广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤08民终1235号
上诉人（原审原告）：湛江交投城市停车服务经营有限公司，住所地湛江市人民大道中42号泰华大厦11楼1111室。
法定代表人：唐宏，董事长。
委托诉讼代理人：方卫，广东民赐律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨婷，系该公司部门主管。
上诉人（原审被告）：林良发，男，1976年10月11日出生，汉族，住湛江市霞山区。
委托诉讼代理人：熊升，广东百科律师事务所律师。
上诉人湛江交投城市停车服务经营有限公司（以下简称交投公司）与上诉人林良发因劳动争议纠纷一案，不服广东省湛江经济技术开发区人民法院（2018）粤0891民初94号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人交投公司的委托诉讼代理人方卫和上诉人林良发及其委托诉讼代理人熊升到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
交投公司上诉请求：1、查明事实后依法改判不支付加班工资给林良发，或者如果认定林良发有加班，依法改判为林良发两年来的加班工资应为5841.87元、林良发2018年度未休年假工资296.94元；2、一、二审诉讼费用重新分配承担。事实与理由：一、一审判决把林良发加班的时间全部认定为分布在周六休息日，有违事实及法律规定。经一审查明，双方承认林良发“早晚班上班时间为9小时，中班上班时间为6小时，每周各三天，每月休息4天”。也就是说林良发在每周有三天是上早晚班的9小时，即这三天每天一小时加班分布在工作日的8小时后，该周周六上中班6小时，即有2小时加班分布在周六，下一周时有2天是上早晚班的9小时，即这2天每天一小时加班分布在工作日的8小时后，该周周六上早晚班9小时，即有3小时加班分布在周六。可见，两年来林良发有12个月×4周×3小时＋12个月×4周×2小时＝240个小时应属于适用工作日超出8小时外加班的1.5倍系数，也即林良发两年来的加班工资应为1210元/月÷21.75×240小时÷8小时/天×(150%+200%)＝5841.37元，而一审判决全部认定为适用周末休息日的2倍系数，计算出6675.86元，显属认定错误，应予纠正。二、林良发属于新进员工，2016年度的年休假应只有1天，其2016年度未休年休假工资应为296.94元。《企业职工带薪年休假实施办法》第五条规定：“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。”林良发2015年10月1日入职上诉人交投公司，2016年9月30日才满一年。属于新进用人单位。2016年10月1日至2016年12月31日期间为其2016年度在本单位剩余期间，根据以上规定，计算其2016年度应休而未休的年假为1天，（即92天÷365天×5天＝1.26天）。其2016年度未休年休假工资应为294.94元，而不是1484.72元。但一审判决无视《企业职工带薪年休假实施办法》第五条规定，误认为林良发2016年度年休假天数为5天，裁判违法。综上所述，恳请二审法院查明事实后，依法改判。
林良发答辩称：林良发的请求是希望法院维持仲裁裁决。一、二审诉讼费重新分配承担。补充两点理由，一审判决书中的《稽查询查记录表》不是考勤表，不宜按照9小时6小时的考勤记录认定上班时间，按照稽查员管理办法已经明确每月休息四天，每日工作八小时的劳动时长约定，即林良发每周有加班一日，为八小时，原审认定事实错误。关于年休假的休息时长，按照劳动法规定，是以连续工作时间为计算，而不是以会计年度作为计算。本案林良发已经工作24个月，应该享受年休制度。关于基本工资的计算，在计算加班工资和年休假工资的计算基数，应以劳动者每月实际收到的平均工资计算，原审认定为按照湛江市最低工资1210元是错误的。即便双方有约定按照基本工资计算，而林良发在该工资实际的领取额度也是1614元，一审属于认定错误。
林良发上诉请求：一、依法撤销一审判决，发回重审或查明事实后改判（维持仲裁裁决）；二、一、二审诉讼费用由交投公司负担。事实及理由：一、一审法院认定加班工资的基数错误。1、加班工资的基数认定。根据《关于工资总额组成的规定》，工资由：（1）计时工资；（2）计件工资；（3）奖金；（4）津贴和补贴；（5）加班加点工资；（6）特殊情况下支付的组成。最低工资只是法律为保护劳动者权益的最低底线，若实际工资高于最低工资的，应按实际工资计算平均工资。林良发提交了仲裁之前12个月的工资收入证明，平均工资应为3669.4元。2、林良发的基本工资为1614元。《劳动合同》虽然约定正常工资时间工资按湛江市最低工资标准执行，但实际上在执行时是按照1614元/月的标准执行。约定的工资标准与实际执行不一致的，应按照实际执行1614元/月的标准计算。二、一审法院适用法律错误。（一）加班时间的计算。根据《国务院关于修改工作时间的规定》，（1）工作时间是法定的，用人单位安排劳动者工作不能突破法律的限制；（2）工作时间不等于实际工作时间，还包括工作准备时间和交接班时间。为此，按照标准工时工作制，劳动者每周工作6天，实际上就是每周加班1天，即8小时。计算加班费是按天计算即可，不必按小时分解。计算：24个月×4周＝96天，应计算96天的加班费，实际为768小时。(二）职工带薪年假的计算。《劳动法》第45条规定“国家实行带薪年假制度。劳动者连续工作1年以上，享受带薪年假制度。”《职工带薪年休假条例》明确了连续工作满12个月以上的，每年休假5天。可见，享受年休假的前提是“连续工作满12个月”，而不是按照会计年度来认定。林良发连续工作已满24个月，理当享有二个年度的带薪年假共10天。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请予查明事实后改判。
交投公司向一审法院起诉请求：1、判令交投公司无需向林良发支付自2015年10月至2017年10月的加班工资共计19504.28元；2、判令交投公司无需向林良发支付二年的年休假工资共计3250.7元；3、林良发承担本案的全部诉讼费用。
一审法院经审理查明：2015年9月10日，交投公司（甲方）与林良发（乙方）签订一份《劳动合同》，主要约定1、合同期限从2015年10月1日起至2016年9月30日止；2、乙方的工作部门为稽查部，岗位为管理技术岗位，职务为稽查员；3、工作时间采用标准工时工作制，即每日工作8个小时，每周工作5天，每周至少休息一天；4、劳动报酬按计时工资执行，正常工作时间工资按政府公布的最低工资标准执行；5、甲方依法安排乙方延长工作时间或者在休息日、法定休假日加班的，应按《劳动法》、《广东省工资支付条例》的规定支付加班工资，但乙方休息日加班被安排补休的除外。2016年9月29日，交投公司与林良发续签一份《劳动合同续订表》，约定合同期限从2016年10月1日至2018年9月30日止，原劳动合同条款不变。
2017年7月28日，交投公司根据林良发对路段出现突发事件的处理态度及事后表现，在[2017]9号《工作会议纪要》对林良发作出如下处理：责令林良发做出深刻书面检讨；扣罚其5月份绩效工资；留职察看3个月，取消其2017年度评优资格。稽查部做好其在稽查员岗位上的监督管理工作。2017年10月9日，交投公司在[2017]11号《工作会议纪要》决定将林良发调整为收费保管员。同年10月10日，交投公司出具一份《关于霞山稽查人员工作调整的通知》，通知全体收费员，稽查员林良发从2017年10月11日开始调整为收费保管员。从2017年10月11日起，林良发不回公司上班，交投公司向林良发支付工资截止至2017年9月。2017年10月16日，林良发向交投公司提交一份《关于不同意调整岗位的反馈意见》，提出意见如下：1、恢复林良发稽查员的工作岗位；2、若认为林良发不胜任“稽查员”之工作，可依法依规解除双方劳动关系。同年12月15日，林良发出具一份《员工与单位解除劳动关系通知书》，通知与交投公司的劳动合同自2017年12月15日起正式解除，但交投公司没收到该通知书。
另查明，《稽查员管理办法》规定稽查员每月休息4天，每天工作8小时，超出时间视为加班。稽查员必须每天填写《巡查记录表》，于下周一前交回到稽查部，由部门主管对《巡查记录表》中所反映出的问题提出处理意见并督促落实。
再查明，稽查员岗位每天分早晚班、中班交叉进行，早晚班时间为上午8:00至12:00，下午18:00至23:00，计9小时；中班上班时间为中午12:00至下午18:00，计6小时；每周各三天。2016年湛江市最低工资标准为1210元/月。林良发2016年度剔除加班工资后的月平均工资为3229.27元。
林良发向湛江经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：1、交投公司支付林良发变相解除劳动合同经济补偿金14140.6元（3535.15元/月×2年×2倍）；2、交投公司支付林良发2015年10月至2017年10月休息日加班费共32671.39元（2015年10月至12月加班13天共3449.16元+2016年1月至12月加班50天共17046.25元+2017年1月至10月加班33天共12175.98元）；3、交投公司支付林良发2015年10月至2017年9月期间带薪年假加班费共4876.07元（3535.15元/月÷21.75天/月×3倍×10天）;4、交投公司支付林良发2017年1月至10月期间未发放的部分绩效工资共3154.1元（315.41元/月×10个月）。仲裁委于2017年12月5日作出湛开劳人仲案非终字[2017]36号仲裁裁决，裁决：一、支付林良发2015年10月至2017年10月二年的加班工资19504.28元；二、支付林良发二年的年休假工资3250.7元；交投公司应支付林良发以上二项金额共计22754.98元，本裁决生效之日起7日内一次性付清。三、驳回林良发的其它仲裁请求。交投公司不服该裁决，遂提起诉讼。
一审法院认为：本案属于劳动争议纠纷。关于加班工资。交投公司、林良发签订的《劳动合同》约定林良发每日工作8个小时，每周工作5天，但实际上执行的工时制度是按《稽查员管理办法》每月休息4天，每天工作8小时。在审庭中，双方承认早晚班上班时间为9小时，中班上班时间为6小时，每周各三天，每月休息4天。根据《稽查员管理办法》规定，《稽查巡查记录表》是稽查员的工作记录，并不是考勤表，交投公司以《稽查巡查记录表》作为考勤记录而认定林良发的工作时间，缺乏事实依据，不予采信。综上，林良发实际每周上班总时数为（6小时+9小时）×3天＝45小时，每周加班总时数为5小时，二年内休息日加班总时数为5小时/周×4周×24个月＝480小时。根据《工资支付暂行规定》第十三条第一款第（二）项的规定，《劳动合同》约定正常工作时间工资按政府公布的最低工资标准执行，据此，林良发在2015年10月至2017年10月二年的加班工资应为6675.86元（1210元/月÷21.75天×480小时÷8小时/天×200%）。
关于未休年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”的规定，林良发于2015年10月1日入职，从2017年10月11日起不回公司上班，林良发在2016年可享受5天带薪年休假。交投公司根据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条计算林良发2016年的年休假天数，属适用法律错误，不予采纳。林良发申请仲裁时2017年度尚未结束，双方的劳动关系尚未解除，因此，林良发请求支付2017年带薪年休假工资缺乏法律依据，不予支持。据此，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款、第十一条第一款、第二款的规定，除已支付的正常工作时间的工资外，交投公司依法应按林良发日工资收入的200%支付2016年度未休年休假工资1484.72元（3229.27元/月÷21.75天×5天×200%）。至于林良发在仲裁阶段提出的支付变相解除劳动合同经济补偿金、2017年1月至10月期间未发放的部分绩效工资等问题，仲裁委已作出相应的认定和裁决，交投公司、林良发对上述问题均无异议，且在本案中没有提出诉请。经审查，认为仲裁委对上述问题所作出的认定和裁决合法有理，予以支持。
综上所述，依照《广东省工资支付条例》第二十条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款之规定，判决：一、限湛江交投城市停车服务经营有限公司在判决生效之日起十日内向林良发支付2015年10月至2017年10月二年的加班工资6675.86元；二、限湛江交投城市停车服务经营有限公司在判决生效之日起十日内向林良发支付2016年的年休假工资1484.72元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由湛江交投城市停车服务经营有限公司负担。
二审期间，当事人均未提交新证据。
本院经审理查明：原审查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为：根据双方当事人的诉辩意见，当事人二审的争议焦点问题是：1、怎样计算林良发的加班费；2、林良发未休年休假工资。
关于怎样计算林良发的加班费的问题。双方均确认林良发上早晚班时间为9小时，中班时间为6小时，每周各三天，每月休息四天。故林良发实际每周上班总时数为（6小时+9小时）×3天＝45小时，每周加班总时数为5小时，则二年内林良发在休息日加班总时数为192小时（24个月×4周×2小时），工作日加班总时数为288小时（24个月×4周×3小时）。双方也确认林良发2016年度月平均工资为3229.27元，即双方实际已经对《劳动合同》约定的工资进行了变更。根据《工资支付暂行规定》第十三条第一款第（一）项、第（二）项规定，林良发在2015年10月至2017年10月二年的休息日加班工资为7126.66元（3229.27元/月÷21.75天×192小时÷8小时/天×200%）;工作日加班工资为8017.50元（3229.27元/月÷21.75天×288小时÷8小时/天×150%）。二项合计为15144.16元（7126.66元＋8017.50元）。原审判决计算林良发加班工资时，不是以林良发的实际工资为基数而是以湛江市最低工资标准为基数，违反了《广东省工资支付条例》关于工资的规定，属适用法律错误，应予纠正。
关于林良发未休年休假工资的问题。根据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”的规定，林良发于2015年10月1日入职，从2017年10月11日起不回公司上班，林良发在2016年可享受5天带薪年休假。至于林良发主张的2017年带薪年休假工资，林良发申请仲裁时2017年度尚未结束，双方的劳动关系尚未解除，因此，原审判决不支持林良发请求支付2017年带薪年休假工资并无不当，予以支持。
综上，上诉人交投公司、林良发的上诉均部分有理，对合法合理部分，予以支持；原审判决适用法律有误，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持广东省湛江经济技术开发区人民法院（2018）粤0891民初94号民事判决第二项；
二、变更广东省湛江经济技术开发区人民法院（2018）粤0891民初94号民事判决第一项为：限湛江交投城市停车服务经营有限公司在本判决生效之日起十日内向林良发支付2015年10月至2017年10月二年的加班工资15144.16元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回湛江交投城市停车服务经营有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费10元，减半收取5元，由湛江交投城市停车服务经营有限公司负担；二审案件受理费10元，由湛江交投城市停车服务经营有限公司、林良发各负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 杜友裕
审判员 钟斯宁
审判员 李建明
二〇一八年八月七日
书记员 邓智康
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。