河北省廊坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）廊民二终字第33号
上诉人（原审被告）：江苏广宇建设集团有限公司，住所地江苏省靖江市江平路230号。
法定代表人：马晓波，任该公司董事长。
委托代理人：高博芳，河北泰科律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：肖年玉。
委托代理人：张满良，河北三和时代律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘运洪。
委托代理人：肖年玉。
原审被告：张建明。
上诉人江苏广宇建设集团有限公司与被上诉人肖年玉、刘运洪劳务分包合同纠纷一案，由河北省霸州市人民法院受理后，依法适用普通程序审理，于2012年9月10日作出了（2011）霸民初字2784号民事判决，江苏广宇建设集团有限公司不服该判决向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭于2013年2月1日在第九审判庭对本案进行了公开开庭审理，上诉人委托代理人高博芳与被上诉人肖年玉、被上诉人肖年玉的委托代理人张满良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，被上诉方肖年玉与刘运洪二人以刘运洪名义于2010年5月16日与江苏广宇建设集团有限公司（以下简称广宇公司）签订《建筑工程劳务分包合同》，肖年玉与刘运洪二人承揽了由广宇公司承建的位于河北省霸州市胜芳镇的京华凤凰城小区二期20#、21#楼及部分地下车库建设劳务。合同签订后被上诉方给付10万元劳务保证金，组建了各工种劳务人员进行实际施工。2011年3月16日被上诉方因故停止施工，2011年5月12日在胜芳建设分局的调解下，双方约定解除《建筑工程劳务分包合同》，经核对账目与结算，除去零工费、误工费、砼款等费用共计欠付被上诉方2251898元。此后，经肖年玉与广宇公司具体负责人核对，零工共计625个工日，误工766.5个工日。广宇公司共给付肖年玉与刘运洪二人2790656元，包含668000元砼款，被上诉方的15台配电箱、1台砂轮机、2台圆盘锯、1台弯曲机、2台断筋机、1台调直机、3台弯套机、2台电焊机以及5辆手推车尚存涉案工地未取回。
一审法院认为，广宇公司与被上诉方签订的《建筑工程劳务分包合同》合法有效，双方劳务分包合同关系成立。肖年玉与刘运洪向广宇公司提供劳务，广宇公司应给付劳务费用。张建明系职务行为，依法不承担责任。经结算，被上诉方提供合同内劳务费用2251898元，广宇公司已给付2790656元，扣除砼款668000元后，仍应给付129242元；按照2011年河北省建筑行业平均工资标准28289元／年计算，625个工日的零工费共计48440元；766.5个工日的误工费共计59407元，以上三项欠付金额合计237089元。
广宇公司主张因被上诉方施工存在质量问题应予罚款处罚，故其交纳的10万元劳务保证金不应退还的观点无事实根据与法律依据，不能成立。被上诉方遗留在施工场地的机器设备属于其所有，其将机器设备取回的主张应予支持。广宇公司主张，经与肖年玉协商，已通过支付其5万元医疗费的形式对上述机器设备予以充抵，该主张无事实根据与法律依据，亦不能成立。广宇公司与张建明主张，根据《建筑工程劳务分包合同》第7.2.2条款，要求被上诉方赔偿因整改而发生的费用，因证据不足，不予支持。广宇公司与张建明主张根据以及根据该合同第9条，被上诉方应返还工程总造价的5%计112590元作为保修金，因2011年各方解除合同时未提及且时间早已超出合同约定的三个月保证期，该主张不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十五条、第二百五十一条的规定，一审法院判决：一、广宇公司给付肖年玉与刘运洪二人合同内劳务费129242元、零工费48440元、误工费59407元，返还劳务保证金10万元，共计337089元，以上款项于判决生效后十日内付清；二、广宇公司返还被上诉方15台配电箱、1台砂轮机、2台圆盘锯、1台弯曲机、2台断筋机、1台调直机、3台弯套机、2台电焊机以及5辆手推车，于该判决生效后十日内履行；三、驳回被上诉方其他诉讼请求。如广宇公司未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9096元，由广宇公司负担。
广宇公司不服一审判决上诉称，一审认定事实及适用法律有误：2011年5月12日，己方与肖年玉解除合同的书面约定中，将原合同价格变更为186元／平方米，并确定施工面积为11793平方米，劳务费的结算金额合计为2251800元。合同终止后，因肖年玉拒绝向工人支付劳务费，造成工人聚众滋事，为避免产生更大损失，己方又向肖年玉下属的各班组多次支付了劳务费，累计向肖年玉支付的金额，共计2790656元，已超额支付538856元。结算款项中含零工费、误工费及砼款，一审法院认定己方未支付上述款项与事实不符。因被上诉方施工存在严重质量问题，其交纳的10万元质量保证金不应返还，一审法院认为对方仅提供劳务，故不应对质量承担责任的观点违反我国合同法规定。2011年6月1日肖年玉签署的收据载明，己方为其垫付的5万元医药费已折抵其留存在工地的部分机械设备，因此一审判令本公司返还相应机械设备没有依据。
一审法院程序违法，在向己方送达的开庭传票中记载的审判员非合议庭成员，该院未向己方送达合议庭组成人员通知书，且举证通知书未填写举证期限。综上，二审法院应依法撤销一审判决，支持己方上诉请求。
肖年玉与刘运洪二审答辩称，一审认定事实清楚，采信证据充分，适用法律正确，程序合法，二审应驳回上诉维持原判。
张建明二审中未发表陈述意见。
本院二审查明，一审查明事实属实，本院予以确认。
各方在二审期间均未提交新证据。
本院认为，2010年5月6日，肖年玉、刘运洪与广宇公司签订的《建筑工程劳务分包合同》已通过2011年5月12日，张建明与肖年玉签字捺印的结算单据合意解除。该结算单据中，确认施工单价由156元／平方米调整为186元／平方米，施工面积为11793平方米，劳务费合计为2251800元。此劳务费数额应视为双方综合考虑工程质量、误工等事实后对劳务费数额作出的洽商变更，对承建方与劳务方均具有约束力。被上诉方就误工费主张提交的证据为王红青等29名工人签字捺印的误工明细表，该明细表注明误工期间为“2011年3月16日下午停工至4月26日”，即在2011年5月12日结算前，因此，被上诉方不应在调整施工单价后另行单独主张误工费，其相应诉请不应支持。同理，广宇公司上诉提出的，因被上诉方施工质量存在问题，10万元质量保证金不予返还的观点亦不能成立。
广宇公司驻涉案工地总代表辛建华与肖年玉于2011年9月3日签署了《拨款证明》，确认广宇公司分多次共计给付被上诉方2790656元。该证明中载明上述款项中包含分两次给付，共计668000元的砼款，对砼款的性质与数额约定明确具体，因此该668000元砼款不应计算为劳务费。在减除砼款后，广宇公司实际给付的劳务费为2122656元，不足应付金额2251898元，差额129242元，广宇公司仍应给付，因此，该公司二审上诉称已超额给付劳务费的主张不能成立。
2011年9月3日与同月5日，肖年玉分别与广宇公司驻涉案工地总代表辛建华、以及广宇公司另一负责人王开武对使用肖年玉材料以及零工情况进行了核对，书面确认合零工共计625工日，该事实均发生在2011年5月12日签署结算单据后。上述零工系被上诉方在原合同约定的劳务项目之外，应承建方临时要求进行的零星工作的如清槽、钎探、制作会议桌等，故被上诉方组织工人完成此类工作后，有权主张零工费。对零工工日的数量，应以双方书面确认为准，一审法院按照2011年河北省建筑行业平均工资28289元／年计算的零工工资标准依据充分，公平公正，本院予以照准，欠付的零工费48440元，广宇公司应当给付。广宇公司二审主张，给付劳务费中已包含零工费的上诉观点无事实依据，本院不予支持。
肖年玉在2011年6月1日向辛建华出具的金额分别为5万元的手写收据中，载明款项性质为医药费，并备注“此款系钢筋机械费”，上述内容含义清晰，意思表示完整，应视为肖年玉在收取5万元后，放弃收回遗留在涉案工地的机械设备。结合2011年9月3日与同月5日，肖年玉与辛建华、王开武核对材料、零工的书面单据中未涉及上述机械设备的事实，以及肖年玉与广宇公司在一二审的相应陈述，能够确认肖年玉处分机械设备的有效意思表示。因此，广宇公司上诉主张，其垫付的5万元医药费系对机械设备折抵的观点本院予以支持，广宇公司无义务返还肖年玉上述施工机械设备。
广宇公司二审上诉称，一审法院在向其送达的开庭传票中载明的审判员并非本案一审合议庭成员，未向己方送达合议庭组成人员通知书，且举证通知书未填写举证期限。本院认为，上述程序瑕疵未影响到案件合议庭的独立性与审判的公正性，亦未影响广宇公司正常行使诉讼权利，均不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项规定的严重违反法定程序的情形，故不应适用上述条款对本案做发回重审处理。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、一百一十五条的规定，判决如下：
一、撤销河北省霸州市人民法院（2011）霸民初字2784号民事判决；
二、江苏广宇建设集团有限公司给付肖年玉、刘运洪劳务费129242元、零工费48440元，返还劳务保证金10万元，以上共计277682元，于本判决生效后十日内付清；
三、驳回肖年玉、刘运洪的其他诉讼请求。
一审案件受理费9096元由肖年玉、刘运洪负担；二审案件受理费9096元，由江苏广宇建设集团有限公司负担。
如江苏广宇建设集团有限公司未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 怡
审 判 员 王荣秋
代理审判员 罗丕军
二〇一三年三月十七日
书 记 员 高 鹏