福建省高级人民法院
执 行 裁 定 书
（2015）闽执复字第54号
申请复议人（被执行人）福建金龙地产有限公司，住所地福建省福州市。
法定代表人金宁德，总经理。
委托代理人谢萍萍、姚芳彬，福建世好律师事务所律师。
申请执行人中建海峡建设发展有限公司（原中国建筑第七工程局第三建筑公司），住所地福建省福州市。
法定代表人江建端，总经理。
委托代理人叶跃灯，男，1965年9月20日出生，公司职员。
申请复议人福建金龙地产有限公司（以下简称金龙公司）不服南平市中级人民法院（以下简称南平中院）作出的（2015）南执异字第4－6号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
南平中院查明，中建海峡建设发展有限公司（原中国建筑第七工程局第三建筑公司，以下简称海峡公司）与被执行人金龙公司建设工程施工合同纠纷一案，最高人民法院于2006年12月4日作出（2004）民一再字第10号民事判决：金龙公司给付海峡公司工程款35727285.72元及工程奖励款295万元、逾期工程款利息14880527元；海峡公司给付金龙公司逾期完工违约金1236万元。本院于2009年3月将该案指定南平中院执行。在执行中，南平中院依法查封了被执行人名下坐落于福州市五四路159号世界金龙大厦第32、33层建筑物，并多次与福州市政府相关部门协调处置未果。后经申请执行人海峡公司的申请，南平中院于2015年9月10日作出（2015）南执恢字第9-1号执行裁定，将上述世界金龙大厦第32、33层建筑物作价交海峡公司抵债，并要求海峡公司稳妥处理世界金龙大厦第32、33层违建等历史遗留问题。金龙公司据此提出执行异议，请求撤销（2015）南执恢字第9-1号执行裁定。
南平中院认为，该院作出的（2015）南执恢字第9-1号执行裁定，依据《最高人民法院关于转发住房和城乡建设部＜关于无证房产依据协助执行文书办理产权登记有关问题的函＞的通知》（以下简称《最高院转发住建部关于无证房产执行问题的通知》）第二条和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第四百九十二条之规定，裁定将金龙公司所有的坐落于福州市五四路159号世界金龙大厦第32、33层建筑物，按现状作价26475034元交付给海峡公司抵偿债务，认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条之规定，裁定驳回了金龙公司的异议。
申请复议人金龙公司复议称，南平中院作出的（2015）南执恢字第9-1号执行裁定，认定事实不清，适用法律错误，构成严重违法，应予撤销。具体事实与理由如下：1、世界金龙大厦第32、33层建筑均系违法建筑，是法律禁止的流通物，依法不得拍卖、转让，且该裁定也涉嫌侵犯行政权。（1）世界金龙大厦《建设工程规划许可证》（榕规（93）建250号）审定的建设规模为“99.99M，叁拾壹层”。第32、33层建筑不在规划审批建设的范围之内，无用地许可，无施工许可，且至今未通过公安部门的消防验收，也无法办理房屋所有权证和土地使用权证。可见该两层建筑系违法建筑，依法不得转让，也不得用于抵偿债务。（2）福州市中级人民法院（2009）榕执监字第1022号执行裁定和本院（2012）闽执复字第11号执行裁定，分别认定世界金龙大厦第32、33层建筑系未经规划审批和消防不合格的违法建筑，裁定不得拍卖。（3）福州市政府于2012年5月15日召开专题协调会议议定：世界金龙大厦第32、33层建筑属违法建筑，由福州市消防支队负责依法查封。（4）《消防法》、《城乡规划法》和《城市房地产管理法》的相关规定，也明确规定未经消防验收或验收不合格的建筑不得投入使用以及禁止转让、流通的规定。（5）《最高院转发住建部关于无证房产执行问题的通知》第一条规定人民法院在执行程序中，要防止违法建筑等不符合法律、行政法规规定的房屋通过协助执行行为合法化。（2015）南执恢字第9-1号执行裁定，直接将属违法建筑的世界金龙大厦第32、33层建筑裁定以物抵债，将违法建筑通过执行行为合法化，还涉嫌侵犯了政府部门的行政职权。2、金龙公司尚有诸多债务未能偿还，南平中院（2015）南执恢字第9-1号执行裁定，直接将属违法建筑的世界金龙大厦第32、33层建筑裁定以物抵债给海峡公司，不仅损害了公共利益，也损害其他债权人的利益。且该裁定适用《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第四百九十二条也是错误的。（1）世界金龙大厦第32、33层建筑系违法建筑，可能存在着安全风险，一旦发生火灾等事故，将严重损害社会公共利益。（2）海峡公司的债权为一般债权，不享有优先受偿权，其他债权人应享有对世界金龙大厦第32、33层建筑参与共同分配的权利。（3）根据（2004）闽民终字第83号和（2004）闽民初字第49号民事判决，若世界金龙大厦第32、33层建筑可办理产权登记，在补办抵押登记手续后，可能享有优先受偿权的应分别为中国工商银行福建省分行营业部和中国华融资产管理公司福州办事处。（4）截止2015年9月30日，根据最高人民法院公布的失信被执行人的公开信息，金龙公司负债已立案执行的案件共有10件，债权人众多，负债总额已近4亿元。直接将世界金龙大厦第32、33层建筑抵债给海峡公司，损害其他债权人的合法权益，将造成更大的社会问题。（5）《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第492条规定抵债的前提是不得损害其他债权人合法权益和社会公共利益。（2015）南执恢字第9-1号执行裁定显然回避了世界金龙大厦第32、33层建筑为违法建筑、福州市政府已议定将该32、33层予以查封、金龙公司尚有4亿元债务未偿还、债权人众多的客观事实，是断章取义，严重违法，必须撤销。综上，金龙公司提出复议申请，请求本院裁定撤销（2015）南执恢字第9-1号和（2015）南执异字第4-6号执行裁定。
申请执行人海峡公司答辩称，1、世界金龙大厦第32、33层成为违法建筑原因完全系由金龙公司的违法行为造成的，现金龙公司以该第32、33层系违法建筑为由主张不得抵偿海峡公司债务，其真实意图一是逃避履行生效法律文书确定的义务，二是继续占有、使用、收益。根据任何人不得从其违法行为中受益的法理，其主张不应得到支持。2、金龙公司及其监事胡总龙（金龙公司的实际控制人、原法定代表人胡国赞之子）自工程竣工至今长期对该32、33层占有、使用、收取巨额租金，现在却以违法建筑一旦发生火灾等事故，将给社会公共利益带来损失为由，主张不得将该32、33层抵偿给海峡公司，属严重违背诚实信用原则的行为，其主张不应得到支持。3、世界金龙大厦第32、33层建筑属于《最高院转发住建部关于无证房产执行问题的通知》第二条中所述不具备初始登记条件的，原则上进行现状处置的情形，金龙公司根据其描述得出该32、33层建筑不得用于抵偿债务的结论是完全错误的。4、金龙公司根据生效裁定书“不得拍卖”的认定，主张该32、33层建筑不得抵偿给海峡公司，不仅在逻辑上不成立，而且“不得拍卖”恰恰是民事诉讼法司法解释第四百九十二条规定的“无法拍卖”的原因之一。5、金龙公司以该32、33层建筑“由福州市消防支队负责，依法查封”为由主张不得抵偿其债务无事实依据。作出该会议决定的时间是2012年5月15日，决定作出后该32、33层并未被查封，金龙公司及其监事胡总龙并未中断对该32、33层建筑的占有、使用和收益。理论上，即使该32、33层曾因上述会议决定被行政查封，也早就超过30天的查封期限，早已自动解除查封。6、金龙公司主张该32、33层建筑依消防法的规定应当进行消防设计审核和消防验收是错误的，世界金龙大厦32、33层与1至31层组成统一整体，包括消防系统在内的整个建筑在设计和施工上具有同一性，最终也作为一个整体竣工。1994年4月22日海峡公司与金龙公司签订的《建设工程施工合同协议条款》，即上部工程的施工合同，在此之前图纸设计已经完成，且根据最高人民法院（2004）民一再字第10号民事判决书认定金龙大厦于1998年6月25日完工，因此1998年9月1日起施行的旧消防法客观上根本无法溯及既往地对该32、33层建筑进行消防图纸审查和消防验收，更遑论2009年5月1日起施行的新消防法。旧、新消防法均无溯及既往的规定。金龙公司主张该32、33层建筑违反《城乡规划法》和《城市房地产管理法》无法通过竣工验收，未依法登记领取权属证书、不得转让等的规定不得抵偿其债务不成立。关于“违法”和“未依法登记领取权属证书”前已述及，而“不得转让”并不等同于不得抵偿债务。7、金龙公司认为《最高院转发住建部关于无证房产执行问题的通知》第二条所提及的可按“现状处置”系指合法建筑，没有法律依据。因此，其主张该32、33层建筑系“违法建筑”因而不得抵偿其债务的主张不应得到支持。南平中院（2015）南执恢字第9-1号执行裁定并未改变该32、33层建筑的违法状态而直接判断其为合法，故金龙公司主张违法建筑合法化无事实依据。恰恰是该裁定明确认定该32、33层建筑“违章加盖”，并贯彻《最高院转发住建部关于无证房产执行问题的通知》第一条防止“违法建筑”通过协助执行行为合法化的精神，准确适用第二条第三款“不具备初始登记条件的，进行现状处置”，而未适用该条第一款向房屋登记机关发出《协助执行通知书》或适用该条第二款向房屋登记机关发出《协助执行通知书》并载明承受人完善相关手续具备初始登记条件后予以登记，避免了因登记造成“违法建筑”合法化的后果。进而，因南平中院并未对房屋登记机关发出任何通知，也未在裁定书中对该32、33层建筑的物权进行确权，更未向海峡公司释明有关产权登记事宜，加上南平中院连对“消防查封”进行干预的事实基础都不存在，故金龙公司主张的南平中院涉嫌侵犯行政权并不存在。8、该32、33层建筑仅因手续违法成为“违章建筑”，其与手续合法的其他1至31层及地下室，由同一设计单位按相同等级进行整体设计，由同一符合资质的施工单位（即海峡公司）使用同样合格的建筑材料按相同的国家施工规范和验收标准进行连续施工和过程验收，并不会例外地产生所谓的消防隐患带来公共安全问题进而侵犯公共利益。9、因为海峡公司依法于2002年12月即向本院提交了《关于执行中保护优先受偿权的报告》，因此享有优先受偿权，优于抵押权和其他债权，因此金龙公司主张将该32、33层建筑抵偿给海峡公司将损害其他债权人的利益不成立。综上，该32、33层建筑由海峡公司垫款投入人工、机械设备和建筑材料施工，系被执行人金龙公司可供执行的财产，具有财产价值和使用价值，南平中院将其裁定现状处置给海峡公司适用法律正确，金龙公司申请撤销南平中院（2015）南执恢字第9-1号和（2015）南执异字第4-6号执行裁定无事实和法律依据，请求本院依法驳回金龙公司的复议请求。
本院还查明：1、世界金龙大厦连同32、33层建筑系原中国建筑第七工程局第三建筑公司承建，因32、33层建筑未依法取得规划、用地、建设审批，至今也未对加盖的32、33层建筑到政府相关部门取得补办相关规划手续、补交土地价款、补办消防等相应审批手续，无法办理房屋所有权证和相应的国有土地使用权证。2、原中国建筑第七工程局第三建筑公司已于2002年12月12日在（2000）闽执申字第045号案件的执行过程中，已书面向本院主张工程款优先受偿。3、根据本院（2015）闽执复字第15号案件查明的事实，被执行人金龙公司和案外人胡总龙曾经违法将法院查封的世界金龙大厦33层房产用于出租收益。
本院认为：1、违法建筑，一般来说是指违反国家关于城乡规划、土地管理及房屋建设管理等各项法律规定，未经法定部门审查批准或采取欺骗手段骗取批准或虽经批准，但批准的内容违法或者未按照批准的内容进行建造的建筑物或构筑物。从严格意义上讲，违法建筑是指违反《土地管理法》、《城乡规划法》、《村庄和集镇建设管理条例》等相关法律法规的规定而动工建造的房屋及设施。违法建筑最主要的特征就是不具有合法性，由于其违反了法律的禁止性规定，所以原则上不赋予当事人所有权，不能依法进行产权登记。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”由此可见，对违法建筑的法定处理机关为县级以上地方人民政府规划主管部门，处理方式包括：停止建设、限期改正并处罚款、限期拆除、没收实物或违法收入等，在违法建筑被法定部门行使公权力拆除或自行拆除前，违法建筑具有临时的使用价值。本案世界金龙大厦32、33层建筑超越了福州市规划管理局“榕规（93）建250号”《建设工程规划许可证》确定的建设规模（高度99.99米，层数31层），工程建设已完成，至今未能得到政府相关部门的审批和验收，应为违法建筑。2、被执行人金龙公司对世界金龙大厦32、33层建筑长期占有、使用并以租赁等方式取得收益，虽因建筑违法不享有所有权，但由于其对该建筑实际的管理与控制，形成了一种占有，是一种对物的控制与支配状态，体现了该违法建筑具有临时的使用价值，应视为被执行人金龙公司的具有临时使用价值的可供执行财产。《最高院转发住建部关于无证房产执行问题的通知》第二条规定：“执行程序中处置未办理初始登记的房屋时，具备初始登记条件的，执行法院处置后可以依法向房屋登记机构发出《协助执行通知书》；暂时不具备初始登记条件的，执行法院处置后可以向房屋登记机构发出《协助执行通知书》，并载明待房屋买受人或承受人完善相关手续具备初始登记条件后，由房屋登记机构按照《协助执行通知书》予以登记；不具备初始登记条件的，原则上进行‘现状处置’，即处置前披露房屋不具备初始登记条件的现状，买受人或承受人按照房屋的权利现状取得房屋，后续的产权登记事项由买受人或承受人自行负责。”本案世界金龙大厦第32、33层建筑属该规定中的“不具备初始登记条件”的建筑，南平中院按现状处置符合该规定。海峡公司在明知世界金龙大厦第32、33层建筑现状存在违建等情况下，仍请求将该建筑交付其抵债，南平中院作出的（2015）南执恢字第9-1号执行裁定亦明确告知海峡公司稳妥处理违建等历史遗留问题，对建筑交付后可能产生的消防安全等风险应由海峡公司自行负责。为此，该裁定符合《最高院转发住建部关于无证房产执行问题的通知》第二条之规定。3、南平中院作出的（2015）南执恢字第9-1号执行裁定实际上表明了执行法院对违法建筑占有的事实状态进行了处理，将原由金龙公司占有、使用和收益的事实状态变更为海峡公司占有、使用和收益，认可海峡公司对世界金龙大厦第32、33层建筑享有临时的使用权和收益权等，而不涉及所有权归属，执行法院也未向登记机关发出协助执行通知书，不存在将违法建筑通过协助执行行为合法化的情况。4、正如前所述，对违法建筑处理的有权机关是县级以上地方人民政府城乡规划主管部门，如果今后行政机关依法将该违法建筑拆除，占有人对违法建筑的临时使用权和收益权等将随着占有物的丧失而消灭。执行法院对违法建筑作出的抵债裁定并未侵犯行政机关的行政职权，行政机关仍有权对违法建筑作出处理。5、1999年10月1日起施行《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该规定对承包人主张工程款优先受偿并未规定期限，承包人可随时主张工程款优先受偿。自2002年6月27日起施行的《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条确定了建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。第四条确定了建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。第五条确定了本批复第一条至第三条自公布之日起施行，第四条自公布之日起六个月后施行。对早于该司法解释施行前的工程欠款，对承包人主张工程款优先权的期限应确定为该批复施行之日起计算期限。本案原中国建筑第七工程局第三建筑公司已于2002年12月12日书面向本院主张其工程款优先受偿权，属于在法定期限内主张其权利，为此，南平中院作出的（2015）南执恢字第9-1号执行裁定并未侵犯其他债权人的合法权益。
综上所述，南平中院作出的（2015）南执恢字第9-1号执行裁定并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条之规定，裁定如下：
驳回申请复议人金龙公司的复议申请。
本裁定送达后立即生效。
审 判 长 李文明
代理审判员 陈生奇
代理审判员 李治雄
二〇一五年十二月十四日
书 记 员 马 巍
附相关法律条文：
中华人民共和国民事诉讼法
第二百二十五条当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。
最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件
若干问题的规定
第二十三条上一级人民法院对不服异议裁定的复议申请审查后，应当按照下列情形，分别处理：
（一）异议裁定认定事实清楚，适用法律正确，结果应予维持的，裁定驳回复议申请，维持异议裁定；
（二）异议裁定认定事实错误，或者适用法律错误，结果应予纠正的，裁定撤销或者变更异议裁定；
（三）异议裁定认定基本事实不清、证据不足的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查，或者查清事实后作出相应裁定；
（四）异议裁定遗漏异议请求或者存在其他严重违反法定程序的情形，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查；
（五）异议裁定对应当适用民事诉讼法第二百二十七条规定审查处理的异议，错误适用民事诉讼法第二百二十五条规定审查处理的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新作出裁定。
除依照本条第一款第三、四、五项发回重新审查或者重新作出裁定的情形外，裁定撤销或者变更异议裁定且执行行为可撤销、变更的，应当同时撤销或者变更该裁定维持的执行行为。
人民法院对发回重新审查的案件作出裁定后，当事人、利害关系人申请复议的，上一级人民法院复议后不得再次发回重新审查。