江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏08民终1139号
上诉人（原审原告）汤跃光。
委托代理人房登峰，淮安市清浦区和平法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）倪志伟。
被上诉人（原审被告）永诚财产保险股份有限公司江苏分公司。
委托代理人袁正，江苏宏亮律师事务所律师。
上诉人汤跃光与被上诉人倪志伟、永诚财产保险股份有限公司江苏分公司（以下除判决主文外简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服淮安市清浦区人民法院于2016年3月14日作出的（2016）苏0811民初356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明：2014年1月22日17时35分许，倪志伟驾驶苏H×××××号小型轿车沿G205国道由南向北行驶至G205国道与和平镇齐湖村3组中心路交叉路口时，与同向行驶至此的张红梅所驾电动自行车（后载汤跃光）发生碰撞，造成张红梅及汤跃光受伤的道路交通事故。该事故经淮安市公安局交通巡逻警察支队二大队处理，认为倪志伟的行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶”之规定，负全部责任，张红梅及汤跃光无责任。2014年1月22日至2014年2月11日，汤跃光在淮安市第二人民医院住院治疗20天。出院诊断：左胫骨下段骨折、左外踝骨折、左尺骨骨折、颈部、右手皮肤挫裂伤。出院医嘱：休息3月、左小腿、左上肢石膏外固定、1月后门诊复查、避免患肢负重、加强功能锻炼、门诊随访、定期复查、骨折愈合后需解除内固定等。2014年3月25日至2015年4月21日期间，汤跃光先后多次到淮安市第二人民医院门诊摄片复查。2015年5月19日至2015年5月31日，汤跃光在淮安市第二人民医院住院治疗12天。出院诊断：左胫骨、腓骨、尺骨骨折术后。出院医嘱：休息2个半月，2个半月后门诊复查、加强功能锻炼、门诊随访等。2015年12月4日，经淮安市金湖县人民医院司法鉴定所认定，汤跃光因本起事故未构成伤残，误工期为180日、护理期为90日、营养期为90日。倪志伟作为肇事车辆苏H×××××号小型轿车的驾驶人及所有人，负事故全部责任，应当由倪志伟承担赔偿责任。
原审法院认定汤跃光的损失为：医疗费，两次住院及门诊治疗共发生医疗费74421.32元（汤跃光已付18102.26元，余款56319.06元未付），一审庭审中，汤跃光仅主张其中74421.2元，系自由处分权利，一审法院照准；住院伙食补助费，两次住院共计32天，住院伙食补助费应为640元（20元/天×32天）；营养费，参照鉴定意见书中关于营养期限的意见认定为1800元（20元/天×90天）；护理费，参照鉴定意见书关于护理期限的意见认定为7200元（80元/天×90天）。误工费，事发时汤跃光系南京金陵科技学院在读大学生，本起事故发生在其寒假在淮期间，因此汤跃光并未从事劳动，没有收入损失，汤跃光主张误工损失缺乏事实依据，法院不予支持；交通费。汤跃光在治疗及复诊过程中必然产生交通费用，其主张交通费1000元并无明显不妥，法院予以认定；鉴定费，根据汤跃光提供的鉴定费票据认定为1300元。一审庭审中，汤跃光当庭申请将赔偿总额41046.14元变更为99941.2元。苏H×××××号小型轿车在保险公司投保了交强险及商业三者险（5万元，未投保不计免赔）。汤跃光在本起事故中损失合计86361.2元，由保险公司在交强险限额内赔偿18200元，超出部分68161.2元扣除由倪志伟承担的20%免赔额13632.24元后，由保险公司在商业三者险内赔偿54528.96元。综上，保险公司共应支付汤跃光的赔偿款为72728.96元（18200元+54528.96元），倪志伟应支付汤跃光的赔偿款为13632.24元。经调解不成，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十五条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，一审判决：一、保险公司于判决生效后5日内一次性赔偿汤跃光各项损失合计72728.96元。二、倪志伟于判决生效后5日内一次性赔偿汤跃光各项损失合计13632.24元。三、驳回汤跃光其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费826元（已减半收取），由汤跃光负担112元，保险公司负担601元，倪志伟负担113元。
上诉人汤跃光不服一审判决，向本院提起上诉称：本案事故发生时，上诉人是大学应届毕业生，当时是回家找实习单位。该事故导致上诉人无法参加当年的毕业论文答辩及考试，延期一年毕业。而上诉人在上学期间2012年6月到9月在南京开拓者广告有限公司打工，平时也在学校食堂及附近餐馆勤工俭学，上诉人在上学期间有收入，但不固定，月平均大约2000到3000元，且上诉人在二次手术前即已上班，因此，一审法院以上诉人是在校大学生，未从事劳动没有收入损失为由，驳回上诉人关于误工费的诉讼请求错误。请求二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人的误工损失12920元（94元×180天），一、二审诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人保险公司二审答辩称：虽然上诉人因交通事故推迟一年毕业，但并不能当然认为其存在误工损失。误工损失是受害者在事故发生前就已参加工作，因受伤未能正常工作导致的劳动报酬的减少。而上诉人在本案事故发生前并未实际工作，还是在校学生，并未毕业，所以并不存在因事故导致其收入减少的事实。因此，请求二审法院维持原判，驳回上诉。
被上诉人倪志伟辩称，一审判决正确，请求维持原判。
为证明其上诉请求，上诉人二审向本院提供以下证据：1、南京开拓者广告有限公司出具的证明及该公司的营业执照副本复印件，证明在大学期间，上诉人勤工俭学，并非无收入；2、上诉人任职的淮安瑞美克仪器有限公司（以下简称瑞美克公司）提供的工作及收入证明、2015年7月、2015年12月、2016年4月、2016年8月的考勤汇总表四份、该公司的营业执照副本、江苏银行卡对账单及该公司出具的证明各一份；3、2016年5月9日金陵科技学院商学院出具的情况说明，以上证据均证明因事故导致上诉人延迟一年毕业，导致上诉人存在误工损失，在瑞美克公司月入2600元。
被上诉人保险公司对上诉人提供的证据发表质证意见：对证据1真实性不认可，即便真实也说明的是2012年6月到9月期间，与事故发生时间不符。对第2组证据中，工作收入证明真实性不认可，上诉人应提供劳动合同及社会保险缴费记录；对考勤表真实性认可，但不认可关联性，因为考勤时间是上诉人毕业参加工作后，并非本案误工期间；对银行流水真实性认可，但仅能证明2015年7月之后的事实，与本案无关。对证据3予以认可，证明上诉人在事故发生时尚未毕业，也未参加工作。对其他证据的关联性不予认可。被上诉人倪志伟发表质证意见称，上诉人举证已过举证期限，对证据的真实性不予确定，由法院依法裁决。
本院依职权对瑞美克公司进行了调查，并形成调查笔录一份。瑞美克公司法定代表人严伯青陈述，汤跃光是2015年3月份到其公司上班，上班两个月后请了20几天的假去做手术，手术结束后他就来上班了，除请假期间外汤跃光都在公司上班领取了工资。汤跃光主要负责公司的财务、仓库，月工资2600元。2015年7月公司开始以银行转账方式发放工资，网转2100元，还有500元是现金发放的考勤奖之类的。该公司还向法院提供2016年3月到6月的工资领取表，并表示汤跃光所提供的证明和考勤表都是真实的。
上诉人汤跃光对该调查笔录、考勤表的真实性不持异议，但认为上诉人的误工费应按照鉴定期限的天数直接计算。保险公司对该证据的真实性不持异议，倪志伟表示由法院认定。
本院经审查：对上诉人提供的证据1与本案无关，本院不予采纳。对证据2，因为有本院对瑞美克公司的调查笔录及考勤表予以印证，形成证据锁链，故本院对该证据予以采信。对证据3真实性予以认可，作为认定事实的证据。
本院经审理查明，确认一审法院查明事实中除误工费之外的事实。
二审另查明，事故发生时，上诉人系南京金陵科技学院在读大学生，寒假在淮期间发生本起事故，因本起事故，导致上诉人毕业时间推迟至2015年7月。2015年3月上诉人开始在瑞美克公司上班，月收入约2600元。2015年5月，上诉人因二次手术需要，向瑞美克公司请假，当月实际出勤天数10天，领取工资1050元。2015年6月后上诉人正常上班，并领取全额工资。
根据各方当事人确认，本院归纳本案二审争议焦点为：上诉人主张的误工费应否得到支持。
本院认为：误工损失应是受害人因人身伤害所受到的、根据误工期限和实际工资收入所确定的实际损失。而鉴定报告中的误工期是鉴定机构根据受害人所受伤害、手术及医嘱休息时间所确定的理论期限，并不能当然作为主张误工损失的依据。本案中，上诉人在涉案事故发生前系在校大学生，上诉人并未提供充分证据证明当时其已就业，故客观上不存在误工损失。但2015年3月后，上诉人到瑞美克公司上班，月工资2600元，因涉案事故第二次手术需要，其于2015年5月请假，当月仅出勤10天，领取工资1050元，故产生误工损失1550元。因该损失是因涉案事故所导致，故对上诉人该部分的误工损失主张，法院应当支持。因保险公司及倪志伟对原审认定上诉人的其他损失并无异议，故上诉人的损失合计为87911.2元，保险公司应在交强险范围内赔偿上诉人19750元，超出部分68161.2元，扣除20%免赔率由保险公司在商业三责险范围内承担。综上，保险公司共应支付上诉人赔偿款为74278.96元，倪志伟支付上诉人的赔偿款为13632.24元。因二审出现新证据，导致原审判决认定误工损失有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：
一、维持淮安市清浦区人民法院（2016）苏0811民初356号民事判决第二项；
二、撤销淮安市清浦区人民法院（2016）苏0811民初356号民事判决第一、三项；
三、被上诉人永诚财产保险股份有限公司江苏分公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿上诉人汤跃光各项损失合计74278.96元。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取826元，由汤跃光负担70元，永诚财产保险股份有限公司江苏分公司负担756元；二审案件受理费223元，由汤跃光负担200元，永诚财产保险股份有限公司江苏分公司负担23元。
本判决为终审判决。
审 判 长 季明丽
代理审判员 宋慧林
代理审判员 邹艳萍
二〇一六年七月十一日
书 记 员 周 丹