辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大审民再终字第12号
上诉人（原审被告）沙波，男，××族，××年××月××日生，无职业。
委托代理人林英（沙波之妻），××族，××年××月××日生，大连××亚服务货运代理有限公司职员。
委托代理人吴玉娟，系辽宁××律师事务所律师。执业证号12102199911712944。
被上诉人（原审原告）王鹏，男，××族，××年××月××日生，无职业。
委托代理人高正科，系辽宁××至律师事务所律师。执业证号12102200710977477。
被上诉人（原审第三人）许兵，男，××年××月××日生，××族，无职业。
上诉人沙波与被上诉人王鹏、被上诉人许兵民间借贷纠纷一案，大连市沙河口区人民法院于2008年10月22日作出（2008）沙民初字第1571号民事判决并已发生法律效力。沙波不服该判决，向本院申请再审。本院于2011年1月18日作出（2010）大审民提字第11号民事裁定，撤销了大连市沙河口区人民法院（2008）沙民初字第1571号民事判决，将本案发回重审。大连市沙河口区人民法院重审后于2012年7月4日作出（2011）沙审民初字第20号民事判决。沙波不服，向本院提起上诉。本院于2012年10月31日作出（2012）大审民再终字第91号民事裁定，撤销了大连市沙河口区人民法院（2011）沙审民初字第20号民事判决，将本案发回重审。大连市沙河口区人民法院重审后于2013年11月13日作出（2013）沙审民初字第1号民事判决。沙波不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人沙波的委托代理人林英、吴玉娟，被上诉人王鹏的委托代理人高正科到庭参加了诉讼。被上诉人许兵经本院合法传唤未出庭应诉，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。
王鹏在一审重审时诉称，2005年12月末，其借20.9万元（其中1.9万元系利息）给沙波，由沙波出借给许兵。2006年沙波向其出具借条，承认借款20.9万元，并承诺于2006年2月25日前还清。但沙波只偿还了5万元。请求法院判令沙波偿还欠款15.9万元，并从2006年2月23日起向其支付利息至欠款还清之日止。
沙波在一审重审时辩称，王鹏陈述的不是事实，其从未向王鹏借款，20.9万元是许兵直接向王鹏借款，并不是其向王鹏借款后又借给许兵。许兵已经向王鹏偿还了部分借款，并且直接给王鹏打了借条。故请求法院驳回王鹏的诉讼请求。
许兵在一审重审时未到庭参加诉讼，但在接受一审法院询问时述称，其因公司经营困难向王鹏借款20余万元，钱是王鹏的，但以王鹏的名义放钱不太好，就以沙波的名义借钱给其。本金已经还完了，差了些利息。钱是分期分批还的，大部分通过支票转账到沙波账上，其给沙波支票和现金，沙波自己去存的，沙波把该给王鹏的钱给了就行了。
一审重审查明，2005年12月22日，王鹏出资19万元，沙波出资5万元，双方协商以沙波的名义出借给第三人许兵。许兵向沙波出具了借款合同，约定许兵借沙波26.4（万）元（包括利息2.4万元），借期一个月。如逾期不还，许兵将西岗区唐山街永芳巷1-301号房屋以每平方米4000元转卖给沙波。2006年1月12日，王鹏向沙波出具借条：王鹏借沙波现金伍万三千元整2006年1月22日一次性还清。2006年1月25日，沙波向王鹏出具借条：沙波借王鹏现金二十万零九千元整（209000）2006年2月22日前还清。借条的内容和日期系由王鹏书写，并将“以前的借条作废”字样划掉。借款人“沙波”系沙波本人书写，王鹏和沙波系用不同的签字笔书写。同年5月12日，王鹏收到沙波交付的5万元。
本案在第一次重审期间，沙波申请对借条中“沙波”是否为其本人书写及与借条中其他字迹是否是同一时间书写进行鉴定。鉴定机构要求提供沙波书写的三份以上案前自由样本或者实验样本、补充文字时间鉴定的样本材料。沙波提供了两份书写于诉讼后的实验样本。2012年5月4日，该鉴定中心出具鉴定意见：借条上借款人处“沙波”签名字迹与样本字迹不是同一人书写，与其他内容字迹（除“以前的借条作废”外）由于墨水成分不同，所提供的样本纸张与检材纸张厚度不同，无法完成该项形成时间的检验。
本案在重审期间，沙波重新申请对借条中“沙波”是否为其本人书写及与借条中其他字迹是否是同一时间书写进行鉴定。法院调取了2004年10月28日沙波签订的房屋买卖合同、二手房权属转移登记申请书、2009年7月29日离婚登记文件中18处沙波签字的样本。2013年8月6日，辽宁学苑司法鉴定中心出具鉴定意见：2006.1.25《借条》中“沙波”签名与委托人提供的样本中的“沙波”签名是同一人所写。《借条》中“沙波”签名与其他字迹（除“以前借条作废”以外）是否是同一时间形成，不具备鉴定条件，尚不能作出鉴定意见。
一审重审认为，沙波分别给第三人及向王鹏出具的两份借条，均系各方当事人的真实意思表示，均不违反法律法规的强制性规定，应为有效。
虽然王鹏和沙波均认可共同出资以沙波的名义借款给第三人许兵的事实，但沙波在款项出借给第三人之后，又向王鹏出具了借条，表明双方对出借给第三人的款项又作出了新的约定，应当认定是沙波向王鹏借款并作出的还款承诺。2006年5月12日沙波向王鹏还款5万元，是沙波向王鹏履行偿还借款的行为。王鹏与沙波之间的借款本金是19万元，20.9万元与19万元的差额是一个月的利息1.9万元，双方约定的借款利率已超出银行同期贷款利率的四十倍，超过部分的利息，不予支持。故沙波应当偿还王鹏借款本金14万元及承诺还款期间的利息。因双方在借条中未约定逾期利息，故逾期还款的利息应当从王鹏主张权利之日即起诉之日2008年6月2日起计算。
一审重审判决：一、被告沙波于判决生效之日起十日内偿还原告王鹏借款14万元并按中国人民银行同期贷款利率四倍支付2006年1月25日至同年2月22日期间的利息；二、被告沙波于判决生效之日起十日内按14万元支付原告王鹏利息自2008年6月2日起按中国人民银行同期贷款利率至判决确定的给付之日止。案件受理费4580元（原告已预交），由原告负担1050元，由被告负担3530元，给付时间同上。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
沙波不服，向本院提起上诉称，一、原判违背法定程序。1、一审重审时在2013年11月15日第三次开庭审理，但判决书却于2013年11月13日已经作出。一审在未查清事实、未进行法庭最后辩论、未经当事人最后陈述、审理未终结的情形下，先入为主形成判决意见。2、王鹏在原审时的诉讼系编造事实、恶意虚假诉讼，针对同一借条项下的同一法律关系，一审应因事实不存在、理由不成立、不符合起诉的条件而依法裁定驳回其起诉。3、双方认可共同向许兵贷款，原一审的法律关系已发生变更，诉讼主体地位也应变更许兵为被告，按照一案不二理的原则，应裁定驳回王鹏的起诉，告知王鹏另诉。4、沙波一直主张《借条》系原告伪造的，根本不存在向王鹏借款的事实，并申请对《借条》形成时间进行司法鉴定。一审重审在沙波提供了能够对形成时间进行鉴定的司法鉴定机构联系电话等情形下，不对《借条》形成时间进行司法鉴定辨别真伪就草率下判，违背法定程序。二、一审列明的诉讼主体错误。许兵应当是被告，而不是第三人。三、一审遗漏对沙波有利的证据不理。沙波要求法院责令王鹏提供许兵向其还款的证据和欠条，以证明实际还款数额，但一审不理。四、一审认定事实错误。1、原判认定2006年1月25日，被告沙波向原告王鹏出具借条……借款人“沙波”系被告沙波本人书写，王鹏和沙波系用不同的签字笔书写错误。2、一审认定沙波重新申请对借条中“沙波”是否为其本人书写及与借条中其他字迹是否是同时间书写进行鉴定错误。3、原判认定沙波向王鹏借款并作出的还款承诺错误。五、原判适用法律错误。1、同意王鹏提出重新鉴定的申请，违背《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，未采信京正（2011）司文鉴字第467号《文件鉴定意见书》违背了第七十一条。2、原判对许兵的询问笔录作为证据采信系适用法律错误。请求撤销一审判决，改判驳回王鹏的起诉或诉讼请求；由被上诉人负担诉讼费用。
王鹏辩称，不同意沙波的上诉请求。王鹏和沙波共同将本金24万元，利息2.4万元，以沙波的名义借给了许兵。约定借款期限是1个月。到期未还之后，沙波和王鹏商量让沙波向许兵要钱。于是沙波就给王鹏打了一个20.9万元的借条，其中本金19万元，利息1.9万元。王鹏问许兵是否把钱还给了沙波，许兵说本金已经还给沙波了，只欠利息。王鹏就找沙波要钱。2006年5月12日沙波向王鹏还了5万元。虽然沙波否认借条的真实性，但是沙波曾经履行过还款的义务，是对借条的认可。沙波称其与许兵之间有录音，即使录音是真实的，可以作为证据使用，但是王鹏没有收到许兵打的任何借条，根本不存在王鹏双重得利的问题。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
许兵经本院合法传唤未出庭应诉，亦未提交书面答辩意见。
本院二审查明，2005年12月22日，许兵出具借款合同一份（该借款合同系由沙波提供的复印件，王鹏对该借款合同复印件表示没有异议），约定：许兵借沙波（“王鹏”字样被划掉后改为“沙波”）26.4万元（包括利息2.4万元），借期一个月。如逾期不还，许兵将西岗区唐山街永芳巷1-301号房屋以每平方米4000元转卖给沙波等。担保人：姜勇。担保单位：大连考普瑞特国际贸易有限公司、大连康辉国际旅行社体育场营业部。该笔借款的借款本金24万元由王鹏出资19万元，沙波出资5万元，以沙波的名义出借给许兵。
2006年1月12日，王鹏向沙波出具借条一张：王鹏借沙波现金伍万叁千元整，2006年1月22日一次性还清。该笔借款已由许兵偿还给沙波。
王鹏提供沙波向其出具的借条一张，内容为“沙波借王鹏现金二十万零九千元整（209000）2006年2月22日前还清。借款人：沙波2006.1.25”。借条中将“以前的借条作废”字样划掉。王鹏称借条的内容和日期均由其书写，并将“以前的借条作废”字样划掉。一审法院在第一次重审期间，沙波申请对借条中“沙波”是否为其本人书写及与借条中其他字迹是否是同一时间书写进行鉴定。鉴定机构要求提供沙波书写的三份以上案前自由样本或者实验样本、补充文字时间鉴定的样本材料。沙波提供了两份书写于诉讼后的实验样本。2012年5月4日，该鉴定中心出具鉴定意见：借条上借款人处“沙波”签名字迹与样本字迹不是同一人书写，与其他内容字迹（除“以前的借条作废”外）由于墨水成分不同，所提供的样本纸张与检材纸张厚度不同，无法完成该项形成时间的检验。在此次重审期间，王鹏申请重新对借条中“沙波”是否为沙波本人书写进行鉴定。沙波因已鉴定出借条中“沙波”不是本人所签，申请继续对借条中形成文字是否是同一时间形成进行鉴定。法院调取了2004年10月28日沙波签订的房屋买卖合同、二手房权属转移登记申请书、2009年7月29日离婚登记文件中18处沙波签字的样本。2013年8月6日，辽宁学苑司法鉴定中心出具鉴定意见：2006.1.25《借条》中“沙波”签名与委托人提供的样本中的“沙波”签名是同一人所写。《借条》中“沙波”签名与其他字迹（除“以前借条作废”以外）是否是同一时间形成，不具备鉴定条件，尚不能做出鉴定意见。
2006年5月12日，王鹏给沙波出具收条一张，内容：收到沙波现金伍万元整收款人王鹏。
本院二审认为，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定：借款合同是借款人向贷款人借款，到期还款并支付利息的合同。第二百一十条规定：自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。依据上述规定，借款合同是实践性合同，出借人在实际支付借款的情况下，借款合同才生效。本案中，王鹏持借款时间为2006年1月25日、借款金额为209000元、借款人为沙波的借条，请求沙波还款。根据“谁主张，谁举证”的原则，王鹏负有举证责任证明其已将借款交付给了沙波，但王鹏未提供充分的证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。沙波、王鹏、许兵均认可是以沙波的名义将本金24万元（其中王鹏19万元、沙波5万元）利息2.4万元出借给许兵的事实。因此，王鹏以该借条为依据，要求沙波向其偿还借款的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。沙波上诉请求的主要理由正当，证据充分，应予支持。原判认定事实不清，适用法律不当，应予改判。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销大连市沙河口区人民法院（2013）沙审民初字第1号民事判决；
二、驳回王鹏的诉讼请求。
一、二审案件受理费7680元，由王鹏负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘振喜
审判员 刘培红
审判员 张真洪
二〇一四年三月二十日
书记员 迟佳雯
附：相关法条
《中华人民共和国合同法》
第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期还款并支付利息的合同。
第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对于上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。