吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）长民一初字第12号
原告（反诉被告）吉林省东信建筑有限责任公司，住所地长春市长江路57号2层2260段。
法定代表人王奇，该公司总经理。
委托代理人王国君，该公司项目经理。
委托代理人杜力涛，吉林奇星律师事务所律师。
被告（反诉原告）长春锦程世航国际物流有限公司，住所地长春市朝阳区朝阳经济开发区二期丙十六路777号。
法定代表人杨遇军，该公司总经理。
委托代理人王贵臣，吉林华盟律师事务所律师。
委托代理人宁晓庆，该公司员工。
原告（反诉被告）吉林省东信建筑有限责任公司（以下简称东信公司）与被告（反诉原告）长春锦程世航国际物流有限公司（以下简称锦程公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2011年8月22日作出（2011）长民一初字第12-1号民事判决，对全案中的库房硬化工程部分予以裁判，判令锦程公司于本判决生效后立即给付东信公司工程款300万元及利息。宣判后，锦程公司不服，上诉至吉林省高级人民法院，吉林省高级人民法院于2012年12月14日作出（2012）吉民一终字第102号民事判决，驳回上诉，维持原判。
本院于2012年7月28日作出（2011）长民一初字第12-2号民事判决，对全案中的“2010年9月10日厂区硬化工程（包括路边石工程）造价230万的协议，2010年9月4日包括独立门卫室120平方米（独立卫生间及粘瓷砖）、钢结构基础围墙一米二高包括粘瓷砖等工程价款为50万元的协议，形成于2010年10月14日合同外工程款15万元结算单”等工程部分予以裁判，判令锦程公司于判决生效后立即给付东信公司工程款240万元及相应利息。宣判后，锦程公司不服，上诉至吉林省高级人民法院，吉林省高级人民法院于2013年6月26日作出（2012）吉民一终字第133号民事裁定，将本案发回重审。
本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。东信公司的委托代理人杜力涛、王国君，锦程公司的委托代理人王贵臣、宁晓庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
东信公司诉称：2010年6月1日，东信公司与锦程公司签订了锦程公司1＃办公楼工程协议书，工程造价为2448690元，约定工程款在2010年10月31日之前全部结清。2010年9月10日双方签订两份施工协议书，一份工程造价为300万元，约定完工后30天内支付工程总造价的40%，余款三个月内付清。另一份造价为230万元，支付期限与上份合同相同。2010年9月14日双方又签订一份施工协议书，工程造价为50万元，约定完工后30天内支付工程总造价的40%，余款三个月全部付清。东信公司已经按协议全部施工完毕，锦程公司已经入住使用，但工程款未付，故诉至法院请求判决：1.锦程公司支付工程款8556736元（包含土方施工工程款）及利息15万元；2.锦程公司支付违约金20万元；3.锦程公司承担诉讼费。
锦程公司本诉辩称：东信公司没有按约定时间和项目完工，故锦程公司没有到履行期限。东信公司施工质量有严重问题，我方已经依法提出鉴定申请。
锦程公司反诉称：2010年5月31日，锦程公司与东信公司签订1＃办公楼工程协议书，造价为2448690元，约定60日内完工，但东信公司至今未完工，其行为构成违约，应支付违约金170万元并赔偿损失120万元。2010年9月10日，双方签订300万元库房地面硬化工程和230万元厂区道路硬化工程，2010年9月14日又签订一份50万元施工协议书。因东信公司不配合锦程公司办理开工许可证，竣工验收手续，施工质量不合格，现请求：1.判令东信公司配合锦程公司办理开工许可证、竣工验收等相关手续；2.东信公司支付锦程公司1＃办公楼违约金170万元；3.东信公司赔偿锦程公司各类损失120万元；4.诉讼费由东信公司承担。
东信公司反诉辩称：1.根据建筑法及相关规定，办理开工许可证等手续是建设方的义务，我方从未拒绝履行相关义务，是对方不履行付款义务，因此未办理相关手续是其自身原因所致；2.由于对方未按约定付款，导致工程没有竣工验收，我方不应承担违约责任；3.不存在质量问题，且对方已经实际使用仓库，其请求不应支持。
经审理查明：（一）双方签订合同情况及合同约定的工程项目、价款、付款方式。
东信公司与锦程公司2010年6月1日签订的《1#办公楼工程补充协议》约定，工程名称为锦程物流1#办公楼，建筑面积为1632.46平方米，工程造价为2448690元，工期为签订协议之日起60日。关于工程款的支付，约定由东信公司全额垫付，甲方锦程物流公司2010年8月30日前付工程总造价30%，余款10月31日前全部结清，按合同价款扣留5%质保金。关于工程质量，按国家现行合格标准执行。关于违约责任，约定如东信公司未能按合同约定之工期完成项目施工，违约金按合同总额的5%每日处罚。如锦程物流公司未能按合同约定按期支付工程款也按合同总额的5%每日处罚。
2010年9月10日，双方签订一份库房硬化协议，约定东信公司承建锦程物流公司库房硬化工程，总面积为9504平方米，工程总造价为300万元，东信公司垫付工程款。约定技术要求：附图，金属耐磨层，混凝土平均30公分后，六号钢筋（200×200）网，石灰石20公分厚，狗头石60公分厚，防水层（200mm）石灰粉。工程工期为60天。完工后三十天内支付工程款总造价40%，其余款三个月内全部付清。
2010年9月10日，双方签订一份厂区硬化工程协议，约定工程造价为230万元，路边石整体造价为60元每延长米，东信公司垫付工程款。技术要求为按图施工，具体为平均混凝土30公分厚、狗头石60公分厚、石灰石20公分厚（含水泥砂浆）。工程工期自签订协议之日起30日内。工程款在完工后三十天内付总造价的40%，其余款三个月内全部付清。
2010年9月14日，双方签订协议约定：院内下水管网；暖气上水地沟；独立门卫室120平方米（独立卫生间及粘瓷砖）；钢结构基础围墙一米二高包括粘瓷砖；116.74米地梁和全部立柱除锈，十五个独立基础和五个独立基础；工程款均由东信公司垫付；工程造价为50万元，工期自协议签订之日起30日内完工，完工后三十天给付总造价40%，其余款三个月内付清。
（二）东信公司履行合同义务实际施工情况。
2011年6月29日，法院组织双方当事人到施工现场核查，并组织双方予以确认事实：1.1＃办公楼水、电、暖管线穿线预埋并留有接头，东信公司对此主张锦程公司经理张岩告知其留甲方装修时统一进行，但未提交相应的证据；二楼承重梁目测有歪沉现象；2.库房硬化工程基本完工，其中非金属耐磨层非东信公司施工，锦程公司陈述已将部分库房出租；3.厂区硬化有860平方米（锦程公司如此主张，具体面积需要鉴定程序中实际测量确定）未进行；路边石未作；4.2010年9月14日签订的50万元协议中的独立门卫室、库房钢结构基础一米二围墙、库房洗手间没有施工。
四份协议中均约定了工期，但只有1＃办公楼施工协议中对迟延完工构成违约、违约金的计算方式进行了约定。东信公司庭审中陈述1＃办公楼2010年8月15日完工，对于超出工期14天，东信公司解释因为锦程公司没有办理开工手续，受到各种检查干扰所致。锦程公司陈述，东信公司在没有完工的情形下于2010年12月撤出工地。东信公司对此未提出异议，且对其库房硬化工程、厂区硬化工程及50万元工程具体进展情况未提交相应的证据。
锦程公司没有办理开工许可证，东信公司陈述其单方已经进行决算，但因对方未按约定支付工程款，未将有关材料交付锦程公司。
此外，东信公司提交的形成于2010年8月14日的《2010锦城世航物流公司工程明细结算单》上记载：1、甲方办公楼做下水、砌马胡路接外网人工费、物料、机械设备费共计人民币陆万元整。2、6月至8月期间甲方平整施工场地、排水、扒铁栅栏大门，修大门至施工现场土路，扒院内旧房舍，砌1#办公楼至南院车间暖气沟人工费、物料费、机械设备费共计人民币玖万元整。3、以上施工总费用人民币壹拾伍万元整。甲方由刘建国签字，乙方由王国君签字。东信公司还提交一份2010年9月11日至9月27日的《乙方土方施工日工程量确认表》，由对方刘建国签字，主张系合同外增加的土方工程量，应计入工程结算价款，土方工程量为18100立米，按市场价价款为144800元。锦程公司认为不属于增加的工程量，只是施工的日常记录。东信公司提交一份记载2010年9月28日至10月9日的《2010年锦程公司施工运距土方量》，对方刘建国经理签字，证明合同外工程款303600元。经查，刘建国系锦程公司行政管理人员，其陈述公司领导指派其核实确认工程量并在上述两份土方量清单上签字，但是关于价款其无权确定。
（三）关于应予扣减工程价款及工程质量鉴定情况。锦程公司于2011年4月1日提出司法鉴定申请，申请对1＃办公楼工程、库房硬化工程、厂区地面硬化工程、附属设施未完工程造价鉴定及已完工程质量鉴定。
经本院委托，吉林省嘉通工程咨询有限公司2012年作出吉嘉通工鉴字（2011）第006号、007号《工程造价鉴定报告》，双方没有异议的未完工程造价为：库房非金属耐磨层绿色造价为241979元、原色为116150元，结合锦程公司提交证据主张此部分工程委托他人施工花费11万元多元，认定为116150元；库房1.2米高围墙贴砖工程造价为39428元；路边石811.52米，造价为50351元；厂区硬化675.10平方米，造价为171539元。无异议部分工程造价合计为：377468元。
双方有异议的工程造价如下：关于独立门卫室，东信公司承认其没有施工，但认为鉴定结论中计入应扣减工程造价的门卫室各部分有的应在其施工范围内，大部分不应由其施工，且其已经将独立门卫室基础部分施工完毕，但未提交相应的证据。锦程公司主张独立的门卫室应该包含鉴定结论所列的所有施工项目。经查，双方合同只约定“独立的门卫室”，再无其他详细约定。锦程公司已经委托他人将门卫室施工完毕，结合本院、鉴定机构到现场勘验情况及东信公司的当庭陈述，独立门卫室应予扣减项目及金额为：门卫室基础12602元、门卫室砼及砌体42445元、门卫室地面基层7217元、门卫室卫生间地面面层393元、门卫室外墙抹灰2646元、外墙保温11727元、门窗7036元、脚手架872元，共计84938元。
1＃办公楼外墙涂料25797元，东信公司主张外墙抹灰已经处理完毕，锦程公司不予认可。经查，锦程公司提交监理通知单中包含外墙抹灰不平的内容，而锦程公司已经在外墙贴砖。关于1#办公楼水、电、暖部分，东信公司主张楼内配管部分全部施工完毕，只是没有穿线，而且鉴定结论中的消防配管、穿线不属于其合同内的施工项目。
关于库房独立卫生间，双方认可系合同约定施工项目，但因没有施工图纸，鉴定机构对此未予鉴定。庭审时，东信公司认可卫生间造价可按8482元予以扣减，锦程公司虽对此持有异议，但在本院指定期限内其未提供具体扣减数额及依据，本院以8482元作为该项工程扣减数额。东信公司认可办公楼防水层未做，但主张施工图纸中不含防水层，锦程公司主张施工图纸中含有防水层，该部分工程款应按鉴定报告中对应的55297元予以扣减。经查，施工图纸中含有争议的防水层。
综上，可以确认除1#办公楼外，应予扣减工程价款为470888元。
根据锦程公司申请由本院委托的吉林省建筑工程质量检测中心2011年8月8日出具了关于厂区硬化工程的省质检（结构）字2011第3563号检测报告，结论为：1.现场抽检厂区硬化地面混凝土强度满足设计C30等级要求；2.现场抽检厂区硬化地面混凝土厚度平均值为263.5mm低于设计300mm要求；3.现场抽检厂区硬化地面下各层厚度，面层下部石灰防水层平均厚度为106.6mm低于设计200mm要求，防水层下部回填山皮石厚度平均值为407.5mm，低于设计600mm设计要求。锦程公司对此申请维修方案鉴定，又主张无论采取哪种维修方案，都不能保证地面硬化工程按照设计寿命使用，故亦申请鉴定出实际使用寿命与设计使用寿命之间的时间差距，以利于厂区硬化工程扣减。
吉林省建筑工程质量检测中心同日对1#办公楼出具省质检（结构）字2011第3562号检测报告，结论为：1.现场抽检柱钢筋配置8件，其中两件柱主筋直径低于设计要求一个规格，其余主筋赔偿和所抽检箍筋配置符合设计要求。现场抽检梁钢筋配置6件，其中两件主筋直径低于设计一个等级规格，其余主筋配置和所抽检箍筋配置符合设计要求。现场抽检楼板钢筋配置10件，钢筋规格符合设计要求，钢筋间距超过规范规定允许偏差；2.现场检测梁挠度9件，其中6件梁挠度超过规范规定允许值，二层顶梁挠度超过规范规定的主要原因是设计原因造成梁承载能力不足；3.现场抽检一层和二层柱混凝土强度平均值分别为25.7Mpa和28.2Mpa，低于设计C30等级要求。现场抽检一层和二层梁混凝土强度平均值分别为22.2Mpa和20.9Mpa，低于设计C25等级要求。现场抽检一层和二层楼板混凝土强度平均值分别为25.8Mpa和23.4Mpa，基本满足设计C25等级要求；4、该建筑主体结构安全等级评定为Cu级，即安全性不符合标准对Au的要求，现住影响整体承载，应当采取措施，且可能有少数构件必须立即采取措施。锦程公司向本院申请对1#办公楼进行维修鉴定，吉林省建筑科学研究设计院接受本院委托后于2013年6月出具“长春锦城世航国际物流有限公司物流园维修加固（设计编号：2013设053）”。东信公司同意从工程款中扣除人民币15万作为维修加固费用，而锦程公司主张1#办公楼加固维修费用为3246769元。
因双方对1#办公楼加固维修费用无法达成一致意见，本院委托鉴定机构对1#办公楼维修加固费用予以鉴定，后因锦程公司在本院指定期间内未向选定的鉴定机构预交鉴定费，本院司法辅助办公室依据《吉林省高级人民法院关于委托司法辅助工作程序通则》第十三条第（七）项的规定，于2014年2月20日将该项鉴定委托退回。
关于厂区道路硬化工程维修方案鉴定事宜，因本院司法鉴定机构名录中未有可接受该项鉴定委托的机构，本院于2012年8月29日通知双方一周内自行寻找有资质的鉴定机构，并将鉴定机构名单提供本院司法辅助办公室。但双方在本院指定期间内均未提交相关鉴定机构名单，该项鉴定一直未能进行。
（四）锦程公司已付工程款情况。锦程公司主张2010年已付工程款412000元、2011年付工程款65000元、2012年付工程款450000元、2013年付工程款470000元、2014年付工程款317285元，共计1714285元。东信公司认可2010年锦程公司给付了212000元，但对锦程公司主张于2010年与2011年期间给付齐晓飞、张宝存及谢仁海等人的款项不认可系工程款，且与本案无关。2012年工程款450000元系锦程公司代东信公司给付案涉工程混凝土供应商吉林省龙泰建筑材料有限公司材料款。东信公司认为锦程公司主张的2013年与2014年给付的工程款与本案此次审理无关，该两年度给付的工程款系锦程公司履行的（2011）长民一初字第12-1号民事判决确定的工程款给付义务。
（五）本院对本案先行判决情况。
本案在本院审理过程中，东信公司多次以不同方式主张其因垫付工程款而拖欠材料款、农民工工资，特别是项目经理王国君个人欠款，经营十分困难，其项目经理即本案委托代理人王国君身患重病，无钱医治，急需锦程公司给款。2011年8月22日本院就“涉诉库房工程款”作出（2011）长民一初字第12-1号民事判决：锦程公司于本判决生效后立即给付东信公司工程款300万元及利息，其中120万元自2010年12月10日起，180万元自2011年2月10日起按同期中国人民银行贷款利率计息。宣判后，锦程公司不服，上诉至吉林省高级人民法院，吉林省高级人民法院于2012年12月14日作出（2012）吉民一终字第102号民事判决，驳回上诉，维持原判。该判决现已进入执行程序，尚未执行终结。
本院于2012年7月28日作出（2011）长民一初字第12-2号民事判决，对“2010年9月10日厂区硬化工程（包括路边石工程）造价230万的协议，2010年9月4日包括独立门卫室120平方米（独立卫生间及粘瓷砖）、钢结构基础围墙一米二高包括粘瓷砖等工程价款为50万元的协议，形成于2010年10月14日合同外工程款15万元结算单”等工程部分予以裁判，即判令锦程公司于判决生效后立即给付东信公司工程款240万元及相应利息。宣判后，锦程公司不服，上诉至吉林省高级人民法院，吉林省高级人民法院于2013年6月26日作出（2012）吉民一终字第133号民事裁定，将本案发回重审。
本院认为：一、关于案涉工程款总额确定问题。（1）因本院已就涉诉库房工程的争议作出（2011）长民一初字第12-1号民事判决，并经吉林省高级人民法院终审维持，故本院此次审理仅对除涉诉库房硬化工程外的其他工程争议进行审理。根据双方签订的1＃办公楼（冷库）工程施工协议（工程造价2448690元）、厂区硬化工程协议（工程造价230万元）及2010年9月4日签订的包括独立门卫室120平方米等工程项目的协议（工程造价50万元），双方结算均采用固定总价方式予以结算，故上述工程施工协议项下所涉工程总额为5248690元，扣除施工合同内东信公司未施工部分工程款526185元（1#办公楼合同未施工55297元＋其他三项合同内未施工470888元），锦程公司主张其他应予扣减数额因无证据证明，本院不予确认，故案涉合同内工程价款为4722505元；（2）东信公司主张的施工合同外的15万工程款确定问题，因刘建国系锦程公司一方的施工现场实际负责人，其在《2010年锦程世航物流公司工程明细结算单》签字，且上述结算单所涉工程均为施工协议外的工程，故该结算单可以作为此部分协议外工程的结算依据。东信公司主张的两笔土方款，尽管在相关的工程量清单上有锦程公司施工代表人刘建国签字，但东信公司无证据证明上述土方工程系施工协议外工程，故东信公司关于该两笔土方款应由锦程公司给付的主张本院不予支持。综上，本案此次审理的案涉工程款总额为4872505元（4722505元＋150000元）。
二、案涉工程款应如何给付。（1）1#办公楼工程款的给付问题。东信公司主张冷库办公楼已完工，但因双方对该项工程未进行竣工验收，锦程公司亦未实际使用并主张该项工程存在质量问题。根据吉林省建筑工程质量检测中心出具的省质检（结构）字2011第3562号检测报告的鉴定意见，东信公司承建的1#办公楼工程确实存在质量问题，施工质量多处不符合国家相关规范要求。东信公司主张1#办公楼工程质量问题系设计原因造成，但省质检（结构）字2011第3562号检测报告确认除“二层顶梁挠度超过规范规定的主要原因是设计原因造成梁承载能力不足”外，尚有部分柱主筋及梁钢筋配置不符合规范要求、板钢筋间距超过规范规定允许偏差以及一层和二层柱混凝土强度、一层和二层梁混凝土强度不符合要求等质量问题。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条的规定“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”发包人支付工程价款的前提是承包人施工的建设工程质量合格，但东信公司承建的1#办公楼工程存在质量问题，故其主张给付1#办公楼的工程款的条件尚不具备，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第三款“建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理”的规定，在双方对修复费用无法达成一致的情况下，东信公司应对施工原因造成的工程质量问题予以修复，并在工程修复后另行主张1#办公楼的工程款。因东信公司施工的办公楼工程存在质量问题，锦程公司未给付工程款有合理抗辩事由，东信公司关于违约金的主张不成立，本院不予支持。
（2）厂区道路硬化工程的工程款给付问题。东信公司主张厂区道路硬化工程质量符合双方变更要求，依据为施工草图，但该草图所示道路除防水层数值与协议约定的数值不一致外，其他各层数值与协议约定数值一致，但草图计量单位由公分（cm）写成mm，东信公司主张双方已将道路各层施工厚度协议缩减10倍，故其在草图所示厚度与协议约定厚度范围内施工均为合格。但在双方工程款未变更情况下，施工厚度予以缩减10倍，显然不符合客观情况，东信公司该抗辩本院不予支持。鉴于厂区道路已投入使用，锦程公司应当给付此项工程的工程款，但根据吉林省建筑工程质量检测中心出具的省质检（结构）字2011第3563号检测报告的鉴定意见，东信公司施工的道路各层厚度与协议约定厚度存在一定的差距，该部分工程款应予适当酌减。根据东信公司实际施工的各层厚度，结合本案的实际情况，本院按该项工程的约定固定总额予以酌减1／3，即以2300000元＊2／3=1533333.33元作为厂区道路硬化工程的结算数额。
（3）关于2010年9月14日双方签订的50万零星工程的工程款及合同外15万工程款的给付问题。因锦程公司对此部分工程未举证存在质量问题，故此部分工程款应予给付。
（4）因东信公司有部分合同约定项目未施工，该部分工程款应予扣减。本次审理确定锦程公司应付工程款数额为1712445.33元（1533333.33元（厂区硬化工程）＋650000元（零星工程）-470888元（1#办公楼外应予扣减的工程款）】，扣除本院此次审理确定的双方无争议的已付款662000元（212000元＋450000元）后，锦程公司尚需支付东信公司工程款1050445.33元。关于利息问题，因东信公司全案诉请利息数额为15万，（2011）长民一初字第12-1号民事判决对此充分保护，故本院此次审理不再处理。
三、关于锦程公司反诉请求应否支持的问题。（1）开竣工手续办理问题。依照《中华人民共和国建筑法》第七条第一款“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外”规定，工程施工前办理开工手续系建设单位即本案锦程公司的法定义务，锦程公司在未办理开工手续的情况下即允许东信公司开工建设，其过错在锦程公司，故锦程公司此项诉请无法律依据，本院不予支持；（2）关于东信公司应否承担1#办公楼违约金。庭审时，锦程公司主张此项违约金的事实依据是东信公司存在延期施工。施工合同虽约定了开竣工日期，但如上述，因锦程公司并未办理案涉工程的开工许可证情况下要求东信公司施工，其过错在先，案涉工程建设亦属违法，且至双方诉争至今锦程公司仍未补办开工许可证，故其要求东信公司承担逾期完工的违约责任无法律依据，本院不予支持；（3）锦程公司主张东信公司赔偿其损失，但其提供的证据不足以支持其该项主张，尽管案涉部分工程存在质量问题，但锦程公司亦存在一定的过错，如工程设计、未自行修复等，且本院对东信公司主张给付工程款的请求因工程质量问题亦未支持，故本院对锦程公司的损失主张亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《中华人民共和国建筑法》第七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告长春锦程世航国际物流有限公司于本判决生效后立即给付原告吉林省东信建筑有限责任公司工程款人民币1050445.33元；
二、驳回原告吉林省东信建筑有限责任公司的其他诉讼请求；
三、驳回反诉原告长春锦程世航国际物流有限公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本次审理的案件受理费47704元（73390元-25686元）由吉林省东信建筑有限责任公司负担31803元，由长春锦程世航国际物流有限公司负担15901元；反诉费15000元由长春锦程世航国际物流有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。
审 判 长 陈海彪
代理审判员 白雪成
代理审判员 吴东旭
二〇一四年七月二十三日
书 记 员 梁 芳