山东省青岛市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）鲁02行终342号
上诉人（原审原告）杨书章。
委托代理人孙成志，山东道本律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）平度市国土资源局。
法定代表人邓伟玉，局长。
委托代理人温永波，平度市国土资源局工作人员。
委托代理人李新良，山东天正平律师事务所律师。
原审第三人杨京明。
上诉人杨书章因诉被上诉人平度市国土资源局、原审第三人杨京明土地行政处罚一案，不服山东省平度市人民法院（2018）鲁0283行初21号行政判决，在法定期限内提起上诉。本院依法组成合议庭，于2018年7月4日公开开庭审理了本案。上诉人杨书章及其委托代理人孙成志，被上诉人平度市国土资源局委托代理人温永波、李新良到庭参加诉讼。原审第三人杨京明经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审经审理查明，2013年10月30日，被告平度市国土资源局认定第三人杨京明未经批准，在同和办事处洪沟南村擅自占用本村土地1080平方米建设养猪场，对其作出平（土）罚字（2013）00368号行政处罚决定书。2017年3月20日，原告杨书章向平度市人民政府提出行政复议申请，要求撤销被告平度市国土资源局作出的平（土）罚字（2013）00368号行政处罚决定书。提起行政复议理由为：《行政处罚决定书》中所涉及的养猪场系杨书章与本村村民杨京明于2012年共同投资所建，其中杨书章就养猪设施出资180000元，杨书章对该养猪场具有法律上的利害关系，系该行政处罚行为的利害关系人之一。该处罚决定书在针对养猪场作出处罚决定时，仅把杨京明作为行政处罚相对人进行了处罚，却没有对杨书章进行调查，听取其申辩、告知并送达处罚结果。平度市人民政府于2017年5月13日作出平政复决字（2017）82号行政复议决定书，认为根据青岛市中级人民法院（2016）鲁02民终7528号民事判决书中查明的事实，杨京明地块中的养猪设施由杨书章、杨京明合作建设，平度市国土资源局仅列杨京明为行政处罚相对人，属于认定事实不清，遂决定：1、撤销平度市国土资源局作出的平(土)罚字（2013）00368号行政处罚决定书。2、责令平度市国土资源局自收到本决定之日起，在法定期限内重新作出具体行政行为。
2017年8月2日、4日，被告平度市国土资源局分别对第三人杨京明、原告杨书章进行了调查询问，8月4日进行现场勘测，同日向二人送达了责令改正违法行为通知书，8月14日向二人送达行政处罚告知书及行政处罚听证告知书，8月22日向二人送达了平(土)罚字（2017）591号行政处罚决定书。原告杨书章不服，提起行政诉讼。
原审另查明，2012年10月1日，杨京明作为甲方，杨书章作为乙方，双方签订了一份养殖合作协议书。协议规定：杨京明提供土地一块（南北38米，东西30米）用于养猪，并负责提供养殖技术及后期养殖投入（包括养殖材料、饲料、人工投入）。每年交给杨书章16000元设施费。杨书章出资130000元用于基建投资（包括围墙、八间料库、两排养殖舍等所有养殖设备）。养殖场如遇拆迁，在拆迁款中扣除投资130000元后，盈利所得双方平分。协议长期有效。2015年2月3日，杨京明作为甲方，杨书章作为乙方又签订了一份养殖合作协议书，协议第二条中由原来的“由乙方出资130000元”变更为“由乙方出资180000元、乙方出资14000元”，其他内容与2012年10月1日签订的养殖合作协议一致。2012年11月底全部建完，2013年春节后开始使用。期间，杨京明欠杨书章2013年度、2014年度、2015年度设施费共计48000元未付。杨书章提起民事诉讼，要求杨京明支付设施费，法院作出(2016)鲁0283民初2563号民事判决，判决：杨京明付给杨书章三年（2013年至2015年）设施费共计人民币48000元。杨京明不服，提起上诉，青岛市中级人民法院作出（2016）鲁02民终7528号民事判决书，驳回上诉，维持原判。
原审法院认为，平政复决字（2017）82号行政复议决定书、（2016）鲁02民终7528号民事判决书确认了养猪场系原告杨书章、第三人杨京明共同所建，且原告杨书章在提起行政复议申请时，亦自认养猪场系二人共同投资所建，为此被告平度市国土资源局认定养殖场系原告杨书章、第三人杨京明共同所建，事实清楚。
《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。本案中，原告杨书章、第三人杨京明未经向土地主管部门申请使用土地，擅自建设养猪场，违法事实清楚。被告平度市国土资源局对其进行处罚符合法律规定。
被告平度市国土资源局作出行政行为时，履行了调查、听证告知、送达处罚决定等法定程序，作出的行政行为程序合法。
综上，被告平度市国土资源局作出的行政行为认定事实清楚、程序合法，适用法律正确，原告杨书章要求撤销的诉讼请求于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第七十九条之规定，判决驳回原告杨书章的诉讼请求。案件受理费50元，由原告杨书章负担。
上诉人杨书章不服原审判决，上诉称，一、原审行政判决诉判不一，故意回避上诉人起诉理由，不作回应。上诉人的起诉理由是上诉人不是涉案土地的使用者，不应作为土地使用者成为被处罚对象，对于诉状中明确载明的此焦点问题，法庭不应回避。二、原审行政判决违反法律和政策规定裁决案件。原审在本院认为中载明“《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。被告平度市国土资源局对其进行处罚符合法律规定。”但国土资源部、农业部《关于完善设施农用地管理有关问题的通知》（国土资发[2010]155号）第一条界定了设施农用地范围，第二条区分用地情况实行分类管理，明确规定了生产设施用地和附属设施用地直接用于或者服务于农业生产，根据《土地利用现状分类》（GB/T21010-2007）应按农用地管理，并非像原审法院判决的属于使用国有土地。综上，请求二审法院：依法撤销原审判决，改判撤销行政处罚决定；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人平度市国土资源局答辩称，一、被上诉人平度市国土资源局认定上诉人与杨京明为共同建设人，对二人共同处罚正确。已经生效的法律文书平政复决字（2017）82号行政复议决定书、（2016）鲁02民终7528号民事判决书确认了养猪场系上诉人与杨京明共同投资建设，上诉人提起行政复议申请时也自认二人共同投资建设，平度市国土资源局对上诉人调查时，其认可与杨京明共同投资建设，平度市国土资源局据此认定上诉人与杨京明为共同违法人，并对二人共同处罚，该处罚行为正确。二、上诉人与杨京明占用土地的性质并非设施农用地。现场勘查及违法占地人认可，现场一排居住用房屋，两排猪舍，然后用院墙将上述三排房屋围圈，其性质显然为违法占地，并非设施农用地。综上，上诉人的上诉理由没有法律依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
原审第三人杨京明未提交陈述材料。
各方当事人在原审中提供的证据已经质证，并已随案移送本院。经审查，本院同意原审法院对证据的认证意见及据此确认的案件事实。
本院认为，平政复决字[2017]82号《行政复议决定书》、（2016）鲁02民终7528号《民事判决书》确认了上诉人和原审第三人共同投资建设涉案养猪场、共同占用涉案土地进行建设的事实。且根据上诉人和原审第三人签订的《养殖合作协议书》和上诉人在《行政复议申请书》中对养猪场系二人共同投资所建的自认，也足以印证上述事实成立。因此，上诉人和原审第三人是涉案土地的实际占有使用者，被上诉人据此认定养猪场系上诉人和原审第三人共同建设，认定事实清楚。
《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。第四十四条第一款规定，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。本案中，上诉人与原审第三人搞养猪场建设使用的土地属于农用地，根据以上规定，其应当申请办理农用地转用审批手续，而上诉人与原审第三人未向土地主管部门申请使用国有土地、未办理任何农转用审批手续，擅自建设养猪场，违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款、第四十四条第一款的规定，属于非法占地。上诉人主张涉案养猪场是直接用于农产品生产的，其占用的是设施农用地，不需要履行申请审批程序。但是，根据被上诉人对原审第三人的询问笔录和现场勘测笔录等证据可知涉案建筑物建筑面积600平方米（含一排平房、两排猪舍），以上建筑物已远超出了养殖所必需。即使如上诉人所说其占用的是设施农用地，根据国土资发[2010]155号和国土资发[2014]127号的规定，一样要履行必要的审核、备案程序，上诉人与原审第三人未履行任何手续占用土地违法。
《中华人民共和国土地管理法》第七十六条规定，未经批准或者采取欺骗手段获取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条规定，“按照《土地管理法》第七十六条的规定处以罚款的，罚款额为非法占用土地每平方米30元以下。”被上诉人根据上述法律法规规定，作出责令上诉人和原审第三人限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施、恢复土地原状，并处罚款的行政处罚决定适用法律正确。
综上，被上诉人作出的行政处罚决定正确，原审判决驳回上诉人的诉讼请求，认定事实清楚、适用法律正确，依法应当维持。上诉人的上诉理由不能成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人杨书章负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋金龙
审 判 员 林 桦
审 判 员 刘力铭
二〇一八年七月二十六日
法官助理 管筱笛
书 记 员 王 崧
书 记 员 刘 佳