湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终3863号
上诉人（原审原告暨被告）：武汉晨鸣汉阳纸业股份有限公司，住所地武汉经济技术开发区沌口街。
法定代表人：陈洪国，该公司董事长。
委托诉讼代理人：徐敏，男，该公司职员。
被上诉人（原审被告暨原告）：蒋汉军，男，汉族，1963年2月13日出生，住武汉市汉阳区。
委托诉讼代理人：马威，湖北维勒律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蓝应政，湖北维勒律师事务所律师。
上诉人武汉晨鸣汉阳纸业股份有限公司（以下简称晨鸣纸业公司）因与被上诉人蒋汉军劳动争议一案，不服湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2017）鄂0191民初61号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月19立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。晨鸣纸业公司的委托诉讼代理人徐敏，蒋汉军的委托诉讼代理人蓝应政到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
晨鸣纸业公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判不向蒋汉军支付2016年6月工资差额546.67元、2016年7月工资差额2027.99元、2016年8月工资差额2287.98元，年休假工资3512.64元、经济补偿金127970元以及罚金215.10元或将本案发回重审；二、本案诉讼费由蒋汉军承担。事实与理由：1.原审判决晨鸣纸业公司向蒋汉军支付经济补偿金和年休假工资没有相应事实和法律依据。蒋汉军系单方提出解除劳动关系，晨鸣纸业公司不应向其支付经济补偿金。晨鸣纸业公司多次在公司网上公布进行年休假的休假通知，蒋汉军没有主动提出休年休假，应当认定蒋汉军视为主动放弃，故晨鸣纸业公司不应向蒋汉军支付年休假工资。2.晨鸣纸业公司制定的《工资管理制度》中规定，当月工资当月发放，以上月考勤为依据。蒋汉军于2016年8月26日解除了与我方的劳动合同，晨鸣纸业公司已足额支付蒋汉军2016年6-8月期间的工资，不存在所谓工资差额的问题。同时，蒋汉军的工资是实行岗位技能绩效考核工资制度，每月工资均实行的是全月全额进行考核浮动机制，不能简单的把绩效工资理解为固定工资制，根据晨鸣纸业公司提交的工资表的证据，晨鸣纸业公司根据绩效考核，已向蒋汉军正常发放了当月工资。
蒋汉军辩称：原审事实清楚，适用法律正确，应予维持。
晨鸣纸业公司向一审法院提起的起诉请求：一、晨鸣纸业公司不对蒋汉军支付经济补偿金94279.02元；二、晨鸣纸业公司不对蒋汉军支付2016年7月工资差额2047.84元、2016年8月工资520元；三、晨鸣纸业公司不对蒋汉军支付未休年休假工资3940.61元；四、晨鸣纸业公司不对蒋汉军偿还罚款1000元；五、本案诉讼费用由蒋汉军承担。
蒋汉军向一审法院提起的起诉请求：一、晨鸣纸业公司支付蒋汉军被迫解除劳动合同经济补偿金127970元；二、晨鸣纸业公司支付蒋汉军2016年6月差额工资727元、2016年7月差额工资2270元；三、晨鸣纸业公司支付蒋汉军2016年8月工资3820元；四、晨鸣纸业公司支付蒋汉军2008年至今的年休假工资46366元；五、晨鸣纸业公司支付蒋汉军2016年3月违法处罚金1000元；六、晨鸣纸业公司支付蒋汉军2015年7月至今加班工资7916.30元；七、晨鸣纸业公司为蒋汉军办理失业保险手续（原审庭中，蒋汉军当庭撤回了第七项诉请）。
一审法院认定事实：蒋汉军于1983年10月进入湖北省汉阳造纸厂工作，因湖北省汉阳造纸厂与他方合资等原因，蒋汉军于1998年3月进入晨鸣纸业公司，1998年1月湖北省汉阳造纸厂与蒋汉军解除劳动合同但未支付经济补偿。2009年3月20日，晨鸣纸业公司与蒋汉军签订无固定期限劳动合同，合同对工作内容约定为空白，约定每月15日发放上月工资。蒋汉军在绿化组绿化员岗位工作期间，2016年3月7日，集团公司在对晨鸣纸业公司检查工作时，发现绿化地带死树、杂草较多，未及时清理，晨鸣纸业公司于2016年3月8日决定对责任人蒋汉军罚款1000元。2016年7月至2016年8月期间晨鸣纸业公司将蒋汉军调离绿化组绿化员岗位，未另行安排具体岗位，蒋汉军无岗及待岗期间仍到晨鸣纸业公司报到，但未从事具体的生产性工作。2015年8月21至2016年6月29日晨鸣纸业公司从工资中代扣蒋汉军社会保险费等1236元/月后，通过银行代发蒋汉军工资30992.90元，其中2016年4月21日蒋汉军税前工资3978.50元，代扣社会保险费等款项1236元及罚款1000元，应通过银行代发1742.50元，但实际发放1731.70元，2016年7月26日晨鸣纸业公司通过银行代发蒋汉军工资2290.42元，2016年8月24日晨鸣纸业公司通过银行代发蒋汉军工资809.10元，晨鸣纸业公司降低蒋汉军待岗期间的工资待遇。2016年8月26日，蒋汉军以晨鸣纸业公司未与其协商违法调动工作岗位、降低工资待遇、未足额支付加班费、未安排年休假且未支付年休假工资、违法克扣工资为由，向晨鸣纸业公司邮寄解除劳动合同通知书，晨鸣纸业公司于2016年8月27日收悉。2016年9月5日，蒋汉军向武汉市汉南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令：晨鸣纸业公司支付蒋汉军被迫解除劳动合同经济补偿金127970元、2016年6月差额工资727元、2016年7月差额工资2270元、2016年8月工资3820元、2008年至今的年休假工资46366元、2016年3月违法处罚1000元、2015年7月至今加班工资7916.30元；晨鸣纸业公司为蒋汉军办理失业保险手续。该委经过审理后，于2016年10月20日作出汉劳人仲裁字［2016］第264号仲裁裁决书，裁决：晨鸣纸业公司支付蒋汉军解除劳动关系经济补偿金94279.02元、2016年7月工资差额2047.84元、2016年8月工资520元，未休带薪年休假的待遇损失差额3940.61元，偿还罚款1000元；驳回蒋汉军的其他仲裁请求。晨鸣纸业公司和蒋汉军均不服该裁决，法定期间分别起诉至原审法院。
对当事人有争议的事实一审法院的认定情况：晨鸣纸业公司提交的年休假申请备案表，蒋汉军认为系空白单上签名及实际未休年休假，但未能举证证实，原审法院对该证据的真实性予以采信，该证据显示蒋汉军2014年休年休假14天、2015年休年休假15天；晨鸣纸业公司提交的履行年休假通知书及邮件，蒋汉军称未收到，与晨鸣纸业公司自认退件事实一致，因该邮件内容与法律规定不符，原审法院不认可晨鸣纸业公司关于蒋汉军已休完年休假的证明目的；晨鸣纸业公司提交的2015年11月至2016年4月考勤记录表，蒋汉军以系晨鸣纸业公司单方制作为由不予认可，因该证据与本案争议事实无关，原审法院对该证据真实性及证明目的不予评判；蒋汉军提交的解除劳动合同通知书、快递邮寄详情单、快递送达详情单，晨鸣纸业公司对上述证据真实性无异议，仅不认可部分证明目的，原审法院对该证据真实性予以采信，上述证据可以证实蒋汉军向晨鸣纸业公司提出解除劳动合同的事实；蒋汉军提交的指导工作发现问题、处理通报，晨鸣纸业公司对真实性无异议，原审法院对上述证据证明的事实予以认可，但因晨鸣纸业公司扣款不符合相关规定，原审法院对该证据的证明目的部分予以采信。
一审法院认为：用人单位与劳动者应当遵循平等自愿、协商一致的原则进行劳动合同的变更，工作岗位属于劳动合同约定事项之一，用人单位应与劳动者按上述原则进行岗位调整，除非劳动者不能胜任工作而变更、调整劳动者工作岗位，属于用人单位的用工自主权，否则用人单位无权单方变更劳动者工作岗位，本案中，晨鸣纸业公司无证据证实蒋汉军不能胜任绿化组绿化员岗位工作，也无证据证实调岗考虑是基于企业生产经营需要及有利于发挥劳动者的工作能力等方面的合理性，亦无证据证实调岗系蒋汉军主动要求或已协商达成一致，故晨鸣纸业公司单方调整蒋汉军工作岗位，不符合法律规定，蒋汉军可依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；…”及第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；…”规定要求晨鸣纸业公司支付经济补偿。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”的规定，蒋汉军从1983年10月入职原单位，非因本人原因从原单位进入晨鸣纸业公司，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定，蒋汉军主张的计算经济补偿金工作年限33.5年未超过法定标准，蒋汉军主张的税前工资人民币3820元未超过本人应得工资水平，故蒋汉军主张晨鸣纸业公司支付被迫解除劳动合同经济补偿金人民币127970元的诉讼请求，未超过法律规定，原审法院予以确认，晨鸣纸业公司主张不支付蒋汉军经济补偿金人民币94279.02元的诉讼请求，原审法院不予支持。晨鸣纸业公司已为蒋汉军办理失业保险手续，蒋汉军自愿撤回该诉讼请求，不违反法律规定，原审法院予以确认。
关于罚款，蒋汉军系绿化组绿化员，负有绿化的养护职责，在其职责范围内出现工作失误，未及时清理死树、杂草，晨鸣纸业公司对其作出一定的罚款行为并无不妥，但罚款数额超过了《工资支付暂行规定》第十六条“因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%。”，计晨鸣纸业公司罚款金额最多为795.70元（3978.50×20%），扣减应代扣款项，应通过银行支付的金额为1946.80元（3978.50-1236-795.70），但晨鸣纸业公司实际于2016年4月21日支付蒋汉军的金额为1731.70元，故应返还违法处罚金215.10元，蒋汉军主张晨鸣纸业公司支付2016年3月违法处罚金1000元的诉讼请求原审法院部分予以支持，晨鸣纸业公司主张不对蒋汉军偿还罚款1000元的诉讼请求原审法院部分予以支持。
关于工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”，本案中，晨鸣纸业公司与蒋汉军在劳动合同中明确约定每月15日发放上月工资，晨鸣纸业公司最后一次通过银行代发蒋汉军工资时间是2016年8月24日，该工资应为蒋汉军2016年7月份工资，晨鸣纸业公司认为是8月份工资有悖常理，也未能举证推翻双方在劳动合同中的约定，原审法院对晨鸣纸业公司主张不支付蒋汉军2016年8月工资的诉讼请求不予支持；关于2016年6月、7月、8月工资如何计发，由于晨鸣纸业公司单方调整原岗位且未安排新岗位导致蒋汉军仅到晨鸣纸业公司报到，未能从事具体的生产性工作，并于2016年8月26日提出离职，晨鸣纸业公司也未能举证蒋汉军2016年6月至8月的出勤情况，原审法院参照调岗前实际的工资发放水平2837.09元[（30992.90+215.10）÷11]计算6月、7月的工资，并以8月的自然天数为基数计算8月工资，计6月差额工资546.67元（2837.09-2,290.42）、计7月差额工资2027.99元（2837.09-809.10）、8月工资2287.98元（2837.09÷31×25），蒋汉军诉讼请求超过该金额的部分原审法院不予支持，晨鸣纸业公司主张不支付蒋汉军2016年7月工资差额人民币2047.84元的诉讼请求原审法院部分予以支持，晨鸣纸业公司主张不支付蒋汉军2016年8月工资人民币520元的诉讼请求原审法院不予支持。
关于年休假工资，根据工作年限享受相应的带薪年休假是劳动者的法定权利，该权利由用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑劳动者本人意愿，统筹安排职工年休假，蒋汉军没有证据证明其在2008年至2013年期间未休年休假，晨鸣纸业公司有义务根据《工资支付暂行规定》第六条规定提供至少两年的支付劳动者工资的书面记录，证明蒋汉军从2014年以来的休假情况或休假工资支付情况，现晨鸣纸业公司仅提供证据证实蒋汉军2014年度享受年休假14天和2015年度享受年休假15天，则应支付蒋汉军2014年度应休1天及2016年度至解除劳动合同时按已工作时间折算的年休假9天的未休年休假工资报酬；因晨鸣纸业公司绩效工资（含加班）具有不可分性，在计算年休假工资基数时无法剔除加班工资，且蒋汉军主张的税前工资3820元未超过本人应发工资水平，故晨鸣纸业公司应支付蒋汉军10天的未休年休假工资报酬计3512.64元（3820÷21.75×10×200%），蒋汉军诉讼请求超过该金额的部分原审法院不予支持，晨鸣纸业公司主张不支付蒋汉军未休年休假工资3728.45元的诉讼请求原审法院部分予以支持。
关于加班工资，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”的规定，本案中，蒋汉军未举证证实存在加班事实，也无证据证实晨鸣纸业公司持有加班事实存在的证据，根据“谁主张谁举证原则”，应由蒋汉军承担举证不能的法律后果，原审法院对蒋汉军该诉讼请求不予支持。
综上所述，蒋汉军属于被迫解除与晨鸣纸业公司劳动合同，晨鸣纸业公司应支付蒋汉军被迫解除劳动合同经济补偿金127970元、2016年6月差额工资546.67元、2016年7月差额工资2027.99元、2016年8月工资2287.98元、未休年休假工资3512.64元、2016年3月违法处罚金215.10元，晨鸣纸业公司与蒋汉军的诉讼请求原审法院部分不予支持。据此，原审法院判决：一、晨鸣纸业公司于判决生效之日起5日内支付蒋汉军被迫解除劳动合同经济补偿金127970元；二、晨鸣纸业公司于判决生效之日起5日内支付蒋汉军2016年6月差额工资546.67元、2016年7月差额工资2027.99元、2016年8月工资2287.98元；三、晨鸣纸业公司于判决生效之日起5日内支付蒋汉军未休年休假工资3512.64元；四、晨鸣纸业公司于判决生效之日起5日内支付蒋汉军2016年3月违法处罚金215.10元；五、驳回蒋汉军的其他诉讼请求；六、驳回晨鸣纸业公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20元，减半收取10元，由蒋汉军负担5元、晨鸣纸业公司负担5元。
二审中，当事人没有提交新证据，双方当事人对一审认定的事实未提出异议，本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为：晨鸣纸业公司依据该公司《工作职能落实管理制度》中的规定，对蒋汉军作出罚款1000元的处罚，但晨鸣纸业公司在本案审理过程中，并未向人民法院提交其罚款所依据的《工作职能落实管理制度》，亦未提供该管理制度经过民主程序制定以及组织蒋汉军进行学习的证据。故晨鸣纸业公司依据《工作职能落实管理制度》对蒋汉军罚款1000元，没有法律依据，应予返还。但鉴于原审法院在判决晨鸣纸业公司向蒋汉军返还215.1元后，蒋汉军并未提起上诉，应视为当事人自行处分权利，故本院对该项判决予以维持。
晨鸣纸业公司认为，其在2016年8月24日向蒋汉军支付的工资是2016年8月份的工资，但从晨鸣纸业公司与蒋汉军签订的《劳动合同》内容可知，晨鸣纸业公司向蒋汉军发放工资的周期为当月发放上月工资。同时，晨鸣纸业公司亦未能提供证据证明晨鸣纸业公司与蒋汉军就工资发放的时间作出了变更。故本院认定，2016年8月24日晨鸣纸业公司向蒋汉军发放的是蒋汉军2016年7月份工资。同时，蒋汉军2016年6月、7月的工资明显比正常工作月低。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”的规定，晨鸣纸业公司应对减少蒋汉军劳动报酬事项承担举证责任。况且，由于晨鸣纸业公司单方调整岗位且未安排新岗位导致蒋汉军未从事具体的生产性工作，该责任不应由蒋汉军承担，故原审法院按调岗前的工资标准判决晨鸣纸业公司向蒋汉军支付工资和差额工资正确，本院依法予以维持。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条规定，劳动者以用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的或未及时足额支付劳动报酬的，单方提出解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。如前所述,因晨鸣纸业公司未足额向蒋汉军支付劳动报酬,蒋汉军以此为由提出解除劳动合同并要求晨鸣纸业公司支付经济补偿金符合法律规定。故原审法院判决晨鸣纸业公司向蒋汉军支付经济补偿金正确，本院依法予以维持。由于蒋汉军在2014年还有一天年休假未休以及在2016年离职前晨鸣纸业公司未安排蒋汉军休年休假,故原审法院认定蒋汉军未休年休假工资天数为10天(2014年度少休1天及2016年度至解除劳动合同时按已工作时间折算的年休假为9天)正确,故晨鸣纸业公司主张不应向蒋汉军支付未休年休假工资的请求予法无据,本院不予支持。
综上，上诉人晨鸣纸业公司的上诉理由及请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由武汉晨鸣汉阳纸业股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡 浩
审判员 胡铭俊
审判员 易齐立
二〇一七年九月四日
书记员 卢宇驰