新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）新30刑终123号
原公诉机关乌恰县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李金彪，男，汉族，1970年10月19日出生，新疆乌恰县人，大学文化，现住乌恰县。因涉嫌贪污罪于2016年1月12日被乌恰县人民检察院刑事拘留，2016年1月18日被乌恰县人民检察院依法取保候审，2017年2月8日被乌恰县人民法院决定逮捕，同年7月28日经克州中级人民法院决定取保候审。乌恰县人民法院于2017年10月26日对李金彪决定取保候审。
辩护人龙小明，新疆西源律师事务所律师。
乌恰县人民法院审理乌恰县人民检察院指控原审被告李金彪犯贪污罪一案，于2018年2月12日作出（2017）新3024刑初85号刑事判决。原审被告人李金彪不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，对李金彪及其辩护人龙小明进行了讯问和谈话，详细查阅了案件材料，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
一审法院认定：被告人李金彪于1993年到乌恰县司法局参加工作，1995年开始从事公证工作。2014年3月4日被告人李金彪“三民”下乡后，由司法局干部肖某协助其办理公证业务工作。在此期间，肖某经手办理的公证业务收费共计约人民币11万元，全额交于李金彪。李金彪在明知部分公证费未开发票的情况下，恶意隐瞒公证费收不入账的事实，将人民币45750元占为己有。案发后，检察机关依法扣押被告人李金彪人民币45750元�
上述事实，有被告人李金彪的供述笔录、证人肖某、多某、李某、库某的证言笔录、宋某、姚某、郑某、夏某、李某、朱某、谢某、何某、张某、对某的证言笔录、孟某、呼某的证言笔录、交接说明、乌恰纪委移送材料、说明、乌恰县人民检察院扣押决定书、扣押清单、证明、财务管理规定、司法局文件、工资审批表、公务员登记表、干部履历表、严重警告处分、公证发票登记材料、招标文件、公证书、U盘统计表和公证档案、私章和笔记本等证据在案佐证。
一审法院认为：被告人李金彪身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，将未开发票收取的部分公证费非法占为己有，数额较大，其行为已构成贪污罪。公诉机关起诉指控定性准确，但指控事实与庭审查明的事实存在一定差异，予以纠正。鉴于李金彪的辩解理由及其辩护人所提辩护意见称李金彪不构成犯罪，本院审查后认为均不能成立，不予采纳。理由如下：1、李金彪身为司法局工作人员，其多年从事公证工作，明知公证业务办理过程中必须加盖其个人私章、且公证费用属于公款必须上交；2、李金彪下乡期间，利用私章在手的机会掌控肖某所有经办的公证业务，要求肖某将未开具公证费发票的该部分公款交其并混入个人工资收入；3、李金彪曾因违反财务制度被纪律处分，本应接受教训，仍视单位财务管理规定于不顾，下乡长达近一年时间内从未向组织领导汇报收不入账的情况并长期将收不入账的部分公款归个人使用；4、在肖某将公证费全额交其后，李金彪系在被他人举报和审计监督移交纪委后方才向组织说明个人收不入账的情况，并企图伪造公证档案来掩盖其犯罪罪行，同时自行交代人民币45750元未上交；5、因有公款混入个人工资的前提，对在此期间旅游、购车等重大个人消费情况，李金彪均不能作出合理解释，其对购买私家车的供述更是前后矛盾、不能自圆其说；6、对辩护人所提证据采集过程存在非法嫌疑和对肖某记录的质疑，因李金彪到案后多次明确交代全部收到肖某移交的公证费用且确实有部分收不入账，且自行交代了人民币45750元未上交的事实，证据收集过程中的回忆偏差和现金或转账的移交方式，并不影响对全案的整体定性认识；7、李金彪对本案事实细节的描述均属非经本人亲身经历不能作出，其行为的客观表现已经足以反映主观上具备恶意侵吞公款、占为己有后归个人使用的犯罪故意，所作辩解系为逃避法律制裁。本着对被告人有利的原则，本院根据庭审查明的事实，以李金彪自行供述的人民币45750元予以认定。李金彪在逮捕前被刑事拘�7日，应当折抵刑期。据此，为保障国家工作人员的廉洁性不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，判决：被告人李金彪犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元。（刑期自判决确定之日起计算，判决确定前先行羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月8日起，至2017年7月31日止；罚金自判决生效起一个月内缴纳完毕）赃款人民币45750元予以追缴，上缴国库。
上诉人李金彪上诉称：一审认定事实不清，证据不足。对于2015年11月11日上诉人与证人肖某之间形成的《交接说明》作为定案依据明显错误。该证据明确了双方没有进行明确的核算，所涉及金�11万元系一个大概数字。对于上诉人一审提交的2014年本人的出行记录涉及交接说明真实性的影响不作认定和说明，上诉人一审提交的出行记录对于上诉人是否构成犯罪及涉案金额是有直接影响的。在开庭审理前一审辩护人申请人民法院依职权调取上诉人的出行记录，但一审法院在收到申请书后未履行职责。除《交接说明》外，一审法院采用与本案有直接利害关系人肖某的证人证言及文字记录，并且证人证言及文字记录本身也无法相互印证。本案中上诉人非法占用的故意不明显。控制并将公证费放入个人卡上保管不违反单位的财务纪律，本身也不违法。在将前二本票据开完后上交公证费再另行领取票据是县财政局的财务流程。办理完成公证业务后未能开具票据的责任人是本案证人肖某，一审人民法院并无证据证明是上诉人指使证人肖某所为，这也导致上诉人与证人财务交接不清，相关公证费无法依法上交国家财政。请求二审法院查明事实，改判上诉人不构成贪污罪。
本院在二审期间与李金彪及其辩护人龙小明进行谈话，李金彪及其辩护人称：在本次二审中没有新证据出示，在交上诉状时，我方提交了调取上诉人2014年11月27日至2014年12月15日来回阿里的出行记录申请，以证明肖某提交的17笔钱的交接说明中交接日期可能冲突。一审法院对此没有进行评述。本案以2015年11月10日上诉人与证人肖某形成的交接说明作为定案的依据不当，几次庭审都以该证据作为定案的依据，但双方没有进行具体的交接和账目的核算，结合证人肖某2015年11月11日所书写的材料，有很多矛盾的地方，金额上不能形成对应。根据检察机关整理出的发票和开票日期，可以确认由乌恰县公证处工作人员向办证人员收费、开票的事实一直存在，开票、交费的流程是真实的，截止2015年3月27日，公证处领取的财政非税发票仍然没有用完，在此期间由公证处工作人员保管所收取的公证费，不应视为非法占有。收取的公证费部分没有上缴，未作区分便存储在自己的工资卡上，原因是下乡工作以及财政局和本单位相关人员不在、避免收取假币等原因造成的。上交给检察院的45750元，是上诉人自己根据交接清单中的11万元推算出来的。
本院经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分。本案事实有以下经一审质证、认证的证据证实：
1.工资审批表、公务员登记表、干部履历表、严重警告处分决定等书证，证实李金彪的国家机关工作人员身份，以及李金彪曾因用已报过账的发票报账，受到党内严重警告处分的情况。
2.财务管理规定、司法局文件等书证，证实乌恰县司法局的具体分工情况和财务管理制度。
3.乌恰县纪委移送材料、说明等书证，证实本案的案发情况。
4.公证发票登记材料、招标文件、公证书、U盘统计表、公证档案等书证及李金彪私章、笔记本等物证，证实李金彪和肖某办理公证业务及收取公证费的情况，同时证实实际办理的公证业务与出具公证文书数量、档案数量、开具公证费发票数量、公证费上缴财政数量不符的情况。
5.交接说明等书证，证实李金彪认可收到肖某移交的公证费11万元左右。
6.乌恰县人民检察院扣押决定书、扣押清单、证明等书证，证实2016年1月12日扣押到李金彪未上缴财政的公�费45750元。
7.李金彪的多份供述笔录及证人肖某的证言笔录，证实李金彪下乡后由肖某协助其办理公证业务，私章由李金彪控制，每次肖某均需找李金彪或其家人取得私章加盖于公证文书，部分公证费用未开具发票，但肖某经手的公证费用均交于李金彪的经过；李金彪自行交代收取的45750元公证费未入账的事实。
8.孟某、呼某的证言笔录，证实李金彪系在该案线索移交到乌恰县纪委后来反映自身情况的经过。
9.证人宋某、姚某、郑某、夏某、李某、朱某、谢某、何某、张某、对某的证言笔录，证实招标过程中，李金彪和肖某参与公证、部分公证费用没有出具发票的事实。
10.证人多某、李某、吾某的证言笔录，证实乌恰县司法局的工作分工、肖某在李金彪下乡期间协助办理公证业务、李金彪在案发前未曾汇报有公证费收不入账的情况。
本院认为，原审被告人李金彪作为国家工作人员，利用其从事公证业务上的职务便利，将收取的部分公证费用不向申请人开具非税收据，亦不向财政部门足额上缴已收款项，而是隐瞒事实，将收取的部分公证费用私自存入自己的工资卡内占为己有，并进行个人或家庭消费使用，根据现有证据足以认定其非法占有的公证费用达45750元，其行为已构成贪污罪，依法应当追究其刑事责任。
李金彪及其辩护人主要对一审采信肖某的证言、贪污的数额及非法占有目的的认定提出异议。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第六十条第一款之规定“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”，肖某作为知道案件情况并具有完全行为能力的自然人，其作为本案证人并无不当。
李金彪在下乡期间对肖某向其移交公证费的事实并不否认，但对移交的数额不认可。由于肖某向李金彪移交公证费时双方未办理书面交接手续，而是依据其记忆大概为11万元左右，考虑到肖某记忆的偏差、李金彪到叶城、阿里等实情，一审法院并未直接采纳公诉机关的起诉意见，按照肖某的证言和已交公证费的差额来认定李金彪的贪污数额，而是以李金彪交给乌恰县人民检察院并自认是没有及时上交的公证费数额45750元认定其贪污数额。该认定是结合肖某的证言、李金彪签字的交接说明、部分公证申请人的证言、已制作的公证文书、档案、肖某的笔记本、U盘统计资料等各项证据作出的综合认定，上述证据同时印证了李金彪供述有45750�公证费未上交的真实性。对于李金彪在上诉中申请调取其2014年往返阿里地区的出行记录，该出行记录乌恰县人民检察院在前次审理中已经调取并进行过质证，该证据一方面证实了肖某记忆确存在偏差性，但不足以否定李金彪贪污45750元公款的事实，故一审法院对该证据未进行表述，并不影响本案的定性和处理。
李金彪将收取的部分公证费，未作登记或区分，私自存入自己的工资卡内，与自己的工资混同并用于消费，在审计部门审计发现存在问题以及纪检机关调查后，仍不承认，其非法占有公款的主观目的和客观行为明显。其以下乡工作、单位和县财政局相关工作人员的原因导致收取的公证费未能及时上交，辩称其无贪污公款的主观目的和客观行为，该辩解理由不能成立。
综上，上诉人李金彪�其辩护人认为其不构成犯罪的上诉理由均不成立，其犯罪事实清楚，证据确凿。一审法院认定案件事实清楚，定性准确，法律适用正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第二款、第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 彭敬福
审 判 员 刘 磊
代理审判员 龚忠波
二〇一八年五月二十八日
书 记 员 周 扬