福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）闽02民终508号上诉人（原审被告）：厦门安麓迩健康管理有限公司，住所地福建省厦门市思明区松岳路10号悦享中心二楼L2-10号。法定代表人：林灵娜，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈宁，该公司行政人员。被上诉人（原审原告）：张秋玲，女，1963年7月25日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。委托诉讼代理人：彭新嘉（系张秋玲的丈夫），住福建省厦门市思明区。被上诉人（原审被告）：厦门市思明区汉绅陈新龙医疗美容诊所，住所地福建省厦门市思明区松岳路**号悦享中心*楼L2-10B商铺。负责人：陈新龙。上诉人厦门安麓迩健康管理有限公司（以下简称安麓迩公司）因与被上诉人张秋玲、被上诉人厦门市思明区汉绅陈新龙医疗美容诊所（以下简称汉绅诊所）劳动争议一案，不服厦门市思明区人民法院（2017）闽0203民初11840号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。安麓迩公司上诉请求：撤销一审判决，改判安麓迩公司不承担连带责任。事实和理由是：一、安麓迩公司与张秋玲之间属于劳务关系，不是劳动关系。张秋玲于1963年7月25日出生，2016年12月24日入职安麓迩公司，自2017年4月开始，与安麓迩公司解除劳动关系，服务于汉绅诊所，2017年7月1日离职。张秋玲入职当时年龄已超过50周岁，达到法定的退休年龄，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，双方已无法签订劳动合同，也无法在厦漳泉人力资源网上进行劳动合同备案，安麓迩公司当时向12333咨询过，并将不能备案的事情明确告知过张秋玲，确定双方之间应属于劳务关系。安麓迩公司认为一审法院适用劳动法的相关条款作出判决，未考虑到事情的实际情况，适用的对象及保护的主体错误。二、安麓迩公司与汉绅诊所是独立的主体，安麓迩公司不应对汉绅诊所不承担连带责任。一审法院认为安麓迩公司是汉绅诊所的股东之一，应当承担连带责任。事实上，安麓迩公司与汉绅诊所是独立的主体，经营范围及股东构成均不一样。且在一审的庭审过程中安麓迩公司与汉绅诊所对本案的答辩是完全独立的，甚至是完全不同的，安麓迩公司已于2017年4月和张秋玲解除了劳务关系，且双方之间没有争议；张秋玲的实际关系是与汉绅诊所实际发生的，安麓迩公司与张秋玲并不存在任何关系。张秋玲无条件对汉绅诊所的主张表示无异议，张秋玲和汉绅诊所之间可能存在恶意串通损害安麓迩公司的权利的情形。对于安麓迩公司而言，应该是在执行阶段汉绅诊所对张秋玲承担了责任后，汉绅诊所与安麓迩公司再按股份在双方之间进行分担，安麓迩公司与张秋玲没有实际关系。一审法院完全忽略安麓迩公司的意见判令安麓迩公司承担连带责任于法无据。张秋玲辩称，一审法院认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。安麓迩公司的上诉于法无据、于理不合，应予驳回。事实与理由：一、本案劳动关系事实清楚，证据充分，一审(?http:?/??/?www.64365.com?/?baike?/?ys?/?”o”一审”t”_blank?)判决认定事实正确。张秋玲在汉绅诊所工作期间,接受汉绅诊所与安麓迩公司双重管理，服从双重工作安排，遵守双重规章制度和考核考勤，工作内容固定、工作地点固定、汉绅诊所与安麓迩公司向张秋玲按月发放工资的方式固定,社会保险缴纳固定，张秋玲与汉绅诊所与安麓迩公司存在事实劳动关系。作为用工单位，汉绅诊所、安麓迩公司存在与张秋玲不签订书面劳动合同、违法辞退张秋玲的事实，一审判令两者连带承担责任符合法律规定，应予维持。张秋玲于2016年11月24日至2017年7月1日在汉绅医疗美容诊所工作，担任护士长，同时接受安麓迩公司管理的事实，有《员工离职申请书》、《员工离职工作交接表》、工资发放清单、林灵娜等领导签字的请采购单为证。汉绅诊所2016年11月份向张秋玲发放工资3021.67元的事实，以及12月14号林灵娜批准张秋玲给手术室领医疗用品的事实，均可证明安麓迩公司所称张秋玲于2016年12月24号入职安麓迩公司公司与事实不符。安麓迩公司称与张秋玲2017年4月解除劳动关系、张秋玲服务于汉绅诊所后于2017年7月1日离职亦不是事实。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后才可以解除劳动合同，张秋玲一直在工作内容固定、工作地点固定的汉绅诊所工作，从未有人通知其解除劳动关系，林灵娜6月30日下午5点20分将张秋玲叫到她办公室突然辞退张秋玲系违法解除劳动关系，并非张秋玲自行离职。另外，张秋玲系具有高级职称的女性专业技术人员，根据人事部《关于高级专家退（离）休有关问题的通知》（人退发〔1990〕5号）第二条规定和《中共中央组织部、人力资源部关于机关事业单位县处级女干部和具有高级职称的女性专业技术人员退休年龄问题的通知》（组通字（2015）14号）第1条、第2条的规定，张秋玲原则上应于60岁退休，如其本人申请，也可在55岁自愿退休，而不是50周岁。本案中张秋玲在汉绅诊所、安麓迩公司工作期间未办理退休手续、未依法享受基本养老保险待遇，其权益应受到法律保护。安麓迩公司辩称双方已无法签订劳动合同的理由亦不能成立。二、安麓迩公司称与汉绅美容诊所是独立的主体，安麓迩公司对汉绅诊所不承担连带责任的主张不能成立。安麓迩公司和汉绅诊所签订的《医疗美容项目合作协议书》约定：诊所系由安麓迩公司承担全部的出资款投资设立，故诊所的所有权益及价值均为安麓迩公司最终所有，陈新龙仅享受本协议约定的固定薪资报酬，项目提成及合作投资收益，除此之外陈新龙对诊所不享有任何权益，此《医疗美容项目合作协议书》说明，安麓迩公司和汉绅诊所并不是独立的主体。根据《福建省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见》第17条的规定，订立劳动合同或未订立劳动合同的单位与实际工作单位不一致的，或实际用人单位难以确定的，以及订立劳动合同的单位与作出处理的管理单位不一致的，具有利害关系的单位均可列为当事人，安麓迩公司和汉绅诊所恶意规避法律法规，侵害了张秋玲的合法权益，依法应承担连带责任。汉绅诊所未作答辩。张秋玲向一审法院起诉请求：1.汉绅诊所向张秋玲支付2016年12月24日至2017年7月1日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额66500元；2.汉绅诊所向张秋玲支付违法解除劳动合同赔偿金20100元；3.安麓迩公司对上述两项诉讼请求承担连带责任。一审法院认定如下事实：安麓迩公司和陈新龙曾签订一份《医疗美容项目合作协议书》，约定：双方合作设立医疗美容诊所；安麓迩公司负责提供诊所开设、运营所需的全部资金以及诊所的日常经营管理，并承担诊所相应的经营风险与法律责任；双方确认，诊所系由安麓迩公司承担全部的出资款投资设立，故诊所的所有权益及价值均为安麓迩公司最终所有，陈新龙仅享有本协议约定的固定薪资报酬、项目提成及合作投资收益，除此之外，陈新龙对诊所不享有任何权益等等。安麓迩公司和陈新龙于2016年10月19日合作登记设立汉绅诊所。汉绅诊所由安麓迩公司全额投资，陈新龙担任、登记为汉绅诊所的负责人。张秋玲于2016年11月24日进入汉绅诊所工作，同时接受安麓迩公司的管理，张秋玲每月薪酬含工资10000元和用餐补贴500元。汉绅诊所和安麓迩公司均未与张秋玲签订劳动合同。安麓迩公司为张秋玲缴纳了2016年12月至2017年3月的社会保险，并为张秋玲支付了部分工资；汉绅诊所为张秋玲缴纳了2017年4月至2017年6月期间的社会保险，并为张秋玲支付了部分工资。张秋玲于2017年7月1日被辞退，并于当日离职及办理工作交接手续。2017年7月18日，张秋玲作为申请人向厦门市思明区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请。2017年7月20日，厦门市思明区劳动争议仲裁委员会作出厦思劳仲案不字【2017】131号决定书，决定不受理张秋玲的仲裁申请，并告知张秋玲可就争议事项依法向人民法院提起诉讼。后张秋玲向一审法院提起本案诉讼。一审法院认为，张秋玲与汉绅诊所之间存在劳动关系，双方当事人均应严格遵守劳动法律、法规的规定。汉绅诊所对张秋玲提出的诉讼请求均无异议，依法予以照准。安麓迩公司系汉绅诊所的实际投资人，且对张秋玲进行了用工管理，并为张秋玲缴纳过社会保险及支付过工资，亦是张秋玲的用工单位，应对张秋玲承担相应的法律责任。因此，张秋玲要求安麓迩公司承担连带责任的诉讼请求，合法有据。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十二条(?http:?/??/?law.lawtime.cn?/?lifadongtai?/?35148.html?)、第八十七条规定，判决：一、厦门市思明区汉绅陈新龙医疗美容诊所于判决生效之日起十日内向张秋玲支付2016年12月24日至2017年7月1日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额66500元、违法解除劳动合同赔偿金20100元；二、厦门安麓迩健康管理有限公司对上述第一项判决确定的厦门市思明区汉绅陈新龙医疗美容诊所的支付义务承担连带责任。本院二审期间，安麓迩公司提供汉绅诊所的营业执照复印件，拟证明陈新龙是汉绅诊所的法定代表人，安麓迩公司与汉绅诊所系两个独立不同的主体。张秋玲质证称，该营业执照显示陈新龙是汉绅诊所的主要负责人而非法定代表人，无法证明安麓迩公司的主张。本院认为，根据该营业执照的记载，汉绅诊所法定代表人一栏为空白，陈新龙系主要负责人，故安麓迩公司的该主张依据不足，本院不予采信。还查明：1.张秋玲于2005年7月26日取得副主任护师职称。2.张秋玲护士执业证书“变更注册”栏记载，2016年9月6日服务单位变更登记为厦门思明安黛美整形外科门诊部、2016年12月28日服务单位变更登记为汉绅诊所。3.张秋玲2016年12月至2017年3月的社会保险费由安麓迩公司缴交，2017年4月至6月的社会保险费由汉绅诊所缴交。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.安麓迩公司主张，2016年12月至2017年3月期间，张秋玲的每月工资10000元全部是由其支付的。张秋玲则主张该期间的工资是由安麓迩公司和汉绅诊所共同支付的。本院认为，安麓迩公司未能提供其支付张秋玲相应工资的凭证，故安麓迩公司的该主张证据不足，本院不予采信。本院采信张秋玲的主张，即张秋玲2016年12月至2017年3月期间的工资是由安麓迩公司和汉绅诊所共同支付的。2.关于张秋玲进入汉绅诊所的时间。安麓迩公司主张张秋玲是于2017年4月20日进入汉绅诊所。张秋玲则其是于2016年11月24日进入汉绅诊所。本院认为，根据前述认定，张秋玲2016年12月至2017年3月期间的工资是由安麓迩公司和汉绅诊所共同支付的，结合张秋玲护士执业证书的记载，其服务单位于2016年12月28日变更登记为汉绅诊所的事实，本院采信张秋玲的主张，即张秋玲是于2016年11月24日进入汉绅诊所。本院认为，本案系劳动争议。根据《人事部关于高级专家退（离）休有关问题的通知》第二条的规定，女性高级专家凡身体能坚持正常工作本人自愿的，可到60周岁退休。张秋玲于2005年7月26日即取得副主任护师职称，属于高级专家且能坚持正常工作。故根据前述规定，张秋玲可到60周岁退休。张秋玲于2016年11月24日进入汉绅诊所时年仅53周岁，尚未达到必须退休的年龄，故一审判决认定张秋玲与汉绅诊所存在劳动关系并无不当。安麓迩公司以张秋玲已经年满50周岁为由，主张张秋玲与汉绅诊所系劳务关系，理由不能成立，本院不予采信。根据安麓迩公司和陈新龙签订的《医疗美容项目合作协议书》，汉绅诊所开设和运营所需的全部资金均由安麓迩公司提供，汉绅诊所的日常经营管理也由安麓迩公司负责，安麓迩公司承担汉绅诊所的全部经营风险与法律责任，汉绅诊所的所有权益及价值均为安麓迩公司最终所有。可见，安麓迩公司是汉绅诊所的实际投资人和实际管理者。加之安麓迩公司为张秋玲缴纳过社会保险并为其支付过工资的事实，一审法院综合本案证据及各方诉辩意见认定安麓迩公司对张秋玲进行了用工管理并无不当。安麓迩公司对其为张秋玲缴纳社保和支付工资的事实，主张其与张秋玲在2016年11月至2017年4月存在劳动关系，且在2017年4月与张秋玲解除了劳动关系后，张秋玲进入汉绅诊所工作。鉴于安麓迩公司未能就其与张秋玲解除劳动关系等主张提供证据，依法应承担举证不能的后果，安麓迩公司关于其与张秋玲不存在任何关系，与汉绅诊所互相独立等主张，缺乏依据，亦与事实不符，本院不予采纳。安麓迩公司作为汉绅诊所的实际经营者对张秋玲进行了用工管理，一审法院判令其对汉绅诊所承担连带责任于法有据，本院予以维持。本案中各方当事人对二倍工资差额和违法解除劳动合同赔偿金的数额均未提出异议，一审判决的分析和认定亦无不当，依法予以维持。汉绅诊所经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提供答辩意见，视为放弃相应的诉讼权利，本院依法缺席审理和判决。综上所述，安麓迩公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由厦门安麓迩健康管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 纪赐进审 判 员 庄伟平审 判 员 陈丽端二〇一八年三月二十六日法官助理 张 艳代书记员 林少怀附页：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。-2--3-