天津市蓟县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）蓟刑初字第0018号
公诉机关蓟县人民检察院。
被告人陈一×，农民，群众。因犯故意伤害罪于2013年12月26日被山西省交口县人民法院判处有期徒刑一年六个月缓刑二年。因涉嫌诈骗于2014年8月31日被公安蓟县分局刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于蓟县看守所。
辩护人刘剑，天津光明律师事务所律师。
被告人陈一×被控诈骗一案，蓟县人民检察院于2014年12月24日以津蓟检公诉刑诉（2014）第720号起诉书向本院提起公诉。本院于当日立案，依法组成合议庭，适用简易程序，因发现有不宜适用简易程序的情形，于2015年2月6日转为普通程序。本院分别于2015年3月4日、2015年4月13日公开开庭审理了本案，蓟县人民检察院指派代理检察员魏彬伟、臧洋出庭支持公诉，被告人陈一×及其辩护人刘剑到庭参加了诉讼。现已审理终结。
蓟县人民检察院指控，被告人陈一×于2012年10月15日至2013年11月9日，在没有还款能力的情况下，以购买保险、交工程税款为由，多次向刘××借款并以伪造的房产证作“抵押”，骗取刘××现金人民币28.7万元。案发前陈一×归还刘××人民币3.5万元。后被告发归案
就指控的事实，蓟县人民检察院向本院提交了相关的证据，认为被告人陈一×的行为已构成诈骗罪，应予惩处。
被告人陈一×表示认罪，但对起诉书指控的数额有异议，辩解自己前三次借款确实用于上保险和夏各庄村的开山工程，且第三次借款数额为20000元，因此自己诈骗的数额应为40000元。被告人陈一×的辩护人对起诉书指控的罪名无异议，发表如下辩护意见：1、被告人陈一×前三次向刘××借款时，主观上没有非法占有的故意，客观上亦未实施任何虚构事实或隐瞒真相的行为，被告人与被害人就借款的用途虽有出入，但不能据此认定被告人的行为属于诈骗；2、被害人之所以在素不相识的情况下借款给被告人，是为了获取高于银行利率的利息，被害人对被告人借款的用途并不关心，因此前三笔借款系双方形成的民间借贷关系；3、当四笔借款行为完成时，被告人打了一个总条，以虚假的房产证进行抵押，但该行为是前三笔借款行为已经实际完成时实施；4、被告人陷入经济困难，无力偿还借款并不能作为认定诈骗罪的理由。综上，请求合议庭确认被告人诈骗的数额为40000元，对被告人进行罚当其罪的判决。
经审理查明，2013年11月9日，被告人陈一×以非法占有为目的，以工程需要为由，使用虚假的房产证作抵押，骗取被害人刘××人民币40000元。
案发后，被告人陈一×被公安机关抓获归案。
另查，被告人陈一×因涉嫌故意伤害于2012年4月18日被山西省交口县公安局刑事拘留，同年5月12日被取保候审。2013年8月31日被山西省交口县公安局刑事拘留，同年9月10日被取保候审。2013年12月26日被山西省交口县人民法院判处有期徒刑一年六个月缓刑二年。先行羁押期限为36天。
再查，2012年3月初，被告人陈一×通过王××（曾用名王彩明）并由王××垫付保险费60000余元，为其自己和家人在中国平安人寿保险股份有限公司投保了保险。2012年10月15日，被告人陈一×通过王××介绍，以办理保险业务为由，向刘××借款人民币90000元，并用该笔款项偿还所欠王××的保险费，其余的钱款用于生活开支。
2007年，被告人陈一×之父陈二×与他人合伙在蓟县邦均镇夏各庄村承包山场欲进行开发，被政府有关部门制止，2012年，陈一×又擅自在夏各庄村开采石料。2012年10月30日，被告人陈一×以工程需要为由，让其母亲吴××向刘××借款人民币72000元。吴××为刘××书写了80000元的借条，将所借款项交给了陈一×。同年12月13日，被告人陈一×以工程需要为由，向刘××借款，并为刘××书写了20000元和66000元的借条各一张。
案发前，被告人陈一×及其亲属偿还被害人刘××人民币35000元。本案审理期间，陈一×的亲属代其与刘××达成调解协议：偿还刘××人民币160000元后，刘××自愿放弃向陈一×及其母亲吴××追偿其余借款的权利，并对陈一×的行为表示谅解。陈一×的亲属已按协议给付刘××人民币160000元。
上述事实，有经过当庭举证并质证的下列证据予以证实，本院予以确认：
（一）书证
1、案件来源、抓获经过，证实本案系被害人报警而案发，案发后被告人陈一×被抓获归案。
2、常住人口信息表，证实当事人身份情况。
3、银行对账单、贷记卡交易明细、借条复印件，证实被告人陈一×于2012年10月15日、2012年10月30日、2012年12月13日向被害人刘××借款的事实。
4、抵押承诺书、房产证复印件、借条复印件，天津市蓟县房地产管理局出具的无登记记录证明，证实被告人陈一×于2013年11月9日以虚假的房产证向被害人刘××抵押借款的事实。
5、中国平安人寿保险股份有限公司保险单，证实被告人陈一×于2012年3月初为自己和家人投保的情况。
6、协议书、村路使用协议书，证实被告人陈一×之父陈二×与杨二×等人合伙于2007年在蓟县邦均镇夏各庄村承包山场进行开发的事实。
7、协议书、收条、从轻处罚申请书、问话笔录，证实被告人陈一×亲属代其与被害人刘××就还款问题达成了调解，并按协议偿还刘××人民币160000元，刘××对陈一×的行为表示谅解。
8、山西省交口县人民法院（2013）交刑初字第103号刑事判决书，证实被告人陈一×被判处刑罚及先行羁押的情况。
（二）被害人刘××陈述，证实2012年10月15日，平安保险公司的经理王彩明带着陈一×到其单位门口，向其借款100000元。由王彩明口头担保，其扣了10000元的利息，给了陈一×90000元。2012年10月30日，陈一×怕向其借款其不借给他，通过他的母亲吴××向其借款80000元，说是做工程交税款用，其扣了8000元利息，借给吴××72000元。2012年12月13日早晨，陈一×说要开山采料，需要启动资金，在其家门口向其借款65000元现金，并给其写了66000元的欠条。当日上午打电话说钱不够，又向其借了20000元。2013年11月9日，陈一×说邦均镇有点小工程，用一张房产证抵押向其借款40000元。其让陈一×写了一张抵押承诺书和一张借条总条，借条上写的是陈一×向其借款310000元。到了还款日期后，陈一×总以手里没钱为由拖着不还，其想到法院起诉，便去房管局查询陈一×抵押的房产证，结果这个房产证是假的，其就报警了。陈一×及陈一×的父亲偿还了其35000元。
（三）证人证言
1、证人王××证言，证实其是平安保险公司蓟县分公司的经理，以前叫王彩明，后来改名王××。陈一×是其保险客户，以前在山西搞工程。2012年3月份，陈一×在其所在的保险公司上了60000多元的保险。其介绍陈一×向刘××借了100000元，陈一×还给其60000元。第二次陈一×说他父亲搞工程开税票需要用钱，怕找刘××借款刘××不借，让他母亲吴××向刘××借款。其给刘××打电话把借钱的事联系好。吴××就向刘××借了80000元。之后陈一×向刘××借钱其不清楚。
2、证人杨一×证言，证实其是蓟县邦均镇双井村的村主任，陈一×是本村村民，在本村没有房产。陈一×的父亲陈二×在京哈公路边上有一栋二层楼房。
3、证人吴××证言，证实其是陈一×的母亲。陈一×曾让其找刘××借钱，说已经和刘××说好了。其和陈一×一起到了刘××单位，刘××给了其6、7万元现金，其给刘××写了一张8万元的欠条就走了。回到陈一×的车上后其就把钱给陈一×了。陈一×平时在别人工地干活。2012年冬天，陈一×在夏各庄村开过山，干了几天之后因为夏各庄村的群众反映，就不干了。具体情况其不清楚。
4、证人胡××证言，证实其从2009年开始至今一直担任夏各庄村党支部书记。2012年12月份，镇里已经下令禁止开山了。其不清楚有没有偷着开山的。镇政府等执法部门扣挖掘机等开山设备不通过村里面。
5、证人居××证言，证实其从2006年至今担任夏各庄村村委会会计。本村西面和北面都是山。其没有听说过2012年12月份左右本村有开山的情况和镇政府等部门执法由本村扣挖掘机等开山设备的情况。
6、证人左一×证言，证实其从2009年9月开始至今一直担任夏各庄村村委会主任。本村西面和北面都是山。其未听说2012年12月份左右有谁在本村开山。有零星偷开的，村里也不掌握。镇政府等部门执法由本村扣挖掘机等开山设备不通过村里，村里不知道。
7、证人左二×证言，证实杨二×与其都是邦均镇夏各庄村村民。杨二×在村里承包过山场，当时其是村主任。开始是以杨二×自己的名义包的，后来其才知道还有别人，其中有一个姓陈的、一个姓周的。现在这些山场也承包着，没有到期。山场承包当年开发着，刚把道修完就停了，据说是政府不允许。2012年他们又挖过山，又被停了，挖掘机也被没收了。不清楚是谁挖的。2007年3月25日的村路使用协议书是其和时任书记签的。
8、证人李××证言，证实其在2006年至2009年期间在夏各庄村担任党支部书记。杨二×从村里承包过山场，现在也没到期，是从村民手中承包的，村委会都知道。开始是以杨二×一个人的名义承包的，后来还有别的人和杨二×一起干。其知道的有陈二×和一个姓周的，别的都不清楚了。承包当年把道路修了，之后就被上级部门停了。2012年他们还有人挖过山，结果被政府关停了，挖掘机都被没收了。不清楚是谁挖的。2007年3月25日的村路使用协议书是其和时任村主任左二×签的。
9、证人杨二×证言，证实其和陈二×、陈占军、周海军于2007年签订协议，合伙承包山场想搞开发，结果政府不允许。开发被停后，几个人也没散伙，山场就一直这么扔着，也没算过帐，承包还没到期。2012年的时候，陈二×的儿子陈一×曾经上山挖石料想卖，结果被政府罚了，挖掘机也没收了。
10、证人陈二×证言，证实其是陈一×的父亲。2007年，其和陈占军、周海军、杨二×一起承包过邦均镇夏各庄村的山场。刚干两天就被停了，然后山场就一直放着。2012年，陈一×告诉其说去开发夏各庄村的山场，并向其借钱。其没有借。后来陈一×说他赔了。陈一×开山场时其在山西搞工程。2012年，陈一×跟周海军也在山西搞过运输，也赔了。
（四）被告人陈一×供述，证实2012年10月份，其通过朋友王彩明介绍认识了刘××，从刘××处借了100000元，是以上保险的名义借的。其实际到手90000元，10000元是利息。其给了王彩明65000元上保险了，剩下的25000元用于日常开支。2012年10月30日，其担心刘××不借给其钱，让其母亲吴××向刘××借80000元，刘××给了其母亲65000元，15000元的利息，说是山西有工程，交税款用。其将钱都交了税款。2012年12月13日下午，其到刘××所在的银行以开山料为由借了20000元，没有留利息。其写了一张66000元的欠条，是还上次两次借款的利息。其将20000元用于在夏各庄开山。2013年11月份，其花钱做了一个假房本向刘××抵押借款40000元，在邦均搞工程用了。其一直没赚到钱，所以没有能力还款。2014年2月份左右，其还了刘××10000元，之后还了2次5000元。其被上网之后还了10000元。其父亲还了刘××20000元。
上述证据，客观真实，来源合法，相互印证，足以证明本院查明的事实。
关于被告人陈一×的诈骗数额，本院认为，陈一×共分四次向刘××借款，其中，2012年10月15日所借的90000元，陈一×大部分用于偿还保险费的欠款，小部分用于生活开支，不属于虚构事实或者隐瞒真相的诈骗行为，故该部分借款不应认定为诈骗数额；2012年10月30日和2012年12月13日所借的款项，陈一×辩解用于其在邦均镇夏各庄村的开山工程，现有证据能够证实陈一×于2012年在夏各庄村开采石料的事实，因此，陈一×的辩解有证据佐证，而公诉机关提交的证据不能证实陈一×在上述二次借款时具有非法占有的目的，且虚构了事实或者隐瞒了真相，属于指控的证据不足，故上述二次借款亦不应认定为诈骗数额；2013年11月9日，陈一×在没有偿还能力的情况下，以虚假的房产证向刘××抵押借款40000元，该行为属于以非法占有为目的，通过虚构事实的手段骗取被害人钱财的行为，应认定为诈骗。综上，陈一×的诈骗数额应认定为40000元。
本院认为，被告人陈一×以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额较大，其行为侵犯了公民的财产权利，已构成诈骗罪，应予惩处。被告人陈一×到案后能够如实供述自己的犯罪事实，属于坦白，依法可以从轻处罚。被告人陈一×及其亲属积极退还被害人经济损失，取得了被害人的谅解，对被告人陈一×可酌情从轻处罚。被告人陈一×在缓刑考验期内发现漏罪，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依法进行并罚。关于被告人陈一×及其辩护人发表的被告人陈一×的诈骗数额应为40000元的辩护意见，本院予以采纳。蓟县人民检察院指控的证据确实、充分，罪名成立，但指控的数额有误，本院予以更正。
依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十七条第三款，第七十七条第一款，第六十九条之规定，判决如下：
一、撤销山西省交口县人民法院（2013）交刑初字第103号刑事判决书中被告人陈一×犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月缓刑二年的缓刑部分；
二、被告人陈一×犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；与撤销缓刑后的有期徒刑一年六个月并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元，限于本判决生效后十日内缴纳（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月31日起至2017年7月25日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第一中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 张建新
代理审判员 闵 鹏
人民陪审员 李浩森
二〇一五年四月二十九日
书 记 员 马 铮
附：本裁判文书所依据的法律规定的具体条文：
《中华人民共和国刑法》
1、第二百六十六条：诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
2、第六十七条第三款：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
3、第七十七条第一款：被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
4、第六十九条：判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。