浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭民终字第1596号
上诉人（原审原告）：江苏苏南建设集团有限公司。
法定代表人：花新华。
委托代理人：杜合杰。
委托代理人：徐广圣。
被上诉人（原审被告）：杭州赛奥孚智能科技有限公司。
法定代表人：陈平华。
委托代理人：章献彪。
原审第三人：楼志权。
上诉人江苏苏南建设集团有限公司（以下简称苏南公司）与被上诉人杭州赛奥孚智能科技有限公司（以下简称赛奥孚公司）、原审第三人楼志权因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省淳安县人民法院（2012）杭淳民初字第195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年5月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2011年12月11日，苏南公司与赛奥孚公司签订“杭州赛奥孚智能科技研发基地建设工程总承包合同”，约定：赛奥孚公司将赛奥孚公司千岛湖新城智能技术研发基地工程建设项目发包给苏南公司施工，苏南公司在合同签订时向赛奥孚公司交付合同履约保证金100万元，进场开工后三天内交付合同履约保证金100万元，合同在支付履约保证金后生效。签订合同时，赛奥孚公司的法定代表人徐子文在合同上签名，同时第三人楼志权也在合同中赛奥孚公司方的代表人栏签名。合同签订次日，赛奥孚公司应苏南公司要求出具了收款收据一份，载明：收取苏南公司工程保证金100万元，收款方式为现金，同时在备注栏载明了“打入农行；户名：徐子文；卡号62×××29XXXX”的内容，但苏南公司并未按照上述收款收据备注栏所注明的方式向赛奥孚公司汇款，而是将100万元的银行承兑汇票1份交付给楼志权，由楼志权出具收条，载明“收条，收到汇票100万元，楼志权”，“江苏苏南建设集团有限公司，本月18号到千岛湖珍珠岛进场，2011年12月12日楼志权”。后楼志权兑现了汇票。因赛奥孚公司至今未取得施工所需的行政许可，导致工程至今无法开工。另查明，在苏南公司与赛奥孚公司签订合同过程中，楼志权向苏南公司出具的名片载明楼志权系赛奥孚公司的项目部经理。苏南公司于2012年4月17日提起本案诉讼，诉请判令：1、终止履行苏南公司与赛奥孚公司签订的“杭州赛奥孚智能科技研发基地建设工程项目总承包合同”；2、赛奥孚公司返还保证金100万元，并支付自2011年12月12日起至实际支付之日止的同期银行贷款利息（暂算至2012年3月12日止的银行贷款利息为15250元）；3、诉讼费用由赛奥孚公司承担。
原审法院审理认为：依法成立的合同受法律保护。苏南公司与赛奥孚公司签订的“杭州赛奥孚智能科技研发基地建设工程总承包合同”依法成立，双方均应按照合同的约定全面履行自己的义务。因涉案工程至今不具备开工条件，在苏南公司要求解除合同，而赛奥孚公司也同意解除合同的情况下，对苏南公司要求解除合同的诉讼请求，原审法院予以支持。关于楼志权的行为是否构成表见代理的问题，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，原审法院认为，楼志权不是赛奥孚公司的法定代表人，也不是员工，楼志权虽然将载明楼志权系赛奥孚公司的项目经理的名片交给苏南公司，并在苏南公司与赛奥孚公司签订的合同上赛奥孚公司代表人栏签名，但由于苏南公司与赛奥孚公司对付款方式、收款人及账户有特别约定及在赛奥孚公司未向苏南公司出具授权委托书的情况下，楼志权的上述行为并不足以构成苏南公司相信楼志权有权代理赛奥孚公司收取保证金的理由，苏南公司仍有谨慎审查楼志权能否代表赛奥孚公司收取保证金的义务，因此苏南公司认为楼志权系赛奥孚公司的表见代理人，苏南公司向楼志权交付100万元银行承兑汇票的行为系向赛奥孚公司支付100万元保证金的观点，原审法院不予采纳。虽然承包合同并没有就100万元保证金以何种方式支付作出明确约定，但根据赛奥孚公司向苏南公司出具的100万元收款收据的分析，双方应已经对保证金的支付方式作出了约定，即应由苏南公司将100万元现金通过农行汇入徐子文的账号，但苏南公司并未按照此方式支付，故苏南公司未按照约定履行支付保证金的义务。因此合同解除后，苏南公司要求赛奥孚公司返还保证金100万元并支付利息损失的诉讼请求，原审法院不予支持。关于楼志权是不是本案的中介人身份及100万元是否是苏南公司支付给楼志权的中介费，因与本案无关联，故原审法院在本案中不宜作评判。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2013年3月8日判决：一、苏南公司与赛奥孚公司于2011年12月11日签订的“杭州赛奥孚智能科技研发基地建设工程总承包合同”，自判决生效之日解除；二、驳回苏南公司要求赛奥孚公司返还履约保证金100万元及支付利息损失的诉讼请求；案件受理费14017元，由苏南公司负担13937元，赛奥孚公司负担80元。
宣判后，原审原告苏南公司不服上述判决，向本院提起上诉，称：1、楼志权系被上诉人赛奥孚公司的代表人，其行为即是公司行为。2、上诉人苏南公司已依约向被上诉人支付履约保证金。3、原审法院追加楼志权为第三人参加诉讼属程序不当。请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审。
被上诉人赛奥孚公司答辩称：上诉人支付楼志权个人的承兑汇票经多次背书转让，如最后一个受益或持有人为被上诉人，应有背书转让的记载，但没这方面事实存在。楼志权个人行为不能反映与被上诉人公司有关，也不是被上诉人公司的职务行为，其也不是被上诉人公司的工作人员，在签约当时双方当事人是通过楼志权介绍认识的，签约时楼志权的签名是基于中介人的身份在张玉堂的要求下签的，双方当事人在合同明确约定，对双方合同中相关事务的办理，须被上诉人特别授权，并告知上诉人公司。事后被上诉人提供的收据中也明确了银行的结算帐号。上诉人对这点是清楚、明知的，这些事实都反映了楼志权的行为与公司无关。根据楼志权的说法，本案中以其个人名义收取的100万款项系上诉人和楼志权单项业务的结算关系。本案的处理结果将直接影响楼志权自身的权利，原审判决正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
双方当事人未在二审诉讼中提交属于二审程序中的新的证据。
本院二审查明的事实与原审法院认定事实一致。
本院认为：关于案涉100万元履约保证金的支付方式，在苏南公司与赛奥孚公司签订的案涉工程总承包合同中未作明确约定，但在该合同第三页明确约定了赛奥孚公司的开户银行及其账号，如无特别约定，苏南公司应将履约保证金通过该账户给付赛奥孚公司。苏南公司于原审诉讼中提交的赛奥孚公司出具的收据备注栏中赛奥孚公司特别约定100万元工程保证金打入赛奥孚公司原法定代表人徐子文的银行卡内，并载明徐子文的银行卡号。但苏南公司既未将100万元履约保证金汇付赛奥孚公司银行账户，也未转入徐子文银行卡账户中。苏南公司诉称其以给付楼志权金额为100万元的银行承兑汇票形式履行了上述应付赛奥孚公司履约保证金的合同义务。经查，楼志权在案涉工程总承包合同中赛奥孚公司代表人一栏签名，但该合同本身对于该公司代表人的职权未作约定。比照该案涉工程总承包合同中最近似的名称
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甲方代表（赛奥孚公司驻工地代表）一职，其在该合同所赋予的职权中也无代表赛奥孚公司作出变更苏南公司履约保证金的给付方式之约定并代表赛奥孚公司收取履约保证金的权利。苏南公司诉称楼志权系职务行为缺乏事实依据。苏南公司仅凭楼志权提交的名片，在其未经审慎核查楼志权的真实身份及其权限的情况下，就相信楼志权系赛奥孚公司的代理人，并不顾案涉工程总承包合同的明确约定以及赛奥孚公司的特别约定而将其认为系履约保证金的100万元银行承兑汇票给付楼志权，原审判决据此认定苏南公司诉称的楼志权的行为构成表见代理的主张不能成立系正确。苏南公司诉请判令赛奥孚公司返还该100万元及其利息损失的诉讼请求不能予以支持。本案的处理结果与楼志权有法律上的利害关系，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款的规定，通知楼志权参加本案诉讼，并无不当。苏南公司的上诉理由依法不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14017元，由上诉人江苏苏南建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡宇
审判员 陈艳
审判员 王宓
二〇一三年八月六日
书记员 王勤