四川省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）川民再181号
上诉人（一审被告）：王慧芳，女，1968年6月14日出生，汉族，住四川省盐亭县。
委托诉讼代理人：杨帆，四川真道律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李雪，四川真道律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、被申请人）：宋代春，男，1958年10月15日出生，汉族，住重庆市永川区。
委托诉讼代理人：袁国印，重庆浩邦律师事务所律师。
被上诉人（一审被告、被申请人）：四川省安泰建设有限责任公司，住所地四川省盐亭县云溪镇云溪街32号。
法定代表人：张廷书，董事长。
委托诉讼代理人：张全文，四川联衡律师事务所律师。
原审被告（被申请人）：绵阳贝利园艺有限责任公司，住所地四川省绵阳市农科区。
法定代表人：陈伟（已经去世）。
委托诉讼代理人：龚照伦，四川明炬律师事务所律师。
原审被告（再审申请人）：王绍钢，男，1973年10月23日出生，汉族，住四川省盐亭县。
原审被告（再审申请人）：杜碧琼，女，1930年10月17日出生，汉族，住四川省盐亭县。
委托诉讼代理人：王绍钢(系杜碧琼之子)，住四川省盐亭县。
原审被告：邓义川，男，1993年7月22日出生，汉族，住四川省盐亭县。
委托诉讼代理人：杨帆，四川真道律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李雪，四川真道律师事务所律师。
原审被告：陈某，男，2001年6月1日出生，汉族，住四川省盐亭县。
委托诉讼代理人：杨帆，四川真道律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李雪，四川真道律师事务所律师。
上诉人王慧芳与被上诉人宋代春、被上诉人四川省安泰建设有限责任公司（以下简称安泰公司）、原审被告绵阳贝利园艺有限责任公司（以下简称贝利公司）、王绍钢、杜碧琼、邓义川、陈某建设工程施工合同纠纷一案，四川省绵阳市中级人民法院于2015年8月3日作出（2014）绵民初字第236号民事判决，已经发生法律效力。王绍钢、杜碧琼不服，向本院申请再审。本院于2016年6月21日作出（2016）川民申1245号民事裁定，裁定指令四川省绵阳市中级人民法院再审本案。四川省绵阳市中级人民法院于2017年9月7日作出（2016）川07民再34号民事判决，王慧芳不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人王慧芳及其委托诉讼代理人杨帆、李雪，被上诉人安泰公司的委托诉讼代理人张全文，原审被告贝利公司的委托诉讼代理人龚照伦，原审被告王绍钢，原审被告杜碧琼的委托诉讼代理人王绍钢，原审被告邓义川、陈某的委托诉讼代理人杨帆、李雪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王慧芳上诉请求：1.维持四川省绵阳市中级人民法院（2016）川07民再34号民事判决第一、二项，撤销四川省绵阳市中级人民法院（2016）川07民再34号民事判决第三、四项，改判由王慧芳按照经司法鉴定后宋代春实际完成的工程量和价款支付剩余工程尾款约70万元（具体金额以司法鉴定后确定的金额减去已付款为准）；2.判令安泰公司在收取8万元管理费的范围内对上述款项支付义务承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由宋代春承担。事实和理由：1.一审认定事实错误，且存在严重矛盾，应依法予以改判。（1）一审既已认定并查明案涉的土地投资、使用权、开发权都是王慧芳和陈伟实际所有，那么贝利公司既不是名义上土地使用权人也不是实际的使用权人，且既没有投资出资，也没有在该宗土地上受益。仅仅系由陈伟以其名义与宋代春签订了一份被认定为无效且未实际履行的《建设工程施工合同》，就据此判定贝利公司应该承担工程款给付责任显然属于错误，而应当由实际的发包方王慧芳承担对宋代春的工程款支付义务。（2）陈伟不是该宗土地的项目开发所有权人，无权代表王慧芳与宋代春进行结算。根据王慧芳与陈伟离婚调解书第三条约定，案涉的国有土地使用权早在2010年3月离婚时，就属于王慧芳单独所有，同时根据王慧芳与安泰公司签订的《开发工程项目承包管理责任协议书》和安泰公司出具的法人授权委托书内容来看，案涉土地其所有权、使用权、开发权均是属于王慧芳，只有王慧芳或王慧芳授权的代表才能与宋代春就案涉工程进行结算，本案中没有证据可以证明王慧芳与宋代春进行过结算，也没有证据证明陈伟取得了王慧芳授权或事后追认。（3）即使认定陈伟有权代表王慧芳与宋代春进行结算，但是现在有充足证据证明这份结算既不真实也不全面，依法应当予以据实结算或进行司法鉴定。其一，案涉工程施工合同虽然无效但仍然可以作为结算依据。案涉工程约定的结算方式是固定价款承包，明确了具体承包范围，在这份结算单上虽然记载了案涉工程的已完工工程量以及对应总价款，但是却没有对已完工的工程中应承包范围内减少部分工程量即价款予以扣减。现在工程的实际发包方（即王慧芳）对该份工程结算提出明确具体的异议，应该委托司法鉴定机关对案涉工程的未完工部分工程量及价款予以据实鉴定，再根据鉴定结果来结算。其二，现在案涉工程的现状与施工图纸以及合同约定的承包范围一对应，就足以证明宋代春的确存在未完工工程，根据合同约定以及公平原则，当然应当从宋代春应付工程款予以扣减；其三，付款情况与结算单以及领条等证据相互矛盾，从另一侧面证明该份结算和欠款金额的不真实性。在2013年1月29日，陈伟与宋代春就案涉工程结算时就确认，宋代春已经收到的工程款为8905000元；在2013年5月14日，宋代春向王慧芳出具领条确认收到26万元；2013年7月25日，王慧芳向宋代春转款10万元；2014年3月29日，宋代春向王慧芳出具领条确认收到10万元；也就是说，在结算单签订后，王慧芳又向宋代春支付工程款46万元，加上之前已付部分，可以确定宋代春实际已收工程款936.5万元，但是宋代春却声称仅收到900.5万元，再次证明陈伟在2014年6月1日手书的“总欠2882799元”没有事实和法律依据。其四，案涉工程实际完工时间为2014年5月，陈伟在2013年1月与宋代春进行了竣工结算，该结算的真实性存疑。2.安泰公司出借资质办理案涉工程的施工许可证，并收取了8万元管理费。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，人民法院应收缴当事人已经取得的非法所得或者基于公平原则判定由安泰建公司在8万元的范围内向宋代春承担责任。3.案涉工程存在多种需要维修维保的情形，由此王慧芳花费约17万元的维修维保费用应从应付工程款中扣减。4.作为施工方的宋代春在本案的案涉工程施工合同的签订和履行过程中存在严重过错，应当自行承担缔约过失责任和相应损失承担责任。宋代春在明知土地使用权证既非登记在陈伟名下，也非登记贝利公司名下，项目施工方安泰公司与没有任何关联性的贝利公司签订施工合同，依法应当自行承担缔约过失责任。5.一审适用法律错误。案涉工程尾款未付款利息起算时间应从再审追加王慧芳之日起而不应是从2014年6月1日。承诺在2014年6月1日前付清款项的是陈伟，王慧芳并未事先授权或事后追认这份承诺，且并未约定不支付工程尾款就要支付利息，因此应该认定为，再审追加王慧芳作为被告后，才是宋代春向发包方主张工程款给付的起算时间。综上所述，一审判决没有客观全面的认定本案证据，错误认定本案事实，实在难以令上诉人服判。为维护上诉人的合法权益，特向贵院提起上诉，恳请贵院依法查明事实，依法纠正一审错误判决，以维护法律的尊严，维护上诉人的合法权益。
本院认为，陈伟在四川省绵阳市中级人民法院再审本案过程中因呼吸循环衰竭死亡，该院在再审判决书中仍将陈伟列为当事人不当。陈伟在诉讼过程中死亡，四川省绵阳市中级人民法院应当及时通知陈伟的法定继承人即其父陈国富参加诉讼，但该院既未以传票合法传唤陈国富到庭参加本案诉讼，也未在再审判决书中将陈国富列为当事人，并在该院（2016）川07民再34号民事判决主文中判决陈国富在其继承份额的范围内对案涉工程欠款承担连带清偿责任，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”和《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第五条第一项“（一）原判决遗漏必须参加诉讼的当事人的”、第三项“（三）未经合法传唤缺席判决，或者违反法律规定剥夺当事人辩论权利的”的规定，本案应发回第一审人民法院重审。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第四项、《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第五条第一项、第三项的规定，裁定如下：
一、撤销四川省绵阳市中级人民法院（2016）川07民再34号民事判决及（2014）绵民初字第236号民事判决；
二、本案发回四川省绵阳市中级人民法院重审。
审判长 张 忠
审判员 张蜀俊
审判员 漆光碧
二〇一八年五月二十二日
书记员 崔 艳
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》
第四条人民法院按照第二审程序审理再审案件，发现原判决认定基本事实不清的，一般应当通过庭审认定事实后依法作出判决。但原审人民法院未对基本事实进行过审理的，可以裁定撤销原判决，发回重审。原判决认定事实错误的，上级人民法院不得以基本事实不清为由裁定发回重审。
第五条人民法院按照第二审程序审理再审案件，发现第一审人民法院有下列严重违反法定程序情形之一的，可以依照民事诉讼法第一百七十条第一款第（四）项的规定，裁定撤销原判决，发回第一审人民法院重审：
（一）原判决遗漏必须参加诉讼的当事人的；
（二）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼,或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；
（三）未经合法传唤缺席判决，或者违反法律规定剥夺当事人辩论权利的；
（四）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；
（五）原判决、裁定遗漏诉讼请求的。