福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）厦民终字第1393号
上诉人（原审被告）陈晋源，男，1947年10月1日出生，汉族。
委托代理人陈赟佶（系陈晋源之子），住上海市浦东新区黄杨路**弄。
委托代理人林志铭，福律凌一律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）廖忠炎，男，1954年11月19日出生，汉族。
委托代理人廖冬（系廖忠炎之子），男，住厦门市思明区禾祥东路**号之****室。
委托代理人张莹，福建天翼律师事务所律师。
上诉人陈晋源因与被上诉人廖忠炎业主共有权纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2014）思民初字第219号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
廖忠炎原审请求：一、陈晋源依法立即拆除侵占廖忠炎三个室外空调位内的空调机，恢复原状；二、请求依法判令陈晋源赔偿廖忠炎经济损失4500元。
原审法院查明，廖忠炎系厦门市思明区禾祥东路32号之五901室业主，陈晋源系厦门市思明区禾祥东路32号之五1001室业主。双方居住的“东方瑞士”小区各层房屋飘窗上方均设计有空调外机位。2013年11月，因陈晋源将空调外机放置于廖忠炎主卧室、次卧室、书房外飘窗上部的空调机位，双方遂产生纠纷。
本案审理中，廖忠炎提供一份加盖中国轻工国院设计院厦门分院、厦门瑞迎达物业管理有限公司及厦门市思明区梧村社区居民委员会印章的证明，内容为：根据开发商设计图纸及空调室外机安装规范，厦门市思明区禾祥东路32号“东方瑞士”小区空调安装位置为各层房间飘窗上部，特此证明。厦门市思明区梧村社区居民委员会另在该证明中说明：社区调解失败，建议通过司法途径解决。
本案审理中，廖忠炎申请撤回要求陈晋源赔偿损失的诉求。原审法院认为，廖忠炎的申请符合法律规定，可予支持。
原审法院认为，《中华人民共和国物权法》规定：业主对建筑物专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》规定：建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，为物权法所称的共有部分。廖忠炎认为陈晋源侵犯其专有使用权没有法律依据。根据原审法院查明的事实，双方居住的“东方瑞士”楼盘的设计部门在飘窗的外墙已设计好空调外机位，设计单位及物业管理机构等也证明了“东方瑞士”小区空调安装位置为各层房间飘窗上部，小区居民已普遍按该方式安装空调，小区居民已普遍认同该做法。在未形成统一的管理公约前，业主约定俗成的普遍做法应该视为业主对共有部分如何使用已达成的基本的共识。业主对共有部分享有使用权，但如何使用应当由业主共同决定，业主的使用必须是合理使用。从本案实际考虑，廖忠炎楼下空调机位已由楼下住户使用，故廖忠炎居住的九楼飘窗上的空调机位由廖忠炎使用较为合理，陈晋源的行为已经影响到廖忠炎的合理使用，故廖忠炎要求陈晋源将其安装于厦门市思明区禾祥东路32号之五901室与1001室之间的三个室外空调位内的空调机拆除、恢复原状可予准许。据此，依照《中华人民共和国物权法》第七十条、第七十一条、第七十二条第一款之规定，判决：陈晋源应于本判决生效之日起十日内将其安装于厦门市思明区禾祥东路32号之五901室与1001室之间的三个室外空调位内的空调机拆除、恢复原状。本案案件受理费25元，由被告陈晋源负担。
宣判后，陈晋源不服，向本院提起上诉。上诉人陈晋源上诉称，1、廖忠炎对讼争外墙没有排他性使用权，本案应当直接驳回廖忠炎的诉讼请求。廖忠炎在原审起诉状中对其诉讼请求的表述是“判令陈晋源立即拆除侵占廖忠炎三个室外空调位上的空调机，恢复原状”，根据这一表述，廖忠炎认为陈晋源构成侵占，要求恢复原状。故该诉求是对讼争外墙主张专有权。然而该专有权并不成立，原审认定讼争外墙属于业主共同共有是正确的。既然如此，而廖忠炎诉讼请求的性质又是主张专有权，则应直接驳回其诉讼请求。2、原审判决在陈晋源并未构成侵权的情况下判决排除妨碍，违反法律规定。《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定：“业主基于对住宅、经营性用房等专有部分特定使用功能的合理需要，无偿利用屋顶以及与其专有部分相对应的外墙面等共有部分的，不应认定为侵权。”在本案中，陈晋源安装空调的部位正是与其专有部分相对应的外墙面，属于合理使用，并未侵犯廖忠炎的民事权益。《侵权责任法》第二十一条规定：“侵权行为危及他人人身、财产安全的，被侵权人可以请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。”据此，只有在构成侵权的情况下才能判决排除妨碍，既然陈晋源并未侵权，原审判决陈晋源排除妨碍，将已安装的空调拆除，让位于廖忠炎，违反法律规定。3、讼争楼盘并无专门设计的空调外机位，原审认定小区空调安装的位置为各层房间飘窗上部，与事实不符，且将导致判决无法执行。东方瑞士小区的《竣工图》并未明确标注空调外机位，可见讼争建筑物并无专门设计的空调外机位。根据该《竣工图》，小区三至十楼主次卧飘窗下部均设计有百叶窗，北侧另一次卧三至九楼设计有百叶窗。如需安装空调，则将空调安装在自家飘窗下部的百叶窗内更为合理，也符合将空调外机安装于内机水平面之下的空调安装常规。五梯01单元三楼三个百叶窗现均空置，实际上是三楼错装了合理位置导致四至八楼也错装了合理位置。根据《竣工图》和现场照片，陈晋源居住的1001室是复式结构，包含了10楼和11楼，上下两层的飘窗是一体式设计，采用玻璃一体密封，因此10楼飘窗上部并无可供安装空调的位置。而廖忠炎除了其飘窗上部之外，尚有其他合理位置可以安装空调。就此，陈晋源已经反复说明。但原审判决片面认为廖忠炎合理使用的权利，却没有考虑到陈晋源同样也有合理使用的权利需要保护，在判决书中也没有明确指出陈晋源的空调机应当移往何处，这无疑将导致判决无法执行，双方将再酿纠纷。4、《关于“东方瑞士”小区空调安装位置的证明》这一证据不符合法律规定，不具有证明力。首先，该证据不是空调安装位置的法定证明文件。且陈晋源提交的竣工图也显示空调安装位置没有明确限定。此外，廖忠炎也未能举证有任何空调安装规范推荐将外机安装在内机水平面之上。其次，物业服务企业未经业主授权，无权就共有部分的使用作出任何安排，更无权出具说明。第三，该证据在形式上存在瑕疵，单位盖章部分与打印内容分处于不重合的页面内，也没有具体经办人的签字，不能证明是盖章单位的真实意思表示。综上，请求撤销原审判决，改判驳回廖忠炎原审全部诉讼请求。
被上诉人廖忠炎答辩称，1、东方瑞士小区居民对小区内空调安装位置已经达成了基本共识，并已经形成了事实上的管理规约，因此廖忠炎对空调位的使用属于合理使用，原审判决正确。《物权法》第七十条规定，业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。原审中，廖忠炎提交了小区设计院出具的证明，用以证明该小区空调安装位置系根据设计方案确定，同时该证明也得到了小区物业公司及所在社区居民委员会的确认。廖忠炎在二审中又补充提交了小区业委会对上述事项的确认与证明，事实上，根据廖忠炎提交的现状照片，可以更直观的表面小区内空调外机的安装情况。根据上述证据，足以证明小区内居民均普遍采用了将空调安装在各层房间飘窗上部的做法，应视为小区居民对空调安装位置即业主对共有部分如何使用，已经达成了基本的共识，且已经在实际操作中形成了约定俗成的做法。根据上述法律规定及本案事实，应当认定本案中小区内业主对空调位置使用已经形成了事实上的管理规约，廖忠炎对空调位置的使用属于合理使用，陈晋源的行为及主张没有依据，原审判决正确。2、实际上，东方瑞士小区现已通过并正式施行了管理规约，结合廖忠炎在原审时提交的证据，陈晋源的行为已经违反了管理规约的规定，不是合理使用，起主张没有依据。陈晋源安装空调位置有一部分是廖忠炎住宅专有部分对应的外墙面，因此陈晋源的主张没有依据支持。更为重要的是，东方瑞士小区已施行管理规约第十九条明确规定，业主应按设计预留的位置安装空调，未预留设计位置的，应按物业服务企业指定的位置安装。第二十三条禁止了业主擅自在非指定位置安装空调外机的行为。原审中，廖忠炎已经提交了《关于“东方瑞士”小区空调安装位置的证明》，根据设计单位的确认，小区业主应当在各层飘窗上部安装相应的空调外机，而陈晋源未在预留位置安装外机的行为显然已经违反了规约中的上述规定。陈晋源的行为已经妨害了廖忠炎的合理使用的权利，损害了陈晋源的合法权益，应予纠正，原审判决正确。3、陈晋源未能提出相反证据证明廖忠炎证据的证明力不足，应当依法承担举证不利的后果。《关于东方瑞士小区空调安装位置的证明》有物业公司、设计院以及社区居民委员会的盖章确认，已充分表明真实的意思表示。陈晋源无法提供相反的证据予以反驳，其主张不能成立。此外，根据原审判决，即便廖忠炎对讼争的空调安装位置没有专有使用权，但根据已经形成的事实上的管理规约，廖忠炎享有合理使用的权利。故原审判决支持廖忠炎关于拆除空调机、恢复原状的主张并无不妥。不存在陈晋源所称应驳回诉讼请求的情形。同时，陈晋源还主张其飘窗上部没有可供空调安装的位置。实际上，根据廖忠炎原审提交的证据，陈晋源是从其原有的安装位置降空调移至廖忠炎原有空调安装位置，该小区内同样楼层的业主均将空调外机安装在飘窗上部或者屋顶区域。正是由于陈晋源的行为导致廖忠炎无处进行安装。综上，请求驳回陈晋源的上诉，维持原判。
经审理查明，双方当事人对原审查明的事实，除陈晋源对原审法院认定飘窗上方设置有空调机位有异议外，对原审法院查明的其余事实并无争议。本院对双方无争议的事实予以确认。
二审中，陈晋源提供《内资营业基本信息》、照片及《竣工图》，拟证明中国轻工国际工程设计院厦门分院已于2003年5月19日更名为中国海诚国际工程投资总院厦门分院，原公章收回作废，原审认定设计单位证明空调安装位置是飘窗上部，与事实不符。廖忠炎有充分位置安装其空调机，安装空调机的合理位置应当是飘窗下部。陈晋源安装空调的部位正是与其专有部分相对应的外墙面。根据开发商设计图纸，空调安装位置未统一指定。对于陈晋源提供的证据，廖忠炎对证据的表面真实性予以认可，但其对设计院主体变更一事并不清楚，且出具证明并非从事业务行为，而是对小区原先设计的确认。从小区外墙照片可以看出，小区居民的基本安装方式是安装在飘窗上部，最底层的楼层飘窗下部是没有安装空调的位置的。竣工图纸虽然没有显示专用的空调外机位置，但陈晋源也应根据管理规约、业委会的指定安装空调，不能擅自安装。
二审中，廖忠炎提交由小区业委会出具的《关于东方瑞士小区空调安装位置的说明》、《业委会换届备案表》、《东方瑞士小区管理规约》、公示图片、现场照片等，拟证明廖忠炎在飘窗上部安装空调外机系根据规划设计而对共有部位的合理使用，已经形成了小区内约定俗成的做法。业主大会也已通过管理规约，规定业主应当按照设计预留的位置安装空调，未预留设计位置的，应按物业服务企业指定的位置安装，并禁止业主擅自在非指定位置安装空调外机。廖忠炎对空调机位的使用具有合理性，陈晋源的上诉没有依据。陈晋源质证认为，业委会的说明真实性无异议，但出具时间是2014年3月13日，是在新一届业委会备案之前作出的，在此之前，业委会无权作出说明。且本案是共有权纠纷，应由小区全体业主共同决定，决定权在业主大会，业委会无法作出决定。业主规约真实性不予认可。而且规约只是规定不能将空调安装在非指定位置，并没有明确空调的安装位置。从小区照片也可以看出，很多空调并非安装在飘窗上部。
本院认为，廖忠炎系基于业主共有权提起诉讼，从双方提交的照片可看出，讼争空调位位于陈晋源与廖忠炎房屋外墙共有部分，属于双方共有。而从本案讼争楼盘的竣工图也可明确看出，讼争楼盘在设计时并未明确指定空调位，设计单位在本案诉讼中出具的证明显然与竣工图不相符合，难以说明讼争楼盘在设计时即指定讼争空调位为廖忠炎专用。物业公司与业委会的证明也仅指明按照设计预留位置安装空调，未指明讼争空调位为廖忠炎专用。因此廖忠炎要求陈晋源拆除全部的空调外机缺乏相应事实和法律依据，本院不予支持。但从讼争楼盘外墙照片可以看出，讼争空调位可放置两台空调，故廖忠炎可与陈晋源共同使用讼争空调位。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销厦门市思明区人民法院（2014）思民初字第219号民事判决；
二、驳回廖忠炎原审全部诉讼请求。
本案一审、二审案件受理费各50元，均由被上诉人廖忠炎负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林巧玲
代理审判员 许 莹
代理审判员 胡林蓉
二〇一四年六月十八日
书 记 员 朱燕萍
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。