河南省濮阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫09民终1687号
上诉人（原审原告）：濮阳市星辉文化传媒有限公司，住所地河南省濮阳市华龙区任丘路丽都路交叉口恒丰花园4号楼2单元0401号。
法定代表人：韩永辉，该公司经理。
委托诉讼代理人：王岚星，河南优诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王露阳，女，1992年7月25日出生，汉族，住河南省濮阳市华龙区。
上诉人濮阳市星辉文化传媒有限公司（以下简称星辉传媒公司）因与被上诉人王露阳合同纠纷一案，于2017年7月21日诉至河南省濮阳市华龙区人民法院，一审法院于2017年8月18日作出（2017）豫0902民初7994号民事判决。王露阳不服，提起上诉。本院于2017年11月13日作出（2017）豫09民终2437号民事裁定，撤销一审判决，发回重审。一审法院于2018年6月13日作出（2018）豫0902民初2943号民事判决，星辉传媒公司不服，向本院提起上诉。本院于2018年7月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人星辉传媒公司委托诉讼代理人王岚星、被上诉人王露阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
星辉传媒公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持星辉传媒公司的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定部分事实错误。1、一审判决查明双方签订了《网络直播特别委托协议》，但在查明中遗漏了协议第3.1（1）、3.1（2）款的关键内容，从而导致一审查明“直播期间盈利约8000元”，星辉传媒公司没有给王露阳支付报酬和提成的事实认定错误。2、一审判决中对于星辉传媒公司“违约在先，应承担主要的违约责任”的认定错误，由于尚未到合同约定的支付报酬时间点，星辉传媒公司不存在违约情形。二、星辉传媒公司起诉未提出解除协议的请求，王露阳也未提起反诉，一审判决解除《网络直播特别委托协议》违反不告不理的民事诉讼原则。
王露阳辩称，1、即使王露阳直播一天，次月星辉传媒公司也会收到直播平台的酬劳，但是星辉传媒公司却没有支付给王露阳任何酬劳。2、王露阳一直要求解除和星辉传媒公司之间的合同。
星辉传媒公司向一审法院诉讼请求：要求王露阳继续履行合同，并支付违约金10万元。
一审法院认定事实：2017年3月28日，星辉传媒公司以互联网主播经纪人公司的身份与作为游戏玩家或网络女主播的王露阳，签订《网络直播特别委托协议》一份，主要约定：1、王露阳接受星辉传媒公司委托，在星辉传媒公司指定的游戏在线解说平台进行网络直播，期限为三年，自2017年3月28日至2020年3月28日止，期限届满前若双方均无书面要求不续约的，自动延续一年；2、星辉传媒公司指定王露阳到相关游戏平台直播所产生的经济收益，星辉传媒公司得60%，王露阳得40%，由星辉传媒公司或星辉传媒公司指定的第三方机构以汇款方式在次月扣除相关费用后支付给王露阳；3、未经星辉传媒公司事先书面同意，王露阳不得将其推广用名、肖像授权给第三方使用，不得为星辉传媒公司指定范围以外的游戏进行解说，不得以非星辉传媒公司认可的名义进行游戏解说，不得在其他平台进行游戏直播；4、在合同有效期内，未经星辉传媒公司同意，王露阳不得单方提前解除本合同或与第三方签订类似解说员合同，不得以非星辉传媒公司书面认可的名义参与任何竞争对手的商业活动，否则构成重大违约，王露阳须向星辉传媒公司支付违约金10万元。星辉传媒公司称，其于2017年4月19日发现王露阳在熊猫TV进行游戏直播，要求王露阳继续履行合同，并支付违约金10万元，形成本案纠纷。
另查明：星辉传媒公司成立于2017年2月28日，经营范围：文化活动组织与策划；互联网信息服务；市场营销策划服务；录音制作（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。
2004年10月11日，国家广播电影电视总局发布施行《互联网等信息网络传播视听节目管理办法》，其中第二条规定“本办法适用于以互联网协议（IP）作为主要技术形态，以计算机、电视机、手机等各类电子设备为接收终端，通过移动通信网、固定通信网、微波通信网、有线电视网、卫星或其他城域、广域网、局域网等信息网络，从事开办、播放（含点播、转播、直播）、集成、传输、下载视听节目服务等活动”；第六条规定“从事信息网络传播视听节目业务，应取得《信息网络传播视听节目许可证》”。
又查明，星辉传媒公司与王露阳签订合同后，星辉传媒公司为王露阳提供了直播环境，王露阳进行直播约半个月，直播主要内容为聊天，直播期间盈利约8000元，星辉传媒公司没有给王露阳支付报酬和提成。
一审法院认为，星辉传媒公司、王露阳签订《网络直播特别委托协议》，系双方真实意思表示，虽然星辉传媒公司没有按照规定经相关部门批准，其签订的网络直播业务超出其经营范围，但双方签订的合同并不因此无效，双方合同有效。根据一审法院查明情况，合同约定王露阳的直播内容是游戏解说，但星辉传媒公司未提供合同约定的内容让王露阳直播，王露阳直播过程中主要是聊天互动。王露阳直播半个多月后，星辉传媒公司没有向王露阳支付报酬、提成，王露阳离开星辉传媒公司，即双方在合同的履行过程中均有违约。从违约情况看，星辉传媒公司违约在先，应承担主要违约责任，故一审法院对星辉传媒公司要求王露阳支付违约金的诉请不予支持。星辉传媒公司要求王露阳继续履行合同，但因该合同具有很强人身性，王露阳明确拒绝继续履行合同，双方的合同目的已无法实现，故应解除双方合同。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百二十条规定，一审判决：一、解除星辉传媒公司与王露阳在2017年3月28日签订的《网络直播特别委托协议》；二、驳回星辉传媒公司其他诉讼请求。案件受理费2300元，由星辉传媒公司负担。
本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。
本院经审理对一审判决查明的事实予以确认。另查明，星辉传媒公司、王露阳签订的《网络直播特别委托协议》第四条4.2中约定，星辉传媒公司有权根据需要更改委托事项，王露阳应根据星辉传媒公司的需求达成更改后的委托事项，但是星辉传媒公司应提前向王露阳告知更改的具体情况；4.3中约定，星辉传媒公司有权依据王露阳实际情况为其介绍解说、直播任务，如无特殊情况，王露阳应当按时参加解说、直播。
本院认为，星辉传媒公司虽然没有办理《信息网络传播视听节目许可证》即与王露阳签订了《网络直播特别委托协议》，但星辉传媒公司超出经营范围从事该项经营活动并不必然导致合同无效的法律后果，且未按照相关规定进行审批开展网络视听节目直播业务，不属于法律、行政法规规定的效力性强制性规定，因此一审判决认定双方当事人签订的《网络直播特别委托协议》合法有效正确，本院予以确认。本案二审的争议焦点是：一、星辉传媒公司、王露阳在涉案合同履行过程中是否存在违约行为，星辉传媒公司要求王露阳支付10万元违约金是否有事实和法律依据；二、一审判决解除涉案合同是否适当。
关于星辉传媒公司是否违约的问题，根据双方合同约定，星辉传媒公司有权根据需要更改委托事项，也有权依据王露阳实际情况为其介绍解说、直播任务。在王露阳进行直播的半个月内，星辉传媒公司为其介绍直播任务，并未违反上述约定；对于星辉传媒公司是否给王露阳支付报酬、提成的问题，按照双方约定，应由星辉传媒公司或星辉传媒公司指定的第三方机构以汇款方式在次月扣除相关费用后支付给王露阳，而王露阳在直播半个月后即离开星辉传媒公司，尚未达到星辉传媒公司应当向其支付报酬的时间。因此一审判决认定星辉传媒公司违约且违约在先不当，本院予以纠正。
关于王露阳是否违约的问题，根据双方合同约定，王露阳在星辉传媒公司指定的游戏在线解说平台进行网络直播，期限为三年；在合同有效期内，未经星辉传媒公司同意，王露阳不得单方提前解除合同。王露阳未经星辉传媒公司同意，在合同期限内无充分理由离开星辉传媒公司，单方解除合同，违反了上述合同约定，构成违约，应承担违约责任。王露阳提出其离开是经星辉传媒公司同意后离开的，星辉传媒公司对此不予认可，王露阳也没有证据证明自己的主张，因此对其辩称理由，本院不予采信。
关于王露阳应承担的违约金数额问题，按照合同约定，构成重大违约，应当支付违约金10万元。王露阳在一审庭审中提出违约金过高，且星辉传媒公司也没有就因王露阳违约而受到的实际损失进行举证，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，本院对违约金予以调减。因星辉传媒公司并非网络直播公司，其与王露阳签订《网络直播特别委托协议》并未获得相关部门批准，星辉传媒公司的损失更多的是一种预期利益的损失，双方约定通过直播所获取的经济收益受多种因素的影响，并非一成不变，结合双方实际履行合同的时间、王露阳的违约程度、星辉传媒公司对王露阳的投入成本以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，本院调整确定王露阳应承担违约金以2万元为宜。
关于一审判决解除涉案合同是否适当的问题，星辉传媒公司与王露阳签订的是《网络直播特别委托协议》，而合同履行的主体与王露阳这一特定的身份关系相对应，即合同必须由王露阳本人履行；且合同标的为王露阳的解说行为，不适于强制履行。从案件事实看，王露阳已离开星辉传媒公司，拒绝继续履行委托协议，其行为已表示单方解除了委托协议，双方签订的协议事实上已不能履行，王露阳继续担任游戏解说的合同目的无法实现。在本案诉讼中，王露阳主张解除涉案合同，一审判决解除并无不当。
综上所述，星辉传媒公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实、适用法律存在不当，本院依法改判。依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第六十条、第九十四条第二项、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持濮阳市华龙区人民法院（2018）豫0902民初2943号民事判决第一项；
二、撤销濮阳市华龙区人民法院（2018）豫0902民初2943号民事判决第二项；
三、王露阳自本判决生效之日起十日内向濮阳市星辉文化传媒有限公司支付违约金2万元；
四、驳回濮阳市星辉文化传媒有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2300元，由濮阳市星辉文化传媒有限公司负担1840元，由王露阳负担460元；二审案件受理费2300元，由濮阳市星辉文化传媒有限公司负担1840元，由王露阳负担460元。
本判决为终审判决。
审判长 李彦敏
审判员 马艳芳
审判员 李 辉
二〇一八年八月二十七日
书记员 程瑞敏