天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）津02民终2442号
上诉人（原审被告）重庆中博建筑劳务有限公司，住所地重庆市南岸区弹子石街道弹子石新街36号2幢3-1号。
法定代表人舒小刚，总经理。
委托代理人姬生奇，该公司监察员。
被上诉人（原审原告）陈秀华。
委托代理人刘玉仁（陈秀华之夫）。
被上诉人（原审被告）陈礼彬。
原审被告中建三局集团有限公司，住所地湖北省武汉市关山路552号。
法定代表人陈华元，董事长。
委托代理人李艳超，该单位法务部职员。
上诉人重庆中博建筑劳务有限公司因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服天津市东丽区人民法院（2015）丽民初字第7185号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月14日受理后，依法组成合议庭，于2016年5月30日公开开庭进行审理。上诉人重庆中博建筑劳务有限公司之委托代理人姬生奇，被上诉人陈秀华之委托代理人刘玉仁，被上诉人陈礼彬，原审被告中建三局集团有限公司之委托代理人李艳超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，陈秀华于1973年5月16日出生，其夫为刘玉仁，其女刘艳于2000年2月16日出生。经与陈秀华确认，其与刘艳均为农业户籍。天津市营门口地块项目由中建三局集团有限公司（以下简称中建三局）总包，2015年5月23日，中建三局与重庆中博建筑劳务有限公司（以下简称中博公司）签订《劳务分包合同》，约定将营门口地块项目之主体劳务分包工程（二标段）分包给中博公司。中博公司具有建筑业企业资质，资质等级包括“钢筋作业劳务分包壹级”等，并持有《安全生产许可证》、《分包交易服务卡》。2015年10月7日，陈秀华在陈礼彬的指令下到事发工地从事绑钢筋的工作，工作中不幸被钢筋砸伤。事故发生当日，陈秀华被送至天津市工人医院住院治疗，入院诊断为“腰椎L1压缩性骨折；右前臂皮肤软组织挫擦伤；支气管肺炎”。陈秀华共住院22天，并于2015年10月29日出院，出院诊断为“L1椎体爆裂骨折；右前臂皮肤软组织挫擦伤；支气管肺炎；胸部软组织挫伤；右腕部软组织挫伤；双侧胸腔积液”，出院医嘱“继续卧床休息，平卧硬床，轴位翻身，出院后2-4周门诊拍片复查，不适随诊；加强功能锻炼，加强营养，加强护理及陪人”。《长期医嘱记录单》载明“15-10-7、09:15、一级护理、停止时间10-9、08:48”、“15-10-10、13:26、一级护理、停止时间10-25、10:19”、“15-10-25、10:19一级护理、停止时间10-29、08：51”。陈秀华住院费用共计51065.28元，该费用由中博公司垫付。2015年10月29日至2016年1月19日期间，陈秀华另支出医疗费2418.9元。住院期间，陈秀华与北京市惠佳丰劳务服务有限责任公司签订《聘请陪护人员协议书》，约定陪护期限自2015年10月7日至2015年11月6日，共计30天,每天收费210元。合同签订后，北京市惠佳丰劳务服务有限责任公司派员对陈秀华进行了护理，合同期满后，双方又约定延长了护理期限，陈秀华共向该公司支付陪护费12600元。
2015年11月11日，陈秀华申请对其伤残等级、营养期、护理期进行司法鉴定。2016年1月22日，天津市法医院鉴定中心出具司法鉴定意见书，判定陈秀华伤情构成十级伤残，判定其营养期为90日、护理期为90日。陈秀华为此支出鉴定费3180元、医疗费辅助检查费100元。2015年10月29日至2016年1月12日期间，天津市工人医院数次为陈秀华开具诊断证明书，建议休假，建休期间为2015年10月30日至2016年1月26日，共计88天。
因就赔偿问题协商未果，陈秀华提起诉讼，请求:1、判令陈礼彬、中建三局、中博公司连带赔偿其医药费1964.3元、住院伙食补助费2200元（22天×100元/天）、交通费500元、鉴定费3180元、营养费4500元(90天×50元/天)、护理费15384.9元（60天×210元/天+30天×92.83元/天）、精神损失费5000元、被抚养人生活费2061元（13739元/年×3年×10%÷2人）、误工费28800元（180天×160元/天）、伤残赔偿金34028元（17014元/年×20年×10%），上述各项合计97618.2元；2、本案全部诉讼费用由陈礼彬、中建三局、中博公司承担。
原审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。陈秀华在雇主即陈礼彬的指令下在事发工地从事劳务并因工受伤，依照上述法律规定，自当由陈礼彬承担赔偿责任。中博公司虽主张陈秀华未尽到注意自身安全的义务，亦应自负部分责任，但其并未证明陈秀华对事故发生有责任，故应承担举证不能的不利后果。况且，按中博公司所主张的陈秀华的“过失”情节，即使该“过失”情节在事实上成立，程度上也较轻微，在此情况下也不宜减轻责任。据此，对中博公司的上述抗辩意见不予采纳。
按照法律规定，陈礼彬的赔偿范围如下：（一）医疗费，经依陈秀华证据核算，陈秀华所主张的医疗费金额1964.3元合法有据，依法予以支持。（二）误工费，结合陈秀华住院时间及诊断证明书所载的建休时间，确定陈秀华误工时间为2015年10月7日至2016年1月26日共111天。陈秀华虽主张误工时间为180天，但缺乏证据，不予支持。陈秀华主张误工费应按其在事发工地的工作收入即160元/天计算，但此工作并非固定工作，此外，陈秀华亦未能证明其最近三年的平均收入。经斟酌后，认为其误工费应以2014年天津市居民服务、修理和其他服务业从业人员平均工资即33882元/年为准。因此，陈秀华误工费损失为：111天×33882元/年÷365天=10304元。（三）护理费，陈秀华的护理期限经司法鉴定确定为90天。陈秀华在住院期间雇佣护工，支出陪护费4620元（住院22天×210元/天），结合医嘱所载的护理级别（住院期间曾需一级护理）及陈秀华对雇佣护工原因的说明，可确认上述护理费用支出的必要性。况且，陈秀华就其雇佣护工的实际支出也提供了完备的证据。因此，此期间内的实际支出的护理费，均予支持。然而，陈秀华在2015年10月29日即已出院，其在出院后仍继续采用成本较高的护理方式，其必要性、合理性既已存在疑问。因此，就2015年10月30日及此后共68天的护理费标准，应以参照2014年天津市居民服务、修理和其他服务业从业人员平均工资为宜，因此，此期间内的护理费为：（90-22）天×33882元/年÷365天=6312元。陈秀华护理费为10932元（4620元+6312元）。（四）交通费，陈秀华虽未提供正式交通费票据，但根据陈秀华伤情（椎骨受伤，活动较不便），其因就医发生交通费亦属必然，故斟酌其就医距离、时间、次数，酌情支持交通费500元。（五）住院伙食补助费。依照法律规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，该项费用为22天×100元/天=2200元。（六）营养费，陈秀华营养期经鉴定为90天，且医嘱加强营养，斟酌陈秀华伤情、年龄、住院时间及当地经济社会发展水平等，酌定支持4500元。（七）鉴定费，鉴定费属诉讼费用，按照诉讼费用负担的规定一并处理。（八）残疾赔偿金，按照法律规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。因此该部分诉请支持34028元（2014年度天津市农村居民人均纯收入17014元×20年×10%）。被扶养人生活费，因在2016年1月26日前有误工费的赔付项目，故被扶养人刘艳的年龄应从2016年1月27日之日计算，据此，其年龄已达15岁零11个月，故仍以精确到“岁”，即15周岁计算并不公平。此外，被扶养人有陈秀华及刘玉仁两位扶养人，陈秀华仅应负担扶养费用的50%。因此，该项费用为（18周岁-15岁零11个月）×2014年天津市农村居民人均年生活消费支出13739元÷12个月×10%÷2=1431元。上述合计35459元=34028元+1431元。（十）精神损害赔偿金，斟酌陈秀华受伤经过、伤情、双方经济能力、当地生活水平等因素，认定以支持5000元为宜。
另按照法律规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。陈礼彬于2015年11月20日庭审中自述未对陈秀华在工作之前进行安全培训或发放劳保，且陈礼彬、中博公司均未提供陈礼彬具有相应资质或安全生产条件的证据，据此应认定，陈礼彬不具有相应的资质或安全生产条件。中博公司将涉诉工程劳务分包给不具有任何资质且无任何安全生产条件的陈礼彬进行具体施工，依照上述法律规定，就陈秀华的人身损害，自当与陈礼彬承担连带赔偿责任。而中建三局将涉诉工程劳务依法分包给具有合法资质和安全生产条件的中博公司，选任上并无过错，且其与陈秀华并无直接法律关系。陈秀华要求中建三局承担连带赔偿责任，于法无据，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条第一款、第二款，第十七条第一款、第二款、第二十条第二款、第二十一条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：“一、被告陈礼彬于本判决生效后十日内赔偿原告陈秀华医疗费1964.3元、误工费10304元、护理费10932元、交通费500元、住院伙食补助费2200元、营养费4500元、残疾赔偿金（含刘艳的被扶养人生活费）35459元、精神损害赔偿金5000元合计70859.3元。二、被告重庆中博建筑劳务有限公司就被告陈礼彬的上述赔偿义务负连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告陈秀华的其他诉讼请求。案件受理费减半收取150元，鉴定费3180元，合计3330元，由原告陈秀华负担913元，由被告陈礼彬、重庆中博建筑劳务有限公司连带负担2417元。”
宣判后，上诉人中博公司不服，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，改判上诉人中博公司不承担责任，一、二审诉讼费由被上诉人负担。主要理由：被上诉人陈秀华并非由上诉人雇佣，双方不存在任何法律关系，其受伤是由其安全意识淡泊，操作不规范造成的，受伤应由其自身及被上诉人陈礼彬承担责任，与上诉人无关，原审认定事实不清，适用法律不当，请求依法改判。
被上诉人陈秀华辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人陈礼彬辩称，不同意上诉人的上诉请求和理由，也不同意承担责任，认为应全部由上诉人承担。
原审被告中建三局述称，被上诉人陈秀华的受伤与己方无关，原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，依照法律规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，陈秀华受雇于陈礼彬到事发工地从事绑钢筋的工作，工作中陈秀华受伤，陈礼彬作为雇主应承担赔偿责任。中博公司将到事发工地从事钢筋作业的劳务分包给陈礼彬，明知其没有资质及安全生产条件，且未能提供必要的安全保障及防护措施，对于陈秀华的受伤，中博公司依法应与陈礼彬承担连带责任。关于陈秀华对于损害后果的造成是否亦应承担责任的问题，依照法律规定，雇员一方因故意或重大过失致使自己受到伤害的，则可以免除或减轻雇主的赔偿责任。本案中并无证据证实陈秀华存在上述可以减免雇主责任的事由。在陈礼彬不具有免责事由的情形下，上诉人作为连带责任主体，要求判令陈秀华承担部分责任的上诉请求，理据不足，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费509元，由上诉人重庆中博建筑劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 包 颖
代理审判员 刘继永
代理审判员 孙 静
二〇一六年五月三十日
书 记 员 马 丽
速 录 员 李晓旭