四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）川01民终7844号上诉人（原审原告）：四川厦飞装饰工程有限公司。住所地：四川省成都市青羊区黄田坝清江一支路8号。法定代表人：施能谭，总经理。委托诉讼代理人：程志鹏，四川悦蓉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中城建第六工程局集团有限公司。住所地：湖北省蚌埠市经济开发区东海大道3107号4楼。法定代表人：纪殿友，总裁。委托诉讼代理人：张永彬，四川昊通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）四川财富实业有限公司。住所地：四川省成都市青羊区东城根下街27号1栋3楼。法定代表人：梁先明，经理。委托代理人：梁华，女，汉族，1967年9月27日出生，住四川省成都市武侯区。系公司员工。被上诉人（原审第三人）：万光建，男，1964年1月23日出生，汉族，住四川省双流县。上诉人四川厦飞装饰工程有限公司（以下简称厦飞公司）因与被上诉人中城建第六工程局集团有限公司（以下简称中城建公司）、四川财富实业有限公司（以下简称财富公司）、万光建建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省双流县人民法院（2014）双流民初字第3719号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月23日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭。上诉人厦飞公司的委托诉讼代理人程志鹏、被上诉人中城建公司的委托诉讼代理人张永彬、财富公司的委托诉讼代理人梁华到庭参加诉讼，被上诉人万光建经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法进行缺席审理，现已审理终结。厦飞公司上诉请求：1、撤销原判，改判支持厦飞公司一审全部诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费均由中城建公司、财富公司、万光建负担。其主要事实和理由：一、一审认定事实不清。（一）、厦飞公司为证明其与中城建公司之间存在施工合同分包关系，按照证据在事前、事中、事后三个阶段向一审法院提交了证据。1、事前阶段：《工程协议》一份、营业执照、证明2010年6月4日，厦飞公司与中城建公司就案涉工程签订了《工程协议》。厦飞公司与中城建公司均是有权进行工程施工的合法建筑企业，万光建是以中城建公司的代理人身份在上述协议上签字。虽然中城建公司没有在《工程协议》上盖章，但厦飞公司在合同签订后按照约定履行了全部义务，工程已经全部竣工验收并交付使用。因此厦飞公司与中城建公司签订的《工程协议》依法成立。2、事中阶段。（1）、《施工图设计文件审查报告》一套、《四川省建设工程施工图设计文件审查合格书》一套，可以证明中城建公司向厦飞公司提供案涉工程施工相关资料。（2）、《兴发铝业铝材销售码单》、《兴发牌铝材质量证明书》，可以证明中城建公司按照协议约定，以其名义在兴发公司订购本案工程所需铝材，并交由厦飞公司直接在兴发公司提货后在案涉工程使用。（3）、《建筑材料报审单》，可以证明在收到中城建公司提供的提货单后，厦飞公司在兴发公司提货后直接在案涉工程中使用，并得到了兴发公司委托的监理单位的同意认可。3、事后阶段。（1）、《四川省成都市建筑业发票》一份，证明厦飞公司在工程施工完毕竣工验收后，厦飞公司与中城建公司进行工程结算。2011年1月5日，根据双方结算结果，厦飞公司向中城建公司提供合法正规的发票，中城建公司承认收到上述发票。（2）、《中国人民银行支付系统专用凭证》一份，证明中城建公司未按照协议约定支付工程款，经成都市双流县航空港管委会协调，中城建公司向厦飞公司支付部分拖欠工程款。（二）、中城建公司提交《兴发铝业成都生产基地建设项目6#、7#、8#、9#、10#建筑工程项目管理合同》，厦飞公司认为财富公司无施工资质，无权进行工程施工。因此，该合同仅是委托代理合同，双方之间存在的是代理关系。（三）、财富公司提交《兴发铝业成都生产基地建设项目10#建筑工程分包合同》，厦飞公司认为该合同未经过财富公司盖章，虽然梁先明是财富公司的法定代表人，但财富公司无权分包项目，万光建又是自然人，无权承包或者分包工程。其次，中城建公司与财富公司签订的实际上是委托代理合同，财富公司受托管理案涉工程，财富公司法定代表人委托万光建管理案涉工程，是委托代理人与转委托代理人的关系，且该转委托关系得到了中城建公司的认可。第三，基于转委托代理关系，万光建与厦飞公司签订合同时，万光建没有以个人名义签订，也没有以财富公司名义签订，而是以中城建公司的名义签订。《资金支出备案表》、《付款申请》，均是万光建出具，厦飞公司认为中城建公司未提交证据证明其已向财富公司支付了全部工程款；其次，万光建未参加诉讼，不能确认上述证据的真实性、合法性和关联性。故无法确定万光建将厦飞公司开具的发票转交给中城建公司后，财富公司已将全部工程款支付给了万光建。第三，上述《备案表》、《申请表》证明2010年1月22日，万光建收到财富公司支付的第一笔预付款100000元开始，至2010年7月12日万光建合计收到财富公司支付的工程款1512270元。其中，至2010年6月9日，万光建八次合计收到财富公司支付的工程款为1362270元，2010年7月2日，万光建分别收到财富公司支付的工程款为150000元。第四，2010年6月，厦飞公司与中城建公司签订的《工程协议》。厦飞公司于2010年7月派员进入中城建公司指定的施工现场开工建设，厦飞公司收到万光建代中城建公司支付的预付款150000元，之后到工程竣工验收，厦飞公司再未收到中城建公司通过万光建支付的工程款。该事实与上述《备案表》、《申请表》相吻合，因此一审法院认为中城建公司不存在欠付工程款的情况与本案事实不符。二、一审判决适用法律不当。按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，一审法院在对事实未予查明的情况下依照该规定判决驳回厦飞公司的诉讼。根据本案已审理查明的事实，中城建公司只是案涉工程的总承包人，并非案涉工程的发包人。一审法院错误将中城建公司认定为发包人，认为中城建公司不存在欠付工程款的情况下，对工程款及利息均不支持明显使用法律不当。中城建公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。1、各方均确认厦飞公司承建案涉项目没有相应资质，存在违法分包的行为，原审法院追加万光建作为第三人，根据中城建公司提供的证据，厦飞公司在一审中并无异议，中城建公司以项目管理的名义将整个工程交给财富公司自行管理、自负盈亏，财富公司取得承包权，后财富公司法定代表人又与万光建以缴纳管理费进行了部分转包，万光建再与厦飞公司签订了分包合同，故一审法院查明事实清楚。2、按照省高院的相关意见，厦飞公司与中城建公司没有合同关系，故其主张不成立，原审法院适用法律正确。3、厦飞公司所称的委托关系是错误的，中城建公司将工程交由财富公司进行转包符合省高院的相关规定，本案属于转包关系。4、万光建与厦飞公司签订合同时没有任何真实意思表示，《工程协议》的甲方是中城建第四工程局而非中城建公司；从协议表述看，万光建以中城建第四公司名义与厦飞公司签订协议，厦飞公司后手改为“六工程局”，厦飞公司发现后应注意万光建是否具有相应委托权限，且万光建不属于中城建公司员工，中城建公司也没有追认，且本案也不存在表见代理的要素。5、厦飞公司提到的都在签订合同前已履行义务与事实不符，及提到的监管及审查报告，本案中已查清中城建是合法与业主方签订合同的总承包单位，但不能说明其下属有间接的承包关系。6、中城建公司作为总承包方，应当搜集的各种材料，包括材料、劳务，案涉工程的材料不代表有直接的合同关系且有分包关系，发票不能代表有直接的合同关系，只能代表有相应的成本发生在项目上。7、中城建公司支付的款项是政府协调时支付，不能代表中城建公司认可双方的合同关系及认可该款项。8、本案进一步查明了中城建公司与财富公司相应款项的来往，说明已向万光建支付了相应的款项。财富公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。万光建未发表答辩意见。厦飞公司向一审法院起诉请求：1、判令中城建公司向厦飞公司支付工程款798256.14元；2、判令中城建公司支付欠款期间资金占用利息177544.27元。一审法院认定事实：中城建公司系兴发铝业成都生产基地新型复合铝合金型材生产基地建设项目6#—10#建筑施工工程总承包方。2009年12月26日，中城建第六工程局集团有限公司成都分公司与财富公司签订《兴发铝业成都生产基地建设项目6#、7#、8#、9#、10#建筑工程项目管理合同》，约定中城建第六工程局集团有限公司成都分公司将与发包人兴发铝业（成都）有限公司签订的《建设工程施工合同》及补充合同承包范围的全部工作内容委托财富公司实施项目施工管理。项目管理方式为自主管理、独立核算、自负盈亏。2009年12月10日，财富公司法定代表人梁先明与万光建签订合同约定，财富公司将配套建筑标段10#（食堂）基础、主体、装饰、给排水、消防电气及建筑散水内的附属工程分包给万光建。2010年6月4日，万光建以中城建第四工程局集团有限公司名义（甲方）与厦飞公司（乙方）签订《兴发铝业（成都）基地10#（食堂）工程协议【幕墙、推拉窗、地弹门、铝管百叶】》，约定甲方将兴发铝业（成都）基地10#楼幕墙、外窗、地弹门等装饰工程委托乙方实施。工程价款及经费计付：1、全隐框LOW-E中空玻璃幕墙约1000㎡，910元/㎡×1000㎡=910000元；2、LOW-E中空玻璃推拉窗约150㎡，510元/㎡×150㎡=76500元；3、地弹门及相临大板玻璃约130㎡，400元/㎡×130㎡=52000元；4、铝管百叶约600㎡，500元/㎡×600㎡=300000元。合计1338500元。以上为图纸面积，以最后收方为准，工程款支付方法：留取全部款项的5%作为质保金，质保期2年，到期后甲方无息立即支付。中城建第四工程局集团有限公司并未在该合同上盖章。2012年1月5日，厦飞公司出具《兴发幕墙收方清单》载明“甲供铝材16669K0×26=433394元，已付工程款150000元，未付款为1581650.14元-433394元-150000元-79000元（质保金）=919256.14元”，万光建在该收方清单上签字确认。原审法院认为：万光建与厦飞公司签订《兴发铝业（成都）基地10#（食堂）工程协议【幕墙、推拉窗、地弹门、铝管百叶】》，因万光建系分包取得涉案工程，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人，设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计，施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定，因万光建与厦飞公司签订的合同系违法分包合同，应属无效。因中城建公司并未在该合同上盖章予以追认，故该合同的相对方应当为万光建与厦飞公司。现中城建公司提出已按照结算金额支付了全部工程款，财富公司对此也予以认可，因此中城建公司不存欠付工程款的情况，原审法院对厦飞公司要求中城建公司支付工程款及资金占用利息的主张不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回厦飞公司的诉讼请求。一审案件受理费6779元，由厦飞公司负担。二审中，当事人均没有提交新证据。经二审审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据上诉人厦飞公司的上诉理由与被上诉人中城建公司、财富公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为：厦飞公司是否与中城建公司建立了建设工程施工合同关系。现就上述争议焦点的认定做如下论述：首先，根据本案查明的事实，中城建公司系案涉工程的总承包人，中城建公司在取得案涉工程后将案涉工程全部转包给财富公司，由财富公司“自主管理、独立核算、自负盈亏”，根据财富公司与中城建公司的合同第（七）财务与债务管理第4A条“甲方（中城建公司）提留当次收入工程款的7.44%作为税金及管理费，此费用包括4.44%工程款税金、1%作为企业所得税、2%作为公司管理费”以及B条“甲方按每月壹万贰仟元提留为甲方项目工作人员证件借用费及工作人员工资。证件费用包括：项目经理5000元/月，安全员岗位3000元/月……财务代表4000元/月”等内容，本院认定：第一，中城建公司在案涉工程中，并未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，而由财富公司自主管理、独立核算、自负盈亏，且将中城建公司项目经理、安全员、财务代表的资质通过租借的方式提供给财富公司，故中城建公司并未履行对案涉项目的管理义务，也未对案涉工程的施工活动进行组织管理；第二，在此情况下，中城建公司未履行对案涉工程的管理义务，仅向财富公司收取管理费等费用。故中城建公司将案涉工程转包给不具有施工企业资质的财富公司，中城建公司与财富公司之间的转包合同系无效转包。基于上述认定，中城建公司与财富公司之间系转包关系，双方之间并不存在厦飞公司认为的委托管理关系，本院对厦飞公司的该项上诉主张不予支持。其次，财富公司转包取得案涉工程后，其法定代表人梁先明与万光建签订合同，将案涉工程配套建筑标段10#楼（食堂）的基础、主体、装饰、给排水、消防电气及建筑散水内的附属工程分包给万光建，并约定了工程价款的计算方式、万光建向财富公司缴纳保证金的金额、由万光建完善民工以外人身保险及民工工资保证金、万光建签订合同后向财富公司提供管理人员名单，并在合同第六条第5款中约定“在工程款逐次拨款内按照比例扣除，企业管理费按结算审计价款2%逐次提取，企业所得税按照结算总款的1%逐次提取，统一管理的工资在每月提取”。故本院认定，不具备施工资质的财富公司在转包取得案涉工程后，又将部分工程交予不具有施工资质的个人万光建，由万光建组织施工并向财富公司缴纳管理费，故双方之间系非法分包关系。基于上述认定，财富公司与万光建之间并不存在厦飞公司认为的转委托关系，本院对厦飞公司的该项上诉主张不予支持。再次，厦飞公司与万光建以中城建第四工程局集团有限公司名义签订的《兴发铝业（成都）基地10#（食堂）工程协议【幕墙、推拉窗、地弹门、铝管百叶】》中，合同首部载明的甲方系“中城建第四工程局集团有限公司”、尾部载明的甲方亦系“中城建第四工程局集团有限公司”，并非本案被上诉人“中城建第六工程局集团有限公司”；厦飞公司认为该合同记载的甲方系笔误，但该笔误并未通过厦飞公司与中城建公司的纠正，中城建公司亦未在该合同中加盖印章或批注文字予以追认，故本院对厦飞公司提出其合同相对方系中建城公司的主张不予支持。最后，本院认为，厦飞公司主张其与中城建公司建立了合同关系，则应当依照最高人民法院《关于适用的解释》第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”的规定，就其该项主张提交证据予以证明。但在本案诉讼过程中，厦飞公司提交的事前、事中、事后的证据，均不能证明万光建系代表中城建公司与厦飞公司签订案涉合同、代表中城建公司向厦飞公司交付设计图纸、销售码单、质量证明书等文件和铝材，也不能证明万光建代表中城建公司向厦飞公司收取建筑业发票以及万光建代表中城建公司向厦飞公司支付工程预付款。故本院对厦飞公司上诉提出其与中城建公司建立了建设工程施工合同关系、并据此主张中城建公司向其支付工程款项和逾期付款的利息的主张均不予支持。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费的负担，按原审判决确定的方式执行；二审案件受理费6779元，由上诉人四川厦飞装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  唐云国审判员  赵 锋审判员  龚 耘二〇一七年四月二十日书记员  马先碧速录员  陈 虹