安徽省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）皖行终字第00133号
上诉人（一审原告）李玉结，男，1963年4月16日出生，汉族，住安徽省铜陵县。
委托代理人余国富，安徽宪达律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）铜陵县人民政府，住所地安徽省铜陵县。
法定代表人汪继宏，该县县长。
委托代理人陈方，铜陵县人民政府法制办公室主任。
委托代理人史万全，安徽智全律师事务所律师。
上诉人李玉结因诉铜陵县人民政府房屋征收行政补偿一案，不服安徽省铜陵市中级人民法院于2015年6月4日作出的（2015）铜中行初字第00005号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员邓晓月担任审判长，代理审判员石音、钟祖凤参加的合议庭，于2015年9月2日公开开庭审理了本案。上诉人李玉结及其委托代理人余国富，被上诉人铜陵县人民政府的委托代理人陈方、史万全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李玉结向一审法院起诉称，安徽省铜陵县城东村城北组南湖新村玉带巷1-1号房屋系原告所有的营业性用房，用于铜陵县五松镇南湖大酒店的经营，后铜陵县人民政府对该房屋进行征收。因原告与铜陵县土地房屋征收工作中心（以下简称征收工作中心）未达成房屋征收补偿协议，铜陵县人民政府于2014年12月5日作出房屋征收补偿决定，原告所有的157平方米的房屋经被告委托评估价为人民币58.18万元（并非以经营性商业用房的标准）。根据规定，征收价格不应低于征收公告之日起类似房屋性质的价格，原告所有的房屋附近的营业房价格一般在2.8万元/平方米左右，而该评估报告中仅评为4706元/平方米，明显过低。因此该征收补偿方案的规定对被征收人显失公平，违反了法律的相关规定。另根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十条的规定，房地产价格评估机构由被征收人协商选定；协商不成的，通过多数决定、随机选定等方式确定，具体办法由省、自治区、直辖市制定。房地产价格评估机构应当独立、客观、公正地开展房屋征收评估工作，任何单位和个人不得干预。而此次房屋评估，事先未告知评估机构选定方法，将由我方选定改为对方指定，程序违法。综上，被告的房屋征收补偿决定行为严重违反国家法律规定。请求：1、依法撤销铜陵县人民政府铜政〔2014〕140号房屋征收补偿决定；2、确认征收工作中心的征收行为违法。
一审法院经审理查明，铜陵县南湖棚户区改造项目被纳入铜陵县人民政府2014年度计划。2012年4月26日，铜陵县南湖棚户区改造项目指挥部综合办公室（以下简称南湖改造办）公示了《铜陵县南湖棚户区改造（一期）征收补偿安置方案（征求意见稿）》。2012年6月15日，南湖改造办将修改后的《铜陵县南湖棚户区改造（一期）征收补偿安置方案》再次予以公示（期限是2012年6月15日起至2012年6月21日止）。2014年6月4日，南湖改造办公示了《关于对南湖棚户区改造项目房屋测绘面积进行公示的通知》。在征收补偿费用足额筹集，专户存储，专款专用的前提下，铜陵县人民政府于2014年6月12日公示了《铜陵县人民政府房屋征收决定公告》、《铜陵县南湖棚户区改造项目征收补偿安置方案》，决定征收五松镇境内县轮船公司职工宿舍区，五松镇老干部宿舍区，县农业局、港务局、鸡矿等公房住户，城西市场和散居平房住户涉及到的国有土地上的建筑物、构筑物及附属设施。本次房屋征收面积、户数以实际测绘为准。征收人系铜陵县人民政府，征收实施单位系征收工作中心。2014年6月17日南湖改造办公示了《关于南湖棚户区改造项目推荐房屋征收评估机构的通知》，经铜陵县公证处公证，抽签选择确定铜陵永正房地产土地评估有限公司（以下简称铜陵永正公司）为该区域房地产评估机构。
原告李玉结房屋坐落于南湖新村玉带巷1-1号，土地使用权类型为划拨，房屋用途为住宅。李玉结将该房屋用于铜陵县五松镇南湖大酒店的经营并办理了营业执照和卫生许可证，上述房屋在征收范围内。铜陵县人民政府征收决定公告后，征收工作中心多次与李玉结就征收补偿相关问题进行协商，未达成协议。2014年8月10日，铜陵县南湖棚户区改造项目指挥部委托铜陵永正公司对李玉结户房屋进行评估。2014年8月15日，铜陵永正公司作出房地产估价报告，送达给李玉结，李玉结拒签。因李玉结的征收补偿要求与铜陵县人民政府的补偿标准差距较大，双方一直未达成协议。基于上述情况，征收工作中心按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十六条的规定，报请铜陵县人民政府作出补偿决定。铜陵县人民政府于2014年12月5日作出《铜陵县人民政府房屋征收补偿决定》（铜政〔2014〕140号）。该补偿决定载明征收协商的过程及未达成协议的原因，并对李玉结户作出具体征收补偿决定：一、被征收人李玉结户在接到本决定书之日起15日内搬出所属位于县养殖场旁的房屋，旧房交于征收工作中心拆除。二、补偿方式。1、货币补偿方式，157平方米房屋按市场评估价人民币58.18万元标准予以补偿，被征收人搬迁腾空房屋经验收合格，征收工作中心将各项补偿费用在30日内一次性支付给被征收人。2、产权调换方式，在县山城水岸小区回迁多层房屋建筑面积不少于172.7平方米的住宅或小高层建筑面积不少于188.4平方米住宅，等面积差价和安置面积内的价格按补偿方案规定执行，再超出面积按市场销售价计算。以上二种补偿方式由被征收人自行选择。3、另有自建房53.37平方米按铜政〔2014〕67号文件规定执行。三、搬家补助费、临时过渡补助费、房屋附属物等补偿标准由征收人按铜陵县人民政府办公室铜政办〔2010〕133号文件执行。如不服本决定，可在接到决定书之日起60日内向铜陵市人民政府申请行政复议，也可在接到决定书之日起3个月内向铜陵县人民法院提起行政诉讼。该决定依法送达给李玉结，李玉结拒签。
一审法院认为，铜陵县人民政府为改善城市面貌和居民居住条件，将南湖棚户区改造项目纳入铜陵县国民经济和社会发展年度计划。铜陵县人民政府在作出房屋征收决定前，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，两次公布征收补偿安置方案，用以征求意见。公示了南湖棚户区改造项目房屋测绘面积，在征收补偿专项资金到位的前提下，作出了征收决定并进行公告。为便于被征收人选择房地产评估机构，铜陵县人民政府根据《国有土地上房屋征收评估办法》制定并公示了《关于南湖棚户区改造项目推荐房屋征收评估机构的通知》，因推荐选定不成，征收工作中心组织以公开抽签形式选定房地产评估机构，抽签过程及结果由公证部门现场公证，另邀请了被征收户代表进行监督，最终选定铜陵永正公司为该区域房地产评估机构，程序合法。因原、被告双方经多次协商均未能达成补偿协议，为使征迁工作能正常进行，铜陵县人民政府对李玉结户作出房屋征收补偿决定并依法送达，事实清楚，程序合法。综上，李玉结的诉讼请求无事实及法律依据，依法不予支持。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决驳回原告李玉结的诉讼请求。
上诉人李玉结上诉称，1、评估机构选定程序违法。选择评估机构时未告知被征收人进行协商；上诉人对评估结果提出异议后，征收工作中心未将评估公司的复核结果告知上诉人，剥夺了上诉人申请鉴定的权利。2、上诉人的房屋实际用途为经营，应按照经营性用房予以补偿。3、被上诉人在补偿决定中告知的救济途径错误，违反了行政诉讼关于级别管辖的规定。综上，一审判决认定事实、适用法律错误，请求撤销一审判决，依法改判。
被上诉人铜陵县人民政府答辩称，1、评估程序合法。征收实施部门公示了推荐房屋征收评估机构的通知，因被征收人未推荐，后在铜陵县公证处公证下，从铜陵市确定的评估机构中采取抽签的方式，确定铜陵永正公司为评估机构，符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十条、《国有土地上房屋征收评估办法》第四条的规定。对于上诉人提出的异议问题，上诉人在征收部门工作人员做工作时说了这个事，但不是正式提出，且只是一份打印件，也没有上诉人签字，不属于复核评估申请，故只是给予回复。无论上诉人是否认可回复，均不存在剥夺上诉人申请鉴定权利的情形。2、房屋用途的认定合法。上诉人的土地使用证及房产权证记载的房屋用途均为“住宅”，评估报告按照住宅标准予以评估，符合《国有土地上房屋征收评估办法》第九条第三款的规定。3、被上诉人作出补偿决定时适用的1989年《中华人民共和国行政诉讼法》并没有规定县级人民政府为被告的行政案件都应由中级人民法院管辖，且该告知并没有损害或影响到上诉人的诉权，更不属于作出具体行政行为的程序或内容违法。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律准确，上诉人的上诉理由不能成立，请求依法维持一审判决，驳回上诉。
一审被告铜陵县人民政府向一审法院提交的主要证据有：
1、铜陵县人民政府工作报告（2014年1月10日县第十六届人民代表大会第五次会议）1份。证明南湖棚户区改造属于铜陵县人民政府2014年重点工作之一；
2、征收工作中心代码证及铜陵县编委文件各1份。证明征收工作中心为铜陵县土地房屋征收实施单位；
3、铜陵县南湖棚户区改造（一期）征收补偿安置方案（征求意见稿）、公示、照片共4份。证明铜陵县南湖棚户区改造（一期）征收补偿安置方案内容以及公示的事实；
4、关于要求审核《南湖棚户区改造项目国有土地上房屋征收社会稳定风险评估报告》的请示、南湖棚户区改造项目国有土地上房屋征收社会稳定风险评估表各1份。证明南湖棚户区改造项目依法经过社会稳定风险评估的事实；
5、关于对南湖棚户区改造项目房屋测绘面积进行公示的通知、建筑面积分户汇总表、公示照片各1份。证明征收决定做出之前对征收范围内房屋进行测绘、公示等事实；
6、征收工作中心专户资金证明1份。证明征收补偿资金足额、到位的事实；
7、铜陵市土地和房屋征收办公室文件《关于印发〈铜陵市2014年重点建设项目土地房屋征收目标任务分解表（第二批）〉的通知》（铜征〔2014〕22号）1份。证明南湖棚户区改造项目为铜陵市2014年重点项目之一及工作进度安排等；
8、铜陵县人民政府房屋征收决定、征收决定公告、补偿安置方案、照片各1份。证明铜陵县人民政府决定对南湖棚户区改造征收，并对决定、补偿方案进行公示等事实；
9、《关于南湖棚户区改造项目推荐房屋征收评估机构的通知》、评估机构名单、公示照片、抽取评估机构公证书、铜陵永正公司及估价师资质证书各1份。证明对评估机构推荐进行了公示、被征收人未推荐确定评估机构，后通过铜陵县公证处随机抽取评估机构，为铜陵永正公司；
10、李玉结身份证、户口簿、国有土地使用证、房屋权属档案资料摘抄单、调查勘丈表各1份。证明被征收人李玉结基本信息以及房屋、土地使用权的基本状况；
11、征收工作中心与李玉结商谈笔录2份。证明征收工作中心与李玉结经过商谈未能达成一致意见的事实；
12、房地产估价报告、文书送达回执、关于对铜陵永正公司评估函的异议的回复各1份。证明评估公司依法对征收标的物评估并送达给李玉结以及对李玉结异议给予回复的事实；
13、征收工作中心申请铜陵县人民政府作出补偿决定的报告1份。证明征收工作中心提请铜陵县人民政府作出补偿决定；
14、《铜陵县人民政府房屋征收补偿决定》、送达回执各1份。证明铜陵县人民政府依法作出补偿决定并送达的事实。
一审原告李玉结向一审法院提举的主要证据有：
1、原告身份证复印件、铜陵县五松镇南湖大酒店营业执照、组织机构代码证、卫生许可证、崔友云身份证复印件、法定代表人身份证明。证明原告的主体资格，该房屋属于营业性用房；
2、李玉结与崔友云的结婚证、户口本复印件。证明李玉结与崔友云系夫妻关系；
3、涉案房屋房产证、土地使用证。证明该房屋的产权信息；
4、对铜陵永正房地产土地评估函的异议。证明征收工作中心的征收行为违法；
5、铜陵县人民政府作出的房屋征收补偿决定。证明该补偿方案违法。
上述证据均已随案移送本院。一审法院对本案事实的认定符合法律规定，本院依法予以确认。
上诉人当庭向二审法院新提交以下证据：
1、铜陵县人民政府《印发铜陵县城市房屋拆迁管理暂行办法的通知》（铜政［2003］95号）；
2、2007年11月4日李玉结与案外人朱国正签订的租房合同。
以上证据证明涉案房屋一直用于经营，按照规定应按营业房进行补偿。
经庭审质证，被上诉人铜陵县人民政府对证据1的真实性无异议，但认为该办法现已废止，且涉案征收补偿安置方案中未引用该办法，同时，上诉人提供的两证开始的时间是2005年，根据上诉人的陈述，其2007年后就不在此地经营，也不符合该办法中第二十五条关于住宅房改作经营用房的相关规定；对证据2不清楚，也不能证明上诉人的观点。
对上诉人二审新提交的证据，本院经审查认为：证据1具有真实性、合法性；上诉人取得证据2的时间是一审诉讼前，在二审中提供不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条关于“新的证据”的规定，不予采信。
本院另查明，铜陵永正公司经评估，被征收的157平方米房屋的完全产权总价为73.88万元，扣除土地出让金15.70万元，评估总价为58.18万元。
本院认为，铜陵县人民政府在作出国有土地上房屋征收决定后，对被征收人的房屋予以合法合理的补偿是其法定义务。铜陵县人民政府在其房屋征收部门与被征收人李玉结户达不成补偿协议的情况下，有权依照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十六条第一款的规定，依法作出补偿决定。
根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十五条第一款、第二十六条第二款的规定，补偿决定应当包括补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项。本案中，李玉结户被征收房屋包括2部分，对其中面积为53.37平方米的自建房的补偿方式，该补偿决定中仅表述为“按铜政〔2014〕67号文件规定执行”，对于该部分房屋是否予以补偿以及补偿的标准不明确。此外，对李玉结户的搬家补助费、临时过渡补助费、房屋附属物补偿等事项亦不明确。补偿决定内容不明确具体，致使其缺乏可执行力。
同时，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十一条第一款规定：“被征收人可以选择货币补偿，也可以选择房屋产权调换。”故补偿决定中货币补偿和产权调换两种补偿方式对应的利益应是基本对等的。本案中，由于未能协商选定评估机构，在安徽省铜陵县公证处的公证下，抽签选定铜陵永正公司为本次征收的房地产价格评估机构。铜陵县人民政府依据铜陵永正公司的评估报告，对李玉结户157平方米被征收房屋的货币补偿标准为扣除土地出让金后的房屋价值；其提供的产权调换方式中却未涉及土地出让金的问题。致使补偿决定中可供选择的两种补偿方式对应的利益不对等，而铜陵县人民政府并未提供证据证明该不对等是合理合法的、补偿符合该条例第二条、第二十六条第二款规定的公平原则。
综上，铜陵县人民政府作出铜政〔2014〕140号房屋征收补偿决定，缺乏可执行力且主要证据不足，依法应予撤销。一审判决驳回李玉结的诉讼请求不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省铜陵市中级人民法院（2015）铜中行初字第00005号行政判决；
二、撤销铜陵县人民政府作出的铜政〔2014〕140号《铜陵县人民政府房屋征收补偿决定》；
三、责令铜陵县人民政府对李玉结户重新作出房屋征收补偿决定。
一、二审诉讼费各50元，由被上诉人铜陵县人民政府负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓晓月
代理审判员 石 音
代理审判员 钟祖凤
二〇一五年十月十三日
书 记 员 刘 琳
附相关法律条文：
《国有土地上房屋征收与补偿条例》
第二条为了公共利益的需要，征收国有土地上单位、个人的房屋，应当对被征收房屋所有权人（以下称被征收人）给予公平补偿。
第二十五条第一款房屋征收部门与被征收人依照本条例的规定，就补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项，订立补偿协议。
第二十六条第一款房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，或者被征收房屋所有权人不明确的，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府依照本条例的规定，按照征收补偿方案作出补偿决定，并在房屋征收范围内予以公告。
第二款补偿决定应当公平，包括本条例第二十五条第一款规定的有关补偿协议的事项。
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
……
第八十九条第一款人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
……