广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民一终字第2727号
上诉人（原审原告）：刘月娟，女，汉族，住四川省巴中市巴州区，公民身份号码为×××1324。
委托代理人：卢文彪，广东海厚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广东宏远集团有限公司。住所地：广东省东莞市南城区。注册号为441900000066892。
法定代表人：陈林，该公司董事长。
委托代理人：王春盛，广东格雷兄弟律师事务所律师。
委托代理人：叶伟坚，广东格雷兄弟律师事务所律师。
原审第三人：东莞市万菱实业投资有限公司。住所地：广东省东莞市南城区。注册号为44190000345899。
法定代表人：黄赞斌，该公司董事长。
委托代理人：龙华伟，该公司员工。
上诉人刘月娟因与被上诉人广东宏远集团有限公司（以下简称宏远公司）及原审第三人东莞市万菱实业投资有限公司（以下简称万菱公司）商品房预售合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2015）东一法南民一初字第331号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2015年1月13日，刘月娟向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、解除刘月娟、宏远公司于2013年7月21日签订的《商品房买卖合同》。2、宏远公司退还刘月娟购房款和相关税费363869元及利息（从付款日2013年7月21日起至退款日止按同期人民银行贷款利率计算。）3、宏远公司承担本案诉讼费。
原审法院经审理查明，2013年7月21日，刘月娟、宏远公司签订《商品房买卖合同》，约定刘月娟向宏远公司购买东莞市南城区港口大道9号康城大厦商铺2106号房，购买总价款为350000元，约定交付时间为2013年12月30日之前。刘月娟于2013年7月21日支付了商品首期款180000元，宏远公司同日出具了收据；宏远公司还代收了住宅专项维修基金711.5元、契税10500元，收款银行、税务部门分别出具了收据、完税凭证。后，刘月娟、宏远公司及万菱公司签订一份《商品房买卖合同补充协议》，约定，宏远公司应于2014年1月1日书面通知刘月娟办理案涉商铺的交付手续，刘月娟授权委托宏远公司将案涉商铺直接交付给万菱公司，三方应当在商铺交付时办理该商铺的交付交接手续，刘月娟应积极配合万菱公司签订委托租赁、经营管理的相关协议，自协议签订之日至2016年12月31日，案涉商铺由刘月娟委托万菱公司对商铺进行租赁及经营管理，2016年12月31日后，刘月娟如仍需委托万菱公司对商铺进行租赁及经营管理，可另行与万菱公司签订委托租赁、经营管理的相关协议，如刘月娟不再委托万菱公司对案涉商铺进行租赁及经营管理，万菱公司需按附件的交铺标准将商铺移交给刘月娟。
康城大厦工程于2013年8月31日验收，东莞市住房和城乡建设局于2013年9月16日出具了竣工验收备案证书。2013年12月23日，东莞市住房和城乡建设局对康城大厦出具了现售备案证书，该证书中并备注“商品房预售转现售，原预售证号：201300004号”。2012年10月30日，宏远公司与万菱公司签订包销合同书，约定由万菱公司包销康城大厦一楼大堂、二层、三层商铺，并约定由包销人引进、经营迪士尼时尚体验馆、开业并经营“迪士尼”品牌产品的商铺面积不低于1500平方米、总体开业商铺面积达到总包销面积的80%以上并成功签约三年或签约合同约定的合同期满日期不早于2016年12月31日。宏远公司并提供了多份函件，内容为与万菱公司沟通装修、开业的问题，部分函件有人签收。
2013年8月27日，东莞市公安消防局针对康城大厦建设工程出具了建设工程消防验收意见书，确认康城大厦建设工程整体消防验收合格；2014年7月22日东莞市公安消防局南城大队针对康城大厦建设工程首层、第二层局部、第三层局部出具了建设工程消防验收意见书，确认康城大厦建设工程首层、第二层局部、第三层局部装修后消防验收合格；东莞市公安消防局也出具了公众聚集、新投入使用、营业前消防安全检查合格证。
刘月娟主张宏远公司构成严重违约，其理由为：宏远公司在广州日报刊登承诺涉案商铺二三楼以迪士尼主题开业，该内容具体明确，且对商铺价格产生重大影响，案涉商铺卖点是迪士尼主题，刘月娟是因迪士尼主题才购买案涉商铺的，且宏远公司的广告宣传内容可以看出宏远公司是大力鼓吹迪士尼主题，还专门组织部分业主到香港迪士尼游玩，因此可以确定本案商铺卖点是迪士尼主题，该内容没有载入商品房买卖合同，也应视为合同内容；在签订合同之后，宏远公司一直未能履行在商铺认购书承诺的2014年1月1日开业的承诺，宏远公司及万菱公司目前均未能提交有效证据证明其获得华特迪士尼主题的商品经营权，因此合同目的不能实现，宏远公司构成根本违约。
万菱公司主张康城大厦一至三层经营项目已在2015年1月1日正式开业，并提交了康城开业光盘及东莞日报报纸报道内容为证。但刘月娟对该证据不予确认，并主张宏远公司是虚假开业，本质上没有开业。
另，庭审中，刘月娟主张宏远公司出售案涉商铺后又包租3年，即租金是由宏远公司向刘月娟支付，并确认该租金在总房款中已经予以扣除。
以上事实，有刘月娟提供的商品房买卖合同、发票、收据、广告宣传单、广州日报、现场照片、关于对康城国际二、三楼商铺部分业主诉求的回复、录音，宏远公司提供的东莞市商品房现售备案证书、竣工验收备案证书、商品房产权权属证明书、《宏远康城大厦项目指定商铺包销合同书》及其补充协议书、补充协议书之二、商品房合同备案登记证明书、商品房买卖合同补充协议、邮寄收楼通知书、业主名单、函、东莞市公安消防局建设工程消防验收意见书、公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证，万菱公司提交的康城开业光盘及东莞日报，以及原审法院庭审笔录等附卷为证。
原审法院认为，建设部《商品房销售管理办法》第十一条规定：“房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房。房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。”宏远公司在销售案涉商铺时，于2013年12月23日才取得现售备案证书，在此之前曾取得预售备案，但对于预售备案证书取得的时间未向原审法院提交证据予以证明，即在刘月娟、宏远公司签订商品房买卖合同之前是否取得预售备案证书未能向原审法院提交证据予以证明。宏远公司在将案涉商铺出售给刘月娟后，根据刘月娟主张，有向刘月娟返还3年的租金，虽然刘月娟与宏远公司签订的补充协议中约定案涉商铺交由万菱公司经营管理，但根据宏远公司与万菱公司之间的协议，康城梦幻天地项目宏远公司委托万菱公司经营管理，因此，宏远公司的行为已构成变相售后包租。但建设部的前述规定属部门规章，刘月娟、宏远公司之间的商品房买卖合同并未违反法律、法规的强制性规定，因此，案涉商品房买卖合同合法有效。
本案的争议焦点是宏远公司是否构成严重违约、案涉商品房买卖合同的合同目的能否实现。
刘月娟提供的广告宣传单及广州日报宣传内容显示，案涉商铺所在的一至三层计划的经营项目包括：1、首层：迪士尼手表、手袋等系列产品，肯德基、必胜客；2、二层：迪士尼梦幻情景区、星光大道、婴幼儿用品超市、迪士尼家居精品；3、三层：幼教、摄影、3D米奇、情景互动专区、饰品、迪士尼儿童家居。并将项目定位为“卡通巨星主体商场”。而案涉商铺极小，仅用单一的案涉商铺进行经营显然并不可取，刘月娟购买案涉商铺的目的显然为投资，即交由经营者根据宏远公司广告宣传中的内容进行经营管理。而从投资角度而言，宏远公司在销售案涉商铺前在广告宣传中对案涉铺位所在的康城大厦一至三层整体经营规划明确具体，且对案涉商铺的价格有重大影响，依法应视为要约，刘月娟、宏远公司签订商品房买卖合同之后，该广告宣传中对案涉商铺所在的康城大厦一至三层整体经营规划内容应属刘月娟、宏远公司之间商品房买卖合同的组成内容，对刘月娟、宏远公司具有约束力。
根据刘月娟、宏远公司及万菱公司在《商品房买卖合同补充协议》中的约定，案涉铺位自2014年1月1日起应视为已由万菱公司接管。而根据刘月娟前三年租金已在总购房款中扣除的陈述，应视为刘月娟购买案涉商铺2014年1月1日至2016年12月31日期间的收益已经获取，即刘月娟投资的合同目的已经部分实现。
刘月娟主张宏远公司未在承诺的时间内开业，但在刘月娟已获取2016年12月31日前投资收益的情况下，宏远公司或万菱公司有无在承诺的时间内将康城大厦一至三层经营项目开业，仅对该项目的经营管理者收益有直接的影响，对刘月娟权益并无直接的损害。对于2016年12月31日之后的合同目的是否必然不能实现，刘月娟并未提交充分证据证明。因此，对刘月娟主张宏远公司构成严重违约，并据此诉请解除案涉商品房买卖合同，原审法院依法不予支持。对于刘月娟诉请宏远公司退还购房相关款项及利息，原审法院亦不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第九十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同适用法律若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，原审法院于2015年6月16日作出判决：驳回刘月娟的全部诉讼请求。本案一审诉讼费6758.04元，由刘月娟承担。
上诉人刘月娟不服原审判决，向本院提起上诉称：原审认定事实不清，适用法律错误，判决自相矛盾，审判程序违法。（一）原审适用法律错误。1、本案应当适用《消费者权益保护法》的相关规定。由于商品房同时兼有商品和投资品双重属性，以往对业主购房是否适用《消费者权益保护法》曾有过争论，但广东省实施《消费者权益保护法》办法已明确将购房者与开发商界定为消费者和经营者的关系受《消费者权益保护法》调整，刘月娟与宏远公司签订的合同名称为《商品房买卖合同》，刘月娟当然为购房者，宏远公司为开发商，宏远公司销售的商品房如果存在质量问题，或者服务不好，刘月娟同样可以随时向消费者保护协会投诉，消费者保护协会亦会受理。因此，在开发商不能举证的情况下，应推定刘月娟身份为消费者并受《消费者权益保护法》保护。2、原审法院确认宏远公司存在售后包租的返本销售和广告欺诈行为，根据《商品房销售管理办法》第二十三条的规定，宏远公司在没有证据证明在订立商品房买卖合同前向刘月娟明示了《商品房销售管理办法》及《城市商品房预售管理办法》，应当认定宏远公司构成欺诈。原审简单以《商品房销售管理办法》属于部门规章为由认定涉案商品房买卖合同有效属于适用法律错误。一审时，刘月娟并非主张合同无效，而是宏远公司售后包租返本销售违反了上述规定。根据广东省实施《消费者权益保护法》办法第十三条第（十）项的规定以“还本销售”等方式销售商品的，依法应当将房款退还刘月娟。3、原审确认宏远公司刊登的广告宣传内容属于要约，对宏远公司有约束力，但宏远公司自始至终都没有履行广告的承诺，显然是以虚假广告欺骗和误导消费者。根据广东省实施《消费者权益保护法》办法第十三条第（八）项的规定以虚假广告欺骗和误导消费者的情形，依法应当将购房款退还给刘月娟。（二）宏远公司没有按合同内容履行势必造成合同目的无法实现而构成根本违约。原审既然认定广告内容对宏远公司有约束力，却不追究其至今未能履行广告内容的严重违约责任并判决驳回刘月娟诉求，根本不能体现广告宣传内容属于要约对宏远公司有约束力的结论，显然原审判决系自相矛盾。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）、（四）项的规定，刘月娟有权撤销合同，宏远公司依法应退还房款及相关费用。（三）原审认为宏远公司未在承诺时间内开业对刘月娟的权益无直接损害错误。实际上，宏远公司未在承诺时间内开业对刘月娟的权益有直接损害，刘月娟对涉案商铺的权益不仅是租金收益，还包括商铺的潜在升值价值，宏远公司的违约行为影响到了商铺的预期升值，根据《合同法》第108条规定，宏远公司的行为构成预期违约，因此刘月娟并非没有证据证明2016年12月31日后合同目的必然不能实现。（四）本案于2014年12月25日立案，但原审于2015年7月29日才判决，已经严重超过了《最高人民法院关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》适用普通程序审理的第一审民事案件，期限为6个月的规定，按照《民事诉讼法》的规定普通程序需由三名审判人员组成合议庭进行，但本案一审几次庭审过程中审判长都中途退场或者不在场，只有两名审判人员进行庭审，显然程序违法，依法应予撤销。据此，刘月娟请求二审法院：1、撤销原审判决，依法判令解除案涉的《商品房买卖合同》以及宏远公司向刘月娟退还已经支付的购房款和相关税费人民币363869元及利息（从付款日2013年7月21日起至退款日止按同期人民银行贷款利率计算）。2、本案一、二审诉讼费由宏远公司承担。
被上诉人宏远公司答辩称：（一）案涉广告属于要约邀请，不属于要约，也不存在虚假广告的情形。1、根据《中华人民共和国合同法》第十四条规定，案涉广告的内容不符合、不具备法律规定的要约的两个必备条件，因此应当属于要约邀请。2、案涉广告上清楚地明文注明了“本广告为要约邀请”的“温馨提示”，广告发布人在发布广告时对广告的性质已经做出定性。3、刘月娟主张按照《商品房销售管理办法》第十五条规定，宣传广告属于合同约定事项，对双方具有约束力。但正因为案涉广告为要约邀请，需要双方写进合同以合同条款的形式固定广告内容，使之成为合同内容，否则还是属于要约邀请。（二）案涉广告不属于《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定的说明和允诺视为要约及视为合同内容的情形。该司法解释明确指出，如法律无明文规定，或不符合该司法解释规定情形的广告均为要约邀请。且案涉广告并不符合说明和允诺视为要约及视为合同内容里必须同时符合的两个必备条件。（三）案涉广告不存在虚假广告的情形。1、从案涉商铺实际装修、招商来看，案涉商铺的现况基本符合广告宣传的规划内容。2、承租在首层及二、三层的销售和教育类机构的商铺与案涉广告规划内容一致，而该些商铺在承租后未能按时开业和在开业后经营状况不佳的情况，可证实万菱公司履行了广告宣传经营商场的承诺，以及很多商家在承租后未按时开业和经营状况不佳是受到市场的大环境影响，并非万菱公司作为经营方不履行合同或因出卖人或包销商存在欺诈所致。3、宏远公司或万菱公司从未向任何一位业主承诺过二、三楼商场将于何时开业，刘月娟主张双方约定在2014年1月1日开业，但未能提供任何证据予以证实，因此商场开业时间与业主无关。另宏远公司与万菱公司之间对商场的投资和开业等的约定，包括三年期限内的经营盈亏均与业主无关，因三年期由万菱公司统一经营管理，宏远公司或万菱公司从未向业主承诺过商场的投资、规模、经营盈利等，业主在三年期内也没有任何利益，因此商场三年经营期内的好坏均与业主无关。4、根据《房地产广告发布暂行规定》第十六条规定，案涉广告也没有关于商铺升值或投资回报的承诺，没有违反广告法及部门规章的规定。（四）商品房买卖合同与商场统一经营管理合同是两个不同的法律关系。本案属于商品房买卖合同纠纷，不应当也不能解决商场经营状况不佳等其他的法律关系。（五）本案当事人及其法律关系不属于《消费者权益保护法》调整的范畴，不应适用该法。刘月娟不属于《消费者权益保护法》规定的消费者，其购买的商铺虽统称为商品房，但不是住宅，其用途为商铺，也非因生活需要，而是因投资需要追求投资回报而购买，因此案涉商铺属于合同法调整的范围，不适用该法以虚假广告、还本销售为由而退房的情形。（六）本案不存在还本销售或变相售后包租的情形。刘月娟没有任何证据证明案涉商铺存在还本销售或售后包租的情形，不适用《商品房销售管理办法》第十一条及广东省实施《中华人民共和国消费者权益保护法》办法第十三条等部门规章和地方性行政法规，况且案涉商品房买卖也不属于《消费者权益保护法》调整的范围。（七）本案商品房买卖合同的签订和履行，不存在合同目的不能实现的情形。宏远公司已经按合同约定履行交付商铺义务，万菱公司也对案涉商铺进行了统一装修、招商、经营管理，这均符合买卖合同及补充协议的约定，也可证实买卖合同得到实际履行，合同目的已经实现。综上，请求二审法院驳回刘月娟的全部上诉请求。
原审第三人万菱公司答辩称：1、刘月娟诉请解除案涉合同，需先确定案涉的合同是否有效是本案的前提，原审法院确认案涉合同有效是正确的。案涉合同是否应该解除，应当考查是否符合应当解除的条件，但本案并不存在任何约定或应当解除的条件，故原审判决驳回刘月娟的诉请是正确的。2、案涉合同实际履行过程中，无论是从买卖合同关系，还是经营合同关系，合同的目的也均已实现，刘月娟已经取得案涉商铺的房产证，也取得了三年的收益，故本案不存在合同无法履行的情形。3、刘月娟的收益没有任何损害，相反是对万菱公司的经营收益有损害。广告内容是否对三年经营期后商铺受到影响，刘月娟没有提供任何证据佐证，且投资是有风险的，不能强求所有投资均是没有风险。4、万菱公司一审时已经提交证据证明已经获得迪士尼的授权至2016年12月31日，且案涉商铺也实际按照该主题开业，故本案不存在有任何虚假广告欺诈的情形。综上，原审驳回刘月娟的所有诉请是正确的，请求维持原判。
经二审查明，原审认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案为商品房预售合同纠纷。根据刘月娟上诉提出的请求及陈述的理由，本案争议的焦点是：1、案涉商铺的销售广告和宣传资料能否视为宏远公司与刘月娟所签商品房买卖合同内容的组成部分；2、刘月娟要求解除合同，宏远公司需返还购房款及利息能否支持。对此，本院分析如下：
对焦点一。从案涉当事人提供的证据来看，刘月娟与宏远公司签订的《商品房买卖合同》是当事人真实意思表示，内容无违反法律行政法规的效力禁止性规定，是合法有效。刘月娟主张在其签订商品房买卖合同前，宏远公司以及万菱公司对案涉商铺进行了销售宣传，故案涉的销售广告及宣传资料是要约，是案涉合同内容的一部分。宏远公司、万菱公司却认为其发表的广告和宣传已注明为要约邀请，不构成属于《商品房买卖合同》内容的一部分。本院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”本案中，刘月娟提供宏远公司、万菱公司共同发布的宣传广告为“首层：迪士尼手表、手袋等系列产品，肯德基、必胜客；二层：迪士尼梦幻情景区、星光大道、婴幼儿用品超市、迪士尼家居精品；三层：幻教、摄影、3D米奇、情景互动专区、饰品、迪士尼儿童家居。”由于案涉的商铺位于第二层，该广告的内容并无针对案涉商铺进行具体的说明和承诺，亦无承诺返本销售，故应为要约邀请，再结合刘月娟提供的宣传资料上已注明为要约邀请，故本院认为宏远公司及万菱公司发布的广告及宣传资料不构成双方签订的商品房买卖合同内容的一部分。原审法院对此认定不当，本院予以纠正。
对焦点二。宏远公司与刘月娟签订的商品房买卖合同后，刘月娟又与宏远公司、万菱公司签订了商品房买卖合同的补充协议，结合宏远公司主张其已向刘月娟发出收楼通知，且实际上已由万菱公司经营管理，本院认定案涉商铺已由宏远公司交付给刘月娟后再交由万菱公司经营管理。由于前述认定宏远公司及万菱公司发布的广告及宣传资料不构成双方签订的商品房买卖合同内容的一部分，刘月娟主张宏远公司严重违反合同约定，其有权解除合同依据不足。退一步来说，即使认定宏远公司及万菱公司发布的广告及宣传资料为案涉合同的要约，但至诉讼时止，根据宏远公司、万菱公司提供康城大厦一至三层整体经营规划及部分项目开业的资料，证明宏远公司、万菱公司对其广告宣传事项已部分履行，并无单方改变康城大厦一至三层整体经营规划行为，不构成违约。刘月娟上诉主张案涉的商铺存在返本销售，但在案涉当事人签订的合同中，未发现宏远公司、万菱公司承诺在一定期限内返还商铺本金的条款，也没有广告欺诈的行为，故本案不适用《消费费权益保护法》。另外，从宏远公司、万菱公司签订了商品房买卖合同的补充协议内容反映，再结合刘月娟在诉讼中确认其在缴交商铺购房款时，宏远公司是按扣除了刘月娟应得的三年租金数额收取的，即刘月娟提前已收取了3年的租金，宏远公司并没有因其违约导致了刘月娟损失，亦不导致刘月娟合同目的不能实现，故本院对刘月娟诉求解除合同及返还商铺款及利息不予支持。
至于刘月娟提出原审法院在审判程序上存在瑕疵，经查，审限问题已按相关程序报批，故本院对该主张亦不予采信。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6758.04元，由刘月娟负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 黎淑娴
代理审判员 冯婉娥
代理审判员 杨 浩
二〇一六年二月三日
书 记 员 罗锦婵
附相关的法律条文（节选）：
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。