北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京02民终10861号
上诉人（原审原告）：张新年，男，1981年1月1日出生。
委托诉讼代理人：王誓华，北京典谟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中国移动通信集团北京有限公司，住所地北京市东城区东直门南大街7号。
法定代表人：范云军，总经理。
委托诉讼代理人：杨英苹，女，中国移动通信集团北京有限公司员工。
委托诉讼代理人：张永民，天津益清（北京）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团公司，住所地北京市西城区金融大街29号。
法定代表人尚冰，董事长。
委托诉讼代理人：张永民，天津益清（北京）律师事务所律师。
上诉人张新年因与被上诉人中国移动通信集团北京有限公司（以下简称中国移动北京公司）、中国移动通信集团公司（以下简称中国移动公司）电信服务合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2016）京0101民初1303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
张新年的上诉请求为：1.撤销一审判决第二项，依法改判或将本案发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由中国移动北京公司、中国移动公司负担。事实和理由:1.一审法院认定事实不清。首先，“工信部批准的正规生产厂商的设备”并不能说明中国移动北京公司和中国移动公司的计费系统无误。其次，中国移动北京公司和中国移动公司的计费系统不符合《计量法》第九条的规定，属于非法系统。再次，一审法院在举证责任的分配上实属不当。如果中国移动北京公司和中国移动公司认为提示短信下发的计量计费内容与其实际的计量计费无关，应由其举证证明。上网详单显示的只有联网的时间区间和通讯字节数量，并不能说明到底是因为什么而扣费。上网详单系中国移动北京公司和中国移动公司单方制作和提供，且与同案其他证据相冲突，不能作为认定事实的依据。2.一审判决适用法律不当。中国移动北京公司和中国移动公司的流量计量计费应当依法纳入强制检定范围，即使目前因为有关行政单位的不作为没有将其纳入强制检定范围，中国移动北京公司和中国移动公司也应当依法自行检定或送其他计量检定机构检定。一审法院对于需由中国移动北京公司和中国移动公司提供自行检定以证明其计费系统无误的意见不予采信违反法律规定。
中国移动北京公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。我公司于一审中提供相关证据，证明流量计费系统符合国家标准，我公司对张新年的计费是准确无误的。计量法第九条规制的对象是计量标准器具和工作计量器具，一审法院向相关部门进行过咨询，得到的答复是流量计费系统不属于计量法第九条规制范围。我公司已提交相关证据，证明我们的计费设备经过国家相关部门检测并已取得入网许可，是符合标准的。综上，我公司不同意张新年的上诉请求。
中国移动公司辩称，我公司与中国移动北京公司是两个独立的法人，我公司与本案无关，不应当承担责任。其他意见同中国移动北京公司的答辩意见。
张新年向一审法院起诉请求：1.中国移动北京公司和中国移动公司提供并释明2015年7月手机号码184XXXX****（以下简称涉案号码）所包含的套餐内流量数据；2.中国移动北京公司和中国移动公司释明手机数据流量提示短信提示规则；3.中国移动北京公司和中国移动公司释明2015年7月21日9时53分至7月22日0时17分涉案号码数据流量消耗路径、流量计算方式及内容详单；4.中国移动北京公司和中国移动公司消除我2015年7月数据流量费用欠款491.24元；5.中国移动北京公司和中国移动公司双倍返还2015年7月多扣我的数据流量费用共计1000元；6.中国移动北京公司和中国移动公司双倍返还我2015年7月剩余语音52分钟，2015年8月份套餐2500兆，语音80分钟，共计语音264分钟，流量5000兆；7.中国移动北京公司和中国移动公司恢复我涉案号码的正常使用或更换新的号码。
根据双方无异议的证据，一审法院认定如下事实：张新年原系移动号码184XXXX****持有人，该号码于2015年7月欠费停机，后被销号。张新年原使用中国移动北京公司提供的“和4G玩转校园新装备-
全北京只有新生才享受得到的特别待遇”套餐，该校园卡价格为200元，包含一年套餐使用费456元（即38元/月*12个月），每月包含的服务有：1.800M本地流量，2.200M全国流量，3.1G本地闲时流量，4.80分钟长市合一通话，5.本地接听免费,6.500M全国流量（寒暑假期1、2、7、8月），7.非常假期（寒暑假漫游通话低至0.29元/分钟），8.同学圈内任意号码间本地畅打1000分钟（首月起3个月免月费），9.120小时CMCC-
EDUWLAN上网时长。此外，该卡还包括专属优惠：1.+10元/季度，1G北京本地通用流量，季度不清零，2.+10元/月，1000分钟北京本地网内通话时长，3.+3元/月，至多与3个亲情号码畅打300分钟通话时长。该套餐有效期24个月，超出套餐免费资源后，长市合一通话0.18元/分钟，短信0.1元/条，数据流量0.29元/MB。
2015年7月22日0时12分开始，张新年收到中国移动北京公司发送的6条流量超量提醒，内容为：1.截至15年07月22日00时03分，张新年本月已使用移动数据流量2024.00MB，套餐内流量剩余0.00MB；2.截至15年07月22日00时04分，张新年本月已使用移动数据流量2206.99MB，套餐内国内流量已用完，超出套餐外流量费用已达5元；3.截至15年7月22日00时04分，您本月套餐内国内通用流量已用完。4.截至15年07月22日00时04分，张新年本月已使用移动数据流量2259.51MB，套餐内国内流量已用完，超出套餐外流量费用已达30元；5.截至15年07月22日00时12分，张新年本月已使用移动数据流量2574.60MB，套餐内国内流量已用完，超出套餐外流量费用已达100元；6.截至15年07月22日00时09分，张新年当月套餐外移动数据流量费用已达500元，为防止流量异常导致张新年的损失，暂时不再收取数据流量费用（不含国际港澳台漫游），在当月使用套餐外数据流量（不含国际及港澳台漫游）达15G时，将暂停使用GPRS功能。上述流量提醒中最后一条收到时间为2015年7月22日0时13分。
张新年收到流量提示后，于2015年7月22日0时15分拨打1008611查询电话，收到2条查询信息为：截止到07月22日00时，张新年定制套餐中剩余流量总计0.0M，剩余语音52分钟，账户余额8.76元；截至到2015年7月22日00时17分，张新年已使用数据流量4620.85MB，其中套餐外流量1991.79MB，已产生套餐外流量费用500元，套餐内剩余流量0.0MB。此前，张新年曾于2015年7月21日9时53分拨打1008611查询电话，查询结果为：截止到07月21日09时，原告定制套餐中剩余流量总计611.09M，剩余语音52分钟，账户余额8.76元；截止到07月21日09时57分，张新年已使用数据流量1912.92MB，套餐内剩余流量611.09MB，其中，国内通用流量剩余157.44MB，本地流量剩余308.13MB，本地闲时流量剩余145.52MB。
约束张新年与中国移动北京公司的《中国移动通信客户入网服务协议》约定：张新年愿意使用中国移动北京公司提供的号码，并接受中国移动北京公司提供的电信服务，中国移动北京公司愿意在现有技术条件下网络覆盖范围内以及签订有漫游协议的电信运营商的网络覆盖范围内为原告提供电信服务，具体服务内容由双方通过签署业务受理单或其他方式另行约定；中国移动北京公司通过营业厅、门户网站、10086热线等渠道公示服务项目、服务时限、服务范围及资费标准等内容；张新年应按照与中国移动北京公司约定的时间、方式，向中国移动北京公司交纳费用账单中记载的全部费用，张新年超过约定交费日未交足费用（“欠费”），中国移动北京公司有权暂停提供服务（“欠费停机”），欠费停机满60日，张新年仍未交清欠费和违约金，中国移动北京公司有权终止提供电信服务（“销号”）和解除协议；张新年在欠费停机期间，停机当月和复机当月的月使用费（套餐费）照常计收；张新年对中国移动北京公司收取的费用提出异议的，中国移动北京公司有责任进行调查、解释，经核实确属中国移动北京公司责任多收费用的，中国移动北京公司应将多收取的部分双倍返还张新年。
一审庭审中，张新年称2015年7月22日凌晨，张新年点击手机视频看了10秒左右，就关闭了手机视频，之后的7、8分钟没有再动手机。后听到手机有多条短信提示，经过查看，很短的时间消耗了很多流量，后张新年又打开视频查看是否有问题，拖动进度条大概看了2分钟左右。第二天早上起来就发现手机已经停机。中国移动北京公司称该日00:00：30至00:12:58期间，张新年重复下载某段较大视频，计费系统没有问题。
张新年对中国移动北京公司于2015年7月22日凌晨发送的数条流量提醒短信提出质疑：1.在数条短信所称涉案号码套餐内流量总额不一致的情况，中国移动北京公司主动发送的流量提醒短信中为2024MB，张新年当日拨打电话后发送的短信为2629.06MB，前一天即21日张新年查询后发送的短信中为2524.01MB;2.量提醒存在时间倒流和流量倒流情形，09分的短信提示超出套餐外流量费用达500元，但12分的短信提示超出套餐外流量费用达100元。中国移动北京公司对此进行解释：1.触发短信与主动查询不同，张新年的套餐流量中有500MB为寒暑假流量，流量短信触发系统统计张新年套餐内流量为2024MB，其主动发送的短信中不含此500MB，但在张新年主动查询的情形下，系统会将该500MB计算在内，统计张新年套餐内流量为2524MB；2.每天凌晨零点至零点十分是中国移动北京公司的系统备份时间，在数据备份期间不处理话单，在备份结束后才开始处理累计的话单和即时产生的话费，故出现了时间倒叙，但整体费用不存在误差；3.主动发送的短信流量总额不一致是因为中国移动北京公司系统内部存在预授权的情况，冻结了部分张新年的流量套餐，但实际上并没有将预授权部分进行计费。
一审庭审中，中国移动北京公司提交涉案号码上网详单，其中自2015年7月21日21:57:44始，涉案号码在北京以CMWAP方式上网147分42秒，正常时段流量14514.07KB，优惠时段流量2597083.46KB，总流量2611598KB，通信费500元。中国移动北京公司对通过其系统内部查询涉案号码的上述流量详单的过程进行公证，并提交公证书。张新年认为公证书仅系对调取上网详单的过程进行公证，但电子数据在公证前有被修改的可能性，对其内容不予认可。
中国移动北京公司提交诺基亚通信系统技术（北京）有限公司生产的EPC计费网关（CG）、EPC移动性管理设备(MME)、EPC分组数据网网关（P-GW）、EPC服务网关（S-GW）的电信设备进网试用批文及电信设备进网许可证，证明其流量计费系统使用的设备均通过国家工信部批准。张新年称其未提供原件，对真实性不予认可。中国移动北京公司提交诺基亚通信系统技术（北京）有限公司于2016年6月15日出具的证明，证明中国移动北京公司所使用的EPC计费网关（CG）、EPC移动性管理设备(MME)、EPC分组数据网网关（P-GW）、EPC服务网关（S-GW）系该公司生产。张新年不认可该证据关联性。
2016年4月25日，中华人民共和国工业和信息化部（以下简称工信部）作出工信信访[2016]73号回信，回复张新年称：“就张新年关于加强电信业三大运营商数据流量计费模式监督管理的署名来信回复如下：一、为保护广大电信用户合法权益，履行监督职责，我部2003年起推动开展电信计费系统性能检测工作，督促电信企业自主选择具有国家质检总局认可资质的第三方检测机构对话音业务和短消息业务计费系统性能进行了检测。今年我部将在全国范围内加大启动流量计费监督检查工作，督促电信企业自主选择具有国家质检总局认可资质的第三方检测机构对流量业务计费系统性能进行检测。二、关于电信业务经营者提供收费清单的事项，《中华人民共和国电信条例》第33条规定‘电信业务经营者应当为电信用户交费和查询提供方便。电信用户要求提供国内长途通信、国际通信、移动通信和信息服务等收费清单的，电信业务经营者应当免费提供。’据中国电信、中国移动、中国联通报告，为方便用户了解自身通信消费状况，目前各企业已为用户提供了有关数据流量的收费清单，同时各企业正在研究改进流量计费清单提供方式，力争提供更加满足用户需求的收费清单。”
另，一审法院于诉讼中分别致函国家质量监督检验检疫总局（以下简称国家质检总局）和工信部询问中国移动北京公司的流量计费系统等问题。国家质检总局复函法院：“流量计费系统暂未列入《中华人民共和国强制检定的工作计量器具目录》，不属于强制检定计量器具的范畴；流量计费系统尚未制定相应的国家计量检定系统表、国家计量检定规程。”工信部复函我院：“1.关于流量计费系统设备组成：EPC计费网关、EPC移动性管理设备、EPC分组数据网网关、EPC服务网关均属于流量计费系统的硬件组成部分，上述设备与计费账务系统共同完成流量计费；关于诺基亚通信系统技术（北京）有限公司相关设备进网，EPC计费网关、EPC移动性管理设备、EPC分组数据网网关、EPC服务网入网均需要经过检测；出于互联互通需要，全球采用GSM、WCDMA、LTE技术的电信企业遵循3GPP相关规范；关于电信企业套餐误差和系统备份，建议由涉事电信企业提供相关依据和标准。”
根据一审庭审举证质证情况，对于双方当事人有争议的事实，一审法院认定如下：张新年与中国移动北京公司存在电信服务合同关系。张新年于2015年7月22日凌晨曾使用涉案号码进行上网，中国移动北京公司系统中查询涉案号码自21:57:44始，上网147分42秒，产生总流量2611598KB，通信费500元。中国移动北京公司于2015年7月22日凌晨发送的短信与张新年主动查询后发送的短信内容中统计的张新年套餐内免费流量数额不同，中国移动北京公司发送的上述短信中出现统计时间在先而发送时间在后、统计时间在先的数据费用比统计时间在后的数据费用高的情形。中国移动北京公司流量计费系统使用的设备系诺基亚通信系统技术（北京）有限公司生产的EPC计费网关（CG）、EPC移动性管理设备(MME)、EPC分组数据网网关（P-GW）、EPC服务网关（S-GW），上述设备进网经过了工信部的批准。
一审法院认为：鉴于与张新年缔结电信服务合同的相对方系中国移动北京公司，故对张新年要求中国移动公司承担责任的全部诉讼请求，本院不予支持。
当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。关于张新年的第一、第二项诉讼请求，中国移动北京公司已在庭审中予以说明，张新年亦可通过官网查询等途径获知，故张新年上述两项诉讼请求缺乏事实依据，法院不予支持。针对张新年的第三项诉讼请求，鉴于中国移动北京公司已向张新年提供了上网详单，双方合同并未约定中国移动北京公司需按照张新年该项诉讼请求要求的方式提供详单，张新年该项诉讼请求缺乏事实和法律依据，法院不予支持。
中国移动北京公司在2015年7月22日凌晨12分至13分曾向张新年发送多条流量提醒短信，但提醒存在时间倒叙、流量总额不一致、流量总量倒叙的情形，由此可见中国移动北京公司的短信提醒功能存在瑕疵。根据查明的事实，可以确认中国移动北京公司使用的流量计费系统系经过工信部批准的正规厂商生产的设备，现张新年虽称中国移动北京公司计费系统有误，但并未举证予以证明，故法院对张新年的该项主张不予采信。鉴于流量计费系统不属于强制鉴定计量器具的范畴，故对张新年提出需由中国移动北京公司提供自行检定或强制检定报告以证明其计费系统无误的意见不予采信。但中国移动北京公司自愿表示同意张新年要求免除涉案号码2015年7月数据流量欠款的第四项诉讼请求，法院对此不持异议。另，张新年的第五、第六、第七项诉讼请求，均系基于中国移动北京公司计费系统有误产生，鉴于张新年并未举证证明中国移动北京公司计费系统有误，故法院对张新年该部分诉讼请求不予支持。据此，原审法院于2016年10月判决：一、中国移动通信集团北京有限公司于判决生效后三日内免除手机号码184XXXX****于二〇一五年七月产生的数据流量欠款491.24元；二、驳回张新年的其他诉讼请求。
二审审理过程中，当事人均未就本案事实提交新的证据。张新年确认其于2015年7月22日自己查询的上网详单与中国移动北京公司提供的上网详单一致。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为,依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，不得擅自变更和解除合同。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
本案中，张新年系中国移动北京公司的手机用户，双方形成了电信服务合同关系，均应按照合同约定行使权利、履行义务。因中国移动公司并非合同相对方,与张新年之间不存在合同关系,故张新年要求中国移动公司承担责任的全部诉讼请求，于法无据,本院不予支持。
张新年主张其于2015年7月22日凌晨仅用手机看了10秒左右的视频，但中国移动北京公司却通过短信提示其在很短时间内超套餐流量大量使用移动数据，而且短信显示的套餐流量信息以及其主动查询的流量信息与其办理的流量套餐信息不符,进而认为中国移动北京公司计费系统有误。但是,直到本案法庭辩论终结前，张新年仅是根据中国移动北京公司在短信提醒功能方面存在的瑕疵,推断中国移动北京公司的计费系统有误，并未提供充分证据证明中国移动北京公司计费系统确实存在错误。在中国移动北京公司已对短信内容的矛盾作出相对合理的解释，并提供其流量计费系统取得工信部进网试用批文及电信设备进网许可证的情况下，鉴于中国移动北京公司流量计费系统尚未纳入国家强制检定计量器具的范畴，国家电信主管部门亦正处于督促电信企业自主选择具有国家质检总局认可资质的第三方检测机构对流量业务计费系统性能进行检测的进程中，故现阶段，本院难以确认中国移动北京公司的流量计费系统存在错误。
根据本案查明的事实，张新年在2015年7月21日晚至22日凌晨客观上确实存在使用移动数据上网的情况，其于7月22日当天查询的上网详单亦与中国移动北京公司提供的上网详单一致，在此情况下，中国移动北京移动公司根据上网详单的数据收取张新年超流量费用，并无不当。因中国移动北京公司在一审中同意免除张新年该部分费用，故一审法院对张新年的该项请求予以支持，是正确的。关于张新年的第一项和第二项诉讼请求，因中国移动北京公司已经在一审庭审中予以说明，张新年亦可通过中国移动北京公司官网等途径予以查询，一审法院判决驳回该两项诉讼请求，并无不当，本院予以支持。关于张新年第三项诉讼请求，因双方并未通过合同约定上网详单的具体内容，在中国移动北京公司已经按照客户要求提供上网详单,且该上网详单与张新年自行查询的上网详单一致的情况下，一审法院驳回该项请求亦无不当，本院予以支持。关于张新年的第五项请求，因中国移动北京公司并未实际收取张新年费用，且无证据证明中国移动北京公司计费系统有误，故其该项请求，本院不予支持。张新年的第六项诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。因无证据证明中国移动北京公司计费系统有误，中国移动北京公司根据张新年欠费情况以及《中国移动通信客户入网服务协议》，对张新年的手机号码停机直至销号，并无不当，张新年该项请求于法无据，本院亦不予支持。
综上所述，张新年的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由张新年负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 王 磊
审判员 白 松
审判员 刘慧慧
二〇一六年十二月二十八日
书记员 耿 玉