广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）穗中法民二终字第691号上诉人（原审原告）：褚荣松，男，1962年6月25日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。委托代理人：董石荣，广东海际明律师事务所律师。委托代理人：曾韵莹，广东金本色律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市番禺区华升房地产开发有限公司，住所地在。法定代表人：褚荣佳。委托代理人：黄雪红，广东定海针律师事务所律师。原审原告：简伟成，男，1971年5月5日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。委托代理人：王晓文，广东华誉律师事务所律师。委托代理人：唐红军，广东力诠律师事务所律师。原审原告：广州市番禺区华升建设实业有限公司，住所地在。法定代表人：褚荣佳。委托代理人：唐红军，广东力诠律师事务所律师。上诉人褚荣松因与被上诉人广州市番禺区华升房地产开发有限公司（以下简称华升房地产公司）、原审原告简伟成、广州市番禺区华升建设实业有限公司（以下简称华升建设公司）挂靠经营合同纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2011）穗番法民二初字第755号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2004年12月29日，简伟成、褚荣松、华升建设公司（甲方）与华升房地产公司（乙方）签订一份《合股挂靠开发市桥东涌路建设项目合同书》，其中约定：甲方合股挂靠乙方开发经营于2004年11月16日拍卖成交的位于广州市番禺区市桥东涌路92-94号、占地面积4677㎡的建设项目，拟建设商业楼宇约8500㎡；甲方负责支付本项目买受土地物业的成交价款、佣金、土地转名税费和开发建设、销售经营全过程所需的投资、税金及费用；以乙方名义买受本项目建设用地和物业，并由乙方负责与土地物业出卖方签订土地和物业的转让协议；甲方完全承认前述转让协议，全部承担并履行转让协议中约定属于乙方责任的条款及一切经济、法律责任；预售商品房的收入统一存入乙方开设的专用账户，接受乙方监督管理，在乙方提取税金、管理费和不影响开发建设所需资金、费用支付的前提下，按投资比例划归甲方各股东自行支配使用；本项目甲方各股东股权比例：华升建设公司占总股权10%，简伟成占总股权57%，褚荣松占总股权33%；本项目买受土地物业和开发建设经营所需全部资金，由甲方根据各个时期资金投入需要按各自股权比例足额投入，乙方不投入任何资金；本项目产生的盈利按照国家规定完税后，全部归甲方各股东按股权比例分配；如出现亏损，亏损额全部由甲方各股东按股权比例承担，本项目的盈亏均与乙方无关；乙方按本项目商品房总销售额收取1.5%的开发管理费，此费按每月销售实际发生额在月底计收；按房价总额提取4‰作为本项目的业务费，此费由股东掌握使用，每宗支出必须由简伟成、褚荣松、褚荣佳三人签名方能开支入账；甲方负责办理土地使用权及物业的转户手续；负责开发前期有关申报立项、组织规划、设计和上报审批等工作；与乙方共同进行商品房的销售策划和组织销售；上述工作所需费用在本项目成本中列支；甲方负责按国家规范要求组织基建工程的施工，确保工程的质量和进度；乙方协助甲方办理本项目建设用地使用权和物业的转户手续，按国家规定依法对本项目进行开发建设；协助甲方组织落实本项目的规划、设计方案及报批工作；与甲方共同进行商品房的销售策划和组织销售；负责办理商品房按揭、合同鉴证和商品房的确权办证工作，所需费用在本项目成本中列支；乙方负责基建工程的质量监管、现场验收签证和组织工程竣工验收；负责向银行申办抵押贷款和商品房按揭贷款工作；负责按国家财政部门规定做好本项目的财务会计工作，按章纳税，按月向甲方提交有关的财务会计报表；设立董事会，董事会是本项目的最高决策机构，本合同签订之日为董事会成立之日；董事会由简伟成、褚荣松、褚荣佳三人组成，简伟成为执行董事；本合作项目的以下事项须经董事会一致通过方为有效：本合作项目的规划、设计方案、工程造价、装饰标准、销售策略、房价及水、电安装工程的选标；股东及股权的变更或转让；本合同的修改或终止；其余事项采用三分之二董事通过决定。上述合同签订后，简伟成投入开发资金20761200元，其中12761200元系向华升房地产公司借资。褚荣松投入开发资金15660000元。华升建设公司则向华升房地产公司借款2238800元作为投入的开发资金。简伟成、褚荣松、华升建设公司、华升房地产公司双方根据合同约定，合作将上述项目建成金佳商贸楼，出售并过户了67间商铺，销售收入46604461元。另外2024号铺则只收取了定金30000元，3050号铺则收取首期款175000元。在金佳商贸楼的开发过程中，华升房地产公司于2007年11月16日向广州市番城农村信用合作社借款4000万元，借款期限自2007年11月26日至2008年9月4日，后展期至2009年6月4日。借款合同载明用途为支付金佳商贸楼项目开发款项。2009年6月16日，到款到期，华升房地产公司又向广州市番城农村信用合作社借款3170万元，借款期限自2009年6月19日至2015年6月19日，合同载明借款用途以贷还贷。后因该借款发生纠纷，原审法院根据生效判决，在（2010）番法执字第3206号案件执行中，于2010年3月、12月强制拍卖了金佳商贸楼的部分商铺，所得价款39300000元，扣除执行款项后的剩余部分仍在原审法院代管款账户。在金佳商贸楼出售上述67间商铺后，华升房地产公司股东褚荣佳、褚荣松发生纠纷，华升房地产公司经营出现僵局。因华升房地产公司法定代表人褚荣佳并不掌控公司公章，而褚荣佳、褚荣松之间就使用华升房地产公司公章出售并过户金佳商贸楼的剩余物业的事项也无法达成一致，致使金佳商贸楼的后续销售及项目结算无法完成。因华升房地产公司僵局，导致褚荣松、简伟成、华升建设公司的投资成本无法收回，收益无法实现。因褚荣松即华升房地产公司僵局当事人，简伟成遂自行起诉至原审法院，请求对金佳商贸楼进行结算，并申请追加褚荣松、华升建设公司作为案件共同原告。第一次庭审中，简伟成、华升房地产公司双方均同意由原审法院委托对审计机构对金佳商贸楼的挂靠利润进行审计，审计基准日为2011年10月13日庭审当日。原审法院因此通过摇珠选定广东立信长江会计师事务所有限公司对褚荣松、简伟成、华升建设公司挂靠华升房地产公司开发金佳商贸楼至2011年10月13日的挂靠利润进行审计。简伟成垫付了审计费30000元。该公司经审计，于2012年7月30日向原审法院出具了《挂靠在华升房地产公司名下开发建设的“金佳商贸楼”开发利润等截至2011年12月司法会计鉴定报告》（下称审计报告），其中“鉴定结论”部分载明：褚荣松、简伟成、华升建设公司总投资额2816万元，其中简伟成前期投资20761200元，后期收回投资款285000元，实际投资20476200元；褚荣松前期投资1866万元，后期收回投资1321.5万元，实际投资544.5万元；华升建设公司投资2238800元。金佳商贸楼包括2024号铺位定金收入30000元、3050号铺位首期款收入175000元在内销售、拍卖、租赁总收入86962751元。金佳商贸楼开发成本96978417.99元，其中经营管理费2160977.48元，销售费用2646787.39元，前期工程费2936535.20元，土地征用费43114304元，基础设施费12667259.99元，建安工程费23937446.73元，开发间接费2218830.08元，财务费用7296277.12元。审计调整中有合计-121779.49元因凭证无附发票而导致审计调减开发成本、增加开发利润，若当事人在报告提出后能提供相关附件，则金佳商贸楼开发项目的开发利润减少对应金额。金佳商贸楼税费6129653.38元，其中土地增值税910985.67元、所得税2312412.52元为预缴数，需税务机关清算。金佳商贸楼开发项目开发利润=总收入-开发成本-税费=-16145320.37元。审计调整中有合计-121779.49元的金额由于凭证没有附发票而导致审计调减开发成本、增加开发利润；若当事人在本报告报出后能提供相关附件，则开发利润应减少对应金额。审计报告的“特别事项说明”载明：财务账册反映金佳商贸楼已提经营管理费2160977.48元，而《合股挂靠开发市桥东涌路建设项目合同书》约定“按本项目商品房总销售额收取1.5%的开发管理费”，按金佳商贸楼总收入86962751元计算，应计提经营管理费1304441.27元，与已计提的2160977.48元相差856536.21元；由于当事人未能提供对该经营管理费处理意见一致的文件，无法对该经营管理费作出调整处理；若使用应计提的经营管理费取代鉴定结论开发成本的经营管理费，则影响开发利润增加856536.21元。根据华升房地产公司财务账册反映，金佳商贸楼从华升房地产公司分摊的已交营业税2402893.18元、城建税168202.52元、教育费附加72462.32元、房产税195552.16元、水利费67145.01元，而根据审计得出的金佳商贸楼收入数据，测算出金佳商贸楼应交营业税2383137.55元、城建税166819.63元、教育费附加71854.13元、房产税102394.80元、水利费61772.58元；若使用应交的营业税、城建税、教育费附加、房产税、水利费和预缴的土地增值税、所得税取代鉴定结论中的“税费”，则影响开发利润增加120276.50元。根据《合股挂靠开发市桥东涌路建设项目合同书》关于“按房价总额提取4‰作为本项目的业务费”的约定，本项目应提取业务费347851元（86962751元×4‰），华升房地产公司未单独提取业务费，而是将实际发生的业务费在“开发成本”科目中核算；由于各股东对“业务费”的含义和处理方式存在异议，当事人未能提供对业务费处理意见一致的文件，无法对该业务费作出调整处理；若在上述鉴定结论中开发成本增加应计提的业务费一项，则影响开发利润减少347851元。鉴定结论中金佳商贸楼的财务费用为华升房地产公司财务账册上分摊给金佳商贸楼的贷款利息费用；金佳商贸楼以华升房地产公司为借款人于2007年11月16日向广州市番城农村信用合作社借款4000万元，借款期限自2007年11月26日至2008年9月4日，后展期至2009年6月4日，借款用途为支付金佳商贸楼项目开发款项；月利率6.3788‰、后在展期合同中调整为7.245‰，还款方式为以金佳商贸楼项目商铺销售收入的50%归还贷款。2009年6月16日，借款到期，华升房地产公司又向广州市番城农村信用合作社借款3170万元，借款期限自2009年6月19日至2015年6月19日，合同载明借款用途以贷还贷。因未能获得各股东对该项借款的决议或审批文件，也未能获得该项借款是否还清、何时还清的证明，因此无法对该财务费用作出调整。假设该项借款截至2011年12月31日尚未还清，则测算出截至审计截止日上述两项借款产生的利息费用为12299629.20元，与财务账7296277.12元相差5003352.08元；若采用测算的利息费用取代上述鉴定结论中开发成本的财务费用，则影响开发利润减少5003352.08元；此外，2009年8月至12月，从账面反映，褚荣松个人为金佳商贸楼的借款支付了部分本息共802561.96元，财务在“其他应付款-褚荣松（信用社）”科目中核算，并没有在开发成本的“财务费用”中核算。剩余物业情况。金佳商贸楼开发项目，尚有部分物业未实现销售，权属该开发项目资产：地下车库、电房（《粤房地权证》穗字第××号），金佳商贸楼1003、1004、1005、1007、1009、1011、1013、1014、1016、1018、1020、1022、2006、2013、2015、2030、2032、2034、2036、2037、2040、3042商铺。在审计报告的附表一《金佳商贸楼投资情况》中载明：简伟成收回的285000元投资款时间为2008年5月，褚荣松则是在2007年3月收回投资款1300万元，在2008年5月收回投资款215000元。在上述报告的附表五《金佳商贸楼开发成本审计数》中载明：2007年开始产生销售费用，2009年的各项开发成本总额10292523.34元，2010年的各项开发成本总额1420108.20元，2011年的开发成本则只有财务费用45025.45元。在上述报告的附表六《金佳商贸楼已交（预缴）税费审计数》中载明：2008年开始金佳商贸楼开始缴交商品房销售、租赁收入的相关税费。就广东立信长江会计师事务所有限公司提交的上述审计报告，各当事人在第二次庭审中发表了质证意见。简伟成认为，第一，剩余业物业价值在这次审计鉴定中没有反映，剩余物业只有经过拍卖后才体现出现金价格，审计报告中的总收入应当还包括剩余物业拍卖后的收入。第二，特别事项说明中华升房地产公司提取经营管理费已经超出原合同约定的比例，多计提了856536.21元，应当增加相应数额利润。第三，关于税费问题，按照审计报告来看，目前这个项目是预缴税费。应待剩余物业拍卖后，对整个项目的税收进行汇算清缴，并以最终汇算清缴金额作为实际金额。第四，关于提取千分之四业务费的问题，华升房地产公司的财务实际上是以实际发生的业务费在开发成本中核算，该处理是正确和适当的。第五，关于四千万贷款问题，2007年12月31日至2008年6月30日期间的利息是由金佳商贸楼项目承担，但是2008年6月30日至2009年6月30日期间贷款利息项目应只承担两千万贷款本金的利息，因为2008年6月30日划走两千万到恩平金佳房地产有限公司。2009年6月30日之后的利息就不应当由金佳商贸楼这个项目承担，因为金佳商贸楼已开发完毕。根据我方查找华升房地产公司财务流水帐计算出来金佳商贸楼应当承担的利息为3024006.075元。褚荣松则认为，第一，关于涉案项目利润也好，债务也好，各股东应当按照各自实际投入的资金比例享有收益，承担亏损。这个项目实际投入的情况，简伟成实际投入是2048万，其中向华升房地产公司借资的是1276万，占总投资的72.1%，褚荣松投入545万，占总投资19.34%，华升建设公司实际投资224万，其全部投资款均是向华升房地产公司借资投入的，占总投资的7.95%，三方应按照上述比例分割上述资产，承担债务。第二，开发成本中没有显示涉案项目的土建工程的费用，因为涉案项目土建工程还没有结算。而该工程是由褚荣松包工包料负责承建的。所以这一方面的工程款应当作为涉案项目的开发成本，审计报告遗漏计算。第三，按照三方签订的合作合同的约定，按照项目的千分之四计提业务费，大约是35万元，这部分的业务费是有合同的依据的，因为单据不在褚荣松手上，所以这个业务费应当列入成本进行核算。第四，褚荣松已经支付的802561.96元的利息，在审计报告中有提出来，但是没有列入开发成本进行核算。这个利息应当在开发成本中的财务费用进行核算。第五，关于贷款的问题，这笔贷款根据与信用社借款合同的约定，用途是支付金佳商贸楼项目开发的款项，是专款专用的，所以由此所产生的向银行支付的利息包括罚息应当是这个项目的财务费用成本。第六，关于剩余资产的问题，我方的意见是如果有剩余可以让各股东可以进行估价或者竞价分配，但是前提是简伟成和广州市番禺区华升建设公司实业有限公司必须先归还欠华升房地产公司的欠款。另外，这笔借款已经在2011年3月25日通过拍卖部分商铺所得偿还。褚荣松并认为，审计报告中因无附发票的121779.49元是肯定实际发生了的，应计入开发成本。同意按华升房地产公司多提取的经营管理费增加856536.21元的开发利润。借款的财务费用应该是1200多万元，华升房地产公司财务上只列500多万元，应是华升房地产公司管理上的问题。华升建设公司表示同意简伟成的意见，并认为，只有将全部剩余物业拍卖后才能搞清收入的问题；审计报告中已列明了建安工程费约2400万元。华升房地产公司则表示对该报告无异议，以审计为准，并同意扣减多计提的经营管理费。简伟成原审起诉请求判令：1.华升房地产公司对简伟成与华升建设公司、褚荣松合作并挂靠在华升房地产公司名下开发建设的金佳商贸楼项目进行结算，并按结算结果支付金佳商贸楼项目实际投入的前期开发资金800万元和项目利润（现暂计为500万元）；2.诉讼费由华升房地产公司负担。原审第一次庭审中，简伟成明确其诉求是要求金佳商贸楼所有的收入扣除成本、开支，将剩余的款项和剩余的物业价值结算给实际的开发人。因简伟成是与褚荣松、华升建设公司共同挂靠被告合作开发涉案项目，原审法院依简伟成的申请通知褚荣松、华升建设公司作为共同原告参加诉讼。在申请对金佳商贸楼的利润进行审计后，简伟成明确其诉求为：1.华升房地产公司向褚荣松、简伟成、华升建设公司返还挂靠在华升房地产公司名下开发建设的金佳商贸楼投资款12991492.34元（褚荣松、简伟成、华升建设公司各自所占资金金额另案解决）；2.案件诉讼费及审计费由华升房地产公司负担。原审法院认为：华升房地产公司是有资质的房地产开发企业，简伟成、褚荣松、华升建设公司与华升房地产公司签订《合股挂靠开发市桥东涌路建设项目合同书》，约定由简伟成、褚荣松、华升建设公司出资，挂靠华升房地产公司合作开发房地产，由华升房地产公司负责开发的具体工作，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。因该合同另约定华升房地产公司只按固定取费比例收取管理费，而不承担合作开发项目的盈利或亏损，因此该合同应认定为挂靠经营合同，而非房地产合作开发合同。现合同约定的开发项目金佳商贸楼已建成并已销售部分商铺，只因华升房地产公司出现公司僵局，无法完成剩余物业的销售，致使简伟成、褚荣松、华升建设公司的投资成本无法收回，收益无法实现。简伟成、褚荣松、华升建设公司自可请求华升房地产公司继续履行合同，完成剩余物业的销售，并对已销售部分先行结算，而非同陷华升房地产公司僵局，坐视利益受损。相对华升房地产公司而言，简伟成、褚荣松、华升建设公司是挂靠经营合同的合同相对方，故简伟成、褚荣松、华升建设公司应作为诉讼一方当事人共同参加诉讼，而不得分别与华升房地产公司结算。鉴于褚荣松同时也是华升房地产公司股东，因此在挂靠方无法达成一致，而由简伟成单独起诉的情形，原审法院依法追加褚荣松、华升建设公司作为本案共同原告参加诉讼。根据原审法院委托的广东立信长江会计师事务所有限公司所作出的鉴定结论，不计未售物业的价值，金佳商贸楼开发项目开发利润为-16145320.37元；而简伟成、褚荣松、华升建设公司总投资额4166万元，收回投资1350万元，剩余2816万元未收回；减去亏损部分，就已销售物业先行结算，简伟成、褚荣松、华升建设公司还可收回投资款12014679.63元。鉴于双方当事人均同意调减经营管理费并相应增加856536.21元利润，故华升房地产公司应返还投资款12871215.84元给简伟成、褚荣松、华升建设公司。关于金佳商贸楼项目的税费调整问题。根据审计报告，华升房地产公司财务账册中分摊的金佳商贸楼税费大于按审计收入测算出的应缴税费。因该项目还有物业未销售，而本案也暂不处理剩余物业，故本案对华升房地产公司财务账册分担的税费与按现有收入测算的应缴税费之间的差额不作调整，留待剩余物业处理后再行处理。双方当事人权益也不因此受损。关于业务费调整的问题。《合股挂靠开发市桥东涌路建设项目合同书》中约定，按房价总额提取4‰作为本项目的业务费，此费由股东掌握使用，每宗支出必须由简伟成、褚荣松、褚荣佳三人签名方能开支入账。根据该约定，业务费是按实际发生额入账。根据审计报告，金佳商贸楼项目在财务处理上已将业务费在开发成本科目中核算，因此自无需按所谓应计提额度对业务费作调整。关于财务费用调整问题。华升房地产公司财务账册上分摊给金佳商贸楼的财务费用（贷款利息费用）为7296277.12元，而未将2009年6月华升房地产公司向广州市番城农村信用合作社借款3170万元的利息费用作为金佳商贸楼的财务费用。根据审计报告，金佳商贸楼2007年开始销售，2008年开始缴交商品房销售、租赁收入；褚荣松、简伟成则在2007年、2008年已共收回1350万元的投资款；2009年的各项开发成本总额10292523.34元，2010年的各项开发成本总额1420108.20元，2011年的开发成本则只有财务费用45025.45元。即言，金佳商贸楼至迟2008年已有销售收入并已返还1350万元投资款，而自2009年至2011年三年间，项目发生成本也只是不到1200万元。而金佳商贸楼之前的贷款则以金佳商贸楼项目商铺销售收入的50%归还，因此，在无当事人任何决议、审批文件的情况下，无法认定上述3170万元的借款为金佳商贸楼项目的借款，并推翻华升房地产公司的财务处理。故上述3170万元的利息费用不应列入金佳商贸楼的财务费用并相应调减项目利润。同理，关于褚荣松2009年8月至12月期间个人支付借款本息802561.96元也不应列入金佳商贸楼的财务费用，而应按华升房地产公司财务所列另行处理。审计报告中已列明了前期工程费2936535.20元、基础设施费12667259.99元，建安工程费23937446.73元。褚荣松称开发成本没有显示涉案项目的土建工程的费用，与事实不符。既然褚荣松称系由其包工包料负责承建金佳商贸楼，其自可提供证据证实实际土建费用。褚荣松未能提供任何证据，而称审计报告中开发成本未列土建费用，原审法院不予采信。广东立信长江会计师事务所有限公司提交审计报告至今，双方当事人均无提供审计报告中所涉凭证没有附发票的-121779.49元金额的相关附件，故无法将该金额列入开发成本并相应调减开发利润。关于剩余物业问题。因双方未能就剩余物业如何处理达成一致，简伟成、褚荣松、华升建设公司也因此未要求在本案处理剩余物业。故本案不予处理剩余物业。简伟成、褚荣松、华升建设公司作为挂靠开发人，自然享有剩余物业的处分权，承担剩余物业的盈亏。华升房地产公司应在本案之外按照挂靠人意志，处理剩余物业，并与挂靠人进行最终结算。上述先行结算的返还投资款是否按合同约定或实际出资比例在本案直接分配给三挂靠人的问题，因三挂靠人未就此达成一致，故本案不予处理。简伟成、褚荣松、华升建设公司可自行协商，协商不成，另案处理。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，于2013年11月29日作出判决如下：一、华升房地产公司在判决发生法律效力之日起十五日内返还投资款12871215.84元给简伟成、褚荣松、华升建设公司；二、驳回简伟成、褚荣松、华升建设公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费129800元（其中受理费99800元，鉴定费30000元），由简伟成、褚荣松、华升建设公司负担924元，华升房地产公司负担128876元。判后，上诉人褚荣松不服原审判决，向本院提起上诉称：1.原审法院违背民事诉讼“不告不理，告什么理什么”的基本原理，超越职权判案。对于本案，简伟成在最初起诉时，其诉讼请求为与华升房地产公司进行结算，并按结算结果要求华升房地产公司支付其应享有的盈利部分。原审法院收到简伟成的诉状后，追加褚荣松及华升建设公司为共同原告，在被追加为共同原告之后，褚荣松同意简伟成最初的诉讼请求，同时强烈要求简伟成借华升房地产公司的款项作为投资股本必须进行结算偿还。后来，简伟成多次变更诉讼请求，褚荣松除同意最初的诉讼请求之外，从未同意其后的变更诉讼请求。2013年11月22日，褚荣松收到原审法院转来的简伟成于2013年9月9日书写的所谓《确定诉讼请求申请书》（实为变更诉讼请求申请书）。褚荣松随即在2013年11月25日书面明确表示不同意所谓的《确定诉讼请求申请书》。但是，原审法院还是按《确定诉讼请求申请书》的所谓诉讼请求进行判决。原审法院的这一判决，明显违背民事诉讼法的基本原理：不告不理，告什么理什么。作为原审原告的褚荣松都没有这样告，都不同意这样的诉讼请求，原审法院并无支持褚荣松“诉讼请求”的判决依据。2.简伟成的《确定诉讼请求申请书》明显违背民事诉讼法及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称证据规定），原审法院本不应支持但却支持了。本案从立案至简伟成提交《确定诉讼请求申请书》，已历时两年多，已经多次开庭。对于诉讼请求的变更，民事诉讼法及其证据规定都作出了明确的规定。简伟成在判决前几天还在变更诉讼请求，明显违背了民事诉讼法及其证据规定的规定，原审法院竟然支持了简伟成的非法要求。3.简伟成变更后的诉讼请求不但违反法律规定，同时也违背商业规则和商业道德，于情于理于法都不应得到支持。首先，简伟成借华升房地产公司的款项投入到本案诉争的项目，在进行结算时，理应扣除归还。简伟成在开始起诉时自己也进行了扣除。其次，对于挂靠开发项目的结算，在结算时先归还简伟成借的款项，符合经营的商业基本原则。最后，简伟成变更诉讼请求不结算，不先偿还借款而直接把不应属于他的所谓投资款返还，不但违法，也明显违背了基本的商业道德。4.原审判决不但没有解决纠纷，反而产生了更多、更复杂的矛盾和纠纷。原审法院的判决不担没有充分的事实和法律依据，而且，还将本来简单的矛盾复杂化了。不但没有解决结算的纠纷，还增加了几个新的纠纷，而为了解决这些纠纷，必将产生新的诉讼。本来本案解决结算就完了，可按照原审法院的判决，不但结算问题解决不了，还产生了简伟成、褚荣松、华升建设公司之间的纠纷，产生了简伟成与华升房地产公司借款需解决的纠纷，产生了后续物业如何分割的纠纷。故请求二审法院：撤销（2011）穗番法民二初字第755号民事判决，依法裁判。被上诉人华升房地产公司答辩称：原审判决符合法律事实，并没有不当。请求二审法院驳回褚荣松的上诉请求，维持原判。原审原告简伟成、华升建设公司共同陈述称：1.原审法院在依法追加褚荣松和华升建设公司为共同原告后，简伟成在第一次庭审中是明确了自己的诉讼请求，当时起诉的时候是在简伟成的诉讼请求基础上，后来追加了华升建设公司和褚荣松，便成了三个必要诉讼人共同作为原告，相应的诉讼请求也进行进一步的明确。2.简伟成、华升建设公司、褚荣松在原审庭审中是一致同意由原审法院委托专业机构对华升房地产公司就金佳商贸项目进行审计，根据审计结论相应补充说明了诉讼请求。3.褚荣松称到2013年11月22日才收到原审法院转来的《确定诉讼请求申请书》不是事实。原审开庭简伟成有书面的请求，褚荣松也知道。4.褚荣松的上诉事实理由逻辑错误。在上诉状中，褚荣松把华升建设公司与华升房地产公司混为一谈，是错误的。这是两个不同的公司，华升建设公司是挂靠方，华升房地产公司是被挂靠的公司。本院二审查明：各方当事人对原审法院查明的事实均无异议，据此，本院对原审法院查明的事实予以确认。另外，褚荣松确认其上诉状存在笔误，将华升房地产公司误写为华升建设公司，并当庭予以纠正。本院认为：简伟成、褚荣松、华升建设公司共同与华升房地产公司签订《合股挂靠开发市桥东涌路建设项目合同书》，约定由简伟成、褚荣松、华升建设公司出资，挂靠华升房地产公司合作开发房地产项目。在该合同履行过程中引发本案纠纷，原审法院追加褚荣松、华升建设公司，与简伟成作为本案的共同原告，并无不当，本院予以认可。上诉人褚荣松作为本案原审的共同原告之一，表示同意简伟成最初的诉讼请求。简伟成最初的诉讼请求，是要求华升房地产公司对挂靠在其名下开发建设的金佳商贸楼项目进行结算，并按结算结果支付该项目实际投入的前期开发资金和项目利润。该诉讼请求中，项目结算是手段，实际目的是请求支付项目投入资金和项目利润。经过原审法院依法委托对金佳商贸楼项目进行司法审计后，简伟成根据涉案项目结算无法完成的现实情况和司法审计结果，调整其诉讼请求为华升房地产公司向简伟成、褚荣松、华升建设公司返还金佳商贸楼投资款12991492.34元；调整后的诉讼请求，放弃了原来关于支付项目利润的诉请，而保留了返还投资款的诉请并进一步明确了诉请金额。原审法院最终判决华升房地产公司返还投资款12871215.84元给简伟成、褚荣松、华升建设公司，并驳回简伟成、褚荣松、华升建设公司的其余诉讼请求，既未超出最初的诉讼请求范围，也未超出最后明确的诉讼请求范围。褚荣松上诉主张原审法院违背“不告不理”的民诉法原理，缺乏事实依据和法理依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第五十一条的规定，“原告可以放弃或者变更诉讼请求﹤http：／／146.4.1.105／claw3／ApiSearch.dllShowRecordTextDb=chl&Id=0&Gid=183386&ShowLink=false&PreSelectId=188278384&Page=0&PageSize=8&orderby=1&SubSelectID=177354384﹥。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。”民事诉讼法并未对原告变更诉讼请求的期限作出明确限制，而该法第一百四十五条第一款的规定“宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定”，说明在宣判前原告仍可以放弃其诉讼请求。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称证据规定）第三十五条的规定，“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”，也说明了诉讼请求的变更并不必须限制在举证期限届满前提出。因此，简伟成根据案件事实的查明情况调整其诉讼请求，原审法院予以准许，并未违反民事诉讼法及相关司法解释的规定。褚荣松上诉主张简伟成的《确定诉讼请求申请书》违背民事诉讼法及证据规定，原审法院不应支持，与法律规定不符，本院不予采纳。简伟成与华升房地产公司之间的借款关系，与本案挂靠经营合同关系并非同一法律关系，不属本案的审理范围，原审法院不予调处，并无不当，本院予以认可。褚荣松上诉主张本案应先处理简伟成与华升房地产公司之间的借款关系，缺乏法律和法理依据，本院不予支持。褚荣松上诉主张简伟成变更后的诉讼请求违反法律规定，缺乏理据，本院不予采纳。简伟成、褚荣松、华升建设公司之间的内部关系与本案挂靠经营合同关系是相互独立的法律关系，且简伟成在其诉讼请求中明确表示简伟成、褚荣松、华升建设公司各自所占资金金额另案解决，故原审法院在本案中对简伟成、褚荣松、华升建设公司之间的内部关系不予调处，并未违反法律和法理。而简伟成与华升房地产公司之间的借款关系与本案的关系如前文所述。关于剩余物业的处理，因当事人并未就此提出明确的诉讼请求，原审法院不予处理，符合“不告不理”的民事诉讼法原则，并无不当。而上述三个纠纷独立于本案纠纷，基于当事人的利益分歧而产生，而非基于原审判决而产生。因此，褚荣松上诉主张原审判决没有解决纠纷，反而产生更多纠纷，缺乏事实依据和法律依据，本院不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院依法予以维持。褚荣松的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费99800元，由上诉人褚荣松负担。本判决为终审判决。审 判 长  葛卫东审 判 员  宁建文代理审判员  谢江武二〇一四年十月十六日书 记 员  郭一鸣周思敏