江苏省扬州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）扬刑二终字第00071号
原公诉机关江苏省扬州市邗江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭成焕，无业。因涉嫌犯伪造事业单位印章罪，于2013年12月19日被刑事拘留，2014年1月24日被逮捕。现羁押于扬州市看守所。
辩护人李昕，江苏擎天柱律师事务所律师。
原审被告人王某，普洛森（北京）教育咨询服务中心负责人。2009年12月8日因犯诈骗罪被北京市海淀区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。因涉嫌犯伪造事业单位印章罪，于2014年1月1日被刑事拘留，同年1月28日被公安机关取保候审，同年7月8日被检察机关取保候审。
江苏省扬州市邗江区人民法院审理江苏省扬州市邗江区人民检察院指控原审被告人郭成焕、王某犯非法经营罪一案，于2015年5月27日作出（2015）扬邗刑初字第0037号刑事判决。郭成焕不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。江苏省扬州市人民检察院指派代理检察员徐艳茹出庭履行职务。上诉人（原审被告人）郭成焕及其辩护人李昕、原审被告人王某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定，2007年4月，中青世嘉（北京）教育科技有限公司（以下简称中青世嘉公司）在北京登记成立，被告人王某为实际负责人。同年7月，在未取得《互联网信息服务增值电信业务经营许可证》的情况下，被告人王某以中青世嘉公司的名义在互联网上开设全国民办高校学生信息公共查询平台（以下简称民学网，域名为www.cxedu.org.cn），并依托该平台与青岛恒星职业技术学院等民办学校签订合作协议，上述民办学校以每年支付人民币6800元至50000元不等的价格，利用该平台发布学生证书信息。2008年10月，中青世嘉公司因未年检被工商管理部门吊销营业执照后，被告人王某遂以新成立的中青世鑫教育咨询服务中心（以下简称中青世鑫服务中心）的名义继续运营民学网。2012年2月，被告人王某以中青世鑫服务中心的名义与被告人郭成焕签订合作协议，约定以每年收取人民币100万元的价格将民学网授权给由郭成焕注册成立的沈阳博扬网络科技有限公司负责全国市场运营推广。被告人郭成焕在经营民学网的过程中，通过QQ群进行宣传并发展下线代理，其在明知下线提供的学历证书信息虚假的情况下，仍以每条人民币50元至100元不等的价格上传至民学网。截止到案发，被告人郭成焕累计在民学网发布包括扬州人张某甲等人所办的虚假学历证书信息26175条，按最低价格每条50元计算，共计非法经营收入人民币130万余元，并由其个人支配。期间，被告人郭成焕还支付给王某人民币200万元。
案发后，公安机关扣押了被告人郭成焕人民币13.7万元及作案工具：SONY牌笔记本电脑1台、LENOVO牌一体机6台；扣押了被告人王某人民币54万元。诉讼中，被告人王某退出人民币100万元及牌号为晋M×××××号奥迪Q5小型汽车1辆。
上述事实，被告人郭成焕、王某在开庭审理过程中亦无异议，且有被告人郭成焕、王某的常住人口信息表、合作协议书、银行卡账户明细、工商登记资料、抓获经过、扣押物品清单、收据、刑事裁定书、协助执行通知书等书证，被告人郭成焕、王某的供述笔录，未到庭证人张某甲、朱某、张某乙等人的证言笔录，扬州市公安局电子物证检验鉴定中心出具的鉴定书等证据证实，足以认定。
原审法院认为，被告人郭成焕违反国家规定，明知是虚假信息，通过互联网有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，情节特别严重；被告人王某作为单位实际负责人，违反国家规定，未经许可在互联网上从事经营性互联网信息服务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为分别已构成非法经营罪。被告人郭成焕、王某到案后如实供述了自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人郭成焕、王某退出部分违法所得，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二百三十一条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：一、被告人郭成焕犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二百万元。二、被告人王某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二百万元。三、现扣押于公安机关被告人郭成焕的违法所得人民币137000元、被告人王某的违法所得人民币540000元以及扣押于本院被告人王某的违法所得人民币1000000元、牌号为晋M×××××号奥迪小型汽车1辆折抵退赃款（以执行时的实际价值计算）予以没收，上缴国库；两被告人未退出的违法所得继续予以追缴。四、公安机关扣押郭成焕的作案工具：SONY牌笔记本电脑1台、LENOVO牌一体机6台，予以没收。
上诉人郭成焕的上诉意见是：其并不明知录入的证书信息虚假，其行为不符合两高《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定构成非法经营罪，应以伪造事业单位印章罪定罪处罚；一审判决仅凭侦查机关的“情况说明”认定郭成焕非法经营数额证据不足。请求二审法院依法改判。
其辩护人的辩护意见是：上诉人郭成焕的行为不符合非法经营罪的构成要件，可考虑以伪造事业单位印章罪定罪量刑。即使构成非法经营罪，一审判决认定上诉人郭成焕录入虚假信息26000余条、非法经营数额130万元的证据不足，量刑偏重。对郭成焕应以单位犯罪的标准，比照王某的定性进行量刑。请求二审法院依法改判，从轻处罚。
本院经审理查明的事实与邗江区人民法院认定的事实相同，据以认定本案事实的证据，业经原审法院开庭审理时当庭宣读、出示并质证，具有证明效力，本院予以确认。
在本院审理期间，上诉人郭成焕的辩护人提供了北京市、湖南省、辽宁省等地教育主管部门公布的有关民办教育机构名单，用以证明侦查机关认定可能不存在的98所院校中有部分院校是实际存在的或曾经存在过，认定郭成焕虚假信息数量的“情况说明”不实。经核实，98所院校中有部分院校实际存在，但不具有颁发学历证书资格，部分学校虽具有颁发学历证书资格，但在民学网上发布的涉及该部分学校的学历证书信息均系虚假，故辩护人提供的证据不能推翻“情况说明”证明的事实，对该证据不予采纳。
对于上诉人郭成焕及其辩护人提出郭成焕主观上不明知信息虚假，其行为不构成非法经营罪，应以伪造事业单位印章罪定罪的上诉意见和辩护意见，经查，郭成焕在侦查阶段供述其在办假证的QQ群中进行宣传发展下线代理，其明知下线代理提供的信息虚假，其与下线代理之间的聊天记录、帮助下线代理伪造假证的行为也能证实上诉人郭成焕主观上明知信息虚假。上诉人郭成焕在明知他人提供的学历证书信息虚假的情况下，违反国家规定，以营利为目的，仍然通过网络有偿发布，扰乱市场秩序，其行为完全符合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，构成非法经营罪，不应以伪造事业单位印章罪定罪处罚。故该上诉意见和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人郭成焕及其辩护人提出一审判决认定郭成焕录入虚假信息数量和非法经营数额证据不足的上诉意见和辩护意见，经查，侦查机关出具的“情况说明”证实郭成焕上传至民学网99所学校的学历证书信息虚假，共计26000余条，根据每条最低价格50元计算，非法经营收入130万余元。上诉人郭成焕本人供述以及郭成焕确认的其自行整理的“业务进度表”、“学业证书总表”、民学网数据库数据等证据均证实郭成焕录入的虚假信息数量大于26000余条，非法经营数额大于130万元。一审法院综合上述证据，对虚假信息数量和非法经营数额作了最有利于郭成焕的认定，因此原判决认定上诉人郭成焕的虚假信息数量和非法经营数额证据充分。故该上诉意见和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人郭成焕及其辩护人提出一审法院对郭成焕量刑偏重，对郭成焕应以单位犯罪的标准，比照王某的定性进行量刑以及郭成焕具有主观恶性不深、初犯、认罪、悔罪态度好等从轻处罚情节的辩护意见，经查，上诉人郭成焕仅以单位名义签订协议，在其后的经营活动中，经营收入均用其个人帐户结算，未进入公司帐户，违法所得也由其个人支配，原判决认定其系个人犯罪有法律依据。一审法院综合考虑上诉人郭成焕的犯罪情节，具有坦白、退出部分违法所得等量刑情节，所作刑罚符合法律规定。故该上诉意见和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人郭成焕违反国家规定，以营利为目的，明知是虚假信息，通过互联网有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，情节特别严重；原审被告人王某作为单位实际负责人，违反国家规定，未经许可在互联网上从事经营性互联网信息服务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已分别构成非法经营罪。上诉人郭成焕、原审被告人王某到案后如实供述了自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。上诉人郭成焕、原审被告人王某退出部分违法所得，可酌情从轻处罚。综合考虑上诉人王某的犯罪情节、悔罪表现，适用缓刑不致再危害社会，可给予一定的缓刑考验期限。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 汤咏梅
代理审判员 陈圣勇
代理审判员 汤军琪
二〇一五年十月二十一日
书 记 员 孙 雯