山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民终字第2529号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司梁山支公司，住所地：梁山县交通路17号。
负责人李瑞庆，经理。
委托代理人张媛，山东文思达律师事务所律师。
委托代理人张敏敏，山东文思达律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）王瑞汉。
委托代理人杨长顺，山东及时雨律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）丁廷立。
被上诉人（原审被告）高连印。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司梁山支公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服梁山县人民法院（2014）梁民初字第483号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，2013年8月27日15时许，被告丁廷立驾驶被告高连印所有的鲁H×××××号小型普通客车沿梁山县337省道由西向东行驶至337省道69公里920米处时与原告王瑞汉驾驶的自行车发生碰撞，事故造成两车损坏，原告受伤。经梁山县公安局交通警察大队认定，被告丁廷立承担事故的全部责任，原告王瑞汉无事故责任。原告受伤后先在梁山县中医院住院治疗14天，支出医疗费11287.61元、门诊费57.60元，后在梁山县人民医院住院治疗35天，支出医疗费71437.82元、门诊费138.80元。原告的伤情经鉴定构成八级伤残。鲁H×××××号小型普通客车在被告梁山人民财险公司投保了交强险及商业三者险（限额300000元，不计免赔），事故发生在保险期限内。被告丁廷立与被告高连印系借用关系。原告的各项损失为：医疗费为82921.83元；原告因涉案事故住院治疗49天，原告主张住院伙食补助费符合法律规定，予以支持，但其主张按每天100元计算住院伙食补助费，标准过高，应予以调整，故认定原告的住院伙食补助费为1470元（30元／天×49天）；原告提供的住院病历及诊断证明中均未显示原告需要加强营养，因此，原告关于营养费的主张无法律依据，不予支持；护理费为4900元（50元／天×49天×2人）；原告的伤残赔偿金为47790元（10620×15年×30%）；后续治疗费酌定为45000元；鉴定费为2600元；原告未提供证据证明其支出交通费，故对其关于交通费的主张不予支持；原告关于住宿费的主张不符合法律规定，不予支持；原告因交通事故致残，确给其精神造成一定的损害，故其关于精神损害抚慰金的主张本院予以支持，酌定为3000元，以上共计187681.83元。
原审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被告丁廷立驾驶鲁H×××××号小型普通客车与原告驾驶的自行车相撞，事故造成两车损坏，原告受伤。被告丁廷立承担事故的全部责任，原告王瑞汉无事故责任，事实清楚，有梁山县公安局交通警察大队出具的道路交通事故责任认定书为证，应予认定。因此，原告请求被告丁廷立承担赔偿责任的主张，应予支持。因被告高连印与被告丁廷立之间系借用关系，且原告未提交证据证明被告高连印出借车辆的行为存在过错，故原告请求被告高连印承担赔偿责任的主张，不予支持。涉案车辆鲁H×××××号小型普通客车在被告梁山人民财险公司投保了交强险及商业三者险，故被告梁山人民财险公司应先在交强险限额范围内予以赔偿；不足部分，由其根据保险合同在商业三者险范围内予以赔偿；仍有不足的部分，由被告丁廷立按照事故责任比例（100%）予以赔偿。被告梁山人民财险公司辩称被告丁廷立、高连印未及时向其公司报案，对于商业险部分其公司有权拒赔，但其未提交充分证据予以证明，故对其辩解意见，不予支持。综上，被告梁山人民财险公司在交强险责任限额内应赔偿原告王瑞汉医疗费10000元、伤残赔偿金47790元、精神抚慰金3000元、护理费4900元，共计65690元；在商业三者险范围内应赔偿原告王瑞汉医疗费72921.83元、住院伙食补助费1470元、后续治疗费45000元、鉴定费2600元，共计121991.83元，以上共计187681.83元。因此，被告丁廷立不需再承担赔偿责任。依照《中华人民共和民法通则》第五条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司梁山支公司于判决生效之日起十日内在机动车第三者责任强制保险限额内赔偿原告王瑞汉医疗费、伤残赔偿金、精神抚慰金、护理费共计65690元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司梁山支公司于判决书生效之日起十日内在商业三者险限额内赔偿原告王瑞汉医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费、鉴定费共计121991.83元；三、驳回原告王瑞汉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4525元，由被告丁廷立负担4053元、原告王瑞汉负担472元。
宣判后，中国人民财产保险股份有限公司梁山支公司不服，向本院提起上诉称：1、一审法院判决上诉人承担被上诉人王瑞汉后续治疗费45000元，没有事实与法律依据，应待被上诉人王瑞汉后续治疗费实际发生后再予以主张。被上诉人王瑞汉的后续治疗费用具有不确定性，根据鉴定意见书结论为“后续行全髋关节置换，如无意外情况需人民币肆万一伍万”。根据被上诉人王瑞汉的伤情及手术治疗情况，结合全髋关节的更换期限，其是否需要后续治疗，应待其伤情变化再予以确定。结合最高院人身损害司法解释第十九条第二款的规定“器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”。本案中，被上诉人王瑞汉所要求的后续治疗费并不是必然发生的费用，在其提交的诊断证明书中也没有相应的医嘱证实确实需要再次更换全髋关节，以及相应的后续治疗费。因此，被上诉人王瑞汉可以保留后续治疗费的权利，待实际费用发生后再予以主张。2、一审法院未准予上诉人的非医保鉴定申请，剥夺了上诉人的合法权益，请求二审法院责令一审法院予以鉴定或直接委托鉴定。根据上诉人与被上诉人高连印之间签订的保险合同及保险条款的约定，上诉人在国家基本医疗保险目录的范围内承担赔偿责任，结合2012年12月21日开始实施的《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，第十六条第（二）款的规定，交强险不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。因此，上诉人依据法律规定及合同约定，申请有资质的鉴定机构鉴定非医保用药，有事实与法律依据，一审法院未予受理，迳行作出的判决违反了保险合同的约定，侵犯了上诉人的合法权益。另外，结合案件的实际情况及被上诉人用药清单，上诉人剔除20%非医保用药，符合客观事实。3、一审法院判决上诉人承担2600元鉴定费，明显错误。因上诉人对被上诉人王瑞汉的伤残等级提出异议，经过重新鉴定，推翻了部分鉴定结论，对此，鉴定费不应由上诉人承担。综上，请求二审法院在查明事实的基础上，支持上诉人的上诉请求；二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人王瑞汉答辩称，王瑞汉需要进行后续治疗，有相应的诊断证明，且也经过了司法鉴定，可以确定后续治疗费的费用，故王瑞汉有权一并予以主张赔偿。保险条款中关于非医保用药不予赔偿的约定属于免责条款，上诉人没有作出明显的提示和明确的说明，因此该约定不发生法律效力。鉴定费属于查明保险标的损失程度的合理支出，应当由保险人承担。上诉人的上诉没有事实和法律依据，应予驳回。
被上诉人丁廷立答辩称，被上诉人丁廷立与高连印系同事关系，我们既然买了保险，保险公司就应当承担赔偿责任。
被上诉人高连印未作答辩。
二审经审理查明的事实与一审所认定的事实相一致。
本院认为，被上诉人王瑞汉虽然受伤后于2013年9月18日在梁山县人民医院进行了左侧全髋关节置换术，但济宁祥诚法医司法鉴定所对被上诉人王瑞汉后续全髋关节置换费用经评估为肆万-
伍万元，经分析济宁祥诚法医司法鉴定所的鉴定报告，该鉴定机构亦是在审查、引用梁山县中医院、梁山县人民医院住院病历及对被上诉人王瑞汉伤情经现场检查后所作出，在审查被上诉人王瑞汉在梁山县人民医院住院治疗过程中也考虑到了被上诉人曾在该院行左侧全髋关节置换术的情况，在此基础上该鉴定结构作出后续行全髋关节置换术的报告结论，能够证实被上诉人王瑞汉需要进行后续全髋关节置换手术，一审法院根据被上诉人王瑞汉的伤情、人工全髋关节的平均使用年限及上述鉴定结论，支持被上诉人后续治疗费45000元，具有事实及法律依据。关于上诉人主张应当剔除医疗费中非医保用药应否予以支持的问题，上诉人提供给投保人即被上诉人高连印的系保险格式合同及条款，经审查上诉人与被上诉人高连印之间的保险合同及保险条款，不能认定上诉人在被上诉人高连印投保时已经就其不承担国家基本医疗保险目录范围外的医疗费进行了明示及告知义务，上诉人亦未提交证据证实在被上诉人高连印投保已经向其出示了国家基本医疗保险目录范围内的药品情况并向其作出了特别释明，故上诉人关于对非医保用药进行鉴定或者在总的医疗费中扣减20%非医保用药的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。被上诉人王瑞汉受伤后申请鉴定支出鉴定费2600元，该鉴定费作为被上诉人王瑞汉的损失应当由侵权人即被上诉人丁廷立承担，一审判决由上诉人承担不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持梁山县人民法院（2014）梁民初字第483号民事判决第一、三项；
二、变更梁山县人民法院（2014）梁民初字第483号民事判决第二项为：上诉人中国人民财产保险股份有限公司梁山支公司于本判决书生效之日起十日内在商业三者险限额内赔偿被上诉人王瑞汉医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费、鉴定费共计119391.83元；
三、被上诉人丁廷立于本判决书生效之日起十日内赔偿被上诉人王瑞汉鉴定费2600元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费负担不变；二审案件受理费1045元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司梁山支公司负担971.85元，由被上诉人丁廷立负担73.15元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱壮男
审 判 员 张 杰
代理审判员 马 斌
二〇一四年十二月九日
书 记 员 楚亭亭