广东省汕头市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤05刑终111号
原公诉机关汕头市龙湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢某云，女，1973年10月30日出生，汉族，广东省汕头市人，文盲，无业。因犯开设赌场罪于2012年7月13日被潮南区人民法院判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币五千元；因再犯开设赌场罪于同年12月21日被该院判处撤销缓刑合并执行拘役七个月，并处罚金人民币九千元，2013年2月10日刑满释放。因本案于2016年10月19日被羁押，同月20日被刑事拘留，同年11月26日被逮捕。现羁押于广东省汕头市看守所。
原审被告人李某琴，女，1972年6月24日出生，汉族，广东省汕头市人，小学文化程度，无业。因本案于2016年10月19日被羁押，同月20日被刑事拘留，同年11月26日被逮捕，2017年1月23日被取保候审。
原审被告人吴某琴，女，1977年6月7日出生，汉族，广东省饶平县人，文盲，无业。因犯开设赌场罪于2015年3月4日被龙湖区人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币四千元，2015年4月17日刑满释放。因本案于2016年10月19日被羁押，同月20日被刑事拘留，因怀孕于同月21日被监视居住。
原审被告人许某云，女，1969年6月12日出生，汉族，广东省汕头市人，小学文化程度，无业。因本案于2016年10月19日被羁押，同月20日被刑事拘留，同年11月26日被逮捕。现羁押于广东省汕头市看守所。
原审被告人谢某捞，女，1973年4月2日出生，汉族，广东省汕头市人，小学文化程度，无业。因犯开设赌场罪于2012年12月21日被潮南区人民法院判处管制四个月，并处罚金人民币三千元。因本案于2016年10月19日被羁押，同月20日被刑事拘留，同年11月26日被逮捕。现羁押于广东省汕头市看守所。
原审被告人苏某桃，女，1972年11月15日出生，汉族，广东省潮州市人，小学文化程度，无业。因赌博于2013年7月11日被广东省汕头市公安局龙湖分局处以罚款人民币五百元。因本案于2016年12月8日被羁押，同月9日被刑事拘留，2017年1月13日被逮捕。现羁押于广东省汕头市看守所。
汕头市龙湖区人民法院审理汕头市龙湖区人民检察院指控原审被告人李某琴、吴某琴、许某云、谢某云、谢某捞、苏某桃犯开设赌场罪一案，于2017年3月28日作出（2017）粤0507刑初135号刑事判决。原审被告人谢某云不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人谢某云及原审被告人李某琴、吴某琴、许某云、谢某捞、苏某桃，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
2016年9月23日以来，被告人李某琴、吴某琴、许某云、谢某云、谢某捞、苏某桃与同案人纪某良（另案处理）、“大妹”（身份不明，在逃）经通谋，由每人出资人民币5000元作为流动资金，以汕头市龙湖区泰山路周厝塭红灯路口往北约一百米处的一民宅八楼作为场所，利用扑克牌为赌具、以“木虱鱼”的赌博方式，招引纪某卿、纪某粧、纪某銮、纪某丽（均已行政处罚）等多名违法人员到该处赌博，并从中抽水牟利，被告人李某琴对抽水情况进行记账。截止案发时为止，上述被告人及同案人共抽水人民币80500元。同年10月18日晚，被告人苏某桃、同案人纪某良、“大妹”等人退股，经被告人李某琴对账后将抽水款及本金进行瓜分。
同年10月19日晚，民警查获上述赌博场所，现场抓获被告人李某琴、吴某琴、许某云、谢某云、谢某捞，缴获赌具扑克牌40副、人民币27200元、记账单4张；同年12月8日晚，民警根据线索在龙湖区陈厝合宁和街某房现场抓获被告人苏某桃，缴获人民币3100元。
案发后，被告人李某琴向公安机关退赃人民币7280元。
上述事实，有下列证据予以证明：
（一）书证
1、手机通话清单。证明：涉案人员之间联系的情况。
2、公安机关抓获经过。证明：各被告人被抓获的经过。
3、公安机关扣押清单。证明：公安机关扣押涉案作案工具及赌资的情况。
4、公安机关行政处罚决定书。证明：参赌人员被行政处罚的情况。
5、公安机关接受证据情况。证明：李某琴退赃的情况。
6、公安机关户籍材料。证明：六被告人的身份情况。
7、刑事判决书、公安机关行政处罚决定书、刑满释放证明书。证明：吴某琴、谢某捞、谢某云的前科情况。
（二）证人证言及相关辨认
1、证人纪某卿的证言及辨认：2016年9月，我在周厝塭红灯路口靠近泰山路路边的一民宅的八楼参与利用扑克牌赌“木虱鱼”，我知道赌场是“肥琴”、“八楼阿云”、“细婶”、“细妹”、“阿捞”、“某桃”等人开设的。纪某卿指认“肥琴”就是吴某琴、“八楼阿云”就是许某云、“细婶”就是李某琴、“细妹”就是谢某云、“阿捞”就是谢某捞、“某桃”就是苏某桃。
2、证人纪某粧、纪某銮、纪某丽、谢某娇的证言及辨认：个人对于到涉案赌场参赌的证言与被告人的供述、其他证人证言相互吻合。纪某粧、纪某銮、纪某丽、谢某娇分别对涉案人员进行了辨认。
（三）勘验、检查笔录
公安机关勘查现场的拍照及平面示意图、搜查笔录。证明：案发现场的相关情况。
（四）被告人的供述及辨认
1、被告人李某琴的供述
2016年9月23日之前的一天，曾和我一起赌钱的“阿妹”叫我一起去周厝塭一栋民宅里赌钱。后来我和“阿妹”、吴某琴、许某云、谢某云、谢某捞、苏某桃、“阿弟”几人商量每人出资人民币5000元作为本钱合伙经营这个赌场，由我保管这些钱并负责日常收支的登记，其他几人就各自去发展参赌人员来参赌，我们以“木虱”的方式赌博，从中抽水，每天都有约人民币3000元的抽水，至案发约有人民币80500元，加上股金人民币40000元总共是人民币120500元。后来有三人要求退股，我们八个人分掉人民币102560元，对于抽水及分红我都有记录，记录的账单也被公安机关查获了。李某琴对吴某琴、许某云、谢某云、谢某捞、苏某桃进行了辨认，并对被缴获的记账单进行了辨认。
2、被告人吴某琴的供述
2016年9月中旬，我和李某琴、“大妹”、某桃、“阿良”、许某云、谢某捞、谢某云八人一起合股，每人出资人民币5000元作为本金，在周厝塭靠近泰山路一民宅八楼经营赌场抽水。由李某琴负责抽水、登记及支付日常开支。因为有三人要退股，10月17日晚，我们一起进行结算分红，每个人分得人民币12820元，吴某琴告诉我这钱包括分红加上股金在内。吴某琴对李某琴、许某云、谢某云、谢某捞、苏某桃及部分参赌人员进行辨认，并对被缴获的对账单进行了辨认。
3、被告人许某云的供述
我因为没有工作就迷上了赌博。2016年9月下旬，我的朋友某琴叫我一起去案发地点八楼赌博，并问我想不想入股，我同意并出资人民币5000元入股。后来某琴叫我帮忙找客源参加赌博，我经过努力也拉了一叫“阿桂”的人去赌了两次。我一周大约有四、五天去八楼的场子坐一下，不过该赌场的管理都是“阿琴”（李某琴）在打理。我听说总共有七、八人合股，分别是我、某琴、李某琴、“大妹”、某桃、屋主“阿弟”、谢某捞、谢某云。案发前我们每人分了人民币12820元，其中人民币5000元是我的股本。许某云对李某琴、吴某琴、谢某云、谢某捞、苏某桃及部分参赌人员进行了辨认。
4、被告人谢某云、谢某捞和苏某桃的供述
谢某云、谢某捞、苏某桃关于出资合伙开设赌场、分红的供述与被告人许某云的供述基本一致，与其他各同案人的供述、辩解、证人的证言相互印证。谢某云、谢某捞、苏某桃对同案人及部分参赌人员进行了辨认。
原审判决认为，被告人李某琴、吴某琴、许某云、谢某云、谢某捞、苏某桃以营利为目的，结伙提供赌博场所、赌具，开设赌场组织他人赌博，其行为均已触犯刑律，构成开设赌场罪。被告人李某琴、吴某琴、许某云、谢某云、谢某捞、苏某桃在共同犯罪中虽有分工不同，但均起主要作用，是主犯，依法均应当按照其所参与的全部犯罪处罚。鉴于被告人李某琴、许某云、苏某桃是初犯，且归案后均能如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，并主动向国家预交罚金，悔罪表现好，依法均可以从轻处罚；综上情节，被告人李某琴、许某云、苏某桃符合法律规定可以适用非监禁刑的条件，对其均可以适用缓刑。被告人吴某琴、谢某捞、谢某云曾因开设赌场犯罪被判处刑罚，具有前科，仍不思悔改继续实施开设赌场犯罪，应予酌定从重处罚；其归案后均能如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，依法均可以从轻处罚。
根据被告人李某琴、吴某琴、许某云、谢某捞、谢某云、苏某桃犯罪的事实、犯罪的性质、情节、悔罪表现及其行为对社会的危害程度，对被告人李某琴、许某云、苏某桃依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项的规定，对被告人吴某琴、谢某捞、谢某云依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项的规定，判决：一、被告人李某琴犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币八千元；二、被告人吴某琴犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元；三、被告人许某云犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币八千元；四、被告人谢某云犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；五、被告人谢某捞犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元；六、被告人苏某桃犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币八千元。
上诉人谢某云对原审判决认定的犯罪性质和事实没有异议，但提出其主动退股，认罪态度好，请求改判。
经审理查明，原审判决认定上诉人谢某云及原审被告人李某琴、吴某琴、许某云、谢某捞、苏某桃于2016年9月23日以来，由每人出资人民币5000元作为流动资金，在汕头市龙湖区泰山路周厝塭红灯路口往北约一百米处的一民宅八楼作为场所，利用扑克牌为赌具，以“木虱鱼”的赌博方式招引多名违法人员到该处赌博，并从中抽水牟利人民币80500元的事实清楚，认定上述事实的证据已在一审开庭时当庭举证并质证，且能够相互印证，证明充分。在本院审理期间，上诉人谢某云没有提出新的能证明其罪轻或无罪的证据，二审合议庭对原审判决认定的证据均予以确认。
本院认为，上诉人谢某云及原审被告人李某琴、吴某琴、许某云、谢某捞、苏某桃以营利为目的，提供场所，设置赌具，并设定赌博方式供他人赌博，其行为妨害社会管理秩序，已构成开设赌场罪。上诉人谢某云前因故意犯开设赌场罪被判处刑罚，具有前科，仍不思悔改继续实施开设赌场犯罪，应予酌定从重处罚。原审被告人李某琴、吴某琴、许某云、谢某捞、苏某桃在共同犯罪中虽有分工不同，但均起主要作用，是主犯，原审被告人李某琴、许某云、苏某桃是初犯，且归案后均能如实供述自己的罪行，依法均可以从轻处罚；原审被告人吴某琴、谢某捞曾因开设赌场犯罪被判处刑罚，具有前科，仍不思悔改继续实施开设赌场犯罪，应予酌定从重处罚。
关于上诉人谢某云提出自己主动退股及归案后自愿认罪、悔罪表现好的意见，经查，原审判决已根据上诉人谢某云及原审被告人李某琴、吴某琴、许某云、谢某捞、苏某桃等人的犯罪事实、认罪态度，以及其对社会的危害性等情节综合予以评价并量刑，该上诉意见不予采纳。原审判决认定事实及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。故上诉人谢某云上诉理由因缺乏法律依据而不成立，不予采纳。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 周洵昇
审判员 姚妙玲
审判员 曾宪家
二〇一七年六月十二日
书记员 张 敏
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。