中华人民共和国
广西壮族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）桂民四终字第7号
上诉人（一审原告）：PHUVAYHAI（中文译名：傅为海），瑞典人。
委托代理人：钟启苏，广西恒聚律师事务所律师。
委托代理人：杨纯忠，男，1976年1月28日出生。
被上诉人（一审被告）：苏新养。
委托代理人：黄兴盛，广西海狮律师事务所律师。
委托代理人：黄勍勍，广西海狮律师事务所律师。
上诉人PHUVAYHAI（中文译名：傅为海）因合同纠纷一案，不服防城港市中级人民法院（2013）防市民三初字第5号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年1月15日受理后，依法组成由审判员梁瑜担任审判长，代理审判员柏树义和代理审判员王一君参加的合议庭，于2014年3月24日公开开庭审理了本案。书记员黄秋燕担任记录。上诉人傅为海及其委托代理人钟启书、杨纯忠和被上诉人苏新养及其委托代理人黄兴盛、黄勍勍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2010年1月26日，傅为海、苏新养和阮茂光出资成立东兴意景旅游开发有限公司（以下简称“意景公司”），并签订了《股东出资比例证明》，傅为海、苏新养各占股份33.35%，阮茂光占33.3%。为便于公司的设立、经营、管理，三人决定以苏春意和苏新养作为公司股东向工商部门办理营业执照及相关手续，指定苏春意为法人代表，傅为海和阮茂光作为隐名股东参与公司的经营管理、享受利润和承担风险。2012年7月28日，阮茂光将其所占股份转让给傅为海、苏新养，经双方确认公司总投入约人民币3500万元，由傅为海占有27％股份，苏新养占有73％股份。2012年10月12日，傅为海将其所占27％股份转让给苏新养，并征得全部股东同意。傅为海与苏新养签订《股份转让协议书》，约定傅为海以人民币950万元的价格将其所有的27％股份转让给苏新养，因公司刚成立，尚未有收入，苏新养分四期将转让款支付给傅为海（具体付款时间为2017年10月10日前付200万元，2018年10月11日前再付200万元，2019年10月12日前再付200万元，2020年10月13日前付清余下350万元），并以自有资金和家庭财产作为支付股权转让款给傅为海的保证，包括不动产等资产，双方还就违约条款进行约定。自《股份转让协议书》签订后，傅为海多次要求苏新养依约办理担保手续，苏新养于2013年5月明确表示拒绝履行担保义务。双方协商未果，由此产生纷争。
一审法院认为，关于双方约定“苏新养保证用自己的自有资金和家庭财产作为支付股权转让款给傅为海的保证，包括不动产等资产”是否属于担保、是否成立，傅为海请求苏新养办理财产担保手续（不动产抵押、股权质押）是否支持的问题。依据《最高人民法院关于适用＜担保法＞若干问题的解释》第五十六条第一款之规定，“抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立”。由此可见，抵押合同和质押合同中设立担保的抵押物和质押物必须明确、具体，并以要式的形式对抵押物和质押物的具体名称、数量、权属等内容予以明确，以保证权利的实现。本案中，双方当事人约定的个人和家庭财产不是具体的物，因未约定具体的担保物，抵押、质押不成立，苏新养不负有办理抵押和质押登记手续的义务。傅为海主张双方约定的担保方式属于抵押、质押等二种担保方式混同及请求苏新养办理财产担保手续的理由不充分，本院不予支持。依据《中华人民共和国担保法》的相关规定，保证是指债务人以外第三人为债务履行而向债权人所做的一种担保。本案债务人苏新养为自己作保证在实际操作中没有意义，不属于保证责任担保。苏新养辩称双方约定的担保方式为保证的抗辩理由不充分，一审法院不予支持。
关于苏新养是否构成违约及是否应向傅为海支付190万元违约金的问题。一审法院认为：双方当事人对抵押物和质押物没有明确约定，根据主合同和担保条款亦无法推定，因而抵押和质押不成立，苏新养不负有办理抵押和质押登记手续的义务，不构成违约，不应当承担违约责任。因此，傅为海主张苏新养违约及应向傅为海支付190万元违约金的理由不充分，一审法院不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国涉外民事关系法律适用法＞若干问题的解释（一）》第八条第一款及《最高人民法院关于适用＜担保法＞若干问题药解释》第五十六条第一款之规定，判决：驳回原告傅为海的诉讼请求。案件受理费78300元由原告傅为海负担。
上诉人PHUVAYHAI（中文译名：傅为海）不服一审判决，上诉请求：（一）请求依法撤销一审防城港市中级人民法院于2013年11月11日作出的“（2013）防市民三初字第5号”民事判决，依法改判被上诉人履行担保义务，立即办理下列财产的担保手续：1、东房权证东兴镇字第××号《房屋所有权证》项下的房屋及东国用（2003）第A7008号《国有土地使用权证》项下的土地作抵押登记，2、东房权证东兴镇字第××号《房屋所有权证》项下的房屋及东国用（2000）第A2968号《国有土地使用权证》项下的土地作抵押登记，3、记载于东兴市桂滨商贸有限公司的2.38％股权作质押登记，4、记载于东兴市桂滨有限公司的20％股权作质押登记，5、记载于东兴意景旅游开发有限公司的30％股权作质押登记；同时改判被上诉人赔偿上诉人人民币190万元违约金；（二）请求判令被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。
上诉人傅为海认为，一、一审法院判决认定事实不清、证据不足，适用法律错误。上诉人、被上诉人一致认为《股权转让协议书》“第三条”为担保条款，双方仅对担保方式存在分歧，而对股权转让款是否约定了担保并无争议。我国《合同法》第一百二十五条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”。1、从《股权转让协议书》约定的担保条款及相关条款分析。被上诉人认为担保条款约定的为保证担保，这纯粹是其对条款字面的片面理解，并无事实根据、更无法律依据。被上诉人名下有两套房产及在三家公司享有股份。这些财产显然是被上诉人个人和家庭财产的一部分，并且这些财产是具体、明确的，因而以该部分财产作股权转让款担保即是被上诉人履行协议担保条款约定的义务。被上诉人可提供担保的财产，完全符合我国《担保法》有关抵押、质押担保方式的规定，所以根据本案事实足以推定担保条款约定的担保方式。2、从上诉人、被上诉人双方签订《股权转让协议书》并对其股权转让款约定担保条款的目的分析。从双方签订转让股权协议并同时约定担保条款的目的来看，只有被上诉人切实提供了其个人和家庭财产的担保，才符合双方在签订转让协议时的初衷，上诉人在转让协议中的权益才有最起码的保障。综上，上诉人、被上诉人双方约定的担保条款是合法有效的，被上诉人应当依法按约履行担保义务，办理财产担保登记手续，否则被上诉人应承担违约责任并继续履行协议。因此，一审法院对本案事实的认定是片面、错误的，以不清的事实为根据引用相关法律作出的判决当然也是错误的，二审法院应当依法予以撤销。上诉人的诉求事实清楚、证据确凿，依法应当得到法院的支持。二、被上诉人己丧失商业信誉，依法应当对支付股权转让款向上诉人提供相应财产作担保。2010年初，上诉人、被上诉人及阮茂光共同筹资成立“东兴市意景旅游开发有限公司”后，公司建有三套住房归三名原始股东分别居住使用。三股东曾于2011年6月11日签订了“股东补充协议”，该协议第三条规定：“公司股东退股后，仍享有居住公司所建房屋的权利，任何人不得干涉。”但是，被上诉人在股权转让协议签订后，即于2013年4月19日向上诉人发出“限期搬离通知书”，要求上诉人限期搬离所居住的公司房屋。显然，这是被上诉人毫无事实根据和法律依据的无理蛮横行为，是丧失商业信誉的行为。另外，据一审法院查明（即一审判决书第5页第一段倒数第3至1行）：“自《股权转让协议书》签订后，傅为海（即上诉人）多次要求苏新养（即被上诉人）依约办理担保手续，苏新养于2013年5月明确表示拒绝履行担保义务”，一审法院对被上诉人公然违反双方协议约定的事实亦进行认定。根据以上事实，结合上诉人与被上诉人签订的《股权转让协议书》，依据我国《合同法》第六十八条第一款第（三）项及第六十九条的规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有丧失商业信誉的，有权要求对方提供适当的担保。”被上诉人依法应当对支付950万元的股权转让款向上诉人提供适当的担保。
综上所述，二审法院应当依法撤销一审法院的错误判决，上诉人有确切证据证明被上诉人已丧失商业信誉，被上诉人应当依法对股权转让款向上诉人提供适当的担保。被上诉人因为没有履行股权转让协议中有关担保条款的约定义务，己构成违约，所以应当按约赔偿上诉人190万元的违约金及其他损失，并继续履行协议。
苏新养答辩认为：原审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院查明事实，驳回上诉，维持原判。具体理由如下：
一、《股权转让协议书》的签订原因及过程：（一）公司运营的“意景园”水上旅游项目正处于建设过程中，公司财务方面全部是资金投入，无收入。公司运作十分透明，股东出资款及外借款数目清楚，项目建设及公司运营所有支出均是上诉人傅为海的亲戚杨某一人经手。上诉人与答辩人商谈退股时，原股东阮茂光已退出项目，上诉人与答辩人在公司中股份各占50%。上诉人实际投入现金950万，答辩人投入现金2550万元。另外，经股东确认对外借款人民币800万元，另有工程款及材料款共计人民币1000万元未付。按照公司章程和合同约定，上诉人应该再拿出现金800万以补足其出资，同时应承担应付未付人民币1000万元工程款和材料款的一半，另外还有人民币800万元外借款利息，平均每月需承担20万元。“意景园”水上旅游项目曾于2012年8月1日至11月1日试营业三个月，期间上诉人全程参与，试营结束后盘点，全部营业收入仅有40多万元。上诉人就是在上述状况下提出退股。（二）关于“股权转让书”的公证。首先，答辩人当时是不愿意办理公证的，后经上诉人一再要求，答辩人才同意。公证处起初也是不同意受理的，是上诉人通过关系找熟人，公证处才同意受理，公证费是上诉人自行支付的。上诉人当时确实提出要求答辩人办理抵押登记，答辩人明确表示不同意办抵押登记。答辩人要求将应付未付人民币1000万工程款及人民币800万对外借款写进公证书中，上诉人不同意。就上述二个问题争执几天后，双方作出让步，答辩人不再要求将1000万元应付未付工程款和800万对外借款写入公证书，上诉人也放弃了抵押登记要求，公证书就是这样最终被确定下来。（三）双方就股权转让事宜前后协商了多次，答辩人同意用自有资金和家庭财产作为支付股权转让款给甲方（上诉人）的保证（不需要答辩人用财产抵押或质押和办理相关抵押或质押登记手续），而答辩人五年后分期返还上诉人的投资款950万元，公司盈亏与其无关。
二、关于双方对协议第三条意思的理解问题。答辩人认为，当事人各方对案件事实、行为性质等的理解并不影响法院的审理及认定。一审法院经审理后认为，抵押合同和质押合同中设立担保的抵押物和质押物必须明确、具体，并以要式的形式对抵押物和质押物的具体名称、数量、权属等内容予以明确。本案中，双方当事人约定的个人和家庭财产不是具体的物，因未约定具体的担保物，抵押、质押不成立是完全正确的。答辩人也认同原审法院不支持我方认为该约定属保证方式的主张。对于答辩人及谢明清“保证用自己的自有资金和家庭财产作为支付股权转让款给甲方的保证”的表述，只应视为答辩人对上诉人的一种还款承诺。
三、上诉人主张如不提供财产抵押和质押担保其将面临巨大商业风险，答辩人的受让行为属“只拿好处、不担风险”违反民事法律的公平、平等的原则规定等理由都是其单方的主观臆想。上诉人在签订协议时对于答辩人及家庭财产状况是非常清楚的，知道答辩人及家庭正常情况下完全有能力偿还其债务，所以才同意签订该协议。另一方面，如果在这五年中答辩人有无偿转让、赠予财产等行为致上诉人利益可能受损的情况出现，上诉人可依法行使相应的权利来维护自身权益。
四、上诉人认为答辩人已丧失商业信誉，应当向上诉人提供相应财产作担保的主张是不成立的。（一）上诉人认为向其发出“限期搬离通知书”属丧失商业信誉是没有任何法律依据的。既然双方在协议中约定全部财产（包括房屋等）归公司所有，那么上诉人就有将房屋归还公司的义务，所以该行为是公司的正当维权行为，并没有侵犯上诉人的任何合法权益。（二）本案上诉人引用我国合同法第六十八条及第六十九条的相关规定要求答辩人提供相应财产作担保是不成立的和错误的。上述条款规定的“不安抗辩权”，并不适用本案的情形。
五、答辩人依约定履行自己的义务，没有任何违约行为，因此上诉人请求答辩人承担违约责任没有任何事实和法律依据。
综上，一审法院的判决认定事实清楚，适用法律准确，请上级法院查明事实，驳回上诉，维持原判，维护答辩人的合法权益。
上诉人傅为海二审期间向本院提交以下新证据：证据1、《东兴市意景旅游开发有限公司股东补充协议》，证明上诉人居住公司所建房屋是全体股东一致同意，并经公司确认的事实；证据2、《限期搬离通知书》，证明被上诉人蛮横要求上诉人限期搬离所居住公司房屋；证据3、借条，证明被上诉人的配偶谢明清向上诉人的配偶潘六妹借款30万元的事实；证据4、（2013）东民初字第736号民事判决书，证明被上诉人的配偶谢明清向上诉人的配偶潘六妹借款30万元的事实。
被上诉人苏新养对上诉人傅为海提交的以上证据的质证意见：对以上4份证据的真实性没有异议，但与本案没有关联性，不能证明被上诉人有办理相关财产抵押的义务。
被上诉人苏新养二审期间向本院提交以下新证据：证据1、股东决议；证据2、借条三张。以上两证据证明上诉人退股前公司因经营困难，经全体股东一致同意向外借款830余万及每月需承担高额利息的事实。
上诉人傅为海对被上诉人苏新养提交的以上证据的质证意见：对以上2份证据的真实性没有异议，但与本案没有关联性。
对于上述证据，本院认为，上诉人傅为海和被上诉人苏新养提交的上述证据具有真实性，但与本案没有关联性。
上诉人傅为海对一审查明的事实无异议；被上诉人苏新养对于一审查明的“苏新养于2013年5月明确表示拒绝履行担保义务”有异议，认为不是其拒绝履行，而是没有履行的义务。被上诉人苏新养对一审查明的事实其他部分无异议。
对于被上诉人苏新养对于一审查明的事实有异议的部分，本院认为“没有履行的义务”是苏新养明确表示拒绝履行担保义务的理由。一审认定“苏新养于2013年5月明确表示拒绝履行担保义务”事实清楚，并无不当。
经审理查明：一审查明的事实清楚、证据充分，本院亦予以确认。
另查明，2012年10月12日，苏新养、谢明清二人出具“承诺书”，承诺“保证用家庭财产作为还款的保证”。
又查明，2012年10月12日，东兴市公证处出具（2012）桂东证字第402号“公证书”，证明PHUVAYHAI（傅为海）与苏新养于2012年10月12日签订了《股权转让协议书》。
本院认为，本案为合同纠纷，上诉人PHUVAYHAI（中文译名：傅为海）为瑞典人，本案为涉外民事纠纷。关于本案的法律适用问题，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律”和第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”的规定，当事人双方在一审程序已选择中华人民共和国法律作为解决本案合同争议的法律，故本案适用中华人民共和国法律。
综合上诉人和被上诉人的意见，本案的争议焦点为：（一）傅为海与苏新养签订的《股份转让协议书》第三条是否构成抵押和质押？被上诉人是否有义务办理抵押、质押登记手续？（二）苏新养是否应承担190万元违约金？
（一）关于傅为海与苏新养签订的《股份转让协议书》第三条是否构成抵押和质押及被上诉人是否有义务办理抵押、质押登记手续的问题。
傅为海认为担保的形式根据提供的对象不同进行分类，被上诉人是以家庭共有财产提供担保，那么应该视为抵押担保和质押担保，是既有人的担保也有物的担保。
苏新养认为上述第三条的规定是对还款的一种承诺，是承诺在5年之后如果不能还款的情况下，可以处理其房产来还款，仅仅是承诺，并不是担保条款。
本院认为，双方约定苏新养以自有资金和家庭财产作为还款的保证不是担保法上的保证。依据《中华人民共和国担保法》的相关规定，保证是指债务人以外的第三人为债务履行而向债权人所做的一种担保。苏新养以个人名义购买傅为海的股份，若其不能按协议约定支付股份转让款，就应当以其个人财产和家庭财产偿还该转让款，本案中苏新养作为债务人向债权人提供的保证不能构成担保法上的保证。双方约定的苏新养以自有资金和家庭财产作为还款的保证亦不构成抵押、质押担保。案涉双方所约定的“苏新养保证用自己的自有资金和家庭财产作为支付股权转让款给傅为海的保证，包括不动产等资产”条款，苏新养并没有以其财产进行抵押和质押的意思表示。根据合同解释的规则也不能推论出双方的真实意思是苏新养以其财产进行抵押和质押作为还款的担保。故本院认为合同双方没有就苏新养以其财产进行抵押和质押达成合意。同时，抵押、质押所担保的债权要通过抵押物、质押物的折价或者变价来实现，因此抵押物、质押物必须特定化，从而保障债权的实现。根据《最高人民法院关于适用＜担保法＞若干问题的解释》第五十六条第一款之规定，“抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立”。本案中，双方约定的苏新养以“自有资金和家庭财产”还款保证条款，对抵押物、质押物约定不明，应当认定抵押合同、质押合同没有成立。综上，本院认为，上诉人与被上诉人没有就苏新养以其财产进行抵押和质押达成合意，且抵押物、质押物约定不明，傅为海与苏新养签订的《股份转让协议书》第三条不构成担保法上的抵押和质押，苏新养没有办理抵押、质押登记手续的合同义务。
（二）关于苏新养是否应承担190万元违约金的问题。
傅为海认为，苏新养未按照《股权转让协议书》第三条的约定履行担保义务，即办理担保财产的登记手续，已构成违约，应当依照《股权转让协议书》第十条的约定，承担违约责任。
苏新养认为，苏新养没有任何违反协议义务的行为，傅为海亦未能提供证据证明，因此，苏新养不应当承担违约责任。
本院认为，因本案的抵押、质押合同条款不成立，苏新养没有办理抵押和质押登记手续的合同义务，苏新养不办理抵押和质押登记手续不构成合同违约，缺乏承担违约责任的基础。因此，傅为海主张苏新养违约及应向傅为海支付190万元违约金的理由不充分，本院不予支持。
综上所述，上诉人与被上诉人签订《股权转让协议书》是双方自愿处理其权利义务的行为，合法有效，对双方具有约束力。《股权转让协议书》第三条的约定不构成担保法上的抵押和质押，上诉人要求被上诉人办理抵押、质押登记手续的理由不成立，本院不予支持。对上诉人提出被上诉人要求其限期搬出公司房屋，已丧失商业信誉，应提供担保的上诉理由，本院认为，上诉人所提理由系一独立之诉，该诉不宜在本案合同纠纷中解决，且上诉人在一审中未提及该上诉理由，故本院对该诉求不予审理。一审判决认定事实清楚，法律适用正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费78300元（上诉人PHUVAYHAI已预交），由上诉人PHUVAYHAI（中文译名：傅为海）负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁 瑜
代理审判员 柏树义
代理审判员 王一君
二〇一四年六月九日
书 记 员 黄秋燕