湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂武汉中刑终字第00961号
原公诉机关湖北省武汉市江岸区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某，江岸张某中医内科诊所法定代表人、医师。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2013年5月14日被公安机关决定取保候审，2014年5月20日被检察机关决定取保候审。
辩护人郭涛、李建，北京大成（武汉）律师事务所律师。
湖北省武汉市江岸区人民法院审理湖北省武汉市江岸区人民检察院指控原审被告人张某犯生产、销售假药罪一案，于二〇一四年九月十七日作出（2014）鄂江岸刑初字第00708号刑事判决。原审被告人张某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省武汉市人民检察院指派检察员陈菲出庭履行职务。上诉人（原审被告人）张某及辩护人郭涛到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院判决认定：被告人张某有医师资格，于2001年3月在武汉市江岸区江岸路12号锦湖金利花园18栋1楼开办江岸张某中医内科诊所，该诊所取得了《医疗机构执业许可证》，诊疗科目为中医内科，但未取得《药品生产许可证》、《医疗机构制剂许可证》。2011年以来，被告人张某在该诊所内，采用将中草药研磨成粉，混合后灌装成胶囊，或用小塑料袋分装，或加水搓团再分装的方式，配制中成药，并冠以“补肾灵”、“消炎方”、“止血方”等药名。在诊疗活动中，被告人张某向患者开出处方，销售上述中成药。2012年7月18日，武汉市食品药品监督管理局江岸分局执法人员因其无证生产药品对其作出行政处罚，责令立即停止违法行为。2012年8月17日，武汉市食品药品监督管理局江岸分局执法人员再次至张某中医内科诊所检查，现场查获大量张某配制的“补肾灵”、“消炎方”、“止血方”等十余种中成药，以及被告人张某开出的处方笺、用于包装中成药的塑料封装袋、药名标签等。
2013年5月14日，被告人张某被传唤至公安机关接受审查。
原审法院认定上述事实，有书证、证人证言、被告人供述等证据予以证实。
原审法院认为，被告人张某明知其所在的医疗机构未获得相关行政许可，不具备生产药品的资格，而生产、销售药品，侵犯了国家药品管理制度，妨害了药品生产、销售的管理秩序，其行为构成了生产、销售假药罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。被告人张某犯罪情节相对较轻，其主观恶性和人身危险性较小，予以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、《中华人民共和国药品管理法》第二十三条、第二十九条、第四十八条第三款第（二）项、第一百零二条之规定，判处被告人张某拘役六个月，并处罚金人民币二千元。
上诉人张某提出，其行为触犯法律，自愿认罪，但自制药没有危害性，原审法院判决量刑过重。辩护人支持其上诉理由，还提出张某系不懂法，法律意识淡薄才触犯法律，主观恶性小且年纪较大，请求适用非监禁刑。
湖北省武汉市人民检察院认为，原审法院判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：上诉人张某于2001年3月在武汉市江岸区江岸路12号锦湖金利花园18栋1楼开办江岸张某中医内科诊所。该诊所取得《医疗机构执业许可证》，诊疗科目为中医内科，但未取得《药品生产许可证》、《医疗机构制剂许可证》。2011年以来，上诉人张某在该诊所自制用于肾病治疗的中药制剂，冠以“补肾灵”、“消炎方”、“止血方”等药名，并在诊疗活动中，向就诊者开具处方，销售上述提前自制制剂。经群众举报，2012年7月18日，武汉市食品药品监督管理局江岸分局以无证生产药品对张某中医内科诊所作出行政处罚，责令立即停止违法行为，罚款一千元。
2012年8月17日，武汉市食品药品监督管理局江岸分局再次在张某中医内科诊所现场查获由上诉人张某配制并冠以“补肾灵”、“消炎方”、“止血方”、“消蛋方”等十余种药名的胶囊、塑料袋装粉末等制剂共计617包，以及处方笺、塑料封装袋、药名标签等。2012年9月14日，武汉市食品药品监督管理局江岸分局将张某涉嫌生产、销售假药案移送公安机关。
公安机关于2013年5月6日立案侦查。2013年5月14日，上诉人张某被传唤至公安机关接受审查，并如实供述其制售上述药品的事实。
认定上述事实的证据有：
1．武汉市公安局江岸区分局出具的立案决定书、抓获经过，证明本案经由武汉市食品药品监督管理局江岸分局移送公安机关，上诉人张某于2013年5月14日被传唤到案。
2．武汉市食品药品监督管理局江岸分局调查笔录、现场检查笔录、查封扣押物品清单、现场照片、药品实物照片、案件移送审批表，证明：行政执法机关于2012年8月17日在张某中医内科诊所查获张某配制的“消蛋方”、“补肾灵”、“消炎方”、“止血方”等十余种小塑料袋装粉末状药物、胶囊共计617包，处方笺一本以及用于包装中成药的塑料封装袋、药名标签等。因涉嫌构成犯罪，行政执法机关于2012年9月14日将案件移交公安机关处理。
3．医疗机构执业许可证、普通处方笺（75份），证明江岸张某中医内科诊所的执业资格以及上诉人张某在其经营的诊所自2011年11月至2012年4月开具处方，销售自制的“补肾灵”、“消炎方”、“止血方”、“消蛋方”等药品。
4．武汉市食品药品监督管理局江岸区分局出具的当场行政处罚决定书，证明武汉市食品药品监督管理局江岸分局根据群众举报，于2012年7月18日查获张某诊所无证生产药品并作出责令停止违法活动，罚款一千元的行政处罚。
5．武汉市食品药品监督管理局出具的《关于张某中医内科诊所违法配制药品案的认定意见》，认定江岸张某中医内科诊所未取得《医疗机构制剂许可证》，擅自配制并使用中药制剂，查获的药品根据药品管理法的规定按假药论处。
6．证人熊某的证言，证明其于2011年6月至2012年1月间在张某开办的中医诊所治疗，处方中有一部分是小塑料袋装粉末状药物，还有胶囊剂，药品名称叫“补肾灵”、“止血方”、“消炎方”等，没有生产厂家、批号，张某称是秘方药，自制的，前后共收取药费1万多元。
7．上诉人张某的供述，证明其提前配制药品没有政府批文并向就诊者开出处方进行销售的事实。
上述证据均经庭审举证、质证，其来源合法，内容客观、真实，二审审核属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人张某明知其开办的医疗机构未取得药品生产许可，仍违反《中华人民共和国药品管理法》的规定，生产、销售假药，其行为已构成生产、销售假药罪。原审法院判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。综合考虑上诉人张某主观恶性不深，犯罪情节较轻，到案后能如实供述犯罪事实，且二审审理期间自愿认罪，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，依法可以宣告缓刑。上诉人张某及辩护人请求从轻处罚并适用非监禁刑的上诉理由和辩护意见，本院予以采纳。湖北省武汉市人民检察院发表的部分意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第一款、第二款，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市江岸区人民法院（2014）鄂江岸刑初字第00708号刑事判决的定罪及附加刑部分，即被告人张某犯生产、销售假药罪，并处罚金人民币二千元（已缴纳）；
二、撤销湖北省武汉市江岸区人民法院（2014）鄂江岸刑初字第00708号刑事判决的主刑部分，判处拘役六个月；
三、判处上诉人（原审被告人）张某拘役六个月，缓刑六个月。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算，即自2015年1月28日起至2015年7月27日止。）
本判决为终审判决。
审判长 曾 琳
审判员 袁 锐
审判员 黄毅平
二〇一五年一月二十七日
书记员 王 静