杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）杭西民初字第1568号
原告：杭州鹏盛建设有限公司，住所地杭州市西湖区三墩镇文桥头16号201室，实际经营地杭州市西湖区三墩镇厚诚路浦京大厦九楼。
法定代表人：沈国林，董事长。
委托代理人：徐卫跃，浙江斯玛特律师事务所律师。
被告：杭州厚仁商业街开发经营有限公司，住所地杭州市西湖区三墩镇厚诚路97号，实际经营地杭州市西湖区厚仁路厚仁商业街。
法定代表人：朱承达，董事长。
委托代理人：楼献、鲍芳，浙江初阳律师事务所律师。
原告杭州鹏盛建设有限公司诉被告杭州厚仁商业街开发经营有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年5月11日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年10月14日、2015年12月16日两次公开开庭进行了审理。原告的委托代理人徐卫跃，被告的委托代理人楼献到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告起诉称：杭州市西湖区厚仁商业街项目由被告开发。2010年8月10日，原、被告签订一份《建设工程施工承包合同》，约定该项目地块一的土建、安装、装修等由原告承建，工程总价暂定为70518715元。2012年9月10日，原、被告又签订一份《厚仁商业街用房项目场外工程施工合同》，约定该项目配套、市政、道路、绿化等亦由原告施工，合同暂定总价为20000000元。上述合同签订后，原告依约施工。土建工程于2013年6月20日竣工验收合格，配套市政工程亦按约竣工验收合格。2014年11月11日，被告确认地块一的土建工程总价为78603000元。被告已支付70777488元，尚欠7825512元，造成原告利息损失246330元（按日万分之二点一的标准自2014年12月11日暂算至2015年5月10日）。2015年1月9日，被告确认四个区块配套工程的工程总价为41924063元。被告已支付20500000元，尚欠21424063元，造成原告利息损失404838元（按日万分之二点一的标准自2015年2月9日起暂计算三个月）。故诉请判令：1、被告支付工程款29249575元，赔偿利息损失651168元，自2015年5月11日起至判决履行之日止的利息损失按日万分之二点一的标准另行计付。2、确认原告享有工程款优先受偿权。3、被告承担本案的诉讼费用。后原告变更第1项诉讼请求为：被告支付工程款27249575元，赔偿利息损失651168元，自2015年5月11日起至判决履行之日止的利息损失按日万分之二点一的标准另行计付。
被告答辩称：一、关于建设工程施工合同部分。1、双方对于工程款的支付的约定体现在补充协议第6.6条。根据该条款约定，工程款支付至结算总价95%的前提是：（1）领出验收合格证；（2）清除地下障碍物；（3）全部工程资料移交城建档案馆；（4）将验收合格工程移交给甲方。迄今为止，原告未提供证据证明其已完成上述四项内容。该条款还约定留结算总价5%的款项为保修金，即应扣除3930000元（78603000元×5%）。根据补充协议第6.7条约定，甲供材料应从工程款中扣除，甲供外墙面砖应扣回223440元（7980平方米×28元/平方米）。根据补充协议第6.5条约定，原告所用的水电费应从工程款中扣除。自2010年11月至2014年4月的水电费共计550486.61元。根据杭州新型墙体材料管理办公室《关于加强墙改专项基金返退管理的有关规定》，由被告先垫付墙改费442828.2元，但因原告至今未提供相关凭据，导致被告该费用无法退回。综上，工程款余额应为2678757.19元。2、原告主张利息损失无合同和法律依据。原告未提供证据证明其已满足要求被告支付95%工程款的条件，且双方未对账，未对水电费、甲供材料、保修金等进行确认。二、关于场外工程施工合同。1、原告未达到合同约定工程款支付至95%的条件。原告仅提供了合同第7.4条约定的工程结算审计资料，但未提供合同第7.3条约定的工程竣工验收报告和物业公司的移交证明。2、按照合同约定，结算造价的5%工程余款自动转为工程质量保修金。根据原告提供的结算审计意见，经计算，地块一的保修金为507500元，地块二的保修金为524000元，地块三的保修金为462500元，地块四的保修金为601000元，四个地块的保修金共计2095000元。3、场外工程还存在部分窨井盖及上面的花岗岩破裂、绿化需要补种、路灯及地灯不亮等各种质量问题。4、原告在收取的工程款中，尚有6500000元未开具发票。5、被告已付的工程款应为22000000元，实际施工人袁水法、陈志祥分别领走了1000000元、500000元工程款。综上，工程款余额应为17829063元。因相关程序未完成，未达到付款至95%的付款条件，故被告不存在延期付款，更不存在需支付原告每日万分之二点一的利息损失。
原告为证明其主张，提供了下列证据：
1、施工承包合同。证明双方的工程承包关系。
2、厚仁商业街商业用房场外工程施工合同。证明场外市政配套工程由原告施工的事实。
3、开工报告。证明工程开工情况。
4、工程竣工报告。证明工程完成并已验收合格的事实。
5、结算书征求意见回执。证明原告主张债权的依据。
6、付款、开发票清单。证明被告已支付款项金额及拖欠金额。
7、厚仁商业街项目地块一工程建设工程施工合同补充协议。证明双方根据补充协议履行义务的事实。
8、工程现场照片。证明该工程已竣工验收完毕，被告已投入使用的事实。
9、竣工验收记录。证明该工程的全部资料已由城建档案馆归档的事实。
10、市政工程竣工验收书。证明市政工程的开工及竣工时间，该工程已验收合格。
11、维修情况说明及回复函。证明被告在原告起诉后提出维修事项，原告均已进行维修的事实。
12、收据。证明被告已收到水电费95284.42元的事实。
被告提供了下列证据：
1、关于加强墙改专项基金返退管理的有关规定。
2、退还新型墙体材料专项基金告知单。
3、退还散装水泥专项基金告知单。
4、2012年3月9日被告出具给原告的函及签收纪录。
5、2010年9月8日杭州散装水泥专项资金、新型墙体材料专项基金缴款表（437966元）。
6、2013年9月17日杭州市散装水泥专项资金、新型墙体材料专项基金缴款表（4862.2元）。
7、2010年9月8日散装水泥专项资金专用票据。（预收57126元）。
8、2010年9月8日新型墙体材料专项资金专用票据（预收380840元）。
9、2013年9月17日浙江省政府非税收一般缴款书（634.20元）。
10、2013年9月17日浙江省政府非税收一般缴款书（4228元）。
证据1-10，证明被告已先垫付新型墙改材料专项基金和散装水泥专项资金等费用442828.20元，原告不提供购买新型墙体材料的发票与相关材料，导致被告将不能退回已交费用并面临罚款。
11、2010-2015年原告水电费明细账及发票。证明原告应付水电费550486.61元，该款项应从工程余款中扣除。
12、2013年6月24日扣款业务自助回单（收款人陈志祥50万元）。证明原告的场外实际施工人陈志祥领取工程款50万元的事实。
13、2013年6月4日扣款业务自助回单（收款人袁水法40万元）。
14、2015年2月16日扣款业务自助回单（收款人袁水法30万元）、收条。
15、2014年10月31日扣款业务自主回单（收款人袁水法30万元）。
证据13-15，证明原告的场外施工实际施工人袁水法领取工程款100万元的事实。
16、2015年6月25日被告致原告联系函及快递凭证。证明场外工程存在多项工程质量问题。
17、地块一的钥匙交接纪录。证明地块一钥匙交接情况。
18、核对水电费的情况说明。证明被告多次联系，原告一直未前来核对水电费的事实。
19、发票清单。证明原告提交的发票不符合要求的事实。
20、情况说明。证明被告支付给两个实际施工人的款项应认定为被告支付给原告的款项。
上述由原告提供的证据，经被告质证后认为，对证据1-3、5、7、9均无异议。证据4，对竣工报告地块一的土建竣工验收无异议，被告予以认可；第二部分配套工程，原告提供的竣工报告仅是竣工验收申请，不代表已经竣工验收合格，不予认可。对证据6无异议。实付金额被告予以认可，但是实付金额中原告的两笔水电费已抵扣。证据8，竣工日期应以竣工验收报告为准。证据10，对金志水签字的真实性无异议，但因当时还有一些整改事项未完成要求原告继续施工，故被告未盖章。证据11，之前被告一直口头通知整改，故原告起诉后，被告书面发函，至于是否整改好需要核实。证据12，原告未有支付凭证，仅有被告开具的发票，原告应支付的水电费已经抵作被告支付的工程款。
上述由被告提供的证据，经原告质证后认为，对证据1-10的真实性、合法性无异议，关联性、证明目的有异议，墙改办会退还该款项，原告已按规定将相关材料提供给被告。证据11，仅能证明被告向水电公司交纳水电费的具体数额，但不能以此证明原告实际使用的水电数额，部分电量系打桩公司使用，应由打桩公司承担；原告实际使用的水电费，经双方确认后，原告同意扣除。对证据12-15的真实性无异议，关联性有异议，袁水法、陈志祥确已收到被告的150万元，但因未征得原告同意，故对上述款项系支付给原告不予认可。对证据16的真实性、合法性无异议，关联性、证明目的有异议，竣工一年后，被告为应付诉讼提出维修事项，且原告已履行维修责任，不能证明被告可以不支付工程款。证据17，有钥匙的，移交钥匙，但市政建设道路施工及绿化等工程的移交并无钥匙，验收合格签收即可。证据18，不能证明原告未配合对账，而仅能证明双方至今未对水电费进行对账的事实。证据19，墙改费可以退还，若存在不符合要求的材料及发票，原告愿意调换，协助被告退款，但该事项与本案工程款无关。证据20，经向袁水法和陈志祥了解，两人认可收到上述款项且用于上述工程，故原告认可支付给袁水法和陈志祥的款项视为支付给原告的款项。
本院对上述证据认证如下：
1、原告提供的证据。对证据1-3、7-9、11及证据4中有关地块一土建安装竣工报告的真实性予以认定。证据4中有关市政配套工程的竣工报告以及证据10，被告工作人员金志水作为建设单位在市政工程竣工验收书上签字，且结合厚仁商业街市政配套工程早已投入使用，且双方已就市政配套工程的工程造价进行结算确认的事实，可以认定厚仁商业街市政配套工程已竣工验收合格。对证据12的真实性予以认定，根据现有证据及双方当事人的陈述，可以认定该部分水电费已作为被告支付的工程款进行抵扣。
2、被告提供的证据。对证据1-10的真实性予以认定，可以证明被告已按照相关规定交纳新型墙体材料专项基金及散装水泥专项资金的事实。证据11、18，结合当事人的陈述，可以证明原告2010-2014年期间共产生水电费645771.03元（664747.77-18976.74）的事实。证据12-15、20，原告认可支付给场外配套工程实际施工人袁水法和陈志祥的款项视为支付给原告的款项，所涉150万元应认定被告已支付给原告。证据16，仅凭该证据不足以证明案涉场外配套工程存在质量问题。对证据17的真实性予以认定，可以证明原告于2013年11月20日将地块一的钥匙交付给被告的事实。证据19，被告不能以此为由拒付工程款。
根据上述确认的有效证据及双方当事人的陈述，本院认定事实如下：
2010年8月，原、被告签订一份《建设工程施工合同》，约定：被告将厚仁商业街商业用房（地块一）的土建、安装、装修、室外附属等工程发包给原告施工；包工包料；合同工期总日历天数为650天；合同价款暂定为70518715元。后双方又签订一份补充协议，约定：被告将杭州市西湖区厚仁商业街商业用房（一）的所有土建、水电工程、安装工程以及部分配套项目的预埋工程发包给原告施工；除协议另有说明外，均实行包工包料总承包；本工程总价为61794957元；水电计量装总表和分表，总分表间差额部分和电的铜铁损耗由施工场地内各施工单位按实际用量比例分摊，由被告代缴水电费，在支付工程款时按实际用量和实际价格全额扣除；工程竣工验收合格，并领出验收合格证、清除地下障碍物，且在验收合格后的30日内完成全部工程资料移交城建档案馆工作；工程竣工，验收合格后90日内原告必须递交完整的工程结算（包括结算资料），原告结算资料送齐之日起90日内被告审计完毕，结算经双方签字盖章后30日内支付至结算总价的95%；留结算总价的5%为保修金，工程竣工验收合格并移交被告满1年后返还保修金总额的50%，工程竣工验收合格并移交被告满2年后返还保修金总额的30%（扣除应扣款项），余款5年保修期满后（扣除应扣款项）的第一周内付清，不计利息；本协议是原、被告双方计价、结算、付款的依据，原工程承包合同不作为双方计价、结算、付款的依据；本协议作为对工程承包合同的补充，与工程承包合同具有同等法律效力，以上条款如与工程承包合同抵触，以本协议为准。合同签订后，原告开始进行施工，被告已按照相关规定交纳新型墙体材料专项基金及散装水泥专项资金。
厚仁商业街商业用房地块一土建、安装等工程于2010年9月28日开工，2013年6月20日经五方验收合格。2014年12月5日，原、被告对于审计机构作出的厚仁商业街项目地块一建筑安装工程造价为78603000元以确认。被告已实付工程款为70682203.58元。甲供材料金额为223440元。
2012年9月10日，原、被告签订一份《厚仁商业街商业用房项目场外工程施工合同》，约定：被告将厚仁商业街商业用房场外工程承包给原告施工；本工程实行包工包料总承包，工程量局势结算；合同暂定总价为20000000元，四地块分别5000000元（其中苗木1000000元）；本工程以总价为结算依据，区块合同价仅作工程进度款支付时的参考，区块与分部分项造价不作为单独结算的依据；工程竣工经相关部门验收通过、资料归档后，取得验收报告与被告委托的物业公司办妥移交后，凭物业公司证明被告支付至合同价款的95%工程款，工程计算审计通过10天内在项目内的分包工程已全部结算后可支付至结算价款的95%，余款自动转作工程质量保修金（结算造价的5%，不计息），在工程竣工验收之日起满一年无质量问题时付清（5%）。合同签订后，原告开始进行了施工，全部工程于2014年3月竣工。被告方工作人员金志水在参加竣工验收单位意见建设单位栏签署“合格”并签字，监理单位、施工单位亦盖章确认。
2015年1月9日，原、被告对于审计机构作出的厚仁商业街项目地块一、地块二、地块三、地块四的市政绿化安装工程造价分别为10154057元、10486194元、9257178元、12026634元予以确认。被告已付工程款22000000元。
另查明，2013年11月20日，原告将地块一的钥匙交付给被告。原告2010年-2014年期间共产生水电费645771.03元，原告已支付了95284.42元，尚欠550486.61元。杭州市西湖区厚仁商业街项目已投入使用。
本院认为，原、被告签订的《建设工程施工合同》及补充协议、《厚仁商业街商业用房项目场外工程施工合同》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应按约履行。
（一）地块一土建安装等部分。1、关于被告辩称付款至结算总价95%的条件未成就的意见。根据补充协议约定，工程竣工验收合格，并领出验收合格证、清除地下障碍物，且在验收合格后的30日内完成全部工程资料移交城建档案馆工作；工程竣工，验收合格后90日内原告必须递交完整的工程结算（包括结算资料），原告结算资料送齐之日起90日内被告审计完毕，结算经双方签字盖章后30日内支付至结算总价的95%。厚仁商业街商业用房项目地块一的土建安装等工程已于2013年6月20日竣工验收合格，双方已进行工程计算，且被告亦认可原告已将地块一土建安装工程移交给被告，地下障碍物已清除，全部工程资料已移交城建档案馆备案，故付款至结算总价95%的条件已成就，被告的上述辩称意见不予采信。2、关于质量保修金的问题。根据补充协议约定，留结算总价的5%为保修金，工程竣工验收合格并移交被告满1年后返还保修金总额的50%，工程竣工验收合格并移交被告满2年后返还保修金总额的30%（扣除应扣款项），余款5年保修期满后（扣除应扣款项）的第一周内付清，不计利息。现有证据显示，地块一土建安装等工程于2013年6月20日竣工验收合格，并已移交给被告，故80%保修金的付款条件已经成就，剩余20%的保修金因5年保修期尚未届满故付款条件尚未成就，被告暂无需返还。3、被告提出甲供材料223440元应予扣除的意见，原告亦同意扣除，故该费用应从总费用中予以扣除。4、关于被告辩称原告未提供相应凭据导致墙改费无法退回故该部分费用应由原告承担的意见。现有证据不足以证明系因原告原因导致墙改费确实无法退回给被告造成实际损失，被告的该辩称意见，依据不足，本院不予采信。
（二）四地块场外配套工程。1、关于被告辩称付款至结算总价95%的条件未成就的意见。根据《厚仁商业街商业用房项目场外工程施工合同》约定，工程竣工经相关部门验收通过、资料归档后，取得验收报告与被告委托的物业公司办妥移交后，凭物业公司证明被告支付至合同价款的95%工程款，工程计算审计通过10天内在项目内的分包工程已全部结算后可支付至结算价款的95%。场外配套工程于2014年3月竣工，被告方工作人员金志水在参加竣工验收单位意见建设单位栏签署“合格”并签字，监理单位、施工单位亦盖章确认，应认定场外配套工程已竣工验收合格。虽原告未提供物业公司证明，但鉴于案涉工程早已投入使用，故应认定合同约定的付款至95%的条件已经成就。2、关于质量保证金的问题。根据《厚仁商业街商业用房项目场外工程施工合同》约定，结算总价5%的工程质量保修金在工程竣工验收之日起满一年无质量问题时付清。场外配套工程于2014年3月竣工验收合格，现已超过一年，被告未提供证据证明原告的施工确有质量问题存在且被告在一年质量保修期内已向原告提出，故合同约定的5%质量保修金的付款条件已经成就，该款项被告应予支付。3、被告辩称场外配套工程仍存在诸多质量问题的意见。被告在原告起诉后才向原告发出联系函提及上述问题，原告及时进行了整改，即便仍有问题，亦属于保修范围，被告以此拒付工程款缺乏依据。4、被告提出原告未足额开具发票的问题。开具发票系附随义务，被告不能以原告未足额开具发票为由拒付剩余工程款。
经双方结算，厚仁商业街项目地块一土建安装等工程造价为78603000元，除结算总价1%的质量保修金未到付款期限外，其余款项77816970元（78603000×99%）的付款期限均已届满，扣除甲供材料223440元，被告共应支付工程款77593530元。被告已支付工程款70682203.58元，扣除原告应支付的水电费550486.61元，尚应支付6360839.81元。经双方结算，厚仁商业街项目四地块场外配套工程的工程造价为41924063元，全部款项的付款期限均已届满，被告已支付22000000元，尚应支付19924063元。被告共应支付给原告工程款26284902.81元。
关于原告主张的利息损失，根据补充协议约定，地块一土建安装等工程结算经双方签字盖章后30日内支付至结算总价的95%，余5%为质量保修金，工程竣工验收合格并移交被告满1年后返还保修金总额的50%，工程竣工验收合格并移交被告满2年后返还保修金总额的30%。经分段计算，场地一土建安装等工程的利息损失按万分之二点一的标准暂算至2015年5月10日为143023元。根据《厚仁商业街商业用房项目场外工程施工合同》约定，工程计算审计通过10天内在项目内的分包工程已全部结算后可支付至结算价款的95%，结算总价5%的工程质量保修金在工程竣工验收之日起满一年无质量问题时付清。经分段计算，场外配套工程的利息损失按万分之二点一的标准暂算至2015年5月10日为433175元，以原告主张的404838元计。上述合计利息损失为547861元。之后的利息损失按相同标准另行计付。
关于原告主张的工程款优先受偿权，根据法律规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。厚仁商业街商业用房地块一土建、安装等工程于2013年6月20日竣工验收合格，四地块的场外配套工程于2014年3月竣工验收合格，原告于2015年5月起诉，已超过工程价款优先权的六个月主张期限，故原告不再享有工程款优先受偿权。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，第二百八十六条，最高人民法院《关于建筑工程款优先受偿权问题的批复（法释[2002]16号）》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、杭州厚仁商业街开发经营有限公司于本判决生效之日起十日内支付给杭州鹏盛建设有限公司工程款26284902.81元，并支付利息损失547861元（暂算至2015年5月10日）。自2015年5月11日起至款项付清之日止的利息损失以未付工程款为基数按照日万分之二点一的标准另行计付。
二、驳回杭州鹏盛建设有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费181304元，由杭州鹏盛建设有限公司负担6940元，由杭州厚仁商业街开发经营有限公司负担174364元，杭州鹏盛建设有限公司负担部分于本判决生效之日起十日内支付至本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（开户银行：工商银行湖滨支行，帐号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。
审 判 长 陈 晶
人民陪审员 费丽芳
人民陪审员 王 皓
二〇一六年二月二十四日
书 记 员 郑 钰