吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）吉中民一终字第114号
上诉人（原审原告、反诉被告）：吉林市吉奥房地产开发有限责任公司，住所地：吉林市昌邑区通江街兰亭雅苑12号楼5号网点。组织机构代码：77423XXXX。
法定代表人：蒯飞，该公司经理。
委托代理人：梁凤林。
委托代理人：王晓晖，吉林吉信律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：中国对外建设有限公司，住所地：北京市西三环北路89号。组织机构代码：10001XXXX。
法定代表人：焦志刚，该公司总裁。
委托代理人：李冬红，北京市广渡律师事务所律师。
上诉人吉林市吉奥房地产开发有限责任公司（以下简称吉奥公司）、中国对外建设有限公司（以下简称中外建）因建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林市船营区人民法院（2010）船民一初字第854号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吉奥公司的委托代理人梁凤林、王晓晖，上诉人中外建的委托代理人李冬红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吉奥公司在原审时诉称：原、被告之间于2010年5月17日签订《建设工程施工合同》一份，约定由被告对其开发的位于吉林市船营区解放路吉林市名城华府小区工程进行施工。合同工程总价款为38,304,529.56元。在合同履行过程中，由于被告的一系列根本违约行为，给原告造成严重的经济损失，具体事实如下：一、在合同履行过程中，被告存在以下违约行为：工程开工后，被告未经原告同意，便采取欺瞒手段擅自将由其承包的桩基础工程于2010年5月18日分包给长春金城工程建设有限责任公司，并与该公司签订《静压桩基础工程施工合同》，这是造成工程事故的根本原因；施工现场未按招投标中确定的人员来配备项目管理人员。由于被告的非法分包行为，致使其承建的吉林市名城华府小区工程在桩基础施工中不能按照被告在投标书中确定的人员来配备项目管理人员，而是因违法分包更换了大多不具备管理本工程资质的无证上岗人员进行现场指挥，这是造成工程质量事故的直接原因；二、被告根本违约行为，导致在桩基础施工中发生严重的责任事故，给原告造成严重的经济损失。由于被告在履行合同过程中采取非法转包及更换不具备资质的现场管理人员等手段，且不按建筑法规及施工合同的要求组织上报施工设计。在施工过程中，擅自将30根静压管桩变更为锤击方式，致使这部分桩距持力层1-2米，对其他的630根静压管桩也违反设计图纸要求，不进行试桩，不按要求安装桩尖，偷工减料，打桩记录不真实、不完整，并强行夜间施工造成2/3静压桩没有达到设计要求的持力层标准。由于施工过程的严重违规，致使这部分不能达到设计所要求的、进入持力层的标准及终压值达到3300的双控指标，造成严重质量事故和经济损失。该部位的质量问题直接影响到整体楼房的使用寿命和安全。针对桩基础施工过程中的违规行为，原告和监理单位曾多次对被告进行告知、督促整改，但被告一直拒不执行。更为严重的是在事故发生后被告采取隐瞒、拖延等办法拒收监理公司及原告发出的事故整改通知书，对吉林市建设工程质量监督站作出的《整改处理意见》视而不见，并在要求整改期内撤离施工人员及项目部负责人。由于被告在长达一个多月的时间内不做任何整改，致使吉林市名城华府小区工程停工一个多月。在基础工程已不能按规定的时间完成施工任务后，2010年7月21日，原告向被告下达《关于取消中国对外建设总公司中标承建资格决定的通知》，限被告24小时之内撤离工地，工程另行发包，对不合格工程的整改由下一个施工单位进行。被告的根本违约行为，给原告带来严重的经济损失。其中事故损失126万元（桩材料56万元+整改50万元+检测20万元，合计126万元）工期损失估算74万元。以上给原告造成直接经济损失200万元。原告请求人民法院委托鉴定部门对被告已完工程进行决算鉴定，同时对质量事故、材料损失、整改期限及整改费用进行鉴定。原告对合格部分按合同约定支付工程款，对不合格部分不予支付工程款。综上所述，被告的行为已构成根本违约。为此，原告依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定诉至法院请求判令：解除原、被告于2010年5月17日签订《建设工程施工合同》。对被告已完合格工程进行决算；被告赔偿原告工程损失200万元；诉讼费由被告承担。
中外建在原审时辩称：其答辩内容为反诉状内容。
中外建在原审时反诉称：2010年5月9日，在反诉被告未送达中标通知书、未与反诉原告签订《建设工程施工合同及其补充协议》的情况下，应反诉被告要求，反诉原告进入吉林市名城华府小区项目（以下简称“涉案项目”）的施工现场。5月17日至6月2日，反诉原告进行并完成静压桩、锤击桩施工。其后，应反诉被告要求，反诉原告又进行了涉案项目售楼处主体工程施工、以及东昌小区修补施工。此外，反诉被告指定的土方施工队伍又进行了土方、护坡施工。5月17日试桩后，经反诉被告同意，反诉原告组织桩基专业分包队伍即长春金城工程建设有限责任公司进行桩基础施工。5月31日静压桩施工完毕。当日，经监理及反诉被告决定，同意对剩余30根桩进行锤击施工。6月2日一整天，剩余30根桩进行锤击施工，并根据监理及反诉被告要求进行了一次复打，最后十锤复打证明：施工满足最后十锤贯入度要求。对比三方测定的现场百格图、地勘报告后，反诉原告亦向反诉被告汇报了“部分静压桩没有达到（地勘）持力层、锤击桩没有达到（地勘）持力层”的情况。6月8日、13日，反诉被告同意“对30根锤击桩出具设计变更后，由反诉原告再进行施工”。后提出“施工单位采取锤击打30根桩无据可依”、“该30根桩未进入持力层按废桩处理”，进而否认“其同意反诉原告进行锤击桩施工”的说法。6月18日，反诉被告怀疑“静压桩有2/3没有进入持力层”，又提出打桩记录不能真实反映终压值达到设计要求，要求对未进入（地勘）持力层的静压桩进行检测。7月4日，向反诉原告发出“工程暂停令”。7月13日，在未向反诉原告提供检测报告及设计变更的情况下，反诉被告认定：30根锤击桩做废桩处理、对未达到（地勘）持力层的静压桩复压并检测。7月21日，又向反诉原告发出“关于对施工单位撤场的监理要求”、“关于取消中国对外建设总公司中标承建资格决定的通知”。自反诉被告提出质量整改后，现场因土方施工不具备检测条件，反诉原告提出整改方案、联系质检部门、配合检测准备、上报人员资质情况，反诉被告于6月28日才确定试验桩点位置。7月1日，反诉原告签订配重运输协议，准备检测配置于7月2日运送进入现场，但由于连降大雨，虽经反诉原告处理现场积水、坡道开裂，配重运输仍无法及时进场。7月13日，反诉原告经与检测单位沟通被告知“反诉被告已经自行雇用配重运输单位”，反诉原告通知监理“今天天气晴好，尽快请运输单位查看是否具备运输条件”。7月15日，反诉原告又发函催促监理。但7月17日，经反诉被告同意，质检部门将桩检测设备运出施工现场。在此期间，反诉原告多次发文交涉后，监理在7月20日通知中承认“对于未进入持力层的168根桩，是不是质量问题，有待检测认定。”反诉原告7月21日被迫退场后，现场的设备、材料等均被反诉被告使用。新的施工单位未对静压桩进行任何处置、仅对锤击桩局部采取人工挖空补了一根桩，随即进行下一步施工。此外，反诉原告多次致函反诉被告“请反诉被告协调土方继续开挖”。但遭到拒绝，使复压机械不具备进场条件、反诉原告无法复压。综上，反诉原告认为：在没有质检报告为依据的情况下，反诉被告认定“桩基础施工存在质量问题”属于主观臆断、没有事实依据。新的施工单位未对静压桩进行任何处置、仅对锤击桩局部采取人工挖空补了一根桩，随即进行下一步施工这一事实，证明了“反诉原告施工的静压桩没有任何质量问题，锤击桩不是废桩，仅局部需补桩即可满足设计要求。没有达到设计要求（地勘持力层）的30根锤击桩，不是质量问题，是反诉被告拒绝反诉原告锤击桩施工中“最后十锤达到贯入度要求、必须停止锤击桩并进行设计变更、方能进行下一步施工的后续施工。反诉被告以各种理由推脱、拒不提供设计变更方案，是反诉被告拒绝反诉原告进入下一道工序施工，是反诉被告违约。反诉原告已经联系质检站及运输单位，但因连续降雨导致涉案项目现场积水、坡道开裂，虽经反诉原告采取措施处理，配重仍不能及时运输进场，以及在配重具备运输条件时，反诉被告却同意检测设备退场等多种原因综合影响下，导致7月21日前桩检测无法进行。退一步讲，假设经检测未达到（地勘）持力层的静压桩没有达到设计终压值，因天气原因导致检测设备无法及时进场，现有证据也不能证明反诉原告拒不整改、不能证明反诉原告没有采取措施。反诉被告拒不协调土方继续开挖，复压机械无法进场，导致反诉原告无法对未达到（地勘）持力层的静压桩复压，亦无法对进入持力层的桩进行截桩、后续施工。故，反诉原告认为，反诉被告不具备解除合同的法定条件，应对其不正当行使合同解除权的违约行为承担赔偿责任，赔偿反诉原告已完工程的经济损失、以及合同履行后可以获得的利益损失。请求法院判令：确认反诉被告解除合同行为无效。反诉被告赔偿反诉原告各项经济损失4,642,218.21元（工程已完工造价、合同保证金、投标代理费损失为2,418,112.35元，除桩基础工程外可得利润2,224,105.86元）。确认反诉原告对工程款有优先受偿权（此项请求不符合反诉条件，当庭予以驳回）。反诉被告承担反诉费用。
吉奥公司在原审时反诉辩称：一、反诉被告依据合同法及双方签订合同享有解除权，解除合同有效。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第八条规定：“承包人具有下列行为之一，发包人请求解除建设工程施工合同的应予支持；……（三）已完成的建设工程质量不合格的并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包，违法分包的。双方合同约定：“承包人不得将工程转包、分包，发包方如发现转包、分包有权终止合同，由此造成的经济损失由承包方负责赔偿。反诉原告将施工的桩基础工程擅自改变设计，2/3静压桩未进入持力层，从2010年6月3日反诉被告及监理公司通知。到7月21日反诉原告撤离施工现场，没有整改措施及实际施工行为，应确定其拒不履行修复。反诉原告是建筑施工一级资质企业，完全有能力施工这一项目，但却将吉林市名城华府工程项目核心部位地基基础违法分包给长春金城工程建设有限责任公司。故反诉被告有权依照法律规定及双方合同约定解除施工合。；二、关于反诉原告第二项诉讼请求，不能成立。反诉原告施工桩基础工程出现严重质量事故，而且违法分包，反诉被告是依法解除合同，故反诉原告请求客观事实不能成立。综上，请求法院依法驳回反诉原告的请求。
原审判决认定：2010年中外建就吉奥公司开发建设的吉林市船营区解放路名城华府小区工程进行投标。2010年5月5日吉林市公正建设工程招标有限责任公司向中外建核发吉林市建设工程中标通知书该中标通知书载明：建设单位吉奥公司；中标地点吉林市船营区解放路；中标工程范围土建、水暖、电气；中标价为38,304,529.56元，并注明中标单位在收到通知书后，在3日内与建设单位签订施工合同，报招投标管理机构备案。2010年5月9日中外建进入施工现场，双方签订《建设工程施工合同及补充协议》，约定：吉奥公司将其位于吉林市船营区解放大路与越山路西南角的吉林名城华府A座30层、B座17层商住楼工程发包给中外建施工；工程范围包括土建、水暖、电气、设备、安装、装饰工程。天然气、有线电视、电话、网络、安防、监控、消防、通风、智能化等施工图纸及甲方设计变更等技术文件范围内扣除甲方另行分包项目的全部施工内容及标准；开工日期：2010年5月16日，竣工日期：2011年8月28日；合同价款暂定50,000,000.00元，招标代理费为7万元由承包方支付；同时约定：承包人不得将工程转包、分包，发包方如发现转包、分包，发包人有权终止合同，由此造成的经济损失，由承包方负责赔偿；担保：承包人向发包人交纳20万元的银行保函作为对发包人的条项条款的担保，纸质合同履行完成。2010年5月10日中外建向吉奥公司汇报，其静压桩施工队伍已经落实，5月18日之前进行打桩施工。同年5月18日中外建将吉林名城华府A座30层、B座17层商住楼工程静压桩基础工程分包给长春金成工程建设有限公司，并与其签订《静压桩基础工程施工合同》，工期：2010年5月15日开工，2010年5月25日竣工，本工期不含静载检测时间；工程量：设计工程桩数667根，设计桩型A型，工程量按实际发生为准。截止到2010年6月2日中外建完成静压桩630根、锤击桩30根的施工。2010年6月3日吉奥公司以静压桩、锤击桩工程质量有问题要求中外建进行整改，并规定整改时间。2010年7月20日吉奥公司、监理单位在对中外建项目开工之日至上述时间止的工程量进行盘点；一、盘点内容为：1、分部、分项工程已完、未完项目的工程量；2、甲乙双方各自完成工程量；3、现场物料、设备、设施清单；二、盘点区间：从项目开工之日起到停工整改至复工之前的区间；三、甲方完成工程量及甲方材料：1、降水工程；2、机械挖土；3、甲供材料：预应力静压管桩4701米（已完成）、商品混凝土65.5立方米（已完成）；4、现场围挡、围墙、大门项目：1、南侧围墙；2、西侧围墙；3、东侧围挡172.26平方米；4、西门的门卫室；四、乙方完成工程量：（一）桩基础工程（未完工程）：1、已完成部分：静力压桩机压预制管桩630根；2、锤击桩30根；3、打爆桩数10根；4、桩基工程未完工程见施工图、设计变更、及质量整改内容；（二）临建设施：1、办公室：长25.9米、宽5.67米（三层）；2、办公室楼梯：长3.98米、宽2.24米（三层）；3、办公室散水：长30.2米、宽5.62米、高0.3米；4、食堂：长11.87米、宽5.62米；5、宿舍：长22.2米、宽7.5米（三层）；6、宿舍楼梯：长3.98米、宽2.24米（三层）；7、宿舍散水：长22.2米、宽0.9米、高0.3米；8、配电室抹灰：长2.64米、宽2.12米、高2.2米（扣除门：长1.94米、宽0.88米）；9、水池：长4.4米、宽1.2米；10、水池台：长6.6米、宽1.2米；11、暂设大门框：宽10米、高6.5米；12、大门：长8米、高2米；13、围挡：39.3*5+52.4*1.3+1*2*14；（三）售楼处（未完工程）：1、已完部分：主体工程的框架，间墙的砌筑、内外墙抹灰（未作地面及抹灰）。临时进料口未封堵（长1.75米、宽1.95米）。2、未完工程（详见售楼处施工图）。五、现场设施、材料。（一）设备：1、钢筋切断机1台、弯曲机1台、调直切断机1台、上料斗2台、吊车底座2台；（二）材料：1、钢筋：∮12两捆、∮20一捆半、∮18一捆半、∮22一捆半；2、模板80块；3、脚手架550根；4、静压管桩：剩余6米桩12根、7米桩1根、2根6米折桩。2010年7月21日吉奥公司向中外建发出《关于取消中外建中标承建资格决定的通知》，要求中外建在24小时之内撤离工地，工程另行发包。中外建在接到通知后，撤离施工现场。临建设施及现场材料留在施工现场。2010年8月10日吉奥公司诉至本院，请求：1、解除原、被告于2010年5月17日签订的《建设工程施工合同》。对被告已完合格工程进行决算；2、被告赔偿原告工程损失200万元；3、诉讼费由被告承担。庭审中中外建提出反诉，请求判决：1、确认反诉被告解除合同行为无效；2、反诉被告赔偿反诉原告各项经济损失4,642,218.21元（工程已完工造价、合同保证金、投标代理费损失为2,418，112.35元，除桩基础工程外可得利润2,224,105.86元）；3、反诉被告承担反诉费用。另查明：关于本案桩基础工程质量是否合格，双方产生争议，吉奥公司于2010年8月11日申请鉴定，2011年1月15日因吉奥公司不同意将现有工程挖开进行鉴定，撤回上述鉴定申请。关于中外建施工售楼处及桩基础工程（静压桩、锤击桩）造价吉奥公司继续申请鉴定，后于2011年11月28日撤回对锤击桩申请鉴定，该部分由中外建申请鉴定。本院委托吉林恒源工程管理服务有限公司进行鉴定，2012年6月，查明吉林恒源工程管理服务有限公司是本案名城华府小区招标代理机构且委托一年时间仍未作出鉴定结论，本院决定终止对该鉴定机构的委托。原告吉奥公司提出异议，本院予以书面答复，并于2012年12月25日启动备选机构吉林正泰工程咨询有限公司进行鉴定。2013年6月25日吉林正泰工程咨询有限公司作出吉正泰工造字（2013）第31号、第42号司法鉴定报告：售楼处总造价为392,601.00元（其中土建工程为370,177.00元、给排水工程造价为5，581.00元、电气工程造价为16，843.00元），静压桩造价为1，113，480.00元，锤击桩造价为63，138.00元。庭审中，吉奥公司对售楼处总造价提出异议，2013年8月26日吉林正泰工程咨询有限公司出具关于《吉林市名城华府售楼处及1#楼桩基础（不包括锤击桩）工程》、造价司法鉴定报告补充说明，售楼处土建工程造价更正为162,357.00元。再查明：吉奥公司实际支出桩材料为554,130.00元。诉讼中，中外建就临时设施及可得利润申请鉴定，2013年6月25日吉林正泰工程咨询有限公司以施工现场不存在，不能提供鉴定所需相关材料（图纸等）无法进行造价鉴定，将该件退回。在鉴定过程中，吉奥公司向本院提供工程量盘点清单说明，该清单说明记载：1、已完工程：静压桩合同金额为260,489.00元，此中桩数待挖土完成后清点桩数，若有误差，再进行协商；2、临建设施：中外建与提供暂设方签有合同，三座共计1177.44平米，单价300元/平米，合计353,232.00元，同时活动板房基础费用，37517平米，费用4万元。合计393232.00元；3、现场围挡：现场围挡有部分为甲方原有，现对东侧留存5米高围挡261.50平方米，北侧围挡196.5平米，同时临街设置围挡应有基础、挡墙和埋件，结合市场价，为150元/平方米，合计68,700.00元；4、大门：大门金额为13,800.00元（含制作、施工、安装、装饰等全过程）；5、现场设备：调直机1,700.00元、弯曲机3，800.00元、切断机4，500.00元、电焊机1,700.00元、无齿锯900.00元、灰斗500.00元、灰槽300.00元，合计13,400.00元；6、现场材料：钢筋φ10㎜以下按每吨4270元计算，7.7吨×4270元＝32,879.00元；φ12㎜以上按每吨4020元计算，21.2077吨×4020元＝85254.95元；钢脚手5456.473㎏×4.8元/㎏＝26，191.07元；管扣件1140个×5.4元/个＝6，156.00元；水泥2吨×320元/吨＝640.00元；红砖1800块×0.32元/块＝576.00元；石棉瓦17片×18元/片＝306.00元；木材4.5立×1000元/立＝4500.00元，以上合计156503.02元；7、电缆及箱柜：规格为3*10+2电缆，35米，市场价26元，合计910.00元；规格为*25+2电缆，45米，市场价60元，合计2，700.00元；规格为3*4+2电缆，45米，市场价14元，合计630.00元；规格为600*500配电箱一台，市场价750元，合计750.00元；规格为600*500配电箱三台，市场价650元，合计1,950.00元；规格为1000*800配电箱一台，市场价950，合计950.00元；规格为300*400配电箱两块，市场价500元，合计1,000.00元；电缆及箱柜合计8,890.00元。以上总计为915,014.02元。
原审判决认为：关于本诉，原告吉奥公司的请求理由不成立，该赔偿请求不予支持。首先，关于吉奥公司认为中外建违法分包问题：吉奥公司提供与中外建于2010年5月17日签订的《建设工程施工合同及补充协议》，虽中外建称没有收到该合同，但在庭审中，中外建对该合同及补充协议内容认可，故本院认为上述合同系当事人双方真实意思表示，内容不违反法律规定，为有效合同。关于吉奥公司主张中外建违法分包问题，根据《建设工程质量管理条列》第七十八条第二款规定：“违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设施工合同交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的工程再分包的”。本案虽然吉奥公司提供合同中约定，不允许中外建分包，但中外建将桩基础工程专业分包给长春金城工程建设有限责任公司，该公司具备静压桩施工资质，且从2010年5月18日之前进场施工直至2010年7月21日书面通知解除合同，吉奥公司作为建设单位对中外建将桩基础工程分包给长春金城工程建设有限责任公司未提出异议，视为认可分包行为，即双方通过实际行为对合同约定不得分包进行变更，故不构成违法分包。其次，关于吉奥公司主张中外建施工桩基础工程质量不合格拒绝整改一节，虽中外建承认部分静压桩未达到持力层、锤击桩未达到设计要求，但对于桩基础是否存在质量问题应以桩是否达到约定终压值为准，此须通过鉴定（检测）得出结论。吉奥公司提出对桩基础工程质量申请进行鉴定，后其因不同意挖开施工现场进行鉴定，撤回该申请，导致桩基础质量鉴定无法进行。而其自行进行的两次检测亦不足以证明桩基础质量不合格（9月15日检测报告前已论述无法采信，6月27日检测经咨询专业鉴定机构不足以认定质量不合格）。根据民事诉讼证据规则，当事人对其主张应提供证据证明，因吉奥公司认为桩基础工程质量不合格，其就应提供证据予以证明，现没有足够证据证明其主张，故该质量不合格主张不能成立。综上，吉奥公司以中外建违法分包、工程质量不合格为由要求中外建赔偿损失依据不足，该诉请应予驳回。关于解除合同诉请，鉴于中外建于2010年7月21日撤出施工现场，庭审查明，吉奥公司就该工程已另行发包他人，双方合同目的无法实现，故吉奥公司主张解除双方合同请求，本院予以支持。关于反诉，基于前面论述，吉奥公司以质量不合格、中外建拒绝整改为由解除合同依据不足，属于不正当行使合同解除权，该解除合同行为应属无效，但因合同目的已无法实现，双方合同已无法实际履行，该合同于本诉中裁判解除，吉奥公司应承担违法解除合同的违约责任，赔偿中外建的损失。具体赔偿损失项目如下：（一）东昌小区维修费用，该维修费用与本案涉案工程不是同一工程，中外建可另行主张权利。（二）售楼处，根据庭审查明，中外建施工售楼处土建工程、水、电预埋工程，经过本院委托鉴定为184,781.00元（其中土建工程为162,357.00元、给排水工程造价为5,581.00元、电器工程造价为16,843.00元），符合法律规定，应予支持。（三）项目直接、间接费用。1、桩基础工程—静压桩，经本院委托工程造价为1,113，480.00元；桩基础工程—锤击桩，经本院委托工程造价为63,138.00元；上述两项工程款应扣除吉奥公司提供桩材料款554,130.00元，余款为应付工程款；2、其他直接费用。吉奥公司提供的工程量盘点清单说明，中外建庭审中对临建设施、现场围挡、大门、现场设备内容均无异议。其有异议部分认为。吉奥公司给付钢筋价格、电缆及配电箱价格太低，应参照国家给出市场价格进行赔偿。本院庭后到鉴定机构进行咨询，钢筋、模板吉林地区材料价格表中有价格定价，可以按吉林地区规定市场价进行赔偿。电缆及配电箱没有统一市场价，应按清单说明支持中外建损失。其具体如下：临建设施即活动板房，三座共计1,177.44平方米，单价为300元/平方米，合计353,232.00元；活动板房基础费用：37517平方米，费用为40，000.00元，共计393，232.00元；现场围挡，东侧留存5米高围挡261.50平方米，北侧围挡196.5平米，同时临街设置围挡应有基础、挡墙和埋件，结合市场价，为150元/平方米，合计68,700.00元；大门：大门金额为13,800.00元；现场设备：调直机1,700.00元、弯曲机3，800.00元、切断机4,500.00元、电焊机1,700.00元、无齿锯900.00元、灰斗500.00元、灰槽300.00元，合计13,400.00元。现场材料：钢筋φ10㎜以下按每吨4450元（材料价格表定价）计算，7.7吨×4450元＝34,265.00元；φ12㎜以上按每吨4400元计算，21.2077吨×4400元＝93,313.88元；钢脚手5456.473㎏×4.8元/㎏＝26，191.00元；管扣件1140个×5.4元/个＝6，156.00元；水泥2吨×320元/吨＝640.00元；红砖1800块×0.32元/块＝576.00元；石棉瓦17片×18元/片＝306.00元；木材4.5立×1000元/立＝4,500.00元，现场材料合计165,947.88元。电缆及箱柜：3*10+2规格电缆，35米，市场价26元，合计910.00元；3*25+2规格电缆，45米，市场价60元，合计2700.00元；3*4+2规格电缆，45米，市场价14元，合计630.00元；600*500规格配电箱一台市场价750.00元，合计750.00元；600*500规格配电箱三台市场价650.00元，合计1950.00元；1000*800规格配电箱一台市场价950.00元，合计950.00元；300*400规格配电箱两块市场价500.00元，合计1000.00元；电缆及箱柜合计8,890.00元；80款模板，规格为1.22米*2.44米*0.015米，市场参考价为每立1,525.00元，合计为5447.54元。以上各项其他直接费用总计669,417.42元。关于上述设备租赁费损失，因中外建没有向本院提供实际支出票据，该损失不予支持。（三）、其他（合同保证金、投标代理费）。合同保证金即合同履约保证金是为合同的履行所提供的一种金钱保证，并在双方合同到期或者依法解除时可以返还。现吉奥公司不正当行使解除权，双方合同已无法继续履行，吉奥公司收取20万元保证金应退还中外建；投标代理费，此款吉奥公司代收，而投标文件并没有出具，且由于吉奥公司违约造成废标，故中外建该项损失，吉奥公司应予赔偿。（四）、可得利润。根据法律规定，中外建施工桩基础工程及售楼处工程，通过工程造价鉴定，其可得利润均已包含在造价中，故对其请求可得利润，不另支持。其他可得利润之请求，因中外建除桩基础及售楼处外未进行其他工程施工，对该可得利润本院不予支持。（五）其他违约损失。据司法解释规定，承包人要求发包人支付欠付工程款利息应予支持，本案中外建要求从反诉之日起由吉奥公司给付相应欠付工程款利息符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，作出判决。
原审判决主文：一、解除原告（反诉被告）吉林市吉奥房地产开发有限公司与被告（反诉原告）中国对外建设有限公司于2010年5月17日签订的《建设工程施工合同及补充协议》；
二、驳回原告吉林市吉奥房地产开发有限责任公司其他诉讼请求；三、反诉被告吉林市吉奥房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付反诉原告中国对外建设有限公司工程款807,269.00元（桩基及售楼处）；四、反诉被告吉林市吉奥房地产开发有限责任公司赔偿反诉原告中国对外建设有限公司工程款807,269.00元利息损失（从2010年9月27日起至本判决生效之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；五、反诉被告吉林市吉奥房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿反诉原告中国对外建设有限公司活动板房、围挡、大门、现场设备、现场材料损失共计669,417.42元；六、反诉被告吉林市吉奥房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内返还反诉原告中国对外建设有限公司保证金200,000.00元；七、反诉被告吉林市吉奥房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内返还反诉原告中国对外建设有限公司投标代理费70,000.00元；八、驳回反诉原告中国对外建设有限公司其他诉讼请求。
原审判决后，吉奥公司与中外建不服，均向本院提起上诉。上诉人吉奥公司请求撤销原审判决，改判支持其上诉请求。由中外建承担一、二审诉讼费。其主要上诉理由为：一审认定事实错误。1、一审法院关于桩基质量是否合格须确认是否达到终压值的事实认定，没有证据支持。认定中外建承认静压桩未达到持力层，锤击桩未达到设计要求，但对桩基是否在质量问题，应以会否达到约定终压值为准，此须经过鉴定检测得出结论。本案合同及协议中都没有约定桩基质量须经鉴定，双方当事人均未举证证明此观点，一审法院认定这一事实没有证据支持。中外建主张没有证据支持，应当承担举证不能的败诉责任，而依法未得到认定和支持。2、关于本案静压桩基础是否合格的事实认定错误。判决书第11页上诉人举证第五项，吉林松城建筑工程质量检测中心出具单桩竖向抗压静载试验报告2份，证明名城华府工程桩基础部分静压桩，抽检1%，一根断裂不合格。判决书第12页上诉人举证第7、8、9项，吉林市质检站给中外建下达《建筑质量问题告知书》证明名城华府工程桩基础部分静压桩不合格。判决书第31页载明，一审法院对上述证据予以采信。上诉人已经完成举证义务，名城华府工程桩基础部分静压桩不合格已经得到证明，即使此后的鉴定没有形成，已有证据证明相关事实。终压值是指桩基础达到持力层后，以设计终压值利复压2-3次，以此确定桩基础与持力层确实结合。桩基础达到持力层是检验终压值的基础，桩基础没有达到持力层的事实就已经证明基础施工质量不合格。一审法院以涉案桩基础合格计算工程量没有证据支持，不符合科学规律，认定事实错误。3、一审法院将证明涉案工程质量问题的义务归为上诉人，没有事实和法律依据。《建设工程施工合同》17.1双方约定中间部位：基础、主体结构、砌筑、抹灰、安装工程、层面等项目。按国家相关规范由承包人请质检及发包人、监理公司进行中间验收。《合同法》第二百六十一条规定，承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并必要的技术资料和有关质量证明。被上诉人作为主张合同生效并已经履行的一方，应当证明自己已完成工程合格的义务。一审判决违反《证据规则》第五条规定，将此义务归为上诉人没有事实和法律依据。4、一审判决遗漏部分事实认定。第34页倒数第四行，一审判决认定：同时约定，承包人不得将工程转包、分包，发包方如发现转包、分包，发包人有权终止合同，由此造成的经济损失由承包方负责赔偿。遗漏《补充协议》第2.14“承包方不得转包该工程，否则承担相应的经济、法律责任，同时发包方可单方解除合同，履约保证金不予返还，作为发包方损失补偿”的事实，影响事实的认定。5、一审法院采信上诉人举证第12项，却没有认定被上诉人擅自变更设计，改变施工的违约行为，认定事实错误。6、废标问题。在诉讼双方的举证中，没有废标的证据，一审法院在论理中认定废标，没有事实依据。7、保函与保证金问题。二、一审法院适用法律错误。1、一审法院认为，上诉人无权解除合同，适用法律错误。一审法院以上诉人对被上诉人违法分包未提出异议为由，认定上诉人认可分包行为是双方对合同约定不得分包进行变更，换言之，一审认为上诉人对被上诉人的分包行为没有表示异议为默认，并未以行动表示接受。相反，上诉人以被上诉人违法分包为由起诉，行为说明上诉人对被上诉人违法分包不接受。在本案合同中没有默示的约定，相关法律中没有规定此种情形为默示。被上诉人违法分包是对合同约定义务的变更，是明确的违约行为，是对上诉人提出民事权利的要求，上诉人并没有以任何行为表示接受。根据最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》66条,一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可能认定默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示的规定，本案不构成默示的法定情形。《建设工程质量管理条例》第二十五条规定，施工单位不得转包或者违法分包工。第七十八条规定，本条例所称违法分包则指下列行为：（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程其他单位完成的；根据《合同法》第二百八十七条规定，本章（第十六章建设工程合同）没有规定的，适用承揽合同的有关规定。第二百五十三条规定，承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同的规定，施工人将承包工作分包、须经发包人同意，未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。根据上述法律法规，变更合同中关于分包的约定，必须经发包方同意，这里的同意必然是明确的意思表示，依照法律规定，默示不成立合同变更。应当依法认定被上诉人违法分包，上诉人有权解除合同。一审法院适用法律错误。2、一审法院确认举证责任分配错误。根据《合同法》第二百八十七条规定，本章（第十六章建设工程合同）没有规定的，适用承揽合同的有关规定。第二百六十二条规定，承揽人完成工作的，向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。第二百六十二条规定，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任；第二百五十三条规定，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。承揽人将其承揽的主要工作交由第三人的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同的规定，施工方作为承揽人完成工作的，应当提交必要的技术资料和有关质量证明。法律规定施工方对施工质量有证明责任。《民事证据规则》第五条对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。这是对举证责任的特殊规定，优先于谁主张谁举证的规定，施工方作为负有履行义务的当事人，依法应当承担举证责任。一审法院举证责任分配适用法律错误，导致认定施工方是否合格施工的事实错误，适用法律确定当事人责任时适用法律错误。3、鉴于被上诉人违法分包的事实成立，上诉人有权行使合同解除权。一审法院判令返还保证金，适用法律错误。合同解除不等于合同无效，各方当事人在解除之前的行为应当受到合同约束。根据《补充协议》第2.14“承包方不得转包该工程，否则承担相应的经济法律责任，同时发包方可单方解除合同，履约保证金不予退还，作为发包方损失补偿”。涉案保证金的性质是履约保证金，被上诉人没有履约，不应当返还履约保证金。一审法院判令上诉人退还保证金，适用法律错误。4、一审法院在判决中没有认定上诉人知道被上诉人违法分包而予以默认，没有事实和法律依据，适用法律错误。5、一审法院对上诉人举证的第11项提出异议，但没有举证证明其主张，根据《证据规则》谁主张谁举证的原则，被上诉人没有证据证明该项证据不成立，法院有义务采信该证据。三、一审法院在审理中没有归纳争议焦点，违反法定程序。法院应当在裁判文书中载明诉讼双方争议焦点，引导双方围绕争议焦点举证证明自己的主张。不归纳争议焦点，必然导致举证缺少针对性，难以正确认定事实。
中外建不同意吉奥公司的上诉请求。
中外建上诉请求，对原审判决第八项改判，支持其要求被上诉人赔偿可得利益的反诉请求。其主要上诉理由为：一、被上诉人恶意违约造成合同履行不能，上诉人迫不得已撤出施工现场，且上诉人不同意解除合同，要求继续履行。一审未认定“上诉人恶意违约导致合同解除”这一重要事实，属认定事实不清。1、2010年5月9日应被上诉人要求，上诉人进入名城华府小区项目的施工现场进行施工。2、2010年7月21日，被上诉人发出《关于取消中外建中标承建资格决定的通知》后要求上诉人施工人员即刻撤离施工现场，并强行扣留上诉人在现场的全部施工资料，设备和物资，给上诉人造成巨大经济损失。3、后被上诉人将涉案项目交吉林市第一建筑工程有限公司施工总承包。被上诉人的恶意违约行为导致本合同履行不能，合同目的不能实现，上诉人不能取得合同履行所获得的利益。二、上诉人要求被上诉人赔偿可得利益损失，主张合同如约履行所能获得的利益，有法律依据和事实依据，并且是被上诉人订立合同时应当预见因违约可能造成的损失。1、法律依据。（1）最高法院建设工程施工合同司法解释第10条第2款规定：“因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此给对方造成的损失。”（2）《合同法》第113条第1款规定了完全赔偿原则，明确确定违约赔偿范围不仅包括恢复原状的直接损失，还包括可得利益的损失。（3）最高法院2009年发布的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》明确规定了，可得利益损失的计算规则，认定及举证责任的分配。（4）最高法院2012年6月5日《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第29条规定：“买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方主张赔偿可得利益损失的，人民法院应当根据当事人的主张，依据合同法第一百一十三条、第一百一十九条、本解释第十三条、第三十一条等规定进行认定。”（5）《民法通则》第115条规定：“合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。”2、上诉人提供了充分的证据，能证明“投标文件中的上诉人利润175.64万元，是被上诉人订立合同时应当预见因违约可能造成的损失。”（1）合同依据。根据双方补充协议第14条的约定及双方权利义务一致性原则，被上诉人应赔偿上诉人直接损失及间接损失。（2）事实依据。2012年5月18日，一审法院向吉林市建设工程交易中心调取了上诉人投标文件，根据其中商务标部分，上诉人投标总价中的税前利润总额为175.64万元（包括土建、给排水、消防、采暖、电气等施工工程）。被上诉人扣留上诉人在施工现场的图纸，并不向鉴定机构提供图纸，导致鉴定机构不能对上诉人可得利润损失进行鉴定。
吉奥公司不同意中外建的上诉请求。
经本院审理查明：2010年5月7日，建设单位吉奥公司与工程监理单位吉林市建铭建筑工程监理有限责任公司（以下简称监理公司）签订了建设工程委托监理合同。吉奥公司委托监理公司对涉案工程进行监理，并支付监理费用899800元。
2010年6月19日，中外建向吉奥公司和监理公司出具书面回复函，承认已收到监理公司10613、10618号通知单。承认其在桩基施工过程中由于该单位项目部管理疏忽，施工过程未按正常程序报检，造成锤击桩30根未达到设计要求，给本工程造成了一定损失，愿意承担由此增加的费用，并接受有关设计和监理整改方案和措施，并保证杜绝今后此类事情的发生。并于2010年7月1日前报送工期调整计划。
2010年7月19日，监理公司出具了关于市名城华府工程质量事故的处理意见，内容为：根据市建铭监理公司的《建设工程质量事故报告书》和市北银规划公司对《名城华府工程存在桩未达到持力层问题处理意见》依据住房和城乡建设部《关于进一步强化住宅工程质量管理和责任的通知》第25条规定，责令中外建对发现的工程质量问题限期进行整改，真正确保工程质量。如果在限期内不进行整改，我们将按照《建设工程管理条例》相应条款规定进行处罚。
2010年7月21日监理公司向中外建下达工程联系单，内容为：因中外建未按照监理单位的要求对工程质量问题进行整改，建议建设单位将施工单位撤场，取消施工单位的承建资格，工程另行发包。质量问题另行委托其他单位进行整改。同日，吉奥公司根据监理公司的意见，通知中外建在24小时之内撤出施工工地。其他事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为：1、关于吉奥公司认为中外建违法分包问题。吉奥公司提供与中外建于2010年5月17日签订的《建设工程施工合同及补充协议》，虽中外建称没有收到该合同，但在庭审中，中外建对该合同及补充协议内容予以认可，故原审认为，该合同系当事人双方真实意思表示，内容不违反法律规定，为有效合同正确。另外，原审认为，根据《建设工程质量管理条列》相关规定，虽然吉奥公司提供合同中约定，不允许中外建分包，但中外建将桩基础工程专业分包给长春金城工程建设有限责任公司，该公司具备静压桩施工资质，且从2010年5月18日之前进场施工直至2010年7月21日书面通知解除合同，吉奥公司作为建设单位对中外建将桩基础工程分包给长春金城工程建设有限责任公司未提出异议，视为认可分包行为，即双方通过实际行为对合同约定不得分包进行变更，故不构成违法分包并无不当。
2、关于吉奥公司主张中外建施工桩基础工程质量不合格拒绝整改问题。虽然工程监理部门已认定中外建工程质量存在问题，但原审认为，虽中外建承认部分静压桩未达到持力层、锤击桩未达到设计要求，但对于桩基础是否存在质量问题应以桩是否达到约定终压值为准，此须通过鉴定（检测）得出结论。吉奥公司提出对桩基础工程质量申请进行鉴定，后其因不同意挖开施工现场进行鉴定，撤回该申请，导致桩基础质量鉴定无法进行，现没有足够证据证明其主张，故该质量不合格主张不能成立并无不当。目前双方当事人对本案桩基础工程是否存在质量问题争议较大，如桩基础工程存在质量问题，完善修复该该质量问题所需要的费用，也必须通过司法鉴定予以确定，否则原审法院无法对该争议作出裁判。
3、关于涉及本案合同解除问题。原审认为，鉴于中外建于2010年7月21日撤出施工现场，吉奥公司就该工程已另行发包他人，双方合同目的无法实现，故对吉奥公司主张解除合同的请求予以支持。因合同已解除，吉奥公司收取20万元保证金应退还中外建，并赔偿中外建的合理损失并无不当。因中外建对其设备租赁费损失未能提供有效证据，原审对其该项请求不予支持正确。
4、关于可得利润问题。原审认为，中外建施工桩基础工程及售楼处工程通过工程造价鉴定，其可得利润均已包含在造价中，故对其请求可得利润，不另支持。
关于其他可得利润之请求问题。因监理公司已认定中外建施工存在质量问题，并建议建设单位要求其撤离施工。因中外建撤离施工工地后的后续施工与其无关，故原审对中外建要求得到其他可得利润请求不予支持正确。
5、关于其他违约损失问题。原审对中外建要求从反诉之日起由吉奥公司给付相应欠付工程款利息符合法律规定，予以支持并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费47393元，由上诉人吉林市吉奥房地产开发有限责任公司负担22800元，由上诉人中国对外建设有限公司负担24593元。
本判决为终审判决。
审判长 张英
审判员 陈新
审判员 孙伟
二〇一四年三月二十七日
书记员 姜雪