黑龙江省七台河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑09民终328号
上诉人（一审原告）：七台河市总工会，统一社会信用代码13230900001818875E,住所地黑龙江省七台河市桃山区山湖路51号。
法定代表人：富晓东，该工会主席。
委托诉讼代理人：崔永成，该单位法律部部长。
上诉人（一审被告）：中国建筑第七工程局有限公司，统一社会信用代码81410000169954619U,住所地河南省郑州市城东路116号。
法定代表人：方胜利，该公司董事长。
委托诉讼代理人：高云奇，该公司职工。
上诉人七台河市总工会（以下简称市总工会）因与上诉人中国建筑第七工程局有限公司（以下简称中建七局）追偿权纠纷一案，不服黑龙江省七台河市桃山区人民法院(2018)黑0903民初385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人市总工会
委托诉讼代理人崔永成、上诉人中建七局委托诉讼代理人高云奇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
市总工会上诉请求：一、依法撤销一审判决第二项，改判由被上诉人中建七局承担因侵权损害赔偿责任而产生的相关诉讼费用2,670.00元；二、判决被上诉人中建七局承担因不及时履行保修责任造成外墙皮脱落的修缮费用。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。被上诉人中建七局作为承包人承建的工会大厦外墙面保温工程在保修期内发生质量问题给案外人造成的损失应由承包人承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条规定，因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。被上诉人中建七局作为保修人，因其承建的工程质量问题造成他人损害的，依法应承担赔偿责任。在桃山区法院审理的（2017）黑0903民初64、65、66号黄鹏、于振水、周传德提起的三起物件脱落、坠落损害责任纠纷案件，以及七台河市中级法院审理该三起案件的二审中，上诉人均要求追加中建七局为被告并承担相应责任，但中建七局借故推托责任，以致于造成不必要的司法资源浪费和相关当事人的诉累，主观恶意严重，应当对三案外人的财产损失承担赔偿责任的同时对本案上诉人因案外人起诉产生的一、二审费用承担赔偿责任。原审庭审中上诉人出示外墙皮下方的警示标识以证实上诉人没有过错，不应由上诉人先行承担赔偿责任，但判决书未对此证据予以评价，而错误的直接依据《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条规定，认定由上诉人赔偿后再向被上诉人中建七局追偿。二、一审认为上诉人要求被上诉人中建七局承担外墙修缮费用问题的诉请是基于合同关系产生，而非侵权责任追偿法律关系的认定错误。被上诉人中建七局作为承包人与发包人之间是合同法律关系，而与上诉人之间仍为侵权法律关系，因被上诉人中建七局不及时履行保修责任造成外墙皮脱落，对于作为业主的上诉人而言，属于侵犯上诉人使用权的侵权法律关系，应当对侵权行为造成的损害承担责任。综上所述，一审判决适用法律错误，上诉人为维护自己的合法权益，特向贵院提起诉讼，请二审法院依法支持上诉人的请求。
中建七局上诉请求：一、依法撤销一审判决，将案件发回重审或依法改判；二、依法判令被上诉人市总工会承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院适用法律错误，违反了“一事不再理”原则。一审法院认为本案系物件脱落责任纠纷，适用《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条，该诉请是基于合同关系产生，而本案是侵权责任追偿法律关系，故一审对此不予审理的判决严重违反了“一事不再理”原则，适用法律错误，有违司法公正。关于上诉人是否对案外人黄鹏等人造成侵权，七台河市中级法院已经作出了（2017）黑09民终416号终审判决，二审法院援引《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条，判定上诉人不承担任何侵权责任。上诉人在本案庭审中已经提交该判决书作为证据，一审法院在无视该判决的情况下作出基于同一诉讼请求下的判决，违反了“一事不再理”原则，属于适用法律错误。上诉人与被上诉人无合同及任何法律关系，一审法院判定上诉人承担责任属于认定事实错误。上诉人在庭审过程中已经再三强调，上诉人与被上诉人无任何法律关系，不是本案适格被告。上诉人与黑龙江红兴隆农垦吉利房地产开发有限公司存在建设工程施工合同法律关系。被上诉人市总工会与黑龙江红兴隆农垦吉利房地产开发有限公司存在买卖合同关系，与上诉人不存在任何关系，其无权向上诉人主张任何权利。如果被上诉人觉得自己的权益受到侵害，其应对与其具有法律关系的一方主张权利。一审法院无视法律关系，判定上诉人承担责任，属于认定事实错误。一审法院援引《民用建筑节能条例》判定保温工程的保修期限为5年，属于适用法律错误。根据上诉人与黑龙江红兴隆农垦吉利房地产开发有限公司签订的建设工程施工合同，双方选择适用的法律是《建设工程质量管理条例》，该条例与《民用建筑节能条例》同为国务院条例，不存在上下位法的效力差异。根据建设工程施工合同，涉案工程的保修期限为2年，一审法院援引其他条例判定上诉人承担责任，违反了当事人意思自治原则，属于适用法律错误。综上所述，被上诉人要求上诉人承担责任更无任何法律依据，一审法院在事实认定和法律适用上存在错误，为维护上诉人合法权益，保护国有资产，请求二审法院将本案依法改判或发回重审。
中建七局针对市总工会的上诉答辩意见与其上诉理由一致。
市总工会针对中建七局的上诉辩称，一、中建七局作为案涉工程保修人，应当承担因工程质量问题造成他人损害的最终侵权赔偿责任，一审在认定事实及法律适用上并未违反“一事不再理”原则。（2017）黑09民终416号民事判决认定市总工会依法应当承担赔偿责任，但并未判定中建七局不承担任何侵权责任，更未否定市总工会赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿的法定权利。二、中建七局对其承建的案涉工程不履行保修义务的不作为行为，造成了外墙皮脱落，侵害了建筑物下停放车辆所有权人的财产权，同时也侵害了涉案建筑物所有人的财产权，其不作为行为同时侵害了两方受害人的财产权，均应承担侵权赔偿责任。三、一审对保修期认定正确，不存在适用法律错误的问题。《建设工程质量管理条例》于2000年1月10日由国务院发布实施，《民用建筑节能条例》于2008年10月1日实施，两个条例位阶相同，按新法优于旧法的原则，一审法院援引《民用建筑节能条例》属于适用新法，并无错误。两个条例对保修期的规定均为5年，且属强制性条款，签订合同违背强制性条款无效，且中建七局与发包方签订的《工程质量保修书》第二条第二项约定保修期也是5年。因此，一审认定保修期为5年，适用法律正确。请二审法院依法驳回中建七局的上诉请求，改判由其履行保修义务。
市总工会向一审法院起诉请求：一、要求中建七局赔偿因外墙保温层脱落给案外人造成财产损失96,094.00元；二、要求中建七局赔偿市总工会因物件脱落在另案中产生的诉讼费用2,670.00元；三、要求中建七局承担房屋质量保修责任，承担修缮费用；四、本案诉讼费用及相关费用由中建七局承担。
一审法院认定事实：市总工会系桃山区山湖路51号工会大厦写字楼业主之一。2016年10月26日，市总工会所处楼层（15层）外侧保温层脱落，造成楼下停放的案外人于振水、周传德、黄鹏的三辆轿车受损。三受害人将市总工会诉至法院，经生效判决确认，除市总工会垫付的50,700.00元修车款外，市总工会和七台河市司法局还应赔偿三受害人车辆损失45,394.00元。市总工会认为中建七局是工会大厦的承建方，而该建筑外墙保温层脱落是其工程质量问题，且从2013年5月10日该建筑竣工验收之日起到损害发生之日未满5年，中建七局应承担保修义务，对于在保修期内因质量问题造成的损害应承担赔偿责任。双方就赔偿问题协商未果，市总工会诉至法院。一审法院认为，本案系物件脱落损害责任纠纷，依据《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。”的规定，本案市总工会作为所有人在依法赔偿后，有权向其他责任人追偿，但其追偿的数额应在其已赔偿的范围内，即50,700.00元。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条规定“因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。”的规定，中建七局作为保修人，因其承建的工程质量问题造成他人损害的，依法应承担赔偿责任。关于市总工会诉请要求中建七局承担保修责任，承担修缮费用的问题。该项诉请是基于合同关系产生，而本案是侵权责任追偿法律关系，对此不予审理。关于市总工会诉请中建七局给付诉讼费用损失问题。其在与案外人于振水、周传德、黄鹏的诉讼中已被一、二审确认为赔偿主体，故因此所产生的诉讼费应由其自行承担。关于中建七局辩称其与市总工会没有合同关系，市总工会不能直接向其主张的问题。该案系侵权法律关系，依据《中华人民共和国侵权责任法》第八十六条的规定，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。故市总工会有选择向建设单位和施工单位起诉的权利。而中建七局作为连带责任的主体之一，不能以其与他人的合同约定对抗第三人，故其辩称已向黑龙江红兴隆农垦吉利房地产开发有限公司交纳质保金，应由市总工会向该公司主张权利的观点，不予支持。关于本案脱落物即外墙面保温层的保修期限问题。依据《民用建筑节能条例》第二十三条的规定，在正常使用条件下，保温工程保修期限为5年。保温工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。故中建七局辩称保温工程保修期为2年的观点，不予采信。依据《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条、第八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条，《民用建筑节能条例》第二十三条之规定，判决如下：一、中建七局给付市总工会垫付赔偿款50,700.00元，于判决生效后立即执行；二、驳回市总工会其他诉讼请求。案件受理费1,067.50元，由中建七局承担。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张可以确认本案争议的焦点如下：一、本案是否属于重复起诉问题；二、上诉人市总工会作为业主在承担工会大厦外墙保温层脱落造成他人损害的赔偿责任后，是否对工会大厦施工方中建七局享有追偿权以及追偿权范围的问题；三、上诉人中建七局施工的工会大厦外墙保温工程是否超过保修期的问题。
关于本案是否构成重复起诉的问题。上诉人市总工会所处工会大厦第15层楼外侧保温层脱落，造成楼下停放的案外人于振水、周传德、黄鹏的三辆轿车受损，于振水、周传德、黄鹏在另案中向市总工会主张权利，一、二审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条第一款“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”的规定，判决市总工会承担赔偿责任。上诉人市总工会已经按照生效判决给付受害人50,700.00元，并称余款已由七台河市司法局履行给付义务。上诉人市总工会依照《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条第二款“所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。”的规定，要求中建七局承担相应的责任，属于行使追偿权的问题，故本案案由应为追偿权纠纷，一审法院确定本案案由为物件脱落、坠落损害责任纠纷不当，本院依法予以调整。在案外人于振水、周传德、黄鹏诉市总工会、中建七局三起案件中，生效判决以工会大厦外墙保温层脱落砸车属于工程质量问题，与受害人于振水、周传德、黄鹏要求市总工会承担物件损害责任不是同一法律关系为由，判决中建七局在该案中不承担责任。现上诉人市总工会以上诉人中建七局施工的工会大厦外墙保温层存在质量问题，且在保修期内为由，向上诉人中建七局行使追偿权，本案诉讼主体及诉讼地位与前诉不同，当事人的诉讼请求亦不同，且不存在后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果的问题，本案不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定的重复起诉的构成条件，故本案不属于重复起诉。
关于上诉人市总工会作为业主在承担工会大厦外墙保温层脱落造成他人损害的赔偿责任后，是否对工会大厦施工方中建七局享有追偿权的问题。依照《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条第二款“所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。”的规定，上诉人市总工会有权向其他责任人追偿。同时，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条“因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。”及《民用建筑节能条例》第二十三条第二款“保温工程在保修范围和保修期内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失依法承担赔偿责任。”的规定，施工单位对保温层在保修其内发生质量问题造成的损失承担赔偿责任。上诉人市总工会要求作为施工单位的中建七局承担最终赔偿责任符合法律规定，应予支持。上诉人中建七局主张应先由工会大厦的开发商承担责任的主张，不符合法律规定，本院不予支持。
关于上诉人中建七局施工的工会大厦外墙保温工程是否超过保修期的问题。二审中，上诉人市总工会主张保温层的保修期为5年，案发时未超过保修期；上诉人中建七局主张外墙保温层保修期为2年，案发时已经超过保修期。《民用建筑节能条例》第一条规定，为了加强民用建筑节能管理，降低民用建筑使用过程中的能源消耗，提高能源利用效率，制定本条例。第二十三条第一款规定，在正常使用条件下，保温工程的最低保修期限为5年。保温工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。本案中，上诉人中建七局施工的外墙保温工程，属于节能保温工程，外墙保温层的保修期应适用该条例的规定，即保修期限为5年，且上诉人中建七局与工程发包方黑龙江省红兴隆农垦吉利房地产开发有限公司签订的工程质量保修书中亦约定外墙面保修期为5年，故本院对上诉人市总工会关于外墙保温层保修期为5年的主张，予以支持，对上诉人中建七局关于保修期为2年的主张，本院不予支持。从竣工验收之日起到2016年10月26日损害发生之日止，未达到5年，故案涉工程未超过保修期。
关于上诉人市总工会向上诉人中建七局行使追偿权的范围问题。上诉人市总工会已经按照生效判决给付受害人50,700.00元，一审法院经审理对其该部分请求予以支持，上诉人市总工会对此无异议，本院予以确认。现上诉人市总工会认为一审法院对其在于振水、周传德、黄鹏三起案件中负担的诉讼费用未判决上诉人中建七局负担有异议，要求二审法院改判由中建七局负担。《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。在案外人于振水、周传德、黄鹏诉市总工会三起案件中，生效判决已经认定上诉人市总工会应承担赔偿责任，该三起案件系因上诉人市总工会未积极履行赔偿义务而引发诉讼，法院因此判决上诉人市总工会与七台河市司法局负担该案中的诉讼费用，故一审对上诉人市总工会要求上诉人中建七局负担其在于振水、周传德、黄鹏三起案件中负担的诉讼费用的主张未予支持正确。
关于上诉人市总工会要求中建七局履行保修责任，承担外墙皮脱落修缮费用的问题。因该项诉讼请求与本案不是同一法律关系，一审法院未予以审理正确，本院对上诉人市总工会该项上诉主张亦不予审理。
综上所述，上诉人市总工会与上诉人中建七局的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但在论述上诉人市总工会能否直接起诉中建七局时，引用《中华人民共和国侵权责任法》第八十六条不当，该条规定适用于建筑物倒塌损害责任纠纷，而本案是建筑物等搁置物、悬挂物损害责任纠纷，上诉人市总工会承担赔偿责任及行使追偿权，均基于《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条的规定，而非第八十六条的规定，故一审判决适用法律不当，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1,117.50元，由七台河市总工会负担50.00元；由上诉人中国建筑第七工程局有限公司负担1,067.50元。
本判决为终审判决。
审判长 董树全
审判员 王旭辰
审判员 迟丽杰
二〇一八年九月六日
书记员 焉庆玲