浙江省舟山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙舟知初字第5号
原告浙江冠素堂食品有限公司。
法定代表人苗幼珺。
委托代理人（特别授权代理）王良平、焦海天。
被告舟山市普陀山旅游食品有限公司。
法定代表人邬芬红。
委托代理人（特别授权代理）方孟廷。
原告浙江冠素堂食品有限公司（以下简称冠素堂食品公司）为与被告舟山市普陀山旅游食品有限公司（以下简称普陀山食品公司）著作权侵权、不正当竞争纠纷一案，本院于2014年1月15日立案受理后，依法组成了合议庭，并于2014年3月13日公开开庭审理了本案。原告冠素堂食品公司的委托代理人王良平、焦海天，被告普陀山食品公司的委托代理人方孟廷到庭参加诉讼。在审理过程中，经原告申请证据保全并提供担保，本院于2014年1月24日作出裁定，扣押涉嫌侵害著作权的包装盒、手提袋。本案现已审理终结。
原告冠素堂食品公司起诉称：原告是舟�市著名的食品生产和销售企业，原告“冠素堂”品牌的观音饼已成为舟山名牌、浙江老字号、舟山市著名商标，并且是浙江省消费者信得过单位，获得浙江省农业博览会金奖。原告名下观音饼系经过深思熟虑策划的优秀产品，因原告较好的销售策略和手段，加上产品本身风味独特、质量上乘等优点，该产品很快占领了舟山市场。为更好地推广该产品，原告专门花费巨大财力人力，通过精心设计为该产品量身打造了精美的外包装盒及手提袋，一经推出就受到市场的好评。为此，原告专门就该“观音饼精品盒（纸）”及“观音饼文化手提袋”向浙江省版权局申请作品登记。2012年9月21日、11月12日，浙江省版权局对上述作品予以登记，著作权人为原告。正当原告开拓市场，进一步扩大观音饼影响之时，被告普陀山食品公司却仿冒原告设计包装，进行大肆生产、销售。被告�产的观音饼包装盒上仅有“普陀山”几个字与原告不同，其他均一模一样，可以说普通消费者根本无法区分。被告的做法在经济上、声誉上对原告造成了严重损害。综上，原告对观音饼产品的外包装设计图样享有作品著作权，是该作品的著作权人。被告未经原告许可，擅自使用、修改、复制原告的作品，侵犯了原告的著作权，并且被告擅自使用原告所有的知名商品观音饼特有的名称、包装、装潢，造成和原告商品相混淆，使消费者误认为是该知名商品，该行为同时构成不正当竞争。为此，特向法院提起诉讼，请求判令：一、被告立即停止对原告的侵权；二、被告销毁其全部包装及印刷模版；三、被告在舟山电视台新闻频道、《舟山日报》上公开向原告赔礼道歉，以消除对原告的不利影响；四、被告赔偿原告设计费2.8万元，赔偿原告其他经济损失50万元；五、被告赔偿原告为制止侵权而发生的律师代理费1.5万元、调查取证费703元及公证费8000元；六、本案诉讼费用由被告承担。庭审中，原告撤回要求被告赔偿设计费2.8万元的诉讼请求。
被告普陀山食品公司答辩称：一、原告对观音饼包装享有著作权的来源不合法。被告于2003年成立公司，开始生产现在市场上正在销售的观音饼，当时将产品命名为观音饼，并为此申请了专利，进行了广告宣传，观音饼的名气越来越大，为世人所知。而原告成立于2005年，起初并未生产观音饼，直至2007年在原告现任董事长苗幼珺及潘春飞的参与下才开始生产观音饼，而他们正是当年被告公司产品生产厂长和经理，是他们将技术和著作权带给了原告。被告认为不是自己侵犯了原告的著作权，而是原告侵犯了被告的著作权，被告保留对原告的诉讼权利。二、被告观音饼包装与原告相似之处并不存在侵权�虽然包装上均含有普陀山景点图片，但内容和色彩并不相同，从根本上说，这些元素都是大众化的，任何普陀山的产品中出现这些元素都不足为奇。被告的观音饼使用的是自己的商标，被告的包装与原告包装有很明显的不同之处，是普通消费者一眼可以辨别的。而原告包装上观音饼来历的表述系被告改编形成，原告所谓著作权的内容已经包括了这个故事。被告认为，著作权的形成并不是在版权登记后才受保护，而是在形成之初就受到保护，被告的现有包装虽未向版权局进行申报，但被告享有现有包装的著作权。三、关于不正当竞争，被告认为是原告存在不当竞争行为，被告生产的观音饼早于原告，从包装来看，原告标注“since1950”系虚假宣传行为，原告还有侵犯被告商业秘密的嫌疑，被告保留对原告的诉讼权利。综上，请求驳回原告的全部诉讼请求。
原告冠素堂食品公司为证明其主张，向本院提供了如下证据：
荣誉证书复印件五份，拟证明原告“冠素堂”品牌获得诸多荣誉。
2、作品登记表一份、作品登记证书复印件二份，拟证明原告对涉案观音饼包装盒、手提袋享有著作权。
3、包装设计合同书复印件一份及收据复印件二份，拟证明原告委托第三方进行包装设计，并支付设计费用2.8万元。
4、公证书四份，拟证明被告侵权的事实。
5、公证费发票复印件二份，拟证明原告为此支付公证费8000元。
6、对比照片一份，拟证明被告侵权观音饼包装盒、手提袋与原告的相似程度。
7、委托合同、律师费发票各一份，拟证明原告为主张权利所支付的费用1.5万元。
庭后，原告冠素堂食品公司补充提供了如下证据：
8、生产加工合同复印件一份。
9、进货单5张、发票4张。
证据8-9，拟证明原告于2012年1月已经开始使用涉案作品。
10、网银电子回单，拟证明原告实际已支付律师费1.5万元。
11、荣誉证书及知名商号名单复印件一份，拟证明原告系浙江省知名商号。
12、作品登记表（彩印件）二份，拟证明原告对涉案观音饼包装盒、手提袋享有著作权。
上述证据经质证，被告普陀山食品公司提出如下质证意见：证据1，对真实性无异议，但对获得途径有异议，原告系通过虚假宣传，不正当竞争取得；证据2，对真实性无异议，但登记证书只能证实有登记行为，不是证明直接享有著作权的有力证据，著作权在形成之初就受到保护，并不是没有登记的就不受保护；证据3，对真实性、关联性有异议，原告所提供的并非正规发票，原告有不诚信行为在先；证据4，公证书在首部表述“发现侵犯专利的观音饼精品盒（纸）”不当，公证机关未审查原告是否有专利证书，因而程序存在瑕疵，公证书不能作为定案的依据；证据5，对真实性无异议；证据6，双方在颜色、品牌标识、景观图案、设计理念均存在明显不同，不能以文字排版、方位一致而说明是侵权；证据7，对真实性、关联性均无异议；证据8-9，对加工合同真实性有异议，合同内容和入库单商品名称“精装观音饼天地盖”不一致，对增值税发票真实性无异议，但发票金额与进货单并不一致；证据10，对真实性、关联性没有异议；证据11，对真实性无异议，对关联性有异议，原告系通过虚假宣传取得；证据12，对真实性无异议，质证意见与证据2相同。
被告普陀山食品公司为证明其主张，向本院提供如下证据：
1、舟山市国有资产管理委员会文件复印件一份，拟证明被告的成立时间。
2、章程复印件一份，拟证明被告公司经营、管理内容等。
3、技术合作意向协议书及补充协议书复印件各一份，拟证明被告与苗幼珺一起经营的事实。
4、浙江省广告承揽合同复印件二份，拟证明被告的广告支出。
5、专利申请受理通知书复印件一份，拟证明2003年被告已经就观音饼包装盒申请外观设计专利。
6、原包装封面设计复印件一份，拟证明观音饼典故为被告所创。
7、合同书复印件一份，拟证明2003年开始被告与李舰合作对普陀山品牌进行整体规划设计及产品包装设计。
8、包装盒加工合同及入库清单复印件一份，拟证明被告产品现在的包装设计及加工过程。
9、发票复印件一份。
10、包装设计图样复印件一份。
证据9-10，拟证明被告现在的包装全部由舟山市博雅装饰工程有限公司设计及支付包装设计费用。
上述证据经质证，原告冠素堂食品公司提出如下质证意见：证据1-6，对真实性无异议，但均与本案无关，其中，证据1无法证明被告使用原告作品的合法性；证据2，虽然原告股东潘春飞曾是被告股东，但法律没有规定股东退股后必须受到同业竞争的限制；证据3，无法证明被告剽窃、抄袭原告作品的合法性；证据4，与本案无关联；证据5，该申请未获得国家外观设计专利；证据6，无法证明观音饼是被告持有的商品名称，从包装看观音饼是通用的商品名称，观音饼典故并非被告方创作，印有典故并不能证明被告享有观音饼典故的著作权。证据7，对真实性无异议，但不能证明原告对被告存在侵权，合同中并未限制对方对观音饼包装设计与第三者合作；证据8，对真实性有异议，合同是否真实签订于2012年3月12日有异议，也恰恰证明被告对相似外包装的使用晚于原告；证据9的真实性有异议，如果是真实的，也恰恰证明被告的设计晚于原告已创作并享有著作权的作品；证据10，对真实性无异议，但不能证明被告的设计早于原告已创作并享有著作权的作品。
根据双方当事人的举证、质证意见及相关陈述，本院认证如下：对原告提供除了证据8之外的证据真实性均予以认定，对其证明有关原告委托第三方设计，并经登记为“观音饼精品盒（纸）”、“观音饼文化手提袋”的著作权人，公证购买被告涉嫌侵权产品，原告所获得的荣誉及因本案支出公证费、律师费、调查取证费的事实予以确认。其中，公证书中仅客观记载原告申请证据保全公证陈述的事由，并不涉及公证机关对申请人所享有权利的评判，且被告当庭对封存物品为其产品及包装并无异议，也没有提供相反证据足以推翻该四项公证，故公证书可作为定案依据，能够证明被告生产、销售的观音饼上使用被控侵权包装、手提袋的事实。原告提供的证据8中合计金额与加工的“观音饼精品盒（纸）”及观音饼纸手提袋的数量、金额存在严重不符，加工产品名称与进货单、发票中的名称亦不相符，故对证据8的真实性不予确认。根据原告的举证，作品登记表中载明的“观音饼精品盒（纸）”、“观音饼文化手提袋”的完成时间分别为2011年12月27日、2011年11月3日，结合原告提供的进货单、发票及在作品中使用“舟山市著名商标”、“浙江老字号”字样等因素，原告将作品用于观音饼包装并投入市场的时间为2012年2月。至于双方产品包装是否相似，本院将结合双方陈述及相关证据在说理部分予以综合评判。
对被告提供的证据1-7，因原告对证据真实性均无异议，本院对上述证据的真实性均予以认定，上述证据能够证明被告成立时间早于原告，被告于2003年开始与苗幼珺一起经营，曾进行广告宣传、申请外观设计专利，但上述证据均与本案中被告使用被控侵权包装无关。对被告提供的证据8中包装盒加工合同签订时间早于证据9中包装设计�用的支付时间，入库清单未提供原件，故对证据8的真实性不予确认。对被告提供的证据9，虽然原告对真实性提出异议，但未提供相反证据，本院对该证据的真实性予以认定，该证据与证据10能够证明被告的包装系由他人设计并支付过设计费用，另结合被告的庭审陈述，本院确认，被告使用涉案包装时间为2012年6月。
根据上述举证、质证及双方当事人陈述，本院审理查明本案事实如下：原告的前身为舟山市冠素堂食品有限公司，成立于2005年8月25日，2012年9月17日变更为现有公司名称，公司经营范围：许可经营项目：糕点（烘烤类糕点、月饼）加工销售。一般经营项目：农副产品收购。以下项目限分支机构经营：供应冷热饮品、饮料、乳制品（不含婴幼儿配方乳粉），预包装食品兼散装食品、工艺美术品、香烛、鲜花、针织品、日用百货销售、卷烟、雪茄烟零售。后�告陆续获得“浙江老字号”、“浙江省知名商号”等荣誉。2009年11月14日，原告获准“冠素堂”注册商标，核定使用商品为（第30类）：茶；糖果；饼干；蛋糕；糖点（酥皮糕点）；包子；面粉制品；玉米花；豆粉；含淀粉食品；冰淇淋；酱菜（调味品）（截止）。2012年1月，饼干等商品上的“冠素堂”商标获得“舟山市著名商标”称号。
2011年3月18日，原告与厦门瀚堂文化传播有限公司签订包装设计合同，委托对方就冠素堂品牌的观音饼、观音酥、观音糕等产品系列进行形象包装设计，并约定对已付清设计费之稿件，设计稿的著作权则归原告所有，原告有完全的所有权和支配权。2011年3月20日、7月5日，原告按约支付设计费共2.8万元。2012年8月，原告就“观音饼精品盒（纸）”向浙江省版权局申请作品登记，浙江省版权局于2012年9月21日对该作品予以登记，作品登记号为作登字第11-2012-l-11930号，作品类型为其他作品，著作权人为原告。2012年10月，原告就“观音饼文化手提袋”向浙江省版权局申请作品登记，浙江省版权局于2012年11月12日对该作品予以登记，作品登记号为作登字第11-2012-f-13356号，作品类型为美术作品，著作权人为原告。
被告普陀山食品公司，成立于2003年7月，公司经营范围：许可经营项目：预包装食品（仅限于观音饼、月饼、饮料、茶叶）的零售。一般经营项目：日用小百货、旅游用品、工艺香的零售，货物及技术进出口贸易；限分支机构经营：糕饼、茶叶的收购、加工、生产。
2013年6月27日，原告工作人员郑罗燕会同舟山市方正公证处公证员袁圆、公证员助理杨芬芬来到舟山市普陀山香华街31号，郑罗燕以普通消费者的身份在门面显示为“莲缘阁”的店铺内购买了“普陀山”牌观音饼四盒、“普陀山”牌观音酥�罐，并取得手提袋二个及发票号00039385、金额为162元、盖有“舟山市普陀山莲缘工艺品商场”等字样的发票一张；后来到舟山市普陀山梅岑路9号，郑罗燕以普通消费者的身份在门面显示为“普陀山”的店铺内购买了“普陀山”牌观音饼五盒、“普陀山”牌观音酥六罐，并取得手提袋二个及收据号4016561、金额为180元、盖有“舟山市普陀山旅游食品有限公司”等字样的收款收据一张。郑罗燕的上述购物过程均由公证人员现场监督，购买行为结束后，公证人员均对上述购买的观音饼、观音酥等进行拍摄照片，并封存现场购得的商品及手提袋。2013年7月12日，舟山市方正公证处就上述过程分别出具（2013）浙舟方证经字第663号、第664号公证书。
2013年8月7日，原告工作人员郑罗燕会同舟山市方正公证处公证员袁圆、公证员助理杨芬芬来到舟山市普陀长途客运中心二楼的“自在超市”店铺内，郑罗燕以普通消费者的身份在店铺内购买了“普陀山”牌观音饼三盒、“普陀山”牌观音酥六罐，并取得手提袋二个、电脑小票一张及发票号00156260、金额为136.8元、盖有“舟山市普陀区自在超市”等字样的发票一张；后来到舟山市普陀区朱家尖街道银雁路100号“舟山特产城”内，郑罗燕以普通消费者的身份购买了“普陀山”牌观音饼五盒、“普陀山”牌观音酥六罐，并取得手提袋二个、电脑小票一张及发票号00188129、金额为225元、盖有“舟山市普陀区佳润食品店”等字样的发票一张。郑罗燕的上述购物过程均由公证人员现场监督，购买行为结束后，公证人员均对上述购买的观音饼、观音酥等进行拍摄照片，并分别封存现场购得的商品及手提袋。2013年8月14日，舟山市方正公证处就上述过程分别出具（2013）浙舟方证经字第831号、第832号公证书。
庭审中，经对上述公证封存的物品当庭拆封查验，第663号公证箱内物品为“普陀山”牌观音饼四盒（分别为海苔味、椒盐味、芝麻味、香芋味）及观音饼手提袋一只，“普陀山”牌观音酥六罐及观音酥手提袋一只；第664号公证箱内物品为“普陀山”牌观音饼五盒（分别为海苔味、花生味、椒盐味、芝麻味、香芋味）及观音饼手提袋一只，“普陀山”牌观音酥六罐及观音酥手提袋一只；第831号公证箱内物品为“普陀山”牌观音饼三盒（分别为椒盐味、花生味、香芋味）及观音饼手提袋一只，“普陀山”牌观音酥六罐及观音酥手提袋一只；第832号箱内物品为“普陀山”牌观音饼五盒（分别为海苔味、花生味、椒盐味、芝麻味、香芋味）及观音饼手提袋一只，“普陀山”牌观音酥六罐及观音酥手提袋一只。被告普陀山食品公司均未对上述封存物品提出异议，确认系其产品及包装�
双方对本院在证据保全过程中，从被告厂房内提取“普陀山”牌观音饼（分别为红豆味、海苔味、椒盐味、花生味、芝麻味、香芋味）产品包装盒及手提袋样品均未提出异议。
另查明，原告冠素堂食品公司为本案支出律师费1.5万元，公证费8000元、调查取证费703元是为包括本案在内的原告为维权所支出的费用。
本院认为，原告冠素堂食品公司主张作品“观音饼精品盒（纸）”、“观音饼文化手提袋”的著作权，提供了著作权登记证书及取得权利的合同等，可以认定原告为上述作品的著作权人。
被告普陀山食品公司主张涉案包装系委托他人自行设计，但其提供的设计费支付凭据时间为2012年5月，该时间晚于原告将作品公之于众的时间，此时被告已经能通过公开渠道中接触到原告的上述作品，且被告未向本院提供委托设计合同，故被告的主张依据不足，本院不予采信。
本院将原告的观音饼精品盒与被告涉案的“普陀山”牌观音饼的包装盒进行对比，双方在正面均使用莲花状图案、并用艺术手法表现“观音饼”三个字，均印有八字宣传语、铸有红色、圆形印“正宗普陀山特产”，且文字字体、大小、编排位置相同，表现六种不同口味产品食材及背景景点图案、颜色相近且对应口味相同。在包装盒左侧面、下侧面标注产家、产品信息等的文字编排一致，右侧面仅约1／3处编排不一致。本院将原告观音饼文化手提袋与被告涉案的“普陀山”牌观音饼的手提袋进行对比，经比对，包装正面底色相近，均使用艺术手法表现“观音饼”三个字及八字宣传语，且文字字体、颜色、大小、编排位置相似，侧面文字编排一致。原告作品“观音饼精品盒”、“观音饼文化手提袋”中最重要的构成要素在于莲花状图案、“观音饼”艺术字的设计使用及文字、图形的整体编排，被告的相关部分与此相比在视觉上基本无差别，仅在商标使用、部分文字表述上略有差异，故本院认定被告在其产品包装上使用了原告享有著作权的作品“观音饼精品盒”、“观音饼文化手提袋”，被告的行为构成对原告著作权的侵犯。
关于原告主张被告的行为系擅自使用原告所有的知名商品“观音饼”特有名称、包装、装潢的不正当竞争行为，被告认为其早于原告成立，观音饼系通过其广告宣传为世人所知，其行为不构成不正当竞争。本院认为，被告使用涉案包装是否属于擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为，应在认定原告涉案的“冠素堂”牌观音饼是否为知名商品的前提下进行。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条的规定，认定知名商品，应当考虑该商品的�售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。本案中，虽然原告举证获得过“浙江老字号”、“浙江省知名商号”、“舟山市著名商标”、“舟山名牌”等荣誉，但均非明确指向涉案的“冠素堂”牌观音饼，而知名企业、知名商标不等于知名商品，这些荣誉仅可以佐证但不足以证明原告涉案的“冠素堂”牌观音饼的知名度，原告未向本院提供被侵权的“冠素堂”牌观音饼销售量、市场占有率及市场宣传等方面的证据材料，现有证据不足以认定原告的“冠素堂”牌观音饼为知名商品。被告在原告成立前早已生产、销售观音饼产品，虽然被告生产、销售的“普陀山”牌观音饼使用了与原告涉案的“冠素堂”牌观音饼几乎相同的包装，但由于原告“冠素堂”牌观音饼不属于知名商品，原告在观音饼上使用涉案包装始于2012年，该包装尚不具有商品来源的识别意义，故原告冠素堂食品公司关于被告普陀山食品的行为构成不正当竞争的诉请没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于民事责任的承担，原告主张法定赔偿及相应合理支出作为确定赔偿数额的依据，本院认为，被告未经原告许可，在其产品上大量复制、使用原告享有著作权的作品“观音饼精品盒”、“观音饼文化手提袋”，构成对原告著作权的侵犯，应承担停止侵权、赔礼道歉、消除影响、赔偿原告损失的法律责任。由于被告的侵权行为确实给原告造成了包括合理费用在内的经济损失，但鉴于被告因侵权所得利益以及原告因被侵权所受损失均难以确定，因此，本院在考虑被告侵权行为的性质、时间、后果，原告商品及商标的知名度和声誉�以及原告制止侵权行为的合理开支等因素的基础上酌情确定被告赔偿原告经济损失及为诉讼支出的合理费用共计4万元。鉴于被告的行为给原告造成了不良影响，有必要责令被告在合理范围内消除影响，根据原告的诉请，本院确定被告须在《舟山日报》上刊登声明为原告消除影响。
综上，本院根据《中华人民共和国著作权法》第二条第一款、第三条第（四）项、第（九）项、第十条第一款第（五）项、第十一条、第四十八条第（一）项、第四十九条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一款、第二款、第二十六条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第八条第三款之规定，判决如下：
一、被告舟山市普陀山旅游食品有限公司于本判决生效之日起立即停止涉案侵权行为，即在生产、销售的观音饼产品上停止使用侵犯原告浙江冠素堂食品有限公司享有著作权的“观音饼精品盒”、“观音饼文化手提袋”包装盒、手提袋，并销毁印刷模板及已印制的侵权包装盒、手提袋；
二、被告舟山市普陀山旅游食品有限公司于本判决生效之日起三十日内，在《舟山日报》上就其涉案侵权行为，公开向原告浙江冠素堂食品有限公司赔礼道歉、消除影响（道歉内容须经本院审核，逾期不执行，本院将在一家全市发行的报纸上公布本判决主要内容，相关费用由被告舟山市普陀山旅游食品有限公司负担）；
三、被告舟山市普陀山旅游食品有限公司于本判决生效之日起十日内酌情赔偿原告浙江冠素堂食品有限公司经济损失及为诉讼支出的合理费用共计人民币4万元；
四、驳回原告浙江冠素堂食品有限公司的其它诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费9037元，保全费800元，由原告浙江冠素堂食品有限公司负担4170元，由被告舟山市普陀山旅游食品有限公司负担5667元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院［上诉案件受理费9037元（具体金额由浙江省高级人民法院确定，多余部分以后退还）应在递交上诉状时预交，款汇浙江省财政厅非税收入结算分户，开户银行农行杭州市西湖支行，帐号19000101040006575401001，上诉期届满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理］。
审 判 长 曹 敏
代理审判员 冷海波
人民陪�员周明儿
二〇一四年六月十八日
代书 记员 钱 静