吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉01民终2339号
上诉人（原审被告）：长春建工集团建鑫房地产有限公司，住所地长春市南关�。
法定代表人：王金狮，董事长。
委托代理人：孟祥辉。
委托代理人：刘一鹤，吉林中证律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吉林银行股份有限公司长春凯旋支行，住所地长春市宽城区。
代表人：王猛，行长。
委托代理人：任民。
委托代理人：祝兴。
原审被告：宋涛，男，1979年1月4日出生，汉族，住长春市宽城区，现羁押于长春净月监狱。
上诉人长春建工集团建鑫房地产有限公司（以下简称建鑫房地产）因与被上诉人吉林银行股份有限公司长春凯旋支行（以下简称吉林银行凯旋支行）、原审被告宋涛金融借款合同纠纷一案，不服长春市宽城区人民法院（2015）宽民初字第2602号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结�
建鑫房地产上诉请求为：改判上诉人不承担连带给付责任或将本案发回重审。其主要上诉理由为：原审法院关键事实认定不清，未偿还本金、利息及罚息数额均未查清；原审法院法律适用错误，《个人房屋按揭借款合同》是被上诉人提供的格式合同，根据《合同法》第40条，合同中第十三条第五项排除了上诉人的主要权利，属于无效条款，上诉人不应承担连带责任。
被上诉人吉林银行凯旋支行答辩称：根据吉林银行的制式合同，建鑫房地产应承担连带保证责任，原审被告宋涛无偿还能力，所以应由建鑫房地产偿还欠款。
原审被告宋涛未发表意见。
吉林银行凯旋支行向一审法院提出诉讼请求：原审被告宋涛支付剩余借款本金171022.09元及截止吉林银行股份有限公司长春凯旋支行起诉之日利息及罚息共计3668.7元（利息及罚息要求�决至长春建工集团建鑫房地产有限公司实际支付之日止，以合同约定为计算标准，具体详见列表）；建鑫房地产对上述款项承担连带责任。
一审法院认定事实：2009年9月21日,吉林银行凯旋支行为出借人（乙方），宋涛为借款人（甲方），建鑫房地产为担保人（丙方）签订《个人房屋按揭借款合同》，约定吉林银行凯旋支行向宋涛提供人民币21万元的借款，用于宋涛购买房产，借款期限为240个月，自2009年9月21日起至2029年9月20日止。按月利率3.465‰计算利率,如宋涛未按合同约定期限还款，从逾期之日起按照逾期贷款罚息利率计收利息，直至清偿本息为止，逾期贷款罚息利率在借款利率基础上浮50%。同时，该合同第八条第一项约定“本合同项下的担保为抵押加保证。抵押加保证是指甲方同意将以本合同项下借款资金所购房屋抵押给乙方，以作为甲方偿还本�同项下借款本息的担保。对甲方取得该房屋的所有权证并办妥抵押登记之前所产生的所有甲方应付款项，丙方提供连带责任保证。”第九条第四项“出现下列情形之一，亦可以行使抵押权：1.甲方不按照本合同的规定偿还到期应付借款和/或其他应付款项；2.甲方违反本合同的约定，乙方宣布提前收回借款，乙方未受清偿或未受完全清偿的”。第十条第一项“丙方对自本合同生效之日起至甲方就本合同项下所购房屋取得房屋所有权证，办妥抵押登记和其他相关手续，并将《房屋他项权证》及其他有关资料交乙方持有之日止甲方的所有应付款项本息和/或相关费用”。第十条“保证期间为合同生效之日起至甲方就本合同项下所购房屋取得房屋所有权证，办妥抵押登记和其他相关手续，并将《房屋他项权证》及其他有关资料交乙方持有之日止”第十五条第二项“发生违约�况时，乙方有权采取以下一种或多种措施1.要求甲方立即提前偿还部分或全部借款、利息和罚息，或以合法程序处分本合同项下的抵押房产以清偿全部借款、利息和罚息，或要求丙方履行保证责任。”第十三条第五项“丙方在此同意放弃物权法第一百七十六条项下的针对乙方的所有抗辩以及根据该条从乙方可能获得的全部权利”。合同签订后，吉林银行凯旋支行将借款交付建鑫房地产，建鑫房地产交付宋涛抵押房屋（坐落于台北大街以北、天光路以南荣旺天下G座7栋1单元301室，建筑面积81.61平方米），2014年1月，宋涛入狱服刑，该合同履行至2015年4月，宋涛停止还款。至此，宋涛尚欠吉林银行凯旋支行借款人民币171022.99元。宋涛所购房屋至今尚未取得所有权证。
一审法院认为：双方签订的借款合同及保证合同，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律�强制性规定，该合同有效。但宋涛在合同履行期间，未按约定履行还款义务，已构成违约。现吉林银行凯旋支行请求宋涛偿还尚欠借款，建鑫房地产承担连带保证责任，应予支持。建鑫房地产以吉林银行凯旋支行应当先以抵押房产偿还债务的抗辩，因三方借款合同明确约定其放弃《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定的抗辩权，且建鑫房地产、宋涛亦未按合同约定就涉案房屋办理产权及他项权利证。根据民事活动当事人意思自治的原则，建鑫房地产该抗辩理由，违反双方约定，不予支持。判决：一、宋涛于本判决发生法律效力后十日内给付吉林银行凯旋支行借款人民币171022.99元及（2015年4月21日起至起诉之日即12月10日）利息和罚息3668.7元；二、宋涛于本判决发生法律效力后十日内给付吉林银行股份有限公司长春凯旋支行借款人民币171022.99元的利息及罚息（�2015年12月11日始至宋涛给付之日止，以合同约定为计算标准）三、建鑫房地产对上述款项承担连带给付责任。
二审中，当事人没有提交新证据。本院审理期间，被上诉人明确罚息的计算方式为以每月应还按揭款为基数，以借款利率上浮50%为计算标准。上诉人对于被上诉人主张的利息、罚息计算方式没有异议。对借款人不能按期支付的利息，借款到期日前按照借款利率计收复利。
本院对一审查明的事实予以确认。另查明，双方利率为浮动利率，遇中国人民银行基准利率调整，借款利率自下一年调整。借款人违约时，被上诉人有权要求借款人立即提前偿还全部借款。
本院认为：上诉人虽然对一审判决认定的未偿还借款数额存在异议，但其未能提交证据证明已经还款的具体数额，因此应当以被上诉人自认的还款数额为准，故一审法院根据被上诉人的诉请，认定尚未偿还的本金数额为171022.99元并无不当。根据双方合同约定，当借款人违约时被上诉人可要求借款人，即原审被告宋涛提前偿还全部借款。在原审被告未实际给付全部借款前，即仍占用借款本金期间，被上诉人要求原审被告继续支付占用资金期间的利息于法有据。至于罚息部分，因双方已明确约定，借款人未按合同约定期限还款，就逾期部分被上诉人可按照借款利率上浮50%收取罚息。现被上诉人主张其收取罚息的方式为，以每月未还的按揭数额为基数，以借款利率上浮50%计算，该计算式未超过双方合同约定，并且上诉人对该计算方式无异议，故原审法院对该计算方式予以确认并无不妥。至于上诉人主张的借款合同第十三条第五项“丙方（上诉人）在此同意放弃物权法第一百七十六条项下的针对乙方的所有抗辩以及根据该条从乙方可能获得的全部权利”系属于格式条款，排除上诉人抗辩权利一节，因《中华人民共和国物权法》第一百七十六条明确规定，当保证与借款人提供的抵押并存时，当事人可自行约定实现担保权利的顺序，因此虽然双方合同第五项中写为“放弃”，实则为双方对于实现担保顺序的特别约定，而并非限制了上诉人的民事权利。因此，对上诉人的该项抗辩，本院不予采纳。
因此，建鑫房地产的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3790元，由上诉人长春建工集团建鑫房地产有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 闫 冬
代理审判员 王忠旭
代理审判员 于海晗
二〇一六年七月二十八日
书 记 员 邹 悦
附利息及罚息计算方式：
1.利息计算方式：以171022.99元为基数，标准为月利率3.465‰，自2015年4月21日起计算至实际给付之日，遇中国人民银行基准利率调整的，自下一年调整；
2.罚息计算式：以每月未付按揭款数额为基数，以借款利率上浮50%为标准，自2015年4月21日起计算至实际给付之日。