湖北省黄石市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂黄石中民再终字第000012号
上诉人（原审被告）冶钢集团有限公司。住所地黄石市黄石大道***号。
法定代表人黄国志，董事长。
委托代理人：陈国庆、杨介先，系公司法律事务处工作人员。代理权限：一般代理。
被上诉人（原审原告）张荣（又名张吉瑞）。
委托代理人张明星，黄石市金秋法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权。
张荣（又名张吉瑞）诉冶钢集团有限公司（以下简称“冶钢公司”）医疗损害责任纠纷一案，黄石市西塞山区人民法院于2015年7月23日作出（2012）鄂西塞民重字第00003号民事判决，冶钢公司不服向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了公开开庭审理，被上诉人张荣及其委托代理人张明星、上诉人冶钢公司的委托代理人杨介先到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：张荣因左侧腰痛，于1997年11月27日在大冶市人民医院做B超检查，显示其左肾积液、左肾输尿管结石。随后，张荣于1997年12月1日到冶钢公司医院门诊检查，次日确诊“左侧输尿管中段结石”。张荣遂于1997年12月4日在冶钢公司医院住院治疗，次日施行左侧输尿管切开取石术，取出结石一枚。1997年12月18日出院，住院15天。出院诊断：左侧输尿管中段结石。出院医嘱：1、加强营养；2、避免剧烈运动，注意休息。1998年1月13日，张荣因身体不适再次前往冶钢公司医院住院治疗，于1998年1月22日出院，住院10天。此次住院并无病历记载。1998年2月4日，张荣第三次到冶钢公司医院住院治疗15天，于1998年2月18日出院。出院诊断：左输尿管结石手术后合并左肾严重积水、肾性高血压（左输尿管上段结石）。出院医嘱：1、常复查肾功能；2、严禁用对肾有毒性药物；3、避免重体力劳动。1998年3月9日，张荣第四次到冶钢公司医院住院治疗35天，并于1998年3月29日在该院施行了左肾切除术。1998年4月12日出院。出院诊断：左肾积水、肾性高血压。治疗经过：患者入院后完善肾功能相关检查，静脉尿路造影，左肾不显影。左肾逆行造影显示左肾肾盂高度积水，左肾无功能，瘘管每日量约300ml，经协和医院教授会诊及讨论，家属同意后行左肾切除术。术后无异常、恢复好。出院医嘱：1、注意休息；2、低盐饮食。四次住院共计75天。后张荣申请医疗事故鉴定，2000年3月16日，黄石市医疗事故技术鉴定委员会作出《黄医鉴（2000）04号医疗事件技术鉴定书》，鉴定结论为：“张吉瑞医疗事件不属于医疗事故。”该鉴定提到：“医院在管理上存在不足，丢失住院病历应追究有关人员的责任。但病历的丢失不影响本医疗事件的鉴定。”张荣不服该鉴定结论，于2000年4月3日向湖北省医疗事故技术鉴定委员会提出重新鉴定的申请。湖北省卫生厅于2004年6月21日作出鄂卫医信（2004）6号来信处理单，处理单载明：“湖北省医疗信访接待室对有关资料进行整理后发现，有较多的病历资料缺乏，包括：1、第二次和第四次住院病历；2、大冶市97年11月27日B超检验单；3、相关门诊病历2份；4、所有X光片。……我室多次与医患双方联系，患方提供……，医方无法提供以上相关资料，故无法鉴定。”2004年8月，张荣向法院提起诉讼，要求判令冶钢医院及冶钢公司共同赔偿相关费用10万元。在审理过程中，张荣及冶钢公司均提出鉴定申请，张荣要求对以下内容进行鉴定：1、肾移植的必要性；医疗费用及相应的误工时间、护理期限；2、四次住院治疗的总计护理期限；3、左肾切除后的伤残等级。冶钢公司要求对冶钢医院的医疗行为有无过失和责任进行鉴定。2005年8月22日，湖北同济医学司法鉴定中心作出《同济法医临床-2005-第1551号法医报告书》，报告结论为：1、被鉴定人张吉瑞左肾切除后右肾功能尚正常，无进行肾移植手术的指征及必要；2、护理期限建议自第一次住院起计算至最后一次住院出院后2个月（供参考）；3、左肾切除后伤残程度为六级。后张荣对该法医报告书提出补充鉴定申请，要求对后期治疗费进行鉴定、对伤残等级重新鉴定。湖北同济医学司法鉴定中心于2006年8月11日作出《同济法医临床-2006-1005号法医学鉴定书》，鉴定结论为：1、被鉴定人后期医疗费现无法明确评估，建议暂给予壹万伍仟元，用于复查、对症治疗及确诊；2、目前伤残等级仍为六级。该鉴定书的病历摘要载明：“1、同济医院2005年5月25日肾脏CT扫描显示右肾形态良好，轮廓光整，右肾上极前缘皮质区可见直径约为0.8cm密度减低影，左肾缺如。2、协和医院2005年9月28日超声检查报告：右肾切面形态正常，肾上极实质内见一1.0×1.0强光团回声。提示：右肾实质性小病灶（错构瘤）。3、大冶市人民医院2005年6月7日肾分泌造影检查：右侧肾盂、肾盏杯口清晰，伦角光滑，未见负影，右侧输尿管及膀胱均未见明显异常。”
2013年5月10日，张荣在本案重审过程中提交医疗事故鉴定申请书，要求鉴定事项为：“1、我左肾肾门和左侧输尿管中段共有二枚结石，冶钢公司医院手术时只取一枚，术后六天左肾突然再次堵塞重度积水，是否是左肾肾门处未取结石所致；2、专家认可左肾仍有保留价值，但被冶钢公司医院错误切除；3、在摘除左侧输尿管结石手术中，医生挤捏左肾，造成肾上腺损伤，取石后左肾肾门再次梗阻，该院医生使用大量环丙沙星致我右肾代偿不全，不吃药不拉屎，全身浮肿。右肾错构瘤及肾性高血压等并发症之间的因果关系；4、我左肾被错误切除（缺失）右肾代偿不全并患有肾性高血压其医疗事故等级是多少；5、后期治疗费和护理费各是多少？”法院据此启动司法鉴定程序，经双方当事人摇号选定鉴定机构为湖北中真司法鉴定所。2013年9月12日，湖北中真司法鉴定所出具一份《退资料说明》，以“此案涉及相关专业技术复杂深奥，超出本机构技术条件和鉴定能力”为由，将鉴定资料予以退回。法院于2013年10月15日向张荣送达了该份退资料说明。次日，张荣申请重新选择鉴定机构进行鉴定，相关司法案件技术鉴定申请审核人员向其释明如医院方无法提供四次住院病历原件，将无法进行鉴定；以及其医疗事故鉴定申请事项表述过于繁杂，如不更改简化亦将无法进行鉴定。2014年3月28日，张荣再次递交医疗事故鉴定申请书，后被明确告知该申请事项鉴于各种客观原因现无法鉴定。
原判还查明，冶钢医院系冶钢公司内设的不具备法人资格的医疗机构。2004年6月15日，冶钢公司与北京爱康医疗投资管理有限责任公司签订国有产权转让合同，约定冶钢医院2004年6月30日前的所有债权债务由冶钢公司享有和承担。
原判另认定，张荣在事故发生前每月工资收入1320.3元，2004年1月1日起大冶市乡镇兽医退休基金统筹管理委员会每月为其发放210元。因此次事故到黄石市交通费用一次需要约32元（往返），到武汉市交通费用一次需要约120元（往返）。
原判认为：一、关于原冶钢医院是否应当承担医疗事故责任。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八款之规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。本案中，原冶钢医院对张荣的诊疗行为已产生了损害后果，张荣主张医院的诊疗行为构成医疗事故且提交了医疗事故鉴定申请。由于冶钢公司不能提供张荣的完整住院病历，导致湖北省医学会不能对医院对张荣的诊疗行为是否构成医疗事故作出鉴定，故冶钢公司应对不能提供张荣的完整病历造成不能进行医疗事故鉴定承担举证不力的后果。卫生部于2005年下发的《关于医疗机构不配合医疗事故技术鉴定所应承担的责任的批复》第一条载明“医疗机构违反《医疗事故处理条例》的有关规定，不如实提供相关材料或不配合相关检查，导致医疗事故技术鉴定不能进行的，应当承担医疗事故责任。”故原冶钢医院对张荣的诊疗行为应认定构成医疗事故。二、关于张荣医疗事故等级的认定。对原冶钢医院的诊疗行为，医院应承担医疗事故责任。但医疗事故等级因故无法鉴定。本院认为，原冶钢医院的此次诊疗行为，已经构成张荣左侧肾脏缺失，右侧肾脏功能不全代偿。依据《医疗事故分级标准（试行）》之规定，此次医疗事故已经构成二级丙等医疗事故。三、张荣应获得的赔偿包括：1、误工费119086.01元（1320.3元÷30天×2203天＋（1320.3-210）元÷30天×598天）。张荣的误工损失应按其退休前每月1320.3元的工资标准，从1997年12月19日计算至2005年8月21日（定残前一日）。2、住院伙食补助费3750元。按照湖北省国家机关一般工作人员出差伙食补助50元／天计算75天，金额为3750元。3、陪护费1154.7元。张荣住院与出院后回家休息期间，均由其妻护理，故护理费应按2006年度湖北省农村居民人均纯收入3099元的标准计算136天，金额为1154.7元。4、××生活补助费350301元。二级丙等医疗事故对应伤残等级为四级伤残，按2015年度黄石城镇居民人均消费支出16681元／年计算30年，金额为350301元（16681×30×70%）。5、交通费2032元。根据张荣自己陈述往返黄石一趟约32元，往返武汉一趟约120元。考虑到张荣因此次事故到武汉市、黄石市有关医院检查身体，以及分别到武汉、黄石市处理鉴定事宜。本院酌定该部分费用为2032元（以武汉10次、黄石26次计算）；6、精神损害抚慰金30000元。按2015年度湖北黄石城镇居民人均消费性支出16681元／年计算，死亡最多赔偿6年，伤残最多赔偿3年。根据张荣伤情，酌定该项为30000元。7、鉴定费3200元。根据张荣提供的相关票据据实计算。8、打字复印费140.1元。根据张荣提供的相关票据据实计算。关于医疗费，张荣提交的证据十二旨在证明其出院后的医疗费用，但其提供的票据并无相应的门诊病历予以佐证，无法证明其与本次事故的关联性，故不予认可。张荣在原冶钢医院四次住院期间，后三次均未支付医疗费用。张荣要求冶钢公司赔偿其其他医疗费用的诉讼请求，因无发票证实，不予支持。关于后期治疗费，张荣左肾缺失的后期治疗费用应根据张荣的实际治疗情况进行认定，并由张荣另行主张权利。综上，张荣应得到的赔偿数额合计509663.81元，扣除冶钢公司已经支付的122241元，冶钢公司还应赔偿张荣387422.81元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八款、《医疗事故处理条例》第八条、第四十九条、五十条、五十二条、《医疗事故分级标准（试行）》的规定，判决如下：一、被告冶钢集团有限公司于判决生效之日起十五日内赔偿原告张荣各项损失共计387422.81元；二、驳回原告张荣的其他诉讼请求。一审案件受理费22800元由被告冶钢集团有限公司负担5700元，由原告张荣自行负担17100元。
宣判后，冶钢公司不服提出上诉称：1、本案重审判决认定上诉人“不如实”提供相关资料或“不配合”相关检查没有事实根据。被上诉人第二次住院是以借床名义住院，未办理住院手续，根据《医疗机构病历管理规定》第四条规定，该病例的保管职责不在上诉人范围内。对于被上诉人第四次住院资料，上诉人提供了除住院病历之外的所有应由医院负责保管的医疗资料，并且该缺失的住院病历已被（2000）04号《张吉瑞医疗事件技术鉴定书》认定为“不影响医疗事件的鉴定”。同时，上诉人认为鄂卫医信接待室并非法定医疗事故鉴定机构和法定医疗过错鉴定机构，其作出的鉴定结论不具有合法性，而湖北中真司法鉴定所出具的《退资料说明》中已载明退回原因并非是上诉人提供的鉴定资料不足导致鉴定不能。故不应将鉴定不能的责任强加于上诉人一方。2、本案重审认定“原冶钢医院的此次诊疗行为，已经构成张荣左侧肾脏缺失，右侧肾脏功能不能代偿”的结论与《同济法医临床-2005-第1551号法医报告书》、《同济法医临床-2006-1005号法医学鉴定书》专业分析说明相背离，被上诉人的疾病与上诉人并无直接因果关系，上诉人只承担由于切除其左肾，导致治疗选择上受限的次要责任。3、本案重审判决在医疗事故等级认定问题上越权裁判，推论被上诉人的伤残等级为四级并据此计算××生活补助费，于法无据。4、被上诉人的工资标准应按照（2004）18号《关于明确张荣同志退休待遇标准的通知》认定其退休前的标准工资为260元而非1320.3元。5、本案重审计赔标准法律适用错误。本案系发回重审的案件，应按照原一审法庭辩论终结前上一年度相应标准计算误工费、护理费和被扶养人生活费。原一审判决于2006年12月30日作出，应按2005年度湖北省或黄石市城镇居民人均消费支出标准计算，计算被上诉人的××生活补助费的年限不应超过15年。6、被上诉人诉请的权益根据原判决已经执行完毕，被上诉人的再审申请违反了一事不再理的程序法律规定。
张荣答辩称：1、上诉人应就未能提供被上诉人治疗期间的全部病历造成无法鉴定承担举证不能的责任。即便是借床也应有医疗病历，是上诉人为规避医疗事故责任而故意隐藏该病历致使鉴定机构无法认定事故责任。另外，被上诉人申请再鉴定是针对湖北同济2006-1005号《法医学鉴定书》不服提出的。该鉴定仅凭当事人医生自述和说明作出错误鉴定结果。湖北中真司法鉴定所《退还鉴定资料说明》实质是因为鉴定需要提交四次住院的全部病历，否则就可能鉴定不了，而绝不是上诉人所称“该病历没有影响医疗事件的鉴定”的说法。2、重审判决认定被上诉人为医疗事故四级有详实的病历作为事实依据，并以医疗事故分级标准衡量的，正确无误。3、重审判决在计算赔偿标准问题上是无可非议的。单位给被上诉人的每月工资档案是1320元，被上诉人的实际工资大大高于档案工资。相关《会议纪要》规定应按照原一审法庭辩论终结前上一年度相应标准计算误工费、护理费和被扶养人生活费，但并没有规定“医疗事故××生活费”也按此标准计算。至于上诉人提出计算期限应不超过15年，但案件发回重审时被上诉人尚未满60岁。4、被上诉人申请再审没有违反法律程序，撤销判决发回重审不受时间限制，也不受是否执行完毕的限制。
本院经审理查明：原判认定的事实属实，双方对原判认定的事实证据等亦基本不持异议，本院予以确认。同时查明，被上诉人张荣于2004年8月17日向黄石市西塞山区人民法院提起本案之诉，诉讼标的总金额为人民币10万元。后以冶钢医院改制，债权债务由冶钢集团有限公司承受为由于2006年11月29日申请撤回对原冶钢医院的起诉。2006年12月25日，黄石市西塞山区人民法院公开开庭，庭审中被上诉人诉求变更要求冶钢公司赔偿包括医疗费8294元，后期医疗费15000元，误工费102665.74元，住院伙食补助费870元，交通费、打印复印费2805.80元，鉴定费3200元，××赔偿金131790元，精神损害赔偿金20211元，共计290347.54元。
本院认为：一、关于上诉人冶钢公司不能提供完整住院病历的责任及其对被上诉人张荣的诊疗行为是否承担医疗事故责任的问题。本院认为，上诉人作为专业的诊疗机构，对于患者住院诊疗期间的相关住院诊疗病历资料等负有完整保存保管的职责，其诉称是由于被上诉人第二次以借床名义入院而未能有病历记载、第四次住院病历保管责任不全在医院方等的相关理由并不充分，且黄石市医疗事故技术鉴定委员会作出的黄医鉴（2000）04号《张吉瑞医疗事件技术鉴定书》已因张荣不服提出重新鉴定申请并经湖北省医疗事故技术鉴定委员会回复无法鉴定而并未发生效力，故原判确认上诉人应对其不能提供完整住院病历进行鉴定承担责任并无不当。在本案中，原冶钢医院对张荣的诊疗行为客观上产生了损害后果，张荣主张原冶钢医院的诊疗行为构成医疗事故且提交了医疗事故鉴定申请。但湖北省医学会鉴于上诉人冶钢公司医院不能提供张荣的完整住院病历等相关资料而无法做出鉴定，故上诉人应对不能提供张荣的完整病历造成不能进行医疗事故鉴定承担举证不力的后果。另根据卫生部于2005年下发的《关于医疗机构不配合医疗事故技术鉴定所应承担的责任的批复》第一条“医疗机构违反《医疗事故处理条例》的有关规定，不如实提供相关材料或不配合相关检查，导致医疗事故技术鉴定不能进行的，应当承担医疗事故责任。”之规定，本案上诉人非因法定免责事由而不能提供其职责范围内应妥善保管的患者完整住院诊疗病历等资料的，应当判定其承担医疗事故责任。故上诉人诉称鉴定不能的责任不能归结于上诉人等相关上诉理由不能成立。
二、关于本案如何确定赔偿依据和相应赔偿标准的问题。第一，关于如何确定赔偿指数的问题。本案中，医疗鉴定机构无法就原冶钢医院对张荣的诊疗行为进行医疗事故的专业鉴定，法院依据查明的事实依据相关规定综合判定上诉人应当承担医疗事故责任，但鉴于本案具体情况无法确定医疗事故等级以及相应的赔偿指数。现经查明，张荣与原冶钢医院之间发生医疗损害责任纠纷至其在经湖北同济医学司法鉴定中心进行司法鉴定并定残时（2005年8月22日），相关鉴定结论或诊断报告均证实其左肾切除后右肾功能尚正常，以及左肾切除后伤残程度为六级，即使补充鉴定报告中的病历资料摘要中有关协和医院2005年9月28日超声检查报告，亦显示张荣右肾切面形态正常、未见明显异常，肾上极实质内见一1.0×1.0强光团回声，提示右肾实质性小病灶（错构瘤）。显见，张荣在本案重审中主张的病情恶化包括右侧肾脏功能不全代偿系因时间推移发生的新的法律事实关系，不属本案审理的范围。故原判关于“原冶钢医院的诊疗行为已经构成张荣左侧肾脏缺失，右侧肾脏功能不全代偿”的认定缺乏充分的事实依据，原判进一步据此对照《医疗事故分级标准（试行）》之规定将本案医疗事故等级认定为二级丙等医疗事故，并在计算××生活补助费时适用赔偿指数70%，亦缺乏充分的事实依据和科学依据。医疗事故等级的作出必须经由专门的医疗鉴定机构进行，原判关于此节事实的认定缺乏事实科学依据，与《同济法医临床-2005-第1551号法医报告书》、《同济法医临床-2006-1005号法医学鉴定书》中相关专业分析说明相背，本院予以纠正，对本案医疗事故等级不作具体认定，且鉴于湖北同济医学司法鉴定中心两份关于伤残等级为六级的鉴定结论系具有鉴定资质的鉴定机构依法运用专业知识对相关专业领域的医疗技术行为和能力在遵循法定程序的基础上作出的结论，并经庭审质证，现有证据并不足以否定其科学性、客观性，在未能形成医疗事故等级鉴定的案件客观现状下，本院综合全案考虑依据上述鉴定结论确定的伤残等级六级来确定××生活补助费适用赔偿指数50%更能体现公平合理性。第二，关于赔偿标准的问题。根据《医疗事故处理条例》第五十条以及《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的司法解释》第三十五条之规定，并参考民事审判工作会议纪要的有关精神，在计算误工费、陪护费、××生活补助费、精神损害抚慰金等赔偿项目时，应按照本案原一审最后一次法庭辩论终结前医疗事故发生地上一年度职工年平均工资或居民年平均生活费的标准予以计算，其中，××生活补助费根据伤残等级自定残之月起最长赔偿30年，60周岁以上的，不超过15年，70周岁以上的，不超过5年；××患者××的赔偿年限最长不超过3年；住院伙食补助费按照医疗事故发生地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算。原判按本次重审时的上一年度即2015年度湖北省居民人均纯收入或黄石城镇居民人均消费支出的标准计算上述赔偿项目没有法律依据，本院予以纠正。据此，根据湖北省黄石市2006年度职工年平均工资或居民年平均生活费的标准予以计算，在关于原判在张荣应获得的赔偿计算方式中：××生活补助费应更正为101055元（6737×30×50%）；精神损害抚慰金应更正为20211元（6737×3）；住院伙食补助费应更正为1125元（15×75）。另外，上诉人冶钢公司关于原判对误工费、陪护费计算标准及方式上的异议。本院认为，原冶钢医院对张荣的诊疗行为客观上已造成损害事实，损害事实发生后张荣一直申请医疗事故鉴定，系因医院方不能提供其完整住院病历而鉴定不能，后在诉讼中提起伤残鉴定而最终定残，故原判认定张荣因伤致残持续误工，将其误工时间计算至定残日前一天，并根据其退休前工资标准每月1320.30元据实计算其实际误工损失并无不妥。原判在关于陪护费计算上适用标准正确，在关于医疗费、鉴定费、交通费、打字复印费、后期治疗费用等赔偿项目的认定上双方并未提出上诉，本院均予以维持。
三、关于上诉人提出已审结执行完结的案件进入再审是否违背一事不再理的程序性原则的上诉理由。本院认为，根据我国有错必纠的司法裁判原则，申请再审属于当事人依法享有的权利，原生效裁判被上级法院依法裁定撤销，案件进入重审程序并未违反法律程序性规定，故上诉人该项上诉理由不能成立。
综上，被上诉人张荣应得到的赔偿数额合计248003.81元，扣除上诉人已经支付的122241元，上诉人还应赔偿被上诉人张荣125762.81元。据此，依照《医疗事故处理条例》第八条、第四十九条、五十条、五十二条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条以及最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十八条之规定，判决如下：
一、维持石市西塞山区人民法院（2012）鄂西塞民重字第00003号民事判决的第二项；
二、撤销黄石市西塞山区人民法院（2012）鄂西塞民重字第00003号民事判决的第一项；
三、冶钢集团有限公司于判决生效后十五日内赔偿张荣各项损失共计人民币248003.81元（扣除冶钢集团有限公司已经支付的122241元，冶钢集团有限公司还应赔偿张荣125762.81元）。
二审案件受理费5700元由上诉人冶钢集团有限公司承担5000元，被上诉人张荣承担700元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 习少婷
审判员 詹 军
审判员 曹晓燕
二〇一五年十二月二日
书记员 万 莹