福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽05民终4209号
上诉人（原审被告）：魏金聪，男，1970年9月27日出生，汉族，住福建省晋江市。
委托诉讼代理人：刘宗伟，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：洪振明，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：曾ＸＸ，男，1987年9月12日出生，汉族，住福建省泉州市鲤城区涂门街*****号宜春新村*幢***室，现住福建省泉州市丰泽区。
委托诉讼代理人：许光瑜，北京盈科(泉州)律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘琼，北京盈科(泉州)律师事务所律师。
上诉人魏金聪因与被上诉人曾ＸＸ民间借贷纠纷一案，不服福建省泉州市鲤城区人民法院（2016）闽0502民初2565号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
魏金聪上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回曾ＸＸ的一审诉求或发回重审。事实与理由：一、魏金聪于本案一审阶段只收到民事判决书，没有收到任何应诉材料或接到任何电话通知，无法知悉该案件的存在，直至一审判决才收到法院的通知短信，前往了解，得知本案应诉材料系采取了公告送达。曾ＸＸ对于魏金聪的现住址是知情的，且一审法院通过短信通知也说明一审法院或曾ＸＸ掌握了魏金聪的有效送达地址，不存在送达不到的情形，一审法院公告送达应诉材料属程序违法。二、诉争款项55万元系赌债及赌债利息，并非正常的民间借贷往来，不应受到法律保护。魏金聪从未向曾ＸＸ借款55万元，曾ＸＸ也从未向魏金聪支付过款项，一审判决对此认定错误，魏金聪无须承担诉争款项本息的偿还责任。三、曾ＸＸ仅仅提供《借款单》一份，无法证明其同魏金聪之间存在借贷关系，诉争款项达55万元，一审判决未对款项的形成时间、地点、资金来源及交付过程等有关细节进行调查，仅凭曾ＸＸ提供的《借款单》就认定曾ＸＸ与魏金聪之间存在借贷关系，明显证据不足。
曾ＸＸ辩称，一、一审法院已依法送达应诉材料，程序合法。本案一审法院以邮寄方式往魏金聪住所地“晋江市池店镇池店村凤东村389号”进行送达，拨打魏金聪号码“152××××9977”无人接听，且信件以“迁移新址，原址查无此人”为由被邮政局退回，法院工作人员至上述地址进行直接送达仍未果，经向魏金聪住所地村委会了解，该村委会称“魏金聪多年前已搬迁至鲤城居住，地址不详，现不在该村居住”并出具了证明，据此，一审法院采取了公告送达，该送达程序合法。二、曾ＸＸ穷尽手段向魏金聪索债未果，才提起诉讼，魏金聪称曾ＸＸ知晓其实际住址与客观事实不符。既然魏金聪能够收到法院的通知短信，说明魏金聪的通讯畅通，其拒接法院电话的行为属故意，且收到短信并不能代表法院与曾ＸＸ掌握魏金聪的有效送达地址。三、诉争的款项55万元系合法债务，并非赌债，应受法律保护。魏金聪与曾ＸＸ系朋友关系，魏金聪以需要资金周转为由，从2014年4月份起陆续向曾ＸＸ借款，指定汇至杨娟帐户，共计696400元，约定月利率为三分，截止2015年7月10日双方结算魏金聪尚欠曾ＸＸ借款本金55万，因结算时魏金聪承诺半年之内偿还，鉴于双方系朋友关系，双方对于结算金额未再约定利息，魏金聪出具诉争的《借款单》交由曾ＸＸ收执，若双方不存在借贷关系，魏金聪不会出具借条，曾ＸＸ提供的《借款单》以及银行转账记录可以证明双方存在民间借贷关系且成立。
曾ＸＸ向一审法院起诉请求：判令魏金聪立即返还借款本金55万元并支付利息（利息以本金55万元为基数自起诉之日起至实际还款之日止按年利率6%计算）。
一审法院认定事实：2015年7月10日，魏金聪向曾ＸＸ出具《借款单》1份确认借款55万元的事实。双方未约定借款期限及利息。借款后，曾ＸＸ因多次催讨借款未果，遂于2016年9月21日提起本案诉讼。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。曾ＸＸ主张与魏金聪存在借贷关系，有其提供的借款单为证，予以采信。双方之间的借贷关系是当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应确认合法有效。双方未约定借款期限，曾ＸＸ随时可以要求魏金聪履行还款义务。现曾ＸＸ要求魏金聪偿还借款55万元，予以支持。《借款单》未体现利息的约定情况，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第一款的规定，该笔借款应视为不支付利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项的规定，曾ＸＸ请求魏金聪支付自2016年9月21日起诉之日起至实际还款之日止按年利率6%计算的利息，合理合法，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：魏金聪应自本判决生效之日起十日内偿还曾ＸＸ借款55万元，并支付该款项自2016年9月21日起至实际还款之日止按年利率6%计算的利息。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实和证据，本院认定如下：曾ＸＸ主张其从2014年4月起至2015年6月30日经魏金聪指定共向杨娟汇款696400元，双方于2015年7月10日经结算后确认魏金聪尚欠曾ＸＸ55万元，魏金聪出具诉争《借款单》交由曾ＸＸ收执，对此提供了曾ＸＸ的招商银行、平安银行、建设银行帐户同杨娟建设银行帐户之间的银行转账明细，魏金聪确认其指定杨娟的帐户代为收取上述款项，经审查，上述银行明细来源合法，真实性能够确认，结合曾ＸＸ一审中提交的借款单，能够证明其主张，予以采信。魏金聪主张其在《借款单》上签字属实，但诉争款项55万元系赌债，其于2014年7月欠曾ＸＸ赌债34.6万元，逾期未付，约定月利率5%，至2015年7月止除魏金聪已支付的3600元外，尚欠55万元，因曾ＸＸ欠案外第三人款项未还，故曾ＸＸ要求魏金聪直接向该案外第三人就尚欠的赌债以出具《借款单》的形式予以确认，该案外第三人魏金聪并不认识，实际上该赌债55万也已偿还清楚，对此提供了通话录音光盘及相应文字资料、“结算单”各一份以及对“结算单”上的字迹是否系曾ＸＸ本人所书写申请进行笔迹鉴定。经审查，曾ＸＸ在该通话录音中对于魏金聪的发问并未作出正面的回应，无法证明魏金聪的主张，不予采信，“结算单”未记载结算时间、结算双方信息及是否系赌债等相关内容，现有内容无法初步体现与本案具有关联性，无鉴定的必要性，故对于魏金聪的鉴定申请不予准许，对“结算单”的证明力，不予采信。魏金聪主张曾ＸＸ并未实际支付55万元，曾ＸＸ于一审中陈述诉争款项形成于2015年2月-7月期间，而曾ＸＸ提供的银行转账明细体现为2014年4月至2015年6月30日期间，除2015年2月至2015年7月之外的其他汇款与本案无关，而2015年2月至2015年7月期间曾ＸＸ仅向魏金聪汇款67400元，魏金聪于2015年5月11日至2015年9月1日期间向曾ＸＸ汇款73648元，该两部分汇款相互抵扣，系双方其他的经济往来，故曾ＸＸ并未实际支付魏金聪诉争款项55万元，对此提供了其从2013年4月27日起至2015年9月1日止通过杨娟帐户向曾ＸＸ银行帐户汇款共1232307元的银行流水帐单，可体现其于2015年5月11日至2015年9月1日期间向曾ＸＸ汇款73648元。经查，曾ＸＸ虽于一审庭审中主张魏金聪于2015年2月至7月之间向其借款，但又补充主张借款时间以银行转账明细体现的时间为准，故曾ＸＸ的前后陈述并未予盾，魏金聪的上述主张，理由不能成立，不予采纳。魏金聪所提供的1232307元的汇款除2015年7月31日至2015年9月1日期间的三笔汇款外，其余款项汇款时间皆早于双方结算时间即2015年7月10日，无法体现与本案具有关联性，至于2015年7月31日至2015年9月1日期间的三笔汇款，因魏金聪亦自认与本案不具有关联性，故对于魏金聪提供的银行转账明细的证明力不予采信。
本院认为，曾ＸＸ与魏金聪之间的借款事实有魏金聪签字捺印并交由曾ＸＸ收执的借款单及银行汇款记录为证，事实清楚，应予认定。魏金聪主张本案诉争款项系由赌债演变而来，曾ＸＸ并未实际支付诉争款项且已清偿完毕以及曾ＸＸ并非诉争借条的持有人，但提供的证据不足以证明其主张，不予采纳。另经查，一审法院就魏金聪的应诉材料通过采取邮寄送达、直接送达的方式，皆无法送达，经魏金聪的住所地所在的村委会出具证明，证明魏金聪已不在住所地居住，去向不明才采用公告送达，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条所规定的采用公告送达民事诉讼文书的情形，魏金聪主张一审法院公告送达应诉材料程序违法，无事实与法律依据，亦不予采纳。
综上所述，魏金聪的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9300元，由魏金聪负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡金琪
审 判 员 李翔峥
审 判 员 黄有志
二〇一七年十一月八日
法官助理 黄双英
书 记 员 陈文能
附注本案适用的主要法条及执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第九十二条受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。
公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。
调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。