广西壮族自治区贵港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）贵民三终字第180号
上诉人（一审原告）刘伟宁。
被上诉人（一审被告）贵港市园林管理处，住所地贵港市金港大道***号。
法定代表人黄永兴，主任。
委托代理人陈龙，男，汉族。
委托代理人谭奋，男，汉族。
上诉人刘伟宁因与被上诉人（一审被告）贵港市园林管理处劳动争议一案，不服贵港市港北区人民法院（2014）港北民初字第1457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月25日受理后，依法组成合议庭，于2014年9月24�公开开庭审理了本案。上诉人刘伟宁、被上诉人贵港市园林管理处的委托代理人陈龙、谭奋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，刘伟宁从2011年7月1日起到贵港市园林管理处从事道路绿化植物的淋水车司机工作，双方没有签订书面劳动合同，该管理处按月向刘伟宁发放工资。2013年7月1日，双方签订了《贵港市城市道路绿地淋水劳务承包合同书》，约定贵港市园林管理处提供桂R×××××车辆，由刘伟宁负责贵港市迎宾大道全线及二桥绿地内所有绿化植物的喷、灌淋，承包金2000元／月，合同期限至2013年12月31日止，还约定淋水时间、淋水量、考核办法、双方的权利义务、合同的解除和终止等，明确刘伟宁服从单位的管理，参加该管理处的安排的学习、会议及各项政治活动；刘伟宁在工作中做好安全生产的各项保护措施；该管理处有突击任务，刘伟�无条件服从园林处调派。2013年12月31日合同到期，但2014年1月刘伟宁继续在该管理处上班，2014年2月起该管理处未安排刘伟宁工作。2014年3月31日，刘伟宁向贵港市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求：1、确认双方存在劳动关系；2、贵港市园林管理处支付刘伟宁20**年2月、3月份的工资共4000元，并与申请人补订书面劳动合同；3、贵港市园林管理处为刘伟宁补办各种社会保险手续。2014年5月13日，该仲裁委员会作出贵劳人仲字（2014）第71号仲裁裁决书，裁决：一、确认刘伟宁与贵港市园林管理处之间自2011年7月1日起至2014年3月31日期间存在劳动关系；二、贵港市园林管理处向刘伟宁一次性支付2014年2月份的工资和2014年3月份的生活费共2836元；三、贵港市园林管理处为刘伟宁补缴2011年7月1日至2014年3月31日期间的基本养老保险和基本医疗保险，具体数额以补缴当日社�保险经办机构核定为准，其中个人部分由申请人自行承担；四、驳回刘伟宁的其他仲裁请求。刘伟宁不服，诉至法院，提起前述诉讼请求。
另查明，贵港市园林管理处支付刘伟宁工资至2014年1月。贵港市园林管理处的业务范围：负责管理园林绿地、美化城市环境；负责城市园林绿地系统规划、建设、管理与维护，以及园林绿化工程设计。
一审法院审理认为，关于双方是否存在劳动关系的问题。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条规定可知，用工是劳动关系确立的根本标准。刘伟宁自2011年7月1日起在贵港市园林管理处从事道路绿化植物的淋水司机工作，虽双方于2013年7月1日签订了《贵港市城区道路绿地淋水劳务承包合同》，但在工作中该管理处提供淋水车辆，按月向刘伟宁发放工资，刘伟宁根据该管理处指定的时间、地点进行作业，并接受该管理处的监管，双方之间存在一定程度上的人身隶属性。该管理处业务范围包括园林绿地的管理，刘伟宁提供的劳动是该管理处的业务的组成部分。另前述劳务承包合同亦符合劳动合同的必备条款，故双方之间存在劳动关系，上述劳务承包合同实际是一份劳动合同。
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款的规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。”本案中，虽然2013年12月31日之后刘伟宁仍在该管理处工作，双方未签订书面劳动合同，但依前述规定，应视为双方仍按照原书面劳动合同约定的权利义务继续履行。另根据上述规定双方均有单方终止劳动关系的权利，现该管理处无意继续与刘伟宁保持劳动关系，故双方劳动关系于刘伟宁提起仲裁申请之日即2014年3月31日终止。虽该管理处辩称已于2014年2月份将刘伟宁解聘，但根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案贵港市园林管理处未能提交证据证实与刘伟宁劳动关系已解除，故对该管理处这一主张不予支持。另刘伟宁主张自用工之日起满一年当日该管理处未与其签订劳动合同，故视为双方已订立无固定期限劳动合同。刘伟宁自用工之日起满一年当日虽该管理处未与其签订劳动合同，但于2013年7月1日双方签订的《贵港市城区道路绿地淋水劳务承包合同》实际为一份劳动合同，且在该合同订立及履�过程中，刘伟宁均未提出异议，现合同已履行完毕，刘伟宁又主张双方存在无固定期限劳动合同，有违诚实信用且于法无据。综上，确认双方自2011年7月1日起至2014年3月31日期间存在劳动关系。
关于刘伟宁诉请贵港市园林管理处支付2014年2月、3月份工资的问题。双方的劳动关系于2014年3月31日终止，刘伟宁自2014年2月份起因该管理处未安排工作而没有到该管理处上班，根据《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第二十四条的规定：“用人单位歇业、停产等非因劳动者本人原因造成劳动者停工在一个工资支付周期内的，用人单位应按国家规定或劳动合同约定的工资标准支付工资，超过一个工资支付周期，用人单位应当支付生活费，生活费标准应不低于当地最低工资标准的百分之八十。”《广西壮族自治区人民政府关于调整全区职工最低工资标准的通知》（桂政发（2013�12号）的规定：从2013年2月起调整贵港市的最低工资标准为1045元，故贵港市园林管理处应当支付刘伟宁20**年2月份的工资2000元及2014年3月份的生活费836元（1045元×80%），合计2836元。综上，一审法院遂判决：一、确认原告刘伟宁与被告贵港市园林管理处之间自2011年7月1日起至2014年3月31日期间存在劳动关系；二、被告贵港市园林管理处一次性支付原告刘伟宁20**年2月份的工资2000元和2014年3月份的生活费836元，以上合计2836元。三、驳回原告刘伟宁的其他诉讼请求。
上诉人刘伟宁不服一审判决，上诉称，一审判决认定事实错误，适用法律不当。首先，上诉人从2011年7月1日开始到被上诉人处工作，被上诉人一致未与上诉人订立书面劳动合同，至今已超3年，为此，依据《劳动合同法》第14条规定，应当确认上诉人与被上诉人之间存在无固定期限劳动合同关系才对，即自用工之日起满一年当日（2012年6月30日），上诉人与被上诉人就已经依法存在着无固定期限劳动合同关系。既然如此，于2013年7月1日双方签订的《贵港市城市道路绿地淋水劳务承包合同书》虽实际为一份劳动合同，但依据《劳动合同法》第14条规定，其有关劳动合同期限的约定显然是违法无效的，绝不能因为上诉人在该合同订立及履行过程中均未提出异议，就认定该合同有关劳动合同期限的约定是合法有效的。因而，本案中，有违诚实信用且于法无据的完全是被上诉人而非上诉人，所以，不能仅确认上诉人与被上诉人之间自2011年7月1日起至2014年3月31日期间存在劳动关系。其次，本案也不属于被上诉人歇业、停产等原因造成上诉人停工的情形，被上诉人的行为实质上是，企图与上诉人订立非法的《贵港市城市道路绿地淋水劳务承包合同书》，达到违法解除双方之间的劳动合同关系的目的，对此，上诉人尚不主张要求被上诉人支付非法解除劳动合同的双倍经济补偿金，已经是对被上诉人作出了重大让步，故一审法院仍然使用《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第24条规定是完全错误的，因此，一审法院仍然是仅判决被上诉人向上诉人一次性支付2014年2月份的工资2000元和3月份的生活费836元是不对的。被上诉人故意拒绝上诉人回来上班，并不按双方的约定按月支付工资，已经明显违约和违法，所以，被上诉人应当按上诉人的诉求，一次性支付两个月的工资即4000元才正确，故一审判决第二项也是错误的。综上，上诉请求：一、依法判决撤销（2014）港北民初字第1457号民事判决书；二、依法改判确认上诉人与被上诉人之间存在无固定期限劳动合同关系。三、依法改判被上诉人立即向上诉人一次性支付2014年2月和3月份的工资共人民币4000元。四、本案一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人贵港市园林管理处辩称，同意二审法院撤销一审民事判决，并认定2014年2、3月被上诉人与上诉人之间不存在劳动关系，改判被上诉人不用支付上诉人2014年2、3月份的工资。理由是上诉人在2011年至2013年期间并非连续性在被上诉人处工作，（间断时间：2012年1月1日-2月28日和2013年2月），即2011年7月-2012年1月，工作7个月；2012年4月-2013年1月，工作10个月；未构成连续工作满一年以上不签订劳动合同的事实。2013年7月1日双方签订了《劳务承包合同》，期限至12月31日，期满后1个月，即2014年2月，被上诉人已经通知上诉人终止劳动关系，实际上上诉人亦是在2014年1月31日后不再在被上诉人处工作。
二审审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
综合诉辩双方的意见，本案二审的争议焦点为：刘伟宁与贵港市园林�理处是否存在无固定期限劳动合同关系。
本院认为，本案双方当事人对上诉人自2011年9月后-2013年7月期间在被上诉人单位工作的事实无异议，本院予以确认。2013年7月1日，上诉人与被上诉人双方签订了《劳务承包合同》，约定2013年12月31日为劳动合同期满日，因此上诉人主张双方存在无固定期限劳动合同无事实和法律依据。2013年12月31日合同期满后，上诉人继续在被上诉人处工作，视为按原条件继续履行劳动合同，至劳动争议发生之日（2013年3月31日），上诉人实际上已经有两个月不在被上诉人处工作，但被上诉人未提供有书面证据证实其已在此期间与上诉人解除劳动关系，双方的劳动关系存续时间应是发生劳动争议之日止。根据《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第二十四条的规定，由于用人的原因导致劳动者停工的，则第一个月工资应该足额发放；超过一个工资支付周期，用人单位应当支付生活费，生活费标准应不低于当地最低工资标准的百分之八十（2014年贵港最低工资标准为1045元），故上诉人停工的第一个月工资应是2000元，第二个月工资应为836元，上诉人主张两个月工资4000元没有法律依据，被上诉人主张双方劳动关系至2013年1月31日止而不应支付工资，亦无法律依据，本院均予以驳回。
综上所述，上诉人的上诉理由不成立，予以驳回；一审法院判决正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人刘伟宁负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马荣兴
代理审判员 陆志然
代理审判员 陆丽映
二〇一四年十月二十日
书 记 员 黄延肖