上海市静安区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）静刑初字第166号
公诉机关上海市静安区人民检察院。
被告人蔡磊，男，1979年3月15日出生，汉族，户籍在本市。
辩护人杜锋，上海市恒业律师事务所律师。
辩护人胡立宪，上海凯曼律师事务所律师。
被告人蔡鑫，男，1989年4月5日出生，汉族，户籍在本市，住本市。
辩护人郑何顺，上海博拓律师事务所律师。
辩护人朱鸣燕，远闻（上海）律师事务所律师。
被告人蔡磊、蔡鑫因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年10月28日被上海市公安局静安分局刑事拘留；2014年12月4日经上海市静安区人民检察院批准被逮捕。现羁押于上海市静安区看守所。
上海市静安区人民检察院以沪静检诉刑诉（2015）151号起诉书，指控被告人蔡磊、蔡鑫犯开设赌场罪，于2015年5月8日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，分别于2015年5月19日、2015年6月2日公开开庭进行了审理。上海市静安区人民检察院指派检察员张某出庭支持公诉，被告人蔡磊及其辩护人杜锋、胡立宪律师、被告人蔡鑫及其辩护人郑何顺、朱鸣燕律师到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市静安区人民检察院指控，被告人蔡磊于2014年7月，从他人处获取的赌博帐号，为境外“百家乐”赌博网站招揽赌客黄某某、金某某参赌，并担任下级代理进行管理和抽头渔利。
2014年9月，被告人蔡磊将赌博帐号交由被告人蔡鑫管理，蔡鑫则继续招揽洪某某、梁某某等人参赌，每周在本市与赌客结算和通过被告人蔡磊抽头渔利。
经查，2014年10月20日至27日，被告人蔡磊、蔡鑫管理的“bck800、bck801”等6个赌博帐号，投注额共计人民币（以下币种相同）290余万元。
为证明上述指控的事实，公诉人在庭审中讯问了被告人蔡磊、蔡鑫；出示了上海市公安局静安分局依法制作的搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、账册等书证、物证；宣读了证人黄某某、金某某、朱某、梁某某、洪某某、蒋某、卞某某、胡某某的证言。检察机关据此认为，被告人蔡磊、蔡鑫的行为已构成开设赌场罪，均应依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定予以惩处。
被告人蔡磊及其辩护人杜锋、胡立宪律师，被告人蔡鑫及其辩护人郑何顺、朱鸣燕律师辩称和辩护，检察机关认定被告人蔡磊、蔡鑫涉赌金额290余万元，事实不清，证据不充分确凿，理由是：第一，涉赌金额290余万元是根据赌客金某某、梁某某、洪某某在公安机关补充侦查时的证言认定的，虽然查获的被告人蔡鑫赌场经营的记录本上反映涉赌金额为400余万元，但这里面包括未指控的其他赌客的涉赌金额，并不能与认定的三名赌客的涉赌金额一一对应。第二，特别是赌客金某某、梁某某、洪某某在公安机关刚开始侦查时均陈述，他们的输赢总计7.9万元，前后陈述在涉赌金额方面明显相互矛盾。检察机关在没有其他证据佐证的情况下，却采信赌客金某某、梁某某、洪某某在公安机关补充侦查时的证词，而不采信被告人蔡磊、蔡鑫无异议的赌客金某某、梁某某、洪某某在侦查时的证言，有悖于证据认定规则。因此，检察机关认定被告人蔡磊、蔡鑫涉赌金额为290余万元证据不充分确凿，事实难以成立。
被告人蔡磊及其辩护人杜锋、胡立宪律师还辩称和辩护，被告人蔡磊协助公安人员抓获被告人蔡鑫，有立功表现，可依照《中华人民共和国刑法》第六十八条之规定，对被告人蔡磊从轻判处。
经审理查明，被告人蔡磊于2014年7月，从“张某军”（另行处理）处获取赌博帐号，为境外“百家乐”赌博网站招揽赌客黄某某、金某某投注参赌，并担任下级代理进行管理，以有效投注额按比例抽头渔利。
2014年9月，被告人蔡磊将赌博帐号交由其弟被告人蔡鑫管理。被告人蔡鑫则招揽赌客洪某某、梁某某投注参赌，每周在本市普陀区、徐汇区、浦东新区等地与赌客结算和通过被告人蔡磊以有效投注额按比例抽头渔利。
经查，2014年7月至案发，被告人蔡磊、蔡鑫开设的赌场涉赌金额共计400余万元。
2014年10月28日，公安人员将被告人蔡磊、蔡鑫抓获归案。
证明上述事实的证据有：
1、《搜查证》、《搜查笔录》、《扣押决定书》、《扣押清单》证明，公安机关扣押了赌博账目四本，上面记载了涉赌金额400余万元，被告人蔡鑫在扣押的物证上签字确认。另外，公安机关还查扣了其他赃物：苹果牌平板电脑一台，苹果牌笔记本电脑一台，苹果牌笔记本电脑充电器一个，三星牌GT-19508型移动电话一部，朗翔牌2S999型移动电话一部，苹果牌移动电话两部，NOKIA牌1050型移动电话一部。
2、证人蔡鑫之妻朱某陈述，我丈夫蔡鑫于2014年7月份前后，他哥哥蔡磊安排他到北翟路附近的一家私人棋牌室上班。8月份开始，他告诉我在帮大哥蔡磊在网络上开设赌场“百家乐”，他主要负责发展下级代理，记录赌博网站玩家输赢账目报表情况，有的时候他在外面没有网络，我就用他给我的管理员账号和网址登陆，然后查看各个玩家的赌博账目情况报给他，我大概登陆过10几次，每次看到的赌博的玩家基本上维持在10个左右。我看到的玩家账号有ac100、ac200一直到ac900。玩家的输赢情况我不知道，我看到的只有这些玩家在赌博网站的赌资，多的有8万多，少的大概2，000多。赌博网站网址www.tyc009.com，是一个叫太阳城的赌博网站，账号和密码我想不起来了，每次都是蔡鑫在电话里直接告诉我，我直接在电脑上输入。我没有为蔡鑫管理赌博网站的账目，账目都是由蔡鑫自己管理的，我就是在他不能上网的时候登陆赌博网站把玩家的账目报表报给他。
蔡鑫告诉我是他哥哥蔡磊让他参与网络赌博的，而且下级代理的账号密码都是由蔡磊告诉蔡鑫的，然后再由蔡鑫给各个下级代理。
3、证人赌客金某某于2014年10月28日陈述，2014年初，我在棋牌室搓麻将的时候认识了蔡磊和黄某某，当时我们只是偶尔在一起搓搓麻将，过了一段时间，大家都比较熟了，蔡磊就给了我一个网址和一个账号，邀请我在互联网上玩“百家乐”进行赌博。他提供的赌博网站叫“太阳城”，具体网址记不清楚了，用于登陆的用户名是不固定的，基本每周都会变，如果账户发生改变，他会通过电话或者短信的方式将最新的账号告诉我，给我的账户是有额度限制的。
登陆“太阳城”网站后就可以和其他玩家一起通过玩“百家乐”扑克的方式进行赌博，在每局开始前每个玩家都可以坐庄或者坐闲，随后系统自动给每位玩家发两到三张牌，随后通过每人手里的牌比较大小方式分出胜负。随后系统自动根据胜负情况记录每位玩家的输赢情况进行结算，随后每周一，蔡磊会亲自前往我家中与我当场以现金方式结算上一周中我在“太阳城”赌博网站上赌博产生的赌资。如果我赢钱了，蔡磊就会将相应数额的现金支付给我，反之我就要将输掉的赌资以现金方式支付给蔡磊，当然蔡磊会根据我每周下注码量多少给我现金“返水”，即根据我上一周在“太阳城”网站下注的码量按照千分之十一的比例折换成现金返还给我，鼓励我继续赌博。起初与我交割的一直是蔡磊，后来为了方便我就让黄某某来帮我送一下赌资，近几周都是蔡磊的弟弟蔡鑫与我通过电话联系核对赌资，随后我就让黄某某帮我去收支赌资，但是黄某某和具体是和谁交割我就不清楚了。
自在太阳城参与赌博以来，大约输了4万元左右。
证人赌客金某某于2015年4月13日又陈述，蔡磊共向我提供过三个赌博帐号，每个帐号会自动记录我的每一次投注和输赢数额，所以每周我输赢的金额是很清楚的，蔡磊、蔡鑫都是我的上家，他们可以通过上级代理帐号的管理员权限，随时查看我帐号的投注和输赢情况，每周计算出我的金额后再与我结算赌资。我在2014年10月20日至27日，在这三个帐号内的投注金额大概是100万元左右。
4、证人黄某某于2015年1月5日陈述，2014年7月底某日，金某某向蔡磊讨要了赌博网站账号，开始在网上通过百家乐方式赌博。后来我看到金某某一直在赢钱，自己也心痒了，就在8月初，向蔡磊讨要了一个百家乐帐户，自己开始玩了，这个帐户赌博限额是人民币5万元，后来我输了大约5万元。每周星期一晚上，蔡磊和我结算上一周在赌博网站上的输赢情况，随后，我们约好地方见面，以现金方式结算给我。2014年9月底，蔡磊告诉我他把网络赌博的生意交给蔡鑫管理了，并让我直接和蔡鑫联系。我还曾帮金某某去和蔡鑫结算过一次。
5、赌客梁某某于2014年11月1日陈述，2014年10月初，我通过高中同学洪某某认识了他的朋友蔡鑫，在交流过程中我知道蔡鑫是搞网上“百家乐”赌博的。后来蔡鑫通过手机发给了我一个账号及密码。还有参与赌博的网站地址。网站是一个叫太阳城申博的赌博网站，账号密码我都不记得了。都是用英文字母和数字组成。我的账号的额度是5，000到3万元不等。蔡鑫一共给过我2个账号。10月初、10月中旬各给过1个。10月初额度是3万元，10月中旬是5，000元。
每周一的晚上和蔡鑫用现金结账。地点在我单位附近，就是龙华路、船厂路路口附近，蔡鑫开着一辆银色奥迪A4来收账的。我自开始玩到现在赢过1次1.5万元，输过3次5，000元，不输不赢。
赌客梁某某于2015年4月14日还陈述，从2014年10月20日至27日期间，我参与网络赌博的投注金额大概是170万元左右。
6、赌客洪某某于2014年11月4日陈述，2014年8月份的某天，我和蔡鑫一起吃饭时，他告诉我能搞到网上百家乐赌博的帐号，如果我需要可以找他要，我当时并未放在心上。直到8月中旬，我因为在家闲着无聊，就打电话给蔡鑫，问他要一个百家乐的赌博帐号。蔡鑫当时就答应了，没过多久，蔡鑫就通过手机短信将网络赌博的帐号发给我，我就开始参与网络赌博了。蔡鑫给了我一个帐号，这个帐号只能用于投注，不能再开设下级帐户，蔡鑫是我的上家，我一直是和他结算网络赌博的赌资，他给我的网络赌博帐号可以自动结算并记录我的赌博金额，而蔡鑫可以通过他的上级代理帐号管理员权限，查看我的帐号的投注及输赢金额。我和蔡鑫都会在每周一晚上当面核对我上周的赌博输赢金额，随后通过现金结算赌资。我一共输了9，000元。
赌客洪某某于2015年4月13日还陈述，从2014年10月20日至27日期间，我参与网络赌博的投注金额大概是20万元左右。
7、证人公安人员卞某某、胡某某均陈述，2014年10月27日，我所民警通过工作得知犯罪嫌疑人蔡磊在本市合川路XXX号天鹅湖浴场内活动。在所领导的指示下，我和同事胡某某随即驾车赶至合川路XXX号天鹅湖浴场。15时40分许，我们进入天鹅湖浴场1楼，犯罪嫌疑人蔡磊恰巧走出来，我和同事胡某某当即将其抓获。
同日，我所民警通过工作了解到本案的另一名犯罪嫌疑人蔡鑫出现在本市仙霞路XXX号长宁区中心医院，我和同事胡某某再次驾车赶至上址。17时10分，我和胡某某在该医院急诊窥镜室将犯罪嫌疑人蔡鑫抓获。
证人公安人员卞某某还陈述，2014年10月27日，我所民警再次通过技侦手段确定其中一名犯罪嫌疑人蔡磊在本市合川路XXX号天鹅湖浴场，便于下午15时40分许到浴场抓获了蔡磊。当时，我们大约有四、五个人参与抓捕，共开了两辆车去的。抓获蔡磊后，我们从他的随身物品中查获了三部手机，为了查看手机中的信息，我们问蔡磊要了其中两部苹果手机的开机密码，诺基亚手机是没有密码的。随后，我们对蔡磊进行了初步审讯，希望他打电话给蔡鑫，但蔡磊予以了拒绝。此时，蔡鑫多次来电话，并发了很多短信，好像是为了要送一只宠物给蔡磊的事。于是，我们就发短信给蔡鑫，让他到长宁区中心医院碰头。当天下午17时10分左右，我们到了长宁区中心医院门口，由于当时天色已晚，医院门口人很多，我们要求蔡磊对蔡鑫进行了指认，但又遭到了蔡磊的拒绝，我们只能再次与蔡鑫进行短信联系，要他去内窥室门口碰头，之后我们几名民警到这个地点将蔡鑫抓获。蔡磊在车里，是我们自己进去抓人的。由于这个案件在侦查过程中已经通过技侦工作确定了两名犯罪嫌疑人，我们已经事先调取了相关的嫌疑人照片，即便没有蔡磊的指认也能够认出蔡鑫。我们当时抓获蔡磊后没有回派出所，就直接去抓蔡鑫了，所以蔡磊一直在车上。在刚抓获蔡磊时，因为要对他的随身物品进行检查，所以他提供了开机密码，并不是为了联系他弟弟蔡鑫才提供的。
8、被告人蔡磊供述，2013年的某一天，我朋友徐银良带我到一个叫张某军的男子家去吃饭，认识了张某军，他跟我说他是网上做“百家乐”赌博生意的。2014年7月的某一天，我和朋友一起吃饭，一个叫金某某的问我有没有网上“百家乐”的网址，我打电话给张某军向他要了一个“百家乐”的账号和密码。张手下的一个叫俞某的男子用手机短信的方式发给我一个叫申博太阳城的“百家乐”赌博网站，还有用户名和密码，具体是多少我不记得了。我拿到账户后就通过短信发给金某某。后来金某某又向我要了三个账户，我都是通过俞某开设了之后再转告她的。
每周一下午我和俞某电话确定金某某的输赢情况，然后和金某某结算输赢的金额，再和王某晶（张某军的手下）结算。每月张某军按照金某某投注金额的12‰给我返水，我都返给金某某了。一开始我和张某军约定，我每月按照金某某赌博输赢总和的百分之十收取费用，但7、8月之间金某某都赢钱了，我就没赚到钱。8月时，我又和张某军约定每周从金某某账户“吃成”，吃三到五成，即如果金某某赢钱了，我就输三到五成，如果她输钱了，我就赢三到五成。结果这个月金某某还是赢钱，我一共输了人民币5万元左右。
赌博网站为了招揽生意，会给玩家返千分之十二的好处，即不管玩家投注多少金额，都会获得千分之十二的返利，投注金额是输赢的总和，投注越多获得返利也越多。
2014年9月份，我把网上“百家乐”的生意交给我弟弟蔡鑫管理，把俞某和金某某、黄某某的联系方式都给了蔡鑫。每周一还是由我和王某晶结账，蔡鑫和金某某结账，最后我和蔡鑫对账，我从中不收任何提成。
9、被告人蔡鑫供述，2014年9月中旬开始，我因为在上海崇明赌博欠了很多钱，所以我的哥哥蔡磊就给了我一个网络赌博的用户名密码，让我帮忙和他一起做代理。据我所知，当时蔡磊有一个下级赌徒，叫金某某，她和另一个名叫黄某某的关系很好，黄某某也是我哥哥的好朋友，当时我哥哥蔡磊帮金某某开设了三个网络赌博账号，额度分别是3万元和5万元，后来三个账号额度都变成了3万元。我因为自己缺钱就接手帮助蔡磊进行管理。蔡磊给了我上级代理“俞哥”的联系电话。“俞哥”给了我一个三级代理的用户名和密码，我就可以每周核对下级赌博的输赢情况。
金某某是我哥哥的下家，她每周的输赢是通过黄某某一同结算的，我自己发展的下家一个叫梁某某，一个叫洪某某，梁某某是通过洪某某介绍认识的，和梁某某结算过2次，得到他下注金额千分之一的返水是400多元，洪某某好像下注过20多万，我和他说好吃他千分之四的返水是800元，我听说洪某某拿到账号也不是自己玩，而是给一个叫貂蝉的女人玩，洪某某自己吃掉千分之四（即800元）的返水。
我们是三级代理，上家会给我们赌客下注金额千分之十二作为“返水”，我们把其中千分之十一给下级赌徒，自己收取剩余的千分之一，其中有洪某某是千分之四。
我一共参与了三周，第一周在学没有记账，第二周开始共记录了2周赌客的输赢情况。大概是记录账号、输赢数额、码量、返水数额等情况。从10月20日至10月27日账目记载如下：账号BCK800赢34，308元，码量29，098元，返水320元；账号BCK801赢8，008元，码量526，028元，返水5，786元；账号BCK802输39，986元，码量1，287，334元，返水14，160元；账号BCK803输29，998元，码量438，593元，返水4，824元；账号KCB802赢25，855元，码量1，717，885元，返水20，614元；账户KCB803赢14，807元，码量194，487元，返水2，333元，因此该周六个账号总计输赢是赢12，994元，总的码量是4，193，425元，总的返水是53，479元。
蔡磊是我的上家，我知道以前他也是吃金某某那一个点的返水，自我接手以后他就没有营利了，但是他还帮我去和上级代理结算。结算都是用现金。
上述所有证据均经本庭当庭查证属实，且来源合法，应作为本案定案的依据。
本院认为，被告人蔡磊、蔡鑫开设赌场，牟取非法利益，其行为已构成开设赌场罪，情节严重，均应依法予以惩处。检察机关指控被告人蔡磊、蔡鑫犯开设赌场罪，定性正确。
从庭审中查明的事实和证据表明，被告人蔡磊、蔡鑫涉赌金额为400余万元。理由是：第一，公安机关在抓获被告人蔡磊、蔡鑫的同时，查获了被告人蔡鑫记录的涉赌账本。该账本明确记载涉赌金额为400余万元。第二，公安机关查获该账本后，被告人蔡鑫签字确认系他的真实记录。账本和被告人蔡鑫的口供相互吻合，足以确认。第三，证人金某某、梁某某、洪某某等人参赌的证言印证了被告人蔡磊、蔡鑫犯罪的部分事实。因此，检察机关认定被告人蔡磊、蔡鑫涉赌金额290余万元的事实不清、证据不足，且未认定犯罪“情节严重”，罪罚不相适应，本院予以纠正。被告人蔡磊、蔡鑫的辩护人提出的被告人蔡磊、蔡鑫犯罪数额未达到“情节严重”的辩护意见，于事实不符，本院不予采纳。
从庭审中的查明的事实和证据表明，公安人员在抓获被告人蔡鑫前，曾多次要求被告人蔡磊予以配合抓捕，但无论是要求被告人蔡磊提供被告人蔡鑫信息，还是在现场指认被告人蔡鑫，均遭到被告人蔡磊的拒绝。这不仅有公安机关案发证明证实，还有公安人员卞某某、胡某某的证言相印证，足以认定。因此，被告人蔡磊及其辩护人辩称和辩护被告人蔡磊有立功情节的意见，有悖于事实和法律对立功的规定，本院不予采纳。
被告人蔡磊、蔡鑫到案后如实供述犯罪事实，可依法从轻判处。公诉人就被告人蔡磊、蔡鑫量刑情节的公诉意见，符合事实和法律对案发后如实交代罪行处罚的规定，本院予以采纳。
据此，为维护社会管理秩序，严肃国家法制，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款和第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人蔡磊犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月28日起至2019年10月27日止。罚金应于判决生效后五日内向本院缴纳。）
二、被告人蔡鑫犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月28日起至2018年10月27日止。罚金应于判决生效后五日内向本院缴纳。）
三、查获的犯罪工具账册四本，苹果牌平板电脑一台，苹果牌笔记本电脑一台，苹果牌笔记本电脑充电器一个，三星牌GT-19508型移动电话一部，朗翔牌2S999型移动电话一部，苹果牌移动电话两部，NOKIA牌1050型移动电话一部，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 孙 玮
代理审判员 蔡 漪
人民陪审员 张 惠
二〇一五年六月十一日
书 记 员 谢文娟
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第三百零三条……
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。