浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭商终字第1685号
上诉人（原审被告）：温州搏鲨服饰有限公司。
法定代表人：李志刚。
委托代理人（一般授权代理）：雷秀敏，广东百利孚律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）：袁伟军。
被上诉人（原审原告）：杭州苹果服饰有限公司。
法定代表人：董振路。
委托代理人（特别授权代理）：王浩，浙江裕阳律师事务所律师。
上诉人温州搏鲨服饰有限公司（以下简称搏鲨公司）因承揽合同纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2013）杭江商初字第1770号民事判决，向本院提起上诉。本院受理立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：一、2011年4月28日，杭州苹果服饰有限公司（以下简称苹果公司）与搏鲨公司签订“委托加工合同”、“茄克辅料协议”各一份，“委托加工合同”约定苹果公司委托搏鲨公司为苹果公司加工appletree品牌茄克系列，载明：“……十二、结算方式与期限：甲方自下单之日起，乙方先预付货品总值的20%作为定金，出货时预留三万元整作为本年度的质保金（注：以后跟单、补单不再有质保金）质保金为一年，从货到仓库验收合格后一星期内将该批货款结清。……”茄克辅料协议”对辅料事宜进行了约定。2011年8月31日，苹果公司与搏鲨公司签订“2011082803号合同附件”一份，对品名、货号、颜色、现货号、数量、含税价7%、金额、出货日期进行了明确，总金额为561433元。二、2012年5月8日，苹果公司与搏鲨公司签订“委托加工合同”、“2012042803号合同附件”及“茄克辅料协议”各一份，且三份文书经双方加盖骑缝章。“委托加工合同”约定苹果公司委托搏鲨公司为苹果公司加工appletree品牌茄克系列，载明：“……十二、结算方式与期限：甲方自下单之日起，乙方先预付货品总值的30%作为定金，出货时预留10%作为本年度的质保金，质保金为一年，�货到仓库验收合格后一星期后将该批货款60%结清。……十五、乙方必须提供授权加工产品委托书、营业执照、商标注册证等证件的复印件交于甲方存档，以确认该产品是乙方委托甲方加工生产。”“2012042803号合同附件”对加工产品的品名、货号、颜色、现货号、色号、数量、含税价8%、金额、出货日期进行了明确，总金额为647083元，出货日期分别为2012年8月20日、9月10日、9月20日、10月10日。“茄克辅料协议”对辅料事宜进行了约定。三、苹果公司向搏鲨公司付款4212540元，分别为2011年5月5日772039元、7月7日27912元、7月28日34200元、8月17日400000元、9月16日112000元、9月27日200000元、10月19日250000元、10月20日150000元、11月7日300000元、11月22日400000元、12月3日300000元、12月7日200000元、12月9日500000元、2012年1月6日372389元、5月22日194000元。庭审中，搏鲨公司称2011年7月7日的27912元系2010年的货款。四、2013年5月2日原审法院作出（2013）杭江商初字第235号判决书，判决苹果公司支付搏鲨公司加工费248717元，并认定搏鲨公司为苹果公司加工价值3977411元的服装。2013年11月11日，杭州市中级人民法院作出（2013）浙杭商终字第1143号判决书，判决驳回上述，维持原判。
原审法院认为：本案的争议焦点为如何定性2012年5月22日苹果公司向搏鲨公司支付的194000元。苹果公司认为属于定金。搏鲨公司认为属于2011年双方合同的货款。法院认为，综合全案情况该194000元，应属于苹果公司按照2012年5月8日双方签订的委托加工合同支付给搏鲨公司的定金。首先，该笔款项支付时间稍晚于双方2012年5月8日签订委托加工合同，时间吻合，且金额与合同附件中确定的金额647083元的30%即194124.90元基本吻合；其次，苹果公司于2011年9月16日支付搏鲨公司的112000元，支付时间亦稍晚于2011�合同附件签订的时间2011年8月31日，金额亦与附件确定的金额561433元的20%即112286.60元基本吻合，两笔款项均按照合同约定的定金比例取整支付；最后，综合苹果公司对搏鲨公司的付款情况，2012年5月22日所付的194000元应不属于2011年合同的加工款。搏鲨公司所举的证据并不能说明案涉的194000元付款属于2011年合同的加工款。现苹果公司已经支付了定金，但搏鲨公司未履行合同主要义务，已违约。搏鲨公司称苹果公司未按合同约定提供授权加工产品委托书、营业执照、商标注册证等证件的复印件，未履行先合同义务，苹果公司未下单，搏鲨公司没有“下单的权利义务”。法院认为，虽然合同第十五条约定苹果公司应提供授权加工产品委托书、营业执照、商标注册证等证件的复印件以确认产品系苹果公司委托搏鲨公司加工生产，但该约定目的系为了明确双方加工的标的以便�合同的履行，且该约定并未将提供上述相关材料作为下单的前提条件，而根据合同附件双方已经于合同签订当天即2012年5月8日对加工产品的品名、货号、数量、出货日期等进行了明确，该附件应视为下单。苹果公司已下单并支付了定金，而搏鲨公司未履行合同，构成根本违约，苹果公司可以解除合同，搏鲨公司应承担双倍返还定金的责任。按照法律规定定金不得超过主合同标的额的20%。现苹果公司按照双方合同约定支付了30%的款项，其中20%应属于定金，超出的10%不属于定金。按照2012年5月8日委托加工合同附件确定的合同金额647083元，定金应为129416.6元。苹果公司多付的款项为64583.40元应视为预付款。综上，搏鲨公司应当双方返还定金258833.20元及预付款64583.40元，故对苹果公司的诉请予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条�第九十四条、第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十一条之规定，判决：一、解除苹果公司与搏鲨公司于2012年5月8日签订的《委托加工合同》；二、搏鲨公司于本判决生效之日起十日内返还苹果公司预付款人民币64583.40元；三、搏鲨公司于本判决生效之日起十日内双倍返还苹果公司定金人民币258833.20元。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6151元，财产保全费2137元，由搏鲨公司负担。
宣判后，搏鲨公司不服，向本院提起上诉，称：一、一审法院违反法定程序。1、一审法院违法将本案的简易程序转为普通程序。本案简单、明晰，没有任何理由和法律依据转为普通程序。2、本案本适用简易程序审理，在简易程序审理期间�严重超期。3、一审法院将已发生法律效力的判决违法再审。194000元为已发生法律效力的（2013）浙杭商终字第1143号的民事判决中被上诉人应支付给上诉人的货款，且被上诉人对此已经自认。二、一审在本院认为部分，使用了大量不确定的词语，认为194000元是定金，属定性错误。1、194000元为“2011年合同付款记录”，与本案无关。有充分证据证明194000元是上诉人与被上诉人于2011年4月28日签订的《委托加工合同》及2011年8月31日签订的《委托加工合同1》的货款，与2012年5月8日签订的《委托加工合同2》没有任何关系。在前案中，被上诉人向法庭提交的《民事诉讼证据清单》和当庭提交的《2011年合同付款记录》中，明确表示，载明“交易时间为2012年5月22日，金额为194000元”的转账凭证是《委托加工合同1》的货款。同时，经法庭审理表明，194000元是“2011年合同付款”，不�《委托加工合同2》中所谓的“定金和预付加工款”。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，可以认定被上诉人诉称的194000元与本案没有任何关系。2、一审法院认定上诉人违约错误。被上诉人始终没有向上诉人提交《委托加工合同2》第十五条约定的相关材料。且在前案的调查笔录中，被上诉人明确认可“后来双方口头取消了，不履行了”。被上诉人的意思表示很明确，《委托加工合同2》签订后，双方协商一致取消不履行了。为此可以认定被上诉人没有履行《委托加工合同2》，属违约。根本不存在“视同下单”、“定金和预付加工款194000元”及上诉人违约的事实。即使存在定金，被上诉人给付定金的条件或时间也不成立，与《委托加工合同2》第十二条的约定不符合。3、被上诉人提交的《委托加工合同2》与《2012042803号合同附件》没有任何关联性。《委托加工合同2》的合同编号为2012050803，与编号为2012042803号的合同，是两份不同的合同。被上诉人没有任何证据证明《2012042803号合同附件》是《委托加工合同2》的合同附件。三、被上诉人起诉没有事实根据和法律依据，诉讼请求应依法予以驳回。被上诉人以与本案无关的合同附件和法律规定的最高额来确定定金，将194000元进行肢解并定性为“定金和预付加工款款”没有事实根据和法律依据。被上诉人将194000元，解释成“预付加工款64583.4元和定金129416.6元”两部分，但《委托加工合同2》中根本就没有“预付加工款”的约定，该说法没有事实依据。194000元汇款凭证中“用途”一栏中既没有“定金”的记载，也没有表明是履行《委托加工合同2》的给付行为，且付款方也不是被上诉人。定金不存在预付的问题，因此，《委托加工合同2》第十二条的约定�是“定金”，约定无效。盖有上诉人公章的的便条，不是《委托加工合同2》的附件，其内容仅是“开户行、户名、账号”，除此之外，别无其他。被上诉人诉称194000元系本案所涉定金和预付加工款没有事实依据和法律依据。综上，请求将本案发回重审或撤销原判，驳回被上诉人的全部诉讼请求。
被上诉人苹果公司答辩称：上诉人的上诉理由、事实不存在，相应的法律依据也没有，请求二审法院维持原审判决。
二审期间，上诉人搏鲨公司提供了标题为《和解申请书》及《质证意见》的打印件各一份，欲证明一审存在程序违法的情形，认为：1、一审法院违法将简易程序转为普通程序，在第一次庭审结束后，被上诉人明确不同意调解，但过了几个月后，一审法官说审限过了，寄了《和解申请书》叫上诉人签；2、根据一审法院的要求，上诉人提交了一份书面的质证意�，但案卷中没有该份材料。被上诉人苹果公司未提供新的证据。
本院认为，本案原审法院受理后，依法按照简易程序审理，后转为普通程序，依法组成合议庭，并于2014年4月14日公开开庭进行了审理，搏鲨公司委托代理人到庭参加了诉讼。庭审中，搏鲨公司对于转换审理程序并未提出异议，且对苹果公司提供的证据亦发表了质证意见，且《和解申请书》及《质证意见》均为打印件，不能证明一审法院存在程序违法的情形，故本院对该证据不予确认。
经审理，本院二审认定事实如下：（一）2012年5月8日，苹果公司与搏鲨公司签订合同编号为2012020803《委托加同》、《2012042803号合同附件》及《茄克辅料协议》各一份。《委托加工合同》约定：苹果公司委托搏鲨公司为苹果公司加工appletree品牌茄克系列；产品品种、货号、数量、成衣价、金额如下，订单与合同同等效力�苹果公司提供商标、主唛、挂牌、吊粒等辅料附件，其他辅料由搏鲨公司负责，该条款见双方辅料补充协议；交货期限详见合同附件；交货方式为汽运至杭州，运费由搏鲨公司承担；结算方式与期限为搏鲨公司自下单之日起，苹果公司先预付货品总值的30%作为定金，出货时预留10%作为本年度的质保金，质保金为一年，从货到仓库验收合格后一星期后将该批货款60%结清；苹果公司必须提供授权加工产品委托书、营业执照、商标注册证等证件的复印件交于搏鲨公司存档，以确认该产品是苹果公司委托搏鲨公司加工生产；合同还对重量要求、基数标准、验收标准及犯法、服务及违约事项作出了约定。《2012042803号合同附件》对加工产品的品名、货号、颜色、现货号、色号、数量、含税价8%、金额、出货日期进行了约定，明确合同总金额为647083元，出货日期分别为2012年8月20�、9月10日、9月20日、10月10日。《茄克辅料协议》对有关辅料事宜进行了约定。（二）2013年2月4日，搏鲨公司以加工合同纠纷为由起诉苹果公司，原审法院于同日受理立案，案号为（2013）杭江商初字第235号。搏鲨公司诉称：2011年4月28日双方签订委托加工合同，合同约定苹果公司提供相关辅料，由搏鲨公司为苹果公司加工appletree品牌夹克系列服饰。搏鲨公司在合同约定期限内完成合同义务，苹果公司在搏鲨公司发货前派员对货物进行了质量验收，验收合格后搏鲨公司将服饰交付苹果公司，但苹果公司拒不支付加工费288182元。故诉请判令苹果公司支付加工费288182元。该案原审法院于2013年3月11日公开开庭进行了审理。庭审中，搏鲨公司提供了①委托加工合同、②夹克辅料协议、③协议书及其附件、④合同附件、⑤公函、⑥出库清单、⑦出货清单共七组证据。苹果公司未�庭参加诉讼。2013年4月25日原审法院作出（2013）杭江商初字第235号民事判决。该判决对上述搏鲨公司提供的证据认证如下：证据①、②、④、⑤系原件，对其真实性予以确认；证据③系传真件，前后两页的传真时间清晰一致，盖有苹果公司印章，内容可与证据①、②、④、⑤相印证，对其形式真实性予以确认。证据⑥、⑦系复印件，不予确认。该判决认定事实为：2011年4月28日，搏鲨公司与苹果公司签订委托加工合同及夹克辅料协议，由搏鲨公司为苹果公司加工appletree品牌夹克系列服饰。自搏鲨公司下单之日起，苹果公司先预付货品总值的20%作为定金，出货时预留三万元作为年度质保金，质保期为一年，从货到仓库验收合格后一星期内将该批货款结清。苹果公司为搏鲨公司提供主牌、副牌、洗涤说明书、被口袋、合格证贴标、吊粒主标、包装袋、纽扣等带有苹果公司logo的辅料。2011年8月31日，搏鲨公司与苹果公司签订合同附件，对夹克的货号、颜色、数量、金额及出货日期进行了约定。2013年1月31日，苹果公司向搏鲨公司发函，明确搏鲨公司已为其加工价值人民币3977411元的服装，其中夹克12193件。现苹果公司尚欠搏鲨公司加工费248717元未付。原审法院在该判决中认为：对苹果公司的欠款数额，在明确搏鲨公司为苹果公司加工服装的前提下，搏鲨公司并无相应送货、验收、付款及结算凭证，其证据尚不足以确定苹果公司欠其加工款的数额为288182元。在搏鲨公司不能充分证明其主张的欠款事实情况下，综合本案事实，以苹果公司在协议书上明确其欠搏鲨公司的数额即248717元来确定本案欠款数额较为公平适宜。据此判决：一、苹果公司支付搏鲨公司加工费248717元；二、驳回搏鲨公司的其他诉讼请求。宣判后，苹果公司不服，向本院提�上诉。本院于2013年7月17日、9月25日两次进行调查，在调查中，搏鲨公司主张：“共签订两份合同，第一份秋冬是3978929元，第二份春夏（2011080803号附件，显示合同金额是561433元），实际出货是558581元，两笔相加为4537510元（实际出货数）”；诉讼请求288182元系：实际出货数4537510元（3978929元＋558581元）－3943328元（已付款）－194000元－112000元=288182元。苹果公司认可出货数为3977411元，但对于出货总数为4537510元持否认态度，认为“558581元这个合同根本没有履行，且和本案无关”、“8月31日是合同附件，是同一份合同，一共认可3977411元；所称的定金194000元是2012042803号合同项下的定金（是要扣除的），这个合同没有履行（双方口头取消了，不履行了）”。2013年11月11日，本院作出（2013）浙杭商终字第1143号民事判决，认为：对于搏鲨公司提交的协议书及附件，苹果公司在一审中已经放弃质证权利，且该证据虽然是一份传真件，但有苹果公司印章，并能与其他证据相印证，原审法院对该证据予以认定并无不当。此外，根据二审双方的陈述，双方对于2011年4月28日的合同履行并无异议，主要争议的是2011年8月31日载明货款为561433元的合同是否履行，苹果公司认为该份合同仅是签订而已，并没有履行，而搏鲨公司认为已经履行完毕。虽然搏鲨公司送货凭证欠缺，但首先，如果按照苹果公司所述，该份合同并没有履行，则其向搏鲨公司已付款已经超过第一份合同项下的货款，这显然不符合常理。其次，在苹果公司于2013年1月31日向搏鲨公司发送的《关于要求退还服装并赔偿损失的公函》中，并没有提及2011年8月31日的合同没有履行，也没有提及苹果公司已经超额付款，搏鲨公司应当返还多余货款，而仅是对夹克存在脱链的质量问题要求鉴定和赔偿。故结合搏鲨公司提交的传真件，原审法院认定苹果公司尚欠货款248717元具有事实和法律依据。并据此作出驳回上诉，维持原判的判决。（三）前述判决认定的协议书内容为：甲（搏鲨公司）乙（苹果公司）双方经友好协商，就有关拉链爆开问题后续解决事宜达成一致。1、到目前为止。甲方尚拖欠乙方服装加工发票557724元，甲方在本协议生效后三日内将上述发票金额开给乙方；2、对于乙方所有的、目前由甲方实际保管的2012年秋冬所有辅料，甲方在本协议生效后三日内退还乙方；3、双方此前曾委托浙江质量检测科学研究院就拉链爆开问题仅此能够检测，发生的25000元检测费用乙方已经垫付，考虑到检测结果明确拉链爆开原因是甲方提供的拉链质量不合格造成的，故双方经协商确定，该25000元检测费用由甲方承担；4、到目前为止，乙方尚欠甲方货款248717元未付，对于�等未付货款支付事宜，双方同意由乙方将如下原甲方加工的货（见附件1乙方用以抵债货品清单）退回甲方抵债；在甲方完全履行本协议1、2项义务之后三日内，乙方将上述货品退给甲方用以抵债，抵债完成后，乙方不再拖欠甲方任何债务或货款为履行；5、本协议一式二份，双方各持一份，在双方签章后生效，传真件具备同等法律效力。苹果公司在乙方栏内加盖合同专用章，搏鲨公司未盖章。（四）双方对于苹果公司共向搏鲨公司付款4212540元之事实没有争议，分别为：2011年5月5日772039元、7月7日27912元、7月28日34200元、8月17日400000元、9月16日112000元、9月27日200000元、10月19日250000元、10月20日150000元、11月7日300000元、11月22日400000元、12月3日300000元、12月7日200000元、12月9日500000元、2012年1月6日372389元、5月22日194000元。其中2011年7月7日的27912元双方亦确认系支付2010年的货款。（五）2013年11月27日，苹果公司提起本案诉讼，称：2012年5月8日，双方订立《委托加工合同》后，其依约向搏鲨公司支付了30%的定金，但搏鲨公司在收取了定金后未向其交货。据此请求判令：1、解除双方2012年5月8日《委托加工合同》；2、搏鲨公司返还其预付加工款64583.4元，并双方被返还定金258833.2元，合计323416.6元。
本院认为，本案双方当事人对于2012年5月8日签订了《委托加同》、《2012042803号合同附件》及《茄克辅料协议》的事实没有争议，争议的是苹果公司于2012年5月22日向搏鲨公司所汇款194000元的性质及上述合同的履行事实。苹果公司主张已于合同签订后依约向搏鲨公司履行了支付定金194000元的义务，搏鲨公司收取后未履行交货义务；搏鲨公司则认为苹果公司在合同签订后始终没有向其提交合同约定的相关材料，合同没有履行，双方确认已经取消。本院认为，虽苹果公司提供了其于2012年5月22日向搏鲨公司汇款194000元的凭证，但在该汇款凭证“用途”栏中为空白，现未有其他有效证据证明苹果公司已明确告知搏鲨公司该笔汇款的性质为案涉合同项下之定金。而搏鲨公司与苹果公司之间除案涉合同纠纷外，尚存在其他承揽合同关系，且就该合同关系形成的纠纷搏鲨公司已诉诸法律即（2013）杭江商初字第235号及本院（2013）浙杭商终字第1143号案件。在该案审理中，搏鲨公司在陈述其诉讼请求时明确已将争议的194000元用于抵扣苹果公司尚欠其2011年的加工费。根据原审法院及本院对该案判决所认定的事实及作出的评判，可以确定本案争议的194000元款项已被认定为苹果公司应支付给搏鲨公司2011年加工费之事实。现苹果公司主张“194000元为本案合同项下之定金”缺乏事实依据，亦与生效判决认定相悖。关于案涉合同的履行问题，�果公司特别授权代理人在前案的调查中明确认可“后来双方口头取消了，不履行了”。故应当认定双方就案涉合同不再履行达成合意，合同就双方当事人合意一致时即已解除。综上，本案原审判决认定部分事实不清，适用法律不当，上诉人搏鲨公司提出的上诉理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市江干区人民法院（2013）杭江商初字第1770号民事判决。
二、驳回原审原告杭州苹果服饰有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费6151元，财产保全费2137元，二审案件受理费6151元，均由杭州苹果服饰有限公司负担。上诉人温州搏鲨服饰有限公司于本判决书生效之日起十五日内来本院退费，被上诉人杭州苹果服饰有限公司于本判决书生效之日起十日内向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；帐号：1202024409008802968）。
本判决为终审判决。
审 判 长 洪悦琴
审 判 员 袁正茂
代理审判员 崔 姗
二〇一四年十月二十八日
书 记 员 倪知松