内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）巴刑二终字18号
抗诉机关乌拉特中旗人民检察院。
原被告人吕某某，男，1954年3月24日出生于内蒙古自治区磴口县，汉族，小学文化，打工人员，现住内蒙古自治区临河区。因涉嫌犯诈骗罪于2013年5月16日被乌拉特中旗人民检察院取保候审。2013年11月22日被乌拉特中旗人民法院取保候审。
乌拉特中旗人民法院审理乌拉特中旗人民检察院指控原审被告人吕某某诈骗一案，于2014年1月20日作出（2013）乌中刑初字125号刑事判决书。宣判后，同级人民检察院不服提出抗诉，被告人未提出异议。本院受理后，于2014年5月5日立案，并依法组成合议庭，经巴彦淖尔市人民检察院阅卷，于2014年6月17日依法公开开庭进行了审理，巴彦淖尔市人民检察院检察员王霞出庭履行职务，原审被告人吕某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
乌拉特中旗人民法院判决认定，被告人吕某某明知自己不符合入社保条件，给刘某某（另案处理）提供资金及照片，用刘某某提供的虚假户籍（将年龄改大）办理身份证。刘某某为吕某某办理全民所有制单位合同制工人虚假人事档案，缴纳参保金人民币3195元，用该虚假户籍、虚假档案，以杭锦后旗农业局果树场职工身份退休入社保。被告人吕某某到杭锦后旗社保局以杭锦后旗农业局果树场职工身份进行年检、验证并领取存折。2005年5月至2013年4月，共计领取退休职工社保金人民币186575.6元，骗取退休职工社保金183380.6元。案发后，退还赃款人民币185000元。
另查明，被告人吕某某于1954年3月24日出生于内蒙古自治区磴口县，户籍信息已被注销。
上述事实，有经庭审举证、质证、认证的下列证据证实：
1、巴彦淖尔市人民检察院交办函、立案决定书证实，2013年5月3日，巴彦淖尔市人民检察院将吕某某涉嫌诈骗案线索交由乌拉特中旗人民检察院查办。乌拉特中旗人民检察院于2013年5月16日决定立案侦查。
2、证人刘某某证言证实，吕某某不符合入社保的条件，其给办理虚假户籍（将年龄改大）及档案，以杭锦后旗农业局果树场职工身份退休入社保。
3、证人王某某证言证实，1997年起任果树场副场长，杭锦后旗农业局果树场是事业单位。1991年至今，杭锦后旗果树场没有进行过正式招工。吕某某是挂名杭锦后旗农业局果树场。
4、居民户口簿及身份证证实，吕某某，男，汉族，1945年2月8日出生，系吕某某办理社保使用虚假身份信息。
5、巴彦淖尔市人民检察院检验鉴定文书证实，吕某某档案中“纳入社会化管理离退休人员基本信息采集表”中内容是吕某某本人书写。
6、内蒙古自治区机关、事业单位工作人员个人工资审批表、巴彦淖尔盟机关、事业、企业单位离退休人员离退休费管理档案、集体招收固定（徒）工登记表、集体招工通知书、杭锦后旗人事劳动和社会保障局关于吕某某同志退休的批复、行政事业单位离退休人员个人缴纳养老保险费与退休待遇挂钩审批表、机关、事业单位、企业、个体退休人员审核表、行政事业单位离退休职工审批表、社会化发放基本养老金年检证、纳入社会化管理离退休人员基本信息采集表、杭锦后旗果树场编本、编制与实有人数情况、列编注册职工名册证实，刘某某为吕某某办理虚假档案，用该虚假档案以杭锦后旗农业局果树场职工身份列入果树场编制并退休入社保。
7、杭锦后旗果树场证明证实，吕某某不是杭锦后旗果树场正式职工。
8、领取社保金情况登记表、工商银行杭锦后旗南马路支行储蓄明细、邮政储蓄银行活期存折及活期明细证实，吕某某缴纳参保金人民币3195元。在中国工商银行股份有限公司杭锦后旗南马路支行及邮政银行杭锦后旗中山南路支行领取社保退休金人民币186575.6元。
9、内蒙古自治区资金往来结算票据证实，吕某某退还赃款人民币185000元，已交巴彦淖尔市人民检察院。
10、巴彦淖尔市公安警务信息综合应用平台证实，吕某某，1954年3月24日出生于内蒙古巴彦淖尔市磴口县，系完全负刑事责任能力人（该户籍信息已被注销）。
11、被告人吕某某供述证实，其和刘某某系亲属。刘某某看到其生活困难帮助办理社保，为的是将来年龄大了生活有保障。刘某某给提供假户籍（将年龄改大），自己去办理假身份证，刘某某办理好社保手续，自己填写纳入社会化离退休人员基本信息采集表、领取存折并领取社保金。
乌拉特中旗人民法院认为，被告人吕某某明知自己不符合入社保的条件，以非法占有为目的，在刘某某的帮助下，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，以杭锦后旗农业局果树场职工身份退休入社保，骗取社保金，数额达到巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人吕某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚，被告人吕某某认罪、悔罪，赃款已全部退还，酌情可以从轻处罚。根据被告人的犯罪目的、犯罪动机、犯罪情节和对于社会的危害程度，对其适用缓刑不致再危害社会，可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决被告人吕某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零三个月，缓刑三年，并处罚金人民币五千元。
宣判后，抗诉机关及检察机关均以“对吕某某的违法所得应判决予以没收上缴国库，但一审判决未列此项，属适用法律不当，应予改判”为由提出抗诉和出庭意见。
原审被告人吕某某对一审判决无异议。
二审审理查明的事实、证据与一审相同，本院予以确认。
本院认为，原审被告人吕某某明知自己不符合入社保的条件，以非法占有为目的，委托刘某某帮助，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，以杭锦后旗农业局果树场职工身份退休入社保，骗取社保金183380.6元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。原审被告人吕某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚，且认罪、悔罪，赃款已全部退还，酌情可以从轻处罚，对其适用缓刑不致再危害社会，可以宣告缓刑。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但对原审被告人的违法所得未在判决列项中予以表述，实属不当，应予纠正。抗诉机关提出的抗诉理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款和《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十六条第一款之规定，判决如下：
一、维持乌拉特中旗人民法院（2013）乌中刑初字第125号刑事判决对原审被告人吕某某定罪及量刑部分，即被告人吕某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零三个月，缓刑三年，并处罚金人民币五千元。
二、原审被告人吕某某退缴的违法所得依法予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 乌日娜
代理审判员 高永刚
代理审判员 焦世东
二〇一四年七月九日
书 记 员 陈 浩
附：所适用法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释
第三百六十六条第一款查封、扣押、冻结的财物及其孳息，经审查，确属违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物的，应当判决返还被害人，或者没收上缴国库，但法律另有规定的除外。