江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏13民初68号原告：江苏兴邦建工集团有限公司，住所地宿迁市微山湖路与东海路交叉口。法定代表人：王百乐，该公司总经理。委托诉讼代理人：张志勇，江苏河滨律师事务所律师。委托诉讼代理人：王太志，江苏河滨律师事务所律师。被告：江苏创源置业有限公司，住所地泗洪县东大街南侧青阳北路东路健康路北侧（水岸城邦）63幢108号。法定代表人：吴子同，该公司董事长。委托诉讼代理人：张贤祥，江苏立贤律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵厚轩，广东联顺律师事务所律师。被告：吴子同，男，汉族，1971年12月30日出生，住泗洪县。被告：陈刚，男，汉族，1976年9月3日出生，住江苏省泗洪县。被告：赵凤光，男，汉族，1962年4月3日出生，住江苏省南京市建邺区。被告：徐辉，男，汉族，1977年2月8日出生，住江苏省泗洪县。被告：裴亚飞，男，汉族，1968年12月18日出生，住江苏省泗洪县。五被告委托诉讼代理人：张贤祥，江苏立贤律师事务所律师。原告江苏兴邦建工集团有限公司（以下简称兴邦公司）诉被告江苏创源置业有限公司（以下简称创源公司）、吴子同、陈刚、赵凤光、徐辉、裴亚飞建设工程施工合同纠纷一案，本院2016年4月28日立案受理后，依法适用普通程序，于2018年4月19日公开开庭进行了审理。原告兴邦公司法定代表人王百乐、委托代理人张志勇、六被告委托代理人张贤祥及创源公司委托代理人赵厚轩到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告兴邦公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告创源公司给付原告工程款147615836.82元及逾期付款利息40606362.53元（暂计算至2016年3月27日，2016年3月28日之后的逾期付款利息以实际欠款额按月利率1.8%计算至付清本息为止；2.判令创源公司赔偿原告停工损失4420000元（暂主张）；3.判令吴子同、陈刚、赵凤光、徐辉、裴亚飞对上述债务承担连带给付责任；4.判令原告对涉案工程在拍卖或折价所得款项时享有优先受偿权；5.诉讼费、保全费由六被告承担。事实和理由：2013年6月27日，原告与创源公司签订建设工程施工合同，创源公司将泗洪县丽景豪庭住宅小区1#、7#和8#楼工程发包给原告承建。2013年12月2日，原告与创源公司又签订一份建设工程施工合同，创源公司将2#-6#（2#-5#）地下室工程发包给原告承建。合同对工程承包范围、合同价款、工程款支付时间、工程结算、工程分包及违约责任等作出了明确约定。合同签订后，原告严格按照合同约定履行义务，对涉案工程进行施工，但创源公司缺乏诚信，不按合同约定支付原告工程进度款，导致原告多次停工，造成了原告停工损失4420000元。为此，双方多次进行协商并分别于2014年12月21日和2015年8月19日签订补充协议，创源公司承诺以各种方式支付工程款，吴子同、陈刚、赵凤光、徐辉、裴亚飞作为担保人在补充协议上签字为创源公司担保至付清原告所有款项为止，但六被告一直未履行付款义务。2015年8月19日补充协议约定由创源公司直接分包工程的范围由创源公司对分包工程质量及进度负责并承担责任；创源公司承诺并确保在2015年12月底前完成原告承建工程结算审计工作；1#-8#楼及地下室主体验收合格时，视为原告所有施工内容达到合同约定的竣工验收标准，1#-8#楼最后一幢楼的主体验收日期即为原告所有承包内容全部竣工日期。原告施工工程完工后，分别于2015年10月10日和2015年11月18日将涉案工程土建及水电安装的结算资料移交给创源公司，但是创源公司却未按合同约定时间完成审计，原告施工工程土建总造价为220357648.2元，水电安装总造价为11818093.62，合计为232175741.82元，创源公司仅支付84559905元，截止目前为止，创源公司尚欠原告工程款147615836.82元，虽经原告多次索要，但被告均以种种理由拒不支付。综上，为维护原告的合法权益，现根据相关的法律规定，向人民法院提起诉讼，请求依法作出客观公正的裁判。创源公司辩称，1.原被告双方公司实际履行的合同并非是2013年6月27日及2013年12月2日的两份合同，实际履行的是2013年1月26日的建筑施工合同。该两份合同只是为了办理许可手续备案需要，不是原被告公司双方的真实意思表示，不能作为原被告双方主张权利义务的依据。实际在两份备案合同之前，原被告双方已经履行了该合同项下的义务，双方的工程款的结算也是依据2013年1月26日的这份合同；2.原被告双方在2013年1月26日的合同中约定工程款的支付是60%的现金，其余是以房屋冲抵工程款，在相应时间节点按照相应的四六比例冲抵工程款。实际本案被告已经提供了上述房屋并办理了在建工程抵押手续。故原告主张全部以现金支付并主张利息等，从总体工程款数额来说是不恰当的；3.原告主张工程款及其相应利息按照月利率1.8%计算，被告认为按照此种利息约定实际是一种违约金的性质。按照合同法的规定如果合同一方不履行约定或履行不符合约定应当承担违约责任，故此种违约金的约定利息过高，且如果存在违约行为则应当按照相应时间节点进行计息；4、原告诉讼请求停工损失的问题，既然双方协议约定违约金，又主张损失，对于原告主张损失超出违约金部分才应当主张。故原告对442万余元的停工损失主张缺乏依据。到目前为止，原被告双方在协议中约定的是可调价格，因为原告所承包的工程并没有做完，只是做完了工程的一部分，整体工程没有通过竣工验收。因为造价没有出来，所以付款条件无法成就。后兴邦公司在本案诉讼过程中变更诉讼请求为：1.判令被告创源公司给付原告工程款50786846元；2.判令被告创源公司支付2018年2月28日前逾期付款利息3900万元（如创源公司在2018年12月31日前付清该3900万则不承担违约责任，如逾期以实际欠付的数额从2019年1月1日起按月利率1.8%计算违约金；3.判令创源公司赔偿原告停工损失300万元；3.判令吴子同、陈刚、赵凤光、徐辉、裴亚飞对上述债务承担连带给付责任；4.判令原告对涉案工程在拍卖或折价所得款项时享有优先受偿权；5.诉讼费、保全费由六被告承担。本院经审理查明：2013年1月26日，创源公司（发包人、甲方）与兴邦公司（承包人、乙方）签订建设工程施工合同，该合同主要内容为：工程名称：泗洪丽景豪庭住宅小区工程；工程内容：建筑面积约192000平方米（具体面积按照规划办批准为准）；合同价款暂定价金额：6#、7#、8#商业暂按照1000元/㎡支付，高层暂按照1400元/㎡,人防地下室暂按照2000元/㎡；合同价款：本合同价款采用根据可调价合同按实结算方式确定；工程量确认：承包人在工程竣工验收合格后一个月内提交竣工结算书，发包人收到承包人提交的工程竣工结算资料后必须在90内审价完毕；工程款（进度款）具体支付方式：1.付款条件：以下各次付款，前提是完成节点形象进度，并提供已完部分经监理确认的原材料检测报告、隐蔽验收记录；2.同期开工支付工程进度款：7#、8#商业部分先期开工无进度款，待1#楼施工至十层混凝土浇筑完成付至暂定价的20%；同时7#、8#商业部分付至暂定价的50%；施工至二十层混凝土浇筑完成付暂定价的15%；主体封顶付暂定价的15%；主体验收合格后支付暂定价的10%；外脚手架拆初完毕后（玻璃全部安装完成、外墙装饰全部完成）付暂定价的20%；7#、8#商业玻璃全部安装完成、外墙装饰全部完成付暂定价的20%；工程竣工验收前付同期标段暂定价的5%、同期标段工程全部竣工验收合格后三个月内付至决算后的工程总价的95%、留5%作为保修金按照宿迁规定返还（无利息）。剩余单体工程付款节点参照1#楼执行每次工程款支付同时提供与进度款相对应的工程所在地合格发票。地下室份标段支付工程款，地下室底板砼浇筑完成付30%；主体封顶完成付30%；外围及上部土方回填完成支付15%；全部验收合格后支付15%；同期标段工程全部竣工验收合格后三个月内付至决算后的工程总价的95%、留5%作为保修金按照宿迁规定返还（无利息）；工程款支付时间：总监理工程师和甲方代表收到承包人付款申请后必须7天内批准，且15天内必须付款；工程结算价款审定时间：乙方提供工程竣工结算书后，甲方在接到乙方提供的结算书90天内审计完毕，否则，视为认同乙方的结算内容和数额；关于违约的具体责任：如因发包人未按照合同条款及时支付工程款造成工期延误，一切损失均与乙方无关，且工期顺延，如造成乙方停工，赔偿乙方停工损失。2013年6月27日，创源公司（发包人、甲方）与兴邦公司（承包人、乙方）签订建设工程施工合同，该合同主要内容为：工程名称：泗洪丽景豪庭住宅小区工程，工程内容：1#、7#、8#楼建筑面积48151平方米；合同价款：暂定价金额10022.5万元，（最终按照审计部门审计报告为准）；合同价款：本合同价款采用根据可调价合同按实结算方式确定；工程量确认：承包人在工程竣工验收合格后一个月内提交竣工结算书，发包人收到承包人提交的工程竣工结算资料后必须在90内审价完毕；工程款（进度款）具体支付方式：1.付款条件：以下各次付款，前提是完成节点形象进度，并提供已完部分经监理确认的原材料检测报告、隐蔽验收记录；2.同期开工支付工程进度款：7#、8#多层商业部分施工至二层混凝土浇筑完成付暂定价的20%；7#、8#多层商业施工至四层混凝土浇筑完成付暂定价的30%；7#、8#多层商业主体验收合格后支付暂定价10%；外脚手架拆初完毕后（玻璃全部安装完成、外墙装饰全部完成）付暂定价的20%；工程竣工验收前同期标段暂定价的5%、1#楼施工至标五层混凝土浇筑完成付暂定价的20%；1#楼施工至标十层混凝土浇筑完成付暂定价的10%；1#楼施工至标十五层混凝土浇筑完成付暂定价的10%；1#楼施工至标二十五层混凝土浇筑完成付暂定价的10%；1#楼主体混凝土浇筑完成付暂定价的15%；外脚手架拆初完毕后付暂定价的20%；同期标段工程全部竣工验收合格后三个月内付至决算后的工程总价的95%、留5%作为保修金按照宿迁规定返还（无利息）；工程款支付时间：总监理工程师和甲方代表收到承包人付款申请后必须7天内批准，且15天内必须付款；工程结算价款审定时间：乙方提供工程竣工结算书后，甲方在接到乙方提供的结算书90天内审计完毕，否则，视为认同乙方的结算内容和数额；关于违约的具体责任：如因发包人未按照合同条款及时支付工程款造成工期延误，一切损失均与乙方无关，且工期顺延，如造成乙方停工，赔偿乙方停工损失。补充条款：发包人如不能按时支付工程款超过三十日时，按照所欠工程款每日万分之六利息支付给承包人，并工期相应顺延，但不影响承包人的责任。2013年12月2日，创源公司（发包人、甲方）与兴邦公司（承包人、乙方）签订建设工程施工合同，该合同主要内容为：工程名称：泗洪丽景豪庭住宅小区工程，工程内容：2#-6#（2#-5#）地下室建筑面积135219平方米；合同价款：暂定价金额28648.6098万元，（最终按照审计部门审计报告为准）；合同价款：本合同价款采用根据可调价合同按实结算方式确定；工程量确认：承包人在工程竣工验收合格后一个月内提交竣工结算书，发包人收到承包人提交的工程竣工结算资料后必须在90内审价完毕；工程款（进度款）具体支付方式：1.付款条件：以下各次付款，前提是完成节点形象进度，并提供已完部分经监理确认的原材料检测报告、隐蔽验收记录；2.同期开工支付工程进度款：单体施工至标五层混凝土浇筑完成付暂定价的20%；施工至标十层混凝土浇筑完成付暂定价的10%；施工至标十五层混凝土浇筑完成付暂定价的10%；施工至标二十五层混凝土浇筑完成付暂定价的10%；主体混凝土浇筑完成付暂定价的15%；外脚手架拆除完毕后付暂定价的20%；同期标段工程全部竣工验收合格后三个月付至决算后的工程总价的95%、留5%作为保修金按照宿迁规定返还（无利息）；工程款支付时间：总监理工程师和甲方代表收到承包人付款申请后必须7天内批准，且15天内必须付款；工程结算价款审定时间：乙方提供工程竣工结算书后，甲方在接到乙方提供的结算书90天内审计完毕，否则，视为认同乙方的结算内容和数额；关于违约的具体责任：如因发包人未按照合同条款及时支付工程款造成工期延误，一切损失均与乙方无关，且工期顺延，如造成乙方停工，赔偿乙方停工损失。双方在35.1条约定工程款支付按照双方补充条款执行；补充条款：发包人如不能按时支付工程款超过三十日时，按照所欠工程款每日万分之六利息支付给承包人，并工期相应顺延，但不影响承包人的责任。后创源公司（甲方）、兴邦公司（乙方）签订一份补充协议（一），未注明签订日期。该协议主要内容为：甲方优先用现金支付工程款，如不能按合同约定支付工程款，到付款节点甲方用现金支付工程款不少于60%，抵房不多于40%。双方又于2013年12月7日签订补充协议，约定：甲乙双方共同确认双方于2013年1月26日所签订的建设工程施工合同是双方实际履行的合同。双方于2013年6月27日、12月2日签订的建设工程施工合同仅仅是甲方单方用于备案的合同，目的是用于办理有关建设工程手续，无需双方实际履行。如果2013年1月26日所签订的建设工程施工合同与2013年6月27日、12月2日签订的建设工程施工备案合同不一致时，双方确认以2013年1月26日所签订的建设工程施工合同为准。甲方陈刚签字，乙方陈猛签字。创源公司（甲方）、兴邦公司（乙方）于2014年12月21日签订补充协议（二）。该协议约定：一、甲方责任：1.甲方依据原合同节点支付工程款，如没有按时支付的，所欠款项按1.8%月息计算付给乙方（应付款日期以工程款资料为准）。……2015年3月以后发生的节点支付工程款，如不能支付清，可以按每节点应付款项不多于30%抵房，付现款不少于70%……；6.本协议签订后如甲方为按本协议付款，工期顺延，如乙方停工，停工损失按时计算。三、甲方收到工程结算书按原合同约定90日内审核完成，逾期未审核完成的视作甲方认可乙方所报结算书全部内容并作为付款依据。甲方股东自愿以自然人身份为甲方担保至甲方付清所有款项为止。甲方股东吴子同、陈刚、赵凤光、徐辉、裴亚飞签字。创源公司（甲方）、兴邦公司（乙方）于2015年8月19日签订补充协议（三）。双方就部分条款达成如下协议：甲方承诺清算后剩余款均分10个月支付清。未按原合同节点支付工程款的利息按补充协议（二）约定执行。1-8#楼及地下室主体验收合格时，视作乙方所有施工内容达到合同约定的竣工验收标准，1-8#楼最后一幢楼的主体验收日期即为乙方所有承包内容全部竣工日期。甲方股东吴子同、陈刚、赵凤光、徐辉、裴亚飞签字为甲方担保至甲方付清所有款项为止。本院另查明，创源公司因未及时支付工程款，导致丽景豪庭小区的涉案工程自2015年5月开始停工，兴邦公司因此申请对涉案工程停工事实进行公证，宿迁公证处依据兴邦公司申请于2015年8月17日作出（2015）宿证民内字第2009号公证书。本院又查明，兴邦公司施工的丽景豪庭1#楼主体分部工程于2015年10月30日验收合格；2#楼2015年12月21日验收合格；3#楼2016年1月20日验收合格；4#楼2016年1月20日验收合格；5#楼2016年1月20日验收合格；6#楼2016年3月27日验收合格；7#楼2013年11月20日验收合格；8#楼2013年11月20日验收合格。本院再查明，双方当事人于2017年1月20日经双方一致同意最终工程结算总价为186337208元，停工损失3000000元。双方当事人又于2018年2月8日达成如下协议：截至2018年2月28日止，创源公司应向兴邦公司支付逾期工程款利息3900万，若创源公司在2018年12月30日前不能付清利息，则从2019年1月1起以实际剩余利息欠款额按月息1.8%向兴邦公司支付。创源公司从2018年3月1日其起以实际欠付工程款数额按月息1.8%计算逾期付款利息。后双方当事人在2018年3月30日的庭审谈话中一致确认，涉案工程总造价为186337208元，创源公司已支付工程款130550362元，尚欠工程款55786846元，停工损失3000000元。以上事实有双方当事人提供的建设工程施工合同、补充协议、主体分部工程质量验收报告、工程结算资料移交表、丽景豪庭延期拨付工程款违约金利息计算表、公证书、会议纪要、节点界定协议、协议书、谈话笔录等在卷佐证，本院予以确认。本案的争议焦点为：1.创源公司是否应当承担逾期支付工程款利息。若应当承担，则数额如何确定；2.创源公司是否应当支付停工损失；3.兴邦公司主张对涉案工程享有优先受偿权是否应予支持；4.被告吴子同、陈刚、赵凤光、徐辉、裴亚飞是否应当对欠付的工程款及利息承担担保责任。关于第一个争议焦点。本院认为，逾期工程款利息是迟延支付工程款的孳息，故对兴邦公司要求创源公司支付逾期工程款利息的主张本院予以支持。本案中，由于双方当事人经协商确认至2018年2月28日止，创源公司应支付逾期工程款利息3900万，该数额系双方自行达成，本院予以确认。创源公司对尚欠兴邦公司工程款50786846元亦予以认可，且双方约定对逾期付款利息从2018年3月1日起按照月利率1.8%计算，故创源公司应以50786846元为基数从2018年3月1日起至实际给付之日止按月利率1.8%计算并支付逾期付款利息。至于双方当事人达成的对创源公司在2018年12月30日前若不能付清逾期工程款利息3900万，则从2019年1月1起以实际剩余利息欠款额按月息1.8%计算的约定，由于该约定违反法律规定，本院不予支持。关于第二个争议焦点。本院认为，对于因故导致建设工程长期停工的，停工时间及停工后的处理等事项应当按照承包合同的约定执行。合同中未约定停工时间等事项的，当事人应当本着诚实信用的原则进行协商，当事人之间达不成协议的，发包方对于因停工而给承包人带来的机械闲置费、人工费等实际损失应当给予承包方合理的赔偿，故创源公司应支付停工损失。本案双方当事人对停工损失达成一致数额为300万元，本院予以确认。关于第三个争议焦点。本院认为，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。本案中，依据双方当事人签订的补充协议三中约定：1-8#楼最后一幢楼的主体验收日期即为乙方所有承包内容全部竣工日期。涉案工程中6#楼2016年3月27日验收合格即视为兴邦公司所有承包施工内容全部竣工日期，则兴邦公司于2016年4月即向本院提起诉讼，该时间自双方合同约定的竣工之日未超过六个月，故兴邦公司的主张符合建设工程款优先受偿权构成要件，本院依法予以支持。兴邦公司在创源公司欠付50786846元工程款范围内对涉案工程折价或者拍卖、变卖的价款享有优先受偿权，本院依法予以确认。关于第四个争议焦点。本院认为，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。五被告吴子同、陈刚、赵凤光、徐辉、裴亚飞系创源公司股东，该五被告在补充协议上签字，未注明保证方式，则本院认定五被告为创源公司承担连带责任保证。本院认为，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日二年。本案五被告在涉案补充协议中签字自愿以自然人身份为创源公司担保至创源公司付清所有款项为止，该约定应视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年，兴邦公司起诉主张涉案工程款、利息及停工损失，没有超过二年，则五被告应对上述款项承担连带保证责任，对兴邦公司该诉讼请求本院予以支持。综上，双方当事人签订的涉案建设施工合同合法有效，兴邦公司已按施工合同约定履行，创源公司则应支付相应款项，故创源公司应支付给兴邦公司工程款50786846元及相应利息。本案调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、江苏创源置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付给江苏兴邦建工集团有限公司工程款50786846元及逾期付款利息（利息分为两部分：1.2018年3月1日前利息39000000元；2.以50786846元为基数从2018年3月1日起按月利率1.8%计算逾期付款利息至实际给付之日止）；二、江苏创源置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付给江苏兴邦建工集团有限公司停工损失3000000元；三、江苏兴邦建工集团有限公司在工程款50786846元范围内对江苏创源置业有限公司开发的泗洪县丽景豪庭小区1-8#楼折价或者拍卖、变卖的价款享有优先受偿权；四、被告吴子同、陈刚、赵凤光、徐辉、裴亚飞对上述款项承担连带付款责任；五、驳回江苏兴邦建工集团有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费505734元，保全费5000元，均由江苏创源置业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省高级人民法院，并同时向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费。（江苏省高级人民法院开户行：中国农业银行南京山西路支行，账号：10×××75）。审判长  黄亚非审判员  陈泽环审判员  朱 海二〇一八年五月七日书记员  陈 莹法律提示：本判决发生法律效力后，当事人必须履行，一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行，义务人应当承担不履行义务所产生的一切法律后果。申请执行的期限为二年，申请执行时效的中止、中断适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。申请执行的期限从本判决书规定的履行期限的最后一日起计，分期履行的从规定的每次履行期间的最后一日起计算。逾期申请的，人民法院不予立案执行。附本案相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日二年。