湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘12民终607号上诉人（原审原告）：江丰，男，1973年8月15日出生，汉族，住娄底市娄星区。委托诉讼代理人：杨天满，怀化市顺同贸易有限公司推荐诉讼代理人，男，1967年10月5日出生，苗族，住洪江市。被上诉人（原审被告）：大汉城镇建设有限公司，住所地长沙市芙蓉区红旗路大汉建材城1栋。法定代表人：付胜龙，董事长。委托诉讼代理人：王建辉，湖南淮新律师事务所律师。上诉人江丰因与被上诉人大汉城镇建设有限公司定金合同纠纷一案，不服怀化市鹤城区人民法院（2017）湘1202民初2348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月8日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年6月11日公开开庭进行了审理。上诉人江丰及委托诉讼代理人杨天满、被上诉人大汉城镇建设有限公司的委托诉讼代理人王建辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。江丰上诉请求：1.撤销怀化市鹤城区人民法院（2017）湘1202民初2348号民事判决，改判支持江丰的一审诉讼请求；2.一、二审案件受理费由大汉城镇建设有限公司承担。事实与理由：2016年12月19日，当事人双方就大汉城镇建设有限公司控股的怀化市大汉龙城混凝土有限公司整体转让签订协议，就转让标的、模式、流程、价款及支付方式、违约责任等事项进行了约定。江丰已按协议支付了500000元定金，但大汉城镇建设有限公司收到定金后，违反合同基础约定，将转让价款由10000000元提高到14500000元，改变原约定以混凝土货款抵扣的付款方式，且尚欠交15000000元注册资本金，并致使双方未能签订正式转让协议，所签订的“意向协议”无法履行。同时，一审法院对大汉城镇建设有限公司提交未经质证的录音资料作为定案证据材料，审理案件程序严重违法，认定案件事实不清。大汉城镇建设有限公司辩称：当事人双方于2016年12月19日签订《意向协议》后，大汉城镇建设有限公司随即于2016年12月29日召开了怀化市大汉龙城混凝土有限公司股东会议，表决通过怀化市大汉龙城混凝土有限公司整体转让，大汉城镇建设有限公司未曾反悔订立《意向协议》。2017年1月4日，当事人双方召开会议协商时，对怀化市大汉龙城混凝土有限公司的债权问题不能达成一致，未签订正式转让合同。因此，大汉城镇建设有限公司没有违约行为，不需对江丰承担双倍返还定金责任，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理案件程序合法，请求驳回上诉，维持原判。一审法院起诉请求：1.判令大汉城镇建设有限公司双倍返还定金未支付的500000元和利息（利息按人民银行公布的同期贷款利率，从2016年12月31日起计算至起诉之日止；2.诉讼费用由大汉城镇建设有限公司负担。一审一审法院认定的事实：2016年12月19日，当事人双方签订《意向协议》约定：1、转让内容，大汉城镇建设有限公司将旗下控股的怀化市大汉龙城混凝土有限公司整体转让给江丰，标的物包括：100％的股权、固定资产及无形资产、债权债务。3、转让流程：江丰、大汉城镇建设有限公司签订意向协议后，江丰向大汉城镇建设有限公司支付500000元定金。大汉城镇建设有限公司收到定金后，进行资产及债权债务清算。清算后签订正式转让合同。按合同交接并支付转让款。正式合同双方约定在2016年12月31日前签订完毕。4、转让价款的构成；转让价款由二部分构成，一是标的物的100％的股权、固定资产及无形资产整体作价10000000元整。二是标的物的债权债务作价（债权债务清算后得出，有效债权按80％计算）。7、违约责任；在双方签订正式转让合同之前，本协议作为双方前期合作沟通的合同依据，如协议一方不履行或违反合同任何条款，若江丰违约，则大汉城镇建设有限公司没收其定金。若大汉城镇建设有限公司违约，则大汉城镇建设有限公司在一个星期内一次性向江丰退还定金500000元，并承担500000元赔偿金。该意向协议签订后，江丰于2016年12月20日交付定金500000元。2016年12月31日，当事人双方未能按意向协议约定的日期签订正式转让合同。2017年1月26日，大汉城镇建设有限公司退回江丰定金500000元。整理2017年1月4日会议录音显示，当事人双方就怀化市大汉龙城混凝土有限公司债权11000000余元是否能收回发生分歧。一审法院认为：当事人是在平等、自愿、协商一致的情况下签订的《意向协议》，江丰在约定的期限内交付定金500000元，该协议合法有效。根据该协议内容的约定，该定金是为促成双方签订主合同的立约定金，但主合同能否签订，在现实中需要合同双方的进一步协商。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条规定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金;收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”该司法解释明确规定了定金罚则的适用规则，即以当事人对合同不能订立存在主观过错或存在故意拒签合同为必要条件。案涉《意向协议》第四条对债权总额未进行约定。只约定了有效债权按80％计算。之后，当事人双方在协商订立正式合同时，江丰对大汉城镇建设有限公司债权回收是否能达到80％存有疑虑和担心，导致未能签订正式合同。江丰认为是大汉城镇建设有限公司不履行《意向协议》，导致正式转让合同不能签订，构成违约。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，江丰在庭审结束前未能提供充分的证据证实大汉城镇建设有限公司主观存在过错或故意拒签合同的行为，故对江丰的诉讼请求，该院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回江丰的诉讼请求。案件受理费9000元，由江丰负担。二审期间，江丰提交了通过邮箱发送的协议及微信记录各1份，欲证实大汉城镇建设有限公司改变《意向协议》中本约条款，构成根本违约。大汉城镇建设有限公司对协议的真实性予以认可，但认为与本案没有关联；微信记录所涉人员未经大汉城镇建设有限公司授权，不能代表大汉城镇建设有限公司，对该证据不予认可。本院认为：江丰二审期间的提交的证据只能证实双方订立《意向协议》后，双方进行了磋商，没有其他证据佐证，尚不能证明大汉城镇建设有限公司构成根本违约，不能实现江丰的证明目的，本院不予采信。一审法院查明的案件事实，本院予以确认。本院补充查明：《意向协议》还约定，正式转让合同签订后，江丰在规定的时间内支付5000000元，剩余款项由现金和混凝土货款抵扣。江丰陈述：签订《意向协议》时未对转让的目标公司怀化市大汉龙城混凝土有限公司债权债务清算，初步议定总价款17000000元左右。大汉城镇建设有限公司陈述：双方在2017年1月磋商时，大汉城镇建设有限公司确定转让价款以14500000元整体打包。本院认为：江丰与大汉城镇建设有限公司签订的《意向协议》，是为怀化市大汉龙城混凝土有限公司整体转让签订的预约合同。根据双方《意向协议》的约定，江丰交付的500000元定金属预约定金，即为了保证将来签订怀化市大汉龙城混凝土有限公司整体转让协议而支付的保证金。如果江丰不签订合同，则定金归大汉城镇建设有限公司所有，如大汉城镇建设有限公司拒绝签订合同，则双倍返还定金给江丰。该《意向协议》是双方当事人真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，属于合法有效合同，双方均应当依约履行。本案争议焦点是怀化市大汉龙城混凝土有限公司整体转让协议未能签订的责任归属。江丰上诉主张双方未能按照《意向协议》约定签订怀化市大汉龙城混凝土有限公司整体转让协议，原因是大汉城镇建设有限公司变更《意向协议》约定的转让价款、付款方式本约条款，且大汉城镇建设有限公司未完全履行出资义务，构成根本违约。本院认为：其一、《意向协议》约定固定资产及无形资产作价10000000元、债权债务整体按有效债权80%作价。当事人双方已对转让价款组成有明确约定，大汉城镇建设有限公司在磋商时提出以14500000元整体打包转让方案，转让价款实际低于签订《意向协议》时初步议定的17000000元，转让方大汉城镇建设有限公司减少转让价款所作出的变更，不属变更预约合同中本约条款的违约行为。其二、《意向协议》约定正式转让合同签订后，江丰在规定的时间内支付5000000元，剩余款项由现金和混凝土货款抵扣，预约合同并未明确江丰以混凝土货款抵扣转让价款的金额，大汉城镇建设有限公司提出现金支付转让价款要求，双方磋商时还可以进一步协商，且在混凝土货款抵扣转让价款金额不明的情况下，即便大汉城镇建设有限公司要求转让价款以现金方式支付，也不足以认定是对转让价款支付方式实质性变更。其三、双方订立《意向协议》时，江丰有义务对目标公司怀化市大汉龙城混凝土有限公司状况全面了解，应当知道大汉城镇建设有限公司尚有15000000元出资未交纳，且双方在磋商时，大汉城镇建设有限公司提出以14500000元整体打包转让怀化市大汉龙城混凝土有限公司，再要求大汉城镇建设有限公司补足15000000元注册资本，转让价款为负数，显然不是当事人双方的真实意思表示，也不合常理。因此，江丰提出大汉城镇建设有限公司构成根本违约，应当双倍返还定金的上诉理由不能立，本院不予采纳。当事人双方不能就怀化市大汉龙城混凝土有限公司整体转让订立正式合同，是因意见分歧不能协商一致的结果，不可归责于双方的原因，《意向协议》应当解除，参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”规定，大汉城镇建设有限公司应当退还江丰定金500000元。同时，《意向协议》约定怀化市大汉龙城混凝土有限公司的债权债务按有效债权80%作价，大汉城镇建设有限公司未在《意向协议》约定的2016年12月31日前，确定有效债权金额并提供合同草案供双方协商，违背诚实信用原则，根据《中华人民共和国合同法》第四十二条第三项“有其他违背诚实信用原则的行为”的规定，应当赔偿江丰不能签订公司整体转让协议损失，即江丰缴纳的500000元保证金造成的资金占用费损失，本院酬定资金占用费损失以500000元为基数，参照民间借贷年利率24%标准，从2016年12月20日交纳保证金之日起至2017年1月26日退还保证金日止，合计11000元。综上，江丰的上诉请求部分成立。本院参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，依照《中华人民共和国合同法》第四十二条第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销怀化市鹤城区人民法院（2017）湘1202民初2348号民事判决；二、大汉城镇建设有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿江丰损失11000元；三、驳回江丰的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9000元、二审案件受理费9000元，由江丰负担9000元，大汉城镇建设有限公司负担9000元。本判决为终审判决。审 判 长 向 武审 判 员 曹 阳审 判 员 胡海雄二〇一八年六月二十五日法官 助理 张 朗代理书记员 向玉玲