宁夏回族自治区高级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）宁民终29号
上诉人（原审被告）：马永忠，男，1976年3月10日出生，回族，个体户，住宁夏回族自治区吴忠市。
委托诉讼代理人：田超，宁夏世仑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴忠市胜利商业房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区吴忠市利通区。
法定代表人：王海庆，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王立军，男，该公司职工，住宁夏回族自治区吴忠市利通区。
委托诉讼代理人：刘青梅，宁夏兴业律师事务所律师。
原审被告：陕西亿金建设有限公司，住所地陕西省商洛市山阳县城关街办。
法定代表人：杨金杜，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨磊，男，该公司职员，住宁夏回族自治区吴忠市利通区。
上诉人马永忠因与被上诉人吴忠市胜利商业房地产开发有限公司（以下简称胜利公司）、原审被告陕西亿金建设有限公司（以下简称亿金公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院（2017）宁03民初62号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马永忠及其委托诉讼代理人田超，被上诉人胜利公司委托诉讼代理人王立军、刘青梅，原审被告亿金公司的委托诉讼代理人杨磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马永忠上诉请求：1.依法撤销（2017）宁03民初62号第一项民事判决，发回重审或查明事实后改判驳回胜利公司一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由胜利公司承担。事实和理由：一、一审法院程序违法。（一）马永忠、胜利公司、亿金公司主体均不适格。1.案涉工程的发包人系政府或原吴忠市房产管理局，胜利公司无权以自己名义行使委托人即政府或其部门的权利。2.根据合同相对性原则，胜利公司与马永忠没有合同关系，马永忠不负有向没有合同法律关系的他人承担合同责任的义务。3.马永忠与亿金公司毫不相识，不存在任何法律关系。马永忠作为案涉工程实际施工人形成的合同法律关系的相对方是宁夏华晟达建设工程有限公司（以下简称华晟达公司）。4.陕西省三秦建设集团总公司（以下简称三秦公司）和亿金公司是两个至今分别存续的独立法人，不存在名称变更的承继关系，且胜利公司与亿金公司也不存在合同关系。（二）一审法院遗漏必要诉讼当事人。1.案涉工程除招标由三秦公司参与外，其他的所有事宜均由华晟达公司完成。一审法院明知案涉工程系华晟达公司转包给马永忠，不通知其参与诉讼程序违法。2.本案应追加三秦公司参加诉讼，方有可能查明本案的事实。二、一审法院认定事实错误。本案的基本事实为：1.案涉1#楼系保障性住房，权利人系政府或其部门。原吴忠市房产管理局委托胜利公司建设，吴忠市房产管理局与胜利公司形成委托代建合同法律关系。2.胜利公司的关联公司华晟达公司因不具备承建资质，胜利公司找来有资质的三秦公司，由该公司进行招投标。胜利公司与三秦公司形成建设工程施工合同法律关系。3.三秦公司中标并签订合同后并未实际施工，胜利公司更未向三秦公司支付过工程款，而是由华晟达公司与胜利公司直接对接完成包括工程款支付等工程相关事宜。4.华晟达公司转包工程后，将工程整体再次转包或分包给马永忠，双方形成直接的建设工程合同法律关系。5.亿金公司与上述主体无任何法律关系。6.胜利公司和华晟达公司的所有股东均为父子关系，华晟达公司实际承建了胜利公司作为建设方包括案涉工程在内所有的工程。三、胜利公司试图达到的目的早已超出了案涉工程及工程的全部价值。胜利公司及华晟达公司为规避国家有关保障性住房建设专用资金的基本政策和法律规定，掩盖获取非法利益的行为，启动了虚假诉讼。综上所述，请求支持马永忠上诉请求。
胜利公司辩称，1.原判决认定胜利公司、马永忠及亿金公司均是本案适格诉讼主体正确。2013年6月10日，胜利公司与吴忠市房产管理局签订《保障性住房委托建设协议》，协议约定该房屋的工程招标、施工、竣工验收等事项均由胜利公司完成，并将竣工验收合格的工程交付给吴忠市房产管理局。因此，在1#工程交付吴忠市房产管理局之前，胜利公司是该工程的权利义务主体，该工程经招投标程序由三秦公司（后更名为亿金公司）中标承建，马永忠是该工程的实际施工人，故本案诉讼主体适格。2.华晟达公司是否参加本案诉讼，均不影响马永忠系本案实际施工人的事实。马永忠认为华晟达公司将案涉工程转包给马永忠，应当提交证据证实。3.胜利公司一审庭审出示的中国裁判文书网公布的生效裁决以及亿金公司向胜利公司出示的证明相互印证，证实三秦总公司于2015年11月10日变更为亿金公司的事实，且无论是三秦公司承担责任还是亿金公司承担责任，均不能免除是马永忠作为实际施工人应当承担的责任。综上，胜利公司认为原判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，马永忠的上诉请求无事实根据，请求依法驳回马永忠的上诉请求。
亿金公司陈述意见称，亿金公司在本案中没有与任何单位签订并履行过任何合同，因此，不是本案适格的诉讼主体。马永忠的上诉成立。
胜利公司向一审法院起诉请求：1.依法判令马永忠退出秦水嘉苑小区1＃楼施工现场，1号楼的工程造价6075184.62元；2.判令马永忠、亿金公司支付胜利公司违约金607518.46元，马永忠返还胜利公司超付工程款892599.04元；3.诉讼费由马永忠、亿金公司承担。
一审法院查明事实：2013年6月6日，三秦公司中标承包胜利公司开发建设的秦水嘉苑住宅小区1#、2#、3#、4#、6#、8＃楼项目工程，双方于2013年6月9日签订《合同协议书》。协议对工程的承包范围及合同价款，开竣工日期、违约责任等进行了明确约定。2013年5月20日，三秦公司将其承包的案涉工程中的1#、4#楼项目工程交马永忠建设施工，其中1#楼工程系政府配套代建的廉租房。三秦公司与马永忠就其施工工程的范围、开竣工日期、工程价款、违约责任等进行了明确约定，按照该合同约定马永忠施工的1#楼、4#楼应于2014年8月30日竣工，该合同马永忠签字捺印，三秦公司未加盖印章。马永忠施工期间，2013年6月5日，胜利公司委托华晟达公司通过房屋顶抵工程款、结算材料款等方式向马永忠直接支付工程进度款。马永忠所施工的4#楼经工程竣工验收后交付胜利公司，马永忠现拒绝交付1#楼工程。2015年4月14日，马永忠要求胜利公司再支付工程款30万元，并向胜利公司承诺案涉工程钢架玻璃工程于2015年4月30日前交工，1#楼工程于2015年5月30日前交工，否则其本人及施工队自行退出施工现场，涉及工程所有的违约责任和债务由其本人和施工队承担，胜利公司不予结算剩余工程款。2015年11月3日，在吴忠市劳动监察大队的见证下，由马永忠、三秦公司共同委托宁夏博兴咨询管理公司对己完成工程量、未完成工程量及工程造价做出鉴定报告，1#楼工程造价6075184.62元，4#楼工程造价6104549.44元，合计12179734.06元。
另查明，2013年6月10日，吴忠市房产管理局与胜利公司就案涉秦水嘉苑住宅小区工程中的1#楼工程签订保障性住房委托建设协议。秦水嘉苑住宅小区其他建设工程系由胜利公司开发建设。马永忠施工的1#楼工程系廉租房，4#楼工程系胜利公司开发建设的商品房。2013年8月25日，马永忠被三秦公司任命为案涉1#楼、4#楼工程的项目经理。再查明，2015年11月10日，三秦公司更名为亿金公司。
一审法院认为，本案争议的焦点是：1.胜利公司及亿金公司是否是本案适格诉讼主体；2.马永忠拒绝交付案涉1#楼工程是否构成违约；3.亿金公司在本案中是否承担责任，如何承担责任；4.胜利公司要求马永忠、亿金公司支付违约金及返还超付工程款的诉请是否成立。一、关于胜利公司及亿金公司是否是本案适格诉讼主体的问题。综合本案证据，胜利公司作为案涉1#楼廉租房建设工程委托代建方，根据委托代建合同约定，其有义务向吴忠市房产管理局交付案涉1#楼廉租房建设工程，胜利公司就案涉1#楼廉租房建设工程依法享有了建设方应有的权利义务。胜利公司将案涉工程承包给了三秦公司，现更名为亿金公司，亿金公司又将1#楼廉租房建设工程承包给了马永忠，马永忠作为案涉工程的实际施工人，其并不具备建筑施工资质，亿金公司的该行为系违法分包，但案涉1#楼廉租房建设工程已经实际由马永忠施工，马永忠及亿金公司有责任向胜利公司交付施工工程。虽马永忠与亿金公司在2013年5月20日签订的承包合同中无亿金公司的签字盖章，但结合本案其他有效证据，能够证实马永忠与亿金公司之间存在案涉工程分包合同关系。亿金公司依法应对其名称变更前的三秦公司关于案涉工程中的行为承担法律责任。故胜利公司及亿金公司是本案适格诉讼主体。二、关于马永忠拒绝交付案涉1#楼工程是否构成违约的问题。根据马永忠与三秦公司签订的案涉工程承包合同约定1#楼廉租房建设工程竣工日期为2014年8月30日，马永忠未能按期竣工并经竣工验收。2015年4月14日，马永忠要求胜利公司再支付工程款30万元，并向胜利公司承诺案涉工程钢架玻璃工程于2015年4月30日前交工，1#楼廉租房建设工程于2015年5月30日前交工，否则其本人及施工队自行退出施工现场，涉及工程所有的违约责任和债务由其本人和施工队承担，胜利公司不予结算剩余工程款。胜利公司履行支付30万元义务后，马永忠仍未按承诺交工。马永忠以胜利公司尚欠其工程款作为案涉1#楼廉租房建设工程未完成施工的抗辩理由不能成立。由于马永忠未完成施工，马永忠与胜利公司截至目前就案涉工程的工程款无法结算。关于案涉工程款的争议，虽马永忠与三秦公司共同委托第三方对于马永忠已经完成的工程造价进行了鉴定，鉴定机构也出具了鉴定意见，但马永忠不认可该鉴定价格，故其对案涉工程价款争议可另行主张权利。胜利公司诉请要求确认1#楼廉租房建设工程造价为6075184.62元亦不符合本案实际，关于案涉工程价款的争议本案不予审理，一审法院对胜利公司的该项诉请不予支持。因案涉1#楼廉租房建设工程系民生工程，马永忠就案涉1#楼廉租房建设工程并不依法享有建设工程价款优先受偿权，其长时间不积极履行实际施工人建设义务，存在违法违约行为，应承担相应的违约责任。结合案涉工程的实际，胜利公司诉请马永忠退出1#楼廉租房建设工程施工现场的理由成立，一审法院予以支持。三、关于亿金公司在本案中是否承担责任，如何承担责任的问题。亿金公司作为案涉工程的承包人及转包人，其有义务依法按约向胜利公司履行案涉工程建设及交付义务。现马永忠就案涉1#楼廉租房建设工程拒绝交工，亿金公司将案涉工程承包给不具备相应资质条件的马永忠，应对此承担责任，故结合案涉工程的实际，胜利公司诉请亿金公司退出1#楼廉租房建设工程施工现场的理由成立，一审法院予以支持。四、关于胜利公司要求马永忠、亿金公司支付违约金及返还超付工程款的诉请是否成立的问题。虽然马永忠就案涉1#楼廉租房建设工程交工中存在违约，但因马永忠与胜利公司就案涉工程款至今仍未结算，双方存有争议，双方均有过错，且胜利公司不能提供有效证据足以证实案涉工程款已经付清的情况下，一审法院对于胜利公司与马永忠的案涉工程款争议在本案中不予审理。故胜利公司提出的超付工程款及依据案涉工程款提出的违约金诉请不能成立，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第三款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：一、亿金公司、马永忠于判决生效后三十日内退出秦水嘉苑小区1#楼廉租房建设工程的施工现场；二、驳回胜利公司的其他诉讼请求。案件受理费64827.11元，由胜利公司负担32413.56元，马永忠负担32413.55元。
二审中，马永忠对原审判决查明的事实有异议，除上诉状中的异议内容外，还认为：1.原审判决第25页查明事实部分倒数第二行，认定胜利公司委托华晟达公司抵顶房屋支付工程款事实认定错误，两者不是委托关系，是华晟达公司直接发包给马永忠。2.原审判决第26页第二段，三秦公司与马永忠并未共同委托案涉工程的相关鉴定。3.原审判决第26页第三段，认定马永忠向胜利公司做出相关承诺事实认定错误，马永忠并未向胜利公司进行过任何承诺。4.原审判决第27页第二段，三秦公司从未变更名称为亿金公司，该事实认定错误。对马永忠的异议，本院结合全案证据在本院认为部分综合认定。
胜利公司、亿金公司对原审查明的事实无异议。
二审中各方当事人均坚持一审时的举证、质证意见。各方当事人均未提交新证据。
根据双方当事人一审提交的证据及在一、二审中的陈述，本院对一审法院查明的事实依法予以确认。
二审另查明，2015年4月14日，在马永忠向胜利公司出具承诺书的当天，领取了30万元工程款。2015年6月29日，华晟达公司向吴忠市利通区人民法院起诉马永忠，称2013年5月20日华晟达公司与马永忠签订《胜利秦水嘉苑项目部施工合同》，约定由华晟达公司将其承建的胜利秦水嘉苑小区1#、4#楼工程承包给马永忠，由马永忠组织工程项目部施工。合同约定开工日期为2013年5月24日，竣工日期为2014年8月30日，合同还对工程价款、支付方式和违约金等均作了明确约定，但马永忠未按合同约定的日期交工。2015年4月14日，马永忠书面承诺由开发单位胜利公司再支付30万元工程款，其保证于2015年5月30日前交工，否则承担相应后果。可马永忠拿到30万元工程款后，经华晟达公司多次催促，仍然拒绝恢复施工至今，造成其承包的1#楼工程至今不能竣工验收。另外，经华晟达公司按合同约定的工程价款及被告实际完成的工程量计算，华晟达公司已超付马永忠工程款1435553.43元，马永忠应当退还。2015年9月22日，华晟达公司以双方私下协商解决为由向吴忠市利通区人民法院申请撤回对马永忠的起诉。
本院认为，本案争议的焦点是：1.胜利公司、亿金公司、马永忠是否为本案适格的当事人；2.一审法院是否遗漏了诉讼当事人华晟达公司；3.马永忠应否退出案涉1#楼廉租房施工现场。
一、关于胜利公司、亿金公司、马永忠是否为本案适格的当事人的问题。马永忠对案涉项目由胜利公司开发建设并无异议，其以案涉工程的发包人系政府或原吴忠市房产管理局为由主张胜利公司无权行使委托人的权利，于法无据。根据委托代建法律关系，代建方对外行使开发商的权利，胜利公司是本案适格原告。三秦公司于2015年11月10日更名为亿金公司，有相关生效法律文书佐证，案涉工程中三秦公司的权利义务应该由亿金公司承继，亿金公司是本案的适格被告。马永忠自认其为案涉工程的实际施工人，且案涉工程现为其占有，故马永忠亦为本案的适格被告。马永忠的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、关于一审法院是否遗漏了诉讼当事人华晟达公司的问题。马永忠在一审中出示了华晟达公司2015年6月29日的起诉状和2015年9月28日的华晟达公司撤诉民事裁定书，可以证实其与华晟达公司就案涉工程存在施工合同关系，且胜利公司也认可华晟达公司直接向马永忠支付工程款，胜利公司也未能举证证实其向亿金公司支付过工程款或亿金公司向马永忠支付过工程款，在亿金公司不认可其马永忠之间存在施工合同关系的情形下，应该追加华晟达公司为本案当事人，从而查明马永忠实际上与哪个公司存在施工合同关系。但鉴于亿金公司未提起上诉，一审法院对胜利公司除要求亿金公司和马永忠退出施工现场的诉讼请求外均予以驳回，对案涉工程款争议在本案中不予审理，也为马永忠和胜利公司保留了主张工程款的诉权，故对于马永忠主张的一审法院遗漏了诉讼当事人华晟达公司的上诉理由不予支持。
三、关于马永忠应否退出案涉1#楼廉租房施工现场的问题。首先，案涉1#楼工程为廉租房，属于民生工程，关系到社会稳定，作为代建方的胜利公司有义务向政府交付廉租房，也有权以发包人的名义要求案涉工程的实际施工人马永忠交付1#楼廉租房工程。其次，马永忠于2015年4月14日向胜利公司出具书面承诺书，承诺由开发单位胜利公司再支付30万元工程款，其保证于2015年5月30日前交工。且马永忠已于2015年4月14日收到了该30万元工程款，但马永忠未按承诺于2015年5月30日前交付1#楼廉租房工程。一审法院依法判决马永忠退出1#楼廉租房建设工程的施工现场，并无不当。马永忠没有证据证实胜利公司与亿金公司之间存在虚假诉讼，以此为由不退出案涉工程现场，于法无据。
综上，一审法院认定基本事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。马永忠的上诉理由均不成立，依法不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由马永忠负担。
本判决为终审判决。
审判长王利芬
审判员沙玲
代理审判员杨春梅
二〇一八年四月十三日
书记员刘培育