福建省厦门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）厦刑终字第213号
抗诉机关福建省厦门市同安区人民检察院。
原审被告人陈某某，男，1957年6月20日出生于福建省厦门市，汉族，中专文化。2013年8月7日因涉嫌犯玩忽职守罪被取保候审。
辩护人陈忠志、高晓芳，福建明鼎律师事务所律师。
福建省厦门市同安区人民法院审理福建省厦门市同安区人民检察院指控原审被告人陈某某犯玩忽职守罪一案，于2014年5月7日作出（2013）同刑初字第721号刑事判决。厦门市同安区人民检察院不服，以原判适用法律错误、量刑不当为由提出抗诉。本院立案受理后依法组成合议庭，于2014年7月15日公开开庭审理了本案。厦门市人民检察院指派代理检察员丰致辉出庭履行职务。原审被告人陈某某及其辩护人陈忠志、高晓芳到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人陈某某自2006年1月起担任厦门市同安区林业局森林病虫害防治检疫站（以下简称森防站）站长，负有除治、扑灭同安区森林病虫害疫情等职责。2010年10月20日，被告人陈某某代表森防站与郭某某签订《新民镇马尾松枯死木除治与预防合同》，约定由林业站派员跟班作业，进行技术指导、质量监督，并由森防站、林业站联合验收；郭某某负责砍伐枯死松木及搬运至山脚下离林缘100米外烧毁。同年12月21日，郭某某组织伐木工人覃某某（因犯失火罪已被判刑）等人在同安区新民镇禾山村后格水库焚烧枯死松木。被告人陈某某组织带领同安区新民镇林业站站长苏某某及工作人员王某某、林业工程师黄某某前往禾山村后格水库进行疫木除治监督、验收和处置工作中，违反《中华人民共和国森林法》、《森林防火条例》、《厦门市森林防火管理办法》等法律法规，不认真履行森林重点防火期内监管野外用火的规定，在焚烧点不符合野外用火规范的情况下，以口头方式向区防火办申请野外用火后，便同意覃某某在该处点火焚烧疫木。其后，陈某某等人在明火尚未熄灭情况下，仅交代留守的覃某某等工人注意防火安全后即先行离开作业现场，后因覃某某等人在离开之前未完全浇灭燃烧的残渣，导致后格水库焚烧点枯木复燃并于次日引发森林火灾。经鉴定：该次火灾过火总面积262亩，其中有林地228亩，无立木林地34亩，林种为水源涵养林，属省级生态公益林，共损失林木蓄积352立方米。
2013年8月6日，被告人陈某某自动投案，并如实供述涉案相关事实。
案发后，直接责任人覃某某赔偿被害单位新民镇禾山社区居民委员会因失火造成的经济损失5000元，并取得被害单位的谅解。
原判认定上述事实的证据有：
1.证人覃某某（伐木小组组长）的证言证实，2010年12月21日其受郭某某雇佣负责砍伐并焚烧枯死木，焚烧点在后格水库附近，北侧距离杂草约1米左右，南侧距林缘约8米左右，当天天气晴朗，经林业局工作人员验收通过并叫其点火焚烧。林业局工作人员在中午12点左右离开时有交代他们要注意防火，但未指导如何处理残渣。这次焚烧点距离水边不远，就直接用水浇灭，没有用土盖住焚烧后的木头，从而引发火灾。在其他地方焚烧时因为距离林缘比较近，林业局工作人员会要求他们拓宽防火带，避免森林火灾；焚烧结束后因山上没有水源，通常做法是用土盖住焚烧后的残渣。
2.证人郭某某的证言证实，2010年10月20日其和同安森防站站长陈某某签订《新民镇马尾松枯死木除治与预防合同》，主要是覃某某承做。同年12月21日，其和森防站的陈某某、黄某某、林业站的苏某某、王某某到焚烧现场，当时覃某某已将病疫木堆积在距离林缘十几米的地方，林业局工作人员要求扩大防火带的宽度，由原来的几十公分扩宽到1至2米，森防站和林业站的工作人员都没有对焚烧地点、防火措施提出意见，之后由覃某某点火焚烧病疫木。其和陈某某等人在中午12时左右离开时枯死木还在焚烧。
3.证人康某某（禾山村护林员）的证言证实，2010年12月21日区林业局的陈某某、黄某某、王某某、苏某某叫其一起到焚烧现场，工人已将枯死松木堆积在离水库水线1米左右处，并做好防火带，但该堆积地点离林缘最近的地方只有十几米。区林业局工作人员验收后由工人点火焚烧。12点左右区林业局的工作人员离开前，其有交代工人要做好防火工作，要用土覆盖或用水浇灌焚烧后的枯木残骸，随后也离开现场。
4.证人吴某某的证言证实，其受郭某某雇佣，组织工人覃某某小组进行施工；2010年12月21日同安区林业局工作人员对施工情况进行验收，陈某某要求他们拓宽防火带，把杂草清理干净，然后由覃某某点火焚烧堆积的枯死木，中午12点左右郭某某和林业局的人员先行离开，当时枯死木还在焚烧。林业局的工作人员看到焚烧地点一边距离林缘十几米，另一边离水库只有1至2米，比较安全。
5.证人黄某某（森防站工程师）的证言证实，其协助站长开展除治松材线虫病工作，在除治过程中与林业站工作人员一起到现场监督验收并对枯死木进行焚毁，森防站主要是业务指导，具体工作由林业站落实，在焚烧现场没有具体分工。本次其和陈某某及林业站的苏某某、王某某到后格水库坝区内的焚烧点进行验收，防火带的宽度不符合规定的10至15米，杂草清除不够干净，但靠近水源；验收通过后点火焚烧，焚烧点距离林缘大约10米。中午12时左右，其四人先行离开时明火还未熄灭，但火势已变小。焚烧点引起火灾的原因是安全防火做得不到位，用火不规范，防火带不够宽，周边杂草除治不干净，距离林缘不到100米，未等明火完全熄灭就离开。
6.证人苏某某（新民林业站站长）的证言证实，其职责包括防火、防虫、防盗。森防站每年会安排病虫害调查，林业站将调查情况报给森防站，具体除治方式、验收标准由森防站决定，林业站配合开展工作。2010年12月21日，陈某某通知其和王某某、黄某某到后格水库枯死木除治点进行验收，先对堆积好的枯死木抽样测算，接着陈某某对焚烧点防火设施进行巡查，看杂草是否除治干净，灭火设施是否有带齐，松土带是否有开辟，焚烧地点是否安全。验收通过后，由工人点火焚烧并叫工人留守。当天陈某某给区防火办打电话通报用火情况，也叫其通知村、镇两级。中午12时左右火势变小，其和陈某某等人先行离开，离开前陈某某有交代工人要用水泼熄后才能离开。焚烧地点距离林缘十几米，没有达到合同规定的距离林缘100米，也没有开辟12至15米的防火带。
7.证人王某某（新民林业站职工）的证言证实，林业站将病虫害采样后报给森防站，由森防站确定疫情，聘请除治队伍对枯死树木进行拔除、焚烧等方法进行除治。2010年12月21日9时左右，森防站陈某某、黄某某、林业站苏某某和其到达现场后，其和黄某某、苏某某清点枯死木数量，陈某某检查防火设施时还叫工人重新拓宽生土带，点火焚烧枯死木有经口头申请。中午12点左右，其四人等火势变小后一起离开。当天焚烧地点距离林缘只有十几米，没有开辟符合规定的12至15米的防火带，因焚烧地点在林区内，如果开辟12至15米的防火带需要砍伐比较多的林木。
8.证人曾某某（同安区防火办副主任）的证言证实，2010年12月21日，陈某某给其打电话告知要在同安区新民镇禾山烧三堆杂木。按规定生产性用火必须提出书面申请，但病虫害除治用火都没有书面申请，而是在用火时口头报告防火办。此次焚烧地点距离林缘100米以内，同时防火带开辟不够到位，没有按照规定开设10至15米的防火带。
9.证人张某某（市森林防火指挥部办公室主任）的证言证实，病虫害除治焚烧用火属于生产性用火，必须书面申请，不可以口头报备。2010年12月21日同安区新民镇禾山村病虫害除治用火，市防火办未接到书面报备。防火办根据规定监管审批用火，防火隔离带要开设10至15米的宽度，林缘100米范围内不能擅自用火，森林火险天气等级在4级以上禁止林区用火；用火现场的监管责任人员必须在作业结束后检查确认无余火，方能撤离。
10.证人康某通（市森防站站长）的证言证实，省林业厅有发布文件规定病虫害除治方法和除治要求，文件要求尽量采取原地焚烧的除治方式，该方式是最经济、有效的方式。市森防站监督各区森防站上报感染病虫害的林木面积，指导除治工作，并派人进行巡查，各区森防站自行组织实施除治工作。
11.证人王某愿（同安区林业局副局长）的证言证实，森防站的主要职责是组织开展森林病虫害调查、预报并提出防治方案，指导防治工作。2010年以来，森防站为主负责除治病虫害疫木，拟定除治方式后跟施工队签订合同，再由林业站配合开展工作。森防站按规定应跟防火办申请用火，但依照除治病虫害惯例，都是口头汇报后就地焚烧疫木。后格水库病虫害除治中存在不规范之处，首先没有进行用火书面审批，只口头汇报；其次现场林业工作人员未等明火熄灭并用水浇灭就离开；选址未距离林缘100米。
12.证人陈某的（同安区林业局副调研员）的证言证实，区林业局以森防站为主开展病虫害疫木的除治和焚烧工作，各镇林业站配合区森防站开展除治工作。森防站发现疫木病情后，委托工程队统一砍伐枯死疫木并集中在特定地点堆积，由森防站负责现场焚烧，林业站跟班作业并配合除治。
13.接受刑事案件登记表、呈请立案报告书、立案决定书、到案经过等法律手续证实，本案的来源及陈某某的归案情况。
14.陈某某的户籍证明、个人履历、同委办（2004）51号文《厦门市同安区林业局职能配置和人员编制规定》、同委编（2005）24号文《关于厦门市同安区林业局下属事业单位清理整顿的批复》、《事业单位法定代表人登记申请表》及岗位职责等证实，陈某某为森林病虫害防治检疫站站长，负责对全区森林病虫害的预测、预防和防治等工作。
15.《新民镇马尾松枯死木除治与预防合同》、同安区林业局关于砍伐清除枯死松树通知证实，陈某某与郭某某签订合同，由郭某某承包砍伐枯死松木及搬运至山脚下离林缘100米外集中烧毁；具体工作由新民林业站组织，除治完后由林业站、森防站联合验收。
16.厦门市同安区林业局值班记录簿、天气实况资料、同安区防火办出具的证明证实，用火当天天气晴，森林火险4级（高度危险）；8点39分清良电话告知将在禾山烧三堆杂木；2010年12月21日之前，焚烧疫木用火未用书面方式向防火办申请，但现场用火人员在用火前有通过电话向防火办报告。
17.《厦门市森林防火管理办法》、同森防指（2005）8号文《关于野外生产性用火管理的通知》、同安区森林防火指挥部办公室出具的证明、同政（2000）2号文《同安区政府关于在全区林区、林缘内禁止燃放烟花爆竹等野外用火的通告》证实，林区用火应提出书面申请，领取野外用火许可证，在用火前应开好15米以上防火隔离带，林区内（包括林缘100米内）为禁止野外用火的区域；现场监管责任人员在作业结束后检查确认无余火，方能撤离。
18.现场勘查笔录、现场照片、现场图及覃某某的辨认笔录证实，后格水库靠南侧有一堆未烧尽的疫木，该堆焚烧疫木靠北侧距杂草只有1米左右，南侧距林缘只有8米左右，在周边已燃烧过的杂草中发现有大量因疫木焚烧时喷出的未燃尽的树皮块。起火点注明为库内焚烧枯死木的位置。
19.厦门市同安区禾山村森林火灾林木损失技术鉴定意见书证实，本次森林火灾过火总面积262亩，其中有林地228亩，无立木林地34亩，林种为水源涵养林，属省级生态公益林，损失林木蓄积共352立方米。
20.（2011）同刑初字第496号刑事判决书证实，覃某某因犯失火罪被判处有期徒刑二年三个月，缓刑三年。
21.被告人陈某某供称，森防站负责全区森林病虫害预报和防治工作，林业站报送病虫害调查情况后，森防站为主负责病虫害除治工作。2010年10月其以森防站名义与承包方郭某某签订除治与预防合同后，把任务布置到林业站，由林业站派员跟班作业和质量监督，而后由森防站、林业站联合验收。同年12月21日，其和黄某某、苏某某、王某某及辖区护林员康某某到后格水库焚烧点，对工人施工情况进行验收，对砍伐枯死疫木称重，查看是否做好防火措施，防火带是否符合要求，其还要求工人重新开辟一条新土带，而后由工人对水库坝底堆积的枯死木点火焚烧，12时左右其四人离开时枯死木还在燃烧。防火带要根据焚烧现场的情况来决定，具体由在场的森防站、林业站工作人员确定并监督开辟，焚烧地点应该符合防火要求，现场有开辟防火带和新土带，野外用火防火带按要求要开辟12至15米的宽度，后格水库焚烧点的防火带不符合规定。本次监督不到位之处有：没有选择合适的焚烧地点，没有开辟足够宽的防火带；未等焚烧枯死疫木的明火完全熄灭就先行离开，只交代工人看守；未注意天气情况，对防火意识比较薄弱；未按照防火程序办理书面审批。
原判认为，被告人陈某某身为国家机关工作人员，在履行职务过程中，不认真履行职责，导致公共财产遭受重大损失，其行为已构成玩忽职守罪。关于被告人陈某某的犯罪行为是否属于情节特别严重的问题，经查，火灾毁损的树种或造成的损失均不符合法定情节特别严重的情形，故公诉机关指控被告人陈某某的行为具有特别严重情节，缺乏法律依据，不予支持。被告人陈某某犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，庭审时自愿认罪，具有悔罪表现；被告人陈某某的玩忽职守行为是造成本案火灾的原因之一，犯罪情节较轻。综合考虑被告人陈某某的犯罪事实、性质、情节、社会危害性及认罪态度，依法可以对其免除处罚。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百九十七条第一款、第六十七条第一款之规定，作出判决：被告人陈某某犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。
厦门市同安区人民检察院提出如下抗诉意见：
1.原审被告人陈某某严重不负责任，不认真履行职责，造成林木蓄积损失352立方米，属于刑法第397条规定的“情节特别严重”。根据《最高人民检察院关于对林业主管部门工作人员在发放林木采伐许可证之外滥用职权玩忽职守致使森林遭受严重破坏的行为适用法律问题的批复》（以下称《批复》），玩忽职守罪的追诉标准为造成林木毁坏10立方米。本案林木损失为352立方米，已达追诉标准35倍，而根据两高《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》的规定，造成财产损失为追诉标准5倍的，应认定为“情节特别严重”，原判未予认定，属于适用法律错误。
2.原判认定被告人陈某某“犯罪较轻”属于法律评价错误，导致对其免予刑事处罚的量刑错误。
3.与因同一犯罪事实被判刑的覃某某比较，原判量刑明显失衡。
综上，原判认定被告人陈某某犯玩忽职守罪判处免予刑事处罚，属于适用法律确有错误，导致量刑畸轻，违背了罪责相适应、量刑均衡原则，依法应予纠正。
厦门市人民检察院出庭检察员支持上述第1、2点抗诉意见。
原审被告人陈某某及其辩护人提出如下辩护意见：
1.抗诉机关提出原审被告人陈某某严重不负责任，不认真履行职责，造成林木蓄积损失352立方米，属于刑法第397条规定的“情节特别严重”，缺乏事实和法律依据。
2.陈某某具有自首情节和悔罪表现，其玩忽职守行为是造成本案火灾的原因之一。陈某某和林业站等工作人员联合进行疫木除治，林业站是防火的具体职能部门，陈某某主要职责是防治森林虫害，用火焚烧疫木是除治病虫的一种手段，对产生失火仅应承担次要责任。原判认定其犯罪情节较轻是正确的。
3.抗诉机关引用覃某某的量刑与陈某某的量刑进行比对不当。覃某某作为本次疫木焚烧的执行者，林业站、防火办是监督者，陈某某仅应承担监督不到位的责任，其二者犯罪性质不同，适用的量刑标准不具有可比性。
综上，根据罪责刑相适应原则及从公平角度出发，在本次火灾中首先要追究的是林业站相关责任人员，而不是陈某某，且事发后陈某某具有自首情节和悔罪表现。原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。
经审理查明，原判认定原审被告人陈某某犯玩忽职守罪的事实清楚，有业经一审庭审举证、质证的证人覃某某、郭某某、苏某某等人的证言、马尾松枯死木除治与预防合同、职责证明、现场勘查笔录、现场照片及到案经过等证据证实，陈某某当庭亦供认不讳，足以认定。本院予以确认。
另查明，厦门市同安区林业局通过保险理赔，涉案林木损失共获保险理赔款12.6万元，并对过火林地进行重新种植，目前所营造林木业已成林，树高在6至8米左右。该节事实有收集在案的厦门市同安区林业局出具的森林火灾财产保险理赔说明、保险协议、记账凭证、造林绿化合同书、林权登记申请表、造林恢复证明及图片等证据证实。本院亦予以确认。
针对抗诉机关提出的抗诉意见，本院结合案件事实、证据及相关法律综合评判如下：
1.关于抗诉机关提出的原审被告人陈某某玩忽职守行为属“情节特别严重”的抗诉意见。经查，根据我国刑法第397条及两高《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》的规定，认定渎职行为情节严重与否（即入罪标准），主要应考量三方面内容：一是造成人员伤亡情况；二是造成经济损失是否达到30万元以上；三是造成恶劣社会影响。就本案而言，相关渎职行为并未造成人员伤亡，也无证据证明该行为造成恶劣的社会影响，因此，认定相关行为是否构成犯罪以及犯罪情节轻重，应着重从经济损失方面加以界定。在案证据仅能证实，本次火灾过火有林地面积为262亩，其中有林地228亩，无立木林地34亩，共损失林木蓄积352立方米。由于侦查机关、检察机关对涉案的林木损失并未进行价格鉴定，致使具体经济损失无从确认。而从同安区林业局出具的说明材料和提供的保险协议、理赔凭证等书证看，本次火灾造成林木损失获取保险理赔款为12.6万元。如依照两高有关渎职犯罪司法解释的规定，本案危害后果是否达到入罪的“致使公共财产遭受重大损失”之情形尚存争议。鉴于最高检《批复》系专门针对林业主管部门工作人员玩忽职守致使森林遭受严重破坏行为的适用法律问题进行答复，具有特别规定之性质，且该《批复》仅规定了追诉标准，而对“情节特别严重”情形并未作出具体规定。因此，在追诉标准上，考虑到森林火灾所造成的损失不仅在于林木毁损，而且对于周边环境及水源涵养方面均有所影响，故在定罪方面可参照该《批复》执行，即造成林木毁坏10立方米以上，应予以追诉；但对于认定“情节特别严重”方面，则应严格依照司法解释的规定，即所造成的直接经济损失必须达到150万元以上，或具有与之相当的社会危害后果。抗诉机关混淆了两高有关渎职犯罪司法解释和最高检《批复》的具体规定，作出不当的扩张理解，所提出的该节抗诉意见缺乏事实和法律依据，不予采纳。
2.关于抗诉机关提出的原判认定玩忽职守罪入罪标准为“致使公共财产遭受重大损失”，与认定陈某某“犯罪较轻”自相矛盾，属于法律评价错误的抗诉意见。本院认为，首先，抗诉机关提出的此节抗诉意见混淆了定罪与刑罚之间的关系，即“致使公共财产遭受重大损失”系玩忽职守罪的入罪标准，而刑法第67条第1款所称的“犯罪较轻”则属于刑罚适用。对于刑罚适用，应结合有关犯罪情节、社会危害性及行为人的主观恶性等因素进行综合评判，以确定其罪行轻重。其次，从造成本次森林火灾的原因看，既有林业局各部门工作人员监管不力和护林员未尽看护职责，也有作为疫木焚烧执行者的覃某某等人未能正确处置所致。第三，从危害后果看，本次过火林地通过重新营林，目前已基本恢复成林，社会危害性相对较小。综上，原判根据本案犯罪事实、犯罪情节及社会危害后果，认定陈某某属“犯罪较轻”，并结合其具有自首情节，予以免除刑事处罚是适当的。该节抗诉意见于法无据，不予采纳。
3.关于抗诉机关提出的与因同一犯罪事实被判刑的覃某某比较，量刑失衡的抗诉意见。经查，就本次火灾的发生来看，覃某某作为焚烧疫木的执行者，未能正确采取疫木焚烧后的安全防范措施，在明火未完全熄灭情况下，以浇水方式灭火而又未能浇透，导致焚烧后的残渣死灰复燃引起森林火灾，对于事故发生应承担直接责任；而陈某某职责在于除治病虫害，对于防火安全虽具有安全防范义务，但与作为直接监管者的林业站工作人员相比，责任相对较轻；况且，陈某某等四人离开现场时，也仅有陈某某交代覃某某等在场看守人员要注意防火安全，其应承担的是监督不到位之责。其二者所触犯的罪名不同，罪质有别，在量刑上不宜作简单比对。该节抗诉意见于法无据，不予采纳。
本院认为，原审被告人陈某某身为厦门市同安区森林病虫害防治检疫站站长，在除治森林病虫害过程中不正确履行职责，致使森林遭受严重破坏，其行为已构成玩忽职守罪。陈某某犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首。鉴于本次森林火灾系因多方监管不到位、各环节出现纰漏所致，而过火林地因重新种植，所营造林木业已成林，社会危害后果较小。原判结合原审被告人陈某某的犯罪情节、社会危害性及悔罪表现，认定其犯罪较轻，依法对其免除处罚并无不当。抗诉机关提出的本案玩忽职守行为属于“情节特别严重”等抗诉意见，缺乏事实、法律依据，不予采纳。原审被告人陈某某及其辩护人请求驳回抗诉，维持原判的意见，予以采纳。综上，原判认定事实和适用法律准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张镇安
代理审判员 张恺丰
代理审判员 王 诚
二〇一四年八月十八日
书 记 员 吴成杰
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。