山东省滨州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）滨中刑二终字第69号
原公诉机关滨州市沾化区人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱某，2012年12月至案发任�化区第一中学会计，2013年7月至案发兼任沾化区第一中学电教室副主任。因涉嫌犯贪污罪于2014年3月4日被刑事拘留，因涉嫌犯受贿罪于2014年3月21日被逮捕。现羁押于滨州市沾化区看守所。
辩护人田景颐，山东民颂律师事务所律师。
滨州市沾化区人民法院审理滨州市沾化区人民检察院指控原审被告人朱某犯受贿、贪污罪一案，于二〇一五年七月二日作出（2015）沾刑重字第2号刑事判决。原审被告人朱某不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。滨州市人民检察院指派检察员王立东、代理检察员张艳出庭履行职务。原审被告人朱某及其辩护人田景颐均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
1、2013年暑假期间，被告人朱某利用其负责沾化区第一中学电子屏工程设计和建设的职务便利，非法收受济南港拓信息技术有限公司法定代表�杜某给予的现金人民币2万元，并为其谋取利益。
2、2013年11月，被告人朱某利用其负责沾化区第一中学监控系统和集体备课共享平台项目的职务便利，非法收受济南港拓信息技术有限公司法定代表人杜某给予的现金人民币2万元，并为其谋取利益。
3、2013年12月12日，沾化区第一中学通过政府采购询价方式与济南港拓信息技术有限公司签订监控系统和集体备课共享平台设备政府采购合同。项目实施过程中，因线材不足，政府采购清单漏项网件交换机和光纤收发器，采购的音视频矩阵不符合要求，济南港拓信息技术有限公司负责人杜某几次向被告人朱某提出追加合同，开始朱某不同意，后同意追加，并向杜某提出追加合同中的电源线、视频线、音频线三项货款用于为学校解决费用，杜某同意。2013年12月20日，沾化区第一中学与济南港拓信息技术有限公司签订追加合同，合同总金额82600元，追加项目包括网件交换机、光纤收发器、音视频矩阵、音频线、视频线、电源线，其中音频线、视频线、电源线价值45800元。2014年1月26日，杜某收到沾化区第一中学的货款82600元后，于当日取出5万元交给朱某。直至2014年3月3日案发，该钱款一直被朱某放在家中。
另查明，本案三起犯罪事实系沾化区人民检察院在办理其他案件，找被告人朱某了解情况过程中，被告人朱某主动交代的。涉案赃款九万元人民币已被沾化区人民检察院扣押。
原审判决认定上述事实的证据有书证、证人证言、被告人供述等。
原审法院认为，被告人朱某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。被告人朱某利用职务上的便利，以同意与济南港拓信息技术有限公司签订追加合同为条件，通过该公司账户，侵吞沾化�中公款45800元，其行为构成贪污罪。杜某给被告人朱某5万元，超出的4200元，系被告人朱某收受他人贿赂的行为，应计入被告人朱某受贿数额。被告人朱某有自首情节，赃款全部被追缴，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第九十三条、第六十七条第一款、第六十四条、第六十九条之规定，以被告人朱某犯受贿罪，判处有期徒刑二年；犯贪污罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑三年。扣押在案的赃款9万元人民币，其中45800元发还沾化区第一中学，其余赃款由沾化区人民检察院上缴国库。
宣判后，原审被告人朱某不服，提出上诉。
上诉人朱某提出如下上诉理由：1、原审法院认定上诉人利用职务上的便利，以与济南港拓信息技术有限公司签订追加合同的方式，通过该公司账户，侵吞沾化一中公款45800元，与事实严重不符。2、原审法院在没有任何新证据的情况下，径行做出与原判决内容相一致的认定，损害法律的权威性、统一性。3、原审法院认定上诉人受贿的数额有误，应当扣减4200元及上诉人因公支出的部分款项。请求二审法院查清事实，并依法改判。
辩护人提出与上诉理由第2、3项相同的辩护意见，另提出：1、原审判决认定朱某构成贪污罪属于认定事实错误、适用法律不当，且证据不足。2、侦查机关对王某询问地点违反刑事诉讼法的规定。3、原审法院未调取沾化一中相关账目和通知相关人员出庭，程序存在瑕疵。4、侦查机关对涉案五万元搜查行为存在严重瑕疵。
滨州市人民检察院出庭意见认为：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议维持原判。
经二审审理查明：
一、2013年暑假期间，被告人朱某利用其负责沾化区第一中学（原沾化县第一中学，以下简称沾化一中）电子屏工程设计和建设的职务便利，非法收受济南港拓信息技术有限公司法定代表人杜某给予的现金人民币2万元，并为其谋取利益。
上述事实，有经一审庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、沾化一中新校区网络中心、电子阅览室等设备政府采购合同，证实2013年8月23日，沾化一中与济南华东电脑科技有限公司在政府采购办公室的监督下签订合同，济南华东电脑科技有限公司为沾化一中所需电子屏的成交供应商。
2、证人杜某证言，证实2013年暑假，他为了和朱某打听沾化一中招标明细情况，在该中学的老校财务科送给朱2万元，朱某大概告诉他有几个标段、几个包。2013年8、9月份左右，他以济南华东电脑科技有限公司名义先后投标承包校园基础网络和LED彩屏工程。当时沾化一中信息中心主任朱某管着财务，还负责学校信息化工程施工的监工。
3、被告人朱某供述，证实2013年暑假期间，为了沾化一中电子屏招标，杜某找到他了解一些招标情况，当时他担任财务室会计兼电教室副主任，杜某在沾化一中老校财务室送给他2万元现金。
二、2013年11月，被告人朱某利用其负责沾化一中监控系统和集体备课共享平台项目的职务便利，非法收受济南港拓信息技术有限公司法定代表人杜某给予的现金人民币2万元，并为其谋取利益。
上述事实，有经一审庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、沾化一中政府采购合同复印件，证实该中学与港济南港拓信息技术有限公司签订监控系统和集体备课共享平台设备采购合同情况。
2、朱某尾号1557银行账户明细，证实该账户于2013年11月3日，存入1万元、1万元、9800元。
3、证人杜某证言，证实他�责安装沾化一中的监控时，因为朱某负责沾化一中监控工程监管、验收以及监控设备的安装位置，他在朱某办公室送给朱某2万元现金。
4、被告人朱某供述，证实2013年11月，沾化一中安装监控设备时，学校安排他负责监工。港拓公司中标后，施工过程中，杜某到他办公室送给他2万元，让他在工程施工过程中照顾。他将钱用于个人开支。朱某辨认其尾号1557银行账户明细，指出其中1万元、9800元，为受贿杜某2万元后当天存入。
三、2013年12月，被告人朱某利用其负责沾化一中监控系统和集体备课共享平台项目的职务便利，向杜某提出在追加合同中虚加5万元为学校解决费用，杜某同意。2013年12月20日，沾化一中与济南港拓信息技术有限公司签订追加合同，合同总金额82600元，其中音频线、视频线、电源线系虚加，虚加金额45800元。2014年1月26日，杜某收到沾化一中支付的�述追加合同货款82600元后，于当日取出5万元交给朱某。2014年3月4日，侦查机关对朱某家进行搜查，扣押该5万元现金。
上述事实，有经一审庭审质证、认证的下列证据予以证实：
（一）书证
1、沾化一中政府采购合同、沾化一中监控设备追加采购合同复印件，证实沾化一中与济南港拓信息技术有限公司于2013年12月12日签订监控系统和集体备课共享平台设备采购合同情况。2013年12月20日，双方签订追合同，金额82600元。追加合同附货物清单中，音频线5000元、电源线20800元、视频线20000元，共计45800元。
2、沾化一中监控系统和集体备课共享平台设备项目工程形象进度结算审核报告，证实该合同结算审核情况，其中补充合同金额82600元。
3、济南港拓信息技术有限公司开具的发票一张，证实该公司监控设备追加开具金额为82600元的发票情况，上有牟某、贾某签名。
4、中�工商银行网上银行电子回单一张，证实沾化一中支付济南港拓信息技术有限公司82600元情况。
5、卢某尾号4672、8042账户账户明细，证实卢某账户于2014年1月26日转入5万元后，取款4万元情况。
6、搜查证、搜查笔录、扣押通知书及查封／扣押财物、文件清单各一份，证实侦查机关于2014年3月4日从朱某家扣押5万元现金情况。
（二）证人证言
1、证人杜某证言，证实2013年12月，他公司在政府采购最低价中标后，负责安装沾化一中的监控。施工过程中，2014年春节前，因材料不够、政府采购清单漏项，他多次向朱某提出追加工程款，朱某提出在追加合同中多加5万元用于处理办公费用，后他和学校追加合同价款8.26万元，合同上的货物清单中电源线、视频线、音频线这三项归朱某，共计45800元，他实际给了朱某5万元。他是在收到学校拨款的当天，让公司财务往他妻子卢某的�商银行卡上打了5万元，卢某给他5万元现金，他给朱某打电话后，开车到实验中学家属院里的南北路上，朱某从校外回来，他把钱给的朱某。
2、证人牟某（2011年6月28日至2014年2月17日任沾化一中校长）证言，证实朱某从2013年7月负责沾化一中新校的电子监控系统工程，参与提供编制标书参数，负责电子监控系统的监工验收。其于2014年1月25日签报的82600元发票，实际安装的电子屏价格超出了政府采购价格82600元，财政局不给支付，通过该学校基建账目支付，全部支付给济南港拓信息技术有限公司。当时是学校财务室的会计朱某拿着这张发票找他签的字，朱某当时和他说这82600元已经全部拨付给济南港拓信息技术有限公司。在这之前，朱某没有对他说过为其解决费用之类的话。解决费用是在经费账里，不能出现在学校的基建账里面。
3、证人贾某（时任沾化一中总务处�任）证言，证实沾化一中监控系统和集体备课共享平台设备项目追加合同签订时，朱某拿着追加合同找他签字时，他和朱某说，一定要参照原招标合同价格确定，数量按照实际所用数量确定。2013年年底，朱某拿着发票找他签字时，他一看发票，说了句，这么多钱啊。朱某说，这里面有两万来块钱的招待费。他问朱某，校长知道吗。朱某说，校长知道。他就在发票上签了字。追回合同签字时，朱某没有和他说里面有费用之类的话。牟某校长没有对他说过追加合同里面有费用需要解决这样的话。2014年春节前后，一直到朱某案发前，朱某没有对他说过手里有5万元的事。
4、证人卢某证言，证实2013年年底，其丈夫杜某往她的工商银行卡上转了5万元，让她提出来。她从两个卡各取了2万元，凑齐5万元给的杜某。
5、证人王某证言，证实2014年3月4日从她家中搜出的5万元现金，她丈夫朱某没有告诉过她，她不知道。
6、证人刘某（沾化一中出纳）证言，证实朱某给他82600元的发票，他根据发票上的单位以及单位银行账号从网上工商银行转账到济南港拓信息技术有限公司，朱某给他发票时没有说过这82600元有部分钱是为学校解决费用。
（三）被告人供述
被告人朱某供述，证实济南港拓信息技术有限公司施工过程中，发现需要追加一部分费用。他把需要追加费用的事向领导汇报后，领导安排他具体负责这项工作，他和杜某提出来需要处理部分费用，让杜某在实际追加费用基础上虚增50000元钱，杜某同意。追加合同中，视频线、电源线、音频线是虚开的，一共是45800元。当时他与杜某商定虚增5万元来处理费用，虽然合同中虚增价款不够，杜某也给他凑了个整数。杜某签完合同后，他拿着合同找到学校负责基建工作的总务主任贾某，说监控设备需要追加一部分材料，同时还需要再增加一部分费用，贾某问这个事和校长说了吧，他说说过了，然后贾某也没多问就在合同上签字了。签完合同，杜某把发票交给他，他先后找贾某、牟某签字，因为找校长牟某集中签字的发票比较多，牟某也没有问这张发票的事，他也没有和牟某说。他再把发票给出纳刘某，刘某从基建账户上把这82600元拨付济南港拓信息技术有限公司。不几天后，杜某到实验中学院里，给他50000元现金。他提回家放到家里最里面卧室的角橱上了。刘某不知道这5万元的事。按照规定所有招待费都可以从经费账处理。他想从账面上把招待费做小，看着好看，所以从工程款中虚报截留这部分钱。他这样做，领导不知道。他从杜某处拿到5万元没有和学校领导说过。
综上，被告人朱某受贿44200元、贪污45800元。案发后，朱某亲属代其退缴4万元。
另查明�检察机关在办理他人涉嫌受贿案件时，发现朱某涉嫌变通费用发票问题，接触朱某了解情况后，朱某交代了虚报5万元设备款并收受他人2万元的事实。检察机关于2014年3月4日立案侦查，传唤朱某，朱某对涉嫌受贿的犯罪事实供认不讳。
认定上述事实，还有经一审庭审质证、认证的下列综合证据予以证实：
1、户籍证明，证实朱某户籍信息情况。
2、沾化县教育局、沾化一中出具的证明，沾化县教育局出具的朱某同志证明材料，证实朱某系沾化一中电教实验室副主任，2013年至案发负责电子监控系统工程监工，2012年12月任沾化一中会计。
3、济南港拓信息技术有限公司营业执照，证实杜某系该公司法定代表人，及营业执照情况。
4、破案经过，证实本案案发经过。
关于上诉人朱某提出的“原审法院认定上诉人利用职务上的便利，以与济南港拓信息技术有限公司签订�加合同的方式，通过该公司账户，侵吞沾化一中公款45800元，与事实严重不符”的上诉理由、辩护人提出的“原审判决认定朱某构成贪污罪属于认定事实错误、适用法律不当，且证据不足”的辩护意见，经查，朱某在侦查阶段供述与证人牟某证言能够相互印证，证实朱某在校长不知情的情况下，在涉案追加合同中虚加项目，从学校基建账中虚报出涉案款项。朱某虽自本案第一次二审期间开始辩解其向校长牟某暗示过此事，但不能合理说明其供述发生变化的原因，也未能提供证据证实其向校长牟某汇报过此事，对其辩解不予采纳。朱某供述与证人贾某证言能够相互印证，证实朱某对时任沾化一中总务处主任贾某说过，追加合同中有部分款项系处理学校费用，但是朱某供述告知贾某时间早于贾某证言、供述告知贾某虚报数额高于贾某证言，而且朱某在未告知校长的情况告诉贾某校长知道此事，朱某上述告知贾某的行为是其虚报冒领行为的一部分。朱某收到涉案款项后，未告知学校相关领导及工作人员，也未将款项交到学校，已实际占有控制涉案款项。综上，现有证据能够形成完整的证据链条，足以排除朱某为公用虚报涉案款项的辩解，朱某的行为构成贪污罪。故该上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人朱某及其辩护人提出的“原审法院认定上诉人受贿的数额有误，应当扣减4200元及上诉人因公支出的部分款项”的上诉理由和辩护意见，经查，朱某向杜某提出从追加合同中虚加5万元用于处理办公费用后，在追加合同中实际虚加45800元，杜某交给朱某5万元，朱某将5万元占为己有，其中4200元系朱某以处理办公费用的名义向杜某索取，朱某收受该4200元的行为系受贿。朱某收受杜某所送44200元，其受贿行为即已完�，其如何使用受贿款项，不影响其之前受贿行为的成立。故该上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）朱某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物44200元，为他人谋取利益；骗取单位公款45800元，其行为已构成受贿罪、贪污罪。
关于上诉人朱某及其辩护人提出的“原审法院在没有任何新证据的情况下，径行做出与原判决内容相一致的认定，损害法律的权威性、统一性”的上诉理由和辩护意见、辩护人提出的“侦查机关对王某询问地点违反刑事诉讼法的规定；原审法院未调取沾化一中相关账目和通知相关人员出庭，程序存在瑕疵；侦查机关对涉案五万无搜查行为存在严重瑕疵”的辩护意见，经审理认为，均于法无据，该上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
上诉人朱某犯数罪，应并罚。朱�不能如实供述其贪污事实，其贪污部分不是自首；虽在被采取强制措施后，如实供述司法机关还未掌握的本人受贿2万元事实，但未如实供述受贿4200元的事实、在司法机关掌握后如实供述另一受贿2万元的事实，其如实供述司法机关还未掌握的本人受贿部分不属主要犯罪事实，其受贿部分不是自首。故原审认定朱某有自首情节错误，但基于上诉不加刑原则，对其量刑不再调整。涉案赃款全部被追缴，酌情可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第二款、第九十三条、第六十四条、第六十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 于明辉
审 判 员 胡秀琴
代理审判员 刘超元
二〇一五年九月三十日
书 记 员 范 群