贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔南民终字第270号
上诉人（原审被告、反诉原告）文红玲。
上诉人（原审被告、反诉原告）李秀江。
被上诉人（原审原告、反诉被告）贵州锦宏矿业有限责任公司福泉分公司。
上诉人文红玲、李秀江与被上诉人贵州锦宏矿业有限责任公司福泉分公司（以下简称锦宏矿业公司福泉分公司）建设工程合同纠纷一案，福泉市人民法院于2013年12月17日作出（2013）福商初字第482号民事判决后，文红玲、李秀江不服，向本院提起上诉。本院于2014年2月26日立案受理，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审审理查明：2008年12月，开阳县双山坪磷化工有限责任公司（以下简称“双山坪公司”）委托贵州锦宏矿业有限责任公司办理英坪矿段未办证区域（指高坪磷矿下山巷道矿点，�本市高坪镇大荒田磷矿）的采矿许可证，并承诺将该矿区的磷矿资源承包给该公司负责组织劳务开采。2009年8月13日，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）文红玲签订《矿山承包协议》，将上述矿点的开采及矿石销售业务承包给文红玲，同时约定由文红玲按每吨矿28元上缴原告，并一次性向原告缴纳安全保证金100万元。当日，文红玲向原告缴纳了保证金20万元，此后二被告又陆续向原告缴纳保证金，截止2010年11月13日，共计缴纳保证金833045.53元保证金（其中141768.53元为代垫电费，21277元为代垫材料费）。在此期间，原告于2010年10月为双山坪公司成功办理了该矿点的采矿许可证。2011年3月6日，本案原告（甲方）与被告文红玲（乙方）再次签订《大荒田磷矿井下采矿及采掘施工工程劳务承包合同》，双方约定：1、由乙方组织设备及人员在原告的技术指导下进行巷道掘进�矿石开采劳务，包干价为每吨80元，质量标准为P2O5达28%—30%，月产任务为7000吨，品位超过标准的每吨分别上调6—10元；销售到马场坪以单价350元／吨为基准，超过部分40%归乙方所有，60%归甲方所有；2、每月25日双方结算后由乙方提供劳务发票并扣除冲抵后向甲方结算找补；3、如因不可抗力因素导致停工停产不满一月的，井下抽水费用甲方承担70%，乙方承担30%；一月以上的，由甲方承担；4、该合同以乙方正常生产满四年为限，但一年一签；5、双方于2009年8月13日所签的协议作废，但乙方所交保证金转为本合同保证金；如一方违约，则支付另一方违约金100万元并赔偿对方因此造成的损失。合同签订后次日，原告（反诉被告）则通知被告（反诉原告）进场施工，被告（反诉原告）因准备不足，未能及时进场施工，双方为此于2011年6月10日再次签订《补充协议》，补充约定：乙方保质保量完成年产量6万吨，如半个月内乙方不能正常生产或产量达不到约定要求，则甲方有权解除合同。6月13日，因二被告（反诉原告）仍未施工，原告（反诉被告）遂下达停产通知并要求解除合同，经协商，被告李秀江于6月17日书面向原告（反诉被告）承诺愿意用20万元赔偿原告（反诉被告）从6月1日至13日期间的损失，并承诺在2011年6月20日复工，否则愿意解除合同并赔偿原告相应的损失。6月20日，被告李秀江即组织设备及人力进场施工，掘进巷道并进行矿石开采。至2013年7月双方发生纠纷时止，排除因贵州省内其他矿区发生事故而被要求停业整改及其他政策性因素外，李秀江组织人员正常施工225天，共计开采磷矿石28448吨（另有1012.5吨尚待双方核实），原告（反诉被告）共计支付二被告劳务费1763000元。
一审另查明：履约过程中，二被告（反诉原告）共为原告（反诉被告）垫付装矿费23410.25元；原告（反诉被告）为二被告（反诉原告）垫付炸材费209253元、税款113165.62元，电费28万元。同时查明：诉讼中，二被告（反诉原告）针对其反诉请求中的第三项（即由原告支付井巷掘进、维护、支护、整改工程款150万元），因涉及鉴定事宜，已书面向本院申请撤回该项反诉请求，待鉴定后另行起诉，本院已裁定准许其撤诉申请。本案双方发生争议后经多次协商未果，原告（反诉被告）遂向法院提起诉讼；审理过程中，二被告（反诉原告）亦提出反诉。庭审中，经本院主持双方调解未果。
原审原告、反诉被告锦宏矿业公司福泉分公司一审诉称：2011年3月，原告与被告文红玲签订《劳务承包合同》，由被告组织人力及设备为原告在本市高坪镇大荒田磷矿一采区进行巷道掘进及矿石开采。合同约定费用包干价为每吨80元，品位须达到28%—30%，任务指标为月产矿7000吨。合同签订后，因被告未按合同约定全面履行义务，原告遂向被告下达停产通知并要求解除合同。后经双方协商，被告李秀江承诺以20万元赔偿原告2011年6月1日至13日期间的损失，并承诺6月20日复工后保证每月平均产量不低于6000吨，否则于2011年8月20日后自愿赔付任务不足的损失并同意解除合同。但从2011年8月20日至2013年7月5日，被告从未按上述承诺保质保量完成生产任务，且在施工处于停止建设时未及时抽排水，导致采区内多处巷道被淹没，造成极大安全隐患。同时，该矿区采矿权人开阳县双山坪磷化工有限公司要求原告于2013年7月10日前恢复井下抽排水，消除安全隐患并恢复井下建设，原告遂将上述内容紧急通知被告，要求被告于2013年7月10日前恢复井下建设，但二被告拒收通知。综上所述，二被告已严重违约并且不具备井下施工作业资质，为此，特向人民法院提起诉讼，请求依法判令：1、解除原、被告双方于2011年3月7日签订的劳务承包合同；2、由二被告偿还原告代垫付的有关税费、电费及经济损失共计150万元并承担本案诉讼费。
原审被告、反诉原告文红玲、李秀江一审辩称：二被告按照上方所签订的合同约定缴纳保证金后，自筹设备、组织具备相应资质的施工队伍掘进巷道600余米，因二被告的工作实质上是掘巷探矿，主要时间和精力都用在掘巷、支护等劳务上，所采出的矿大都是工程款，而且在正常施工的情况下，都达到了约定的产量。二被告严格按照合同约定全面诚实履约，而原告却存在不按约支付劳务费、不为工人办理保险、单方取样化验、未进行技术指导及验收、未协调好各项工作、未经二被告同意又擅自与他人签订劳务合同等严重违约行为，故请求驳回原告诉请。同时，二被告提出反诉称：双方签订合同后，按合同约定及应原告要求，二被告陆续缴纳了1106045元保证金给原告。2011年6月至2013年6月，二被告严格按照合同约定全面履约，因原告未能及时提供炸材及矿界不清引发越界施工未及时协调等违约行为，导致二被告多数时间都处于停工状态，在正常施工的225天里，且主要时间和精力都用于巷道掘进、支护、整改的情况下，仍产出矿石供原告销售。但原告的违约行为造成二被告巨大的经济损失，综上所述，提出反诉请求人民法院依法判令：1、被反诉人继续履行合同至约定的施工生产期限即4年届满为止；2、判令被反诉人支付尚欠二被告的劳务费1300620.91元（基本劳务费2675840元＋绩效劳务费503838元＋装矿费23410.25元＋停产期间抽水费用512120元-炸材费209253元-电费254472.91元-税款158587.54元-被告应承担的抽水费29273.89元-已支付劳务费1763000元）；3、�决被反诉人根据合同约定支付巷道掘进、维护、支护、整改工程款150万元；4、判令被反诉人支付违约金100万元，另行赔偿二被告的损失100万元；5、判令被反诉人向二被告支付设备款27万元及退还风险保证金1106045元并承担本案本诉及反诉费。
原审原告、反诉被告锦宏矿业公司福泉分公司一审针对反诉辩称：二被告共计只缴纳保证金47万元，且未按约定保质保量完成生产任务，在停产期间亦未抽排水导致矿井巷道多处被淹，存在重大安全隐患，另双方为履约已产生严重的分歧和争议，而被告已丧失继续履约的能力和诚信，故不宜判决继续履行合同。关于二被告反诉的各项诉请，因原告未违约，故二被告要求原告支付违约金100万元并赔偿损失100万元的诉请，无事实及法律依据；对于保证金及劳务费，根据查明情况，原告共计还应退支给二被告321849，85元（80元／吨×28448吨＋470000元＋装矿费23410.25元＋掘进、锚网费用131300元-已付劳务费1766300元-炸材费209235元-税款113165.60元-电费280000元-被告因违约承诺自愿赔偿原告的200000元），愿意退支。
一审法院认为：本案原、被告双方签订劳务承包合同后，二被告（反诉原告）未足额缴纳保证金，也未及时进场施工，经双方协商后，被告李秀江以承诺形式取得原告（反诉被告）的谅解，该承诺视为双方的新协议。但二被告（反诉原告）进场施工后，亦未按合同约定和承诺保质（品位28%）保量（月均产量6000吨）完成矿石生产任务；而原告（反诉被告）在尚未与二被告（反诉原告）解除本案合同的情况下，又擅自与第三人签订劳务承包合同，将本案标的承包给第三人，双方的上述行为均属违约行为，应当各自承担相应的责任。本案原、被告双方为履约已发生严重的分歧与争议，且双方均有不同程�的违约行为，足以证明双方均已丧失继续履行合同的诚信，且二被告又不具备井下作业的资质，故双方于2011年3月6日签订的《大荒田磷矿井下采矿及采掘施工工程劳务承包合同》不宜继续履行，应当依法解除。因原、被告双方均违约，故二被告（反诉原告）反诉请求继续履行合同，要求判令原告（反诉被告）支付违约金100万元并赔偿损失100万元的诉请于法无据，本院不予支持。
二被告（反诉原告）诉请的基本劳务费2675840元中，因未提供证据证实尚有未销售的矿石5000余吨，本院根据双方经结算确认的情况，认定实际生产矿石为28448吨，原告（反诉被告）应依约按每吨80元计付劳务费共计2275840元给二被告（反诉原告）；二被告（反诉原告）诉请的绩效劳务费503838元计算有误，应为302302.8元（16794.6吨×（395元／吨-350元／吨）×40%］，即二被告（反诉原告）应获采矿劳务�为2578142.8元，但原告（反诉被告）已支付的1763000元应予扣除。至于二被告（反诉原告）诉请的停工期间抽水费用512120元，因仅系被告依据其自行制作的清单计算所得，没有其他有力的证据佐证，且未经原告确认，对该项诉请本院不予支持。关于原告（反诉被告）垫付的电费，本院依照被告（反诉原告）反诉状中自行确认的28万元予以认定，原告（反诉被告）垫付的炸材费209253元、税款113165.62元业经双方确认，上述三项共计602418.62元，应从二被告（反诉原告）所获劳务费中予以扣除；但二被告（反诉原告）共为原告（反诉被告）垫付的装矿费23410.25元，应由原告（反诉被告）支付给二被告（反诉原告）。综上所述，原告还应支付尚欠二被告的劳务费共计236134.43元（2578142.8＋23410.25-1763000-602418.62）。此外，合同解除后，二被告（反诉原告）向原告（反诉被告）缴纳的保证金833045.53元，原告（反诉被告）应予全额退还，其诉请的另外30万元保证金因未提供证据证实，本院不予支持。关于二被告（反诉原告）诉请的设备款27万元，因该设备系二被告（反诉原告）自行出资购买，且双方均有违约行为，故待合同解除后由二被告（反诉原告）自行处理。关于二被告（反诉原告）诉请原告支付井巷掘进、维护、支付、整改工程款150万元，因二被告（反诉原告）已对该项诉请撤回反诉，本案中不作处理，二被告待鉴定后可另行起诉主张权利。至于二被告辩称原告尚有其他违约行为，但未提供任何证据证实，对其辩解意见，因证据不充分，本院不予采纳；另原告（反诉被告）诉请二被告（反诉原告）归还代垫的税款、电费，已在反诉中一并处理；其还诉请二被告（反诉原告）赔偿其经济损失，因未提供任何证据证实，本院不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第九十八条、第一百二十条及《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条之规定，判决：一、解除原告（反诉被告）贵州锦宏矿业有限公司福泉分公司与被告（反诉原告）文红玲于2011年3月6日签订的《大荒田磷矿井下采矿及采掘施工工程劳务承包合同》；二、由原告（反诉被告）贵州锦宏矿业有限公司福泉分公司支付尚欠被告（反诉原告）文红玲、李秀江的劳务费共计人民币二十三万六千一百三十四元四角三分，并退还被告（反诉原告）文红玲、李秀江所缴纳的保证金共计人民币八十三万三千零四十五元五角三分，两项共计人民币一百零六万九千一百七十九元九角六分，限在本判决生效后五日内履行；三、驳回原告（反诉被告）贵州锦宏矿业有限公司福泉分公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）文红�、李秀江的其他反诉请求。如当事人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费18300元，由原告（反诉被告）贵州锦宏矿业有限公司福泉分公司承担18000元，被告（反诉原告）文红玲、李秀江承担300元；反诉受理费52442元，由原告（反诉被告）贵州锦宏矿业有限公司福泉分公司承担12442元，由被告（反诉原告）文红玲、李秀江承担40000元。
一审判决宣判后，文红玲、李秀江不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判。主要上诉理由：一、一审程序违法。一是被上诉人作为贵州锦宏矿业有限责任公司的分公司，不具有法人资格，不对外承担民事责任，一审将其作为诉讼主体参加诉讼是错误的。同时，李秀江未与被上诉人订立合同，不是本案的合同�体；二是一审未认定上诉人计算的512120元的抽水费，也未向上诉人释明申请鉴定是错误的；未支持上诉人30万元的保证金，但未向上诉人释明另案起诉也是错误的；三是上诉人申请对井下掘进、维护、支护等工程款150万元进行鉴定，但因未找到鉴定机构，为不影响案件的审理，上诉人撤回该项反诉请求，一审也告知上诉人可另案起诉，准予撤诉，但该部分诉讼请求的诉讼费不退还是错误的；二、一审认定事实错误。一是保证金30万元，上诉人已提供相应的存单和对账单，一审未予认定是错误的；二是一审认定双方当事人均存在违约是错误的。上诉人没有违约行为，被上诉人却存在严重的违约行为。首先，上诉人与被上诉人重新于2011年3月6日、2011年6月10日订立合同和补充协议属被迫而签订，被上诉人又于2011年6月13日下达停产通知，其的目的是骗取二份合同的安全保证金，因此上诉人李秀江才被迫写下承诺；其次，上诉人无论生产矿石的数量、质量，均达到和超过双方的约定，上诉人停工是因被上诉人未按合同的约定做好协调所致，被上诉人还存在未按照约定安排工程技术人员及矿长、未依约正常提供炸材等诸多违约行为；再次，在与上诉人未解约的情况下，被上诉人又将矿山转让第三人经营，也属违约行为，因此被上诉人应承担相应的违约责任。
被上诉人锦宏矿业公司福泉分公司二审未答辩。
经二审审理，查明事实与一审查明事实一致。
本院认为：上诉人文红玲与被上诉人签订劳务承包合同，由上诉人组织人力及设备对被上诉人获得委托联采的福泉市高坪镇大荒田磷矿的相关采区进行巷道掘进及矿石开采，由于存在上诉人未足额缴纳保证金及未及时进场施工等情形，经双方当事人再次协商后，订立新的协议，上述协议均�双方当事人的真实意思表示，且未违反法律关于效力性的禁止性规定，一审认定该合同的效力正确，本院予以维持。故对上诉人关于其另签协议及补充协议系被强迫签订的上诉主张，因无证据证实，本院不予支持。合同签订后，由于上诉人未依约对矿井采取有效的建设措施，对井下抽排水不及时造成多处巷道被水淹没，处于长期停工状态，由于存在长期停工，导致生产质和量均未完成合同约定的生产任务；被上诉人在未解除与上诉人订立的劳务承包合同的情况下，与第三人另订劳务承包合同，一审认定双方当事人均违约，且均丧失继续履约的诚信，从而解除双方订立的劳务承包合同符合法律的规定，本院亦予以维持。
针对上诉人的上诉主张，其主要争议的问题有二，一是上诉人李秀江应否作为本案当事人参加诉讼的问题；二是抽水费用512120元及30万元保证金应否�定的问题。关于第一个问题，上诉人文红玲与上诉人李秀江系夫妻关系，虽然仅文红玲与被上诉人订立劳务合同，但无论在为履行合同的承诺上，还是在经营中的往来帐及收结款上，上诉人李秀江均参与合同的履行，作为合同的实际履行者和相关业务的实际经营者，一审将李秀江列为当事人参加诉讼并无不当；关于第二个问题，上诉人主张抽水费用花费51余万元，主张交纳保30万元保证金，但仅提供其单方的做帐记录，并未提供相对方的收款票据等予以印证，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，由于举证不能，上诉人应承担举证不能的�利后果。但一审中，反诉原告提出反诉后，对因掘进、维护等存在争议的工程款150万元的反诉请求提出撤诉，经人民法院裁定准许撤诉后，应依法退回该诉讼请求的诉讼费用，一审未予退还不当，应当予以纠正。根据《人民法院诉讼费收费办法》的相关规定，上诉人在一审中提出反诉的请求标的为6176665.91元，应收案件受理费55037元，上诉人撤回150万元的诉讼请求后，还应交纳案件受理费44213元，因此一审应退还上诉人案件受理费为（55037元－44213元）×0.5＝5412元。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。虽然案件受理费未明确退还不当，但不影响本案的实体处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审本诉受理费按照一审判决执行，一审反诉受理费44213元，由上诉人李秀江、文红玲负担34000元，由被上诉人贵州锦宏矿业有限责任公司福泉分公司负担10213元；二审案件受理费29057元，由上诉人李秀江、文红玲负担。
本判决为终审判决。
审判长 李家荣
审判员 莫玉魁
审判员 熊元伦
二〇一四年四月八日
书记员 吴帮杰