新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）新21民终198号
上诉人（原审原告）：新疆金纪源建设工程有限公司。
法定代表人:郭伟，经理。
委托诉讼代理人：欧志江，新疆伟民律师事务所律师。
上诉人（原审被告）:新疆维吾尔自治区冶金建设公司。
法定代表人:ＸＸ，经理。
委托诉讼代理人:翟良，审计法务部副部长。
委托诉讼代理人：华翾，新疆安隆律师事务所律师。
上诉人新疆金纪源建设工程有限公司（以下简称金纪源公司）因与上诉人新疆维吾尔自治区冶金建设公司（以下简称冶建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吐鲁番市鄯善县人民法院(2017)新2122民初652号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金纪源公司的法定代表人郭伟及委托诉讼代理人欧志江、上诉人冶建公司的委托诉讼代理人翟良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金纪源公司上诉请求：1、请求二审法院在原判第一项基础上要求被上诉人冶建公司增加支付金纪源公司工程款50854．66元，增加支付利息1973．16元，合计增加52827．82元；2、一、二审案件受理费、实支费等费用由被上诉人承担。上诉理由：一、关于管理费，本身金纪源公司干冶建公司不愿干不能干的工程就没有管理费，并且双方也是这样商洽并签署了2013年《鄯善县帕尔岗供水管线工程》合同，不知冶建公司为降低税负如何向税务部门提供的2014年《鄯善县帕尔岗供水管线工程》合同，这份合同中却有了9％的管理费。原审法院以此为依据支持了冶建公司要求上诉人承担支付管理费的请求，由此上诉人实际要多支出近50万元的额外费用暂且不谈，原审在“1238020元”已付款问题上却又支持冶建公司12.3％管理费的请求，而在“1238020元”及12.3％管理费上，金纪源公司始终是有异议的并明确标注加盖了金纪源公司印章等以示不认可不同意!但原审法院在这个问题上又让上诉人多承担了3.3％的管理费即1238020元×3.3％(12.3％-9％)=40854.66元，没有依据。
二、对庭审中，被上诉人当庭表示多扣上诉人10000余元炸药款，法院应当给上诉人结算扣回，但原审未予处理，导致上诉人利益受损。综上，原审判决让冶建公司少支付上诉人50854.66元工程款。同时原审判决让冶建公司少支付上诉人利息50854.66元×0.485％×8个月(2016年4月至2016年12月)1973.16元。综上事由，金纪源公司依法上诉并请求二审法院依法审查并纠正原判，支持上诉人的全部上诉请求!
冶建公司辩称：1.我公司认可尚欠1259330.21元工程款。对上诉请求变更没看明白，我们没法计算。2.对收取管理费，我公司认为对方应当开具工程款发票。我公司拿着对方的工程款发票可以抵扣税费，材料发票不能抵扣税费，在原有的9%的管理费率上，增加了三个点即12.3%就是这个原因。3.炸药费，一审法院在结算的时候给我公司确实多扣了。结算欠款时，我们调整回来了，多给我公司扣减了9618元，应当是160300元的炸药费。
冶建公司上诉请求：上诉人因不服鄯善县人民法院(2017)新2122民初652号一审民事判决，请求二审人民法院依法变更一审判决第一项，改判由上诉人向被上诉人支付工程款1259330.24元，不服金额：91807.39元。事实与理由：一审判决认定主要事实清楚，但有以下几点认定有误：一、炸药费扣减金额有误。双方结算书中列明扣炸药费金额为1169918元，被上诉人在上面注明有异议。经上诉人核实，炸药费计算确实有误，准确金额应为160300元，多扣9618元。上诉人在一审庭审中同意在原结算书扣减金额169918元的基础上，将多扣的9618元部分减掉，即同意按160300元扣减炸药费。但一审判决错误地理解为在160300元的基础上再扣9618元，炸药费被扣减为150682元，相当于扣了两次9618元，多扣9618元；二、上诉人与被上诉人是建筑工程分包合同关系，上诉人仅按合同约定向被上诉人收取管理费，工程款扣除管理费后全部归被上诉人所有，施工中发生的各项费用也均由被上诉人承担，这是专业分包合同的惯例。且，本案上诉人与被上诉人已于2016年4月26日进行了结算，签订了《工程专业分包结算书》，结算书中已明确列明扣款项目包括：检测费9271.43元，招标费22451.9元，被上诉人已在结算书上签字盖章认可，未对该两项扣款提出异议。一审判决以合同未约定为由，未将这两项应扣款进行扣除，显然是错误的。综上一、二项，上诉人实际应向被上诉人支付工程款1259330.24元。三、2015年9月10日，上诉人与郭伟签订了《抵账协议书》，约定由上诉人以房产抵付金纪源公司工程款。2015年12月15日，抵账房屋已通过产权交易手续办给了郭伟。按《抵账协议书》约定，应付金纪源公司的工程款直接抵交房款，故本案工程款不存在逾期支付问题。因此，一审判决判令上诉人向被上诉人支付逾期付款利息50466.06元是错误的。综上，一审判决存在以上三点错误，请二审人民法院查清事实，依法纠正为盼。
金纪源公司辩称：我公司同意法院对炸药费进行审核。我公司如果真的多拿了钱，会给冶建公司退还。检测费和招标费均属于冶建公司为了承揽工程、工程施工应当发生并承担的费用。冶建公司收取了上诉人金纪源公司的管理费，就是要承担管理，并支付管理的相关费用包括检测费。关于招标费，谁招标谁承担，不能基于冶建公司的优势地位让金纪源公司代为承担。对冶建公司提到的支付工程款1259330.24元不认可。对于利息部分，发包人应当按照合同约定，给施工人按照约定支付对应价款，冶建公司未按期支付，应当承担逾期付款的法律责任。原审法院支持的利息损失，是金纪源公司损失的一部分，应当由冶建公司承担。抵账协议效力是否被相关法院认定均不影响冶建公司的付款义务，且抵账协议与本案无关。
金纪源公司向一审法院起诉：1、判令被告支付工程款3198053元；2、判令被告支付逾期利息124084元；3、本案诉讼费、送达费及保全费由被告承担。
一审法院认定事实:被告将承包的《鄯善县帕尔岗供水管线工程》中选矿厂外部供水工程五标段管线的施工以包工包料方式分包给了原告，双方约定合同价款暂定400万元，最终结算是待工程完工后，按照双方核实并确认后的工作量，据实结算。庭审中，原告提供的双方于2013年签订的合同中对管理费费率没有约定而被告提供的双方于2014年签订的合同中则约定管理费费率上交被告9%，为此，本院调取了鄯善县地方税务局中所备案的中标合同，其内容与被告提供的合同一致，且双方均认可扣除管理费后工程款结算总金额为4689373.57元。
一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定:“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”据此，原被告结算的总金额5198053元应扣除上交给被告的管理费，故根据双方均认可的扣除管理费后工程款结算总金额为4689373.57元,减去被告已付工程款3238020元，再扣除原告在被告处所领取150682元的炸药，被告尚欠原告工程款为4689373.57元－3238020元－150682元＝1300671.57元。因被告未能按时付款，故被告还应向原告支付自2016年4月至2016年12月8个月的逾期利息1300671.57元×0.485％×8个月＝50466.06元。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”（即“谁主张谁举证”）,据此，原告称被告提供付款凭证中的1238020元是被告使用郭伟个人材料所应支付郭伟个人的材料款与公司无关，原告应对此举证证明，但原告却未能提供证据予以证明，故本院不予采纳。因双方在合同中并没有约定检测费和招标费由原告承担，故对被告辩解这两项费用应从工程款中扣除的意见，本院亦不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条之规定，判决：一、被告新疆维吾尔自治区冶金建设公司应自本判决书生效之日起一次性支付原告新疆金纪源建设工程有限公司工程款1300671.57元及逾期付款利息50466.06元，合计1351137.63元；二、驳回原告新疆金纪源建设工程有限公司的其他诉讼请求。
二审中，上诉人金纪源公司提供了冶金公司第一工程部与郭伟个人签订的一份建筑施工承包合同，证明合同第三条约定，甲方按定案造价8.5%收取管理费，此合同是双方当事人之间签订的合同中部分内容是一致的。刚开始施工时，公司还没有成立，现在提供的合同是郭伟个人和冶金建设公司签订的合同，结算就应按此合同结算。经质证，被上诉人对真实性无法确认，从未见过此合同。
双方对原审查明事实无争议，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：冶建公司给金纪源公司应当支付多少工程款；检测费和招标费两项是否应当予以扣除；管理费的费率如何计算、炸药费是多少；对逾期付款利息是否应当支付。
双方均认可结算的总金额是5198053元，对3960033元的工作量按照9%计算管理费均无异议。但对1238020元应适用的费率为8.5%还是12.3%存在争议。金纪源公司提供的冶建公司第一工程部与郭伟个人2013年签订的建筑施工承包合同中，约定甲方按定案造价8.5%收取管理费。在冶建公司与金纪源公司2014年签订的选矿厂外部供水工程五标段专业分包合同中约定管理费的费率为9%。本案的合同相对方系金纪源公司与冶建公司，郭伟个人所签合同在前，金纪源公司与冶建公司签订的合同在后，且一直履行2014年签订的合同，故对金纪源公司请求按照8.5%收取管理费的上诉请求不予采纳。冶建公司认为1238020元如果开具工程款发票，可以将税进行抵扣，而金纪源公司开具的是材料款发票，我公司多上了3.3%的税，多出来的3.3%应由金纪源公司承担，应加到管理费里。双方在合同中对管理费已明确约定按照9%予以收取，现对双方均认可结算的总金额是5198053元进行拆分，使用不同的标准收取管理费，无合同依据和法律依据，故对冶建公司的辩解理由不予采信。本院确认管理费应按照双方合同中约定的9%进行扣除。
因双方在合同中并没有约定检测费和招标费由金纪源公司承担，故对冶建公司上诉称这两项费用应从工程款中扣除的请求，本院亦不予支持。庭审中，双方均认可炸药费为160300元，本院予以确认。故冶建公司应支付金纪源公司的工程款为5198053元扣除9%管理费后为4730228.23元，减去已付工程款3238020元，再减去领取的160300元炸药，冶建公司应付金纪源公司工程款为4730228.23元-3238020元-160300元=1331908.23元。因冶建公司未能按时付款，故还应向金纪源公司支付自2016年4月至2016年12月8个月的逾期利息1331908.23元×0.485％×8个月＝51678.04元。
综上所述，金纪源公司与冶建公司的上诉请求部分成立；一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予改判。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持吐鲁番市鄯善县人民法院（2017）新2122民初652号民事判决第二项，即：“驳回原告新疆金纪源建设工程有限公司的其他诉讼请求；”
二、变更吐鲁番市鄯善县人民法院（2017）新2122民初652号民事判决第一项，即：“上诉人新疆维吾尔自治区冶金建设公司应自本判决书生效之日起一次性支付上诉人新疆金纪源建设工程有限公司工程款1331908.23元及逾期付款利息51678.04元，合计1383586.27元。”
一审案件受理费33378元，由新疆金纪源建设工程有限公司负担19276元，新疆维吾尔自治区冶金建设公司负担14102元。二审案件受理费18945元，上诉人由新疆金纪源建设工程有限公司负担1348元（已预交16850元，多收15502元予以退还），上诉人新疆维吾尔自治区冶金建设公司负担2095元。
本判决为终审判决。
审判长 王志红
审判员 万 彬
审判员 常昳华
二〇一八年七月二十日
书记员 丁 茜