吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉24民终1416号
上诉人（原审原告、反诉被告）：徐金玲。
上诉人（原审被告、反诉原告）：孙春艳。
委托诉讼代理人：金美兰，吉林敖联律师事务所律师。
上诉人徐金玲因与上诉人孙春艳健康权纠纷一案，均不服延吉市人民法院（2015）延民初字第5508号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月29日立案后，依法组成合议庭，因无新的事实与证据不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
徐金玲上诉请求：请求撤销一审判决，改判支持徐金玲的诉讼请求。理由如下：1.应支持徐金玲主张的误工费，环卫处招用其他人员清扫后以徐金玲名义开支，徐金玲并未实除领取工资。2.一审法院对侵权事实主观要件认定错误。孙春艳到徐金玲的工作场所主动挑衅并首先殴打徐金玲，徐金玲还手是本能反应，由此，公安机关对徐金玲作出不予处罚而对孙春艳作出处罚的决定。因此，徐金玲主观无过错。3.既便认定双方均有过错，也应认定相同过错比例，一审认定徐金玲受害双方应承担的责任比例为30%与70%，而孙春艳受害双方应承担的责任比例为50%与50%,划分责任比例有误。4.经鉴定，徐金玲后续治疗费应按20年计算，合计支持10800元（2700元×20/5次），以上费用依法应予全部支持。
孙春艳答辩称，徐金玲的上诉请求无法律依据。理由如下：1.徐金玲无证据证明没有实际取得工资。2.徐金玲的陈述与客观事实不符。本案发生在孙春艳回家的必经之路，是徐金玲挑衅才导致的互殴行为，并非单方殴打。孙春艳未对自身伤情进行鉴定导致徐金玲没有受到行政处罚。3.根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款的规定，后续治疗费可以待实际发生后另行告诉，一审法院判决并无不当。纠纷发生于2014年10月15日，在一审判决前，将近两年的时间，徐金玲未修复牙齿，是否实际发生后续治疗费及后续治疗费的起算时间有待证实。综上，徐金玲的上诉请求无事实与法律依据，依法应予驳回。
孙春艳上诉请求：撤销一审判决，依法改判徐金玲承担主要责任。诉讼费由徐金玲负担。理由如下：1.一审法院认定事实基本正确，但对造成徐金玲牙齿损伤的原因未进行分析，判定孙春艳承担70%赔偿责任与客观事实不符。徐金玲牙齿损伤，是因其患有牙槽骨萎缩。徐金玲不顾其病情咬孙春艳的手，且事后徐金玲自行到医院拔除，其主观过错大。牙槽萎缩会造成牙齿逐渐松动，牙齿脱落或拔除系该疾病自然发展的过程，现缺乏徐金玲拔出的牙齿系孙春艳殴打所致的因果关系证明，其牙齿脱落与孙春艳无关。2.徐金玲主张的护理费1713.12元、鉴定费1080元，与客观事实严重不符，应不予支持。事发后徐金玲正常上班并领取工资，不存在误工情况，徐金玲正常上班，不需要护理。因司法鉴定意见对误工费及护理期限的鉴定内容与事实不符，相应的鉴定费应当由徐金玲自行承担，不应包括在赔偿范围内。
徐金玲答辩称，孙春艳不打我，我的牙齿不会掉。孙春艳的上诉理由与事实不符。根据鉴定意见，相关费用应予赔偿。
一审法院认定事实：2014年10月5日14时至14时30分许，在延吉市公园街延边大学家属楼14号楼门前，孙春艳与徐金玲因琐事发生口角，孙春艳先动手打了徐金玲后，徐金玲与孙春艳互相抓住对方头发撕打，双方均受伤，徐金玲造成口内齿损伤。孙春艳与徐金玲双方受伤后，徐金玲支付了医疗费1067.58元，交通费27元、鉴定费2160元；孙春艳支付了医疗费652.92元、鉴定费1200元。经延吉市公安司法鉴定中心和吉林延平司法鉴定所鉴定，徐金玲本次损伤程度为微伤、误工损失日为45日、护理期限为2周、牙齿后续治疗费2700元（更换年限为5年）；孙春艳误工损失日为15日、护理期限2日。另查明，徐金玲是延吉市环境卫生作业有限公司职工，徐金玲受伤后，2014年10月至12期间延吉市环境卫生作业有限公司正常支付了工资；孙春艳是延吉市卷翻天酸辣粉店职工，每月工资为3000元，受伤后请假1个月；2014年度国民经济各行业职工平均工资为每月3876.33元，居民服务、修理和其他服务业工资为每月2698.75元和每日124.08元。
一审法院认为，一、关于孙春艳与徐金玲本次受伤造成的损失。徐金玲主张的误工损失，因其受伤后单位正常支付工资，本院不予支持；牙齿修补费用2700元属于合理损失，本院予以支持，到更换年限后的修补费用，可根据实际治疗情况向孙春艳主张；交通费用只支持提供证据部分的27元，徐金玲本次受伤造成的损失为医疗费1067.58元，交通费27元、护理费为124.08元/天*14=1737.12元、后续治疗费2700元、鉴定费2160元，合计7691.70元。孙春艳本次受伤造成的损失为医疗费652.92元、误工费1500元、护理费248.16元、鉴定费1200元，共计3601.08元。二、关于承担责任问题。孙春艳与徐金玲因琐事发生口角后，孙春艳先动手打了徐金玲后，徐金玲与孙春艳撕打在一起，双方均受伤，孙春艳先动手打人应承担主要责任，徐金玲与孙春艳互相撕打应承担相应责任，对徐金玲的损失孙春艳应承担70%责任，徐金玲应自行承担30%责任；对孙春艳的损失双方应各承担50%责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条之规定，判决：一、被告孙春艳于本判决生效之日立即赔偿原告徐金玲损失5384.19元（7691.70元×70%）。二、反诉被告徐金玲于本判决生效之日立即赔偿反诉原告孙春艳损失1800.54（3601.08元＊50%）。三、驳回原告徐金玲的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告孙春艳的其他反诉请求。案件受理费335元，由被告孙春艳负担234.5元，由原告负担100.5元；反诉费用50元，反诉原告孙春艳与反诉被告徐金玲各负担25元。
本院经审理对一审查明的事实予以确认。
本院认为，一、关于徐金玲损失认定是否正确问题。徐金玲受伤后，其工作单位正常支付工资，不存在实际误工损失。徐金玲主张其在受伤期间未实际领取工资，但并未举证证明，对其主张本院不予支持。根据鉴定意见，徐金玲此次损伤需一人护理两周，其单位正常支付受伤期间工资的行为与受伤期间应受护理并不冲突。孙春艳主张因未实际发生误工损失，护理费亦不应支持。该主张与法无据，本院不予支持。一审法院未支持徐金玲误工费并非由于鉴定意见错误，相应鉴定费应计算在损失中并按双方过错责任比例分担。关于徐金玲牙齿受伤问题。孙春艳在2014年10月5日的公安询问笔录中自认“可能是姓徐的女子咬我手时候我往外拽手的时候造成的”。徐金玲牙齿虽有牙槽萎缩现象，但双方互殴行为与牙齿受伤具有直接因果关系。孙春艳对该损失应承担相应的过错责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续冶疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”的规定及吉延司鉴所［2014］临鉴字第665号补充鉴定意见书：“需择期行牙齿修补，其费用约需贰仟柒佰元（900元×3颗）；牙齿修补，更换年限为5年。”的鉴定意见。徐金玲牙齿后期修补费为必然发生费用，为减少诉累，牙齿后续治疗费应更正为10800元［2700元/次×（20÷5）］为宜。综上，徐金玲的损失为：1.医疗费1067.58元；2.交通费27元；3.护理费1737.12元；4.后续治疗费10800元；5.鉴定费2160元，合计15791.70元。
二、关于责任比例划分问题。徐金玲、孙春艳受伤系在一次性互殴过程中发生，不宜将责任比例区分对待。根据公安卷宗笔录可以确定孙春艳先动手打徐金玲，应由孙春艳承担主要责任，徐金玲承担次要责任，责任比例确定为孙春艳承担60%责任，徐金玲承担40%责任。据此，孙春艳应支付给徐金玲赔偿数额为9475.02元（15791.70元×60%），徐金玲应支付给孙春艳赔偿数额为1440.43元（3601.08元×40%）。
综上所述，徐金玲的上诉请求部分成立，孙春艳的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销延吉市人民法院（2015）延民初字第5508号民事判决；
二、上诉人孙春艳于本判决发生法律效力之日向上诉人徐金玲支付9475.02元；
三、上诉人徐金玲于本判决发生法律效力之日向上诉人孙春艳支付1440.43元；
四、驳回上诉人徐金玲其他诉讼请求；
五、驳回上诉人孙春艳其他诉讼请求。
如果未按本判决指定时间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费335元（徐金玲预交），二审受理费670元（徐金玲预交335元，孙春艳预交335元），合计1005元，由孙春艳负担737元，徐金玲负担268元；一审反诉案件受理费50元（孙春艳预交），由孙春艳负担30元，徐金玲负担20元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李照令
审 判 员 宋 丹
代理审判员 张 丽
二〇一六年十一月十四日
书 记 员 朴珍真