河南省柘城县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）柘民初字第615号
原告王景玺，男，住柘城县。
原告王永利，男，住柘城县。
二原告委托代理人吴彬，河南心诚律师事务所律师。
被告刘建亮，男，住柘城县。
被告阮凤兰，女，住柘城县。
二被告委托代理人朱中伟，河南心诚律师事务所律师。
被告漯河汇德生物科技有限公司。
法定代表人樊克锋，该公司经理。
委托代理人赵思恩、靳建林，北京华泰（郑州）律师事务所律师。
原告王景玺、王永利诉被告刘建亮、阮凤兰、漯河汇德生物科技有限公司（以下简称漯河汇德公司）种植、养殖回收合同纠纷一案，本院于2014年4月10日受理，在诉讼中被告刘建亮申请追加漯河汇德公司、郑州中德生物技术有限公司（以下简称郑州中德公司）、河南豫晟兽药有限公司参加诉讼（以下简称河南豫晟公司），因郑州中德公司、河南豫晟公司地址不详，被告刘建亮、阮凤兰撤回对二公司追加被告的申请，本院追加漯河汇德公司为被告。2014年8月15日依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告王景玺及委托代理人吴彬，被告刘建亮、阮凤兰及委托代理人朱中伟、被告漯河汇德公司委托代理人赵思恩、靳建林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告王景玺、王永利诉称，2011年10月期间被告给二原告提供鸡苗、饲料、药品、疫苗及售后服务和技术培训，让原告饲养鸡苗9180只，在原告养殖期间被告为了获取更高利润，出售给原告大批假药，致使原告饲养的大多数鸡染病死亡，部分鸡虽未死亡也严重影响了生长，给二原告造成巨大经济损失。原告认为被告无证售药并出售假药，且提供的鸡苗高于市场价格7倍之多，又不按照合同价格回收，被告的行为已构成违约，为此原告诉至法院，要求判决被告赔偿因违约给原告造成的各项经济损失247656元；案件受理费由被告承担。
被告刘建亮、阮凤兰辩称，被告刘建亮、阮凤兰不是药品的经销商，经销商是郑州中德公司、漯河汇德公司、河南豫晟公司三家公司，二被告只是药品的销售员，不是赔偿主体；被告刘建亮、阮凤兰不是药品的生产者，也不是药品的经营者，原告所养的鸡死亡是以药品假为由引起并没有事实依据；被告提供的鸡苗为8950只而非9180只；原告饲养的鸡死亡原因并没有相关的死亡证明，与被告提供的药品不存在因果关系，原告并没有将饲养鸡期间的自然损耗扣除；行政部门对没有批号的药只是按照假药处理，这是行政处理的依据，并不代表该药品是有毒有害，并导致鸡苗死亡的直接因素，原告认为没有批号的药品系假药只是其主观臆断，没有证据证实；在原告饲养鸡期间已购置了他人的饲料，并非全部使用二被告提供的饲料，不能排除其他因素或自身因素导致鸡苗死亡；原告诉请鸡苗的损失已包括煤、电等实际费用，再次主张煤、电等实际费用属重复主张，其观点不能成立，请求驳回二原告对二被告的诉求。
被告漯河汇德公司辩称，本案的案由是养殖回收合同纠纷，根据合同的相对性，追加漯河汇德公司为被告没有法律依据；漯河汇德公司没有生产荆防败毒散，不应承担责任。
本院归纳本案争议焦点为，1、二原告诉请被告赔偿各项损失共247656元，有无事实依据及法律依据；2、二原告养殖的鸡死亡与被告有无因果关系；3、二原告养殖用药是否是被告所提供的药品；4、原告养殖的鸡死亡此事故造成损失数额是多少，责任如何承担。
原告王景玺、王永利向本院提交的证据材料有，1、河南宏鑫食品有限公司起诉书一份；2、（2012）柘民一初字第1158号民事裁定书。上述证据证明同样的买卖合同以两个不同的主体起诉与合同不一致。3、保价鸡合同一份，证明以河南宏鑫食品有限公司名义被告刘建亮与原告王永利签订的买卖合同是保价鸡合同；卖方需提供合格的鸡苗、饲料、药品、疫苗及防疫，并不定期搞好售后服务和技术培训；养殖的鸡以不低于5.25元／斤回收；养殖户要合理使用卖方提供的药品、疫苗。4、柘城县畜牧局出具关于查处假兽药及违禁药的证据材料；5、畜牧局出具关于刘建亮销售假兽药的说明；6、农业部关于清查金刚烷胺病毒药物的紧急通知；7、农业部关于郑州中德生物技术有限公司兽药产品批准文号有关情况的函；8、出库单24张。上述证据证明被告刘建亮给原告王永利提供药品的数量及价格，同时证明被告刘建亮提供的药品是假药。9、阮凤兰营业执照一份；10、刘建亮个体工商户设立登记申请书一份；11、阮凤兰个体工商户设立登记申请书一份；12、个体工商户开业登记申请书一份；13、房屋租赁协议一份；14、房屋租赁协议一份；15、企业基本信息一份；16、兽药经营许可证一份；17、柘城县畜牧局关于兽药经营许可证证号（豫高）兽药经营字60023号情况说明一份；18、（2013）柘行初字第1号行政判决书一份。上述证据证明被告刘建亮系无照经营，违法销售兽药，并出售假药，被柘城县畜牧局处罚；19、2011年12月13日和2011年12月14日被告刘建亮所打欠条两张，证明被告刘建亮尚欠原告王永利、王景玺鸡款88891元，该款已由原告王景玺付清，应由被告刘建亮承担；20、姬某某证明一份，证明原告王景玺拉姬某某饲料3吨，计款91550元，已由原告王景玺付清，该款应由被告刘建亮承担；21、死鸡照片24张；22、关于肉鸡的价格鉴定结论书。上述证据证明由于被告刘建亮提供假兽药，导致原告养殖的鸡疫情扩散，造成大面积死亡，幸存的鸡生长也不健康，同时鉴定书仅是对原告养殖部分死亡鸡所作的鉴定；23、王景玺、王永利起诉书一份，证明原告王景玺已对被告刘建亮造成的巨大损失提起诉讼；24-1、王某某自书证言及身份证复印件一份；24-2、崔某某自书证言及身份证复印件各一份；24-3、王某甲自书证言及身份证复印件各一份；24-4、李某某自书证言及身份证复印件各一份；24-5、王某乙自书证言及身份证复印件各一份；24-6、胡某某自书证言及身份证复印件各一份，上述证据证明送往山东的鸡是最大的（每框装12只），被告刘建亮自拉鸡每框装14只；25、王某丙自书证言一份。证明王某丙共给原告王景玺送煤9次，计煤款11025元；26、地皮租赁合同书3份，证明原告租地3.8亩，租期5年，每亩1200元小麦；27、电费通知单，证明在原告养鸡期间共用电1148元；28、鉴定评估费发票2张，证明鸡死亡后原告进行评估，花费评估费200元；29、大棚照片2张。
被告刘建亮、阮凤兰向本院提交的证据材料有，1、河南德盛动物药业有限公司、河南豫晟公司、博众动物药业有限公司销售单各一份，证明二被告只是上述三个公司的业务员，仅负责药品的销售，不存在盈利；2、合格证一份，证明二被告提供的药品是合格产品；3、2013年7月23日柘城县畜牧局撤销行政处罚决定的决定，证明畜牧局于2012年10月26日作出的柘兽药罚（2012）010号决定书撤销；4、证明一份，证明在2011年10月26日二原告收到被告提供的鸡苗数量为8950只，而非9180只；5、2013年7月23日（2013）商行终字第46号行政裁定书，证明原告提交的证据17、18已撤销；6、2014商民二终字第76号民事判决书，证明被告刘建亮从原告处拉走的鸡折款为88891.4元，原告无权再重复主张；被告提供给二原告的药品价值29218元，其中无批号的药品价值9418元，但并非认定为假药；7、罗斯308肉鸡生产性能标准，证明生长期45天内，饲料鸡正常死亡率为10.58%；8、2014年8月14日何效刚的证言、2014年8月14日王磊的证言、2014年8月15日张英杰的证言，证明该三位养鸡专业户自2011年起并没有发生药品质量问题和养殖鸡非正常死亡的情况，被告只是药厂的业务员而非经销商。
被告漯河汇德公司向本院提交证据材料有，2013年2月1日漯河市畜牧兽医执法支队出具的情况汇报一份，证明漯河汇德公司不存在生产销售荆防败毒散和违规添加禁用药物的行为。经庭审质证，被告刘建亮、阮凤兰对二原告提供证据的证据9至16无异议，本院予以确认。对证据1、2虽无异议，但认为该两份证据不能证明原告的主体资格适格与否，根据相关法律规定，河南宏鑫食品有限公司在签订合同时尚处筹备阶段，筹备人刘建亮作为原告起诉是适格主体。本院认为，二原告提供的证据1、2与本案无关，本院不予阐述。对证据3认为，该份合同上没有签订日期，虽然被告刘建亮与原告王永利于2011年6月20日就第一批鸡签订了合同，但与本案无关。本院认为，庭审中二原告及二被告均认可该份保价鸡合同系第一批鸡苗的合同，涉案鸡苗系第二批，双方对第二批鸡苗并未签订保价鸡合同，故该份保价鸡合同在本案中对二原告及二被告不具有约束力，不能作为本案的定案依据。对证据4至7真实性无异议，对证明目的有异议，认为不能证明二被告所提供的药品与导致原告饲养的鸡死亡存在因果关系。本院认为，二原告提供的证据4至7能够证实二原告饲养的鸡是食用了被告刘建亮销售的兽药所致，因此，上述证据可以作为本案的定案依据。对证据8真实性无异议，对其证据目的有异议，认为不能证明被告刘建亮、阮凤兰提供的药品是假药。本院认为，二原告提供的证据8与本案不具有关联性，被告刘建亮、阮凤兰是否具备售药资质，属行政机关审查范畴，因此产生纠纷亦属行政诉讼，不应在本案中予以审查，故本院对二原告提供的证据8不作认定。对证据17有异议，该证据已被柘城县畜牧局自行撤销，其行政处罚决定已失去效力。证据18该判决已被商丘中院撤销，已失去法律效力，更不能说明二被告系无照经营，出售假药。本院认为，证据17、18与证据8的本院认为相一致，本院不再作阐述。对证据19真实性无异议，对其证据目的有异议，认为该款在二被告向二原告主张债权时，已经商丘市中级人民法院的判决冲抵。本院认为，二被告的异议理由成立，依法予以采信。对证据20有异议，认为与本案不具有关联性，也说明了原告在外购置其他饲料的事实，二被告没有清偿的义务。本院认为，二原告从案外人姬某某处拉饲料所产生的费用，系二原告处分权利所产生，不应由被告刘建亮承担，该证据不能作为本案的定案依据。对证据21有异议，认为不能说明系二被告提供的没有批号的药品导致饲养鸡的死亡原因；证据22有异议，认为该鉴定结论系原告单方委托，程序不具有合法性，鉴定结果不客观真实，与本案没有关联性；证据23只是原告的陈述，没有其他证据印证，不应当作为证据使用。本院认为，二原告提供的证据21、22、23内容真实，形式合法，本院依法予以确认。对证据24有异议，认为该证人证言均系二原告在饲养鸡期间所雇佣人员，与本案存在一定的利害关系，其证人证言的可信度较低，不应当作为本案的有效证据。本院认为，二原告提供的该证据中的证人证言，均来自二原告雇佣的养鸡工人，与二原告具有利害关系，故本院对二原告提供的该证据不予确认。证据25该证据系孤证，形式上不具有合法性，内容具有随意性，并没有出具有效的书面凭证，其可信度较低，不应当采信。本院认为，二原告提供的证据25、形式虽存在瑕疵，但庭审时可以查明涉案鸡苗的生长周期为2011年10月至12月间，期间发生的取暖、照明费用属必要支出，故本院对二原告提供的证据25依法予以确认.对证据26有异议，认为与本案没有关联性。本院认为，该证据系二原告与他人签订的地皮租赁合同，与二被告无关联，不能作为本案的证据使用。对证据27有异议，认为二原告所使用的电费不能说明该电用在原告的养鸡场。本院认为，原告的异议理由不成立，其阐述同证据25。对证据28有异议，认为不是鉴定费的正规票据。本院认为，二原告提供的证据28非鉴定费正规发票，故本院对该份证据不予确认。被告刘建亮、阮凤兰对被告漯河汇德公司提供的证据真实性没异议，对证明目的有异议，执法队系2013年1月25日对该公司进行的检查，而本案事发在2011年11月份，对漯河汇德公司的检查与本案没有关联，不能排除漯河汇德公司在2011年期间生产了上述的药品。本院认为原告的异议理由成立，该证据不能作为本案的定案依据。
被告漯河汇德公司对原告王景玺、王永利提供的证据4真实性有异议，认为该证据没有盖章且不完整。本院认为，该证据系柘城县畜牧局出具，且被告刘建亮、阮凤兰认可，被告漯河汇德公司的异议理由不成立。对其他证据真实性无异议，但认为不能证明漯河汇德公司存在过错行为，也不能证明鸡的死亡与漯河汇德公司之间存在因果关系，漯河汇德公司不应承担责任。本院认为，该异议理由与证据4阐述一致不再阐述。被告漯河汇德公司对被告刘建亮、阮凤兰提供的证据有异议，认为不能证明被告刘建亮与漯河汇德公司有业务来往，上述证据与漯河汇德公司无关。本院认为，上述证据能够证明被告刘建亮、阮凤兰销售药品的事实，但不能直接证明刘建亮、阮凤兰所销售的兽药是从被告漯河汇德公司所进，被告漯河汇德公司的异议理由成立。
原告王景玺、王永利对被告刘建亮、阮凤兰提供的证据1真实性不能确认，另认为不能证明二被告进的药品都是合格药品。本院认为，二被告提供的该三张销售单中2010年5月20日的客户名为“王某丁”，2011年9月23日、2011年11月22日的两张销售单均显示客户为本案被告刘建亮，该三份证据不能显示被告刘建亮、阮凤兰系销售单上的业务员，不能证明刘建亮、阮凤兰是该三家公司的业务员。对证据2有异议，认为合格证上未显示哪一类、哪一种品种是合格的，并且只有一个公司的印章，不能证明被告出售给原告的药品是合格药品。本院认为，该合格证没有任何药品名称，也没有其他证据相印证，该合格证不能作为本案有效证据使用。对证据3有异议，认为该证据是显示因“一事不二罚”而撤销处罚，不能说明药品是合格药品，本院认为，二原告异议理由成立，本院予以采纳。二原告对证据4、5、6真实性无异议，本院予以确认。对证据7有异议，认为证据来源不清，没有加盖相关单位印章，不能证明正常死亡率是否是权威部门作出的客观结论。本院认为，二原告的异议理由成立，本院予以采纳。对证据8有异议，认为三位证人不能证明现在是否还养着鸡，是否用过被告刘建亮、阮凤兰销售的兽药药品，使用的哪一种药品不能证明。本院认为，该三位证言人，不是药品鉴定的人员，不能对刘建亮、阮凤兰所销售的药品进行真假和质量评定，该三份证言不能作为本案的定案依据。二原告对被告漯河汇德公司提供的证据不发表意见，本院不作阐述。
本院依据上述有效证据确认以下案件事实：原告王景玺、王永利系父子关系，共同经营一养鸡场，被告刘建亮为原告王景玺、王永利提供鸡苗、饲料、药品和疫苗，原告王景玺、王永利将鸡苗养至成品鸡后由被告刘建亮负责回收，被告刘建亮在扣除原告所用鸡苗、饲料、药品等价值后，剩余部分由二原告收益。2011年10月，被告刘建亮向原告王景玺、王永利提供鸡苗9129只（其中路损179只），二原告在饲养鸡苗的过程中，被告刘建亮在二原告处拉鸡3697只（价值66694元）送往山东，被告刘建亮在二原告处二次自拉鸡1592只（价值22197.4元），两次共拉鸡5289只。后因被告刘建亮提供给二原告的兽药致其饲养的鸡死亡3661只，造成损失37447.08元，该兽药已被柘城县畜牧局认定为假兽药。为此二原告诉至法院，二原告诉称二被告赔偿死鸡损失120912.8元、3年地皮租赁费13680元、养鸡期间的取暖用煤费11025元、照明用电费1148元、养鸡人员（2人）工资12000元及被告刘建亮两次拉鸡款88891元，上述共计247656元。
本院认为，因产品缺陷危及他人人身、财产安全的，被侵权人有权请求生产者、销售者承担排除妨碍、消除危险等侵权责任。本案中被告刘建亮向二原告销售的兽药未经审批为假兽药，二原告饲养的鸡喂食假兽药后出现大量死亡造成财产损失，被告刘建亮作为涉案假兽药的销售者，未尽审查义务应承担民事赔偿责任。被告刘建亮、阮凤兰未提供直接证据证明，被告漯河汇德公司生产的兽药即是销售给二原告使用的兽药，如果二原告使用了漯河汇德公司生产的兽药用于养鸡，造成鸡的死亡，二原告有权选择兽药生产者或销售者一方承担责任，庭审中，二原告明确提出只要求被告刘建亮、阮凤兰承担责任，符合法律规定，因此被告漯河汇德公司不承担本案的赔偿责任。被告刘建亮承担责任后如认为涉案兽药系产品的生产者的原因造成二原告饲养鸡死亡，可向产品的生产者追偿或另案诉讼。诉讼中二原告并未提供相关证据证明涉案假兽药系被告阮凤兰销售，故本院对二原告要求被告阮凤兰承担赔偿责任的诉请不予支持。经审理二原告要求被告刘建亮赔偿的项目及数额分别为：1、本案中食用假兽药致死鸡的具体数目应为原告饲养鸡苗数与被告刘建亮两次拉鸡数的差额，被告刘建亮向二原告送鸡苗9129只，其中路损179只属意外损失，不应计算在二原告饲养鸡苗的总数之中，被告刘建亮分两次从二原告处拉鸡5289只已另案处理，本案应予以扣除，二原告饲养的鸡因服用假兽药致死的具体数目为3661只（9129只-179只-5289只）。本案中，被告对二原告饲养的鸡因服用假兽药致死存有过错，结合本案依法确认的柘城县价格认证中心出具的《关于肉鸡的价格鉴定结论书》所作出的鉴定结论肉鸡363只，重量807.2斤，价值3713元，酌定支持二原告饲养的鸡因服用假兽药致死的损失为37447.08元（3713元÷363只×3661只）。另外，参照原、被告签订的保价鸡合同第七条的规定，原告下余的3661只鸡，因喂食了被告刘建亮提供的兽药死亡，致使原告无法养殖每只鸡达到5-5.5斤，造成了原告的损失，酌定被告刘健亮应赔偿20000元损失，合计为57447.08元；2、二原告主张由被告承担养鸡期间发生的地皮租赁费13680元，因该地皮租赁费13680元与二原告饲养的鸡因服用假兽药致死之间无因果关系，故本院对二原告要求被告承担地皮租赁费13680元的诉请不予支持；3、二原告主张被告承担取暖用煤费用为11025元，照明用电费用为1148元，因二原告饲养涉案鸡苗时间发生在2011年10月份至12月份间，发生取暖及照明费用属必要支出，故对二原告要求被告承担养鸡期间发生的取暖用煤费用11025元、用电照明费用1148元，依法予以支持；4、二原告主张由被告承担养鸡工人（2人）工资12000元，已包含在鸡的价值之内，故本院不予支持；5、二原告主张由被告承担两次拉鸡款88891元，对被告刘建亮在二原告处两次拉鸡并出售的金额已另案审理，本案不作认定；二原告主张由被告承担大棚架设费970元，属二原告建成多年，并且也已收益，鸡的死亡不能影响大棚的再次使用，因此，对原告的该项诉请，本院不予支持。综上述，被告刘建亮赔偿二原告各项损失共计69620.08元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第四十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告刘建亮于本判决生效后十日内赔偿原告王景玺、王永利各项损失共计69620.08元人民币；
二、驳回原告王景玺、王永利对被告阮凤兰、漯河汇德生物科技有限公司的诉讼请求；
三、驳回原告王景玺、王永利的其他诉讼请求。
如不按判决书指定期间履行给付金钱义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4078元，原告王景玺、王永利承担2500元，被告刘建亮承担1578元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。
审判长 刘遗林
审判员 王翠荣
审判员 刘美娟
二〇一四年十月九日
书记员 郭恒诗