湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终4924号
上诉人（原审被告）：武汉市武昌医院，住所地：湖北省武汉市武昌区杨园街116号。
法定代表人：刘智明，该院院长。
委托诉讼代理人：林国和，上海邦信阳中建中汇（武汉）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：熊丽，该医院医生。
被上诉人（原审原告）：汪永翔，男，2013年6月4日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区。
法定代理人：汪某，男，1976年7月4日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区，系汪永翔之父。
委托诉讼代理人：曹世勇，北京盈科（武汉）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马小兵，北京盈科（武汉）律师事务所律师。
上诉人武汉市武昌医院（以下简称武昌医院）因与被上诉人汪永翔医疗损害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2016）鄂0106民初3421号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
武昌医院上诉请求：撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2016）鄂0106民初3421号民事判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。首先，上诉人诊断准确并及时治疗，被上诉人宫内感染和先天性心脏病的缺陷在产妇入院时已存在，与上诉人诊疗行为没有因果关系，一审认为上诉人侵权是事实不清。其次，一审判决适用法律错误，本案不应该是医疗损害责任纠纷，而应该是医疗合同纠纷。
汪永翔辩称，一审案由正确，本案是侵权纠纷，而非医疗合同纠纷。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
汪永翔向一审法院起诉请求：1、判令武昌医院赔偿汪永翔医疗费43709.4元、住院伙食补助费330元（22天×15元/天）、营养费330元（22天×15天/天）、后续治疗费28800元（两年内，1200元/月×24个月）、残疾赔偿金235088元（29386元/年×20年×0.4）、护理费69524.3元（8372.5元/月÷30天×22天＋32677元/年÷365天×708天）、康复费76830元（截至2017年10月10日）、交通费8826.3元，以上共计463438元，按照本案30%参与度计算，加之赔偿精神损害抚慰金20000元、鉴定费10000元，共计169031.4元（463438元×30%＋20000元＋10000元）；2、本案的诉讼费用由武昌医院承担。
一审法院认定事实：2013年6月4日17时46分，刘婷（汪永翔母亲）因“停经39＋2周，胎动减少4天”入武昌医院住院治疗7天；当日18:47分刘婷娩出一男婴，术后新生儿因喂水后面色及全身青紫，肌张力差，给予正压吸氧后好转，立即由120转上级医院。出院诊断为：孕2产1孕39＋2周剖宫产一活男婴；2、胎儿宫内窘迫。
2013年6月4日21时，刘婷之子（即汪永翔）因“生后肤色发绀1小时”入湖北省妇幼保健院住院治疗22天。出院诊断为：1、新生儿窒息；2、胎粪吸入综合征；3、新生儿败血症（宫内感染）；4、窒息后多器官功能受损（心，肝，肺）；5、低钙血症；6、先天性心脏病（动脉导管未闭、房间隔缺损）；7、颅内出血。出院医嘱：加强护理和喂养等。汪永翔自行支付门诊及住院医疗费共计43709.4元。
汪永翔认为武昌医院医护人员未尽应尽的注意义务，防止羊水重度污染和胎儿宫内窘迫的发生，选择分娩时机及方式不当且操作违规，对汪永翔喂水等护理失误致汪永翔出现严重窒息缺氧症状，最终导致汪永翔脑部等多器官损害，严重影响汪永翔发育水平并留下后遗症，武昌医院的上述诊疗行为与汪永翔的损害结果之间有直接、必然的因果关系，存在严重的医疗过错，特向一审法院申请进行司法鉴定，申请鉴定事项：武昌医院对汪永翔实施的医疗行为与损害后果之间是否存在因果关系；如果有因果关系，就武昌医院的医疗过错进行鉴定，并明确责任比例；伤残等级；护理期限；后期治疗费。
经一审法院委托，湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室作出鉴定意见书（落款时间为2016年10月5日），法医检验载明：2016年11月2日对汪永翔检查：因涉及小儿专科，故指定到湖北省妇幼保健院检查，诊断：全面发育落后，孤独谱尔障碍。分析说明：1、武昌医院根据孕妇39+2周，胎动减少4天，胎心监测NST表为无反应形，持续20分，基线变异幅度小于5次，诊断胎儿宫内窘迫，有诊断依据。胎儿宫内窘迫，在孕妇无腹痛，无宫口开大的情况下，边完善术前检查，边行术前准备，其思路清晰，及时终止妊娠其方式正确，符合诊疗原则及诊疗常规。2、根据胎儿电子监护所记录：NST表现为无反应型，持续20分钟基线变异幅度小于5次/分等可诊断为慢性胎儿窘迫，宫内感染缺血，缺氧等诸多因素是胎儿窘迫的主要成因，而慢性窘迫，可导致婴幼儿发育迟缓等临床症状，故不排除汪永翔目前症状与胎儿窘迫有一定的因果关系。3、武昌医院存在如下过错：（1）根据武昌医院新生儿日程记录：新生儿于2013年6月4日18时47分割宫一活男婴，于20:00喂水后面色及全身青紫，肌张力差，给予正压吸氧后好转。喂水虽有适应症，但喂前新生儿有无缺氧等观察不仔细；（2）根据中华医学会临床诊疗指南，晚孕期（37周以后），每周应检测一次，送鉴资料中未见医方有类似方面的医嘱，根据保健手册记载，2013年5月25日行B超检查后，无孕检记载，从而不了解胎儿窘迫准备发生的时间，故不排除汪永翔目前症状与武昌医院的医疗行为有一定关系。关于责任比例，目前国家法律，法规尚无统一规定，如结案需要，依据鄂司鉴2013关于印发《医疗损害司法鉴定中医疗过失参与度的有关规定》的通知，建议承担约30%的过失责任。4、依据临床检查及影像学检测结果（如MRI提示：室周白质软化。脑电图：正常幼儿脑电图，诱发电位报告：双侧大脑半球SEP正常，婴幼儿发育量报告：患儿检查部分合作，目光交流欠佳，一般发育水平约22月患儿大运动，动作发育在边缘水平，其余各项发育均落后于正常。语言评估报告，诊断：语言发育迟缓，交流态度不良。注意力分散，记忆广度不能完成，口腔运动功能，口腔活动协调性不佳，灵活性差，不能模仿口腔基本运动，吹气不能完成，舌头外伸上抬不能配合完成等检测结果），根据最高人民法院《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》第2.7.1条之规定，目前属七级残疾。5、关于护理期限及后期治疗费用鉴定，因被鉴定人年幼，且尚在法定监护时间内，建议到14周岁评定，如结案调解需要，参照鄂司鉴协（2015）12号文之规定，从纠纷发生之日起，护理时间为2年，后续治疗费2年内800元-1200元/月。鉴定意见为：1、武汉市武昌医院对汪永翔的医疗行为中存在：对刘婷（即汪永翔之母）晚孕期（37周后）检测次数欠缺的过失。2、喂水前观察欠仔细的过失。上述过失不排除与汪永翔目前的临床体症有一定因果关系。其责任程度约30%左右，被鉴定人汪永翔残疾程度为七级；护理时间为2年，后续治疗费2年内800元-1200元/月。汪永翔支付鉴定费用10000元。汪永翔要求按照实际发生的费用计算后期治疗费。
武昌医院在庭审中对鉴定意见书提出异议：1、该鉴定书落款时间为2016年10月5日，但是鉴定书中第5页法医检验第2项中的检查时间为2016年11月2日，检查时间在出具报告时间之后不符合逻辑，另外，鉴定书落款是2016年10月5日，但我们2017年10月23日才收到该鉴定书。2、诊断错误，应为孤独谱系障碍，不存在孤独谱尔障碍，该结论是不存在的诊断。
针对武昌医院提出的异议，湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室于2018年3月6日作出司法鉴定意见补正书，载明：落款日期2016年10月5日，应补正为2017年8月8日；诊断结果为：“孤独谱尔障碍”应补正为“孤独谱系障碍”，上述问题系瑕疵性问题不影响鉴定意见原意。汪永翔、武昌医院对司法鉴定所出具的该补正书没有异议。
另查明，汪永翔自2016年5月13日至2017年10月10日，在武汉启慧特殊儿童康复中心进行康复训练，共计花费76830元。
一审法院认为，汪永翔与武昌医院的医疗损害责任纠纷，湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室作出的司法鉴定意见，确认汪永翔的损害后果与武昌医院的医疗行为有一定因果关系，武昌医院的医疗过失参与度为30%左右，武昌医院对鉴定意见书提出一定异议，鉴定机构对此作出了补正说明，且说明系瑕疵性问题不影响鉴定意见原意，对司法鉴定所作出的司法鉴定意见书的证据效力一审法院予以确认。武昌医院主张应追加湖北省妇幼保健院参与诉讼，因汪永翔的损害后果系在武昌医院诊疗过程中产生，汪永翔至湖北省妇幼保健院系就既成损害后果对症治疗，武昌医院无证据证明汪永翔的损害后果与湖北省妇幼保健院的诊疗行为存在因果关系，其追加申请一审法院不予采信。
关于汪永翔损失的确定，一审法院认定如下：
汪永翔医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金的主张符合法律规定，证据充分，计算标准适当，一审法院予以支持。
汪永翔同时主张康复费和后续治疗费，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”的规定，康复费属于后期治疗费的一种，汪永翔同时主张两项费用，依据不足，现汪永翔主张按照实际发生的康复费主张后期治疗费，不违反前述规定，且积极进行康复训练有利于汪永翔成长，一审法院予以支持。
护理费，根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，护理人员原则上为一人。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。根据鉴定意见，汪永翔护理时间为2年，一审法院参照2017年度湖北省居民服务、修理和其他服务业在岗职工人均年平均工资收入标准，确定为65354元（32677元/年×2年）。
交通费，根据受害人及必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，应当以正式票据为凭。本案汪永翔仅提供中国石化的加油发票，未能举证证明该票据与本案的关联性，考虑其所受损伤伤情及治疗交通的便利，结合住院、门诊及康复情况，一审法院酌情支持2000元。
精神损害抚慰金，综合汪永翔伤残程度及武昌医院的过错程度等因素，酌情确定为5000元。
综上，医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费（康复费）、残疾赔偿金、护理费、交通费共计423641.4元，由武昌医院承担30%责任，即为127092元，加之精神损害抚慰金5000元，武昌医院共计应赔付汪永翔132092元。
据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第五十四条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、武汉市武昌医院赔偿汪永翔各项损失132092元；上述应付款，应于判决生效之日起十日内一次性给付，逾期未付按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金”的规定处理。二、驳回汪永翔其他诉讼请求。案件受理费945元、鉴定费10000元，共计10945元，由武汉市武昌医院承担3284元（此款汪永翔已预交，由武汉市武昌医院于判决生效之日起十日内连同上述款项一并一次性给付汪永翔）、其余由汪永翔自行负担。
二审中，武昌医院提交《诸福棠实用儿科学》（下册）关于孤独谱系障碍相关章节一份，武昌医院认为该书载明孤独谱系障碍90%为遗传，10%为环境因素，书上目前没有提到产科分娩的原因会导致该疾病的出现，拟证明武昌医院的诊疗行为与患者所患的疾病之间无因果关系。
汪永翔对证据的真实性无异议，但对合法性和关联性均有异议。该证据不是新证据，该证据在一审法院的时候就可以提交而不是提交。这只是一份理论著作教科书，有无因果关系应该以鉴定为准，不能以出该书的意见为准。
本院认为，武昌医院在二审提交的书籍只能代表该书作者的观点，其内容亦并非针对本案，故对于该证据的证明目的，本院不予支持。
汪永翔在二审没有提交新的证据。
二审中，双方当事人确认对于汪永翔的心脏病问题均无异议，汪永翔的损害后果即孤独谱系障碍。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，汪永翔一审的诉讼请求系要求武昌医院就其诊疗过错行为所导致的汪永翔的损害后果进行赔偿，且二审中汪永翔也明确本案系侵权纠纷，故本案案由应为医疗损害责任纠纷，武昌医院认为本案系医疗合同纠纷的上诉理由，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室就本案医疗行为与损害后果之间的因果关系进行了鉴定，确认了武昌医院的诊疗行为对汪永翔损害后果的参与程度，一审中，武昌医院虽对鉴定意见提出异议，但在湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室作出相应补正后，武昌医院未再提出异议，亦未申请重新鉴定，故一审采信湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室作出鉴定意见书并据此确定武昌医院的赔偿责任正确，本院予以维持。
综上所述，武昌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费945元，由武汉市武昌医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘 捷
审 判 员 汤 晓 峰
审 判 员 万 军
二〇一八年八月十日
法官助理 张 文 浩
书 记 员 伍雅玲翔