青海省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）青民再5号
再审申请人（一审原告，二审被上诉人）：龚官伦，1966年6月4日出生，汉族，住德令哈市。身份证号：。
被申请人（一审被告，二审上诉人）：海西和晟置业有限责任公司，统一社会信用代码，住所地德令哈市。
法定代表人：柴成山，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王国堂，青海鑫辰律师事务所律师。
被申请人（一审原告，二审上诉人）：成都市宏升建筑工程有限公司，统一社会信用代码×××，住所地成都市新都区。
法定代表人：蔡洪，该公司董事长。
委托诉讼代理人：尹华蛟，四川运逵律师事务所律师。
再审申请人龚官伦因与被申请人海西和晟置业有限责任公司（以下简称和晟公司）、成都市宏升建筑工程有限公司（以下简称宏升公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海西蒙古族藏族自治州中级人民法院（2016）青28民终162号民事判决，向我院申请再审。本院于2016年12月1日作出（2016）青民申312号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人龚官伦，被申请人海西和晟置业有限责任公司的委托代理人王国堂，被申请人成都市宏升建筑工程有限公司的委托代理人尹华蛟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
龚官伦申请再审称，1.宏升公司为德令哈市”祥和花园”二期项目二标段工程的中标单位，建筑面积65090㎡，中标价79735250.07元，即1225元/㎡，其中包括由申请人承建的10#、12#楼。二审法院在申请人明确不同意抵扣宏升公司117万元执行款的情况下，以和晟公司提出只要申请人同意抵扣117万元执行款便自愿将工程价款提高到1150元/㎡为由，按照1150元/㎡计算工程款，违反了当事人意思自治原则和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定。2.和晟公司、宏升公司在一审中并未主张抵扣宏升公司117万元执行款，二审期间亦未提起该项诉求，二审法院在申请人拒绝与和晟公司抵扣117万元执行款的情况下判决予以抵扣，不但超出了诉讼请求，而且剥夺了申请人对宏升公司117万元债务追偿权的举证权和抗辩权。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、四、六项的规定，请求再审改判。
和晟公司答辩称,龚官伦并非中标的承建人及《建设工程施工合同》相对人，不受该合同约束；和晟公司与成都宏升公司签订合同价款与龚官伦签订的”工程承包意向书”价款不一样的原因，是二者施工承包范围、内容不同。二审判决认定事实清楚,适用法律正确，请求驳回龚官伦的再审申请。
宏升公司答辩认为再审申请无理，原判正确，应予维持。
龚官伦于2015年5月26日向德令哈市人民法院起诉请求，依法判令和晟公司支付工程款1607389.75元，支付因祥和二期10#、12#楼1-2层住宅变商铺的工程款102742元，支付7个单元楼梯水泥抹面改为大理石人工费25000元，支付外墙墙裙返工人工费36750元，支付增加工程量和应付水电费270235元。本案诉讼费由和晟公司承担。
一审法院审理查明，2011年9月23日，龚官伦（乙方）与和晟公司（甲方）签订《德令哈市”祥和花园”二期项目建安工程承包意向书》，该意向书第二条约定项目总占地面积52596.75㎡，其中住宅用地面积34696.3㎡，商业用地面积17900.45㎡，总建筑面积161178㎡，建筑内容为6层住宅12栋，17层住宅7栋，17层酒店1栋，5层商业4栋，物业楼1栋，三层商业裙楼若干；第三条约定承包模式，乙方垫资（工程量为：六层住宅楼10#、12#楼建筑面积以图纸为准约8000㎡）至工程主体完工，总工程量为按图纸要求（除太阳能热水器、室内装修）内外全部完工，窗户、防盗门由甲方统一提供，价格执行市场允许，包在总造价内；第九条约定单价确定，经乙方根据图纸设计及地材、人工等费用进行预算，结合市场行情确定后执行合同价款，六层住宅1050元/㎡，如三大主材（钢材、水泥、砖）出现较大波动，实行价格调差，决算时根据当年的市场合理价格（加权平均值）核算；第十二条约定税、费基金等，招投标费用以总费用按承包面积分摊，挂靠管理费按承包工程价的0.8%收取；第十三条约定本意向书仅为双方合作、垫资、计价、资金回收等方面的基本框架内容，具体工程的合同内容，需签订正式《建设工程施工合同》。
2012年6月2日，和晟公司、海西州正通招标有限责任公司、海西州工程建设招标投标办公室、海西州建筑市场管理中心向宏升公司下发西建招字（2012）051号中标通知书，通知宏升公司为德令哈市”祥和花园”二期二标段工程的中标单位，中标价为79735250.07元，建筑面积为65090㎡。中标通知书载明，宏升公司须在2012年6月28日前到和晟公司与招标人签订合同。2012年6月8日，和晟公司与宏升公司签订《建设工程施工合同》（合同编号：2010-103），合同有协议书、通用条款、专用条款组成，其中协议书中约定工程名称为祥和花园二期（二标段）商住小区建设项目（砖混结构十一幢，框架结构二幢）；合同价款为79735250.07元；合同工程质量保修书约定地基基础、主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗为2年，其他保修期均为1年。和晟公司认可此份合同为备案合同，双方并认可工程竣工验收，且于2013年底正式投入使用。
2012年9月10日，和晟公司（甲方）与宏升公司（乙方）又签订一份《补偿协议》，协议第二条明确工程名称为”祥和花园”二期（二标段）商住小区建设项目，砖混结构：2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#、9#、11#公寓写字楼；框架结构：超市、宾馆，共12幢，建筑面积为57090㎡；第六条明确工程价款为：砖混结构1150元/㎡、框架结构（独立基础）1500元/㎡、框架结构（筏板基础）1600元/㎡。另”祥和花园”二期的施工图纸载明，10#楼建筑面积为4860.48㎡、12楼建筑面积为3163.02㎡，共计8023.5㎡。后宏升公司就10#、12#楼设计变更增加作出工程概（预）算书，增加部分工程造价为102742.22元。庭审中和晟公司代理人对此份概（预）算书的真实性不持异议，对工程变更的事实予以认可。
2013年3月29日，龚官伦与高洪亮签订协议书一份，协议约定10#、12#外围瓷砖砸掉、重新挂网、抹水泥、砂浆一遍、重新粘贴外墙瓷砖及人工工资38000元，粘贴楼梯大理石计人工工资25000元；庭审中高洪亮作为证人参加诉讼，陈述实际支付粘贴外墙瓷砖人工工资36750元。
2013年12月27日，马万成、龚官伦共同出具证明一份，证明内容为：现证明龚官伦增加工程量和应付水电费为”福乐小区”封门调10万元、八一路建售楼部9万元、应负”祥和二期”水电费10元/㎡，请将以上账目换算到总工程中，有马万成和龚官伦的确认签字。马万成系和晟公司董事长。
龚官伦提供的银行明细能够证实和晟公司先后支付龚官伦现金498.1万元。此次庭审和晟公司提供10#、12#财务对账明细表（总计8981578元）载明其支付龚官伦现金528.1万元，门窗、砖、踏步、抵房、商砼、机械人工费、外墙涂料（12.5万元）共计8629578元。另载明质保金为25.2万元、扣地基下错10万元。龚官伦提供的（2015）德民初字第17号案卷中和晟公司提供的10#、12#财务对账明细表（总计8756578元）载明和晟公司支付龚官伦现金518.1万元，门窗、砖、踏步、抵房、商砼、机械人工费共计8404578元，亦载明质保金为25.2万元、扣地基下错10万元。龚官伦在庭审中按（2015）德民初字第17号案卷的明细表进行主张权利，其中对2012年7月30日支付的两笔款项中只认可一笔（每笔均为20万元），对其他部分均予以认可。在庭审中宏升公司就10#、12#楼工程款放弃主张，并同意由实际施工人龚官伦主张。
一审法院认为，和晟公司与龚官伦就10#、12#楼签订《德令哈市”祥和花园”二期项目建安工程承包意向书》，和晟公司与宏升公司经招投标后签订的《建设工程施工合同》，其中10#、12#楼工程的建设，实质为龚官伦以宏升公司名义进行施工。但在庭审中宏升公司就10#、12#楼工程款放弃主张，并同意由实际施工人龚官伦主张，此意见系当事人的真实意思表示，予以支持。关于总工程价款的问题。1.和晟公司与龚官伦就10#、12#楼签订《德令哈市”祥和花园”二期项目建安工程承包意向书》，约定建筑单价1050元/㎡。后和晟公司与宏升公司经招投标后签订了《建设工程施工合同》，其中标价、合同价均为79735250.07元、中标建筑面积为65090㎡（计算单价为：1225元/㎡）；龚官伦按《建设工程施工合同》中的单价主张权利，和晟公司则按《德令哈市”祥和花园”二期项目建安工程承包意向书》的单价进行抗辩。和晟公司认可《建设工程施工合同》系经过备案的中标合同。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条”当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”之规定，应按《建设工程施工合同》约定单价计算合同工程量，即根据建筑面积，总工程量为8023.5㎡×1225元/㎡=9828787.5元。2.关于龚官伦主张的10#、12#楼设计变更增加工程量的工程款，龚官伦提供施工单位宏升公司出具的工程概（预）算书（102742元）予以证实，且在庭审中和晟公司代理人对此份概（预）算书的真实性不持异议，对工程变更的事实予以认可，故予以支持。3.关于龚官伦请求和晟公司支付增加工程量及应付水电费，有和晟公司董事长马万成出具的证明予以证实，予以支持，即根据证明内容及建筑面积计算，此款项为270235元。4.关于龚官伦请求和晟公司支付人工费，因对此项人工费产生的工程龚官伦只提供其与高洪亮签订的协议，并无证据证实就此项工程龚官伦与和晟公司之间的相关约定，不予支持。综上，本案总工程价款为合同工程量9828787.5元＋10#、12#楼变更为商铺工程款102742元＋增加工程量及水电费款项270235元=10201764.5元。关于工程款支付问题。和晟公司此次庭审提交的10#、12#财务对账明细表（8981578元）与（2015）德民初字第17号案卷中被告提供的10#、12#财务对账明细表（8756578元）不一致，和晟公司对此没有相反的证据予以推翻（2015）德民初字第17号案卷中其公司提供的10#、12#财务对账明细表（8756578元）计算错误，故对此次庭审提交的10#、12#财务对账明细表（8981578元）不予采信，应按（2015）德民初字第17号案卷中和晟公司提供的10#、12#财务对账明细表（8756578元）予以核算，其中关于（2015）德民初字第17号案卷中和晟公司提供的10#、12#财务对账明细表，龚官伦对其中2012年7月30日支付的两笔款项中只认可一笔（每笔均为20万元），并提供银行明细予以证实在2012年7月30日和晟公司向龚官伦只支付一笔钱款（20万元），故龚官伦主张和晟公司在对账明细表重复计算20万元的意见，予以支持。关于其他结算部分龚官伦均予以认可，予以采信。关于质保金为25.2万元，因该工程已于2013年底竣工并实际投入使用，且建设工程已过合同约定的质保期，故和晟公司应支付龚官伦相应的质保金。综上，经核算后和晟公司应支付龚官伦工程款为1897186.5元（合同工程款10201764.5元-对账明细表8756578元＋重复计算20万元＋质保金为25.2万元=1897186.5元）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十七条之规定，遂判决：一、被告和晟公司支付原告龚官伦工程款共计1897186.5元（其中包括合同工程款1524209.5元、10#、12#楼变更为商铺工程款102742元、增加工程量及水电费款项270235元）；二、驳回原告龚官伦的其他诉讼请求。
和晟公司不服上诉称，龚官伦个人无承包工程资质，也未在建设部门备案登记，故不涉黑白合同问题。双方的工程单价应以意向书的约定为凭，现和晟公司已超额支付工程款。请求二审法院予以改判。
宏升公司不服上诉称，宏升公司与龚官伦无挂靠关系，案涉工程与宏升公司无关。一审法院强行追加宏升公司为原告后又认定放弃索要工程款与事实不符。一审法院审理案件程序错误。请求二审法院认定宏升公司与龚官伦无挂靠关系。
龚官伦辩称，申请追加宏升公司是一审法院要求的。一审判决结果正确，应当维持。
二审法院审理查明，10号、12号楼系龚官伦实际施工，与和晟公司直接结算帐务。因龚官伦在施工过程中有欠款行为，相关债权人以龚官伦挂靠的宏升公司为被告起诉，造成宏升公司被德令哈市法院执行1176851元。现宏升公司、和晟公司均认可由和晟公司对此款负责处理。2015年9月8日，龚官伦向德令哈市人民法院出具与和晟公司帐目明细表，欠付工程款中已减去德令哈市人民法院对宏升公司执行的117万元。2016年8月5日，和晟公司出具情况说明，明确为彻底解决纠纷，在抵扣宏升公司117万元执行款的前提下，自愿将工程价款提高到1150元/㎡。
二审法院对一审法院查明的其他事实予以确认。
二审法院认为，关于追加宏升公司为本案原告的问题。一审法院在查清龚官伦与和晟公司单独签订意向书，并单独结算，且宏升公司明确对涉案工程款无权主张的情况下，追加宏升公司为原告不符合法律规定，对此予以纠正。宏升公司要求二审法院认定其与龚官伦无挂靠关系，因本案系龚官伦起诉要求和晟公司支付工程款，案件的审理结果与双方有无挂靠关系无关，故不予处理。关于案涉工程是否应当按照中标价进行结算的问题。龚官伦主张按宏升公司于2012年6月2日的中标价格1225元/㎡计算工程款，和晟公司主张按意向书约定的1050元/㎡计算工程款。经查，2011年9月23日，和晟公司（甲方）与龚官伦（乙方）签订意向书，约定10号、12号楼由乙方垫资承建，单价1050元/㎡，面积约8000㎡。同时约定具体工程的合同内容，需签订正式《建设工程施工合同》，本意向书未尽事宜，双方可另行签订补充协议，补充协议与意向书具有同等效力。因此后双方并未签订正式合同，该意向书即成为各自意思表示的唯一载体，又因双方约定意向书与补充协议具有同等效力，故意向书应视为双方的合同。2012年6月2日，宏升公司中标”祥和花园”二期二标段工程，其中包含意向书中约定的工程面积，随后，宏升公司与和晟公司签订补充协议，剔除了10#、12#楼，但在10#、12#楼结算时，宏升公司又在全部的竣工资料中盖章配合验收。上述事实足以表明，中标人宏升公司、发包人和晟公司、实际施工人龚官伦均在明知个人无施工资质的情况下，为达到由龚官伦正常施工、结算的目的，三方恶意串通，对10#、12#楼进行虚假招投标。上述行为，损害了社会公共利益，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，应当认定和晟公司与龚官伦签定的建设工程施工合同无效。在合同无效后，涉案工程款是否按照约定结算还是中标价格结算的问题，虽然合同无效，但龚官伦的劳动和建筑材料已经物化在涉案工程中，且该工程已经验收使用。依据最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，故双方的结算应当参照和晟公司与龚官伦的合同约定来计算涉案工程款。龚官伦并非建设工程的中标人，其主张按中标价格结算工程款，缺乏法律及事实依据，不予支持。关于和晟公司是否应当支付龚官伦工程款1897186.5元的问题。在一审中龚官伦同意与和晟公司抵扣对宏升公司117万元的执行款，二审又拒绝抵扣。在二审中，和晟公司向法庭出具情况说明，明确为彻底解决纠纷，在抵扣宏升公司117万元执行款的前提下，自愿将工程价款提高到1150元/㎡。因各方对117万元的债务产生于10#、12#楼的建设过程中，该款应由龚官伦承担的基本事实均无异议，龚官伦在一审中提交的《祥和二期10#、12#楼帐目明细表》抵扣了117万元，二审时和晟公司提交的证据证明该117万元由和晟公司负责处理，宏升公司对此并未提出异议，故三方的行为实际形成了”债权人同意债务进行转移”的法律效果。为节约司法资源，减轻当事人诉累，妥善解决纠纷，酌情以1150元/㎡作为案涉工程的结算单价，并对德令哈市人民法院执行宏升公司的117万元，在和晟公司应当支付给龚官伦的工程总价款中予以抵扣。和晟公司应当支付给龚官伦的工程款为：8023.5㎡×1150元/㎡+102742(变更商铺款)+270235元(增加工程量及水电费)+25.2万(质保金)-8756578(已支付款项)+20万(重复计算)-117万（宏升公司执行款抵扣）=125424元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，并报院审判委员会讨论决定，遂判决：维持德令哈市人民法院（2015）德民初字第325号民事判决第二项；变更德令哈市人民法院（2015）德民初字第325号民事判决第一项为：和晟公司向龚官伦支付工程款125424元。
本院再审查明，双方当事人对原一、二审查明的基本事实没有异议，本院予以确认。
本案争议的焦点是：由龚官伦实际施工的德令哈市”祥和花园”二期项目10#、12#楼应按何种单价结算工程款问题；对宏升公司117万元执行款是否应予抵扣的问题。
本院认为，一、关于龚官伦实际施工的德令哈市”祥和花园”二期项目10#、12#楼应按何种单价结算工程款问题。龚官伦与和晟公司事先签订了《德令哈市”祥和花园”二期项目建安工程承包意向书》（以下简称意向书），承建了10#、12#六层住宅楼，但该”意向书”未经过招投标程序，龚官伦亦无任何施工资质，而是挂靠在宏升公司名下施工，依据最高法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称解释)第一条”建设施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”据此，应认定龚官伦与和晟公司签订的”意向书”无效；因所施工工程已经竣工验收合格，依据《解释》第二条”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，龚官伦承建的10#、12#楼为砖混结构住宅楼，可参照其挂靠的宏升公司与和晟公司签订的”补充协议”中砖混结构1150元/㎡单价结算工程价款，即为8023.5×1150=9227052元。原二审判决酌情以1150元/㎡作为案涉工程的结算单价，阐述理由方面虽有瑕疵，但判决结果正确，再审予以维持。
二、关于对宏升公司117万元执行款是否应予抵扣的问题。本案涉及的117万执行欠款虽不是在同一诉讼中产生，但系在同一建设工程施工中龚官伦应该实际履行的债务，德令哈市法院已依法判决由龚官伦支付，由于龚官伦在宏升公司名下施工，法院执行了承担连带责任的宏升公司，发包方和晟公司又为宏升公司承担了该笔债务，现和晟公司在与龚官伦结算工程款时，按照债务应当清偿的法律原则在本案工程款中予以抵扣，从事实、理由和及时清偿债务的法律原则上并无不当，既减少当事人诉累，也节约司法资源，且该债务纠纷案是龚官伦作为被告参加了诉讼，其也认可属自己施工所欠，龚官伦在诉讼中已行使了自己的诉讼权利，其再审申请主张原审剥夺其诉权的理由不能成立。
综上，再审申请人龚官伦对本案的再审理由不能成立，原审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零七条第一款及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》第三十七条的规定，判决如下：
维持海西蒙古族藏族自治州中级人民法院（2016）青28民终162号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 宋群亭
审判员 曲 颖
审判员 文 宝
二〇一七年六月一日
书记员 郭 帅