四川省广元市利州区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）广利州民初字第2645号
原告：王坤善，男，生于1967年2月，汉族，四川省广元市利州区人。
委托代理人：苟峥嵘，四川慧济律师事务所律师。
被告：广元市顺达房地产开发有限公司
法定代表人：张仲平，董事长。
委托代理人：裴志刚，四川通慧律师事务所律师。
被告：四川省威羽建筑工程有限公司
法定代表人：王军林，经理。
委托代理人：赵明刚，广元市利州区东坝法律服务所法律工作者。
被告：广元壹森节能科技有限公司
法定代表人：刘运武，经理。
委托代理人：刘会英，四川通慧律师事务所律师。
原告王坤善与被告广元市顺达房地产开发有限公司（以下简称顺达公司）、四川省威羽建筑工程有限公司（以下简称威羽公司）、广元壹森节能科技有限公司（以下简称壹森公司）不明抛掷物、坠落物损害责任纠纷一案，本院受理后，依法公开开庭进行了审理。原告王坤善及其委托代理人苟峥嵘、被告顺达公司的委托代理人裴志刚、被告威羽公司的法定代表人王军林及其委托代理人赵明刚、被告壹森公司的委托代理人刘会英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王坤善诉称：2012年9月28日上午9时许，原告在顺达公司开发、威羽公司承建、壹森公司直接进行外墙保温工程施工的广元中学教工住宅楼壹号楼四楼1至2单元的交接处工作，被从六楼掉下的砖头砸伤。原告受伤后在广元市中医院住院治疗，出院后经四川西南司法鉴定中心鉴定构成七级伤残。原告受伤位置在面部，给原告的身心造成极大伤害。根据《侵权责任法》第八十七条的规定，在难以确定具体侵权人时，应由上述三被告共同连带承担赔偿责任。故请求人民法院依法判决三被告共同连带赔偿原告各项损失277067.62元。
被告顺达公司辩称：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的意见》第十二条的规定，劳动者因工伤事故遭受人身损害的，应由用人单位按《工伤保险条例》的规定处理，而用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害的，才可请求第三人承担民事赔偿责任。而本案中实施侵权行为的第三人并不明确，且原告与壹森公司已被确认存在合法的劳动关系，因此，原告应走工伤程序维权。同时，本公司仅是房地产开发公司，不是实际施工人，工程现场施工的使用人和管理人是威羽公司和壹森公司，故请求人民法院依法驳回原告对本公司的诉讼请求。
被告威羽公司辩称：“汉寿雅居”项目于2012年7月通过专题会议精神由本公司完全移交给了顺达公司，由顺达公司完成后期事务。原告发生事故时，工程属于顺达公司负责承建期间，与本公司无关，本公司不承担赔偿责任。故请求人民法院依法驳回原告对本公司的诉讼请求。
被告壹森公司辩称：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的意见》第十一条的规定，雇员从事雇佣活动中因第三人造成损害的，有权选择赔偿义务人。本被告虽然是用人单位，但原告是因顺达公司和威羽公司管理的建筑物上的砖头坠落致伤，故本案原告既可要求本公司承担雇主责任，又可选择顺达公司和威羽公司承担民事赔偿责任，原告在本案中有权提起侵权之诉，并可选择赔偿义务主体。本公司承揽广元中学1#楼的外墙保温施工工程，但施工材料中并没有使用过砖。本公司从楼顶到楼底的顺序施工作业，在原告受伤时，本公司已施工至第四层，第四层之上已施工完毕，不可能在外墙悬挂或搁置物品。因此，六楼掉下的砖头显然是顺达公司和威羽公司的建筑材料。本案侵权责任人明确，应由顺达公司和威羽公司对原告承担赔偿责任，本公司不应再承担民事赔偿责任。故请求人民法院依法驳回原告对本公司的诉讼请求。
经审理查明：2011年1月18日，被告顺达公司与被告威羽公司签订《建设工程施工合同》，约定由威羽公司承建顺达公司开发的广元中学教工住宅楼1-5号楼（即汉寿雅居工程）。2012年7月12日，威羽公司、原项目承包人汤树宣及广元市顺达建筑有限公司三方签订协议，对汉寿雅居的前期工程结算、财务结算、工地移交达成协议。次日，顺达公司与威羽公司就后期施工管理签订《补充协议书》，约定原项目负责人汤树宣退出后，由顺达公司沿用威羽公司资质，承担后期施工建设，独立承担施工期间管理人员及工人的一切伤亡事故责任。同年7月17日，威羽公司正式将工程移交给顺达公司。被告顺达公司接收工程后，于2012年8月3日将外墙保温、防水工程发包给被告壹森公司，并约定采用包工包料的承包方式，以中空玻化微珠保温浆料作为壹森公司必须提供的外墙保温材料。2012年9月11日，壹森公司进场，安置吊篮，从顶层依次向下逐层施工作业。
2012年9月28日，原告王坤善在四楼从事外墙保温作业时，被楼上掉下的砖头砸伤。原告受伤后被送往广元市中医医院住院治疗，诊断为：1、右侧上颌骨、筛骨、颧骨开放性粉碎性骨折；2、右侧面部皮肤挫裂伤；3、右侧眶骨骨折；4、脑震荡；5、右眼视神经损伤；6、右眼上视野缺损。原告于2012年11月13日出院，住院治疗46天，用去医药费72650.62元（其中在中国人民人寿保险股份有限公司广元中心支公司理赔10000元）。医院证明原告住院期间需1人陪护。2013年1月18日，原告经四川西南司法鉴定中心鉴定构成7级伤残。原告支付鉴定费730元。诉讼中，原告主张后续治疗费，未能提供原告尚需后续治疗的相关证据。
同时查明：2012年9月28日，施工监理日志载明当天施工内容包括1#、2#楼的内外粉水、保温及补拆门洞、安装窗框、水管、打磨地平、消防施工等工作。原告受伤后，监理人员及总监理工程师等人一并勘查现场，查验原告受伤的原因，并在施工监理日志上记录，原告受伤是六楼掉下的砖头所致。经本院询问，监理人员证实原告施工作业乘坐的吊篮由钢绳牵引上下滑动，钢绳一端固定于楼顶，事发后现场未勘验出墙面存在挂擦痕迹，排除了吊篮上下滑动刮下砖头的可能，三被告对此均无异议。
另查明：原告王坤善登记为农村居民户口，长期在广元城区务工，务工期间租住广元市利州区雪峰街道办事处雪峰村一组邓元孝的房屋。
上述事实，有建设工程施工合同、工程移交协议、补充协议书、工程移交证书、施工监理日志、租房合同、居委会证明、询问笔录、住院病历、陪护证明、医药费票据、理赔证明、司法鉴定意见书、鉴定费发票及双方当事人的当庭陈述在卷佐证，足以认定。
本院认为：原告王坤善在汉寿雅居工程从事外墙保温施工作业时被楼上坠落的砖头砸伤。原告受伤时，工地除外墙保温作业外，还有门洞拆补、窗框安装、地平打磨、消防等工种同时施工作业。经监理现场勘查，墙面无钢绳擦挂痕迹，即排除了原告施工作业乘坐的吊篮在上下滑动时刮下砖头的可能，足以印证实施外墙保温作业的壹森公司安装运行吊篮施工作业与原告受伤不存在因果关系，被告壹森公司对原告不构成侵权。原告主张壹森公司承担侵权赔偿责任，本院不予支持。而在原告受伤时除了外墙保温作业外还有门洞拆补等其余工种同时施工作业。被告顺达公司于2011年1月将工程发包给威羽公司，又于2012年7月从威羽公司接收该工程，继续完成后期施工建设。虽然顺达公司与威羽公司协商后期施工建设中仍然沿用威羽公司资质，但实际施工是顺达公司自行负责工程进度及安全管理，包括继续对外发包外墙保温等工程项目。因此，威羽公司在原告2012年9月受伤时已不是该工程的建设单位，对原告受伤不存在加害的可能，对原告不构成侵权。原告主张威羽公司承担赔偿责任，本院亦不予支持。而原告受伤时有关门洞拆补、窗框安装等工种已属于顺达公司的职责范围，本案中排除了外墙保温掉落砖头的可能，却无法排除其余工种施工作业中坠落或抛掷砖头的可能。砖头掉落瞬间发生，目前虽难以确定具体侵权人，但承担后期建设职责的顺达公司作为建筑物的时任所有人和使用人不能提供证据证明自身存在免责事由，即排除侵权行为的可能性存在，故依照《中华人民共和国侵权责任法》第八十七条：“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿”的规定，由顺达公司对原告的损失给予补偿。原告王坤善选择不明抛掷物、坠落物损害责任纠纷法律关系主张权利，并以《中华人民共和国侵权责任法》第八十七条作为其请求权基础，由于其他现场施工人不具有侵权的可能性，原告王坤善要求其他现场施工人承担共同连带赔偿责任与其选择的法律关系和请求权基础相矛盾，因此应当认定原告王坤善的主张为补偿责任，而非连带赔偿责任，即应由可能造成损失的相关责任人承担补偿责任。
原告王坤善因本次事故造成的损失依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条；“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金”的规定，确定为因治疗产生的合理费用、误工损失、残疾赔偿金。除保险已理赔的医药费10000元外，原告治疗支付的其余医药费62650.62元凭据确认。住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准30元／天确定，经计算为1380元（30元／天×46天）。原告主张后续治疗费，未提供原告尚需后续治疗的充分有效的证据佐证，该项请求本院不予支持。原告主张护理费，医院证明原告住院期间需1人陪护，原告未能提供护理人员身份及护理费用计算标准的相关依据，故本院参照当地一般护工工资标准50元／天确定，经计算为2300元（50元／天×46天）。误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工费根据受害人误工时间和收入状况确定，可算至定残前一天。因原告受伤前在建筑工地务工，无固定收入，原告亦不能举证证明最近三年的平均收入状况，故参照本地2012年职工平均工资标准计算，算至评残前一天。经计算，误工费为10441.76元（34030元÷365天×112天）。原告提供的司法鉴定意见书，其余各方对该鉴定意见书未提出异议，故本院对该司法鉴定意见书予以采信。鉴定意见书认定原告伤残等级7级的结论，本院予以确认。原告虽系农村居民户口，但长期在城镇务工居住生活，根据《最高人民法院答复云南省高级人民法院关于经常居住在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何赔偿费用的复函》精神，其经常居住地和主要收入来源地均为城市，原告主张按城镇居民人均可支配收入计算的请求，本院予以支持。经计算，残疾赔偿金为162456元（20307元／天×20年×0.4）。鉴定费损失凭据确认730元。原告主张交通费，鉴于原告受伤后住院治疗，交通费损失确实客观存在，本院酌情确认200元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”的规定，原告受伤已构成伤残，给其精神造成伤害，原告主张精神损害抚慰金符合法律规定，但具体金额要考虑被告是否具有过错及当地的经济生活水平等综合因素予以确认，经综合本案实际情况考虑，本院酌情确定精神损害抚慰金2000元。
综上，原告王坤善因本次事故受伤造成的损失包括：医药费62650.62元、住院伙食补助费1380元、护理费2300元、误工费10441.76元、残疾赔偿金162456元、交通费200元、精神抚慰金2000元、鉴定费730元，合计242158.38元。
关于本案受理费的计算问题。由于原告主张各项损失277067.62元，已超出本院确认的损失金额，因此对于原告请求超出的部分，由原告按比例承担相应的受理费，其余部分由被告顺达公司承担。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八十七条：“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条：“法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决”之规定，判决如下：
一、被告广元市顺达房地产开发有限公司补偿原告王坤善受伤造成的损失242158.38元，限在本判决生效后三十日内付清；
二、驳回原告王坤善的其他诉讼请求。
案件受理费2728元，由原告王坤善负担344元，被告广元市顺达房地产开发有限公司负担2384元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省广元市中级人民法院。
审判员 郁华冰
二〇一四年四月十六日
书记员 胡 利