.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}甘肃省高级人民法院p t ; ” > 民 事 判 决 书（2018）甘民终205号上诉人（原审原告）：张掖市嘉亨商贸有限责任公司，住所地甘肃省张掖市甘州区县府街延伸段南口。法定代表人：周世贵，该公司董事长。委托诉讼代理人：张海，甘肃正峰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京泰隆森环境科技有限公司，住所地北京市朝阳区十八里店乡十八里店村五队。法定代表人：魏永强，该公司经理。委托诉讼代理人：刘彦龙，该公司员工。原审第三人：滁州扬子必威中央空调有限公司，住所地安徽省滁州市城东工业园。法定代表人：曾晓程，该公司董事长。委托诉讼代理人：倪升山，安徽会峰律师事务所律师。上诉人张掖市嘉亨商贸有限责任公司（以下简称嘉亨商贸公司）因与被上诉人北京泰隆森环境科技有限公司（以下简称泰隆森科技公司）、滁州扬子必威中央空调有限公司（以下简称扬子空调公司）买卖合同、承揽合同纠纷一案，不服甘肃省张掖市中级人民法院（2016）甘07民初90号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人嘉亨商贸公司的委托诉讼代理人张海，被上诉人泰隆森科技公司的委托诉讼代理人刘彦龙、原审第三人扬子空调公司的委托诉讼代理人倪升山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。嘉亨商贸公司上诉请求：1.撤销（2016）甘07民初90号民事判决，2.改判解除嘉亨商贸公司与泰隆森科技公司之间形成的《甘肃省张掖市供销大厦通风与空调安装工程合同》；判令泰隆森科技公司拆除在上述合同履行中安装的工程主件，退还嘉亨商贸公司已支付的空调设备价款及工程价款260万元；判令泰隆森科技公司赔偿因根本违约给嘉亨商贸公司造成的经济损失；鉴定费22.5万元、鉴定人员差旅费15583元、诉讼费51000元由泰隆森公司承担以及嘉亨商贸公司一审中主张的其他损失。二审庭审中，经法庭核对，嘉亨商贸公司在一审第二次庭审中，明确表示对起诉的第三项撤销，即拆除空调期间的营业损失及拆除后重新装修的损失共计216万元；本次庭审中，要求嘉亨商贸公司明确其请求，其表明该请求放弃，将另案主张，本案中仅针对解除合同、退还设备及工程价款260万、鉴定费等费用进行主张。事实及理由：一、一审审查分析证据和认定事实错误。第一、一审认定”鉴定结论没有确定空调为不合格产品”不当，本案由国家空调设备质量监督检验中心出具的《检验报告》(国空质检(委)字(2013)第Z0l号)即为本案所称的鉴定结论，该鉴定结论证明：空调机组制冷量、制热量、分量、能效比、出口静压、性能系数、制冷消耗功率、制热消耗功率、噪声参数不合格，与参数不符。根据《制冷设备产品生产许可证实施细则》规定，水源热泵机组电气强度、接地电阻、制冷量、制冷消耗功率、能效比、热泵制热消耗功率、热泵制热量、性能系数，只要一项不合格，该产品即为不合格产品，本案所有抽检空调重要参数均由两项以上不合格，有的机组甚至五、六项不符合参数标准，当然是不合格产品。这就说明鉴定结论证明并确定了空调为不合格产品。第二、一审认为经鉴定存在的问题是否导致合同目的不能实现，合同相对方构成根本违约，无相关证据予以证明不当。相关证据如下：张掖市供销大厦通风与空调安装工程合同、技术协议、工作联系函、关于甘肃张掖供销大厦扬子中央空调机组质量问题的处理协议、工作记录、图片等证据证明了空调存在严重质量问题，达不到合同约定的质量规范标准，无法正常使用，进一步证明了空调为不合格产品的事实。这便是泰隆森科技公司根本违约的事实，导致的结果是合同目的不能实现。第三、本案涉及的空调没有生产许可证的事实，即可认定为涉案空调为非法产品或成为假冒伪劣产品。嘉亨商贸公司、泰隆森科技公司均对扬子空调公司提交的生产许可证复印件提出异议，认为不具有证据的真实性、合法性，一审未予认定不当。十张《合格证》即可证明扬子空调公司在2008年6月13日之前并没有生产许可证。嘉亨商贸公司在法庭第二次开庭后，又收集到了十台空调机组的《合格证》向法庭提交，这十张《合格证》记载的时间均在2008年6月13日之前，《合格证》即可证明2008年6月13日之前并没有生产许可证。那么，根据《工业产品生产许可证管理条例》第四十五条，嘉亨商贸公司认为在没有生产许可证的情况下，这样的产品只能认定为是假冒伪劣的非法产品。且扬子空调公司提供的2008年6月13日生产许可证复印件又不能与本案的空调机组对应，所以本案涉及的空调不但是非法产品，更是质量不合格产品。二、空调系不合格产品是因泰隆森科技公司不履行合同约定的主要义务，从而导致合同目的不能实现，己构成根本违约。三、本案合同应当依法解除，一审适用、理解法律不当。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，一审引用了该项规定，但是没有能够正确理解和适用。泰隆森科技公司答辩称，嘉亨商贸公司所说的问题与事实不符，之后鉴定结果显示不合格我方承认。扬子空调公司述称，一审判决认定事实清楚，嘉亨商贸公司的上诉理由不能成立。事实及理由：1.本案在2013年嘉亨商贸公司就提起诉讼，当时扬子空调公司不是本案的第三人，认为涉案的空调存在问题，要求泰隆森科技公司赔偿，扬子空调公司认为前面的诉讼损害了扬子空调公司权益，所以扬子空调公司提起撤销之诉，张掖市中级人民法院认为扬子空调公司的撤销之诉成立，随后在2016年嘉亨商贸公司再次提起诉讼。2.本案涉及嘉亨商贸公司与泰隆森科技公司的安装承揽合同，泰隆森科技公司与扬子空调公司的买卖合同，两个合同是不同的法律关系。3.涉及本案一审证据的认定，关于扬子空调公司产品质量问题，扬子空调公司已经提交空调出厂合格证，证明空调是合格产品。涉及的安装空调系统存在质量问题的信函，这是安装过程中的问题。泰隆森科技公司不能将安装施工问题等同于空调质量问题，泰隆森科技公司不具有安装空调的安装资质，但是嘉亨商贸公司与泰隆森科技公司将问题转嫁与扬子空调公司没有事实依据。4.检验报告在结论上没有说明扬子空调属于不合格产品的结论。空调已经在2010年投入使用，2008年8月将空调交付给泰隆森科技公司使用，检测过程中是将使用过的空调进行鉴定，检测的五台空调其中四台都是符合国家标准，扬子空调公司认为空调存在问题是因为使用不当、维护保养不当、安装不当等多种原因导致，不涉及空调为不合格产品问题。嘉亨商贸公司的上诉请求不能成立。嘉亨商贸公司向一审法院起诉请求：一、请求法院判令解除嘉亨商贸公司前身张掖市供销大厦与泰隆森科技公司前身北京泰隆森机电设备有限公司签订的《甘肃省张掖市供销大厦通风与空调安装工程合同》；二、请求法院判令泰隆森科技公司拆除在履行前述合同中安装的工程主件，退还嘉亨商贸公司空调安装工程款260万元；三、请求法院判令泰隆森科技公司赔偿拆除空调期间的营业损失及拆除后重新装修的损失共计216万元；四、请求法院判令泰隆森科技公司承担因诉讼产生的鉴定费22.5万元、鉴定人员差旅费15583元、诉讼费5.1万元。以上共计5051583元。一审法院认定事实：2008年5月28日，甘肃省张掖市供销大厦（甲方）与泰隆森机电公司（乙方）签订了《甘肃省张掖市供销大厦通风与空调安装工程合同》。合同第二章工程项目中的工程内容为:甘肃省张掖市供销大厦的空调通风与安装工程。1.空调主机设备的提供及安装；2.水管系统安装及材料；3.风管系统（包括送排风、防排烟系统）安装及材料；4.空调室内机电气控制系统安装及辅材；5.空调设备吊装和就位；6.室外管网系统及成井工艺的技术指导；7.生活热水主机及空调泵房系统的提供及安装；8.系统调试。工程范围为：乙方应甲方的要求对甲方提供的建筑图纸进行空调系统的设计，并经甲方审核通过；经甲方同意，乙方可以根据现场实际情况对图纸进行优化更改，但不可以缩减设备；乙方供应空调主机设备、生活热水机组、新风机组、循环水泵及所有安装材料施工，但不含室外井网系统及成井工程；乙方调试及培训甲方技术人员维护和使用技能。承包方式：包人工、包材料、包质量、包工期、包安全、包规范验收。第三章工程价款的支付：1.合同总价款为235万元（预算清单见附件）；2.工程款付款方式：(A)甲乙双方签订本合同，甲方即向乙方支付合同定金即总价款的40%即94万元；（B）甲乙双方签订本合同二十日内，乙方须进场施工，甲方即向乙方支付合同款即总价款的30%即705000元；乙方承诺空调主机设备于合同签订后二十五日内全部运抵项目现场；（C）乙方的工程进度至整个工程的60%，甲方即向乙方支付工程款为合同总价款的20%即47万元；参照为所有空调主机吊装完毕，冷媒系统连接完毕，空调风系统、水系统开始安装；(D)隐蔽工程及机房工程结束，机组调试运行后，甲方即向乙方支付工程款为合同总价款的10%即235000元；3.因甲方工程量增加或变更装饰格局发生的经济支出，以现场甲方洽商签证为准，以洽商签证为依据按实际进行结算。第四章施工工期，开工日期为2008年6月20日，竣工日期为2008年9月10日。第五章材料、设备供应：1.本工程所需的空调主机设备、风机盘管、新风机组等设备均由乙方按设计图纸规定的产品、设备、型号进行采购，并包运到施工现场；2.本工程所需的全部主要材料、设备等物资，必须是严格按照国家标准的产品，按设计中所规定规格；如需变更甲方必须提前与乙方沟通协商。第六章施工设计及变更，其中约定经双方洽商可以增减合同约定的工程量。第十章争议、违约和索赔，第2条约定，乙方不能按合同工期竣工，施工质量达不到设计规范的要求，或发生其它使合同无法履行的行为，甲方代表可通知乙方，按协议条款约定支付违约金，赔偿因其违约给甲方造成的损失。除非双方协议将合同终止，或因一方违约使合同无法履行，违约方承担上述违约责任后仍应继续履行合同。因一方违约使合同不能履行，另一方欲中止或解除合同，应提前10天通知违约方后，方可中止或解除合同，由违约方承担违约责任。该合同还约定了双方的责任、质量验收等其他条款，并附工程预算清单。同日还签订了一份技术协议，泰隆森机电公司承诺通过处理扬子水源热泵空调压缩机低频噪声值能够达到国家规范标准值35分贝，甘肃省张掖市供销大厦的空调通风安装工程中所有安装的扬子水源热泵空调设备，噪声值能够达到国家规范标准及验收规范，如达不到标准，甲方有权要求赔偿，乙方赔偿甲方的一切损失。2008年6月2日，泰隆森机电公司（甲方）与扬子空调公司（乙方）签订《销售合同》一份，约定：一、乙方按照甲方合同附件要求提供空调机组；二、自甲方预付款汇入乙方账户25天工厂交货；三、交货地点为乙方仓库；四、运输费用双方分担；五、合同签订后甲方付款18万元作为预付款，余款提货前付清；六、合同签订后而预付款未支付视本合同无效；七、保修期：商用（户）式中央空调自出厂之日起计算18个月或经调试、验收合格后12个月的保质期；八、违约责任；九、其他事宜：1.保修期为两年；2.乙方必须保证产品质量，保证产品质量和参数与样本相符；3.甲方安装期间，乙方需派技术人员到现场指导；4.售后服务人员在接到维修电话48小时之内必须到现场处理。扬子空调公司给泰隆森机电公司提供空调机组后，泰隆森机电公司即对供销大厦空调安装工程进行施工。2008年6月1日至2009年12月26日，周世贵以张掖市供销大厦名义先后七次支付泰隆森科技公司空调工程款共计260万元。2008年8月29日，泰隆森机电公司给扬子空调公司致工作联系函，主要内容为：”我公司于2008年6月2日向贵公司采购的中温型水环中央空调一批共计236台，项目地点在甘肃省张掖市，在机组安装调试过程中出现很多质量问题，主要如下：1.到场大部分整体机设备出风口处尺寸不足0.5cm，基本没有安装风管软连接空间；2.到场设备中（待答复）：SMXZE-146型新风机铭牌标注机外静压为50pa,技术类型手册中SMXZE-146型新风机机外静压为150pa；SMXZE-210型新风机铭牌标注机外静压为80pa，技术选型手册中SMXZE-210型新风机机外静压为200pa；SMXZE-250D新风机铭牌标注机外静压为100pa,技术选型手册中SMXZE-250D型新风机静压为200pa；SMXZE-300D型新风机铭牌标注机外静压为100pa，技术选型手册中SMXZE-300D型新风机静压为250pa；3.2008年8月25日我方现场测试整体机运转状况，以SMKZR-146型、SMKZR-126型为例。SMKZR-146型风量为3010m3/h,机外余压力为50pa，现场制作消声静压箱尺寸1600*1000*600，切断设备压缩机电源，设备风机运转，风速调至最高，设备安装垂直高度3.5m，测试人员距设备水平距离4-5米面部有微风感，运转噪声较大，风机有低沉的嗡嗡声，SMKZR-146型共14台调试14台，均为此现象，与厂家康工联系，康工要求加大风机电容，看是否改变效果，加大电容后风机低沉嗡嗡声加大，风量提升很少，整体机问题较大，将消声器拆下再次调试发现整体机叶轮均为反转；4.发现1台SMK**-72型整体机通电后在无线控制器状态下风机自动以微速运转，插上线控制器后设备无法停机；5.1台SMX**-210型新风机出现E13故障（1#系统冷媒不足），发现蒸发器与分度铜管第一根和第二根焊接漏，并且接线箱内小风扇不转；1台SMX**-300D型新风机出现E22故障（2#系统冷媒不足），系统内无氟；6.安装设备铜管过程中，有2台分体机室内机高压接口呈椭圆状、1台室内机低压接口呈椭圆状，铜管安装完毕后系统无法密闭；7.发现3台分体热泵机组电容损坏，1台整体无线控面板（自己处理）；8.2008年8月22日，现场模拟新风机停止运转，查看电加热器启动状况，电加热器不能复位启动，温度下降到环境温度，电加热器依旧不能复位启动，试验三台电加热器，均为此现象；9.设备维修手册和产品样本中设备供回水管径与现场实际设备供回水管径不符，采购的部分阀门、不锈钢软连接等管件无法使用（自己处理）；10.设备接线过程中，有2台集中控制用三位插件和1台手操器控制用四位插件缺失（已补发）。”上述联系函由泰隆森机电公司现场负责人邱广才、扬子空调公司售后技术员康凯签字。2008年9月6日，泰隆森机电公司与扬子空调公司签订了《关于甘肃省张掖供销大厦扬子中央空调机组质量问题的处理协议》，该协议中扬子空调公司对泰隆森机电公司购买其公司中温型水环机组228台提出的质量问题，分析了原因并提出处理措施，承诺：1.2008年9月20日之前全面完成现场机组的全面检测并向泰隆森机电公司提交真实的检测报告；2.2008年10月1日之前结束对新风机、SMKZR-146水泵整体机及其他设备质量问题的整改；3.由于扬子空调公司不能按期整改结束或整改后的机组质量原因而导致业主和泰隆森机电公司的一切直接损失由其公司承担，并无条件退货；4.如扬子空调公司在2008年10月1日前未能按期完成机组检测和整改，则由扬子空调公司承担相应的损失等。该协议由泰隆森机电公司和扬子空调公司的代表签字。泰隆森机电公司对2008年5月28日签订的供销大厦空调安装合同进行施工时，未取得机电设备安装施工资质。2009年9月14日，张掖市嘉亨商贸有限责任公司登记成立，周世贵为该公司股东及法定代表人。该公司成立后，其下属的嘉亨大酒店开始营业，涉案空调投入使用。2011年12月14日，北京泰隆森机电设备有限公司的名称变更登记为北京泰隆森环境科技有限公司。2011年11月29日，嘉亨商贸公司向张掖市中级人民法院起诉，要求解除与泰隆森机电公司签订的合同，由该公司返还已支付的空调价款及安装费、材料费共计260万元；并赔偿（经济损失）空调拆装费、装修费及停业损失等300万元。张掖市中级人民法院予以受理，案号为：（2012）张中民初字2号。该案审理中，双方当事人申请对空调是否存在质量问题进行鉴定，张掖市中级人民法院委托国家空调设备质量监督检验中心对涉案空调进行质量鉴定，该中心于2013年5月10日对送检的5台空调作出国空质检（委）字（2013）第Z01号检验报告，结论为：1.现场抽检的5台送检机组对应的房间最大噪声值与实验室噪声测试值的对比结果，除SMKZR-86型机组实验室噪声测试值高于现场房间最大噪声值外，其余4台均低于现场房间噪声最大值，说明房间噪声不仅取决于机组本身噪声，还与工程实际条件有关；2.抽样样机为从安装现场拆下的用户正在使用的机器，机组检测结果为目前状态下的实际性能；3.法院提供的设计图纸无项目名称、设计说明及设计人员签名，工程实际安装的机组型号与设计图纸中的机组型号存在不一致，核对抽样的5台样机的铭牌参数，未发现与法院提供的样本和安装使用说明书完全一致的型号。该检验报告送达当事人后，张掖市嘉亨商贸有限责任公司以检验报告对送检问题均未做出确定性结论为由提出异议，要求对送检空调是否合格做出明确答复。2013年12月15日，国家空调设备质量监督检验中心做出《关于鉴定结论异议函的回复》：我中心出具的检验报告未做出明确说明的原因是：”合格”和”达标”所评判的对象是指已完成出厂检验，还未安装使用的产品，目前还没有对已使用过的空调产品进行评判”合格与否”的标准。2014年3月17日，审判人员持检验报告，向甘肃省机械科学研究院工程师段明道（已于2006年10月退休）进行咨询，段明道认为：铭牌值应该是国家认可的，产品的铭牌值就是产品的性能指标，根据监测数据显示，送检产品不合格，与国家质量标准比对应认定为该批产品不合格。该案经审理认为，涉案空调存在质量问题，泰隆森科技公司已构成违约，于2014年6月19日作出（2012）张中民初字第2号民事判决书，判决：一、解除原告张掖市嘉亨商贸有限责任公司与被告北京泰隆森环境科技有限公司签订的《甘肃省张掖市供销大厦的空调通风与安装工程合同》（2008年5月28日签订）；二、原告张掖市嘉亨商贸有限责任公司返还被告北京泰隆森环境科技有限公司空调238台；三、被告北京泰隆森环境科技有限公司退还原告张掖市嘉亨商贸有限责任公司空调款260万元。上述二、三项于本判决生效后十五日内履行完毕。案件受理费20400元，由被告北京泰隆森环境科技有限公司负担19821元。鉴定费22.5万元，鉴定人员差旅费15583元，合计240583元，由被告北京泰隆森环境科技有限公司负担。该案宣判后，双方当事人均未上诉。2014年9月24日，泰隆森科技公司将扬子空调公司起诉至张掖市中级人民法院，要求扬子空调公司退还空调款并赔偿材料款、工程款260万元，承担诉讼费19821元、鉴定费22.5万元、鉴定人员差旅费15583元。该案案号为（2014）张中民初字第130号。该案于2015年1月8日中止审理。2015年5月21日，扬子空调公司针对（2012）张中民初字第2号民事判决书，向张掖市中级人民法院提起第三人撤销之诉。该案经审理认为，（2012）张中民初字第2号民事判决书，以泰隆森科技公司采购的空调不合格为由，解除空调通风安装工程合同，并判决合同双方退还空调238台、返还空调款260万元。该案的处理结果，与提供空调的扬子空调公司存在法律上的利害关系，对扬子空调公司的利益产生了实际影响。原审对涉案空调问题鉴定时，仅是通知本案扬子空调公司对送检的中央空调机组进行拆卸前的正常维护保养，并未就该质量鉴定结果对其产生一定影响，告知其可参与诉讼做出释明，鉴定意见亦未明确涉案空调存在质量问题，故扬子空调公司无法预知判决结果对其民事权益必然产生损害后果，应当视为因不能归责于自己的事由而未参加诉讼。扬子空调公司与泰隆森科技公司签订的《销售合同》价款只有85万元，不包含其他内容。而《供销大厦空调安装合同》价款为235万元，该合同内容不仅包括空调机组的采购、安装和地下水设施，还包括通风工程的设计、施工等，空调质量是否合格只是整个安装工程的一个因素。根据本案的实际情况，涉案合同如果定性为买卖合同，空调质量是否合格将成为判断整个通风工程质量合格与否的唯一因素，工程设计、施工等是否存在问题将无从考虑，显然可能侵害扬子空调公司的合法权益。故对扬子空调公司关于本案案由定性错误的主张，予以支持。原审中，委托国家空调设备质量监督检验中心对涉案空调进行质量鉴定，该中心作出的检验报告，并未对送检空调的质量是否合格作出结论。审判人员持检验报告向甘肃省机械科学研究院工程师段明道进行咨询，对其做了一份调查笔录，段明道认为：铭牌值是国家认可的，就是产品的性能指标，根据检验报告中的数据显示，该批产品（空调）不合格。分析段明道的身份，既不是证人，也不是鉴定人，如果认定为”具有专门知识的人”，原审依职权取证不符合上述法律的规定。该证据存在瑕疵，不应采信。综上，扬子空调公司要求撤销（2012）张中民初字第2号民事判决书的请求成立，应予支持。该案经张掖市中级人民法院审判委员会讨论，于2015年9月18日判决：撤销（2012）张中民初字第2号民事判决。判决书送达后，嘉亨商贸公司提出上诉，甘肃省高级人民法院审理后于2015年12月30日作出（2015）甘民二终字第254号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。2017年1月12日，嘉亨商贸公司申请对拆除空调后安装的费用、安装后重新装修的费用以及拆除安装期间酒店的营业损失进行评估。张掖市中级人民法院对嘉亨商贸公司提出的鉴定申请予以准许，鉴定范围是对张掖市嘉亨大酒店拆卸空调期间的营业损失和安装空调需进行部分装修的装修费用进行司法鉴定评估。委托甘肃金信建设工程造价咨询有限公司进行评估。2017年8月16日，收到该鉴定机构的函件，称嘉亨商贸公司提供的现有资料无法进行评估，将委托的评估退回。本案第二次庭审时，扬子空调公司提交了2008年6月13日国家质检总局发的生产许可证复印件，经与国家空调设备质量监督检验中心作出的国空质检（委）字（2013）第Z01号《检验报告》载明的实际安装于嘉亨大酒店的空调相对比，部分空调存在二者型号不一致的情况。一审法院认为，本案当事人争议的焦点问题有以下几个，具体分析如下：一、关于嘉亨商贸公司是否本案适格原告的问题。经审查认为，周世贵出具授权委托书，委托其子周多栋与泰隆森环境公司签订了供销大厦空调安装合同，虽然合同的甲方使用了张掖市供销大厦的名称，但经本院向张掖市供销合作社调查，并不存在张掖市供销大厦这个机构，张掖市供销大厦仅是一个建筑物名称，故当时签订合同的甲方应是周世贵。双方签订供销大厦空调安装合同时，嘉亨商贸公司还没有成立，处于筹建阶段。根据嘉亨商贸公司的工商登记资料，周世贵系该公司的股东，嘉亨商贸公司认可周世贵签订合同是在嘉亨商贸公司筹建阶段为公司以后的经营所为的行为。周世贵签订供销大厦空调安装合同后，该合同的空调实际上由嘉亨商贸公司所属的嘉亨大酒店使用。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第二条规定：”发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”参照该条规定的内容，嘉亨商贸公司与本案有直接利害关系，是本案适格的原告，扬子空调公司关于嘉亨商贸公司不是本案适格原告的主张本院不予支持。二、关于嘉亨商贸公司主张解除《张掖市供销大厦通风与空调安装工程合同》有无事实和法律依据的问题。经审查认为，依据原告的诉讼请求，本案系合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：”当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”；第九十四条规定：”有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”。本案中,供销大厦空调安装合同系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，属有效合同。该合同第十章第2条约定:”乙方不能按合同工期竣工，施工质量达不到设计规范的要求，或发生其它使合同无法履行的行为，甲方代表可通知乙方，按协议条款约定支付违约金，赔偿因其违约给甲方造成的损失。除非双方协议将合同终止，或因一方违约使合同无法履行，违约方承担上述违约责任后仍应继续履行合同。因一方违约使合同不能履行，另一方欲中止或解除合同，应提前10天通知违约方后，方可中止或解除合同，由违约方承担违约责任。”依据合同的该条约定内容和法律规定，本案争议的主要问题是是否存在泰隆森科技公司有根本违约行为致使合同目的不能实现的情形。如果存在这种情形，嘉亨商贸公司可以依据合同约定和上述法律规定行使解除权，若合同目的不能实现可以解除合同。供销大厦空调安装合同的内容主要包括提供空调及相关材料和安装空调两部分内容。提供空调从法律性质上看属于买卖合同；安装空调的内容符合承揽合同的法律特征，法律性质上应属于承揽合同。如果空调存在质量问题，致合同目的不能实现，依法可以解除合同；如果空调安装工程有问题，致合同目的不能实现，依法也可以解除合同。涉案空调经鉴定在使用中存在一些问题，但鉴定结论没有确定空调为不合格产品，嘉亨商贸公司提供的其他证据也证明涉案空调在使用中出现了一些问题，但涉案空调一直处于使用状态，经鉴定存在的问题是否导致合同目的不能实现，合同相对方构成根本违约，无相关证据予以证明。嘉亨商贸公司提供的证据也不能证明空调安装方面存在问题，致合同目的不能实现，合同相对方构成根本违约。故嘉亨商贸公司提供的现有证据不能证明合同相对方泰隆森科技公司存在致合同目的不能实现的根本违约行为，举证不利的法律后果依法应由嘉亨商贸公司承担，嘉亨商贸公司要求解除合同的请求，证据不足，缺乏事实依据，不予支持。从嘉亨商贸公司提供的现有证据来看，泰隆森科技公司存在一定的违约行为。但不足以导致合同予以解除。三、关于嘉亨商贸公司要求泰隆森科技公司拆除安装工程的主件，退还空调安装工程款260万元的请求有无事实和法律依据的问题。经审查认为，嘉亨商贸公司要求拆除安装工程的主件，退还空调安装工程款260万元的请求，属于合同解除所产生的后果，因嘉亨商贸公司要求解除合同的请求缺乏依据没有被支持，故该请求缺乏前提条件，不予支持。四、关于嘉亨商贸公司要求泰隆森科技公司赔偿拆除空调期间嘉亨大酒店的营业损失和空调拆除后重新装修的损失共计216万元，赔偿因诉讼产生的鉴定费22.5万元、鉴定人员差旅费15583元、上次诉讼的诉讼费51000元的请求有无事实和法律依据的问题。经审查认为，该问题所解决的损失赔偿，属于合同解除后，因违约方的根本违约行为给另一方造成损失的赔偿，因合同解除的请求没有被支持，故该请求缺乏前提条件，不予支持。五、关于当事人争议的本案案由如何确定的问题。《最高人民法院关于印发修改后的的通知》（法[2011]42号）中规定，同一诉讼中涉及两个以上的法律关系的，应依当事人诉争的法律关系的性质确定案由，均为诉争法律关系的，则按诉争的两个以上法律关系确定并列的两个案由。本案供销大厦空调安装合同，既有买卖合同的内容，又有承揽合同的内容，依据该规定将本案案由确定为买卖合同、承揽合同纠纷。综上，嘉亨商贸公司要求解除供销大厦空调安装合同并赔偿损失的请求，证据不足，缺乏事实依据，不予支持。本案经合议庭评议，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告张掖市嘉亨商贸有限公司的诉讼请求。本案案件受理费47161元，由原告张掖市嘉亨商贸有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：嘉亨商贸公司提交三张关于设备的图片，用以证明本案所涉空调存在严重质量问题，导致嘉亨商贸公司无法经营。本院经审查认为，图片只能反映设备外观，至于是否存在质量问题，从图片中无法看出，且根据现场查看的情况，酒店一直处于营业状态，图片不能证实嘉亨商贸公司无法经营，该项证据证明目的本院不予认定。嘉亨商贸公司提交十张合格证，用以证明合格证记载时间是2008年6月13日，在此时间前扬子空调公司没有生产许可证。本院经审查认为，合格证是扬子空调公司作为商家，产品出厂时的必备要件，但该合格证与嘉亨商贸公司主张的扬子空调公司没有生产许可证之间没有关联性，不予认可。二审查明事实与一审查明事实基本相同，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：（一）案涉合同的目的是否无法实现，应否解除？（一）关于案涉合同的目的是否无法实现，应否解除的问题。嘉亨商贸公司认为其与泰隆森科技公司之间签订的承揽合同，因空调产品在安装和试运行期间出现问题，未通过竣工验收，经过维修与更换不能达到产品正常运转状态，合同目的无法根本实现，应当解除合同。泰隆森科技公司认为嘉亨商贸公司所说的问题与事实不符，但认可鉴定产品不合格的结果。扬子空调公司认为，其公司提供的产品为合格产品，涉及安装系统存在质量问题的函，属于安装问题，泰隆森科技公司不具有安装资质，嘉亨商贸公司、泰隆森科技公司将问题转嫁给扬子空调公司无法律及事实依据。经二审到现场实地勘察，嘉亨商贸公司将涉案楼体出租以及开办酒店进行经营，目前仍处于经营状态。前案中，国家空调设备监督检验中心对涉案空调出具的报告显示，设备存在一定问题，但未对空调是否合格做出结论，理由是鉴定设备是否合格仅针对未安装使用的，对于已经使用的空调无法做出结论。嘉亨商贸公司认为出现质量问题主要体现在噪声过大及制冷制热达不到要求，且嘉亨商贸公司与泰隆森科技公司2008年5月28日约定噪声值能够达到国家规范标准值35分贝，若达不到标准将退货，嘉亨商贸公司有权要求赔偿，泰隆森科技公司赔偿嘉亨商贸公司的一切损失。对于嘉亨商贸公司所提出的问题，首先，鉴定报告中对于噪音问题指出不仅取决于机组本身，且与工程实际条件有关；送检空调均为使用多年的设备，对于噪音造成原因，报告中没有明确界定。其次，关于未发现与法院提供的样本和安装使用说明书完全一致的型号，报告中未明确不一致是否必然导致产品不合格。再者，对于制冷制热的问题，报告中也无明确认定造成的原因。嘉亨商贸公司所提问题涉及产品质量责任问题，与本案的合同纠纷属不同法律关系。因此，现有证据不足以证实目前空调设备出现的问题是哪一环节的问题，且亦无第三方机构做出本案涉案空调设备不能达到国家标准，引起问题的责任主体是谁的结论。鉴于目前酒店仍然继续经营的现状，无法证实合同目的已根本无法实现，不满足《中华人民共和国合同法》规定的法定解除条件，故而嘉亨商贸公司主张退还设备及工程价款的主张亦不能成立。综上，嘉亨商贸公司的上诉请求及理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费47161元，由上诉人张掖市嘉亨商贸有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长张岩审判员徐长飞审判员芦晨二○一八年五月二十二日书记员李君楠