黑龙江省大庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）庆民再字第24号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）倪思博，男，1997年9月3日出生，汉族，学生，住大庆市让胡路区怡园小区**********室。
法定代理人杨立华（系倪思博母亲），女，1970年7月1日出生，汉族，个体工商户，住大庆市让胡路区怡园小区**********室。
委托代理人刘继红，黑龙江孟繁旭律师事务所律师。
申请再审人（一审被告、二审上诉人）王君宇，男，1995年10月13日出生，汉族，学生，住大庆市让胡路区憩园小区****号楼*单元***室。
委托代理人苏冬梅，黑龙江灵泉律师事务所律师
被申请人（一审原告、二审被上诉人）金洪峰，男，2000年8月28日出生，汉族，学生，住大庆市让胡路区怡园小区***号楼*单元***室。
法定代理人金胜涛（系金洪峰父亲），男，1973年3月24日出生，汉族，个体工商户，住大庆市让胡路区怡园小区***号楼*单元***室。
委托代理人李侠，北京岳成律师事务所大庆分所律师。
申请再审人倪思博、王君宇因与被申请人金洪峰生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服本院（2014）庆民一民终字第181号民事判决，向黑龙江省高级人民法院申请再审。黑龙江省高级人民法院于2015年3月23日作出（2015）黑高民申三字第7号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人倪思博的法定代理人杨立华、委托代理人刘继红、申请再审人王君宇的委托代理人苏冬梅、被申请人金洪峰法定代理人金胜涛、委托代理人李侠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年11月20日，一审原告金洪峰起诉至大庆市让胡路区人民法院称，2011年7月13日，在大庆市让胡路区怡园小区鸿运达超市门口，被告王君宇将原告拽出超市，并用胳膊拢住原告的脖子，致使原告无法反抗，这时被告倪思博拿着一米多长的高压水枪顶住原告的耳朵，向原告耳内喷水，致使原告右耳受伤。经诊断原告右耳听力丧失，经哈尔滨利民司法鉴定中心鉴定为八级伤残。原告金洪峰要求二被告连带赔偿医疗费3037元、鉴定费4630元、交通费1605.9元、伙食补助费632元、住宿费1050元、陪护费2739元、残疾赔偿金106560元、后续治疗费10000元、助听设备辅助费66000元、精神损害抚慰金40000元，共计236253.9元。
被告倪思博一审辩称，原告第一次就诊诊断时间为2011年7月15日，诊断意见显示4天前就已经受伤，因此原告受伤时间为2011年7月11日。而原、被告是在2011年7月13日在怡园小区鸿运达超市门口玩耍打闹，倪思博将水射在原告的衣服上，并没有射在原告的上半身，故原告受伤与倪思博无关。原告曾于2012年1月6日起诉至法院，与事发时间相隔半年，此期间原告是否发生其他问题我方不清楚，因此原告受伤与我方无关。在上一次起诉时，黑龙江省众维司法鉴定中心出具的意见书已经经过质证，该鉴定中载明原告不构成伤残，且未说明损害后果与我方有因果关系，应以该鉴定结论为准。
被告王君宇一审辩称，原告与倪思博打闹时王君宇并未参与，该事件与我方无关，不应由我方承担赔偿责任。
大庆市让胡路区人民法院一审查明，2011年7月13日，在大庆市让胡路区怡园小区鸿运达超市门口，被告王君宇将原告金洪锋搂住，被告倪思博用手中的玩具水枪向原告的右耳内喷水致原告右耳受伤。原告伤后分别至大庆龙南医院、大庆油田总医院、哈尔滨医科大学附属第五医院、黑龙江省医院、北京同仁医院、中国人民解放军总医院进行了治疗。现原告就其医疗费3037元、鉴定费4630元、交通费1605.90元、餐费632元、住宿费1050元、陪护费2739元、残疾赔偿金106560元、后续治疗费10000元、助听设备辅助费66000元、精神损害抚慰金40000元，合计236253.90元，诉至本院，要求被告倪思博、王君宇对上述费用承担连带责任，诉讼中，依原告申请本院依法委托哈尔滨利民司法鉴定中心对原告的伤残程度、护理时限、后续治疗费用、是否需要辅助器具及所需费用进行了司法鉴定，该中心出具了哈利民司鉴中心（2013）临鉴字第039号司法鉴定意见书，鉴定意见为：金洪锋右耳听力下降伤后捌级残；不支持护理人员；支持右耳鼓膜修补术，费用为人民币壹万元（或按实际合理支出计费）；支持配备助听器，费用为人民币陆千元，最低使用年限为陆年。另查，2012年1月6日原告就本案事实以倪思博为被告向本院提起诉讼，要求其承担赔偿责任，诉讼中依原告申请本院依法委托黑龙江省众维司法鉴定中心对原告的伤残程度、后续治疗费用进行了司法鉴定，该中心出具了（2012）临鉴字第064号司法鉴定意见书，鉴定意见为：金洪锋所受损伤不构成伤残等级；金洪锋鼓膜穿孔可以支持手术治疗费用为壹万元。2012年7月30日原告撤回起诉。再查，受大庆市公安局龙南分局治安大队委托大庆市公安局刑事技术支队对原告的伤害程度进行了鉴定，并出具了（庆）公（刑技）鉴（法临）字（2013）102号鉴定书，鉴定意见为金洪锋所受损伤属轻伤。
大庆市让胡路区人民法院一审认为，从本案证据看，二被告对事发当日曾在大庆市让胡路区鸿运达超市门前与原告发生纠纷无异议。证人贾月海及李静波的证言显示事发现场是二被告一人将原告搂住，另一人持玩具水枪向原告耳内喷水，致原告受伤，这与被告王君宇所述事发时被告倪思博手持玩具水枪向原告喷水的内容吻合，结合原告所受损伤系右耳外伤性鼓膜穿孔的事实，可以认定二被告对原告实施了侵权行为，致原告右耳受伤，按照法律规定，二人以上共同实施侵权行为，致他人损害的，应当承担连带责任，故对原告要求二被告承担连带责任的诉请予以支持。鉴于侵权行为的情节、与损害结果的因果关系等因素，二被告之间对于上述赔偿责任，由被告倪思博承担70%的责任，被告王君宇承担30%责任。关于被告所述的原告治疗时间跨度长、黑龙江省众维司法鉴定中心的鉴定意见为原告不构成伤残的问题。首先被告对原告所举医疗费票据的真实性无异议且票据内容与原告的耳伤治疗存在关联性，其次黑龙江省众维司法鉴定中心所作出的鉴定意见并非依原告申请在本次诉讼中作出，同时被告并未举证证明哈尔滨利民司法鉴定中心在本诉中所作出的鉴定意见存在不当，因此对于原告的主张本院不予支持。关于原告诉请的各项费用：医疗费3037元、后续治疗费10000元、残疾赔偿金106560元；鉴定费3030元；精神损害抚慰金6000元；残疾辅助器具费62000元；交通费178元，上述费用合计190805元。关于其他诉讼请求，因缺乏证据，不予支持。判决：一、被告倪思博的监护人杨立华、被告王君宇的监护人王岩于本判决生效之日起十日内向原告金洪锋赔偿190805元。二人对上述款项互负连带责任。（在二被告之间对上述赔偿责任为，由被告倪思博的监护人杨立华承担133563.50元；被告王君宇的监护人王岩承担57241.50元）二、驳回原告金洪锋的其他诉讼请求。案件受理费4844元、邮寄送达费44元，由原告金洪锋的监护人金胜涛承担940元。由被告倪思博的监护人杨立华、被告王君宇的监护人王岩承担3948元，二人对该款支付互负承担连带责任（在二被告之间对该款的承担为，由被告倪思博的监护人杨立华承担2763.60元；被告王君宇的监护人王岩承担1184.40元。）
被告倪思博不服一审判决，上诉至本院称，一、原审程序违法，导致判决错误，上诉人对哈尔滨利民司法鉴定中心的鉴定结论与黑龙江省众维司法鉴定中心的鉴定截然相反，上诉人对哈尔滨利民鉴定中心的鉴定不认可，为了查明本案的事实，应当通知鉴定人出庭；二、原审判决认定事实不清，证据不足，导致错判，根据大庆龙南医院的诊疗手册，被上诉人金洪锋的受伤时间为2011年7月11日，发生在双方打闹之前，因此，被上诉人所受损害与上诉人无关；证人贾月海、李静波的证言不具备真实性。请求：撤销原判，发回重审。案件受理费由被上诉人负担。被告王思宇上诉称，对于贾月海、李静波的证言不应采信，被上诉人所受损伤是自己患病造成，并不是上诉人所致。第一次鉴定是金洪锋第一次起诉时委托，鉴定金洪锋不构成伤残，第二次鉴定是严重违法，最高人民法院关于民事诉讼证据规则明确规定依人民法院委托所作的鉴定不允许重新鉴定，如果对有新的事实情况发生或者原来的鉴定有严重的缺陷也只能补充鉴定。请求：撤销原判，依法改判。金洪锋答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院二审认为，一、被上诉人所受到的损害是否是二上诉人所致。二上诉人主张被上诉人所受损害与上诉人无关，但从本案证据看，证人贾月海和李静波证实了事发时其看到二上诉人一人搂着被上诉人，一人拿玩具水枪向被上诉人耳朵里喷水，在事发后上诉人倪思博的家长曾陪同被上诉人金洪锋进行检查治疗，并支付了部分医疗费，二审时倪思博还提交了陪同金洪锋检查的CT报告单，结合双方当事人的陈述以及上述证据，可以认定被上诉人所受损伤系二上诉人所致。二、关于两次鉴定的问题。被上诉人金洪锋在第一次起诉时经过鉴定不构成伤残，但被上诉人仍在治疗过程中，被上诉人撤诉后，又进行了治疗，因此，原审法院从公平的角度出发，对其伤情又重新委托司法鉴定机构鉴定并无不当。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。判决：驳回上诉，维持原判。
倪思博申请再审称，一、原判程序违法。一审原告金洪峰在第一次起诉时，已经申请法院对金洪峰的伤情进行了司法鉴定，鉴定结论为不构成伤残。后一审法院又委托哈尔滨利民司法鉴定中心重新进行鉴定，提供的五次电测听时间跨度大，且存在虚假，致使鉴定意见缺乏真实性。在两次鉴定结论截然相反的情况下，一审法院没有通知鉴定机构出庭，在鉴定机构未出庭的情况下仍然将该证据作为有效证据予以确认，并判决申请人承担侵权责任，属于程序违法。在一审法院未通知鉴定人出庭作证的情况下，二审法院在审理时依然未通知鉴定人出庭作证，使得鉴定意见在没有得到确认的前提下即作为认定本案事实的依据，再次程序违法。二、原判认定事实不清，证据不足。根据原审庭审可知，申请人与被申请人打闹的时间为2011年7月13日，而大庆市龙南医院的医疗手册中记载，被申请人右耳受伤时间为2011年7月11日，说明被申请人在与申请人打闹前，被申请人金洪峰的右耳曾经受到伤害，该损伤并非申请人所为。而一审法院未对此予以认定，属认定事实错误。一审时被申请人所出示的贾月海和李静波对案发时间的叙述，一个说晚上7点一个说晚上9点，两名证人证言相互矛盾，且两位证人均对是否认识被申请人这一问题出现前后不一致的陈述，显然证言不具备真实性，不应予以采信。一审法院错误采信该两位证人证言，致使认定事实错误。三、二审认定事实不清。二审过程中，申请人提供了2011年8月7日龙南医院出具的CT报告单，该报告单诊断被申请人金洪峰右耳中耳炎，而中耳炎并不会因外力作用形成，说明被申请人右耳耳膜穿孔是由于自己的中耳炎长期炎症积累所形成，并非申请人原因导致，二审法院认定了该证据的真实性却以申请人家长曾陪同检查治疗为由认定被申请人所受伤害是二上诉人所为，毫无根据。申请再审人倪思博请求撤销一、二审判决，发回原审法院重审。
王君宇申请再审称，一、原判认定的基本事实不清，证据不足。一审过程中证人李静波、贾月海的证言前后矛盾，一会说认识被申请人，一会说不认识被申请人，当时天色已黑，既然不认识为何能辨认出是被申请人，如果认识被申请人为何当时没有制止。一审法院在未对证人的证言做真实性、客观性、关联性审查的情况下，即将其作为认定本案侵权事实发生的唯一依据，明显不足。且证人贾月海曾是被申请人法定代理人所经营烧烤店的烧烤师傅，李静波是被申请人的亲属，两人的证言更不应作为证据使用。另外，根据龙南医院出具的诊断意见，被申请人第一次就医时间为2011年7月15日，诊断意见为4天前已受伤，即受伤日期为2011年7月11日，而事发时间为2011年7月13日，因此被申请人所受损伤与申请人无关。二、原审程序违法，影响案件审判结果。2012年1月6日被申请人向让胡路区法院提起过诉讼，让胡路区法院委托黑龙江众维司法鉴定中心对被申请人的伤情进行过鉴定，鉴定结论为不构成伤残。根据《最高人民法院民事诉讼证据规则若干规定》第27条之规定，对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。一审法院违反程序规定，允许被申请人重新鉴定，重新鉴定后，申请人在二审过程中提出请求鉴定人出庭参与质证，二审法院在鉴定人未出庭参与质证的情况下，将违反程序重新鉴定的结论及哈尔滨利民司法鉴定中（2013）临鉴字第039号司法鉴定意见书作为依据维持原判。王君宇请求撤销一、二审判决，改判王君宇不承担赔偿责任。
被申请人金洪峰辩称，一、再审申请人倪思博、王君宇共同对被申请人金洪峰实施了侵权行为，并造成了右耳耳膜穿孔直至八级伤残的严重后果，原审判决对侵权事实认定清楚，证据确实充分，二再审申请人应对被申请人承担侵权赔偿责任。二、证人贾月海、李静波系现场目击证人，该二人的证人证言能够证实二申请人对被申请人的侵权事实，原审中采信该证据符合法律规定。三、哈尔滨利民司法鉴定中心出具的鉴定意见系法院委托，鉴定内容及鉴定程序均符合法律规定，一、二审据此判决并无不当。原一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，被申请人金洪峰请求维持原判。
本案再审过程中，哈尔滨利民司法鉴定中心指派鉴定人陈信出庭对鉴定结论予以说明并接受质询。鉴定人陈信系哈尔滨利民司法鉴定中心主任医师，系本案所涉（2013）临鉴字第039号司法鉴定意见书的第一鉴定人。鉴定人对其鉴定进行了如下说明：1、该鉴定结论所采用的标准为《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180-2006）第h项第32条；2、该鉴定所采用的主要鉴定材料为五次电测听结果，该五次电测听结果存在一致性，可以认定被鉴定人的听力情况；3、该鉴定结论经过原哈医大二院耳鼻喉科王久莉的论证并出具了专家意见；4、根据相关的行业规范，对听力测试的结论，应使用两次以上的听力测试结果，且两次结果需具有一致性，方能认定；5、在对单独的患耳听力进行测试时，对健耳加掩蔽，更能准确反应患耳的实际听力。申请人王君宇的父亲王岩支付了鉴定人出庭费用人民币2000元。
本院再审认定事实与一审一致。
本院再审认为，本案争议焦点是对两次鉴定结论如何采信的问题。根据《中华人民共和国公共安全行业标准-
听力障碍的法医学评定》（GA／T914-2010）第A.4.2.2项：“在纯音气导和骨导听阈级测试结果异常时应在相同条件下复查1次以上。相同条件下测试，同一频率听阈级相差小于10dB；或者上升和下降法两种测试同一频率听阈级结果相差小于10dB，为重复性好，其结果有一定的可信度。比较多次测试结果在相同频率的听阈级相差10dB以上，为重复性差”的规定，对听力的测试结果应采用两次以上的测听结论，且两次测听结论应具有一致性方能确认。综观本案的两份鉴定结论，从鉴定材料看，众维司法鉴定中心所做鉴定仅采用了一次电测听结论即2012年3月20日大庆油田总医院电测听报告，而哈尔滨利民司法鉴定中心采用了5次电测听报告，时间分别为2012年5月28日、2012年6月7日、2013年3月17日、2013年7月19日、2013年7月23日，五次电测听结论具有较高的一致性。相较之下，利民司法鉴定中心的鉴定材料更为全面，且符合相应的行业规范。从鉴定依据看，《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180-2006）第h项第32条规定的标准为“双耳听力损失≥41dB或一耳≥91dB”，利民司法鉴定中心根据五次听力测试结果，认定被鉴定人金洪峰右耳构成捌级伤残，而众维鉴定中心采用的听力测试仅测试了右耳的听力为40dB，未对双耳听力进行测试，且从卷内的相关测听报告上，没有看出在对右耳听力进行测试时对左耳加掩蔽。根据鉴定人的说明，对患耳听力进行测试时，应将健耳加掩蔽，以免健耳的听力影响测试结论，这也符合一般性常识。故该测听报告本身就不够全面客观，不能据此作出相应认定，众维鉴定中心的鉴定意见不应被采信。关于测听报告时间问题，虽然利民鉴定中心所采用的份测听结果均在2012年5月以后，但根据金洪峰一审时提交的证据可以看出，龙南医院于2012年3月17日作出的电测听报告显示金洪峰右耳听力在100dB以下，且大庆市公安局（庆）公（刑技）鉴（法临）字（2013）102号鉴定书中，所采用的一份电测听报告单，时间为2011年12月5日，结论为右耳听力曲线气导90分贝以上，该测听结论更接近于事发时间。综上，哈尔滨利民司法鉴定中心的相关鉴定更加客观准确，原一、二审采信该鉴定结论并无不当。
关于二申请人所称没有对被申请人金洪峰实施侵权行为的意见，本院认为，被申请人金洪峰在一审时所举示的两名证人证言，可以证明二申请人侵权的事实。虽然两名证人对事发时间表述不一致，一个说晚上七点一个说晚上九点，但考虑到作证时间距离事发时间已经较远，两名证人对二申请人的侵权行为表述基本一致。且申请人王君宇在一审笔录及在公安机关的询问笔录中均承认倪思博用水枪射向金洪峰，倪思博本人也对用水枪射向金洪峰予以承认，只是称并未对着金洪峰的耳朵射水。结合证人证言，可以认定二申请人的侵权行为成立。
关于二申请人侵权行为与被申请人损害结果间的因果关系进行鉴定的问题，本院认为，本案两名被申请人在一审及二审期间均未对因果关系要求进行鉴定。事发时距今已四年之久，已经丧失了最佳的鉴定时机。且二被申请人均对侵权行为不予认可，在此种情况下鉴定因果关系也无实际意义。二被申请人的鉴定申请本院不予支持。结合金洪峰一审时提交的病情诊断可以看出，金洪峰的病情自2011年7月15日就诊龙南医院后，截至一审诉讼时，所有的诊断结论均为右耳外伤性鼓膜穿孔，可以推断出侵权行为与损害结果间的因果关系。
关于二被申请人主张金洪峰患有陈旧性中耳炎致使其右耳鼓膜穿孔而非申请人所造成的主张，本院认为，二申请人没有提供证据证明在事发前金洪峰的右耳已经穿孔，且结合诊断，金洪峰右耳系外伤性鼓膜穿孔，而非糜烂性鼓膜穿孔，且即使金洪峰在事发前即患有陈旧性中耳炎，根据最高人民法院《关于案例指导工作的规定》及其发布的第24号指导案例确立的“体质状况对损害后果影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形”的精神，本案被侵权人即使属于特殊体质，侵权人侵权致使所受损伤加重，也不能免除侵权人的赔偿责任。故二申请人的以上主张本院不予支持。
综上，本案原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第（一）款之规定，判决如下：
维持本院（2014）庆民一民终字第181号民事判决。
鉴定人出庭费用2000元，由申请人倪思博的法定代理人杨立华负担1400元，由申请人王君宇负担600元。
审 判 长 解恒奎
审 判 员 鞠元凤
代理审判员 伍 洋
二〇一五年十月二十二日
书 记 员 路 鹏