江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏05民终3693号
上诉人（原审原告）毕志刚，男，1976年8月5日生，居民身份证号码4211811976********，汉族，住湖
北省麻城市木子店镇游家冲村十二组毛铺垸1号。
委托代理人占英辉，麻城市木子店法律服务所法律
工作者。
被上诉人（原审被告）太仓市唐氏建筑工程有限公司，住所地江苏省太仓市城厢镇太丰村十组。
法定代表人唐根林，总经理。
委托代理人王永明，江苏娄东律师事务所律师。
委托代理人陆志青，江苏娄东律师事务所律师。
上诉人毕志刚因与被上诉人太仓市唐氏建筑工程有限公司（以下简称唐氏建筑公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服江苏省太仓市人民法院（2015）太民初字第01372号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月18日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：唐氏建筑公司承建了飞势管道技术（太仓）有限公司二期车间项目的施工工程。唐氏建筑公司处吴永华将该工程口头转包给了自然人孙某，孙某招用毕志刚等人在此工地上进行木工作业。
2014年6月29日上午9时许，毕志刚在作业过程中从高处坠落受伤，太仓市第一人民医院于当日诊断为高处坠落伤，左侧胸肋部、右肺挫伤，全身多处皮肤挫裂伤。毕志刚于2014年6月29日至同年7月10日期间在太仓市第一人民医院住院治疗。出院后，该院分别于7月10日、8月10日、9月10日为毕志刚各开具了休息1个月的诊断证明书。
2014年7月1日，唐氏建筑公司向太仓市安全生产监督管理局填报了《职工伤亡事故概况卡片》，报告了上述事故发生的经过及原因。
2014年10月23日，毕志刚向唐氏建筑公司邮寄《解除劳动关系通知书》，要求解除双方劳动关系，并要求唐氏建筑公司补缴社会保险费以及支付停工留薪期工资、经济补偿金、未签劳动合同的双倍工资。唐氏建筑公司于次日收到该通知书。
2014年12月6日，毕志刚与唐氏建筑公司就上述伤害事故达成赔偿协议：1、毕志刚受伤后由唐氏建筑公司一次性支付人民币50000元，毕志刚住院期间的医疗费用13640.83元已经由唐氏建筑公司全部支付；2、唐氏建筑公司对毕志刚损害赔偿做一次性处理（其中包括残疾赔偿金、精神抚慰金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费及后续治疗费），唐氏建筑公司在赔偿毕志刚后，双方再无其他任何纠葛。协议签订后，吴永华通过银行转账方式于2014年12月8日向毕志刚支付30000元、于2015年1月20日向毕志刚支付20000元。
2015年2月4日，太仓市人力资源和社会保障局认定毕志刚的伤害为工伤；同年6月5日，苏州市劳动能力鉴定委员会鉴定毕志刚的伤情为十级伤残。
2015年7月，毕志刚向太仓市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求唐氏建筑公司支付2014年3月18日至2014年6月29日期间未签订书面劳动合同二倍工资20200元、停工留薪期工资20031.67元、住院伙食补助费220元、体检鉴定费460元、一次性伤残补助金41650元、一次性工伤医疗补助金45202.18元、一次性伤残就业补助金20472元、解除劳动关系的经济补偿金5950元。在审理过程中，该委向太仓市工伤认定和劳动能力鉴定中心查阅案卷，毕志刚的受伤被认定为工伤，系基于具备用工主体资格的唐氏建筑公司将工程发包给不具备用工主体资格的自然人，而自然人招用的劳动者即毕志刚发生事故伤害，应由具备用工主体资格的发包方即唐氏建筑公司承担用人单位依法应当承担的工伤保险责任。2015年9月1日，该委以双方不存在劳动关系、赔偿协议有效且已经履行完毕为由，对毕志刚的仲裁请求未予支持。毕志刚不服该仲裁裁决，遂提起诉讼。
为主张双方存在劳动关系，毕志刚在仲裁时申请证人张某出庭作证。其陈述：毕志明是在孙某手里包下这个工程，毕志明叫其、毕志刚等7人一起做，费用8人平摊；考勤是毕志明做的，分为包工和点工，点工是230元/天，做一天拿一天，包工是420元/天，是根据整个工程核算下来的，报酬也是孙某给的；之前也在孙某手下做过，一般有活就做，没活就到其他地方做，毕志刚受伤当天是第一天在唐氏建筑公司承建的工地上干活，之前是在其他老板的沙溪工地上干活。毕志刚当庭自认：2014年2月18日前确实在其他工地做过，2月18日到6月29日期间共领取报酬26000元，期间没有到其他工地做过；同时称到唐氏建筑公司的工地是老乡毕志明介绍的，听孙某说工地需要木工，毕志明就去了，工资都是毕志明给的，至于谁给毕志明的不清楚；受伤前半个月工地上没有工作就在家休息，休息后第一天在公司上班就受伤了；毕志刚几个老乡平时都是一起干活的，谁听到哪里需要木工就介绍其他人一起去，之前没有在孙某的其他工地上工作过，也没有在唐氏建筑公司的其他工地上工作过。
为主张工程存在分包情况，唐氏建筑公司在仲裁时申请孙某出庭作证。其陈述：飞势管道技术（太仓）有限公司二期车间的施工项目是在自然人吴永华处承接的，是口头承包的，没有书面合同，工程费用也是吴永华支付的；毕志刚不仅在其手下做，也在其他老板手下做，毕志刚出事前半个月不在其手下做；2月份点工是220元/天，4、5月份包工是420元/天，考勤是他们内部自己做的，毕志刚一起的工友大概有8人，有两个负责的人是毕志刚和陈世林，报酬一般直接给他们两个人。
为主张报酬发放情况，毕志刚提供了一份自称系毕志明记载的考勤表，该表载明3月28日至6月7日期间，毕志刚累计32个工，包工420元/天。
原审法院另查明：2013年度统筹地区职工社会平均工资为每月5118元。
上述事实，由毕志刚提供的仲裁裁决书、职工伤亡事故概况卡片、协议书、工伤认定决定书、劳动鉴定结论通知书、出院记录、医院诊断证明书、解除劳动合同通知及邮寄凭证、考勤表，唐氏建筑公司提供的银行转账凭证，原审法院调取的仲裁庭审笔录及双方当庭陈述等证据予以证明。
原审原告毕志刚的诉讼请求为，唐氏建筑公司支付：1、2014年3月18日至6月29日期间未订立书面劳动合同的二倍工资20200元;2、停工留薪期工资20031.67元;3、住院伙食补助费550元;4、体检及鉴定费460元;5、一次性伤残补助金41650元、一次性工伤医疗补助金45202.18元、一次性伤残就业补助金20472元;6、解除劳动关系的经济补偿金5950元，上述合计154515.85元。
原审法院认为：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的其他组织或自然人，承包人招用的劳动者起诉请求确认与具有用工主体资格的发包方存在劳动关系的，不予支持；××确认结论和劳动能力等级鉴定结论请求赔偿工伤保险待遇的，应予支持。本案中，毕志刚申请的证人张某及唐氏建筑公司申请的证人孙某均确认了毕志刚所进行的木工作业系孙某承包的这一事实，相应报酬也由孙某根据毕志明记录的考勤进行发放，结合毕志刚自认的老乡之间相互介绍一起干活的事实，原审法院认定毕志刚系由不具备用工主体资格的孙某招用。现毕志刚因工受伤，应由具备用工主体资格的唐氏建筑公司承担用人单位依法应承担的工伤保险责任；但对于毕志刚要求唐氏建筑公司承担基于劳动关系为前提而产生的未签劳动合同的二倍工资、经济补偿金的请求，因缺乏相应的事实和法律依据，原审法院不予支持。
《中华人民共和国安全生产法》第八十九条规定，生产经营单位与从业人员订立协议，免除或者减轻其对从业人员因生产安全事故伤亡应承担的责任的，该协议无效。故毕志刚发生工伤事故后，双方可以就事故赔偿事宜进行协商，只要用人单位赔偿的数额不低于工伤保险条例等规定，应得到法律的认可。本案中，虽然双方在毕志刚受伤后达成了赔偿协议，且唐氏建筑公司也按约履行了付款义务，但该协议是在未经工伤认定和劳动能力等级鉴定的情形下达成的。现毕志刚又提请劳动仲裁，唐氏建筑公司应按照毕志刚应得的工伤保险待遇，补足双方协议低于工伤保险待遇的差额部分。故原审法院对毕志刚的工伤保险待遇请求事项，分析如下：
1、停工留薪期工资。职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。工伤职工的停工留薪期，应当凭职工就诊的签订服务协议的医疗机构出具的休假证明确认。关于毕志刚受伤前的工资水平，毕志刚自认2014年2月18日至6月29日期间领取报酬合计26000元，但未能提供相应证据。从证人及毕志刚陈述的考勤方式看，毕志刚点工期间每天230元，但并非每天出工，而包工期间累计32工，按每工420元核算，毕志刚在3月28日至6月28日期间（93天）共计获得13440元。即便毕志刚在3月28日之前满勤出工，按230元/工，毕志刚亦不能取得总计26000元的报酬。而毕志刚也自认期间没有到其他工地作业，故对毕志刚主张的工资水平，原审法院不予采纳。鉴于唐氏建筑公司也未提供有关毕志刚工资水平的证据，原审法院以社会平均工资的60%，即3070.80元/月作为毕志刚受伤前的工资标准核算其工伤保险待遇。毕志刚的停工留薪期为2014年5月29日至同年10月9日，故其停工留薪期工资合计为10401.10元（3070.80÷31×12+3070.80×3）。
2、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，毕志刚因工致残被鉴定为十级伤残，可享受7个月本人工资的一次性伤残补助金；职工本人提出解除劳动合同的，可享受一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金。因双方之间并非劳动关系，原审法院以毕志刚劳动能力等级鉴定结论作出之日时，即2015年6月5日的标准核算其一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金的金额。同时根据2015年6月1日起施行的《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条的规定，经原审法院核算，毕志刚的一次性伤残补助金为21495.60元，一次性工伤医疗补助金为30000元，一次性伤残就业补助金为15000元。
3、伙食补助费。《工伤保险条例》第三十条第四款规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费从工伤保险基金支付。住院伙食补助费是工伤职工在住院治疗期间所必需的伙食消费，一般每人每天20元。根据毕志刚的住院
天数，原审法院确认其伙食补助费为220元。
4、体检鉴定费。劳动能力鉴定费以及鉴定过程中进行必要医疗检查的费用，由用人单位支付。现毕志刚提供了400元的鉴定费票据及60元的体检费用收据主张费用460元，符合法律规定，原审法院予以支持。
综上，毕志刚依据人力资源和社会保障部门作出的因工伤亡或职业病确认结论和劳动能力等级鉴定结论请求赔偿工伤保险待遇，对其提出的请求符合法律规定的应予以支持。唐氏建筑公司应当支付毕志刚停工留薪期工资10401.10元、一次性伤残补助金为21495.60元，一次性工伤医疗补助金为30000元，一次性伤残就业补助金为15000元，住院伙食补助费220元、体检鉴定费460元，合计77576.7元。扣除唐氏建筑公司吴永华已经支付的50000元，唐氏建筑公司还应向毕志刚补足工伤保险待遇的差额27576.70元。
据此，原审法院依照《中华人民共和国安全生产法》第八十九条，国务院《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》（2015）第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、太仓市唐氏建筑工程有限公司于判决生效后7日内支付毕志刚工伤保险待遇差额27576.70元。二、毕志刚与太仓市唐氏建筑工程有限公司之间的工伤保险关系自判决书生效之日起终止。三、驳回毕志刚的其他诉讼请求。案件受理费10元，由太仓市唐氏建筑工程有限公司负担。
上诉人毕志刚不服上述民事判决，向本院提起上诉称：上诉人自入职至受伤之日以来，均在被上诉人承建的施工工地从事木工工作，双方虽未订立劳动合同，亦未缴纳社保，但双方已形成事实劳动关系。原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法改判支持上诉人在原审提出的全部诉讼请求。
被上诉人唐氏建筑公司辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人向本院提交了下列证据:1、企业注册登记信息，证明上诉人从事的木工是被上诉人经营范围中的主要业务，双方之间存在关联性;2、现场检查记录，证明自然人吴永华与被上诉人之间存在劳动关系，现场检查记录反映吴永华系被上诉人项目部负责人，系被上诉人工作人员;3、飞势公司与被上诉人之间的建设工程施工合同，证明上诉人受伤所在的施工工程为被上诉人承包，无他人分包的事实;4、仲裁委受理案件通知书，证明上诉人因与被上诉人双倍工资争议案件，仲裁委认可事实劳动关系并予以受理的事实;5、仲裁决定书，证明双方劳动争议案件经过仲裁前置程序，被认定存在劳动关系，后上诉人申请撤诉，向人社局申请工伤鉴定，才予以受理。
被上诉人唐氏建筑公司质证认为，上述五份证据不属于新证据，不予质证。如法院认定为新证据，则对上述证据的真实性无异议，但不能证明双方之间存在劳动关系。
本院查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为：从上诉人申请的证人张某及被上诉人申请的证人孙某作证来看，均确认了上诉人所进行的木工作业系孙某承包这一事实，相应报酬也由孙某根据毕志明记录的考勤进行发放，结合上诉人自认的老乡之间相互介绍一起干活的事实，原审法院认定上诉人系由不具备用工主体资格的孙某招用有相应事实依据。上诉人二审提供的证据并不能证明双方当事人之间存在事实劳动关系。鉴于上诉人在工作中受伤，应由具备用工主体资格的被上诉人承担用人单位依法应承担的工伤保险责任，对于上诉人要求被上诉人承担基于劳动关系为前提而产生的未签劳动合同的二倍工资、经济补偿金的请求，因缺乏相应的事实和法律依据，原审法院不予支持并无不当，本院予以确认。综上，原审判决事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人毕志刚负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 施 伟
审 判 员 徐 辉
代理审判员 王小丰
二〇一六年七月十二日
书 记 员 杨乐婷