上海市奉贤区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪0120民初1440号
原告上海源明照明科技有限公司。法定代表人叶际爽，董事长。委托代理人李枭，上海市昆仑律师事务所律师。委托代理人陈小燕，上海市昆仑律师事务所律师。被告王建廷。原告上海源明照明科技有限公司（以下简称“源明公司”）诉被告王建廷劳动合同纠纷一案，本院于2016年1月8日立案受理后，依法适用简易程序，分别于2016年1月22日、2016年3月4日公开开庭进行了审理。原告源明公司委托代理人李枭到庭参加了第一次庭审，原告源明公司委托代理人陈小燕到庭参加了第二次庭审，被告王建廷到庭参加了两次庭审。本案现已审理终结。原告源明公司诉称，2012年4月底，被告入职原告处担任外贸销售员一职。双方签订过劳动合同，约定试用期3个月，试用期工资人民币4,000元（以下币种同），双方还对其他权利义务作了相应约定。后双方分别于2013年、2014年两次续签劳动合同。2013年2月5日，双方签订了一份《保密和竞业协议》，约定被告离职2年内必须保守原告的商业秘密，并履行竞业限制义务，不得在与原告有竞争关系的企业任职，不得招揽联系其在原告处负责联系的客户、不得作为投资人经营与原告业务相竞争的业务等，且若被告违约则应向原告承担违约金100,000元。2015年3月10日，被告向原告递交一份《离职申请》，自行提出辞职。被告离职后，原告按月向其支付保密费用。2015年5月28日，突然显示竞业费用被退回。2015年6月1日，原告再次打入该笔费用，银行显示该账户已销户。后原告多名客户反映，被告离职后通过电话或者电子邮件方式，向其发出要约，邀请客户改从其新任职的单位浙江旗星清河电子科技有限公司购买相关产品。被告的行为已经严重侵害了原告的合法权益。无奈之下，2015年6月10日，原告向被告发出了一份《通知函》，再次要求被告履行《保密和竞业协议》。否则要承担相应的违约责任，但被告仍置之不理，至今没有任何回应。原告不服仲裁裁决，诉至法院，要求判令被告：一、继续履行双方于2013年2月5月签订的《保密和竞业协议》；二、支付原告违约金100,000元。被告王建廷辩称，其并未在原告所称的浙江旗星清河电子科技有限公司工作过，其实际自2015年3月30日开始在案外人上海昶容电子科技有限公司工作，并由该公司缴纳社会保险费，该公司的经营范围与原告亦不一致。其未曾要求原告客户向该公司购买产品，故其不存在原告所称的违反竞业限制的行为。其原来的工资卡在离职一个月后销户了，因为新公司的开户行不是原来的银行，原工资卡没用了，其觉得卡太多了。其并非离职后立马注销，协议里也未约定补偿金发放至原工资卡。原告能提供的最早打卡记录是在2015年7月28日，这说明原告在被告离职后的4个月内未支付过竞业补偿金。原告称向其发过《通知函》要求继续履行竞业禁止协议，但其从未收到过。自离职至今，其从未收到过原告支付的竞业补偿金。故即使违约，亦系原告违约在先。被告同意继续履行《保密和竞业协议》，但保留向原告主张竞业补偿金的权利。经审理查明：被告于2012年4月23日进入原告处从事外贸销售员工作。原、被告签订过书面《劳动合同》，双方所签的最后一份《劳动合同》约定：“合同期限自2014年4月23日至2015年4月22日，被告月工资为2,500元、岗位津贴3,000元、加班费1,500元。”双方于2013年2月5日签订了《保密和竞业协议》，其中第三条“竞业和相关禁止”约定：“员工在没有得到公司书面同意的前提下，不论劳动关系存续期间还是本协议终止后两年内，无论终止是自愿还是非自愿的，也不管终止的原因，都不得直接或间接、单独或通过任何其他个人、事务所、组织、合伙企业、实体或公司：1、作为所有人、合伙人、投资人、雇员、经纪人、代理人、负责人、托管人、公司领导、许可人或无论处于任何职位，从事与公司的业务相竞争的任何业务，或从中受益或有任何联系；2、向竞争对手提供任何服务或披露任何保密信息；3、联系、招揽、引诱、转移、劝诱或企图从公司招揽、引诱任何其在职期间招揽、服务、负责或联系的公司的客户；4、直接或间接地劝说、引诱、鼓励或以其他方式促使公司或其关联公司的（1）任何管理人员或员工终止该等管理人员或员工与公司或其关联公司的聘用关系；（2）任何客户、供应商、被许可人、许可人或与公司或其关联公司有实际或潜在业务关系的其他人或实体终止或以其他方式改变与公司或其关联公司的业务关系……”第五条“违约责任”第三款约定：“员工违反竞业义务的，应向公司支付违约金十万元或上年度奖金金额（以金额高的为准），实际损失超过上述违约金的，按实际损失数额赔偿。”2015年3月10日，被告提交书面《离职申请》，以个人原因向原告提出辞职，并办理了物品交接手续。2015年11月4日，原告向上海市奉贤区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告：一、继续履行竞业限制协议；二、支付违约金100,000元。2015年11月23日，上海市奉贤区劳动人事争议仲裁委员会作出奉劳人仲（2015）办字第2154号裁决：一、被告于裁决书生效之日起七日内继续履行《保密和竞业协议》；二、对原告的其他请求不予支持。原告不服该裁决，遂诉讼来院。另查明：原告为被告缴纳了2012年5月至2015年3月期间的社会保险费，案外人上海昶容电子科技有限公司自2015年5月起为被告缴纳社会保险费。以上事实由原告提供的仲裁裁决书、三份劳动合同、保密和竞业协议、员工入职登记表、离职申请、物品交接表、被告提供的参保个人城镇基本养老保险缴费情况、营业执照以及本院向上海市社会保险事业管理中心奉贤分中心调取的《证明》等证据予以佐证，经庭审质证，本院予以确认，作为本案定案依据。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告主张被告离职后即进入与原告经营范围存在重合的浙江旗星清河电子科技有限公司工作，并邀请原告客户改从浙江旗星清河电子科技有限公司购买相关产品，故被告存在违反竞业限制的行为。但原告仅提供了所谓的由其国外客户向其发送的电子邮件以及自行制作的中文翻译件予以佐证。因原告提供的证据不符合证据形式要件，本院难以采纳。从原告提供的现有证据来看，不足以证明被告存在违反竞业限制的行为。而被告则辩称其现就职于案外人上海昶容电子科技有限公司，该公司的经营范围与原告并不一致，并提供了其与该公司签订的劳动合同、该公司的营业执照以及参保个人城镇基本养老保险缴费情况、银行客户卡对账单等证据予以佐证。原告虽对被告的辩称意见不予认可，但并未提供充分证据予以反驳。基于被告提供的证据能够相互印证，再结合本院查明案外人上海昶容电子科技有限公司自2015年5月起为原告缴纳了社会保险费的事实，故相比而言，被告的辩称意见更具可信度，故本院予以采信。综上，原告主张被告存在违反竞业限制的行为，并据此向被告主张违反竞业限制的违约金，缺乏事实依据，本院不予支持。关于原告提出的继续履行双方于2013年2月5月签订的《保密和竞业协议》的诉讼请求，仲裁裁决已对此作出裁决，被告未对仲裁裁决提起诉讼，视为接受仲裁裁决，且被告于庭审中表示同意继续履行《保密和竞业协议》，故本院予以确认。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告王建廷于本判决生效之日起继续履行原告上海源明照明科技有限公司与被告王建廷于2013年2月5日签订的《保密和竞业协议》；二、驳回原告上海源明照明科技有限公司要求被告王建廷支付违约金人民币100,000元的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告上海源明照明科技有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
代理审判员 谭文忠
二〇一六年三月二十五日
书 记 员 闫飞达
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。