浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙温民终字第842号
上诉人（原审被告）：舟山市鑫鹏实业投资有限公司。
法定代表人：林小莉。
委托代理人：庄才钏。
委托代理人：杨介寿。
被上诉人（原审原告）：陈明。
委托代理人：蒋锡和。
原审被告：中宇建设集团股份有限公司。
法定代表人：高立存。
委托代理人：潘魏群。
上诉人舟山市鑫鹏实业投资有限公司（以下简称“鑫鹏公司”)因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省泰顺县人民法院（2013）温泰民重字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月24日受理后，依法组成合议庭，于2014年8月19日公开开庭进行了审理。上诉人鑫鹏公司委托代理人杨介寿、庄才钏，被上诉人陈明委托代理人蒋锡和、原审被告中宇建设集团股份有限公司（以下简称“中宇公司”）委托代理人潘魏群到庭参加了诉讼。因鑫鹏公司申请的舟仲裁字（2012）第41号仲裁案件尚在审理之中，本案需以该仲裁裁决结果为依据，故本院于2014年10月16日裁定中止本案诉讼。浙江省舟山市仲裁委员会于2015年4月10日作出仲裁裁决后，本案恢复审理，并于2015年4月29日组织双方当事人庭审质证。本案现已审理终结。
原判认定，中宇公司曾是鑫鹏公司的股东，享有鑫鹏公司40%股份。2007年10月12日，中宇公司将其拥有的股份转让他人。2005年6月15日，中宇公司参与鑫鹏公司的郦城国际花苑商住楼（又称水岸丽都住宅小区）一、二期建设工程施工招投标。2005年6月21日和22日，中宇公司中标。2005年7月6日，中宇公司与鑫鹏公司就上述一、二期工程范围分别签订了《水岸丽都》工程Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ标段工程施工补充合同，三份合同均约定“本补充合同与原双方签订的《建设工程施工合同》具有同等法律效力，如发生相互抵触时，以本补充合同为准”。2005年7月7日，中宇公司与鑫鹏公司就上述一、二期工程又签订了两份《建设工程施工合同》（建施字第5、6号）并报登记备案。2005年9月8日，中宇公司下属杭州分公司与陈明签订了《水岸丽都》工程Ⅰ标段《项目管理综合责任书》，以全额经济责任承包制形式将《水岸丽都》工程Ⅰ标段整体转包给陈明施工，约定公司方从中收取工程结算总造价3%的管理费。后陈明即组织施工队伍、投入资金和设备进行施工。2007年9月14日，该标段工程竣工验收合格。工程竣工验收后，中宇公司、鑫鹏公司以实际履行的Ⅰ标段工程施工补充合同为依据，委托浙江天健东方工程投资咨询有限公司对工程造价进行结算审计。2008年7月18日，浙江天健东方工程投资咨询有限公司出具的结算审核意见为：Ⅰ标段工程审核造价27141290元，中宇公司、鑫鹏公司分别于2008年9月19日、2009年4月9日在结算审核意见表上盖章确认。2008年11月25日，鑫鹏公司以工程逾期竣工为由向舟山仲裁委员会申请仲裁，要求中宇公司支付工期逾期违约金；2008年12月22日，中宇公司提起反请求仲裁申请，要求鑫鹏公司支付拖欠工程款。2010年7月19日，中宇公司撤回仲裁反请求及工程结算鉴定申请。2010年7月22日，舟山仲裁委决定准予中宇公司撤回仲裁反请求申请。2008年12月23日，鑫鹏公司编制的水岸丽都项目拨款情况表载明：该Ⅰ标段审价应付工程款27141290元，已付工程进度款25130000元。
另查明，在本案合同签订及工程施工期间，陈明不是中宇公司在册职工。根据已经生效的（2010）温泰民初字第145号民事判决认定，2006年10月13日，“中宇建设集团有限责任公司”变更为“中宇建设集团有限公司”，2008年9月26日变更为“中宇建设集团股份有限公司”。
原判认为，陈明不具有建筑施工资质条件，挂靠在有资质的建筑公司名下，通过缴纳一定的管理费，以被挂靠公司的名义，与中宇公司签订《项目管理综合责任书》的形式，个人承揽建设工程，违反了法律禁止性规定，双方所签的《项目管理综合责任书》无效。由于涉案工程已经由陈明实际施工完成并通过竣工验收合格交付给鑫鹏公司，且三方多年前已经完成工程造价结算。鑫鹏公司作为发包方应当支付欠付的工程价款，并支付相应利息。关于鑫鹏公司欠付的工程价款数额，因鑫鹏公司未提供证据证明2008年12月23日之后有支付过工程款，故应以2008年12月23日其自行编制的水岸丽都项目拨款情况表计算为27141290元-25130000元=2011290元。发包人（鑫鹏公司）应对实际施工人（陈明）承担责任，转包人（中宇公司）也应承担连带责任。关于工程款利息，原判认为按中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2009年4月9日鑫鹏公司在结算审核意见表上盖章确认之日起计算为妥。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条第三款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条之规定，判决：一、被告舟山市鑫鹏实业投资有限公司应在本判决生效之日起十日内向原告陈明支付工程价款人民币2011290元及相应利息，利息自2009年4月9日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至判决确定的履行期届满之日止。被告中宇建设集团股份有限公司对上述工程款承担连带清偿责任，其在实际承担连带责任后，有权向被告舟山市鑫鹏实业投资有限公司追偿。二、驳回原告陈明的其他诉讼请求。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27506元，由原告陈明负担2445元，被告舟山市鑫鹏实业投资有限公司负担25061元。
一审宣判后，被告鑫鹏公司不服，向本院提起上诉称：一、陈明不具有诉权。原判认定其为最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的“实际施工人”，缺乏法律基础和事实根据。首先，该条文的适用前提是转包、分包合同无效，且转包人、分包人无支付能力；其次，原判认定陈明挂靠在中宇公司名下个人承揽工程，并组织施工队伍投入资金、设备进行施工，缺乏相关证据。且从工程建设过程中形成的各种文件资料上看，陈明的身份为应“项目经理”或“项目负责人”，其与中宇公司的关系实际上应为执行职务或者内部承包，因此，原判认定其与中宇公司签订的《项目管理综合责任书》属挂靠协议且无效，是错误的。陈明虽未在中宇公司缴纳社保，但并不能因此否定双方属企业内部承包合同的法律性质。二、原判认定“三方多年前即已完成工程造价结算”是错误的。涉案工程并未完成最终结算，原审价结果不完整，且依据的是《补充合同》和“94定额”，与备案合同即招投标结果存在实质性冲突，违反了招投标法的强制性规定，不能作为定案依据。涉案工程造价应当按照备案合同、招投标文件以及“03定额”重新进行造价结算。首先，上诉人鑫鹏公司虽然委托浙江天健东方工程投资咨询有限公司对工程造价进行审价，但审价结果出来后，上诉人仅就Ⅰ、Ⅱ标段工程造价签署了确认意见，对Ⅲ标段并未认可，故不能视为上诉人对该审计结论的最终确认。并且，在仲裁期间，中宇公司也曾就该审价结论提出过异议，并申请重新审价。其次，《招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。因此，双方签订的《补充合同》约定按“94定额”计价，违反了法律强制性规定，属无效合同。三、原判认定“鑫鹏公司未提供证据证明2008年12月23日以后有支付过工程款”，是错误的。上诉人已经提供了2008年12月23日之后的部分付款情况，并且该事实应当以仲裁委的裁决结果为准。并且，上述司法解释第二十六条规定的发包人责任亦仅限于欠付工程价款范围，在所欠工程价款未经仲裁裁决的情况下，原判予以直接认定处理，明显不当。此外，原判在认定工程款利息起算时间、证据审核等方面，均存在明显瑕疵，难以令人信服。综上，原判认定事实不清，适用法律错误，审判程序违法，判决结果应予撤销。
被上诉人陈明辩称：中宇公司的员工名册中并没有被上诉人，也没有在中宇公司缴纳社保，双方属于分包关系，并非内部承包。而鑫鹏公司与中宇建设实际上原为共同投资人，而由中宇公司出面转分包，并收取管理费。中宇公司与被上诉人签订补充合同，实际由被上诉人按补充合同的约定完成施工，故有权按照司法解释之规定向发包人请求支付工程欠款。此外，鉴于鑫鹏公司与中宇公司的特殊关系，导致本案工程招投标存在严重违法行为，故不应按照投保文件确定的“03定额”认定工程款。因此，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回。
原审被告中宇公司辩称：涉案工程已经结算的事实清楚，并经上诉人签字确认。因此，原判正确，应予维持。
二审中，双方当事人均没有提供新的证据。本院审查了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。
另认定，舟山仲裁委员会于2015年4月10日作出舟仲裁字（2012）第41号裁决书，认定“申请人（鑫鹏公司）在《水岸丽都项目拨款情况表》确认，截止2008年12月23日，三个标段审计应付工程款合计10657.8855万元，已付工程款9672.42万元”。鑫鹏公司不服该裁决，于2015年4月24日向舟山市中级人民法院申请撤销。该院于同年6月15日作出民事裁定书，裁定驳回申请。
本院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条文是保障实际施工人和农民工合法权益的特殊规定，对于缓解当前建筑行业普遍存在转包和违法分包从而导致实际施工人权益受到损害的现状，具有现实意义。该条文适用的前提是建设工程转包或违法分包后，发包人尚欠工程价款。
关于陈明是否涉案工程实际施工人。承包人与发包人订立建设工程施工合同后，又将工程转包或者违法分包给第三人，该第三人即为实际施工人。本案中，陈明与中宇公司签订了《项目管理综合责任书》，约定中宇公司仅收取工程总价款的3%管理费（税金另计），而有关工程施工、安全、员工管理、材料采购、工程质量及进度、验收等义务均约定由项目责任人负责，故该责任书确定的权利义务内容是认定该协议法律关系性质的重要依据。从责任书约定内容上看，中宇公司与陈明之间更符合建设工程分包的外在法律特征。至于在实际施工过程中，陈明是否实际利用了中宇公司的技术、设备以及资金，并不改变该协议的性质。同时，在没有充分证据证明陈明系中宇公司内部员工的情况下，鑫鹏公司主张双方属内部承包关系的上诉意见，本院不予采纳。由于本案工程是在中宇公司总承包后，分别将三个工程标段交由陈明、王发厂、周国栋三人作为项目责任人完成，并非陈明等三人以中宇公司的名义与发包人订立建设工程施工合同，故明显不同于建设工程施工合同中的挂靠法律特征，原判认定属挂靠关系，明显不当。同时，退一步讲，即便在诉讼双方对《项目管理综合责任书》的法律关系性质，以及陈明是否属于最高院上述司法解释第二十六条规定的“实际施工人”存在争议，在仲裁裁决认定发包人确实尚欠工程款项的情况下，鑫鹏公司作为发包人完全履行工程款支付义务，也属合同约定的应尽义务。
关于鑫鹏公司所欠工程价款。本案中，鑫鹏公司作为发包人在涉案工程中的工程款已经仲裁裁决认定，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（五）项之规定，已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实，当事人没有相反证据足以推翻的，应当予以认定。并且，鑫鹏公司因不服该裁决提起的撤销仲裁裁决诉讼，亦经人民法院裁定驳回其申请。因此，原判认定鑫鹏公司所欠工程价款的事实，本院予以确认。鑫鹏公司主张补充合同无效而应按备案合同约定的“03定额”计算工程价款的上诉意见，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，鑫鹏公司的上诉理由不成立，本院予以驳回。另外，需要指出的是，原判引用迟延履行判决义务的法律条文错误，应为《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费25061元，由上诉人舟山市鑫鹏实业投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨宗波
审 判 员 厉 伟
代理审判员 郭阳平
二〇一五年七月七日
书 记 员 包 锋