山西省运城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）运中刑二抗字第10号
抗诉机关运城市盐湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某某，女，汉族，1981年6月16日出生于山西省运城市永济市，初中文化，农民，住该村。
辩护人赵志伟，山西众志诚律师事务所律师。
辩护人马京蓉，山西众志诚律师事务所律师。
运城市盐湖区人民法院审理运城市盐湖区人民检察院指控原审被告人王某某犯诈骗罪一案，于2013年11月20日作出（2012）运盐刑初字第447号刑事判决。盐湖区人民检察院认为原判量刑畸轻，向本院提出抗诉。原审被告人王某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山西省运城市人民检察院指派检察员范晓霞、王跃出庭履行职务。上诉人（原审被告人）王某某及其辩护人赵志伟、马京蓉到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审认定，自2006年起，被告人王某某在永济某蔬菜市场租赁两间房屋经营蔬菜批发，该商店以其父亲名子命名为“某蔬菜批发”。至2008年上半年，王某某从陕西西安、华县、渭南等地进货，因经营不善，生意亏本。2008年下半年，被告人王某某开始从运城市禹都蔬菜批发市场以现金进货后拉回永济进行销售。自2009年至2010年期间，王某某采取付部分款欠部分货款的方式陆续进货。此期间，王某某欠禹都商户邵某某菜款5万元。2011年上半年，王某某赊账进货，因给父亲看病及家庭开支过大等原因，王某某生意赔本，欠债较多。约在6月份左右，王某某关掉手机后，以其姐王某A的名义到安徽芜湖市某玻璃艺品有限责任公司打工，其所欠款的禹都蔬菜批发商户邵某某、朱某某等26人因联系不到王某某，便先后到运城市公安局运城经济开发区分局报案，控告王某某诈骗之事。2012年元月10日，公安干警从芜湖市某玻璃艺品有限责任公司将被告人王某某抓获归案，并先后八次对其进行讯问，王某某前后口供不一，虽然在口供中曾经承认欠邵某某18万元，但后来又予以否认，仅认可自己曾打欠条的5万元，无签字的均不予认可。庭审中，邵某某和卫某某出庭对质无果。
同时查明，被告人王某某有签字的商户欠款共73600元，其中邵某某5万元，朱某某1.6万元、樊某某5000元、王某B2600元。公诉机关指控被告人诈骗其他商户菜款及邵某某的其余13万元菜款，所举证据中，李某某、卫某某等人仅有报案材料和其本人所记的流水账单，其中有的报案材料中涉及的数额和草拟的流水账单数额不符，李某和陈某某仅有报案材料，邵某某的13万元欠款也是其自己所记的流水账，被告人予以否认，无其他证据印证。
综上，可认定被告人诈骗被害人菜款共计73600元。
审理中，被害人曲某某主动向法院交来一份谅解书称，王某某欠其菜款行为，属于正常民间账目往来，不是诈骗行为，待其有能力时，再协商归还，对王某某的行为予以谅解。
认定上述事实的证据有：
（一）证明案件起因和案发经过的证据：1、2011年7月l3日、7月15日、2012年1月4日，被害人邵某某在公安机关的报案材料、陈述笔录及所写的情况说明，证实2010年初至2011年6月份，王某某一直在自己这里批发蔬菜，期间有时付一部分菜款，直至2010年8月31日，自己与王某某核对账目，王给自己打了菜款5万元的欠条，之后王某某又继续批发蔬菜，仍只付部分菜款，到2011年5月30日王某某又欠自己菜款107150元，自己催促其赶快还账，王告诉自己放心，过几天就付款，2011年6月23日王某某弟“龙娃（王某C）”一直在自己这进菜，“龙娃”称王某某有事出去了，7月2日自己到王某某菜摊找王，其父母与姐姐说联系不上王某某，自己便向其索要莱款，王某某姐姐称只付打欠条的5万元，但实际未给付。王共欠菜款182161元。后自己一直给王某某打电话其关机，发信息其曾回短信内容称并非故意不还钱，因欠钱太多没办法归还，并称对不起自己，自己索要不下欠款的情况下便向公安机关报案的事实；2、欠条，证实王某某于2010年8月13日给邵某某出具欠条，欠其菜款5万元的事实；3、记账单，证实邵某A所记录的王某某欠其菜款的流水账；4、2012年1月17日，被害人曲某某的报案材料、陈述笔录及账单，证实2010年11月29日王某某多次在自己店内批发蔬菜，且经常赊欠，自己每次只是将王进货的详单记录在账本上，偶尔结一些账。直至2011年6月22日王某某最后一次在自己处进货，之后就再未出现，手机停机，自己便去报案及王某某2010年11月至2011年6月份共欠菜款25139元，其所记录的流水账无王某某签字的事实及审理中其又向法院提交谅解书，认为王某某欠其菜款行为，属于正常民间账目往来，待其有能力再偿还，其行为不是诈骗行为，对其表示谅解；5、2012年1月17日、2月9日，被害人朱某某的报案材料、陈述笔录及流水账，证实2009年1月至2011年6月份王某某陆续在自己处拉菜，经常拖欠菜款，共欠菜款34911元，其中16000元有王某某签字，后因联系不上王某某，自己便报案及自己曾帮王某某与一西安人调解，帮其付款5000元的事实；6、2012年1月17日被害人李某D在公安机关的陈述笔录，证实王某某赊欠李某D菜款7052元，多次索要无果，在王某某进货的账本并无王某某本人签字的事实；7、2012年7月26日，被害人樊某某在公安机关的陈述笔录、流水账单，证实王某某诈骗其菜款13196元，其中有5000元的账单上有王某某亲笔签字的事实；8、被害人李某某、王某D、卫某某、马某某、王某E、解某某、王某F、杨某某、任某某、柴某某、张某C、相某某、吴某某、薛某某、李某D、杨某A、柴某A、刘某、王某B、王某G在公安机关的报案材料及提供的流水账单，证实各被害人曾以被告人王某某诈骗其菜款为由，向公安机关报案，并提供了各自所记录的流水账单，除王某B提供的账单有被告人王某某签字，其余账单均无被告人签字，被告人予以否认的事实；9、李某、陈某某在公安机关的报案材料，证实二被害人向公安机关报案称被告人诈骗其菜款，但无提供相关证据的事实；10、2012年1月10日（两份）、1月l3日、2月7日、2月10日、2月12日、2月l7日、6月11日，被告人王某某在公安机关的供述笔录，证实被告人在侦查机关讯问时，之前承认2008年至2011年期间自己在运城市禹都市场批发蔬菜，因其父亲看病，买货车及家庭开支赊欠多家菜农菜款，其中赊欠邵某某菜款18万左右，朱某某16000元和生生等几家菜欠款，但后来又否认欠邵某某18万元，仅承认给邵某某打条的5万元和自己有签字的欠款，对无签字的欠款均不予认可的事实；11、2012年1月30日，证人王某A在公安机关的证言笔录，证实王某某为父亲看病花费7万元，有菜农来永济向王某某要过菜款，知道王某某去芜湖打工的事情；12、2011年7月17日，证人王某H在公安机关的证言笔录，证实“某蔬菜批发部”在1996年至2006年是自己经营，自己生病后于2006年由二女儿王某某开始经营，主要经营各类蔬菜，近一个月来自己联系不上王某某的事实；13、2011年7月17日，证人王某C在公安机关的证言笔录，证实自己有一个多月联系不上其姐王某某，并在其姐王某某不经营蔬菜批发部后自己曾去禹都批发市场进货，付的是现金，并未赊欠菜款的事实；14、照片，证实被告人所经营的“某蔬菜批发”门市部的外部特征。
（二）证明案件侦破的其他证据：1、王某某涉嫌诈骗一案受害人一览表，证实公安机关根据被害人报案材料及流水账单所列的26户被害人姓名、被骗菜款数及手机号码的事实；2、公安机关的抓获经过，证实该局民警张荣华和崔启明在芜湖县新芜经济开发区某玻璃艺品有限公司车间将涉嫌诈骗的王某某抓获的事实；
（三）证明被告人身份的证据：常住人口信息，证实被告人王某某的姓名、年龄、住址等个人基本情况的事实。
（四）其他证据：l、王某A的芜湖某玻璃艺品有限公司应聘简历复印件，证实王某某使用王某A的名义在芜湖打工应聘时，该公司所记录的其简历情况；2、全国机动车／驾驶人信息资源库复印件、机动车注册登记／转入申请表复印件、二手车销售统一发票转移登记联复印件、机动车销售统一发票注册登记联复印件，证实王某某所购买的江淮牌货车车牌号为晋M334**，该机动车开始登记在其丈夫王某J名下，后来登记在其弟王某C名下的事实。
原审法院认为，被告人王某某以非法占有为目的，采用支付部分菜款、赊欠部分菜款之手段，骗取被害人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，依法应负刑事责任。公诉机关指控被告人诈骗被害人邵某某、朱某某、樊某某、王某B的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。公诉机关指控被告人诈骗其他被害人菜款及邵某某的其余13万余元菜款，仅有被害人报案材料或者被害人自己所书写的流水账单，无被告人签字，被告人予以否认，无其他证据印证，不予支持。被告人及其辩护人认为被告人的行为不构成诈骗罪，仅属正常的民事交易，不应以诈骗罪追究被告人的刑事责任。经查，被告人赊欠部分菜农菜款后，因债务过多，被告人无法归还，便关掉手机以其姐名义到外地打工，其行为存在诈骗的故意，虽然公诉机关指控被告人诈骗被害人的大部分犯罪数额无证据印证，但其中有73600元诈骗数额可以认定，故被告人及其辩护人的辩解意见，不予采信。对于已经查明的被告人的非法所得，依法应予以追缴，退赔给各被害人。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决：一、被告人王某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零八个月，并处罚金二万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即被告人的刑期自2012年1月10日起至2014年9月9日止。罚金自本判决生效后一个月内付清。）二、依法追缴被告人非法所得73600元，于本判决生效后一个月内退赔给邵某某5万元，朱某某16000元，樊某某5000元，王某B2600元。
抗诉机关盐湖区人民检察院的抗诉理由：被告人王某某诈骗被害人菜款有被害人的询问笔录和流水帐单等书面证据予以印证，一审判决对被告人王某某量刑畸轻。
被告人王某某的上诉理由：其拖欠菜款的主要原因是经营不善，而非诈骗，原判定性错误。
二审查明，原判认定的事实清楚，所列证据经原审当庭举证、质证，足以认定本案事实，本院予以确认。另，在二审审理期间，上诉人（原审被告人）王某某于2014年8月9日向本院申请撤回上诉。
本案经合议庭评议并经本院审判委员会讨论认为，上诉人（原审被告人）王某某以非法占有为目的，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。关于抗诉机关盐湖区人民检察院所提，本案量刑畸轻的理由，经查，对被害人的流水帐单上记载的数额，上诉人（原审被告人）王某某仅对其签字确认的73600元予以承认，对未签字的部分予以否认，因无其他证据相印证，原判对未签字部分的未予认定。据此，原判认定王某某的诈骗数额为73600元，判处王某某有期徒刑两年零八个月，证据充分，量刑适当，抗诉机关认为量刑畸轻的理由不能成立。上诉人（原审被告人）王某某在二审期间，向本院申请撤回上诉，符合法律规定，应予准许。综上，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百零五条第一项之规定，裁定如下：
一、准许上诉人王某某撤回上诉；
二、驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张建峰
审判员 高吉荣
审判员 王旭生
二〇一四年八月二十一日
书记员 任 珉