新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院民 事 判 决 书（2015）和中民一初字第21号原告：王新双，男，汉族，1968年12月24日出生，无固定职业，住陕西省宝鸡市扶风县。委托诉讼代理人：曹建宏，陕西赢弘律师事务所律师。被告：天津市宝地建筑工程有限公司。住所地，天津市宝坻区城东津围路**号。法定代表人：李传凯，公司总经理。委托诉讼代理人：刘元如，公司项目负责人。委托诉讼代理人：王秘，天津光明律师事务所律师。原告王新双与被告天津市宝地建筑工程有限公司（以下简称天津宝地公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年12月10日作出（2014）和中民一初字第19号民事判决，双方对判决不服提出上诉，新疆维吾尔自治区高级人民法院2015年10月22日作出（2015）新民一终字第161号民事裁定，裁定本案发回重审。原告王新双提出对其施工工程进行据实造价评估，本院依法委托中博信工程造价咨询（北京）有限公司新疆分公司进行造价评估，但原告王新双至2017年4月6日未能交纳评估费用，视为其自动放弃评估申请权利，本院于2017年4月24日公开开庭审理了本案，原告王新双的委托诉讼代理人曹建宏、被告天津宝地公司委托诉讼代理人刘元如、王秘到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告王新双向本院提出诉讼请求:1、判令被告支付下欠的工程款4500000元及利息（自2014年4月15日起计算至实际履行之日，利率按人民银行同期贷款利息计算）；2、判令被告赔偿原告的停工损失及设备调遣、材料积压和构件积压损失700000元；3、被告承担全部诉讼费用。事实及理由：2012年8月21日，原、被告签订《民丰县滨河小区保障性住房分包协议书》，2013年4月17日，原被告又签订《民丰县棚户区改造项目二期4#楼工程分包协议书》。合同签订后，原告即进场搭建临建设施并开始履行合同施工义务，2013年底，被告通知原告停工，2014年3月，原告带领先期27名工人到达施工现场，由于被告未按时支付前期下欠工程款，双方未能就开工达成一致意见，被告将原告诉至法院，2014年7月29日，民丰县人民法院确认上述两份协议无效。2014年4月15日，原被告双方就工程施工情况进行登记确认，并予以公正，2014年9月16日，原告离场，现被告尚欠4874248.51元（以重新鉴定的结果为准）工程款未付，原告搭建临建设施，花费60余万元，此费用应当分摊，2014年9月16日双方交接中，原告为该项目采购的构件、材料被告已实际接受并使用，应当支付价款。被告天津宝地公司辩称：原告诉讼请求及事实理由部分关于合同订立是事实，但欠款不予认可，诉讼费应由原告承担。原告施工的工程经新疆建设工程质量安全检测中心鉴定不合格，后期发生返工材料费、人工费，还垫付混凝土款、工人工资，还有代扣代缴工程款税费等，故原告王新双的诉讼请求没有依据，请求依法驳回，保留向原告追索损失的权利。原告王新双为证明其主张，向本院提供六组证据：第一组，1、《民丰县滨河小区保障性住房分包协议书》、2、《民丰县棚户区改造项目二期4#楼工程分包协议书》、3、民丰县法院（2014）民民初字91-1号民事判决书，证明原被告之间签订劳务分包协议，约定工程价款，增加工程量另行计算，4#楼工程款不含税管费，原被告之间签订的协议被法院判决确定为无效。第二组，1、被告付款明细、2、《现场登记记录明细》、3、《申请书》和《公证书内容疑问的答复》，证明被告付款共计18612063元，现场记录及公证书对工程完成情况的记录可以作为结算及鉴定依据。第三组，部分变更签证，1、《高压线防护施工方案》，2、《4#楼工程联系单》及图，3、《1、2号楼遇强劲水施工方案》，4、《1#楼基础处理施工方案》，5、《施工技术交底》。证明增加工程量。第四组，1、《预拌商品混凝土销售合同》，2、《工程情况记录》七份。证明商品混凝土款项进入决算及部分税和费款进行了变更。第五组，1、《现场笔录》，2《材料复核单》。证明原告前期一次性投入临时建筑设施60余万元及原告离场时遗留物资情况。第六组，1、《承诺》、《通知》、《签到单》七份，2、看护工人工资表》和身份证复印件，3、《设备闲置台班费用》。证明原告损失情况。被告天津宝地公司对上述证据质证认为，原告王新双提交的证据均为复印件，形式不符合证据规则规定，该证据没有具体的证明数据，原告证据中提到可以作为鉴定依据，但没有交纳鉴定费用，放弃了权利，上述证据均不能支持原告的诉讼请求。被告天津宝地公司为证明其主张，向本院提供以下证据：证据一、2014年8月10日新疆鸿联工程造价咨询有限公司的报告书一份。证据二、2014年8月9日调解笔录一份。证据三、和田地区建设工程质量安全监督站2014年8月1日给民丰县法院的回复函一份。证据四、民丰县公安局关于民丰县滨河小区2#楼地暖管道损害说明一份。证据五、民丰县国税局证明三份。证据六、工程维修协议书一份。证据七、收费收据两张。证据八、涉案工程1#、2#楼线路不合格的鉴定报告两份。证据九、维修线路分包协议书一份；开支费用票据一张。证据十、维修内沿涂料协议书一份；开支收条一份。证据十一、我方垫付混凝土票据两张；王新双签字认可确认书一份。证据十二、民丰县法院执行裁定书一份。证据十三、民丰县法院调解书一份。证明工程施工情况及后期因工程质量不合格，进行维修、返工发生的费用，并且后期为原告垫付工程材料科及人工工资。原告王新双对上述证据质证认为，证据1.真实性认可，证明目的不完善，鉴定报告属于被告单方委托，有缺陷，没有加入变更签证，1#、2#楼已完成造价14158883.48元，4#楼已完成造价6390878.59元（不包括税费跟规费），其他认可。证据2.调解笔录真实性认可，证明目的不认可，证据中看不出工程质量问题，在其后的开庭过程中，调解笔录已被开庭笔录取代，未生效。证据3.回复函真实性认可，证明目的不认可，回复函明确说明该工程不具备验收条件，没有说明质量问题，王新双是未完工程，不是已竣工工程，所以出现将来竣工后的维修很正常。证据4.真实性认可，证明目的不认可，没有证明是王新双工作队进行的破坏，在双方现场移交后的损害，该组证据与王新双没有任何关联性。证据5.三份证明的真实性认可，证明目的不认可，国家明确确定工程加上各项费用算下来是3.47，被告公司没有在和田地区开具外经证的情形下国税局和地税局所进行的税收说明，不能证明被告公司代扣代缴或者已经缴纳税费，企业所得税是千分之二，所以证据只能证明被告应交税，不能证明被告已经缴纳相关税赋。证据6.2014协议书和收据真实性认可，但王新双未完成部分属于合同内容，王新双只是因为合同无效而不能施工，该费用不应当从工程款中扣除，该合同实际是二次结构。证据7.分包协议书和收据真实性不认可，电线按照双方签订的分包合同。是在进场时由原被告双方共同验收才能使用，所以该电线没有任何质量问题，分包协议书和收据真实性虚假，分包协议上乙方签字和工程维修协议书上签字不是同一人。证据8.鉴定报告书两份真实性认可，证明目的不认可，在王新双退场一年作出的，施工单位是被告而不是王新双。证据9.真实性认可，证明目的不认可，内沿腻子属于二次结构，属于未完工部分，在王新双退场后不属于应扣款项。证据10.混凝土两份收据，原件没有，有修改部分，庭后核实。收据真实性认可，混凝土156万元，该混凝土已经包含在鉴定报告中不应由王新双再支付。证据11.执行裁定书及民事判决书真实性认可，我们认为是双方承担连带责任的，王新双1万余元同意从下欠工程款中予以扣除。证据12.调解书不全，不能质证。王新双三万元同意从下欠工程款中扣除。经本院审理查明：2012年8月21日和2013年4月17日，原告王新双与被告天津宝地公司分别签订,《民丰县滨河小区保障性住房分包协议书》（涉案工程1、2#楼）、《民丰县棚户区改造项目二期4#楼工程分包协议书》，两份协议约定，被告天津宝地公司将其承建的涉案工程1#、2#、4#楼工程项目，以包工包料的方式转包给原告王新双施工，合同签订后，原告王新双开始施工，施工过程中，双方因工程施工发生争议，原告王新双离场。原告诉至来院，要求判令1、被告天津宝地公司支付工程款4500000元及利息（自2014年4月15日起计算至实际履行之日，利率按人民银行同期贷款利息计算）；2、被告赔偿原告的停工损失及设备调遣、材料积压和构件积压损失700000元。上述事实有原、被告双方陈述及提供的经过质证的证据和庭审笔录在卷为证。归纳本案的争议焦点：原告王新双诉请被告天津宝地公司支付工程款4500000元及利息和要求被告天津宝地公司赔偿停工损失及设备调遣、材料积压和构件积压损失700000元的诉讼请求是否具有事实依据及法律依据。本院认为，本案已经经过审理，双方不服提出上诉，高级法院经审理，发回本院重新审理，在本次审理过程中，原告王新双申请重新鉴定，但在委托鉴定过程中，至今未交纳鉴定评估费用，仅称其因经济状况不能交付，但是不能因此免除其举证的义务，其应承担相应的举证不能的不利后果。根据现有的证据，结合被告天津宝地公司提交的新疆鸿联工程造价咨询有限公司作出的鉴定，该鉴定程序并无不当，且鉴定所核实的工程量，依据施工图纸及现场确认予以确定，并依据《财政部、建设部关于印发的通知》、《建设工程项目管理试行办法》、《工程造价咨询业务操作指导规程》及《工程造价组训单位执行行业标准》，而对于原告王新双诉请的基础增加部分也予以鉴定，并在已完工程量的总造价中予以增加，且涉案工程在民丰县人民法院判决后，已经重新开工，再次鉴定不具有可操作性，故综合全案，原告王新双因其未缴纳鉴定费导致鉴定不能，应当承担举证不能的不利后果，但上述鉴定报告作为本案的定案依据适当。因被告天津宝地公司与原告王新双签订的建设工程施工合同无效，故双方应当结合原告王新双的实际施工情况据实结算。结合审理查明的案件事实及民丰县人民法院依法委托新疆鸿联工程造价咨询有限公司作出的鉴定意见，涉案工程1#、2#楼已完工工程造价13688416.43元，4#楼已完工工程造价6390878.59元，合计总造价20079295.02元，被告天津宝地公司已向原告王新双支付工程款18612063元。双方合同约定1#、2#楼天津宝地公司扣取11.39%所得税和管理费，未明确约定所得税的代扣标准，4#楼价款包含所得税和管理费。被告天津宝地公司明知原告王新双为无施工资质的自然人，仍然违法转包涉案工程，其应当承当不利后果，对于扣取管理费的约定，不应支持；对于所得税，依照被告天津宝地公司提供的有效证据，按2%扣取比较合适，故1#、2#楼天津宝地公司应扣取所得税273768.33元[13688416.43元（1#、2#楼已完工工程造价）×2%所得税率]，综上，被告天津宝地公司还应向原告王新双支付工程款1193463.69元[20079295.02元（已完工工程总造价）-18612063元（已支付工程款）-273768.33元（应扣1#、2#楼所得税）]。对于被告天津宝地公司抗辩因质量问题产生的各项费用及垫付的费用，因其在本案中未提出反诉，其明确保留另诉的权利，因此在本案中不予处理。对于被告天津宝地公司是否应赔偿原告王新双停工损失、设备调遣、材料积压和构件积压70万元损失的问题，原告王新双对其该项诉求并未提供合法有效的证据，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，对其该项诉求，不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十一条之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：一、被告天津市宝地建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告王新双支付工程款1193463.69元；二、驳回原告王新双的其他诉讼请求。案件受理费48200元，由原告王新双负担38200元，由被告天津宝地公司负担10000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院。审 判 长  包建民代理审判员  宋雪倩人民陪审员  王安惠二〇一七年七月三日书 记 员  马家丽