湖南省株洲市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2017）湘02刑终27号
原公诉机关湖南省醴陵市人民检察院。
上诉人（附带民事诉讼原告人）谢某甲，男，1977年5月27日出生，汉族，湖南省醴陵市人，农民，住湖南省醴陵市。
上诉人（附带民事诉讼原告人）彭某某，女，1980年4月27日出生，汉族，湖南省醴陵市人，农民，住湖南省醴陵市，系谢某甲的妻子。
上诉人（附带民事诉讼原告人）谢某乙，男，2001年5月24日出生，汉族，湖南省醴陵市人，系湖南省轻工高级技工学校学生，住湖南省醴陵市，系谢某甲的儿子。
被上诉人（原审被告人）谢永秀，男，1970年9月25日出生，汉族，湖南省醴陵市人，高中文化，经商，住湖南省醴陵市。因犯故意伤害罪于2010年9月16日被判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2016年1月29日被刑事拘留，次日变更强制措施为取保候审；2016年4月27日、6月22日，继续对其采取取保候审强制措施；同年7月21日，对其变更强制措施为逮捕，2016年8月10日对其变更强制措施为取保候审。
被上诉人（原审被告人）谢某丁，男，1989年11月2日出生，汉族，湖南省醴陵市人，初中文化，经商，住湖南省醴陵市。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2016年4月22日被刑事拘留，同年4月25日变更强制措施为取保候审；2016年5月17日予以逮捕，现已刑满释放。
湖南省醴陵市人民法院审理湖南省醴陵市人民检察院指控被告人谢永秀、谢某丁犯寻衅滋事罪以及原告人提起附带民事诉讼一案，于2016年12月8日作出（2016）湘0281刑初197号刑事附带民事判决。宣判后，附带民事诉讼原告人不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，询问原告人，讯问被告人，根据原告人提出的上诉理由，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第二款的规定，决定不开庭审理。现已审理终结。
一审判决查明，被告人谢永秀与被害人谢某甲系同村村民。因被告人谢永秀厂房扩建新建了仓库，而新仓库所占用的土地是否属于被害人谢某甲所有这一问题，与谢某甲发生纠纷，该纠纷经当地有关部门多次调解无果。2016年1月25日，当地国土所的工作人员应邀来到涉案土地欲解决权属纠纷亦无果。当日下午，被告人谢永秀午餐饮酒后与其儿子被告人谢某丁一起，由被告人谢某丁开车来到被害人谢某甲家门口，谢某戊（被告人谢永秀的侄子）亦随后赶到。因谢某甲不在家，被告人谢永秀便要求谢某甲的妻子彭某某喊谢某甲回来。约10分钟后，谢某甲回到家中，双方就土地纠纷一事再次发生言语争执。被告人谢永秀对着谢某甲的妻子彭某某骂了一声“卖X婆”，谢某戊用现场的椅子朝谢某甲砸去，致双方引发肢体冲突。冲突中，被告人谢永秀左额部受伤，被告人谢某丁持鸟铳朝被害人谢某甲身上开了一枪，并用该鸟铳的手柄部分击打被害人谢某甲的左手后逃离现场。彭某某被谢某戊致伤。期间，黎某（系被告人谢某丁的朋友）亦来到现场，持刀将谢某甲的儿子谢某乙打伤。后彭某某报警，被告人谢永秀在公安机关到达时仍在案发现场。
经鉴定，谢某甲左手第5掌骨近端骨折，评定为轻微伤；背部可见9.5cm疤痕，评定为轻微伤；左侧下胸壁后部软组织内仍有异物存留，评定为轻伤二级，最终鉴定意见为轻伤二级。彭某某头皮血肿、脑震荡、多处皮肤软组织挫擦伤，其损伤程度为轻微伤。谢某乙头皮血肿、左上臂裂伤，其损伤程度为轻微伤。
2016年1月29日，被告人谢永秀的伤情经株洲渌源司法鉴定所鉴定为额部裂伤、左眼部挫伤、左下颌部挫伤属实，其损伤程度目前构成轻伤一级，并注明具体损伤程度待治疗终结后再行评定。
另查明，据在卷处警光盘显示，公安机关到达案发现场后，被告人谢永秀在现场。简单了解情况后，公安机关要求被告人谢永秀先到医院去处理伤口。2016年1月29日，公安民警在醴陵市中医院将谢永秀带至市公安局执法办案区进行讯问。
2016年7月21日，本院决定对被告人谢永秀予以逮捕，并于同日送交公安机关执行。因被告人谢永秀患高血压等疾病不宜关押，经醴陵市看守所呈报，本院于2016年8月10日对被告人谢永秀变更强制措施为取保候审。被告人谢永秀在本案判决宣告前已被羁押23天；被告人谢某丁在被逮捕前已被羁押4天。
另查明，被告人谢永秀因犯寻衅滋事罪于2010年9月16日被本院判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，缓刑考验期自2010年10月1日至2013年9月30日。
被害人谢某甲受伤后在湖南师范大学附属湘东医院住院28天，花费医疗费27585.25元，急诊治疗等治疗费1987.84元。鉴定费700元。另出院医嘱：全休三个月，一个月后复查胸片+左手X线，建议必要时行胸壁异物取出。此外，在本案审理期间，被告人谢永秀向本院交了对附带民事诉讼原告人的赔偿款61000元。
上述事实，有公安机关的《受案登记表》、《立案决定书》、《抓获经过》，《处警光盘》，被害人谢某甲的陈述，证人彭某某、谢某乙、徐积伟的证言，被告人谢永秀、谢某丁的供述，法医临床司法鉴定意见书4份及鉴定意见通知书，（2010）醴法刑初字第241号刑事判决书及执行通知书，湖南省医疗住院收费票据共计8张，交通费发票，入院及出院记录、放射科影像诊断报告书及CT检查报告单等证据予以证明。
一审法院认为，被告人谢永秀邀集被告人谢某丁到被害人谢某甲家门口，因言语不和引发肢体冲突，故意伤害他人致被害人谢某甲轻伤，二被告人的行为均已构成故意伤害罪。本案因民间纠纷引发，依照两高《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第三款的规定，宜定性为故意伤害罪，而非寻衅滋事犯罪。故对公诉机关关于罪名的指控，不予支持，但对涉案事实，予以确认。对被告人谢某丁及其辩护人提出不构成寻衅滋事犯罪的观点，予以采信。被告人谢某丁事先准备枪支至他人屋前在先，协商不成后便持枪将他人打伤，不能认定为正当防卫，对被告人谢某丁及其辩护人提出的正当防卫观点，不予采信。被告人谢某丁在案发后主动投案，并如实供述自己开枪打伤谢某甲的事实，是自首，依法可以从轻处罚。处警光盘显示，公安民警到现场后，被告人谢永秀就公安机关的询问作出了简要答复，并在公安机关的劝说下去医院接受治疗，公安机关后来也是在医院找到了被告人谢永秀并带回讯问，故应认定被告人谢永秀为主动投案，并如实供述了与其儿子谢某丁伤害他人的事实，依法可从轻处罚。二被告人虽然辩称系正当防卫，但系对自己行为性质的辩解，不影响自首的成立，对被告人及其辩护人请求从轻处罚的意见，予以采信。本案系共同犯罪，被告人谢永秀邀集被告人谢某丁，致被害人谢某甲轻伤，不宜划分主、从犯，但考虑被告人谢永秀在共同犯罪中所起的作用相对较小，可酌情对其从轻处罚。被告人谢永秀具有一次故意犯罪前科，应酌情对其从重处罚。本案因民间纠纷引发，可酌情对二被告人从轻处罚。对附带民事诉讼原告人谢某甲的第1项诉讼请求及要求谢某戊、黎某进行赔偿的诉讼请求，庭审中已说明理由，并当庭驳回，本判决书中不赘述。因犯罪行为给被害人造成的物质损失，应由被告人予以赔偿。但因彭某某及谢某乙的损伤行为非本案二被告人所致，故该二人可另行主张自己的权利。至于被害人谢某甲的赔偿项目，医药费、鉴定费应以正式收据为准，考虑第二次鉴定的结果与第一次鉴定结果一致，故对第二次鉴定支出的费用，不予支持。谢某甲的医疗费、鉴定费合计30273.09元。误工费为25212元/年÷365天×（28天+90天）=8150.72元。因无明确医嘱意见，应认定需要护理人员1人，护理费为100元/天×28天，即为2800元。住院期间伙食补助费为30元/天×28天=840元。参考医嘱意见，对被害人谢某甲的营养费请求，予以支持。考虑谢某甲家住本市李畋镇，交通费酌情为1000元。因未提交证据证明财产损失情况，对财产损失费不予支持。对精神抚慰金，不予受理。至于医嘱意见中所言的后续治疗费，谢某甲可在实际费用发生后另行主张权利。对于超出部分的医疗费、住院伙食费、误工费、交通费因于法无据，不予支持。对被告人的辩护人提出误工费、护理费、营养费不应计入赔偿范围的观点，不予采信。综上，因二被告人的犯罪行为致谢某甲受伤应赔偿被害人谢某甲47575.81元。考虑本案纠纷引发原因、被告人谢永秀在共同犯罪中所起的作用、悔罪的表现，可对被告人谢永秀宣告缓刑。根据被告人谢永秀、谢某丁犯罪的事实、犯罪的性质、犯罪的情节、悔罪表现及对社会的危害程度，对被告人谢永秀适用《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第三十六条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十二条第一款、第三款、第三十六条第一款及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞解释》第一百三十八条、第一百五十五条第一款、第二款之规定；对被告人谢某丁适用《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第三十六条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第三十六条第一款及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞解释》第一百三十八条、第一百五十五条第一款、第二款之规定，判决如下：
一、被告人谢永秀犯故意伤害罪，判处拘役六个月，宣告缓刑一年；
二、被告人谢某丁犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月；（自2016年5月16日起至2017年1月11日止。）
三、被告人谢永秀、谢某丁共同赔偿附带民事诉讼原告人谢某甲的经济损失合计四万七千五百七十五元八角一分，此款限在判决生效后一个月内给付；驳回附带民事诉讼原告人谢某甲的其他诉讼请求及附带民事诉讼原告人彭某某、谢某乙的诉讼请求。
上诉人谢某甲、彭某某、谢某乙上诉提出：一、原审法院对上诉人要求未到庭的被告人谢某戊、黎某承担赔偿责任的诉讼请求当庭驳回；以彭某某及谢某乙的损伤行为非本案两被告所致，须另行主张权利为由，从而对彭某某及谢某乙的诉讼请求和对谢某戊、黎某的诉讼请求不予支持，没有法律依据。二、原审法院对谢某甲的赔偿项目计算有误，520元医疗费、180元陪护租床费、误工费、伙食费等应增加计算。三、原审法院对精神抚慰金不予支持，没有法律依据。请求二审法院依法撤销原判，发回重审。
被上诉人口头答辩认为，上诉人从2013年开始一直到我这里闹，开的引线厂在他们闹起来之后就一直停工停了三年了。对于上诉人提出的损失赔偿请求法院依法审查，但我们也被打伤，并已经承担了刑事责任，不同意再赔偿精神损失。
本案二审中，未提交新证据。本院对一审判决认定的事实与采信的证据予以确认。
本院认为，被上诉人（原审被告人）谢永秀邀集谢某丁等人故意伤害他人身体健康并致一人轻伤的犯罪事实清楚，一审判决认定其构成故意伤害罪的定性正确，且刑事判决已经生效执行，二审予以确认。附带民事诉讼原告人上诉提出应追究谢某戊、黎某的民事赔偿责任以及应赔偿精神损害抚慰金等上诉理由。经查，因本案已查明的事实证明被害人谢某甲的伤情不是谢某戊、黎某直接致伤造成，且该二人在逃未到案。故一审判决确定原告人可另行主张权利是恰当的。鉴于刑事附带民事诉讼的特殊性，被告人应承担相关刑事责任，对于附带民事赔偿的责任认定应根据刑事法律规范予以明确。上诉人主张赔偿精神损害抚慰金的请求，与现行刑事诉讼法律规范只就物质损失进行附带民事赔偿的规定不符，依法亦不予支持。此外，上诉人还提出民事赔偿应增加认定部分损失的请求。经查，一审对于民事赔偿的认定清楚，其误工费关于误工日的计算也是相应的进行连续计算，增加赔偿没有事实和法律依据，该上诉理由不能成立，依法不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，对被告人量刑适当，对民事赔偿适用法律正确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 罗湘武
审 判 员 刘 克
代理审判员 陶树平
二〇一七年三月六日
书 记 员 侯雨凡