吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉24民终917号
上诉人（原审被告）:延边山泉饮品有限责任公司，住所地吉林省汪清县汪清镇河北屏风山下。
法定代表人：王宗华，该公司经理。
委托诉讼代理人：王君鸿，吉林天友律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李元和，男，1971年3月19日出生，汉族，个体工商户，住吉林省汪清县。
原审被告：朴哲男，男，1968年3月5日出生，朝鲜族，汪清县自来水公司经理，住吉林省汪清县。
上诉人延边山泉饮品有限责任公司（以下简称“山泉公司”）因与被上诉人李元和及原审被告朴哲男建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省汪清县人法院（2018）吉2424民初210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月16日立案后，依法组成合议庭于2018年8月29日公开开庭进行了审理。上诉人山泉公司的法定代表人王宗华，被上诉人李元和到庭参加诉讼，原审被告朴哲男经本院合法传唤拒不到庭缺席审理。本案现已审理终结。
山泉公司上诉请求：1.撤销一审判决,依法发回重审或改判驳回李元和的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由李元和承担。事实与理由：1.一审判决认定事实错误。一审认定涉案工程的实际施工人郑某为案外人错误,在被上诉人对涉案工程不管不问的情况下,由郑某组织人员进行施工,因此上诉人将郑某施工部分的工程款支付给郑某并无不当，一审判决支持被上诉人的诉求等于上诉人支付双份工程款。上诉人在一审审理期间，为了便于查清事实曾提出郑某列为本案第三人,但一审法院未予准许导致案件事实未查清。2.一审判决适用法律错误。一审判决适用《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百八十六条规定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条、第二十六条的规定错误。3.本案在一审审理期间，山泉公司与李元和达成和解协议，山泉公司再支付给李元和工程款2万元，李元和向一审法院申请撤诉，但李元和收取该2万元工程款后并未申请撤诉，因此应驳回李元和的诉讼请求。
李元和辩称：一审判决正确，请求维持一审判决。事实与理由：1.李元和与山泉公司签订施工合同后，李元和组织工人在山泉公司进行施工。期间，朴哲男多次到工地要求设计变更，导致工程量增加、工期延长，增加的工程款数额多达5万元，因李元和家庭急需用款，无奈与山泉公司达成补充协议，同意只增加工程款2万元，还有李元和存放在山泉公司院内的工程材料及设备丢失，因此山泉公司除4万元工程款外还应继续支付工程款3万元及承担被丢失的设备及材料的损失。2.本案在一审审理期间，李元和与山泉公司达成协议后，虽山泉公司按协议约定支付了2万元，但中间人索勇未按约定给李元和找活，因此山泉公司应继续履行支付剩余工程款2万元的义务。
李元和向一审法院起诉请求：把被告山泉公司剩余工程款4万元追回。事实与理由：2016年12月6日，双方就《新建房屋施工合同》签订补充合同，约定被告先支付剩余工程款5万元，剩余4万元待工程结束一次付清。在2017年9月工程完工后，多次打电话被告不接，上门讨要多次也无结果。
一审法院经审理查明：2016年7月28日，原告李元和（乙方）与被告山泉公司（甲方）签订《新建房屋施工合同》，约定原告施工新建房屋256平方，原车库179平方的房架、彩钢瓦；工程价款15万元。案外人郑某在原告担保人处签字。2016年12月6日，原告与被告山泉公司签订《新建房屋施工合同（补充）》，约定：1、甲方追加工程款2万元，不追究因延期所造成的损失；2、先期由乙方完成的工程中，由郑某施工的部分乙方和郑某协商解决，甲方不追加款项。3、乙方继续完成在施工合同约定的现未完成的部分（由郑某负责施工）。4、甲方先支付工程款5万元，剩余4万元待工程结束验收后一次性付清。施工结束后，原告共收到工程款13万元，要求山泉公司支付剩余施工款4万元。被告山泉公司以与工程施工人郑某结算并支付施工款4万元为由，拒绝向原告支付4万元工程款。
一审法院认为：原告与被告签订的《新建房屋施工合同》及《新建房屋施工合同（补充）》，是双方意思的真实表现，且不违反法律规定，合法有效，双方应按照约定履行各自的权利义务。被告山泉公司未按约定向原告支付剩余的4万元工程款，应承担违约责任。根据合同的相对性原则，被告山泉公司主张与案外人郑某结算抗辩理由不成立。被告朴哲男并非施工合同的相对人，且不是违约责任的直接承担者。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建筑施工合同纠纷案件的适用法律问题的解释》第二十条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、限被告延边山泉饮品有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告李元和支付剩余的工程款4万元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费400元，由被告延边山泉饮品有限责任公司负担。
二审中，山泉公司为证实自己的主张向本院提交如下证据。
证据1：协议书及收条各一份；证明双方签订协议由上诉人再支付给被上诉人２万元工程款，被上诉人同意撤诉，但被上诉人收到2万元后没有撤诉。李元和对该证据的真实性及证明目的均无异议，质证称签订该协议时担保人索勇口头承诺给剩余工程款２万元，但后来没有支付给剩余工程款，因此被上诉人没有撤诉。
证据2：证人郑某证言证明山泉公司发包给李元和的涉案工程中，外墙保温、扒窗户、加工字钢、外墙刷珍珠漆等收尾工程由郑某施工，该工程郑某直接与山泉公司签订施工合同，未与李元和协商，在山泉公司与李元和签订的补充协议中已经体现剩余部分由郑某负责施工的事宜。李元和对证人证言真实性无异议，质证称郑某施工的门窗和蘑菇石（人工部分）包括在李元和与山泉公司签订的合同中，其他部分不包括。山泉公司未经李元和允许无权对剩余工程发包给郑某。
李元和为证实自己的主张向本院提交证人史某证言及证人乔某证言证明2016年8月份左右李元和雇用史某、乔某在山泉公司施工时，在朴哲男的要求下对涉案工程多次进行变更，导致增加工程量及延误工期。山泉公司对证人证言真实性及证明目的均有异议。质证称因李元和未按设计图纸的尺寸制作房架而要求其纠正，对该部分工程量在双方签订补充协议时已予以追加工程款，因此上述证人证言不应采信。
本院认为，李元和对山泉公司提交的证据1的真实性无异议，故本院对山泉公司提交的证据1的真实性予以采信。证人郑某、史某、乔某证明内容，在山泉公司与李元和签订的补充协议中予以体现，故对上述证人证言本院予以参考。
本院对一审认定的事实予以确认。另查明，山泉公司(甲方)与李元和（乙方）于2018年3月19日签订协议书，其内容为：“甲乙双方就2016年7月28日签订的新建房屋施工合同及2016年12月6日签订的补充合同中肆万元工程款纠纷一事达成如下协议。一、甲方再次追加工程款人民币贰万元（20000元）给乙方。二、乙方收到贰万元工程款当日，到法院及有关部门撤回对甲方的起诉。三、乙方收到工程款后，双方施工合同工程款全部结清，纠纷就此结束，以后乙方亦不得再到任何部门对甲方提出任何诉求。四、签订本协议时甲方一次性支付给乙方上述贰万元工程款。五、本协议双方各执一份，要认真遵守”，上述协议下方由山泉公司加盖法人公章及法定代表人名章，由李元和签字画押，见证人索勇签字。同日，李元和给山泉公司出具2万元的收条。
本院认为：李元和向一审法院提起诉讼，请求判令山泉公司支付其剩余工程款4万元。本案在一审审理期间，双方当事人自愿达成协议，由山泉公司再支付给李元和工程款2万元，由此结清双方之间的工程款纠纷，该协议属双方当事人的意思自治，并符合相关法律规定，应认定有效。李元和提出见证人索勇口头答应其支付剩余工程款2万元，山泉公司应继续履行支付剩余工程款2万元义务的主张，因李元和未举出证据证明该项事实，李元和与案外人索勇之间的约定又不能约束山泉公司，因此李元和提出的此项主张不能成立，本院不予支持。
综上，山泉公司的上诉请求成立，本院予以支持；本案在二审审理过程中事实发生变化，故应对一审判决予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销吉林省汪清县人法院（2018）吉2424民初210号民事判决；
二、驳回被上诉人李元和的诉讼请求。
一审案件受理费400元，二审案件受理费800元，合计1200元，由被上诉人李元和负担。
本判决为终审判决。
审判长 池东波
审判员 刘晓娟
审判员 朴美兰
二〇一八年九月四日
书记员 车世兰