湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终7276号
上诉人（原审被告）：张潇，男，汉族，1983年9月5日出生，住辽宁省大连市沙河口区，
委托诉讼代理人：余佳奇，湖北忠三律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡冰，湖北忠三律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：深圳白驹网络科技有限公司，住所地：广东省深圳市南山区招商街道南海大道以西美年国际广场1栋603-20。
法定代表人：张伟，该公司董事长。
委托诉讼代理人：胡泊，男，该公司员工。
原审第三人：上海熊猫互娱文化有限公司，住所地：上海市宝山区沪太路8885号A楼1121室。
法定代表人：龙飞，该公司总经理。
委托诉讼代理人：余佳奇，湖北忠三律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡冰，湖北忠三律师事务所律师。
上诉人张潇因与被上诉人深圳白驹网络科技有限公司（以下简称白驹网络公司）、原审第三人上海熊猫互娱文化有限公司（以下简称熊猫文化公司）合同纠纷一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2017）鄂0111民初4932号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
张潇上诉请求：撤销一审判决第一、二项，驳回白驹网络公司的诉讼请求、依法改判或发回重审。一、二审案件诉讼费由白驹网络公司承担。事实与理由：一、一审事实认定不清，适用法律错误，张潇不存在违约。1.双方于2015年3月1日签订游戏解说委托协议，对双方的权利义务进行了约定。白驹网络公司应当为张潇进行推广、宣传，但白驹网络公司没有依约履行上述义务，且白驹网络公司发放工资存在延迟和欠薪的情况。2.双方之间签订的协议，属委托合同。张潇是在白驹网络公司无故拖欠工资报酬的情况下解除合同后，才在第三人处进行网络直播，不存在违约行为。3.一审审理中，张潇向法院起诉，要求确认双方之间成立劳动关系，依据民事诉讼法第一百五十条第五款之规定申请中止审理，一审法院对此没有审理，属严重程序错误，请求二审法院依法发回重审。二、一审法院判决违约金7,200,000元没有法律依据，违约金数额明显过分高于损失。1.白驹网络公司没有提供存在损失的证据，一审法院应当驳回其诉讼请求。2.协议为白驹网络公司单方提供的格式条款，违约条款过分加重张潇的违约责任，而对白驹网络公司的违约责任没有约定，有违公平原则，应属无效条款。3.张潇年收入1,440,000元，工作不到7个月的时间，白驹网络公司仅支付了极少的劳动报酬，一审法院认定按照年收入的五倍7,200,000元作为违约金，明显超过了白驹网络公司的实际损失，也远远超过了张潇合同履行完成可以获得的预期收益。依据合同法解释（二）的规定，违约金的金额不应超过年收入的30%。
被上诉人白驹网络公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.张潇违约事实清楚，证据充分。张潇违反双方协议约定，中止履行合同，到第三人处直播，构成重大违约；2.一审判决张潇承担违约金及其额度适用法律正确；3.张潇没有举证证明白驹网络公司主张的违约金过高；4.违约金不同于损害补偿金，违约金具有补偿和惩罚双重功能；5.双方之间的协议属于商事合作协议，不属于委托协议。
白驹网络公司向一审法院起诉请求：一、张潇向白驹网络公司支付违约金共计8,000,000元；二、本案的诉讼费、公证费等诉讼费用由张潇承担。（关于白驹网络公司诉请要求判令继续履行《游戏解说特别委托协议》的诉讼请求，白驹网络公司在开庭时已明确表示放弃此项诉讼请求；关于白驹网络公司要求判令张潇立即终止与第三方签订的任何形式的游戏解说合同（或协议）的诉讼请求，白驹网络公司已于2018年1月30日向一审法院申请放弃此项诉讼请求。）
一审法院认定事实：2015年3月1日，张潇、白驹网络公司签订了《游戏解说特别委托协议》（协议编号：BJZB201503331），白驹网络公司为委托方，张潇为受托方，该协议约定的主要内容如下：白驹网络公司委托张潇在广州斗鱼网络科技有限公司运营的斗鱼TV游戏在线平台（××/）进行游戏解说；委托期限自2015年3月1日起至2018年2月28日止，委托期限届满前若双方均无书面要求不续约的，则委托期限自动延续一年；白驹网络公司每月向张潇支付120,000元酬金（含税），该酬金应当在次月的25号之前支付；为了宣传推广以及提高张潇的知名度，白驹网络公司有权使用张潇的推广用名（即囚徒）、肖像进行与游戏解说相关的合作，但以不损害张潇权益为前提；白驹网络公司应根据协议约定按时足额向张潇支付酬金；未经张潇事先书面同意，张潇不得将其推广用名、肖像授权第三方使用，亦不得将其个人或合作录制的关于游戏的音频、视频授权给其他同类游戏解说平台使用或擅自发布；张潇在斗鱼平台每月有效直播的时间不低于90个小时，同时在线人数要求不低于20,000人次；未事先取得白驹网络公司的书面同意，张潇不得为白驹网络公司指定范围以外的游戏进行解说，不得以非白驹网络公司认可的名义进行游戏解说，解说过程中不得出现非白驹网络公司及斗鱼公司产品介绍，更不得在其他平台进行游戏直播；白驹网络公司的宣传推广是张潇迅速积攒人气的不可或缺的方式，双方对来源于张潇名义开通的淘宝店或类似网店、微博、微信等社交平台、游戏解说视频或音频、产品代言以及其他白驹网络公司认定的游戏解说相关的收益进行比例分成，具体分成比例另行约定；由于合同一经签订即具有法律效力，白驹网络公司就要付出大量的人力、物力、财力为张潇创造游戏网络直播环境，张潇保证在合同有效期内，任何情况下，未得白驹网络公司同意，张潇均不得单方提前解除合同或与第三方签订类似解说员合约，也不得以非白驹网络公司书面认可的名义参与任何竞争对手的商业活动，否则会构成重大违约张潇须向白驹网络公司支付违约金共计人民币30,000,000元，签约的任何第三方须对协议游戏解说员依据合同应承担的债务承担连带赔偿责任；因协议纠纷之诉讼，由违约方承担守约方因此而支付的包括但不限于诉讼费、律师费、咨询费、取证费、公证费、执行费等相关费用；由于斗鱼是国内最知名的游戏直播平台的运营商，白驹网络公司安排张潇在斗鱼平台进行游戏解说需要耗费大量的资源并需严格遵守斗鱼平台关于游戏在线解说的相关规定，斗鱼平台也需要投入大量的人力、物力才能够提供游戏直播平台给张潇从事游戏解说工作。因此张潇承诺：在协议约定期限内，任何情况下，如违反该协议要求提前终止协议的或与第三方签订合作协议的，或违反合同约定的保证和承诺的，张潇须向白驹网络公司支付其年酬劳总额五倍的赔偿金即7,200,000元（即120,000元/月×12个月×5倍），与之签约的任何第三方须对协议游戏解说员的合同债务承担连带赔偿责任，此赔偿金与违约金并行存在；本协议自双方盖章和（或）签字后生效等约定。
上述协议签订后，从2015年3月至2015年9月，张潇在广州斗鱼网络科技有限公司运营的斗鱼TV游戏在线平台（××/）进行游戏解说，其网络推广用名为“囚徒”。在此期间，张潇每月的有效直播时间分别为：3月份为39个小时、4月份为119个小时、9月份为7个小时，其他月份正常直播90小时。白驹网络公司根据张潇的有效直播时间、协议约定以及每月扣减了6%的服务费，最终向张潇支付报酬的时间及金额分别为：2015年4月27日支付了57,757.77元，2015年5月25日支付了167,842.64元（由于张潇补偿了上个月的播放时长故白驹网络公司多支付了一部分），2015年6月25日、2015年7月24日、2015年8月25日、2015年9月25日均是支付112,800元。2015年9月份的报酬应当在2015年10月25日前支付，但从2015年9月6日开始因张潇在未与白驹网络公司协商一致的情况下擅自终止直播，故白驹网络公司终止向张潇支付9月份的报酬。2017年4月6日，白驹网络公司为维护其合法权益、提起诉讼，由白驹网络公司的关联公司、战略合作伙伴即武汉斗鱼网络科技有限公司作为申请人，申请对张潇在第三人运营的熊猫TV平台上进行游戏解说直播等情况进行证据保全，遂由夏门市鹭江公证处作出(2017)厦鹭证内字第19815号公证书，公证费为445元。另外，本案中的《游戏解说特别委托协议》的协议期限是从2015年3月1日起至2018年2月28日止，截至目前该协议履行期已经届满。
白驹网络公司以及第三人均系新型的互联网企业，从经营范围来看，白驹网络公司与第三人之间存在竞争关系，均主要是通过提升访问流量来扩大企业市场份额、获取利润，而主播是提升访问流量的重要资源。白驹网络公司作为网络直播平台的经营者、管理者需要投入大量的资金对张潇进行推广、提升张潇的知名度，以及自身平台的维系。张潇作为主播在未征得白驹网络公司同意的情况下，不辞而别，擅自到与白驹网络公司存在竞争关系的第三人运营的熊猫TV平台上进行直播的行为确属违约，且确给白驹网络公司造成一定经济损失，故白驹网络公司将张潇诉至法院。
一审法院认为，本案中的《游戏解说特别委托协议》系双方之间的真实意思表示，且该协议并不存在相关法律规定的无效、效力待定、可撤销或可变更等情形，故该协议合法有效。双方作为该协议的合同主体均应当按照约定享有合同权利、履行合同义务，但是在委托期限届满前，在未向白驹网络公司提出解除本案中的《游戏解说特别委托协议》以及未征得白驹网络公司同意的情况之下，张潇擅自到与白驹网络公司存在竞争关系的第三人运营的熊猫TV平台上进行游戏解说直播，根据双方之间的协议约定，其行为已构成违约，其应当承担相应的违约责任。对于白驹网络公司要求张潇向其支付违约金共计8,000,000元的诉讼请求，本案协议明确约定了若张潇擅自到与白驹网络公司有竞争关系的公司经营的网络直播平台上直播，则属违约须向白驹网络公司支付30,000,000元的违约金以及7,200,000元的赔偿金（张潇年酬劳的5倍），该约定系双方自愿协商的结果。现白驹网络公司自愿仅向张潇主张8,000,000元的违约金，张潇违约属实且其违约行为确给白驹网络公司造成较大的经济损失，而因白驹网络公司系新型的互联网企业，其经济损失难有直接证据进行计算。根据上述分析，关于违约金，结合审理查明，白驹网络公司的合同目的是张潇在斗鱼TV游戏在线平台进行游戏解说，综合考虑张潇的违约行为，协议期限为36个月而张潇履约时间仅为6个月左右，张潇的月收入较高，张潇作为主播，其是白驹网络公司开展经营的重要资源、进行推广宣传的主要方式、获取盈利的主要来源。同时，张潇人气的提高与白驹网络公司对其进行宣传推广存在密不可分的联系。考虑到白驹网络公司支付的报酬的情况，张潇主张违约金过高，以及本案中的《游戏解说特别委托协议》已无法继续履行且该协议的履行期限已届满等情况，根据相关法律规定以及合同的自愿、公平原则，综上，对于白驹网络公司主张8,000,000元违约金的诉讼请求，依法酌情在7,200,000元的范围内予以支持（即按照张潇年酬劳的5倍计算违约金，计算方式为：120,000元×12个月×5倍=7,200,000元），超出部分，不予认可。对于白驹网络公司要求张潇向其支付445元公证费的诉讼请求，鉴于该公证费系白驹网络公司为提起诉讼而产生的费用，且根据《游戏解说特别委托协议》明确约定了由违约方承担相应的公证费，故对于白驹网络公司要求张潇支付445元公证费的诉讼请求，予以支持。此外，对于张潇以白驹网络公司并不具备本案中《游戏解说特别委托协议》的相关资质、部分条款违反公平原则而认为该协议无效的主张，从该协议的内容上看是由白驹网络公司委托张潇在斗鱼TV游戏在线平台上进行游戏解说，并未涉及关于相关资质的约定以及该协议也未违反相关效力性强制性法律规定。鉴于本案张潇是具有完全民事行为能力的人，该协议系双方自愿协商一致的结果，张潇也在审阅后自愿签字，故该协议部分条款并未违反公平原则。综合上述分析，该协议合法有效，因此张潇的此主张既无事实依据也无法律依据，不予采信；对于张潇认为双方之间应当属于事实劳动关系的主张，从本案的协议内容以及履约情况来看，张潇不受白驹网络公司的制度管理及约束，双方之间属于平等民事主体之间的合同关系，应当受《中华人民共和国合同法》及相关法律的调整，对此主张不予支持；对于张潇认为本案的协议属于格式条款的主张，鉴于张潇并未明确清晰的说明和阐述其此主张，同时张潇也无相关的事实以及法律依据，故不予认定；对于张潇以白驹网络公司未足额支付报酬为由而主张白驹网络公司违约在先应当承担违约责任，同时认为违约金过高，以及本案的《游戏解说特别委托协议》已解除的主张，不予采纳，理由是：白驹网络公司虽自认根据行业规则每月扣减了6%的服务费，但该扣减的比例较低，从支付报酬至白驹网络公司起诉之前张潇并未对此扣减的费用提出过异议且自愿接受。同时，本案中的协议并没有关于若白驹网络公司未足额支付报酬则张潇有权解除合同的约定，以及扣减6%的报酬并没有影响到张潇合同目的的实现。鉴于张潇也未向法院提交关于白驹网络公司差欠报酬的具体数额或计算方法，而本案中白驹网络公司也自愿已对违约金进行了大幅度的下调（由本案协议约定的30,000,000元违约金以及张潇年酬劳的5倍即7,200,000元赔偿金下调到仅主张8,000,000元违约金），该下调的部分足以弥补张潇被扣减的报酬损失，同时对于白驹网络公司主张的8,000,000元违约金的诉讼请求酌情仅在7,200,000元的范围内予以支持，故均足以弥补张潇的报酬损失。张潇虽主张本案中的协议其已向白驹网络公司提出过口头解除，但鉴于张潇也没有提供相应的证据加以佐证，缺乏事实和法律依据，综合上述分析，张潇主张合同已解除的理由不成立，本案系张潇违约故其应当承担相应的违约责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、张潇于判决生效之日起十日内向深圳白驹网络科技有限公司支付违约金共计人民币7,200,000元；二、张潇于判决生效之日起十日内向深圳白驹网络科技有限公司支付公证费共计人民币445元；三、驳回深圳白驹网络科技有限公司的其它诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33,900元，由深圳白驹网络科技有限公司负担3,390元，张潇负担30,510元。
一审判决认定的事实有证据证实，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”结合双方当事人的诉辩意见以及相关证据，本案争议的焦点为张潇是否违约以及应承担的违约责任。
《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条规定，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，白驹网络公司和张潇签订的游戏解说委托协议是双方真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规的强制性规定，协议合法有效。该协议约定了张潇为白驹网络公司提供独家解说，未经白驹网络公司书面同意不得为其他平台进行直播，张潇在协议期限未届满的情况下到熊猫文化公司直播，拒绝与白驹网络公司继续履行合作协议，单方解除合同，其行为已构成违约。
《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，因张潇单方解除合同的行为已构成违约，根据委托协议之约定，张潇无合法理由提前解除合作协议，应当承担支付违约金的违约责任。但因该协议约定的30,000,000元的赔付标准明显过高，一审法院依据行业特点和张潇实际收入标准，结合张潇解除协议时委托协议已履行和未履行时间，根据合同自愿、公平、诚实信用原则，酌定其向白驹公司赔偿损失7,200,000元，本院依法予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费33,900元，由张潇负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 覃兆平
审 判 员 王 伟
审 判 员 李 娜
二〇一八年九月七日
法官助理 左 菁
书 记 员 左 菁