海南省第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）琼96民终1075号
上诉人（原审原告）：浙江博元建设股份有限公司。
法定代表人：寿才良。
委托代理人：严大勇。
委托代理人：叶国栋。
被上诉人（原审被告）：浙江飞耀装饰股份有限公司。
法定代表人：张跃飞。
委托代理人：王莉。
原审第三人：博鳌卡森置业有限公司。
法定代表人：王冬。
委托代理人：董知青。
上诉人浙江博元建设股份有限公司（以下简称博元公司）因与被上诉人浙江飞耀装饰股份有限公司（以下简称飞耀公司）及原审第三人博鳌卡森置业有限公司（以下简称卡森公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服海南省琼海市人民法院（2015）琼海民二初字第142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人博元公司的委托代理人叶国栋、被上诉人飞耀公司的委托代理人王莉、原审第三人卡森公司的委托代理人董知青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
博元公司上诉请求：撤销原审判决，发回重审或依法改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：原审认定事实不清、证据不足。1、双方签订的《海南博鳌卡森置业有限公司1号高层室内装修工程分包施工协议》第九条竣工结算约定为：“承包人完成竣工资料备案，并提供完整竣工结算资料后六个月内业主方完成结算审计。相关约定按总包合同”。《建筑施工合同》即总包合同第24.3条约定：发包人自行或委托有资质的造价咨询单位进行审核，给予确认或提出意见，并将审核结果通知承包人。承包人确认同意的，则发包人审定的价款为双方竣工结算价款的最终依据。根据司法解释的相关规定及双方合同的约定，合同中约定竣工结算方式在程序上是符合法律规定的，并且被上诉人也是认可该结算方式的，故该结算方式对被上诉人具有约束力。其次，根据本条约定，承包人应仅限于上诉人，而出具的工程量审核意见的文件（结算汇总表）在得到上诉人确认后，发包人审定的价款即可确认为竣工结算价款的最终依据。退一步讲，即使被上诉人不认可第三人出具的工程审核价，那么，也应由被上诉人负进一步的举证责任。因为被上诉人不认可工程审核价在本质上是一种抗辩，那么，被上诉人应就其的抗辩负有举证责任。原审法院却将举证责任完全强加于上诉人方，对于该举证责任的分配显然系适用法律错误。2、一审判决认定12月10日向被上诉人支付的76.44万元系1号楼底层康体区室内裝饰工程款亦系事实认定的错误。原审法院在证据认定时已对上诉人提供的第二组证据即付款凭证的真实性、关联性予以确认，但在审理查明当中却认为12月10日向被上诉人支付的76.44万元系1号楼底层康体区室内裝饰工程款，这是裁决文书自相矛盾之处，也是与事实不符的。首先，该付款凭证上载明“博鳌高层室内装饰工程”，显然是支付涉案合同项下的款项的；其次，上诉人所有的付款凭证用途栏中均明确载明“博鳌高层裝饰”字样，显然是支付高层装饰款的，而原审法院却仅以被上诉人内部入账的凭证来认定该款项系支付1号楼底层康体区室内裝饰工程款是非常荒谬的。3、原审归纳涉案争议焦点为上诉人是否多付被上诉人工程款。上诉人陈述已支付934.6687万元，但被上诉人仅认为收到工程款627.8万元。虽原审法院对上诉人提供的付款凭证的真实性、关联性予以确认，但却没有在原审判书中认定被上诉人实际收到款项的数额。该项事实影响着本案的判决结果，而原审法院却未予以认定，显属事实认定错误。4、上诉人要求被上诉人开具116.172052万元的发票符合法律规定。在讼争合同项下，结算价为764.172052万元，被上诉人已开具648万元的发票，故还应开具116.172052万元的发票给上诉人。综上所述，原审判决认定事实不清，证据不足。恳请二审法院查明事实，将本案发回重审或依法改判支持上诉人的诉讼请求。
飞耀公司辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实和理由：1、上诉人认为：“发包人对涉案工程单方面的审定价款即可作为竣工结算价款的最终依据”，这显然是违背双方合同约定及法律规定的。根据双方签订的《海南博鳌卡森置业有限公司1号高层室内装修工程分包施工协议》第九条以及总包合同第24.3条约定，不管是从合同约定或者法律规定更或常理判断发包人单方面的审定价款必然要争得答辩人的确认同意，才能作为最终结算依据。事实上答辩人的工程送审价为1343.127195万元，而发包方的审核价为764.172052万元，这与答辩人的送审价相差甚远，因此答辩人至今未予认可，双方结算也至今未达成一致。上诉人辩称总包合同中结算约定不适用于答辩人，显然与双方合同约定违背，且属强词夺理，答辩人作为涉案工程实际承包人，结算价款必然需要征得答辩人同意，如不同意，也是需要第三方审定机构进行审核。另，既然上诉人将发包方做出的结算审定作为证据提交以证明双方的结算价款，而被上诉人作为答辩人只需针对该份证据进行答辩，因为该份结算审核书中并无答辩人签字或加盖公章予以认可，答辩人当然无法认可，只需答辩，无须进一步举证。相反，上诉人应负进一步举证责任，以证明其相应主张。因此，一审法院认为发包方单方面的审核价不能作为本案工程结算依据，乃是事实认定清楚，适用法律正确。2、上诉人要求答辩人返还其工程款170.496648万元的主张缺乏事实和法律依据，上诉人至今尚拖欠答辩人工程款715.327195万元未付。上诉人辩称其总计支付934.6687万元，而事实上答辩人就涉案工程总计收到627.8万元工程款，按照答辩人的工程送审价13431271.95元，上诉人至今尚拖欠答辩人工程款总计715.32719万元。在涉案项目施工期间，答辩人从未授权任何单位或个人向上诉人收取过工程款，至于上诉人主张的其向第三方支付的款项，完全系上诉人与他人之间的债权债务关系，与答辩人无任何关系。因此，上诉人主张的向第三方支付的款项并不能等同其向答辩人支付了相应工程款。3、答辩人就涉案项目收到627.8万元工程款，已开具648万元发票，已多开20.2万元发票，上诉人要求答辩人开具116.172052万元发票无事实依据。
卡森公司述称：1、被上诉人认为涉案总工程款的结算没有事实依据，我方不认可。2、第三人向材料方的付款以及人工费约200多万元是受委托付款，有被上诉人方的签字。
博元公司向一审法院起诉请求：判令被告飞耀公司返还原告工程款170.496648万元，并开具金额为116.172052万元的发票给原告。
一审法院认定事实：2012年5月30日，原告与第三人签订《建筑施工合同》，承包第三人开发的亚洲湾1号高层酒店式公寓室内装修工程，合同价款暂定2亿元。工期从2012年6月1日至10月18日止；本工程发包人同意承包人分包工程；竣工结算24.3条：发包人自行或委托有资质的造价咨询单位进行审核，给予确认或提出意见，并将审核结果通知承包人。承包人确认同意的，则发包人审定的价款为双方竣工结算价款的最终依据；如承包人不同意的，双方针对争议部分进行核对和协商。经核对协商不能解决的争议部分，双方共同申请工程所在地建设工程造价部门进行解释和协调解决。经以上方法仍不能解决的，则按本专用条款第27条约定处理，发生的费用由双方各自承担；合同还约定了违约等其他条款。同日，原告与被告签订《海南博鳌卡森置业有限公司1号高层室内装修工程分包施工协议》，约定原告就第三人开发的亚洲湾1号高层11-13层工区室内装饰工程分包被告施工，合同价款暂定1034万元，工期从2012年6月1日至10月18日止。付款方式为，竣工验收交付后业主支付至合同总价的85%，竣工结算审计完成经业主与承包人确认后30日内业主支付工程尾款，竣工结算为：承包人完成竣工资料备案，并提供完整竣工结算资料六个月内业主方完成结算审计，相关约定按总包合同。合同还约定了其他事项。合同签订后，被告按协议约定对分包的亚洲湾1号高层11-13层工区室内装饰工程进行施工，该装修工程已于2013年3月2日经业主竣工验收使用。期间原告于2012年8月10向被告支付工程款245万元、9月14日向被告支付215.6万元、10月26日向被告支付107.2万元、11月27日向被告支付27万元、12月10日向被告支付76.44万元（1号楼底层康体区室内装饰工程款）、被告委托第三人代付梅记标工人工资款90万元，第三人2014年1月26日代付梅文灿工程款45万元、第三人2014年1月27日向被告支付60万元、第三人代付东莞市亦达行木饰材料有限公司货款63万元，被告已开具648万元发票给原告。工程竣工验收后，被告对装修工程单方进行结算，结算数额为1343.127195万元，并将结算价报送第三人审核，第三人对被告报送审价进行审核，审核后做出工程审核价为764.172052万元，并将审核价通知被告，被告不认可第三人的工程审核价，第三人做出审核价为764.172052万元后，原告认为已向被告支付工程款计934.6687万元，已实际多付了170.496648万元，要求被告退还，遭拒绝后向本院提起诉讼。因卡森公司与本案的处理结果有利害关系，本院于2015年7月28日依法追加为第三人参加诉讼。被告抗辩没有多收原告工程款170.496648万元，认为被告已完成的工程价款1343.127195万元，原告仅付627.8万元，至今尚欠工程款715.327195万元未付，且已开具648万元发票给原告，不同意原告的主张。由于被告对审核的工程价意见较大。审理中原告2015年7月22日向本院申请要求对被告施工的亚洲湾1号高层11-13层工区室内装饰工程进行总价鉴定。本院依法委托海南省第一中级人民法院通过随机选定海南东来土地房地产评估工程咨询有限公司对其装修工程价值进行评估，因原告没有缴纳鉴定费用，2015年11月9日该委托鉴定被鉴定机构退回终结委托鉴定，双方至今也没有做出达成一致认可的工程结算价。
2015年5月9日原告申请对被告在浙江省东阳市中国农业银行东阳市支行，账号：19635101040009481中的存款180万元进行冻结，并提供担保人卡森公司所有的博鳌亚洲湾巴厘岛1B别墅一套，面积135.86㎡作担保。本院以(2015)琼海民二初字第142号民事裁定书冻结被告在浙江省东阳市中国农业银行东阳市支行，账号：19635101040009481中1800000元范围内的存款（账户中存款为零元，限额冻结该账户范围内180万元的存款）；并查封担保人卡森公司提供担保的博鳌亚洲湾巴厘岛1B别墅一套。
一审法院认为：原、被告签订的《海南博鳌卡森置业有限公司1号高层室内装修工程分包施工协议》，是双方的真实意思表示，其内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，分包施工协议合法有效。本案争议焦点为：原告是否多付被告工程款170.496648万元，被告应否退还给原告。
本案中，原告将亚洲湾1号高层11-13层工区室内装饰工程分包给被告施工，被告已按协议约定完成了装修工程，并且工程已经业主第三人竣工验收使用。工程完工后，原告应当与被告进行工程结算，将结算结果报第三人审核后付款。但原被告没有进行结算，而是由被告单方结算工程款为1343.127195万元后，并报送第三人审核，第三人对工程审核后做出工程审核价为764.172052万元，其审核价与被告结算价相差较大，被告不予认可。虽然原告认可第三人的审核价，但被告对第三人的工程审核结果有异议，按原告与第三人签订的《建筑施工合同》竣工结算24.3条约定：发包人自行或委托有资质的造价咨询单位进行审核，给予确认或提出意见，并将审核结果通知承包人。承包人确认同意的，则发包人审定的价款为双方竣工结算价款的最终依据；如承包人不同意的，双方针对争议部分进行核对和协商。经核对协商不能解决的争议部分，双方共同申请工程所在地建设工程造价部门进行解释和协调解决。因此在被告对第三人做出的审核价有异议的情况下，本案不能以第三人做出的工程审核价作为工程款的结算依据，且该工程目前双方没有一致认可的结算依据，也没有委托有资质评估部门对工程总价进行评估鉴定，故原告主张已多付170.496648万元给被告，缺乏事实依据，其主张应不予支持。被告抗辩原告至今尚欠被告工程款715.327195万元未付，其抗辩理由也没有事实依据，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告博元公司的诉讼请求。案件受理费2.0245万元，诉讼保全费0.5万元，均由原告博元公司承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定如下：一、关于证据的认证。1、上诉人博元公司二审中提交的证据即网上银行转账凭证，以证明其为被上诉人飞耀公司向东莞市亦达行木饰材料有限公司代付63万元货款的事实；飞耀公司对该证据的真实性无异议，但对其关联性和证明内容有异议；第三人卡森公司对该证据的真实性、关联性、合法性均无异议；本院对该证据的认证意见是：博元公司一审中提交的证据即东莞市亦达行木饰材料有限公司出具的收款证明，证明卡森公司为飞耀公司代付货款63万元，而二审中提交的上述证据显示的付款人是博元公司，付款金额50万元，且该证据中未注明系为飞耀公司代付款，与一审提交的证据不相符，故与本案无关，对该证据，本院不予采信。2、第三人卡森公司二审中提交的证据即飞耀公司的任职证明和飞耀公司徐达能的付款委托书，以证明其为被上诉人飞耀公司向东莞市亦达行木饰材料有限公司代付63万元货款的事实；飞耀公司认可徐达能系该公司的项目经理，但未授权其收取或支付工程款，因该证据系复印件，故对该证据的三性不予认可；博元公司对该证据的三性及证明力均无异议；本院对该证据的认证意见是：虽然该证据系复印件，但结合博元公司一审中提交的证据即东莞市亦达行木饰材料有限公司出具的收款证明、飞耀公司在诉讼中不能对购买衣柜木门及付款情况做出说明等情况，对该证据予以采信。3、一审中各方当事人提交的证据，除博元公司提交的证据2中的76.44万元网上银行转账凭证外，对其余证据的认证意见与一审法院的认证意见一致。关于76.44万元网上银行转账凭证，首先，飞耀公司对76.44万元工程款与本案的关联性不予认可，称该款系康体区室内装修工程款；其次，博元公司除了涉案工程外，又将1号高层一层康体区室内精装修工程分包给飞耀公司施工完成，虽然是一层康体区，但双方签订的合同名称仍称为高层室内装饰，即《海南博鳌卡森置业有限公司1号高层室内装饰工程分包施工协议》；再次，博元公司一审提交的转账凭证中，76.44万元网上银行转账凭证用途为博鳌高层室内装饰工程，而其他转账凭证的用途均为博鳌高层装饰，交易习惯不同；综上，本院认为76.44万元网上银行转账凭证应系1号高层一层康体区室内装修工程款，与本案无关联性，对该证据应不予采信，一审法院认定该证据与本案有关联性不当，本院予以纠正。二、原审判决认定的事实与本院二审认定的事实一致，本院予以确认。
二审中，上诉人博元公司请求对涉案工程量进行司法鉴定，庭审过程中，经本院征询飞耀公司，飞耀公司表示不予同意。本院认为，当事人申请鉴定应当在举证期限内提出，虽然博元公司在一审中提出申请，但又不预交鉴定费用，致使鉴定无法进行，现二审中又提出鉴定申请，不符合证据规则中关于举证期限的有关规定，且对方当事人不予同意，故对博元公司的鉴定申请，本院不予准许。另，博元公司在二审庭审中表示，如果不能确认涉案工程量，则放弃关于开具发票的诉求。
本院认为，博元公司与飞耀公司签订的《海南博鳌卡森置业有限公司1号高层室内装修工程分包施工协议》，系双方当事人的真实意思表示，其内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，协议内容合法有效。本案争议的焦点是：1、第三人卡森公司的结算能否作为确定涉案工程结算款的依据；2、博元公司已向飞耀公司支付涉案工程款的具体数额；3、飞耀公司应向博元公司出具发票的数额。
关于第三人卡森公司的结算能否作为确定涉案工程结算款的依据。虽然博元公司与飞耀公司签订的分包施工协议中约定竣工结算按博元公司与第三人卡森公司签订的总包合同约定，但总包合同中并未明确博元公司对卡森公司的结算意见能够代表作为涉案工程施工方的飞耀公司的结算意见，由于合同约定不明确，且对该条款的理由不同，同时，第三人卡森公司在二审庭审中也表示该公司的结算因飞耀公司不认可而达不成最终结算，故依据合同法的有关规定，按照合同的目的、交易习惯以及诚实信用的原则，推定分包协议中所称竣工结算相关约定按总包合同系按总包合同中规定的结算方式，而不能以该约定中的承包人博元公司的意见视同分包人飞耀公司的意见，由此，在飞耀公司对卡森公司的结算有异议的情况下，不能以卡森公司的结算作为确定博元公司向飞耀公司支付涉案工程结算款的依据。据此，在涉案工程结算款尚未确定的情况下，博元公司主张多付工程款，缺乏事实根据。
关于博元公司已向飞耀公司支付涉案工程款的具体数额。根据查明的事实，博元公司向飞耀公司支付工程款5笔共594.8万元，另，卡森公司为博元公司向飞耀公司支付工程款60万元、卡森公司为飞耀公司付梅记标工人工资90万元、卡森公司为飞耀公司付梅文灿工程款45万、卡森公司为飞耀公司付东莞市亦达行木饰材料有限公司货款63万元，合计博元公司（含卡森公司代付款）已向飞耀公司支付涉案工程款共852.8万元。
关于飞耀公司应向博元公司出具发票的数额。经核实，博元公司已向飞耀公司支付涉案工程款共852.8万元，而飞耀公司只出具648万元发票给博元公司，差额204.8万元。因涉案工程量尚未最终结算，无法确认工程款的最终数额，且博元公司也明确表示如果不能确认涉案工程量，则放弃关于开具发票的诉求。对博元公司放弃该项诉求，本院予以准许。
综上所述，博元公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2.0245万元，由上诉人浙江博元建设股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 林 敏
审判员 符 实
审判员 王东史
二〇一六年九月二十一日
书记员 闫海宁
附：适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；