辽宁省阜新市中级人民法院
p t ; ” > 行 政 判 决 书
（2018）辽09行终62号
上诉人（原审原告）甘雨怀，男，1953年5月12日出生，汉族，个体工商户，现住阜新蒙古族自治县。
被上诉人（原审被告）阜新蒙古族自治县市场监督管理局，住所地阜新蒙古族自治县民族街22号。
法定代表人白蕊，系该局局长。
委托代理人吕丹，系该局旧庙分局分局长。
委托代理人张羽，系该局法制股工作人员。
被上诉人（原审被告）阜新蒙古族自治县人民政府，住所地阜新蒙古族自治县文化路东段。
法定代表人吴青林，系该县县长。
委托代理人赵娜，系该县政府办公室（法制办公室）工作人员。
上诉人甘雨怀因诉阜新蒙古族自治县市场监督管理局（以下简称阜蒙县市监局）、阜新蒙古族自治县人民政府（以下简称阜蒙县政府）行政处罚及行政复议一案，不服阜新蒙古族自治县人民法院（2017）辽0921行初44号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2018年6月22日公开开庭审理了本案。上诉人甘雨怀、被上诉人阜蒙县市监局委托代理人吕丹、张羽、被上诉人阜蒙县政府委托代理人赵娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明,2008年2月7日，中国石油化工股份有限公司获得了中华人民共和国国家工商行政管理总局颁发的商标注册证，该证记载注册商标为”长城”，核定使用商品为”防冻剂、引擎冷却剂、引擎冷却剂防沸腾制剂（截止）”，注册人为”中国石油化工股份有限公司”。2015年8月28日，该公司将上述商标转让于中国石化润滑油有限公司。原告甘雨怀系阜新蒙古族自治县大板美渡汽车养护中心（个体工商户营业执照名称）的经营者。2017年3月16日，被告阜蒙县市监局接到中国石油化工股份有限公司润滑油分公司知识产权保护办公室的举报，称阜新蒙古族自治县大板美渡汽车养护中心销售的长城牌多效防冻液属于假冒商品，希望进行查处。接到举报后，被告阜蒙县市监局于当日对原告的美渡汽车养护中心进行了检查，中国石化润滑油有限公司知识产权保护办公室亦对涉案的防冻液进行了现场鉴定，出具了《现场鉴定证明》，鉴定结论为：”经鉴定，以上查扣的共计壹拾捌桶，属假冒我公司产品（其中假冒部分包括公司名称、公司地址、注册商标、包装装潢等）。特此证明”。2017年5月15日，阜蒙县市监局向原告甘雨怀下达了阜蒙市监罚告字[2017]11号行政处罚告知书和行政处罚听证告知书。同年6月5日，被告阜蒙县市监局举行了听证会。同年6月19日被告阜蒙县市监局作出阜蒙市监处字[2017]11号行政处罚决定书，同日向原告送达。原告不服，于2017年8月8日向阜蒙县政府申请行政复议，阜蒙县政府立案后向被告送达《提出答复通知书》，同年9月26日，阜蒙县政府作出阜蒙政行复字[2017]14号行政复议决定，维持了阜蒙市监处字[2017]11号行政处罚决定。并于同年9月30日向原告送达。原告不服提起行政诉讼。
原审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属侵犯注册商标专用权。本案原告所销售的18桶涉案防冻液经中国石化润滑油有限公司知识产权保护办公室鉴定为假冒其公司产品，原告的行为已构成侵犯注册商标专用权的行为。虽然原告称其系通过电话联系从沈阳长城油品经销处购进的防冻液，但未能提供合法取得的相关证据，被告阜蒙县市监局根据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款对其予以处罚并无不当。关于原告提出被告阜蒙县市监局执法人员不着装、不亮证问题，因在该局制作的现场检查笔录和调查笔录里均有向当事人出示执法证的记载，且笔录里有原告本人的签字，故原告的主张不予采信。关于原告所诉的处罚决定书中记载的原告未提出听证要求与事实不符问题，本院认为，虽然该处罚决定书中记载原告未提出听证要求，但被告阜蒙县市监局实际上已举行了听证会，并未侵害原告的实体权利，其不属于撤销行政行为的法定情形。被告阜蒙县市监局接到举报后展开调查，并在收集证据，充分保障违法行为人陈述、申辩、听证等各项权利的基础上，结合现场检查笔录、调查笔录、鉴定证明等证据作出对原告的处罚决定，事实基本清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法。被告阜蒙县政府作为行政复议机关，复议程序符合相关法律规定。原告的诉讼请求于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告甘雨怀的诉讼请求。案件受理费50元,由原告负担。
上诉人甘雨怀上诉称，1.原审判决认定事实错误，采信证据明显不公。原判认为上诉人销售侵犯注册商标专用权，没有事实根据，原审判决依据被上诉人阜蒙县市监局答辩所称，上诉人销售的长城牌多效防冻液侵犯商标权的商品系主观认定，其鉴定证明无法证明本案争议的长城牌多效防冻液系侵犯商标权的商品。上诉人购入的防冻液是通过电话联系取得的，还未经出售。在互联网和市场销售的同种类、同品牌、同型号遍地可见;2.原审判决驳回上诉人的请求，维持处罚决定和行政复议决定错误。上诉人购进涉案商品，未及销售就被查扣，上诉人至今对该产品认定的侵犯商标权无法认同。现在该产品在市场上遍地都是。一审审理过程中，上诉人曾将该商品的实物提供给原审法院，原审法院却刻意回避。如果该商品真正有问题的话，作为行政机关的二被上诉人应追究该商品商标的制作人和原始销售人，上诉人没有销售侵犯商标权商品的主观故意，仅根据市场和网络上销售的情况购进产品，并没有销售给任何使用人造成损失;3.上诉人购买的被处理的防冻液，现在在阜蒙县市场上还在大量销售，因此上诉人的防冻液没有侵权;4.原审开庭时已经提供行政处罚告知书，阜蒙县市监局在罚款里面不提供银行账号，罚缴不分，分局长一个人拿着小收据来家收罚款，对法律文书一改再改，存在问题，证明材料都是编造的。被上诉人市场局提供的材料都是一审提供的，听证会一样都没有提供。证明材料都是编造的。根据商标法第60条，工商局越权，必须在当事人协商不成的情况下再由工商局处理，所以市监局的处理越权。请求二审法院：1.撤销阜新蒙古族自治县人民法院作出的（2017）辽0921行初44号行政判决，发回重审或依法改判；2.请求根据民法总则第一百七十九条第四款返还财产、第八款赔偿损失，赔礼道歉；3.诉讼费由二被上诉人承担。
被上诉人阜蒙县市监局答辩称，上诉人所诉事实不成立，没有法律依据。1、根据国家商标局《关于假冒注册商标及标识鉴定有关问题的批复》，商标注册人依法委托他人向工商行政管理部门投诉商标侵权案件，并且明确授权被授权人可对注册商标的商品真伪进行鉴定的，商标注册人和被授权人须对被授权人的书面鉴定意见承担相应的法律责任。此案中商标的所有权人出具的鉴定证明，足以证明本案争议的长城牌多效防冻液为侵犯商标权商品。2、对于上诉人提出的互联网有销售同款商品的问题，答辩人认为这并不能否认违法问题，不属于答辩人管辖范围。3、上诉人只提供供货人的名片，未能提供进货发票与供货方的买卖合同及供货清单和供货方的合法有效经营资质等，答辩人也无法进行追溯。4、上诉人所提起诉状中提出的多项证据系拼凑来的并不属实，本案调查取证有先有后，所有证据都是经过当场签字确认，没有拼凑的必要，公平公正。5、上诉人认为其违法行为符合行政处罚法第二十七条的规定，经调查，上诉人行为已经造成市场混乱，对该商品足以误购误认，所以不符合该条的规定。被上诉人作出的处罚决定认定事实清楚、证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予维持，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人阜蒙县政府答辩称与阜蒙县市监局答辩意见一致。
本院经审理查明，原审法院认定事实正确，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第六十一条规定，被上诉人阜蒙县市监局依法具有本案行政管理职权。该法第五十七条规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属侵犯注册商标专用权。上诉人所销售的涉案防冻液已经中国石化润滑油有限公司知识产权保护办公室鉴定为假冒其公司产品，故上诉人的行为已构成侵犯注册商标专用权行为。被上诉人阜蒙县市监局根据《中华人民共和国商标法》规定对上诉人予以处罚有事实依据及法律根据。上诉人甘雨怀上诉所提原审判决认定事实错误，采信证据明显不公，原判上诉人销售侵犯注册商标专用权，没有事实根据，其鉴定证明无法证明本案争议的长城牌多效防冻液系侵犯商标专用权行为等理由。经查，确有商标专用权人中国石化润滑油有限公司的现场鉴定证明在卷佐证，且上诉人未能提供相反证据支持其该上诉意见。关于上诉人甘雨怀上诉所提其所购买的被处理的防冻液，现在当地市场上还在大量销售，故上诉人的防冻液没有侵权的理由，经查上诉人构成侵犯注册商标专用权的事实存在，故该上诉理由无法否定其上诉人侵权的事实的成立。关于上诉人所提被上诉人提供的证明材料均是编造等理由，在本院二审审理中亦不能提供相关证据支持其理由。关于上诉人所提的处罚决定书改动问题，本院认为，虽然被上诉人该处罚决定并未影响到上诉人的实体权益，但被上诉人在今后的行政执法活动中，应严格执法，严肃执法，增强责任意识。关于上诉人所提上诉人购入的防冻液还未经出售，未及销售就被查扣，上诉人至今对该产品认定的侵犯商标权无法认同的上诉理由，对此，上诉人并未提供所购该涉案商品不是为了销售的相关证据，且亦未能证明该商品系上诉人合法取得并说明提供者，故该上诉理由，本院仍无法予以支持。原判认定被上诉人处罚决定认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，处罚适当。被上诉人阜蒙县政府行政复议决定复议程序合法并无不当，本院均予以支持。
综上，本院认为，原审法院判决认定事实清楚、程序合法、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人甘雨怀负担。
本判决为终审判决。
审判长高杰
审判员鹿金山
审判员焦海龙
二Ｏ一八年七月二十日
书记员叶怡