浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙民再95号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：宁波远望华夏置业发展有限公司。住所地：宁波市北仑区新大路***号。
法定代表人：林辉,该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈小放，浙江甬信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陶胜英，北京炜衡律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：孙旭辉，男，1970年10月3日出生，汉族，住宁波市北仑区新碶街道里仁花园**幢****室。
委托诉讼代理人：寿金宝，浙江杭经律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邵金，浙江永为律师事务所律师。
再审申请人宁波远望华夏置业发展有限公司（以下简称华夏置业公司）为与被申请人孙旭辉商品房预约合同纠纷一案，不服宁波市中级人民法院（2016）浙02民终2428号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年3月20日作出（2016）浙民申3677号民事裁定，由本院提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人华夏置业公司的委托诉讼代理人陈小放、陶胜英；被申请人孙旭辉的委托诉讼代理人寿金宝、邵金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
华夏置业公司申请再审称，一、关于合同效力。1.案涉《商铺买卖合同》系在项目立项前签订；款项经审计未进入华夏置业公司账户；付款凭证未注明款项用途，与本案购房事实缺乏关联性，故孙旭辉向原审法院提供的《商铺买卖合同》及收款收据应属虚构。2.退一步分析，即便案涉《商铺买卖合同》有效，且性质属预约合同，原审法院判决继续履行该合同，意在强制双方缔结本约，明显缺乏法律依据。二、关于违约金。撇开合同有效性不论，因涉案金额达3600万元，按照一审判决从2011年4月30日起计算，华夏置业公司需每日向孙旭辉支付违约金11200元，累计一年的违约金高达5256000元，若连续计算至本案申请再审之日，即2016年11月11日，华夏置业公司需承担27172800元（14400元×2021天＝2910.24万元）的“天价违约金”，该结果无异于鼓励当事人以放任一方“违约”形式获取暴利。根据最高人民法院《关于适用合同法若干问题的解释（二）》第二十九条规定，约定的违约金超过损失的百分之三十，应当予以调整。综上，华夏置业公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定申请再审，请求：1.撤销宁波市北仑区人民法院（2015）甬仑民初字第493号民事判决及宁波市中级人民法院（2016）浙02民终2428号民事判决。2.依法改判驳回孙旭辉一审全部诉讼请求。3.本案一、二审诉讼费由被申请人孙旭辉承担。
被申请人孙旭辉答辩称，一、关于合同性质。1.涉案《商铺买卖合同》签订时标的物尚处在规划立项过程，远未进行施工和建设，更未取得预售许可证，在此情形下双方只能签订预约合同。2.《商铺买卖合同》未约定商铺具体地点、交付时间、办证时间、延期交付的违约责任等合同重要条款，但约定取得预售许可证后，双方需另行签订正式的《商品房买卖合同》及签订条件、签订时间、预付款、定金转为购房款等内容。因此，案涉《商铺买卖合同》属预约合同性质，原审认定正确。二、关于合同效力。案涉合同由华夏置业公司当时的公司总经理及法定代表人分别签名或签章并加盖公司印章，无证据证明该签名、签章、印章系伪造或系恶意串通加盖，故案涉合同真实有效。三、关于合同履行。1.案涉项目现已取得规划许可、建设工程施工许可。根据现场照片，商铺已实际完工，待领取预售许可证后双方可继续履行预约合同，即另行签订正式的《商品房买卖合同》，并不存事实和法律障碍。华夏置业公司以规划变更等为由，主张无法签订正式的《商品房买卖合同》，即无法继续履行的理由不能成立。2.孙旭辉按照《商铺买卖合同》约定将款项汇入华夏置业公司指定账户，该公司出具打印收据为有效收款证明；华夏置业公司在收到款项后至今未履行合同义务，应按约定的“日万分之四违约金”标准承担违约责任，该违约金标准低于央行同期同类贷款基准利率的四倍，不违反法律、法规的强制性规定。综上，孙旭辉请求驳回华夏置业公司的再审请求。
孙旭辉向一审法院起诉请求：1.被告继续履行涉案《商铺买卖合同》；2.被告支付原告从2011年4月30日起至实际签订正式商品房买卖合同并备案之日止已付款项万分之四违约金（本案标的为3600万元，以此为基数，暂计算至2015年4月15日，共计1446天，总金额2082.24万元。计算公式为：3600万元×0.04%×1446天=1551.2万元；3.本案诉讼费用由被告华夏置业公司承担。
宁波市北仑区人民法院一审查明：被告华夏置业公司原系一家中外合资（台资）的房地产开发企业。2010年7月24日，被告与原告孙旭辉签订了《商铺买卖合同》一份。该合同约定，买受人（孙旭辉）所认购的商铺位于宁波市北仑区新大路与岷山路交叉口，该地块国有土地使用权证号为仑国用2004字第016832号，土地使用权面积为4850㎡；买受人所认购的商铺面积共2000㎡，其中附件标识A地块处为一、二层，不足部分由附件标识B地块处补足；价款与付款方式为该店铺按照建筑面积计价，单价为人民币壹万捌仟元整／㎡，总房价为人民币叁仟陆佰万元整，出卖人（华夏置业公司）同意买受人分期付款方式支付房款，至2010年8月2日前支付人民币贰仟陆佰万元，至2010年9月6日前支付剩余款项人民币壹仟万元，该付款皆为定金，出卖人在收到上述款项后，应向买受人开具收款凭证，并注明收款时间；出卖人应于2011年4月30日前取得该店铺的预售许可证，并与买受人签订可以在“宁波市商品房网上备案系统”备案登记的《商品房买卖合同》。若出卖人出现违约，从2011年4月30日起至实际签订备案登记合同日止，按日向买受人支付已交付房款万分之四的违约金，并于该店铺签订备案登记合同之日起10日内向买受人支付违约金，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行。出卖人与买受人签订可以在“宁波市商品房网上备案系统”备案登记的《商品房买卖合同》后，买受人所预付款项人民币叁仟陆佰万元整转为购房款，本合同终止。合同还对其他事宜作出了约定。该合同上有被告及赵元昌的签章、李定远及原告的签名。原告分别于2010年7月29日、2010年9月3日向宁波远望华夏酒店管理有限公司（以下简称华夏酒店公司）深圳发展银行宁波北仑支行账户上汇款2600万元、1000万元。嗣后，被告向原告出具《商铺买卖合同收据》两张，对前述付款予以确认，且有被告及赵元昌的签章、李定远及原告的签名。被告已在涉案地块施工建设，但尚未取得相关预售许可证。
一审另查明，1993年5月5日，北仑区规划局颁发的《建设用地规划许可证》（编号浙规证<93>02050105）载明：用地单位为北仑区土地管理局；用地项目名称为土地有偿使用（中国远望集团生活区）；用地位置为新碶镇新大路；用地面积为128564㎡（其中代征道路1826㎡）。
2014年8月13日，被告取得了《建设工程规划许可证》（<2014>浙规建字第0204059、0204060号，建字第330206201400092、330206201400093号）。其中，<2014>浙规建字第0204059、0204060号分别载明：建设单位华夏置业公司，建设项目为里仁花园（四期）项目（一期），面积32352.29㎡，建设位置新大路以东、岷山路南北；建设项目为里仁花园（四期）项目（二期），面积110464.6㎡，建设位置新大路以东、岷山路南北，原核发的建设工程规划许可证编号（2012）浙规建字第0204124号撤回注销。被告还于2014年9月25日取得了《建筑工程施工许可证》（编号：330206201409250101、330206201409250201号）。
李定远（涉案合同签订时任被告总经理）已于2011年4月左右返回台湾。2011年5月9日下午，原告曾到宁波市公安局北仑分局经侦大队形成了一份《询问笔录》，反映了前述商铺买卖情况。现宁波市公安局北仑分局已对李定远涉嫌职务侵占犯罪立案侦查。但李定远至今尚未归案。
被告法定代表人变更情况：2009年2月20日由蔡天成变更为李定远，后变更为赵元昌；2011年4月26日，由赵元昌变更为顾军营，后又变更为王小荣；2016年3月26日，由王小荣变更为林辉。华夏酒店公司的股东为企业法人MIRACLEINTERNATIONALGROUPLIMITED和被告，该公司法定代表人变更情况：2011年4月26日由王宗银变更为顾军营；2013年9月27日由顾军营变更为邱土金；2014年1月21日由邱土金变更为王小荣。
一审法院认定：一、关于案涉《商铺买卖合同》的性质。该合同对双方的姓名或名称、商铺的基本情况（包括商铺位置、建筑面积）、单价、付款时间等进行了约定，但合同签订时，商铺尚处于规划阶段，未进行施工，更未取得预售许可证，故双方对商铺的交付时间、办证时间、违约责任等诸多直接影响双方权利义务的重要条款并未在合同中作出约定，属于未决条款，须协商达成一致，且被告取得预售许可证后，双方再签订正式的商品房买卖合同。原告孙旭辉虽预付了款项，但双方约定该预付款性质为定金，在双方签订正式《商品房买卖合同》后转为购房款。以上情况说明双方在签订《商铺买卖合同》时，对合同的性质为预约合同的认识是明确无疑的，故该合同是以将来签订正式《商品房买卖合同》为目的的预约合同。
二、关于涉案《商铺买卖合同》的效力以及应否继续履行的问题。该合同有被告的原法定代表人李定远签名、合同签订时的法定代表人赵元昌签章，还加盖了被告华夏置业公司的印章，被告未能证明前述签名及签章系虚假、伪造，其应承担举证不能的法律后果。同时，原告孙旭辉已支付相应款项，并失去对该款项的控制。被告华夏置业公司如何支配该款；华夏置业公司与宁波远望华夏酒店管理有限公司、宁波鼎力酒店管理有限公司之间的关系，也并不影响原、被告之间签订《商铺买卖合同》，该合同应系双方真实意思表示，对双方具有约束力。鉴于被告华夏置业公司已于2014年8月13日、9月25日分别取得里仁花园四期项目建设工程规划许可证和建设工程施工许可证，并已实际施工建设，其在领取商铺预售许可证后，双方签订正式的商品房买卖合同也不存在其它障碍，故原告孙旭辉请求被告华夏置业公司继续履行该《商铺买卖合同》，予以支持。
三、关于原告孙旭辉主张违约金的问题。被告华夏置业公司至今仍未履行《商铺买卖合同》，显属违约，且违约行为自2011年4月30日起一直处于持续状态；同时，华夏置业公司也未为签订登记备案合同积极创造条件，前述行为应视为其阻碍签订合同的条件成就。原告孙旭辉诉请被告华夏置业公司支付违约金，予以支持。同时，原告孙旭辉诉请的违约金具有质的同一性，且全部违约金应作为同一个债权请求权计算诉讼时效而非分期计算，被告抗辩原告诉请的违约金超过诉讼时效，依据不足，不予采信。判断约定违约金是否过高，应以违约造成的损失为基础，兼顾合同履行、当事人预期利益等因素进行衡平。因约定的万分之四违约金并不违反法律、法规强制性规定，该约定对双方具有约束力，被告华夏置业公司应按《商铺买卖合同》第四条违约条款约定，向原告孙旭辉支付违约金。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定，判决：一、原告孙旭辉与被告华夏置业公司于2010年7月24日签订的《商铺买卖合同》继续履行；二、被告华夏置业公司应于本判决生效之日起十日内支付原告孙旭辉自2011年4月30日起暂计算至2015年4月15日止的违约金20822400元（以已付房款3600万元为基数，按日利率为万分之四计算，3600万元×0.04%×1446），并支付自2015年4月16日起至实际签订备案登记的商品房买卖合同之日止的违约金（以已付房款3600万元为基数，按日利率为万分之四计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本案受理费145912元，由被告华夏置业公司负担。
华夏置业公司不服一审判决，上诉请求：撤销原判，将本案发回重审或改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。
二审期间，经宁波市中级人民法院调查取证，取得复印于李定远涉嫌职务侵占一案的汇款凭证四页。经质证，双方当事人对该证据的真实性无异议，二审法院对该证据的形式真实性予以认定。
二审除查明上诉人公司的法定代表人于2009年2月20日由蔡天成变更为李振远外，其余查明的事实与原判认定的事实一致。
二审法院认为，本案主要争议焦点为三个方面的问题：一是关于涉案《商铺买卖合同》性质究竟系预约合同还是预售合同。二审认为，涉案合同是以将来签订正式商铺买卖合同为目的，故一审认定其性质为预约合同，并无不当。二是涉案《商铺买卖合同》的效力是有效还是无效，如果有效，涉案《商铺买卖合同》能否继续履行。二审认为，合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，对双方均具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。鉴于上诉人已于2014年8月13日、9月25日分别取得里仁花园四期项目建设工程规划许可证和建设工程施工许可证，且涉案商铺已实际施工建设，则上诉人在领取商铺预售许可证后，双方根据预约合同的内容签订正式的商品房买卖合同应不存在其它障碍，故被上诉人请求上诉人继续履行涉案合同，理由正当，应予支持。上诉人提出涉案《商铺买卖合同》不能继续履行的上诉理由，缺乏依据，不予采信。三是涉案《商铺买卖合同》约定的违约金是否存在过高的问题。二审认为，双方当事人在《商铺买卖合同》中约定的按日万分之四的标准计收违约金的内容并不违反法律、法规的强制性规定，该约定对双方当事人均具有约束力，双方均应按约履行。二审中上诉人主张《商铺买卖合同》系被上诉人与李定远恶意串通所签订，合同所涉款项的性质系往来款、暂借款或股权投资款，涉案《商铺买卖合同》无效，但上诉人在二审中提供的有关记账凭证仅系宁波鼎力酒店管理有限公司单方的记账凭证，不能据此证明双方存在往来款或借款关系，而上诉人也没有提供证据证明该款项系被上诉人的股权投资款，更没有提供证据证明被上诉人与李定远存在恶意串通的情形。合同所涉款项系在上诉人公司时任总经理李定远的指示下由被上诉人汇至相关账户，之后的款项用途与被上诉人没有关联，也不影响双方签订的《商铺买卖合同》的效力及履行。因此上诉人主张双方签订的《商铺买卖合同》系无效的上诉理由，缺乏依据，二审不予采信。综上，一审法院对本案事实认定清楚，适用法律正确，判决得当。上诉人之诉，缺乏依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费145912元，由上诉人宁波远望华夏置业发展有限公司负担。
再审期间，华夏置业公司向本院提供以下五组证据：
第一组证据：工商登记材料，拟证明孙旭辉向案外人支付本案购房款系虚构事实。经质证，孙旭辉对该组证据真实性、合法性无异议，关联性有异议，不能证明待证事实。
第二组证据:李定远身份证明，拟证明其于1998年12月14日至2011年4月20日担任华夏置业公司总经理，但未与本公司签订聘用或劳动合同。经质证，孙旭辉对该组证据真实性、合法性无异议，关联性有异议，认为不能证明李定远与华夏置业公司之间的劳动关系，但能证明李定远担任该公司总经理期间签订案涉《商铺买卖合同》。
第三组证据：规划许可证及图纸等，拟证明案涉《商铺买卖合同》所附图纸系虚构。经质证，孙旭辉对2012年9月21日规划许可证及附图、合同图纸真实性、合法性无异议，关联性有异议；平面彩图真实性、合法性、关联性均有异议。认为图纸来源于华夏置业公司，孙旭辉基于对该公司的信任而同意以草图作为合同附件，符合常理；最终施工图纸修改变化均符合常情，不足以据此证明合同附件图系虚构或合同虚假。
第四组证据：部分孙旭辉涉案判决，拟证明其长期从事民间借贷业务。经质证，孙旭辉对该证据真实性、合法性无异议，关联性有异议，不能据此推断涉案购房款为借款。
第五组证据：款项收支明细单，拟证明华夏置业公司未收取涉案款项。经质证，孙旭辉对其中2010年12月22日和12月28日的记账凭证、2010年12月29日至2011年2月15日预付股权转让手续费、转让费、审计报告、个人科目余额表、验资报告、征询函、往来款明细等证据的三性均有异议，对入账通知书均无异议，认为该些证据不能证明案涉3600万元款项系孙旭辉与鼎力酒店间的借款，也不能证明存在孙旭辉与他人串通的情形；“往来款”的表述及款项实际用途不影响对孙旭辉付款事实的认定。
本院认为：上述第一、二、四、五组证据均系华夏置业公司为证明案涉《商铺买卖合同》无效而提供，对该些证据是否采纳，应结合本院对合同效力的认定予以分析。上述第三组证据，因孙旭辉对华夏置业公司提供的2012年9月21日规划许可证及附图的真实性认可，故对该证据的真实性应予确认；关联性问题，因原审查明华夏置业公司于2014年8月13日重新取得了案涉工程的《建设工程规划许可证》，2012年9月21日核发的许可证已被撤回注销，故该证据与本案再审没有关联性，不予采纳。
再审庭审后，双方当事人根据本院要求，分别提供了案涉商铺的现场照片，经双方互相核对，确认属实。双方当事人对商铺现状均认可已竣工，但华夏置业公司主张竣工未验收，且未能办理商铺预售许可证。孙旭辉对商铺是否竣工验收、是否办理预售许可证的事实未提供反驳证据。
根据原审认定的事实及上述质证、认证意见，本院除确定二审认定的事实外，再审另查明：涉案商铺按照2014年8月13日和9月25日分别取得的《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》及相应图纸后进行实际施工并已竣工，但至今尚未进行工程竣工验收及办理预售许可证。
本院认为，再审中双方当事人的争议焦点为：一、案涉《商铺买卖合同》的性质和效力认定；二、《商铺买卖合同》能否继续履行；三、违约责任如何处理。
关于争议焦点一，根据双方当事人签订的《商铺买卖合同》内容及意思表示，系以将来订立备案《商品房买卖合同》为目的，因此《商铺买卖合同》的性质属预约合同。现双方当事人对合同性质的认定已无异议，有争议的是对该《商铺买卖合同》效力的认定。华夏置业公司主张《商铺买卖合同》系时任公司总经理李定远个人与孙旭辉签订，且款项未汇入华夏置业公司的账户，故《商铺买卖合同》及收款收据均为虚构，应认定无效。本院认为，《商铺买卖合同》不仅有时任公司总经理李定远的签名，还有时任公司法定代表人赵元昌的签章并加盖公司的印章；《商铺买卖合同》签订后，孙旭辉依约支付了合同项下的款项，虽然款项未直接汇入华夏置业公司的账户，但孙旭辉提供了载有李定远签名、赵元昌印鉴及加盖公司印章的收款收据，证明款项已汇入指定账户并由被申请人收悉的事实。再审申请人华夏置业公司未提供证据证明上述签名、印鉴及收款收据系伪造，其于再审期间提供的第一、二、四、五组证据亦均不足以否定《商铺买卖合同》及收款收据的真实性与效力，本院不予采纳。对华夏置业公司提出合同无效的主张，本院不予支持。
关于争议焦点二，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。该司法解释并未对预约合同继续履行问题作出明确规定，而预约合同的履行实质系缔结本约，当一方不履行订立本约义务时，强制缔约有违合同意思自治原则。本案《商铺买卖合同》系预约合同性质，约定孙旭辉认购位于宁波市北仑区新大路（里仁菜场）、岷山路（里仁菜场对面）的建筑面积共2000平方米商铺，但合同签订时，相应的建设工程规划尚未取得行政审批，如今实际建成的商铺系根据2014年8月13日、9月25日华夏置业公司分别取得的《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》进行施工，所附图纸与2010年签订《商铺买卖合同》时的附件图纸不是同一份，故无论根据预约合同的内容和性质，还是根据建设工程规划在审批前后发生的变更，均应由双方当事人通过自愿协商方式签订补充合同或条款，对预约合同未尽事项，诸如商铺的具体坐落、房号等进行补充，实现缔结本约的目的。但在本案再审期间，双方经协商已无法对预约合同未尽事项达成补充条款，本院亦无法依公权力进行填补。故孙旭辉提出继续履行案涉《商铺买卖合同》的诉请，难以支持。
关于争议焦点三，鉴于本案对孙旭辉提出的《商铺买卖合同》继续履行的诉请难以支持，孙旭辉诉请华夏置业公司支付从2011年4月30日起至实际签订正式商品房买卖合同并备案之日止的违约金，本院亦不予支持。孙旭辉可依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定另行主张权利。
此外，宁波市北仑区人民法院于2015年3月16日立案受理华夏置业公司诉孙旭辉确认涉案商铺买卖合同无效纠纷一案，孙旭辉提起反诉，合并审理中，华夏置业公司撤回对孙旭辉的起诉，一审法院裁定准许撤诉，并对孙旭辉反诉华夏置业公司商品房预约合同纠纷一案继续审理。对此，原一、二审判决均未变更本案案由为商品房预约合同纠纷，应予纠正。
综上，本院认为孙旭辉诉请继续履行案涉《商铺买卖合同》并由华夏置业公司承担违约金缺乏依据，一审根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定，判决支持孙旭辉的诉请；二审予以维持，属适用法律错误，应予纠正。经本院依法释明，孙旭辉不变更其原审诉请。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条第一款之规定，判决如下：
一、撤销宁波市中级人民法院（2016）浙02民终字第2428号民事判决及宁波市北仑区人民法院(2015)甬仑民初字第493号民事判决；
二、驳回孙旭辉的诉讼请求。
本案一、二审案件受理费各145912元，合计291824元均由孙旭辉负担。
本判决为终审判决。
审判长 贾黎文
审判员 王红根
审判员 江宇奇
二〇一七年十月二十三日
书记员 李文丽