湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘11民终330号
上诉人（原审原告）荣得生。
委托代理人曾庆华。
被上诉人（原审被告）东安县大江源现代农业开发有限公司。
法定代表人蒋秀笠。
委托代理人蒋建东。
上诉人荣得生因与被上诉人东安县大江源现代农业开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省东安县人民法院（2015）东法民二重初字第6号民事判决，于2015年12月28日向本院提起上诉。东安县人民法院于2016年3月1日将该案移送至本院后，本院于同日立案受理，并依法组成合议庭，于2016年3月15日在本院第七审判庭对本案公开开庭进行了审理。上诉人荣得生及委托代理人曾庆华，被上诉人东安县大江源现代农业开发有限公司（以下简称大江源公司）的法定代表人蒋秀笠及委托代理人蒋建东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：荣得生（荣德生）系无建筑施工企业资质的实际施工人，大江源公司亦知情。2013年4月13日，荣得生、大江源公司签订了大江源酒店工程《施工合同》。该合同第一、二条约定：大江源公司将大江源酒店工程以包工不包料的方式承包给荣得生施工，荣得生包工内容包括放线下基础及人工修理土方、砌主体、木工装模和盖瓦、内外粉刷，所有瓷砖地板、架子工、撑树和模板、钢筋工和现浇倒模、四边外水沟等，完成上述内容按每平方米230元计价（面积计算一层以滴水为界、二层以地面计算），没有明确的又需做的项目再单个商定；该合同第三条约定：荣得生必须按图施工，没有大江源公司正式通知，荣得生不得擅自更改图纸等；该合同第七条约定了工资支付方式，即：荣得生完成基础至正负零，大江源公司支付荣得生10，000元，完成主体工程及粉刷，分别付完工程量80%的工资，下余20%待全部工程完成验收后除5%质保金（质保金时间为6个月）外全部付清；此外，《施工合同》还约定了其他事项。合同签订后，荣得生组织劳力按照大江源公司提供的大江源施工图进行了工程施工。在施工过程中，大江源公司对原施工图的部分项目进行了修改，增加了“门亭增高、大厅加高、天井四周墙面贴瓷、二层休息室增加了二个卫生间、修建若干个马头墙”等项目，荣得生按照大江源公司的要求将门亭进行了增高，对天井四周的墙面进行了贴瓷，砌了其中二个马头墙并盖瓦等。由于工期较紧，荣得生无法组织足够的劳力施工，于是，经荣得生同意，大江源公司将合同内的一些粉刷、贴瓷砖项目及合同外的一些增加项目交由他人完成。施工项目完成后，大江源公司于2013年12月8日正式营业。此后，大江源公司就荣得生承包的大江源酒店建设工程与荣得生进行了结算，该结算单注明了以下内容：1、酒店总面积1086平方米，每平方米230元，计工资249，780元；2、基础片石超深67立方米，每立方米60元，计工资4020元；3、冻混泥土地面336.6平方米，每平方米8元，计工资2692.8元；4、砌马头墙2个，每个1600元，计工资3200元；盖马头瓦2个，每个1000元，计工资2000元；6、砌天井红砖及粉刷300元；7、砌门亭红砖及粉刷工资500元；8、天井贴瓷砖50平方米，每平方米35元，计工资1750元；9、二层休息室卫生间2个，计工资1600元；10、所有零工58天，每天140元，计工资8120元；11、大厅加高90厘米，用红砖24，360个，每个工钱0.4元，计工资9740元；12、门亭超出部分梁高度，面积为50平方米及材料架子，每平方米230元，计工资11，500元；13、购竹子架子300元，打地脚线条569米，每米2元，计工资1138元；以上13项共计工资296，820.8元。另外，该结算单注明：1、减去装修公司地板工资14，169元；2、减去唐师傅外墙装修工资18，550元；3、减去爱民外墙粉刷及瓷砖工资3010元；减去爱华外墙粉刷工资694元；4、减去冷水滩师傅盖瓦工资5400元；5、减去爱民盖瓦工资3680元；以上合计45，503元。2014年9月7日，荣得生向大江源公司立下一张“我承包农庄房屋四合院所有工程款贰拾玖万陆仟捌佰元已全部付清，如合同有项目以外另（别）行计算，再结清”字据。经庭审查实，大江源公司实际给付荣得生工程款251，297元（296，800-45，503=251，297）。此后，荣得生一直认为有一些施工项目是《施工合同》以外的增加项目，要求大江源公司结算付款，在遭到大江源公司拒绝后，荣得生单方委托永州潇湘建设工程审计事务所有限公司就荣得生承包的东安县大江源酒店增加工程及少计多扣工程造价和少算多扣的工程款进行了造价鉴定，其鉴定结论为：1、增加工程及主体脚手架材料费用（含税）63，410.63元；2、不应扣除的外墙贴瓷砖费用27，000元；3、不应扣除的木工费用1800元；4、砌“马头墙”少结算费用2000元；5、已结内天井贴瓷砖费用1750元；以上共计增加工程及少计多扣工程款人民币92，460.63元。另外，荣得生委托鉴定交给审计事务所鉴定费7000元。
另查明：《施工合同》约定了荣得生必须按图施工，但荣得生提供的大江源施工图中的施工项目与大江源公司提供的建设工程的施工图（建筑设计说明）中的施工项目的实际内容不一致，但荣得生一直按照大江源公司提供的平面立体施工图进行施工。
原审法院认为：荣得生未取得建设工程施工资质，本案《施工合同》系无效合同。由于大江源公司在2013年12月8日接收并使用了荣得生施工的建设工程，此后又退付了所扣荣得生的工程质量保证金，应视为该建设工程经过了竣工验收。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，对荣得生请求支付施工工资的，应参照合同约定予以支持。荣得生、大江源公司已经对《施工合同》内的施工项目和合同外增加项目的施工工资进行了结算，双方对结账单所列项目的施工工资296，820.8元均予认可，依照《施工合同》的约定，对于结账单所列的第2至13项，应视为合同外增加的项目，应当认定为经荣得生、大江源公司协商同意。荣得生书面认可了工程款296，800元全部结清，也就是认可了大江源公司在结算中的扣款工资45，503元的合理性。荣得生以新修亭屋面是合同外新增加的建设项目，要求大江源公司支付工程款35，470.13元，由于结账单第7、11、12项已经对此进行了结算，对荣得生的该项诉讼请求不予支持；荣得生要求大江源公司支付工程脚手架材料费12，864.5元，由于《施工合同》对撑树及模板亦约定了由荣得生自负，大江源公司已经支付了荣得生购竹子架子材料费300元，荣得生亦不能提供租用他人架子材料的租赁费或购买架子材料费的凭证等有关证据，且荣得生已将全部材料拉回了自家，对荣得生的该项诉讼请求不予支持；荣得生要求大江源公司支付内天井贴瓷砖的费用15，075.97元，经查，该项费用已经在结算单第8项中进行了结算，荣得生当时并未提出异议，对荣得生的该项诉讼请求不予支持；荣得生要求大江源公司给付扣除的木工做工费用1800元及修建“马头墙”少结算的费用2000元，因荣得生同意木工费用由其自负且在审批单上签字同意，修建“马头墙”的费用已经双方结账认可，因此，对荣得生的该二项诉讼请求不予支持；荣得生委托鉴定支付了鉴定费7000元，由于该委托鉴定系荣得生在起诉前的单方行为，且该鉴定未被法院采信，因此，该费用应由荣得生自负；荣得生要求大江源公司返还扣除荣得生外墙贴瓷砖费用27，000元，虽然《施工合同》只约定了外粉，无外墙贴瓷砖的项目，但荣得生自始至终都是按照大江源公司提供的建设工程施工图（建筑设计说明）进行施工，双方在结算时，荣得生对结算项目及施工工资296，820.8元予以认可，对大江源公司在结算单扣除的施工工资45，503元亦未提出异议，且扣除的45，503元施工工资其中就包含了外墙装修工资18，550元，因此，对荣得生要求大江源公司返还扣除外墙贴瓷砖费用的诉讼请求不予支持。在重审的庭审过程中，荣得生未申请对《施工合同》外项目进行有关司法鉴定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，经审判委员会讨论决定，判决：驳回荣得生的诉讼请求。一审案件受理费2200元，由荣得生负担。
宣判后，荣得生不服原审判决，向本院提出上诉称：一、一审判决认定事实错误，大江源公司应当向荣得生支付脚手架材料费12，864.5元、新修亭屋面35，470.13元、外墙贴瓷砖费用27，000元、内天井贴瓷砖工程款15，075.97元、工程结算编制费7000元。二、大江源公司没有提出重新鉴定申请，一审法院没有采信永州潇湘建设工程审计事务所有限公司作出的造价鉴定结论是错误的。三、一审法院在没有采信前述造价鉴定结论的情况下，不委托鉴定部门重新鉴定违反法律程序。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判由大江源公司给付下欠荣得生的工程款和工程结算编制费等款99，460.6元及拖欠工程款的利息，或将本案再次发回重审，一、二审诉讼费由大江源公司承担。
针对荣得生的上诉，大江源公司答辩称：荣得生在上诉状中诉称的具体各项工程款项均不存在，大江源酒店对此工程已经实际结算完毕，并未拖欠荣得生的任何工程款。荣得生针对其上诉请求和主张并未提供相应的证据予以支持。综上，请求二审法院驳回荣得生的上诉，维持原判。
二审期间，上诉人荣得生与被上诉人大江源公司均未向本院提交新的证据。
一审法院查明“荣得生单方委托永州潇湘建设工程审计事务所有限公司就荣得生承包的东安县大江源酒店增加工程及少计多扣工程造价和少算多扣的工程款进行了造价鉴定，支付了鉴定费7000元”，与事实不符，应是“荣得生单方委托永州潇湘建设工程审计事务所有限公司就荣得生承包的东安县大江源酒店增加工程及少计多扣工程造价和少算多扣的工程款进行了工程结算编制，并支付给永州潇湘建设工程审计事务所有限公司工程结算编制费7000元”。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。永州潇湘建设工程审计事务所有限公司对东安县大江源酒店增加工程及少计多扣工程造价作出的结算书未附该公司具有相关鉴定资质的证明材料，以致无法判断该公司是否具备相应鉴定资质。同时，该结算书仅有一名注册造价工程师签章，不符合鉴定书的形式要求，大江源公司亦对该鉴定书的真实性、合法性提出异议。因此，该结算书不能作为鉴定意见使用，本院不予采信，并对荣得生提出应由大江源公司承担工程结算编制费7000元的上诉请求不予支持。本案中，荣得生有条件申请鉴定而未申请，不符合人民法院应当依职权委托鉴定的情形，故荣得生提出“一审法院不委托鉴定部门重新鉴定违反法律程序”的意见不能成立。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”荣得生主张在结账单之外还有其他新增项目未结算，但并未提供鉴定意见等证据证明具体项目和金额，大江源公司对此亦予以否认，故本院对其该项主张不予支持。关于荣得生要求大江源公司返还多扣款项的问题。双方在二审庭审中均认可除荣得生一方外，还有非荣得生组织的人员参与了本案工程施工，而结账单则包含了荣得生一方和非荣得生组织的人员施工的工程款，大江源公司从总工程款296，820.8元中扣除非荣得生组织的人员的工程款不支付给荣得生符合情理。此外，荣得生于2014年9月7日向大江源公司出具的字据证明该公司已将双方达成的结账单上的工程款全部付清，可视为荣得生认可大江源公司相关扣款行为的合理性。因此，本院对荣得生要求大江源公司返还多扣款项的上诉请求不予支持。
综上，荣得生的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定部分事实存在瑕疵，但适用法律正确，判决结果正确，可以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2200元，由上诉人荣得生负担。
本判决为终审判决。
（本页无正文）
审 判 长 乔晋楠
审 判 员 彭卫民
代理审判员 刘 爱
二〇一六年三月二十二日
代理书记员 张玲慧
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。