中华人民共和国最高人民法院
行 政 裁 定 书
（2015）知行字第4号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：西双版纳同庆号茶业有限公司。
法定代表人：邓雅然，该公司董事长。
委托代理人：程守法，山东众成仁和（北京）律师事务所律师。
委托代理人：吴新华，北京市炜衡律师事务所律师。
被申请人（一审被告，二审上诉人）：国家工商行政管理总局商标评审委员会。
法定代表人：何训班，该委员会主任。
委托代理人：仝彤，该委员会审查员。
被申请人（一审第三人，二审上诉人）：高丽莉。
委托代理人：明星楠，北京市万慧达律师事务所律师。
委托代理人：鲁雪，北京市万慧达律师事务所律师。
再审申请人西双版纳同庆号茶业有限公司（以下简称同庆号公司）因与被申请人国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）、高丽莉商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2014）高行终字第1214号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
同庆号公司申请再审称：（一）二审法院认为同庆号公司在举证期限内提交的证据，不是商标评审委员会作出商评字（2013）第24674号《关于第4863723号“易武同庆号YIWUTONGQINGHAO及图”商标异议复审裁定书》（以下简称第24674号裁定）的依据而不予采纳，违反行政诉讼法及相关司法解释的规定。（二）二审法院判决被异议商标未违反2001年修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第二十八条的规定，属于认定事实不清、主要证据不足。被异议商标与引证商标一起显著识别作用的文字“同庆”完全相同，并使用在密切关联的指定商品和服务上，容易使得相关消费者将二者发生混淆误认，故已构成类似商品上的近似商标。同庆号公司提交的证据可以证明，引证商标一经过使用已经具有较高的知名度，更增加了相关消费者将二者发生混淆的可能性。引证商标一是引证商标二的基础注册商标，该基础注册商标于2002年申请注册后经过使用已达到驰名的程度，并与引证商标二长期共同使用，引证商标一的商业信誉已经在引证商标二上延续，从而导致相关消费者将被异议商标与引证商标产生混淆和误认。引证商标为同庆号公司持续使用的商标，具有极高声誉，应予特殊保护。（三）高丽莉注册争议商标的目的是用于牟利，不是用于实际经营。高丽莉在商业代理合作中违背诚实信用原则擅自将争议商标图案予以注册，同庆号公司已就此提出异议，二审法院适用商标法第二十八条裁判本案系适用法律错误。综上，请求本院撤销二审判决，维持一审判决或依法改判，并由高丽莉承担本案诉讼费用。
商标评审委员会提交意见称：同庆号公司的主要理由与其二审诉讼理由基本相同，商标评审委员会坚持二审程序中的答辩理由，同庆号公司的申请再审理由不能成立，应予驳回。
高丽莉提交意见称：（一）被异议商标与引证商标一在文字构成及整体构图上区别十分明显，并未构成近似商标。被异议商标由五个汉字及拼音构成，引证商标一则由两个汉字及图形构成。被异议商标的显著识别部分为“易武同庆及龙马图形”，“易武”一词虽指云南地区生产茶叶的区域，但相关公众对于其并不熟悉，看见“易武”并不能直接联想到云南地区，加之高丽莉提供的商品主要为云南普洱茶，在同庆之前加易武一词完全是为了更好的使相关公众识别产源；“号”字作为单独文字具有指示性的含义，相关公众会将其作为服务或商品的产源识别要素。被异议商标与引证商标一的图形部分也有着明显区别，被异议商标图形部分为方形，带有装饰边框，其中图形部分的构图元素包括龙、马、山、云和塔。图形部分居于被异议商标的上部显著位置，且图形较大。而引证商标一的图形为包含简单字母的菱形。因此，两商标整体外观和显著要部差异明显，相关公众足以进行区分，不构成近似商标。（二）被异议商标于2005年8月28日申请注册，引证商标二则于2007年6月18日申请注册，以在后的引证商标比对在先商标有违商标法立法本意。（三）被异议商标的注册和使用长达十年之久，已形成稳定的市场识别。相关公众对于被异议商标与高丽莉早已形成一一对应关系。（四）早在同庆号公司成立前，高丽莉就与他人合作成立了“易武安乐同庆茶厂”，此后一直将“易武同庆”作为商号使用至今。同庆号公司成立时间远远晚于被异议商标申请时间及高丽莉商号使用时间。同庆号公司在与高丽莉合作过程中，亦将被异议商标作为自身产品标识使用，作为合作伙伴，同庆号公司对被异议商标知晓并认可高丽莉在先的商标权及商号权。（五）引证商标知名度不仅晚于被异议商标，且同庆号公司提供的在案证据也均晚于被异议商标申请时间。综上，请求本院维持二审判决，依法驳回同庆号公司的再审申请。
本院认为：本案争议问题是，二审法院未采纳同庆号公司提交的证据是否符合法律规定；被异议商标与引证商标是否构成近似商标；对同庆号公司主张的高丽莉抢注被异议商标的行为，二审法院适用法律是否正确。
一、关于二审程序中的证据采纳问题
《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第二款规定：“原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳。”同庆号公司作为一审原告，在第一审程序中无正当理由未提供前述证据，二审法院在第二审程序中未予采纳并无不当。本案审查的具体行政行为是商标异议复审行政裁定，商标评审委员会作出该裁定是依据同庆号公司的申请，在裁定中认定的事实也是依据双方当事人提交的证据。行政诉讼系司法复审程序，在该程序中如果任由裁决双方当事人提交其在行政程序中无正当理由未提交的证据，势必影响行政裁定的严肃性、稳定性，也与司法复审的属性相背离。鉴于同庆号公司无正当理由在商标异议复审阶段未提交前述证据，二审法院以前述证据不是商标评审委员会作出第24674号裁定的依据而未予采纳，亦无不当；退而言之，即使二审法院采纳了同庆号公司提交的这些证据，也不能佐证同庆号公司的诉讼主张，故同庆号公司的该项申请再审理由不能成立。
二、关于被异议商标与引证商标是否构成近似商标问题
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。判断商标是否近似，既要对商标的整体进行比对，也要对商标主要部分进行比对；既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度，以是否容易导致混淆作为判断标准，在综合考虑各种因素的基础上作出认定。本案中，被异议商标由文字“易武同庆号”及其对应的汉语拼音字母“YIWUTONGQINGHAO”及图形组合构成；引证商标一由文字“同庆”及菱形图形构成，其中，图形部分占据整个商标构图的四分之三，且居于中上部，因此从整体结构和外观来看，二者差异明显。从文字上来看，被异议商标中的“易武”两字，虽然在专业书籍中记载为茶山的名称，但其知名度并不高，相关公众对其并不存在普遍的认知；“号”字与“同庆”连用亦能够产生区别效果，故“易武同庆号”的含义与“同庆”并不相同，在呼叫上也不相同。从图形来看，被异议商标图形部分为方形，带有装饰边框，图形部分的构图元素包括龙、马、山、云和塔，图形部分居于被异议商标的中上部，且龙马图案系“同庆”老字号图案，对相关公众而言更具有识别商品来源的作用；引证商标一的图形为包含字母和“同庆”二字拼音的菱形，因此二者差异明显。引证商标一于2007年11月28日转让给同庆号公司，2009年11月被云南省工商行政管理局认定为“云南省著名商标”，本案中没有证据显示在被异议商标申请注册前，引证商标一具有较高知名度。综上，被异议商标与引证商标一不构成近似商标，第24674号裁定对此认定正确，二审法院予以维持并无不当，同庆号公司关于被异议商标与引证商标构成近似的申请再审理由不能成立。
同庆号公司主张引证商标一是引证商标二的基础注册商标，引证商标一的商业信誉已经在引证商标二上延续，从而导致相关消费者将被异议商标与引证商标产生混淆和误认。本院认为，引证商标二申请注册时间晚于被异议商标申请日，按照商标法第二十八条的规定，不应成为被异议商标申请注册的障碍，同庆号公司的上述主张没有事实和法律依据。
三、关于二审法院对同庆号公司主张的高丽莉抢注被异议商标行为适用法律是否正确问题
同庆号公司在向商标评审委员会提出本案异议复审申请时，认为被异议商标的注册违反了商标法第十五条的规定，商标评审委员会对此进行了审理，并以同庆号公司该主张缺乏事实依据为由，予以驳回。同庆号公司在提起本案诉讼时，没有对商标评审委员会的该认定提出异议，一审法院对此亦未予审理。在高丽莉和商标评审委员会针对一审判决向二审法院提出上诉时，同庆号公司在答辩意见中明确表示服从一审判决，故二审法院对该问题未予审理并无不当。且从本案现有证据来看，同庆号公司关于其与高丽莉存在代理关系的主张并无相应证据佐证，故同庆号公司的该项申请再审理由不能成立。
综上，同庆号公司的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十四条的规定，裁定如下：
驳回西双版纳同庆号茶业有限公司的再审申请。
审 判 长 周 翔
代理审判员 宋淑华
代理审判员 吴 蓉
二〇一五年十一月二十六日
书 记 员 周睿隽