甘肃省临夏回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）甘29民终434号
上诉人（原审原告、反诉被告）：李某，男，农民，住甘肃省和政县。
委托诉讼代理人：李春权，男，住甘肃省和政县。系李某叔叔。
被上诉人（原审被告、反诉原告）:马某，男，农民，住甘肃省和政县。
委托诉讼代理人：王斌，临夏龙泉律师事务所律师。
上诉人李某因与被上诉人马某合伙协议纠纷一案，不服和政县人民法院（2018）甘2925民初979号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年6月11日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人李某及其委托诉讼代理人李春权，被上诉人马某及其委托诉讼代理人王斌均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人李某的上诉请求：撤销原审判决的第一项；判令被上诉人承担民工工资等亏损45085元、赔偿经济损失13000元。一、二审的诉讼费由被上诉人承担。理由有：一审法院以上诉人与被上诉人没有订立个人合伙的书面协议、不能提供相应证据证明合伙出资比例、金额、合伙债务数额及债务承担，应承担举证不能的法律后果，这与案件事实不符。上诉人与被上诉人在该工程中是以实物的形式投资，双方各占50%，对工程的盈余双方按一人一半分红，即各50%。2016年双方的合作是按这样进行的，此次合作也是这样约定的。一审中，上诉人向法庭说明了情况，证人马某2等也出庭证明了该事实；中梁工地发生事故，加上其他原因亏损了103313元，双方应当均担51656.5元；被上诉人应当承担民工工资等亏损45085元（亏损40487.5元+上诉人超付3743.5元+均摊转料费300元+平伙钱554元）；经济损失没有处理。一审判决对被上诉人违约给上诉人造成的13000元损失没有处理。综上，一审法院在认定合伙的情况下，不处理合伙纠纷，有失公平，是回避矛盾的表现。请求二审法院依法对一审判决进行改判，支持上诉人的合理请求。
被上诉人马某辩称：一审判决事实清楚、适用法律正确，请求二审维持一审判决，驳回上诉人的上诉。理由有：答辩人与上诉人之间不存在共同出资的事实。上诉人承包涉案工程时，答辩人还在他人的工地干活，答辩人是在上诉人开工的前一天被上诉人邀请到其工地干活的，由答辩人提供旧铲车、旧三轮、电缆线、灶具等，并以每月9000元为条件，双方财产投入相差63820元，不存在上诉人说的”双方投资各占50%”的事实；答辩人与上诉人之间不存在上诉人称的”工程盈余一人一半分红，即双方各50%分配”的事实。2017年国庆节期间，上诉人从发包方获取部分工程款后，其只向答辩人和其他民工支付了部分工资，让大家回去过节，剩余的工程款全部落到上诉人手中。且上诉人每天开支多少？收入多少？答辩人无从知晓；从本案的事实看，答辩人与被答辩人之间根本不存在合伙关系。2017年9月9日下午，被答辩人取得了道路硬化工程后，来到答辩人干活的工地，请求答辩人到其工地操心，并请求答辩人为其寻找一些当地的民工。2017年9月10日工地正式开工，答辩人和匠人的工资为：答辩人每天300元、每月9000元，前提条件是答辩人的旧铲车、旧三轮、电缆线、炊具运到工地使用；匠人工资每天200元，铲车司机每天150元、搅拌机司机每天130元。后答辩人在工地施工过程中，认真操心、认真记账，直至2017年10月5日工地发生重大故事（1名民工死亡），加上时逢雨季，路基较差，亏损严重，于2017年10月18日停工。答辩人共在被答辩人的工地干活38天，期间，被答辩人自始至终没有告诉答辩人”合伙”二字，特别是发生民工死亡事故后，都是被答辩人一人处理善后工作，在30万元死亡赔偿金协议书上，也是被答辩人一人签字，答辩人至今没有见过赔偿协议书；本案的证据能够印证答辩人与被答辩人之间不存在合伙关系。答辩人在一审中提供的证人证言、录音资料，均能证明双方之间不存在合伙关系，而是雇佣关系。被答辩人的证人（发包方）在法庭上也是猜测、推断答辩人与被答辩人之间是合伙关系。而且，被答辩人在2017年10月25日向民工发放工资时，将其事先拟好的证明答辩人与被答辩人存在合伙关系的材料拿出，要求民工在该材料上签名才给发放工资（录音资料可以证明）。故该起诉是被答辩人的恶意诉讼；被答辩人在上诉状中用众所周知来推理答辩人与被答辩人之间存在合伙关系，严重违背”以事实为根据，以法律为准绳”的法律原则。被答辩人与发包方签订了《工程承包协议》、《工程安全协议》，事故发生后又与死者家属签订《死亡赔偿协议》，但其唯独没有与答辩人签订《合伙协议》，不让答辩人参与工程管理，这能充分证明上诉人与被上诉人之间是雇佣关系；上诉人提出的中梁工地结算及马某2收条与本案无关，答辩人请求二审法院不予采纳。至于李某设备出资评估及马某设备出资评估损失单是被答辩人的单方恶意行为，答辩人不予承认。综上，答辩人认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持一审判决。
原告（反诉被告）李某向一审法院的起诉请求并对反诉辩称：2017年9月初，原、被告经人介绍，以每平方米18元价格合伙从马某1手中以包工方式承包了新庄乡中梁村道路硬化工程。双方约定：共同出资，共担风险，原告出槽钢、发电机、磨光机、三轮、搅拌机、毡房、动力线、10平分线、水管、水泵等，被告出铲车、三轮、动力线、灶具等，发放工资后，利润平均分配。双方达成口头协议后，由被告找人组建工程队施工。9月10日正式开工，9月16日在征得被告同意后，原告代表二人与马某1签订了施工安全生产协议。10月5日工地发生事故，致一人死亡。经光明村委会调解，赔偿死者家属320000元，由马某1承担240000元，原、被告承担80000元。原、被告约定各承担一半，当地原告按约出资40000元，被告出资了10000元，剩余的30000元，经被告请求，原告向马某1工程款中借了30000元，得以解决。由于管理不善，工程一直亏损，原告征得马某1同意，于10月18日停工。经测算，总硬化道路910米，工程款为49140元。除去马某110月2日预付18000元和借支的30000元，结余1140元，其中1000元又因道路裁缝未完工被扣除，因此，实际收入为零。原告日常垫支2047元，工亡垫支40000元，计42047元，被告日常垫支1169元，工亡垫支10000元，计11169元，按照等额出资被告应补资30878元。民工工资46187元，被告补齐30878元解决部分后，剩余15309元二人均担。另欠茶园平伙钱1108元，停工后转现场材料费600元，另外被告阻扰施工队进场，给原告造成了经济损失13000元，以上损失被告应承担。对被告的反诉原告辩称双方是合伙纠纷，反诉人没有证据，也没有法律依据，请求法庭驳回。现要求1.请求判令被告承担出资30878元，用于支付民工工资；2.请求判令被告分担民工剩余工资7654.5元；3.请求被告分担平伙钱554元、转材料人工费300元；4.请求判令被告支付经济损失13000元；5.诉讼费由被告承担。
被告（反诉原告）马某答辩并反诉称：2017年9月10日至10月18日我在原告工地打工，期间原告借我现金10000元用于支付死亡赔偿金，欠我工资11400元（其中38天X300元=11400元），原告在开工过程中借款3200元（其中伙食支出2000元、购买柴油、汽油1200元），以上共计24600元，请求法院判令原告偿还。原告起诉合伙一事，我认为我与原告不存在合伙关系，我与原告是亲戚关系，原告在承包了工程后要求我去给他的工地找些民工并在工地记工、记账，原告答应每月支付我工资9000元。我与原告是雇佣关系，根本不存在合伙一事。原告工地上使用我的机械是应原告的请求，不是我的出资。而且原告承包工程以及施工过程中，我不仅未在合同书上签字，也没见过合同书，发生事故后更没在赔偿协议上签字。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求，请求：1.依法判令原告承担劳动报酬等费用24600元；2.诉讼费由原告承担。
原告（反诉被告）李某围绕诉讼请求向本院提交了：1.身份证复印件；2.证据一本（包括证明、借条、施工安全协议、考勤表、照片、证人证言、结账单、电话记录等）；被告（反诉原告）马某向法庭提交了：1.身份证复印件；2.证人证言、录音材料。本院当庭组织当事人进行了举证、质证，上述证据中原、被告提交的证据材料双方均有异议，且无其他证据印证，故不予认可。
原审审理查明，2017年9月经人介绍原告李某从马某1处以包工的形式承包了新庄乡中梁村的道路硬化工程，马某1给付原告每米工钱为18元。在修建过程中，工地上使用了原告的槽钢、发电机、磨光机、三轮、搅拌机、毡房、动力线、10平分线、水管、水泵等，被告的铲车、三轮、动力线、灶具等。9月10日正式开工，期间，原告李某与马某1签订了《施工安全生产协议》。10月5日工地发生事故，导致一名民工死亡。经光明村委会调解委员会调解，赔偿了家属320000元，其中：马某1承担了240000元，原告李某承担了80000元（其中的30000元是从马某1处借支的工程款）。由于管理不善，为了减少损失，原告在征得马某1同意后，于10月18日停工。该工程由马某1另行找人修建。经原告与马某1核算，共修建了910米，共计49140元。
原审认为，原、被告各自提供设备，共同进行道路施工，且在施工中发生的事故赔偿金双方进行了分担，其行为符合个人合伙的法律特征。根据《民法总则》通过后，暂不废止《民法通则》的精神，关于个人合伙，应当适用《民法通则》的规定，根据民法通则第三十一条”合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”之规定。本案中，原、被告双方没有订立个人合伙的书面协议，且原告就合伙出资比例及金额、合伙债务数额及债务承担等没有提供证据予以证明，其应当承担举证不能的法律后果，其主张无证据证明，不予支持。被告的主张与查明的事实不符，其没有证据证明雇佣关系，其主张亦不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决：一、驳回原告李某的诉讼请求；二、驳回被告马某的反诉请求。案件受理费1110元，由原告李某负担，反诉费415元，由被告马某负担。
本院二审中，当事人没有提供新证据，二审经过公开开庭审理，查明的案件事实、证据，与原审认定的相一致。对原审判决认定的案件事实、证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人虽然没有订立个人合伙的书面协议，但从双方各自提供设备、共同进行道路施工及对在施工中发生的事故赔偿金亦由双方分担的事实看，双方的行为符合个人合伙的法律特征。但由于双方在合伙时对各自出资比例，债务承担及合伙期间的账务没有明确约定或结算，案件审理期间上诉人亦未能提供证据证明，故一审法院依照《民法通则》第三十一条、最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，以原告李某不能提供证据证明自己的主张为由，判决其承担举证不能的法律后果，并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当；上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1111元，由上诉人李某承担。
本判决为终审判决。
审判长 赵发源
审判员 马超芳
审判员 蔡 瑛
二〇一八年八月二十七日
书记员 韩平桃