上海市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪高民三（知）终字第38号
上诉人（原审被告）烟台华夏御园葡萄酒业有限公司，住所地山东省蓬莱市西城临港峰台山路南。
法定代表人周爱丽，经理。
委托代理人罗世灿，烟台华夏御园葡萄酒业有限公司员工。
被上诉人（原审原告）中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳门南大街8号。
法定代表人宁高宁，董事长。
委托代理人谢兵，上海卓冉律师事务所律师。
原审被告上海帅府餐饮管理有限公司，住所地上海市宝山区呼玛路390号。
法定代表人倪建新。
上诉人烟台华夏御园葡萄酒业有限公司（以下简称华夏御园公司）因侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服上海市第二中级人民法院（2013）沪二中民五（知）初字第158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月11日受理后，依法组成合议庭，于2014年4月9日依法公开开庭审理了本案。被上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮集团）及原审被告上海帅府餐饮管理有限公司（以下简称帅府公司）经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。上诉人华夏御园公司的委托代理人罗世灿到庭参加诉讼。本案缺席审理并已审理终结。
原审原告中粮集团诉至原审法院称：原告为中央直属的大型国有企业，系商标注册证第70855号“长城牌GREATWALL及图”、第3244778号“长城”图形、第3244779号“长城”图形、第1474477号“GREATWALL及长城图”、第4443289号“华夏”文字的注册商标专用权人。上述注册商标，经过原告的持续使用、宣传和维护，均具有极强的显著性和识别力。其中，第70855号注册商标曾被国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）认定为驰名商标。经原告调查，被告华夏御园公司出品和销售的“GRAPEWALL华夏御园橡木桶干红葡萄酒”，使用了大幅长城图形、“华夏”等标识，侵犯了原告的注册商标专用权。同时被告华夏御园公司使用“华夏”作为企业字号，属于利用原告葡萄酒产品的美誉度和知名度谋取不当利益的行为，构成不正当竞争。被告帅府公司大肆销售涉案侵权商品，亦构成对原告注册商标专用权的侵犯。原告故诉至原审法院，请求判令：1.两被告立即停止侵犯原告注册商标专用权；2.被告华夏御园公司停止使用“华夏”作为企业字号的不正当竞争行为，并责令其限期更改企业名称；3.两被告共同赔偿原告经济损失及为制止侵权行为所产生的合理费用共计人民币30万元（以下币种均为人民币）。
原审被告华夏御园公司及帅府公司均未递交书面答辩意见。
原审法院经审理查明：原告经国家商标局核准，系下列注册商标的专用权人。1.商标注册证第70855号“长城GREATWALL及图”注册商标，该商标核准注册日期为1974年7月20日，经续展注册有效期至2023年2月28日，核定使用商品为第33类白酒、露酒、葡萄酒、啤酒。2.商标注册证第3244778号“长城”图形注册商标，该商标核准注册日期为2003年7月21日，经续展注册有效期至2023年7月20日，核定使用商品为第33类果酒、苹果酒、葡萄酒等。3.商标注册证第3244779号“长城”图形注册商标，该商标核准注册日期为2003年7月21日，经续展注册有效期至2023年7月20日，核定使用商品为第33类果酒、苹果酒、葡萄酒等。4.商标注册证第1474477号“GREATWALL及长城图”注册商标，该商标核准注册日期为2000年11月14日，经续展注册有效期至2020年11月13日，核定使用商品为第33类葡萄酒。
5.商标注册证第4443289号“华夏”注册商标，该商标核准注册日期为2007年8月14日，有效期至2017年8月13日，核定使用商品为第33类果酒、开胃酒、葡萄酒等。
2004年11月12日，国家商标局以商标驰字（2004）139号文件认定原告第70855号“长城GREATWALL及图”注册商标为驰名商标。
2012年7月20日，上海市静安公证处出具了（2012）沪静证经字第2367号公证书。该公证书记载，2012年7月6日，在该处公证员崔亚霞及工作人员的监督下，原告代理人吴梓瑶来到被告帅府公司经营的上海市呼玛路390号“华联超市”内购买了葡萄酒3瓶，取得购物小票一张。在该公证处，吴梓瑶对所购买的葡萄酒商标标签进行拍照，并封存了葡萄酒。
庭审中，原审法院对上述（2012）沪静证经字第2367号公证书所附封存的葡萄酒实物进行现场拆封，并进行了比对，上述公证封存的3瓶葡萄酒中的1瓶名为“GRAPEWALL华夏御园橡木桶干红葡萄酒”。该酒在瓶身正、背面处各有一张瓶贴，其中正面瓶贴上部标注“GRAPEWALL”字样；中部为大幅以长城为背景图案，并使用红色较大字体标注“华夏”，其右侧使用淡金色小号字体标注“御园”字样；下部标注“烟台华夏御园葡萄酒业有限公司”等字样。背面瓶贴上部使用黄色较大字体标注“华夏”，其右侧则以红色为底，标注黄色小号字体“御园”字样；下部标注“烟台华夏御园葡萄酒业有限公司出品”、“蓬莱华美葡萄酒业有限公司生产”等字样。酒瓶的瓶盖上标注生产日期为2010年1月1日。
被告华夏御园公司于2008年4月22日成立，注册资本为100万元，经营范围为销售发酵酒、配制酒、蒸馏酒等。
被告帅府公司于2001年9月20日成立，注册资本为50万元，经营范围为零售预包装食品、乳制品、烟等。
本案中，原告为制止侵权而支出律师代理费1万元、公证费500元、工商档案查询费230元、证据实物购买费28元、前期调查取证费1，400元、证据资料复印费117元，共计12，275元。
原审法院认为：注册商标专用权受法律保护，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，销售侵害注册商标专用权的商品，均属于侵害注册商标专用权的行为。同时，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用原则，遵守公认的商业道德。
关于被告华夏御园公司在涉案葡萄酒瓶贴上使用长城图案、“华夏”字样是否构成商标侵权的问题。本案中，涉案葡萄酒瓶贴载明，该酒的出品商为被告华夏御园公司，在没有相反证据的情况下，应当认定涉案葡萄酒瓶贴被控侵权标识的使用者系被告华夏御园公司。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，商标近似，是指被控侵权的商标标识与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商标的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。判断商标是否近似，还应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案中，涉案葡萄酒上被控商标侵权的标识包括“长城”图形、“华夏”文字。第一，关于“长城”图形。原告第70855号注册商标，由“长城牌”文字和长城图形以及英文“greatwallBRAND”组成，该商标因其注册时间长、市场信誉好等，具有较高的市场知名度，曾被认定为驰名商标。该商标已与葡萄酒产品产生了固定的联系，该商标中的长城图形等组成因素具有较高的识别力，在相关公众认知中具有较高的认知度，相关公众一般会以“长城”对该商标进行呼叫。将被控侵权的长城图案与第70855号注册商标进行比对，两者所描述的事物一致，均为长城。被告的上述使用容易造成普通消费者在施以一般注意力的情况下将其产品误认为是原告的产品，或者认为与原告存在某种来源上的联系，故两者构成近似。同理，原告第1474477号商标的主要部分也为长城图形，易引起相关公众的混淆与误认，故两者构成近似。另，被控侵权的长城图案与原告第3244778号、第3244779号“长城”图形注册商标均为长城城墙的图形，以相关公众的一般注意力判断，易造成混淆和误认，亦构成近似。第二，关于“华夏”文字。被告华夏御园公司在被控侵权葡萄酒正、背面瓶贴上，均以较为鲜艳的颜色和大号的字体突出使用了“华夏”文字。被告华夏御园公司的该种使用，具有较强识别性，易使相关公众注意力集中于其上，将之与原告第4443289号注册商标进行比对，两者的字形、读音、含义基本一致，两者构成商标相同。综上，原审法院认为，被告华夏御园公司在其生产、销售的“GRAPEWALL华夏御园橡木桶干红葡萄酒”上使用“长城”图案、“华夏”文字的行为，侵害了原告享有的第70855号、第1474477号、第3244778号、第3244779号、第4443289号注册商标专用权。
关于被告华夏御园公司在企业名称中使用“华夏”文字是否构成不正当竞争的问题。原审法院认为，对于注册商标与企业名称之间的纠纷，应当按照诚实信用、维护公平竞争和保护在先权利等原则依法处理。本案中，“华夏”系原告中粮集团在葡萄酒产品上较早注册、长期使用的注册商标，被告华夏御园公司作为长期经营葡萄酒业务，与中粮集团具有同业竞争关系的企业，对上述情况理应知晓。而被告华夏御园公司在注册含有“华夏”文字的企业名称后，不但不在经营过程中对原告的“华夏”商标予以规避，反而在其商品上以醒目颜色大号字体突出使用“华夏”，导致相关公众混淆，故原审法院认为，被告华夏御园公司在其注册的企业名称中使用“华夏”，并在实际使用中突出“华夏”的行为，具有主观上的恶意，导致相关公众产生其与“华夏”商标、中粮集团之间存在某种关系的误认，结合涉案葡萄酒瓶贴上使用大幅长城图案的行为，被告华夏御园公司显然具有攀附原告中粮集团商品声誉的主观恶意，其行为违背诚实信用原则和公认的商业道德，构成不正当竞争。综上，原告要求被告华夏御园公司停止使用“华夏”作为企业字号的不正当竞争行为，限期更改企业名称的诉讼主张，于法有据，原审法院予以支持。
本案中，被告帅府公司销售了侵犯原告涉案注册商标专用权的商品，而原告的第70855号注册商标具有较高的市场知名度，并曾被认定为驰名商标，帅府公司作为涉案商品的销售商理应知晓，但本案中帅府公司并未提供证据证明其已尽到合理注意义务，故原审法院认为，被告帅府公司应就其上述侵权行为承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
关于本案的赔偿问题。原审法院认为，侵害商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定，经营者违反该法规定，给被侵害的经营者造成的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，并应当承担被侵害的经营者因调查经营者侵犯其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。鉴于本案中，原告没有提供确切证据证明被告华夏御园公司的非法获利及原告因侵权行为而遭受的损失，原审法院综合考虑被告华夏御园公司的经营规模及侵权的情节、后果、主观恶意程度、原告注册商标的知名度等因素，依法酌定赔偿数额。被告帅府公司则应就其销售侵害商标权商品的行为承担相应的赔偿责任。关于原告主张的合理费用，对于原告为本案诉讼所支出的合理部分酌情予以支持。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十五条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第二款、第二十条，《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第（二）项、第五十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条之规定，判决如下：一、被告华夏御园公司、被告帅府公司立即停止对原告中粮集团享有的商标注册证第70855号、第3244778号、第3244779号、第1474477号、第4443289号注册商标专用权的侵害；二、被告华夏御园公司于判决生效之日起三十日内到工商行政管理机关办理变更企业名称的手续，变更后的企业名称中不得含有“华夏”二字；三、被告华夏御园公司于判决生效之日起十日内赔偿原告中粮集团经济损失及为制止侵权行为所产生的合理费用共计85，000元；四、被告帅府公司于判决生效之日起十日内赔偿原告中粮集团经济损失及为制止侵权行为所产生的合理费用共计3，000元。案件受理费5，800元，由原告中粮集团负担1，900元，由被告华夏御园公司负担3，767元，被告帅府公司负担133元。
判决后，华夏御园公司不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求。其主要上诉理由为：一、一审判决认定事实错误，上诉人从未生产过涉案葡萄酒，该酒瓶贴上条形码不属于上诉人，上诉人也从未与帅府公司有过业务联系，销售过涉案葡萄酒；二、一审法院仅仅是依据涉案葡萄酒瓶贴上载明的出品商为上诉人，就机械地推定该酒是上诉人生产销售，该推定是错误的，而上诉人也不知道该酒是谁生产的，所以根本无法举证证明此事；三、被上诉人的“华夏”商标不是驰名商标，原审法院据此认定上诉人行为构成不正当竞争没有法律依据，同时因上诉人在其企业登记半年前已经向工商局提出了名称核准，与被上诉人的“华夏”商标注册在同一时期，因此上诉人在企业名称中使用“华夏”文字不构成不正当竞争。
被上诉人中粮集团未作答辩。
原审被告帅府公司未作述称。
经审理查明，原审法院认定的事实属实。
本院认为，结合本案纠纷及上诉人的诉讼请求，本案的争议焦点在于：一、涉案葡萄酒是否是上诉人华夏御园公司所生产；二、上诉人在企业名称中使用“华夏”文字的行为是否构成不正当竞争。
关于争议焦点一，本院认为，本案为侵权之诉，因此举证证明上诉人行为构成侵权的举证责任应由被上诉人中粮集团承担。在被上诉人经公证取得的涉案葡萄酒瓶贴上标注有“烟台华夏御园葡萄酒业有限公司出品”字样，且相关的QS质量安全生产许可证等企业信息与上诉人一致，因此被上诉人已尽到其举证证明涉案葡萄酒由上诉人生产的初步举证责任。除非上诉人提交了相反证据，证明涉案葡萄酒不是由上诉人所生产，则需由被上诉人进一步举证证明其主张。在原审中，上诉人经法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，该行为属放弃相关诉讼权利的行为，同时上诉人也未提交任何相反证据证明其主张，因此该不利后果应当由上诉人承担。原审法院据此认定涉案葡萄酒系由上诉人生产，并无不当。二审中，上诉人虽诉称涉案葡萄酒标贴上的条形码不属于上诉人，但也未提交任何证据证明该事实。
关于争议焦点二，上诉人诉称，被上诉人的“华夏”商标不是驰名商标，因此上诉人行为不构成不正当竞争行为。对此，本院认为，法律并未规定在后的企业名称与在先的商标权发生权利冲突时构成不正当竞争行为要以在先商标是驰名商标为条件，因此上诉人的该主张没有法律依据。另外，上诉人至今也未向法院提供其企业名称较上诉人的注册商标享有在先权利的证据。故原审法院认定上诉人在其注册的企业名称中使用了被上诉人在先注册商标中相同的“华夏”字样，在主观具有攀附被上诉人商誉的恶意，在实际使用中导致了相关公众误认涉案葡萄酒与被上诉人存在关联，并据此认定该行为构成不正当竞争，该认定符合法律规定，并无不当。
综上所述，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人华夏御园公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币1，925元，由上诉人烟台华夏御园葡萄酒业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱光文
代理审判员 谭映红
代理审判员 杨 捷
二〇一四年五月十日
书 记 员 刘 伟
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。