江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宁民初字第108号
原告（反诉被告）圣晖工程技术（苏州）有限公司，住所地江苏省苏州市高新区浒墅关经济开发区石林路189号。
法定代表人张凤和，该公司董事长。
委托代理人丁德应、赵一峰，上海君伦律师事务所律师。
被告（反诉原告）新天时（南京）光电科技股份有限公司，住所地江苏省南京市栖霞区经济技术开发区恒发路30号出口加工区02栋。
法定代表人谢邗军，该公司总经理。
委托代理人尚媛，女，1984年7月7日生，汉族，该公司法务。
委托代理人刘俊杰，江苏联勤律师事务所律师。
原告（反诉被告）圣晖工程技术（苏州）有限公司（以下简称圣晖公司）与被告（反诉原告）新天时（南京）光电科技股份有限公司（以下简称新天时公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。圣晖公司的委托代理人赵一峰，新天时公司的委托代理人尚媛、刘俊杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告圣晖公司本诉诉称：2011年9月，圣晖公司与新天时公司签署《建设工程施工合同》一份，约定由圣晖公司承接新天时公司无尘厂房安装工程，范围包括一楼和二楼的无尘室装饰及空调工程，合同总金额人民币14，998，475.29元。《建设工程施工合同》约定，合同签订后，承包人材料设备进场即支付合同价的20%工程款，进度款半个月即支付一次，按经发包方审批的核定进度款的65%支付给承包方，进度款的审批时间为两天内，余款待工程完工后累积付至工程竣工验收总造价的95%，余留5%工程款，保修期满后一周内无息付清。但合同签订后，新天时公司未能按照约定支付20%的工程款及后续进度款、保修金，且圣晖公司对一楼无尘室装饰及空调工程施工完成并交付使用后，新天时公司至今仍未支付任何工程款。圣晖公司曾多次要求新天时公司支付，但新天时公司均以各种理由拖延，给圣晖公司造成重大经济损失。故圣晖公司诉至法院，请求法院判令：1、新天时公司支付工程款共计人民币9，806，648.84元（其计算方式为根据双方建设工程施工合同预付20%的工程款即2，999，695.06元，加上已完成的一楼的总造价工程款8，508，692.22元的75%即6，381，519.17元、5%质保金425，434.61元，总计9，806，648.84元）。2、新天时公司支付逾期付款违约金共计人民币1，078，497.37元（暂计至2013年8月1日，其计算方式为：第一部分20%预付款的违约金的计算基数是2，999，695.06元，从圣晖公司进场时间2011年10月1日起算至2013年8月1日，利率按照银行同期贷款利率计算；第二部分的基数为6，381，519.17元，起算时间从完工时间2011年12月1日截止到2013年8月1日，利率按照银行同期贷款利率计算；第三部分质保金的基数是425，434.61元，自一年质保期满之日即2012年12月1日起算至2013年8月1日，利率按照银行同期贷款利率计算）。3、由新天时公司承担本案诉讼费用。
被告新天时公司本诉辩称：1、圣晖公司所完成的工程量未达到双方合同约定，无权主张9，806，648.84元工程款。圣晖公司未在工程所在地办理行政审批手续，在施工过程中擅自变更设计、施工质量低劣、所购设备以次充好、以低价充高价，并在这种情况下勉强完成一楼无尘厂房建设，工程质量低劣。2011年12月双方一致同意委托江苏建科建设监理有限公司（以下简称建科公司）对圣晖公司所完成的工程进行审计，新天时公司向审计单位所提交的结算送审金额仅为6，723，987元，但圣晖公司在起诉后将其主张的工程款突然增加了300余万元，其应当就其诉讼请求中的工程款及违约金的合同依据、构成、计算方式作出说明；2、新天时公司在合同履行过程中不存在违约行为，不应支付违约金；反而是圣晖公司存在诸多违约行为。除前述违约行为外，圣晖公司勉强完成一楼施工工程后撒手不管，未依据合同约定提交工程竣工验收报告、工程设备安装资料、无尘室内部线路图等材料。其同意审计后，亦因施工质量太差而拒绝提供、拖延提供相应施工材料。后经审计确认，圣晖公司申报价格与实际价格相差高达42.16%；圣晖公司自此不愿配合审计单位提供资料，导致审计单位至今无法出具审计报告。同时，圣晖公司未动工建设合同约定的二楼无尘室，延期长达2年多，远远超出了合同约定的期限；在双方未达成变更合同工程量范围合意的情况下，圣晖公司的停工行为构成根本违约。3、新天时公司累计支付了4，101，780.52元工程款，已履行了付款义务。虽然圣晖公司未完成行政审批手续，但新天时公司已根据圣晖公司自行申报的、一楼无尘室工程总款的20%的金额，于2011年12月20日先行支付了110万元。上述工程款的支付系应圣晖公司要求，并不意味着新天时公司同意将工程量变更为只施工一楼。2012年2月2日，新天时公司又通过江苏汇鸿国际集团中鼎控股股份有限公司（以下简称汇鸿集团中鼎公司）向张家港保税区富钰国际贸易有限公司（以下简称富钰公司）支付了3，001，788.52元机电、装修设备款项，而该款项实际支付给了圣晖公司。因圣晖公司系装修公司，无权直接向新天时公司提供工程所需的机电、装修设备，故其在承包工程后，通过有资质的富钰公司的名义，将其所需的机电、装修设备出售给南京市浦口区祥友建筑基础工程有限公司（以下简称祥友公司）。但因新天时公司所处的经济技术开发区所有贸易均通过委托汇鸿集团中鼎公司进行代理报关及办理出口退税等一系列手续，故该笔贸易亦由新天时公司通过中鼎公司代理，向圣晖公司的关联公司富钰公司购买了总价为3，001，788.52元机电、装修设备。新天时公司将款项支付给汇鸿集团中鼎公司，由其在扣除代理费用后将剩余费用支付给富钰公司，实际即为支付给圣晖公司。根据双方当事人及祥友公司、富钰公司的四方协议，圣晖公司及富钰公司完成同意根据审计结果对于富钰公司的设备款作出追加或扣减。新天时公司已支付了4，101，780.52元工程款，但根据建科公司的初审说明，圣晖公司承建工程及提供的机电、装修、办公设备总价仅为3，889，147.57元。因此，新天时公司还多支付了212，632.95元。综上，请求法院依法驳回圣晖公司本诉诉请。
反诉原告新天时公司诉称：2011年9月26日其与圣晖公司签订建设工程施工合同一份，合同约定由圣晖公司建设其发包的无尘厂房安装工程，工程总价款为14，998，475.29元，施工范围包括厂房一楼和二楼的无尘室装饰及空调等电气工程，工期为一层45个日历天，二层30天。合同签订后新天时公司依照双方约定支付了20%工程首付款110万元。圣晖公司自身不具备资质，擅自变更设计、施工质量低劣、所购设备以次充好、以低价充高价，在这种情况下，其勉强完成一楼无尘厂房建设，且质量低劣。2012年2月2日，新天时公司又支付给圣晖公司3，001，788.52元机电、装修设备款项。一楼无尘室完工后，新天时公司即已发现诸多问题，2011年12月双方一致同意委托建科公司对圣晖公司所完成的工程进行审计，新天时公司向审计单位所提交的结算送审金额为6，723，987元，但审计结果只有3，889，147.57元，仅为送审金额的42.16%；此后新天时公司拒不配合出具任何材料，导致审计公司无法出具终审报告。新天时公司因工程量、工程价款及工程质量等事宜，一直与圣晖公司磋商解决方案而无法接受其施工的工程，导致自身生产受到巨大影响，给新天时公司造成了巨大的经济损失。即使如此，圣晖公司仍然拒绝履行合同剩余的二楼工程，也拒绝重做或者维修其中一楼施工的违约项目。据此，新天时公司请求法院判令：1、圣晖公司退还新天时公司多支付的工程款212，632.95元，支付审计费用141，741.97元；2、判决圣晖公司赔偿违约金18万元；3、判令圣晖公司对违约部分进行更换、重做或维修；4、本案诉讼费用、保全费用由圣晖公司负担。
反诉被告圣晖公司辩称：1、新天时公司尚欠其工程款980余万元，因此不存在返还工程款的问题；双方亦未约定审计费用由其承担；2、圣晖公司不存在任何的违约行为，因此无需支付违约金；工程中的变更部分属于依新天时公司要求进行的变更，并非圣晖公司擅自变更，其责任应当由新天时公司自行承担。3、诉讼费用、保全费用应当由圣晖公司自行承担。
本院经审理查明：
（一）圣晖公司的自然情况及资质情况
圣晖公司成立于2003年9月3日，注册资本为798万美元，其经营范围包括制造及机电设备安装、暖通空调、无尘室（空气净化工程）、消防工程、房屋建筑、室内外装饰等工程有关的设计、安装、施工并提供相关的技术咨询和售后服务。其资质包括机电安装工程施工总承包壹级，可承担工程及公共建筑的机电安装工程的施工（发证时间为2013年11月7日）；机电设备安装工程专业承包贰级（原批准时间为2008年2月29日），可承担投资额1500万元及以下的一般工业和公共、民用建设项目的设备、线路、管道的安装，10千伏及以下变配电站工程、非标准钢构件的制作、安装；消防设施工程专业承包三级（原批准时间为2010年4月8日），可承担建筑高度24米以下，建筑面积2.5万平方米及以下的房屋建筑消防设施工程的施工；房屋建筑工程施工总承包三级，原批准时间为2011年11月17日。
（二）涉争合同的签订与履行情况
1、合同签订情况
2011年9月26日，圣晖公司作为承包人（乙方）与发包人新天时公司（甲方）签订建设工程施工合同一份，该合同记载的工程名称为新天时公司无尘厂房安装工程，工程地点为南京市新港开发区，工程内容为图纸内的机电、消防及装修工程等，承包范围为“本合同所要求完成的工作内容，包括但不限于招标文件中所描述的工作，且包括或不排除依据合同文本、法规、政府文件所要求的或根据实际情况可推断出的为完成一个完整工程所需要的全部工作。”开工日期为2011年9月28日（以开工报告为准），竣工日期为2011年11月12日（以竣工报告为准），合同工期为总日历天数一层45个日历天，二层30天。工程质量标准为符合国家验收标准。金额为14，998，475.29元。组成本合同的文件包括：1、本合同协议书；2、本合同专用条款；3、明确双方权利义务的纪要、协议、4、本合同通用条款；5、投标书、招标文件和中标通知书；6、施工图纸；7、标准、规范及有关技术文件、技术要求；8、工程预算书；9、双方有关工程的洽商、变更等书面协议文件。上述文件应互为补充与解释，如有歧义或相互矛盾之和，以上面所列顺序为准。该合同专用条款第23条约定，本合同价款采用固定单价合同方式确定。合同价款中的风险范围包括：除发包方提出的设计变更、发包方和监理方均认可的签证、政府文件规定的不可竞争费用、不可抗力外的全部风险。专用条款第25条约定，自开工日起，每15日将当期完成的工程量及累计完成的工程量报发包方和监理；第26条约定，合同签订后，承包人材料设备进场即支付合同价的20%工程款，进度款半个月即支付一次，按经发包方审批的核定进度款的65%支付给承包方，进度款审批时间为两天内，余款待工程完工后累积付至工程竣工验收总造价的95%，余留5%工程款，保修期满后一周内无息付清（本工程保修期为一年）。
根据该合同所附清单约定，土建部分自57项至75项，工程价款为209，429.44元；消防部分自260项至318项，工程价款为1，216，032.69元（不含投标调价系数0.12）。
2、涉争合同施工履行情况
合同签订后，圣晖公司对合同所约定的新天时公司无尘厂房一楼进行了施工，并于2011年12月实际施工完毕。
2011年底，祥友公司、富钰公司与汇鸿集团中鼎公司签订三方基础合同一份，约定由富钰公司向祥友公司供应“新天时机电装修设备”，具体包括空调设备、管道设备、电力设备、装饰材料、空压机系统、办公家具等，金额总计3，001，788.52元。汇鸿集团中鼎公司的合同义务为处理货物清关协调、及时付清货款等。后新天时公司、祥友公司、富钰公司、圣晖公司达成协议，根据该协议内容，富钰公司与祥友公司签订的上述买卖合同部分约定与实际供货存在差异，且新天时公司净化厂房工程处于审计中，圣晖公司、富钰公司同意根据审计结果，对圣晖公司与新天时公司所承担的工程结算款作追加或追减。根据新天时公司与汇鸿集团中鼎公司于2011年9月27日签订的合作协议，新天时公司委托汇鸿集团中鼎公司作为其国内采购总代理，为新天时公司采购其在出口加工区内基建所需物资、设备及生产所需要的原材料等。
关于涉争工程的土建部分，圣晖公司主张其进行了施工，但其未能提供证据对施工情况加以证明；新天时公司主张土建部分由祥友公司施工。关于涉争工程的消防部分，圣晖公司主张由其施工，并提供了询价记录单、报价单、发票等凭证，以证明其于2011年10月至11月间，为消防施工购买了钢质门、钢质防火门视窗玻璃，并委托他人进行墙面修整。新天时公司主张消防部分由南通建工集团股份有限公司（以下简称南通建工集团）施工，并提供了其与南通建工集团签订的建设工程施工合同一份，该合同约定的工程名称为新天时公司无尘厂房消防安装工程，金额暂定为150万元，并注明综合单价及取费按照2011年9月23日圣晖公司参加本工程投票的报价确定。新天时公司陈述消防工程价款实际为165万元，并提供了向祥友公司汇款10，058，314.21元的电汇凭证，称消防工程价款与土建工程价款一并汇至祥友公司帐户，由其支付给南通建工集团。根据该电汇凭证，2012年1月6日，新天时公司向祥友公司汇款10，058，314.21元。
圣晖公司为证实工程施工变更情况，提供了施工现场签证单、工程释疑单、工程单价申请表等。新天时公司认为于工程释疑单上签字的吕和政并未获得其授权，无权代表公司对于工程变更作出确认；对于吕和政的身份，新天时公司陈述其系本公司工作人员，后未办理辞职手续即离开公司。新天时公司提交了《通知》一份，通知对象为祥友公司、圣晖公司与南通建工集团，其内容载明，“接主管单位通知，为加强工程安全及进度管理，根据主管单位要求：自本工程开工至今所有材料、设备进场必须要做好材料报送、报验、登记工作，并经由本单位现场负责人沙锋确认，工程设计变更需经由设计单位代表及我公司代表认可。我公司现场签证代表人为沙锋先生，各单位若有变动变更，应按照附件填报《工程单价申请表》、《技术核定单》、《现场签证单》。”《通知》落款日期为2011年10月8日，其中圣晖公司一栏中有赵海贵签字。根据2011年10月1日圣晖公司出具的《授权委托书》，圣晖公司授权委托赵海贵为新天时公司无尘厂房安装工程的项目经理，处理现场安全施工管理等一切事务。
2010年12月10日，圣晖公司与新天时公司签订《重新核价协议书》，其中载明，因圣晖公司在施工过程中擅自更换材料材质、品牌，经圣晖公司请求，新天时公司在不影响工程质量的前提下，暂且允许圣晖公司对擅自更换材料重新报价，由新天时公司审核价格，更改材料材质及品牌详见附单价申请单（共11张）。圣晖公司承诺除单价申请单（共11张）上的内容变化，再没有任何材料与招标文件不一致；如新天时公司或审计单位再发现圣晖公司施工材料与招标文件不一致（11张单价申请单上的内容变化除外），新天时公司不再支付该材料款，并且保留追究圣晖公司责任的权力。本协议仅仅对价格（单价）重新核定，不涉及工程及其他任何直接及间接事项（如质量寿命等）。
另查明，新天时公司于2012年8月30日向圣晖公司发出联络函一份，要求圣晖公司收到该函后于20日内完成二楼A-
B轴线内装修及电气工程。圣晖公司于2012年9月3日回函，声明依据双方前期协商结果，圣晖公司仅负责原合同中关于一楼的施工部分，二楼的装修及电气工程非其施工范围。如新天时公司需要其承揽二楼部分，需双方协商重新签订该部分施工合同。
3、涉案工程款支付情况
新天时公司陈述，祥友公司已代其支付首期工程款110万元，并提供汇款单予以证明。根据该汇款单，2011年12月20日，祥友公司向圣晖公司汇款1，100，000元。圣晖公司对其收到该笔款项亦予以确认。
2012年2月2日，汇鸿集团中鼎公司作为申请人向中国银行江苏省分行营业部申请银行汇票一份，其号码为26997095，收款人为富钰公司，金额为3，001，788.52元。该汇票已由富钰公司收取。2012年2月10日，祥友公司向富钰公司出具欠条一张，其内容为：“今收到汇鸿公司开具的由富钰公司背书的号码为26997095票据一张，金额为3001788.52元。该笔款项我司指定再背书给祥友公司。上述钱款为本公司所借并于2012年4月30日前还给富钰公司。”该欠条签章栏盖有祥友公司印章，并有“李培青”签名。根据新天时公司工商登记资料记载，李培青身份为新天时公司董事，其参加了新天时公司2010年9月7日召开的股东大会、董事会、职工大会，并在决议上签名。
新天时公司陈述，其代理人汇鸿集团中鼎公司向圣晖公司的关联企业富钰公司出具汇票，以支付300余万元设备款项；圣晖公司陈述，富钰公司虽已收取该汇票，但应新天时公司做帐需要，又将该款项返还给新天时公司；其提供的欠条上的李培青签名和欠条内容相印证，可证明欠条上所记载的“我司”即为新天时公司，汇票是在新天时公司指令下由富钰公司背书给祥友公司。同时，富钰公司与祥友公司没有业务往来关系，不会无缘无故向其借款。双方均确认合同项下设备由富钰公司代圣晖公司向新天时公司提供，其目的为用于涉争工程。
（三）涉案工程造价审计、鉴定情况
2011年12月8日，新天时公司向圣晖公司发出《工程审计征询书》，被征询人包括圣晖公司、祥友公司与南通建工集团，其内容为：鉴于贵公司承接我司的净化厂房工程第一期（底层）已经基本完成，现委托建科公司（甲级资质）对该项目依照招标及贵司的投标文件对工程进行审计，现征询贵司是否同意该公司从事本项目审计，如同意双方将无条件认可并服从该公司的审计结果。圣晖公司签署栏处有赵海贵签名同意。2012年4月12日，建科公司作出《工程造价初审说明》，记载送审金额为6，723，987元，初审定金额3，889，147.57元，核减价款占送审额42.16%。
在本案审理过程中，双方均同意将涉争工程造价提交司法鉴定；新天时公司亦同意就工程质量问题另案主张。2014年9月17日，江苏天宏华信工程投资管理咨询有限公司（以下简称天宏华信公司）作出苏天工咨（2014）381号《工程造价咨询报告书》（以下简称鉴定报告），其记载的鉴定结果为：圣晖公司与新天时公司建设工程合同纠纷鉴定的工程价款为4，723，796.17元，另有1，190，985.28元争议价款有待法庭裁定。争议部分为：1、暖通部分（风机＋过滤器FFU＋HEPA）除现场安装完成的198台外，圣晖公司还提出有77台设备未安装但放置在现场，其价值为126，951.32元。2、消防工程在圣晖公司投标及合同范围内，新天时公司提出消防工程非由圣晖公司施工，消防工程造价623，428.73元。3、两个卫生间墙体拆除、茶水间的给水及排水工程、厂区清洁工程的费用，因无资料证明是否为圣晖公司施工，争议价款为79，626.72元；圣晖公司提出板式热交换器1台、M1000配电箱1台、水泵变频盘1台、服务器2台的费用，因无资料证明是否为圣晖公司施工，争议价款360，978.51元。土建工程未列入鉴定造价之中。
圣晖公司对《鉴定报告》的意见为：暖通部分77台设备已放置在现场，消防部分、土建部分由其施工，均应计入鉴定价格。清洁工程、卫生间墙体拆除、茶水间给排水工程、板式热交换器1台、M1000配电箱1台、服务器2台也由其实际施工，均应计入鉴定价格；为证明其进行了上述工程的实际施工，圣晖公司于《鉴定报告》出具后，补充提交了相关工程发包单、订单、合同、付款凭证等资料。新天时公司对《鉴定报告》的意见为：现场不存在暖通设备77台，冰水主机实际施工品牌与圣晖公司投标品牌不符，现场灯具品牌、规格与招标文件不符，质量存在问题，圣晖公司应承担相应的违约责任。
2015年1月8日，经本院现场勘验，现场未见77台设备。另查，圣晖公司在对2014年7月9日天宏华信公司出具《关于圣晖工程技术（苏州）有限公司与新天时（南京）光电科技股份有限公司建设工程合同纠纷案工程价款的鉴定报告（征求意见稿）》（以下简称《鉴定报告征求意见稿》）的意见中，亦提出缺失清洁工程、两个卫生间墙体拆除、茶水间的给水及排水工程、板式热交换器安装1台、M1000配电箱、水泵变频盘与其他配电箱整合费用、二套服务器等意见，但其一直未向鉴定机构提交资料。
以上事实，有建设工程施工合同、施工现场的签证单、工程释疑单、工程单价申请表、买卖合同及机组交货单、联络函、回复函、邮寄清单及查询单、工程审计征询书及建设工程造价咨询合同、建科公司作出的工程造价初审说明、催办函，圣晖公司及富钰公司回复函、技术核定单、工程单价申请表及重新核价协议书、工商银行回执、电汇凭证、三方基础合同、合约报价单、收条及银行汇票、四方协议书、合作协议、建筑施工合同、鉴定报告及当事人陈述等证据在案佐证。
圣晖公司为证明其诉讼请求与答辩理由，提交了以下证据：1、建设工程施工合同一份，以证明其承接了新天时公司无尘室厂房安装工程，双方约定合同的总造价是14，998，475.29元，工程包括一楼和二楼；且合同第二十六条还就工程款支付进行了约定。2、招投标文件及施工现场的签证单、工程释疑单、工程单价申请表、买卖合同及机组交货单，证明圣晖公司通过招标程序取得工程施工权，其中包括一楼和二楼。圣晖公司已经完成了一楼的工程，且双方就部分变更的工程已经做了确认。圣晖公司还采购了一台冷水机组交付给新天时公司，该部分的价款应当由新天时公司来承担。3、银行汇票一份，证明新天时公司并没有支付工程款。4、圣晖公司询价记录单、报价单、发票等，证明其实际实施了涉争工程的土建部分。5、圣晖公司工程发包单及圣晖公司开具给案外人苏州美晨保洁服务有限公司、上海三艾建筑装饰工程有限公司的发票、电子银行转账凭证，以证明无尘室的清洁工程由其实际施工；6、圣晖公司工程发包单、工程量清单及圣晖公司开具给黄彬的发票、银行付款凭证，以证明其实际施工了墙面的修整工程，即卫生间墙体拆除工作；7、橱柜订货合同、付款收据及发票，以证明其实施了茶水间的给排水工程；8、富钰公司采购订货单、买卖合同、出货单及汇鸿集团中鼎公司出具给富钰公司的发票、汇款凭证、报关发票、报关合同，证明圣晖公司提供了板式热交换器；9、低压现场配电盘工程报价总表、修改材料明细表、新增加材料明细表、工程发包单，证明圣晖公司实际施工了M1000配电箱工程；10、询价记录单、工程报价单、付款凭证、工程合约书，证明圣晖公司提供了2套服务器。
新天时公司对上述证据的质证意见为：1、对于证据1的真实性、合法性和关联性予以认可，但认为不能达到圣晖公司的证明目的。理由为：该合同的第三条约定了工程量和工期，工程量及工期为一楼45天，二楼30天。合同第28条约定承包人采购材料设备必须按照发包人提出指定的品牌，严禁使用不合格或不符合约定的材料。第35条约定了发包人未按约定支付工程款所要承担的责任，并非原告在诉讼请求中所依据的银行同期贷款利率来计算违约金。应当按照通用条款来计算发包人的违约责任。2、对证据2中招标文件的真实性无法确认；即使招标文件是真实的，也仅是邀约邀请，双方的合同义务应当依据正式签订的建设工程施工合同来确定。对于现场签证单中由沙峰签字的5张现场签证单的真实性、合法性、关联性予以认可，但沙峰仅对最后两张签署了同意，对前面三张签证单均不予同意。对8张工程释疑单的真实性不予认可，认为吕和政并未获得授权，无权代表公司对于工程变更作出确认。且新天时公司提交的、发给圣晖公司的2011年10月8日的通知中明确告知，工程中若有变更，需按照附件填报工程单价申请表和技术核定单、现场签证单，并经现场负责人沙峰确认；工程设计变更需由设计单位代表及新天时公司代表认可。因此，该8张工程释疑单不是双方所约定的变更形式。即使其为真实，也无法证明圣晖公司完成了工程中记载的工程量。对于11张工程单价申请表的真实性予以认可，但无法证明圣晖公司已经完成了合同约定的工程量。对于买卖合同、交货单及发票的真实性无法核实，不能认可。新天时公司承认收到冷水机组，但因圣晖公司在施工过程中擅自变更设计，因而圣晖公司对其擅自变更行为不予认可。3、对证据3汇票的真实性予以认可，但该证据不能达到圣晖公司的证明目的；该笔款项系新天时公司委托汇鸿集团中鼎公司支付给富钰公司。4、对证据4的真实性、关联性、证明力均不予认可。5、对于证据5-10，认为其提交时间为鉴定报告出具之后，因此对于其真实性、关联性均不予认可。综合双方举证质证意见，本院对于证据1-3的真实性予以确认，关联性将根据案件情况综合予以认定。对于证据4中的复印件部分其真实性不予认定，对于原件部分真实性予以认定，关联性、证明力根据案件事实综合予以认定。对于证据5-10，因新天时公司对其真实性、关联性均不予认可，且其提交时间位于鉴定报告之后，故本院对其关联性、证明力不予认定。
新天时公司为证明其答辩理由及反诉诉讼请求，提交了以下证据：1、建设工程施工合同两册，证明双方之间约定的工程量、工程价款期限、违约责任等。2、2013年9月2日案外人杨有松证明一份，证明圣晖公司承接新天时公司工程后，新天时公司以及技术开发区都曾多次催促其办理相关行政审批手续。3、联络函；4、回复函；5、邮寄清单及查询单；其证明目的为：2012年8月30日新天时公司发出联络函，催告圣晖公司继续履行其未完成的合同义务，并详细列出了工程项目清单。2012年9月3日圣晖公司针对前述联络函作出回复函，明确表示二楼的装修及电气工程并非其施工范围。邮寄清单及查询单可证明对方已收到上述函件。6、工程审计征询书及建设工程造价咨询合同；工程审计征询书由新天时公司于2011年12月8日向包括圣晖公司在内的三家公司发出，证明圣晖公司同意对于其已经基本完工的一楼厂房进行审计，并无条件认可审计结果。建设工程造价咨询合同证明新天时公司所主张的审计费用出处、依据及计算标准。7、建科公司作出的工程造价初审说明，证明圣晖公司向审核单位提交的送审金额仅为6，723，987元，初审认定工程总金额为3，889，147.57元，核减工程造价2，834，839.43元，核减比例占42.16%。8、催办函，由新天时公司向圣晖公司及富钰公司发出，催促其尽快办理审计。9、回复函两份，分别为圣晖公司和富钰公司作出，证明其不同意配合审计。10、建科公司出具的书面证明，证明圣晖公司拒不配合审计单位，直接导致无法进行进一步审计。11、技术核定单六张；12、工程单价申请表及重新核价协议书，证明由于圣晖公司在施工工程中擅自变更材料材质和品牌，在审计过程中被审计单位发现，在圣晖公司请求下，新天时公司在不影响工程质量的情况下，暂时同意在工程单价申请表中进行变更。13、工商银行回执一份（复印件），证明新天时公司在2011年12月20日已经向圣晖公司支付了110万元工程款，由于圣晖公司不具备施工资质，所以工程款先支付给祥友公司，然后由祥友公司支付给圣晖公司。14、电汇凭证，证明其已经向祥友公司支付了合计10，058，314.21元的工程款，其中包括应当支付给圣晖公司的110万元工程款。15、2013年9月3日祥友公司所出具的证明，证明祥友公司代为支付了前述的110万元的工程款。16、三方基础合同，证明富钰公司代圣晖公司向新天时公司提供合同所需的机电、装修设备，总价款为3，001，788.52元。17、合约报价单，证明上述机电、装修设备的名称、单价以及数量。18、收条及银行汇票各一张，证明富钰公司收到汇鸿集团中鼎公司开具的金额为3，001，788.52元、号码为0010004126997095的票据一张。19、四方协议书一份，证明圣晖公司、富钰公司均确认由祥友公司所购买的上述装修机电设备系用于新天时公司的厂房工程中，若出现差额，可在本案双方当事人的工程结算中作出追加或追减。20、合作协议两份，证明新天时公司委托汇鸿集团中鼎公司代理国内的总采购以及收费标准。由于新天时公司处于技术开发区内，国内采购需要专门的代理公司进行采购，并处理相关报关和出口退税等手续，所以汇鸿集团中鼎公司的付款就是新天时公司的付款。21、会议纪要三份，证明圣晖公司承认在施工过程中与之前投标不一致，其擅自变更并且一再申请新天时公司根据其变更重新对工程单价作出确认。22、原合同中无尘室装修及设备标准，证明原工程合同中约定的项目名称、特征描述等。23、原合同及招标文件中主要设备厂牌表，证明新天时公司指定的设备名称、厂牌。24、项目清单，证明圣晖公司擅自变更设计及合同要求后，一楼无尘室有三十项存在问题，其中有六项与原合同不符。25、通知一份，由新天时公司向包括圣晖公司在内的三家公司发出，上有赵海贵签字。证明涉及施工变更须有沙峰的签字及相关文件手续。26、建筑施工合同一份，证明涉案工程的消防部分由南通建工集团完成。
圣晖公司对新天时公司证据1的真实性予以认可，对证据2杨有松本人的身份无异议，但对文件是否有其签署存在异议，且该证据属于证人证言，因杨有松未到庭，故对其内容的真实性不予认可。对证据3、4、5的真实性无异议，但对证明力、关联性有异议，认为联络函出具日期为2012年8月30日，距工程交付之日2011年11月20日近一年；且其内容仅涉及二楼部分的装修和施工，可见新天时公司对圣晖公司继续履行合同未创造任何的条件，可证明新天时公司违约在先。因为时间过长，且新天时公司要求其对二楼部分施工，亦非合同中约定的二楼全部，圣晖公司要求重新签订合同亦属合理。对于证据6-10，圣晖公司认为赵海贵无权在审计征询书上签字，并称赵海贵否认其签署过该征询书；新天时公司当庭提出笔迹鉴定申请，但圣晖公司不同意作鉴定。对于审计合同的真实性无异议，关联性、证明力有异议，仅可证明新天时公司在2011年10月份就已委托了审计，且现有证据不能证明监理公司有造价审计资质。同时施工合同没有约定必须进行审计，事后双方也没有达成要进行审计的意思表示；审计征询书上提及的结果与新天时公司支付工程款亦无关联性，审计是新天时公司为了获得政府拨款而进行的，与双方之间的合同约定无关。证据7为新天时公司与审计单位之间的结论，与圣晖公司无关，不具备法律效应；且恰恰证明了这个工程已经竣工并交付使用。对证据8、9的真实性不持异议，但与事实不符，圣晖公司在回复函中明确说明其愿意配合审计，问题在于审计单位不配合。审计在2013年6月13日尚未结束，造价初审说明是在没有客观资料的情况下作出。对于证据10，认为建科公司应当出庭作证。对于证据11的真实性不持异议，但认为变更系双方同意，不存在在以次充好、以低价充高价的情形。对于证据12的真实性不持异议，但该证据的形成完全是为了审计需要，并非实际的工程款价格；同时，该证据可证明一楼厂房已经竣工完成，进入付款阶段；即使变更，双方也已达成了协议。对于证据13的真实性持异议，但圣晖公司认可其收到了110万元，不过认为该笔款项并非新天时公司主张的预付款。对于证据14、15的真实性不持异议。对于证据16、17的真实性无异议，但对关联性、证明力有异议；证据18为复印件，对其真实性不能确认，同时认为资金并未进入圣晖公司帐户；新天时公司认为圣晖公司亦提供了该证据，应视为其认可了真实性。证据19的真实性无异议；证据20未见原件，对其真实性持异议。对于证据21第一份会议纪要的真实性持异议，认为黄永照未参加该会议；对于其余两份会议纪要的真实性不持异议。对证据22的真实性无异议；对证据23、24的真实性不予认可；对于证据25不予质证，且认为未收到该通知。对于证据26形式上的真实性不持异议，但对于其形成时间、关联性、证明力均持异议。本院对于上述证据中为原件的真实性原则上予以认定，对关联性、证明力结合案件情况综合予以认定。
本院认为，根据圣晖公司的资质情况，其可承担投资额为1500万元及以下的一般工业和公共、民用建设项目的设备、线路、管道的安装，及符合资质范围内的消防、土建施工。据此，圣晖公司与新天时公司签订的建设工程施工合同为双方真实意思表示，合法有效，双方当事人均应根据合同约定，全面履行其义务。同时，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
本案中，双方当事人对于一楼无尘厂房工程完工不持异议，但就圣晖公司完成的工程量及工程价款总额存在异议，并均同意委托鉴定机构对此进行鉴定。根据鉴定机构出具的鉴定报告，涉案工程价款为4，723，796.17元，另有争议价款1，190，985.28元，对此本院予以确认。对于该鉴定报告中载明的1，190，985.28元争议价款，本院认定如下：因现场未见该77台设备，圣晖公司亦未提供其与新天时公司进行交接的证据，故本院对该部分工程价款不予确认。对于卫生间墙体拆除、茶水间给排水工程、厂区清洁工程、板式热交换器1台、M1000配电箱1台、水泵变频盘1台、服务器2台的费用，因圣晖公司在鉴定过程中一直未提供资料，待鉴定报告出具之后方提供资料以证明其实际施工，新天时公司对该部分证据的真实性、关联性明确表示不予认可，故本院对圣晖公司该部分价款不予确认。对于消防工程费用，圣晖公司虽提交了其购买钢质门、钢质防火门视窗玻璃及委托他人进行墙面修整的凭证，但上述凭证涉及的工程量和价款数额尚不足以证明其实际进行了消防工程施工，新天时公司亦提供了其与南通建工集团签订的建设工程施工合同以证明该部分工程另有他人施工。一般而言，施工人对于其进行实际施工的证据更易获得，但圣晖公司并未能提供充分证据证明其进行了消防工程的施工，故本院对该部分消防工程价款不予确认。对于鉴定报告未涉及的土建部分工程，因圣晖公司未能提供证据证明其进行了实际施工，故本院对其相应的工程款诉求，不予支持。
双方当事人就工程款的另一争议之处，为新天时公司实际给付的工程款数额。对于双方争议的、圣晖公司收到的110万元款项的性质问题，因新天时公司主张其已通过祥友公司支付圣晖公司110万工程款，并提供了汇款凭证复印件予以佐证；圣晖公司对收到该笔款项不持异议，但认为新天时公司不能证明该部分款项属于涉案工程款。结合双方当事人的证据、陈述及相关事实，圣晖公司已收到的110万元应为涉争工程款项，对此本院予以确认。对于双方争议较大的3，001，788.52元工程款是否实际给付的问题，本院认为，因双方当事人对于三方协议的真实性不持异议，也均认可富钰公司系代圣晖公司履行涉案工程施工合同，该合同项下货物系用于涉案建设工程施工合同，故新天时公司通过汇鸿集团中鼎公司向富钰公司出具金额为3，001，788.52元的汇票，系新天时公司给付工程款的行为，可证明其已完成给付该笔工程款项的义务。圣晖公司虽提交欠条一份以证明新天时公司实际收回了该笔款项，但该证据加盖的是祥友公司印章，李培青的签名亦不足以证明其系代表新天时公司收回汇票。同时，该欠条涉及的事实并非工程款支付关系，圣晖公司亦可据该欠条向相关主体另行主张该笔款项。对于圣晖公司这一主张，本院不予支持。
据此，对于圣晖公司本诉诉请，本院认定如下：关于圣晖公司主张新天时公司支付工程款共计人民币9，806，648.84元的诉请，因圣晖公司于2012年9月3日函件中声明依据双方前期协商结果，圣晖公司仅负责原合同中关于一楼的施工部分，二楼的装修及电气工程非其施工范围；据此本院认为，圣晖公司已明确表明其不进行二楼部分施工，故对其诉请中关于二楼工程预付款的部分，不予支持。圣晖公司虽主张涉争合同应为固定总价合同，新天时公司应全额支付工程款项；但涉争合同明确约定价款计算方式为固定单价，在双方当事人对圣晖公司完成工程量及施工变更情况存在争议并进行司法鉴定的情况下，应以鉴定报告确认的工程量及工程价款作为事实依据。因此，对圣晖公司诉请中超出之部分，本院不予支持。因新天时公司之前已分别支付工程款1，100，000元、3，001，788.52元，上述款项应从新天时公司应付工程款项4，723，796.17元中予以扣减，即新天时公司还应支付圣晖公司工程款项622，007.65元。关于圣晖公司主张新天时公司支付逾期付款违约金共计人民币1，078，497.37元的诉请，因涉争合同中约定的付款日期系根据发包方审批的核定进度及工程竣工验收造价得出，而现有证据可证明双方在合同履行中未进行核定进度与验收工作，故应视为应付工程价款之日实际难以确定。同时，新天时公司陈述涉案工程一直未交付使用，圣晖公司亦未提出相反证据，故根据现有证据，应认为涉案工程尚未交付使用。在此情况下，逾期付款违约金应从圣晖公司起诉之日起起算，其基数为622，007.65元，利率应按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。
新天时公司虽辩称，根据双方签订的《重新核价协议书》，在11张单价申请单上的内容变化之外，如圣晖公司所使用材料与招标文件不一致，新天时公司不再支付该材料款。对此本院认为，因新天时公司提交的现有证据尚不足以证明圣晖公司所使用材料在11张单价申请单之外，还存在与招标文件不一致的情况，且鉴定报告已对圣晖公司所使用材料的价款据实作出认定，故本院对该辩称，不予采信。
对于新天时公司的反诉诉请，本院认定如下：关于新天时公司主张圣晖公司返还多支付的工程款212，632.95元、支付审计费用141，741.97元的诉请，因其无事实与法律依据，初步审计结果亦未被采纳，故对此本院不予支持。对于新天时公司要求圣晖公司赔偿违约金18万元的诉请，新天时公司主张其系根据专用条款13.1（3）条约定，认为因承包人原因造成的工期延误，发包人可按2000元／天在工程进度款中予以扣罚；承包人至今未完成工程约定的二楼工程，而发包人已足额并额外支付完毕工程款，故以2000元／天为标准，暂定90天的延误期，主张违约金18万元；对此本院认为，双方虽于合同中约定了施工范围包括一楼、二楼，但在履行过程中，双方实际上已认可了圣晖公司不进行二楼施工，新天时公司亦未提供证据证明其预付了二楼工程款项，故对新天时公司这一反诉诉请，本院不予支持。对于新天时公司主张圣晖公司对违约部分进行更换、重做或维修的诉请，因鉴定报告已根据圣晖公司施工情况对其工程总量进行了评定，并扣减了相应的价款，且新天时公司在本案中亦未提出质量鉴定，故本院对新天时公司这一诉请，在本案中不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条之规定，判决如下：
一、新天时（南京）光电科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付圣晖工程技术（苏州）有限公司工程款622，007.65元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算自2013年8月8日至本判决给付之日止）。
二、驳回圣晖工程技术（苏州）有限公司其它诉讼请求。
三、驳回新天时（南京）光电科技股份有限公司反诉诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件本诉受理费87111元及财产保全申请费5000元，合计92111元，由圣晖工程技术（苏州）有限公司负担86861元，由新天时（南京）光电科技股份有限公司负担5250元【此款圣晖工程技术（苏州）有限公司已预交，新天时（南京）光电科技股份有限公司在履行给付义务时加付此款】。鉴定费用110000元，由圣晖工程技术（苏州）有限公司负担103730元，由新天时公司负担6270元；反诉案件受理费9143元，由新天时（南京）光电科技股份有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（户名：江苏省高级人民法院，开户行：农业银行山西路支行，账号：10×××75）。
审 判 长 殷源源
审 判 员 孙 伟
人民陪审员 李小锁
二〇一五年七月二十日
书 记 员 罗程允