广东省佛山市中级人民法院行 政 判 决 书（2017）粤06行终318号上诉人（原审原告）江金龙，男，汉族，1984年10月19日出生，住黑龙江省齐齐哈尔市建华区。被上诉人（原审被告）佛山市南海区食品药品监督管理局，住所地广东省佛山市南海区桂城街道天佑五路1号。法定代表人范耀洪，局长。委托代理人张栩，该局工作人员。委托代理人陈荣华，广东法品律师事务所律师。被上诉人（原审被告）佛山市南海区人民政府，住所地广东省佛山市南海区桂城街道南海大道88号。法定代表人顾耀辉，区长。委托代理人邓小晶，佛山市南海区法制办工作人员。委托代理人陆林邦，佛山市南海区法制办工作人员。原审第三人广东华南通商贸发展有限公司佛山南海怡丰城分公司，住所地广东省佛山市南海区桂城街道石龙南路6号南海怡丰城负一层B101铺。负责人李闻海，董事长。委托代理人谭莹，该公司员工。上诉人江金龙因诉佛山市南海区食品药品监督管理局(以下简称南海食药局)食品行政处理及佛山市南海区人民政府(以下简称南海区政府)行政复议一案，不服佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606行初670号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。一审法院审理查明：2015年12月31日，江金龙在广东华南通商贸发展有限公司佛山南海怡丰城分公司（以下简称“华南通公司怡丰城分公司”）处购买了13盒菊皇茶（6盒65g装，6盒130g装），后发现该产品的配料中有“莲子心”成分，江金龙认为该菊皇茶不符合食品安全标准，于2016年1月29日向广东省食品药品监督管理局举报华南通公司怡丰城分公司销售不安全食品菊皇茶。同年2月3日，广东省食品药品监督管理局作出粤食药监投转201600000260号《投诉举报转办单》：我局受理了信息编号为201600000260号的投诉举报。现转你局依法调查处理，请按以下要求办理：一、重大问题请及时上报省局办公室；二、请于2016年3月21日前将相关办理结果反馈投诉举报人，并将办理结果通过投诉举报系统回复省局；三、做好举报人个人信息保密工作；四、若无法按时办结，请通过系统申请延期，并写明理由，报送省局。该案层层转给南海食药局处理。该局于2016年2月16日收到该投诉举报材料后，进行调查核实，后因案情复杂，于同年5月3日作出《投诉举报延期通知书》并送达给江金龙。后经调查，南海食药局于同年6月14日作出南食药监（举）复〔2016〕第55号《佛山市南海区食品药品监督管理局投诉举报答复意见书》（以下简称《意见书》），认为无充分证据证明华南通公司怡丰城分公司存在相关违法行为，因此对江金龙的诉求及奖励等问题不予支持。江金龙不服，于2016年6月19日向南海区政府申请行政复议，该府经审查后作出南海府行复〔2016〕274号《行政复议决定书》，决定维持南海食药局作出的《意见书》。江金龙不服，向法院提起行政诉讼。一审法院认为：根据《中华人民共和国食品安全法》第五条第二款的规定，南海食药局作为区一级的食品药品监督管理行政部门，依法享有对本辖区内食品安全进行监督管理的职权。根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款的规定，南海区政府作为县级人民政府，受理江金龙不服南海食药局的行政投诉意见回复提起的复议申请并作出处理，符合法律规定。南海食药局受理广东省食品药品监督管理局转的江金龙对华南通公司怡丰城分公司的举报投诉申请，到该公司进行现场检查调查，后因案情复杂，作出《投诉举报延期通知书》并送达给江金龙。经调查核实作出《意见书》，并向江金龙送达，所作答复意见书程序合法。南海区政府受理江金龙的行政复议申请后，经审查，在法定期限内作出《行政复议决定书》并向当事人送达，符合《食品药品投诉举报管理办法》的相关规定，程序合法。根据《中华人民共和国药典》记载莲子为：本品为睡莲科植物莲NelumbonuciferaGaertn的干燥成熟种子。对莲子心的记载为：本品为睡莲科植物莲NelumbonuciferaGaertn的干燥成熟种子中的干燥幼叶及胚根，可知，莲子心为莲子的一部分。《中华人民共和国食品安全法》第三十八条规定“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质”。卫生部2012年发布的卫法监发（2002）51号《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》，既是食品又是药品的物品名单中包括莲子。又根据农业部行业标准（NY/T2140-2012绿色食品代用茶）第3.1条规定，果实类代用茶配料包括莲子心等。因此，根据上述规定可知，莲子心是莲子的一部分，莲子可以作为普通食品使用，莲子心可以作为果实代用茶。而根据证据《全国工业产品生产许可证》可知，华南通公司怡丰城分公司销售的菊皇茶的性质属于代用茶，南海食药局适用农业部的行业标准具有相应依据，并无不妥。该局据此作出被诉答复意见回复江金龙事实清楚，适用法规正确。江金龙要求撤销南海食药局作出的《意见书》和南海区政府作出的南海府行复〔2016〕274号《行政复议决定书》，没有事实和法律依据，法院不予支持，依法应予以驳回。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回江金龙的诉讼请求。本案受理费50元由江金龙负担。上诉人江金龙上诉称：涉案产品属于不符合食品安全标准的食品，上诉人对被上诉人南海食药局不予立案查处不服，也对被上诉人南海区政府作出的行政复议决定不服。一、一审法院对广州市中级人民法院（2016）粤01民终9029号《民事判决书》所查明的事实不予理会，属于程序性错误。二、一审法院认为农业部行业标准（NY/T2140-2012绿色食品代用茶）第3.1条规定是莲子心等同于本案涉案产品的莲子心，但从上诉人从农业部获得的农公开（质）〔2015〕79号《农业部信息公开申请答复书》可知，该标准中“莲子心”属于剔除本涉案产品中的“莲子心”后的莲子肉部分，故本案涉案产品中的“莲子心”属于药品。三、一审法院将行政许可等同于备案，企业标准的备案并不等同于行政许可。四、一审法院以涉案产品生产厂家具备《全国工业产品生产许可证》便认定涉案产品添加“莲子心”合法，该认定错误。综上，请求二审法院撤销一审判决及被上诉人南海区政府作出的涉案《行政复议决定书》，并判令被上诉人南海食药局对上诉人所举报的案件重新作出处理，依法对上诉人的举报行为进行奖励，本案诉讼费由两被上诉人负担。被上诉人南海食药局辩称：一、南海食药局作出的《意见书》内容合法。2016年2月29日，南海食药局对原审第三人华南通公司怡丰城分公司进行现场检查。经查，现场货架上和仓库内均未发现涉案产品。涉案产品添加药食两用的莲子心，合法合规，上诉人江金龙举报投诉的行为不符合奖励条件。二、南海食药局作出的《意见书》程序合法，符合《食品药品投诉举报管理办法（试行）》第二十二条的规定。三、上诉人的主张没有事实和法律依据。涉案产品已获得生产许可，其适用广东省食品安全企业标准《植物代用茶》（Q/KM0007S-2013）并无不当。涉案产品符合食品安全标准，卫生部办公厅关于莲芯及莲子芯精华作为普通食品原料问题的复函（卫办监督函[2008]858号）制定在先，农业部行业标准《绿色食品代用茶》（NY/T2140-2012）制定在后，应当以后者的规定为准。而且，该复函所称的须按照《新资源食品管理办法》对安全性等资料进行综合评价后方可确定，是针对莲芯提取物成分不清的情况，并不适用于涉案产品。同时，涉案产品有合格的质量检测报告，根据《广州金域医学检验中心有限公司检测报告》（HTF15041764-4），涉案产品的检测结果均为合格。上诉人认为涉案产品为不符合食品安全标准的食品，却没有提供任何相反的证据予以证明，其主张不能成立。原审第三人作为涉案产品的销售商，已经依照《中华人民共和国食品安全法》第五十三条第一款的规定，履行了查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证等证明的审核义务。四、莲子在我国有长期使用的历史，绿色莲子心作为莲子的一部分，同样有着长期食用历史，在没有相关法律法规对莲子心是否能够作为药食两用产品作出禁止性规定的前提下，应结合日常生活习性对此作出判断。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，审理程序合法，请求二审法院依法维持一审判决，驳回上诉人的上诉。被上诉人南海区政府辩称：一审法院判决驳回上诉人江金龙的诉讼请求合法有据，涉案行政复议决定程序合法、内容合法。《中华人民共和国食品安全法》第三十八条规定：“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布。”根据卫生部《关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（卫法监发[2002]51号）的规定，既是食品又是药品的物品名单包括莲子。而莲子心本身即属莲子的组成部分，在上述规定中并未将莲子心作为特别情况排除在名单之外，故莲子心应属药食两用的物品。同时，根据农业部行业标准《绿色食品代用茶》（NY/T2140-2012）第3.1条的规定，果实类代用茶配料包括莲子心、胖大海等。本案中，根据被举报人提交的《全国工业产品生产许可证》、《广东省食品安全企业标准植物代用茶》（备案号：444120S－2013、标准号：Q/KM0007S－2013），可证实被举报产品属于代用茶，故莲子心可以作为其配料使用。综上，莲子心作为药食两用的配料添加入涉案被举报产品中并无不妥。由于上诉人投诉的违法行为不成立，南海药监局对上诉人的举报投诉未进行立案，并将相关情况书面回复上诉人，合法有据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，审理程序合法，请求二审法院驳回上诉人的上诉，依法维持一审判决。原审第三人华南通公司怡丰城分公司在二审期间经本院合法传唤未到庭参与诉讼。二审期间，上诉人江金龙向本院提交了农公开（质）〔2015〕79号《农业部信息公开申请答复书》、（2016）粤71行终1858号《行政判决书》、广州市天河区食品药品监督管理局出具的穗天食药监函〔2017〕294号《关于广东永旺天河城商业有限公司涉嫌销售不符合食品安全标准的菊皇茶调查处理情况的最终复函》，拟证明莲子心不能作为食品使用。被上诉人南海食药局及南海区政府对上述证据的真实性均无异议，但认为上诉人提交的上述证据不属于新证据，且上述证据与南海食药局作出的《意见书》的合法性无关。经查，农公开（质）〔2015〕79号《农业部信息公开申请答复书》的形成时间为2015年12月23日，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第二款的规定，该证据属于上诉人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，故本院依法不予接纳。而（2016）粤71行终1858号《行政判决书》及穗天食药监函〔2017〕294号《关于广东永旺天河城商业有限公司涉嫌销售不符合食品安全标准的菊皇茶调查处理情况的最终复函》系上诉人向广州市天河区食品药品监督管理局投诉广东永旺天河城商业有限公司涉嫌销售不符合食品安全标准的菊皇茶而引发的诉讼及广州市天河区食品药品监督管理局就此作出的答复，与本案被诉的南海食药局作出的《意见书》的合法性无关，故本院依法亦不予接纳。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为：根据《中华人民共和国食品安全法》第五条第二款、第一百一十五条第一款的规定，被上诉人南海食药局作为县级食品药品监督管理行政部门，依法具有对上诉人江金龙的投诉举报作出告知答复的法定职责。本案中，上诉人向南海食药局投诉举报原审第三人华南通公司怡丰城分公司销售的菊皇茶不符合食品安全标准。该局作出本案被诉之《意见书》，认为涉案菊皇茶符合《广东省食品安全企业标准植物代用茶》（Q/KM0007S-2013）及《中华人民共和国农业行业标准绿色食品代用茶》（NY/T2140-2012）的规定，并无充分证据证明原审第三人存在相关违法行为，并对上诉人提出的诉求及奖励不予支持。经查，虽然上述关于代用茶行业标准中规定莲子心可作为代用茶的原料，但《中华人民共和国食品安全法》第三十八条规定：“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布。”而《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（卫法监发[2002]51号）公布的《既是食品又是药品的物品名单》包括莲子，并不包括莲子心。同时，《中华人民共和国药典》对莲子与莲子心分别作出了记载描述，虽然莲子包括莲子心，但其二者的性味与归经、功能与主治等并不相同，故虽然莲子可以作为既是食品又是药品的物品，但并不能就此推断莲子心也可以作为既是食品又是药品的物品。因此，南海食药局在未查明涉案菊皇茶是否符合上述法律规定的食品安全标准的情况下，仅根据代用茶行业标准的规定衡量涉案菊皇茶是否符合食品安全，显然认定事实不清，适用法律错误，该局作出的《意见书》依法应予以撤销。同时，被上诉人南海区政府作为复议机关，其作出的复议决定对于南海药监局作出的《意见书》认定事实不清的错误未予以查明纠正，故其作出的本案被诉之南海府行复〔2016〕274号《行政复议决定书》依法亦应予以撤销。至于上诉人要求南海食药局对其举报行为依法奖励的诉讼请求，由于该局对上诉人的投诉举报事实并未查明，而人民法院行政审判是对行政机关作出的行政行为合法性进行审查的司法行为，不能直接替代行政机关行使行政职权，故其上述诉讼请求不属行政诉讼审理的范围，本院依法不予支持。综上，原审法院驳回上诉人的诉讼请求错误，依法应予撤销，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第七十条第（二）项、第七十九条及《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十六条第一款第（四）项的规定，判决如下：一、撤销佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606行初670号行政判决；二、撤销被上诉人佛山市南海区食品药品监督管理局于2016年6月14日作出南食药监（举）复〔2016〕第55号《佛山市南海区食品药品监督管理局投诉举报答复意见书》；三、撤销被上诉人佛山市南海区人民政府于2016年8月18日作出南海府行复〔2016〕274号《行政复议决定书》；四、责令被上诉人佛山市南海区食品药品监督管理局重新作出行政行为；五、驳回上诉人江金龙的其他诉讼请求。一、二审诉讼费共100元，由被上诉人佛山市南海区食品药品监督管理局和佛山市南海区人民政府共同负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 刚审 判 员  潘华容代理审判员  王 慧二〇一七年五月二十七日书 记 员  孔艳玲