湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂十堰中民三终字第00450号
上诉人（原审被告）何富贵。
上诉人（原审被告）张爱良。
上诉人（原审被告）曹兴国。
上诉人（原审被告）袁道成。
上诉人（原审被告）乔辉华。
上诉人（原审被告）李相华。
以上六上诉人共同委托代理人林华涛，湖北武当律师事务所律师。代理权限：一般代理。
被上诉人（原审原告）冷春。
委托代理人刘平，湖北荟才律师事务所法律工作者。代理权限：一般代理。
原审被告黄勇。
委托代理人李士会。代理权限：一般代理。
原审被告陈道学。
原审被告康富华。
上诉人何富贵、张爱良、曹兴国、袁道成、乔辉华、李相华为与被上诉人冷春、原审被告黄勇、陈道学、康富华合同纠纷一案，不服湖北省郧县人民法院（2014）鄂郧县民一初字第01643号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月12日受理后，依法组成由审判员耿纪和担任审判长，审判员郑飞（主审）、张洪参加的合议庭，并于2014年10月9日公开开庭进行了审理。上诉人张爱良、曹兴国、乔辉华及六上诉人的共同委托代理人林华涛，被上诉人冷春及其委托代理人刘平，原审被告陈道学、原审被告黄勇的委托代理人李士会到庭参加了诉讼。原审被告康富华经本院合法传唤未到庭参加诉讼。经合议庭评议，并报请本院审判委员会讨论决定，本案现已审理终结。
冷春在一审法院请求：1.依法解除双方口头转让协议；2.依法判令黄勇、陈道学、康富华、何富贵、张爱良、曹兴国、袁道成、乔辉华及李相华九人合伙体（以下简称：黄勇等九人合伙体）返还其转让费334572元；3.判令黄勇等九人合伙体赔偿其违约金90000元及因诉讼和主张权利的经济损失54470.60元，合计144470.60元。
一审法院认定：黄勇、陈道学、康富华、何富贵、张爱良、曹兴国、袁道成、乔辉华、李相华九人合伙承包经营陕西省神木县阴湾煤矿三标段项目工程（以下简称：阴湾煤矿）期间，黄勇系该合伙组织的总负责人。冷春与陈道学原系住对门邻居，又曾是原郧县金牛集团的同事，相互较为熟悉。2013年8月11日，陈道学从阴湾煤矿回到郧县老家呆了十几天，期间冷春约案外人程志岐一起到陈道学家了解其在阴湾煤矿的情况时，陈道学给冷春介绍了那里工程上的一些事情，冷春听后认为价格合适，就有意到那边承包工程。后在陈道学提议下，冷春驾车同陈道学等人一起到阴湾煤矿及内蒙古鄂尔多斯市看了几天后，就回到了郧县。
2013年9月5日，陈道学从陕西省神木县给冷春打电话称其和黄勇等九人合伙承包的阴湾煤矿工程，因内部不和等原因经营不下去，问冷春是否愿意接手。冷春认为该工程包价比郧县高得多，就同意以300万元价格转包过来，但前提是陈道学�黄勇等9人必须退出。陈道学和其他合伙人都同意后，提出要冷春先打100万元到合伙工程转包代表人陈道学账上，等到神木接手工程后该钱还是冷春的。双方谈妥后，黄勇与陈道学于2013年9月6日签订一份《委托书》，并通过“189邮箱”传给冷春，该《委托书》写明：“委托陈道学为阴湾煤矿的全权代理人，代理事项主要包括全权代理阴湾煤矿三标的所有现场事务。现场管理人员的配备、现场安全的调度、现场施工的安排、机械团队的选择、机械车辆的定价全部由代理人负责，现场出现的任何问题，代理人直接与阴湾煤矿矿部协商调解。全权代理阴湾煤矿三标的所有财务事务。委托代理人在代理期限内签署的一切合法文件及办理的相关手续，我均予认可……”。同日下午，陈道学还通过“189邮箱”从阴湾煤矿给冷春传了一份有陈道学（乙方）与黄勇等九合伙人（甲方）签名的《转让协议》，载明：“甲方因管理不善导致负债6707952元（陆佰柒拾万柒仟玖佰伍拾贰元），矿上余额约370万（叁佰柒拾万元整），还需支付约300万（叁佰万元整）才能付清。鉴于此种情况，乙方愿意支付剩余负债300万（叁佰万元整）作为转让费用，将阴湾煤矿三标承包过来，由此经甲乙双方协商达成以下协议：一、乙方只负责支付剩余负债300万（叁佰万元整）。二、甲方以前的负债如炮工刘永军100万、河北送油款45万等都由甲方自己处理；甲方新增的任何负债由甲方自己处理，与乙方无关。三、转让费包含了固定资产和剩余负债……”。冷春收到上述转让协议后，就通过其妻子张秀英的账户向陈道学账户转入100万元。9月7日，冷春就带着其他四人到陕西省神木县准备接管转包的工程，到达后当晚冷春让同去的人先将�去的100万元收回来，打算第二天正式接收转包工程时，陈道学告知已取了10万元支付了所欠的挖机款。9月8日早上，双方正准备接收工程时，陈道学突然晕倒并不省人事，此时才知道转款100万的当天晚上陈道学就支取了29万元，其中25万余元用于偿还阴湾煤矿原欠外债，陈道学包里仅剩3万余元的现金。为以防万一，冷春便把陈道学的银行卡和包先拿到自己手里，先拿出5000元安排人带陈道学到当地医院检查，经查没有任何问题，晚上冷春又拿出3000元路费和5000元入院费安排人连夜将陈道学送回十堰市太和医院住院。此后，冷春就着手了解黄勇等九合伙人承包的阴湾煤矿工程财务状况，发现九被告在《转让协议》中关于“甲方因管理不善导致负债6707952元（陆佰柒拾万柒仟玖佰伍拾贰元），矿上余额约370万（叁佰柒拾万元整）……”的记载不属实，实际（阴�煤矿工程）账上余额只有265万元，且工程严重负债达1000万余元，并非600万余元，同时也查清了陈道学已支取258572元及其明细。为此，冷春于2013年9月8日同黄勇、康富华、何富贵、张爱良、曹兴国、袁道成、乔辉华算账后，由黄勇等九人合伙体共同雇请的会计胡勇出具《证明》、《借条》各一份，分别写明：“冷春与阴湾三标洽谈的工程转让协议。经双方协商初步达成协议，于2013年9月6日15时汇入陈道学卡上，农行卡号：62×××18账上，金额为壹佰万元整。已转用三标工地贰拾伍万捌仟伍佰柒拾贰元整。”“借到冷春现金贰拾伍万捌仟伍佰柒拾贰元整。”“借到冷春现金叁万元整，￥30000元（用于加气款）。”9月10日，胡勇又向冷春出具借条一张，载明：“借到冷春人民币叁万元整，￥30000元，注：于9月10日早从郧县汇来，原计划用于工地加气，防止停工。后因停工，乔林用于购买配件。”黄勇与何富贵在借条落款处签字认可属实。9月13日，黄勇向冷春出具《借条》一张，内容为：“今借到冷春现金3000元（叁千元整）”。
2013年10月23日，黄勇、乔辉华、康富华、张爱良、何富贵、袁道成、陈道学又共同向冷春出具一份《证明》，载明：“2013年10月23日，在陈道学家，大家共同商量把矿上的余款约19万元要回后返给冷春欠款，大家一致同意”。同时，由黄勇向冷春出具一份《承诺书》载明：“阴湾三标合伙人，黄勇、何富贵、张爱良、康富华、袁道成、曹兴国、陈道学、乔林。陈道学转用冷春现金33万多元，此款用于工地，由合伙人8人共同承担。限期一个月，若一个月不到位，每人自愿承担壹万元违约金，并自愿承担起诉、评估、执行等全部费用，承诺人黄勇”。康富华、何富贵在《承诺书》上签字。此后，黄勇等合伙人又擅自将该工程以300万元转包给了他人。冷春到陕西神木接收转包工程期间支付了雇请人员工资14500元，因向黄勇等九人索要转让费及欠款等而在当地待了一个多月，共花费食宿费和交通费（含汽车燃油费等）39706元，因索要无果而引起诉讼。
一审法院另查明：黄勇系阴湾煤矿三标段工程的总负责人，何富贵、张爱良、康富华、陈道学、袁道成为副总负责人，曹兴国为后勤主管，李相华为勤务，乔辉华（又名乔林）为现场主管。
一审法院还查明：2013年9月12日，黄勇、张爱良、何富贵、曹兴国、康富华、袁道成与李相华签订《挖机转让协议》，将合伙经营的挖机一台转让给李相华，李相华将原来投入20万元合伙资金作为转让费抵扣后，李相华退出合伙。
一审法院认为：第一，关于本案违约责任承担主体即九被告关系认定问题。当事人订立合同，采用要约、承诺方式，要约和承诺可以通过电话、传真等形式作出，承诺生效时合同成立。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，黄勇等九人合伙体通过电话及“189邮箱”方式向冷春发出转包阴湾煤矿三标段工程后，冷春作出意思表示同意以300万元的价格转包该工程，并按黄勇等九被告要求支付定金100万元后，双方合同即依法成立且生效，双方均应诚信履行合同的权利义务。但是，冷春与黄勇等九人合伙体已经达成阴湾煤矿三标段项目承包经营权的口头转让协议，冷春按约定交付了定金后，黄勇等九人合伙体不仅隐瞒该工程原外欠债务实际数额等与订立合同有关的重要事实，导致合同目的无法实现，而且又将工程转包给他人，合同已经实际无法履行，其行为已构成根本违约。因黄勇等九人合伙体未将阴湾煤矿的承包经营权转让给冷春，既未实际履行协议约定的义务，又擅自处分已经协议转让给冷春的财产，有违诚实信用原则，于理于法均应当承担全部违约责任。故，冷春要求解除与黄勇等九人合伙体的口头转让协议及要求黄勇等九人合伙体返还转让费的要求，于法有据，予以支持；冷春为陈道学垫付的医疗费从表面上看系个人债务，但在当时情形下，冷春为陈道学垫付医疗费目的也是为了履行双方达成的口头转让合同，且事后又经合伙负责人黄勇等确认，故该借款属于合伙债务，依法应由黄勇等九人合伙体共同偿还。综上，黄勇等九人合伙体应当共同返还冷春欠款334572元（258572元＋30000元＋30000元＋3000元＋13000元），并相互承担连带责任；李相华辩称其只是矿上的一名工勤人员，不应承担返还欠款的责任，与事实不符，对该抗辩主张不予采纳。黄勇作为合伙负责人，其出具的《承诺书》效力应当及于全体合伙人，故冷春要求黄勇等九人合伙体支付违约金90000元的诉讼主张，合法有据，予以支持；乔辉华、何富贵、张爱良、曹兴国辩称该款属于冷春为保证煤矿正常经营所交付的费用而并非转让费的主张，没有事实依据，也未提供相关证据，故对该抗辩主张不予采纳；乔辉华、何富贵、张爱良、曹兴国辩称其他合伙人对违约金约定不知情，不应当承担违约金的主张，没有法律依据，亦不予采纳。
第二，关于冷春要求黄勇等九人合伙体赔偿其索债而造成的经济损失问题。首先，冷春要求黄勇等九人合伙体赔偿其雇请4人到陕西省神木县接管转包工程所支付工资14500元的诉求，缺乏法律依据，不能得到支持。因为，该损失并非黄勇等九人合伙体违约行为造成，实属其个人行为，故不予支持。冷春要求黄勇等九人合伙体赔偿其索债而实际支付的食宿费及交通费等损失39706元，因黄勇等九人合伙体在订立合同过程中故意隐瞒所欠外债数额等与订立合同有关的重要事实，且构成根本违约，则该损失应属黄勇等九人合伙体有悖诚信和违约行为所造成的，依法应当由黄勇等九人合伙体承担赔偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九条、第十条、第十一条、第十四条、第十六条、第二十一条、第二十五条、第四十二条第（二）项、第四十四条第一款、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、解除冷春与黄勇等九人合伙体之间于2013年9月6日所订立的关于陕西省神木县阴湾煤矿三标段项目工程（口头）转让协议。二、黄勇、何富贵、张爱良、康富华、袁道成、曹兴�、陈道学、乔辉华、李相华于判决生效后十日内返还冷春转让定金及借款等共计334572元，并相互承担连带责任。三、黄勇、何富贵、张爱良、康富华、袁道成、曹兴国、陈道学、乔辉华、李相华于判决生效后十日内支付冷春违约金90000元、赔偿冷春经济损失39706元共计129706元，并相互承担连带责任。四、驳回冷春的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8480元及诉讼保全费1420元，共计9900元，由黄勇、何富贵、张爱良、康富华、袁道成、曹兴国、陈道学、乔辉华、李相华各负担1100元（相互负连带给付责任）。
何富贵、张爱良、曹兴国、袁道成、乔辉华、李相华均不服一审法院上述判决，一并向本院提起上诉称：1.我们六人不享有阴湾煤矿三标段项目工程的经营权，与黄勇之间不是合伙关系，应由邦泰公司返还冷春的款项。
2.原审判决认定事实不清。原审认定的334572元中，陈道学的医疗费13000元，属于陈道学个人债务；财务人员胡勇出借的两笔共计60000元，未征得合伙人同意，不属于合伙债务；黄勇个人借款3000元，系黄勇个人债务，亦不属于合伙债务。以上三笔应予扣减。
3.原审判决违约金及损失，依据不足。2013年10月23日出的承诺书，系黄勇出具的，效力不能及与我们其他人。此外，冷春的损失实际仅39706元，原审法院判决违约金和损失，违反法律规定，应予驳回。
4.李相华不是合伙人之一，李相华的借款已经用挖机抵扣，不应一并承担连带清偿责任。
综上，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回冷春的全部诉讼请求或者裁定发回重审。
冷春答辩称：1.六上诉人与黄勇、陈道学、康富华�合伙关系，共同承包阴湾煤矿三标段项目工程，有股东协议和当事人陈述为证，应由黄勇等九人合伙体共同承担连带返还责任。虽然李相华中途退伙，但是不能免除李相华承担连带责任的义务。
2.原审判决认定事实清楚。关于原审判决认定的334572元的构成，因胡勇系黄勇等九人合伙体雇请的会计，胡勇出具的2笔共计6万元的借条，有合伙事务负责人黄勇及部分合伙人的签字认可，属于合伙人共同开支；陈道学的医疗费13000元，该支出经合伙事务负责人黄勇的认可，属于合伙人共同开支；黄勇借支的3000元，发生在争议期间，亦属于合伙人共同开支，均应由黄勇等九人合伙体承担连带清偿责任。
3.原审判决违约金及损失，正确。依据双方协议，黄勇等九人合伙体自愿承担每人一万元的违约金。此外，损失39706元是我索债的直接损失，有票据为证，应予支持。
综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
原审被告黄勇、陈道学没有出具出面陈述意见，在二审开庭时一并口头陈述：原审判决认定事实清楚，证据充分。同意冷春的答辩意见。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
原审被告康富华未出具书面意见，亦未到庭陈述意见。
上诉人何富贵、张爱良、曹兴国、袁道成、乔辉华、李相华与被上诉人冷春、原审被告黄勇、陈道学、康富华在二审指定的举证期间，均未向本院提交新证据。
二审审理查明，一审法院查明认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：冷春与黄勇、陈道学、康富华、何富贵、张爱良、曹兴国、袁道成、乔辉华、李相华九人达成的关于阴湾煤矿三标段项目承包经营权的口头转让协议，是双方当事人真实意思表示，合法、有效，双方均应按协议约定履行各自义务。后冷春依约履行转账义务，但黄勇等九人合伙体隐瞒转让项目的实际盈亏情况，导致合同目的不能实现，且将项目转包给他人，致使合同无法实际履行，已构成根本违约，对此冷春有权行使解除权。现冷春要求黄勇等九人合伙体返还334572元，并支付其违约损失，符合法律规定，本院予以支持。
关于何富贵、张爱良、曹兴国、袁道成、乔辉华、李相华上诉认为其不具有合伙人身份、应由第三人承担返还义务的理由，因与黄勇等人出具的《承诺书》、《证明》等证据不符，不符合客观事实，依法不能成立，本院不予支持。
关于何富贵、张爱良、曹兴国、袁道成、乔辉华、李相华上诉认为原审认定的冷春钱款334572元中部分不符合法律规定的理由，因其中：1.胡勇系黄勇等九人合伙体雇请的会计，胡勇出具的2笔共计60000元的借条，有合伙事务负责人黄勇及部分合伙人的签字认可，属于黄勇等九人合伙体的共同开支；2.对于陈道学的医疗费13000元，该笔支出有合伙事务负责人黄勇的认可，且该医疗费发生在合伙期间，原审法院认定该费用由合伙体共同支出并无不当；3.黄勇借支的3000元，发生在争议期间，且黄勇为合伙事务负责人，原审法院认定该费用系合伙体共同支出符合常理。此外，黄勇于2013年10月23日出具的《承诺书》中亦载明“转用冷春现金33万多元”，该金额与冷春主张的金额相吻合。故，上诉人的该项上诉理由亦不能成立，应由黄勇等九人合伙体连带支付冷春334572元。
关于何富贵、张爱良、曹兴国、袁道成、乔辉华、李相华上诉认为违约金90000元和损失39706元没有法律依据的理由，根据违约金与损失的相关规定，原审法院判决由违约方支付的违约金90000元过分高于守约方主张的实际损失39706元，为维护交易秩序，依据违约方的请求，本院酌情考虑支持�黄勇等九人合伙体支付冷春经济损失39706元，并以334572元为本金按中国人民银行同期贷款利率的四倍计付相应利息（期间：2013年10月23日至2013年11月23日）。
综上，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律不当，导致实体处理错误，本院予以纠正。何富贵、张爱良、曹兴国、袁道成、乔辉华、李相华的部分上诉理由有事实和法律依据，对该部分上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第四十二条第二项、第九十四条第四项、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第27条、第29条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持湖北省郧县人民法院（2013）鄂郧县民一初字第01643号民事判决第一、二项，即：解除�春与黄勇、陈道学、康富华、何富贵、张爱良、曹兴国、袁道成、乔辉华及李相华九人合伙体之间于2013年9月6日所订立的关于陕西省神木县阴湾煤矿三标段项目工程（口头）转让协议；黄勇、陈道学、康富华、何富贵、张爱良、曹兴国、袁道成、乔辉华及李相华九人合伙体于判决生效十日内连带返还冷春转让定金及借款等共计334572元。
二、撤销湖北省郧县人民法院（2013）鄂郧县民一初字第01643号民事判决第三、四项，即：黄勇、陈道学、康富华、何富贵、张爱良、曹兴国、袁道成、乔辉华及李相华九人合伙体于判决生效十日内连带支付冷春违约金90000元、赔偿冷春经济损失39706元，共计129706元；驳回冷春的其他诉讼请求；
三、黄勇、陈道学、康富华、何富贵、张爱良、曹兴国、袁道成、乔辉华及李相华九人合伙体于本判决生效后十日内连带支付冷春经济损失39706�，并以334572元为本金自2013年10月23日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍支付冷春利息至2013年11月23日止。
四、驳回冷春的其他诉讼请求。
义务人如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决发生法律效力后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年，该期间从本判决书规定履行期间的最后一日起计算。
一审案件受理费8480元、保全费1420元，共计9900元，由黄勇、陈道学、康富华、何富贵、张爱良、曹兴国、袁道成、乔辉华、李相华连带负担9000元，冷春负担900元。二审案件受理费8264元，由黄勇、陈道学、康富华、何富贵、张爱良、曹兴国、袁道成、乔辉华、李相华连带负担6300元，冷春负担1964元。
本判决为终审判决。
审判长 耿纪和
审判员 郑 飞
审判员 张 洪
二〇一四年十一月十一日
书记员 黄 霞
附相关法条：
《中华人民共和国合同法》第十条第一款
当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。
第四十二条第二项
当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：
（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；
第九十四条第四项
有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的；
第一百零七条
当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条
当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十七条
当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。
第二十九条
当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错情况以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁判。
�中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；