黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黑01民终5592号上诉人(一审原告)：张蕾，女，1987年4月25日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省伊春市伊春区。委托诉讼代理人：欧阳建胜，黑龙江李哲律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：黑龙江龙运客运股份有限公司，住所地哈尔滨市南岗区文道街37号。法定代表人：董令三，该公司董事长。委托诉讼代理人：彭金冶，黑龙江金野律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈艳晖，女，该单位人事部长。上诉人张蕾因与被上诉人黑龙江龙运客运股份有限公司（以下简称龙运公司）劳动争议纠纷一案，不服哈尔滨市南岗区人民法院（2017）黑0103民初10254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张蕾的委托诉讼代理人欧阳建胜，被上诉人龙运公司的委托诉讼代理人彭金冶、陈艳晖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张蕾上诉请求：1.确认龙运公司2017年8月8日作出的《关于解除张蕾劳动合同的决定》违法；2.龙运公司补发2017年2月26日至2017年8月8日期间工资8552.64元；3.龙运公司支付违法解除劳动合同赔偿金36025.28元；4.补发2015年2月工资1000元、2016年2月工资18.19元、2016年3月工资160元。（以上共计45756.11元）；5.诉讼费用由龙运公司承担。事实和理由：一、原判决认定事实错误。一审判决认定龙运公司取消乘务员岗位的原因、张蕾的工作年限等事实，完全是按照龙运公司单方主张认定。自2017年3月起，龙运公司在未与张蕾协商的情况下，未安排张蕾乘务员岗位，无故降低张蕾工资。二、原判决适用法律错误。1.一审判决将企业应承担的经营风险，以及因应对经营风险而采取的自主改革行为认定为“客观情况发生重大变化”，适用法律明显错误；2.以“按劳分配原则”为由，不补发2017年2月26日至2017年7月25日期间工资，适用法律错误，且与判决自相矛盾；3.以1480元为标准，计发2017年7月26日至8月8日工资错误，应按照张蕾从事乘务员岗位时平均工资为标准；4.张蕾在龙运公司工作9年3个月，一审按照7.5年计算错误；5.龙运公司提供的工资表，从计税方面看明显错误。三、张蕾的上诉请求合法有据。首先，本案不存在劳动合同法第四十条第三款规定的情形，龙运公司属违法解除劳动合同。其次，龙运公司擅自停岗降薪，应按照停岗前平均工资补发工资，加倍支付违法解除劳动合同赔偿金。龙运公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应驳回张蕾的上诉，维持一审判决。依据事实证据，及根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条之规定，龙运公司单位因受客运市场客流下滑的严重影响，生产经营效益不佳，取消乘务员工作岗位，符合劳动合同法第四十条三款之规定，解除劳动合同系合法。请求依法驳回张蕾的上诉请求。张蕾向一审法院起诉请求：1.确认龙运公司2017年8月8日作出的《关于解除张蕾劳动合同的决定》违法；2.龙运公司补发2017年2月26日至2017年8月8日期间工资8552.64元；3.龙运公司支付违法解除劳动合同赔偿金36025.28元；4.补发2015年2月工资1000元，2016年2月工资18.19元，2016年3月工资160元；以上金额共计45756.11元。5．诉讼费用由龙运公司承担。一审法院认定事实：张蕾系于2006年9月入职龙运公司单位，双方建立劳动关系，从事乘务员工作。2008年5月5日，张蕾向龙运公司递交了辞职申请。2010年4月20日，双方再次建立劳动关系，并订立了书面劳动合同，劳动合同期限为2010年4月20日至2015年4月9日，工人岗位，工作地点为伊春，不定时工作制，劳动报酬按照龙运公司制定的工资分配制度确定。2014年4月双方订立了无固定期限劳动合同。合同约定工人岗位，工作地点为哈尔滨市，不定时工作制，工资按照龙运公司制定的分配制度确定。2017年2月10日，龙运公司单位召开总经理办公会，会议决定：因市场受到市场大环境的冲击，效益不佳，为达到管理瘦身，降低成本的目的，拟进行人员和岗位调整。其中，公司取消乘务员岗位后，有两种安置办法：一、协商解除劳动合同（给予N＋1）补偿。二、想继续留在公司的调整工作岗位。可调配的岗位有食堂服务员和清扫员。之后龙运公司取消了乘务员岗位。2017年7月26日龙运公司单位向张蕾邮寄送达了《安置意向书》：为张蕾准备的调配岗位为食堂服务员。因张蕾未接受龙运公司单位的调配，在听取了工会对解除张蕾劳动关系事宜意见后，龙运公司于2017年8月8日向张蕾邮寄送达了《解除劳动合同通知书》，解除二者于2014年4月1日签订的劳动合同（合同编号：14027）。龙运公司通过中国建设银行汇款的方式已经支付张蕾劳动关系解除经济补偿19856元。综上，张蕾于2006年9月入职龙运公司单位，于2008年5月向龙运公司单位递交辞职申请，龙运公司于2008年7月封存各项社会保险，双方劳动关系已经终止。张蕾于2010年4月20日二次入职，双方劳动关系建立时间应从2010年4月20日开始计算，截止至2017年8月8日双方劳动关系解除，张蕾在龙运公司单位工作年限为7.5年。其中，张蕾工资标准为：2016年3月至12月张蕾每月应发工资分别为3316元、3446元、3282元、3359元、3263元、3196元、3360.72元、2433.39元、2003.90元、2131元；2017年1月至7月每月应发工资分别为2987.43元、2514.95元、1698.71元、2260元、1610元、1410元、1430元，2017年3月至7月张蕾应发工资合计为8408.71元。龙运公司未支付张蕾2017年7月26日至8月8日期间工资。2016年3月至2017年2月月平均工资为2941.12元。自2015年10月1日起，哈尔滨市最低工资标准为1480元。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。本案中，龙运公司单位因受客运市场客流下滑的严重影响，生产经营效益不佳，取消乘务员岗位，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条第三款的规定，解除合法。张蕾主张按照其2016年3月至2017年2月乘务员期间平均工资补发其2017年2月26日至7月25日工资，因张蕾该期间未实际从事原乘务员工作，按照《中华人民共和国劳动法》第四十六条按劳分配原则之规定，张蕾该主张没有法律依据，不予支持。因张蕾从事的是哈尔滨到伊春线路的乘务员，劳动合同约定工作地点为哈尔滨市，故张蕾自2017年2月26日至7月25日起工资低于哈尔滨市最低工资标准月份应予以补发，合计120元（1480/月×2个月-1410元-1430元）；根据《中华人民共和国劳动法》第五十条之规定，龙运公司未发放张蕾2017年7月26日至8月8日期间工资，应予以补发。计680元（1480元/月÷21.75天×10个工作日）。综上，合计龙运公司需补发张蕾工资800元。因张蕾主张龙运公司欠发其2015年2月工资1000元、2016年2月工资18.19元、3月工资160元，需举证予以证明，其提供的证据工资表，无单位公章且龙运公司抗辩称与单位财务存档的工资实际发放不符，故不予支持。另，龙运公司与张蕾解除劳动合同关系，龙运公司应按照张蕾乘务员岗位平均工资，依法支付张蕾经济补偿24999.52元［2941.12元/月×（7.5年＋1年）］，减去已经支付19856元，尚需支付5143.52元。故张蕾的第三项诉讼请求，予以部分支持。判决：一、龙运公司于本判决生效之日起十日内补发张蕾工资800元；二、龙运公司于本判决生效之日起十日内补发张蕾经济补偿差额5143.52元；三、驳回张蕾的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由龙运公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对一审查明相关事实本院予以确认。本院认为，本案的焦点体现在：1.龙运公司是否违法解除与张蕾的劳动合同，以及是否应当支付赔偿金的问题；2.龙运公司补发2017年2月26日至2017年8月8日期间工资标准如何认定问题；3.龙运公司是否拖欠张蕾2015年2月、2016年2月和3月工资问题。关于龙运公司是否违法解除与张蕾的劳动合同，以及是否应当支付赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”具体到本案中，龙运公司为适用市场大环境的需要，降低生产成本，对本公司人员进行岗位调整，是企业基于客观情况发生重大变化进行的正常经营行为，其取消乘务员岗位并不违反法律法规规定以及相关的行业规定。且依据双方签订的劳动合同约定，“张蕾同意根据龙运公司工作需要，安排张蕾从事工人岗位”、“张蕾应当按照龙运公司安排的工作内容及要求，认真履行岗位职责，按时完成工作任务，遵守龙运公司依法制定的规章制度”、“不定时工作制，劳动报酬按照龙运公司制定的工资分配制度确定”。据此可以认定，张蕾的工作岗位并非固定为乘务员，而是工人岗位，其应当服从公司基于经营需要对工人性质岗位的调整。龙运公司因客观情况发生变化无法安排张蕾继续从事乘务员岗位，拟调整张蕾从事其他工人岗位继续工作，并无不当。此种情况下，双方无法协商一致，龙运公司进而与张蕾解除劳动关系，并履行法定程序后支付相应的经济补偿金，该做法符合上述法律规定，属于无过失性辞退，不属于违法解除劳动合同情形。张蕾请求确认龙运公司违法解除劳动合同并请求支付相应的赔偿金，无事实和法律依据，本院不予支持。关于龙运公司补发2017年2月26日至2017年8月8日期间工资标准如何认定问题。因2017年2月10日，龙运公司做出人员和岗位调整后即取消了乘务员岗位，自2017年3月份起，张蕾虽尚未与龙运公司解除劳动合同，但其亦未从事具体的岗位工作，依据《中华人民共和国劳动法》第四十六条关于“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬”之规定，张蕾此阶段未付出劳动，仲裁和一审均认定按照哈尔滨市最低工资标准1480元/月向张蕾支付工资正确。张蕾虽主张应按照此前其从事乘务员工作期间的月平均工资标准支付报酬，但因其已不在乘务员岗位，该主张事实依据不足，本院不予支持。关于龙运公司是否拖欠张蕾2015年2月、2016年2月和3月工资问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，张蕾举示的工资表没有单位公章，不能对抗龙运公司的财务存档工资表，在张蕾不能举示其他佐证情况下，其应当承担举证不能的不利后果，对张蕾主张龙运公司拖欠上述三个月工资的请求，本院不予支持。关于龙运公司支付张蕾经济补偿金中如何计算工龄的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付……。”依据该规定，劳动者在单位工作的年限，应从劳动者向该用人单位提供劳动之日起计算，如果由于种种原因，用人单位与劳动者未及时签订劳动合同的，不影响工作年限的计算。而本案中，张蕾虽然自2006年9月即入职龙运公司，但其于2008年5月5日即向龙运公司递交了辞职申请，且至2008年至2010年期间，张蕾并未在龙运公司工作，双方于2010年4月20日再次建立劳动关系。故本案不属于“劳动者连续为同一用人单位提供劳动”的情况，计算经济补偿金年限不应从2006年起算，应从双方建立新的劳动合同关系之日，即2010年4月20日至2017年8月共计7.5年。一审对此认定符合法律规定，张蕾要求按照9年零3个月计算工作年限，于法无据，本院不予支持。综上所述，张蕾的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张蕾负担。本判决为终审判决。审 判 长 赵晓波审 判 员 张 宇审 判 员 毛保森二〇一八年八月三十一日法官助理 李 萌书 记 员 张春天