西藏自治区拉萨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）藏01民终366号
上诉人（原审被告、反诉原告）：西藏德信装饰材料有限公司，住所地拉萨市达孜县德庆中路16号，统一社会信用代码×××。
法定代表人：陈财银，该公司董事长。
委托诉讼代理人：央金，北京市大成（拉萨）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：陈财银，男，1970年8月18日出生，汉族，经商，现住拉萨市。
委托诉讼代理人：央金，北京市大成（拉萨）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：西藏宏运建设有限公司，住所地拉萨市民族北路1号，统一社会信用代×××。
法定代表人：赵其林，该公司董事长。
委托诉讼代理人：秦建，西藏雪域律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何立霖，西藏雪域律师事务所律师。
上诉人西藏德信装饰材料有限公司（以下简称西藏德信公司）、陈财银因与被上诉人西藏宏运建设有限公司（以下简称西藏宏运公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2017）藏0102民初1833号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人西藏德信公司、陈财银及其委托诉讼代理人央金，被上诉人西藏宏运公司的委托诉讼代理人秦建、何立霖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人西藏德信公司、陈财银上诉请求：1.撤销西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2017）藏0102民初1833号民事判决第三项关于西藏德信公司向西藏宏运公司支付租金2242800元、违约金334920元的内容。2.撤销判决第五项关于驳回西藏德信公司其他诉讼请求的内容。3.判令西藏宏运公司退还西藏德信公司、陈财银多交的电费184400.8元。4.判令西藏宏运公司补偿西藏德信公司、陈财银经济损失2400000元。5.判决确认西藏德信公司向西藏宏运公司支付的租金为1496800元。6.判决确认西藏宏运公司向西藏德信公司、陈财银支付装修损失18000000元及可得利益损失12000000元。7.判决本案诉讼费由西藏宏运公司承担。事实与理由：一、关于租金及违约金的认定：1.按照陈财银与西藏宏运公司签订的《租赁合同》、《补充及变更协议》、《租赁合同补充与变更协议书（二）》、《租赁合同的租赁面积变更与补充协议（一）》可以明确租赁关系及双方的权利义务，按照上述协议约定，西藏德信公司应向西藏宏运公司支付租金共计8542800元；2.西藏德信公司与陈财银2014年6月1日至2018年2月28日期间已向西藏宏运公司支付了3696000元，以及按照双方约定扣除关于西藏宏运公司承担的改造费用3350000元；因此应认定西藏德信公司尚欠西藏宏运公司房租1496800元，而非一审法院认定的2242800元。二、关于违约金内容：（1）按照租赁合同约定，对该商场的经营范围明确约定定性为建材类经营，但是西藏宏运公司擅自改变经营范围，缩减商场建材类经营。而一审法院以拉萨市工程质量监督站出具的工程质量监督报告书的内容，认定该楼的负一楼、一至五楼分别为两个”商城”的内容，与事实不符。西藏宏运公司提交的证据仅能证明质检监督部门基于对工程质量的监督目的，对涉及的负一楼、一至五的工程情况分别进行了监测，因此一审法院不能据此认定一楼、一至五楼属于两个不同的”商城”，从而认定西藏宏运公司不存在西藏德信公司所述的改变”商城”业态的行为。按照陈财银与西藏宏运公司2012年10月29日签订的租赁合同，明确约定了该商城的”业态”，但是一审法院在查明案外人马文斌、马红俊、马少礼于2012年12月26日取得西藏宏运公司位于该商城的部分房屋所有权，并与2016年4月22日注册成立了西藏兰桂坊娱乐有限公司，该公司的经营范围明确为：酒吧、KTV服务的事实的基础上，应认定西藏宏运公司的行为已经构成破坏该商城的”业态”的行为。基于上述事实，西藏宏运公司的行为已经符合合同约定的违约行为的构成要件，因此，西藏宏运公司需按照合同约定向西藏德信公司支付违约金，而非由西藏德信公司向西藏宏运公司支付违约金。（2）西藏德信公司、陈财银基于进行商事经营活动的目的同西藏宏运公司签订了租赁合同，西藏宏运公司应对租赁的房屋承担维修等责任，以便西藏德信公司实现租赁的目的，但是在合同履约过程中租赁房屋出现漏水、滴水、掺水等情况，西藏宏运公司未尽到对租赁物及时修缮的义务，造成西藏德信公司、陈财银无法正常使用租赁的房屋，因此西藏德信公司、陈财银按照《中华人民共和国合同法》相关规定可以要求西藏宏运公司承担支付违约金的责任。三、关于西藏德信公司其他诉讼请求的问题：1.西藏德信公司、陈财银与西藏宏运公司签署《租赁合同》及相关补充合同后，基于西藏宏运公司在合同中的承诺，经西藏宏运公司同意后出资18000000元对租赁的房屋进行了装修，但西藏宏运公司未尽到合同约定的义务，导致西藏宏运公司与西藏德信公司、陈财银均要求解除合同，按照《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条规定，西藏宏运公司应向西藏德信公司赔偿剩余租赁期内装饰装修的损失18000000元。2.西藏宏运公司的行为破坏了商城的”业态”，导致西藏德信公司无法实现其租赁的目的，造成西藏德信公司同其他供应商解除合同，造成了损失可预估实现的利润12000000元。四、按照合同第四条第四项约定，西藏宏运公司多收电费184400.8元。五、按照合同第十二条第一项内容，西藏宏运公司在商场五楼上加盖六楼用于经营酒店，导致西藏德信公司无法正常经营，西藏宏运公司应赔偿2400000元。
西藏宏运公司辩称，西藏德信公司、陈财银的上诉请求中第三、四项内容超出二审审理范围，应予驳回；西藏德信公司、陈财银的其他上诉请求，没有相应的事实和法律根据，应予驳回；西藏德信公司、陈财银提出西藏宏运公司未尽到维持经营业态及修缮义务，未提供相应证据证实存在违约情况，故请求驳回西藏德信公司、陈财银的全部上诉请求。
西藏宏运公司向一审法院起诉请求：1.请求解除西藏宏运公司与陈财银分别于2012年10月29日、2012年11月29日、2013年5月26日和2014年9月5日签订的《租赁合同》《补充与变更协议》《租赁合同的补充与变更协议书（二）》和《租赁合同的租赁面积变更与补充协议书（一）》；2.请求判令西藏德信公司、陈财银返还西藏宏运公司位于拉萨市民族北路1号宏运国旅家居装饰城内负一层的全部房屋；3.请求判令由陈财银向西藏宏运公司支付拖欠的租金2268000元，违约金680400元，两项合计2948400元；4.请求判令由西藏德信公司、陈财银承担本案的全部诉讼费用。西藏德信公司反诉请求：1.请求判令解除西藏德信公司和西藏宏运公司分别于2012年10月29日签订的《租赁合同》、2012年11月29日签订的《补充与变更协议》、2013年5月26日签订的《租赁合同的补充与变更协议书（二）》和2014年9月5日签订的《租赁合同书的租赁面积变更与补充协议书（一）》。2.请求判令西藏宏运公司向西藏德信公司赔偿装饰装修损失18000000元；3.请求判令西藏宏运公司向西藏德信公司赔偿存货损失及预期收益损失12000000元；4.请求判令西藏宏运公司承担本案反诉费。
一审法院认定事实：2012年10月29日，西藏宏运公司（甲方）与陈财银（乙方）签订《租赁合同》，约定甲方将位于拉萨市民族北路1号国旅广场宏运国际家居装饰城内负一层整层清水房出租给乙方使用；使用面积合计为6500㎡；租赁期限为20年（自2013年8月1日至2033年7月31日止）；用途和经营范围为家电、五金及建材类销售等。甲方向乙方承诺在本合同租赁期内，该商场经营业态为建材类，商场经营项目与性质不会发生改变，若甲乙双方任何一方单方面改变经营业态，则改变经营业态方违约；乙方应在本合同生效的七日内，将押金100000元支付给甲方；2013年8月1日至2033年7月31日商铺月租金单价为28元／每平方米／月，租金支付方式乙方应于2013年10月31日前将季度2013年8月1日至2013年10月31日的租金546000元一次性支付给甲方，第二期2013年11月1日-2014年1月31日的租金546000元，乙方于当季届满前2014年1月31日一次性支付给甲方，以后租金的支付时间为当季届满前缴纳，依次类推至本合同约定租赁期满或本合同解除时止；未依据本合同的约定修缮本合同项下商铺及一楼中厅公共部位设施设备时乙方有权解除本合同；乙方未按照本合同约定的时间、金额按时足额向甲方支付定期性缴纳费用或一次性缴纳费用达六十日的，甲方有权解除本合同；甲方擅自解除本合同或者因甲方原因造成乙方不能正常经营时，乙方有权选择继续履行本合同或解除本合同。乙方选择继续履行本合同或甲方的其他行为构成违约，但不足以解除本合同的，甲方应向乙方支付一年的租金作为违约金，造成损失的应按实际损失给予赔偿，乙方选择解除本合同或同意甲方单方解除本合同或者因上述原因本合同被确认无效时，违约方应按本条款下述之全部约定向守约方支付赔偿金，乙方的装修按照2000元\\\\\'c6椒矫紫蛞曳浇信獬ィ晃ピ挤交剐枞鹋獬ナ卦挤匠靶尥獾钠渌克鹗В矗阂曳降娜可唐房獯姘匆曳绞导式跫奂釉朔雅獬ィ唐房獯嬖诩追脚獬ズ蠊榧追剿校黄渌曳教碇玫纳枋┥璞傅劝匆曳绞导手С龇延门獬ィ追脚獬ズ蟾蒙枋┥璞腹榧追剿校缓贤饬奁谀谝曳皆て谑找嫠鹗У龋曳皆て谑找嫖?1000万\\\\\'c4辏灰曳接馄谖窗幢竞贤级ㄏ蚣追街Ц兑淮涡越赡煞延谩⒍ㄆ谛越赡煞延玫确延檬保追匠腥ń獬竞贤猓椅蘼奂追绞欠窠獬竞贤曳骄Π疵坑馄谝蝗障蚣追街Ц段粗Ц斗延米芙鸲?3‰的损失，直至乙方付清为止。2012年11月29日，甲方西藏宏运公司与乙方陈财银签订《补充与变更协议》约定，原《租赁合同》中甲乙双方确定的由甲方负责改造的施工项目现（一楼中庭入口改造、负一层卫生间土建施工、一楼中庭自动扶梯购买安装及施工、地下室消防局部改造、地下室通风设施设备改造、地下室供暖安装施工等设施项目）变更为由乙方自行负责设计与购买并改造施工。由此产生的设计与施工改造购买费用由乙方自行解决。基于上述改造费用系乙方承担。因此，甲方同意给乙方改造费用3350000元，作为对乙方改造施工的支持，乙方有权在租赁期内前3个合同年度内从乙方应向甲方缴纳租金中扣除此款。2013年5月26日，甲方西藏宏运公司与乙方陈财银签订《租赁合同》的补充与变更协议书（二），双方对乙方装修改造时间及安全事故进行说明，对负一楼停车场出口具体改造说明进行了约定。2014年9月5日，甲方西藏宏运公司与乙方西藏德信公司签订《租赁合同书》的租赁面积变更补充协议（一），约定甲、乙双方租赁面积为6800㎡，乙方所牵涉甲方的一切费用按6800㎡租赁面积来计算。
2011年12月30日，拉萨市工程质量监督站对西藏国旅广场出具工程质量监督报告，工程类型及层数为框架、-1层、1-5层，工程地址拉萨市民族北路，工程类别一类工程主体，工程规模51054㎡，建设单位为西藏宏运公司。当日，出具了单位工程质量竣工验收记录，综合验收结论为经各单位综合验收，该工程符合设计要求及工程质量验收规范标准，单位工程质量合格。
另查明，2014年6月1日至2018年2月28日期间，西藏德信公司应向西藏宏运公司支付租金自2014年6月1日至2014年9月1日应支付租金546000元，2014年9月2日至2018年2月28日应支付租金7996800元，共计为8542800元，陈财银与西藏德信公司已向西藏宏运公司支付房屋租金共计2950000元，原、被告在双方签订的租赁合同中约定西藏宏运公司同意给改造费用共计3350000元，西藏德信公司有权在租赁期限内前3个合同年度从应交租金中扣除此款，故应缴纳租金中扣除改造费3350000元，以上共计向西藏宏运公司支付租金6300000元。被告西藏德信公司拖欠西藏宏运公司租金应为2242800元。
再查明，2012年12月26日，马文斌、马红俊、马少礼取得拉萨市民族北路以西、北京西路以北（国旅广场）部分房屋的所有权。2016年4月22日，成立西藏兰桂坊娱乐有限公司，其住所地址在西藏拉萨市民族北路1号国旅宏运商场内1楼1-3-38、1-4-1至1-4-9号商铺，经营范围为：酒吧、KTV服务。
一审法院认为，针对本诉部分：一、关于西藏宏运公司与西藏德信公司、陈财银主体认定问题，2012年10月29日，西藏宏运公司与陈财银签订《租赁合同》，后双方签订诸多补充与变更协议书，而西藏宏运公司向法庭提供的双方签订的《租赁合同》，补充与变更协议、《租赁合同书》的租赁面积变更补充协议（一）与《租赁合同》的补充与变更协议书（二）等均补盖了西藏德信公司公章，且西藏宏运公司提交自2016年6月14日起的房屋租金交纳者为西藏德信公司，西藏宏运公司也开具了发票。综上一审法院认为，陈财银与西藏宏运公司签订租赁合同及诸多补充与变更合同的权利义务已经转让给西藏德信公司，西藏宏运公司对此不仅明知，并且已默认合同权利义务的转让行为。认为本案实际合同履行者为西藏德信公司，西藏德信公司为本案适格民事主体。据此驳回西藏宏运公司对陈财银的起诉。二、关于西藏德信公司是否拖欠租金及是否存在违约行为，庭审中，西藏德信公司对拖欠租金的事实予以认可，西藏德信公司抗辩拖欠租金的原因为西藏宏运公司未尽到合同义务，存在违约行为，据此行使不安抗辩权。经查明，西藏德信公司未按时、足额向西藏宏运公司支付（2014年6月1日至2018年2月28日）期间租金，拖欠租金金额为8542800元，扣除陈财银向西藏德信公司已支付租金2950000元，按合同约定西藏德信公司、陈财银应交租金中扣除西藏宏运公司承诺承担的维修金3350000元，西藏德信公司实际拖欠租金为2242800元。西藏德信公司拖欠租金行为构成违约，应当承担违约责任。但西藏宏运公司要求支付违约金过高，一审法院酌情调整为2232800元×15%=334920元，西藏宏运公司要求西藏德信公司支付租金2242800元、违约金334920元的诉讼请求于法有据，一审法院予以支持。
反诉部分争议焦点为：一、西藏宏运公司是否按照《租赁合同》约定，尽到关于商城”业态”及”修缮”等义务，是否存在违约行为。一审法院认为，按照2011年12月30日拉萨市工程质量监督站对西藏国旅广场出具工程质量监督报告，工程类型及层数为框架、-1层、1-5层，据此认为，西藏宏运公司与陈财银、西藏德信公司租赁合同约定的”商场”界定，但结合上述证据，认为本案中的”商城”应当以工程验收时出具的工程质量监督报告载明的楼层”-1层、1-5层”为准。西藏德信公司提交照片、视频及PPT等证据证明承租房出现漏水、渗水，西藏宏运公司未尽到修缮义务，导致西藏德信公司无法正常经营，西藏宏运公司存在违约情形。一审法院认为，本案中西藏德信公司承租的租赁房出现漏水、渗水情况的证据确实，充分，一审法院予以认定。但西藏德信公司提交的证据仅能证明租赁房出现漏水、渗水的事实，不能证明漏水、渗水的原因系租赁合同约定的”商铺主体结构及公共部位设施设备所产生的质量问题”所导致，不排除导致出现渗水、漏水因其他原因所致，据此西藏德信公司主张”商铺主体结构及公共部位设施设备所产生的质量问题”西藏宏运公司未尽到修缮义务的事实，存在违约，因缺乏相应证据证实，一审法院不予采纳。二、关于西藏宏运公司是否存在改变商城”业态”的方面，西藏德信公司提交照片、视频及PPT等证据证实西藏宏运公司违反合同约定擅自改变商城”业态”。西藏德信公司提交证据确实充分，一审法院予以认定。而西藏宏运公司提交房产证，证明2012年12月26日，马文斌、马红俊、马少礼取得拉萨市民族北路以西、北京西路以北（国旅广场）部分房屋的所有权，现用于非建材类经营；2016年4月22日，在西藏拉萨市民族北路1号国旅宏运商场内1楼1-3-38、1-4-1至1-4-9号商铺成立西藏兰桂坊娱乐有限公司，其经营范围为酒吧、KTV。西藏宏运公司在签订合同后确实将商场外面的部分商铺出售或出租给他人，并且并非按合同约定经营”建材类”销售。因上述商铺均在商场外面醒目场所，西藏德信公司明知商场的部分商铺已经改变经营”业态”，西藏宏运公司于2012年12月26日已将商场的部分商铺出售给他人，并在经营非建材类销售，在长达近五年期间西藏德信公司均未提出异议，并多次向西藏宏运公司支付租金。综上一审法院认为西藏德信公司默示西藏宏运公司改变部分商铺”业态”的行为。西藏德信公司认为西藏宏运公司擅自改变商场的经营业态，存在违约行为的意见，一审法院不予采纳。
本案诉讼当事人均要求解除双方分别于2012年10月29日、2012年11月29日、2013年5月26日和2014年9月5日签订的《租赁合同》、《补充与变更协议》、《租赁合同的补充与变更协议书（二）》和《租赁合同的租赁面积变更与补充协议书（一）》，基于双方当事人的意思自治，一审法院对该项诉讼请求予以支持，据此，西藏宏运公司要求西藏德信公司返还位于拉萨市民族北路1号宏运国旅家居装饰城内负一层整层的全部房屋的诉讼请求，一审法院予以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条，第八十八条、第七十七条第一款，第一百零七条、第一百一十四条、第二百二十六条、第二百二十七条、《最高人民法院贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》第六十六条、第六十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、解除西藏宏运建设有限公司与被告西藏德信装饰材料有限公司分别于2012年10月29日签订的《租赁合同》、2012年11月29日签订的《补充与变更协议》、2013年5月26日签订的《租赁合同的补充与变更协议书（二）》和2014年9月5日签订的《租赁合同书的租赁面积变更与补充书（一）》；二、西藏德信装饰材料有限公司自本判决书生效之日起十五日内向西藏宏运建设有限公司返还位于拉萨市民族北路1号国旅广场宏运国际家居装饰城内负一层整层；三、西藏德信装饰材料有限公司自本判决书生效之日起十五日内向西藏宏运建设有限公司支付租金2242800元，违约金334920元；四、驳回西藏宏运建设有限公司的其他诉讼请求；五、驳回西藏德信装饰材料有限公司的全部诉讼请求。
本院二审期间，西藏德信公司、陈财银围绕其上诉请求依法提交了证据《视频资料》一份，欲证明一审判决后涉案租赁房屋依然存在漏水的情况，及因西藏宏运公司业态改变的行为致商家搬离，以及租金计算有误的问题。对此，本院组织当事人进行了证据交换和质证。西藏宏运公司对该组证据的三性不予认可，提出光盘中反映的票据，已含在已支付的租金295万元中，而其他内容不能证明案涉租赁房的漏水及其他问题系西藏宏运公司造成。本院认定，该组证据中关于反映租金金额的票据照片，非原始证据，在无其他证据佐证的情况下，该内容本院不予采信，而照片、视频显示的房屋漏水、商户搬迁，仅能证明拍摄现状，无法证明西藏德信公司、陈财银欲证明的事实，故对该《视频资料》欲证明的事实本院不予采信。
本院二审查明的事实及所依据的证据与一审法院基本一致。
本院认为，本案争议焦点为：一、一审认定西藏德信公司尚欠租金2242800元是否正确；二、在本案中西藏德信公司是否承担违约责任及西藏宏运公司是否承担责任的问题。
关于租金的认定。西藏德信公司、陈财银提出其已支付的租金为3696000元，尚欠租金仅有1496000元。西藏宏运公司认可的已付租金为2950000元，本院予以确认。争议款项中2017年8月1日10万元系维修保证金，2017年7月10日210000元系物业管理费，而其余争议款项436000元，西藏德信公司、陈财银提出的证据不足以证实支付了该租金的事实，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款：”没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”规定，西藏德信公司未能举证说明其已支付3696000元的事实，应承担举证不能的不利后果，一审认定已付2950000元，尚欠2248000元，并无不妥，本院予以确认。
关于西藏德信公司、西藏宏运公司在本案中的责任认定。1.西藏德信公司就其尚欠租金的事实提出的抗辩主张为西藏宏运公司先行违约，即改变了商城”业态”及未尽到修缮义务。
对此，西藏德信公司明知在2012年12月26日西藏宏运公司已将商场的部分商铺出售给他人改变了经营”业态”，但长达近五年期间未提出异议，并向西藏宏运公司支付租金，应视为默认该行为，一审对此认定并无不妥，本院予以确认。2.一审就西藏德信公司承租的租赁物出现漏水、渗水情况的事实已予以认定，对此本院予以确认，但西藏德信公司提交的证据不能证明漏水、渗水的原因系租赁合同约定的”商铺主体结构及公共部位设施设备所产生的质量问题”所导致，且不排除导致出现渗水、漏水系其他原因所致，据此西藏德信公司主张西藏宏运公司未尽到修缮义务的事实，因缺乏相应证据证实，本院不予采纳。3.西藏德信公司提出西藏宏运公司对案涉租赁物无出租权，但从合同实际履行情况看，截至本案诉讼，案涉租赁物从合同签订后已由西藏宏运公司交付给西藏德信公司使用，期间就西藏德信公司的租赁物使用权上未出现过纷争，故该项主张本院不予采纳。4.当事人对自己主张的事实或反驳对方主张的事实，均有义务提供证据予以证实，证据不足以证实主张的，应当依法承担举证不能的后果。本案中，西藏德信公司、陈财银提交的证据均未能证实西藏宏运公司存在违约的情况下，要求西藏宏运公司赔偿剩余租赁期内装饰装修损失18000000元及可得利益损失12000000元的诉讼主张，无事实及法律根据，故对该主张本院不予支持。综上，西藏德信公司提出的西藏宏运公司先行违约的抗辩主张不成立，西藏德信公司就其逾期不支付租金的行为应承担违约责任，一审认定的违约金为334920元（2232800元×15%），计算有误，违约金应为336420元（2242800元×15%），但庭审中西藏宏运公司对一审认定的违约金无异议，且请求本院维持一审判决，故应当视为对误差金额的放弃，本院对一审认定的违约金334920元予以确认。
关于西藏德信公司、陈财银提出的第三项、第四项上诉请求因超出二审审理范围，本院依法不予认定。关于西藏德信公司、陈财银提出的现场勘查申请，因勘查内容为涉案租赁房屋漏水情况，本院已经审理查明，故该项申请本院不予准许。
综上所述，西藏德信公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费126041元（西藏德信装饰材料有限公司预交），由西藏德信装饰材料有限公司负担126041元。
本判决为终审判决。
审判长 边 珍
审判员 达 杰
审判员 尼玛央宗
二〇一八年八月二十日
书记员 白玛曲宗