广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤01刑终1290号
原公诉机关广东省广州市荔湾区人民检察院。
上诉人（原审被告人）廖家琦，男，1988年12月22日出生于广东省廉江县，汉族，文化程度大学本科，户籍所在地广东省廉江市。因本案于2015年9月9日被羁押，同日被刑事拘留，同年10月15日被逮捕。现押于广州市第一看守所。
辩护人梁学军，广东本华律师事务所律师。
原审被告人廖家华，男，1994年10月9日出生于广东省廉江县，汉族，文化程度初中，户籍所在地广东省廉江市，捕前暂住广州市荔湾区。因本案�2015年8月4日被羁押，次日被刑事拘留，9月11日被逮捕。2016年8月3日被取保侯审。
原审被告人廖庭，男，1985年9月8日出生于广东省廉江县，汉族，文化程度初中，户籍所在地广东省廉江市，捕前暂住广州市荔湾区。因本案于2015年8月4日被羁押，次日被刑事拘留，9月11日被逮捕。2016年11月3日被取保侯审。
原审被告人廖兴乐，男，1986年11月23日出生于广东省廉江县，汉族，文化程度初中，户籍所在地广东省廉江市，捕前暂住广州市荔湾区。因本案于2015年8月4日被羁押，次日被刑事拘留，9月11日被逮捕。2016年11月3日被取保侯审。
广东省广州市荔湾区人民检察院以穗荔检刑诉[2015]1361号起诉书指控被告人廖家琦、廖家华、廖庭、廖兴乐犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，于2015年12月8日向广东省广州市荔湾区人民法院提起公诉。广东省广�市荔湾区人民法院于2016年5月31日作出（2015）穗荔法刑初字第1375号刑事判决，被告人廖家琦不服提出上诉。2016年7月27日，本院以（2016）粤01刑终1170号刑事裁定，将该案发回广东省广州市荔湾区人民法院重新审理。2017年5月31日，广东省广州市荔湾区人民法院作出（2016）粤0103刑初812号刑事判决，被告人廖家琦仍不服提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，经审查全案卷宗材料、上诉和辩护意见，提讯上诉人廖家琦，询问原审被告人廖家华、廖庭、廖兴乐，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。
原审判决认定，2015年3月至8月间，被告人廖家华、廖庭、廖兴乐租住本市荔湾区翠竹街18号B1栋1201房，通过“灵龟之家”网站论坛、QQ、微信等网络工具发布信息，非法出售珍贵、濒危野生活体龟。出售得款后，被告人廖家琦给予被告人廖�华、廖庭、廖兴乐相应的提成。2015年8月4日，被告人廖家华、廖庭、廖兴乐在上述出租屋被查获，当场缴获四爪陆龟活体21只、红腿陆龟活体7只、印度星龟活体7只、苏卡达陆龟活体8只及缅甸陆龟活体1只。经鉴定，上述44只活体龟均被列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》(CITES)附录Ⅱ。其中，四爪陆龟属于国家一级重点保护的珍贵、濒危野生动物，缅甸陆龟属于国家“三有”保护动物。2015年9月9日，被告人廖家琦被抓获归案。另查明，2015年10月9日，被告人廖家华举报“阿某”等人在芳村龙溪大道的花卉市场出售各种宠物龟等的野生动物，广州市公安局森林分局刑警队据此线索，破获嫌疑人刘某波、曾某琳、廖某城非法收购、出售珍贵、濒危野生动物案一宗。
原审认定上述事实的证据有：户籍证明、常住人口信息，受案登记表、立案决定书、抓获经过�立功材料，扣押清单、搜查、扣押笔录以及缴获的活体龟、手机、银行卡等，银行提供的交易流水帐、移动运营商提供的通话清单，租赁合同，微信聊天截图，三星手机、几米手机各1台，廖家华使用的微信、QQ情况，广东省野生动物及其产品接收专用收据，广州市公安局森林分局出具的现场勘验记录，电子物证检查工作记录及所附的蓝光光盘，华南野生动物物种鉴定中心出具的鉴定报告，证人黄某、苏某的证言，被告人廖家琦、廖家华、廖庭、廖兴乐的供述和辨认笔录等。
原审判决认为，被告人廖家琦、廖家华、廖庭、廖兴乐无视国家法律，非法出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，情节特别严重，其行为已触犯刑律，构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪，应依法予以惩处。公诉机关指控被告人廖家琦、廖家华、廖庭、廖兴乐犯非法出售珍贵、濒危�生动物罪的事实清楚，证据确实、充分，该院予以支持。惟指控四被告人犯非法收购珍贵、濒危野生动物的证据不足，该院不予支持。被告人廖家华、廖庭、廖兴乐在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法予以减轻处罚。当场查获涉案野生动物，未予以出售，属于由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以对被告人廖家琦、廖家华、廖庭、廖兴乐减轻处罚。被告人廖家华有揭发他人犯罪行为，并经查证属实，是立功，依法可以从轻处罚。被告人廖家华、廖庭、廖兴乐如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人廖家华、廖庭、廖兴乐的辩护人关于对三被告人从轻、减轻处罚的辩护意见有理，该院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第二十三条、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十八条，最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条之规定，判决：一、被告人廖家琦犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二万元。二、被告人廖庭犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金八千元。三、被告人廖兴乐犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金八千元。四、被告人廖家华犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑一年，并处罚金五千元。
上诉人廖家琦提出的上诉意见是：1.发现涉案龟的荔湾区翠竹街18号B1栋1201房，并非廖家琦所租；2.前述房屋及所在小区均有监控，但无法查证廖家琦将涉案龟拿到该房屋的时间、地点及经过；3.根据廖家华和廖兴乐的供述，涉案龟是廖庭收的快递，故涉案龟不是廖家琦的，更不是廖家琦拿到前述房屋的；4.廖家华、廖庭在补充侦查及庭审中供述涉案龟不是廖家琦的，以事实证明廖家琦与本案无关，该供述是可以采信的，因为有可能增加廖家华、廖庭的罪责，加重惩罚。综上，请求二审法院依法改判，减轻对廖家琦的处罚。
辩护人的辩护意见：廖家琦没有收购、提供包括涉案44只活体龟在内的任何珍贵、濒危野生活体龟给廖家华、廖庭、廖兴乐，也没有指使或授权他们通过“灵龟之家”网络论坛、QQ及微信等网络工具发布信息，非法收购、出售珍贵、濒危野生活体龟，广东省广州市荔湾区人民法院未查明案件事实，作出的判决错误，判决廖家琦犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪没有事实依据。1.本案为发回重审案件，理由为“事实不清，证据不足”，但公诉机关在重审一审中无提交任何证明廖家琦提供涉案44只活体龟，或涉案44只活体龟属廖家琦所有的新证据，庭审还查明廖家琦不在作案现场、没有作案时间的事实，廖家华、廖庭的供述及电话记录等证实涉案44只活体龟属廖庭所有。重审一审未消除“事实不清，证据不足”的疑点，反而发现了更多有利于廖家琦的证据。2.廖家琦没有将涉案44只活体龟送至案发现场的作案时间。廖家琦159××××8382手机号码通话记录显示，整个7月份，廖家琦大部分时间不在广州，在广州时也要去医院照顾病重的母亲，没有时间关注生意方面的事情，不可能送货给廖庭。3.广东省广州市荔湾区人民法院故意不采纳对廖家琦有利的《情况说明》，该说明恰恰可以印证廖家华、廖兴乐关于涉案44只活体龟是快递寄给廖庭，并由廖庭打电话给廖兴乐签收，与廖家琦无关的供述。且该说明并未附卷，审判程序严重违法。4.其他辩护意见�廖家琦的上诉意见。综上，请求二审法院依法判决廖家琦无罪。
原审被告人廖家华、廖庭、廖兴乐对重审一审判决无异议。
本院经审理查明，原判认定上诉人廖家琦及原审被告人廖家华、廖庭、廖兴乐非法出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，情节特别严重的事实清楚，所采信的证据均经庭审举证、质证，来源合法，内容客观真实，能相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人廖家琦及原审被告人廖家华、廖庭、廖兴乐无视国家法律，非法出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，情节特别严重，其行为均已构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪，依法应予惩处。上诉人廖家琦及其辩护人提出廖家琦不构成犯罪的意见，经查，上诉人廖家琦及原审被告人廖家华、廖庭、廖兴乐的供述，电子物证检查工作记录及所附的蓝光光盘，证实廖家琦从2013年下半年开始从事卖龟生意，通过网站、微信等渠道发布龟的图片和信息，客户有需要就通过QQ、微信、电话等方式联系廖家琦，成交后廖家琦通过快递方式发货，客户通过支付宝或银行卡转账方式将售龟款支付给廖家琦，有时廖家琦也委托快递公司代收。上诉人廖家琦及原审被告人廖家华、廖庭、廖兴乐的供述，证实廖家华、廖庭、廖兴乐共同租住在荔湾区翠竹街18号B1栋1201房，一起帮廖家琦卖龟。廖家琦提供龟并告诉廖家华、廖庭、廖兴乐底价，廖家华、廖庭、廖兴乐通过QQ、微信及网站出售，并将所得货款转账给廖家琦。收款后，廖家琦按照不同品种给予廖家华、廖庭、廖兴乐100-500元的提成。扣押清单、搜查、扣押笔录、缴获的活体龟、现场勘验记录及华南野生动物物种鉴定中心出具的鉴定报告，证实2015年8月4日，公安机关在荔湾区翠竹街18号B1�1201房抓获廖家华、廖庭、廖兴乐，并当场缴获四爪陆龟活体21只、红腿陆龟活体7只、印度星龟活体7只、苏卡达陆龟活体8只及缅甸陆龟活体1只，均被列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》(CITES)附录Ⅱ，其中四爪陆龟属于国家一级重点保护的珍贵、濒危野生动物，缅甸陆龟属于国家“三有”保护动物。廖家琦组织廖家华、廖庭、廖兴乐共同出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪。廖家琦在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。上诉人廖家琦及其辩护人所提意见与查明的事实不符，据理不足，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，罪名和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 丁阳开
审判员 茹艳飞
审判员 谢国雄
二〇一七年八月二十八日
书记员 付金芬