中华人民共和国上海市第一中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2016）沪01刑初78号 公诉机关上海市人民检察院第一分院。 被告单位张家港保税区伊世顿国际贸易有限公司，住所地江苏省张家港市张家港保税区纺织原料市场1405A室，主要办事机构所在地上海市南京西路1038号梅陇镇广场2806室，法定代表人乔治·扎亚（英文名GEORGYZARYA）。 诉讼代表人曲韵，女，1988年10月17日出生，系张家港保税区伊世顿国际贸易有限公司员工。 辩护人刘潇江，北京观韬中茂（上海）律师事务所律师。 辩护人李强，国浩律师（上海）事务所律师。 被告人高燕，女，1981年6月16日出生于江苏省南通市，汉族，大学文化，系张家港保税区伊世顿国际贸易有限公司执行董事，户籍所在地江苏省南通市港闸区，经常居住地上海市浦东新区，因涉嫌犯操纵期货市场罪于2015年10月15日被逮捕，现羁押于上海市看守所。 辩护人黄德海，上海理研律师事务所律师。 辩护人林坚，上海润言律师事务所律师。 被告人梁泽中（英文名LIANGTSECHUNG，美利坚合众国国籍），男，1971年7月5日出生，系张家港保税区伊世顿国际贸易有限公司业务拓展经理，住香港特别行政区，因涉嫌犯操纵期货市场罪于2015年7月11日被刑事拘留，同年8月17日被逮捕，现羁押于上海市看守所。 辩护人黄辉、管翊强，上海市丁孙黄律师事务所律师。 被告人金文献，男，1968年5月13日出生于浙江省义乌市，汉族，大学文化，系Z公司技术总监，住上海市长宁区，因涉嫌犯操纵期货市场罪于2015年7月11日被刑事拘留，同年8月17日被逮捕，现羁押于上海市看守所。 辩护人张培鸿、朱亮，上海市汇业律师事务所律师。 上海市人民检察院第一分院以沪检一分诉刑诉〔2016〕78号起诉书指控被告单位张家港保税区伊世顿国际贸易有限公司、被告人高燕、梁泽中犯操纵期货市场罪、被告人金文献犯操纵期货市场罪、职务侵占罪，于2016年8月3日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年3月14日召开庭前会议，于同年4月21日进行公开开庭审理。上海市人民检察院第一分院指派检察员顾佳、万大庆和代理检察员陈海燕出庭支持公诉。被告单位张家港保税区伊世顿国际贸易有限公司的诉讼代表人曲韵、被告人高燕、梁泽中、金文献及各自的辩护人刘潇江、李强、黄德海、林坚、黄辉、管翊强、朱亮等到庭参加诉讼。被告人梁泽中表示因通晓中国语言、文字而不需要翻译，本院决定不聘请翻译。本案经依法延期审理和延长审理期限，现已审理终结。 公诉机关起诉指控： 一、操纵期货市场。被告单位张家港保税区伊世顿国际贸易有限公司（以下简称伊世顿公司）以国内贸易公司名义于2012年9月注册成立，由乔治·扎亚、安某（英文名A，以下分别简称扎亚、安某，均另案处理）实际控制。2013年6月起，伊世顿公司为逃避XX所（以下简称XX所）监管，通过被告人高燕、金文献介绍，以借用或者收购方式，实际控制了严某1等19名自然人和Y公司（以下简称Y公司）名下7个基金开设于Z公司（以下简称Z公司）的期货账户，与伊世顿公司自有账户组成账户组（以下简称伊世顿账户组），进行XX所股指期货合约交易。2015年初，伊世顿公司将装有高频程序化交易软件的服务器托管于Z公司租用的XX所机柜内，并违反规定逃避期货公司资金和持仓验证，将自行开发的报单交易系统（以下简称RM交易系统）非法接入XX所交易系统，直接进场交易。同年6月1日至7月6日，伊世顿公司利用以逃避期货公司资金和持仓验证等非法手段获取的交易速度优势，滥用高频程序化交易，采取自买自卖、撤销申报等违规方法，在交易日内多次、反复、大量、连续交易中证500股指期货主力合约（以下简称IC主力合约）、沪深300股指期货主力合约（以下简称IF主力合约）共377.44万余手，从中获取非法利益人民币3.89亿余元（以下所涉币种除另行注明外均为人民币）。经中国证券监督管理委员会（以下简称证监会）依法认定，上述行为构成期货市场操纵行为。在伊世顿公司的犯罪活动中，高燕负责管理各账户资金出入、输入交易参数、执行人工平仓操作等；梁泽中负责收集交易软件所需的市场行情、交易政策信息及采购、维护服务器等；金文献帮助伊世顿公司将RM系统非法接入XX所交易系统，并提供信息技术服务。3名被告人还帮助转移伊世顿公司获取的部分赃款。 二、职务侵占。2013年5月至2015年5月，被告人金文献利用担任Z公司技术总监，负责为伊世顿公司提供技术服务的职务便利，向本公司虚构、谎报支付伊世顿公司的手续费返佣数额，侵吞本公司资金1,450万余元。 案发后，被告人高燕、梁泽中、金文献先后自动投案，如实供述了主要犯罪事实。金文献在亲友帮助下，积极退赔赃款。 针对上述起诉指控，公诉机关当庭宣读、出示了下列证据：伊世顿公司期货账户组各账户交易记录等电子证据；XX所《关于伊世顿公司从事期货交易行为的分析报告》、证监会《关于伊世顿公司涉嫌操纵期货市场案有关问题的认定函》《关于伊世顿公司涉嫌操纵期货市场案有关问题补充说明的函》等有关认定意见（以下分别简称分析报告、认定函、补充说明函）、相关期货账户开户资料、银行对帐记录等书证；证人李某1、黄某、姚某、巫某等人的证言；上海XX事务所有限公司出具的《关于伊世顿公司司法会计鉴定意见书》（以下简称司法鉴定意见）；被告人高燕、梁泽中、金文献的供述等。 据此，公诉机关认为，被告单位伊世顿公司及其直接责任人员被告人高燕、梁泽中伙同被告人金文献利用以逃避期货公司资金和持仓验证等非法手段获取的交易速度优势，滥用高频程序化交易软件进行股指期货合约交易，严重影响期货市场正常定价机制，扰乱市场交易秩序，情节特别严重，应以操纵期货市场罪追究刑事责任，且系共同犯罪。金文献身为公司工作人员，利用职务便利，侵占本单位资金数额巨大，还应以职务侵占罪追究刑事责任，予以数罪并罚。高燕、梁泽中、金文献犯罪以后自动投案，如实供述主要犯罪事实，系自首。据此，依据《中华人民共和国刑法》第一百八十二条、第二百七十一条、第六条、第二十五条第一款、第三十条、第三十一条、第三十五条、第六十七条第一款、第六十九条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提起公诉。 被告单位伊世顿公司的诉讼代表人对起诉指控伊世顿公司犯操纵期货市场罪的事实、证据和罪名均无异议。伊世顿公司的辩护人提出如下辩护意见：（1）证监会和XX所出具的函件不具备法定证据形式，在内容上存在统计数据不客观、计算方法误读、比较方式不正确和适用法律错误等问题，故不能作为证据使用；（2）起诉指控伊世顿公司非法获利3.893亿余元不准确，应该按照XX所分析报告认定的市场正常偏离度区分合法所得和违法所得，而不能采用司法鉴定意见。 被告人高燕和辩护人对起诉指控高燕的行为构成操纵期货市场罪的事实、证据和罪名均没有异议。辩护人提出如下辩护意见：（1）高燕系受指使参与伊世顿公司操纵期货市场犯罪，且参与程度较轻；（2）高燕具有自首情节，且认罪悔罪态度较好，建议法庭结合本案系新型犯罪等因素对高燕减轻处罚，并适用缓刑。 被告人梁泽中和辩护人对起诉指控梁泽中的行为构成操纵期货市场罪的事实、证据和罪名均没有异议。辩护人提出如下辩护意见：梁泽中具有自首情节，系从犯，能认罪、悔罪，建议法庭对梁泽中减轻处罚，并适用缓刑，且不附加驱逐出境。 被告人金文献对起诉指控其行为构成操纵期货市场罪和职务侵占罪的事实、证据和罪名均无异议。金文献的辩护人提出如下辩护意见：（1）证监会等出具的函件不能作为证据使用；（2）金文献所实施的操纵期货市场行为和职务侵占行为构成牵连关系，应当以操纵期货市场罪论处，建议法庭对金文献判处三年以下有期徒刑，并适用缓刑。 经审理查明： 一、操纵期货市场事实 被告单位伊世顿公司于2012年9月在我国江苏省张家港保税区注册成立，法定代表人为扎亚，股东系以扎亚、安某（均另案处理）为法定代表人的两家境外企业。伊世顿公司自成立起即从事期货、证券交易。2012年年底，伊世顿公司通过时任Z公司技术总监的被告人金文献在该期货公司开设期货账户。被告人高燕于2014年1月正式进入伊世顿公司担任执行董事，主要负责联系安某和扎亚、对期货账户进行日常管理、购买部分服务器等。被告人梁泽中于2014年5月进入伊世顿公司担任业务拓展经理，主要负责收集交易政策和市场行情数据、购买服务器、维护服务器网络和程序等。 自2013年6月起至2015年2月间，被告单位伊世顿公司通过被告人高燕、金文献，以有偿租借方式先后实际控制了户名为高燕、严某1、姚某等19个个人期货账户，还通过高燕开设了户名为富舜共赢10号-16号的7个特殊法人期货账户，由此实际控制了连同伊世顿公司自有期货账户在内的伊世顿账户组。自2013年1月起至2015年7月间，伊世顿公司使用自有资金和从高燕、金文献等人处拆借得的资金等，利用实际控制的期货账户，采用高频程序化交易方式从事股指期货交易。其间，伊世顿公司隐瞒实际控制伊世顿账户组、大量账户从事高频程序化交易等情况，规避XX所对账户实际控制关系报备、股指期货交易的交易手数、撤单量和自成交量等限制的监管措施，从而取得不正当交易优势。 自2013年底起至2015年4月间，被告单位伊世顿公司伙同被告人金文献等人，自行研发、测试了RM交易系统，并进行了技术伪装，还铺设了专门用于股指期货交易的网络。其间，金文献指使下属员工配合伊世顿公司将自行购买的服务器存放于上海A有限公司（以下简称A公司）机房内和将RM交易系统下载、安装至上述服务器内并与伊世顿账户组相关联。至此，伊世顿公司因擅自使用RM交易系统，绕过Z公司资金和持仓验证，从而非法取得额外交易速度优势。 2015年6月1日至7月6日间，被告单位伊世顿公司及其直接责任人员被告人高燕、梁泽中伙同被告人金文献，在已使用高频程序化交易的基础上，利用不正当的交易优势和额外交易速度优势大量操纵XX所股指期货交易。经统计，伊世顿公司分别成交IC、IF主力合约100.47万手和276.97万手，合计377.44万手，共计非法获利3.893亿余元。 在上述期间内，被告人高燕、梁泽中、金文献除前述各自负责和参与的相关事项外，还帮助被告单位伊世顿公司向境外转移资金。此外，金文献在得知证监会调查伊世顿公司异常交易情况后即指使他人将服务器中的RM交易系统予以彻底删除。 上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明： 1.查获的被告单位伊世顿公司的工商登记资料、证人曲韵的证言、司法鉴定意见、被告人高燕、梁泽中的供述等证据证实：伊世顿公司的成立时间、注册资本、股东概况和经营范围等基本情况。 2.查获的中信新际期货有限公司、Z公司、海通期货有限公司和华宝证券有限责任公司相关期货、证券账户资料和证人曲韵的证言、被告人高燕的供述等证据证实：被告单位伊世顿公司自成立起即主要从事期货、证券交易。 3.查获的户名为被告单位伊世顿公司的开户资料、证人陈某1、李某1的证言和被告人金文献的供述等证据证实：伊世顿公司在Z公司开设期货账户的经过。 4.证人曲韵、陈某1的证言、被告人高燕、梁泽中、金文献的供述等证据证实：被告人高燕、梁泽中在被告单位伊世顿公司的任职情况和负责事项。 5.下列证据证实被告单位伊世顿公司实际控制相关账户和未按规定予以报备的事实： （1）证人严某1、巫某、张某、薛某、高某1、高某2、姚某、李某2、周某、盛某等人的证言、查获的个人期货账户开户资料、被告人高燕、金文献的供述证实：上述证人经高燕、金文献介绍将各自在Z公司开设的个人期货账户出借给伊世顿公司的事实。 （2）证人刘某的证言、查获的户名为富舜共赢10号-16号的特殊法人期货账户开户资料、被告人高燕的供述证实：高燕应安某、扎亚等人要求在Y公司先后开设富舜共赢10-16号共计7个（基金）产品，再以上述产品名义在Z公司开设7个基金产品期货账户（特殊法人账户），投入初始资金后供伊世顿公司实际控制用于从事股指期货交易。 （3）查获的涉案《期货经纪合同》证实：该合同之“客户须知”第三条“客户须知事项”中第（九）项规定客户应当知晓并遵守期货交易所对实际控制关系账户的有关规定。 （4）认定函证实：被告单位伊世顿公司未按相关规定事先报备上述账户的实际控制关系。 （5）被告人高燕、梁泽中、金文献的供述共同证实：为了规避XX所等对于每日交易手数、撤单量等限制，伊世顿公司采用借用个人期货账户和购买基金后开设法人期货账户等方式实际控制了相关账户，并用于从事股指期货交易，且未按相关规定向XX所报备。 6.证人巫某、严某1、姚某、李某2、张某、薛某、盛某、陈某2等人的证言、查获的《借款协议书》和《借款合同》、司法鉴定意见、被告人高燕、金文献的供述等证据证实：被告单位伊世顿公司从事期货交易的资金来源。 7.证人吴某、曲韵的证言、分析报告、补充说明函和XX所法律部出具的《查询结果反馈函》、被告人高燕、梁泽中的供述等证据证实：被告单位伊世顿公司采用高频程序化交易方式从事股指期货交易，且向XX所隐瞒了大量账户进行高频程序化交易等事实。 8.认定函、补充说明函和分析报告等证据证实：因被告单位伊世顿公司规避多项监管措施，致使伊世顿账户组在涉案的25个交易日内所出现的自成交超限、报撤单超限等异常情形均未被监管部门发现，从而恶意取得不正当交易优势。 9.下列证据证实被告单位伊世顿公司自行研发、测试、技术伪装RM交易系统和铺设专网等事实： （1）证人吴某、陈某1、曲韵的证言证实：伊世顿公司（扎亚、安某等人）于2013年年底着手自行研发新交易系统，约于2014年年中开发出RM交易系统。 （2）证人吴某、黄某的证言分别证实：伊世顿公司分别于2014年5月、同年9月和2015年1月对RM交易系统进行测试的事实。 （3）证人黄某的证言证实：在测试期间，金文献将FTP地址和密码告知他，让他将RM交易系统下载、安装在伊世顿公司自行购买后存放在A公司机房内的服务器中，并与（伊世顿）账户组相关联。他还按金文献的要求配合伊世顿公司技术人员将该公司自行购买的策略服务器存放在A公司机房内。 （4）查获的日期为2015年3月9日的金文献、安某等人之间的往来邮件和被告人金文献的供述证实：金文献与安某、扎亚等人商议如何对RM交易系统进行技术伪装的事实。 （5）证人黄某的证言证实：金文献安排其他员工利用专用软件获取飞马交易系统的标识信息数据包等。 （6）Z公司出具的《伊世顿一组客户“直连”的说明》证实：RM交易系统在交易时伪装成飞马交易系统；（伊世顿公司）对Z公司运维人员谎称系策略系统，并非交易系统，使其公司误以为RM交易系统系通过飞马系统报单的次级策略系统。 （7）证人黄某、曲韵的证言证实：伊世顿公司铺设了专门用于以高频程序化交易方式从事期货交易的网络。 （8）被告人梁泽中、金文献对上述事实均作了供述，且与证人黄某等人的证言相印证。 10.下列证据证实被告单位伊世顿公司非法取得额外交易速度优势的事实 （1）证人陈某1的证言和查获的相关邮件证实：伊世顿公司技术人员曾于2014年8月8日在邮件中向他和金文献询问是否可以让伊世顿公司的RM交易系统绕过XX所应用程序接口，因为RM交易系统的延迟时间小于200微秒，交易的时间耗费主要在上述接口上。他回复称经与吴某等人讨论后认为不能做绕过XX所应用程序接口这种明显违规的事情。 （2）证人黄某的证言证实：RM交易系统因被直接安装在伊世顿公司存放在A公司机房内的服务器内并与伊世顿账户组相关联，故绕过了Z公司资金和持仓验证。自第二次测试后，伊世顿公司开始使用RM交易系统从事股指期货交易。 （3）XX所出具的《关于飞马系统相关三点情况的说明》和《关于使用会员端系统连接我所进行交易相关情况的说明》证实：XX所只接受期货公司席位进行交易；期货公司席位只允许使用通过XX所接口适应性测试的系统进行报单；XX所从未收到伊世顿公司或Z公司以伊世顿公司自主研发的RM系统进行交易的接口适应性测试申请。 （4）证人李某1的证言证实：他在案发前一直以为伊世顿公司在使用飞马交易系统，在案发后才知道该公司并没有使用飞马交易系统，而是擅自使用自行研发的RM交易系统，以至于Z公司根本无法对伊世顿公司的股指期货交易实现（事前）风控审核。该行为实质上是跳过期货公司的风控审核环节，在交易速度上比其他期货客户更快，是行业内禁止的。 （5）补充说明函证实：伊世顿公司利用自行研发的伪装成期货公司交易系统的RM交易系统直接进行股指期货交易的行为违反期货交易制度规定，取得了其他合规投资者难以获得的交易速度优势。 11.认定函、补充说明函和分析报告等证实被告单位伊世顿公司操纵股指期货交易的特征 （1）成交量占比明显高。具体为：伊世顿账户组累计成交量549.74万手占同期市场总成交量的3.66%；IC、IF主力合约成交量分别占同期市场成交量的6.07%和2.97%，分别占同期市场前10名投资者（不包括伊世顿公司）总成交量的71.5%和91.2%；单个IC主力合约成交量占比最高的是6月18日的IC1507，达9.7%；单个IF主力合约成交量占比最高的是6月26日的IF1507，达4.17%。 （2）委托速度绝对领先。具体为：伊世顿账户组订单申报时间集中在行情发布后100毫秒以内；在IC、IF主力合约行情发布100毫秒内，伊世顿账户组订单在委托笔数、委托量占其全天的比例分别为92.94%和94.59%，另出现在前10%、5%的次数占其总报单的比例分别为77.44%和55.04%，而同期市场成交量前10名交易者（不包括伊世顿公司）的上述比例分别为7.46%和2.88%。 （3）订单排序绝对优先。具体为：在每个IC、IF主力合约行情发布周期内，伊世顿账户组订单全市场排序前5名、第1名的委托笔数、委托量占其总报单的比例分别为78.17%和78.44%、35.89%和36.2%。 （4）成交率优势明显，最优价位成交率处于垄断地位。具体为：伊世顿账户组IC、IF主力合约成交率和最优价位成交率分别为74.88%、70.61%，而同期市场平均成交率和最优价位成交率分别为48.02%、35.92%，市场成交量前10名交易者（不包括伊世顿公司）的成交率和最优价位成交率分别为29.58%、30.91%。 （5）在交易方向及交易数量对市场后续5笔行情均价已经产生了实际影响，干扰了市场瞬间行情的涨跌趋势。具体表现为：伊世顿账户组60万余个交易行情区间及其后5笔市场行情涨跌情况反映当伊世顿公司处于净买入状态时，后5笔市场行情均价上涨的次数超过64%；反之净卖出时，后5笔行情均价下跌的次数也超过64%，远高于合理区间；当伊世顿公司净买入或净卖出数量超过全市场30%时，后5笔市场行情均价上涨或下跌的次数高达近70%至80%；只有当伊世顿公司买卖均衡时，上述涨跌次数才回归到合理区间。 12.认定函和分析报告等证实：被告单位伊世顿公司操纵IC、IF主力合约的成交量和非法获利等基本情况。 13.证人刘某、张某、梁某等人的证言、司法鉴定意见、被告人高燕、梁泽中、金文献的供述证实：各名被告人帮助被告单位伊世顿公司向境外转移资金等事实。 14.证人黄某的证言和被告人金文献的供述证实：黄某受金文献指使删除RM交易系统等事实。 15.《扣押物品清单》和电子证据光盘等证实：公安机关于案发后查获用于股指期货交易的服务器和交换机；XX所以电子证据光盘形式向公安机关提供了伊世顿公司从事股指期货交易的所有交易基础数据。 二、职务侵占事实 2013年5月起，被告人金文献利用全面负责Z公司与伊世顿公司业务联系的职务便利，向Z公司虚构伊世顿公司要求返佣的事实，采用签订虚假软件服务协议等方式骗取返佣款予以非法占有。2013年8月至2014年7月间，金文献采用上述方法侵吞Z公司钱款共计550万余元。 2014年年中，被告人金文献向Z公司隐瞒已与伊世顿公司私下达成低比例返佣约定的事实，继续采用前述方法非法占有部分返佣款。2014年8月至2015年6月间，金文献共计收到Z公司支付的返佣款2,627万余元，在将其中1,827万余元支付给伊世顿公司后，将剩余的797万余元予以侵吞。 综上所述，被告人金文献共计非法占有Z公司资金1,348万余元。嗣后，金文献将其中530余万元支付给他人。 上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明： 1.查获的Z公司《劳动合同》、岗位说明书、薪酬明细、《关于金文献在Z公司工作的内容的情况说明》、证人李某1、严某2的证言、被告人高燕、金文献的供述等证据证实：金文献在Z公司的任职情况。 2.下列证据证实Z公司向伊世顿公司返佣情况 （1）证人李某1的证言证实：2013年伊世顿公司在Z公司开户初期，金文献向他提出伊世顿公司要求返佣。返佣款在2015年5月前是以金文献联系的上海B有限公司、上海C有限公司与Z公司签订技术服务协议形式支付，在此以后是以金文献提供的居间人姚某与Z公司签订居间协议形式支付。 （2）证人严某2、金某的证言共同证实：Z公司按照伊世顿公司等相关客户提供的居间协议按比例返佣给居间人。上述居间人开始是两家公司，后变更为姚某。 （3）证人杜某、陈某3的证言、查获的3份《程序化交易系统技术服务协议》等证实：2013年，他们分别应金文献的要求，与Z公司签订上述虚假协议，以收取服务费的形式帮助金文献与Z公司开票走账。 （4）证人姚某的证言、落款为Z公司和姚某的《居间协议》《居间人信息登记表》《居间返还及业务提成审批表》《客户声明》证实：2015年5月后，姚某曾按金文献的要求与Z公司签订上述协议，另在相关声明上签名，约定姚某作为居间人，但实际上姚并未为Z公司相关客户提供居间介绍服务。 （5）Z公司提供的伊世顿公司等客户返佣明细表、“华鑫期货特殊类客户软件使用服务费说明”、“伊世顿国际等客户有关手续费返佣的说明”、“伊世顿国际等客户有关交易所减免返还及业务提成的说明”、“有关伊世顿国际等客户返佣及减免返还的说明”证实：金文献与Z公司约定，根据伊世顿公司等客户的业务量，按业务收入60%至90%的比例向伊世顿公司支付返佣款。2014年，Z公司与金文献约定提取伊世顿公司业务净收入的20%作为金文献的业务提成。Z公司支付给金文献上述业务提成共计102万余元。 （6）查获的相关银行对账单、司法鉴定意见证实：2013年5月至2015年5月间，Z公司以向伊世顿公司返佣为名支付给伊世顿公司等客户返佣款共计3,756.27万元。其中：207.08万元以劳务费名义直接划入姚某的中国建设银行账户内；3,123.29万元在扣除税费后通过相关账户转账至姚某的中国建设银行账户内。 （7）被告人金文献对上述事实作了供述。 3.下列证据证实被告人金文献非法占有返佣款的事实 （1）证人杜某、陈某3的证言证实：他们按照金文献要求，将收到Z公司钱款扣除12%的开票费后，全部转入金指定的户名为姚某的中国建设银行账户内。 （2）证人姚某的证言证实：金文献实际控制和使用上述户名为姚某的中国建设银行卡。 （3）证人杜某、陈某3提供的与Z公司账务往来汇总、收款及开票明细表、银行交易明细等证据证实：他们各自所在公司在收到Z公司转账钱款后，又向金文献指定的户名为姚某的中国建设银行账户进行转账。 （4）被告人高燕的供述证实：2014年4月前后，高燕向金文献提出要求Z公司返还交易手续费。金文献与她商谈后，发给她一个返佣比例表格。此后，伊世顿公司就按照该比例收取返佣款。金文献用户名为姚某的中国建设银行账户将返佣款转账给她。 （5）司法鉴定意见证实：户名为姚某的中国建设银行账户收到返佣款共计3,330.37万元，其中2014年8月至2015年4月划入高燕银行账户1,827.85万元，Z公司代扣所得税52.18万元。 （6）被告人金文献对上述事实作了供述。 4.证人吴某、陈某1等人的证言、司法鉴定意见和被告人金文献的供述证实：金文献将所得钱款中的530余万元支付给陈某1和吴某。 三、其他事实 2015年7月7日，被告人梁泽中入境至上海市。同月8日至10日间，梁泽中和被告人金文献在接受证监稽查部门调查期间如实供述了参与操纵期货市场的主要事实。同年10月14日，被告人高燕主动入境向公安机关投案，到案后如实供述了操纵期货市场的主要事实。此外，金文献还主动供述了公安机关尚未掌握的职务侵占的主要事实。 案发后，公安机关查扣了被告单位伊世顿公司、被告人高燕、金文献等银行账户内涉案钱款，从涉案人处追缴职务侵占违法所得530余万元。 上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的“案发经过”、相关冻结账户材料、证人吴某、陈某1的证言以及被告人高燕、梁泽中、金文献的供述等证实。 针对控辩双方争议焦点，本院评判如下： （一）关于被告单位伊世顿公司、被告人金文献的辩护人所提证监会和XX所出具的函件不具备法定证据形式，在内容上存在比较方式不客观和没有法律依据，故不能作为证据采用的问题 本院认为，证监会依法享有对期货市场监管的职责，作为主管部门有权对市场违法行为做出具体行政认定，故证监会出具认定函和补充说明函属于其法定职权。XX所作为涉案股指期货交易的专门机构，是出具分析报告的合法主体，亦属于其法定职权。经对证监会、XX所出具的上述函件进行全面审查，上述函件系依据伊世顿公司进行股指期货交易的全部基础数据出具，所反映的案件事实均有相关证据予以证实，出具的程序和形式符合法律规定。证监会和XX所应法庭要求委派工作人员就上述函件中的专业问题向法庭说明情况。据此，上述函件可以作为本案证据。 （二）关于被告单位伊世顿公司的辩护人所提起诉指控伊世顿公司非法获利3.893亿余元不准确，应该按照XX所分析报告认定的市场正常偏离度区分合法所得和违法所得，而不能采用司法鉴定意见的问题 本院认为，被告单位伊世顿公司在涉案交易日内对IC、IF主力合约所实施的全部交易行为均是通过擅自安装的、绕过Z公司资金和持仓验证的RM交易系统完成的，均属操纵行为，故全部交易所得扣除合理费用后的盈利即为非法获利。据此，XX所分析报告所认定的伊世顿公司非法获利数额合理、合法，应予采纳。关于辩护意见所涉偏离度，本院认为，偏离度系XX所用于分析伊世顿公司交易行为性质时所采用的一种数据评判标准，并非计算非法获利数额的标准，故该辩护意见本院不予采纳。 （三）关于被告人梁泽中的辩护人所提梁泽中系从犯的问题 本院认为，被告人梁泽中系被告单位伊世顿公司操纵期货市场犯罪的直接责任人员之一，与其他被告人相互配合，积极参与伊世顿公司操纵期货市场犯罪，故不应当认定为从犯，但根据其在单位犯罪中的作用和地位，在量刑时予以综合考虑。相关辩护意见与事实不符，本院不予采纳。 （四）关于被告人金文献的辩护人所提牵连犯的问题 本院认为，本案中金文献并非基于一个犯罪目的实施了职务侵占行为和操纵期货市场行为，且该两种行为也不具有手段行为与目的行为、原因行为与结果行为的牵连关系，故依法不能对金文献以牵连犯论处。相关辩护意见于法无据，本院不予采纳。 （五）关于起诉指控被告人金文献职务侵占罪的数额认定问题 本院认为，现有证据证明，起诉指控被告人金文献职务侵占1,450万余元中有102万余元是Z公司给予金文献个人的业务提成，不应计入犯罪数额中，应予扣除，故金文献职务侵占的数额应当为1,348万余元。 综上所述，本院认为，被告单位伊世顿公司违反《XX所交易细则》《XX所实际控制关系账户报备指引（试行）》关于股指期货交易实行实际控制关系账户报备、连接测试、程序化交易报备等监管措施的相关规定，隐瞒了实际控制账户和大量账户使用高频程序化交易等情况，规避了XX所对风险控制的监管，从而恶意取得不正当交易优势；伊世顿公司违反《期货交易管理条例》《期货公司监督管理办法》《XX所交易细则》关于XX所实行会员（即期货公司）分级结算制度和基于该制度延伸出的保证金制度和持仓限额制度等基本制度，擅自使用未经检测的RM交易系统，绕过Z公司的资金和持仓验证，减少了相对于其他合规投资者必须耗费的验证时间，降低了自身整体交易时间延迟，从而非法取得其他合规投资者无法取得的额外交易速度优势；伊世顿公司在本身已使用高频程序化交易的基础上，利用上述不正当交易优势和额外交易速度优势抢占交易先机，限制或排除其他合规投资者最优交易机会，其行为严重破坏了股指期货市场公平交易秩序和原则，符合操纵期货市场的行为特征。伊世顿公司的操纵行为系新型操纵行为，不仅破坏了股指期货市场的基本制度、基本原则和交易秩序,而且造成了严重的社会危害，与《中华人民共和国刑法》第一百八十二条第一款前三项所规定的典型操纵情形在危害性上具有相当性。据此，伊世顿公司为谋取非法利益，操纵XX所IC、IF主力合约，其行为构成操纵期货市场罪。伊世顿公司所犯操纵期货市场罪的操纵手法隐蔽，操纵时间长，非法获利数额特别巨大，操纵后果十分严重，属于情节特别严重。伊世顿公司能认罪、悔罪，依法可予酌情从轻处罚。 被告人高燕、梁泽中作为被告单位伊世顿公司的直接责任人员，均积极参与伊世顿公司操纵期货市场行为，故其行为均构成操纵期货市场罪，且均属情节特别严重。高燕能主动到案和如实供述犯罪事实，梁泽中在被采取强制措施前如实供述犯罪事实，故依法应当认定高燕、梁泽中均具有自首情节，结合两名被告人在伊世顿公司中的具体地位和作用以及认罪悔罪态度，依法均可以减轻处罚，适用缓刑，并对梁泽中不驱逐出境。 被告人金文献与被告单位伊世顿公司合谋，操纵XX所IC、IF主力合约，其行为亦构成操纵期货市场罪，情节特别严重，且系共同犯罪；金文献还利用全面负责Z公司与伊世顿公司业务联系等职务便利，非法占有本单位资金达1,348万余元，数额巨大，其行为又构成职务侵占罪，依法应予两罪并罚。金文献在被采取强制措施前后分别主动供述参与操纵期货市场的主要事实和公安机关尚未掌握的职务侵占事实，依法可予认定其所犯两罪均具有自首情节。结合金文献在操纵期货市场罪中所起作用和已退缴、追缴职务侵占罪大部分违法所得等情节综合考量，可对其所犯两罪均予减轻处罚。 公诉机关起诉指控被告单位伊世顿公司、被告人高燕、梁泽中犯操纵期货市场罪、被告人金文献犯操纵期货市场罪和职务侵占罪的罪名成立，应予支持。高燕、梁泽中的辩护人所提量刑意见可予采纳。金文献的辩护人所提部分量刑意见予以采纳。 为维护我国金融管理秩序，保障公私财产不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第一百八十二条第一款第（四）项和第二款、第二百七十一条第一款、第六条、第二十五条第一款、第三十条、第三十一条、第六十七条、第六十九条、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告单位张家港保税区伊世顿国际贸易有限公司犯操纵期货市场罪，判处罚金人民币三亿元。 （罚金自本判决生效之日起一个月内向本院缴付。） 二、被告人高燕犯操纵期货市场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一百万元。 （缓刑考验期限自本判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起一个月内向本院缴付。） 三、被告人梁泽中犯操纵期货市场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币八十万元。 （缓刑考验期限自本判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起一个月内向本院缴付。） 四、被告人金文献犯操纵期货市场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币六十万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币六十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月11日起至2020年7月10日止。罚金自本判决生效之日起一个月内向本院缴付。） 五、追缴被告单位张家港保税区伊世顿国际贸易有限公司违法所得人民币三亿八千九百三十万元，上缴国库。追缴被告人金文献职务侵占违法所得人民币八百一十五万元，发还给被害单位Z公司。 被告人高燕、梁泽中回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向上海市高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本一份。 审判长 周 强 审判员 胡洪春 审判员 胡健涛 二〇一七年六月二十三日 书记员 陆婉芸 附：相关法律条文 一、《中华人民共和国刑法》第一百八十二条 有下列情形之一，操纵证券、期货市场，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金： …… （四）以其他方法操纵证券、期货市场的。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 二、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条 公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。 …… 三、《中华人民共和国刑法》第六条 凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。 凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。 犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。 四、《中华人民共和国刑法》第二十五条 共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 …… 五、《中华人民共和国刑法》第三十条 公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。 六、《中华人民共和国刑法》第三十一条 单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。 七、《中华人民共和国刑法》第六十七条 犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 八、《中华人民共和国刑法》第六十九条 判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 九、《中华人民共和国刑法》第七十二条 对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 …… 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 十、《中华人民共和国刑法》第七十三条 …… 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 十一、《中华人民共和国刑法》第六十四条 犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。