上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪二中民四（商）终字第928号
上诉人（原审原告、反诉被告）上海鑫赞工艺品有限公司。
法定代表人张德顺。
委托代理人庞春云，北京市广盛律师事务所上海分所律师。
委托代理人吴毅宏，北京市广盛律师事务所上海分所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）孙卫英。
委托代理人张莹，上海市同建律师事务所律师。
上诉人上海鑫赞工艺品有限公司（以下简称“鑫赞公司”）因买卖合同纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院（2014）普民二（商）初字第3946号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：
2012年6月1日，鑫赞公司（乙方）与孙卫英（甲方）签订《合作协议》。协议约定孙卫英将其租赁的上海市万航渡路XXX号曹家渡花市2楼西区31号和上海市金鼎路XXX号恒盛花市2楼2219号商铺交予鑫赞公司经营使用；使用期限自2012年6月22日起至2013年12月23日。交付时间为2012年6月21日。“上列商铺所涉租金、物业费、质量保证金、装修费、物件费等共计人民币（以下币种均为人民币）488，557元。支付方式：自甲方向乙方交付商铺时，乙方一次性支付甲方50万元，扣除上述358，727元后多余的141，273元用于支付购买店铺内货物的货款。涉及两个商铺内的货物，双方另行签订《货物买卖合同》，由甲方转让给乙方。……五、违约责任。1.乙方延期支付款项，每延期一天，应向甲方支付协议项下总计款项的千分之一的违约金……造成甲方损失的，还应承担损失补偿责任”。而后，双方补充协商价款总计1，250，000元，包括转让两间商铺租赁权及库存货物的费用。
上述合同订立后，孙卫英依约将两处商铺及货物交付鑫赞公司；鑫赞公司分两笔合计支付了1，000，000元，尚余250，000元未予支付。双方未另行签订《货物买卖合同》。在鑫赞公司经营期间因经营不善，其遂于2013年4月1日与孙卫英口头协商将曹家渡商铺租赁权重新转让给孙卫英，并于当日完成交付。恒盛商铺仍由鑫赞公司继续经营。
2013年9月27日，鑫赞公司向孙卫英发送“确认函”表示“位于上海市长宁区万航渡路花鸟市场2F西区31号店铺及全部货品孙卫英女士是否有意愿承接？若有，请于2013年9月30日前支付上海鑫赞工艺品有限公司相关款项伍拾伍万元人民币（现有全部的货品及房租）若在此日期之前我司未能收到该货款或者孙卫英女士并无意愿要承接，我司有权将会对该商铺及全部商品进行清理处理。如上信息请确认并回函”。同日，鑫赞公司又发送“告知函”称“……对于孙卫英所提出的折扣及不合理的要求，我司不能认同更不能接受。故我司决定收回该所有货品及店铺的经营权，请你于9月30日前撤离出该店铺，在长达半年之久的友好商祺未果的情况下我司将采用必要的法律手段来保护自身的合法权利；按照2012年6月1日与我司签订的转让合约，曹家渡花市西区31号店铺及商品至2013年12月23日都属上海鑫赞工艺品有限公司；我司有权将会对现有的所有商品进行清理”。
同年9月30日，孙卫英回函称“张德顺先生，确认函收到，就55万元金额我方不明白，请给出明细。另外，欠我方的货款何时付清？贵方在商务中有何意见完全可通过友好协商解决，我方始终本着诚信友好的做法处理与贵方的合作事宜，当经济下滑，贵方经营困难提出交回我方接受经营时，我方完全理解贵方初次涉足经营困难，及时共同盘点接受经营。相信双方继续本着诚信友好，定能妥善解决”。同日，鑫赞公司回函“孙卫英女士，针对你所提出质疑问题，我司做出如下解释：1.就伍拾伍万货款的问题及未付清25万元货款事宜，详细明细请看A恒盛库存9.30.xls、A曹家渡库存9.30.xls……收购孙卫英丝爱特所有商品及店铺经营权共计人民币125万元整，上海鑫赞工艺品有限公司于2012／6／1日签订合约之日支付人民币50万元整，又于2012／9／30日支付人民币50万元整，合计人民币100万元整，余款为25万元整。恒盛＋曹家渡汇总金额为599446.46＊0.95折=569474-250000元（我司尚未支付尾款）=31，9474元，即为丝爱特孙卫英需支付给上海鑫赞工艺品有限公司款项为31，9474元”。
同年10月6日，孙卫英再次发送函件称“张德顺先生：关于你委托他人代为处理未了事务一事……之前我在致贵司的函件中已明确告知，如你委托他人代办处理由你签约处理的事务，须由公证机关公证书证实你的委托确实有效，我方才能接洽……”。
嗣后，双方就曹家渡商铺及货物费用等纠纷于原审法院进行诉讼［（2013）普民四（民）初字第2876号］。孙卫英在该案审理中的一份谈话笔录显示“……因和鑫赞公司关于货款的价值及转让金一直没有达成一致。今年9.27鑫赞公司发函给我要求我9.30之前支付55万元，否则收回曹家渡花市的商铺。我与（于）9.30日发函给鑫赞公司要求提供55万元明细，鑫赞公司就把明细单给了我，盘货总价599，446.46元，对此金额我不持异议，鑫赞公司是按照此金额的9.5折计算，我认为应当打对折”。
原审法院另查明，2013年3月28日，鑫赞公司（乙方）与上海恒盛展览展示有限公司（甲方，以下简称“恒盛公司”）签订《上海恒盛国际花艺家饰博览中心仓库（以下简称“恒盛仓库”）临时借用协议》。协议约定“将甲方3322商铺临时出租给乙方作为仓库使用……一、租赁期：自2013年4月1日至2013年6月30日，共3月，乙方如需需（续）租应在租赁期届满15天提出续租……六、租赁期满乙方应及时清退仓库，如乙方不续租并不退还仓库，5天后甲方有权将仓库内的所有物资作无主处理”。合同订立后，恒盛公司将恒盛仓库交付鑫赞公司。因鑫赞公司未按期支付租赁费用，恒盛公司在催讨过程中曾于仓库处张贴公告，要求鑫赞公司支付该款并取回货物，否则将视为无主物处理。后因鑫赞公司仍未付款，恒盛公司遂收回仓库并将其中的货物搬离。货物现几经周转，目前下落不明。
一审审理过程中，鑫赞公司与孙卫英针对第二次转让曹家渡商铺过程中货物是否交付持不同意见。鑫赞公司称将恒盛仓库钥匙交于孙卫英，孙卫英至两间商铺自行提取全部货物存放于该仓库内，此后即由孙卫英单独使用，鑫赞公司已完成交付，但双方未共同清点货物，亦未办理交接手续。孙卫英则表示2013年4月间，鑫赞公司将恒盛仓库的其中一把钥匙交于孙卫英，后由双方共同使用。仓库在交付之初已有货物，但是否为鑫赞公司诉称的货物，因未经清点，孙卫英并不清楚。孙卫英未至鑫赞公司处提货，亦未处分仓库内鑫赞公司的货物，故不能因双方共同使用仓库的事实，就认定货物已处于孙卫英的控制之下。为查明事实，原审法院承办人员前往本市金鼎路XXX号恒盛公司处询问恒盛仓库的相关情况，据该公司工作人员表示仓库租赁合同（《上海恒盛国际花艺家饰展览中心仓库临时借用协议》）系其与鑫赞公司订立。当时，鑫赞公司称该仓库由其与合作方共同堆放货物。但在恒盛公司催讨租金后，鑫赞公司与孙卫英均称恒盛仓库里存放的是对方货物。基于合同相对性，恒盛公司均向鑫赞公司主张租金并要求其处理货物。
原审法院据此认为：
关于本诉部分，原审法院认为，买卖合同关系成立须以当事人达成合意或双方完成履行为要件。就前者而言，鑫赞公司于2013年4月1日提出转让曹家渡商铺租赁权后，双方未就货物转让订立书面协议，且2013年9月间的多封往来函件均显示双方就货款尚在协商过程中。鑫赞公司现仅提供了谈话笔录作为孙卫英对货款金额599，446.46元不持异议的凭证。然结合孙卫英在谈话笔录中“鑫赞公司是按照此金额的9.5折计算，我认为应当打对折”的表述可以看出，双方未就货款金额达成合意。对于后者，该仓库合同系鑫赞公司与恒盛公司订立，恒盛公司向鑫赞公司交付，再由鑫赞公司交付孙卫英，故鑫赞公司将仓库钥匙交于孙卫英，不排除其仍持有钥匙，能够进入仓库并实际使用的可能性。且双方未共同清点货物，亦未办理交接手续，故在鑫赞公司未提供充分证据予以佐证的情况下，原审法院难以仅凭其向孙卫英交付仓库钥匙的行为即认定鑫赞公司进行交付，孙卫英同时具有接受货物的意思表示以及此后实际控制并予以处分的事实。同时，考虑到恒盛公司曾张贴公告要求鑫赞公司支付租金并取回货物，但鑫赞公司未于指定期间内付款，该批货物目前亦下落不明。综上，原审法院认为，双方未就鑫赞公司向孙卫英转让货物达成合意并完成交付，故鑫赞公司作为出卖人的买卖合同关系未成立。
关于反诉部分，原审法院认为，当事人对己方提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案双方均认可孙卫英主张的250，000元为货物余款，鑫赞公司以货物存在瑕疵且孙卫英已放弃主张为由拒绝支付。一方面，鑫赞公司未就前述事实提供直接证据加以证明；另一方面，结合双方往来函件，一则系鑫赞公司将尚未支付的尾款250，000元标注为“我司尚未支付尾款”，并从“孙卫英应支付货款”中扣除；二则为孙卫英仍提出“欠我方的货款何时付清”，其中所反映的事实与鑫赞公司所称相悖，故原审法院不予采信。鑫赞公司应支付货物余款250，000元。对于违约金，原审法院认为，《合作协议》约定了交付时间“2012年6月21日”及支付方式“自甲方向乙方交付商铺时”。即使合同未载明货款的应付款日期，鑫赞公司作为买受人亦应在交付货物的同时付清余款，其至今未付构成违约。另，《合作协议》约定鑫赞公司支付的费用在扣除部分款项后其余部分用于购买店铺内货物的货款，该协议中的违约责任未区分款项性质，故在双方未另行签订货物买卖合同的情况下，该条款仍应适用。至于鑫赞公司提出违约金标准过高的问题，原审法院认为，当事人可以就过分高于损失的约定请求予以适当减少，故原审法院视本案合同履行情况、孙卫英可能遭受的实际损失，根据公平合理原则，酌情将违约金调整为40，000元。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十一条第一款、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：一、鑫赞公司应于判决生效之日起十日内支付孙卫英货款250，000元；二、鑫赞公司应于判决生效之日起十日内支付孙卫英违约金40，000元；三、对鑫赞公司的本诉诉讼请求不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费9，794元，减半收取计4，897元，由鑫赞公司负担；一审反诉受理费2，900元，由鑫赞公司负担2，825元，孙卫英负担75元。
上诉人鑫赞公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、鑫赞公司已经实际向孙卫英交付货物，所有权已经转移至孙卫英。2、恒盛仓库已经被孙卫英使用。3、孙卫英要求鑫赞公司支付尚余货款已经超过诉讼时效，要求支付违约金无法律依据。据此，鑫赞公司上诉要求撤销原审判决，改判支持鑫赞公司的本诉诉请，驳回孙卫英的全部反诉诉请。
被上诉人孙卫英辩称：不同意鑫赞公司的上诉请求以及理由，其认可原审法院的判决符合相应的事实和法律。故请求二审法院驳回上诉，维持原审判决。
本院经审理查明：原审法院查明的事实属实。
另，鑫赞公司在本案一审期间，未就其在上诉理由中提及的孙卫英主张货款已经超过诉讼时效问题向一审法院提出过主张。
本院认为：
原审法院在查明本案事实的基础上，以“双方未就货款金额达成合意……恒盛仓库合同系鑫赞公司与恒盛公司订立，恒盛公司向鑫赞公司交付，再由鑫赞公司交付孙卫英……且双方未共同清点货物，亦未办理交接手续，故在鑫赞公司未提供充分证据予以佐证的情况下，原审法院难以仅凭其向孙卫英交付仓库钥匙的行为即认定鑫赞公司进行交付”为由，得出“双方未就鑫赞公司向孙卫英转让货物达成合意并完成交付，故鑫赞公司作为出卖人的买卖合同关系未成立”的结论有相应的事实和法律依据，本院对此予以维持。上诉人鑫赞公司上诉坚持认为恒盛仓库已经被孙卫英使用以及鑫赞公司已经实际向孙卫英交付货物，所有权已经转移至孙卫英的意见无相应的事实依据，本院对此不予采纳。至于鑫赞公司上诉提及孙卫英主张货款已经超过诉讼时效的问题，本院认为，鑫赞公司在本案一审期间未提出诉讼时效的抗辩，现在二审期间提出，依照相应规定，人民法院对此不予支持。因此，鑫赞公司上诉理由均不能成立，本院对此均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12，619元，由上诉人上海鑫赞工艺品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 蔚
审 判 员 王逸民
代理审判员 何 云
二〇一五年九月二十九日
书 记 员 郭 强
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定…。