山西省晋城市城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋0502刑初55号
公诉机关晋城市城区人民检察院。
被告人鲁正田，男，1969年12月28日出生，汉族，山西省屯留县人。因涉嫌犯玩忽职守罪，2015年5月19日被晋城市城区人民检察院取保候审。
辩护人李立宏，山西精石律师事务所律师。
辩护人申社成，晋城市工商行政管理局推荐。
晋城市城区人民检察院以城检公刑诉（2016）60号起诉书指控被告人鲁正田犯玩忽职守罪，于2015年2月5日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。审理中，经晋城市中级人民法院批准，延长审限三个月。晋城市城区人民检察院指派检察员赵毓斌出庭支持公诉，被告人鲁正田及其辩护人李立宏、申社成到庭参加诉讼。现已审理终结。
晋城市城区人民检察院指控：2009年10月，吴某某在内蒙古包头市成立了第一家“兴麟房地产经纪公司”，后陆续在全国18个省124个地市成立了130家房地产中介公司。2013年11月，吴某某派人在晋城市工商局开发区分局注册登记了晋城市银峰房产经纪有限公司（以下简称银峰公司），经营项目为房地产经纪。该公司注册登记后，在未取得房产经纪机构的备案证书的情况下，大肆扩张开展房地产经纪业务。到2014年8月底案发时，银峰公司在晋城市区设立门店16家，收受被害人的定金和首付款后，未按照相关规定设立专户管理资金，而是由公司财务部作为公司的经营收入入账，将大部分资金用于退还前期被害人的钱款，另一部分上划银川总部作为“兴麟系”公司的流动资金和店面扩张、员工工资奖金等支出。直至2014年8月底，晋城市银峰房产经纪有限公司共诈骗62名被害人首付款和定金504万多元，无力退还。
被告人鲁正田作为晋城市工商局开发区分局江淮工商所所长，没有认真履行工作职责，违反《工商行政管理所条例》、《经纪人管理办法》和《国家工商总局关于加强对企业属地监督管理工作的通知》等相关规定，对辖区内的企业未尽到监督管理职责，没有按期进行检查，对银峰公司长期运作给62名被害人造成的重大经济损失负有重要责任。
公诉机关当庭出示了书证、证人证言、被告人供述等相关证据证明指控事实，认为被告人鲁正田的行为侵犯了国家机关的正常活动，触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十七条的规定，构成玩忽职守罪。诉请本院依法惩处。
被告人鲁正田认为自己在工作中已经尽力，不认为其构成犯罪。
辩护人李立宏的辩护意见为：1、本案晋城市银峰房产经纪有限公司合法存续期间的欺诈经营活动，属房地产行政主管部门晋城市住建局监督查处，不属于工商行政机关监督管理职责范围；2、省工商局、晋城市工商局及开发区工商局等三级工商部门，从未开展过针对房地产经纪人的监督管理工作，也没有任何具体的监管法律规定和操作规范，被告人鲁正田及其工商所不具有监督房地产经纪人的法定条件和资格；3、晋城市银峰房产经纪有限以司的欺诈经营属于普通刑事犯罪，与任何行政机关及其人员的履行行为，均没有刑法上的因果关系；4、起诉书指控被告人鲁正田涉嫌犯玩忽职守罪，事实不清、证据不足，定性不准、适用法律错误，被告人鲁正田不具有玩忽职守的过失行为或危害社会公共利益的后果，不构成犯罪，应当宣告其无罪。
辩护人申社成的辩护意见为：1、工商行政部门及被告人鲁正田不具备对房地产经纪活动的监管职责；2、起诉书指控被告人鲁正田“未尽到监督管理职责，没有按期检查”，事实不清、证据不足，不能排除合理怀疑；3、备案不是行政许可，备案与否和按期检查与否，与银峰公司合同诈骗没有必然联系。因此，起诉书指控被告人鲁正田涉嫌玩忽职守罪不能成立，请求人民法院免除其刑事责任，宣告其无罪。
经审理查明：
2009年4月，被告人鲁正田始任晋城市工商行政管理局开发分局江淮工商所所长，主持工商所全面工作。江淮工商所工作职责包括：工商所实施属地监管职责（一）对企业监督管理的主要内容：1、是否未经核准登记擅自从事经营活动；2、是否按规定悬挂或放置营业执照；…6、是否超出核准登记的经营范围从事经营活动。（二）对企业监督管理的主要方式：1、定期检查。应在新设立企业领取营业执照后六个月内对该企业进行检查；2、日常检查。对辖区企业进行例行检查，也可根据举报线索，对企业进行有针对性的检查；3、专项检查。根据国家专项治理政策和上级统一部署，对企业进行有重点的检查。（三）对企业监督管理的管辖范围。根据属地原则，对依据（经营场所）在本管辖区域内的各级企业登记注册的企业，均有限进行监督管理。包括公司、非公司企业、外商投资企业及非法人经营单位。（四）对企业的监督管理权限：检查权、调查权、建议权、处罚权；工商所实行所长负责制。
2009年10月，吴某某在内蒙古包头市成立了第一家“兴麟房地产经纪公司”，后陆续在全国18个省124个地市成立了130家房地产中介公司。2013年11月4日，吴某某在晋城市工商局开发区分局注册登记了晋城市银峰房产经纪有限公司（以下简称银峰公司），经营项目为房地产经纪，经营场所在晋城市开发区吕匠路西侧（正海环保科技有限公司四楼），指派段豪任银峰公司总经理。2014年3月17日，该公司变更公司经营项目为房地产信息咨询、企业管理咨询、房地产经纪（依法需经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2014年6月26日，江淮工商所日常巡查时，发现正海环保科技有限公司楼前有银峰公司的汽车，遂对该公司进行检查，发现该公司未悬挂营业执照，且该公司登记事项发生变更时，未依照规定办理有关变更登记的违法行为，该所当天向银峰公司下达晋城工商经开江处字（2014）001号责令改正通知书，要求银峰公司三日内改正上述违法行为。2014年7月2日，该所又对银峰公司进行检查时，该公司并未纠正违法行为，当天该所对银峰公司进行立案调查，并对银峰公司进行网上企业锁定。
银峰公司自2013年11月设立到2014年8月底，在晋城市区设立门店16家，收受被害人的定金和首付款后，未按照相关规定设立专户管理资金，而是由公司财务部作为公司的经营收入入账，将大部分资金用于退还前期被害人的钱款，另一部分上划银川总部作为“兴麟系”公司的流动资金和店面扩张、员工工资奖金等支出。直至2014年8月底，晋城市银峰房产经纪有限公司共诈骗62名被害人首付款和定金504万多元，无力退还。案发后，该公司法人吴某某因涉嫌“兴麟系”公司合同诈骗案，被逮捕；总经理段豪因涉嫌合同诈骗罪，于2014年9月10日被晋城市公安局城区分局刑拘，2015年9月21日，晋城市城区人民检察院以被告人段豪犯合同诈骗罪起诉于本院。
上述事实，公诉机关出示下列证据证实：
(一）关于被告人鲁正田的身份和职责证据
1、被告人鲁正田户籍证明、身份证复印件，证明其个人基本情况；
2、干部基本信息表，证明被告人鲁正田于2009年2月任江淮工商所所长;
3、鲁正田任命文件，证明2009年4月鲁正田被任命为开发区分局江淮工商所所长、和某某为副所长;
4、江淮工商所及个人工作职责、岗位责任制：证明所长主持工商所全面工作;
5、山西省市县工商局机构改革实施意见：2002年1月山西省工商系统进行机构改革，转变了部分职能，市、县工商局主要职责包括：（五）依法对各类市场经营秩序实施规范管理和监督，（六）依法组织监督管理经纪人、经纪机构，（十）负责辖区内工商行政管理业务工作。开发区分局可设置工商所，履行工商行政管理的综合职能；
6、国家工商行政管理总局关于加强对企业属地监督管理工作的通知：2001年10月16日，工商总局通知充分发挥工商所作用，加强对企业属地监督管理，工商所实施属地监管的职责（一)监管内容：1、是否未经核准登记擅自从事经营活动；2、是否按规定悬挂或放置营业执照；6、是否超出核准登记的经营范围从事经营活动。（二）监管方式：1、定期检查，应在新设立企业领取营业执照后六个月内进行检查。（三）管辖范围：对辖区企业均有权进行监督管理。
针对上述证据，经被告人鲁正田当庭质证，其没有异议。
辩护人李立宏对证据真实性没有异议，但对山西省市县工商局机构改革实施意见的证明内容有异议，《经济人管理办法》有文件，但是具体工作中没有落实。定期检查，应从变更登记系统的时间开始计算6个月进行监管。
辩护人申社成对证据的真实性没有异议，认为：1、《国家工商总局关于加强对企业属地监管通知中》中，没有对企业经纪人进行监管的内容。2、晋城市工商局没有下达过对经济人管理内容的文件。
公诉人针对二辩护人的辩护意见，认为：辩护意见不影响对本案相关事实的认定。1、机构改革认定的是开发区可以设立工商所，工商所履行综合职能，履行属地监管的的职能；2、开发区工商所去银峰公司检查的时候，他们公司就没有按规定悬挂营业执照，这点就属于违规。3、《工商总局加强企业属地监督管理的通知》明确规定定期检查的时间应在新设立企业领取营业执照后六个月内进行检查。被告人说不知道新成立企业的时间，电脑系统有操作时间的限制，综合全案来说，被告人在2013年11月就知道了银峰公司的存在，不认可辩护人说检查新成立企业是从登记系统的时间计算的意见。
本院认为，公诉机关出示的证据，取证程序合法，证据真实，与本案事实具有关联，本院予以采信。
（二）关于被告人鲁正田履职行为（即渎职）的证据
1、被告人鲁正田的供述、证明材料：开发区工商局就一个江淮工商所，管辖范围为开发区，主要负责个体工商户的设立、登记、变更、注销，各类市场的综合管理，进行市场综合检查，主要是无照经营；非公有制企业党建工作指导；接受涉及个体工商所12315投诉，个体工商户信用体系的录入和公示等。我自2002年调入晋城市开发区工商局江淮工所所长，负责工商所全面工作及开发区党组交办工作的落实，兼任非公党建办公室主任。江淮工商所一共5个人，4个公务员，分别为我、副所长兼法制员和某某、市场管理员兼信息员高某、内勤张某某；还有一个事业人员赵某某，职务是个体劳动者协会秘书长。和某某负责案件查处、市场监管和个体户登记的审核；高某负责市场要查和信用体系管理；张某某负责个体证照的初审、发照、变更注销以及统计报表工作；赵某某负责个体劳动者协会的日常工作，兼任所内司机以及不需要执法检查的杂务。对房产经纪公司检查主要依据国家法律、行政法规以及工商部门的规章制度，平时主要依据国家工商总局制定的《行政执法程序》，进入公司首先要检查营业执照，然后要拓营业执照核准的登记事项逐项检查，如果证照齐全就检查是否合法经营；如果手续不全就依据相关法律法规责令限期改正，如果公司未在规定时间内改正，就进行立案查处，调查取证，调查后形成调查报告，提出处理意见，由分管领导批准，报局法制科审核。
2014年6月下旬，市政法委组织各部门对晋城富士康公司周边环境进行整治，我们在配合检查时发现开区正海环保有限公司大楼旁发现有银峰公司的车辆，上面有“房产中介”的字样，我们到该大楼4层进行检查，以前没有发现这个公司经营，所以没有检查过。我们到了4楼发现经营场所没有悬挂营业执照，询问该公司经理段豪，他说正在市住建局办理手续，营业执照正本在住建局，提供了营业执照副本。我们查看了经营范围，包括“房地产咨询、房地产经纪”等内容，根据经营范围内容的提示“需要经有关资质证书经营”的内容，索要资质证书，段豪说明天就可以办出来，我们就下发了责令整改通知书，限3日内提供房产经纪资质证书。3天后再次检查，该公司没有提供资质证书，于是经分管领导批准于2014年7月2日对该公司进行立案调查。立案调查理由是超范围经营，接着对该公司进行了信息锁定。这个案子目前没有结论，原因为：第一，该公司经理段豪推脱逃避，不配合工作；第二，公安部门已经对该公司进行刑事立案；第三，我们将案件向分管领导田某某汇报，田某某不认可，说案件事实不清楚，要求继续调查。2014年8月银峰公司关门，找不到人，所以无法继续调查。按《公司法》，公司关门6个月可以吊销营业执照，我后来向田某某汇报，他说现在无法吊销，银峰公司的事情太大了。
2013年11月27日的对银峰公司的日常巡查结果记录是由监管人检查后录入电脑的,全省工商系统共享。银峰公司设立登记时在局里领取填写表格，然后到工商所核实办公场所，当时高某在大厅办理业务,我采取电话核实，通知高某签字，高某走不开，我就代签了。我没有接受到该公司的吃请、现金或购物卡。
2、证人证言：
（1）和某某的陈述及证明材料：所长鲁正田负责全面工作，我负责个体工商户登记审核等，所里办理的简易案件审核等；高某原来主要是食品流通许可证的颁发，2014年以后成为依和信息平台联络员和市场检查；张某某负责个体户登记初审、发照、报表等；赵某某没有执法资格，但平时跟着我们去检查。我和所长是AB岗，他不在岗我履行他的职责，我不在由他负责我的工作。因为所里人少，辖区企业都没有具休分哪一户归谁管。
我总共去银峰公司检查过两次，第一次是2014年6月26日，鲁所长带我、高某、赵某某四人一起去的，检查发现银峰公司没有挂营业执照，他们说是去住建局办备案手续了，营业执照副本上经营范围包括“房地产咨询、房地产经纪”，需要提供有关资质证书，银峰公司无法提供证书、我们对其下达了责令整改通知书，责令其变更登记；第二次是四五天后，我们四人去检查发现还没有资质证书，经分管领导批准于2014年7月2日立案调查，后来公安局就负责了。所里没有开展经纪人监督管理的工作，应该是局里组织牵头，我们配合的。经纪人备案也应该到局里。《市场巡查计划》是针对食品市场检查的，2013年12月移交食药局后，这计划就不用了。
我所没有具体开展网络化管理，我没有去检查过银峰公司，网络上2013年11月27日对银峰公司的日常检查记录，我并不知道是谁去检查的，(高某是信息管理员我所没有分过管辖范围，具体工作和外出检查都由所长安排）。
关于2015年8月6日我们三人签名的证明材料，是鲁所长对我们三人说，2013年11月27日那段时间我们肯定去银峰公司检查过，然后鲁所长写了一个证明材料，说他带队检查的，让我和高某、赵某某都签了名。我对这次检查没有一点印象，只记得到银峰检查过两次，第一次是2014年6月26日。
（2）高某的陈述及证明材料：2009年1月我到晋城市开发区工商局江淮工商所工作，2010年负责食品流通许可的受理，局里信用信息监管，2013年开发区设立了消保科，我的工作又增加了食品流通许可审核的内容。江淮工商所一共5个人，4个公务员，分别为所长鲁正田、副所长和某某、内勤张某某、我；还有一个事业人员赵某某。所长鲁正田负责所里全面工作，副所长和某某兼法制员，负责案件、个体户登记的审核；我负责食品流通许可和信用体系管理，2015年增加了个体工商户的年报；张某某负责个体证照的初审、发照、变更注销以及统计报表工作；赵某某是工勤人员，负责个体劳动者协会的日常工作，兼任所内司机。
我不清楚《市场巡查计划》，平时就没有用过。巡查是由所长鲁正田或副所长和某某安排,每个月基本安排一两次，通常带着我或赵某某，一般每个月都要跟着去一两天。我们所人少，无法做到半年一次检查。2014年6月26日以前，我没有参加过房产经纪公司的检查，那天我们在正海环保公司大楼旁发现一辆车上有银峰房产公司标识，在四楼检查该公司，发现没有营业执照，超出经营范围，下达责令改正通知书。我没有参加过经纪人监督管理工作，不清楚所里是否安排过这项工作。
日常巡查都是随机的，不清楚怎么分片。因时间太久，记不清系统上2013年11月27日的日常巡查表的事了。
2013年11月27日确实对银峰公司进行过检查，由所长鲁正田带队，但时间太长，记不清检查的内容、也记不清由谁录入业务系统的。2012年3月5日的会议记录是针对人员负责工作的一次分工，关于红星街南北分开监管一事有印象，但记不清是只涉及食品方面还是有其它方面，因为人少，检查时都是统一外出检查。
监管记录表中我的名字不是我本人签的，当时我在开发区行政大厅值班，不能离岗，所长电话和我联系后，代我签字的。2013年2月25日会议记录中对全所工作进行了分工，但具体工作中全所人员进行统一行动。
关于2015年8月6日我们三人签名的证明材料，是们所里四个人一起回忆可能去银峰检查过，就写了这个证明，签了名。我记不得我是否去过，也不知道其他人去过没有。因为电脑上有检查记录，签字是证明去银峰过这个事，不是证明我去检查过。
（3）赵某某的陈述及证明材料：我于2009年至2015年11月在江淮工商所工作，所里只有五个人，所长鲁正田、副所长和某某、峰峰、内勤张某某和我。因时间太久，记不清2013年11月27日对银峰公司日常巡查表是谁录入电脑的。不清楚网上分片的事，平时由所长、副所长安排检查，并由我开车出去。
2012年3月5日会议记录可能是针对食品安全的安排，因所里人少，日常检查都是大家一起去，无分工分片。
关于2013年2月25日会议记录，因所里人员少，检查时大家都是一起出去，没有分工。
关于2015年8月6日我们三人签名的证明材料，当时鲁所长对我们三人说，2013年11月27日咱们可能去银峰公司检查过，然后拿了一个证明材料，让我、和某某、赵某某在上面签了名。我不知道那天去检查过没有，我记得总共去检查过两次。
（4）田某某的陈述及证明材料：我是2010年年底任晋城市工商局开发区分局纪检组长的，2011年初分管纪检监察和江淮工商所工作。江淮所现在岗5人，鲁正田负责全面工作，日常工作不需要向我汇报，大的工作要向我汇报，如专项行动以及办理一般程序案件要向我汇报，经我审批，简易程序的案件不需要汇报，由所里自行办理。巡查属于日常性工作，如发现案源才要向我汇报。银峰公司是2013年11月登记注册，2013年3月变更登记事项，2014年6月下旬江淮工商所在日常巡查中发现了银峰公司涉嫌超范围经营，于2014年7月2日经我批准，对其涉嫌违法行为进行立案调查，是由鲁正田向我汇报,审批对银峰公司立案调查，2014年8月底，鲁正田向我汇报说银峰公司负责人一直联系不到，所以调查无法进行。9月9日左右，鲁正田汇报说银峰公司因涉嫌诈骗被开发区公安分局立案侦查，我说那先放放，到10月左右，我向鲁正田安排，案件没有终结，按照规定抄报抄送住建或物价部门；分局的企业监督管理科、市场监督科也有管理职责。
（5）蒋某某陈述及证明材料：2013年至今，我一直是商标广告科科长，帮助市场科工作，没有任职文件。两个科一共三个人，有我和李某某、常某某工作上我重点负责商标广告，李某某负责市场、合同、信用、信息中心等工作，常某某负责两个科的内勤工作。市场巡查是工商所的业务，市场科没有巡查职能，有监督检查义务。经纪人应当到工商所备案，市场科汇总后上报市局。银峰公司没有备过案。市场科备案业务由李某某负责，我没有安排过经纪人备案工作。对银峰公司，我没有责任，市场科没有责任，江淮所有属地管理责任。
（6）李某某的陈述及证明材料：我的工作职责是对口市工商局合同科、信用信息中心、市场科、负责市场、合同、信息中心、经纪人管理等工作。市场科按照专项治理文件要求，根据科长蒋某某安排进行经纪人监督管理工作。按规定，银峰公司可以到市场科或工商所进行备案，他们没有到市场科进行备案。我具体受理辖区经纪人备案，工商所也可以受理。如果未备案开展业务，市场科有权查处。住建局也可以进行管理，开发区工商局企业管理科、经检消保科、市场科、工商所都可以进行监督管理，工商所是第一线监管。工商总局发布的《经纪人管理办法》是我们平时执法依据。
（7）朱某某的证明材料：我分管市场综合科、消保科、企业科。银峰房产经纪公司大约是2013年11月份登记的，经受理人确认并向市局询问,符合登记条件。我局对经纪人的管理是依照上级文件实行，市场科对工商所，工商所负责一线监管。消保科没有接投诉举报。
（8）延某某的证明材料：根据《房地产经纪管理办法》第十一条“房地产经纪机构及其分支机构应当自领取营业执照之日起30日内,到所在直辖市、市、县人民政府建设主管部门备案”的规定，房地产经纪机构应到自领取营业执照之日起30日内，到住建部门备案。根据《无照经营查处取缔办法》第四条第一款第一项“应当取得而（未）依法取得许可证或其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为”规定中所指是许可和批准文件，我们理解备案不属于这两种。
（9）郭某某的证明材料：我不清楚具体业务的办理。2011年国家建设部、发改委、人力资源部三部委联合下发《房地产经纪管理办法》规章，其中第五条、第十一条规定：由县级以上政府建设、物价、人社主管部门按职责分工，分别负责房地产经纪活动的监督和管理，领取营业执照后30日内到建设主管部门备案。按新法优于旧法原则，这个规章高于工商总局2004年的规章。工商局不是房地产经纪人活动监督和管理部门。
（10）郭某甲的证明材料：2013年到2014年，我科没有收到关于银峰公司的投诉和举报。
（11）崔某某的证明材料：银峰房地产经纪公司有关登记人员，根据提交材料依法进行了在我科进行登记，我科工作人员对涉及后置审批的，已口头告知了。
（12）程某某的证明材料：银峰房地产经纪公司于2013年11月4日在我局注册登记，由我受理，由于经纪公司涉及后置许可，我当时还电话请示了市局登记科，属于正常登记。银峰公司委托代理人郝某某办理的登记手续，当场告知办理经纪人机构及经纪人备案方可开展经营活动，按上级要求法定代表人必须签字备案方可领取营业执照。
（13）宋某某的证明材料：晋城市银峰房产经纪有限公司领取营业执照时，由法定代表人吴某某在法定代表人签字备案书上签字备案后，由委托人郝某某领取营业执照。
3、相关书证
（1）开发区工商分局提供的银峰房产经纪公司设立登记资料(程某某于2015年4月8日提交）：证明2013年10月22日吴某某申请设立晋城市银峰房产经纪有限公司，股东有吴某某、郝某某，租用办公地点为吕匠路的正海环保科技有限公司四楼；2013年11月4日开发区工商局颁发了营业执照，经营范围为房地产经纪（凭资质证经营），2014年3月17日吴某某将经营范围由房地产经纪变更为房地产信息咨询、企业管理咨询、房地产经纪（依法需经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。
（2）开发区工商局江淮工商所提供的资料(由鲁正田于2015年5月5日提交）：证明2013年10月22日鲁正田、高某在银峰公司的属地监管记录表上签名，检查记录上登记为“公司场地属实”，附有银峰公司租赁正海环保公司房屋的合同等手续。
（3）开发区工商局对银峰公司的检查资料(鲁正田于2015年4月28日提交）：证明2014年6月26日，江淮工商所和某某、高某等人对银峰公司进行检查，发现公司营业执照经营范围包括房地产经纪，墙上挂有房屋租赁公示栏，有员工正在录入房产委托协议，但未提供经纪人许可手续，工商所当天向银峰公司总经理段豪下达责令改正通知书，要求三天内改正违法行为。
2014年7月2日，江淮工商所和某某、高某等人再次到银峰公司进行检查，发现未悬挂营业执照，银峰总经理段豪称正使用营业执照在建设局办理相关手续。
2014年7月2日，因银峰公司违反《公司登记管理条例》第二十六条之规定，开发区分局对银峰公司进行立案调查，并网上锁定，不得做任何工商业务。
2014年7月9日，江淮工商所和某某、高某对银峰公司总经理段豪进行询问，段豪辩称前两任经理都未到建设局办理许可手续，其到任才一个月，正在办理许可手续。
（4）江淮工商所关于银峰公司的情况汇报（鲁正田提交于2015年5月21日）：证明开发区工商局接开发区管委会“加强对富士康周边检查”的通知后，2014年6月26日，由所长鲁正田带领和某某、高某、赵某某对富士康周边进行检查，在正海环保楼下发现有银峰房产字样的面包车，随后到四楼对银峰房产经纪公司进行检查，发现其未经相关部门批准,超经营范围擅自开展房地产经纪活动，当即对其下达责令改正通知；7月2日第二次检查仍未改正，遂立案调查；7月9日对段豪进行询问，之后该公司人去楼空。9月10日得知公安机关已立案。
（5）正海环保公司的证明(和某某于2015年5月21日提交）：证明银峰公司租住该公司四楼用于办公，2014年7月下旬就不正常营业了，后期处于关闭状态。
（6）鲁正田（2015年6月18日）提交的日常巡查结果记录：证明电脑系统中记录2013年11月27日对晋城市银峰房产经纪有限公司进行过巡查。
（7）鲁正田提交的工商所会议记录内容：证明2012年3月5日会议记录，所长负责全面工作，和某某负责红星街北食品安全、高某负责红星街南片食品安全。2013年2月25日会议记录，企业监管鲁正田、和某某负责，无照经营和某某、赵某某甲负责。
（8）开发区工商局出具的情况说明：1、晋城市工商行政管理局开发区分局关于对房地产经纪构机监管情况的说明（2015年5月11日出具，附朱某某签名）：内容：一、根据2002机构改革意见第三条第六项，工商局组织监督管理经纪人、经纪机构，依据工商总局《经纪人管理办法》；根据机构改革意见第二类机构设置中内设机构（7)市场规范管理科的职责是组织规范管理经纪人；根据《房地产经纪管理办法》第五条、第二十八条，住建局负责对房产经纪机构进行监管。二、2013至2014年未收到银峰公司的投诉和举报，2014年6月对银峰公司进行调查。三、收到2013年7月20日由市住建局、市工商局联合下发的《开展房地产中介市场专项治理》的文件，但2014年未组织过类似的检查。四、《无照经营查处取缔办法》第四条第一款第一项“应取得而未取得许可证或其他批准文件和营业执照擅自从事经营活动的无照经营行为”中的许可玮或其他批准文件，我们认为不包括“房地产经纪资质证书；2、晋城市工商局开发区分局情况说明（2015年5月11日出具，附朱某某签名）：晋城市工商局开发区分局市场监督管理科负责依法组织规范管理经纪人，晋城市工商局江淮工商所履行工商行政管理综合职能；
（9）江淮工商所的情况说明，证明：除了4、11、13、14这四个数字外，银峰房地产经纪公司共开有16家分店。
（10）各分店店长、置业顾问的陈述、证明材料均证明：银峰公司总部规定，与客户签订合同必须在公司业务部，不得在各分店订合同，以及银峰公司的业务流程和方式。银峰公司开展A、B、C三种业务，A类业务是指中介的房屋是大产权的房子，一次性交易成功的；B类业务指中介的房屋是大产权房子，我们只是为买的一方需要办贷款的；C类业务指小产权房和经济适用房买卖。
上述证据，经当庭质证，被告人鲁正田认为：1、开发区工商所不管理房地产中介活动；2、2013年11月27日所里对企业进行检查的情况属实；3、工商所所有的职能包含综合职能，我不认同，不能说工商局所有工作工商所都包含了。
辩护人李立宏提出：对部分证人的证言有异议。1、工商所对银峰公司进行了两次巡查，这点和某某、高某、赵某某的证言有矛盾，他们说记不清对银峰公司巡查的时间，巡查时间是电脑记录的，并且进入系统没有办法更改。第10个书证，辩护人认为和本案没有关系。
辩护人申社成提出：1、银峰公司2013年11月4日登记，江淮工商所2013年11月27日进行了日常检查，2014年3月23日银峰公司变更登记，2014年6月江淮工商所进行了专项检查。工商所按职能履行了自己的职责。2、《经纪人管理办法》的监管没有在基层工商所授权。
公诉人发表的质证意见为：1、综合相关证言中可看出证人否定了2013年11月27日的电脑记录，这份证据是鲁正田提供的，不具备书证的形式，不能说其效力高于证人证言。现没有任何一证据证明是由谁完成的，电脑是人为操作，不是实际的检查。
本院认为，本组证据控辩双方主要针对的是被告人鲁正田提供的2013年11月27日的日常巡查结果记录，予证明该所对于银峰房产经纪有限公司进行过日常巡查，本院认为，对于企业日常巡查，除了有电脑记录之外，还应有相关的现场检查笔录、调查笔录等手续予以佐证，且江淮工商所其他的工作人员对于该次日常巡查，均予以了否认，故对于该证据本院不予认可。公诉机关提供的其他证据，取证程序合法，证据真实，与本案事实具有关联，本院予以采信。
（三）公诉机关出示的其他证据
1、房地产买卖合同书、交款收据、汇款凭证等书证：证明王某甲、魏某、张某甲、王某乙、张某乙、张某丙、宋某某、李某甲、白某某、豆某某、李某乙、郭某某、李某丙、吕某某等多名被害人与银峰公司签订的房地产居间合同，以及交款收据、汇款凭证、保管条等。
2、田某某等23名被害人出具的证明材料：证明田某某、陈某某、王某丙、互某某、刘某某、郝某某、师某某、张某丁、王某丁、魏某、李某、李某丁、张某戊、张某戌、委某某、杨某某、司某某、郎某某、李某戊、王某戊、韦某、洪某、孙某某等23人分别于2014年5月8日至8月22日期间，在开发区正海环保公司四楼银峰总公司签订的房屋买卖居间合同。
3、公安部门的起诉意见书、检察机关的城检公刑诉（2015）367号起诉书：证明银峰公司合同诈骗62名被害人共计504万多元，段豪、孟彩平、刘震等人于2015年9月份被提起公诉。
上述证据经当庭质证：被告人鲁正田认为银峰公司的行为和工商所没有关系。
辩护人李立宏提出：1、银峰公司造成的损失，未经审判，不能作为证据使用；2、银峰公司的损失，不是行政机关不履行职务造成的；3、所有的材料当庭无法核实，包括证人证言。
辩护人申社成提出：以上部分的证据和本案没有没有关联性。
本院认为，公诉机关所举证据取证程序合法，证据真实，与本案事实具有关联，本院予以采信。
被告人鲁正田辩护人申社成当庭提供以下证据：
1、2016年3月20日中共工商报对《经济人管理办法》进行废止的报道。
2、国务院2014年7月24日对取消房地产经济人资质认定的规定。
3、晋城市住建局在晋城市房产网、太行日报对房地产进行备案的监督报道，2份。
4、省工商局综合业务管理系统日常巡查记录。
5、工商总局工商市字2015（92）号文件。
6、晋市工商2015（134）号文件。
7、公司总局工商办字2014（130）号文件。
8、晋城市社区检查收费和罚款登记备案的办法。
9、鲁正田省级先进工作者证书。
10、鲁正田优秀共产党员证书。
11、第十二届人大四次会议，住建部副部长答记者会要件（人民网下载）。
上述证据，第1-5项证据，证明经济人管理办法、日常巡查已经或即将废止，进行备案是住建部门监管。第5、6、7项证据是工商总局答复意见。第8项证据，证明收费、罚款、备案不属于工商部门管理。第9、10项证据，证明鲁正田平时表现良好。第11项证据证明备案属于住建部门监管。
辩护人李立宏提出：辩护人申社成提供的所有证据，证明房地产中介不属于工商部门管理。
公诉机关对于辩护人申社成出示的证据经当庭质证，认为：1、辩护人的证据复印件法庭核对无误后，公诉人对其真实性没有异议；2、从报纸时间2016年3月30日，证明案发当时并没有废止，应依据法律进行执行；3、对于业务管理系统的证据，电脑的记录只是一个记录行为，行政巡查是执法行为，有特定的行为和人员，这份证据不能说明是在实地巡查后做的记录，仅仅证明电脑上有记录；4、晋城市工商局及上级部门对事件的认定不应作为法律对事实的认定的依据。
本院认为，被告人鲁正田辩护人所举证据，除省工商局综合业务管理系统日常巡查记录，不予认定。其余证据均属文件、规定，本院予以确认。
本院认为，被告人鲁正田作为晋城市经济开发区江淮工商所所长，主要负责工商所的全面工作，对于其辖区内的银峰公司在2013年11月4日设立之后六个月内没有按规定组织进行定期检查，客观上与银峰公司开展非法业务造成62名被害人遭受到重大的经济损失有一定的间接因果关系，故认定被告人鲁正田未尽到监管职责，构成玩忽职守罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，罪名成立，本院予以支持。考虑到银峰公司的违法经营行为造成的不良社会后果主要原因是银峰公司故意犯罪行为所致，其后果不仅与江淮工商所的失职有间接因果关系，而且与其他相关的监管部门的失职行为亦有一定间接因果关系。综合考虑本案被告人犯罪的事实、性质及情节，本院认为被告人鲁正田犯罪情节轻微，可免予刑事处罚。被告人鲁正田及其辩护人的辩护意见与本院认定一致的予以采纳，相悖意见，不予采纳。故依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三十七条之规定，判决如下：
被告人鲁正田犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省晋城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 贺进武
审 判 员 张 艳
人民陪审员 钱志国
二〇一六年七月二十七日
书 记 员 柳雅珍