湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂03民再22号
上诉人(原审原告、再审被申请人）：湖北兆亿华堂建筑安装工程有限公司十堰分公司。住所地：湖北省十堰市茅箭区人民南路**号。
负责人：邵信廷，该分公司总经理。
委托诉讼代理人：陈绪文，湖北陈文军律师事务所律师。代理权限：一般代理。
上诉人(原审被告、再审申请人）：梁华，男，汉族，1977年9月14日出生，住湖北省竹山县。
委托诉讼代理人：刘壮，湖北大和律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求；代为和解，签收法律文书。
上诉人湖北兆亿华堂建筑安装工程有限公司十堰分公司(以下简称：兆亿华堂十堰公司)、梁华因建设工程施工合同纠纷一案，湖北省十堰市茅箭区人民法院(以下简称：一审法院)作出（2014）鄂茅箭民一初字第02475号民事判决，已经发生法律效力。梁华不服申请再审，本院作出(2015)鄂十堰中民再终字第00102号民事裁定，撤销(2014)鄂茅箭民一初字第02475号民事判决，发回一审法院再审。一审法院经再审作出(2016)鄂0302民再7号民事判决，梁华、兆亿华堂十堰公司均不服，向本院提起上诉。本院于2017年8月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人兆亿华堂十堰公司、梁华的委托诉讼代理人陈绪文、刘壮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
兆亿华堂十堰公司上诉请求：撤销(2016)鄂0302民再7号民事判决，改判梁华赔偿295000元及利息；由梁华承担本案诉讼费用。事实和理由：1、梁华应承担全部赔偿责任。根据双方签订的《工程承包施工协议》的约定：梁华承担工程施工的全部经济责任和风险；施工过程中出现工伤和其他纠纷全部由梁华负责；梁华必须为务工人员办理意外伤害保险。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条的规定，梁华应承担全部赔偿责任。2、从本案的实际情况看，梁华是实际施工人，所有的工程款也是梁华与业主直接结算，没有经过本公司，工程利润约200万元至300万元也全部由梁华获得，根据权利与义务对等原则，梁华应承担全部赔偿责任，原审判决本公司承担20%的赔偿责任不公平。3、不应返还梁华管理费50000元。原判认定合同无效，那么本公司收取的50000元管理费和梁华从本公司转承包建设工程收益200万至300万元都是不当得利，均应相互返还，原判只判决本公司返还50000元管理费，而未对梁华从本公司转承包建设工程收益进行处理不公正。
梁华上诉请求：撤销(2016)鄂0302民再7号民事判决第一项，改判梁华承担20%赔偿责任；兆亿华堂十堰公司承担本案上诉费。事实和理由：1、本案中，兆亿华堂十堰公司作为专业的建筑企业，明知道把资质出借给梁华使用并收取管理费是违反法律规定的，但其仍出借资质并与梁华签订无效的《工程承包施工协议书》，导致了损失的发生，兆亿华堂十堰公司应承担主要过错责任。2、兆亿华堂十堰公司将工程转承包给梁华，梁华又把工程转包给孙喜军，孙喜军又转包给李毅，李毅雇请的工人在拉设备的途中发生交通事故导致赔偿，可见梁华、孙喜军和李毅的行为共同导致了兆亿华堂十堰公司的损失的产生，现兆亿华堂十堰公司仅起诉梁华承担赔偿责任，显然是放弃了要求孙喜军和李毅承担责任，且梁华也是替李毅承担责任的，依据法律规定赔偿权利人放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。
兆亿华堂十堰公司向一审法院起诉请求：1、判令梁华支付本公司款项365000元及利息，其中：垫付的赔偿款295000元，律师代理费20000元，拖欠管理费50000元，利息自2014年8月26日起至实际给付款项之日止，利率按中国人民银行同期贷款利率上浮50%计算。2、判令梁华承担本案诉讼费。
一审法院原审认定事实：2012年7月12日，兆亿华堂十堰公司从湖北大卫投资有限公司处承包了“湖北大卫鄂渝陕国际商贸物流园”汽车展厅建设施工工程。同年7月19日，兆亿华堂十堰公司将该工程转包给梁华，双方签订了《工程承包施工协议》，协议约定梁华按工程造价的1％向兆亿华堂十堰公司支付管理费，并承担工程实施的全部经济责任和风险；独立核算，自负盈亏，施工过程中出现工伤和其他纠纷全部由梁华负责。合同签订后，梁华以兆亿华堂十堰公司的名义将该工程的基础孔桩工程分包给孙喜军，后孙喜军又将该工程项目转包给李毅。2012年8月28日，基础孔桩工程项目施工完毕，在拉设备回十堰途中发生安全事故致两人死亡。经人民法院判决，李毅对死者家属承担赔偿责任，孙喜军和兆亿华堂十堰公司承担连带赔偿责任。判决生效后，经强制执行，兆亿华堂十堰公司共赔付295000元。期间，梁华向兆亿华堂十堰公司交纳管理费50000元。兆亿华堂十堰公司为前述执行案件支付律师代理费20000元。
一审法院原审认为：兆亿华堂十堰公司将“湖北大卫鄂渝陕国际商贸物流园”汽车展厅建设施工工程转包给梁华后，在工程完工拉设备过程中发生安全事故并引起本案纠纷，属建设工程施工合同纠纷。本案中，兆亿华堂十堰公司明知梁华没有建设施工资质，仍将全部工程转包给梁华，违反法律强制性规定，所签订的《工程承包施工协议书》属无效合同，由此产生的法律后果及损失双方均有责任。兆亿华堂十堰公司未在该工程中实际受益，承担10％的责任，剩余部分应由梁华予以赔偿。兆亿华堂十堰公司因无效合同而取得的财产应予返还，即已收取的管理费50000元应从赔偿款中扣减。兆亿华堂十堰公司请求梁华赔偿律师费20000元无法律依据，不予支持。综上，兆亿华堂十堰公司的实际损失为295000元，梁华应赔付90％，即265500元，扣减兆亿华堂十堰公司应返还的管理费50000元，尚应赔付215500元。梁华应自兆亿华堂十堰公司明确主张权利之日起支付资金占用期间的利息。据此判决：一、梁华于判决生效十五日内赔偿兆亿华堂公司十堰公司款项215500元及利息(自2014年8月28日至判决生效之日，按中国人民银行同期贷款利率计付)。二、驳回兆亿华堂十堰公司的其他诉讼请求。
判决生效后，梁华以原一审程序违法等理由申请再审。一审法院经再审确认原一审判决认定的事实属实。
一审法院再审认为，兆亿华堂十堰公司将“湖北大卫鄂渝陕国际商贸物流园”汽车展厅建设施工工程转包给梁华后，在工程完工拉设备过程中发生安全事故并引起本纠纷，属建设工程施工合同纠纷。本案中，兆亿华堂十堰公司明知梁华是没有建设施工资质的自然人，仍将全部工程转包给梁华，违反法律强制性规定，所签订的《工程承包施工协议书》属无效合同，由此产生的法律后果及损失双方均有责任。梁华未取得建筑施工资质，与兆亿华堂十堰公司签订的合同，违反法律规定，也未按照双方的约定为务工人员办理意外伤害保险，应承担80%的主要赔偿责任；兆亿华堂十堰公司作为建筑施工工程的发包人，应当知道梁华没有建筑施工资质，却仍将工程发包给梁华，应承担20%的次要赔偿责任。兆亿华堂十堰公司因无效合同而取得的管理费50000元应予返还。兆亿华堂十堰公司请求梁华支付律师费20000元无法律依据，不予支持。综上，兆亿华堂十堰公司的实际损失为295000元，梁华应赔付80%，即236000元，扣减兆亿华堂十堰公司应返还的管理费50000元，梁华尚应赔付186000元。梁华应自兆亿华堂十堰公司明确主张权利之日起支付资金占用期间的利息。梁华辩称应追加分包人为共同诉讼人，因本案不是因建设工程质量发生的纠纷，分包人在另案中已承担赔偿份额，不应是本案直接责任人，此辨解理由不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第四十二条、第五十二条第一款第（五）项、第二百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百四十二条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项、第四条之规定，判决：一、原审被告梁华在判决生效后十五日内赔偿原审原告湖北兆亿华堂建筑安装工程有限公司十堰分公司款项186000元及利息（自2014年8月28日起至履行完毕时止，按中国人民银行同期贷款利率计付）。二、驳回原审原告湖北兆亿华堂建筑安装工程有限公司十堰分公司对原审被告梁华的其他诉讼请求。上述款项如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6850元，由兆亿华堂十堰公司承担2010元；剩余部分案件受理费4840元，诉讼保全费2520元，共计7360元由梁华承担。
二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，原一审判决认定事实属实，本院予以确认。
另查明，本院二审庭审中，双方当事人均确认兆亿华堂十堰公司未实际参与“湖北大卫鄂渝陕国际商贸物流园”汽车展厅建设施工，该工程施工费用由梁华与建设单位直接结算；兆亿华堂十堰公司上诉称梁华已从工程施工中获利200万元至300万元是依据建筑行业平均利润率计算出的，没有提供梁华实际获利200万元至300万元的证据。
依据双方当事人的上诉请求和理由，本院确认本案争议的焦点是：一审法院再审判决确认的当事人承担责任比例是否正确？
本院认为，兆亿华堂十堰公司将“湖北大卫鄂渝陕国际商贸物流园”汽车展厅建设施工工程转包给梁华后，梁华又将该工程中的基础孔桩工程分包给他人，在工程完工拉设备过程中发生交通事故致两人死亡引起提供劳务者受害责任赔偿纠纷，经一审法院判决，案外人李毅对死者家属承担赔偿责任，案外人孙喜军和兆亿华堂十堰公司承担连带赔偿责任。后经强制执行，兆亿华堂十堰公司实际支付死者家属295000元。兆亿华堂十堰公司在支付赔偿款后，依据其与梁华签订的《工程承包施工协议书》，提起合同之诉，故本案案由宜确认为建设工程施工合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条明确规定“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”。同时《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”本案中，梁华是自然人没有建设施工资质，故双方签订的《工程承包施工协议书》违反上述法律强制性规定属无效合同；依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。因双方当事人签订的《工程承包施工协议书》属无效合同，由此产生的法律后果及损失双方均应承担相应的法律责任。梁华未取得建筑施工资质，与兆亿华堂十堰公司签订合同，同时又不按合同约定为施工人员办理意外伤害保险，梁华既违反了法律规定又违反了合同约定的为施工人员办理意外伤害保险义务，故根据梁华的过错程度其应承担80%的主要赔偿责任；兆亿华堂十堰公司作为建筑施工工程的发包人，在知道梁华没有建筑施工资质的情况下却仍将工程发包给梁华，其应承担10%的次要赔偿责任，一审判决依据双方当事人各自过错程度确认责任承担比例并无不当，兆亿华堂十堰公司、梁华上诉称再审判决确认的责任承担比例不当的理由均不能成立，本院不予采信。
兆亿华堂十堰公司因无效合同而取得的财产应予返还，即已收取的管理费50000元应自赔偿款中扣减；施工费用由梁华与建设单位直接结算，现有的证据不能认定梁华已从工程施工中实际获利多少，故依据现有的证据不能对梁华从工程施工中获利情况予以处理。兆亿华堂十堰公司在诉讼中明确其依据合同约定提起合同之诉，梁华在诉讼中没有明确主张追加其他分包人为共同诉讼人，且兆亿华堂十堰公司损失是因交通事故发生造成损害赔偿，不是因建设工程质量造成损失，故不宜直接追加其他分包人参加本案诉讼，梁华称兆亿华堂十堰公司放弃对部分共同侵权人要求赔偿的权利，其不应承担20%的责任理由不能成立，本院不予采信。
综上所述，兆亿华堂十堰公司、梁华的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4020元，由湖北兆亿华堂建筑安装工程有限公司十堰分公司负担804元，梁华负担3216元。
本判决为终审判决。
审判长 化 钢
审判员 王 涛
审判员 肖建军
二〇一七年十一月二日
书记员 江 澜
附：本案适用的法律（法规、司法解释）规定
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。