大连高新技术产业园区人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽0293民初537号
原告：沈继仁，男，1964年1月4日出生，住大连市甘井子区。
委托诉讼代理人：潘昱竹，辽宁华夏律师事务所律师。
被告：大连好世杰物业管家有限责任公司，住所地大连市西岗区。
法定代表人：王健，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王其文，男，1974年4月27日出生，该公司现场经理，住大连市西岗区。
委托诉讼代理人：丁文，女，1971年7月10日出生，该公司职员，住大连市沙河口区。
原告沈继仁与被告大连好世杰物业管家有限责任公司（以下简称好世杰公司）劳动争议一案，本院于2018年2月22日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告沈继仁及其委托诉讼代理人潘昱竹，被告好世杰公司的委托诉讼代理人王其文、丁文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告沈继仁向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告加班工资28817元；2.判令被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金
3530元；3.判令被告支付原告2017年11月份工资1176元。事实和理由：2017年4月1日，原告到被告处从事夜班保安工作，每天下午15:30上班，次日早上6点下班，双方未签订书面劳动合同。被告至今拖欠原告2017年11月份工资1176元未支付。2017年11月20日，被告以原告严重违反公司规章制度为由单方解除劳动关系。被告公司的规章制度未经民主程序制定并向原告公示，属于违法解除劳动合同。综上，为维护原告合法权益，诉至法院。
被告大连好世杰物业管家有限责任公司辩称，一、被告公司就保洁、保安岗位工作时间在公司的规章制度中有统一规范，并向入职员工进行了告知，原告入职时已在合同上签字确认。被告公司所制定的工作时间也没有违反法律规定，即使按照上限计算原告出勤时间，即每月上白班5天每天9小时，共45小时；夜班16天每晚7小时，共112小时，共计每月上班19天，157小时，仍未达到国家标准工作时间。故原告不存在加班的情况，不应支付平日加班费。但是根据被告的核算，被告漏发原告法定节假日加班工资520元。二、被告公司《员工手册》规定了员工利用职务之便向客户索要财物，给公司造成损失的，公司将立即辞退。而原告在职期间曾利用职务之便向客户索要700元好处费，该行为已严重违反了被告公司制度，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的单位可以与劳动者解除劳动合同的情形。据此被告与原告解除劳动合同是合法的，被告无须向原告支付违法解除劳动合同赔偿金。三、被告于2018年1月19日向原告出具了其2017年11月工资明细，扣除其违规收取的700元还剩余60元。被告要求其签字并领取剩余工资，但原告拒不签字接收。
当事人围绕诉讼请求及答辩意见依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的仲裁裁决书、《解除劳动合同证明书》、中国农业银行业务凭证（中国农业银行工资发放明细）、《特别员工承诺书》及员工登记表、违纪处罚单、银行工资发放单（流水）及工资表，本院予以确认并在卷佐证。根据上述证据及双方当事人的陈述，本院认定事实如下：原告于2017年4月1日至被告处工作。原告入职当天与被告签订了《特别员工承诺书》，约定原告在安保部安全服务岗位工作，以原告完成一个工作任务为工作期限，岗位工资为1530元/月。原告在承诺书附页签字并确认：“以上内容及公司的各项规章制度及甲方的各项工作要求我已认真阅读并知晓”。原告2017年4月、6月、7月、8月、9月的实发工资为1710元（包括岗位工资1530元、满勤奖100元、餐费80元），2017年5月、10月的实发工资为1765元（包括岗位工资1530元、满勤奖100元、餐费80元及加班工资55元），被告未向原告支付2017年11月工资。原告于2017年5月30日、10月1日和10月3日存在法定节假日加班，被告未足额向原告支付相应加班费，仅支付加班费合计110元。
2017年9月底，原告向案外人索取停车费用700元。被告于2017年11月20日依据《员工手册》第十三条的规定对原告作出处罚：一、退还索取钱财700元；二、立即开除。同日被告向原告出具《解除劳动合同证明书》，解除与原告之间的劳动关系，原因为“劳动者严重违反用人单位规章制度”、“劳动者严重失职，营私舞弊给用人单位造成重大损害”。被告公司未成立工会。
另查，原告于2018年1月11日向大连高新技术产业园区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付原告2017年11月工资1176元、2017年4月1日至2017年11月20日加班费28817元、违法解除劳动合同赔偿金3530元。该仲裁委员会于2018年2月9日作出大高劳仲裁字﹝2018﹞第12号仲裁裁决书，裁决被告向原告支付2017年11月工资760元、法定节假日加班费523.1元并驳回申请人的其他仲裁请求。原告不服，向本院提起诉讼。
对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.关于原告是否加班一节，原告向本院提供了证人陈某的证言，拟证明原告除周日外每天均在被告处上班。被告对此不予认可。经审查，该证人系原告上班途中的道路保洁人员，其有时下午三点左右能在路上见到原告，并从原告处得知原告在被告处工作，但看不到原告进入被告公司。该证人证言并无其他证据佐证，不能证明原告每周一至周六均在被告处上班，本院依法不予采信。
2.关于原告的工作时间制度，根据原告及证人刘某、于某的陈述，可认定原告在被告处从事夜班保安工作。被告就此节事实向本院提供了公司的规章制度、2017年4月至11月考勤表及证人刘某、于某的证言，拟证明原告的工作时间制度为工作一天休一天。原告对上述证据不予认可，但并未提供足以反驳的相反证据，应承担举证不能的法律后果。关于被告的公司规章制度，因原告在《特别员工承诺书》中承诺其已知晓被告的各项规章制度及工作要求，故被告提供的规章制度具有相应的证明力，可证明被告员工的工作时间，本院对规章制度中关于被告员工工作时间制度的部分依法予以采信。关于考勤表，因考勤属于企业对内部员工的管理，无需员工签字确认，故在原告未提供充分证据予以反驳的情况下，原告仅以其没有签字为由不予认可于法无据，本院对该考勤表予以采信。关于证人刘某、于某的证言，虽上述证人为被告员工，但其二人的证人证言可与被告的公司规章制度、考勤表形成完整的证据链条，互相印证，可证明原告的工作时间为轮班制，工作一天休一天，工作日17时上班，次日7时下班，每班次2人。另根据考勤表，原告2017年11月共出勤10天。被告提供的原告4月至11月的实际出勤时间明细表系被告单方形成，不属于证据，本院依法不予采信，但该表的内容与考勤表内容一致。
3.被告向本院提供了《员工手册》，拟证明被告系因原告违反公司规章制度将原告辞退，被告不属于违法解除劳动合同。经审查，《员工手册》中“立即辞退”一节规定：“如果员工有下列行为，公司会在无书面警告和事先通知的情况下立即辞退员工：……13、利用职务之便向客户索取财物，玩忽职守，给公司造成损失。……”但被告并未提供证据证明《员工手册》系按照《中华人民共和国劳动合同法》第四条“经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”的规定制定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”因被告的《员工手册》并未按照民主程序制定，即使已向员工进行了公示，也不可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据，本院依法不予采信。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。关于原告主张被告支付加班工资28817元的诉讼请求，原告并未提供充分证据证明其存在加班的事实，也未提供证据证明被告掌握了原告的加班事实。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”之规定，原告应承担举证不能的法律后果。故原告要求被告支付加班工资28817元的诉讼请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。被告提供的考勤表、公司规章制度及证人证言可证明原告的工作时间制度为工作一天休一天的轮班制，不存在平日加班，被告的该项答辩意见有事实及法律依据，本院予以采纳。但根据已查明事实，原告存在三天法定节假日加班的情况，且被告未足额支付原告上述三天的法定节假日加班费，仅支付原告加班费共计110元。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第三款：“法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬”之规定，故被告还应支付原告2017年5月30日及2017年10月1日加班费361.72元（应发工资1710元/月÷21.75天/月×2天×300%-已发工资110元），应支付原告2017年10月3日加班费235.86元（1710元/月÷21.75天/月×1天×300%），共计597.58元。关于原告要求按照1765元/月计算法定节假日加班费的主张，由于该工资数额已包含了部分加班费，属于重复计算，原告的该项主张于法无据，本院不予采纳。被告提供的加班审计核算系被告单方形成，不属于证据，不具有相应的证明力，其要求支付原告法定节假日加班费520元的答辩意见没有事实及法律依据，本院不予采纳。
关于原告主张被告支付违法解除劳动合同赔偿金3530元的诉讼请求。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的……”被告的《员工手册》虽未经民主程序制定，但已向原告进行公示，原告知晓公司的各项规章制度及各项工作要求并同意遵守。本案中，原告利用职务之便向案外人索取停车费700元，属于营私舞弊行为，不仅违反了被告公司的规章制度，亦损害了被告的公司利益。原告辩称该行为系受被告领导指派没有证据证明，本院不予采信。根据上述法律规定，被告于《解除劳动合同证明书》中以“劳动者严重违反用人单位规章制度”、“劳动者严重失职，营私舞弊给用人单位造成重大损害”为由与原告解除劳动合同不属违法，无需向原告支付赔偿金。故原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金3530元的诉讼请求于法无据，本院不予支持。
关于原告主张被告支付2017年11月工资1176元的诉讼请求。因原告本月并非满勤，故根据《特别员工承诺书》约定的基本岗位工资1530元/月，被告应向原告支付2017年11月工资763.45元（1530元/月÷21.75天/月×10天+餐费60元）。关于被告要求在原告2017年11月工资中扣除其向案外人索取的700元的答辩意见，因被告没有证据证明其已向案外人返还了700元，故被告不是该700元的权利主体，该请求与本案并非同一法律关系。另根据被告申请出庭作证的证人刘某、于某的证言，证人刘某、于某分别分得该700元中的100元，故不足以认定上述700元全部为原告所侵占，被告的该项答辩意见没有事实及法律依据，本院不予采纳。被告提供的沈继仁工资明细系被告单方形成，不属于证据，不具有相应的证明力，不能证明被告仅应向原告支付2017年11月工资60元，被告的该项答辩意见没有事实及法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款、第三十九条、第五十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、被告大连好世杰物业管家有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付原告沈继仁法定节假日加班费597.58元；
二、被告大连好世杰物业管家有限责任公司自本判决生效之日起十日内给付原告沈继仁2017年11月工资763.45元；
三、驳回原告沈继仁的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，减半收取计5元，由原告沈继仁负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。
审判员 刘博
二〇一八年五月七日
书记员 谷郁
附法律条文：
《中华人民共和国劳动法》第四十四条：有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：
（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；
（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；
（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。
《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款：用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。
第三十九条：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）被依法追究刑事责任的。
第五十条：用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条：用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。