江西省上饶市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）饶中刑二终字第121号
原公诉机关江西省广丰县人民检察院。
上诉人（原审被告人）何辉良；因涉嫌犯诈骗罪，于2013年7月12日被上饶市广丰区公安局上网追逃，2013年12月24日被湖北省武汉市公安局抓获；2013年12月27日被上饶市广丰区公安局刑事拘留；2014年1月30日被广丰区公安局决定取保候审，2014年6月24日被执行逮捕；现羁押于上饶市广丰区看守所。
广丰县人民法院审理广丰县人民检察院指控原审被告人何辉良犯诈骗罪、信用卡诈骗罪一案，于2015年7月7日作出（2015）广刑初字第23号刑事判决。原审被告人何辉良不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，讯问了上诉人何辉良，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、2012年10月份，被告人何辉良对外谎称联合中铁一局中标利万高速第二合同段的工程，并与中铁一局达成了协议，由何辉良负责安排队伍进场施工。后经吴某介绍，何辉良称可将此工程内的迎门寺隧道工程承包给叶某施工，叶某在广丰支付100万元介绍费给吴某，吴某经电话请示何辉良以后，确定开工日期为2013年4月30日前，于是何辉良与叶某见面并签订了书面协议，签订协议以后，何辉良要求叶某汇300万元工程保证金（押金），叶某就从广丰汇给了他。何辉良收到工程保证金以后，将钱用于其个人购车消费及还债（所有开支与迎门寺隧道工程无任何关系）。2013年4月20日，叶某到武汉找到何辉良询问工地开工情况，而何辉良推说还要再等等。为了取得叶某的相信，何辉良伪造了一份与中铁一局签订的《合作协议书》，伪造的协议上写着中铁一局集团有限公司（甲方，虚构代表人郑翔田）与江西省四通路桥建设集团有限公司云南分公司（乙方，代表人何辉良），合作范围包括：利万高速公路工程资格预审、中标后施工及工程计价结算全过程，中标后的施工由乙方负责，何辉良指派姚某（何辉良的员工）去私刻了一枚“中铁一局集团有限公司”的假印章，何辉良将假协议盖好假公章，签上虚构的代表人郑翔田的名字，然后将此协议给叶某看，同时，安排林某以合作人的身份与叶某见面，由林某证实工程的真实性。叶某更加相信了何辉良与中铁一局的工作是事实。接着何辉良指派姚某开口向叶某借款200万元，叶某为了尽快地进场开工，就毫不犹豫地将钱借给了何辉良。后到开工日期并未接到开工通知，叶某就和毛某赶到工地现场，了解到该工程项目部已将该工程按正常的劳务分包程序分包了，与何辉良没有任何关系，叶某发现上当受骗以后，就打电话质问何辉良，何辉良得知事情败露，就开始不接叶某的电话，避而不见，拒不还款，直至2013年7月份被广丰区公安局立案，何辉良得知公安机关已经立案，并已从中铁一局、项目部取证归来，何辉良知道他根本没有取得迎门寺隧道工程，迫于公安机关的压力，何辉良向叶某承诺还款，在2013年7月，何辉良先后还款300万元给叶某，为了逃避公安机关的侦查，他让林某和他签订了一份虚假的协议，虚构林某所取得的迎门寺隧道劳务分包工程是与他合伙的，并虚构何辉良投资了113万元的事实。之后，何辉良又躲避不见，拒绝继续还款。
二、2009年4月8日，被告人何辉良在广丰农业银行营业部柜面办理了一张卡号为6278、额度为一万元的银联标准金穗贷记卡即信用卡，后经电话申请将额度提升为8万元，2013年10月18日至2013年12月19日，何辉良通过刷卡消费79899.06元后，而没有按规定的时间还款，后发卡行经多次电话催收，并于2014年3月10日、5月6日对何辉良办卡联系人王某乙进行书面催收，王某乙都及时告知了何辉良，何辉良仍没有还款，广丰农业银行又于2014年7月24日在《广丰报》公告催收，何辉良均拒不归还，造成广丰农行近9万元损失。
原审法院认为，被告人何辉良以非法占有为目的，明知是虚构的工程承包，但仍采取虚构取得工程施工权进行转包为诱饵，以工程需打保证金（押金）及假以借款的名义，先后骗取被害人叶某资金，数额特别巨大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立，予以支持。被告人何辉良通过其办理的信用卡进行恶意透支，数额较大，其行为已触犯刑律，构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人退还了300万元给被害人，可酌情从轻处罚；被告人何辉良认罪态度较好，可酌情从轻处罚。被告人辩称的相关事实中，关于其系被林某欺骗的辩解，经查，其向杨跃称与林某共同合作与中铁一局联合招标利万高速的工程，邀林某向叶某说明共同合作事实，但现称其没有与中铁一局接触过，前后不一致；与人合作超大项目自己不核实、不与发包方或合作方接触，不符合常识。另其犯罪所得系被告人支配，与林某无关，也不是用于其所称的工程，虚构的合作协议与伪造的印章均系被告人所为和使用；林某对此事参与程度的描述与上述情况相印证，可以采信。故被告人对是否存在大型项目应当是明知的，其诈骗的事实证据确凿。至于林某在犯罪中的地位、作用，可由相关的部门作出决定。现根据被告人何辉良犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百九十六条、第六十七条第三款之规定，认定被告人何辉良犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币一万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币三万元。（罚金限判决生效后立即缴纳）
上诉人何辉良上诉提出：原审量刑过重，请求二审法院给予从轻处罚。
经审理查明：
一、上诉人何辉良对外谎称其联合中铁一局中标利万高速第二合同段的工程，并与中铁一局达成了协议，由何良辉负责安排队伍进场施工。后经吴某介绍，其将此工程内的迎门寺隧道工程承包个给叶某施工，叶某先在广丰支付100万元介绍费给吴某，吴某经电话请示何良辉后，确定开工日期为2013年4月30日之前，于是何辉良与叶某签订了书面协议，签订协议以后，何辉良要求叶某汇300万元工程保证金（押金），叶某就从广丰汇给了他。何辉良收到工程保证金后，将钱用于其个人购车消费及还债（所有开支与迎门寺隧道工程无任何关系）。2013年4月20日，叶某到武汉找到何良辉询问工地开工情况，何辉良伪造了一份与中铁一局签订的《合作协议书》，伪造的协议上写着中铁一局集团有限公司（甲方，虚构代表人郑翔田）与江西四通路桥建设集团有限公司云南分公司（乙方，代表人何辉良），合作范围包括：利万高速公路工程资格预审、中标施工及工程计价结算过程，中标后的施工由乙方负责，并指派姚某（何辉良的员工）去私刻了一枚“中铁一局集团有限公司”的假印章。何辉良将假协议盖好假印章，签上虚构的代表人郑翔田的名字，然后将此协议给叶某看，叶某看过假协议以后，更加相信了何辉良与中铁一局的工作是铁定的事实。接着，何辉良指派姚某开口向叶某借款200万元，叶某为了尽快进场开工，就毫不犹豫地将钱借给了何辉良。后到开工日期并未接到开工通知，叶某就和毛某赶到工地现场，了解到该工程项目部已将该工程按正常的劳务分包程序分包了，与何辉良没有任何关系。叶某发现自己上当受骗后，就打电话质问何辉良，何辉良得知事情败露，就开始不接叶某的电话，避而不见，拒不还款。直至2013年7月份，何辉良得知公安机关已经立案，并已从中铁一局、项目部取证归来，何辉良知道他根本没有取得迎门寺隧道工程。迫于公安机关的压力，何辉良向叶某承诺还款，在2013年8月份，何辉良先后还款300万元给叶某，为了逃避公安机关的侦查，他让林某和他签订了一份虚假的协议，虚构林某所取得的迎门寺隧道劳务分包工程是与他合伙的。并虚构何辉良投资了113万元的事实。之后何辉良又躲避不见，拒绝继续还款了。
二、2009年4月8日，上诉人何辉良在广丰农业银行营业部柜面办理了一张卡号为6278、额度为1万元的银联标准金穗贷记卡即信用卡，后经电话申请将额度提升为8万元，2013年10月18日至2013年12月19日，何辉良通过刷卡消费79899.06元后，而没有按规定时间还款，后发卡行经多次电话催收，并于2014年3月10日、5月6日对何辉良办卡联系人王某乙进行书面催收，王某乙都及时告知了何辉良，何辉良仍没有还款，广丰农业银行又于2014年7月24日在《广丰报》公告催收，何辉良均拒不归还，造成广丰农行近9万元损失。
上诉事实有上诉人何辉良的供述证明，并有被害人叶某的陈述、证人吴某、毛某、姚某、林某等人证言、合作协议书、中标通知书、合同协议书、协议书、收条2张、借条2张、银行卡取款凭证等证据佐证。
另查明，上诉人何辉良犯信用卡诈骗罪的事实，有上诉人何辉良的供述证明，证人王某甲、王某乙的证言、控告书、授权书、个人信息报告、催款通知书、农行广丰支行在《广丰报》催收公告等证据佐证
上述证据均经一审庭审质证，证据来源合法，证据间相互印证，能证明本案的事实，本院予以确认和采信。
本院认为，上诉人何辉良以非法占有为目的，采取虚构取得了工程施工权的事实，并以该施工权转包为诱饵，骗取他人钱财300万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；上诉人何辉良通过提供虚假信息办理的高额度信用卡进行恶意透支，数额较大，还构成信用卡诈骗罪；且应当数罪并罚。上诉人何辉良提出退还了300万元给被害人，可酌情从轻处罚的意见，原审法院已予以认定。上诉人提出原审量刑过重，请求二审法院改判并从轻处罚，经查，原审判决对上诉人具有的认罪态度好、部分退赃等情节已给予了认定，并已对其予以了从轻处罚。上诉人要求二审改判并从轻处罚的上诉意见，不予采纳。原审判决事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应当予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 林上庆
审判员 许兴江
审判员 周 艳
二〇一五年八月二十一日
书记员 徐 倩