吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）吉民一终字第32号
上诉人（一审被告）：洮南国测新能源有限公司。住所：洮南市工业园区。
法定代表人：祁娜，该公司董事长。
委托代理人：陈博，该公司员工。
委托代理人：张满生，湖北安怀律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：白城市鸿泰建筑工程有限责任公司。住所：白城工业园区。
法定代表人：孙研，该公司董事长。
委托代理人：梁忠武，吉林金辉律师事务所律师。
上诉人洮南国测新能源有限公司（以下简称国测公司）因与被上诉人白城市鸿泰建筑工程有限责任公司（以下简称鸿泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省白城市中级人民法院（2012）白民二初字第28号民事判决，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年3月11日公开开庭进行了审理。上诉人国测公司的委托代理人张满生，被上诉人鸿泰公司的委托代理人梁忠武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鸿泰公司一审诉称：2010年12月21日，双方当事人签订《建设工程施工合同》，约定由鸿泰公司承建国测公司办公楼及附属用房（层数为三层，施工面积约为2300平方米）工程，总价款为3927331元（相关建筑工程内容详见建设工程施工合同）。双方建立施工关系后，鸿泰公司依约履行了相应的合同义务。2013年9月10日，经鸿泰公司申请鉴定，在鉴定过程中双方曾进行磋商，但终因国测公司原因未果，现鉴定征求意见已形成，鸿泰公司已基本完成工程，工程造价约为370万元。然而从施工至今，国测公司仅支付了50万元工程款，鸿泰公司垫资已不堪重负，合同目的无法实现，且从诉讼至今，国测公司仍无任何诚意，拒绝支付工程款，故申请人民法院解除该合同，给付已完工程款，并支付相应违约金。
国测公司一审辩称：1.双方分别于2010年9月10日、22日签订了变电室《采暖工程预算书》和《建筑工程预算书》，约定总造价为95279元。同年12月21日，双方签订了《协议书》，约定了工程主要概况、承包范围、质量标准、合同价款等内容。2011年4月20日，双方又签订了一份《建筑施工合同》，明确约定开工日期为2011年4月20日，竣工日期为2011年12月30日。按照上述约定，国测公司已经于2011年7月8日向鸿泰公司支付了50万元的合同价款。对此，鸿泰公司于2011年10月10日致我公司的书面函中以及起诉书中均已予以确认，国测公司已经按照合同约定履行了义务。但是，鸿泰公司却未能严格按照合同约定履行义务，时至今日该办公楼工程仍未竣工，且《协议书》中约定的附属用房（南门卫、东门卫、配电室）、《采暖工程预算书》及《建筑工程预算书》中约定的配电室等至今仍未开工建设，已属明显违约。2.2011年8月3日国测公司申报、洮南市建设工程质量监督站受理的《建设工程质量监督书》（注：有施工单位和监理单位签收确认的）中规定“一、地基基础。2.基础工程验收监督，须提前一个工作日报检；二、主体结构。1.首层结构钢筋隐蔽前报检；2.主体结构工程验收监督，提前一个工作日报检”，表下注1“主体验收提前3个工作日书面通知监督站”，鸿泰公司应当按照上述规定及时报检，验收合格后方能进入下一步工序。但是，鸿泰公司至今没有按照上述要求向我公司和洮南市建设工程质量监督站提交报检，也未取得验收合格的书面文件，无法确认已经开工的工程质量是否合格。3.2011年8月8日，我公司向鸿泰公司发出了《关于办公楼施工整改通知单》，要求其对提出的问题进行逐一整改，整改完成后需监理单位进行确认并予以回复。但是，鸿泰公司至今未向我公司提供是否整改以及整改是否完成的书面通知，实际上，整改工作一直没有落实。4.《协议书》专用条款第26条明确约定了工程款（进度款）支付条件和进度为“1.双方签订合同后，立即生效；2.办公楼整体封顶后付工程总造价的30%；3.水电接入完毕累计付至60%；4.工程施工监理方及监管站验收结束累计付至95%；5.工程质保金5%，在验收合格一年后一次性付清”，但截至目前，鸿泰公司没有向我公司提交书面的办公楼整体封顶的相关工程资料，也没有提交洮南市建设工程质量监督站出具的质量监督验收合格报告等，无法确认办公楼是否整体封顶，也无法确认已开工的工程是否存在重大质量隐患。综上，鸿泰公司没有严格按照合同约定履行义务，尚不具备合同约定的付款条件，且该工程已延期超过1年至今仍未竣工，给我公司造成了巨大的损失，请求依法驳回鸿泰公司的全部诉讼请求，判令其继续严格按照合同约定和法律规定履行合同义务。
一审法院审理查明：2010年12月21日，国测公司作为发包人和承包人鸿泰公司签订一份《建设工程施工合同》，约定，工程名称为国测公司办公楼及附属用房（南门卫、东门卫、配电室）；工程内容为办公楼及附属用房（南门卫、东门卫、配电室）施工图全部内容（含增加项）；工程承包范围为土建、给排水、采暖、电气、装饰；合同价款为固定价款3927331元；第三部分专用条款第26条工程款（进度款）支付中约定“双方约定的工程款（进度款）支付的方式的时间：1.双方签订合同后，立即生效；2.办公楼整体封顶后付工程总造价的30%；3.水电接入完毕累计付至60%；4.工程施工监理方及监管站验收结束累计付至95%；5.工程质保金5%，验收合格一年后一次付清”。2011年4月20日，双方当事人又签订了一份《建筑施工合同》，约定开工日期为2011年4月20日，竣工日期为2011年12月30日，该合同是对2010年12月21日《建设工程施工合同》的补充。上述合同签订后，鸿泰公司已按合同约定完成工程量的80%以上，国测公司应按合同约定给付进度款350万元，而其只给付了50万元，使该工程不能竣工和验收。
2013年10月15日，吉林通汇工程造价咨询有限公司根据一审法院的委托，作出通汇工鉴字（2013）026号鉴定报告，鉴定结果：洮南国测新能源有限公司综合办公楼、变电室、东门卫、南门卫已完成工程造价为3717639元。
一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”，因此，承包人应先履行施工义务，发包人应后履行付款义务。但是在形象进度款方面，当承包人完成了一个阶段形象进度，发包人应当支付相应形象阶段的进度款。如果发包人未支付该进度款，则承包人就有抗辩权，可以不履行继续施工的义务。《建设工程施工合同》第二部分通用条款第26条第4款约定“发包人不按合同约定支付进度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可以停止施工，由发包人承担违约责任”，如果承包人用书面方式通知了发包人，发包人仍不履行，就有权行使抗辩权，有权按合同约定中止履行，并可以进一步解除合同。本案中，双方当事人在《建设工程施工合同》第三部分专用条款第26条工程款（进度款）支付中约定“办公楼整体封顶后付工程总造价的30%；水电接入完毕累计付至60%；工程施工监理方及监管站验收结束累计付至95%；工程质保金5%，验收合格一年后一次付清”，该约定说明，国测公司在办公楼整体封顶时就应该付给鸿泰公司工程总造价的30%，即117万元。现已完成了大部分工程，按合同约定，还应支付工程形象进度款234万元，国测公司仅支付了50万元。该工程没有最后竣工验收，主要是国测公司未按约定支付工程款造成的。从鉴定机构的鉴定看，虽然国测公司对鉴定报告有异议，但没有提供充分的证据证实该工程未按图纸施工并存在质量问题，故对该工程量鉴定报告予以采信。因此，国测公司应支付鸿泰公司已完工程量的工程款。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、解除原、被告间签订的两份建筑施工合同。二、被告于本判决生效后，偿付原告工程款3217639元（已扣除被告已给付的50万元）。诉讼费38000元，保全费5000元，鉴定费42000元，由被告承担。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付履行期间的债务利息。
国测公司不服，上诉称：（一）一审法院根据鸿泰公司的申请，决定对双方没有争议的合同固定价款进行不必要的、与本案无关的司法鉴定，并据此作出不利于上诉人的判决，是完全错误的。双方在2010年12月21日的《建设工程施工合同》中明确约定工程固定总价款为3927331元，鸿泰公司申请对该工程造价进行鉴定没有合同及法律依据，也与审理本案无关，上诉人多次以书面形式向原审法院提出反对进行工程造价鉴定。此外，上诉人对《鉴定征求意见稿》提出了异议和相应的证据，但鉴定机构对上诉人提出的异议和证据未予重视，也未到现场实地查验，仅与鸿泰公司单方面进行了求证，便据此作出了《鉴定报告》，上诉人不予认可。一审法院在没有到现场进行实地查验和查清本案主要事实的基础上，依据《鉴定报告》要求上诉人支付已完工程量的工程款，有意回避工程未按图纸施工，现场存在可以直观查验的质量问题，严重损害了上诉人的合法权益。（二）本案正确的争议焦点应当是上诉人是否严格按照合同约定履行了相应义务、是否已经满足了向鸿泰公司支付工程款的条件。一审法院无视上诉人的意见和证据，未能归纳出双方当事人真正的争议焦点，在未查明本案基本事实的基础上直接判决上诉人败诉，是完全错误的。截至目前，鸿泰公司并没有按照法律、法规、国家标准等向上诉人提交任何书面的、能够证明办公楼已经整体封顶且质量合格的相关工程资料，也没有向上诉人提交质量监督验收合格报告，致使上诉人无法确认已完工的工程质量是否完全合格。同时，上诉人对一些直观可以现场查验的未按图纸施工和存在的质量问题进行了取证，并向鉴定机构和一审法院提交了书面异议和证据，尤其是施工方未按图纸设计要求对室内供暖防腐保温工程进行施工，有明显的未施工事实；对外墙保温工程，采用的是可燃型聚乙烯板，存在重大安全隐患，严重违反了国家有关建筑消防安全的强制性法规。（三）鸿泰公司明显违约在先，在其未按要求对已完工程质量组织验收并取得相应的工程质量验收合格证明前，上诉人有权拒绝支付剩余的合同款项，并有权要求鸿泰公司继续履行合同义务。一审法院在没有查清基本事实的基础上，直接判决解除双方签订的两份建筑施工合同是错误的。此外，时至今日，配电房等仍未开工建设。（四）一审判决适用法律错误，除合同法外，还应当适用有关工程质量的法律、法规、司法解释、国家标准和有关技术标准编制、建筑工程各专业工程施工质量验收规范等。（五）一审法院违反最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条的规定，根据鸿泰公司单方面的申请，决定对双方没有争议的合同固定价款进行不必要的、与本案无关的司法鉴定，并据此作出判决，程序违法。
鸿泰公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
由于双方当事人在二审中均没有提供新的证据，故本院在二审中查明并认定的事实与一审相同。
本院认为：（一）国测公司和鸿泰公司在2010年12月21日签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第26条工程款（进度款）支付中明确约定“办公楼整体封顶后付工程总造价的30%；水电接入完毕累计付至60%；工程施工监理方及监管站验收结束累计付至95%”，根据一审法院2013年7月25日组织的现场勘查记录的记载，“鸿泰公司施工的办公楼和雨篷的土建、水暖全部完工，电气工程除线未穿、灯具未安装外，其他全部完工；东门卫、南门卫的土建、水暖全部完工，电气工程除线未穿、灯具未安装外，其他全部完工；配电房未施工，伸缩门全部施工完毕”，足以证明国测公司办公楼已经整体封顶，且大部分工程已经施工完毕。国测公司在办公楼整体封顶后应当支付的工程款为工程总造价3927331元的30%即117万元。但截至目前，国测公司仅支付了50万元，违反了双方当事人在《建设工程施工合同》中关于按形象进度支付工程款的约定，致使本案工程不能如期完工和验收。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条的规定，是指工程已经全部竣工的情形，由于本案争议工程至今尚未竣工验收，因此，一审法院依据鸿泰公司的申请，委托鉴定机构对已完工程造价进行鉴定，适用法律并无不当，亦不存在程序违法。国测公司上诉主张一审法院不应委托鉴定机构对已完工程进行造价鉴定及程序违法，没有法律依据，本院不予支持。国测公司虽然对通汇工鉴字（2013）026号鉴定报告提出质疑，但其所提供的证据及主张均不足以推翻该鉴定报告。因此，本院对通汇工鉴字（2013）026号鉴定报告予以采信。根据鉴定结论，国测公司办公楼、变电室、东门卫、南门卫已完工程造价为3717639元，扣除国测公司已经支付的工程款50万元，国测公司应当给付鸿泰公司工程款的数额为3217639元。
（二）国测公司在一、二审中一再以工程质量存在问题及鸿泰公司存在未按图纸施工、配电房未施工等问题作为其不按照形象进度支付工程款的理由，但是，按照双方当事人签订的《建设工程施工合同》的约定，鸿泰公司只要在形象进度上完成办公楼整体封顶，国测公司便应当支付工程总价款的30%，且该约定并未违反上诉人国测公司在上诉状中所称的“有关工程质量的法律、法规、司法解释、国家标准和有关技术标准编制、建筑工程各专业工程施工质量验收规范等”的强行性或者禁止性规定。因此，上诉人国测公司以无法确认已完工的工程质量是否完全合格及配电房尚未施工为由，主张不按照形象进度支付工程款，没有合同及法律依据，本院不予支持。
（三）根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，国测公司虽然不同意解除合同，但却拒绝按照形象进度支付工程款。因此，双方当事人2010年12月21日的《建设工程施工合同》和2011年4月20日签订的《建筑施工合同》应当予以解除。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费32541元，由上诉人洮南国测新能源有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜 涛
审 判 员 吴 梅
代理审判员 陈常志
二〇一四年四月十日
书 记 员 李 镇