山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民五终字第584号
上诉人（原审原告）麦天渝建筑设计咨询（上海）有限公司，住所地上海市。
法定代表人METZJEREMYTODD，该公司执行董事。
委托代理人曲艺，北京市观韬（济南）律师事务所律师。
委托代理人唐玲，女，1969年3月24日出生，汉族，该公司总建筑师，住北京市。
被上诉人（原审被告）济南济商资产运营有限公司，住所地山东省商河县。
法定代表人李齐，该公司董事长。
委托代理人王宗军、马峥嵘，均系山东博翰律师事务所律师。
上诉人麦天渝建筑设计咨询（上海）有限公司（以下简称麦天渝公司）与被上诉人济南济商资产运营有限公司（以下简称济商公司）建设工程设计合同纠纷一案，不服山东省商河县人民法院（2013）商民初字第1302号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年10月21日，2014年11月10公开开庭审理了本案。上诉人麦天渝公司的委托代理人曲艺、唐玲，被上诉人济商公司的委托代理人王宗军、马峥嵘到庭参加了诉讼。本案现已审理终结
原审法院认定：2010年8月23日，麦天渝公司（乙方）与济商公司（甲方）签订《酒店建筑设计合同》，该合同约定，济商公司委托麦天渝公司承担商河温泉会议酒店建筑设计的服务工作，工程规模为商河温泉会议酒店项目地块，实际可建设用地面积约63111平方米（暂定），建筑面积50000平方米（暂定，最终结算面积按照业主确认的扩初设计面积计算）。设计阶段包括商河温泉会议酒店项目的建筑方案和建筑扩初。麦天渝公司应向济商公司交付的设计资料及文件中，建筑方案设计阶段成果为方案报建设计成果深度应符合国家及济南主管部门建筑方案报建的要求，具体内容包括但不限于以下：建筑方案设计说明书、总平面设计说明及建筑设计说明、区域位置图、总平面图（比例1：500）、总平面渲染图（比例1︰500）、低点透视图（3-4）张、鸟瞰图（1）张、分析图（空间序列分析图、水体及绿化系统示意图、景观视线分析图、交通流线分析图、停车示意图、消防示意图、其他必要的分析图）、所有建筑单体平、立、剖面图（含建筑各层平面图，四个主要立面图，不同空间高度均应有剖面图表示）。扩初设计阶段成果（建筑部分）为设计说明、总体平面布置图、总平面布置、交通组织等、建筑平面、立面、剖面设计图、关键细部详图示意、提供外墙立面颜色、主要材料的选型建议（在后续设计单位施工图设计完成后进行）。提交上述文件A3（420×297）彩色缩印本8套和相关内容设计成果电子文档1套。设计费按建筑面积80元／平方米。其中建筑方案设计周期为约7周，总费用为2600000元，扩初方案设计周期为约3周，总费用为1400000元。最终结算面积按照业主确认的扩初设计面积计算。设计费用支付进度为合同签订5个工作日，建筑方案设计阶段开始前，预付款20%。建筑方案设计阶段为递交50%建筑方案设计，并经济商公司验收确认后5个工作日内付款20%，递交100%建筑方案设计，并经济商公司验收确认后5个工作日内付款25%。建筑扩初阶段为建筑扩初设计阶段开始前付款10%，递交50%建筑扩初设计，并经济商公司验收确认后5个工作日内付款10%，递交建筑扩初设计最终成果，并经济商公司验收确认后5个工作日内付款10%。施工图配合阶段为施工图完成审图后10个工作日内付款5%。为保证项目建成效果能如实反映方案设计构思，麦天渝公司应加强与济商公司指定的设计院的交流、沟通和协调，必要时提供技术支持。麦天渝公司负责向后续设计单位进行技术交底，对项目后续设计提供顾问服务，详细解释方案设计意图。济商公司在麦天渝公司无违约的前提下迟于合同约定的期限付款的，每日按应支付金额的万分之二向麦天渝公司支付违约金。2010年11月11日，麦天渝公司（乙方）与济商公司（甲方）签订《接待及行政中心建筑设计合同》，该合同约定，由济商公司委托麦天渝公司承担山东济南商河温泉国际项目接待及行政中心建筑设计的服务工作。工程规模为山东济南商河温泉国际项目接待及行政中心项目地块实际可建设用地面积约13200平方米，建筑面积3840平方米（暂定，最终结算面积按照业主确认的扩初面积计算）。设计阶段包括山东济南商河温泉国际项目接待及行政中心项目的建筑方案和建筑扩初。麦天渝公司应向济商公司交付的设计资料及文件中，建筑方案设计阶段成果及扩初设计阶段成果（建筑部分）同麦天渝公司与济商公司签订的第1份合同。提交上述文件A3（420×297）彩色缩印本8套和相关内容设计成果电子文档1套。设计费按建筑面积100元／平方米。其中建筑方案设计周期为约3周，总费用为268800元，扩初方案设计周期为约2周，总费用为115200元。最终结算面积按照业主确认的扩初面积计算。最终结算面积如小于等于3500平方米，设计费按350000元支付。设计费用支付进度同麦天渝公司与济商公司签订的第1份合同。为保证项目建成效果能如实反映方案设计构思，麦天渝公司应加强与济商公司指定的设计院的交流、沟通和协调，必要时提供技术支持。麦天渝公司负责向后续设计单位进行技术交底，对项目后续设计提供顾问服务，详细解释方案设计意图。违约金的支付亦同麦天渝公司与济商公司签订的第1份合同。
麦天渝公司的公司类型为有限责任公司（外国自然人独资），成立日期为2009年8月31日，注册资金为人民币150000万元，经营范围为建筑设计咨询、室内装潢设计、居住小区景观设计、家具设计（涉及行政许可的，凭许可证经营）。济商公司的公司类型为有限责任公司（国有控股），成立日期为2008年12月16日，注册资金为5000万元，股东为商河县国有资产运营有限公司（实交2400万元）、济南市国有资产运营有限公司（实交2600万元），经营范围为一般经营项目：管理政府项目的投、融资业务；从事政府授权范围内的国有资产运营管理；受县土管局委托负责对商河县规划控制范围内指定片区土地的整理、熟化和收储；旅游区规划、建设；旅游风景区、商业、文化项目开发；文化旅游资产管理经营；商务服务，酒店管理服务。
麦天渝公司并不具备涉案项目的建筑设计资质。麦天渝公司为证明其已履行上述两份合同的义务，向原审法院递交申请，请求：1、分别向山东省城乡规划设计研究院、山东佳益建筑设计有限责任公司调取商河温泉国际项目接待及行政中心、商河温泉会议酒店建筑设计方案和扩初方案的电子版资料。2、分别向山东省城乡规划设计研究院、山东佳益建筑设计有限责任公司调取上述两建筑项目报“审图办”审核后的建筑设计说明。原审法院依据麦天渝公司的申请，依法向上述两家设计单位发出查询函，山东省城乡规划设计研究院工作人员证明，麦天渝公司仅向其递交了《酒店建筑设计合同》建筑设计阶段设计资料，并未递交扩初设计阶段成果。山东佳益建筑设计有限责任公司工作人员证明，麦天渝公司仅向其递交了《行政中心建筑设计合同》建筑设计阶段的部分设计资料，即区域位置图、总平面图、低点透视图、鸟瞰图、所有建筑单体平、立、剖面图。扩初设计只递交了建筑平面、立面图、外墙立面颜色、主要材料的选型建议，其它资料没有递交。
以上事实有麦天渝公司提供的《酒店建筑设计合同》、《行政中心建筑设计合同》各1份，麦天渝公司与济商公司工商登记资料复印件各1份，原审法院的调查笔录及麦天渝公司与济商公司相一致的陈述为证。
本案双方当事人一审争议的焦点问题为：麦天渝公司与济商公司签订的涉案两份合同是否履行完毕。
关于麦天渝公司与济商公司争议的上述焦点问题，麦天渝公司主张，上述两份合同签订后，麦天渝公司依照合同履行，2011年4月份左右麦天渝公司完成了《酒店建筑设计合同》的建筑设计及扩初设计，根据山东省城乡规划设计院提供的建筑设计说明可以看出，该项目的最终结算建筑面积为56301.45平方米，故最终设计费为4504116元人民币。此后，麦天渝公司依照合同完成了《接待及行政中心建筑设计合同》约定的项目，根据山东佳益建筑设计有限责任公司提供的建筑设计说明可以看出，该项目的最终结算建筑面积为4365.70平方米，设计费为436570元人民币；麦天渝公司虽然没有相应部门颁发的建筑设计资质证书，但该两份合同实质上约定了麦天渝公司为济商公司相应的建筑设计提供了一种服务工作，是为济商公司进行下一步设计提供的一种设计思路，这样一种工作是不需要资质的，双方在两份合同中也明确说明了麦天渝公司是为济商公司提供的这样一种服务工作。事实上，《酒店建筑设计合同》的设计者为山东省城乡规划设计研究院，《接待及行政中心建筑设计合同》的设计者为山东佳益建筑设计有限责任公司。麦天渝公司提交证据一、《酒店建筑设计合同》及《接待及行政中心建筑设计合同》各1份，证明麦天渝公司与济商公司存在建筑设计合同法律关系。证据二、济商公司及山东阳光郎乡置业有限公司的工商登记资料，证明济商公司系山东阳光郎乡置业有限公司的控股股东，山东阳光郎乡置业有限公司支付设计费需经济商公司批准。证据三、商河温泉会议酒店建筑设计说明及山东济南商河温泉国际会所及行政中心建筑设计说明复印件各1份，证明《酒店建筑设计合同》最终结算面积56301.45平方米，《接待及行政中心建筑设计合同》最终结算面积为4365.7平方米。证据四、麦天渝公司方工作人员唐玲给济商公司冯斌工程师的付款申请邮件，证明麦天渝公司已完成了涉案合同的建筑设计工作，麦天渝公司向济商公司催收设计费余额。证据五、2013年5月2日邮件，证明对于涉案两建筑设计项目的最终结算面积，麦天渝公司再次提出确认，但济商公司未予回复。证据六、提供2011年1月19日-6月21日邮件往来，证明麦天渝公司与济商公司在设计工作过程中的沟通与交流备忘录。对此，济商公司主张，对麦天渝公司提供的证据一、证据二即《酒店建筑设计合同》、《接待及行政中心建筑设计合同》、济商公司及山东阳光郎乡置业有限公司的工商资料真实性无异议，对其证明目的有异议。根据双方签订的两份合同，济商公司履行了付款义务，合同中约定的价款包含了济商公司约定的建筑方案和扩初方案两部分费用。虽然合同明确记载最终结算面积按照业主确定的扩初面积计算，但麦天渝公司主张的超过合同约定的扩初面积未经济商公司方确认，故济商公司不予认可。而按合同约定的面积及价款，济商公司已经依约履行完毕。麦天渝公司提供的证据三，商河温泉会议酒店建筑设计说明，因不能证明是设计单位设计的，而该图纸加盖有麦天渝公司的公章，且麦天渝公司主张其具有相应的设计能力，故该证据不能作为计算价款的依据。山东济南商河温泉国际会所及行政中心建筑设计说明，也没有记载设计单位的公章，且建设单位名称记载为山东阳光郎乡置业有限公司，与本案事实不符，故不予认可。济商公司对麦天渝公司提供的四、五、六号证据的真实性均有异议，并主张这些证据都是电子邮件，济商公司无法考证其真实性，故不予认可。
原审法院认为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，建设工程合同包括勘察、设计、施工合同。在本案中，麦天渝公司与济商公司签订《酒店建筑设计合同》及《接待及行政中心建筑设计合同》后，麦天渝公司与济商公司均应依照合同的约定全面履行合同义务，即由麦天渝公司交付建筑方案设计阶段成果、扩初设计阶段成果，由济商公司支付设计费价款。但在上述两份建筑设计合同的实际履行中，麦天渝公司虽主张其已按合同履行了全部义务，但麦天渝公司未提供证据证明其主张【依据涉案合同第四条约定，麦天渝公司向济商公司提交设计文件A3（420×297）彩色缩印本8套和相关内容设计成果电子文档1套】，且法院依据麦天渝公司的申请，依法向山东省城乡规划设计研究院、山东佳益建筑设计有限责任公司进行调查，上述两单位证明麦天渝公司只履行了部分义务，即在《酒店建筑设计合同》的履行中，麦天渝公司只交付了该合同第四条约定的建筑方案设计阶段成果（资料），并未交付该条约定的扩初设计阶段成果（资料）；在《接待及行政中心建筑设计合同》履行中，麦天渝公司未全面履行该合同第四条的约定，只交付了建筑方案设计阶段部分成果（资料）、扩初设计阶段部分成果（资料）。故，麦天渝公司在仅完成涉案建设工程部分建筑设计和扩初成果（资料）后，即要求济商公司全额支付涉案工程的设计费，无法支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：驳回麦天渝建筑设计咨询（上海）有限公司的诉讼请求。案件受理费10135元，由麦天渝建筑设计咨询（上海）有限公司承担。
上诉人麦天渝公司不服原审判决上诉称：一、麦天渝公司已完成全部设计，原判决关于麦天渝公司仅完成部分设计的认定，属认定事实错误。理由是：1、依据双方签订的建筑设计合同，麦天渝公司提供的设计服务主要包括：建筑方案设计、建筑扩初设计和施工图配合，即主要为施工图完成前的设计服务。最终由施工图设计单位在麦天渝公司提供的方案设计、扩初设计的基础上完成施工图设计。设计完成及施工图配合期间，麦天渝公司主要与济商公司委托的施工图设计单位进行沟通、联系，相关设计也是与两施工图设计单位进行交付、对接与指导。依据麦天渝公司原审提供的设计合同、扩初面积开具的发票存根，付款凭证、付款申请、会议纪要、邮件往来等证据，足以证明麦天渝公司已按合同约定完成了设计服务，并配合两施工图设计单位通过了相关部门对施工图的审核。2、济商公司没有否认麦天渝公司完成了合同约定的设计服务，仅对扩初设计面积有异议，同时济商公司辩称合同约定的设计费已全部支付，也说明麦天渝公司已按约完成了设计服务。3、济商公司已支付了《酒店建筑设计合同》约定的暂定面积的设计费400万元，亦佐证麦天渝公司已全部完成了该合同的设计服务。根据酒店建筑设计施工图的设计单位提供的建筑设计说明，证实酒店最终建筑面积为56301.45平方米，应支付麦天渝公司设计费4504116元，现尚欠麦天渝公司设计费504116元。4、关于《接待及行政中心建筑设计合同》暂定面积的设计费，济商公司已大部分支付完毕，仅差76800元，因与《酒店建筑设计合同》付款交叉形成拖欠，亦佐证麦天渝公司已全部完成了该设计合同约定的设计服务。根据设计单位提供的建筑设计说明，该中心最终建筑面积为4365.70平方米，应支付麦天渝公司设计费436570元，现尚欠麦天渝公司设计费129370元。济商公司共计欠付麦天渝公司设计费633486元，事实清楚。原判决在济商公司并未否认麦天渝公司完成设计的情况下，认定麦天渝公司仅完成部分设计，属认定事实错误。二、原判决在证据采纳及法律适用上存在明显错误。理由是：1、麦天渝公司向原审法院提出的调查取证申请，施工图设计单位以与济商公司有保密协议为由，拒不提供涉案建筑方案设计和扩初设计资料、建筑设计说明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，应当认定麦天渝公司的主张成立。2、原审法院依职权对两施工图设计单位工作人员进行调查不合法，且被调查人员未出庭接受质询，被调查人员的证言多处内容与事实明显不符，原判决以此认定麦天渝公司仅完成部分设计，证据不足。综上，原判决在事实认定、证据采纳和法律适用方面，均存在明显错误。请求二审法院撤销一审判决，依法改判由济商公司向麦天渝公司支付设计费633486元及违约金。
被上诉人济商公司答辩称，原审法院认定事实准确，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。
经审理本院认定：原审法院认定的基本事实属实，本院予以确认。另查明，麦天渝公司与济商公司签订了《商河温泉会议酒店建筑设计合同》、《山东济南商河温泉国际项目接待及行政中心建筑设计合同》，约定由麦天渝公司完成该两项目的建筑方案和建筑扩初的设计服务工作，设计费按业主确认的扩初设计面积计算，设计费支付进度分四个节点，最后节点为施工图完成审图后10个工作日内支付完毕。《酒店建筑设计合同》按暂定面积计算设计费为400万元，《接待及行政中心建筑设计合同》按暂定面积计算设计费为384000元，济商公司现已支付麦天渝公司两个合同设计费共计4307200元。案涉行政中心楼已经竣工并投入使用；酒店项目主体已封顶，现尚未竣工。
在二审审理期间，麦天渝公司提供以下证据：证据一、案涉两份设计合同所对应的方案设计文本、扩初设计文本的打印件及光盘；证据二、麦天渝公司设计人员与济商公司的工作人员以及济商公司指定的设计院的工作人员在案涉两份设计合同履行期间的QQ聊天记录；证据三、时任济商公司设计及营销总监吴友旭于2012年12月5日签收的设计费余款申请及吴友旭的工作证明一宗；证据四、上海市徐汇公证处（2014）沪徐证经字第1542、7048、7091号公证书；证据五、麦天渝公司制作的案涉两份设计合同的设计时间表，证明麦天渝公司按约定已履行完毕合同义务。经质证，济商公司认为麦天渝公司提交的该部分证据均为原审开庭前确已存在的证据，不属于证据规则所认定的新证据，原审法院已指定举证期限，麦天渝公司未在原审提交该部分证据，视为其放弃举证的权利。对于麦天渝公司举证的证据一，济商公司对真实性不予认可，认为无法证明该部分证据的制作时间，无法证明该组证据已交付给设计院或济商公司，济商公司未收到过，也不存在麦天渝公司与济商公司之间已确认的扩初面积，根据原审法院的调查笔录，设计单位未收到麦天渝公司的全部设计成果，麦天渝公司未按约定提交设计成果，存在违约情形。对麦天渝公司举证的证据二，对真实性不予认可，QQ聊天记录无法确定是设计方案文本，也不是扩初文本，部分内容与扩初设计无关。对于麦天渝公司举证的证据三，真实性不予认可，仅是麦天渝公司催款的单方意思表示，济商公司对其主张的款项有异议，本案中麦天渝公司并未提供相应的扩初设计成果交济商公司确认。对于麦天渝公司举证的证据四，真实性无异议，但认为也无法证明麦天渝公司在当时做出过扩初设计或将其扩初设计提交给济商公司书面确认。对于麦天渝公司举证的证据五，真实性不予认可，认为该组证据是麦天渝公司单方制作，也无法证明麦天渝公司将完成的扩初设计提供给相关的设计院，也无法证明相关的扩初设计经过济商公司的书面确认。综上，麦天渝公司提交的证据无法证明其主张。
本院根据麦天渝公司申请，对山东省城乡规划设计研究院工作人员进行调查笔录，经质证，麦天渝公司对调查笔录的真实性无异议，对其主要内容无异议：如1、该被调查人证明麦天渝公司已经完成了涉案的设计任务，证明涉案方案设计和扩初设计都是麦天渝公司完成的。2、涉案项目比较急，所以设计阶段包括方案、扩初和施工图三个阶段是交叉同步进行的。3、麦天渝公司二审提供的公证书、QQ聊天记录等证据，证明麦天渝公司已经将涉案的扩初设计成果发给了相关的设计院，被调查人在笔录中予以确认。麦天渝公司认为，总体上看，被调查人的证言内容基本是比较客观的，与其在原审时的调查笔录以及麦天渝公司的主张陈述能够相互印证、吻合。济商公司认为，对于调查笔录的真实性无异议，该调查笔录恰恰与济商公司的答辩意见相符，调查笔录中清楚地体现了由设计院承担相关的施工图、扩初设计方案，且设计院也明确表示相关的扩初方案麦天渝公司也干不了，并且麦天渝公司提交的方案里面有设计院的设计成果。另外，麦天渝公司提交的证据一设计方案，在证据四的公证的邮件中并没有体现，即证据四邮件的名称及内容并没有将证据一的方案体现出来，设计院以及济商公司没有收到过麦天渝公司所称的扩初方案设计。麦天渝公司在二审庭审中主张济商公司应自起诉之日起，按合同约定日万分之二元计算违约金。
本院认为：本案争议的焦点问题是麦天渝公司是否已完成了合同约定的设计义务及设计（含扩初）费应如何认定。上诉人麦天渝公司与被上诉人济商公司签订了《商河温泉会议酒店建筑设计合同》、《山东济南商河温泉国际项目接待及行政中心建筑设计合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反国家有关强制性规定，涉案二份合同合法有效，应予认定，双方均应按约履行。扩初设计即扩大初步设计，是指在方案设计基础上的进一步设计，对尺度、外观、造型等均需有细化，是方案的再推敲的阶段，但设计深度还未达到施工图的要求，它是界于方案设计和施工图之间的一个过程。本案中两份合同约定的麦天渝公司应完成的设计任务即是施工图设计前的扩初设计行为。麦天渝公司提供的方案设计文本、扩初设计文本的打印件及光盘，济商公司指定的设计研究院的工作人员在案涉两份设计合同履行期间的QQ聊天记录，上海市徐汇公证处（2014）沪徐证经字第1542、7048、7091号公证书，结合本院对山东省城乡规划设计研究院工作人员所作调查笔录内容，相互印证，能够证明麦天渝公司按约定完成了合同义务，该组证据合法有效，应予采信。济商公司授权山东省城乡规划设计研究院、山东佳益建筑设计有限责任公司接受，对接麦天渝公司交付的扩初设计，在此基础上完成施工图，并已进行施工建设，济商公司并未举证证实其在施工图设计前另行更换了扩初设计单位或济商公司通过其他途径等方式完成了扩初设计。若麦天渝公司未完成设计合同约定的扩初设计行为，济商公司既不会按约基本付清暂定面积的设计费用（尚欠76800元），亦无法进行下一步的施工图设计，综合可知，足以证明济商公司对麦天渝公司完成的扩初设计面积，已经予以确认。济商公司称未收到麦天渝公司扩初设计资料，也未经其书面确认，理由不成立，不予采信。原审判决认定麦天渝公司未完成扩初设计方案欠当，予以纠正。
根据施工图纸，结合山东省城乡规划设计研究院提供的建筑设计说明，可以确认酒店设计项目的最终结算面积应为56301.45平方米，应支付给麦天渝公司设计费用为4504116元；据山东佳益建筑设计有限责任公司提供的建筑设计说明及施工图，可以确定行政中心项目的最终结算面积应为4365.70平方米，应支付给麦天渝公司设计费用为436570元。涉案二个工程设计费计4940686元，扣除济商公司已支付给麦天渝公司的设计费4307200元后，尚欠麦天渝公司设计费为633486元，事实清楚，证据充分，予以支持。
麦天渝公司在二审中主张自起诉之日起，按合同约定计算违约金，证据充分，应予支持。
综上，原审判决认定的部分事实有误，予以纠正。上诉人麦天渝公司的上诉请求证据充分，予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销山东省商河县人民法院（2013）商民初字第1302号民事判决。
二、被上诉人济南济商资产运营有限公司于本判决生效之日起10日内向上诉人麦天渝建筑设计咨询（上海）有限公司支付设计费633486元。
三、被上诉人济南济商资产运营有限公司于本判决生效之日起10日内向上诉人麦天渝建筑设计咨询（上海）有限公司支付违约金（自2013年10月12日起，以633486元为基数，按日万分之二计息算至本判决履行完毕之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各10135元，均由被上诉人济南济商资产运营有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓菲
审 判 员 吴荣瑞
代理审判员 吴彦沛
二〇一四年十二月九日
书 记 员 胡晓炘