湖北省鄂州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂07民终79号
上诉人（原审被告）：湖北科技企业加速器有限公司。住所地：湖北省葛店开发区创业服务中心。
法定代表人：胡斌，该公司董事长。
委托代理人；陈凯鑫、刘杰，该公司员工（代理权限为一般代理）。
被上诉人（原审原告）：孟庆丰。
委托代理人：叶雄勋，湖北民本律师事务所律师（代理权限为特别授权）。
上诉人湖北科技企业加速器有限公司（以下简称科技加速器公司）与被上诉人孟庆丰商品房预约合同纠纷一案，前由鄂州市华容区人民法院于2015年4月2日作出（2015）鄂华容民初字第00009号民事判决，孟庆丰、科技加速器公司不服该判决，均提起上诉。本院于2015年8月24日作出（2015）鄂鄂州中民一终字第00056号民事裁定，撤销原判，发回重审。鄂州市华容区人民法院重新组成合议庭，公开开庭进行了审理，于2015年12月30日作出（2015）鄂华容民初字第00546号民事判决。科技加速器公司对该判决仍不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人科技加速器公司的委托代理人陈凯鑫、刘杰，被上诉人孟庆丰的委托代理人叶雄勋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：2014年2月26日，孟庆丰以廊坊荣丰电子有限公司名义（乙方，以下简称荣丰电子公司）与科技加速器公司（甲方）签订一份《商品房认购书》。该认购书主要内容摘录：一、乙方认购甲方开发的位于湖北省葛店经济技术开发区发展大道与高新三路交汇处的光谷联合科技城D9-1号房屋，建筑面积4782.07平方米，面积以最终实测面积为准；二、乙方在签订该认购书时，即应向甲方支付10万元购房定金；三、乙方在《预售许可证》办理后的7个工作日内，且在2014年9月15日前至甲方签订《商品房买卖合同》。如乙方未在规定期限内与甲方签订或明确表示拒绝签订《商品房买卖合同》的，则构成乙方违约，甲方有权将该房屋出售，乙方所付定金不予退还。甲方承诺在上述期限内为乙方保留其认购的房屋，若甲方在上述约定的保留期限内未经乙方书面同意将房屋出售或明确表示拒绝与乙方签订《商品房买卖合同》的，则构成甲方违约，乙方有权要求双倍返还定金；四，本认购书一式三份，作为乙方按此认购书约定价格签订《商品房买卖合同》的凭证，《商品房买卖合同》一经签署，本认购书即告终止。合同签订后，孟庆丰个人于2014年3月3日向科技加速器公司汇款缴纳定金10万元，科技加速器公司出具收到孟庆丰10万元定金的收据。此后，孟庆丰与科技加速器公司就签订《商品房买卖合同》事宜协商不成，在认购书约定的期限内《预售许可证》也未审批下来，在此期间孟庆丰多次找科技加速器公司交涉退款事宜，无法达成一致意见。孟庆丰原审时提交诉状的时间是2014年12月18日。《预售许可证》审批时间为2015年1月6日。
一审法院认为：一、原告的诉讼主体资格问题。2014年2月26日双方签订的《商品房认购书》载明：甲方（出卖人）为科技加速器公司，已方（认购人）为廊坊荣丰电子公司，合同约定的权利义务均由甲、乙双方承担，但合同签章处是孟庆丰个人签名，且未加盖荣丰电子公司公章。孟庆丰个人依合同约定于2014年3月3日向科技加速器公司汇款购房定金10万元，科技加速器公司于同日向孟庆丰个人出具收到此项定金的收款收据。
科技加速器公司提供的《退款申请书》内容摘录：2014年5月19日，湖北省葛店开发区荣浩丰纸品有限公司（以下简称荣浩丰纸品公司）向科技加速器公司发出退款申请称：由于本公司购置厂房事宜存在诸多问题，暂时不考虑购置厂房，请求退还定金10万元，落款不仅有荣浩丰纸品公司的公章，还有孟庆丰个人的签名。
科技加速器公司2014年5月21日提供的《回函》内容摘录：孟庆丰先生，现贵方因自身问题于2014年5月19日书面申请放弃购买该D9-1号房。我方已为此项定制业务花费大量人力物力，超过贵方所付的定金10万元。根据双方签订的《商品房认购书》第五条约定，贵方所付定金不予退还并保留追偿损失的权利。
科技加速器公司提供的《退款函》内容摘录：2014年5月22日，荣浩丰纸品公司在收到科技加速器公司的《回函》后，书面陈述此次认购的房屋因未办理《预售房许可证》而无效，再次要求返还定金10万元。落款是荣浩丰纸品公司的公章。
从以上双方书面签订的《商品房认购书》，往来的《退款申请书》、《回函》、《退款函》的内容看，双方书面文字均有不严谨不规范的地方。本案的实质是：1、孟庆丰个人作为两个公司的法人代表，有意向代表其中的某一公司向科技加速器公司购买一处厂房，所以它们签订的《商品房认购书》只是一份购房意向书，而不是一份正式的购房合同。《商品房认购书》中最后一条明确此认购书是作为乙方按此约定价格签订正式的《商品房买卖合同》的凭证，《商品房买卖合同》一经签署，本认购书即告终止。所以孟庆丰与科技加速器公司商谈购房意向的《商品房认购书》在正式的《商品房买卖合同》签署之前还是应该认定为个人行为，只有正式的《商品房买卖合同》签署后他的个人行为才转化为职务行为。2、从科技加速器公司向孟庆丰发出的《回函》、针对孟庆丰的《民事起诉状》、要求孟庆丰承担额外费用的设计合同中孟庆丰个人签名来看，科技加速器公司自己提供的这些证据与其辩称的“孟庆丰个人不是适格的诉讼主体”自相矛盾。所以本案原告的诉讼主体应认定为孟庆丰个人。
二、双方的责任问题。孟庆丰在与科技加速器公司签订《商品房认购书》时，不仅对认购的房屋尚未取得《预售许可证》知情，而且双方将国家行政机关能否同意审批的行政许可行为及何时许可的时间作了具体约定，不符合法律的规定，此约定条款无效。科技加速器公司关于争议的房屋系定制合同关系，其为此多付出费用要求孟庆丰赔偿损失的主张。因科技加速器公司开发的D9-1号楼、D9-2楼在诉讼期间已全部卖出，孟庆丰的定制行为是否给科技加速器公司造成了额外损失，因证据之间缺乏关联性，不予采纳。
一审法院认为：综上所述，双方争议的《商品房认购书》实质上是正式的《商品房买卖合同》签署之前的一份购房意向书，其签订主体与实际履行的主体均是孟庆丰，其个人作为本案诉讼主体，符合合同约定及法律规定。科技加速器公司关于孟庆丰个人无资格作为本案原告诉讼主体的辩称，不符合客观事实，依法不予采纳。因双方约定的部分条款无效，孟庆丰以科技加速器公司未依约办理《预售许可证》要求双倍返还定金的请求不予支持，科技加速器公司以孟庆丰未依约在规定期限内签订正式的《商品房买卖合同》而不予退还定金的主张不予采纳。部分无效条款是双方自愿约定的，双方对此均有过错，由此产生财产返还的后果应由双方以同等责任共同承担。本案经审判决委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十六条第二款、第五十八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、科技加速器公司于本判决生效后七日内返还孟庆丰定金人民币5万元。二、驳回孟庆丰的其他诉讼请求。本案受理费4300元，由孟庆丰负担3225元，科技加速器公司负担1075元。
上诉人科技加速器公司不服上述判决，提起上诉称：一、本案的诉讼主体应当是荣丰电子公司，一审判决错误认定为孟庆丰个人，应当以主体不适格为由驳回被上诉人的诉请。2014年2月26日的《认购书》中，乙方是荣丰电子公司，孟庆丰作为法定代表人对此签字认可。同年3月20日，荣丰电子公司在签订《定制要求》时，孟庆丰再次对购房主体是荣丰电子公司的事实予以确认。2015年5月20日，湖北葛店开发区荣浩丰纸品有限公司（以下简称荣浩丰纸品公司）向上诉人发出一份退房申请书，申明购房者是该公司，孟庆丰作为该公司法定代表人在申请书上签字确认。上诉人在接到该函件后，对购访主体是荣丰电子公司还是荣浩丰纸品公司产生疑问，鉴于上诉人与荣丰电子公司之间存在合同关系，而和荣浩丰纸品公司之间不存在合同关系，但是荣丰电子公司并未向上诉人发函，发函人是荣浩丰纸品公司。鉴于此，上诉人只能向荣丰电子公司、荣浩丰纸品公司的共同法定代表人孟庆丰发了一份函件，就上诉人和荣浩丰纸品公司之间的合同纠纷进行回复。同年5月21日，荣浩丰纸品公司再次回函确认该房产是该公司购买，并非个人或其他单位。由此可看出，购房主体是荣丰电子公司。二、双方纠纷属于房屋定制合同纠纷，并非商品房买卖合同纠纷，被上诉人违约在先，无权要求返还定金，一审法院认定错误。上诉人在鄂州开发的所有房屋均是厂房，根据客户要求，如层高、承重等特殊要求量身定做，并非普通的商品房买卖合同关系。2015年7月20日，葛店开发区城市建设环境保护局出具的证明文件，证明双方之间的厂房属于定制关系。由于上诉人工作人员的工作失误，错误签订了《商品房认购书》，但实际上是房屋定制合同。上诉人在《商品房认购书》中明确告知预售许可证正在办理之中，被上诉人予以认可，该认购收第四条约定在2014年9月15日前签订《商品房买卖合同》，第五条约定，如乙方未在约定的时间内或者明确拒绝签订买卖合同，定金不退，孟庆丰作为公司法定代表人对此签字认可。2014年5月19日，被上诉人明确表示不购买该房屋，针对被上诉人预先违约情况，上诉人才延迟办理商品房预售许可证，同时，根据双方约定，被上诉人无权要求返还定金。上诉人已于2015年1月6日办理了商品房预售许可证。三、上诉人已为被上诉人额外支出设计费129115.89元。为满足被上诉人对厂房的定制要求，上诉人与武汉光谷联合建筑设计研究院有限公司签订了建设工程设计合同，该公司按要求完成并交付设计成果，上诉人代为支付了设计费129115.89元。但是，被上诉人2014年5月单方终止合同，上诉人要求赔偿设计费用，被上诉人拒绝赔偿。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求撤销一审判决，驳回孟庆丰的诉讼请求。
被上诉人孟庆丰答辩称：答辩人提供证据可以确认合同主体是孟庆丰。合同没有荣丰电子公司的盖章，支付定金也是孟庆丰个人账户汇出，上诉人提起诉讼都是针对孟庆丰，本案的设计费也针对孟庆丰。没有证据证明是定制合同。房屋没有达到相应的条件，违约责任应是上诉人。设计费与本案无关。请求维持原判。
二审期间，上诉人科技加速器公司提交新的证据一份：湖北省葛店开发区房产管理局证明，以证明双方当事人是定制合同，荣丰电子公司单方终止合同。
经庭审质证，对上诉人提交的以上证据，被上诉人孟庆丰认为：真实性不清楚，不能证明其目的，房产局没有证明资格，也不能证明被上诉人表达的意思。本院认为：该证据系湖北省葛店开发区房产管理局就孟庆丰曾到该局反映涉案房屋情况所出具的证明，本院对该证据的真实性予以确认。该证据表明孟庆丰告知该局要求终止与科技加速器公司的认购合同并退还定金的意愿。该证据与科技加速器公司在一审中提交的退款申请相印证，能够证明孟庆丰单方终止认购书。
被上诉人孟庆丰未提交新的证据。
经审理查明：2014年5月19日，荣浩丰纸品公司（孟庆丰系法定代表人）向科技加速器公司提出退款申请，以暂时不考虑购置厂房为由，要求退还定金10万元。同年5月21日，科技加速器公司向孟庆丰回复不予退还定金。同年5月22日，荣浩丰纸品公司向科技加速器公司称收到科技加速器公司的退款回函并要求必须返还定金。同年6月，孟庆丰到湖北省葛店开发区房产管理局反映与科技加速器公司诉争房屋情况，要求终止合同，退还定金。其他事实同一审法院查明的事实。
本院认为：关于科技加速器公司是否应返还定金的问题。1、科技加速器公司提交了荣浩丰纸品公司2014年5月19日退款申请及同年5月22日退款函，荣浩丰纸品公司在该两函上盖章。孟庆丰对该两函的真实性不发表意见并认为与本案无关。庭审中，孟庆丰本人未到庭，本院为查明事实通知孟庆丰的代理人，要求孟庆丰一周内到庭接受调查，但孟庆丰无故不到庭。孟庆丰是荣浩丰纸品公司的法定代表人，在本院明确要求孟庆丰到庭接受调查时仍予以拒绝，应承担举证责任，故本院对该两函的真实性予以确认。荣浩丰纸品公司2014年5月22日退款函称收到科技加速器公司的退款回函，故本院亦对科技加速器公司2014年5月21日对孟庆丰回函的真实性予以确认。2、荣浩丰纸品公司向科技加速器公司要求退还诉争房屋定金10万元，科技加速器公司向孟庆丰回复不予退还定金，荣浩丰纸品公司又回函要求必须返还定金，以上事实表明孟庆丰要求返还诉争房屋定金10万元的意思表示是明确的。同时，湖北省葛店开发区房产管理局出具证明证实孟庆丰曾告知该局要求返还诉争房屋定金的意愿，也进一步证实孟庆丰要求返还定金的事实。3、双方签订认购书第五条第一款约定：“如乙方（指孟庆丰）未在第四条规定期限内（指2014年9月15日）与甲方（指科技加速器公司）签订或明确表示拒绝签订《商品房买卖合同》的，则构成乙方违约，甲方有权将该房屋另行出售，乙方所付定金不予退还”，孟庆丰2014年5月19日要求返还认购房屋定金，根据上述约定，其起诉请求科技加速器公司返还定金没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于孟庆丰是否认购房屋主体的问题。双方当事人2014年2月26日订立《商品房认购书》，虽乙方（认购人）注明是荣丰电子公司，但落款签字的是孟庆丰（荣丰电子公司法定代表人），荣丰电子公司并未盖章。在一审期间，荣丰电子公司出具证明称孟庆丰签订上述认购书是孟庆丰个人行为。科技加速器公司于2015年7月1日提起民事诉讼，被要求赔偿涉案房屋设计费损失的被告是孟庆丰，而非荣丰电子公司。故与科技加速器公司订立《商品房认购书》的当事人应是孟庆丰。上诉人科技加速器公司称的诉讼主体资格，实际指认购主体，因此，对上诉人的相应主张，本院不予支持。
关于定制合同的问题。双方当事人签订了《商品房认购书》，对双方在一定期限内签订商品房买卖合同进行了约定。孟庆丰以该认购书起诉要求科技加速器公司双倍退还定金，属商品房预约合同纠纷。双方虽另行就涉案房屋的定制进行了约定，但与本案无关。
综上，科技加速器公司上诉请求不返还定金的理由充分，本院予以支持。一审认定事实不清，适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销（2015）鄂华容民初字第00546号民事判决；
二、驳回孟庆丰的诉讼请求。
一审案件受理费4300元、二审案件受理费1050元，由孟庆丰负担。
本判决为终审判决。
审判长 李志伸
审判员 齐志刚
审判员 缪冬琴
二〇一六年五月九日
书记员 郭 炜