中华人民共和国天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2018）津02民终2333号上诉人（原审被告）：苹果公司（AppleInc.），住所地美利坚合众国加利福尼亚州库比蒂诺市因非尼特环道*号。法定代表人：诺某，助理董秘。委托诉讼代理人：杨璞，上海市方达律师事务所律师。委托诉讼代理人：王影，上海市方达（北京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：天津爱悦读科技有限公司，住所地天津空港经济区西二道82号丽港大厦2-413室。法定代表人：候开，总裁。委托诉讼代理人：王国华，北京市中闻律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈雪娇，北京市中闻律师事务所律师。上诉人苹果公司因与被上诉人天津爱悦读科技有限公司（以下简称爱悦读公司）侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2016）津0116民初354号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月16日立案后，依法组成合议庭，于2018年4月25日公开开庭进行了审理。上诉人苹果公司的委托诉讼代理人王影到庭参加了诉讼。被上诉人爱悦读公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。苹果公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回爱悦读公司的全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由爱悦读公司承担。事实和理由：第一，在民事责任承担方面，一审判决无视爱悦读公司实际损失及苹果公司违法所得均较低的事实，以稿酬标准任意确定赔偿数额，属于事实认定和法律适用错误。一审判决无视爱悦读公司实际损失较低和业内文字作品信息网络传播权许可费较低的事实，依据稿酬标准任意确定的赔偿数额远高于爱悦读公司的实际损失，违背了民事赔偿的填平原则；一审法院无视程序商店未就涉案应用程序收取任何侵权获利的事实，确定了不合理的高额赔偿；一审法院以侵权字数为基础、以稿酬标准任意确定赔偿数额，相当于免除了爱悦读公司在著作权侵权案件中就赔偿问题进行举证的责任，助长了爱悦读公司利用诉讼恶意求偿的行为，具有极坏的公众指导意义。第二，在侵权责任认定方面，一审判决仅凭相关协议中的部分语言就认定程序商店的平台控制能力，并且不区分具体侵权情形地一概认定程序商店对其平台上所有文字作品侵权行为承担责任，属于事实认定和法律适用错误。一审判决仅凭程序商店与开发者之间相关协议中的部分语言就武断地得出程序商店“基本控制了该平台上应用程序开发的方向和标准”的结论，未对程序商店对应用程序技术和内容的控制加以区分，无视程序商店面对海量应用程序不具备对内容进行控制、管理能力的事实；一审判决错误认定就涉案作品，程序商店对涉案应用程序用户收取了佣金的事实，错误认定程序商店收取了直接经济利益而应当承担较高的注意义务；一审判决错误认定“2014最新女生言情小说排行榜”系纯壳应用程序，并错误认定程序商店对壳应用程序中的侵权行为也应当承担责任；一审判决未具体分析涉案侵权行为，即笼统地认为程序商店“应当知道涉案应用程序侵害信息网络传播权的情况”，不区分应用程序是否收费、涉案应用程序是否为壳应用程序、涉案应用程序侵权信息是否明显等，一概认定程序商店需对其平台上所有文字作品侵权行为承担责任，事实上违反法律规定给程序商店强加了事先审查义务。第三，一审判决其他事实认定错误和法律适用错误，包括一审判决未能依法回应苹果公司的调查取证申请，未能查明本案的诉权问题；一审判决中存在多处明显的事实认定错误；以及艾通思有限责任公司是程序商店在中国的经营者，一审判决认定程序商店在中国的经营主体为苹果公司，属于事实认定错误。爱悦读公司书面答辩称，一、苹果公司为苹果应用商店的经营者。虽然苹果公司主张ADI公司为程序商店在中国的经营者，但是证据能够证明：在程序商店AppStore的商业模式中，主要存在三方参与者，即平台服务提供商、应用程序开发商和应用程序最终用户，开发商在与平台服务商签署相关的协议、注册开发者账号、支付相关费用后才可以成为开发应用程序的开发商。平台服务商依据上述协议获得对该平台的管理和控制。当应用程序开发商上传应用程序后平台服务商依据协议确定的规则，对程序进行审核。审核通过后，按照开发商上传时事先设定的方式分发，供用户购买。本案苹果公司为平台服务商，其一方面作为iTunes程序的开发者并提供该程序的免费下载，另一方面与开发商签订协议，是涉案协议的当事人。依据《己注册的APPLE开发商协议》、《Apple开发商计划许可协议》等协议约定，苹果公司在程序商店运营中承担包括协议内容、政策修改，应用程序的审核、分发和撤销等重要职责；应用程序商店所有的应用程序或由苹果公司自行开发，或者由与其签订协议的开发商进行开发。所有应用程序必须签署Apple证书，才能安装进行分发，苹果公司有权根据自己的决定，随时终止或暂停开发商资格，所有应用程序缺陷修补、更新、升级等均由苹果公司审查，由苹果公司决定是否在程序商店分发。此外，程序商店的运行界面标注有苹果公司Applelnc．字样。综合上述证据和事实，苹果公司为应用程序商店的经营者。二、苹果公司应负有较高的注意义务，对于第三方侵权行为属于应知。根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条、第八条、第九条、第十一条规定，人民法院应当根据网络服务提供者的过错，确定其是否承担教唆、帮助侵权责任。网络服务提供者明知或者应知网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权，未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，或者提供技术支持等帮助行为的，人民法院应当认定其构成帮助侵权行为。网络服务提供者的过错包括对于网络用户侵害信息网络传播权行为的明知或者应知；根据侵权的具体事实是否明显，综合考虑网络服务提供者提供服务应当具备的管理信息的能力、网络服务提供者是否主动对作品进行了选择编辑、推荐等各种因素，综合认定网络服务提供者是否构成应知；网络服务提供者从网络用户提供的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益的，人民法院应当认定其对该网络用户侵害信息网络传播权的行为负有较高的注意义务。应用程序开发商首先要同意并签署《己注册的APPLE开发商协议》，苹果公司根据协议的约定向应用程序开发商提供操作系统及程序开发环境。应用程序开发商签署《已注册的APPLE开发商协议》并注册成功后，获得开发者账号，该账号可以用于进一步开发苹果公司旗下的iOS系统、Mac系统等操作系统中的应用程序。为取得开发iOS系统下应用程序的资格，应用程序开发商还须使用上述账号同意并签署《Apple开发商计划许可协议(包括附表1)》，在支付99美元后，方可获得开发并发布iOS应用程序的权限，并可以使用iOS开发工具。上述协议亦由苹果公司与应用程序开发商签订，以约定双方的权利义务。为获得开发收费应用程序的资格，应用程序开发商还须使用上述账号同意并签署《Apple开发商计划许可协议(附录2)》。苹果公司通过包括《己注册的APPLE开发商协议》和《Apple开发商计划许可协议》等一系列协议，基本控制了该平台上应用程序开发的方向和标准，不但收费许可相关开发商使用苹果公司的软件编写、测试可运行在iOS环境下的应用程序，为开发商提供相关作业系统、文档资料、软件(源代码和目标代码)、应用程序、示范代码、模拟器、工具、应用程序库存、API、数据等内容和服务，还要求开发商开发的所有应用程序必须向苹果公司提交并由苹果公司选择分销且同意苹果公司酌情独自决定是否同意分销，在确定是否分销时，苹果公司采取了近乎具有绝对控制力的协议条款。例如《Apple开发商计划许可协议》在正文记载：“6．2Apple选择分销。阁下理解并同意，Apple可独自酌情：a)确定阁下的应用程序不符合当时有效的全部或任何部分文档资料或计划要求；b)以任何理由拒绝分销阁下的应用程序，即使阁下的应用程序符合文档资料或计划的要求”。“8.撤销。阁下理解并同意，Apple可随时终止分销阁下的获许可应用程序、获许可应用信息，或撤销任何阁下的应用程序的数字证书。”综合判定，可以认定苹果公司对在应用程序商店上发布的应用程序采取了符合其自身政策需求的选择与挑选，无需受到第三方开发者的限制，具有很强的控制力和管理能力，与一般的信息存储空间网络服务存在差别。苹果公司辩称因涉案程序的内容嵌入在程序中，无法单独识别，收取的该固定比例费用仅是技术服务费，但根据查明的事实，应用程序开发商为取得开发iOS系统下应用程序的资格，获得开发并发布iOS应用程序的权限，并可以使用iOS开发工具，已支付99美元。此外，苹果公司对获得许可的所有程序开发商均提供了技术服务，理应均收取相关费用，而非仅对收费的程序收取固定比例的费用，苹果公司籍此直接获得了经济利益。故苹果公司以收取的是技术服务费，部分应用程序免费等理由主张其对本案涉诉侵权行为不应当负有较高注意义务进而不应承担相应责任，依据不足。三、一审法院关于苹果公司应承担的法律责任认定正确。通过苹果应用商店，网络用户可以购买并下载涉案应用程序。根据现有证据，涉案应用程序系第三方开发商开发。经比对，涉案应用程序中均有涉案作品。爱悦读公司未授权他人在苹果程序商店传播含有涉案作品的应用程序，苹果公司未提交证据证明其经合法授权通过涉案应用程序传播涉案作品，故涉案应用程序应为侵害涉案作品信息网络传播权的侵权应用程序。本案中，苹果公司是否应当对其签约许可开发应用程序的第三方开发商通过应用商店传播涉案作品的行为承担相应的法律责任，需要考虑苹果公司作为苹果应用商店的运营者，其对网络服务平台的控制力和管理能力。苹果iOS操作系统，作为一个相对封闭的操作系统，苹果公司通过包括《APPLE开发商协议》和《APPLE开发商计划许可协议》等一系列的协议的签署，基本控制了该平台上应用程序开发的方向和标准。根据协议，对于可以在苹果应用商店上发布的应用程序，苹果公司有权进行符合其自身政策需求的选择与挑选。因此，苹果公司作为苹果应用商店的运营者，根据其自身规划的商业模式和运营政策及协议条款，对苹果应用商店网络服务平台及通过该平台传播的应用具有很强的控制力和管理能力，其不同于单纯提供信息存储空间服务的网络服务提供者，其应当知道涉案应用程序侵害信息网络传播权的情况。本案中，苹果公司在应当知晓涉案应用程序为应用程序开发商未经权利人许可提供涉案作品的情况下，仍未采取合理措施，故可以认定苹果公司并未尽到合理注意义务，具有主观过错，其涉案行为构成侵权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条第一款规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿、赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。故认定权利人的实际损失既可以依据苹果公司侵权使爱悦读公司利润减少的数额，或者苹果公司侵权复制品数量乘以爱悦读公司每件复制品利润之积，也可以参照国家有关稿酬的规定的方法计算。本案中，根据苹果公司提供的证据显示，涉案应用程序总共产生了117.03美元的收入，其中35.04美元为苹果公司收取的佣金，苹果公司的侵权行为客观上使涉案作品的市场利润有所减少。关于涉案作品的侵权字数，苹果公司对涉案应用程序中有关涉案作品的字数统计为1099.17千字，爱悦读公司对此予以认可，一审法院以涉案作品的侵权字数为基础，结合涉案作品的创作难度、市场价值、爱悦读公司已有的主张、苹果公司具体的侵权行为方式、侵权获利情况和主观过错程度等因素，参照国际有关稿酬的规定综各确定赔偿损失数额并无不当。综上，爱悦读公司认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，请贵院依法判决驳回苹果公司的上诉请求，维持一审判决。爱悦读公司向一审法院起诉请求：1．苹果公司停止侵犯爱悦读公司著作权，删除苹果应用商店中的涉案作品《木槿花西月锦绣》1-6部作品。2．苹果公司赔偿经济损失656000元（包含律师费30000元）。一审法院认定事实：一、涉案作品权属及其他相关情况。薛瑜（笔名“海飘雪”）与爱悦读公司签订“《木槿花西月锦绣（1-6册）》独家授权协议”，约定将其作品《木槿花西月锦绣（1-6册）》系列作品在全球范围内的信息网络传播权及转授权权利独家授予爱悦读公司，薛瑜保证本协议的签署和履行并不侵犯任何第三方权益，也不会被任何第三方追索。协议自双方签署盖章之日起生效，有效期为叁年，若合同到期后，双方没有书面异议，合同自动顺延。百度百科中关于“海飘雪”的词条显示，“海飘雪”原名薛瑜。著有作品《木槿花西月锦绣》六部，由青岛出版社出版。爱悦读公司提交的涉案作品版权页显示：《木槿花西月锦绣．1》一书，2013年5月第1版，字数为180千字；《木槿花西月锦绣．2》一书，2013年5月第1版，字数为184千字；《木槿花西月锦绣．3》一书，2013年6月第1版，字数为274千字；《木槿花西月锦绣．4》一书，2013年8月第1版，字数为207千字；《木槿花西月锦绣．5》一书，2013年9月第1版，字数为183千字；《木槿花西月锦绣．6》一书，2013年11月第1版，字数为284千字。二、通过苹果应用商店下载涉案App应用的相关情况。2015年4月24日下午及2015年4月28日上午，北京市中闻律师事务所代理人在北京市长安公证处对其使用IpodTouch苹果播放器通过互联网下载及浏览电子图书的过程及内容进行了如下证据保全公证：将一台未拆封、包装完好的IpodTouch进行拆封，打开该设备并连接互联网，创建AppleID；点击进入程序商店，在程序商店中下载“2014最新女生言情小说排行榜”、“上古-绝美古典言情小说精选”、“经典宫斗合集”、“精装言情小说集-配海量书库”，上述四个程序中均含有涉案作品，一审法院组织双方当事人当庭对上述应用程序中含有涉案作品的情况进行比对，双方均认可可以通过上述程序获得涉案作品。苹果公司对涉案应用程序中有关涉案作品的字数统计为1099.17千字，爱悦读公司庭后对此予以认可。三、苹果应用商店经营管理主体的相关情况。艾通思公司系2004年6月11日成立于卢森堡大公国的有限责任公司，苹果公司提交了苹果国际经销公司出具给苹果公司的一份《声明》，该《声明》载明：苹果国际经销公司接手了苹果程序商店在中国的全部运营，并且继承了之前艾通思公司所有的合同义务。苹果国际经销公司作为艾通思公司的继任者，知晓本案所涉诉讼。在被诉侵权行为发生时程序商店由艾通思公司运营，现在由苹果国际经销公司运营。程序商店是一个允许发布者将其应用程序提供给终端用户的在线平台。程序商店的绝大部分内容由发布者开发的第三方应用程序组成。发布者可以选择免费提供该等服务，或对应用程序的内容收取费用。发布者选择收取费用时，苹果国际经销公司/艾通思公司则作为居间人以发布者的名义收取该等费用，并收取相当于终端用户支付费用的30%作为基本佣金，剩余70%将汇付给发布者。程序商店从未从知识产权权利人或爱悦读公司处收到任何通知，直到苹果公司将本案告知苹果国际经销公司/艾通思公司。基于上述证据，苹果公司主张其并非苹果程序商店的运营者，苹果国际经销公司为苹果程序商店在中国的运营者。此外，说明附有涉案应用程序收益和下载次数统计等。涉案应用程序系第三方开发，“2014最新女生言情小说排行榜”自2014年3月30日起至2016年3月26日止，免费下载数量为12580次，收费下载数量为0，收取费用总计为0；“上古-绝美古典言情小说精选”自2012年9月30日起至2015年6月27日止，免费下载数量为29063次，收费下载数量为4次，收取费用总计为3.92美元，其中许可使用费为2.75美元，程序商店收取佣金为1.17美元；“经典宫斗合集”自2015年3月29日起至2016年12月31日止，免费下载数量为1170次，收费下载数量为122次，收取费用总计为113.11美元，其中许可使用费为79.24美元，程序商店收取佣金为33.87美元；“精装言情小说集-配海量书库”自2013年9月29日起至2016年12月31日止，免费下载数量为4368次，收费下载数量为0，收取费用总计为0。《Apple开发商协议》中记载：“此为阁下与苹果公司（以下简称“Apple”）之间的法律协议，规定了管理阁下作为已注册的Apple开发商参与程序开发的有关条款”；“阁下理解并同意，通过注册成为一名Apple开发商，阁下和Apple之间并没有形成任何法律上的合伙或代理关系”；“作为Apple开发商，阁下将有机会参与某些Apple开发商会议、技术讲座以及其他活动”；“Apple可能向阁下提供某些服务，仅供阁下本人作为已注册的Apple开发商参与程序开发使用”；“阁下同意对Apple向阁下作为Apple开发商提供的任何Apple预发布的软件和／或硬件以及Apple向阁下披露的与Apple活动有关的任何信息将被视作并称之为Apple保密信息”；“作为一名已注册的Apple开发商，阁下将有权访问Apple向阁下作为Apple开发商权益或以额外费用提供的Apple的软件和硬件兼容性测试，以及开发实验室或开发商技术支持”；“Apple有权仅根据自己的决定，随时终止或暂停阁下作为已注册的Apple开发商的资格”；“本协议不会削弱Apple开发、获取、许可、营销、促销或分发与阁下可能开发、生产、营销或分发的任何产品、软件或技术具有相同或类似功能、或具有竞争关系的产品、软件或技术的权利”；“Apple向阁下作为Apple开发商提供的第三方软件可能伴随其自身的许可条款”。《Apple开发商计划许可协议》在首部记载有：“在下载和使用Apple软件或Apple服务之前，请仔细阅读下列Apple开发商计划许可协议条款与条件。这些条款与条件构成阁下与Apple之间的法律协议。”其正文中记载：“Apple是指AppleInc．，是一家加利福尼亚州企业”，“AppleStore是指贴有Apple或其他Apple关联机构品牌并由其拥有和／或控制的电子商店及其店面”，“Apple子公司是指其已发行股份或证券的至少50%是由Apple直接或间接的拥有或控制、且涉及与AppleStore或B2B计划站点的运营或在其他方面与AppStore、B2B计划或TestFlight有所关联的企业，包括但不限于ApplePtyLimited、艾通思公司（iTunesS.a.r.l．）”；“iOS是指由Apple提供给阁下、仅供阁下就阁下的应用程序开发和测试而使用的iOS操作系统软件”；“配置外观是指由Apple提供的、供阁下就与阁下的应用程序开发和测试相关以及在已注册装置上有限分发阁下的应用程序的配置文档”；“SDK（软件开发工具）是指Apple提供给阁下的、供阁下用于应用程序开发相关用途的文档、软件（源代码和目标代码）、应用程序、模拟器、工具、库等以及其他材料”；“所有的应用程序都经Apple签发的证书签名，才能安装在已注册装置中”；“一旦阁下认为阁下的应用程序已完成了充分的测试并已完备，阁下可以通过AppStore将其提供给Apple考量分发”，“阁下同意在这个提交过程中与Apple合作，并在Apple的合理要求下，就阁下所提交的应用程序回答问题并提供信息和材料”；“如果阁下在向Apple提交了应用程序后要做任何改变，阁下必须再次提交该应用程序，阁下的应用程序的所有缺陷修补、更新、升级等，都必须再次提交给Apple审查，以便让其考量通过AppStore分发”；“Apple选择分发，阁下理解并同意，Apple可独自酌情：（a）确定阁下的应用程序不符合当时有效的全部或任何部分文档资料或计划要求；（b）以任何理由拒绝分销阁下的应用程序，即使阁下的应用程序符合文档资料或计划的要求；（c）选择并用数字方式签署阁下的应用程序，并经由AppStore、VPP/B2B计划站点分发”；“根据该协议开发的应用程序可以三种方式分发：1．获Apple挑选，通过AppStore分发；2．被Apple选中，通过VPP/B2B计划站点分发；3．在已注册装置上分发。”《Apple开发商计划许可协议（附录2）》在协议首部记载有：“如阁下点击同意Apple在此向阁下提供的本附录2，则意味着阁下同意Apple以新增本附录2（代替任何现有的附录2）的方式修改Apple和阁下之间现行有效的《Apple开发商计划许可协议》（“协议”）。除本附录另有规定外，所有术语应具有协议所规定的含义”。《Apple开发商计划许可协议（附录2）》正文部分中记载：“阁下特此委任Apple及Apple子公司（统称“Apple”）出任：（ⅰ）阁下的代理，在交付期内向本附录2附文A第1条所列国家地区（可变更）的最终用户营销及交付获许可应用程序；及（ⅱ）阁下的居间，在交付期内向本附录2附文A第1条所列国家地区（可变更）的最终用户营销及交付获许可应用程序；可供阁下选择的苹果应用商店国家地区最新列表见iTunesConnect网站，Apple可不时对其加以更新；阁下在此承认Apple将代表阁下或以阁下的名义，经由一家或多家苹果应用商店，向最终用户营销获许可应用程序或提供获许可应用程序供其下载”。根据《Apple开发商计划许可协议（附录2）》，阁下授权并指示Apple，代表阁下向位于iTunesConnect工作中阁下指定的国家地区的最终用户营销、招揽及获得获许可应用程序的订单；向阁下提供托管服务，允许存储获许可应用程序以供最终用户使用并实现Apple另行许可或授权的获许可应用程序的第三方托管，复制、格式化及以其他方式准备供最终用户获取和下载的获许可应用程序，包括增加安全解决方案，就最终用户购买获许可应用程序应付价款开具账单。所有获许可应用程序应由Apple以阁下的名义，根据阁下依据本附录2的价格等级自行指定价格向最终用户营销，此外，阁下可选择指示Apple以阁下规定价格50%的折扣出售。Apple有权收取佣金，作为为开发商提供代理/居间服务的对价。Apple有权向开发商发出终止通知，随时停止营销、提供和允许最终用户下载获许可应用程序，不管是否有理由，包括Apple合理地相信该获许可应用程序侵犯了任何第三方的版权、商标、商业机密或其他知识产权等。《Apple开发商计划许可协议（附录2）》附件A中记载：“阁下根据《加利福尼亚州民法典》第2295条及其后条文委任AppleInc．在针对位于以下国家的最终用户营销获许可应用程序及最终用户下载获许可应用程序方面担任阁下的代理，包括阿根廷、美国等”；“阁下根据《卢森堡商法典》第91条委任iTunesSa.r.l．在针对位于以下国家的最终用户营销获许可应用程序及最终用户下载获许可应用程序方面担任阁下的居间，包括阿尔及利亚、中国等”。网络用户在注册苹果网络账户时可以选择接受或者拒绝关于应用商店的条款和条件，如用户同意该等条款和条件，可以选择点击“同意”，如果用户不同意这些条款，则可以选择不要点击“同意”，也被要求不要使用应用商店。苹果应用程序运行界面上标注苹果公司AppleInc．字样。程序商店的绝大部分内容由发布者开发的第三方应用程序组成。发布者委任艾通思公司作为其居间人向终端用户推广及交付其应用程序。开发商要首先通过http//developer.apple.com注册成为“已注册的Apple开发商”获得Apple账户，在此过程中，发布者同意《已注册的APPLE开发商协议》。随后，须同意并签署《Apple开发商计划许可协议》以及其中规定对于在程序商店免费提供的应用程序或应用程序内部内容进行推广和交付的协议附录一，填写《订阅表格》并向苹果公司支付所需年费，以获得并使用特定的苹果软件进行应用程序的开发和测试，包括iOS操作系统和软件开发工具包。随后，在程序商店中发行应用程序，在此过程中，发布者同意《Apple开发商计划许可协议（附录2）》，方可获得在苹果应用程序商店发布应用程序的资格。易智付科技（北京）有限公司出具《声明》，主要内容包括：“本公司已获得中国人民银行签发的非金融机构支付业务许可；本公司就iTunesSa.r.l．在中国运营应用程序在线商店（AppStore）（程序商店）提供支付服务；本公司未与苹果公司就程序商店在中国的运营签署任何协议；本公司将所收取的程序商店的用户费用全部汇款至iTunesSa.r.l．”。四、本案合理支出的相关事实。爱悦读公司为证明本案合理支出，向一审法院提交了公证费发票、北京市中闻律师事务所与西藏阅读纪文化传媒有限公司签署委托代理合同、律师费发票。关于公证费，爱悦读公司主张其中的1000元属于本案的合理支出，其余部分在另案当中已经得到弥补。关于律师费，爱悦读公司主张其中的30000元属于本案的合理支出，认为这部分费用系西藏阅读纪文化传媒有限公司代爱悦读公司支付，但当庭未提交相关证据加以证明。五、爱悦读公司曾在起诉状中主张请求判令苹果公司停止侵犯爱悦读公司著作权的行为，删除苹果应用商店中的涉案作品《木槿花西月锦绣》1-6部作品。审理过程中爱悦读公司认可苹果应用商店已删除涉案应用程序，故爱悦读公司申请放弃该项诉讼请求。一审法院认为，一、关于本案应适用的法律。涉外民事案件包括诉讼主体涉外，当事人之间的民事法律关系发生、变更、消灭的事实发生在国外，以及争议的诉讼标的物在国外。本案苹果公司为依美国法律设立之外国法人，故本案为涉外案件。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条规定，知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律。现爱悦读公司提起诉讼主张的侵权行为系在我国大陆地区通过运营苹果应用商店提供涉案应用程序下载服务，被请求保护地为我国境内，故本案关于著作权的侵权责任，应适用《中华人民共和国著作权法》的相关规定。二、关于爱悦读公司是否有权提起本案诉讼。本案中，苹果公司辩称，爱悦读公司未提供充分证据证明其已从涉案作品著作权人处获得正当且充分的授权，因此爱悦读公司无权提起本案诉讼。对此一审法院认为，《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。结合本案涉案作品图书署名情况，爱悦读公司提交的其与著作权人签订的独家授权协议，百度百科网页中相关作者信息介绍，可以认定涉案作品的作者为薛瑜，爱悦读公司经作者授权对涉案作品享有信息网络传播权，并有权以自己的名义提起诉讼。苹果公司虽对此提出质疑，但并未提交相反证据予以证明，苹果公司的该项抗辩依据不足，一审法院不予采信。三、关于苹果公司是否为苹果应用商店的经营者。虽然苹果公司主张ADI公司为程序商店在中国的经营者，但是在案证据能够证明：在程序商店AppStore的商业模式中，主要存在三方参与者，即平台服务提供商、应用程序开发商和应用程序最终用户。开发商在与平台服务商签署相关的协议、注册开发者账号、支付相关费用后才可以成为开发应用程序的开发商。平台服务商依据上述协议获得对该平台的管理和控制。当应用程序开发商上传应用程序后，平台服务商依据协议确定的规则，对程序进行审核。审核通过后，按照开发商上传时事先设定的方式分发，供用户购买。本案苹果公司为平台服务商，其一方面作为iTunes程序的开发者并提供该程序的免费下载，另一方面与开发商签订协议，是涉案协议的当事人。依据《已注册的APPLE开发商协议》、《Apple开发商计划许可协议》等协议约定，苹果公司在程序商店运营中承担包括协议内容、政策修改，应用程序的审核、分发和撤销等重要职责；应用程序商店所有的应用程序或由苹果公司自行开发，或者由与其签订协议的开发商进行开发。所有应用程序必须签署Apple证书，才能安装进行分发，苹果公司有权根据自己的决定，随时终止或暂停开发商资格，且应用程序缺陷修补、更新、升级等均由苹果公司审查，且由苹果公司决定是否在程序商店分发。此外，程序商店的运行界面标注有苹果公司AppleInc．字样。综合上述证据和事实，一审法院认定苹果公司为应用程序商店的经营者。苹果公司认为艾通思公司曾为程序商店的经营者，苹果国际经销公司接手了程序商店在中国的全部运营，并且继承了之前艾通思有限责任公司所有的合同义务，目前苹果国际经销公司为程序商店的实际经营者。但是现有证据显示其仅负责向中国地区的最终用户收取和结算相关费用，并无其他经营之责，故苹果公司该项主张无事实和法律依据，一审法院不予采信。四、苹果公司是否应负有较高的注意义务，对于第三方侵权行为是否属于应知。本案审理过程中，苹果公司认为涉案程序之一即“2014最新女生言情小说排行榜”系壳程序，涉案应用程序上传至程序商店时，本身并不包含涉案作品，因此应用程序商店对被诉侵权行为的发生不具有过错，不应对通过此类壳程序获得侵权作品的行为承担责任。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条、第八条、第九条、第十一条规定，人民法院应当根据网络服务提供者的过错，确定其是否承担教唆、帮助侵权责任。网络服务提供者明知或者应知网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权，未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，或者提供技术支持等帮助行为的，人民法院应当认定其构成帮助侵权行为。网络服务提供者的过错包括对于网络用户侵害信息网络传播权行为的明知或者应知；根据侵权的具体事实是否明显，综合考虑网络服务提供者提供服务应当具备的管理信息的能力、网络服务提供者是否主动对作品进行了选择、编辑、推荐等各种因素，综合认定网络服务提供者是否构成应知；网络服务提供者从网络用户提供的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益的，人民法院应当认定其对该网络用户侵害信息网络传播权的行为负有较高的注意义务。应用程序开发商首先要同意并签署《已注册的APPLE开发商协议》，苹果公司根据协议的约定向应用程序开发商提供操作系统及程序开发环境。应用程序开发商签署《已注册的APPLE开发商协议》并注册成功后，获得开发者账号，该账号可以用于进一步开发苹果公司旗下的iOS系统、Mac系统等操作系统中的应用程序。为取得开发iOS系统下应用程序的资格，应用程序开发商还须使用上述账号同意并签署《Apple开发商计划许可协议（包括附表1）》，在支付99美元后，方可获得开发并发布iOS应用程序的权限，并可以使用iOS开发工具。上述协议亦由苹果公司与应用程序开发商签订，以约定双方的权利义务。为获得开发收费应用程序的资格，应用程序开发商还须使用上述账号同意并签署《Apple开发商计划许可协议（附录2）》。苹果公司通过包括《已注册的APPLE开发商协议》和《Apple开发商计划许可协议》等一系列协议，基本控制了该平台上应用程序开发的方向和标准，不但收费许可相关开发商使用苹果公司的软件编写、测试可运行在iOS环境下的应用程序，为开发商提供相关作业系统、文档资料、软件（源代码和目标代码）、应用程序、示范代码、模拟器、工具、应用程序库存、API、数据等内容和服务，还要求开发商开发的所有应用程序必须向苹果公司提交并由苹果公司选择分销且同意苹果公司酌情独自决定是否同意分销。在确定是否分销时，苹果公司采取了近乎具有绝对控制力的协议条款。例如《Apple开发商计划许可协议》在正文记载：“6.2Apple选择分销。阁下理解并同意，Apple可独自酌情：a）确定阁下的应用程序不符合当时有效的全部或任何部分文档资料或计划要求；b）以任何理由拒绝分销阁下的应用程序，即使阁下的应用程序符合文档资料或计划的要求”“8．撤销。阁下理解并同意，Apple可随时终止分销阁下的获许可应用程序、获许可应用信息，或撤销任何阁下的应用程序的数字证书。”综合判定，可以认定苹果公司对在应用程序商店上发布的应用程序采取了符合其自身政策需求的选择与挑选，无需受到第三方开发者的限制，具有很强的控制力和管理能力，与一般的信息存储空间网络服务存在差别。苹果公司辩称因涉案程序的内容嵌入在程序中，无法单独识别，收取的该固定比例费用仅是技术服务费，但根据查明的事实，应用程序开发商为取得开发iOS系统下应用程序的资格，获得开发并发布iOS应用程序的权限，并可以使用iOS开发工具，已支付99美元。此外，苹果公司对获得许可的所有程序开发商均提供了技术服务，理应均收取相关费用，而非仅对收费的程序收取固定比例的费用，苹果公司籍此直接获得了经济利益。故苹果公司以收取的是技术服务费，部分应用程序免费等理由主张其对本案涉诉侵权行为不应当负有较高注意义务进而不应承担相应责任，依据不足，一审法院不予支持。五、关于苹果公司应承担的法律责任。通过苹果应用商店，网络用户可以购买并下载涉案应用程序。根据现有证据，涉案应用程序系第三方开发商开发。经比对，涉案应用程序中含有涉案作品。爱悦读公司表示未授权他人在苹果程序商店传播含有涉案作品的应用程序，苹果公司亦未提交证据证明其经合法授权通过涉案应用程序传播涉案作品，故涉案应用程序应为侵害涉案作品信息网络传播权的侵权应用程序。本案中苹果公司是否应当对其签约许可开发应用程序的第三方开发商通过应用商店传播涉案作品的行为承担相应的法律责任，需要考虑苹果公司作为苹果应用商店的运营者，其对网络服务平台的控制力和管理能力。苹果iOS操作系统，作为一个相对封闭的操作系统，苹果公司通过包括《APPLE开发商协议》和《APPLE开发商计划许可协议》等一系列的协议的签署，基本控制了该平台上应用程序开发的方向和标准。根据协议，对于可以在苹果应用商店上发布的应用程序，苹果公司有权进行符合其自身政策需求的选择与挑选。因此，苹果公司作为苹果应用商店的运营者，根据其自身规划的商业模式和运营政策及协议条款，对苹果应用商店网络服务平台及通过该平台传播的应用具有很强的控制力和管理能力，其不同于单纯提供信息存储空间服务的网络服务提供者，其应当知道涉案应用程序侵害信息网络传播权的情况。本案中，苹果公司在应当知晓涉案应用程序为应用程序开发商未经权利人许可提供涉案作品的情况下，仍未采取合理措施，故可以认定苹果公司并未尽到合理注意义务，具有主观过错，其涉案行为构成侵权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。庭审中，爱悦读公司认可苹果应用商店已删除涉案应用程序，故申请放弃第一项诉讼请求，对此一审法院不持异议。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条第一款规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中爱悦读公司未提交其实际损失的相关证据，亦未提交苹果公司因侵权违法所得的证据。一审法院认为，认定权利人的实际损失既可以依据苹果公司侵权使爱悦读公司利润减少的数额，或者苹果公司侵权复制品数量乘以爱悦读公司每件复制品利润之积，也可以参照国家有关稿酬的规定的方法计算。本案中，根据苹果公司提供的证据显示，涉案应用程序总共产生了117.03美元的收入，其中35.04美元为苹果公司收取的佣金，苹果公司的侵权行为客观上使涉案作品的市场利润有所减少。关于涉案作品的侵权字数，苹果公司对涉案应用程序中有关涉案作品的字数统计为1099.17千字，爱悦读公司对此予以认可，故一审法院将以涉案作品的侵权字数为基础，结合涉案作品的创作难度、市场价值、爱悦读公司已有的主张、苹果公司具体的侵权行为方式、侵权获利情况和主观过错程度等因素，参照国际有关稿酬的规定综合确定赔偿损失数额。关于爱悦读公司主张的律师费、公证费等合理费用，一审法院结合爱悦读公司的现有证据材料，根据合理性及必要性原则酌情予以支持。综上，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条，《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十二）项、第四十八条第（一）项、第四十九条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第一条第（一）项、《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条、第八条、第九条、第十一条之规定，判决：“一、被告苹果公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告天津爱悦读科技有限公司损失人民币200000元（含合理支出费用）；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10360元，由原告负担2360元，由被告负担8000元。”本院二审期间，苹果公司围绕上诉请求依法提交2份证据：证据1，爱悦读公司（乙方）与案外人上海薛瑜影视文化工作室（甲方）于2016年11月30日签订的《〈木槿花西月锦绣〉（1-6册）独家授权协议》，其内容包括案外人上海薛瑜影视文化工作室（甲方）将其以笔名海飘雪创作的小说《木槿花西月锦绣》（1-6册）作品在全球范围内将专有信息网络传播权及转授权授予爱悦读公司（乙方）独家使用。本协议自双方签署盖章之日起生效，有效期限为三年等内容。证据2，爱悦读公司出具的《授权书》，其内容为：“兹授权西藏悦读纪文化传媒有限公司享有《木槿花西月锦绣》（1-6册）的专有信息网络传播权，并有权就苹果公司运营的程序商店中侵犯该权利的侵权行为提起诉讼等维权措施。授权期间为：2015年6月15日至2017年6月15日。授权区域：全世界。授权权利：专有信息网络传播权（即独占排他的权利）。”上述证据用以证明根据另案原告西藏悦读纪文化传媒有限公司就相同涉案作品提交的授权许可协议及授权书可知，薛瑜和上海薛瑜影视文化工作室均宣称其为作者，若作者为工作室，爱悦读公司无权提起本案诉讼。本案于2015年11月起诉时，爱悦读公司已将其就涉案作品享有的信息网络传播权专用许可再次专用许可给案外人西藏悦读纪文化传媒有限公司。因此，爱悦读公司在本案起诉时对涉案作品并不享有信息网络传播权，也无权就涉案作品向苹果公司提起本案诉讼。爱悦读公司提交的书面质证意见认为，对苹果公司提交证据的真实性、合法性无异议，证明目的有异议。庭审后，苹果公司向本院邮寄了案外人西藏悦读纪文化传媒有限公司在北京市朝阳区人民法院起诉苹果公司的《民事起诉状》，在该起民事诉讼中同样也涉及了《木槿花西月锦绣》（1-6册）的侵权问题。北京市朝阳区人民法院作出的（2017）京0105民初6357号《民事应诉通知书》，证明案外人西藏悦读纪文化传媒有限公司就《木槿花西月锦绣》（1-6册）在北京市朝阳区人民法院提起了侵权诉讼。本院就此问题对爱悦读公司进行了询问，爱悦读公司称案外人西藏悦读纪文化传媒有限公司向北京市朝阳区人民法院提起诉讼是基于苹果公司出现了新的侵权行为，侵权时间为2015年6月15日以后，指控的侵权程序有25个。爱悦读公司向案外人西藏悦读纪文化传媒有限公司进行维权授权，且二者彼此对苹果公司的侵权行为进行维权的权利并不冲突，如一方已就苹果公司的侵权行为提起诉讼，另一方则不再就相同的侵权行为提起诉讼。对于苹果公司提交的上述证据的真实性、合法性、关联性本院予以认定。苹果公司对《Apple开发商计划许可协议》载明的内容有异议，本院经审理查明，《Apple开发商计划许可协议》载明：“‘Apple软件’是指Apple软件开发工具包（SDK）、iOS、watchOS、tvOS和/或OSX、配置外观、FPSSDK、FPS部署包以及Apple根据计划向阁下提供的任何其他软件，包括Apple可能根据计划提供给阁下的上述各项的任何更新（如有）。‘AppleSDK’是指根据本协议提供的用于运行iOS、watchOS、tvOS或OSX的Apple品牌产品的Apple专有的软件开发工具包（SDK），包括但不限于标为iOS、watchOS、tvOS或MACSDK的一部分并包含在Xcode开发商工具包中的头文件、API、资源库、模拟器和软件（源代码和目标代码）。”本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的主要审理的问题为：第一，爱悦读公司是否有权提起本案诉讼。第二，苹果公司是否应负有较高的注意义务，对于第三方侵权行为是否属于应知。第三，一审判决酌定的赔偿数额是否适当。第一，爱悦读公司是否有权提起本案诉讼。一审中，爱悦读公司提交的其与案外人薛瑜于2013年11月30日签订的《〈木槿花西月锦绣〉（1-6册）独家授权协议》，能够证明爱悦读公司对涉案作品在全球范围内享有专有信息网络传播权及转授权的权利。苹果公司用2016年11月30日案外人上海薛瑜影视文化工作室与爱悦读公司签订的《〈木槿花西月锦绣〉（1-6册）独家授权协议》无法证明薛瑜在2013年签约时不享有涉案作品的著作权。2015年6月15日，爱悦读公司将涉案作品的专有信息网络传播权及维权权利，授权给案外人西藏悦读纪文化传媒有限公司。但是，爱悦读公司认可其在本案中系对苹果公司2015年6月15日之前的侵权行为进行的维权诉讼，因此，爱悦读公司有权提起本案诉讼。第二，苹果公司是否应负有较高的注意义务，对于第三方侵权行为是否属于应知。根据《已注册的APPLE开发商协议》、《Apple开发商计划许可协议》中的相关约定，一审法院认定苹果公司为应用程序商店的经营者有事实依据。苹果公司通过包括《已注册的APPLE开发商协议》、《Apple开发商计划许可协议》在内的一系列协议，控制在该平台上应用程序开发的方向及标准要符合苹果公司的需求，其具有较强的控制力和管理能力。应用程序开发商为能够取得开发iOS系统下应用程序的资格，应用程序的权限及使用开发工具，还要支付99美元的费用。而涉案作品为图书类的应用程序，苹果公司在可以明显感知涉案应用程序中涉及的作品为应用程序开发商未经权利人许可提供的情况下，仍未采取合理措施，故可以认定苹果公司并未尽到上述注意义务，具有主观过错。一审法院依据相关法律规定判定苹果公司负有较高的注意义务及对于第三方的侵权行为属于应知有事实和法律依据。苹果公司的该项上诉主张理由依据不足，本院不予支持。第三，一审判决酌定的赔偿数额是否适当。一审法院查明涉案四个应用程序的使用时间分别是：“2014最新女生言情小说排行榜”自2014年3月30日起至2016年3月26日止；“上古-绝美古典言情小说精选”自2012年9月30日起至2015年6月27日止；“经典宫斗合集”自2015年3月29日起至2016年12月31日止；“精装言情小说集-配海量书库”自2013年9月29日起至2016年12月31日止。本院二审审理期间，根据苹果公司提交的证据，同时爱悦读公司认可其已在2015年6月15日将《木槿花西月锦绣》（1-6册）的专有信息网络传播权及就苹果公司运营的程序商店中侵犯该权利的侵权行为提起诉讼等维权措施的权利授权给案外人西藏悦读纪文化传媒有限公司。2015年6月15日之后，爱悦读公司对涉案作品已不再享有信息网络传播权，本案赔偿损失的数额应当以爱悦读公司享有的信息网络传播权的时间为限。因二审中出现了新证据，本院根据考虑授权期限的原因，对赔偿数额予以调整。综上，苹果公司的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销天津市滨海新区人民法院（2016）津0116民初354号民事判决；二、本判决生效之日起十日内，上诉人苹果公司赔偿被上诉人天津爱悦读科技有限公司损失及合理支出180000元；三、驳回被上诉人天津爱悦读科技有限公司其他诉讼请求；四、驳回上诉人苹果公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10360元，由被上诉人天津爱悦读科技有限公司负担3626元，由上诉人苹果公司负担6734元。二审案件受理费4300元，由上诉人苹果公司由负担430元，由被上诉人天津爱悦读科技有限公司负担3870元。本判决为终审判决。审 判 长  王教柱审 判 员  李国敏代理审判员  闫 萍二〇一八年八月十五日书 记 员  李宝珠