山东省济南市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）济刑一初字第35号
公诉机关山东省济南市人民检察院。
被告人赵磊（曾用名“赵书磊”），男，1970年2月14日出生于山东省平阴县，汉族，初中文化，个体经营者，住山东省平阴县。因犯挪用公款罪于2002年9月6日被山东省平阴县人民法院判处有期徒刑五年六个月；因犯故意伤害罪于2008年8月6日被山东省平阴县人民法院判处有期徒刑六个月，刑期至2009年1月14日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年9月17日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕，现羁押于山东省济南市看守所。
辩护人高长君，山东鲁平律师事务所律师。
山东省济南市人民检察院以鲁济检公一刑诉（2014）37号起诉书指控被告人赵磊、李永强犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪一案，于2014年8月20日向本院提起公诉，本院于同月21日立案。本院依法组成合议庭，于2014年9月23日公开开庭进行了审理。在审理期间，公诉机关认为本案需要补充侦查，分别于2014年11月20日、2015年3月20日二次建议延期审理，2015年4月20日本院根据公诉机关的提请，恢复了对本案的审理。在案件审理过程中，公诉机关认为本案证据发生变化，以鲁济检公一撤诉（2015）1号《撤回起诉决定书》，要求撤回起诉书中对被告人李永强以及非法持有毒品事实的指控。本院于2015年6月10日裁定准许公诉机关撤回起诉书中对被告人李永强以及非法持有毒品事实的指控。现已审理终结。
山东省济南市人民检察院指控：2013年7、8月间，被告人赵磊在济宁、济南等地贩卖冰毒3次，共计约55克。其中：
1.2013年7月，赵磊在济宁市刘芳的住处卖给靳某乙（另案处理）10克冰毒。
2.同年8月，赵磊在济宁市雅客商务宾馆卖给靳某乙40克冰毒。
3.同年8月，赵磊在济南市历城区海蔚广场附近卖给田某某5克冰毒。
2013年9月16日，公安机关在济宁市抓获赵磊，当场查获赵磊随身携带的毒品14包，经检验，该14包毒品均检出甲基苯丙胺成分，总净重8.52克。
对指控的上述事实，公诉机关当庭宣读和出示了被告人供述、证人证言、物证照片、鉴定意见等证据，公诉机关认为，被告人赵磊的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第六十五条第一款之规定，构成贩卖毒品罪，且系累犯，其协助司法机关抓捕同案犯，适用《中华人民共和国刑法》第六十八条之规定，构成立功。
对于公诉机关的指控，被告人赵磊辩解：第一、二起，其只与靳某乙一起吸食过毒品，没有收靳某乙钱。第三起根本不存在。
辩护人提出如下辩护意见：第一起赵磊与靳某乙在交易的情节上讲的不一致，当时现场还有其他人在场，但公诉机关没有提供相关证据，该起事实不清，证据不足；第二起赵磊与靳某乙对交易数量说法不一致，应予查清；第三起由于赵磊否认、购买人田某某两次证言中所讲的购买毒品的数量也不一致，在场人田某某女友王某某的证言也不证实该起交易的存在，因而该起事实不清，不应认定。
经审理查明：被告人赵磊系吸毒人员。2013年的某一天，被告人赵磊在济宁市雅客商务宾馆卖给靳某乙含有甲基苯丙胺成份的毒品（冰毒）约40克（破案后，该40克毒品已不存在）。2013年9月16日赵磊被公安机关抓获，当场从赵磊随身查获含有甲基苯丙胺成分的毒品14包，总净重8.52克。2013年9月17日，经赵磊指认，公安机关抓获其他案件犯罪人员赵新凤。
上述事实有公诉机关提供并经庭审质证和查证属实的下列证据予以证明：
1.证人靳某乙（绰号“鲁子”）的证言及辨认笔录证明：其通过刘芳认识了赵磊。2013年的一天，在济宁市的雅客宾馆，赵磊卖给其约40克冰毒，这些冰毒是装在一个矿泉水瓶子里，约40克。
2.被告人赵磊的供述及辩认笔录证明，2013年的一天，靳某乙打电话向其要冰毒，因其以前欠靳某乙10克冰毒，因而其带了40克冰毒装在塑料瓶子中在济宁雅客宾馆与靳某乙交易的。
3.公安机关出具的扣押物品清单及照片、济南市公安局出具的（济）公（刑）鉴（化）字（2013）1078号《理化检验鉴定报告》证明：扣押赵磊所持有的白色晶体9包；紫色粉末1包；红色晶体2包；黄褐色晶体颗粒1包；红色药片一包，该14包物品均检出甲基苯丙胺成分，总净重8.52克。
4.公安机关出具的抓获材料证明：2013年9月16日公安机关在济宁市南苑社区小高层居民楼下将赵磊抓获，当时赵磊携带着毒品。2013年9月17日凌晨，经赵磊指认，公安机关在赵新凤家中将赵新凤抓获；
5.山东省平阴县人民法院出具的（2002）平刑初字第45号《刑事判决书》证明：2002年9月6日，被告人赵磊因犯挪用公款罪被判处有期徒刑五年六个月。
山东省平阴县人民法院出具的（2008）平刑初字第87号《刑事判决书》证明：2008年8月6日被告人赵磊因犯故意伤害罪被判处有期徒刑六个月（刑期自2008年7月15日至2009年1月14日止）。
6.赵新凤因犯容留他人吸毒罪被山东省平阴县人民法院判处有期徒刑十个月。
对于被告人赵磊辩解“其只是与靳某乙一起吸食过毒品，没有收靳某乙钱”以及辩护人提出“赵磊与靳某乙对交易数量说法不一致，应予查清”的辩护意见，合议庭认为，赵磊在公安机关的供述与靳某乙的证言在“毒品装在塑料瓶子中”、“在雅客宾馆交易”等特殊的细节上相吻合，并且均讲过“约40克”，如果没有亲自进行过该次交易，是讲不出如此特殊的细节，因而二人的上述供述及证言应予采信，应认定“赵磊在济宁市雅客商务宾馆卖给靳某乙冰毒40克”。
对于起诉书指控第1起“2013年7月，赵磊在济宁市刘芳的住处卖给靳某乙10克冰毒”，经查，从被告人赵磊在公安阶段的供述及证人靳某乙的证言看，二人所述的该起毒品交易时间、地点、毒品种类等方面只是大致相同，二人均称“交易时还有其他人员在场”，这个“其他人员”对于能否认定该起犯罪具有重要作用，但公诉机关没能提供该在场人员的相关证言及其他补强证据。从赵磊、靳某乙二人所讲的交易细节上看，二人所讲的毒品重量、价格均不一致，交易的准确时间也不能确定，庭审中赵磊对该起指控予以否认，复核靳某乙时，其对此次交易的“毒品重量”也有变化。合议庭认为，公诉机关据以指控该起犯罪所提供的证据，还达不到确实、充分的程度，起诉指控的该起犯罪事实不清、证据不足，不能认定。
对于起诉书指控第3起“同年8月，赵磊在济南市历城区海蔚广场附近卖给田某某5克冰毒”，经查，被告人赵磊在公安阶段的供述与证人田某某、王某某的证言不能相互印证，仅从赵磊供述与田某某证言看，二人在毒品交易的细节上也不一致，庭审中赵磊对该起指控予以否认。合议庭认为，公诉机关据以指控该起犯罪所提供的证据，还达不到确实、充分的程度，起诉指控的该起犯罪事实不清、证据不足，不能认定。
本院认为，被告人赵磊向他人贩卖含有甲基苯丙胺成份的毒品约40克，公诉机关指控其行为构成贩卖毒品罪成立。根据所认定的毒品重量，被告人赵磊应在“七年以上有期徒刑，并处罚金”的范围内量刑。此次犯罪，系被告人赵磊在被判处有期徒刑以上刑罚执行完毕后五年内又犯新罪，构成累犯，应从重处罚。赵磊归案后，带领公安人员抓获其他犯罪人员，构成一般立功。综合赵磊的上述量刑情节，可对赵磊从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十五条第一款、第六十八条之规定，判决如下：
被告人赵磊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月17日起至2024年9月16日止。罚金于判决生效后十日内缴付）。
如不服本判决，可在接到判决书之次日起十日内，通过本院或者直接向山东省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正、副本各一份。
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审 判 长 谢家晋
代理审判员 李新岩
代理审判员 马 进
二〇一五年七月十日
书 记 员 贾海乐