湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民二终字第07628号
上诉人（原审被告）长沙群策房地产营销策划有限公司。
法定代表人丁后菊。
委托代理人马家文，湖南联合创业律师事务所律师。
委托代理人张献斌，系该公司营销副总经理。
被上诉人（原审原告）湖南长高房地产开发有限公司。
法定代表人马孝武。
委托代理人谭程凯，湖南启元律师事务所律师。
上诉人长沙群策房地产营销策划有限公司（以下简称群策公司）因与被上诉人湖南长高房地产开发有限公司（以下简称长高公司）服务合同纠纷一案，不服湖南省长沙市望城区人民法院作出的（2015）望民初字第00825号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年5月21日，群策公司与长高公司签订《全程策划、销售代理、整合推广服务合同》，合同约定：群策公司代理长高公司开发的长高·圆梦佳苑住宅项目的全程策划、销售及整合推广工作；委托期限自双方签署本合同之日起至本项目销售及售后工作事项完成止；群策公司代理的事项分为三部分：一、负责本项目的整体营销策划工作，包括小区配套优化设计、小区物业服务等产品策划和楼盘品牌定位、楼盘命名、楼盘广告语等品牌策划；二、负责本项目销售代理（从销售到产权办理），群策公司对本项目享有独家营销策划代理权，长高公司同意在代理期内不再联合其他商家代理销售本项目或自行组建销售队伍；三、负责本项目的整合推广工作，包括月度、年度广告计划及方案、媒体选择建议及广告创意等整合及推广、阶段性市场调查和分析等售后及配套服务。合同第三条第18款约定，策划设计及广告推广方案的提供不再收取费用。第四条约定，前期费用预付标准：在代理期内，长高公司根据群策公司的销售业绩支付代理佣金；签订合同后一周内，长高公司支付群策公司人民币30000元作为项目启动费用；合同签订后第三个月且进场派驻销售人员工作至项目正式开始销售当月，长高公司每月向群策公司预付人民币30000元的服务费用，以上费用在按月结算代理佣金后优先扣除，结余按合同有关条款支付；代理费用基本标准：按照签订的《商品房买卖合同》为计算依据，以合同成交金额（指纯房屋和车位销售款，其他代收代付税费不包含在内）的1%收取代理服务费；取费标准按照双方确定的基准销售价格（开盘前一个月由群策公司提交计划交长高公司批准）为计算依据，溢价部分根据确定的销售基准价格和实际成交价格均价的差额计算，溢价部分由双方按照9：1的比例分成。第六条第1款约定，长高公司对群策公司代理销售工作实施绩效挂钩的目标管理方式。各销售阶段分期（含分期数、分期推出大致时间）及第一阶段每月销售任务、第一阶段销售均价、第一阶段分户销售基准价，根据项目开盘前的政策环境、市场环境、项目的实际进度、价格策略及长高公司的资金运转要求由双方协商制定并由长高公司最终确认（如双方无法达成协议，长高公司有最终确认权，若群策公司仍不能接受、执行，长高公司有权解除本协议并终止群策公司后期的代理销售权利）。同时，双方于项目正式开始收取认购定金前，以补充协议的方式明确《第一阶段销售计划表》、《第一阶段分户销售基准价格表》。第七条约定：1、本合同约定的合作期前3个月为双方合作磨合期，磨合期间，如长高公司不满意群策公司的服务工作，可单方面解除合同，已付的服务费作为长高公司对群策公司工作的补偿，不再另行支付其他费用。3、该项目无法开发完成时，或者在本项目正式开盘前，长高公司将该项目整体转让或一次性销售给其他单位，本协议自行解除，但长高公司须补偿群策公司在协议执行期间所付出的成本费用，标准不超过30000元／月（含前期长高公司已付费用）。6、如因群策公司责任长高公司提出解除本协议的，为不影响本项目销售，不论双方纠纷是否已进入诉讼程序，群策公司应在接到长高公司解除协议书面通知后三日内，将本项目相关资料（含客户所有资料）移交长高公司，否则由此影响本项目及时销售而造成的全部损失由群策公司承担。7、群策公司在开盘后第一个月没完成目标任务70%和连续3个月未完成销售目标任务，长高公司有权解除代理合同并不做任何补偿。合同还就销售业绩考核办法、代理佣金的结算依据和支付时间，以及双方的其他权利、义务进行了约定。
上述合同签订后，群策公司按照合同约定，派驻销售人员进场工作，开展了项目的产品策划、品牌策划、市场调查分析、销售团队组建、项目开盘组织筹备等前期相关工作，并制作了项目营销工作计划、周边房地产市场调研报告、项目区域竞品监控报告、长高·圆梦佳苑项目销售建议报告和价格分析报告等方案。同时，根据长高公司关于项目销售节点计划，群策公司分别以2013年5月、2013年10月和2014年5月作为开盘时间进行了三次开盘前的各项准备工作，对项目的销售团队进行了组建和培训，并提交了项目开盘方案和开盘前营销推广工作计划等。但长高公司根据市场行情的考虑，对该项目的开盘时间进行了更改，致使该项目三次都没有按计划开盘。
2014年3月至2014年4月，长高·圆梦佳苑项目共销售了4套房屋，其中3套房屋系由长高集团内部员工或员工亲属购买，合同成交总金额为1909025元。截止到案件庭审之日即2015年7月23日，长高·圆梦佳苑项目仅销售了上述4套房屋。2012年至2013年期间，长高公司已向群策公司支付3万元项目启动费用、预付5个月的服务费用15万元，共计18万元。
2014年4月22日，群策公司致函长高公司，要求长高公司支付拖欠的服务费。同年8月22日，群策公司再次致函长高公司，要求长高公司支付拖欠的服务费。长高公司收到函件后，仍未支付拖欠的服务费。之后，群策公司诉至原审法院，要求长高公司支付拖欠的服务费。2015年2月3日，原审法院作出（2014）望民初字第01705号民事判决，判决长高公司于判决生效后十日内支付群策公司预付费用66万元。长高公司对该判决不服并提起上诉。2015年5月19日，湖南省长沙市中级人民法院作出（2015）长中民二终字第02375号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。目前该案进入了执行程序，案款已被划拨到原审法院账户上。根据长高公司的财产保全申请，因本案诉讼，原审法院已对上述案款进行冻结。
另查明，2014年11月28日，长高公司召开长高·圆梦佳苑项目开盘仪式筹备会议，群策公司的职员黄海参加了该会议。2014年12月6日，长高公司致函群策公司，告知群策公司长高·圆梦佳苑项目暂定为2015年1月10日开盘；销售价格以原定的4480元／平方米为销售均价，以4088元／平方米为起价；初步销售计划为开盘后一月销售100套，第二个月销售50套，第三个月销售24套；并要求群策公司依据上述开盘原则拟定详细开盘方案，并与长高公司协调商洽相关工作事宜。2014年12月10日，群策公司复函长高公司，认为在目前房地产形势整体处于低谷的大环境下，在未进行任何宣传推广并进行客户积累的前提下等，长高公司下达的以上销售任务不合理，考虑到长高公司与群策公司就合作中的纠纷正在诉讼中，在法院的判决结果明确之前，群策公司在近期已不宜为长高公司开展其它相关服务工作。针对群策公司的上述复函内容，长高公司再次致函群策公司并明确，长高公司现行使合同条款中约定的最终确认权，确认4088元／平方米起价、4480元／平方米的均价对外开盘销售；并严格执行开盘后三个月内分别实现100套、50套、24套的销售任务；确定于2015年1月10日正式开盘，同时通知群策公司在开盘前与长高公司按合同要求签订补充协议。2015年1月6日，群策公司又复函长高公司，认为长高公司临时盲目提出开盘，既不符合条件也不符合房地产销售市场规律，并表示等到法院对长高公司与群策公司的民事诉讼判决结果生效并执行后，再向长高公司履行合同约定的义务。2015年1月10日，长高·圆梦佳苑项目正式开盘。2015年4月11日，长高公司向群策公司发送了一份《合同解除通知函》，称因群策公司拒绝配合长高公司开盘方案、群策公司未完成约定销售目标，长高公司行使合同单方解除权，自本通知函送达之日，《全程策划、销售代理、整合推广服务合同》予以解除。2015年4月13日，群策公司已签收该份《合同解除通知函》。2015年4月，群策公司的工作人员已撤离长高·圆梦佳苑项目。
原审法院认为：在民事活动中，当事人应当遵循等价有偿和诚实信用的原则确定各方的权利和义务。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。案件中，长高公司于2014年12月6日致函群策公司，请求群策公司拟定详细开盘方案，并与长高公司协调商洽相关工作事宜，但群策公司未积极配合和拟定详细开盘方案；之后，长高公司就长高·圆梦佳苑项目开盘事宜再次致函群策公司，群策公司以需等待法院对长高公司与群策公司的民事诉讼判决结果生效并执行后、再向长高公司履行合同约定的义务等为由，仍拒绝长高公司的开盘方案；2015年1月10日正式开盘后至案件庭审之日，长高·圆梦佳苑项目仅销售了4套房屋，而且所销售的4套房屋中有3套系长高集团公司内部员工或员工亲属所购买，群策公司的上述行为符合其与长高公司双方签订的《全程策划、销售代理、整合推广服务合同》第六条第1款、第七条第7款约定的合同解除的情形，解除合同的条件已经成就，长高公司可以解除合同，且长高公司已向群策公司发送《合同解除通知函》，群策公司于2015年4月13日已签收，合同自通知到达对方时解除。因此，长高公司请求确认其与群策公司之间签订的《全程策划、销售代理、整合推广服务合同》于2015年4月13日已经解除，原审法院予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因此，在合同解除后，长高公司依据《全程策划、销售代理、整合推广服务合同》第七条第6款的约定，要求群策公司返还长高·圆梦佳苑全部项目资料、客户资料，符合法律规定和合同约定，原审法院予以支持。《全程策划、销售代理、整合推广服务合同》第四条第1款约定，在代理期内，长高公司根据群策公司的销售业绩支付代理佣金，签订合同后一周内，长高公司支付群策公司人民币3万元作为项目启动费用，合同签订后第三个月且进场派驻销售人员工作至项目正式开始销售当月，长高公司每月向群策公司预付人民币3万元服务费用，以上费用在按月结算代理佣金后优先扣除，结余按合同有关条款支付；第四条第2款约定，按照签订的《商品房买卖合同》为计算依据，以合同成交金额（指纯房屋和车位销售款，其他代收代付税费不包含在内）的1%收取代理服务费；第七条第7款约定，群策公司在开盘后第一个月没完成目标任务70%和连续3个月未完成销售目标任务，长高公司有权解除代理合同并不做任何补偿。综合上述合同约定，群策公司获取收益应以签订的《商品房买卖合同》为计算依据，按合同成交金额的1%收取代理服务费，2012年5月21日长高公司、群策公司签订合同后至今，长高·圆梦佳苑项目共销售房屋4套，合同成交总金额为1909025元，长高公司确认该4套房屋纳入群策公司的销售业绩，群策公司依约可获得19090.25元代理服务费，长高公司已预付84万元，故群策公司应返还原告长高公司820909.75元（840000元-19090.25元）。长高公司、群策公司签订《全程策划、销售代理、整合推广服务合同》后，群策公司派驻销售人员进场工作，开展了项目的各项前期工作，并为项目进行了三次开盘前的准备工作，因长高公司对长高·圆梦佳苑项目的开盘时间进行了更改，致使该项目一直未能开盘。所以，在合同解除后，因解除合同给双方造成的损失，应根据双方责任大小，按照过错责任承担损失。但在诉讼过程中，长高公司、群策公司均表示因合同解除造成的损失双方再另行主张权利，法院对此予以准许，当事人就损失问题可另行主张权利。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条第二款、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，并由该院审判委员会讨论决定，判决如下：（一）确认长高公司与群策公司签订的《全程策划、销售代理、整合推广服务合同》于2015年4月13日已经解除；（二）由群策公司在判决生效后三日内返还长高公司支付的多余预付费用820909.75元（2012年至2013年期间长高公司已支付群策公司18万元，其余款项原审法院在执行（2014）望民初字第01705号民事判决时从长高公司账户上划拨到原审法院账户上】；（三）由群策公司在判决生效后三日内返还长高·圆梦佳苑全部项目资料、客户资料给长高公司；（四）驳回长高公司的其他诉讼请求。案件受理费12009元，财产保全费3820元，共计15829元，由群策公司负担。
上诉人群策公司不服该判决，向本院提起上诉称：1、原审判决程序违法。群策公司收到长高公司的《合同解除通知函》后，在法定期限内向法院提起了诉讼，合同是否解除的问题应该待后按审理完后此案才能做出判决、或将两案合并审理。原审法院抢先判决违反法定程序。2、原审法院支持长高公司以《全程策划、销售代理、整合推广服务合同》第七条约定的“群策公司在开盘后第一个月没完成目标任务70%和连续3个月未完成销售目标任务，长高公司有权解除代理合同并不做任何补偿”而解除合同，是错误的。长高公司宣传推广促销活动投入为零，且没有实施任何销售销售行为，根本没有开始销售，实际在恶意捂盘。长高公司不按合同第四条第1项的约定向群策公司支付服务费，属于违约行为。长高公司违约在先的情况下还要求群策公司配合其从事虚假开盘，群策公司有先履行合同抗辩权。且已销售的4套房屋有3套系长高集团公司内部员工或亲属购买可以看出，该楼盘未对外公开集中销售。3、原审判决群策公司返还预付月服务费是错误的。在合同未对月服务费需要返还明确约定的条件下、又根据合同的前后文分析月服务费无需返还的条件下，原审判决群策公司返还月服务费没有法律和事实依据。综上，请求二审法院撤销原审判决，并驳回长高公司提出的全部诉讼请求。
被上诉人长高公司答辩称：1、原审判决程序符合法律规定，群策公司提出的程序违反的理由不成立。群策公司与长高公司合同纠纷事宜就该服务合同是否构成解除和解除的损失情况于2015年5月在原审法院立案，之后，群策公司就同一案由另行向原审法院申请立案，如果要违反程序也是群策公司违反了程序，后因群策公司方面的原因致使该两案未合并审理，所以原审判决就先立案的案件进行审理，不违反程序规范；2、长高公司行使合同解除权是根据合同的明确约定在群策公司违反了合同义务的情形下单方行使约定解除权，长高公司根据法律规定向群策公司发送了合同解除通知函且群策公司已签收，合同解除的程序要件已具备，因此长高公司的单方行使合同解除权符合法律规定，群策公司提出的先履行抗辩权不成立，其提出的抗辩权与双方解除合同的约定没有关联，是两个独立的法律事件。群策公司提出的抗辩理由已经两级法院作出生效判决且长高公司履行了相关义务；3、群策公司返还预付的月服务费用符合服务合同的约定，在合同中明确约定群策公司取得的合同收益全部系代理销售合同的提成，其本质属于提成类的风险代理，具体体现在合同的第三条第17、18款，合同的第四条第1、2款，因此根据该条款约定群策公司取得的合同收益最终确认依据是根据其代理的房屋销售的成交金额确认其收益费用，长高公司先期支付每月3万元费用是预付费用，该每月3万元预付费用应当先根据销售结果退还或抵扣服务费，至于群策公司主张的其每月工作的劳务费等不属于合同明确为群策公司承担的成本而是系群策公司为取得未来高额回报预期收益所需承担的相应成本，在本合同最终代理销售结果未达到群策公司缔约之时的预期，那么群策公司也应当尊重合同约定根据实际销售结果多退少补确认其最终收入。因此原审判决返还预付的服务费用符合合同约定。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。
本院二审查明：在本案一审过程中，群策公司以长高公司为被告向原审法院提起诉讼，案号（2015）望民初字第01381号，诉讼请求是：1、确认长高公司2015年4月11日向群策公司发出的《合同解除通知函》无效，2、责令长高公司继续履行双方2012年5月21日签订的服务合同，按每月3万元的标准支付群策公司2014年10月至起诉之日的服务费30万元。本案一审立案在先，该案立案在后，该案现尚未审结。长高公司开发的长高·圆梦佳苑楼盘于2012年12月14日取得商品房预售许可证，编号：望房售许字（2012）第0251号。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
双方的争议焦点在于：1、在程序上，原审法院未对（2015）望民初字第01381号案（以下简称第01381号案）作出判决，而先就本案作出判决，是否剥夺了群策公司的诉权，构成程序违法；2、在实体上，群策公司是否应当退还长高公司按每月3万元标准支付的服务费。
一、关于程序问题。群策公司认为：因群策公司就长高公司发函解除合同一事已经起诉（即第01381号案），合同是否解除的问题应待第01381号案审结后，本案才能作出判决，或者将本案合并到第01381号案中一并审理，原审抢先判决违反了法定程序。对此，本院认为：第一，就双方2012年5月21日签订的服务合同是否解除的纠纷，在原审法院先后有两起诉讼，即原审案件和第01381号案件。除了服务合同是否解除的诉讼请求外，两案的原告均提出了其他的诉讼请求。也就是说，原审法院在这两案中除了要审理服务合同是否解除的诉求，还要审理其他的诉求。故这两案并非必须合并审理。第二，相同的诉求在不同的时间出现在同一法院的不同案件中的情况并不罕见，就本案而言，是否解除服务合同的问题可以在本案中处理，也可以在第01381号案中处理，并非一定只能在第01381号案中处理，但是在后判决不宜与在先生效判决矛盾。原审法院就先立案的案件先审理、先判决符合法律规定。第三，起诉和答辩本身就是对诉权的行使，就群策公司服务合同是否解除的问题，群策公司在本案中进行了答辩，在第01381号案中进行了起诉，该公司认为原审法院先就本案作出判决剥夺了其诉权，没有事实和法律依据。综上，群策公司认为原审判决违反法定程序的上诉理由不能成立。
二、关于实体问题。群策公司认为：涉案楼盘没有销售业绩的原因是长高公司没有任何广告投入，恶意捂盘，2012年5月21日签订的服务合同没有解除，长高公司应一直按合同每月向群策公司支付3万元服务费。长高公司则认为：服务合同约定的每月3万元是预付费用，应当从群策公司的佣金中扣除，根据群策公司的销售业绩，该公司应当将多付的服务返还。对此，本院认为：关于双方争议的每月预付服务费用3万元，2012年5月21日的服务合同第四条第1项有明确约定：“长高公司向群策公司预付3万元／月的服务费用，以上费用在按月结算代理佣金后优先扣除，结余按合同有关条款支付”。可见，每月预付服务费用3万元并非长高公司支付给群策公司的服务报酬，这一费用是要从代理佣金中扣除的。实际上，在合同履行过程中，群策公司共售出4套房产，依约可获得19090.25元代理服务费，长高公司已预付84万元，原审判决认定群策公司应返还原告长高公司820909.75元符合双方约定。至于群策公司所称“涉案楼盘没有销售业绩的原因是长高公司没有任何广告投入，恶意捂盘”，因群策公司在本案中未提起反诉，没有就长高公司是否违约及是否应承担违约责任提出诉讼主张，故本案仅处理每月预付服务费用3万元是否返还的问题，关于合同履行中的其他问题，群策公司可另寻合法途径主张。关于合同是否解除的问题，本院认为涉案楼盘长高·圆梦佳苑至今仍未正式对外销售，双方已经失去继续履行合同的基础，且长高公司已经于2015年4月13日向群策公司送达解除合同通知。原审判决据此情况确认合同已经解除，并要求群策公司返还相关资料并无不当。
综上，上诉人群策公司的上诉理由均不成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12009元，由长沙群策房地产营销策划有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 ＸＸ宇
审 判 员 何豪杰
代理审判员 邓 安
二〇一六年二月二十二日
书 记 员 段文豪
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；