湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郴民一终字第93号
上诉人（原审被告）钟建忠。
委托代理人曾满生，湖南莽源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）罗海杰。
被上诉人（原审被告）罗助国。
原审被告钟建良。
原审被告白明武。
原审被告钟华勇。
原审被告谭水茂。
上诉人钟建忠因与被上诉人罗海杰、罗助国、原审被告钟建良、白明武、钟华勇、谭水茂提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省宜章县人民法院（2013）宜民一初字第915号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年8月6日公开开庭审理了本案。上诉人钟建忠及其委托代理人曾满生，被上诉人罗海杰、罗助国到庭参加诉讼。原审被告钟建良、白明武、钟华勇、谭水茂经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：1、钟建忠原先在宜章县一六镇长乐河坪家塘村9组的河段内开办一捞沙的沙场。因河沙资源枯竭，钟建忠对沙场进行改造，决定将捞沙场改为捞河中卵石再将卵石碾碎成沙的沙场，遂与钟建良、白明武、钟华勇、谭水茂合伙。其中钟建忠、白明武、钟华勇均以钟建忠先前的旧沙场的资产作为投资占50%的股份，钟建良、谭水茂以增加投资的形式占50%的股份（钟建良占35%的股份、谭水茂占15%的股份）。2012年10月15日，谭水茂以30000元的价格，将其占沙场15%的股份转让给钟建忠。沙场主要由钟华勇进行日常管理，钟建良的儿子钟俊杰协助管理，主要负责财务、生产量的统计。
2、2013年5月24日，钟建忠、钟建良、白明武、钟华勇的沙场的船在捞卵石作业中因故沉入河中。经合伙人决定，由钟华勇邀请隔壁沙场的船进行拖拽，试图将沉船拖上，非但未取得明显效果，还导致拖拽的船亦沉入河中。接着，又邀请案外人谭飞金开来挖机拖拽该两艘沉船，挖机将隔壁沙场的沉船拖上岸，但未能将钟建忠、钟建良、白明武、钟华勇的沉船拖上，在两次尝试均把拖船的钢丝绳挣断后，案外人谭飞金放弃拖船。经人介绍，案外人（沙场的员工）李绍申和钟建良的儿子钟俊杰得知“罗助国可以人工打捞沉船”这一信息，经电话与钟华勇沟通并经其同意后，案外人李绍申和钟俊杰于2013年6月3日找到罗助国，问罗助国“能否将船捞上”，罗助国称“没有工具，搞不定”。案外人李绍申和钟俊杰称“工具可以想办法解决。”在得知案外人李万生也是手工打捞沉船的关键人物之后，钟华勇和钟俊杰于2013年6月3日找到案外人李万生，问“可不可以把船捞上来”。案外人李万生讲“要去看看再定”。2013年6月4日，案外人李万生到沉船的现场查看情况。当晚，钟华勇和钟俊杰又来到案外人李万生的家中，经简单协商，案外人李万生同意第二天早上去打捞沉船。因罗海杰在案外人李万生的修理厂务工，且系罗助国的儿子，经案外人李万生和罗助国邀请，决定三人共同打捞沉船。2013年6月5日上午，罗助国、罗海杰、案外人李万生和钟建良的儿子钟俊杰、案外人李绍申应钟华勇的电话邀请，共同在宜章县一六镇一六圩早餐店吃早餐。应案外人李万生的吩咐和核定大小的情况下，钟建良的儿子钟俊杰购买了用于打捞沉船的钢丝绳，并准备了两个滑轮。案外人李万生携带一个滑轮和钢筋链条。工具准备完毕后，钟华勇、钟建良的儿子钟俊杰、罗助国、案外人李万生和罗海杰共同乘车前往捞船，在车上定妥只要沉船能打捞上就支付他们2800元，否则没有钱支付。钟华勇和钟建良的儿子钟俊杰未对罗海杰参与打捞沉船提出异议。到达沉船地后，钟华勇用借来的平板船将案外人李绍申和罗助国送到河中，案外人李绍申下水将钢丝绳系在沉船的一头。案外人李万生将钢丝绳系在滑轮上，通过钢筋链条以河岸边的一棵大树为支点绕穿后连接。下午1时许，钟建良的儿子钟俊杰、罗海杰和案外人李万生开始拉钢筋链条，试图以杠杆原理将沉船打捞上来。钢丝绳的受力越来越大，发出异响，钟建良的儿子钟俊杰提出“是不是不要拉了”，但没人理会，继续施加的压力促使钢丝绳的丝条逐步断裂。案外人李万生前去试图解除另一边的钢丝绳，熟料，完全断裂的钢丝绳被沉船的回拉力拖拽飞起一个滑轮，击中案外人李万生的头部，接着又击打在罗海杰头部和右上腹的肋缘处，致使罗海杰、案外人李万生受伤。
3、罗海杰受伤后，被送往宜章县第二人民医院抢救、住院治疗。经诊断为：罗海杰构成肝挫伤；脑震荡；头部及颜面部挫裂伤；全身多处软组织挫伤。住院15天后于2013年6月20日出院，花费住院治疗费4082.85元。2013年6月26日，湘南学院司法鉴定中心根据罗海杰的受伤及治疗情况，作出湘南学院司法鉴定中心（2013）临鉴字第582号人体伤残等级鉴定意见书，认定罗海杰的损伤属拾级伤残等级，鉴定费745.5元。2013年11月20日，钟建忠、钟建良、钟华勇申请对罗海杰的伤残等级进行重新鉴定，经法院准许，2014年6月15日，钟建忠、钟建良、钟华勇撤回重新鉴定申请。钟建忠、钟建良、白明武、钟华勇已支付罗海杰1800元。
4、2013年湖南省农村居民人均纯收入为8372元／年，农林牧渔业在岗职工平均工资23441元／年。《湖南省国家机关事业单位工作人员差旅费开支规定》（湘财［96］行字第136号）规定：伙食补助费为省内30元／人·天。
因赔偿问题协商不成，罗海杰诉至法院，请求判令钟建忠、钟建良、白明武、钟华勇、谭水茂赔偿医疗费4082.85元、误工费5920元、护理费1480元、住院伙食补助费360元，残疾赔偿金16744元、精神抚慰金5000元、交通费500元、法医鉴定费745.5元，合计34832.35元，并负担案件诉讼费。
原审法院认为，本案的争议焦点如下：一是本案的法律关系和罗海杰的损失的赔偿主体问题；二是罗海杰的损失的项目及数额的计算问题。
一、关于争议焦点一。钟华勇和钟建良的儿子钟俊杰两次前往案外人李万生家讨论、协商打捞沉船事宜，虽然钟建忠、钟建良、钟华勇以“是在罗助国的邀请下，案外人李万生和罗海杰才参与打捞沉船”为由，抗辩“其与罗助国是承揽关系，罗助国与罗海杰是雇佣关系”，但其提交的证据的证明力明显小于罗海杰提交的证据证明力。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款的规定，应认定罗海杰系在钟华勇和钟建良的儿子钟俊杰的邀请下参与打捞沉船。非便如此，本案中罗海杰不论是受罗助国的邀请参与打捞沉船，或是受钟华勇及钟俊杰的邀请打捞沉船，罗助国也与罗海杰之间没有直接的隶属关系和相互之间的受益关系，接受劳务结果即直接受益的是钟建忠、钟建良、白明武、钟华勇。综合考量“接受劳务结果的主体、实施劳务的地点，要达到的劳务目的，劳务报酬的支付方式和是否支付，主要劳务工具的提供和劳务难度的信息掌握，以及是否准许罗海杰参与打捞沉船”等因素，钟建忠、钟建良、白明武、钟华勇均具有主导、决定和有利地位。因此，罗助国与罗海杰之间不构成承揽法律关系，钟建忠、钟建良、白明武、钟华勇与罗海杰之间构成劳务法律关系。谭水茂在本案发生之前已退出沙场合伙，与本案无关。钟建忠、钟建良、白明武、钟华勇明知罗海杰不具打捞沉船的施工条件、能力和资质，仍接受罗海杰为其劳务人员，在罗海杰实施劳务的过程中，未提供具备安全保障条件的钢丝绳、头盔，以及未在罗海杰打捞沉船之前将已经利用船只和挖机打捞沉船的情况等信息告知罗海杰，是罗海杰在打捞沉船的过程中受到伤害的主要原因，钟建忠、钟建良、白明武、钟华勇应对罗海杰的受害损失承担主要赔偿责任。罗海杰明知自身不具备打捞沉船的施工能力、条件、资质和在打捞沉船的过程中过于自信等原因，是其受到伤害的次要原因，应减轻对方的赔偿责任。罗助国、案外人李万生同为罗海杰一起向钟建忠、钟建良、白明武、钟华勇提供劳务的人员，在罗海杰受伤的事件中不存在过错，不承担赔偿责任。钟建忠、钟建良、钟华勇的“罗海杰的损失应当由罗助国赔偿”的抗辩意见，没有事实和法律依据，不予支持。谭水茂的“其已经退出合伙、不用承担赔偿责任”和罗助国的“其与罗海杰不构成雇佣关系、不用承担赔偿责任”的抗辩意见，均具有事实和法律依据，予以支持。综合以上情况，根据各当事人的过错程度，酌定罗海杰自行承担25%的责任，钟建忠、钟建良、白明武、钟华勇互负连带责任承担75%的赔偿责任。
二、关于争议焦点二。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。第二十二条规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。因此，罗海杰请求计算的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、法医鉴定费等损失项目符合法律规定。各项损失具体为（四舍五入计算到小数点前）：1、医疗费。据实计算为：4083元；2、误工费。罗海杰无固定收入且不能举证证明其最近三年平均收入状况，酌定其误工费参照湖南省国有行业中非私营单位中农林牧渔业在岗职工平均工资23441／年，计算至其定残前一日（2013年6月25日）为1302元（23441元／年÷360天×20天），罗海杰诉请以2960元／月计算2个月的误工费5920元，没有事实与法律依据，不予支持；3、护理费。按一名护理人员计算。因罗海杰未提供护理人员的身份信息及工资证明，酌定其误工费参照湖南省城镇非私营单位中农林牧渔业在岗职工平均工资23441元／年，结合其住院天数计算为977元（23441元／年÷360天×15天）。罗海杰诉请以2960元／月计算护理费1480元，没有事实与法律依据，不予支持；4、住院伙食补助费。按《湖南省国家机关事业单位工作人员差旅费开支规定》规定的伙食补助费“省内30元／人·天”计算为450元（30元／人·天×15天），罗海杰诉请360元，予以支持；5、残疾赔偿金。罗海杰为城镇居民，其诉请按照2013年度湖南省农村居民人均可支配收入标准计算，符合法律规定。罗海杰的残疾赔偿金为16744元（8372元／年×20年×10%）；6、精神损害抚慰金。罗海杰因伤构成拾级伤残，对其正常生活造成了较大影响，精神受到损害、心理受到打击，罗海杰请求确认精神损害抚慰金5000元的诉讼请求，予以支持；7、交通费。根据罗海杰的住院治疗、鉴定、诉讼等情况，对其请求确认500元交通费的诉请，予以支持；8、鉴定费据实计算为746元。上述款项1-8合计29712元。钟建忠、钟建良、白明武、钟华勇已经支付罗海杰的1800元，应当在钟建忠、钟建良、白明武、钟华勇需要赔偿给罗海杰的款项中扣除。
综上，钟建忠、钟建良、白明武、钟华勇应当互负连带责任赔偿罗海杰各项损失的75%即22284元，扣除其已经支付的1800元，还应赔偿20484元，其余损失7428元，由罗海杰自行承担。白明武经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审判。原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十二条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款、第七十三条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：“一、被告钟建忠、钟建良、白明武、钟华勇于本判决生效之日起15日内互负连带责任赔偿原告罗海杰各项损20484元；二、驳回原告罗海杰其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费624元；由原告罗海杰负担156元，被告钟建忠、钟建良、白明武、钟华勇负担466元”。
上诉人钟建忠不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实存在部分偏差。沙场人员首先找到罗助国，罗海杰是罗助国邀请去帮忙打捞沉船。二、沙场与罗助国协商打捞沉船的费用是2800元，没有打捞上来就不用支付任何报酬。罗助国应当对劳务结果负责，其交付的工作成果是打捞沉船，至于何时打捞、由谁打捞、用何种方法打捞均不受沙场合伙人指挥和决定。因此，沙场合伙人与罗助国之间是承揽合同关系，对于罗海杰的损失，上诉人钟建忠只是承担选任过失，只应承担30%的赔偿责任。三、被上诉人罗助国作为罗海杰的雇主，在不具备打捞沉船资质的情况下从事沉船打捞工作，在本案中应承担45%的赔偿责任。四、被上诉人罗海杰应自行承担25%的赔偿责任，一审对于罗海杰责任承担比例的判决正确。综上，请求二审依法撤销原审判决，改判上诉人钟建忠、原审被告钟建良、白明武、钟华勇互负连带责任赔偿被上诉人罗海杰各项损失7114元，被上诉人罗助国赔偿被上诉人罗海杰各项损失13370元。
被上诉人罗海杰答辩称：一、本案是钟华勇与钟俊杰主动找到罗海杰来打捞沉船，一审认定事实清楚。二、沙场与罗助国之间并非承揽合同关系。三、罗助国与罗海杰之间无直接的隶属关系，不存在雇佣事实，罗助国不应承担本案的赔偿责任。综上，请求二审驳回上诉人的上诉，维持原判。
被上诉人罗助国答辩称：罗助国系为上诉人和原审被告提供劳务，一审认定罗助国与沙场合伙人之间不构成承揽关系，并判决罗助国不承担赔偿责任是正确的。二、罗助国不是专门打捞沉船的，只是提供劳务，上诉人主张沙场与罗助国之间属于承揽合同关系不符合事实与法律规定。三、罗助国与罗海杰之间不存在隶属和管理关系，并非雇佣关系。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉人的上诉，维持原判。
原审被告钟建良、白明武、钟华勇、谭水茂未到庭，未作陈述。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点主要有以下两个方面：一、上诉人钟建忠、原审被告钟建良、白明武、钟华勇与罗助国之间是构成雇佣关系还是承揽合同关系，罗助国是否应承担本案的赔偿责任；二、一审对于责任的划分是否正确。针对以上两个争议焦点，评议如下：
关于争议焦点一。（一）区分雇佣关系和承揽关系可从工作场地、生产条件（如工具、设备、原料等）由谁提供来判断。在雇佣关系下，工作场地和生产条件一般由雇主提供，雇员只负责提供劳务。承揽关系中，工作场地、生产条件一般由承揽人负责提供，承揽人向定作人交付的是工作成果。本案中，罗助国系受钟华勇和钟建良的儿子钟俊杰的邀请，为沙场打捞沉船，主要工具是由沙场购买和提供，沙场合伙人在沉船信息的掌握和沉船打捞工作的开展上均具有主动性和主导权，罗助国提供的仅仅是劳务。因此，钟建忠、钟建良、白明武、钟华勇作为沙场合伙人，与罗助国之间形成的法律关系符合雇佣的法律特征，而不符合承揽合同的法律特征。上诉人钟建忠主张沙场合伙人与罗助国之间构成承揽合同关系的上诉理由不成立，本院不予支持。（二）罗海杰虽然是受罗助国邀请参与打捞沉船，但罗助国与罗海杰之间并无隶属关系和相互之间的受益关系，二人均是为沙场提供打捞沉船的劳务，罗助国并非罗海杰的雇主，对于罗海杰的受伤亦不存在过错，不应承担本案的赔偿责任。上诉人钟建忠主张罗助国应在本案中承担部分赔偿责任的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于争议焦点二，上诉人钟建忠、原审被告钟建良、白明武、钟华勇在雇请罗助国、罗海杰等人打捞沉船过程中，未将之前已经利用船只、挖机打捞沉船以及钢丝绳拉断等情况告知罗助国、罗海杰等人，也未提供安全的作业环境，导致罗海杰受伤。上诉人钟建忠、原审被告钟建良、白明武、钟华勇作为雇主，应承担主要赔偿责任。罗海杰在打捞沉船时对自身的安全未尽到谨慎注意义务，对于自身受伤亦存在一定的过错，应相应地减轻钟建忠、钟建良、白明武、钟华勇的赔偿责任。一审判令上诉人钟建忠、原审被告钟建良、白明武、钟华勇互负连带责任，赔偿被上诉人罗海杰各项损失的75%，并由被上诉人罗海杰自负25%的责任，处理并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费135元，由上诉人钟建忠负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡桐辉
审 判 员 蒋向京
代理审判员 何伦康
二〇一五年八月二十一日
书 记 员 郝 敏
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。