黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黑01民终4335号上诉人（原审被告）：黑龙江省鸿晖建筑工程有限公司，住所地哈尔滨市道外区红平小区18号楼128号。法定代表人：李再龙，总经理。委托诉讼代理人：佟冬生，住哈尔滨市香坊区。被上诉人（原审原告）：张晓磊，住哈尔滨市道里区。委托诉讼代理人：陈雪松，黑龙江恒广律师事务所律师。原审被告：徐士森，住黑龙江省双城市。原审被告：王志学，住黑龙江省双城市。原审被告：张树斌，住黑龙江省依安县。上诉人黑龙江省鸿晖建筑工程有限公司（以下简称鸿晖建筑公司）因与被上诉人张晓磊、原审被告徐士森、王志学、张树斌买卖合同纠纷一案，不服哈尔滨市道外区人民法院（2015）外民三商初字第612号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鸿晖建筑公司的委托诉讼代理人佟冬生、被上诉人张晓磊的委托诉讼代理人陈雪松到庭参加诉讼。原审被告徐士森、王志学、张树斌经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。鸿晖建筑公司上诉请求：1、撤销原审判决，驳回张晓磊对鸿晖建筑公司的诉讼请求；2、诉讼费用由张晓磊负担。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律错误。首先，张晓磊起诉超过诉讼时效。张晓磊诉请欠款发生在2012年1月12日，起诉时间为2015年5月28日，已某某超过诉讼时效。其次，一审判决认定张树斌欠款金额为884,335元证据不足。张树斌签字的欠据记载金额为840,935元，另一张2012年4月12日金额为43,400元的收据并非张树斌签字出具，而是由王淑芳、赵海波签字出具，二人并非本案当事人，张晓磊也没有证据证明二人与张树斌之间的关系，故一审认定该笔43,400元为拖欠货款事实不清，证据不足。第三，一审认定徐士森、王志学和鸿晖建筑公司对张树斌债务承担连带责任事实不清，证据不足。欠据明确载明欠款人为张树斌，徐士森和王志学虽然在欠据上签字，但二人并非合同相对人，签字表明的是承认人而非欠款人，不应承担连带责任。鸿晖建筑公司与张树斌、张晓磊均无合同关系，无还款义务。第四，一审判决依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十三条，该司法解释已某某被废止。张晓磊辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法请予以维持。该案件起诉并未超过诉讼时效，一审中有证人出庭予以证实。关于43,400元收据中的赵海波，负责工地接收材料，是在张树斌、徐士森指派下进行的职务行为，因此该行为对张树斌、徐士森等人具有法律效力。鸿晖建筑公司将工程通过内部发包的形式发包给徐士森、王志学，二人又将工程发包给张树斌，其多次发包的行为属于内部违法发包关系，对外应承担连带给付责任。一审法院认定事实：张树斌于2012年1月12日为张晓磊出具欠据，载明平房区上海绿地世纪城37栋、38栋、39栋、40栋楼清包用木方、六零板、清水模板，所欠货款共计840,935元，徐士森、王志学在承认人处签字。2014年4月12日，张树斌为张晓磊出具收据，供应大板600张，运费800元，共计43,400元。2011年10月22日至2012年4月12日，张晓磊为张树斌承包的绿地世纪新城37-40栋楼送模板、木方等建材，张树斌出具收据12张，入库单2张。2012年2月17日，鸿晖建筑公司第二项目部与徐士森签订《项目目标责任合同书》，鸿晖建筑公司系发包人，徐士森系承包人，工程名称为平房区“绿地世纪城”，工程栋号为33栋至40栋共计8栋多层楼，工程日期为2011年9月20日至2012年7月10日。徐士森必须在建设单位总包合同结算总价款的基础上缴纳6%（其中：让利3%，管理费3%），同时约定了双方的权利义务及违约责任。一审法院认为：《中华人民共和国民法通则》第八十七条规定：“债务人一方人数为两人以上的，依照法律规定或者当事人约定，负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百零九条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”。第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失…”第一百五十九条规定：“买受人应当按照约定的数额支付价款…”《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第四十三条规定：“个体工商户、个人合伙或者私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”本案中，张晓磊供给张树斌模板、木方等材料，双方虽未签订书面买卖合同，但已形成事实的买卖关系，该买卖行为成立，合法有效。张晓磊履行了供货义务，张树斌应当按照双方结算给付货款，而其逾期给付货款的行为，已某某构成违约，应向张晓磊支付违约期间的货款利息损失。张晓磊要求给付自2012年1月12日起至2015年5月12日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的货款利息146,725.83元，因欠据中并未约定还款日期，而其向本院主张债权的日期为2015年5月28日，故张晓磊诉请的货款利息过高，本院依法予以调整。鸿晖建筑公司第二项目部将承建的工程以内部承包形式发包给徐士森，因鸿晖建筑公司第二项目部是鸿晖建筑公司的临时业务机构，不具备独立的民事责任能力，故该项目部从事经营活动所产生的民事责任应由鸿晖建筑公司承担。由于平房区绿地世纪城工程是鸿晖建筑公司承建的，其与徐士森签订了《项目目标责任合同书》，已默许徐士森以鸿晖建筑公司的名义进行施工并向其收取管理费，双方已形成挂靠施工关系，鸿晖建筑公司作为被挂靠人从中获取了利益，对于徐士森以鸿晖建筑公司名义在施工过程中所产生的债务应当承担连带责任。张树斌为张晓磊出具的欠据中，徐士森、王志学对该欠款予以承认，二人经本院依法传唤无正当理由拒不到庭，视为已放弃答辩、质证等相关权利，由此产生的不利后果由其自负。据此，徐士森、王志学二人在欠据中签字承认，应当对该笔欠款承担连带给付义务。鸿晖建筑公司辩称张晓磊的诉请已超过诉讼时效，但张晓磊举示的刘立文、吴长彬证人证言证实，自2012年起至今其一直索要拖欠的货款，诉讼时效发生中断，故本案的诉讼时效并未超过。综上所述，对张晓磊的诉讼请求，应予以支持。判决：一、张树斌于本判决生效之日立即给付张晓磊货款884,335元；二、张树斌于本判决生效之日立即给付张晓磊自2015年5月28日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的上述货款利息；三、徐士森、王志学、黑龙江省鸿晖建筑工程有限公司对张树斌给付张晓磊的上述货款及利息承担连带给付责任；四、驳回张晓磊的其他诉讼请求。案件受理费14,080元，张晓磊已预付，由张树斌承担，此款张树斌于本判决生效之日立即给付张晓磊，徐士森、王志学、黑龙江省鸿晖建筑工程有限公司承担连带给付责任。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。鸿晖建筑公司提交证据如下：证据一、王淑芳诉鸿晖建筑公司起诉书、判决书各一份（复印件）。拟证明张晓磊和王淑芳是母子关系，而王淑芳声称代表张晓磊处理张晓磊所涉及的货款事宜，并且在2012年4月12日收据上也是由王淑芳签字，王淑芳本人与上诉人之间买卖合同关系所产生的另案债务，于2013年10月9日已某某诉到法院，张晓磊案件却在2015年才起诉，鸿晖建筑公司认为该证据可以证实张晓磊的诉讼超过了诉讼时效期间。张晓磊对证据一有异议，不属于新证据，该证据在一审案件审理时没有举示。该证据并不能证明本案已超过诉讼时效，因本案在一审时证人出庭作证已证实多次向鸿晖建筑公司及徐士森、王志学等人索要欠款，没有与王淑芳的案件同时进行起诉并不能认为就超过了诉讼时效。证据二、（2014）里民二初字第20号民事判决书。拟证明一审证人刘利文曾经与鸿晖建筑公司就租赁关系进行过诉讼，一审时证人也说其属于债权人，证人有某某，不可采信。张晓磊对证据二有异议，该证据不属于新证据，本案判决时间为2016年4月6日，鸿晖建筑公司所提交的判决是在该案件审理之前就存在的，在一审当没有作为证据举示。另外对证明的问题有异议，因为刘利文与鸿晖建筑公司也有债权债务关系，所以刘利文才能与张晓磊、王淑芳等人共同索要欠款，恰恰证实了一审中的证人证言真实有效。张晓磊没有提交新证据。本院对证据认定如下：鸿晖建筑公司提交两份证据仅能证明鸿晖建筑公司与案外人进行过诉讼，两起案件与本案无直接联系，张晓磊母亲王淑芳另案起诉并不能证明本案超过了诉讼时效，一审证人刘利文代表公司与鸿晖建筑公司之间的诉讼不必然导致证人证言无效，故本院对两份证据证明问题不予认定。二审经审理查明：2014年4月12日，赵海波为张晓磊出具收据，供应大板600张，运费800元，共计43,400元。赵海波为张树斌工地收料员，收据上另一签字人王淑芳系张晓磊母亲。2011年10月22日至2012年11月17日，张晓磊为张树斌承包的绿地世纪新城37-40栋楼送模板、木方等建材，赵海波出具收据12张，入库单2张。二审认定其他案件事实与一审一致。本院认为：鸿晖建筑公司上诉理由1、张晓磊起诉超过诉讼时效；2、2014年4月12日赵海波出具的收据不属于拖欠货款；3、鸿晖建筑公司不应承担连带还款责任。本院认为，关于诉讼时效，张晓磊一审提供的证人已某某证明张晓磊自2011年、2012年起每年向鸿晖建筑公司、徐士森等人主张货款。鸿晖建筑公司未对证人证言真实性提出异议，仅对证明内容有异议。故本案诉讼时效因张晓磊提出主张发生中断，鸿晖建筑公司并未提交拒绝履行的证据，本案未超过诉讼时效。关于2014年4月12日赵海波出具的收据是否属于拖欠货款的问题，本院认为，2011年10月22日至2012年11月17日，张晓磊为张树斌承包的绿地世纪新城37-40栋楼送模板、木方等建材，赵海波出具收据12张，该12张收据与2012年1月12日欠据金额、内容对应，可以证明张晓磊关于赵海波工地收料员的身份的陈述。2014年4月12日赵海波出具的收据形式与之前12份收据一致，故2014年4月12日赵海波出具的收据可以认定为拖欠货款。关于鸿晖建筑公司是否应当承担连带责任的问题，鸿晖建筑公司第二项目部将承建的平房区上海绿地世纪城37栋、38栋、39栋、40栋楼以承包形式发包给徐士森，因鸿晖建筑公司第二项目部是鸿晖建筑公司的临时业务机构，不具备独立的民事责任能力，故该项目部从事经营活动所产生的民事责任应由鸿晖建筑公司承担。由于平房区绿地世纪城工程是鸿晖建筑公司承建的，其与徐士森签订了《项目目标责任合同书》，已默许徐士森以鸿晖建筑公司的名义进行施工并向其收取管理费，双方已形成挂靠施工关系，鸿晖建筑公司作为被挂靠人从中获取了利益，对于徐士森以鸿晖建筑公司名义在施工过程中所产生的债务应当承担连带责任。张树斌出具欠据，内容载明材料用于平房区上海绿地世纪城37栋、38栋、39栋、40栋楼，徐士森在上面的签字，虽然标明为承认人，但作为平房区上海绿地世纪城37栋、38栋、39栋、40栋楼的实际承包人，其承认视为对债务的实际认可。关于鸿晖建筑公司主张本案适用法律错误问题，因《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第四十三条被废止，应适用《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”。综上所述，鸿晖建筑工程公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律错误，但认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14,080元，由黑龙江省鸿晖建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  卢仲楠审判员  张 宇审判员  胡世强二〇一六年十二月二十三日书记员  刘国栋