浙江省杭州市江干区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）杭江民初字第1875号
原告杭州兆丰藏鲜工坊餐饮管理有限公司。
法定代理人蒋国林。
委托代理人邬春校、朱林霞。
被告何恩奎。
委托代理人彭春雷。
原告杭州兆丰藏鲜工坊餐饮管理有限公司（以下简称杭州兆丰公司）为与被告何恩奎合同纠纷一案，于2012年9月28日向本院起诉。本院受理后，依法由代理审判员朱若君独任审判，于2012年11月7日、12月3日公开开庭进行了审理。原告杭州兆丰公司的委托代理人朱林霞，被告何恩奎及其委托代理人彭春雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告杭州兆丰公司诉称，2012年6月，原、被告签订《藏鲜工坊强电改造协议》一份，约定由被告承担原告庆春店隐蔽工程强电改造项目。同时协议还对施工安全作了约定，约定在施工过程中的施工安全由被告（即承包方）自己负责。2012年7月2日，被告雇佣的刘庆军在施工过程中不幸触电身亡。7月7日，经四季青街道人民调解委员会调解，原、被告及刘庆军的家属签订《人民调解协议书》一份，协议约定原、被告共同赔偿死亡赔偿金、被抚养人生活费、丧葬费等费用共计91万元。协议签订后，原告依照约定向刘庆军的家属支付了赔偿款91万元。原告还预支给被告34000元用于支付调解协议第2项约定的受害人家属因处理事故而产生的差旅费，被告共向受害者家属支付了33542.48元，剩余的457.52元理应返还。原告认为被告作为工程承包人及刘庆军的雇主，对雇员在施工过程中遭受的损害应承担赔偿责任，在原告代为垫付相关赔偿款项之后，被告理应归还其应当承担部分的赔偿款。故诉至法院，请求判令被告归还原告代为垫付的赔偿款754833.98元（按原告支付的金额943542.48万元承担80%责任），并返还457.52元。
被告何恩奎辩称，被告与原告及刘庆军的家属签订了人民调解协议书，但是被告不应承担赔偿责任。一、刘庆军死亡不是被告造成的，被告都是在无电的环境下施工的，是因为原告员工在被告施工时擅自将电闸推上导致刘庆军触电死亡。二、被告本人有电工证但不具备承包强电改造工程的相关资质，因被告作为承包人不具备用工资质，根据相关规定，被告雇佣的人员应与有用工资格的原告形成用工关系，受害人系工伤，应由原告承担全部赔偿责任。且双方协议最后一条约定，被告在施工中要服从原告的安排，被告一直是接受原告的安排、管理的，其招用的劳动者应视为原告的用工行为。三、原、被告签订的协议中约定施工安全由被告自己负责是霸王条款，协议无效。四、原告给了被告34000元用于处理该事故，被告用该笔款项向刘庆军的家属支付了33542.48元，虽然被告向原告出具了借条，但是认为是代原告支付。
原告杭州兆丰公司为支持其诉称，向本院提交了如下证据：
1、调解协议书1份，拟证明原、被告与受害人家属就赔偿事宜达成调解协议的事实；
2、银行汇款、转账凭证各1份，拟证明原告向受害人家属支付赔偿款的事实；
3、藏鲜工坊强电改造协议1份，拟证明原告与被告之间存在承包合同关系的事实；
4、何恩奎的特种作业操作证1份（复印件），拟证明签订改造协议时原告有审查过被告的相关资质；
5、借条3张，拟证明被告预支了34000元用于处理该事故。
经庭审质证，被告对5份证据的真实性均无异议，经本院核对何恩奎的特种作业操作证（电工作业）原件后，对该5份证据予以确认。
被告何恩奎向本院提交了证明1份，拟证明原告通过被告向受害者家属支付了33542.48元差旅费等费用。
经庭审质证，原告对该证据无异议，本院予以确认。
综合对于上述证据的认证及当事人在庭审中的陈述，本院对于本案以下事实依法予以确认：
原告杭州兆丰公司与被告何恩奎于2012年6月7日签订了《藏鲜工坊强电改造协议》一份，约定由被告承包原告的庆春店隐蔽工程强电改造项目，约定工期为2012年6月5日至2012年10月5日，施工内容为四楼整个区域、一楼及五楼天棚上隐蔽工程，强电线路套管、线路整理、接头处理、配电箱整理及线路整理、弱电线路局部整理及提供竣工图等，施工价格为11万元。协议还约定，被告在施工中要服从原告的安排，施工结束清理现场卫生。
施工开始后，原告未停止对外营业，双方确定被告施工时间为上午7点到10点，下午1点到4点，采取局部停电局部施工的方式进行。庭审中，原告认可其酒店员工的上班时间为上午9点半，9点前也有部分员工打扫卫生和整理包厢。
2012年7月2日上午9点15分左右，被告雇佣的施工人员刘庆军在施工过程中触电身亡。2012年7月7日，在杭州市江干区四季青街道人民调解委员会的主持下，原、被告与刘庆军的家属签订了（四季青）调字第06号人民调解协议书，约定原被告一次性赔偿刘庆军家属赔偿金、被抚养人生活费、丧葬费、家属处理事故差旅费等费用，共计91万；协议签订前刘庆军家属因处理事故产生的差旅费约3万元，以票据确定，由原、被告承担；刘庆军在邵逸夫医院产生的费用（按医院凭据为准）均由原、被告承担。协议书还确定原、被告的责任区分按法律程序或双方协商确定。协议签订后，原告向刘庆军的家属支付了赔偿金91万元。原告还预支了34000元给被告用于处理刘庆军触电事故，被告根据刘庆军家属提供的票据支付了33542.48元。
另查明，被告不具备承揽电气改造工程的施工资质。
本院认为，一、根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，原告将隐蔽工程强电改造项目发包给被告，应当知道被告作为个人不具备相应施工资质和安全生产条件，故被告雇佣的刘庆军在提供劳务中受害，原告依法应与被告承担连带赔偿责任。被告辩称刘庆军与原告形成用工关系，且系原告的员工拉下电闸导致刘庆军触电身亡，原告应负全部赔偿责任，但未提供证据予以证明，没有事实和法律依据，本院不予采信。二、根据相关法律规定，负有连带责任的义务人，在向债权人履行了赔偿义务后，有权要求其他义务人偿付他应当承担的份额。本案中，被告为完成原告的强电改造工程而雇佣刘庆军，根据相关规定，作为特种行业的电工作业人员应当具备相应操作资格，而被告在雇佣刘庆军时未审查其操作资格，至庭审结束亦未提供证据证明刘庆军具备相应的操作资格；且其作为雇主直接负责对施工场地的实际控制，并监督、指导安全施工，故对雇员刘庆军死亡应负相应的责任。而原告作为发包人应对承包人的施工资质及安全生产条件进行审查而未审查，具有选任过失；且在强电改造过程中，原告并未停止营业，与被告约定的施工时间与其营业时间存在重合，对于电工作业而言存在较大的安全隐患，因此原告也应承担相应的责任。基于原告根据人民调解协议已偿付了全部赔偿款943542.48元，对应由雇主承担的份额应允许其向被告追偿。综上，本院确定双方应各承担50%的责任，被告应返还原告款项为471771.24元。当然，为处理该事故原告向被告预支款项的多余部分457.52元被告亦应返还。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，判决如下：
一、被告何恩奎向原告杭州兆丰藏鲜工坊餐饮管理有限公司支付代偿款人民币943542.48元的50%计人民币471771.24元；
二、被告何恩奎向原告杭州兆丰藏鲜工坊餐饮管理有限公司返还预支款人民币457.52元；
上述两项合计，被告何恩奎应于本判决生效后十五日内向原告杭州兆丰藏鲜工坊餐饮管理有限公司支付人民币472228.76元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币11320元，减半收取人民币5660元，由原告杭州兆丰藏鲜工坊餐饮管理有限公司负担人民币2830元，被告何恩奎负担人民币2830元（于本判决生效后三日内付至本院）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费人民币11320元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（开户银行：工商银行湖滨支行，帐号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。
代理审判员 朱若君
二〇一二年十二月六日
代书 记员 张 凯