广东省梅州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）梅中法刑终字第78号
原公诉机关广东省兴宁市人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢＊，男。因涉嫌犯赌博罪于2014年12月1日被广东省兴宁市公安局刑事拘留，同年12月22日被逮捕，现押于广东省兴宁市看守所。
辩护人陈新文，广东广兴律师事务所律师。
广东省兴宁市人民法院审理广东省兴宁市人民检察院指控原审被告人谢＊犯赌博罪一案，适用简易程序于2015年2月5日作出（2015）梅兴法刑初字第68号刑事判决。宣判后，原审被告人谢＊不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人谢＊并听取其辩护人意见后，认为本案事实不清，证据充分，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定，2014年9月至12月间，被告人谢＊为牟取非法利益，在兴宁市龙田镇鸡公桥村邬屋其住家，通过电话、手机短信、微信方式接受黄＊、古＊＊、李＊（均另处理）等赌博人员人的香港六合彩投注款131526元，利用其c88会员账号登录赌博网站大海网实施赌博，并从中非法获利3000多元。2014年12月1日，侦查机关在兴宁市龙田镇鸡公桥村当场查获被告人谢＊，并现场扣押联想SL400手提电脑一台、中国电信无线移动上网卡一只、华为牌手机一部、香港六合彩外围赌博投注单据记录本和现金797元。经鉴定，现场查扣的被告人谢＊持有的联想手提电脑硬盘用户多次登录赌博网址、手机短信息发现相关赌博网站和投注记录以及赌博的微信聊天记录。
上述事实，有公诉机关提供并经法庭控辩双方质证、认证的下列证据予以证实：
1、受理登记表、立案决定书，证实2014年11月28日，兴宁市公安局网警大队通过侦查发现兴宁市水口镇水口社区居委会中山街50号人谢＊有利用六合彩进行赌博的行为。2014年12月1日，侦查机关对该案进行立案侦查的事实。
2、侦查机关出具的抓获经过，证实2014年11月28日，兴宁市公安局网警大队通过侦查发现兴宁市水口镇水口社区居委会中山街50号人谢＊有利用六合彩进行赌博的行为，同年12月1日7时许，侦查机关根据掌握的情况在兴宁市龙田镇鸡公桥村邬屋谢＊住地将其抓获归案，被告人谢＊交代利用六合彩进行赌博的犯罪事实。
3、搜查笔录、扣押决定书、扣押物品清单、照片，证实2014年12月1日，侦查机关在兴宁市龙田镇鸡公桥邬屋被告人谢＊住处依法进行搜查，现场查获联想SL400笔记本电脑一台、天翼3G无线上网卡一个、华为3C荣耀手机一部以及香港六合彩投注单据一批及现金797元，同时侦查机关还对上述物证当场予以扣押的事实。
4、投注单据，证实相关赌博人员投注香港六合彩的数额及盈亏情况，经被告人谢＊辨认表示没有异议。
5、现场图、现场照片，证实案发现场位于广东省兴宁市龙田镇鸡公桥邬屋被告人谢＊住家。
6、手机短信内容，证实侦查机关扣押被告人谢＊手机后在该手机短信清单中显示有六合彩投注、盈亏记录等。
7、大海网截图，证实2014年10月28日至2014年11月22日间，被告人谢＊的会员账号c88在该网站投注的总金额和盈亏情况。
8、协助查询财产通知书、账户明细查询，证实侦查机关通过侦查，发现被告人谢＊账号从2014年1月13日至2014年8月15日与农村信用合作联社的账号有多笔资金往来。发现被告人谢＊农业银行账号自2014年2月11日开始至2014年11月24日有连续多笔大额资金往来的事实。
9、证人邬＊的证言，证实其是被告人谢＊的妻子，2014年9月，发现丈夫谢＊通过手提电脑参与香港六合彩外围赌博，但具体参与的期数及投注情况不清楚。2014年12月1日，侦查机关在家中查获手提电脑1台及其他赌博资料等。
10、证人李＊的证言及辨认笔录，证实2014年4月，其开始参与六合彩赌博，每次投注时利用手机将自己选择好的号码及投注金额通过发短信发至谢＊的手机上，投注金额为10元至30元不等，总投注额1000元左右。证人李＊还对被告人谢＊进行辨认。
11、证人黄＊的证言及辨认笔录，证实谢＊是香港六合彩赌博的写票员，2014年4月，其开始参与赌博，每次利用手机将自己选择好的号码及投注金额（一般为每期购买3个号码，每个号码为30元），通过短信发至谢＊的手机上，付款时通过转账方式给谢＊，总投注额2000元左右。证人黄＊还对被告人谢＊进行辨认。
12、证人古＊＊的证言及辨认笔录，证实其通过朋友李＊与谢＊认识，2014年2月，开始参与六合彩赌博，具体通过购买特码的方式实施，投注金额为几十元至几百元不等，总投注额1万元左右。证人古＊＊还对被告人谢＊进行辨认。
13、广东省兴宁市公安局水口派出所兴公（水）行罚决字（2014）0057号、0058号、0059号行政处罚决定书，证实黄＊、古＊＊、李＊因参与六合彩赌博被侦查机关行政处罚的事实。
14、侦查机关出具的说明，证实2014年11月，侦查机关巡查发时现兴宁市水口镇水口社区居委会中山街50号人谢＊有涉嫌使用c88会员账号在大海赌博网站参与六合彩赌博的行为。同年12月1日，侦查机关抓获谢＊后，从该会员账号进入赌博网站后发现从2014年10月28日至同年11月22日有六合彩赌博的投注数额、总投注笔数、盈利等方面的记录。
15、广东省梅州市公安司法鉴定中心梅公鉴定字（2014）第313号、314号电子资料鉴定书，证实侦查机关从被告人谢＊处现场扣押的联想电脑和手机进行残缺网页恢复，发现电脑硬盘及手机短信、微信聊天内容中有赌博网站和投注金额记录的事实。
16、户籍证明，证实被告人谢＊的出生年月日等基本情况及案发时已达到应负完全刑事责任年龄的事实。
17、被告人谢＊的供述，2014年春节后，其帮“袁姐”收集六合彩投注的票数，后因“袁姐”一家人外出，其决定自己从事六合彩投注，即自己当六合彩写票员。2014年9月，其存入2万元现金取得信用额度后从大海网申请一个c88会员账号。然后根据李＊、古＊＊等人报来的六合彩投注号码、投注金额等内容，利用c88会员账号登录至到大海网，将投注款投注至该网站内，并根据不同情况每注按照1%、3%、13%不等抽取利润，具体以其在兴宁市农业银行开设的银联卡与投注人员进行投注金额及盈亏结算。2014年12月1日7时许，侦查机关在住家查获其用于从事网络投注的电脑一台、无线上网卡一只、华为3C荣耀手机一部及六合彩投注记录本一本共40张，该记录本记录赌博人员购买的号码、投注金额，该40张单据投注金额共131526元。
原判认为，被告人谢＊无视国家法律，以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人谢＊归案后能如实供述犯罪事实，在庭审中自愿认罪，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第四十七条的规定，判决如下：被告人谢＊犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金5000元。
上诉人谢＊上诉提出，原审判决量刑过重，请求二审法院撤销原判，依法对其作出从轻处罚。其辩护人提出原审判决认定上诉人谢＊赌博投注的金额为131526元，现有证据不足。《中华人民共和国刑法》第六十七条没有第三款内容，原审判决依据第六十七第三款规定属适用法律错误；上诉人谢＊已当庭认罪，应对上诉人谢＊减少基准刑10%以下。建议二审法院撤销原判，依法对上诉谢＊人改判拘役刑或者作出缓刑判决。
经审理查明，原审判决认定上诉人谢＊为牟取非法利益，于2014年9月至同年12月间，通过其c88会员账号分期分批将赌博人员黄＊、古＊＊、李＊等人的购买香港六合彩的号码、投注款共131526元，投注至大海赌博网站实施赌博的事实清楚，证据充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人谢＊无视国家法律，为牟取非法利益，明知李＊、黄＊、古＊＊等人是赌博人员，仍通过其会员账号登录赌博网站，并将他们购买的香港六合彩号码、投注款投注至该网站内，其行为已构成赌博罪，应依法惩处。上诉人谢＊上诉提出，原审判决量刑过重。经查，上诉人谢＊实施赌博的投注金额达到13万多元，超过《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（三）项关于赌资数额累计达到5万元以上的规定，原审判决对上诉人谢＊的量刑在法定刑幅度内恰当。上诉人谢＊的辩护人提出原审判决认定上诉人谢＊赌博投注的金额131526元，现有证据不足。经查，上诉人谢＊利用六合彩实施赌博的投注金额为131526元的事实，有侦查机关当场从上诉人谢＊住处扣押的笔记本电脑、手机、无线上网卡后委托相关单位作出的电子资料鉴定书，证明上诉人利用其会员账号登录赌博网站的有关投注金额、盈亏等方面的记录，及六合彩单据证实，且和证人黄＊、古＊＊、李＊等人证实他们将购买的六合彩号码、投注款告知上诉人谢＊后，由上诉人谢＊投注至该赌博网站的内容相符合，上诉人谢＊在原审庭审及二审期间均对上述事实供认不讳，应予认定。上诉人谢＊的辩护人提出《中华人民共和国刑法》第六十七条没有第三款内容，原审判决依照第六十七第三款属适用法律错误。经查，2011年2月25日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过了《﹤中华人民共和国刑法﹥修正案（八）》，决定在第六十七条中增加一款作为第三款：“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”故原审判决适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款并无不当。上诉人谢＊的辩护人还提出上诉人谢＊在原审审理期间当庭认罪，应对上诉人谢＊减少基准刑10%以下。经查，原审判决已根据上诉人谢＊的犯罪事实、性质、情节及其当庭认罪的事实等已对其酌情从轻处罚，再据此提出从轻处罚的意见，理由和依据均不足。综上，上诉人谢＊上诉及其辩护人提出的意见，理由和依据均不足，不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 巫光清
审 判 员 黄清波
代理审判员 华志斌
二〇一五年六月十日
书 记 员 丘素红