北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2015）二中民终字第12907号上诉人（原审互为原、被告）王岩，男，1964年10月11日出生。委托代理人朱军容，北京天驰洪范律师事务所律师。被上诉人（原审互为原、被告）华润雪花啤酒（中国）有限公司，住所地北京市东城区建国门北大街8号华润大厦306室。法定代表人王群，董事长。委托代理人姜岩，男，1983年7月20日出生。被上诉人（原审互为原、被告）华润雪花啤酒（中国）有限公司北京销售分公司，住所地北京市丰台区纪家庙8号22号楼5层。负责人陈萌，总经理。委托代理人倪全红，男，1968年9月9日出生。上诉人王岩因劳动争议一案，不服北京市丰台区人民法院（2014）丰民初字第20086号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。2014年11月，雪花啤酒公司、雪花啤酒北分公司起诉至原审法院称：华润雪花啤酒（中国）有限公司北京销售分公司（以下简称雪花啤酒北分公司）与王岩在2010年签订了劳动合同，双方存在劳动关系，华润雪花啤酒（中国）有限公司（以下简称雪花啤酒公司）与王岩之间不存在劳动关系。2012年4月19日，王岩被免去海淀办事处副经理职务，职务级别为业务代表，工作范围和工作内容都大大缩减，雪花啤酒北分公司依据相关制度对王岩的交通补贴额度进行了调整，变更后的交通补贴在2012年5月已开始实际履行，王岩的月薪也由5023元调整为3319元，在2013年7月15日工资发放日将调整后的工资打入王岩的工资账户，变更后的合同内容已实际履行。王岩在2013年10月17日后一直未到公司上班，雪花啤酒北分公司在2013年11月15日依据法律与公司内部的管理规定，与王岩解除劳动合同，并将解除劳动合同通知书以邮寄的方式送达给王岩。故诉至法院请求判令：1、雪花啤酒北分公司与王岩的劳动争议纠纷无须雪花啤酒公司承担责任；2、不支付王岩解除劳动合同经济补偿金15069元；3、不支付王岩工资7652元；4、不支付王岩交通补贴27300元。王岩辩称并诉称：不同意两公司的诉讼请求。认为应由两公司承担或总公司承担责任。2012年4月19日公司免去我的职务，属于无故降职降薪，公司应支付我的工资和交通补贴。公司无故降薪，应支付解除劳动合同的经济补偿金，故诉至法院请求判令雪花啤酒公司、雪花啤酒北分公司：1、解除劳动合同；2、支付克扣的2013年6月15日至9月26日工资6186元及25%经济补偿金1704元；3、支付2012年7月1日至2013年9月的购车交通补贴29250元；4、支付2006年4月12日至2013年9月22日周六加班费，共计191321.83元及25%经济补偿金47830.46元；5、支付2013年2月1日至2013年9月25日每天加班费，共计3664元及25%经济补偿金916元；6、支付经济补偿金37672元。雪花啤酒公司、雪花啤酒北分公司辩称：不同意王岩的诉讼请求，不应由雪花啤酒公司承担责任。2012年4月19日公司对王岩进行免职，对王岩的工资进行调整，不存在克扣工资，王岩2013年6月就知晓工资调整情况，9月份才申请仲裁，超过了一个月。关于交通补贴，王岩过了一年才申请此款项。公司对王岩实行不定时工作制，公司是经过备案的，劳动合同中也有约定。考勤记录载明2013年10月17日以后王岩不再上班，公司认定王岩旷工，违反公司的规定，与其解除劳动合同，2013年11月19日公司邮寄送达给王岩，双方系合法解除劳动合同，不应支付经济补偿金。原审法院经审理认为：依据《劳动合同法实施条例》第四条，“劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同”，雪花啤酒北分公司取得了营业执照，并与王岩签订了劳动合同，是王岩的用人单位，而雪花啤酒公司因不是王岩的用人单位故不承担相应责任。2012年4月19日，雪花啤酒北分公司以业务需要为由进行了人事任免，免去王岩副经理职务，对王岩进行了调岗降薪，属于企业自主管理权的范畴，不存在故意侵犯劳动者权利的主观恶意，且王岩认可其口头上被告知免去了经理的职务，尽管没有发过正式通知也没有本人签字确认，但在调岗降薪后，双方已实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，故对于王岩主张的克扣工资和交通补贴的诉讼请求，法院难以支持；根据双方2010年签订的劳动合同，对王岩实行不定时工作制，且王岩提供的证据亦不足以证明加班事实的存在，故对王岩主张的加班费的诉讼请求，法院不予支持；王岩虽于2013年9月26日提出仲裁申请解除劳动合同，但王岩并未向雪花啤酒北分公司提出解除劳动合同，雪花啤酒北分公司主张其于2014年1月收到丰台仲裁委员会送达的邮件，法院予以采信，雪花啤酒北分公司根据公司的规章制度认定王岩旷工，且员工接受规章制度确认表已显示王岩知晓公司规章制度，雪花啤酒北分公司因此于2013年11月15日作出解除劳动合同通知书并送达给王岩，属于已合法解除劳动合同，故对于王岩主张的解除劳动合同、支付经济补偿金的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，法院不予支持。据此，原审法院于2015年10月判决：一、华润雪花啤酒（中国）有限公司、华润雪花啤酒（中国）有限公司北京销售分公司无需支付王岩二○一三年六月十五日至二○一三年九月二十六日工资七千六百五十二元三角六分；二、华润雪花啤酒（中国）有限公司、华润雪花啤酒（中国）有限公司北京销售分公司无需支付王岩二○一二年七月十二日至二○一三年九月二十六日交通补贴二万七千三百元；三、华润雪花啤酒（中国）有限公司、华润雪花啤酒（中国）有限公司北京销售分公司无需支付王岩二○一○年七月一日至二○一三年九月二十六日解除劳动合同经济补偿金一万五千零六十九元；四、驳回王岩的各项诉讼请求。判决后，王岩不服，上诉至本院，请求本院撤销原审判决第一至四项，支持其全部诉讼请求，其上诉理由为：一、原审法院认定事实不清。首先，我入职时间为2006年4月12日，不是原审法院认定的2010年7与1日，我的工资表记载入职时间为2006年4月12日，我的北京市社会保险个人权益记录显示雪花啤酒北分公司为我的缴费起始年限为2006年4月，雪花啤酒北分公司提交的员工手册学习接受确认表的实施日期为2010年2月22日-2010年2月25日，我于2月23日签字确认，证明我与雪花啤酒北分公司存在劳动关系存早于2010年7月1日。其次，关于不定时工作制度，我的加班时间自2006年4月开始，雪花啤酒北分公司提交的不定时工作制审批证据在举证期限内未提交，而是当庭提交，部分是复印件，我们双方提交的“华润雪花啤酒北京区域公司部门考勤表”均显示我的工作时间为每周六天，我提交的证据证明我的工作时间为8：30—17：30，2013年2月变更为8：00—17：30，我的实际工作时间不符合不定时工作制的要求。二、原审法院适用法律错误。雪花啤酒北分公司提交的所有证据材料，没有规定在什么情况下适用调岗，在什么条件下适用降薪。人事任免的文件我之前从未见过，雪花啤酒北分公司从未与我口头协商降低职务，更从未与我口头协商降薪资事宜，且2012年4月19日，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》尚未出台。三、原审法院程序违法，并且在明知仲裁程序亦违法的前提下，还以违法的仲裁程序作为审判依据。我于2013年9月26日申请劳动仲裁，因雪花啤酒北分公司无故降薪降职向其公司提出解除劳动合同，北京市丰台区劳动争议仲裁委员会（以下简称丰台区仲裁委）于2013年10月9日受理，其应在5日内将仲裁申请书送达雪花啤酒北分公司，但雪花啤酒北分公司在2014年1月2日才收到相关材料，雪花啤酒北分公司认为在此期间我为旷工，借此解除了与我的劳动合同，原审法院不顾丰台区仲裁委程序违法，仍然支持雪花啤酒北分公司的主张，是错误的。雪花啤酒公司、雪花啤酒北分公司同意原审判决。经审理查明：雪花啤酒北分公司自2006年4月开始为王岩缴纳社会保险费。王岩于2010年7月1日与雪花啤酒北分公司签订书面劳动合同，约定执行不定时工作制度，月工资标准为5607元。2011年4月1日起王岩的月工资标准调整为5023元。2012年4月19日，雪花啤酒北分公司以业务需要为由，免去王岩副经理职务，降职为业务代表，月工资标准仍为5023元。2012年7月开始，王岩的交通补贴从2200元降至250元。2013年6月开始，雪花啤酒北分公司将王岩的月工资标准降为3319元，2013年8月之后又调整为4182元。2013年9月26日，王岩以雪花啤酒公司、雪花啤酒北分公司为被申请人向丰台区仲裁委申请仲裁，请求：1、解除与雪花啤酒北分公司于2010年7月1日所签订的劳动合同；2、雪花啤酒北分公司支付2013年6月15日至2013年9月26日克扣的工资6816元及经济补偿金1704元；3、雪花啤酒北分公司支付2012年7月12日至2013年9月26日的交通补贴29250元；4、雪花啤酒北分公司支付2006年4月12日至2013年9月22日休息日加班一天的加班工资191321.83元及经济补偿金47830.46元；5、雪花啤酒北分公司支付2013年2月1日至2013年9月25日延时加班工资3664元及经济补偿金916元；6、雪花啤酒北分公司支付解除劳动合同经济补偿金37672元。自2013年10月17日王岩不再到公司上班。雪花啤酒北分公司根据规章制度认定王岩旷工，于2013年11月15日作出解除劳动合同通知书，并于2013年11月19日邮寄给王岩，王岩于2013年11月21日签收。2014年10月27日，丰台区仲裁委作出京丰劳仲字（2013）第2713号裁决书，裁决：1、雪花啤酒公司支付王岩2013年6月15日至2013年9月26日拖欠的工资7652.36元；2、雪花啤酒公司支付王岩2012年7月12日至2013年9月26日交通补贴27300元；3、雪花啤酒公司支付王岩2010年7月1日至2013年9月26日解除劳动合同经济补偿金15069元；4、驳回王岩其他仲裁请求。王岩与雪花啤酒公司、雪花啤酒北分公司均不服仲裁裁决，分别起诉至原审法院。诉讼中，雪花啤酒北分公司主张对于2012年4月19日免去王岩副经理职务作出《北京区域公司人事任免》，告知了王岩并进行了公示，但未提交相关证据。王岩主张未见过《北京区域公司人事任免》，其在2012年7月才知道降职。关于交通补贴，王岩与雪花啤酒北分公司均提交了《华润雪花啤酒北京销售分公司交通费用管理规定》，其中规定销售业务部中层（城内）的报销上限为2200元，专业大区业务代表的报销上限为250元。关于将王岩的工资由5023元降为3319元，雪花啤酒北分公司主张依据《华润雪花啤酒北京区域公司中基层员工薪酬管理规定》做出调整，销售副经理工资01档为5023元，业务代表工资04档为3319元，并提交了有王岩签字的员工接受规章制度确认表。对于为何2012年4月降职，2013年6月才降低工资，雪花啤酒北分公司主张王岩原为副经理，降职后并未降薪，其公司在2013年6月制定实施了《华润雪花啤酒北京销售分公司中基层员工薪酬实施优化方案》，其中规定“由于解决历史遗留问题导致部分人员薪资调整幅度超过最高调整额度的，由区域总经理特殊批准后执行”，故其公司才降低王岩的工资。王岩主张未曾见过《华润雪花啤酒北京销售分公司中基层员工薪酬实施优化方案》。王岩主张其每天工作超过8小时，周工作6天，存在加班，提交华润雪花啤酒北京区域公司部门考勤表（2013年3月）、海淀东5月份深度分销业务代表考核指标（2013年5月）、华润雪花啤酒北京区域公司深度分销晨会记录（2013年5月30日至2013年6月8日）予以证明。雪花啤酒北分公司主张王岩执行不定时工作制度，具体工作为销售业务，每日的的工作时间自己掌控，并提交了2008年至2014年的不定时工作制行政许可决定书。关于劳动合同解除，王岩主张其于2013年9月26日申请劳动仲裁被受理后，认为仲裁机关会在法定期限内将其申请书送达给雪花啤酒北分公司，故自2013年10月17日起未再上班，在2013年11月份曾与雪花啤酒北分公司的工作人员电话联系过，并告知了对方其已申请劳动仲裁。雪花啤酒北分公司不予认可，主张王岩未上班之后双方没有联系过，不知到王岩申请了劳动仲裁。以上事实，有当事人陈述、劳动合同、解除劳动合同通知书、北京区域公司人事任免文件、《华润雪花啤酒北京销售分公司交通费用管理规定》、《华润雪花啤酒北京区域公司中基层员工薪酬管理规定》、《华润雪花啤酒北京销售分公司中基层员工薪酬实施优化方案》、综合工作制和不定时工作制的审批表、工资单、社保权益记录及仲裁裁决书等证据材料在案佐证。本院认为：王岩主张与雪花啤酒北分公司自2006年4月12日起建立劳动关系，且雪花啤酒北分公司确实从2006年4月开始为王岩缴纳社会保险费，故本院对王岩的主张予以采信。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。王岩与雪花啤酒北分公司签订的劳动合同约定执行不定时工作制，雪花啤酒北分公司提交了执行不定时工作制的相关手续，故本院认定王岩为不定时工作制。王岩主张存在休息日加班及延时加班，缺乏法律依据，且提交的证据不足以证明其主张，故本院对其要求雪花啤酒北分公司支付加班费及25%经济补偿金的上诉请求，不予支持。雪花啤酒北分公司于2012年4月19日免去王岩副经理职务，降职为业务代表，王岩主张于2012年7月知悉，同时自该月起其交通补贴降至250元，亦符合《华润雪花啤酒北京销售分公司交通费用管理规定》，王岩在知悉岗位及薪酬发生变化后并未提出异议，实际履行已超过一个月，故此变更应为有效。王岩要求雪花啤酒北分公司支付2012年7月至2013年9月的交通补贴，依据不足，本院不予支持。雪花啤酒北分公司在将王岩降职为业务代表时并未降低王岩的月工资标准，王岩知悉后实际履行已超过一个月，故应视为双方就王岩担任业务代表的工资标准已达成一致，即按原工资标准执行。雪花啤酒北分公司在王岩降职时隔一年之后再以此为由降低王岩的工资标准，缺乏依据。雪花啤酒北分公司应按原工资标准补足王岩2013年6月15日至9月26日的工资，经本院核算具体数额应为4653.48元。王岩要求雪花啤酒北分公司支付克扣工资的经济补偿金，按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，其应先行向劳动行政部门主张此项权利，本案不予处理。因雪花啤酒北分公司未足额支付工资，故王岩提起劳动仲裁，要求解除劳动合同及雪花啤酒北分公司支付其解除劳动合同经济补偿金，符合法律规定。因王岩提出解除劳动合同在先，故雪花啤酒北分公司以王岩旷工为由解除劳动合同的行为无效，雪花啤酒北分公司应向王岩支付解除劳动合同经济补偿金，经本院核算具体数额应为37616.7元。但应指出，王岩在提起劳动仲裁后未及时告知雪花啤酒北分公司及雪花啤酒北分公司在王岩未到岗上班没有联系询问缘由即解除劳动合同的行为，均欠妥当，提醒双方今后注意。依据《劳动合同法实施条例》第四条“劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同”的规定，雪花啤酒北分公司取得了营业执照，并与王岩签订了劳动合同，是王岩的用人单位，应由其公司支付王岩工资差额及解除劳动合同经济补偿金。雪花啤酒公司作为雪花啤酒北分公司的总公司，在雪花啤酒北分公司无法承担给付责任的情况下，应由雪花啤酒公司承担相应责任。综上，原审判决错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，本院判决如下：一、维持北京市丰台区人民法院（2014）丰民初字第20086号民事判决第二项；二、撤销北京市丰台区人民法院（2014）丰民初字第20086号民事判决第一、三、四项；三、华润雪花啤酒（中国）有限公司北京销售分公司于本判决生效之日起七日内支付王岩二○一三年六月十五日至二○一三年九月二十六日工资差额四千六百五十三元四角八分；四、华润雪花啤酒（中国）有限公司北京销售分公司于本判决生效之日起七日内王岩解除劳动合同经济补偿金三万七千六百一十六元七角；五、驳回王岩的其他诉讼请求；六、驳回华润雪花啤酒（中国）有限公司、华润雪花啤酒（中国）有限公司北京销售分公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20元，由王岩负担10元（已交纳），由华润雪花啤酒（中国）有限公司北京销售分公司负担10元（已交纳）；二审案件受理费10元，由王岩负担5元，由华润雪花啤酒（中国）有限公司北京销售分公司负担5元（于本判决生效后7日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  宋 猛代理审判员  张玉贤代理审判员  盛春瑞二〇一五年十二月二十八日书 记 员  张 磊