吉林省白城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）白民二终字第26号
上诉人（原审被告）：镇赉县宇星房地产开发有限责任公司，住所地：吉林省镇赉县团结东路（城建局北侧）。
法定代表人：王学辉，该公司总经理。
委托代理人：苏礼，镇赉镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：张秀云，女，1966年1月4日生，汉族，个体，现住吉林省镇赉县镇赉镇二街十九委*组。
委托代理人：隋星媛，吉林高军律师事务所律师。
上诉人镇赉县宇星房地产开发有限责任公司（以下简称宇星公司）因与被上诉人张秀云房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服镇赉县人民法院（2014）镇民一初字第299号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人宇星公司委托代理人苏礼，被上诉人张秀云委托代理人隋星媛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，宇星公司于2006年至2007年在镇赉县永安路南、华程街东、嫩江路北进行宇星园棚户区改造工程。张秀云是宇星公司开发区域内的被拆迁户，双方于2008年10月7日签订镇赉县棚户区改造拆迁安置协议书，张秀云的平房（营业房蔬菜水果食品店，在证照主房建筑面积共计109.32平方米，浮房30平方米平方米）回迁至嫩江东路一二层商服（2#-8门市，安置面积140平方米），回迁入住时间为2009年11月30日，约定一切补偿不给张秀云，顶超面积款，同时约定如不能如期入住，过渡费正常付给张秀云。双方又于2008年12月5日签订镇赉县棚户区改造拆迁安置协议书，张秀云的平房（临街营业房废品收购部，在证照主房建筑面积106.47平方米，浮房，40平方米平方米）回迁至嫩江东路一二层商服（2#-7门市，安置面积140平方米），回迁入住时间为2009年12月30日，约定过渡费每月每平方米4月搬家费800元，下水井1000元。协议签订后，张秀云搬出了房屋，宇星公司分别于2014年1月27日、2014年2月15日将2#-8门市、2#-7门市交付给张秀云。张秀云于2014年5月12日诉至原审法院，要求宇星公司赔偿因逾期交付嫩江东路一、二层商服楼2#-7门市、8门市给张秀云造成的2009年12月31日起至2014年2月15日止的房租损失179400元；要求宇星公司给付2#8门市2008年11月7日至2009年11月30日过渡费3422.94元；要求宇星公司按约定每月每平方米4元的标准向张秀云支付逾期交付房屋（2#-8门市）应支付的临时安置补助费24797.7元，评估费2000元。以上合计209620.64元。
原审法院认为，宇星公司认为其已对类似案件申请再审，本案应中止诉讼，但宇星公司只向法庭提供了一方再审申请书，且亦不是中止诉讼的法定情形，对此本院不予采纳。原、宇星公司在签订拆迁安置补偿协议时约定回迁入住时间为2009年11月30日和2009年12月30日，宇星公司在2014年1月27日和2014年2月15日才将回迁楼房交付给张秀云，宇星公司的行为构成违约，应承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”；《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十五条规定“房屋征收部门与被征收人依照本条例的规定，就补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项，订立补偿协议。补偿协议订立后，一方当事人不履行补偿协议约定的义务的，另一方当事人可以依法提起诉讼”；最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款规定“逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定”。根据以上法律规定，张秀云要求宇星公司承担违约造成的房租损失和逾期增付临时安置补助费符合法律规定及双方约定，予以支持；宇星公司认为逾期交付房屋责任不在宇星公司，至于是否由于第三人造成，可另行主张权利，与本案无关。承担违约赔偿的数额是以实际损失为准，即正常停产停业造成的损失，以房屋租金计算损失应是最低的合理损失。
宇星公司应给付张秀云各项损失数额的确定。
1、房屋租金损失。白守评字（2014）128号关于房屋租金的评估报告结果，140平方米商服楼2009年12月31日至2010年12月31日租金为16500元，2011年1月1日至2011年12月31日为18200元，2012年1月1日至2012年12月31日为20000元，2013年1月1日至2013年12月31日为24200元，2014年1月1日至2014年2月15日为3600元。2#-8门市房屋损失的计算期间应为2009年11月31日至2014年1月27日，2#-7门市房屋损失的计算期间应为2009年12月31日至2014年2月15日，根据128号评估报告的评估日期，2#-8门市房租损失在2009年12月31日至2013年12月31日可以确定，即为78900元，2009年11月31日至2009年12月31日和2014年1月1日至2014年1月27日的损失无法确定，张秀云可另行主张权利。2#-7门市房屋损失（2009年12月31日至2014年2月15日）为82500元。二项共计161400元。
2、过渡费、逾期临时安置补助费。
张秀云原回迁房屋（营业房蔬菜水果食品店，回迁至2#-8门市），其中在证照主房建筑面积共计109.32平方米，浮房30平方米平方米（张秀云主张按50%计算回迁面积），张秀云可享有临时安置补助费房屋面积为124.32平方米（109.32平方米＋30平方米／2）。镇政办发（2007）21号镇赉县人民政府办公室文件规定非住宅房屋临时安置补助费为4元／月／平方米，结合双方约定，过渡费不补偿，顶超面积款，宇星公司应给付逾期临时安置补助费24797.7元［124.32平方米X4元／月／平方米X49个月＋124.32平方米X4元／月／平方米／30天X26天（2009年12月31日至2014年1月27日共49个月零26天）］，即宇星公司应给付张秀云逾期临时安置补助费共计24797.7元（宇星公司主张已给付的过渡费为2#-7门市的过渡费，与本案无关。）
以上二项共计186197.7元。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款及《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十五条之规定，原审法院判决如下：
一、镇赉县宇星房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内给付张秀云房屋租金损失161400元、逾期临时安置补助费24797.7元。共计人民币186197.7元。
二、驳回张秀云其他诉讼请求。
案件受理费4414元，由宇星房公司承担4024元，张秀云承担390元；评估费2000元，由宇星房公司承担。
宣判后，上诉人宇星公司不服原审判决向本院提起上诉，其上诉理由归纳如下：1、一审判决给付2009年12月31日至2014年1月27日逾期安置补助费24794.70元不对，应为17506.72元（89.32平方米×49个月×4元）；2、判决给付房屋租金损失与法相悖。关于白守评字（2014）128号鉴定结果，140平方米商服楼两户房屋租金161400元。依据《城市房屋拆迁管理条例》第31条：“拆迁人应当对被拆迁人或者房屋承租人支付搬迁补助费。在过渡期限内，被拆迁人或者房屋承租人自行安排住处的，拆迁人应当支付临时安置补助费；被拆迁人或者房屋承租人使用拆迁人提供的周转房的，拆迁人不支付临时安置补助费。搬迁补助费和临时安置补助费的标准，由省、自治区、直辖市人民政府规定”，这是法律赋予当地人民政府的权利。镇政办发（2007）22号《镇赉县城区棚户区改造房屋拆迁补偿安置暂行规定》第7条第11款：“被拆迁人选择产权调换的，附属设施等不予补偿，搬家费、过渡费、停业补助费按有关规定执行”。第13条1款：“过渡临时安置补助费必须按当年的镇赉县房地产评估指导价规定按季发放，超过规定回迁时间的，按有关政策执行”。镇政办发（2007）21号《2007年县城房地产市场评估指导价格的通知》中附件6《房屋附属设施等拆迁补偿价格表》序号11，临时安置补助费，住宅房屋每平方米每月2元，非住宅每平方米每月4元拆迁面积计算，每平方米每月2元按三个月给付逾期安置补助费是当时人民政府的规定。
《2011年镇赉县城区棚户区改造房屋征收补偿安置方案》第21条：“……对因征收房屋造成停产停业损失的补偿，根据房屋征收前的效益、停产停业期限等因素确定，在省里未出台新的相关规定前，可执行现行办法”，第33条：“本方案自公布之日起实施。2007年《镇赉县城区棚户区改造房屋拆迁补偿安置暂行规定》（镇政办发（2007）22号）文件同时废止。2011年1月21日前已取得房屋拆迁许可证的项目，继续沿用原有的规定办理。”同时提高了临时安置补偿费，即住宅6元／月／平方米，非住宅10元／月／平方米，货币补偿给付3个月，产权调换从拆迁之日起给付到回迁入住之日止。逾期回迁，分别按临时安置补助费标准双倍给付逾期临时安置补助费，有的在此基础上，每月每平方米再增加2元。镇政办发（2013）4号《2013年镇赉县城区棚户区改造房屋拆迁补偿安置暂行办法》中临时安置补偿标准没变。但与被拆迁户签订协议时，一律明确“如不能如期回迁入住，按原临时安置补助费标准双倍给付延长过渡期临时安置补助费。镇赉县人民政府在城区棚户区改造拆迁补偿安置问题上规定的明明白白，但一审判决适用合同法判决上诉人给付被上诉人房屋租金损失是混淆了房屋拆迁安置补偿与商品房买卖纠纷的法律关系。适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》更是错误。因为《国有土地上房屋征收与补偿条例》是2011年1月21日颁布实施的，没有溯及力。故请求：1、（2014）镇民一初字第299号判决上诉人给付2009年12月31日至2014年1月27日逾期安置补助费24794.70元不对，应为17506.72元；2、判决给付房屋租金损失161400元实属适用法律错误；3、依法改判（2014）镇一初字第299号民事判决第2项，撤销第1项。
张秀云辩称：
上诉人按89.32平方米给付临时安置补助费错误。
临时安置补助费的给付标准是按原有房屋面积给付，原有面积包括主房面积，至于浮房，在回迁时，上诉人也是按50%给予安置的，因此答辩人的安置房屋就包括主房的面积和浮房一半的面积，因此上诉人应按109.32平方米的房屋面积给予答辩人临时安置补助费，一审人民法院判决是正确的。
二、上诉人违反双方的协议约定，逾期交付房屋，其行为已构成违约。上诉人违约，答辩人要求上诉人承担给付临时安置补助费和房屋租金损失有法律依据。
根据《城市房屋拆迁管理条例》32条“因拆迁人的责任延长过渡期限的，对自行安排住处的被拆迁人或者房屋承租人，应当自逾期之月起增加临时安置补助费”、《吉林省城市房屋拆迁管理条例》第37条“由于拆迁人的责任延长过渡期限的，对自行安排住处的被拆迁人或者房屋承租人，拆迁人除承担违约责任外，还应当自逾期之月起增付临时安置补助费；”以及镇赉县人民政府文件规定有临时安置补助费、同时有停产停业损失等规定，这些法律规定房地产开发商在建筑过渡期内要承担搬迁补助费、安置补助费，这是在不存在违约的前提下开发商要承担的法定义务。但本案所诉的是超期回迁违约责任，既然超期，那么其应承担的是违约给答辩人造成的损失。这个违约损失是根据《吉林省城市房屋拆迁管理条例》以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，上诉人不仅应承担逾期的临时安置补助费，还应赔偿答辩人的房屋租金损失。安置补助费标准应按镇赉县人民政府（2008）3号文件之规定，即非住宅为每月每平方米4元。
上诉人认为答辩人没有实际租赁房屋，其不承担给付房屋租金损失的责任。答辩人认为上诉人是对房屋租金损失认识的一个偏差，也是偷换概念。答辩人主张的房屋租金损失是因为上诉人逾期交付房屋违约所造成的答辩人的利益损失也就是将房屋出租所获得的利益无法实现，如果答辩人按协议约定的日期正常回迁，答辩人可对外出租，也可自行经营，但自行经营的利益损失无法测算，因此根据《合同法》第107条、113条之规定，逾期交付房屋按房屋租金损失承担违约责任是合理合法的，也是统一的适用标准。
3.庭审中，上诉人认为本案是房屋拆迁案件，涉案房屋不属于商品房，因此应适用《城市房屋拆迁管理条例》的规定而不应适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定。答辩人认为上诉人是对法律适用的认识错误。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条“拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。被拆迁人请求解除拆迁补偿安置协议的，按照本解释第八条的规定处理。”的规定，可以明确拆迁安置补偿协议也适用本解释的规定。而且本案的上诉人为房地产开发企业，答辩人用拆迁的房屋置换房屋是合同法中的互易合同，但对于超出的部分，答辩人还是需向上诉人支付相应的价款购买超出的面积，实际上也就是商品房买卖行为。因此上诉人逾期交付房屋构成违约，答辩人有权要求上诉人按照《合同法》、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，要求上诉人按同类地段经评估的房屋租金标准承担其违约责任。
三、关于房屋交付时间的认定问题：
上诉人一直强调其是在1月份通知交付房屋，但是却未提供证据予以证明其主张。而答辩人根据上诉人向其出具的各类收据的时间确认交付的时间合情合理合法。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用”之规定，上诉人收取答辩人相关费用后才将房屋交付给答辩人，答辩人才实际占有该房屋。因此认定上诉人出具收据的时间为房屋交付的时间完全合理合法。
四、答辩人不同意将本案中止诉讼。
在答辩人等七人与上诉人的另一房屋拆迁案件，已经镇赉县人民法院和白城市中级人民法院作出两审终审判决，并已执行完毕。虽然上诉人主张其已向吉林省高级人民法院提起再审申请，但是其只提供了再审申请书，而且距上诉人申请再审的时间现已长达一年之久，现在上诉人也无其他证据可以证明本案已启动了再审程序。另外申请再审不是法定中止的理由，只有进入再审程序并下达了中止原判执行的裁定，才能成为中止的理由，否则是违法的行为。因此答辩人认为本案中止审理毫无意义，只会耽误本案的审理。
综上所述，答辩人认为一审人民法院认定事实清楚，证据确实充分，且有法可依，望贵院依法驳回上诉人的上诉请求。
根据上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩意见，归纳本案的争议焦点：一审判决认定给付租金及数额是否适当。
二审庭审中，上诉人向法庭出示下列证据：
证据一、2014年1月20日，宇星公司对1、2、3号楼房屋住户的通知。证明2014年1月27日通知房屋验收合格，住户办理入住手续。给付逾期过渡费应从1月27日开始计算。被上诉人质证认为，不能作为新证据使用，交付房屋钥匙的时间才能视为入住时间，不能仅凭公司的通知作为认定标准。
证据二、两份棚户区改造文件两份。证明2011年、2013年镇赉关于房屋改造的规定内容，并没有支付房屋损失的先例。被上诉人质证认为与本案没有关系，本案房屋拆迁是2007年，应适用2007年的规定，不能适用2011年、2013年的规定。
证据一在本院认为部分论述，证据二两份棚户区改造文件是在拆迁完成后颁布的文件，不具有追溯力，本院不予确认。
二审庭审中，被上诉人未向法庭出示证据。
本院二审审理查明，关于宇星公司与郝建春、苗春侠、孙云、董本恒、李雪松、韩召文、齐金松拆迁安置补偿纠纷系列案件已经终审判决。宇星公司不服向吉林省高级人民法院申请再审，吉林省高级人民法院已作出民事裁定书，驳回宇星公司关于该系列案件的再审申请。其他事实与原审查明事实一致。
本院认为：
关于临时补助费数额的认定问题。
关于计算补助费面积问题。2008年10月7日，上诉人与被上诉人签订了镇赉县棚户区改造拆迁安置协议书，回迁入户时间为2009年11月30日，同时约定不能按时入住，过渡费正常给付。宇星公司在2014年1月27日才将回迁楼房交付给张秀云。原审依据回迁房屋（营业房蔬菜水果食品店，回迁至2#-8门市），其中在证照主房建筑面积共计109.32平方米，浮房30平方米平方米（被上诉人主张按50%计算回迁面积），被上诉人可享有临时安置补助费房屋面积为124.32平方米（109.32平方米＋30平方米／2），原审认定给付数额并无不当，上诉人主张数额没有证据支持，本院不予确认。
二、关于房屋租金是否应当给付问题。
双方当事人签订的《镇赉县棚户区改造拆迁安置协议书》第六条约定，“回迁入住的时间为2009年12月30日”，但宇星公司没有按照合同约定的回迁时间回迁，存在违约行为，应承担违约责任。依据《吉林省城市房屋拆迁管理条例》第37条的规定：“由于拆迁人的责任延长过渡期限的，对自行安排住处的被拆迁人或者房屋承租人，拆迁人除承担违约责任外，还应当自逾期之月起增付临时安置补助费；需要过冬的还应当支付采暖补助费”。依据该条规定，由于上诉人的责任导致延期交付房屋，应当承担给付临时安置补助费与承担违约责任。关于违约责任数额的认定，因双方之间的《镇赉县棚户区改造拆迁安置协议书》属于民事合同，原审依据相应的民事法律规定确定违约方承担责任方式并无不当。原审依据当事人的申请对被拆迁人同地段房屋租金损失作了鉴定，依据鉴定结论认定被上诉人的租金损失数额为161400元，证据充分，适用法律正确。原审引用《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十五条是关于一方不履行协议，另一方可以提起诉讼的关于诉权的程序性条款。因为关于双方当事人签订的《镇赉县棚户区改造拆迁安置协议书》后的履行问题属民事案件受理并无争议，对于实体处理结果并无影响。关于宇星公司主张本案应中止审理，因吉林省高级人民法院对于宇星公司与郝建春、苗春侠、孙云、董本恒、李雪松、韩召文、齐金松拆迁安置补偿纠纷系列案件，已经驳回宇星公司的再审申请，本案没有法定中止事由。故上诉人上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4414元由上诉人镇赉县宇星房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 暴志东
代理审判员 曹宝明
代理审判员 倪继迎
二〇一五年四月十三日
书 记 员 李立群