安徽省明光市人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖1182民初2233号
原告:董洪佳,男,1965年6月7日生,汉族,户籍地安徽省明光市，现住安徽省明光市。
委托诉讼代理人：席天云，明光市明光法律服务所法律工作者。
被告:詹武松,男,1982年7月4日生,汉族,住安徽省明光市。
委托诉讼代理人：丁德仁，安徽黄山松律师事务所律师。
原告董洪佳诉被告詹武松提供劳务者受害责任纠纷一案，于2018年5月25日向本院起诉，本院受理后，依法由审判员王凤龙适用简易程序于2018年8月7日公开开庭进行了审理。原告董洪佳及其委托诉讼代理人席天云到庭参加诉讼，被告詹武松及其委托诉讼代理人丁德仁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告董洪佳向本院提出诉讼请求：一、依法判令被告詹武松赔偿误工费、残疾赔偿金等损失计94798.60元，其中营养费2940元（30元/天×98天）、住院伙食补助费2940元（30元/天×98天）、误工费14866.6元（98天×151.7元/天）、护理费972元（121.5元/天×8天）、残疾赔偿金63280元（31640元/年×20年×0.1）、精神抚慰金8000元、鉴定费1000元、交通费800元；二、本案诉讼费用由被告承担。
事实和理由：詹武松从事个体皮鞋加工业务，生产场地在明光市工业园德科曼塑料科技有限公司院内，是詹武松租赁使用。原告于2017年12月15日经詹武松招工入工厂从事操作工（未签订劳动合同）。后经安排，原告具体工作是车床刀压鞋模，2018年1月7日17时许，原告工作时被机器切断手指。后詹武松带原告到蚌埠肿瘤医院住院治疗，经诊断原告伤情为“左手示指末节离断”，住院8天，出院医嘱建议休息3个月，加强营养。詹武松支付了原告的住院治疗费用，原告的其他损失费用向詹武松主张，詹武松拒绝赔偿。2018年2月2日，安徽天信司法鉴定所对原告的伤残等级进行法医学鉴定，原告左手示指末节离断，被评定为十级伤残，鉴定费花去1000元。2018年4月，原告以明光市德科曼塑料科技有限公司作为被告提起诉讼，要求赔偿各项损失，审理中发现，原告的用工单位系案外人詹武松经营的“仁和公司”，以明光市德科曼塑料科技有限公司作为被告系诉讼主体错误，原告申请撤回起诉。2018年4月16日，明光市人民法院作出（2018）皖1182民初1373号民事裁定书，准许原告撤回起诉。综上，原告（雇员）在雇佣活动中受到伤害，雇主詹武松理应承担损害赔偿责任。现依据《侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关规定，提起起诉，请求人民法院依法审理。
被告詹武松辩称：一、詹武松从事的皮革加工，系个人经营。原告于2017年12月15日到詹武松处提供劳务时，双方约定每月工资2000元，目前实际已经支付工资至2018年1月31日。原告到蚌埠治疗（包括在明光到明光医院治疗）来去全部是被告自费开车接送，原告住院期间，被告用微信向原告女儿支付了总计700元费用，作为原告的住院伙食补助费和营养费。二、原告提交的安徽天信司法鉴定所的鉴定意见书有很多违法之处，不能作为本案定案依据。1.委托鉴定程序严重违法。2.根据《最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复》（2013）他8复函。评定伤残的标准和计算损失的标准应当相互对应，由于本案属于《侵权责任法》规定的提供劳务者受害责任纠纷，计算赔偿数额依据的是最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释，原、被告双方没有被认定为劳动关系，原告也没有被认定为工伤，不属于《工伤保险条例》调整的工伤保险的赔偿范围，鉴定结果不能作为本案的定案依据。本案损害发生在2018年1月7日，发生在《人体损害致残程度分级》发布并适用期间，评定伤残的标准应当适用《人体损伤致残程度分级》。3.该鉴定依据的材料真实性、合法性、关联性未经庭审质证，鉴定材料严重违法，鉴定结论明显依据不足。4.原告受伤经治疗后伤势好转，鉴定机构鉴定时在没有通知被告到场的情况下，对董洪佳重新拍片确认伤情，仅仅依据出院记录作为鉴定结论，明显依据不足。三、按照《侵权责任法》第三十五条的规定，原告存在重大过失，应当承担70%的主要责任。四、对原告的各项诉讼请求的意见，对残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费的请求，原告没有合法证据证明，不予认可。对原告交通费诉请，也不认可，因原告来往医院治疗都是詹武松自费开车接送的，原告没有证据证明存在交通费支出。对原告营养费诉请，詹武松认可营养期限30天，标准为每天30元，其余天数不予认可。对原告住院伙食补助费的诉请，詹武松认可8天，标准为每天30元，其余天数不予认可。对原告误工费的诉请，詹武松认可30天的误工期，其余天数不予认可，误工费计算标准按双方约定的每月2000元计算，因为工资已经支付完毕，所以对原告的误工费不予认可。
经审理查明：詹武松系个人经营皮鞋加工业务。原告于2017年12月15日入詹武松处务工，2018年1月7日17时许，原告在工作时被机器切断手指。事发当日，原告被送至蚌埠肿瘤医院住院治疗，经诊断：原告伤情为“左手示指末节离断”，詹武松支付了原告的医疗费用5048.8元及其他费用700元。原告于2018年1月15日出院，住院8天，出院医嘱：加强营养、建议休息1个月、定期复查。2018年2月17日，原告因示指末端疼痛又入蚌埠肿瘤医院就诊，医嘱建议休息1个月，加强营养、给予功能锻炼。2018年3月11日，原告于左手示指末节离断手术2个月后复查，医嘱建议休息1个月、加强功能锻炼。原告于2018年2月2日单方向安徽天信司法鉴定所申请司法鉴定，原告在申请司法鉴定时要求鉴定机构依据工伤标准对原告伤残等级进行法医学鉴定，安徽天信司法鉴定所于2018年2月9日作出皖天信[2018]司临鉴字第13号司法鉴定意见书,该鉴定意见书依照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级标准》（GB/T16180-2014）将董洪佳左手示指末节离断伤评定为十级伤残，董洪佳花去鉴定费1000元。2018年4月，原告以明光市德科曼塑料科技有限公司作为被告提起诉讼，要求其赔偿各项损失，审理中，发现董洪佳用工单位系詹武松经营的皮鞋加工作坊，董洪佳以明光市德科曼塑料科技有限公司作为被告系诉讼主体错误，董洪佳申请撤回起诉。董洪佳现提起本案诉讼，要求依法判令詹武松赔偿原告误工费、残疾赔偿金等损失计94798.60元，庭审中变更为57034.6元，其中营养费2940元（30元/天×98天）、住院伙食补助费2940元（30元/天×98天）、误工费14866.6元（98天×151.7元/天）、护理费972元（121.5元/天×8天）、残疾赔偿金25516元（12785元/年×20年×0.1）、精神抚慰金8000元、鉴定费1000元、交通费800元，原告最终请求判令詹武松支付原告各项损失50000元。以上事实有当事人陈述、原告提供的病案材料、疾病诊断证明等证据及詹武松提供的医疗费票据在卷为证。
本院认为：詹武松个人经营皮革加工业务，原告受雇于詹武松从事皮革加工生产，向詹武松提供劳务，双方形成个人之间劳务关系。双方当事人争议的焦点或者要解决的主要问题是：一、双方当事人的责任分担问题；二、关于安徽天信司法鉴定所于2018年2月9日作出的皖天信[2018]司临鉴字第13号司法鉴定意见书是否应当作为证据使用问题；三、原告的各项损失的核定问题。
一、双方当事人的责任分担问题
《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，董洪佳是在具体进行皮革加工生产中受到的损害，双方当事人应当根据双方的过错责任比例承担董洪佳受到的损失。詹武松主张原告存在重大过失，应当承担70%的主要责任。经审查，詹武松在庭审中认可原告是学徒工，即董洪佳是在学习技术阶段向詹武松提供劳务时受的伤，但詹武松作为雇主未采取相应的安全防护措施，未尽到对学徒工董洪佳的安全管理义务，应该对董洪佳受到的损害承担主要责任；董洪佳作为提供劳务方，在实际操作过程中没有注意自身安全，对损害事实的发生也存在过错，应当对自身的损害承担相应的责任。
二、关于安徽天信司法鉴定所于2018年2月9日作出的皖天信[2018]司临鉴字第13号司法鉴定意见书是否应当作为证据使用问题
詹武松辩称认为，原告提交的安徽天信司法鉴定所的鉴定意见书有很多违法之处，不能作为本案定案依据。经审查，2017年1月1日，最高人民法院及最高人民检察院等五部门联合公布《人体损伤致残程度分级》，明确了自2017年1月1日起司法鉴定及司法鉴定人员进行人体损伤致残程度鉴定统一适用《人体损伤致残程度分级》。本案中，原告所受伤发生在2018年1月7日，原告没有被认定为工伤，工伤进行的劳动功能障碍鉴定，其鉴定机构是相应地区的劳动能力鉴定委员会；原告申请的是人身损害伤残等级司法鉴定，申请鉴定的机构不是劳动能力鉴定委员会，但原告在申请司法鉴定时却要求鉴定机构依据工伤标准对原告的伤残等级进行法医学鉴定，原告的该行为明显违法，原告因此取得的司法鉴定意见不能作为证据使用。对詹武松关于安徽天信司法鉴定所的鉴定意见不能作为本案定案依据的辩解理由，本院予以采信。
三、原告的各项损失的核定问题
1.医疗费。詹武松主张其垫付6000元至7000元医疗费，原告认可詹武松花去医疗费5000元，詹武松提交的医疗费票据为5048.8元，本院确认原告因治疗所受伤花去医疗费5048.8元。2.营养费2940元（30元/天×98天）。原告主张的营养费标准符合规定，本院予以确认，原告主张其营养期限为98天，但其提供的证据，即医嘱建议其加强营养的期限为两个月（60日），詹武松主张原告的营养期限为30日，但未提供证据予以支持，根据原告的伤情，参照相关营养期限标准，本院确认原告的营养期限为60日，因此，原告的营养费损失为1800元（30元/天×60天）。3.住院伙食补助费2940元（30元/天×98天）。原告住院8天，其主张的住院伙食补助费标准符合规定，但其主张住院期限98天没有事实依据，本院确认原告的住院伙食补助费损失为240元（8天×30元/天）。4.护理费972元（121.5元/天×8天）。原告主张的护理费标准符合法律规定，原告主张的护理期限詹武松予以认可，本院确认原告的护理费损失为972元。5.误工费14866.6元（98天×151.7元/天）。原告主张其误工期98天，医嘱建议原告休息3个月(90日)，詹武松主张原告误工期30天，未提供证据支持，根据原告的伤情，参照相关误工期限标准，本院确认原告的误工期限为90日；关于误工费标准，原告自认其开始为学徒工，并称第一个月工资为2000元，詹武松主张按2000元/月的标准支付原告误工费，经审查：对作为学徒工的原告何时转为正式工，双方没有明确约定，但原告陈述“我会操作后就我一个人在机器前操作”，而詹武松陈述“原告是学徒工，不可能专门派一个人去教他，只能时不时去看一下”，因此可以判断：原告在受伤时，基本属于独立上机操作，故本院酌定原告学徒期满时间为2018年1月14日，即原告向詹武松提供劳务满一个月，原告的误工费标准则应当分段计算，学徒期限内（2017年12月15日至2018年1月14日）原告的误工费标准按2000元/月，即66.67元/天，学徒期满后的误工费标准，因双方没有约定学徒期满后的工资标准，原告从事的是制造业，本院确认原告学徒期满后的工资标准应当比照上年度制造业在岗职工的平均工资标准（157.7元/日），原告认可詹武松已经支付其工资至2018年1月7日，詹武松虽然称其支付原告工资至2018年1月31日，但无证据证明，本院不予采信，本院确认詹武松支付原告工资至2018年1月7日。因此，原告的误工费：2018年1月8日至2018年1月14日期间的误工费为66.67元/天×7天=466.69元，此后原告的83天误工期的误工费为151.7元/天×83天=12591.1元。原告的误工费合计13058元（12591.1元+466.69元=13058元）。6.残疾赔偿金25516元（12785元/年×20年×0.1）。因原告不能证明其已构成伤残，故对原告主张的该损失，本院不予确认。7.精神抚慰金8000元。原告虽然未能证明自已构成伤残等级，但原告左手示指末节离断不仅是其身体的伤害与缺损，更是其精神上的创伤，法律未规定没有构成伤残等级的一般伤害就不存在精神抚慰损失，本院酌定原告的精神抚慰损失为4000元。8.鉴定费1000元，因原告申请司法鉴定取得的鉴定意见不能作为证据使用，故本院对其鉴定费损失不予确认。9.交通费800元，原告认可自己花的交通费不多，且原告不能证明其存在800元交通费损失，故本院酌定原告的交通费损失为100元。以上原告损失费用合计为25218.8元，根据案情，本院酌定由詹武松承担原告损失的70%，即（25218.8元-4000元）×70%+4000元=18853.16元，因詹武松已经支付医疗费5048.8元及其他费用700元，合计5748.8元，故詹武松实际还应当支付原告各项损失费用13104.36元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：
一、被告詹武松于判决生效后十日内赔偿原告董洪佳误工费、营养费、精神抚慰金等损失13104.36元；
二、驳回原告董洪佳的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1050元，减半收取525元，由被告詹武松负担150元，原告董洪佳负担375元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。
审判员 王凤龙
二〇一八年八月二十日
书记员 訾冬雪
本案适用的法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十五条《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
第十七条第一款受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条
当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。