广西壮族自治区隆林各族自治县人民法院
民 事 判 决 书
（2018）桂1031民初757号
原告：百色某公司，住所地：百色市右江区四塘镇社马村。
法定代表人：杨某，该公司董事长。
委托诉讼代理人：徐某，男，1977年11月05日出生，百色某公司副总经理，住百色。
委托诉讼代理人：潘某，男，1958年2月13日出生，百色某公司办公室职员，住百色市。
被告：关某，男，1966年11月14日出生，壮族，住广西隆林各族自治县。
被告：关某，男，1974年12月26日出生，壮族，住广西隆林各族自治县。
二被告委托诉讼代理人：万某，广西中名律师事务所律师。
第三人：徐某，男，1979年5月15日出生，汉族，原系百色某公司职员，户籍所在地广西隆林各族自治县，因犯职务侵占罪现在钦州监狱服刑。
原告百色某公司与被告关某、关某、第三人徐某债权人代位权纠纷一案，本院于2018年5月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人徐某、潘某、被告关某、关某的委托诉讼代理人万某、第三人徐某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
百色某公司向本院提出诉讼请求：1、判令两被告向原告归还其欠第三人的逾期借款500万元；2、判令两被告按中国人民银行同期贷款利率，以500万元为本金计算向原告支付借款利息566150元；3、两被告对上述第1项、第2项诉讼请求互负连带责任；4、本案诉讼费用由两被告承担。事实与理由：第三人徐某原系原告财务部出纳员，2012年5月至2013年12月间，利用职务之便侵占原告资金共12308189元。2012年9月19日，被告关某、关某因工程资金紧缺向第三人请求借款，第三人将侵占原告所得款项中的300万元借给了两被告，两被告出具了借条。2013年12月17日，两被告又以同样理由再次向第三人请求借款，第三人又将同性质款项200万元借给两被告，两被告将两次借款合二为一，出具了一张包含两次借款共500万元的借条给第三人，没有注明还款日期。至此，第三人将侵占所得款项借给两被告共500万元。2013年12月24日，原告发现单位资金被侵占向公安机关报案，百色市公安局右江分局于2014年1月7日将第三人抓获。2015年12月9日，百色市右江区人民法院以第三人徐某犯职务侵占罪，判处其有期徒刑11年，并责令第三人徐某继续退赔原告公司经济损失9789567．6元。法院在审理第三人徐某职务侵占案件过程中，已经核实被告向第三人借款共500万元，至今未还。原告认为，被告关某、关某所借第三人500万元款项，是第三人职务侵占原告资金所得而出借的，该笔借款是原告的财产，有百色市右江区人民法院（2014）右刑初字第326号刑事判决书予以确认。第三人案发前向被告索还无果，现第三人正在服刑，客观上无法向被告追还借款，应当适用《中华人民共和国民法总则》规定的三年的诉讼时效，计算诉讼时效的时间应为2015年12月9日之后起算。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定，该笔借款及其利息应当由被告直接向原告偿还。据此，特向人民法院提起诉讼，请求人民法院判决如诉讼请求。
百色某公司为支持其主张的事实及诉讼请求在举证期限内提交的证据有：1、营业执照（复印件），证明原告的诉讼主体资格。2、关某身份证（复印件），证明被告关某的身份。3、第三人身份证（复印件），证明第三人徐某的身份。
4、劳动合同书（复印件），证明第三人徐某是原告单位的员工。5、徐某信件（复印件），证明徐某侵占的资金借给被告搞工程的事实。6、《借款合同》、《借据》共2份（复印件），证明被告向第三人借款500万元的事实。7、《刑事判决书》（复印件），证明第三人侵占原告资金及被刑事判决的事实。8、《利息损失计算表》，证明计算利息的依据。9、建设用地规划许可证，证明两被告称以该住宅用地作借款抵押。10、关某、关某宅地图，证明两被告宅地方位。
关某、关某辩称，一、百色某公司债权人代位权已超过诉讼时效。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定，诉讼时效期间或应当知道权利被侵害2年内提起诉讼，本案双方约定的还款期限为2012年11月19日，百色某公司以债权人的身份于2018年5月5日起诉，显然已经超过法律规定的诉讼时效期间。二、被告实际借款的数额为290万元。被告于2012年9月19日向徐某借款，将田林属于被告名下的国有土地作为抵押，徐某同意借款并通过银行转账的方式将借款290万元存入关某的户头，2013年12月17日，徐某要求两被告偿还借款，由于两被告资金困难，无力还清借款，徐某逼书写借条，称再借200万元现金，实际上，双方并没有借款的行为，徐某述称将210万借款陆续通过现金的方式借给被告是不符合民间借贷的交易习惯，因此，双方借款的具体数额为290万元。
关某、关某就其辩解意见及主张的事实在举证期限内提交的证据有：1、银行流水账（复印件），证实2012年8月至2014年1月期间从徐某的账户转向关某的账户的实际款项为290万元。2、右江区公安分局要求退还账款的函（复印件），证实被告与徐某借款的实际数额为290万元。
徐某述称，1、由被告先把钱还给我，我再把这些钱还给原告。2、以借条为准，被告借款数额为500万元，290万元通过转账到关某的账号，210万元陆陆续续通过现金给付被告。3、本案没有超过诉讼时效，因为案发之后我被关押，对该债权没有提起诉讼的机会，故应该是诉讼时效中断的情形。
徐某就其陈述意见及主张的事实在举证期限内没有提交证据。
通过庭审举证、质证，对百色某公司提供的证据1、2、3、4、5、7、8、9、10，当事人无异议，本院予以确认。对百色某公司提供的证据6，关某、关某认为，第一份借条中的10万元和第二份借条中的200万元被告没有真实借到。本院认为，民间借贷合同系实践性合同，只有出借人已向借款人实际交付了借款，合同才能成立。本案中，徐某第一次借款给关某、关某300万元，有借款合同证实，但实际通过转账只有290万元，当事人对转账的290万元没有异议，本院予以确认。关于第一次借款的10万元，徐某称以现金的方式支付，但未提供证据证实，且10万元属大额款项而以现金的方式支付明显不符合常理和自然人之间的借贷的交易习惯，本院不予采信。关于2013年12月17日借条载明的借款200万元，从徐某出借第一笔款时采用转帐的方式，在关某、关某未偿还的情况下，又以现金交付的方式出借200万元的大额借款用于工程投资，此外，徐某在法庭上未明确的陈述交付现金的时间、地点以及借款不计利息等情形上看，明显不符合常理和自然人之间的借贷的交易习惯。同时，百色某公司、徐某未提供证据证实该笔借款已实际交付。因此凭本案现有的证据，难以认定第二次借款200万元的真实性、合法性，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条的规定，该证据不能证明徐某交付给了关某、关某200万元借款的事实，但可以证实徐某与关某、关某重新确认2012年9月19日借款的事实。关于该借条中所涉及的还款期限为隆林各族自治县鹤城东区场地平整工程实施结束结算分配利润时还款的事实，本院认为，徐某与关某、关某约定所涉及的隆林各族自治县鹤城东区场地平整工程，关某、关某未提出相关的证据，证实与该工程有关联和该工程的实施情况，如此可见，该工程是否存在和工程实施何时结束结算分配利润是不明确的，据此可以确认徐某与关某、关某对于债务的履行期限不明确，故该借条所涉及的还款期限，本院不予认定。百色某公司、徐某对关某、关某提供的证据有异议，认为银行流水账、右江区公安分局要求退还赃款的函不能完全证实关某、关某所借款项的事实和全部借款的实际数额。本院认为，关某、关某提供的证据客观真实，可以证实徐某借款的事实，本院予以采纳。
本院经审理认定事实如下：徐某原系百色某公司财务部出纳员，2012年5月至2013年12月间，利用职务之便侵占百色某公司资金共12308189元。2012年9月19日，关某、关某因工程资金紧缺为由向徐某借款，徐某同意借款，同日关某、关某出具借条载明借款300万元，借条约定借款期限为2012年9月19日至2012年9月19日，并通过银行转账给关某290万元。2013年12月17日，关某、关某出具借条，重新确认2012年9月19日借款，但未明确约定还款期限。2013年12月24日，百色某公司发现单位资金被徐某侵占而向公安机关报案，百色市公安局右江分局于2014年1月7日将徐某抓获。2015年12月9日，百色市右江区人民法院以徐某犯职务侵占罪，判处其有期徒刑11年，并责令徐某继续退赔原告公司经济损失9789567．6元，徐某现正在钦州监狱服刑。关某、关某至今未还偿还上述借款。百色某公司于2018年5月10日提起代位权诉讼。
本院认为，本案争议焦点是：一、百色某公司提起诉讼时是否超过诉讼时效；二、关某、关某向徐某的借款实际数额为多少。针对第一个争议焦点，本院认为，诉讼时效期间从知道或者应该知道权利被侵害时起算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。本案中，2012年9月19日，徐某借款给关某、关某时，双方约定借款期限为2012年9月19日至2012年9月19日，在2013年12月17日关某、关某出具的借条中，对2012年9月19日的借款予以确认，但对还款期限未明确约定，依照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条的规定，徐某随时可以向关某、关某主张权利。综上，百色某公司作为债权人于2018年5月10日提起诉讼，未超过诉讼时效。百色某公司提出本案未超过诉讼时效的意见，本院予以支持，但提出诉讼时效从2015年12月9日起计算及适用《中华人民共和国民法总则》规定的三年的诉讼时效的意见，无法律依据，本院不予支持，关某、关某关于本案诉讼已经超过诉讼时效的抗辩，无事实及法律依据，本院不予采纳。徐某提出本案未超过诉讼时效的意见，本院予以支持，但提出因其案发之后被关押，对该债权没有提起诉讼的机会，应该是诉讼时效中断的情形的意见没有法律依据，本院不予采纳。
针对第二个争议焦点，本院认为，对于徐某以现金方式借款210万元给关某、关某是否实际交付的问题，本院已作分析确认，认为徐某未实际提供借款，借贷事实并未发生，故本院认定关某、关某向徐某借款数额为290万元。百色某公司及徐某提出借款数额为500万元的意见，本院不予支持。关某、关某提出实际借款为290万元的辩解意见，本院予以支持。
综上所述，徐某对关某、关某享有合法的到期债权为290万元，而徐某因怠于行使其到期债权。右江区人民法院判决责令徐某向百色某公司退赔赃款，作为债权人百色某公司有权在徐某怠于行使其对关某、关某享有的到期的权利时，对关某、关某提起代位权诉讼。故百色某公司请求关某、关某向其连带偿还欠徐某的借款290万元及利息的诉讼请求，本院予以支持。关于利息，由于徐某与关某、关某在借款时未约定利息，也未约定借款期限，本院结合本案的实际，确定以百色某公司主张还款之日即2018年5月10日起，按中国人民银行同期同类贷款利率的标准计付利息。百色某公司的其他诉讼请求，本院不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项、第七十三条、第二百一十条、第二百一十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第十八条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十条、第一百三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第二十五条第二款、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条的规定，判决如下：
一、被告关某、关某于本判决生效之日起十五日内连带偿还原告百色某公司290万元及利息（利息以290万元为基数，从2018年5月10日起至本判决确定的还款期限届满之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的标准计付）；
二、驳回原告百色某公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费23400元，由原告百色某公司负担9828元，由被告关某、关某负担13572元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于百色市中级人民法院。
审判员 梁 波
二〇一八年八月七日
书记员 罗昌明