浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙甬商终字第17号
上诉人（原审被告）：余兆夫。
委托代理人：王闽。
被上诉人（原审原告）：莫国耀。
委托代理人：高先娥。
上诉人余兆夫为与被上诉人莫国耀合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2012）甬鄞邱商初字第144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年12月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2010年7月16日，余兆夫作为借款人向莫国耀出具借条两份，分别载明：今借到莫国耀人民币贰拾万元整，借期为二○一○年七月十六日至二○一一年七月十五日止；今借到莫国耀人民币壹拾万元整，借期为2010年7月16日至2010年10月15日止。上述借款于出具借条当日交付，并口头约定借款月利率为2%。同日，莫国耀、余兆夫签订委托书一份，约定余兆夫委托莫国耀办理位于宁波市鄞州区下应街道沧海路2069弄1号3009室房屋的买卖手续，委托权限包括代为还清银行贷款并办理抵押注销手续、签订房屋买卖协议、领取房屋的出卖款、办理房屋的过户手续等内容。该委托书经宁波市信业公证处公证。2011年6月28日，莫国耀将上述房屋以745000元的价格出售给案外人王赛爱。收到售房款后，莫国耀代余兆夫归还了上述房屋的按揭贷款383238.90元。2011年8月5日，莫国耀收到房屋尾款375000元，向宁波富豪物业管理有限公司支付了上述房屋的综合服务费1463元、共用部位维修基金122元、水费80元。2011年11月8日，原审法院作出（2011）甬鄞商初字第866号民事判决书，主要判决莫国耀返还余兆夫售房款360096.10元，案件受理费10000元，减半收取5000元，由余兆夫负担1649元，莫国耀负担3351元。2011年5月5日，原审法院作出（2011）甬鄞邱商初字第94号民事调解书，协议主要约定余兆夫于2011年5月25日之前支付乐嘉儿借款本金100000元，利息3000元；案件受理费2400元，减半收取1200元，保全费1020元，共计2220元，由余兆夫负担。2011年8月，莫国耀代余兆夫归还乐嘉儿100000元。原审法院作出裁定，解除对登记在余兆夫名下的位于宁波市鄞州区下应街道沧海路2069弄1号3009室房屋的查封。
莫国耀于2012年8月27日向原审法院提起诉讼，称：余兆夫于2010年7月16日经案外人乐嘉儿介绍向莫国耀借款300000元，约定其中100000元在2010年10月15日归还，另外200000元在2011年7月15日归还，双方口头约定月利率为2%。同时，余兆夫将名下位于宁波市鄞州区下应街道沧海路2069弄1号3009室的房屋作为担保，约定莫国耀有权出售该房产抵偿余兆夫的债务，并办理了为期一年的委托公证。起初，余兆夫每个月能按时支付利息，但是从2010年12月开始，余兆夫停止支付利息，并拒绝归还到期借款。2011年4月，莫国耀听闻余兆夫担保的房产被乐嘉儿起诉查封，于是立即找到余兆夫交涉，并在余兆夫口头同意下，将房产放到宁波市甬旺房产经纪有限公司挂牌出售，2011年6月28日，该房产以745000元价格卖给王赛爱。莫国耀得款后为余兆夫偿还中国银行的按揭贷款383238.90元，代付乐嘉儿法院执行款100000元，物业费1665元，尚余265096.10元。2011年9月5日，余兆夫向法院起诉，要求莫国耀向其归还房屋出售款。莫国耀认为，余兆夫尚欠莫国耀借款本金300000元，利息48000元（2010年12月-2011年7月，每月6000元），这部分款项理应从剩余的房款中扣除，在扣除后余兆夫尚欠莫国耀89568.90元，请求判令：一、余兆夫立即归还借款本金300000元，利息48000元，物业费1665元，代付乐嘉儿执行款100000元，共计449665元，扣除房屋出售剩余款360096.10元，尚欠89568.90元；二、诉讼费用由余兆夫承担。原审庭审中，莫国耀由于部分计算有误，不应再计算物业费1665元，应计算案件受理费3351元，将第一项诉讼请求相应变更为91254.90元，第二项诉讼请求不变。
余兆夫在原审中答辩称：一、双方之间借款因莫国耀没有交付而未成立，也不存在利息问题。即使借款成立，因借条中未约定利息，根据法律规定，也不存在利息；二、代付乐嘉儿的款项不清楚，余兆夫未要求莫国耀代为偿付，未收到债权转移通知，也与该案无关；三、案件受理费莫国耀应向法院交纳，与当事人无关；四、房屋买卖纠纷案件莫国耀应承担法律规定的双倍利息，也应由莫国耀支付给余兆夫；五、关于债务抵销，双方之间的债权债务纠纷未经过法院确认，故莫国耀主张的抵销是不成立的，莫国耀怠于行使自己的权利，损失应由其自己承担。综上，要求驳回莫国耀的诉讼请求。
原审法院审理认为，该案的主要争议包括：一、借款和代付的事实是否存在，借款的利息是多少；二、莫国耀能否以自身的债权及代余兆夫支付乐嘉儿借款后取得的债权为由，主张抵销前案中余兆夫要求莫国耀返还售房款的债权，即莫国耀能否行使抵销权，抵销何时成立；三、如借款和代付事实成立，案件受理费是否应由余兆夫负担，莫国耀、余兆夫双方之间的债权债务关系抵消后金额为多少。关于争议焦点一，为事实认定问题，根据现有的证据，应认定借款和代付的事实存在。利息收取标准未违反国家的禁止性规定，故合法有效。关于争议焦点二，由于《中华人民共和国合同法》中规定的抵销权属于形成权，仅需权利人单方意思表示就能使债权消灭，因此权利人行使撤销权的基础债权必须是双方当事人均无异议的。余兆夫对莫国耀主张的民间借贷关系并不认可，但根据查明的事实，确认双方之间存在借贷和代付的事实，为减少当事人的诉累，对莫国耀以诉讼的方式行使抵销权予以确认。莫国耀所行使的抵销权在莫国耀实际占有余兆夫房屋出售款时即成立，因此也不存在余兆夫提出的迟延履行法定义务应付双倍利息的问题。关于争议焦点三，该院认为，莫国耀虽然于2011年6月28日收到第一笔房款350000元，但莫国耀于同日将按揭贷款383238.90元支付给银行，莫国耀实际没有占有余兆夫的款项，2011年8月5日，莫国耀收到房屋尾款375000元，此时莫国耀本应将该款项返还给余兆夫，但由于余兆夫欠莫国耀借款以及拖欠的利息、欠莫国耀代付款，此时应成立法律上规定的法定抵销。莫国耀将利息算至2011年7月，不损害他人利益，且属自行处分，予以准许。根据原审法院于2011年11月8日作出的（2011）甬鄞商初字第866号民事判决书判决主文，莫国耀应返还余兆夫售房款360096.10元，莫国耀负担案件受理费3351元，该案件受理费虽然属于法院与莫国耀之间的关系，但由于余兆夫否认借款与代付事实，致使莫国耀行使抵销未被法院采纳，该案件受理费损失应由余兆夫承担，莫国耀能在该案中向余兆夫主张；莫国耀代余兆夫付乐嘉儿100000元，即余兆夫应付莫国耀100000元；加上以上确认的借款本金300000元，利息48000元，代付乐嘉儿执行款100000元，共计451351元，扣除房屋出售剩余款360096.10元，尚欠91254.90元，应由余兆夫支付给莫国耀。综上，对莫国耀要求余兆夫归还借款、支付利息、给付代付款项的主张，予以支持；对余兆夫提出的答辩意见无事实或法律依据，不予采纳。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十九条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，于2012年11月15日作出如下判决：余兆夫返还莫国耀款项91254.90元，限于判决生效后十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2081元，减半收取1040.50元，由余兆夫负担。
余兆夫不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、莫国耀与余兆夫之间不存在民间借贷关系。2010年7月，余兆夫打算向莫国耀借款，为此出具了借条，但后来莫国耀未能筹措到资金，款项并没有实际交付；二、即使双方之间存在民间借贷关系，莫国耀主张的利息请求也不成立。在借条没有约定利息的情况下，按照相关法律规定，视为没有利息；三、原审认为莫国耀凭两张借条就可以主张抵销已经生效的原审法院（2011）甬鄞商初字第866号民事判决书确认的归还房屋出售款的法律义务是错误的。上述判决已经生效，莫国耀未在判决规定的期限内支付款项，应当支付迟延履行期间的双倍利息。在莫国耀的债权没有以法院判决的形式确定下来之前，其无权行使抵销权。根据法律规定，主张抵销的应当通知对方，通知自到达对方时生效。因此，即使莫国耀主张抵销，其主张抵销的行为也应在余兆夫收到法院的诉讼通知书之日起生效。综上，请求二审法院撤销原判，依法予以改判。
莫国耀答辩称：一、莫国耀和余兆夫原来并不相识，经乐嘉儿介绍认识的，当时约定月利率为2%。由于莫国耀不放心将钱借给余兆夫，所以要求乐嘉儿出面担保，并到公证处公证，由余兆夫提供房产证作为抵押。之前，乐嘉儿也借了100000元给余兆夫；二、余兆夫自称需要现金，因为当时用来抵押的房产证在另外一个余兆夫的债权人手里，之前的债务也经过公证处公证。现金交给之前的债权人后，才能把房产证拿出来交给莫国耀并公证；三、300000元现金是从银行取出来的，100000元一捆，不需要清点；四、乐嘉儿在借条上面签字属于担保人；五、莫国耀拿到卖房款之日起就可以行使抵销权，况且之后莫国耀也没有收取本案借款的利息。
二审中，双方当事人均未向本院提供新的证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，双方当事人在二审中的争议焦点为：一、涉案的300000元借款是否实际发生；二、莫国耀所主张的涉案借款的利息是否成立；三、莫国耀为余兆夫出售房屋所取得的款项能否与本案的借款及代付乐嘉儿的款项相互抵销。关于焦点一，本院认为，借条是证明当事人双方之间存在借贷关系的重要证据。在本案中，莫国耀提供了两份借条用以证明双方之间存在借贷关系，并对涉案款项的交付作出了合理解释。虽然余兆夫主张涉案款项未实际交付，但其并未在借条出具后的合理期限内对借款的实际交付向莫国耀提出异议或者向莫国耀主张归还借条，也未能就为何委托莫国耀销售房屋作出合理解释，故其上诉主张，理由难以成立，本院不予支持。关于焦点二，本院认为，合法的利息应予保护，原审法院根据该院（2011）甬鄞商初字第866号、（2011）甬鄞邱商初字第94号两件案件的审理、执行情况，结合证人证言及本案的实际情况，认定双方口头约定借款月利率为2%，并无不当。关于焦点三，本院认为，余兆夫与莫国耀之间互负到期债务，该债务的种类、品质相同，莫国耀可以将自己的债务与余兆夫的债务抵销。余兆夫在将房屋委托莫国耀出售时，双方均有用房屋出售款抵其借款的意思表示。因此，原审认为抵销在莫国耀实际占有余兆夫房屋出售款时即成立，并无不当。关于代付乐嘉儿的100000元，余兆夫与乐嘉儿双方在原审法院主持下达成调解，对该笔款项进行了确认。在执行过程中，乐嘉儿申请对上述房屋进行财产保全。余兆夫在明知其房屋因乐嘉儿申请被法院查封的情况下仍同意委托莫国耀出售该房屋，视为其对莫国耀代付乐嘉儿100000元的默认，且乐嘉儿也实际上收取了该笔款项。原审程序合法，适用法律正确，实体处理并无不当。余兆夫的上诉请求欠缺事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2081元，由上诉人余兆夫负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 阎亚春
审 判 员 方资南
审 判 员 黄海兵
二〇一三年三月十四日
代书记员 林蒋艳