湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘01刑终194号
原公诉机关长沙市芙蓉区人民检察院。
上诉人（原审被告人）叶智慧，无业。因犯盗窃罪、销售赃物罪，于2005年12月8日被陕西省澄城县人民法院判处有期徒刑八年，并处罚金人民币四万五千元，2010年7月9日减刑释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年11月4日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月12日被指定居所监视居住，2015年11月17日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。
原审被告人李某，无业。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年11月4日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月12日被指定居所监视居住，2015年11月17日被取保候审。
长沙市芙蓉区人民法院审理芙蓉区人民检察院指控原审被告人叶智慧、李某犯诈骗罪一案，于2016年1月29日做出（2015）芙刑初字第683号刑事判决。原审被告人叶智慧不服，提出上诉。本院于2016年2月25日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年11月，被告人叶智慧、李某和黄某甲（在逃，另案处理）三人来到长沙，合谋以代还信用卡（先向卡内存钱，再以刷卡消费的形式将还款金额刷出，以保持良好的信用记录）给予手续费为名，欺骗他人往自己信用卡内存钱后，随即将卡内现金转走。黄某甲负责寻找信用卡代还业务经营者并提供信用卡，安排叶智慧、李某和信用卡代还业务经营者联系并见面，骗对方向其信用卡中存款，存款后叶智慧、李某立即通知黄某甲，再由黄某甲将钱转走。三人约定，所得赃款由信用卡提供者分一成，剩余部分由参与者平分。被告人李某伙同黄某甲作案1次，诈骗金额为25000元；被告人叶智慧伙同黄某甲作案1次，诈骗金额为40300元。具体事实如下：
2014年11月2日14时左右，被告人李某按照黄某甲的安排，通过广告纸上的电话号码与信用卡代还业务经营者段某取得联系，双方约在长沙市芙蓉区五一路赛格广场进行交易。见面后，段某分三次往李某提供的光大银行信用卡（户名为黄某甲）存现共计25000元，李某以钱未即时到账为由拖延时间，黄某甲则在收到银行短信后立即将卡内存款转出去。段某随后用POS机刷卡时发现余额不足，便找李某还钱。李某谎称钱要第二天才到账，段某便带李某回家休息。次日，段某发现受骗后将李某带至派出所，李某在派出所写了一张欠条，故意写错电话号码等信息以逃避债务。李某以此脱身后，随即与黄某甲、叶智慧汇合。
2014年11月4日14时左右，黄某甲通过QQ与信用卡代还业务经营者黄某乙取得联系后，安排被告人叶智慧与黄某乙见面。黄某乙及其丈夫谢某在长沙市芙蓉区解放东路华天大酒店一楼大堂与叶智慧见面后，先用1500元试卡，刷出1200元后，黄某乙向叶智慧提供的光大银行信用卡（户名为黄某甲，卡号为48×××42）转账40000元，黄某甲收到手机银行短信得知钱到账后，随即将该40000元转走。叶智慧借口上厕所企图逃脱，被黄某乙、谢某阻止。黄某乙用POS机刷卡时发现卡内余额不足，后显示密码错误。黄某乙报警，民警随后赶至现场将叶智慧抓获。
2014年11月4日，民警在长沙市芙蓉区韶山路与解放路交界口酷巢酒店705房将被告人李某抓获。2014年11月5日，李某配合民警在长沙市解放路沃尔玛超市附近将黄某甲抓获。公安机关依法扣押被告人叶智慧持有的光大银行信用卡1张；黄某甲持有的iphone5手机1台、即付宝刷卡器1个、光大银行信用卡1张；被告人李某持有的光大银行信用卡1张。案发后，黄某甲家属退还黄某乙40300元、段某25000元，取得了二被害人的谅解。
另查明，被告人叶智慧于2014年12月12日被长沙市公安局芙蓉分局指定居所监视居住，监视居住的法定最长期限为六个月，即自2014年12月12日起至2015年6月11日。监视居住期限届满后，长沙市公安局芙蓉分局未对其续办监视居住强制措施。
原审判决认定上述事实的证据有：1、被害人黄某乙、段某的陈述；2、证人谢某、权某、陈某的证言；3、传唤经过，黄某甲的开户信息及银行流水，黄某乙的银行流水，段某的银行汇款凭证，李某出具的欠条，酷巢酒店文艺路店押金单，黄某乙、段某出具的刑事谅解书和收条，陕西省澄城县人民法院（2005）澄刑初字第43号《刑事判决书》及相应的《释放证明书》；4、黄某甲与黄某乙的QQ聊天记录截图；5、搜查笔录，扣押经过，扣押决定书，扣押物品、文件清单，指认被扣押物品的照片，被告人李某、叶智慧的户籍证明和现实表现材料；6、另案处理的同案人黄某甲的供述；7、被告人李某、叶智慧的供述及辩解等。
原审法院认为，被告人叶智慧、李某分别与同伙以非法占有为目的，以虚构事实的方式骗取他人钱财，数额较大，其行为构成诈骗罪。其中被告人叶智慧的诈骗数额为40300元；被告人李某的诈骗数额为25000元。在共同犯罪中，被告人叶智慧、李某积极参与，起主要作用，系主犯。被告人叶智慧曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应对其从重处罚。被告人李某协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，系立功，依法可对其从轻处罚。被告人李某如实供述自己的罪行，依法可对其从轻处罚。被告人叶智慧认罪态度较好，可酌情对其从轻处罚。本案被害人的经济损失已挽回，二被告人取得了被害人的谅解，可酌情对其从轻处罚。经审前社会调查，李某符合实施社区矫正的条件，对其适用缓刑不致再危害社会。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第六十八条，第六十四条的规定，该院判决：一、被告人叶智慧犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四万元；二、被告人李某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元；三、扣押的作案工具予以没收，由公安机关负责处理。
上诉人叶智慧上诉提出：1、其主动报案，系自首；2、其到案后供述了李某的藏匿地址，应认定为立功；3、其指定居所监视居住的期限为十一个月，应按十一个月折抵刑期；4、其系从犯。
经审理查明，原审判决认定上诉人叶智慧、原审被告人李某分别伙同他人诈骗的事实清楚，本院予以确认。
证明上述事实的证据有：
1、被害人黄某乙的陈述、黄某乙与黄某甲的QQ聊天记录截图，证明：2014年11月3日，黄某甲通过QQ跟黄某乙联系信用卡套现业务。2014年11月4日，对方约黄某乙到解放路华天酒店，是和老公一起去的，先试卡1500元，刷出1200元。之后黄某乙往对方信用卡（48×××42，户名黄某甲）打了4万元，但一直刷不出来。那名男子说要上厕所，其老公觉得不对劲就报警了。
2、证人谢某的证言：2014年11月4日下午，其妻黄某乙说有个客户要代还7万的信用卡，约在解放东路华天一楼大堂吧交易，其不放心就和黄某乙一起去了。黄某乙先用1500元试卡，就是先往对方信用卡（48×××42）打款1500元，然后用自己带的POS机想把1500元刷出来，没成功，对方去打了一个电话后，黄某乙刷了1200元出来。后来黄某乙就再转了4万给对方，其叫黄某乙马上把钱刷出来，但一直不成功，其就报警了。黄某乙一共被骗了40300元。
3、证人权某的证言：2014年11月4日，其到长沙找叶智慧，主要是来看一下信用卡的事情；其不知道叶智慧具体在做什么，只知道叶智慧在搞信用卡方面的事情。
4、黄某甲的开户信息及银行流水，黄某乙的银行流水单，证明：2014年11月4日，黄某乙向黄某甲账户分两次共打款41500元，刷出来1200元。
5、被害人段某的陈述，李某出具的《欠条》，证明：（1）2014年11月2日，有陌生号码联系段某代还信用卡，并约定了时间和地点。当日14时左右，其到约定的赛格数码广场门口和对方见面，分三次往对方信用卡存了2.5万元后，钱一直刷不出来。对方说钱转账后不能马上到账，要第二天才可以。段某就把对方带到家里休息，第二天觉得不对劲，就到派出所报警。（2）2014年11月3日，李某欺骗段某代还信用卡被揭穿后，出具《欠条》，称其2014年11月2日下午欠段某二万五千元整，半年还款，手机号码系伪造。
6、证人陈某的证言：2014年11月4日，李某要他到长沙一起做事，李某是从事办理信用卡方面的工作，李某工作上的领导是“黄总”。
7、黄某甲的开户信息及银行流水，段某的银行汇款凭证，证明：2014年11月2日，段某向黄某甲光大银行账户分三次共打款25000元。
8、搜查笔录，扣押经过，扣押决定书，扣押物品、文件清单，指认被扣押物品的照片，证明：上诉人叶智慧、同案人黄某甲及证人谢某均对公安机关从叶智慧处扣押的信用卡进行了指认；原审被告人李某、同案人黄某甲及被害人段某均对公安机关从李某处扣押的信用卡进行了指认；黄某甲对公安机关从其处扣押的苹果5手机、一个即付宝刷卡器、一张光大银行信用卡进行了指认。
9、原审被告人李某提供的酷巢酒店文艺路店押金单，证明：黄某甲、李某、叶智慧用叶智慧、陈某的身份证件在酷巢酒店开了8603房和8705房。
10、黄某乙、段某出具的《刑事谅解书》和《收条》，证明：黄某甲的家属已退赔二被害人的全部经济损失，二被害人对黄某甲、李某、叶智慧的行为表示谅解。
11、长沙市公安局芙蓉分局朝阳街派出所出具的办案说明材料，原审被告人李某的户籍证明及现实表现材料，传唤经过、扣押经过，证明：（1）李某已达刑事责任年龄，无前科；（2）李某系被公安机关抓获归案；（3）李某协助侦查人员抓获同案人黄某甲。
12、上诉人叶智慧的户籍证明，传唤经过材料，陕西省澄城县人民法院（2005）澄刑初字第43号《刑事判决书》及相应的《释放证明书》，证明：（1）上诉人叶智慧因犯盗窃罪、销售赃物罪，于2005年12月8日被陕西省澄城县人民法院判处有期徒刑八年，并处罚金人民币四万五千元，2010年7月9日减刑释放；（2）上诉人叶智慧系被公安机关抓获归案。
13、另案处理的同案人黄某甲的供述：黄某甲和叶智慧、李某一起在长沙市芙蓉区等地以虚构信用卡欠款，找人代还卡债并支付对方手续费的方式实施诈骗。其通过网络或者报纸广告寻找代还信用卡的公司或者个人，谈妥后约好时间见面，由叶智慧、李某和对方见面，让对方帮忙垫付现金，确定款项打进信用卡后其将卡内现金转走，叶智慧、李某则想办法脱身。2014年11月2日，李某联系一个人在赛格数码广场门口见面，后李某打电话说钱到了，还了2.5万元，其就将这2.5万元刷到另一张信用卡内。2014年11月4日，其在QQ上联系了一个代还信用卡的人，安排叶智慧和对方见面，以同样方式转走对方4万元。其三人约定成功实施诈骗后，提供信用卡的卡主分一成，剩下的平分给参与的人。诈骗使用的信用卡都由其提供，钱还没有分。
14、上诉人叶智慧、原审被告人李某的供述，证明：上诉人叶智慧、原审被告人李某对伙同黄某甲诈骗的事实均供认不讳；叶智慧、李某、黄某甲的供述之间相互印证，且与被害人陈述、证人证言、银行流水等证据相互印证。
本院认为，上诉人叶智慧、原审被告人李某分别与黄某甲以非法占有为目的，以虚构事实的方式骗取他人钱财，数额较大，其行为均构成诈骗罪。其中，上诉人叶智慧的诈骗数额为40300元，原审被告人李某的诈骗数额为25000元。上诉人叶智慧、原审被告人李某在分别与黄某甲实施的共同犯罪中，均积极参与，均起主要作用，均应认定为主犯。上诉人叶智慧提出的系从犯的上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人叶智慧曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。原审被告人李某协助公安人员抓获其他犯罪嫌疑人，系立功，依法可从轻处罚。上诉人叶智慧、原审被告人李某均如实供述自己的罪行，认罪态度较好，可从轻处罚。本案被害人的经济损失已挽回，上诉人叶智慧、原审被告人李某亦取得了被害人的谅解，可酌情从轻处罚。
关于上诉人叶智慧提出的其系自首的上诉理由。经查，上诉人叶智慧虽有报警行为，但其系在被害人发现被骗且被害人配偶已报警的情况下，为脱身而报警；其行为不具有自动投案的自愿性、主动性，并非自动投案，不构成自首。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人叶智慧上诉提出其协助公安机关抓获李某，有立功情节的上诉理由。经查：（1）上诉人叶智慧到案后如实供述了其和李某等人入住的酒店及房号，并带领公安人员到了该酒店，但李某当时未在房间。侦查人员在将叶智慧带回后，继续在该酒店蹲守，将李某抓获；（2）李某、叶智慧均分别伙同黄某甲实施诈骗，但李某、叶智慧之间并非共同犯罪；（3）叶智慧的行为属协助抓捕非同案犯的其他犯罪嫌疑人，可认定系立功。故该上诉理由成立，本院予以采纳。
关于上诉人叶智慧提出的其指定居所监视居住的期限为11个月，应按11个月折抵刑期的上诉理由。经查，该上诉理由与事实不符，不能成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。但原审判决未认定上诉人叶智慧有立功情节，致量刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十四条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十八条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持长沙市芙蓉区人民法院（2015）芙刑初字第683号刑事判决第一项中对上诉人叶智慧的定罪部分及第二项、第三项；
二、撤销长沙市芙蓉区人民法院（2015）芙刑初字第683号刑事判决第一项中对上诉人叶智慧的量刑部分；
三、上诉人叶智慧犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币四万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，先行羁押的一个月九天一并折抵，指定居所监视居住的六个月折抵刑期三个月，即自2015年11月17日起至2017年4月7日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 征
审 判 员 苏诞阳
代理审判员 龚 文
二〇一六年四月十五日
书 记 员 许贤娟
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。