福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽02民终522号
上诉人（原审被告）：广州宏佳劳务服务有限公司,住所地广东省广州市番禺区石碁镇长坦村桥东北街16号201。
法定代表人：董云雄，该公司总经理。
委托诉讼代理人：梁广宇，广东鹏瑞律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中建三局第一建设工程有限责任公司，住所地湖北省武汉市东西湖区台商投资区东吴大道特1号。
法定代表人：陈卫国，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孙建军，该公司职工。
委托诉讼代理人：朱观弟，广东广和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘二妹，女，1975年7月26日出生，汉族，住贵州省安顺市西秀区。
委托诉讼代理人：杨宁，北京中伦文德（厦门）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黄富贵，男，1974年3月16日出生，汉族，住贵州省赤水市。
上诉人广州宏佳劳务服务有限公司（以下简称宏佳公司）、中建三局第一建设工程有限责任公司（以下简称中建三局一公司）因与被上诉人刘二妹、黄富贵提供劳务者受害责任纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2017）闽0203民初9354号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
宏佳公司上诉请求：撤销一审判决，改判宏佳公司无需赔偿刘二妹168566.61元。事实和理由：一、宏佳公司已经把涉案的厦门华润中心工地的部份混凝土工作承包给黄富贵，刘二妹是黄富贵所雇请的，宏佳公司并没有雇佣刘二妹，与刘二妹不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。刘二妹是由黄富贵管理、安排工作，并支付劳务费，宏佳公司也已向黄富贵结清工程款。二、黄富贵并不是宏佳公司的员工，从宏佳公司转账给黄富贵的工程款就可以体现，如果黄富贵是宏佳公司的员工，应有存在劳动关系的体现包括工资支付、管理等。三、一审法院认定黄富贵是代表宏佳公司雇佣刘二妹没有事实依据，只是根据宏佳公司向黄富贵支付工程款的借款单及转账记录，而借款单及转账记录更能证明宏佳公司与黄富贵存在承包关系。四、黄富贵辨称刘二妹是宏佳公司的员工，其只是宏佳公司的委托代班而没有承包关系，与事实不符。综上所述，一审判决认定黄富贵是代表宏佳公司雇佣刘二妹没有事实和法律依据，请求二审法院改判支持宏佳公司的上诉请求。
中建三局一公司上诉请求：改判驳回刘二妹对中建三局一公司的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定中建三局一公司将工程发包给没有《安全生产许可证》的宏佳公司的理由是宏佳公司的《安全生产许可证》有效期是2016年12月28日至2019年12月28日，而案发时间为2016年1月15日，因此简单的判定中建三局一公司在案发时将涉案工程分包给了无《安全生产许可证》的宏佳公司，应当承担连带赔偿责任。而实际上宏佳公司在案发时也具有合法有效的《安全生产许可证》，只是本案一审中提供的《安全生产许可证》是已经正常延期的新证。综上所述，一审判决认定事实不清，判决中建三局一公司承担连带赔偿责任没有法律依据，请求二审法院予以改判。
刘二妹辩称：一、宏佳公司与刘二妹之间存在雇佣关系。刘二妹是在华润工地受伤，所做的劳务内容属于宏佳公司分包的范围，且宏佳公司因刘二妹受伤向中国太平洋财产保险股份有限公司广东分公司进行了保险理赔，后中国太平洋财产保险股份有限公司广东分公司将理赔金额分别转账给刘二妹16700元、给宏佳公司27978.8元，这可以进一步证明宏佳公司与刘二妹之间存在雇佣关系，宏佳公司应当承担赔偿责任。二、中建三局一公司应当与宏佳公司承担连带责任。首先，从中建三局一公司在一审阶段提供的证据1《厦门华润中心总承包工程劳务施工承包合同》和证据2《劳务分包安全管理协议》可知，宏佳公司存在超范围承包、超过规定金额承包等资质问题以及无备案问题，具体如下：第一，《厦门华润中心总承包工程劳务施工承包合同》第二条约定劳务承包范围及工作内容，可以看出：模板工程、内支模架工程、所有临水临电工程、部分土方工程等已经超出宏佳公司的资质等级范围，应为无效合同。第二，《厦门华润中心总承包工程劳务施工承包合同》第三条第2款第（1）项约定工程造价为84103515.68元，这与宏佳公司的建筑业企业资质证书承包工程范围规定合同额不超过企业注册资本金的5倍是相互矛盾的。因为2015年10月宏佳公司签订《厦门华润中心总承包工程劳务施工承包合同》时，其注册资本只有300万元。故，该合同超过此资质的规定，属于无效合同。第三，证据1《厦门华润中心总承包工程劳务施工承包合同》和证据2《劳务分包安全管理协议》并没有备案，违反法律的禁止性规定，属于无效合同。因为根据建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第10条规定，分包工程合同必须向工程所在地县级以上地方人民政府建设行政主管部门进行备案。综上，因中建三局一公司和宏佳公司签订的合同属于无效合同，故其分包行为即属于违法分包，中建三局一公司应当与宏佳公司承担连带赔偿责任。其次，关于证据3《广州宏佳劳务服务有限公司营业执照》中的注册资本1000万元是在2016年11月17日变更登记的，而且其发照时间为2016年11月18日。而双方签订合同时间却是2015年10月，而当时宏佳公司的注册资本才300万元。故，双方签订合同之时宏佳公司未达到资质证书规定的注册资本金等级，即便其变更登记后也仍然未能达到注册资本金的要求。关于证据4《安全生产许可证》中，其有效期为2016年12月28日至2019年12月28日，这说明宏佳公司是签订合同时以及施工过程中均未取得安全生产许可。综上可以证明，中建三局一公司未尽资质审查义务，存在过错，属于违法分包，应当承担连带赔偿责任。第三，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，根据该规定，中建三局一公司将华润工地的工程违法分包给没有相应资质的宏佳公司，应当与宏佳公司承担连带赔偿责任。对于中建三局一公司辩解其与宏佳公司签订《厦门华润中心总承包工程劳务施工承包合同》约定工程人身伤亡损失由宏佳公司负全责，其不同意承担责任的理由，因中建三局一公司系涉案工程的总承包方，其应当对工程中的全部事务进行全面监管，包括对刘二妹在华润工地工作并在工作中受伤、审核宏佳公司的施工资质，以及宏佳公司如何承包劳务工程等情况，都属于中建三局一公司的监管范围，中建三局一公司却辩解其从不插手宏佳公司的招用及用工工作，属其内部管理的问题，不能作为对抗刘二妹的免责事由。综上，请求驳回宏佳公司和中建三局一公司的上诉。
黄富贵辩称：刘二妹是宏佳公司雇佣的，黄富贵不知道宏佳公司是否具有相应资质。
刘二妹向一审法院起诉请求：1.判令宏佳公司、中建三局一公司、黄富贵向刘二妹支付后续治疗费9462.66元、住院伙食补助费1020元、住院期间护理费2992元、营养费4097.6元、交通费800元，以上合计18372.26元；2.判令宏佳公司、中建三局一公司、黄富贵承担连带赔偿责任。一审审理中，刘二妹将诉讼请求变更为：后续医疗费：9462.66元、住院伙食补助费：1020元、住院期间护理费2992元、出院后护理费10560元、营养费4097.6元、误工费98384元、交通费800元、鉴定费1800元、残疾赔偿金85214元、精神损害抚慰金12000元，合计226330.26元。
一审法院认定事实：2016年1月15日13时左右，刘二妹在厦门华润中心工地施工过程中，从混凝土泵车上摔下来，当即被送往厦门大学附属中山医院进行医治，经诊断，刘二妹的伤情为：胸12椎体骨折、头皮血肿。住院17天，2月1日出院。医生建议：休息3个月；加强营养。支出医疗费31513.18元。宏佳公司因刘二妹受伤向中国太平洋财产保险股份有限公司广东分公司进行保险理赔金额为44678.8元。2016年9月1日，中国太平洋财产保险股份有限公司广东分公司将部分理赔款16700元转账支付给刘二妹，余款转给宏佳公司。另查，中建三局一公司为厦门华润中心总承包工程的总承包单位。2015年10月，中建三局一公司与宏佳公司签订一份《厦门华润中心总承包工程劳务施工承包合同》，将该总承包工程劳务作业分包给宏佳公司。宏佳公司的《安全生产许可证》有效期为2016年12月28日至2019年12月28日。2016年10月17日，黄富贵向宏佳公司出具一张借款单，载明：“工地：厦门华润中心，事由：生活费，金额：45000元”。宏佳公司法定代表人董云雄转帐给黄富贵450**元。2016年11月14日，黄富贵向宏佳公司出具一张借款单，载明：“工地：厦门华润，事由：7月月份帮工到水泥工资，金额：60000元”。宏佳公司法定代表人董云雄转帐给黄富贵600**元。2016年11月10日，刘二妹办理了厦门市暂住证，有效期至2017年11月10日。2017年8月2日，厦门市同安区祥桥社区居民委员会出具一份证明，证明刘二妹自2015年1月14日至2016年1月14日暂住在该社区祥路顶里332号，并于2015年1月14日之前就暂住在上述地址。刘二妹每小时工资22元。刘二妹支付了取内固定物后续医疗费9462.66元。
2017年6月19日，刘二妹向法院申请对其伤残等级、出院后护理期限进行鉴定。2017年7月20日，一审法院委托福建鼎力司法鉴定中心厦门分所对其伤残等级、护理期限进行鉴定。同年7月28日，福建鼎力司法鉴定中心厦门分所作出（2017）临鉴字第X51号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见:1.刘二妹的伤残等级评定十级伤残。2.刘二妹出院后的护理期评定为60日。刘二妹支付鉴定费1800元。
对刘二妹的各项诉求具体项目，一审法院认定如下：
1.后续医疗费。刘二妹主张后续医疗费9462.66元，并提供发票予以证明，一审法院予以支持。2.住院伙食补助费。刘二妹主张住院伙食补助费60元/天×17天＝1020元。该主张合理，一审法院予以支持。3.住院期间护理费。刘二妹主张住院期间护理费（8小时×22元/时）×17天＝2992元。刘二妹主张住院期间护理费合理应予支持，但数额应调整为70元/天×17天＝1190元。4.出院后护理费。刘二妹主张出院后护理费（8小时×22元/时）×60天＝10560元。刘二妹主张出院后护理费合理，应予以支持，但数额应调整为70元/天×60天＝4200元。5.营养费。刘二妹主张营养费（31513.18元＋9462.66元）×10%＝4097.6元，该主张合理，一审法院予以支持。6.误工费。刘二妹主张误工费（8小时×22元/时）×559天＝98384元（2016年1月15日至2017年7月28日定残日止），该主张合理，一审法院予以支持。7.交通费。刘二妹主张交通费800元。一审法院认为，刘二妹虽没有交通费正式票据，但交通费确属必要开支，故刘二妹主张交通费予以支持，但数额应调整为340元。8.鉴定费。刘二妹主张鉴定费1800元，并提供发票予以证明，一审法院予以支持。9.残疾赔偿金。刘二妹主张残疾赔偿金42607元×20年×10%＝85214元。刘二妹提供暂住证、居委会证明，予以证明，一审法院认为刘二妹该主张合理，予以支持。10.精神损害抚慰金。刘二妹主张精神损害抚慰金12000元。根据刘二妹的伤残等级，一审法院酌定精神损害赔偿金为5000元。综上，刘二妹各项损失为：后续医疗费：9462.66元、住院伙食补助费：1020元、住院期间护理费1190元、出院后护理费4200元、营养费4097.6元、误工费98384元、交通费340元、鉴定费1800元、残疾赔偿金85214元、精神损害抚慰金5000元，合计210708.26元。
一审法院认为：根据黄富贵向宏佳公司出具的借款单内容，黄富贵系代表宏佳公司雇佣刘二妹等人，并非宏佳公司所称黄富贵向其承包工程。且宏佳公司因刘二妹受伤向中国太平洋财产保险股份有限公司广东分公司进行了保险理赔，应认定黄富贵系宏佳公司雇佣的管理人员。公民的生命健康权受法律保护。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。故宏佳公司应当承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，中建三局一公司将工程发包给没有《安全生产许可证》的宏佳公司，中建三局一公司应当承担连带赔偿责任。黄富贵系宏佳公司的管理人员，不需承担赔偿责任。本案中，刘二妹自己未尽到注意义务，一审法院酌定自行承担20%的责任，即42141.65元，宏佳公司承担80%的责任，即168566.61元。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、广州宏佳劳务服务有限公司应于判决生效后十日内赔偿刘二妹168566.61元；二、中建三局第一建设工程有限责任公司对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回刘二妹的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对一审法院认定的事实，除中建三局一公司对“宏佳公司的《安全生产许可证》有效期为2016年12月28日至2019年12月28日”有异议外，当事人对其余事实均无异议，本院予以确认。
二审中，中建三局一公司主张其与宏佳公司签订《厦门华润中心总承包工程劳务施工承包合同》时，宏佳公司具有相应资质。为此，中建三局一公司二审提交宏佳公司的《安全生产许可证》1份，该证载明：发证时间为2014年2月1日，有效期为2014年2月17日至2017年2月17日。宏佳公司对该许可证没有异议。刘二妹和黄富贵虽主张该许可证存在事后补办的情形，对该许可证的合法性、合法性和关联性均不予认可，但未提供相应的反驳证据，故本院对该许可证予以确认。
还查明：一、宏佳公司成立于2011年9月，成立时的注册资金为300万元，后于2016年变更注册资金为1000万元。二、中建三局一公司在一审中提交宏佳公司的《安全生产许可证》载明的发证时间为2016年12月28日，有效期为2016年12月28日至2019年12月28日。三、中建三局一公司与宏佳公司签订的《厦门华润中心总承包工程劳务施工承包合同》第二条约定的劳务承包范围及工作内容为：“1.模板工程。2.钢筋工程。3.砼工程。4.内支模架工程（人工）。5.基础及粗装饰工程（含砌抹砖胎模；基础垫层；防水找平层、防水保护层；混凝土桩顶凿除、破桩、截桩工程；内、外墙体抹灰、天棚、地坪、涂料等）。6.安全文明施工措施、施工技术及组织措施、辅助配合用工等。7.所有临水临电工程。8.部分土方工程。9.防水工程、栏杆工程、防火门工程、精装饰工程、门窗工程等由甲方另行发包。10.甲方有权增减合同施工内容等，乙方不得提出异议。”第三条第2款“工程造价”约定“分包合同造价暂定为84103515.68元”。四、宏佳公司《建筑业企业资质证书》（发证时间为2013年3月21日）载明，宏佳公司的资质等级为“混凝土作业分包劳务分包不分等级、砌筑作业分包劳务分包二级、钢筋作业分包劳务分包二级、木工作业分包劳务分包二级、抹灰作业分包劳务分包不分等级、脚手架作业分包劳务分包二级。资质证书有效期为5年”。五、二审中，宏佳公司主张其与黄富贵之间系劳务关系，其将工程包给黄富贵后，对黄富贵雇佣的人员和人数其均不参与。同时确认黄富贵所雇佣的工人工资是按25元/小时计算，至于黄富贵雇佣多少个工人宏佳公司并不予参与，宏佳公司只是按每个工人每小时25元支付工资给黄富贵。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。一、中建三局一公司是否应当承担连带责任。根据宏佳公司《建筑业企业资质证书》记载，其具有混凝土作业、砌筑作业、钢筋作业、木工作业、抹灰作业、脚手架作业的资质，其资质证书有效期为5年，即2013年3月21日至2018年3月21日。发证时间为2014年2月1日的《安全生产许可证》亦载明有效期为2014年2月17日至2017年2月17日。故本院认定宏佳公司在签订承包合同时具备相应的资质。《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十四条规定，违法分包的情形为：（一）分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的；（二）施工总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的。故刘二妹以中建三局一公司将合同送建设行政主管部门备案，违反《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十条关于备案的规定为由，主张中建三局一公司系违法发包，案涉《厦门华润中心总承包工程劳务施工承包合同》为无效合同的理由不能成立，本院不予采信。综上，本院认定，中建三局一公司不存在违法发包的情形，无需对宏佳公司承担连带责任，其上诉理由成立，本院予以采信。二、宏佳公司与刘二妹的关系。宏佳公司主张其将部份混凝土工作承包给黄富贵，刘二妹是黄富贵所雇请的，宏佳公司与刘二妹不存在雇佣关系。黄富贵则主张，其系根据宏佳公司的要求才联系刘二妹到工地上班，其系代宏佳公司雇请刘二妹的。本院认为，宏佳公司对其该主张未能提供证据予以证明，且根据查明事实，宏佳公司系根据黄富贵所叫工人的人数按小时支付工资，该情形并不符合其将工程承包给黄富贵的法律特征，其关于将工程承包给黄富贵的主张缺乏依据。故一审判决认定黄富贵是代表宏佳公司雇佣刘二妹并无不当，本院予以维持。当事人对一审判决认定刘二妹的损失项目和数额均无异议，本院予以照准。
综上所述，中建三局一公司的上诉理由成立，予以支持。宏佳公司的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下：
一、维持厦门市思明区人民法院（2017）闽0203民初9354号民事判决第一项，即“广州宏佳劳务服务有限公司应于本判决生效后十日内赔偿刘二妹168566.61元”；
二、撤销厦门市思明区人民法院（2017）闽0203民初9354号民事判决的第二、三项，即“中建三局第一建设工程有限责任公司对上述款项承担连带赔偿责任”、“驳回刘二妹的其他诉讼请求”；
三、驳回广州宏佳劳务服务有限公司的上诉；
四、驳回刘二妹一审的其他诉讼请求。
一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费1232元，由广州宏佳劳务服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 纪赐进
审 判 员 庄伟平
审 判 员 陈丽端
二〇一八年五月七日
法官助理 张 艳
代书记员 林少怀
附页：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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