**甘肃省高级人民法院**
**民事判决书**
（2018）甘民再1号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：甘肃西北大磨坊食品工业有限公司，住所地甘肃省白银市会宁县农业产业园区。
法定代表人：张玉珊，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张龙，该公司行政经理。
委托诉讼代理人：毛冬生，甘肃经天地律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：王锦明，男，汉族，住甘肃省白银市会宁县。
第三人：柴建玺，男，汉族，住甘肃省白银市会宁县。
再审申请人甘肃西北大磨坊食品工业有限公司(以下简称大磨坊公司)因与被申请人王锦明及第三人柴建玺确认劳动关系纠纷一案，不服甘肃省白银市中级人民法院(2015)白中民一终字第223号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年7月29日作出(2016)甘民申859号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人大磨坊公司的委托诉讼代理人张龙、毛冬生，被申请人王锦明到庭参加诉讼。第三人柴建玺经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。
再审申请人大磨坊公司申请再审称，1.原审判决依据劳社部发(2015)12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条认定原被告之间存在劳动关系错误。2.原审判决混淆了“用工主体责任”和“用人单位主体责任”，导致判决结果错误。3.原审判决用拟制的责任代替现实责任，错误理解上述《通知》精神。4.原判为民事诉讼，错误适用《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》，明显违反了民事诉讼法第二百条第六项规定。请求：撤销(2015)白中民一终字第223号民事判决，改判驳回被申请人确认事实劳动关系的请求。
被申请人王锦明辩称，其给大磨坊公司干活，就与该公司存在事实上的劳动关系，再审申请人的理由不能成立，请求驳回其再审请求。
大磨坊公司向一审法院起诉请求：确认原、被告之间不存在劳动关系。一审法院认定事实：2014年3月21日原告大磨坊公司与第三人柴建玺之间签订了大磨坊公司荞麦仓库工程建设施工安全协议一份，将自身需要翻修的荞麦仓库工程建设等承包给不具备建设资质的第三人柴建玺。2014年2月25日第三人柴建玺雇佣被告王锦明到其承包工程的工地上从事电焊工作，被告与第三人口头约定：每天劳务报酬160元，被告所用的电焊设备由第三人提供，被告由第三人管理，考勤并发放劳务报酬。原、被告之间没有签订劳动合同。2014年3月22日早上8时被告王锦明正准备去干活，踩上车间的风筒时，连人带风筒掉在地上，致其受伤。被告受伤后，第三人将其送到会宁县人民医院、定西市人民医院检查、治疗，第三人共支付原告医疗费等费用44300元。后双方就赔偿事宜协商未果，被告王锦明向会宁县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求依法确认王锦明与大磨坊公司之间存在事实劳动关系。2014年12月16日该仲裁委员会作出会劳人仲裁字(2014)第46号仲裁裁决书，裁决：王锦明与大磨坊公司之间存在劳动关系。原告大磨坊公司不服该仲裁裁决，在法定期限内向人民法院提起诉讼，请求确认原、被告之间不存在劳动关系。一审法院认为：原告需要建设荞麦仓库，依法应选任有建筑资质的单位进行施工，而其将自身的建设工程承包给不具备用工主体资格的第三人柴建玺，第三人雇佣被告王锦明从事电焊工作，王锦明在工作过程中受伤。劳社部发(2015)12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定：“建筑施工企业、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资质的组织或自然人，对该组织或者自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”据此，该案中原告作为发包方应属于该条款规定的用人单位，应由其承担用工主体责任，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，故原、被告之间存在劳动关系。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》之规定，一审法院判决：原告大磨坊公司与被告王锦明存在劳动关系。一审案件受理费10元，由原告大磨坊公司负担。
大磨坊公司不服一审判决，上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。理由是：原审适用劳社部发(2015)12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定属适用法律错误。该条规定的主体是“建筑施工企业、矿山企业”，而上诉人属于食品加工企业，所以该规定不适用上诉人，被上诉人属于第三人的雇佣人员，确认存在劳动关系要从主观、客观考虑，上诉人作为食品加工企业，为什么要招用一个从事电焊工作的人为自己的职工，上诉人主观上无此目的，客观上没有用处。法院确认双方争议的法律关系属性错误。
二审中双方当事人均未提交新证据。二审法院查明的事实与一审一致。二审法院认为，上诉人将其自身需要翻修的荞麦仓库工程承包给不具备建设资质的原审第三人柴建玺，原审第三人柴建玺雇佣被上诉人王锦明到其承包工程的工地上从事电焊工作，王锦明在工作过程中受伤。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第三项规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具有用工主体资格的组织或自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因公伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”。劳社部发(2015)12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定：“建筑施工企业、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资质的组织或自然人，对该组织或者自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”根据上述规定，承担用工主体责任和工伤保险责任的前提是存在劳动关系，故原审法院认定事实清楚，上诉人的上诉无事实及法律依据，不予支持。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条之规定，二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由大磨坊公司负担。
本院再审中双方均无新证据提交。再审查明的事实与一、二审查明认定事实一致。
本院再审认为，本案争议的焦点是再审申请人大磨坊公司与被申请人王锦明之间是否存在劳动关系。首先，劳社部发(2015)12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各种劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”由此可知，劳动者与用工单位是否具有劳动关系，应从劳动者与用工单位的人身依附关系、是否服从于用工单位的管理、所从事的工作是否为用工单位业务的组成部分等方面来衡量。本案中，各方当事人对第三人柴建玺承包了再审申请人大磨坊公司的荞麦原粮仓库翻修工程，被申请人王锦明受第三人柴建玺雇用、到工程场地内从事焊接任务的具体劳动、双方约定劳务报酬为每天160元、期间由柴建玺分配劳动任务、负责管理考勤、支付劳务报酬等事实均无争议。由此可以确认，王锦明并非大磨坊公司招录或雇用的劳动者，其与柴建玺之间形成了临时雇用关系，其服从柴建玺的管理与支配，柴建玺为其劳动支付报酬。虽然其劳动地点在大磨坊公司的场地内，但其劳动任务分配、出勤管理、报酬支付等均非大磨坊公司负责，故其与大磨坊公司没有人身依附关系，并不受大磨坊公司管理。此种情形显然不符合劳社部发(2015)12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定。故王锦明辩称其给大磨坊公司干活、就与大磨坊公司存在事实劳动关系的理由不能成立，王锦明与大磨坊公司之间不存在劳动关系。其次，劳社部发(2015)12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工企业、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资质的组织或自然人，对该组织或者自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”规定的情形，是针对建筑施工、矿山企业主体的，该规定恰恰是在工程发包主体与劳动者之间劳动关系未能成就的前提下对用工主体民事责任的确认与分配原则，不能由此倒推出二者之间劳动关系成立的结论。故一、二审判决存在适用法律错误，应予纠正。
综上所述，再审申请人大磨坊公司的再审请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销白银市中级人民法院(2015)白中民一终字第223号民事判决和会宁县人民法院(2015)会民三初字第30号民事判决；
二、确认再审申请人甘肃西北大磨坊食品工业有限公司与被申请人王锦明之间不存在劳动关系。
一审案件受理费10元、二审案件受理费20元，合计30元，由被申请人王锦明负担。
本判决为终审判决。
审判长李元志
审判员袁亚伟
审判员魏漪
二○一八年五月四日
书记员王昕