延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉24民终597号上诉人（原审被告，反诉原告）:北京盛大祥瑞木业有限公司，住所地北京市昌平区马池口镇亭自庄村。法定代表人：陈建军，经理。委托诉讼代理人：李中山，吉林敖联律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）:延边环瑞对外贸易有限公司，住所地吉林省敦化市南环路。法定代表人：徐涛，经理。委托诉讼代理人：张恒新，吉林冠宁律师事务所律师。上诉人北京盛大祥瑞木业有限公司（以下简称“北京盛大”）因与被上诉人延边环瑞对外贸易有限公司（以下简称“延边环瑞”）之间建设工程分包合同纠纷一案，不服吉林省敦化市人民法院（2017）吉2403民初412号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人北京盛大的委托诉讼代理人李中山，被上诉人延边环瑞及其委托诉讼代理人张恒新到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。北京盛大上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1.一审认定事实错误，适用法律不当。一审法院认定上诉人违约，缺少事实依据。上诉人与被上诉人在合同中约定材料进场最晚安装起始时间为2015年8月8日，所有的门安装结束完成时间为2015年9月1日。上诉人与被上诉人关于进场时间各执一词，双方没有证据证明进场安装时间和全部安装结束时间。被上诉人认为上诉人没有按时进场完工，存在违约行为，应有充分的证据证明，被上诉人与一审的二位证人存在利害关系，其证言不应采信，双方的录音无法确认准确时间。工程质量评定验收单只能证明申请验收的时间，不能证明所有门安装完成结束的时间。所有门安装完成至验收申请有过程，法院以此认定上诉人进场时间是2015年9月15日、竣工时间是2015年11月20日是错误的，缺少依据。上诉人主张按时进场完工，应得到法院的支持；2.一审认定违约金酌定数额为50万元没有事实及法律依据。上诉人剩余工程款不能收回，用此剩余工程款冲抵违约金，安装完成后还有承担成本损失。上诉人对保修金问题没有处理。质量问题法院要求另行处理；3.上诉人不认可施工范围存在质量问题，而是认为施工完成后，在维修过程中出现非施工原因质量问题。对该问题应由被上诉人提出申请鉴定，一审法院举证责任分配不合理；4.一审认定上诉人违约在先、安装存在瑕疵，被上诉人以此行使不安抗辩权。上诉人并无违约行为，按时进场完工，安装也不存在瑕疵。维修、保修也是施工后的正常行为，因此认定被上诉人行使不安抗辩权，不支持上诉人的主张利息损失的结论是错误的。延边环瑞辩称：对一审判决没有异议。延边环瑞向一审法院起诉请求：1.北京盛大向延边环瑞支付逾期违约金80万元；2.北京盛大向延边环瑞支付垫付维修费15万元；3.北京盛大向延边环瑞结算实际提供的门及垭口材质与合同约定不符部分的价格差，此部分如协商不成将以鉴定为准；4.北京盛大承担本案的诉讼费用5800元。事实和理由：2015年7月15日，延边环瑞与北京盛大签订了一份《关于天津武清丽泽花园一期精装修工程采购及安装合同》，合同主要约定：北京盛大采购并安装天津武清丽泽花园一期13、14、15、18、19号楼的435套哑口及1635樘门，约定价格为门/樘950元，哑口每套1150元。上述总价款合计为2053500元。同时双方注明以实际结算数为准，质量约定为优质。施工期限即进场安装时间最晚为2015年8月8日，结束时间为2015年9月1日，即最短工期25天。合同每次支付价款时需要提供工程款申请单并分期进行付款。合同第一期付款即预付款为总价款30%即616050元。该款支付时间自合同签订起10个工作日完成，第二笔款项约定北京盛大应于进场前支付821400元。全部安装完毕后再支付15%即308025元。同时约定在全部材料安装并验收合格后支付至合同价款95%，保质金为合同价款5%，即102675元,合同约定质保期为两年时间。合同约定双方的其他权利及义务。延边环瑞已经按合同约定履行了义务，但是北京盛大实际进场时间为2015年9月15日，完工时间为2015年11月20日。根据合同约定是在2015年9月1日前完工，北京盛大应当赔付延边环瑞按照合同约定逾期交工的违约金每日为2万元，80天为160万元，原告变更诉讼请求将逾期交工的违约金定为80万元。延边环瑞为北京盛大垫付维修费用已经发生为15万元左右，目前尚有三栋楼没有进行任何维修，北京盛大对其工程存在违约行为。反诉原告北京盛大诉称：反诉被告延边环瑞应按合同约定支付尚欠工程款308025元以及利息（利息损失按照中国人民银行同期贷款利率计算）。因延边环瑞没有按照合同约定如期履行付款义务，而北京盛大不存在违约行为。一审法院认定的事实:2015年7月15日，延边环瑞、北京盛大签订了《关于天津武清丽泽花园一期精装修工程采购及安装合同》，合同主要约定：因延边环瑞承建天津武清丽泽花园一期精装修工程，工程需使用成品套装门及哑口，选择北京盛大为材料供应及安装方。材料使用部位：天津武清丽泽花园一期精装修工程中13号、14号、15号、18号、19号五栋楼中435户室内成品套装门。门的数量为1635樘，哑口435套，约定价格为门/樘950元，哑口每套1150元。上述总价款合计为2053500元。同时双方注明以实际结算数为准，质量约定为优质。合同标的进场安装时间最晚为2015年8月8日，结束时间为2015年9月1日，即最短工期25天。合同约定每次支付价款时需要提供工程款申请单（附件1）并分期进行付款。合同第一期付款即预付款为总价款30%，应为616050元。该款支付时间自合同签订起10个工作日完成，第二笔款项约定应于进场前支付821400元。于全部安装完毕后再支付15%即308025元。同时约定在全部材料安装并验收合格后支付至合同价款95%，保质金为合同价款5%即102675元。合同第四条第3项约定：“工程竣工验收合格后正式进入质保期，本工程中所有采购安装的门及哑口保修期为2年。”后双方确认盖章书写内容为：质保金半年后结清。第九条第3项约定：“乙方必须按合同规定的时间及时保质保量完成安装，否则，每逾期一天，应赔付甲方本合同价款1%的逾期违约金……。”北京盛大实际进场时间是2015年9月15日，竣工时间为2015年11月20日。延边环瑞于2015年7月20日支付北京盛大30万元，7月22日支付22万元，7月28日支付116050元，9月28日支付40万元，10月8日支付18万元，10月10日支付10万，10月16日支付5万，11月16日支付85000元。2016年1月28日支付314425元，总计支付北京盛大工程款为1745475元。另查，涉案工程整体验收合格时间在2016年4月19日。一审法院认为：延边环瑞与北京盛大之间签订的《关于天津武清丽泽花园一期精装修工程采购及安装合同》，供应及安装套装门及哑口系双方当事人之间的真实意思表示，且不违反法律强制性规定，故原、被告之间形成的建设工程分包合同合法有效，应当依法予以保护。本案的审理关键在于延边环瑞、北京盛大各自的诉讼主张是否成立？首先审查本诉原告延边环瑞的诉讼请求；第一项关于逾期竣工的违约责任。按照双方的合同约定，2015年8月8日至9月1日为开工竣工期间，从延边环瑞前期付款看，第一批款项即30%在合同签订后的十个工作日已经到位，此项北京盛大的抗辩主张为合同签订后的十日不符合合同约定，延边环瑞已经履行了付款义务，而北京盛大实际没有开工竣工，不履行义务的北京盛大应承担责任，即北京盛大应就按时到场和开工竣工尽举证义务。经过庭审调查，北京盛大没有举证证明按时到场和开工竣工，也没有就什么原因没有按时进场说明原因和充分举证，其理由不充分，延边环瑞亦不认可，况且在最后一次庭审前不少于30日已经向北京盛大送达此方面的举证通知书，北京盛大均未举证。依据延边环瑞提交的两位证人证言、建筑装修施工（安装）工程质量评定预验单以及录音材料等，综合以上应予认定北京盛大实际进场时间是2015年9月15日，竣工时间是2015年11月20日。所以北京盛大应承担逾期竣工的违约责任。违约责任应依照合同第九条规定，延期一天应当赔付合同价款的1%，延边环瑞计算为2053500元×1%×80天=1642800元，在本案中只要求合同总价款30%计算的违约金为80万元。经询问北京盛大对延边环瑞主张的违约金数额提出过高的抗辩，故本院综合全面本案实际情况考虑酌定数额为50万元为宜。其次审查延边环瑞的第二项诉请关于质量维修金的承担以及结合审查北京盛大的反诉请求给付剩余工程款308025元是否成立？首先原、被告均认可北京盛大施工的范围存在质量问题，北京盛大抗辩出现质量问题是由于潮湿或其他原因具体不是施工方原因所造成，没有提供相关证据证实，在本院限期内没有递交关于存在发黑现状门的鉴定检材，也没有申请不是由于北京盛大原因造成的质量问题的鉴定，故应当认定涉案北京盛大施工范围出现的质量问题是由其施工造成。因涉案工程还在保修期内，延边环瑞应向北京盛大发出维修通知，如果北京盛大不维修，延边环瑞可自行维修，在本案中延边环瑞没有举证和申请鉴定证实用于维修的具体价款数额，为提高审判效率，此部分待延边环瑞举出新证据后另行处理，涉及预留北京盛大质保金的合同约定为总价款的5%为102675元，因已经超过合同约定的返还时间，可先行给予结算。故应予支持反诉原告北京盛大主张的工程款数额308025元；因北京盛大违约在先以及安装存在瑕疵，延边环瑞有依据行使不安抗辩权，故延边环瑞不存在违约行为，北京盛大主张的利息损失不予支持。另关于延边环瑞的第三项诉讼请求关于材质差价返还问题；因双方在合同中没有相关的具体约定，延边环瑞亦没有封存样本，故应当依法按照原、被告双方实际履行事实来认定，故此项诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十二条、第二百七十五条、第二百七十九条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、北京盛大祥瑞木业有限公司于本判决生效后立即给付延边环瑞对外贸易有限公司违约金500000元；二、延边环瑞对外贸易有限公司于本判决生效后立即给付北京盛大祥瑞木业有限公司工程款308025元；三、驳回延边环瑞对外贸易有限公司的其他诉讼请求。四、驳回北京盛大祥瑞木业有限公司的其他反诉请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由北京盛大负担；反诉费2960元，由延边环瑞负担。二审对一审法院认定的事实予以确认。本院认为：延边环瑞与北京盛大之间签订的《关于天津武清丽泽花园一期精装修工程采购及安装合同》系双方当事人之间的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应当按照合同约定履行各自的义务。关于北京盛大是否违约及违约金数额问题，延边环瑞按照合同约定支付了款项，而北京盛大未按合同约定的期限进行施工，导致逾期竣工，实属违约，其应承担违约责任。一审依据证人证言、建筑装修施工（安装）工程质量评定预验单以及录音材料等认定北京盛大逾期竣工日期为80天并无不当。案涉合同约定，北京盛大如逾期交工则每天向延边环瑞公司承担合同价款1%的违约金。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”延边环瑞虽主张北京盛大迟延交付工程的行为给其造成了损失，但其并未提供证据证实。如按照延期一天应当赔付合同价款的1%，北京盛大逾期竣工80天的违约金为1642800元。在北京盛大主张双方约定的逾期竣工违约金过高，请求调整的情况下，一审法院综合本案实际履行情况，酌定北京盛大承担50万元的违约金，亦无不当。关于延边环瑞是否应向北京盛大支付工程款利息的问题，北京盛大将工程交付给延边环瑞使用后，延边环瑞未按合同约定的时间给付工程价款，因欠付工程款利息的性质为法定孳息，延边瑞环公司应向北京盛大支付欠付工程价款的利息。因双方没有约定利息结算标准，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计息。北京盛大要求从提起反诉之日即2017年3月6日起计算工程款利息的主张未违反法律规定，本院予以支持。综上所述，北京盛大的上诉理由部分成立，予以支持；一审判决有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：维持吉林省敦化市人民法院（2017）吉2403民初412号民事判决第一、三项；撤销吉林省敦化市人民法院（2017）吉2403民初412号民事判决第四项；变更吉林省敦化市人民法院（2017）吉2403民初412号民事判决第二项为：延边环瑞对外贸易有限公司于本判决生效后立即给付北京盛大祥瑞木业有限公司工程款308025元及利息（利息从2017年3月6日起至给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计息）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5800元，反诉费2960元，二审案件受理费5800元，共计14560元，由延边环瑞对外贸易有限公司负担2960元，由北京盛大祥瑞木业有限公司负担11600元。本判决为终审判决。审判长  朴美兰审判员  全智光审判员  池东波二〇一八年七月五日书记员  朴晟慧