湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郴民一终字第137号
上诉人（原审被告）江苏中瑞路桥建设有限公司。
法定代表人葛忠，该公司董事长。
委托代理人陈桂宝，男，该公司法务部主任。
委托代理人朱瑞亮，江苏天庭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）周和平，男，1963年2月4日出生，汉族，江西省铜鼓县人，个体户。
委托代理人何海啸，湖南民浩律师事务所律师。
委托代理人唐能飞，湖南尚友律师事务所律师。
上诉人江苏中瑞路桥建设有限公司（以下简称江苏中瑞公司）因与被上诉人周和平建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省嘉禾县人民法院（2013）嘉民二初字第78号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年3月11日公开开庭审理了本案。上诉人江苏中瑞公司的委托代理人陈桂宝、朱瑞亮，被上诉人周和平及其委托代理人何海啸、唐能飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：江苏中瑞公司指派李润罗担任郴宁高速第十三合同段项目经理，负责该合同段的事务。2010年4月，郴宁高速第十三合同段项目经理李润罗提供该公司的格式合同《劳务承包协议书》等与周和平协商，经协商，由周和平承包郴州至宁远高速公路项目土建工程第十三合同段的部分边沟、排水沟、截水沟、挡土墙、边坡防护等工程。双方均未在合同上签字，但双方同意按该合同的条款履行义务。合同的主要内容为：合同为单价合同，单价系固定不变价格，包括完成工程所需的人工费、材料费、风险费用、税金等全部工程费用，其中营业税及附加的费用，江苏中瑞公司在每次计量的款项中暂按5.41%代扣代缴。工程款支付方式：工程款在建设单位支付给江苏中瑞公司计量款7天内，由江苏中瑞公司支付给周和平。质量保证金：按周和平每月工程结算价款减代缴税金、甲供材料后的5%由江苏中瑞公司扣留，待保修期满后将剩余质保金一次性无息返还周和平。工程保修期为一年，从完工验收合格并签证的日期为工程保修期开始日期。双方在履行合同过程中，江苏中瑞公司支付周和平工程款1，270，363.07元。2011年12月30日周和平承包的工程竣工验收合格并交付使用。2012年12月30日江苏中瑞公司项目部李润罗等人向周和平出具《中间计量支付证书》，该证书经项目经理李润罗、财务部彭建明等人签字确认。2012年12月31日周和平完成的工程量经双方结算为：应付工程款合计1，469，497.51元，暂扣质保金55，537.67元，代扣税金63，528.66元，工程结算代扣款2210元，已付工程款合计1，270，363.07元，未付工程款合计7858.11元。2013年1月29日，周和平向法院提起诉讼，请求判令江苏中瑞公司支付工程款77，858.11元、返还暂扣税金63，528.66元、返还质保金55，537.67元、支付利息12，800元，本案诉讼费由江苏中瑞公司承担。
原审法院认为，双方争议的焦点为周和平的诉讼请求是否应予支持。1、周和平与江苏中瑞公司虽未签订书面合同，但双方均按江苏中瑞公司提供的格式合同行使权利和履行义务，且江苏中瑞公司对周和平承包郴州至宁远高速公路项目土建工程第十三合同段的部分边沟、排水沟、截水沟、挡土墙、边坡防护等工程予以确认，视为双方达成了口头协议。工程竣工后，江苏中瑞公司于2012年12月30日向周和平出具《中间计量支付证书》，并经项目经理李润罗、财务部彭建明等人签字确认。2012年12月31日双方对周和平完成的工程量进行结算，江苏中瑞公司向周和平出具了对账单，对账单载明江苏中瑞公司应付工程款1，469，497.51元，已付工程款1，270，363.07元，未付工程款77，858.11元。对账单经周和平及江苏中瑞公司项目经理李润罗、财务科彭建明签字确认。综上，双方的债权债务关系明确，江苏中瑞公司应依照该对账单向周和平支付工程款，故对周和平要求江苏中瑞公司支付工程款77，858.11元的诉讼请求予以支持。江苏中瑞公司认为周和平完成的工程量应以湖南华夏工程造价事务所有限公司的审计报告为准，江苏中瑞公司已超付周和平工程款74，998.42元。因江苏中瑞公司委托审计是单方委托，工程量的增减并未通知周和平到场确认，该审计程序不合法，且周和平对该审计报告的增减工程量不予认可，故对该辩解意见不予采纳。2、周和平要求江苏中瑞公司返还暂扣税金63，528.66元，因营业税及附加的费用按5.41%由江苏中瑞公司代扣代缴是由双方约定，周和平认为江苏中瑞公司没有按5.41%向税务局交纳营业税及附加的费用，但未提供证据予以证实，故周和平要求江苏中瑞公司返还税金的请求不予支持。3、周和平要求江苏中瑞公司返还质保金55，537.67元，周和平承建的工程已经江苏中瑞公司验收并已过保修期，江苏中瑞公司在此期间并没有提出工程质量问题，故周和平要求江苏中瑞公司返还质保金的请求予以支持。江苏中瑞公司认为质保金应待建设单位返还江苏中瑞公司后再支付周和平的辩解意见不符合合同的约定，不予采纳。4、周和平要求江苏中瑞公司支付利息12，800元，因江苏中瑞公司自2012年12月31日对周和平已完成的工程量在结算单上已签字确认，由于江苏中瑞公司未及时支付周和平工程款，给周和平造成了经济损失，对周和平要求合理部分予以支持，利息以2012年中国人民银行同期贷款利率6.31%计算，从2012年12月31日起至2013年1月29日止计算为77，858.11元×6.31%÷12个月×1个月＝409.40元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、由被告江苏中瑞路桥建设有限公司支付原告周和平工程款77，858.11元、利息409.40元，合计78，267.51元；二、由被告江苏中瑞路桥建设有限公司返还原告周和平质保金55，537.67元；上述款项限被告江苏中瑞路桥建设有限公司在本判决生效后十五日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告周和平的其他诉讼请求。案件受理费4446元，由原告周和平负担1609元，被告江苏中瑞路桥建设有限公司负担2837元。
上诉人江苏中瑞公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，将本案发回重审或依法改判或中止审理。理由：一、本案涉及刑事犯罪，请求中止审理。2013年4月26日，因项目经理李润罗等人涉嫌刑事犯罪，江苏省泰州市公安局海陵分局已决定对李润罗等人涉嫌职务侵占立案侦查，为更好的查明案件事实，请求依法裁定中止对本案的审理。本案中，项目经理李润罗等人在项目部工程量没有审计的情况下，恶意与周和平形成对账单，现经湖南华夏工程造价事务所有限公司审计，周和平的工程款不是对账单的数额，项目部实际已多付周和平工程款55，938.43元。二、江苏中瑞公司项目部在周和平诉讼前已经委托湖南华夏工程造价事务所有限公司对所有施工队的工程量进行审计，湖南华夏工程造价事务所有限公司作为专业从事工程造价的单位，按照基础台账对所有施工队的工程量和工程造价进行了客观细致的审计，出具的审计报告以项目部上报金额为对照，对没有基础台账的工程量进行了核减，对遗漏的工程量进行了核增，对核增核减部分工程量作了详细明确的说明，客观公正的反映了实际工程量。原审判决以该审计报告系单方委托，工程量的增减未通知周和平到现场确认为由，对审计报告不予采信，没有事实和法律依据。审计报告的证据效力比有犯罪嫌疑的相关人员签字的对账单的证据效力要高，而且该审计在诉讼过程中也得到原审法院的同意，如果原审法院对该审计报告有异议，可以要求周和平提交证据补充审计或另行委托审计单位进行司法审计，而不是以审计报告没有周和平到现场确认而否定审计报告的效力。三、原审判决江苏中瑞公司返还周和平的质保金没有事实和法律依据。1、原审判决认为工程已过保修期错误。江苏中瑞公司承包的工程交工验收日期是2012年12月30日，根据与建设单位的合同，缺陷责任期是两年，工程保修期到2014年12月30日，现在没有过保修期。且到期如工程无质量问题，建设单位会返还质保金给江苏中瑞公司，江苏中瑞公司会即时返还给周和平。2、原审判决认为江苏中瑞公司在保修期内没有提出工程质量问题错误。首先，周和平是个体户，不具备施工资质，其所做工程质量是否合格只有在交工后经过通车，经过质保期后才能最终确定；其次，2013年3月27日监理单位湖南省三湘交通建设监理事务所已书面通知江苏中瑞公司，江苏中瑞公司承包的工程已出现部分质量问题，对修复质量问题所产生的费用将在质保金中予以扣除，因此，江苏中瑞公司应当按照合同约定和行业规定扣留相应的质保金。四、原审判决审理程序违法，遗漏了当事人李鸥娜。李鸥娜在一审出了庭，但是原审判决没有将其列为当事人。
被上诉人周和平答辩称：一、李鸥娜只是委托代理人，因与周和平达成口头约定，已解除其代理权，故在之后的诉讼过程中没有参与，江苏中瑞公司以原审法院没有将李鸥娜列入判决书为由，主张原审判决审理程序违法的理由不能成立。二、本案中的当事人是江苏中瑞公司，李润罗是江苏中瑞公司的内部职工，涉嫌犯罪也是其个人行为，与本案无关。三、审计报告是江苏中瑞公司在没有通知周和平参与的情况下所作的内部审计，审计报告没有依据，周和平不予认可。四、合同约定是包干价，不存在质保金和税金问题。质保金也是双方间的约定，与建设单位不存在法律关系，江苏中瑞公司不能以建设单位没有返还质保金，就要求周和平承担质保金。五、周和平为江苏中瑞公司建了工程是事实，主张工程款合理合法。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明：2013年1月22日，周和平委托李鸥娜为其诉讼代理人，代理权限为特别授权，原审判决书中未将李鸥娜列为周和平的诉讼代理人。其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案二审争议的焦点是：一、原审判决审理程序是否合法；二、本案是否应中止审理；三、以审计报告还是对账单作为计算周和平工程量的依据；四、江苏中瑞公司是否应返还周和平的质保金。
关于争议焦点一。江苏中瑞公司上诉认为原审判决未将李鸥娜列为当事人，属遗漏当事人，程序违法。所谓遗漏当事人，是指案件的处理与其有直接的利害关系，应当参加诉讼而未参加诉讼的情形。李鸥娜在本案中是周和平的诉讼代理人，本案的处理结果与李鸥娜无直接的利害关系，故原审判决并未遗漏当事人，程序并不违法。至于原审判决书中未将李鸥娜列为周和平的委托代理人，属需要裁定补正的情形，原审判决应予以补正。
关于争议焦点二。本案是江苏中瑞公司与周和平的建设工程施工合同纠纷，李润罗是江苏中瑞公司的项目经理，李润罗是否涉嫌职务侵占与本案无利害关系，故江苏中瑞公司以李润罗涉嫌犯罪为由，要求中止本案审理的理由不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点三。2012年12月31日江苏中瑞公司与周和平对周和平完成的工程量进行了结算，并向周和平出具了对账单，对账单载明江苏中瑞公司应付周和平的工程款为1，469，497.51元，已付工程款为1，270，363.07元，未付工程款为77，858.11元。对账单经周和平和江苏中瑞公司的项目经理李润罗、财务科长彭建明签字确认。江苏中瑞公司虽未在对账单上盖章，但李润罗是江苏中瑞公司指派负责郴宁高速第十三合同段的项目经理，彭建明是财务科长，其二人的行为均为职务行为，对江苏中瑞公司产生法律约束力，故江苏中瑞公司应按照对账单中载明的数额支付周和平的工程款。江苏中瑞公司上诉认为周和平完成的工程量应以湖南华夏工程造价事务所有限公司的审计报告为准，但该审计报告是江苏中瑞公司单方委托的内部审计，工程量的增减又未与周和平进行核对，且双方在2012年12月31日已对周和平完成的工程量进行了结算，故该审计报告不能作为计算周和平已完成工程量的依据。
关于争议焦点四。双方约定在工程完工验收合格后一年内如未出现质量问题，江苏中瑞公司应一次性无息返还周和平的质保金，周和平承建的工程在2011年12月30日完工并验收合格，至今已过一年的工程保修期，江苏中瑞公司并未提供证据证实周和平承建的工程出现质量问题，故江苏中瑞公司应按照双方约定返还周和平的质保金。江苏中瑞公司以建设单位未返还江苏中瑞公司所交纳的质保金和工程存在质量问题为由，认为不应返还周和平的质保金的理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，本院予以维持。上诉人江苏中瑞公司的上诉理由不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2976元，由上诉人江苏中瑞路桥建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭艳飞
代理审判员 雷 闻
代理审判员 曹 颖
二〇一四年四月二十三日
书 记 员 杨丽群
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。