陕西省延安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）延中刑二终字第00022号
原公诉机关子长县人民法检察院。
上诉人（原审被告人）闫某某，男，1984年7月16日出生于陕西省子长县，汉族，小学文化，无业。2013年12月22日因犯盗窃罪被绥德县人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金5000元。2014年5月22日因涉嫌犯盗窃罪被子长县公安局刑事拘留，同年6月27日被依法逮捕，同年7月11日被子长县公安局取保候审，同年10月13日被子长县公安局解除取保候审并刑事拘留，同年11月5日被依法再次执行逮捕。现羁押于子长县看守所。
原审被告人高某某，男，1988年11月8日出生于陕西省子长县，汉族，小学文化，无业。2009�2月12日因犯盗窃罪被子长县人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金10000元。2014年5月22日因涉嫌犯盗窃罪被子长县公安局刑事拘留，同年6月27日被依法逮捕。现羁押于子长县看守所。
原审被告人王某某，男，1996年2月3日出生于陕西省子长县，汉族，小学文化，无业。2012年7月13日因吸食毒品被子长县公安局决定社区戒毒三年。2014年5月22日因涉嫌犯盗窃罪被子长县公安局刑事拘留，同年6月27日被依法逮捕。现羁押于子长县看守所。
原审被告人卢某某，男，1983年12月21日出生于陕西省子长县，汉族，小学文化，无业。2014年5月22日因涉嫌犯盗窃罪被子长县公安局刑事拘留，同年6月27日被依法逮捕。现羁押于子长县看守所。
子长县人民法院审理的子长县人民检察院指控原审被告人闫某某、高某某、王某某、卢某某犯盗窃罪一案，于2014年11月26日作出（2014）子长刑初字第00144号刑事判决。原审被告人闫某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年5月21日中午，被告人闫某某、高某某、王某某、卢某某在子长县皇宫宾馆闲聊时，高某某提出到子长县玉家湾镇的山上去闲转，闫某某便从其姐夫高某甲处借来一辆白色大众牌桑塔纳小轿车，四被告人开车从甄家沟翻山行至南沟岔镇南家焉村公路时，见被害人高某某家的羊圈拴些山羊，因当时天还未黑，几人便商议等天黑后再盗窃山羊，凌晨12时许，四被告人开车来到高艳梅家羊圈附近，由王某某负责望风，高某某从羊圈抱山羊，闫某某、卢某某将山羊抬上车，四人共盗窃五只山羊（一只公羊、四只母羊）后驾车离开，返回县城后四被告人将盗窃来的四只山羊放至王某某家，将另外一只山羊以100元和四小包毒品的价格卖给薛某某（已判刑），随后四被告人被公安人员抓获，被盗的山羊被依法扣押，经子长县价格认证中心鉴定，被盗五只山羊的价值为5400元。2014年5月22日，扣押的山羊返还被害人高某某，被告人高某某、王某某、卢某某的家属与被害人高某某达成赔偿协议后取得被害人的谅解。
另查明，被告人闫某某2013年12月22日因犯盗窃罪被绥德县人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金5000元。被告人高某某2009年2月12日因犯盗窃罪被子长县人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金一万元。被告人王某某2012年7月13日因吸食毒品被子长县公安局决定社区戒毒三年。
据此，原审法院认为，被告人闫某某、高某某、王某某、卢某某以非法占有为目的，采取秘密窃取的手段盗窃五只山羊，价值共计5400元，数额较大，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十�条之规定，构成盗窃罪，子长县人民检察院指控四被告人所犯罪名成立。四被告人共同实施盗窃行为，应为共同主犯。被告人闫某某、高某某在刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚，四被告人认罪态度较好，且被盗赃物已追返被害人，被告人高某某、王某某、卢某某的家属与被害人高某某就其损失已与被害人达成赔偿协议并取得其谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第二十六条、第六十五条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人闫某某犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年5月22日起至2015年6月23日止），并处罚金六千元（限判决生效后十日内缴纳）。
二、�告人高某某犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年5月22日起至2015年2月21日止），并处罚金六千元（限判决生效后十日内缴纳）
三、被告人王某某犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年5月22日起至2015年1月21日止），并处罚金六千元（限判决生效后十日内缴纳）。
四、被告人卢某某犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年5月22日起至2014年12月21日止），并处罚金六千元（限判决生效后十日内缴纳）。
上诉人闫某某上诉理由称，请求依法撤销（2014）子长刑初字第00114号刑事判决，重新作出判决；一审法院认定事实错误，上诉人是从犯而不是主犯，对上诉人量刑过重。
经审理查明，原审判决认定上诉人闫某某及原审被告人高某某、王某某、卢某某犯盗窃罪的事实清楚、正确。
另查明，上诉人闫某某2013年12月22日因犯盗窃罪被绥德县人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金5000元。2014年2月2日刑满释放。上诉人高某某2009年2月12日因犯盗窃罪被子长县人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金一万元。两次减刑后于2013年6月17日刑满释放。被告人王某某2012年7月13日因吸食毒品被子长县公安局决定社区戒毒三年。
上诉人闫某某及被告人高某某、王某某、卢某某的犯罪事实有原审法院经当庭举证、质证、认证的以下证据证明：
1、子长县公安局受理案件登记表、犯罪嫌疑人归案情况证实，2014年5月21日晚，子长县南沟岔镇南家焉村的高艳梅家被盗五只羊，同年5月22日早上8时许子长县公安局�警大队的民警在子长县瓦窑堡镇铁狮子巷将闫某某、高某某、王某某、卢某某抓获，四人对其犯罪事实供认不讳。
2、被告人闫某某、高某某、王某某、卢某某供述证实，2014年5月21日中午，他们几人在子长县皇宫宾馆闲聊，高某某说对玉家湾那边的路很熟，山上的羊很容易偷，让过去转走，于是闫某某就和其姐夫高某甲借的一辆白色大众牌桑塔纳小轿车，后来他们四人开车从甄家沟翻山来到南沟岔南家焉村时发现路边的一个羊圈里有些山羊，由于当时天还没有黑，他们就在附近的一座山背后准备等到天黑再盗窃。凌晨12点左右，他们四人开车来到那个羊圈附近，下车后王某某望风，高某某从羊圈把山羊抱出来，闫某某和卢某某把山羊抬入车内，他们共盗窃一只公羊、四只母羊后驾车离开，到子长县城后，他们将盗窃来的四只山羊放到王某某家的猪圈里，将另外一只山羊以一百元和四小包毒品的价格卖给薛某某，他们准备驾车离去时被公安人员当场抓获。
3、被害人高某某陈述证实，2014年5月21日晚，她家的五只山羊（一只公羊、四只母羊）在子长县南沟岔镇南家焉村被盗。
4、证人薛某某证言证实，2014年5月21日23时许，他和石某某喝酒时接到王某某的电话说别人给顶账顶的几只山羊问他要不要，后来他以100现金和一大包毒品换来一只山羊，在杀羊时被公安人员抓获。
5、证人石某某证言证实，2014年5月21日晚，他在薛某某家喝酒时有人给薛某某送来一只山羊，薛某某说那个人欠他的钱，羊是顶账的。
6、证人高某甲证言证实，2014年5月21日下午，他小舅子闫某某借走了他的车。
7、现场指认笔录及照片证实，经高某某指认，盗窃的现场位于子长县南沟岔镇南家焉村。
8、子长县公安局扣押、返还物品清单及赔偿协议证实，2014年5月22日，从闫某某、高某某、王某某、卢某某处扣押的五只山羊（已屠宰一只）已返还给被害人高某某，从闫某某处扣押的一辆大众桑塔纳轿车于同年5月30日返回给车主高某甲，同年7月22日高某某、王某某、卢某某的家属就被屠宰的一只山羊与高艳梅达成赔偿协议并取得其谅解。
9、子长县价格认证中心子价涉鉴字（2014）025号价格鉴定结论书证实，被盗的五只三羊价值为5400元。
10、绥德县人民法院（2013）绥刑初字第00081号刑事判决书、子长县人民法院（2009）子刑初字第015号刑事判决书、子长县公安局子公（涧）社戒决字（2012）第83号责令社区戒毒决定书证实，被告人闫某某2013年12月22日因犯盗窃罪被绥德县人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金5000元。被告人高某某2009年2月12日因犯盗窃罪被子长县人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金一万元。被告人王某某2012�7月13日因吸食毒品被子长县公安局决定社区戒毒三年。
11、闫某某释放证明证实，上诉人闫某某于2014年2月2日刑满释放。（补充提供）
12、高某某释放证明证实，上诉人高某某两次减刑后于2013年6月17日刑满释放。（补充提供）
13、人口信息查询表证实，闫某某生于1984年7月16日，高某某生于1988年11月8日，王某某生于1996年2月3日，卢某某生于1983年12月21日。
以上证据来源合法、证据确实充分，并能相互印证、相互关联，足以定案，本院予以确认。
本院认为，上诉人闫某某以非法占有为目的，伙同高某某、王某某、卢某某以非法占有为目的，采取秘密窃取的手段盗窃五只山羊，价值人民币5400元，数额较大，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，构成盗窃罪，子长县人民检察院指控四被告人所犯罪名成立。上诉人闫某某的上诉理由，经查�上诉人闫某某的犯罪事实有其本人的供述及原审被告人高某某、王某某、卢某某的供述能够相互印证，且其又系累犯，应当从重处罚。上诉人闫某某及被告人高某某、王某某、卢某某在犯罪过程中所起作用基本相当，无主、从犯之分，故其上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，唯认定四被告人均为主犯不妥，应予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 ： 梁 懿
审 判 员 ：冯东峰
代理审判员 ：刘生才
二〇一五年三月九日
书 记 员 ： 高 娜