舟山市普陀区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）舟普刑初字第388号
公诉机关舟山市普陀区人民检察院。
被告人向某，无业。曾因赌博、为赌博提供条件，分别于2006年5月、2008年3月被舟山市公安局普陀区分局行政拘留十日、十五日；现因本案于2015年7月26日被刑事拘留，同年8月31日被逮捕。现羁押于舟山市定海区看守所。
辩护人郭行舟、陈江南，浙江星舟律师事务所律师。
被告人谢某某，无业。曾因犯寻衅滋事罪，于2008年12月被本院判处有期徒刑二年六个月；又因犯寻衅滋事罪，于2014年3月被舟山市定海区人民法院判处有期徒刑一年二个月，2014年12月22日刑满释放；现因本案于2015年7月26日被刑事拘留，同年8月31日被逮捕。现羁押于舟山市普陀区看守所。
辩护人郑凯艇，浙江海泰（舟山）律师事务所律师。
被告人夏某，无业。曾因吸毒，于2013年4月被舟山市公安局普陀区分局行政拘留十五日；又因犯容留他人吸毒罪，于2013年6月被本院判处有期徒刑六个月，2013年10月21日刑满释放；现因本案于2015年7月26日被刑事拘留，同年8月31日被逮捕。现羁押于舟山市普陀区看守所。
被告人薛某，无业。曾因吸毒，于2014年12月被舟山市公安局定海区分局行政拘留十日；现因本案于2015年9月24日被刑事拘留，同年10月26日被逮捕。现羁押于舟山市普陀区看守所。
被告人曹某，无业。因本案于2015年7月26日被刑事拘留，同年8月31日变更为取保候审。
舟山市普陀区人民检察院以舟普检公诉刑诉（2015）367号起诉书指控被告人向某、谢某某、夏某、薛某、曹某犯开设赌场罪，于2015年11月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。舟山市普陀区人民检察院指派检察员林艳芸出庭支持公诉，被告人向某、谢某某、夏某、薛某、曹某及辩护人郭行舟、陈江南、郑凯艇到庭参加诉讼。现已审理终结。
舟山市普陀区人民检察院指控被告人向某为非法获利，决定开设赌场，并吸收被告人谢某某为社会股，约定各占赌场股份的80%、20%，并雇佣被告人夏某、薛某、曹某为赌场工作人员。2015年7月12日至26日期间，被告人向某、谢某某等人纠集张某、杨某、徐某等人在普陀区沈家门街道舟渔公司A23号门市部、舟山市临城街道滨海星城B4幢1503室等地以“硬牌九”形式开设赌场5次，共计抽头获利46100余元，其中被告人向某、谢某某、夏某、薛某参与开设赌场5次，共计抽头获利46100余元，被告人曹某参与开设赌场2次，共计抽头获利32500余元。公诉机关向本院提供了证人张某、吴某等人的证言及书证等证据予以证实。为此，公诉机关认为被告人向某、谢某某、夏某、薛某、曹某的行为均已构成开设赌场罪，同时认为被告人谢某某、夏某系累犯，应当从重处罚；被告人向某、谢某某系主犯，被告人夏某、薛某、曹某系从犯，应当从轻处罚，建议本院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条之规定予以处罚。
庭审中，被告人向某提出起诉书指控的2015年7月18日、19日、25日抽头获利金额错误，其认为抽头获利金额比起诉书指控的少。
被告人谢某某提出其从2015年7月25日起退出该赌场的股份，不再参与开设赌场。
被告人夏某、薛某、曹某对起诉书指控的事实均无异议。
被告人向某、谢某某的辩护人提出，起诉书指控的被告人向某、谢某某抽头获利金额证据不充分，应不能认定。
经审理查明，被告人向某为非法获利，决定开设赌场，其持有该赌场80%的股份，并让被告人谢某某以“社会股”形式持有该赌场20%的股份。被告人向某、谢某某雇佣了被告人夏某为赌场站岗、被告人薛某为赌场“抽头”、被告人曹某为赌场内场工作人员。
2015年7月12日凌晨，被告人向某、谢某某、薛某、夏某等人在舟山市临城街道滨海新城B4幢1503室开设赌场，纠集赌博人员张某、杨某、徐某等人，以“硬牌九”形式进行赌博。
2015年7月18日凌晨，被告人向某、谢某某、薛某、曹某、夏某等人在舟山市临城街道滨海新城B4幢1503室开设赌场，纠集赌博人员张某、杨某、徐某等人，以“硬牌九”形式进行赌博，抽头获利共计人民币17500余元。
2015年7月19日凌晨，被告人向某、谢某某、薛某、夏某等人在普陀区沈家门街道舟渔公司A23号门市部开设赌场，纠集赌博人员张某、杨某、徐某等人，以“硬牌九”形式进行赌博，抽头获利共计人民币9100余元。
2015年7月25日凌晨，被告人向某、谢某某、薛某、曹某、夏某等人在舟山市临城街道小城故事对面的民房内开设赌场，纠集赌博人员张某、杨某、徐某等人，以“硬牌九”形式进行赌博，抽头获利共计人民币15000余元。
2015年7月26日凌晨，被告人向某、谢某某、薛某、夏某等人在普陀区沈家门街道舟渔公司A23号门市部开设赌场，纠集赌博人员张某、杨某、徐某等人，以“硬牌九”形式进行赌博，抽头获利共计人民币4500余元。
综上，被告人向某、谢某某、薛某、夏某开设赌场5场次，共计抽头获利人民币46100余元。被告人曹某开设赌场2场次，共计抽头获利人民币32500余元。
2015年7月26日，被告人向某、夏某、谢某某、曹某分别在普陀区沈家门街道舟渔公司A23号门市部、普陀区东港街道和津广场被民警抓获。公安机关从被告人谢某某处扣押苹果手机1部。2015年9月24日，被告人薛某在普陀区东港街道岛之星商务宾馆被民警抓获。
本院审理期间，被告人曹某退出违法所得人民币500元。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据证实：
（1）证人张某、杨某、吴某、徐某的证言证明：他们均在向某开设的三个赌场赌过，分别在平阳浦舟渔公司A23号门市部、滨海星城小区、临城小城故事对面的民房里，赌场的老板是向某，社会股老板是一个“小谢”的本地小伙，抽头的是一个叫“阿超”的外地人，站岗兵是一个戴帽子的本地小伙。赌场的抽头是按庄家赢钱的5%进行抽取的。并证明其参赌的几场赌场开设时间、地点、工作人员、参赌人员、输赢情况等；
（2）证人姚某、李某、高某的证言证明：2015年7月26日，在普陀区沈家门街道舟渔公司A23号门市部的一个赌场被民警查获。姚某、高某参与过赌博，李某在赌场看别人赌钱，向某和张某都坐庄过，是以“硬牌九”的形式进行赌博；
（3）辨认笔录证明：被告人夏某、曹某对同案犯的辨认情况、参赌人员对赌场工作人员、其他参赌人员的辨认情况；
（4）扣押决定书、扣押清单、随案移送清单、随案移送赃证款物品清单证明：从被告人谢某某处扣押土豪金苹果6手机一部并随案移送；
（5）电子证据检查工作记录、提取电子证据清单、勘验检查照片记录表、光盘证明：从谢某某处扣押的苹果6手机微信勘验取证，该手机登陆的微信账号昵称为“开火车的小王子（谢某某）”与“待你强大，给我天下”（站岗人员）的聊天记录情况，谢某某与站岗人员通过微信联系，得知赌场内外的情况，及时给赌场通风报信，并将聊天记录刻录光盘；
（6）户籍信息证明：被告人向某、谢某某、薛某、夏某、曹某的身份情况；
（7）抓获经过证明：被告人向某、谢某某、薛某、夏某、曹某的归案情况；
（8）中国移动通信客户详单证明：被告人向某的152××××9519的通话记录，7月18、19日、25日、26日凌晨与被告人谢某某、夏某及杨某等赌博人员电话联系情况；
（9）检查证、检查笔录、检查照片、涉案物品销毁单证据保全决定书、证据保全清单证明：2015年7月26日1时50分至2时20分对普陀区沈家门舟渔公司A23号门市部进行检查，抓获7名赌博人员，并扣押一副硬牌九和2颗色子后销毁；
（10）刑事判决书、罪犯档案资料、刑满释放证明书证明：被告人谢某某、夏某的前科情况；
（11）公安行政处罚决定书、情况说明证明：被告人向某、夏某、薛某和参赌人员处罚情况以及证据复印的来源；
（12）被告人向某、谢某某、夏某、薛某、曹某的供述及辩解。
关于被告人向某及其辩护人和被告人谢某某的辩护人提出起诉书指控的被告人向某、谢某某抽头获利金额证据不充分，不能认定的辩解及辩护意见。经查，该赌场抽头获利的金额有被告人谢某某、薛某、曹某的供述可以证实，对于各被告人就金额供述有部分不一致，也依据有利于被告人原则，就低认定，故对于该赌场抽头获利金额证据充分，应予以认定。关于被告人向某及其辩护人和被告人谢某某的辩护人提出的该辩解及辩护意见，本院不予采纳。
关于被告人谢某某提出其从2015年7月25日起退出该赌场的股份，不再参与开设赌场的辩解。经查，被告人薛某、曹某、向某的供述可以证实被告人谢某某是该赌场的社会股股东，持有该赌场20%的股份，均未提及被告人谢某某有退股的事实，且被告人谢某某在侦查、审查起诉阶段均承认其是该赌场的股东，参与全部犯罪事实，被告人谢某某提出的该辩解现无证据予以证实，本院不予采纳。
本院认为，被告人向某、谢某某伙同被告人夏某、薛某、曹某以非法营利为目的，开设赌场，五被告人的行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控罪名成立。被告人谢某某、夏某曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人向某、薛某曾被行政处罚，应酌情从重处罚。被告人向某、谢某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人夏某、薛某、曹某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人夏某、薛某、曹某在审查中认罪态度较好，也可酌情从轻处罚。被告人曹某犯罪情节较轻，可以从宽处罚并适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人向某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币二万元（限本判决生效后一个月内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二O一五年七月二十六日起至二O一七年九月二十五日止。）
二、被告人谢某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万元（限本判决生效后一个月内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二O一五年七月二十六日起至二O一七年五月二十五日止。）
三、被告人夏某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元（限本判决生效后一个月内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二O一五年七月二十六日起至二O一六年七月二十五日止。）
四、被告人薛某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元（限本判决生效后一个月内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二O一五年九月二十四日起至二O一六年七月二十三日止。）
五、被告人曹某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元（限本判决生效后即缴纳）。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
六、被告人曹某退出的违法所得人民币五百元予以没收；从被告人谢某某处扣押的作案工具手机一部予以没收；继续追缴被告人向某、谢某某、夏某、薛某、曹某违法所得。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省舟山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。
审 判 长 庄玲娜
人民陪审员 李维浙
人民陪审员 陈金法
二〇一六年一月四日
代书 记员 朱岚岚
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。