西安铁路运输法院
行 政 判 决 书
（2018）陕7102行初690号
原告西安鑫宇房地产开发有限责任公司。
法定代表人黄国桥，董事长。
委托代理人王新安，工作人员。
委托代理人王民安，工作人员。
被告西安市住房保障和房屋管理局。
法定代表人夏俊山，局长。
委托代理人陈嫄，工作人员。
委托代理人王志刚，陕西法智律师事务所律师。
被告陕西省住房和城乡建设厅。
委托代理人康保林，工作人员。
委托代理人ＸＸ，陕西永嘉信律师事务所律师。
原告西安鑫宇房地产开发有限责任公司（以下简称鑫宇公司）不服被告西安市住房保障和房屋管理局（以下简称市房管局）及被告陕西省住房和城乡建设厅（以下简称省住建厅）房屋登记行政许可一案，于2018年3月30日向本院提起行政诉讼。本院于2018年4月2日立案后，于2018年4月8日向被告送达了起诉状副本和应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年5月22日公开开庭审理了本案。原告鑫宇公司委托代理人王新安、被告市房管局委托代理人陈嫄、王志刚、被告省住建厅委托代理人康保林、ＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告市房管局于2017年12月27日作出《关于“鑫宇*未林阁”项目18号楼不予商品房预售许可的决定》。以涉案楼幢实际建设至31层与《建设规划许可证》“地上28-30层”审批内容不符为由，决定不予预售许可。原告向被告省住建厅申请复议，省住建厅作出陕建复决字（2018）1号《行政复议决定书》，认为原行政行为认定事实清楚、证据确凿、适用依据正确，但超过法定时限，属于程序轻微违法但对原告权利不产生实际影响，故确认市房管局行政行为违法。
原告诉称，一、“鑫宇*未林阁”项目属于历史遗留问题，建设完全符合规划要求。“鑫宇.未林阁”项目是西大街拓宽改造历史遗留问题。建设时，规划部门按照7.74亩进行规划审批，楼层为28/30。该项目于2013年8月开工建设，2015年项目施工封顶时，因另有1.5亩土地暂无法征用，经规划局(大明宫)同意，先按照9.24亩土地的容积率加盖到31层，后补办相关手续。目前大明宫保护办土地局正在积极协调征用1.5亩土地的征用审批手续，“鑫宇*未林阁”项目加盖部分也需要重新补办规划手续。二、被告西安市房管局2017年12月22日作出的关于“鑫宇*未林阁”项目18号楼不予预售许可的决定认定事实错误。“鑫宇*未林阁”项目建设为31层是符合土地、规划要求的，因为该项目情况特殊，根据2013年的规划要求，项目还需要补征土地和补办规划手续，至今还没有完成土地补征等手续的原因和原告无关。面临当前经济困境，原告已经无法继续等待完善31层的相关手续，再去办理商品房预售手续，只能先办理28/30层的商品房预售许可。不存在分层、分单元办理预售许可做法，因此被告房管局认定的事实不成立。三、被告市房管局2017年12月22日作出的关于“鑫宇*未林阁”项目18号楼不予预售许可的决定适用法律错误。住建部《关于进一步加强房地产市场监管完善商品住房预售制度有关问题的通知》（建房[2010]53号）第（七）条的完整内容为“严格商品住房预售许可管理。各地要结合当地实际，合理确定商品住房项目预售许可的最低规模和工程形象进度要求，预售许可的最低规模不得小于栋，不得分层、分单元办理预售许可。住房供应不足的地区，要建立商品住房预售许可绿色通道，提高行政办事效率，支持具备预售条件的商品住房项目尽快办理预售许可”。对照该条，被告房管局在适用文件时断章取义，为滥权寻找法规依据。该栋楼分两次办理预售许可证是政府土地部门征用手续滞后造成的，和原告无关，所以原告不存在分层次、分单元办理预售许可证的问题。更为重要的是，原告申请的是商品房预售许可证，不是申请商品房销售证，所以适用的法规是2004年7月20日《建设部关于修改<城市商品房预售管理办法>的决定》，而不是2001年建设部令第88号《商品房销售管理办法》文件。《城市商品房预售管理办法》第五条商品房预售实行预售应当符合下列条件：(一)已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书;(二)持有建设工程规划许可证和施工许可证;(三)按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期。建设部令第88号《商品房销售管理办法》第六条：商品房预售实行预售许可制度。商品房预售条件及商品房预售许可证明的办理程序，按照《城市房地产开发经营管理条例》和《城市商品房预售管理办法》的有关规定执行。该文件的规定明确指出，商品房预售许可与商品房销售是两码事，被告市房管局不能将两部法规内容混淆。《商品房销售管理办法》（建设部令88号）第二十四条房地产开发企业应当按照批准的规划、设计建设商品房。商品房销售后，房地产开发企业不得擅自变更规划、设计。该条规定根本不适用商品房预售许可程序。另外，被告市房管局关于商品房预售办事指南第3条办理预售许可依据为《中华人民共和国城市房地产管理办法》、《城市房地产开发经营管理条例》、《城市商品房预售管理办法》三部法规，并没有《商品房销售管理办法》（建设部令88号）。根据行政许可法第十七条除本法第十四条、第十五条规定的外，其他规范性文件一律不得设定行政许可。因此被告市房管局适用法规错误。四、被告市房管局在行政许可审批时严重越权。被告市场处工作人员到“鑫宇*未林阁”施工现场勘查是法规授权，现场勘查的目的是落实项目工程进度必须完成总投资的25%，才可以发预售证。而“鑫宇*未林阁”项目2015年已经封顶，完全符合发预售证的前提，另外建设规划许可证上批准的是28/30层，原告并没有要求市场处发超出规划许可证以外房屋的预售许可证。至于加盖的预售许可证只能等1.5亩土地、规划手续完成后补办。被告市房管局超越行政法规授权范围，认定“鑫宇*未林阁”项目违反规划要求，是明显行政越权行为。五、被告省住建厅复议决定歪曲客观事实，有意袒护被告市房管局。省住建厅没有正确履行职责，对被告市房管局决定存在的上述事实认定错误、适用法律错误、行政越权等错误问题没有认真调查纠正，存在袒护被告市房管局的错误做法。综上原告将二被告诉至法院，要求：1、撤销被告市房管局于2017年12月27日作出的关于“鑫宇*未林阁”项目18号楼不予预售许可的决定；2、依法撤销被告省住建厅陕建复决字（2018）1号行政复议决定；3、责令被告市房管局对“鑫宇*未林阁”项目18号楼准予预售许可；4、诉讼费由二被告承担。
原告向本院提交以下证据：
证据1、被告市房管局2017年12月22日作出的《关于“鑫宇*未林阁”项目18号楼不予预告许可的决定》。证明2017年12月22日市房管局服务大厅窗口出具没有加盖公章的决定，属于无效决定。
证据2、被告市房管局2017年12月27日作出的《关于“鑫宇*未林阁”项目18号楼不予预告许可的决定》。证明2017年12月27日市房管局出具的加盖公章的决定，该决定已超过法定程序，属于行政违法。
证据3、西规建字第D（2017）007号《建设工程许可证》。证明原告鑫宇*未林阁项目已于2015年主体完工，2017年6月5日市规划局发放《建设工程许可证》，如规划局认为原告加盖31层违法，《建设规划许可证》不可能发给原告。
证据4、关于“鑫宇*未林阁”项目征用地事宜的复函。证明由于项目已加盖31层，2017年6月1日土地局给规划局承诺尽快向未林阁项目供地。
证据5、原告情况说明。证明2017年5月22日原告就加盖31层向规划局作出情况说明，待土地征用后办理相关规划手续。
证据6、西安市规划局《关于未央区政府妥善解决未央市容园林局土地置换遗留问题请示的回复意见》。证明相关规划手续未完成的原因是由于土地手续未办完毕。
证据7、西安市规划局《大明宫》局务会议纪要。证明原告项目需要土地部门代征北侧道路及毗邻用地和部分净用地。根据净用地面积，原告加盖31层合法。
证据8、未央区政府《关于妥善解决未央区市容园林土地置换历史遗留问题的请示》。
证据9、未央区政府《关于申请协调解决相关遗留问题的函》。
证据10、西安市人民政府有关领导对未央区政府关于市容园林局有关问题的请示报告的批复。
证据11、西安市人民政府办公厅关于处理该遗留问题的文件批办单。
证据12、西安市规划局《关于西安市人民政府妥善解决未央区市容园林土地置换历史遗留问题的请示的回函》
证据8-12证明原告项目为西大街拓宽改造历史遗留问题，未央区政府十分关心解决区市容环卫局职工住房问题，要求市政府给予尽快协调解决。市政府领导批示，要求土地、规划、市房管局、保护办等部门给予大力支持。
证据13、银行贷款资料证明、2018年2月26日曲江大明宫保护办土地储备中心国有建设用地出让金催缴通知。证明原告项目已经投入1.5亿人民币，8月贷款利息高达588万。
证据14、西安市规划局《关于未林阁项目未批先建事宜的告知函》。
证据15、西安市未央区城市管理局《关于“未林阁”相关事宜的复函》。
证据14、15证明市规划局认定原告加建31层属于未批先建（原因是1.5亩土地还未征用），已报送未央区城市管理局。未央区城市管理局认为没有造成严重后果，做批评教育处理。
证据16、曲江大明宫遗址保护改造办公室《关于尽快解决“未林阁”项目供地的复函》。证明该项目补征的1.5亩土地至今没有给原告供地，导致目前规划手续不完善，责任不在原告而在大明宫保护办土地局。
证据17、陕西省住房和城乡建设厅陕建复决字（2018）1号行政复议决定书。证明决定对该项目认定违反规划，缺少证据依据，因此认定事实错误。
证据18、市房管局商品房预售许可办事指南。证明根据该指南，办理预售许可的依据只有三个，而被告不予许可使用了住建部2001年的88号文件，该文件不适用。
被告市房管局辩称，针对原告申请，其已于2017年12月22日以及2017年12月27日依法作出《关于“鑫宇*未林阁”项目18号楼不予商品房预售许可的决定》，该决定合法有据。原告提起行政复议后，省住建厅作出陕建复决字（2018）1号行政复议决定书，该决定书认定事实及适用法律正确，依法应予维持。原告的诉讼请求无事实及法律依据，应予以驳回，理由如下：一、市房管局作出不予预售许可决定，认定事实清楚且证据确凿。市房管局在收悉原告递交的“鑫宇*未林阁”项目18号楼预售许可的申请资料后，经对项目现场查看，原告预售申请的楼宇实际建设至31层，与西安市规划局向其颁发的西规建字第D（2017）007号《建设工程规划许可证》“地上28-30层住宅楼一栋”的审批内容不符，此事实原告在行政复议申请书及行政起诉状中也已自认。原告称“鑫宇*未林阁”项目属于历史遗留问题，建设完全符合规划要求的观点，与事实不符。市房管局作出不予预售许可决定，认定事实清楚且证据确凿。二、市房管局作出不予预售许可决定，适用法律（依据）正确。依据《商品房销售管理办法》第三条之规定：“商品房销售包括商品房现售和商品房预售”，原告认为被告适用法律错误不成立。住建部《关于进一步加强房地产市场监管完善商品住房预售制度有关问题的通知》（建房[2010]53号）第七条之规定：“预售许可的最低规模不得小于栋，不得分层、分单元办理预售许可”。原告所提出的对符合规划部分的楼层先予预售的请求，违反国家法律法规规章及行业的禁止性规定。市房管局依据住建部建房[2010]53号第七条之规定不予预售许可，不存在原告所称行政审批时严重越权。市房管局依据《商品房销售管理办法》第二十四条、住建部《关于进一步加强房地产市场监管完善商品住房预售制度有关问题的通知》（建房[2010]53号）第七条之规定、《城市商品房预售管理办法》第八条之规定，对被申请人的申请，依法决定不予预售许可，适用法律（依据）正确。三、省住建厅依法作出陕建复决字（2018）1号行政复议决定书，认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。该复议决定认定市房管局所作的不予预售许可的决定系依据相关法律法规和行业规定作出的行政行为，认定事实清楚，证据确凿、适用依据正确，应予以维持。原告认为市房管局及省住建厅决定给其造成了重大经济损失，该损失应由市房管局及住建厅承担的观点，无事实和法律依据。综上所述，市房管局作出的《关于“鑫宇*未林阁”项目18号楼不予商品房预售许可的决定》及省住建厅作出的陕建复决字（2018）1号《行政复议决定书》，认定事实及适用法律正确，依法应予维持。
被告市房管局向本院提交以下证据、依据：
证据1、市房管局于2017年12月22日以及2017年12月27日作出的《关于“鑫宇*未林阁”项目18号楼不予商品房预售许可的决定》。
证据2、西安市规划局向其颁发的西规建字第D（2017）007号《建设工程规划许可证》。
证据3、现场查看记录、照片。
证据4、陕建复决字（2018）1号行政复议决定书。
法律依据：
《商品房销售管理办法》第三条、第二十四条；
《关于进一步加强房地产市场监管完善商品住房预售制度有关问题的通知》第七条（建房（2010）53号）；
《城市商品房预售管理办法》第八条（建设部令第131号）。
以上证据、依据证明，原告所预售申请的楼宇实际建设至31层，与西安市规划局向其颁发的西规建字第D（2017）007号《建设工程规划许可证》“地上28-30层住宅楼一栋”的审批内容不符，原告所提出的对符合规划部分的楼层先于预售的请求，与法相悖。市房地局作出不予预售许可决定合法有据，省住建厅作出陕建复决字（2018）1号行政复议决定书认定事实清楚、适用依据正确，应予维持。请求驳回原告的诉讼请求。
被告省住建厅辩称，一、市房管局作出的关于“鑫宇*未林阁”项目18号楼不予预售许可的决定认定事实清楚、证据确凿、适用依据正确。原告向市房管局提交的西规建字第D（2017）007号《建设工程规划许可证》，仅审批了“地上28-30层住宅楼一栋”，但其项目已实际建设至31层，与审批内容不符，且原告提出的对符合规划部分的楼层先予预售的请求无法律依据。二、被告作出复议决定认定事实清楚，证据确凿，内容适当。经对原告复议申请书所述事实、理由及证据的审查，对市房管局提交的书面答复、证据及相关依据的仔细研究，被告综合研判后认为：原告向市房管局递交申请后，经现场勘察，市房管局发现原告承建的涉案项目与《建设工程规划许可证》审批内容不符，分层审批也没有事实和法律依据，因此作出了不予预售许可的决定。2017年12月22日决定书属于市房管局驻市政府政务服务中心窗口出具，未盖章，未生效。2017年12月27日决定书是市房管局依据相关法律法规和行业规定作出的行政行为，该行为认定事实清楚、证据确凿、适用依据正确；但该决定超过法定时限，属于程序轻微违法，对原告权利不产生实际影响。三、被告作出复议决定适用依据正确，程序合法。经审查，被告根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项和《住房城乡建设行政复议办法》（住房和城乡建设部令第25号）第三十五条第一款第（二）项规定，依法作出行政复议决定，被告适用依据正确。原告向被告提交行政复议申请，请求撤销市房管局于2017年12月22日作出的关于“鑫宇*未林阁”项目18号楼不予商品房预售许可的决定；撤销市房管局于2017年12月27日作出的关于“鑫宇*未林阁”项目18号楼不予商品房预售许可的决定。被告收到申请后在法定期限内通知了市房管局，后市房管局向被告递交了书面答复、证据及相关依据，因案情复杂，被告作出陕建复延字（2018）1号《行政复议延期审理通知书》并送达给原告。后经被告认真论证研究，依法作出了陕建复决字（2018）1号《行政复议决定书》并在法定期限内送达原告，被告作出复议决定的程序合法。请求法院依法裁定驳回原告的诉请。
被告省住建厅向本院提交以下证据：
证据1、行政复议申请书。证明原告向省住建厅提起行政复议申请。
证据2、行政复议答复通知书。证明省住建厅收到原告复议申请书后依法通知市房管局进行答辩。
证据3、行政复议答复书。证明市房管局在法定期限内提交了答复材料。
证据4、行政复议延期审理通知书。证明因本案案情复杂，省住建厅依法作出延期审理通知，符合法定程序。
证据5、行政复议决定书。证明省住建厅作出的行政复议决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。
证据6、送达凭证7张。证明省住建厅在法定期限内进行了送达，程序合法。
以上证据证明目的为省住建厅作出的复议决定事实清楚，适用法律正确，程序正当，内容正确，依法应予维持。
经庭审质证，原告对被告市房管局证据的真实性认可，证明目的不认可。认为两份决定书的内容不一致，被告市房管局作出决定很随意。被告没有调查清楚原告建至31层的原因。被告省住建厅对被告市房管局证据1真实性认可，认为市房管局2017年12月22日的决定没盖章故不生效，2017年12月27日作出的决定认定事实和适用法律正确。对证据2、证据4真实性、合法性、关联性、证明目的均予以认可。对证据3根据现场查看记录，实际建设情况与007号建设规划许可证的规划不符。
原告对被告省住建厅证据真实性均认可，证明目的不认可，认为行政机关没有深入实际调查。被告市房管局对省住建厅证据1真实性认可，对其中原告所述内容和理由不认可。对证据2-6真实性、合法性、关联性认可，证明目的认可。
被告市房管局对原告证据1、2真实性、合法性认可，证明目的不认可，认为第一份决定书没有加盖公章，导致第二份决定超期，属于程序轻微瑕疵。对证据3真实性认可，证明目的不认可。原告涉案项目实际建设与规划不一致。对证据4-12由其他行政机关作出，真实性、合法性无法认可，且与本案没有关联性，证明目的不认可。对证据13真实性不认可，与本案无关。对证据14、15真实性、合法性、证明目的不认可，未批先建非市房管局认定的，与本案没有关联性。对证据16真实性、合法性不认可，与本案没有关联性，证明目的不认可。对证据17真实性、合法性、关联性认可，证明目的不认可。对证据18真实性认可，证明目的不认可。该指南是便民措施，不是对行政行为的禁止性规定，本案适用的就是住建部的部门规章和特别规定。被告省住建厅对原告证据1、证据2真实性认可，质证意见同市房管局。对证据3真实性认可，原告提供的证据证明其实际建设与规划不符。对证据4-16真实性、合法性、关联性、证明目的均不认可。根据《城市商品房预售管理办法》等规定，预售许可证应符合法律规定，但是原告主张的证据4-16与预售许可无关。对证据17真实性、合法性、关联性认可，证明目的不认可。省住建厅的复议决定是依法作出的，原告是认可的。对证据18质证意见同市房管局。
本院对上述证据认证如下，对原告证据1、证据2、证据3、证据17、证据18真实性予以确认，其余证据因与本案诉争事实缺乏关联性不予确认。对被告市房管局证据1-4真实性予以确认。对被告省住建厅证据1-6真实性予以确认。
经审理查明，2017年12月11日，原告就其开发建设的“鑫宇*未林阁”项目18号楼向被告市房管局申请预售许可。收到申请材料后，被告市房管局派员到涉案项目现场勘查。勘察中发现该项目实际已完工2个单元、层数31层，而规划许可建设规模为2个单元、层数28-30层。2017年12月22日，市房管局驻市政府政务服务中心窗口作出《关于“鑫宇*未林阁”项目18号楼不予预售许可的决定》，但该份决定未加盖印鉴。经原告要求，被告市房管局于2017年12月27日作出《关于“鑫宇*未林阁”项目18号楼不予商品房预售许可的决定》。该决定主要内容为：“你公司（原告）申请的“鑫宇*未林阁”项目18号楼预售许可申请资料收悉。经现场勘查，上述楼幢实际建设至31层，与西规建字第D（2017）007号《建设工程规划许可证》'地上28-30层住宅楼一栋'的审批内容不符，你公司的行为违反了《商品房销售管理办法》（建设部令第88号）第二十四条'房地产开发企业应当按照批准的规划、设计建设商品房'的规定。另，你公司提出的对符合规划部分的楼层先予预售的要求，不符合住建部《关于进一步加强房地产市场监管完善商品住房预售制度有关问题的通知》（建房（2010）53号）第七条'预售许可的最低规模不得小于栋，不得分层、分单元办理预售许可'的规定。根据《城市商品房预售管理办法》（建设部令第40号公布，建设部令第131号修正）第八条，决定不予预售许可。”原告对此不服向省住建厅提起行政复议，要求撤销市房管局于2017年12月22日及同年12月27日作出的不予预售许可决定；继续加快办理预售许可证。收到复议申请后，被告省住建厅于2018年1月3日向市房管局发出《行政复议答复通知书》，市房管局于同年1月8日作出答复。因案件情况较复杂，经延期审查并通知原告，省住建厅于2018年3月16日作出陕建复决字（2018）1号《行政复议决定书》。该决定书认为原行政行为认定事实清楚、证据确凿、适用依据正确，但超过法定时限，属于程序轻微违法对原告权利不产生实际影响，故确认市房管局行政行为违法。原告不服，遂提起本诉。
另查明，西安市规划局于2017年6月5日就涉案项目向原告颁发西规建字第D（2017）007号《建设工程规划许可证》，许可建设规模为：地上28-30层住宅楼一栋。
本院认为，商品房预售，是房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。为加强商品房预售管理，我国对商品房预售实行许可制度。《城市商品房预售管理办法》第四条规定，市、县人民政府建设行政主管部门或房地产行政主管部门（以下简称房地产管理部门）负责本行政区域内城市商品房预售管理，故被告市房管局具有实施商品房预售许可的职权。
就取得商品房预售许可的条件，《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条规定，商品房预售应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。对此，《城市房地产开发经营管理条例》及《城市商品房预售管理办法》均有类似规定，要求开发企业在申请预售许可时应持有《建设工程规划许可证》和《施工许可证》。依据上述法律、法规，持有《建设工程规划许可证》是进行商品房销（预）售的必要前提。在实施商品房预售许可时，行政机关依法应对此予以审查。同时，《建设工程规划许可证》作为建设活动中接受监督检查时的法定依据，其设立目的就是为保障建设工程符合城市规划要求。由此可以看出，按照城市规划要求、符合规划许可内容进行建设，是商品房取得预售许可的前提条件和应有之意。本案涉案项目虽存在多种客观原因，但其目前实际建设情况与已取得的建设工程规划许可内容不符，在相关手续未完善前，被告市房管局据此不予预售许可并无不当。
就原告认为被告适用法律错误，应对符合《建设工程规划许可证》部分先予预售许可的意见。《商品房销售管理办法》第三条明确规定该办法适用于商品房现售和商品房预售，该办法第二十四条要求房地产开发企业应当按照批准的规划、设计建设商品房，亦适用于原告所建项目。另，住建部《关于进一步加强房地产市场监管完善商品住房预售制度有关问题的通知》（建房[2010]53号）第七条明确要求：“预售许可的最低规模不得小于栋，不得分层、分单元办理预售许可。”被告市房管局据此不予办理分层预售许可符合通知要求，故对原告该主张不予支持。
就被告办理行政许可的程序，《商品房预售管理办法》第八条第(三)项规定，经审查，开发企业的申请符合法定条件的，房地产管理部门应当在受理之日起10日内，依法作出准予预售的行政许可书面决定……开发企业的申请不符合法定条件的，房地产管理部门应当在受理之日起10日内，依法作出不予许可的书面决定。书面决定应当说明理由，告知开发企业享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利，并送达开发企业。本案原告于2017年12月11日提交预售申请资料，被告市房管局于2017年12月27日正式作出的《关于“鑫宇*未林阁”项目18号楼不予预售许可的决定》已超过法定办理期限，应属程序轻微违法。
被告省住建厅收到原告复议申请后，依照法定程序对被告市房管局的行政行为进行审查后，认为原行政行为认定事实清楚、证据确凿、适用依据正确，但超过法定时限，属于程序轻微违法对原告权利不产生实际影响。被告省住建厅作出的复议决定程序合法，适用法律正确，认定结果准确。故对原告要求撤销复议决定的请求不予支持。综上，依照《中华人民国和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项、第七十九条之规定，判决如下：
一、确认被告西安市住房保障和房屋管理局于2017年12月27日作出的《关于“鑫宇*未林阁”项目18号楼不予预售许可的决定》违法。
二、驳回原告其余诉讼请求。
案件受理费50元，由原告西安鑫宇房地产开发有限责任公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于西安铁路运输中级法院。
审 判 长 赵 新
审 判 员 张 虹
人民陪审员 张亚莉
二〇一八年七月十日
书 记 员 白 雪