江西省赣州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）赣07行终105号
上诉人（原审第三人）陈寿杰，男，1957年2月11日生，汉族，住赣州市章贡区。
委托代理人高佳福，江西正制律师事务所律师，一般代理。
被上诉人（原审原告）刘晓中，男，1963年1月9日生，汉族，住广东省广州市海珠区，
被上诉人（原审原告）郑才通，男，1975年1月12日生，汉族，住江西省赣州市会昌县，
被上诉人（原审原告）戴家佩，男，1963年9月29号生，汉族，住江西省赣州市章贡区，
委托代理人刘锦龙，江西明理律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人桂峰，江西明理律师事务所律师，一般代理。
被上诉人（原审第三人）王全光，男。
原审被告赣州市城市管理行政执法局，住所地：赣州市章贡区八一四大道89号。
法定代表人廖振龙，局长。
委托代理人阙持金，江西红土地律师事务所律师，一般代理。
委托代理人陈敏，副局长。
委托代理人陈德劭，赣州市城市管理行政执法局干部。
原审被告赣州市人民政府，住所地：赣州市章贡区长征大道8号。
法定代表人曾文明，市长。
委托代理人赖徽堂，赣州市人民政府法制办干部，一般代理。
委托代理人何平，赣州市人民政府法制办干部，一般代理。
上诉人陈寿杰因其与被上诉人刘晓中、郑才通、戴家佩、王全光，原审被告赣州市城市管理行政执法局，原审被告赣州市人民政府（以下简称被告二）行政强制拆除和行政复议决定一案，不服赣州市章贡区人民法院（2016）赣0702行初59号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审查明，刘晓中、郑才通、戴家佩、王全光系江西豪力实业有限公司（以下简称豪力公司）的股东，该公司于2015年9月2日被准予注销登记。豪力公司在赣州市××贤路开发了豪力·中岛明珠小区。该小区商业内街规划设计为上下通透没顶盖的内街。内街宽6米，由两层商业楼和1#、3#楼的商业裙楼组成，在2楼位置有2处连廊连接两侧。2011年1月1日，豪力公司与赣州豪德物业服务有限公司签订豪力·中岛明珠《前期物业服务合同》约定物业移交后共用部位、共用设施设备由物业公司负责管理。2013年4月3日，豪力公司与赣州豪德物业服务有限公司签订《物业承接查验协议》，豪力公司将豪力·中岛明珠小区高层住宅3栋120套、商业用房2栋共3层、车库120个、物业用房1套等物业共用设施设备移交给赣州豪德物业服务有限公司管理。2013年4月12日，豪力·中岛明珠小区商业裙楼竣工验收；4月28日，验收备案。同年6月，豪力公司出资对该小区商业裙楼二层通道及其它设施进行改建。同年6、7月份，南昌好来缘餐饮管理有限公司赣州分公司入驻该商业裙楼二层，在装修过程中将通道中好来缘公司使用的部分切墙封闭起来，影响了商业裙楼部分店面的采光和使用。为此，第三人陈寿杰和其他部分业主投诉到被告一处。7月16日，赣州市城乡规划建设局函告被告一，确认豪力·中岛明珠小区商业裙楼二层三层改建行为未取得规划部门的规划审批，属于违法搭建行为，并依照《赣州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》有关规定将该案件转交被告一处理。2013年7月19日，被告一对豪力公司作出《责令停止违法行为通知书》。2015年5月18日，被告一对豪力公司作出赣市行告字[2015]第700111号《行政处罚告知书》。5月20日，赣州市城乡规划建设局向被告一作出《关于协助调查赞贤路“中岛明珠”小区商业内街违法建设有关证明材料的回复》，确认豪力·中岛明珠小区商业裙楼二层三层改建行为未办理建设工程规划许可证，并确认该建设行为对城市规划的实施有影响。5月21日，被告一对豪力公司作出赣市执限字[2015]第700111号限期拆除决定，责令豪力公司在2015年5月27日前自行拆除位于章贡区××明珠小区商业××楼××层××层通道建设的设施，逾期不拆除的，被告一将依法强制拆除。豪力公司不服，向被告二申请行政复议。被告二作出赣市府复字[2015]第61号行政复议决定，维持了被告一作出的限期拆除决定。原告不服，遂提起诉讼。
原审认为，2015年7月16日，赣州市城乡规划建设局函告被告一，确认豪力公司于2013年6月出资对豪力·中岛明珠小区商业裙楼二层三层改建行为未取得规划部门的规划审批，该行为对城市规划的实施有影响，属于违法搭建行为，并依照《赣州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》的有关规定将该案件转交被告一处理。被告一据此对豪力公司作出的赣市执限字[2015]第700111号限期拆除决定。原告对被告一作出的该项决定不服，要求撤销。被告一作出的该项决定是否合法，主要是处罚对象、适用法律、程序是否错误。一、2013年4月3日，豪力公司与赣州豪德物业服务有限公司签订《物业承接查验协议》，豪力公司将豪力·中岛明珠小区高层商业用房2栋共3层等物业及共用设施设备移交给赣州豪德物业服务有限公司管理。豪力公司完成楼盘的竣工验收工作及物业移交后，开发建设工作已经结束，以上物业的所有权已转移到业主，物业管理权已转移到物业公司，以上物业的管理权已与豪力公司无法律上的权利义务关系。中岛明珠小区商业裙楼二层三层通道平铺不是原告的开发建设行为，而是相关业主依照法定程序对建筑物共有部分行使物权权利、改造建筑物共有部分的行为。市城管局错误认定中岛明珠商业裙楼二层三层通道系原告违法建设，与客观事实不符，属于处罚对象错误。二、本案所涉物业的改建行为是在豪力公司移交给业主和物业公司管理后，业主对豪力·中岛明珠商业裙楼的共有部分的进行的改造，不属于《江西省城乡规划条例》第三十二条规定的建设工程，而是业主对物业进行装修改造的行为。根据《中华人民共和国物权法》第七十六条之规定，业主有权决定对物业的共有部分进行改造改建，业主行使物权的行为与豪力公司无关，被告一以豪力公司违反《江西省城乡规划条例》第三十二条规定为由，对豪力公司作出拆除决定是适用法律错误。三、被告一在作出拆除决定时，豪力公司早已被注销，在法律上已不存在。但是，被告一仍然向豪力公司原职员送达相关文书，其该项行政行为属于没有充分调查核实真实情况、没有按法定程序告知豪力公司原告股东即原告和第三人王全光享有的权利的情况下，直接作出限期拆除决定，属于程序违法。综上所述，被告一在对豪力公司作出的赣市执限字[2015]第700111号限期拆除决定和被告二作出赣市府复字[2015]第61号行政复议决定，事实不清楚，程序不合法，适用法律不准确。原告诉请的理由符合法律规定，对其诉请应予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十八条、第七十条之规定，判决：一、撤销被告赣州市城市管理行政执法局作出的赣市执限字[2015]第700111号限期拆除决定。二、限被告赣州市城市管理行政执法局于本判决生效后三个月内重新作出决定。案件受理费50元，由被告赣州市城市管理行政执法局承担。
上诉人陈寿杰不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，维持原审被告赣州市城市管理行政执法局作出的赣市执限字[2015]第700111号《限期拆除决定》，并由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。理由是：原审被告赣州市城市管理行政执法局（下称城管局）作出的赣市执限字[2015]第700111号《限期拆除决定》，处罚对象准确、适用法律正确、程序合法。第一，被上诉人强调违章建筑是业主所为，但本案所有证据均能证实违章建筑就是豪力公司所建。该事实有城管局执法人员于2013年7月17日制作的《现场检查笔录》、豪力公司时任办公室主任钟玉敏受该公司委派到城管局接受处理时做的调查笔录、豪力公司2013年7月29日向城管局递交的《关于豪力·中岛明珠小区商业部分两楼件通道设计情况的报告》均可证实。第二，豪力公司被正式核准注销的时间是2015年9月2日，而城管局作出和送达赣市执限字[2015]第700111号《限期拆除决定》的时间是2015年5月21日，即城管局作出和送达《限期拆除决定》在前，豪力公司核准注销在后。原审判决认定城管局作出《限期拆除决定》时豪力公司早已被注销，并据此认定城管局所做决定属于程序违法，明显错误。第三，被上诉人以及原审法院均强调搭建隔层时物业已经移交，该行为属于小区业主行驶区分建筑物所有权的行为，且与豪力公司无关，应适用《物权法》而不能适用《江西省城乡规划条例》，该观点同样无法成立。
被上诉人刘晓中、郑才通、戴家佩辩称，一、原豪力公司不是违法建设行政处罚的适格相对人，城管局作出的行政行为的对象错误。行政相对人是指行政法律关系中与行政主体相对应的另一方当事人，根据《城乡规划法》规定，城乡规划建设行政管理的相对人是建设单位或者个人。根据《物权法》第73条规定:“建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。”因此，豪力公司在完成物业移交后，本案物业共有部分已经属相关业主共有，对该物业没有处分权，不具有开发建设的主体资格。本案加建顶盖部分系建设工程竣工验收且物业移交后，相关业主请求豪力公司施工加建的。因此，相关业主是本案加建工程的行政相对人。二、涉案加建顶盖系业主对共有部位的装修改造行为，属于室内通道装修改造行为，不属于房地产开发建设行为，不属于规划许可事项。三、豪力公司出资加建顶盖的行为，属于履行保护业主人身财产安全的善意行为，不属于变更建设工程规划许可行为。四、上诉人曾以书面形式同意涉案顶盖的加建行为，故加建顶盖属于业主的共同意思表示，豪力公司不是违法建设行为人。综上，被上诉人认为原审判决认定事实清楚，适用法律准确，请二审法院予以维持。
原审被告城管局辩称，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请二审法院撤销原判，维持城管局作出的行政处罚。涉案的加建行为系豪力公司出资所建，且未办理相关审批手续，故豪力公司是违法建设行为人，城管局对其作出行政处罚完全正确。
原审被告赣州市人民政府辩称，其作出的赣市府复字[2015]61号行政复议决定认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确请二审法院撤销原审判决，维持其作出的复议决定。
2013年6月，豪力公司应小区业主的强烈要求，出资对该小区商业裙楼二三层通道进行改建。二审认定的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，行政机关给予当事人行政处罚的，必须做到违法事实清楚，证据确凿，程序合法。本案中，原审被告赣州市城市管理行政执法局作出的赣市执限字[2015]第700111号限期拆除决定存在以下违反法律之处，应当予以撤销：一、认定处罚对象为豪力公司事实不清，证据不充分。《中华人民共和国行政处罚法》第三十条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。”原审被告城管局认定处罚对象为豪力公司，其提交的证据有2013年7月26日对豪力公司员工钟玉敏的调查笔录和豪力公司分别于2013年7月29日、2013年8月5日、2014年6月23日给城管局的《关于豪力．中岛明珠小区商业部分两楼间通道设计情况的报告》、《回复》、《关于暂缓行政查处的申请》，该四份证据实际为一份证据，均为当事人豪力公司的陈述和申辩。豪力公司的陈述意思有二，一是涉案的建筑物改造行为是业主的意思，二是豪力公司对该建筑物改造出了资。本院认为，出资只是改造行为的一个条件，但不是充分条件，涉案建筑物改造行为究竟属于豪力公司所为还是业主所为，应当有充分确凿的证据予以证实。城管局仅凭豪力公司一方且不确定的陈述就认定涉案建筑物改造行为系豪力公司所为，属于证据不充分，认定事实不清。其应当对相关业主和施工单位进行调查，综合认定处罚对象。因此，涉案的行政处罚违反了上述法律规定。二、《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条规定：“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或证据成立的，行政机关应当采纳。”第四十一条规定：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”本案中，当事人豪力公司多次向城管局陈述和申辩，涉案建筑物改造行为不是其所为而是业主所为，并且提交了业主的申请材料。对此，城管局依法应当进行调查复核而未作调查，明显违反了上述法律规定，属于拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立。三、送达程序违法。《中华人民共和国行政处罚法》第四十条规定：“行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。”《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条规定：“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接受诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明绝收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。”本案中，城管局在2015年5月21日和2015年7月10日分别向豪力公司送达《限期拆除决定书》和《强制拆除决定书》时，均适用留置送达，但送达回执上均未注明在什么地点向豪力公司的什么人送达上述法律文书，也没有采用拍照或者录像等方式记录送达过程。因此，城管局在送达法律文书过程中违反了上述法律规定。四、涉案建筑物改造行为的受益人是相关的业主，城管局作出强制拆除决定，其处罚结果亦与相关业主具有重大的利害关系。因此，城管局在作出行政处罚前未听取相关业主的意见，处罚后亦未告知其相应的权利救济途径，剥夺了相关业主的权利。综上，城管局作出的赣市执限字[2015]第700111号《限期拆除决定》，认定违法事实不清，证据不充分，程序不合法，应当予以撤销，责令其在调查清楚后重新作出行政行为；原审被告赣州市人民政府作出的维持城管局赣市执限字[2015]第700111号《限期拆除决定》的行政复议决定错误，一并予以撤销。原审判决说理虽有不当，但处理正确，应予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，对其诉请本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人陈寿杰承担。
本判决为终审判决。
审判长 郭海平
审判员 周洋发
审判员 刘定丰
二〇一七年八月二十一日
书记员 陈留东