湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）湘01刑终723号
原公诉机关长沙市芙蓉区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李远良，男，1983年1月14日出生于广东省五华县，汉族，初中文化，无职业，住五华县。因本案于2017年8月31日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。
原审被告人李国成，男，1964年11月22日出生于广东省广州市，汉族，高中文化，无职业，住广州市番禺区。因本案于2017年8月31日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。
原审被告人杨福河，男，1968年10月14日出生于广东省广州市，汉族，初中文化，无职业，住广州市花都区。因本案于2017年8月31日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。
原审被告人李国全，男，1968年7月12日出生于广东省广州市，汉族，初中文化，无职业，住广州市番禺区。因本案于2017年8月31日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。
原审被告人陈志辉，男，1977年10月22日出生于广西壮族自治区苍梧县，汉族，高中文化，无职业，住广西壮族自治区梧州市龙圩区。因本案于2017年8月31日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。
长沙市芙蓉区人民法院审理芙蓉区人民检察院指控原审被告人李远良、李国成、杨福河、李国全、陈志辉犯诈骗罪一案，于2018年6月8日作出（2018）湘0102刑初501号刑事判决。原审被告人李远良不服，提出上诉。本院于2018年7月13日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事情清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人李国成与“佛哥”（具体情况不详，在逃）商量以做生意为名骗取客户信任后，诱使客户参与事先设置好的赌局，合伙以“出老千”的方式实施诈骗。2017年7月，“佛哥”安排李远良假冒印度尼西亚“力宝”集团的项目经理“马某1”，与辽宁中业诚会计事务所负责人陈某联系，以做项目业务为名，将陈某骗到长沙。在确定陈某要来长沙后，被告人李国良联系被告人李国成，并由被告人李国成纠集被告人杨福河、李国全、陈志辉来到长沙。2017年7月12日被告人李远良安排陈某住在维也纳酒店，7月13日上午，李远良将陈某带至李国成等人所在的隆华大酒店的房间。在房间内，被告人李国成自称“力宝”集团的老总梁某，要请陈某做自己在天津的公司的会计业务。不久，“佛哥”假冒李国成的澳门朋友“胡某”来到房间。假冒“吴某”的被告人杨福河称前一天晚上的牌没有弄明白，被告人李国成拿出扑克牌，要“佛哥”现场演示，并邀陈某共同参与“梭哈”赌博，约定以喝酒为赌注，并故意让陈某“赢”。随后，李国成称输太多喝不了那么多酒，提出一万元抵一杯酒，陈某因是赢家没有表示反对。此时，被告人李国成将事先排好序的扑克牌藏在袜内，伺机调换桌面上的牌，被告人杨福河、“佛哥”按事先商量的方式，共同配合“出老千”；被告人李远良在一旁记账。陈某共计输了84万元，被要求付款。陈某提出是陪玩的为什么要付钱并称没有这么多钱。被告人李国成劝说以后还有业务要合作，陈某碍于业务关系，遂让沈阳的同事分两次共计代为转账68万元至指定账户。被告人李国全、陈志辉被安排在酒店大堂望风，并随时听候李国成的安排。陈某转账后，李某（在逃）将68万元转账后取现，谎称其中22万元被公安机关冻结，并按照事先的约定扣除46万元的百分之七32200元作为自己的分成。回到广州后，李某将剩余的424800元交给李国成。除去3000元开销后，李国成分得84300元、李远良分得152900元、“佛哥”分得70600元、杨福河分得63700元、陈志辉分得35300元、李国全分得15000元。
陈某转账后不久，因打电话联系不上李远良等人，意识到被骗即报警。2017年8月31日，公安机关在长沙市芙蓉区远大路东屯渡桥西今天连锁酒店508、509、511、615房将被告人李国成、李远良、李国全、杨福河、陈志辉抓获。
从李国成居住的509房搜出“梁某”的名片，梁伟国的假港澳通行证和假身份证，黎某、杨某2、杨某3、郑某的居民身份证各一张，扑克牌2副；在李远良居住的511房从其随身携带的包中搜出“马某1”的名片3张、假港澳居民往来内地通行证1张，马某2的居民身份证1张和直板诺基亚手机9台。
案发后，李国成退赃人民币96200元、港币30200元，杨福河退赃人民币80000元，李国全退赃15000元。陈某对三被告人表示谅解。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、报案材料、接受刑事案件登记表、抓案经过证明，2017年8月31日，公安机关在长沙市芙蓉区远大路东屯渡桥西今天连锁酒店508、509、511、615房将被告人李国成、李远良、李国全、杨福河、陈志辉抓获；
2、搜查笔录、扣押经过、扣押决定书、扣押清单、赃物和指认赃物照片证明，2017年8月31日12时，公安干警在长沙市今天连锁酒店抓获李国成，从李国成居住509房搜出“梁某”的名片，“梁伟国”的假港澳通行证和假身份证，黎某、杨某2、杨某3、郑某的居民身份证各一张；在511房从李远良随身携带的包中搜出“马某1”的名片、假港澳居民往来内地通行证1张，马某2的居民身份证1张和直板诺基亚手机9台；
3、陈某的手机中调取的短信、银行对账单证明，2017年7月13日12时31分通过盛京银行借记卡转出18万元，13时42分通过建设银行理财卡转出50万元；
4、被害人陈某（辽宁中业诚会计事务所负责人）的陈述和辨认笔录证明，2017年7月12日晚，受“力宝”集团员工马某1（即被告人李远良）邀请来长沙谈项目，并被安排住在维也纳酒店。7月13日马某1带她到隆华酒店与“力宝”集团经理“梁某”（即被告人李国成）见面，谈了一会儿“业务”，“梁某”的澳门朋友“胡某”来到房间，邀她一起玩牌，被骗了68万元；
5、证人杨某1（辽宁中业诚会计事务所员工）的证言证明，2017年6月28日陈某安排她接待一名外地来谈项目的男老板，她把该男子直接带到了陈某的办公室，该名男子即被告人李远良；
6、证人甘某的证言证明，2017年8月29日，李国成喊她到长沙来做事并安排她住在今天酒店。8月31日被带到派出所接受调查，一起被抓获的有五个人，只认识李国成和李远良；
7、案发现场的照片证明案发现场的情况；
8、今天酒店入住登记单证明五被告人入住今天酒店的情况；
9、刑事谅解书、收条证明，李国成退赃人民币96200元、港币30200元，杨福河退赃人民币80000元，李国全退赃15000元。陈某对三被告人表示谅解；
10、办案说明证明，未能核实“佛哥”的身份信息；
11、被告人李远良、李国成、杨福河、陈志辉、李国全的户籍资料证明，五被告人的基本情况；
12、被告人李国成的供述证明，（1）和“佛哥”、“阿世”（李某）、李远良、杨福河、陈志辉设局诈骗。即以谈业务为名约客户见面，在和客户打牌过程中，他将事先已排好序的牌藏在袜子里，在玩牌过程中替换掉桌面上的牌，控制牌局，促使客户押大注，达到骗取钱财的目的；（2）骗取陈某及分赃的情况；（3）负责取钱的“阿世”即李某；
13、被告人李远良的供述证明，（1）在“佛哥”的授意下以谈业务为名将陈某约到长沙。他的“工作”就是将陈某骗到指定地方“打牌”，通过“打牌”的方式骗钱；（2）为了骗取陈某的信任，他本人冒充力宝集团的项目经理，李国成冒充梁总、杨福河冒充物流公司的吴某，并虚构了力宝公司旗下的工厂需要进行审计的事实；（3）在广州番禺的一个饭店，李国成给他们分钱。叫他名字时，他从李国成处拿了十余万元；（4）在长沙市芙蓉区远大路东屯渡桥西的今天连锁酒店511房间内扣押的马某1的港澳通行证、马某2的身份证、九台诺基手机均是“联系”客户使用的；
14、被告人杨福河的陈述证明，（1）李国成喊他到长沙以谈业务为名设赌局实施诈骗；（2）李国成给他们安排具体分工。他和李国成、“佛哥”陪客人赌博，李国全、陈志辉负责跑腿、订房和望风；李远良负责带客到酒店并负责端茶倒水；（3）在向陈某介绍时，李国成自称为力宝集团的“梁总”，“佛哥”是澳门的“胡老板”，他是“吴某”；（4）骗取陈某及分赃的情况；（5）负责取钱的“阿世”即李某；
15、被告人陈志辉的供述和辨认笔录证明，（1）2017年7月10日李国成讲要去长沙“接客”，喊他一起去。按照分工，他在酒店大厅负责望风。7月13日9点多，李远良带了一个女客户上楼，13时左右，李国成、“佛哥”、杨福河、李远良和客户先后离开酒店，他和李国全最后离开；（2）在番禺的一个茶楼，李国成按事先的约定给他们分钱；（3）“细哥”即李某是专门请来提供银行卡号、取钱的，他分了百分之七32200元；（4）2017年8月30日，他们一起来长沙入住今天酒店，想看看还能接到客不，被公安机关抓获；
16、被告人李国全的供述证明，李国成见他的经济状况不好，带他到长沙赚外快，以谈生意的方式骗客户打牌搞钱，让他负责开房、退房、望风。2017年8月31日在长沙准备再次见“客户”，被公安机关抓获。
原审法院认为，被告人李远良、李国成、杨福河、陈志辉、李国全以非法占有为目的，虚构事实骗取陈某信任，以设置赌局的方式骗取陈某68万元，其行为已构成诈骗罪，且数额巨大。参与共同诈骗的李某在取现过程中，私吞了22万元，本案五被告人实际参与分赃的只有46万元，但被害人陈某实际被诈骗的金额为68万元，对诈骗金额的认定应为68万元。在共同犯罪中，被告人李远良、李国成起主要作用，系主犯；被告人杨福河、陈志辉、李国全起次要作用，系从犯，依法可减轻处罚。被告人李国成、杨福河、陈志辉、李国全如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。被告人李国成、杨福河、李国全积极退赃，并已取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条的规定，该院判决：一、被告人李远良犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元；二、被告人李国成犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；三、被告人杨福河犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元；四、被告人陈志辉犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元；五、被告人李国全犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；六、责令五被告人继续退赔违法所得，发还被害人陈某。
原审被告人李远良上诉提出，其自愿认罪，并未分得15万余元赃款而是分得5000元赃款，原审判决量刑过重。请求本院依法从轻判处。
经审理查明，原审判决认定上诉人李远良及原审被告人李国成、杨福河、李国全、陈志辉等人诈骗的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人李远良及原审被告人李国成、杨福河、陈志辉、李国全以非法占有为目的，虚构事实骗取陈某信任，以设置赌局的方式骗取陈某68万元，其行为已构成诈骗罪，且属数额特别巨大。本案系共同犯罪，在共同诈骗犯罪中，上诉人李远良及原审被告人李国成起主要作用，系主犯；原审被告人杨福河、陈志辉、李国全起次要作用，系从犯，依法可减轻处罚。原审被告人李国成、杨福河、陈志辉、李国全如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。原审被告人李国成、杨福河、李国全积极退赃，并已取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。
关于上诉人李远良提出的其自愿认罪，并未分得15万余元赃款而是5000元赃款，原审判决量刑过重的上诉理由。经查，根据同案被告人李国成、杨福河的供述，李远良、李国成等人事前约定分赃比例、事后依照该比例分得赃款，同案被告人陈志辉、李国全的供述亦与此相印证，能够认定李远良分得赃款152900元；上诉人李远良当庭承认其将从李国成处分得的十余万元交给了“佛哥”，“佛哥”仅给了他5000元；即便李远良将赃款交予“佛哥”后“佛哥”仅给其5000元的事实成立，亦属李远良本人对赃款的处分，不影响对其分得赃款数额的认定。原审判决综合考量李远良犯罪的事实、性质、情节及悔罪态度，在法定的幅度内予以量刑，并无不当。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘 征
审判员 苏诞阳
审判员 蒋家来
二〇一八年八月二十八日
书记员 李海军
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。