成都市金牛区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）金牛民初字第694号
原告陈志宗，男，汉族，1971年3月29日出生，户籍地：广州市珠海区。
委托代理人鄢卫东，四川鄢卫东律师事务所律师。
被告李攀，男，汉族，1980年9月9日出生，户籍地：成都市金牛区。
委托代理人王维新，四川迪泰律师事务所律师。
委托代理人张宇恒，四川迪泰律师事务所律师。
被告刘睿，男，汉族，1980年11月24日出生，户籍地：四川省江油市。
委托代理人王维新，四川迪泰律师事务所律师。
委托代理人张宇恒，四川迪泰律师事务所律师。
被告成都港华铂雅酒店管理有限责任公司，住所地：成都市新都区。
法定代表人李攀，执行董事。
委托代理人王维新，四川迪泰律师事务所律师。
委托代理人张宇恒，四川迪泰律师事务所律师。
原告陈志宗与被告李攀、刘睿合伙协议纠纷一案，本院受理后，本院依职权追加成都港华铂雅酒店管理有限责任公司（以下简称“港华铂雅公司”）为共同被告参加诉讼。本院依法适用简易程序，由审判员杨实独任审判，于2013年5月6日、2014年7月17日公开开庭进行了审理，原告陈志宗及其委托代理人鄢卫东，被告李攀、刘睿、港华铂雅公司的委托代理人王维新、张宇恒到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告陈志宗诉称，2012年4月18日，李攀以“四川港华旅投酒店管理有限公司”（以下简称“港华旅投公司”）的名义与陈志宗签订《上善酒店餐厅合作经营合同》（以下简称《经营合同》），约定共同投资经营某餐厅。上述合同签订后，陈志宗将投资款和保证金共计64300元交给刘睿。李攀、刘睿共同出资35700元，作为合伙当事人另一方。上述合同履行过程中，陈志宗发现“港华旅投公司”根本未经注册，亦不能提供合法的餐饮发票，餐厅没有办理注册登记，最终导致餐厅于2012年9月3日关门歇业。2012年12月5日，陈志宗依法通知李攀、刘睿解除双方签订的合同。根据《合同法》规定，陈志宗诉至法院，请求判决：一、确认《经营合同》已经解除；二、李攀、刘睿返还陈志宗支付的保证金30000元、投资款34300元、应报销未支付的垫款39818元、应享受利润分成10941.21元，共计115059.21元；三、港华铂雅公司对第二项诉讼请求承担连带责任；三、李攀、刘睿、港华铂雅公司承担诉讼费。
被告李攀辩称，第一，港华铂雅公司与港华旅投公司为同一公司，《经营合同》的签订及履行主体为港华铂雅公司。港华旅投公司在发起设立阶段经全体发起人一致同意，将原拟定名“港华旅投公司”变更为“港华铂雅公司”，二者系同一公司。第二，李攀签署《经营合同》系职务行为，合同的权利义务应由港华铂雅公司承担。《经营合同》的签订主体为港华旅投公司即港华铂雅公司，李攀作为港华铂雅公司发起设立阶段的发起人、执行人，以设立中的公司名义对外签订合同，合同的权利义务应由公司承担。第三，陈志宗解除合同通知的主体错误，其解除合同通知因缺乏事实依据与法律依据而无效。陈志宗解除合同通知的主体应为港华铂雅公司。第四，陈志宗与港华铂雅公司可就上善酒店餐厅合伙项目终止合伙进行清算。第五，陈志宗撤诉后再起诉，其行为为恶意选择诉讼。第六，合伙餐厅无法继续经营的根本原因是陈志宗怠于履行合伙人义务。综上，李攀不是本案适格被告，请求驳回对李攀的诉讼请求。
被告刘睿辩称，第一，港华铂雅公司与港华旅投公司为同一公司，《经营合同》的签订及履行主体为港华铂雅公司。港华旅投公司在发起设立阶段经全体发起人一致同意，将原拟定名“港华旅投公司”变更为“港华铂雅公司”，二者系同一公司。第二，刘睿签署《收据》系职务行为，其行为的权利义务应由港华铂雅公司承担。《经营合同》的签订主体为港华旅投公司即港华铂雅公司，刘睿作为港华铂雅公司的发起人、股东、经理，在《收据》上签字系代港华铂雅公司确认收款，陈志宗亦清楚款项系交给港华铂雅公司，刘睿签署《收据》的权利义务应由公司承担。第三，刘睿未收到解除合同通知，陈志宗解除合同通知的主体错误，其解除合同通知因缺乏事实依据与法律依据而无效。陈志宗解除合同通知的主体应为港华铂雅公司，且刘睿从未收到该解除合同通知。第四，陈志宗与港华铂雅公司可就上善酒店餐厅合伙项目终止合伙进行清算。第五，陈志宗撤诉后再起诉，其行为为恶意选择诉讼。第六，合伙餐厅无法继续经营的根本原因是陈志宗怠于履行合伙人义务。综上，刘睿不是本案适格被告，请求驳回对刘睿的诉讼请求。
被告港华铂雅公司辩称，陈志宗解除合同没有事实和法律依据，港华铂雅公司与陈志宗形成合伙，陈志宗应承担亏损，餐厅亏损是双方的责任。陈志宗主张的报销票据大部分由其自己填写，其将收入当成利润要求分成没有依据。请求驳回对港华铂雅公司的诉讼请求。
经审理查明，2012年4月18日，李攀与陈志宗签订《经营合同》，约定：港华旅投公司（甲方）与陈志宗（乙方）经协商一致，决定从2012年5月1日至2014年4月30日共同管理经营新都？路？号上善酒店一楼餐厅；甲乙双方在“餐厅”所占股份比例分别为甲方51%，乙方49%；甲乙双方共同为“餐厅”出资40000元作为项目启动资金，双方按照所占项目股份比例出资，分别为甲方20400元，乙方19600元，如果项目在运营过程中还需追加投入资金，应按甲乙双方所占“餐厅”股份比例进行投入；合同期内甲乙双方共同经营本餐厅，但餐厅及其在双方合作前所拥有的硬件设施厨房用品为甲方资产；合同签订起5日内，乙方向甲方交纳30000元订金，5月1日后订金自动转为乙方对甲方餐厅、厨房及配套设施的保证金，当甲乙双方正常履行完毕本合同，不再续约，甲方退还乙方30000元保证金；餐厅的经营对外所有的合同均以“四川港华旅投酒店管理有限公司”为合同法定签署人；餐厅的日常收入及支出由甲方出纳统一管理，并负责原材料的每天入库和出库登记，大于1000元的支出款项由甲乙双方签字认可后方可支出，餐厅发票由甲方出具；甲方负责重大事务的决策、餐厅各种所需人脉关系网的扩张、协助乙方完成餐厅的日常管理运营，乙方主要负责餐厅日常运营，餐厅环境的保持维护，人员服务的质量及菜品品质的把控。四川省富远房地产开发有限公司（甲方）与被告李攀（乙方）签订《酒店租赁合同》，约定：甲方将位于成都市新都区外南街一巷9附3号的上善酒店租赁给乙方经营，租赁标的物包括酒店现有客房、餐厅和茶楼，以及与之配套的设备设施；该酒店租赁期限自2012年5月1日至2017年4月30日止，共计五年。2012年5月9日，被告李攀、刘睿及ＸＸ出资成立港华铂雅公司，该公司住所地为成都市新都区新都镇外南街269号，法定代表人为李攀，经营范围为酒店管理服务、酒店管理咨询，李攀为执行董事，刘睿为经理。2012年6月7日，陈志宗（别名“阿狼”）填写《公司费用报销清单》，报销厨师到成都机票、车费，公司购买酒、酒罐、餐具等费用，报销金额合计27273元。2012年6月26日，港华铂雅公司会计蒙晨填写《公司费用报销清单》，记载阿狼报销酱料、茶壶等费用，报销金额12211元。同日，刘睿出具《收据》两张，一张《收据》记载：“收到陈志宗入股投资款34300元，会计：蒙晨，收款人：刘睿”；另一张《收据》记载：“收到陈志宗保证金30000元，会计：蒙晨，收款人：刘睿”。次日，李攀交纳入股投资款，《收据》记载：“收到李攀入股投资款18207元，会计：蒙晨”；刘睿交纳入股投资款，《收据》记载：“收到刘睿入股投资款17493元，会计：蒙晨”。2012年6月28日，陈志宗向李攀的交通银行太平洋卡存现24816元。2012年6月，陈志宗聘请广州厨师郑天畅、姚灿桥于来到成都，2012年7月10日，姚灿桥领取郑天畅及姚灿桥二人工资5000元，陈婷等其他餐厅服务员、洗碗工领取工资。2012年7月2日至8月31日期间，姚灿桥领取各种食材，并填写领料单。2012年9月3日，上善酒店餐厅终止经营。上善酒店餐厅经营过程中，由港华铂雅公司管理餐厅的日常收入及支出，餐厅大于1000元的支出未按《经营合同》约定由陈志宗签名确认。2012年12月5日，陈志宗向李攀、刘睿发出《解除上善酒店餐厅合作经营合同通知书》（以下简称《解除通知书》），要求解除双方于2012年4月18日签订的《经营合同》，并交还投资款项共计人民币64300元及利息。李攀于2012年12月7日签收该通知书。
诉讼中，陈志宗申请对上善酒店餐厅的财务情况进行审计，本院予以许可，并依法委托了致同会计师事务所（普通特殊合伙）成都分所进行审计，为配合结算，港华铂雅公司提供了2012年6月至9月会计凭证及餐厅明细账。2013年12月17日，致同会计师事务所（普通特殊合伙）成都分所向本院出具《关于成都市金牛区人民法院（2013）金牛民委鉴字114号审计委托的回复》，记载：“……根据上述提供的资料，我们实施了审计程序，由于记账凭证后附的原始单据不完整，无法确认餐厅营业收入是否完整和成本费用的发生是否真实、合理。资料受限，无法出具陈志宗与李攀、刘睿合伙经营餐厅的财务情况审计报告。”2014年4月10日，本院依法委托四川鑫鑫会计师事务所有限责任公司对上善酒店餐厅的财务状况进行审计，2014年5月15日，四川鑫鑫会计师事务所有限责任公司出具《情况说明》，记载：“……由于提供的财务资料账本和凭证均为复印件，原告提供的合伙协议显示的主体不是提供的财务资料的会计主体，无相关财务管理制度和会计制度，基于送达的资料的固有限制和财务佐证材料缺失导致我所无法进行审计……”。
另查明，2012年12月19日，本院受理陈志宗与李攀、刘睿合伙协议纠纷一案，案号（2013）金牛民初字第142号，陈志宗要求撤销《经营合同》，李攀、刘睿返还支付款项共计64300元及利息。2013年3月15日，陈志宗向本院申请撤诉，本院作出（2013）金牛民初字第142号《民事裁定书》，准许陈志宗撤诉。该案审理中，李攀、刘睿申请证人港华铂雅公司会计蒙晨出庭作证，蒙晨证言证实《经营合同》签订后，李攀、刘睿共同交纳投资款35700元，陈志宗应交纳保证金30000元、投资款34300元，合计64300元，但实际以采购报销形式冲抵39484元，余下24816元以现金形式存入李攀银行账户。上善酒店餐厅在经营过程中收入22329元，餐厅一直在亏损。
以上事实，有原、被告身份信息，经营合同，酒店租赁合同，收据，太平洋卡历史交易明细，费用报销清单，工资表，领料单，解除通知书，关于成都市金牛区人民法院（2013）金牛民委鉴字114号审计委托的回复，情况说明，（2013）金牛民初字第142号庭审笔录，民事裁定书，当事人陈述及庭审笔录等证据在案佐证，足以认定。
本院认为，陈志宗于2012年4月18日与李攀签订《经营合同》，约定由港华旅投公司与陈志宗共同合作经营上善酒店餐厅，餐厅的经营过程中以港华旅投公司名义对外签订合同、出具发票。根据合同内容，陈志宗应当知道与其合作经营餐厅的合同相对方为港华旅投公司，而非李攀个人，系李攀代表港华旅投公司签订《经营合同》，《经营合同》的权利义务应由港华旅投公司承担。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第三条第一款“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”之规定，2012年5月9日，李攀作为发起人，与刘睿、ＸＸ共同出资成立港华铂雅公司，并由李攀担任该公司法定代表人，李攀在公司设立过程中以公司名义对外签订的合同，合同责任应由成立后的公司承担。李攀虽以港华旅投公司名义与陈志宗签订《经营合同》，但在港华铂雅公司成立后，实际由港华铂雅公司履行《经营合同》义务，与陈志宗合作经营上善酒店餐厅，而港华旅投公司自始未成立，本院认为，港华旅投公司与港华铂雅公司实际应为同一主体，与陈志宗合作经营上善酒店餐厅的合同相对方应当为港华铂雅公司，合同的权利义务应由港华铂雅公司承担。陈志宗认为与其签订合同的是李攀个人，收取其保证金、投资款的是刘睿个人，应由李攀、刘睿向其承担合同责任，并主张李攀、刘睿返还保证金等115059.21元，本院认为，李攀、刘睿作为港华铂雅公司的执行董事、经理，与陈志宗签订《经营合同》、收取保证金、投资款的行为应属职务行为，上述行为的法律后果应由港华铂雅公司承担，而非李攀、刘睿个人承担，陈志宗对李攀、刘睿的诉讼请求于法无据，本院不予支持。陈志宗要求确认《经营合同》已解除的诉请，本院认为，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……”之规定，港华铂雅公司未按《经营合同》约定执行餐厅的日常财务制度，上善酒店餐厅于2012年9月3日停止经营，《经营合同》的合同目的已不能实现，陈志宗有权要求解除《经营合同》。依照《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”之规定，陈志宗于2012年12月5日向港华铂雅公司法定代表人李攀邮寄送达《解除通知书》，李攀于2012年12月7日签收该通知书，应视为港华铂雅公司于是日收到《解除通知书》，港华铂雅公司对《解除通知书》有异议的，应在收到《解除通知书》之日起三个月内向人民法院或者仲裁机构提出异议，港华铂雅公司未在该期限提出异议，《经营合同》应于2012年12月7日解除，对陈志宗要求确认《经营合同》已解除的诉请，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”之规定，《经营合同》已履行，根据《经营合同》的合伙协议性质，合伙终止时，陈志宗可以要求按出资额对合伙财产进行分割。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”之规定，根据《经营合同》约定，港华铂雅公司负责上善酒店餐厅的日常财务管理，对餐厅终止营业后的财务清算及财产分割应由港华铂雅公司提供相关财务资料，但港华铂雅公司提供的相关财务资料不符合鉴定机构进行财务审计的会计要求，港华铂雅公司应承担举证不能的法律后果。陈志宗要求返还保证金30000元、投资款34300元、应报销未支付的垫款39818元，根据保证金《收据》及投资款《收据》记载，陈志宗交纳保证金30000元、投资款34300元，合计64300元，港华铂雅公司认为陈志宗交纳的64300元由陈志宗应报销费用39484元，以及陈志宗向李攀银行账户转账支付投资款24816元构成，其中应报销费用包括陈志宗自行填写《费用报销清单》记载的27273元及公司会计蒙晨填写《费用报销清单》记载的12211元，港华铂雅公司并向法庭提供两张《费用报销清单》、李攀银行卡交易明细及蒙晨证言作为证据。本院认为，2012年6月7日，陈志宗填写《公司费用报销清单》，报销金额27273元，2012年6月26日，蒙晨填写《公司费用报销清单》，报销金额12211元，同日，刘睿、蒙晨向陈志宗出具保证金《收据》30000元、投资款《收据》34300元，2012年6月28日，陈志宗向李攀银行存款24816元，上述证据表明陈志宗在确定报销金额后取得保证金及投资款收据，再按照二者差额向李攀转款补足保证金及投资款不足部分的事实，上述证据之间能够相互印证，形成证据锁链，反映出陈志宗交纳的64300元由应报销费用39484元，以及向李攀银行转账24816元构成，陈志宗主张的保证金、投资款应当已包含应报销费用，陈志宗向港华铂雅公司交纳的总金额应为64300元，港华铂雅公司应向陈志宗返还保证金30000元、投资款34300元，对陈志宗主张的应报销垫款39818元，本院不予支持。陈志宗认为根据蒙晨证言，上善酒店餐厅收入22329元，并主张按出资比例享受利润分成10941.21元，本院认为，根据《经营合同》约定，港华铂雅公司与陈志宗按出资额比例分配餐厅经营的利润、承担风险，陈志宗仅主张分配利润、不承担亏损的诉请不符合《经营合同》约定，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条第一款、第九十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第三条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，判决如下：
一、被告成都港华铂雅酒店管理有限责任公司于本判决生效之日起十日内返还原告陈志宗保证金30000元；
二、被告成都港华铂雅酒店管理有限责任公司于本判决生效之日起十日内返还原告陈志宗投资款34300元；
三、驳回原告陈志宗的其他诉讼请求。
案件受理费2601元，本案适用简易程序减半收取1300.5元，由被告成都港华铂雅酒店管理有限责任公司承担（上述款项原告陈志宗已垫付，被告成都港华铂雅酒店管理有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付给原告陈志宗）。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。
审判员 杨 实
二〇一四年八月十五日
书记员 冯施语