广东省江门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤07刑终221号
原公诉机关江门市江海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）区某华，男，于广东省江门市，公民身份号码×××3334，汉族，文化程度小学，户籍所在地江门市江海区，现居住江门市江海区。2013年4月9日因犯贩卖毒品罪被江门市蓬江区人民法院判处有期徒刑七个月，2013年6月6日刑满释放。2015年10月28日因本案被羁押一日，同年11月13日被刑事拘留，同年12月16日被逮捕。现羁押于江门市看守所。
江门市江海区人民法院审理江门市江海区人民检察院指控原审被告人区某华犯贩卖毒品罪一案，于2016年5月24日作出（2016）粤0704刑初50号刑事判决，原审被告人区某华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，依法讯问了上诉人区某华，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2015年6月至7月期间，被告人区某华在其居住的江门市江海区江南新南里82幢304房内，先后四次贩卖毒品甲基苯丙胺（××，下同）给吸毒人员孙某甲，每次贩卖人民币（下同）100元。同年9月至10月间，孙某甲先后三次以微信“发红包”的形式将毒资400元通过区家业转交给被告人区某华。2015年10月29日，公安机关在被告人区某华住处查获净重11克的毒品甲基苯丙胺15包以及电子秤、吸毒工具等物品。
原审判决认定上述事实，有下列经庭审质证的证据证实：
一、物证：公安机关扣押被告人区某华毒品甲基苯丙胺（××）15小包（白色晶体，共重11.5克）、电子秤一台、冰壶一瓶（玻璃瓶，瓶盖有两个小孔）、胶袋430个等物证。
二、书证：1.公安机关出具的户籍资料证实被告人身份情况，犯罪时已年满十八周岁。2.公安机关出具的抓获经过及情况说明证实，被告人区某华是在其居住的位于江门市江海区江南新南里82幢304房被公安人员现场抓获，没有自首情节。另被告人区某华在侦查期间交代其是从“刘生”处购买毒品，因资料不详，未能将“刘生”抓获，没有立功情节。3.行政处罚决定书、强制戒毒决定书，证实被告人区某华因吸食毒品被行政拘留十五日（2015年10月29日至11月13日）。4.通话记录清单证实，被告人区某华与吸毒人员的通话情况。5.公安机关出具的扣押清单，证实本案物证均依法扣押。6.广东省江门市蓬江区人民法院（2013）江蓬法刑初字第288号刑事判决书，证实被告人区某华于2013年4月9日因犯贩卖毒品罪被江门市蓬江区人民法院判处有期徒刑七个月。
三、证人证言：1.证人区家业的证言证实，其父亲区某华以前有吸毒行为，最近应该也有吸毒行为。孙某甲于2015年8、9月期间有事找过其父亲区某华3、4次。孙某甲曾三次在微信发红包给其，每次其收到红包后，区某华都会打电话过来确认，并叫其将钱收好。微信发红包的时间和金额分别是2015年9月17日收到100元，10月12日收到100元，10月24日收到200元，共400元。2.证人孙某甲的证言证实，其于2015年7月、8月向被告人区某华（“华叔”）购买毒品甲基苯丙胺，地点是被告人区某华家中大厅，共购买4次，每次100元的份量，共购买400元。其购买毒品时没有现金，被告人区某华同意通过他儿子区家业的微信将钱转给他。其将400元分三次（其中二次100元，一次200元）通过微信红包转给区家业，后其并告诉了被告人区某华。3.证人张某的证言证实，其在被告人区某华（又称“生叔”、“华哥”）家中吸毒三次，其中2015年9月在被告人区某华家中购买毒品一次。4.证人孙某乙的证言证实，其于2015年6月份开始吸食毒品甲基苯丙胺，其中吸食的部分甲基苯丙胺是通过张某向“生叔”（经辨认为被告人区某华）购买，共有四五次，大约500元，每次都是购买100元。第一次是2015年7月中旬的一天20时，其想吸食甲基苯丙胺，就致电张某帮忙购买，由张某联系被告人区某华后，叫其在外海东南村后山的公路等候，十多分钟后，被告人区某华开小车来到，其上小车付给被告人区某华100元，区某华交给其一包甲基苯丙胺就各自离开。以后其与被告人区某华的每次交易方式都是这样。5.证人钟某的证言证实，区家业是其男朋友，区家业父亲没有具体工作，区家业说他父亲是贩毒的。
四、被告人区某华的供述证实，其有吸食毒品甲基苯丙胺的行为，曾贩卖毒品给“乐仔”（经辨认为孙某乙）和“安仔”（经辨认为孙某甲）。孙某乙和孙某甲是其儿子区家业的朋友。2015年10月上旬的一天，孙某甲到其家中房间向其购买100元的甲基苯丙胺，并说到时通过微信账号付款，其同意，叫孙某甲与区家业联系。过了10天左右，孙某甲又到其家中向其购买100元的甲基苯丙胺，当时也没有付现金，答应通过微信账号付款。孙某甲先后四次在其住处向其购买100元甲基苯丙胺，都是先欠着钱，到其催时，孙某甲就说通过微信转钱给其儿子区家业。2015年10月，孙某甲分三次，两次100元，一次200元通过微信上转账给其儿子区家业。2015年9月上旬的一天晚上，两名台山籍男子（一名叫“阿全”，另一名叫“阿龙”）到其家中，由“阿全”向其购买0.3克甲基苯丙胺，价格为50元。同年10月的一天晚上，“阿全”、“阿龙”到其家楼下，“阿全”打手势要向其购买100元约0.8克重的甲基苯丙胺，其就拿甲基苯丙胺到楼下交给“阿全”并收取100元。其贩卖的甲基苯丙胺是向中山市一名叫“刘生”的男子购买的，共购买两次。同年10月28日19时，民警在其家中搜查出其刚购买的约共重10多克的14小包甲基苯丙胺，还从电脑台的一个小纸盒搜查出一小包重约0.1克的甲基苯丙胺及搜查出微型电子秤一把、小型密封袋一大包（共430个）；微型电子秤是其于前几天购买，用于称量甲基苯丙胺。
五、鉴定意见：广东省江门市公安司法鉴定中心出具的江公司鉴（理化）（2015）2011号《理化检验鉴定报告》证实，公安机关在江门市江海区江南街道办事处新南里82号304房内抓获被告人区某华，并当场查获白色晶体净重11克，检出甲基苯丙胺（Methamphetamine）成分。
六、搜查、辨认、勘验笔录：1.公安机关出具的搜查笔录证实，公安机关对被告人区某华位于江门市江海区江南街道办事处新南里82号304房的主人房内进行搜查，搜查发现：（1）在电脑桌面上放置有13小包用白色、透明密封袋装载的疑似毒品，呈透明晶体状。（2）在电脑桌上放置有一个红色、圆柱型铁罐子，打开发现内有1小包用白色、透明密封袋装载的透明晶体状疑似毒品。（3）在电脑桌上放置有一个香槟金色、火柴盒大小的铁盒子，打开发现内有1小包用白色、透明密封袋装载的透明晶体状疑似毒品；（4）在电脑桌底的墙角里，发现有一个用玻璃瓶、吸管制作而成的过滤器；（5）在其衣柜的抽屉里，打开发现有一个银色的小型电子秤。2.辨认笔录：（1）被告人区某华的辨认笔录证实，经其辨认照片，辨认出向其购买甲基苯丙胺的吸毒人员是孙某甲、孙某乙；并对案发现场和毒品进行辨认。（2）吸毒人员孙某甲的辨认笔录证实，经其辨认照片，辨认出区某华就是向其贩卖毒品甲基苯丙胺化名叫“华叔”的男子，并辨认出被告人区某华的儿子区家业。（3）吸毒人员张某的辨认笔录证实，经其辨认照片，辨认出被告人区某华就是化名叫“生叔”的男子。（4）吸毒人员孙某乙的辨认笔录证实，经其辨认照片，辨认出被告人区某华就是化名叫“生叔”的男子。3.广东省江门市公安局江海分局出具的江海公（麻）勘字（2015）040号《现场勘验检查笔录》证实，案发现场位于江门市江海区江南新南里82号304，经对现场进行搜索，未发现其他物证。《现场照片》证实了现场的概貌。
七、视听资料、电子数据：手机微信记录截图显示区家业与孙某甲在微信聊天时，孙某甲通过微信发红包给区家业，时间2015年10月12日转100元，2015年9月17日转100元，2015年10月24日转200元。
原审法院认为，被告人区某华无视国家法律，贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪。鉴于被告人区某华确有吸食毒品甲基苯丙胺实际情况，可在法定的量刑幅度内酌情对其从轻处罚。被告人区某华在被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人区某华因贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十五条、第三百五十六条、第六十四条、第五十二条和五十三条的规定，判决如下：一、被告人区某华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年五个月，并处罚金人民币二千元，上缴国库。二、随案扣押的微型电子秤一台、密封胶袋四百三十个和冰壶一个，予以没收。
上诉人区某华上诉称：1.孙某甲曾几次到其家中向其索要少量毒品甲基苯丙胺用于吸食，后孙提出给钱其“喝茶”，孙某甲只是象征性地分两次支付共200元给其，另外200元系因其曾帮孙某甲贴发廊墙纸孙欠其的工钱，并非毒资，故其行为不属于贩卖毒品。2.从其家中搜获的毒品是其用于吸食的，并非用于贩卖。综上，请求对其从轻处罚。
经二审审理查明，原审判决认定上诉人区某华构成贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。在本院审理期间，上诉人区某华没有新的证据向本院提交。
对上诉人区某华提出的上诉意见，经查：1.根据本案的证据，证人孙某甲的证言证实其于2015年7、8月期间先后四次到上诉人区某华位于江门市江海区江南新南里82号304房的住处大厅向上诉人区某华购买毒品甲基苯丙胺，每次100元，购买时没有付现金，而是与上诉人区某华商量通过微信账户转款给区某华的儿子区家业收。其将400元分三次（其中二次100元，一次200元）通过微信红包转给区家业。每次转款后均致电告诉上诉人区某华。上诉人区某华在侦查阶段的第五份笔录供述了其于2015年7、8月期间先后四次贩卖毒品给证人孙某甲的经过，上诉人区某华供述的细节与证人孙某甲的证言相一致，且其供述到孙某甲通过微信红包转钱给其儿子区家业后都致电告诉其，其再致电区家业确认后，让区家业将钱拿出来交给其。证人区家业的证言证实，孙某甲于2015年8、9月期间有事找过其父亲区某华三四次，且孙某甲曾三次在微信发红包给其，每次其收到红包后，区某华都会打电话过来确认，并叫其将钱收好。上诉人区某华的供述与证人孙某甲、区家业的证言证实的付款方式、付款时间与手机微信记录截图相吻合。上述证据足以认定上诉人区某华先后四次贩卖毒品甲基苯丙胺给孙某甲，并分三次收取了毒资共400元的事实。其行为已构成贩卖毒品罪。因此，上诉人区某华上诉称孙某甲曾几次到其家中向其索要少量毒品甲基苯丙胺用于吸食，后孙提出给钱其“喝茶”，孙某甲只是象征性地分两次支付共200元给其，另外200元系因其曾帮孙某甲贴发廊墙纸孙欠其的工钱，并非毒资，故其行为不属于贩卖毒品的意见依据不足，不予采纳。2.上诉人区某华既有贩卖毒品的故意，又有吸食毒品的行为，属于“以贩养吸”的行为，公安机关从其位于江门市江海区江南新南里82号304房查获的毒品甲基苯丙胺，上诉人区某华存在有伺机贩卖的故意，因此，从其住处查获的毒品应计入其贩卖毒品的数量。上诉人区某华上诉称从其家中搜获的毒品是其用于吸食，并非用于贩卖的意见依据不足，不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当。
本院认为，上诉人区某华无视国家法律，贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人区某华曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯贩卖毒品罪，属累犯及毒品犯罪的再犯，依法应当从重处罚。原审判决认定事实清楚，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人区某华所提上诉意见依据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈有就
代理审判员 翁儒科
代理审判员 黄凤珍
二〇一六年八月九日
书 记 员 李少媚