湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民四终字第00099号
上诉人（原审原告）于冬根，居民。
委托代理人罗正全，湖南纬地律师事务所律师。
上诉人（原审被告）浏阳市浏阳河净化工程有限公司，住所地浏阳市北正北路百宜坑。
法定代表人戴检明，该公司董事长。
委托代理人刘文，居民，该公司法律顾问。
委托代理人孙亮，湖南浏阳河律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）湖南浏河医药设备制造有限公司，住所地浏阳市北正北路百宜坑。
法定代表人人戴检明，该公司董事长。
委托代理人张更新，居民，该公司员工。
上诉人于冬根、浏阳市浏阳河净化工程有限公司（以下简称浏阳河净化工程公司）与被上诉人湖南浏河医药设备制造有限公司（以下简称浏河医药设备公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院（以下称原审法院）（2014）浏民初字第3919号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院认定：浏河医药设备公司成立于1999年9月10日，是一家经营数类医疗设备设计、制造、安装等为主的有限责任公司，该公司系原湖南省浏阳医药设备总厂于2010年6月变更而来。浏阳河净化工程公司系一家经营电子工程承包等为主的有限责任公司，成立于2002年3月，浏河医药设备公司现系浏阳河净化工程公司的唯一股东。浏河医药设备公司、浏阳河净化工程公司的法定代表人、公司住所地均相同。于冬根于1999年与湖南省浏阳医药设备总厂订立劳动合同关系，2004年1月，湖南省浏阳医药设备总厂将于冬根的用工单位调整为浏阳河净化工程公司，于冬根的工作岗位及工资标准与原用人单位一致，用工单位的调整并未与于冬根协商。2008年12月前，于冬根多次与湖南省浏阳医药设备总厂签订了固定期限的劳动合同，2004年1月实际用工单位调整后，订立劳动合同的用工单位仍为湖南省浏阳医药设备总厂。2008年12月31日后，于冬根并未与用人单位签订劳动合同。浏阳河净化工程公司自2004年1月至2009年12月期间，为于冬根购买湖南省在职职工失业保险及浏阳市城乡居民基本养老保险。于冬根的养老保险及失业保险中个人应缴的部分均由浏阳河净化工程公司代缴，于冬根并未支付，截至2009年12月，浏阳河净化工程公司共计为于冬根代缴的个人应缴部分金额为11511.4元（其中养老保险代缴10232.4元＋失业保险代缴1279元）。浏阳河净化工程公司因经营不善而连年亏损，2013年12月16日，公司召开由公司董事戴检明等5人及工会主席刘建辉参加的工会会议，将经济性裁员事项通知工会。公司董事会会议作出经济性裁员方案，决定对公司裁员10人左右，该裁员方案于2014年1月15日向浏阳市劳动保障监察大队备案。浏河医药设备公司、浏阳河净化工程公司与员工间多年来形成惯例，若员工在农历春节过后未接到公司通知上班，则视为双方解除劳动关系。2014年2月即农历春节过后，于冬根未接到浏阳河净化工程公司通知上班，双方自动解除劳动合同关系，浏阳河净化工程公司还为于冬根办理了失业保险手续，于冬根现已享受失业保险待遇。另认定，于冬根解除劳动合同前十二个月的平均工资为2300元／月。2014年5月13日，于冬根向浏阳市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求浏河医药设备公司支付于冬根违法解除劳动合同赔偿金69000元、支付未订立劳动合同的双倍工资120000元，并为于冬根办理医疗保险及补交自2010年至今拖欠未缴的养老保险。仲裁委作出浏劳人仲（2014）裁字62号仲裁裁决书，对于冬根的仲裁申请不予支持，予以驳回。于冬根对仲裁裁决不服，遂于2014年9月1日向法院提起诉讼。
原审法院认为：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。于冬根于1999年与原湖南省浏阳医药设备总厂订立劳动合同关系，2004年1月被安排至浏阳河净化工程公司处工作，实际用人单位的调整非因于冬根引起，故于冬根在浏阳河净化工程公司的工作年限应当自1999年计算起。于冬根自2008年12月31日起未再与用工单位订立任何书面劳动合同，则应当认定浏阳河净化工程公司自2009年1月起与于冬根订立了无固定期限的劳动合同。于冬根若对用人单位的调整有异议，应当最迟在2005年主张权利，于冬根在此期间并无时效中止或中断的情形，故于冬根要求浏河医药设备公司承担责任的诉讼请求，法院不予支持。浏阳河净化工程公司因经营不善而连年亏损，因而作出对包括于冬根在内的数名员工进行裁员的决定，于2013年12月16日向工会说明了情况，听取了工会的意见，并将裁员方案向浏阳市劳动保障监察大队备案。浏阳河净化工程公司裁员的依据充分、程序合法，故浏阳河净化工程公司据此于2014年2月与于冬根解除劳动关系的行为合法有效，于冬根要求浏阳河净化工程公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，法院不予支持。浏阳河净化工程公司以裁员方式与于冬根解除劳动合同，应向于冬根支付经济补偿金，于冬根共计在浏河医药设备公司处工作年限为14年，于冬根可获得的经济补偿金为32200元（14个月×2300元／月）。浏阳河净化工程公司要求于冬根返还社会保险中代缴金额的理由，法院认为，基本养老保险费及失业保险费应由单位和个人共同缴纳，浏阳河净化工程公司代为于冬根缴纳养老保险费中于冬根应缴部分，应当视为浏阳河净化工程公司对于冬根的经济补偿，故于冬根应当获得的经济补偿金中应核减浏阳河净化工程公司2009年12月前代缴保险费11511.4元。因此，浏阳河净化工程公司应当支付于冬根经济补偿金20688.6元（32200元-11511.4元）。浏阳河净化工程公司称其为于冬根代缴于冬根个人应支付的养老保险费及失业保险费便无需再行支付经济补偿金，因于冬根对此未予认可，且该行为违反法律规定，故对此抗辩理由法院不予采纳。于冬根要求浏阳河净化工程公司补缴2010年至今拖欠的养老保险费用并补缴职工医疗保险的诉讼请求，法院认为，浏阳河净化工程公司欠缴养老保险及未给于冬根缴纳职工医疗保险应由劳动行政部门进行监督，由保险经办机构核算具体缴费金额，故该项诉讼请求不属于法院受理范围予以驳回。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条、第四十六条、第四十七条、第七十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决：一、浏阳河净化工程公司于判决发生法律效力之日起10日内支付于冬根经济补偿金20688.6元；二、驳回于冬根的其他请求。如果债务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由浏阳河净化工程公司负担。
于冬根不服原审判决，上诉称：一、原审法院部分事实认定错误。1、于冬根用人单位一直都是浏河医药设备公司，并未安排到浏阳河净化工程公司。2、原审法院认定浏阳河净化工程公司裁减于冬根程序合法是错误的，因为公司从未提供过经营不善的证据，而且公司也认可春节后未接通知即为解除劳动合同，这一程序本来就不合法，况且刘建辉是医药设备厂的职工，不是浏阳河净化工程公司的职工，无权担任该公司的工会代表，所谓经济裁员的会议记录无任何人签名，经济裁员程序不合法。3、浏阳河净化工程公司未提供证据证明公司为于冬根代缴了养老保险和失业保险个人应缴部分。4、原审判决认定浏阳河净化工程公司为于冬根缴纳保险个人应缴部分视为对于冬根的个人补偿没有依据。二、原审法院适用法律错误。原审法院在判决浏阳河净化工程公司支付经济补偿金时直接扣除个人保险部分于法无据。本案属于违法解除，应支付赔偿金，因为双方于2009年1月起签订了无固定期限劳动合同，于冬根属于应当优先留用的人员，不得随意解除。故请求二审法院：撤销原审判决，改判浏阳河净化工程公司、浏河医药设备公司连带支付违法解除劳动合同赔偿金64400元，并为于冬根补缴养老保险。
浏阳河净化工程公司辩称：一、于冬根是自愿到浏阳河净化工程公司应聘上岗的，并不是被安排进公司。二、浏阳河净化工程公司是依法解除劳动合同，浏阳河净化工程公司确实经营不善才采取裁员措施，对于经济裁员浏阳河净化工程公司召开了工会，作出了会议记录，同时也将会议记录报请劳动人事部门进行备案，完全是依法依规进行操作。三、浏阳河净化工程公司代缴的保险个人应缴部分视同为解除合同的经济补偿金，在建立合同时双方是有约定的，合同约定每一年度补一个月的经济补偿金。
浏河医药设备公司辩称：于冬根与浏河医药设备公司已不存在劳动关系，浏河医药设备公司无需承担任何的法律责任。
浏阳河净化工程公司不服原审判决，上诉称：1、于冬根向法院诉讼请求的是违法解除劳动合同的赔偿金，原审法院判决经济补偿金属于超请求判决。2、浏阳河净化工程公司以代缴保险个人应缴部分的方式支付了于冬根经济补偿金，所以不应当再向于冬根重复支付经济补偿金。3、于冬根到浏阳河净化工程公司工作非浏河医药设备公司的安排，且浏河医药设备公司已经对于冬根以代缴个人应缴社保部分的方式支付了经济补偿金，所以浏阳河净化工程公司无须支付于冬根经济补偿金。故请求二审法院：依法撤销浏阳市人民法院作出的（2014）浏民初字第3919号民事判决，将本案发回重审或依法改判驳回于冬根的诉讼请求。
于冬根辩称：一、原审法院没有超范围判决经济补偿金。二、浏阳河净化工程公司已经对于冬根进行经济补偿没有任何依据。三、浏阳河净化工程公司没有任何证据证明于冬根到该公司上班是主动应聘的，该公司也没有与于冬根签订任何合同，浏河医药设备公司对于冬根进行了经济补偿也是子虚乌有的。四、于冬根从1999年起就一直是在浏河医药设备公司工作，劳动合同一直签到2008年，以后就再没有签订合同。
浏河医药设备公司辩称：认同浏阳河净化工程公司的上诉意见。
浏阳河净化工程公司向二审法院提交如下证据：
与浏阳河净化工程公司解除了合同的劳动者签字的证明，拟证明浏阳河净化工程公司与劳动者签合同是一年一签，第二年没有打电话通知就视为不再续签合同，每年代劳动者缴纳的保险个人应缴部分即为当年给劳动者的经济补偿金。
于冬根对上述证据发表如下质证意见：对证据的合法性有异议，没有办法核实签字职工的身份，不属于二审中的新证据。
本院经审查认为：上述证据是一份书面证言，证人无正当理由未出庭作证，证人身份及证言的真实性无法确认，故该证据不能作为认定本案事实的依据。
本院二审审理查明：一、浏阳河净化工程公司未就本案所涉经济性裁员问题提前向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见。二、浏河医药设备公司、浏阳河净化工程公司未提供充分的证据证明浏阳河净化工程公司代于冬根缴纳了养老保险、失业保险个人应缴部分，也没有充分证明与于冬根有代缴保险个人部分抵扣经济补偿金的约定。
本院二审审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，根据本案案情及双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、于冬根与浏阳河净化工程公司之间是否存在事实劳动关系；二、浏阳河净化工程公司解除与于冬根的劳动关系是否违法；三、于冬根解除劳动关系经济补偿金应否支付及支付主体和标准；四、于冬根要求补缴养老保险的诉讼请求是否属于人民法院劳动争议案件受案范围。现将焦点问题分析如下：
关于焦点一。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号文件）第二条第一款第（一）项规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录”。”。本案中，于冬根自1999年起与浏河医药设备公司的前身湖南省浏阳医药设备总厂建立劳动关系，至2008年12月双方多次签订书面劳动合同。2008年12月31日后浏河医药设备公司再未与于冬根签订书面劳动合同。于冬根虽继续在原岗位工作，并按原工资标准领取工资，但社会保险征缴机构材料反映，于冬根的用人主体显示为浏阳河净化工程公司。故原审法院据此认定于冬根与浏阳河净化工程公司建立事实劳动关系并无不当。于冬根关于其与浏阳河净化工程公司之间不存在劳动关系的上诉理由不成立，本院不予采信。
关于焦点二。《中华人民共和国劳动法》第二十七条规定，用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前30日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。本案中，浏阳河净化工程公司辩称因经济性裁员，解除与于冬根的劳动关系，但未提前向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，也未向于冬根发放裁员通知，故浏阳河净化工程公司与于冬根之间不存在经济性裁员关系，原审法院认定浏阳河净化工程公司对于冬根经济性裁员不当，本院予以纠正。浏阳河净化工程公司按双方认可的惯例，在2014年春节后未通知于冬根上班，于冬根即没有到公司上班，视为双方协商一致解除劳动关系。于冬根上诉称浏阳河净化工程公司违法解除劳动合同缺乏事实依据，本院不予采信。
关于焦点三。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第一款（二）项的规定，浏阳河净化工程公司与于冬根协商一致解除劳动关系，应当支付于冬根经济补偿金。于冬根虽然诉请支付违法解除劳动合同的赔偿金，但无论赔偿金还是经济补偿金都是基于劳动关系的终止（解除），在查明本案所涉劳动关系系双方协商一致解除，非用人单位违法解除的情况下，为减轻当事人诉累，判令浏阳河净化工程公司支付于冬根经济补偿金并无不当。浏阳河净化工程公司关于超诉求判决的上诉理由不成立，本院不予采信。于冬根上诉要求浏阳河净化工程公司与浏河医药设备公司承担连带责任无依据，本院不予采信。依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款第（一）项之规定，劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”，原用人单位未支付经济补偿，在解除或者终止劳动合同、计算经济补偿金的工作年限时，应当把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。本案中，于冬根先后在浏河医药设备公司、浏阳河净化工程公司连续工作14年，浏河医药设备公司未举证证明向于冬根支付了经济补偿金，故应把于冬根在原用人单位的工作年限合并计算为浏阳河净化工程公司的工作年限。于冬根解除劳动关系前12个月的平均工资为2300元／月，故于冬根可以获得经济补偿金32200元（2300元／月×14月）。本案中，浏河医药设备公司、浏阳河净化工程公司未提供充分的证据证明浏河医药设备公司、浏阳河净化工程公司代于冬根缴纳了养老保险、失业保险个人应缴部分以及与于冬根有为其承担代缴保险个人部分抵扣经济补偿金的约定，故本院对此事实不予采信。浏河医药设备公司、浏阳河净化工程公司就代缴保险费问题可另觅途径解决。浏阳河净化工程公司关于浏河医药设备公司、浏阳河净化工程公司以承担于冬根保险个人应缴部分的形式支付了于冬根经济补偿金的上诉理由不成立，本院不予采信。原审法院从于冬根应当获得的经济补偿金中核减代缴保险费个人应缴部分不当，本院依法予以纠正。
关于焦点四。《社会保险费征缴条例》第十三条规定，缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳。于冬根上诉要求浏河医药设备公司、浏阳河净化工程公司为其补缴养老保险，属于劳动保障行政部门或者税务机关主管的范围，不属于人民法院劳动争议案件受案范围，本院对于冬根提出的此上诉请求不予审查。
综上所述，原审判决部分事实认定不清，适用法律错误，本案应予改判。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省浏阳市人民法院（2014）浏民初字第3919号民事判决第二项，即驳回于冬根的其他请求；
二、变更湖南省浏阳市人民法院（2014）浏民初字第3919号民事判决第一项为：浏阳市浏阳河净化工程有限公司于本判决生效之日起3日内支付于冬根经济补偿金32200元。
本案一审受理费5元，二审受理费10元，共计15元，由浏阳市浏阳河净化工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 晴
审 判 员 黄红萍
代理审判员 戴 静
二〇一五年一月十九日
书 记 员 李一帆
附相关法条：
《中华人民共和国劳动法》
第二十七条用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。
用人单位依据本条规定裁减人员，在六个月内录用人员的，应当优先录用被裁减的人员。
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》
第五条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。