山西省太原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）晋01刑终594号
原公诉机关太原市小店区人民检察院。
上诉人（原审被告人）梁某。2016年1月6日因涉嫌犯强奸罪被刑事拘留，同年1月19日被执行逮捕。现羁押于太原市第二看守所。
太原市小店区人民法院审理小店区人民检察院起诉指控原审被告人梁某犯强奸罪一案，于2016年8月11日作出（2016）晋0105刑初490号刑事判决。宣判后，原审被告人梁某不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查案卷证据及上诉材料，讯问上诉人梁某后，依法决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审查明，2016年1月5日23时许，被告人梁某酒后以聊天为由来到被害人李某位于太原市小店区滨江花园小区6号楼1603室的暂住地强行与李某发生性关系。经依法鉴定，送检的李某阴道拭子、李某绿色内裤上均检出人精斑，其STR分型与梁某的STR分型相同；送检的梁某龟头拭子，其STR分型为混合STR分型，其中包含李某和梁某的STR分型。
原判认定上述事实的证据有：
1、到案经过证实，2016年1月6日1时许，太原市公安局小店分局龙城责任区刑警队接到李某报警称其被梁某强奸，后民警在太原市小店区滨江花园小区6号楼1603室将被告人梁某口头传唤至该队。
2、被害人李某的报案材料及陈述笔录证实，2016年1月5日23时左右，我在小店区滨江花园6号楼1603我租住的房子里躺着，接到公司梁哥的电话说他要来我家，我推辞他说：“明天还要上班，有什么事明天再说。”后来他就挂断电话，在微信上让我给他开门，因为害怕我说等他来了之后我再开门。他说他已经到了，而且他是我的领导，我想着他不是那种人，他来了说会儿话就会走，我就给他开门。等他来了，一进门就闻见他有酒味，我躺在床上盖着被子和他说：“你有什么话就在门口说。”他说就是过来找我坐一坐。我说：“你有什么话赶紧说，明天还得上班。”他说：“你就这么急着赶我走。”我说：“你要一直是这样的话，我就不能在公司待了，明天就辞职回家。”梁哥过来坐在我床边，当时我是头朝门口躺着，他用两只手压住我肩膀，我试图挣脱，但他体型比较壮，我没有挣脱，我说：“我已经有了男朋友，咱们不可能在一起。”他说：“那你意思就是我比不上你男朋友了，我有背景，在同龄人中也算是小有成就。”我说：“比上比不上要看内心感受，你要是真喜欢我你就放开我，好好谈。”他说除了这个，其他什么都愿意为我做。我一直挣脱但没有挣脱了，后来梁哥抱着我把我放的头朝里面，我赶紧盖上被子，梁哥过来用右胳膊搂住我的脖子，开始亲我的嘴，他让我把舌头伸出来，我不配合，后来他情绪愈发激动，把手伸进我的睡衣里摸我的胸部和阴道。我一直用手推他，但是他体重大，我推不开他。后来他把我的睡衣掀起来亲我的胸部，同时把我的睡裤和内裤一起脱掉，还用左手插我的阴道，脱我裤子的时候我一直反抗，也喊救命，他说：“你不要喊，如果你叫来人，我就说我们两个处对象，我也不怕他们看见。”随后他就把他的裤子脱掉，让我用手摸他的生殖器，我说我不摸，他说你要不摸的话我就骑在你身上，我害怕就用右手摸了两下他的生殖器。后来他让我给他脱了衬衣，我没有理他，他就自己脱了，然后压在我身上用生殖器插我，我下身感觉疼就喊，他还是不顾我的感受想往我的阴道里插他的生殖器，最终也没有插进去，后来他就射精了，他自己用卫生纸擦了他的生殖器就躺在我旁边。我背对着他一直哭，过了几分钟，我听见他打呼噜，我准备起来时他说一个小时后叫醒他。过了一会儿他睡着了，我就穿上我的内裤和睡衣，抱上被子去了对面邻居家，之后就报了警。我是2015年12月28日面试，29日到甘肃惠车行汽车租赁有限公司太原分公司工作。我和梁哥是同事关系，我来这个单位上班后他就一直追我，各个方面也挺照顾我，但他没有挑明说，我也知道他的意思，但是我不喜欢他，我还告诉他我有男朋友了。梁哥的真实姓名叫梁某。梁哥射精了，射到什么地方我不知道。我以前没有发生过性关系。
3、证人吴某的证言笔录证实，2016年1月5日23时30分左右，我听见对面邻居家传来男人和女人的吵架声，之后还听见一个女孩喊救命的声音，我和我老公以为是小两口吵架，也没有理会继续看电视。23时50分左右，我听见有人敲我家的门，我通过猫眼往外看，一看是对门刚搬过来没几天的那个女孩，身上裹着一条被子正在敲门，我就给她开了门。进了门，这个女孩就对我说：“我在你家躲一会儿。”我让她先坐下，问她怎么了，她也不说话，我问她和她吵架的那名男子是谁，她说是她的老板，老板喜欢她，要追求她，她不同意，我说你不同意为什么要让他进你家，她说老板说只是进去坐一会儿，她就开了门让老板进了家，老板就强奸了她。随后这个女孩就用自己的手机报了警，当时刚过了1月6日0点，后来没多久警察就来了。
4、证人温某的证言笔录证实，我在兰州惠车行太原分公司工作，梁某和李某之前都是我的同事，他们都是我招聘过来的，当时我在公司负责招聘这一块。梁某大概是2015年12月中旬到的公司，李某大概是12月底到的公司。梁某到了公司就在办公室，还未进行定岗，平时主要负责办公室日常工作，李某协助梁某工作。梁某和李某是同事关系，我没有听梁某说过李某是他的女朋友，也没有听李某说过梁某是她的男朋友，也没有听公司的其他同事说过梁某和李某是男女朋友关系。
5、证人刘某的证言笔录证实，我是甘肃惠车行汽车租赁公司太原分公司经理，梁某大概是2015年12月中旬左右到公司上班的，李某是12月底来的。李某是梁某通过网上联系好后，由温某负责面试招聘。我不知道梁某和李某是不是男女朋友关系，平常看见两人关系就是正常的同事关系。
6、现场勘验检查笔录及现场照片证实了案发后公安机关对案发现场进行勘验检查并提取可疑斑迹以及案发现场特征等情况。
7、微信聊天记录证实了案发当晚被告人梁某以到被害人李某住处坐一会为由让李某开门的情况。
8、伤情照片及法医门诊病历证实被害人李某受伤的情况。
9、（并）公（司）鉴（法物）字[2016]5号法医物证鉴定书证实，送检的李某阴道拭子、李某绿色内裤上均检出人精斑，其STR分型与梁某的STR分型相同；送检的梁某龟头拭子，其STR分型为混合STR分型，其中包含李某和梁某的STR分型。
10、被告人梁某在侦查阶段的供述笔录证实，2015年12月26日，我和李某通过微信聊天认识，但是没有见面，12月27日下午，她到公司面试后才认识。2016年1月5日21时左右，我吃完饭给李某发微信问她在哪，她说在家，我说我一会儿过去，她说这么晚了不用跑了，我说我想你，过去看一下你。过了一会儿，李某给我打电话问我在哪了，说给我开了两次门也不见人，她害怕，我说坐着出租车马上就过去了。22点多我去了以后，直接推开门进了李某租住的房间内，看见李某穿着睡衣坐在床上喝水，我问她拿上水杯喝了两口水，喝完水我就坐在李某的床边，她躺在床上玩手机。我抽了根烟过去拉她的手，她甩开手不让我拉。之后我就用右手搂住她的脖子，她笑着说了声：“救命。”我搂住她亲了一下她的嘴，她也没有反应，就这样一直搂着她，把我的右手伸进她的胸部，她的右手还搭在我的胸部，我推了一下她右手，她就把右手放在我的生殖器部位开始摸我。我脱了我的裤子后她用手摸了我的生殖器5、6分钟，我就用我的左手隔着她的睡裤摸她的下体，之后她把她的睡裤和内裤脱到膝盖处，因为穿着裤子不方便，我就把她的裤子脱掉。我没有插进去，因为一开始她用手摸我的生殖器摸的就快射精了，具体射在哪里我记不清了，射在她阴道周围。
11、户籍证明证实了被告人梁某的身份情况。
原审法院认为，被告人梁某违背妇女意志，使用暴力、胁迫手段强行与妇女发生性关系，其行为构成强奸罪。公诉机关指控罪名成立。被告人梁某提出的关于其没有暴力强奸李某以及其辩护人提出的关于本案不具有暴力性的辩护意见，与审理查明的事实不符，本院不予采纳。辩护人提出的关于本案系强奸未遂的辩护意见，本院予以采纳。被告人梁某已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。依法判决如下：被告人梁某犯强奸罪，判处有期徒刑三年。
原审被告人梁某的上诉意见是：其没有前科，认罪态度好；其系犯罪未遂，原判量刑过重。
经二审审理查明事实和证据与原一审相同，本院予以确认。
本院认为，上诉人梁某违背妇女意志，使用暴力、胁迫手段强行与妇女发生性关系，其行为构成强奸罪。
关于上诉人梁某所提“其没有前科，认罪态度好”的上诉意见，经查，上诉人梁某在供述中称，其与被害人系情侣，发生性关系时被害人是自愿的。但从二人的微信聊天记录及被害人在案发后第一时间向他人救助并及时报警的客观证据分析，上诉人梁某的供述避重就轻，有所选择，对其相关上诉意见不予采纳。
关于其所提“其系犯罪未遂”的上诉意见，经查，原判对该情节在量刑时已予考量，本院对此不予重复评价。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张永明
审 判 员 吕 斌
代理审判员 闵 佳
二〇一六年十月九日
书 记 员 白晋奇