彭水苗族土家族自治县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）彭法民初字第01466号
原告周大军，男，1991年11月1日出生，汉族，居民。
委托代理人贾均，重庆绿荫律师事务所律师（特别授权代理）。
被告罗贵洪，男，1973年8月2日出生，汉族，居民。
委托代理人李章华，男，1965年3月23日出生，汉族，教师（一般授权代理）。
原告周大军诉被告罗贵洪提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2013年12月18日受理后，依法由审判员龙小平适用简易程序于2014年10月16日公开开庭进行了审理，原告周大军及其委托代理人贾均，被告罗贵洪及其委托代理人李章华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告周大军诉称：2012年3月初，被告雇请原告为其驾驶挖掘机作业，约定报酬4500元／月。同年4月，被告安排原告到彭水县天子房地产公司在县城外河坝的工地作业，5月8日，原告在作业过程中因挖掘机侧翻致右下肢受伤。受伤后，先是在彭水县人民医院检查治疗，后根据病情转院至重庆大坪医院住院治疗，前后住院166天，花去医疗费56093.42元。经司法鉴定，原告的伤残程度为九级。为此，请求人民法院依法判决由被告赔偿医疗费56093.42元、交通费2124.80元、鉴定费700元、食宿费747元、住院伙食补助费4980元、误工费51500元、护理费10420元、残疾赔偿金100864元、精神抚慰金5000元，合计222009.22元。
原告为支持其诉讼请求向本院举示以下证据：⒈医疗费发票；发票载明彭水县人民医院医疗费总额30939.52元，大坪医院医疗费25293.80元。⒉交通费发票；载明公交车、火车及出租车费用2362.80元。⒊食宿费发票；载明住宿费510元、生活费107元。⒋住院病历、转院证等；证明原告的伤势情况及转院治疗事实。⒌司法鉴定意见书、鉴定费用票据；证明原告的伤残程度为九级，鉴定及检查费770元。⒍房屋租赁合同；证明原告在彭水县城租房居住一年以上。⒎挖掘机租赁合同、（2013）渝四中法民终字第00178号民事判决书；证明原告向挖掘机租赁方主张存在劳动关系，被人民法院判决驳回。
被告罗贵洪辩称：对损害事实无异议。本案系提供劳务者受害责任纠纷，原告对损害的发生具有重大过错，应承担主要责任，原告具有专业驾驶资质，在操作挖掘机期间，听从工程施工方彭水县天子房地产公司的现场指挥，被告对其并无管理权，因此责任非常小。损害发生原因系挖掘机侧翻，是操作失误还是其他原因，原告自己才解释得清楚。发生事故后，彭水县天子房地产公司向原告周大军工伤赔付50000元，应纳入本案冲抵。为查明事实，主张追加彭水县天子房地产公司参与诉讼。此次事故造成被告的挖掘机损失38万余元，原告亦应当承担相应的责任，被告将考虑另案起诉。
被告为支持其答辩主张向本院举示以下证据：⒈挖掘机租赁协议；拟证明挖掘机作业期间的管理责任属彭水县天子房地产公司。⒉现场照片4张；证明挖掘机作业地点平坦，挖掘机侧翻是原告操作不当所致。⒊被告修复挖掘机付出233830元。⒋被告已垫付医疗费38961.10元，以支付生活费方式付给原告11000元。
经审理查明：2012年3月，原告受雇于被告为其驾驶挖掘机野外作业。早在2011年11月24日，被告与彭水县天子房地产公司签订《租赁挖机协议书》，天子房地产公司租赁被告的挖掘机到彭水县外河坝新车站东侧工地施工，2012年4月，原告听从被告安排驾驶挖掘机到彭水县天子房地产公司在县城外河坝的工地作业。同年5月8日，原告在作业过程中因挖掘机侧翻坎下致其受伤，当天入住彭水县人民医院治疗，入院诊断为：⒈右股骨中段粉碎性骨折；⒉右上肢、右下肢多处烫伤（浅Ⅱ度）；⒊右膝膝关节损伤；⒋脑震荡伤；⒌头面部、右小腿多处皮肤软组织挫裂伤。原告周大军在彭水县人民医院住院79天后，因右膝关节疼痛及右大腿根部外侧疼痛原因不明，于2012年7月25日转院至解放军第三军医大学大坪医院继续治疗，8月17日出院，住院23天。回家后，因右髋部感染，原告周大军于2012年10月8日再次入住彭水县人民医院住院治疗，10月24日出院，住院16天。2012年12月19日，原告因右股骨骨折术后伴感染第三次入住彭水县人民医院治疗，2013年1月24日出院，住院36天。2013年7月1日。原告因右股骨慢性骨髓炎第四次入住彭水县人民医院治疗，7月13日出院，住院12天，出院医嘱为：院外休息，如有不适，门诊随访。前后住院共计166天。被告垫付初次入住彭水县人民医院治疗的医疗费38961.10元，原告自付医疗费用情况如下：
时间内容医疗费用医院名称
2012.7.25-8.17挂号加住院治疗费24118.24元大坪医院
2012.9.12-9.13检查及治疗费751.36元大坪医院
2012.11.12-11.14检查及治疗费198.60元大坪医院
2012.12.19放射费105.60元大坪医院
2012.8.2其他费用11元彭水县人民医院
2012.10.8放射费及挂号费113.50元彭水县人民医院
2012.10.8-10.24住院治疗费8174.38元彭水县人民医院
2012.11.7挂号\\\检查114元彭水县人民医院
2012.12.19-2013.1.24住院治疗费16525.16元彭水县人民医院
2013.2.27挂号\\\放射费114元彭水县人民医院
2013.3.28放射费110元彭水县人民医院
2013.4.29挂号\\\检查\\\放射113.5元彭水县人民医院
2013.6.14挂号\\\放射114元彭水县人民医院
2013.6.26挂号\\\治疗44元彭水县人民医院
2013.6.27治疗40元彭水县人民医院
2013.6.29治疗\\\材料46.90彭水县人民医院
2013.7.1-2013.7.13住院治疗费5235.78元彭水县人民医院
2013.10.8挂号\\\放射113.50元彭水县人民医院
合计56043.52元
原告申请伤残等级鉴定，彭水县司法鉴定所于2013年10月21日鉴定认为：周大军右下肢伤残程度为10级。原告于2013年12月18日向本院提起民事赔偿诉讼，审理过程中，其感觉伤情有恶化趋势，遂申请撤回起诉，重新申请伤残程度鉴定。彭水司法鉴定所二次鉴定认为，周大军的右下肢活动受限丧失功能25%，其右下肢伤残程度为九级。据此，原告起诉主张赔偿下列损失：医疗费56093.42元，鉴定费及鉴定检查费770元，住院伙食补助费166天×30元／天=4980元，误工费51500元（515天×100元／天），残疾赔偿金25216元／年×20年×20%=100864元，精神损害抚慰金5000元，护理费彭水住院143天×60元／天=8580元、重庆住院23天×80元／天=1840元，原告以其前往大坪医院住院治疗、出院后每月复查花交通费及食宿费，提供交通费和食宿费票据见下表：
序号日期摘要金额备注
012012．7．291人前往重庆火车票33元
022012．7．311人返回彭水火车票33元
032012．8．71人返回彭水公交车费74元
042012．9．112人前往重庆公交车费184元
052012．9．123人前往重庆公交车费222元
062012．9．133人返回彭水公交车费222元
072012．11．123人前往重庆公交车费222元
082012．11．143人返回彭水公交车费222元市内出租车费29.20元
092012．12．184人前往重庆公交车费296元
102012．12．193人返回彭水公交车费222元市内出租车费32.30元
112013．6．54人返回彭水公交车费308元市内出租车费32.30元
122013．8．283人返回彭水公交车费231元
132012.7.25住宿费40元白条
142012.7.26重庆好来屋旅馆住宿费40元非税收据
152012.7.29住宿费50元白条
162012.7.30住宿费50元白条
172012.8.16住宿费50元白条
182012.9.11住宿费60元白条
192012.9.12住宿费50元白条
202012.11.12住宿费60元白条
212012.11.13住宿费60元白条
222012.12.18鸿达宾馆住宿费50元非税收据
232012.8.12肉丝炒饭10元
242012.8.17食家庄青岛扎啤加菜单97元
合计交通费2362.80元食宿费617元
就发生侧翻时情形，原告当庭表述：当时正操作挖掘机在工地一个斜坡上炮击石头时，不知道怎么回事就侧翻了，醒来人已在医院。被告则提供四张现场照片，证明作业现场地势较为平坦，侧翻应属操作不当所致。本次侧翻事故还造成挖掘机损失，被告出示票据表明因修理支付吊车费、拖车费13500元，修理费220000元，过路费330元，共计233830元。
原告户籍登记为农村居民，自2010年2月6日起租住于彭水县城何道秀的私有房屋，连续居住生活在彭水县城多年。原告曾起诉彭水县天子房地产公司，认为双方构成劳动关系，一审判决确认双方不存在劳动关系，原告不服判决提起上诉，二审法院终审判决驳回上诉，维持原判，但彭水县天子房地产公司随后额外补偿其50000元。
本院认为，原告周大军受雇于被告罗贵洪为其驾驶操作挖掘机作业，在操作中受伤，双方构成提供劳务者受害责任纠纷。受伤系挖掘机侧翻所致，从被告罗贵洪提供的证据看，侧翻之地势并无陡峭之险，一般认知难以想象会发生如此事故，原告周大军自己也未能给出导致侧翻的原因，本院据此推定侧翻系其操作不当所致，本人具有重大过失。根据过失相抵原则，应当减轻被告罗贵洪的民事责任，其责任比例以60%为宜。原告周大军的合理损失为：⑴医疗费，因按比例分担责任，被告垫付医疗费应当纳入计算，原告自付医疗费56043.52元，被告垫付医疗费38961.10元，合计95004.62元；⑵住院伙食补助费，原告主张4980元在法定范围内，本院予以支持；⑶误工费，第四次住院出院医嘱要求原告院外休息，门诊随访，原告于2013年10月8日最后一次到医院门诊检查，受伤至此共518天，原告主张按515天计算可予支持，其标准酌情以70元／天考虑，误工费为36050元；⑷残疾赔偿金25216元／年×20年×20%=100864元；⑸护理费，原告住院治疗166天，按60元／天标准考虑，该费用为9960元；⑹精神损害抚慰金酌定4000元；⑺鉴定及鉴定检查770元；⑻交通费与食宿费；原则上只考虑受害人与护理人员的必要支出，原告于2012年7月25日至8月17日在大坪医院住院治疗，期间产生交通费与食宿费从日期上审查不具合理性，本院不予支持，出院后3次前往门诊随访，可按2人考虑交通费74元／次×12=888元，其住宿费280元予以支持，该项费用为1168元。上述费用合计252796.62元。
原告周大军以提供劳务者受害责任纠纷提起诉讼，其责任主体只能是接受劳务一方，彭水县天子房地产公司与被告罗贵洪之间构成挖掘机租赁合同关系，其接受劳务者应当是被告罗贵洪，而不是彭水县天子房地产公司，本院不采纳原告主张追加彭水县天子房地产公司参与诉讼之主张。损害发生后，彭水县天子房地产公司自愿补偿原告周大军50000元，不具民事赔偿性质，被告罗贵洪要求在其承担的赔偿额中冲抵无法律根据，本院不予支持。其垫付医疗费38961.10元，预付生活费11000元，理应在赔偿总额中冲抵。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条之规定，判决如下：
一、原告周大军的医疗费95004.62元、住院伙食补助费4980元、误工费36050元、残疾赔偿金100864元、护理费9960元、精神损害抚慰金4000元、鉴定及鉴定检查770元、交通食宿费1168元，合计252796.62元，由被告罗贵洪按60%赔偿151677.97元，扣除已付49961.10元后，还应实际赔付101716.87元。限于本判决生效后十日内履行。
二、驳回原告周大军的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1510元（原告周大军已预交755元），减半收取为755元，由被告罗贵洪负担453元，原告周大军负担302元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第四中级人民法院。同时直接向重庆市第四中级人民法院或本院预交上诉费1510元。递交上诉状后期满七日内仍没有预交上诉费，又不提出缓交申请或提出申请未被批准同意的，按自动撤回上诉处理。
双方当事人在法定上诉期满内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决确定的义务，不自觉履行的，当事人可以申请强制执行。申请执行的期限为两年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从分期履行期间的最后一日起计算。
审判员 龙小平
二〇一四年十二月六日
书记员 晏万琴