福建省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）闽民申字第1003号
再审申请人（一审被告，二审上诉人）：江苏广高建设有限公司。住所地：江苏省南京市栖霞区戴家库***号。
法定代表人：张帮虎，执行董事。
委托代理人：朱建梅，江苏斯维斯律师事务所律师。
被申请人（一审原告，二审被上诉人）：刘贤虎，男，汉族，1968年12月31日出生，住江西省吉安市吉州区。
委托代理人：蔡启新，福建启新律师事务所律师。
委托代理人：张珍美，福建启新律师事务所律师。
再审申请人江苏广高建设有限公司（下称广高公司）因与刘贤虎建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省南平市中级人民法院（2014）南民终字第922号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
广高公司申请再审称：1.朱恒军的确认行为是否可以作为认定刘贤虎施工工程量的依据问题。朱恒军的身份是中国对外建设有限公司作为总包方的现场负责人，而不是广高公司的现场负责人，对此庭审中已经双方明确确认，广高公司仅仅是分包了中国对外建设有限公司的部分工程，本案所涉及的合同是刘贤虎与广高公司之间的合同，根据合同相对性的原则，朱恒军无权代表广高公司确定广高公司与刘贤虎之间的工程量，更无权确定应当给付刘贤虎多少工程款，二审判决枉顾这个明显的事实，在没有任何证据证明的情况下，偷换了数个概念，并形成了一个荒诞的逻辑，其一是：认为“本案业主的监理单位证明，朱恒军是路基工程（包括土建、防护、绿化等建设项目）的现场负责人……”，二审法院在此将朱恒军是中国对外建设有限公司作为总包方的现场负责人的身份进行了偷换，变成了现场负责人，好像就此一下子就变成了广高公司的现场负责人，其后，又以“……可见，业主对朱恒军有权确认工程量是认可的”，再次偷换概念，业主认可朱恒军有权确认的工程量，只能是中国对外建设有限公司与业主之间的工程量，而不是广高公司与刘贤虎之间的工程量，对此基本事实，原二审在缺乏任何证据证明的情况下，粗暴的进行了任意推断；第二是认为的“上诉人在庭审中陈述，朱恒军无权涉及2012年9月之后的与被上诉人的工程量，……”更是荒谬的推出了“……也就是说，上诉人对朱恒军在2012年9月前确认行为是认可的，属有权代表……”，在庭审中广高公司只是强调了2012年9月之后的工程系刘贤虎与业主之间的直接合作，已经与广高公司无关，从来也没有认可过朱恒军确认行为，此点在上诉状中也明确表明；第三是认为“……虽上诉人不认可，但被上诉人有理由相信朱恒军的代表权，至少构成表见代理……”，且即使有朱恒军签字，其审核的确认工程量至今也没有得到总包方中国对外建设有限公司和业主方的认可，朱恒军所属的单位都没有认可，朱恒军又何以代表广高公司进行确认？何况广高公司至今也没有能够与总包方进行结算。2.本案的另一关键点是：2012年9月之后的工程款到底应当由谁支付？因为本案涉案的《松建高速A5标边坡绿化施工协议书》、《松建高速A5标防护施工协议书》及《补充协议书》，至2012年9月后已由广高公司通止停止了施工，此后的施工是刘贤虎根据业主要求进行的，与广高公司无关，对于2012年9月之后刘贤虎根据业主的要求进行的后续施工刘贤虎也是认可的，对于二审判决中认为的：“本案上诉人对业主代上诉人支付绿化工程农民工工资……”，此认定与庭审内容完全不一致，业主所付的款项是业主与刘贤虎直接发生，是由于刘贤虎根据业主要求进行的施工的报酬，认定是业主替广高公司“代付”完全没有任何证据证明。3.原二审判决维持一审判决要解决二个问题，即：一是广高公司应当付多少工程款给刘贤虎（如何结算）？二是广高公司应当在什么时间付款给刘贤虎（付款条件有没有成就）？第一个问题前面第1小点已经说明，即朱恒军的确认不能作为广高公司与刘贤虎结算的依据；关于第二个问题，广高公司依然认为：合同款的支付时间只能按照双方的合同约定，即：防护施工应：“……按月报验进度计量款支付……”，绿化施工应：“……按甲方上报给业主本月完成绿化工程量，业主支付的绿化工程款扣除15%管理费后，剩余部分全额转给乙方……”，本案中，广高公司既没有证据证明其施工的防护工程“按月报验的计量”，也没有证据证明其施工的绿化工程“业主支付了工程款给被告”，事实上业主和总包方至今都没有与广高公司决算，2012年9月以后也没有支付过任何款项给广高公司，这一点刘贤虎也是清楚的，故广高公司支付工程款的条件并未成就，刘贤虎没有提供过任何证据证明付款条件已经成就，此举证责任应当在刘贤虎，判决明显违背了广高公司与刘贤虎的合同约定，对广高公司明显不公平。4.原二审判决遗漏重要的当事人，导致没有证据证明业主方与刘贤虎之间的2012年9月后的直接合作和付款关系，也没有证据证明业主付给刘贤虎的款项到底是多少，仅仅以刘贤虎的未经确认的自认作为定案的依据是不能成立的，由于业主未经过广高公司，已付工程款给了刘贤虎，判决中也涉及此款项，则至少业主也应当成为本案有利害关系的第三人，否则缺少了此关键证据的认定，二审形成的判决也就必然是十分草率的。综上，请求对本案进行再审。
刘贤虎提交的意见认为：原审认定事实清楚，适用法律正确，广高公司的再审申请没有事实和法律依据，请求驳回广高公司再审申请。
本院认为：1.案件事实表明，朱恒军系松建高速公路A5合同段项目经理部路基工程师，松建高速公路A5合同段项目部负责人长期不在岗，朱恒军在路基工程施工现场负责管理；2013年春节前，路基队农民工上访要求兑现工资时，业主南平松建高速公路有限责任公司（下称业主）垫付给路基队农民工的工资，是由朱恒军以路基队现场负责人身份代为领取并发放给该队农民工。南松高工（2012）88号《关于对松建高速公路A5合同段项目经理部人员变更的批复》、松建高速J2总监理工程师办公室和驻地监理工程师刘国健副总监的证明、（编号：033号）付款说明及朱恒军的保证书等证据印证了朱恒军的该身份。同时，广高公司的原法定代表人张帮龙也因长期不在岗，也聘用朱恒军为路基队的现场管理人员。2013年10月9日，在本案的原一审庭审中，中国对外建设有限公司（下称中建公司）也陈述朱恒军既是项目部工程师，又在广高公司担任职务；广高公司在本案原二审诉讼中也认可朱恒军对刘贤虎完成工程数量的确认，只是对工程结算价款有异议。根据松建高速J2总监理工程师办公室和驻地监理工程师刘国健副总监出具的证明证实，刘贤虎完成的工程量已由监理工程师代表中建公司和业主予以核实确认。因此，朱恒军在涉案工程中具有双重身份，刘贤虎有理由相信朱恒军有权代表广高公司和项目部对刘贤虎承包施工的工程量进行签字认可。
2.广高公司关于“至2012年9月后已由申请人通知停止了施工，此后的施工是刘贤虎根据业主要求进行的，与广高公司无关”的主张缺乏事实根据和法律依据，不能成立。首先，刘贤虎所完成的工程量，是刘贤虎依约履行广高公司与刘贤虎签订的《松建高速A5标边坡绿化施工协议书》、《松建高速A5标防护施工协议书》及《补充协议书》的行为；其次，广高公司没有证据证明其于2012年9月后有通知刘贤虎停止施工，并与刘贤虎解除或终止合同。再次，基于朱恒军的确认行为，亦经过业主认可，在广高公司向刘贤虎支付讼争工程款之后，其有权向业主主张，其权利亦可得到救济，所以原审判决并无不当。因此，广高公司关于“业主所付的款项是业主与被申请人直接发生，是由于被申请人根据业主要求进行的施工的报酬”的主张同样没有事实依据。
3.刘贤虎完成的工程量已经合法审核确认，广高公司支付工程款的条件早已成就。首先，在项目部负责人和广高公司法定代表人长期不在岗，且不与班组和农民工进行结算的情况下，刘贤虎承包施工的工程已经业主、监理工程师验收合格交工。2012年12月28日，松建高速公路竣工通车，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，刘贤虎交付的工程质量合格。刘贤虎已完工程的计量、计价及结算历经项目部和施工现场负责人朱恒军、总监办及驻地监理工程师刘国健的审核确认，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条关于工程量确认的规定，故朱恒军代表项目部和广高公司、监理工程师代表业主对刘贤虎已完工程计量、计价的审核确认合法有效；其次，本案中，因广高公司违反劳务分包人禁止再分包的规定，将其所分包的松建高速A5标边坡绿化分项工程与防护分项工程分包给无施工资质的刘贤虎施工，故广高公司与刘贤虎签订的《松建高速A5标边坡绿化施工协议书》、《松建高速A5标防护施工协议书》及《补充协议书》属无效合同，无效合同自始无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（一）项之规定，广高公司向刘贤虎支付工程款的时间应为刘贤虎交工之日，即2012年12月28日（松建高速公路竣工通车之日）。广高公司认为其支付工程款的条件未成就的理由不能成立。
4.业主并非本案必要的共同诉讼参与人，广高公司关于“原二审遗漏重要的当事人”的理由不能成立。首先，刘贤虎与业主没有直接的合同关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，是否将业主列为本案被告，是刘贤虎依法享有的诉权；其次，广高公司是本案合同相对方，广高公司负有向刘贤虎支付工程款的义务，广高公司若认为其已向刘贤虎支付工程款以及业主代其向刘贤虎支付工程款的数额的举证责任在广高公司。广高公司以“由于业主未经过申请人，已付工程款给了被申请人，判决中也涉及此款项”为由，认为“至少业主也应当成为本案有利害关系的第三人”，于法无据，不能成立。
综上，广高公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回江苏广高建设有限公司的再审申请。
审 判 长 陈建阳
审 判 员 蔡毅明
代理审判员 陈 曦
二〇一五年十二月二十日
书 记 员 张 涛