山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）菏民一终字第431号
上诉人（原审被告）：浙江裕众建设集团有限公司。
法定代表人：孙益忠，该公司董事长。
委托代理人：赵捷，浙江中圣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：平顶山市花都绿化工程有限责任公司。
法定代表人：蔺东峰，该公司经理。
委托代理人：芦根秒。
委托代理人：范士景，山东贵和律师事务所律师。
原审第三人：菏泽市通衢绿化工程有限公司。
法定代表人：李卓，该公司经理。
委托代理人：苏奉池，兼法律顾问。
上诉人浙江裕众建设集团有限公司（以下简称“裕众公司”）因与被上诉人平顶山市花都绿化工程有限责任公司（以下简称“花都公司”）、原审第三人菏泽市通衢绿化工程有限公司（以下简称“通衢公司”）承揽合同纠纷一案，不服山东省曹县人民法院（2013）曹商重字第5号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年6月25日受理后，依法组成合议庭，于2014年7月29日公开审理了本案。上诉人裕众公司的委托代理人赵捷，被上诉人花都公司的委托代理人芦根秒、范士景到庭参加诉讼。第三人通衢公司的委托代理人苏奉池到庭后，未经许可中途退庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院认定：2009年3月5日，曹县人民政府、裕众公司双方就青菏北路绿化景观带（10公里）工程经协商达成协议，并签订了《协议书》，约定由裕众公司出资代建该工程，并载明：裕众公司项目负责人是相某甲。2009年3月20日，裕众公司与通衢公司签订了《劳务协作施工协议书》，约定曹县人民政府与裕众公司签订的就青菏北路绿化景观带工程，全部转包给通衢公司，由通衢公司出资代建。协议签订后，通衢公司依约组织了施工。2010年3月20日，裕众公司项目部负责人相某甲委托相某乙、张某某与花都公司签订《协议书》，载明：“甲方：浙江裕众建设集团有限公司。乙方：河南平顶山市花都绿化工程有限责任公司。根据双方协商，乙方为甲方补栽绿化苗木，数量以补充树苗为准，价格以曹县政府支付甲方价格为准，税费由甲方承担，按实际补充树苗数量为准，下浮20%给甲方，验收合格后，两个月内付清全部款项。工程20-25天，以甲方通知时间为准。甲方：相某乙、张某某。乙方：何某某、芦根秒。2010年3月20日。”协议书并加盖有平顶山市花都绿化工程有限责任公司印章。花都公司依约履行了补栽绿化苗木的义务。施工中，相某甲支付花都公司现金3万元；2011年6月23日，相某甲委派沈某某汇给花都公司经理芦根秒工程款10万元，花都公司二次共收到裕众公司工程款13万元。曹县审计局曹审投报（2010）10号《曹县审计局关于青菏北路绿化工程结算审核情况的报告》的附件《基本建设工程决算审计定案表》加盖有审计复核意见落实专用章、曹县住房和城乡建设局印章、浙江裕众建设集团有限公司曹县工程项目部印章及相某甲签字，落款时间是2010年6月22日，即花都公司补栽绿化苗木工程验收合格时间为2010年6月22日。2012年7月19日，通衢公司出具的“平顶山花都绿化有限公司青菏北路（三公里）绿化景观带补栽苗木清单”显示，花都公司补栽苗木价值是1382890.1元。除苗木价值外，花都公司还支付普工人工费226400元、技术工人工费50800元、奔马车机械费21400元、摩的车机械费42000元以及汽油、柴油、割草机、汽油机施工费用56846元，合计397446元。花都公司补栽苗木共支付工程款1780336.1元，裕众公司已支付13万元，原告花都公司诉请判令被告裕众公司支付下欠工程款1650366.1元及利息（利息自2010年8月22日起至支付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。
另查明，曹县人民政府与裕众公司及裕众公司与通衢公司所签订的两份协议，已被山东省菏泽市中级人民法院（2011）菏民三初字第7号民事判决认定为无效，所涉工程款及利息由曹县人民政府及裕众公司支付通衢公司。山东省高级人民法院（2012）鲁民一终字第328号民事判决二审判决维持。
原审法院认为：山东省菏泽市中级人民法院（2011）菏民三初字第7号民事判决、山东省高级人民法院（2012）鲁民一终字第328号民事判决已认定：曹县人民政府与被告就曹县青菏北路绿化景观带工程签订的《协议书》，未依法进行招投标；被告从曹县人民政府承包工程后，将该工程全部转包给第三人，与第三人签订的《劳务协作施工协议》，均违反了法律的强制性规定，均为无效合同。因此，上述两份合同自签订之日起自始均不具有法律约束力，被告无权对涉案工程再进行转包或者分包，而被告将无权进行转包或者分包的补栽工程再包给原告施工，故该协议亦属于无效。上级法院虽认定曹县人民政府与被告和被告与第三人签订的协议无效，但亦认定了第三人对青菏北路绿化景观带工程进行了组织施工建设，且已最后验收，山东省高级人民法院判决第三人获得了工程款项。第三人给原告出具的《平顶山花都绿化有限公司青菏北路（三公里）绿化景观带补栽苗木清单》，既证明第三人对原告在青菏北路（三公里）绿化景观带补栽苗木的事实，又说明了第三人对原告补栽苗木数量及其价值的认可，被告“说明”里亦注明了包括原告种植部分苗木的事实，且有证人吕某甲、吕某乙、蒋某某、蒿某某的证言及相某乙、张某某与原告签订的《协议书》予以佐证，上述证据能够相互印证，证明了原告给被告补栽青菏北路（三公里）绿化景观带苗木工程的事实，对该事实的存在予以确认。原告依照被告的要求，实际为被告承揽的工程补栽了绿化苗木，该工程验收合格后，被告应支付原告补栽绿化苗木的工程款。《曹县审计局关于青菏北路绿化工程结算审核情况的报告》及其附件、第三人出具的《平顶山花都绿化有限公司青菏北路（三公里）绿化景观带补栽苗木清单》，结合证人王某某、蒋某某、蒿某某的证言，王某某、芦根秒陈述及签名的送货清单，蒋某某、蒿某某签名的记账本（记工本），《中国人民银行支付系统专用凭证》，上述证据形成了一个完整的证据链条，且符合日常生活经验法则，能够证明原告完成被告要求的涉案工程，其工程款应为1780336.1元，被告已支付原告13万元，尚欠工程款1650336.1元，事实清楚，应予以确认。由于被告和原告所签订协议无效，所以原告作为实际施工人，要求被告按照曹县人民政府确定的工程款向原告支付，不得再行下浮20%给被告的主张予以支持。被告与原告签订《协议书》中未对欠付工程价款利息计算标准进行约定，对于付款时间约定亦不明确。涉案工程于2010年6月22日进行了验收，约定验收合格后两个月内付清全部款项，故可将应付款时间视为2010年8月22日，利息从2010年8月22日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第三人虽未参加诉讼，但原、被告均对第三人不主张权利义务，亦不提供证据证明涉案工程是否包括在第三人施工建设的曹县青菏北路绿化景观带工程最后验收工程中，致使第三人在该涉案中的事实情况无法查清，均应承担其举证不能的责任。综上，原告依约为被告承揽的工程补栽了绿化苗木，且也经过了验收，被告应支付原告补栽绿化苗木的工程款，对原告的诉讼请求予以支持。被告所述原、被告之间没有签订承揽合同协议不是事实，并依该工程没有收益为由对抗为其实际施工的原告，不偿付原告工程款，于法无据，不予支持。当事人若有证据证明涉案工程包括在第三人承建的工程中，均可另寻其他途径解决。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第七条、第二百五十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十四条、第一百五十三条之规定，判决：被告浙江裕众建设集团有限公司支付原告平顶山市花都绿化工程有限责任公司工程款1650336.1元及利息（利息自2010年8月22日起至判决确定履行之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算），于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19653元，诉讼保全费5000元，二项合计24653元，由被告浙江裕众建设集团有限公司负担。
上诉人浙江裕众建设集团有限公司不服原审法院的上述民事判决，向本院提出上诉称：1、上诉人裕众公司从未授权相某乙、张某某与被上诉人花都公司签订协议，花都公司应向第三人通衢公司主张权利。2、山东省菏泽市中级人民法院（2011）菏民三初字第7号民事判决、山东省高级人民法院（2012）鲁民一终字第328号民事判决清楚的认定通衢公司所取得工程款中包含了青菏北路（3公里）绿化苗木验收清单所涉的工程造价，且通衢公司出具的《平顶山花都绿化有限公司青菏北路（三公里）绿化景观带补栽苗木清单》也能够证明其工程验收时包含了花都公司补栽的苗木，故涉案工程款应由通衢公司支付。3、原审法院认定涉案工程应支付给花都公司的工程款数额不清，且工程发包人曹县人民政府尚欠付工程款项，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，曹县人民政府应作为本案当事人参加诉讼，并应对欠付实际施工人的工程款承担责任。4、菏泽市中级人民法院作出的（2011）菏民三初字第7号生效判决书确认通衢公司的工程款为9214738.11元，但裕众公司只承担4771696.83元，故裕众公司只在收取工程款范围内承担责任。5、本案涉及的工程总造价为10267068.44元，而生效判决已确认通衢公司的工程量是9214738.11元，剩余的工程款为1052330.33元，扣除下浮20%，也只有841864.26元，这笔工程款不管是由上诉人承担还是曹县人民政府承担，均不应超出此范围。请求二审法院依职权追加曹县人民政府作为当事人，并改判第三人通衢公司和曹县人民政府共同支付被上诉人花都公司的工程款，诉讼费用由通衢公司和曹县人民政府负担。
被上诉人花都公司答辩称：1、原审法院认定相某乙、张某某代表裕众公司与花都公司签订合同，并由后者补栽曹县青菏北路（3公里）绿化景观带苗木工程的事实清楚。2、花都公司、通衢公司分别就各自所承揽工程与裕众公司签订独立的合同，花都公司对通衢公司和裕众公司之间的诉讼并不知情，与通衢之间也无合同和其他法律关系，故花都公司向通衢公司提出给付请求无事实和法律依据。3、涉案工程款数额按照曹县审计局审计报告能够确定；且曹县人民政府并未欠付裕众公司工程款，不应作为本案诉讼主体。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
第三人通衢公司书面陈述称：本案系花都公司与裕众公司之间的合同纠纷，通衢公司并非合同当事人，与双方争议标的不负有返还或赔偿义务，故与本案没有法律上的利害关系，不应作为第三人参加诉讼。
本院二审审理查明的事实与原审法院判决认定的事实基本一致。
本院认为：首先，上诉人裕众公司项目负责人相某甲为完成涉案工程，委托相某乙、张某某与被上诉人花都公司签订苗木补栽协议书，并由花都公司实际完成了曹县青菏北路（3公里）绿化景观带苗木补栽工程的事实，由证人吕某甲、吕某乙、蒋某某、蒿某某的证言及相某乙、张某某与花都公司签订的《协议书》相互印证，且花都公司在本院（2011）菏民三初字第7号案件中也曾对该事实予以认可，应予确认。其次，根据《曹县审计局关于青菏北路绿化工程结算审核情况的报告》及其附件、第三人通衢公司出具的《平顶山花都绿化有限公司青菏北路（三公里）绿化景观带补栽苗木清单》，并结合证人王某某、蒋某某、蒿某某的证言，王某某、芦根秒陈述及签名的送货清单，蒋某某、蒿某某签名的记账本（记工本）等证据，能够确认花都公司已完成与裕众公司约定的涉案工程及工程款数额。原审法院对上述事实的认定并无不当。因曹县人民政府与裕众公司就曹县青菏北路绿化景观带工程签订的《协议书》违反了法律的强制性规定而无效，故裕众公司将其无权进行转包或者分包的补栽工程再包给原告施工的2010年3月20日《协议书》亦属于无效。上诉人裕众公司主张应在应付工程款基础上下浮20%计算工程款无法律依据，本院不予采纳。再次，因通衢公司并非裕众公司和花都公司所签订合同的当事人，而裕众公司和花都公司亦均未提供证据证明涉案工程是否包括在通衢公司施工建设的曹县青菏北路绿化景观带工程最后验收工程中，致使通衢公司在该涉案中的施工情况无法查清，故裕众公司和花都公司应承担举证不能的法律后果。当事人若有证据证明涉案工程包括在通衢公司承建的工程中，可另行主张权利。第四，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案系因花都公司据其与裕众公司签订的合同主张欠付工程款请求权，而未以涉案工程发包人曹县人民政府为被告主张权利，故裕众公司上诉要求本院依职权追加曹县人民政府为本案当事人，其只在收取工程款范围内承担责任的主张，于法无据，不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人裕众公司的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19653元，由上诉人浙江裕众建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴树峰
代理审判员 李 锋
代理审判员 李 兴
二〇一四年九月二十三日
书 记 员 刘启国