江西省南昌市青云谱区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）赣0104刑初168号
公诉机关南昌市青云谱区人民检察院。
被告人张天军，男，1979年09月23日出生于贵州省龙里县，苗族，小学文化，无业，户籍所在地贵州省黔南布依族自治州龙里县，现住南昌市南昌县，2012年5月11日因犯盗窃罪被江苏省启东市人民法院判处有期徒刑二年十一个月，并处罚金人民币八千元，2014年6月20日刑满释放。2017年10月23日因盗窃被南昌县公安局行政拘留五日。2017年10月29日因本案被南昌市公安局青云谱分局刑事拘留，同年12月1日经南昌市青云谱区人民检察院批准逮捕，次日由南昌市公安局青云谱分局执行逮捕，现羁押于南昌市第二看守所。
辩护人周维峰，江西阳明阳律师事务所律师。
被告人张天成，男，1980年1月16日出生于贵州省龙里县，苗族，初中文化，无业，户籍所在地贵州省黔南布依族自治州龙里县，现住南昌市南昌县，2012年5月11日因犯盗窃罪被江苏省启东市人民法院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万元。2016年4月11日因犯盗窃罪被福建省邵武市人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金二千元，于2016年5月28日刑满释放。2017年12月28日，因本案被羁押于长沙铁路公安处看守所。2018年1月4日因本案被南昌市公安局青云谱分局刑事拘留，同年1月19日经南昌市青云谱区人民检察院批准逮捕，次日由南昌市公安局青云谱分局执行逮捕，现羁押于南昌市第二看守所。
辩护人万志清、曹澄清，江西赣翔律师事务所律师。
南昌市青云谱区人民检察院以青检公刑诉（2018）155号起诉书指控被告人张天军犯抢劫罪、被告人张天成犯盗窃罪，于2018年5月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。南昌市青云谱区人民检察院指派检察员朱礼扩出庭支持公诉，被告人张天军及其辩护人周维峰、被告人张天成及其辩护人万志清到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控称，2017年6月23日凌晨3时许，被告人张天军伙同被告人张天成驾驶面包车（车牌号：贵Ｊ×××××）从南昌县莲塘镇龚家村来到南昌市青云谱区瑶池公寓，采取由被告人张天军负责撬开门锁、被告人张天成在旁边望风的方式，在该小区内利用卡片逐个撬开小区业主门锁实施盗窃。在撬至瑶池公寓4栋2单元801室时，被告人张天军撬开房门锁进入房间后惊醒被害人董某，随即逃跑。被害人董某惊醒后随即进行追赶，被告人张天成先逃离现场，被告人张天军为摆脱被害人董某追赶持刀将被害人刺伤。
认定上述事实的证据如下：1、归案情况说明等书证；2、证人汪某的证言；3、被害人董某陈述；4、被告人张天军和张天成的供述与辩解；5、鉴定意见；6、现场勘验及张天军等人辨认笔录；7、同步讯问录像等视听资料。
公诉机关认为，被告人张天军伙同他人实施入户盗窃，在被发现后持刀反抗抓捕，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十九条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以抢劫罪追究其刑事责任。且具有《中华人民共和国刑法》第二十三条、第二十五条、第六十五条之规定情节。被告人张天成伙同他人实施入户盗窃，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以盗窃罪追究其刑事责任。且具有《中华人民共和国刑法》第二十三条、第二十五条、第六十五条之规定情节。
被告人张天军对起诉书指控的犯罪事实和罪名，当庭表示表示自愿认盗窃罪、不认抢劫罪。
被告人张天军的辩护人提出以下辩护意见：不应以抢劫罪追究被告人张天军的刑事责任，应予盗窃罪未遂追究其刑事责任。首先，张天军并未具体实施盗窃行为、也未窃得任何财物；其次，被害人进行追赶的过程中，被害人持有菜刀，而被告人并没有持有凶器，本案公安出具的情况说明已写明“无直接证据证明两名犯罪嫌疑人是携带凶器到现场进行盗窃”。被告人并没有与被害人发生对打，只是为了摆脱和挣脱产生了相互接触，最终导致被害人的损伤为轻微伤。再次，被告人张天军根本不存在持刀将被害人刺伤的行为，其没有使用暴力或以暴力相威胁，而是一直处于被追、被打、无力摆脱的处境，并最终被告人自己头上受伤流血。根据法发（2016）2号，最高人民法院关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见中的第三条第二款规定“对于以摆脱的方式逃脱抓捕，暴力强度较小，未造成轻伤以上后果的，可以不认定为使用暴力，不以抢劫罪论处”，故本案应以盗窃罪（未遂）追究其刑事责任。
被告人张天成对起诉书指控的犯罪事实和罪名不持异议，当庭表示自愿认罪。但辩称自己仅跟到了二楼半。
被告人张天成的辩护人提出以下辩护意见:一、被告人张天成跟在张天军身后替其望风，止步于楼梯的二楼与三楼之间的转弯处，被告人张天成属于犯罪中止;二、本案中，二被告人未盗窃到任何财物，属于犯罪未遂，依法应对被告人张天成从轻处罚；三、被告人张天成认罪、悔罪，可从轻处罚。四、被告人张天成于2017年12月28日被抓获并拘留，其羁押时间应从该日起计算。
经审理查明，2017年6月23日凌晨3时许，被告人张天军伙同被告人张天成驾驶面包车（车牌号：贵Ｊ×××××）从南昌县莲塘镇龚家村来到南昌市青云谱区瑶池公寓，采取由被告人张天军负责撬开门锁、被告人张天成在旁边望风的方式，在该小区内利用卡片逐个撬开小区业主门锁实施盗窃。在撬至瑶池公寓4栋2单元801室时，被告人张天军撬开房门锁进入房间后惊醒被害人董某，随即逃跑。被害人董某惊醒后随即从厨房拿了把菜刀进行追赶，被告人张天成先逃离现场，被告人张天军与被害人董某在楼顶发生打斗，经鉴定，被害人的伤情为轻微伤。
本案审理过程中，二被告人与被害人自行达成民事赔偿和解协议，二被告人积极赔偿了被害人董某，并取得了被害人董某的谅解。
认定上述事实的有以下经庭审举证、质证的证据：
1、证人汪某（瑶池公寓的保安）证言，证实：其看到了一名嫌疑人手持一米多长的木棍下楼逃跑，并且随后看到被害人受伤了。
2、被害人董某陈述，证实：2017年6月23日凌晨3时许，其和其爱人睡在客厅的沙发上，听到大门有响声，发现有小偷进家之后，就从厨房拿了把菜刀防身，并追赶被告人，在楼顶被被告人用凶器打伤。
3、被告人张天成的供述与辩解，证实其于2017年6月23日凌晨3时许,与其哥哥张天军开车来到一小区,其哥哥往上走,其在楼道内,张天军上去20分钟后，其看到有人拿手电筒在找人后,就跑出了楼栋,在马路边等到其哥哥张天军时,张天军手摸着头,满脸是血。然后其开车将张天军带回了张天军的出租屋，并与张天军的情人一起帮张天军处理了伤口。当天早上七点，其开车与张天军一起回了贵州老家。
4、被告人张天军的供述与辩解，证实2017年6月23日凌晨3时许,因其老婆一直催其要钱，其与其弟弟张天成二人开着其的面包车（贵Ｊ×××××）想去偷点东西。二人开车来到一个小区，把车停路边，其就带着一张红色卡片、一张黄色的卡片（用这种卡片，其可以弄开别人的门锁）,二人进入到一栋楼里，二人准备走楼梯上去开别人家门的锁，其从第二层开始一层层的用卡片试着开锁，其弟弟张天成就跟在后面望风。里面有些楼层还有很多水泥灰，二人知道还没有人住。到了第8层时，张天成在7楼半的窗户旁边望风，其用卡片撬开了这家房门的锁，打开门，刚进去就听到里面有动静，二人就赶紧跑，逃跑过程中二人分开了。后被害人拿着菜刀追上了其，被害人与其就打到了一起，被害人还把其按到了地下，其努力挣脱跑出楼栋后，才发现自己头部受伤流血了。其跑到其车子旁时，其弟弟张天成已经在车子旁边等了。回家后，其情人和张天成一起帮其处理了伤口，早上其和其弟弟就开车回了贵州老家。
5、南昌市青云谱区公安分局人体损伤检验证明，证实被害人董某损伤程度为轻微伤。
6、南昌市公安司法鉴定中心，（洪）公（司）受（法物）字2017【909】号法医物证鉴定书，证实现场地面上提取的血样中检出董某、张天军的DNA分型；现场的一把黑色塑料柄不锈钢菜刀刀刃及刀柄上均检出人血，其DNA与董某口腔细胞样本在D8S1179等20个基因座基因型相同，其似然比率为1.34X1024；现场地面上的黑色小型手电筒、红色塑料片上检出的男性个体DNA均与张天军口腔细胞样本在D8S1179等15个基因座基因型相同，其似然比率为4.02X1017。
7、被告人张天军辨认笔录，证实张天军辨认出了张天成。
8、董某辨认笔录，证实董某辨认出二被告人。
9、汪某辨认笔录，证实汪某辨认出张天成是持棍逃跑的人。
10、勘验笔录及现场照片、案发现场平面图，证实现场的情况。
11、同步讯问录音录像，证实公安机关讯问合法。
12、刑事照片（张天军指认现场、用于撬锁的卡片、车辆行驶的轨迹照片），证实案发当天被告人行车轨迹、案发现场及盗窃工具的情况。
13、南昌市公安局青云谱分局刑事侦查大队出具的“情况说明二”，证实并无直接证据证明二被告人系携带凶器到现场进行盗窃。
14、归案情况说明，证实二被告人均系被抓获归案。
15、户籍情况，证实二被告人均系成年人,应负完全刑事责任。
16、江苏省启东市人民法院（2012）启刑二初字第0079号刑事判决书、福建省邵武市人民法院（2016）闽0781刑初94号刑事判决书、江苏省常州监狱狱政管理支队出具的证明、福建省邵武市看守所出具的刑满释放证明书，证实：被告人张天军2012年因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年十一个月，并处罚金人民币八千元，于2014年6月20日刑满释放；被告人张天成2012年因犯盗窃罪被判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万元；2016年4月11日因犯盗窃罪被判处有期徒刑七个月，并处罚金二千元，于2016年5月28日刑满释放。
17、江西省南昌县公安局行政处罚决定书，证实2017年10月21日，张天军驾驶贵Ｊ×××××昌河牌小车从贵州往江西行驶，2017年10月23日凌晨3时，张天军行驶到昌南新城伟梦清水湾小区的南侧攀爬护栏准备进入小区实施盗窃，张天军在攀爬小区护栏时被伟梦清水湾小区的物业保安章国强等人抓获，张天军被处予行政拘留五日的处罚。
18、被害人董某出具的收条、刑事谅解书。
针对被告人张天军的辩称及其辩护人的辩护意见，经审理认为，根据被害人陈述、被害人的伤情鉴定报告、现场的血迹DNA鉴定等证据,可以证实被告人张天军当场抗拒抓捕而使用暴力，并致人轻微伤以上后果，具有《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条规定的第（2）、（3）项的情形，应以抢劫罪定罪处罚；本案不属于《最高人民法院关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》中的第三条第二款规定“以摆脱的方式逃脱抓捕，暴力强度较小”的情形，辩护人称本案应定性为盗窃的辩护意见与事实不符，不予采纳。被告人张天军既未劫取财物、又未造成他人轻伤以上后果，应认定为抢劫未遂。
针对被告人张天成及其辩护人的辩护意见，经审理认为，根据张天军的供述、被害人的辨认笔录、证人汪某的证言、车辆行驶轨迹图等证据，可以认定被告人张天成与张天军有共同入户盗窃的故意、且被告人张天成在张天军撬门时负责望风，未窃得财物系因意志以外的原因，而非基于其主观上的放弃，故被告人张天成的行为不属于犯罪中止，应系盗窃未遂。被告人张天成未能如实供述自己的罪行，不应认定为坦白，但其当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。根据羁押证明，被告人张天成2017年12月28日即被羁押，从该日起可折抵刑期。
本院认为，被告人张天军以非法占有为目的，伙同他人进入居民楼楼道内，用卡片撬开他人房门并进入室内，为抗拒抓捕而在楼道内当场使用暴力，致他人轻微伤，应依照抢劫罪定罪处罚，公诉机关指控的罪名成立。因意志以外的原因，未盗得财物亦未造成他人轻伤以上的结果，属犯罪未遂，依法比照既遂犯减轻处罚。被告人张天军归案后未能如实供述自己的罪行，但其当庭自愿认罪，酌情从轻处罚；被告人张天军与被害人自行达成民事赔偿和解协议，积极赔偿了被害人并取得了被害人的谅解，酌情从轻处罚；被告人张天军被判处有期徒刑刑满释放五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚。
被告人张天成以非法占有为目的，伙同他人进入居民楼楼道内，在同案犯撬门锁时，其负责望风，系与他人共同入户盗窃，其行为已构成盗窃罪，公诉机关指控的罪名成立。因意志以外的原因，被告人张天成并未盗窃到财物，属未遂，依法比照既遂犯从轻处罚。被告人张天成归案后未能如实供述自己的罪行，但其当庭自愿认罪，酌情从轻处罚；被告人张天成与被害人自行达成民事赔偿和解协议，积极赔偿了被害人并取得了被害人的谅解，酌情从轻处罚；被告人张天成被判处有期徒刑刑满释放五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚；被告人张天成具有前科，酌情从重处罚。
为此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百六十四条、第二百六十九条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十五条之规定，判决如下：
一、被告人张天军犯抢劫罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币一千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月29日起至2019年9月28日止。罚金自判决生效后三十日内缴清。）
二、被告人张天成犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月28日起至2018年9月27日止。罚金自判决生效后三十日内缴清。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省南昌市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 官礼芳
人民陪审员 张玉好
人民陪审员 章定刚
二〇一八年八月十四日
书 记 员 傅 珺