广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤12民终455号
上诉人（一审原告）：邓永德，男，汉族，1972年12月1日出生，住广东省怀集县。
被上诉人（一审被告）：邓海纯，男，汉族，1952年10月24日出生，住广东省怀集县。
被上诉人（一审被告）：邓振东，男，汉族，1977年11月3日出生，住广东省怀集县。
上诉人邓永德因与被上诉人邓海纯、邓振东财产损害赔偿纠纷一案，不服广东省怀集县人民法院（2017）粤1224民初1178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案，上诉人邓永德、被上诉人邓海纯到庭参加了诉讼，被上诉人邓振东没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
邓永德上诉请求：1.撤销一审判决；2.邓海纯、邓振东赔偿邓永德因修复受损车房的工程费用共计8414.66元；3.邓海纯、邓振东拆除邓永德车房北面的围栏；4邓海纯、邓振东承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审判决违反法定程序。一审法院主审法官办案时，用私人手机打电话给双方当事人，等于告知双方当事人其私人电话号码。该法官的行为，属于滥用职权，严重违反《司法职业道德制度》的相关规定。因此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定，应当将本案发回重审或依法改判。二、一审判决认定事实存在错误。1.一审判决没有确认邓永德提供的工程损坏施工款发票，却采纳了邓海纯、邓振东的口头陈述。因为该发票都是由邓永德和施工方到国家税务机关，按照法定程序申请，由税务机关依法出具的发票，完全符合证据法规定证据的三性，应予采纳，并不需要进行相关评估鉴定。2.一审判决因邓永德缺乏证据，而不支持其要求邓海纯、邓振东赔偿损坏其排水管工程和围墙的款项是错误的。邓海纯、邓振东不让邓永德安装排水管和墙体防护工程而实施损坏行为，邓永德因此报警，公安局为此事曾作出两份书面调解。邓振东、邓二增为掩盖违法破坏的事实而抢走邓永德手机不归还，被公安刑事立案。公安局出具的行政处罚载明：“2017年1月21日邓海纯把新建水泥基撬烂”其中包括2017年1月20日、22日、24日三次的破坏行为。肇公怀（甘）调解字（2017）009号、0007号、006号共三份《治安调解书》《行政处罚书》《刑事立案告知书》、公安拍摄的照片、邓永德提交的照片、邓剑远、马桥环、梁少英等三人的证人证言可以证明毁坏事实。3.一审法院曾派人到现场测量损坏的具体尺寸，并由双方签名确认，判决应以此尺寸为依据。邓永德也有施工交易发票可以作为确认损失的依据，但一审法院要求进行评估，根本无此必要。4.邓永德在一审期间提交了两张室内、室外的照片证明邓海纯的围栏阻碍了邓永德通行，损害其利益的事实，但一审判决认为邓永德没有对此提交相关证据。三、一审判决法律适用错误。一审判决适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，但该条法律规定第一款，与本案实际事实不符。一审期间邓永德提供了充分的证据予以佐证其主张，不存在《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的情形。另外，上述第六十四条第二、第三款规定的内容，属于法院的职责范围，应不予适用。本案应当适用《中华人民共和国民法通则》第八十三条“不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失”的规定，作出公正判决。综上可见，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第三项、第四项规定情形，依法应当撤销原判，发回重审或改判。
邓海纯辩称，一、邓永德方提供的证人证言均是其家属所作，孔水平称在2017年6月19、20日来施工是虚假陈述。邓海纯曾到国家税务局咨询过发票的事，其回复说是因为方便群众缴税，无需出具证明即可打印相关发票。实际上所谓的施工工程师是不存在的。邓永德提交的1987年其母亲的土地使用证实际与2014年车房是毫无联系的，该车房是非法建造的，邓海纯要求拆除该车房。该车房的南面没有围墙，西面的地基也没有损毁，周围群众可以作证。邓永德串通其家人梁少英、冯银桃、邓剑远、孔水平作假证，应追究其法律责任。二、关于肇公怀（甘）调解字[2017]0006号治安调解协议书上记载的“但为了尽快解决此事，同意赔偿给邓永德人工费、材料费共人民币叁佰元整（300元）”并非邓海纯本人所述，本案中根本没有损害的事实，何来赔偿的说法。三、基于邓永德的侵权行为，现请求二审法院判决：1.邓永德向邓海纯赔偿其因修复邓永德2014年建房时推倒邓海纯园栏的人工费、材料费等费用共300元；2.邓永德向邓海纯赔偿修复因案涉车房顶水管射烂其石脚所花费的人工费、水泥运费共900元；3.邓永德拆除非法扩建的车房，归还其所侵占屋巷公共的土地（长2丈4尺、宽50公分）；4.邓永德对邓海纯、邓振东父子俩进行非法搜身，侵犯了两人的人身自由，应赔偿两人的误工费、名誉损失费、精神损失费等共计98000元；5.邓永德承担本案的诉讼费用。
邓振东没有到庭参加诉讼，亦没有提交书面答辩意见。
邓永德向一审法院起诉请求：1.邓海纯、邓振东赔偿损坏邓永德车房排水管安装工程、撬烂车房墙脚、推倒车房南面围墙而造成邓永德的损失共计8414.66元；2.邓海纯、邓振东拆除邓永德车房北面已腐烂根本无必要的邓海纯的围栏；3.邓海纯不得阻止邓永德车房后面即西面一直历史以来也是唯一可行的车房（楼上楼下）室内外正常排水管道安装工程；4.邓海纯、邓振东承担本案全部诉讼费。
一审法院认定事实：邓永德于2014年在怀集县甘洒镇金龙村委会十队金鼓村建有一间车房，该车房的西面墙体与邓海纯房屋的东面墙体之间有宽约1.3米长约8.2米的排水沟，邓海纯车房的西面墙体有约1米高的水泥石头结构房屋基础裸露出来。2017年1月20日，邓永德为其车房安装排水管，邓海纯以排水沟属其自留地，邓永德建设车房并没留有排水位置为由，阻止邓永德安装排水管。当日，邓永德为防止流经排水沟的排水侵蚀其房屋基础，在其房屋基础上用水泥砌筑防护墙。同日，邓海纯趁邓永德砌筑防护墙的水泥未凝结，用铁铲将防护墙水泥铲松。邓永德遂向怀集县公安局甘洒派出所报警。2017年1月21日，邓海纯再次用铁铲将防护墙损坏，以防止防护墙的水泥凝结。在公安部门调查过程中，邓永德认为邓海纯将其排水管拆除，并损坏了用于固定排水管的水泥设施，而且撬烂了约1.5米宽13米长的防护墙，推倒了长约1.3米高1.5米的红砖墙。邓海纯则认为没有损坏邓永德的排水管工程，亦没有推倒邓永德的红砖墙，只是用铁铲铲松邓永德的防护墙约6厘米厚6厘米宽5米长。2017年2月4日怀集县国家税务局向邓永德出具载明“车房水泥排水安装工程”的含税在内的4134.07元的发票。2017年5月2日，怀集县公安局作出行政处罚决定书，认为邓海纯用铁铲撬烂邓永德新建的水泥基，遂对邓海纯处以行政拘留五日。2017年6月28日怀集县国家税务局分别向邓永德出具载明“2017年1月22日邓海纯损坏邓永德车房西面墙脚及排水沟工程损失的工程款”的含税在内的2556.91元的发票和载明“2017年1月24日邓海纯损坏邓永德车房南面小巷围墙损失的工程款”的含税在内的1604.56元的发票。诉讼中，该院向邓永德释明，需不需要对邓海纯自认的铲松邓永德的防护墙约6厘米厚6厘米宽5米长的价值进行评估。邓永德则认为没有必要评估，防护墙的损失以其发票记载的损失金额为准。
一审法院认为：邓振东经合法传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未向法庭说明正当理由，视为放弃质证和抗辩的权利。本案系财产损害赔偿纠纷，争议的焦点在于：邓海纯、邓振东是否损坏邓永德的排水管工程和防护墙以及围墙，邓永德诉求的损失是否合法。邓海纯用铁铲损坏邓海纯的防护墙，事实清楚，证据确凿，该院予以确认。邓海纯应当承担赔偿责任。邓永德主张邓海纯损坏其排水管工程和围墙，邓永德未有提供证据证实，该院调取的公安部门材料亦没有予以确认，邓海纯对此予以否认，故邓永德该项主张缺乏理据，该院不予支持。对于防护墙的损失，邓永德提供的怀集县国家税务局向邓永德出具载明“2017年1月22日邓海纯损坏邓永德车房西面墙脚及排水沟工程损失的工程款”的含税在内的2556.91元发票，该发票载明的是墙脚及排水沟工程损失的工程款金额，并没有具体区分防护墙（墙脚）的损失金额。而且，该发票只是税务部门按照邓永德要求所填写，邓永德没有提供其修筑防护墙的具体支出凭证。故税务部门出具的发票所载明的金额无法证明与邓海纯损坏邓永德的防护墙存在因果关系。邓永德以此主张其防护墙的损失，该院不予支持。被邓海纯损坏的邓永德防护墙的具体尺寸，双方各执一词，而且未经相关部门确认。该院向邓永德释明需不需要对邓海纯自认的损坏防护墙的损失进行评估，邓永德对此认为没有必要。综上，虽然邓海纯存在损坏邓永德防护墙的侵权事实，但邓永德未提供证据证实被损坏的防护墙的具体损失价值，其应负举证不能的不利后果。邓永德主张邓海纯拆除围栏，邓永德亦未提供证据证实邓海纯的围栏有损害邓永德的利益，故该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：驳回邓永德的诉讼请求。案件受理费50元，减半收取25元由邓永德负担。
二审期间邓海纯提交以下新的证据：照片一张、相片复印件三张、自绘的车房与房屋平面图一张，拟证明邓永德车房屋顶的水管直射邓海纯的墙脚，以及邓永德的车房是违法扩建，侵占了屋巷的公共土地。邓永德对上述证据质证意见如下：1.对邓海纯提交证据的合法性、关联性、真实性予以否认;2.邓海纯将邓永德提交的证据作为新证据提交，程序上不合法，不应予以采信。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致，本院依法予以确认。
案经本院主持调解,双方当事人不能达成一致意见。
本院认为，本案为财产损害赔偿纠纷，争议焦点为：1.一审程序是否合法；2.邓海纯、邓振东应当承担赔偿责任。
关于一审程序是否合法的问题。一审审理期间，为了方便当事人诉讼，及时与当事人沟通，法院工作人员用移动电话进行沟通并无不当。邓永德没有举证证明审判人员存在违反审判程序及纪律的情形，案卷材料中亦没有反映出存在违反法定程序的情形。故邓永德主张一审审判人员存在违反审判程序的情形理据不充分，本院不予支持。
关于邓海纯、邓振东应当承担赔偿责任的问题。第一，邓海纯、邓振东是否为侵权人的问题。邓永德主张存在三个项目被毁坏受损，对于财产受损的事件亦向公安机关进行报案处理，经公安机关侦查，对邓海纯于2017年1月21日，用铁铲将邓永德家车房后背屋巷处新建的水泥基地撬烂的行为作出行政拘留五日的处罚决定。至于邓永德主张的水管、围墙受损的问题，公安机关没有作出任何认定，同时邓永德亦未能提供充分证据予以证实，应当承担举证不能的法律责任。因此，一审对于邓海纯损坏邓永德家车房后背屋巷处新建的水泥基地的行为予以确认，对于邓永德主张的损坏水管及围墙等不予确认并无不当，本院予以维持。第二，如上所述，邓海纯损坏了邓永德的水泥基地，是具体的侵权行为人。邓永德仍需举证证实损坏的价值情况。但邓永德仅提供其自行到税务机关出具的发票予以证实，没有提供其他任何证据予以佐证，如施工合同、购货单据等。同时，邓永德在二审期间申请对受损财物的价值评估鉴定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第一款“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许”的规定，一审法院审理期间已向其释明，是否需要进行受损价值的评估鉴定，邓永德拒绝进行相关的评估鉴定。邓永德在二审期间的评估鉴定申请已超过法定的举证期限，应当承担举证不能的法律后果。综上，一审判决认定邓海纯虽有侵权行为但邓永德未能举证证实其受损价值，应当承担举证不能的法律责任并无不当，本院予以维持。邓永德主张邓海纯、邓振东承担赔偿责任的上诉请求理据不充分，本院不予支持。
至于邓海纯在二审期间提出的新增诉讼请求是否支持的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十六条第一款“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，由于邓海纯在一审期间没有提出反诉，上述请求属于二审期间新增加的诉讼请求。经本院主持调解，邓永德不同意调解，邓海纯可另循合法途径解决。
综上所述，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，实体处理恰当，本院依法予以维持。上诉人邓永德的上诉请求理据不足，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人邓永德负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁碧媛
审 判 员 李小冬
审 判 员 梁达明
二〇一八年四月二十七日
法官助理 陈丽萍
书 记 员 周伟航