新疆维吾尔自治区克拉玛依市独山子区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）独刑初字第40号
公诉机关新疆维吾尔自治区克拉玛依市独山子区人民检察院。
被告人徐某某，男，汉族，1998年6月出生于河南省邓州市，无固定职业，暂住独山子区（户籍所在地石河子市）。2014年10月28日因涉嫌犯强奸罪被克拉玛依市公安局独山子区分局刑事拘留，同年11月27日被取保候审。
法定代理人李某甲（系被告人之母），汉族，1973年7月�生，住址同上。
法律援助辩护人刘峥嵘，新疆天策律师事务所律师。
克拉玛依市独山子区人民检察院以克市独区检公诉刑诉〔2015〕36号起诉书指控被告人徐某某犯强奸罪，于2015年6月26日向本院提起公诉。本院于当日立案，并依法组成合议庭。因本案被告人系未成年人且涉及被害人个人隐私，依法不公开开庭审理了本案。独山子区人民检察院指派检察员王媛春出庭支持公诉，被告人徐某某及其法定代理人李某甲、辩护人刘峥嵘到庭参加诉讼。经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
公诉机关指控，1、2014年10月19日中午，被告人徐某某骑电动车带李某玲（女，9岁）兜风时产生与其发生性关系的想法，在明知李某玲不满十四周岁的情况下，将其带至独山子一区一拆迁平房内，强行将李某玲衣裤脱光后发现被害人身体尚未发育而放弃犯罪意图。
2、2014年10月25日15时许，被告人徐某某骑电动车强行将马某娜（女，11岁）带至独山子西河坝路边菜地一自建砖房内，在明知其不满十四周岁的情况下，与其发生性关系。在两人返回独山子的路上，徐某某又将马某娜带至独山子一区一拆迁平房内，再次与其发生性关系。
针对上述指控，公诉机关当庭出示了书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解、鉴定意见、勘验、检查、辨认笔录等证据。并据此认为，被告人徐某某明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第二款的规定，要求以强奸罪追究其刑事责任，建议判处三年以上六年以下有期徒刑。
被告人徐某某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，当庭表示自愿认罪，请求从轻处罚。其辩护人提出以下减轻处罚的量刑辩护意见：1、被告人犯罪时未满十八周岁，�事物的性质和行为后果认识不足，与成人犯罪有重大区别；2、被告人归案后，如实供述公安机关尚不掌握的其强奸李某玲的犯罪事实及伙同他人共同盗窃的事实，具有坦白情节；3、被告人知罪、认罪态度好，具有深刻悔罪表现；4、在庭审前，被告人已就赔偿问题与两被害人达成协议，并积极赔偿，取得了两被害人的谅解；5、从犯罪起因、实施犯罪的过程及犯罪后果看，被告人徐某某主观恶性较小，建议判处三年以下有期徒刑并宣告缓刑。
经本院委托，独山子区司法局向法庭提交了被告人徐某某的情况调查报告，建议对徐某某给予非监禁刑处罚。
经审理查明：1、2014年10月19日中午，被告人徐某某骑电动车带李某玲（女，9岁）兜风时，在明知李某玲不满十四周岁的情况下，将李某玲带至独山子一区一拆迁平房内，强行脱去李某玲衣裤欲与其发生性关系，后因发现被害人身体尚未发育而自动放弃犯罪。
2、2014年10月25日15时许，被告人徐某某骑电动车强行将马某娜（女，11岁）带至独山子西河坝路边菜地一自建砖房内，在明知马某娜不满十四周岁的情况下，与马某娜发生性关系。在两人返回途中，被告人徐某某又将马某娜带至独山子一区一拆迁平房内，再次与马某娜发生性关系。
2014年10月27日，被害人马某娜在他人陪同下向公安机关报案，被告人徐某某被抓获后，除如实供述其与马某娜发生性关系的犯罪事实外，还主动供述了其对李某玲实施性侵害及伙同李某某（已另案处理）盗窃成人用品店财物的相关事实。
在诉讼过程中，被告人徐某某的亲属分别与两被害人亲属达成和解协议，一次性向马某娜赔偿5000元、向李某玲赔偿2000元，两被害人亲属均向本院提交书面谅解意见，建议对徐某某从轻处罚并适用缓刑。
根据未成年人刑事案件诉讼程序的有关规定，在审理过程中，法庭了解到：被告人徐某某于1998年6月19日出生于河南省邓州市，后随同其母亲迁至新疆独山子就学。因父母早年离异，被告人徐某某由其母亲独自抚养，性格较为自卑、孤僻，在社区基本不与同龄人交往，在校不能按时完成作业，不认真听讲，2014年5月因打架被学校给予留校察看处分，在派出所留有犯罪记录，多次盗窃，均因未成年未被刑事处罚。2013年9月曾因入室盗窃被行政拘留七日并处罚款贰佰元。控辩双方对被告人徐某某的情况调查报告表述了以下意见:公诉机关认为，强奸罪一种严重刑事犯罪，本案的两名被害人均为未满十四周岁的未成年人，且其中一人精神发育迟滞，属于从重处罚情节，同时，被告人徐某某有盗窃行为，虽未作为犯罪指控，但应在量刑时予以考虑，另外，从被告人的家�情况看，对徐某某的监管力度不大，故不宜对其适用缓刑；被告人徐某某的法定代理人及辩护人认为，徐某某在犯罪时年龄小、辨识能力低，主观恶性较小，从其到案后的供述情况看，徐某某为人诚实，本质较好，具有教育改造的优势，案发至今近一年来，徐某某遵纪守法，用自己的劳动洗刷罪行，应本着教育为主、惩罚为辅的原则，给其一次改过自新的机会。
上述事实，有以下经过当庭举证、质证的证据证实：
1、证人马某某、张某某的证言，证实2014年10月25日下午2点多，二人与马某娜在南环路上玩耍时，半路被一个16岁左右、骑黄色电动车的哥哥追上，三人借口回家转身往回走时，那个哥哥将马某娜强行拉上电动车朝泥火山方向驶去。
2、证人姜某某、王某、陈某某的证言，证实2014年10月25日中午3点20左右，三人到西河坝道路东侧的一片菜地摘菜，菜地旁边停着一辆黄色的电动车，北面有一间关着门的小房，里面黑黑的，只听到有人说话，是一男一女。20分钟左右，三人开车离开时，房子里的那个男的骑着那辆电动车带着一个小女孩超车往北走了，两人年龄都不大，像小娃娃，女的还回头看了一眼。
3、证人王某某的证言，证实2014年10月25日中午2点多，其开车走到8区附近碰到杨某某和两个男孩，说找不到马某娜了，四人一同寻找到下午5点多，最后在马某娜家附近找到了马某娜。马向其讲述了被一个哥哥拉到泥火山下面用棍子打，之后又被那个哥哥带到西河坝附近的平房将裤子脱掉、并让马某娜坐在他身上的经过，其感觉马某娜像是被强奸了。马某娜还说当时被一男一女两个大人看到了，那个叔叔还骂了那个哥哥。其开车带马某娜寻找她说的那个哥哥，但一直没有找到。当天下午6、7点钟，经马某娜指路，其与杨某某等人在西河坝的一片西红柿地里找到那个小屋，马某娜称那个哥哥就是将她带到这里脱掉裤子的。其见小屋地上还铺着一张旧被子，害怕那个男孩以后再带女孩过来，遂将旧被子扔到外面，将小屋里面弄乱了。其让马某娜回家把事情经过给父母讲一下，但后来听说马某娜的父母没有报案，其担心如果不报案，那个男孩还会去强奸马某娜，于是便找到马某娜带她到公安机关报案。
4、证人马某甲、马某乙的证言，分别证实事发后，因马某娜未向二人告知实情，故未能及时报案的原因。
5、被害人马某娜的陈述，证实2014年10月25日中午2点多，其与马某某、张某某三人沿靠山那边的马路准备到殡仪馆附近摘果子，途中，看到姓徐的大哥哥在一家人的房顶上，三人遂加快速度但被姓徐的大哥哥骑着一辆黄色的电动车追上。其借口陪马某某回家写作业转身往回走，被姓徐的大哥�拉住衣服，让坐他的电动车去玩，其表示拒绝，被姓徐的大哥哥强行抱上电动车。其坐在电动车前面，姓徐的大哥哥称带其到西河坝玩。途中，姓徐的大哥哥在七区一家商店停下买了点儿零食。到达西河坝后，姓徐的大哥哥将其带进马路边一片菜地里的一个自建砖房，用桌子把门顶上，又从床上拿下一床深颜色的被子铺在地上，让其把衣服脱了，其站在那里没有动，姓徐的大哥哥将其衣服脱光，又把自己的衣服也脱了，之后，躺在铺在地上的被子上，让其坐到他的下身上，其不想坐，姓徐的大哥哥拉着其坐在他的下半身上并插入其下身开始抽插，几分钟后，又分别让其跪在、躺在被子上继续插入其下身抽插，其感觉下身有像水一样的东西流出，姓徐的大哥哥给其一团东西擦拭。其听到有辆汽车停在房子旁边，有个男的过来敲门问菜地里的西红柿要不要了，姓徐的�哥哥说不要了，二人穿好衣服贴着门缝往外看，其隐约看到一个男的，旁边还有女的声音，过了会儿，其听到摘菜的人上车准备走，姓徐的大哥哥将其叫出，骑车带其超过了那辆摘菜人开的白色汽车。途中，其给姓徐的大哥哥说想去假山玩，当走到一区一片已拆迁废弃的平房时，姓徐的大哥哥将电动车停在一边，将其带进一栋没有被完全推塌的平房形成的大坑里，姓徐的大哥哥让其把裤子脱了，之后又让其跪在大坑里的一个沙发垫子上，从后面将下身插入其下身抽插了几分钟，其感觉有像水一样的东西流出，便用沙发垫子擦了擦，二人从大坑爬出来后各自回家。
其回家和张某某等人一起玩时，被杨某某和一个姓王的哥哥找到，其谎称被姓徐的大哥哥带走打了一顿，姓王的哥哥问还干什么去了，其讲了被姓徐的大哥哥带到西河坝自建房把衣服脱光的事，姓王的哥哥�听就开车带着其和杨某某、张某某等人去找那个姓徐的大哥哥，后来又让其指路到西河坝的那间房子，将房子弄乱，把被子扔到了外面。姓王的哥哥让其把被脱裤子的事告诉父母，让父母报警。当晚，在父母询问时，其骗父亲说被姓徐的哥哥带走打了一顿。10月27日，姓王的哥哥得知其父母未报警，便带其报案。
其被姓徐的大哥哥带走的前几天，曾听“李某玲”说她被姓徐的大哥哥骑电动车带到一区一拆迁废弃平房内将衣服扒光的事。
6、被害人李某玲的陈述，证实2014年9、10月份一个周末的中午，其在自家附近和两个年龄与其相仿的小男孩玩，三人看到一辆黄色的电动车停在附近，出于好奇跑到跟前将电动车的警报器弄响了，这时过来一个有时在附近玩的大哥哥，问谁想坐他的电动车兜风。其坐上电动车后侧，那个大哥哥带着其沿一区靠山一侧的道路朝假山方向�，中途拐到一区那片被拆迁的平房处，那个大哥哥下车后说带其进去玩，其跟在后面走到一栋没有完全被推平的平房处，那个大哥哥从废墟跳进平房里面，然后将其抱进平房，之后强行脱去其衣裤，其光着身子站在原地，那个大哥哥好像在看手机，站在旁边没有说话，后来其觉得冷将衣裤穿上，那个大哥哥又从废弃的平房爬上去，将其从墙边拉出，用电动车将其送回后离开。
7、被告人徐某某的供述与辩解，证实其上小学时与马某娜是一个学校的，认识马某娜，其推断马某娜也就十二、三岁。2014年10月25日中午，其在一区一平房顶上帮人修理卫星电视天线，看到马某娜和她弟弟以及另外一个不知名的小男孩在附近玩，其从房顶下去，骑电动车追上他们，对马某娜说带她去买吃的，马某娜不愿去，其吓唬马某娜不去就收拾她。其将马某娜拉着坐到电动车前面的位置，将马某娜带到七区的一个商店买了两瓶水和一点儿零食。其问马某娜愿不愿意去“玩”，马某娜知道指的是发生性关系，没有拒绝，其骑车将马某娜带到西河坝附近，与马某娜进入一个种菜人住过的废弃平房，里面放着一张床、一张桌子，其将床上的一床绿色的被子铺到门口位置，把木门关好并用桌子顶上。其边脱衣服边让马某娜把她的衣服也脱了，马某娜脱去衣服后自己躺到被子上，其趴到马某娜的身上亲吻、抚摸，马某娜用手抓住其生殖器放入她的阴道，其抽插了两三分钟左右，和马某娜换了个姿势，十多分钟后，其征得马某娜同意在马某娜的阴道里射精。其从上衣口袋找出卫生纸，马某娜擦拭下身后将纸扔到了地上。其听到有辆车开进菜地，有个男的敲门，问外面菜地里的菜殃子还要不要了，其透过门缝看到一个男的两个女的在菜地里捡东西，一辆白色的汽�停在电动车旁边。其和马某娜穿好衣服等那几人走后才出来，骑电动车返回时，在泥火山附近，其问马某娜回不回家，马某娜说还想再玩一会儿，其将马某娜带到假山旁边靠近外环路北面的一处废弃的平房，将电动车停在院墙旁边，走到一栋还剩一米多高墙体的平房跟前，其从墙上跳进平房，马某娜也跟着跳下来，马某娜说她还想玩，并将裤子脱到膝盖位置，其将裤子脱下一半，马某娜跪在平房里的沙发垫子上，用手将其生殖器放入她的阴道，其抽插四分钟左右，问马某娜能否射在阴道里，马某娜称自己月经没来不会怀孕的。马某娜用沙发垫子擦拭下身后，二人穿好衣服走出平房，各自回家。
在与马某娜发生性关系前一个星期天的中午，其到一区想找马某娜玩，在马某娜家附近，有三个小孩围观其电动车，其带其中一个小男孩转了一圈，其中一个最多10岁、姓李�小女孩也要坐，姓李的小女孩坐到电动车后排座位，其骑着电动车带小女孩沿南环路往假山方向走，中途看到那片已被拆迁的平房，便想和姓李的小女孩发生性关系。其将电动车停在附近，给姓李的小女孩说想到拆迁房转转，其看到那栋没被完全推倒的平房，其从墙上跳进平房，将小女孩扶进去，让小女孩把衣服脱掉，小女孩不愿意，其用力将小女孩的外套连同里面的衣服从头上扯掉，并用手摸小女孩的胸部，小女孩没有反应，其又脱小女孩的裤子，小女孩用双手把裤子往上提，说她妈妈会打她，其称没事，不会让别人知道，其将小女孩的裤子脱到臀部，小女孩自己把裤子脱掉，其将自己的衣服拉链拉开、裤子解开，将生殖器露了出来，想和小女孩发生性关系，其看了一下小女孩的下半身，并用一只手摸了一会儿小女孩的阴道，觉得太小没有发育，于是放弃了和�女孩发生性关系的想法，之后，其让小女孩把衣服穿好，其爬到墙上将小女孩从墙边拉出，送回原先拉她的地方。
2014年十一长假前的一天晚上，其与一个叫李某某的男子在独山子皇后大道对面的建材市场旁边盗窃了一家成人情趣用品店。
8、鉴定意见、提取笔录、提取痕迹物证登记表证实，案发后，公安机关分别提取徐某某、马某娜的血样及擦拭物，经鉴定，从案发地西河坝废弃自建房内提取的3张卫生纸中，有一张检见精斑，与被告人徐某某血样STR分型相同，不支持为其他随机个体所留；经公安机关委托，新疆精卫法医精神病司法鉴定所鉴定认为，被害人马某娜精神发育迟滞——中度，无性的自我防卫能力。
9、现场勘验检查笔录、现场图、现场照片，证实被告人徐某某对被害人马某娜实施强奸的独山子西河坝废弃自建房的现场方位、现场概貌，以及在案发现�提取多张粘有可疑斑迹卫生纸的事实。
10、辨认笔录及照片证实，案发后，被告人徐某某对其对马某娜实施犯罪的两处作案地点、沿途购买零食的商店、被害人李某玲进行了辨认指认；被害人李某玲、马某娜分别对徐某某以及徐某某实施强奸的一区南环路北侧拆迁平房进行了辨认指认；证人马某某、张某某对被告人徐某某进行了辨认指认；马某娜对李某玲进行了辨认指认。
11、独山子石化医院门诊病历、证明、情况说明，证实案发后，公安机关带马某娜到独山子石化医院的妇检情况。
12、户籍证明、常住人口基本信息，证实案发时，被害人李某玲、马某娜均未年满十二周岁，被告人徐某某未年满十八周岁。
13、到案经过、情况说明，证实2014年10月27日，经证人王某某带马某娜报案，被告人徐某某被动归案，后如实供述其强行脱光李某玲衣服，伙同李某某盗窃成人用品店财物的事实，以及经徐某某提供线索，公安机关抓获李某某的事实。
14、情况说明、行政处罚决定书，证实被告人徐某某曾因盗窃于2013年9月被行政处罚，因被盗财物价值原因，公诉机关未对其盗窃事实提出指控。
本院认为，被告人徐某某明知被害人马某娜、李某玲系不满十四周岁的幼女而着手实施性侵害，其行为已构成强奸罪，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑并从重处罚。公诉机关指控事实及罪名成立，本院予以支持。被告人徐某某犯罪时尚未年满十八周岁，且其中对李某玲实施的犯罪系犯罪中止，依法应当从轻或减轻处罚。被告人徐某某到案后如实供述其强奸、盗窃事实，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。在诉讼过程中，被告人徐某某的亲属代其与被害人亲属达成赔偿协议，并取得谅解，可在量刑时酌情从轻处罚。辩护人所提从轻、减轻处�的量刑辩护意见与本院查明的事实一致，本院予以采纳。
但关于控、辩双方争议的缓刑适用问题，综合本案具体案情及犯罪情节，被告人徐某某性侵害的两名被害人均尚且不满十二周岁，且其中一人精神发育迟滞、无性防卫能力，虽有犯罪中止、认罪、悔罪表现等情节，但结合被告人的成长经历及一贯表现分析，被告人徐某某之所以走上犯罪道路，除有其自身法律意识淡薄、思想不成熟，自控力、认知鉴别能力差、交友不善等原因，也反映出其家庭教育缺失、父母监护职责履行不到位，监管条件不理想的问题，综合全案情况，被告人徐某某不符合缓刑的适用条件，且如对其进行社区矫正，尚不足以对其教育改造或防止再犯可能，故对情况调查报告的最终建议及辩护人所提适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。
综上，为维护社会秩序，保护幼女的性权利不受侵犯�依据《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二款、第十七条第一款、第三款、第二十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
被告人徐某某犯强奸罪，判处有期徒刑二年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月15日起至2017年8月15日止）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向克拉玛依市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 刘爱梅
人民陪审员 李 萍
人民陪审员 孙 黎
二〇一五年九月十五日
书 记 员 蒋俊才
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