宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）宁01民终971号
上诉人（原审被告）：宁夏钢协房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区永宁县。
法定代表人：马国忠，该公司经理。
委托诉讼代理人：张卫，宁夏颢振德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：罗国恩，男，1970年10月28日出生，汉族，住甘肃省环县。
被上诉人（原审被告）：李吉仁，男，1959年8月30日出生，汉族，住内蒙古自治区。
原审被告：江苏神龙海洋工程集团有限公司，住所地江苏省靖江市。
法定代表人：王腊祥，该公司总经理。
上诉人宁夏钢协房地产开发有限公司（以下简称宁夏钢协开发公司）与被上诉人罗国恩、李吉仁、原审被告江苏神龙海洋工程集团有限公司（以下简称江苏神龙工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区永宁县人民法院（2017）宁0121民初2229号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
宁夏钢协开发公司的上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判上诉人不承担责任；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定事实不清，适用证据错误，判决上诉人承担责任有失公允。上诉人从未与被上诉人罗国恩签订过合同，也未建立合同法律关系，已经合同相对性原则，罗国恩不能直接向上诉人主张权利。事实上上诉人为涉案工程的投资方，该项目发包方属于永宁县城乡与住房保障局，一审判决认定上诉人为发包方并承担责任与客观事实不符。上诉人与江苏神龙工程公司的《备忘录》只认可《建设工程施工合同》及其所盖的公司行政公章，并未认可后来在诉讼中大量出现的”江苏神龙海洋工程有限公司宁夏永宁杨和康城建设项目部”的印章，并且当庭否认盖章系其公司的公章，并强调该印章系他人私刻。一审法院对于罗国恩证据的认定也错误，证据均是罗国恩自己书写，由李吉仁签字，然后加盖了伪造的”项目部”印章。二、一审法院适用法律错误。被上诉人李吉仁不属于司法解释中规定的与上诉人有《建设工程施工合同》的施工单位，更不属于实际施工人。一审法院错误的理解和适用该司法解释，系适用法律错误。
罗国恩辩称，1.上诉人不承认与李吉仁的施工合同错误，根据一审的证据，罗国恩与李吉仁签订的合同有两公司的盖章确认，并于2016年10月11日就罗国恩施工的工程进行了竣工决算，有马国忠和李吉仁的签字确认；2.上诉人主张被上诉人提交证据均系被上诉人自己书写错误，2017年1月20日的结算单是上诉人与谭学志及江苏神龙工程公司的技术员、李吉仁共同进行结算，且其中的证据有上诉人的印章和马国忠签字；3.罗国恩为工程实际施工人，有判决书和李吉仁进行确认，并给罗国恩支付过部分工程款的事实；4.上诉人认为公章系伪造，但一审未对其申请鉴定更未提供相应证据证明公章系私刻，对其该主张应予驳回；5.被上诉人一审提交的证据来源均合法，内容真实，所施工项目与上诉人有关，请求二审驳回上诉，维持原判。
李吉仁辩称，李吉仁代表江苏神龙工程公司与上诉人签订了四份合同，均是先承包后补办招投标手续，罗国恩随后分包了部分工程进行了施工，江苏神龙公司已就李吉仁授权进行了解除，李吉仁不应承担对罗国恩的工程款支付责任，现上诉人还有部分工程款未予支付，应承担相应责任。
罗国恩一审诉讼请求：1.请求依法判令被告李吉仁、江苏神龙工程公司支付原告工程款1398660.64元；2判决被告宁夏钢协开发公司对以上款项在欠付工程款范围内承担连带给付责任；3.案件受理费及其他费用由以上被告承担。
一审法院认定事实：江苏神龙海洋工程有限公司的名称于2016年9月18日经靖江市市场监督管理局变更登记为江苏神龙海洋工程集团有限公司。2013年9月1日，被告李吉仁以被告江苏神龙工程公司名义承包被告宁夏钢协开发公司发包的永宁县杨和康城住宅小区项目4#、12#、26#商住楼工程，并以该公司委托代理人身份与被告宁夏钢协开发公司签订了《建设工程施工合同》，加盖了”江苏神龙海洋工程有限公司”的印章，合同约定工程造价23635346元。2014年9月1日，被告李吉仁以被告江苏神龙工程公司名义承包被告宁夏钢协开发公司发包的永宁县杨和康城住宅小区项目2＃、3＃、4＃楼室外配套三座自行车棚的土建、给排水、电气安装工程，并以该公司委托代理人身份与被告宁夏钢协开发公司签订了《建设工程施工合同》，加盖了”江苏神龙海洋工程有限公司”的印章，合同约定工程造价2917332元。2014年10月13日，被告李吉仁以被告江苏神龙工程公司名义承包被告宁夏钢协开发公司发包的永宁县杨和康城建设项目72#会所工程，并以该公司委托代理人身份与被告宁夏钢协开发公司签订《建设工程施工合同》，并加盖了”江苏神龙海洋工程有限公司宁夏分公司”的印章，合同约定工程造价3694080元。上述三处工程总造价30246758元。2016年7月12日，被告江苏神龙工程公司委托该公司职工蒋云作为乙方，与被告宁夏钢协开发公司委托的该公司职工蒋保忠作为甲方签订《备忘录》，备忘录第1条记载：”该项目目前已竣工交付，出于决算审计阶段，为配合甲方工程决算等相关手续，乙方暂且承认该工程施工合同，合同总金额30246758元。”备忘录第3条记载：”乙方承认甲方在备忘录签订前支付的所有工程付款26967227.87元。”备忘录第6条记载：”即日起撤销对李吉仁在该项目上的所有委托授权，之前代表乙方同甲方签订的合同，乙方予以认可。李吉仁对该项目具有联络、决算、审计、请款、催款等工作。”被告李吉仁承包上述工程后，将上述工程中的永宁县杨和康城12#商铺1-2标段（建筑面积4458.4平方米，单价1332.29元，总价5939912.94元）和2#、3#、4#楼的半地下三个自行车库工程（建筑面积2752.2平方米，单价1060元，总价2917332元）以及72#会所工程（建筑面积2496平方米，单价1480元，总价3694080元）转包给原告罗国恩进行施工，双方没有签订书面的施工合同，也没有对工程转包的相关权利义务以及工程质保期限和质保金进行约定。原告罗国恩在对上述工程进行施工过程中，将12＃商铺1-2标段工程和2＃、3＃、4＃楼的半地下三个自行车库工程以及72＃会所工程中的外墙保温、防水涂料等分项工程分包给李小宾进行施工。将12＃商铺1-2标段工程中的楼梯栏杆扶手焊接和2＃、3＃、4＃楼的半地下三个自行车库工程中的门窗安装以及72＃会所工程中的门窗和幕墙安装工程分包给孙俊明进行施工。原告罗国恩在施工中，雇佣部分工人，购买和租用工程施工所用的建筑材料和设备等，工程施工结束后，尚欠李小宾、孙俊明、周志刚、吴尚贤、望远镇新火建材经销部、汪秀云、姜玉东等人的工程款、劳务费、材料款、租赁费等费用未付清。原告在施工过程中，被告李吉仁给原告支付了部分工程款。2015年10月18日，原告对涉案工程的人工工资和所欠的材料款进行结算后，由原告雇佣的技术人员郭洪友对结算情况出具清单各一份，其中，人工工资支付情况：应付款6293265.4元，已付款3345048元，下欠款2948217.4元；下欠材料款合计656187元。被告李吉仁在上述二份清单上签名确认。原告施工的上述工程在2016年10月之前全部竣工并交付使用。2017年1月20日，原告对涉案工程进行算账后，出具了一份《结算清单》，该结算清单的主要内容为：12＃楼1、2标段，建筑面积4458.4平方米×1330元/㎡=5939912.94元。车棚1＃、2＃、3＃标段，917平方米，2917332元。72＃楼会所2496平方米，3694080元。三项总计12551324.94元。从老李支出7350000元，包括房子车。钢协代扣钢筋3325194元，包括门窗、防水、试验费。应缴税699108.8元-409395元=下欠289713.8元。付款10964907.8元。扣除水电费4458.4+917×3+2496=9705.4㎡×7.5=72790.5元。付款11037698.3元。钢筋退税55034元+1513626.64元，剩余1568660.64元。被告李吉仁在该结算清单中签名确认，同时写明：”情况属实，其中有10万维修金未算清。”2017年1月24日，被告宁夏钢协开发公司代原告给工人支付工资共计210000元，之后，被告宁夏钢协开发公司的负责人马国忠扣除冀红车款80000元，原告认可扣除的80000元车款算是被告宁夏钢协开发公司给原告支付的工程款。后因原告没有将其在施工中所欠李小宾、孙俊明、周志刚、吴尚贤、望远镇新火建材经销部、汪秀云等人的工程款、劳务费、材料款、租赁费等费用付清，李小宾、孙俊明、周志刚、吴尚贤、望远镇新火建材经销部和汪秀云先后向法院和金凤区法院起诉。法院于2017年9月27日作出（2017）宁0121民初1917号民事判决书，判决被告李吉仁、江苏神龙工程公司支付李小宾工程款106631元；于2017年10月26日作出（2017）宁0121民初1849号民事判决书和（2017）宁0121民初1848号民事判决书，判决被告李吉仁支付吴尚贤货款93317.96元、支付望远镇星火建材经营部货款73134.6元；于2017年12月26日作出（2017）宁0121民初2321号民事判决书，判决被告李吉仁支付孙俊明劳务费28986元；金凤区法院作出（2016）宁0106民初5961号民事调解书，由被告江苏神龙工程公司支付汪秀云钢管租金65000元；周志刚于2016年向法院起诉要求罗国琼和江苏神龙工程公司支付工程款55000元，后又申请撤诉，被告宁夏钢协开发公司代原告支付周志刚30000元，尚有25000元未支付，原告认可欠周志刚的55000元，从被告应当支付其工程款中扣除。原告在施工中所欠上述李小宾、孙俊明、周志刚、吴尚贤、望远镇新火建材经销部、汪秀云的工程款、劳务费、材料款、租赁费等费用共计422069.56元，应当有原告承担，从被告李吉仁所欠原告的工程款中扣除。原告在庭审中认可其欠姜玉东材料款23222元，由原告负责清偿，被告再不负责清偿。对下欠的工程款，经原告催要，被告拖欠至今未付。
一审法院认为，被告李吉仁以被告江苏神龙工程公司的名义承包了被告宁夏钢协开发公司发包的永宁县杨和康城住宅小区项目4#、12#、26#商住楼工程和2＃、3＃、4＃楼室外配套三座自行车库工程以及72＃会所工程后，又将上述工程中的12#商铺1-2标段工程和2＃、3＃、4＃楼室外配套三座自行车库工程以及72＃会所工程转包给原告罗国恩进行施工，原告罗国恩作为上述工程的实际施工人，按照双方当事人的约定完成了工程施工任务，并且完成的上述工程在2016年10月之前全部竣工并已经交付使用，被告李吉仁作为工程转包人，应当对拖欠原告的工程款承担付款责任。原告与被告李吉仁没有对涉案工程的质保期限进行约定，应当按照被告李吉仁以被告江苏神龙工程公司的名义与被告宁夏钢协开发公司签订的三份《建设工程施工合同》中有关工程质量保修书中关于工程质量保修期限的约定执行，其中，土建工程为一年，屋面防水工程为五年，电气管线、上下水管线安装工程为二年，供热及供冷为二个采暖期及供冷期。质保金按照2017年1月20日被告李吉仁签名确认的《结算清单》中确定的维修金10万元进行确定。10万元质保金应当从被告李吉仁给原告支付的工程款中扣除，等涉案工程的质保期限过后，如工程无质量问题再支付。被告李吉仁实际欠原告的工程款计算如下：根据2017年1月20日被告李吉仁签名确认的《结算清单》中确定的事实，被告李吉仁欠原告工程款1568660.64元，扣除工程质保金10万元，扣除被告宁夏钢协开发公司代原告支付的工人工资21万元和原告认可的车款8万元，共计29万元，再扣除原告应当承担的李小宾、孙俊明、周志刚、吴尚贤、望远镇新火建材经销部、汪秀云的工程款、劳务费、材料款、租赁费等费用共计422069.56元，被告李吉仁实际应当支付原告工程款756591.08元。因被告江苏神龙工程公司事后与被告宁夏钢协开发公司签署备忘录，对被告李吉仁以其公司名义与被告宁夏钢协开发公司签订工程施工合同的行为以及施工中的决算行为予以追认，被告江苏神龙工程公司允许没有建筑工程施工资质的个人以其公司的名义承包工程，依法应当对被告李吉仁在承包和转包工程中欠付原告的工程款756591.08元承担连带清偿责任。被告宁夏钢协开发公司作为涉案工程的发包人，依法应当在未付清被告江苏神龙工程公司和李吉仁工程款的范围内向原告承担支付责任。被告宁夏钢协开发公司提出其公司不欠被告江苏神龙工程公司和李吉仁的工程款，其公司不应当承担责任的主张，因其公司没有提交任何证据证明其主张，被告江苏神龙工程公司和李吉仁也不认可，并且与本案查明的事实不符，对其主张，不予采纳。被告江苏神龙工程公司提出其公司对原告与被告李吉仁以及被告李吉仁与被告宁夏钢协开发公司之间签订工程施工合同事先不知情，事后不认可，合同中加盖的公章不是其公司的印章，是他人私刻的，其公司不应当向原告承担责任的主张，因与本案查明的事实不符，不予采纳。原告要求被告李吉仁、江苏神龙工程公司支付工程款1398660.64元的诉讼请求，因与本案查明的事实不符，对多请求被告支付的部分，不予支持。原告要求被告宁夏钢协开发公司在未付工程款的范围内承担连带支付责任的诉讼请求，符合本案的事实和法律规定，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，判决：一、被告李吉仁于判决生效后十日内向原告罗国恩支付工程款756591.08元，被告江苏神龙海洋工程集团有限公司承担连带清偿责任；二、被告宁夏钢协房地产开发有限公司在未付清被告江苏神龙海洋工程集团有限公司、李吉仁工程款的范围内向原告罗国恩承担连带支付责任；三、驳回原告罗国恩的其他诉讼请求。案件受理费17388元、公告费300元，由原告罗国恩负担6022元，由被告李吉仁、江苏神龙海洋工程集团有限公司、宁夏钢协房地产开发有限公司共同负担11666元。
二审中，宁夏钢协开发公司提交永宁县人民法院（2017）宁0121民初2845号民事判决书、永宁县人民法院（2017）宁0121民初1917号民事判决书，罗国恩对该证据真实性无异议，关联性不予认可，李吉仁认为该证据和本案无关。罗国恩提交备忘录、永宁县人民法院（2017）宁0121民初2321号生效民事判决书，宁夏钢协开发公司对备忘录的真实性、合法性、关联性均不予认可，系复印件且不属于新证据，也不能达到其证明目的，对永宁县人民法院（2017）宁0121民初2321号生效民事判决书的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的不予认可。李吉仁经质证对两份证据均无异议。经审查，宁夏钢协开发公司提交的证据与本案无关，本院不予采信。罗国恩提交备忘录系复印件，且上诉人不予认可，故本院对于该证据不予采信，本院对罗国恩提交的永宁县人民法院（2017）宁0121民初2321号的真实性予以确认。
二审查明的事实与一审一致。
本院认为，本案的争议焦点为宁夏钢协开发公司是否在欠付工程款的范围内承担连带支付责任。根据当事人一审提交的证据，可以证明李吉仁以江苏神龙工程公司的名义承包了宁夏钢协开发公司发包的永宁县杨和康城住宅小区项目4#、12#、26#商住楼工程和2＃、3＃、4＃楼室外配套三座自行车库工程以及72＃会所，李吉仁将部分工程转包给不具有施工资质的罗国恩，故罗国恩作为涉案工程的实际施工人按照约定完成了施工任务后，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六的规定，其有权向发包人主张权利。上诉人主张其不是发包人，与罗国恩不存在合同关系，不应承担责任。但其出具的证据并不能证实其主张，且该理由与事实不符，没有法律依据。因此，上诉人主张其不承担责任的理由不能成立。但一审法院认定宁夏钢协开发公司在未付清工程款的范围内承担连带支付责任确有不妥，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中并未明确规定此种情形为连带责任，因此本院对此予以纠正，宁夏钢协开发公司在欠付工程款的范围内对罗国恩承担付款责任。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区永宁县人民法院（2017）宁0121民初2229号民事判决第一、三项，即”一、被告李吉仁于本判决生效后十日内向原告罗国恩支付工程款756591.08元，被告江苏神龙海洋工程集团有限公司承担连带清偿责任”，”三、驳回原告罗国恩的其他诉讼请求”；
二、撤销宁夏回族自治区永宁县人民法院（2017）宁0121民初2229号民事判决第二项，即”二、被告宁夏钢协房地产开发有限公司在未付清被告江苏神龙海洋工程集团有限公司、李吉仁工程款的范围内向原告罗国恩承担连带支付责任”；
三、上诉人宁夏钢协房地产开发有限公司在欠付原审被告江苏神龙海洋工程集团有限公司、被上诉人李吉仁工程款的范围内向原告罗国恩承担付款责任；
一审案件受理费案件受理费17388元、公告费300元，由被上诉人罗国恩负担6022元，由被上诉人李吉仁、原审被告江苏神龙海洋工程集团有限公司、上诉人宁夏钢协房地产开发有限公司共同负担11666元。二审案件受理费11365.91元，由上诉人宁夏钢协房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵和平
审判员 赵来珍
审判员 杨璐璐
二〇一八年八月十四日
书记员 王丽娟
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
......
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
......
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。