浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙03民终3340号
上诉人（原审原告）：李波。
委托诉讼代理人：郑青舟，浙江天经律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：温州紫瑞电子科技有限公司，住所地：浙江省乐清市石帆街道朴湖工业区。
法定代表人：胡金存，该公司总经理。
上诉人李波因与被上诉人温州紫瑞电子科技有限公司劳动争议一案，不服乐清市人民法院（2016）浙0382民初2195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月5日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
李波上诉请求：撤销原判，改判支持其一审全部诉请。事实和理由：根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，温州紫瑞电子科技有限公司和浙江紫瑞电子有限公司关联紧密，皆由胡纪尧实际控制，实为同一个单位，故应认定其在温州紫瑞电子科技有限公司工作五年，原判未予支持其经济补偿金，是错误的。根据双方签订的劳动合同，其月工资待遇5100元，加上未支付的加班工资后月平均工资应为7500元，故一审认定其月平均工资4771元是错误的。其对加班工资已尽到初步举证责任，因公司掌握其加班打卡记录，应由其提交完整的加班考勤记录，否则应承担举证不能的后果。关于年休假工资问题，因公司未给予年休假，应根据其四年工作时间计为20天支付年休假工资。一审未支持其二倍失业保险待遇损失也是错误的。公司应支付其2016年1月工资及25%的赔偿金，并为其补办2011年2月至2016年1月的各项社会保险。
温州紫瑞电子科技有限公司辩称，其工商登记明确显示法定代表人为胡金存，李波没有证据证明其是浙江紫瑞电子科技有限公司的分公司或子公司，也没有证据证明其法定代表人身份属借用，不能仅凭材料抬头印有浙江紫瑞电子科技有限公司字样就认定其责任。综上，原判事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。
李波向一审法院起诉请求：一、解除双方劳动关系；二、被告支付5年的加班工资140760元并加付25%；三、被告支付5个月的经济补偿金共计37230元；四、被告支付4年的年休假工资14069元并加付25%；五、被告支付双倍的失业保险损失27888元；六、被告支付2016年1月份的工资6331元并加付25%；七、被告补缴2011年2月至2016年1月的各项社会保险。
一审法院认定事实：温州紫瑞电子科技有限公司成立于2014年8月，2015年2月李波进入温州紫瑞电子科技有限公司务工，同年4月10日双方签订劳动合同，该合同对参加社会保险作了约定。2016年1月29日以后，李波未到温州紫瑞电子科技有限公司上班。2016年2月19日，李波以温州紫瑞电子科技有限公司未为其办理相关社会保险、克扣工资为由向温州紫瑞电子科技有限公司提交“解除劳动合同通知书”，解除与温州紫瑞电子科技有限公司的劳动关系。双方劳动关系存续期间，李波的月平均工资为4771元（不含加班工资）。温州紫瑞电子科技有限公司没有为李波办理除工伤保险以外的其它社会保险。温州紫瑞电子科技有限公司确认没有支付李波2016年1月份工资，李波该月的工资为4808元。2016年3月2日，李波申请仲裁，仲裁委未作出裁决。
一审法院认为，李波于2016年2月19日向温州紫瑞电子科技有限公司提交书面解除劳动合同通知书后没有到温州紫瑞电子科技有限公司处工作，温州紫瑞电子科技有限公司对此并没有提出异议，双方的劳动关系已实际终止，故李波又要求判令解除双方劳动关系的诉讼请求，不予支持。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。李波未提供证据证明加班事实，应承担不利后果；并且根据李波提供的工资单，温州紫瑞电子科技有限公司发放给李波的工资中已经包含了加班工资，因此，对于李波要求温州紫瑞电子科技有限公司支付加班工资的诉讼请求，不予支持。虽然保险记录显示李波的工作时间为2012年11月21日，但该时间为李波工伤保险的建账日期，截止2015年8月，李波的工伤保险均由浙江紫瑞电子有限公司缴纳，该公司与温州紫瑞电子科技有限公司不属同一个公司，且温州紫瑞电子科技有限公司公司成立于2014年8月，因此李波诉称其于2011年2月经人介绍进入温州紫瑞电子科技有限公司处务工，缺乏依据，不予采纳。然而，尽管双方于2015年4月签订劳动合同，但2015年3月份的工资单显示李波于2015年2月份已在温州紫瑞电子科技有限公司公司上班2天，故李波的入职时间确定为2015年2月。温州紫瑞电子科技有限公司只为李波办理工伤保险，没有为李波办理其他社会保险，李波又以温州紫瑞电子科技有限公司未为其办理其它社会保险为由要求解除劳动合同，温州紫瑞电子科技有限公司应当支付经济补偿金，而李波在温州紫瑞电子科技有限公司公司工作半年有余不到一年，温州紫瑞电子科技有限公司应当支付1个月的经济补偿金计人民币4771元。《职工带薪年休假条例规定》，职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。李波2015年2月在温州紫瑞电子科技有限公司公司只工作2天，自2015年3月起在温州紫瑞电子科技有限公司公司上班至2016年1月29日止，连续工作不满1年，因此不享受带薪年休假，李波要求温州紫瑞电子科技有限公司支付4年的年休假工资的诉讼请求，不予支持。《浙江省失业保险条例》规定，缴费时间不满一年的不领取失业保险金。李波在温州紫瑞电子科技有限公司公司工作不满一年，即使温州紫瑞电子科技有限公司已经为李波办理失业保险，因为未满一年，李波也不能享受失业保险待遇，因此，其要求温州紫瑞电子科技有限公司赔偿二倍失业保险损失的诉讼请求，不予支持。温州紫瑞电子科技有限公司确认未支付2016年1月份的工资给李波，应予支付。但李波没有证据证明温州紫瑞电子科技有限公司拒绝支付2016年1月份的工资，因此，李波要求温州紫瑞电子科技有限公司加付25%的请求，不予采纳。李波入职温州紫瑞电子科技有限公司工作，温州紫瑞电子科技有限公司应当为李波办理各项社会保险，温州紫瑞电子科技有限公司没有完全为李波办理社会保险，违反相关法律规定，现李波要求温州紫瑞电子科技有限公司补办社会保险，理由正当，予以支持，但仅限于能够补办的部分。
一审法院判决：依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第三十条第一款、第二十九条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、温州紫瑞电子科技有限公司应于本判决生效之日起十日内支付李波经济补偿金4771元、2016年1月份工资4808元，款交原审法院民一庭转付。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加偿支付延迟进行期间的债务利息。二、温州紫瑞电子科技有限公司应于本判决生效之日起三十日内，为李波补办自2015年3月起至2016年1月止的依照法律规定可以补办的社会保险，应当由李波自己支付的费用，由李波自行承担。三、驳回李波的其他诉讼请求。本案受理费10元，减半收取5元，由温州紫瑞电子科技有限公司负担。
在二审中，李波提供了胡乐培、胡静静的社保信息档案，证明温州紫瑞电子科技有限公司与浙江紫瑞电子科技有限公司系关联企业，实质上就是一家单位。本院认为，李波提供胡乐培、胡静静的社保信息档案，由乐清市社会保险中心复制提交，对其真实性予以确认，但应在一审提交而未提交，故不作为二审新证据。
经审理，本院认定，1997年3月10日，乐清紫瑞电子科技有限公司成立，分别于2000年5月23日、2005年3月2日将名称变更为温州紫瑞电子科技有限公司、浙江紫瑞电子科技有限公司。李波2011年6月进入浙江紫瑞电子科技有限公司务工，浙江紫瑞电子科技有限公司于2011年7月2日起为李波发放工资，自2012年11月21日起为李波办理工伤保险，后分别于2013年2月9日、2013年12月19日与李波签订劳动合同。2014年8月8日，温州紫瑞电子科技有限公司成立，投资人（股东）为浙江紫瑞电子科技有限公司、张鹂、胡庆忠，于2014年11月10日核准变更为张鹂、胡庆忠。2015年4月10日，温州紫瑞电子科技有限公司与李波签订劳动合同。2016年1月29日以后，李波未到温州紫瑞电子科技有限公司上班。2016年2月19日，李波以温州紫瑞电子科技有限公司未为其办理相关社会保险、克扣工资为由向温州紫瑞电子科技有限公司提交“解除劳动合同通知书”，解除与温州紫瑞电子科技有限公司的劳动关系。双方劳动关系存续期间，李波的月平均工资为5100元（不含加班工资）。温州紫瑞电子科技有限公司确认没有支付李波2016年1月工资，李波该月工资为5100元。
本院认为，关于浙江紫瑞电子科技有限公司与温州紫瑞电子科技有限公司之间的关系。
首先，从公司的工商登记及变更登记情况来看，浙江紫瑞电子科技有限公司成立于1997年3月10日，法定代表人为胡纪尧；温州紫瑞电子科技有限公司成立于2014年8月8日，法定代表人为胡金存。浙江紫瑞电子科技有限公司在2000年5月23日至2005年3月2日期间的名称为温州紫瑞电子科技有限公司，温州紫瑞电子科技有限公司2014年11月10日核准变更时将投资人（股东）由浙江紫瑞电子科技有限公司、张鹂、胡庆忠变更为张鹂、胡庆忠。由此可知，浙江紫瑞电子科技有限公司不仅由温州紫瑞电子科技有限公司变更而来，且为后来温州紫瑞电子科技有限公司成立初期的股东之一。
其次，从李波工资发放情况来看，以浙江紫瑞电子科技有限公司为编制单位的分别有2014年4月，2015年3月-8月；以温州紫瑞电子科技有限公司为编制单位的有2015年9月-2016年1月。结合浙江紫瑞电子科技有限公司分别于2013年2月9日、2013年12月19日与李波签订劳动合同，分别载明“甲方每月2日前以货币形式支付上月工资”、“甲方每月5日前以货币形式支付上月工资”，李波2015年4月10日与温州紫瑞电子科技有限公司签订劳动合同后，浙江紫瑞电子科技有限公司仍有向李波发放工资。
再次，从参加保险的时间和主体来看，根据乐清市社会保障中心提供的以温州紫瑞电子科技有限公司为单位编码38596的社会保险办理情况，用人单位为李波办理的工伤保险为4类1档，所载李波的参保时间与工作时间为2012年11月21日。另据乐清市人力资源和社会保障所提供的工伤保险缴费清单显示，浙江紫瑞电子科技有限公司（单位编码8045）为李波缴费至2015年8月，自2015年9月起则由温州紫瑞电子科技有限公司（单位编码38596）缴费。
此外，温州紫瑞电子科技有限公司于2016年1月12日下发的“关于劳动合同续签相关的决定”（编号20160112001）中，所用材料纸抬头为浙江紫瑞电子科技有限公司。同时，李波自2011年6月开始，其工作地点也从未发生变化。
综上，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。李波符合该条规定中的（一）、（四）情形，依法认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”。因此，李波在浙江紫瑞电子科技有限公司与温州紫瑞电子科技有限公司的劳动期限应合并计算。
关于经济补偿金。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。本案中，虽然李波分别于2013年2月9日、2013年12月19日与浙江紫瑞电子科技有限公司签订劳动合同，后于2015年4月10日与温州紫瑞电子科技有限公司签订了劳动合同，但劳动合同书中的公司法定代表人均为胡纪尧，公司地址均为乐清市石帆街道朴湖工业104国道边，鉴于本案没有证据证明不属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”，现李波主张以其进入浙江紫瑞电子科技有限公司以来一直为给其办理基本养老、医疗等社会保险为由向公司提出解除劳动合同关系，结合李波提交的银行工资转账凭证中显示的第一次存入账户10元时间为2011年6月19日，第一次领取工资为2011年7月2日，故对李波请求把在浙江紫瑞电子科技有限公司的工作年限合并计算为温州紫瑞电子科技有限公司工作年限的主张，予以支持。根据双方签订的三份劳动合同，李波的工资待遇仅在2013年2月9日签订的劳动合同中明确为4300元/月的计时工资，结合温州紫瑞电子科技有限公司提交的李波工资单，其中，包括基本工资、管理岗位津贴、绩效工资的工资待遇栏目中均为5100元，故认定李波的月平均工资（不含加班工资）为5100元。一审认定其月平均工资4771元（不含加班工资），不当，予以纠正。李波主张其月平均工资为7446元，但未提供相应证据予以证明，故不予采信。综上，温州紫瑞电子科技有限公司应当向李波支付的经济补偿金为5100元×5=25500元。
关于加班工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，双方于2013年2月9日签订的劳动合同约定“（2）综合计算工时工作制”、“（1）计时工资，支付的劳动报酬为4300元/月；（3）因其岗位特殊，加班工资双方约定已含在工资待遇里面，不再另行计算”。在2015年4月10日签订的劳动合同约定“（1）标准工时工作制”，且从李波签字确认的工资单来看，其加班天数、加班工资已在应发工资栏目中明确，且未能提供证据证明工资单中并未包含加班工资以及加班事实，故对其加班工资的主张，不予采信。
关于年休假工资。根据劳动法第四十五条规定，劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。职工带薪年休假条例第五条规定，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。本案中，李波虽然主张其四年未享受年休假，但应同时受有关诉讼时效法律规定的约束，且根据温州紫瑞电子科技有限公司提交的李波请假单，表明其已安排李波2015年休假（2015年8月27日-8月31日），故温州紫瑞电子科技有限公司依法应当支付李波年休假工资为5100元÷21.75天×5天×300%=3517元。李波要求加付25%的主张，没有事实与法律依据，故不予支持。
关于二倍失业保险待遇损失。虽然温州紫瑞电子科技有限公司没有为李波办理失业保险，但李波离开温州紫瑞电子科技有限公司系其提交了解除劳动合同通知书，不符合浙江省失业保险条例第二十一条规定的“非因本人意愿中断就业”条件，且没有提交证据证明其处于失业状态中，故其要求二倍失业保险待遇损失的主张，于法无据，不予支持。
关于2016年1月工资。温州紫瑞电子科技有限公司一审中已明确尚未支付，结合温州紫瑞电子科技有限公司提交的工资单，故依法应向李波支付2016年1月工资5100元。至于加付25%的赔偿金，根据劳动合同法第八十五条规定，未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬。现李波未提交证据证明其已向劳动行政部门主张温州紫瑞电子科技有限公司拒绝支付工资，故原判未予采纳，并无不当。
关于社会保险的办理。根据劳动法第七十条规定，国家发展社会保险事业，建立社会保险制度，设立社会保险基金，使劳动者在年老、××、工伤、失业、生育等情况下获得帮助和补偿。本案从乐清市人力资源和社会保障所提供的工伤保险缴费清单来看，温州紫瑞电子科技有限公司仅为李波缴纳了工伤保险费，但应同时受有关诉讼时效法律规定的约束，故温州紫瑞电子科技有限公司依法应为李波补办2014年2月至2016年1月的社会保险（工伤保险除外），应由个人支付的费用，由李波自行负担。
综上所述，李波的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第七十条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、撤销乐清市人民法院（2016）浙0382民初2195号民事判决；
二、温州紫瑞电子科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付李波经济补偿金25500元、年休假工资3517元以及拖欠的2016年1月工资5100元；
三、温州紫瑞电子科技有限公司于本判决生效之日起三十日内依法应为李波补办2014年2月至2016年1月的社会保险（工伤保险除外），并缴纳应由公司缴纳的费用，李波个人应负担部分由其自行负担；
四、驳回李波的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取5元，由温州紫瑞电子科技有限公司负担；二审案件受理费10元，由温州紫瑞电子科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨宗波
代理审判员 张元华
代理审判员 郭阳平
二〇一六年八月二十二日
代书 记员 章亦诗