陕西省榆林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）陕08刑终49号
原公诉机关神木县人民检察院。
上诉人（原审被告人）贾某某，男，汉族，高中文化，居民户籍所在地内蒙古自治区鄂尔多斯市达拉特旗，住内蒙古自治区鄂尔多斯市达拉特旗,个体户。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2014年6月6日被神木县公安局刑事拘留，同年7月5日被依法逮捕，同年7月25日被依法取保候审。
辩护人徐良河，陕西富能律师事务所律师。
原审被告人杨某某，男，汉族，小学文化，户籍所在地陕西省榆林市神木县，现住陕西省神木县，个体户。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2014年5月7日被神木县公安局刑事拘留，同年5月24日被逮捕。2016年2月5日被本院依法取保候审。
原审被告人郭某某，男，汉族，小学文化，户籍所在地陕西省榆林市神木县，住陕西省西安市，个体户。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2014年4月16日被神木县公安局刑事拘留，同年5月24日被逮捕。2016年2月5日被本院依法取保候审。
被告人刘某某，男，汉族，初中文化，户籍所在地陕西省榆林市神木县，住陕西省西安市，个体户。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2014年6月6日被神木县公安局刑事拘留，同年7月5日被逮捕，同年8月13日被依法取保候审。
神木县人民法院审理神木县人民检察院指控原审被告人杨某某、郭某某、刘某某、贾某某犯非法吸收公众存款罪一案，于2016年9月10日作出(2015)神刑初字第00216号刑事判决。原审被告人贾某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，征询辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，一、2009年，被告人刘某某注册了天宇能源投资有限公司，2010年年初杨某某、郭某某、贾某某、吴某某（另案起诉）与刘某某经过商量，准备借天宇公司成立一个担保公司，主要业务是对外吸收公众存款然后借给内部股东和熟人做生意，实际为借用天宇公司名义成立一个合伙组织（以下仍以天宇公司指代该合伙组织）。2010年2月8日，杨某某等五人在没有办理任何金融手续的情况下，共同签订了神木县天宇能源投资有限公司协议书（实际为合伙协议），协议书上载明被告人杨某某入股30%，郭某某入股20%，刘某某入股20%，贾某某入股20%，吴某某入股10%，并议定五人为董事，由杨某某担任董事长。公司装修后，每位股东出资约8万元用于公司前期运作，并雇用了会计张一、出纳郭二，开始正常经营，并以月利率2.2%-2.5%不等的高额利息向外吸收存款。截止目前，共有182名集资参与人向公安机关报案，涉案存款本金为8785.487万元，已支付利息1071.557万元，已退还本金847.794万元，往息抵本后未退付存款本金为6866.136万元。五人将吸收回来的存款以3%的月利率给公司内部股东和熟人放贷，其中杨某某向天宇公司贷款1000万元，支付利息330万元，退还本金944.9921万元，剩余贷款本金55.0079万元。郭某某向天宇公司贷款3990万元，结算利息1426.8万元，退还本金449.4189万元，剩余贷款本金3540.5811万。刘某某向天宇公司贷款4700万元，支付利息1245万元，偿还本金1317.1698万元，剩余贷款本金3382.8302万元。贾某某贷款200万元，支付利息156万元，退还本金25万元，剩余贷款本金175万元。吴某某向公司贷款400万元，支付过利息54万元，未退还过本金，剩余贷款本金400万元。除此之外，吸收回来的存款还给张三、武四等18人共放贷6130万元，收回利息2311.5万元，收回本金2100.2万元，剩余本金4029.8万元未追回。天宇公司经营期间曾分过红，每股分红50万，杨某某分得150万，郭某某分得100万（当时郭某某以3%利率向天宇公司贷款100万，并指示吴某某将分红100万及贷款100万共计200万打到刘兴昌账户，吴某某扣除100万贷款第一个月利息后实际给刘兴昌打款197万元），刘某某分得100万元，贾某某分得100万元（因贾某某欠天宇公司机票钱，故吴某某实际向其汇款99.026万元)。另查明，案发后，第三方贷款人方六主动交回打非办现金5万元。本案审理过程中，神木县处置非法集资工作领导小组办公室于2016年2月2日书面情况说明被告人杨某某、郭某某、刘某某、吴某某与集资参与人达成还款协议，首次兑付集资参与人往息抵本后剩余本金的9.3%共646.5012万元。在处非办见证下部分集资参与人签订了刑事谅解书156份共7915.187万元，签订谅解书金额占涉案金额的90.1%。
上述事实有在案的受案登记表、立案决定书、集资参与人刘七等182人陈述及相应借款借据、天宇公司相关借款账簿、本息结算情况账簿、作废借款协议、杨某某、郭某某、刘某某、贾某某、吴某某等人的贷款资料、第三方贷款人的贷款资料及证言、天宇公司放贷相关账簿、各被告人及同案犯供述、神木县天宇能源投资有限公司协议书、证人证言、杨某某、郭某某、刘某某、贾某某资产调查情况及相关人员核实笔录、查封、扣押资产相关资料、谅解协议等证据予以证明。
二、2011年年初至2012年年初，被告人杨某某伙同胡某某
（杨某某之妻，现批捕在逃）在未经有关部门依法批准的情况下，在神木县大柳塔镇成立典当行，以2.5%的月利率（按季结息月利率2.2%，按年结息月利率2.5%）擅自向社会公众非法吸收存款。其中杨某某为借款人，胡某某为担保人，财务人员为胡八（胡某某侄子）。截止目前，共有105名集资参与人报案，涉案金额为4955.63万元，己结算利息704.1276万元，退还本金1344.7万元，利转本金34.97万元，剩余来退还本金2957.2004万元。二人将吸收回来的资金主要用于杨某某生意投资，剩余款项以3%的月利率，给郭某某、张三等5人放贷4900万元，收回利息1292万元，收回本金1618.69万元，剩余本金3281.31万元未追回。杨某某资产情况如事实一所述。另查明，本案在审理过程中，神木县处置非法集资工作领导小组办公室于2016年2月2日书面情况说明被告人杨某某、胡某某与集资参与人达成还款协议，首次兑付集资参与人往息抵本后剩佘本金的7%共204.335万元。在处非办见证下部分集资参与人签订了刑事谅解书103份共4928.71万元，签订了谅解书金额占涉案金额的98.9%。
上述事实有在案的被告人杨某某的供述、证人证言、集资参与人吴亚宁等105人的陈述及相应借款借据、杨某某典当行存款相关账簿、郭某某以及第三方贷款人的贷款资料及证言、杨某某典当行放贷相关账簿、刑事谅解书等证据予以证明。
据此，原审法院认为，被告人杨某某伙同被告人郭某某、刘某某、贾某某，又伙同妻子胡某某违反国家金融管理法律规定，向社会公众吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。公诉机关指控的基本事实和罪名成立。被告人杨某某、郭某某、刘某某、贾某某共同预谋并实施犯罪，属共同犯罪，其中杨某某、郭某某、刘某某是非法吸收公众存款的主要实施者及组织者，属主犯，应按照三被告人参与的全部犯罪予以处罚。被告人杨某某归案后能如实供述自己及同案犯的犯罪事实，属坦白，具有从轻处罚情节。被告人刘某某在案发后能主动向办案机关交回部分涉案资金，弥补集资参与人损失，加之在本案审理过程中，被告人杨某某、郭某某、刘某某与部分集资参与人达成还款协议，取得部分集资参与人的谅解，决定对被告人杨某某、郭某某、刘某某从轻处罚。被告人贾某某虽参与入股，但未实施吸收存款行为，在共同犯罪中作用较小，属从犯。具有应当从轻、减轻处罚或者免除处罚情节。综上，根据四被告人的犯罪情节、地位及悔罪表现，决定对被告人杨某某、郭某某、刘某某从轻处罚，经神木县司法局对被告人杨某某、郭某某、刘某某进行调查评估认为对其宣告缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，具备社区矫正条件，故决定对被告人杨某某、郭某某、刘某某宣告缓刑。被告人贾某某从未具体实施吸收行为，又能积极退赔集资参与人损失，故决定对被告人贾某某免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第三十七条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第七十二条第一款和第三款之规定，作出如下判决：一、被告人杨某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年，并处罚金10万元。二、被告人郭某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金8万元。三、被告人刘某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金8万元。四、被告人贾某某犯非法吸收公众存款罪，判处免于刑事处罚。五、公安机关查扣被告人贾某某的1043万元依法退赔集资参与人。
上诉人贾某某上诉及其辩护人徐良河辩护认为，贾某某仅在涉案《协议书》签字外，未以自己的名义吸收公众存款和对外出借款项，未参与分红。贾某某未参与杨某某、郭某某、刘某某、吴某某等四人利用吸收的公众存款进行的共同投资活动。贾某某与杨某某、郭某某、刘某某、吴某某不是合伙关系，故贾某某没有参与任何吸收公众存款行为，不构成非法吸收公众存款罪，应改判其无罪。
另贾某某上诉认为，1、其曾向杨某某大量贷款，本息大部分已清偿，仅欠135万元，一审认定其欠175万元不符合客观事实；2、公安机关查扣其的1043万元，来源不是公众存款，亦不是向杨某某的借款，与本案无关，且上诉人是被羁押时违心交付，故应扣除上诉人欠杨某某135万元后，将剩余部分给其退还。
经二审审理查明，原判认定2010年2月8日上诉人贾某某与原审被告人杨某某、郭某某、刘某某等人经过协商，签订协议书，约定各股东在天宇公司占股比例及合股事项。之后，贾某某等人分别出资用于天宇公司前期运作，并雇佣了会计张一、出纳郭二，开始正常经营，向社会不特定公众非法吸收存款，所吸资金用于公司内部股东和熟人放贷的事实清楚，并有经过原审庭审举证、质证并予以确认的神木县天宇能源投资有限公司协议书、天宇公司放贷相关账簿、各股东贷款资料、集资参与人陈述及相应借据、天宇公司借款账簿、证人张一、郭二、党九、张三的证言、上诉人贾某某及原审被告人杨某某、郭某某、刘某某和同案犯吴某某的供述等证据在卷佐证，足以认定。且在二审审理过程中，上诉人贾某某再未向本院提供新的证据，故本院对上述事实及证据予以确认。另原判认定原审被告人杨某某伙同其妻胡某某非法吸收公众存款的事实清楚，并有经过原审庭审举证、质证并予以确认集资参与人陈述及相应借据、相关账簿、证人证言、被告人供述等证据在卷佐证，足以认定，本院亦对该事实及证据予以确认。
本院认为，上诉人贾某某、原审被告人杨某某、郭某某、刘某某违反国家金融管理法律规定，向社会不特定公众吸收资金，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。原审被告人杨某某伙同其妻胡某某非法向社会不特定公众吸收资金，数额巨大，其行为亦已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。关于上诉人贾某某及其辩护人徐良河所持，贾某某虽在涉案《协议书》中签字，但未以自己的名义吸收公众存款和对外出借款项，未参与分红，未参与杨某某等人利用吸收的公众存款进行的共同投资活动，故贾某某没有参与任何吸收公众存款行为，不构成非法吸收公众存款罪的上诉理由及辩护意见。经查，有在案的协议书、相关账簿等书证、证人证言、被告人供述等证据证明，上诉人贾某某在涉案的非法吸收资金活动中，事前参与协商，提供运作资金，以股东相互借款的形式使用非法吸收的资金，对少量非法吸款活动提供担保，按约定股份比例参与分红，其未以自己名义对外吸收资金和放贷仅是与同案被告人分工不同，足以认定贾某某与杨某某、郭某某、刘某某构成共同犯罪。故对上述上诉理由及辩护意见本院不予采纳。对于上诉人贾某某所持，其曾向杨某某大量贷款，本息大部分已清偿，仅欠135万元，一审认定其欠175万元不符合客观事实的上诉理由。经查，根据在案的天宇公司放贷账簿、各被告人供述等证据，原审认定贾某某尚欠175万元贷款本金的事实正确，且上诉人贾某某再未提供其他新的相反证据。故对该上诉理由本院不予采纳。对于上诉人贾某某所持，公安机关查扣其的1043万元，与本案无关，应扣除其欠款后给其退还的上诉理由。本院认为，贾某某与杨某某等人共同实施非法吸收公众存款的犯罪活动，对集资参与人的经济损失均有退赔义务。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘建标
审 判 员 白 娇
代理审判员 张 浩
二〇一七年三月九日
书 记 员 刘宝霞