甘肃省酒泉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）酒民一终字第396号
上诉人（原审被告）王永生，男，汉族。
委托代理人王兆宇，男，满族。
委托代理人张永年，甘肃长治律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）大连振泰建筑劳务有限公司（以下简称振泰公司）。住所地，辽宁省大连市庄河市城关街道财政委金鹏小区。
法定代表人张世强，该公司董事长。
委托代理人姚军，酒泉阳关律师事务所律师。
上诉人王永生因劳动争议纠纷一案，不服酒泉市肃州区人民法院（2014）酒肃民一初字第941号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人王永生委托代理人王兆宇、张永年，被上诉人振泰公司委托代理人姚军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2010年3月23日，原告振泰公司和中铁五局机械化公司兰新铁路甘青段项目部（以下简称兰铁项目部）签订一份劳务派遣合同，约定：由振泰公司派遣兰铁项目部需要的相关人员到该项目部工作，劳动关系在振泰公司；工资由振泰公司委托兰铁项目部代发。合同还约定了其他内容。2012年9月1日，原告振泰公司（合同甲方）和被告王永生（合同乙方）签订了劳动合同，约定：甲乙双方同意以完成兰铁项目部工程任务为合同期限；试用期为两个月；乙方按照兰铁项目部要求完成工程段基床表层废料清理；劳动工资为每月3000元，无绩效工资，无生活费补助；甲方委托兰铁项目部每月定期给乙方支付工资；乙方认可和理解甲方支付的工资中包含基本工资、加班工资、夜班津贴、工资性补贴、规定的福利和奖金、工会经费、社会养老保险金、住房公积金、就业补助金、医疗保险金、个人收入所得税等全部费用。合同注明了被告王永生的出生年月日及身份证号码。合同签订后，被告即接受派遣，到兰铁项目部工作。2013年2月12日19时许，同在甘青铁路兰铁项目部路面施工的柴荣（侵权纠纷另案已审结）驾驶无号牌罐式洒水车作业时，将在路基上作业的被告王永生碾压致伤。经酒泉市人民医院诊断为右大腿毁损伤、左腓骨远端骨折、失血性休克、全身多处软组织损伤、低蛋白血症。住院治疗6天，门诊花费28631元。经酒泉市人民医院建议，被告转至兰州军区兰州总院安宁区分院继续治疗后右下肢髋关节以下缺失。在该院门诊及住院治疗，被告共支付医药费46907.11元。之后，被告又在酒泉市第二人民医院门诊治疗，支付医药费1374.6元。治疗期间，中铁五局支付被告医疗费45000元，柴荣支付25000元。因原、被告双方就赔偿问题未达成一致，王永生将中铁五局（集团）有限公司和柴荣诉至本院清水法庭，清水法庭经审理于2013年12月5日作出（2013）酒肃法清初字第62号民事判决，认定：中铁五局雇佣并指派柴荣驾驶车辆从事该局指定的工作，应由该公司承担赔偿责任，故判决中铁五局赔偿王永生医疗费、误工费、护理费、交通费、伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、残疾器具辅助费、精神抚慰金、太平间保管费、司法鉴定费等共计416803.45元。宣判后，中铁五局不服，向酒泉市中级人民法院提起上诉，中院经审理认为，原审认定事实清楚，适用法律准确，判决正确，于2014年4月18日作出（2014）酒民一终字第122号民事判决，维持本院（2013）酒肃法清初字第62号民事判决，驳回中铁五局的上诉。诉讼期间，被告王永生向酒泉市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，该局于2013年6月6日作出酒人社工伤认字（2013）2057号工伤认定结论通知书，认定王永生受伤为工伤。酒泉市劳动能力鉴定委员会于2013年12月25日作出酒市劳鉴字（2013）183号劳动能力鉴定结论通知书，鉴定王永生劳动功能障碍程度为三级，护理依赖程度为部分护理，可配置组件式髋关节离断假肢（10028）。被告王永生据此向肃州区劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁，要求原告支付医疗费6513.64元、误工费28300元、护理费4089元、住院期间伙食补助费、营养费2850元、一次性伤残补助金274510元、一次性经济补偿金300000元。该委于2014年9月11日作出肃劳仲裁字（2014）118号仲裁裁决书，裁决：振泰公司支付王永生停工留薪期工资27000元、住院期间伙食费2850元、一次性伤残补助金62100元、一次性伤残津贴280800元、一次性护理费225392.4元、从2012年9月起为王永生缴纳各项社会保险至其退休。裁决书送达后，被告不持异议，但原告不服，诉至本院。一审庭审中，原告称该公司是在仲裁开庭时才看到（2013）183号劳动能力鉴定结论通知书，之前酒泉市人力资源与社会保障局并未向其合法送达该鉴定结论，使其丧失重新鉴定的机会，但原告未提供在法定期限内对该鉴定结论申请重新鉴定的相关证据。
原审认为，原、被告之间签订了劳动合同，被告被原告派遣至兰铁项目部从事劳务工作，双方之间的劳动关系依法成立。被告在从事派遣劳务工作期间受伤，且已被依法认定为工伤，其有权依法享受相应工伤保险待遇。原告诉称与被告解除劳动关系，并提供了劳动合同终止协议、通知，但未提供终止协议、书面通知向被告送达的相应证据，且被告受伤时，仍在原告派遣的工地工作，其工作时间及岗位持续未变，故原告诉称与被告劳动关系已于2012年11月解除，本院不予采信。原告未给被告办理工伤保险，就应承担相应的工伤赔偿责任。酒泉市劳动能力鉴定委员会酒泉市人力资源和社会保障局于2013年12月25日作出的（2013）183号劳动能力鉴定结论通知书，认定被告伤残等级为三级，原告应按照三级伤残标准向被告支付相关费用。原告认为该通知书未向其送达，赔偿标准不应按照三级计算，但肃州区劳动人事争议调解仲裁委员会仲裁庭开庭时，已当庭告知原告该通知书的内容，原告也未在法定期限内对此申请重新鉴定，故原告以鉴定结论通知书未向其送达，不应按三级的标准对被告进行赔偿的抗辩理由不能成立。原告以“被告伤残器具已经（2014）酒肃清初字62号民事判决书，被告的护理依赖程度不能成立，被告护理费不应支持”为由，请求不予支付被告护理费的主张不能成立。《工伤保险条例》第三十四条第一款规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。该条第二款规定，生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。被告护理依赖程度为部分护理，原告未给被告缴纳工伤保险，应依照法律规定承担被告定残后的生活护理费。《工伤保险条例》第三十五条规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受工伤保险待遇。依照本条规定，原告应向被告支付23个月的本人工资，作为被告的伤残补助金，但因肃劳仲裁字（2014）118号仲裁裁决书中认定被告工资标准为2700元，被告未对该标准提出异议，故被告的工资应按照2700元计算。伤残津贴依法应由原告逐月支付，伤残津贴也按此标准逐月计算。但从2013年12月25日劳动能力鉴定结论作出之日起至判决之日的伤残津贴和护理费应由原告一次性支付。关于原告请求判决不为被告补缴各项社会保险的请求，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。而本案中，被告在申请仲裁时，未要求让原告补缴社会保险，故不能确定原、被告之间是否就补缴社会保险事宜存在争议。在本案中对此不予处理。《工伤保险条例》第三十五条规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系。被告要求原告支付一次性经济补偿金30万元无法律依据和事实依据，该诉讼请求不予支持；被告所支付的医疗费、伙食补助费、交通费等项，已在本院（2014）酒肃清初字62号民事判决中予以判决处理，该判决也已生效，被告再要求原告支付医疗费，不符合相关法律规定。原审依法判决：一、原告大连振泰建筑劳务有限公司支付被告王永生一次性伤残补助金62100元（2700元×23个月）；二、原告大连振泰建筑劳务有限公司支付被告王永生停工留薪期工资27000元（2700元×10个月）；三、原告大连振泰建筑劳务有限公司支付被告王永生2013年12月25日至2015年4月25日期间的伤残津贴34560元（2700元×80%×16个月）；四、原告大连振泰建筑劳务有限公司支付被告王永生2013年12月25日至2015年4月25日期间的生活护理费13162.40元（32906元÷12个月×30%×16个月）；五、原告大连振泰建筑劳务有限公司自2015年5月起每月支付被告王永生伤残津贴2160元，于每月20日前支付；六、原告大连振泰建筑劳务有限公司自2015年5月起每月支付被告王永生生活护理费822.64元（32906元÷12个月×30%），于每月20日前支付；七、驳回原告大连振泰建筑劳务有限公司的诉讼请求；八、驳回被告王永生的其他请求事项；以上第一至四项，限原告于本判决生效后10日内付清。如果原告大连振泰建筑劳务有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告承担。
上诉人王永生上诉称，双方在2012年9月1日签订劳动合同，双方存在劳动关系，合同约定了合同期限及工作内容等，根据相关法律规定，上诉人受伤符合工伤条件，并且经相关部门确认，工伤认定结论通知书已以邮寄形式给被上诉人送达。请求二审改判由被上诉人支付一次性伤残津贴280800元和一次性护理费225392.4元。
被上诉人振泰公司辩称，上诉人受伤发生在双方解除合同关系之后，不能认定为工伤。酒泉市劳动能力鉴定委员会酒市劳鉴字（2013）2057号劳动能力鉴定结论通知书因送达程序不合法该结论也不合法。一次性支付护理费和伤残津贴不符合法律规定。
经审理查明，原审认定的基本事实准确，有双方当事人的陈述、劳务派遣合同、验工计价表、（2014）酒民一终字第122号民事判决书、（2013）酒肃法清初字第62号民事判决书、仲裁裁决书、送达回证、劳动合同、交通事故责任认定书、酒人社工伤认字（2013）2057号工伤认定结论通知书、劳动能力鉴定结论通知书予以证实。以上证据经一、二审庭审质证，来源合法，内容真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人之间签订了劳动合同，被上诉人派遣上诉人到兰铁项目部从事劳务工作，双方之间的劳动关系依法成立。上诉人在从事派遣劳务工作期间受伤，依法应当享受相应工伤保险待遇。被上诉人未给上诉人办理工伤保险，应承担相应的工伤赔偿责任。因上诉人户籍属于酒泉市，工伤保险统筹地也在酒泉，因此其条件不符合劳动部《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》第四条的规定，对上诉人主张被上诉人一次性给付伤残津贴和护理费的请求不予支持。原审认定事实准确，判处适当。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人王永生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕万平
审 判 员 张晓霞
代理审判员 郑 杰
二〇一五年八月十四日
书 记 员 翟 勇