湖北省荆门市东宝区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂东宝城民初字第00056号
原告郑应林，男，生于1968年12月24日，汉族，湖北省沙洋县人。
委托代理人许登右，女，生于1967年6月20日，汉族，湖北省沙洋县人。系郑应林之妻。
委托代理人秦金汉，男，生于1948年6月10日，汉族，荆门市人，荆门市弘正法律服务所法律工作者。
被告荆门市吉洪置业有限公司。
法定代表人高吉洪，总经理。
委托代理人冯先金，男，生于1970年3月24日，汉族，荆门市人，该公司员工。
委托代理人刘城，男，生于1973年11月11日，汉族，荆门市人，荆门市景东法律服务所法律工作者。
被告文素中，男，生于1967年2月16日，汉族，四川省广安市人。
原告郑应林与被告荆门市吉洪置业有限公司、文素中提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年3月23日立案受理，由审判员李莉适用简易程序程序进行了审理。2015年4月8日，本院对该案第一次公开开庭进行审理，原告郑应林及其委托代理人许登右、秦金汉，被告文素中到庭参加诉讼，被告荆门市吉洪置业有限公司经本院合法传唤无正当理由未到庭应诉。2015年4月21日，本院对该案第二次公开开庭进行审理，原告郑应林及其委托代理人许登右、秦金汉，被告荆门市吉洪置业有限公司的委托代理人冯先金、刘城到庭参加诉讼，被告文素中经本院合法传唤无正当理由未到庭应诉。2015年4月24日，荆门市吉洪置业有限公司要求对郑应林的伤残程序进行重新鉴定，后于2015年6月19日撤回重新鉴定申请。因该案争议较大，本院裁定将本案转换为普通程序，由审判员李莉担任审判长，与人民陪审员朱小丽、周珊组成合议庭。2015年11月17日，本院对该案第三次公开开庭进行了审理。原告郑应林及其委托代理人许登右、秦金汉，被告荆门市吉洪置业有限公司的委托代理人冯先金、刘城到庭参加诉讼，被告文素中经本院合法传唤无正当理由未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。
郑应林诉称，2013年10月12日，文素中聘请郑应林到荆门市吉洪置业有限公司挖围墙和土桩（苏畈桥）。2013年11月8日，郑应林挖了深度为16.5米左右的井，没有浇灌混凝土。半月后文素中对郑应林说还要朝下挖2米，此时荆门市吉洪置业有限公司的挖机在井旁挖土，郑应林进行制止无效，造成塌方，郑应林被埋井中。文素中将其送往荆门市第二人民医院治疗，其伤情诊断为T45椎体压缩性骨折，右侧第1肋骨骨折，双下肺挫伤，后颈软组织挫伤。后经鉴定为伤残9级。荆门市吉洪置业有限公司已负担医疗费5000元，文素中已负担医疗费6220元。现双方就赔偿事宜协商未果，为此诉请：1、荆门市吉洪置业有限公司赔偿郑应林各项经济损失共计149992元；2、文素中承担连带责任；3、案件受理费由荆门市吉洪置业有限公司和文素中承担。后郑应林变更第1项、第2项诉讼请求为：1、文素中赔偿郑应林各项经济损失共计149992元；2、荆门市吉洪置业有限公司承担连带责任。
文素中辩称，郑应林所诉属实，但不同意赔偿损失，因其也是打工者，没有能力赔偿。
荆门市吉洪置业有限公司辩称：1、郑应林所述事实不符合真实情况，当时现场并无挖机；2、郑应林要求二被告承担连带责任无法律依据，荆门市吉洪置业有限公司即使承担责任，也是按份责任，不是连带责任；3、郑应林存在过错，其作为具有完全行为能力人，应对周边安全环境尽到谨慎义务，而其却在明知没有任何安全防护的情况下下井作业，是造成本次事故的重要原因，应承担相应责任；4、荆门市吉洪置业有限公司无过错，不应承担赔偿责任；5、郑应林请求赔偿数额过高。郑应林受伤是在2013年，应该按照2013年标准进行赔偿，而非按2015年标准。
归纳诉辩意见，双方当事人的争议焦点在于：一、郑应林与谁形成雇佣关系；二、郑应林主张荆门市吉洪置业有限公司承担连带责任的依据；三、郑应林是否存在过错；四、郑应林主张各项损失的依据。
郑应林针对上述争议焦点，向本院提供以下证据：
A1、住院病历，证明郑应林住院天数、受伤程度；
A2、医疗费发票，证明郑应林的医疗费损失为6693.2元；
A3、荆门今宋司法鉴定意见书，证明郑应林的伤残等级为9级，后期的治疗费为3500元；
A4、鉴定费发票，证明郑应林花费鉴定费1560元；
A5、2010年7月8日售房合同书、居委会证明，证明郑应林在城镇居住，从事建筑工作；
Ａ6、工资证明，证明郑应林的月平均工资标准。
A7、照片2张，证明郑应林的护壁工程已施工完毕，导致事故塌方的是在岩层，不属于土层。
A8、证人金某某、邓某某的证言，证明事发当天有挖土机在现场作业。
荆门市吉洪置业有限公司针对上述争议焦点，向本院提供以下证据：
B1、2014年9月15日开庭笔录，证明事发的原因、荆门市吉洪置业有限公司与文素中的关系及各方当事人的过错责任；
B2、施工图纸，证明按照图纸要求是应当进行护壁的，文素中未按要求让工人护壁，荆门市吉洪置业有限公司不存在过错。
文素中针对上述争议焦点，未提供证据。
对郑应林提供的证据，文素中无异议。荆门市吉洪置业有限公司对A1、A2、A3、A4无异议，对于A5，认为应提供交纳房款的收据，售房方也应出庭作证。居委会证明中无具体负责人和经办人签名，且未载明郑应林购买房屋具体地址，居委会与售房合同的地址不符；对于A6，认为欠缺单位负责人和经办人签名，且内容不实，工作地点与郑应林受伤的工地不一致；工资标准不一致，应提供工资清单、完税发票；对于A7，认为该照片不是郑应林的施工现场；对于A8，认为证人系郑应林一起施工的工友，与本案存在利害关系，因此证言内容不实。事发当日现场并无挖机作业。
对荆门市吉洪置业有限公司提供的证据，文素中未到庭无法质证，郑应林均有异议：认为B1中文素中的陈述与本案第一次庭审中的陈述并不矛盾，浇灌不是郑应林的责任，文素中陈述塌方不是挖机造成的并非事实；B2在施工时并没有，是事后提供，且是围墙施工图纸，而郑应林挖的是围墙的井。
对当事人无异议的A1、A2、A3、A4，本院予以采信。对当事人有异议的证据，经本院审核后认为，A5中居委会的证明加盖了公章，虽无具体经办人的签名，存在瑕疵，但结合售房合同，能证明郑应林居住在泉口河新村，本院予以采信。售房合同书虽未注明购买房屋具体的门牌号，但房屋位于泉口河新村与居委会证明并不矛盾，荆门市吉洪置业有限公司虽有异议，但未提供反证证明合同不真实，则本院对售房合同予以采信。A6系2013年9月25日案外人四川新苑建筑工程有限公司给郑应林及其妻子许登右开具的证明，内容为二人在2013年9月挖桩的工资金额。审核认为，郑应林在异地的仅一个月的工资证明，无法证明其在过去三年的平均工资水平或有固定收入，因此对该证据的证明目的不予采信。A7照片不是郑应林的施工现场，与本案无关联性，不予采信。关于A8，金某某和邓某某去工地上找工作时，郑应林已发生事故，三人当时并未一起工作，荆门市吉洪置业有限公司亦未提其他证据证明证人与郑应林存在利害关系，且两位证人证言能够互相印证，故对A8予以采信。关于B1，文素中是本案的当事人，其所做的当事人陈述需提供相应的证据予以证明，其关于现场无挖机的陈述前后不一致，其关于郑应林有护壁义务的陈述无其他佐证，故对B1不予采信。B2施工图纸系荆门市吉洪置业有限公司单方出具，无法证明其要求郑应林按施工图纸施工，不能证明待证事实，故不予采信。
结合本院采信的证据及当事人陈述，本院确认以下事实：
荆门市吉洪置业有限公司将其承包的工程项目中挖桩部分按150元每立方分包给文素中。2013年10月，文素中雇请郑应林从事挖桩工作，文素中按每立方100元给郑应林结算工资。2013年11月8日，因下雨桩井有於泥，荆门市吉洪置业有限公司让文素中安排郑应林等工人对已挖好的桩井进行清於，郑应林下井作业时遭遇塌方致伤残。后郑应林被送往荆门市第二人民医院治疗，其伤情诊断为颈髓损伤、T45椎体轻度压缩性骨折、右侧第1肋骨骨折、后颈部软组织挫伤、双下肺挫伤，住院32天，花费医疗费17433.2元。医生建议休息出院后休息一个月。2014年3月21日，荆门今宋法医司法鉴定所对郑应林的伤残等级鉴定为9级，建议后期治疗费用为3500元。荆门市吉洪置业有限公司已负担医疗费5000元，文素中已负担医疗费6220元。
另查明，2014年湖北地区其他服务业在岗职工年均工资为26008元，2014年湖北地区建筑行业在岗职工年平均工资为38766元，2014年湖北省城镇居民人均可支配收入为22906元。
本院认为，郑应林受文素中的雇请从事挖桩井作业，并由文素中发放工资，郑应林与文素中之间存在劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自已受到损害的，根据接受劳务一方，提供劳务一方各自的过错承担相应的责任。郑应林从事挖桩井作业，需具备相应作业资质，文素中作为接受劳务的一方，雇请无资质的郑应林进行挖村作业且事发当天，在桩井遭雨水浸泡致岩层松软，另外现场还有挖机作业等多种不安全因素的情况下仍安排郑应林下井清於，对事故的发生存在较大过错。郑应林在明知自己无相应作业资质而从事挖桩井作业，在事发时明知有危险而心存侥幸，对自身的损害亦存在的过错。本院综合双方过错的程度，酌定由郑应林自行承担30%的责任，文素中承担70%的责任。
根据《最高人民法院关于审理人身赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。荆门市吉洪置业有限公司将施工项目分包给没有相应资质的文素中，应当与文素中承担连带赔偿责任。
郑应林主张的损失包括：医疗费6690元（总额17433.2元，扣除已支付部分）、护理费8512元、误工费35378元、住院伙食费640元、伤残补助金83360元、鉴定费1560元、后期治疗费3500元、井口尺码少算2米工资352元、精神抚慰金10000元。荆门市吉洪置业有限公司对医疗费、住院伙食费、鉴定费、后期治疗费无异议，本院予以确认。对当事人有异议的费用，本院审核如下：
对于护理费，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。郑应林由其妻护理，其未提供其妻有固定收入，本院参照2014年湖北地区其他服务业在岗职工年均工资26008元的标准计算，护理天数为32天，故认定护理费为2280.15元（26008÷365×32）。
误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度，但郑应林主张的系按2014年道路交通事故损害标准。郑应林提供的工资证明不能证明其固定收入，亦不足以认定其最近三年的平均收入，根据郑应林受伤前所从事的职业，本院参照2014年湖北地区建筑行业在岗职工年平均工资38766元计算。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。郑应林虽因伤致残，但医疗机构仅建议休息一个月，并未持续误工，则误工时间不能计算至定残前一日，误工时间应为62天，误工费为6586.61元（38776÷365×62）。
残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。郑应林受伤时在城镇连续居住一年以上且主要收入来源于城镇，则郑应林的赔偿标准应按城镇居民对待。郑应林的伤残程度为9级，按照2014年湖北省城镇居民人均可支配收入22906元标准计算，伤残补助金为91642元（22906×20×20%），郑应林主张83360元未超过法律规定，应予认定。
井口尺码少算2米工资352元，不属于本案侵权法律关系中的损害结果，因此本院不予支持。
对于精神抚慰金，郑应林因伤致残，遭受了精神上的损失，侵权人应承担精神损失费。参考郑应林的损害后果，侵权人的过错程度及本地平均生活水平等因素，酌定为3000元。
综上，郑应林的损失（不含精神抚慰金）为115359.96元，由文素中承担其中的70%为80751.97元，加上精神抚慰金3000元，共计83751.97元，扣减荆门市吉洪置业有限公司已支付的5000元和文素中已支付的6220元，还应赔偿72531.97元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告文素中赔偿郑应林损失72531.97元，于判决生效后7日内履行；
二、被告荆门市吉洪置业有限公司对上述赔偿款承担连带责任；
三、驳回原告郑应林的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1250元，由原告郑应林负担646元，被告文素中、荆门市吉洪置业有限公司负担604元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省荆门市中级人民法院。上诉人应当在提交上诉状时预交上诉案件受理费1250元。上诉费汇至荆门市中级人民法院，开户行：中国农业银行荆门海慧支行，户名：湖北省荆门市中级人民法院，账号17570401040008989-1。上诉人在上诉期届满后仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。判决书生效后，当事人如自觉履行的，标的款项汇至荆门市东宝区人民法院，户名：荆门市东宝区人民法院，账号：42001666053059111666，开户行：中国建设银行股份有限公司荆门金虾支行。
审 判 员 李 莉
人民陪审员 周 珊
人民陪审员 朱小丽
二〇一五年十二月二十八日
书 记 员 黄天智