辽宁省抚顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽04民终1760号
上诉人（原审原告）：刘兴良，男，1972年1月12日出生，汉族，住抚顺市望花区。
委托代理人：黄家勋，辽宁金朋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：辽宁臻万投资有限公司，住所地：沈阳市沈河区。
法定代表人：刘春财，该公司董事长。
上诉人刘兴良因与被上诉人辽宁臻万投资有限公司（简称臻万公司）合同纠纷一案，刘兴良不服抚顺市望花区人民法院（2015）望民二初字第00771号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年11月10日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人刘兴良及其委托代理人黄家勋到庭参加诉讼，被上诉人臻万公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
刘兴良上诉称：请求二审改判被上诉人给付我违约金150万元，维持一审判决第一项。一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：我与被上诉人虽签订《协议意向书》，但实质上《协议意向书》约定了明确的权利、义务，应视为正式的合同。任何一方违反合同均构成违约。本案由于被上诉人不能及时向相关银行归还贷款本息，才造成我被银行诉讼，造成我方利息损失，致使我方与被上诉人的买卖合同无法继续履行。因此，一审认定被上诉人不存在违约行为错误。另一审认定“预约合同，协议有缺失”的论述与客观事实不符。请求二审改判。
臻万公司未到庭答辩。
刘兴良向一审法院起诉称，2014年10月21日，原告与被告签订了购买望花区海城街房屋及土地的意向书，价格为2680万元，因此房产存在银行抵押贷款，被告承诺自意向书签订之日承受原告在银行的贷款及利息，待2015年1月银行贷款到期时被告偿还贷款后，双方再办理过户手续。银行贷款到期后，被告没有偿还其应当承受的银行贷款及利息，原告多次要求被告偿还银行贷款以避免损失。后因臻万公司未能及时偿还银行贷款，银行将原告诉至法院，原告将诉讼情况及时如实告知被告，并多次要求被告按协议履行，但被告均未按协议履行，致使法院判决原告承担法律责任。由于被告的违约导致原、被告双方签订的《协议意向书》无法继续履行，且法院已判决涉案房产优先受偿，双方签订的协议无继续履行的可能，故原告诉至法院，请求法院判令解除原、被告于2014年10月21日签订的《协议意向书》，被告按协议约定承担500万元的违约金，诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2014年10月21日，原告刘兴良与被告臻万公司签订《协议意向书》一份，主要内容为，被告臻万公司欲购买原告刘兴良所有的坐落于望花区海城街不动产一处（包括房屋及土地），拟用于经营汽配城；被告负责办理变更土地性质和过户及银行抵押还贷等一切手续并承担全部费用，原告予以配合；收购价初步定于2680万元（包括原告在银行的贷款本金及自意向书签订前发生的利息），自意向书签订之日起，被告承受原告在银行贷款2590万元本金及利息；2015年1月，银行贷款2590万元到期后，原告配合乙方办理转贷手续，协调孟德宏、冯国玉办理委托公证等所有手续，并在该不动产解押后，原告配合乙方办理过户手续；该不动产产权登记在孟德宏名下，原告承诺不存在未得到孟德宏授权的情形，如因授权原因限制或妨碍本意向书的履行，被告有权解除本意向书；该不动产现由名义产权人孟德宏为原告个人向抚顺银行和村镇银行共申请贷款2590万元提供抵押担保，并进行登记设定了他项权利，原告个人作为该借款主体无不良信用记录，不影响再次转贷；自本协议签订之日起，该不动产归被告所有，其项下所有权利义务由被告承受；各方不得擅自终止履行本意向书，由于一方原因导致本意向书事宜不能继续履行，终止一方应承担1000万元的违约金，违约金不足以弥补另一方损失的，另一方有权要求对方赔偿损失;本意向书为双方合作意向，自甲乙双方签字之日起生效，待双方办理产权转让登记时甲乙双方签署正式的房屋买卖协议。协议签订后，被告臻万公司代原告刘兴良偿还银行贷款68.8万元。
一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，本案原告刘兴良与被告臻万公司于2014年10月21日签订的《协议意向书》对买卖标的物的具体地点、面积、余款给付时间及方式等主要内容均未明确。在协议的履行过程中，存在事实上和法律的障碍，导致合同无法实际履行，如保证该协议的完整履行，需原、被告双方重新签订合同对此协议中缺失的部分进行补充，故原、被告签订的《协议意向书》在性质上应认定为预约合同。现原告主张解除，而被告又同意解除，故对于原告的该项诉讼请求，本院予以支持；预约合同属于前契约合同，所承担民事责任属缔约过失的责任，本案被告为履行双方的《协议意向书》已代原告偿还银行贷款68.8万元，可见，被告尚有继续履行意向协议的善意。双方未对协议的缺失部分达成正式的买卖合同，应系存在法律上及事实上的障碍，被告并不存在违约行为，因此，原告请求被告支付违约金500万元的诉讼请求，没有法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条之规定，判决：一、解除原告刘兴良与被告辽宁臻万投资有限公司于2014年10月21日签订的《协议意向书》；二、驳回原告刘兴良的其他诉讼请求。案件受理费46,800.00元，由原告刘兴良负担46,750.00元，被告辽宁臻万投资有限公司负担50.00元。
二审中，孟德宏到庭陈述“本案诉争的房屋实际所有人为刘兴良，我是该房屋的原所有权人，刘兴良说房屋转卖给臻万公司，我同意配合该公司办理过户更名手续并出具了相应的授权委托书，我与刘兴良之间没有矛盾。”本院以电话询问方式向抚顺银行股份有限公司望花支行行长调查本案双方没有办理转贷的原因，该行长表示“刘兴良、臻万公司的人员确实与我协商过转贷的事情，但是因为新的贷款人臻万公司没有拿手续，所以无法说能否续贷一事”。
另查明，抚顺银行股份有限公司望花支行诉被告刘兴良、张艳彬、抚顺市顺德经贸有限公司、抚顺市金汇洗浴休闲会馆、新宾满族自治县承达物资有限责任公司、刘放、李娜明、孟德宏、冯国玉借款合同纠纷一案，2015年7月1日，抚顺市望花区人民法院作出（2015）望民二初字第00208号民事判决书（该判决已生效），该判决认定如下事实：2014年1月22日，原告抚顺银行股份有限公司望花支行与被告刘兴良、张艳彬签订《个人借款合同》一份，二被告从原告处借款22,000,000.00元，借款期限为2014年1月22日至2015年1月22日，利息按月息7.5‰计算，按月付息，到期一次还本。在违约责任条款上约定有“借款人未按本合同规定归还全部贷款本息或未按合同约定的分次还款计划清偿的贷款即为逾期贷款。贷款人有权对逾期贷款在逾期期间按约定利率上浮50%计收利息”。2014年1月23日，原告将上述借款22,000,000.00元支付至被告刘兴良名下622440199002232256账户内。2013年12月31日，被告抚顺市顺德经贸有限公司召开股东会，决议同意为被告刘兴良、张艳彬的借款提供连带责任保证，同日，该公司向原告出具还款承诺书，同意用公司全部经营收入作为被告刘兴亮、张艳彬贷款的还款来源，并承诺为该笔贷款提供连带责任保证。同日，被告刘放、李娜明向原告出具担保函，同意为被告刘兴良、张艳彬贷款22,000,000.00元提供连带责任保证，并以个人及家庭全部资产作为偿还贷款的担保。2014年1月22日，被告孟德宏、冯国玉向原告出具承诺书，二人以其名下的坐落于望花区辽阳路（东段）23号楼、面积10,013.48m2、房屋所有权证号为抚房权证望字第20001161**号的房产一处作为抵押，并办理了抵押登记，同时，被告孟德宏、冯国玉以其坐落于望花区海城街、地号为W01-269的国有土地使用权作为抵押，本案原告作为第一权利顺序人，存续期间为2014年1月22日至2015年1月22日。自2014年2月21日至2014年12月22日，被告刘兴良、张艳彬均按合同约定履行了偿还借款利息的约定，2015年1月21日，原告收回贷款利息5,500.00元，2015年3月31日，原告收回贷款利息2.09元。该判决认为自2014年12月23日起，二被告未按照合同约定的期限及利率支付利息，并自2015年1月22日合同到期日，二被告亦未按合同约定履行返还借款的义务，因此，现原告起诉要求被告刘兴良、张艳彬偿还借款本金及利息的诉讼请求有理，应予支持。该判决判令：一、被告刘兴良、张艳彬于本判决发生法律效力之日起十日内偿还原告抚顺银行股份有限公司望花支行欠款本金22,000,000.00元及利息（自2014年12月23日起至本判决确定给付之日止按约定利率月息7.5‰上浮50%计付，被告已付5,502.09元）：如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。二、如被告刘兴良、张艳彬在上述期间内未履行偿还借款义务，原告可对被告孟德宏、冯国玉名下的坐落于望花区辽阳路（东段）23号楼、房屋所有权证号为抚房权证望字第2001161**号房屋及坐落于望花区海城街地号为W01-269、土地使用权证号为抚顺国用（2011）第0010号国有土地使用权折价或者以拍卖、变卖的价款中优先受偿；三、被告抚顺市顺德经贸有限公司、抚顺市金汇洗浴休闲会馆、新宾满族自治县承达物资有限责任公司、刘放、李娜明对上述借款承担连带偿还责任；四、驳回原告的其他诉讼请求。本院对原审查明的其他事实予以确认。
本院认为：刘兴良与臻万公司于2014年10月21日签订《协议意向书》，该意向书中明确约定“臻万公司欲购买刘兴良所有（现产权登记在孟德宏名下）位于望花区海城街不动产一处（包括房屋及土地），臻万公司收购该不动产的价格初步定为2680万元（包括刘兴良在银行的贷款本金及自本意向书签订前产生的利息）。自本意向书签订之日起，臻万公司承受刘兴良在银行贷款2590万元本金及利息。2015年1月，银行贷款2590万元到期时，刘兴良配合臻万公司办理转贷手续，协调孟德宏、冯国玉办理委托公证等所有手续。并在该不动产解押后，刘兴良配合臻万公司办理过户手续。”根据协议意向书，臻万公司在2014年10月21日后应承受刘兴良在抚顺银行股份有限公司望花支行贷款本金及利息，但臻万公司并未完全履行其合同义务，导致刘兴良未能履行与抚顺银行股份有限公司望花支行的合同义务（即自2014年12月23日起未给付银行利息；自2015年1月22日刘兴良与抚顺银行股份有限公司望花支行签订的借款合同到期日，刘兴良未按合同约定利息返还抚顺银行股份有限公司望花支行借款），而后抚顺银行股份有限公司望花支行起诉刘兴良等人，抚顺市望花区人民法院于2015年7月1日作出的（2015）望民二初字第00208号民事判决判令刘兴良偿还抚顺银行股份有限公司望花支行欠款本金及利息，因此臻万公司未完全履行《协议意向书》构成违约，应承担相应的违约责任。臻万公司在一审中辩称“刘兴良隐瞒客观事实，致使贷款到期后无法办理转贷手续；涉案房屋登记产权人为孟德宏，因刘兴良与孟德宏之间存在纠纷，致使涉案房产不能办理过户手续，刘兴良与孟德宏恶意串通，损害我利益”，本院审理中，孟德宏到庭陈述“本案诉争的房屋实际所有人为刘兴良，我是该房屋的原所有权人，刘兴良说房屋转卖给臻万公司，我同意配合该公司办理过户更名手续并出具了相应的授权委托书，我与刘兴良之间没有矛盾”。经二审调查，被上诉人在一审中所称刘兴良与孟德宏之间存在恶意串通的主张并无事实依据。本院向抚顺银行股份有限公司望花支行负责人询问未办理续贷的原因，该行负责人表示由于臻万公司没拿手续，所以无法说能否续贷一事，由此虽然臻万公司主张由于刘兴良的原因导致协议意向书无法履行，但其在一审中没有提供任何证据证明其主张，二审中亦拒绝到庭陈述，故其辩称理由，本院无法采信。
关于违约金数额，刘兴良一审中主张臻万公司给付其违约金500万元，二审中刘兴良变更诉讼请求为主张臻万公司给付其违约金150万元，属于刘兴良自行放弃部分权利，本院予以准许。双方签订的《协议意向书》第九条约定：“各方不得擅自终止履行本意向书，由于一方单方原因导致本意向书事宜不能继续履行，终止一方应承担1000万元的违约金，违约金不足以弥补另一方损失的，另一方有权要求对方赔偿损失。”考虑到因臻万公司未能及时履行《协议意向书》中代替刘兴良偿还银行贷款及利息的义务，导致刘兴良需要承担（2015）望民二初字第00208号民事判决确定的给付义务，故刘兴良主张臻万公司承担150万元的违约金具有事实和法律依据，本院予以支持。一审认定事实正确，但适用法律错误，本院予以纠正。
综上所述，刘兴良的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第三项规定，判决如下：
一、维持抚顺市望花区人民法院（2015）望民二初字第00771号民事判决第一项；
二、撤销抚顺市望花区人民法院（2015）望民二初字第00771号民事判决民事判决第二项；
三、被上诉人辽宁臻万投资有限公司于本判决生效之日起三十日内给付上诉人刘兴良违约金150万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费46800元，二审案件受理费18300元，共计65100元，均由被上诉人辽宁臻万投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 宫颖& # xB;
审判员 马开智
审判员 罗 华
二〇一七年三月十五日
书记员 张 崇