湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂襄阳中民二终字第00639号
上诉人（原审被告）陈光进，男，1968年12月27日出生，汉族。
委托代理人王小强，湖北真武律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈忠明，男，1951年9月17日出生，汉族。
委托代理人张郁，湖北思扬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）湖北省枣阳市公路建设有限公司（以下简称枣阳路建公司），住所地枣阳市新华路20号。
法定代表人常建国，枣阳路建公司总经理。
委托代理人余付礼，枣阳路建公司副经理。
被上诉人（原审被告）林伟，男，1971年8月22日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）襄阳市樊城区太平店镇人民政府（以下简称太平店镇政府）。
法定代表人张鑫豪，太平店镇政府镇长。
被上诉人（原审被告）襄阳市樊城区太平店镇蔡岗村村民委员会（以下简称蔡岗村委会）。
法定代表人邓祝秀，蔡岗村委会主任。
上诉人陈光进因与被上诉人陈忠明、枣阳路建公司、林伟、太平店镇政府、蔡岗村委会提供劳务者受害责任纠纷一案，不服襄阳市樊城区人民法院（2014）鄂樊城牛民初字第00041号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审判决认定：2009年12月30日，枣阳路建公司与林伟签订为期2年的《聘用合同》，林伟为其聘用人员。2011年7月1日，枣阳路建公司委托林伟参加五板桥至田山项目活动，并以公司名义全权负责。太平店镇政府为发包方，按照招标的规定对五板桥村至田山村道路进行改造，发包给具有公路工程施工总承包二级资质的投标人枣阳路建公司。2011年7月12日，太平店镇政府与枣阳路建公司签订《湖北省建设工程施工合同》，工程名称为五板桥至田山道路改造工程，作为枣阳路建公司的委托代理人林伟在该合同上签名。枣阳路建公司为该项目而成立项目部，并于2012年7月18日与林伟签订《公路建设工程施工合同书》，约定该项目施工由林伟承包施工。因林伟与陈光进曾合作过修路施工，其找到陈光进，经双方口头协商，达成口头协议：林伟对陈光进找修路干活的人及其报酬一概不管，工地技术人员和设备均由林伟负责，人工费按每平方米5元计算，工程款按进度由林伟与陈光进结算。陈光进随后雇请陈忠明等人施工，并对陈忠明口头言明每天不低于120元，按施工进度还可能加钱。道路施工所需的搅拌机、搅拌机进料、铺设水泥路面振动棒等操作的劳务人员均由陈光进雇请和安排。陈忠明从事向搅拌机里倒水泥工作，陈忠明为了方便向搅拌机添加水泥料，自行将水泥包堆成添加水泥料的平台。2011年11月25日，陈忠明在未停机的情况下，站在水泥包上向搅拌机内添加水泥，因铺垫在下面的水泥包垮塌，导致陈忠明仰面倒下，左臂被转动的搅拌机钢索绞伤。陈忠明被送至襄阳市第一人民医院住院治疗32天，其左上肢被截肢。出院医嘱休息2个月。陈忠明住院期间的医疗费19998.20元由林伟垫付，另通过陈光进给付陈忠明生活费1800元，两项共计21798.2元。2012年2月22日经襄樊职业技术学院附属医院法医司法鉴定所鉴定，陈忠明的伤残等级为5级，鉴定费为700元。枣阳路建公司对陈忠明伤残等级申请重新鉴定，经襄阳市中立法医司法鉴定所鉴定，伤残等级仍为5级。2012年8月6日，陈忠明拟安装假肢，经湖北省民政厅资格认定的武汉德诚义肢矫型康复器材有限公司襄阳分公司对陈忠明的残疾辅助器具费作出《装配建议书》：建议安装其公司生产的国产普及型TC-
AEHJP4上臂一自由度三档混合假肢，费用为31800元。该产品在正常使用情况下约四年更换一次，期间每年维修费用约为义肢价格的10%左右，其装配时间约为15天，期间需陪护一人，每人每天住宿费为30元，伙食自理。
原审另查明，陈忠明的被扶养人有母亲涂先兰（1925年7月16日出生），陈忠明共有兄妹六人。
原审法院认为：一、关于各方当事人之间的法律关系及其责任主体问题。太平店镇政府将该道路施工依法发包给具有施工资质的枣阳路建公司，符合法律规定，故太平店镇政府对因道路施工造成的损害不承担民事责任。蔡岗村委会不是该道路施工工程的建设和施工单位，与本案没有法律关系。枣阳路建公司系该道路施工的权利和义务主体。根据枣阳路建公司的《聘用合同》和《授权委托书》，可以认定承包该道路施工的林伟与枣阳路建公司之间所形成的是内部承包关系，林伟负责承包该道路施工的行为是履行枣阳路建公司的职务行为。林伟负责承包该道路施工工程后，经与陈光进口头协商，施工技术人员、管理人员及设备由林伟负责，道路施工报酬按混凝土路面积每平方米5元与陈光进结算，对陈光进所找的劳务施工人员及其报酬一概不管。陈光进所找的或者主动找陈光进的劳务人员，这些人员在施工活动中的组织、安排及报酬支付均由陈光进负责。对于报酬分配，陈忠明诉称，工资由陈光进领款后发给自己（平均每天120元）。重审中林伟提交了陈忠明在二审庭审中所陈述的不同工种工资不一样的证据。虽然证人李贺江和李全志出庭陈述，工钱是平分的，但对如何平分却不能予以说明，且李全志作证称陈光进不在工地干活时，因为其操心也分钱。综合各方证据，可以认定陈光进对陈忠明等人的报酬是按天或工种不同支付报酬的，故对陈光进提出与陈忠明等人是平均分配报酬的抗辩理由，不予采纳。至于陈光进所称林伟是将劳务分包给所有工人的，自己只是出面与林伟洽谈。对此，陈光进并未提供与所有劳务人员合议共同分包劳务的证据。综上所述，认定陈光进与枣阳路建公司形成劳务分包关系并为该道路施工劳务的包工头，陈光进与陈忠明之间为雇主与雇员的劳务关系。
二、关于陈忠明的各项损失问题。1、关于陈忠明在重审中提出的伤残赔偿金和被扶养人生活费应按2013年度相应标准计赔的问题。根据湖北省高级人民法院《民事审判工作会议纪要》中关于发回重审案件宜按照原审裁判年度标准为宜的意见，对陈忠明关于伤残赔偿金及被扶养人生活费的计算标准按2013年度的标准的主张，不予支持。陈忠明的伤残赔偿金宜按原一审辩论终结时2012年度农村居民年平均工资收入6898元的标准计算，即82776元（6898元×20年×60%），其被扶养人生活费为2505.5元（5011元×5年×60%÷6）。2、关于精神抚慰金。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十条和第十一条的规定，精神损害的赔偿数额根据侵权人的过错程度、后果、当地平均生活水平及受害人的过错确定，酌情支持20000元。3、关于陈忠明的假肢费用问题。陈忠明虽诉称其假肢辅助器具按四个更换周期计赔，但配制机构对辅助器具的赔偿期限未明确意见，根据人均寿命等情况，酌情支持两个更换周期，超过辅助器具费用给付年限后，陈忠明可另行主张权利。将陈忠明安装假肢费用调整为89921.40元（31800元×2﹢31800元×8年×10%＋21448÷365×15天）。陈忠明主张的1000元评估费，因其提交的白条收据收款事由为“定金”，并非其假肢评估费，对此不予支持。其他各项损失为：1、误工费4898.6元（误工日期计算至定残前一日即88天，按2012年度农、林、牧、渔业人均年收入20318元标准计算）。2、护理费1880.4元（按住院32天和2012年度居民服务业人均收入标准计算即21448元÷365天×32天）。3、住院伙食补助费960元（按住院期间32天每天30元计算）。4、营养费，鉴于陈忠明伤情及住院日志记载情况，酌情支持1000元。5、鉴定费700元。6、医疗费19998.2元。陈忠明的各项损失为：医疗费19998.2元、误工费4898.6元、护理费1880.4元、住院伙食补助费960元、营养费1000元、残疾赔偿金85281.5元（其中被扶养人生活费2505.5元）、安装假肢辅助器具费89921.4元、鉴定费700元，共计204640.1元（不含精神抚慰金）。
三、关于枣阳路建公司、陈光进、陈忠明各自的责任问题。作为该工程承包方枣阳路建公司将其中部分劳务分包给没有相应资质的个人陈光进，也未按技术要求安装使用混凝土搅拌机，未对分包人陈光进及其雇佣人员进行岗前技术培训，未对施工中的搅拌机操作人陈忠明等人违规操作行为适时进行有效监督管理，故其作为工程的分包人，对于雇员陈忠明因安全事故遭受人身损害，其应与雇主陈光进承担连带赔偿责任。作为雇主的陈光进明知自己没有相应技术劳务的资质而分包包括操作搅拌机在内的部分劳务，对其雇佣人员在施工中不规范操作搅拌机的危险行为，也未尽到安全注意义务，对事故造成的损害，应承担主要赔偿责任。施工方未按规范安装搅拌机，而陈忠明仅为搅拌机进料便利，自行用水泥包垒垫成存在危险的投料平台，并在搅拌机运行时投料，故对于水泥包垒垫的平台垮塌，导致其自身受伤，陈忠明也存在过错，其也应承担一定责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任”的规定，作为劳务分包的雇主陈光进对陈忠明的损害应承担主要赔偿责任，确定其赔偿比例为90%，陈忠明自己对其损害应承担10%的责任。对于林伟垫付的医疗费19998.2元及给付陈忠明的1800元生活费，合计21798.2元，鉴于林伟与枣阳路建公司的关系，应视为枣阳路建公司垫付医疗费和生活费的行为。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害的，发包人、分包人知道或应当知道接受发包的或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任”，故枣阳路建公司与陈光进对陈忠明损失应承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，判决如下：一、陈光进赔偿陈忠明各项损失人民币184176.09元及精神抚慰金人民币20000元，合计204176.09元，扣除湖北省枣阳市公路建设有限公司垫付的医疗费和给付的生活费21798.2元，陈光进还应赔偿182377.89元。二、湖北省枣阳市公路建设有限公司对陈光进的赔偿承担连带责任。三、驳回陈忠明对襄阳市樊城区太平店镇人民政府、襄阳市樊城区太平店镇蔡岗村村民委员会、林伟的诉讼请求。四、驳回陈忠明的其他诉讼请求。上列应付款项于本判决生效后十日内付清。逾期支付的，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1883元，由陈忠明承担200元，陈光进承担683元，湖北省枣阳市公路建设有限公司承担1000元。
上诉人陈光进不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）上诉人与被上诉人陈忠明均为道路修筑的施工工人，与其他施工工人一样多劳多得，按工日平分工钱，雇主是林伟，上诉人并非雇主，原审认定事实错误。（二）陈忠明作为成年人，其忽视自身安全，对损害的发生有一定的过错，原审判决其承担的比例过低。（三）陈忠明系2011年伤，损失计算标准应当以上一年度即2000年的标准计算。陈忠明的假肢鉴定意见不合法，且假肢费用未实际发生，应待实际发生后另行主张。请求二审法院撤销原审判决，依法改判。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人陈忠明、枣阳路建公司、林伟答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人太平店政府、蔡岗村委会未发表答辩意见。
经二审审理查明：原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：从一、二审查明的事实来看，本案所涉五板桥村至田山村道路改造工程的施工工人均为陈光进所召集，由陈光进安排、管理施工工人进行施工。工程价款的结算方式为：枣阳路建公司按施工的道路平方面积与陈光进进行结算，陈光进再按每个施工工人的施工工日进行分配，陈光进与施工工人如何分配工程价款与枣阳路建公司无关。林伟仅是枣阳路建公司授权的现场施工管理人员。原审判决认定陈忠明与陈光进系劳务关系符合本案客观事实，定性准确。陈忠明作为完全民事行为能力人，未尽到安全注意义务，对其自身伤害，存在一定的过错，但其受伤主要是因陈忠明所站立的水泥包垮塌所致，并非其自身操作不当所致，原审判决其承担10%的过错责任恰当。陈忠明虽然于2011年受伤，但原一审法庭辩论终结时间为2013年8月6日，故原审判决按法庭辩论终结时上一年度即2012年的标准计算陈忠明的各项损失符合法律规定。陈忠明左上肢被截肢，安装假肢确有必要，且武汉德诚义肢矫型康复器材有限公司襄阳分公司系经湖北省民政厅资格认定的假肢矫形器生产装配企业，原审判决参照该公司出具的意见确定假肢装配费用符合法律规定。原审裁判理由中关于精神抚慰金的确定依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十条和第十一条错误，应依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条和第十一条。综上，陈光进的上诉请求及理由均不能成立，本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，部分适用法律错误，但实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1212元，由上诉人陈光进负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 毛新宇
代理审判员 张敏杰
代理审判员 海 飞
二〇一四年十二月十一日
书 记 员 王雅迪