河北省廊坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀10民再14号
再审上诉人（原审被告）：河北广通房地产开发有限公司。地址：固安县京开公路西侧铁道桥北。
法定代表人：张紫强，总经理。
委托诉讼代理人：杨枝林，河北冀华律师事务所律师。
再审被上诉人（原审原告）：江苏中厦集团有限公司。住所地：江苏省盐城市黄海东路**号。
法定代表人：蔡为军，董事长。
委托诉讼代理人：周飞，经理。
委托诉讼代理人：井开标，江苏盐城中亚律师事务所律师。
原审第三人：赵文亭，男，1955年5月4日出生，汉族，住固安县。
再审上诉人河北广通房地产开发有限公司（以下简称广通公司）与再审被上诉人江苏中厦集团有限公司（以下简称中厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，河北省固安县人民法院于2005年3月23日作出（2005）固民初字第139号民事调解书，已发生法律效力。河北省固安县人民法院于2013年10月18日作出（2013）固民监字第11号民事裁定，对本案进行再审。并于2014年7月1日作出（2013）固民再初字第11号民事判决。中厦公司不服，向本院提起上诉。本院于2014年12月9日作出（2014）廊民再终字第54号民事裁定，撤销河北省固安县人民法院（2013）固民再初字第11号民事判决，发回河北省固安县人民法院重审。河北省固安县人民法院根据赵文亭的申请，追加赵文亭为本案第三人参加诉讼，于2016年12月29日作出（2015）固民再初字第3号民事判决。广通公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告中厦公司诉称：原、被告于2004年10月8日签订《建设工程施工合同》，合同约定原告承建被告的“御景花园”9号、10号、11号、12号楼的建筑工程（具体内容详见合同）。合同签订后，原告进入现场进行施工。在施工过程中被告未按约定提供施工条件，现10号楼工程已达到三层封顶，被告未按约给付工程款，要求解除原、被告的《建筑工程施工合同》，给付已完成工程价款150万元。
原审被告广通公司辩称，我公司并未违约，是原告方不接受相关监管机构的监督检查造成停工，我公司要求继续履行合同。
本案在审理过程中，经原审法院主持调解，原、被告达成调解协议，并作出（2005）固民初字第139号民事调解书。调解协议内容如下：（一）原、被告继续合作原告承建被告的“御景花园”10号楼工程，该工程每平米单价为630元；除首层（车库）面积外，其余的建筑面积（复式楼）单价为在每平方米630元的基础上被告自愿给原告每平方米增加30元，作为复式楼的差价补贴。（二）原、被告双方自愿解除原告承建被告的“御景花园”9号楼、11号楼、12号楼的建筑工程施工合同。（三）原告于2005年4月1日进入被告“御景花园”10号楼施工现场施工，2005年4月15日该楼第四层主体封顶，2005年4月25日前该楼主体封顶，2005年6月16日前该楼主体达到验收标准；被告于2005年4月1日付给原告工程款100000元，2005年4月10日再付工程款100000元，2005年4月15日（第四层封顶验线）再付100000元，2005年4月25日再付100000元，2005年6月1日再付100000元。竣工后被告给付原告该工程款的70%（包括被告已付给原告的款项），剩余该楼的30%工程款按双方2004年8月9日签订的补充协议的第二条第6项履行。该工程质量及验收标准按双方2004年10月8日签订的合同履行。（四）交房标准除按图纸施工外，另加电动车库卷窗门、首层外围蘑菇石、室外本楼化粪池；被告除应给付原告的总工程款外，自愿再给付原告工程款10000元。
原审原告中厦公司重审称，法院决定再审没有法律依据。（2005）固民初字第139号民事调解书已确认双方合同关系，被告未按调解书支付工程款，足以确认其违约。工程早以竣工，合同已确认总价款2983147.20元，另有其他工程款10000元应由被告支付，被告实际已支付工程款335000元，尚欠工程款为2658147.20元（2983147.20元＋10000元－335000元）。由于被告违约，导致原告增加了工作量，应由被告支付增加的工程款701875.75元。被告应支付逾期付款2658147.20元的双倍银行贷款利息3039148元，由于被告未能按期付款，导致原告欠材料款等，被固安县法院、泊头法院执行款项损失2043757元。诉讼费、保全费、鉴定费共计46270元，由被告承担。
原审被告广通公司重审辩称，合同是双方签订的我方没有违约。原告至今未向我方提供相关文件和工程量，造成工程无法验收。原告没有按合同完工，双方是将部分工程交由第三人完成的。我方已支付工程款1479300.50元，因双方没有进行结算，我方无法继续支付工程款。
原审第三人重审称，工程是我接手原告的活。我以原告的名义施工。工程到最后，工人工资有原告给的，也有被告给的，也有我给的，被告没有付清工程款。工程款应由被告支付给原告，原告再支付给我。被告已支付的工程款我认可570298元。
原审法院重审查明，原审合议庭组成人员不符合法律规定，审判程序存在违法情形。原、被告于2004年10月8日签订建设工程施工合同，约定原告对固安县“御景花园”9号、10号、11号、12号楼进行建设施工，后双方对合同内容进行了变更，解除了关于9号、11号、12号楼的施工合同，仅对10号楼进行施工。涉案工程“御景花园”10号楼，在前期施工中，原告聘用的项目部经理为陈小平，后原告解聘了陈小平的项目部经理职务，聘任赵文亭为项目部经理。该工程经施工，虽然双方均未提交工程已竣工验收的证据。但均认可工程已完工，业主已于2007年入住。被告主张该工程中的部分工程交由第三方施工，未提供相关证据。关于工程款问题，原告主张总工程款为2993147.20元，该数字为原告单方计算。被告主张双方未经结算，无法确认总工程款。在原审案件执行过程中，执行人员制作的执行和解笔录中，被告负责人张广增认可总工程款为292万元。关于已付工程款，被告主张已付1479300.50元，被告提交的证据支款凭证均为复印件。原告认可已付385000元，第三人赵文亭认可已支取570298元，原告主张因增加工程量要求被告支付增加的工程款701857.75元，但未提供相关证据。以上事实，有原、被告签订的建设工程施工合同，原告与第三人签订的协议书、原告出具的人事变动函，被告及第三人支取工程款凭证，原、被告执行和解笔录，以及原、被告及第三人的陈述等证据证实。
原审法院重审认为，原审审判程序违法，该调解书应予撤销。原审原告与原审被告签订的建设工程施工合同及其合同变更，是双方真实意思表示，合同合法有效。双方均应按合同约定履行自己的义务。原审原告施工的御景花园10号楼建设工程已完工交付使用，业主已于2007年入住，应视为验收合格。原审被告应向原审原告支付工程款。关于工程款数额，原审原告主张总工程款为2993147.20元，该数字为原告单方计算，原审被告自认总工程款为292万元，因双方未进行实际结算，应以原审被告自认的292万元认定为总工程款数额。原审被告主张已付工程款1479300.50元，因其提供的证据均为复印件，原审原告认可已付385000元，第三人赵文亭认可已支取570298元，因此应认定已支付工程款955298元。尚欠工程款为1964702元。因涉案建设工程已于2007年入住，原审被告应自2008年1月1日起，按中国人民银行同期贷款年利率向原审原告支付逾期付款1964702元的利息损失至实际付清之日。原审原告主张因增加工程量要求被告支付增加的工程款701857.75元，未提供相关证据，不予支持。原审原告主张由于被告未能按期付款，导致原告欠材料款等被固安法院和泊头市法院执行款项损失2043757元，因原审原告欠案外人材料款与本案不属于同一法律关系，原告的主张不能成立，不予支持。原审被告主张该工程中的部分工程交由第三方施工，未提供相关证据，不予认定。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决，一、撤销河北省固安县人民法院（2005）固民初字第139号民事调解书。二、原审被告河北广通房地产开发有限公司给付原审原告江苏中厦集团有限公司工程款1964702元。三、原审被告河北广通房地产开发有限公司自2008年1月1日起按中国人民银行同期贷款年利率给付原审原告江苏中厦集团有限公司逾期付款1964702元的利息损失至实际支付之日。四、驳回原审原告江苏中厦集团有限公司其他诉讼请求。案件受理费26270元，财产保全费8000元，鉴定费12000元，共计46270元，由原审原告江苏中厦集团有限公司负担23135元，由原审被告河北广通房地产开发有限公司负担23135元。
广通公司上诉称，1、原审程序违法，且调解书不具备可操作性和强制执行条件，一审法院撤销调解书符合法律规定。对于已被撤销的调解书，无论广通公司还是中厦公司均未对一审法院撤销调解书的判项提出上诉，故该判项应予维持。2、执行和解笔录中的数额不能作为认定事实的依据。
中厦公司辩称，1、签订的调解书并不违反自愿和法律规定，一审法院对其撤销没有法律依据。我方已按照调解书的内容进行了履行，但是款一直没有给付，包括约定给付款项也没有给付。2、调解书执行过程中，广通公司的法定代表人张广增已经认可了建筑总价款为292万元，说明中厦公司对价款的计算是符合调解书和实际工作量的。
原审第三人赵文亭称，调解书签订后，我开始接手这个工程。工程干完了，业主早已入住。
本院二审查明的事实与原审法院重审查明的事实一致。
本院二审认为,本案二审双方当事人存在如下争议焦点：1、原审审判程序违法及民事调解书的可执行性，能否作为撤销该民事调解书的依据。2、在强制执行民事调解书的过程中广通公司认可的工程总价款292万元能否作为本案的裁判依据。
关于第一个焦点问题，原审法院在审理本案过程中经主持调解，广通公司与中厦公司达成调解协议，原审法院据此制作民事调解书对调解协议依法予以确认，2005年3月24日民事调解书经双方当事人签收。原审调解时存在审判案件的三名合议庭成员其中有两名不具有代理审判员资格，属于审判程序违法。从调解协议的内容分析，广通公司与中厦公司对工程建筑面积单价、解除原施工合同中的9号、11号、12号楼的施工，由中厦公司继续对10号楼建设施工进行约定，同时对具体施工节点拨付工程款的时间和数额以及工程竣工验收和工程结算均作出了明确约定。具体而言，在每个施工节点给付工程款的约定具有可执行性和可操作性，工程验收和结算虽然需要双方当事人的共同参与方能实现，但并不能说明该部分约定不可执行。撤销民事调解书的裁判标准应是违反自愿原则或合法原则。经查，该民事调解书并未违反当事人自愿参与原则，其内容也不违反法律规定，未损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益。原审法院重审判决以程序违法撤销该民事调解书，显属不当，本院二审对此应予纠正。
关于第二个焦点问题，中厦公司已按调解书确认的调解协议实际履行了对10楼的继续施工义务，同时解除了9号、11号、12号楼原施工合同，广通公司未经工程验收即实际接收并出售10号楼且业主已入住多年，未按调解协议约定给付施工进度款和对工程进行结算，广通公司违反调解协议构成违约。原审法院重审根据中厦公司已按调解书履行施工义务并申请法院执行的事实，综合考虑调解协议既有施工进度款的约定，也有工程结算竣工验收的约定等内容，在权衡涉案工程已实际入住多年，工程款一直未能结算的情况，将双方当事人在执行调解书的过程中所认可的工程总价款292万元作为依据进行判处并无不当。广通公司虽对此提出反驳意见，但未能提供充分证据予以证明。
综上，原审民事调解书审判程序虽有瑕疵，但未影响其真实性与合法性，依法应予以维持。原审法院重审认定广通公司尚欠中厦公司工程款事实清楚，判决适用法律正确。再审上诉人广通公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
一、撤销河北省固安县人民法院（2015）固民再初字第3号民事判决书第一项。
二、维持河北省固安县人民法院（2005）固民初字第139号民事调解书。
三、维持河北省固安县人民法院（2015）固民再初字第3号民事判决第二、三、四项，即原审被告河北广通房地产开发有限公司给付原审原告江苏中厦集团有限公司工程款1964702元；原审被告河北广通房地产开发有限公司自2008年1月1日起按中国人民银行同期贷款年利率给付原审原告江苏中厦集团有限公司逾期付款1964702元的利息损失至实际支付之日；驳回原审原告江苏中厦集团有限公司其他诉讼请求。
一审案件受理费26270元，财产保全费8000元，鉴定费12000元，共计46270元，由原审原告江苏中厦集团有限公司负担23135元，由原审被告河北广通房地产开发有限公司负担23135元。二审案件受理费26270元由河北广通房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘润涛
审判员 魏俊国
审判员 李德水
二〇一七年五月十五日
书记员 樊梦佳