四川省巴中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川19民终450号
上诉人（原审被告）：张险峰，男，1972年6月25日出生，汉族，城镇居民，住四川省通江县。
委托诉讼代理人：冯小林，四川衡义律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：何文贵，男，1973年12月16日出生，汉族，城镇居民，住四川省通江县。
委托诉讼代理人：伏大文，通江县瓦室法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：杨策魁，男，1969年9月29日出生，汉族，农村居民，住四川省通江县。
委托诉讼代理人：苟建江，四川别致律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：四川欣都建设开发有限公司,住所地：四川省通江县。
法定代表人：陈生，该公司执行董事。
上诉人张险峰与被上诉人何文贵、杨策魁、四川欣都建设开发有限公司（以下称四川欣都公司）案外人执行异议之诉一案，不服四川省通江县人民法院（2016）川1921民初2814号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年5月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人张险峰上诉请求：1.撤销四川省通江县人民法院（2016）川1921民初2814号民事判决；2.驳回何文贵一审诉讼请求。事实与理由：1.一审漏列诉讼主体，应当将案外人肖军追加为被告；2.一审判决认定何文贵与杨策魁之间签订的《商品房预订协议》性质不当；3.《商品房预订协议》属于无效合同，杨策魁不具有商品房开发和销售资格，且之间签订《商品房预订协议》仅为预合同而非本合同，同时本案诉争房屋为违法建筑，其签订合同当属无效；4.何文贵没有实际占有、管理、使用该案标的物。
被上诉人何文贵答辩称，1.诉讼主体有明确法律界定，不存在漏列主体问题；2.杨策魁是挂靠在四川欣都公司名下从事房地产开发，其有资格对建设房屋进行管理处分，本案合同虽名为预订协议但其本质就是房屋买卖合同，因此合同有效；3.上诉人没有提供相关证据证明房屋为违法建筑，即使违法建筑理由成立，那么张险峰要求执行该房屋的理由也不能成立。
被上诉人杨策魁答辩称，1.同意何文贵答辩意见，杨策魁与何文贵是房屋买卖关系，而与张险峰是民间借贷关系；2.本案诉争房屋楼盘开发主体仍然是四川欣都公司，杨策魁并没有与四川欣都公司解除挂靠关系；3.张险峰上诉理由自相矛盾，既然张险峰声称房屋为违法建筑，那么其自身也不能要求法院执行。
被上诉人四川欣都公司未作答辩。
一审法院认定：2015年5月23日何文贵（乙方）与以项目负责人身份的杨策斌（甲方）签订商品房预订合同。一、项目建设依据：1、甲方以出让方式取得位于诺江镇城东东片区A宗地段土地使用权。2、甲方在上述地块上建设商品房。二、乙方所预订商品房的基础情况：乙方所预订的商品房为本合同第一条规定项目中的22-2号房，用途为住宅，建筑面积90.30m2。房屋结构以设计为准（现浇）。三、计价方式与价款：单价为人民币1600.00元/m2，总金额为144480.00元，大写壹拾肆万肆仟肆佰捌拾元。四、略；五、付款方式及期限：乙方在签订本合同时，向甲方交付订金全款。六、乙方逾期付款的违约责任（略）。七、交付日期及标准：1、甲方应在2015年6月31（30）日前，将商品房交付给乙方使用。若遇人力不可抗拒的因素，则顺延。十、本合同为预订合同，乙方必须在甲方电话或书面通知后持本合同到甲方项目部签订正式《商品房买卖合同》，否则，本合同不产生法律效力。其余略。甲方杨策斌签字捺印，乙方何文贵签字捺印。何文贵于2010年1月17日交房款70000.00元，经手人是杨策魁；2015年5月23日通过工行通江县支行给杨策斌转账支付50000.00元，杨策斌于同日给何文贵立收据收到房款及水、电、气、门、栏杆及维修基金等合计100035.00元，合计22003.005元。杨策斌通过电话证实，22-2号房卖给何文贵，并于签合同当日共付款220035.00元后，将该房及钥匙交与何文贵；在接受法院调查时，遗忘了诉争房屋已出售的事实。
一审法院执行申请执行人张险峰与被执行人杨策魁“民间借贷纠纷”一案中，于2015年8月28日对诉争房屋予以查封。何文贵于2016年9月5日对一审法院查封的22-2号房屋提出异议，一审法院于2016年9月20日作出（2016）川1921执异24号执行裁定书，裁定驳回何文贵的异议请求。案外人肖军于2016年9月5日对一审法院查封的诉争房屋提出异议，其异议申请的主要理由是于2015年6月11日签订买卖合同，购买22-2号房屋，于同日缴纳房款150000.00元。一审法院于2016年9月21日作出（2016）川1921执异26号执行裁定书，裁定驳回案外人肖军的异议请求。
2008年6月27日杨策魁竞得编号2008-1-04地块的国有建设用地使用权。并于同年7月30日作为乙方与四川欣都公司（甲方）签订开发项目承包经营合同。就诺江镇城东东片区A块（通土拍2008-1-04号）宗地开发项目的内部承包经营相关事宜达成协议。开发项目名称：欣都·通祥。并约定项目开发和销售相关手续：1、乙方自行承担该项目的征地补偿，青苗及地面附着物的补偿，拆迁安置补偿费用，并完善开发管理、报建、销售等工作，甲方予以协助。项目实行乙方负责制。
四川欣都公司于2016年3月20日给通江县住房和城乡建设局关于终止欣都通祥《开发项目承包经营合同》的报告。其内容为：通江县“欣都·通祥”项目系杨策魁挂靠我司开发的房地产项目，位于诺江镇城东东片区块。2008年7月30日，杨策魁与我司签订了《开发项目承包经营合同》。后因杨策魁不服从管理，在未完善相关手续的情况下进行建设，我司制止无果，遂上报相关部门处理（见附件1）。我司已于2013年4月10日终止了该《开发项目承包经营合同》（见附件2），现再次汇报。附件1[川欣建（2011）第04号、第20号、2011年5月11日《声明》]：均是要求杨策魁停止施工，对外所签订的任何合同、协议或所作出的任何许诺、承诺等均为杨策魁的个人行为，与公司无关；第04号文件因杨策魁外出，由项目经营管理人杨策斌（系杨策魁之弟）于2011年3月2日签收，《声明》在诺江镇红军广场旁电子显示屏于2011年5月16日后反复播放多次。附件2的内容：关于终止欣都通祥《开发项目承包经营合同》的函，该函件于2013年4月10日作出，并在巴中日报公告。
一审法院认为，虽然杨策魁于2008年6月27日竞得诉争房屋所在项目的国有土地使用权，又于同年7月30日挂靠四川欣都公司对“欣都·通祥”项目进行开发建设，但因杨策魁不服从四川欣都公司的管理。四川欣都公司先后给杨策魁发出通知，因除取得国有土地使用权外，未取得其他相关建设手续，要求该项目立即停止施工。四川欣都公司于2013年4月10日要求解除与杨策魁之间的《开发项目承包经营合同》，上报通江县建设行政主管部门备案；因杨策魁外出，无法送达，便在有关媒体上予以公示。因此，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款之规定，解除合同的通知在送达对方时生效。综上，杨策魁与四川欣都公司已于2013年6月10日解除《开发项目承包经营合同》。“欣都.通祥”项目于该日后的建设行为，是杨策魁的个人行为。关于何文贵于2015年5月23日与杨策魁委托的经营管理者杨策斌签订的《商品房预订合同》，该合同所涉及的房屋是否是商品房买卖及合同效力的问题，是本案争议焦点之一。虽然双方签订的合同名为《商品房预订合同》，但根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”之规定，杨策魁在与何文贵签订合同前已与四川欣都公司解除了挂靠合同关系，而且四川欣都公司没有在该合同上加盖公章。所以，该《商品房预订合同》不是法律意义上的商品房买卖合同，应当是《房屋买卖合同》。该《房屋买卖合同》是买卖双方的真实意思表示，且在签订合同时，将购房款通过转账和支付现金方式，支付给出卖人，出卖人也将房屋的钥匙交与买受人。双方就合同的权利和义务已经履行。虽然双方合同第十项约定“本合同为预订合同，乙方必须在甲方电话或书面通知后持本合同到甲方项目部签订正式《商品房买卖合同》，否则，本合同不产生法律效力。”但从双方约定看，买卖房屋的位置确定，价款约定是订金全款。从以上约定看，其真实意思并不是预订合同，而是房屋买卖合同。从实际履行情况看，在签约当日就履行了付款义务，杨策魁履行了交付房屋的义务。买卖合同的双方已履行了“预订合同”的主要义务，没有必要再签订正式合同。
关于张险峰（申请执行人）与杨策魁（被申请执行人）“民间借贷纠纷”一案，在执行过程中，一审法院于2015年8月28日作出裁定对诉争房屋予以查封，与何文贵和杨策魁之间所签房屋买卖合同之间，谁优先的问题是本案争议焦点之二。一审法院认为，何文贵与杨策魁所签订的房屋买卖合同是2015年5月23日并于当日双方均已履行各自的合同义务。而一审法院在执行申请执行人张险峰与被执行人杨策魁“民间借贷纠纷”一案中，于2015年8月28日作出裁定查封诉争房屋。前者双方之间是债权法律关系；后者是基于双方之间的债权法律关系而采取的强制执行措施。虽然都不具有优先权，但前者购房的时间在先；后者虽与杨策魁的民间借贷所产生的债权在先，但在该房屋上采取措施在后。故何文贵与杨策魁委托的实际管理人杨策斌所签房屋买卖合同较查封裁定优先。
关于杨策斌在接受一审法院执行人员调查时陈述，诉争房屋没有出售，后又出现何文贵的买卖合同的问题。杨策斌在与何文贵代理人通电话时陈述，在接受法院调查时的陈述遗忘了已出售房屋的事实。从杨策斌将诉争房屋于2015年6月11日卖给案外人肖军，肖军缴纳购房款15万元的事实。说明杨策斌缺乏诚信，所陈述的事实不是确实充分。而从何文贵所举证据看，签订合同是2015年5月23日，并于同日通过转账、支付现金的方式支付购房款是客观事实。综上所述，何文贵诉请理由成立，一审法院依法予以支持；张险峰辩称理由不成立，一审法院不予支持。据此判决：一、确认何文贵享有杨策魁修建的位于四川省通江县诺江镇的“欣都.通祥”项目22-2号房屋的民事权益，并不得执行该房屋；二、驳回何文贵的其他诉讼请求；三、一审法院（2016）川1921执异24号执行异议裁定于判决生效时自动失效。
二审审理查明，通江县城市行政执法局于4月10日出具《行政处罚决定书》，认定四川欣都公司、杨策魁未经城乡规划主管部门批准，擅自建设本案诉争房屋所在的“欣都·通祥”项目，属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。该房屋如实施拆除不仅影响相邻建筑安全，而且会损害众多无过错利害关系人的权益以及对公共利益造成重大损害；如实施没收，该房屋无法分离建筑单体，因大部分房屋已入住，未入住房屋因当事人杨策魁巨额民间借贷造成的他人强行上锁或入住。研究决定没收欣都公司、杨策魁违法建设“欣都·通祥”项目时的违法收入17920000.00元，并处工程造价5%的罚款1300000.00元。案外人肖军于2016年9月6日向四川省通江县人民法院提出对本案诉争房屋的执行异议，四川省通江县人民法院于2016年9月21日作出（2016）川1921执异26号执行裁定书，驳回案外人肖军的异议请求。“欣都·通祥”22-2号房屋被查封前，何文贵未实际占有使用该房屋。
以上事实有行政处罚决定书、执行裁定书以及庭审笔录在卷为据。本院查明的其他事实与一审法院一致，本院予以确认。
本院认为，本案焦点有三点，一是“欣都·通祥”22-2号房屋的属性暨是否属于违法建筑；二是何文贵与杨策魁之间签订的《商品房预订合同》是否有效；三是建造人对违法建筑是否享有财产权益暨违法建筑可否成为法院民事执行行为的标的物。
对于“欣都·通祥”22-2号房屋的属性问题。本院认为，通江县城市行政执法局已于4月10日作出《行政处罚决定书》，认定四川欣都公司、杨策魁未经城乡规划主管部门批准，擅自建设“欣都·通祥”项目，属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。但因不适合拆除或没收，研究决定予以没收违法所得并处以罚款。故“欣都·通祥”22-2号房屋截止本案审理终结时为违法建筑，本院予以确认。
对于何文贵与杨策魁之间签订的《商品房预订合同》是否有效的问题。本院认为，“欣都·通祥”22-2号房屋既无规划建设许可，更没有预售许可证明，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”本案中，截止案件审理终结时，该房屋仍未取得预售许可，故杨策魁委托的经营管理者杨策斌与何文贵签订的《商品房预订合同》属于无效合同。
对于建造人对违法建筑是否享有财产权益暨违法建筑可否成为法院民事执行行为的标的物问题。本院认为，案涉房屋虽属违法建筑，但具有财产属性，其实际建造人杨策魁仍然对违法建筑的财产价值享有占有使用的利益。张险峰与杨策魁民间借贷纠纷一案于2015年8月28日被四川省通江县人民法院查封，为保护申请执行人张险峰已被发生法律效力的四川省通江县人民法院（2009）通江民初字第154号民事判决确认的债权利益，依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第一条：“在执行程序中，被执行人的财产被查封、扣押、冻结后，人民法院应当及时进行拍卖、变卖或者采取其他执行措施。”故人民法院对查封财产采取执行措施符合法律规定。
综上，何文贵与杨策魁委托的经营管理者杨策斌签订的《商品房预订合同》无效，亦未实际占有、使用该房屋，其当然不享有“欣都·通祥”22-2号房屋物权或债权权利，亦不享有排除人民法院执行该房屋的权利，何文贵一审诉讼请求缺乏法律和事实依据，应不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、撤销四川省通江县人民法院（2016）川1921民初2814号民事判决；
二、驳回被上诉人何文贵诉讼请求。
本案二审案件受理费3190元由被上诉人何文贵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄晓东
审 判 员 郭 毅
审 判 员 黎 明
二〇一七年七月三十一日
法官助理 苟绍阳
书 记 员 邓雨欣