山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁01民终4955号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司济南第二中心支公司，住所地济南市。
代表人：马玉梅，总经理。
委托诉讼代理人：孟连新，北京市中伦文德（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨文钊，男，1984年10月8日出生，汉族，住山东省陵县。
委托诉讼代理人：李静，山东诺邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赵洪平，男，1971年9月7日出生，汉族，户籍所在地新疆奎屯市，现住济南市天桥区北徐花园**号楼*单元***号。
被上诉人（原审被告）：李长山，男，1968年1月28日出生，汉族，山东奔腾物流有限公司半挂车司机，住济南市。
被上诉人（原审被告）：山东奔腾物流有限公司，住所地济南市。
法定代表人：邢尚斌，总经理。
委托诉讼代理人：宋玉丽，山东舜泽律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王传茹，山东舜泽律师事务所律师。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司济南第二中心支公司(以下简称平安财险济南二支公司)因与被上诉人杨文钊、赵洪平、李长山、山东奔腾物流有限公司（以下简称奔腾公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2018）鲁0112民初1682号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
平安财险济南二支公司上诉请求：1、请求撤销(2018)鲁0112民初l682号民事判决第三项，依法改判，平安财险济南二支公司异议金额为33310.4元。事实和理由：本案平安财险济南二支公司承保的鲁AR32**／鲁AQ8**挂号车辆驾驶人李长山负交通事故主要责任，且事故双方都是机动车，依据保险合同及相关法律法规，商业第三者责任保险平安财险济南二支公司应承担不超70%赔偿责任，一审判决平安财险济南二支公司承担80%责任没有依据。依法应予纠正。本案一审对此适用法律错误。
杨文钊辩称，原审法院事实认定清楚，法律适用正确，请求驳回平安财险济南二支公司的上诉请求。平安财险济南二支公司根据保险合同来上诉，不能对抗第三人，本案是交通事故纠纷，非保险合同纠纷，并且在订立保险合同时平安财险济南二支公司没有对主责不超过70%进行告知，需要其举证说明，原审法院是根据过错进行的责任划分，与其主张的内部的责任划分无关。
奔腾公司辩称，赵洪平在本次事故中承担次要责任，其未按照道路交通安全法规定设置警示标志，离开车辆给道路行驶造成一定的安全隐患，其过错应按30%进行承担。李长山、奔腾公司在购买保险的时候保险公司也并未告知只承担最高70%的赔偿责任。
赵洪平、李长山未答辩。
杨文钊向一审法院起诉请求：1、判令赵洪平、李长山、奔腾公司、平安财险济南二支公司赔偿杨文钊医疗费328533.4元，住院伙食补助费15700元，交通费2855.8元，残疾辅助器具费2892元，护理费43600元，以上共计391481.2元（以上数据截至2018年2月9日，其他费用另案主张）。2、请求法院依法判令先由平安财险济南二支公司在机动车交通事故责任强制保险限额内承担12万元赔偿责任，剩余部分的主要赔偿责任由平安财险济南二支公司在商业险的限额内进行赔付,不足部分由李长山承担直接责任,奔腾公司承担连带赔偿责任；由赵洪平在次要责任范围内承担赔偿责任。3、本案诉讼费由赵洪平、李长山、奔腾公司、平安财险济南二支公司承担。
一审法院认定事实：一、2017年09月05日03时30分，李长山驾驶鲁AR32**/鲁AQ8**挂号重型货车（该车行驶证登记所有人为奔腾公司），在G35济广高速公路济南方向12KM+400M处，与赵洪平停驶在应急车道内的鲁NM83**号微型轿车发生碰撞，致使鲁NM83**号车驶入边沟，造成鲁NM83**号车驾驶人赵洪平、乘车人即杨文钊受伤，两辆机动车损坏的交通事故。山东省公安厅高速公路交通警察总队一支队历城一大队作出道路交通事故认定书，认定李长山承担此次交通事故的主要责任，赵洪平承担此次交通事故的次要责任，杨文钊无责任。该事故车辆鲁AR32**/鲁AQ8**挂号重型货车在平安财险济南二支公司投保交强险及商业险，主车商业三者险金额100万元，挂车商业三者险金额50万元且有不计免赔，事故发生在保险期间。
二、杨文钊伤后被送往山东省立医院住院治疗，该院诊断杨文钊之伤为C6骨折并脱位、C7横骨折、颈髓损伤伴全瘫、软组织损伤、右环指及小指截肢术后，住院43天，花费医疗费207483.38元。杨文钊于2017年10月18日转入山东大学齐鲁医院住院康复治疗，截至2018年2月9日出院共计住院114天，花费医院费120380.17元。杨文钊支付急救费共计640元。杨文钊花费医疗费共计328535.55元。杨文钊与赵洪平协商同意按9：1比例确定分配交强险数额。平安财险济南二支公司赔偿杨文钊11万元。李长山支付杨文钊赔偿款6万元。
三、杨文钊因本次交通事故受伤的住院伙食补助费、交通费、护理费、残疾器具费等损失问题。杨文钊自受伤住院至2018年2月9日共计157天，杨文钊主张按山东省出差补助标准100元/天计算136天的住院伙食补助费13600元，符合法律规定，一审法院予以认定。杨文钊主张支付交通费用2855.8元并提供交通费发票予以证实,一审法院考虑杨文钊伤情严重、就医距离，一审法院对杨文钊主张的该交通费酌定为2000元（截至2018年2月9日）。杨文钊主张受伤住院期间的护理费43600元并提供其与济南天工人力资源服务有限公司签订的医院陪护协议书1份及该公司出具的金额为3万元的护理费发票1份，证明杨文钊住院期间雇佣的一名24小时护工进行护理，护工收取护理费每天200元，所产生的护理费30000元；其父亦为其护理按当地护工每天100元标准护理费为13600元。赵洪平、李长山、奔腾公司、平安财险济南二支公司对杨文钊的陪护协议有异议，认为该协议没有陪护人员具体信息和陪护人员资格证且另一陪护人员陪护时间与陪护协议时间相矛盾。杨文钊受伤严重，颈髓损伤伴全瘫，考虑杨文钊实际情况，一审法院按杨文钊住院期间2人护理、当地护工每天100元标准确定杨文钊自2017年9月5日住院至2018年2月9日的护理费为31400元（157天×100元/天×2人）；超过该标准部分，一审法院不予认定。杨文钊主张购买残疾辅助器具包括轮椅668元、护理床1559元、医用防褥疮气床垫665元，共计2892元并提供河北增值税普通发票2份、湖南增值税普通发票1份，杨文钊提供的发票客观真实，结合杨文钊伤情及治疗情况，一审法院予以认定。
一审法院认为，根据法律规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照相关规定，由侵权人予以赔偿。本案中，公安交警部门出具的交通事故认定书认定李长山承担此次交通事故的主要责任、赵洪平承担此次交通事故的次要责任，杨文钊无责任。赵洪平车辆出故障后停放在应急车道内但摆放警示标志不符合规定，李长山驾驶机动车遇情况操作不当与赵洪平车辆碰撞发生交通事故，李长山驾驶机动车遇情况操作不当的行为与赵洪平未按规定摆放警告标志的行为相比，对本次事故的发生所起作用大、过错严重，一审法院对李长山与赵洪平在本案中承担民事赔偿责任比例酌定为8：2。平安财险济南二支公司作为事故车辆鲁AR32**/鲁AQ8**挂号重型货车交强险及商业三者险的保险人，应先在交强险的责任限额范围内赔偿杨文钊损失，对于超出交强险责任限额的部分，应在其承保的商业三者险限额内，根据合同约定予以赔偿；故杨文钊要求平安财险济南二支公司赔偿其医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、残疾器具费的诉讼请求的合理部分，一审法院依法予以支持。杨文钊的医疗费共计328503.55元，杨文钊与赵洪平协商同意按9：1比例确定分配交强险数额，故先由平安财险济南二支公司在交强险医疗费限额内赔偿杨文钊9000元（1万元×90%），其余医疗费319503.55元、住院伙食补助费13600元，由平安财险济南二支公司在商业三者险限额内按80%责任比例予以赔偿，由赵洪平按20%责任比例予以赔偿。杨文钊的交通费2000元、护理费31400元（自2017年9月5日至2018年2月9日期间）、残疾器具费共计2892元，由平安财险济南二支公司在交强险死亡伤残限额内予以赔偿。平安财险济南二支公司支付的11万元，应当从赔偿款中予以扣除。赵洪平所辩其受雇于杨黎明，为杨黎明送货回来过程中发生交通事故，根据法律规定应由雇主杨黎明承担赔偿责任，其不承担赔偿责任，但赵洪平未提供证据证实其主张，故一审法院对赵洪平该辩称意见不予采信。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十八条之规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司济南第二中心支公司在交强险医疗费限额内赔偿杨文钊医疗费9000元。二、中国平安财产保险股份有限公司济南第二中心支公司在交强险死亡伤残赔付限额内赔偿杨文钊交通费2000元、护理费31400元、残疾器具费2892元，共计36292元。三、中国平安财产保险股份有限公司济南第二中心支公司在商业三者险限额内赔偿杨文钊医疗费255602.84元（319503.55元×80%）、住院伙食补助费10880元（13600元×80%）。以上三项共计311774.84元，扣除中国平安财产保险股份有限公司济南第二中心支公司已赔偿11万元，余款201774.84元，限中国平安财产保险股份有限公司济南第二中心支公司于判决生效之日起十日内付清。四、限赵洪平于判决生效之日起十日内赔偿杨文钊医疗费63900.71元（319503.55元×20%）、住院伙食补助费2720元（13600元×20%）。五、驳回杨文钊的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7172元，减半收取3586元，由杨文钊负担1128元，李长山负担1967元，赵洪平负担491元。
二审中，平安财险济南二支公司提交商业险保险条款1份，杨文钊、奔腾公司对其真实性无异议。二审查明的事实与一审一致。
本院认为，平安财险济南二支公司提交的商业三者险保险条款第二十三条记载，“被保险人或被保险机动车一方根据有关法律法规规定选择自行协商或由公安机关交通管理部门处理事故未确定事故责任比例的，按照下列规定确定事故责任比例：被保险机动车一方负主要事故责任的，事故责任比例为70%”。本案中交警部门已对事故各方的事故责任作出认定，实际已经确定事故责任比例，本案事实不属于平安财险济南二支公司所主张的保险条款中自行协商或未确定事故责任比例的情况，因此，平安财险济南二支公司主张应承担不超过70%的赔偿责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，平安财险济南二支公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费633元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司济南第二中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 马立营
审判员 武绍山
审判员 王立强
二〇一八年七月三十日
书记员 曹 鸿