江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）盐商终字第00275号
上诉人（原审被告）东台鼎泰置业有限公司，住所地在江苏省东台市城东新区经一南路1号。
法定代表人卞恺林，该公司董事长。
委托代理人迟先荣，江苏鑫鼐律师事务所律师。
委托代理人朱纪陈，江苏鑫鼐律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）东台嘉盛商品混凝土有限公司，住所地在江苏省东台市东台镇全民创业园南区（东台镇三灶村一组）。
法定代表人陈粉芹，该公司执行董事。
委托代理人王文忠，该公司办公室副主任。
委托代理人焦新忠，江苏知本律师事务所律师。
原审被告江苏国丰建设集团有限公司，住所地在江苏省盐城市盐都区秦南镇人民东路36号。
法定代表人刘友忠，该公司董事长。
委托代理人杜忠良，江苏鼎盛湖律师事务所律师。
上诉人东台鼎泰置业有限公司（以下简称鼎泰置业公司）因与被上诉人东台嘉盛商品混凝土有限公司（以下简称嘉盛混凝土公司）、原审被告江苏国丰建设集团有限公司（以下简称国丰建设公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省东台市人民法院（2014）东商初字第0583号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
嘉盛混凝土公司原审诉称：国丰建设公司承包“东台永宁国际汽车城会展中心”。2012年4月22日，国丰建设公司与嘉盛混凝土公司签订预拌混凝土订货合同，鼎泰置业公司为国丰建设公司履约提供连带责任担保。合同第七（2）条约定，货款“供应至7000立方米结清一次”。第十三.5条约定，“如需方采取非现金支付方式，则需增加5元／立方米的贴息结算”。第十四.3条约定，“未按合同约定及时向供方支付货款，除每日按信用社贷款利息的2倍赔偿外，另承担每日百分之一的违约金（直至付清全部货款为止）。”2013年11月1日，三方签订一份补充协议，第四条约定，“如任何一方违约，除承担赔偿金50万外，还需按信用社同期贷款利息的4倍承担相应利息”。嘉盛混凝土公司供应货款总额为11674718元，国丰建设公司先后已给付10600000元，拖欠货款本金1074718元。现请求法院判令国丰建设公司、鼎泰置业公司连带给付货款1074718元，偿付逾期付款利息827348.18元，承兑贴息73333.30元，违约金1276569.38元，赔偿损失500000元，合计3751968.90元，并承担诉讼费用。
国丰建设公司原审辩称：一、国丰建设公司欠嘉盛混凝土公司货款本金1074718元的事实予以认可。根据合同第七条第四款约定，嘉盛混凝土公司未能及时向国丰建设公司提供相应发票，导致未能付款，嘉盛混凝土公司负有先合同履行义务，国丰建设公司未付款，嘉盛混凝土公司也有一定的责任。二、双方已达成补充协议，对具体付款时间的节点，已作重新约定，对嘉盛混凝土公司主张的逾期付款利息、违约金、赔偿损失及承兑贴息，不予认可。
鼎泰置业公司原审辩称：一、对国丰建设公司差欠货款数额没有异议。二、嘉盛混凝土公司未向国丰建设公司提供相应的材料票，按照合同第七条第四款的约定，嘉盛混凝土公司未完成先合同履行的义务，导致未能及时付款，嘉盛混凝土公司有责任，不应追究逾期付款的违约责任。三、对承兑贴息七万余元，合同和补充协议均未约定国丰建设公司应当承担承兑汇票的贴现款，且在双方交付承兑汇票时也未提及，对此请求，法院应不予支持。四、嘉盛混凝土公司要求支付逾期付款违约金及赔偿损失，是对逾期付息的重复计算，如果国丰建设公司应承担逾期付息责任的话，对重复的请求不应予以支持，且提出的50万元损失没有依据。
原审法院经审理查明：2012年4月22日，嘉盛混凝土公司（供方）、国丰建设公司（需方）、鼎泰置业公司（见证保证方）签订预拌混凝土订货合同一份，约定：“供方向需方供应预拌混凝土，数量约30000立方米，泵送价375元／立方米；供货周期：从2012年4月22日至2012年8月22日止，交货地点为东台工地，付款方式为：供应至7000立方米时结清一次，砼施工完备或主体封顶后一个月内结清全部货款，需方根据供方出具的盖有印章的正式结算材料票付款或等价的材料票抵算；其他事项，上述价格均为现金结算价，如需方采取非现金支付方式，则需增加5元／立方米的贴息结算；违约责任，未按合同约定及时向供方支付货款，除每日按信用社同期贷款利息的2倍赔偿外，另承担每日百分之一的违约金（直接付清全部货款为止）并承担因此所造成的一切经济损失和法律责任。”
2013年12月3日，嘉盛混凝土公司与国丰建设公司对账，确认截止2013年11月17日嘉盛混凝土公司共向国丰建设公司供应商品混凝土30670立方米，国丰建设公司尚欠嘉盛混凝土公司货款3257253元未付。
2013年12月4日，嘉盛混凝土公司（供方）、国丰建设公司（需方）、鼎泰置业公司（担保方）签订补充协议一份，约定：“截止至目前为止。国丰建设公司欠嘉盛混凝土公司商砼款325万元左右，为保证来年继续合作，经供需双方友好协商，特签订如下《补充协议》（还款计划）以资双方共同执行。一、到2013年12月25日止还货款130万元整；二、到2014年元月25日止还货款120万元整；三、余款2014年3月25日全部结清。四、本《补充协议》供需双方共同执行，如任何一方违约，除承担违约赔偿金50万元外，还需按信用社同期贷款利息的四倍承担相应利息，由此引起的法律后果由违约方承担。”
2013年11月18日至2013年12月15日期间，嘉盛混凝土公司又向国丰建设公司供应商品混凝土881立方米，货款为317465元。
2014年1月22日，国丰建设公司支付嘉盛混凝土公司货款1300000元。
2014年4月2日，嘉盛混凝土公司分别向国丰建设公司、鼎泰置业公司邮寄了商洽函，表明截止2014年3月31日国丰建设公司欠货款为2274718元，要求国丰建设公司、鼎泰置业公司在接函后十五日内支付货款。该函于2014年4月3日送达鼎泰置业公司，于2014年4月4日送达国丰建设公司。
2014年5月5日，国丰建设公司支付嘉盛混凝土公司货款1200000元。
以上未支付货款共为1074718元。
原审法院另查明，本案中混凝土的实际供货时间为2012年3月28日至2013年12月15日，总货款为11674718元，国丰建设公司已支付货款10600000元（含2014年1月22日支付的货款1300000元、2014年5月5日支付的货款1200000元），国丰建设公司支付的货款中有5500000元为承兑汇票支付。
原审法院认为：嘉盛混凝土公司向国丰建设公司供应预拌混凝土，国丰建设公司欠嘉盛混凝土公司货款1074718元的事实清楚，证据充分，国丰建设公司理应向嘉盛混凝土公司支付货款1074718元。
关于嘉盛混凝土公司主张的承兑贴息款73333.30元，因双方已在合同中约定“上述价格均为现金结算价，如需方采取非现金支付方式，则需增加5元／立方米的贴息结算”，国丰建设公司以承兑汇票方式支付货款5500000元，故对嘉盛混凝土公司主张的承兑贴息款73333.30元，原审法院予以支持。
关于嘉盛混凝土公司主张的逾期付款违约金，2013年12月4日的补充协议不仅对未支付的货款3257253元的付款期限进行了重新约定，还约定“如任何一方违约，除承担违约赔偿金50万元外，还需按信用社同期贷款利息的四倍承担相应利息”，对该约定，应理解为若国丰建设公司未能对货款3257253元按补充协议的约定支付，不仅应支付按信用社同期贷款利息4倍的逾期付款违约金，还应支付2013年12月4日之前国丰建设公司未按预拌混凝土订货合同中“供应至7000立方米时结清一次”的约定支付货款造成的逾期付款违约金500000元。补充协议签订后，国丰建设公司于2014年1月22日支付1300000元、2014年5月5日支付1200000元，已构成违约，故其应按补充协议的约定支付逾期付款违约金。原审庭审中，国丰建设公司、鼎泰置业公司均认为对嘉盛混凝土公司主张的违约金过高并请求法院予以调整，原审法院根据本案实际情况，酌定本案的逾期付款违约金按年利率20%的标准计算为宜。综上，2013年12月4日补充协议签订后的逾期违约金应按如下方式计算：自2013年12月26日起至2014年1月22日止以1300000元按年利率20%计算，自2014年1月26日起至2014年5月5日止以1200000元按年利率20%计算，自2014年3月26日起至判决履行之日止以757253元按年利率20%计算；关于补充协议约定的应理解为2013年12月4日之前的逾期付款违约金50万元，根据合同约定的付款结算点以及国丰建设公司支付货款的实际时间，结合酌定的逾期付款违约金按年利率20%计算的标准，经核算，该逾期付款违约金应为388060.39元，超出部分予以核减。
关于2013年11月18日至2013年12月15日期间的货款317465元的逾期付款违约金，嘉盛混凝土公司曾就该货款以及补充协议未履行部分的货款757253元于2014年4月2日发函要求国丰建设公司、鼎盛公司履行支付货款义务，并给予了15天的履行期，该函的最后收件人为国丰建设公司，收件时间为2014年4月4日，原审法院认为，对货款317465元，可自嘉盛混凝土公司给予的履行期满后开始计算的逾期付款违约金，即自2014年4月20日起至判决履行之日止按年利率20%计算为宜。
鼎泰置业公司作为2012年4月22日预拌混凝土订货合同和2013年12月4日补充协议的担保方，在补充协议中未约定保证方式和保证期间，保证方式为连带责任保证，保证期间为每期约定的货款支付之日起六个月，嘉盛混凝土公司曾于2014年4月2日发函要求其支付货款，本案未过保证期间，鼎泰置业公司应按约定对预拌混凝土合同和补充协议履行期间的债务承担连带清偿责任。
关于2013年11月18日至2013年12月15日期间的货款317465元，系嘉盛混凝土公司与国丰建设公司之间形成的事实买卖关系，鼎泰置业公司未提供担保，对该货款鼎泰置业公司不承担连带清偿责任。关于国丰建设公司、鼎泰置业公司辩称预拌混凝土订货合同第七条约定的嘉盛混凝土公司提供正式材料票为合同约定的先履行义务，缺乏相应依据，不予采信。
依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，原审法院遂判决：一、国丰建设公司应于判决发生法律效力之日起10日内向嘉盛混凝土公司支付货款757253元、承兑贴息款73333.30元及逾期付款违约金（1、2013年12月4日之前的逾期付款违约金为388060.39元；2、自2013年12月26日起至2014年1月22日止，以1300000元按年利率20%计算；3、自2014年1月26日起至2014年5月5日止，以1200000元按年利率20%计算；4、自2014年3月26日起至判决履行之日止，以757253元按年利率20%计算）。二、国丰建设公司应本判决发生法律效力之日起10日内嘉盛混凝土公司支付货款317465元及逾期付款违约金（自2014年4月20日起至判决履行之日止，以按年利率20%计算）。三、鼎泰置业公司对判决第一项确定的国丰建设公司应履行的付款义务承担连带责任。四、驳回嘉盛混凝土公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36816元，由嘉盛混凝土负担19880元，国丰建设公司负担16936元。
宣判后，鼎泰置业公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、我公司并未与被上诉人嘉盛混凝土公司约定支付贴息款，原审法院判决我公司支付贴息款缺乏事实依据。2013年12月4日我公司与嘉盛混凝土公司、鼎泰置业公司共同签订的《补充协议》中并没有约定我公司应该以何种方式支付款项，也没有约定应当对支付的承兑汇票支付贴息款，一审法院判决我公司支付承兑汇票贴息款缺乏事实依据。二、嘉盛混凝土公司存在先期违约行为，国丰建设公司行使抗辩权，不应承担违约金。按照2012年4月22日合同第七条第四款的约定，被上诉人嘉盛混凝土公司应当先向国丰建设公司交付相应的发票，即履行交付发票的义务。但是，被上诉人嘉盛混凝土公司在总货款11674718元，已经实际收到货款10600000元后的今天，都没有出具过一分钱的发票，导致国丰建设公司无法将剩余的货款支付，所以，先违约的是被上诉人嘉盛混凝土公司，被上诉人嘉盛混凝土公司应承担违约责任。三、按照企业经营、国家对企业的管理和纳税的基本原则，接受钱款的一方应当向另一方出具相同金额的票据，这是基本常识，尤其在给付金额一方要求票据时，但是，一审法院却以“缺乏相应依据”不予采信，判决缺乏法律依据，明显不公。综上，请求二审法院撤销一审判决，并依法对判决书第一项、第二项中判令我公司承担贴息款和逾期付款违约金部分改判，并判决被上诉人嘉盛混凝土公司承担本案诉讼费用。
被上诉人嘉盛混凝土公司二审答辩称：第一、2014年4月22日，案涉三方当事人签订的《预拌混凝土订货合同》第十三条第五款约定“上述价格为现金结算，如需方采取非现金结算方式，则需增加5元／立方米的贴息结算”，而《补充协议》是对原合同的补充，而不是重新签订合同，且在原合同和补充协议中，上诉人鼎泰置业公司均是保证人，所以上诉人称我们的合同上没有该约定，因此不承担连带责任，缺乏事实依据。第二、三方签订的合同第七条第四款约定的真实意思是供方可以用正式材料发票抵算，不允许用白条结算，而不是先出具正式销售发票然后再付款。
原审被告国丰建设公司二审述称，我公司的意见同上诉人鼎泰置业公司的意见，请求二审法院依法改判。
本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本案二审争议焦点为：一、国丰建设公司与嘉盛混凝土公司双方何者违约，国丰建设公司逾期支付货款是否系履行先履行抗辩权。二、国丰建设公司是否应当承担承兑汇票贴息款，如果应当承担，鼎泰置业公司是否应当承担连带保证责任。
关于争议焦点一。案涉三方共同签订的《预拌混凝土订货合同》约定了“供应至7000立方米时结清一次；砼施工完备或主体封顶后一个月结清全部货款；需方根据供方出具的盖有印章的正式结算材料票付款或等价的材料票抵算，需方直接将相关货款以现金方式汇到供方指定的账户或专用卡号，所有白条一律无效。”该条款即约定了阶段性付款的条件和付清款项的条件，还将开票作为付款的前置程序。各方当事人对于“材料票”系发票没有争议，故依据该约定，在国丰建设公司付款之前，嘉盛混凝土公司就应开具相应的发票。嘉盛混凝土公司关于交易习惯没有先开票后付款情形的主张与该约定不符，本院不予采信。嘉盛混凝土公司并未开具相应发票，故对于嘉盛混凝土公司主张在《补充协议》之前的违约金和逾期还款利息的主张，应不予支持。
案涉《补充协议》是对对账确认的3257253元的货款达成的还款计划，该协议明确了该3257253元货款的偿还期限，还明确了不按该计划履行的违约责任，即《补充协议》第四条“本补充协议双方共同执行，如任何一方违约，应承担违约赔偿金伍拾万元外，还需按信用社同期贷款利息的四倍承担相应利息，由此引起的法律后果由违约方承担”。该《补充协议》明确了还款时间，且没有约定其前提条件，故国丰建设公司即应按该《补充协议》的约定及时还款。其未按该约定履行的，即应承担相应的违约责任。因此，对于鼎泰建设公司关于国丰建设公司未按《补充协议》付款系履行先履行抗辩权的上诉意见，依法不能成立，本院不予支持。《补充协议》明确还款时间，且未将开票作为付款的前提条件，即双方协议变更了付款的程序。当然，双方协议变更了付款程序并不免除嘉盛混凝土公司的开具发票的义务。
案涉《补充协议》在约定按信用社四倍贷款利息计算的逾期还款利息之外又约定了50万元的违约金，且嘉盛混凝土公司亦认为该50万元系对于不按《补充协议》履行还款义务而约定的逾期还款利息之外的违约金，该违约责任的约定明显偏高，原审法院根据国丰建设公司和鼎泰置业公司的申请，对该违约责任依法予以了调整，酌定其按年利率20%予以计算，并无不妥。原审法院认为该50万元系对于未按《预拌混凝土订货合同》约定的付款条件和期限付款而产生的违约金、逾期利息的总结算数额，与《补充协议》的各方当事人理解均不相同，系理解偏差，应为不当。原审法院依据该理解，并根据《预拌混凝土订货合同》约定的付款结算点和国丰建设公司支付的实际时间，结合其酌定的逾期还款违约金计算标准（年利率20%），计算出的违约金388060.39元，应属不当，依法应予以纠正。
综上，国丰建设公司未按《预拌混凝土订货合同》约定及时付款，系履行先履行抗辩权，不构成违约；国丰建设公司未按《补充协议》约定及时付款，不构成先履行抗辩权，已构成违约。嘉盛混凝土公司依据《预拌混凝土订货合同》主张的逾期付款利息和违约金，不应予以支持。原审法院依据《补充协议》的约定认为其中50万元是前期逾期违约金，系对协议内容的错误理解，应予以纠正，该部分不应予以支持。
关于争议焦点二。案涉三方共同签订的《预拌混凝土订货合同》明确约定了“上述价格均为现金结算价，如需方采取非现金支付方式，则需增加5元／立方米的贴息结算”，该合同条款对合同当事人具有约束力。发生于合同约定的供货周期内（2012年4月22日-2012年8月22日）的货物价值1020余万元，结合国丰建设公司的付款时间和金额，依据先发生的货款先偿还的规则，可以确定案涉550万元承兑汇票全部系支付案涉合同供货周期内所供货物的货款。因此，国丰建设公司采用承兑汇票付款的款项，依约应支付相应的贴息款。鼎泰置业公司作为保证人，依法应对此承担连带清偿责任。《补充协议》系对《预拌混凝土订货合同》的完善、补充和变更，对于《补充协议》未尽事项应以《预拌混凝土订货合同》为准。在《补充协议》中未约定贴息款并不妨碍国丰建设公司依据《预拌混凝土订货合同》承担该贴息款和鼎泰置业公司对该贴息款承担连带清偿责任。故鼎泰置业公司的该上诉理由，依法不能成立，本院依法不予采信。
综上，上诉人鼎泰置业公司的上诉理由部分能够成立，原审判决虽认定事实清楚，但适用法律有误，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十六条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持江苏省东台市人民法院（2014）东商初字第0583号民事判决第二项、第三项和第四项。
二、变更江苏省东台市人民法院（2014）东商初字第0583号民事判决第一项为“江苏国丰建设集团有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向东台嘉盛商品混凝土有限公司支付货款757253元、承兑贴息款73333.30元及逾期付款违约金（1、自2013年12月26日起至2014年1月22日止，以1300000元按年利率20%计算；2、自2014年1月26日起至2014年5月5日止，以1200000元按年利率20%计算；3、自2014年3月26日起至实际履行之日止，以757253元按年利率20%计算）。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。”
一审案件受理费36816元，由东台嘉盛商品混凝土有限公司负担22648元，由东台鼎泰置业有限公司、江苏国丰建设集团有限公司共同负担14168元；二审案件受理费16936元，由东台鼎泰置业有限公司负担12000元，由东台嘉盛商品混凝土有限公司负担4936元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈素娟
代理审判员 钟红梅
代理审判员 付陈友
二〇一五年七月十四日
书 记 员 窦晓春
附录法律条文
1.《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第六十七条当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。
第一百零九条当事人一方未支付价款或报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第一百三十六条出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。
第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。
第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。
2.《中华人民共和国担保法》
第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担担保责任。
第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。
第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债权履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。
在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。
3.《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。