广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤20民终856号
上诉人（原审被告）：中山市小榄镇创宏百货店，住所地广东省中山市小榄镇绩东一永龙路永成工业区**幢**号铺。
经营者：柯某，男，1950年11月14日出生，汉族，住广东省揭东县。
被上诉人（原审原告）：广州轻出集团股份有限公司，住所地广东省广州市越秀区长堤大马路87号。
法定代表人：朱英毅，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨恩泽，广东正粤律师事务所律师。
上诉人中山市小榄镇创宏百货店（以下简称创宏百货店）、因与被上诉人广州轻出集团股份有限公司（以下简称轻出公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2017）粤2072民初9508号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查、询问当事人，审查上诉意见，决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。
上诉人创宏百货店上诉请求：一、依法撤销原审判决，改判驳回轻出公司的诉讼请求；二、本案一、二审案件受理费由轻出公司承担。
事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，故意侵权事实并不存在。一、创宏百货店只是经销被诉侵权产品，并不参与生产被诉侵权产品，对被诉侵权产品是否构成侵权也不知情，是间接的受害者，并不构成故意侵权。同时，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条规定，轻出公司不能证明其自称的因创宏百货店商标侵权所遭受的损失，因此赔偿数额应按照创宏百货店所得利益予以确定。即使创宏百货店无意间构成轻出公司认为的侵犯其商标专用权的行为，创宏百货店所得利益也只有29元，赔偿数额应为29元。但轻出公司毫无根据地主张1万元的赔偿数额，是借诉讼手段谋取暴利。二、一审判决对创宏百货店提供的进货单据的合法性未予采信。对此，创宏百货店作为合法经营、按时纳税的个体工商户，感到很无助。因为在小榄副食品批发市场进货，百分之九十以上的进货单据都是没有加盖公章的，对此创宏百货店也无能为力。同时，进货单上写有批发商店的名称、地址、电话、进货日期、时间，应当予以采信。三、创宏百货店经营的主要是销售烟、水，而对于销售电饭锅，实在只是摆放陈列。经营者老两口年近七十岁，对于商标权实在无法知晓，也无法做到每进一件货就要求商标权人授权。所以创宏百货店不存在故意侵害轻出公司权利的行为。创宏百货店销售的电饭锅是两年前进的货，货单显示日期为2013年3月9日下午6时9分，电饭锅几年后才被轻出公司购买，创宏百货店对此也很无奈。综上，一审判决创宏百货店赔偿轻出公司6000元过重，请二审法院查明本案事实，依法改判。
被上诉人轻出公司答辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，请依法驳回创宏百货店、柯某的上诉、维持原判。
轻出公司向一审法院起诉请求：一、判令创宏百货店、柯某立即停止侵害轻出公司第53237号商标的专用权；二、判令创宏百货店、柯某赔偿轻出公司经济损失及为制止侵权行为而支出的合理费用共1万元。
一审法院认定事实：第53237号“”注册商标权利人为轻出公司，核定使用商品为第18类煤油炉、电力炊事用具、电力清洁用具、电动洗衣机、电子石油气炉等，有效期自1966年12月1日续展至2023年2月28日。
创宏百货店于2013年5月21日成立，企业性质为个体工商户，经营者为柯某，经营地址位于中山市小榄镇绩东一永龙路永成工业区A1幢10号铺，经营范围为零售日用百货、预包装食品、乳制品、洗涤用品等。
2016年3月13日，轻出公司向浙江省衢州市华夏公证处申请证据保全。同年3月19日，公证员张丰、李铁军与轻出公司的代理人张某、聂某来到位于中山市小榄镇绩东一永龙路21号附近（长和路1号隔壁路口处）、店名显示为“创宏百货”的商店。在两名公证员的现场监督下，张某以普通消费者的身份在该商店购买电饭煲一个，该商店当场出具一张收款收据（编号为091441）。聂某用手机对所购的上述电饭煲拍照后，公证员用公证处封条对上述物品进行了封存，密封后交由张某保管。2016年6月30日，浙江省衢州市华夏公证处对以上事实出具（2016）浙衢市证经字第830号公证书。
一审法院在审理（2016）粤2072民初11823号案件时，经庭审查验，上述公证购买的电饭煲的封存状态完好，公证处封条及印鉴完整。现场开启证据保全的纸箱，内有电饭煲一个及说明书等物。电饭煲的面板上标注“”标识。轻出公司认为涉案电饭煲上标注的“”标识，侵犯了其第53237号“”商标的专用权。创宏百货店、柯某确认销售了被控侵权产品，对上述事实没有异议。
一审庭审中，轻出公司称其主张经济损失1万元的依据为法定赔偿，包括维权的合理费用，合理费用包括调查取证费、公证费、律师费及差旅费，但其仅提供了金额为400元的公证费发票及购买物证的75元的单据。
一审法院认为，创宏百货店、柯某确认销售被控侵权产品，予以确认。本案争议的焦点是：1.创宏百货店是否侵犯了轻出公司的商标权；2.赔偿金额。
关于焦点1，轻出公司系第53237号“”注册商标的权利人，上述商标处于有效期内，轻出公司享有的注册商标专用权应当受到法律保护。依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项的规定，未经商标权人许可，不得在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标。本案中，被控侵权产品为电饭煲，引证商标核定使用的商品包括电力炊事用具等，两者属于同类商品，因此，判断创宏百货店的行为是否构成商标侵权只需对比被控侵权标识与引证商标是否相同或近似。经比对，被控侵权商品上使用的“”标识与第53237号“”注册商标均为组合商标，包括图形及文字，其中两者的图形均为圆圈包含三角形，非常近似，另，被控侵权标识中的汉字“三角电器”的“电器”是商品通用名称，所起的识别作用较小，起主要识别作用的是“三角”二字，而轻出公司的第53237号“”注册商标的汉字“三角牌”，“牌”不是保护范围，“三角”才是汉字的主要组成部分，能够起到识别作用的亦是“三角”二字，故“三角电器”与“三角牌”的主要组成部分均是“三角”二字，两者构成近似。综上所述，创宏百货店在同类商品上使用与第53237号注册商标近似的标识，容易引起消费者混淆，创宏百货店销售上述侵权产品，侵犯轻出公司的第53237号“”商标的专用权，创宏百货店、柯某应承担停止侵权并赔偿损失的责任，故轻出公司要求创宏百货店停止侵权及赔偿损失的请求，理据充分，予以支持。关于焦点2，双方当事人均未能就轻出公司被侵权期间的经济损失的具体数额及侵权人销售侵权商品的确切数量和获利情况进行举证，综合考虑引证商标知名度、侵权行为性质、情节及轻出公司为本案维权支付的合理费用、侵权人的经营规模、消费对象及对侵权行为的认识、侵权人的态度（确认销售了被控侵权商品）等因素，酌情确定创宏百货店、柯某赔偿轻出公司经济损失及为制止侵权的合理开支合计6000元。轻出公司超出上述部分的诉请，不予支持。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款、第二款，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二项、第三项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、创宏百货店、柯某于判决生效之日立即停止销售侵犯轻出公司的第53237号“”商标的电饭煲；二、创宏百货店、柯某于判决生效之日立即赔偿轻出公司经济损失及为制止侵权而支出的合理费用合计6000元；三、驳回轻出公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，减半收取计25元，由创宏百货店、柯某负担。
本院二审期间，创宏百货店、轻出公司均未向本院提供新证据。
本院经审理查明：一审判决认定的事实清楚，本院予以确认。
本院另查：2016年10月9日，轻出公司曾以创宏百货店销售本案被诉侵权产品，侵害其第53237号“”和第1792324号“三角牌”注册商标权为由，诉至一审法院【案号为（2016）粤2072民初11823号】。因轻出公司在该案的一审庭审中明确其只主张第1792324号“三角牌”注册商标专用权，故原审法院审理后于2016年12月27日判决创宏百货店于判决生效之日立即停止销售侵害轻出公司第1792324号“三角牌”注册商标的电饭锅，并赔偿轻出公司经济损失及合理费用6500元。创宏百货店不服该判决，向本院提出上诉【案号为（2017）粤20民终2108号】，请求依法撤销该原审判决，改判驳回轻出公司的诉讼请求。在该案二审期间，轻出公司自愿向本院提出撤回起诉。经征得创宏百货店的同意，本院经审查于2017年6月13日裁定撤销该原审判决，并准许轻出公司撤回在该案中的起诉。
本院再查：本院在审理（2017）粤20民终2108号案件中，创宏百货店为证明其销售的被诉侵权产品有合法来源，向本院提供了《盛业百货销售单》一份，主张被诉侵权产品是其从中山市小榄镇盛业百货商行进的货，但创宏百货店没有提供证据证明中山市小榄镇盛业百货商行为合法登记的经营主体。同时，创宏百货店还提出中山市小榄镇盛业百货商行的店名已经更改，并表示不清楚中山市小榄镇盛业百货商行更改后的名称。经核查，在《盛业百货销售单》上，既没有加盖生产、销售单位的印章，也没有生产、销售方经手人的签名。
本院认为，《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”二审中，创宏百货店主张其销售的被诉侵权产品，是其从中山市小榄镇盛业百货商行进的货，有合法来源，但其在（2017）粤20民终2108号案件中，仅向本院提供了《盛业百货销售单》一份，创宏百货店并没有提供证据证明中山市小榄镇盛业百货商行为合法登记的经营主体，以及该商行是否真实存在。而且，在《盛业百货销售单》上，既没有加盖生产、销售单位的印章，也没有生产、销售方经手人的签名。同时，二审中，创宏百货店还提出中山市小榄镇盛业百货商行的店名已经更改，并表示不清楚中山市小榄镇盛业百货商行更改后的名称。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，创宏百货店应承担举证不能的不利后果。同时，创宏百货店是专门从事日用百货等零售的个体工商户，其认知品牌的能力应远比一般消费者高，其销售的商品为侵权商品，说明其并未尽到合理审慎的注意义务。在此情形下，根本无法确定创宏百货店销售的涉案被诉侵权产品的来源以及是否属于其合法取得。因此，创宏百货店上诉主张被诉侵权产品合法来源于中山市小榄镇盛业百货商行，证据不足，本院不予支持。
鉴于创宏百货店销售的被诉侵权产品侵害了第53237号“”注册商标专用权，且创宏百货店提出的合法来源抗辩不能成立，依法创宏百货店应向轻出公司赔偿经济损失及为制止侵权的合理开支。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”该条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”同时，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定，商标权人为制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用，以及符合国家有关部门规定的律师费用。根据上述规定，在确定商标侵权赔偿数额时，侵权人首先应当按照被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的实际损失给予赔偿；在实际损失难以计算时，可以按照侵权人因侵权所获得的利益给予赔偿。在被侵权人因被侵权所受损失、侵权人因侵权所得利益难以确定的，权利人可以请求人民法院在法律规定的赔偿幅度内确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，并没有证据证明权利人因被侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得利益的情况。因此，在权利人的实际损失或者侵权人的违法所得均无法确定的情况下，原审法院根据当事人的请求适用《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定确定赔偿数额，是符合法律规定的。同时，原审法院在确定具体赔偿数额时，在综合考虑注册商标知名度、侵权行为性质、情节及轻出公司为本案维权支付的合理费用、侵权人的经营规模、消费对象及对侵权行为的认识、侵权人的态度等因素后，酌定创宏百货店赔偿轻出公司经济损失及为制止侵权的合理开支合计6000元，是符合法律规定和客观实际的，并无不当，本院予以维持。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第一款规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。”本案中，创宏百货店为柯某经营的个体工商户的字号，且创宏百货店领取有营业执照。因此，依法本案应以营业执照上登记的字号即创宏百货店为当事人，并应同时注明该字号经营者柯某的基本信息。但轻出公司在以创宏百货店为被告起诉的同时，又将创宏百货店的经营者柯某作为本案被告，违反了上述规定。本院已另行裁定驳回了轻出公司对柯某的起诉。因此，基于创宏百货店与柯某实为同一诉讼主体及责任主体，且依法柯某不应当为当事人，故原审已判决创宏百货店承担民事责任，无须重复判决柯某承担民事责任，本院予以纠正。
综上所述，上诉人创宏百货店的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，但其适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条第一、三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销广东省中山市第二人民法院（2017）粤2072民初9508号民事判决；
二、中山市小榄镇创宏百货店于判决生效之日立即停止销售侵害第53237号“”注册商标的产品；
三、中山市小榄镇创宏百货店于判决生效之日起七日内赔偿广州轻出集团股份有限公司经济损失及为制止侵权而支出的合理费用合计6000元；
四、驳回广州轻出集团股份有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费50元减半收取计25元，二审案件受理费50元，均由中山市小榄镇创宏百货店负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐 红 妮
审判员 焦 凤 迎
审判员 谢 劲 东
二〇一八年五月四日
书记员 勾华吴歌