浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）浙温商终字第628号
上诉人（原审被告）：沈朝卫。
委托代理人：林晓辉，浙江泰辉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中宇建设集团股份有限公司,住所地：浙江省泰顺县司前镇捌柒路49号。
法定代表人：高立存，董事长。
委托代理人：赵葛刘。
被上诉人（原审被告）：胡昌才。
上诉人沈朝卫因与被上诉人中宇建设集团股份有限公司（以下简称中宇公司）、胡昌才民间借贷纠纷一案，不服浙江省泰顺县人民法院（2010）温泰商初字第617号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年7月14日受理后，依法组成由审判员杨建珍担任审判长，审判员陈久松、叶雅丽参加评议的合议庭进行了审理。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：2005年11月9日，中宇公司作为乙方与甲方绿源公司签订《建设工程施工合同》，约定由乙方承建陕西省彬县二甲醚一期工程，乙方在甲方开具进场通知单5个工作日内向甲方交纳履约保证金人民币200万元。2005年11月10日，双方签订编号为20051110履约保证金协议，约定乙方应于2005年11月20日进场施工，为保证乙方如期进场施工，乙方于协议签订后向甲方缴纳履约保证金200万元，甲方在2006年5月10日之前无条件退还该保证金。绿源公司法定代表人朱晓杰与中宇公司陕西分公司负责人沈朝卫分别在《建设工程施工合同》、履约保证金协议上签字，并加盖双方单位公章。2005年11月10日，西安市商业银行东关支行向中宇公司出具履约保函一份。
2005年11月14日，中宇公司陕西分公司以绿源公司项目需要200万元履约保证金为由，出具借款报告，由沈朝卫、胡昌才、夏良勤提供担保，申请向中宇公司借款150万元。另50万元由项目经理郭优青出资。同日，沈朝卫与中宇公司签订借款协议书，约定沈朝卫向中宇公司借款人民币50万元，借款用途为工程履约金，借款按月利率2.5%计息，按季付息，借款期限自2005年11月14日至2006年5月13日，胡昌才在借款协议书上以保证人的身份提供保证，并约定保证方式为连带责任保证。同日，中宇公司将200万元的履约保证金汇入西安市商业银行东关支行绿源公司的帐户。
借款到期后，经中宇公司催讨，沈朝卫、胡昌才于2007年10月30日出具承诺书一份，承诺待资金情况好转，即按原借款协议归还本息。2008年12月29日，中宇公司将沈朝卫、胡昌才诉至本院。2009年4月8日，双方对借款进行结算，沈朝卫再次出具还款承诺书一份，承诺欠款1017083.33元（其中利息517083.33元）分四期归还，欠款如未按期归还，利息以欠款金额为基数从2009年4月9日开始按月利率2.5%计算，胡昌才仍以保证人的身份签字提供担保。2009年4月14日，中宇公司向本院申请撤回起诉。2009年4月30日，沈朝卫归还第一期款项50000元。
中宇公司与绿源公司、西安市商业银行东关支行因返还保证金发生讼争，西安市中级人民法院以（2007）西民四初字第115号民事判决书判决：“……；三、被告陕西绿源化工有限公司于本判决生效后10日内退还原告中宇建设集团有限公司保证金200万元；四、被告西安市商业银行股份有限公司东关支行对被告陕西绿源化工有限公司返还原告中宇建设集团有限公司保证金200万元承担连带保证责任；……”。西安市商业银行股份有限公司东关支行不服一审判决提出上诉，陕西省高级人民法院以（2008）陕民二终字第67号民事判决书判决：“一、维持西安市中级人民法院（2007）西民四初字第115号民事判决第一项、第三项、第五项；……；四、西安市商业银行股份有限公司东关支行对陕西绿源化工有限公司不能清偿债务部分承担二分之一的赔偿责任；……”。
原告中宇公司于2010年10月29日向浙江省泰顺县人民法院起诉称：被告沈朝卫曾向原告借款用于生意周转，双方于2009年4月8日进行结算并达成还款协议，确认借款本金及利息共计017083.33元，并约定按月利率2.5%计息以及约定分期还款计划等事项，被告胡昌才为借款提供担保。后被告于2009年4月30日偿还50000元，余款至今未还。现起诉请求判决：1、二被告偿还原告借款人民币967083.33元及相应利息（从2009年4月9日起按月利率2.5%计算至还款之日止）；2、本案诉讼费用由二被告承担。
被告沈朝卫答辩称，1、原告于2005年11月9日承建绿源公司彬县二甲醚一期工程，需支付200万元的履约保证金，根据原、被告等人的约定，由被告沈朝卫等三人分别向公司借款各50万元，另一合作人郭优青出50万元，并通过原告将该200万元汇至绿源公司的帐户。故此，被告沈朝卫并未实际收到该笔借款，借款是作为履约保证金直接由原告支付给绿源公司的，借款合同并未实际履行；2、原告已经向西安市中级人民法院起诉请求判决绿源公司、西安市商业银行东关支行连带偿还保证金200万元，并经一、二审判决获得胜诉，故不应再向被告沈朝卫主张权利。
被告胡昌才未答辩，在本院指定的举证期限内未举证。
原审法院经审理认为:被告沈朝卫系原告中宇公司股东，亦是中宇公司陕西分公司的负责人。绿源公司项目虽以中宇公司名义承接，但根据中宇公司与沈朝卫等人之间的内在关系及内部约定，实际上应该为沈朝卫负责的中宇公司陕西分公司所承包。沈朝卫与中宇公司之间签订借款协议，约定向中宇公司借款人民币50万元，用于支付绿源公司项目保证金，应当认定双方借贷的意思表示真实、明确，借贷关系合法有效，故被告沈朝卫应当偿还借款。依据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》相关规定，债权人不得将利息计入本金以计算复利。并且双方约定的利率，已经超出国家限制利率的有关规定，应调整为在中国人民银行同期同档次贷款基准利率的四倍范围内计算。被告胡昌才以担保人的身份签字，系提供保证担保的意思表示，并约定保证方式为连带责任保证，依法应承担连带保证责任。至于包含沈朝卫的50万元在内的200万元保证金如何主张权利的问题，基于中宇公司与陕西分公司及沈朝卫对绿源公司项目的内部约定，在保证金未能收回的情况下，由中宇公司作为权利主体对外提起诉讼及申请执行进行追索，是现实和必要的，沈朝卫应当在中宇公司实际取得执行款的情况下，另行向中宇公司进行主张。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，于2011年6月16日判决：一、被告沈朝卫于本判决生效后10日内归还原告中宇建设集团股份有限公司借款人民币500000元及相应利息（从2005年11月14日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的四倍计算至本判决确定的履行期限届满之日止，扣除已支付款项50000元）；二、被告胡昌才对第一项借款本金及利息的偿还承担连带责任。其在实际承担了保证责任之后，有权向被告沈朝卫追偿；三、驳回原告中宇建设集团股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费17646元，由原告中宇建设集团股份有限公司负担4690元，被告沈朝卫、胡昌才连带负担12956元。
上诉人沈朝卫不服泰顺县人民法院上述判决，向本院提起上诉称：一审判决认为:“沈朝卫与中宇公司之间签订了借款协议，约定向中宇公司借款人民币50万元，用于支付绿源公司项目保证金，应当认定双方借贷的意思表示真实，明确，借贷关系合法有效，故认定上诉人应当偿还借款。”同时认为:“至于包含上诉人的50万元在内的200万元保证金如何主张权利的问题，基于中宇公司与陕西分公司及沈朝卫对绿源公司项目的内部约定，在保证金未能收回的情况下，由中宇公司作为权利主体对外提起诉讼及中请执行进行追索，是现实和必要的，上诉人应当在中宇公司实际取得执行款的情况下，另行向中宇公司进行主张。”据以判决由上诉人承担还款责任。首先如果按一审判决上述逻辑，那么也就是说，在陕西省西安市中级人民法院和陕西省高级人民法院作出生效判决已确定由绿源公司和西安市商业银行股份有限公司东关支行归还中宇公司200万元，即已确定中宇公司系该200万元人民币的所有人，中宇公司已取得该200万元的权利，现中宇公司向泰顺县人民法院以民间借贷为由提起诉讼，再次主张50万元的权利(共200万元，其中50万元由郭优青直接出资，另外150万无由沈朝卫、胡昌才、夏良勤以借款的名义分摊各50万元)且得以胜诉，那么也就是说，法院即以判决的形式赋予中宇公司享有350万元的权利，而事实上其实际仅享有150万元的权利。很显然，这不符合民法意义上的民事权利逻辑。其次陕西省高级人民法院作出判决:由西安市商业银行股份有限公司东关支行对陕西绿源化工有限公司不能清偿债务部分承担二分之一的赔偿责任。如果银行承担100万元的债务后，那么这100万元的债务中能否认定其中的50万元即为本案上诉人的50万元，按一审判决的逻辑，上诉人即可向本案的被上诉人中宇公司主张该50万元的权利，但100万元中无法区别其中的50万元的权利人是谁，即是属于沈朝卫还是胡昌才、夏良勤的，很显然，这也不符合逻辑。第三，目前陕西省西安市中级人民法院和陕西省高级人民法院作出的生效判决，当地法院是否己经执行完毕，目前一审判决并未予以确定，如果此案己经执行完毕，那么中宇公司的权利己经得以实现，中宇公司重复向法院提起诉讼向原告主张50万元的权利，系属权利重复主张。按一审判决的逻辑，如果当地法院尚未执行完毕，那么此案也应当中止审理，在当地法院明确证明无法执行的情况下，本案才能依法作出判决。第四，一审法院既然认为中宇公司与陕西分公同及沈朝卫对绿源公司项目的内部约定，在保证金未能收回的情况下，由中宇公司作为权利主体对外提起诉讼及申请执行进行追索，是现实和必要的，那么中宇公司在提起诉讼时，应当就此保证金的诉权问题征求上诉人的意见，明确双方对此保证金的归属问题，现在中宇公司未经上诉人同意即向陕西西安中院提起诉讼主张这200万元的权利即可认为其已取得该债权(即债权主体及权利己发生了转移)，现又重复主张与法无据。综上所述，上诉人为一审判决的依据不足，敬请二审法院依法撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求或者依法发回重审。
被上诉人中宇公司答辩称：上诉人与被上诉人签订借款协议，用于支付项目保证金，双方意思表示真实，借贷关系合法有效，故被上诉人应承担还款责任。原判认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院撤销原判，驳回上诉。
双方当事人在二审期间均没有提供新的证据。
本院对原判认定的事实予以确认。
本院认为：本案借款发生时，上诉人沈朝卫系被上诉人中宇公司股东，亦是中宇公司陕西分公司的负责人。2005年11月9日的建设工程施工合同虽然是以中宇公司名义与陕西绿源化工有限公司签订，但根据中宇公司与沈朝卫等人之间的内在关系及内部约定，实际上该合同约定的工程项目为沈朝卫负责的中宇公司陕西分公司实际承包。本案的50万元借款系沈朝卫为了支付上述建设工程施工合同约定的履约保证金而向被上诉人中宇公司所借，故上诉人沈朝卫与被上诉人中宇公司之间的借款协议，意思表示真实，没有违反法律、法规禁止性规定，应认定有效。由于上诉人沈朝卫未按约定的期限返还借款，已构成违约，应承担相应的违约责任。故原判判令上诉人沈朝卫返还借款50万元并按中国人民银行规定同期贷款基准利率的四倍支付利息，符合法律规定。由于本案所涉的建设工程施工合同是以中宇公司的名义与陕西绿源化工有限公司签订，在陕西绿源化工有限公司不履行合同的情况下，由中宇公司起诉陕西绿源化工有限公司，要求陕西绿源化工有限公司返还200元保证金，符合法律规定。陕西省高级人民法院（2008）陕民二终字第67号判决书判令返还的200万元保证金实际应属于本案所涉的建设工程施工合同的实际承包人所有。原判认为“基于中宇公司与陕西分公司及沈朝卫对绿源公司项目的内部约定，在保证金未能收回的情况下，由中宇公司作为权利主体对外提起诉讼及申请执行进行追索，是现实和必要的，沈朝卫应当在中宇公司实际取得执行款的情况下，另行向中宇公司进行主张。”并无不当。上诉人提出在陕西省西安市中级人民法院和陕西省高级人民法院作出生效判决已确定由绿源公司和西安市商业银行股份有限公司东关支行归还中宇公司200万元的情况下，中宇公司向泰顺县人民法院以民间借贷为由提起诉讼，再次主张50万元的权利属权利重复主张的上诉理由不成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费12956元，由上诉人沈朝卫负担。
本判决未终审判决。
审 判 长 杨建珍
审 判 员 陈久松
审 判 员 叶雅丽
二〇一一年九月二十八日
代书记员 李 劼