河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）平民二终字第525号
上诉人（原审原告、反诉被告）常中方。
委托代理人朱燕，河南元瑞律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）孙长海。
委托代理人许学敏，河南成胜律师事务所律师。
上诉人常中方与上诉人孙长海建设工程施工合同纠纷一案，鲁山县人民法院于2014年7月15日作出（2013）鲁民初字第1901号民事判决。宣判后，常中方、孙长海均不服，分别向本院提起上诉。鲁山县人民法院于2014年9月28日将此案移送至本院。本院受理后，依法组成合议庭于2014年10月8日开庭审理了此案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年农历7月26日，常中方为了在宅基地内建楼房，与孙长海签订一份施工协议，其上载明：“甲方：常中方（签字、捺指印）乙方：孙长海（签字、捺指印），甲方拟建私人住宅楼一幢，经甲乙双方充分协商，甲方同意将工程交给乙方承包施工，为保证双方的合法利益，双方同意签订以下合同条款：一、工程概况：工程位于甲方宅基地内砖混七层（含地下室、二层框架，三至七层砖混），建筑面积约（空）㎡。属私人住宅。二、工程造价：根据鲁山县现行市场行情，经双方协商同意每平方米造价550元／㎡，总面积2200㎡，总造价大约120万元，工程竣工后按实际面积进行结算，但出1.3米沿全算。三、承包办法：乙方采用包工包料的全承包施工。材料、工具、设备均由乙方自备。四、双方的责任和义务：甲方：1、负责四邻和上级主管部门的关系协调。2、派驻工地一名代表负责施工期间的事务处理，检验材料质量和施工质量，上级收取的各项费用由甲方支付。3、因图纸不正规，但在施工中如果加材料、加工程量甲方必须给乙方加钱。乙方：1、乙方必须按图纸施工，图纸中的施工项目除合同注明除外，其它项目不得随意变更，若需要变更必须经甲方签字同意。2、保证施工安全，乙方要抓紧安全教育和安全生产，防止意外事故发生，若出现事故由乙方全部负责，甲方不承担任何责任。五、工程施工内容：工程施工内容为主体施工内外、粉刷，给排水到位，电由乙方负责架入户内和楼梯间总表装配，但楼以外由甲方负责，室内地坪为毛地坪，卫生间、厨房，墙面水泥至顶拉毛，其它房间白灰罩白。室内不做木门，每户装入防盗门一合，价格以800-750元标准，外墙刷外墙漆价格9元以上／㎡。窗户和阳台封闭塑钢窗平板标准白玻璃价格110元／平方米。楼梯栏杆为不锈钢材料制成。房子屋高一层4.2米，二层3.8米。六、付款办法：该工程总造价为大约120万元，甲方应按乙方工程进度依次付款，基础完工付15万元，地下一层完工后付15万元，依次类推每层完工后付15万元，最后一层完工后付（空）万元，主体完工后付总造价的（空）万元，内粉刷完后付15%、外粉刷完后再付15%，除扣留5000元质量保证金1年付清，保修期为1年，剩余款项待工程全部完工经验收合格后1个月付清。七、工期要求：工程自农历11年7月26日开工，12年3月30日竣工，有效期为（空）月，施工期间若遇停电、下雨等人力不可抗拒的自然灾害时间可以顺延。八、工程验收：工程竣工由甲乙双方聘请的质检人员共同验收，验收工程必须达到合格工程，若达不到合格工程乙方除无条件修复直到达到合格外，甲方还可根据质量情况对乙方进行适当处理。九、此协议一式两份，甲乙双方各持一份，签字开工后生效，协议中的未尽事宜，双方协商解决。最后以实际面积计算（手写）。甲方（签字）：常中方乙方（签字）：孙长海（指印）农历11年7月26日”协议签订后，孙长海即组织人员施工，2012年5月该工程竣工，竣工时孙长海共为常中方建筑地上九间七层、地下一层。竣工后常中方认为所建房屋存在质量问题，支付了孙长海部分工程款，孙长海因常中方未支付全部工程款，故未将所建楼房交付常中方，双方因此形成纠纷。2012年孙长海作为原告起诉常中方，要求常中方支付工程款，返还垫支费用并赔偿损失。2013年8月18日，本院作出（2012）鲁民初字第1856号民事判决书，判决常中方支付孙长海工程款及垫付的税费、基金费共计569000元。该判决书送达常中方和孙长海后，双方均未在法定期间提起上诉，该判决书现已生效。2013年9月11日常中方在孙长海不同意的情况下将涉案房屋锁芯换掉，占有支配该房屋。现常中方以房屋存在质量问题、孙长海逾期交房给其造成经济损失为由诉至本院。
另认定，1、常中方未在本院指定的期间内提供涉案楼房土地使用权证及建设工程规划许可证。2、孙长海没有建筑工程施工资质。3、2012年8月19日上午，由常中方、孙长海及双方代表参加的工程验收记录（1）中注明发现了三处工程质量问题。4、2012年8月27日上午，由常中方、孙长海及双方代表参加的工程验收记录（2）中注明验收结果仍有一处不符合要求。
原审法院认为，一、2011年农历7月26日常中方、孙长海签订的建设工程施工合同无效。理由是，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。本案中，孙长海没有建筑工程施工资质，因此常中方、孙长海签订的施工合同依法应为无效合同。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。本案中，常中方未在本院指定的期间内提供涉案建筑物的土地使用权证及建设工程规划许可证，常中方所建的楼房违反了上述法律规定，损害了社会公共利益，根据合同法第五十二条第（四）项的规定，常中方、孙长海签订的施工合同依法应为无效合同。在合同无效的情况下，常中方强行占有所建楼房后依据合同约定要求孙长海修复房屋或者支付修复费用，要求扣除孙长海未按约定施工的工程款，要求孙长海赔偿逾期交房的损失，缺乏正当理由，证据不足，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，常中方、孙长海均未向本院提供涉案工程竣工验收合格的证据，因此孙长海反诉索要剩余工程款的请求无事实根据和法律依据，不应得到支持。再者，涉案工程损害了公共利益，亦是本院不支持孙长海反诉要求支付剩余工程款的一个原因。依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）、（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、常中方与孙长海于2011年农历7月26日签订的施工协议无效。二、驳回常中方的诉讼请求；三、驳回孙长海的反诉请求。案件受理费8810元，由常中方负担，反诉费2780元，由孙长海负担。
原审宣判后，常中方上诉称：一审判决超越当事人的诉求，确认协议无效是错误的；一审越过法定审限；一审未对房屋质量问题进行司法鉴定，就驳回我的诉讼请求，请求二审依法改判。
上诉人孙长海上诉称：一审判决认定事实错误，适用法律不当，工程是经双方当事人验收的合格工程，不存在质量问题，常中方至今还欠我工程款284296.4元，在（2012）鲁民初字第1856号民事判决中，常中方已经放弃对工程质量进行鉴定。请求二审依法改判。
二审查明的事实与一审认定的事实相一致。
另查明：孙长海与常中方建筑工程施工合同纠纷一案，鲁山县人民法院于2013年8月8日曾作出（2012）鲁民初字第1856号民事判决：一，常中方于本判决生效后十日内支付孙长海工程款500000元，垫付的工程费50000元，基金费19000元，共计569000元；二、驳回原告孙长海的其他诉讼请求。在上述要件中，常中方以工程质量提出抗辩，原审法院曾向常中方释明对该工程是否进行鉴定，其自愿放弃。
本案在一审审理期间，常中方于2013年11月6日对工程质量又提出申请鉴定，而孙长海于2014年4月14日向原审法院提出书面《情况反映》阐明不同意鉴定理由：一是常中方在（2012）鲁民初字第1856号民事判决中对争议的房屋质量鉴定申请早已放弃，现重新提出于法无据；二是争议的房屋已交付使用，申请不合法；三是争议的房屋质量在诉讼之前已经双方验收，当时常中方对争议房屋的质量是认可的。2014年5月18日，鲁山县人民法院司法技术鉴定科作出该案终结委托。
本院认为，常中方在本案的起诉书中并未请求一审法院对双方当事人所签订“施工协议”的效力问题进行确认，而请求判令的是房屋修复费、逾期交房损失及未按约定施工的工程款，为此，一审法院判决确认合同无效超越了当事人的请求权，本院应予以改判；本案中，因常中方所诉房屋修复费，扣除未按约定施工的工程款及逾期交房的损失问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果”因在（2012）鲁民初字第1856号生效的民事判决一案中，一审法院曾明确告知其申请房屋质量鉴定，并且对申请时间及逾期申请的后果也予以释明，而常中方没在指定期间申请，应视为对该权利的放弃。且常中方将争议的房屋已强行占有，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经施工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，但是承包人应当在建设工程合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”综上所述，上诉人常中方的上诉理由部分有理，本院应予支持，而对涉及房屋工程质量的其他上诉理由因证据不足，本院不予采信。另外，在本院审理期间，孙长海对在一审反诉、二审上诉均已撤回，符合法律规定，本院已作出裁定准许其撤回反诉和上诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持鲁山县人民法院（2013）鲁民初字第1901号民事判决书第二项即驳回常中方的诉讼请求；
二、撤销鲁山县人民法院（2013）鲁民初字第1901号民事判决第一项即原告常中方与被告孙长海于2011年农历7月26日签订的施工协议无效。
二审案件受理费8850元，由上诉人常中方负担。
本判决为终审判决。
审判长 张大民
审判员 郭国会
审判员 万军涛
二〇一四年十二月九日
书记员 马闪闪