江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宿中商终字第0443号
上诉人（原审被告）江苏宝然资金担保有限公司，住所地江苏省泗洪县泗洲大街工商银行五楼。
法定代表人林文洁，该公司董事长。
委托代理人陈建军，江苏立贤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）宿迁市兴达纸业有限公司，住所地江苏省泗洪县青阳工业园戚黄路东侧1、2号。
法定代表人刘广昶，该公司董事长。
委托代理人吴超。
委托代理人张晓刚，江苏永明晖律师事务所律师。
上诉人江苏宝然资金担保有限公司（以下简称宝然公司）因与被上诉人宿迁市兴达纸业有限公司（以下简称兴达公司）保证合同纠纷一案，不服泗洪县人民法院（2013）洪商初字第0194号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年11月26日立案受理后，依法组成合议庭于2013年12月13日公开听证进行了审理。上诉人宝然公司委托代理人陈建军，被上诉人兴达公司委托代理人吴超、张晓刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
兴达公司一审诉称：2011年10月，兴达公司和江苏常熟农村商业银行股份有限公司泗洪支行（以下简称常熟银行）订立《承兑协议》、《保证金协议》各二份，兴达公司分别向该行交纳90万元和900万元的保证金，一共开具了1980万元承兑汇票（即等于兴达公司向常熟银行贷款990万元），由宝然公司向该行提供最高额保证，金额为990万元。按照双方约定，兴达公司按担保贷款金额的10%向宝然公司交纳了99万元保证金。后兴达公司已经按时偿还该笔贷款。2012年4月27日，宝然公司和常熟银行又订立《最高额保证合同》一份，为兴达公司提供990万元的保证。2012年4月27日、5月3日，兴达公司分别从常熟银行借款900万元、90万元。兴达公司原先交纳给宝然公司的99万元担保保证金继续作为此二笔借款的担保保证金。2012年10月26日，兴达公司按约归还上述贷款。但是宝然公司未按约退还99万元保证金。兴达公司与宝然公司多次协商追款均无果，故请求判令宝然公司退还保证金99万元并支付利息（自2012年10月26日起按中国人民银行贷款利率的1.5倍计至还清为止）。
兴达公司为证明自己主张，一审中提交了以下证据：
1、综合性证据一组：第1份证据系2011年10月26日兴达公司与常熟银行签订的总金额为1800万元的《承兑协议》一份；第2份证据系2011年10月31日兴达公司与常熟银行签订的总金额为180万元的《承兑协议》一份；第3份证据系2011年10月26日兴达公司与常熟银行签订的总金额为900万元的《保证金协议》一份；第4份证据系2011年10月31日兴达公司与常熟银行签订的总金额为90万元的《保证金协议》一份；第5份证据系2011年10月26日宝然公司与兴达公司、常熟银行签订的总金额为990万元的《最高额保证合同》一份；第6份证据系2012年4月27日宝然公司与兴达公司、常熟银行签订的总金额为990万元的《最高额保证合同》一份；第7份证据系2012年4月27日、5月3日兴达公司与常熟银行签订的总金额为990万元的《借款合同》二份；第8份证据系2012年10月26日常熟银行出具的兴达公司还贷证明单二份。
兴达公司旨在证明其分别于2010年、2011年两次各向常熟银行贷款990万元，均由宝然公司为其提供了最高额担保，且该两笔贷款均已还清。
2、综合性证据一组：第1份证据系宝然公司与刘文波等人签订的《反担保协议》一份，第2份证据系宝然公司诉刘文波等人的民事诉状一份，第3份证据系（2012）洪商初字第410号民事调解书一份。该组证据证明宝然公司对外提供担保一般是按15%收取保证金，且是口头约定，如逾期还款，按银行贷款利率的1.5倍计算利息。
3、证人周某证言，证明兴达公司将99万元保证金和11.88万元的担保费汇入宝然公司总经理个人账户，其又将该款汇入了公司账户。
4、录音证据一组，证明宝然公司已收到周某汇入的兴达公司的保证金；
5、综合证据一组，第1份证据系周某与宝然公司三位会计通话账单；第2份证据系会计王国栋和彭爱华的名片；第3份证据系审批单；第4份证据系宝然公司工商登记证；第5份证据系常熟银行转账流水账一份。该组证据与证据4相印证，证明2011年11月21日，时任宝然公司总经理的周某将兴达公司交纳的110.88万元保证金及担保费汇入宝然公司账户，并得到公司三位会计的认可；
6、中国工商银行转账凭证一份，证明兴达公司通过其公司会计杨培培账户向周某转账100.5584万元，其中包括了交给宝然公司的保证金99万元，余款通过现金交付给周某；
宝然公司一审辩称，对兴达公司陈述的贷款及担保事实无异议，但兴达公司未向宝然公司交纳保证金。
宝然公司为证明自己主张，一审中向法庭提供以下证据：
7、收据一份，内容为宝然公司收到旺达公司转账款99万元，证明周某陈述的转账到宝然公司账户的保证金实为旺达公司的保证金；
8、综合证据一组，系2011年11月16日宝然公司与常熟银行及旺达公司签订的《借款合同》、《最高额用信合同》、《保证合同》、《最高额保证合同》、《反担保合同》，证明宝然公司与旺达公司存在担保业务，周某陈述的汇到公司的保证金实为旺达公司支付的保证金。
原审法院为查明案件事实，依职权调取以下证据：
9、谈话笔录三份，系原审法院与宝然公司会计林碧凤、王国栋、彭爱华所作谈话，其中，林碧凤陈述其在证据4中提到的保证金实际为旺达公司交纳的，王国栋陈述其并不清楚兴达公司有没有汇款到公司账上，彭爱国陈述其不知道兴达公司有没有交纳保证金，录音中陈述的保证金是旺达公司交纳的；
10、原审法院与杨培培谈话笔录一份，主要内容为杨培培陈述其系兴达公司会计，2011年11月份其将兴达公司交给宝然公司的保证金、担保费，通过其个人账户汇入周某账户。
针对兴达公司举证，宝然公司质证认为：对证据1真实性无异议，但不能证明兴达公司的诉讼请求。对证据2的真实性无异议，但与本案无关联性。对于证据3，因证人与本案有利害关系，故对其提供的证言的真实性有异议，同时，该证言能够证实：1、周某收取保证金随意性较大，本案不排除不收保证金的情况；2、保证金全部汇入其个人账户，应属其个人行为；3、并不能说明保证金已打到公司账户，且公司的财务账目目前无法显示收到该笔款项；4、已收取的保证金实质上是收取刘文波的保证金，而不是收取兴达公司的保证金。证据4，针对录音，证人陈述的内容带有一定的被引诱性及提示某且相隔时间较长，当事人周某本身对于某些问题都不清楚，公司员工就更不可能清楚；林希的谈话，并不能证明兴达公司的主张；王国栋的谈话反映的是其个人的模糊印象；综上，录音证据来源不合法，对其真实性有异议，不应作为本案定案依据。证据5，对该组证据真实性无异议，但流水账反映的是旺达公司老总孙敏交给宝然公司被告的保证金，而非兴达公司交来的保证金。证据6系证实杨培培与周某之间的债权债务关系，与本案无关，且数额与公司正常收取的保证金、担保费不吻合。
针对宝然公司的举证，兴达公司质证认为：证据7系补开的收据，不能证明实际情况，且与本案无关联性；证据8，与本案无直接关联性，不能否定兴达公司的主张。
针对原审法院调取的谈话笔录，兴达公司认为，证据9载明的谈话内容不真实；证据10具有真实性，可以反映兴达公司将保证金汇给周某的事实。宝然公司认为，证据9具有真实性，能够反映周某并未向宝然公司账户汇入兴达公司主张的110.88万元保证金，流水账反映的110.88万元保证金实际是旺达公司交纳的保证金；证据10，对杨培培是否是公司会计有异议，谈话内容反映的是杨培培与周某之间的个人往来，不能证明是兴达公司交给被告的担保金，该笔费用与兴达公司主张及周某陈述的110.88万元是两笔费用。
原审法院的认证意见：兴达公司举证的证据1，双方均无异议，对其证明效力予以认定；证据2与本案无关联性，对其证明效力不予认定；证据3、6、10相互印证，能够证明兴达公司向宝然公司公司总经理周某交付110.88万元保证金、担保费的事实，对其证明效力予以认定；证据4虽与证据9反映的内容存在一定冲突，但三名证人对录音资料真实性并无异议，该录音资料反映内容相对于案件审理后作为宝然公司职工的证言陈述应更为客观、真实，对其证明效力予以确认；证据5，该组证据具有真实性，其中流水账能够反映周某向宝然公司汇入110.88万元，但因该流水账载明多笔往来款项，故该组证据不能证明该款即为兴达公司支付给宝然公司的保证金、担保费；证据7、8反映的是宝然公司与旺达公司之间的业务关系，与本案无关联性，对其证明效力不予确认。
原审法院经审理查明：2011年10月26日宝然公司与兴达公司、常熟银行签订编号为“常熟银泗洪高保字2011第0103号”《最高额保证合同》一份，约定宝然公司为兴达公司自2011年10月26日起至2012年4月26日在债权人交办的各类业务所形成的债务最高本金额为990万元提供担保。当日兴达公司与常熟银行签订编号为“常商银泗洪承兑2011字1040号”的《承兑协议》及编号为“常商银泗洪保证金2011字1040号”的《保证金协议》各一份，约定常熟银行向兴达公司出具总金额为1800万元的承兑汇票，兴达公司向常熟银行交纳900万元的保证金。2011年10月31日，兴达公司与常熟银行签订编号为“常商银泗洪承兑2011字1043号”的《承兑协议》及编号为“常商银泗洪保证金2011字1043号”的《保证金协议》各一份，约定常熟银行向兴达公司出具总金额为180万元的承兑汇票，兴达公司向常熟银行交纳90万元的保证金。因上述业务，2011年11月1日，兴达公司会计杨培培向时任宝然公司总经理的周某个人帐户转账100.5584万元，作为担保费及担保保证金，上述保证金缺口部分兴达公司偿还后，该保证金宝然公司未归还，2012年4月27日，宝然公司又与兴达公司、常熟银行签订的《最高额保证合同》，由宝然公司继续为兴达公司提供最高本金额为990万元的担保。2012年4月27日、5月3日兴达公司与常熟银行签订《借款合同》二份，约定由常熟银行向兴达公司贷款990万元，并以上述99万元作为此次担保的保证金。2012年10月26日，兴达公司偿还了常熟银行990万元的贷款。因保证金99万元宝然公司未予返还，双方因而成讼。
原审法院认为：宝然公司为兴达公司向常熟银行贷款提供最高额担保，三方签订的《最高额保证合同》真实有效。根据本案查明的事实，合同签订后，兴达公司向宝然公司总经理周某交付了99万元的保证金，根据周某及证人陈述，宝然公司在开展业务期间确实存在将相关保证金汇入周某个人帐户情形。周某作为宝然公司总经理，亦认可已收取兴达公司保证金，其收取保证金的行为属职务行为，故应认定兴达公司向宝然公司交纳了保证金99万元。兴达公司在贷款到期后偿还了贷款本息，宝然公司的保证责任终止，其应当及时退还兴达公司交纳的保证金，故对兴达公司要求宝然公司退还保证金99万元的诉讼请求，予以支持；宝然公司在兴达公司催要后未退还该保证金，给兴达公司造成一定的利息损失，宝然公司应当在兴达公司还款后将保证金退还给兴达公司，该损失可从其还款之日次日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。宝然公司抗辩认为，周某收到的保证金系其与杨培培之间的个人债权债务关系，与宝然公司无关，宝然公司并未收到兴达公司交纳的保证金。案件审理过程中，兴达公司所陈述内容与周某陈述相互映证，可以确认兴达公司已交纳保证金的事实。宝然公司的该抗辩意见，因无事实依据不予采纳；关于周某是否将所收款项交付宝然公司，系宝然公司与周某之间的内部关系，与本案不属同一法律关系，宝然公司如认为周某未将款项交给公司，其可另行向周某主张权利。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：宝然公司于判决生效后10日内退回兴达公司保证金99万元并支付利息（按按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2012年10月27日起至本判决确定的给付之日止）。案件受理费13700元，由宝然公司负担。
宝然公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：1、原审判决认定事实错误，宝然公司没有收到兴达公司交纳的保证金和担保费；2、即使周某收取了兴达公司交纳的保证金，也只是周某个人行为，不属于职务行为。请求二审法院依法改判。
兴达公司二审辩称：1、周某的行为是职务行为，其行为的后果应由宝然公司承担；2、周某代表宝然公司收取了兴达公司99万元的保证金，至于周某收取保证金后是否把该笔保证金交给宝然公司是其内部管理的问题。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判决。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。
经当事人确认，二审归纳争议焦点为：1、周某是否收到兴达公司交纳的保证金99万元；2、周某的行为是否系职务行为，宝然公司是否应当承担归还保证金的合同义务。
本院认为：
一、应认定周某收到兴达公司交纳的保证金99万元。首先，从一、二审审理查明的事实和双方当事人自认的事实可以确认，宝然公司与兴达公司之间存在保证合同关系。根据（2012）洪商初字第410号民事调解书和宝然公司会计王国栋、出纳林碧凤在原审法院谈话笔录中的陈述以及证人周某在一审庭审中的证言等证据可以确定，宝然公司在对外担保时通常向被担保人收取10%至20%的担保保证金。按照宝然公司在二审庭审中的陈述，宝然公司也存在不收取保证金的情况，但宝然公司未向法庭说明未收兴达公司保证金的合理理由。因此，对于宝然公司提出的未收取兴达公司保证金的上诉理由，本院依法不予采纳。其次，从打款时间上来看，2011年10月26日宝然公司与兴达公司、常熟银行签订编号为“常熟银泗洪高保字2011第0103号”的《最高额保证合同》后，兴达公司会计杨培培随即于2011年11月1日向宝然公司员工周某个人帐户转账100.5584万元。且在一审庭审中，证人周某陈述该笔担保业务是在其担任宝然公司总经理期间经手办理，确认打入其账户的100.5584万元中有99万元系兴达公司交纳的担保保证金。因此，本案打款时间节点符合交易习惯和正常逻辑，可以证实兴达公司向周某交纳了担保保证金。最后，证人周某在一审庭审中陈述，在其任职期间，宝然公司收取的多笔保证金均是通过其个人账户转到宝然公司账户上。对此事实，宝然公司会计王国栋、出纳林碧凤在原审法院谈话笔录中均予以确认，宝然公司在本案一、二审庭审中也予以认可。因此，可以认定周某收到兴达公司交纳的99万元保证金的事实。
二、周某收取担保保证金的行为应属履行宝然公司职务的职务行为。对于宝然公司提出的本案保证合同行为发生在2011年，不在周某的任职期间，周某收取款项的行为不是职务行为的上诉理由。本院认为，证人周某一审陈述其自2009年8月份到2012年8月份在宝然公司担任总经理，并提供了宝然公司担保业务审批表复印件两份和宝然公司企业（个人）贷前调查审批表复印件一份。在宝然公司担保业务审批表上，周某在“总经理签字”处签字，落款日期为2011年12月29日；宝然公司法定代表人林文洁在“集团董事长签字”处签字，落款日期为2012年1月4日。在宝然公司2011年9月1日企业（个人）贷前调查审批表上，周某在“总经理签字”处签字，宝然公司法定代表人林文洁在“集团董事长签字”处签字。该部分证据与周某的证言能够相互印证，且宝然公司对周某在上述期间仍在处理宝然公司相关事务的事实也予以认可。因此，可以确认周某在本案保证合同签订及履行期间仍然行使宝然公司授予的相关职权。故周某收取兴达公司保证金的行为属于履行宝然公司职务行为。至于周某收到兴达公司交纳的保证金后是否将该保证金上交宝然公司，属于宝然公司内部管理范围，宝然公司不能以此对抗兴达公司的主张。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费13700元，由上诉人江苏宝然资金担保有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵振亚
代理审判员 周栋才
代理审判员 仲召虎
二〇一四年一月二十日
书 记 员 刘爱萍
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