江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）苏中商终字第0240号
上诉人（原审被告、反诉原告）张家港市博阳纺织有限公司。
被上诉人（原审原告、反诉被告）张家港市兴仁纺织品有限公司。
上诉人张家港市博阳纺织有限公司（以下简称博阳公司）因与被上诉人张家港市兴仁纺织品有限公司（以下简称兴仁公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2012）张商初字第223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年2月25日立案受理，并依法组成合议庭于2013年3月11日公开开庭进行审理。本案现已审理终结。
兴仁公司一审诉称：其与博阳公司于2011年3月9日签订合同，约定博阳公司向其以先付款的方式购买32S全棉纱200吨共计货款8200000元，之后博阳公司支付了定金50万元，并支付了部分货款，但仍有已发货部分剩余货款181025元以及未发货部分119.975吨32S全棉纱的货款4918975元一直未付，并导致兴仁公司不得不将未发货部分的全棉纱低价出售给其他公司造成差价损失1627909元（后变更为1627315元）。因博阳公司已构成根本性违约，为此起诉要求法院判令：1、解除2011年3月9日签订的合同；2、定金50万元由兴仁公司予以没收；3、博阳公司支付已发货部分尚欠的货款181025元；4、博阳公司赔偿差价损失1627315元；5、博阳公司偿付自2011年9月9日起以第2、3项的金额之和为本金计算至实际履行完毕之日止的同期银行贷款利息损失；6、博阳公司负担本案诉讼费用。
博阳公司一审答辩并反诉称：1、双方所签订的合同有效期至2011年9月8日，故该合同在次日事实上就已经解除；2、兴仁公司在合同有效期内从未告知博阳公司200吨的32S全棉纱已生产完毕，并仅仅交付了80.025吨价值3281025元的32S全棉纱，而博阳公司已经支付了3600000元，但从未支付过定金给兴仁公司。目前兴仁公司尚有318975元的棉纱未发，经博阳公司口头多次通知但兴仁公司拒绝交付，故博阳公司没有违约，兴仁公司要求博阳公司承担违约责任没有事实依据；3、博阳公司反诉要求兴仁公司归还多支付的货款318975元并承担自2011年9月21日起按照同期银行贷款利率计算至判决生效日止的利息以及本案的诉讼费用。
兴仁公司针对反诉答辩称：博阳公司在签订合同后支付的款项中有50万元是定金，并不是货款，所以不存在兴仁公司要返还博阳公司货款的事情，应驳回反诉诉讼请求。
原审法院经审理查明：
2011年3月9日，兴仁公司（出卖人）与博阳公司（买受人）签订了一份《工业品买卖合同》，约定：标的物为普32支32S全棉纱，数量200吨，单价41000元，金额820万元；标的物所有权自提货时转移，交货地点为博阳公司仓库，兴仁公司承担运费；现汇结算，款到发货，预收定金人民币伍拾万元；合同解除的条件为自签订之日起本合同有效期为半年等。同日，博阳公司从网上银行支付给兴仁公司200万元，相应的《网上银行借方凭证》上用途为打印的“货款”两字；兴仁公司收到该款后，财务在《记账凭证》有关博阳公司的付款子目上记载为‵′，而上面其他公司的付款子目上则记载为“货款”，同时兴仁公司针对博阳公司的专门账摘要上将上述200万元记载为定金50万元、货款150万元。兴仁公司在签订合同后的当日即发给博阳公司20吨32S全棉纱（计货款82万元），后于同年3月10日、3月26日、3月30日、3月31日又分别发货20吨（计货款82万元）、5吨（计货款205000元）、5吨（计货款205000元）、0.025吨（计货款1025元），于同年4月1日、4月2日、4月3日、4月7日、4月8日、4月11日又各发货5吨（各计货款205000元），上述共计80.025吨32S全棉纱，计货款3281025元。兴仁公司向博阳公司开具了相关增值税专用发票。博阳公司除了支付了上述200万元之外，还于同年3月29日、4月1日、4月2日、4月7日、4月8日、4月11日分别支付40万元、20万元、20万元、40万元、20万元、20万元，上述共计付款360万元（包括200万元）。
2011年9月17日，兴仁公司向博阳公司发出了一份《律师函》，称：你公司尚有119.975吨货物未提取已构成根本性违约，要求你公司于接函后7个工作日将该部分货款4918975元付清并将货物提清，否则我公司将未提货部分按照市场价格27500元／吨出售，除你公司已支付的定金50万元补偿我公司外，对上述低价出售货物的不少于1119662.5元的损失我公司保留追索权利等。同年9月21日，博阳公司也回复了一份《律师函》，称：合同约定你公司承担运费并送至我公司仓库，故你公司称应由我公司提货不符合合同约定；你公司已交付的32S全棉纱出现质量问题，你公司至今未妥善处理；我公司也从未收到贵公司已生产好合同内200吨货物的通知，因你公司未在有效期内通知我公司已生产好200吨可交货的情况，而目前32S全棉纱已降至27500元／吨，故你公司现在在合同有效期届满后还要求我公司按照原合同的价格付款我公司不能接受；因此，我公司只能按现行行情市场价格收货，但前提是经我公司验收货物符合合同约定的质量要求，如果你公司不同意，我公司要求你公司返还318975元货款等。同年9月29日，兴仁公司又发给博阳公司一份《律师函》，称：你公司已提80.025吨的货物中尚有货款181025元未付，故上一份函中我公司限你公司接函后将上述欠款以及未提货部分的货款4918975元一并汇付，我公司收款后将按合同约定将货送至你公司仓库；但鉴于你公司倒打一耙全图抹去你公司违约事实，我公司决定没收你公司已支付的50万元定金，同时为避免损失扩大，我公司将未提货部分按27500元／吨予以出售等。同年10月9日，博阳公司又发给兴仁公司一份《第二次复函》，称：我公司实际并未支付50万元定金，而你公司尚有318975元的全棉纱未交付，你公司称将出售119.975吨全棉纱是你公司单方行为与我公司无关，但考虑到与你公司今后的友好合作关系，我公司愿根据全棉纱的质量等级并结合具体的成交日市场价格另行向你公司采购等。因兴仁公司予以拒绝，为此，引起纠纷。
一审中双方存在的争议如下：
一、博阳公司有无支付50万元的定金。
兴仁公司称：博阳公司于2011年3月9日支付的200万元中有50万元系定金。博阳公司则称：2011年3月9日汇付200万元的《网上银行借方凭证》上明确注明上述款项均为货款，兴仁公司的记账凭证上也注明是货款，故其中并没有定金50万元；而在其第二次付款前兴仁公司共发货45吨计货款1845000元，因合同约定款到发货，故如果上述200万元中包括50万元定金的话，兴仁公司也不可能在博阳公司仅支付150万元货款的情况下发了1845000元的货，可见其没有支付50万元的定金。兴仁公司则称：合同虽约定款到发货，但双方实际履行时是博阳公司分期付款兴仁公司分批陆续发货的，双方并未严格按照款到发货的情况来进行，所以不能仅从博阳公司第一次支付200万元后兴仁公司共发货1845000元的情况就断定200万元都是货款；至于兴仁公司的《记账凭证》上记载为货款，是因为博阳公司的网银划款是200万元一笔汇过来的没有分出两笔，而汇款用途只有一个选项不可能同时写货款和定金，同时定金50万元占的比例小，故博阳公司是根据小服从大轻服从重的交易原则将用途全部写成了货款，但实际上其中50万元是定金，兴仁公司虽然在《记账凭证》上记载为货款，但在之后的专门账摘要上予以了更正。对此，博阳公司不予认可。
双方对于200万元中是否包括50万元定金的争议，直接导致了兴仁公司已发货部分博阳公司的付款不足或已超过的问题，并直接导致了双方称对方违约的争议。
二、兴仁公司主张的差价损失是否成立。
兴仁公司为主张差价向法院提供了如下证据：
1、2011年3月31日、4月30日、5月31日抬头为“张家港市骏马纺织品有限公司”（以下简称骏马公司）的《物资验收单》三份，来证实其所称的200吨的32S全棉纱在2011年5月31日就已经全部生产好的事实，上述三份《物资验收单》显示的数量分别是97.675吨、89.175吨、17.725吨（合计204.575吨），兴仁公司称：骏马公司其实就是其公司，但在工商部门没有进行过登记。
2、兴仁公司自2011年10月19日起至同年12月11日止开具给常熟市舀纺针织内衣厂、常熟市惠宇针织有限公司、张家港光阳针织服饰有限公司、常熟市大嘉纺织有限责任公司、江阴市捷豹针织有限公司、南通梦雅思内衣有限公司、常熟市荣祥纺织品贸易有限公司、江阴市三维服饰有限公司、张家港市骏聘针纺织品有限公司、无锡市诗帆服饰有限公司、苏州辉岩进出口有限公司、常熟市莎莎服饰有限公司、江阴市豪菊服饰有限公司、张家港市光阳针织有限公司、张家港市宝华针织服饰有限公司、张家港市凯隆服饰有限公司、江阴市锦绣制衣有限公司、张家港市东昇服饰有限公司、常州市武进莱卡制衣有限公司、江阴市长顺针织服装有限公司、常熟市卓辉针纺织有限公司的共计40份增值税专用发票。兴仁公司称：上述发票即为其以27300元、27500元、27800元不等的价格将博阳公司未提走的119.975吨32S全棉纱出售给上述公司后开具的增值税专用发票，虽然其与上述公司没有签订书面合同，且处理时均系对方自提故也没有送货凭证，但这些发票可证实兴仁公司低价出售以及发生相关损失的事实。
经查，上述发票载明的货物名称有32S棉纱以及40S棉纱，但涉及32S的数量共计为120.3吨，金额共计3300872.5元。兴仁公司称：其中有0.355吨是另外出售给张家港市东昇服饰有限公司的32S全棉纱，不属于博阳公司未提走的部分，该部分全棉纱以发票单价27500元／吨金额计算为9212.5元，故其就119.975吨全棉纱发生的差价损失为119.975吨＊41000元／吨-（3300872.5元-9212.5元）=1627315元。
3、上述公司支付给兴仁公司共计4727046.5元的35张现金收据、银行进账单、银行回单等。兴仁公司称：上述货款是上述公司支付给其的货款，其中就包括了其低价出售博阳公司未提部分全棉纱的货款3291660元（3300872.5元-9212.5元），其余款项系兴仁公司与上述公司的其他业务往来。
博阳公司经质证称：1、《物资验收单》是博阳公司单方制作的证据，且《物资验收单》注明的抬头本身也不是兴仁公司，故对其真实性不予认可。事实上，博阳公司也曾准备好钱款要求兴仁公司发货，但兴仁公司发不出货；2、对于增值税专用发票的真实性没有异议，但上述发票上记载有其他货物，故发票本身不能证实与本案有关，也就不能证实兴仁公司的实际损失。另外，上述发票的同一规格货物在同一天开具的发票上也出现了不同的价格，可以证实兴仁公司定价具有很大的随意性；3、付款凭证的真实性没有异议，但上述证据仅能证实兴仁公司与其客户之间发生的买卖往来的应收款，但不能证实就是兴仁公司所称的差价损失，且事实上当时不是博阳公司不要货而是兴仁公司发不出货。
为证实兴仁公司发不出货，博阳公司向法院提供了其工作人员李岳于2012年9月6日（法院第三次开庭前一天）向兴仁公司的员工陶萍芬、夏静华所做的通话录音。博阳公司称：上述通话录音可证实当时因兴仁公司的生产供不应求故在博阳公司准备好钱款时其拒不发货的事实。经查，在陶萍芬的通话录音中，李岳说：……当时钞票也给他的，他就是不肯发，打了电话他也不肯接，弄的也没办法……；陶萍芬答：你懂的，你懂的……；李岳说：你说我当时钞票也准备好的，又是星期天，叫他只管发，弄得我后来来不及并，出口的这个东西一天都不能差的；陶萍芬答：嗯，嗯；李岳说：集装箱是要空运的，这样了让我怎么空运，他不肯发，弄的一直打官司，住在隔壁难为情；陶萍芬答：是的呀，你们还是隔壁邻居；李岳说：因为要并线，你们拖着，我的并线厂就跟不上就出不出了，当时在你那儿一直打电话，让小夏打，你们都可以帮我作证，就是你们不敢作证；陶萍芬答：你懂的，你懂的等。在夏静华的通话录音中，李岳说：让你们老板发但是不肯发，发了我也来得及交货，弄得打到他出国他也不肯发；夏静华答：那我们也不好怎么说的啊；李岳说：你们也不好说，弄得我也没办法，阿对，我当时钞票给他也不肯发货怎么办，你说这东西弄得怎么办？夏静华答：明天又要开庭啦？李岳说：本来很好的事情，这笔事情老早就可以弄结束了，阿对，你也知道这个情况的，当时你们还有一个车间主任也知道的，就是打了电话不发货；夏静华答：那是老早的事情，我也不知道怎么说；李岳说：嗯，你们是为难不知道怎么说，我当时钞票星期天送过来也不发货，弄得我并线也来不及，然后压在那了，现在来和我打官司你说我阿冤枉；夏静华答：那就这样吧，我在外面等等。
因上述通话记录是博阳公司当庭提供，法院责令兴仁公司庭后向陶萍芬、夏静华核实真伪。兴仁公司经核实后向法院递交了书面质证意见称：对通话录音的对象分别是我公司的陶萍芬、夏静华无异议；但当时陶萍芬在车间里处理事情，环境比较噪杂没有听清楚对方在说什么也没心思听李岳在说什么，而且一直是他在说陶萍芬随口应付不好意思挂断，同时陶萍芬只是车间负责人不过问销售事宜，如果陶萍芬知道对方在录音，那么在回答时也会慎重核实清楚后予以回答，而不会随口应付；而夏静华当时在本市车管所办理行驶证事宜很忙，周围噪杂听话效果也不佳，且一直都是李岳在讲，因为他是公司的客户出于礼貌对于他一些不符合事实的问话没有必要在电话里和他争个高下；故兴仁公司不认为上述通话录音能证明什么。
双方意见不一。调解未成。
一审审理中，兴仁公司也提出在买卖上述119.975吨32S全棉纱时如果是其负责送货的话，运费大致在每吨80元至100元左右。博阳公司对上述运费的价格也称在每吨80元至100元左右。
同时，本案一审审理中，兴仁公司表示利息请求将另案主张。
原审法院认为：兴仁公司与博阳公司签订的《工业品买卖合同》，形式及内容均符合买卖合同的性质，且不违反法律规定，合同有效，该合同对双方当事人均具有约束力，双方均应全面履行。《工业品买卖合同》约定该合同解除条件自2011年3月9日签订之日起有效期为半年，故该合同至2011年9月9日的次日起即已解除，但合同解除，不影响合同中结算条款和清理条款的效力，合同一方存在违约行为的，守约方依然有权要求违约方承担违约责任。
一、关于2011年3月9日博阳公司所支付的200万元中是否包含50万元定金的问题。
法院认为，双方在合同中明确约定：“现汇结算，款到发货，预收定金人民币伍拾万元”，从“预收”二字可认定定金交付时间应为博阳公司支付货款之前，而事实上博阳公司所支付的第一笔款项就在签订合同当日，故从上述情况可以认定博阳公司于当日支付的200万元款项中应包括双方约定的定金50万元；否则，如果上述200万元均为货款，双方也无必要在博阳公司付款当日明确约定定金50万预收的合同条款了，也因此，博阳公司支付50万元定金不仅符合双方缔结合同的本意，事实上也是兴仁公司同意款到发货的前提。
博阳公司虽称其付款的《网上银行借方凭证》上已载明200万元的用途为货款，但该款项性质的记载系买受人的单方行为，作为出卖人的兴仁公司是无法控制的，而上述200万元中大部分款项为货款，在交易习惯中银行票据也不允许当事人同时注明两项汇款用途，故博阳公司付款的《网上银行借方凭证》并不能证明所付款项的性质，更不能证明双方对定金条款作了变更；同理，兴仁公司的财务在收到《网上银行借方凭证》后根据上面的记载计入货款科目也符合正常的生活法则，并不能因此就否定款项的真实性质。
博阳公司虽也提出因双方约定现汇结算、款到发货而兴仁公司在第二次付款前发货数量已超过了150万元故第一次所付200万元中并无50万元定金的抗辩，本院认为，如果确如博阳公司所称的情况，那么博阳公司自己在兴仁公司未发满200万元货的情况下也依然继续付款；而事实上，在双方的往来过程中，每一批次双方也均未完全按照款到发货的方式来履行，有时博阳公司的付款超过了兴仁公司的发货数量，有时兴仁公司的发货数量超过了博阳公司的付款，故博阳公司以此作为抗辩理由依据并不充分，本院不予采信。
同时，按照博阳公司的抗辩意见，其已支付的货款理应已经超过了兴仁公司已发货数量，那么此时博阳公司要求兴仁公司继续发货本不需要以继续付款为前提，但博阳公司自己提供的通话录音中其工作人员李岳却明确自述当时钱款已经准备好并已经送过去但对方就是不肯发的情况，该情况与博阳公司自称的在兴仁公司处尚有多支付的货款的情况自相矛盾，这也进一步可以认定2011年3月9日博阳公司支付的200万元中50万元是定金并非是货款。
因博阳公司在合同有效期内并未按约支付足额的货款，故作为理应履行先付款义务的博阳公司已构成违约行为，且该违约行为直接导致了兴仁公司尚余119.975吨的全棉纱无法按照原合同约定的41000元／吨的价格予以出售的后果。根据法律规定，当事人一方不履行合同义务的应当承担继续履行合同、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。同时，博阳公司于2011年9月21日所发的《复函》可证实其是明知并认可当时的32S全棉纱已跌至27500元／吨的情况的，故从正常的交易习惯来看，博阳公司拒绝以原合同约定的41000元／吨的价格支付未发货部分货款的可能性远远大于兴仁公司拒绝以远高于市场价格的41000元／吨的价格继续发货的可能性，因此可以认定，导致双方合同最终未能全部履行的原因不在兴仁公司而在于博阳公司不想以高出市场价格近1.5倍的价格购货；至于博阳公司所提供的通话录音中，无论被录音的陶萍芬还是夏静华，均未对李岳的陈述和发问作出明确的答复，而李岳自称的钱款已经准备好兴仁公司却不发货的情况即便的确属实，倒更接近博阳公司在2011年10月9日的《第二次复函》表示的愿意以当时的市场价格向兴仁公司购货并事实上被兴仁公司予以拒绝的情形。也因此，兴仁公司要求博阳公司继续支付已发货部分80.025吨全棉纱剩余的货款181025元（以3281025元-3100000元计算）并承担未发货部分的差价损失，有法律依据，法院予以支持。
二、有关未发货部分的差价损失的具体金额。
兴仁公司提供了40份增值税专用发票来证实其将未发货部分以27300元、27500元、27800元不等的价格予以销售的情况，上述发票所记载的32S全棉纱的数量与119.975吨基本吻合，开始销售的时间也是在博阳公司发出《第二次复函》之后不久，且价格也与当时的市场价格基本一致，同时兴仁公司也提供了购货方的所有付款凭证，因此，综合上述证据，可以认定兴仁公司将未发货部分已予以处理的事实。上述处理价格与合同价格之间的差价为1627315元［119.975吨＊41000元／吨-（3300872.5元-9212.5元）］，因兴仁公司处理119.975吨全棉纱时并未产生运费损失，故相应由购买方自担的运费11997.5元（以双方均认可的运费市场价格100元／吨计算）应从中扣除，余款1615317.5元即为兴仁公司因博阳公司未能履行合同造成的差价损失，博阳公司理应承担赔偿责任。至于兴仁公司另行主张的没收定金50万元的诉讼请求，法院认为，根据法律规定，兴仁公司可以同时主张没收博阳公司未履行合同部分的定金以及要求博阳公司赔偿损失但总金额不能超过其实际遭受的损失，而上述差价损失1615317.5元已经是其总损失的数额，故兴仁公司再要求没收定金于法无据，法院不予支持。因50万元定金已经在兴仁公司处，该款应从博阳公司理赔的差价中予以扣除，也即博阳公司还应理赔1115317.5元。
另外，兴仁公司在本案中放弃利息请求是其处置诉讼权利的行为，未有不当，法院予以认可。
综上，兴仁公司的本诉诉讼请求合理正当，法院予以支持；博阳公司的反诉请求无事实及法律依据，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四条、第六条、第六十条、第九十一条、第九十三条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十五条、第一百三十条、《中华人民共和国担保法》第八十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及其他有关法律规定，判决：1、兴仁公司与博阳公司于2011年3月9日签订的《工业品买卖合同》于2011年9月10日即解除。2、博阳公司应支付兴仁公司货款181025元。3、博阳公司应赔偿兴仁公司经济损失1115317.5元。4、驳回博阳公司的反诉诉讼请求。上述二、三项合计1296342.5元，限博阳公司于判决生效后十日内履行。本诉案件受理费32470元，由兴仁公司负担13712元，博阳公司负担18758元，反诉案件受理费3043元由博阳公司负担。
博阳公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、博阳公司于2011年3月9日支付兴仁公司的200万元为货款，并不包含50万元定金。虽然买卖合同中约定预收定金50万元，但定金合同是实践性合同，要实际给付才能生效，博阳公司给付200万元款项中要区分出50万元为定金，该举证责任在兴仁公司。该200万元的付款凭证及兴仁公司的账务记载中均显示为货款，原审法院认为付款凭证中只能写一种款项用途也与事实不符，且兴仁公司在博阳公司该次付款后至第二次付款前发货价值184.5万元，接近200万元，博阳公司之后继续付款是以期兴仁公司继续发货，而不是支付结欠货款，所以第一次付的200万元中并不包括50万元定金，定金合同因未实际给付定金而未生效。
2、合同约定款到发货，直至合同约定的解除条件成就，兴仁公司尚欠金额为318975元货物未交付，所以兴仁公司存在未能足额发货的违约行为。此外，博阳公司一审提供的通话记录表明，2011年4月中旬博阳公司员工李岳准备好银行承兑汇票送去并要求兴仁公司继续发货，但兴仁公司拒不发货，兴仁公司该行为构成预期违约。
3、一审法院认定兴仁公司存在1615317.5元差价损失缺少依据。首先，兴仁公司在合同有效期内生产好剩余的119.975吨棉纱证据不足，因其仅提供了抬头为骏马公司的三份《物资验收单》，未能提供账册等其他证据。其次，兴仁公司一审中仅提供了合同有效期后向第三方开具的增值税发票及第三方的付款凭证，该两项证据无法一一对应，且其也未能提供合同、送货单、账册等以佐证其低价出售的事实。第三，据博阳公司了解，兴仁公司在合同有效期内就存在向第三方出售本案所涉棉纱的事实。
4、一审法院未正确适用担保法、合同法、民事诉讼证据规则中的相关规定，适用法律错误。首先，担保法规定定金必须在履行债务前给付、且定金合同中应约定给付期限，一审法院无视上述规定，认定200万元中有50万元为定金是错误的。其次，依据合同法的相关规定，兴仁公司应在合同有效期内尽到通知义务并及时转售棉纱以防止损失扩大，亦不能将合同有效期认定为博阳公司付款期限，且合同于2011年9月9日解除失效后定金罚则已不再适用，博阳公司在订约时也不可能预见到如不付款会造成如此大的差价损失。第三，依据民事诉讼证据规则的相关规定，兴仁公司应对其主张承担举证责任，但原审法院未按此将举证责任分配给兴仁公司，且兴仁公司在一审中还存在虚假陈述、妨碍诉讼的情况。
5、一审法院审理程序不合法，对博阳公司提出的调查申请不予调查并不予答复，对博阳公司举证的录音资料未组织开庭质证，致使博阳公司无法就兴仁公司作出的质证意见进行反驳。
综上，请求二审撤销一审判决，依法发回重审或改判驳回兴仁公司的诉讼请求，支持博阳公司的反诉请求。
兴仁公司二审答辩称：1、博阳公司支付的200万元款项中包含了150万元货款和50万元定金。首先，双方合同中明确约定预收50万元定金，该200万元是订约当天支付的，兴仁公司在账册中也将该50万元记载为定金。其次，双方通过之后的履行行为也确认该200万元中有50万元定金。合同约定现汇结算，款到发货，收到第一笔200万元款项后，兴仁公司是按150万元发货的。因博阳公司答应接下来马上付款，所以存在有时超过货款金额的发货，但大部分是小于货款金额发货的。发货通常是以5吨的倍数来发，有一包25公斤的是进行试样的。第三，双方发生纠纷之前，博阳公司还有38万多元的款项在兴仁公司账上，在起诉前，博阳公司也未提出异议，在第一封回函中博阳公司也未否认50万元为定金。2、兴仁公司的损失合情合理。损失产生是在合同有效期届满前，兴仁公司一直催促博阳公司履行合同未果，又连续两次发律师函给博阳公司，但博阳公司拒不承担违约责任，也不采取补救措施，兴仁公司在无奈之下按当时市场价将博阳公司未接收的119多吨棉纱进行处理以避免损失进一步扩大，由此产生差价损失160多万元，应由博阳公司赔偿。3、合同履行过程中，兴仁公司不存在违约的事实。合同约定款到发货、现汇结算，博阳公司声称其曾带承兑汇票来兴仁公司处要求发货，该说法与合同约定不符，也无该情况。4、原审法院适用法律正确，合同履行过程中棉纱价格骤跌，博阳公司违反合同拒绝付款、要货，导致纠纷及诉讼。综上，原审法院认定事实清楚正确，程序及实体均合法，判决结果、适用法律正确，请求二审依法驳回博阳公司的上诉请求，维持原判。
一审经审理查明的事实本院予以确认。
二审中，博阳公司提供了2013年3月7日《张家港农村商业银行网上银行借方凭证》、2012年12月25日中国农业银行《单笔转账交易信息》及附件各一份，用以证明原审法院认为银行不允许将一笔款项记作两种用途（构成）的观点不能成立。兴仁公司对上述证据的真实性没有异议，但对关联性不认可。
兴仁公司在二审中提供了2011年8月至2011年11月期间其向常熟市舀纺针织内衣厂、常熟市惠宇针织有限公司、张家港光阳针织服饰有限公司、常熟市大嘉纺织有限责任公司、江阴市捷豹针织有限公司、南通梦雅思内衣有限公司、常熟市荣祥纺织品贸易有限公司、江阴市三维服饰有限公司、张家港市骏聘针纺织品有限公司、无锡市诗帆服饰有限公司、苏州辉岩进出口有限公司、常熟市莎莎服饰有限公司、江阴市豪菊服饰有限公司、张家港市光阳针织有限公司、张家港市宝华针织服饰有限公司、张家港市凯隆服饰有限公司、江阴市锦绣制衣有限公司、张家港市东昇服饰有限公司、常州市武进莱卡制衣有限公司、江阴市长顺针织服装有限公司、常熟市卓辉针纺织有限公司供应32S全棉纱的送货单共计40份，以此证明兴仁公司在一审提供的向上述第三方公司销售32S全棉纱形成的40份增值税专用发票均有对应的送货单，兴仁公司实际向上述公司销售了博阳公司未按约提取的货物。博阳公司经质证认为，上述送货单复印件与原件经核对没有异议，但兴仁公司委托律师在2011年9月17日发出的律师函中称库存32S全棉纱有119.975吨，一审中兴仁公司也表示增值税发票所涉交付第三方的货物均在2011年9月17日以后交付，现上述送货单反映部分货物是在2011年9月17日前交付的，所以这些送货单与律师函及兴仁公司一审中的陈述相矛盾，故对真实性及关联性有异议。此外，兴仁公司拒不提供双方合同有效期内对外销售32S全棉纱的送货单、发票及合同等，故这些送货单不能证明上面所载的32S全棉纱就是双方合同中兴仁公司生产备好的货物。对此，兴仁公司认为，2011年8月下旬双方合同快到期，其多次电话催促博阳公司付款提货未果，为避免损失扩大，开始处理一部分货物（仅涉及四张送货单，10吨货物），但绝大部分货物是在2011年9月17日以后处理的。
二审中，博阳公司陈述：在2011年4月中下旬左右，其业务员李岳拿了银行承兑汇票到兴仁公司处要求发货，大概要80万元左右的货，用以供给第三方并线厂加工。因兴仁公司不发货，并线厂没有原料，连同之间并好线的成品因凑不成一个集装箱柜而未能发给广东的客户，导致其与广东客户的合约取消。之后其未再向兴仁公司催要过货。
二审中，关于在本案合同有效期内是否向其他单位供应同类棉纱，兴仁公司陈述：一般是没有，除非另外签订合同，否则没有，即使有也是另外备好的货。
本院认为：兴仁公司与博阳公司之间买卖合同成立并合法有效，双方均应按约履行，因合同约定解除条件为自签订之日起（2011年3月9日）有效期半年，所以原审判决确认该合同自2011年9月9日之后解除符合合同约定。
二审归纳争议焦点为：一、上述合同在有效期内未能全部履行的责任在博阳公司还是兴仁公司？二、合同未能继续履行是否造成了兴仁公司1615317.5元的差价损失？
关于第一个争议焦点，本院认为：首先，合同关于结算方式、时间、地点条款约定，现汇结算、款到发货、预收定金人民币50万元，该约定明确博阳公司应预付定金50万元且先付款后发货。实际履行过程中，签约当日博阳公司就支付给兴仁公司200万元，截止2011年3月31日，兴仁公司发货共计价值205.1025万元，博阳公司付款共计240万元，同年4月1日至4月11日，兴仁公司六次供货每次价值20.5万元，对应的博阳公司基本在供货当天四次付款各20万元、一次付款40万元。如果按博阳公司所称第一次200万均为货款，到3月底其多付了34.8975万元，到4月份其开始需要单笔价值20万元左右的货物时可直接要求兴仁公司发货，而无需在发货当天支付数笔20万元的货款。兴仁公司发货基本都是20吨、5吨的整数，付款与发货价值存在小额的差距是符合常理的，但50万元中的绝大部分30多万元一直留存于兴仁公司处。据此，虽然博阳公司在200万元的付款凭证上注明的用途为货款，兴仁公司也仅在专门账摘要上记载其中包含定金50万元，但根据合同约定，结合双方自签约当日至2011年4月11日的实际履行情况，应当认定第一笔付款200万元中包含50万元定金。
其次，2011年4月11日双方最后一次付款及供货后，合同未继续履行的原因究竟是兴仁公司不发货还是博阳公司不付款？兴仁公司认为，当时因博阳公司结欠其181025元货款且未进一步付款，经其一再催促未果，故合同未继续履行；博阳公司则认为其员工在4月中下旬曾带了承兑汇票要求兴仁公司发80万元左右的货物，因兴仁公司未能发货导致其客户解约，故合同未能继续履行。本院认为，既然第一笔200万元付款中有50万元为定金，则至4月11日博阳公司还欠兴仁公司181025元货款，博阳公司未能按约继续付款，该违约行为造成了合同未能继续履行。按照博阳公司的观点，如果当时其多付了30多万元款，其应有权催促兴仁公司及时发货，而不必带款提货，且其称带承兑汇票提货的说法与合同约定不符，也与之前的付款方式相悖。此外，按照博阳公司的说法，如果存在兴仁公司经其要求拒不发货导致其客户解约的情况，博阳公司也应以对方违约导致合同目的不能实现为由要求解约，其未行使该权利，则在合同有效期内仍有付款提货之义务。博阳公司在两次回函中均表示愿意以市场价向兴仁公司收货，可见即使存在4月中下旬兴仁公司未按其要求发货的情况，也未导致其不再需要货物即合同目的无法实现的结果。本院认为，2011年4月11日之后合同未能继续履行的原因在于博阳公司未按约付款要货的违约行为。
关于第二个争议焦点，本院认为：兴仁公司提供了2011年8月至同年11月期间向第三方销售32S全棉纱的增值税专用发票、送货单、付款凭证，以证明其因博阳公司不要货导致其按市场价抛售棉纱发生的差价损失160多万元，但其未能证明销售的上述棉纱是专为博阳公司而备好的货。兴仁公司主张其在2011年5月底就已生产好双方约定的200吨棉纱，但仅提供了抬头为骏马公司的《物资验收单》三份加以证明，而从合同约定及之前的履行情况分析，在博阳公司付款后兴仁公司才发货，提货也是陆续的而不是一次性的，在博阳公司结欠18万多元货款且未继续付款的情况下即尚无提货意思表示的情况下，兴仁公司自行生产好合同约定的剩余全部棉纱，不符合交易规律和习惯。兴仁公司作为棉纺织品生产、销售企业，其客户有多家，其也认可开具给张家港市东昇服饰有限公司的销售发票所涉货物有部分属于另行销售的，其在二审中也未完全否认在本案合同有效期内曾向其他客户销售同类棉纱，故在兴仁公司未能提供充分证据证明2011年8月至同年11月向第三方销售的货物是同年5月底就已专为博阳公司生产好并一直留待博阳公司提货这一事实的情况下，其主张这些货物的实际销售价与合同约定价格之间的价格差系博阳公司违约给其造成损失，事实依据不足，本院不予支持。
综上，博阳公司在合同有效期内存在未按约付款要货的违约行为，从双方约定在合同履行时支付50万元定金的内容上，可以认定该50万元系违约定金，依据合同法的相关规定，兴仁公司有权没收博阳公司支付的定金50万元不再返还，博阳公司尚欠货款181025元应予支付。兴仁公司主张其实际销售棉纱价格与本案合同约定价格之间的差额为博阳公司违约所造成并要求赔偿，事实依据不足，本院不予支持。如兴仁公司因博阳公司的上述违约行为造成其他损失，可另行主张权利。原审判决关于差价损失部分的认定有误，应予纠正，博阳公司的第三项上诉理由本院予以支持，其余上诉理由不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江苏省张家港市人民法院（2012）张商初字第223号民事判决第一项、第二项、第四项。
二、撤销江苏省张家港市人民法院（2012）张商初字第223号民事判决第三项。
三、驳回张家港市兴仁纺织品有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费32470元，由张家港市兴仁纺织品有限公司负担22870元，张家港市博阳纺织有限公司负担9600元，反诉案件受理费3043元由张家港市博阳纺织有限公司负担；二审案件受理费35513元，由张家港市博阳纺织有限公司负担10500元、张家港市兴仁纺织品有限公司负担25013元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈秋荣
代理审判员 管 丰
代理审判员 李晓琼
二〇一三年六月二十七日
书 记 员 何燕娟