彭水苗族土家族自治县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）彭法民初字第03468号
原告张国琴，女，1986年5月10日出生，土家族，农民。
委托代理人豆克丰，系原告张国琴的丈夫，男，1983年9月10日出生，汉族，农民（特别授权代理）。
委托代理人钟万平，重庆市彭水苗族土家族自治县法律援助中心工作人员（一般授权代理）。
被告彭水苗族土家族自治县桑柘镇中心卫生院。住所地，重庆市彭水苗族土家族自治县桑柘镇桑柘居委（桑柘镇街上）。
法定代表人王培，该卫生院院长。
委托代理人袁伟，重庆绿荫律师事务所律师（特别授权代理）。
原告张国琴诉被告彭水苗族土家族自治县桑柘镇中心卫生院医疗损害责任纠纷一案，本院于2013年12月18日立案受理后，依法由代理审判员庹顺福独任审判，适用简易程序于2014年1月6日公开开庭进行了审理。在审理过程中，原告张国琴对被告彭水苗族土家族自治县桑柘镇中心卫生院在医疗行为中是否存在过错申请鉴定。本院于2014年4月22日再次开庭进行审理，原告张国琴及其委托代理人豆克丰、钟万平，被告彭水苗族土家族自治县桑柘镇中心卫生院法定代表人王培及其委托代理人袁伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张国琴诉称：原告因左锁骨骨折、左肱骨闭合性骨折于2011年8月17日在被告处就医，18日医院为其作内固定手术住院11天，8月28日经院方复查为左锁骨、左肱骨闭合性骨折好转出院，出院后原告一直感觉痛疼不减，多次到被告处复诊，被告医生结论为“正常”。原告由于疼痛难忍，便于2012年8月2日到彭水县医院检查，其结果是显示内固定物根本没有固定，钢板嵌入皮下。于是原告再次找到桑柘中心卫生院，被告了解情况后同意原告到重庆专科医院检查治疗。2012年8月8日，原告到西南医院通过X片及三维CT检查发现“左肱骨中段骨折术后骨不连，骨折断段骨质增生硬化，明显移位，钢板嵌入皮下”。西南医院对原告的伤采取全麻下重新进行左肱骨中段及锁骨骨折术后内固定物取出＋肱骨骨折复位植骨钢板螺丝内固定术，住院12天，花医疗费39041.58元，出院医嘱“回家休养，3.6.9.12个月定期复查X线片，视骨折愈合情况决定取内固定时间”。2013年8月19日入西南医院复查取内固定物，住院9天，花医疗费13359.08元。
原告原本是一次一般性骨折，但由于被告的医疗错误导致原告长期治疗不愈，并导致骨不连和桡神经损伤，几次手术。由于骨不连使原告的骨头不能正常愈合而使臂长缩短，且成残。
2013年9月15日原告就医疗费、误工费、残疾补偿金、后续治疗费等问题，双方在彭水县医疗纠纷调解委员会进行再次调解，被告的意见是：1.事实部分无异议；2.赔偿问题因为患方的伤是否成残应当有司法鉴定，由司法鉴定评定残疾等级后“患方可以就误工费、护理费、交通费、残疾补偿金、营养费、精神抚慰金等一并在诉讼中解决”。原告的残疾经彭水县司法鉴定所鉴定为九级，一年后作左上肢延长需要手术、材料、药品、住院治疗等费共计41000元。
原告认为，原告的骨折虽然不是被告的行为所致，但造成原告之伤的长期不愈和骨不连、桡神经损伤、九级伤残，三次治疗，一年后左上肢延长术需要手术的责任完全在于被告的错误行为所致。故请求人民法院依法判令：1.由被告赔偿原告244123.3元（医疗费60278.23元、误工费13634元、残疾赔偿金29533.08元、护理费22680元、交通住宿费4240元、鉴定费7300元、营养费22680元、后续治疗费41000元、精神抚慰金10000元、被抚养人生活费32778元）；2.本案的诉讼费由被告承担。
被告彭水苗族土家族自治县桑柘镇中心卫生院辩称：1.本案是医疗损害赔偿责任纠纷，应当是过错原则，如果医院没有过错，则医院不应当承担赔偿责任，根据鉴定结论医院承担主要责任；2.原告起诉的赔偿项目和标准部分不符合法律规定。
经审理查明：原告张国琴因伤于2011年8月17日在被告彭水苗族土家族自治县桑柘镇中心卫生院就医，术前诊断为左锁骨、左肱骨闭合性骨折，于2011年8月18日对原告张国琴作内固定手术，住院11天，2011年8月28日经院方复查为左锁骨、左肱骨闭合性骨折好转出院，出院后原告一直感觉痛疼不减，到被告处复诊，被告诊断结论为“正常”。原告在此住院期间共支付医疗费7017.19元。
原告由于症状未见好转，于2012年8月3日到彭水县人民医院住院检查治疗，于2012年8月7日出院，经彭水县人民医院诊断为“左肱骨骨折内固定术后骨不连，左锁骨固定术后（改变）。”出院医嘱为“上级医院进一步治疗”。在此期间原告张国琴支付医疗费674.53元。另有在该医院2012年8月28日拆线换药一次40元（有处方笺）及2012年9月24日X线检查支出41.05元。
2012年8月8日，原告张国琴到重庆第三军医大学西南医院检查并住院治疗，诊断为“1.左肱骨中段骨折术后取内固定物；2.左侧桡神经损伤；3.左锁骨骨折术后。”于2012年8月20日出院，在此住院期间原告张国琴共支付医疗费36431.58元。原告另外提供了在该医院2012年8月22日西药费发票一张金额为2610.6元及2012年11月23日检查费、材料费发票一张金额为104.2元。
原告张国琴于2013年8月19日至第三军医大学入院治疗，于2013年8月22日进行“左肱骨骨折内固定取出术”。于2013年8月28日出院，住院9天，支付医疗费用13359.08元。
2012年10月23日，原、被告达成调解协议：1.当事人张国琴在西南医院治疗的各种检查、治疗等医药费用为：39042.18元由彭水县桑柘镇中心卫生院全额垫支。2.彭水县桑柘镇中心卫生院再一次性借支10957.82元作为张国琴的后续治疗费用。3.兑现方式：双方当事人签订《调解协议》后，双方当事人在县医调会当场兑现上述垫支医疗费用和借支的后续治疗费用共计50000元。2013年9月15日，原、被告再次达成调解协议，张国琴可就各项损失进行诉讼。
2013年9月26日，经重庆市彭水司法鉴定所鉴定：1.张国琴左上肢伤残程度属九级；2.张国琴需后续医疗费41000元整。此次鉴定产生鉴定费用1300元。2014年3月4日经重庆市医学会司法鉴定所鉴定：桑柘镇中心卫生院在张国琴的诊疗过程中存在过错，其过错是导致张国琴肱骨骨折术后骨延迟愈合、骨不连，并在西南医院第二次手术治疗的主要原因，延长了患者的病程，增加了患者痛苦，医方对此应承担主要责任。在鉴定分析说明中明确说明被告彭水县桑柘镇卫生院存在过错包括：1.行左肱骨切开复位钢板螺钉内固定时选择的钢板偏短，固定螺钉距断端太近；2.术后未进行辅助外固定（石膏固定）；3.出院交代（医嘱）不清楚，如：未交代何时复查、何时进行功能煅炼及能否负重等注意事项。此次鉴定由原告张国琴支付鉴定费6000元，原告还提供2014年2月25日金额共计为243元的交通费票据。
原告张国琴已婚，系农村居民，于2004年2月14日生育一子名豆亚梁。张国琴的母亲豆长菊于1952年12月21日出生，豆长菊有三名子女，长子张国俊，次女张国琴，三子张月龙。
以上事实有，病历三份，鉴定结论二份，调解协议两份，票据若干，领条一张，常住人口登记卡复印件八份，当事人的陈述以及庭审笔录在卷佐证，足以认定。
本院认为：本案是一起医疗损害责任纠纷。本案争议的焦点是：一、原告的损失如何确定；二、被告应承担多大比例的赔偿责任。现逐一评述。
（一）关于原告的损失如何确定的问题。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”
原告请求的赔偿项目有：
1.医疗费。原告请求医疗费总额为60278.23元，经审核有相关票据证明的医疗费为60278.23元（7017.19元＋674.53元＋40元＋41.05元＋36431.58元＋2610.6元＋104.2元＋13359.08元），依法予以支持。
2.误工费。原告请求13634元，符合法律规定，依法予以支持。
3.残疾赔偿金。原告请求残疾赔偿金29533.08元符合法律规定，依法予以支持；根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”原告张国琴主张的被扶养人生活费为（5796元／年×11年×20%÷2）＋（5796元／年×19年×20%÷3）=13717.2元，对超过此金额部分不予支持。两项合计为43250.28元。
4.护理费。原告住院时间共计为36天，按60元／天的标准支持2160元。
5.交通费。根据原告提供的票据支持243元交通费。
6.营养费。无医嘱依法不能支持。
7.后续治疗费。原告请求41000元，有鉴定意见为据，依法予以支持。
8.精神损害抚慰金。原告请求的精神抚慰金为10000元。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条：“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）生命权、健康权、身体权；（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；（三）人格尊严权、人身自由权。”根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。”综合考量本案的各项情况，酌定支持原告的精神损害抚慰金5000元。
9.鉴定费。原告主张7300元，有相关发票予以证明，依法予以支持。
综上，原告的各项损失为医疗费60278.23元、误工费13634元、残疾赔偿金43250.28元、护理费2160元、交通费243元、后续治疗费41000元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费7300元，合计172865.51元。
（二）关于原告的损失应当由谁承担赔偿责任的问题。
本案中，原告张国琴之伤经重庆市医学会司法鉴定所鉴定：桑柘镇中心卫生院在张国琴的诊疗过程中存在过错，其过错是导致张国琴肱骨骨折术后骨延迟愈合、骨不连，并在西南医院第二次手术治疗的主要原因，延长了患者的病程，增加了患者痛苦，医方对此应承担主要责任。被告的过错行为包括：1.行左肱骨切开复位钢板螺钉内固定时选择的钢板偏短，固定螺钉距断端太近；2.术后未进行辅助外固定（石膏固定）；3.出院交代（医嘱）不清楚，如：未交代何时复查、何时进行功能锻炼及能否负重等注意事项。被告作为专业的医疗机构，对相关的医疗操作规程及注意事项具有专业基础，并负有高度的谨慎义务，从其存在的过错行为判断，其所存在过错并不属于医疗行为中前沿尖端问题或不可克服的困难。原告作为患者，到被告处就医，系对其专业能力的充分相信。作为患者本身对医疗中应注意的义务所知是欠缺的，需要被告的提示和告知。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”综合全案分析，应由被告承担原告全部损失中75%的责任比例，被告赔偿原告损失总额172865.51元的75%即129649.13元。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国侵权责任法﹥若干问题的通知》第四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告彭水苗族土家族自治县桑柘镇中心卫生院于本判决生效后二十日内赔偿原告张国琴医疗费、误工费、残疾赔偿金、护理费、交通费、后续治疗费、精神损害抚慰金、鉴定费共计129649.13元（被告彭水苗族土家族自治县桑柘镇中心卫生院已支付的50000元应予以扣除）；
二、驳回原告张国琴的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1480元（已由原告张国琴预交740元），减半收取740元，由被告彭水苗族土家族自治县桑柘镇中心卫生院负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第四中级人民法院。同时，直接向该院预交诉讼费用，递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交诉讼费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决确定的全部义务。一方不履行的，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期限为两年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
代理审判员 庹顺福
二〇一四年六月十日
书 记 员 刘双宏