天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中保民终字第196号
上诉人（原审原告）郭想仁，男，1980年10月26日出生，汉族。
委托代理人边维娟，天津德敬律师事务所律师。
上诉人（原审被告）高玉海，男，1975年1月2日出生，汉族。
委托代理人宋辉，天津洪文律师事务所律师。
上诉人郭想仁与上诉人高玉海健康权纠纷一案，天津市滨海新区人民法院于2015年3月22日作出（2015）滨功民初字第48号民事判决。一审判决后，郭想仁、高玉海均不服，向本院提起上诉。本院于2015年4月22日受理后，依法组成合议庭，并于2015年5月21日公开开庭审理了本案。上诉人郭想仁及委托代理人边维娟，被上诉人高玉海的委托代理人宋辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年9月24日，案外人河北省魏县荣昌建筑劳务有限公司与另一案外人天津市建工工程总承包有限公司签订建设工程施工劳务分包合同，约定荣昌公司分包建工公司施工的天津东疆保税港区物流加工区二期钢结构工程的劳务部分，工程地点位于东疆港保税区，分包范围为12号库钢结构及围护结构安装，分包劳务内容为焊工、起重工、力工等，工期自2010年9月25日至2010年11月5日。上述合同加盖荣昌公司合同专用章，被告高玉海在荣昌公司代理人一栏签字。
原告于2010年10月21日经人介绍到上述工地从事建筑劳务工作，被告高玉海为其雇主。2010年10月28日上午，原告在从事钢结构劳务工作中，从约十米高处的屋顶檩条间铺设的面板通过时，因面板突然断裂，导致其滑落摔伤。原告当日被送往泰达医院住院治疗，经诊断伤情为：左胫腓骨骨折，骨盆骨折等，后于2010年11月5日转至天津医院治疗，2010年11月24日实施了骨盆骨折、左胫腓骨骨折切开复位内固定术，12月21日实施了骨盆骨折后路钉棒内固定骶管减压术，左足多发骨折脱位切开复位内固定术等治疗，2011年4月27日出院，在天津医院住院171天。
上述治疗过程结束后，原告于2011年9月26日向原审法院起诉，要求河北省魏县荣昌建筑劳务有限公司与高玉海连带赔偿其损失。该案审理中，被告高玉海无正当理由没有到庭，原审法院依法缺席进行了审理，于2012年12月12日作出判决，认定荣昌公司虽在形式为劳务分包合同的签订者，但被告高玉海实际实施了对包括原告在内的工人的雇佣、组织施工、事故处理等行为，其当为上述劳务分包工程的实际承包者，也是原告的实际雇用人，因此原告以高玉海为被告主张赔偿损失符合法律的规定。同时认定荣昌公司，其允许被告高玉海使用其名称签订、履行施工合同，发生本案事故，其同样应当承担赔偿责任。最终，判决高玉海赔偿郭想仁各项损失共计人民币188862.5元，河北省魏县荣昌建筑劳务有限公司承担连带赔偿责任。上述判决已经发生法律效力，被告高玉海亦已履行完毕。
原告于2013年8月13日至8月26日前往天津市天津医院住院治疗，住院主因为行内固定取出术。原告住院13天，支付门诊及住院医疗费共计17089.55元。术后，原告又于2013年9月25日再次到天津市天津医院住院治疗，治疗主因为“骨盆骨折内固定取出术后37天，腰骶部肿胀20天”，入院诊断为骨盆骨折内固定取出术后腰骶部血肿并滑囊形成。原告于2013年9月29日进行了第三次手术，手术内容为腰骶部陈旧血肿清除、滑囊切除术。术后原告住院治疗至2013年10月14日，共计住院19天，原告支付住院治疗费用13421.4元。
审理中，原告还出具了部分交通费的票据，期间为2012年至2014年间，其据此主张就医交通费2573.3元。
另，审理中，被告高玉海还提出追加河北省魏县荣昌建筑劳务有限公司、天津市建工工程总承包有限公司为本案被告参加诉讼，经原审法院询问原告，原告明确表示在本案中仅向被告高玉海主张赔偿责任，不同意追加其他当事人。
再，审理中，就被告高玉海与案外人河北省魏县荣昌建筑劳务有限公司在涉案的天津东疆保税港区物流加工区二期钢结构劳务工程合同中的关系问题，经原审法院询问，被告高玉海称荣昌公司签订合同后找到被告，因为被告可以干这个工程，荣昌公司就为其办理了劳务队长的资质证书。原告则称被高玉海雇佣不止此次东疆港一个工程，在天津西青开发区也被其雇佣过从事建筑劳务。
原告郭想仁在原审的诉讼请求是：请求判令被告赔偿原告损失：1、医药费30511元、住院期间的伙食补助费1650元、营养费3000元、误工费153026元、护理费7661元，房租20000元（每月400元，期间：2010年12月28日至2014年12月22日）、就医的交通费2573.3元。诉讼费用由被上诉人承担。
原审法院认为，本案应就如下问题分析认定：
首先，关于本案案由。原告为提供劳务者，其在为雇佣方提供劳务过程中身体受到伤害，提起侵权之诉，符合最高人民法院《民事案件案由规定》中规定的提供劳务者受害责任纠纷的情形，因此案件案由请确定为上述案由。
至于被告高玉海主张的原告应当确认为工伤，按劳动争议纠纷处理，显然与事实不符。
其次，关于侵权责任主体，原审法院前述生效判决已经认定被告高玉海与原告之间系雇佣关系，依法应当承担原告所受人身损害的赔偿责任。同时，本案审理中，被告虽强调其身份是劳务队长，属于魏县荣昌建筑劳务有限公司的代理人，原告损失与其无关，但审理中没有就此提供相关证据，且又陈述了魏县荣昌建筑劳务有限公司要求其履行涉案的工程，并为其办理了劳务队长的资质等内容，此等事实也说明了被告与魏县荣昌建筑劳务有限公司之间并无隶属关系，其实际合同履行人的身份无疑。因此，被告应当承担赔偿责任。
至于被告提出的两位案外人的责任问题，审理中经原审法院询问，原告不要求追加案外人承担责任，此举并不违反法律规定，也不影响本案对于在案当事人之间权利义务的认定，因此本案中不再追加其他当事人参加诉讼。
第三，赔偿范围。
1.医疗费。前次案件审理后，原告于2013年8月、9月先后实施了内固定取出术、骶部陈旧血肿清除、滑囊切除术两次手术，产生医疗费用共计30511元。上述手术内容与原告伤情及前次治疗相关联，费用与治疗内容亦能相互对应，因此，上述30511元医疗费用属法定赔偿范围，被告应予赔偿；
2.住院伙食补助费。原告两次住院时间共计32天，主张按照每天50元的标准计算伙食补助符合法律规定，应予支持，数额应为1600元；
3.误工费。原告2012年4月26日经司法鉴定确定为伤残，前次诉讼中已经支持了其2010年10月至2012年4月26日的误工损失，并在同案中支持了其残疾赔偿金的主张，因此，其在本案中再行主张2012年4月26日至2014年12月22日的误工损失，没有法律依据，不予支持。当然，对于原告两次住院手术期间的32天及术后出院的适当的休养时间，可以考虑误工损失，原审法院综合考量，给予4周28天的休养误工损失，总计误工损失60天，参考2013年度建筑业在岗职工平均工资的标准，误工损失确定为9266元；
4.护理费。原告主张住院期间32天的护理费及术后出院70天的护理费用。对此原审法院认为，原告住院手术期间需要获得护理是客观存在的事实，主张护理人员的护理费应予支持。至于其主张出院后70天的护理费用，审理中原告没有就此提供证据证明其护理期限应为70天，原审法院结合原告伤情，考虑4周的护理期间，共计60天。原告主张每天70元的护理费标准，符合目前实际，可予支持，据此，护理费总计4200元，被告应予赔偿。
5.营养费。根据原告治疗时间、治疗情况及加强营养的医疗机构治疗休养意见，原审法院酌情确定原告住院治疗期间应获得营养费，每日可按50元标准计算，赔偿额为1600元。
6.交通费。审理中，原告主张就医交通费，并出具了大量的交通费票据，时间涵盖2012年至2014年间，但均无法与其治疗事实相对应。考虑原告在另案中没有主张交通费的赔偿，而其在治疗中发生交通费用又是客观存在的，原审法院综合考虑1000元的交通费用。
7、租赁房屋费用。上述费用与原告损害事实之间并无关联，其主张房屋租赁费用没有事实依据，原审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十四条第一款第（七）项，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条第一款、第二十四条之规定，判决：一、被告高玉海赔偿原告郭想仁各项损失共计人民币元48177元；二、驳回原告其他诉讼请求。上述给付义务应在本判决生效之日起十日内履行，如果被告未按本判决指定的期间履行，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费640元，原告承担480元，被告承担160元。
一审判决后，郭想仁、高玉海均不服，向本院提起上诉。
郭想仁上诉请求：撤销原审判决关于误工费和住宿费部分，依法支持上诉人这两部分诉讼请求或发回重审，案件诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由是：原审判决不支持上诉人二次、三次手术的误工费、外地就医住宿费是错误的，上述费用按照法律的规定应予以支持。
高玉海上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回郭想仁全部诉讼请求或发回重审。事实及理由是：1、原审认定事实不清，适用法律有误，认定责任主体有误；2、程序违法，应追加被告没有追加，应调取证据没有调取。
二审经审理查明的事实与原审法院查明的基本事实一致。上诉人就其主张没有提供新的证据。本院对上述事实予以确认。庭审中，本院就双方争议的问题进行调解，未果。
本院认为，本案系健康权纠纷，争议焦点为：上诉人郭想仁主张的二次、三次手术的误工费、外地就医住宿费能否支持。上诉人高玉海主张的原审法院未追加被告，未调取证据是否违法等问题。本案系双方当事人的第二次诉讼，在前次诉讼中，已生效的天津市滨海新区人民法院做出（2011）滨功民初字第1985号民事判决对双方当事人的关系及赔偿问题做出认定，在该判决未经法定程序撤销前，均应按该判决的认定执行。关于郭想仁上诉主张的误工费问题，前述判决已经支持了郭想仁定残后的残疾赔偿金，且本案一审判决又酌情考虑了郭想仁两次手术期间及出院后适当的修养期间的误工费，郭想仁再主张前述判决后至本次前述期间的误工费没有依据，本院不予支持。关于郭想仁上诉主张的治疗期间的住宿费问题，因不符合相关法律规定，本院不予支持。
关于高玉海上诉主张的其在原审主张的追加被告没有得到支持问题，经查，高玉海在原审申请追加天津市建工工程总承包有限公司、河北省魏县荣昌建筑劳务有限公司为被告，但已生效的天津市滨海新区人民法院（2011）滨功民初字第1985号民事判决认定本案双方当事人系雇佣关系，虽然该判决也认定了河北省魏县荣昌建筑劳务有限公司承担连带给付责任，但在共同侵权责任案件中，被侵权人有选择权，本案中，郭想仁在原审中明确要求高玉海承担责任，原审法院没有依据高玉海的申请追加被告，符合法律规定，本院予以维持。关于高玉海上诉主张的其在原审主张的调取证据没有得到支持问题，经查，高玉海的调取证据的目的还是欲证明一审法院确认的赔偿主体错误，继而证明不应由其承担赔偿责任。但前述生效判决已经对赔偿义务主体做出认定。高玉海如果认为生效判决认定有误，应通过法定程序解决。
综上，二上诉人的上诉请求事实和法律依据不足，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
郭想仁上诉案件受理费300元，由上诉人郭想仁负担；高玉海上诉案件受理费300元，由上诉人高玉海负担
本判决为终审判决。
审 判 长 索 世 宁
代理审判员 李冬梅代理审判员卢伟
二〇一五年六月三十日
书 记 员 滕 光 鑫
速 录 员 卢 山