广东省韶关市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）韶中法刑一终字第151号
原公诉机关广东省乐昌市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李仕生，男，汉族，初中文化，无业，户籍地广东省乐昌市。2014年11月11日因本案被羁押，次日被刑事拘留，同年12月19日被逮捕。现羁押于乐昌市看守所。
辩护人张宋标，广东普罗米修律师事务所律师。
辩护人洪树涌，广东法圣律师事务所律师。
原审被告人邝某，男，汉族，小学文化，无业，户籍地广东省乐昌市。2014年11月10日因本案被羁押，同月12日因吸毒被行政拘留十日，同月22日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年12月19日被逮捕。现羁押于乐昌市看守所。
广东省乐昌市人民法院审理广东省乐昌市人民检察院指控原审被告人李仕生、邝某犯贩卖毒品罪一案，于2015年6月16日作出（2015）韶乐法刑初字第67号刑事判决，原审被告人李仕生不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，并通知韶关市人民检察院阅卷，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年10月一天晚上，李仕生在乐昌市坪石镇“悦美汇”美容美发店门口，向肖某贩卖甲基苯丙胺约0.8克。
2014年10月中下旬一天晚上，张某甲向被告人邝某购买甲基苯丙胺，邝某通过曹某向李仕生购买了重约4克的甲基苯丙胺后，转手卖给张某甲。
2014年11月10日19时许，张某甲再次向邝某购买甲基苯丙胺，邝某来到李仕生出租屋内，向李仕生购买了“5个”甲基苯丙胺后，在乐昌市坪石镇金樽酒店附近欲将甲基苯丙胺交给张某甲时被公安机关当场抓获，公安机关在邝某身上查获疑似毒品一包，经鉴定，净重3.3克，检出甲基苯丙胺成份。
2014年11月11日，公安机关在出租屋将李仕生及曹某、肖某抓获，并在屋内查获：白色晶状物4包，净重39.9克；红色药丸状物1包，净重6.2克；均检出甲基苯丙胺成份；电子秤一把及吸毒工具冰壶一个。
原判认定上述事实，有证人证言及相关辨认笔录，现场勘验检查笔录，理化检验报告，抓获经过，户籍证明，被告人供述等证据证实，被告人李仕生、�某在法庭上亦自愿认罪。原判依据上述事实与证据，认为被告人李仕生、邝某无视国家法律，明知是毒品甲基苯丙胺仍予以贩卖，二被告人的行为已构成贩卖毒品罪，且李仕生贩卖毒品数量大。李仕生、邝某当庭自愿认罪，依法可酌情从轻处罚。李仕生存在吸毒行为，量刑时可酌情从轻处罚，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第四款、第七款，第六十七条第三款，第五十六条第一款，第五十五条第一款，第五十九条，第五十二条，第五十三条的规定，作出如下判决：
一、被告人李仕生犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产人民币一万元。
二、被告人邝某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元。
宣判后，上诉人李仕生上诉称，1、原判认定我贩�毒品的数量过高，将我用于自己吸食的毒品算入贩卖毒品数量不当。2、没有任何证据认定在我出租屋内存放的甲基苯丙胺系用于贩卖而非用于吸食。原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚。
辩护人提出的辩护意见，1、原判没有给李仕生指定辩护人系剥夺或者限制了李仕生的辩护权，影响公正审判。2、现场查获的毒品扣押、称量、提取、封存、送检和鉴定等均存在诸多疑点，进一步加深了现场毒品与秤量毒品、鉴定毒品是否系同一包物质的合理怀疑，最终推导的结论不具有唯一性及排他性，直接认定涉案毒品重量超过50克，明显违反证据规则，没有事实及法律依据。3、根据法律规定，侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。李仕生于2014年11月12日讯问的同步录音�像无法调取，该份讯问笔录应依法排除，不得作为定罪量刑的证据。原判以贩卖毒品罪对李仕生定罪属错判，请求二审法院依法改判。
经审理查明，2014年10月一天晚上，上诉人李仕生在乐昌市坪石镇悦美汇美容美发店门口，向肖某贩卖了100元的毒品甲基苯丙胺0.8克。
2014年10月中下旬的一天晚上，张某甲向被告人邝某提出购买500元甲基苯丙胺，邝某电话联系曹某（另案处理）购买甲基苯丙胺后，曹某告知其丈夫李仕生，后双方约定在乐昌市坪石镇步行街路口交易，李仕生以300元的价格卖给邝某3克甲基苯丙胺。邝某拿到毒品后在乐昌市坪石镇“宜章猪头肉盒饭”大排档将甲基苯丙胺交给张某甲。
2014年11月10日19时许，张某甲再次电话联系邝某要求购买甲基苯丙胺，邝某随即电话联系曹某，曹某再转告李仕生。后邝某来到李仕生租住的出租�，李仕生贩卖给邝某一包甲基苯丙胺，邝某在乐昌市坪石镇汽车站附近，欲将甲基苯丙胺交给张某甲时被公安机关当场抓获，并在邝某身上查获毒品一包，经鉴定，净重3.3克，检出甲基苯丙胺成份。
2014年11月11日，公安机关在出租屋将李仕生及曹某、肖某抓获，并在屋内查获白色晶状物四包，净重39.9克；红色药丸状物一包，净重6.2克，均检出甲基苯丙胺成份，还缴获电子秤一把及吸毒工具冰壶一个。
上述事实，有经庭审质证的下列证据证实：
1、广东省乳源瑶族自治县（以下简称乳源县）公安局出具的现场勘验检查笔录，证实案发现场李仕生出租屋，坪石镇河西大道猪头肉盒饭饭店，坪石镇群众路坪石车站大门口的现场情况。
2、广东省乳源县公安局刑侦大队出具的搜查笔录、扣押清单，证实公安机关在李仕生租住的出租屋�搜查并扣押蓝色薄膜袋包装的疑似冰毒二包，重约39.9克，透明薄膜袋包装的疑似冰毒二包重约3.1克，蓝色薄膜袋装着的疑似麻古一包重约8.3克，电子秤一把，自制吸毒工具冰壶一个。在邝某身上扣押疑似冰毒一包重约3.8克。
3、广东省乳源县公安局出具的现场检测报告书，证实李仕生、邝某的尿液甲基苯丙胺快速检测结果呈阳性。
4、证人肖某证言，证实2014年9月15日晚上，“小黑”（李仕生）叫我去他家玩，在他出租屋内，他提供冰毒给我吸食，并说如果我或我认识的人想购买冰毒，可以找他，他提供货源。半个月后，我打电话给李仕生，向他购买了100元冰毒，李仕生亲自把毒品送到我工作的悦美汇美容美发店门口和我交易，他还帮我制造了一个吸毒工具冰壶。
经辨认混杂照片，肖某辨认出李仕生。
5、证人曹某证言，证实2014年10月20日20时许，“矮子”（邝某）来电话问我有无冰毒卖，他要购买“五个”冰毒，我通过电话向“阿丽”转述有人要购买冰毒后，“阿丽”来到我家楼下，我介绍邝某向“阿丽”购买冰毒。2014年11月10日19时许，邝某来电话问我是否有“五个”冰毒，我问丈夫李仕生有没有，李仕生让邝某到我们家。邝某过来后，以每个85元的价格向邝某贩卖了“五个”冰毒，“一个”冰毒重0.8克左右。公安机关在出租屋内搜出的毒品是李仕生的。
经辨认混杂照片，曹某辨认出邝某。
6、证人张某甲证言，证实2014年10月下旬的一天16时许，吴某、张某乙凑了500元，给我和郑某去购买冰毒。我联系了“矮子”（邝某），在坪石镇一个大排档处，向他购买了一包毒品冰毒。同年11月10日20时，我再次以每克85元的价格联系邝某购买500元冰毒，邝某说他手上没货，要拿货后才能给我。22时许，我们约好在金樽酒店附近会面，邝某上我车后，我们准备交易时，公安民警把我们抓获。
7、证人郑某证言，证实2014年10月份一天，我和张某甲在乐昌市坪石镇宜章猪头肉饭店向“矮子”（邝某）购买了500元毒品冰毒。
8、证人邱某证言，证实2014年8月至10月，我曾三次和李仕生去广东省陆丰市购买毒品冰毒，由李仕生出资。第一次是我和周某、李仕生三个人去的，花了17500元购买了约500克冰毒，事后我和周某每人分了750元。第二次花了24000元购买了约750克冰毒，第三次花了24000元购买了约1000克冰毒，后面二次是我和李仕生一起去的，之后李仕生分二次转账1000元给我，在坪石时他也曾给我几百元零用钱。
9、广东省韶关市公安司法鉴定中心出具的韶公（司）鉴（化）字（2014）457号理化检验报告，证实公安机关在李仕�出租屋内缴获了疑似毒品若干，检材如下：
D201412044001：白色晶状物，二包，净重2.4克；
D201412044002：白色晶状物，二包，净重37.5克；
D201412044003：红色药丸状物，一包，净重6.2克。
上述检材均检出甲基苯丙胺成份。
10、广东省韶关市公安司法鉴定中心出具的韶公（司）鉴（化）字（2015）32号理化检验报告，证实公安机关抓获邝某时，从其身上搜出白色晶状物一包，经鉴定，净重3.3克，检出甲基苯丙胺成份。
11、广东省乳源县公安局出具的行政处罚决定书，证实邝某于2014年11月12日因吸毒被处以行政拘留十日。
12、户籍证明及抓获经过，证实李仕生、邝某的身份情况及归案经过。
13、中国移动通信集团广东有限公司韶关分公司出具的手机通话记录清单，证实2014年10月，李仕生（139××××9455）与肖某（187××××4112）、邝某（134××××0663）与曹某（137××××3808）、张某甲（151××××8911）存在多次通话记录情况。
14、上诉人李仕生供述，2014年10月底11月初的一天20时许，“老表”（肖某）打电话问我是否有毒品冰毒，我打电话给“阿豆”要货，“阿豆”在农业银行旁边的巷子内给了我一包冰毒，我去到坪石镇二市场对面的一间理发店内将冰毒交给肖某，他给了我100元，随后我把钱交给“阿豆”。2014年10月中旬的一天，“矮子”（邝某）打电话给我妻子曹某说想要3、4克冰毒，曹某问我是否有货，我向“阿豆”拿了一包冰毒，再去顺意理发店转交给邝某，邝某给我300元，我再把这300元交给“阿豆”。2014年11月10日19时许，邝某打电话给曹某说要买500元的冰毒，我让曹某转告邝某到我们出租屋。我用塑料袋装了约重5克的冰毒给邝某，每克85元，这次邝�没有给钱就离开了。公安机关在我出租屋内搜出的冰毒和麻古是我向周某和邱某购买的，用于自己吸食或向朋友贩卖，电子秤是用来秤量毒品重量的。
经辨认混杂照片，李仕生辨认出邝某、肖某、邱某、周某。
15、原审被告人邝某供述，2014年10月中旬的一天18时许，“小张”（张某甲）和他朋友来坪石找我，说想买“五个”冰毒，我打电话给曹某，她让我在步行街路口等。不久，曹某丈夫“小黑”（李仕生）拿了一包重约4克的冰毒给我，我把300元给了李仕生后，回到吃猪头肉饭的饭店，把冰毒交给张某甲。同年11月10日19时许，张某甲问我要500元毒品冰毒，我电话联系曹某要货，并和曹某约好在她的出租屋内交易，李仕生给了我一包冰毒，因我没收到张某甲的钱，所以我当时并没有付钱给李仕生。李仕生还特意对我说如果以后有人向我购买冰毒�直接找他拿货，他可以免费提供冰毒给我吸食，我答应了。之后我离开出租屋到金樽酒店附近的坪石汽车站找到张某甲，刚进入张某甲车内，就被公安人员当场抓获。我知道李仕生、曹某是贩卖毒品的，如果能促成李仕生、曹某与他人进行毒品交易，曹某、李仕生会免费提供毒品冰毒给我吸食。
经辨认混杂照片，邝某辨认出曹某、李仕生、张某甲。
对于上诉人李仕生及其辩护人提出的上诉、辩护意见，经查，1、根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第四十二条之规定，“对下列没有委托辩护人的被告人，人民法院应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护：（一）盲、聋、哑人；（二）尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人；（三）可能被判处无期徒刑、死刑的人。”再根据《中华人民共和国刑事诉�法》第二十条之规定，“中级人民法院管辖下列第一审刑事案件：（一）危害国家安全、恐怖活动案件；（二）可能判处无期徒刑、死刑的案件。”即基层人民法院审理的案件，被告人不可能被判处无期徒刑，故李仕生不符合人民法院应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护的条件；李仕生系成年人，其依法有自行委托辩护人或放弃委托辩护人的权利，一审其没有委托辩护人，依法可自行辩护，故不能认为原判剥夺或限制了李仕生的辩护权利。2、侦查人员抓获李仕生时，对缴获的毒品依法制作了搜查笔录、扣押清单，并与理化检验报告记载的检材相互吻合，且李仕生对扣押的毒品数量也没有异议，故辩护人提出现场查获的毒品与秤量毒品、鉴定毒品是否系同一包物质存在合理怀疑的意见，与证据证明的事实不符，不予采纳。3、侦查机关出具情况说明，证实李仕生2014年11月12日讯问时的同步录音录像无法调取，但不能仅因无同步录音录像就否定该份讯问笔录的合法性，现有证据也不能证实李仕生受到刑讯逼供，且李仕生在一审庭审时，对其向邝某贩卖二次毒品、向肖某贩卖一次毒品的事实予以供认，并与邝某供述、肖某证言互相印证，故其供述可作为证据使用。4、李仕生有贩卖毒品的行为，故在其住处内缴获的属李仕生所有的毒品，应认定其贩卖毒品的数量。李仕生提出缴获的毒品系自己吸食的上诉意见，显然与证据证明的事实不符，不予采纳。5、原判综合考量李仕生犯罪事实及量刑情节在法定幅度内对其依法量刑，并无不当，其上诉请求从轻处罚，据理不足，不予采纳。
本院认为，上诉人李仕生、原审被告人邝某无视国家法律，明知系毒品甲基苯丙胺而贩卖，其行为均构成贩卖毒品罪，且李仕生贩卖毒品�量大，邝某贩卖少量毒品。邝某归案后如实供述罪行，可从轻处罚。邝某、李仕生当庭自愿认罪，可酌情从宽处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑恰当，审判程序合法，应予维持。邝某因本案于2014年11月10日被羁押，原判未将该羁押日期折抵刑期不当，应予纠正，即邝某刑期自2014年11月10日起至2016年5月9日止。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 林 兵
审判员 谭继欢
审判员 李飞洲
二〇一五年十月九日
书记员 陈侦鑫