宁夏回族自治区高级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）宁民终103号
上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西有色建设有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区。
法定代表人：卢晓岚，该公司董事长。
上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西有色建设有限公司宁夏分公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区。
负责人：白宏伟，该公司总经理。
共同委托诉讼代理人：校浩，陕西时代建功律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆聚雄建筑工程设备租赁有限公司，住所地重庆市丰都县三合街道。
法定代表人：陶建雄，该公司总经理。
委托诉讼代理人：徐利锋，宁夏观德律师事务所律师。
原审被告：宁夏安能生物质热电有限公司，住所地宁夏回族自治区石嘴山市惠农区。
法定代表人：杨晓东，该公司总经理。
上诉人陕西有色建设有限公司（以下简称陕西有色公司）、陕西有色建设有限公司宁夏分公司（以下简称陕西有色宁夏分公司）因与被上诉人重庆聚雄建筑工程设备租赁有限公司（以下简称重庆聚雄公司）、原审被告宁夏安能生物质热电有限公司（以下简称宁夏安能公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院（2015）石民初字第113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陕西有色公司及其宁夏分公司的共同委托诉讼代理人校浩，被上诉人重庆聚雄公司的委托诉讼代理人徐利锋到庭参加诉讼，原审被告宁夏安能公司经本院合法传唤，无正当理由不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
陕西有色公司、陕西有色宁夏分公司上诉请求：1.依法撤销宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院（2015）石民初字第113号民事判决书，将案件发回重审；2.判令一审、二审费用由重庆聚雄公司承担。事实与理由：一、重庆聚雄公司擅自退场后，为避免工程停工造成更大损失，陕西有色公司对现场进行公证后，对重庆聚雄公司施工内容局部范围进行了保护性施工。重庆聚雄公司所完成的工程量已经公证机关确认，但质量是否合格，并未依法确认。一审法院以陕西有色公司公证后的保护性施工行为认定为案件事实，系错误认定，有失公允。二、一审判决将陕西有色公司为涉案工程的支出张冠李戴的列为重庆聚雄公司的施工支出，显属错误。1.陕西有色公司提交证据证实涉案工程所用商品砼由陕西有色公司提供，该项支出为629039元，一审判决将其判给重庆聚雄公司应予纠正。2.现场施工的垂直运输费及四项措施费约116000元应由重庆聚雄公司承担，一审判决未予扣除。三、陕西有色公司实际付款为1114360元，而一审判决只确认了80万元，该款项由重庆聚雄公司委托陕西有色公司代付给第三方，一审判决不认定该数额错误。四、一审判决关于鉴定费的分担比例分配错误应予纠正。
重庆聚雄公司辩称，1.涉案工程在一审判决时未取得立项审批、建设工程规划许可证、建筑用地规划许可证、土地使用权证、施工图纸审查合格证，未履行工程招投标手续，至今未取得建筑工程施工许可证是典型的未批先建项目，重庆聚雄公司之所以没有完成施工，是因为上述手续未办理，并且建筑行政主管部门要求停止施工，补办手续，并非擅自离场。2.陕西有色公司将剩余工程交由案外人继续施工建设，在一审庭审中，法院对此进行了明确审查，并非陕西有色公司所述保护性施工。3.关于涉案的商品砼，由甲供部分鉴定机构并未计算在鉴定结论中。在鉴定机构勘查现场时对于所提到的一、二级配电箱及电缆等相关情况已征询过双方当事人的意见，并取得当事人签字，鉴定机构以此作为鉴定依据，并无不当。4.除退还保证金外，陕西有色公司实际支付工程款项80万元，一审法院对此认定事实清楚。鉴定费用由败诉方承担属于法律规定。综上，请求驳回陕西有色公司、陕西有色宁夏分公司的上诉请求，依法维持原判。
重庆聚雄公司向一审法院提起的诉讼请求：1.依法确认重庆聚雄公司与陕西有色宁夏分公司签订的《办公楼工程施工分包合同》无效；2.判令陕西有色宁夏分公司和陕西有色公司支付重庆聚雄公司工程款5722096元及利息343325元（利息要求至工程款付清之日，先暂算至立案之日）；3.判令宁夏安能公司在未付工程款的范围内对上述款项承担责任；4.判令陕西有色宁夏分公司和陕西有色公司退还保证金75万元；5.诉讼费由陕西有色宁夏分公司、陕西有色公司和宁夏安能公司负担。
陕西有色建设公司、陕西有色建设宁夏分公司向一审法院提起的反诉请求：1.依法解除陕西有色建设宁夏分公司与重庆聚雄公司签订的《办公楼工程施工分包合同》；2.依法判令重庆聚雄公司承担因未完成合同范围内的全部工程内容中途退场造成的经济损失82万元、支付违约金70万元，共计152万元；3.依法确认因工程未完工导致该工程不能进行竣工验收、无法确认工程质量是否合格，重庆聚雄公司要求的工程价款不具备支付条件，不予支付；4.依法确认因重庆聚雄公司中途退场，其缴纳的保证金150万元不予退还；5.本案的反诉费、本诉的诉讼费由重庆聚雄公司承担。
一审法院认定事实：重庆聚雄公司成立于2007年1月10日，其在重庆市丰都县工商行政管理局注册登记的经营范围是”建筑工程机械出租，建筑工程机械配件销售，建筑工程机械维护；润滑油销售；从事建筑（凭资质证书执业）”。陕西有色宁夏分公司承包了宁夏安能公司的工程。2014年9月3日，陕西有色宁夏分公司与重庆聚雄公司就宁夏安能公司1*30MW发电工程办公楼工程施工事项协商一致，订立了《办公楼工程施工分包合同》。合同方式：采用固定综合单价合同。合同范围：办公楼施工图纸范围内的土建（含桩基）、装饰、水暖电安装施工（桩基工程由甲方委托专业公司施工，另行结算）。甲方有权根据工期要求和乙方施工进度、安全文明施工、工程施工质量状况，随时进行乙方合同范围的增减调整。乙方必须服从甲方的决定且无权就该分包合同内容的增减向甲方提出索赔。增加工程量时以变更形式予以计量，减少工程量时，分包单价不予改变。合同总价暂定为：壹仟肆佰万元整；合同对工程取费、工程款付款进度、结算方式、工期等进行了约定。合同签订后，重庆聚雄公司按要求进行了施工。2014年9月12日，陕西有色宁夏分公司出具收到重庆聚雄公司交纳履约保证金150万元的收据一份。2014年12月5日，陕西有色宁夏分公司向重庆聚雄公司支付现金50万元；2014年12月17日，陕西有色宁夏分公司向重庆聚雄公司支付现金30万元。2015年8月28日，重庆聚雄公司与陕西有色宁夏分公司签订《宁夏安能生物质1*30MW发电厂办公楼工程补充协议》，协议约定因乙方重庆聚雄公司无能力施工桩基工程，同意陕西有色宁夏分公司委派专业施工队组织施工。2015年10月28日，重庆聚雄公司以陕西有色宁夏分公司违法分包且未按工程进度支付相应工程款为由诉至一审法院。2015年12月12日，陕西有色公司、陕西有色宁夏分公司向一审法院提起反诉。宁夏神华兆源工程造价咨询有限公司对重庆聚雄公司施工的工程量作出工程造价咨询报告，鉴定结论为（一）可确定的造价结论意见：1.完成的宁夏安能公司1＊30MW发电工程办公楼工程-
桩基及桩基签证造价鉴定为4887258.94元；2.重庆聚雄公司完成的宁夏安能公司1＊30MW发电工程办公楼工程-
土建主体工程造价鉴定为3442692.54元；3.重庆聚雄公司完成的宁夏安能公司1＊30MW发电工程办公楼工程-
电气预埋管造价鉴定为153847.98元；4.重庆聚雄公司完成的宁夏安能公司1＊30MW发电工程办公楼工程-
变更签证造价鉴定为230357.27元。（二）无法确定的造价结论意见：1.基础二次回填土签定造价218.38元（含取费和税金）；2.现场签证，签证编号02，原图纸设计正负0.000M以下需做防腐，做法：冷底子油两遍，每平方米价格9.8元（含取费和税金），工程量调整为41㎡。3.工作联系单002，因甲方原因现办公楼向西北方向整体平移8.4米，签定造价76476.82元（含取费和税金）；4.电气避雷带安转，签定造价4024.05元（含取费和税金）。
一审法院认为，重庆聚雄公司不具备建筑施工企业资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，案涉合同应认定为无效合同。重庆聚雄公司关于确认案涉合同无效的请求能够成立，应予以支持；陕西有色公司、陕西有色宁夏分公司要求解除合同的请求不能成立，一审法院不予支持。重庆聚雄公司施工的工程虽未进行竣工验收，但案涉工程经宁夏神华兆源工程造价咨询公司现场勘查后，陕西有色宁夏分公司已经委托案外人继续开工建设，该行为应视为案涉工程已经实际交付，故陕西有色宁夏分公司应当根据重庆聚雄公司完成的工程量支付相应的工程价款。关于所欠工程款的数额，根据工程造价咨询报告书确定的工程量及造价，重庆聚雄公司施工的工程价款确定为3908018.84元（含税），税金为131699.14元，故税后工程价款为3776319.7元，扣减陕西有色宁夏分公司已支付的5万元，未付工程款的数额为3726319.7元。关于逾期付款利息的问题。因案涉建设工程未交付，工程价款也未结算，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，重庆聚雄公司向本院起诉之日（2015年10月28日）为应付工程价款之日，利息的计算亦应自起诉之日起计算，故一审法院对重庆聚雄公司要求陕西有色建设公司、陕西有色宁夏分公司支付至工程款付清之日期间的逾期付款利息的诉讼请求，部分予以支持，即2015年10月28日至判决确定的履行之日的逾期付款利息，一审法院以下欠工程款3726319.7元为本数按人民银行同期贷款利率予以支持。重庆聚雄公司要求陕西有色公司、陕西有色宁夏分公司退还履约保证金75万元的诉讼请求成立，应予以支持。陕西有色宁夏分公司是陕西有色公司设立的分支机构，故陕西有色公司应承担相应的法律责任。宁夏安能公司应在欠付工程价款范围内承担责任。重庆聚雄公司未进场继续施工的原因，一方面是陕西有色宁夏分公司未能按工程进度支付工程款，另一方面原因是所施工的项目未取得建设用地使用许可证和相关施工许可证，对此陕西有色宁夏分公司存在过错；陕西有色宁夏分公司主张重庆聚雄公司施工的工程质量存在问题，其对此负有举证义务，因其未提交相关证据证明工程质量存在问题。陕西有色公司、陕西有色宁夏分公司提交的证据并不足以证明重庆聚雄公司中途退场给其造成经济损失82万元并应向其支付违约金70万元的事实成立，应承担相应的法律后果。综上，陕西有色公司、陕西有色宁夏分公司提出的各项反诉请求均不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十八条、第二十六条规定，一审法院判决：1.陕西有色宁夏分公司与重庆聚雄公司签订的《办公楼工程施工分包合同》无效；2.陕西有色公司、陕西有色宁夏分公司向重庆聚雄公司支付工程款3726319.7元，于判决生效后十五日内付清；2015年10月28日至判决确定的履行之日的逾期付款利息以3726319.7元为本数按人民银行同期贷款利率计算；3.宁夏安能公司对上述款项在欠付工程价款范围内承担责任；4.陕西有色公司、陕西有色宁夏分公司向重庆聚雄公司退还保证金75万元。5.驳回陕西有色公司、陕西有色宁夏分公司的反诉请求。本诉案件受理费59508元，由重庆聚雄公司负担22897元，陕西有色公司、陕西有色宁夏分公司负担36611元。反诉案件受理费9240元，司法鉴定费58176元，诉讼保全费5000元，由陕西有色公司、陕西有色宁夏分公司负担。
二审中，各方均坚持一审时举证质证意见，对原审查明的事实均无异议。
陕西有色公司、陕西有色宁夏分公司向法庭提交以下证据：（2017）宁0104民初3452号《民事判决书》、《划分标段说明》、《委托书》，结合一审陕西有色公司提交的《钢材购销合同》、《开工通知书》、《授权委托书》、《建设工程施工合同》、《工程款20万元按照以下名额支付》及《转款凭证》、《建筑工程投资合伙协议》，共同证明：1.毛先平、张和春既是合作关系，又同时代表重庆聚雄公司对涉案工程进行施工管理且与陕西有色公司结算。2.陕西有色宁夏分公司已代付钢材款155000元，该款项应予以扣除。3.ＸＸ有权代表涉案工程钢材供应商宁夏腾宇商贸有限公司收取涉案钢材款。4.陕西有色公司系涉案工程的总包人，曾在施工中将涉案工程划分为九个标段，毛先平与张和春代表重庆聚雄公司施工的工程范围为第三标段。5.一审中未认定的支付给张和春的付款21万元均为有效付款而应予以扣减。6.涉案项目所涉及的零星花费116000元应由重庆聚雄公司承担。
重庆聚雄公司对上述三份证据的真实性、合法性、关联性和证明目的均不予认可。认为涉案工程是办公楼工程，并非该判决书诉称的三标段工程，三标段工程系张和春和陕西有色公司的其他工程关系，与本案不具有关联性。
重庆聚雄公司二审中未提交新证据。
本院对陕西有色公司、陕西有色宁夏分公司提交的证据认证如下：重庆聚雄公司对上述三份证据的真实性、合法性、关联性和证明目的均不予认可。该三份证据均不是二审新证据，除（2017）宁0104民初3452号民事判决书外其他证据的真实性无法确定，且上述三份证据均与本案无关联性，对其证明目的本院不予采信。
二审查明，一审法院认定的涉案工程造价3908018.84元，包括以下七部分：鉴定意见确定项的第2项、第3项和第4项及不确定项第1项至第4项，均含税。2016年5月5日，司法鉴定现场勘查记录表中明确载明”商砼甲供”、”一二级配电箱及电缆甲供”，但施工安装等是由重庆聚雄公司完成的，鉴定机构在计算办公楼主体土建工程造价（含签证）时，先将相关甲供材料计入工程造价，并计算相应的人工费和材料费，再从工程造价中扣减甲供材料费835650.83元（817739.06元+17911.77元）。在一审法庭调查中，陕西有色公司及其宁夏分公司主张已付工程款为1114360元，重庆聚雄公司除对大图打印460元、2014年8月油费900元、工服费3000元、付张和春3万元不认可外，其余均认可，主张已付款108万元中包括退还的75万元保证金。
本院查明的其他案件事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，因重庆聚雄公司为设备租赁公司，不具备建筑施工企业资质，一审法院认定案涉合同无效正确。本案争议的焦点是：陕西有色公司及其宁夏分公司的上诉请求能否成立。
一是关于陕西有色公司及其宁夏分公司上诉称一审法院对重庆聚雄公司所完成的工程质量是否合格未依法确认的问题。陕西有色宁夏分公司上诉称在重庆聚雄公司退场后将剩余工程交由案外人继续施工属于保护性施工，但其在诉讼中，并未提交有效证据证实工程质量存在问题或就涉案工程质量提出反诉，故一审法院认定陕西有色宁夏分公司自认在重庆聚雄公司退场后将剩余工程交由案外人继续施工，应视为案涉工程已完工部分已实际交付，陕西有色宁夏分公司应支付相应工程价款，该认定符合法律规定。
二是关于案涉工程所用商品砼款629039元应否从欠付工程款中扣减的问题。2016年5月5日司法鉴定现场勘查记录表中明确载明”商砼甲供”、”一二级配电箱及电缆甲供”，但施工安装等是由重庆聚雄公司完成的，鉴定机构在计算办公楼主体土建工程造价（含签证）时，先将相关甲供材料计入工程造价，并计算相应的人工费和材料费，再从工程造价中扣减甲供材料费835650.83元，符合鉴定规范。在电气部分工程造价中并未计入一二级配电箱及电缆的费用，也未进行相应的扣减，符合本案实际。故陕西有色公司及其宁夏分公司主张从欠付工程款中扣减商品砼款629039元的上诉理由不能成立，本院不予支持。
三是关于垂直运输费及四项措施费约116000元应否从欠付工程款中扣减的问题。鉴定机构在出庭接受质询时明确答复：”由于重庆聚雄公司只完成主体，对于垂直运输费的计取按照自治区工程造价定额的60%－70%计算，当时陕西有色公司的预算员与鉴定机构进行过多次核对，鉴定机构按照最低标准60%计算属于合理范围；关于四项措施费也是按照自治区工程造价定额取费计算的”。一审法院对此处理正确。陕西有色公司及其宁夏分公司的该上诉请求不能成立，本院不予支持。
四是关于已付工程款数额如何确定的问题。陕西有色公司主张实际付款为1114360元，在一审法庭调查中，重庆聚雄公司除对大图打印460元、2014年8月油费900元、工服费3000元、付张和春3万元不认可外，其余108万元均认可，主张该108万元中包括退还的75万元保证金。对于以上重庆聚雄公司不认可的34360元，陕西有色公司及其宁夏分公司未能提供有效证据证实应由重庆聚雄公司承担。结合一审中张和春关于收到的3万元是陕西有色公司宁夏分公司支付给其工资的证言，一审法院不予支持正确。一审法院对已付工程款少认定28万元，属于认定事实错误，本院依法予以纠正。陕西有色公司及其宁夏分公司的该项上诉理由部分成立，本院予以支持。
五是关于鉴定费的分担比例是否正确的问题。鉴定费用由败诉方承担符合法律规定。陕西有色公司及其宁夏分公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，陕西有色公司、陕西有色宁夏分公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审法院认定基本事实清楚，适用法律正确，但对已付工程款数额认定错误，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院（2015）石民初字第113号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项，即：陕西有色建设有限公司宁夏分公司与重庆聚雄建筑工程设备租赁有限公司签订的《办公楼工程施工分包合同》无效；宁夏安能生物质热电有限公司对上述款项在欠付工程价款范围内承担责任；陕西有色建设有限公司、陕西有色建设有限公司宁夏分公司向重庆聚雄建筑工程设备租赁有限公司退还保证金75万元；驳回陕西有色建设有限公司、陕西有色建设有限公司宁夏分公司的反诉请求；
二、变更宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院（2015）石民初字第113号民事判决第二项”陕西有色建设有限公司、陕西有色建设有限公司宁夏分公司向重庆聚雄建筑工程设备租赁有限公司支付工程款3726319.7元，于本判决生效后十五日内付清；2015年10月28日至本判决确定的履行之日的逾期付款利息以3726319.7元为本数按中国人民银行同期贷款利率计算”为：陕西有色建设有限公司、陕西有色建设有限公司宁夏分公司向重庆聚雄建筑工程设备租赁有限公司支付工程款3446319.7元，于本判决生效后十五日内付清；2015年10月28日至本判决确定的履行之日的逾期付款利息以3446319.7元为本数按中国人民银行同期贷款利率计算；
三、驳回重庆聚雄建筑工程设备租赁有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费59508元，由重庆聚雄建筑工程设备租赁有限公司负担23803元，陕西有色建设有限公司、陕西有色建设有限公司宁夏分公司负担35705元。反诉案件受理费9240元，司法鉴定费58176元，诉讼保全费5000元，由陕西有色建设有限公司、陕西有色建设有限公司宁夏分公司负担。二审案件受理费42610元，由重庆聚雄建筑工程设备租赁有限公司负担11249元，陕西有色建设有限公司、陕西有色建设有限公司宁夏分公司负担31361元。
本判决为终审判决。
审判长王利芬
审判员沙玲
代理审判员杨春梅
二○一八年七月十八日
书记员晏润芝