山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁03民终1837号
上诉人（原审被告）：山东泰充建设工程有限公司。住所地：淄博高新技术产业开发区鲁信路***号。统一社会信用代码：91370303760014720R。
法定代表人：王国峰，经理。
委托诉讼代理人：丁富峰，山东柳泉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宋以全，男，1983年1月22日出生，汉族，农民，现住山东省沂源县。
委托诉讼代理人：刘顺福，沂源鲁源法律服务所法律服务工作者。
原审被告：何玉彬，男，1984年3月21日出生，汉族，现住山东省沂源县。
原审被告：张凯，男，1990年12月5日出生，汉族，现住山东省沂源县。
原审被告：沂源县东里镇人民政府。住所地：山东省沂源县东里镇驻地。统一社会信用代码：11370323004223340Y。
法定代表人：陈传红，镇长。
委托诉讼代理人：田永峰，山东大地人律师事务所律师。
上诉人山东泰充建设工程有限公司（以下简称泰充公司）因与被上诉人宋以全，原审被告何玉彬、张凯、沂源县东里镇人民政府（以下简称东里镇政府）建设工程合同纠纷一案，不服山东省沂源县人民法院（2018）鲁0323民初222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人泰充公司的委托诉讼代理人丁富峰，被上诉人宋以全的委托诉讼代理人刘顺福，原审被告东里镇政府的委托诉讼代理人田永峰到庭参加诉讼。原审被告何玉彬、张凯经本院依法传唤后无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
泰充公司上诉请求：撤销原判，依法改判；本案一切诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。一是一审法院认定上诉人将涉案工程的部分项目违法分包给被上诉人，与事实不符。上诉人与被上诉人并不存在建设工程施工合同关系。上诉人承包东里镇政府发包的涉案工程后，将该工程转包给何玉彬，工程款与何玉彬结算，并没有将涉案工程部分项目违法分包给被上诉人，本案上诉人与被上诉人不存在建设工程施工合同分包转包关系。二是被上诉人主张的款项，并不是涉案工程的工程款。被上�人也不是涉案工程的实际施工人，不应突破合同相对性原则，上诉人不应承担责任。三是一审法院认定何玉彬、张凯是上诉人负责施工现场的人员，其相应的民事责任应由上诉人承担是错误的。上诉人与何玉彬之间并不存在劳动合同关系。上诉人将涉案工程转包给何玉彬，何玉彬不接受上诉人的管理，不在上诉人公司上班，上诉人也不向何玉彬发放工资，双方不存在管理与被管理的关系。事实上何玉彬也没有为上诉人提供劳动，仅是承包了涉案工程。上诉人与张凯不存在任何关系。涉案工程是由上诉人转包给何玉彬，对张凯是谁并不知情，其是否是何玉彬雇佣的人员，上诉人也不知情。一审法院认定张凯作为上诉人的代表或负责人在工程签单上签字没有依据，明显错误。
宋以全辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判�并无不当，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。一审庭审中何玉彬陈述自己是上诉人委派的工程负责人，系公司员工，只是没有签订劳动合同。在（2018）鲁0323民初53号案件审理中，主审法官问到上诉人与何玉彬的关系时，上诉人明确认可何玉彬是上诉人公司的工作人员，张凯是何玉彬联系的工程管理人员，负责经何玉彬的指示计算工程量及零工等。一审提交的涉案工程的审计报告中所有工程签单均由张凯作为工程负责人、施工单位代表的身份签字。该份审计报告是唯一三方认可的制式报告。这说明张凯的身份权限是得到上诉人认可的。张凯的行为是经过上诉人的默认授权，宋以全经人介绍施工，上诉人对此事实是认可的。张凯书写的工程量明细单并没有超出自己的职权范围。故，一审法院认定宋以全是实际施工人，上诉人是违法转包事实清楚，原审判决并�不当。上诉人作为施工单位违背事实企图逃避支付农民工劳动报酬的行为是违法的、也是违背社会公德的，请求二审法院公正处理。
东里镇政府述称，其已按照合同约定支付了90%的工程造价，剩余的10%的质保金在2018年6月26日到期，尚未到付款时间，因此其已履行了法律规定的付款义务。
宋以全向一审法院起诉请求：1、判令被告何玉彬、张凯、山东泰充建设工程有限公司支付原告工程款46648.50元；2、被告沂源县东里镇人民政府在欠付工程款范围内承担连带支付责任；3、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2015年8月2日，被告东里镇政府内设机构沂源县东里镇美丽沂源乡村行办公室与被告泰充公司签订政府采购合同，项目名称为沂源县东里镇乡村连�治理上柳沟村内户外改造，项目内容包括路面硬化调整、村容美化调整、墙体粉刷等工程，工期为2015年8月1日至2015年9月9日。合同约定，工程完成验收合格，审计结束后，工程款付70%，一年后付至90%，两年缺陷期满，经最终竣工验收合格审计完成后30日付清余款。合同同时约定，该工程中的任何项目不得分包。合同签订后，被告泰充公司委派被告何玉彬作为施工现场负责人，被告张凯在施工现场负责工程量的确认、依据被告何玉彬的指示计算单价及零工等，同时作为被告泰充公司的代表或负责人在工程签证单上签字。后原告宋以全经张波介绍，具体施工了部分工程。2015年，经结算，原告施工的工程款及人工费共计116648.50元，张波及被告张凯签字确认。2016年5月16日，沂源县东里镇美丽乡村行政办公室委托沂源源大工程造价咨询有限公司对该工程进行了审计，�计工程结算值为1576973.93元，按照合同约定被告东里镇政府于2015年9月25日支付被告泰充公司工程款182700元，2015年11月3日支付252300元，2016年8月2日支付340000元，2016年12月26日支付328881元，2017年9月28日支付100000元，上述总计支付1203881元，占工程总造价76.34%。原告多次向被告索要欠款，被告支付70000元后，余款46648.50元被告至今未付。
一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效。建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人有权要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。本案中，被告东里镇政府作为发包人与承包人即被告泰充公司签订合同后，承包人泰充公司将该工程的部分项目违法分包给原告宋以全，原告宋以全作为�际施工人将分包的工程施工完成并交付使用。故原告宋以全要求违法分包人对工程欠款承担支付责任予以支持。被告东里镇政府未按合同约定的比例将工程款支付给被告泰充公司，至今尚欠工程款20余万元，故应对该笔工程款承担连带责任。被告何玉彬、张凯系被告泰充公司负责施工现场的人员，其相应的民事责任应由被告泰充公司负担。被告何玉彬辩称工程款已结清，但提供的证据有瑕疵，且未在法院指定的期限内提出鉴定申请，故对被告的抗辩理由不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告山东泰充建设工程有限公司于判决生效后十日内支付原告宋以全工程款46648.50元，被告沂源县东里镇人民政府对上述支付义务承担连带责任；二、驳回原告宋以全的其他诉讼请求。案件受理费483元，由被告山东泰充建设工程有限公司负担。
本院二审期间，上诉人提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。泰充公司提交证据一，淄博市公安局高新区分局石桥派出所出具的受案回执一份，拟证实2018年3月28日，泰充公司以被诈骗为由向淄博市公安局高新区分局石桥派出所报案，被控告人有原审各自然人，现该案已经受理。证据二，何玉彬委托税务机关代开的发票三张及上诉人向何玉彬的妻子、父亲付款凭证一宗，拟证实上诉人向何玉彬支付工程款共计1140802元，双方系转包合同关系，上诉人与宋以全不存在建设工程施工合同关系。经宋以全质证认为，对证据一的真实性无异议，但该份受案回执报称没有涉及本案的被上诉人宋以全，与本案没有关联，不能够支持上诉人的主张。对证据二的真实性无异议，但该份证据收款人为何培永本人，没有何玉彬的收款收据，何玉彬没有收到上诉人支付的工程款，同时何玉彬并不是施工合同接受工程款方。本案的被上诉人是施工合同的相对方，被上诉人才是涉案工程的工程款接收方，所以该份证据不能够证明何玉彬与上诉人存在转包的合同关系，更不能够证明上诉人已履行了支付工程款的义务。经东里镇政府质证认为，对于这两份证据的真实性无异议，其已履行了合同约定义务，对该证据的证明内容方面不予质证。
对双方当事人二审中争议的事实认定如下：关于证据一、二，因当事人对该两份证据的真实性均无异议，故本院就该两份证据的真实性予以采信。但证�一，回执证明内容与本案不具有关联性，故就该证据在本案中的证明效力不予采信；证据二，虽能证实泰充公司向何玉彬支付1140802元款项的事实，但该证据不能证实泰充公司与何玉彬之间系转包合同关系，故对该证据的证明效力亦不予采信。
二审期间，泰充公司提交了淄博市公安局高新区分局石桥派出所出具的报案证明复印件一份，称何玉彬、宋以全、张凯涉嫌诈骗，其已报案。本院为核实该报案证明的真实性，于2018年7月12日到淄博市公安局高新区分局石桥派出所进行了调查。经核实，该报案证明系淄博市公安局高新区分局石桥派出所出具，但关于张安厚报案所称何玉彬、宋以全、张凯等人涉嫌诈骗案件，至今尚未立案。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致，予以确认。
本院认为，本案双方当事人二审中争议的焦点问题是泰充公司是否应向宋以全承担相应的付款责任。泰充公司主张其与宋以全不存在建设工程合同关系，其系将涉案工程转包给何玉彬，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据”规定，泰充公司应提交证据予以证实其将涉案工程转包给何玉彬的事实，其虽提交了何玉彬委托税务机关代开的发票及其向何玉彬付款凭证等证据，但基于泰充公司认可何玉彬曾系代表其单位履行案涉合同的工作人员，且泰充公司与东里镇政府签订的《政府采购合同》中亦明确约定了“该工程中的任何项目不得分包”，故泰充公司提供的该证据不足以证实泰充公司转账给何玉彬的款项系支付转包工程款的事实，且在无其他任何有效证据相互印证以及无其�有效证据否定泰充公司自认的指派何玉彬为履行案涉合同工作人员事实的情况下，泰充公司主张其与何玉彬之间系转包合同关系证据不足，故一审法院认定何玉彬系泰充公司委派的施工现场负责人并无不当。另，关于泰充公司所持一审法院认定张凯作为其代表或负责人系认定错误的主张，依据法院查明的事实，在涉案工程签证单等单据中，施工单位处均是“张凯”的签名，且加印泰充公司的公章，可见泰充公司对张凯代表其公司的行为予以认可，张凯虽系何玉彬雇佣，但何玉彬系泰充公司的施工项目负责人，其雇佣的人员亦代表泰充公司，即张凯的行为代表了泰充公司。故，一审法院认定张凯亦是泰充公司的负责施工现场的人员亦无不当。综上，一审法院认定泰充公司将涉案工程转包给宋以全，宋以全系涉案工程中部分工程的实际施工人�无不当。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”规定，泰充公司作为转包人应支付实际施工人宋以全相应的工程款，东里镇政府作为涉案工程的发包人应在其欠付工程款范围内对宋以全承担清偿责任。一审法院认定东里镇政府作为涉案工程的发包人在欠付工程款范围内承担连带责任属于适用法律错误，对此，本院予以纠正。
另，关于泰充公司所持涉案款项不是工程款的问题，泰充公司未提交证据证实涉案款项的性质，其应承�举证不能的法律后果，故，本院就泰充公司的该项主张亦不支持。
原审被告何玉彬、张凯经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃本次诉讼中的相应诉讼权利。
综上所述，上诉人山东泰充建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律错误，应予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持山东省沂源县人民法院（2018）鲁0323民初222号民事判决第二项即：驳回原审原�宋以全的其他诉讼请求；
二、变更山东省沂源县人民法院（2018）鲁0323民初222号民事判决第一项为：上诉人山东泰充建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付被上诉人宋以全工程款46648.50元，原审被告沂源县东里镇人民政府在未支付的工程款范围内就上述债务承担清偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费483元，由上诉人山东泰充建设工程有限公司负担；二审案件受理费966元，由上诉人山东泰充建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 �永成
审判员 侯 康
审判员 徐 连 宏
二〇一八年八月十日
书记员 刘 瑜