福建省莆田市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）莆民终字第1201号上诉人（原审原告）郭晋，男，1983年3月10日出生，回族，住莆田市荔城区。被上诉人（原审被告）莆田市神盾保安服务有限公司，住所地莆田市荔城区。法定代表人林金顺，经理。委托代理人陈德明，福建聚华律师事务所律师。代理权限为特别代理。上诉人郭晋因与被上诉人莆田市神盾保安服务有限公司（以下简称神盾公司）劳动争议纠纷一案，不服福建省莆田市荔城区人民法院（2014）荔民初字第3257号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，郭晋自2013年8月22日起至2014年5月15日止被神盾公司招用，派遣到莆田黄石正大精品城担任保安，任职共计8个月24天，双方没有签订书面劳动合同。双方口头约定月工资为人民币2100元，每天上班8小时，每月轮休4天，其工资构成为：月基本工资1400元＋（社会保险、法定节假日补助、绩效考勤共计人民币700元）＝2100元，郭晋任职期间的每月加班费及值班津贴均在上述700元的补贴中予以支付，其任职期间的工资神盾公司均已足额发放。2014年5月8日，郭晋在值班过程中因违反工作纪律被处罚20元。2014年5月14日，神盾公司向莆田黄石正大精品城发出《关于派驻正大精品城保安员郭晋调离岗位的决定》，因保安员郭晋在执勤中多次严重违反劳动纪律，特别是于2014年5月8日在执勤中睡觉和2014年5月14日因电动车故障无故不上班的问题，决定郭晋同志于2014年5月15日停止在正大精品城上班，调回公司另行安排上岗。郭晋拒绝神盾公司另行安排上岗，2014年6月20日，双方签订《协议书》一份，内容如下：“本公司派驻正大精品城任保安员（2013年8月22日至2014年5月15日�职），经协商现将公司发放给其个人的工作服收回公司，本公司归还郭晋工作服扣款柒佰叁拾伍元（735元），其中肆佰叁拾伍元（435元）为5月份工资扣款，叁佰元（300元）为以前现金缴纳，双方没有争议。”协议签订后，郭晋已于当日领取上述款项人民币735元，双方解除劳动关系。神盾公司没有为郭晋办理社会保险手续。郭晋没有提供其在节假日加班的证据。神盾公司没有提供郭晋拒签劳动合同的证据。2014年7月2日，郭晋向莆田市荔城区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、神盾公司向其支付2013年8月份、2014年5月份未发差额工资498元；2、神盾公司向其支付2013年8月至2014年5月加班工资8400元、拖欠加班工资的经济补偿8400元计人民币16800元及值中班和大夜班津贴；3、神盾公司向其支付未签订劳动合同的二倍工资中的另一倍工资24355元；4、神盾公司支付其解除劳动�系的经济补偿金人民币6072元；5、神盾公司为其补缴法定的社会保险费。2014年8月15日，该仲裁委员会作出莆荔劳仲案（2014）033号仲裁裁决书，裁决：1、神盾公司支付给郭晋未签订劳动合同二倍工资赔偿计人民币2100×8＝16800元；2、神盾公司依法为郭晋缴纳社会保险费；3、郭晋的其它仲裁请求不予支持。原审法院认为，神盾公司未依法与郭晋签订劳动合同，也没有提供郭晋拒签劳动合同的有效证据，违反法律的强制性规定，因郭晋任职期间的一倍工资，神盾公司已经发放，郭晋也无异议，故郭晋请求未签订劳动合同的二倍工资中的另一倍工资人民币2100元／月×8个月＝16800元，于法有据，原审予以支持。郭晋系任保安职位，考虑该行业的特殊性，神盾公司要求郭晋每天工作8小时，每月轮休4天，通过每月包干发放人民币700元的方式支付加班费及值班津贴，符合行业习�，且郭晋也没有提供其在法定节假日加班的有效证据，故郭晋请求神盾公司支付加班费人民币8400元及其100﹪的经济补偿人民币8400元，不符合法律规定，原审不予支持。郭晋因多次违反劳动纪律而被用人单位解除劳动关系，且双方已就解除劳动关系后续事宜达成协议，并已履行完毕，根据劳动合同法第三十九条第（二）项、第四十六条的规定，不属于支付经济补偿金的情形，故郭晋请求神盾公司支付经济补偿金人民币6072元，于法无据，原审不予支持。郭晋任职期间的2013年8月份、2014年5月份的工资，神盾公司均已足额发放，双方在签订《协议书》时均无异议，故郭晋请求神盾公司支付未足额发放的工资人民币498元，不具有事实依据，原审不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十九条第（二）项、第四十六条、第五十八条、第六十五条、�八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、神盾公司应在判决生效之日起十日内支付给郭晋未签订劳动合同的一倍工资人民币16800元；二、驳回郭晋对神盾公司的其他诉讼请求。本案案件受理费人民币10元，由神盾公司负担。一审宣判后，郭晋不服，向本院提起上诉。上诉人郭晋诉称：1、被上诉人应当支付上诉人加班费。2、未签订合同双倍工资应当包括加班费，故被上诉人向上诉人支付双倍工资的差额应为24355元。3、被上诉人应当向上诉人支付违法解除劳动关系经济补偿金。4、被上诉人应当向上诉人支付2013年8月份、2014年5月份未足额发放的�资498元。5、被上诉人应当向上诉人支付上诉人在职期间保安中班与大夜班补贴共858元。请求二审依法判令：1、被上诉人向上诉人支付2013年8月至2014年5月加班费8400元及拖欠加班费的100%经济补偿8400元；2、被上诉人向上诉人支付双倍工资差额24355元；3、被上诉人向上诉人支付违法解除劳动关系的经济赔偿，金额为在职期间的月平均工资二倍6072元；4、被上诉人向上诉人支付2013年8月份、2014年5月份未足额发放的工资共498元；5、被上诉人向上诉人支付在职期间保安中班与大夜班补贴858元。被上诉人神盾公司辩称：1、上诉人请求加班费以及经济补偿金16800元，没有事实依据。上诉人受雇于被上诉人做保安工作，与其他保安工资报酬一样，其中有节假日补贴及绩效工资，所以上诉人要求每月增加的四天工资没有依据。2、上诉人要求双倍工资，也是没有事实和法律依据的。�诉人与被上诉人没有签订劳动合同，是上诉人拒签的，被上诉人在原审已提供了证据予以证明。3、上诉人被派遣到精品城上班多次违反劳动纪律，一审已经认定，被上诉人也提供了证据予以证明。被上诉人因用工比较紧张，准备派上诉人到其他地方去上班，但是上诉人不肯，就与被上诉人达成了解除劳动合同协议。是上诉人提出解除劳动合同的，其又违反劳动纪律，所以上诉人要求经济补偿没有法律依据。4、上诉人要求补足上班第一个月和最后一个月的工资498元，在协议中约定已还给上诉人了。5、上诉人要求支付在职期间中班与大夜班补贴858元，缺乏法律依据。综上，上诉人认为一审判决支付给被上诉人的16800元实际上已经违反了客观事实，且适用法律有误，请求二审依法予以改判，驳回上诉人的一审诉讼请求。在二审审理过程中，双方均未提供新的证据。二审查明的基本事实与原审一致。本院认为，1、关于加班费问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。上诉人郭晋在被神盾公司招聘为保安时，双方已口头约定：月薪为人民币2100元，每天上班8小时，每月放假4天。因此，上诉人郭晋所主张的每周多上8小时的工资实际已包含在月薪人民币2100元里，这符合双方之间的约定，故上诉人郭晋主张该8小时的加班费，依据不足，不予支持。上诉人郭晋另外主张的法定节假日加班费，因没有提供证据证明存在加班的事实，应承担举证不能的法律后果。2、关于支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额问题。上诉人郭晋主张计算未签订书面劳动合同双倍工资差额的基数应包括加班费，因其主张加班费的依据不足，故原审根据�方口头约定的月工资人民币2100元计算另一倍工资，并无不当。3、关于支付违法解除劳动关系的经济补偿问题。因上诉人郭晋于2014年5月15日就已离开其保安工作岗位，在原审庭审期间也表态不愿意回被上诉人神盾公司上班，而且在2014年6月20日《协议书》中双方是协商收回工作服，双方没有争议，故应认定双方是协商解除劳动关系的，上诉人郭晋主张违法解除劳动关系的经济补偿金，依据不足，不予支持。4、关于支付未足额发放工资问题。上诉人郭晋主张2013年8月份、2014年5月份未足额发放工资的理由是被上诉人神盾公司的工资计薪天数不合法，应按21.75天计算月工资，超过的时间算是加班。因双方口头约定月工资为人民币2100元，故上诉人郭晋该主张依据不足，不予支持。5、关于支付中班与大夜班补贴问题。上诉人郭晋根据闽劳综（1997）2号《福建省劳动厅、财政厅关于调整企业夜班津贴标准的通知》的规定，要求被上诉人神盾公司支付在职期间的中班补贴5元、大夜班补贴6元，缺乏依据，不予支持。综上所述，本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人郭晋的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币10元，由上诉人郭晋负担。本判决为终审判决。审判长陈佩仙代理审判员吴伟凡代理审判员陈丽萍二〇一五年八月八日书记员沈跃日附：本案相关法律法规《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。