新疆维吾尔自治区
吐鲁番地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）吐中民一终字第91号
上诉人（原审被告）中国移动通信集团新疆有限公司吐鲁番地区分公司（下简称移动通信吐鲁番公司）。
负责人何年华，系公司总经理。
委托代理人邢平乐，新疆邓析律师事务所律师。
上诉人（原审被告）新疆中移通信技术工程有限公司（下简称中移通信技术公司）。
法定代表人章建国，系公司总经理。
委托代理人曾兵，新疆天阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王徐洲，男，系死者王俊勇之父。
委托代理人罗建权，新疆建权律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）托乎提汗*李新，女，系死者王俊勇之母。
二原告委托代理人王新和，男，农民。
上诉人王徐洲、托乎提汗*李新诉被上诉人中移通信技术公司，移动通信吐鲁番公司高度危险责任纠纷一案，因不服（2011）托民一初字第327号民事判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中移通信技术公司的委托代理人曾兵，上诉人移动通信吐鲁番公司的委托代理人刑平乐，被上诉人王徐洲及其委托代理人罗建权、王新和到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
一审查明，王俊勇系王徐洲与托乎提汗*李新之子，2011年4月3日晚，王俊勇（8岁）与何庙冲（8岁）从托克逊县夏乡赛尔墩村小学院墙（学校与移动公司共用）翻入移动通信塔院内，从塔门进入塔管攀塔时坠落，王俊勇死亡，何庙冲受伤。现场勘查笔录、图、照片显示，中心现场位于院内通讯塔内，该通讯塔为一铁塔，塔高42米，通讯塔为内空圆柱形，该塔门为椭圆形，门成开启状。经法医鉴定，死者王俊勇系生前在通讯塔内意外高坠造成开放性颅脑损伤而死亡。事件发生后，被告移动通信吐鲁番公司支付原告10000元。原告诉至本院要求被告赔偿死亡赔偿金92860元，丧葬费13876.5元，抢救费3000元，处理丧葬事宜的误工费1500元，交通费1500元，鉴定费1000元，精神抚慰金30000元，合计140736.5元。
另，该通讯塔由被告移动通信吐鲁番公司所有，该公司将通讯塔交由被告中移通信技术公司有偿维护；通讯塔椭圆形塔门的方形锁，需专用工具方能打开。王俊勇为农业户口，原告的经济损失为：死亡赔偿金92860元（20年×4643元／年），丧葬费13876.5元，抢救费488.99元，处理丧葬事宜的误工费1140元（15天×76元／天），交通费300元，精神损失抚慰金15000元，合计123665.49元。
一审认为，公民的身体、生命健康权依法受保护，因过错致使公民身体、生命健康权受到侵害的，应依法承担民事责任。《中华人民共和国侵权责任法》第七十六条规定，未经许可进入高度危险活动区域或者高度危险物存放区域受到损害的，管理人已经采取安全措施并尽到警示义务的，可以减轻或不承担民事责任。本案通讯塔属高度危险活动区域（塔高42米，内有高压电），通讯塔四周虽封闭，但其与学校共用的院墙较低（垫几块砖便可翻入），且通讯塔门未锁，被告设置的警示牌，不足以警示七、八岁的未成年人，二原告之子从院墙翻入院内，进入塔内攀爬时坠落死亡，被告中移通讯技术公司作为通讯塔的维护方，未尽到安全管理义务，应承担民事责任，承担45%的民事责任。移动通信吐鲁番公司作为通讯塔的所有人未尽到监督管理义务，应承担一定的民事责任，承担30%的民事责任。二原告作为监护人未尽到监护责任，应自行承担一定的民事责任，承担25%的民事责任。被告移动通信吐鲁番公司提出监护人亦承担一定的责任，该辩解有法律依据，予以采纳。二被告关于不承担责任的辩解依据不足，不予采纳。关于停尸费，已包含在丧葬费中属重复主张，不予支持；关于交通费，原告未提供交通费票据，被告同意由法院酌定，本院酌定交通费为300元；关于精神损害抚慰金，原告之子的死亡给原告带来巨大的精神痛苦，本院根据被告的过错程度及侵权的性质、后果，酌定精神抚慰金为15000元；关于鉴定费，原告未提供证据证明，本院不予支持。被告中移通讯技术公司应赔偿原告经济损失123665.49元的45%计55649.47元；被告移动通信吐鲁番公司应赔偿原告经济损失123665.49元的30%计37099.65元，减去已支付的10000元为27099.65元。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第七十六条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告新疆中移通信技术工程有限公司于本判决生效后三日内赔偿原告王徐洲、托乎提汗*李新经济损失55649.47元；二、被告中国移动通信集团新疆有限公司吐鲁番地区分公司于判决生效后三日内赔偿原告王徐洲、托乎提汗*李新经济损失27099.65元；三、驳回原告王徐洲、托乎提汗*李新的其他诉讼请求。
一审宣判后，原审被告中国移动通信集团新疆有限公司吐鲁番地区分公司上诉称：一、一审认定本案系高度危险作业是错误的。高空作业又称为高处作业，根据《高处作业分级》规定，凡距坠落高度基准面2米及其以上、有可能坠落的在高处进行的作业，称为高处作业。高空作业在实践中很常见，包括高层建筑施工、在建筑物顶部安装广告牌、对高层建筑物表面进行清洁工作等。高空作业的危险源是在作业时发生坠落，但本案中的信号发射塔没有倾斜、没有倒塌，也没有坠落，更不是正在建造施工过程中发生的，外人不主动去碰是无法致人损害的。高度危险源也是根本不存在的。侵权责任法第73条“从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害发生有过失的，可以减轻经营者的责任。”可见“从事高空、高压……造成他人损害的，”必须要具有高度危险的法律属性，否则，仅仅是高空而不具有高度危险的话是不具有侵权责任法第73条规定的法律属性的。日常生活中，任何一种活动都可能对周围人们的财产或人身产生一定的危险性，但只有具有高度危险作业的才依照侵权责任法第73条的规定适用无过错责任原则。司法实践中，“高度危险作业”，一般认为，具体行为构成高度危险作业应具备以下三个条件：一是，作业本身具有高度的危险性。二是，高度危险作业即使采取安全措施并尽到了相当的注意也无法避免损害。三是，不考虑高度危险作业人对造成损害是否有过错。本案中的信号发射塔没有倾斜、没有倒塌，也不是正在建造施工过程中发生的坠落，信号发射塔本身是静止不动的，外人不主动去碰动信号发射塔是无法致人损害的。信号发射塔根本不是危险源。所谓的高度危险源也是根本不存在的，答辩人的围墙锁具完好，警示标识齐全，可见，本案中信号发射塔显然不具有任何危险性，所以说本案不属于高空危险作业的范畴。二、一审判决认定上诉人未尽到安全监督管理义务也是极其错误的。上诉人中国移动通信集团新疆有限公司吐鲁番地区分公司在本次事故中不存在任何过错。1、上诉人信号发射塔院外围墙完好无损。至于说被害人垫几块砖翻墙进去，再高的围墙也挡不住垒台阶或者搭梯子的人进入，再说围墙的所有权并不归上诉人所有，上诉人只是在学校原有围墙上开了一个门洞，安了门而已，上诉人也无权随便在别人的围墙上擅自加高或者加装其他的防盗措施。2、上诉人信号发射塔大门及院外大门均已正常锁闭且锁具齐全完好。3、上诉人信号发射塔院外大门及信号发射塔上均有多处醒目的“禁止攀登高压危险”的警示字样及图标。4、上诉人也曾多次通过学校教育学生在任何情况下均不得攀爬，事实上学校老师也是多次叮嘱学生不得攀爬。综上所述，上诉人中国移动通信集团新疆有限公司吐鲁番地区分公司履行了自己应该履行的所有义务，已经采取了相应的安全防护措施并已尽到了警示义务，已经采取安全措施并尽到警示义务，现实生活中，任何一个电信运营商都无法保障在围墙上设置电网、也不可能做到全天候24小时有人值守。因此，事故的发生完全是出于监护人疏于监护管理所致。三、本次事故的发生是被害人的故意行为所导致的。《辞海》中的解释是“存心、有意识地。明知不应或不必这样做而这样做。”《中华人民共和国刑法》第十四条明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。《中华在线词典》故意的解释是“有意识地那样做”。本次意外事件中，答辩人的围墙完好，锁具齐全、警示警告标志图文并茂、齐全醒目，受害人也在学校接受过学生安全教育课程，老师也经常叮咛学生不要攀越围墙和铁塔，受害人明知其不能攀越，反而在学校放假期间执意翻越，当然上诉人也不否认受害人是一个年仅七、八岁的无民事行为能力人，但不能因此而否认故意的客观存在。损害是因为受害人的故意行为，上诉人不承担责任。何况本案还不属于高空危险作业的范畴。四、上诉人的信号发射塔的设立是履行电信行业普遍服务义务的公益行为，设立前也都经过政府相关部门的同意方才设立的，环保部门、规划部门也都同意建设，所以说上诉人的信号发射塔的设立完全是正当的、必要的、合法的。如果没有该座基站，事发当地及其周围的通信信号就无法保障，不能因为这一起意外事件就将答辩人的履行电信行业普遍性服务义务的公益贡献全部掩盖掉。五、被上诉人对本次意外事件的发生负有不可推卸的责任。本次意外事件的发生的时间是在清明节学校放假期间，放假期间校门锁闭，校门锁闭就是禁止无关人员进入，被上诉人作为家长应该知道。家长不可能和孩子形影不离，并不意味着家长对自己的孩子不具有监护责任。六、上诉人的信号发射塔所处的院落不是对社会开放的公共娱乐场所，为此还专门设置了围墙、大门等安全防护措施，也设置了醒目的警示标志标识，根据《中华人民共和国侵权责任法》第七十六条规定，未经许可进入高度危险活动区域或者高度危险物存放区域受到损害，管理人已经采取安全措施并尽到警示义务的，可以减轻或者不承担责任。何况，上诉人的信号发射塔所处的院落并不属于法律意义上的高度危险活动区域，因此，让上诉人承担赔偿义务显然没有法律依据。要求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人王徐州、托乎提汗．李新的全部诉讼请求并承担一、二审所有的诉讼费用及其他费用。
原审被告新疆中移通信技术工程有限公司上诉称：一审法院查明事实不清，证据不足。一审法院在审理查明中表述，“通讯塔为内空圆柱形，该塔门为椭圆形，门为开启状。”对这一现状，上诉人没有任何异议，但门为开启状是在事发后的一个现状，在事发前，该门是否为开启状，原告并未举证证明，一审法院也未查明。而门在事发前是否开启是确定被告应否承担责任的主要事实依据，如果没有这个事实作为支撑，本案判决上诉人承担责任就无任何依据了。综上，请求二审法院在查明事实的基础上，依法改判驳回被上诉人一审的全部诉讼请求并承担一、二审诉讼费。
二审庭审中，中移通信技术公司陈述：一审判决认定的“移动通信吐鲁番公司支付原告10000元”实际是中移通信技术公司以移动通信吐鲁番公司名义支付，应当冲减中移通信技术公司的责任。移动通信吐鲁番公司认可自己未支付任何款项。
被上诉人辩称：原审判决认定的事实清楚，被上诉人对自己承担30%责任有意见，但考虑尽快赔偿，所以没有上诉，故要求法院驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与一审相同，不做复述。
本院认为，通信塔高42米，带电运行，毗邻小学，从其功能和现实状况来看，高塔及周边区域具有危险性。本案因小孩穿越高塔的防护措施，入塔攀登坠亡，涉及管理人和所有权人的责任问题，该内容符合高度危险责任纠纷的法律要件，故一审确定案由为高度危险责任纠纷并无不当。
二上诉人认为高塔被围墙封闭，与学校相通的铁门上锁，高塔塔门锁闭，禁止入内的标志显著，是小孩自己忽视安全，进入院内，撬开铁塔门入内，造成事故后果，要求免责。对此分析如下：
一、高塔四周虽封闭，但学校共用的院墙较低，进出高塔的院门设在学校院内，高塔周围有大量的未成年人，好奇心强，认知能力低，所有者和管理者更有义务加强管理，对接近危险物的行为进行防范，上诉人对此仅有警示标志是不能完全起到防范作用，其院墙和院门也不足以杜绝周边危险情况的发生。
二、因高塔门的开闭需要专用开锁工具，正常锁闭的塔门相对两个八岁小孩是不可能撬开或用其他工具开启，塔门照片及公安现场勘察记录显示，门锁上也无任何扭撬痕迹，二上诉人小孩撬门入塔的陈述缺乏逻辑，不符合日常生活经验法则。高塔的所有者和管理者因疏忽，仅对院落的铁门上锁，但对高塔门未上锁，造成小孩入院后进塔攀登，坠落而亡是符合客观情况的。
综上两点，上诉人不能免责，原审认定二上诉人承担70%的赔偿责任并无不当，本院确认。
对二上诉人的责任，因二上诉人拒绝提供相互间的关系和责任的任何证据，在此情况下理应承担连带责任，但二上诉人仅针对被上诉人的责任提出上诉，对二上诉人相互间的责任并不提出任何异议，也不提供任何证据，二上诉人故意不选择正确的诉讼方向，责任由其自负，故本院对一审法院分别划分二上诉人的责任比例不做变更，予以确认。上诉人中移通信公司认为10000元属于自己支付，应当冲减自己责任。因上述收条注明为移动通信吐鲁番公司为支付人，中移通信技术公司一审未作上述陈述，虽然移动通信吐鲁番公司认可，但本院对该陈述亦不支持，中移通信技术公司可以另行向移动通信吐鲁番公司主张。
综上，原审判决认定的事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判
二审案件受理费100元，由上诉人中国移动通信集团新疆有限公司吐鲁番地区分公司、新疆中移通信技术工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 ： 张 斌
审 判 员 ：艾合买提.色提
代审判员 ： 赵 伟
二〇一二年三月十二日
书 记 员 马 招 弟