浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭民终字第109号
上诉人（原审原告）：张义浦。
委托代理人：陈燕青、贺筱英。
被上诉人（原审被告）：沈廉明。
委托代理人：沈智立。
原审第三人：杭州裕兴房产代理有限公司。
法定代表人：张裕兴。
上诉人张义浦因与被上诉人沈廉明、原审第三人杭州裕兴房产代理有限公司（以下简称裕兴公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2011）杭拱民初字第1298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年12月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现本案已审理终结。
原审法院查明，案涉坐落于杭州市拱墅区三宝新村24幢67号601室房屋，登记所有权人为沈廉明。该房屋系沈廉明与其前妻案外人马秀章在婚姻关系存续期间购买，沈廉明、马秀章2001年协议离婚时约定该房屋归沈廉明所有，但未办理产权过户手续。2011年1月16日，张义浦作为买方（乙方），沈廉明作为卖方（甲方），第三人裕兴公司作为居间方（丙方）签订一份《房屋居间转让意向协议》（编号0004131），协议主要内容为：乙方以96万元的价款购买甲方所有的三宝新村24幢67号601室房屋；房款分期支付，于2011年1月22日支付30万元，2011年2月20日支付66万元；乙方为表示对丙方居间提供房屋的购买诚意，支付购买该房的意向金2万元交由丙方先行代为保管；丙方在收取乙方意向金后，在一个工作日内联系甲方书面确认，如甲方同意乙方的上述购买条件，在本协议上签字认可并将上述房产的权利凭证交由丙方保管后，乙方同意丙方将意向金转付给甲方，如甲方不同意上述购买条件，经乙方要求丙方必须立即将意向金全额无息退还给乙方；甲方同意在产权证、契证办出后五个工作日交房给乙方；甲、乙双方约定本次房屋交易而产生的税费由乙方承担，丙方居间费用20550元由乙方承担；双方同意于2011年1月21日之前到丙方所在地签订《杭州市房屋转让合同》及其他买卖文书并共同委托丙方办理该房的过户转让手续；甲方违反上述约定的向乙方支付违约金96000元，向丙方支付甲、乙双方成交后双方应支付居间费，乙方违反上述约定的向甲方支付违约金96000元，向丙方支付甲、乙双方成交后双方应支付居间费。三方签署该协议后，张义浦于当日实际支付给沈廉明1万元，沈廉明向其出具了内容为“今收到张义浦购买三宝新村24幢67号601室的房屋定金人民币壹万元整”的收条；张义浦于同日另支付给裕兴公司1万元，裕兴公司向其出具了“款项内容”为“购房意向金”的收据一份。
上述协议签订后，沈廉明为履行协议腾房并搬至小区内一自行车棚内暂住。但张义浦、沈廉明在欲办理过户手续时发现，如无沈廉明前妻马秀章的配合，则产权过户无法实现，而沈廉明前妻表示拒绝配合沈廉明将房屋产权过户给张义浦。张义浦与沈廉明遂未签订正式房屋转让合同，张义浦亦未支付购房款。在此后一段时间内，张义浦多次与沈廉明协商督促沈廉明尽可能地履行协议。2011年12月5日，张义浦诉至法院，请求：1、判决解除张义浦与沈廉明、裕兴公司签订的《房屋居间转让意向协议》；2、判令沈廉明返还张义浦定金人民币2万元并支付利息（按中国人民银行同期贷款利率自2011年1月16日起计算至实际付款日）；3、判令沈廉明向张义浦支付违约金人民币9.6万元；4、判令沈廉明承担本案诉讼费用。张义浦提起本案诉讼后，沈廉明曾提出协议可以继续履行，其前妻已同意配合办理房屋产权过户手续；张义浦则明确表示不同意以原约定价格购买案涉房屋。
审理中，张义浦陈述其已于法庭辩论终结前另行购买一套房屋；沈廉明陈述其因家庭经济困难，已将案涉房屋出租他人，用租金贴补生活，但随时可以收回房屋。
原审法院认为，（一）买卖合同的出卖人对标的物负有权利瑕疵担保义务。案涉房屋本属沈廉明与其前妻马秀章夫妻共同财产，在双方协议离婚时虽约定该房屋归沈廉明所有，但未办理房屋过户手续，故沈廉明在2011年1月16日与张义浦、裕兴公司签订《房屋居间转让意向协议》所涉标的物房屋存在权利瑕疵，致张义浦无法仅依其与沈廉明的房屋转让合同行为办理房产过户手续。对此沈廉明及作为居间人的裕兴公司均有责任。现张义浦起诉请求解除三方签订的《房屋居间转让意见协议》，沈廉明表示同意，该院对张义浦该项诉请予以支持。（二）张义浦要求沈廉明返还定金2万元，缺乏事实依据。张义浦签订协议后支付的2万元，其中1万元支付给了沈廉明，该1万元应认定为即协议约定张义浦应付2万元购房意向金的一部分；另1万元购房意向金张义浦按约定支付给了裕兴公司，且协议明确约定购房意向金由裕兴公司保管，只有在张义浦同意的情况下裕兴公司才能转付沈廉明，显然本案中张义浦并未同意裕兴公司将此款转付给沈廉明。故张义浦只能就其支付给沈廉明的1万元主张沈廉明返还，对其支付给裕兴公司的1万元则应向裕兴公司追偿。（三）张义浦主张沈廉明赔偿已付款利息损失及支付违约金，均系基于沈廉明违约，不应重复主张。沈廉明认为张义浦主张的违约金等不合理不同意支付，于法无据。但张义浦未举证证明其因沈廉明违约造成的具体损失，而主张沈廉明支付违约金9.6万元等，明显高于其实际损失，应予调整。综合考虑张义浦为履行合同共支付2万元、近年来房地产市场因政策调控而有变化、故张义浦在沈廉明违约后另行购房未必造成实际经济损失等因素，该院酌情确定沈廉明支付张义浦违约金5000元。张义浦在本案中未主张裕兴公司承担责任，其与裕兴公司之间的纠纷，可另循合法途径解决。综上，对张义浦的诉讼请求，予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第一款第（四）项、第九十七条、第一百一十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，判决：一、沈廉明于判决生效之日起十日内返还张义浦人民币10000元。二、沈廉明于判决生效之日起十日内支付张义浦违约金人民币5000元。三、驳回张义浦的其他诉讼请求。本案案件受理费人民币2620元，由张义浦负担2280元，沈廉明负担340元。
宣判后，张义浦不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定被上诉人只收到上诉人交付的一万元购房定金的事实是错误的。2011年1月16日，上诉人与被上诉人签订房屋居间转让意向协议书的当日，上诉人在裕兴公司的店内，将2万元的购房定金交付给被上诉人，不存在交付给裕兴公司保管的情况。收到2万元的这一事实被上诉人在一审庭审已亲口承认，只是一审法院未在庭审笔录中进行书面记录，但有庭审录像为证。如果是上诉人将其中1万元交付给了裕兴公司作为意向金保管，那么一审法院也应该对被上诉人是否有收到裕兴公司交付的1万元这一问题进行查明，但一审法院对这1万元的去向毫不关心。更让上诉人不可思议的是，一审法院在未查清其中1万元去向的情况下，毫无根据的认定上诉人不同意裕兴公司将1万元转付给上诉人的错误事实。二、一审法院在被上诉人未提出违约金过高要求调整的情况下，主动依职权调整是滥用自由裁量权的行为。在当事人没有明确提出调整违约金的情况下，应视为对自己诉讼权利的放弃行使，法院不应主动代一方当事人行使主张。请求二审法院查明事实后撤销原审判决，依法改判支持上诉人一审的诉求；本案上诉费用由被上诉人承担。
被上诉人沈廉明答辩称：上诉人主张的损失是不存在的，原审法院的判决是正确的。
原审第三人未参加诉讼，亦未提交证据。
在本院审理期间，上诉人张义浦提交了报告、房屋租赁合同，证明上诉人因为被上诉人的违约行为，造成的实际损失就有21000元。
被上诉人没有提交新的证据，对上诉人提交的证据认为不是新证据，而且上诉人主张的损失也不是被上诉人的责任，张义浦和被上诉人一起去办理手续，但是裕兴公司要求沈廉明的前妻也要签字。
上诉人张义浦提交的证据，不属于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条关于二审新证据的规定，故本院对上诉人张义浦提交的证据不予确认。
本院依据有效证据经审理查明的事实与原审法院认定事实一致。
本院认为，当事人对自己的主张有举证责任。从上诉人张义浦提交的证据来看，沈廉明收到张义浦1万元房屋定金。现张义浦主张沈廉明收到其2万元定金的理由不能成立，本院不予支持。关于违约金的问题，张义浦为履行合同向沈廉明和裕兴公司支付了2万元，张义浦在沈廉明违约后另行购房，且近年来房地产市场因政策调控而有变化，原审法院根据本案的实际情况，酌情确定沈廉明支付张义浦违约金5000元并无不当。综上，原审法院查明事实清楚，适用法律和实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2620元，由上诉人张义浦负担。
本判决为终审判决。
审判长 沈 磊
审判员 陈 晨
审判员 张一文
二〇一三年三月一日
书记员 黄 琴