广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民二终字第254号
上诉人（原审被告）：巩丽丽（曾用名巩红妮），女，1977年2月21日出生，汉族，身份证住址：广州市海珠区。
委托代理人：张欣，广东恒益律师事务所律师。
委托代理人：黄晓桦，广东恒益律师事务所律师助理。
被上诉人（原审原告）：何建秀，女，1959年2月26日出生，汉族，身份证住址：广州市越秀区。
委托代理人：罗峰华，北京市中伦文德（广州）律师事务所律师。
上诉人巩丽丽因与被上诉人何建秀股权转让合同纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2013）穗海法民二初字第1510号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年12月30日，被上诉人、上诉人签订《LiLi服装店股权转让协议》，约定：上诉人将其持有70%的股权转让给被上诉人，被上诉人同意接受上述转让的股权；双方确定的转让价格为人民币21万元，上诉人向被上诉人转让的股权中尚未实际缴纳出资的部分，转让后，由被上诉人继续履行这部分股权的出资义务；本次股权转让完成后，被上诉人即享受70%的股东权利，并承担义务，上诉人享受30%的相应股东权利和承担义务；上诉人应对服装店办理有关续租审批，必要协作与配合；全店合计30万元（内饰、电器、押金、装修费、转手费），如日后经营不当，由被上诉人、上诉人双方协商转手，所得金额按协议比率分配；本店每半年分红一次，其金额按本协议比率分配；被上诉人在接手后，如需上诉人指导须付每月3000元指导费；被上诉人应在本协议签订后，立即将转让款21万元以现金支付上诉人；任何一方违约时，守约方有权要求违约方继续履行本协议；本协议正式签订后，任何一方不履行或不完全履行本协议约定条款的，即构成违约，违约方应当负责赔偿其违约行为给守约方造成的损失；本协议经双方签字盖章后生效，本协议生效之日即为股权转让之日。同日，双方制作了货品清单，对LiLi服装店存货进行清点，确认货物金额为92580元，以九折计价83322元，被上诉人、上诉人协商确定按照7：3比例计算，由被上诉人出资58325.40元，另被上诉人负担2012年12月1日至2012年12月10日的租金3030元。2012年12月1日，被上诉人通过银行转账的方式支付了271355元给上诉人。2012年12月6日，被上诉人再转账支付了14000元给上诉人。被上诉人表示上述271355元是包括转让款21万元及存货折价58325元、租金3030元。之后，LiLi服装店一直有对外经营。后因没有按时缴纳租金，该店于2013年7月22日被场地出租方收回。
原审法院认为，被上诉人、上诉人签订《LiLi服装店股权转让协议》，双方间的股权转让关系成立。根据协议约定，股权转让款为21万元，是按照服装店作价30万元，被上诉人、上诉人依7：3的比例后以受让70%股权来计算。虽然协议中未有经营权作价的文字表述，但根据双方协商的内容转让的是店铺70%的股权，受让后，被上诉人享有股东的权利和承担相应的义务，双方按比例分红，日后再次转让时依比例分配，并由被上诉人向上诉人支付指导费，即由被上诉人自行经营，因此，双方实际转让的是店铺的经营权。上述转让价已包含了经营权的价款。由于合法经营店铺必须以持有营业执照为前提，而LiLi服装店没有领取营业执照，现也没有证据证明上诉人在签约时已将未领有营业执照的情况告知被上诉人，且事后又一直未补办营业执照，故被上诉人主张上诉人签约时存在欺诈，原审法院予以采信。被上诉人称其在签约后，没有实际经营。对此，由于被上诉人是在2012年12月1日和6日分别支付转让款，该转让款已包含了2012年12月1日至12月10日的租金3030元，被上诉人在相隔20天后的2012年12月30日签订转让协议，并在其中约定所付对价中包含了上述租金，显然，被上诉人对已付租金的同时已实际占用店铺的实际情况，已以书面协议的形式进行了确认，否则，被上诉人理应会在协议中重新约定租金的另外起算时间，或对之前已付的租金提出异议。因此，原审法院对被上诉人称签约后未接手经营的陈述不予采纳，应认定被上诉人在签约后已接手经营LiLi服装店。在被上诉人接手经营后，上诉人完全可以补办营业执照令LiLi服装店能合法经营，但上诉人没有办理，现也没有证据证明被上诉人在撤销期内放弃撤销权，故被上诉人以上诉人存在欺诈为由，要求撤销《LiLi服装店股权转让协议》有理，原审法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，上诉人收取的转让款21万元应返还给被上诉人。现没有证据证明上诉人收到的14000元流动资金款已交给被上诉人用作经营投入，故上诉人应同时返还该款。对于存货折价款58325.40元和租金3030元，因被上诉人已收取存货后进行经营，现已无法返还该货物，故其要求上诉人进行返还，原审法院不予支持。鉴于LiLi服装店已被出租方收回，而上诉人对签订涉案可撤销协议存在过错，故被上诉人可不需补偿给上诉人。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十八条的规定，判决：一、撤销被上诉人、上诉人于2012年12月30日签订的《LiLi服装店股权转让协议》。二、上诉人在本判决生效之日起10日内向被上诉人返还款项224000元。三、驳回被上诉人的其他诉讼请求。本案受理费5680元，由被上诉人负担1221元，上诉人负担4459元。
判后，上诉人巩丽丽不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院查明的《LiLi服装店股权转让协议》的签订时间为2012年12月30日与事实不符，属于认定事实错误。一审法院查明，上诉人与被上诉人于2012年12月30日签订了《LiLi服装店股权转让协议》。事实上，《LiLi服装店股权转让协议》和《货品清单》都是双方在2012年11月30日当天签订的。被上诉人在签订《LiLi服装店股权转让协议》和《货品清单》时，因为笔误才将2012年11月30日写成了2012年12月30日。对于《LiLi服装店股权转让协议》和《货品清单》的签订日期，被上诉人在《民事诉状》中也如实作了说明是“2012年11月30日”。正是因为双方在2012年11月30日签订了《LiLi服装店股权转让协议》，被上诉人才会在第二天（即2012年12月1日）通过银行转账的方式向上诉人支付21万元的股权转让价款。一审法院在上诉人与被上诉人双方均确认《LiLi服装店股权转让协议》的实际签订日期为2012年11月30日的情形下，仍简单地根据一处笔误将《LiLi服装店股权转让协议》的签订日期认定为2012年12月30日，属于严重的认定事实错误。正是由于这一错误的认定，一审法院才会得出“在被上诉人接手经营后，上诉人完全可以补办营业执照令LiLi服装店能合法经营，但上诉人没有办理，现也没有证据证明被上诉人在撤销期内放弃撤销权，故被上诉人以上诉人存在欺诈为由，要求撤销《LiLi服装店股权转让协议》，有理，原审法院予以支持”的错误结论。因为被上诉人在与上诉人签订《LiLi服装店股权转让协议》并付清股权转让价款后，LiLi服装店即由上诉人开始接手经营了，故不存在一审法院推断的被上诉人先接手经营一段时间后再与上诉人签订《LiLi服装店股权转让协议》、上诉人可以在被上诉人接手后签约前补办LiLi服装店营业执照的可能性。事实上，被上诉人在接手经营LiLi服装店后，看到LiLi服装店的正常经营确实像上诉人在签约前如实告知的一样，没有因为缺乏营业执照而有任何影响，故被上诉人在经营LiLi服装店期间既未主动申办过营业执照，也从未要求过上诉人去补办LiLi服装店的营业执照。一审法院关于“上诉人完全可以补办营业执照令LiLi服装店能合法经营，但上诉人没有办理”从而认定上诉人存在欺诈的结论缺乏事实依据，属于认定事实错误。二、一审法院关于“没有证据证明被上诉人在撤销期内放弃撤销权”的认定属于适用法律错误。暂且不论被上诉人声称的其在签订《LiLi服装店股权转让协议》前不知道LiLi服装店没有营业执照的说法是虚假的，即便其前述说法是真实的，那么自被上诉人接手开始经营LiLi服装店直到店铺因租赁期限届满而被出租人强行收回这一长达七个多月的时间内，被上诉人也理应知晓LiLi服装店尚未取得营业执照的事实。根据常理推断，被上诉人应在其接手经营不久后就能发现LiLi服装店没有营业执照，并应在知道后立即向上诉人主张撤销《LiLi服装店股权转让协议》，而不是等到LiLi服装店经营业绩严重下滑、固定客源基本流失、店铺租赁期限届满即将被出租人收回无法经营时，才惊觉其权利遭受损害主张撤销权。《中华人民共和国合同法》第五十五条第一款第二项规定：具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权的，撤销权消灭。撤销权是具有撤销权的当事人的一种权利，因此当事人可以行使撤销权，也可以放弃撤销权。前述法律规定对具有撤销权的当事人放弃撤销权的方式作出了规定，当事人可以以两种方式放弃撤销权：第一种是具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示放弃撤销权。以明示的方式放弃撤销权的行为是很典型的对权利的处分的方式。放弃撤销权的明确表示可以是用口头的方法明确表示，也可以是用书面的方法明确表示。任何默示的方式都不构成对撤销权的放弃。第二种是具有撤销权的当事人以自己的行为放弃了撤销权。具有撤销权的当事人在放弃其具有的撤销权时，并不一定要向当事人明确表示，他也可以以自己的行为来放弃该撤销权，如该当事人在合同履行期限到来时，自动履行了合同中规定的义务或者向对方要求合同中规定的债权。当事人以自己的行为表明了其愿意接受合同的约束，放弃了按法律应当享有的撤销权。本案中，被上诉人正是以前述第二种方式通过自己的行为放弃了撤销权。被上诉人在接手经营LiLi服装店并知道LiLi服装店不具有营业执照这一撤销事由后，以自己继续持有股权、正常经营LiLi服装店、每月按时向上诉人支付协议约定的3000元指导费的行为放弃了撤销权。具有撤销权的当事人放弃撤销权后，造成的法律效果就是，该撤销权消灭，合同产生绝对的效力，该当事人不得再以相同的理由要求撤销该合同，而应按照合同的规定履行自己的义务，否则就构成违约。虽然被上诉人在放弃其具有的撤销权时，不是以口头或者书面的方法向上诉人明确表示的，但其已实际通过自己继续履行合同的行为放弃了享有的撤销权。一审法院排除法律规定的当事人以自己的行为放弃撤销权、仅承认以明示方式放弃撤销权的认定属于适用法律错误。三、被上诉人已自认其在签约时因自身过失产生了重大误解才导致与上诉人订立《LiLi服装店股权转让协议》，但是一审法院在判决时却忽略了这一重要事实，将所有的责任全部归属于上诉人并作出了错误的认定，属于认定事实不清。2013年9月23日上午一审法院开庭审理本案时，审判长曾询问被上诉人要求撤销《LiLi服装店股权转让协议》的理由是什么，被上诉人对此的答复是上诉人存在欺诈行为且被上诉人在签订《LiLi服装店股权转让协议》时产生了重大误解。但一审法院在查明本案事实部分和依法作出认定时，均忽略了被上诉人要求撤销《LiLi服装店股权转让协议》的另一个理由是其认为该方在订立合同时产生了重大误解。也即，被上诉人认为其在与上诉人签订《LiLi服装店股权转让协议》前LiLi服装店已由上诉人经营了两年多，LiLi服装店理应是拥有营业执照的，但签订《LiLi服装店股权转让协议》后才知道LiLi服装店其实并未取得营业执照。正是由于对LiLi服装店是否取得营业执照产生了重大误解才导致被上诉人与上诉人签订了《LiLi服装店股权转让协议》。所谓重大误解，是指误解者作出意思表示时，对涉及合同法律效果的重要事项存在着认识上的显著缺陷，其后果是使误解者的利益受到较大的损失，或者达不到误解者订立合同的目的。误解直接影响到当事人所应享有的权利和承担的义务。同时在这种情况下，虽然同行为人原来的真实意思不相符合，但这种情况的出现，并不是由于行为人受到对方的欺诈、胁迫或者对方乘人之危而被迫订立的合同，而使自己的利益受损．而是由于行为人自己的大意，缺乏经验或者信息不通而造成的。本案中，被上诉人提出其因重大误解而与上诉人订立了《LiLi服装店股权转让协议》，由此也可见，被上诉人承认其在签订《LiLi服装店股权转让协议》时对于产生的误解自身是存在过失的。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”在被上诉人已经自认存在过失且LiLi服装店现已不存在，《LiLi服装店股权转让协议》被撤销后被上诉人无法向上诉人返还LiLi服装店70％股权的情形下，一审法院仅认定上诉人存在欺诈并支持被上诉人的请求，从而在认定事实不清的基础上作出了撤销《LiLi服装店股权转让协议》并由上诉人向被上诉人返还全部股权转让价款的错误判决。上诉人认为，在被上诉人对合同被撤销也存在过错的情形下，依照前述法律规定应当由上诉人和被上诉人各自承担相应的责任，而不是仅由上诉人一方承担全部责任，一审法院的判决有失公平。由于一审法院认定事实不清、适用法律错误，为维护上诉人的合法权益，特恳请贵院对本案进行全面审查，请求：1．撤销广州市海珠区人民法院（2013）穗海法民二初字第1510号民事判决第一项、第二项，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2．一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
针对上诉人的上诉请求以及事实和理由，被上诉人抗辩认为，1、不同意上诉人的上诉请求以及事实和理由。合同签订时间不影响对案件的处理。2、被上诉人是中山大学医学院的职员，一直在上班，被上诉人一直没有经营服装店。其他同意原审判决。
经审查，本院对原审判决查明事实部分予以确认。
经审理查明，双方当事人签订《LiLi服装店股权转让协议》的时间为2012年11月30日。
本院认为，被上诉人、上诉人签订《LiLi服装店股权转让协议》后，被上诉人依据协议履行了付款的义务，依据协议取得了受让的股权，双方间的股权转让已经完成。被上诉人认为上诉人在转让时隐瞒了LiLi服装店没有领取营业执照的事实，上诉人则认为已经如实告知被上诉人该店没有领取营业执照的事实，但上诉人未能就此举证，应该承担举证不能的责任，因此可以认定上诉人对此负有过错责任。原审法院认定上诉人签约时存在欺诈并无不当，支持被上诉人要求撤销《LiLi服装店股权转让协议》的主张于法有据。被上诉人表示受让LiLi服装店后并没有参与经营，而是在上诉人的指导下经营，被上诉人作为LiLi服装店新股东，在受让后不参与经营、管理明显与常理不符。同时被上诉人受让后依理也应该前往LiLi服装店查看经营情况，而营业执照通常都悬挂在店铺内显眼的位置，以便有关部门检查及顾客观看，但被上诉人居然没有发现该问题也与常理不符，因此本院推定被上诉人在接手该店之后已经知晓没有营业执照的情况。双方当事人签订的《LiLi服装店股权转让协议》没有约定办理相关营业执照由哪方负责，被上诉人接手后，作为经营者在知晓没有营业执照的情况下，有义务去相关部门补办营业执照，但被上诉人至店铺被收回时仍然未办理营业执照，因此被上诉人对此也存在过错，应该承担相应的过错责任。由于双方当事人均存在过错，而上诉人的过错明显大于被上诉人的过错，因此本院酌定上诉人承担六成的过错责任，被上诉人承担四成的过错责任。《LiLi服装店股权转让协议》被撤消后，依法应该相互进行返还。《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。由于LiLi服装店已经被收回，返还该店的基础已经灭失，因此只能依据过错责任分担由此而造成的损失。店铺的转让款21万元可作为损失进行计算，同时由于上诉人未能举证证明其收到的14000元流动资金款已交给被上诉人用作经营投入，故该款项也应该作为损失计算在内。对于存货折价款58325.40元和租金3030元，协议对此并未做出明确约定，且被上诉人已收取存货后进行经营，可视为该价款已经包含在转让款21万元中，因此上述款项不作为损失计算。综上，依据过错责任比例，上诉人应该返还134400元给被上诉人。
综上所述，上诉人上诉理由部分有理，本院对其有理部分予以支持。原审判决认定事实有误，应当予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广州市海珠区人民法院（2013）穗海法民二初字第1510号民事判决的第一项；
二、撤销广州市海珠区人民法院（2013）穗海法民二初字第1510号民事判决的第三项；
三、变更广州市海珠区人民法院（2013）穗海法民二初字第1510号民事判决的第二项为：上诉人巩丽丽在本判决生效之日起10日内向被上诉人何建秀返还款项134400元；
四、驳回被上诉人的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5680元，由上诉人巩丽丽负担3408元，被上诉人何建秀负担2272元。二审案件受理费4660元，由上诉人巩丽丽负担2796元，被上诉人何建秀负担1864元。
本判决为终审判决。
审 判 长 葛卫东
审 判 员 宁建文
代理审判员 谢江武
二〇一四年六月十日
书 记 员 郭一鸣
周思敏