湖南省邵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘05刑终181号
原公诉机关湖南省隆回县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄初东，男，1988年9月6日出生于湖南省邵阳市，汉族，初中文化，农民，住湖南省邵阳市。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2016年3月31日被隆回县公安局刑事拘留。2016年4月29日被隆回县公安局变更强制措施为取保候审。2016年9月29日被隆回县人民法院取保候审。2017年5月15日被逮捕。现羁押于隆回县看守所。
湖南省隆回县人民法院审理湖南省隆回县人民检察院指控被告人黄初东犯非法经营、销售假药一案，于二○一七年五月十五日作出（2016）湘0524刑初314号刑事判决。原审被告人黄初东不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、讯问被告人黄初东，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，一、非法经营：2015年3月至11月期间，吕红军在没有办理《药品经营许可证》、《GSP认证》（药品经营质量管理规范认证）、《工商营业执照》等证件的情况下，招聘无药品销售资质的被告人黄初东等人冒用“湖南科瑞鸿泰医药有限公司”并用虚构的“邵阳市古汉堂保健药品公司”之名，以发放医药宣传单上门送药试销、让利促销、现金交易等形式销售药品。被告人黄初东向邵阳县下花桥、隆回县七江乡、金石桥镇等地非法销售药品金额共计人民币108495.40元。二、销售假药：2014年下半年，吕红军通过自称是“郑州华荣医药有限责任公司”的业务“小刘”以每小盒人民币4.10元至4.50元的价格进购“消痛复骨胶囊”、以每盒人民币4元至4.50元的价格进购“骨康蝮蛇木瓜胶囊”、以每小盒人民币6.20元的价格进购“活胰降糖灵”；从郑州金升药业有限公司以每盒人民币7.50元的价格进购“蝮蛇玉竹胶囊”。吕红军明知包装上标有卫食证字号，又注有功能主治字样的“消痛复骨胶囊”、“骨康蝮蛇木瓜胶囊”、“活胰降糖灵”、“蝮蛇玉竹胶囊”等四种药品不能上架销售，纠集被告人黄初东等人将“消痛复骨胶囊”、“骨康蝮蛇木瓜胶囊”、“活胰降糖灵”以每小盒人民币12元、“蝮蛇玉竹胶囊”以每盒人民币16元的价格销往邵阳市九县三区的药店、村卫生室和诊所。被告人黄初东明知上述药品是假药，而予以积极销售。从2015年3月起至案发，黄初东销售假药金额共计人民币46516元（其中：“消痛复骨胶囊”3169盒，计人民币38028元；“骨康蝮蛇木瓜胶囊”562盒，计人民币6744元；“蝮蛇玉竹胶囊”34盒，计人民币544元；“活胰降糖灵”100盒，计人民币1200元）。经邵阳市假药劣药认定委员会认定：“消痛复骨胶囊”、“骨康蝮蛇木瓜胶囊”、“蝮蛇玉竹胶囊”、“活胰降糖灵”均应按假药论处。经湖南省食品药品检验研究院对“消痛复骨胶囊”、“骨康蝮蛇木瓜胶囊”、“蝮蛇玉竹胶囊”、“活胰降糖灵”的成分及含量进行检测，其中：“消痛复骨胶囊”中检测出双氯芬酸钠、吡罗昔康；“骨康蝮蛇木瓜胶囊”中检测出双氯芬酸钠；“蝮蛇玉竹胶囊”中检测出布洛芬、双氯芬酸钠、吲哚美辛；“活胰降糖灵”中检测出格列本脲、盐酸苯乙双胍。原审根据被告人黄初东以及吕红军的供述，证人郑时树等人的证言、销售药品清单、鉴定意见、电子证物检查工作记录、提取笔录等书证认定了上述事实。原判认为，被告人黄初东违反国家规定，未经许可而帮助销售经营药品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪；黄初东明知是假药而参与销售，其行为还构成销售假药罪。被告人黄初东在非法经营药品和销售假药共同犯罪中，均起次要作用，系从犯，依法应减轻处罚。黄初东根据他人分工实施犯罪，应对其所参与实施的犯罪数额负责。即黄初东应对自己实施的非法经营药品金额人民币108495.40元和销售假药金额共人民币46516元负责。黄初东一人犯数罪，应依法实行数罪并罚。黄初东当庭自愿认罪，酌情可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第一百四十一条、第六十九条、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款以及《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条（二）项、第七条第一、三款、第十二条的规定判决：被告人黄初东犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万元人民币；犯销售假药罪判处有期徒刑九个月，并处罚金五万元人民币。决定执行有期徒刑一年五个月，并处罚金六万元人民币。
黄初东上诉提出：1、是在他人的蒙骗和欺骗的情况下所犯的错误，无主观意思；2、销售数额与实际不符；3、主动投案自首、认罪态度好，积极配合办案单位侦破此案，有立功表现；4、主动上交非法所得金额3万元。请求从轻处理。
二审审理查明的事实和证据与原审一致外，另根据原审已质证的证据查明：2016年4月25日，黄初东向隆回县公安局交纳了违法所得款3万元。
上述事实，有湖南省非税收入一般缴款书在卷予以证明。
本院认为，上诉人黄初东违反国家规定，未经许可而销售经营药品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪；黄初东明知是假药而予以销售，其行为还构成销售假药罪。原审判决以吕红军非法经营数额和销售假药的数额认定黄初东非法经营属情节特别严重、销售假药具有其他严重情节不当，应予以纠正，但认定黄初东应对自己实施的非法经营药品共计人民币108495.40元和销售假药共计人民币46516.00元负责正确。上诉人黄初东在侦查机关供述明知他人和自己没有药品销售许可证以及不能销售的药品而予以销售，明显有主观故意，对其上诉提出“是在被蒙骗、诱骗的情况下参与作案，无主观故意”的理由不予采纳；黄初东还上诉提出“原判认定的销售数额与实际不符”，黄初东销售的数额，其在侦查机关以及原审开庭审理中当庭予以供认，其供述与从电脑中提取黄初东销售数额的书证相印证，故对其上诉提出“原判认定数额与实际不符”的理由不予采纳；上诉人黄初东在取保候审期间，本应遵守相关规定，做到随传随到，黄初东违反规定，在原审法院传讯时不能及时到案，司法机关将其列为网上追逃对象后，虽主动到法院接受审判，但黄初东上述行为与自动投案、如实供述自己的犯罪事实的“自首”有本质的区别，故对其上诉提出“系自首”的理由不予采纳；黄初东还上诉提出“有立功表现”，但没有提供相关的事实与依据，对此上诉理由不予采纳；黄初东另上诉提出“在侦查机关积极退交赃款3万元”，经查，黄初东在侦查机关退赃3万元属实，积极退赃，体现了其悔罪态度，原审对该事实未予以认定不当，应予以纠正，故对其“请求从轻处罚”予以支持。
综上，原审判决认定的基本事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法，但遗漏了量刑情节的部分事实而导致量刑不当以及适用法律部分有误。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第一百四十一条、第二十七条、第六十九条、第五十二条、第五十三条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一、三款、第十二条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）（三）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省隆回县人民法院（2016）湘0524刑初314刑事判决对被告人黄初东的定罪部分，即被告人黄初东犯非法经营罪、销售假药罪；
二、撤销湖南省隆回县人民法院（2016）湘0524刑初314刑事判决对被告人黄初东的量刑部分，即被告人黄初东犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万元人民币；犯销售假药罪判处有期徒刑九个月，并处罚金五万元人民币。决定执行有期徒刑一年五个月，并处罚金六万元人民币；
三、上诉人黄初东犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元；犯销售假药罪判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五万元；决定执行有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币六万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年5月15日起至2018年6月14日止。所处罚金限判决生效后十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
（本页无正文）
审判长 钟抗迪
审判员 黄彧言
审判员 李东峰
二〇一七年六月二十七日
书记员 伍新宇
附相关的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第二十七条在共同犯罪中起次要作用或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第七条违反国家药品管理法律法规,未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证,非法经营药品,情节严重的,依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。
以提供给他人生产、销售药品为目的,违反国家规定,生产、销售不符合药用要求的非药品原料、辅料,情节严重的,依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。
实施前两款行为,非法经营数额在十万元以上,或者违法所得数额在五万元以上的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”;非法经营数额在五十万元以上,或者违法所得数额在二十五万元以上的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。
实施本条第二款行为,同时又构成生产、销售伪劣产品罪、以危险方法危害公共安全罪等犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。
第十二条犯生产、销售假药罪的,一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。共同犯罪的,对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在生产、销售金额的二倍以上。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清或证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
……