湖北省汉江中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂96刑终59号
抗诉机关仙桃市人民检察院。
原审被告人欧某，无职业。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年9月10日被仙桃市公安局羁押，次日被刑事拘留，同年10月16日被逮捕。现羁押于仙桃市看守所。
原审被告人张某，无职业。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年9月10日被仙桃市公安局羁押，次日被刑事拘留，同年10月16日被逮捕。现羁押于仙桃市看守所。
仙桃市人民法院审理仙桃市人民检察院指控原审被告人欧某、张某犯贩卖毒品罪一案，于2016年4月14日作出（2016）鄂9004刑初81号刑事判决。宣判后，仙桃市人民检察院提出抗诉，原审被告人欧某、张某未提出上诉。本院于2016年5月9日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年6月15日公开开庭审理了本案，湖北省人民检察院汉江分院指派检察员李昌明、代理检察员钟文芳出庭履行职务，原审被告人欧某、张某到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，并提交本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原判认定，2015年9月10日下午2时许，张某在位于仙桃市沙湖镇胜利正街的家中卖给彭某甲基苯丙胺片剂（俗称“麻果”）2片，获款100元，被布控的仙桃市公安局沙湖水陆派出所民警抓获。仙桃市公安局沙湖水陆派出所民警在彭某身上查获甲基苯丙胺片剂2片，在张某居住的一楼卧室床上查获一蓝色铁盒装甲基苯丙胺片剂59片、甲基苯丙胺（）10管，在张某居住的一楼卧室衣柜内查获一黄色铁盒装甲基苯丙胺5管，在欧某居住的三楼卧室内查获塑料瓶装甲基苯丙胺1瓶。上述毒品均系欧某向他人购买。2015年9月11日，欧某的尿液检测结果呈阳性。2015年9月14日，经称重，仙桃市公安局沙湖水陆派出所民警在彭某身上查获的甲基苯丙胺片剂2片净重0.2克，在张某卧室床上查获的蓝色铁盒装甲基苯丙胺片剂59片净重5.51克，在张某卧室床上查获的蓝色铁盒装甲基苯丙胺10管及在张某卧室衣柜内查获的黄色铁盒装甲基苯丙胺5管净重2.16克，在欧某卧室内查获的塑料瓶装甲基苯丙胺1瓶净重7.88克。2015年9月22日，经武汉市公安毒品司法鉴定中心鉴定，上述毒品均检验出甲基苯丙胺成分。
原判认定的上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、证人彭某的证言，证明2015年9月10日下午2时许，彭某直接来到位于仙桃市沙湖镇胜利正街的欧某家，碰到欧某的母亲，要求买100元的麻果。欧某的母亲在一楼卧室床上一铁盒内拿了2片麻果交给彭某，彭某付了100元。警察随后将欧某的母亲抓获。
2、证人郑某的证言，证明郑某多次到欧某家中购买麻果。欧某有几次不在家，欧某的母亲卖给郑某麻果。2015年9月10日前的一天，郑某在欧某家的三楼向欧某赊购麻果4片。2015年9月10日下午，郑某到欧某家准备支付欠的200元时，看见警察在。郑某后来听说欧某及其母亲被抓，因害怕到仙桃市公安局沙湖水陆派出所说明情况。
3、被告人欧某的供述，证明欧某在家中三楼居住，警察在三楼卧室梳妆台上查获的塑料瓶装1瓶是欧某的。警察查获的一蓝色铁盒装的麻果和、一黄色铁盒装的是欧某之前交给张某保管的，没有让张某贩卖。上述毒品都是欧某用于吸食的。是张某自己要贩卖毒品的。
4、被告人张某的供述，证明2015年9月10日下午2点多钟，1名年轻男子来到家中购买毒品，张某从自己居住的一楼卧室一蓝色铁盒内拿了2片麻果卖给该男子，该男子给了张某100元。警察来后，抓获张某，在张某身上查获该男子购买麻果的100元，在张某卧室床上查获一蓝色铁盒装的麻果59片、10管，在张某卧室内的衣柜里查获一黄色铁盒装的5管，在张某儿子欧某居住的三楼卧室梳妆台上查获塑料瓶装1瓶。蓝色铁盒内的毒品是欧某在2015年9月10日中午出去吃饭前交给张某的，让张某代卖。张某不知道黄色铁盒装的是什么时候放进衣柜里的。张某之前就为欧某卖毒品。
5、仙桃市公安局沙湖水陆派出所出具的抓获经过，证明仙桃市公安局沙湖水陆派出所民警于2015年9月10日下午抓获张某后，又抓获回家的欧某。
6、辨认笔录，证明郑某对欧某、张某的辨认过程。
7、仙桃市公安局沙湖水陆派出所提取笔录、仙桃市公安局沙湖水陆派出所扣押清单、照片、仙桃市公安局毒品称量记录、视听资料，证明2015年9月14日，经称重，仙桃市公安局沙湖水陆派出所民警在彭某身上查获的甲基苯丙胺片剂2片净重0.2克，在张某卧室床上查获的蓝色铁盒装甲基苯丙胺片剂59片净重5.51克，在张某卧室床上查获的蓝色铁盒装甲基苯丙胺10管及在张某卧室内的衣柜里查获的黄色铁盒装甲基苯丙胺5管净重2.16克，在欧某卧室内查获的塑料瓶装甲基苯丙胺1瓶净重7.88克。
8、仙桃市公安局提取检材记录、武汉市公安毒品司法鉴定中心武公禁毒技检字（2015）第JDW122号毒品检验鉴定书，证明2015年9月22日，经武汉市公安毒品司法鉴定中心鉴定，仙桃市公安局沙湖水陆派出所民警在彭某身上查获的毒品、在张某卧室内查获的毒品、在欧某卧室内查获的毒品均检验出甲基苯丙胺成分。
9、湖北省公安机关上交毒品入库登记单，证明仙桃市公安局沙湖水陆派出所于2015年9月28日将涉案毒品上交仙桃市公安局禁毒支队。
10、仙桃市公安局禁毒支队编号：仙公禁检字（2015）第0000933号现场检测报告书，证明2015年9月11日，欧某的尿液检测样本经检测，结果呈阳性。
11、被告人欧某、张某的户籍信息，证明欧某、张某的基本情况。
原判认为，被告人张某明知是毒品而向彭某非法销售，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人欧某明知是毒品而非法持有，且数量较大，其行为已构成非法持有毒品罪。因张某实施了向彭某贩卖毒品的行为，仙桃市公安局沙湖水陆派出所民警在其卧室床上查获的蓝色铁盒装甲基苯丙胺片剂59片、甲基苯丙胺10管，及在其卧室衣柜内查获的黄色铁盒装甲基苯丙胺5管应当认定为贩卖毒品的数量，并以贩卖毒品罪定罪处罚。虽然涉案的毒品均系欧某所有，但认定欧某让张某贩卖毒品及欧某、张某曾经向郑某贩卖毒品的证据不足，应当以非法持有毒品罪追究被告人欧某刑事责任。因欧某吸毒，仙桃市公安局沙湖水陆派出所民警在欧某卧室内查获的塑料瓶装甲基苯丙胺1瓶不应认定为张某贩卖毒品的数量，故张某贩卖毒品的数量为7.87克，属情节严重。本案系控制交易，在量刑时予以考虑。欧某如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。张某犯罪时已年满六十五周岁，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第四款、第三百四十八条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院﹤关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释﹥》第三条第（一）项，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第二百四十一条第一款第（五）项之规定，判决：一、被告人张某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万元；二、被告人欧某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金一万元；三、对涉案毒品予以没收。
抗诉机关仙桃市人民检察院和支持抗诉机关湖北省人民检察院汉江分院提出如下抗诉意见和支持抗诉意见：（一）原审被告人欧某构成贩卖毒品罪，一审认定其构成非法持有毒品罪属定性错误。1、张某的供述证实，其向彭某贩卖的毒品系欧某要其贩卖，且之前多次帮欧某贩卖，欧某也多次在家中贩卖毒品；2、郑某的证言证实，其之前多次到欧某家中，找欧某和张某购买毒品；3、现场查获的欧某交给张某的麻果，已经封装好以便于贩卖；4、欧某的供述证实，其将麻果交给张某保管后，张某将麻果贩卖为，其没有制止。（二）应以查获的毒品数量认定欧某、张某的贩毒数量。1、根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》之精神，应以查获的毒品数量认定欧某贩卖毒品的数量；2、张某为欧某贩卖毒品，二人系共同犯罪，张某亦应对本案查获的全部毒品承担刑事责任。特提出抗诉，请依法判处。
原审被告人欧某提出如下辩解意见：1、其没有贩卖毒品给他人；2、其没有让张某贩卖毒品，只是将部分毒品交给张某保管；3、查获的毒品是用于自己吸食。
原审被告人张某提出如下辩解意见：其只卖了2颗麻果给彭某，仅应对该行为负责。
经二审审理查明，仙桃市人民法院在判决书中所列举的认定本案事实的证据，在一审开庭审理时已当庭宣读、出示并质证，且经二审庭审复核。二审期间，支持抗诉机关湖北省人民检察院汉江分院和原审被告人欧某、张某均未提交新的证据。本院审理认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
针对抗诉机关仙桃市人民检察院和支持抗诉机关湖北省人民检察院汉江分院提出的抗诉意见、支持抗诉意见以及原审被告人欧某、张某提出的辩解意见，本院评判如下：
（一）欧某的行为构成非法持有毒品罪
1、涉案毒品均系欧某从他人处购买，并将其中部分毒品交给张某保管，该事实有欧某、张某的供述证实。欧某应对涉案的全部毒品承担刑事责任。
2、现有证据不足以证实欧某曾向他人贩卖毒品或欧某与张某共同贩卖毒品。
证人郑某的证言证实其在案发前多次向欧某、张某购买毒品，但欧某、张某对此一直予以否认，除此之外，再无其他证据证实；张某在侦查机关供述其帮助欧某贩卖毒品，但在一审庭审时翻供，且欧某对此节一直予以否认，除此之外，再无其他证据证实；证人彭某虽然向公安机关举报欧某贩卖毒品，但案发时彭某系与张某进行交易，欧某并不在场，也无证据证实欧某对此知情或与此有关；查获的毒品如何封装不能作为欧某是否有贩卖行为的依据；欧某在侦查机关供述，其将部分毒品交给张某保管后，张某曾将麻果卖给他人，其没有制止。一审期间欧某翻供，称此节供述不属实。除此之外，无其他证据证实。
综上，认定欧某向他人贩卖毒品或欧某与张某共同贩卖毒品的证据均不充分，对欧某应以非法持有毒品罪定罪处罚。
（二）张某的行为构成贩卖毒品罪，且应将在张某卧室内查获的毒品数量认定为张某的贩毒数量。
案发当日，张某在其家中卖给彭某甲基苯丙胺片剂2片，获款100元。此节有张某的供述、彭某的证言、现场查获的毒品、毒资等证据证实，事实清楚，证据充分。本案事实表明，欧某从他人处购买毒品后，将部分毒品交给张某保管，部分毒品放在自己房中用于自己吸食。欧某放在自己房中的毒品，并没有处于张某的实际控制之下，也无证据证实张某对此知情。因无充分证据证实欧某与张某共同贩卖毒品，故张某对该部分毒品不应承担责任，只能将在张某卧室内查获的毒品数量认定张某的贩毒数量。
综上所述，本院认为，原审被告人张某明知是毒品而向彭某非法销售，其行为已构成贩卖毒品罪，且仙桃市公安局沙湖水陆派出所民警在其卧室床上查获的蓝色铁盒装甲基苯丙胺片剂59片、甲基苯丙胺10管，及在其卧室衣柜内查获的黄色铁盒装甲基苯丙胺5管均应认定为贩卖毒品的数量。因无证据证实张某对欧某卧室藏有的塑料瓶装甲基苯丙胺1瓶知情，该部分毒品不应认定为张某贩卖毒品的数量，张某贩卖毒品的数量应认定为7.87克。虽然涉案的毒品均系欧某所有，但认定欧某向他人贩卖毒品或欧某与张某共同贩卖毒品的证据不足，应当以非法持有毒品罪追究欧某刑事责任。本案系控制交易，在量刑时予以考虑。欧某如实供述自己的罪行，予以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。抗诉机关仙桃市人民检察院的抗诉意见和支持抗诉机关湖北省人民检察院汉江分院的支持抗诉意见不能成立，本院不予采纳。本案一审期间，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《新解释》）颁布，自2016年4月11日起实施，《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》（以下简称《解释》）同时废止。原判引用《解释》第三条第一款第（一）项的规定认定张某贩卖毒品情节严重，属适用法律不当，应当引用《新解释》第四条第一款第（六）项的规定，张某贩卖毒品接近10克，情节严重。本院对此予以纠正，对一审的定罪量刑予以维持。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第四款、第三百四十八条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款第（六）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王秀斌
代理审判员 张 双
代理审判员 杨艳荣
二〇一六年六月二十四日
书 记 员 ＸＸ燕