江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏知民终字第00271号
上诉人（原审被告）丹阳市四通开来电子有限公司，住所地江苏省丹阳市云阳经济开发区。
法定代表人张国敏，该公司总经理。
委托代理人王边国，江苏纵联律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）江苏托普照明有限公司，住所地江苏省高邮市郭集镇工业集中区。
法定代表人唐德兵，该公司总经理。
委托代理人杨照飞，南京知识律师事务所律师。
委托代理人岳斐，南京知识律师事务所律师。
原审被告江苏苏南建设集团有限公司，住所地江苏省溧阳市溧城镇燕山路33号。
法定代表人花新华，该公司董事长。
委托代理人周静江，系该公司工作人员。
上诉人丹阳市四通开来电子有限公司（以下简称四通公司）因侵害外观设计专利权纠纷一案，不服江苏省镇江市中级人民法院（2014）镇知民初字第00018号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏托普照明有限公司（以下简称托普公司）委托代理人岳斐，江苏苏南建设集团有限公司（以下简称苏南公司）委托代理人周静江，四通公司委托代理人王边国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
托普公司一审诉称：其是一家灯具生产企业，“路灯灯具（PV-1单光源）”是该公司于2006年向国家知识产权局申请的外观设计专利，该申请于2007年2月14日获得国家知识产权局授权，专利号为ZL200630082214.4。该专利产品自投放市场以来，由于造型美观大方，实用性强，产品畅销全国，给权利人带来了可观的经济效益。而苏南公司、四通公司未经本公司许可，将侵犯我公司外观设计专利权的产品安装在句容市郭庄镇句容西站接线道路及站前广场，给我方造成了重大经济损失。故请求判令苏南公司和四通公司：1、立即停止侵权行为；2、赔偿经济损失及支付合理费用共计200000元；3、承担本案诉讼费用。
苏南公司一审辩称：1、我公司没有侵犯托普公司专利权的故意和过失，涉案路灯系我公司从四通公司购买并由该公司负责安装，因此我公司不应承担任何责任。2、涉案产品是否构成侵权应当由四通公司举证证明。3、我公司在空港大道二期工程安装的路灯为153套，灯头306盏，共计金额341290元，非托普公司所述的灯头454盏。
四通公司一审辩称：涉案专利涉及到路灯的外观，而路灯的外观大多是相近似的，我公司申请该专利无效的请求正在进行中。托普公司仅提供涉案公证书及施工合同，并不能证明我公司侵权。
一审法院查明：
托普公司是一家路灯设计和生产企业。2006年3月28日，该公司向国家知识产权局申请了名称“路灯灯具（PV-1单光源）”的外观设计专利权，该专利于2007年2月14日获得国家知识产权局的授权，专利号为ZL200630082214.4，该专利至今仍处于有效状态。
涉案外观设计专利的设计要点是：从俯视图看，从灯头背面靠灯底座一端1／3处开始有一锯齿状设计，上下齿线条沿灯座至灯头的中间线向灯头的两侧边缘弧形延伸，直至灯头顶端与灯头两侧边缘线重合，呈对称分布；从主视图看，呈对称分布的一半齿线明显地包含在灯头背面的一侧；从仰视图看，整个灯头呈橄榄球状，灯头顶部为稍尖的半个椭圆形，中间为没有柄的乒乓球拍状的发光区域，该区域靠灯座柄一端的部分为若干竖线条设计。
在专利有效期内，托普公司发现在句容市相关道路上有涉嫌侵犯其外观设计专利权的路灯，遂申请江苏省南京市钟山公证处进行证据保全。2013年8月6日，江苏省南京市钟山公证处公证人员现场监督托普公司代理人杨照飞在句容市相关道路察看并清点涉嫌侵权的路灯。在句容市朝阳路、空港大道及句容西站站前的环形路段，杨照飞使用公证人员携带的办证专用照相机对该路段二侧路灯进行拍照并清点数量。其中空港大道路段自朝阳路路口开始，到句容西站站前的环形路结束，道路两侧共有247根双灯头路灯，30根单灯头路灯，总计灯头524盏。
苏南公司成立于1993年2月11日，注册资本7200万元，经营范围为：凭资质证书从事房屋建筑工程施工总承包一级、地基与基础工程专业承包一级、建筑装修装饰工程专业承包一级、钢结构工程专业承包二级、市政公用工程施工总承包二级、机电设备安装工程专业承包二级、防腐保温工程专业承包三级，桩基础质量鉴测，建材经营。2010年6月8日，苏南公司与句容市空港新区投资发展有限公司签订了一份“空港大道二期建设工程”合同，工程地点是句容市郭庄镇，工程内容为道路、箱（管）涵、雨污水排水、给水、路灯、供电、信息管道、交通标志线等施工图范围内的项目，合同价款7191.01万元。该工程中的空港大道宁茅路以东（宁茅路至朝阳路）道路两侧的路灯为苏南公司负责施工，该合同已实际履行完毕。
四通公司成立于2001年9月3日，系自然人控股的有限公司，注册资本50万元人民币，经营范围：电子产品、电子节能灯、灯具、线路板、智能控制器、集成模块的制造加工销售，自营和代理各类商品及技术的进出口业务（但国家限定企业经营或禁止进出口的商品及技术除外）。苏南公司在空港大道二期建设工程中，所涉路段的路灯是向四通公司购买并由其负责安装。2011年9月25日、11月3日，四通公司两次向苏南公司空港大道项目部送路灯产品，用于涉案道路的路灯安装。
庭审中，法庭对公证书上记载的被诉侵权路灯外观设计特征与托普公司提供的ZL200630082214.4外观设计专利的图片进行了比对，除俯视图上涉案专利反映灯头背部一个锯齿状纹饰设计在被控侵权产品照片上无法看到，以及仰视图中发光区域靠灯座端托普公司涉案专利为内凹弧形线状设计，而被控侵权产品的对应部分为直线设计外，其它设计特征基本一致。两者具有相同的设计特征，如前对涉案专利设计要点所述。
托普公司为本案及其他两件案件的证据保全支付公证费2000元，本案中主张该公证费的三分之一即666元。
本案一审争议焦点为：1、涉案被控侵权路灯外观设计与涉案外观设计专利构成是否相同或相近似；2、赔偿数额的确定。
一审法院认为：
外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，托普公司的说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。托普公司拥有的专利号为ZL200630082214.4，名称为“路灯灯具（PV-1单光源）”的外观设计专利合法有效，应该受到法律保护，任何单位或个人未经专利权人许可，都不得实施其权利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。
外观设计是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适用工业应用的新设计。因此，一项产品的外观设计要获得外观设计专利权的保护，其必须具备专利法意义上的美感，即在实现产品的特定功能的基础上，对产品的视觉效果作出创新性的改进，使得产品能够体现出功能性和美感的有机结合。仅仅具有功能性而不具有美感的产品设计，不应通过外观设计专利权予以保护。判断被控路灯外观设计与涉案外观设计专利相比是否构成相同或近似，应当基于外观设计产品的一般消费者的知识水平和认知能力，对二者的整体视觉效果进行整体观察、综合判断。一般消费者是为了使得判断结论更为客观、准确而确立的抽象判断主体，其具有特定的知识水平和认知能力。从知识水平的角度而言，一般消费者通常对外观设计专利申请日之前的外观设计专利产品相同或者相近类别的产品具有常识性的了解，对申请日之前相关产品的外观设计状况，相关产品上的惯常设计也具有常识性了解。从认知能力的角度而言，一般消费者对于形状、色彩、图案等设计要素的变化仅具有一般的注意力和分辨力，其关注外观设计的整体视觉效果，不会关注外观设计与对比设计之间的局部细微差别。所谓整体观察、综合判断，是指一般消费者从整体上而不是仅依据局部的设计变化来判断外观设计专利与对比设计的视觉效果是否具有明显区别；与本领域普通技术人员总是从技术角度考虑问题所不同，一般消费者在进行相近似判断时，其主要关注于外观设计的视觉效果的变化，而不是功能或者技术效果的变化。一般消费者也不会基于设计要素变化对伴随的技术效果的改变，而对该设计要素变化施以额外的视觉关注。因此，在判断时，一般消费者对于外观设计专利与对比设计专利可视部分的相同点和区别点均会予以关注，并综合考虑各相同点和区别点对整体视觉效果的影响大小和程度。不同类别的对比设计产品具有不同的消费者群体。在界定路灯类产品的一般消费者时，应当包括不特定的过往行人，而并非仅仅是指专门从事路灯的制造、销售、购买、安装及维修人员。被控侵权路灯从整体外形观察，在十米左右的高度空间一般消费者施以普通注意力，均可注意到被控侵权路灯外观与涉案外观设计专利的图片，两者均为灯具头部呈椭圆形，后半部呈V字型，整体类似橄榄球，仰视图中路灯头的前部分设计为无柄乒乓球拍形状的发光区域，后半部分以若干竖线条加以装饰。两者不相同之设计特征，一者因为路灯安装后悬挂于十米左右高空，表现于灯头背面的锯齿状纹饰设计无法看到，二者靠近发光区域的内凹弧形与直线设计属于局部、细微差别，通常不会给一般消费者产生明显的视角差异。综上所述，可以认定被控侵权路灯的外观设计与托普公司涉案外观设计专利相比，在整体视觉效果上无实质性差异，两者构成近似。被控侵权的外观设计落入了涉案外观设计专利的保护范围。本案中，苏南公司未经托普公司许可，在其施工的“空港大道二期建设工程”中使用了涉案外观设计专利权的路灯，应当承担停止侵权的民事责任。我国专利法规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能够证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。苏南公司作为空港大道二期建设工程的承包方，工程中使用的涉案路灯是购自四通公司，本案没有证据证明其知道或者应该知道涉案灯具是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，故其不承担赔偿损失的民事责任。四通公司作为专业生产灯具的企业，对于涉案灯具是否侵犯他人外观设计专利权应比一般经济主体付诸更高的注意力，四通公司疏于查询、审查，具有过错；同时，四通公司亦未在法定期限或法庭指定的期限内举证其何时从何处得到涉案路灯设计、制造要求等指令，应自行承担举证不能或逾期举证的法律后果。四通公司未经托普公司的许可制造并销售侵犯其外观设计专利权的灯具，应当承担停止侵权，赔偿损失的民事责任。
二、关于本案赔偿数额的确定。由于托普公司未能举证证明因侵权对其所造成的实际损失，或四通公司因制造、销售涉案侵权产品所获得的利益，也没有提供涉案外观设计专利许可使用费的依据，托普公司请求适用法定赔偿，予以准许。一审法院根据涉案专利权的类型、侵权行为的性质和本案的实际情况，同时考虑到涉案路灯系公共设施，本着物尽其用的原则保持现状，仍对托普公司的涉案外观设计专利权持续侵害的因素，酌定四通公司赔偿托普公司经济损失为45000元，加上托普公司为制止侵权所支付的合理开支666元，合计45666元应由四通公司赔偿。
综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》（2008年12月27日修正）第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条第二款、第七十条，最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条第二款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、苏南公司、四通公司立即停止对托普公司专利号ZL200630082214.4的外观设计专利权的侵权行为；二、四通公司在判决生效之日起十日内赔偿托普公司45666元（包括为制止侵权行为支付的合理开支666元）；三、驳回托普公司对苏南公司的赔偿请求；四、驳回托普公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费4300元由苏南公司负担300元，由四通公司负担4000元。
四通公司上诉请求撤销一审判决，一、二审诉讼费用由托普公司承担。主要理由：1、四通公司因为苏南公司申请追加才成为一审被告，一审判决对该事实的省略，将直接影响对案件事实的认定及一审托普公司诉讼请求的指向。本案中，苏南公司追加四通公司为被告提供的证据并未得到托普公司的认可，依据民事诉讼法的原理，托普公司并未对四通公司指控侵权，法院据此不得判决四通公司承担任何责任。2、一审中托普公司公证书所控的侵权路灯数量与律师调查的数量不一致，而苏南公司亦未确认路灯的具体数量。一审法院在未能认真调查核实侵权路灯的数量的情况下，直接判决认定是不妥当的。而且即便从送货单上来看，也不能得出一审认定的524个灯头的侵权数量。因此一审判决对数量的认定是错误的。3、苏南公司当庭才提供指向四通公司的侵权证据，代理人对该证据的真实性不能当庭核实，也即对证据的真实性未予认可。但一审据此认为四通公司认可属明显错误。一审法院在庭审时要求苏南公司在10日内补充指向四通公司的证据，但四通公司未得知苏南公司是否提供了补充证据。因此，一审法院如此认定证据，判决此案显属不当。4、苏南公司未提供和我方路灯买卖的协议，也就未明确涉案路灯的买卖、样式是由苏南公司指定的还是四通公司提供的，不应当判决四通公司承担侵权责任。5、一审对涉案产品与涉案专利之间未进行侵权比对直接进行判决。
苏南公司辩称：我方当时看的是图册上的图片样式，不可能知道侵权。
托普公司辩称：1、苏南公司在一审程序中提供合法来源的证据后，托普公司依法追加四通公司作为共同被告。虽然苏南公司也提出了追加被告的申请，但事实上追加被告的申请是我方提起的，并不是苏南公司申请的。2、托普公司一审时追加四通公司为被告并向其主张侵权赔偿责任，并非没有指控侵权的事实；一审法院依据本案中诉讼当事人的证据，综合认定案件证据材料的真实性和证明力，完全符合法律规定。即便托普公司对有些证据的真实性不能确定，也不影响一审法院对证据的认定。3、对于一审中苏南公司提供的两份送货单，上诉人并未否认其真实性，也未能提供相反的证据，因此一审法院认定于法有据。通过送货单可以看出送货的路灯共有133套，双灯头的，总计532盏灯。公证书现场清单时452盏，虽然两者数量不能完全一致，但可以证明的是四通公司生产制造的侵权产品至少有532盏灯，现场少的原因可能是部分没有使用。一审依据相关事实判决上诉人赔偿并无不当。
本案二审争议焦点为：1、一审追加被告是否妥当。2、涉案的被控侵权行为是否由四通公司实施，包括被控侵权行为的主体、数量、涉案专利与被控侵权产品外观的比对等。
本院经审理查明：
2015年4月9日，本院组织三方当事人至涉案工程现场（句容市空港大道与S243省道交叉口路段）实地勘验涉案路灯的具体数量。经勘验，S243省道至朝阳路间一期工程路段上的双灯头路灯有79个，单灯头路灯有10个，共计168个灯头；S243省道至宁茅路间二期工程路段上双灯头路灯有133个，单灯头路灯有20个，共计286个灯头。托普公司代理律师杨照飞、苏南公司代理律师周静江以及四通公司职工张书庆在勘验笔录上签字确认。
一审法院查明的其他事实，当事人无异议，本院予以确认。
本院认为：
一、一审法院追加四通公司为被告并无不当
托普公司向法院诉请苏南公司承包的涉案路灯侵犯其外观设计专利权，而苏南公司在抗辩时指出该路灯是向四通公司购买并提供了相应证据，因此托普公司在2014年4月28日向一审法院申请增加四通公司为被告，一审法院予以准许，并出具了（2014）镇知民初字第37号通知书。因此，一审法院根据托普公司的请求追加四通公司为该案的被告，程序上并无不当。退一步来说，四通公司是本案涉案被控侵权路灯的供应商，加入到诉讼中，有利于查清涉案路灯是否构成侵权，也有利于保障当事人的诉讼权利和实体权利。
二、四通公司实施了侵犯托普公司专利权的行为
首先，涉案被控侵权产品的外观与专利近似。一审法院开庭时对此问题进行过专门调查。四通公司在二审庭审中也认为，从主视图上看，除了路灯后半部分有一个小的固定接口区别之外，涉案路灯外观与专利是近似的。四通公司还认为，从仰视图看，被控侵权路灯灯头部位有螺丝紧部位，而专利没有；路灯后方是弧形的，而专利是平的。本院认为，四通公司所述几点区别，为局部细微区别，对消费者的视觉效果影响不大。从整体外观上看涉案被控侵权路灯和托普公司的外观设计专利极为相似，基本一致。四通公司在二审庭审中对此也是认可的。
其次，四通公司是部分被控侵权产品的销售者。托普公司为证明苏南公司承包并安装了涉案被控侵权路灯，提供了苏南公司与工程发包方的施工合同。苏南公司辩称其承包的二期工程的路灯来源于四通公司，并提供了盖有四通公司印章的送货单以及付款证明。一审法院组织双方当事人对上述证据进行了质证。四通公司代理人表示对上述证据的真实性无法确认，需要向当事人核实。在法庭给予核实的期间内，四通公司未提供任何核实意见。二审中，四通公司对其供应的路灯数量予以确认，安排其职工张书庆参加现场勘验并在现场勘验笔录上签字认可。因此，本院有充分理由相信，苏南公司承包的二期工程上的部分涉案路灯来源于四通公司。四通公司销售了部分被控侵权产品，应对该部分侵权产品承担法律责任。
最后，四通公司销售给苏南公司用于涉案二期工程的路灯为286个灯头。一审中，托普公司指控苏南公司侵权的路灯数量为454个灯头。二审中，苏南公司根据四通公司的送货单以及其现场计数的情况，认为其承包的二期工程使用四通公司的灯头是133盏双灯头路灯，共计266个灯头。同时称托普公司一审指控侵权的路灯还包括了苏南公司承包的一期工程的路灯，而一期工程上的路灯并非源于四通公司。从本院二审现场勘验情况来看，苏南公司承包路段上的侵权路灯有454个，其中该公司指认的S243省道至朝阳路间一期工程路段上共有168个灯头；S243省道至宁茅路间二期工程路段上共有286个灯头。454个灯头的数量，与托普公司的指控相一致。同时，苏南公司指认的二期工程上的涉案路灯数量与四通公司送货单记载的“双叉灯杆头”133套、“单叉灯杆头”20套的数量相一致。托普公司、苏南公司、四通公司在现场勘验笔录上也签字认可。因此，可以认定苏南公司承包工程中来源于四通公司的涉案路灯有286个。
三、关于四通公司的法律责任
托普公司指控苏南公司侵权的灯头有454个。苏南公司提供证据并确认其中286个来源于四通公司。四通公司应对该286个侵权产品承担相关法律责任。对其余168个，苏南公司未按本院要求提供侵权产品的合法来源，应当承担与该部分数量相应的侵权责任。一审法院判决认定托普公司就案涉侵权产品获得的赔偿额为45666元（含为制止侵权行为而支付的合理费用），故四通公司应承担赔偿责任28768元，苏南公司应承担赔偿责任16898元。四通公司与苏南公司也应当合理分担诉讼费用。
综上，一审判决认定苏南公司和四通公司侵犯了托普公司的专利权，并判令其承担立即停止侵权的法律责任正确，但对四通公司侵权数量的认定有误，应当予以纠正。四通公司应当对指控侵权数量中的286个灯头承担赔偿责任，苏南公司应当对其未提供合法来源的168个侵权路灯承担赔偿责任。四通公司的部分上述理由成立。依据《中华人民共和国专利法》第七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江苏省镇江市中级人民法院（2014）镇知民初字第00018号民事判决第一项、第四项。
二、撤销江苏省镇江市中级人民法院（2014）镇知民初字第00018号民事判决第二项、第三项。
三、四通公司在本判决生效之日起十日内赔偿托普公司人民币28768元。
四、苏南公司在本判决生效之日起十日内赔偿托普公司人民币16898元。
一审案件受理费4300元，由四通公司负担2709元，苏南公司负担1591元。二审案件受理费942元，由四通公司负担593元，苏南公司负担349元。
本判决为终审判决。
审 判 长 汤茂仁
代理审判员 宋 峰
代理审判员 刘 莉
二〇一五年四月十四日
书 记 员 顾正义