山西省运城市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）晋08民终1213号上诉人（原审被告）：张兰广，男，汉族，1970年1月15日出生，住山东省曹县。上诉人（原审被告）：祝天勇，男，汉族，1983年7月2日出生，住山东省曹县。上诉人（原审被告）：董安富，男，汉族，1989年12月27日出生，住山东省曹县。上诉人（原审被告）：李秀荣，女，汉族，1970年12月24日出生，住山东省曹县。上诉人（原审被告）：董来景，男，汉族，1968年10月23日出生，住山东省曹县。上诉人（原审被告）：祝传勇，男，汉族，1975年1月8日出生，住山东省曹县。上诉人（原审被告）：张连存，男，汉族，1963年3月3日出生，住山东省曹县。上诉人（原审被告）：祝清峰，男，汉族，1967年1月16日出生，住山东省曹县。上诉人（原审被告）：赵广文，男，汉族，1970年2月1日出生，住山东省定陶县。上诉人（原审被告）：张洪亮，男，汉族，1977年8月18日出生，住山东省曹县。�诉人（原审被告）：韩详收，男，汉族，1967年2月28日出生，住山东省曹县。上诉人（原审被告）：张雷，男，汉族，1985年10月11日出生，住山东省曹县。上诉人（原审被告）：王建宾，男，汉族，1984年11月25日出生，住山东省曹县。上诉人（原审被告）：吕信富，男，汉族，1972年5月22日出生，住山东省曹县。上诉人（原审被告）：董兴雨，男，汉族，1957年9月21日出生，住山东省曹县。上诉人（原审被告）：韩详仁，男，汉族，1967年2月8日出生，住山东省曹县。上诉人祝天勇等十五人委托诉讼代理人：李万学，山西灜航律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河津市小梁建筑工程有限公司，住所地山西省河津市小梁乡小梁街2号。法定代表人：张敬珉，董事长。委托诉讼代理人：王弈涵，永济市城东法律服务所法律工作者。上诉人张兰广、祝天勇等与被上诉人河津市小梁建筑工程有限公司劳动争议纠纷一案，不服山西省永济市人民法院（2017）晋0881民初1613号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人张兰广、祝天勇等上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决，支持上诉人的诉讼请求。认定上诉人张兰广等工人和河津市小梁建筑有限公司存在劳动关系，判令被上诉人支付52万元工�及利息。2、由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实及理由：一审法院认定事实错误，适用法律不当，上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。张兰广等人在由被上诉人河津小梁建筑工程有限公司承建的位于永济市新街村的万和苑小区工程施工项目中干活，做工至2014年7月底。2014年12月31日，被上诉人河津小梁建筑工程有限公司和山西万和源房地产开发有限公司同时作出承诺书，均有“河津市小梁建筑工程有限公司因在永济万和苑小区工程项目拖欠张兰广、李文西等107名工人工资约169万元”的内容，请求从永济市人力资源和社会保障局设立的工资保证金专户暂支取款项用于发放拖欠的工人工资，并承诺限期内补存。当时被上诉人支付给张兰广等工人30万元工资款。2016年1月1日，被上诉人河津小梁建筑工程有限公司法人代表张敬珉与工人代表王志刚、张兰广签订《关于河津小梁建筑工程有限公司拖欠张兰广、王志刚工人工资的还款承诺》，约定被上诉人于2016年1月8日前和2016年1月29日前分别支付拖欠的工人工资共计100万元，并约定剩余未支付的56.5万元在2016年6月1日前进行核对，到期未核对完则按剩余部分56.5万元进行支付。为此可以认定被上诉人还欠张兰广等工人工资52万元未支付的事实。上诉人张兰广等人与被上诉人河津市小梁建筑工程有限公司之间存在劳动关系。双方当事人均认可上诉人张兰广等人2014年7月底前在永济市新街村的万和苑小区项目中干活的事实。被上诉人河津市小梁建筑工程有限公司承建该项目的施工建设，将其施工项目发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，而上诉人张兰广等人由不具备用工主体资格的组织或自然人招用，所以被上诉人河津市小梁建筑工程有限公司应承担用工主体责任。从2014年12月31日被上诉人做出的承诺书和2016年1月1日被上诉人与工人代表张兰广签订的还款承诺均可印证被上诉人河津市小梁建筑工程有限公司之间存在劳动关系，并拖欠上诉人等工人工资的事实。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）的规定“四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”这里“用工主体责任”就应当理解为是用人单位的法律责任。而又根据该《通知》第一条、第四条的规定，一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格�二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）；（五）其他劳动者的证言等。为此，一审法院认定不存在劳动关系明显错误。综上，一审法院认定事实错误，适用法律不当，上诉人与被上诉人之间存在事实上的劳动关系。请求二审法院依法撤销一审判决，请求支持上诉人的仲裁请求，认定上诉人张兰广等工人和河津市小梁建筑有限公司存在劳动关系，判令被上诉人支付52万元工资及利息，使农民工尽快拿到血汗钱。被上诉人河津市小梁建筑工程有限公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，判决确认上诉人张兰广、王志刚等人与答辩人之间不存在劳动关系正确。本案中，答辩人河津小梁公司承包了“万和苑”的土建�程，并将该工程转包给案外人高天增，答辩人与案外人高天增之间系建设工程施工合同关系；高天增又将劳务分包给上诉人张兰广、王志刚，高天增与上诉人张兰广、王志刚之间形成的是承揽合同关系；而上诉人又雇佣了包括上诉人在内的若干人，上诉人张兰广、王志刚与其带领的一班人之间的关系是雇佣关系。据上，答辩人没有招用上诉人为其工作，其公司的各项劳动规章制度也不约束上诉人，答辩人亦未对上诉人进行劳动管理，上诉人的工作并非答辩人安排，所以上诉人与答辩人之间不存在劳动关系。二、一审法院适用法律正确，判决得当。1、根据最高人民法院办公厅2011年10月9日发布的法办【2011】442号《全国民事审判工作会议纪要》第8条“——发包人将工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持”的规定，上诉人与答辩人之间不存在劳动关系。2、上诉人对原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》）第四条规定的“用工主体责任”，理解错误。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包人承担用工主体责任。”上述规定中的“用工主体责任”的理解问题，应结合《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释【2014】9号）第三条“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其招用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位”的规定理解。该司法解释中“用工单位”“被挂靠单位”与“因工伤亡职工（人员）”之间不是劳动关系或雇佣关系，“用工单位”“被挂靠单位”仅是承担工伤保险责任的单位。本司法解释中的“用工单位”“被挂靠单位”与原劳动和社会保障部的《通知》中规定的“建筑施工、矿山企业等用人单位”是一致的，那么《通知》中的“用工主体责任”当然应与司法解释规定的一致，即应承担的是工伤保险责任。换句话讲，《通知》中的建筑施工、矿山企业等用人单位与劳动者之间不成立劳动关系。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。被上诉人河津市小梁建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：一、判令原、被告之间不存在劳动关系，驳回被告请求原告支付工资的请求；二、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年5月11日、5月19日，万和源公司和陈雄伟签订《合作开发协议》、《合作�发补充协议》各一份，约定共同开发“万和苑”小区。2014年7月19日，陈雄伟分别以小梁公司项目部名义与高天增签订《施工合同》，以万和源公司的名义与高天增签订《建设工程施工合同》。2014年9月15日万和源公司与原告小梁公司签订《建设工程施工合同》及《补充协议》。2013年12月2日，高天增与被告王志刚签订《工程施工劳务分工合同》。被告张兰广持有高天增与胡军伟签订的《工程施工劳务分工合同》的原件。2014年9月，为解决“万和苑”工程拖欠农民工工资问题，永济正兴工程造价咨询有限公司受托作出晋永济正兴基审字（2014）第0033号《工程造价审核报告书》。原告于2014年12月31日出具“承诺书”：“同意从工资保证金专户支取100万元用于发放工人工资”。2016年1月1日，原告法定代表人张敬珉与王志刚、张兰广签订“还款承诺书”一份，载明：“2016年1月1日2时，河津市小梁建筑工程有限公司法人代表张敬珉与张兰广、王志刚就拖欠张兰广工人工资114万元，王志刚工人工资42.5万元，经双方协商，达成如下协议：一是河津市小梁建筑工程有限公司于2016年1月8日前支付张兰广、王志刚工人工资伍拾万元整（50万元）；二是河津市小梁建筑工程有限公司于2016年1月29日（农历腊月二十）前付张兰广、王志刚工人工资伍拾万元整（50万元）；三是剩余未支付的张兰广、王志刚工人工资伍拾陆万伍仟元整，在小梁建筑工程有限公司核对张兰广、王志刚工人工资及万和苑工程款之后，经永济市人力资源和社会保障据确认张兰广、王志刚工人工资以此为依据支付剩余未支付的工资。2016年6月1日�未核对完，按照剩余未支付伍拾陆万伍仟元整（56.5万元）支付”。后原告支付过部分款。2017年5月2日，被告以原告仍欠张兰广等工人工资52万元为由，向永济市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委作出永劳仲案字（2017）第005号《仲裁裁决书》：“认为被告与原告存在劳动关系。裁决原告支付被告52万元（有明细）”。原告不服，遂向本院提出诉讼。一审法院认为，没有签订劳动合同的事实劳动关系应同时具备三个条件，一是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。二是用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。三是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，小梁公司承包了“万和苑”的土建工程，并将该工程分包给高天增，高天增又将劳务分包给胡军伟，原告小梁公司没有招用、管理被告为其工作，小梁公司的各项劳动规章制度并不约束被告，也并未对被告进行劳动管理，被告的工作并非原告安排，故原、被告之间并未形成劳动关系。2011年最高人民法院的《全国民事审判工作会议纪要》第59条规定：建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包人承担用工主体责任”。该规定意在防范建筑施工企业将自己承建的工程或者矿山企业将自己主要经营业务内的开采、加工环节分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，导致不具备用工资格的主体参与这些高风险的活动，使不具备用工主体资格的组织或自然人招用的劳动者权益受到损害时，得不到应有保护。但不具备用工主体资格的组织或自然人招用劳动者与建筑施工、矿山企业是存在劳动关系还是劳务关系，应根据劳动关系和劳务关系特征进行判定，而不能简单以该规定就认定双方存在劳动关系，故本院对原告的诉请予以支持。被告辩称双方之间存在劳动关系，证据不足，本院不予支持。被告以双方之间存在劳动关系为由，要求原告支付52万元工资款的请求不能成立。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条规定，判决：一、原告河津市小梁建筑工程有限公司与被告张兰广等之间不存在劳动关系。二、驳回被告张兰广等以存在劳动关系要求原告支付52万元工资款的请求。案件受理费10元，由被告张兰广等承担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审基本一致。本院认为，原劳动和社会保障部劳社部发【2005】12号《关于确认劳动关系有关事项的通知》第四条规定，“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包人承担用工主体责任”。本案从一审查明的情况看，被上诉人河津市小梁建筑公司将其承包的工程发包�不具备用工主体资格的自然人高天增，高天增又将劳务分包给上诉人张兰广，由张兰广具体组织包括其他上诉人在内的工人施工。根据上述规定，被上诉人河津市小梁建筑公司应对上诉人张兰广等人承担用工主体责任。因此，上诉人张兰广等人要求被上诉人河津市小梁建筑公司支付工资，本院予以支持。根据被上诉人河津市小梁建筑公司法定代表人张敬珉与上诉人张兰广2016年1月1日签订《关于河津小梁建筑工程有限公司拖欠张兰广、王志刚工人工资的还款承诺》，能够认定截至2016年1月1日，被上诉人河津市小梁建筑公司欠上诉人张兰广工人工资114万元。二审庭审中，上诉人张兰广认可被上诉人河津市小梁建筑公司已支付工人工资62万元，被上诉人河津市小梁建筑公司未提供已支付工人工资数额的证据，故上诉人张兰广等人要求被上诉人河津市小梁建筑公司支付工资52万元，本院亦予支持。综上所述，上诉人张兰广、祝天勇、董安富、李秀荣、董来景、祝传勇、张连存、祝清峰、赵广文、张洪亮、韩详收、张雷、王建宾、吕信富、董兴雨、韩详仁的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山西省永济市人民法院（2017）晋0881民初1613号民事判决；二、被上诉人河津市小梁建筑工程有限公司于本判决生效后三十日内支付上诉人张兰广工资55000元、祝天勇工资31000元、董安富工资31000元、李秀荣工资31000元、董来景工资31000元、祝传勇工资31000元、张连存工资31000元、祝清峰工资31000元、赵广文工资31000元、张洪亮工资31000元、韩详收工资31000元、张雷�资31000元、王建宾工资31000元、吕信富工资31000元、董兴雨工资31000元、韩详仁工资31000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由被上诉人河津市小梁建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  任志敏审判员  杨云芳审判员  李满良二〇一八年九月十七日书记员  罗晶晶