广西壮族自治区贺州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）贺民一终字第234号
上诉人（一审原告）：何某利。
上诉人（一审原告）：杨某凤。
两原告共同委托代理人：何某红，广西某律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：柳某强。
委托代理人：黄某忠，广西某律师事务所律师。
委托代理人：杨某珍，广西某律师事务所实习律师。
上诉人何某利、杨某凤因土地承包经营权纠纷一案，不服富川瑶族自治县人民法院（2013）富民一初字第401号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年10月12日受理后，依法组成由审判员凌丽琪担任审判长，审判员杨桂明、代理审判员莫美新参加的合议庭，于2013年11月12日公开开庭审理了本案。书记员江丹担任法庭记录。被上诉人柳某强及双方委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，原告何某利、杨某凤与被告柳某强同为某镇镇昇大队第七生产队的村民。为了生产生活方便，2002年原告用位于叫花塘（地名）的土地与被告位于石家屋（地名）的土地进行了交换。现原告何某利、杨某凤认为该土地系借用且被告柳某强已经改变了该土地的性质，向该院提起诉讼要求法院依法判决：1、责令被告停止侵权、恢复原貌；2、返还借用、侵占的土地；3、本案诉讼费由被告承担。经现场勘查，被告柳某强的房屋建于叫花塘，争议土地位于其房屋正前方，被告柳某强在土地上建临时房一间。原告何某利、杨某凤的房屋建于石家屋，其承包的土地与原属于被告柳某强的土地相邻，且距离其房屋较近，交换后原告何某利、杨某凤一直在该土地上耕种至今，已与原告原有土地形成整体一片。
一审法院审理认为，依照我国《中华人民共和国农村土地承包法》第四十条的规定，承包方之间为方便耕种或各自需要，可以对同一集体经济组织的土地承包经营权进行互换。本案中，原、被告系同一集体小组的村民，原、被告在平等、自愿的基础上就土地互换达成了口头协议，是双方当事人的真实意思表示，且相互交换的土地与各自的房屋较近，确实方便了双方的生产生活，互换后双方均对土地进行了实际有效的管理。因此原、被告的口头换地协议不违反当时国家法律、法规的强制性规定，该院确认该换地协议合法有效。对当事人具有法律约束力，双方应严格履行，不得擅自变更或者解除合同。原告认可被告使用的位于叫花塘（地名）土地是互换土地，但原告又主张土地系借用土地，自相矛盾，因此，该院不予采信。原告认为原、被告之间互换土地没有签订书面合同，违反《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条的规定，因此互换土地的行为无效。该法条规定，“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案”，那么订立书面合同和向发包方备案是不是互换行为成立的必要条件呢？在互换耕地实践中，土地承包经营权以传统的口头协商的方式进行互换的行为大量存在，同时我国《中华人民共和国物权法》第一百二十七条规定“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时成立”、《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条规定“承包合同自成立之日其生效，承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”，由上述法律规定可知，土地承包经营权的取得不以书面合同的存在为要件，那么土地承包经营权的互换同样不以书面合同的存在为要件。本案原、被告虽然互换时未签订书面合同，但不因此影响换地的法律效力，且双方已实际有效地使用了土地，双方均履行了义务，互换完成，土地权利即发生转移。该行为不违反相关法律的规定，双方均应严格履行。因此原、被告双方互换土地承包经营权的行为合法有效。原告认为被告的行为改变了土地的性质也导致互换行为无效，经现场勘查被告在该地上建临时房屋一间，临时房屋简介服务于农业生产，属于用于农、服务于农的农用范围。临时用房属于可拆除的而不是永久性的建筑物，该土地还是具备复耕的条件。从本案事实来看，原、被告双方互换土地已十多年，集体经济组织已经知道被告在换地上建临时房屋，而集体经济组织并不干预，此充分说明集体经济组织对双方换地及被告在换地上建临时房屋予以默许。从现场勘查来看，被告现在经营的位于叫花塘（地名）的土地周围都已经建起住房及厂房，土地复耕不便于管理，也不利于农作物的生长。因此对原告的主张，该院不予采纳。综上所述，判决，驳回原告何某利、杨某凤的诉讼请求。
上诉人何某利、杨某凤不服一审判决，上诉称，1、一审认定土地互换、或借用无充分证据证实。2、一审认定在讼争土地上搭建的房屋属于“临时建筑”错误；3、一审判决适用法律错误。请求二审法院依法应当改判。
被上诉人辩称，1、双方互换土地的事实是客观存在的。在2013年5月28日现场勘查的时候，上诉人父子是认可的，在一审法院开庭质证的时候，被告自己也承认土地是和原告互换得来。2、双方互换土地虽然没有签订书面合同，也没有到相关部门去备案，但是互换土地的协议没有违反国家的法律和法规，是双方当事人真实意思的表示，该协议是合法有效的，应当受到法律的保护。把是否备案作为互换的必要条件是不现实的，即使法律规定必须要用书面的形式，双方已经将各自的土地交给对方使用了十几年，合同已经实际履行，互换土地的行为是合法的。3、被上诉人没有改变土地的性质，被上诉人互换土地主要是为了生产、生活的方便，在讼争土地上建房子，且在周围都建有厂房。一审法院认定事实清楚，适用法律法规正确，上诉人的上诉理由和事实没有法律依据，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。
本院综合诉辩双方的意见，对一审查明的事实有以下争议：一、一审认定讼争土地属于互换、交换是否正确？二、一审法院适用法律是否正确？
上诉人对一审查明的事实有异议，认为一审法院把被上诉人的建房认定为“临时房”是错误的，认定双方的土地是进行了交换或者互换的事实没有证据证实。没有新证据提交。
被上诉人对一审查明的事实没有异议，没有新证据提交。同时辩称，在讼争土地上建的房屋是用于存放劳动工具使用，属于临时用房。没有改变土地用途，即使改变也与上诉人无关。
本院经现场勘查查明，讼争土地上建有房屋，一层，堆放有杀虫机、抽水机、杀虫服、水管、锄头、扁担、肥料等杂物，面积约8x4.5x2.3平方米。
一审判决认定的事实除讼争土地上建有房屋属“临时用房”外，其他事实本院予以确认。
本院认为，1、本案定性问题。上诉人主张借用、侵占土地由于在一、二审均未能提供有关证据加以证明，该主张本院不予采信；在现场勘查时，询问当事人，双方对讼争土地互换均予以认可，一审认定双方土地互换有事实依据，本院予以支持。一审定性本案为土地承包经营权侵权纠纷不恰当，纠正为土地承包经营权流转纠纷。2、土地互换效力问题。讼争土地互换形式上没有签订书面合同和经相关部门备案，事实上并未影响双方对土地互换口头协议的履行。双方土地互换十余年，在互换土地上从事生产、生活，期间双方对互换土地未发生过争议。程序上土地互换应经相关部门备案，但未经备案并非协议无效的法定理由，同时土地发包人十余年未提出异议，应当视为对双方土地互换的认可。一审认定双方土地互换合法有效是正确的，本院予以维持。3、讼争土地能否返还或换回问题。讼争土地是否改变了使用性质，搭建的房屋是否属于“临时建筑”由土地发包人以及土地管理部门处理，以此要求被上诉人停止侵权，恢复原状不是人民法院受案范围，一审驳回上诉人的诉讼请求是正确的，本院予以维持。对同一集体经济组织成员，土地使用性质改变，搭建的房屋是否属于“临时建筑”不是变更协议的法定理由，上诉人要求换回土地，需要征得被上诉人同意，被上诉人不同意换回土地，根据当事人意思自治原则，人民法院不能强制换回。由于没有换回土地的法律依据，也没有土地侵权的客观事实存在，上诉人请求返还或换回土地的主张本院不予采信。
综上，上诉人上诉无理，一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费100元，由上诉人何某利、杨某凤负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 凌丽琪
审 判 员 杨桂明
代理审判员 莫美新
二〇一三年十一月三十日
书 记 员 江 丹