绍兴市柯桥区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）绍柯商初字第1404号
原告：吴江。
委托代理人：沈建红。
被告：何七十。
被告：冯文兰。
被告：何泽越。
三被告之共同委托代理人：傅慧嫣。
原告吴江与被告何七十、冯文兰、何泽越民间借贷纠纷一案，于2015年4月20日起诉来院，本院于同日立案受理后，依法由审判员黄园独任审判，于2015年6月4日公开开庭进行审理。原告吴江的委托代理人沈建红，被告何七十、冯文兰以及三被告的共同委托代理人傅慧嫣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2014年2月20日，被告何七十、冯文兰因需向原告借款70万元，并出具借条一份，由被告何七十位于越城区唐家弄5幢201室房产作抵押担保，被告何泽越则提供连带保证担保。借条载明：该款于2015年2月19日前归还；若逾期归还，则自愿向债权人支付自还款到期之日起至归还日止银行同期贷款利率四倍的利息，并承担实现债权支出的一切费用，如律师费，诉讼费用，且债权人可在债权人所在地法院提起诉讼等内容。另，原、被告还就位于越城区唐家弄5幢201室房产办理了抵押登记手续，即绍房他证绍市字第K0000883**号他项权证。现借款期限已届满，但三被告仍未履行共同还款义务。故起诉要求：1、判令被告何七十、冯文兰立即向原告返还借款本金70万元，并支付自2015年2月19日起至实际还款之日止按银行同期贷款利率四倍计算利息；2、判令本案诉讼费用、律师费1万元由上述两被告承担；3、判令原告有权就上述一、二项债务对被告何七十提供的位于越城区唐家弄5幢201室（即绍房他证绍市字第K0000883**号项下房产）的拍卖变卖所得款优先受偿；4、判令被告何泽越对上述第一、二项债务承担连带清偿责任。
三被告在本案答辩期间内未向本院提交书面答辩意见，但在庭审中辩称：首先，原告提供的借条上并未记载出借人的姓名，且相应银行转账凭证上的汇款方也并非原告，三被告对于汇款人出具的情况说明之真实性也无法核实。事实上，三被告与原告并不认识，也从未向原告借款，原告的主体不适格，应予驳回。其次，三被告确曾向案外人陶丰借款，但70万元借款三被告并未实际借到。被告何七十、冯文兰因自身文化程度不高，在轻信案外人陶丰的情况下，将被告何七十开立的银行卡及密码交付给了陶丰。经核实，2015年2月26日15时39分上述银行卡内汇入70万元，但15时46分款项即转出至案外人钱标。因当时银行卡不在何七十手上，故三被告对70万元汇入款项根本不知晓，也不认识钱标。据此，被告何七十、冯文兰并未实际取得借款，被告何泽越也不应承担相应的担保责任。最后，即使被告何七十、冯文兰需要承担还款义务，根据物权法的相关规定，债权人也应先就担保物实现债权再向被告何泽越主张担保权利。
原告为证明其诉讼主张，在本案审理过程中向本院提供了以下证据：
1、借条及收条一份，以证明原告与被告何七十、冯文兰达成了借贷合意，双方约定了借款期限、借款利率及费用的承担事项，被告何泽越则承诺提供连带保证的事实；
2、向中国农业银行调取的交易明细一份，以证明2014年2月26日原告委托吴某将70万元汇至被告何七十账户的事实；
3、房地产抵押合同及他项权证各一份，以证明被告何七十为讼争借款提供了抵押担保并已办理抵押登记，且债权人明确为本案原告的事实；
4、委托代理合同及发票各一份，以证明本案原告为本案诉讼支出律师费1万元的事实；
5、证人吴某出具的书面情况说明一份，同时申请吴某出庭作证，以证明吴某系受出借人原告的委托向被告何七十汇款的事实。本院经审查后予以准许，证人吴某到庭作证。证人吴某陈述，证人与原告系朋友关系，与三被告并不认识。2014年2月，原告委托证人将70万元款项汇给被告何七十，并称该款系出借给何七十，后证人即从自己的银行卡办理了汇款。
对于原告提供的证据，三被告经质证认为：证据1，对借条真实性无异议，但未记载出借人姓名，不能证明债权人系原告；对收条的真实性有异议，现场未收到现金70万元，结合原告提供的转账凭证，可以证明收条与实际并不相符，三被告在未收到现金的情形下即签字捺印，故出借人要求三被告交付银行卡并提供密码，也有情理上的可能性。证据2，形式真实性无异议，实质真实性有异议，该笔款项并非三被告控制，三被告对此也一无所知。证据3，形式上的真实性无异议，三被告一直认为是向陶丰借款，鉴于三被告文化水平低，他项权证的相关所有手续都掌握在出借人手里，三被告对抵押权人是原告的情况亦一无所知。证据4，并不能证明委托人原告已实际支付了律师代理费，原告应提供相应的支付凭证。证据5，三被告认可证人账户曾转账70万元给被告何七十，但该70万元并非三被告使用，何七十银行卡当时控制在他人手上，因此并不存在真实的借贷关系。对于证人吴某的证言，原告经质证认为：证人陈述结合汇款凭证，足以证明借款交付事实。
三被告为证明其辩论主张，在本案审理过程中向本院提供了以下证据：
6、向中国农业银行调取的交易明细一份，以证明被告何七十账户汇入70万元后7分钟，该款即转出至钱标账户，且三被告并不认识钱标的事实；
7、申请证人许某甲、许某乙出庭作证，以证明三被告并未收到原告出借的70万元款项的事实。本院经审查后予以准许，两位证人均到庭作证。证人许某甲陈述，证人不认识原告，但证人的妻子与被告冯文兰是朋友。当时陶丰约被告到城东茶室协商，证人亦陪同前往。陶丰称，一笔70万元仅是银行卡汇进汇出，走个账，三被告只要归还60万元，所有手续及凭证归还；如果三被告不还，则其要求三被告归还130万元。证人许某乙陈述，证人系三被告家的钟点工，与原告并不认识。当时三被告要与陶丰协商，恰被告冯文兰糖尿病并发症发作，证人便陪同到茶楼见到了陶丰。陶丰当时说，三被告只借了60万元，70万元三被告没拿到的。双方还曾协商以房抵债的事情；
8、中国农业银行对账单打印件一份，以证明2014年2月28日陶丰陆续分三次将合计60万元汇入被告何七十账户的事实。
对于三被告提供的证据，原告经质证认为：证据6，真实性无异议，恰能与原告提供的汇款凭证互相印证，原告委托证人吴某，并经证人账户汇款70万元给被告何七十；三被告抗辩称款项被出借人转走，对此原告不予认可，也并不知晓，且原告也未参与此后的款项流转。证据7，对证人证言有异议，原、被告之间借款时并没有证人在场，且两证人与三被告之间均有利害关系，不排除证人作有利于被告的陈述或在被告授意下作证陈述。证人所陈述的也仅是陶丰和三被告之间的对话情况，与原告并无关联，上述证人出庭作证的内容不足以证明本案三被告所主张的事由。三被告对两位证人证言经质证认为：两位证人陈述之内容及细节基本一致，陈述内容合情合理，具有真实性，可以证明三被告系向陶丰借款，本案讼争70万元款项仅是曾转入被告银行卡，实际款项并未借得的事实。证据8，系被告与案外人之间的资金往来，原告不清楚。
针对原、被告的举证、质证意见，并结合双方在庭审时的陈述，本院认证如下：证据1-4、6，经对方当事人质证对其形式真实性均无异议，且与讼争事实相关联，可以认定为本案定案事实的依据，并依法确认其证明力。证据5，结合证据2，可以证明证人吴某受托向被告何七十账户汇款70万元的事实。证据7，均系间接证据，不足以证明原、被告之间不存在借贷关系的事实。证据8，系被告何七十与案外人陶丰之间的资金往来，在三被告未提供进一步补强证据的情形下，该证据与本案原、被告之间的借贷纠纷并无关联性，本院不予认定。
综上，经审理本院确认如下事实：2014年2月20日，被告何七十、冯文兰作为借款人，何泽越作为连带责任担保人出具借条一份，约定：因资金周转所需借款人民币70万元，所借款项定于2015年2月19日前一次性归还；若逾期归还的，则自愿向债权人支付自还款到期之日起至归还日止银行同期贷款利率四倍的利息，并承担为实现债权所支出的一切费用包括律师费、诉讼费；担保人对借款承担连带还款责任，担保范围为主债权，担保期限为借款人还清全部本息时止。被告何七十另在该借款落款处确认款项收讫。
同日，被告何七十作为借款人、抵押人，与抵押权人原告吴江签订《房地产抵押合同》一份，约定抵押人以其所有的座落于唐家弄5幢201室房屋为借款人提供担保，被担保主债权数额70万元，债务人履行债务的期限为2014年2月19日至2015年2月19日，担保范围为抵押贷款的本息、罚息、违约金、有关税费及实现债权的费用（含诉讼代理费用）。合同签订后，双方办理了抵押登记手续，绍兴市房地产管理处向原告吴江核发了编号为绍房他证绍市字第K0000883**号房屋他项权证。
2014年2月26日，原告委托吴某以银行转账形式向被告何七十交付款项70万元。然该款三被告至今未还，遂成讼。
另查明，原告为实现债权已支出律师代理费1万元。
本院认为，原告吴江与被告何七十、冯文兰、何泽越之间的民间借贷、保证合同关系，系当事人真实意思表示，且合同内容未违反我国法律法规的禁止性规定，应当认定有效。依法生效的合同受法律保护，当事人理应按约全面履行。被告何七十、冯文兰在借条中明确了借款金额，约定了还款期限及违约责任，理应按约履行合同确定的义务。故原告起诉要求被告何七十、冯文兰归还借款本金并按四倍利率支付逾期利息、承担律师代理费的理由正当，本院予以支持。被告何七十自愿以其名下的房产为讼争借款提供抵押担保并办理了抵押登记手续，故原告要求就讼争债务对抵押物依法定程序优先受偿，于法有据，本院亦予以支持。被告何泽越作为担保人在借条上签字并约定了担保方式、担保范围，同时承诺担保期限为“借款人还清全部本息时止”，依照法律规定担保期限为借款到期之日起二年。在本案中，被担保的债权既有债务人提供的物的担保又有第三人提供的人的担保，在双方未就实现担保物权顺序进行约定的情形下，原告应先就物的担保实现债权。据此，被告何泽越仅就抵押物不足部分承担连带清偿责任。原告起诉要求被告何泽越对本案全部债务承担连带清偿责任，本院仅部分予以支持。三被告辩称被告何七十、冯文兰从未向原告借款，但首先持有债权凭证的当事人即可推定为债权人，现原告持有三被告出具的借条，可以认定具有原告主体资格；其次被告何七十与原告于借条出具同日签订了抵押合同并已办理了抵押登记手续，抵押合同约定的担保债权数额以及债务履行期限均与借条约定一致；再次依据证人吴某的证言，原告已按约向被告何七十交付了约定金额；最后，针对其反驳主张，三被告未能提供有效的证据予以证实。综上，被告何七十、冯文兰的该项辩解意见，与本案现有证据之间互相矛盾，且得不到本案其他证据的印证，不能成立。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条以及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十二条第二款之规定，判决如下：
一、被告何七十、冯文兰应归还给原告吴江借款人民币70万元，并支付该款自2015年2月19日起至判决确定的履行之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率四倍计算的利息，款限于本判决生效后十日内付清；
二、被告何七十、冯文兰应支付给原告吴江为实现债权支出的律师代理费人民币1万元，款限于本判决生效后十日内付清；
三、原告吴江有权就上述一、二项债务对被告何七十提供的位于越城区唐家弄5幢201室房屋，即编号为绍房他证绍市字第K0000883**号项下的抵押物依法定程序优先受偿；
四、被告何泽越对上述第一、二项债务中抵押物不足清偿部分承担连带清偿责任；
五、驳回原告吴江的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10，900元，减半收取5，450元，由被告何七十、冯文兰负担，被告何泽越承担连带清偿责任，款限本判决生效之日起七日内向本院交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院［在递交上诉状之日起七日内先预缴上诉案件受理费10，900元（具体金额由绍兴市中级人民法院确定，多余部分以后退还），款汇绍兴市非税收入结算分户，账号：09×××13-9008，开户行：绍兴银行营业部。逾期按自动撤回上诉处理］。
审判员 黄园
二〇一五年七月二十日
书记员 徐妍