浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙甬民一终字第25号
上诉人（原审原告）：吴开站。
委托代理人：苏志敖。
委托代理人：郑杰。
被上诉人（原审被告）：夏长虹。
被上诉人（原审被告）：汪正文。
委托代理人：何剑青。
被上诉人（原审被告）：程国宝。
上诉人吴开站因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宁波市江东区人民法院于2012年10月23日作出的（2012）甬东民初字第1041号民事判决，于2012年11月12日向本院提起上诉。本院于2013年1月4日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：吴开站系农业户口。2011年8月26日，吴开站受程国宝雇佣在夏长虹承建的位于宁波市江东区世纪东方广场的工地上锯木条时导致手指受伤。吴开站因治疗支出医疗费、交通费等费用。2011年11月29日，经宁波三益司法鉴定所鉴定，吴开站因外伤致左拇指远节骨折、左食指中远段粉碎性骨折经手术等治疗后的伤残等级为十级伤残，并需要相应的休养时间、护理时间、营养期。为此，吴开站支出鉴定费1600元。夏长虹为吴开站支付住院期间医疗费、护理费及生活费共计10828.59元。
吴开站于2012年7月11日向原审法院提起诉讼，请求判令：夏长虹、汪正文、程国宝赔偿残疾赔偿金60332元、误工费22440元、护理费6000元、住院伙食补助费180元、医疗费433.90元、交通费26元、营养费1500元、鉴定费1600元、被扶养人生活费3591.13元，扣除预付的400元，计95703.03元。
夏长虹在原审中辩称：吴开站是程国宝介绍过来的，夏长虹只是发工资给程国宝，与吴开站没有直接的关系，且吴开站主张的赔偿数额过高。
汪正文在原审中辩称：如果吴开站认为夏长虹、汪正文是向怡和装饰设计工程有限公司承包工程，那么该公司才是吴开站的雇主，吴开站应向其主张权利。汪正文与本案没有关联，汪正文是受夏长虹委托的该工程的第三方监理人，且对吴开站主张的赔偿数额有异议。
程国宝在原审中辩称：吴开站不是程国宝叫去的，该工程是做点工的，不存在夏长虹与程国宝之间的承包关系。
原审法院审理认为：首先，雇佣一般是指根据当事人约定，一方于一定或不定的期限内为他方提供劳务，他方给付报酬的契约。雇佣关系是否成立的核心是雇员是否以提供劳务为内容，雇员是否受雇主的控制、指挥和监督。程国宝作为吴开站的雇主，对雇员的职业活动负有安全注意和安全保护的职责义务，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。程国宝作为夏长虹承建的施工工地的木工工作承揽人，没有任何的安全生产条件和资质，这种资格不仅是指其有实力完成一定标准的工作任务，还包括其有能力对在工作中发生的事故进行处理、救济和承担赔偿责任等，夏长虹对程国宝缺乏相应资质的情况应当知晓，作为木工工作的发包人，夏长虹的行为违反了法定义务，与造成实际损害后果的雇主具有共同的过错，构成了共同侵权，应当与程国宝承担连带赔偿责任。经法院行使释明权，吴开站自愿放弃要求程国宝赔偿责任的请求并愿意承担相应的风险，故在连带责任项下，在连带责任人责任大小难以确定的情况下，可平均承担赔偿责任，夏长虹对吴开站放弃请求的程国宝应当承担的赔偿份额不承担连带责任。汪正文根据夏长虹的要求向程国宝支付款项，吴开站并未提供充分的证据证明汪正文与夏长虹共同承包涉案工程，故汪正文与吴开站之间并不存在雇佣关系。其次，对于吴开站主张的赔偿项目，其中医疗费的数额并未超过法定的范围，故确认吴开站因伤治疗支出的医疗费共计为10460.49元。根据吴开站提供的鉴定报告，吴开站的休息期限累计为6个月，结合吴开站的伤情及出院医嘱，吴开站因伤致残持续误工，因定残之后的误工费是在残疾赔偿金中予以赔偿，故吴开站误工时间可以计算至定残日前一天，因吴开站未提供其收入的具体情况，且自称受伤后并无工作，故吴开站的误工费按法院所在地上一年度全社会职工平均工资予以计算，吴开站计算的误工费有误，应予以纠正，故吴开站的误工费为9929.71元。吴开站需要的护理期限累计为2个月，吴开站主张的护理费并未超过法定的范围，故应对护理费6000元的数额予以确认。吴开站住院6天，要求按每天30元计算住院伙食补助费，并未超过法定的范围，故对此亦予以确认。吴开站的营养期累计为1个月，吴开站要求按每天50元计算，并未超过法定的范围，故对此予以确认。吴开站为确定伤残支出的鉴定费系必要费用，故对此予以确认。根据吴开站提供的暂住证明，吴开站并未提供充分的证据证明其在2011年4月13日至2011年9月22日的居住情况及收入来源，故对吴开站要求按城镇居民标准计算残疾赔偿金的主张，不予采纳，结合吴开站的被扶养人生活情况，吴开站计算的被扶养人生活费并未超过法定的范围，故将被扶养人生活费计入残疾赔偿金予以计算，并确认吴开站的残疾赔偿金为36627.13元。第三，吴开站作为木工，在工作中应对使用工具可能产生的风险及安全使用工具设备知识有足够的了解和认知，吴开站称在锯木时为防止木条掉落而直接伸手去拿导致手缩回时被电锯锯伤，故吴开站本人对损害的发生也存在较大的过错，应自行承担60%的责任。原审庭审中，吴开站确认夏长虹已为其支付医疗费、护理费及生活费共计10828.59元，故对此应在赔偿总额中予以扣除。吴开站向夏长虹借支的款项与本案并非同一法律关系，夏长虹可另行主张权利。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十三条、第十四条、第十六条、第二十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第五条、第十一条、第十七条第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、夏长虹赔偿吴开站医疗费10460.49元、误工费9929.71元、护理费6000元、住院伙食补助费180元、营养费1500元、交通费26元、鉴定费1600元、残疾赔偿金36627.13元，共计66323.33元的20%，计13264.67元，扣除夏长虹已经支付的款项10828.59元，计2436.08元，于本判决生效后十日内履行完毕；二、驳回吴开站的其他诉讼请求。如果夏长虹未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2193元，减半收取1096.50元，由吴开站负担1046.50元，夏长虹负担50元。
宣判后，吴开站不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判支持其原审诉讼请求。事实和理由是：程国宝与吴开站一起为夏长虹、汪正文打工，汪正文和夏长虹承包工程后，由夏长虹负责工地管理，汪正文负责工程进度和费用收支，程国宝仅是受雇主委托记录工账，程国宝应为雇员，原审认定其为承揽人是错误的。程国宝不应承担赔偿责任，应由夏长虹、汪正文连带承担全部赔偿责任，原审认定吴开站承担60%的责任，夏长虹承担20%的责任，明显不公。
夏长虹辩称：吴开站的上诉没有道理，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
汪正文辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
程国宝未作答辩。
二审中，吴开站对原审认定的“吴开站受程国宝雇佣”提出异议，认为吴开站是受夏长虹、汪正文雇佣。本院经审查认为，根据本案各方当事人的陈述及现有证据，本案工程系夏长虹向业主承包，并委托案外人陈龙进行现场施工管理，夏长虹、陈龙均未召集具体施工人员，吴开站经案外人匡国恩介绍在本案工程中从事木工工作，程国宝对包括吴开站在内的木工工时进行记录，木工工资亦由程国宝发放，程国宝曾三次以借支工人生活费的名义向夏长虹分别支取款项3000元、5000元、6000元，本案工程中的大型机械设备亦由程国宝提供，故原审认定吴开站系受程国宝雇佣，符合案件事实。程国宝与夏长虹之间亦符合承揽关系的法律特征。吴开站主张其系受夏长虹、汪正文雇佣缺乏依据，本院难以支持。吴开站还向本院提供2011年12月拍摄的现场照片三张，用以证明吴开站的工作复杂、难度大，故其对事故的发生不存在较大的过错。经质证，夏长虹对上述照片的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为吴开站受伤系因其自身操作不当造成；汪正文对上述证据的质证意见与夏长虹一致，并认为该证据不属于二审新证据；程国宝未发表质证意见。经审查，本院认为上述证据在原审案件受理前已经形成，且该证据仅能反映施工现场工程完工后的状况，并不能证明其他新的事实，故本院对上述证据的证明目的不予采信。
夏长虹、汪正文、程国宝对原审法院认定的事实均未提出异议，亦未向本院提供新的证据。
综上，本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：吴开站在从事雇佣活动中受伤，程国宝作为雇主应承担相应的赔偿责任，而夏长虹明知程国宝无任何安全生产条件，仍将其承揽的装修工程的木工部分交由程国宝完成，亦应承担赔偿责任。而程国宝在锯木时为防止木条掉落而直接伸手去拿导致手缩回时被电锯锯伤，对于自身安全显然注意不够，对于其自身受伤存在过错，可相应减轻赔偿人的赔偿义务。因吴开站自愿放弃要求程国宝承担赔偿责任的请求，故原审根据本案的实际情况及夏长虹的过错程度认定由夏长虹承担20%的赔偿责任，基本合理。吴开站主张汪正文系夏长虹的共同承包人，但对此并未提供相应证据予以证明，而汪正文付款给程国宝的行为亦不足以认定吴开站所主张的上述事实，故其要求汪正文与夏长虹共同承担赔偿责任，于法无据，本院难以支持。关于误工费，因吴开站无固定收入，亦未提供证据证明其近三年的平均收入情况，故原审按照宁波市2011年全社会职工平均工资作为其误工费计算标准并无不当。综上，上诉人吴开站之上诉，理由均不能成立，本院不予支持。原审法院对本案认定事实清楚，审判程序合法，判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2132元，由吴开站负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林波
审 判 员 张华
审 判 员 王慧
二〇一三年二月十八日
代书记员 沈妍