辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沈中民五终字第2267号
上诉人（原审原告）沈阳欣旺工程机械有限公司，住所地沈阳市东陵区。
法定代表人：张国峰，该公司经理。
委托代理人：王恒，辽宁成功金盟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）兰月，男，1987年9月15日出生，住址抚顺市顺城区。
上诉人沈阳欣旺工程机械有限公司因与被上诉人兰月劳动争议一案，不服沈阳市东陵区人民法院（2014）东陵民一初字第1652号民事判决，向本院提起上诉。本院受理此案后，依法组成由审判员王银华担任审判长，审判员史军峰、代理审判员郭伟参加评议的合议庭，对本案进行了公开审理。本案现已审理终结。
2014年6月6日，原告沈阳欣旺工程机械有限公司向一审法院起诉称，2013年5月9日，原告与中建四局第六建筑工程有限公司签订《塔机租赁及服务合同》。合同签订后，原告与汤传德签订了《塔吊运转服务承包协议书》，双方约定，塔吊运行所需人员均由汤传德本人自行雇佣，报酬由汤传德支付。2013年7月，被告受汤传德雇佣从事塔吊司机工作。2013年8月31日，被告在从塔吊上下来时摔伤，被汤传德送往医院救治。2014年3月10日，被告向抚顺市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求确认原被告间存在事实劳动关系。2014年4月16日，抚顺市劳动人事争议仲裁委员会作出《裁决书》，裁决：原告与被告于2013年7月至2013年8月31日期间存在事实劳动关系。2014年5月26日，抚顺市劳动人事争议仲裁委员会向原告送达了《裁决书》。原告不服抚顺市劳动人事争议仲裁委员会做出的《裁决书》，依法向法院提起诉讼，请求法院判决：1、原、被告之间不存在劳动关系；2、被告承担本案全部诉讼费用。
原审中被告兰月辩称：一、原、被告之间存在事实劳动关系。被告于2013年7月23日通过网上招聘到沈阳欣旺工程机械有限公司工作，被派往抚顺恒大广场工地开塔吊，抚顺恒大广场工程由中建四局第六工程有限公司承建。2013年5月9日中建四局第六工程有限公司与原告签订《塔吊机租赁及服务合同》，合同规定原告租赁塔吊机，配备操作人员，支付工资，福利和津贴，被告于2013年7月23日应塔吊出租人招聘派往抚顺恒大广场工地工作，已领取一个月工资4500元，双方未签订书面劳动合同，但已经建立了事实劳动关系。原告称被告是受汤传德雇佣从事塔吊司机工作与事实不符：1、原告法定代表人张国锋以个人名义与派驻抚顺恒大广场工地负责人汤传德于2013年8月24日签订《塔吊运转及服务承包协议书》，被告于2013年7月23日受原告招聘工作，双方建立劳动关系，与汤传德个人不存在雇佣关系。2、中建四局第六工程有限公司租赁原告的塔吊，而不是租赁汤传德塔吊，原告是财产所有人，是用工主体，依法承担民事责任，汤传德不是塔吊所有人，不具备用工主体资格，其行为对塔吊所有人负责，由塔吊所有人、出租人和司机雇佣人承担民事责任。3、张国锋经个人名义与工地负责人签订承包协议，是自然人之间的个人行为，是企业内部管理制度，不能经企业内部管理制度取代和对抗合法的平等主体之间的租赁合同。4、汤传德是原告派驻抚顺恒大广场工地出租塔机和随机司机服务现场管理者，被告工伤事故发生后去向不明，原告提供和依据的承包协议书的真实性合法性无法确定，被告认为，承包协议是虚构的，是原告为规避法律、逃避责任伪造的，不能作为定案依据。二、劳动仲裁正确应予维持，被告申请确认事实劳动关系，抚顺市劳动争议仲裁委员会的裁决认定事实清楚，适用法律正确，依据《塔机租赁及服务合同》规定，确认原告是塔吊所有人、出租人和塔吊司机的用工单位，确认原、被告之间存在事实劳动关系是正确的，应当维持，要求驳回原告的诉讼请求。
一审法院审理查明，沈阳欣旺工程机械有限公司从中建四局承包了抚顺恒大广场工程项目，后于2013年8月24日由原告的法定代表人与汤传德签订了塔吊运转服务承包协议书，约定将塔吊正常运转及机械、电气维修等服务内容承包给汤传德，被告兰月于2013年7月到该项目工地做塔吊司机工作，2013年8月31日，被告从塔吊上下来时摔伤。2014年3月10日，被告到抚顺市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认被告与原告之间存在事实劳动关系，抚顺市劳动人事争议仲裁委员会于2014年4月16日作出抚劳人仲裁字（2014）103号裁决书，确认被告与原告于2013年7月至2013年8月31日期间存在事实劳动关系，原告不服裁决向本院起诉。
另查明，2013年12月6日，被告兰月向抚顺市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认被告与中建四局第六建筑工程有限公司之间存在劳动关系，抚顺市劳动人事争议仲裁委员会于2013年12月30日作出抚劳人仲裁字（2013）334号裁决书，对被告提出与中建四局第六建筑工程有限公司之间存在事实劳动关系的仲裁请求不予支持，该裁决书已经发生法律效力。该裁决书中查明事实部分确认，抚顺恒大广场工程项目由中建四局第六建筑工程有限公司总承建，在承建过程中关于塔机租赁问题，中建四局第六建筑工程有限公司与本案原告于2013年5月9日签订了《塔机租赁及服务合同》，合同明确约定了关于人员安排问题，由本案原告根据需要配备相应的塔机操作人员，操作人员的工资由本案原告负责支付，在发生事故前，被告已领取一个月工资，是由原告为其发放。
一审法院认为，参照劳社部发（2005）12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）、用人单位和劳动者符合法律、法规确定的主体资格；（二）、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，涉案工程项目的塔机操作人员由原告安排，工资由原告发放，被告在原告承包工程项目工地工作，符合劳动关系特征。另外，上述文件规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中，原告将涉案项目发包给不具用工资质的自然人汤传德，应由原告承担用工主体责任。综上所述，对原告请求本院确认其与被告之间不存在劳动关系的诉讼请求，本院不予支持。
综上，一审法院参照劳社部发（2005）12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第四条之规定，判决如下：原告沈阳欣旺工程机械有限公司与被告兰月于2013年7月至2013年8月31日期间存在劳动关系。案件受理费人民币10元，由原告沈阳欣旺工程机械有限公司承担。
宣判后，上诉人沈阳欣旺工程机械有限公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：被上诉人与上诉人的承包人汤传德存在雇佣关系；被上诉人与上诉人不存在劳动关系，故请求法院依法改判或发回重审。
被上诉人兰月答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原审判决。
本院审理查明事实与原审认定事实基本一致。
另查明，被上诉人兰月在二审中提交书证《塔机租赁及服务合同》一份。签订该合同的双方为承租方中建四局第六建筑工程有限公司（甲方）和出租方沈阳欣旺工程机械有限公司（乙方），该合同约定因甲方抚顺恒大广场工程的实际需要，甲方向乙方租用塔机用于该工程。该合同第4条4.1载明“租赁费用由三部分构成，分别是：租金包干、进出场费用包干、操作人员费用包干”该合同第4条4.4载明“操作人员费用包干：包括为塔吊司机、指挥人员支付的工资、福利、补贴以及购买的包括意外伤害保险在内的各类保险费等一切相关费用”，该合同第6条6.2.14载明“乙方应与其派出的操作人员签订劳动合同，并按照相关法律法规支付工资、福利、补贴等一切相关费用……”。被上诉人兰月认为该证据能够证明双方存在事实劳动关系。上诉人单位对该证据的真实性无异议，但认为该证据不能证明上诉人单位雇佣了被上诉人兰月。
上述事实，有当事人陈述、仲裁裁决书、塔机租赁及服务合同等证据，经法庭质证，本院予以确认，在原审卷宗佐证。
本院认为：关于上诉人提出的被上诉人与上诉人的承包人汤传德存在雇佣关系的主张。上诉人与汤传德签订的《塔吊运转服务承包协议书》中关于塔吊运行所需人员均由乙方（即汤传德）自行雇佣的约定仅能证明张国锋（协议书的甲方）与汤传德（协议书的乙方）之间的约定，在一审庭审笔录上诉人作为原告陈述诉讼请求和理由部分上诉人自认2013年7月被上诉人兰月即到抚顺恒大广场工地从事塔吊司机工作，而该协议书的签订日期为2013年8月24日，另外被上诉人兰月对该协议的真实性亦有异议，且上诉人未能举证证明该协议的真实性，因此本院不能确定该协议书的真实性，故上诉人的该项上诉请求因其举证不能而举证不足，本院不予支持。
关于上诉人提出的被上诉人与上诉人不存在劳动关系的主张。《塔机租赁及服务合同》中载明，租赁费用包括上诉人方的塔吊司机的工资等，被上诉人兰月于2013年7月到该项目工地做塔吊司机工作，业已生效的抚劳人仲裁字（2013）334号裁决书中查明事实部分确认，在发生事故前，被上诉人已领取一个月工资，是由上诉人单位（塔吊车主）为其发放。根据劳社部发（2005）12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，上诉人与被上诉人符合法律、法规规定的主体资格；被上诉人兰月从事上诉人单位安排的有报酬的劳动；被上诉人兰月从事的塔机操作工作是上诉人单位业务的组成部分，故可以认定当事人双方存在劳动关系，因此，上诉人的上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费10元，由上诉人沈阳欣旺工程机械有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王银华
审 判 员 史军峰
代理审判员 郭 伟
二〇一四年十二月十六日
书 记 员 孙思宇