吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吉中民一终字第1197号
上诉人(原审被告)：山西省工业设备安装有限公司。住所：山西省太原市并州南路**号。
法定代表人：耿鹏鹏，该公司总经理。
委托代理人：李凤刚，该公司职员。
委托代理人：陈长军，吉林冠霖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：桦甸中京燃气有限公司。住所：桦甸市启新街粮建住宅楼*号楼。
法定代表人：张建军，该公司董事长。
委托代理人：赵晓芳，该公司职员。
委托代理人：安巍，该公司职员。
上诉人山西省工业设备安装有限公司（以下简称山西工业公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省桦甸市人民法院（2014）桦民一初字第703号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人山西工业公司的委托代理人李凤刚、陈长军，被上诉人桦甸中京燃气有限公司（以下简称桦甸中京公司）的委托代理人赵晓芳、安巍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
桦甸中京公司在原审时诉称：2010年6月28日，原被告就桦甸市天然气利用工程项目签订工程施工合同，原告将桦甸市市政中压燃气管道安装、低压及（户）室内燃气管道工程发包给被告。合同签订后，被告进行了部分施工，后因种种原因，被告于2011年11月15日撤场。经原告组织监理公司人员对被告完成的工程实地查看后确认，发现市政中压管网工程建设中存在较大的安全隐患，有多处未按照设计规范要求施工，工程质量不合格的情况。例如：管线埋深不够、管道被拉细等问题。考虑到被告未能按照合同要求进行工程交验、提供相关的技术资料、存在未按照设计规范进行施工的问题，为避免出现安全事故，原告多次要求被告配合进行工程验收，并对明显的质量问题进行修复，但被告一直不予配合进而拒绝提供相关的工程资料。根据《外埠施工企业入吉备案手续办理程序》的要求，外埠施工企业入吉施工需办理备案手续，被告未办理备案手续，因此即使工程经竣工验收合格，也无法在吉林市住建部门进行工程备案。上述工程对照国家《城镇燃气输配工程施工及验收规范》检查均不合格，无法签字接收，该工程应全部报废处理，重新施工。原告重新施工除需承担管道材料损失外，还需另行承担工程施工费用、管材重新新购费用以及其他费用。另通过鉴定，对损失数额不能确认，故变更诉讼请求，1.要求被告对已确定找到的管线未铺设警示带及示踪线的开发大街路段，路段起止点纬二路至开发大桥桥东头，数量617米；桦甸大街路段，起止点光明路至人民路、金城路至金华路，数量880米；莲花路路段，起止点大兴街至桦甸大街，渤海大街至桦甸大街，数量723米，查明管线，铺设警示人行道砖或开挖重新铺设警示带，要求人行道上间隔8米铺设警示人行道砖，草地下间隔10米设置混凝土警示桩。示踪线要查明管线，铺设电子信息标识器或开挖重新设示踪线。要求在管线点设置电子标识器，直线段间隔不超过50米。2.未确定没找到管线6450.1米要查明确定管线位置及走向，铺设电子信息标识器（间隔小于50米）或重新按照相应规范开挖铺设示踪线及警示带。2.要求被告对渤海1号小区庭院管网未铺设的部分进行铺设。3.要求被告对深埋不足处沿桦甸大街与光明路交汇口处长度为1.8米、沿莲花与渤海大街交汇口处长度为4.4米、沿桦甸大街与人民路交汇口处长度为4.8米、沿开发大街与纬二路交汇口处长度为55米深埋达到1.8米，并做保温加保护层或重新铺设。其余未确定没找到管线6450.1米要求查明确定管线位置，如有深埋不足处按以上措施整改。4.要求被告对未安装阀门及三通的进行安装，具体位置：金华路与桦甸大街交汇处一处阀门、一个三通，桦甸大街与永恩路交汇处一处阀门、一个三通，长胜街与莲花路交汇处一处阀门，桦甸市大街与金城路交汇处一处阀门、一个三通，光明路与渤海大街交汇处一处阀门、两个三通，开发大街与纬二路交汇处一处阀门、两个三通，桦甸大街与光明路交汇处应四处安装阀门（只在建设局南门前安装）、两个三通，桦甸大街与金华路交汇处一处阀门、一个三通，莲花路与渤海大街交汇处一处阀门，桦甸大街与莲花路交汇处两处阀门、两个三通。5.要求被告对管头封堵不合格处用专用管帽进行封堵。具体位置：沿莲花路与渤海大街交汇处、沿桦甸大街与人民路交汇处、沿开发大街与纬二路交汇处。其余未确定没找到管线6450.1米确定堵帽必须用专用帽封堵。6.要求被告对管道内有积水进行打压吹扫。具体位置：沿莲花路与渤海大街交汇处、沿桦甸大街头与人民路交汇处。其余未确定没找到管线6450.1米需查明管道内是否有积水，如有积水打压吹扫。7.要求被告对管道内泥沙处打压吹扫。具体位置：沿桦甸大街与人民路交汇处。8.要求对穿越下水管、热力管处重新铺设。具体位置：沿开发大街与纬二路交汇处。其余未确定没找到管线6450.1米查明是否存在上述情况，如存在需重新铺设。9.要求对沿开发大街与纬二路交汇处防腐层开裂、被划破的管道228.7米重新铺设端部0.6米长、轻微锈蚀部分。10.要求被告对位于沿开发大街与纬二路交汇处管道被划伤、划破2.9米去掉或更换。11.渤海一号小区入户工程安装不合格，要求按设计要求整改。12.渤海一号小区入户管头过短、锈蚀，要求被告按设计图纸重新安装。要求被告赔偿损失560820元(其中:鉴定费540820元，被告施工造成水管破损损失费2万元)。
山西工业公司在原审时辩称：原告所述与事实不符。合同签订时间是2011年6月28日而不是2010年，争议工程停工是由于原告的过错，被桦甸市政府责令停工。已完工程不存在工程质量不合格的情况。在本案起诉前，原告从未向被告要求验收及对于缺陷进行修复，相关施工资料被告已经在施工过程中按照施工进度交付了监理单位，并由监理单位交付了原告，被告于开工前向吉林市质量技术监督局办理了开工许可手续。原告请求赔偿的数额没有事实和法律依据，同时原告诉讼请求是不明确的，也不可能执行，修理、返工不是法律规定的诉讼请求，被告不履行此义务，法院不能执行。按合同约定，原告应当支付工程款但没有支付，其先履行义务没有履行，也不可能对本案工程进行修理、改建。另，原告要求被告履行的修复义务应当建立在原告已经按照双方合同的约定如期如数支付相应的工程进度款的前提下，而事实上，被告完成的工程总价款390余万元，原告支付的工程款仅38万余元，不足以完成工程量总价款的10%，因此，按合同法先履行抗辩权的约定，原告在未支付工程款的情况下无权要求被告履行合同义务，当然也无权要求被告履行所谓的修复。被告所施工的工程是再建工程，因原告拖欠工程款，中途停工撤场，工程尚未竣工，何谈修复，而且吉林市中级人民法院生效的判决，已经判令解除双方的合同，因此也不存在修复问题，故请求法院驳回原告的诉讼请求。
原审判决认定：吉林市中级人民法院于2013年9月2日作出的（2013）吉中民一初字第23号民事判决书确认如下事实：2011年6月28日，山西安装公司（原山西省工业设备安装公司）与中京燃气公司签订建桦甸市天然气利用工程项目《工程施工合同》。合同约定承包范围：桦甸市市政中压燃气管道安装、低压及（户）室内燃气管道工程。开工日期为2011年6月25日，市政管网竣工日期为2011年10月15日，配套工程竣工日期为2012年3月31日。计价方式：中压管道380元每延长米，户内工程每户930元。工程总造价1500万元，按实际发生工程量调整增减计算。工程质量：达到国家或行业标准和设计文件要求的合格标准。工程款支付：市政管网工程开工三个月后即9月10日起三日内发包单位按完成工程量拨付工程进度款60%，工程结束一个月内，支付全部工程款的80%，工程竣工验收合格后一个月内即决算后支付全额工程款95%，5%作为工程质量保证金，在工程交付使用一年合格后支付。配套工程9月10日后按每个小区（以施工任务单为准）每个月所完成工程量拨付工程进度款60%（付款截止日期为下个月的10日），工程结束一个月内，支付该施工任务单中承包单位全部工程款的80%，工程竣工验收合格后一个月内即决算后支付全额工程款95%，5%作为工程质量保证金，在工程交付使用一年合格后支付。合同另约定，如果发包单位没有按照约定期限及数额支付工程款，未支付的差额部分发包单位每天按3‰支付违约金作为补偿，直至完全支付为止。山西安装公司于2011年6月25日进场做准备工作，合同签订后按期进行施工。因中京公司工程款支付不到位、不及时等原因，桦甸市人民政府对本案涉及项目工程下达了停工令。山西安装公司于2011年11月15日撤场。从施工到撤场，山西安装公司共计完成天然气输配市政管网工程9533.2延长米，庭院及户内工程380户。中京公司已付工程款38万元，另有中京公司垫付1200元施工损害赔偿款，山西安装公司自认承担。此外，涉案工程中天然气输配地下管道铺设方法为，地上焊接组拼管线并经表面质检合格后，实施两端地面打孔、地上穿越方式铺设后作焊接碰头连接。当管线铺设到适当长度，进行两端封闭打压检测合格后土方回填（穿越式施工，需安示踪线，示踪线与管道一并穿越，示踪线应由发包方提供，但原告未给提供）。在本案已完成地下铺设管线中，有4851.6延长米已经完成碰头连接并打压检测合格。其余部分尚未实施碰头连接，并有300余米管线因桦甸市电力设施改造被挖出，待后续改线铺设，均不具备打压检测条件（位于开发区纬二路路东，开发大街到荣昌街）。基于以上事实，该案判令中京公司给付山西安装公司工程款3594740元，并从2011年11月16日起算至该判决生效之日止按中国人民银行同期同类贷款利率的130%支付逾期付款违约金。同时判决解除了双方的施工合同。中京公司提起上诉，吉林省高级人民法院于2013年12月20日作出了（2013）吉民一终字第137号民事判决书，驳回了中京公司的上诉，维持原判。另查明：（一）双方确认被告施工量为：纬二路管道焊接、铺设701.2米，开发大街管道焊接、铺设659.1米，渤海大街管道焊接、铺设728米，长胜街管道焊接、铺设239.5米，桦甸大街de200pe管道铺设378米、de160pe管道焊接1001.8米，光明路de200pe管道焊接铺设1335.1米、de160pe管道焊接铺设898.3米，新安大街de160pe管道焊接铺设1027.5米，莲花路de160pe管道焊接铺设1353米，金华路de160pe管道焊接铺设428米，金城路de160pe管道焊接铺设207.7米，共计8957.2米，F2196.0直缝钢管管道焊接576米。总计完成9533.2延长米。同时被告完成入户安装工程380户，每户930元。（二）中京公司对山西安装公司所施工的工程质量是否符合质量标准及修复费用等损失鉴定，国家工业建构筑物质量安全监督检验中心司法鉴定所于2014年12月作出司法鉴定报告书。该报告书确认：1.全部管线未设置警示、示踪线，要求对警示带方面查明管线，铺设警示人行道砖或开挖重新铺设警示带，人行道上间隔8米铺设警示人行道砖，草地下间隔10米设置混凝土警示桩。示踪线方面铺设电子信息标识器或开挖重新铺设示踪线。在管线点设置电子标识器，直线段间隔不超过50米。2.渤海一号小区庭院管网未铺设，要求补充完成铺设（此山西安装公司未施工，判令给付的工程款不包括此款）。3.沿桦甸大街与光明路交汇口处长度为1.8米、沿莲花与渤海大街交汇口处长度为4.4米、沿桦甸大街与人民路交汇口处长度为4.8米、沿开发大街与纬二路交汇口处长度为55米深埋达到1.8米，埋深不足，整改措施为开挖，做保温加保护层或重新铺设。4.被告施工的整体管道应包含14座阀门井、12处连接三通，实际现场安装1座阀门井，其余13座阀门井、12个连接三通未安装（设计图中确定具体位置：金华路与桦甸大街交汇处一处阀门、一个三通，桦甸大街与永恩路交汇处一处阀门、一个三通，长胜街与莲花路交汇处一处阀门，桦甸市大街与金城路交汇处一处阀门、一个三通，光明路与渤海大街交汇处一处阀门、两个三通，开发大街与纬二路交汇处一处阀门、两个三通，桦甸大街与光明路交汇处应四处安装阀门（只在建设局南门前安装），两个三通，桦甸大街与金华路交汇处一处阀门、一个三通，莲花路与渤海大街交汇处一处阀门，桦甸大街与莲花路交汇处两处阀门、两个三通。5.管头封堵不合格处用专用管帽进行封堵（具体位置：沿莲花路与渤海大街交汇处、沿桦甸大街与人民路交汇处、沿开发大街与纬二路交汇处）。6.管道内有积水进行打压吹扫。具体位置：沿莲花路与渤海大街交汇处、沿桦甸大街头与人民路交汇处。管道内泥沙处打压吹扫。具体位置：沿桦甸大街与人民路交汇处。7.管线穿越下水管、热力管处重新铺设。具体位置：沿开发大街与纬二路交汇处。8.沿开发大街与纬二路交汇处防腐层开裂、被划破的管道228.7米重新铺设端部0.6米长、轻微锈蚀部分。9.沿开发大街与纬二路交汇处管道被划伤、划破2.9米去掉或更换。10.渤海一号小区入户工程安装不合格，已施工380户，经抽查33户，合格数为16户，普遍存在距离水池边缘、电源插座、灶具水平净距离过近的现象；燃气表安装位置普遍隐蔽苛刻，不满足抄表、检修以及更换的要求；入户管头存在管帽脱落、锈蚀、管头部分被砂浆覆盖、管头裸露无保护措施的现象；其中无管帽的管头内部锈蚀较为严重。要求按设计要求整改，入户管头过短、锈蚀的重新安装。原告为此支付鉴定费540820元。但未对修复费用进行鉴定。本院要求鉴定机构对修复费用进行鉴定，鉴定机构表示对此无法鉴定。经中院技术处要求原被告提供能做此方面鉴定的鉴定机构，双方均未提供，从而导致对修复费用鉴定不能，故原告变更诉讼请求，要求被告进行修复。另查明，设计图纸中要求所铺设的管线深埋1.6米；合同中约定施工材料分别由发包方和承包方分别购买，其中合同附件中发包方应供设备材料一览表中未体现示踪线。
原审判决认为：从原告提供的鉴定结论及庭审调查可以认定，被告所施工的工程有部分工程未按设计要求进行施工，存在着因被告施工原因造成的工程质量问题，对因被告原因造成的工程质量不合格的工程被告应进行修复，故原告要求因被告的原因造成工程质量不合格部分进行修复的诉讼请求，应予支持。被告所施工的天燃气工程施工方式为穿越式施工，而穿越式施工无需铺设警示带，而是示踪线与管道一并穿越，但被告在施工时未将示踪线与管道一并穿越，故对原告要求被告对经鉴定已确定的管线未铺设示踪线的路段进行整改修复的相关诉讼请求予以支持，对经鉴定未确定部分线路及原告要求被告铺设警示带相关诉讼请求，因未确定部分线路不明及穿越式施工无需铺设警示带，故本院对原告此诉讼请求不予支持。原告要求被告对渤海1号小区庭院管网未铺设的部分进行铺设，因原告未按约定支付工程款，导致桦甸市人民政府责令停工，被告被迫撤离施工现场，此部分工程被告未实际施工，而吉林市中级人民法院判令本案原告给付本案被告工程款中体现不出包括此部分的费用，原告又未提供证据证明生效法律文书所判决其给付的款项包括此部分的费用，在原告举证不能的情况下，对原告此诉讼请求不能支持。原告要求被告对深埋不足处深埋达到1.6米，并做保温加保护层或重新铺设。因沿莲花路与渤海大街交汇口处长度为4.4米、沿桦甸大街与人民路交汇口处长度为4.8米深埋不足是因管道穿越后尚未碰头连接，而碰头连接会增加延长米数，从而增加了工程量，同时在管道碰头连接下埋后会达到施工要求，并非因被告施工不符合规范导致，故原告此诉讼请求，不予支持。原告主张有6450.1米未找到管线，如有深埋不足处也应进行修复，因原告未提供证据证明具体何处深埋不足及具体位置，亦不能对此进行确认，故对原告此诉讼请求不予支持。而原告诉请的桦甸大街与光明路交汇口处长度为1.8米及开发大街与纬二路交汇口处长度为55米深埋未达到约定的深度，是因被告施工原因所导致，故原告要求被告对此部分工程深埋达到标准进行修复的诉讼请求，应予支持。被告主张此路段深埋不足是因地下有管线及地下有流沙层无法按要求进行施工并经发包同意，其施工不存在质量问题，因被告对其主张未提供证据加以证明，故被告此辩解不能成立。原告要求被告对未安装阀门及三通的工程进行开挖、补设，因埋于地下的三通及阀门井应在管道填埋前进行安装，而被告领取了三通及阀门却对此未安装，故原告要求被告对未安阀门井及三通部分进行补设的诉讼请求，应予支持。被告深埋的管道在未与其他管道连接成一根管道前应先用专业管帽进行封堵，而被告所施工的部分已深埋工程管头处未用专用管帽进行封堵，从而导致部分线路管道内有大量积水及少量泥沙，故原告要求被告对管头封堵不合格处开挖用专用管帽进行封堵并对管道内积水及泥沙进行打压吹扫的诉讼请求应予支持。关于原告要求被告对其余未确定没找到管线6450.1米查明管道内是否有积水，如有积水扫压吹扫一节，因原告未提供证据证明该线路内有积水及泥沙的证据，故对原告此诉讼请求不予支持。被告所施工的沿开发大街与纬二路交汇处两处管道穿越下水管、热力管，不符合施工规范，故原告要求此路段穿越下水管、热力管处重新进行铺设的诉讼请求应予支持。原告要求其余未确定没找到管线6450.1米查明是否存在上述情况，如存在重新铺设一节，因原告未提供证据证明其余管线存在此情况，故要求此诉讼请求，不予支持。原告要求对沿开发大街与纬二路交汇处防腐层开裂、被划破的管道228.7米重新铺设及管道被划伤、划破2.9米去掉或更换一节，因此部分的工程只是地表焊接后尚未进行深埋处理，因原告的原因被告撤离施工现场，并非是因被告施工所造成的，故原告此诉讼请求不予支持。被告对渤海一号小区入户工程安装已施工380户，鉴定时经抽查33户，合格数为16户，普遍存在供气管道距离水池边缘、电源插座、灶具水平净距离过近的现象；燃气表安装位置普遍隐蔽苛刻，不满足抄表、检修以及更换的要求；入户管头存在管帽脱落、锈蚀、管头部分被砂浆覆盖、管头裸露无保护措施的现象；其中无管帽的管头内部锈蚀较为严重。故原告要求被告对入户不合格部分按设计要求整改，入户管头过短、锈蚀的重新安装的诉讼请应予支持。原告主张被告在施工中将自来水管道损坏，其被罚款2万元，此款应由被告进行赔偿一节，因被告于2011年11月15日撤离施工现场，而桦甸市自来水公司于2014年4月18日才发现管理破损，本院不能认定原告所主张的损失是被告施工所为，故本院对原告此诉讼请求不予支持。关于被告主张原被告所签订的合同已经生效判决予以解除，其公司不能再对其已施工工程进行修复一节，本院认为，原被告施工合同虽经生效判决解除，合同解除后只是对未完工程不能再继续施工，即对未履行部分的工程不再履行，而修复是对被告已施工而施工不合格部分的修复，且生效文书已判令本案原告对被告已施工工程的工程款全部给付，故被告有义务对不合格部分的工程进行修复，故被告此辩解不能成立。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定作出判决。
原审判决主文：1.被告山西省工业设备安装有限公司于判决生效之日起60日内将因其施工原因导致工程不合格的部分进行修复，具体事项及要求：1、对未铺设示踪线的路段（其中路段开发大街，起止点纬二路至开发大桥桥东，长度617米；路段桦甸大街，起止点光明路至人民路、金城路至金华路，长度880米；路段莲花路，起止点大兴街至桦甸大街、渤海大街至桦甸大街，长度723米）进行开挖重新铺设示踪线，在管线点设置电子标识器，直线段间隔不超过50m；2、桦甸大街与光明路交汇口处长度为1.8米及开发大街与纬二路交汇口处长度为55米深埋未达到设计图纸规定的1.6米，应对此路段进行开挖，深度达到1.6米，并做保温层及保护层；3、位于金华路与桦甸大街交汇处一处阀门、一处三通，桦甸大街与永恩路交汇处一处阀门、三通，长胜街与莲花路交汇处一处阀门，桦甸市大街与金城路交汇处一处阀门、三通，光明路与渤海大街交汇处一处阀门、两个三通，开发大街与纬二路交汇处一处阀门、两个三通，桦甸大街与光明路交汇处三处阀门（只在建设局南门前安装一处，三处未安），两个三通，桦甸大街与金华路交汇处一处阀门、三通，莲花路与渤海大街交汇处一处阀门，桦甸大街与莲花路交汇处两处阀门、两个三通，应安装阀门井及三通进行开挖补设；4、沿莲花路与渤海大街交汇处、沿桦甸大街与人民路交汇处、沿开发大街与纬二路交汇处用专用管帽进行封堵，同时对莲花路与渤海大街交汇处、桦甸大街与人民路交汇处管道内积水及泥沙进行打压吹扫，达到管内无积水及泥沙；沿开发大街与纬二路交汇处两处管道穿越下水管、热力管，重新进行铺设；对渤海一号小区入户工程安装已施工380户进行全部检查，对不符合要求部分按设计图纸要求进行重新施工，即燃气表的安装应满足抄表、检修及更换的要求，并应保证燃气管道所经过的地方及燃气表所在的环境通凤良好、燃气管道与电插座、电源开关之间的净距离不小于150mm、燃气管道与给排水管道及采暖管道的水平净距离不小于100mm、燃气表高位安装时保证下垂管据水池边缘水平净距离不少于200mm、距灶具水平净距离不少于200mm、燃气表距灶台边缘水平净距不少于300mm、对入户管头过短、锈蚀部分更换重新安装）。2.驳回原告桦甸中京燃气有限公司其他诉讼请求。案件受理费58087元，由原告负担诉讼费300元,由被告负担诉讼费100元，余款57687元依法退回；鉴定费540820元由被告负担。
原审判决后，上诉人山西工业公司不服，向本院提起上诉。请求：1.依法撤销一审判决并予以改判，驳回原审原告的诉讼请求。2.判令被上诉人承担本案的全部诉讼费用。主要事实及理由：1.原审判决上诉人对所建工程质量不合格部分进行修复缺乏事实基础和法律依据，违反《合同法》第六十七条的规定。《合同法》第六十七条规定：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。本案中双方当事人之间确实存在建设工程施工合同法律关系，按照《工程施工合同》（以下称合同）中关于工程款支付款项的约定，市政管网工程开工三个月后即（2011年）9月10日起三日内发包单位按完成工程量拨付工程进度款60%，配套工程9月10日后按每个小区每个月所完成工程量拨付工程进度款60%。截止2011年11月15日上诉人撤场前，上诉人已完成工程总造价397万元，而被上诉人直到吉林市中级人民法院一审判决(2013年9月2日)前仅支付工程款38万元，不足已完工程总造价的10%，很显然，被上诉人逾期支付工程进度款，严重违约。也正是因为如此，吉林市中级人民法院以（2013）吉中民一初字第23号民事判决判令解除了双方的合同，判令被上诉人支付尾欠工程款359万余元并承担违约责任。按照《合同法》第六十七条关于先履行抗辩权的规定，即便是上诉人所施工的工程真的存在质量问题，在被上诉人未履行拨付进度款义务的情况下，其也无权要求上诉人履行修复义务。2.原审判决认定工程存在“因被告施工原因造成的工程质量问题”缺乏事实和法律依据。第一，原审判决未对上诉人撤场前涉案工程的具体情况进行确认，涉案工程停工的基本情况为：因被上诉人多方拖欠工程款，该施工工程于2011年11月被桦甸市人民政府下达停工令，为此工程停工，上诉人于同年11月15日撤场，撤场前工程处于在建设状态。第二，国家工业建构筑物质量安全监督检验中心司法鉴定所所作出的《司法鉴定报告书》（以下称鉴定书）不能作为认定工程质量的依据。该鉴定书的鉴定标准为竣工工程的验收标准，而本案的涉案工程为在建工程，尚未具备竣工验收的条件，是中途停工，因此依据验收工程的标准对在建工程进行阶段性鉴定显然不合适。第三，工程质量问题形成的原因即与上诉人施工行为之间是否存在因果关系应当通过鉴定机关的鉴定来确认，对于该专业问题法院无权直接认定。鉴定书仅反映出的所谓存在的质量问题，并不能证明该质量问题形成的原因，涉案工程从2011年11月停工至2014年被上诉人起诉，历经近3年的时间，这期间被上诉人没有履行维修维护义务，已完工程受自然环境的影响和破坏、第三方人为破坏、入户工程住户进户装修不当等等多方面的原因均与原审判决要求被上诉人履行的修复义务相关，原审法院脱离客观事实，超出其能力范围主观臆断，将问题原因归为“被告施工原因造成”没有事实和法律依据。第四，原审判决基于被上诉人与鉴定单位签订的委托鉴定合同而判令上诉人承担全部鉴定费用更是错误的。综上所述，上诉人认为一审判决脱离客观事实，判决结果显失公正，严重损害了法律的尊严，被上诉人拖欠工程款项近400万元至今不付，几十名农民工的工资近4年的时间无法讨回，原审法院视老百姓和施工单位的合法于不顾，相反却在被上诉人拖欠数百万工程款拒不给付的情况下竟然判令上诉人履行修复义务，这让上诉人实难理解和接受，上诉人恳请二审法院依法查明案件事实，做出客观公正的裁决。
被上诉人桦甸中京公司辩称：1.原审认定事实清楚，适用法律正确。法院应该驳回上诉人的上诉请求。首先，上诉人和被上诉人的建设工程施工合同纠纷案件经过贵院一审，省高院二审，已经解除了双方于2011年6月28日签订的建设工程施工合同，并依据合同法第98条判决终结。本案解决的是工程施工合同解除后工程质量的处理问题，根据合同法第97条，合同解除后尚未履行的终止履行，已经履行的根据履行情况和合同性质当事人可以要求恢复原状，采取补救措施，并有权要求赔偿损失的规定，即答辩人有权要求上诉人就其工程质量承担有关责任，因此本案一审基础事实清楚；2.根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第10条，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应该按照约定支付相应的工程款，质量不合格的，参照本解释第三条规定处理，即修复后的建设工程竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的应予支持的规定，本案适用的法律规定也是正确的；3.因在一审中上诉人坚称自己的工程质量没有问题，经答辩人申请，一审法院委托国家工业建筑物质量安全监督检验中心对上诉人的工程质量进行了鉴定，鉴定结论为本工程总体质量不符合规范要求和设计要求，而上诉人在一审法院中并未申请重新鉴定，其认为该鉴定不能成立的理由也没有事实和法律规定，且该鉴定并未违反证据规则第27条的相关规定，上诉人主张该鉴定不能作为定案依据的理由不成立；4.关于上诉人在上诉状提到的原审判决认定工程存在因被告施工原因工程质量问题，缺乏事实和法律依据：其一，上诉人在上诉状提到的争议工程为在建工程，但在另案吉林市中级人民法院和吉林省高级人民法院判决的支付工程款的案件中其陈述为已完工程，存在明显矛盾；其二，在另案支付工程款的案件中，两级法院已经确定争议工程为已完工程，并且按照已完工程的标准确定了工程款的给付金额，既然是已完工程，就不是在建工程，鉴定机构按照验收规范来鉴定工程质量，是正确的；其三，鉴定报告依据的规范标准除了设计规范外，关于聚乙烯燃气管道工程技术规程和城镇燃气输配工程施工及验收规范不仅仅是验收规范，也是施工规范，鉴定机构以施工规范来确定，施工未完工的工程质量也是正确的；5.关于鉴定费的问题，一审判决已经确定由上诉人施工的工程存在严重质量问题，故鉴定费应该是上诉人承担。
上诉人山西工业公司为证实自己的主张，提供证据如下：证据1，诉争工程的图纸5份。用以证明：1.工程不需要示踪线和电子示踪器的，因此一审法院判决我方安装示踪线和示踪器不正确；2.桦甸大街和光明路交汇处55米的埋藏深度达到1.6米，和图纸相符。证据2，诉争工程监理公司出具的书面证明1份。用以证明：1.该项目于2011年6月25日开工，项目初期工程进展比较顺利，到2011年9月，由于甲方资金不能按期到位，施工工人到桦甸市政府上访，政府于2011年11月勒令该项目停工，上诉人于2011年11月15日撤场，并将已完工程交给被上诉人。2.关于施工过程中示踪线的铺设问题。开工前应甲方要求中压管道施工方法由原图纸设计中的开挖方式变为非开挖方式，非开挖定向钻穿越施工不要求也无法铺设示踪线，本工程无电子示踪器安装要求。3.关于埋深问题。施工过程中经常遇到碎石层、流沙层或者其他障碍等情况，由于甲方未能提供地址勘探报告及地下综合管网图等资料，而是由甲方通过其他相关单位现场人员现场确认来进行，存在确认不到或者不准确而造成施工路段有些部分埋深不足。4.进户工程安装部分。甲方施工前没有提供设计图纸，是在现场由甲方人员和房地产开发人员协商后确定的施工方案，上诉人是按照此确定方案进行施工的。5.施工过程停工时，工程尚在建设中，部分工序还没有完成，已铺设完成的管线有一部分连头、吹扫、打压没有进行，整个阀门三通安装工序尚未进行，未达到竣工条件。6.工程被政府叫停后，甲方施工现场无人管理，恢复施工遥遥无期，无奈我公司派驻的监理人员被迫撤离，撤离前该施工工程处于无人管理状态。证据3，证人丁某某（时任被上诉人桦甸中京公司该工程工程总监）出庭证言：1.示踪线的问题。我们没有在施工过程中跟乙方交代过示踪线的问题，施工过程中没有要求乙方安装示踪线。2.埋深的问题，在桦甸大街和光明路交汇点的埋深因为在下面遇到了水泥管，管子下不去，当时修人行过道，我们就设计了一个燃气检查井位，再做下降处理，而且当时客观原因是在建设局门口。3.开发大路有一个埋深不到1.6米的问题，我们在那里搞的是非开发穿越，路两侧都是新建厂房，有建筑垃圾堆放，走向过程中可能受自然标高的影响，后期路面垃圾清理的时候可能造成下沉，使得管道不够深。4.渤海一号的室内安装问题，我们安装的时候是在渤海一号的施工后期，楼房还没有交工，我们进行的室内安装，安装的时间仓促，渤海一号催促安装，我们把设计的找到现场，在现场定位，进行安装，安装不存在有住户的情况。5.管道进水的问题，因为在施工过程中遇到桦甸地下构造复杂情况，例如渤海大街就有裸露的管道，造成积水，那里有个化粪池，路基也很复杂，里面有石头，当时桦甸政府要求市区内不能开挖，有的路面就需要开挖下管，我们就对管道进行了临时处理，等政府允许开挖之后，我们再处理，这样才造成管道裸露，这是临时处理的情况。6.三通和阀门井的定位问题，因为资金的原因导致三通和阀门井等材料没有到位，我是10月份到铁岭的厂家亲自协调，将管线先赊回来的，因为我们拖欠施工单位的款项和设计部门的款项，设计部门也没有给我们出具井位定位的设计和三通管线的设计，井位施工和三通施工就迟迟没有进行，导致后期政府勒令我们停工。造成今天后果的最主要原因就是钱的问题。证据4，纬二路到开发大街中央燃气管道平面布置图纸一份共两页和穿越控向测量记录两份。用以证明：新提交的图纸证明设计深度是1.6米，测向报告显示我们埋深都在2.1米以上，现在原因是因为市政道路开发的原因导致的。
被上诉人桦甸中京公司质证称：证据1的质证意见，这几个图纸都不属于新证据，根据法律规定，在一审程序中举证期限届满以后发现的，或者是具备客观原因在举证期限内无法提供，经人民法院准许延长期限后仍无法提供的，二审当中一审结束之后发现的，一审未允许调取二审认为应当准许的证据才属于新证据，而上诉人提供的图纸，是被上诉人在一审当中已经提交过的图纸中的一部分，并且在原一审当中经过了双方的举证质证。按照图纸要求，开挖并铺设警示带均符合法律规定，即使在图纸上没有标识的，也应当按照工程施工的其他标准如燃气规范等标准进行施工，上诉人提供的图纸不能证实其主张；证据2的质证意见，第一，从形式上该证明材料不符合证据形式，根据法律规定，法人出具证明应当加盖法人公章，并由法定代表人签字，而该证明材料只加盖了项目章，没有证明效力。第二，从内容上讲，1.证明材料当中所述王军伟、李好征并不是该监理公司备案的监理人员，不具备监理资质，监理公司引用无资质人员陈述的内容无任何证明效力。2.根据被上诉人与监理公司签订的工程监理委托合同第四页第5条规定，监理公司应当派专业的监理工程师，但是被上诉人没有查询到任何关于李好征的监理资质。关于王军伟，被上诉人并不认识。根据合同第十页18条8项，对于不符合规范和质量标准的工序分布分向工程和不安全施工作业，监理有权通知承包人停工，但是合同的第七页第5条6项，监理应当督促和检查承包人执行过程的工程技术规范和标准，材料当中反映的内容证明监理公司并没有履行监理职责，根据建筑法相关规定，建设单位不得以任何理由要求设计单位和施工单位违反法律法规以及工程质量的安全标准降低工程质量，即使是发生了要求变更的情况，施工单位和设计单位也应当予以拒绝。但在本案当中被上诉人从未要求过变更设计方案，降低施工要求。同时根据建设法律规定，建筑施工企业对工程质量负责，本案中质量问题与上诉人是否被政府勒令停工无关。示踪线与鉴定报告以及燃气规范要求不符，埋深不足等问题是由于上诉人自己造成的，不能提供管网图的原因并不在被上诉人。对于该证据的真实性、合法性、以及它证明的内容均不认可。证据3的质证意见，第一我们认为证人所陈述的内容离职时间与实际情况不符，其陈述在2012年已经离职，但被上诉人有证据证明2014年1月份证人仍在公司工作；第二被上诉人提交的证据当中涉及到原工程部张雷将大量工程资料移交给证人，但证人均未移交给公司，证人所述，其与公司之间存有矛盾，而此时又作为上诉人的证人出庭，存在明显的恶意串通；第三，事实上证人是因为职务的选任未能如其所愿而离开公司的。此次作证明显存有私心。第四，证人当庭陈述关于线路铺设、走向的铺设是按照施工图纸进行的，其他工程方面的变更从未以书面形式向公司进行汇报，也没有工程签证单，证人无权擅自决定工程变更的内容，所述关于三通的问题从被上诉人在一审当中提交的证据中显示，上诉人从被上诉人处领取了阀门15个，三通33个，均未安装，且在上诉人施工时，被上诉人在一审时也提交图纸予以证实，当时图纸上已设计了三通阀门井的位置，被上诉人一方称其工程是按图纸施工，工程质量合格，并在贵院一审及省高级人民法院二审的案件中均认为该工程属已完工程，上诉人就应当完成上述工作。关于渤海一号小区施工图纸系施工后出具的问题，被上诉人不认可该说法，被上诉人在一审时提交了渤海一号小区的设计图纸，该设计图纸的制作时间为2011年7月，系上诉人施工过程期间，且上诉人作为具备专业资质的施工单位，对于施工及图纸的安装要求应具备基本的常识，但其实际施工出现将燃气表安装过于隐蔽，甚至无法达到抄表及维修的要求，即便在住户尚未入住的情况下，在室内工程已安装完成上下水管的情况下，还出现燃气管道距离水管距离不足的情况。证据4的质证意见，对于设计图我们认为它不是新证据，而且设计图纸上的要求是燃气管线不小于1.6米，它用于定向穿越都是在2.1米左右，对于这个证据的记录表真实性不认可，这是由施工单位单方作出的，不具有证明效力。
被上诉人桦甸中京公司为证实自己的主张提供证据如下证据：1.工程监理的委托合同。用以证明：监理应当由具备监理资质的工程师负责被上诉人的工程，监理单位在监理过程中，应当就施工方即本案上诉人违反设计图纸，违反行政法规要求的施工行为予以停工返工，并对工程质量不合格承担违约赔偿责任。2.全国建筑市场监管与诚信信息发布平台的网页打印信息。用以证明：在监理单位注册人员中，没有李好征、王军伟，根据其二人所作的证明材料不具备证明效力。3.2014年1月21日丁长青与张雷的工作交接书。用以证明：在2014年1月的时候，证人丁长青仍在被上诉人处工作，与其当庭说述不符。另该证据可以证实丁长青获得张雷移交的部分上诉人的工程资料也未移交给被上诉人。此次丁长青作证，被上诉人认为明显属于与上诉人恶意串通的行为，其证明不应被法院采纳。4.2015年12月25日桦甸市市容管理局出具的证明材料。用以证明：在2011年上诉人施工时，桦甸没有地下管网图，并不是被上诉人的原因，在上诉人施工过程中，政府多次组织各家单位配合该上诉人施工，上诉人在施工过程中，未汇报过其破坏管线的行为，另证明桦甸市政府一直要求上诉人及被上诉人必须按照设计图纸及燃气规范的要求进行施工。
上诉人山西工业公司质证称：证据1,2，按照被上诉人的观点，这个也不是新证据，这份合同是被上诉人与监理公司签订的，与本案没有关联性，由于被上诉人和监理公司签订合同，对于监理公司的过错，是被上诉人的事情，与我们无关。无论李好征是否是监理公司的监理人员，但是李好征是受被上诉人的委托来监督施工的，我们所有的监理文件都是李好征签字的，加盖的是监理公司的印章，还有被上诉人的印章，由此产生的责任由被上诉人承担才是合理的。证据3，交接有在岗交接和离岗交接，不能用交接书的时间证明丁长青的工作时间，这也不是新证据。证据4，按照被上诉人的说法，这上面也应当有这个局的负责人签字才有效，否则的话没有效力。桦甸市市容管理局的证明并未交代这个管线的深度，这个证据证明不了这个问题。
本院综合评析双方证据如下：上诉人提供的证据1因在一审诉讼时已经提交过，因此不属于新的证据，本院不予采信。上诉人提供的证据2因该份证明材料主要引用王军伟、李好征反应的内容，两人未出庭接受质询，故本院对此份证据不予采信。上诉人提供的证据3，证人出庭证言，因证人与被上诉人公司存在利害关系，且其证言无相关证据予以佐证，本院对此份证据不予采信。上诉人提供的证据4，上诉人自行制作不能认定其真实性，本院对此份证据不予采信。被上诉人提供的证据1,2，3因与本案不具备关联性，本院不予采信。被上诉人提供的证据4，桦甸市市容管理局出具的证明材料加盖了该单位印章，本院对该份证据的真实性予以确认。
经过二审庭审调查，根据现有证据，本院审理查明的事实与原审判决认定的事实无异。
本院认为：《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条第一款规定“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”第三条第一款规定“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的不予支持。”本案中，上诉人山西工业公司对于其在本案争议已完工程中存在与建设施工图纸不符的情况，经过国家工业建构筑物质量安全监督检验中心司法鉴定所作出的《司法鉴定报告书》认定上诉人山西工业公司在已完工程部分存在工程质量问题。同时上诉人山西工业公司没有证据证明其在施工过程中出现的图纸变更的合法性，也没有证据证明被上诉人桦甸中京公司同意过其变更的申请，甚至没有证据证明其是否提出过变更申请。故上诉人山西工业公司对已完工程存在质量问题部分应当进行修理重做，上诉人山西工业公司关于工程不存在质量问题及其不应承担修复责任之主张无事实及法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人山西省工业设备安装有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵春梅
审 判 员 付 广
代理审判员 陈 卓
二〇一六年三月九日
代理书记员 王丹彤