陕西省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）陕刑终21号
原公诉机关陕西省西安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）侯孝良，绰号“猴子”，男，1991年2月25日出生，汉族，高中文化，农民。2014年9月30日因涉嫌犯运输毒品罪被刑事拘留，同年10月28日被逮捕。现羁押于西安市新城区看守所。
辩护人罗林，北京市康达（西安）律师事务所律师。
原审被告人周涛，男，1989年2月6日出生，汉族，小学文化，农民。2014年9月26日因本案被抓获，同年9月30日因涉嫌犯运输毒品罪被刑事拘留，同年10月28日被逮捕。现羁押于西安市新城区看守所。
陕西省西安市中级人民法院审理西安市人民检察院指控原审被告人侯孝良、周涛贩卖毒品一案，于2015年10月24日作出（2015）西中刑一初字第00128号刑事判决。宣判后，被告人侯孝良不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经过阅卷，讯问上诉人侯孝良及原审被告人周涛，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
一审判决认定，被告人侯孝良从广东毒贩“阿寻”（姓名、住址不详）手中购买毒品与被告人周涛一起向外出售牟利。2014年9月21日21时许，侯孝良再次与“阿寻”约定以每克60元的价格交易毒品。9月22日12时许，侯孝良、周涛让侯孝良的女友游某向“阿寻”的账户汇付毒资人民币10000元，后“阿寻”将毒品藏匿于显示器中，通过韵达快递运往西安。2014年9月26日11时许，装有毒品的快递被送至西安市未央区金仕华城小区门口。受侯孝良的安排，周涛前去收取藏匿毒品的快递时被公安人员抓获。随后，公安人员在该小区二人租住的2号楼2单元2xx0室将侯孝良抓获，在周涛收取的显示器后盖中查获白色晶体物四包、在二人租住处查获电子秤等物。经鉴定，查获的白色晶体物共计净重397克，从中检出毒品甲基苯丙胺。
依据上述事实，一审法院认为，被告人侯孝良以出卖为目的购买毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，被告人周涛明知侯孝良贩卖毒品，仍帮助其接收毒品和向他人运送毒品，其行为亦构成贩卖毒品罪。侯孝良贩卖毒品甲基苯丙胺397克，数量大，应依法惩处；周涛帮助侯孝良贩卖毒品，系从犯，归案后认罪态度好，依法应减轻处罚。根据二被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第五十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第五十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条及第六十一条之规定，以被告人侯孝良犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人周涛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币四万元（限判决生效后一个月内缴纳）；随案移送犯罪工具手机两部、电子秤一台，予以没收。
被告人侯孝良上诉提出，一审判决认定的工行卡及汇款单是从其身上查获与事实不符；周涛收取快递时携带的是自己的手机，并非是他的；一审判决认定他的手机号码前后不一致，一个是130xxxx****，一个是130xxxx****；周涛手机上让其女友翻拍的银行卡号来源不清；周涛供述自己于2014年10月16日21时许帮他送过毒品，但此时他与周涛已被公安机关控制，此节认定有误；其没有贩卖毒品从中牟利，应以非法持有毒品罪对其定罪量刑，即使构成贩卖毒品罪，也系未遂。一审对其量刑偏重。
其辩护人提出，侯孝良作为吸毒人员其所持涉案毒品被现场查获，其行为应构成非法持有毒品罪，即使侯孝良准备贩卖，也没有机会实施，贩卖只能作为犯罪动机考虑，而不能认定其行为就构成贩卖毒品罪；侯孝良以前是否实施过贩卖毒品的行为，并无定论，也不属于本案的审理范围，本案所涉毒品为397克，并不包括其他毒品犯罪，故其以前是否贩卖过毒品并不影响对本案的认定；侯孝良的行为即使构成贩卖毒品罪，也应系未遂，因其没有机会实施向外贩卖；涉案毒品未流入社会，危害性相对较小。建议对侯孝良从轻或者减轻处罚。
经审理查明，一审认定上诉人侯孝良及原审被告人周涛贩卖毒品的事实是清楚，正确的，该事实有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、破案及抓获经过证明，2014年9月26日上午11时许，根据西安市公安局技侦支队提供的线索，新城分局自强路派出所民警在金仕华城小区门口守候，将前来收取快递的周涛当场抓获，后在该小区2号楼2xx0室将侯孝良抓获，从周涛收取的快递显示器后盖中查获冰毒疑似物四包。
2、搜查笔录和查获记录、扣押物品清单证明，2014年9月26日11时许，民警在北二环金仕华城小区2号楼2单元2210号房内，在见证人薛某某的见证下，从侯孝良身上查获工商银行转账凭证一张，工商银行卡一张（卡号为622202370001844xxxx），在其租房中查获电子秤一台。从周涛携带的货物电脑显示器的后盖中查获冰毒四包，从周涛处查获快递单一张、黑色三星手机一部，同时查获周涛黑色直板小米手机一部（号码187xxxx****）。民警还从该房间查获黑色24寸显示器2台，黑色红框24寸显示器一台。
3、毒品称重笔录和封存记录证明，民警对从周涛携带的显示器内查获的四包白色晶体物进行称重，毛重409.5克，并当着被告人的面进行了封存。
4、毒品检验鉴定报告证明，塑料自封袋包装白色晶体物四包，净重397.0克，从中检出毒品甲基苯丙胺，含量为73.1%。
5、转账凭证、银行卡交易记录证明，户名为侯孝良622202370001844xxxx的工商银行卡于2014年9月22日通过西安凤城一路支行的ATM机给卡号为621226360204014xxxx的中国工商银行卡转账10000元。卡号621226360204014xxxx的中国工商银行卡，户名为王某某，该卡于2014年9月22日汇入10000元。户名为王某某的邮政储蓄卡621098584003887xxxx在2014年9月19日及9月20日分别收到从西安经开区ATM机汇入的7000元。
6、证人游某证明，她是侯孝良的女朋友，西安市未央区金仕华城小区2号楼2单元2210的房子是她于2014年8月份租的，钱是她和侯孝良一起出的。房子租好后，周涛就住在那儿了。她在汉中的西乡上班，只是隔一段时间才到西安一次，每次住几天。侯孝良在西安的事情她不知道。她9月份来西安时看见房子里有吸食冰毒的工具，侯孝良说那是周涛的，不让她管。2014年9月22日中午12时左右，侯孝良和周涛都给她说让她帮他们打钱，周涛给她了一张侯孝良的工商银行卡，然后把他手机上的账号让她翻拍了一下，她一个人就去凤城一路的工商银行将侯孝良卡上的一万元钱转到了他们给她的那个也是工商银行的卡上。130xxxx****是侯孝良的手机号。
7、游某指认银行监控视频截图证明，2014年9月22日12时20分19秒至22分29秒，622202370001844xxxx银行卡在凤城一路自动柜员机交易10000元，操作人即为游某。
8、房屋租赁合同证明，尤（游）某2014年8月2日承租西安市北二环中段6号的2号楼2单元2xx0室。
9、韵达快递单证明，运输毒品的快递单寄件地点是广东番禺，收件人是“刘海涛”。
10、手机通话记录证明，侯孝良手机号码130xxxx****从2014年9月19日15时38分与其上线“阿寻”的手机号码150xxxx****开始联系，并从9月21日到9月24日一直有通话共4次；从9月24日到9月25日与其上线“阿寻”的手机号码156xxxx****互有通话共5次。而且在此期间还通过固定电话02029xx****（QQ记录显示“阿寻”的另外联系方式）与阿寻联系。9月26日与快递电话02968xx****被叫一次。在2014年9月19日到9月23日期间一直与周涛的手机号码187xxxx****频繁联系。
周涛手机号187xxxx****从2014年9月7日开始与侯孝良手机号130xxxx****有通话，8、9、10、11、18、19、20、21、23日与侯孝良都互有通话。在9月15、16日与“阿寻”的电话02029xx****有过4次通话，在9月26日与快递电话02968xx****互有一次通话。
12、电子物证鉴定报告证明，通过对侯孝良手机QQ聊天记录恢复显示，侯孝良与上线“阿寻”通过QQ联系订货、付款、发货，而且开户名为王某某的邮政卡（卡号621098584003887xxxx）就是“阿寻”的银行卡，“阿寻”另有联系方式02029xx****。2014年9月25日快递运输的单号为1900860269751。同时显示周涛对于侯孝良和“阿寻”的交易是知情的。其中9月19日“阿寻”给侯孝良讲“这次加上次的是22000元，你汇了7000剩下15000”，“你今天汇我邮政卡621098584003887xxxx王某某”，证明二人前宗交易毒品的事实。
13、技侦语音记录转化材料证明，侯孝良于2014年9月21日14时10分与上线“阿寻”通话订购毒品并商谈价格，双方约定交易500克，每克60元，侯孝良先打一万元。9月22日19时许与手机号码137xxxx****短信联系收货地址为陕西省西安市未央区金仕华城。9月23日18时35分135xxxx****给侯孝良手机发来工商银行的账号622202370001844xxxx。9月23日18时46分与手机号157xxxx****通话联系收发货的事，对方说明收件人的姓名叫“刘海涛”。9月24日17时33分及22时14分与上线“阿寻”的另一手机号156xxxx****短信联系发货的事。
14、证人赵某某证言及辨认笔录证明，他在韵达快递公司工作。2014年9月26日，他到北二环金仕华城小区送快递。赵某某从照片中混杂辨认出周涛就是在金仕华城小区门口取快递的人。
15、证人彭某证明，他的上线叫“阿寻”，广州人，身高167cm左右，偏胖，头顶有点秃，短发，南方口音。
16、上诉人侯孝良供述，2014年9月21日21时左右，他给广州的朋友“阿寻”打电话156xxxx****要买300克冰毒，谈的价格是每克65元。“阿寻”说先打一半的钱。第二天，他给“阿寻”提供的卡号621226360204014xxxx内用自己的工商银行的卡转了现金一万元，转完后给“阿寻”发了个短信说“钱已经汇过去了”。22日晚上23时左右，“阿寻”打电话说第二天发货，通过快递给他发过来，到了25日早7时左右，“阿寻”通过好像是QQ把快递单号发了过来。当天晚上23时左右，阿寻给他打电话说货（冰毒）已经到西安市莲湖区了。9月26日早上6时左右，他给周涛说“今天快递到”，然后把他的手机给周涛让去接货，11时左右就被抓了。周涛知道取的快递是冰毒，因为他21号联系“阿寻”购买冰毒的时候，周涛就在旁边，知道快递的就是冰毒。周涛吃住都在他租住的房间，而且吸冰毒，毒品是他提供的，周有时候给他跑跑路，取一下货（冰毒）。“阿寻”通过快递给他发过来冰毒，民警当着他的面称重为409克。买这些冰毒，他和周涛吸一点，其余的准备卖掉赚钱。
他以前还在“阿寻”处买过两次冰毒。第一次是30克，每克90元，第二次是90克，每克75元，都是通过快递公司取的。第一次是他取的，第二次是周涛取的。他将毒品买回来以每克100-120元卖给其他人了。他认识彭某，听说在抓他之前，也是因为贩毒被抓了。彭某的货也是从“阿寻”那里购买的。
17、原审被告人周涛供述，2014年9月26日9时许，侯孝良让他拿着侯的手机在楼下取个快递，取快递的人以手机号码确认物主，他知道这次取的快递是毒品。2014年9月10日左右，也是侯将手机给他，他拿去雅荷花园天桥下取了一个韵达快递公司的快递，快递的是电脑显示器，回去之后，他将快递给了侯孝良。过了一两天，侯拿了一些冰毒让他和其一起吸食，并说冰毒是从广东买的，就是他上次取的快递，所以他就知道取的快递里面有冰毒。他拿着侯的手机在未央区金仕华城小区门口，刚取到韵达公司送的侯孝良的一个电脑显示器的快递，就被抓获了。接着，民警又在该小区2号楼2xx0房间将侯孝良抓获了。不是他带着公安机关抓的侯孝良，公安机关好像知道侯孝良住在那里。在侯孝良的房间里，公安人员当着他和侯孝良的面打开了快递，里面是一个电脑显示器，在显示器的后面查获了四袋冰毒，工商银行的汇款单是在侯孝良身上查获的。
他吸食冰毒，冰毒是侯孝良提供的。他没有经济来源，吃住主要是依靠侯孝良，有时侯也给他些零花钱。2014年8月份，侯孝良让他和其一起住，加上案发这一次，他一共帮侯孝良取了两次毒品。大约案发十几天前，侯孝良将其手机给他，让他去凤城一路天桥处取了一件快递，侯对他说以快递形式从广州买的冰毒。他房间有4个电脑显示器。一个是他自己的，一个是侯孝良自己用的，另外两个是侯孝良从广州买毒品快递过来装毒品用的。他帮侯孝良送过三次毒品。2014年5月25日左右下午17时许，侯孝良给他一个装药的盒子，说里面是冰毒，让他送到北二环与未央路转盘处，会有人过来找他。他到了之后，来了一个二十多岁的小伙子，上身穿一件蓝色T恤，下身穿了一件花的休闲短裤，过来对他说猴子是不是让他送药，他说是，就将药盒给对方了。第二次是2014年9月8日左右19时许，侯孝良给了他一个装玩具的盒子，让他送到未央路与凤城一路十字，并说里面是冰毒，他到了以后，过来了一辆黑色轿车，一个二十多岁的年轻人将车玻璃降下来说是不是猴子让他帮送东西，他将盒子给了对方，对方给了他2000元钱，他回来后将钱给侯孝良了。第三次是他们被抓前的十天左右，侯孝良又让他送毒品，给了他一个装月饼的小盒子，又让他送到9月8日送毒品的地点，这次还是9月8日那个年轻人过来开车取的毒品，不过这次没有给钱。侯孝良的电话是130xxxx****。
18、户籍信息证明，侯孝良出生于1991年2月25日，周涛出生于1989年2月6日，犯罪时均已达到承担完全刑事责任的年龄。
上列证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人侯孝良以出卖为目的购买毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，原审被告人周涛明知侯孝良贩卖毒品，仍帮助其接收毒品和向他人运送毒品，其行为亦构成贩卖毒品罪。对侯孝良所提上诉理由，经查，公安机关的扣押清单证明，工行卡及汇款单是从其身上所查获，且中国工商银行股份有限公司西安凤城一路支行证明，公安机关扣押的该工行卡及汇款单的户名均为侯孝良；周涛取快递时所持手机系其所有的事实，不仅有其与周涛相互印证的供述证实，且有其对该手机的指认笔录佐证，足以认定；游某证明她汇款的对方银行卡号是周涛让她翻拍自己手机上的，此节仅有游某的证言，没有其他证据证明；其购买毒品是为了贩卖的事实，不仅有周涛的供述证实，其在侦查阶段对此亦供认不讳，二人的供述能相互印证，足以认定。故其上述上诉理由不能成立。对其及辩护人所提其行为应构成非法持有毒品罪，即使构成贩卖毒品罪，亦系未遂的上诉理由、辩护意见及辩护人所提其他辩护意见，经查，周涛及侯孝良均多次供述侯孝良购买的毒品一部分是为了吸食，一部分是为了贩卖，以贩卖为目的而购买毒品的行为依法构成贩卖毒品罪；其为了向外贩卖已将毒品从上线处购回，已着手实施了贩卖毒品的行为，显系既遂；一审认定了其贩卖毒品的数量仅为当场查获的397克，对其以前贩卖毒品的数量并未认定与评价；涉案毒品未流入社会的情节，一审在量刑时已作考量。故其该上诉理由不能成立，对辩护人的意见不予采纳。对侯孝良所提一审判决认定其手机号码前后不一致及周涛供述其于2014年10月16日21时许帮侯孝良送过毒品的时间有误之上诉理由，经查属实；一审认定涉案三星手机系从侯孝良身上扣押亦有误，本裁定对上述情节均已予更正。上诉人侯孝良贩卖毒品甲基苯丙胺397克，数量大，应依法惩处；原审被告人周涛帮助侯孝良贩卖毒品，系从犯，归案后认罪态度好，依法应减轻处罚。一审根据侯孝良、周涛犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，对二人定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 贺小娟
代理审判员 王 立
代理审判员 沈蓓蓓
二〇一六年一月二十六日
书 记 员 王程程