广西壮族自治区梧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）梧民二终字第60号
上诉人（原审原告）黄规连，男，住所地：广西壮族自治区梧州市长洲区。
委托代理人杨昭丽，广西皓元律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中航建筑工程有限公司，住所地：湖南省长沙市天心区。
法定代表人伍倜，该公司董事长。
委托代理人梁远行，广西文威律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）广西梧州金鼎实业有限公司，住所地：广西壮族自治区梧州市长洲区。
法定代表人周逸鹏，该公司董事长。
委托代理人彭新权，广西益远律师事务所律师。
原审被告罗大伟，男，住所地：重庆市荣昌县古昌镇。
委托代理人陈建平，广西建梧律师事务所律师。
上诉人黄规连与被上诉人中航建筑工程有限公司（以下简称中航公司）、广西梧州金鼎实业有限公司（以下简称金鼎公司）、原审被告罗大伟建设工程施工合同纠纷一案，梧州市万秀区人民法院于2014年12月2日作出（2014）万民初字第1168号民事判决。黄规连不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭并于2015年3月17日公开开庭进行了审理。上诉人黄规连及其委托代理人杨昭丽、被上诉人金鼎公司的委托代理人彭新权、原审被告罗大伟及其委托代理人陈建平到庭参加诉讼。被上诉人中航公司经本院合法传唤未到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2011年2月，被告金鼎公司与湖南省第一工程公司签订《建设工程施工合同》，该合同约定：被告金鼎公司将其公司开发的梧州市富民小区工程I标段（1#、2#、3#、6#、8#商住楼）发包给被告湖南第一工程公司承建，建筑面积约5.9万平方米，合同价款5960万元（最终以实际完成的工程量结算为准）。2012年11月2日，湖南省第一工程公司富民小区项目经理部与被告罗大伟签订《外墙装饰工程劳务分包合同》，该合同约定：由湖南省第一工程公司富民小区项目经理部将富民小区公共租赁房8#楼外墙面抹灰及贴砖分包给被告罗大伟承包施工。之后，被告罗大伟又将富民小区公共租赁房8#楼外墙面抹灰再分包给原告施工。2013年9月15日，被告罗大伟还向富民小区8#楼原告外墙抹灰班作出承诺，如于2013年9月30日将属自己班组承包的工程全部完成，被告罗大伟承诺将按每平方米23元结算80%，剩余20%经公司验收后一个月内结清。之后，原告如期完成上述其承包富民小区8#楼外墙抹灰施工。2014年1月22日，原告与被告罗大伟经结算，确认富民小区8#楼外墙工程量面积15160平方米，按每平方米23元计算得工程总价款为348680元，扣除借支180000元及扣除长边53500元后，实际尚欠原告115180元未付。此后，被告罗大伟没有支付原告工程劳务款。2014年1月24日，被告中航公司为被告罗大伟垫付40000元工程劳务款给原告，至今被告罗大伟尚欠原告75180元未付，经原告对此催收均未果。为此，原告遂诉至法院，并提出上述诉讼请求，被告罗大伟对原告诉请无异议，被告中航公司、金鼎公司则以答辩事由予以抗辩。另查明，2011年7月12日，湖南省第一工程公司变更为湖南省第一工程有限公司。2011年10月24日，湖南省第一工程有限公司变更为中航建筑工程有限公司即被告中航公司。再查明，被告罗大伟与被告中航公司对富民小区公共租赁房8#楼外墙面抹灰及贴砖分包工程尚未结算，被告中航公司与被告金鼎公司对富民小区工程I标段（1#、2#、3#、6#、8#商住楼）的建设工程施工尚未最终进行结算，被告中航公司是否欠被告罗大伟工程款、被告金鼎公司是否欠被告中航公司工程款至今尚无法确定。
原审法院审理认为，被告金鼎公司与湖南省第一工程公司签订《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，且没有违反法律规定，该合同合法有效，依法应受法律保护。因湖南省第一工程公司现已变更为中航建筑工程有限公司即被告中航公司，故湖南省第一工程公司的权利义务由被告中航公司承继。湖南省第一工程公司富民小区项目经理部与被告罗大伟签订的《外墙装饰工程劳务分包合同》，因被告罗大伟不具有经营建筑劳务活动的相应主体资质，违反了建筑法和合同法的禁止性规定，所以双方形成的上述建设工程劳务分包合同无效。又因被告罗大伟承接富民小区8#楼外墙装饰工程劳务分包为无效行为，故其将无效行为取得的富民小区8#楼外墙批灰工程再分包给原告施工的行为亦无效。根据《合同法》的相关规定，因该无效合同取得的财产应予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案建设工程劳务合同的承包人已将劳务物化到建设工程的过程，基于这一特殊性，合同无效发包人取得的财产形式上是承包建设的工程，实际上是承包人对工程建设投入的劳务，故无法适用无效恢复原状的返还原则，只能折价补偿。因被告罗大伟对原告已完成的工程价款进行了结算，并在结算单上确认尚欠原告工程款额，建设单位被告中航公司也为被告罗大伟确认的工程价款垫付过40000元给原告，视为双方已对原告外墙抹灰施工验收合格，因此根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，被告罗大伟应向原告支付工程劳务价款。故原告要求被告罗大伟支付工程劳务款75180元的诉讼请求，予以支持。至于被告中航公司、金鼎公司是否应对被告罗大伟所欠原告的工程劳务款承担连带给付责任的问题，该院认为，原告作为实际施工人虽与被告中航公司、金鼎公司不存在直接的法律关系，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。故被告中航公司、金鼎公司应在欠付工程价款范围内对原告承担连带给付责任，但由于被告中航公司与被告罗大伟尚未对分包工程进行结算，被告中航公司与被告金鼎公司也没有进行工程最终结算，被告中航公司是否欠被告罗大伟工程款、金鼎公司是否欠被告中航公司工程款尚无法确定，而原告又未能提供相应证据证明被告中航公司欠被告罗大伟工程款、被告金鼎公司欠被告中航公司工程款。故原告主张被告中航公司、金鼎公司对被告罗大伟所欠的上述工程劳务款承担连带清偿责任，缺乏事实依据，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第二款、《最高人法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告罗大伟应给付原告黄规连工程款75180元；二、驳回原告黄规连对被告中航建筑工程有限公司、广西梧州金鼎实业有限公司的诉讼请求。本案案件受理费1680元，减半收取为840元（原告黄规连已预交），全部由被告罗大伟负担。
黄规连不服上诉称，本案债权债务关系明确，至于中航公司尚欠罗大伟及金鼎公司欠中航公司工程款数额应由其举证，原审法院却将此举证责任转嫁给上诉人并判决上诉人承担举证不能的法律效果不当，程序也违法；原审认定罗大伟不具有经营建筑劳务活动资质，按《最高人民法院关于审理建筑施工合同司法解释》第26条规定，金鼎公司应在欠付工程款范围内承担连带责任，但原判没有支持上诉人要求两被上诉人承担连带责任的请求，属于曲解法律。请求撤销原判主文第二项，改判由中航公司、金鼎公司承担连带责任。
被上诉人中航公司答辩称，答辩人没有向黄规连及其施工班组支付工程款的义务，罗大伟与黄规连之间的工程款应由其双方进行结算；富民小区8#号楼工程因政府尚未安排工程结算，承建单位中航公司与罗大伟之间是否存在拖欠工程尾款无法确认；原审判决事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
被上诉人金鼎公司答辩称，本案是违法分包，到目前为止双方当事人都没有结算工程款，按相关法律，发包人只在欠付工程款范围内承担责任，原判正确；上诉人请求答辩人承担连带责任既没有合同约定，也没有法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告罗大伟答辩称，答辩人尊重上诉人的意见，请求二审法院依法判决。
由于各方当事人对原判查明的事实没有异议，故本院对原判查明的事实予以确认。
本案的争议焦点为中航公司、金鼎公司在本案中应否承担连带责任。
本院认为，虽然本案中航公司与罗大伟尚未对分包工程进行结算，中航公司与金鼎公司也没有进行工程最终结算，中航公司是否欠罗大伟工程款及金鼎公司是否欠中航公司工程款尚无法确定，按照证据规则，应由中航公司和金鼎公司对是否尚欠工程款承担举证责任。由于中航公司和金鼎公司未能举证证明其是否尚欠工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。”的规定，故其应在尚欠工程款的范围内承担连带责任。原审判决以没有事实依据不支持上诉人要求中航公司、金鼎公司对罗大伟所欠的工程劳务款承担连带清偿责任的请求不当，本院予以纠正。上诉人的上诉理据充分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持梧州市万秀区人民法院（2014）万民初字第1168号民事判决主文的第一项及诉讼费负担部分；
二、撤销梧州市万秀区人民法院（2014）万民初字第1168号民事判决主文的第二项；
三、被上诉人中航建筑工程有限公司对上述第一项中原审被告罗大伟应付给上诉人黄规连的工程款75180元在欠付原审被告罗大伟工程价款范围内承担连带清偿责任；
四、被上诉人广西梧州金鼎实业有限公司对上述第一项中原审被告罗大伟应付给上诉人黄规连的工程款75180元在欠付被上诉人中航建筑工程有限公司工程价款范围内承担连带清偿责任。
上诉案件受理费1680元由被上诉人中航建筑工程有限公司、广西梧州金鼎实业有限公司各负担840元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘创祥
审 判 员 林 远
代理审判员 龙 跃
二〇一五年四月二十八日
书 记 员 熊 利