河南省周口市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）豫16刑终541号
原公诉机关周口市川汇区人民检察院。
上诉人（原审被告人）牛其森，男，1982年2月10日出生，汉族，初中文化，捕前住淮阳县。因涉嫌诈骗于2017年5月8日被周口市公安局太昊路分局刑事拘留，同年6月13日被逮捕。
辩护人宋军魁，河南众望律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）徐小霞，女，1986年4月23日出生，汉族，户籍地河南省商水县，住周口市川汇区。因涉嫌诈骗于2017年5月16日被周口市公安局太昊路分局刑事拘留，同年6月13日被逮捕。
辩护人毛长征，河南洪旭律师事务所律师。
周口市川汇区人民法院审理周口市川汇区人民检察院指控原审被告人牛其森、徐小霞犯诈骗罪一案，于2018年6月30日作出（2018）豫1602刑初60号刑事判决。被告人牛其森、徐小霞均不服，在法定期限内向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人牛其森、徐小霞，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判查明：2016年11月份，被告人牛其森在微信朋友圈里发布不参加考试办理机动车驾驶证业务的广告。2017年1月3日，被告人牛其森成立周口市森雅汽车销售服务有限公司，牛其森任法人代表，让被告人徐小霞任监事。公司成立后，被告人牛其森以周口市森雅汽车销售服务有限公司为幌子，在网上继续发布不参加考试办理机动车驾驶证业务的广告，被告人徐小霞也帮助转发该信息。看到该信息的人通过微信联系牛其森或徐小霞，将办驾驶证的钱交给牛其森或者徐小霞，徐小霞所收的钱再转交给牛其森，由牛其森具体办理机动车驾驶证业务。具体犯罪事实如下：
1、2017年2月，被告人牛其森收取李某3为万青宇、赵ＸＸ、张国立、郭丽丽、杨朋举五人办理机动车驾驶证的费用67000元。其中2017年2月27日书写收据一张，收取万青宇、赵ＸＸ37000元；2017年2月28日书写收据一张，收取杨朋举6000元；2017年2月28日书写收据一张，收取张国立、郭丽丽24000元。被告人徐小霞收取李某3为自己及其两个儿子李某2、李某1和秦建康、赵启学、许某、闫红强、李银辉八人办理机动车驾驶证的费用66500元。其中2017年2月16日徐小霞开具收据一张，收取秦建康、赵启学13000元；2017年2月5日书写的收据一张，合同一份收取许某6500元；2017年1月25日书写的合同各一份，收取闫红强6500元、李银辉6500元；2017年2月27日徐小霞书写收条一张，收取李某334000元（李某2、李某1、李某3三人驾驶证）。徐小霞将收取的上述款项转交给了牛其森。综上，被告人牛其森收取李某3共计133500元，被告人徐小霞参与收取李某366500元。被告人徐小霞家属代替徐小霞退赃款66500元，取得李某3谅解。
周口市公安局交通管理支队机动车驾驶员考试中心证明证实，秦建康、赵启学、郭丽丽、杨朋举、李某3、李某2、李某1、万青宁、闫红强、李银辉、许某、张国立未办理机动车驾驶证业务。
上述事实有以下证据予以证实：
本起犯罪事实，被告人牛气森、徐小霞及其辩护人在庭审中均无异议，并有被害人李某3陈述，证人李某1、李某2、许某等人证言；书证：河南省太康县公安局符草楼派出所情况说明、周口市公安局太昊路分局受案登记表、立案决定书各1份，李某3提供的被告人牛其森通过微信发布虚假的广告、李某3提供的被告人牛其森在周口市工商局开发区分局注册的“周口市森雅汽车销售有限公司”相关信息、李某3提供的转帐流水记录1份，被告人牛其森、徐小霞收钱的收据6份、合同2份、情况说明3份，刑事和解协议书、谅解书各一份等证据证实。
2、2017年1月至2月份，被告人牛其森收取王某1本人及帮他人办理驾驶证的受害人钱款共计95000元。其中2017年2月24日牛其森书写收据一张，收取王某1本人10000元；2017年1月7日牛其森书写收据一张、合同一份，收取杨朋帅4000元；2017年1月7日牛其森书写收据一张、合同一份，收取卢红龙4000元；2017年1月6日牛其森书写收据一张、合同一份，收取张某14000元；2017年1月6日银行转账9990元，牛其森书写收据一张；2017年3月6日农行转账两笔4990元、5000元共收取邱某20000元；2017年2月13日牛其森书写收据一张，收取娄元志28000元；2017年2月19日徐小霞以许梦侠的名字书写收据一张，收取饶国彪10000元，该款徐小霞转交给了牛其森；2017年2月20日牛其森书写收据一张，收取杨红涛15000元，该款杨红涛通过张义伟转给牛其森，预付款8000元现金，通过微信转账转给牛其森7000元。
周口市公安局交通管理支队机动车驾驶员考试中心证明证实，卢红龙、杨明帅、邱某、杨红涛、娄元志、张某1未办理过驾驶证受理业务及增驾业务。
上述事实有被告人牛其森侦查阶段供述，证人王某1、邱某、张某1等人证言，书证周口市公安局太昊路分局受案登记表、立案决定书各2份，王某1提供的被告人牛其森收钱的凭证，合同4份、转账记录4页、收据4页，周口市公安局交通管理支队机动车驾驶员考试中心证明二份，张义伟提供的牛其森开具的收据，王某1提供的张义伟向牛其森微信转款7000元的二维码截图，周口市公安局交通管理支队机动车驾驶员考试中心证明，邱某书写证明一份，太康县公安局芝麻洼派出所证明一份，周口市公安局太昊路分局情况说明一份，杨洪涛、张某1身份证复印件等证据予以证实。
3、2017年3月1日，张某2通过王某1认识被告人牛其森。张某2通过周某收取马某、武刘命、田某每人26000元共计78000元办理驾驶证。张某2把收到的78000元钱通过转账交予牛其森，让牛其森帮助办理三个A2驾驶证：2017年3月2日通过微信（微信号“相濡以沫”）转款给牛其森（微信名“不远不近”）18000元；同日通过农业银行卡转给牛其森银行卡21000元；2017年3月8日通过农业银行卡转给牛其森银行卡39000元。共计78000元钱。上述款项已由周某全部退还马某、武刘命、田某。
被告人牛其森手机的图像系本人戴墨镜的照片，微信号昵称“不远不近”。周口市公安局交通管理支队驾驶人考试中心出具的证明证实马某、武留命、田某未办理机动车驾驶证业务。
上述事实有被告人牛其森侦查阶段供述，被害人张某2陈述、证人田某、马某、周某等人证言，书证周口市公安局太昊路分局受案登记表、立案决定书各1份，张某2提供向牛其森转账的记录，侦查机关提供张某2手机截图照片三张，牛其森手机截图照片两张，周口市公安局交通管理支队驾驶人考试中心出具的证明，鹿邑县公安局刑警大队出具情况说明一份，田某身份证复印件一份，马某身份证复印件一份，武刘命身份证复印件一份，周口市公安局太昊路分局情况说明一份，扣押物品清单，物证扣押手机一部等证据证实。
4、2017年1月5日，受害人尤应北在玩手机时，看到被告人牛其森发的微信广告，用包过驾驶证，不来人，不参加考试等语言骗取受害人尤应北的信任。尤应北先到牛其森在美林国际酒店的公司，给其现金5000元，后2017年3月31日尤应北用支付宝给被告人牛其森转帐4600元。被告人牛其森无能立办理机动车驾驶证，骗取尤应北9600元钱。2017年5月11日尤应北到侦查机关报案。被告人牛其森当庭辩称收取尤应北5000元没有退，4600元已经退给尤应北了，但未提供证据予以证实。
周口市公安局交通管理支队机动车驾驶员考试中心证明证实尤应北无驾驶证。
上述事实有被告人侦查阶段供述，被害人尤应北陈述，书证周口市公安局太昊路分局受案登记表、立案决定书各1份，周口市公安局交通管理支队机动车驾驶员考试中心证明，被告人牛其森手机微信照片等证据予以证实。
5、2016年11月份，王某2通过亲戚介绍认识了牛其森。后看到牛其森在网上发布的不用参加考试就能办理机动车驾驶证业务的信息，到周口市太昊路美林国际酒店六楼名为“周口市森雅汽车销售有限公司”见到了牛其森。牛其森称不用去人参加考试就能办理机动车辆驾驶证。受害人王某2分七次分别于2016年11月21日至2017年3月份在周口市川汇区铁道家园小区门口、太昊路美林国际酒店六楼牛其森的办公室内以及通过转账等形式，将帮他人办证的钱交给了牛其森。牛其森提供一份王某2交款人员名单让徐小霞帮其抄录。后徐小霞用手机将名单拍照下来，在侦查阶段提供给侦查机关。经对王某2提供的记账本上有牛其森签字的数额，及徐小霞提供的给牛其森收取他人办证人员的记录名单进行对比、甄别，能够认定牛其森收取王某2帮他人办证金额共计193000元。被告人牛其森当庭辩称收取牛其森不足20万元，该款已全部退给王某2，但未提供退款证据。其中包含：
①2017年2月7日牛其森在王某2记事本上签名认可的有冯金刚10750元、马军华4750元、李献军4750元、李江谚4750元、王麦屯12000元，豆文飞16000元（牛其森收款名单中记录已付清），共计53000元。②2016年12月19日牛其森在王某2记事本上签名认可的有焦凯、陈付超、党洪涛、冯效准、冯某3、王四红六人共收取29000元，欠款28500元。经对照徐小霞提供的牛其森收款记录名单显示，其中牛其森收取焦凯9000元欠款8500元、收取陈付超4000元欠款4000元、收取党洪涛4000元欠款4000元、收取冯效准4000元欠款4000元、收取冯某34000元欠款4000元、收取王四红4000元欠款4000元。后在牛其森将驾驶证办出后交给王某2，王某2将下余欠款全部付清，共计收取57500元。③王某2记事本中没有牛其森签字认可的人员有赵闯10000元、张保林10000元、冯星光15000元、陈海飞8000元、侯江振9500元、豆洪伟5000元及冯某2，张燕霞、张亚猛三人交33500元，共计96000元。但徐小霞提供的牛其森收款名单中记录显示有侯江振已付清13000元、陈海飞已付清8000元、豆洪伟付款10000元，冯某2付款4000元，张燕霞付款4000元、张亚猛付款9000元。王某2记事本上出现的人员名字同时出现在牛其森名单中有记录的人员名字应当予以认定，金额以牛其森名单上显示的数额认定及笔记本上记录的数额甄别认定。即：侯江振已付清13000元、冯星光(洪新光)15000元，陈海飞已付清8000元、豆洪伟付款13000元，冯某2付款8000元，张燕霞付款8000元、张亚猛付款17500元，共计82500元。赵闯10000元、张保林10000元只有王某2笔记本单方面记录，名单上没有记录，亦没有其他证据予以证实，证据不足，不能认定。该部分能够认定的犯罪数额为82500元。
现有证据能够认定牛其森收取王某2办假驾驶证的钱数共计193000元。
开庭审理时，被害人王某2出庭作证，经当庭对质，王某2陈述自己交给牛其森的钱和徐小霞无关，但有时交钱时徐小霞在场。
周口市公安局交通管理支队机动车驾驶员考试中心出具的证明证实，经查询“公安交通管理综合应用平台”数据，截止2017年8月7日12时，冯星光、豆文飞、冯金刚、王麦屯；侯红振、豆洪伟、冯某2、陈付超、党洪涛、冯某1、冯某3、李红谚、李献宝未受理C1业务、王四红、尤应北、张保林、赵闯等未受理办理驾驶证的相关业务。
上述事实有被告人牛其森侦查阶段供述，被害人王某2陈述，证人冯某1、冯某2、冯某3等人证言，书证周口市公安局太昊路分局受案登记表、立案决定书各1份，王某2提供向牛其森转账的记录（微信转账、银行转账）9份，王某2提供的有牛其森签字笔记本，被告人徐小霞提供的牛其森收取他人钱财为他人办理机动车驾驶证的记录图片，周口市公安局交通管理支队机动车驾驶员考试中心出具的证明，周口市公安局太昊路分局扣押物品清单及扣押的王某2提供对5份伪造驾驶证，侦查机关情况说明一份等证据予以证实。
被告人徐小霞帮助其亲戚郭志飞让牛其森办理驾驶证，因未办成，徐小霞将其亲戚的5500元从牛其森处要回退还郭志飞，因案发前退款，且徐小霞和郭志飞系亲戚关系，可以不按犯罪认定。
原审法院根据上述事实和证据，认定被告人牛其森犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万元。被告人徐小霞犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。被告人牛其森、徐小霞非法所得依法予以退赔被害人。侦查机关扣押的作案工具牛其森的手机、及假驾驶证依法予以追缴、销毁。
上诉人牛其森不服原判上诉称：原判认定事实错误，认定诈骗王某2193000元证据不足，且该款在案发前已经退还，不应计入犯罪数额。第三起、第四起资金往来不是办证。构不成数额特别巨大。量刑重。
其辩护人辩护意见与上诉理由相同。
上诉人徐小霞不服原判上诉称：在犯罪中没有犯罪故意，应当是从犯，犯罪数额应为53500元，不是66500元。积极退赔，配合侦查工作，应属立功，又是初犯。请求依法改判有期徒刑三年并适用缓刑。
其辩护人辩护意见与上诉理由一致，并称上诉人徐小霞通过家属交纳罚金。要求对上诉人徐小霞适用缓刑。
经本院二审查明的事实和证据与一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认外，另查明：2018年8月21日，上诉人徐小霞通过其辩护人交纳罚金人民币10000元。
本院认为：关于上诉人牛其森的上诉理由及辩护人辩护意见，经查，原判认定被告人牛其森诈骗王某2193000元证据有被告人牛其森侦查阶段供述，被害人王某2侦查阶段陈述和一审当庭陈述，证人证言，被告人牛其森签字的笔记本，被告人徐小霞手机图片等证据证实，原审认定该起犯罪事实的证据确实充分，且体现了有利被告人原则。关于该款的退还问题，经查，被告人牛其森主张的已经向被害人王某2退还相关款项，但被害人王某2不予认可，被告人牛其森也没有证据证明，上诉人牛其森上诉所称已经退还的理由不能成立。上诉人牛其森上诉所称第三起、第四起事实当中的资金往来不是办证的理由，经查，原判认定第三起犯罪事实的证据有被告人牛其森在侦查阶段对犯罪事实的供述，被害人张某2等人陈述和证言，张某2向被告人牛其森转账的记录，被告人牛其森手机截图等证据证实；第四起犯罪事实有被害人尤应北陈述、转帐截图等证据为证，上诉人所称该资金往来不是为办证，但没有证据证明。其上诉理由和辩护人辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人徐小霞的上诉理由和辩护人的辩护意见，经查：上诉人徐小霞伙同被告人牛其森共同以“不参加考试办理机动车驾驶证”为名骗取他人财物，二人构成共同犯罪，原判已经认定上诉人徐小霞在共同犯罪当中起次要、辅助作用，系从犯。共同犯罪中的从犯，应当对其参与的犯罪进行处罚，本案在卷证据显示被告人徐小霞参与的犯罪数额总计为270500元，而非其所称53500元。关于上诉人徐小霞请求改判有期徒刑三年并适用缓刑及辩护人辩护所称二审期间上诉人徐小霞积极交纳罚金应当对其适用缓刑的辩护意见，经查，上诉人徐小霞在共同犯罪中系从犯，又初犯，积极退赃、取得谅解，认罪悔罪，在认定被告人牛其森诈骗王某2的犯罪事实方面起了一定的佐证作用等从轻减轻处罚的情节，原审量刑时均已考虑；二审期间上诉人徐小霞交纳罚金的行为亦属认罪悔罪的表现。原判对被告人徐小霞的量刑在法定幅度之内本院二审对其从轻减轻情节不再重复评价。上诉人徐小霞的上诉理由及辩护人辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人牛其森、徐小霞的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘洪海
审判员 赫志平
审判员 李 静
二〇一八年八月二十三日
书记员 郭东景