济南市槐荫区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）槐民初字第1068号
原告董梦温，男，1970年11月10日出生，汉族，户籍所在地济南市，现住济南市。
委托代理人路迅，山东科创律师事务所律师。
委托代理人王坤，山东科创律师事务所律师。
被告山东立泰混凝土有限公司，住所地济南市。
法定代表人陆小珍，总经理。
委托代理人刘健，山东国盾律师事务所律师。
原告董梦温与被告山东立泰混凝土有限公司（以下简称立泰公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2013年5月21日立案受理，由审判员张健适用简易程序于2013年6月18日公开开庭进行了第一次审理。后因案情复杂，本案转为适用普通程序审理，本院依法组成合议庭于2013年11月7日、2014年11月14日两次公开开庭进行了审理。原告董梦温及其委托代理人王坤，被告立泰公司委托代理人刘健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告董梦温诉称：2009年12月，董梦温在被告处从事装混凝土工作时从搅拌车上摔下，12月5日被送到济南市106医院治疗，住院4天。后于12月10日转至山东中医药大学附属医院就医，住院16天。于2010年5月1日重新上班，在停工留薪期内被告仅支付董梦温工资800元／月。由于需要后续治疗，董梦温于2011年5月4日到山东中医院附属医院进行了二次手术，住院9天。事故发生后被告未及时为董梦温申报工伤也未缴纳工伤保险。董梦温的伤情经鉴定构成八级伤残，住院期间均需2人护理，出院后需1人护理3个月（含二次手术取内固定所需护理时间）。为维护原告合法权益，特诉至法院，请求依法判令：1、被告向原告支付残疾赔偿金154530元；2、被告向原告支付护理费8422.50元、住院伙食补助费870元、误工费3500元、精神损害赔偿金5000元；3、鉴定费1300元、诉讼费由被告承担。
原告董梦温在本案审理中将要求赔偿的残疾赔偿金154530元变更为113056元并撤回了要求被告立泰公司承担鉴定费1300元的诉讼请求。
被告立泰公司辩称：原告的诉讼请求已经超出了诉讼时效，原告是2009年12月受伤，但直到2013年5月才提起诉讼，时间长达3年多，不管是劳动争议还是提供劳务受害赔偿都超过了诉讼时效。双方已经不存在劳动关系，原告曾于2012年11月就解除劳动合同等问题提起仲裁并达成了调解意见，最终确认双方不存在劳动争议，原告不应再以劳动争议提起诉讼。原告明确按照人身损害赔偿标准提出主张，就应该按照其审理原则，根据双方的过错大小承担相应的责任。本案中原告受伤完全是自身过错造成的，应自行承担责任。原告是在清洗水泥罐车时摔伤，其作为成年人在爬到车上之前应当注意观察车辆的情况，应当知道冬天车上有水会结冰，应该在确保安全的情况下在爬到车上清洗；而且原告岗位是司机，正常应该在驾驶室开车，不应当随便爬到车上。因此，被告没有过错，不应承担责任。对于原告董梦温的各项诉讼请求，伤残赔偿金的计算标准没有异议；护理费的期限没有异议，但标准应按照当时的护工标准，不应按照城镇职工在岗平均工资计算；住院伙食补助费应按照当时的标准计算；误工费不存在，原告住院及休息期间单位是正常发放工资的，同时双方在劳动仲裁期间已近就拖欠工资的问题达成协议，不存在误工的情况；精神损害抚慰金因原告过错，不应支持。总之，上述各项诉讼请求应由原告按照其过错自行承担；
经审理查明：原告董梦温原系被告立泰公司职工，岗位为混凝土车辆驾驶员。2009年12月，原告董梦温在装载混凝土后为清洗车辆上残留的混凝土，爬到车辆上冲洗，因天冷车架上结冰不慎摔下车辆受伤。原告董梦温伤后被送往济南一零六医院住院治疗4天，被诊断为L1椎体压缩性骨折。2009年12月10日，原告董梦温转院到山东中医药大学附属医院继续治疗，住院16天，出院医嘱为“继续卧床休息，在家属协助下按时翻身”。因被告立泰公司并未为原告董梦温缴纳工伤保险，上述治疗期间的医疗费由被告立泰公司支付50950元。原告董梦温出院休养后于2010年5月1日回被告立泰公司处继续工作。原告董梦温伤后治疗及休养期间，被告立泰公司按照800元／月向其支付报酬。2011年5月4日，原告董梦温为取出体内固定物再次到山东中医药大学附属医院住院治疗9天。2012年11月，原告董梦温向济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求与被告立泰公司解除劳动关系并由被告立泰公司支付其拖欠工资5280元（2012年8月至10月21日）、经济赔偿金15400元、经济补偿金7700元、未签订劳动合同的双倍工资差额16900元。该委经调解于2013年2月4日出具了（2012）槐劳人调字第047号仲裁调解书，该调解书载明：双方解除劳动合同，被告立泰公司一次性支付经济补偿金5352元；被告立泰公司支付2012年10月份拖欠工资774元；双方再无劳动争议。
原告董梦温因被告立泰公司并未解决其工伤保险待遇问题，其于2013年3月15日向济南市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，该局于同年3月22日向其出具不予受理通知书，以原告董梦温提出工伤认定的时间超出法定期限为由不予受理。原告董梦温为确定其伤残等级及伤后护理人数及期限，自行委托山东金正法医司法鉴定所进行鉴定。该所于2013年4月23日出具鉴定意见书载明：被鉴定人董梦温之损伤参照《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级》之规定，构成八级伤残；伤后住院期间均需2人护理，院外需1人护理3个月。2013年5月21日，原告董梦温基本以本案诉讼请求为申请事项向济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，该委作出济槐劳人仲不（2013）49号仲裁决定书，以不符合其受理范围为由决定不予受理。原告董梦温不服上述决定，诉至本院，本院审理中其明确为按照提供劳务者受害责任纠纷的人身损害赔偿标准主张权利。对于被告立泰公司在其受伤中存在的过错，原告董梦温称其工作完全是按照被告立泰公司的要求工作，被告立泰公司没有提供任何防护措施，也没有相应的安全工作制度，不顾工作者的生命安全，存在重大过错。原告董梦温称其主张的护理费系按照2009年、2010年的山东省城镇职工平均工资计算；误工费是按照实发工资（800元）与平常工资1500元的差额自2009年12月计算至2010年5月回单位上班之日的五个月差额。
本案审理中，被告立泰公司对原告董梦温单方委托山东金正法医司法鉴定所出具的鉴定意见提出异议，并申请对其伤残等级按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准进行重新鉴定。经本院委托，山东大舜司法鉴定所出具鉴定意见书，认定原告董梦温伤情鉴定为九级伤残，双方对此均无异议。
另查明：2009年山东省在岗职工平均工资为29688元，2010年为33729元；2013年山东省城镇居民人均可支配收入为28264元。
以上事实，除上已提及的证据材料外还有原告董梦温提交的住院病案、录音材料等证据以及双方当事人的在庭陈述为证。
本院认为：原告董梦温原系被告立泰公司职工，其在工作时从车上摔落受伤的事实双方并无争议，本院予以认定。因被告立泰公司未及时为原告董梦温缴纳工伤保险且未及时申报工伤，原告董梦温自行申请工伤认定又因超过法定期限而无法认定。原告董梦温在无法通过主张工伤保险待遇维护权益的情形下，按照提供劳务者受害责任纠纷提起诉讼，本院应当予以审理。对于被告立泰公司答辩提出的诉讼时效问题，本院认为依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条第（一）款的规定，身体受到伤害要求赔偿的诉讼时效期间为1年。本案中原告董梦温受伤时系2009年12月份，但其先后住院治疗三次，于2011年5月12日出院方才最终确定损害后果，出院后继续在被告立泰公司工作直至2013年2月4日双方通过仲裁调解书解除了劳动关系。因原告董梦温系在工作中受伤，其本希望通过工伤认定获得工伤保险待遇赔偿，符合逻辑和常理。实际上原告董梦温也确实于2013年3月申请工伤认定，但未被受理。据此，原告董梦温无法获得工伤保险待遇的原因在于被告立泰公司未依法为其缴纳工伤保险并及时申报工伤。原告董梦温于2013年3月收到劳动保障部门不予受理其工伤认定的通知书，其后只能按照提供劳务者受害责任纠纷主张权利，因此，原告董梦温于2013年5月21日提起本次诉讼，尚未超出法定的诉讼时效期间，被告立泰公司的该项辩称意见本院不予采信。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的相关规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告董梦温系在清洗车上残留混凝土时摔伤，其岗位虽然是司机，但清洗车上所运输的残留混凝土是为了更好的驾驶车辆，仍属于其劳务行为的延续。原告董梦温在冬天攀登车架清洗车辆，作为成年人应当注意到车辆结冰的状况而加以小心谨慎，对于摔伤的后果其本人存在疏忽大意的过错。被告立泰公司作为劳务的接受方，应当对包括原告董梦温在内的司机清洗车辆的行为进行一定的安全管理和规范并提供一定的安全护具，但被告立泰公司实际并未做到，因此其对原告董梦温的摔伤也存在过错。综合原告董梦温摔伤的状况及双方的过错情况，本院认定原告董梦温与被告立泰公司对原告董梦温的损害后果分别承担40%与60%的责任。
据此，原告董梦温主张的残疾赔偿金113056元，被告立泰公司对该项诉讼请求的计算标准没有异议，其应当按照60%的责任比例向原告董梦温支付67833.60元。原告董梦温按照山东省在岗职工平均工资主张2009年、2010年的护理费，符合法律规定，本院予以支持。被告立泰公司虽提出应按护工标准计算，但并未提供相应的计算标准，其意见本院不予采信。根据山东金正法医司法鉴定所出具的鉴定意见书载明的意见：被鉴定人董梦温伤后住院期间均需2人护理，院外需1人护理3个月。按照上述标准计算，原告董梦温主张护理费8422.50元，符合法律规定，被告立泰公司应按照60%的责任比例承担5053.50元。原告董梦温共计住院29天，其按照30元／天计算住院伙食补助费870元，符合法律规定，被告立泰公司应按照60%的责任比例承担522元。原告董梦温主张的误工费，根据住院病案及查明的事实，其自2009年12月5日住院至同年12月24日出院，出院医嘱为“继续卧床休息，在家属协助下按时翻身”，直至2010年5月其回被告立泰公司继续上班。上述期间确属原告董梦温因本次受伤造成的误工期间，虽然被告立泰公司在此期间已经向其发放800元／月的报酬，但比照其陈述的正常工作的收入1500元／月仍有700元／月的实际损失。原告董梦温主张该段期间的误工费3500元，符合法律规定，被告立泰公司应当按照60%的责任比例承担2100元。原告董梦温因伤致残，不但身体健康受到损害，其精神上亦受到了伤害，根据其伤情及双方的过错程度，本院酌定被告立泰公司向原告董梦温支付精神损害抚慰金2000元。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告山东立泰混凝土有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告董梦温残疾赔偿金67833.60元。
二、被告山东立泰混凝土有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告董梦温护理费5053.50元。
三、被告山东立泰混凝土有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告董梦温住院伙食补助费522元。
四、被告山东立泰混凝土有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告董梦温误工费2100元。
五、被告山东立泰混凝土有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告董梦温精神损害抚慰金2000元。
六、驳回原告董梦温的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2700元，原告董梦温负担1080元，被告山东立泰混凝土有限公司负担1620元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。
审 判 长 张 健
人民陪审员 王孝勤
人民陪审员 关为民
二〇一四年十二月九日
书 记 员 刘书宁