广东省阳江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤17刑终137号
原公诉机关广东省阳春市人民检察院。
上诉人（原审�告人）莫绍颜，男，1977年7月11日出生于广西壮族自治区防城港市港口区，汉族，初中文化，无业，户籍地及居住地广西壮族自治区。因本案于2016年9月27日被阳西县公安局刑事拘留，同年10月27日经阳西县人民检察院批准被阳西县公安局执行逮捕。现羁押在阳西县看守所。
辩护人麦国宽，广东一粤（阳江）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）龙海光，男，1973年11月18日出生于广西壮族自治区防城港市防城区，汉族，初中文化，务工，户籍地及居住地广西壮族自治区防城港市。因本案于2016年9月27日被阳西县公安局刑事拘留，同年10月27日经阳西县人民检察院批准被阳西县公安局执行逮捕。现羁押在阳西县看守所。
辩护人何晓星，广东一粤（阳江）律师事务所�师。
上诉人（原审被告人）王士乐，男，1975年2月23日出生于河南省邓州市，汉族，初中文化，无业，户籍地及居住地广西壮族自治区防城港市。因本案于2016年9月27日被阳西县公安局刑事拘留，同年10月27日经阳西县人民检察院批准被阳西县公安局执行逮捕。现羁押在阳西县看守所。
辩护人周庆强，广东一粤（阳江）律师事务所律师。
广东省阳春市人民法院审理广东省阳春市人民检察院指控原审被告人莫绍颜、龙海光、王士乐犯非法经营罪一案，于2017年5月5日作出（2017）粤1781刑初71号刑事判决。宣判后，原审被告人莫绍颜、龙海光、王士乐均不服，提出上诉。本院于2017年6月1日立案受理后，依法组成合议庭。经过阅卷、讯问上诉人莫绍颜、龙海光、王士乐，�取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2016年9月26日16时许，王士乐在明知桂E××××8号东风风行小型货车（作案时悬挂粤A××××S号假车牌）装载烟草制品且没有烟草专卖相关许可证的情况下，接受他人的雇请，驾驶该车从广西东兴市东兴大道驶往广州市。同日18时许，莫绍颜、龙海光在明知桂E××××6号五菱荣光小型货车（作案时悬挂粤B××××6号假车牌）装载烟草制品且没有烟草专卖相关许可证的情况下，接受他人的雇请，驾驶该车从广西防城港市防城区石角村驶往广州市。同年9月27日凌晨零时许，执法人员在广东省阳春市潭水收费站附近设卡检查，先后查获悬挂车牌号码分别为粤B××××6、粤A××××S、粤B××××K三辆装载香烟的车辆（其中驾驶车牌为粤B××××K的车辆司机�逃跑），当场抓获王士乐、龙海光、莫绍颜，并从王士乐驾驶的车内缴获黄鹤楼（软蓝，84mm）软盒香烟2220条，从莫绍颜、龙海光驾驶的车内缴获芙蓉王（硬84mm）香烟1498条、玉溪香烟（92mm）575条、玉溪香烟（84mm）100条以及三副车牌、一台黑色对讲机。经鉴定，上述香烟均为真品卷烟，从王士乐驾驶的车内缴获的香烟价值为381840元，从莫绍颜、龙海光驾驶的车内缴获的香烟价值为409411.6元，从另外一辆车内缴获的香烟价值为475924元。
上述事实，有公诉机关提交，并经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书：证实公安机关受案、立案的经过。
2、证人张某1的证言：
车牌号为桂E××××8的小汽车是我所有，自2016年8月中旬租给我的朋友王士乐使用，他说租我的车来拉些工具，租用三个月给我一万元，先给我五千元，但没有租车合同。
3、被告人的供述与辩解
（1）王士乐的供述与辩解：
2016年9月10日左右，“阿四”问我要不要帮他开车到广州赚点钱，说好他包路费，并且每跑一趟车给我400元到500元报酬，回来的时候给钱，并且他给2000元作为路途花销，因为当时我没有工作就答应了。当时“阿四”没有明说运输的是香烟，但我知道运输的应该是香烟，因为我身边有一些朋友就是帮忙运输香烟的，并且我以前做大货车司机时，我跑一趟广州才350元的报酬，现在他给我500元报酬，我当时就知道运输的肯定是违�品，并且极有可能是香烟，因为我想挣钱，所以就冒这个险。2016年9月26日9时许，“阿四”来到我的住所告诉我当天17时许在东兴大道的十字路口等一辆车牌号为桂E××××8的东风风行面包车，将该车上的香烟运去广州，并说给我500元作为报酬。大约到了16时30分，我来到约定地点看到上述车牌的车辆停在路边，车上有一名叫“阿七”的男子，我就上车了，当时车上已经装好香烟了。后我们直接上高速，从博白下高速，我们在路边换上了粤A××××S的车牌，然后由我开车沿国道一直开到阳春市潭水收费站附近处，“阿七”就叫我赶紧掉头逃跑，他说从对讲机里听到前面有警察查车，并且已经有车被抓获了。后来我和“阿七”因开车跑不掉就决定弃车逃跑，当时“阿七”成功逃跑了，我由于腿脚不方便，跑不快就被抓获了。被抓获时，公安民警从我驾驶的面包车上缴获了黄鹤楼香烟2220条等物品。除了我之外，还有两名运输香烟的男子和一台车也被抓了，但我不认识这两名男子，也不知道他们帮谁运输香烟。三辆车不是一起抓的，相隔了10分钟车程，第一辆被抓的是另外两人驾驶的车，我是第二辆被抓，第三辆车上的司机已经逃跑了。我是通过“阿七”的对讲机知道前面的男子被抓的，对讲机是用来接收通知和问路况的，但“阿七”逃跑时把对讲机带走了。我开车的报酬还没有拿到，钱都在“阿七”的手上。我刚上车时，“阿七”说等顺利回来了就会给我400至500元的报酬。
我知道跨区域运输香烟需要许可证，我们广西运输香烟的司机很多，明知道运输的是香烟也不会要求老板提供运输许可证，大家知道那些老板不会有许可证的。
（2）莫绍颜的供述与辩解：
我和龙海光一共运过两次香烟到广州，大概运输一次扣除路费、油费可以获得400到500元。第一次是在一个星期前的一天中午（2016年9月20日前后），“黄二”打电话通知我和龙海光运烟到广州的。我和龙海光按照“黄二”的指示一起来到防城港石角村一个虾塘边处找“黄二”，一辆装好香烟的五菱面包车已经停在虾塘边了。“黄二”把2000多元现金交给我并吩咐我们把车上的香烟运到广州。大概到了广州沙贝不远处，就有一名男子出来接应我把面包车开去将香烟卸完了。
第二次是2016年9月26日17时许，“黄二”打电话叫我运输一批香烟到广州，接着我就约龙海光一起来到防城港石角村一个虾塘边，找“黄二”拿事先装好香烟的车牌号为桂E××××6的五菱荣光面包车（被抓获时换上假牌粤B××××6）车匙及2000元就轮流开车去广州。我们上高速往广州方向行驶，按照“黄二”的指示走省道，在阳春市潭水收费站附近见到公安设卡查车。因为我们知道车上运输的是一些违禁品（香烟），我们害怕被抓就冲卡逃跑，但是车胎压到爆胎装置，我和龙海光弃车跑了100多米就被抓获了。被抓获时，公安人员从我驾驶的面包车上缴获了硬盒芙蓉王香烟1498条、软盒玉溪香烟575条、硬盒玉溪香烟100条、对讲机等物品，对讲机是“黄二”给我们叫我们在路上跟他联系的，我经常能从对讲机里面听到有人通知我们前面的路况。我们每一次运输香烟的报酬是400至500元，并且在很多时候都不用说明具体运输的是什么物品，大家都知道运输的是香烟。我不能够提供这批香烟的合法手续，同时我驾驶的小汽车应该也是没有运输香烟许可证的。除了我和龙海光之外，还有一名运输香烟的男子也被抓了，我不知道他是在哪里被抓的，我不认识该男子，也不知道他帮谁运输香烟。我不清楚每次有多少车运输香烟，有时只有二三台。
（3）龙海光的供述与辩解：
我和莫绍颜一共运过两次香烟去广州。第一次是在一个星期前的一天中午（2016年9月20日前后），我和莫绍颜从�城石角村出发将香烟运到广州市某处。第二次是2016年9月26日17时许，我接到莫绍颜的电话，他叫我和他一起开车运香烟到广州，当晚18时许，我和莫绍颜一起来到防城港石角村一个虾塘边，找“黄二”拿车（“黄二”有说过运输的是香烟之类偷税漏税物品）。莫绍颜拿了车钥匙和钱后，我们就驾驶事先装好香烟的车牌号为桂E××××6的五菱荣光面包车（被抓获时换上假牌粤B××××6）出发轮流开车去广州。我们从钦防上高速，后来又在松旺出口下高速。当我们到达阳春市潭水收费站附近时，公安民警设卡检查，我们知道车上运输的是香烟这种违禁物品，害怕被公安机关查处，所以就弃车逃跑，后跑了100多米就被抓了。被抓获时，公安人员从我驾驶的面包车上缴获了硬盒芙蓉王香烟1498条、扁盒玉溪香烟575条、硬盒玉溪�烟100条，三幅车牌（桂E××××6、桂K××××3、桂A××××7）和一台黑色对讲机等物品，对讲机是“黄二”给我的，为了方便我们在路上联系。我们每一次运输香烟的费用是2000元，除去各种开支每人可以分得300至400元。我不能够提供这批香烟的合法手续，同时我驾驶的小汽车应该也是没有运输香烟许可证的。除了我和莫绍颜外，还有一名一起运输香烟的男子，但我不认识该男子。
4、现场勘查笔录：证实案发的现场及方位等情况。
5、扣押清单、指认照片：证实从王士乐驾驶的车上缴获黄鹤楼软盒香烟2220条、假车牌及手机等物品；从莫绍颜、龙海光驾驶的车上缴获芙蓉王香烟1498条、玉溪香烟（92mm）575条、玉溪香烟（84mm）100条、假车牌、对讲机及手机等物品，公安机关对上述物品进行了扣押。三名被告人对涉案车辆、物品进行了指认。
6、辨认笔录：证实经辨认照片，龙海光与莫绍颜相互进行了辨认。
7、行驶证及驾驶证：证实莫绍颜、龙海光、王士乐均取得机动车驾驶证及涉案车辆的行驶证情况，其中龙海光、莫绍颜驾驶的车牌号为粤B××××6（实际车牌为桂E××××6）的机动车所有人为郑某1；王士乐驾驶车牌号为桂A××××S（实际车牌为桂E××××8）的机动车所有人为张某1。
8、情况说明及其他材料：证实王士乐驾驶车牌号为桂A××××S（实际车牌为桂E××××8）的机动车所有人为张某1，其余两台车的车主无法找到。
9、通话记录：证实莫绍颜、龙海光二人在2016年9月25日20时许、26日15时许的通话�录情况。
10、卷烟、雪茄烟鉴别检验报告：证实经广东省质量监督烟草检验站检验，本案涉案香烟均为真品卷烟。
11、价格认定结论书：证实经阳西县发展和改革局价格认证中心鉴定，从王士乐驾驶的车内缴获的香烟价值为381840元，从莫绍颜、龙海光驾驶的车内缴获的香烟价值为409411.6元，从另外一辆车内缴获的香烟价值为475924元。
12、阳西县烟草专卖局移送材料清单、执法录像、调查报告、情况说明：证实烟草专卖局执法现场，并将案件移送公安机关处理的情况。
13、抓获经过：证实王士乐、莫绍颜、龙海光于2016年9月27日被抓获。
14、户籍证明：证实王士乐、莫绍颜、龙海光的出生时间�基本情况。
原审判决认为，莫绍颜、龙海光、王士乐无视国家法律，违反国家烟草专卖管理法律法规，明知他人违法经营烟草专卖品，仍提供运输帮忙等便利条件，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应予惩处。公诉机关指控莫绍颜、龙海光、王士乐犯非法经营罪的基本事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以采纳。莫绍颜、龙海光、王士乐在共同犯罪中提供运输帮助便利条件，起次要和辅助作用，是从犯，依法可以减轻处罚。鉴于莫绍颜、龙海光、王士乐归案后能如实供述犯罪事实，庭审自愿认罪，依法可以从轻处罚。关于莫绍颜、龙海光、王士乐及辩护人提出的辩解和辩护意见，如前所述，经查，理由成立的部分意见，予以采纳；理由不成立的部分意见，不予采纳。根据莫绍颜、龙海光、王士乐的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二十五条第一款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，判决如下：一、莫绍颜犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10000元。二、龙海光犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10000元。三、王士乐犯非法经营罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币10000元。四、在案扣押的香烟、假车牌、对讲机等物品均予以没收，由扣押机关依法处理。
上诉人莫绍颜提出的上诉意见及其辩护人的辩护意见：1、一审法院对上诉人在查获香烟的价值及获利多少的事实认定不清。本案查获的香烟尚未出售流入市场，应当以出厂价为标准，计算所查获香烟的价值，且上诉人犯罪获利仅为400至500元，一审法院仅仅以上诉人运输香烟的价值作为定罪量刑的标准，明显有失公平，造成刑罚畸重；2、上诉人在运输途中即被查获，理应认定为未实施完毕非法经营罪客观方面的全部构成要件行为，构成非法经营罪未遂；3、上诉人运输的香烟是真烟，且尚未流入市场，对社会的危害性也相对较小，请二审法院对这一情节作考虑，并对上诉人酌情从轻、减轻处罚；4、上诉人在本案中起次要、辅助作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚；5、上诉人如实供述了犯罪行为，是坦白，且是初犯、偶犯，具有酌定的从轻处罚情节，请二审法院对上诉人从轻、减轻处罚，并宣告缓刑。综上，请求二审法院依法撤销（2017）粤1781刑初71�刑事判决，查明事实予以改判，并宣告缓刑。
上诉人龙海光提出的上诉意见及其辩护人的辩护意见：1、对一审法院认定查获香烟价值有异议。本案查获的香烟尚未进入销售环节，只是在运输转移过程中，对于犯罪数量应依据出厂价格进行认定。上诉人在鉴定意见中签名，但并不代表对鉴定意见的确认，对于鉴定意见的质证意见应以开庭时发表意见为准，不能简单以上诉人的签名而否定上诉人当庭质证的意见；2、非法经营罪虽是行为犯，但行为犯亦应满足相关的完成行为标准。上诉人的行为只是整个非法经营行为的一个环节，尚未完成运输行为即被执法部门查获，应认定为犯罪未遂，依法从轻、减轻处罚；3、上诉人是处于整个利益链的最低端，相对于莫绍颜而言，是从属地位，应认定为“从犯中的从犯”；4、上诉人的悔罪态度良好，犯罪情节轻，对上诉人适用缓刑并不影响社会稳定和违反刑法的相关规定。综上，请求二审法院对上诉人从宽处理，对上诉人适用缓刑。
上诉人王士乐提出的上诉意见及其辩护人的辩护意见：1、一审法院认定上诉人非法经营的总额明显过高，且证据不合法，不应采纳，应作出有利于被告人的判决；2、本案的管辖是违法的，一审法院并没有获得管辖权，审判程序违法；3、上诉人是在运输香烟的途中被公安机关抓获，并没有到达目的地广州，是由于意志之外的原因而未得逞，应认定为犯罪未遂；4、上诉人不具有社会危险性及人身危害性，应考虑适用缓刑。综上，请求二审法院查清本案的事实，依法改判并对上诉人适用缓刑。
经审理查明，原审判决认定上诉人莫绍颜�龙海光、王士乐犯非法经营罪的事实清楚，据以定案的证据已在一审开庭审理时当庭宣读、出示并质证，查证属实，本院予以确认。
对于各上诉人及其辩护人的辩解辩护意见：1、关于所缴获香烟的价格认定及三名上诉人实际获利数额的问题。经查，本案所缴获的香烟是有品牌的真品卷烟，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第一项的规定，应当按照该品牌卷烟查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算。阳西县发展和改革局价格认证中心根据相应的零售价格，对所缴获香烟的价格作出认定符合法律规定。上诉人上诉提出所缴获的香烟应按出厂价计算没有法律依据，不予采纳。至于三名上诉人在此次运输香烟过程中的获利情况，不影响三人已构成非法经营罪的认定。2、关于本案三名上诉人是否属犯罪未遂的问题。经查，非法经营罪属于行为犯，侵犯的客体是单一客体，即正常的市场秩序，只要行为人实施非法经营犯罪行为中购买、运输、销售任何一环节的行为，就扰乱了市场秩序，构成犯罪既遂。结合本案，三名上诉人无视国家法律，为了获取报酬，明知他人非法经营烟草专卖品，仍提供运输帮忙等便利条件，驾驶车辆从广西运输香烟到广州市，后在运输途中被查获，且被查获的香烟价值均在25万元以上，严重扰乱烟草市场秩序，且情节特别严重，其行为已经构成非法经营罪，并已既遂。三名上诉人及其辩护人的上诉意见及辩护意见的理由不能成立，不予采纳。3、关于本案的管辖问题。经查，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十四条的规定，刑事案件由犯罪地的人民法院管辖，犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生。本案中，三名上诉人从广西运输香烟到广州市，并在阳春市潭水镇被查获，犯罪行为发生地在阳春市辖区内，一审法院对本案审理符合法律有关管辖的规定。4、关于对三名被告人量刑是否适当的问题。经查，一审法院根据案件事实，认定莫绍颜、龙海光、王士乐在共同犯罪中起次要和辅助作用，是从犯，并结合三名上诉人的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度以及悔罪表现，在法定量刑幅度内，对三名上诉人已予以减轻处罚，量刑适当。三名上诉人的上诉意见及其辩护人的辩护意见认为应适用再予从轻并适用缓刑的理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人莫绍颜、龙海光、王士乐违反国家烟草专卖管理规定，非法从事烟草经营，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。上诉人莫绍颜、龙海光、王士乐在各自的共同犯罪中，为他人非法经营提供运输便利条件，在共同犯罪中起次要作用，属从犯，依法予以减轻处罚。莫绍颜、龙海光、王士乐归案后如实供述自己的罪行，庭审中自愿认罪，依法可从轻处罚。一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人莫绍颜、龙海光、王士乐的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 卫小玲
审判员 谭海蛟
审判�余荣灿
二〇一七年六月二十九日
书记员 潘俊杰