杭州市萧山区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杭萧民初字第4420号
原告叶华忠。
委托代理人冯乾洪，忠县忠州法律服务所法律工作者。
被告刘建明。
被告杭州恒达铝塑门窗有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区新塘街道娄下陈村。
法定代表人王永校，总经理。
委托代理人吕培鸣，系公司员工。
被告浙江圣大建设集团有限公司，住浙江省杭州市萧山区萧绍东路125号。
法定代表人陈萧耿，董事长。
委托代理人吴学军，浙江法君律师事务所律师。
被告浙江嘉亨水暖设备建设有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区经济开发区桥南区鸿兴路121号。
法定代表人徐宝敏。
原告叶华忠诉被告刘建明、杭州恒达铝塑门窗有限公司（以下简称恒达公司）、杭州圣大建设集团有限公司（以下简称圣大公司）、浙江嘉亨水暖设备建设有限公司（以下简称嘉亨公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年8月25日立案受理后，依法由审判员戴永梅适用简易程序于2014年10月14日公开开庭进行了审理。原告叶华忠及其委托代理人冯乾洪，被告刘建明，被告恒达公司委托代理人吕培鸣，被告圣大公司委托代理人吴学军到庭参加诉讼。被告嘉亨公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告叶华忠诉称：2011年8月17日，被告嘉亨公司的外装饰工程外立面装饰工程发包给被告圣大公司，被告圣大公司又将该工程发包给被告恒达公司（因被告恒达公司无资质，以被告圣大公司名义与被告嘉亨公司签订承包合同），被告恒达公司再将工程发包给被告刘建明，并与被告刘建明签订《装饰·幕墙项目公司工程内部分包合同》，被告刘建明又将工程分别发包给原告、来吾良、来建江。被告恒达公司向被告刘建明支付清工工资1258000元，但被告刘建明实际仅支付原告50万元，其余款项一直恶意拖欠，被告刘建明目前下落不明。此后，被告恒达公司支付原告工程款169091.07元，尚欠168464.93元。2012年5月，因被告刘建明未付清清工工程款，工程被停工。为确保顺利完成施工任务，维护工人合法权益，被告恒达公司与原告在2012年7月签订协议，约定单价85元／平方米，由被告恒达公司垫付原告工程款，原告将对被告刘建明主张工程款的权力全部转让给被告恒达公司所有，今后由被告恒达公司向被告刘建明主张，原告将相关凭证的原件交与被告恒达公司。后原告组织工人施工至工程完工，经双方核对总工程价款为9853.60平方米×85元／平方米=837556元。2013年3月，该工程已完全竣工，被告圣大公司将该物业移交给被告嘉亨公司，被告嘉亨公司已实际使用该工程一年有余，被告嘉亨公司未支付被告圣大公司的维修保证金（总工程造价的10%和部分工程款）。综上所述，被告未按照协议约定，恶意拖欠原告工程款，造成原告损失。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。故诉至贵院，请求判令：一、被告刘建明、被告恒达公司、被告圣大公司连带支付原告工程款共168464.93元；被告嘉亨公司在欠付工程款范围内承担直接支付责任；二、本案的诉讼费由被告承担。
原告叶华忠为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1.恒达公司与叶华忠签订的协议1份，证明原告与被告恒达公司之间约定该工程的单价是85元／平方米，工程量范围嘉亨公司外装饰外立面装饰工程石材幕墙安装部分，同时证明双方签订协议时被告刘建明支付的工程款是50万元，所欠工程款由被告恒达公司代为支付的事实，支付条件是工程竣工后付清工程款的85%，工程验收合格后支付10%，剩余5%作为质保金在质保期满后一年内支付。2.原告与被告刘建明之间签订的分包合同，证明该工程的单价为85元／平方米，工程量范围嘉亨公司外装饰外立面装饰工程石材幕墙安装，内容是龙骨现场安装，石材安装等相关工作，承包方式是包清工，证据1、2协议反映的承包工程内容是完全一致的。3.恒达公司与刘建明签订的协议1份，证明案涉工程款部分扣作担保金，被告恒达公司扣留了被告刘建明部分工程款作为工伤事故赔偿款及质保金。4.由被告刘建明出具的结算证明1份，证明到2012年5月27日止，原告尚有333000元工程款可结算，被告刘建明出具证明由原告直接向被告恒达公司进行结算。5.工程量清单1份，由被告恒达公司出具，其中清单上第9项为石材幕墙9853.6平方米，证明本案涉及的工程计价面积为9853.6平方米，石材幕墙承包给被告刘建明的价格是110元／平方米，面积为9853.6元，故总工程款为1083896元。6.由恒达公司的财务提供的付款清单1份，证明被告恒达公司已支付工程款13万元和39091.07元。
被告刘建明辩称：被告刘建明与原告间的合同已因原告与被告恒达公司间签订合同而终止，原告直接与被告恒达公司结算，与被告刘建明没有关系。
被告刘建明未向本院提供证据材料。
被告恒达公司辩称：1.被告嘉亨公司的外装饰工程外立面装饰工程发包给被告刘建明，被告刘建明再将该工程分包给原告、来吾良、来建江三人，被告恒达公司已将工程款支付给被告刘建明，因此，应当由被告刘建明向原告支付所欠的工程款。2.后因被告刘建明下落不明，导致工程停工，给被告恒达公司与原告造成了经济损失。为确保顺利完成施工任务，被告恒达公司与原告就被告刘建明拖欠工程款问题协商一致，并于2012年7月18日签订协议。原告在诉状中所称被告恒达公司承担垫付义务，明显曲解，片面地理解了协议中双方的约定。实际上，协议中双方对于被告恒达公司如何垫付原告工程款是有明确约定的，说明如下：①被告恒达公司已向原告垫付了被告刘建明拖欠原告的工程款169091.07元，根据协议约定，被告恒达公司的垫付义务已全部履行完毕。协议中第八条第一项约定：由被告恒达公司垫付被告刘建明拖欠原告的工程款，具体金额按协议第7条的核定工程量和协议第六条的单价进行结算。根据核算，被告刘建明应支付给原告的工程款总数为837556元（9853.6平方米×85元／平方米），被告刘建明已支付给原告50万元，被告刘建明还欠原告工程款337556元。在协议签订后，双方按照协议约定，原告两次来被告恒达公司处结算剩余工程款。根据该协议第八条第二项约定：“在工程竣工后付清工程款的85%，工程验收合格后付10%，剩余5%作为质保金，在工程验收合格后一年内付清。”同时根据协议约定：本工程需支付的总金额按被告恒达公司与被告刘建明签订的合同单价与实际工程量进行结算。被告恒达公司与被告刘建明签订的石材幕墙单价为110元／平方米，原告完成的总工程量为9853.6平方米，本工程中关于石材幕墙需支付的总工程款为1083896元，因本工程项目尚未提交验收，因此根据协议约定总工程款的10%在工程验收合格后支付，总工程款的5%作为质保金，在工程验收合格后一年内付清，即应当扣除162584.4元（1083896×15%=162584.4元），再加上应扣除石材幕墙清洗费14780.4元（原告提供的项目经理书写的费用清单也体现了清洗费应由原告承担），被告恒达公司总共应扣除的款项为177364.8元。综上，被告刘建明未向原告支付的工程款应当为160191.2元，而被告恒达公司已于2013年2月6日、2014年1月26日分别为被告刘建明垫付原告工程款共计169091.07元，事实上是多垫付了8899.87元。②依照协议约定被告恒达公司垫付的工程款额不得超过被告刘建明未领工程款余额，因此，被告恒达公司的垫付义务已经全部履行完毕，即使在工程验收合格后，余下的工程款也应由原告自行向被告刘建明主张。根据协议第八条第二项约定，被告恒达公司垫付原告剩余工程款及扫尾工程的工资款，两笔合计不超过被告刘建明未领工程款余额，超过部分由原告自行向被告刘建明主张。该工程总工程款为1722601.995元，应扣除由原告、来吾良、来建江三人承担的清洗费50571.11元以及铝板下单错误造成的16510元损失，因此被告恒达公司应支付的总工程款为1655520.885元。被告恒达公司已支付给被告刘建明工程款1258000元，与原告进行结算并已垫付169091.07元，与来吾良进行结算剩余款项为75373.81元，来吾良领取58000元，还有17373.81元未领取，与来建江进行结算并已垫付66926元，故未领工程款余额为86130元，即本工程的质保金（1722601.995×5%=86130元）。因此，事实上被告恒达公司的垫付义务已经履行完毕。3.被告恒达公司多垫付的8899.87元应在质保金中相应扣除。综上所述，依照双方签订的协议，被告恒达公司的垫付义务已履行完毕，剩余工程款应当由原告向刘建明等其他被告主张。
被告恒达公司为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1.付款凭证7份，证明被告刘建明从被告恒达公司处领取工程款1258000元。2.被告嘉亨公司设备工程量结算汇总1份，是被告嘉亨公司与被告恒达公司汇总结算，证明被告恒达公司按协议约定对原告的垫付义务已经全部履行完毕的事实。3.嘉亨工地民工清单，证明恒达公司按协议约定对原告的垫付义务已经全部履行完毕的事实。4.被告恒达公司项目经理书写的清单一份，证明总工程款中应扣除清洗费用50571.11元及铝板下单错误的损失16510元，针对原告负责的石材木材清洗费用为14780.4元。
被告圣大公司辩称：被告圣大公司与原告之间没有合同关系，根据合同相对性原理，原告无权向被告圣大公司主张权利。本案所涉的16万余元的工程款，涉及到被告刘建明、被告恒达公司，被告圣大公司一无所知，要被告圣大公司承担自己不知情且是利益相关人口头陈述的欠款，从法律意义上是不公平的。本案不像原告所说的被告刘建明、被告恒达公司没有资质，就将被告圣大公司、被告嘉亨公司列为被告，从实质上讲，被告圣大公司向被告恒达公司买过材料，当然包括安装，但该安装不需要资质，原告认为需要资质，缺乏法律依据。综上，请求法庭驳回对被告圣大公司的诉讼请求。
被告圣大公司为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据：2011年、2012年的付款凭证2份以及增值税发票2份，证明被告圣大公司与被告恒达公司之间是买卖合同关系，不存在原告所说的转包关系，发票上面写的都是材料款，税额是17%的增值税，同时证明被告恒达公司与被告圣大公司之间已经钱货两清。
被告嘉亨公司未作答辩未向本院提供证据材料。
经庭审质证，本院对原告提供的证据认证如下：被告刘建明对证据1没有异议，但认为被告刘建明与原告签订的合同项下的权利义务后转由被告恒达公司承接，工程款由被告恒达公司支付，原告的相关权利转让给被告恒达公司，被告刘建明与原告之间的合同关系已经终结。对证据2没有异议，被告刘建明并不是找不到，让刘建明去派出所也去了，被告刘建明的工程款余额足够支付包括原告在内的三个人，因工程出了事故，故被告刘建明没有再施工，工人工资没有办法支付。对证据3、4没有异议。对证据5、6认为被告刘建明退出之后不清楚。被告恒达公司认为，对证据1、3、5没有异议。对证据2认为是原告与被告刘建明签订的，与被告恒达公司无关。对证据4认为是被告刘建明写给原告的，被告恒达公司没有收到。对证据6的三性没有异议，但认为来吾良的17373.80元没有支付以外，其余已全部支付完毕。被告圣大公司认为，所有的证据都是原告与被告刘建明、被告恒达公司之间签订的，真实性无法判断，这些证据与被告圣大公司不具有关联性。被告嘉亨公司未到庭质证。结合当事人的质证意见，并经审查，本院认为证据1-3客观真实，本院予以认定。被告刘建明对证据4无异议，本院对该证据的真实性予以认定。证据5、6被告恒达公司无异议，本院予以认定。
本院对被告恒达公司提供的证据认证如下：原告对证据1认为，是被告恒达公司与被告刘建明之间的款项往来，原告不清楚。对证据2中的工程面积9653.6平方米、单价85元／平方米及已付工程款予以认可。对证据3，对于扣除清洗费及铝板下单错误有异议，首先有没有支出不能确定，其次即使有支出也不能算在原告头上。对证据4铝板下单错误的损失认为应扣来吾良，与原告没有关系。被告刘建明对证据1认为是2年多前的事情，记不清了。对证据2-4，不清楚。被告圣大公司认为，对真实性无法判断，这些证据与被告圣大公司没有关联性。上述证据，虽未经被告嘉亨公司当庭质证，结合其他质证意见，并经审查，本院认为，证据1系复印件，无原件相核对，故该证据的真实性不予确认。证据2系打印件，无原件核对，且原告仅就9653.6平方米和单价85元／平方米予以认可，故对原告认可的工程款为837556元，已付原告169097.07元的事实予以认定外，其余待证事实本院不予认定。证据3结合原告的质证意见认为，可以证明原告与被告刘建明结算的工程款为837556元，被告刘建明已支付原告50万元，被告恒达公司已支付原告169091.07元，被告恒达公司认为应扣15%的费用因未能提供相应的证据，故对其待证事实，本院不予认定。证据4结合质证意见及庭审陈述、合同及原告提供的证据6可以证明原告施工工程中应承担清洗费14780.4元，但不能证明原告应承担铝板下单错误损失的事实。
本院对被告圣大公司提供的证据认证如下：原告认为，涉案工程被告恒达公司是挂靠圣大公司的，对证据的真实性不予认可，被告恒达公司与被告圣大公司之间不是买卖关系，是挂靠关系。被告刘建明认为，不知道被告刘建明与被告恒达公司之间的关系。被告恒达公司认为，被告恒达公司与被告圣大公司之间的关系是买卖关系，不是挂靠关系。本院结合质证意见并经审查认为，以上证据系复印件，无原件相核对，本院对以上证据的真实性不予认定。
根据以上所确认的证据和双方当事人在庭审中的陈述，本院认定以下事实：原告与刘建明原订有《萧山市恒大门窗有限公司装饰.幕墙项目公司工程内部分包合同》，约定由原告以包清工承包方式方法承包嘉亨外装饰工程外立面装饰工程石材龙骨现场安装、石材安装打胶等石材幕墙现场安装相关工作，工程量按实结算，单价85元／平方米不变，石材幕墙在施工现场的卸货、搬运、安装、（半）成品保护、清理、打胶等内容。
因被告刘建明未能继续履行合同，原告（乙方）与被告恒达公司（甲方）于2012年7月18日签订协议一份，约定甲方将嘉亨外装饰工程外立面装饰工程发包给刘建明施工，刘建明再将工程分包给乙方、来吾良、来建江；甲方已向刘建明支付清工工资126万元，本工程需支付的总金额按甲方与刘建明签订的合同单价与实际工程量进行结算，刘建明应支付乙方清工工资；乙方表示刘建明实际支付50万元，其余未付；2012年5月，因刘建明未付清清工工资，工程被停工，后刘建明下落不明，为确保施工工程顺利完成，达成协议如下：嘉亨外装饰工程外立面装饰工程石材龙骨以包清工承包，乙方确保最长在20天内完工，以单价85元／平方米计价，最终工程量按业主与甲方最终决算的实际工程进行按实结算，单价不变。对刘建明拖欠乙方的工程款由甲方负责垫付；扫尾工程的工程款按实际工程量支付，两笔合计（不超过刘建明未领工程款余额，超过部分由乙方自行向刘建明主张），在工程竣工后付清工费的85%，工程验收合格后付10%，剩余5%作为质保金，在工程验收合格后一年内付清，本协议生效后，乙方应将对刘建明主张工资款的权利全部转让给甲方享有等内容。
2012年5月15日，恒达公司与刘建明达成协议一份，约定刘建明在嘉亨外装饰工程外立面装饰工程清工工程款总额175万元，此款恒达公司已支付105万元，尚应支付43万元，在2012年5月18日前支付20万元，同年6月底前支付15万元及安昌工程款52000元。支付以上工程款后，刘建明在恒达公司处的工程款余额及质保金均作为王海潮事故合理损失赔偿的担保金，放于恒达公司处，在事故处理完毕后一周内付清。
2012年5月27日，被告刘建明向原告出具结算证明，嘉亨外装饰工程外立面装饰工程其中石材幕墙施工安装组尚应支付石材安装人工费33万元，由叶华忠直接至被告恒达公司结算。
2013年1月27日，被告恒达公司项目部出具结算单一份：被告刘建明承接的嘉亨外装饰工程外立面装饰工程的总工程款为1722601.98元，其中石材幕墙面积9853.6平方米，刘建明承接按110元／平方米计价，为1083896元，石材幕墙工程中应扣除清洗费14780.40元。
另查明，原告施工的嘉亨外装饰工程外立面装饰工程石材幕墙面积为9653.6平方米，单价85元／平方米，工程款计837556元，被告刘建明已支付原告50万元，被告恒达公司已付原告169091.07元，余款工程款和扣留质保金168464.93元未付。2013年3月，以上工程已交付使用。2014年6月24日，本院受理原告诉被告恒达公司、被告嘉亨公司建设工程施工合同纠纷一案。同年8月15日，原告撤回起诉。现原告再次起诉来院。
本院认为：原告与被告刘建明签订的《萧山市恒大门窗有限公司装饰.幕墙项目公司工程内部分包合同》依法成立，该内部分包合同并未违反法律强制性规定，合同合法有效，双方应全面履行合同。本案原告已按合同约定履行施工义务，涉案工程虽未经竣工验收，但双方确认讼争工程已于2013年3月交付使用，应以转移、占有建设工程之日为竣工日期，最后一笔工程款按合同约定应在工程验收合格后一年内付清，故原告要求被告刘建明支付尚余工程款和工程质量保证金的诉请，均已符合合同约定的支付条件。被告刘建明未按约履行，应承担违约责任。原告与被告刘建明并未就解除内部分包合同达成过协议，被告刘建明认为内部分包合同已终止的抗辩不能成立，被告刘建明应承担内部分包合同项下的付款义务。
至于被告恒达公司与原告达成的协议的法律关系和效力问题。该协议由被告恒达公司与原告自愿协商签订，内容合法，协议成立且有效。被告刘建明并未参与签订该协议，不能认定系原内部分包合同债权债务之转让关系，该协议应视为被告恒达公司主动加入被告刘建明应承担债务之约定，属债务人的加入行为，被告恒达公司应按协议约定履行垫付责任。
被告恒达公司对尚欠工程款是否承担垫付责任问题。因合同约定被告恒达公司垫付剩余工程款及扫尾工程的工资款不超过被告刘建明未领工程款余额。经庭审查明，被告刘建明承接工程的总工程款为1722601.98元，被告恒达公司未能提供证据证明已向被告刘建明付清全部工程款，被告恒达公司认为已履行垫付义务的抗辩，本院不予采纳，被告恒达公司对尚欠工程款应按约定承担垫付责任。
关于涉案工程中原告是否应承担清洗费及铝板下单错误造成的损失问题。本院认为，原告与被告刘建明所签订的协议中约定的施工范围包含了工程清理项目，且原告对持有被告恒达公司出具的结算单一直并未提出异议，应视为原告认同该结算，该结算中明确原告施工工程中应扣除清洗费14780.40元，故案涉工程中原告应承担清洗费14780.40元。本院采纳被告恒达公司合理的抗辩。被告恒达公司未能提供证据证明应由原告承担铝板下单错误造成的损失，故本院对被告恒达公司认为应扣除因铝板下单造成的损失的抗辩不予采信。
综合以上分析，本院对原告要求被告刘建明、被告恒达公司支付合理的尚余工程款153684.53元（168464.93元-14780.40元）的诉请予以支持。另原告未能提供证据证明应由被告圣大公司、嘉亨公司承担责任的依据，原告要求被告圣大公司负连带责任，由被告嘉亨公司在欠付工程款范围内承担直接支付责任的诉请，本院不予支持。被告嘉亨公司经本院传票传唤，无正当理由没有到庭，本院依据查明的事实依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、刘建明、杭州恒达铝塑门窗有限公司在本判决生效之日起十日内支付叶华忠尚欠工程款153684.53元；
二、驳回叶华忠其余的诉讼请求。
如被告刘建明、杭州恒达铝塑门窗有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3670元，减半收取1835元，由刘建明、杭州恒达铝塑门窗有限公司负担1687元，叶华忠负担148元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费3670元。在上诉期满后的次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（杭州市中级人民法院开户银行为工商银行湖滨分理处，户名浙江省杭州市中级人民法院，账号12×××68）
审判员 戴永梅
二〇一四年十一月二十四日
书记员 富美芳