江苏省如皋市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）皋开民初字第1401号
原告席仲全。
委托代理人蔡华，如皋市城北街道法律服务所法律工作者。
被告马爱峰。
被告中国人民财产保险股份有限公司如皋支公司，住所地：如皋市如城街道福寿路399号。
负责人冒建勋，总经理。
委托代理人钱晓妹，公司员工。
原告席仲全与被告马爱峰、中国人民财产保险股份有限公司如皋支公司机动车交通事故责任纠纷（以下简称人民财险如皋支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2015年11月7日立案受理后，依法由代理审判员冒丽适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告席仲全的特别授权委托代理人蔡华，被告马爱峰以及被告人民财险如皋支公司的特别授权委托代理人钱晓妹均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告席仲全诉称：2015年4月5日，被告马爱峰驾驶苏F×××××号小型轿车与原告驾驶的电动自行车在如皋市城北街道仁寿路星星公交公司门前路段发生交通事故，致原告受伤。后如皋交警大队作出责任认定书，认定马爱峰负事故主要责任，原告负次要责任。原告受伤后在如皋博爱医院手术治疗，治疗终结后经司法鉴定，原告构成九级伤残。原告席仲全因本起事故造成的损失为：医疗费48308.08元，住院伙食补助费486元，营养费1200元，护理费9360元，误工费10500元，残疾赔偿金82430.4元，精神损害抚慰金8000元，交通费800元，鉴定费1560元。现起诉要求两被告赔偿其损失120715元，并承担本案的诉讼费用。
被告人民财险如皋支公司辩称：1、对交通事故发生的事实没有异议，但是事故认定书写明驾驶员事故发生后未能保护现场，我司申请调取交通事故卷宗。事故发生在保险期间内，我司愿根据法律规定负赔偿责任。2、事故发生之后，我司已垫付10000元。对医疗费，需剔除20%的非医保用药。
被告马爱峰辩称：1、对交通事故发生的事实以及责任认定没有异议。2、我驾驶的车辆在保险公司投保了交强险和商业三者险，限额是100万元，有不计免赔。3、事故发生后，我总共垫了33400元。
经审理查明：2015年4月5日15时45分左右，被告马爱峰驾驶苏F×××××号小型轿车沿仁寿路由西向东行驶至星星公交公司门前路段，刮擦同向驾驶富士达电动自行车行驶的席仲全右侧，致席仲全受伤。被告马爱峰随即送原告席仲全至如皋博爱医院治疗，因原告席仲全伤情较重，被告马爱峰报警处理。原告席仲全于2015年4月14日行右人工全髋关节置换术，于2015年5月2日出院，共计住院27天，支出医疗费48308.08元，出院诊断为：右股骨颈骨骨折，右肘关节等处皮肤擦伤，××ⅰⅰ型。
2015年4月9日，如皋市公安局交通巡逻警察大队作出第0066434号道路交通事故认定书（简易程序），认定马爱峰驾驶机动车疏于观察，未能确保行车安全，且事故发生之后，未能保护现场、及时报警，是事故发生的主要原因；席仲全驾驶非机动车未能在非机动车道内行驶，是该事故发生的次要原因，故认定马爱峰负事故的主要责任，席仲全负该事故的次要责任。
经如皋市城北街道法律服务所委托，南通海安县司法鉴定所于2015年10月22日对原告席仲全的伤残等级、护理期限及人数、营养期限、误工期限等作出鉴定，意见为：被鉴定人席仲全因交通事故致右股骨颈骨骨折后人工全髋关节置换、目前遗留右髋关节功能部分丧失，评定为九级伤残；误工期限按伤后至鉴定之前日止计算；护理期限90日，其中住院期间2人、后1人护理；营养期限120日。原告席仲全为此支出鉴定费1560元。
另查，事故发生时，被告马爱峰驾驶的苏F×××××号小型轿车由被告人民财险如皋支公司承保交强险和商业三者险（限额为1000000元，投保有不计免赔险）。事故发生在保险合同有效期间内。事故发生后，被告人民财险如皋支公司垫付10000元，被告马爱峰垫付33400元。
再查，事发前，原告席仲全在南通市宏修市政工程有限公司从事门卫工作，月工资1500元。
庭审中，被告人民财险如皋支公司提交保险单、投保单、保险条款等证据证明其司已就扣除非医保用药尽到告知义务。
以上事实，有原、被告的陈述，交通事故认定书、如皋博爱医院门诊病历、出院记录、医疗费发票、用药明细，司法鉴定意见书及鉴定费发票，交通事故卷宗，收条，谈话笔录等证据在卷佐证，可以认定。
本院认为：公民享有生命健康权。公民由于过错侵害他人人身的，应当承担民事责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、被扶养人生活费等，赔偿义务人也应当予以赔偿。机动车发生交通事故造成人身伤亡的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，机动车与非机动车驾驶人之间发生交通事故，有证据证明非机动车驾驶人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
本案中，被告马爱峰驾驶的苏F×××××号小型轿车在行驶过程中与席仲全驾驶的电动自行车相碰撞而发生交通事故。如皋市公安局交通巡逻警察大队在查明事实分析事故成因的基础上依法做出的责任认定，并无不当，具有证明力，本院予以确认。因肇事车辆苏F×××××号小型轿车由被告人民财险如皋支公司承保交强险和1000000元限额的商业三者险（投保有不计免赔险），故原告席仲全因本起事故造成的损失，应先由被告人民财险如皋支公司在交强险责任限额内赔偿；超出部分，因马爱峰驾驶机动车、席仲全驾驶非机动车，且马爱峰负事故的主要责任，故应由被告人民财险如皋支公司在商业三者险范围内承担80%的赔偿责任。
关于原告席仲全主张的各项损失，本院依法审核如下：
1、医疗费。原告席仲全主张的医疗费为48308.08元，并提供相关证据佐证。被告人民财险如皋支公司辩称应扣除20%的非医保用药及原告用于治疗××的用药，对此，原告表示，是因为其要做手术，而血糖降下来才可以做手术，因此降血糖的药也是必须的药。
对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。本院认为，被告人民财险如皋支公司所提交的证据不能证明其已就相关免责条款尽到明确告知义务，且其亦未能提供非医保用药清单及对应医保范围内费用标准，故对其扣除20%非医保用药的辩解，本院不予采信。关于降血糖用药，本院认为原告的解释符合医学常理，应予采信。故对原告席仲全主张的医疗费48308.08元，本院予以认可。
2、营养费。原告席仲全主张1200元（鉴定天数120天*10元/天），于法有据，本院予以认可。
3、住院伙食补助费。原告席仲全主张486元（住院27天*18元/天），两被告无异议，本院照准。
4、护理费。原告席仲全主张9360元【（2人*27天+63天）*80元/天）】。被告人民财险如皋支公司对标准及期限均提出异议。本院认为，原告席仲全主张的护理天数及人数，符合其实际伤情，且有鉴定意见佐证，应予支持；原告席仲全主张护理标准80元/天，于法有据，予以认可。故对原告席仲全主张的该项损失9360元，本院照准。
5、误工费。原告席仲全主张按其事故发生前月工资1500元计算7个月为10500元。被告人民财险如皋支公司不予认可。
受害人男年满60周岁，女年满55周岁，视为丧失劳动能力，赔偿权利人主张受害人误工费的，一般不予支持，但确有证据证明受害人从事相对固定的工资，有相对固定的收入的除外。本案中，事发时，原告席仲全虽已年满60周岁，但结合相关证据应能认定其事发前在南通市宏修市政工程有限公司从事门卫工作，且原告主张月工资1500元明显低于江苏省同行业在岗职工平均工资标准，故对其主张按照1500元/月计算误工费，应予支持。关于误工天数，结合原告的伤情及鉴定意见，本院支持6个半月，故按照1500元/月的标准计算该项损失为9750元（1500元/月*6.5月）。
6、残疾赔偿金。原告席仲全主张其因本起事故构成九级伤残，按照2014年度江苏省城镇居民人均可支配收入34346元/年的标准计算12年为82430.4元（34346元/年*12年*0.2），被告人民财险如皋支公司对适用标准提出异议。经查，原告席仲全户籍所在地为如皋市，其主张按照城镇标准计算该项损失，于法有据，应予支持。故对原告主张的该项损失82430.4元，本院照准。
7、精神损害抚慰金。原告席仲全主张8000元。原告席仲全在交通事故中受伤并致残，其主张精神损害抚慰金，符合法律规定。考虑到侵权行为所造成的后果、当事人的过错程度及本地平均生活水平等因素，本院认为原告席仲全主张该项损失为8000元，并不不当，应予支持。
同一车辆存在机动车交通事故责任强制保险又存在机动车商业责任保险的，不论被保险人或者受害人是否行使选择权，人民法院均应将精神损害抚慰金计算在机动车交通事故责任强制保险的赔偿范围内，故本案中原告席仲全的精神损害抚慰金8000元由被告人保财险如皋支公司在交强险责任限额范围内优先赔偿。
8、交通费。原告席仲全主张800元，本院酌情支持350元。
9、鉴定费。原告席仲全主张在鉴定时支出鉴定费用1560元，并提供相关发票佐证，应予支持，该款在诉讼费中一并考虑负担。
综上，除鉴定费外，原告席仲全因本起事故造成的损失为：医疗费48308.08元，营养费1200元，住院伙食补助费486元，护理费9360元，误工费9750元，残疾赔偿金82430.4元，精神损害抚慰金8000元，交通费350元，合计159884.48元，其中由被告人民财险如皋支公司在交强险责任限额内承担承担医疗费、住院伙食补助费、营养费计10000元，护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费计109890.4元，合计119890.4元；超出交强险责任限额范围的损失医疗费、住院伙食补助费、营养费、计39994.08元，由被告人民财险如皋支公司在商业三者险范围内承担80%为31995.26元。因原告席仲全的损失通过交强险和商业三者险得到足额赔偿，故被告马爱峰在本案中不承担赔偿责任，其先行垫付的33400元应予返还，此款直接从被告人民财险如皋支公司应赔付给原告席仲全的赔偿款中予以扣减。
综上，被告人民财险如皋支公司在交强险和商业三者险范围内共计赔偿原告席仲全151885.66元，扣除已给付的10000元及被告马爱峰垫付的33400元，尚应赔偿108485.66元。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十七条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院<关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释>》第十条、第十一条，《最高人民法院〈关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十六条之规定，判决如下：
一、被告人民财险如皋支公司在交强险和商业三者险责任限额范围内赔偿原告席仲全医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费等计108485.66元，于本判决发生法律效力后十日内履行。
二、被告人民财险如皋支公司返还被告马爱峰垫付款33400元，于本判决发生法律效力后十日内履行。
三、驳回原告席仲全的其他诉讼请求。
被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费505元，鉴定费1560元，合计2065元，由原告席仲全负担265元，由被告人民财险如皋支公司负担1800元。
如不服判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费1010元（该院开户行：中国银行西被闸支行，户名：南通市财政局，账号：47×××82）。
代理审判员 冒丽
二〇一六年一月五日
见习书记员 吕烽