河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫01民终8605号
上诉人（原审被告）：翁升平，男，1968年7月23日出生，汉族，住河南省新蔡县。
上诉人（原审被告）：河南万发天地装饰建材有限公司，住所地郑州市金水区郑汴路东建材西区221号。
法定代表人：王海波，总经理。
委托诉讼代理人：王慧玲，河南郑港律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张好好，河南郑港律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴惠煣，又名吴海龙，男，1991年12月18日出生，汉族，住广西贺州市八步区。
委托诉讼代理人：李全安，河南博涛律师事务所律师。
上诉人翁升平、河南万发天地装饰建�有限公司（以下简称万发公司）因与被上诉人吴惠煣建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院（2018）豫0192民初228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
翁升平上诉请求：一、维持原审判决第三项；二、撤销原审判决第一项，改判或变更驳回被上诉人42000元的诉讼请求或将本案发回重审；三、撤销原审判决第二项，改判或变更为驳回对万发公司的诉讼请求或将本案发回重审；四、一二审诉讼费用，由被上诉人吴惠煣承担。事实和理由：一、本案部分事实认定不清，应当依法发回重审。1、原审既然认定郑州航空港区英迪国际幼儿园将建筑工程发包给万发公司，那么万发公司再将部分工程项目分包给翁升平进行承揽施工。翁升平又将部分工程转包给吴惠煣进行实际承揽施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，万发公司是发包人，翁升平是违法分包人，吴惠煣是实际施工人。万发公司只在欠付42000元工程价款范围内对实际施工人吴惠煣承担责任。但是，翁升平已将全部工程价款从万发公司结算完毕，翁升平与吴惠煣之间的纠纷与万发公司已无关联性，依法不应再承担任何责任。2、一审法院认为翁升平与吴惠煣之间所签订协议为无效合同，相关合同条款对双方没有约束力，吴惠煣对施工工程没有进行维修义务是错误的。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十九条，《中华人民共和国合同法》第九十八条规定，翁升平与吴惠煣之间所签订为无效合同，不影响协议中结算和清理条款的效力。并且，一审据此�定了实际发生的工程量，因此，根据双方所签协议的清理条款和法律规定，翁升平提出的万发公司的罚款5900元、维修费9000元、生活费2400元、除质保金费5%=7350元的抗辩理由应予支持。一审法院认为，不予支持翁升平提出的抗辩理由是错误的，违反了司法解释第三条的规定，因吴惠煣迟迟不予修复，导致万发公司对翁升平进行了罚款5900元，后翁升平支付了维修费9000元、生活费2400元、扣除质保费5%=7350元，才与万发公司结算的工程款，现工程款已全部结清。二、一审法院适用法律不当，应予纠正。一审法院除认为不予支持翁升平提出抗辩理由的适用法律错误外，未予扣除吴惠煣的利润存在适用法律错误。根据2013年12月11日住房城乡建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》（16号令），该规定明确工程量计价由工程费、措施项目费、其他项目费、规费和�金组成。吴惠煣承担的工程劳务应是扣除税费的合法所得。因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，一审法院应当收缴吴惠煣的非法所得。三、一审法院实体处理不当，应予纠正。对不支持翁升平提出抗辩理由处理不当。对未收缴吴惠煣非法所得处理不当。综上，一审法院认定部分事实不清，适用法律错误，应予部分改判或发回重审。
吴惠煣针对翁升平的上诉辩称，翁升平的上诉没有事实和法律依据，其称的罚款、维修费、生活费均是单方制作的，且一审认定2017年7月9日向吴惠煣支付的2000元，及7月24日向吴惠煣支付的2万元本应是翁升平向吴惠煣支付的其他工地的工程款，但在一审中被认定为本案中所支付的款项，对此吴惠煣保留另案起诉的权利。对于签证部分涉及的26720元劳务费在一审中因�惠煣证据不足，法院未予采信，对此吴惠煣保留申诉的权利。翁升平上诉理由不能成立，请求驳回其上诉。
万发公司针对翁升平的上诉辩称，翁升平认可与万发公司之间的工程款已经结算完毕，因此按照合同相对性原则，万发公司不应承担连带责任，翁升平称的5900元罚款是因为其没有遵守安全文明施工规范，违规操作，被万发公司处罚5900元，其他的维修费、生活费等费用应当在翁升平与吴惠煣之间解决，与万发公司没有关系。
万发公司上诉请求：一、撤销原审判决第二项，改判驳回吴惠煣对万发公司的诉讼请求（即万发公司不承担支付42000元劳务费的连带责任）；二、本案一二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1、除合同约定的质保金外，万发公司已经向翁升平付清了工程款，一审开庭时已经查明了这一事实，但一审判决对此没有认定。2、工程款的支付是以验收合格为条件的，吴惠煣向翁升平交付的工程是否合格，一审法院没有查明。3、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定精神，合同虽然无效，但是当事人对工程价款有约定的，应参照合同约定支付。本案万发公司与翁升平之间、翁升平与吴惠煣之间均在合同中约定了质保期，而质保期何时届满涉及到对工程验收合格日期的认定。然而一审法院不但对验收合格日期没有查明，而且在判决时也未考虑质保期问题。4、一审法院既然引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，那么如何认定万发公司与翁升平、吴惠煣之间的身份，谁是实际施工人，谁是违法分包人，谁是发包人，这种身份认定涉及到如何承担责任的问�，必须查明且作出明确表述。二、一审判决万发公司承担连带清偿责任没有法律依据。1、基于合同相对性原则，即便合同无效，在确定法律责任时应当区分合同主体。万发公司向翁升平支付工程款符合双方约定，一审判决万发公司在超出自己承诺和合理预期范围之外承担责任有失公正。2、连带责任必须要有明确的法律依据，不能推定。即便在合同无效的情形下，也应适用这一原则。一审判决引用的法律条款，没有一条关于“连带责任”的规定。综上所述，一审判决认定事实不清，在没有明确法律依据的情况下，判决万发公司承担连带清偿责任显失公正，请求依法予以纠正。
吴惠煣针对万发公司的上诉辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回万发公司的上诉请求。
翁升平认可万发公司的上诉理由。
吴惠煣向一审法院起诉请求：1、请求判令被告翁升平和被告万发公司支付工程款100565.3元，并按年息6％支付立案之日起至实际偿清之日止的违约利息；2、被告英迪幼儿园承担连带责任；3、案件诉讼费由被告负担。
一审法院认定事实：英迪幼儿园装饰工程木作业、乳胶漆、水电改造工程系被告翁升平从被告万发公司分包所得，包含吊顶、窗帘盒制作、窗台板安装、踢脚线安装、轻钢龙骨隔墙、水电施工及改造（含灯具安装）等数项单项工程，其中水电施工及改造（含灯具安装）单项价格为45元/㎡。被告翁升平为完成工程任务，又将承包工程中的水电施工及改造（含灯具安装）单项工程再次分包给原告吴惠煣，由原告组织人工负责进场施工。2016年9月8日，被告翁升平与原告补签《英迪幼儿园装饰工程施工协议书》一份，双方估算工程建筑面积为3960㎡，协议约定水电施工及改造�含灯具安装）价格为35/㎡，该单价包含材料搬运、场地内卫生清扫、垃圾清运至指定地点，施工面积按现场所完成工程量结算。
施工中，被告翁升平先后分五次共向原告吴惠煣支付劳务费105000元，其中原告吴惠煣于2016年10月28日领取15000元、2016年11月15日领取20000元、2017年5月3日领取480000元，被告翁升平以手机银行方式于2017年7月9日向原告吴惠煣支付2000元、2017年7月24日支付20000元。
被告翁升平承包的装饰装修工程陆续完工后，经被告万发公司验收后交付被告英迪幼儿园投入使用，其中水电施工建筑面积为4200㎡。但被告翁升平以原告吴惠煣拒不进行维修维护为由，既不向原告吴惠煣支付下余劳务费，又不对原告吴惠煣水电施工成果进行验收、核算工程量。双方由此发生纠纷，原告吴惠煣诉至该院，请求判令被告翁升平和被告万发公司支付拖欠的劳务费100565.3元及逾期利息，并由被告英迪幼儿园承担连带责任。
本案在审理过程中，原告吴惠煣申请撤回对被告英迪幼儿园的起诉，该院依法予以准许。
一审法院认为，被告万发公司和被告翁升平在承包装饰装修工程后将其中的水电施工及改造（含灯具安装）单项工程经过层层分包发包给无资质的原告吴惠煣，原告吴惠煣和被告翁升平于2016年9月8日补签的《英迪幼儿园装饰工程施工协议书》显属无效，自始对双方当事人不具有法律约束力，该水电工程被告翁升平虽未进行验收，但已经被告万发公司验收合格，因此被告翁升平应当按照协议约定的35元／㎡的单价据实与原告吴惠煣结算劳务费，被告万发公司违法分包工程亦应对被告翁升平拖欠的劳务费向原告吴惠煣承担连带清偿责任。
本案当事人争议的焦点为原告吴惠煣承包的水电施工面积如何确定问题。其中，虽然协议项下工程量估算面积为3960㎡，但双方已明确约定按完成工程量结算款项。被告翁升平在原告吴惠煣完成施工任务后贻于验收结算，原告吴惠煣主张其完成的施工面积为4395.58㎡，但并无证据予以证明，而相关水电工程在被告万发公司总体验收中认定工程量为4200㎡，因此可以确认原告吴惠煣完成的施工面积为4200㎡。按照35元／㎡的约定，劳务费应为147000元，扣除被告翁升平已支付的105000元，尚欠原告吴惠煣劳务费应为42000元。关于协议项外增量部分，原告吴惠煣向该院提交了《幼儿园签证》和《电工幼儿园现场补工详单》各一份，被告翁升平均予否认。在《幼儿园签证》上，既无相关单位盖章又无相关工程负责人签字认可，因此该院不予采信；而《电工幼儿园补工详单》虽然有韩鹏飞及孙斌等人签名进行了确认，但有明显涂改现象，�未注明零工单价。相反琴房等处施工属原告吴惠煣与被告翁升平另行合同结算项目，与本案纠纷并无关联性，因此该院亦不予采信。
原告吴惠煣和被告翁升平所签协议为无效合同，相关合同条款对其双方没有约束力，原告吴惠煣对施工工程没有进行维修的义务。因此对于被告翁升平辩称后期维修水电工程支出的相关费用应原告吴惠煣承担的主张，该院不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十六条规定，判决：一、被告翁升平应于本判决生效后五日内支付原告吴惠煣劳务费42000元；二、被告河南万发天地装饰建材有限公司承担连带清偿责任；三、驳回原告吴惠煣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应该依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2310元，减半收取1155元，由原告吴惠煣负担673元，被告翁升平负担482元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
翁升平提交其与吴惠煣短信记录打印件一份，证明工程质量出现问题，让吴惠煣维修，其不维修，翁升平找了其他人维修，花了9000元。吴惠糅说在发短信之后的水电工工程款不再要求。
吴惠煣针对翁升平提交的证据发表质证意见，该证据不是新证据，依法不应采信，该证据不能证明信息聊天的双方当事人身份，也不能证明与吴惠煣有关，也不能看出与本案有关联。
万发公司针对翁升平提交的证据发表质证意见，该证据是吴惠煣与翁升平之间的，万发公司不清楚，与万发公司没有关系。
万发公司提交工费结算单一份，证明涉案工程款除质保金外已全部结算完毕，万发公司不应承担连带责任。
吴惠煣针对万发公司提交的证据发表质证意见，该证据不是新证据，依法不予采信，该证据系万发公司与翁升平之间制作的，不排除其恶意损害吴惠煣合法权益制作的，且不能证明其已经付清款项，如果是真实的，在一审中即可以提交该证据。
翁升平对万发公司提交的证据予以认可。
本院经审查认为，翁升平和万发公司提交的证据均不能达到其证明目的，对其提交的证据均不予采信。
本院二审审理查明的事实与一审一致。
本院认为，当事人对自己主张的事实或反驳对方的事实应当提供证据予以证明，没有证据或证据不足以证明自己的事实主张的，应当承担举证不能的法律后果。
本案中，郑州航空港区英迪国际幼儿园将涉案建筑工程发包给万发公司，万发公司将涉案工程分包给翁升平，翁升平再将涉案工程分包给吴惠煣，翁升平、吴惠煣均没有相应资质，万发公司与翁升平之间，翁升平与吴惠煣之间的分包转包合同均无效。因涉案工程已投入使用，应视为工程验收合格，吴惠煣作为实际施工人应按合同约定取得相应的工程款，对吴惠煣要求支付工程款的请求应予支持。翁升平与万发公司均称双方之间已经进行了结算，除了质保金外其他工程款均已支付，因翁升平与万发公司之间的结算对吴惠煣不产生效力，故翁升平与万发公司仍应在欠付工程款的范围内承担责任，故对翁升平、万发公司上诉称已结算不应支付工程款的主张不予支持。翁升平上诉称涉案工程存在质量问题，让吴惠煣维修其不维修，产生的维修费吴惠煣应予负担，本案中，吴惠煣称未接到任何维修的通知，翁升平亦无证据证明已通过吴惠煣进行维修而吴惠煣不去维修，故对翁升平的该项上诉主张不予支持。翁升平上诉称一审未收缴吴惠煣违法所得理由不足，本院不予支持。
综上所述，翁升平、河南万发天地装饰建材有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费850元，由翁升平负担425元，由河南万发天地装饰建材有限公司负担425元。
本判决为终审判决。
审判长 陈 涛
审判员 王燕燕
审判员 李继军
二〇一八年八月二十七日
书记员 李 杨