山东省博兴县人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）博刑初字第68号
公诉机关博兴县人民检察院。
被告人张某甲，男，1970年6月16日出生，汉族，初中文化，（户籍所在地为山东省滨州市）。因涉嫌犯行贿罪，于2013年1月16日被刑事拘留，因涉嫌犯行贿罪、贪污罪，于同年1月29日被逮捕，同年3月18日变更为取保候审。
辩护人王秀清，山东志城律师事务所律师。
辩护人韩晓峰，山东齐英律师事务所律师。
博兴县人民检察院以博检刑诉（2013）94号起诉书指控被告人张某甲犯行贿罪、贪污罪，于2013年5月2日向本院提起公诉。本院于同日立案并依法组成合议庭，于2013年5月21日公开开庭进行了审理。2013年7月10日博兴县人民检察院以补充侦查为由建议延期审理，本院依法决定延期审理。2013年8月8日博兴县人民检察院提请恢复审理，本院于2013年9月12日第二次公开开庭进行了审理。2013年10月8日博兴县人民检察院以补充侦查为由建议延期审理，本院依法决定延期审理。2013年10月21日博兴县人民检察院提请恢复审理，本院依法于2013年11月11日第三次公开开庭进行了审理。在庭审过程中，博兴县人民检察院指派检察员张白出庭支持公诉，被告人张某甲及其辩护人王秀清、韩晓峰、鉴定人王某到庭参加诉讼。现已审理终结。
博兴县人民检察院指控：
一、行贿罪
1.2007年1月至2月期间，被告人张某甲在不具备任何施工资质、未经投标的情况下，经博兴黄河河务局局长张某乙（另案处理）帮助，承揽了博兴黄河河务局滨州公铁大桥南桥台项目土方及水沟工程，为顺利达到虚开土方单价和单独结算等目的，先后分两次送给该项目现场负责人郑某（另案处理）现金15000元。
2.2010年4月至5月期间，被告人张某甲在未经投标的情况下，经博兴县黄河河务局局长张某乙帮助，违反施工协议，帮助王某甲承揽了该局的博兴县乔庄镇土地整平工程，并从中赚取高额介绍费。为表示对张某乙的感谢和为继续承揽该局工程，被告人张某甲主动送给张某乙现金40000元。
二、贪污罪
2006年至2007年，被告人张某甲与张某乙合伙经营挖掘机，利用张某乙担任博兴黄河河务局局长的职务之便，承揽了博兴黄河河务局滨州公铁大桥南桥台项目土方及水沟工程。期间，采取虚增土方单价、虚报冒领的手段，共同骗取博兴黄河河务局公款245424.95元，据为己有。
针对上述指控，公诉机关当庭宣读并出示了相应证据。
公诉机关认为，被告人张某甲为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物；伙同国家工作人员共同骗取公款，据为己有，其行为已分别触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第（一）项之规定，应当以行贿罪、贪污罪追究刑事责任，被告人张某甲犯有数罪。建议以行贿罪对其判处有期徒刑一年至一年四个月，以贪污罪对其判处有期徒刑三年至四年。
被告人张某甲对指控的行贿罪无异议；对指控的贪污罪，辩称自己是老百姓，对土方单价左右不了，只是想多挣点钱，不认为自己的行为构成贪污罪。
辩护人王秀清辩称，被告人张某甲在共同贪污中系从犯，积极退赃，认罪态度较好，主观恶性较小，系初犯。
辩护人韩晓峰辩称，被告人张某甲承包工程属于商业行为，应遵循商业交易规则；在确定土方价格上，张某甲不具有决定权，也不存在与他人勾结的问题，不构成贪污。
经审理查明：
一、行贿罪
（一）2006年，被告人张某甲通过博兴黄河河务局长张某乙承揽了滨州公铁大桥南桥台项目土方工程。施工期间，为提高土方价格，于2007年1、2月借该工程项目经理郑某搬家及春节之机，分两次送给郑某15000元。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1．书证
公铁流水账、结算单等证明：被告人张某甲结算滨州公铁大桥工程款的情况。
2．证人证言
（1）证人郑某的证言证明：2007年1、2月，滨州公铁大桥土方工程承包人张某甲为与他处理好关系，以便在工程施工、土方价格等方面提供方便，借他搬家和过春节之机，分两次送给他现金15000元，一次10000元，一次5000元。
（2）证人张某乙的证言证明：2006年春天，滨州公铁大桥南桥台土方工程开始施工，刘某承包了该工程，张某甲经营的挖掘机也在此施工，为和项目经理郑某处理好关系，张某甲分两次送给郑某现金18000元。
3．被告人供述
被告人张某甲的供述证明：2005年他与董某等人合伙购买了挖掘机，在公铁大桥南桥台工程施工过程中，为提高土方价格，他借郑某搬家及春节之机，分两次送给郑某15000元。
（二）2006年10月，博兴黄河河务局以山东恒泰工程集团有限公司的名义承揽了博兴县闫坊乔庄土地整理项目（乔庄片）支渠衬砌工程。2006年11月博兴黄河河务局局长张某乙将该工程交给被告人张某甲，让张某甲联系施工队队长王某甲合伙施工。张某甲从中赚取了好处费。为感谢张某乙，2010年4月送给张某乙现金40000元。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1．书证
（1）乔庄支渠衬砌工程施工合同书、施工任务书证明：2006年10月24日山东恒泰工程集团有限公司从博兴县土地开发整理中心承揽了博兴县闫坊乔庄土地整理项目（乔庄片）支渠衬砌工程。同日，山东恒泰工程集团有限公司与山东滨州恒泰工程有限公司博兴工程处签订施工任务书。
（2）博兴乔庄土地整理项目支渠衬砌工程施工协议证明：2006年11月1日王某甲与山东滨州恒泰工程有限公司博兴工程处签订施工协议。
（3）记账凭证、报销审核通知单、拨款单、银行转账支票等书证证明：2006年至2010年，张某甲从博兴工程处结算乔庄土地整理项目工程款的情况。
2．证人证言
（1）证人张某乙的证言证明：2007年12月博兴黄河河务局承揽了县国土局土地整平工程，他把这个工程给了张某甲，并让张某甲联系王某甲施工。后张某甲为感谢他，送给他现金4万元。
（2）证人王某甲的证言证明：2006年他通过张某甲从博兴黄河河务局承揽了乔庄土地整理项目，当时商量这个工程时，他们说好给张某甲拿出块好处费。这个项目总造价99万多，扣除材料款后还有51万多，张某甲一共给他工程款348169元。
（3）证人郑某的证言证明：博兴县乔庄镇土地整平项目是用恒泰公司的资质投标，具体实施是博兴工程处，张某乙将工程给了张某甲和王某甲。
（4）证人王某乙的证言证明：2006年下半年博兴县黄河河务局承揽了乔庄土地整理项目，张某甲承包了这个工程。这个项目转包，没有经过局领导班子开会，是张某乙自己决定的。
3．被告人供述
被告人张某甲的供述证明：2006年他通过张某乙从博兴黄河河务局承揽到乔庄镇土地整平项目工程。在这个工程中，他们的挖掘机干挖沟的活，其他的工程都是王某甲的施工队干的。他从中赚取好处费11万元。为感谢张某乙，也为以后能让张某乙多承揽些这样的工程，2010年4月左右他送给张某乙现金4万元。
二、贪污罪
2005年11月至2010年1月，被告人张某甲与张某乙等人合伙经营挖掘机期间，利用张某乙担任博兴黄河河务局局长的职务之便，在承揽、结算滨州公铁大桥南桥台项目过程中，采用提高土方价格的方式，共同侵吞公款245424.95元，据为己有。
案发后涉案贪污赃款已全部退缴。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1．书证
（1）施工任务书证明：山东恒泰工程集团有限公司（甲方）与山东滨州恒泰工程有限公司博兴工程处（乙方）签订施工任务书，新建地方铁路小营至滨州线工程（七合同段）右岸堤防道路工程、右岸大堤加高帮宽工程、右岸高填土路基土工程等由乙方负责施工，甲方按建设方工程结算总价提取10%费用后作为乙方工程价款。
（2）挖掘机施工协议书证明：2006年10月滨州市江河水利工程公司与山东滨州恒泰工程有限公司博兴工程处签订挖掘机施工协议，协议双方代表分别为王某甲、郑某。
（3）合伙协议、收款凭证、收条等书证证明：2005年8月8日张某甲、董某、王某丙合伙购买挖掘机一台，各占三分之一份额，风险、债务及相关责任按出资比例承担。2009年2月三人集资各10万元用于经营。
（4）博兴黄河工程有限公司公铁路桥七标工程1-8期支付结算帐单等书证证明：公铁路桥七标工程中，张某甲挖掘机土方填筑单价3.5元／M3、完成工程量242995立方、工程价款850482.5元。
（5）高某提供的报销审核通知单、审批通知单、山东恒泰工程集团有限公司项目拨款单、银行转账支票等书证证明：2005年11月至2011年1月，公铁路桥工程中张某甲工程款结算情况。
（6）董某提供的收款凭证、收据等书证证明：2005年11月至2010年1月，董某与张某甲、张某乙合伙购买的挖掘机在滨州公铁大桥七标段项目中收到工程款共计858532.2元。
2．证人证言
（1）张某丁的证言证明：2008年6月至今他任山东恒泰工程集团有限公司董事长、总经理。山东恒泰工程集团有限公司是滨州黄河河务局的下属企业。为便于各县区河务局从滨州恒泰公司承揽工程，滨州恒泰工程有限公司给各县区刻了一个工程处的章。滨州恒泰公司只是形式上在各县区成立工程处，实际上工程处是各县局的下属单位。滨州恒泰公司对各县区工程处没有任何管理职责，工程处的人财物都归各县区局管理。
（2）证人郑某的证言证明：2005年滨州市黄河河务局下属的恒泰工程公司作为滨州市公铁大桥工程的中标方，将该工程分包给了博兴、邹平、滨城三个黄河河务局。他被恒泰公司任命为该工程的项目经理，他任项目经理主要向恒泰公司负责，具体博兴段他是对博兴黄河河务局负责。施工过程中，张某甲多次向他提出与刘某施工队分开及把自己的挖掘机装车费价格定高点。张某乙也在多个场合提到让他在价格上照顾张某甲。在张某乙的授意和安排下，张某甲挖掘机装车费的价格确定为3.5元／方。当时正常的实方价格每方土2.5元左右。
（3）证人刘某的证言证明：2005年他承揽的滨州公铁桥南桥台土方工程，博兴黄河河务局与他定的综合单价分摊到各个程序中，针对挖掘机装土的价格能分摊到的最多2元／立方米，他给李某甲、李某乙定的价格是每立方米1.6元-1.7元左右，即便2013年柴油价格贵了、人工费涨的情况，挖掘机装车压实方也到不了2.5元／立方米。
关于李某甲、李某乙挖掘机装车费土方价格，证人李某甲、李某乙与刘某证实的情况相符。
（4）证人王某乙的证言证明：2005年8月至2013年1月他任博兴黄河河务局副局长，分管经济、财务工作。2005年下半年，博兴黄河河务局承揽了滨州公铁大桥南桥台土方填筑工程。张某乙把公铁桥工程包给刘某以及张某甲挖掘机定价等问题未经过党组和班子开会。滨州公铁大桥南桥台土方填筑工程施工时，挖掘机装车的市场价格普遍在1.6-1.7元／立方米左右，最多不超过2元每方。
（5）证人高某的证言证明：他于2005年至今任博兴黄河河务局会计，2011年3月至今任博兴县黄河河局财务科长。滨州公铁大桥第七合同段建设工程项目中，张某甲的工程款单独设帐、单独结算，至2011年1月已全部结算。
（6）证人董某的证言证明：2005年7月他与张某甲、张某乙合伙购买挖掘机一台，张某乙以王某丙的名义入伙。2006年初他们通过张某乙承揽了公铁大桥“七标段”土方机械工程，2005年11月至2010年1月该工程款全部结清。挖掘机装车当时的价格是实方每立方米2.3元左右，他们结算的价格是每立方米3.5元。
（7）证人王某丙的证言证明：张某乙是他姐夫，2005年的时候，张某乙给他打电话，让他替张某乙签个协议。后来张某甲拿着挖掘机协议到他家让他签，因张某乙之前说过，他没看内容就签字了。在挖掘机事情上，他既没有出资、没有股份，也不参与该挖掘机的任何经营活动，自然也不会给他分钱。
（8）证人张某乙的证言证明：2005年他以王某丙的名义与张某甲、董某合伙购买了一台挖掘机。同年11月，博兴黄河河务局承揽滨州公铁大桥工程后，把这个工程包给了刘某，张某甲跟着刘某干。施工期间，张某甲向他提出将挖掘机从刘某施工队独立出来单独结算及提高土方价格时，他表示同意，并向项目经理郑某打招呼。在签订合同及价格上，他有私心，在他的授意和安排下，张某甲单独跟博兴黄河河务局签订了施工合同，并且挖掘机土方价格定的比市场高。
3．被告人供述
被告人张某甲的供述证明：2005年8月，他、董某、张某乙合伙购买了一台挖掘机，张某乙顶着王某丙的名义入伙。在滨州公铁大桥施工过程中，他分别向郑某和张某乙提出与刘某施工队分开单独结算及提高挖掘机土方价格的问题，张某乙表示同意并说给郑某打招呼。后来也是在张某乙跟郑某说好了以后，他们的挖掘机装车费单独核算，并在市场价格2.5元／方的情况下定到了3.5元／方。为结算工程款，2007年底，他私刻“滨州市江河水利工程公司”章，以其妻子王某甲的名义与博兴黄河河务局签订合同，并把合同签订时间写到了2006年10月。同时证实他为与郑某处理好关系，向郑某行贿15000元的事实。
4．鉴定意见
博兴县价格认证中心出具的滨博价鉴字（2013）A-6号涉案物品价格鉴定（认证）结论书等证明：2006年3月至2006年12月挖掘机装车费每立方土（实方，含土场整理机械费）价格为2.44元；2007年6月挖掘机装车费每立方土（实方，含土场整理机械费）价格为2.49元。
本案的其他综合证据：
1.破案经过、补充说明等证明：证实案件的案发情况及被告人张某甲到案情况。
2.滨州黄河河务局博兴黄河河务局出具的主体身份证明、关于张某乙等人任职的通知等证明：张某乙自2005年6月任博兴县黄河河务局局长（副处级）。
3．滨州黄河河务局博兴黄河河务局出具的郑某个人简历、山东黄河河务局滨州黄河河务局文件等证明：2005年-2008年郑某任滨州公铁黄河大桥工程博兴段施工项目负责人等职务。
4.事业单位法人证书等证明：滨州黄河河务局博兴黄河河务局机构类型为事业法人，经费来源为财政补助收入、事业收入、经营收入。
5．收据、现金缴款单证明：2013年2月26日董某退缴赃款242995元，2013年4月1日张某丙退缴赃款2430元。
关于被告人张某甲的辩护人王秀清提出的“被告人张某甲在共同贪污中系从犯，积极退赃，认罪态度较好”的意见，经查属实，予以采纳。
关于被告人张某甲的辩护人韩晓峰提出的“被告人张某甲承包工程属于商业行为，应遵循商业交易规则；在确定土方价格问题上，张某甲不具有决定权，也不存在与他人勾结的问题，不构成贪污。”的意见。被告人张某甲与张某乙合伙购买挖掘机承包土方工程，在提高土方价格方面，被告人张某甲虽没有决定权，但其积极主动，利用了博兴黄河河务局局长张某乙的职务之便，与张某乙达成默契，追求共同利益。两人具有共同犯罪的故意，依法应当认定为贪污共犯。对该辩护意见不予采纳。
本院认为，被告人张某甲为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为构成行贿罪；伙同国家工作人员共同侵吞公款245424.95元，其行为构成贪污罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以确认。被告人张某甲犯有数罪，应当并罚。在共同贪污犯罪中，起次要作用，系从犯；自愿认罪，退缴贪污赃款，行贿罪可从轻处罚，贪污罪应减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条第一款、第二款、第六十九条第一款、第六十四条、第七十二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人张某甲犯行贿罪，判处有期徒刑一年二个月；犯贪污罪，判处有期徒刑二年十个月，决定执行有期徒刑三年，缓刑三年。
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算）
二、涉案贪污赃款，依法予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山东省滨州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李秀峰
人民陪审员 邵光营
人民陪审员 刘利民
二〇一三年十一月二十九日
书 记 员 李 禄