福建省宁德市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）闽09刑终215号
抗诉机关福建省福鼎市人民检察院。
原审被告人黄向阳，男，1968年11月22日出生于福建省福鼎市，汉族，高中文化，个体经营户，住福鼎市。因吸毒分别于2014年9月20日被福鼎市公安局行政拘留十三日；于2014年12月3日被福鼎市公安局行政拘留十四日；于2014年12月17日被福鼎市公安局责令社区戒毒三年；于2015年12月22日被福鼎市公安局行政拘留十五日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年5月10日被福鼎市公安局刑事拘留，同年6月15日经福鼎市人民检察院批准，次日由福鼎市公安局执行逮捕。现羁押于福鼎市看守所。
福建省福鼎市人民法院审理福建省福鼎市人民检察院指控原审被告人黄向阳犯贩卖毒品罪一案，于2018年4月17日作出（2018）闽0982刑初72号刑事判决。福鼎市人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁德市人民检察院检察员林某出庭履行职务，原审被告人黄向阳到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2017年5月10日，被告人黄向阳在彩虹桥头将毒品甲基苯丙胺8.9247克贩卖给蔡某。上述事实，有控方提供的经庭审质证的下列证据证实：证人蔡某、夏某证言及辨认笔录，扣押物品清单、称重笔录、取样笔录、福鼎市质量计量检测所计量称重报告书、宁德市公安局物证鉴定所检验报告，现场指认笔录及照片，尿液提取笔录、现场检测报告书，行政处罚决定书、责令社区戒毒决定书、强制隔离戒毒决定书，福鼎市公安局出具的破案经过及情况说明，被告人黄向阳供述。
原判认为，被告人黄向阳违反毒品监管制度，明知是毒品甲基苯丙胺仍予以贩卖，数量共计8.9247克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人黄向阳有劣迹表现，酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第三百五十七条、第六十四条的规定，判决：一、被告人黄向阳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币15000元。二、扣押在案的毒品甲基苯丙胺，由扣押机关予以没收。
福鼎市人民检察院抗诉认为，原审未按《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》当庭作出是否排除在黄向阳租住处查获的12.9088克甲基苯丙胺的决定，径直在判决书中将以上证据认定为非法证据，审判程序违法；以上证据属瑕疵证据不属于非法证据，侦查机关已对在紧急情况下无证搜查作出合理解释，12.9088克甲基苯丙胺的来源、提取过程以及固定结果均有相应证据证实，不应予以排除；原判证据采信错误，致本该判处七年以上有期徒刑的案件降档宣判为二年十个月，量刑明显不当。
宁德市人民检察院认为，福鼎市人民检察院抗诉正确，原判未经排除非法证据程序直接认定黄向阳租住处查获的12.9088克甲基苯丙胺为非法证据予以排除，程序违法，建议撤销原判，发回重审。
原审被告人黄向阳对原审判决没有异议。
经审理查明，2017年5月9日22时许，原审被告人黄向阳接到蔡某（已判决）电话称欲向其购买约10克毒品甲基苯丙胺以便转卖给林型波（另案处理），便在福鼎市山前街道汽车北站路边向王出新（另案处理）购买了毒品甲基苯丙胺。次日凌晨1时许，黄向阳在福鼎市虹滨路彩虹桥头与蔡某进行毒品交易，蔡某随即将毒品转卖给林型波，三人均被当场抓获，侦查人员从蔡某身上查扣毒品甲基苯丙胺8.9247克。同日，侦查人员对黄向阳位于山前街道虹滨路鼎香炒菜饭店二楼前间租住处进行搜查，查获12.9088克甲基苯丙胺。
认定上述事实的证据有：
1、证人蔡某证言及辨认笔录，证实2017年5月9日晚，其接到林型波电话请求购买冰毒，但其因没有现货，便联系黄向阳购买10克冰毒，同时其亦表示准备转卖给林型波。后其分别告知黄向阳及林型波至福鼎市彩虹桥头进行交易。随后，黄向阳在彩虹桥头将一个装有约10克冰毒的烟盒交给其，其随即便转交与林型波，但尚未收取毒资，其三人便被公安机关抓获，冰毒亦被查扣。
2、证人夏某证言及辨认笔录，证实黄向阳自2017年2月起向其租住福鼎市山前街道鼎乡炒菜饭店二楼前间。
3、扣押物品清单、称重笔录、取样笔录、福鼎市质量计量检测所计量称重报告书、宁德市公安局物证鉴定所检验报告，共同证实2017年5月10日凌晨1时许，侦查人员从蔡某身上查扣毒品甲基苯丙胺8.9247克。
4、现场指认笔录及照片，证实案发现场的相关情况。
5、尿液提取笔录、现场检测报告书，证实黄向阳的尿液经甲基苯丙胺试剂检测，结果呈阳性。
6、行政处罚决定书、责令社区戒毒决定书、强制隔离戒毒决定书，证实黄向阳因吸毒于2014年9月20日被福鼎市公安局行政拘留十三日；2014年12月3日被福鼎市公安局行政拘留十四日；2014年12月17日被福鼎市公安局责令社区戒毒三年；2015年12月22日被福鼎市公安局行政拘留十五日。
7、福鼎市公安局出具的破案经过及情况说明，证实黄向阳于2017年5月10日凌晨1时许被福鼎市公安局抓获归案。
8、原审被告人黄向阳供述，证实2017年5月9日22时许，其接到蔡某电话称欲购买10克冰毒以转卖给一个浙江人。随后，其便联系王出新购买冰毒，并约定以冰毒折抵债务。后其在福鼎市汽车北站路边，向王出新购买了相应数量的冰毒。之后其携带约10克冰毒按蔡某指示前往虹滨路彩虹桥头与蔡某进行交易。次日凌晨1时许，其在彩虹桥头将冰毒交与蔡某后在旁等待付款，蔡某随即将冰毒转卖给浙江人，但尚未收取毒资，其三人便被福鼎市公安局侦查人员当场抓获。
9、搜查证、搜查笔录、执法记录仪视频、福鼎市公安局出具的情况说明、扣押物品清单、称重笔录、取样笔录、福鼎市质量计量检测所计量称重报告书、宁德市公安局物证鉴定所检验报告、黄向阳供述，共同证实黄向阳到案后民警在其身上搜到一串房门钥匙，由于黄向阳拒不供认租住地点，民警带黄向阳到购毒地点与贩毒地点辨认时，判断黄向阳租住地应该在购毒地点附近，房内可能还有毒品，便对现场附近的出租房进行排查，最终在山前街道虹滨路鼎香炒菜饭店二楼出租屋用钥匙比对的方式找到黄向阳租住的房间，当时房间内有吸毒人员邱某，因事先不知地点，民警无法开具搜查证，为避免犯罪证据遭隐匿或破坏，民警在出示警官证后对该房间进行搜查，查获12.9088克甲基苯丙胺，同时让在单位的民警开具搜查证，搜查结束后，民警让黄向阳在搜查证上补签名字及捺印，执法记录仪对搜查过程进行记录。
认定上述事实的证据均经庭审举证、质证，客观真实，来源合法，能够相互印证形成证据链，足以证明所查明的事实，本院予以确认。
本院认为，应认定黄向阳贩卖甲基苯丙胺21.8335克，对其在有期徒刑七年以上量刑。理由如下：第一，黄向阳从始至终从未否认侦查机关在其租住处的查获的12.9088克甲基苯丙胺系其所有。第二，侦查机关已对在紧急情况下无证搜查黄向阳租住处作出合理解释，12.9088克甲基苯丙胺的来源、提取过程以及固定结果均有相应证据证实，侦查机关查获的12.9088克甲基苯丙胺属瑕疵证据不属于非法证据，不应予以排除，应将该12.9088克甲基苯丙胺计入黄向阳贩卖数量。第三，在黄向阳认罪且侦查机关又能给出合理解释的情况下，原判证据采信错误，致本该判处七年以上有期徒刑的案件降档宣判为二年十个月，量刑明显不当。第四，原审法院按照《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》第七条的规定，在开庭审理前阅卷及查看同步录音录像，对证据收集的合法性进行审查，发现了侦查机关无证搜查的问题，也通知检察机关补充证据材料，并当庭对证据收集的合法性进行法庭调查。原审法院虽没有按照《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》第二十五条的规定，对证据收集的合法性进行调查后当庭作出是否排除有关证据的决定，但该瑕疵并不属于《刑事诉讼法》第二百二十七条规定的应当发回重审的“违反法律规定的诉讼程序的情形之一”。综上，检察机关关于原审程序违法，建议撤销原判，发回重审的意见不能成立，不予采纳；检察机关关于查获的12.9088克甲基苯丙胺系合法证据，应对黄向阳判处七年以上有期徒刑的意见成立，予以采纳。
本院认为，原审被告人黄向阳贩卖毒品甲基苯丙胺21.8335克，其行为已构成贩卖毒品罪。黄向阳有劣迹，酌情从重处罚。黄向阳如实供述主要犯罪事实，可予以从轻处罚。原判定罪准确，但认定事实及适用法律有误，致量刑不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第七款、第六十四条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款的规定，判决如下：
一、维持福鼎市人民法院（2018）闽0982刑初72号刑事判决第二项即对扣押毒品的判决部分。
二、撤销福鼎市人民法院（2018）闽0982刑初72号刑事判决第一项，即对黄向阳的定罪量刑部分。
三、原审被告人黄向阳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币20000元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，自2017年5月10日起至2024年11月9日止；罚金于判决确定之日缴纳。)
本判决为终审判决。
审 判 长 曾 鸣
审 判 员 林志远
审 判 员 朱 经
二〇一八年六月十五日
法官助理 唐君君
书 记 员 李斌滨
王璐敏
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。