重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝五中法民终字第03268号
上诉人（原审原告）陈开连。
委托代理人姜庆华。
委托代理人张江霖，重庆邦民律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）第三军医大学第三附属医院。
法定代表人周林，院长。
委托代理人毕玉田。
委托代理人李洪涛。
上诉人陈开连与被上诉人第三军医大学第三附属医院（以下简称大坪三院）医疗损害责任纠纷一案，重庆市渝中区人民法院于2013年5月2日作出（2012）中区民初字第01025号民事判决，陈开连对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。陈开连及其委托代理人姜庆华、张江霖，大坪三院的委托代理人毕玉田、李洪涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：陈开连因“双耳流脓伴听力下降30年，加重1月”于2011年4月18日到大坪三院治疗，查体显示：……专科情况：双耳廓无畸形，耳屏无压痛，外耳道通畅，双耳鼓膜紧张部穿孔，穿孔处可见灰白色鳞屑，鼓室粘膜充血，未见脓性分泌物。……。CT检查报告示：双侧乳突气化不良，密度增高，以左侧为著，乳突内见软组织密度影，左侧中耳鼓室受累……。初步诊断为慢性化脓性中耳炎，诊疗计划为：1、完善入院常规检查；2、择期手术治疗；3……。2011年4月20日上级医师查房记录记载：……固行左耳鼓室探查，术中示鼓室病变拟行鼓室成型或乳突根治手术方式。术前讨论记录记载：……考虑左耳大穿孔，上鼓室有肉芽粘连，若为胆脂瘤导致听骨吸收破坏，考虑行乳突根治术为佳，避免术后复发。
2011年4月20日，陈开连在大坪三院慢性化脓性中耳炎手术知情同意书和医患沟通记录上签名。手术知情同意书记载：陈开连患有慢性化脓性中耳炎，需在全麻下行左耳鼓式探查术，不实施手术可能引起的后果以及手术目的；第3条手术风险第4项：术中、术后面瘫……。同日，陈开连在麻醉同意书上捺指纹同意手术。医患沟通记录记载：……，4、术中、术后面瘫……。2011年4月21日，陈开连在全麻下行左耳乳突根治术，术中见陈开连左耳乳突内充满胆脂瘤样新生物及肉芽组织，探查上鼓室外侧壁，见其骨质破坏，其内充满胆脂瘤样物质及炎性肉芽组织。面神经骨管破坏，面神经暴露，被胆脂瘤包裹。在清除面神经周围胆脂瘤时，部分面神经中断，大坪三院立即予以地塞米松浸泡，并在显微镜下行端端吻合整复。术后，陈开连左侧嘴角歪斜。陈开连于2011年4月27日出院，用去医疗费共计23265元。
一审法院依法委托鉴定机构对陈开连的伤残等级、续医费、大坪三院是否存在医疗过错、因果关系以及过错参与程度进行鉴定。重庆法正司法鉴定所于2012年9月7日对陈开连伤残等级和续医费进行了鉴定，鉴定分析指出，陈开连左侧面神经损伤造成一侧大部面肌瘫痪，属重度面瘫；其左侧重度面瘫症状固定，难以恢复，临床治疗已终结，无继续医疗必需的费用，无续医费。该所鉴定意见为：陈开连目前遗有的左侧重度面瘫后遗症构成5级伤残；陈开连无续医费。重庆市法医学会司法鉴定所对大坪三院的医疗行为是否存在医疗过错、因果关系以及过错参与程度的鉴定分析记载，大坪三院存在过错：1、医方应予术前将化脓性中耳炎进行分型，以确定手术方式和充分告知患方手术风险性，因医方未予分型，对化脓性中耳炎认识不足，存在过错；2、……术中探查发现为胆脂瘤型，而施行左耳乳突根治手术。该手术极易损伤神经导致面瘫，术中未再次充分告知患方该手术的风险，让患方充分理解选择手术方案，故医方术中未进行充分的告知义务，存在过错，与目前患者损害后果有一定的因果关系，亦是间接导致目前损害后果的因素。该司法鉴定所的鉴定意见为：1、大坪三院存在过错；2、大坪三院的过错行为是陈开连损害后果的间接因素。陈开连对前述鉴定意见无异议。大坪三院对重庆法正司法鉴定所的鉴定意见无异议，但对重庆市法医学会司法鉴定所的鉴定意见不予认可并申请鉴定人出庭接受质询，鉴定人在接受质询中明确表示，鼓室探查术与乳突根治术是不同术式，鼓室探查术不会对面神经造成伤害，但乳突根治术则可能会对面神经造成损害。
一审审理中，陈开连认为大坪三院诊断为胆脂瘤型中耳炎系误诊，申请补充鉴定，大坪三院对此不予认可。重庆市法医学会司法鉴定所《渝法医司鉴函（2013）2号》函告本院，大坪三院无误诊过错。
一审法院另查明：1、陈开连（1955年11月7日出生）系重庆市九龙坡区杨渡二村46号2单元8-4号居民；2、陈开连支出鉴定费共计7500元；3、人民卫生出版社第七版《耳鼻咽喉头颈外科学》“慢性化脓性中耳炎”一节记载：……根据病理及临床表现，传统上将本病可分为三型，即单纯型，肉芽骨疡型和胆脂瘤型。但单纯型有时可见肉芽及小胆脂瘤病变，骨疡型和胆脂瘤型可合并存在……，胆脂瘤型中耳炎应尽早行乳突根治术，清除病灶，预防并发症……。“神经疾病”一章记载：……医源性损伤所致面神经损伤，应即使实施修复。受损神经越早修复则愈后效果越好。对于术中切断面神经者，应立即行神经修复术……。
一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条规定：医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意……。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。
本案中，陈开连因“双耳流脓伴听力下降30年，加重1月”于2011年4月18日到大坪三院治疗。从该院相关病历资料记载可以看出，大坪三院术前判断陈开连慢性中耳炎的类型为胆脂瘤型，并拟针对性地采取乳突根治术进行治疗。虽然陈开连在慢性化脓性中耳炎知情同意书上签名，但大坪三院的告知、说明义务的履行是不充分的。既然拟行的乳突根治术极易损伤面神经导致面瘫，大坪三院在手术知情同意书中应对此予以重点说明，但该院在手术知情同意书中仅告知陈开连需行左耳鼓室探查术，可能产生术中、术后面瘫的风险，并未明确告知陈开连需行乳突根治术，亦未对此进行重点说明，显然未达到充分告知的要求。且大坪三院在手术中探查发现陈开连左耳乳突内充满胆脂瘤及肉芽组织，确需行乳突根治术清除病变组织，也未将探查情况及时告知陈开连的家属，以便患方在充分了解病情的情况下做出选择。故大坪三院未能充分履行告知、说明义务，侵犯了陈开连的知情选择权。重庆市法医学会司法鉴定所鉴定分析意见亦认为，大坪三院实施的左耳乳突根治手术极易损伤面神经导致面瘫，术中未再次充分告知患方该手术风险性，让患方充分理解选择手术方案，故医方术中未行充分告知义务，存在过错，其过错是与患者目前损害后果有一定的因果关系，亦是间接导致目前损害后果，是致使陈开连损害后果的间接因素。此鉴定程序合法，鉴定意见与一审法院查明事实相符，一审法院对此予以采信。大坪三院未充分履行告知义务，存在过错，应当承担相应的赔偿责任。同时，根据相关医学文献资料记载，胆脂瘤型中耳炎必需行乳突根治术及早治疗，预防并发症的发生。考虑到大坪三院对陈开连行左耳乳突根治术，符合手术目的，且该院的过错行为系间接因素，故赔偿数额不宜过高，一审法院酌情大坪三院承担20%的赔偿责任。至于陈开连关于大坪三院误诊的主张，并无充分证据加以证明，一审法院对此不予采信。
具体的赔偿范围，关于医疗费，陈开连举示了医疗费票据共计23265元，大坪三院对此数额无异议，一审法院予以确认。关于误工费，陈开连举示的家庭保姆服务合同尚不足以证明其误工损失，按照重庆市2011年城镇私营单位就业人员年平均工资26251元为标准计算，误工时间从2011年4月21日即陈开连行乳突根治术之日截止2012年9月6日即陈开连伤残鉴定前一日，共计16个月零16天，据此，陈开连2011年4月21日至2012年8月21日的误工费为26251元，2012年8月22日至2012年9月6日误工费为23265元÷365天×16天＝1019.84元，合计36021.12元。关于护理费，自2011年4月21至2011年4月27日共计6天，一审法院酌情主张70元×6天＝420元。关于交通费，结合陈开连住院治疗的实际情况，一审法院酌情主张50元。关于住院伙食补助费，按照重庆市国家机关一般工作人员出差标准计算为32元×6天＝192元。关于营养费，并无证据证明陈开连需加强营养，故一审法院对此不予支持。关于残疾赔偿金，重庆法正司法鉴定所及鉴定人具有相应的鉴定资质，其鉴定程序合法，且原被告双方当事人对此无异议，故一审法院对重庆法正司法鉴定所的鉴定意见予以采信。结合陈开连的伤残等级，一审法院确认陈开连的残疾赔偿金为20249.7元×20年×0.6＝242996.40元。关于续医费，根据重庆法正司法鉴定所陈开连目前无续医费的鉴定意见，一审法院对陈开连的此项请求不予支持。关于精神损害抚慰金，结合陈开连的伤残等级，一审法院确认为30000元。综上，大坪三院应赔偿陈开连医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金合计66588.90元。
综上所述，依照《中国人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第五十五条，最高人民法院《人身损害赔偿司法解释》第十八条至第二十五条之规定，一审法院判决：“一、被告第三军医大学第三附属医院于本判决生效后10日内赔偿原告陈开连医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金合计66588.90元；二、驳回原告陈开连的其他诉讼请求。案件受理费4608元，鉴定费7500元，合计12108元，由原告陈开连负担2108元，由被告第三军医大学第三附属医院负担10000元。”
陈开连不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由大坪三院承担。主要事实和理由：1、大坪三院诊断我的病情为慢性化脓性中耳炎（CT影显单纯性，双耳），这种情况本来是不必进行手术治疗，但大坪三院用不正当的手段误导我进行手术，造成我术后出现面瘫症状。2、按照大坪三院提供的《麻醉同意书》的要求，该同意书上应当有我家属的签字，否则是不能进行手术的，可大坪三院在我家属不知情的情况下，擅自进行手术。3、一审中，大坪三院举示的《住院病案》与病案记录的相关规定严重不符，特别是本该是术前的讨论时间却被记录成了术后的时间，以上足以说明大坪三院有掩盖医疗行为过错和手术失败而伪造病历资料的行为，因此大坪三院应当对我的损害后果承担全部责任。
大坪三院答辩称：1、一审判决出来以后，其实我院对这个结果是有意见的，因为在一审答辩期里我院已经把整个事情说清楚了，我院没有过错，不应当承担赔偿责任。虽然现在陈开连出现了面瘫症状，但这是手术并发症。考虑到病人的情况，病患家属也曾与我院进行过沟通，因此我院没有提起上诉。结果没过几天我院就收到了对方的上诉状，而我院又错过了上诉期。2、陈开连的上诉请示我院在一审已经作过详细的说明。一审判决的两份鉴定都提及我院侵犯知情权是指在做手术的过程中没有将探查情况及时告知陈开连的家属。实际上，手术前我院已经把相关情况全部告知给了陈开连及其家属。由于陈开连是文盲，写不了字，我院就让其按了手印。由于手术前已经把相关情况都告知完了，不可能因为可能会出现这个情况就不做这个手术了。因此，在知情权方面我院并没有侵权。3、术前讨论的记录时间问题，我院在一审的时候也已经解释过了，只是笔误，并不存在什么伪造病历的情况。4、《麻醉意见书》签字问题，患者是一位具有完全民事行为能力的人，其本人在意见书上的签字一样具有效力。综上，请求二审法院依法驳回陈开连的全部诉讼请求。
本院二审审理过程中，陈开连向本院提交了以下新证据：1、大坪三院的《致手术病员的一封信》及《麻醉前须知》；2、袁焕孝在大坪三院做手术时签署的《麻醉同意书》及《麻醉和精神药品使用知情同意书》；3、重庆市第三人民医院的《CT诊断报告单》及《内镜检查报告单》。陈开连拟通过以上新证据证明其上诉理由成立。大坪三院质证后表示：1、《致手术病员的一封信》和《麻醉前须知》是最近才出现的新格式，陈开连住院期间并没有这些；2、袁焕孝不是本案当事人，其情况是否与本案相同并不清楚，故对袁焕孝的相关材料不发表意见；3、对重庆市第三人民医院的报告单，不发表意见。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，根据一审中重庆市法医学会司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》、《复函》以及重庆市法医学会司法鉴定所的有关鉴定人员在一审中出庭接受双方当事人质询的有关情况，足以认定大坪三院对陈开连的病情并不存在误诊。但在手术过程中因手术方式的变更可能造成的损害，大坪三院并未对陈开连的家属尽到充分告知的义务，侵犯了陈开连的知情权和决定权，让陈开连承担了医疗风险，其行为存在过错。大坪三院的这一过错行为与陈开连目前的损害后果存在一定的因果关系，是导致陈开连损害后果的间接因素。因此，大坪三院应当承担相应的赔偿责任。考虑到大坪三院的过错程度，本院认为由大坪三院承担40%的赔偿责任，更为公平、合理。
至于陈开连在本案中的具体赔偿金额，经本院审查，一审法院对医疗费23265元、误工费36021.12元、护理费420元、交通费50元、住院伙食补助费192元、残疾赔偿金242996.4元、精神损害抚慰金30000元的认定，并无不当，本院对上述费用予以确认。
综上，大坪三院应当赔偿陈开连医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金合计133177.81元。上诉人陈开连的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求，部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市渝中区人民法院（2012）中区民初字第01025号民事判决；
二、第三军医大学第三附属医院于本判决生效之日起10日内赔偿陈开连医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金合计133177.81元；
三、驳回陈开连的其他诉讼请求。
如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。
一审案件受理费、鉴定费负担不变；二审案件受理费4608元，由陈开连负担2764元、第三军医大学第三附属医院负担1844元。
本判决为终审判决。
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审 判 长 倪洪杰
审 判 员 秦 敏
代理审判员 周 舟
二〇一三年十月十日
书 记 员 蒋 茜