广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤08民终2043号
上诉人（原审被告）：周福权，男，1976年11月10日出生，汉族，住徐闻县。
委托诉讼代理人：杨庭强，广东万维律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：柯明世，男，1976年6月20日出生，汉族，住徐闻县。
上诉人周福权因与被上诉人柯明世承揽合同纠纷一案，不服广东省徐闻县人民法院（2015）湛徐法民二初字第297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人周福权及其委托诉讼代理人杨庭强和被上诉人柯明世到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
周福权上诉请求：1、判决撤销一审判决第一项、第二项判决；2、判决驳回被上诉人的全部诉讼请求；3、由被上诉人承担本案一、二审的案件受理费和鉴定费。事实与理由如下：
一、一审确定案由错误。本案所指修建的房屋在广东省××县城北乡××村，户主是村民柯明世，施工人是周福权。在本案中，双方的权利义务内容是由周福权施工、由柯明世按面积计算支付施工款给周福权。为此，根据最高人民法院的《民事案件案由规定》，应当属于第四级案由的农村建房施工合同纠纷，柯明世也认为双方是农村建房施工合同纠纷。一审法院确定为承揽合同纠纷是错误的。1、本案不存在周福权违约致使柯明世不能实现建房目的的事实。根据证人陈某的陈述和柯明世的确认，柯明世是陈某的侄女婿，陈某修建的房屋是由周福权施工的，后来由陈某介绍周福权为柯明世建房的施工人。本案涉及修建的房屋没有设计图纸，柯明世及其证人陈某陈述证明是按照陈某的房屋尺寸结构施工的，即使有修改与陈某的房屋尺寸结构有某些差异，周福权也完全是按柯明世和其妻子的要求施工的。且在施工过程中，柯明世也没有提出异议，都许可周福权的施工。一审也查明在施工过程中经双方协商结构稍有调整。为此，二层半休息平台至天面顶板高度为1.672米，应当认定为双方实际上对此处高度己约定的施工标准，不能认定为周福权违约的事实。一审法院既没有认定这一事实，也没有查清涉案房屋与陈某的房屋尺寸结构是否存在差异，却认为二层半休息平台至天面顶板高度为1.672米属于不符合质量要求，从而认定周福权违约，没有事实依据。
涉案修建房屋是农村二层房屋，并没有国家设计规范的强制性要求，且如上所述实际上双方对二层半休息平台至天面顶板高度己经约定。因此，不能以《房屋结构检测鉴定报告》检测鉴定结论第2中“二层半休息平台至天面顶板高度为1.672米，不满足《民用建筑设计通则》（GB50352-2005)表6.7.5条楼梯平台上部及下部过道处的净高不应小于2米的规定”认定周福权解除双方的合同关系没有法律依据。即使根据《房屋结构检测鉴定报告》检测鉴定结论和处理意见，也不存在任何涉及房屋基础、主体结构的质量问题，更不存在是危房致使柯明世不能实现修缮的目的。另外，双方也没有约定违约责任。因此，按《房屋结构检测鉴定报告》的处理意见，也只是宜进行维修处理，且根据《合同法》第一百一十一条、第二百八十一条的规定，周福权也只是承担返工或重修或改建的责任。一审判决却适用《合同法》第九十四条的规定，认定柯明世有法定解除合同的权利，判决解除双方的建房合同关系，适用法律明显错误。
三、一审判决周福权赔偿经济损失共计80956.50元，没有依据。1、一审判决周福权承担赔偿经济损失责任是错误的。如前所述的事实和法律依据，在本案中，周福权依法也仅是承担返工或重修或改建的责任，而一审判决周福权承担赔偿经济损失的责任，没有事实依据，适用法律也明显错误。2、即使周福权需承担赔偿经济损失责任，一审以《预算表》和《加固设计总说明》为依据认定柯明世经济损失的金额，也是错误的。首先，编制《预算表》的广东洪实建设技术开发工程有限公司及其相关人员无具备相应的司法鉴定资格，该公司提供的《预算表》和《加固设计总说明》均不具备法律、司法解释规定的司法鉴定内容。广州市合正房屋鉴定有限公司在鉴定过程中，法院没有组织双方现场确认鉴定对象即房屋的现状。广东洪实建设技术开发工程有限公司制作《预算表》和《加固设计总说明》所根据业主提供的《房屋安全性鉴定报告》，法院没有组织双方进行交换、质证，也没有组织双方现场确认鉴定房屋的现状，均违反程序。为此，《房屋结构检测鉴定报告》、《预算表》和《加固设计总说明》均不符合法律规定，不得作为定案依据。其次，即使依据《房屋结构检测鉴定报告》的处理意见进行处理，《加固设计总说明》中的加固方案也不符合该意见的内容。加固方案为：一是对蜂窝、麻面、振捣不密实的钢筋混凝土柱、梁、板构件进行高强改性环氧砂浆封闭，再贴碳纤维布加固处理。二是二层半休息平台至天面顶板高度为1.673米，不满足《民用建筑设计通则》故凿除重新浇筑。但处理意见中并没有高强改性环氧砂浆封闭，再贴碳纤维布加固的处理方法，也没有对楼板加固维修而仅有“有石子裸露的钢筋混凝土楼板进行维修处理“的处理意见、更没有任何关于“二层半休息平台至天面顶板维修或凿除重新浇筑”的处理意见。因此，《预算表》中的“楼板加固”、“屋面板改造”预算项目没有依据。再次，前已述及周福权对违约也仅是承担依法返工或重修或改建的责任，且又是农村建房，施工现场尚存在，《预算表》中的第五项、第七项、第八项等项的预算金额均没有事实依据。由上可见，一审以《预算表》和《加固设计总说明》为依据，认定房屋加固工程造价为85195.63元，从而判决周福权赔偿经济损失和鉴定费用共计80956.50元，没有事实依据，适用法律也错误。
综上所述，一审判决认定事实、适用法律均明显错误，特提出上诉，请求二审法院支持上诉人提出的上诉请求。
柯明世辩称：一、一审确定案由是法院根据庭审记录和调查事实依法作出的判决，而不是由柯明世及周福权来确定案由。在周福权的上诉状中，周福权自始至终都认为案由是建设工程合同纠纷，且多次根据《合同法》第二百八十一条之规定承担返工，重修或改建责任进行论述，因此，根据《建筑法》第八十三条第三项明确规定：农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。显然，周福权适用法律错误，认定的案由没有法律依据。二、依周福权所述和确认，在本案中不存在柯明世违约，即说明柯明世的行为是诚信可靠的，其所反映和陈述的事实也是真实可靠的。在原审中，周福权明确确定柯明世的房屋建筑并非约定按柯明世姑妈陈某的楼房造型建筑，也没有约定各层楼造型和楼房的高度尺寸。由此，二层半休息平台至天面顶板高度为1.672米，是双方约定的施工标准是毫无根据和事实的。同时周福权也确定了即使有修改与陈某的房屋尺寸结构有某些差异的事实。可知，柯明世的房屋造型尺寸是按其姑妈陈某的房屋造型尺寸的事实。况且，周福权曾多次强调根据《合同法》第二百八十一条之规定承担返工、重修或改建的责任。若周福权没有违约行为，何必需承担违约责任呢？周福权既认可《房屋结构检测鉴定报告》检测鉴定结论和处理意见，则违约行为属实，理应承担该报告中的结论和处理意见的全部违约责任。为此，再次印证二层半休息平台至天面顶板高度为1.672米之约是自圆其说。根据《合同法》第二百六十二条之规定：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承担修理、重作、减少报酬，赔偿损失等违约责任。”而不是承担返工、重修或改建责任。综述，因周福权的工作成果不符合质量要求，构成违约行为，使承揽合同目的不能实现，根据《合同法》第九十四条的规定，可以解除合同。由此，周福权诉求判决撤销原审判决第一项没有合法的依据和理由，实属无理。请求法院驳回周福权的上诉请求。三、周福权确认柯明世不存在违约行为。根据《合同法》第二百五十一条、第二百六十二条之规定，承揽合同的标的是工作成果，是承揽人最终对所完成工作成果负责，由此，归责是过错责任，周福权需负全责。根据《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第二条第3项的规定：对于村庄建设规划范围内的农民自建两层（含两层）以下住宅的建设活动，是不需要建筑资质的。由此，柯明世不存在选任过错。因此，根据《预算表》的意见，经鉴定补强加固柯明世房屋的含税工程造价为85195.63元及鉴定费为16000元和一审柯明世预付的2300诉讼费，共计103495.63元，应由周福权承担全部的经济责任即103495.63元，而不是应承担（101195.63元×80%)即80956.50元的赔偿。四、周福权认为广东洪实建设技术开发工程有限公司没有相应的司法鉴定资格及法院在工作过程中违反法定程序，此举涉及到法院的权威、公信力和声誉，也涉及到双方当事人的合法权益，且该公司是由法院经合法程序委托的鉴定机构，也涉及到法院是否作假，故周福权应有真凭实据，不能信口雌黄，捏造事实。否则应承担相应的法律责任。同时，周福权也指证《预算表》和《加固设计总说明》是业主提供的《房屋安全性鉴定报告》给广东洪实建设技术开发工程有限公司所依据作出的鉴定意见，实属无稽之谈，无中生有。柯明世又哪来的《房屋安全性鉴定报告》呢？总而言之，事实胜于雄辩，请求法院查明事实真相，根据调查事实结果依法处理。
综上所述，周福权的上诉缺乏依据，请求法院予以驳回并支持柯明世的请求，纠正判决，维护柯明世的合法权益。
柯明世向一审起诉请求：1、解除柯明世、周福权双方口头达成的农村建房施工合同；2、周福权赔偿柯明世损失116000元；3、本案的诉讼费由周福权承担。
一审法院查明：柯明世与周福权口头达成建房约定时，柯明世知道周福权没有具备相关的建筑资质。双方没有约定楼房的面积，但口头约定了按照陈某的楼房建造，并采取包工不包料方式。2014年农历10月11日开始施工，在施工过程中，经双方协商后结构稍有调整。2015年4月28日，楼房整体框架完工。经柯明世验收后认为楼房质量不合格，双方遂产生纠纷。经一审法院委托，广州市合正房屋鉴定有限公司对涉案房屋作出检测鉴定结论和处理建议，其中鉴定结论是：1、抽检的二层板、屋面板厚度均符合《混凝土结构设计规范》（GB50010-2010）表9.1.2双向板最小厚度不应小于80mm的规定；2、二层半休息平台至天面顶板高度为1.673m，不满足《民用建筑设计通则》（GB50352-2005)6.7.5条楼梯平台上部及下部过道处的净高不应小于2m的规定；3、抽检的钢筋混凝土强度值均满足《混凝土结构设计规范》（GB50010-2010）4.1.2条规定的钢筋混凝土结构的混凝土强度等级不应低于C20的规定；4、钢筋混凝土构件出现的露筋、蜂窝、孔洞、石子外露现象不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2002)(2010年版）8.1.1条规定，属于严重缺陷。处理建议：1、宜对蜂窝、麻面、振捣不密实的钢筋混凝土柱、梁构件进行加固维修处理；2、有石子裸露的钢筋混凝土楼板进行维修处理。经一审法院委托，针对处理建议，广东洪实建设技术开发工程有限公司出具了《加固设计总说明》及《预算表》，《预算表》中关于补强加固柯明世房屋的含税工程造价为85195.63元。
一审法院认为：承榄合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，本案是低层住宅的建筑活动引发的纠纷，不属于建设工程合同纠纷项下的农村建房施工合同纠纷，应定性为承榄合同纠纷。根据柯明世的诉讼请求及周福权的抗辩意见，本案争议焦点为：一、柯明世与周福权口头约定的承揽合同能否解除；二、柯明世请求周福权赔偿116000元的主张能否支持。
关于柯明世与周福权口头约定的承榄合同能否解除的问题。周福权作为承榄人，交付的工作成果要符合质量要求，否则构成合同履行的违约行为。通过鉴定机构出具的有关二层半休息平台至天面顶板高度为1.673m，不满足《民用建筑设计通则》（GB50352-2005)6.7.5条楼梯平台上部及下部过道处的净高不应小于2m的规定以及钢筋混凝土构件出现的露筋、蜂窝、孔洞、石子外露现象不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2002）(2010年版）8.1.1条规定，属于严重缺陷的鉴定意见可知，周福权完成工作成果的质量不符合要求，构成违约行为，致使承揽合同目的不能实现。周福权抗辩房屋不存在质量问题以及履行承揽合同过程中不存在违约行为的意见与事实不符，一审法院不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……”之规定，柯明世有法定解除合同的权利。故柯明世请求解除其与周福权达的承榄合同的主张，一审法院予以支持。
关于柯明世请求周福权赔偿116000元的主张能否支持的问题。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承榄人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”之规定，柯明世请求周福权赔偿损失的主张，予以支持。然而，柯明世作为完全民事行为能力人，依法享有自愿订立合同的权利，其在明知承揽人不具备相关建房资质的情况下仍与周福权订立承揽合同，对房屋发生缺陷的可能性风险没有主动规避，明显存在选任责任。因此，柯明世应对房屋存在缺陷的后果承担一定责任。经鉴定补强加固柯明世房屋的含税工程造价为85195.63元及鉴定费为16000元，共计101195.63元，应由周福权承担80%的经济责任即80956.50元（101195.63元×80%)，柯明世承担20%的经济责任即20239.13元（101195.63元×20%）。故关于柯明世请求周福权赔偿116000元的主张，一审法院不予支持。
此外，周福权抗辩主张柯明世延误其施工期间，柯明世应赔偿其损失400000元的请求，周福权应另行提出主张，本案在此不作处理。
综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十二条第一款和《中华人民共和国合同法》第四条、第九十四条、第二百五二百五十一条、第二百六十二条之规定，判决：一、解除柯明世与周福权的承揽合同；二、限周福权于判决发生法律效力后十五日内赔偿给柯明世的经济损失款80956.50元；三、驳回柯明世的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由柯明世负担460元，周福权负担1840元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：周福权提交的证人证言为周福权施工队人员提供，证人完全有条件出庭作证，但证人不履行证人义务，且证人与周福权存在利害关系，故对周福权提交的证人证言不予采信。
本院经审理查明：柯明世与周福权口头约定,周福权为柯明世建造房屋的工钱为365元/平方米。二审期间经柯明世与周福权核对，双方确认涉案房屋建筑面积为255平方米，至发生纠纷时周福权已完成工程量的70％。在施工过程中，柯明世已支付给周福权工程款52000元。
一审法院查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为：本案系承揽合同纠纷。根据当事人的诉辩意见，本案的争议焦点问题是：一、本案案由如何确定；二、双方当事人之间的合同能否解除及处理办法。
关于本案案由如何确定的问题。本案是农村低层住宅建筑活动引发的纠纷，根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”的规定，涉案房屋建设不属于《中华人民共和国建筑法》调整范围，故本案案由不应定为建设工程施工合同纠纷，应定性为承揽合同纠纷。因此，周福权关于本案案由应为建设工程施工合同纠纷的主张本院不予支持。
关于双方当事人之间的合同能否解除及处理办法的问题。柯明世与周福权之间口头约定的建房协议，是双方真实意思表示，合同的内容不违背法律的禁止性规定，应认定有效，双方都应遵守合同约定的权利和义务。根据鉴定机构出具的鉴定意见，周福权完成工作成果的质量不符合要求，属于严重缺陷，周福权已构成违约，致使承揽合同目的不能实现。虽然该问题可通过修理解决，但由于柯明世已不认可周福权的工作成果，对周福权已经不信任要求解除双方间的合同。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，柯明世请求解除双方间的合同于法有据，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，合同解除的法律效力包含两个方面的内容：一是尚未履行的，合同终止履行，解除向将来发生终止履行的效力；二是已经履行的，则可以视合同的性质与履行情况，对已经履行的合同内容产生恢复原状和赔偿损失的效力。本案中，涉案工程周福权已完成了70％的工程量，周福权已付出大量的劳动，涉案工程也不宜拆除，因此，柯明世与周福权间解除合同不产生溯及既往的效力。也即是对已完成的工作成果，柯明世仍应支付周福权工作报酬，对造成的损失由周福权负责赔偿。
纵观本案实际情况，柯明世与周福权口头约定的建房内容不明确，施工过程中柯明世的妻子也负责现场供料及监工，房屋建造过程中发生的情况及最后要建成怎样的样式，双方之间应及时商定，才不至于发生纠纷。因此，对造成损失双方都应承担部分责任，故一审判决周福权承担损失的80％责任，柯明世承担20％，本院予以维持。经鉴定补强加固柯明世房屋的费用为85195.63元，鉴定费为16000元，共计101195.63元，应由周福权承担80956.5元（101195.63元×80%)，柯明世承担20239.13元（101195.63元×20%）。另周福权已完成工作量70％，故柯明世应向周福权支付工作报酬65152.5元（255平方米×365元／平方米×70％）。因柯明世已付给周福权52000元，故柯明世尚欠周福权工作报酬13152.5元（65152.5元－52000元）。上述赔偿款与工作报酬冲减后，周福权应支付柯明世67804元（80956.5元－13152.5元）。周福权关于其不应向柯明世赔偿损失的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决只对工作成果不符合要求予以赔偿作出处理，但对解除承揽合同后，工作报酬没有一并处理不当，应予纠正。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律及实体处理不当，应予纠正。上诉人周福权上诉部分有理，对合法有理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省徐闻县人民法院（2015）湛徐法民二初字第297号民事判决第一项、第三项；
二、变更广东省徐闻县人民法院（2015）湛徐法民二初字第297号民事判决第二项为：限周福权于本判决发生法律效力之日起十日内支付67804元赔偿给柯明世。
如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2300元（柯明世已预交），由柯明世负担1150元，周福权负担1150元；二审案件受理费1824元（周福权已预交），由周福权负担912元，柯明世负担912元。一、二审案件受理费的负担由周福权在履行义务时迳行付给柯明世238元。
本判决为终审判决。
审判长 陈建业
审判员 杜友裕
审判员 李建明
二〇一七年二月十三日
书记员 梁玉靖
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。