上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终825号
上诉人（原审被告）大电塑料（上海）有限公司，住所地上海市松江区XX镇XX园区XX路XX号。法定代表人井上诚二，董事长。委托代理人王文寿，北京大成（上海）律师事务所律师。委托代理人肖娟，北京大成（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）马兰，XX年XX月XX日生，汉族，住新疆维吾尔自治区博乐市XX镇XX村XX路XX巷XX号。委托代理人许家东，上海保诚律师事务所律师。委托代理人马俊青，上海保诚律师事务所律师。上诉人大电塑料（上海）有限公司因劳动合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2015）松民一(民)初字第7354号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院认定，马兰于2009年7月17日进入大电塑料（上海）有限公司（以下简称大电公司）工作，签订有书面劳动合同，最后一份劳动合同为2011年1月1日始的无固定期限劳动合同，合同约定马兰工作内容为品质管理，工作地点为品质管理部，马兰所在岗位执行每周5天，每天8小时工时制。在职期间，大电公司每月以银行转账方式支付马兰工资,马兰的工资构成为基本工资3,210元(2014年开始为3,320元)、其他2,790元、车贴50元、房贴500元。2014年9月15日，因大电公司品质管理部从事物性检测的一名员工怀孕，马兰由品质管理科调至品质保证二科从事物性检测工作，同时，马兰之前的品质管理工作由品质管理部部长王某某兼任。9月28日，大电公司根据马兰实际工作情况决定从10月8日起将马兰调整至品质保证一科从事外观检测工作，马兰对此不予接受，并于10月8日以书面方式向大电公司提出《有关公司换岗不同意异议书》，明确不同意从品质管理岗位调离至外观检测工作。对此，大电公司于10月10日向马兰出具《关于马兰2014/10/8提出异议书的答复》，答复如下：“部门考虑你的实际情况，对于你外观检测工作的班次做出调整，只安排你上早中班，一周一轮换，即一周8:00—16:00，下一周16:00—24:00”，并于同日出具《警告书》，给予马兰书面警告。10月13日，马兰以书面形式就大电公司10月10日的答复向大电公司提出异议：一是大电公司10月10日给出的答复未加盖公章；二是答复中没有清晰说明针对马兰本人换岗的理由和目的。10月21日，大电公司向马兰出具《马兰工作安排再次条件改善》，表示：“部门考虑你的实际情况，对你做外观检测工作的班次进行再次调整，只安排你上白班即8:00—17:00。希望你能充分考虑部门一而再，再而三的让步条件，服从安排进行外观检测工作”。因马兰仍未同意大电公司安排的工作，大电公司于10月28日再次向马兰出具《警告书》，给予书面严重警告。11月5日，大电公司向马兰出具《解除劳动合同通知书》，以马兰在工作期间，不服从上司指令，拒绝合理的工作安排，违反劳动合同的约定，拒绝工作达一个月以上，导致公司经营管理受到严重影响，也给其他服从安排的员工带来严重的不良影响为由，解除了双方的劳动合同。2014年12月1日，马兰向上海市松江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求大电公司支付马兰赔偿金75,538.23元。2015年1月13日，该仲裁委员会以松劳人仲（2014）办字第5633号裁决书作出裁决，对马兰的仲裁请求不予支持。裁决后，马兰不服，向原审法院提起诉讼，请求判令大电公司支付马兰违法解除劳动合同赔偿75,538.23元。原审庭审中大电公司明确，2014年10月10日给予马兰书面警告系依据大电公司《员工手册》第五十六条第五款（有违反下列规定之一者，给予书面警告）第7项：不服从上司指令，拒绝合理的工作安排。10月28日给予马兰书面严重警告系依据大电公司《员工手册》第五十六条第六款（有违反下列规定之一者，给予书面严重警告）第1项：在1年内受到一次书面警告仍有违反上述规定的行为。11月5日解除与马兰的劳动合同系依据《员工手册》第五十六条第七款（有违反下列规定之一者，立即解除劳动关系）第1项：在1年内受到一次书面严重警告仍有违反上述规定的行为。《员工手册》马兰在2011年10月28日承诺已阅读并理解。同时，双方确认马兰于2014年11月9日离职。原审法院认为，本案主要的争议焦点在于大电公司解除与马兰的劳动合同是否合法。大电公司以马兰“在1年内受到一次书面严重警告仍有违反上述规定的行为”为依据解除了与马兰的劳动合同，其中大电公司作出书面严重警告系基于马兰在1年内受到一次书面警告仍有违反相关规定的行为。从大电公司对马兰作出第一次书面警告来看，大电公司于2014年9月底将马兰从品质管理科调整至品质保证一科从事外观检测工作，马兰对此不予接受并于10月8日提出书面异议，大电公司于10月10日对此作出书面答复并对马兰出具书面警告。而根据劳动合同法的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。本案中对比马兰调整前后的两项工作，虽然工资水平并未明显降低，但是马兰之前的品质管理科岗位实行每周5天，每天8小时的工时制，而调整后的品质保证一科则实行早中晚三班倒的工作时间，劳动合同履行内容明显发生重大变化，马兰完全有理由不接受这一不合理的工作调整。相反，大电公司在协商劳动合同变更过程中于10月10日依据员工手册第五十六条第五款第7项的规定，以马兰不服从上司指令，拒绝合理的工作安排为由给予其书面警告处分，明显不当。基于大电公司对马兰作出第一次书面警告理由不足，大电公司在10月28日给予马兰书面严重警告亦缺乏依据，因此大电公司以马兰“在1年内受到一次书面严重警告仍有违反上述规定的行为”为依据解除与马兰的劳动合同的行为明显依据不足，大电公司应当支付马兰违法解除劳动合同赔偿金。根据马兰工资收入和工作年限,大电公司应支付马兰经济赔偿金74,084元（6,734.92元×5.5个月×2）。大电公司认为马兰工资构成中“其他”一栏为福利性待遇，无相关证据证实，原审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，原审法院遂于二〇一五年十一月十六日作出判决：大电塑料（上海）有限公司于判决生效之日起十日内支付马兰违法解除劳动合同赔偿金74,084元。案件受理费10元，减半收取5元，由大电塑料（上海）有限公司负担。判决后，大电公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判不支付马兰违法解除劳动合同赔偿金。大电公司的主要理由为：大电公司并未调换马兰的工作岗位，大电公司作为用工管理方，有权在合法合理范围内对劳动者的工作内容做适当调整。品质管理和外观检测同属于品质管理部，都是品质管理工作，属于同部门岗位内的正常工作安排，并不是对劳动合同所约定的工作岗位调整。合法合理的岗位调动属于公司的经营管理自主权，马兰应该服从公司的工作安排，不应当以消极怠工的方式进行抵制和对抗。大电公司因品质管理部实际工作需要，经与马兰多次协调，马兰同意于2014年9月15日从事物性检测工作，但因其在工作中不服从部门工作安排，并顶撞部门领导，部门根据实际情况，希望调整其从事外观检测工作，听取其本人的意见，并保证其本人的薪酬水平、工作时间等切身利益不发生改变。如果这属于工作岗位的调动，那么也是合法合理的调动，马兰应服从公司的统一安排，但其拒绝工作，给大电公司的经营管理带来了极其恶劣的影响。即便是不合理的工作调整，根据双方签订的劳动合同，马兰也应当先根据大电公司的安排开展工作，再与公司反映意见。根据公司的员工手册，结合马兰的行为表现，公司分别对马兰作出书面警告和书面严重警告，马兰在收到后仍无视公司的规章制度，拒绝公司的工作要求，坚持消极怠工，拒绝工作达一个月以上，严重违反了公司的规章制度，大电公司解除劳动合同合法。根据马兰的工资明细和劳动合同，其收入中包含了福利性及非常规性的奖金、福利性津贴补贴。在计算赔偿金时，应将这些非工资性组成部分的金额去除。由此计算，马兰的月平均工资约为3,113.64元。被上诉人马兰辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，大电公司的上诉请求不能成立。马兰的主要理由为：大电公司的调岗行为，是变更劳动合同内容的行为。两个工作岗位虽然都隶属于品质管理部，但是工作性质和工作内容存在重大差异。马兰多年来一直从事品质管理工作，该工作的性质是行政工作，而调整后的岗位是技术工作，两个工作岗位存在本质区别。马兰不存在消极怠工，是大电公司不允许其在原工作岗位继续工作，强迫其到新的工作岗位工作。大电公司的解除理由不能成立，应当承担相应的法律后果。大电公司没有证据证明其他收入是福利性待遇，原审计算赔偿金数额正确。本院经审理查明，原审认定事实正确，双方均无异议，本院依法予以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。根据本案查明事实，品质管理科岗位实行每周5天，每天8小时的工时制，而品质保证一科则实行早中晚三班倒的工作时间。虽然大电公司对马兰的班次做出调整，只安排早中班，一周一轮换，即一周8:00—16:00，下周16:00—24:00，但劳动合同履行内容还是明显发生重大变化。原审认定该调整属于变更劳动合同并无不当，大电公司就此应当与马兰协商一致。大电公司认为，即便是不合理的工作调整，马兰也应当先根据大电公司的安排开展工作，再与公司反映意见的理由没有依据。在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中大电公司单方解除劳动合同的依据是《员工手册》第五十六条第七款第1项，即在1年内受到一次书面严重警告仍有违反上述规定的行为；发出书面严重警告的依据是《员工手册》第五十六条第六款第1项，即在1年内受到一次书面警告仍有违反上述规定的行为。就该两条规定条文来看，“仍有”一词表明应有先后两次行为。然而本案中，大电公司作出警告、书面警告、以及单方解除劳动合同等行为的原因均为在双方没有协商一致的前提下，马兰不同意变更劳动合同内容的行为。因此大电公司基于该同一行为的延续状态作出给予马兰警告、严重警告直至单方解除劳动合同等行为，缺乏依据。因此，大电公司的解除缺乏依据。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。大电公司认为违法解除赔偿金不应计入车贴、房贴等，没有依据。原审法院在查明事实的基础上计算并无不当，本院予以确认。综上，大电公司的上诉请求不成立，本院不予支持。原审法院依法所作的判决正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费10元，由上诉人大电塑料（上海）有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 蔡建辉
代理审判员 顾慧萍
代理审判员 成 阳
二〇一六年三月二十九日
书 记 员 仇佳艺
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……