内蒙古鄂托克旗人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内0624民初3754号
原告巴音达来，男，1947年2月10日出生，蒙古族，退休职工，户籍所在地及现住址：内蒙古鄂尔多斯市鄂托克前旗敖勒召其镇苏力迪西街食品小区*栋*号。
委托诉讼代理人，莫日根，系内蒙古蒙南律师事务所律师。
被告图门乌力吉，男，1963年1月27日出生，蒙古族，牧民，户籍所在地及现住址：内蒙古鄂尔多斯市鄂托克旗乌兰镇沙日布日都嘎查巴音陶乐盖小队***号。
委托诉讼代理人金柱，系鄂托克旗法律援助中心律师。
原告巴音达来诉被告图门乌力吉民间借贷纠纷一案，本院立案受理后，于2017年8月30日作出（2017）内0624民初1839号民事裁定书，以本案有经济犯罪嫌疑，不属于人民法院受理民事诉讼的范围为由，驳回了原告巴音达来的起诉。后原告提起上诉，鄂尔多斯市中级人民法院于2017年11月15日作出（2017）内06民终2070号民事裁定书，以未发生法律效力的（2017）内06刑初29号刑事判决中，被害人是被告图门乌力吉，而不是原告巴音达来，而且从准格尔旗公安局从张占成处追缴的赃款中向图门乌力吉退还了77800元。对于被告向原告出具的借条，双方之间是否存在借款关系，应当进一步查明，该案属于人民法院受理民事诉讼的范围，裁定：一、撤销鄂托克旗法院（2017）内0624民初1839号民事裁定书；二、本案指令鄂托克旗人民法院立案受理。本院依据上述裁定书受理此案后，依法适用普通程序，于2018年1月16日、2018年5月25日、2018年6月26日三次公开开庭进行了审理。原告巴音达来及其委托诉讼代理人莫日根、被告图门乌力吉及其委托诉讼代理人金柱均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告巴音达来向本院提出诉讼请求：1、判令被告依法偿还原告358000元；2、判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2011年5月13日，被告图门乌力吉向原告借款400000元，经原告多次追索，陆续偿还了42000元，剩余358000元至今未予偿还现诉至贵院。上述借款是被告因交付案外人张占成煤矿土方工程保证金向我借的钱，当时给我承诺将工程盈利部分的50%作为借款利息给我，现请求依法支持原告诉讼请求。
被图门乌力吉辩称，原、被告双方并不存在民间借贷法律关系。被告向原告出具的条据上写明：“今收到从巴音达来处借到现金400000元。现明确，此款由我们二人一起以乌力吉的名义交付张占成”。此款为原、被告二人向准格尔旗大石圈煤矿投资的投资款。从原告出示的单据来看，有2011年5月13日，2014年8月等不同的日期标注，且400000元借款属于数额巨大，但未约定利息，因此该款并不属于被告向原告所借款项，原告也未将上述款项交付被告。原、被告之间并不存在民间借贷法律关系，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行来了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据本院认定如下：
原告巴音达来为证明自己的主张向本院提交的证据及质证、认证状况如下：
证据一、2014年8月的借条一支（与原件核对无误的复印件，原件在（2017）内0624民初1839号案件卷宗中），要证明，被告于2014年8月出具借条一支，对其2011年5月13日所借400000元借款予以确认，并明确了给付方式的事实。被告对该证据的真实性、合法性、关联性无异议，对其所要证明的问题有异议，该笔款项是原、被告双方合伙投资煤矿的投资款，并不是借款，被告并未实际收取，双方并不存在民间借贷法律关系。
本院认为，上述证据具真实性、合法性、关联性，对上述三性被告无异议，本院予以认定，但该证据不能证明被告向原告借款的事实，对其所要证明的问题，本院不予认定。
证据二、鄂尔多斯市中级人民法院（2017）内06刑初29号刑事判决书一份（与原件核对无误的复印件），要证明被告于2012年6月6日向准格尔旗公安局以张占成合同诈骗罪报案，并领取了77800元追缴款的事实。被告对该证无异议。
本院认为，上述证据具真实性、合法性、关联性，并可以证明原告所要证明的问题，被告无异议，本院予以采信。
被告图门乌力吉为证明自己的主张，向本院提交的证据及质证、认证状况如下：
证据一、2014年8月的借条一支（与原件核对无误的复印件），要证明400000元并不是借款，而是原、被告双方合伙向张占成煤矿投资的投资款的事实。原告对该证据的真实性、合法性、关联性无异议，对其所要证明的问题有异议。该证据恰恰可以证明原、被告双方存在民间借贷法律关系，借款由原告依照被告的指示下交付给案外人张占成，视为对被告交付借款的事实。
本院认为，上述证据具真实性、合法性、关联性，该证据与被告提供的其他证据相印证，可以证明原被告之间不存在民间借贷法律关系的事实，对该证据本院予以采信。
证据二、《准格尔旗大石圈煤矿承包合同书》一份，《补充协议》一份（与原件核对无误的复印件），要证明，当时案外人张占成以陕西联达建设发展有限公司名义与被告图门乌力吉签订了承包合同。原、被告根据上述合同由原告出资400000元，被告出劳力的形式双方合伙，履行了上述合同，原、被告双方属于合伙关系的事实。原告对该证据的真实性、合法性无异议，对关联性和所要证明的问题有异议，与本案没有关联。虽然借条上写的是共同交给张占成，但签订合同的是公司并不是个人，被告与案外人有没有签订其他合同不清楚。
本院认为，上述证据具真实性、合法性、关联性，并与原告出具的借条、证人证言相印证，可以证明被告所要证明的问题。对该证据，本院予以采信。
证据三、2011年5月13日，中国农业银行银行卡取款业务回单一份（与原件核对无误的复印件），要证明原告巴音达来将400000元作为煤矿土方工程保证金打案外人张占成账户的事实。原告对该证据的真实性、合法性、关联性无异议，对其所要证明的问题有异议。该款是原告替被告向案外人支付的钱款。
本院认为，上述证据具真实性、合法性、关联性，对上述三性本院予认定，但该证据不能证明是巴音达来以自己名义打款的事实，对其所要证明的问题，本院不予认定。
证据四、收据一支（与原件核对无误的复印件），要证明案外人张占成接收了涉案400000元，该款属于合伙投资款的事实。原告对该证据的真实性、合法性无异议，对关联性及所要证明的问题有异议，该证据与本案没有关联性，是否是案外人收取的不清楚。
本院认为，上述证据具真实性、合法性、关联性，对上述三性本院予以认定，但该证据不能证明该款属于合伙款的事实，对其所要证明的问题，本院不予认定。
证据五、报案材料一份、受案登记表一份、立案决定书一份、询问笔录两份（均为与原件核对无误的复印件），要证明本案中的400000元是原被告合伙期间的投资款的事实。原告对该证据的真实性、合法性无异议，对关联性及所要证明的问题有异议，被告报案的事情与本案没有关联性，不能证明原被告之间存在合伙关系的事实。
本院认为，上述证据具真实性、合法性、关联性，对上述三性本院予以认定，但该证据不能证明原被告之间存在合伙关系的事实，对其所要证明的问题，本院不予认定。
证据六、鄂尔多斯市中级人民法院（2017）内06刑初29号刑事判决书一份（与原件核对无误的复印件），要证明，涉案400000元属于原、被告合伙经营期间的投资款，后被合同向对方张占成诈骗的是事实。原告对该证据的真实性、合法性无异议，对关联性及所要证明的问题有异议，与本案没有关联性。
本院认为，上述证据具真实性、合法性，关联性，对上述三性本院予以认定，但不能证明原、被告双方存在合伙关系的事实，对其所要证明的问题，本院不予认定。
证据七、出庭证人苏某证人证言一份，要证明2011年5月中旬，在呼和浩特市鄂旗办事处旁边的宾馆，我、乌某、原告巴音达来、被告图门乌力吉、张占成我们几个在场的情况下商量了关于大石圈煤矿土方玻璃工程的事，被告当时表示想和原告巴音达来合伙干，但被告巴音达来想自己干，所以将400000元保证金自己打入了案外人张占成的银行卡中，但我不清楚案外人张占成与谁签订了承包合同。本案中的400000元是原告巴音达来给付案外人张占成的工程保证金，被告并没有和原告借款。对该证据的关联性无异议、对真实性、合法性及所要证明的问题有异议。被告乌力吉与案外人张占成签订承包合同的时候原告并没有在现场，证人证明原被告双方并没有合伙关系，不能证明被告所要证明的问题。
本院认为，上述证据具真实性、合法性、关联性，对上述三性本院予以认定，该证据与其他证据相印证，可以证明原被告双方不存在借贷关系的事实，对该证据，本院予以认定。
证据八、出庭证人乌某证人证言一份，要证明，2011年5月，在呼和浩特市的一个宾馆，原告巴音达来、被告图门乌力吉、苏某我们四个参与下商量了关于大石圈煤矿土方工程合伙事宜。被告负责联系工程，出力，原告负责出钱。张占成还曾与原告巴音达来、被告图门乌力吉签订了承包合同，签字时是谁签的不清楚，保证金是原告转账给案外人张占成的事实。原告对该证据的关联性无异议、对真实性、合法性及所要证明的问题有异议。被告乌力吉与案外人张占成签订承包合同的时候原告并没有在现场，证人证明原被告双方并没有合伙关系，不能证明被告所要证明的问题。
本院认为，上述证据具合法性、关联性，对上述三性本院予以认定，虽然其陈述内容与证人苏某的有一部分内容不一致，但都能证明原被告双方不存在借贷关系的事实，对其证人证言所要证明的问题，本院予以认定。
本院依职权调取证据及质证认证情况如下：
证据、2017年7月25日原审（2017）内0624民初1839号民间借贷纠纷开庭笔录复印件一份，证明，原被告双方在庭审中的陈述情况。原、被告对上述证据均无异议。
本院认为，上述证据具真实性、合法性、关联性，原、被告无异议，本院予以采信。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
2011年5月13日，被告图门乌力吉与案外人张占成（以陕西联达建设发展有限公司名义）签订了一份《内蒙古自治区准格尔旗大石圈煤矿承包合同书》一份以及《补充合同》一份。合同约定，被告作为乙方，承包作为甲方的陕西联达建设发展有限公司的内蒙古自治区准格尔旗大石圈煤矿作业区范围内的土石方剥离运输及煤的采、装、运工程，开工日期为2011年5月26日。合同中还约定了其他相关内容。《补充合同》第五条约定，双方签订合同后，乙方需将合同保证书肆拾万元汇到甲方指定的账户上，甲方确认后出具收据给乙方，该保证金不予退还。第六条约定，确认乙方保证金资金到账时，本合同同时生效。签订上述两个合同时，原告巴音达来在现场。当日，原告巴音达来以转账方式从自己建设银行账号为×××银行卡向案外人张占成农业银行账号为×××银行卡转账400000元。后该工程未能启动。2012年6月6日，被告图门乌力吉将张占成以涉嫌合同诈骗罪为由向准格尔旗公安局报案，准格尔旗公安局于2015年11月3日立案受理，于2016年1月23日作出《立案决定书》，决定对黄鑫山、何贵杰、张占成合同诈骗一案立案侦查。2014年8月，被告图门乌力吉向原告巴音达来出具了凭条一份，内容为：“收到借巴音达来现金400000元，明确以下事项：我俩一起将该款以乌力吉的名义给付了张占成”，落款日期为2011年5月13日。2017年8月30日，鄂尔多斯市中级人民法院作出（2017）内06刑初29号刑事判决书，判决被告人张占成构成合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金二十万元。判决书中对被告人张占成利用准格尔旗大石圈煤矿实施合同诈骗的犯罪事实描述如下：“2011年5月13日，被告人张占成以陕西联达建设发展有限公司名义与图门乌力吉签订2000万平方米土石方剥离工程承包合同，骗取400000元保证金。案发前退还100000元，实际骗取300000元。款项全部由张占成收取”，该判决书因被告人上诉，现未生效。另查明，原告巴音达来在（2017）内0624民初1839号民间借贷纠纷2017年7月25日的开庭笔录中,宣读诉状后补充道:“当时被告图门乌力吉向我借款的原因是，因为要向张占成交付保证金所借，被告当时承诺向我给付50%的盈利。被告图门乌力吉和张占成签订承包合同的时候，我当时在现场”，第三次开庭时，原告对上述陈述解释道“50%盈利的的意思是，将盈利的50%作为利息支付给我的意思，当时50%的盈利到底是按多少利率计算的当时没有商量，只是说，将50%的盈利算作利息给我”。另，准格尔旗公安局后从案外人张占成诈骗的保证金中向被告图门乌力吉退还了77800元，被告从此款中向原告给付了42000元。
另查明，在准格尔旗公安局经侦大队民警与被告图门乌力吉20**年10月27日的询问笔录中，被告图门乌力吉称“合同签订当天，张占成给我们在一张纸条上写了他的农行账户（账号×××），我和巴音达来去车站附近的农行账户（×××）给张占成那个账户转账的，转账凭证现在由巴音达来保存”。
还查明，第三次庭审中，原告巴音达来到庭，承认被告与案外人张占成签订合同时，自己在现场，这与其代理人前两次不在现场的陈述相互矛盾，对于追缴的77800元自己收取42000元的事，原告称“我刚开始并不清楚准格尔旗公安局向被告退赃77800元的事，后来是被告跟我说拿回来70000多元的，42000元是被告在2015年12月卖羊后给我的，剩下的没有给我”，原告还称“后来和被告图门乌力吉一起到呼和浩特住了两个月和张占成追讨欠款，但没见上”，该陈述与原告代理人前两次开庭时，否认去呼和浩特市追讨工程保证金的陈述相互矛盾。
本院认为，本案的争议焦点是：原、被告双方之间形成的是民间借贷法律关系还是合伙法律关系？涉案400000元是借款还是合伙投资款？《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷并非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理，当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定”。这里所指其他基础法律关系形成的债权债务，常表现为因建筑工程施工、买卖、租赁、投资等非借贷行为等其他法律关系导致欠款，约定转为借款处理，并形成借条、欠条等债权凭证，虽然从最终形成的债权凭证看，在一定程度上符合民间借贷的表象，但就其实质法律关系而言，并不符合借贷主体进行资金融通的本质，因而不属于民间借贷法律关系。对于被告就其与原告之间就争议事实存在的基础法律关系所提供的证据，应当依法审查是否达到了法律所要求的证明标准。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。……”该条规定从本证和反正的相互比较的角度出发对盖然性规则进行了规定。在诉讼证明过程中，对待证事实负有举证责任的当事人所进行的证明活动为本证，不负有举证责任的当事人提供证据对本证进行反驳的证明活动为反证。本证证明活动的目的在于使法官对待证事实的存在与否形成内心确信，这种内心确信应当满足证明评价的最低要求即法定的证明标准。而反证的证明活动，其目的在于动摇法官对于本证所形成的内心确信，使其达不到证明评价的最低要求。因此，对于反证而言，其证明的程度要求相比本证要低，只需要待证事实陷于真伪不明即可。因此，被告对双方基础法律关系的性质提出抗辩的，只需要提供证据证明原告所主张的双方之间的债权债务纠纷系由民间借贷行为引起这一事实并不确定即可。至于双方之间究竟系何种法律关系，则由人民法院综合双方提供的证据加以认定。
本案中，原告虽然向法庭提供了借条原件和转账凭证一份，证明原、被告之间借款合意以及款项交付的事实，但在借条中有：“明确以下事项：我俩一起将该款以乌力吉的名义给付了张占成”的表述。对于上述条款的理解，原告称“这是由于被告向我借款并且由原告转账给付张占成，因此为了明确原被告二人共同给付的事实”。被告称，“这是为明确双方之间不存在民间借贷法律关系，而是合伙法律关系而写明”。原告称，案外人张占成的账户是被告向其提供，并要求其将借款打入案外人张占成账户，但被告不认可，称签订合同时，原告也在现场，是原告自己向张占成索要账号后自己打入案外人账户的，被告没有指示行为。根据准格尔旗公安局经侦大队民警与被告图门乌力吉20**年10月27日的询问笔录中被告的陈述，当时，案外人在原、被告同时在场的情况下，向二人提供了汇款账号，由原告与被告共同到银行办理了转账汇款手续。该陈述与被告在本案中所称是原告自己向张占成索要账号后自己打入案外人账户的陈述不一致。原告虽称，是被告向原告提供案外人账户，指示其将借款交付给案外人张占成的事实，原告亦未向法庭提供证据证明。借条中“我俩一起将该款以乌力吉的名义给付了张占成”不能认定为指示交付的依据。被告图门乌力吉抗辩原、被告之间存在合伙关系，并非民间借贷关系，并提供了两位出庭证人的证人证言、《内蒙古自治区准格尔旗大石圈煤矿承包合同书》和《补充合同》等予以证明。《最高人民法院关于<民法通则>若干问题意见（试行）》第四十六条规定“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人”。该条规定了合伙人只要提供了资金，可以不参与经营生产，但对盈余分配有约定的，可视为合伙人。本案中，原审开庭笔录中，原告称“被告当时承诺向我给付50%的盈利”，这应视为双方对合伙盈余的分配达成了一致的意思表示。虽然在本案的庭审中，原告代理人将上述自认内容解释为：“被告承诺对盈余部分的50%作为利息给付原告”。但根据交易习惯，这并不符合民间借贷中的利息约定。应视为原、被告之间有盈余分配方面的约定。原告虽然没有实际参与合伙企业的利益分配，但原、被告双方有盈余分配的约定，可视为合伙人。本案中，原告自认被告图门乌力吉与案外人张占成签订承包合同时自己在现场，且之后在工程不能动工，保证金追回困难的情况下，原告曾与被告共同在呼和浩特市住了两个月，一起等待与案外人见面，商讨追回工程保证金事宜。根据常理，这更符合合伙关系中合伙人的表现，民间借贷中出借人对出借款去向的关切程度一般不会达到本案中原告表现的程度。结合被告提供的两个证人的证人证言、原告向案外人转账汇款后并未立即让被告出具借据，凭条中未约定利息和还款时间，而是在三年后的2014年8月让被告补写凭条、以及被告将准格尔旗公安局追缴回的77800元中给付其42000元，原告未提出异议的事实相互印证，足以证明，原告所主张的双方之间的债权债务纠纷系民间借贷行为引起的待证事实真伪不明。本案基础法律关系并非民间借贷法律关系。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”原告巴音达来经本院释明，拒绝变更诉讼请求所依据的法律关系，坚持以民间借贷起诉，其诉讼请求不具事实和法律依据，本院不予支持。对该纠纷，原告可另案主张。被告图门乌力吉的抗辩理由成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、《最高人民法院关于<民法通则>若干问题意见（试行）》第四十六条、第五十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条第一款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
驳回原告巴音达来的诉讼请求。
案件受理费3335元，由原告巴音达来负担。
审判长 斯琴高娃
审判员 娜 日
审判员 阿日古娜
二〇一八年八月二十三日
书记员 莫西也乐
法条链接
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》
第十五条、原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷并非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理，当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。
《最高人民法院关于<民法通则>若干问题意见（试行）》
第四十六条、公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。
第五十条、当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第一百零八条、对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。
对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。
法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条、当事人自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。