广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤08民终791号
上诉人（原审原告）：湛江琼宇建设有限公司，住所地湛江市坡头区麻坡路1号。
法定代表人：ＸＸ明，该公司董事长。
委托诉讼代理人:陈青矗，海南宝岛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：银广厦集团有限公司，住所地深圳市福田区香梅路2004号宏浩花园裙楼103号。
法定代表人：陈镇文，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨康德，广东承诺律师事务所律师。
委托诉讼代理人：戚佩斯，广东承诺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郑康芬，男，1987年12月30日出生，汉族，住湛江市赤坎区。
委托诉讼代理人：姚筱媛，湖南鼎昌律师事务所律师。
上诉人湛江琼宇建设有限公司（以下简称琼宇公司）因与被上诉人银广厦集团有限公司（以下简称银广厦公司）、郑康芬建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省湛江市坡头区人民法院（2015）湛坡法民一初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人琼宇公司的委托诉讼代理人陈青矗、被上诉人银广厦公司的委托诉讼代理人杨康德和被上诉人郑康芬的委托诉讼代理人姚筱媛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
琼宇公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持琼宇公司的诉讼请求。事实和理由：银广厦公司与琼宇公司签订的《海港新城花园3区一标段总承包施工项目施工合同》，是双方的真实意思表示，因此该施工合同是合法有效的，而一审法院在判决时故意忽略关键证据，断定双方签订的施工合同无效，作出与事实不符的判决。鉴于一审判决认定事实不当，实体处理错误，请求二审法院认定《新港新城花园3区一标段总承包施工项目施工合同》合法有效，撤销一审判决，支持琼宇公司的诉讼请求。
银广厦公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，琼宇公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回琼宇公司的上诉，维持原判。
郑康芬辩称：对琼宇公司的上诉理由没有异议，予以认可。请求二审法院撤销一审判决，支持琼宇公司的上诉请求。
琼宇公司向一审法院起诉请求：一、判令解除琼宇公司与银广厦公司签订的《海港新城花园3区一标段总承包施工项目施工合同》；二、判令银广厦公司赔偿琼宇公司违约金及经济损失共计人民币4338万元（包括：1、融资费用利息损失：土地购置款、报建费用、设计费、会所游泳池、山体公园、小区配电房、小区市政园林、给排水管网、三区桩基工程费用的利息损失共为2393万元；2、工期延误违约金1940万元；3、退场违约金5万元）；三、案件诉讼费由银广厦公司承担。
一审法院认定事实：银广厦公司于2000年6月28日成立，2014年4月21日由前称“深圳市银广厦建筑工程有限公司”变更为现称“银广厦公司”，法定代表人是陈镇文。2011年，郑康芬与银广厦公司签订《分公司经营协议》，由银广厦公司在湛江市设立湛江分公司，郑康芬任湛江分公司的负责人，有效期为三年。在成立分公司时，郑康芬应银广厦公司的要求，立下《自愿书》一份，表明如果分公司要签订工程合同，需要汇报和加盖公司行政章、合同专用章，合同才生效。2013年10月22日，银广厦公司与郑康芬补签《分公司经营协议》，约定设立分公司的经营范围、经营期限、分公司的财务管理、双方的权利义务等，其中经营期限自2011年3月7日起至2014年3月6日止。2014年2月，郑康芬欲承包海港新城花园3区一标段总承包施工项目而与琼宇公司洽谈签订施工合同事宜。同月19日，郑康芬向银广厦公司提出审批，审批表中的合同特许经营人为湛江/郑康芬，合同名称为《海港新城花园3区一标段总承包施工项目施工合同》。同年2月21日，银广厦公司总经理李颖在该审批表上签署“不同意签订”的意见。2014年3月6日，银广厦公司作出《关于取消与湛江分公司郑康芬合作的决定》，决定从2014年3月7日起即时收回湛江分公司经营权，并立即更换分公司负责人。同年3月13日，银广厦公司将湛江分公司的公章、财务章及其他证件收回。2014年4月8日，郑康芬以银广厦公司的名义使用“深圳市银广厦建筑工程有限公司合同专用章（2）”及“陈镇文”私章与琼宇公司签订《海港新城花园3区一标段总承包施工项目施工合同》，由琼宇公司作为发包方（甲方），将其公司开发的海港新城花园3区一标段的建设工程发包给银广厦公司（乙方）承建及施工。监理单位是广东国建工程项目管理有限公司。合同对承包范围、承包任务、承包方式、总工期、合同价款、违约赔偿等均作出了约定。其中合同第一章第二条约定开工时间为2014年3月20日，基础完成至±0.00的地下室建筑工期为50天。第二章第十条约定本合同自双方盖章签字之后生效，第十二条约定本合同经双方法定代表人或其授权代表签署并加盖公章后生效。落款处即合同第9页甲方由琼宇公司盖章，法定代表人ＸＸ明签名，乙方加盖“深圳市银广厦建筑工程有限公司合同专用章（2）”、“陈镇文”私章。第四章第5.1条约定乙方需向甲方支付工程履约金500万元，第5.4条约定乙方在接到开工令三天内，未能组织实施施工，双方所签订的合同自行解除，乙方所搭设的临建无偿归甲方所有，履约保证金将扣除20万元违约金后，剩余金额无息返还。第6.6条约定工程进度未能符合合同3.2条款工期要求，无故超过节点工期结束时间的15天，可认为乙方无能力按期履行合同，甲方有权终止合同，并由乙方承担工期延期处罚，按每天人民币2万元计算工期延误罚款，并按退场审核结算总额的20%支付违约金。第二十七条第27.1约定，本合同经双方法定代表人签字加盖印章及公章后生效。合同通用条款没有签字盖章。合同签订后，郑康芬分别于签订合同当天及2014年4月11日从银广厦公司湛江分公司的账户及郑康芬的个人账户内分别转账350万元、150万元共500万元给琼宇公司作为工程履约金。2014年4月22日，琼宇公司向银广厦公司发出通知，通知准予开工。同年7月14日，由于涉案工程未办理安监报建、未建立健全生产管理机构及配备相关管理人员、临时设施未按规定申报建设，监督站向琼宇公司发出《临时停止施工通知书》。同日，广东国建工程项目管理有限公司海港新城项目监理部向银广厦公司发出《监理工作联系单》、《监理工程师通知单》，要求银广厦公司提供相关资料进行报建。2014年7月21日，琼宇公司向银广厦公司发出《催促函》，要求银广厦公司在收到该函之日起三天内向琼宇公司提供报建所需资料办理报建手续申领开工许可证，否则琼宇公司将解除上述施工合同，并追究违约责任。同年7月23日，郑康芬就上述施工合同再次向银广厦公司提出审批，但呈报后再没有审批意见。同年7月25日，郑康芬向银广厦公司作出书面《说明》、《补充说明》，其中《说明》的主要内容为：“郑康芬在涉案施工合同使用的公章及陈镇文私章均是郑康芬私刻的，与银广厦公司无关”；《补充说明》的主要内容为：“本人私自刻制的合同专用章（2）及陈镇文私章已被本人销毁”。2014年7月28日，银广厦公司向琼宇公司发出《工作联系函》，明确银广厦公司没有与琼宇公司签订过上述施工合同，也未授权他人签订上述施工合同，上述施工合同由郑康芬私刻“深圳市银广厦建筑工程有限公司合同专用章(2)”、“深圳市银广厦建筑工程有限公司湛江市分公司”字样的公章与私刻法定代表人“陈镇文”的私章擅自签订的，该施工合同与银广厦公司无关。琼宇公司收到该函后，于2014年8月11日向施工队发出《通知》，要求施工队在该月13日前全部撤出工地，完成清场。尔后，琼宇公司及银广厦公司分别以郑康芬涉嫌伪造公司印章罪向湛江市公安局坡头分局报案。2014年11月24日，湛江市公安局坡头分局予以立案。随后，琼宇公司向一审法院提起诉讼，请求解除其与银广厦公司签订的上述施工合同，同时请求银广厦公司、郑康芬连带支付琼宇公司违约金及赔偿经济损失共计612.8万元。
本案在一审审理过程中，湛江市公安局坡头分局于2015年3月16日向一审法院来函，建议本案中止审理。同年4月16日，一审法院作出民事裁定书，裁定对本案中止审理。2016年11月3日，吴川市人民检察院以湛江市公安局坡头分局认定郑康芬的犯罪事实不清，证据不足，不符合起诉条件为由，决定对郑康芬不予起诉，并作出吴检诉刑不诉（2016）58号不起诉决定书。本案恢复审理。尔后，琼宇公司变更诉讼请求，将违约金及损失增加至4338万元（包括：1、融资费用利息损失：土地购置款、报建费用、设计费、会所游泳池、山体公园、小区配电房、小区市政园林、给排水管网、三区桩基工程费用的利息损失共为2393万元；2、工期延误违约金1940万元；3、退场违约金5万元），另只要求银广厦公司支付违约金和赔偿损失，而放弃主张郑康芬承担支付违约金和赔偿责任。由于琼宇公司在本案中同时主张违约金及损失，故根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的规定，经一审法院释明后，琼宇公司选择依据合同第四章第6.6条的约定主张银广厦公司支付违约金共1945万元（1、工期延误违约金：从2014年4月25日起计至2016年12月20日止，每日2万元，共为1940万元；2、退场违约金：按退场结算共25万元的20%计算为5万元）。其中对于退场结算金额共25万元的来源，琼宇公司未能提供证据予以证实。本案在开庭审理后，由于琼宇公司主张涉案施工合同的效力与一审法院查明后作出的认定不一致，因此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”的规定，一审法院已告知琼宇公司可以变更诉讼请求，但琼宇公司经一审法院释明后仍认为涉案施工合同是有效的，且认为无论合同是否有效，都坚持原诉讼请求，请求判令银广厦公司向琼宇公司支付违约金共1945万元。另郑康芬认为其向银广厦公司出具的书面《说明》及《补充说明》，是其被银广厦公司的人员限制人身自由后被逼迫出具的，但未能提供证据予以证实。在开庭审理时，银广厦公司提出吴川市人民法院受理的（2016）粤0883民初405号案中，已针对本案的《海港新城花园3区一标段总承包施工项目施工合同》的效力作出认定，由于该案作出的判决尚未生效，故建议本案中止审理。为此，一审法院于2017年5月10日以本案与（2016）粤0883民初405号案的审理结果有关联为由再次裁定本案中止审理。同年9月7日，本案再次恢复审理。
另查明，经广东省湛江市公安司法鉴定中心鉴定，郑康芬于《海港新城花园3区一标段总承包施工项目施工合同》第9页上所盖的“深圳市银广厦建筑工程有限公司合同专用章（2）”与2012年签订的《湛江海关工程项目施工合同》第3页、第5页、湛江海关（建新东路6-7单元）宿舍区修缮工程的《广东省建设工程标准施工合同2009年版》（副本）封面、第3页所盖的“深圳市银广厦建筑工程有限公司合同专用章（2）”的印文是同一印章盖印。但银广厦公司提供的“深圳市银广厦建筑工程有限公司合同专用章（2）”与陈镇文的私章经湛江市公安局坡头分局聘请有关人员鉴定，认定与《海港新城花园3区一标段总承包施工项目施工合同》第9页上所盖的“深圳市银广厦建筑工程有限公司合同专用章（2）”及“陈镇文”私章不是同一枚印章盖印形成。
一审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。双方对由郑康芬以银广厦公司的名义与琼宇公司签订《海港新城花园3区一标段总承包施工项目施工合同》的事实无异议。本案的争议焦点是：一、《海港新城花园3区一标段总承包施工项目施工合同》的效力如何认定，琼宇公司请求解除合同应否支持；二、银广厦公司应否向琼宇公司支付违约金。
关于争议焦点一，一审法院认为，郑康芬以银广厦公司的名义与琼宇公司签订的《海港新城花园3区一标段总承包施工项目施工合同》是无效的。理由是：第一、郑康芬无权代表银广厦公司与琼宇公司签订涉案施工合同。郑康芬在与琼宇公司签订涉案施工合同时已不是银广厦公司湛江分公司的负责人，也不是银广厦公司的员工，另在与琼宇公司签订涉案施工合同时没有取得银广厦公司的授权。因此，郑康芬无权代表银广厦公司以银广厦公司的名义与琼宇公司签订涉案施工合同；第二、涉案施工合同不是银广厦公司的意思表示。郑康芬就涉案施工合同向银广厦公司呈报审批时，银广厦公司已明确表示不同意签订，但郑康芬在银广厦公司不同意签订涉案施工合同的情况下，仍瞒着银广厦公司以银广厦公司的名义与琼宇公司签订涉案施工合同。因此，涉案施工合同既不是银广厦公司的公司行为，也不是银广厦公司的真实意思表示；第三、涉案施工合同上的印章是郑康芬私自刻制并加盖的。郑康芬于2014年7月25日向银广厦公司出具的《说明》、《补充说明》中，均自认其私自刻制“深圳市银广厦建筑工程有限公司合同专用章（2）”、“深圳市银广厦建筑工程有限公司湛江市分公司”公章及“陈镇文”私章，并将该三枚印章私自使用在涉案施工合同上。另湛江市公安局坡头分局作出的《鉴定意见通知书》载明：经聘请有关人员对涉案合同上所使用的“深圳市银广厦建筑工程有限公司合同专用章（2）”和“陈镇文”的私章进行鉴定，该两枚印章与银广厦公司提供备案的“深圳市银广厦建筑工程有限公司合同专用章（2）”及“陈镇文”私章是不同印章。因此，涉案施工合同上的印章是郑康芬私自刻制并加盖的，与银广厦公司无关；第四、银广厦公司在涉案施工合同签订后并不予追认。因银广厦公司在向琼宇公司发函时，已明确告知涉案施工合同是郑康芬的个人行为，与银广厦公司无关。因此，对郑康芬签订的涉案合同，银广厦公司并不追认；第五、郑康芬以银广厦公司的名义与琼宇公司签订涉案施工合同的行为不构成表见代理。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”根据上述规定，表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上有理由相信行为人有代理权。有理由相信即为善意无过失的相信，即相对人已经对行为人的代理权外观尽到合理的审核义务。本案中，涉案施工合同的另一方是银广厦公司，郑康芬只是行为人，因此，琼宇公司在与行为人签订涉案施工合同时应对行为人即郑康芬是否得到被代理人银广厦公司的委托授权尽其审慎注意的义务。但本案中，琼宇公司却没有对行为人进行合理的审核，在郑康芬未能出示银广厦公司的授权书、单位介绍信的情况下仍与郑康芬签订涉案施工合同，琼宇公司的行为，即使不能认定其具有恶意也应当认为其未尽审慎注意义务的过失。综上所述，郑康芬以银广厦公司的名义与琼宇公司签订的涉案施工合同是无效的。合同的解除是基于生效的合同而言，而无效的合同自始没有法律约束力。因此，琼宇公司诉请解除涉案施工合同无法律依据，不予支持。
关于争议焦点二，由于涉案施工合同是郑康芬个人签订的，对银广厦公司不发生效力，银广厦公司对本案不承担责任。琼宇公司请求银广厦公司支付违约金没有事实和法律依据，一审法院不予支持。另琼宇公司在本案中已明确放弃要求郑康芬承担本案责任，因此，对于郑康芬在本案中应承担的责任，本案不作审理。
综上所述，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第九条、第四十八条、第四十九条、第五十六条、第二百六十九条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：驳回湛江琼宇建设有限公司的诉讼请求。案件受理费138500元，由湛江琼宇建设有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经对郑康芬提交的证据进行审核，因其所提交的证据均系复印件，无法确认其真实性，故本院不予采纳。
本院经审理查明，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对琼宇公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人琼宇公司的上诉理由及被上诉人银广厦公司、郑康芬的答辩意见，本案当事人二审争议的焦点问题是：1、涉案的《海港新城花园3区一标段总承包施工项目施工合同》的效力如何认定；2、琼宇公司请求解除合同并要求银广厦公司支付违约金是否应予支持。
关于涉案的《海港新城花园3区一标段总承包施工项目施工合同》的效力如何认定的问题。本案中，涉案的《海港新城花园3区一标段总承包施工项目施工合同》是在银广厦公司不同意签订、郑康芬尚未取得授权的情况下，郑康芬擅自利用其私自刻制的“深圳市银广厦建筑工程有限公司合同专用章（2）”印章和“陈镇文”的私章，以银广厦公司的名义与琼宇公司所签订的，该合同应属无权代理合同，亦即效力待定合同。合同签订后，因涉案工程未办理安监报建等手续，监理公司因此向银广厦公司发出《监理工作联系单》和《监理工程师通知单》，要求银广厦公司提供相关资料进行报建。尔后，琼宇公司也向银广厦公司发出《催促函》，要求银广厦公司在收到该函之日起三天内向琼宇公司提供报建所需资料办理报建手续申领开工许可证，否则琼宇公司将解除施工合同，并追究违约责任。银广厦公司接到上述函件后，于2014年7月28日即向琼宇公司发出《工作联系函》，已明确银广厦公司没有与琼宇公司签订过上述施工合同，也未授权他人签订上述施工合同，上述施工合同是由郑康芬私刻“深圳市银广厦建筑工程有限公司合同专用章(2)”、“深圳市银广厦建筑工程有限公司湛江市分公司”字样的公章与私刻法定代表人“陈镇文”的私章擅自签订的，该施工合同与银广厦公司无关。从上述事实看，已足以证实银广厦公司对郑康芬以银广厦公司名义与琼宇公司签订的涉案施工合同不予追认。根据《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”的规定，涉案施工合同对银广厦公司不发生效力，由此造成的损失，应由行为人承担。
关于琼宇公司请求解除合同并要求银广厦公司支付违约金是否应予支持的问题。由于涉案施工合同未被银广厦公司追认，对银广厦公司不发生效力，故银广厦公司对本案不承担责任。琼宇公司请求解除合同并要求银广厦公司支付违约金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，琼宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费138500元，由湛江琼宇建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈建业
审判员 杜友裕
审判员 王 瑾
二〇一八年八月十日
书记员 冯伊帆
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。