青海省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）青民一终字第112号上诉人（原审原告）浙江中鸿建设有限公司西宁分公司，住所地西宁市。负责人吴仲杰，该公司总经理。委托代理人童金田，该公司经理。委托代理人周国军，青海西海律师事务所律师。上诉人（原审被告）青海省气象局，住所地青海省西宁市。法定代表人谢双亭，该局局长。委托代理人王宁全，该局办公室副主任。委托代理人杨明，北京市炜衡律师事务所律师。上诉人浙江中鸿建设有限公司西宁分公司（以下简称中鸿公司）因与上诉人青海省气象局财产损害赔偿纠纷一案，前由青海省西宁市中级人民法院于2014年8月29日作出（2014）宁民一初字第44号民事判决，中鸿公司、青海省气象局不服，向本院提出上诉。本院于2014年11月3日受理后，依法组成合议庭，于同年11月26日公开开庭进行了审理。中鸿公司的委托代理人童金田、周国军、青海省气象局的委托代理人王宁全、杨明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。青海省西宁市中级人民法院经审理查明：茂祥公司分别于2011年5月11日、2011年7月28日、2012年4月27日、2012年11月12日、2012年11月27日取得《建设项目选址意见书》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《国有土地使用权证》、《建筑工程施工许可证》，开发建设位于西宁市城西区五四大街19号商住小区项目，该项目施工通道与青海省气象局办公通行大门系同一通道，无其他供施工车辆进入的通道。2011年11月，中鸿公司与茂祥公司签订建设工程施工合同，约定由中鸿公司承建茂祥公司开发的青海省气象局大院内青海省气象局小区项目中的C标段3号住宅楼，面积约14471.36㎡，工期为576天，合同价款为21650022元。后中鸿公司组织人员设备进行了施工。2013年5月3日，西宁市公安消防支队出具宁公消审（2013）0057号《建设工程消防设计审核意见书》，不同意茂祥公司申报的气象局旧房改造1、2、3号楼及地下车库工程的消防设计，要求进行修改后重新申报审核，工程消防设计未经审核合格不得施工，并告知了不服审核意见可以提起行政复议或行政诉讼的权利。茂祥公司收到该审核意见书后未提起行政复议或行政诉讼，中鸿公司也未停止施工。2013年7月11日，青海省气象局作出《关于停止提供施工便利条件的通告》，称因茂祥公司背弃相关招投标文件，擅自改变项目用地开发性质，将项目视同普通商品房开发，引起青海省气象局职工不满，导致群众上访事件发生，应职工要求，青海省气象局决定停止为茂祥公司及施工单位提供青海省气象局办公用地区域内通行及场地使用。后通道被堵塞，施工车辆无法通行。2013年7月15日，茂祥公司向西宁市城西区人民法院提起诉讼，请求判令青海省气象局立即停止侵害、恢复通道正常使用。经西宁市城西区人民法院一审和该院二审，判决青海省气象局立即停止侵害，恢复位于西宁市城西区五四大街19号通道的正常使用。后经茂祥公司申请，西宁市城西区人民法院于2013年10月31日将该案执行完毕。2013年11月15日，西宁市公安消防支队进行消防监督检查时，发现茂祥公司建设的1、2、3号楼及地下车库消防设计不合格擅自施工。2013年12月2日，西宁市公安消防支队作出行政处罚决定书，认定茂祥公司建设的1、2、3号楼及地下车库消防设计审核不合格擅自施工违反消防法的规定，决定给予茂祥公司责令停止施工，罚款30000元的处罚，并告知不服处罚决定可以提起行政复议或行政诉讼的权利。茂祥公司收到该处罚决定后未提起行政复议或行政诉讼。2013年12月13日，茂祥公司缴纳了30000元罚款。一审法院认为，虽然消防管理部门认定青海省气象局工程消防设计未经审核合格不得施工，但在消防管理部门审核合格之前，茂祥公司已经取得了施工许可证，中鸿公司也依据建设施工合同和施工许可证进行了施工。青海省气象局在消防管理部门审核合格之前同意茂祥公司开工建设青海省气象局工程，且在与茂祥公司因其他事项发生争议后停止为茂祥公司及施工单位提供通行及场地使用时，其理由也并非中鸿公司违法施工，故在中鸿公司正常施工情况下，青海省气象局封堵通道的行为构成侵权，该院生效判决亦已认定青海省气象局构成侵权，该侵权行为对正常施工的中鸿公司必然造成损失，其应对造成的损失予以赔偿。中鸿公司主张赔偿的损失3539183.92元中，包括其所称停工期间支付给施工人员的停工误工补偿费2462880元，其中包括塔吊电梯班4人、木工班18人、钢筋班19人、架工班10人、水电班10人、泥工班16人、项目部管理人员12人，根据中鸿公司承揽工程的层数及面积，施工人员数量并无不妥，应予以认定，但其主张的工资标准过高，应参照《全国30城市2013年三季度建筑工人人工成本信息》中相应工种工资标准计算误工损失。同时在青海省气象局封堵通道影响施工的情况下，中鸿公司也有防止损失扩大的义务，对其主张112天误工损失的主张不予支持，施工人员误工损失计算一个月较为妥当。而管理人员的人工费用是中鸿公司的必然支出，与停工与否并无关联，对中鸿公司主张项目部管理人员的误工损失不予支持。据此，中鸿公司的施工人员的误工损失数额为314850元。中鸿公司主张的因误工导致的冬季施工费用及模板、钢筋除锈等损失，已由中鸿公司以工程签证形式申请增加工程款，并由茂祥公司审核确认，该部分费用应由茂祥公司与中鸿公司结算工程款时一并结算给付，对其主张青海省气象局赔偿此部分费用不予支持。而中鸿公司主张的停工期间的机械设备周转材料的租赁费损失，因停工期间，中鸿公司租赁的电梯、塔吊、钢管构件等确实留存在工地，亦因停工无法使用及运出，中鸿公司亦提供了租赁相关设备的租赁合同及租赁费结算单据，故对中鸿公司主张的停工期间的部分机械设备周转材料租赁费损失311416.20元予以支持。中鸿公司主张挖掘机被堵台班费15天损失计60000元及地下车库基础处理费用20000元之理由，中鸿公司未提交相关证据证实，故请求青海省气象局赔偿挖掘机租赁费60000元及地下车库基础处理费用20000元的诉讼请求不予支持。综上，中鸿公司的损失总额为626266.2元，青海省气象局应予以赔偿。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、第一百三十四条一款、第一百四十二条的规定，遂判决：1、青海省气象局于判决生效后十五日内赔偿中鸿公司经济损失626266.2元；2、驳回中鸿公司的其他诉讼请求。本案案件受理费35113元，由中鸿公司负担28898元，青海省气象局负担6215元。中鸿公司上诉称，1、一审判决对公司管理人员、人员工资的认定错误。（1）由于封闭施工通道，导致项目周期延长，停工期间管理人员一直在工地进行管理工作，管理人员的工资成本增大且已发放，应予支付；（2）一审判决认定中鸿公司有防止损失扩大的义务，对主张的112天人员误工损失不予支持错误。由于封闭通道后，政府主管部门积极协调，随时可能复工，中鸿公司施工人员全部滞留于工地等待复工，在等待复工的112天里，中鸿公司向员工支付的工资2462880元应由青海省气象局承担，一审判决仅认定一个月误工损失明显不当；（3）一审判决以《全国30城市2013年第三季度建筑工人人工成本信息》计算误工人员标准不当。建筑市场人工费全都是市场调节，并不执行政府指导价，政府指导价标准过低，而且中鸿公司已按市场价格向工人发放了工资，属于实际产生的损失。2一审判决不支持复工后更换材料费用及冬季施工增加人工费用及材料费错误。由于停工造成模板变形、钢筋锈蚀、砼渣凝固、密目网损坏等，复工后，中鸿公司对这部分进行拆除、更换和处理，造成损失。另外，中鸿公司与项目建设单位签订《建设工程施工合同》，合同工期576天，封闭通道之时，工程即将封顶，并进入下一步工序，由于停工事件，待通道打开后，为了赶工程进度，中鸿公司必须进行冬季施工，增加了工程成本和人工费用。上述损失应由青海省气象局承担赔偿责任。请求：依法改判青海省气象局赔偿中鸿公司损失3539183.92元。青海省气象局答辩称，茂祥公司因消防设计不合理，被消防部门处罚停止施工，中鸿公司主张的损失均在违法施工期间，与青海省气象局无直接的因果关系，中鸿公司的上诉请求无事实和法律依据。请求：驳回中鸿公司的全部诉求。青海省气象局上诉称，一、一审判决故意回避中鸿公司非法施工的客观事实。1、2013年5月3日，西宁市公安消防支队就茂祥公司报建的项目以宁公消审字（2013）0057号《消防设计审查不合格意见书》认定茂祥公司存在12项消防不合格的行为，依法责令茂祥公司“该工程消防设计未经审核合格，不得施工”；同年12月2日，西宁市消防支队发现茂祥公司擅自施工，作出宁公（消）行罚决字（2013）0019号《行政处罚决定书》，再次责令茂祥公司停止施工，并处罚30000元。消防法第十二条关于“依法应当经公安机关消防机构进行消防设计审核的建设工程，未经依法审核或者审核不合格的，负责审批该工程施工许可的部门不得给予施工许可，建设单位、施工单位不得施工”的规定属于法律强制性规定，中鸿公司的施工行为属于违法行为，不属于侵权责任法所保护的合法权益，不具备法律保护的合法性前提；2、一审判决以生效的法律文书确认青海省气象局阻碍了中鸿公司的相邻通行权为借口，充其量得出施工车辆无法正常通行的结论，并不能得出青海省气象局的行为导致中鸿公司停工112天的结论，即便中鸿公司是合法施工，其要求青海省气象局对施工通行受阻负责，也需要向法庭证明其实际停工的天数，该停工天数并非因降雨、工程进度款支付不及时、未被责令停工等原因所造成。二、一审判决认定施工人员误工工资及租赁费用严重错误。1、中鸿公司施工人员的误工损失为314850元，既缺乏有效的证据证明，又与青海省气象局的行为不具有因果关系。首先，一审判决认定中鸿公司误工人数为电梯班4人、木工班18人、钢筋班19人、架子班10人、水电班10人、泥工班16人。这些人员数量的认定依据仅是以中鸿公司单方提供的3号楼项目部及各班组员工花名册和工资表。该部分证据系其单方制作形成，根本没有其为员工代扣代缴的纳税证明、也无实际付款的资金支付凭证印证其真实性；其次，中鸿公司提供的工资表明显造假，在其所谓停工期间给部分班组发放的工资反而高于正常施工期间的工资一倍多。在此情况下，一审法院反而采纳了其提供的员工人数，并酌定了赔偿数额，明显缺乏依据；2、一审判决认定中鸿公司机械设备周转材料的租赁费损失311416.20元没有事实依据。一审判决确认的该项损失包括电梯、塔吊和钢管构件租赁损失，依据中鸿公司提供的相关设备的租赁合同和租赁费结算单据。但是，该收据明显存在造假：首先，收据与合同内容矛盾。从城西东贝机电产品经营部出具的收据来看，该收据的内容为一次性收取5个月租金279378元，明显与塔吊租赁合同第6条和施工升降机租赁合同第6条、机械租赁合同第6条、搅拌机租赁合同第6条关于“使用满一个月后三天内结清上月租金”的约定不符。从佳耀建筑机械租赁站出具的收据来看，该收据的内容为一次性收取5个月租金159903.9元，明显与建筑材料租赁合同第5条“租金每月据实结算，当月付清”的约定不符；其次，按照国家规定，租赁费应开具发票而不是收据；再次，中鸿公司没有提供该租金大额款项的资金付款凭证。三、一审判决适用法律严重错误。消防法第十二条关于“依法应当经公安机关消防机构进行消防设计审核的建设工程，未经依法审核或者审核不合格的，负责审批该工程施工许可的部门不得给予施工许可，建设单位、施工单位不得施工”的规定属于法律强制性规定，如果茂祥公司不执行宁公消审字（2013）0057号意见书停止施工，则这种施工行为就是违法行为，该违法施工行为就不属于侵权责任法所保护的合法权益，不具备法律保护的合法性前提。请求：驳回中鸿公司的全部诉讼请求。中鸿公司答辩称，1、青海省气象局以非法侵权方式堵塞施工通道的主观故意与消防部门的行政管理措施无关联性；2、青海省气象局试图混淆民事侵权与行政管理的法律概念，企图以非法的民事侵权代替具有公共权利的行政管理，与法相悖；3、青海省气象局非法堵塞唯一的施工通道，其行为构成侵权，并经生效的法律文书所确认；4、中鸿公司已经取得案涉工程施工许可证，不存在违法施工；5、由于青海省气象局堵门事件迫使中鸿公司停工，期间政府多次调解，全体工人均在工地等待复工，中鸿公司的损失是因青海省气象局的侵权行为造成，理应承担其侵权给中鸿公司造成的损失。请求：驳回青海省气象局的上诉请求，依法支持中鸿公司的上诉请求。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据双方当事人的上诉和答辩意见，本案从以下二方面分析二审程序中的争议焦点。一、关于中鸿公司诉求的财产损害赔偿请求权是否成立的问题本院认为，2011年3月，西宁市国土资源局与茂祥公司签订《国有建设用地使用权出让合同》，以挂牌出让的方式取得案涉争议工程的土地使用权，同年11月12日，茂祥公司取得了该工程的《国有土地使用权证》，同时办理了《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》等开发房地产手续，茂祥公司作为本案争议工程的开发建设方，在符合必备建设手续的情况下，对案涉青海省气象局旧房改造项目进行开发建设。2011年11月15日，茂祥公司与中鸿公司签订《建设工程施工合同》，茂祥公司将青海省气象局旧房改造3号住宅楼交由中鸿公司施工，施工中，中鸿公司共同使用历史形成的青海省气象局办公区与家属区的唯一通道进行车辆、机械设备及人员的通行。作为青海省气象局因旧房改造事宜与茂祥公司发生矛盾，2013年7月11日发布《关于停止提供施工便利条件的通告》，强行封堵通行道路，当相邻关系受到侵害时，茂祥公司主张青海省气象局排除妨碍。对此，西宁市城西区人民法院作出（2013）西民一初字第536号民事判决、西宁市中级人民法院作出（2013）宁民一终字第249号民事判决，判令青海省气象局立即停止侵害、恢复通道的正常使用。上述生效的法律文书确认青海省气象局是因过错而致他人合法权益遭受损害的不法行为人，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条关于“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”、第十五条关于“承担侵权责任的方式主要有：（六）赔偿损失”的规定，中鸿公司提出的损害赔偿符合法律规定，应给予一定的补偿性赔偿。至于青海省气象局提出一审法院故意回避西宁市公安消防支队出具的《建设工程消防设计审核意见书》、《行政处罚决定书》的行政处罚决定，认定中鸿公司停工112天，而此期间中鸿公司处于行政机关责令不得施工的持续状态，中鸿公司私自施工存在非法施工的客观事实。中鸿公司认为，消防部门只是对茂祥公司上报的改造项目消防设计报告的部分消防设计提出修改意见，并不当然对整体工程施工有约束力，期间，中鸿公司一直在不间断的施工，对此，消防部门从未给中鸿公司下达过停止施工的行政处罚决定，中鸿公司无过错，不存在非法施工的事实。本院认为，当消防部门对茂祥公司申报的案涉建设工程消防设计存在问题提出审核意见的同时，作出了《建设工程消防设计审核意见书》，责令茂祥公司对提出的问题进行修改后重新上报审核，未经审核合格不得施工。此后，消防部门又作出《行政处罚决定书》。期间，茂祥公司、中鸿公司存在连续施工的事实，该行为是否存在违反法律、法规规定，属于消防部门行政执法的范围，不属于民事法律调整的范畴。本案中，青海省气象局应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理通行通道的相邻关系，但其不顾相邻各方，将正常通行通道强行堵塞长达112天，导致中鸿公司的人员、车辆、机械设备均无法正常出入，给相邻方造成妨碍和损失，即便茂祥公司有违反行政法律法规的行为，行政处罚并不当然竞合青海省气象局的民事侵权行为，作为中鸿公司系无过错的相对方，在其正常施工中，青海省气象局堵塞通道，给相邻方中鸿公司造成妨碍和损失，青海省气象局理应承担民事侵权的赔偿责任。二、关于中鸿公司诉求的财产损害赔偿损失是否成立的问题本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第八十三条关于“不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失”及《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第100条关于“一方必须在相邻一方使用的土地上通行的，应当予以准许；因此造成损失的，应当给予适当补偿”的规定，青海省气象局理应向中鸿公司承担因侵权造成的财产损害赔偿，中鸿公司的诉求成立，应予支持。（一）关于中鸿公司提出的人员工资损失如何确定的问题。中鸿公司认为，由于封闭施工通道后，中鸿公司的管理、施工人员均滞留现场等待复工，当时经政府主管部门积极协调，随时可能复工。在等待复工期间，中鸿公司必须向管理、施工人员支付工资，该损失2462880元应由青海省气象局承担，一审判决仅认定一个月误工损失，且以《全国30城市2013年第三季度建筑工人人工成本信息》计算误工标准显失公平。青海省气象局认为，中鸿公司主张的损失均在违法施工期间，与青海省气象局无因果关系，诉求无事实和法律依据。本院认为，当2013年7月11日青海省气象局强行将通行通道堵塞后，茂祥公司即于同年7月15日向西宁市城西区人民法院提起诉讼，8月23日该院作出一审判决，青海省气象局不服向西宁市中级人民法院提出上诉，同年10月10日该院作出二审判决。期间，中鸿公司能够预见诉讼期间的损失风险，其应当积极采取合理措施、减少正在发生的损失，尽量防止损失的扩大，当停工期限无序延长时，中鸿公司并未采取适当措施积极应对损失的扩大，反而使损失无限扩大，其不得对扩大的损失要求赔偿，原审法院按一个月认定误工损失并无不当。关于损失数额的计算问题，中鸿公司虽提交了人员工资花名册等证据，由于该部分证据系中鸿公司自行制作，青海省气象局拒不认可，鉴于停工期间施工人员不存在其他另行补助费用，原审法院参照《全国30城市2013年第三季度建筑工人人工成本信息》计算误工损失可以弥补中鸿公司的一定损失，本院予以维持。至于中鸿公司提出管理、施工人员的其他误工损失的上诉请求不予采信。（二）关于中鸿公司提出复工后更换材料费用及冬季施工增加人工费用及材料费如何计算的问题。本院认为，原审法院以该部分费用属于工程签证形式申请增加工程款，应由茂祥公司与中鸿公司结算工程款时一并结算的认定符合建设工程施工合同主体之间的结算方式，本院予以支持。至于原审法院认定中鸿公司主张的停工期间的部分机械设备周转材料租赁费损失311416.20元有租赁相关设备的租赁合同、租赁费结算单据等证据加以证实，加之因停工中鸿公司租赁的电梯、塔吊、钢管构件等确实滞留在工地无法使用及运出的事实，该损失应由青海省气象局承担。综上，一审法院认定事实清楚，证据确实、充分，程序合法，本院应予维持。中鸿公司、青海省气象局的上诉理由均不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费35113元照一审判决收取。本判决为终审判决。审 判 长  索晓春审 判 员  吉素梅代理审判员  商海英二〇一四年十二月二日书 记 员  马惠芳