江苏省无锡市梁溪区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）苏0213刑初373号
公诉机关无锡市梁溪区人民检察院。
被告人蔡伟，男，1951年9月10日出生于江苏省无锡市，汉族，初中肄业，退休，住无锡市梁溪区。2017年2月23日被刑事拘留，2017年3月31日被取保候审，2017年11月30被逮捕。现羁押于无锡市第一看守所。
辩护人陶佳梅，江苏天蝶律师事务所律师。
无锡市梁溪区人民检察院以锡梁检诉刑诉〔2018〕348号起诉书指控被告人蔡伟犯非法吸收公众存款罪，于2018年5月11日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，并组成合议庭，于2018年6月6日公开开庭审理了本案。无锡市梁溪区人民检察院指派检察员杜某出庭支持公诉，被告人蔡伟及其辩护人陶佳梅到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2014年9月至2016年7月间，刘某2国（已判刑）违反国家金融管理法律规定，在未取得金融业务许可的情况下，以镇ＸＸ诚酒业投资管理有限公司的名义，通过召开定期酒会、发放宣传册、口口相传等形式，并下设若干营销团队，在镇江、扬州、无锡等地向社会不特定公众宣传推销“茅台醇”系列白酒的“代购代销+分期返利”投资模式，非法吸收公众存款。其中，被告人蔡伟作为无锡团队的业务员、负责人，于2015年3月至2016年6月间，通过口口相传、带领投资人参加酒会等方法以上述投资模式，非法吸收吴某、华某2、袁某等113人投资的人民币1680余万元。案发后，被告人蔡伟向公安机关自动投案，如实供述了其非法吸收公众存款的犯罪事实。
上述事实，被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有书证代购代销合同、收据、支付凭证、银行卡交易明细清单、刘某2国案件相关证据材料及其刑事判决书、记账本照片、投资人明细表及提取过程说明、宣传册及资料照片、涉案人员刘某2国的供述、证人庄某、陈某、黄某、薛某1、张某、王某、吴某、袁某、汤某、刘某1、华某1、薛某2等人的证言、辨认照片笔录、蔡伟的银行卡交易明细及收款明细表、公安机关的案件侦破经过说明、扣押决定书、扣押清单、接受证据清单、电子数据检查笔录、计算机司法鉴定意见书、专项审计报告等证据证实，足以认定。
辩护人提出的辩护意见是：1、蔡伟是从犯。刘某2在无锡进行非法吸收公众存款（以下简称“非吸”）是从2014年9月开始，蔡伟是2015年11月才成为无锡地区负责人，其不是无锡地区非吸的预谋者与主要实施者；蔡伟查看过刘某2公司的营业执照、税务登记证、贵州茅台允许销售的授权委托书等，已经尽到谨慎审核义务，因其无金融、法律教育背景，不了解本案实质上是融资行为才贸然加入，其也是被骗加入，不是非吸罪的主犯；无锡团队负责人先后有多人，蔡伟是最后接替的，其对无锡地区非吸无实质性影响，不是起到不可缺少的作用、对进程本身有决定性影响的人员；蔡伟成为负责人后无权对返还金额、周期、流程、模式有任何变更权力，不对犯罪的发起、发生、发展有掌控的权力和权利，其直接发展的人员非常少，其他投资人推荐他人投资是为了获得奖励，与蔡伟的“服务”行为无关；投资款全部进入刘某2控制的账户，蔡伟只是对刘某2的非吸提供帮助，是负责收款、打杂的辅助人员。2、蔡伟是自首。3、其主动弥补直接介绍投资人员的损失，并劝阻部分人员继续投资。4、自己也投入二百多万元的资金，主观恶性较小；初犯偶犯；犯罪金额应从2015年11月起算；年近七旬，身体欠佳，无羁押的必要。5、刘某2非吸涉及地区、人员、金额远超蔡伟，蔡伟的量刑应与之平衡、公允。6、对蔡伟可适用缓刑。其是本地人，有年迈母亲需要照顾；作为经济型犯罪，不羁押不致产生新的社会危害；其收到的服务费后期也是以复投的形式发放，实际没有拿到，前期费用实际也用于公共支出。请予在三年以下量刑并适用缓刑。
本院认为，被告人蔡伟伙同他人变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控被告人蔡伟犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。
关于辩护人提出蔡伟是从犯的辩护意见，蔡伟对其参与之前的无锡地区非吸的预谋与实施行为无须承担责任，但对其参与后这一阶段的罪责自应担责，刘某2并不亲自在无锡地区实施非吸活动，而是通过无锡地区负责人来具体组织实施，所谓“有无蔡伟的加入都不影响刘某2在无锡大力进行非吸犯罪”的观点不能成立。蔡伟十分清楚参与刘某2的“代购代销+分期返利”模式的目的是为了获取收益回报，若没有金融法律教育背景，就更应该通过各种途径去了解这种模式是否存在金融性风险与政策性风险，辩护人仅凭蔡伟查看过刘某2公司的营业执照、税务登记证、系列酒经销商的授权书，就认为其“尽到了相当的谨慎审核的义务”，“是被骗加入”非吸，进而得出“一个后期因受蒙蔽而加入的人不是犯罪的主犯”这一结论显然不能成立。虽然蔡伟是接替他人成为无锡地区非吸负责人，但在其作为负责人组织实施无锡地区非吸的阶段，其就对这一阶段的非吸进程起决定性影响，有不可或缺的作用，没有其组织实施，无锡地区的非吸就无法开展，刘某2势必要亲自或者另找他人来组织实施无锡地区的非吸活动，或者放弃在无锡地区进行非吸。非吸犯罪是一个资金累加的犯罪连续过程，蔡伟虽然无权变更非吸的流程、模式，返还的金额、周期，但蔡伟组织实施无锡地区的非吸，就是在发起、发生和发展着作为连续犯的非吸犯罪。无锡地区非吸规模当然与各投资人的积极推荐有关联，蔡伟虽然直接发展的人员不多，但被推荐人都会到蔡伟处来了解非吸模式等情况，蔡伟给予宣传介绍以确定他们投资的信心，当然与蔡伟的“服务”行为有关，如果说推荐人是为了获得奖励，蔡伟同样会为了获得10%的“服务费”而希望被推荐人能投资。无锡地区非吸资金虽然都进入刘某2控制的账户，刘某2当然是主犯，但蔡伟作为刘某2在无锡地区非吸的组织实施者，同样在其参与吸收资金的犯罪中起到主要作用，而非所谓的“负责收款、打杂的辅助工作人员”。综上，辩护人认为蔡伟是从犯的理由不能成立，此节辩护意见不予采纳。
关于辩护人提出的蔡伟主动弥补直接介绍投资人员的损失，并劝阻部分人员继续投资的意见，辩护人并未提供相应的证据，亦未得到对方的印证，无事实依据，不予采信。
关于辩护人提出蔡伟的犯罪金额和损失起算时间问题，蔡伟在成为无锡地区负责人前就参与投资，并与前负责人约定其推荐他人来投资可获8%的推荐奖励，即便该负责人与蔡伟间有财务纠纷而让利也不能成为蔡伟非吸犯罪而免责的理由，因此蔡伟对于其推荐的金额应当承担责任。公诉机关从2015年3月起算并无不当，辩护人要求从2015年11月起算的意见不予采纳。
被告人蔡伟犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法从轻处罚，辩护人相应的辩护意见予以采纳。根据蔡伟的犯罪数额及危害结果，对辩护人要求对蔡伟在三年以下量刑并适用缓刑的意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第四项、第三条第二款第一项、第三款的规定，判决如下：
一、被告人蔡伟犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年三个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月30日起至2021年1月20日止），并处罚金人民币二十万元（于判决生效次日起十日内一次性缴纳）。
二、继续追缴被告人蔡伟的违法所得。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本1份，副本2份。
审 判 长 胡健蕾
审 判 员 倪敏生
人民陪审员 徐仲良
二〇一八年六月二十六日
书 记 员 孙 玲
本案援引法律条款
《中华人民共和国刑法》：
第一百七十六条第一款非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》：
第一条违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：
（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；
（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；
（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；
（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。
第二条实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：
（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；
（二）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；
（三）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；
（四）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；
（五）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；
（六）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；
（七）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；
（八）以投资入股的方式非法吸收资金的；
（九）以委托理财的方式非法吸收资金的；
（十）利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的；
（十一）其他非法吸收资金的行为。
第三条非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：
（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；
（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；
（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；
（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。
具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：
（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；
（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；
（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；
（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。
非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。
非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。