山西省永济市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）永民初字第295号
原告李建祥，男，1974年1月20日出生，汉族。
委托代理人关金龙，山西西厢律师事务所律师。
被告邹合祥，男，1958年8月4日出生，汉族。
被告蔡忙冬，男，汉放。
原告李建祥与被告邹合祥、蔡忙冬提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2013年12月30日立案受理，依法组成由审判员梅博担任审判长，助理审判员杜蓓勤、人民陪审员谢广福参加的合议庭，于2014年3月19日公开开庭进行了审理。原告李建祥及其委托代理人关金龙、被告邹合祥到庭参加了诉讼，被告蔡忙冬经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原告李建祥诉称：2013年4月初，被告邹合祥通过他人雇佣原告，为被告蔡忙冬家盖新房，日工资100元，每五天结算一次工资。2013年4月18日下午，在给房顶上料时，龙门架子插销脱落，造成原告及当时一起施工的李刚忍、被告邹合祥的女婿三人从高处摔落。事故发生后，原告因造成右跟距关节脱位伴压缩性骨折，先被送至庙上乡卫生院检查，后转至永济市忠愍医院手术住院治疗，现在家康复。因事故给原告造成伤残，经永济市司法鉴定中心鉴定构成八级伤残，至今原告身体尚未康复，故而诉至法院请求判令：1、两被告连带赔偿原告误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金合计62999.6元；2、诉讼费用由被告承担。
被告邹合祥辩称：被告蔡忙冬家盖房子，邹合祥承揽了该工程，通过中间人张妙荣的介绍雇佣原告为小工，每天100元工资。出事当天邹合祥不在场，事故发生后当即送被告至庙上乡卫生院，又转到永济给原告看病支付医疗费、护理，故而不赔偿护理费，已给付过费用500多元。
被告蔡忙冬未在法定期间内提出答辩状。
经审理查明：2013年4月初，被告邹合祥承揽被告蔡忙冬家盖新房工程，通过张妙荣介绍雇佣原告李建祥在其工程队干活，日工资100元，每五天结算一次工资。2013年4月18日下午，在给房顶上一根六米多长木料时，受施工场地所限制，为起平衡作用，原告李建祥及当时一起施工的李刚忍、被告邹合祥的女婿三人坐在上升的木料上平衡，上升不到两米高处时，龙门架子插销脱落，原告、李刚忍及被告邹合祥的女婿三人摔落。事故发生后，原告被送至庙上乡卫生院检查，因右跟距关节脱位伴压缩性骨折于2013年4月19日至2013年5月13日、2013年8月3日至2013年8月10日在永济市忠愍医院手术住院治疗两次，住院期间医疗费用被告邹和祥已予承担。2013年12月2日，受永济市法律援助中心委托，山西省永济司法鉴定中心对原告的伤情进行伤残等级鉴定，2013年12月5日该鉴定中心作出（2013）临鉴字第142号法医临床鉴定意见书，鉴定意见为李建祥构成八级伤残。诉讼中，原告明确其各项诉讼请求为：误工费100元×120天=12000元、护理费50元×40天=2000元、住院伙食补助费50元×32天=1600元、营养费30元×32天=960元、残疾赔偿金6356.6元×20年×30%=38139.6元、交通费300元、精神损害抚慰金8000元，合计62999.6元。
原告为支持其主张提供了原告李建祥的户籍本、永济忠愍医院诊断建议书、病历、永济司法鉴定中心（2013）临鉴字第142号法医临床鉴定意见书在卷佐证；同时申请证人李刚忍、樊民权、张妙荣出庭作证。证人李刚忍、张妙荣因身体不适、工作原因未能出庭作证，但接受了本院询问。李刚忍述称：邹合祥的工程队给蔡忙冬家干活，经虞乡镇屯里村一个卖豆芽的介绍我去邹合祥的工程队干活，李建祥是小工。蔡忙冬家盖的房子是预制板加人字形木房顶，当天在上木料过程中，为防止不平衡，李建祥和我按照工地指挥的要求坐在木料的一端平衡，当天工地由邹合祥的女婿指挥。在木料上升到一米多时候，龙门架插销脱落，连人带料掉在地上，我和李建祥都被从庙上乡卫生院转送永济忠愍医院住院治疗。平时木料上是不能坐人的，龙门架子是工程队的。张妙荣述称：我是走村巷卖豆芽的，介绍了李建祥去邹合祥的工程队干活。证人樊民权无正当理由未出庭。被告邹合祥的质证意见为：事发当天其去看病未在现场，未明确说让其女婿指挥；未对工人进行过安全培训及配发安全用品；上料时木料上不能坐人是基本常识，原告以前也干过小工，他是清楚的；证人李刚忍、张妙荣的陈述是属实的；事发前几天的施工中被告邹合祥也指挥原告等人坐在木料上平衡；原告住院治疗情况属实，原告看病都是我雇车送的，不赔偿交通费；原告第一次住院时给了原告500元生活费用、50元交通费；原告主张的误工费太高，护理费不应支持，吃饭都是被告买的，对精神损害不认可。被告邹合祥对原告提交的鉴定意见书有异议，但未在本院指定的期限内提出重新鉴定申请。原告认可被告确实给过500元生活费和50元交通费，住院期间确实是被告护理、提供饮食服务。原告的委托代理人关金龙认为：本案原告与被告邹合祥构成雇佣关系，二被告之间系承揽合同关系；被告邹合祥应当负担原告损失；原告李建祥没有过错，被告邹合祥严重失职，被告蔡忙冬对工程队的选任有过错；原告受制于雇工的身份只能听从指挥上木料上平衡，原告没有过错。
本院认为：被告邹合祥承揽为被告蔡忙冬家盖新房，雇佣原告李建祥在其工程队干活。被告邹合祥为被告蔡忙冬盖房，系农村一般施工项目，不属于建设工程合同的范畴，二者之间构成承揽合同法律关系，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”，本案当事人未能举证证明被告蔡忙冬对于本案的发生存在法定过失行为，故对原告请求被告蔡忙冬承担赔偿责任的诉求本院不予支持。原告李建祥受雇于被告邹合祥，双方构成劳务关系，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，现原告因劳务活动自身受到损害，应由原告李建祥、被告邹合祥根据各自过错承担相应的责任。施工中吊装木料等建材的龙门架是禁止乘人的，被告邹合祥作为承揽人及工程队负责人，未对全体雇员进行安全教育或配给安全设备，指示、纵容雇员进行违规操作是造成本案事故发生的主要原因；原告自身作为已较长时间从事相关工作的人，明知不能乘员却罔顾安全，对损害结果的发生应负次要责任。
关于具体赔偿数额，依据相关法律及司法解释规定，结合被告的质证意见及被告邹合祥已在住院期间护理原告、提供饮食的事实，原告主张的每日100元误工费标准过高，本院酌定误工费为9600元（80元×120日=9600元）；鉴于住院期间被告邹合祥对原告已进行护理及饮食服务，故对其护理费、住院伙食补助费、营养费不再支持；被告邹合祥虽对永济司法鉴定中心（2013）临鉴字第142号法医临床鉴定意见书的鉴定意见有异议，但未在本院指定期间内提出重新鉴定申请，故依据该鉴定意见，原告残疾赔偿金应为38139.6元（6356.6元×20年×30%=38139.6元）；交通费酌定为162元（9元／人次×18=162元）；原告李建祥因本案造成八级伤残，给其精神上造成了一定的痛苦，依法有权获得精神损害抚慰金，本院酌定其为5000元。以上损害合计52901.6元，由被告邹合祥承担主要责任并扣减其已给付原告的550元，则被告邹合祥应当再赔偿原告李建祥33836.04元（52901.6元×65%-550元=33836.04元）。被告蔡忙冬经本院依法传唤无正当理由未到庭，可以缺席判决。故依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告邹合祥于本判决生效之日起十日内支付原告李建祥赔偿款人民币33836.04元；
二、驳回原告其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1350元，由原告李建祥负担600元，被告邹合祥负担750元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于山西省运城市中级人民法院。
审 判 长 梅 博
代理审判员 杜蓓勤
人民陪审员 谢广福
二〇一四年五月四日
书 记 员 吴晶晶