汉中市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）汉中刑初字第00004号
公诉机关陕西省汉中市人民检察院。
被告人刘某某，男，1969年3月29日出生，汉族，高中文化，无业。2013年2月18日因涉嫌犯非法经营罪被汉中市公安局抓获，同年2月19日被刑事拘留，同年3月22日被依法逮捕。现羁押于南郑县看守所。
辩护人宋佩剑，陕西兴振业律师事务所律师。
被告人崔某某，男，1969年10月26日出生，汉族，小学文化，无业。2013年2月18日因涉嫌犯非法经营罪被汉中市公安局抓获，同年2月19日被刑事拘留，同年3月22日被依法逮捕。现羁押于勉县看守所。
辩护人杨胜利，河南北法律师事务所律师。
汉中市人民检察院以汉检公刑诉字（2014）特01号起诉书指控被告人刘某某、崔某某犯非法经营罪，于2014年1月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。汉中市人民检察院指派代检察员李丹出庭支持公诉，被告人刘某某及其辩护人宋佩剑、被告人崔某某及其辩护人杨胜利到庭参加诉讼。现已审理终结。
汉中市人民检察院指控，1、2013年2月，被告人刘某某在无烟草专卖经营许可证的情况下，电话联系从被告人崔某某处购买假冒、伪劣卷烟制品，并由崔某某由河南驾车运输至陕西刘某某处。2013年2月18日，被告人崔某某驾驶车牌号陕FXXXXX（伪造车牌号）的尼桑骊威牌汽车将该批卷烟制品运送至被告人刘某某位于汉台区老君镇王道池村5组65号的家中，二人在交易现场被汉中市公安局民警抓获，当场查获非法卷烟制品金猴王1200条、精品白沙250条，共计1450条。经鉴定、评估被查获卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值85000元。2、2012年11月20日左右，被告人刘某某在无烟草专卖经营许可证的情况下，在汉中市汉台区风景路加油站附近卖给城固人王某某（另案处理）金猴王180条、黄果树120条，共计300条。后王某某在将假烟运回城固县途中被城固县烟草专卖局执法人员当场查获。经鉴定被查获卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，销售金额8500元。上述事实有相关证据证实，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，指控被告人刘某某、崔某某犯非法经营罪，提请本院依法判处。
被告人刘某某对起诉书指控的犯罪事实、罪名无异议。称其检举揭发他人犯罪，有立功表现，请求法院从轻处罚。
被告人刘某某的辩护人提出，被告人刘某某与被告人崔某某交易尚未完成即被公安机关抓获，属犯罪未遂。且该案非法经营数额应以交易金额认定。刘某某认罪态度好，并有立功表现，依法应予从轻判处。建议对其在一年六个月以下量刑，并适用缓刑。
被告人崔某某在庭审中对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议，请求对其从轻判处。
被告人崔某某的辩护人提出，对犯罪金额应按交易价格计算。被告人崔某某在庭审中认罪态度好，且其身患疾病、家庭经济困难。建议对其在一年六个月以下量刑，并适用缓刑。
经审理查明：
一、被告人刘某某、崔某某非法经营卷烟事实。
2013年1月底，被告人刘某某欲贩卖伪劣卷烟牟利，与被告人崔某某商定，由被告人崔某某卖给被告人刘某某价值32000元伪劣卷烟，并负责从河南运送至汉中被告人刘某某家中。2013年2月17日22时许，被告人崔某某从河南省漯河市驾驶车牌号陕FXXXXX（伪造车牌号）的尼桑骊威牌轿车，途经十天高速，于次日7时许将伪劣卷烟猴王（金）1200条、白沙（精品二代）250条，共计29万支，运送至被告人刘某某位于汉台区老君镇王道池村5组65号的家中。二人在交易现场被汉中市公安局民警抓获，并当场查获上述卷烟制品。经陕西烟草质量监督检测站鉴定，涉案的猴王（金）、白沙（精品二代）卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。案发后，被告人刘某某检举、揭发他人销售伪劣卷烟犯罪，经侦查机关查证属实。另查明，被告人刘某某、崔某某均无烟草专卖经营许可证。
上述事实，有以下证据证实：
接受刑事案件登记表及办案说明证明，本案系侦查机关在侦破其他案件中发现线索后立案侦查，并于2013年2月18日将正在交易假烟的刘某某、崔某某抓获。
2、证人陈某某（被告人刘某某之妻）证言证明，2012年下半年，刘某某和一个叫“小红”（崔某某）的人联系频繁，同年冬天，她还在汉中见过崔某某。
3、刘某某和崔某某手机通话清单及侦查期间技侦部门获取的通话录音内容证明，2012年12月10日至2013年2月18日，被告人刘某某与被告人崔某某分别呼叫对方55次和33次，通话内容为商谈伪劣卷烟交易的数量、价格（3万余元）等。
4、十天高速汉台区管理所汉中北收费站车辆出入查询结果证明，悬挂车牌号陕FXXXXX车牌的骊威小型汽车于2012年7月1日至2013年2月18日期间，在汉台区汉中北收费站出入10次。
5、现场扣押清单及照片证明，2013年2月18日，侦查人员扣押被告人崔某某的豫LXXXXX骊威牌小型汽车一辆、豫AXXXXX和陕FXXXXX车牌两副，以及二被告人交易的猴王卷烟（金）1200条以及白沙卷烟（精品二代）250条。
6、机动车查询资料证明，车牌号豫LXXXXX骊威牌小型汽车系被告人崔某某所有的机动车，豫AXXXXX的车牌系套用其他车辆车牌、陕FXXXXX车牌经在全国机动车信息资源库中核查无该牌照登记信息，两副车牌均被被告人崔某某使用在豫LXXXXX车辆上。
7、陕西省烟草质量监督检测站检验报告证明，经鉴定，刘某某、崔某某所交易的卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟。
8、辨认笔录及照片证明，侦查期间，证人陈某某对被告人崔某某进行了辨认；被告人刘某某、崔某某相互进行了辨认。
9、抓获经过证明，2013年2月18日10时许，侦查人员将正在交易伪劣卷烟的二被告人抓获，现场查获伪劣卷烟1450条。
10、被告人刘某某检举他人犯罪材料及侦查机关办案说明证明，被告人刘某某在侦查期间，主动检举、揭发他人销售伪劣卷烟犯罪事实，经查证属实。
11、被告人刘某某供述，2009年10月，他经人介绍认识了崔某某。2013年1月份底，因找他买烟的人比较多，他就电话联系崔某某，准备从崔某某手中购买价值32000元的假烟，并由崔某某从河南将卷烟送到汉中。2013年2月17日，崔某某从河南省漯河市出发，于次日早上将卷烟制品猴王（金）1200条、白沙（精品二代）250条送到他汉台区老君镇王道池村5组65号的家中，二人交易时，被公安人员抓获。并供述，他没有烟草专卖经营许可证。
12、被告人崔某某当庭供述的非法经营伪劣卷烟过程与被告人刘某某所供述一致。另供述，他没有烟草专卖经营许可证。
以上证据经庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，相互关联，相互应证，本院予以采信。
二、被告人刘某某与王某某（另案处理）非法经营卷烟事实。
2012年9月，王某某经人介绍认识被告人刘某某。同年11月26日，二人商定，被告人刘某某将猴王（金）180条、黄果树（长征）120条，共计300条，6万支，以8500元的价格出售给王某某。被告人刘某某让其妻陈某某驾驶陕F29658蓝色长安之星面包车到汉中市汉台区风景路加油站旁，将该批货交给王某某并收取了货款。后王某某在回城固县途中被城固县烟草专卖局执法人员当场查获。经陕西烟草质量监督检测站鉴定，涉案的猴王（金）、黄果树（长征）卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。
上述事实，有以下证据证实：
1、证人陈某某证言证明，2012年11月，刘某某让其驾驶陕F29658号面包车将车内的猴王（金）180条、黄果树（长征）120条交给汉台区风景路南段等候的王某某，并收取了货款8500元。
2、证人王某某证言证明，2012年9月，他经人介绍认识了做伪劣卷烟生意的被告人刘某某。二人经协商，他以8500元价格从刘某某处购买猴王（金）180条、黄果树（长征）120条。2012年11月26日，刘某某妻子陈某某驾驶蓝色长安之星面包车，在汉台区风景路加油站旁将假烟交给他，他把货款付给了陈某某。随后他搭乘出租车返回城固途中，被城固县烟草专卖局执法人员当场查获。
3、城固县烟草专卖局检查笔录、先行登记保存通知书、行政处罚决定书证明，2012年12月26日13时许，烟草专卖局执法人员在城固县汉白路东寨村委会路段，从王某某乘坐的陕F80920出租车上查获猴王（金）、黄果树（长征）伪劣卷烟，共计300条，城固县烟草专卖局对王某某给予了罚款9017.50元的行政处罚。
4、陕西省烟草质量监督检测站检验报告证明，刘某某、王某某所交易的烟草系假冒注册商标且伪劣卷烟。
5、辨认笔录及照片证明，侦查期间，王某某对刘某某、陈某某进行了辨认；陈某某对王某某进行了辨认。
6、被告人刘某某供述，2012年11份，他让其妻陈某某驾驶陕F29658号面包车，将假烟猴王（金）180条、黄果树（长征）120条交给在汉台区风景路南路的加油站旁的王某某，并收取王某某货款8500元。另供述，他没有烟草专卖经营许可证。
上述证据经庭审举证、质证，证据来源合法，相互印证，本院予以采信。
本院认为，被告人刘某某、崔某某违反国家烟草专卖法律、法规，为牟取利益，非法经营烟草制品。被告人刘某某非法经营伪劣卷烟35万支、被告人崔某某非法经营伪劣卷烟29万支，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控二被告人所犯罪名及事实成立，惟指控二被告人非法经营伪劣卷烟数额不当，应以二被告人非法经营伪劣卷烟支数认定其犯罪情节。被告人刘某某归案后，认罪态度好，如实供述侦查机关尚未掌握的其与王某某非法经营伪劣卷烟事实，属坦白，并检举揭发他人犯罪，属一般立功，可对其从轻判处。被告人刘某某及其辩护人提出被告人刘某某认罪态度好、有一般立功表现的辩护意见，经查属实，予以采纳。被告人刘某某的辩护人提出刘某某与崔某某的伪劣卷烟交易尚未完成即被抓获，属犯罪未遂的辩护意见，经查，二被告人已经实施了非法经营伪劣卷烟犯罪行为，其是否交易成功并不影响犯罪既遂的成立，只能做为量刑情节考虑，该辩护意见不予采纳。被告人刘某某、崔某某的辩护人提出，二被告人非法经营卷烟数额应按交易价格认定的辩护意见，经查，二被告人非法经营卷烟的数量均超过20万支，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（二）项之规定，属情节严重，应以卷烟数量对其定罪量刑，该辩护意见不予采纳。被告人刘某某、崔某某的辩护人还提出对二被告人在有期徒刑一年六个月以下量刑，并适用缓刑的辩护意见，经查，二被告人不仅非法经营卷烟，其经营的卷烟还系假冒注册商标且伪劣卷烟。被告人刘某某系二次非法经营伪劣卷烟，虽有坦白、一般立功情节，但不符合适用缓刑法定条件。被告人崔某某在侦查期间拒不认罪，在庭审中才供述其犯罪事实。其家庭困难、身患疾病不是对其适用缓刑的法定事由，该辩护意见均不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、被告人刘某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零八个月，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年2月18日起至2014年10月17日止；罚金限判决生效后三十日内缴纳）
二、被告人崔某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零八个月，并处罚金人民币8000元.
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年2月18日起至2014年10月17日止；罚金限判决生效后三十日内缴纳）
三、作案工具尼桑骊威牌轿车一辆予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向陕西省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 刘晓敏
代理审判员 陈朝阳
代理审判员 张小娟
二〇一四年四月二十一日
书 记 员 高 飞