贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔05民终165号
上诉人（原审被告）:贵州省龙润德矿业有限责任公司毕节市垭关煤矿。住所地：贵州省毕节市七星关区撒拉溪镇永丰村，统一社会信用代码：91520000666989126K。
负责人：袁保华。
委托诉讼代理人（特别受权）：吴长先，女，系该煤矿工作人员。
上诉人（原审被告）:渑池县金鹰矿产品有限责任公司毕节市分公司。住所地：贵州省毕节市七星关区撒拉溪镇永丰村垭关煤矿,注册号:520502000402846。
负责人：陶春林。
被上诉人（原审原告）:武坤，男，1979年4月20日出生，汉族，住毕节市七星关区。
委托诉讼代理人（特别授权）：张菊，女，毕节市七星关区法律援助中心工作人员。
被上诉人（原审被告）贵州天伦矿业投资控股有限公司。住所地：贵州省六盘水市钟山区钟山中路70号附4号城中湾畔。注册号：520000000110094。
法定代表人：刘平，该公司董事长。
委托诉讼代理人（特别授权）：孔令斯，男，该公司工作人员。
原审被告：江苏省矿业工程集团有限公司。住所地：南京市奥体大街69号新城科技大厦01幢，统一社会信用代码：91320000134778061M（1／10）。
法定代表人：李爱民，系该公司董事长。
上诉人贵州省龙润德矿业有限责任公司毕节市垭关煤矿（以下简称龙润德垭关煤矿）、上诉人渑池县金鹰矿产品有限责任公司毕节分公司（以下简称金鹰毕节分公司）因与被上诉人武坤、被上诉人贵州天伦矿业投资控股有限公司（以下简称天伦公司）、原审被告江苏省矿业工程集团有限公司（以下简称江苏矿业集团）劳动争议纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2016）黔0502民初3455号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年1月17日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月30日公开开庭审理了本案。上诉人金鹰毕节分公司负责人陶春林、上诉人龙润德垭关煤矿委托诉讼代理人吴长先、被上诉人天伦公司委托诉讼代理人孔令斯、被上诉人武坤委托诉讼代理人张菊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
龙润德垭关煤矿上诉请求：一、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2016）黔0502民初3455号民事判决，改判龙润德垭关煤矿无需支付武坤经济补偿金11900元；二本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一是一审判决认定事实不清，采信证据不足。2014年7月龙润德垭关煤矿与武坤之间的劳动关系的权利义务已经终止，对武坤不承担人任何经济补偿义务。武坤于2016年6月2日向仲裁部门申请劳动仲裁，以金鹰毕节分公司作为劳动用工主体是符合法律规定的。本案中金鹰毕节分公司系武坤的用工主体单位，有用工主体资格，判决由龙润德垭关煤矿承担补偿责任明显认定事实错误。二是一审判决程序违法。劳动争议仲裁委员会的仲裁是处理劳动争议的必经程序，只有经过仲裁，当事人才可以向人民法院起诉。一审法院直接追加龙润德垭关煤矿参加诉讼，严重违反审判程序。三是龙润德垭关煤矿与武坤于2014年7月已经终止了劳动关系，即使存在劳动关系，武坤应于2015年7月提出诉请，而武坤只针对金鹰毕节分公司向仲裁部门提出的时间为2016年6月，对龙润德垭关煤矿早已超过诉讼时效。一审法院以“遗漏当事人必要共同参加仲裁的当事人，应当依法追加遗漏的人为诉讼参与人”，滥用职权保护武坤的非法利益，武坤明知自己的权利已经不受法律保护，而一审法院非要把龙润德垭关煤矿列进来承担责任。武坤从申请仲裁到人民法院诉讼的过程中，均知道自己对龙润德垭关煤矿的诉讼权利、诉讼时效是得不到保护的，一审法院在不考虑诉讼的问题，追加龙润德垭关煤矿参与诉讼，明显违反法律规定。
金鹰毕节分公司上诉请求：一、撤销毕节市七星关区人民法院（2016）黔0502民初3455号民事判决；二、2依法改判上诉人对被上诉人武坤不承担经济补偿责任。事实和理由：本案一审判决时，武坤与垭关煤矿于2010年9月11日签订了劳动用工合同，其事实清楚，且双方合同未解除，其用人单位为垭关煤矿。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，本案中新用人单位即上诉人金鹰毕节分公司在承包龙润德垭关煤矿期间内未与武坤签订劳动合同，属于煤矿（企业）管理权限变更并延续原用工合同。因此，劳动合同主体并未发生改变，仍然为垭关煤矿，其经济补偿金与我公司无关，我公司不承担任何责任。
武坤答辩：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公理合理，二审法院应依法维持原判。一审判决对武坤劳动关系形成认定事实清楚。武坤被聘用到龙润德垭关煤矿上班，武坤并不知煤矿发生的经营权变化。一审判决根据双方提交证据证明的事实和双方陈述的事实来认定本案事实，所认定的事实是双方在法庭上无争议。金鹰毕节分公司承包期间，武坤上班作息时间、工资发放等管理工作都是金鹰毕节分公司在负责，根据劳动部（2005）12号文件《关于确定劳动关系事项通知》第一条规定，本案前后与两家用人单位形成劳动关系是正确的。武坤上班时限及工资标准的事实认定清楚。武坤上班时间实际上是2009年5月份，武坤没有证据向法院证明，且同意按入职申请表的时间来认定入职时间。工资标准也是双方同意按在法庭上提交的工资册表的标准认定的。因此，一审法院所认定的上班时间和工资标准事实都是双方法庭上陈述及提交的证据证明的，并不存在认定上班时间和工资事实不清。龙润德垭光煤矿和天伦公司提到武坤超过仲裁时间问题也不成立，武坤没有超过仲裁时效，武坤是2015年2月份就交仲裁申请到毕节××××区劳动人事争议仲裁委员会的，其主张权利时效未超过仲裁时效，且一审时并没有提出仲裁时效抗辩，本案中上诉人与武坤形成劳动关系后出现了合并和发包及转发包等情况，在此期间，武坤都没有换地方上班，都是在原地方原工作岗位。龙润德垭关煤矿与天伦公司之间是属于对同一产业存在持有采矿权证人与持有营业执照人共同经营垭关煤矿的关系，对外应由两公司共同承担经济补偿金于法有据。江苏矿业集团承包后就未实际用工随即就转包给金鹰毕节分公司，其对武坤承担责任是合法合理的。渑池金鹰毕节分公司承包龙润德垭关煤矿后继承了垭关煤矿原来的用工，继续聘用了武坤，其聘用期间管理武坤上班作息、发放武坤工资、为武坤投资保险等等，其承担该期间段的经济补偿金是合理合法的。
天伦公司答辩：我们与金鹰毕节分公司合同清楚，由江苏矿业负责劳动者的工资。三家单位都是有独立用工资质的单位，与武坤没有用人关系。有4家营业执照（天伦矿业、江苏矿业集团、龙润德垭关煤矿、金鹰毕节分公司）都能证明有用工资格，没有与武坤有用人关系，并没有签订任何合同，请求二审法院撤销一审判决。
江苏矿业集团答辩：一是江苏矿业集团与武坤不存在劳动关系。武坤从没有为江苏矿业集团提供过劳务，江苏矿业集团也从未给武坤支付过工资，即双方不存在事实劳动关系，江苏矿业集团没有支付经济补偿的事实依据。二是本案系解除劳动合同关系后产生的追索经济补偿金的劳动争议纠纷，根据劳动合同法的相关规定，只有用人单位才能成为支付经济补偿金的义务主体，江苏矿业集团不是武坤的用人单位，没有向武坤支付经济补偿金的法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求二审维持原判。
武坤向一审法院起诉请求：1、要求被告支付解除劳动合同的经济补偿金20400元；2、要求被告补发原告加班费18700元；3、要求被告缴纳原告上班期间的养老保险金、医疗保险和失业保险（庭审中撤回该诉讼请求）。
一审法院认定事实：原告武坤从2010年9月11日入职到被告龙润德垭光煤矿工作。之后，龙润德垭光煤矿将该矿经营权出售给天伦公司，相关手续未进行过户登记，煤矿负责人仍是龙润德矿业煤矿的负责人袁保华，武坤继续在天伦公司上班，其基本工资每月约2150元，月工资总和约2420元，上班时间约3年零3个月，2013年12月31日天伦公司将该煤矿承包给被告江苏矿业集团生产经营；2014年3月5日，被告江苏矿业集团转包给金鹰毕节分公司经营之后，金鹰毕节分公司成立，龙润德垭光煤矿的具体经营权由被告金鹰毕节分公司负责。从2013年12月31日至2014年3月5日期间，该矿未正常经营。金鹰毕节分公司经转包获得经营权后，原告武坤被继续安排到该公司上班至2015年1月，上班时间约10个月，基本工资每月约3000元，月工资总和约3440元。2016年6月，原告以在润德垭光煤矿及天伦公司、金鹰毕节分公司上班期间上述公司未给原告缴纳社会保险、养老保险、失业保险及未按时发放工资等为由，以金鹰毕节分公司为被申请人向毕节××××区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。请求事项：一、支付解除劳动关系的经济补偿金20400元；二、支付加班费18700元；三、由金鹰毕节分公司为原告上班期间的社会保险、养老保险、失业保险。毕节××××区劳动人事争议仲裁委员会受理后，于2016年7月27日作出七劳仲字（2016）76号仲裁裁决书，该委裁决：一、被申请人为申请人补缴2014年3月至2015年2月期间的社会保险（其中：被申请人应缴纳的部分由单位缴纳，申请人应缴纳的部分由个人缴纳，具体金额经社保经办机构核算为准）；二、被申请人支付申请人解除劳动关系的经济补偿金3440元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。在一审中原告撤回诉讼请求中的第3项。一审法院认为：对原告在诉讼过程中撤回其诉请的第3项，不违反法律规定，也未损害第三人的合法权益，依法准许原告撤回该诉请。一审判决归纳双方当事人争议的焦点主要是：1.本案是否还需经重新仲裁；2.原告主张的支付解除劳动合同的经济补偿金是多少，应由谁承担；3.原告主张的加班费是否存在，应由谁承担支付责任；4.被告江苏矿业集团是否应承担连带责任；5.被告江苏矿业集团将龙润德垭光煤矿的经营权转包金鹰毕节分公司是否合法。对双方争议的焦点1，本案原告武坤已向毕节××××区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，其申请仲裁时虽未把龙润德垭光煤矿、天伦公司、江苏矿业集团列为被申请人，但根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十二条：“劳动者在用人单位与其他平等主体之间的承包经营期间，与发包方和承包方双方或者一方发生劳动争议，依法向人民法院起诉的，应当将承包方和发包方作为当事人”、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条“当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。”的规定，龙润德垭光煤矿将煤矿出售给天伦公司（手续未过户完毕），天伦公司将该矿经营权承包给被告江苏矿业集团，被告江苏矿业又将经营权转包给给金鹰毕节分公司（具体由被告金鹰毕节分公司经营），因此，本案一审数被告之间存在承包关系，故应作为当事人参加诉讼，而仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，人民法院应当依法追加为诉讼当事人。因此，本案不必重新仲裁；对双方争议的焦点2，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，原告从2010年9月11日入职到被告龙润德垭光煤矿、天伦公司至2013年12月该矿承包给被告江苏矿业集团，原告在龙润德垭光煤矿和天伦公司的劳动年限为3年零3个月，从2014年3月至2015年1月，原告在金鹰毕节分公司的劳动时间为10个月，所以，原告的劳动年限共4年零1个月，原告提出解除劳动合同时的月工资收入约3440元（原告主张3400元），经济补偿为3400元×4.5=15300元，原告主张20400元，超过部分，不予以支持，对原告的经济补偿，为公平合理，原告在龙润德垭光煤矿和天伦公司的劳动年限为3年零3个月，故可由被告龙润德垭光煤矿和天伦公司承担3年零半个月的经济补偿，即3400元×3.5=11900元，原告在被告金鹰毕节分公司的劳动时间为10个月，可由被告金鹰毕节分公司承担一年经济补偿，即3400元×1=3400元；对双方争议的焦点3，因原告不能举出证据证明原告在被告处上班期间存在加班的事实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，应由原告承担对自己不利的法律后果，故原告的该诉讼请求，不予以支持；对双方争议的焦点4，因被告江苏矿业集团虽承包了龙润德垭光煤矿的经营权，但其一直未经营，所以其与原告之间不存在劳动关系，故其不应当承担经济补偿责任，也不应当承担连带责任，故原告要求被告江苏矿业集团承担连带责任的诉讼请求，不予以支持；对双方争议的焦点5，该转包行为是否合法，属另一法律关系，与本案无关联性。综上，对原告撤回的诉讼请求，依法准予；对原告要求被告江苏矿业承担连带责任的诉讼请求，于法无据，不予以支持；对原告要求被告支付加班工资18700元的诉讼请求，原告不能举出证据加以证明，故该诉讼请求，不予以支持；对原告要求被告支付经济补偿20400元的诉讼请求，其补偿金额应为15300元，超过部分，也不予以支持。对15300元的经济补偿，可由被告金鹰毕节分公司承担支付经济补偿3400元，被告龙润德垭光煤矿和天伦公司共同承担支付经济补偿11900元。判决：“一、由被告贵州省龙润德矿业有限责任公司毕节市垭关煤矿和贵州天伦矿业投资控股有限公司共同支付原告武坤解除劳动关系的经济补偿金11900元；限本判决发生法律效力之日起十日内一次付清；二、由被告渑池县金鹰矿产品有限责任公司毕节市分公司支付原告武坤解除劳动关系的经济补偿金3400元；限本判决发生法律效力之日起十日内一次付清；三、驳回原告武坤的其他诉讼请求。”
二审中，当事人未提供新证据。
经审理，二审查明事实与一审相同。
本院认为，2014年3月5日与江苏矿业集团有限责任公司签订了《垭关煤矿安全生产承包合同》后，于同年同月10日后与劳动者武坤产生了实际用工，历时至2015年1月，历时10个月，未与劳动者武坤签订劳动用工合同，但已经产生实际用工关系，依法应当承担用工10个月的经济补偿金3400元的责任，其提出与江苏矿业集团签订的合同仅能约束所签订合同当事人，不能免除其实际用工的经济补偿责任。有工商营业执照的金鹰毕节分公司，符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十二条第五项的规定，有合法的诉讼主体资格，其作为渑池县金鹰矿产品有限责任公司的分公司，其提出的不是适格的诉讼主体的理由不成立，其民事责任依公司法规定由设立该公司的公司承担。上诉人金鹰毕节分公司提出用工主体为龙润德垭关煤矿的主张，因其存在与江苏矿业集团公司的承包法律事实而不予以支持，其提出的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，是适用于如何支付经济补偿金和计算工作年限的规定，而不是其免除用工主体责任的理由。一审法院追加上诉人龙润德垭关煤矿作为当事人参加诉讼，符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条的规定。2010年9月11日后，被上诉人武坤入职到龙润德垭光煤矿和天伦公司至2013年12月，煤矿兼并组合期间，龙润德垭关煤矿和天伦公司与武坤之间产生实际的劳动用工关系共3年零3个月，承担解除劳动关系的经济补偿金11900元并无不当，龙润德垭光煤矿的上诉理由没有事实依据和法律依据，不予支持。一审判决作出后，被上诉人天伦公司未提起上诉，对其不承担责任的答辩主张，不予审理。对原审被告江苏矿业集团不应当对武坤承担劳动用工责任的书面答辩意见，二审庭审出庭当事人各方均无异议。
综上所述，龙润德垭关煤矿的上诉请求和金鹰毕节分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人贵州龙润德矿业有限责任公司毕节垭关煤矿承担5元，渑池县金鹰矿产品有限责任公司毕节分公司承担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 莺
审 判 员 田 川
审 判 员 朱 莉
二〇一七年四月十日
法官助理 王 江
书 记 员 张汝阳