云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
黄 永 则 诉 富 宁 县 归 朝 镇 人 民 政 府 行 政 赔 偿 判 决 书
（2016）云26行赔终1号
上诉人（一审原告）黄永则，男，壮族，富宁县人。
委托代理人徐桂一，女，壮族，系黄永则之妻。代理权限：特别授权代理。
委托代理人张仕龙，云南圆合圆律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（一审被告）富宁县归朝镇人民政府。（以下简称归朝镇政府）组织机构代码：01521727-X。
住所地：富宁县归朝镇河北店**号。
法定代表人万明荣，代理镇长。
委托代理人李春蕾，归朝镇政府副镇长。代理权限：特别授权代理。
委托代理人黄一健，云南恒沁律师事务所律师。代理权限:特别授权代理。
上诉人黄永则因城乡规划管理行政赔偿一案，富宁县人民法院于2015年4月7日作出（2015）富行初字第4号行政判决。黄永则不服，向本院提起上诉。本院经审理后，于2015年7月7日作出（2015）文中行终字第19号行政赔偿裁定，裁定本案发回富宁县人民法院重审。富宁县人民法院依法另行组成合议庭重审后，于2015年12月11日作出（2015）富行初字第11号行政赔偿判决。黄永则仍然不服，向本院提起上诉。本院于2016年2月15日受理后，依法组成合议庭于2016年3月9日公开开庭审理了本案。上诉人黄永则及其委托代理人徐桂一、张仕龙，被上诉人归朝镇政府的委托代理人李春蕾、黄一健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审判决根据当事人的举证并经庭审质证认定，2013年9月23日，被告作出归政通〔2013〕2号通告，公布了归朝镇集镇建设和工业园区控制性详规红线范围规划图，并就综合整治归朝集镇及工业园区规划内违法建筑和违法买卖土地行为进行了通告。2014年7月17日，因归朝工业园区服务中心和公路建设需要，富宁县国土资源局发布公告拟征归朝村委会和平小组集体土地25.718亩。
原告系归朝镇归朝村委会和平小组村民，其在本村已有住房。原告曾到被告处和国土所申请在国道323线边新建住房，被告不予批准。原告在未经办理审批手续的情况下，于2014年8月25日在归朝生物资源加工区道路扩建区和规划征用建设园区服务中心的土地上建盖住房。被告发现后多次到现场制止，但原告不停止建房。同年9月9日富宁县国土资源局向原告下发了《国土资源责令停止土地违法行为通知书》（富国土资源监〔2014〕98号）责令原告立即停止土地违法行为，听候处理。同日，被告也向原告下发了《归朝镇人民政府责令停止违法建设通知书》（归政责停通字2014第1号），责令原告立即停止违法建设，并告知原告享有陈述和申辩的权利。因原告仍未停止建房，被告于同年9月20日下发了《责令拆除违法建筑通知书》（2014第10号），但该文书未告知原告救济途径。同年9月30日，被告通知原告本人到场，强制拆除了原告在建房屋的12根柱子。原告不服，于同年10月28日向富宁县人民政府申请复议，县政府于2015年1月12日作出富政行复决字（2015）6号行政复议决定书，维持了被告于2014年9月30日拆除原告房屋的具体行政行为。2015年1月27日原告向一审法院起诉，请求确认被告于2014年9月30日作出强制拆除原告房屋的具体行政行为违法，同时一并提出行政赔偿请求。2015年4月7日一审法院作出（2015）富行初字第3号行政判决书，判决确认被告富宁县归朝镇人民政府于2014年9月30日对原告黄永则在建房屋实施强制拆除的行政行为违法；同日一审法院作出（2015）富行初字第4号行政判决书，判决驳回原告黄永则的诉讼请求，原告黄永则不服一审法院作出（2015）富行初字第4号行政判决书，上诉于云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院，文山州中院于2015年7月7日作出（2015）文中行终字第19号行政赔偿裁定书，以一审法院一审判决认定事实不清，证据不足，可能影响案件正确处理为由将该案发回一审法院重审，在审理过程中，原告黄永则向一审法院申请指定鉴定机构鉴定其房屋被损害的损失，经原、被告同意由一审法院委托文山安信司法鉴定所对原告黄永则房屋被损害的损失价值进行鉴定，经鉴定，文山安信司法鉴定所作出的鉴定意见书，鉴定意见是原告黄永则房屋被损害的损失为42,384.11元，原告支出的鉴定费是5,000.00元。为此，原告请求判决被告赔偿因其具体行政行政行为违法给原告造成在建房屋损失42,384.11元，鉴定费5,000.00元，共计47,384.11元。
一审判决认为，一审法院于2015年4月7日作出（2015）富行初字第3号行政判决书，判决确认被告富宁县归朝镇人民政府于2014年9月30日对原告黄永则在建房屋实施强制拆除的行政行为违法，该判决已发生法律效力。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”当事人要取得国家赔偿的权利，一是行政行为违法，二是当事人的合法权益受到损害。本案中，被告的行政行为虽被确认为违法，但原告未经办理审批手续的情况下，在乡、村庄规划区内建盖房屋，原告所建房屋不属于《中华人民共和国国家赔偿法》规定保护的公民合法财产权的范畴，故原告请求判决被告赔偿因被告具体行政行政行为违法给原告造成在建房屋损失，一审法院不予支持。本案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条、第三十三条的规定，判决：驳回原告黄永则的诉讼请求。
上诉人黄永则不服一审判决上诉称：本案经过重审，一审法院仍以上诉人所建房屋不属于合法财产为由驳回上诉人诉请。上诉人认为该判决违反法律规定，违背案件客观事实，依法应予改判，理由如下：
一、一审法院认定事实错误；1、被上诉人没有按照规定程序作出归政通（2013）通告，也没有依法向上诉人告知通告内容，完全系被上诉人事后制作的虚假证据，也没有向上诉人告知拟征收上诉人土地的行为。一审判决认定被上诉人依法作出上述公告的事实违背客观事实。
2、上诉人建盖房屋后被上诉人没有依法到现场制止过上诉人的行为，更没有向上诉人下发三个通知书，上述通知书送达人的签名都是一个人冒充签字，完全是被上诉人事后补充，根本不能作为证据使用，一审判决对于上述证据全部作为认定案件事实的依据，并认定被上诉人已经告知其具体行政行为显然是错误的。
二、一审判决适用法律错误。1、上诉人所在村庄没有具有法律效力的村庄规划，一审认定上诉人建盖房屋违反村庄规划没有事实和法律依据。根据《城乡规划法》第七、九、二十二条的规定，具有一个法律效力的村庄规划必须具备：①乡村规划方案只有经过特定的程序，由有权主体批准以后，才能正式生效；②乡村规划具备规划文本、图纸及附件；③乡村规划在报批前必须经过村民大会或者村民代表会议讨论同意。被上诉人所谓的规划显然没有经过村民小组同意，也没有经过有权机关批准，更没有经过公示，违反了城乡规划法的规定。被上诉人所谓村庄规划不具有约束力，一审认定上诉人建房行为违反城乡规划应强制拆除的说法显然子虚乌有；
2、被上诉人并未依法征收上诉人的土地，其制作的《归朝镇建设和工业园区控制性详规红线范围规划图》及公告没有法律约束力，没有权利强制拆除上诉人在建房屋。一方面，被上诉人在未经依法办理农用地转用审批手续，未经省国土资源厅批复，未经上诉人同意就强拆上诉人的房屋属于滥用职权。另一方面，根据《土地管理法》第44条的规定，政府征收用地只有经过有权机关批准，严格根据批文内容进行公告才具有法律效力，显然被上诉人以未经征收程序情况下却先进行公告，其征收土地先后程序完全违背法律法规规定，其规划和公告显然没有法律效力，而且上述公告上诉人也没有看见过，也没有收到；
3、被上诉人强制拆除上诉人在建房屋的具体行政行为违法，因被上诉人的违法行为给上诉人所造成的损失，依法应承担赔偿责任。理由如下：首先，本案并未经过有权机关认定上诉人在建房屋系违章建筑，一审法院擅自认定为违章建筑并以原告房屋不属于合法财产因此不予支持不符合法律规定；其次，上诉人要求被上诉人承担赔偿损失是因为建盖房屋所购买的材料及人工损失及柱子损害，并非房屋本身的价格，一审判决混淆房屋本身与建盖房屋材料及人工费损失，并认定被上诉人损坏上诉人的财产是不合法，明显是违法的；再次，即便上诉人存在未批先盖的行为，但从法律角度分析，上诉人未经批准建盖房屋仅指的是其建盖房屋行为本身的违法性，但并不能因此确定上诉人的财产违法就是不合法的，一审判决将上诉人行为的行政违法性与财产的不合法性混为一谈显然是站不住脚的；最后，从法律规定上看，行政赔偿并不是要求必须是合法财产才能得到赔偿。根据相关法律的规定，只要具体行政违法行为给行政相对人造成财产损失即可要求赔偿，上诉人建盖房屋的材料费、人工费等损失完全系被上诉人不依法办事造成，依法应承担赔偿责任。
综上所述，上诉人认为被上诉人强制拆除上诉人在建房屋的行为系行政违法，其违法行为给上诉人造成损失应该承担赔偿责任，一审法院没有支持上诉人诉求，显然是错误的判决。上诉请求：依法撤销（2015）富行初字第11号《行政赔偿判决书》，重新改判支持上诉人一审的诉讼请求。
被上诉人归朝镇政府答辩称：一、一审判决认定事实清楚、正确。本案经文山州法院发回重审，一审法院两次审理，对于案件事实是非常清楚，其认定的事实有相应证据支持。为整治违建违法用地，被上诉人在2013年9月形成归政通［2013］2号文件，后通过多渠道广范围就文件的内容进行通告，因该通告文件不是专门针对上诉人而作出的行政具体行为的法律文书，被上诉人不可能也没有义务专门送达给上诉人。在规划区域内，上诉人有拟征收的土地，被上诉人通告丈量形成拟征收土地面积的公告告知上诉人，现上诉人提出不知晓归政通［2013］2号文件的内容，实属欺骗法庭，隐瞒真相。上诉人违反通告文件的禁止性规定违法占地违建，被上诉人在正常工作日几乎每天组织工作人员到上诉人违建工地做思想工作，在工作人员多次劝说无效后，于2014年9月9日向被答辩人下达《归朝镇人民政府责令停止违法建设通知书》，上诉人当时在场但拒绝签收，被上诉人已在送达回执中予以注明。该通知书下达后，上诉人仍我行我素，不听劝阻，被上诉人便于2014年9月20日向上诉人下达《责令限期拆除违法建筑通知书》，上诉人仍然拒签。一审法院在审理（2015）富行初字第3号确认违法案件时已查明上述事实，且该案的判决书已经生效。
二、一审法院审理程序合法、适用法律正确，判决合法得当。本案发回重审后，一审审判程序合法。一审法院根据上诉人的申请，委托具备资质的文山安信司法鉴定所对上诉人在建房屋损失进行评估，双方在庭审中对评估结论均没有异议，但在受损财物的合法性上，上诉人没有提交任何能够证明财物合法性的证据。一审法院认为，行政相对人要获得国家赔偿，需证明行政行为的违法性和其合法权益受到损害，并根据《国家赔偿法》第二条的规定，判决驳回上诉人的诉讼请求，一审法院适用法律正确，应予维持。
被上诉人认为，被上诉人的行政行为虽然被确认违法，但该行为的违法系没有告知行政相对人救济途径的程序违法，但在实体处罚上是合理合法的。因程序瑕疵但实体处理合法而被确认为违法的行政行为，是不是应当赔偿行政相对人的损失，我国现有的法律是没有明确、具体的规定的，对于行政相对人的损失赔偿问题，我国目前仅有《国家赔偿法》的规定。不符合该法规定的情形，当然就得不到法律的支持。
被上诉人作为国家机关，依法应当维护国家法律、政令的正确实施，维护国家、人民大众的公共利益。上诉人违法抢建，无视国家法律、藐视政府政令，将个人利益凌驾于公共利益之上，被上诉人不制止就是工作失职，也是置国家法律、政令和公共利益于不顾，愧对党和人民的期盼。违法占地建房不仅仅是富宁县范围内存在的难以解决的问题，而是整个文山乃至全国范围普遍存在的难以解决的问题，如果被上诉人违法行为都能够得到法院的支持，势必造成政府政令不畅，工作无法开展。
综上陈述，被上诉人认为，上诉人违反村庄区域规划违法建房，无视国家法律，将个人利益凌驾于公共利益之上，被依法拆除造成的损失是其咎由自取，是其违反法律应当付出的代价。请二审法院，依法判决驳回上诉人的上诉请求。
上诉人黄永则向一审法院提交的证据材料有：
1、原告在建盖房屋时购买材料的票据凭证及工人领人工费明细单，以证明原告建盖房屋购买材料支出26690元，建盖房屋的人工费支出73820元、运输费支出3000元，以上损失共计103510元，被告因其违法行为给原告造成上列损失的事实；
2、证人段勇当庭证实：我是原告的岳父，我于2014年8月份来帮原告做挖基脚、下柱子等工，到现在原告还欠我的工钱；
3、证人黄开进当庭证实：我是原告的堂叔，我得帮原告建房。从原告开始建房到政府拆除原告的房子，我没有看见政府来制止过，被告拆除原告房子后，我曾和原告到政府要求政府赔偿，但没有结果。拆原告的房子时村干部没有在场，原告在场；
4、证人隆汉优当庭证实：我得承建原告房屋，我与原告没有签订合同，是包工不包料，被告把原告的房子拆了，到现在我与原告都没有结算工钱。原告提交的发票是真实的；
5、文山安信司法鉴定所出具的发票（收费收据）一张，以证明原告为确定房屋损失而支出鉴定费用5000元，被告应承担该损失的事实；
6、文山安信司法鉴定所作出的鉴定意见书，鉴定意见是原告黄永则房屋被损害的损失为42384.11元。
被上诉人归朝镇政府未向一审法院提交证据材料。
上述证据已随案移送本院。
本院认为，一审法院对上诉人在一审提交的黄永则在建盖房屋时购买材料的票据凭证及工人领人工费明细单的证据，对证人段勇、黄开进、隆汉优的证言，文山安信司法鉴定所出具的发票及鉴定意见书作出的认证正确，本院对上列证据作出的认证与一审相一致。
经审查，一审法院审理程序合法。
本院二审查明的事实与一审法院认定的一致，本院予以确认。除一审认定的事实外，本院另查明，2015年9月16日文山安信司法鉴定所出具的文山安信司法鉴定所［2015］文安司工程鉴字第61号《关于富宁县归朝镇归朝村委会和平村小组黄永则房屋被损害的损失金额鉴定意见书》的鉴定意见为：富宁县归朝镇归朝村委会和平村小组黄永则房屋被损害的损失金额为：42384.11元，包含以下项目：1、人工费：9483.20元；2、材料费：22131.51元；3、机械费：1229.29元；4、总价措施项目费（含安全文明施工费、临时设施费、其他总价措施项目费）：1901.24元；5、其他费（含管理费、利润、规费）：7638.87元。在一、二审审理中，被上诉人归朝镇政府均不同意调解。
本院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”的规定，上诉人黄永则只有因合法权益受到损害的才能得到国家赔偿。上诉人黄永则被被上诉人归朝镇政府强制拆除的在建房屋，虽未经过政府相关职能部门审批且涉嫌违反了土地管理、规划及房屋建设管理等相关法律、法规的规定，但上诉人黄永则对该未经审批建盖的建筑物，在经有权机关依法认定违法之前，可以进行占有及使用，并禁止他人非法侵占。一审判决认为上诉人未经办理审批手续的情况下，在乡、村庄规划区内建盖的房屋，不属于《中华人民共和国国家赔偿法》规定保护的公民合法财产权的范畴，不符合本案客观实际。
富宁县人民法院生效的（2015）富行初字第3号行政判决，已确认被上诉人归朝镇政府于2014年9月30日对上诉人黄永则在建房屋实施强制拆除的行政行为违法。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（二）项“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；”的规定，上诉人黄永则对其合法财产有取得赔偿的权利。在一、二审中，上诉人黄永则与被上诉人归朝镇政府均对文山安信司法鉴定所出具的《关于富宁县归朝镇归朝村委会和平村小组黄永则房屋被损害的损失金额鉴定意见书》无异议，该鉴定意见书依法应作为认定上诉人黄永则损失金额的依据。该鉴定意见书的鉴定结论：富宁县归朝镇归朝村委会和平村小组黄永则房屋被损害的损失金额42384.11元属上诉人黄永则的合法财产，是上诉人黄永则因被上诉人归朝镇政府于2014年9月30日违法对其未经审批的建筑物进行强制拆除造成的直接经济损失。
本案直接经济损失系上诉人黄永则明知该案涉及的土地已被拟征收并已进行丈量公告后仍未批先建，未按照富宁县国土资源局和被上诉人归朝镇政府下发的《国土资源责令停止土地违法行为通知书》、《归朝镇人民政府责令停止违法建设通知书》、《责令拆除违法建筑通知书》的要求履行，以及被上诉人归朝镇政府针对上诉人黄永则未经审批建筑，未履行行政执法法定程序的情况下即采取强制拆除措施的两方面原因共同造成，且因果关系相当。上诉人黄永则对本案直接经济损失的产生负有部分责任，故应减轻被上诉人归朝镇政府的行政赔偿责任。本院根据本案各方当事人行为过错的大小及行为造成直接损失的因果关系，结合本案的实际情况，酌情由上诉人归朝镇政府赔偿上诉人黄永则房屋被损害的损失金额42384.11元的50%，即人民币21192.06元。
综上所述，上诉人黄永则的上诉理由部分成立，本院依法予以部分支持。被上诉人归朝镇政府认为不应当赔偿的辩解理由不能成立，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，但是适用法律、法规错误，依法应予改判。据此，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第（二）项、第五条第（二）项、第三十六条第（八）项、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销富宁县人民法院（2015）富行初字第11号行政赔偿判决；
二、由被上诉人富宁县归朝镇人民政府赔偿上诉人黄永则经济损失人民币贰万壹仟壹佰玖拾贰元零陆分（￥21192.06元）。限于本判决生效后30日内履行完毕；
三、驳回上诉人黄永则的其他诉讼请求。
鉴定费5000元，由上诉人黄永则承担2500元，被上诉人富宁县归朝镇人民政府承担2500元。
本判决为终审判决。
审判长 张 萍
审判员 何建宾
审判员 王要师
二〇一六年五月四日
书记员 李洪磊