安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）皖民一终字第00159号
上诉人（原审原告）：周荣明，个体工商户。
委托代理人：唐有凤，浙江国圣律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：福建省信通工程建设有限公司，住所地福建省福州市台江区世茂外滩花园南江滨商铺A段1层。
法定代表人：李明安，该公司总经理。
委托代理人：余忠勇，福建大佳律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中铁六局集团有限公司，住所地北京市海淀区万寿路2号。
法定代表人：马江黔，该公司总经理。
委托代理人：崔剑霞，该公司法律顾问。
委托代理人：姚杰，该公司职员。
上诉人周荣明与上诉人福建省信通工程建设有限公司（简称福建信通公司）、中铁六局集团有限公司（简称中铁六局公司）因侵权纠纷一案，均不服安徽省宣城市中级人民法院（2013）宣中民二初字第00107号民事判决，向本院提起上诉。本院2014�12月8日受理后依法组成合议庭，于2014年12月30日公开开庭进行了审理。上诉人周荣明的委托代理人唐有凤，上诉人福建信通公司的委托代理人余忠勇，中铁六局公司的委托代理人翟剑霞、姚杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：周荣明与中铁六局合福铁路安徽站前六标项目经理部三分部（以下简称中铁六局三分部）签订协议约定，中铁六局三分部将泾县榔桥镇笔架山斜井隧道出口洼地出借给周荣明建碎石加工厂；所有碎石场地的基础、堆场均由周荣明自建，破碎机械设备亦由周荣明自行购买及安装；中铁六局三分部免费提供场地和石子原料；工程结束后，所有旧机械设备，站场建设费用由周荣明自行处理。周荣明按照上述协议的约定投资建设笔架山碎石场并投产使用。2010年7月2日，中铁六局公司与福建信通公司签订施工管理协议书约定，�建信通公司承建合肥至福州铁路安徽段站前及相关工程HFZQ-6标段11座隧道工程（包括泾县榔桥镇笔架山斜井隧道）。2012年10月24日，中铁六局公司与福建信通公司就福建信通公司承建的合福铁路安徽段六标段所有施工任务进行清算。2012年12月26日，福建信通公司向中铁六局公司书面承诺称，因在工程施工期间，中铁六局合福铁路安徽站前六标项目经理部三分部公章由福建信通公司保管并使用，在此期间由福建信通公司人员签字并使用中铁六局合福铁路安徽站前六标项目经理部三分部签章对外签订的所有合同及施工期间的各项费用全部由福建信通公司承担。福建省平潭县公证处对该份承诺书予以公证。2013年4月24日，中铁六局三分部向周荣明出具财物对账函明确应付笔架山斜井碎石场周荣明款项为1710873.57元，其中应付款项为：碎石总货款440720元、水泥罐35000元、退场移交中铁六局物资及设备等1474490元及碎石场移交中铁六局临时设施86658.50元；应扣款项为325994.93元。同日周荣明在财务对账函明确表示对应付周荣明款（笔架山斜井碎石场）中第3项退场移交中铁六局物资及设备等及第4项碎石场移交中铁六局临时设施费用有异议，要求进行重新核算。2013年4月20日，受周荣明委托，福建信通公司代周荣明支付张斗志运费216788元。2013年4月25日，福建信通公司通过兴业银行网上转账1494085.57元至周荣明指定账户。福建信通公司将笔架山斜井碎石场移交给中铁六局公司使用至今。周荣明认为福建信通公司未经过其同意即将周荣明所有的笔架山斜井碎石场及机器设备变卖给中铁六局公司，侵犯了周荣明的合法财产权益，遂提起诉讼，请求法院判令：一、中铁六局公司支付周荣明碎石场基础建设费用3479000元、机械设备安装费150000元、因停工产生的�失942200元及可得利益损失2027520元。二、福建信通公司对上述费用承担连带赔偿责任。三、律师费98987元、诉讼费58684元及诉讼保全费5000元均由福建信通公司及中铁六局公司承担。
经原审法院委托鉴定，安徽中恒建设工程咨询有限公司（简称安徽中恒咨询公司）于2014年6月20日出具中恒基审（2014）第070号泾县笔架山隧道斜井碎石场临建工程造价鉴定报告，鉴定结论为笔架山斜井碎石场临建工程总造价1531456.98元。
原审法院认为：本案的争议焦点为，1、周荣明要求中铁六局公司支付笔架山斜井碎石场的基础设施费用（即临建工程造价）、机械设备安装费用、停工损失、可得利益损失及律师费是否有事实和法律依据；2、周荣明要求福建信通公司与中铁六局公司共同承担连带责任是否有事实和法律依据。关于争议焦点1，笔架山斜井碎石场系周荣明根据�议约定投资建设，该碎石场系周荣明个人合法资产。中铁六局公司在未经周荣明同意的情况下，直接占有并使用该碎石场，侵犯了周荣明的财产权，周荣明要求中铁六局公司支付该碎石场基础设施费用（即临建工程造价）的诉讼请求符合法律规定。依据安徽中恒咨询公司出具的笔架山斜井碎石场临建工程造价鉴定报告，该碎石场临建工程总造价为1531456.98元，扣除在财务对账函中第4项中铁六局公司已支付的该碎石场移交中铁六局临时设施86658.50元，中铁六局公司尚应赔偿周荣明财产损失1444798.48元。周荣明未能提供证据证明存在机械设备安装费用、停工损失、可得利益损失及损失数额，要求赔偿上述费用的诉讼请求不能成立，不予支持。周荣明要求中铁六局公司承担律师费的诉讼请求没有事实和法律依据，亦不予支持。关于争议焦点2，福建信通公司与中铁六局公司�进行工程清算时，福建信通公司未经周荣明同意即将周荣明所有的笔架山斜井碎石场清算移交给中铁六局公司，中铁六局公司接受并实际占有使用该碎石场至今，福建信通公司及中铁六局公司的共同侵权行为侵犯了周荣明的合法财产权，对周荣明的财产损失福建信通公司应当承担连带责任，故周荣明要求福建信通公司对其损失承担连带责任的诉讼请求成立，予以支持。遂依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、第一百三十四条第一款第七项、《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十九条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、中铁六局集团有限公司在本判决生效之日起十五日支付周荣明临建工程款人民币1444798.48元。二、福建省信通工程建设有限公司对上述款项承担连带赔偿责任。三、驳回周荣明的其他诉讼请求�案件受理费58684元，保全费5000元，由周荣明负担20000元，中铁六局集团有限公司负担20000元，由福建省信通工程建设有限公司负担23684元。
周荣明上诉称：其为了按合同约定建起笔架山斜井碎石场，购买了整套大型设备，形成了完整的生产线。这些设备用特种车辆从山下运到山顶，人拉肩扛运到石子场，请来专业的安装师傅打基座、竖吊塔、装输料皮带等等，历时一个多月才安装调试完毕。投入生产不到两个月，因福建信通公司与中铁六局公司职工闹矛盾导致该碎石场长时间停工。原审判决不支持其关于设备安装费和工人停工损失的诉请有悖事实，请求二审法院维持原判第一、二项，撤销第三项，改判福建信通公司与中铁六局公司支付设备安装费150000元、工人停工损失508400元。
福建信通公司答辩称：在退场时，福建信通公司已支付给周荣明8万多�机械设备安装费，有周荣明的签字确认。周荣明没有提供合法有效证据证明还有另外设备安装费和工人停工损失，故其上诉要求的两项费用均不存在，应当驳回其上诉请求。
中铁六局公司答辩称：周荣明与福建信通公司的纠纷与该公司无关，要求该公司承担责任于法无据。
中铁六局公司上诉称：福建信通公司将笔架山斜井碎石场移交时，中铁六局公司并不知道该碎石场权属有争议，该公司已向福建信通公司支付了合理的对价，是善意取得该碎石场所有权，对周荣明不构成侵权，原审判决中铁六局公司承担责任系认定事实错误，适用法律错误，请求二审撤销原判。
周荣明答辩称：周荣明在原审时才知道福建信通公司和中铁六局公司之间的关系。中铁六局公司上诉称其属于善意取得的观点违背客观事实，不能成立。
福建信通公司答辩称：中铁六局公司是否承担责任，由法院依法予以认定。福建信通公司从周荣明处接收笔架山斜井碎石场时，于2013年4月14日和周荣明签订一份财务对账函，周荣明对该碎石场基础设施金额没有提出异议。福建信通公司根据与周荣明的对账，向周荣明全额支付了约定价款。向中铁六局公司移交时，中铁六局公司也按照同样价格予以接收，故中铁六局公司和福建信通公司均不存在侵权。
福建信通公司上诉称：（一）原审判决违反法定程序，剥夺了福建信通公司的诉讼权利。原审法院立案之初将本案定为合同纠纷，在没有释明的情况下，以侵权纠纷作出判决，未告知当事人变更诉讼请求，未重新指定举证期间，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第35条的规定，剥夺了该公司依法享有的举证、质证、辩论的权利。（二）原审判决认定笔�山斜井碎石场临建工程总造价为1531456.98元系依据安徽中恒咨询公司出具的《鉴定报告书》，该报告不可采纳。理由是1、该报告未经任何法定程序利用了泾县天衡测量评估有限公司的测量成果，属于鉴定程序严重违法。2、鉴定报告中单独列出的“材料费”、“材料价差”不应该计算。安徽中恒咨询公司也明确说明，对用于回填场地及砌筑挡土墙的块石来源双方各执一词，因缺乏证据，鉴定人无法判断块石材料来源，故单独列出。福建信通公司与周荣明签订的《协议》中已明确规定，由福建信通公司免费提供场地的石子原料，故周荣明不存在外购材料，而且在碎石场建设前，福建信通公司已在弃渣（即石子原料），周荣明也没有提交外运石子的证据，这部分单独列出费用不应当计算。3、鉴定报告中提到的间接费、利润、不取费项目、工伤保险费、08年人工调整费、税金等项都不应该支持。3、原审法院对福建信通公司预交的8万元司法鉴定费如何承担没有判决，侵犯了该公司的权利。鉴定单位以347.9万元为基数计算鉴定费为8万元，但最终的鉴定结论为1531456.98元，应根据规定退回预交的部分鉴定费。综上，福建信通公司请求二审法院撤销原判，改判驳回周荣明的全部诉讼请求。
周荣明答辩称：（一）福建信通公司认为原审法院应当向其行使释明权是对《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第35条的错误理解，该条款规定针对的是原告享受的权利，福建信通公司作为被告以此认为原审程序违法理由不能成立。（二）福建信通公司认为安徽中恒咨询公司出具的《鉴定报告书》不可采纳的理由不能成立，也没有提供任何证据证明其主张。（三）鉴定报告中列举的各个项目都是按工程计价的程序所定，有工程项目就要发生。（四）鉴定费用的收取与鉴定结果不能挂钩。福建信通公司的上诉没有事实和法律依据，应予驳回。
中铁六局公司答辩称：认同福建信通公司的上诉意见。另外根据周荣明与福建信通公司的陈述，可以证明两者之间的纠纷与中铁六局公司无关。
综合各方当事人的诉辩意见，除对安徽中恒咨询公司出具的鉴定报告书效力、周荣明是否存在设备安装费和工人停工损失以及中铁六局公司是否善意取得笔架山斜井碎石场有争议之外，本案三方当事人对原审认定案件事实没有异议。
本院认为：本案二审的争议焦点是：1、原审审理程序是否违法；2、安徽中恒咨询公司出具的鉴定报告书应否予以采信；3、周荣明主张的设备安装费15万元和工人停工损失508400元应否予以支持；4、中铁六局公司应否承担侵权赔偿责任；5、本案鉴定费用应如何承担。
（一）关于原审审理程序是否违法问题。福建信通公司对此未提交证据证明，认为原审程序违法的理由与其上诉意见相同。经审查，周荣明在一审起诉主张的是福建信通公司、中铁六局公司赔偿因笔架山斜井碎石场转让给其造成的损失，即侵权赔偿。原审法院在立案时将案由确定为合同纠纷，后经审理按当事人诉请将案由调整为侵权纠纷，不属于当事人主张的法律关系的性质与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的情形，无需告知当事人变更诉讼请求以及重新指定举证期间。福建信通公司认为原审程序违法的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
（二）关于安徽中恒咨询公司出具的鉴定报告书是否应予采信问题。福建信通公司举出鉴定报告书、周荣明起诉状，证明安徽中恒咨询公司进行鉴定时将部分事项委托给泾县天衡测量评估有限公司，但鉴定报告书中没有泾县天衡测量评估有限公司测量评估成果报告书且没有相关编制人及审核人的签字确认，属于鉴定程序违法。另外根据协议约定，需方免费提供场地和石子原料。周荣明起诉时明确碎石厂是将开凿隧道的石头破碎为小石子，用的是打隧道的弃渣，不需要外购材料，故鉴定报告书中的材料费和含块石的部分应当扣除。周荣明质证对鉴定报告书、起诉状不持异议，但认为福建信通公司的证明目的不成立。该鉴定报告书有鉴定人的签字，泾县天衡测量评估有限公司出具了测量评估成果报告书。碎石场按协议书约定由需方免费提供石子原料是指正常开工生产时所用原料来源，但在碎石场建立时用于回填场地及砌筑挡土墙的块石等材料费不在此列。中铁六局公司质证对鉴定报告书、周荣明起诉状不持异议，认为鉴定程序合法，但鉴定依据应当按铁路工程定额�算。经审查，安徽中恒咨询公司出具的鉴定报告书中含有泾县天衡测量评估有限公司测量评估成果报告书，鉴定报告书中明确说明在原被告方未提供达成一致意见的施工现场平面图的情况下，以经原被告代理人签字确认的现场测量记录数据作为鉴定依据，委托具备国家测量资质的泾县天衡测量评估有限公司进行专项测量工作。经安徽中恒咨询公司现场指界，泾县天衡测量评估有限公司按国家测量规范的要求出具了测量评估成果报告书，安徽中恒咨询公司采纳该测量结果后作出鉴定报告书，该鉴定意见符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条的规定，应予采纳。同时，此项鉴定系福建信通公司申请，由原审法院依法委托，安徽中恒咨询公司出具鉴定报告书后，针对各方当事人对鉴定意见提出的异议，安徽中恒咨询公司向原审法院出具了“‘对�架山斜井碎石场临建工程’造价鉴定初步成果意见异议的回复”，专门回答了各方当事人的异议。福建信通公司如对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定意见持有异议，应当说明理由并按《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，提出事实和理由申请重新鉴定或补充鉴定，由原审法院决定，但其在原审时并没有行使此项权利，现在二审上诉提出对鉴定报告书不应采纳的意见，依据不充分，理由不成立，本院不予支持。
（三）关于周荣明主张的设备安装费15万元和工人停工损失508400元应否予以支持的问题。周荣明提交工资表17份、收据1张、收条2张，证明工人停工损失508400元，机器设备起吊、安装费用15万元。福建信通公司质证认为周荣明提供的证据全部是白条，属于单方制作的证据，没有其他证据予以佐证，不能采信。中铁六局公�质证意见同福建信通公司。福建信通公司提交财务对账函1份，证明笔架山斜井碎石场移交时与周荣明进行了结算，不存在设备安装费和工人停工损失。周荣明质证认为财务对账函中的设备安装费没有支付，周荣明在函上注明对临建工程有异议，要求重新核算。中铁六局公司认可福建信通公司的证据和举证意见。经审查，周荣明针对此上诉主张提供的证据均为单方制作，无其他有效证据印证，不能证明其主张成立。鉴定报告书上反映的笔架山斜井碎石厂临建工程直接工程费中已包含“人工费”、“流动施工津贴”、“现场经费”、“其他直接费”、“间接费”等项目，故周荣明没有直接证据证明除上述费用之外还存在设备安装费15万元，本院不予支持。周荣明陈述该碎石厂投入2个多月即因故停工，不能生产，周荣明所提交的证据系单方制作的工资表，不能证明该碎�厂处于长时间停工状态，也不能证明支付了场地人工停工工资的事实，故其主张工人停工损失508400元没有依据，本院不予支持。
（四）关于中铁六局公司应否承担侵权赔偿责任问题。周荣明提供协议1份及碎石运输单价1份，证明协议是周荣明与中铁六局合福铁路安徽站前六标项目经理部三分部签，权利义务关系明确，中铁六局公司明知周荣明笔架山斜井碎石场建设、移交的相关事宜，并非不知情。中铁六局公司质证认为对协议、碎石运输单价的真实性没有异议，但该公司事先并不知道这个协议，对周荣明的证明目的有异议。福建信通公司质证认为对协议、碎石运输单价真实性没有异议，中铁六局公司有人在现场。经审查，各方对证据的真实性均不持异议，本院予以认定。周荣明因履行与“中铁六局合福铁路安徽站前六标项目经理部三分部”所签协议而建设笔架山斜井碎石场并投入使用，该笔架山斜井碎石场属于其个人财产，中铁六局公司从福建信通公司处接收该碎石场时并未取得碎石场所有人周荣明的同意，侵犯了周荣明的财产权益，应当承担侵权赔偿责任。中铁六局公司认为其系善意第三人，不应承担责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。
（五）关于本案鉴定费用应如何承担问题。福建信通公司提交鉴定费发票一张，证明该公司已支付鉴定费8万元。周荣明质证认为对鉴定费发票无异议，鉴定费负担问题由法院依法确定。中铁六局公司质证认为对鉴定费发票无异议，鉴定费是福建信通公司交的。经审查，各方对鉴定费发票均不持异议，予以认定。鉴定费用系人民法院为了查明案件事实就专门问题向受委托的鉴定机构支出的费用，属于诉讼中实际发生的费用，应当与案件受理费等一并处理。本案8万元鉴定费用由申请人之一福建信通公司预交，应当根据案件处理结果由各方共同负担。原审对此未作处理，显属不当，二审予以纠正。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确。但对鉴定费用的处理不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费、保全费按原判决确定负担。鉴定费80000元，由周荣明负担20000元，中铁六局集团有限公司负担30000元，福建省信通工程建设有限公司负担30000元。二审案件受理费29302元，由周荣明负担10971元，中铁六局集团有限公司负担9165.50元，福建省信通工程建设有限公司负担9165.50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 洪 平
审 判 员 胡 小 恒
代理审判员 台 旺
二〇一五年三月五日
书 记 员 吴璇（代）
附：本判决适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上�的，第二审人民法院不得再次发回重审。