云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云28民终620号
上诉人（原审被告）：汤昭辉，男，1973年8月7日出生，汉族，身份证住址云南省景洪市，现住景洪市。
委托诉讼代理人�张治国，云南天之泰律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：彭学琼，女，1971年4月12日出生，汉族，身份证住址云南省普洱市镇源彝族哈尼族拉祜族自治县，现住云南省墨江县。
委托诉讼代理人：阮国平，云南方向律师事务所律师。特别授权代理。
委托诉讼代理人：雷韦婷，云南方向律师事务所实习律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：西双版纳吾乡暖泉客栈有限公司，住所地云南省景洪市告庄西双景景宰寨8栋105号。
统一社会信用代码：91532801MA6K3UDM7T。
法定代表人：郭孝方，执行董事。
委托诉讼代理人：林传亮，山东公明政和律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：西双版纳美腾建筑装饰有限公司，住所地云南省景洪市江北区秋实园9-2-403号。
统一社会信用代码：91532800599316377F。
法定代表人：李佳，执行董事。
上诉人汤昭辉因与被上诉人彭学琼、西双版纳吾乡暖泉客栈有限公司（以下简称吾乡暖泉客栈）、西双版纳美腾建筑装饰有限公司（以下简称美腾公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服景洪市人民法院（2017）云2801民初14号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月14日立案后，依法组成合议庭，于2017年9月8日公开开庭进行了审理。上诉人汤昭辉及其委托诉讼代理人张治国，被上诉人彭学琼及其委托诉讼代理人阮国平、雷韦婷，被上诉人吾乡暖泉客栈的委托诉讼代理人林传亮到庭参加诉讼。被上诉人美腾公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人汤昭辉上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回彭学琼对汤昭辉的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由各被上诉人共同负担。事实和理由：汤昭辉与吴某的雇佣关系已经结束，吴某是在为吾乡暖泉客栈样板间返工时发生的触电事故导致发生人身损害，汤昭辉不是接受劳务者，也不是侵权人，没有义务承担赔偿责任，应当驳回彭学琼对汤昭辉的诉讼请求。汤昭辉已经垫付的款项应当由吾乡暖泉客栈支付给汤昭辉，或者由彭学琼返还给汤昭辉。一、一审法院认定事实错误。1.吴某与美腾公司的工作关系已经结束，吴某与汤昭辉和美腾公司均不存在提供和接受劳务的关系；2.2016年9月8日发生事故时吴某正在为吾乡暖泉客栈施工，并非为汤昭辉和美腾公司提供劳务；3.吾乡暖泉客栈与美腾公司并未进行合同的变更，一审法院认定“视为双方对样板间电路工程量的变更”错误；4.吾乡暖泉客栈提供的证据无法证明美腾公司承包范围涉及所有房间内的水电改造；5.汤昭辉提交的证据已经表明吴某是在为吾乡暖泉客栈提供劳务，而不是为美腾公司更不是汤昭辉提供劳务；6.汤昭辉与美腾公司系代理关系，汤昭辉并不是吾乡暖泉客栈工程的承包者。二、一审法院适用法律错误。1.对彭学琼的损失确认错误，彭学琼现年45周岁，并未失去劳动能力，不属于法律规定的被抚养人无劳动能力又无其他生活来源的情形，其主张被抚养人生活费，不应当得到支持，一审法院支持被抚养人生活费176750元既没有事实根据也没有法律依据，彭学琼可以获得的赔偿为丧葬费、死亡赔偿金等合计为560399元；2.认定承担赔偿责任的主体错误，向彭学琼承担赔偿责任的主体应当是吾乡暖泉客栈；吴某作为完全民事行为能力人，在不具有建筑施工特种操作资格证，从事高度危险的作业，属于无证操作，自身具有重大的过错，应当承担相应的责任。一审法院认定汤昭辉是美腾公司的项目经理，代美腾公司从事对吾乡暖泉客栈的施工和管理工作是正常的履行职务的行为，相应的法律责任应当由其委托人美腾公司承担；汤昭辉不是侵权人，对吴某的死亡没有过错，不应当承担责任。3.责任比例分担失当。从本案一审法院查明的事实来看，吾乡暖泉客栈与吴某造成此次事故的过错大小相当，应当由吾乡暖泉客栈和吴某平均分摊责任，即对损失各承担一半，为280199元。4.对汤昭辉与美腾公司适用连带责任错误。汤昭辉与美腾公司是委托代理关系，双方并未约定代理人汤昭辉应当承担连带责任，而法律对此也没有规定，一审法院依据我国《侵权责任法》第十三条，判决由汤昭辉与美腾公司承担连带责任错误。三、一、二审诉讼费用均应当由被上诉人共同负担，汤昭辉不负担诉讼费。
�上诉人彭学琼辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人吾乡暖泉客栈辩称，吾乡暖泉客栈不应对吴某的死亡承担赔偿责任，一审判决虽有不妥，但出于人道主义，吾乡暖泉客栈未提出上诉。
被上诉人美腾公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。
彭学琼向一审法院起诉请求：1.依法判决汤昭辉、美腾公司、吾乡暖泉客栈共同连带赔偿因过错致吴某死亡给彭学琼造成的丧葬费、死亡赔偿金、被抚养人生活费、交通费、食宿费等共计590810.8元；2.由汤昭辉、美腾公司、吾乡暖泉客栈承担诉讼费。
一审法院认定事实：2016年7月22日，美腾公司与吾乡暖泉客栈签订《客栈一期工程施工合同》，由美腾公司为吾乡暖泉客栈承建位于西双版纳告庄西双景景宰7号楼及8号楼B区部分和餐厅装修工程，其中标�共计22间（不含样板间）。美腾公司聘用了汤昭辉为其在吾乡暖泉客栈内部装修工程的项目经理，约定：美腾公司向汤昭辉支付承包工程项目的直接费用后，汤昭辉付清所有材料及工人工资后为其个人报酬，如汤昭辉违章操作引起的灾害事故造成的经济损失及后果由汤昭辉承担，施工人员由汤昭辉负责招聘，报美腾公司备案，汤昭辉必须按规定给所属员工办理意外伤害保险，如未购买而出现人身伤害事故，由汤昭辉承担。2016年7月22日，汤昭辉与吴某签订合同约定：由吴某承包吾乡暖泉客栈客房的水电工程及室内灯、插座、花洒、马桶、洗脸盆、水龙头等所有与水电有关的物件安装。2016年9月8日17时许，吴某在汤昭辉应吾乡暖泉客栈要求安排其帮忙安装改造样板间电路时，不慎触电身亡。经景洪市安全生产监督管理局牵头有关部门组成的事故调查组认定，吴某安全意�淡薄，无电工特种作业操作证上岗，在配电设备未停电、无监护、无防护措施的情况下独自开展工作，在作业过程中未严格遵守安全生产规章制度和操作规程，对该起事故的发生负有直接责任；美腾公司违规将水电工程项目分包给不具备安全生产条件和相应资质的吴某，且未对安全生产工作统一协调、管理，定期进行安全检查，对该起事故发生负有主要责任。事故发生后，彭学琼与汤昭辉、吾乡暖泉客栈就遗体先行殡葬处置达成协议：由汤昭辉、吾乡暖泉客栈各自愿拿出15万元，由彭学琼先行处理丧葬事宜；汤昭辉扣除先行支付受害者家属住宿费、餐饮费、遗体保管费共计2万元（最终以双方认可的实际票据为准）后，剩余的13万元一次性支付彭学琼现金或转入彭学琼农村信用社帐户（帐号：62×××27），吾乡暖泉客栈的15万元一次性转帐入三方确认的提存帐户；待本案审理终结后，凭司法判决确定各自实际承担支付或退还的款项，本协议不作为认定此次事故责任的依据。汤昭辉按协议支付了13万元，并另垫付彭学琼办理丧事的费用19247元，吾乡暖泉客栈则将预支付的15万元进行了提存公证。另查，死者吴某1992年8月5日生，为彭学琼长子，经云南省民政厅批准，彭学琼自2005年1月起批准享受城市居民最低生活保障待遇。美腾公司成立于2012年7月11日，经营范围为建筑装饰工程、景观工程施工等，注册资本为1000万元，2017年1月21日，美腾公司的法定代表人变更为闫渊。
一审法院认为，美腾公司以聘用项目经理的方式将工程分包给汤昭辉承建，汤昭辉又将水电安装改造作业交由无电工特种行业操作资质的吴某施工，对吴某在从事雇佣活动中因生产安全事故遭受的人身损害，应承担连带赔偿责任，美腾公司与汤昭辉有关因违章操作或未买保险出现灾害事故的合同约定，属于免除其责任、加重对方责任的条款，不能成为其免责事由，美腾公司与彭绍辉之间难以确定责任大小，对内平均承担赔偿责任。吾乡暖泉客栈将工程发包给具有建筑施工资质的美腾公司承建，尽到了审查的义务，但鉴于吴某是因帮工活动中触电身亡，吾乡暖泉客栈也应承担一定的赔偿责任。死者吴某未取得特种作业操作资格证书，上岗违章作业，存有重大过失，酌情减轻汤昭辉、美腾公司、吾乡暖泉客栈的赔偿责任。彭学琼为享受最低生活保障待遇的人员，属于受害人应当承担扶养义务无其他生活来源的近亲属，被扶养人生活费应予支持。一审法院确定吴某触电身亡的赔偿项目和数额为：丧葬费30869元（61738元/年÷12×6）、死亡赔偿金527460元（26373元/年×20年）、被扶养人生活费176750元（17675元/年×20年÷2）、交通费430元、食宿费1640元，总计737149元，由美腾公司与汤昭辉连带承担368574元（美腾公司与汤昭辉对内各自承担184287元），扣除汤昭辉已经支付的149237元，美腾公司与汤昭辉尚须连带承担219337元；由吾乡暖泉客栈承担150000元，由彭学琼自行承担218575元。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条第二款、第十四条、第十七条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决：一、由汤昭辉和美腾公司连带赔偿彭学琼各项经济损失219337元；二、由吾乡暖泉客栈赔偿彭学琼各项经济损失150000元；上述一、二项给付义务，在判决生效后十日内一次性付清；三、驳回彭学琼的其他诉讼请求。案件受理费9708元，由彭学琼负担2912元，由汤昭辉、美腾公司共同负担4854元，由吾乡暖泉客栈负担1942元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院二审经审理查明，2017年1月21日美腾公司的法定代表人变更为李佳，一审认定为闫渊错误。除此之外，本院二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。另，美腾公司亦不服景洪市人民法院（2017）云2801民初14号民事判决，向本院提起上诉，后未在指定的期限内交纳上诉费，对美腾公司的上诉，本院已裁定按自动撤回上诉处理，并已另行制作了民事裁定书。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。各方当事人二审争议的焦点问题是：一、汤昭辉是否应对吴某死亡造成的损失承担赔偿责任；二、彭学琼主张的被扶养人生活费176750元是否应得到支持。
一、关于汤昭辉是否应对吴某死亡造成的损失承担赔偿责任的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，根据查明的事实，美腾公司作为吾乡暖泉客栈内部装修工程的承建公司，虽与汤昭辉签订了《项目经理聘用合同》，但结合该合同内容及美腾公司与吾乡暖泉客栈签订的《客栈一期工程施工合同》上，汤昭辉在合同承包人处签名等情况，可认定汤昭辉系该工程的实际施工人。汤昭辉将涉案工程的水电工程交由吴某施工、安装，汤昭辉与吴某之间已形成了劳务关系。汤昭辉与吴某签订�《合同》约定，工期为13天，保质期为1年，在保质期内工程发生问题，吴某必须随叫随到及时处理维修。根据安监部门所作的询问笔录显示，事故发生当天，是汤昭辉通知吴某到工地。吴某是在为涉案工程安装电路过程中触电死亡，汤昭辉应对吴某死亡造成的损失承担赔偿责任。汤昭辉上诉称吴某是为吾乡暖泉客栈提供劳务时触电死亡，其与吴某之间的工作关系已结束的上诉理由与客观事实不符，本院不予采信。一审对责任的划分正确，本院予以维持。
二、关于彭学琼主张的被扶养人生活费176750元是否应得到支持的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款的规定：被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。本案中，彭学琼未提交证据�明其已丧失劳动能力，其主张的被扶养人生活费176750元不符合法律规定，一审判决予以支持不当，本院予以纠正。吴某死亡的赔偿项目及数额应为：丧葬费30869元、死亡赔偿金527460元、交通费430元、食宿费1640元，总计560399元，由汤昭辉与美腾公司连带承担50%的责任，即280200元（汤昭辉与美腾公司对内各自承担140100元），扣除汤昭辉已经支付的149237元，汤昭辉与美腾公司尚须连带承担130963元；由吾乡暖泉客栈承担150000元，剩余130199元由彭学琼自行承担。
综上所述，上诉人汤昭辉的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，缺席判决如下：
一、维持景洪市人民法院（2017）云2801民初14号民事判决第二项，即：由西双版纳吾乡暖泉客栈有限公司赔偿彭学琼各项经济损失150000元；
二、撤销景洪市人民法院（2017）云2801民初14号民事判决第三项；
三、变更景洪市人民法院（2017）云2801民初14号民事判决第一项为：由汤昭辉、西双版纳美腾建筑装饰有限公司连带赔偿彭学琼各项经济损失130963元；
上述一、三项给付义务，在本判决生效后十日内一次性付清；
四、驳回彭学琼的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费9708元，由汤昭辉负担7067元，彭学琼负担2641元。汤昭辉预交的二审案件受理费本院不另清退，由彭学琼迳付汤昭辉。一审案件受理费照一审判决收取。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。若负有履行义务的当�人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向原审人民法院申请强制执行。
审判长 臧翠玲
审判员 陈 瑜
审判员 吕 勇
二〇一七年九月十一日
书记员 欧建英