江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泰中商终字第00353号
上诉人（原审原告、反诉被告）靖江市红旗特种铸钢厂，住所地靖江市康宁路**号。
负责人朱元清，该厂厂长。
委托代理人栗文华（特别授权），江苏方德律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）张家港宏烨机械科技有限公司，住所地张家港市锦丰镇江苏扬子江国际冶金工业园锦绣路1号（玫隆物流园）。
法定代表人顾炯球，该公司董事长。
委托代理人肖凤筹（特别授权），江苏苏泰律师事务所律师。
委托代理人周家乐（一般代理），江苏苏泰律师事务所律师。
上诉人靖江市红旗特种铸钢厂（以下简称红旗厂）为与上诉人张家港宏烨机械科技有限公司（以下简称宏烨公司）定作合同纠纷一案，不服江苏省靖江市人民法院（2014）泰靖商初字第0351号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
红旗厂原审诉称：2012年9月5日，我厂与宏烨公司签订合同1份，约定我厂依据宏烨公司提供的图纸及技术协议生产制造134台烧结机炉车及相关备件。同年10月13日，宏烨公司依约到我厂查看验收了样车，10月15日，双方订立技术协议书，约定我厂必须在11月24日前完成120台烧结机炉车的生产。我厂为履行约定，完成了全部134台烧结机炉车的生产。此后，宏烨公司仅从我厂提取了价值1712700元的部份组件，且于11月28日发函给我厂要求解除合同。因其他组件均已具备了交货条件，宏烨公司解除合同给我厂造成了重大损失。故请求判令宏烨公司赔偿我厂损失2540028.44元并承担自2012年11月28日起至实际赔偿之日止的利息损失。
宏烨公司原审答辩并反诉称：红旗厂所述双方订立承揽合同、我司提供图纸和技术协议书、2012年10月15日签订技术协议书均是事实。但红旗厂从未提供炉车样车给我司验收，也未在2012年11月25日前按照合同约定提供合格产品，只是提供了120台未退火的不符合质量要求的炉车骨架和1台报废的炉车骨架。红旗厂的行为违反了双方对产品质量及交货期限的约定，我司迫于无奈，在合同履行期满后，向红旗厂发出了解除合同的通知。期间，双方也曾进行协商，我司同意接收红旗厂已经生产的符合质量要求的产品。此后，我司接收了红旗厂部分产品，但侧板、炉条等主要部件，红旗厂仍然无法提供。红旗厂的诉讼请求没有事实和法律依据，依法应予驳回。红旗厂未按合同约定交付合格的产品，应当承担相应的违约责任，请求判令红旗厂返还我司已付的货款151万元、支付违约金1419715元。
红旗厂原审辩称：合同履行过程中，宏烨公司单方收回了炉车轴承，在解约函中也认可炉车骨架是合格的并且实际接收了121台炉车骨架，因此，合同解除是宏烨公司不履行协助义务和违法解约造成的，故请求驳回宏烨公司的反诉请求。
原审法院查明：2012年9月5日，红旗厂与宏烨公司签订合同、补充协议各1份，约定由红旗厂依据宏烨公司提供的图纸、技术协议等进行材料采购和加工，并根据图纸要求和双方签订的技术协议以及炉车验收标准提供烧结机炉车134台、烧结机主驱动组件1套，备品和备件为炉条2200根、炉车运输147.4T，主驱动运输等设备和服务，总价款4732386元。炉车轴承由宏烨公司自行购买。红旗厂收到预付款后75天交货，地点常州（具体地点交货前通知）。签订合同后，红旗厂先制造出一台炉车，并进行各方面检验，在确认制造质量和技术各方面符合图纸要求，并得到宏烨公司认可后，再进行批量生产。验收出运前红旗厂应向宏烨公司提供铸件的材质化验清单，若与技术协议书不符，红旗厂负全责，并赔偿损失。其中，宏烨公司提供的小车骨架图纸（SJA-04-02）载明：铸件不允许有裂纹、气孔、沙眼、夹杂等缺陷，铸件要进行退火处理；其提供SJA-04炉车技术协议书第三条约定，铸件后要进行自然时效。合同签订后，宏烨公司支付给红旗厂合同总额30%作为预付款，红旗厂收到预付款当日为项目的启动时间，交货时间从当天开始计算。验收合格后付合同总额的60%，宏烨公司开具总额90%的增值税发票，在安装调试结束，正常运行12个月或交货后18个月没有发生质量问题，宏烨公司支付剩余的10%。逾期交付设备应当向宏烨公司偿付违约金。每逾期一天，按合同价款总额的千分之五偿付违约金；三天之后不能交付设备或不能完成工作的，应当偿付合同价款总值160%的违约金。
合同签订后，红旗厂于2012年9月10日、26日分别出具收据，载明收取了宏烨公司货款141万元、10万元。9月19日，宏烨公司调换10万元承兑汇票给红旗厂。
2012年9月10日、9月12日、9月15日红旗厂与扬州金硕球墨铸铁有限公司（以下简称扬州球墨公司）、南通如港船舶配套机械有限公司（以下简称如港公司）、夏某分别签订了134台小车骨架买卖合同、SJA-06主驱动链轮装配合同以及加工134台Q×××××小车骨架合同。
嗣后，红旗厂加工了1台炉车，宏烨公司看样后，于2012年10月15日与红旗厂再次签订技术协议书，约定：1、侧板268块在2012年11月25日前全部完成；2、炉车骨架134台在2012年11月24日前全部完成。铸造技术要求如下，铸件任何部位不允许有气孔、缩孔、夹渣，影响强度等缺陷，铸件表面要光滑平整，不允许有凹凸现象，炉车组装在11月24日必须完成120台；3、炉条技术要求，内在质量和外观质量，按原合同进行。同时对图纸SJA-04-07尺寸进行了部分修改。
同年10月9日、10月14日、10月17日、21日、26日、30日、11月4日、11月8日夏某代红旗厂收取了扬州球墨公司制作的小车骨架78台，并对小车骨架进行加工，完成加工程序的45台、完成一半程序的15台，后均交付给了宏烨公司。宏烨公司于11月13日、17日、21日收到未退火的台车体（即小车骨架）43台，其在送货单上注明检验不合格退回。
2012年11月25日，红旗厂退给了宏烨公司交付给其的炉车轴承1064个。
2012年11月28日，宏烨公司发函给红旗厂，载明由于红旗厂未按约交付货物，要求立刻解除合同。红旗厂于11月29日收到该函。
2012年12月2日，宏烨公司又向红旗厂发出了合同终止书，载明因红旗厂未按约定时间交货、对小车骨架未进行退火处理，已无法履行合同，要求立刻解除合同。同时出于友好，愿意接收部分合格的半成品并进行清算，如红旗厂同意按清单进行清算，则宏烨公司将放弃追究损失的权利。其在清算清单上载明已收取小车骨架120台，价款1444800元、45台小车骨架加工费72900元、烧结机主驱动组件1套195000元。
2012年12月11日，宏烨公司与红旗厂签订转让协议，载明因红旗厂无能力支付如港公司剩余货款13万元，由宏烨公司代红旗厂支付，SJA-06主驱动由宏烨公司签收。双方当日履行了协议，宏烨公司支付了13万元并提取了SJA-06主驱动。
2012年12月13日，夏某从红旗厂提取了部份炉车标准件，后交付给宏烨公司，结算价款14000元。
2012年12月16日，红旗厂出具收条，载明：红旗厂转让280个锻压件给宏烨公司，宏烨公司已给付23000元。
2012年12月17日，宏烨公司再次向红旗厂发出了合同终止书。
原审法院认为，本案争议焦点是：1、合同解除的原因；2、双方损失如何承担。
针对争议焦点1，合同解除的主要原因是红旗厂延期交货，而其不能按时交货的原因是双方对铸件是否需要退火产生争议。
根据双方签订的合同及2012年10月15日的技术协议书，合同约定在收到预付款后75天内交货，技术协议书约定红旗厂应当在2012年11月25日前完成侧板268块、在11月24日前完成炉车骨架134台，同时组装完成120台。该技术协议是在宏烨公司看样后，对交货时间进行重新确认。故应当确认最后的交货时间应为11月25日。红旗厂在约定时间内未向宏烨公司交付定作物，应确认其已经构成逾期交货。
红旗厂与宏烨公司签订的合同合法有效，双方本应按照合同约定履行义务，但由于合同中双方对合同标的炉车骨架是否需要退火约定不明，且在合同履行过程中也未能及时明确责任，导致合同目的不能实现，红旗厂与宏烨公司均负有不可推卸的责任。在双方签订合同时，宏烨公司向红旗厂提供了图纸和技术协议书，但图纸和技术协议书存在明显矛盾，图纸中要求铸件做退火处理，而技术协议中却要求自然时效，炉车骨架是否需要退火成为本案关键问题。此后，红旗厂提供了未退火炉车骨架样车，而宏烨公司看样时，未对样车从严检验，在随后签订的技术协议中对铸件是否需要退火又未曾提及，致使红旗厂批量生产，在交货期限届满时无法完成定作任务。另外，宏烨公司在交货期限未满时即收取120台炉车骨架，也是红旗厂不能及时完成定作任务的原因之一。故宏烨公司对争议的产生应当承担相应的民事责任。同时，红旗厂在明知图纸和技术协议相互矛盾时，未向宏烨公司提起，仅依据技术协议对铸件未作退火处理，但采用自然时效时间，根本无法在约定的交货期限内完成，红旗厂未及时履行通知义务，也是导致矛盾产生不能实现合同目的原因之一，故红旗厂也应承担相应的民事责任。根据法律规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。
针对争议焦点2，双方损失的承担，红旗厂要求宏烨公司承担损失2540028.44元以及相关利息。首先，宏烨公司在向红旗厂发出解除合同函件时，宏烨公司已经承诺收取部分合格产品进行清算，红旗厂也实际向宏烨公司交付了部分配件、转让与完成合同相关的债权，结合证人夏某证言，可以认定双方解除合同后，已经进行了相关善后的处理；其次，红旗厂提起诉讼后，即将相关组件出售，也存在扩大损失嫌疑。故对红旗厂要求宏烨公司赔偿2540028.44元以及相关利息的请求，依法不予支持。
宏烨公司在合同签订及履行过程中存在过错，合同履行期限内也未及时向对方提出，因此，在双方都存在不同程度的违约行为的情况下，要求对方承担违约责任显然不合理，故对其要求红旗厂承担违约责任并给付违约金的请求，依法不予支持。
根据宏烨公司向红旗厂出具的3份解除合同函件以及结合红旗厂与扬州球墨公司、夏某签订的合同及宏烨公司认可的小车骨架的单价，确定宏烨公司接收的货物价值1751740元，而宏烨公司已付该批货物价款1677000元，下余货款74740元宏烨公司应当给付红旗厂。
据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条、第二百五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、驳回红旗厂要求宏烨公司赔偿损失2540028.44元并承担利息的诉讼请求；二、宏烨公司给付红旗钢厂货款74740元，于判决生效后10日内付清；三、驳回宏烨公司要求红旗厂返还货款151万元、支付违约金1419715元的诉讼请求。如果债务人未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费28490元、财产保全申请费5000元，合计33490元，由红旗厂负担32490元，宏烨公司负担1000元（宏烨公司负担部分，红旗厂已垫支，宏烨公司在给付货款时一并给付红旗厂）；反诉案件受理费16250元、财产保全申请费5000元，合计21250元，由宏烨公司负担。
红旗厂上诉称：原审判决驳回我厂要求宏烨公司赔偿损失2540028.44元并承担利息的诉请，宏烨公司仅需支付上诉人货款74740元显属错误。理由是：
一、原审判决认定“涉案合同系因上诉人延期交货而解约”显系事实认定与法律适用双重错误。
第一，2012年10月15日所签《技术协议书》仅系双方就“侧板”、“炉架”、“炉条”的“生产性”技术参数达成的协议，并不涉及交货事宜；况且，侧板既需组装进炉车，则我厂没有向宏烨公司单独交付侧板的义务。所以，2012年10月15日《技术协议书》所约“2012年11月25日”仅系炉车组装完成时间，交货时间仍应按照双方2012年9月5日所签《合同书》“交货期：收到预付款后75天”的约定执行。既然宏烨公司勉强付足合同总额30%预付款141万元系2012年9月19日，则交货期应至2012年12月5日届满，即宏烨公司2012年11月28日以交货迟延为由发函解约时交货期间并未届满，原审判决认定我厂存在交货迟延显系偏袒宏烨公司。
第二，纵使2012年10月15日《技术协议书》所约“2012年11月25日”为交货截止日，但宏烨公司早在该约定交货期日前就已提走了120台炉车骨架与1台炉车样车，且从未在约定期日前归还炉车骨架给我厂，双方业已实际变更了涉案合同的交货方式与履行期限，120台炉车未能在原约定期日前组装完成实应归咎于宏烨公司自行提走炉车骨架的行为，原审判决无视该事实而认定所谓我厂存在交货迟延明显悖于客观事实。
第三，原审判决既已认定“宏烨公司曾对我厂提供的未退火炉车样车予以检验”，且宏烨公司从未提供其对该未退火炉车样车提出“未退火”异议的任何证据，反而承认已经收取了该“未退火”的炉车样车，足证宏烨公司业已认可炉车未退火的客观事实。并且，宏烨公司致函我厂时自认取走的120台未退火炉车骨架为“合格”产品，更加证明了讼争双方早已在履行合同过程中明确：双方实际执行的是作为2012年9月5日《合同书》附件3《炉车技术协议书》第3条“铸造后实行自然时效”的约定。显然，原审判决认定我厂未能履行通知义务显系严重违背客观事实。
第四，正因双方实际执行的是“铸造后实行自然时效”的约定，且在实际履行过程中因宏烨公司单方提货的行为而客观上变更2012年10月15日《技术协议书》所订履行期限后又未进一步明确变更后的交货期限，故本案根本没有交货迟延的认定依据，所谓“采用自然时效期间会导致在约定交货期限内完成交货”属于“合同目的不能实现”也只能属于原审判决的主观臆断。况且，尽管宏烨公司一再以“涉案产品系向外商供货因而供货期限具有明确限定为借口”辩称交货迟延将导致其无法实现合同目的，然同样没有提供其与外商所订合同及履行情况等证据材料予以证明该合同目的，这也印证了“原审判决系在无任何证据支持基础上认定涉案合同目的会因交货迟延而不能实现”的客观事实。
二、涉案合同既因宏烨公司违约而解除，原审判决未予认定宏烨公司的违约赔偿责任显系自相矛盾。
首先，在涉案合同履行过程中，宏烨公司以自行提走涉案炉车骨架的形式变更原定交货期限与方式后，又因“规避中途变更设计而可能导致的损失”之考虑而制造借口终止履行合同，则宏烨公司依法必须承担单方终止履约所致我厂的一切经济损失。
其次，宏烨公司法定代表人顾炯球自认我厂已对侧板等其他组件加工完毕、我厂因涉案合同解除蒙受了巨大经济损失等（仅认为损失金额不超过120万元，而非否认我厂因之未遭受损失），且宏烨公司证人夏某当庭证言也承认我厂的侧板、炉条等组件已经准备好了，甚至宏烨公司自行提供的所谓“与朱元清的谈判录音中也提到要把已经生产好的组件提供给宏烨公司”，我厂至今仍然保留着100余块尚未处置的侧板等，原审判决却无视该系列损失证据而不予认定宏烨公司的损失赔偿责任显然错误。
综上，请求：1、撤销（2014）泰靖商初字第0351号民事判决书第一项判决；2、改判宏烨公司赔偿损失2540028.44元，并承担自2012年11月28日起至实际赔偿之日的利息；3、宏烨公司承担本案全部诉讼费用。
宏烨公司二审辩称：一、关于交货时间的约定。
1、根据2012年9月5日约定，交货期是收到预付款后75天；2012年10月15日的《技术协议书》约定：侧板268块在2012年11月25日全部完成；炉车骨架134台在2012年11月24日前全部完成；炉车组装在11月24日必须完成120台。该约定对炉车主要部件的完成时间作了变更，故应以变更后的时间为新的交货时间。
2、关于红旗厂诉称不能交货的原因是宏烨公司拉走了炉车骨架和轴承，导致其不能交货。对此宏烨公司是发现红旗厂生产的炉车骨架没有按合同约定就进行精加工且拒绝退火的情况下，不得已拉走了120台炉车骨架回张家港退火。退火后进一步发现炉车骨架存在严重的质量问题，根本无法加工并组装，在这种情况下认识到红旗厂已经无法履行合同，所以才在2012年11月25日拉回了炉车轴承。《技术协议书》是约定了炉车组装好后交货，但事实上除了宏烨公司拉回的120台炉车骨架外，红旗厂对余下的14台炉车也没有进行组装，也无证据证明其已生产好侧板；其委托如港公司生产的SJA-06主驱动也没有提回（直到2012年12月11日才由宏烨公司支付余款13万元后转让给宏烨公司）；所以，红旗厂在2012年11月25日是根本不能组装炉车并交货的。其次，从实际情况来看，宏烨公司后来是接受部件交货的，只要是红旗厂生产的合格部件，都同意接受。但是至2012年12月16日，红旗厂能够提供的也仅是部分炉车标准件（价值14000元）、280个锻压件（价值23000元）及如港公司生产的SJA-06主驱动；对于侧板和另外的14台炉车骨架，红旗厂都不能交货。据此，炉车组件还是部件，红旗厂都不能在约定时间内交货。
正由于红旗厂不能履行交货义务，其行为导致合同目的不能实现，宏烨公司才提出解除合同，故宏烨公司解除合同是符合合同约定的。
二、关于炉车骨架退火的问题。
1、对于炉车骨架是退火还是自然时效，约定是不一致。但需说明的是退火和自然时效都是铸件时效处理的不同方式，区别在于自然时效所需的时间很长，至少在半年以上，而退火则无需这么长的时间。本案中是采取退火还是自然时效，理应根据合同约定的交货期来考虑，2012年9月5日约定的交货期为75天，2012年10月15日的《技术协议书》中约定的交货时间为2012年11月25日，无论采取那一个时间，都不允许红旗厂采取自然时效的方式。红旗厂在铸件加工过程中，如发现约定不一致时，依法负有告知定作人的义务，由定作人决定采取哪种铸件时效处理方式，但事实是红旗厂没有履行告知义务。不仅如此，红旗厂虽然抗辩称退火和自然时效处理是矛盾的，其在起诉状中也反复自认按照图纸和技术协议生产，但事实上红旗厂没有采取其中的任何一种时效处理方式来履约。
2、关于样车检验问题。
红旗厂是在2012年10月15日前拿出了一台样车，但是未按合同约定提供该样车的任何技术数据；现场察看样车的人也没有认可该样车的质量；对于样车有无退火验收人员并不明知，更没有认可炉车骨架不要退火。根据合同约定，红旗厂是负有提供样车检验数据的义务，而不是我公司提供对炉车骨架未退火提出异议的证据。红旗厂承认样车未退火处理，充分表明了其初始就已经违约。
红旗厂认为铸件未退火处理宏烨公司是认可的，完全是颠倒黑白。关于铸件退火图纸上是有明确记载的，宏烨公司从未表示铸件不需要退火，红旗厂也无任何证据证实宏烨公司不要求退火。从其后发生的事实看，宏烨公司发现红旗厂未退火后，就让夏某停止炉车骨架的精加工、要求红旗厂退火，在红旗厂仍不履行义务的情况下，不得已才将炉车骨架铸件拉回张家港退火。所以说，宏烨公司又怎么会认可其不退火呢？
三、宏烨公司解除合同没有给红旗厂造成任何损失。
合同解除后，宏烨公司仍表示愿意接受红旗厂的合格部件。事实上在2012年12月11日接受了主驱动；在12月13日接受了部分炉车标准件；在12月16日接受了280个锻压件。至于其它部件，有的没有生产，有的是明显不合格，故而也无法交付。而对于没有生产或不合格产品，又怎能向宏烨公司主张损失呢？至于红旗厂提供的在其起诉后转让的废料等损失依据，证据形式上欠缺，内容上也不能证明其实际发生的损失。故原审法院没有支持是正确的.另外，我公司认为原审判决认定的事实有误，表现在：在审理查明第4页中，关于宏烨公司拉走120台炉车骨架是因为红旗厂未退火而由宏烨公司拉去退火。综上，红旗厂的上诉缺乏事实和法律依据，请求二审法院驳回其上诉。
宏烨公司上诉称：
一、原审判决认定“我公司与红旗厂签订的合同对炉车骨架是否需要退火约定不明，且在合同履行过程中未能及时明确责任，导致合同目的不能实现，双方均负有不可推卸的责任”，上诉人认为，原审判决如此认定明显错误。
1、对于铸件是否需要退火，在技术协议中明确约定“铸件要进行自然时效”，在我公司提供给红旗厂的图纸中约定“铸件要进行退火处理”。无论是自然时效还是退火（人工时效）处理，都是铸件时效处理的方式，但对于这两种时效处理方式，红旗厂都未履行。
2、红旗厂在庭审中认为，由于技术协议与图纸约定不一致，导致其无法履行，但合同履行过程中，红旗厂并未就采取自然时效还是退火处理征求上诉人的意见。按照适当、合理的履行原则，考虑到本案交货时间只有75天，而采用自然时效至少需要半年以上，可见本案中对铸件采用自然时效明显不合理，理应根据图纸约定对铸件退火处理。
3、《合同法》第二百五十七条规定，承揽人发现定作人提供的图纸或技术要求不合理的，应当及时通知定作人。因定作人怠于答复等原因造成承揽人损失的，应当赔偿损失。据此，承揽人负有通知定作人的义务，但在本案中，承揽人并未履行通知义务，过错在于承揽人。
4、原审判决认为，在炉车样车看样时，宏烨公司未对样车从严检验，在随后签订的技术协议中对铸件是否需要退火未曾提及，致使红旗厂批量生产。原审判决认定不符合事实。虽然红旗厂提供了样车，但该样车并没有通过检验，宏烨公司与红旗厂签订技术协议，并没有变更原技术要求和图纸要求，所强调的是生产及交货时间，故原约定仍然有效。签订该协议并非认可红旗厂提供的样车是合格的，更没有免除红旗厂提供合格样车的义务。
综上，上诉人认为，一审法院认定上诉人对于铸件退火有过错责任明显不当。
二、原审判决认定红旗厂的损失不符合事实。
1、2012年12月2日宏烨公司发给红旗厂的《终止合同书》是附条件的合同书，该合同书红旗厂并未签字盖章，庭审中也明确不认可该合同书。而宏烨公司在反诉中也明确表示不同意履行《终止合同书》，原审判决依据《终止合同书》及附件判决明显不当。
2、对于《终止合同书》所附《合同终止清算清单》中所列价格不能作为红旗厂的损失。第一、对于炉车骨架铸件，原价是1444800元，加工费72900元，但由于红旗厂对炉车骨架没有退火，且铸件不能达到技术要求，铸件（含加工后）退火后均出现不同程度的变形，根本无法使用，该铸件现仍存放在其他单位。故对该部分费用不能作为红旗厂的损失。第二、烧结机主驱动组件1套，合同约定的价格为195000元，但在2012年12月11日，宏烨公司、红旗厂及如港公司签订了三方转让协议，约定剩余货款13万元由宏烨公司支付，宏烨公司支付余款后取得了该主驱动组件，故该部分的费用不应计入红旗厂的损失。另外关于标准件14000元、锻压件2300元均系合同解除后转让给宏烨公司的，不应计入合同损失。
3、退一步讲，即便红旗厂存在损失，也应由红旗厂自行承担。理由是：宏烨公司解除合同是由于红旗厂不能交货所致，故解除合同符合合同约定。合同解除后，红旗厂因自己违约所造成的损失应由自己承担。再退一步，即便按原审判决认定，双方对铸件未退火均有不可推卸的责任，那么对红旗厂的损失，宏烨公司也不应承担全部责任，故原审审判决宏烨公司就红旗厂的损失承担全部责任显然不当。
三、原审判决对宏烨公司的反诉请求不予支持，明显错误。
1、由于红旗厂不能履行交货义务，对宏烨公司支付的货款理应予以返还。2、红旗厂应按合同约定支付相应的违约金，原审判决没有支持显然不当。
综上，上诉人认为原审判决认定事实不清，判决明显错误，请求撤销（2014）泰靖商初字第0351号民事判决书第二项、第三项，依法驳回红旗厂诉讼请求。
红旗厂二审辩称：对宏烨公司上诉请求第一项和第二项，我方答辩意见同上诉状。对宏烨公司第三项上诉请求及理由，答辩如下：涉案的合同实际上是因为宏烨公司违约解约而被迫终止的，期间并不存在我厂不能履行交货义务的客观事实，反而是宏烨公司借口交货期迟延以解约拒绝继续履行合同，才导致了合同被迫终止，造成我厂损失，客观上宏烨公司属于受益方，宏烨公司要求我厂退还货款显然没有事实和法律依据，并且我厂并不存在违约行为，宏烨公司要求我厂支付违约金也显然错误。在合同履行过程中，我厂业已按照合同数量和质量准备好了侧板、炉条等配件，关于该事实在宏烨公司证人夏某当庭证言以及公证书录音当中均能得到相应证实，故宏烨公司称我厂不存在损失显然与其自认的事实相矛盾，请求驳回其上诉请求。
关于宏烨公司要求返还货款的上诉请求，我厂认为在涉案合同因宏烨公司单方解约而被迫终止后，宏烨公司仍然提走了我厂所供应的120台炉车骨架以及一台完整的样车，该120台炉车骨架与样车的合同约定价值业已超过宏烨公司所支付的货款，宏烨公司在其单方解约函中明确地承认我厂所交付的120台炉车骨架及样车为合格产品，且该系列产品迄今仍为宏烨公司占有，宏烨公司在占有红旗厂所供货物的客观事实下，仍然提出要求我厂返还货款，该点主张实际上是要求无偿地占有我厂的工作成果。
原审查明的事实有充分证据证实，本院予以确认。
本院针对上诉请求，另查明：2012年11月25日，1064只轴承是宏烨公司要求退还的。
2012年11月13日至21日，宏烨公司与红旗厂协商后自行取回120台炉车骨架并作退火处理，退火后并未及时将炉车骨架交还红旗厂。对于自行取回作退火处理相关事宜如何约定，宏烨公司未举证证明。
2012年9月5日合同书约定：关于现场服务费用。红旗厂应派技术人员赴现场（常州组装车间）进行安装调试。
关于设备质量要求。红旗厂应严格按照技术协议，并根据每张图纸上的技术要求进行加工生产；红旗厂必须根据宏烨公司提出的材料要求，技术规格、性能指标提供产品，适用宏烨公司提出的标准进行制造，若与宏烨公司要求不一致的地方，及时与宏烨公司进行交流，经宏烨公司确认后进行生产制作；对炉车的重要部件炉车骨架、侧板、炉条所选用的材质由红旗厂提供，因材质问题所造成的损失有红旗厂负责；合同签订后，红旗厂先完整地制造出一台炉车，并进行各方面检验，在确认制造质量和技术各方面符合图纸要求，并得到甲方确认可以后，再进行批量生产；验收出运前红旗厂应向宏烨公司提供铸件的材质化验清单，若与技术协议不符，红旗厂负全责；……
关于验收。合同约定，按照技术协议的质量要求作为检验标准；验收前，红旗厂应提供必须的技术资料和有关质量证明；有关定制设备质量在检验中发生争议时，可由法定质量监督检验机构提供检验证明；
SJA-04炉车技术协议（合同书附件3）铸造后要进行自然时效。2012年10月15日技术协议书铸造技术要求：铸件任何部位不允许有气孔、缩孔、夹渣，影响强度等缺陷；铸件表面要光滑平整，不允许有凹凸现象；铸件的余量加工量，应满足加工余量的要求；加工后的尺寸，应达到图纸的要求。上述三项如果完成不了，要严格按原合同执行。
2012年11月25日，宏烨公司口头通知解除合同，11月28日发出书面解除合同通知书。红旗厂没有证据证明对解除合同提出异议，红旗厂称曾经口头提出异议，宏烨公司不予认可。
红旗厂未举证证明发现图纸与技术协议关于铸件技术要求不一致而向宏烨公司提出处理方案，宏烨公司也不认可红旗厂曾经提出技术协议与图纸不一致的事实。
宏烨公司发出解除合同通知，未举证证明其履行催告义务。
二审争议焦点是：本案合同履行过程中有没有变更交付期限和质量标准；违约责任的承担应当如何确定。
本院认为：关于交付期限和质量标准问题。作为加工承揽合同，本案所涉合同及相关附件除SAJ-04-02小车骨架图纸技术要求2“铸件要进行退火处理”与《技术协议书》SJA-04要求3“铸造后要进行自然时效”相互冲突外，其他约定均有效。其中，2012年10月15日《技术协议书》对原合同约定的履行期限作了部分变更，但是，对于120台整车及主驱动组件的交货期间仍在2012年11月24日不变，同时约定，若不能按照该协议约定的时点完成相应工作量，则仍执行原合同。但是，合同履行过程中，还发生以下事实：1、合同约定宏烨公司提供的图纸与技术协议书约定的铸件技术要求矛盾。对于该矛盾，红旗厂称口头向宏烨公司提出，但是没有证据证明，宏烨公司亦不予认可；宏烨公司也没有证据证明其发现矛盾并向红旗厂提出处置方案。2、2013年10月13日，宏烨公司法定代表人及该公司张姓工程师在红旗厂查验样车，但是并未给出是否检验合格、通知生产的指令，而是在其后的10月15日再次签订了技术协议书，对侧板、炉车骨架、炉条的部分技术要求、生产期限、工作量作了进一步约定。3、对于红旗厂未退火的120台炉车骨架，在2012年11月13日-21日间，经红旗厂同意，宏烨公司自行运输并另行交其他企业作退火处理，退火后的炉车骨架未返还红旗厂，而对于退火相关事宜未有证据证明如何约定处理。4、2012年11月25日，宏烨公司取回炉车轴承1064只。
鉴于上述案件事实，合同履行期限、履行方式以及炉车骨架的质量标准均发生重大变化。理由是：红旗厂应当明知120台炉车组装的期限截止2012年11月24日，134台炉车骨架的最终期限为11月24日，侧板268块的最后期限是11月25日，因宏烨公司自行取回120台炉车骨架并自行安排退火处理后未及时返还给红旗厂，直接导致红旗厂不可能在约定的期限内组装完成；对于炉车骨架技术要求冲突的处理，双方各执一词，依照合同法第二百五十七条的规定，红旗厂有义务向宏烨公司指出并等待宏烨公司处置方案，但是作为定作方的宏烨公司，其对图纸、技术协议书关于铸件的技术要求冲突并未主动发现，而且约定验收标准是适用技术协议，故宏烨公司应当然承担不可推卸的责任。对于样车检验质量是否合格，按照合同约定宏烨公司应当作出明确的意思表示，也是合同应有之意，宏烨公司在查看样车后未作明确表示，亦未对炉车骨架是否退火提出具体要求，而是在其后的10月15日再次签订技术协议书，让红旗厂有理由相信按照该技术协议书的要求组织批量生产。到2012年11月13日-21日期间，经红旗厂同意，宏烨公司自行取走120台炉车骨架并作退火处理，但是并未及时返还红旗厂，而且对于退火处理的结果没有明确约定和举证证明。综上，对于涉案合同的履行期限、履行方式、定作物质量标准问题，均应认定为发生重大变化。故宏烨公司于2012年11月25日口头通知解除合同、11月28日书面通知解除合同所持理由均不能成立。至于宏烨公司认为无论是期限还是质量，红旗厂均不能按照合同约定履行，而且在其后的协商处理之中，已经双方确认解除合同后续事宜处理完毕，仅仅是其单方观点或者认知，没有充分证据证实，红旗厂也不予确认。故诉讼中宏烨公司认为红旗厂自始违约、不能实现合同目的等理由亦不能成立。
但是，红旗厂对于宏烨公司解除合同通知的效力没有提出确认效力之诉或者申请仲裁，在其后的协商过程中，已经对其中的部分设备部件作了处理，红旗厂提起诉讼后，对其它设备部件已经自行处置，而且宏烨公司另行定制相关设备，故双方之间合同应当视为已经解除。
关于合同解除后，违约责任承担的问题。
如前所述，宏烨公司通知合同解除理由不能成立，依照合同法的规定，依法应当承担采取补救措施、赔偿损失的违约责任。宏烨公司主张返还已经支付的货款，没有事实和法律依据。但是，本案红旗厂在宏烨公司通知解除合同后未经宏烨公司确认也没有充分证据证明宏烨公司认可的情况下，自行处理了部分设备部件，致使红旗厂的实际损失难以确定，其主张赔偿相应损失因证据不够充分，本院难以支持，原审判决驳回该诉讼请求并无不当。
综上，原审判决认定事实基本清楚，所作判决结果予以维持。双方的上诉请求，本院均予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费44740元，红旗厂负担14245元，宏烨公司负担30495元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李乐文
代理审判员 朱希懋
代理审判员 邢晔源
二〇一五年十二月二十一日
书 记 员 姚 丽