河南省安阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）豫05刑终306号
原公诉机关河南省内黄县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李永利，男，1983年8月28日出生，汉族，大专文化，农民，住河南省内黄县。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年6月7日被刑事拘留，同年6月22日被逮捕。
指定辩护人李勇，河南兴邺律师事务所律师。
河南省内黄县人民法院审理河南省内黄县人民检察院指控原审被告人李永利犯诈骗罪一案，于2018年3月30日作出（2018）豫0527刑初6号刑事判决。原审被告人李永利不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
被告人李永利和被害人崔某于2012年冬天通过QQ认识，于2014年7月份发展成为情人关系。被告人李永利家有妻室且有两个儿子，因赌博输钱借有高利贷。2016年11月至2017年5月份，被告人李永利以非法占有为目的，多次虚构事实，骗取被害人崔某人民币93950元，具体事实如下：
1、2016年11月，被告人李永利向被害人崔某谎称其岳父郭某1因骨折在安阳住院需要用钱为由，用以崔某的身份证办理被李永利一直使用的光大银行信用卡，分别于2016年11月24日套现5000元、11月25日套现9500元，11月29日套现300元，共计人民币14800元用于个人挥霍。
原判认定上述事实，有下列证据证实：
（1）被害人崔某62XXX91光大银行信用卡交易明细13页，证实被告人李永利编造其岳父骨折的虚假理由，从被害人崔某卡号为62×××54（62XXX91补办的副卡）的信用卡上，于2016年11月24日套现5000元、11月25日套现9500元，11月29日套现300元，共计人民币14800元。
（2）证人郭某2证言证明：我的丈夫叫李永利，我们有两个儿子，刚结婚时，李永利开过一个诊所，由于不景气，他去郑州干灭老鼠工作，这几年也没有管过我和孩子。2017年时李永利说他欠了20多万的赌债，还借了高利贷，他没有经济来源，还不上。李永利的父母替李永利还过一部分高利贷，我为李永利从俺亲戚处借了七、八万元。李永利对我说他出国需要报名费，考助理医师需要钱，我现在才知道李永利把这些钱都输了，还赌债了。我父亲叫郭某1，他2006年因骨折曾住过院，但在2016年期间没有因为骨折和生病住过院。
（3）证人李某证言证明：我是李永利的父亲，李永利家里有妻子和两个儿子，他这几年一直赌博，没有啥正当职业，也没有其他收入，他还借有高利贷，具体多少我不知道。
（4）证人郭某1（李永利的岳父）证言证明：2015年、2016年期间我没有因骨折入院治疗，没有取过钢板。
（5）证人曹某（被害人的朋友）证言证明：2017年6月6日19时许，我到亳城乡东亳城村，晚上22时左右在崔某家说话，听到院子里有动静，出来发现一个人在过道下面蹲着，以为是小偷，就打了那个人。崔某从屋里面出来说他是李永利，并把李永利叫到屋里，崔某说李永利这几年分别以小孩手挤伤、在北京住院、打架被派出所调查等理由骗她，让崔某用支付宝和银行转账向李永利转款。还用崔某的身份证办理了信用卡。李永利还干涉崔某找对象，并且拍了一些拿刀的照片发给崔某，不让崔某把他们之间的事告诉家人，否则就会报复崔某的家人和地里的庄稼、在崔某家的墙上喷“崔家亡”等字样。我听崔某说被李永利骗了大概十几万元。
（6）被害人崔某陈述证明：我和被告人李永利于2012年3月通过QQ搜索附近的人认识后便开始交往，于2014年7月发展成为情人关系，之后知道了被告人李永利有妻子并有两个儿子，也知道被告人李永利因赌博欠有赌债。2016年10月份左右，李永利说他小孩的姥爷在安阳因为骨折住院了，需要15000元左右，让我给朋友借钱，我说借不来，李永利在我不知情的情况下，将用我身份证办理的他一直使用的光大银行的信用卡，于2016年11月24日套现5000元、2016年11月24日套现9500元，2016年11月29日套现300元，共计现金14800元。
（7）被告人李永利的供述证明，我和崔某于2012年3月通过QQ认识，2014年7月发展成情人关系。我有妻子和两个儿子。我从2015年底开始赌博，从开始赌博一共输了50多万元，现在还有40多万元的外债，我基本上没啥经济来源，靠打零工每个月挣几百元。自从我参与赌博后输钱，后来借高利贷还外债，我觉得崔某听话和单纯，就编一些假的事情让崔给我弄些钱。我一直用着以崔某的身份证办的两张信用卡，一张15000的额度，一张额度8000元。2016年秋天，我对崔某说小孩他姥爷病了，让她给我凑些钱，崔某给了我多少我不记得了。
2、2016年12月，被告人李永利向被害人崔某谎称其儿子李某1在学校将同学的手挤伤了，并以受伤同学发生感染要截肢需要用钱为由，让被害人崔某准备钱，被害人崔某通过支付宝于2016年12月22日两次将人民币5000元、3000元转给被告人李永利、2016年12月19日将人民币500元转给被告人李永利、2016年12月17日将人民币3800元转给被告人李永利、2016年12月15日将人民币1500元转给被告人李永利。此外，被告人李永利还用以崔某身份证办理且其一直使用的广发银行信用卡套现人民币8000元，共计人民币21800元。该款被告人李永利用于自己挥霍。
原判认定的上述事实，有下列证据上证实：
（1）被害人崔某提供的给李永利转款记录证明：被害人崔某给被告人李永利转帐5笔共计金额13800元。
（2）62XXX20被害人崔某中国建设银行个人活期账户交易明细：证明被告人李永利编造其儿子李某1挤伤他人小孩的手骗取被害人崔某62XXX50广发银行信用卡上8000元，被害人用该建设银行卡从2017年1月份开始每月还款718.26元。
（3）微信聊天记录：证实被告人李永利编造其儿子李某1将他人小孩的手挤伤，向被害人崔某说需要钱赔偿。
（4）内黄县后河镇亚星小学证明：证实李永利二儿子李某12016年9月入学校后，在学校表现良好，没有造成其他学生受伤的事实发生。
（5）证人李某证言证明：我是李永利的父亲，李永利的二儿子李某1，于2016年9月份到后河镇东乜固村亚星学校上学，没有在学校弄伤过同学，致使其他学生受伤截肢的事件发生。
（6）证人曹某证言证明：听崔某说李永利以自家小孩在学校挤伤同学手需要赔偿为由骗她，让崔某用支付宝和银行转账向李永利转款。
（7）被害人崔某陈述证明：2016年12月份的一天，李永利说他儿子在学校把一个小孩的手压断了，人家需要截肢，让我给他1万元，后来他又说那个小孩的手感染了，又需要1万元左右，说在我的透支卡已经取走1万元，还差1万元。我通过支付宝在2016年12月22日分二次转给他5000元、3000元，2016年12月19日转给他500元，2016年12月17日转给他3800元，2016年12月17日转给出他1500元。我广发银行信用卡里的8000元也被李永利套出来了。
（8）被告人李永利供述证明，2016年底，我因为欠人家赌债，对方逼得紧，我给崔某说俺家小孩李某1在学校把同学的手挤住啦，人家感染需要截肢，我这里钱不够，让崔某给我1万元钱，崔某通过支付宝给我了，后来我说光给人家医药费不好看，再给人家几千元，作为营养费，看她手里有钱没有，崔某又给我1千元，我将1万元还了赌账。我记得当时还刷了一张8000元的信用卡，因为这个事崔某给我多少钱我记不清了。我家小孩没有挤着同学的手，我就是被高利贷逼的紧，给崔某说的瞎话。
3、2016年12月，被告人李永利向被害人崔某谎称其在内黄县后河镇李庄村将他人打伤，已构成刑事责任，需要送礼及赔偿对方为由，让被害人崔某准备钱。被害人崔某通过支付宝于2016年12月27日两次分别以8000元、3000元共计11000元转给被告人李永利，该款被告人李永利用于挥霍。
原判认定的上述事实，有下列证据上证实：
（1）内黄县公安局后河派出所证明：证实未接到过李永利殴打他人的记录。
（2）微信聊天记录：证实被告人李永利编造将他人打伤，被带到后河派出所，已经给所长送礼5000元，家里的车抵押给人家得到1万元，连借的钱已准备3万元，还需要13000元，让被害人崔某筹钱的事实。
（3）被害人崔某提供的给李永利转款记录：证明被害人崔某于2016年12月27日分两笔转给被告人李永利共计11000元。
（4）证人李某（被告人之父）的证言证明：李永利没有在后河镇李庄村跟他人打过架并将他人打伤。
（5）证人曹某证言证明：听崔某说李永利以他把别人打伤需要调解为由骗她，让崔某用支付宝和银行转账向李永利转款。
（6）被害人崔某陈述证明：2016年12月25日李永利给我聊天说，他在村里给人家打架了，构成轻伤了，需要与人调解，要不得判刑，让我给他弄13000元，我给俺朋友刘某借3000元，还有8000元记不清从哪借的，于2016年12月27日分两次通过支付宝转给了李永利。
（7）被告人李永利供述证明：2017年阳历年左右，同样是赌债借的高利贷，人家要债要的紧，我没有办法，就给崔某编瞎话说我在村里给人家打架把对方打伤，后河派出所说已经够刑事案件，我已经给后河派出所所长送了5000元的礼，我让崔某给我1万元摆平这件事，然后崔某通过支付宝给我转了1万元，我收到钱后还赌账了。
4、2016年12月，被告人李永利向被害人崔某谎称其得了格林巴利综合症，在北京宣武医院住院治疗需要用钱，让被害人崔某准备钱。被害人崔某通过支付宝于2017年4月19日至2017年5月1日12次分别以4500元、2500元、3000元、5000元、5000元、2000元、5000元、10000元、3000元、2000元、1350元、3000元，共计人民币46350元转给被告人李永利。该款被告人李永利用于自己挥霍。
原判认定的上述事实，有下列证据证实：
（1）微信聊天记录证明：被告人李永利编造在北京宣武医院住院，称自己得了格林巴利综合症，借了人家的高利贷4万元，让崔某想方设法为其筹钱。
（2）被害人崔某提供的给李永利转款记录：证实被害人崔某给被告人李永利转帐12笔共计人民币46350元。
（3）证人李某证言证明：其儿子李永利没有生病在北京住院。
（4）证人曹某证言证明：听崔某说李永利以在北京住院骗她，让崔某用支付宝和银行转账向李永利转款。
（5）被害人崔某陈述证明：2017年5月1日前，李利永说他下肢不能动的老毛病又犯了，需到北京看病，前期检查8000元，他给我要3000元，因他欠外债多，我不想给他，他说他媳妇快发工资了，发了工资还我，还说如果他出问题了，之前他从我这拿走的钱就还不了我了。我从同事那借了3000元给他。他又说北京医院检查确诊为格林巴利综合征，需要使用进口药物，每支8000元，需要连用一周，他家里人凑了一部分，需要我再给他拿20000元，我借了20000元给他了。2017年5月1日凌晨。李永利发微信给我说，他住院期间看病花钱借了当地医院高利贷40000多元，他家人凑了20000多元，让我再给他凑20000元，他还给我发了照片，说是放高利贷的人打他了。我说你是不是骗我，是不是你赌博输的钱，人家现在找你要账了？他说没有，回家可以去县城报销。我就当真了。从2017年4月19日至2017年5月1日，我一共给李永利转了12笔款，共计46350元。
（6）被告人李永利供述证明：我以前赌博输钱，我跟人家借了高利贷，人家一直给我要钱，2017年4、5月份，我被逼的没有办法了，就给崔某说我得了格林巴利综合症，在北京宣武医院住院治疗，手里没有钱治病。第一次让崔给我2万元，崔某通过支付宝给了我2万元，我收到钱后还人家赌债了。三天后，我又给崔某说医院费用不够，还需要2万元，崔某通过支付宝给我转来2万元，我收到钱后同样还了赌债。我没有在北京住院治疗看病，我就是被人家逼赌债急了，给崔某说的瞎话。
综上，被告人李永利共诈骗被害人崔某人民币共计93950元。
原判认定上述事实的综合证据：
（1）被告人李永利户籍证明：证实被告人已达到刑事责任年龄，系完全刑事责任能力人。
（2）到案经过证明：证实内黄县公安局后河派出所民警，于2017年6月6日在内黄县亳城乡东亳城村，将被告人李永利抓获。
（3）前科查询证明：证实被告人李永利无违法犯罪记录。
根据上述事实和证据，河南省内黄县人民法院认为，被告人李永利以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，多次骗取他人钱财共计人民币93950元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，认定被告人李永利犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币30000元；违法所得继续予以追缴，返还被害人。
上诉人李永利上诉称：其没有非法占有的目的，且被害人崔某清楚其借钱的用途，因此不构成诈骗罪。
其辩护人认为：1、上诉人虽虚构事实骗取被害人钱财，但并没有非法占有的目的，且被害人清楚上诉人借钱的用途，因此不构成诈骗罪。2、公安机关收集证据不全面，卷宗材料缺失部分微信聊天记录，事实不清。3、上诉人与被害人是特殊的恋人关系，且是初犯、偶犯，应综合考虑其犯罪的主客观状态，酌情对上诉人从轻处罚。
经审理，二审查明的事实和证据与一审相同，原判采信的证据均经一审当庭举证、质证，经二审审核无误，本院予以确认。
对于上诉人李永利及其辩护人提出“上诉人虽虚构事实骗取被害人钱财，但不存在非法占有的目的，且被害人清楚上诉人借钱的用途，因此不构成诈骗罪”的意见，经查，李永利分别虚构其岳父住院、其小孩将同学手挤伤、其本人将别人打伤需要调解及其本人在北京住院需要用钱的理由，利用与被害人的特殊关系，骗取被害人钱财用以归还赌债和挥霍，在案证据证明被害人并不知道上诉人借款的真实用途，且上诉人无正当职业和经济来源，无能力归还所借被害人的钱款，因此上诉人主观上具有非法占有他人财物的故意，其行为符合诈骗罪的构成要件，构成诈骗罪。上诉人及其辩护人对此所持上诉理由和辩护意见不能成立。
对于辩护人提出本案“公安机关收集证据不全面，卷宗材料缺失部分微信聊天记录，事实不清”的辩护意见，经查，根据上诉人李永利的供述和被害人陈述以及银行交易明细、微信转款记录等相关证据，足以证明李永利多次编造虚假理由，利用与被害人的特殊关系，通过借款的方式骗取被害人钱财并挥霍的事实，在案证据之间能够相互印证，足以证明上诉人犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分。故辩护人认为认定李永利构成诈骗罪证据不足的辩护意见不能成立。
对于辩护人提出本案“上诉人与被害人是特殊关系，且是初犯、偶犯，应综合考虑其犯罪的主客观状态，酌情予以从轻处罚”的辩护意见，经查，上诉人和被害人为婚外情人关系，但两人的特殊关系并不能成为李永利多次编造虚假理由，通过借款的方式骗取被害人钱财并挥霍的理由。一审根据上诉人的犯罪事实、情节、认罪态度和社会危害程度，对其所处刑罚适当，辩护人所提该辩护意见不能成立。
本院认为，原判认定上诉人李永利犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。李永利的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 侯江书
审判员 郭丕亮
审判员 张立永
二〇一八年六月四日
书记员 刘媛媛