青海省西宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民一终字第229号
上诉人（原审被告）青海蓝网钢构彩板有限公司。
法定代表人王景森，总经理。
委托代理人王军锋，该公司职员。
委托代理人李政霖，青海泰宏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赵培林。
上诉人青海蓝网钢构彩板有限公司（以下简称蓝网公司）与被上诉人赵培林建设工程施工合同纠纷一案，赵培林向西宁市城中区人民法院提起诉讼，该院于2013年6月29日作出（2013）中民一初字第69号民事判决，蓝网公司不服提起上诉，本院于2013年11月13日以（2013）宁民终字第212号民事裁定，将本案发回重审。西宁市城中区人民法院重审时，赵培林请求蓝网公司返还定作费270000元及利息，并承担违约金189000元与误工费、交通费10000元。该院于2014年4月11日作出（2013）中民一初字第1029号民事判决，蓝网公司不服，提起上诉。本院于2014年6月6日受理后，依法组成合议庭，于2014年7月23日公开开庭审理了本案，上诉人蓝网公司的委托代理人王军锋、李政霖、被上诉人赵培林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年8月3日，赵培林与蓝网公司签订了《工程施工合同》，约定赵培林将青海警官职业学院食堂夹层网架工程，建筑面积为1468平方米含网架及7.2米高钢结构（含局部二层）、檀条、天沟、彩钢板承包给蓝网公司，包工包料，合同金额为1240000元。拟于2011年9月4日进场施工。图纸资料为合同生效后，蓝网公司根据赵培林提供的图纸制作安装。之后，双方均在由青海省建设工程勘察设计咨询中心、深圳市广泰建筑设计的14张图纸上签字。合同对付款方式约定为：“合同签订后赵培林3日内付给蓝网公司定金600000元，并在合同签订15日后预计2011年8月20日前后蓝网公司钢结构开始进入现场，赵培林付给蓝网公司工程款300000元；2011年9月5日前后蓝网公司钢结构主体及网架主体、天沟、檀条基本安装完成。彩钢板进入现场赵培林付给蓝网公司工程款270000元；2011年9月15日蓝网公司彩钢板主体基本安装完成，赵培林3日内付给蓝网公司工程款70000元”。同时约定，蓝网公司向赵培林提交由内蒙古包钢钢联股份有限公司、唐山市丰南区增洲钢管有限公司、河北钢铁股份有限公司承德分公司供应的钢材和配件，并加盖涿州蓝天网架有限公司质检部印章的产品质量证明书。合同签订后，赵培林于2011年8月26日给付蓝网公司工程款200000元，2011年9月22日给付240000元，2011年9月22日给付30000元，合计470000元，以上款项均由蓝网公司出具收据并注明系工程款。合同签订后，蓝网公司将部分材料拉到青海警官职业学院施工工地交由任思记进行施工，任思记在施工中对钢柱、网架进行了拼装，蓝网公司给其支付安装费30000元。2011年10月10日赵培林与任思记个人签订了《建设工程承包协议》，约定由任思记完成青海警官职业学院食堂夹层网架工程，2011年10月10日赵培林给付任思记工程款13000元、同年10月27日给付27000元、11月18日给付40000元，共计80000元。蓝网公司在向青海警官职业学院工地拉运材料过程中，实际发生的运费共计15825元。
另查明，2013年12月11日，蓝网公司向原审法院提交申请，要求对涉案工程的主体钢结构的工程量和工程造价进行鉴定，原审法院对需要鉴定项目确定后，委托青海中兴财司法会计鉴定所进行司法鉴定。后因蓝网公司未缴纳鉴定费，2014年2月19日青海中兴财司法会计鉴定所将《鉴定申请书》等相关材料退回。
原审法院认为，赵培林、蓝网公司签订的《工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，应按约定履行。合同签订后，赵培林向蓝网公司支付了部分工程款，蓝网公司给赵培林工地提供了相关施工材料，并给该工程的实际施工人任思记支付安装费30000元。后赵培林与任思记个人签订《青海警官职业学院食堂夹层网架工程施工合同》，蓝网公司对此也未提出异议，亦未再向实际施工人支付安装费，原蓝网公司双方的合同实际未继续履行，现赵培林要求蓝网公司返还已支付的部分工程款。由于蓝网公司给赵培林工地提供了钢材，赵培林对蓝网公司供货事实亦表示认可，但双方对货物数量、价格无约定，无交接手续，赵培林主张按图纸计算数量，并提供价格依据，对此蓝网公司不予认可，经法庭释明，蓝网公司申请对工程量、工程造价进行司法鉴定，但因其未缴纳鉴定费，鉴定机构将委托鉴定申请退回法院，对此蓝网公司应承担举证不能的法律后果。关于工程中蓝网公司供货的数量、价格，原审法院认为应以青海省建设工程勘察设计咨询中心、深圳市广泰建筑设计有限公司及赵培林赵培林、蓝网公司经办人王军峰签字认可的图纸计算钢材吨数较为合理。根据上述图纸，钢柱重为13.536吨，网架重为21.339吨，钢梁设计因图纸上未标示，赵培林认可蓝网公司提供的钢梁图纸，即钢梁重为14.266吨。关于施工材料的价格，因双方在合同中已约定由蓝网公司提供施工所用材料的材质单和合格证，蓝网公司向赵培林提供了网架钢材是由唐山市丰南区增洲钢管有限公司提供的Q235B型钢材，钢柱、钢梁是由内蒙古包钢钢联股份有限公司提供的，赵培林与蓝网公司所订立合同的时间为2011年8月，故应参照相关行业交易习惯予以确认，即材料报价应以上一季度的钢材型材价格为参数，而网架钢材价格唐山地区2011年5月钢材价格均价为3540元∕吨，钢柱、钢梁钢材价格内蒙古地区为3150元∕吨。关于钢柱、钢梁、网架的加工费，赵培林提供了相关行业报价，予以确认，即钢柱、钢梁每吨为750元，网架每吨为1250元。上述材料由赵培林在实际施工中使用，故其理应将材料作价后连同蓝网公司已支付给任思记的安装费30000元给付蓝网公司，另蓝网公司向工地拉运材料时发生的运费用15825元，对此运费应由赵培林承担。
根据上述认定，钢材价款为210641.61元（钢柱：13.536吨×3150元∕吨﹢13.536×750元﹦52790.4元；钢梁14.266吨×3150元∕吨﹢14.266×750元=55637.4元；网架21.339吨×3540元∕吨﹢21.339吨×1250元=102213.81元；以上三项共计：52790.4﹢55637.4﹢102273.81=210641.61元），蓝网公司应从赵培林已给付的工程款470000元中扣除此款及其向任思记支付的安装费30000元、运费15825元后，将赵培林多支付的工程款213533.39元退还给赵培林。关于赵培林主张迟延给付利息的诉讼请求，对此双方未进行约定，该项主张不予支持；关于赵培林要求蓝网公司给付违约金189000的诉讼请求，因双方均未按原合同的内容履行，故对赵培林的该项诉求不予支持；对于赵培林主张误工费、交通费10000元的诉讼请求，其未向法庭提交相关证据，亦不予支持。遂判决一、蓝网公司退还给赵培林工程款213533.39元；二、驳回赵培林的其他诉讼请求。
蓝网公司不服上诉称，一、蓝网公司于2011年8月3日与以江苏国丰建设集团西宁分公司的名义签订了《工程施工合同》，该合同对青海警官职业学院食堂夹层网架工程的施工等问题作出了约定。该工程于2011年11月完工。2012年8月30日，赵培林将蓝网公司诉至法院。施工合同的缔约主体系蓝网公司与江苏国丰建设集团西宁分公司，与赵培林没有合同关系，赵培林不具有诉讼主体资格，其诉讼请求无事实和法律依据。事实上江苏国丰建设集团西宁分公司并不存在，存在的是江苏国丰建设集团青海分公司，赵培林以不存在的西宁分公司与蓝网公司签合同存在某些不可告人的目的。事实证明，蓝网公司进场施工后，赵培林对蓝网公司提出的工期及工程量签证均推诿拒签，拒付工程款。二、证人任思记证明蓝网公司是在青海警官职业学院食堂夹层网架钢结构工程主体完成后由于江苏国丰建设集团有限公司青海分公司不按合同约定支付工程款且将工程又转包给了任思记后撤场的，可证实蓝网公司在撤场前完成网架钢结构工程主体。原审法院对此没有认定，实属认定事实不清。原审法院对于蓝网公司完成工程所用的材料依据的是赵培林提供的不完整施工图纸且未经专业人员核算，遗漏锚栓、连接板、螺栓、系杆等及各种耗材。2011年9月3O日赵培林单方违约撕毁与蓝网公司合同与任思记签订合同后并未要求退款。2011年10月中旬与赵培林及任思记三方约定，赵培林再给蓝网公司40000元，由任思记继续施工，并负责付给任思记145O0O元安装费，该工程再与蓝网公司无关。蓝网公司是建筑施工企业，而非材料供应商，对于该项目应当以完成的工程量结算，而不是单纯计算材料的价值。蓝网公司仅付给涿州蓝天网架有限公司不含运费的网架款就有207360元，2011年的钢材市场价格为每吨5600元至6OO0元，还有装卸费与运费等。赵培林认为蓝网公司完成工程量不足470000元，应负举证责任。综上所述，原判判决没有事实根据和法律依据，请求撤销原判，依法改判。
赵培林答辩称，任思记与赵培林签订合同，结算工程款，现因工程款已在城北法院起诉。对材料款谁主张谁举证，蓝网公司已经拒绝鉴定，是因材料的重量、质量不达标不敢鉴定。
经二审审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，一、关于诉讼主体是否存在错误的问题。赵培林与蓝网公司签订的合同，落款签名处除有赵培林、蓝网公司盖章签名外，赵培林还书写有江苏国丰建设集团西宁分公司字样，但未加盖公司印章。在庭审时，赵培林、蓝网公司不仅对江苏国丰建设集团西宁分公司实际上不存在的事实认可，且对合同是赵培林与蓝网公司协商签订、并由赵培林个人支付蓝网公司47万元的事实认可，故因该合同产生纠纷，赵培林作为合同的签订履行方，具有诉讼主体资格主张权利，其是适格的原告，诉讼主体并不存在错误。二、关于本案事实是否存在错误的问题，蓝网公司将钢结构材料运进施工工地时，未经赵培林签收确认，诉讼中双方对进场材料数量产生争议，对此蓝网公司申请任思记出庭作证。任思记作为实际施工人，还认为赵培林欠付其工程款，任思记与赵培林之间存在一定的利害关系，对任思记的证言在无其他证据印证，赵培林又不认可的情况下，单一的证人证言不能证实蓝网公司提供材料数量及完成工程量。蓝网公司虽申请对钢材数量进行司法鉴定，但又认为鉴定费用过高未再鉴定。蓝网公司对进场材料数量应承担举证不能的法律后果，原判依据双方签字的图纸量确定钢材数量并无不妥。对钢材价格原判采纳2011年5月唐山、内蒙古地区的均价，低于赵培林认可的均价3860元，应予纠正，钢材均价应认定为赵培林认可的3860元。钢柱为13.536吨×3860元∕吨﹢13.536×750元﹦62400.96元，钢梁为14.266吨×3860元∕吨﹢14.266×750元=65766.26元，网架为21.339吨×3860元∕吨﹢21.339吨×1250元=109042.29元，共计237209.51元，此款蓝网公司应从赵培林支付的470000元中扣除，并扣除支付任思记的30000元及运费15825元，余款186965.49元返还给赵培林。一审判决认定钢材均价不当应予纠正。蓝网公司的上诉理由不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持西宁市城中区人民法院（2013）中民一初字第1029号民事判决第二项，即驳回赵培林的其他诉讼请求。
二、撤销西宁市城中区人民法院（2013）中民一初字第1029号民事判决第一项，即青海蓝网钢构彩板有限公司于本判决书发生法律效力之日起十日内退还赵培林工程款213533.39元。
三、青海蓝网钢构彩板有限公司于本判决生效后十日内退还赵培林工程款186965.49元。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费10500元，由赵培林负担6226.5元、由青海蓝网钢构彩板有限公司负担4273.5元；二审案件受理费10500元，由赵培林负担6226.5元、由青海蓝网钢构彩板有限公司负担4273.5元。
本判决为终审判决。
审判长 李宏宁
审判员 靳 玲
审判员 王 鹏
二〇一四年八月二十一日
书记员 马文斌
附：本案所适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条、第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
第一百九十九条、当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。
第二百零五条、当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。
第二百二十四条、发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。
法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。
第二百三十九条、申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
第二百五十三条、被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。