浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙绍民终字第439号
上诉人（原审原告）俞甲。
委托代理人（一般甲。
被上诉人（原审被告）单某某。
委托代理人（一般乙。
上诉人俞甲因离婚纠纷一案，不服浙江省绍兴县人民法院（2012）绍民初字第3979号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年4月15日立案受理并依法组成合议庭，于2013年5月14日公开开庭审理了本案。上诉人俞甲及委托代理人何建新、被上诉人单某某及委托代理人刘钢涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，原、被告1998年初相识并恋爱，于同年10月同居生活，1999年9月生育一子，取名俞乙，现随被告生活，就读初中一年级。2001年3月1日原、被告在绍兴县福全镇人民政府补领结婚证。婚后，双方因性格不合等原因发生争执，致夫妻关系失和。原告于2010年10月到外面租房居住，偶尔回家探望小孩。被告曾于2011年10月23日-12月12日在绍兴市第七人民医院住院治疗50天，入、出院均诊断为焦虑症。因夫妻关系不和，原告先后于2011年4月27日、2012年2月23日两次以夫妻感情破裂为由向该院提起离婚诉讼，均遭驳回。原告于2012年11月19日第三次起诉要求与被告离婚，酿成纠纷。经当庭征求原、被告儿子意见，其表示，若父母离婚，愿随被告一起生活。位于绍兴县福全镇协兴村对旗山一187-2号门口二间二层楼房现由原告与其儿子一起居住，该房屋未经过合法审批手续。原、被告原一起居住在该房屋北面的原告父母二层半房屋之中，后因婆媳关系不和，于2005年搬入上述房屋居住，现在该房屋内有夫妻共同财产春兰壁挂式空调一台、双人床一张、床头柜二只、大衣柜一口、棉被四条、席某某一张、海尔电视机一台（已坏）、小床一张、毛毯一条、取暖器一只、油烟机一台。
以上事实，由原告提供的结婚证、户口本、房屋租赁协议二份、（2011）××民初字第××号、（2012）××民初字第××号民事判决书二份，被告提供的住院号为90007600的住院病历、出院记录、村委会证明，该院2013年1月22日制作的调查笔录、财产清点笔录、现场拍摄的照片及双方当事人在庭审中的陈述等证据所证实。
原审判决认为，合法的婚姻家庭关系受法律保护。本案原、被告系自主婚姻，且婚前同居，生下一子后又补领了结婚证。可见婚前婚初夫妻关系尚可。但在婚后10多年的夫妻共同生活中，双方因性格、情趣相左，未能建立起真挚的夫妻感情。2010年10月双方因夫妻关系不和，原告开始另行租房居住，从而开始与被告分居生活，至今已逾2年。分居期间原告因夫妻关系不和还二次提起离婚诉讼，该院虽二次判决驳回原告要求离婚的诉讼请求，但夫妻关系未见改善，双方仍分居生活，互不履行夫妻义务，现原告第三次起诉要求离婚，因双方分居已满2年，符合《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第三款第（四）项之规定，该院应予准许。被告认为原告是因为工作关系才在外租房居住，并辩称原告经常回来、自己也常去出租房，又辩称原告与其他女的有不正当关系，并提供照片一张、短信内容若干条佐证，因原告表示否认，被告亦无其他证据佐证上述证据来源的真实性和关联性，故该院不予认可。被告据此要求原告赔偿精神损害抚慰金，理据不足，该院不予支持。关于子女抚养，原告主张自己是绍兴本地人，且平时小孩吃饭都是在爷爷奶奶家，故儿子应由原告抚养，小孩应由其抚养，被告每月承担抚养费500元。被告则辩称儿子现随自己生活，并可以听取小孩的意见。根据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第5条之规定：父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见。该院经当庭征求原、被告儿子俞乙本人的意见，其表示愿意和被告一起生活。故被告要求对儿子抚养教育的意见该院予以采纳。原告依法支付抚养费，具体数额结合原告的工作收入、经济状况酌定为每月600元。关于财产处理，现在被告处的财产：春兰壁挂式空调一台、双人床一张、床头柜二只、大衣柜一口、棉被四条、席某某一张、海尔电视机一台（已坏）、小床一张、毛毯一条、取暖器一只、油烟机一台，系双方婚姻关系存续期间所取得，依法应认定为夫妻共同财产，根据《中华人民共和国婚姻法》第三十九条第一款之规定，结合本案实际，上述财产分割，以均归被告所有为宜。同时，现被告患有焦虑症，且其名下无任何房产，一旦离婚，其将无房居住，为切实保障女方和子女的权益，结合本案情况，该院认为，以将被告现居住的二间二层楼房屋仍交由被告居住使用为妥，原告不得干涉。被告要求将该房屋判归其所有，因尚未取得所有权，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十一条第一款之规定，该院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第三款第（四）项、第三十九条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十一条第一款，《最高人民法院〈关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见〉》第5条之规定，判决：一、准许原告俞甲与被告单某某离婚；二、婚生儿子俞乙由被告单某某负责抚养教育，自2013年3月1日起至小孩能独立生活为止，原告俞甲每月支付抚养费600元，款一年一付，于每年12月底前付清，其中2013年3月至12月被告应承担的小孩抚养费6000元，限于判决生效后十日内履行完毕；三、位于绍兴县福全镇协兴村对旗山一187-2号门口二间二层楼房由被告单某某居住使用；房内财产春兰壁挂式空调一台、双人床一张、床头柜二只、大衣柜一口、棉被四条、席某某一张、海尔电视机一台（已坏）、小床一张、毛毯一条、取暖器一只、油烟机一台归被告单某某所有。本案受理费300元，由原告俞甲负担。
上诉人俞甲上诉称，一审判决部分事实认定不清，一、婚生子由谁抚养教育，应综合考量抚养人的经济、环境、个人自身条件、健康等众多因素，一审法院单一征询孩子的意见有失偏颇，被上诉人无一客观和自身条件能胜任孩子的抚养，从一切更有利于孩子的角度评判，应当将孩子判归上诉人抚养；二、位于福全镇协兴村对旗山一187-2号门口房屋，既无产权，也非上诉人与被上诉人出资建造，实系上诉人向其父母借用，一审法院无权对不属于上诉人和被上诉人的财产作出处理；该房屋与对旗山一187-2号房屋形成院落，且无其他通道，一审判决容易某致新旧矛盾产生；且一审判决容易使非法建筑合法化；三、一审法院认为被上诉人现患有焦虑症，缺乏事实依据。2011年10月23日至12月12日的入、出院记录仅能说明被上诉人曾患过焦虑症，但不能证明其出院后至今依然患有此症。据此，请求：1.依法撤销或改判原审判决第二、三项，或者发回重审；2.本案一、二审诉讼费依法承担。
被上诉人单某某答辩称，请求二审法院驳回上诉人的全部上诉请求，本案一、二审诉讼费用依法由上诉人承担。上诉人与被上诉人离婚一案，经一审法院三次开庭审理。经过一审法官进村调查，了解到被上诉人离婚后将无房居住，根据婚姻法规定，女方在离婚时如无房居住视为经济困难，应予以适当照顾，且婚生子表示愿意跟母亲生活，一审法院判决具有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人俞甲在二审庭审中提供了如下证据：
1.户口本二本，证明上诉人、被上诉人的户口与上诉人父母的户口是独立的。被上诉人单某某质证认为，对户口本真实性无异议，但户口是2003年5月26日分开的，之前是同一个户口。经审查，本院对该证据的真实性予以认定。
2.书面证言一份，证明讼争房屋系上诉人父亲出资召集泥水工建造。被上诉人单某某质证认为，对该书面证言有异议，证人应当出庭接受质询。本院经审查认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询，书面证言不符合证据形式要求，本院不予认定。
3.照片一组，证明讼争房屋与上诉人父母居住的房屋构成一个封闭的院落。被上诉人单某某质证认为，讼争房屋系违章建筑，在上诉人父母的房屋前面，不构成一个院落；该房屋系2004年建造，是上诉人与被上诉人的夫妻共同财产。经审查，本院对该组照片的真实性予以认定。
被上诉人单某某在二审庭审中未提供新的证据。
本院经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第五条规定，父母双方对10周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见。一审法院当庭征询上诉人与被上诉人婚生子俞乙本人意见，俞乙表示愿意与母亲一起生活，一审法院据此判决婚生子俞乙由被上诉人单某某负责抚养教育，符合法律规定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十一条第一款规定，离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院应当根据实际情况判决由当事人使用。被上诉人单某某名下无房产，离婚后将无房居住，结合讼争房屋现由被上诉人单某某和婚生子俞乙实际居住的事实，为保障女方和子女的权益，一审法院判决位于绍兴县福全镇协兴村对旗山一187-2号门口二间二层楼房由被上诉人单某某居住使用并无不当，本院依法予以确认。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费300元，由上诉人俞甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁林阳
代理审判员 冯娇雯
代理审判员 张亚彬
二〇一三年五月十六日
书 记 员 陆琪瑜