云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昆民一终字第279号
上诉人（原审第三人）四川省宏源防水工程有限公司。住所地：四川省成都市新都区清流镇均田村六社。
法定代表人郑贤方，该公司董事长。
委托代理人马洪远，四川原石律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）云南赛柏永固防水材料有限公司。住所地：云南省昆明市十里长街中段世纪生活浅水湾*期望景园*座附*号。
法定代表人付群，该公司董事长。
委托代理人徐朝，云南海合律师事务所律师，特别授权代理。
原审被告云南白药置业有限公司。住所地：云南省昆明市呈贡区云南白药街****号。
法定代表人陈军，该公司总经理。
委托代理人李政，男，1989年9月27日出生，汉族，一般授权代理。
上诉人四川省宏源防水工程有限公司（以下简称“宏源公司”）与被上诉人云南赛柏永固防水材料有限公司（以下简称“赛柏永固公司”）、原审被告云南白药置业有限公司（以下简称“白药公司”）建设工程施工合同纠纷一案，因上诉人宏源公司不服昆明市呈贡区人民法院（2014）呈民初字第923号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月17日受理后，依法组成合议庭于2015年5月15日对本案进行了审理，现已审理终结。
一审法院经审理确认如下法律事实：2010年4月17日，白药公司（发包人）与宏源公司（承包人）签订《颐明园防水工程施工二标段合同》，合同约定工程名称为颐明园项目防水工程，工程地点为昆明市呈贡新区甲方颐明园项目内，工程内容为颐明园项目二标段防水施工。合同价款暂定金额为人民币7493858.43元（其中，预留金550000元由发包人支配），最终按实际完成工程量结算。专用合同条款第24条约定工程预付款：“发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：本合同签订后10个工作日内，甲方向乙方支付本合同暂定总价的20%，此时应扣除预留金人民币伍拾五万元整。以后每月按月进度支付，即每月20日前乙方向甲方申报该月工程量，经甲方确认后10个工作日内甲方向乙方支付至该进度款的80%。全部工程完工经甲方验收合格后并办理完结算后10个工作日内，甲方向乙方支付至结算总价的95%，余结算总价的5%作为质保金，质量保证期限为5年。……”专用合同条款第33.2条约定“本工程结算，甲方有权委托工程造价咨询公司进行审计，在审计过程中乙方应予以配合。如送外审其审定的竣工结算与乙方报审的工程结算相比误差超过5%部分的审计咨询服务费以及甲方认可漏项的补报结算额的全部审计咨询服务费由乙方支付，并在财务决算时抵扣。其中由乙方承担的超误差的审计咨询服务费计算标准为：按超过5%误差金额的5%扣除，即送审金额减去审定金额的1.05倍之差乘以5%；由乙方承担的漏报结算的审计服务费计算标准为：补报结算额乘以5%。”专用合同条款第42.2条约定保修金：“保修金的金额为本合同造价的5%，根据质保合同在项目保修期满后按比例退还（最迟不超过5年，保修金退还时不计利息）。”2010年6月10日，宏源公司（甲方）与赛柏永固公司（乙方）签订《工程项目代表责任承诺书》，约定赛柏永固公司作为云南白药呈贡新区颐明园一期防水工程施工（二标段）工程项目代表。该承诺书第1条约定工程概况：“于2010年4月17日，由工程代表签订的防水工程承包合同，合同编号（2010BSYG-11），工程名称云白药颐明园项目二标段防水工程，地址昆明市彩云南路。”第4条约定“工程项目代表必须严格按照《防水工程承包合同》及《施工方案》所规定的工序、工法、施工进度、材料要求及用量、施工质量、安全措施进行施工。”第12条约定合同的签订：“工程项目代表全权负责与发包方合同签订的一切相关事宜，复印件可交由宏源公司备案，……”。同时，在该承诺中赛柏永固公司与白药公司约定工程总款由发包方打入宏源公司账户，宏源公司在收到工程款时不得截留，七个工作日即付至赛柏永固公司的开户行账户。一审庭审中白药公司自认未支付的工程价款为1918542.48元，各方当事人均认可质保金为357230.83元。另查明，赛柏永固公司具有建筑防水工程专业承包贰级资质，颐明园一期防水工程施工（二标段）工程整体验收已经完成。因白药公司欠付工程款，故赛柏永固公司诉至一审法院，请求：一、由白药公司向赛柏永固公司支付剩余工程款1918542.48元；二、本案诉讼费由白药公司承担。
一审法院认为：针对本案争议焦点“赛柏永固公司建设工程施工合同的相对方是白药公司还是宏源公司”，白药公司作为发包人、宏源公司作为承包人签订《颐明园防水工程施工二标段合同》后，宏源公司又作为分包人与赛柏永固公司签订一份《工程项目代表责任承诺书》，将颐明园项目二标段防水施工工程分包给赛柏永固公司施工。根据《工程项目代表责任承诺书》第4条约定“工程项目代表必须严格按照《防水工程承包合同》及《施工方案》所规定的工序、工法、施工进度、材料要求及用量、施工质量、安全措施进行施工。”及第12条约定“工程项目代表全权负责与发包方合同签订的一切相关事宜，复印件可交由宏源公司备案，……”，赛柏永固公司实际履行了工程施工合同，其与宏源公司形成了权利义务关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”宏源公司是赛柏永固公司建设工程施工合同的相对方。赛柏永固公司已经履行了合同义务但不能及时取得工程款，故赛柏永固公司将发包人白药公司作为被告起诉、追加分包人宏源公司作为第三人，符合法律规定。关于白药公司应否承担给付工程款义务，及如何承担的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十七条的规定：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”及第二百六十三条的规定：“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定：“……发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案颐明园项目二标段防水工程已经验收，具备付款条件。赛柏永固公司与宏源公司是合同的相对方，应由宏源公司承担工程款的给付义务。由于白药公司认可工程实际未支付的款项是1918542.48元，且宏源公司未实际支付剩余工程款，白药公司作为发包人，应在欠付工程款范围内对赛柏永固公司承担责任。关于白药公司承担给付工程款的数额如何确定的问题。白药公司认可工程实际未支付的款项是1918542.48元，各方均认可质保金的金额为357230.83元。合同中约定防水工程施工项目的质量保证期限为五年，质保金根据质保合同在项目保修期满后按比例退还。故对于357230.83元的工程质量保证金，由于至判决时尚未达到质保金支付期限，质保金应在未给付的工程款中予以扣除符合合同约定。关于白药公司抗辩的审计费用人民币95937.54元，由于白药公司未举证证明审计费用实际支出的金额，根据《颐明园防水工程施工二标段合同》专用合同条款第33.2条约定，审计费用可另行主张权利。因此，白药公司应承担给付工程款的数额为实际未支付的总款项1918542.48元扣减质保金357230.83元，白药公司应承担的金额确定为1561311.65元。综上所述，赛柏永固公司建设工程施工合同的相对方是宏源公司，但白药公司作为发包人应在宏源公司的欠付工程价款范围内对实际施工人赛柏永固公司承担责任。白药公司认可工程实际未支付的款项是1918542.48元，因质保金尚未具备支付条件，扣除357230.83元的质保金，白药公司应承担的工程款金额为1561311.65元。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、第二百八十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条之规定，判决：“一、由被告云南白药置业有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内向原告云南赛柏永固防水材料有限公司支付工程余款人民币1561311.65元。二、驳回原告云南赛柏永固防水材料有限公司的其他诉讼请求。”案件受理费人民币22067元，按胜败诉比例，由赛柏永固公司承担19%，即4193元；由白药公司承担81%，即17874元。
一审判决宣判后，宏源公司不服，向本院提起上诉，请求：一、依法撤销昆明市呈贡区人民法院（2014）呈民初字第923号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由为：一、一审法院认定事实不清。首先，虽然一审法院查明了原审被告未支付的工程款为1918542.48元，但该金额为原审被告与上诉人之间的应付款金额，并非上诉人与被上诉人之间的应付款金额。上诉人应当根据《工程项目代表责任承诺书》向被上诉人支付多少工程款一审法院并未查明。其次，被上诉人只是上诉人就涉案工程项目的代表，属内部关系。一审法院在没有查清上诉人与被上诉人之间权利义务的情况下，将原审被告应当向上诉人承担的付款责任判令直接向被上诉人承担，严重违反了合同的相对性。二、一审程序违法。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，“追加转包人或者违法分包人为本案当事人”应当理解为追加上诉人为共同被告而非第三人。一审法院追加上诉人为原审第三人剥夺了上诉人对被上诉人的反诉权，从而为被上诉人逃避对上诉人承担的合同责任创设了条件。从案件事实来看，本案存在两个合同关系，一是上诉人与原审被告之间的工程承包合同关系，二是上诉人与被上诉人之间的工程代表关系，被上诉人违法突破合同相对性原则，取代了上诉人作为承包人的诉讼地位，将真正有诉讼主体资格的上诉人列为第三人，属程序违法。三、一审法院将被上诉人认定为实际施工人属适用法律错误，根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》一书中的明确定义，实际施工人必须是基于无效合同产生的，但涉案的两份合同均为有效合同，一审法院将履行有效合同的当事人称为实际施工人是错误的。对于签订合法有效的书面合同的当事人，应严格按照合同相对性原则向其合同相对方主张权利。在司法实践中，实际施工人以发包人为被告主张权利有严格的适用条件，但本案的情况并不符合其适用条件，该条规定依法不应适用。本案中，被上诉人未与原审被告形成独立的事实上的权利义务关系，被上诉人系以上诉人的名义签订施工合同，合同签订后在上诉人的监督下管理施工，并向上诉人购买施工所需防水材料，待工程竣工验收合格后，再与上诉人进行结算。被上诉人以上诉人工程代表的身份履行合同，其施工行为只是替上诉人履行合同，而非自己履行与原审被告的事实合同。即使原审被告向被上诉人支付了一定工程款，也是受上诉人委托支付。此外，一审法院认为在没有法律规定的情况下，适用承揽合同的规定，属法律关系混淆不清。综上所述，被上诉人直接起诉发包方支付工程款不具备诉讼主体资格，原审被告无合同义务和法律义务直接向被上诉人支付工程款，请求二审法院依法改判驳回被上诉人的起诉或发回重审。
被上诉人赛柏永固公司针对上诉人宏源公司的上诉答辩称：一、上诉人为一审法院依职权追加的无独立请求权第三人，一审判决亦未判令由其承担付款责任，按照民事诉讼法及相关司法解释的规定，上诉人不是适格的上诉主体，不享有上诉权。二、上诉人与原审被告签订承包合同后，又与被上诉人签订承诺书，约定由被上诉人全面履行承包合同并自负盈亏，上诉人没有履行任何合同义务，属于将涉案工程整体转包，故承诺书为无效合同，被上诉人为实际施工人。同时，被上诉人完成了自施工到验收、结算的全部合同义务。现该工程已竣工验收合格，被上诉人请求支付工程款的条件成就。按照承诺书第十一条、第十六条的约定，转包之后，被上诉人无需向上诉人交纳任何费用，且上诉人不得执行防水合同，就可以认定被上诉人应得的工程款即为防水合同的工程款，上诉人没有任何关于工程结算的材料，也不存在上诉人与被上诉人就工程价款的支付有争议的问题。一审法院基于上诉人并未履行施工合同，亦未向被上诉人支付任何款项的情况，将上诉人追加为无独立请求权的第三人是正确的。综上所述，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
原审被告白药公司针对上诉人宏源公司的上诉答辩请求二审法院依法判决。
二审中，各方当事人均无新证据向法庭提交。
经审理，各方当事人对于一审法院法认定的案件事实均无异议，但被上诉人要求补充确认涉案工程均由被上诉人完成。因二审中各方当事人对被上诉人主张的上述事实均予以认可，故本院二审另补充确认：《颐明园防水工程施工二标段合同》项下工程均由被上诉人赛柏永固公司完成。此外，对于各方当事人无争议的一审法院认定事实予以确认。
本院认为：首先，上诉人认为一审法院认定事实不清，未查明上诉人与被上诉人之间，基于《工程项目代表责任承诺书》的应付款项，但该份承诺书并无通常建设工程施工合同中对于工程价款、支付时间的相应约定，故无法单独依据该份《工程项目代表责任承诺书》就上诉人应当向被上诉人支付的价款进行结算。二审中，上诉人与被上诉人均认可《颐明园防水工程施工二标段合同》与《工程项目代表责任承诺书》并无价差，上诉人在该“代表”关系中并不获益，结合合同项下所有工程均由被上诉人独立施工完成的事实，上诉人的该项上诉主张不能成立，本院不予采信。
其次，上诉人认为一审法院的判决结果突破了合同相对性，对此，本院认为，一审法院系依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，结合原审被告对于欠付工程款事实及数额的自认，判令由发包人在欠付工程款的范围内承担付款责任，一则具有法律依据，二则减少当事人诉累。结合双方在《工程项目代表责任承诺书》中关于上诉人在收到工程款时不得截留的约定，上诉人收到工程款后应按时如数向被上诉人支付，在合同实际履行过程中，亦由原审被告直接向被上诉人支付工程款的事实看，上诉人认为被上诉人有权代表其签订合同并进行施工，但无权起诉追索工程款的上诉主张无事实及法律依据。故一审法院的处理结果不属于径直突破合同相对性判令由发包人向无合同关系的承包人支付工程款的情形。
此外，关于一审程序是否违法的问题。被上诉人认为上诉人并非严格意义上的转包人，对于合同的具体履行情况并不清楚；同时，上诉人并不欠付其工程款项，而是原审被告欠付上诉人工程款，上诉人亦无截留工程款的情形，故一审仅向原审被告主张权利。根据民事诉讼“不告不理”原则，上诉人亦不属于必须作为共同被告的情形，故一审法院将上诉人追加为第三人并无程序错误，上诉人虽无法提起反诉，但如确认为其权利受损，在一审中亦可另寻途径解决，故其上述主张亦不能成立。
综上所述，上诉人宏源公司的上诉理由均不能成立，本院依法不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费17874元，由上诉人四川省宏源防水工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请强制执行的期限为二年。
审 判 长 郑会利
代理审判员 邓林春
代理审判员 符圆圆
二〇一五年六月十七日
书 记 员 杨 扬