广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终8963号
上诉人（原审被告）：中国移动通信集团广东有限公司，住所地广东省广州市天河区。
法定代表人：简勤，该公司总经理。
委托代理人：刘莹，北京市东卫（广州）律师事务所律师。
委托代理人：胡征南，北京市东卫（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广东明煌电力工程有限公司，住所地广东省河源市高新技术开发区。
法定代表人：曾秀明，该公司总经理。
委托代理人：黄建和，广东深兴律师事务所律师。
委托代理人：苏华，广东深兴律师事务所律师。
上诉人中国移动通信集团广东有限公司（以下简称“移动公司”）因与被上诉人广东明煌电力工程有限公司（以下简称“明煌公司”）合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2015）穗天法民二初字第1225号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，移动公司就中国移动深圳信息大厦外电工程（以下简称涉案工程）进行施工邀请招标，并发布了招标文件和前期审查文件对招标相关事宜进行了明确，其中要求申请人必须是深圳市建设行政主管部门允许投标资格的企业；招标代理机构为深圳市国际招标代理有限公司（以下简称招标代理公司）；前期审查银行保函不予退还的情形之一为申请人（投标人）在通过前期审查并收到投标邀请书后，申请人（投标人）未被深圳市建设主管部门允许参加后续的邀请招标（或承接本项工程）（申请人自本项目前期审查申请截止时间以后，因工程事故而造成此结果的除外）。2014年1月22日明煌公司向移动公司发出前期审查报名确认函确认参加该次招标的前期审查。移动公司于2014年1月28日出具《报名申请回执》确认明煌公司参加招标前期审查所提交的报名材料已通过移动公司的形式审查。2014年2月11日明煌公司作出承诺确认明煌公司具备深圳市承揽建筑外电施工工程资格，如若违反，移动公司有权不予退还明煌公司提交的银行保函并要求担保银行支付担保金额。2014年2月18日，浦发银行深圳分行出具《前期审查银行保函》就明煌公司履行审查文件约定的义务以不可撤销保证的方式提供担保：保证方式为连带保证；保证期间为保函生效之日至审查文件有效期满，但如果明煌公司通过前期审查后，有效期延至与移动公司邀请招标文件规定的投标文件有效期一致；承担保证责任的形式为代明煌公司向移动公司支付保证金人民币20万元。中国移动通信集团广东有限公司深圳分公司（以下简称移动深圳分公司）于2014年3月10日出具《审查结果通知书》确认明煌公司通过涉案工程邀请招标的前期审查，并且向明煌公司发出《中国移动深圳信息大厦外电工程施工邀请招标投标邀请函》明确明煌公司已经通过了涉案工程邀请招标的前期审查，计划在2014年3月20日左右启动涉案工程的邀请招标工作，请明煌公司做好投标备案等准备工作。同日，明煌公司回函移动深圳分公司决定参加该次投标。2014年6月19日，移动公司就涉案工程发布施工工程招标公告明确，本次投标报名截止时间为2014年6月20日12时，拟邀请的投标人包括明煌公司，投标人办理以下手续后即可投标：办理企业资质信息备案登记、“深圳建设工程交易服务网”会员登记等。2014年6月23日，招标代理公司就涉案工程施工邀请招标时间安排发出通知明确涉案工程投标截止时间及开标时间为2014年7月15日10时，明煌公司在该通知上签章确认。2014年7月11日，招标代理公司就涉案工程施工邀请招标时间安排发出通知明确涉案工程截标时间暂定为2014年7月24日10时，具体时间以深圳市建设工程交易服务中心网站上公告的时间为准，明煌公司在该通知上签章确认。2014年7月23日明煌公司出具“情况说明”确认“因深圳建设局对外地企业的备案有最新规定，明煌公司在深圳建设局的延期备案在进行中，故无法参加该次项目的投标工作。”2014年9月18日，移动公司告知明煌公司因明煌公司未参加涉案工程的投标，已构成违约，移动公司将向明煌公司开具保函的银行申请索赔保证金人民币20万元。2014年10月21日明煌公司通过深圳农村商业银行（账号00×××55）向移动公司支付保证金人民币20万元。另查，深圳市住房和建设局发布的《建设类企业信息办事指南》（2014年4月1日版）规定外地企业办理需提交的资料中要求施工企业需提供不少于5名一级注册建造师，监理企业需提供不少于5名注册监理工程师等。深圳市住房和建设局业务办理中心于2014年7月16日回复明煌公司：由于明煌公司与要求的“施工企业需提供不少于5名一级注册建造师”不符，根据相关管理规定，不同意明煌公司办理外地企业信息登记。收文日期以及业务办理时间为2014年6月25日。庭审中，明煌公司主张其不参加后续邀请招标是因为新的规定出台后不能在深圳市建设局备案的客观原因造成的，其不具有主观故意，移动公司对明煌公司20万元的保证金应予退还。移动公司确认收到明煌公司于2014年7月23日出具的情况说明，虽明煌公司未参与该次投标并未导致移动公司出现实际损失，但是根据在前期审查文件的约定，明煌公司的行为已违约，其提供的保证金不应退还。
明煌公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1.移动公司退还保证金人民币20万元；2.一审诉讼费由移动公司承担。
原审法院认为，移动公司向明煌公司发出邀请招标，明煌公司确认参加此次邀请招标并递交相关材料和提供银行担保，均为双方当事人的真实意思表示，双方的合同关系依法成立。上述招投标合同关系成立后，在移动公司的投标截止时间内，明煌公司未参与投标，移动公司不予退还明煌公司的20万元保证金，双方发生争议，引起本诉。关于移动公司是否应当退还明煌公司20万元保证金的问题。审查明煌公司与移动公司双方提供的证据及陈述，根据涉案工程招标的实际操作情况，明煌公司通过了移动公司前期审查，移动公司向明煌公司发出投标邀请函以及投标时间安排，明煌公司对参加涉案工程的投标活动给予明确承诺，但是由于后期明煌公司不能在深圳市建设局网站上办理外地企业信息登记的客观情况致使明煌公司不能按照双方的约定参与投标，明煌公司承诺参加涉案工程投标活动的时间早于深圳市住房和建设局业务办理中心回复明煌公司无法进行企业信息登记的时间。对上述情况明煌公司不可提前预见和防止的，明煌公司未按约投标的行为属于情势变更，不具有主观恶意，并且明煌公司在投标截止时间内及时向移动公司告知该情况，移动公司收悉，同时涉案工程招标活动顺利完成，移动公司没有因为明煌公司未按约投标的行为受到实际经济损失。另外，移动公司前期审查文件中的银行保函不予退还的情形之一的条款：“申请人（投标人）在通过前期审查并收到投标邀请书后，申请人（投标人）未被深圳市建设主管部门允许参加后续的邀请招标（或承接本项工程）（申请人自本项目前期审查申请截止时间以后，因工程事故而造成此结果的除外）”明显加重投标人（明煌公司）的责任，移动公司按照该条款的约定的不予退还明煌公司20万元保证金的行为不当。据此，现明煌公司请求移动公司退还明煌公司支付的20万元保证金并无不当，原审法院予以支持。
综上所述，原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第五条、第三十九条、第四十条、第六十条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定作出判决如下：中国移动通信集团广东有限公司于判决发生法律效力之日起10日内，退还广东明煌电力工程有限公司保证金人民币20万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4300元，由中国移动通信集团广东有限公司负担。
判后，上诉人移动公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审判决事实查明不清。明煌公司原审提交的证据仅能证明明煌公司不符合备案条件，但不能证明明煌公司是因为新规定而无法在深圳市建设主管部门备案。原审法院对该事项查明不清。二、原审判决认定事实错误。移动公司与明煌公司对于本案明煌公司的违约行为而导致的违约责任的解决方式已达成一致意见，明煌公司于2014年10月21日主动向移动公司汇款20万元用以履行完毕其违约责任。移动公司不需要退还该款项。三、原审判决适用法律错误。本案是由于明煌公司自身的过错导致其违约，而不属于情势变更的情形，明煌公司依法应承担违约责任。综上所述，原审判决事实查明不清，认定事实和适用法律均错误；请求二审法院依法支持移动公司的上诉请求。故上诉请求判令：1.撤销原审判决，改判驳回明煌公司的全部诉讼请求；2.明煌公司承担本案的一审、二审的诉讼费用。
被上诉人明煌公司答辩称：原审判决正确，请求二审法院予以维持。经审理，原审法院查明事实正确，本院予以确认。
二审另查明：涉案工程《施工招标文件》第二章第7.1条关于“投标人资质等级要求”约定：机电设备安装工程专业承包一级或具备送变电专业承包三级或以上资质，且具备国家电力监管委员会及其派出机构颁发的五级及以上承装类承装电力设施许可证，并被招标人正式邀请的投标人，且已在深圳市住房和建设局备案。涉案工程《前期审查文件》第5条“申请报名”规定，申请人需持以下资料报名（1）前期审查报名确认函原件；（2）法定代表人证明书和法人授权委托书原件；（3）企业营业执照副本复印件；（4）企业资质证书复印件；（5）申请人安全生产许可证复印件；（6）拟派任本项目的项目经理的说明及其注册资格证复印件；（7）项目经理安全生产考核合格证书。明煌公司2014年2月11日向移动公司出具的承诺书记载：我方承诺具备合法及有效资质，并被深圳市建设主管部门准予进入深圳市建筑市场，具备在深圳市承揽建筑外电工程施工工程资格的建筑企业。我方保证能按正常程序进入深圳市建设市场，此项工作不需招标人提供任何协助。如若违反，贵方有权不予退还我方提交的银行保函，并有权要求担保银行支付保函项下的担保金额，我方愿无条件承担相应责任。
本院认为：本案为合同纠纷。移动公司向明煌公司发出邀请招标，明煌公司确认参加此次邀请招标并递交相关材料和提供银行保函，双方基于邀请招标而发生的合同关系依法成立生效，本院予以确认。本案二审争议焦点为：移动公司应否向明煌公司退还投标保证金20万元？对此，本院认为：第一，根据涉案工程《前期审查文件》的规定，移动公司在进行前期审查时，要求明煌公司提供的申请资料并不包括申请人在深圳市住房和建设局备案资料。此外，从涉案工程《施工招标文件》第二章第7.1条的规定及明煌公司所做的承诺书来看，企业资质证书与企业备案资料应属两项不同的证明文件。因此，明煌公司称其提交了企业资质证书即证明其提交了备案登记信息，缺乏事实依据，本院对此不予支持。本院采信移动公司的陈述，确认在进行前期审查时，并不需要审查明煌公司是否在深圳市进行建筑企业登记备案的信息。第二，明煌公司在出具的承诺书中，承诺其被深圳市建设主管部门准予进入深圳市建筑市场，但对于该项承诺所依据的客观事实，其未能提交在承诺书出具当时所进行的企业备案信息予以证明，也未能证明曾向移动公司交付过明煌公司在深圳市所做的登记备案资料。明煌公司称因为深圳市对建设类企业信息登记作出政策调整，故无法办理后续的延期登记，但一方面，明煌公司未能提供证据，证明在进行前期审查时其已经在深圳市住房和建设局进行了企业登记备案，另一方面，其也未能提交《建设类企业信息登记办事指南》（2014年4月1日版）生效前施行的旧版办事指南，以证明其之前确实具备登记备案资质，仅因政策调整而无法办理延期登记。第三，退一步讲，即使明煌公司在进行前期审查时进行了企业信息登记备案，具备进入深圳市建筑市场的资质，后因政策调整而无法办理延期备案，但企业准入身份的获得或丢失，本身即是该类企业在经营过程中所需要面临的经营风险。明煌公司在出具的承诺书中，对其能够获得准入资格做出了无附加条件的担保，其应当清楚可能面临的风险。明煌公司未按约定参加后续的投标活动，构成违约，应当依法承担丧失保证金的法律责任。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，但在部分事实认定上有失妥当，本院予以纠正。上诉人移动公司的上诉请求和理由具有事实和法律依据，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销广东省广州市天河区人民法院（2015）穗天法民二初字第1225号民事判决；
二、驳回被上诉人广东明煌电力工程有限公司的全部诉讼请求。
一、二审案件受理费分别为4300元，均由被上诉人广东明煌电力工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 莫 芳
代理审判员 马 莉
代理审判员 汤 瑞
二〇一六年九月七日
书 记 员 林燕贞
陈勉
李泳筠