广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤08民终1575号
上诉人（原审原告）：湛江市水务投资集团有限公司，住所地湛江市霞山区人民大道南20号办公室。
法定代表人：康广全，董事长。
委托诉讼代理人：方富杰，广东如临律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：曾桂生，男，1956年1月22日出生，汉族，住湛江市霞山区，
委托诉讼代理人：莫卓慧，湛江市赤坎区公职律师事务所律师。
上诉人湛江市水务投资集团有限公司（以下简称水务集团公司）因与被上诉人曾桂生劳动争议纠纷一案，不服广东省湛江市霞山区人民法院（2017）粤0803民初230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人水务集团公司的委托诉讼代理人方富杰和被上诉人曾桂生及其委托诉讼代理人莫卓慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
水务集团公司上诉请求：1、依法撤销原审判决。2、依法确认水务集团公司与曾桂生之间没有劳动关系。3、本案诉讼费用由曾桂生负担。事实及理由：一、水务集团公司与曾桂生之间没有劳动关系，原审判决认定事实不清。原审法院所查明的“被告曾桂生于2006年2月经人介绍进入原告水务集团公司属下的赤坎水厂工作。”不是事实。具体如下：第一，水务集团公司是2010年6月24日成立的国有独资有限责任公司。水务集团公司在其起诉状、证据（营业执照）、庭审时均一再指出水务集团公司的成立时间是2010年6月24日，原审法院却对这一基本事实不予审查认定。原审法院认定曾桂生2006年2月入职水务集团公司下属单位，是与基本事实相悖，完全颠倒了时间顺序。原审法院判决水务集团公司承担成立之前四年的用人责任，完全缺乏法律依据。第二，赤坎水厂是湛江市自来水公司的内设生产部门（没有工商营业执照）。水务集团公司在证据××（湛江市自来水公司营业执照及卫生许可证），能够充分证明赤坎水厂是湛江市自来水公司的内设生产部门。原审法院认定赤坎水厂是独立法人，原审判决却未对水务集团公司在起诉时所提交的证据进行质证认定，仅对曾桂生提交的证据进行质证认定，显失公平公正。二、曾桂生主张与湛江市自来水公司赤坎水厂发生事实劳动关系，原审法院却以水务集团公司是股东为由，判决承担法律责任，是适用法律不当。曾桂生在劳动仲裁申请书中陈述及其证据均指明用人单位是湛江市自来水公司赤坎水厂，是湛江市自来水公司赤坎水厂后勤部部长赵豪发放现金给他。原审法院却完全不顾曾桂生的陈述，另行认定“水务集团公司不定期向建筑第四分公司支付工程款”。试问，水务集团公司在2010年6月24日前还未成立，根本就没有财务账户，何来支付工程款给建筑第四分公司。湛江市自来水公司是1982年1月1日成立的全民所有制企业，是独立法人。湛江市自来水公司与水务集团公司均是独立法人，均是独立承担民事责任。原审判决对这一事实予以认定。湛江市自来水公司与水务集团公司之间的职工社保关系、财产权属清晰，不存在法人混同的情形，在法律上是两个独立的法律主体。但是，原审判决却以水务集团公司为湛江市自来水公司股东为由，判决曾桂生的劳动关系归属于水务集团公司，明显缺乏法律依据，与独立法人、独立承担民事责任的基本原则相抵触，依法应予纠正。综上，本案主要问题是曾桂生申请劳动仲裁时，列错了被申请人，原审法院却回避主体问题，作出错误判决。为此，请求二审法院依法支持水务集团公司的上诉请求。
曾桂生答辩称：我的答辩意见与一审答辩意见一致，水务集团公司虽然是后来成立的，但是水务集团公司是承接了原来自来水公司的工作和员工管理。
水务集团公司向一审法院起诉请求：一、依法确认水务集团公司与曾桂生之间不存在劳动关系；二、本案诉讼费用由曾桂生负担。
一审法院经审理查明：曾桂生于2006年2月经人介绍进入水务集团公司属下的赤坎水厂工作，主要从事加料制水、加压站值班及兼顾赤坎水厂的绿化、卫生等工作。水务集团公司未与曾桂生签订劳动合同，而是将曾桂生岗位所涉及的制水项目及修漏、洗水池等微小、零星工程交由湛江市建筑实业工程公司第四分公司（以下简称建筑第四分公�）承揽负责，水务集团公司不定期向建筑第四分公司支付工程款，工程负责人为钟土凤，后改为钟伟明。水务集团公司实行每天8小时工作制，日常工作由赵豪和杨伟勇安排，赵豪负责考勤，工资通过工头钟土凤发给赵豪，并由赵豪现金发放给包括曾桂生在内的八人。2008年4月至11月，曾桂生被安排到南方加压站每天24小时值班。
曾桂生庭审中提供以下证据：一、2008年4月12日至11月19日期间《赤坎南方加压站生产日志表》，证明其在此期间加班的事实，表上记录了每小时的机组电流，供水压力及变频器频率，除其中9月19日、9月20日、11月17日和11月19日四张日志表的值班人员“日班”一栏有“陈玉华”的签名，其他日志表值班人员“早班”“日班”“中班”栏内均为曾桂生签名；二、2014年6月9日至2015年11月9日期间《考勤表》载明了王保国、陈沈权、曾桂生等8人签名确认的上下班时间；三、2013年11月至2016年1月期间共17张工资条拟证明水务集团公司支付其工资，工资条显示曾桂生的薪酬主要是由“共计工资”和“补贴”两部分组成，“共计工资”根据出勤天数计算，“补贴”根据“浸料天数”计算，曾桂生各月工资数额从1462元至2175元不等；四、《特种转账凭证》显示2016年1月至10月期间，水务集团公司属下湛江市自来水公司员工余海红（或张学键）按月向其转账，金额从451元至2618元不等。2015年12月，水务集团公司将曾桂生的工作岗位调动至赤坎水厂的门卫岗位，从事值班工作。2016年8月底，赤坎水厂厂长郑伟强以门卫保安工作将交给保安公司负责为由，口头通知曾桂生停止工作，曾桂生遂停止了在水务集体公司的工作。
根据曾桂生提供《赤坎水厂旧滤池操作规程（手动操作）》、《赤坎水厂新滤池操作规程（手�操作）》、《地表水厂水质检测操作规程》等文件，均显示落款单位为水务集团公司，时间为2015年12月（修订）；另根据湛江市工商行政管理局于2011年9月16日出具的粤湛备通内字[2011]第1100395120号《备案登记通知书》，湛江市自来水公司主管部门由湛江市人民政府国有资产监督管理委员会变更为水务集团公司，出资人由湛江市水务投资有限公司变更为水务集团公司。
另查，水务集团公司的营业执照载明经营范围包括城市水资源的投资；自来水生产供应（限下属分支机构经营）及销售；自建供水水源及设施的管理；二次加压供水和直饮水供应服务等。
曾桂生因确认劳动关系和支付加班工资问题与水务集团公司发生争议，遂以水务集团公司作为被申请人向湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁。该仲裁委于2017年1月22日作出湛劳人仲案非终字�2017）2号仲裁裁决书，裁决一、确认申请人与被申请人在2006年2月至2016年1月22日期间存在事实劳动关系；二、驳回申请人其他诉讼请求。
一审法院认为：水务集团公司、曾桂生双方系因确认劳动关系和支付加班工资问题发生纠纷，由此，本案应为劳动争议纠纷。关于用工主体责任问题，水务集团公司虽未与曾桂生签订相关书面合同明确双方权利义务关系，且主张系通过工程承揽的形式将曾桂生所在岗位等工作外包给了建筑第四分公司，曾桂生系由建筑第四分公司派来做工的。但在未有证据证明曾桂生明确知晓承揽协议存在的情况下，水务集团公司与建筑第四分公司的承揽协议属于内部协议，不能对抗作为善意第三人的劳动者。而曾桂生经水务集团公司属下赤坎水厂招用进入其单位工作，每月从水务集团公司相关管理人员处现金领取报酬。虽水务集团公司�湛江市自来水公司和赤坎水厂均为独立法人，但水务集团公司为湛江市自来水公司的股东，赤坎水厂亦归属于水务集团公司实际管理。并且曾桂生从事的制水工作也是水务集团公司重要的业务组成部分。由此，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，认定曾桂生从2006年2月入职水务集团公司之日起至2016年1月22日达到法定退休年龄之日止的期间，与水务集团公司存在事实劳动关系。
关于加班工资问题，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《广东省工资支付条例》第四十八条和参照《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第二十九条第二项的规定，用人单位对劳动者实际应得工资及应得工资是否已发放的事实承担举证责任。但劳动者追索两年前的加班工资，原则上由劳动者负举证责任，如超过两年部分的加班工资数额确实无法查证的，对超过两年部分的加班工资一般不予保护。在本案中，曾桂生应对两年前的工资支付情况承担举证责任。但曾桂生未能提交证据证明水务集团公司未支付2008年4月至2008年11月的加班工资，由曾桂生承担举证不能的不利后果，故对曾桂生要求水务集团公司支付加班工资的请求不予支持。
综上，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条、《广东省工资支付条例》第四十八条、《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第二十九条第二项之规定，判决：一、驳回湛江市水务投资集团�限公司的诉讼请求。二、确认曾桂生与湛江市水务投资集团有限公司在2006年2月至2016年1月22日期间存在事实劳动关系。本案案件受理费10元，由湛江市水务投资集团有限公司负担。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
本院经审理查明：原审判决查明事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案系劳动争议纠纷。争议的焦点问题是曾桂生与水务集团公司是否存在劳动关系。首先，劳动关系就其具体意义而言是具有一定的人身依附性，即劳动者实际上将其人身在一定限度内交给了用人单位。从曾桂生提供的证据及庭审的陈述，招聘曾桂生进入单位工作是时任赤坎水厂后勤部长赵豪，发放曾桂生工资是时任赤坎水厂办公室主任李日强，曾桂生从事赤坎水厂安排的工作，最终辞退曾桂生也是赤坎水厂，由此可以看出曾桂生是为赤坎水厂工作的。那么，赤坎水厂是什么性质的企业，其与水务集团公司是何种关系，根据双方提供的证据，赤坎水厂属于湛江市自来水公司不具备法人资格的下属单位。而湛江市自来水公司是水务集团公司独资设立的全资公司，均是独立法人，故用工的主体并非水务集团公司。其次，本案中，虽然赤坎水厂的规章制度、管理规程均由水务集团公司制定，但作为子公司湛江市自来水公司执行母公司水务集团公司的各项规章制度是正常的表现，不能因为赤坎水厂的规章制度、管理规程均由水务集团公司制定而认定用工主体是水务集团公司，也不能因为水务集团公司是湛江市自来水公司的股东就认定曾桂生从事的制水工作是水务集团公司业务组成部分，故曾桂生并非接受水务集团公司管理。最后，劳动关系强调的是双方在劳动过程中的权利义务关系，曾桂生的劳动报酬来源于赤坎水�按月（或定时）支付的工资，具有相对固定性，双方的权利义务明确。综上，曾桂生与水务集团公司之间的关系不符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的情形，曾桂生与水务集团公司不存在劳动关系。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理不当，应予纠正。上诉人水务集团公司上诉理据充分，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省湛江市霞山区人民法院（2017）粤0803民初230号民事判决；
二、确认曾桂生与湛江市水务投资集团有限公司不存在劳动关系。
一审案件办实事费10元，由曾桂生负担；二审案件受理费10元，由曾桂生负担。
本判决为终审判决。
审判长 杜友裕
审判员 李建明
审判员 王 瑾
二〇一七年九月十三日
书记员 陈 韵
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，
发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对�回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。