成都高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书（2014）高新民初字第2600号原告（反诉被告）汪杰，男，汉族，1983年1月3日出生，住成都市青羊区。身份证号码。委托代理人刘鑫，泰和泰律师事务所律师。特别授权代理人。被告（反诉原告）成都瑞通易达投资有限公司。住所地：成都高新区。法定代表人鄢明红，总经理。委托代理人刘双双，四川亚峰律师事务所律师。特别授权代理人。委托代理人罗安富，男，汉族，1966年9月24日出生，住湖北省枝江市。身份证号码。系被告公司员工。一般授权代理人。原告（反诉被告，以下仍称原告）汪杰诉被告（反诉原告，以下仍称被告）成都瑞通易达投资有限公司（以下简称“瑞通公司”）委托合同纠纷本反诉案，本院分别于2014年5月29日、7月7日立案受理。依法由代理审判员曾洁适用简易程序独任审判，于2014年8月12日、11月5日、2015年2月10日公开开庭进行了审理。原告汪杰及其委托代理人刘鑫，被告瑞通公司的委托代理人刘双双、罗安富均到庭参加诉讼。本案现已依法审理终结。原告汪杰诉称，2013年11月8日，原、被告双方经友好协议后签订了《美丽中国天堂家园全案营销独家销售承包合同》（以下简称合同），合同约定：“被告委托原告为其美丽中国天堂家园项目提供全程营销推广策划及营销代理服务，合同有效期为两年”。合同另对双方权责、销售事宜、违约责任等作了明确约定。合同签订后，原告积极履行合同义务，向被告提供营销策划和推广方案，积极组建销售团队，并向销售人员发放工资。为促使项目顺利发展，原告与被告的法定代表人多次沟通，讨论相应方案，被告亦按合同约定的金额向原告支付了每月三万元的酬劳。但是，被告支付了2014年2月份的费用后，就未在履行合同义务。经原告调查发现，被告将美丽中国天堂家园项目的营销推广策划及营销代理服务委托给另一家单位在运作，被告的行为违反了合同约定，亦背离了双方签署合同的目的和精神，其已构成违约。原告多次联系被告和被告的法定代表人，希望协商解决此事，但被告一直推诿，也拒绝见面沟通。故原告起诉至人民法院请求依法判决：1、解除原、被告双方签订的《美丽中国天堂家园全案营销独家销售承包合同》；2、被告向原告支付违约金200000元；3、被告向原告支付制卡费12500元；4、被告承担本案的诉讼费用。被告瑞通公司答辩并反诉称，《美丽中国天堂家园全案营销独家销售承包合同》对原告每个月、每个季度的完成业绩作出了相应规定，完成设立的营销目标和业绩是营销合同的核心，同时合同还约定了完成营销目标的成本控制，营销费用不得超过项目销售总金额的2.5%。自合同签订之日至原告主动解除合同之日2014年3月27日，原告实现销售收入219500元，退款218000元，实际销售收入1500元，而原告花费的营销费用高达409305元，借支费用150000元，租房费用100599元，共计花费659904.6元。原告长期未能按照合同完成营销业务，未能实现其承诺的销售收入，故原告于2014年3月27日通过短信方式解除了与被告的营销合同，故本案系原告违约，被告已经足额支付了合同履行期间的费用，无拖欠报酬的情况。其次，《美丽中国天堂家园全案营销独家销售承包合同》虽载有“独家”二字，但合同并无独家销售的任何条款，故不属于独家销售合同，被告有权委托其他单位或自然人进行销售；被告与绵阳瑞通易达健康咨询有限公司（以下简称“瑞通咨询公司”）签订销售合同的时间为2014年4月10日，即在2014年3月27日原告发短信给被告法定代表人明确表示原告与被告在2014年3月底解除合同之后，故被告不构成违约。综上，原告的第一项诉请没有合同和法律依据，应予以驳回。最后，本案中被告因为销售而产生的费用均应由被告直接支付或通过原告向被告借支的方式支付，换言之，被告未认定的费用，原告不得自行开支。原告主张的制卡费并未得到被告认可，也未向被告借支，无法认可与案涉项目销售的关联性，故不应得到支持。被告同时提出反诉称，因原告长期未能按合同完成营销任务导致合同解除，根据合同第十条第三款：“如因乙方（原告）原因致使甲方（被告）终止本合同的履行时，则乙方应向甲方支付违约金20万元整”的约定，原告应当向被告支付违约金20万元。合同履行期间，被告为原告的员工共计制作了11套服装，合同中虽约定费用应由被告承担，但是原告在解除合同后并未将服装退回。被告为原告销售方便而出资购买的4台Ipad，原告以丢失一台为由，尚未将该台Ipad返还被告。原告共实现销售收入219500元，共收取5940元的提成佣金，但因客户要求，被告退还了其中218000元，根据合同第八条第5款b的约定，原告应将已经收取的部分提成退回被告。依合同约定，被告只承担项目现场工作人员的伙食费，原告员工在其办公室产生的伙食费5000元应由原告承担。故被告反诉请求人民法院依法判决：1、原告支付被告违约金20万元；2、原告向被告支付11套工作服费用16060元、1台iPad费用3150元、用车违章费350元、客户退会员费的提成5940元、销售人员餐费5000元，总计30500元；3、原告承担本案诉讼费用。原告针对被告的反诉辩称，被告的反诉请求不符合客观事实和法律规定，请求驳回。第一，被告反诉状称原告与被告约定了营销目标和业绩，不符合客观事实，双方未明确约定。第二，原告未通过短信解除合同。第三、原告认为被告自身没有履行合同义务导致原告依据法律规定要求被告承担违约责任：被告没有按照合同约定支付每月3万元的营销费用；被告在2014年3月擅自将项目委托第三方销售公司；案涉项目均是意向性项目，不具备销售条件，但是原告依旧组建销售团队，但是由于被告自身的项目原因，导致原告遭受巨大损失。第三，被告的第二项诉讼请求，不符合合同第七条第二款、第八条第四款以及第九条的约定。综上，被告诉状中的陈述歪曲事实，反诉请求无事实依据，请求法庭驳回被告的全部反诉请求。经审理查明，2013年11月8日，瑞通公司（甲方）与汪杰（乙方）签订了《美丽中国天堂家园全案营销独家销售承包合同》，合同主要约定：“项目名称：《美丽中国天堂家园》；承包内容：甲方委托乙方负责该项目全案策划和营销的工作，乙方根据甲方的要求，向甲方提供有关市场调查、产品策划及营销策划等全案策划推广服务；甲方委托乙方就该项目作为独家销售代理商，策划、销售该项目全部可销售服务；合同期限：本合同的有效期为本合同签订之日起贰年内，合作期限结束时，若甲方认为有必要，则双方应再次洽谈延长合作期限事宜，并根据具体情况另行签约；甲方须向乙方支付有关的销售佣金及服务费用，应按合同规定以及合同签定后另行达成的一致意见及时向乙方提供该项目之有关数据，并保证数据的准确性、真实性，以保证乙方顺利进行分析研究、策划工作及销售工作；乙方应在合同规定期限内，完成各阶段有关推广及宣传活动的策划工作并负责执行和各种媒体发布或制作的工作，按甲方提供的有关数据及本合同条款代理销售该项目，负责在规定的期限内完成销售代理任务；乙方承诺对该项目的广告推广费用预算不超过项目可销售总金额的2.5%，乙方保证推广费用不超过销售额的2.5%（前期3个月推广费用会相应增加，此增加部分在后期广告费用中冲抵）；乙方项目现场工作人员的交通工具、伙食、住宿等由甲方承担，乙方推广策划工作人员基本工资及交通费用共计3万元／月，由甲方承担；乙方工作人员的招聘、工资、福利、培训、通讯费等有关费用由乙方承担；销售任务经甲乙双方根据市场情况共同商量决定每季度销售任务，并划分到月度；甲方按照乙方完成月度任务的比例向乙方支付代理佣金；甲方负责销售中心内部所产生的应承担的费用，包括电费、电话费、保安、保洁和办公用品、场地租赁等费用；在甲方与成交客户签订《服务储值合同》后，非因甲方原因导致该契约终止时，则甲方有权拒绝向乙方支付代理酬金，乙方已收取的代理佣金，应在收到甲方通知后三日内全部返还甲方；因客户违约，导致甲方罚没客户已交的全部或部分定金时，甲方同意将已没收定金的50%支付给乙方作为服务费用。服务费用的结算方式与上述代理佣金的结算方式相同。若客户与甲方就上述定金发生纠纷，甲方不得不退还客户全部或部分定金，乙方应在接到甲方通知3日内将退还部分收取的服务费用退还甲方；乙方须在该项目接待处装修完毕后向该项目派驻销售人员，与甲方委派的财务人员和合同管理人员共同组成该项目的销售部，销售部的日常管理工作由乙方委派的管理人员负责；因一方未遵守合同中的任何条款，或未履行合同中的任何责任或义务，则在提前7个工作日书面通知违约方后，守约方有权提前终止本合同的履行，守约方因本合同的提前终止而受到损失的，违约方应承担相应的赔偿责任；如因甲方原因致使乙方终止本合同的履行时，则甲方应向乙方支付违约金20万元整；如因乙方原因致使甲方终止本合同的履行时，则乙方应向甲方支付违约金20万元整；甲方保证向乙方提供有关项目的物业状态、说明、设计、装修标准、养老机构、服务资质、非盈利性组织等文件和数据均真实、准确、有效、无任何虚假或非法之处。另查明，原、被告于2013年9月开始就委托销售案涉项目事宜进行磋商，原告于9月16日向被告发送了“天堂家园营销组建”材料，被告于9月26日向原告发送了“安县签字生效合作意向协议书（《中国院子项目合作意向协议书》，以下简称安县项目）”，其中《中国院子项目合作意向协议书》载明被告拟依法受让安县文化旅游发展有限责任公司100%股权的方式合作开发建设中国院子项目，安县文化旅游发展有限责任公司保证于2013年9月30日前取得安县人民政府和国有资产管理部门同意股权转让的批复，否则该协议自动解除，取得安县国有资产管理部门的正式批复后双方签订正式的合作协议。原告于10月4日向被告发送了“天堂家园策划”、“天堂家园推广预算初稿”资料，被告于10月11日向原告发送了“安县项目国土证扫描件”，原告于10月15日向被告发送了《美丽中国天堂家园推广策划、设计服务合同》、《全案销售项目独家销售承包合同》。案涉协议签订后，2013年11月28日，原告针对安县项目向被告发送了《天堂家园策划（汪杰）》的PPT，该PPT中包含了《营销推广方案及回款分解计划》，其中逐月制定了2013年11月至2014年4月的营销计划和目标，包括“原老客户创造业绩”、“营销推广获得客户创造业绩”、“营销推广费用”、“预计本月能创业绩等多项内容，其中11月、12月、1月、2月、3月、4月预计业绩分别为500万、800万、1000万、800万、1100万、1500万，每月推广费用包括短信、直投等在40-60万元期间。根据市场反应14年2、3、4、5具体营销计划可根据前三个月市场情况做相应分配增减。2014年2月13日，原告再次向被告发送了《天堂家园2014年营销执行报告2008》的PPT，该份PPT中对前期问题进行了汇总提出服务建议，并制定了2014年2月到2015年2月“营销目标分解计划”，每月的“完成目标”依次分别为300万、800万、1000万等，预计广告推广费用49万元、52万元、57万元。此外，被告方还向原告提供了2013年2月26日与四川省昭觉县人民政府签订的《昭觉县人民政府项目投资协议书》，约定被告投资建设四川昭觉彝家新城文化旅游开发项目，预计工期为4-5年；2013年11月28日与云南红河州开远市人民政府签订的《开远市凤凰谷健康养老度假区项目建设投资框架协议》，约定被告在云南红河开远市植物园区域建设酒店及“美丽中国天堂家园-凤凰谷”健康养老度假风景区，该协议为框架性协议，2014年4月1日不能达成正式协议的本协议自行终止；2014年1月14日与景洪市东风农场管理委员会签订的《东风农场温泉项目开发建设框架协议》，约定被告投资建设东风农场温泉项目，协议有效期至签订正式合同之日止。被告另于2014年3月3日向原告提供了2014年1月16日《安县人民政府常务会议纪要》、2月28日《安县国有资产监督管理办公室关于安县文化旅游发展有限责任公司股权转让有关事宜的批复》等材料。安县人民政府、安县国有资产监督管理办公室分别于2014年1月16日、2月28日同意安县文化旅游发展有限责任公司关于中国院子项目的股权转让。庭审中，原告主张被告提交的项目资料均是框架性协议，项目存在诸多不确定性，不具有准确性，且安县项目2014年2月28日才取得相关批复，故在此之前该项目具有不可销售性，综上，被告应承担项目无法推广、销售的责任。被告对上述资料的真实性予以认可，但不认可原告主张的证明力。原告还主张被告已于2014年3月11日将天堂家园项目委托案外人四川星豪投资管理有限公司销售，并提供了名片两张、调查问卷、网页打印件一份予以证明，对此被告不予认可。原告还提供了一份《收据》，证明原告花费了制卡费12500元，被告对该份证据的真实性不予认可。还查明，上述协议签订后，原告即组建约10人的销售团队进行项目策划、营销。2014年1月原告实现销售金额21500元，2014年2月实现销售金额198000元，共计219500元。被告分别于2013年11月18日向原告付款3万元、12月10日付款30000元、2014年1月10日付款2万元、24日付款1万元、2月18日付款3万元、3月14日付款3万元，共计向原告支付了15万元营销策划团队工资。被告还于2014年3月13日向原告支付营销提成5940元。原告向其工作人员发放了2013年11月至2014年3月底工资。被告分别于2014年4月21日、5月16日向客户退还定金2万元、卡费172300元，共计192300元。庭审中，原告主张合同约定的每月3万元策划工作人员基本工资及交通费用因原告已从2013年9月开始履行策划工作，故应从10月开始计算费用，故被告至今仍未向原告支付2014年3月份的该笔费用，对此，被告不予认可。被告主张合同履行期间，被告支出了场地租金、物业管理费共计100599元以及各项营销费用409305.6元，并提供了各类票据一组予以证明；原告对真实性没有异议，但不认可其关联性与证明力。2014年3月27日，原告向被告法定代表人发送短信称“我想跟你讲的是这个月结束，我们就合作结束，大家何必这个样子呢，你不好开口我开口。我跟罗哥沟通过，有机会我们再用其他方式合作”。被告回复：“你与小罗哥、钱总商量。我现在没有再管营销了。”2014年3月底后，原、被告均未再履行合同义务，被告主张原告因无法完成销售任务于3月底解除了双方销售承包合同。2014年4月10日，被告委托绵阳瑞通易达健康咨询有限公司（甲方、该公司法定代表人为鄢明红）与四川星豪投资管理有限公司签订了（乙方）《“美丽中国天堂家园”养老项目市场拓展部合作协议》，约定甲方委托乙方组建市场拓展和销售部门，代理对甲方全国范围内所有养生养老项目预定客户的招募工作。被告举出的《销售统计表》显示，4月5日时四川星豪投资管理有限公司即有销售收入，被告陈述因原告3月即未完成销售，故被告已与该公司进行了接洽。再查明，合同履行过程中，被告向原告提供了销售现场的办公资产，原告签署了《力宝固定资产盘点清单》，其中载明：“ipadmini2台，2630元，ipadAir2台，3150元”。合同履行完后，原告仅向被告交还3台ipad平板电脑，庭审中，被告主张原告丢失的为ipadAir，价值3150元；原告主张丢失的为1台ipadmini，且并非原告方责任。被告还提交了《工作服加工承揽协议》、发票、付款凭证等证据用以证明被告为原告销售人员提供了服装，提交了转账凭证、收据等证据证明被告为原告垫付了餐费5000元。上述事实，有原、被告的当庭陈述和原告提供的《美丽中国天堂家园全案营销独家销售承包合同》、电子邮件一组、《销售人员考勤表》、工资表、发放工资的转款凭证、《昭觉县人民政府项目投资协议书》、《开远市凤凰谷健康养老度假区项目建设投资框架协议》、《东风农场温泉项目开发建设框架协议》、《中国院子项目合作意向协议书》、《安县人民政府常务会议纪要》、《安县国有资产监督管理办公室关于安县文化旅游发展有限责任公司股权转让有关事宜的批复》，被告提交的电子邮件、反映原告销售情况的收款收据、销售提成的借款单、客户退款的银行转账凭证、被告向原告支付人员工资15万元的借款单、转款凭证、短信记录、绵阳瑞通易达健康咨询有限公司营业执照复印件、《“美丽中国天堂家园”养老项目市场拓展部合作协议》、《力宝固定资产盘点清单》一份、购买ipad4台收据一张、转款回单等证据予以证明。本院经审查认为上述证据具有真实性、合法性、关联性，能够证明本案待证事实，故予以采信。本院认为，原、被告之间签订的《美丽中国天堂家园全案营销独家销售承包合同》系双方当事人真实意思表示，未违反相关法律法规的禁止性规定，原、被告均应按约定履行合同义务。本案中，原告诉请解除《美丽中国天堂家园全案营销独家销售承包合同》，被告则主张该合同已因原告向被告发送短信于2014年3月底解除，且原、被告双方均依据合同约定“如因甲方原因致使乙方终止本合同的履行时，则甲方应向乙方支付违约金20万元整；如因乙方原因致使甲方终止本合同的履行时，则乙方应向甲方支付违约金20万元整”主张对方支付违约金20万元。对此，本院认为，1、案涉主合同签订时间为2013年11月8日，合同有效期为合同签订之日起二年内，故原告主张自2013年10月起开始计算推广策划工作人员基本工资及交通费用共计3万元／月没有合同依据，虽案涉电子邮件反映在2013年9月原告即向被告发送了有关营销组建、推广策划的文件，但原、被告对此是否支付费用没有约定，根据常理，亦不排除此行为系原告为与被告达成合同而自愿无偿提供的服务，故原告的该项主张因无充分依据，本院不予采纳。原告于2014年3月底后未再履行案涉销售承包合同义务，被告于2013年11月18日至3月14日共计向原告支付了5个月的营销策划团队工资，共计15万元，故被告并未存在欠付原告推广策划工作人员基本工资及交通费用的情况。2、本案中，被告委托原告作为独家销售代理商，策划、销售该项目全部可销售服务，虽合同条款并未再对原告的代理权限进行其他阐述和解释，但依据文义，此处的“独家销售代理商”应指唯一的、排他的销售代理商。庭审中，原告举出的名片、问卷调查、网页打印件均无法核实其来源及真实性，就其内容上看，也无法形成证据锁链充分证明被告与四川星豪投资管理有限公司在2014年3月11日前就《美丽中国天堂家园全案营销独家销售承包合同》中所涉及的项目建立了委托代理销售合同关系，合同履行过程中，原告从未就此向被告提出过相关异议，原告向被告发送要求于3月底终止合同的短信中也未提出该项事由。故对于原告主张被告支付违约金20万元的诉讼请求，因原告未提供充分证据证明被告存在违约行为以及因其违约行为导致原告终止合同，故本院不予支持。3、合同约定“乙方应按甲方提供的有关数据及本合同条款代理销售该项目，负责在规定的期限内完成销售代理任务；销售任务经甲乙双方根据市场情况共同商量决定每季度销售任务，并划分到月度；甲方按照乙方完成月度任务的比例向乙方支付代理佣金。”本案中，被告在合同的签订、履行过程中向原告提供的一系列框架协议，并无虚假、隐瞒等情况，并未违反合同约定义务。被告未向原告下达销售任务，原、被告双方亦未就销售任务达成一致约定，原告向被告发送的两次销售计划系建立在一系列的广告推广投入基础上作出的营销策划，不能认定为双方就此约定了销售任务，且客观上，被告提供的相关项目包括拟建设投资未完工的项目，能否实现销售亦具有不可预测性。对于广告推广费用，合同约定不超过项目销售额的2.5%（前期3个月推广费用会相应增加，此增加部分在后期广告费用中冲抵），本案中，被告履行合同的期间在2013年11月8日至2014年3月底，大部分集中在前3个月；其次，被告提供的与广告推广费用（户外广告、模型、展板、推广活动等）相关的票据中，并无原告方报销进行的签字确认，亦无法证明与本案的关联性。事实上，被告从未因原告未完成销售任务或广告推广费用超支向原告提出解除合同的主张，本案系被告向原告发送了终止履行合同的短信之后，原告在2014年4月停止了合同履行，被告亦委托了他人开始进行代理销售，原、被告对合同解除达成一致意见，属于协商一致解除合同的情况。被告在反诉中诉请原告支付20万元违约金，因不符合合同约定的“因乙方原因致使甲方终止本合同的履行”的条件，故本院不予支持。对于原告主张的制卡费，原告仅提供收据一张，而未提供卡片、有效发票等证据对该笔款项的真实发生以及与本案的关联性予以佐证，故本院不予支持。对于被告在反诉中主张原告支付的各项费用，本院认为，其中工作服费用16060元无证据证明原告接收了服装，用车违章费被告未提供相关证据，故本院不予支持；营销人员餐费合同约定由被告负担，被告主张该费用不属于项目现场工作人员的支出，并无相关证据予以证明，本院不予支持；对于ipadAir平板电脑3150元，《力宝固定资产盘点清单》显示原告对该项资产进行了签收，并对价值进行了确认，且合同约定销售部的日常管理工作由原告委派的管理人员负责，故原告对该项资产具有保管义务，合同终止后应当交还被告。本案中，原告仅交还了其中3台，原告主张丢失的为1台ipadmini，但并未对其抗辩主张提供证据佐证，本院不予采信，故原告应当赔偿被告3150元。对于客户退会员费，因合同约定“若客户与甲方就上述定金发生纠纷，甲方不得不退还客户全部或部分定金，乙方应在接到甲方通知3日内将退还部分收取的服务费用退还甲方”，本案中，原告实现销售219500元，收取被告服务费佣金5940元，后因客户退费共计192300元，故根据合同约定，原告应按照比例退还被告支付的服务费5204元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、原告（反诉被告）汪杰与被告（反诉原告）成都瑞通易达投资有限公司之间签订的《美丽中国天堂家园全案营销独家销售承包合同》于本判决生效之日起解除；二、原告（反诉被告）汪杰在本判决生效之日起10日内向被告（反诉原告）成都瑞通易达投资有限公司赔偿8354元（包含1台ipadAir平板电脑3150元，客户退会员费的提成5204元）；三、原告（反诉被告）汪杰的全部诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）成都瑞通易达投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费减半收取2244元，由原告（反诉被告）汪杰负担［此款原告（反诉被告）汪杰已预交］；反诉减半收取2404元，由被告（反诉原告）成都瑞通易达投资有限公司负担2150元，原告（反诉被告）汪杰负担254元［此款被告（反诉原告）成都瑞通易达投资有限公司已预交，原告（反诉被告）汪杰在履行本判决第二项义务时一并支付被告（反诉原告）成都瑞通易达投资有限公司254元］。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。代理审判员  曾洁二〇一五年二月十日书 记 员  王苗