广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南市民再字第9号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：广西正槌拍卖有限责任公司，住所地南宁市金湖路63号金源CBD现代城21楼C座2140号。
法定代表人：梁宇明，该公司董事长。
委托代理人：莫远海，广西万益律师事务所律师。
委托代理人：李金晟，广西万益律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：覃艳雄。
委托代理人：韦顺利，广西桂三力律师事务所律师。
委托代理人：吕海聂，广西创想律师事务所律师。
再审申请人广西正槌拍卖有限公司（以下简称正槌公司）因与被申请人覃艳雄拍卖合同纠纷一案，不服本院（2014）南市民二终字第89号民事判决，向�西壮族自治区高级人民法院申请再审，广西壮族自治区高级人民法院于2014年12月9日作出（2014）桂民申字第705号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2015年2月13日公开开庭审理了本案。再审申请人正槌公司的委托代理人莫远海、李金晟，被申请人覃艳雄的委托代理人韦顺利、吕海聂到庭参加诉讼。本案经批准延长审理期限，现已审理终结。
2013年8月13日，一审原告正槌公司起诉至南宁市青秀区人民法院称，正槌公司受凭祥市国土资源规划局的委托，公开拍卖凭祥市行政新区办公楼南面编号为GFGF-2007-xx号的土地使用权。正槌公司在2007年10月12日、16日的《南国早报》以及10月16日的《中国国土资源报》上刊登了拍卖公告。覃艳雄根据拍卖公告的要求到正槌公司查阅了相关资料，签署了《竞买报名申请表》、《凭祥市国有土地使用权公开拍卖�让竞买须知》及《广西正槌拍卖有限公司第2007年第60期拍品拍卖限定条件及声明》等有关文件，上述文件明确约定覃艳雄竞得土地使用权后，需在45日内向正槌公司支付拍卖成交价3.5%的拍卖佣金（含有形土地市场交易服务费）。覃艳雄签订上述文件后支付了竞买保证金1000万元并办理了登记手续。2007年10月22日，覃艳雄按规定参加正槌公司举行的拍卖活动，通过竞价以7560万元成功竞得涉案土地使用权，并当场签署了《拍卖成交凭证》及《拍卖成交确认书》，确认拍卖成交价格为7560万元，覃艳雄应向正槌公司交纳拍卖成交价的2.5%即189万元佣金。拍卖成交后，覃艳雄取得涉案土地使用权后进行开发并以金地白云世家楼盘对外销售。经正槌公司催促，覃艳雄于2008年1月29日向正槌公司支付佣金50万元，余款139万元拒不支付。正槌公司认为，覃艳雄欠付佣金的行为违�了合同约定和法律规定，应当依法承担违约责任。为维护正槌公司的合法权益，诉请判令：1、覃艳雄向正槌公司支付拍卖佣金139万元以及逾期付款利息533030元（计算方法：以欠付金额为基数，自2007年12月2日起暂计至2013年8月5日，按中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率计付，以后继续计算）；2、本案诉讼费用由覃艳雄承担。
覃艳雄辩称，一、正槌公司的拍卖活动严重违反法律强制性规定，应属无效。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十四条“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地审批手续”以及《中华人民公共和国拍卖法》第八条“依照法律或者按照国务院规定需经审批才能转让的物品或者财产权利，在拍卖前，应当依法办理审批手续”的规定，正槌公司将未经审批的集体土地当作建设用地进行拍卖，拍卖活动违反了相�法律的强制性规定，其拍卖行为无效，正槌公司要求支付拍卖佣金没有法律依据。二、正槌公司未完成交付成交拍卖标的的义务，违反了合同约定。覃艳雄支付全额土地出让金后，本应得到拍卖标的共152亩土地，但委托人与正槌公司仅向覃艳雄交付了部分土地50亩后未交付剩余土地，因此，正槌公司无权要求支付全额佣金。三、原已交付的50亩土地已被收回。覃艳雄按照拍卖程序支付全部152亩土地出让金及50万元拍卖佣金后，对取得的50亩土地按照政府主管部门颁发的《国有土地使用证》、《规划许可证》、《施工许可证》依法进行开发建设。但在2010年，该项目被国家土地督察广州局定性为“未批先用（出让）”典型案例被立案查处。2010年10月18日，上述项目的土地、地上建筑物和构筑物被政府部门强制收回，已交土地出让金至今不予退还，造成覃艳雄巨大经济损失。综上，正槌公司的诉请缺乏事实和法律依据，应予驳回。
南宁市青秀区人民法院一审查明，受凭祥市国土资源规划局委托，正槌公司负责承办本案涉诉国有土地使用权公开拍卖出让活动，并分别在2007年10月12日、10月16日的《南国早报》和2007年10月16日的《中国国土资源报》上刊登了拍卖公告。
2007年10月19日，覃艳雄向正槌公司提交《竞买报名申请表（个人）》，参与竞买位于凭祥市行政新区办公楼南面编号为GF-2007-xx土地使用权，申请表的“郑重承诺”一栏记载：经认真阅读贵公司的《竞买须知》，并看货看样，本竞买人愿意遵守《竞买须知》，特申请参加贵公司于2007年10月22日10时在凭祥市国土资源规划局土地交易大厅举办的第60期拍卖会，参与竞买，如能竞得，本竞买人保证签订《拍卖成交确认书》，并按《拍卖成交确认书》约定的期限付清应缴的成交价款和佣金等款项，否则，竞买保证金和履约保证金不予退回，并按《拍卖法》和相关法律、法规及竞买须知有关条款承担责任。覃艳雄在该栏的竞买人签名处签字确认。《凭祥市国有土地使用权公开拍卖出让竞买须知》载明：宗地位于凭祥市行政新区办公楼南面，编号为GF-2007-xx，土地面积104054平方米（折合156.08亩），土地用途为城镇混合住宅用地，出让年限为70年，宗地现状为生地，规划技术指标：建筑密度﹤35%，容积率﹤1.8，绿地率﹥30%；该宗土地以拍卖方式出让，起拍价为人民币4370万元，整体增价幅度10万元，不设底价；竞买人按照国有土地使用权公开出让公告的日期及地点索取公开出让文件后，并应仔细审阅公开出让文件内容；竞买保证金为1000万元，成交后自动抵作受让地块出让金，竞得人须向拍卖人支付成交价款3.5%的拍卖佣金（含有形�地市场交易服务费），竞买人须在成交之日起45日内付清全部余款，付清全部款项后一个月内将该宗地交付给竞得人管理。
2007年10月22日，覃艳雄签署了《广西正槌拍卖有限责任公司2007年第60期拍品拍卖限定条件及声明》，该声明记载：此次拍卖按本公司《拍卖会守则》和《凭祥市国有土地使用权公开拍卖出让竞买须知》执行；本次拍卖的标的属土地类，所标明的占地面积以当地的国土资源局测绘核查的结果在土地使用证上标明的数字为准，如出现与拍品资料所标面积不相符的情况时，均不影响此次拍卖的成交价；本公司对任何拍品用任何方式所作的介绍及评价，均为参考性意见，不构成对拍品的任何担保，竞买人一旦进入拍卖现场，即视为遵守拍卖规则，举牌应价就是行使了相关权利，表明已认可拍卖标的物的现状，并自愿承担责任；拍卖标的未交本公司保管，本公司按以上标的物现状进行拍卖，委托方提供资料的真实性由委托方负责，竞买成交后买受人持本公司成交证明文件及委托人提供的相应资料，自行到有关部门办理标的物的所有权属变更、登记、过户等相关手续；竞买人已领取本公司2007年第60期拍品资料、《拍卖会守则》、《相关法律、法规条文摘要》和《凭祥市国有土地使用权公开拍卖出让竞买须知》，竞买人承诺对上述文件遵照执行；竞买人在法定的公告期内，务必对以上标的物详情了解清楚后再参与竞拍。
覃艳雄参加了正槌公司于2007年10月22日举办的2007年第60期拍卖会，并对涉案土地使用权竞买成功。同日，正槌公司向覃艳雄出具了《拍卖成交凭证》。正槌公司（拍卖人）与覃艳雄（买受人）于当日签订一份编号为桂正拍确认（2007）2xx号《拍卖成交确认书》，其中第一条约定：成交价为7560�元，佣金率为2.5%，佣金额为189万元，应付款总额7749万元；第二条约定：拍卖人依照国际惯例，按照拍卖标的的现状进行拍卖，对拍卖标的的真伪或品质，不承担瑕疵担保责任；第四条约定：买受人不能当场全部支付拍卖标的成交价款的，应向拍卖人支付履约保证金（或定金）1000万元（委托方收取），并承诺在2007年12月5日前付清成交款余额共计6749万元；第十四条约定：1、以正槌公司2007年第60期拍品拍卖限定条件及声明为准；2、拍卖成交后，买受人将成交佣金189万元汇入本公司指定的账户；3、拍卖成交后，买受人将成交余款6560万元汇入凭祥市国土资源规划局指定的账户。
2008年1月29日，覃艳雄通过广西金润房地产有限公司账户向正槌公司转账支付拍卖佣金50万元。其后，正槌公司多次致函覃艳雄要求其支付剩余佣金139万元，并多次致函凭祥市国土资源规划局要求协助追缴拍卖佣金。2013年7月18日，凭祥市金地房地产开发有限公司（以下简称金地公司）函复正槌公司，称由于涉案土地使用权地块当时还未具备土地出让的全部条件，造成土地出让后合同标的物面积及部分合同条款没有得到有效落实和执行，致使金地公司蒙受巨大的经济损失，为此希望与正槌公司、凭祥市国土资源规划局三方就拍卖佣金事宜继续协商解决。正槌公司因催收佣金余款139万元未果，遂诉至本院并提出前述诉讼请求。覃艳雄则答辩如前，并提交土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证及付款凭证等证据，用以证明拍卖活动违反了法律的强制性规定应属无效以及覃艳雄未取得全部拍卖标的。
另查明，覃艳雄系金地公司的法定代表人。2010年10月18日，凭祥市国土资源规划局与金地公司签订一份《收回国有建设用地使用权协议书》，约定因金地公司开发建设的金地·白云世家项目属未批先用土地，为完善相关用地手续，凭祥市国土资源规划局须收回相关国有建设用地使用权及有关地上建筑物和构筑物，并给予相应补偿。
南宁市青秀区人民法院一审认为，正槌公司受凭祥市国土资源规划局委托拍卖涉案土地使用权，正槌公司接受委托后依法发布了拍卖公告并举行拍卖会，覃艳雄参与竞拍成功并与正槌公司签订了《拍卖成交确认书》，上述拍卖程序合法有效。《中华人民共和国拍卖法》第六十一条第二款规定：“拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质的，不承担瑕疵担保责任。”本案中，覃艳雄参与竞买时承诺遵守的《凭祥市国有土地使用权公开拍卖出让竞买须知》、《广西正槌拍卖有限责任公司2007年第60期拍品拍卖限定条件及声明�中明确载明：竞买人在法定的公告期内，务必对标的物详情了解清楚后再参与竞拍；本公司对任何拍品用任何方式所作的介绍及评价，均为参考性意见，不构成对拍品的任何担保；拍卖标的未交本公司保管，本公司按以上标的物现状进行拍卖，委托方提供资料的真实性由委托方负责，竞买成交后买受人持本公司成交证明文件及委托人提供的相应资料，自行到有关部门办理标的物的所有权属变更、登记、过户等相关手续。正槌公司已通过相关文件内容向覃艳雄披露了拍卖标的的来源和权利状况，覃艳雄对此应是知晓的，而覃艳雄在相关文件上签字，表明其已通过上述资料了解涉案土地使用权的来源及权利状况，文件也载明正槌公司不承担瑕疵担保责任，相关的风险应由覃艳雄自行承担。因此，覃艳雄以未取得全部拍卖标的以及投入建设的项目被收回为由拒付拍卖佣�，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。《拍卖成交确认书》中约定成交价款应于2007年12月5日前付清，覃艳雄未足额支付佣金已构成违约，应向正槌公司支付拍卖佣金余款139万元及逾期利息，计息计算方法为：以189万元为基数，自2007年12月6日起至2008年1月28日；以139万元为基数，自2008年1月29日起至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，以上均按中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率分段计付。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百零七条，《中华人民共和国拍卖法》第六十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，南宁市青秀区人民法院于2013年11月11日作出（2013）青民二初字第853号民事判决：一、覃艳雄应向广西正槌拍卖有限责任公司支付拍卖佣金139万元；二、覃艳雄应给付广西正槌拍卖有限责任公司逾期利息（计算方法：以189万元为基数，自2007年12月6日起至2008年1月28日止；以139万元为基数，自2008年1月29日起至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，以上均按中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率分段计付）。本案受理费11054元，由覃艳雄负担。
覃艳雄不服一审判决，向本院上诉称，一、依照《中国人民共和国土地管理法》第四十四条、《中华人民共和国拍卖法》第八条的规定，本案讼争的土地在拍卖前，应当获得审批，否则，正槌公司为拍卖该地块的使用权所展开的声明、拍卖须知及确认书等均属无效。未经审批的土地属于法律禁止交易的物品，不得以拍卖前的瑕疵声明进行规避。二、一审判决未适用前述法律以及《中华人民共和国民法通则》第五十八条的规定驳回正槌公司的诉讼请求，属于适用法律不当。三、一审判决认可本案讼争的拍卖行为的效力，该认定结果与国家土地督察广州局对本案的定论不符。四、正槌公司作为拍卖人，应当对进入拍卖程序的物品负有审查责任，覃艳雄作为普通消费者，在知情权上无法与正槌公司平等。讼争的地块被依法立案查处，正槌公司对此负有重大责任。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回正槌公司的诉讼请求或将本案发回重审，并由正槌公司负担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人正槌公司答辩称，一、涉案土地的拍卖没有违反相关法律的强制性规定，拍卖行为合法有效。1、现有证据表明涉案土地属于国有土地使用权的出让，不属于政府非法占用的农用地。2、涉案土地属于生地，用地手续应由买受人覃艳雄负责办理并获得许可后方可实施。但覃艳雄在没有获得土地用地手续的情况下擅自开发房地产项目，导致存在“未批先用”问题，责任应由覃艳雄个人承担。3、《中华人民共和国拍卖法》第八条并未对“需要审批才能转让的物品或者财产权利”作明确界定，本案涉及的是国有土地使用权的出让而非转让，不属于该条的调整范围。其次，国有土地使用权的出让行为受《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》的约束，属于具体行政行为，依法可提起行政诉讼。二、正槌公司的拍卖程序合法，覃艳雄拖欠佣金139万元，违反了《拍卖成交凭证》及《拍卖成交确认书》的约定。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。
本院二审确认一审判决查明的事实。
本院二审另查明，凭祥市国土资源规划局二审期间向本院出具《关于对金地·白云世家项目用地使用权收回情况的司法调查函的答复》，该局称：一、GF-2007-xx号宗地在2009年度土地卫片执法检查中，涉及未批先用，由崇左市国土资�规划局进行立案查处，并已作出处理。目前，该宗地大部分已被凭祥市金地房地产开发有限公司开发成商品房并向社会销售。二、2007年凭祥市人民政府办公大楼整体搬迁，为盘活周边土地，政府决定将南友高速公路出口的凭祥市凭祥镇柳班村板透经联社的集体土地进行征收出让。后因政府重新调整整合方案，拟搬迁的单位不再搬迁。2007年4月，凭祥市对位于该市行政新区办公楼南面宗地的用地手续组织材料进行申报，但自治区人民政府停止审批该市对现行土地利用总体规划的调整。受土地利用总体规划的制约，该宗地因不符合现行土地利用总体规划而无法报批。2007年10月，该市新一轮的土地利用总体规划修编大纲通过自治区人民政府的评审，此次修编将该宗地预留为城市建设用地，于是该市在当月对该宗地的土地使用权依法进行公开拍卖。由于各种原因该市的土�利用总体规划修编至2010年4月才得到批准，造成该项目用地的批文迟至2010年之后才获批，并最终导致了该项目存在未批先用或超越土地利用总体规划用地范围的事实。三、崇左市国土资源局作出“撤销原颁发给金地公司的凭国用（2009）第0117号《国有土地使用证》。对已非法批准、使用的土地予以收回”的处理决定。根据该处理结果，凭祥市国土资源规划局与凭祥金地公司签订《收回国有建设用地使用权协议书》。但事实上该局并没有对该宗地的国有建设用地使用权和地上建筑及构筑物进行收回拍卖或补偿工作，该宗地使用权人还是凭祥金地公司，该协议双方并没有实际履行。
本院二审认为，一、关于本案是否属于人民法院民事案件受理范围的问题。本案系因出让土地使用权的拍卖行为所引发的纠纷。尽管土地使用权的出让方是国家的土地管理职能部门，但根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十一条的规定，土地使用权出让是按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者建立的合同关系，该行为原则符合民事法律行为的特征，故该行为应属于民事法律行为，且同时受相关的民事、行政法律法规的调整和制约。正槌公司上诉辩称国有土地使用权的出让行为因受《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范（试行）》的约束而属于行政行为，本案不属于人民法院民事案件的受理范围。但是，该《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范（试行）》仅为国土资源部发布的部门规范性文件，其法律效力不及于国务院颁布的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，不足以影响行政法规对于该行为法律性质的确定。正槌公司的这一主张缺乏法律依据，�院不予支持。因此，一审法院将本案作为民事案件受理，并未违反法律和行政法规的规定，本院对此予以确认。
二、关于拍卖行为的法律效力问题。正槌公司接受凭祥市国土资源规划局的委托，面向社会公开拍卖GF-2007-xx号地块的土地使用权，并与竞买人覃艳雄签订了《拍卖成交确认书》，双方之间因此形成拍卖法律关系，由此引发的纠纷应首先适用《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国拍卖法》的规定进行调整。
《中华人民共和国拍卖法》第二章对于拍卖标的应具备的法律性质进行了明确的规定。其中在第六条规定“拍卖标的应当是委托人所有或者依法可以处分的物品或财产权利。”第七条规定“法律、行政法规禁止买卖的物品或者财产权利，不得作为拍卖标的。”第八条第一款规定“依照法律或者按照国务院规定需经审批才能转让的物�或者财产权利，在拍卖前，应当依法办理审批手续。”本案讼争拍卖标的，是以出让方式转移的土地使用权，其权利主体的变更涉及国家和集体的土地利益，更应严格按照该款的规定执行。正槌公司上诉辩称土地使用权出让行为不适用《中华人民共和国拍卖法》第八条第一款的规定，该主张缺乏法律依据，本院不予支持。
根据本院查明的事实，GF-2007-xx号地块在委托拍卖之时，虽然已经在办理征地补偿和变更土地性质的申报工作，但其农民集体所有土地的土地性质尚未经批准发生改变。而对于农民集体所有的土地的使用权，《中华人民共和国土地管理法》第六十三条明确规定了“不得出让、转让或者出租用于非农业建设”。凭祥市国土资源规划局将农民集体所有的土地使用权进行出让，该行为首先违反了《中华人民共和国拍卖法》第六条和第七条的规定，将�属于其所有且无权进行处分的财产权利、同时也是法律禁止买卖的财产权利委托进行拍卖。而且，GF-2007-xx号地块使用权的出让拍卖也未能按照《中华人民共和国拍卖法》第七条第八条第一款的规定在拍卖前依法完成土地权属的变更审批手续。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，正槌公司拍卖GF-2007-xx地块使用权的行为违法了上述法律的禁止性规定，其因此与覃艳雄形成的拍卖合同法律关系属于无效法律关系。一审法院关于讼争的拍卖合同法律关系合法有效的认定有误，本院予以纠正。
正槌公司上诉辩称GF-2007-xx号地块“未批先用”的违法用地行为应归责于覃艳雄，该主张显然与本院查明的事实不符，且无其他证据予以证实，本院不予支持。
正槌公司上诉还辩称其在《凭祥市国有土地使用权公开拍卖出让竞买须知》和《广西正槌拍卖有限责任公司2007年第60期拍品拍卖限定条件及声明》中均载明正槌公司已向覃艳雄披露了拍卖标的的来源和权利状况，且已明确告知了GF-2007-xx号地块的宗地现状为生地等内容，故其拍卖行为合法有效。正槌公司的这一主张也同样缺乏事实和法律依据，具体理由是：
1、根据原建设部批准发布的《房地产业基本术语标准》（编号为JGJ／T30－2003）第4．0．17条的规定，“生地”是指“完成土地征用，未经开发、不可直接作为建筑用地的农用地或荒地等土地。”但是，《中华人民共和国土地管理法》第六十三条禁止出让的土地是农民集体所有的土地，而农用地并不仅指农民集体所有的土地，也不必然属于禁止出让使用权的土地。因此，正槌公司在竞买须知和拍卖声明中将GF-2007-xx地块描述为“生地”，并未准确表明该地块农民集体所有的权属性质，其不得据以主张拍卖行为合法有效。
2、本案讼争的GF-2007-xx号地块属于依法不能出让使用权的土地，其所存在的效力上的缺陷，足以影响出让和拍卖行为的合法性和效力。但拍卖标的的真伪或者品质，仅是影响拍卖交易对价的因素，与效力性的缺陷存在根本区别。拍卖人和委托人不得以瑕疵声明为由对抗其对拍卖标的合法性的保证义务。因此，正槌公司即使已全面和如实披露了GF-2007-xx地块的来源和权利情况，但鉴于该地块的使用权尚属于法定禁止出让的权利，其披露行为仍不足以改变拍卖行为无效的法律后果。此外，一审法院依据1997年1月1日实施的《中华人民共和国拍卖法》第六十一条第二款认定正槌公司不承担拍卖标的的瑕疵担保责任，但该法已于2004年8月28日进行了修改。故一审法院认定正槌公司不承担过错责任所适用的法律有误，本院予以纠正。
综上，正�公司对于其拍卖行为合法有效的抗辩主张本院均不予支持。
三、关于拍卖佣金以及利息的支付。
依照《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定，无效的合同自始没有法律约束力。故正槌公司不得依据与覃艳雄签署的《拍卖成交确认书》等与无效拍卖行为相关的文件要求覃艳雄向其支付拍卖佣金以及利息，正槌公司起诉所提出的全部诉讼请求依法应予以驳回。至于正槌公司因此所造成的损失，其可以就属于委托人责任的部分，依据《中华人民共和国拍卖法》第六十一条第一款的规定，向委托人主张追偿。
综上所述，上诉人覃艳雄的上诉理由充分，其上诉请求应予支持；一审判决认定事实基本清楚，但适用法律和处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，本院于2014年6月26日作出（2014）南市民二终字第89号民事判决：一、撤销南宁市青秀区人民法院（2013）青民二初字第853号民事判决；二、驳回广西正槌拍卖有限责任公司的诉讼请求。一审案件受理费11054元，由广西正槌拍卖有限责任公司负担；二审案件受理费22108元，由广西正槌拍卖有限责任公司负担。
正槌公司申请再审称，1、二审判决程序违法。（1）二审判决涉嫌先入为主，存在先判决后取证、对证据未质证先判决的错误行为。二审法院作出的（2014）南市民二终字第89号民事判决书的日期是2014年3月26日，在该判决书中引用了法院调取的证据《关于对金地.白云世家项目用地使用权收回情况的司法调查函的答复》的内容，二审法院将该证据作为判决的主要证据。但该答复是凭祥市国土资源规划局于2014年4月30日向二审法院出具的，二审法院也是在5月底才让各方当事人进行�证，判决时间早于取证、质证时间。二审法院在2014年7月29日下补正裁定将二审判决书落款时间改为“2014年6月26日”更是欲盖弥彰。（2）二审法院没有追加凭祥市国土资源规划局作为本案第三人，导致应当参加诉讼的当事人未能加诉讼，剥夺了当事人的诉讼权利。二审判决认定涉案宗地在委托拍卖时属于农民集体所有土地，委托人凭祥市国土资源规划局委托拍卖违反了法律强制性规定。同时二审判决还直接认定了正槌公司所造成的损失，对属于委托人凭祥市国土资源规划局责任的部分，由正槌公司向委托人主张追偿。由于二审判决认定凭祥市国土资源规划局委托拍卖的行为违法并且正槌公司有权向其追偿损失，因此委托人凭祥市国土资源规划局与本案具有法律上的利害关系，二审法院应追加凭祥市国土资源规划局作为本案第三人，二审法院没有将凭祥市国土资源规划局追加进来，程序上违法。2、二审判决认定案件基本事实错误并且缺乏证据证明。二审判决罔顾本案拍卖成交已超过7年，作为买受人的被申请人覃艳雄早已凭拍卖成交确认书依法办理了竞得地块的土地使用权证，在竞得地块上开发、建设商品房并向社会销售的事实，认定本案拍卖行为无效明显属于认定基本事实错误，同时也缺乏必要的证据证明。本案的拍卖活动已按法定程序完成，委托人、拍卖人和买受人各方对拍卖成效事实均无异议。（1）覃艳雄承认拍卖成交的事实，也行使了买受人的权力，只是对拍卖佣金数额有看法。（2）委托人凭祥市国土资源规划局是主管土地招拍挂的国家行政机关，对拍卖出让的土地使用权依法拥有决定权，对拍卖出让地块的效力问题也拥有决定权和负有责任。（3）拍卖标的的瑕疵责任应当由委托人承担，而且被申请人覃艳雄和委�人双方已协商解决了拍卖标的的瑕疵问题。（4）涉案宗地的拍卖行为出让合法有效。凭祥市国土局在2007年10月委托拍卖涉案宗地前，已根据《中华人民共和国土地管理法》第44条第1款规定，办理了征地补偿手续和变更土地性质的申报工作，并通过广西壮族自治区人民政府的评审。在拍卖成交后凭祥市土地利用总体规划于2010年4月获得批准，表明拍卖的涉案宗地已经履行了农用地转为建设用地以及征地手续，符合建设用地条件，可以进入土地出让市场。因此，即使在委托拍卖时委托人未取得该宗地使用权，但根据《合同法》第51条“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”及《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条及第九条之规定，委托拍卖时涉案宗地存在的�疵已经解决，拍卖行为及国有土地使用权出让合同效力自此得到补正，被申请人覃艳雄已得到土地并进行开发，应当认定本案拍卖行为合法有效。3、二审判决适用法律错误。二审法院认定本案国有土地使用权出让适用《拍卖法》第六条、第七条及第八条之规定，属于无效，是适用法律错误。本案涉及的是国有土地使用权的“出让”，而不是土地使用权转让，国有土地使用权出让，不适用《拍卖法》第八条之规定，二审法院却将“出让”与“转让”混淆，适用法律错误。而且覃艳雄参加本案土地竞拍成交后，即与凭祥市国土资源规划局签订了国有土地使用权出让合同并据此办理了土地使用权证。二审法院以涉案土地出让人无权处分、法律禁止买卖为由根据拍卖法第六、七、八条之规定认定拍卖行为无效，属于适用法律错误。4、二审判决错误且显失公平，如不纠正将会造成严重的社会后果，直接导致社会矛盾的激化。（1）覃艳雄、凭祥市国土资源规划局均已通过正槌公司的拍卖行为达到了自己的目的，并获得巨大的利益，二审判决驳回正槌公司请求支付佣金的诉讼请求显失公平。（2）覃艳雄竞拍本案土地成交后，已经建了部分商品房并出售，二审判决确认涉案拍卖行为无效，如不纠正将会激化社会矛盾，导致购房人群诉群访。综上所述，二审判决违反法定程序，认定案件基本事实和适用法律错误，并且显失公平，应依法予以撤销。请求：1、撤销二审判决；2、维持一审判决；3、本案诉讼费全部由覃艳雄承担。
被申请人覃艳雄答辩称，本案的土地在拍卖时，尚属于农民集体土地，凭祥市国土资源规划局发给覃艳雄的国有土地使用证也已经被撤销，所以本案所拍卖的土地属于违法拍卖，拍卖合同是无效的。二审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，请求维持二审判决。
本案的争议焦点是：1、二审判决是否违反法定程序；2正槌公司与覃艳雄之间的拍卖合同是否有效；3、覃艳雄是否应向正槌公司支付尚欠的拍卖佣金及利息。
本案在再审过程中，再审申请人正槌公司向本院提交了凭国用（2008）第0132号土地使用权证，证明凭祥市人民政府于2008年4月2日为覃艳雄名下公司办理101899.2平方米（即为本案涉案土地）土地使用权证，由于覃艳雄未按约定交纳土地出让金，2009年2月20日被注销，另发凭国用（2009）第0117号土地使用权证。被申请人覃艳雄提交了国有土地使用权有偿使用收入专用收据2份及银行回单，证明覃艳雄已经交清了本案涉案土地的土地出让金。
被申请人覃艳雄对再审申请人正槌公司提交的证据经质证认为，对该证据的真实性�有异议，但该证据与本案无关，覃艳雄已经交清本案的土地出让金，但由于本案的土地属于非法拍卖，致使发给覃艳雄的土地证已经被撤销。
正槌公司对覃艳雄提交的证据的真实性没有异议。
本院对双方提交的证据经审查认为，由于双方对对方提交的证据的真实性没有异议，本院对以上证据的真实性予以确认。
为了查清案情，本院从凭祥市国土资源规划局调取了桂政土批函（2010）784号和桂政土批函（2011）617号广西壮族自治区人民政府批复2份。双方当事人经质证，对这两份证据的真实性均无异议，本院对该两份证据予以确认。
双方对本院二审判决查明的事实均亦无异议，本院再审对二审判决查明的事实予以确认。
本院再审另查明，覃艳雄参与本案土地拍卖竞拍成交后，于2007年10月28日与凭祥市国土资源规划局签订了《国有土地�用权出让合同》，合同编号为2007-17号。后经实测，本案涉案土地实际出让面积为152.85亩，覃艳雄于2008年1月6日与凭祥市国土资源规划局签订了国有土地使用权出让面积变更协议书，实际出让价为74035495元。凭祥市国土资源规划局于2009年2月20日，为覃艳雄名下的凭祥市金地房地产开发有限公司办理了国有土地使用证（证号为：凭国用（2009）第0117号）。本案涉案土地出让金覃艳雄名下的凭祥市金地房地产开发有限公司于2010年7月23日付清。
还查明，2007年4月凭祥市人民政府开始着手组织本案涉案土地的报批材料，2007年5月由凭祥市人民政府组织与凭祥市凭祥镇柳班村板透经联社签订征地协议，对该宗地进行丈量征收，并与经联社的村民签订了征地补偿协议，对征收的集体土地进行补偿兑付。该宗地分两批于2010年12月30日和2011年10月12日获得广西壮族自治区人民政�同意征地和转为建设用地的批复。
又查明，正槌公司在拍卖本案土地前所发布的拍卖公告均载明拍卖标的为国有土地使用权。覃艳雄与正槌公司双方签订的拍卖成交确认书第六条约定：买受人（覃艳雄）在付清全部款项后，我公司（正槌公司）出具证明文件及有关材料，由买受人与委托人办理标的物的交接过户、证照变更等手续。
本院再审认为，一、关于本院二审判决是否违反法定程序的问题。首先，二审判决对凭祥市国土资源规划局出具的《关于对金地.白云世家项目用地使用权收回情况的司法调查的答复》这一证据，已经组织本案双方当事人进行质证，对于裁判文书落款时间的笔误，亦于2014年7月29日作出了补正裁定；其次，本案为拍卖合同纠纷，拍卖人为正槌公司，竞买人为覃艳雄。因此，不管二审判决认定拍卖合同是否有效，均不存在遗漏当�人的情形。综上，二审判决程序并不违法。
二、关于正槌公司与覃艳雄之间的拍卖合同是否有效的问题。首先，拍卖合同是买卖合同的特殊类型，但由于本案拍卖的是权利，而非物，因此，可以参照买卖合同的原则来处理。在本案的拍卖合同中，正槌公司是出卖人，覃艳雄是买受人。虽然正槌公司在将涉案土地作为国有土地拍卖其使用权时，该地块尚未获得广西壮族自治区人民政府同意征收为国有和转为建设用地的批复，但参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持”的规定，本案拍卖合同仍属有效。该地是否被征收为国有和转为建设用地，属于合同能否依约履行的问题。其次，正槌公司在拍卖本案土地前所发布的拍卖�告均载明，本案所拍卖的是国有土地使用权，而国有土地使用权并不属于法律、行政法规禁止拍卖的范围。再次，凭祥市人民政府在本案涉案土地拍卖前，已经与凭祥市凭祥镇柳班村板透经联社签订征地协议，并已对征收的集体土地进行补偿兑付。该宗地在委托拍卖之后，亦已全部获得广西壮族自治区人民政府同意征地和转为建设用地的批复。二审判决认定本案的拍卖合同无效不当，本院再审予以纠正。
三、关于覃艳雄是否应向正槌公司支付尚欠的拍卖佣金及利息的问题。本案的拍卖合同合法有效，双方当事人均应履行各自的权利和义务。根据双方签订的拍卖成交确认书第六条的约定，覃艳雄要先交清全部款项之后，才能要求正槌公司履行标的物的交付过户和证照变更等手续。覃艳雄至今尚欠正槌公司拍卖佣金139万元，故其在没有支付完全部款项之前无权�求正槌公司交付土地和办理相关证照，正槌公司要求覃艳雄支付尚欠佣金及利息合法有据。由于覃艳雄在本案中没有提起反诉，故对于覃艳雄支付全部款项之后正槌公司能否交付土地的问题应另案处理。
综上所述，二审判决适用法律错误，判决不当，本院再审予以纠正。一审判决处理正确，本院再审予以维持。经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销本院（2014）南市民二终字第89号民事判决；
二、维持南宁市青秀区人民法院（2013）青民二初字第853号民事判决。
一审案件受理费11054元，由覃艳雄负担；二审案件受理费22108元，由覃艳雄负担。
上述应付款项，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕，逾期则应按照《中华人民�和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本判决规定的履行期限最后一日起两年内，向一审人民法院或与一审人民法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 闭燕华
审 判 员 朱菲菲
代理审判员 梁树俊
二〇一五年八月十二日
书 记 员 梁 兵
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》：
1、第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
2、第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院�理再审案件，应当另行组成合议庭。