辽宁省抚顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽04民终776号
上诉人（原审原告）：抚顺市秋实房地产开发有限公司，住所地抚顺市顺城区站东街新华嘉园。
法定代表人：丛向秋，该公司董事长。
委托诉讼代理人：丛相春。
被上诉人（原审被告）：江夏水电工程公司（中国人民武装警察部队水电第二总队），住所地江西省南昌市青云谱区井冈山大道445号。
法定代表人：周庆丰，该队总队长。
委托诉讼代理人：鲍文政，该单位法律顾问处律师。
委托诉讼代理人：陆贵名，辽宁尧盛律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）浙江大华建设集团有限公司，住所地浙江省临安市锦城街道钱王大街751号。
法定代表人：陈小华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：黄世雷，浙江高名律师事务所律师。
上诉人抚顺市秋实房地产开发有限公司与被上诉人江夏水电工程公司、浙江大华建设集团有限公司建设工程合同纠纷一案,不服抚顺市顺城区人民法院（2017）辽0411民初1415号民事判决，分别向本院提出上诉。本院于2018年4月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人抚顺市秋实房地产开发有限公司（以下简称秋实房地产）的法定代表人丛向秋及委托诉讼代理人丛向春，被上诉人江夏水电工程公司（以下简称武警水电二总队）的委托诉讼代理人鲍文政，被上诉人浙江大华建设集团有限公司（以下简称浙江大华公司）的委托诉讼代理人黄世雷均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
抚顺秋实房地产的上诉请求：撤销一审判决，依法改判。理由是：1、一审法院故意违法，曲解法律。秋实公司作为开发建设方，对于违法转包和违反合同约定的转包行为有权提出质疑和反对意见。抚顺中院（2014）抚中民一初字第2号判决书中并未判决该分包合同合法有效，而只是对武警水电二总队和秋实房地产签订的《建筑工程施工合同》及《补充协议》认定有效，只是就双方剩余工程款问题作出判决，判决项里根本没有分包合同内容。2、鉴定报告第7页证明：涉案工程的西阳台窗框侧面按图纸要求应该固定在阳台砖墙上，而实际却是固定在阳台保温板或沙浆上。鉴定结论：17号楼3单元西阳台未按图纸施工，应予以修复。一审判决用“一揽子协议”中的“工程缺陷”问题替代“未按图纸施工”问题，是适用法律错误。工程缺陷是指屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质量问题，而绝非是未按图纸施工问题。大华公司未按图纸施工，偷工减料，造成施工阳台出现重大安全隐患，依法必须按照图纸重新修复。一审法院将大华公司造成的施工质量问题判决由建设单位负责，明显违法。一揽子协议中扣除的工程缺陷维修金200万元是指未完工部分，17号楼3单元西阳台问题就是主体质量问题。3、法律明确规定“造成建筑工程质量不符合规定的质量标准的，负责返工、修理，并赔偿因此造成的损失。返工、修理和过程中产生的相关损失是在修复以后才能计算的，在没有修复之前是无法估算的。一审法院以“以法庭释明后，原告不能就该诉求予以具体明确，”为由驳回，属于适用法律错误。
武警水电二总队二审辩称：一审判决正确，即使是无效的合同，也不影响各方权利义务的处理。鉴定结论不能判定17号楼的质量问题为主体质量问题，根据我国质量建筑法律法规的规定，阳台属于装饰装修工程，不在主体范围内。双方一揽子协议中已经明确认定，如果17号楼主体存在问题，我们要进行赔偿，但17号楼主体不存在问题，存在的瑕疵已经赔付了，上诉人提出不仅包括8万元，还包括业主产生的损失，这些维修费用已经预先扣除了，所以我方不应承担责任。
浙江大华建设集团有限公司二审答辩称：上诉人无法证明质量是属于主体存在问题，17号楼阳台窗户属于二次砌筑，主体结构指屋面、楼盖、柱子、梁等一次建筑，不包括17号楼西阳台的结构，上诉人认为未按图纸施工就应当承担责任是不符合法律规定的，对质量缺陷的维修费应当由上诉人自行处理地。
抚顺秋实房地产向一审法院起诉请求：判决被告武警水电二总队与第三人浙江大华公司签订的合同（2008年6月18日）无效；2、判决第三人浙江大华公司对建设的17号楼3单元西阳台主体进行修复；3、判决被告和第三人共同承担23方块新河嘉园房产项目工程质量责任、赔偿损失。
一审法院认定事实：2008年5月10日，原告秋实房地产与被告江夏水电工程公司签订《建设工程施工合同》及《补充协议》，合同主要约定由被告承建原告开发的抚顺市顺城区23方块新河嘉园工程。合同签订后，第三人浙江大华建设集团有限公司进入现场组织施工。2008年6月18日，被告江夏水电工程公司与第三人浙江大华建设集团有限公司签订《抚顺新河嘉园项目工程劳务分包合同》，主要约定由第三人负责抚顺市顺城区23方块新河嘉园工程所有小高层住宅楼，多层住宅楼设计图纸中建筑、结构、装饰装修、安装工程施工。2011年10月底，被告及第三人施工的新河嘉园工程交付原告验收并使用。
2013年1月22日，原告与被告签订《关于抚顺市新河嘉园23方块工程竣工决算及工程保修的相关事宜会议纪要》，主要内容为双方对工程量进行确认并就决算事宜进行协商。后双方因《会议纪要》决算事宜产生争议，江夏水电工程公司将秋实房地产起诉至抚顺市中级人民法院，2014年6月10日抚顺市中级人民法院作出（2014）抚中民一初字第00002号《民事判决书》，判决：江夏水电工程公司、秋实房地产于2008年5月10日签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》有效；秋实房地产给付江夏水电工程公司剩余工程款19900670.88元及相关利息。秋实房地产不服该判决，上诉至省高院，后撤回上诉，双方按原审判决执行。
另查明，抚顺市中级人民法院在审理（2014）抚中民一初字第00002号案件过程中，秋实房地产、江夏水电工程公司、浙江大华建设集团有限公司分别作为甲方、乙方、丙方于2014年4月4日就23方块项目工程结算事宜签订《一揽子协议》，该协议第五项约定：甲、乙、丙三方同意由甲方扣留工程缺陷维修、保修费共200万元（扣除本协议第四条中所含缺陷维修金132455元，本协议第一条中所含缺陷维修金580532.88元，甲方还应扣留1287012.12元缺陷维修、保修金），此缺陷保修金200万元为包干总价，包干范围为甲方23方块项目中除17号楼主体质量问题外（17号楼主体质量由乙方、丙方在法定质量期限内承担法律责任）的其他由乙方、丙方施工的工程已发生及将来可能发生的所有缺陷维修、保修，包干范围内工程所有缺陷处理均由甲方自行自费处理，乙方、丙方不再承担任何责任。江夏水电工程公司在抚顺市中级人民法院审理的（2014）抚中民一初字第00002号案件的剩余工程款诉求中，已将上述《一揽子协议》中第五项约定的工程缺陷维修、保修费共200万元予以扣除。另秋实房地产在抚顺市中级人民法院审理（2014）抚中民一初字第00002号案件过程中表示于2009年初便已知悉江夏水电工程公司存在转（分）包行为，但直至2011年10月底新河嘉园工程实际完工之日，秋实房地产并未终止合同并劝其退场。
一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，1、关于原告主张的“被告与第三人签订的合同（2008年6月18日）无效”的诉求，2008年6月18日被告江夏水电工程公司与第三人浙江大华建设集团有限公司签订《抚顺新河嘉园项目工程劳务分包合同》，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持”之规定，再结合本案原告、被告、第三人已就施工质量、工程款等达成《一揽子协议》并亦经抚顺市中级人民法院审理判决的事实，原告该项主张无法律依据，不予支持。2、关于原告主张的“第三人浙江大华建设集团有限公司对建设的17号楼3单元西阳台主体进行修复”的诉求，因原告、被告及第三人在2014年4月4日签订的《一揽子协议》中就工程缺陷维修、保修费已由原告扣留了200万元，并约定该缺陷保修金200万元为包干总价，包干范围为23方块项目中除17号楼主体质量问题外的其他工程已发生及将来可能发生的所有缺陷维修、保修，包干范围内工程所有缺陷处理均由原告自行自费处理。大连理工大学司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》的鉴定意见为“顺城区23方块新河嘉园17号楼3单元西阳台（即阳台处砖墙和阳台窗）未按图纸施工，应予修复”，该意见并未证实17号楼的主体存在质量问题，故依据三方达成的《一揽子协议》的约定，针对17号楼3单元西阳台的修复问题应由原告秋实房地产自行处理。原告该诉求没有事实依据，不予支持。3、关于原告主张的“被告和第三人共同承担23方块新河嘉园房产项目工程质量责任、赔偿损失”的诉求，经法庭释明后，原告不能就该诉求予以具体明确，原告该主张无事实和法律依据，故不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告抚顺市秋实房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费2388元，鉴定费12700元，由原告抚顺市秋实房地产开发有限公司负担。
本院二审期间，当事人未提交新证据。经二审审理查明，一审法院认定事实属实。
本院认为：1、关于上诉人提出确认武警水电二总队与浙江大华公司签订的工程劳务分包合同（2008年6月18日）无效问题，无法律依据，不予支持，一审法院对此已有充分论述，本院不再赘述；
2、关于17号楼3单元西阳台未按图纸施工应予修复由谁承担责任问题，本案三方当事人在给付工程款的（2014）抚中民一初字第2号民事案件审理过程中，曾于2014年4月4日就工程结算事宜达成了《一揽子协议》，约定工程款中扣减缺陷保修金200万元，其包干范围为：除17号楼主体质量问题外的其他施工工程已发生及将来可能发生的所有缺陷维修、保修由秋实房地产自行处理。但在该民事判决书中明确了工程验收后出现的质量问题，可按工程质量保修的有关约定及法律、行政法规、司法解释的规定处理。2015年4月15日，上诉人秋实房地产召集二被上诉人及设计单位、质检站、塑钢窗施工方，提出17号楼3单元西阳台存在主体质量问题，并形成《会议纪要》，武警水电二总队提出由开发单位拿出书面材料，提出解决方案后，向总队领导汇报后给予答复。之后秋实房地产多次要求二被上诉人予以修复，未果后诉至一审法院。从17号楼西阳台的鉴定结论看，17号楼3单元西阳台未按图纸施工，应予以修复，鉴定机构并出具修复方案。因该西阳台的质量问题存在较大的安全隐患，必须予以修复。就《一揽子协议》中关于17号楼主体质量问题的理解，双方各持己见，三方达成《一揽子协议》时，尚未对西阳台出现的问题进行鉴定，无法确定西阳台质量问题的程度及性质。虽然建筑学上主体质量不包括阳台，但上诉人秋实房地产在鉴定前，多次提出17号楼西阳台出现垂直偏差等问题，其一直认为应属主体质量问题，故在三方达成的《一揽子协议》中，上诉人秋实房地产认为17号楼西阳台问题属于主体质量问题，不应计算在200万元缺陷维修金内，系其真实意思表示。《建筑法》第五十八条规定，建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计。浙江大华公司作为建筑施工企业，保证工程的施工质量系其法定义务，其未按图纸施工，造成工程质量出现问题，其应承担相应责任，应对17号楼3单元西阳台予以修复，如限期内未予修复，应按修复方案的造价支付上诉人秋实房地产相应修复费用，上诉人武警水电二总队做为发包单位，对此应承担连带责任。因修复工作牵涉到17号楼3单元用户自身装修和使用，可能对质量问题产生扩大损失，上诉人秋实房地产可待证据充分后再行向二被上诉人主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销抚顺市顺城区人民法院（2017）辽0411民初1415号民事判决；
二、被上诉人浙江大华建设集团有限公司于本判决生效之日起按照鉴定的修复方案对案涉工程17号楼3单元西阳台予以修复，如30日内未予修复，则给付上诉人抚顺秋实房地产有限公司修复费用80803.08元。
三、被上诉人江夏水电工程公司对上述款项承担连带给付责任。
一审案件受理费2388元，鉴定费12700元；二审案件受理费1820元，均由二被上诉人承担。
本判决为终审判决。
审判长 韩 强
审判员 孙仲义
审判员 王宏凯
二〇一八年七月二十三日
书记员 姜 霞