中华人民共和国
浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）浙杭民终字第2665号
上诉人（原审原告）：KirillPletnev。
委托代理人：刘为平。
被上诉人（原审被告）：浙江省对外服务公司。
法定代表人：王伟良。
委托代理人：何晓勇。
被上诉人（原审被告）：艾尔本国际有限公司杭州办事处。
首席代表：ArkadyChernov。
委托代理人：ＸＸ、王旭东。
上诉人普林因与被上诉人浙江省对外服务公司（以下简称外服公司）、艾尔本国际有限公司杭州办事处（以下简称艾尔本办事处）劳动争议纠纷一案，不服中华人民共和国浙江省杭州市上城区人民法院（2011）杭上民初字第1217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年12月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：普林于2001年受艾尔本国际有限公司的指派到艾尔本办事处工作，身份为艾尔本办事处代表，于2003年担任艾尔本办事处的实际负责人。2004年，外服公司为普林办理商业医疗保险。2007年10月15日，外服公司（甲方）与艾尔本办事处（乙方）签订《劳务派遣合同》，合同约定：甲方与乙方决定聘用的劳务人员签订《劳动合同》，建立劳动关系后（不具备劳动法律关系主体资格者除外），作为甲方员工由甲方外派到乙方工作。聘用期间，甲方与被聘用员工之间的劳动关系维持不变；甲乙双方应按照本合同有关约定另行订立《聘用甲方员工协议》，作为本合同的附件，用以具体明确聘用员工的人数、姓名、聘期（不少于两年）及相关费用等事宜。该附件与本合同具有同等效力；乙方与被聘用的甲方员工之间系聘用与被聘用的劳动关系，双方可以根据本合同的有关规定，在符合本合同确立的权利义务内容基础上，另行订立《聘用协议》，确立乙方与被聘员工之间的权利和义务；乙方与被聘员工之间因出国培训，或不属于本合同调整范围之内的因购买房贷款（含担保）等民事经济行为，双方应另行订立协议以明确双方的权利义务，因本合同未约定事项而产生的争议，甲方不承担任何一方之连带责任等内容。上述合同签订后，普林仍然以艾尔本办事处作为工作单位办理就业登记证和外国人居留许可证，外服公司仅为普林代缴商业医疗保险。2008年7月，艾尔本办事处（甲方）与外服公司（乙方）签订《代发工资协议》，协议约定：甲方委托乙方代甲方向员工发放工资，乙方同意接受甲方委托，为甲方及其员工提供代理发放工资服务；甲方与甲方委托乙方代为发放工资的员工之间具有合法的劳动合同关系，甲方与甲方员工之间任何劳动争议或纠纷与乙方无关，包括但不限于不足额支付工资、延迟支付工资；本协议作为劳务派遣合同的附件等内容。2008年7月起，普林的工资由艾尔本办事处支付到外服公司，再由外服公司发放给普林，普林每月的工资额为人民币7500元。2008年11月29日，艾尔本办事处与普林签订无固定期限的《全日制劳动合同》一份，并提交杭州市劳动保障局备案。
原审法院另查明，艾尔本办事处系艾尔本国际有限公司在本市设立的常驻代表机构。2009年10月23日（美国当地日期），艾尔本国际有限公司作出决议，解雇普林。2009年10月26日，艾尔本国际有限公司派迪玛到艾尔本办事处通知员工普林被解雇，并将艾尔本办事处的办公室门锁进行了更换。2009年12月28日，普林向杭州市滨江区劳动保障监察大队投诉，要求艾尔本办事处出具解聘证明书、补发10月至12月的工资、支付9个月的赔偿金。2010年3月26日普林与艾尔本国际有限公司的委托代理人AlexanderGrishin签署了一份纠纷协议，但该协议最终未履行。外服公司代发普林的工资至2009年9月。
原审法院再查明，2011年3月1日，普林向浙江省劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求艾尔本办事处、外服公司支付2009年10月至2010年3月的工资人民币90000元、佣金人民币273092元、赔偿金人民币285000元、商业保险及医疗保险人民币600元、归还垫付资金人民币9062.66元及滞纳金人民币84782元。2011年4月26日，浙江省劳动人事争议仲裁委员会作出浙劳仲案字（2011）第18号仲裁裁决，驳回KirillPletnev（普林）全部仲裁请求。普林不服该裁决，于2011年5月23日提起诉讼，请求判令：一、撤销浙劳仲案字（2011）第18号仲裁裁决书，认定普林与外服公司之间存在劳务派遣合同关系，普林与艾尔本办事处之间存在用工关系；二、外服公司、艾尔本办事处支付普林2009年10月至2010年3月的工资人民币90000元；三、外服公司、艾尔本办事处支付欠普林四个月的佣金40000美金（按2009年10月31日汇率折算为人民币273170元）；四、外服公司、艾尔本办事处向普林支付不签书面劳动合同的补偿工资人民币180000元；五、外服公司、艾尔本办事处支付普林赔偿款人民币290000元（15000元×9.5个月×2倍）；六、外服公司、艾尔本办事处支付拖欠的商业保险及医疗保险人民币600元；七、由外服公司、艾尔本办事处承担本案诉讼费。在审理过程中，普林要求变更第二、五项诉讼请求金额，即第二项诉讼请求为判决外服公司、艾尔本办事处支付普林2009年10月至2010年3月的工资人民币300000元（50000元×6个月）；第五项诉讼请求为判决外服公司、艾尔本办事处支付普林赔偿款人民币950000元（50000元×9.5个月×2倍）。庭审中，普林要求撤回第一项诉讼请求中要求判令撤销浙劳仲案字（2011）第18号仲裁裁决书的请求，原审法院口头裁定予以准许。
原审法院认为：根据《中华人民共和国国务院关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》第十一条的规定，常驻代表机构租用房屋、聘请工作人员，应当委托当地外事服务单位或者中国政府指定的其它单位办理。由此可见，外国企业设在我国的常驻代表机构招用工作人员，必须通过涉外就业服务机构或政府指定的单位以劳务派遣的方式实现用工。而本案中，普林系艾尔本国际有限公司指派到艾尔本办事处工作的一般代表，不属上述规定中在中华人民共和国聘请的工作人员，对普林的任用、报酬、解雇、赔偿等均由艾尔本国际有限公司决定。2007年10月15日，外服公司与艾尔本办事处签订了《劳务派遣合同》，劳动派遣人员中也未包括普林。2008年7月，艾尔本办事处与外服公司签订了《代发工资协议》，普林的工资由外服公司代发，该协议就普林而言也并不违反我国行政法规禁止性规定，因此不能就此认定普林与外服公司建立了劳动关系。故普林认为外服公司故意不与普林签订劳务派遣合同，又将劳务派遣服务分割拆散，其目的是为了逃避应有的法律责任，完全违反了法律的规定之意见，不予采信。鉴于普林在庭审中明确本案按劳动争议纠纷处理，而普林与中华人民共和国境内的用人单位未形成劳动关系，普林与艾尔本国际有限公司及艾尔本办事处之间的争议又不属劳动争议的处理范围，故普林的全部诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条的规定，于2011年11月10日判决：驳回KirillPletnev（普林）的诉讼请求。案件受理费人民币10元，由KirillPletnev（普林）负担。
宣判后，普林不服，向本院提起上诉称：原判认定事实错误。原判认定外服公司与普林未建立劳动关系是错误的，双方虽未签订书面协议，但《劳务派遣合同》已将艾尔本全体具备劳动法律关系主体资格者均包含在内。所谓《代发工资协议》也并非仅针对普林，而是针对艾尔本全体员工，且该协议为《劳务派遣合同》的附件。原判对法律法规理解错误。国务院《关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》当然适用外国企业常驻机构的代表。请求二审法院撤销原判，依法改判。
上诉人普林在二审中提交以下证据：1、补充协议一份，证明补充协议更明确了艾尔本办事处雇佣或聘请普林的劳动合同关系；2、办事处首席代表护照、首席代表工作证、首席代表对普林的任命书、劳动合同聘用书、办事处致公安局申请签证延期申请报告，证明普林是由艾尔本办事处首席代表聘用的工作人员，并非国外聘用人员；3、总公司董事长对首席代表的任命书，证明总公司委派人员的正常形式；4、艾尔本办事处致公安局申请签证延期申请报告，证明普林是一般工作人员，申请延期签证的报告是由办事处出具的；5、工商变更申请材料，证明普林是艾尔本办事处任免的，普林是办事处员工，与办事处存在劳动关系。（以上证据均为复印件）
被上诉人外服公司在二审中辩称：外服公司与普林没有任何劳动关系。外服公司仅是接受艾尔本办事处的委托代为发放工资，代发工资协议完全合法，代发工资也是外服公司的一项人事代理。普林认为其与外服公司有劳务派遣的劳动关系，应提供证据证明，根据现有证据无法证明普林与外服公司存在劳务派遣的劳动关系。普林的就业证、主张权利的对象均非外服公司，普林的招用、解雇等也非外服公司作出，因此普林与外服公司没有任何形式的劳动关系。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人外服公司在二审中未提交新证据。
被上诉人艾尔本办事处在二审中辩称：普林与艾尔本办事处无雇佣关系，其诉请对象错误。普林曾担任艾尔本办事处的负责人是事实，但其是受艾尔本国际有限公司的指派，对普林的任用、报酬、解雇、赔偿等均由艾尔本国际有限公司决定，故普林应向艾尔本国际有限公司主张雇员的权利。普林与外服公司间也没有劳动关系，根据中华人民共和国国务院《关于管理外国企业长驻代表机构的暂行规定》第11条的规定，艾尔本办事处作为一个办事处，要用工，必须通过劳务派遣的方式实现，但本案中的普林与外服公司间并没有成立合法的劳动关系，没有劳动合同，也没有劳动派遣相关的证明，艾尔本办事处与外服公司签订的劳务派遣合同涉及的派遣人员并没有包括普林，因此普林与艾尔本办事处间没有合法的劳动关系。艾尔本办事处没有营业执照，即没有注册资金，不能独立承担民事责任，本案如作为雇佣关系处理，也是不能处理的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人艾尔本办事处在二审中提交以下证据：1、工商材料五页，证明免去普林的代表职务，是艾尔本国际有限公司作出的；2、2009年11月19日《钱江晚报》C7版复印件一份，证明因解雇普林的事发生了纠纷，普林没有移交出所有的材料，包括公章、组织机构代码证、首席代表工作证等，艾尔本办事处对上述物品登报声明作废，被迫重新刻了新的公章。
上述二审中提交的证据，经质证，本院认证如下：一、对上诉人普林提交的证据，两被上诉人均提出不属于二审中的新证据，被上诉人艾尔本办事处不同意进行质证。本院认为，上诉人普林在二审中提交的证据均形成于一审诉讼之前，其在二审中提交已经超过了举证期限，不属于二审中的新证据，且被上诉人艾尔本办事处不同意进行质证，故本院不予确认；二、对被上诉人艾尔本办事处在二审中提交的证据，上诉人对两证据的真实性均无异议，对关联性有异议，认为证据1免去普林职务的是首席代表，不是总公司，从而证明是首席代表聘用了普林；证据2重新刻制公章是公司管理的需要，不能证明声明作废的公司财物在普林处。本院对两证据的真实性予以确认。
本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实除原审判决认定的艾尔本办事处与普林2008年11月29日签订的无固定期限《全日制劳动合同》已提交杭州市劳动保障局备案一节事实与本院核实情况不符，不予确认外，其余与原审判决认定的事实一致，予以确认。
本院认为，艾尔本办事处系美国艾尔本国际有限公司在杭州设立的常驻代表机构。根据国务院《关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》第十一条规定：“常驻代表机构租用房屋、聘请工作人员，应当委托当地外事服务单位或者中国政府指定的其他单位办理。”而普林2001年系受艾尔本国际有限公司的指派到艾尔本办事处工作，并非是通过外服公司劳务派遣的方式到艾尔本办事处工作的，艾尔本办事处与外服公司签订《劳务派遣合同》，派遣的人员中亦未包括普林，且普林是外籍人，我国禁止劳务派遣机构派遣外国人在华就业，故普林与外服公司之间不存在劳动关系。虽然2008年7月艾尔本办事处与外服公司签订《代发工资协议》后普林的工资由外服公司代发，但并不能就此认定双方之间存在劳动关系。本案中，普林的劳动合同、就业证、居留证及其向劳动监察投诉时载明普林的工作单位均是艾尔本办事处，而普林的任用、劳动报酬、解雇、赔偿等事宜均由艾尔本国际有限公司决定，因本案系劳动争议纠纷，普林与中华人民共和国境内的外服公司不构成劳动关系，其与艾尔本国际有限公司、艾尔本办事处之间的争议不属于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条所规定的劳动争议范畴，原审法院判决驳回普林的诉讼请求并无不当。普林的上诉理由均不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定基本事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由KirillPletnev（普林）负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡 宇
审判员 陈 艳
审判员 刘晓辉
二〇一三年三月十二日
书记员 王 勤