浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙02民终907号
上诉人（原审被告）：宁波浩成钢结构有限公司。住所地：宁波市鄞州区云龙镇顿岙村。
法定代表人：张峰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：汝亚国，江苏淮海明镜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：顾正伟，江苏淮海明镜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：俞根祥，男，1945年6月14日出生，汉族，住宁波市海曙区。
委托诉讼代理人：孙国庆，浙江和义观达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈贻泽，浙江和义观达律师事务所律师。
上诉人宁波浩成钢结构有限公司（以下简称浩成公司）因与被上诉人俞根祥租赁合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2016）浙0212民初10272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月22日立案后，依法组成合议庭于2018年6月28日公开开庭进行了审理。上诉人浩成公司的委托诉讼代理人汝亚国、顾正伟，被上诉人俞根祥及其委托诉讼代理人孙国庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
浩成公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回俞根祥的起诉或全部诉讼请求，或者将本案发回一审法院重新审理。事实和理由：一、俞根祥的催款通知书并不是解除合同的必要条件，一审法院完全没有考虑俞根祥的催款内容是否真实、金额是否准确以及双方有无款项争议等问题，认定解除合同没有事实依据。二、浩成公司不存在根本违约，已履行了合同约定的绝大部分付款义务，俞根祥可以实现合同目的。双方均认可浩成公司于2012年年底前已支付了4000000元转让费，同时俞根祥同意抵消915000元股权出资款，再加上未实际支付给浩成公司的1000000元借款，浩成公司实际支付给俞根祥转让费已达5915000元，故而浩成公司已履行了绝大部分付款义务。三、浩成公司与俞根祥之间存在多项经济纠纷，浩成公司有权向俞根祥主张先履行抗辩权或同时履行抗辩权。四、俞根祥系浩成公司的股东，而涉案厂房系各股东共同经营的物质基础，俞根祥应依法维持浩成公司共同经营利益，因此依据公司法的规定，涉案协议不应解除。五、一审法院仅以浩成公司尚有债务未结清为由，就认定浩成公司没有付款能力，显然不当。六、一审审理程序违法，对浩成公司提出的评估鉴定请求未予准许，严重影响案件事实查明。二审庭审中，浩成公司对上诉事实和理由补充如下：认为涉案厂房没有建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，故而涉案《转让协议书》应为无效。
俞根祥辩称，一审判决对本案事实认定清楚，判决得当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
俞根祥向一审法院起诉请求：解除其与浩成公司于2013年4月8日签订的《转让协议书》，并要求浩成公司立即向其腾退位于宁波市鄞州区云龙镇顿岙村的厂房及设备。
一审法院认定事实：俞根祥原系宁波市瑞方钢结构有限公司鄞州分公司（该公司已于2010年7月6日办理了工商注销登记，以下简称瑞方公司）在云龙镇顿岙村厂房和设备的所有人，2012年下半年，浩成公司与俞根祥商谈租赁厂房与设备等事宜，并于2012年10月支付了440000元定金，于2012年12月支付了租赁费1800000元，2013年4月8日俞根祥以瑞方公司的名义与浩成公司签订了《转让协议书》一份，约定将宁波市鄞州区云龙镇顿岙村的厂房及设备12年的使用权转让给浩成公司，转让使用期限为2013年1月1日至2024年12月31日，租赁费为6000000元，第一次4000000元于2012年12月31日之前支付，第二次2000000元于2013年12月31日之前支付。俞根祥自认，除浩成公司已经支付的2240000元外，浩成公司委托俞根祥借款后其中俞根祥未交付浩成公司的1000000元，以及俞根祥作为浩成公司股东应增资未增资的900000抵扣租赁费，共计4140000元租赁费浩成公司已经支付，剩余租赁费浩成公司至今未付。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、俞根祥与浩成公司签订的《转让协议书》性质；二、该《转让协议书》是否具备解除条件。对于争议焦点一，浩成公司认为本案实为买卖合同关系而非租赁合同关系，但纵观双方签订的《转让协议书》，俞根祥向浩成公司转让的系厂房及设备12年的使用权而非所有权，俞根祥将租赁物交付浩成公司使用、收益，浩成公司支付租金，符合租赁合同的性质，故本案系房屋及设备租赁合同纠纷。对于争议焦点二，浩成公司未按约于2013年12月31日之前向俞根祥支付约定的租赁费，且俞根祥向浩成公司催告后浩成公司仍未履行，致使俞根祥的合同目的无法实现。在一审庭审中，俞根祥陈述称如果浩成公司在一周之内支付剩余租赁费，其同意继续履行合同，一审法院指定浩成公司在三日之内作出是否同意的答复，浩成公司在一审法院指定的期限内也未作出答复，另外，浩成公司对案外人有多项到期债务经法院查实无履行能力，故一审法院认为，双方签订的《转让协议书》已具备解除条件。但对于浩成公司实际腾退房屋之日起尚未实际产生的租赁费，俞根祥应予返还。双方合同约定的厂房及设备租赁费12年共计6000000元，租赁费为500000元/年，俞根祥应返还浩成公司的租赁费为4140000元-500000元/年×自2013年1月1日起至实际腾退之日止。另对于浩成公司辩称俞根祥转让给其的厂房面积多计算了424平方米，但并未提供证据予以证明，且浩成公司在一审庭审中也认可，其向俞根祥所租赁的涉案厂房，本身就系其自己承建，按常理浩成公司不应对厂房面积存在误解，故一审法院对浩成公司的这一辩称理由不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十二条、第二百二十七条规定，于2017年12月25日作出如下判决：一、解除俞根祥以原宁波市瑞方钢结构有限公司鄞州分公司的名义与宁波浩成钢结构有限公司于2013年4月8日签订的《转让协议书》；二、限宁波浩成钢结构有限公司于判决生效之日起十五日内向俞根祥腾退位于宁波市鄞州区云龙镇顿岙村厂房及设备；三、俞根祥于宁波浩成钢结构有限公司实际腾退厂房及设备之日起三日内返还宁波浩成钢结构有限公司尚未实际产生的租赁费（计算方法为4140000元-500000元/年×自2013年1月1日起至实际腾退之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费80元，由宁波浩成钢结构有限公司负担。
本院二审期间，浩成公司向本院提供了隐名投资协议一份，拟证明浩成公司注册资本为8000000元，俞根祥占股比例为20%，故依据该份协议，俞根祥应当履行1600000元的出资义务。对该份证据俞根祥发表质证意见如下：对该份协议的真实性有异议，股东出资金额还是应以工商登记为准，且一审法院已经作出认定。此外，浩成公司还向本院提出申请要求调取涉案厂房的建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。
俞根祥在二审期间向本院提供了情况说明两份，证据1为俞根祥的代理人孙国庆对隐名投资协议上签名情况的说明，证据2为宁波市鄞州区云龙镇顿岙村股份合作社（以下简称顿岙村）对涉案厂房的情况说明，拟证明涉案厂房原为瑞方公司出资建造，所涉土地属顿岙村村集体所有，但相关建设用地规划许可证和建设工程规划许可证以及产权证均未办理。对上述证据浩成公司发表质证意见如下：对于孙国庆的书面说明不予认可，认为隐名投资协议中俞根祥的签字系其本人所签；对于顿岙村的情况说明予以认可。
本院对双方提供的证据认证如下：对于浩成公司提供的隐名投资协议，因该协议与工商管理部门的登记信息不符，且浩成公司未提供其他证据予以佐证其主张，俞根祥对此又予以否认，故本院对该份证据不予认定。对俞根祥提供的两份证据，本院认为，证据1实际上应系俞根祥对浩成公司提供的证据的书面质证意见，并不属于证据；至于证据2，由于浩成公司予以认可，本院予以认定。此外，因俞根祥提供的证据2的内容已对浩成公司提出的调查申请的问题予以了回复，因此已无进行调查的必要，故对浩成公司提出的调查取证申请不予准许。
经审理，本院对一审认定的事实予以确认。另查明，2009年4月10日，瑞方公司注销前其合伙人卓凯明、翁宏伟、俞根祥签订协议，约定由俞根祥购入原属瑞方公司名下的厂房设备。其后，俞根祥以瑞方公司名义与顿岙村签订土地租赁协议，出资建造了涉案厂房，但未领取相关规划许可证，也未办理产权证。
本院认为，本案二审争议焦点有二：一、涉案协议是转让协议还是租赁协议；二、该转让协议是否有效；三、该转让协议的解除条件是否已成就。
关于焦点一，涉案协议虽名为转让协议，但就其协议内容来看，双方转让的是涉案厂房设备的12年使用权，而非所有权，双方约定俞根祥将涉案厂房及设备交予浩成公司使用，并由浩成公司支付相应的租金给俞根祥，故一审法院将涉案协议的性质认定为租赁协议，并无不当。
关于焦点二、三，浩成公司上诉主张因俞根祥至今未取得涉案厂房的建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，也未办理产权证，故涉案协议应为无效协议。对此，本院认为，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条规定：在乡、村庄规划内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。上述规定表明，从立法本意讲，只要违反城乡规划法律规定，未取得城乡规划许可证，不论租赁房屋在乡村或城镇都属于违法建筑。因涉案厂房至今未取得有关规划许可证，也未办理产权证，故而涉案协议应为无效，浩成公司的这部分上诉主张，本院予以支持，对一审判决第一项予以纠正。无效协议自始无效，俞根祥作为涉案厂房的占有人享有类似物权保护，包括占有物返还请求权，故而其要求浩成公司腾退、返还涉案厂房、设备的请求，应予支持。至于占有使用费可参照双方协议约定的租金标准确认为500000元/年，自2013年1月1日起算。浩成公司主张其已支付5000000元转让费，再加上俞根祥应承担的900000元出资款，其已实际支付给俞根祥5900000元转让费，但对此浩成公司并未提供充分有效的付款依据予以佐证，故对其这一上诉主张，不予支持，一审法院结合双方提供的证据对浩成公司已付款的金额认定为4140000元，本院予以确认。
至于浩成公司提出的关于先履行抗辩权、抵销权问题，本院认为，先履行抗辩权的构成要件为双方当事人互负债务，两个债务有先后履行顺序，先履行一方不履行或不适当履行。而依据《中华人民共和国合同法》第九十九条规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同的性质不得抵销的除外。结合本案，浩成公司与俞根祥之间并不存在有先后履行顺序的债务，也不符合法定抵销的情形，因此对于浩成公司的上述主张，不予支持。
综上，本院认为，上诉人浩成公司上诉主张部分有理，本院予以支持。一审法院对协议效力认定有误，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持宁波市鄞州区人民法院（2016）浙0212民初10272号民事判决第二项，即：限宁波浩成钢结构有限公司于判决生效之日起十五日内向俞根祥腾退位于宁波市鄞州区云龙镇顿岙村厂房及设备；
二、撤销宁波市鄞州区人民法院（2016）浙0212民初10272号民事判决第一项，即：一、解除俞根祥以原宁波市瑞方钢结构有限公司鄞州分公司的名义与宁波浩成钢结构有限公司于2013年4月8日签订的《转让协议书》；
三、变更宁波市鄞州区人民法院（2016）浙0212民初10272号民事判决第三项为俞根祥于宁波浩成钢结构有限公司实际腾退厂房及设备之日起三日内返还宁波浩成钢结构有限公司尚未实际产生的占有使用费（计算方法为4140000元-500000元/年×自2013年1月1日起至实际腾退之日止）；
四、驳回宁波浩成钢结构有限公司的其余上诉请求。
二审案件受理费80元，由上诉人宁波浩成钢结构有限公司负担。
本判决为终审判决。
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审判长 周 娜
审判员 曹 炜
审判员 樊瑞娟
二〇一八年八月二十一日
书记员 吴佳易