山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终7号
上诉人（原审被告）山东东辰新型墙材有限公司，住所地章丘市。
法定代表人郭恒斌，董事长。
委托代理人马宁，男，1982年3月9日出生，汉族，该公司法律顾问。
委托代理人孙敬祝，男，1963年9月8日出生，汉族，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）彭恒菊，女，1967年4月23日出生，汉族，居民，住章丘市。
委托代理人王友翠，山东鲁明律师事务所律师。
上诉人山东东辰新型墙材有限公司（以下简称东辰公司）因与被上诉人彭恒菊劳动争议一案，不服章丘市人民法院（2015）章民初字第335号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，彭恒菊原系东辰公司职工。2007年9月4日，东辰公司向彭恒菊收取保险金130元、报名费10元，并出具加盖东辰公司印章的收据2份。东辰公司提交2013年3月1日其与章丘市志成劳务服务有限公司（以下简称志成公司）签订《劳务合作协议书》，约定：协议有效期自2013年3月1日起至2015年2月28日止；根据甲方（东辰公司）工作需要，乙方（志成公司）负责组织人员向甲方输出劳务，按照甲方工作安排，承接甲方有关工作任务；输出人数根据甲方的生产经营需要进行增减，以输出人员花名册和输出人员增减明细表作为本协议附件；乙方有按规定与聘用人员签订劳动合同的义务；有按时为聘用人员支付工资、缴纳社会保险的义务等等。彭恒菊主张该合同与本案无关，也从未见过此合同。东辰公司提交彭恒菊与志成公司于2013年3月1日签订的《劳动合同》，期限为2013年3月1日至2015年2月28日，志成公司加盖公章，彭恒菊对合同中的签字不予认可。彭恒菊向章丘市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求被申请人（东辰公司）为申请人（彭恒菊）出具解除劳动合同的证明，并为申请人办理档案和相关手续转移；要求被申请人支付赔偿金29351.4元；要求被申请人支付失业保险金15300元。2015年1月4日，该委员会作出章劳人仲案（2014）902号仲裁裁决书：驳回申请人的申请请求。彭恒菊不服仲裁裁决，提起诉讼。另查明，2010年7月14日至2013年4月16日期间由东辰公司委托中国邮政储蓄银行股份有限公司章丘市支行向彭恒菊代发工资。经原审法院调查，案外人张某、杨某某陈述，彭恒菊持续在东辰公司工作至2014年。东辰公司对张某、杨某某的陈述不予认可，并提交了张某、杨某某的仲裁决定书和调解书，主张张某、杨某某在调查笔录中的陈述与事实不符，两人均与志成公司存在劳动关系并达成调解协议，本案中彭恒菊也是与志成公司存在劳动关系。
原审法院认为，关于双方是否存在劳动关系问题，彭恒菊主张自2007年8月与东辰公司存在劳动关系直至2014年10月28日被无故辞退，并提供东辰公司收取保险金和报名费的收据、发放工资的银行交易明细予以证实。东辰公司主张自2013年3月1日彭恒菊由志成公司派遣到东辰公司工作，即使2013年3月1日之前双方存在劳动关系，彭恒菊的诉讼请求已经超过劳动仲裁时效期间，并提交东辰公司与志成公司签订的《劳务合作协议书》、彭恒菊与志成公司之间签订的《劳动合同》及相关劳务派遣费单据予以证实。原审法院认为，彭恒菊主张2007年8月份起到东辰公司工作，但未提供证据予以证实，原审法院不予采信。彭恒菊提交的东辰公司收取保险金和报名费的收据、邮政储蓄银行代发工资明细及调查笔录能够相互印证，可以证实彭恒菊自2007年9月4日起与东辰公司建立劳动关系。即使东辰公司提交的与志成公司之间签订的《劳务合作协议书》是真实的，根据法律规定，劳务派遣是指劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同，建立劳动关系，然后将劳动者派遣到用工单位劳动，由用工单位向劳务派遣单位支付派遣费，劳务派遣单位向被派遣劳动者支付劳动报酬的用工形式。彭恒菊2007年9月4日参加工作时并非是经志成公司招聘后派遣到东辰公司工作，彭恒菊也没有与志成公司建立劳动关系的意思表示，即使东辰公司与志成公司之间存在派遣合同，也不是实质的劳务派遣关系，而是一种逆向劳务派遣，不符合相关法律规定，故原审法院对东辰公司的主张不予采信。双方对彭恒菊于2014年10月28日离开东辰公司均无异议，故原审法院认定双方自2007年9月4日至2014年10月28日存在劳动关系。因此，东辰公司主张彭恒菊的请求超过仲裁时效无依据。关于出具解除劳动合同证明及经济赔偿金问题，彭恒菊主张工作至2014年10月28日被违法辞退。东辰公司主张因单位无法生产，预把彭恒菊等职工退回志成公司。在本案认定东辰公司与志成公司之间劳务派遣关系不符合相关法律规定的情况下，对东辰公司的主张不予支持，原审法院认定彭恒菊系东辰公司违法辞退。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条相关规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。彭恒菊于2007年9月4日工作至2014年10月28日。彭恒菊主张按照解除劳动合同前12个月月平均工资1956.76元，计算经济补偿金，东辰公司未提异议，故东辰公司应支付彭恒菊经济赔偿金29351.4元（1956.76元／月×7.5个月×2倍）。双方解除劳动关系后，东辰公司应依据《劳动合同法》第五十条的规定为彭恒菊出具解除劳动合同的证明。关于失业保险金问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，用人单位负赔偿责任应具备两个条件：一为未为劳动者办理社会保险手续；二为社会保险机构不能补办而导致劳动者无法享受社会保险待遇。本案中，东辰公司与彭恒菊解除劳动合同后，应及时履行为彭恒菊办理失业保险手续，但东辰公司并未办理，导致彭恒菊不能及时享受失业保险待遇，存在过错。但彭恒菊并未提交证据证实社会保险机构已经不能为其补办社会失业保险手续，在此情况下，尚不能构成用人单位应承担赔偿责任的条件，故对彭恒菊该项诉讼请求，原审法院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第五十条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告山东东辰新型墙材有限公司为原告彭恒菊出具解除劳动合同证明；二、被告山东东辰新型墙材有限公司于判决生效之日起10日内支付原告彭恒菊赔偿金29351.4元；三、驳回原告彭恒菊的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告山东东辰新型墙材有限公司负担。
上诉人东辰公司不服原审判决上诉称：一、原审法院认定事实错误，适用法律有误。东辰公司与志成公司的法律关系不符合《中华人民共和国劳动合同法》第六十七条“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或所属单位派遣劳动者”的规定，不属于逆向劳务派遣。双方签订的《劳务合作协议书》合法有效。除彭恒菊（及另案的钟某某、蘧某某）之外，其余几十个同类案件的当事人包括原审法院取证的案外人张某、杨某某等绝大多数人均承认与志成公司签订了劳动合同及劳务派遣关系的有效性，并已实际履行了相关合同约定的权利和义务。原审法院没有通知志成公司参加诉讼，认定东辰公司与志成公司签订的《劳务合作协议书》不符合法律规定，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条关于第三人诉讼权利的规定，应当依法改判。二、即使东辰公司与志成公司签订劳动合同的日期（2013年3月1日）之前存在劳动关系，截止至彭恒菊2014年12月9日申请劳动仲裁的期限已经超过1年的劳动仲裁时效期间，彭恒菊已经失去了胜诉权。综上所述，请求：1、依法发回原审法院重审或驳回彭恒菊的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由彭恒菊承担。
东辰公司补充上诉称，逆向劳务派遣不成立。一、依据《劳动法》第四十四条规定，劳动合同期满，劳动关系终止，是否签劳动合同终止证明不影响劳动关系终止；二、依据《民事诉讼法》第五十六条规定，志成公司为诉讼参加人，应当通知其参加诉讼，本案属于遗漏当事人，根据《民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项的规定应当发回重审；三、依据《劳动合同法》的规定，2008年1月1日之前终止劳动合同的，没有终止劳动合同经济补偿，《劳动法》有解除劳动合同的经济补偿。东辰公司不同意支付超过时效部分的经济补偿金。
被上诉人彭恒菊答辩称，彭恒菊未与志成公司签订劳动合同，东辰公司原审提交的《劳动合同》上彭恒菊的签字并非彭恒菊本人所签，且东辰公司亦予以认可，故彭恒菊没有申请鉴定，所以彭恒菊与志成公司不存在劳动关系。东辰公司强迫本公司职工与志成公司签订劳动合同，属于“逆向劳务派遣”，本身就是违法的。根据《劳动合同法》有关规定，在劳务派遣法律关系中，劳务派遣单位与劳动者通过签订书面劳动合同建立劳动关系，然后将招用的劳动者派遣到实际用工单位，但用工单位与劳动者之间并不形成劳动关系，由劳务派遣单位承担用人单位主体。而逆向劳务派遣为用人单位将正在岗位工作、劳动关系仍在存续的劳动者通过与劳务派遣单位签订劳务派遣协议的方式改变劳动关系的归属，实质是用人单位借用劳务派遣的名义，规避劳动法规定的义务，因此在原用人单位尚未与劳动者解除或终止劳动关系的情形下所实施的劳务派遣是非法的，东辰公司不能免除其应当承担的劳动法规定的义务。综上，志成公司与本案没有关系，原审法院不予追加其作为被告是正确的。彭恒菊的合理诉求理应由东辰公司承担。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
另查明，东辰公司提交章丘市市场监督管理局出具的志成公司的企业信息和企业变更情况，证明志成公司系独立法人，志成公司与彭恒菊签订劳动合同，与东辰公司签订劳务派遣协议是合法有效的。经质证，彭恒菊对该证据的真实性没有异议，但认为该证据与本案没有关联性，无法证实彭恒菊与志成公司之间系劳动关系。
原审中志成公司提交与彭恒菊签订的《劳动合同》，彭恒菊对合同中的签字不予认可。原审法院告知东辰公司于原审庭审后七日内对签名是否为彭恒菊本人所签进行核实，逾期视为认可彭恒菊的主张，东辰公司在该期限内未予答复，亦未申请鉴定。
以上事实有志成公司的企业信息、企业变更情况、劳务合作协议书、原审庭审笔录、双方当事人的陈述予以证实。
本院认为，关于彭恒菊与东辰公司自2007年9月4日至2014年10月28日是否系劳动关系，东辰公司主张自2013年3月1日起双方系劳务派遣关系，东辰公司为用工单位，彭恒菊为被派遣劳动者，彭恒菊的用人单位为志成公司。本院认为，劳务派遣是一种特殊的劳动用工形式，其特点是接受劳动者劳动的单位与劳动关系建立的单位相分离，即劳务派遣单位为用人单位，其与被派遣劳动者之间系劳动关系，实际接受劳动者劳动的单位为用工单位，与劳动者之间不存在劳动关系。劳务派遣打破了普通劳动关系中劳动者向谁提供劳动即与谁建立劳动关系的特征。因此，劳务派遣关系的确定，必须经劳动者同意，即劳动者、劳务派遣单位、用工单位三方对劳务派遣关系达成合意。东辰公司提交了其与志成公司订立的《劳务合作协议书》、支付劳务派遣费的发票、志成公司与彭恒菊订立的《劳动合同》等证据予以证实其与彭恒菊之间系劳务派遣关系。关于东辰公司与志成公司订立的《劳务合作协议书》，该协议书中载明协议书的附件包括输出人员花名册、输出人员增减明细表，该两份材料正是确定被派遣劳动者名单的重要材料，但是东辰公司提交的《劳务合作协议书》未包含输出人员花名册、输出人员增减明细表，因此无法证明彭恒菊属于被派遣劳动者，东辰公司向志成公司支付劳务派遣费的发票亦无法直接证明彭恒菊属于被派遣劳动者。即使如东辰公司主张是由志成公司向彭恒菊发放工资，但是没有经彭恒菊确认，彭恒菊亦不予认可，无法证明劳务派遣的用工形式经过彭恒菊同意，不能由工资的发放主体直接认定用人单位。关于志成公司与彭恒菊订立的《劳动合同》，彭恒菊对《劳动合同》中其签名的真实性不予认可，原审法院告知东辰公司在原审庭审后七日内对签名是否为彭恒菊所签进行核实，逾期视为认可彭恒菊的主张。东辰公司在该期限内未予答复，亦未申请鉴定，则视为认可彭恒菊的主张，即认可《劳动合同》中彭恒菊的签名非为本人所签。因此《劳动合同》亦无法证实彭恒菊系被派遣劳动者。综上，东辰公司提交的证据均不能证实其主张，其应当承担不利的法律后果。原审判决认定其与彭恒菊自2007年9月4日至2014年10月28日存在劳动关系并无不当，本院予以确认。关于时效的问题，彭恒菊于2014年12月9日申请劳动仲裁，故对于东辰公司主张彭恒菊申请劳动仲裁已过仲裁时效的上诉主张，本院不予支持。关于支付赔偿金的问题，本院认为，东辰公司主张因无法生产将彭恒菊退回志成公司，鉴于东辰公司与彭恒菊存在劳动关系，因此东辰公司构成违法解除与彭恒菊的劳动关系。原审法院据此判决东辰公司向彭恒菊支付赔偿金29351.4元并无不当，本院予以维持。东辰公司亦应当为彭恒菊出具解除劳动合同证明。东辰公司主张原审法院遗漏诉讼当事人的问题，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼，人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”本案现有证据不能证实东辰公司、志成公司、彭恒菊三者之间系劳务派遣关系，志成公司亦未申请参加本案诉讼，因此东辰公司的该项主张无事实依据，本院不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人山东东辰新型墙材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙红岩
代理审判员 王德强
代理审判员 唐鸣亮
二〇一六年三月七日
书 记 员 朱 茜