舟山市普陀区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）舟普刑初字第236号
公诉机关舟山市普陀区人民检察院。
被告人张某某，个体劳动者。因本案于2013年6月20日被取保候审，经本院决定，于2014年9月10日被逮捕。现羁押于舟山市普陀区看守所。
辩护人赵行海，浙江品正恒联律师事务所律师。
被告人朱某，个体劳动者。曾因醉酒驾驶机动车，于2006年1月被舟山市公安局普陀区分局行政拘留五日；现因本案于2013年1月12日被取保候审，经本院决定，于2014年9月10日被逮捕。现羁押于舟山市普陀区看守所。
被告人方某甲。因本案于2013年1月17日被取保候审，经本院决定，于2014年9月10日被逮捕。现羁押于舟山市普陀区看守所。
辩护人顾百明，浙江震舟律师事务所律师。
舟山市普陀区人民检察院以舟普检刑诉（2014）94号起诉书指控被告人方某甲、张某某、朱某犯开设赌场罪，于2014年7月29日向本院提起公诉。本院审理期间，公诉机关又以发现案件事实与起诉书指控事实不符应当一并起诉为由，于2015年4月30日以舟普检刑变诉（2015）1号变更起诉决定书向本院变更起诉，指控被告人张某某犯开设赌场罪、被告人朱某犯开设赌场罪、包庇罪、被告人方某甲犯包庇罪。本院依法组成合议庭，先后二次公开开庭审理了本案。舟山市普陀区人民检察院指派检察员方娜、代理检察员李梦莎出庭支持公诉，被告人张某某、朱某、方某甲及辩护人赵行海、顾百明到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论，现已审理终结。
舟山市普陀区人民检察院指控被告人张某某等人于2012年8月，在普陀区原勾山街道欣津大酒店二楼开设了骏翔动漫游艺城，雇佣被告人朱某负责游艺城日常经营管理，魏某负责记账，孙某甲、王某甲等7人为服务员。2012年9月底，被告人张某某将游艺城内的5台机器改装成具有赌博功能的捕鱼机吸引赌博人员进行赌博，在2012年10月至12月期间，非法获利人民币282000元。同年12月20日，因游艺城被公安机关查获，被告人张某某让被告人方某甲帮忙为其脱罪，被告人方某甲决定帮被告人张某某“顶包”。被告人张某某、方某甲伪造了游艺城的转让协议，并指使被告人朱某于2013年1月12日向公安机关投案，供述了游艺城经营情况，但谎称老板是被告人方某甲。同年1月17日，被告人方某甲也向公安机关投案，谎称2012年11月1日，被告人张某某将该游艺城转让给其，并获利人民币194000余元。公诉机关向本院提交了被告人方某甲、朱某的供述、证人魏某、翁某等人的证言及书证等证据予以证实。为此，公诉机关认为被告人张某某犯开设赌场罪、被告人朱某犯开设赌场罪、包庇罪、被告人方某甲犯包庇罪，被告人朱某一人犯数罪，应当数罪并罚，同时认为被告人张某某在开设赌场共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人朱某在开设赌场共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚，建议本院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第三百一十条第一款、第二十五条第一款、第六十九条第一款、第二十六条、第二十七条之规定予以处罚。
庭审中，被告人方某甲、张某某、朱某对起诉书未被变更部分及变更起诉决定书指控的事实均无异议。
被告人张某某的辩护人提出：（1）起诉书指控2012年10月至12月期间，被告人张某某通过经营5台捕鱼机非法获利人民币282000余元，没有扣除该段时间合法收入的部分；（2）被告人张某某仍应认定为自首。
被告人方某甲及其辩护人提出被告人方某甲主动供述司法机关未掌握的包庇罪行应认定为自首。
经审理查明：
一、开设赌场
2012年8月，被告人张某某与马某、陈某甲合伙在本区原勾山街道欣津大酒店二楼共同开设骏翔动漫游艺城（以下简称游艺城），其中被告人张某某和马某各占25%股份，陈某甲占50%股份，被告人张某某妻子严某甲为游艺城法人代表。同时，雇佣被告人朱某负责经营管理游艺城、魏某（另案处理）负责日常记账、孙某甲、王某甲等7人（均另案处理）为服务员。同年9月，马某、陈某甲将游艺城的股份转让给被告人张某某。同年9月底，因游艺城经营亏损，被告人张某某联系了游戏机厂商，由厂商派遣工作人员将游艺城内的5台游戏机改装成具有赌博功能的捕鱼机吸引赌博人员进行赌博。被告人朱某和魏某、孙某甲、王某甲等人明知上述情况仍为游艺城工作。同年10月至12月期间，通过经营5台具有赌博功能的捕鱼机，被告人张某某、朱某等人非法获利人民币282000余元。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据证实：
（1）证人严某甲的证言、承包书证明：2012年8月，其丈夫张某某与他人合伙在本区原勾山街道欣津大酒店二楼共同开设骏翔动漫游艺城，其为游艺城法人代表，但实际其不参与游艺城经营，张某某让朱某负责游艺城日常管理。同年11月1日，其丈夫将该游艺城转让给方某甲，张某某让其与方某甲签订了转让协议，该份转让协议不是双方在现场签的，是张某某单独把协议书拿回家让其签的，其记得签的时间是2012年10月份的一天晚上的事实；
（2）证人马某、陈某甲的证言证明：2012年8月，他们和张某某开设了游艺城，陈某甲占50%的股份，马某、张某某各占25%，法人代表是张某某妻子。同年9月，马某、陈某甲在游艺城的股份都转让给张某某，拼股和转让协议都没有签订过，都是口头约定，且转让股权后钱款张某某也没给，只是说有钱再给的事实；
（3）证人王某甲的证言证明：其系游艺城服务员。游艺城老板有张某某、马某等3人，朱某负责日常管理。游艺城有100多台游戏机，基本只有5台具有赌博功能的捕鱼机在运作，赌博人员赌博结束后可以到收银台把捕鱼机积分兑换成现金的事实；
（4）证人魏某的证言、辨认笔录证明：其系游艺城的财务人员。游艺城开设时老板有张某某、陈某甲等3人，朱某负责日常管理。2012年11月起，游艺城转让给方某甲。他是听张某某的小舅子说游艺城要转让，且方某甲在游艺城每月领取3000元的工资，他作出上述推测。游艺城在2012年10月至12月的收入一共三十一、二万都放在保险箱，在游艺城被查获当晚，其根据朱某在电话的指示，将钱通过仓库窗户交给孙某甲的事实；
（5）证人孙某甲、李某的证言及辨认笔录证明：其均系游艺城工作人员及各自工作职责。该游艺城开设时老板有张某某等3人，后来听说另外2个老板把股份都转给张某某，到2012年11月起，游艺城被方某甲承包，这也是听别人说的。游艺城日常管理一直由朱某负责。该游艺城从2012年10月起，基本只有5台具有赌博功能的捕鱼机在运作，赌博人员赌博结束后可以到收银台把捕鱼机积分兑换成现金，直到2012年12月22日被查获。另外孙某甲证实被查当晚，朱某让其去仓库窗口拿营业款，其和尚香山一起过去，游戏厅财务魏某通过仓库窗口将用报纸和塑料袋装着的钱交给其，其交给尚香山后，尚香山打车去张某某处了。听魏某说那些营业款有30多万，具体其没有点过的事实以及二人分别对尚香山的辨认情况、李某对方某甲的辨认情况；
（6）证人苗某甲、蒋某、柳某、江某、苗某乙、巩某、张某甲的证言及辨认笔录证明：其从2012年9月底起，先后在本区原勾山街道欣津大酒店二楼骏翔动漫游艺城内用具有赌博功能的捕鱼机进行赌博的情况，其在收银台充值后，用赌博机进行赌博，赢得积分可以到收银台兑换成现金以及各自的输赢情况，且证明该游艺城其他游戏机基本都是关闭的，只有5台捕鱼机在运营，平时就一个叫“戴斌”即朱某在管理以及证人蒋某、苗某甲、柳某对朱某、魏某的辨认情况的事实；
（7）证人陈某乙、孙某乙、贾某、邢某、吴某、苗某丙、周某、陈某丙、何某、曹某、谢某的证言证明：2012年12月20日，其均在本区原勾山街道欣津大酒店二楼骏翔动漫游艺城内用具有赌博功能的捕鱼机进行赌博及被民警当场查获的事实；
（8）扣押物品清单、办案单位上交物品清单、处理物品、文件清单、随案移送清单、接受证据材料清单证明：公安机关扣押物品、调取物品及处理情况的事实；
（9）辨认笔录证明：被告人朱某对工作人员孙某甲的辨认情况；
（10）检查证、检查笔录证明：2012年12月20日14时15分许，公安机关对游艺城进行检查的情况；
（11）收款收据证明：骏翔动漫游艺城在2012年10月、11月的水电费支出情况；
（12）光盘（监控录像片段）证明：骏翔动漫游艺城的除赌博机外的其他游戏机有个别人员在玩的事实；
（13）送货清单证明：骏翔动漫游艺城有进购饮料的事实；
（14）电子游戏设施设备认定意见书证明：在骏翔动漫游艺城查获的5台捕鱼机经改装后均具有赌博功能的事实；
（15）户籍信息证明：被告人张某某、朱某的身份情况及均具有完全刑事责任能力的事实；
（16）公安行政处罚决定书证明：公安机关对游艺城赌博人员、工作人员进行行政处罚的事实；
（17）案发经过证明：被告人张某某、朱某的归案情况；
（18）被告人张某某、朱某的供述与辩解。
关于被告人张某某的辩护人提出起诉书指控2012年10月至12月期间，被告人张某某通过经营5台捕鱼机非法获利人民币282000余元，没有扣除该段时间合法收入的部分。经查，公诉机关指控的被告人张某某等人非法获利282000余元已扣除了游艺城的合法收入，故被告人张某某辩护人的该辩护意见，与本案事实不符，本院不予采纳。
关于被告人张某某的辩护人提出被告人张某某仍应认定为自首的辩护意见。因被告人张某某到案后对自己的犯罪事实并没有如实供述，故不能认定为自首，辩护人的该辩护意见本院不予采纳。
二、包庇
2012年12月20日，因游艺城被公安机关查获，被告人张某某让被告人方某甲帮忙为其脱罪，被告人方某甲决定替被告人张某某“顶包”。被告人张某某、方某甲商定了“顶包”事宜，伪造了游艺城的转让协议，并指使被告人朱某于2013年1月12日至舟山市公安局普陀区分局平阳浦派出所投案，供述了游艺城经营情况，但谎称老板是被告人方某甲。同年1月17日，被告人方某甲也向平阳浦派出所投案，称其于2012年11月1日，经营从被告人张某某处转让的游艺城，利用5台具有赌博功能的捕鱼机吸引赌博人员进行赌博，获利人民币194000余元。
案发后，公安机关从骏翔动漫游艺城收银台扣押人民币12790元。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据证实：
（1）证人严某甲的证言、承包书证明：2012年11月1日，其丈夫将该游艺城转让给方某甲，张某某让其与方某甲签订了转让协议，该份转让协议不是双方在现场签的，是张某某单独把协议书拿回家让其签的，其记得签的时间是2012年10月份的一天晚上的事实；
（2）证人马某的证言证明：其听张某某说过游艺城转包给方某甲的事实；
（3）证人魏某的证言、辨认笔录证明：其系游艺城的财务人员。游艺城开设时老板有张某某、陈某甲等3人，朱某负责日常管理。2012年11月起，游艺城转让给方某甲。他是听张某某的小舅子说游艺城要转让，且方某甲在游艺城每月领取3000元的工资，他作出上述推测。游艺城在2012年10月至12月的收入一共三十一、二万都放在保险箱，在游艺城被查获当晚，其根据朱某在电话的指示，将钱通过仓库窗户交给孙某甲的事实；
（4）证人孙某甲、李某的证言及辨认笔录证明：其均系游艺城工作人员及各自工作职责。该游艺城开设时老板有张某某等3人，后来听说另外2个老板把股份都转给张某某，到2012年11月起，游艺城被方某甲承包，这也是听别人说的。游艺城日常管理一直由朱某负责。另外孙某甲证实游艺城被查当晚，朱某让其去仓库窗口拿营业款，其和尚香山一起过去，游戏厅财务魏某通过仓库窗口将用报纸和塑料袋装着的钱交给其，其交给尚香山后，尚香山打车去张某某处了。听魏某说那些营业款有30多万，具体其没有点过的事实以及二人分别对尚香山的辨认情况、李某对方某甲的辨认情况；
（5）证人翁某的证言证明：其和方某甲是警校同学，平时经常联系。之前方某甲到其办公室讲起来，朋友开的游戏厅被公安机关查获了，他要出面把他顶过来，毕竟他之前是公安局出来的，在本地有一定的人际关系，其还劝方某甲不要去弄，弄不好自己也套进去了，他说不会的，事情也不大，他可以摆平的。后来过了一段时间，其听说他因为游戏厅的事情被取保候审了，去年底又被法院逮捕的事实。
（6）证人乐某甲、唐某、腾某的证言证明：唐某、腾某均系被告人方某甲、张某某的朋友，其中乐某甲是方某甲表弟。三人均证实朋友圈里的人都知道游戏厅是张某某开的，和方某甲无关。2014年8、9月份和方某甲、张某某吃饭或唱歌时，听到过方某甲、张某某在商量方某甲替张某某顶包的事情，张某某表示在省里找关系摆平事情的事实；
（7）证人王某乙、方某乙的证言证明：二人系被告人方某甲所开美容院的工作人员，方某甲最后一次去店里是2014年8月、9月份，后来就突然联系不到了，听人说是因为赌博机的事情帮人家忙进去的事实；
（8）证人乐某乙、张某乙、顾某、贺某的证言证明：2014年中旬一天，他们和张某某、方某甲等人一起吃过饭，当时张某某、方某甲咨询了法律上适用缓刑的条件，并聊过判实刑、缓刑对公职人员工作的影响，是否会开除等；贺某也证明方某甲曾问过其判实刑、缓刑对公职人员工作的影响的事实；
（9）证人刘某、金某的证言证明：二人均系定海公安分局人员，方某甲曾是定海公安分局民警的事实；
（10）证人严某乙的证言证明：其系被告人张某某的侄子，其和张某某、方某甲等人一起吃饭时，在其记忆中没有提起过游戏厅开设赌场作伪证的情况；
（11）尚屯镇尚屯村委会出具的证明证明：尚香山于2014年2月5日因病死亡的事实；
（12）户籍信息证明：被告人方某甲、朱某的身份情况及均具有完全刑事责任能力的事实；
（13）行政处罚决定书证明：被告人朱某曾因醉酒驾驶机动车被公安机关行政处罚的事实；
（14）案发经过证明：被告人方某甲、朱某的归案情况；
（15）被告人方某甲自述书、情况说明证明：被告人方某甲因开设赌场罪被法院决定逮捕，在公安机关执行时，向民警供述其作伪证，替被告人张某某顶包的事实；
（16）被告人方某甲、张某某、朱某的供述与辩解。
关于被告人方某甲及其辩护人提出被告人方某甲主动供述司法机关未掌握的包庇罪行应认定为自首的辩解及辩护意见。经查，被告人方某甲因开设赌场罪被本院决定逮捕，在公安机关执行逮捕时，向民警供述其没有参与开设赌场，其是替张某某顶包。后经过补充侦查，证实了被告人方某甲包庇的犯罪事实。根据《最高人民法院﹤关于处理自首和立功若干具体问题的意见＞》的规定，被告人虽然如实供述的其他罪行的罪名与司法机关已掌握犯罪的罪名不同，但如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪在法律、事实上密切关联，应认定为同种罪行。本案中被告人方某甲虽然如实供述的包庇罪与司法机关已掌握开设赌场罪罪名不同，但其供述的包庇罪与司法机关已掌握的开设赌场罪的事实有密切关联，故不符合自首构成。被告人方某甲的该辩解及辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人张某某伙同被告人朱某以营利为目的，设置赌博机组织赌博活动，情节严重，二被告人的行为均已构成开设赌场罪。被告人方某甲、朱某明知是犯罪的人而作假证明包庇，二被告人的行为均已构成包庇罪。公诉机关指控罪名成立。被告人朱某一人犯数罪，依法应数罪并罚。被告人张某某在开设赌场共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人朱某在开设赌场共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第三百一十条第一款、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元（限本判决生效后一个月内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二O一四年九月十日起至二O一八年九月九日止）。
二、被告人朱某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；犯包庇罪，判处有期徒刑一年；两罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元（限本判决生效后一个月内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二O一四年九月十日起至二O一六年九月九日止）。
三、被告人方某甲犯包庇罪，判处有期徒刑一年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二O一四年九月十日起至二O一六年三月九日止）。
四、从骏翔动漫游艺城收银台扣押的人民币一万二千七百九十元予以没收；继续追缴被告人张某某、朱某违法所得。
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省舟山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 庄玲娜
代理审判员 陈 楠
人民陪审员 王玉兴
二〇一五年六月三日
代书 记员 韩梦楚
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第三百一十条明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。
犯前款罪，事前通谋的，以共同犯罪论处。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。
如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。