海南省三亚市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）琼02民终593号
上诉人（原审原告）：江为国，男，1977年5月13日出生（公民身份号码×××），汉族，住福建省福鼎市。
委托诉讼代理人：刘时云，海南三和元律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周志超，海南三和元律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：三亚缘满超市，经营场所海南省三亚市吉阳区商品街5巷*号*楼。
经营者：冯新月，男，1980年1月2日出生（公民身份号码×××），汉族，现住海南省三亚市吉阳区商品街5巷*号*楼。
委托诉讼代理人：顾蓓莉，海南追根律师事务所律师。
委托诉讼代理人：董冰，海南追根律师事务所律师。
上诉人江为国因与被上诉人三亚缘满超市劳动争议纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院(2017)琼0271民初8527号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人江为国的委托诉讼代理人刘时云、被上诉人三亚缘满超市的委托诉讼代理人顾蓓莉、董冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人江为国上诉请求：1.撤销(2017)琼0271民初8527号民事判决，改判确认双方于2017年1月27日至9月30日期间存在劳动关系；2.本案一、二审诉讼费用由三亚缘满超市承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。首先，一审判决认定双方之间未形成连续稳定的用工关系错误。江为国是在58同城网站上看到三亚缘满超市的招聘信息后，经冯新月的姐姐面试后进入三亚缘满超市工作。江为国的岗位为外卖配送员,工作时间固定为白班（早上8时起至24时止），如遇外卖较多则服从超市调整，工资根据个人送达外卖的配送费来计算，每周结算一次。双方未签订书面劳动合同，但三亚缘满超市要求江为国配备送货工具才能上岗、上班不能迟到、有事需请假、送货过程需汇报等。自2017年1月27日至发生交通事故时，江为国一直按照三亚缘满超市的规定只为其送货。因该外卖配送员微信群内容太多，故只截取部分有代表性《微信聊天记录截图》，证明江为国为三亚缘满超市工作的事实，并不是一审判决认定的仅能证明其在2017年2月20日至21日、2月23日、3月1日、3月11日、3月18日、3月29日至4月4日、4月6日至11日、4月13日为三亚缘满超市配送商品。因此，江为国与三亚缘满超市之间形成了连续、稳定的用工关系。其次，一审判决认定江为国与三亚缘满超市之间用工关系不符合劳动关系的特征，不具备劳动关系的法定构成要件，不属于法律意义上的劳动关系错误。江为国从事的外卖配送员工作是一种新兴职业，由于三亚缘满超市面积仅70-80平方米，其店内没有固定地点让外卖配送员休息和等待，上班时间都是在超市门口轮流等待超市派单。江为国不仅接单需要经过三亚缘满超市同意、取消订单、送货成功都需要向三亚缘满超市报备，在外送过程中遇到电动车没电或请假等事宜，也需要向三亚缘满超市报告。上述事实均可证明江为国的配送活动均受三亚缘满超市管理、控制与监督。三亚缘满超市为江为国等外卖配送员制定了劳动规章制度，其在江为国入职时就口头提出上班不能迟到、有事需请假、送货过程需汇报等制度，只是没有制定书面规章制度，故显得管理松散。这是三亚缘满超市基于外卖配送员这种特殊的新型劳动关系形式选择的管理模式，是三亚缘满超市对自身权利的处置，不能因三亚缘满超市的原因就认定双方不存在劳动关系。江为国与三亚缘满超市之间存在管理与被管理的用工关系，符合劳动关系的特征，具备劳动关系的法定构成要件，属于法律意义上的劳动关系。故请求二审法院支持江为国的上诉请求。
被上诉人三亚缘满超市辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。江为国与缘满超市之间不存在劳动关系。双方口头约定由江为国按照缘满超市客户订单的要求，独立地利用自己所有的交通工具将客户所需的商品交付至该客户处。江为国在配送过程中不受缘满超市指挥、监督和控制，三亚缘满超市亦无相应的规章制度约束江为国的行为。江为国只要顺利完成任何一单的派送后，三亚缘满超市便向江为国支付相应的配送费（配送费灵活支付，没有固定的支付时间）。至于江为国是否亲自送达亦或是交给其他人员送达，三亚缘满超市一概不予否认，只追求配送成功的结果。显然双方之间不存在管理与被管理、较为稳定长久的支配与被支配、报酬支付方式特定化的劳动关系。
江为国向一审法院起诉请求：确认江为国、三亚缘满超市于2017年1月27日至9月30日期间存在劳动关系。
一审法院认定事实：2017年2月12日，江为国开始以其自有电动车为三亚缘满超市配送商品，即把三亚缘满超市承接的外卖订单中的商品配送至客户手中。三亚缘满超市根据外卖订单中载明的配送费，按单向江为国支付报酬。2017年4月26日，江为国在配送途中发生交通事故受伤，伤后没有再为三亚缘满超市提供相应配送服务。之后，江为国以三亚缘满超市为被申请人，向三亚市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认双方在2017年1月27日至9月30日期间存在劳动关系。三亚市劳动人事争议仲裁委员会作出三劳人仲裁字〔2017〕第740号仲裁裁决，裁决双方在2017年1月27日至9月30日期间不存在劳动关系。江为国对上述裁决不服，诉至一审法院。以上事实，有《三劳人仲裁字〔2017〕第740号仲裁裁决书》《微信聊天记录截图》《道路交通事故认定书》及当事人陈述在案佐证，并经庭审举证质证，足以认定。
一审法院认为，关于双方是否存在劳动关系的问题。江为国主张其与三亚缘满超市存在劳动关系，但根据江为国提交的《微信聊天记录截图》，仅能证明其在2017年的2月20日至21日、2月23日、3月1日、3月11日、3月18日、3月29日至4月4日、4月6日至11日、4月13日为三亚缘满超市配送商品，江为国于4月26日受伤后也没有再为三亚缘满超市提供相应配送服务。故双方之间并未形成连续、稳定的用工关系。江为国以其自有电动车从事配送活动，三亚缘满超市并未向其提供劳动工具。同时，参照原劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第二项的规定，成立劳动关系以“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理”为要件。而根据上述微信截图，江为国在配送过程中仅向三亚缘满超市报告送达结果、送达时间及回程时间，不能证明其配送活动受三亚缘满超市的管理和约束，江为国也未提交其他证据证明双方之间存在管理与被管理的关系。因此，双方之间的用工关系不符合劳动关系的特征，不具备劳动关系的法定构成要件，不属于法律意义上的劳动关系。综上，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：确认江为国与三亚缘满超市于2017年1月27日至9月30日期间不存在劳动关系。本案受理费10元，由江为国负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院二审查明，2017年3月1日、2017年3月31日、4月8日的《微信聊天记录截图》均载明“小雨点”（江为国称系冯新月的姐姐）在群里询问“有单谁接”。庭审中本院询问江为国除了其一审提交的手机截图，是否有具体招聘信息的证据，其称没有。
本院认为，本案的争议焦点为江为国与三亚缘满超市是否存在劳动关系。一、江为国主张其在58同城网站上看到三亚缘满超市的招聘信息后，经该超市经营者冯新月的姐姐面试后招聘入职，但其在一审中提交的手机截图没有显示是哪个网站发布，亦没有显示年份，本院在二审庭审中询问其是否有具体招聘信息的证据，其称没有。故本院对该主张不予支持。二、江为国主张其工作时间为固定白班，即从早晨8点至晚上12点，在三亚缘满超市的门口等候，轮到谁就由谁配送。但其提交的证据并不能证明其该主张。且其提交的《微信聊天记录截图》显示“小雨点”在群里询问“有单谁接”，与其关于是在三亚缘满超市的门口等候，轮到谁就由谁配送的主张相矛盾，说明外卖配送员有选择接单或不接单的权利，其工作时间并不受三亚缘满超市的安排。故本院对该主张不予支持。三、江为国主张三亚缘满超市为包括其在内的外卖配送员规定了上班不能迟到，有事需要请假，接单需经三亚缘满超市同意，取消订单、送货成功等送货过程需向三亚缘满超市报告的制度，其受三亚缘满超市管理。江为国无证据证明三亚缘满超市对其规定上班不能迟到，有事需要请假。接单需经三亚缘满超市同意，取消订单、送货成功等送货过程需向三亚缘满超市报告，是江为国从事商品配送行为的必备环节，如此三亚缘满超市才能确定由谁接单并知悉商品配送结果，江为国并不能以此主张其受三亚缘满超市管理。且因外卖配送员的机动性较强，也不能排除江为国同时为多家商户进行配送的可能。故本院对江为国受三亚缘满超市管理的主张不予支持。综上，江为国无证据证明其系三亚缘满超市招聘、稳定的为该超市配送商品并受该超市管理，应承担举证不能的法律后果。因此，江为国与三亚缘满超市在2017年1月27日至同年9月30日期间不存在劳动关系。
综上所述，江为国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由江为国负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 媛
审 判 员 李柔翰
审 判 员 王晓艳
二〇一八年七月十一日
法官助理 王声蓉
书 记 员 郁四珍
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。