湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民三终字第02467号
上诉人（原审原告、反诉被告）欧汉平。
委托代理人黄奇斌，湖南昌祥律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）北京龙发建筑装饰工程有限公司长沙分公司，湖南省长沙市雨花区芙蓉中路三段437号金盆公寓商业裙楼一、二楼。
负责人王创业，总经理。
委托代理人谢亚勇，湖南泓锐律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）北京龙发建筑装饰工程有限公司，住所地北京市东城区青龙胡同甲1号3号503室。
法定代表人严世红，总经理。
委托代理人谢亚勇，湖南泓锐律师事务所律师。
上诉人欧汉平、北京龙发建筑装饰工程有限公司长沙分公司（以下简称龙发公司长沙分公司）因与被上诉人北京龙发建筑装饰工程有限公司（以下简称龙发公司）劳务合同纠纷一案，上诉人欧汉平、龙发公司长沙分公司均不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2014）雨民初字第02763号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年12月11日，欧汉平与龙发公司长沙分公司签订《施工合作协议书》，其中载明：龙发公司长沙分公司系专业建筑装饰装修公司，欧汉平施工队系一支符合建筑行业规定的具有独立施工能力的施工队，根据欧汉平申请，经过龙发公司长沙分公司的综合考察、考核，就龙发公司长沙分公司今后所承揽的装修工程交由欧汉平具体施工一事达成具体条款。第一条“合作内容”中约定：欧汉平接受龙发公司长沙分公司的指派，以包工包料的形式具体实施龙发公司长沙分公司所承揽装修工程的具体施工部分，工程的施工内容以龙发公司长沙分公司提供的施工图纸、预算报价及增减项单为准；欧汉平具有独立的法律地位，欧汉平负责人对其所属施工人员负有独立的管理权，乙方应对起行为承担法律责任。第二条“工程履约保证金”中约定：协议签字生效后，欧汉平应预先交纳给龙发公司长沙分公司固定履约保证金1万元，龙发公司长沙分公司按比例从工程款中继续提留固定工程履约保证金至8万元；固定履约保证金累计余额达到8万元时，龙发公司长沙分公司按照5%的比例继续提留单项工程履约保证金；单项工程履约保证金退还方式为该工程圆满竣工，待两年保修期结束后的次年春节前集中一次性退还；防渗漏工程保修期为5年，欧汉平负责的最后一个工程已圆满竣工，且客户交齐全部尾款后，欧汉平按照离职申请约定向龙发公司提出书面离职申请，双方达成一致，双方办理完毕全套离职手续2年后的次年春节前，欧汉平持本人有效工程履约保证金交款证据及身份证至龙发公司长沙分公司办理固定工程履约保证金退还事宜，退还数额为扣除维修费、客户赔偿、龙发公司长沙分公司罚款、补偿款、损失款等全部款项后的全部履约保证金余额的50%，但退还后留存在龙发公司长沙分公司的防渗漏工程保修的履约保证金不得低于4万元。第三条“龙发公司长沙分公司权利义务”中约定：龙发公司长沙分公司应按照财务规定及工程进度向欧汉平支付工程款。第四条“欧汉平的权利义务”中约定：欧汉平的所有施工人员必须在龙发公司长沙分公司处登记注册，欧汉平对其负有独立管理的职责，必须按照龙发公司长沙分公司的要求足额及时地发放施工人员的劳务报酬；欧汉平需严格遵守龙发公司长沙分公司的所要求的工期管理规定、工程工期、工艺标准和施工进度完成施工；欧汉平必须按照承包工程的造价比例向龙发公司长沙分公司交回自购材料发票；欧汉平应按照国家规定纳税，由龙发公司长沙分公司代扣代缴。第五条“违约责任”中约定：只有欧汉平负责的最后一个工程圆满竣工后，欧汉平可向龙发公司长沙分公司提出解除合作协议申请，且须提前90天向龙发公司长沙分公司提出书面申请；欧汉平未按规定书面提出解除合作协议申请并办理相关手续，或未取得龙发公司长沙分公司同意而擅自离职的，视为欧汉平自动放弃与龙发公司长沙分公司合作资格，留存在龙发公司长沙分公司的工程履约保证金及未结算公费不予退还；无论双方发生何种形式的争议，欧汉平不得停止在施工程的施工操作和履行保修、维修义务，并不得拖欠工程劳务报酬，否则视为欧汉平自愿放弃与龙发公司长沙分公司的合作资格，留存在龙发公司长沙分公司的工程履约保证金及未结算工程款不予退还。次日，龙发公司长沙分公司在《施工合作协议书》上盖章确认。双方签订《施工合作协议书》当日，欧汉平另向龙发公司长沙分公司出具了一份《承诺书》，其中载明：在保修期内，因欧汉平拖欠所属施工人员的劳务报酬或材料商款项由公司垫付的，愿意接受公司相应的处罚——按拖欠每人次或每次罚款10000元……如不能于10日内交齐罚款及损失赔款的，公司可直接从欧汉平的工程履约保证金中扣除。欧汉平另在一份《工程管理奖罚规定》上签字确认，该规定中载明：项目经理未经允许私自停工的，每停工一天处罚项目经理5000元的罚款，对起停止派单，由该项目经理承担其造成的一切经济损失。欧汉平向龙发公司长沙分公司交纳了工程履约保证金10000元。此后，欧汉平先后从龙发公司长沙分公司处承接了“湘府十城2502室”、“金茂梅溪湖6栋1104室”、“融科东南海5-704室”、“旭辉御府9-1407室”、“旭辉御府9-502室”、“湘府十城1102室”、“鑫远尚玺13-1307室”等7项家庭装修施工项目，并投入施工，欧汉平与龙发公司长沙分公司并未就单项施工项目分别签订合同。在施工过程中，双方就工程款支付产生争议，欧汉平在施工途中停止了施工。各施工项目的具体情况分别为：（一）“湘府十城2502室”项目。工程预算合同价为144925.78元，其中包括工程直接费127295.37元、管理费12729.54元、税金4900.87元。该工程已经基本完工。双方一致确认：欧汉平完工部分的工程直接费为127295.37元，欧汉平应得款项应扣除领材料价值22499.83元、防水质保金1605.30元、施工人员保险费755元，欧汉平已领工程款25546.13元。龙发公司长沙分公司认为还应扣除该工程油漆收尾款2214元。（二）“金茂梅溪湖6栋1104室”项目。龙发公司长沙分公司已向欧汉平付款11378元。双方确认欧汉平施工部分可扣除防水质保金329.60元，欧汉平已领取工程款11378元。欧汉平认为已施工部分工程直接费为103771.22元，欧汉平认为可扣除仓库领料费用12390元；龙发公司长沙分公司认为已施工的工程直接费为81287.17元，可扣除的仓库领料费用为19995元，另应扣除瓦工收尾款2000元。（三）“融科东南海5-704室”项目。龙发公司长沙分公司已向欧汉平支付工程款4922.55元。双方确认欧汉平应得工程款可扣除仓库领料款为16418元。欧汉平认为已施工的工程直接费为53320元；龙发公司长沙分公司认为已施工的工程直接费为25820元，还应扣除水电工收尾款项2400元。（四）“旭辉御府9-1407室”项目。龙发公司长沙分公司已向欧汉平支付工程款3891元。双方确认欧汉平应得工程款可扣除仓库领料款为3136元，防水保证金为305.60元。欧汉平认为已施工的工程直接费为32006.85元；龙发公司长沙分公司认为已施工的工程直接费为28210.85元，还应扣除木工收尾款项1929元。（五）“旭辉御府9-502室”项目。龙发公司长沙分公司已向欧汉平支付工程款4642元。双方确认欧汉平应得工程款可扣除仓库领料款为8976.40元，防水保证金305.60元。欧汉平认为已施工的工程直接费为51655.49元；龙发公司长沙分公司认为已施工的工程直接费为45843.49元，还应扣除木工收尾款项2720元。（六）“湘府十城1102室”项目。龙发公司长沙分公司未向欧汉平支付工程款。双方确认欧汉平已施工的工程直接费为6005元。（七）“鑫远尚玺13-1307室”项目。龙发公司长沙分公司未向欧汉平支付工程款。双方确认欧汉平应得工程款可扣除仓库领料款为9774.02元。欧汉平认为已施工的工程直接费为41163.25元；龙发公司长沙分公司认为已施工的工程直接费为35613元，还应扣除水电工收尾5300元。此外，龙发公司长沙分公司先后就上述7项施工项目共计为欧汉平垫付了欧汉平自购材料款8680元及施工人员劳务报酬5000元。原审法院另查明，龙发公司长沙分公司系龙发公司的分支机构。欧汉平于2014年6月20日诉至原审法院，请求判令：一、解除双方之间的合同关系；二、龙发公司长沙分公司退还欧汉平合同保证金10000元；三、龙发公司长沙分公司支付欧汉平工程款170534.89元；四、龙发公司长沙分公司退还欧汉平多收的工程履约金4871元；五、诉讼费全部由龙发公司长沙分公司承担。在一审的审理过程中，龙发公司长沙分公司提交了一份发文日期为2013年9月6日的《关于长沙公司拓展取费政策申请》（以下简称《取费政策申请》），该申请有龙发公司的同意意见。其中载明：工程取费基数为折前直接费×1.1。龙发公司长沙分公司向原审法院还提交了一份发文日期为2013年11月25日的《工费拨付制度》，载明：第一阶段，客户交齐55%首期工程款后，拨付工费为首期交款额的15%，并需满足相应的验收条件；第二阶段，客户交齐40%中期款后，工程累计交齐95%（含增减项变更），拨付公费为中期交款额的15%，并需满足相应的验收条件；第三阶段，客户交齐尾款后，按应付工费［应付工费=”工程发包造价×（1-工程取费率）］扣除已拨付工费、已领材料、代扣税金、质保金、代发工人工资、防水、工地形象等全部扣项向项目经理支付。龙发公司长沙分公司另提交了一份发文日期为2014年1月1日的《2014年发包取费管理办法》，其中载明：合同造价=工程直接费＋管理费＋税金＋机械损耗费；工程发包造价=工程直接费÷1.1×0.9；应付工费=工程发包价×（1-工程取费率）；工程取费率不低于40%。此外，龙发公司长沙分公司另提交了一份发文日期为2013年12月6日《关于工程固定质保金收取政策的申请》，其中载明：项目经理入职先交1万固定质保金；第一个工地由项目经理垫资施工；第一个至第五个工地完工后按每个2”000元收取计入固定质保金，5%的质保金照常收取。并认为：前五个项目均应分别扣除固定质保金5000元，共计为10000元（2000元×5）；每个项目配送了工地形象包，每个项目89元，应在应付款中共计扣除623元（89元×7）；前两个项目的工程取费基数应按照《取费政策申请》载明的计算方式计算，即为：工程取费基数=”直接工程费×1.1；其余项目的工程取费率应按《2014年发包取费管理办法》计算，即为：工程发包造价（工程取费基数）=工程直接费÷1.1×0.9；工程取费率及应拨付工费应按照《工费拨付制度》、《2014年发包取费管理办法》进行计算和拨付，即工程取费率为40%，应拨付工费=工程取费基数（工程发包造价）×（1-取费率）；每个单项工程的质量保证金也应按照《关于工程固定质保金收取政策的申请》执行，即前五个项目均应分别扣除固定质保金5”000元，每个项目还应按照直接工程费的5%扣留质量保证金。欧汉平质证认为：承包价（应付工费）等于合同造价（合同价）乘以（1-取费率），取费率为35%，每个项目应扣除单项质量保证金为全部应付工费的3%。
原审法院认为：一、关于龙发公司长沙分公司与欧汉平之间的合同性质及效力。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条以及《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款的规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。另据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义的，认定无效。本案中，据双方签订的《施工合作协议书》约定的内容及之后的实际履行过程，龙发公司长沙分公司在承包了本案涉案七处城市住宅室内装饰装修工程后，将涉案七工程全部转包交由欧汉平进行实际施工，双方合同的实际内容为装饰装修合同。龙发公司长沙分公司系具有相应资质的装饰装修企业，其上述转包行为违反了前述法律的强制性规定，双方之间的合同应为无效合同。欧汉平及龙发公司长沙分公司要求解除双方合同的请求，原审法院均不予支持。二、关于工程款的核定依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条及第三条的规定并基于公平原则，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，但修复后的建设工程经竣工验收合格，承包人可请求发包人参照合同约定支付工程价款；但发包人也可请求承包人承担修复费用。因此，虽然案涉《施工合作协议书》无效，欧汉平实际施工的工程亦未完全完工，但是欧汉平确进行了部分施工，龙发公司亦对欧汉平的工作量进行了自认，基于公平原则，龙发公司长沙分公司应参照《施工合作协议书》中约定的“龙发公司长沙分公司应按照财务规定及工程进度向欧汉平支付工程款”及《取费政策申请》、《工费拨付制度》、《2014年发包取费管理办法》的相关规定向欧汉平支付相应工程款。对于龙发公司长沙分公司据上述规定所主张的应付工费计算方法及取费率，原审法院予以采纳。欧汉平诉称的应得工费及取费比例计算方式无事实依据，原审法院不予采纳。此外，欧汉平在本案审理过程中提出《工程鉴定申请书》，称接受龙发公司长沙分公司认可的工程量，请求对涉案工程造价进行司法鉴定。原审法院认为，因欧汉平施工的工程均未实际完全完工，且据双方合同及上述相关制度的约定，欧汉平可得工程款亦并非基于工程的实际造价，故欧汉平的该项申请，原审法院不予支持。三、关于质量保证金问题。根据《住宅室内装饰装修管理办法》第三十二条的规定，住宅室内装饰装修工程的最低保修期限为二年，有防水要求的厨房、卫生间和外墙面的防渗漏为五年。保修期自住宅室内装饰装修工程竣工验收合格之日起计算。虽然案涉合同无效，但前述已认定应参照合同来结算工程款，基于公平原则，双方约定的工程履约金，实质为质量保证金，故该质保金条款应参照合同约定处理，且考虑到质保金是对施工质量的保障，因此，龙发公司长沙分公司可以欧汉平实际施工完成的标的总额为基数，按《施工合作协议书》及《关于工程固定质保金收取政策的申请》载明的相关内容提取工程履约金，并依约在实际施工部分无质量问题且工程保修期满后返还给欧汉平。综合上述协议及规定，本案工程均还在保修期内，故原审法院确认龙发公司长沙分公司可就每个单项工程提取直接工程款的5%作为质量保证金。因此，欧汉平诉请龙发公司长沙分公司退还多收取的工程履约金4871元，原审法院不予处理。考虑龙发公司长沙分公司已对单个工程提取了质量保证金，故对于龙发公司长沙分公司主张的前5个工程各提取2000元作为固定质保金，原审法院不予支持。如前所述，龙发公司长沙分公司已就每个工程提取了质保金，其收取了10000元工程履约金应予退还。欧汉平诉请龙发公司长沙分公司退还10000元合同保证金，即为该10000元工程履约金，原审法院予以支持。四、单项工程工程款及应付工程款的核定。欧汉平应对工程的实际完工量负担举证责任，但欧汉平未提供充分证据，应负担不利后果。龙发公司长沙分公司提交了相应完工量统计数据，并附有工程预算书证明数据计算来源，故在欧汉平举证不能的情况下，龙发公司长沙分公司自认的完工量可作为定案依据。本案中，双方均认可的扣减项目如仓库领料款、防水质保金、施工人员保险原审法院予以确认。龙发公司长沙分公司称“工地形象包”系龙发公司为工地配发的统一形象装饰物品，但未提交相应证据证实，原审法院不予采纳。现综合上述应付工费计算方式及双方确认的可扣减项目及约定的扣减项目，对于欧汉平每项工程的可得工程款，分列如下：（一）“湘府十城2502室”项目。据双方提交的预算书，工程直接费为127295.37元，故欧汉平的可得的应付工费总额为69433.84元［（127295.37元÷1.1）×（1-40%）］，应扣除仓库领料22499.83元、防水质保金1605.30元、施工人员保险755元、已付工程款25546.13元。另龙发公司长沙分公司可提留单项质保金为6364.77元（127295.37元×5%）。此外，欧汉平确并未完全完工，龙发公司主张的油漆工收尾系对工程进行的修复，另考虑欧汉平停工确有造成龙发公司长沙分公司一定的损失，对于龙发公司长沙分公司主张的该2214元，原审法院予以支持。因此，欧汉平共计可得工程款为10448.81元（69433.84元-22499.83元-1605.30元-755元-25546.13元-6364.77元-2214元）。（二）“金茂梅溪湖6栋1104室”项目。欧汉平未提交充分证据证明已施工部分工程直接费，龙发公司长沙分公司自认为81287.17元，原审法院予以采纳。欧汉平自认可扣除领料款12390元，但据龙发公司长沙分公司提交的领料单，欧汉平领取材料价值为19995元，故原审法院核定欧汉平已领取材料价值为19995元。故欧汉平的可得的应付工费总额为44338.46元［（81287.17元÷1.1）×（1-40%）］，应扣除仓库领料19995元、防水质保金329.60元、已付工程款11378元。另龙发公司长沙分公司可提留单项质保金为4064.36元（81287.17元×5%）。此外，欧汉平确并未完全完工，龙发公司主张的水电工收尾系对工程进行的修复，另考虑欧汉平停工确有造成龙发公司长沙分公司一定的损失，对于龙发公司长沙分公司主张的该2000元，原审法院予以支持。因此，欧汉平共计可得工程款为6568.50元（44338.46元-19995元-329.60元-11378元-4067.36元-2000元）。（三）“融科东南海5-704室”项目。欧汉平未提交充分证据证明已施工部分工程直接费，龙发公司长沙分公司自认为25820元，原审法院予以采纳。故欧汉平的可得的应付工费总额为12675.27元［（25820元÷1.1×0.9）×（1-40%）］，应扣除仓库领料16418元、已付工程款4922.55元。另龙发公司长沙分公司可提留单项质保金为1291元（25820元×5%）。欧汉平已从龙发公司长沙分公司处实际获得4922.55元。此外，欧汉平确并未完全完工，龙发公司主张的水电工收尾系对工程进行的修复，另考虑欧汉平停工确有造成龙发公司长沙分公司一定的损失，对于龙发公司长沙分公司主张的该2400元，原审法院予以支持。因此，欧汉平实际多获得了工程款9356.28元（16418元＋4922.55元＋1291元＋2400元-12675.27元）。（四）“旭辉御府9-1407室”项目。欧汉平未提交充分证据证明已施工部分工程直接费，龙发公司长沙分公司自认为28120.85元，原审法院予以采纳。故欧汉平的可得的应付工费总额为13804.78元［（28120.85元÷1.1×0.9）×（1-40%）］，双方确认可扣除领料款3136元、防水质保金305.60元。另龙发公司长沙分公司可提留单项质保金为1406.04元（28120.85元×5%）。欧汉平已从龙发公司长沙分公司处实际获得3891元。此外，欧汉平确并未完全完工，龙发公司主张的木工收尾系对工程进行的修复，另考虑欧汉平停工确有造成龙发公司长沙分公司一定的损失，对于龙发公司长沙分公司主张的该1929元，原审法院予以支持。因此，欧汉平共计可得工程款为3137.14元（13804.78元-3136元-305.60元-3891元-1406.04元-1929元）。（五）“旭辉御府9-502室”项目。欧汉平未提交充分证据证明已施工部分工程直接费，龙发公司长沙分公司自认为45843.49元，原审法院予以采纳。故欧汉平的可得的应付工费总额为22504.99元［（45843.49元÷1.1×0.9）×（1-40%）］，双方确认应扣除仓库领料8976.40元、防水质保金305.60元、已付工程款4642元。另龙发公司长沙分公司可提留单项质保金为2292.17元（45843.49元×5%）。此外，欧汉平确并未完全完工，龙发公司主张的木工收尾系对工程进行的修复，另考虑欧汉平停工确有造成龙发公司长沙分公司一定的损失，对于龙发公司长沙分公司主张的该2720元，原审法院予以支持。因此，欧汉平实际共可获得工程款3568.82元（22504.99元-8976.40元-305.60元-4642元-2292.17元-2720元）。（六）“湘府十城1102室”项目。双方确认已施工部分的直接工程费为6005元，原审法院予以采纳。故欧汉平的可得的应付工费总额为2947.91元［（6005元÷1.1×0.9）×（1-40%）］，另龙发公司长沙分公司可提留单项质保金为300.25元（6005元×5%）。因此，欧汉平共计可获得工程款为2647.66元（2947.91元-300.25元）。（七）“鑫远尚玺13-1307室”项目。欧汉平未提交充分证据证明已施工部分工程直接费，龙发公司长沙分公司自认为35613元，原审法院予以采纳。故欧汉平的可得的应付工费总额为17482.75元［（35613元÷1.1×0.9）×（1-40%）］，双方确认应扣除仓库领料9774.02元。另龙发公司长沙分公司可提留单项质保金为1780.65元（35613元×5%）。此外，欧汉平确并未完全完工，龙发公司主张的水电工收尾系对工程进行的修复，另考虑欧汉平停工确有造成龙发公司长沙分公司一定的损失，对于龙发公司长沙分公司主张的该5300元，原审法院予以支持。因此，欧汉平实际共可获得工程款628.08元（17482.75元-9774.02元-1780.65元-5300元）。上述七项工程，欧汉平可得工程款为17642.73元（10448.81元＋6568.50元-9356.28元＋3137.14元＋3568.82元＋2647.66元＋628.08元），此外，龙发公司长沙分公司先后为欧汉平垫付了自购材料款及施工人员劳务报酬共计为13680元，故扣除该项费用，龙发公司长沙分公司还应支付欧汉平工程款为3962.73元（17642.73元-13680元）。因此，龙发公司长沙分公司应支付欧汉平工程款3962.73元，欧汉平诉请超出部分，原审法院不予支持。另因龙发公司长沙分公司系龙发公司的分公司，龙发公司应对龙发公司长沙分公司对外债务承担连带支付义务。五、关于龙发公司长沙分公司的反诉请求。如上所述，本案双方合同为无效合同。龙发公司长沙分公司主张的违约金，原审法院不予支持。对于龙发公司长沙分公司的赔偿损失的反诉请求，因原审法院在前述核定龙发公司长沙分公司对欧汉平施工部分的修复费用时已予以考虑，且龙发公司长沙分公司也未举证证明损失的具体构成，故对该项反诉请求，原审法院不予支持。如上所述，经核定欧汉平单项工程款，龙发公司长沙分公司尚需支付欧汉平工程款3962.73元，龙发公司长沙分公司要求欧汉平返还工程款9657.28元的反诉请求，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条之规定，遂判决如下：一、北京龙发建筑装饰工程有限公司长沙分公司于本判决生效之日起10日内支付欧汉平工程款3962.73元；二、北京龙发建筑装饰工程有限公司长沙分公司于本判决生效之日起10日内退还欧汉平工程履约金10000元；三、北京龙发建筑装饰工程有限公司对第一、二项的支付义务承担连带清偿责任；四、驳回欧汉平的其他诉讼请求；五、驳回北京龙发建筑装饰工程有限公司长沙分公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费4088元，由欧汉平负担；反诉费2919元，由北京龙发建筑装饰工程有限公司长沙分公司负担。
上诉人欧汉平不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误，判决与客观事实完全不符。本案矛盾和纠纷的根本原因在于龙发公司长沙分公司没有按约定支付相应的工程款，导致欧汉平无法正常施工，应当认定龙发公司长沙分公司违约；二、原审判决适用法律错误，应当予以纠正。原审判决既然认定双方签订的合同系无效合同，就不能采用无效的合同条款，应按无效合同的法律规定处理；三、原审判决对事实认定和证据的采信违反了法律规定。原审判决不同意欧汉平申请鉴定不符合法律规定；原审判决将龙发公司长沙分公司提交的《工费拨付制度》、《取费政策申请》等规定视为欧汉平应遵守的《施工合作协议》中所称的财务规定，而欧汉平没有签字确认，不能作为结算工程款的依据；四、恳请法院根据欧汉平实际完成的工程量，扣除龙发公司长沙分公司已支付的工程款，剩余部分应当全部支付给欧汉平。故请求撤销原审判决第一、三、四项，维持第二项，改判由龙发公司长沙分公司和龙发公司共同支付欧汉平工程款203781.54元。
针对欧汉平的上诉，龙发公司长沙分公司答辩称：欧汉平的上诉请求无任何事实和法律依据，应当予以驳回。
上诉人龙发公司长沙分公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定《施工合作协议书》及其补充协议是无效的，属事实认定错误。《施工合作协议书》及其补充协议系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，也没有损害国家及公共利益，应为有效合同。而且，欧汉平要根据龙发公司长沙分公司的要求开展工作并获得报酬，《施工合作协议书》符合承揽合同的要件，在合同性质上不应认定为建设工程合同，而应当认定为承揽合同；二、龙发公司长沙分公司要求欧汉平返还工程款9657.28元，符合合同约定，也符合客观事实。龙发公司长沙分公司代欧汉平向供货商支付材料款8680元，向欧汉平下属人员支付劳务报酬5000元，加上龙发公司长沙分公司向欧汉平已经支付的工费和材料费，已经超过了龙发公司长沙分公司应当支付的额度；三、欧汉平应当向龙发公司长沙分公司支付违约金共计人民币265000元。欧汉平未遵守协议约定和管理制度私自停工，按照协议约定应当按5000元／天支付罚款，停工35天，计175000元。欧汉平拖欠材料款及劳务报酬，根据协议约定应当支付违约金70000元。欧汉平还私自从客户处收取装饰款、变更装饰项目，根据协议约定应当支付违约金20000元，以上三项共计265000元；四、欧汉平私自停工给龙发公司长沙分公司造成损失，应当赔偿损失22563元。故请求撤销原审判决第一、二、三、五项判决，改判为：依法解除双方的合同关系，欧汉平向龙发公司长沙分公司支付违约金265000元，赔偿损失22563元，返还多收取的工程款9657.28元。
欧汉平答辩称：本案纠纷的根源在于龙发公司长沙分公司没有按照相关制度支付欧汉平工程款，而且龙发公司长沙分公司没有经过欧汉平的同意就将工程转让给他人。欧汉平没有任何违约行为，龙发公司长沙分公司的上诉请求无事实和法律依据，应当予以驳回。
本院二审过程中，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院另查明，龙发公司长沙分公司为证明其财务规定，向原审法院提交了2013年9月6日的《关于长沙公司拓展取费政策申请》、2013年11月25日的《工费拨付制度》、2013年12月6日的《长沙公司关于工程固定质保金收取政策的申请》、2014年1月1日的《关于2014年长沙公司发包取费政策申请》和《2014年发包取费管理办法》，但是上述这些规定均未作为双方《施工合作协议》及补充协议的内容或者合同附件，欧汉平与龙发公司长沙分公司签订《施工合作协议》及补充协议的时间是2013年12月11日。欧汉平亦向原审法院提交了龙发公司长沙分公司于2013年11月26日向集团财务中心抄送的《关于长沙公司关于工费拨付申请》及《工费拨付制度》复印件，该复印件系龙发公司长沙分公司职员复印给欧汉平的，龙发公司长沙分公司在其提交的情况说明中对其真实性予以认可，该规定与龙发公司长沙分公司提交的2013年11月25日的《工费拨付制度》内容基本一致，其中“应付工费=”工程发包造价×（1-工程取费率），扣除已拨付工费、已领材料、代扣税金、质保金、代发人工工资等全部代扣项目后剩余未付工费”的规定，亦是一致的，但是没有龙发公司长沙分公司提交的2014年1月1日的《关于2014年长沙公司发包取费政策申请》、《2014年发包取费管理办法》规定的“工程取费基数=工程直接费／1.1”×0.9”或“工程发包价=工程直接费／1.1×0.9”的规定。
本院认为，本案的争议焦点为：一、欧汉平与龙发公司长沙分公司签订的《施工合作协议》及补充协议的性质及效力；二、龙发公司长沙分公司应付欧汉平劳务报酬的计算；三、欧汉平是否应承担违约责任。
一、关于欧汉平与龙发公司长沙分公司签订的《施工合作协议》及补充协议的性质及效力。欧汉平（乙方）与龙发公司长沙分公司（甲方）签订的《施工合作协议书》约定乙方要接受甲方的指派，实施甲方所承揽装修工程的具体施工部分。甲方有权对乙方进行施工管理、监督和检查，乙方应当按照甲方的施工管理规定、工艺标准、工期和服务标准要求等进行具体的施工和管理。甲方按照相关财务规定及工程进度向乙方支付工程款。另外，欧汉平另行向龙发公司长沙分公司出具了一份《承诺书》，且在该公司的《工程管理奖惩规定》上签字确认，并填写了《项目经理入职登记表》，欧汉平在实际施工中接受该公司管理，按公司的要求施工，由公司供应主要材料，按公司的财务规定接受劳务报酬，因此，双方的协议符合劳务合同的特征，且系双方真实意思表示，内容亦未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对当事人具有拘束力。
二、关于龙发公司长沙分公司应付欧汉平劳务报酬的计算。双方签订的《施工合作协议书》约定“龙发公司长沙分公司应按财务规定及工程进度向欧汉平支付工程款”。而龙发公司长沙分公司向原审法院提交的财务规定均未作为双方《施工合作协议》及补充协议的内容或者合同附件，欧汉平对上述规定亦不予认可，其中《关于2014年长沙公司发包取费政策申请》和《2014年发包取费管理办法》均是签订《施工合作协议》及补充协议之后制作的，欧汉平提交的《关于长沙公司工费拨付申请》和《工费拨付制度》是在签订《施工合作协议》及补充协议之前制作，欧汉平提交的规定与龙发公司长沙分公司提交的2013年12月11日之前的规定内容基本一致，因此，本院可采信双方提交的2013年12月11日之前内容一致的规定，主要是关于拨付工费的进度和应付工费的计算公式。其中应付工费=工程发包造价×（1-工程取费率），扣除已拨付工费、已领材料、代扣税金、质保金、代发人工工资等全部代扣项目后剩余未付工费。欧汉平所施工的涉案七个工程均未完工，无法以每个工程的发包价来计算应付工费，欧汉平对涉案七个工程已经完成的直接工程费仅提交了一个数字，未提交相应的证据证实，龙发公司长沙分公司对欧汉平已经完成的七个工程的直接工程费有部分认可，其中对欧汉平做的第一个工程的直接工程费双方认可的金额一致，其他六个工程的直接工程费龙发公司长沙分公司有部分认可，在欧汉平无法对其已完成工程的直接工程费提交证据的情况下，本院采信龙发公司长沙分公司认可的直接工程费。从公平原则出发，应付工费的计算公式以“工程直接费×（1-工程取费率）”为依据。对于工程取费率的标准，双方又有争议，欧汉平认为是35%，龙发公司长沙分公司认为不应低于40%，根据龙发公司长沙分公司提交的2013年9月6日的《关于长沙公司拓展取费政策申请》内容，长沙当地公司工程取费率普遍都是30-35%，申请执行的标准为：折前直接费6万元以下工程取费率为35%，8万-10万元工程取费率为38%，12万-15万元工程取费率为40%。欧汉平已经完成的七个工程中第一个工程的直接工程费为12万多元，第二个工程的直接工程费为8万多元，其他五个工程的直接工程费均在6万元以下，因此，工程取费率按上述标准计算。综合上述应付工费计算方式及双方确认的可扣减项目及约定的扣减项目，对欧汉平每项工程的可得工程款，分别计算如下：
（一）“湘府十城2502室”项目。据双方提交的预算书，工程直接费一致为127295.37元，应付工费为76377.22元（127295.37×（1-40%）】。扣除仓库领料款22499.83元、防水质保金1605.30元、施工人员保险755元、已付工程款25546.13元、可提留单项质保金为6364.77元（127295.37元×5%）。此外，欧汉平确未完全完工，龙发公司主张的油漆工收尾系对工程进行的修复，另考虑欧汉平停工确有造成龙发公司长沙分公司一定的损失，对于龙发公司长沙分公司主张的该2214元，本院予以支持。因此，欧汉平共计可得工费为17392.19元（76377.22元-22499.83元-1605.30元-755元-25546.13元-6364.77元-2214元）。
（二）“金茂梅溪湖6栋1104室”项目。本院采纳龙发公司长沙分公司自认为的工程直接费81287.17元，应付工费为50398.04元（81287.17×（1-38%）】。根据龙发公司长沙分公司提交的领料单，欧汉平领取材料价值为19995元。所以，应扣除仓库领料19995元、防水质保金329.60元、已付工程款11378元。另龙发公司长沙分公司可提留单项质保金为4064.36元（81287.17元×5%）。此外，欧汉平确并未完全完工，龙发公司主张的水电工收尾系对工程进行的修复，另考虑欧汉平停工确有造成龙发公司长沙分公司一定的损失，对于龙发公司长沙分公司主张的该2000元，本院予以支持。因此，欧汉平共计可得工费为12631.08元（52836.66元-19995元-329.60元-11378元-4067.36元-2000元）。
（三）“融科东南海5-704室”项目。本院采纳龙发公司长沙分公司自认为的工程直接费25820元，应付工费为16783元（25820×（1-35%）】。扣除仓库领料款16418元、已付工程款4922.55元。另龙发公司长沙分公司可提留单项质保金为1291元（25820元×5%）。欧汉平已从龙发公司长沙分公司处实际获得4922.55元。此外，还应扣除水电工收尾款项2400元。因此，欧汉平共计多获得工费为8248.55元（16783元-16418元-4922.55元-1291元-2400元）。
（四）“旭辉御府9-1407室”项目。本院认可龙发公司长沙分公司自认为的工程直接费28120.85元，应付工费为18278.55元（28120.85×（1-35%）】。双方确认可扣除领料款3136元、防水质保金305.60元。另龙发公司长沙分公司可提留单项质保金为1406.04元（28120.85元×5%）。欧汉平已从龙发公司长沙分公司处实际获得3891元。此外，欧汉平确并未完全完工，龙发公司主张的木工收尾系对工程进行的修复，另考虑欧汉平停工确有造成龙发公司长沙分公司一定的损失，对于龙发公司长沙分公司主张的该1929元，本院予以支持。因此，欧汉平共计可得工费为7610.91元（18278.55元-3136元-305.60元-3891元-1406.04元-1929元）。
（五）“旭辉御府9-502室”项目。本院采纳龙发公司长沙分公司自认为的工程直接费45843.49元，应付工费为29798.27元（45843.49×（1-35%）】。双方确认应扣除仓库领料8976.40元、防水质保金305.60元、已付工程款4642元。另龙发公司长沙分公司可提留单项质保金为2292.17元（45843.49元×5%）。此外，欧汉平确并未完全完工，龙发公司主张的木工收尾系对工程进行的修复，另考虑欧汉平停工确有造成龙发公司长沙分公司一定的损失，对于龙发公司长沙分公司主张的该2720元，本院予以支持。因此，欧汉平实际共可获得工程款10862.1元（29798.27元-8976.40元-305.60元-4642元-2292.17元-2720元）。
（六）“湘府十城1102室”项目。双方确认已施工部分的直接工程费为6005元，应付工费为3903.25元（6005×（1-35%）】。另龙发公司长沙分公司可提留单项质保金为300.25元（6005元×5%）。因此，欧汉平共计可获得工费为3603元（3903.25元-300.25元）。
（七）“鑫远尚玺13-1307室”项目。本院采纳龙发公司长沙分公司自认为的工程直接费35613元，应付工费为23148.45元（35613×（1-35%）】。双方确认应扣除仓库领料9774.02元。另龙发公司长沙分公司可提留单项质保金为1780.65元（35613元×5%）。此外，欧汉平确并未完全完工，龙发公司主张的水电工收尾系对工程进行的修复，另考虑欧汉平停工确有造成龙发公司长沙分公司一定的损失，对于龙发公司长沙分公司主张的该5300元，本院予以支持。因此，欧汉平实际共可获得工程款6293.78元（23148.45元-9774.02元-1780.65元-5300元）。上述七项工程，欧汉平总计可得工费为50144.51元。此外，龙发公司长沙分公司先后为欧汉平垫付了自购材料款及施工人员劳务报酬共计为13680元，故扣除该项费用，龙发公司长沙分公司还应支付欧汉平工程款为36464.51元。欧汉平上诉提出以龙发公司长沙分公司自认的直接工程费扣除已付工程款和已领材料款、质保金后就是应付工费，无事实和法律依据，本院不予采信。另，因龙发公司长沙分公司系龙发公司的分公司，龙发公司应对龙发公司长沙分公司对外债务承担连带支付义务。
三、关于欧汉平是否应承担违约责任。欧汉平诉称停工的原因是由于龙发公司长沙分公司未按照其公司的《工费拨付制度》及时付款，龙发公司长沙分公司对此提交的证据未能充分证明其已严格按照《工费拨付制度》支付了工费，并且龙发公司长沙分公司亦提出要求解除合同的反诉请求，因此，对龙发公司长沙分公司主张的违约金，本院不予支持。对龙发公司长沙分公司要求返还多收取的工程款9657.28元，已经在上述各工程项目中予以扣除，本院不予支持。对龙发公司长沙分公司要求赔偿其损失，因在计算应付报酬时对欧汉平施工部分的修复费用已经核减，且龙发公司长沙分公司亦未举证证明其损失的具体构成，故本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实部分不清，适用法律错误，判处不当，应予纠正，上诉人欧汉平的上诉理由部分成立，本院予以采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市雨花区人民法院（2014）雨民初字第02763号民事判决第二项；
二、撤销湖南省长沙市雨花区人民法院（2014）雨民初字第02763号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项；
三、解除北京龙发建筑装饰工程有限公司长沙分公司与欧汉平之间的合同关系；
四、限北京龙发建筑装饰工程有限公司长沙分公司十日内支付欧汉平劳务报酬36464.51元；
五、北京龙发建筑装饰工程有限公司对北京龙发建筑装饰工程有限公司长沙分公司应承担的支付义务承担连带清偿责任；
六、驳回欧汉平的其他诉讼请求。
七、驳回北京龙发建筑装饰工程有限公司长沙分公司的其他反诉请求。
本案一审受理费7007元，二审受理费7007元，共计14014元，由北京龙发建筑装饰工程有限公司长沙分公司承担8014元，欧汉平承担6000元。
本判决为终审判决。
审判长 周 坤
审判员 熊 伟
审判员 刘完玲
二〇一五年九月三十日
书记员 黄 佳
附相关法律：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
2、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。