广西壮族自治区柳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）柳市刑二终字第161号
原公诉机关广西壮族自治区柳州市柳北区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢智波，原系南宁市铈增房屋拆迁有限公司柳州分公司拆迁员。因涉嫌犯贪污罪，于2013年10月24日被柳州市公安局柳北分局刑事拘留，同年11月6日被逮捕，同年11月22日被柳州市柳北区人民检察院取保候审。2014年11月18日被柳州市柳北区人民法院继续取保候审，2015年9月25日被逮捕。现羁押于柳州市第二看守所。
辩护人谭毅，广西和清律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈世光，原系柳州市柳北区长塘镇鹧鸪江村委副主任。因涉嫌犯贪污罪于2013年10月22日被柳州市公安局柳北分局刑事拘留，同年11月6日被逮捕，同年12月13日被柳州市柳北区人民检察院取保候审，2014年11月18日被柳州市柳北区人民法院继续取保候审，2015年9月25日被逮捕。现羁押于柳州市第二看守所。
辩护人沈岐佩，广西和清律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）饶贵彰，个体户。因涉嫌犯贪污罪于2013年10月22日被柳州市公安局柳北分局刑事拘留，同年11月6日被逮捕，同年12月13日被柳州市柳北区人民检察院取保候审，2014年11月18日被柳州市柳北区人民法院继续取保候审，2015年9月28日被逮捕。现羁押于柳州市第二看守所。
辩护人龚坚国，广西和清律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）周锋，个体户。因涉嫌犯贪污罪于2013年10月24日被柳州市公安局柳北分局刑事拘留，同年11月6日被逮捕，同年11月22日被柳州市柳北区人民检察院取保候审，2014年11月18日被本院继续取保候审，2015年9月25日被逮捕。现羁押于柳州市第二看守所。
辩护人唐福辉，广西同望律师事务所律师。
辩护人王敏，广西同望律师事务所实习律师。
广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院审理柳州市柳北区人民检察院指控的原审被告人谢智波、陈世光、饶贵彰、周锋犯诈骗罪一案，于二○一五年九月二十五日作出（2014）北刑初字第338号刑事判决。原审被告人谢智波、陈世光、饶贵彰、周锋不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经过查阅案件全部材料，讯问了上诉人，听取了辩护人和柳州市人民检察院的意见，认为案件事实清楚，采纳柳州市人民检察院不需开庭的建议，依法决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：柳州市城市投资建设发展有限公司（简称“城投公司”）系国有独资企业。2006年8月，柳州市发展和改革委员会批复同意“城投公司”对外环路（北外环）工程项目立项的请示，要求“城投公司”根据此批复开展下阶段工作。“城投公司”作为业主单位，于2009年10月与南宁市铈增房屋拆迁工程有限公司柳州分公司（简称“铈增公司”）签订《委托拆迁合同》，约定由“城投公司”将“北外环B段工程”红线范围内集体土地（鹧鸪江六队）上的房屋及附属物的拆迁、动迁、与被拆迁人进行协商、组织签订并实施拆迁补偿安置协议等工作，全权委托给“铈增公司”具体实施。为便于拆迁补偿款的发放，“城投公司”与“铈增公司”建立共管账户，由“城投公司”按拆迁进度拨付拆迁补偿款到共管账户，“铈增公司”与被拆迁户签订拆迁协议，并完成请款程序后，再由“铈增公司”从共管账户支付给被拆迁人。
被告人谢智波于2008年至2010年在铈增公司任拆迁员，代表“铈增公司”与被拆迁户商谈、签订实施房屋拆迁补偿安置工作。被告人陈世光于1996年10月至2012年7月担任柳州市柳北区长塘镇鹧鸪江村民委第六村民小组（简称“鹧鸪江六队”）组长。
1、2008年，被告人饶贵彰、周锋经被告人陈世光同意，在没有办理建房手续的情况下共同出资在被告人陈世光位于“鹧鸪江六队”的老宅基地上建房屋，以期望在北外环工程征地拆迁时获取利益。2009年下半年的一天，被告人饶贵彰、周锋打听到无证集体性质的房屋的拆迁补偿标准为700元／平方米，无证私人性质的房屋拆迁补偿标准为370元／平方米，遂与谢智波、陈世光商量，决定将“鹧鸪江六队”部分无证私人性质的房屋虚报为集体性质的房屋，以此骗取国家征地拆迁补偿款。具体分工如下：陈世光负责以鹧鸪江六队的名义与铈增公司签订拆迁补偿协议，认可被拆迁的房屋是无证集体性质，并协调在拆迁过程中与村民产生的问题；被告人饶贵彰负责协调鹧鸪江村委同意通过村委账户接受拆迁补偿款；谢智波负责组织及整理材料上报“城投公司”，代表“铈增公司”与陈世光签订拆迁补偿协议；周锋负责协助谢智波找村民谈拆迁补偿事宜等工作。之后，在饶贵彰联系好鹧鸪江村委同意通过村委账户接受拆迁补偿款等事宜后，被告人谢智波将被告人陈世光及村民张某、刘某、韦某、廖某（陈世光之母，已死亡）共计2447.09平方米的私人性质无证房屋按集体性质无证房屋登记在陈世光名下，以集体性质的无证房屋进行补偿核定，再以“铈增公司”的名义与陈世光于2009年12月8日及2010年1月11日分别签订3份《房屋拆迁货币补偿协议书》上报“城投公司”审核通过，骗取国家拆迁补偿款共计人民币807539.7元。鹧鸪江村委将该款转入被告人陈世光的账户后，经谢智波、陈世光、饶贵彰、周锋商量，谢智波、陈世光、周锋各分得赃款人民币18万元，饶贵彰分得赃款人民币26万元，剩余赃款人民币7539.7元由四被告人用于吃饭、娱乐等消费。
2、柳州市柳北区长塘镇鹧鸪江村一队村民黄某租用该村六队村民陆振伟位于水碾屯45号西面的土地修建猪舍养猪，因未取得建设工程规划许可证，于2010年4月22日被柳州市柳北区城市管理行政执法局强制拆除。2010年5月的一天，“铈增公司”负责北外环拆迁的被告人谢智波发现黄某已被强制拆除房屋的测绘报告仍在自己手中，就产生根据此测绘报告制作出虚假的房屋搬迁异地回建安置补偿核定表和房屋拆迁货币补偿协议书，再报“城投公司”审批，以骗取国家房屋拆迁补偿款的想法。尔后，被告人谢智波找到被告人陈世光，将其欲骗取国家房屋拆迁补偿款的想法告诉陈世光，称相关材料由其负责补齐，陈世光则负责拿到黄某的身份证，事成后可以得到16万余元的房屋拆迁补偿款，并许诺得钱后和陈世光平分，陈世光表示同意。谢智波、陈世光将所需材料备齐后，担心将虚假的材料报“城投公司”审批时，“城投公司”负责审批工作的员工李某（已判刑）会到实地查看，识破其诡计，就找到与李某关系较好的“铈增公司”总经理何某（另处理），让何某做李某的工作，让李某在审核时予以通过，并表示事成后会分钱给何某及李某，何某听后表示同意。何某找到李某，将其与被告人谢智波等人搞虚假材料骗取国家房屋拆迁补偿款的计划及事成后有分成的安排告诉李某，李某默许同意。当谢智波将水碾屯45号西面房屋的拆迁补偿材料交给李某审核时，李某明知该房屋拆迁补偿材料是伪造的仍予以审核通过，致国家房屋拆迁补偿款共计人民币162103.8元被骗取。2010年5月19日，“城投公司”通过“铈增公司”将房屋拆迁补偿款人民币162103.8元转进陈世光以黄某的名义开设的中国农业银行的存折（账号：20×××78），陈世光将其中的赃款人民币8万元取出交给谢智波，余款82103.8元占为己有。谢智波将此8万元交给何某，何某分给谢智波1万元，分给李某2万元，余款5万元占为己有。
综上所述，被告人谢智波、陈世光实施诈骗犯罪2起，骗取国家征地拆迁补偿款共计人民币969643.5元；被告人饶贵彰、周锋实施诈骗犯罪1起，骗取国家征地拆迁补偿款人民币807539.7元。被告人谢智波分得赃款共计人民币191880元；被告人陈世光分得赃款共计人民币263983.8元；被告人饶贵彰分得赃款人民币261899.7元；被告人周锋分得赃款人民币181880元。
2013年10月21日，被告人陈世光、饶贵彰接到检察机关的电话通知后，主动到检察机关接受调查，并如实交代上述犯罪事实。2013年10月23日，被告人周锋、谢智波接到检察机关的电话通知后，主动到检察机关接受调查，并如实交代上述犯罪事实。
被告人谢智波归案后，将人民币15万元交到柳州市柳北区人民检察院；被告人陈世光归案后，将人民币30万元交到柳州市柳北区人民检察院；被告人饶贵彰归案后，将人民币30万元交到柳州市柳北区人民检察院；被告人周锋归案后，将人民币30万元交到柳州市柳北区人民检察院。
原判认定上述事实的证据有：受理案件登记表、立案决定书；被告人谢智波、陈世光、饶贵彰、周锋的供述；证人李某、黄某、何某、刘某、张某、韦某的证言；柳州市发展和改革委员会《关于外环路（北外环）工程立项的批复》、委托书、委托拆迁合同、委托拆迁补充合同；“铈增公司”出具的证明、《柳州市征用集体土地拆迁房屋补偿标准》及《柳州市北外环路B段工程集体土地房屋拆迁补偿安置方案》、《房屋拆迁货币补偿协议书》及《房屋搬迁异地回建安置补偿核定表》、柳州市城市规划局出具的《行政处罚意见书》及《结案报告》、进账单；营业执照及电脑咨询单、柳州市柳北区长塘镇鹧鸪江村委出具的证明、“城投公司”出具的情况说明、归案情况说明、暂扣款专用票据、户籍证明等。
原判认为，国有独资企业“城投公司”将北外环路B段的征地拆迁工作委托给自然人独资企业“铈增公司”具体实施，属于劳务委托，非刑法意义上的“委派”，因被告人谢智波系“铈增公司”的拆迁员，受“铈增公司”委托，受“铈增公司”管理，只对“铈增公司”负责，因而不具备国家工作人员身份，不符合贪污罪的主体资格；被告人陈世光系村民小组长，不属于受委托以及其他依照法律从事公务的人员，不符合贪污罪的主体资格；被告人饶贵彰、周锋系自由职业者，也不符合贪污罪的主体资格，四被告人的行为均不应以贪污罪定罪处罚。但被告人谢智波身为“铈增公司”的拆迁员，利用负责“北外环”征地拆迁工作的便利条件，伙同被告人陈世光、饶贵彰、周锋以非法占有为目的，采用将个人性质的房屋虚报为集体性质房屋或者制作虚假拆迁补偿材料的方法，骗取国家征地拆迁补偿款，其行为均符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪定罪处罚，且诈骗数额特别巨大。
在第1起共同诈骗犯罪中，被告人饶贵彰、周锋提出犯意，被告人谢智波、陈世光行为积极，均起主要作用，均是主犯，均应当按其参与或者组织的全部犯罪处罚。在第2起共同诈骗犯罪中，被告人谢智波提出犯意，被告人陈世光行为积极，均起主要作用，均是主犯，均应当按其参与或者组织的全部犯罪处罚。
被告人谢智波、陈世光、饶贵彰、周锋在尚未被司法机关立案前，接到司法机关的电话后，主动到司法机关接受调查，归案后亦如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。
被告人陈世光、饶贵彰、周锋已退出全部所得赃款，被告人谢智波已退出大部分所得赃款，均有一定的悔罪表现，均可以酌情从轻处罚。
综上所述，根据被告人谢智波、陈世光、饶贵彰、周锋的犯罪事实、情节、认罪态度、悔罪表现及对社会的危害性，对被告人谢智波、陈世光所犯的诈骗罪均予以减轻处罚，对被告人饶贵彰、周锋所犯的诈骗罪亦均予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院关于审理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，作出判决：一、被告人谢智波犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元。二、被告人陈世光犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。三、被告人饶贵彰犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币九万元。四、被告人周锋犯诈骗罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币九万元。五、被告人谢智波退出的赃款人民币十五万元，依法退赔给被害单位柳州市城市投资建设发展有限公司，不足部分41880元继续追缴；被告人陈世光退出的赃款人民币263983.8元、被告人饶贵彰退出的赃款人民币261899.7元、被告人周锋退出的赃款人民币181880元，依法退赔给被害单位柳州市城市投资建设发展有限公司（上列已退出款项均暂存于柳州市柳北区人民检察院）。
谢智波上诉称，其是从犯，有自首情节，愿意积极退赃。其在二审审理期间，提出其在案件侦查阶段，揭发他人犯罪，具有立功情节。请求二审法院对其减轻处罚并适用缓刑。
谢智波的辩护人谭毅提出以下辩护意见：谢智波在第一起共同诈骗中，谢智波仅是组织和整理材料上报，仅分得赃款18万。在第二起共同犯罪中，谢智波仅分得赃款一万元，得到的赃款最少。因此，谢智波在所参与的共同犯罪中，是从犯。此外，谢智波自愿认罪、具有自首情节。请二审法院在一审判决的基础上，对谢智波再次减轻处罚，并适用缓刑。
陈世光上诉称，其是从犯，具有自首情节，并积极退赃。请求二审法院对其减轻处罚并适用缓刑。
陈世光的辩护人沈岐佩提出以下辩护意见：在两起共同犯罪中，犯意都不是陈世光提起的。在第二起犯罪中，打通审批的各个环节不是由陈世光完成的。陈世光在本案中是从犯。此外，陈世光具有自首情节，并且已经退出全部赃款。请二审法院在一审判决的基础上，对谢智波再减轻处罚，并适用缓刑。
饶贵彰上诉称，其行为应定性为合同诈骗罪。本案系由于政府拆迁补偿标准的不平等性引发。其具有自首情节、系从犯、全部退赔，原判量刑过重，请求二审法院对其减轻处罚并适用缓刑。
饶贵彰的辩护人龚坚国提出以下辩护意见：1、南宁铈增房屋拆迁工程有限公司柳州分公司，与陈世光签订的房屋拆迁货币补偿协议书属于经济合同的范畴，本案应定性为合同诈骗罪；2、饶贵彰在本案中仅起辅助作用，属从犯；3、饶贵彰主观恶性较小，并具有自首、退赃等从轻情节。建议二审法院对其判处三年以下有期徒刑，并适用缓刑。
周锋上诉称，其具有自首情节，在共同犯罪中是从犯，并积极退赃，主观恶性不大，一审量刑过重，请求法院减轻处罚并适用缓刑。
周锋的辩护人唐福辉、王敏提出以下辩护意见：周锋未参与村民小组长、村委领导在相关材料上签字环节以及向柳州城投公司申报相关材料环节，其只是协助谢智波与房主谈拆迁事宜，且分得赃款最少，是从犯。此外，周锋积极退赃，具有坦白情节，亲属愿意代缴罚金；周锋家庭为××人特殊家庭，请求二审法院对其减轻处罚并适用缓刑，并且认为周锋的亲属缴纳的暂扣押款30万元，对超出涉案金额部分应当退回上诉人亲属。
柳州市人民检察院认为，原判认定各上诉人在共同诈骗犯罪过程中作用准确，由于上诉人谢智波举报的线索不详，相关部门并未查处，其举报行为不构成立功。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，程序合法，四名上诉人提出的上诉理由均不成立，建议驳回上诉、维持原判。
经二审审理查明的事实和据以定案的证据与一审相同，相关证据均经一审法庭举证、质证属实，本院予以确认。
在二审审理期间，谢智波提出其曾向检察机关和纪检部门检举、揭发他人犯罪行为。经查，谢智波反映的情况并未在检察机关或机关部门予以立案。
陈世光的辩护人沈岐佩及周锋的辩护人唐福辉反映，陈世光和周锋在二审审理期间揭发他人犯罪行为，但并没有提供可据以核实的具体线索。
本院认为，上诉人（原审被告人）谢智波身为“铈增公司”的拆迁员，利用负责“北外环”征地拆迁工作的便利条件，伙同上诉人（原审被告人）陈世光、饶贵彰、周锋以非法占有为目的，采用将个人性质的房屋虚报为集体性质房屋或者制作虚假拆迁补偿材料的方法，骗取国家征地拆迁补偿款，其行为均构成诈骗罪，且诈骗数额特别巨大。其中，谢智波、陈世光实施诈骗犯罪2起，诈骗数额96943.5元；饶贵彰、周锋实施诈骗犯罪1起，诈骗数额80739.7元。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确。
关于饶贵彰及其辩护人龚坚国提出本案应定性为合同诈骗罪的意见。本院认为，合同诈骗罪保护的法益是市场秩序，这要求合同诈骗罪的客观行为，必须是在市场交易活动中利用合同的签订、履行来骗取他人财物。而本案中，根据柳州市发改规划（2006）95号《关于外环路（北外环）工程立项的批复》、柳政发改（2002）127号、《柳州市人民政府关于印发修订的柳州征用集体土地拆迁管理暂行办法的通知》、柳州市规划局（2008）城规管地规字第0066号《建设用地规划许可证》及规划定点红线图、柳州市城市投资建设发展有限公司《柳州市北外环路B段工程集体土地房屋拆迁补偿安置方案》等文件，铈增公司根据城投公司的劳务委托具体办理拆迁事宜，并与被拆迁户签订的《房屋拆迁货币补偿协议书》，是为了公共利益而实施行政管理的需要，签订的合同体现的是政府对被拆迁户的政策补偿，并不是市场交易行为，不属于市场经济范畴。因此，饶贵彰等人的行为不构成合同诈骗罪。饶贵彰及其辩护人的此节意见不成立，本院不予采纳。
关于谢智波、陈世光、饶贵彰、周锋及其辩护人均提出其是从犯的意见。经查，谢智波、陈世光、饶贵彰、周锋的供述均表明，在第一起共同诈骗行为实施前，四人已经商量决定将个人所有的房产以集体所有的房产的名义，骗取拆迁补偿款，已经形成犯罪合意，并且明确了各自的分工以及赃款的分配方案。在具体实施诈骗过程中，四人均按照各自的分工积极实施犯罪行为，事后亦按照约定分配了赃款。因此，四人在共同犯罪中均起主要作用，原判认定谢智波、陈世光、饶贵彰、周锋在参与的第一起共同犯罪中均是主犯正确，本院予以确认。谢智波、陈世光、饶贵彰、周锋及其辩护人提出的此节意见不成立，本院不予采纳。
在第二起共同诈骗中，谢智波提起犯意，与陈世光预谋利用黄某已经被强制拆除的房屋的测绘报告骗取拆迁补偿款。按照各自分工，陈世光负责拿到黄某的身份证，谢智波负责虚假材料的申报以及打通审批环节，二人均积极实施犯罪行为，二者的行为对与诈骗行为的完成来说是不可或缺的一环。因此，谢智波、陈世光在共同犯罪中均起主要作用，均是主犯。至于谢智波最终得到赃款较少的问题，经查，在骗得拆迁款162103.8元后，谢智波和陈世光依照约定已经对此平均分配。之后谢智波将其所分的赃款再与他人分配，属于事后对赃款的处分行为，不影响其在共同犯罪中的地位和作用。原判认定谢智波、陈世光在参与的第二起共同犯罪中均是主犯正确，本院亦予以确认。谢智波、陈世光及其辩护人的此节上诉意见不成立，本院不予采纳。
关于谢智波在二审期间提出其在案件侦查阶段揭发他人犯罪，具有立功情节的意见。经调查核实，目前并无证据证实其反映的情况在纪委、检察院等其他办案机关立案。故谢智波的此节意见不成立，本院不予采纳。
关于陈世光和周锋的辩护人分别口头向本院反映，陈世光和周锋在二审审理期间揭发他人犯罪行为，具有立功表现的意见，但并没有提供可据以核实的具体线索，目前亦无证据证实陈世光和周锋具有立功表现。故对陈世光和周锋的辩护人的此节意见不成立，本院不予采纳。
关于谢智波、陈世光、饶贵彰、周锋及其辩护人提出在一审量刑的基础上再减轻处罚并适用缓刑的意见。经查，原判根据谢智波、陈世光、饶贵彰、周锋参与诈骗的次数、数额，结合谢智波、陈世光、饶贵彰、周锋均系主犯以及自首情节、退赃、认罪态度、悔罪表现等具体的情节，在法定的量刑幅度以下，对四人已减轻处罚，原判量刑适当。关于周锋的辩护人提出其亲属愿代缴罚金，周锋为××人家庭等，并不属于法定从轻或减轻的量刑情节，该辩护意见，本院不予采纳。二审期间，并没有出现新的事实和法定的量刑情节，不能再次给予减轻处罚。因此，谢智波、陈世光、饶贵彰、周锋及其辩护人的此节意见不成立，本院不予采纳。关于周锋的辩护人提出周锋的亲属缴纳的暂扣押款中超出涉案金额部分应当退回的意见，本院认为超出的涉案金额不属于二审审理的范围，本院不宜作出处理。
综上，上诉人（原审被告人）谢智波、陈世光、饶贵彰、周锋的上诉理由均不成立，其上诉应予驳回。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。本院采纳柳州市人民检察院建议驳回上诉、维持原判的意见，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 罗艳梅
代理审判员 李旭光
代理审判员 熊苑翔
二〇一五年十二月二十五日
书 记 员 戴 雪