湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂荆州中民二终字第00397号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司松滋支公司，住所地松滋市新江口镇乐乡大道94号。
负责人：邓小中，该支公司经理。
委托代理人：覃世方，湖北博智律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄文权。
委托代理人：王晓华，湖北盛华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：余红艳。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司松滋支公司（以下简称财保松滋支公司）因与被上诉人黄文权、余红艳机动车交通事故责任纠纷一案，不服松滋市人民法院（2014）鄂松滋民初字第01270号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审认定，2014年5月23日19时许，余红艳驾驶号牌为鄂d×××××小型轿车沿s322线行驶，当行至该线32km＋500m处时，与停靠在路边的由黄文权驾驶的轻便摩托车相撞，造成黄文权受伤的交通事故。松滋市公安局交通警察大队认定余红艳负此次事故的主要责任，黄文权负此次事故的次要责任。黄文权受伤后被送至松滋市人民医院住院治疗23天，支出医药费15066.43元。松滋乐乡司法鉴定所于2014年7月2日对黄文权的伤情作出了司法鉴定意见书，其鉴定意见为：1、被鉴定人黄文权后续治疗费7000元。2、自受伤之日起，给予误工时间为120天，护理、营养时间各为40天。
同时认定，余红艳驾驶的号牌为鄂d×××××小型轿车在财保松滋支公司投保了交强险，其保险期间自2014年3月19日0时起至2015年3月18日24时止。此次事故发生在保险期间内。
一审认为，本案审理的是机动车交通事故责任纠纷，根据《中华人民共和国侵权责任法》、《中华人民共和国道路交通安全法》、《机动车交通事故强制保险条例》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车交通事故责任强制保险限额内予以赔偿，不足部分由当事人根据双方在事故中的过错程度承担相应的责任。本案中，因黄文权与余红艳的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》的有关规定，导致了本次交通事故的发生。鉴于本次交通事故已由松滋市公安局交通警察大队认定余红艳负此次事故的主要责任，黄文权负此次事故的次要责任。该事故认定书并无不妥，依法予以确认。余红艳驾驶的鄂d×××××小型轿车在财保松滋支公司投保了交强险，其保险期间自2014年3月19日0时起至2015年3月18日24时止。此次事故发生在保险期间内。故黄文权要求余红艳赔偿受伤后的部分经济损失，并由财保松滋支公司在交强险限额内承担相应的赔偿责任的诉讼请求于法有据，应予支持。但黄文权的损失应依法核定。对双方争议的三个焦点作如下的评判：1、关于黄文权的职业。黄文权所在的基层组织公安县斑竹垱镇镇江村民委员会的证明及证人潘某、张某出庭作证，足以证明黄文权的职业是油漆工。2、交通费。黄文权虽然未提交交通费发票，但其居住在公安县班竹垱镇镇江村二组，离其住院治疗地、司法鉴定地较远，支出必要的交通费用符合常理，但黄文权诉请的数额过高，结合本案实情，酌情认定交通费300元。3、摩托车修理费。因黄文权既未提交修理该车的明细清单，也没有相关部门的定损结论意见，对该损失不予认定。
综上，对黄文权的损失核定为：1、医药费15066.43元；2、后续治疗7000元；3、误工费12744元（38766元÷365天×120天）；4、护理费2850元（26008元÷365天×40天）；5、住院期间伙食补助费1150元（50元／天×23天）；6、营养费600元（15元／天×40天）；7、交通费300元；8、鉴定费1000元，合计40710.43元。由财保松滋支公司在交强险限额内赔偿黄文权经济损失25894元（即医药费10000元、误工费12744元、护理费2850元、交通费300元）。余下14816.43元，按照黄文权与余红艳在本次事故中过错责任承担，即余红艳承担70%，计10371.5元。黄文权承担30%，计4444.93元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司松滋支公司在本判决生效后十日内赔偿黄文权各项损失25894元。二、余红艳在本判决生效后十日内赔偿黄文权各项损失10371.5元。三、驳回黄文权的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1060元，减半收取530元，由黄文权负担159元，余红艳负担371元。
宣判后，财保松滋支公司不服，向本院提起上诉称：1、误工费的计算标准无依据。黄文权只提供了公安县斑竹垱镇江村村民委员会的证明，该证据不足以证明黄文权的误工标准应参照建筑行业年平均工资收入标准计算。2、医药费应扣除非医保用药。3、护理费、营养费的计算过高。综上，请求撤销原审判决，依法改判，上诉费用由被上诉人负担。
黄文权答辩称：1、一审按建筑行业年平均工资收入标准计算计算误工费正确。黄文权在农村从事漆匠工作，有村委会证明和两出庭证人证言证明一天最低收入170元，且发生本案交通事故时是黄文权在完成工作回家途中，车上还有油漆桶等。2、一审黄文权提供了医药费单据和用药清单，财保松滋支公司未对证据提出异议，余红艳也认为医药费无异议，故不应扣除非医保用药。3、护理费是按服务行业平均工资收入标准计算的并不高。目前实际请个护工最少要120元／天。营养费原审按15元／天的标准计算的，已经很低了。故请求驳回上诉，维持原判。
余红艳答辩称：发生交通事故时，黄文权的车上挂有油漆桶，如果没有油漆桶，不会挂倒黄文权，发生本案交通事故。对一审判决没有意见。
二审审理中，当事人均无新证据向本院提交。
二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案当事人争议的焦点为：1、原审对黄文权的损失认定是否正确；2、一审未扣除非医保用药是否恰当。
原审对黄文权的损失认定是否正确
因当事人仅对误工费、护理费、营养费有异议，本院对黄文权的其他。关于误工费的认定问题：因上诉人仅对误工费标准有异议，对误工时间无异议，在此仅就误工标准作认定。虽然黄文权未提供收入证明，但有所在村委会的证明和工友的证人证言均证明黄文权从事油漆工作业，另外余红艳也证明事发当天黄文权携带油漆工的工具，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款的规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。”故一审按2014年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准中建筑业在岗职工人均年平均工资收入标准计算黄文权的误工费并无不当，上诉人主张一审认定的误工费标准过高的上诉理由不能成立，本院不予支持；关于护理费的认定问题：根据松滋乐乡司法鉴定所作出的松乐司鉴所（2014）法医临床138号司法鉴定书的鉴定意见：护理、营养各为40天。一审参照该鉴定意见按2014年居民服务业在岗职工人均年平均工资收入标准计算黄文权的护理费并无不当，上诉人主张护理费过高的上诉理由不能成立，本院不予支持；关于营养费的认定问题：一审根据鉴定意见“营养40天”，结合黄文权的伤情，按每天15元的标准计算营养费并无不当。上诉人主张营养费过高的上诉理由不能成立，本院不予支持。
一审未扣除非医保用药是否恰当
黄文权作为受害人，入住医院后用药均是医院根据其伤情决定的，其自己并无权利选择用医保用药还是非医保用药。且本案是侵权纠纷而非商业险保险合同纠纷，上诉人也没有提供证据证明扣除非医保用药的具体数额，故上诉人主张应扣除非医保用药的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，认定损失恰当。上诉人财保松滋支公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费305元，由中国人民财产保险股份有限公司松滋支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐 峰
审判员 谢本宏
审判员 欧阳庆
二〇一四年十一月十九日
书记员 覃小飞