福建省莆田市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽03民终1213号
上诉人（原审原告）：莆田市城厢区诚味食品有限公司，住所地福建省莆田市城厢区灵川镇青山村（莆田市万豪建材有限公司内），组织机构代码证代码58310058-X。
法定代表人：徐智勇，总经理。
委托诉讼代理人：詹德英、陈晓芬，福建品义律师事务所律师，委托权限特别代理。
被上诉人（原审被告）：曹晓风，女，1966年3月1日出生，汉族，住内蒙古自治区。
被上诉人（原审被告）：赵喜栓，男，1963年8月23日出生，汉族，住内蒙古自治区。
以上二被上诉人的共同委托诉讼代理人：王润生，山东青银律师事务所律师，委托权限特别代理。
上诉人莆田市城厢区诚味食品有限公司（以下简称诚味公司）因与被上诉人曹晓风、赵喜栓买卖合同纠纷一案，不服福建省莆田市城厢区人民法院（2015）城民初字第3105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月18日受理后，依法组成合议庭，于2016年6月15日依法公开开庭进行了审理。上诉人诚味公司的委托代理人詹德英、陈晓芬，被上诉人赵喜栓到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
诚味公司上诉请求：1、请求撤销原判；2、依法改判曹晓风、赵喜栓共同向诚味公司支付羔羊背货款1076355元及逾期交货违约金按不能交货部分还款的0.5%／天计算（违约金以货款1076355元为基数计算，至起诉之日暂计215271元）；3、本案一、二审案件受理费由曹晓风、赵喜栓承担。事实和理由：1、诚味公司与曹晓风存在羔羊背买卖合同关系，双方签订《采购合同》一份，并于2015年6月23日签订《退换货协议》一份，在该《退换货协议》签订后，曹晓风于2015年7月18日向诚味公司发货2.8987吨羔羊背，因该批次货物未达到退换货协议中约定的一次性供应一批合格的羔羊背不低于10吨的数量，诚味公司立即履行先履行抗辩权即无法依约履行装车及支付尾款之约定。一审法院认为双方对再次供货的次数与数量未作明确约定，导致对本案的违约问题认定错误。但双方在《退换货协议》中约定：供方在向需方供应一批合格的羔羊背不低于10吨并且不合格品随车退回给供方可知，被上诉人应当一次性供应一批合格的羔羊背给上诉人，双方对合同履行先后顺序及供货的次数和数量以及期限都作了明确约定。2、双方在《退换货协议》中还约定：退货最后期限为2015年7月30日。在本案一审起诉前，诚味公司还再次通知曹晓风履行合同义务，但是曹晓风至今未履行，一审法院并没有对本案的合同履行期限进行审查，认定双方仍可以按协议约定继续履行退换货。
曹晓风、赵喜栓辩称，1、双方确实存在羔羊背买卖合同关系，签订两次《采购合同》，采购数量共计45吨。2015年6月23日，双方签订了《退换货协议》一份，根据该协议第一条1.3以及第二条之约定可知，双方并未约定一次性供应一批合格的羔羊背不低于10吨的数量，曹晓风、赵喜栓分几次送货都可以，只是送货最后期限为2015年7月30日，也就是说在诚味公司不违约的情况下，曹晓风、赵喜栓需要在2015年7月30日前送足10吨羔羊背。但是诚味公司却违约未在装车时支付货款10万元，收到货物后也未将不合格品随车退回给曹晓风、赵喜栓，导致《退换货协议》中止履行。2、在双方签订《退换货协议》之前，诚味公司尚欠曹晓风、赵喜栓货款104283.29元，诚味公司一审已认可，诚味公司现共欠货款104283.29元＋2.8987吨×51000元／吨=252116.99元。综上请求：1、驳回诚味公司对曹晓风、赵喜栓的第一、二项上诉请求；2、维持原判；3、本案的一、二审诉讼费用依法判决。
诚味公司向一审法院起诉请求：1、曹晓风向诚味公司支付羔羊背货款1076355元及按不能交货部分货款的0.5%／天计算的逾期交货违约金（以货款1076355元为基数计算）；2、赵喜栓对上述货款及违约金承担连带偿还责任；3、本案诉讼费用由曹晓风、赵喜栓承担。原审庭审时诚味公司以曹晓风、赵喜栓已再供货2.8987吨为由，将货款数额变更为928521.3元。
一审法院认定事实：2015年3月20日、5月18日，诚味公司分别向曹晓风购买羔羊背25吨、20吨，双方签订《采购合同》各一份，对产品名称、型号、数量、金额及供货时间，交货方法、运输方式、到货地点，价格与货款结算等事项进行了约定。其中，验收方法及处理办法条款约定：……供货产品实行到货验收，依据相应的质量标准由需方品管部门进行。检查项目为去绒皮、尺寸、单个重量，如果不合格产品出现以上情节严重的占总量的8%（第二份合同为5%）以上的，需方仓管有权拒收，如轻微的，不合格产品超过总量的5%（第二份合同为2%）的酌情接收。如出现大量不合格品需方有权要求供方给予退换货处理；对产品提出异议的时间和办法条款约定，需方在验收中，如果发现产品的品种、型号、规格、数量不合规定，向供方提出异议，需方有权拒付不符合合同规定部分的货款。供方在接到需方异议后，应在3天内（另有规定或当事人另行商定期限者除外）负责处理，否则即视为默认需方提出的异议和处理意见；供方的违约责任条款约定：1、供方不能及时交货的，应向需方偿付不能交货部分货款的0.5%／天作为违约金。2、供方所交产品品种、型号、规格、数量、质量不符合合同规定的，如果需方同意利用，应当按质论价；如果需方不能利用的，应根据产品的具体情况，由供方负责包换或包修割，并承担修割、调换或退货而支付的实际费用。供方不能修割或者不能调换的，按不能交货处理；3、……。后曹晓风向诚味公司陆续提供羔羊背45.74701吨及羊腿棒220公斤，共计货款2334417.51元。诚味公司陆续向曹晓风支付货款2228800元，双方确认诚味公司尚欠曹晓风货款104283.29元。2015年6月23日，诚味公司与曹晓风签订《退换货协议》一份，主要内容为：一、截止2015年6月9日供方最后一次向需方供应的羔羊背，在2015年6月23日需方仓库有供方供应存在一定质量问题的羔羊背31.5吨。经双方共同协商，在平等、公平、公正、自愿的原则下，达成如下退换货协议：1、截止2015年6月23日经双方在需方仓库确认目前存有供方供应的羔羊背有31.5吨，单价每吨51000元人民币。2、经双方在2015年6月23日在现场挑选预计有33%可以使用，换算下来就是31.5吨×33%=10.395吨羔羊背可以使用（注：最后按照实际挑选的数量结算）。3、经双方确认目前需方仓库预计有31.5吨×67%=21.105吨不可以使用。经双方协商，供方在向需方供应一批合格的羔羊背不低于10吨（装车时需方在向供方支付人民币10万元整）并且不合格品随车退回给供方。供方收到需方的退货后及时返还相等数量合格的羔羊背；二、结算方式：本协议是有经双方达成上述3点协议，供方承诺在15年7月30日期限内给予需方完成所有的退换货，并且结清双方账款。工人工资8000元由我出（曹晓风）；三、退换货过程中产生的运费退货运费由供方承担，新装货由需方承担。四、重申定制标准如下：……；五、验收方法及处理办法（除检查项目增加两项外，其他与第二份采购合同内容相同）；六、对产品提出异议的时间和办法（内容与两份采购合同相同）；七、供方的违约责任：（内容与两份采购合同相同）；……。之后，2015年7月18日，曹晓风供应给诚味公司羔羊背2.8987吨，诚味公司没有在装车时支付给曹晓风10万元，也没有将不合格品随车退回给曹晓风，曹晓风也没有在2015年7月30日前完成退换货。现双方确认的不合格羔羊背仍存放在诚味公司仓库内。2015年9月8日，诚味公司诉至法院。
一审法院认为，诚味公司向曹晓风购买货物后，双方确认部分货物存在质量问题，经协商签订的《退换货协议》系双方的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，是合法有效的。双方当事人均应诚实信用切实履行义务。根据该协议内容，退换货程序是曹晓风应再提供一批不低于10吨的羔羊背，装车时诚味公司支付货款10万元，诚味公司收货后随车将不合格品退回曹晓风，曹晓风收到退货后及时返还相等数量合格的羔羊背，曹晓风承诺在2015年7月30日前完成退换货。由于双方只对退换货的最后期限进行约定，对被告再次供货的次数及数量未作明确约定，致双方在履行退换货协议过程中产生争议，未能完成退换货。故双方认为系对方违约均缺乏依据，不予采纳。诚味公司关于曹晓风应先提供不少于10吨的合格品，其再随车退回不合格品、10万元系支付之前货款的主张不符合该协议内容，不予采信。由于双方确认的不合格物品仍存放在诚味公司仓库，双方仍可按协议约定继续履行退换货。故诚味公司请求曹晓风返还货款并支付违约金依据不足，不予支持。曹晓风主张货物不存在质量问题亦依据不足，不予采纳。曹晓风要求诚味公司支付尾留货款，属于反诉范围，但其没有提起反诉，在本案中不予处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回诚味公司的诉讼请求。本案案件受理费16425元，由诚味公司负担。
本院二审期间，诚味公司围绕上诉请求依法向本院提交了《律师函》一份，欲证明诚味公司在一审起诉之前发给曹晓风律师函，要求曹晓风履行退还货的义务，函中明确记载最后一次的退货时间为2015年7月30日，但是曹晓风在诚味公司起诉至今仍未履行义务。因该份证据形成时间在本案诉讼之前，不属于二审的新证据，但可能影响对本案事实的认定，故本院组织当事人进行了证据交换和质证。曹晓风未到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利。赵喜栓质证认为对诚味公司提供的上述证据不清楚。本院审查认为：该份律师函有原件可以核对，对该份律师函的真实性，本院予以确认，但诚味公司未能提供其他证据证实其已将该份律师函送达到位或证实诚味公司通过其他途径已要求曹晓风履行退换货义务的事实。曹晓风、赵喜栓均未向本院提交新证据。对于原审判决查明的事实，诚味公司认为原审法院遗漏认定诚味公司在起诉之前向曹晓风发送律师函的事实，对原审查明的其他事实无异议。赵喜栓对原审认定的其他事实无异议。对双方均无异议的事实，本院予以确认，对诚味公司有争议的事实，本院将在下文一并分析。
本院认为，根据双方签订的《退换货协议》约定的内容可知，该协议涉及的主要内容为诚味公司将不合格羔羊背退还给曹晓风，曹晓风再及时返还相等数量的羔羊背。双方履行退换货程序是曹晓风向诚味公司供应一批不低于10吨的合格的羔羊背，装车时诚味公司向曹晓风支付10万元并将不合格品随车退回给曹晓风，曹晓风收到诚味公司的退货后及时返还相等数量合格的羔羊背。曹晓风承诺在2015年7月30日前给予诚味公司完成所有的退换货，并结清双方账款。本案中，曹晓风仅向诚味公司供应2.8987吨，其辩称双方并未约定一次性供应一批合格的羔羊背不低于10吨的数量，曹晓风分几次送货都可以，但该抗辩意见与双方的交易习惯相悖，本院不予支持。曹晓风在二审庭审时辩称该批货物装车时已通知诚味公司需向其支付货款10万元，由于诚味公司尚未支付，故曹晓风不继续履行退换货协议内容，对该事实诚味公司不予认可，曹晓风也未提供证据证实其装车时已通知了诚味公司支付款项，应承担举证不能的法律后果。另，即使曹晓风在装车时已通知了诚味公司支付相关款项，但其仅向诚味公司供应2.8987吨，仍存在违约行为。
由于曹晓风存在上述违约行为使合同约定的在2015年7月30日前完成所有的退换货无法履行。依据双方在《退换货协议》第七条第一款“供方不能及时交货的，应向需方偿付不能交货部分货款的0.5%／天作为违约金”的约定可知，曹晓风应向诚味公司支付尚未交货部分货款的延迟履行违约金。其中，关于不能交货部分的货款金额问题。被上诉人曹晓风、赵喜栓在答辩状中抗辩称诚味公司存在违约行为，并主张以1076335元为基数计算违约金。根据曹晓风、赵喜栓上述答辩意见可知，其认为不能交货部分的货款金额为1076335元。而诚味公司自认不能交货部分的货款为928521.3元，即不合格的羔羊背21.105吨扣减已供货的2.8789吨计算出的货款，并未加重曹晓风、赵喜栓负担，本院予以确认。其次，关于违约金的问题。诚味公司主张按照《退换货协议》中约定的不能交货部分货款的0.5%／天计算，曹晓风、赵喜栓辩称违约金计算标准过高，应予以调整为以不能交货部分的货款为基数按0.5%／月标准计算违约金。本院认为，依照最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当的减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。结合双方关于违约金的约定，参照中国人民银行贷款利率的有关规定，综合以上因素，关于本案违约金计算标准，本院酌情核减为按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算。
根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第三款“当事人就延迟履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”规定可知，在曹晓风支付延迟履行违约金后，曹晓风仍应继续履行合同义务。由于本案《退换货协议》尚未取消，双方也并未主张解除合同，且双方均确认不合格货物仍存放在上诉人诚味公司仓库，曹晓风、赵喜栓明确表示其愿意继续履行合同，双方仍可按照协议约定内容继续履行退换货，故诚味公司请求曹晓风返还货款依据不足，原审法院不予支持并无不当，本院予以维持。曹晓风、赵喜栓主张其提供的货物不存在质量问题，与《退换货协议》约定的内容不符，该主张本院不予采纳。至于曹晓风、赵喜栓要求诚味公司支付剩余货款问题，属于反诉范畴，其未在本案法律规定的期限内提出，本院亦不予审查。
综上，诚味公司的上诉请求合理部分，本院予以支持，不合理部分，本院予以驳回。原审法院认定双方主张对方违约缺乏依据，事实存在认定不清，处理结果失当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销莆田市城厢区人民法院（2015）城民初字第3105号民事判决；
二、被上诉人曹晓风、赵喜栓应在本判决生效之日起十日内支付上诉人莆田市城厢区诚味食品有限公司延期履行的违约金（自2015年7月31日起以928521.3元为基数按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至还清之日止）；
三、驳回莆田市城厢区诚味食品有限公司的其他诉讼请求。
本案一、二审案件受理费各16425元，由上诉人莆田市城厢区诚味食品有限公司各负担15345元，被上诉人曹晓风、赵喜栓各负担1080元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑荔琼
代理审判员 翁国山
代理审判员 林容萍
二〇一六年十一月十六日
书 记 员 刘浪云
附：与本案相关的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（二）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；