河南省郑州高新技术产业开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）开民初字第3244号
原告孙云鹏。
原告郭建伟。
二原告共同委托代理人赵宇宏，河南万翔律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被告郑州市正岩建设有限公司，住所地河南省郑州市。
法定代表人王俊岭，总经理。
委托代理人王彦召，河南路德律师事务所律师。代理权限：特别授权。
委托代理人齐俊杰，河南路德律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被告于金玉。
委托代理人余会林，河南杰瑞律师事务所律师。代理权限：特别授权。
委托代理人王飞，河南杰瑞律师事务所律师。代理权限：特别授权。
原告孙云鹏、郭建伟与被告郑州市正岩建设有限公司、于金玉建设工程合同纠纷一案，被告于金玉不服本院作出的（2012）开民初字第853号民事判决，向河南省郑州市中级人民法院提出上诉，河南省郑州市中级人民法院受理后依法作出（2012）郑民四终字第2236号民事裁定，裁定将本案发回本院重审，本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告孙云鹏、郭建伟共同委托代理人赵宇宏、被告郑州市正岩建设有限公司的委托代理人齐俊杰、被告于金玉的委托代理人余会林到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告孙云鹏、郭建伟诉称：2009年11月份，郑州东航房地产开发有限公司将郑州经济技术开发区梁湖村民安置小区二期工程一标段22号楼到26号楼五栋楼工程发包给被告郑州市正岩建设有限公司承建，后被告郑州市正岩建设有限公司将工程通过李联合和郭增力，将22号楼和23号楼工程转包给被告于金玉，被告于金玉于2010年3月10日又将23号楼整体工程故意压低价格采用包工包料每平方米850元的方式转包给二原告，并签订了《工程内部劳务管理施工协议》，被告于金玉向二原告收取了245300元履约保证金和40000元农民工工资保证金，23号楼总面积为2620.1平方米。二原告遂组织大量民工和施工机械进场积极施工，在施工过程中，由于发包方要求基础变更和水表变更，又增加了施工量，增加的工程量费用为10万元。2011年1月18日，由二原告实际施工的23号楼工程质量均验收合格，该楼已由发包方郑州东航房地产开发有限公司全部接受并已分配投入使用。按二原告实际施工的面积2620.1平方米，每平方850元，另增加的工程量费用为10万余元，总计工程款2327085元。被告至今除退还履约保证金223000元外，只支付了1655200元工程款，下欠工程款671885元和62300元保证金。经二原告多次和二被告及相关人员协商，被告迟迟不予支付。二原告认为二被告系非法转包，故请求判令二被告支付拖欠的工程款671885元和保证金62300元，总计734185元，并确认被告于金玉与二原告签订的《工程内部劳务管理施工协议》无效。
被告郑州市正岩建设有限公司辩称：1、二原告所诉的23号楼的工程确由正岩公司承建，但该工程至今尚未结算验收；2、对二原告与于金玉之间的合同关系，正岩公司并不知情。
被告于金玉辩称：1、二原告的诉讼请求不具体，不符合立案要求；2、二原告的诉讼请求不准确，依法不应支持；3、二原告的主张与事实不符，请求不能成立；4、原告要求确认与被告签订的合同无效，无事实及法律依据；5、于金玉已按约定足额支付了工程进度款，应当由二原告承担的款项（包括营业税、所得税、管理费共计160906.89元、投标保证金28000元、水电费10600元、项目经理款16000元、杂项分担13675.3元、资料费4000元、路费4000元），于金玉替其垫付后再向原告付款时随即扣除，在法律上是一种抵销行为，原告对其表示认可，对此应依法予以确认。
原告孙云鹏、郭建伟为支持其诉讼请求，向法庭提交如下证据：第一组证据1、由被告郑州市正岩建设有限公司和郑州东航房地产开发公司签订的《建设工程施工合同》一份，证明被告郑州市正岩建设有限公司承包了郑州经济技术开发区梁湖村民安置小区二期工程建设项目；2、被告于金玉和二原告于2010年3月10日签订的《工程内部劳务管理施工合同》一份；证明由被告郑州市正岩建设有限公司承包的郑州经济技术开发区村民梁湖安置小区二期工程建设项目中的23号楼工程由被告于金玉发包给了二原告；3、23号楼图纸一份，证明23号楼总建筑面积为2620.1平方米和图纸会审记录一份；4、二期工程图纸，证明二期工程总建筑面积为16757.5平方米；第二组证据1、工程监理及监理公司上海宏波工程咨询管理有限公司于2010年8月16日出具的证明一份；2、土建施工班组长袁金亮于2010年2月3日出具的证明一份和《屋面节能工程质量验收记录表》2份；3、粉刷队施工班组长任洪平于2010年9月4日出具的证明一份和《屋面节能工程质量验收记录表》2份；4、2011年11月9日对正岩公司秦峰主任的通话录音证据，证明郑州经济技术开发区梁湖村村民安置小区二期工程建设项目中的23号楼工程实际由二原告承建；第三组证据1、郑州经济技术开发区梁湖村民安置小区二期工程建设项目中的23号楼工程《住宅工程质量分户验收合格证书》36份；2、郑州经济技术开发区梁湖村民安置小区二期工程建设项目中的23号楼工程视频资料证据一份，证明已实际分配入住使用；3、郑州经济技术开发区梁湖村民安置小区二期工程建设项目中的23号楼工程提示牌照片两张，证明实际竣工日期为2011年6月；4、2012年5月7日，工程监理公司上海宏波工程咨询管理有限公司郑州经济技术开发区梁湖村民安置小区二期工程监理部的证明一份，23号楼工程已于2011年6月份实际分配入住使用，四份证据均证明实际由二原告负责承建的郑州经济技术开发区梁湖村民安置小区二期工程建设项目中的23号楼工程已验收合格并实际分配入住使用；第四组证据1、详单一份，证明被告于金玉欠款数额及计算方法；证据2、23号楼进账详单一份，证明于金玉实际付款数额，于金玉另外收取原告农民工工资保证金40000元，另外加收223000元的事实，另外作为基础变更和水表变更的事实是客观存在的；第五组证据，现金流水账四张，证明2010年3月23日二原告交付电费3000元、2010年6月1日交付电费3355元，2010年11月26日交付电费5560元，2011年4月3日交付电费5000元，共计缴纳电费16915元。
被告于金玉对原告孙云鹏、郭建伟的证据提出以下质证意见：对第一组证据，对证据1、2、3、4真实性、合法性均无异议，但与原告的主张相矛盾，原告主张合同无效；对第二组证据真实性、合法性无异议，但与法庭所归纳的争议焦点无关联；对第三组证据，证据1系复印件，真实性不予认可，对证据2合法性不予认可，对证据3、4真实性无法核实；第四组证据中的23号楼进账详单认可，详单中记载的收款期限、收款比例与于金玉所持有的原告收据记载是一致的，对于孙云鹏所书写的其余内容为单方书写，并与现有证据不一致，我方不予认可，该证据还可证明另有223000元的保证金未支付，与其书写退回的100%的保证金不相符；对第四组证据中的详单及第五组证据认为超出举证期限，不予质证。
被告郑州市正岩建设有限公司对原告孙云鹏、郭建伟的证据的质证意见同被告于金玉。
被告郑州市正岩建设有限公司未提交证据。
被告于金玉为支持其答辩意见向本院提交如下证据：第一组证据，证据1、孙云鹏、郭建伟与于金玉签署的《工程内部劳务管理施工协议》，第四条承包单价“按施工图纸内建筑面积计取，单位为850元／平方米（包括安全文明施工费）含税金和企业管理费；第五条付款方式：执行发包方制定的付款方式，且按相应比例支付给原告；证据2、郑州东航房地产开发公司与郑州市正岩建设有限公司签署的《建设工程施工合同》，第26条工程款（进度款）支付双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：1、出地面，支付合同总价款的10%；2、完成主体三层结顶，支付合同总价款的15%；3、完成主体封顶，支付合同总价款25%；4、内外粉完成，支付合同总价款的20%；5、工程初验合格后，支付合同总价款的15%；6、竣工验收合格，结算完成、资料移交后支付除总价款5%质保金外的剩余款项；7、质保金在第一年维修后支付质保金40%，保修第二年支付质保金的40%，保修期限满（保修第五年）剩余质保金；证明按约定，截止现在，孙云鹏、郭建伟只能主张约定总价的85%的工程进度款；第二组证据，1、2010年2月11日，郭建伟的收款收据，证明23#工程款的10%为222708.5元和50%的履约保证金111500元，扣除税和管理费18930.22元，投标保证金28000元，项目经理款4000元，杂项分担7175.3元，实际支付276103元；2、2010年5月8日收款收据一份，证明应退还23号楼的工程履约保证金的25%为55750元，扣除捐款200元、跑路费50元，实际退款55500元；3、2010年5月20日收款收据，证明应付23号楼10%的工程款222708.5元，并记载已扣管理费、税为18930.2元，李刚10000元（支付水电费），实际支付193700元；4、2010年6月2日收款收据，证明应付23号楼5%的工程款为111354.25元，扣除税、管理费为9465.1元，正岩项目经理费用为4000元，实际收款为97889元；5、2010年7月28日的收款收据一份，证明付23号楼工程款的18%，同时记载扣1000元招待费，管理费、税款为34074.4元，实际收款为365800元；6、2010年9月15日的收款收据，证明付23号楼工程款的7%，同时记载已扣除税、管理费为13251.16元，扣除正岩项目经理费8000元，实际收款为142600元；7、2010年11月1日的收款收据，证明付工程款的10%，同时记载扣除管理费和税款18930.2元，实际收款203778元；8、2011年1月8日的收款收据，证明付23#工程款的10%。同时记载已扣除税、管理费18930.22元、电费600元，过节送礼、请客招待费4000元，实际收款199100元；9、2011年1月30日收款收据，证明付梁湖小区23号楼工程款的10%和履约保证金的15%，同时记载扣除税、管理费18930.22元、其它费用1250元，实际收款235978元；10、2011年10月20日的收款收据，证明付梁湖安置小区23#工程款的5%和退还履约保证金的10%，同时记载扣除管理费、税共计9465.11元，资料延迟费4000元、深圳盖章费4000元；以上证据均证明孙云鹏、郭建设已领取诉争工程进度款为约定价款的85%，扣除营业税、所得税、管理费共计160906.89元、投标保证金28000元、水电费10600元、项目经理款16000元、杂项分担13675.3元、资料费4000元、路费4000元，每次扣款在收据上均有明确记载，收款人是明知的；第三组证据，孙云鹏书写的23#楼进帐详单，证明分10次收到23号楼85%的进度款和100%的履约保证金。
原告孙云鹏、郭建伟对被告于金玉的证据提出如下质证意见：第一组证据，对证据1真实性无异议，该协议是非法转包工程协议，我方认为该协议为无效协议；证据2真实性无异议，但我方认为该合同对二原告和被告于金玉不具有法律上的约束力，而且该合同最后付款期限未明确，所谓的工程进度款，是工程建设过程中的付款方法，但该工程已实际完工，并已实际交付使用；对第二组证据真实性无异议，但被告于金玉的扣款行为我方提出异议，被告于金玉既不是工程合格的管理主体，也不是纳税主体，所以我方认为被告于金玉多次无故扣款的行为缺乏事实和法律依据，而且到目前为止，被告于金玉未提供所谓垫付款项和支出款项相应的证据，且水电费由二原告支出；对第三组证据真实性无异议，该证据显示的实际收到的付款数额与应付的款项存在差异。
被告郑州市正岩建设有限公司对被告于金玉提交的证据认为郑州市正岩建设有限公司不知情，不发表质证意见。
本院根据当事人的陈述、举证、质证及庭审笔录，对原、被告证据认证如下：对二原告提供的第一组证据中的证据1、3、4真实、合法、有效，与本案具有关联性，本院予以采纳；证据2系二原告与于金玉真实意思表示，且双方已按协议约定实际履行，故本院予以采纳；对第二组证据，二被告对其无异议，与本案具有关联性，本院予以采纳；对第三组证据的证据2、4真实、合法，与本案具有关联性，本院予以采纳；对第四组证据的证据2被告予以认可，本院予以采纳，被告虽对其中部分内容不予认可，但未提供证据予以佐证，本院对被告该质证意见不予采信；对第三组证据中的证据1系复印件，无法核实其真实性，本院不予采纳；对证据3无其他书面证据予以反证，本院不予采纳；对第四组证据的证据1及第五组证据系二原告单方制作，本院不予采纳。对被告第一组证据的证据1、2真实、合法、有效，与本案具有关联性，本院予以采纳；对第二组证据，二原告对其真实性无异议，本院予以采纳；对被告提供的第三组证据，二原告对其真实性无异议，本院予以采纳。
本院根据原、被告的举证、质证及庭审查证，对本案事实确认如下：郑州东航房地产开发有限公司与被告郑州市正岩建设有限公司于2009年签订《建设工程施工合同》一份，约定：由郑州市正岩建设有限公司承建郑州经济技术开发区梁湖村民安置小区二期工程；合同总价款为18965144.9元；出地面，支付合同总价款的10%；完成主体三层结顶，支付合同总价款的15%；完成主体封顶，支付合同总价款25%；内外粉完成，支付合同总价款的20%；工程初验合格后，支付合同总价款的15%；竣工验收合格，结算完成、资料移交后支付除总价款的5%质保金外的剩余款项；质保金在第一年维修后支付质保金40%，保修第二年支付质保金的40%，保修期满（保修第五年）支付剩余质保金；承包人承诺不会因资金问题影响工程进度、不拖欠农民工工资。郑州东航房地产开发有限公司与郑州市正岩建设有限公司均在落款处加盖了公司印章。后被告于金玉承包了其中部分工程。被告于金玉又将其中23号楼的工程转包给二原告，双方于2010年3月10日签订《工程内部劳务管理施工协议》一份，载明：承包方式为包工包料；施工范围包括：本工程图纸、图纸会审纪要、设计变更和技术核定中的全部施工内容；按施工图纸内建筑面积计算，单价每平方米850元（包括安全文明施工费）含税金和企业管理费；付款方式为执行发包方制定的付款方式，且按相应比例支付给原告；执行发包方制定的质量检查与验收要求；执行发包方制定的违约责任。二原告与被告于金玉均在落款处签字捺印。23号楼建筑施工图纸载明该楼的建筑面积是2620.1平方米。
2011年1月20日，经建设单位、施工单位及监理单位验收，郑州经济技术开发区村民安置小区二期23#楼验收合格；2012年5月17日，监理单位上海宏波工程咨询管理有限公司出具证明，载明：由二原告承建的梁湖安置小区二期工程一标段23#楼，于2011年6月份已交付使用。被告于金玉共向二原告支付工程款1886637元，该款项包含退回二原告交纳的履约保证金223000元。
本院认为：二原告与被告于金玉签订的《工程内部劳务管理施工协议》系双方真实意思表示，双方已按协议约定实际履行，且该协议不违法法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以认可，双方均应按协议约定履行。故对原告请求确认该《工程内部劳务管理施工协议》无效的诉讼请求，本院不予支持。原告已按协议约定施工完毕，并已分户验收合格，被告于金玉应按协议约定支付相应价款。按照双方协议约定，施工面积2620.1平方米，每平方米850元计算，协议总价款为2227085元，二原告虽主张增加工程量费用为10余万元，但未提供证据予以佐证，故本院不予支持。根据被告于金玉提供的23#楼工程款10份收据显示，履约保证金已退还100%，二原告主张交纳了40000元农民工工资保证金，但未提供证据予以佐证，本院不予认可，故对二原告请求判令被告支付保证金62300元的诉讼请求，本院不予支持。
根据双方协议约定：出地面，支付合同总价款的10%；完成主体三层结顶，支付合同总价款的15%；完成主体封顶，支付合同总价款25%；内外粉完成，支付合同总价款的20%；工程初验合格后，支付合同总价款的15%；竣工验收合格，结算完成、资料移交后支付除总价款的5%质保金外的剩余款项；质保金在第一年维修后支付质保金40%，保修第二年支付质保金的40%，保修期满（保修第五年）支付剩余质保金。因二原告未举证证明该工程已符合竣工验收合格，结算完成、资料移交的全部条件，故本院认为被告于金玉应当向二原告支付协议约定的85%的工程款即1893022.25元，应当退还二原告履约保证金223000元，扣除被告于金玉已向二原告支付的1886637元工程款，被告于金玉尚欠229385.25元工程款。被告于金玉主张应由二原告承担营业税、所得税，根据双方协议约定，工程单价每平方米850元（包括安全文明施工费）含税金和企业管理费，且根据原告郭建伟签字确认的10份收据显示税金和企业管理费为工程款的8.5%，故对被告于金玉主张扣除税金和企业管理费160906.89元的意见，本院予以支持；被告于金玉主张应由二原告承担投标保证金、项目经理款、杂项、资料费、路费等款项，但并未提供该款项确已发生且应由二原告负担的依据，故本院不予认可；根据双方签订的协议约定：双方平均分摊施工生活用水、施工用水和生活区用电，其发生的费用由双方平均分摊支付。但双方未对该款项协商一致，且双方均未向本院提交水电费发生的证据，故对原告主张其共交纳水电费16915元的事实，本院不予认可。原告郭建伟虽在10份收据上签字确认，但被告于金玉所扣相关款项并无双方协议明确约定或法律依据，故对被告于金玉主张应当由二原告承担投标保证金28000元、水电费10600元、项目经理款16000元、杂项分担13675.3元、资料费4000元、路费4000元的意见，本院不予认可。综上，被告于金玉应向二原告支付工程款68478.36元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”被告于金玉从被告郑州市正岩建设有限公司承接涉案工程，被告郑州市正岩建设有限公司未举证证明工程款已按约定全额支付给被告于金玉，故对原告要求被告郑州市正岩建设有限公司共同支付所欠工程款的诉讼请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：