浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙嘉民终字第403号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司嘉兴中心支公司。住所地：浙江省嘉兴市吉杨路***号。
代表人：谢拥军，经理。
委托代理人：车慧强，浙江金九鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郭彦席，男，1992年7月2日出生，汉族，住安徽省宿州市萧县。
被上诉人（原审被告）：平湖市申和制衣厂。住所地：浙江省平湖市全塘镇西大街**号。
代表人：张斌承，厂长。
委托代理人：倪方雁，浙江天程律师事务所律师。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司嘉兴中心支公司（以下简称平安财保公司）因与被上诉人郭彦席、平湖市申和制衣厂（以下简称申和制衣厂）道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案，不服平湖市人民法院（2010）嘉平民初字第201号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理认定，2009年2月24日21时15分，张斌承驾驶申和制衣厂所有的浙F×××××轿车沿老07省道由南向北行驶至老07省道平湖市金叶服装厂门口时，与由东向西横过老07省道的郭彦席发生碰撞，造成郭彦席受伤的交通事故。本起事故发生后，平湖市公安局交警大队于2009年3月9日作出(2009)第00026号交通事故认定书，认定：张斌承驾驶机动车时未按照操作规范安全、文明驾驶是造成本起事故的主要原因，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款之规定，是发生本起事故的主要过错，应负事故的主要责任；郭彦席在横过道路时未确保安全是造成本起事故的次要原因，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第六十二条之规定，是发生本起事故的次要过错，应负事故的次要责任。事故发生后，郭彦席即被送往平湖市第一人民医院进行救治，住院治疗91天，花去住院医疗费153949.20元(其中伙食费2075.10元)，门诊医疗费1770.23元；后转入嘉兴市第二医院住院治疗二次，分别住院88天和82天，花去住院医疗费105395.50元(其中伙食费4323.70元)，门诊医疗费352.12元；后又转入上海交通大学医学院附属第九人民医院住院治疗4天，花去住院医疗费1059元(其中伙食费36元)，门诊医疗费1431.90元。上述，郭彦席共住院治疗265天，花去住院医疗费260403.70元(其中伙食费6434.80元)，门诊医疗费3554.25元。郭彦席住院治疗期间，花去家属住宿费365元。因郭彦席自我移动受限，购置轮椅花去800元。2009年11月25日郭彦席委托嘉兴市康慈医院司法鉴定所和嘉兴新联司法鉴定所进行司法鉴定，鉴定结论为：郭彦席因交通事故造成四级伤残、七级伤残、十级伤残、十级伤残，并有护理依赖、药物依赖。2010年2月1日平安财保公司向法院提出申请，要求对郭彦席的伤残等级、护理依赖、误工期限、护理期限、营养期限、后续治疗等进行重新鉴定，华东政法大学司法鉴定中心于2010年5月20日和2010年5月31日分别作出法医临床司法鉴定意见书和法医精神司法鉴定意见书。法医临床司法鉴定意见书鉴定结论为：郭彦席因交通事故致重型颅脑损伤，后遗左侧肢体偏瘫肌力4级，遗留有颅骨缺损24c㎡已经修补，分别评定四级、十级伤残，其休息、护理均至本次鉴定结束前一日止、营养9个月；目前因其自我移动受限，故部分护理至康复；其后续治疗费用(右股骨内固定拆除)由经治医院决定；其颅脑外伤后精神状况，详见司法精神鉴定。法医精神司法鉴定意见书鉴定结论为：1、郭彦席因交通事故受伤，使其患有脑外伤所致精神障碍，构成七级伤残；2、给予郭彦席休息期18个月，护理期12个月，营养期6个月；3、郭彦席今后应在正规医院对其交通事故受伤后所致精神障碍的病情继续进行治疗。郭彦席因鉴定支出鉴定费4835元。平安财保公司因重新鉴定支付鉴定费7100元。经嘉兴市第二医院诊断，为控制癫痫，郭彦席每天需服用丙戊酸钠缓释片(德ＸＸ)2片，根据嘉兴市第二医院的费用价格，每片丙戊酸钠缓释片的价格为2.87元。
原审另查，浙F×××××轿车系申和制衣厂所有，在平安财保公司投保了交强险，保险期间自2008年9月11日零时起至2009年9月10日二十四时止，事故发生在保险期限内。在郭彦席住院治疗期间，申和制衣厂已支付郭彦席258974.63元。
原审法院审理认为：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，属机动车与行人之间发生交通事故，由机动车一方承担责任，行人有过错的，减轻机动车一方的责任。故郭彦席的损失应先由平安财保公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。由于张斌承驾驶机动车时未按照操作规范安全、文明驾驶是造成本起事故的主要原因，负事故的主要责任；郭彦席在横过道路时未确保安全是造成本起事故的次要原因，负事故的次要责任。故交强险赔偿不足部分应由申和制衣厂承担80%的赔偿责任。郭彦席损失的鉴定费4835.5元、辅助器具费(轮椅费用)800元(郭彦席目前自我移动受限)、家属住宿费365元，由相应的票据证实，予以确认；郭彦席损失的医疗费经核为257523.15元(巳扣除伙食费)；郭彦席损失的住院伙食补助费7950元，计算合理，予以认定；后续治疗费(取内固定费用)4000元，由诊断证明证实，予以确认；后续治疗费{控制癫痫，服用丙戊酸钠缓释片(德ＸＸ)}41902元(按20年，每天2片，每片价格2.87元计算)，由嘉兴市第二医院病历、费用价格证实，予以确认；营养费酌情认定5400元；护理费计算至华东政法大学司法鉴定中心法医临床司法鉴定结束前一日止，共450天，为33879.45元；残疾赔偿金根据华东政法大学司法鉴定中心司法鉴定结论，按四级、七级、十级伤残计算，为148103.60元；由于郭彦席目前自我移动受限，需部分护理至康复，故郭彦席请求护理依赖181368元(以27480元×20年×33%计算)的诉讼请求，符合法律法规，予以支持；交通费酌情认定为2000元。本次事故给郭彦席造成了四级、七级、十级伤残的后果，带来了一定的精神痛苦，故应给予一定的精神损害抚慰金，酌情认定为29600元。
综上，郭彦席因本次交通事故共损失717726.70元，由平安财保公司在交通事故第三者责任强制保险医疗费限额范围内赔偿医疗费257523.15元、住院伙食补助费7950元、后续治疗费(取内固定费用)4000元、后续治疗费(控制癫痫)41902元、营养费5400元，合计316775.15元中的10000元；在交通事故第三者强制保险死亡伤残赔偿限额范围内赔偿精神损害抚慰金为29600元；在交通事故第三者强制保险死亡伤残赔偿限额范围内赔偿其他损失(辅助器具费800元、家属住宿费365元、护理费33879.45元、残疾赔偿金148103.60元、护理依赖181368元、交通费2000元，合计366516.05元)中的80400元。其余损失597726.70元由申和制衣厂赔偿80%，为478181.36元。因申和制衣厂至今已支付郭彦席258974.63元，故尚应赔偿219206.73元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，第二十六条《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司平湖市支公司在机动车第三者责任强制保险责任限额内赔偿郭彦席损失120000元；平湖市申和制衣厂赔偿郭彦席损失478181.36元，扣除平湖市申和制衣厂已支付郭彦席的258974.63元，尚应支付219206.73元。以上义务均于本判决生效后十日内履行完毕；二、驳回郭彦席的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2168元，减半收取1084元，由平湖市申和制衣厂负担。
判决宣告后，平安财保公司不服，上诉请求：1、请求撤销原审认定赔偿后续治疗费41902元、护理依赖181368元，依法改判驳回该诉讼请求；2、请求撤销精神损害金29600元在交强险内优先赔付的判决内容。理由如下：一、原审认定××后续治疗费41902元，即控制癫痫，服用丙戊酸钠缓释片(按20年，每天2片，每片价格2.87元计算)”、××由于原告目前自我移动受限，需部分护理至康复，故原告请求护理依赖181368元(以27480元*20年*33％)的诉讼请求”，以上两项符合法律规定，予以支持。上诉人认为，原审对该两项的判决不当，应予纠正。1、以上两项均为未产生的费用，若需支付相关费用可待实际费用产生后另行主张，原审判决支持未产生的费用不当。2、关于癫痫症状的最初描述在嘉兴二院(住院期间2009年8月20日至2009年11月20日)的出院记录中，诊断为继发性癫痫。××的特征，一般药物治疗应根据实际病情确定，对于病情恢复及控制后，应逐渐减量至停止用药。从临床医学角度，对于后续癫痫续医费也不是20年一成不变和必然发生的费用，且，在第二次伤残鉴定中，××。故欠合理。3、关于护理依赖的判决无事实依据。即根据嘉兴二院的出院记录记载：××患者无明显头痛头晕，无恶心呕吐，无胸闷气促，无腹痛腹胀，无四肢抽搐，胃纳可，大小便自解”，可见郭彦席病情恢复良好，病情好转较快，不存在护理依赖的事实。被上诉人郭彦席虽构成四级伤残，但系对其××后遗左侧肢体肌力4级”的评残，尚能抵挡外部阻力，生活应当能够自理。另根据《浙江省第二届法医临床鉴定业务研讨会会议纪要》第四医疗护理依赖程度评定：××医疗护理依赖程度评定，应根据损伤对被鉴定人进食、大小便、翻身、穿衣洗漱、自主行动等生活自理能力丧失情况作出评估。单侧肢体截肢缺失，安装假肢后，不评定护理依赖等级”，本案中被上诉人郭彦席受伤部位为左侧肢体，且系肌力受限，从病历记载本身可见被上诉人郭彦席××大小便自解”、××无四肢抽搐”，因此判决承担20年护理依赖缺乏依据。二、判决精神损害金29600元在交强险内先行赔付，违反不告不理，应予纠正。根据《最高人民法院关于财保六安市分公司与李福国等道路交通事故人身损害赔偿纠纷请示的复函》(【2008】民一他字第25号)确认：××精神损害赔偿与物资损害赔偿在强制责任保险限额中的赔偿次序，请求权人有权进行选择。请求权人选择优先赔偿精神损害，对物资损害赔偿不足部分由商业第三者责任险赔偿”。而本案中，被上诉人郭彦席未在原审诉讼请求中要求精神损害赔偿金优先在交强险内赔付，因此原审的判决违反不告不理原则。根据法定交强险的赔偿顺序，本案物质性赔偿金额超过12万元，故在被上诉人郭彦席未明确优先主张的前提下，交强险12万元应当优先赔付物质性损失。上诉人基于上述事由，特提出上诉。
被上诉人郭彦席、申和制衣厂答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
二审中，双方均无新的证据提供。
经审理，二审认定的事实与原审判决认定的一致。
本院认为，根据上诉人的上诉，本案二审的争议有三：一是关于被上诉人郭彦席主张的后续治疗（控制癫痫）费用41902元应否支持的问题；二是关于被上诉人郭彦席主张的护理依赖费用如何认定的问题；三是关于一审判决上诉人在交强险范围内赔偿精神损害抚慰金是否正确的问题。第一，关于被上诉人郭彦席主张的后续治疗（控制癫痫）费用41902元应否支持的问题。由经治医疗机构根据被上诉人的具体病情出具的用药诊断意见，具有针对性与科学性，一审结合系争药物的市场价格与用药期限，最终确定该费用的具体数额，是合理的，应予维持。上诉人认为该费用不是固定的与必然发生的，与现有的在案证据相左，不足采信。第二，关于被上诉人郭彦席主张的护理依赖费用如何认定的问题。相关司法鉴定意见书表明，郭彦席因自我移动受限，需部分护理。一审考虑到郭彦席年纪尚轻的实际情况与具体病情（后遗左侧肢体偏瘫肌力4级），根据鉴定结论，按护理期限20年确定护理依赖费用，并无不妥。上诉人认为该鉴定结论欠缺依据，但未提供有力反证，本院不予采信。第三，关于一审判决上诉人在交强险范围内赔偿精神损害抚慰金是否正确的问题。经审查郭彦席在一审中变更后的诉讼请求，郭彦席确实未明确要求上诉人在强制责任保险限额中优先赔偿精神损害，也就是说郭彦席对该部分请求未作出明确选择，但最高法院的有关复函仅授予受害人有选择的权利，但并不意味如受害人未作明确选择就当然丧失其在强制责任保险限额中赔偿精神损害的权利，故上诉人援引最高法院此复函，以证明一审对此的判决错误，显然不能成立。故上诉人的三项上诉理由均不成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2168元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司嘉兴中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭嘉雄
审判员 李 岗
审判员 苏江平
二〇一〇年十月十八日
书记员 苏 轶