湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘11民再19号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：广西建工集团第二建筑工程有限责任公司，组织机构代码：19822147-3。
法定代表人：赖榆,该公司董事长。
再审申请人（一审被告）：广西建工集团第二建筑工程有限责任公司第十八分公司，组织机构代码：33072622-6。
负责人：韦力源，该公司经理。
委托诉讼代理人：罗伟，湖南银联律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄霄，广西建工集团第二建筑工程有限责任公司第十八分公司办公室主任。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：钟新友，男，汉族。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：龚祥要，男，汉族。
上述两被申请人共同的委托诉讼代理人：屈德刚，湖南湘永律师事务所律师。
被申请人（一审被告）黄世辉，男，汉族。
再审申请人广西建工集团第二建筑工程有限责任公司（以下简称广西二建公司）、广西建工集团第二建筑工程有限责任公司第十八分公司（以下简称广西二建第十八分公司）因与被申请人钟新友、龚祥要、黄世辉建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2017）湘11民终1189号民事判决，向湖南省高级人民法院申请再审。湖南省高级人民法院于二○一七年十二月二十九日作出（2017）湘民申2921号民事裁定,指令本院再审本案。本院依法组成合议庭于2018年3月30在本院第五审判庭公开开庭审理了本案。再审申请人广西二建公司、广西二建第十八分公司的委托诉讼代理人罗伟、黄霄，被申请人钟新友及其委托诉讼代理人屈德刚，被申请人龚祥要的委托诉讼代理人屈德刚到庭参加了诉讼。被申请人龚祥要、黄世辉经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
再审申请人广西二建公司、广西二建第十八分公司再审称，1、原审判决认定的基本事实缺乏证据证明，黄世辉私刻项目部印章以项目部的名义与不具备施工企业资质的个人签订的一系列工程分包合同，并由黄世辉收取押金是其个人行为，不是项目部的法律行为，黄世辉的上述行为不构成表见代理，责任应由其个人承担。2、二审改判合同无效后，应由黄世辉个人返还收取的押金，本案中不存在损害赔偿责任，原判判决再审申请人承担赔偿责任错误。请求再审依法撤销原一、二审民事判决，驳回被申请人钟新友、龚祥要对再审申请人的诉讼请求，改判由被申请人黄世辉承担全部责任，全部的诉讼费用由被申请人承担。
被申请人钟新友及其委托诉讼代理人辩称：被申请人黄世辉与被申请人钟新友、龚祥要签订的合同是在广西二建公司授权之内，合同责任应由广西二建公司承担；在实施过程中，广西二建公司及广西二建第十八分公司委派监理员及施工人员负责现场的监督工作；广西二建公司、广西二建第十八分公司、黄世辉应当连带退还保证金及赔偿履约保证金的利息损失。
被申请人黄世辉未予答辩，且未向本院提交新的证据。
钟新友、龚祥要向一审法院起诉请求：1、确认原、被告签订的《广西建工集团第二工程公司建筑清包工合同》终止；2、判令被告返还原告合同保证金1,500,000元；3、判令被告支付合同保证金1,500,000元按月利率2%计算利息，自2015年1月1日起算约600,000元；4、判令被告赔偿原告施工准备、备料直接损失150,000元，上述四项共计2,250,000元；5、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2014年被告广西二建公司（承包人）与建设方湖南创发置业集团股份有限公司（发包人）就建设方投资开发的零陵创发城工程项目签订了一份《建设工程施工合同》。合同签订后，被告广西二建公司将该工程项目先后交由该公司直属的分支机构广西二建公司桂南分公司及被告广西二建第十八分公司具体实施，委托该二分公司全权负责零陵创发城工程的施工管理及收取进度款工作。在此期间，被告黄世辉（乙方）亦先后与该二分公司（甲方）签订《项目授权管理目标责任书》，约定由被告黄世辉负责全面履行甲方与建设单位签订的《建设工程施工合同》中的义务与责任，被告黄世辉需交纳项目启动资金及按照一定比例交纳工程管理费。此后，被告黄世辉即按照《项目授权管理目标责任书》的约定，陆续向被告广西二建公司汇入13,000,000元履约保证金和项目启动资金。
2014年12月29日，被告黄世辉以湖南省永州市零陵创发城项目部的名义（甲方）与原告钟新友、龚祥要（乙方）签订了一份《广西建工集团第二工程公司建筑清包工合同》，甲方将零陵创发城5#、6#栋以劳务大清包的方式，按402元/平方米的单价包给乙方承建，并约定在签订合同之日三日内，乙方向甲方缴纳合同保证金1,500,000元；甲方必须保证乙方在2015年3月1日开工，如不能如期开工，甲方按所交保证金总额支付乙方每天5‰的违约损失，超过三个月，甲方应当双倍赔偿乙方合同保证金，乙方可以终止合同。合同签订后，二原告分几次按被告黄世辉的要求缴纳了1,500,000元合同保证金，被告黄世辉分别于2014年12月31日向二原告出具了收据。后因被告黄世辉并没有按照合同的约定，按时安排二原告进入零陵创发城项目进行施工，二原告曾于2015年8月21日向本院起诉，但由于二原告与被告黄世辉签订的《广西建工集团第二工程公司建筑清包工合同》中6#楼涉嫌诈骗，且公安部门已立案，本院依法驳回了二原告的起诉。2016年8月17日，永州市公安局零陵分局以现有证据不能证实被告黄世辉具有非法占有为目的的主观故意，且受害人也提出用民事诉讼程序处理的理由撤销了被告黄世辉涉嫌诈骗的刑事案件，二原告遂再次起诉至本院，请求判如所请。
另查明，原告龚祥要于2016年6月11日向被告黄世辉出具了收到50,000元的收条，二原告认为此款为被告黄世辉支付的出差费用，被告黄世辉则认为此款为退还的合同保证金，根据“谁主张、谁举证”的举证原则，二原告并未提交证据证实该笔款项为出差费用，因此对该笔款项的性质本院认定为退还的合同保证金。对于二原告提交的三份劳务清包合同，合同相对方均未出庭作证，被告方亦未予认可，该证据并不能充足、准确地证明二原告施工准备、备料损失的金额，因此对于二原告提交的该份证据本院不予采信。一审法院判决：一、原告钟新友、龚祥要与被告黄世辉以湖南省永州市零陵创发城项目部名义签订的《广西建工集团第二工程公司建筑清包工合同》无效；二、限被告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司、黄世辉于本判决生效之日起三十日内返还原告钟新友、龚祥要合同保证金1,450,000元；三、限被告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司、黄世辉于本判决生效之日起三十日内支付原告钟新友、龚祥要利息损失（利息损失以合同保证金为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率计算，算至合同保证金付清之日止，其中2015年1月1日至2016年6月11日期间的合同保证金基数为1,500,000元，从2016年6月12日起的合同保证金基数为1,450,000元）；四、驳回原告钟新友、龚祥要的其他诉讼请求。如果未按本判决的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24,800元，由原告钟新友、龚祥要负担11,000元，由被告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司、黄世辉负担13,800元。
广西二建公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求。本案二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院二审认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点为：涉案合同效力及本案责任承担。建设工程施工合同是指承包人进行工程建设施工、发包人支付价款的合同。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应认定建设工程施工合同无效。本案中，原审被告黄世辉以湖南省永州市零陵创发城项目部的名义与被上诉人钟新友、龚祥要签订了一份《建筑清包工合同》，双方之间的法律关系实际上属于建设工程施工合同纠纷，因被上诉人钟新友、龚祥要并未取得建筑施工企业资质，故双方之间签订的《建筑清包工合同》应认定为无效。因被上诉人钟新友、龚祥要与上诉人广西二建公司、广西二建第十八分公司之间签订的《建筑清包工合同》无效，广西二建公司和被申请人黄世辉应共同返还被上诉人钟新友、龚祥要缴纳的保证金并支付利息损失。综上，上诉人广西建工集团第二建筑工程有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24,800元，由上诉人广西建工集团第二建筑工程有限责任公司负担。
广西二建公司、广西二建第十八分公司为证明其主张，再审期间，向本院提交了如下证据：证据一、黄世辉谈话的录音资料，拟证明：黄世辉个人私刻5枚公章；证据二、广西南宁市公安局青秀分局对黄世辉的立案决定书以及立案告知书以及相应的案件基本信息，拟证明：黄世辉涉嫌伪造印章罪已经被南宁当地公安机关作为刑事案件立案侦查；证据三、广西公明司法鉴定中心对公章的鉴定意见书，拟证明：经过司法鉴定，黄世辉使用的公章与真实的公章之间不是同一枚公章的事实，黄世辉使用的系伪造的印章。
被申请人钟新友及其诉讼代理人对上述证据的质证意见为：证据一，是再审申请人内部的谈话录音资料，黄世辉与本案有利害关系不能证明再审申请人的证明目的；对证据二，有异议，黄世辉已被零陵公安机关立案侦查,最终不构成刑事犯罪的行为,且该证据来源不合法；对证据三，是再审申请人单方面作出的司法鉴定,不能作为本案的鉴定依据，应当由人民法院委托有鉴定能力的鉴定机构进行鉴定。
被申请人钟新友及其委托诉讼代理人,提供黄世辉老婆发给朋友圈的照片，拟证明，2018年1月26日黄世辉与广西二建公司、广西二建第十八分公司的经理王寅卯一起在某承包工程仪式处，黄世辉并没有在逃。
再审申请人对该证据提出异议，该证据不符合证据的三性，与本案无关联，照片上没有时间、地点，王寅卯不是广西二建公司的职工，与广西二建公司无关,达不到证明目的。
对再审申请人在再审中提交的证据，本院认证如下：证据一，黄世辉未到庭质证,其真实性无法核实；证据二，黄世辉所刻“湖南省永州市零陵创发城项目部”印章，是否构成犯罪，现无证据证明；证据三，广西公明司法鉴定中心司法鉴定意见书的鉴定意见为：检材标注时间2014年5月21日《广西建工集团第二工程公司建筑清包工合同》内“广西建工集团第二建筑工程公司桂南分公司”印章印文与样本标注时间2013年5月7日《公章备查登记》内“广西建工集团第二建筑工程有限责任公司桂南分公司”印章印文不是同一枚印章印文。该鉴定意见与本案无关。且未对“湖南省永州市零陵创发城项目部”印章的真伪作出鉴定。故均不确认为有效证据。
对被申请人钟新友及其诉讼代理人,在再审中提交的证据，本院认证如下：黄世辉老婆发给朋友圈的照片，黄世辉与王寅卯在一起,是否是当时的时间、是在何工地，并不能证明黄世辉的真实情况。且该证据来源不明，故不确认为有效证据。
被申请人黄世辉在本院再审期间未提供新的证据。
本院再审查明的事实与原一、二审查明的事实一致，本院予以确认。
本院再审认为：本案争议的焦点为,再审申请人广西二建公司、广西二建第十八分公司是否应对本案承担民事责任。首先，被申请人黄世辉与再审申请人广西二建第十八分公司签订了《项目授权管理目标责任书》，从该责任书的内容来看，再审申请人广西二建第十八分公司同意由被申请人黄世辉负责全面履行与建设单位签订的《建设工程施工合同》中的所有义务与责任，包括调整人力、资金等生产要素，选择施工作业队伍，指挥工程项目建设的生产经营活动等，即被申请人黄世辉在建设过程中，可以选任相应的施工队伍签订合同，从事相应的民事活动，该活动应属职务行为或受托行为，其法律后果应由授权单位或委托人承担，因此，再审申请人广西二建第十八分公司应对被申请人黄世辉的相关行为承担民事责任，因再审申请人广西二建第十八分公司是再审申请人广西二建公司下设的分公司，广西二建第十八分公司无独立法人资格，不能对外承担民事责任，应由广西二建公司、黄世辉承担民事责任。其次，被申请人黄世辉承建的项目为再审申请人广西二建第十八分公司承建的零陵创发城项目，二再审申请人广西二建公司、广西二建第十八分公司允许被申请人黄世辉以其名义进行施工及选择施工队伍，因此，被申请人黄世辉以项目部的名义与被申请人钟新友、龚祥要签订合同，是其职务行为。同时，再审申请人广西二建公司还派工作人员到项目部进行管理，被申请人钟新友、龚祥要在确认了其项目真实性的情况下，与被申请人黄世辉签订《建筑清包工合同》，并在签订合同后，将保证金交给了项目部，被申请人钟新友、龚祥要有足够理由相信被申请人黄世辉有权代表二再审申请人对外从事民事活动，该情形符合表见代理的基本要件，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。因此，二再审申请人认为本案不成立表见代理的理由，不能成立。第三，再审申请人认为被申请人黄世辉有私刻公章的行为。被申请人黄世辉作为项目部的负责人，其是否有权刻项目部的公章，是被申请人黄世辉与二再审申请人之间的内部管理问题，二再审申请人不能以此理由抗辩善意第三人。第四，被申请人钟新友、龚祥要无建筑施工企业资质，其与零陵创发城项目部签订的《建筑清包工合同》无效，双方约定对保证金计算利息亦无效。但鉴于合同无效后，二再审申请人未及时履行返还保证金的义务，故可参照中国人民银行同期贷款利率，由其承担未及时返还保证金的相应利息。故对二再审申请人要求不承担利息损失的再审请求，本院不予支持。被申请人黄世辉经传票传唤无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。
综上所述，原二审判决认定事实清楚，适用法律准确，处理妥当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百四十四条规定，判决如下：
维持本院（2017）湘11民终1189号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 唐小红
审判员 秦 慧
审判员 胡明华
二〇一八年四月二日
书记员 汪亮香
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉;发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定;上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。