海南省三亚市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）琼02民终332号
上诉人（原审原告、反诉被告）：海南原水房地产开发经营有限公司
委托诉讼代理人：汪世业，海南祥瑞律师事务所律师。
委托诉讼代理人：叶昱君，海南祥瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：广州一建建设集团有限公司
委托诉讼代理人：李文明，该公司职工。
委托诉讼代理人：李金良，海南中邦律师事务所律师。
上诉人海南原水房地产开发经营有限公司（以下简称原水公司）因与被上诉人广州一建建设集团有限公司（2018年3月15日由广州市第一建筑工程有限公司变更为现名，以下简称一建公司）装饰装修合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2016）琼0271民初4294号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原水公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、判令一建公司向我司支付违约金1645151.4元；三、判令一建公司向我司支付提前预支工程款、材料款等各项费用所产生的利息共计57850元（预支款共计280万元，计息方式详见附页）；四、一、二审诉讼费由一建公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，错误的判令一建公司不承担违约赔偿责任，将导致我司权益受损。双方于2015年10月2日签订《圣煜尚城住宅小区室内精装修工程合同》，因当时双方关系较好，我司在一建公司进场时没有及时开具《开工令》，但一建公司仍然是按时进场施工。一建公司于2015年12月1日向我司发出《关于”圣煜尚城住宅小区室内精装修工程”进一步缩短工期的函件》，承诺工程将于2016年1月30日完工，同时提出为了顺利完工，要求我司预先支付本应在工程竣工后才支付的部分款项，随后双方达成协议一致认可该时间为工程竣工日期，我司并提前支付280万元支持其施工，但一建公司既没有按照约定于2016年1月31日完工，也没有按照其承诺的时间完工，甚至没有按照顺延的相应时间完工，实际上一建公司直到我司起诉之日仍然没有完全完工，直到工程造价鉴定时仍然有没有做完的工程扣除项。此外，虽然对于一建公司没有完工的部分项目我司没有完善的维修证据，但这一事实是确实存在的。综上，一建公司对工程逾期完工，严重违约在先，给我司造成巨大的经济损失，应承担相应的违约责任。二、我司支付工程款的条件未成就，且涉案工程质量存在重大问题。根据涉案合同约定，工程为全垫资工程，工程竣工经工程部初步验收合格，配合公司验收小组依据国家现行法律、法规及施工规范验收合格，待工程量核实结算无误经双方确认签字封账后，一次性支付至结算工程款总价的95%，预留总工程款5%作为保修金。而实质上工程质量远达不到我司的要求，而质量问题必然导致多次返工及维修，更谈不上验收合格，所以付款条件不成就。三、一建公司应向我司支付提前预支工程款、材料款等各项费用所产生的利息。涉案合同约定由一建公司全额垫资，但一建公司却于2015年12月1日致函我司，承诺其将于2016年1月31日前全部完工并要求先行支付部分工程款。我司出于对一建公司的信任及期盼工程顺利完工，将原本无需提前支付的款项先行支付给了一建公司，这部分工程款所产生的利息一建公司应支付给我司。
一建公司辩称，一、关于交工日期延误问题。原水公司认为双方协商一致将交工日期缩短到2016年1月31日完工，并基于此认为我司违约延误交工日期没有事实依据。2015年12月1日，我司对原水公司要求缩短交工日期的问题向原水公司发出函件，该函中我司认为若将原定80天的交工日期缩短到60天，在2016年1月31日前完工，则需要在12月底前支付120万元，另需支付200万元的材料款和20万元的赶工费。以上付款方式是作为交工日期缩短的对价和条件，即若原水公司按照以上条件履行了付款义务，则我司可以在1月31日完工，但实际上原水公司只愿意支付100万元的材料款，因此双方并未就缩短交工日期达成一致意见。泥工完成后，我司向原水公司申请支付300万元的工程款，原水公司只批准了100万元，实际到账只有30万元，原水公司前后总共支付了280万元的工程款，并不是提前完工所需要的350万元，该280万元工程款也并没有按照约定时间支付，由于原水公司未能按照我司提出的赶工条件支付工程款，原水公司就不能要求我司在1月31前完工。二、双方就交工日期达成了重新约定，我司并未延误交工日期，原水公司主张交工日期延误的违约金没有事实依据。2016年4月11日，原水公司发出工作联系函，该函中确认2016年3月25日双方进行了初次验收，原水公司要求我司于2016年4月21日前完成剩余的全部施工任务和整改工作，并要求我司在2016年4月22日前交付验收合格的精装修房屋，如未能在前述期限内完成项目将不予决算，工程款支付时间顺延，同时要求我司在4月25日前退场，后续施工和维修工作由双方按照合同条款执行。该工作联系函由原水公司负责人签名确认，我司项目负责人陈安祥签名确认，该证据足以说明双方就最后完工日期重新达成了一致意见，修改了原来合同约定的交工日期。2016年4月15日，原水公司再次发函给我司，并重申了前述交工日期，要求我司在4月21日前完成剩余的全部施工和整改工作。2016年4月29日，原水公司又向我司发出律师函，再次重申交工日期的问题，并强调4月21日就是双方最后的完工日期，要求我司在4月22日交付合格工程，我司对此并未提出异议。双方将交工日期延长至2016年4月21日，原来约定的交工日期己经不具有约束力，应当按照该日期确定双方的责任。三、关于施工质量问题，原水公司已经全部接收我司的工程，己经售出和交付大部分房屋给业主，已经委托物业开始管理小区，将我司的施工人员赶出施工场地,原水公司以自己的行为认可了我司的施工质量。原水公司于2015年12月16日发出开工令后，我司不停赶工，已经满足了原水公司的交房计划，于2016年4月21日前全部施工完毕，并向原水公司提出验收申请，但是原水公司拒不验收。我司多次要求原水公司进行验收并结算，但其置之不理，以达到拖延支付工程款的目的。根据施工合同第八条及第十三条的约定，工程施工完毕后，原水公司应当组织验收，并在验收合格后根据合同约定支付至结算款的95%，但是原水公司为了达到拖延支付工程款的目的，在我司已经完工的情况下，拒不进行竣工验收，但又私自接收我司的工程施工成果，以实际行动认可和接收了我公司的施工成果。我司被迫撤出施工场地后，原水公司很快就委托物业公司进驻小区，现在整个小区已经住满了住户。原水公司没有任何证据证明装修质量存在重大问题，应承担不利后果。四、关于原水公司主张的利息损失问题，原水公司主张提前支付工程款的利息没有事实和法律依据，没有证据支持。原水公司在一审时并未提出提前支付款项的利息的诉请，根据不告不理的原则，请求二审法院不审理其该诉请。
原水公司向一审法院起诉请求：一、判令一建公司立即退出原水公司开发的”圣煜尚城住宅小区”项目，撤出全部人员及设施设备等一切物品；二、判令一建公司向原水公司支付违约金1645151.4元；三、判令一建公司向原水公司支付实际损失100万元（超出违约金部分的实际损失金额以法院委托评估结果为准）。庭审后，原水公司撤回其第一项诉讼请求。
一建公司向一审法院提起反诉请求：一、判令原水公司履行合同约定的验收义务，立即对一建公司施工的”圣煜尚城住宅小区室内精装修工程”进行验收；二、判令原水公司立即支付一建公司工程款5014469.15元。庭审中，一建公司撤回其第一项诉讼请求。
一审法院认定事实：2015年10月2日，原水公司作为甲方与一建公司作为乙方签订《圣煜尚城住宅小区室内精装修工程合同》，约定由一建公司承包圣煜尚城住宅小区的室内装修施工工程，合同包干价8225757元，乙方全垫资施工，结算时据实结算，支付方式为待工程量核实结算无误经双方确认签字封账后，最迟于2016年1月25日支付至结算总价款的95%，其余5%作为质保金质保二年，质保期自竣工验收合格后双方移交之日起计算。合同工期为80天，从2015年10月2日至2015年12月10日。另约定如非甲方原因及不可抗力，工程延误达到15天甲方即有权解除合同，乙方应在接到甲方解除合同通知书之日起7日内无条件清理完毕并退场，对乙方退场前已完工程量按70%进行结算，剩余的30%作为对甲方的补偿。合同约定的违约金为价款总额的20%，且需赔偿因违约行为给守约方造成的全部经济损失。
2015年12月1日，一建公司致函原水公司，提出因其要求项目需（2016年）1月31日前全部完工，因此提出四点要求，分别为12月底前支付工程款150万元，支付材料款200万元，给予赶工费20万元，完工后支付总价的95%。原水公司在函件上注明上列条款系双方协商一致达成，审批后，将材料款修改为支付100万元，赶工费以奖金形式附条件发放，其余均同意。2015年12月16日，原水公司向一建公司下达开工令，通知一建公司合同项目于当日开工。2016年4月15日，原水公司经公证处公证，向一建公司发函称，要求其于2016年4月21日前完成剩余全部施工任务，4月22日前交付合格的精装修房屋，4月25日前退场。4月29日，原水公司再向一建公司公证发送律师函，解除双方合同，并要求一建公司收函后7日内退场。一建公司于5月9日复函表示，合同约定的解除条件尚未成就，原水公司无权解除合同；一建公司已保质保量完成施工，原水公司拒不验收损害其利益，并督促原水公司进行验收。2016年5月25日，一建公司再次致函原水公司，要求其于收函之日起三日内对工程进行验收。
案件审理过程中，双方均向一审法院提出鉴定申请。其中原水公司申请鉴定事项为一建公司自2016年2月1日起至今未能交付装修项目给原水公司造成的损失、已交付部分维修所需费用以及未完工部分的工程造价；一建公司申请鉴定事项为实际完成的工程量和工程造价。经一审法院委托祥浩工程造价咨询有限责任公司鉴定，对原水公司申请事项得出鉴定意见为：可确定部分室内装修维修费用造价16000元，无法确定部分78416元；对一建公司申请事项得出鉴定意见为：工程造价可确定部分为7491141.45元，无法确定部分意见为516619.62元。原水公司申请鉴定事项中的延误损失部分，因其未提交鉴定材料及预缴鉴定费，被鉴定机构退回；未完工部分造价部分，鉴定机构认为原水公司提出的”未完成的工程量”均为对工程质量的描述，无具体维修方案和维修范围，鉴定机构无法计算此部分工程量和工程造价。2017年4月14日，一审法院再次委托鉴定机构对原水公司申请事项进行鉴定，但因原水公司未按要求补充鉴定材料而被退回。
另查明，原水公司于2016年1月31日起就陆续与部分业主签订”业主入住验房单”并交付房屋。截止本案起诉时，双方一致认可原水公司已向一建公司支付3629975元，其中包括360万元工程款和29975元保洁费用。
一审法院认为，本案双方对合同效力、合同标的等内容并无异议，一审法院对双方的合同关系予以确认。本案争议焦点主要有两点：一是工程款的数量；二是一建公司是否存在工期违约以及原水公司是否因此产生损失。
一、关于工程款。因一建公司已就工程量和工程造价问题申请鉴定，鉴定机构已作出意见，因此，一审法院仅对鉴定机构作出的鉴定意见进行评判。鉴定机构认为工程造价可确定部分为7491141.45元，无法确定部分意见为516619.62元，其中不可确定部分系因为无法确认签证单的真实性而致。一审法院认为，当事人向鉴定机构提供的证据同样也向一审法院提交，鉴定机构无法确认真实性的部分，经一审法院审查亦不能确认，因此按照举证责任分配原则，应当由举证一方即一建公司承担不利后果，故一审法院确认本案工程造价为7491141.45元，对无法确定部分不予认可。因双方对于工程竣工问题存在争议且均未提交竣工验收的证据，一审法院依照双方现有证据，对质保期问题确定如下：原水公司于2016年1月31日起就开始向部分业主交房，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项规定，可推定2016年1月31日为竣工日期；但同时一建公司自认其于2016年4月29日交付全部工程，其自认时间晚于一审法院推定时间，且自认内容对其不利，依照民事诉讼法有关规定，一审法院采信其自认时间，确认2016年4月29日为工程交付时间。根据双方合同约定，涉案工程现尚未超过质保期，因此原水公司仅需支付工程价款的95%即7116584.38元（7491141.45元×95%）。因一建公司认可已经收到3629975元，但认为仅其中360万元为工程款，29975元为保洁费用，不应计算在工程款内；原水公司亦认可29975元为保洁费用，因此一审法院不将其计入工程款，原水公司已向一建公司支付工程款金额为360万元，仍欠3516584.38元，一建公司反诉主张原水公司支付工程款5014469.15元，对超出3516584.38元部分一审法院不予支持。
二、关于工期是否违约及相关问题。虽然双方合同约定工期为2015年10月2日至12月10日，但从双方证据来看，原水公司直到2015年12月16日才向一建公司发出开工令，且其在向一建公司发送的律师函中明确指定一建公司应于2016年4月21日完成全部施工任务，4月22日交付，应当视为其重新为一建公司指定的工期，在一建公司认可的情况下，应当视为双方就工期问题重新达成了协议。至于原水公司关于该时间仅为催告、不代表重新约定工期，双方重新约定的工期应为2016年1月31日的意见。一审法院认为，双方关于2016年1月31日前全部完工的约定是附条件的，且原水公司亦签字认可所附条件系双方协商一致所得，因此，在双方未就原水公司单方修改的条件（材料费由200万元改为100万元）重新达成一致的情况下，该约定不发生效力；原水公司虽然辩称4月22日的时间仅为催告的意思表示，但其脱离合同约定时间重新指定明确的交付时间的做法，足以使一建公司确信原水公司已经重新指定工期，因此对原水公司的抗辩意见一审法院不予采信。一建公司已按原水公司指定的期间交付了工程，不构成工期违约，不应承担相应违约责任。原水公司主张的100万元损失除16000元维修费用外，其余均无证据证明，一审法院不予支持。至于维修费用，因涉案工程未超过质保期，原水公司仍掌握工程总价款5%的质保金，足以支付其维修费用，可在后续支付质保金的过程中自行扣除。原水公司与一建公司主动放弃各自诉讼请求的第一项，系其对自身民事权利的处分，不违反法律规定，予以准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十二条第一款规定，判决：一、驳回原水公司的全部诉讼请求；二、原水公司于判决生效之日起十日内向一建公司支付工程款3516584.38元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费27961元（原水公司已预缴），由原水公司负担；反诉案件受理费23450.64元（一建公司已预缴），由原水公司负担16445.64元，由一建公司负担7005元。
经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
一审中，原水公司未主张一建公司向其司支付提前预支280万元工程款、材料款等产生的利息共计57850元，属于二审新增加的诉讼请求。一建公司对原水公司的该项诉讼请求不同意调解。
本院认为，《圣煜尚城住宅小区室内精装修工程合同》是原水公司与一建公司的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。本案争议焦点为一建公司是否违约及原水公司的付款条件是否成就。
关于一建公司是否违约的问题。本案中虽然合同约定工期为2015年10月2日至12月10日，但在实际履行过程中双方对于合同履行期限作出了变更。原水公司主张双方重新约定的完工日期为2016年1月31日，但从双方的往来函件可知，一建公司在2016年1月31日前完工的前提是原水公司按照双方约定支付相应的款项，但原水公司没有完全同意支付一建公司要求的款项，故双方实际未就2016年1月31日前完工达成一致意见。从原水公司向一建公司发送的律师函可知，原水公司在函中要求一建公司应于2016年4月21日完成全部施工任务，4月22日交付，该函实际上是原水公司重新为一建公司指定完工日期，一建公司对原水公司指定的完工日期无异议，故双方就工期问题重新达成了协议，即约定的完工日期变更为2016年4月21日。原水公司关于4月22日的时间仅是催告而非重新指定工期的抗辩没有依据，不予支持。原水公司主张一建公司直到其起诉之日仍然没有完全完工，但未提交证据证明，且原水公司已将涉案工程交付业主使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条”当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：......（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，视为一建公司在原水公司重新指定的期间内完成了施工任务，不存在违约行为。
关于原水公司的付款条件是否成就的问题。原水公司主张涉案工程存在质量问题，但未提交证据证明，且其已将涉案工程交付给业主使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条”建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”之规定，原水公司关于付款条件不成就的抗辩理由不成立，本院不予支持。另外，一审中，原水公司未主张一建公司向其司支付提前预支280万元工程款、材料款等产生的利息共计57850元，且一建公司对原水公司的该项诉讼请求不同意调解，故本院对原水公司的该项新增诉求不予处理，其可另行主张。
综上，原水公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费29207元，由原水公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李新建
审 判 员 尹合欢
审 判 员 付春燕
二〇一八年五月十日
法官助理 林小妹
书 记 员 吴 璟
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；