江西省赣州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）赣07刑终512号
原公诉机关江西省上犹县人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖军平，男，1969年11月19日出生于江西省上犹县，汉族，初中文化，无业，家住上犹县。因涉嫌犯组织、领导传销活动罪，于2017年8月3日被刑事拘留，同年9月8日被逮捕。现押于上犹县看守所。
江西省上犹县人民法院审理上犹县人民检察院指控原审被告人肖军平犯组织、领导传销活动罪一案，于2018年7月2日作出（2018）赣0724刑初40号刑事判决。原审被告人肖军平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2016年6月6日，被告人肖军平经其上线张某2（另案处理）推荐，利用自己的身份证实名在网上注册并激活会员账号xjp888，加入了“善心汇”组织成为会员，会员分为：普通会员、B轮功德主、A轮功德主、C轮服务中心、B轮服务中心、A轮服务中心、老总。被告人肖军平租赁上犹县东山镇店面，方便加入善心汇成员联络、宣传、交流。2016年6月至2017年7月期间，被告人肖军平通过手机微信或口口相传的形式大肆宣传“善心汇”组织活动，利用善心汇网站××的“善心汇众扶互生”会员系统，并以投资“善心汇”公司和“扶贫济困、均富共生”为名，欺骗会员以“赠与、受助”的形式投资和收益，以高额静态收益和动态收益为诱饵不断直接或间接发展下线会员，根据发展会员的数量、布施金额、次数为依据给予会员管理奖，获取非法利益。被告人肖军平通过上述平台直接或间接发展下线会员，其直接发展的下线会员有蓝某1（发展直接下线李某1等6人）、曾某（发展直接下线等15人）、张某3（发展直接下线肖某1）、肖某3、张某1、刘某等47人；肖军平的第二代下线肖某1、李某2、李某1、何某平等人又发展了下线，以此扩散发展。
经湖南省鉴真司法鉴定中心湘鉴司鉴中心【2017】电鉴字第686号司法鉴定报告书认定：被告人肖军平的会员账号xjp888在“善心汇”属于C轮服务中心级别，在“善心汇”整个会员网络中处于第6层，其下级网络15层，下线会员账号5954个。该账户共完成30次赠与，累计316800元，23次受助，累计430200元。截止2017年7月24日，已支出善种子2732个，剩余善种子27个，已支出善心币24416个，剩余善心币88个，已支出善金币7100个，剩余善金币117091个，管理钱包已支出119440元，管理钱包剩余1821元。
被告人肖军平于2017年7月25日到公安机关接受询问时，如实供述了全部犯罪事实。公安机关于2017年8月3日受理此案，当日立为刑事案件。
原判认定上述事实，有受案登记表、立案决定书，证人谢某1、肖某1、郭某、徐某1、谢某2、钟某、田某、徐某2、温某、徐某3、蔡某、方某1、张某1、方某2、蓝某1、蓝某2、黄某、肖某2、肖某3、肖某4的证言，办案民警从公安部专案办提取善心汇系统（2017年7月24日提取）中的资料截屏照片，公安机关从江西善心汇分市人员名单电子档案（2017年5月25日提取）制作的肖军平传销结构图及附件，被告人肖军平开设善心汇办事处照片，银行账户的流水清单，司法鉴定报告书，归案情况说明材料，被告人肖军平在侦查阶段的供述等证据证实。
原审法院认为，被告人肖军平通过他人介绍加入善心汇组织，开设办事处利用店铺、手机网络平台及口口相传的形式宣传善心汇组织活动，该组织以“扶贫济困、均富共生”为名，以高额收益为诱饵，采取“拉人头”方式大肆发展会员，引诱参加者缴纳费用以获取相应等级或者购买“善种子”、“善心币”等虚拟商品，组成层级，并以发展人员的数量等作为计酬依据，扰乱经济社会秩序，情节严重，其行为已构成组织、领导传销活动罪。
关于辩护人辩称现有证据不足以证明善心汇是传销组织，有关国家媒体已作正面宣传，被告人没有进行宣传培训，不属于该组织的领导者，会员缴纳的费用并不是被告人收取，其发展的下线都是亲友，或者拿到身份证自己垫资虚假发展下线。经查，肖军平开设善心汇办事处照片、手机微信截图、办事处照片、证人证言、手机绑定的银行账户流水、办案民警从公安部专案办提取善心汇互联网平台数据照片清单、制作的传销结构简图、司法鉴定报告书、肖军平的供述与辩解等证据，证实善心汇是以“扶贫济困、均富共生”为名，通过其“善心汇众扶互生系统”，要求参加者缴纳400元购买善种子、善心币激活账号（变相收取会费），成为会员，为了发展下线，同时又制定了静态与动态提成收益运营模式，即互助模式加级差模式合成的新型传销模式，直接或间接以发展会员的人数作为计酬或者返利的信用证据，引诱参加者继续发展会员，足以认定该组织系传销组织；被告人肖军平加入后通过办事处宣传推荐、手机微信、口口相传等形式宣传善心汇，成为该组织C轮服务中心会员，在整个会员网络中处于第6层，其下级网络15层，下线会员账号5954个，对该传销组织的实施及组织的不断扩大起关键作用，应认定肖军平系该传销活动的组织者、领导者。辩护人辩称被告人不构成组织、领导传销活动罪的意见于法无据，不予支持；辩护人辩称有关国家新闻媒体对善心汇有正面的宣传报道，不影响本案的定性。
关于辩护人辩称司法鉴定不能作为定案依据，被告人不属于情节严重。经查，善心汇运作模式是一张身份证只能注册一次，并要提供该张身份证绑定的银行账户，且必须有推荐人，不管推荐的是否亲友都应符合上述条件才能注册会员。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条第一款第一项规定，组织、领导的参与传销活动人员累计达到120人以上的，应认定为“情节严重”，根据司法鉴定报告认定其会员有5000多人，鉴定报告是依据善心汇平台电子数据进行分析固定，客观真实，合法有效，该鉴定意见已告知被告人肖军平，肖军平对鉴定的基本信息没有异议，被告人肖军平供述其名下有700多人，证人谢某1证实肖军平名下有四至五千名会员，与本案其他证人证言、传销结构简图及附件、银行账户流水、善心汇互联网平台数据照片清单能相互印证，共同足以证明肖军平发展的下线人员在120人以上，依法应属于情节严重。因此，辩护人就此提出的上述辩护意见，均不予支持。
案发后，在公安机关对此案立案前，公安民警通知被告人肖军平接受询问，在公安机关采取强制措施前，被告人肖军平即主动到公安机关，如实供述其所犯罪行，其行为系自首，结合该类传销的特点，依法可以减轻处罚。鉴于被告人肖军平系初犯，无前科劣迹，可酌情从轻处罚。公诉人建议对被告人肖军平判处有期徒刑五年至八年，应予调整。对被告人肖军平不宜适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第六十七条第一款之规定，以组织、领导传销活动罪判处被告人肖军平有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十五万元。
肖军平上诉提出原判量刑过重，请求二审从轻处罚。
二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致，原判认定犯罪事实的证据均经一审庭审质证属实，可以作为定案的根据，本院予以确认。
本院认为，上诉人肖军平通过他人介绍加入善心汇组织，开设办事处利用店铺、手机网络平台及口口相传的形式宣传善心汇组织活动，该组织以“扶贫济困、均富共生”为名，以高额收益为诱饵，采取“拉人头”方式大肆发展会员，引诱参加者缴纳费用以获取相应等级或者购买“善种子”、“善心币”等虚拟商品，组成层级，并以发展人员的数量等作为计酬依据，引诱他人参加，骗取钱财，扰乱经济社会秩序，情节严重，其行为已构成组织、领导传销活动罪。《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一规定，组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。原判综合考虑肖军平组织、领导传销活动的情节严重，有自首情节等事实和量刑情节，以组织、领导传销活动罪对其所作出的判罚属罪责刑相适应，并无不当。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。肖军平要求二审再予以从轻处罚于法无据，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曾小育
审 判 员 肖福林
审 判 员 刘廷轩
二〇一八年八月六日
书 记 员 蔡启霞
代理书记员 赖爱珍