内蒙古自治区通辽市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）内05刑终191号
原公诉机关通辽市科尔沁区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李永忠，男，1960年10月2日出生，汉族，中专文化，中共党员，公民身份号码：×××，系内蒙古自治区通辽市第二建筑安装工程有限公司法定代表人、董事长、总经理，户籍所在地：通辽市，因涉嫌犯贪污罪于2016年11月22日被通辽市科尔沁区人民检察院刑事拘留，2016年12月7日被逮捕，现羁押于通辽市公安局科尔沁区公安分局看守所。
辩护人郑丽君，内蒙古兴哲律师事务所律师。
通辽市科尔沁区人民法院审理的通辽市科尔沁区人民检察院指控原审被告人李永忠犯贪污罪一案，于2017年9月20日作出（2017）内0502刑初452号刑事判决。宣判后，原审被告人李永忠不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。通辽市人民检察院指派检察员秋红、刘殿龙出庭履行职务。上诉人李永忠及其辩护人郑丽君到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定，哲二建系国有公司。谢荣富（已判决）于1993年6月至1999年12月任哲二建经理，1999年12月至2003年3月任哲二建改制后通辽市第二建筑安装工程有限责任公司（以下简称通辽二建）董事长兼总经理；张学忠（已判决）于1996年至2003年任哲二建及通辽二建党委书记；肖宝慧（已判决）于1997年4月至2003年年底任哲二建及通辽二建财务科科长。被告人李永忠于1997年3月至2005年3月，任哲二建及通辽二建总经理办公室主任。
哲二建先后在原中国建设银行通辽市支行、原中国建设银行通辽铁路专业支行、原中国建设银行哲盟分行建国路办事处、原中国建设银行通辽电厂专业支行贷款，贷款逾期并产生相应利息，截止1998年3月30日，贷款本息共计9665632.33元未予偿还。1998年3月30日上述中国建设银行各支行作为甲方，与乙方哲二建总经理谢荣富签署了《以房地产折款偿还贷款本息协议书》（以下简称《协议》），由哲二建办公室主任李永忠在协议上加盖了哲二建公章。该《协议》约定哲二建将位于通辽市建国路东74号的商业用楼1806.3平方米、综合用楼1403.2平方米及院内外土地使用权1751平方米、大门及院内北墙抵欠原中国建设银行各支行的贷款本息共计9665632.33元。时任哲二建财务科科长肖宝慧参与了《协议》签订前后的部分工作。1998年3月至1998年4月期间，原中国建设银行各支行在《协议》签署后，根据《协议》内容进行了相关的账务处理。该《协议》约定抵账的房产于1998年5月12日由哲二建过户至原中国建设银行通辽市支行名下。该《协议》约定抵账的土地使用权于2001年12月27日由原中国建设银行通辽市分行以划拨方式取得。上述协议签订后，保存在李永忠的办公室处，未进行相关账务处理。
哲二建在1999年5月至2000年5月期间进行了国有企业改制。在企业改制期间，谢荣富、肖宝慧未依法将”以房地产折款偿还贷款本息事项”进行会计账务处理。在改制领导小组要求按照公司账面数字对企业资产和负债等进行评估时，肖宝慧将协议未入账处理一事告知谢荣富及时任哲二建党委书记张学忠，最终仍决定以该《协议》中所涉房地产及贷款本息列入改制企业净资产评估报告相关评估项目进行评估。2000年5月29日通辽市科尔沁区人民政府下发改制文件：批准哲二建改制为民有民营企业。名称为通辽市第二建筑安装工程有限责任公司，由该公司领导班子成员包括谢荣富、肖宝慧、张学忠在内的14人买断企业产权，根据上述评估报告最后确认企业应缴纳相关部门买断款31.01万元。2000年8月30日肖宝慧将上述协议进行了相关账务处理。2001年7月10日李永忠接受委托，办理通辽二建公司登记注册事项。
经通辽市科尔沁区人民检察院委托通辽市鑫博会计师事务所，对哲二建转制净资产进行会计鉴定，鉴定意见为：由于哲二建在《以房地产折价偿还贷款本息协议书》签署当时未按照企业会计制度的规定进行账务处理，导致哲二建改制前净资产减少6841593.49元。
上述净资产6841593.49元归改制后的公司所有，实际用于改制过程中安置职工费用。
2016年4月15日、4月20日、4月22日、6月22日，通辽二建将赃款共计6841593.49元全部退赔至通辽市科尔沁区财政局非税收入管理科。
2016年11月22日被告人李永忠被依法传唤到案。
上述事实，有以下证据证实：
（一）公诉机关庭审中出示的证据：
1.线索登记表、立案决定书、拘留决定书、拘留证、逮捕决定书、逮捕证、起诉意见书，证明本案程序事实及对被告人李永忠采取强制措施的情况。
2.到案经过，证明被告人李永忠于2016年11月22日被依法传唤到案。
3.户籍证明、违法犯罪记录证明，证明被告人李永忠自然情况、在所居住辖区内未发现违法违纪行为。
4.任职情况，证明被告人李永忠于1999年3月24日确定李永忠是监事会成员之一，2006年6月9日委派李永忠为通辽市诚意建设劳务有限责任公司执行董事长，2014年3月28日李永忠任通辽二建董事长及法定代表人。
5.哲二建工商登记材料，证明该公司企业性质为国有，通辽市科尔沁区经济体制改革委员会于2001年6月26日批复同意该公司转制的情况。
6.改制后登记记账凭证、转账凭证，证明改制过程中哲二建的资产及账务处理情况，其中已经以房地产折款偿还建行贷款本息的”位于科尔沁区建国路东74号的商业用楼1806.3平方米、综合用楼房1403.2平方米及院内外土地使用权1751平方米、大门及院内北墙”仍包含在企业资产当中。
7.委托价值认定明细表、价值认定书及以房地产折款偿还贷款本息协议书，证明二建将商业用楼等资产进行评估及与银行签订的用房地产折款偿还贷款本息协议书。
8.批准改制文件，证明通辽市科尔沁区人民政府相关单位对哲二建改制工作的批复情况。
9.股东入股明细表，证明十四名股东及入股情况。
10.转账凭证、建行财务处理凭证，证明建行在签订合同后将协议财物入账处理的情况。
11.上级改制文件，证明二建改制后向科区城建局以文件形式上报进行下一步改制方案，总资产及总负债是根据通辽市会计事务所进行评估得出。
12.二建董事会及监事会人员情况，证明1999年3月9日监事会成员中有李永忠。
13.房屋所有权变更材料复印件及土地规划材料复印件，证明涉案房屋所有权变更情况及建行以划拨形式取得涉案房屋的土地使用权。
14.公司章程二份及股东利息发放表，证明公司注册资本及李永忠是十四名股东之一。
15.通辽市会计师事务所评估材料复印件，证明哲二建转制时提供相关账目材料及评估明细。
16.科尔沁区人民法院（2016）内0502刑初701号刑事判决书，证明涉案人员谢荣富、肖宝慧、张学忠已被判刑。
17.通辽市鑫博会计师事务所鉴定报告，由于哲二建在《以房地产折价偿还贷款本息协议书》签署当时未按照企业会计制度的规定进行账务处理，导致哲二建改制前净资产减少6841593.49元。
18.证人王某1、秦某证言，案发时均系科区改制委员会成员，证明在二建改制前后谢荣富及其他工作人员均未说过位于建国路74号办公楼已经抵顶建设银行贷款并用盈余的资金安置职工的事。
19.证人张某1证言，原系科尔沁区财政局副局长兼科尔沁区国有资产管理局局长，证明其参与了二建改制工作，印象中未见过《以房地产折款偿还贷款本息协议书》，该协议中提到的建国路东74号房地产和欠建设银行贷款本息当时作为资产和负债都进行了评估。
20.证人李某1证言，1997年3月至1999年8月在科尔沁区建设局任党委书记，1999年8月至2004年3月任局长，证实不清楚《以房产折款偿还贷款本息协议书》，也没有人向其汇报过此事。
21.证人李某2证言，原系通辽市会计师事务所会计，证实1999年左右，原通辽市财政局下属会计师事务所对哲二建进行改制前评估工作，对资产的评估方法是重置成本法，其中对固定资产的评估方法是物价指数法，主要是依据资产评估立项审批表及企业提供的财务资料进行评估，其中企业是否提供了资产的所有权或者使用权的相关证件，现在想不起来了，以评估资料为准。没有人提过将已经过户给建行的哲二建办公楼和已经用办公楼冲销的欠建行的贷款本息重新纳入评估范围的事。
22.证人刘某2证言，1999年在原通辽市会计师事务所工作，不记得关于《组建哲盟二建工程有限公司的评估材料》一事了。
23.证人吴某证言，原系哲二建会计，证实《企业转制资产评估资料》中关于公司财务方面的原始数据是财务人员提供的，应该是财务负责人肖宝慧提供的。
24.证人于某1证言，哲二建党委副书记，班子成员，改制后企业股东，证实哲二建1999年开始改制，2000年企业性质从国有变为民有民营。改制过程中公司财务科配合上级部门指派的评估机构对资产和负债进行评估，评估结果出来后财务科肖宝慧向公司班子成员介绍评估内容，当时班子成员听完没有异议。2000年转制工作结束的时候，谢荣富在股东大会上动员大家入股的时候说国家留的400多万元职工安置费不够，当时抵给建设银行办公楼有600多万元盈余，是国家的钱，这600多万元可以用作国家留的400多万元职工安置费不足的部分，让大家要有信心。
25.证人张某2证言，哲二建副总经理，班子成员，改制后企业股东，证实哲二建改制1999年从国有企业变为国有民营，2000年从国有变为股份制民有民营企业，记得谢荣富或肖宝慧在公司班子会上宣读了公司的资产和负债明细，包括固定资产、对外欠款等，作为评估依据。评估需要的基础材料由公司财务处负责提供。知道《以房地产折抵偿还本息协议》。1998年谢荣富在班子会上说了这事，参加会议的成员都同意，1998年对此未做账务处理，而是2000年8月做的，故1999年评估公司的资产和负债时包括协议书提到的资产和负债了。
26.证人钟某证言，哲二建工会主席，班子成员，改制后企业股东，1998年位于建国路74号办公楼抵顶建行贷款的事，班子成员开会讨论过，1999年企业转制对资产负债进行评估时也开会了，但会议内容记不清了。2000年8月才听人议论领导班子改制时隐瞒办公楼和银行贷款而有溢价款的事情。
27.证人刘某1证言，哲二建工程公司副总经理，1998年在一次生产经营会上，谢荣富说想用办公楼抵顶960万元建行贷款，自己作为二级单位一把手参加了会议，后来哲二建抵给建行的办公楼产生了600多万元的溢价款，这部分款项用于转制后的职工安置费用支出了，在印象中就是讨论通过谢荣富离任审计报告的时候知道的此事。
28.证人崔某证言，哲二建工程公司党办主任，知道以房地产折抵偿还贷款本息的事，公司的人都知道。转制后个别股东与其说过盈余的600多万元支付职工安置费用了。证实李永忠是公司监事成员之一。
29.证人沈某证言，哲二建审计处处长，在企业改制资产评估时参与了整个公司的实物盘点工作，评估结果出来后财务部长肖宝慧在股东会上说的评估结果，所有股东都同意了。用办公楼抵顶贷款的事什么时间入账的不清楚，但谢荣富在一次股东大会上说过此事，并说产生的溢价款600多万元用于给职工发放买断款。谢荣富的离任审计报告是其做的，当时根据公司的账本、凭证和报表作出的审计报告，这份审计报告里提到的”用办公楼溢价款6312470.43元付职工买断工龄款”中的6312470.43元应该来自账面上的数，用这笔溢价款支付职工安置费应该是经股东大会讨论的。
30.证人柴某证言，哲二建一分公司经理，证实2000年左右董事会成员郭某和于某2辞职了，其被选入董事会，后董事会和监事会成员都成了股东，其也是股东，听过办公楼抵顶建行贷款的事了，但具体顶了多少贷款不知道。谢荣富的离任审计报告开会讨论了，但具体内容不记得了。
31.证人宋某证言，哲二建分公司经理，其和柴某一起被增补为股东，1998年上半年一次总公司班子会上，谢荣富说想用建国路74号办公楼抵顶欠建行900多万元贷款本息，会上班子成员都同意。2015年冬天，参加完股东大会去现任总经理李永忠办公室跟他聊天，李永忠告诉其办公楼抵账及没有入账处理的事。
32.证人于某2证言，哲二建副总经理，1993年3月，公司成立董事会和监事会，董事会成员9人，包括于某2，监事会5人，根据当时政策，该14人打算入股将企业买下来。2001年1月，于某2办理辞职离开二建。1998年上半年，印象中谢荣富单独跟其说过把办公楼抵给建行的事，1999年二建找评估机构对公司资产和负债进行评估，评估结果肖宝慧在会上逐项进行了汇报，参加会议的人没有提出异议。
33.证人赵某笔录，哲二建原总工程师，董事会候选人之一，证实资产评估过程、肖宝慧汇报评估结果和以上证人一致，并证实谢荣富在改制过程中说过用办公楼抵顶建行贷款不用担心企业经营和资金问题。
34.证人李某3、郑某、张某3、王某2证言，四人均系建行工作人员，证实建行将与哲二建签订的《以房地产折款偿还贷款本息协议书》于1998年3月做了相关的账务处理。
35.同案犯谢荣富的供述，2016年6月21日供述节选”......公司转制之前，我是公司的法定代表人、总经理，负责公司全面工作。党委书记是张学忠，纪检书记于某1，工会主席钟某，副总经理张某2、张某4、刘某1，监事会主席崔某，财务处长肖宝慧，这些人是原二建班子成员......1998年3月，哲二建将建国路74号办公楼抵给建行的事情，哲二建的班子成员都知道，大家认为这是好事，减掉了哲二建的一块欠款压力，1998年3月，我和建行签完协议书，把协议书交给了李永忠保管。过了一段时间，在改制资产评估前李永忠把协议书交给了我，我直接给了财务负责人肖宝慧，让她做账务处理。1999年3月，哲二建要改制，拟选了董事会和监事会候选人，这些人向集团买断哲二建，当时企业经营情况不算太好，大家对集体买断企业都抱有观望态度，我给董事会和监事会这些人做思想工作，我跟大家说咱们企业家底还很厚，用办公楼抵给建行贷款的事，咱们还有一块余地，鼓励大家积极入股买断。1999年5月，哲二建准备资产评估，评估前肖宝慧找到我和张学忠，说评估机构要用账面数据对企业资产负债进行评估，她说抵给建行的办公楼和欠银行贷款的协议书没有入账处理呢，这套办公楼和欠银行的贷款还在账面上呢，问我是否将办公楼和欠建行贷款的账面金额报给评估机构，我和张学忠表示同意。请示完我和张学忠，肖宝慧就把企业资产和负债的账面数据报给了评估机构，过了一段时间肖宝慧就找到我和张学忠，说评估结果出来了，其中抵给建行的办公楼评估价值是300多万，欠建行的贷款评估后还是900多万，这样就出来600多万的差额，评估下来企业净资产少了600多万元，当时我们认为买断企业可以多出来600多万元，这些钱可以转入改制后企业使用，所以我和张学忠都对这次评估结果表示认可，这件事上我们确实存在私心的......评估前，我没有和其他班子成员单独沟通过这件事，不过在评估结果出来之后，肖宝慧通报评估结果的时候，提到过这套办公楼和欠建行的贷款也在评估范围内，当时参加会议的班子成员对评估结果都是认可的......2000年4月政府改制文件下来后，我在全体股东会上提过这件事，当时政府文件预留的安置职工的资金不足，股东们对公司将来的发展没有信心，不愿意入股，我就和全体股东说公司用办公楼抵顶银行贷款的事有600多万，这些钱可以用来安置职工，不用股东个人掏腰包，让股东们积极入股......”谢荣富在侦查阶段的其他供述与本次供述基本一致。
2017年5月3日补充侦查阶段供述节选”......大约1999年2月份，原二建进行了第一次转制，我、张学忠、肖宝慧、李永忠等人成为转制后的国有民营企业股东候选人，共14人，成立了监事会，李永忠是监事会成员，职责是监督管理公司财产。之后，直到二建给建行腾办公楼时，我记得是大约1999年5月份，李永忠把那份协议给了我，我把那份协议给了肖宝慧。接着，大约1999年5月份左右，原二建开始进行进一步转制，在二次转制之前，我们二建党、政、工多次开会研究，决定不把与建行签的协议书纳入资产评估范围，目的是给转制后的企业留点钱，用于职工安置。开会时，李永忠作为办公室主任也参与研究了，而且办公室负责保存会议记录。开会研究时，我们大家都知道，不把那份协议纳入资产评估范围，公司转制后能溢价出600多万，有利于公司发展，并且符合”三个有利于”。开会过程中，大家都同意那样做，如果有一个人反对，我们也不会把那份协议排除在资产评估范围之外......会计师事务所评估完成之后，我们召集第一次改制时确定的股东开会，当时参会的有我、张学忠、肖宝慧、于某1、张某2、赵某、钟某、刘某1、张某4、崔某、李永忠、沈某，在会上，肖宝慧把评估结果向大家做了介绍，参会人员都知道此次评估结果不包括之前所说的协议在内，大家同意这个评估结果，大家都知道公司出现了600多万的溢价。这些参会的股东都有表决权，大家都没有反对......”
36.同案犯肖宝慧供述，2016年6月23日供述节选”......当时公司班子成员如下，总经理谢荣富，负责全面工作；党委书记张学忠，负责党建工作；副总经理于某2、郭某、刘某1、张某2、张某4；工会主席钟某，纪委书记于某1，还有我......1998年3月，原哲二建将建国路74号办公楼抵给建行的事情是经我们公司全体班子成员讨论通过的。在与建行签订协议前，我和建行相关工作人员核对过贷款总额及利息等相关数据，我把双方核对无误的数字交给了时任总经理的谢荣富，协议书是谢荣富和建行的人签订的......在2000年8月份我做账务处理之前谢荣富才将协议书给我，据谢荣富讲之所以才把协议书给我入账是因为协议书被压在哪了......当时上级改制领导小组要求按照我们公司1998年年底的账面数字对企业资产进行评估，因为用办公楼抵顶银行贷款的事一直没有进行账务处理，所以我就和谢荣富、张学忠说，上级改制领导小组要求用账面数字对企业资产进行评估，用办公楼抵顶银行贷款的事一直没有进行账务处理，都在账上放着呢，是否纳入评估范围，他们俩都说就按账面数提供给评估机构，于是我就把协议书中的房产和贷款本息重新纳入了评估范围。评估报告中表格中的原始数据都是由我们公司财务人员提供的，评估数据是在评估机构的指导下填制的，在报表填制完毕后由评估机构复核。在1999年8月评估机构的评估结果出来后，因为谢荣富、张学忠是我们公司内部改制领导小组主要成员，所以我们先知道改制评估结果的相关内容，评估机构是按照规定和程序进行工作的，我、谢荣富、张学忠都对评估机构的评估结果认可。之后，在一次公司班子会上，我逐项宣读了评估报告中的内容，参加会议的班子成员对评估结果都表示认可......”肖宝慧在侦查阶段的其他供述与本次供述基本一致。
2017年5月4日补充侦查阶段肖宝慧的供述与谢荣富在补充侦查阶段的供述基本一致。
37.同案犯张学忠的供述，张学忠的供述与谢荣富、肖宝慧在侦查阶段的供述基本一致。
38.被告人李永忠的供述，供述节选”......在改制过程中，哲二建的原办公楼抵顶给了建行了。我记得，在把哲二建原办公楼抵给建行前，我们公司开会研究了这件事，开的班子会。用我们公司原办公楼抵顶建行900多万债务的这件事在抵顶之前我就知道，这个事我当时认为挺合适，这样抵顶我们公司是赚便宜的。1998年3月30日谢荣富和我拿着公章去建行签协议，同时去的还有公司的总会计师陈明达，这个事前期都是陈某跑的......协议签完后，谢荣富让我保管协议，转制期间谢荣富管我要协议就给他了......转制期间，有一次班子开会我负责记录，肖宝慧将评估结果进行了汇报，大家都没意见，我不是班子成员没有发言权和表决权......”
上述证据由公诉机关当庭出示和宣读，被告人及其辩护人逐一质证，被告人及其辩护人对谢荣富、肖宝慧在补充侦查阶段的供述提出异议，认为二人的供述不真实，谢荣富和肖宝慧是在实施隐匿协议行为后才将评估结果在班子会上做的汇报，此时李永忠不是班子成员，无权发表意见。谢荣富和肖宝慧将协议不入账的事没有告知过李永忠；被告人对于某1的证言有异议，对证人所述不清楚；被告人及辩护人对证人宋某证言有异议，认为没有说过办公楼抵建行账未入账的事。原审法院审查认为，公诉机关出示谢荣富、肖宝慧在补充侦查阶段的供述可以证明谢荣富、肖宝慧在对二建资产评估前就将隐匿财产一事告知了李永忠等人，且李永忠对溢价款的事知情未反对并对会议记录予以保管，故公诉机关出示的证据来源合法，内容客观，能够证明审理查明的事实，予以确认。
（二）辩护人出示的证据如下：
1.借入资金明细，证明二建在退赔赃款时被告人李永忠筹集了245万元资金。
2.通辽市中级人民法院（2007）内05刑终48号刑事裁定书一份，证明生效法律文书中没有认定被告人李永忠参与了隐匿协议书的过程。
上述证据由辩护人当庭出示和宣读，公诉机关质证，认为辩护人出示的书证真实性有异议，但不否认上缴600万元的事实。原审法院审查认为，（2007）内05刑终48号刑事裁定书系谢荣富等人二审刑事裁定书，应予采信；借入资金明细虽能与通辽二建上缴通辽市科尔沁区财政局非税收入管理科钱款相佐证，但与本案无关，不予采信。
原审法院认为，被告人李永忠系改制前企业的监事及办公室主任，国有公司的监事等管理人员，属于从事公务。在国有公司改制过程中，采取故意低估、隐匿国有资产，并将国有资产6841593.49元转移到自己持有股份的改制后的公司中，其行为符合以骗取的手段非法占有公共财物的特征，构成贪污罪。被告人李永忠接受谢荣富指使私自保存本人知道的涉案协议，其主观应当知道该抵债协议未入账而引起的后果，在转制过程中已明知产生溢价款，且亲自办理通辽二建转制的工商登记，客观上帮助了谢荣富、张学忠、肖宝慧贪污目的得逞，与之是共同犯罪。被告人李永忠提出的自己不知情由谢荣富、张学忠、肖宝慧实施的虚列手段、隐瞒财产的行为，因委托保管相关协议且在告知评估结果的会议上未提出任何异议，并且在哲二建改制成通辽二建后成为公司股东，得到涉案利益款，故其辩解理由不能成立。被告人李永忠辩护人提出的构成国有企业人员失职罪的辩护意见与查明事实不符，不予采纳。因被告人李永忠在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应减轻处罚，案发后能够退赔全部贪污款项，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条、第二十五条第一款、第二十七条之规定，判决：被告人李永忠犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金五十万元。
宣判后，原审被告人李永忠不服提出上诉，其上诉理由及辩护人的辩护意见：1、上诉人李永忠的行为不构成贪污罪。李永忠未利用职权骗取、窃取或其他手段侵吞国有财产，也未实施虚列债务、隐瞒资产的行为。原审认定李永忠构成贪污罪三点理由，一是李永忠保存抵债协议，二是在股东会上未持异议，三是办理二建的工商登记。上诉三点理由均不能证明李永忠的行为构成贪污罪。首先李永忠保存抵债协议的行为是正常履行职务行为，其作为办公室主任，接受董事长兼总经理谢荣富指示保存抵债协议并不具有任何违法性，办公室的主要职责之一就是保存相关档案。其次，本案所涉及虚列手段、隐瞒财产的行为系谢荣富、张学忠、肖宝慧三人实施，三人实施完毕隐匿行为且已做出评估报告后才召开的相关会议，此时李永忠是否持反对意见都改变不了谢荣富、张学忠、肖宝慧三人已经实施完毕的隐匿行为。最后，李永忠接受委托办理二建的工商登记手续的行为也是正常的履职行为，行为不具有非法性。上诉人李永忠与谢荣富、张学忠、肖宝慧不构成贪污罪的共犯。在谢荣福、张学忠、肖宝慧所实施的一系列隐匿行为过程中，上诉人李永忠并未参与，谢荣富将抵债协议交给李永忠保存的过程中，谢荣富也从未提及该协议不入账的事实及经过，肖宝慧及张学忠也未将抵债协议是否入账等与账务相关的问题与李永忠进行过沟通。谢荣富等三人先隐匿、后评估，最后开会汇报评估结果，李永忠参加会议时才得知抵债协议产生了溢价款，但当时谢荣富等三人的隐匿行为已实施完毕，李永忠在转制之前不是班子成员，参会只负责记录，无权对评估结果表态。因此，上诉人李永忠与谢荣富、张学忠、肖宝慧没有共同的犯罪故意。2、李永忠的行为构成国有企业人员失职罪。上诉人李永忠虽未实施贪污行为，但在担任监事期间，未正确履行监事职责，导致国家遭受重大损失，其行为符合国有企业人员失职罪的构成要件。李永忠作为二建现任领导，在案发后积极筹措资金，已将国家损失全部挽回，能够如实供述案件事实，属坦白，且认罪悔罪态度积极，鉴于以上情节，请求二审从轻处罚或减轻处罚，在有期徒刑三年以下量刑，并适用缓刑。
通辽市人民检察院出庭意见：首先，用改制前的原二建的房地产抵顶银行欠款经过班子成员研究决定，李永忠时任办公室主任，持有公章同谢荣富一同去签订协议的现场，并在协议上加盖公章，协议一直放在李永忠处保管，没有入财务账目，李永忠对资产抵债情况是明知的。其次，在改制过程中，对于不把与建行签订的协议纳入评估范围，给转制之后的企业留点钱用于职工安置，是经过二建党、政、工多次开会研究的，李永忠作为办公室主任参与研究，对此没有提出反对意见。在评估结果作出后，经过会议研究，与会人员包括李永忠在内对评估结果明知不包括协议内容，出现600多万元的溢价款，但没有人提出反对意见，导致二建按评估结果报请改制领导小组同意改制为民有民营企业后，该600多万的溢价款流入谢荣富、李永忠等人持股的改制后的公司所有。李永忠明知二建在评估中存在虚列债务的情形，还接受委托，积极办理企业改制后的后续手续，造成国有资产被转移到改制后的公司，李永忠在共同犯罪中起到帮助作用，应认定为从犯。根据《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》，关于国家出资企业工作人员在改制过程中隐匿公司财产、企业财产归改制后公司，改制后的公司、企业中只有改制前公司、企业的管理人员或少数职工持股，改制前公司、企业的多数人未持股的，以贪污罪定罪处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，应驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与原审查明的事实一致。认定案件事实的证据除谢荣富2017年5月3日的询问笔录和肖宝慧2016年6月23日的询问笔录中有关与建行签订的抵债协议后不纳入评估范围，经过二建党政工多次开会研究决定，评估结果做出后，在股东会上通报结果的供述与二人以往多次稳定的供述相互矛盾且无证据佐证不予采信之外，其余证据与原审一致，均经原审及二审当庭举证、质证，各证据来源合法，内容客观真实，与本案有关联性，予以采信。
根据已查明的事实及采信的证据，对上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见及检察机关的出庭意见，综合评判如下：
上诉人及辩护人提出李永忠未利用职权实施虚列债务、隐瞒资产的行为。李永忠保存抵债协议、办理二建的工商登记是正常职务行为。评估结果作出后，李永忠参加会议时才得知抵债协议产生了溢价款，参会只负责记录，并非班子成员，无权对评估结果表态，与谢荣富、张学忠、肖宝慧没有共同的犯罪故意，不构成贪污罪共犯的意见。经查，二建转制前，以该单位的房地产抵欠建行贷款，使该公司取得净收益684万余元，该收益应属转制前的公司所有。但在二建转制过程中，谢荣富、张学忠、肖宝慧明知抵债协议事项未做账务处理，三人仍决定隐瞒抵债协议事项，按原有账面数据对企业资产进行评估，导致企业账面净资产减少684万余元。评估结果作出后，肖宝慧在公司领导班子会议上进行了汇报，而后将不实评估结果上报改革领导小组，改革领导小组依据评估结果对公司股权结构进行调整并确认，科尔沁区人民政府依据评估结果认定二建的国有股总额为31.01万元，由企业集团买断。在改制后肖宝慧将抵债协议事项入账，使该协议产生的净收益流入改制后的公司，从而达到非法占有国有资产的目的。抵债协议事项入账后，所隐匿财产已被改制后的公司实际控制，犯罪行为已既遂。而李永忠保管抵债协议、办理二建的工商登记是在谢荣富三人犯罪共谋之前和犯罪既遂之后实施的，是受公司经理指示或股东会委托履行的职务行为，肖宝慧在公司领导班子会议汇报评估结果时，李永忠并非班子成员，对评估结果无权发表意见，虽然其知晓抵债协议产生的溢价款684万余元流入转制后的公司，但主观上与谢荣富三人无事前的共谋和事中的犯意联络，保管抵债协议和办理工商登记并非为谢荣富三人犯罪所实施，该行为与谢荣富、张学忠、肖宝慧以隐瞒抵债协议事项、虚报账面数据评估、上报不实评估结果的犯罪实行行为之间并无法律上的因果关系，故与谢荣富三人不构成共同犯罪。虽然李永忠最终获得谢荣富三人隐匿并转为转制后公司财产中的份额，并非因为与谢荣富三人共同实施犯罪而是基于其股东身份取得。故对上诉人及辩护人提出李永忠不构成贪污罪的上诉理由及辩护意见，予以采纳；对检察机关提出李永忠的行为应认定为贪污罪从犯的出庭意见，不予支持。
检察机关提出在改制过程中，对于不把抵债协议纳入评估范围，经过二建党、政、工多次开会研究决定的出庭意见。经查，证明该事实的证据仅有谢荣富、肖宝慧二人在本案补充侦查阶段的陈述予以证实，但二人所做陈述与以往多次供述不一致，也与于某1等时任公司领导班子成员的证言相矛盾，且并无相关会议记录等证据佐证，对此意见不予采纳。
本院认为，上诉人李永忠在国家出资企业转制过程中担任企业监事期间，严重不负责任，未正确履行监事职责，对他人非法占有公司财产的违法犯罪行为未能及时监督纠正，致使国家利益遭受600余万元的重大损失，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第一条第五款之规定”在企业转制过程中未采取低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式故意隐匿公司、企业财产的，一般不应当认定贪污；造成国有资产重大损失的，依法构成刑法第一百六十八条或者第一百六十九条规定的犯罪，依照该规定定罪处罚”，故本案应以刑法第一百六十八条国有公司、企业人员失职罪追究其刑事责任。根据2005年1月13日《最高人民法院刑事审判第二庭关于国有公司人员滥用职权犯罪追溯期限等问题的答复》的规定，国有公司人员滥用职权或失职罪的追诉期限应从损失结果发生之日起计算。本案损失结果发生之日即国有财产被转制后的企业非法占有之日，也就是在2000年8月30日抵债协议事项入账贪污行为既遂时开始计算追诉期限。因李永忠所犯国有企业人员失职罪应处三年以下有期徒刑，依照《中华人民共和国刑法》第八十七条关于追诉时效的规定，法定最高刑为不满五年有期徒刑的，犯罪经过五年不再追诉。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条第一款第（二）项的规定，犯罪已过追诉时效期限的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪。本案发生至侦查机关2016年发现后立案之时，已过5年追诉期限。根据上述法律规定，不应当判处上诉人李永忠的刑罚，而应当终止审理。综上，原审认定事实清楚，但适用法律有误，应予纠正。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第二百四十一条第一款第（二）、（八）项的规定，裁定如下：
一、撤销通辽市科尔沁区人民法院（2017）内0502刑初452号刑事判决；
二、终止本案审理。
本裁定为终审裁定。
审判长 础 鲁
审判员 白凤兰
审判员 金 影
二〇一八年七月二十四日
书记员 祝家宝