广东省云浮市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤53民终503号
上诉人（原审原告）：广东永和建设集团有限公司。地址：广东省茂名市电白区。
法定代表人何明理，总经理
委托诉讼代理人：梁荣军、顾华亨，广东睿讯律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：福建省东日工程有限公司。地址：福建省武平县。
法定代表人曹永安，总经理。
委托诉讼代理人李成锋，广东广信君达（东莞）律师事务所律师。
原审被告：曹昌水，男，1970年2月7日出生，汉族，农民，住福建省上杭县。
上诉人广东永和建设集团有限公司（下称广东永和公司）因与被上诉人福建省东日工程有限公司（下称福建东日公司）、原审被告曹昌水建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省新兴县人民法院（2016）粤5321民初1509号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人广东永和公司的上诉请求:一、判令被上诉人福建东日公司与原审被告曹昌水向上诉人连带返还多支付的工程款35万元及占用利息（利息以35万元为本金按照银行贷款基准利率从2016年4月16日起计算至付清之日）；二、本案诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、福建东日公司是合同的当事人。本案施工合同的签订主体是福建东日公司，根据合同相对性原理，作为合同的一方当事人，福建东日公司必须承担因合同履行而产生的法律责任。二、广东省法院解释明确规定被挂靠人对施工合同债务承担连带责任。《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》（粤高法发【2011】37号）第十四条明确规定：“挂靠人以被挂靠人的名义与发包人订立建设工程施工合同，被挂靠人与挂靠人应当对施工合同债务承担连带责任，但建设工程施工合同明确约定被挂靠人不承担责任的除外。”。综上，作为被挂靠人的福建东日公司应与挂靠人曹昌水一起对施工合同的债务承担连带责任。
被上诉人福建东日公司辩称：一审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，所作判决公平合理;上诉人的上诉理由不成立，恳请二审法院依法查清案件事实，驳回上诉人的上诉请求。一、原审被告曹昌水与福建东日公司之间并不存在挂靠与被挂靠关系，案涉工程系曹昌水自行向顾国基承建，福建东日公司没有连带返还工程款的义务。1．从上诉人在一审中提交的证据材料显示，无论是转账汇款凭证还是《新兴红木家具预埋结算单》，均是曹昌水个人与顾国基个人之间发生的个人行为，可知，案涉工程系曹昌水个人向顾国基承建的，系曹昌水个人行为，与福建东日公司无关，此事实也有曹昌水的认可。２．曹昌水作为福建东日公司的业务经理，在与上诉人一方谈定合同内容后，福建东日公司便将公章及账户印章的合同交给曹昌水，以便其前往上诉人加盖公章签订合同。但事后，曹昌水迟迟没有将加盖上诉人公章的合同交还给福建东日公司。直至福建东日公司收到上诉人的起诉材料时，福建东日公司才知案涉合同的签订状况及案涉工程已由曹昌水个人承建。自始至终，福建东日公司从未让曹昌水挂靠在福建东日公司名下承接任何工程；曹昌水向顾国基承建工程完全属于其个人行为，与福建东日公司无关。上诉人主张曹昌水与福建东日公司之间存在挂靠与被挂靠关系没有任何事实和法律依据。3．上诉人在一审中，多次强调曹昌水是福建东日公司的工作人员，代表着福建东日公司履行工作职责，但在二审中又强调曹昌水与福建东日公司之间系挂靠与被挂靠的关系，其陈述前后自相矛盾；因此，对于上诉人向法庭所作陈述的真实性，恳请法庭不予采信；二、上诉人与福建东日公司之间的合同未生效，合同也未实际履行，福建东日公司无须向上诉人承担任何法律责任。1．上诉人在案涉合同中所盖的“新兴县红木家具产业园工程项目部”印章并没有签订合同的效力，双方并未就案涉工程事宜最终签订合同；2．案涉合同为附生效条件的合同，所附条件未成就，合同未生效。3．案涉合同并未实际履行，福建东日公司对上诉人不应承担任何义务。（1）案涉合同第五条第一款关于开工日期的约定：“开工日期应场地具备施工条件，经双方书面确认为准”，但自始至终，上诉人并没有书面文件与福建东日公司确认过开工日期。（2）福建东日公司也没有安排过任何人员对案涉工程进场施工，原审被告曹昌水在一审庭审中也阐明，系曹昌水自行安排人员进场施工，该行为与福建东日公司无关，福建东日公司对此并不知情；该事实也得到一审法院查明认定，即曹昌水安排工作人员进场实施了部分预埋件安装工作，而非福建东日公司组织及安排人员进场施工，上诉人对此也无异议。（3）福建东日公司在案涉合同承包人落款公章下方的开户银行和账号栏中盖有福建东日公司的公账信息印章，即说明福建东日公司与上诉人在签订合同时福建东日公司就已明示且明确知会了上诉人要将工程款汇入福建东日公司的该银行账户，但上诉人并未按合同约定履行合同义务将工程款汇入至福建东日公司指定的账户，且上诉人从未向福建东日公司支付过任何的工程款。即使合同有效，上诉人也应按合同第十条第6款“按本协议约定，向乙方支付相关工程款”之约定向福建东日公司履行付款义务，而上诉人却未按合同约定履行合同付款义务，从未向福建东日公司支付过任何工程款。因此，因上诉人并未实际履行合同约定的付款义务，福建东日公司也没有向上诉人返还任何款项的义务。4．上诉人在一审中主张顾国基支付给曹昌水的款项为工程款，但该款项却与案涉合同第七条第1款约定的工程款数额并不相符（合同约定支付合同款的20%作为备料款，即：330*10810*0.2+713460元）。显然，顾国基支付给曹昌水的款项并非是案涉合同的工程款。5．上诉人在一审中称其按福建东日公司工作人员曹昌水的要求，将工程预付款53万元转账至曹昌水的个人账户。被上诉人认为，即使顾国基是代表上诉人支付工程款，因福建东日公司与上诉人在签订合同时就已明示且明确知会了上诉人要将工程款汇入福建东日公司的该银行账户，而上诉人却在未经福建东日公司授权的情况下就将工程预付款53万元转账至曹昌水擅自在案涉合同末尾空白处添加的个人账户，且福建东日公司也从未授权曹昌水代东日公司收取该工程款，显然，上诉人或其代理人与曹昌水是恶意串通来损害东日公司的合法权益。一审法院已审理查明，福建东日公司并没有授权给上诉人将案涉款项汇至曹昌水的个人账户，且合同也没有约定将款项转入曹昌水的个人账户。相反，福建东日公司在合同中特别约定款项转汇入福建东日公司的账户后，合同才能生效。上诉人汇款给曹昌水属于上诉人与曹昌水的收、付款行为，与福建东日公司没有任何关系，对此事实，上诉人也没有任何异议，因此，上诉人要求福建东日公司向其返还工程款没有任何事实依据。
上诉人广东永和公司向一审法院起诉请求：一、判令福建东日公司、曹昌水向广东永和公司连带返还多支付的工程款35万元及占用利息（利息以35万元为本金按照银行贷款基准利率从2016年4月16日起计算至付清之日）；二、本案诉讼费用由福建东日公司、曹昌水负担。
一审法院认定事实：
2014年，广东永和公司承包了广东省新兴县红木家具产业园项目土建工程。2014年11月14日，广东永和公司以广东永和公司新兴县红木家具产业园工程项目部的名义与福建东日公司签订了《钢结构工程施工合同书》，合同约定了将部分钢结构工程发包给福建东日公司承建。合同签订当天，广东永和公司将工程预付款53万元转账至曹昌水的个人账户。合同签订后，曹昌水安排工作人员进场实施了部分预埋件安装工作。后因多方原因导致工程停工。2016年4月16日，双方就已经完成部分工程的价款进行结算，双方确认曹昌水实际完成部分工程款为18万元。该结算单其中载明：“原转预付款53万元，确认：实工程款18万元，现需退回给顾国基多付款项35万元。确认人：曹昌水2016.4.16.”。结算后，曹昌水没有支付欠款，广东永和公司经多次催收未果，遂于2016年11月22日诉至一审法院，请求：一、判令福建东日公司、曹昌水向广东永和公司连带返还多支付的工程款35万元及占用利息（利息以35万元为本金按照银行贷款基准利率从2016年4月16日起计算至付清之日止）；二、本案诉讼费用由福建东日公司、曹昌水负担。曹昌水对此只承认曹昌水的签名和时间由其书写，其他内容不承认由其书写，但未提供证据到庭证实。同时，曹昌水认为与广东永和公司签订的合同还未解除。
还查明，广东永和公司以广东永和公司新兴县红木家具产业园工程项目部的名义与福建东日公司签订了《钢结构工程施工合同书》中，福建东日公司在其承包人后面的开户银行处盖有该内容：“请按以下帐户汇入工程款否则此合同无效帐户名称：福建省东日工程有限公司帐号52×××16开户银行东莞银行大朗支行”的印章。同时，曹昌水在后面写上：“中国农业银行台山华侨支行帐号：62×××11户名：曹昌水”。
另查明，2014年11月14日，广东永和公司在云浮新兴东盈村镇银行股份有限公司将53万元汇到中国农业银行股份有限公司台山华侨支行曹昌水的账号62×××11，而没有将该款汇到福建东日公司的账号52×××16。
一审法院认为，本案是装饰装修合同纠纷。广东永和公司以广东永和公司新兴县红木家具产业园工程项目部的名义与福建东日公司签订了《钢结构工程施工合同书》，是双方当事人的真实意思表示，其内容亦没有违反有关法律规定，合法有效。福建东日公司以开户银行处盖有“请按以下帐户汇入工程款否则此合同无效”，但广东永和公司将款汇到曹昌水指定的账户而没有汇到该账户为由主张合同无效，因该印章不是合同的主要条款，故其主张理据不足，一审法院不予支持。合同签订后，广东永和公司将预付款53万元直接汇到曹昌水指定的账号62×××11，而没有将该款汇到福建东日公司的账号52×××16。由于福建东日公司没有特别授权广东永和公司将该款汇到曹昌水的账户，且合同也没有约定。相反，福建东日公司在合同书盖上开户银行的印章，还载明请按以下帐户汇入工程款否则此合同无效，故广东永和公司汇款给曹昌水属广东永和公司与曹昌水的行为，不属广东永和公司与福建东日公司的行为。广东永和公司与曹昌水经结算后，减除曹昌水的部分工程款18万元，尚欠35万元未退还给广东永和公司的事实清楚，证据充分，由曹昌水立下的欠据证实，一审法院予确认。为此，广东永和公司请求曹昌水返还多支付的工程款35万元，合理合法，一审法院予以支持。广东永和公司请求曹昌水从2016年4月16日起按照银行贷款基准利率计算利息，合理合法，一审法院亦予以支持。曹昌水对此提出的抗辩，理据不足，一审法院不予支持。广东永和公司请求福建东日公司连带返还多支付的工程款35万元，理据不足，一审法院不予支持。福建东日公司对此提出的抗辩，理据充分，一审法院予以支持。鉴此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条的规定，作如下判决：一、曹昌水应于判决发生法律效力之日起十日内返还工程款35万元及利息（从2016年4月16日起，按照中国人民银行贷款基准利率计算至还清欠款日止）给广东永和建设集团有限公司。二、驳回广东永和建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3275元，由曹昌水负担。
本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。
经审理查明，本院根据各方当事人提供的证据材料及一审庭审质证情况，确认一审法院查明的事实。
本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷。一审法院认为是装饰装修合同纠纷不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院主要针对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。综合诉辩双方意见，本案争议焦点是：被上诉人福建东日公司是否应与原审被告曹昌水承担连带返还上诉人多支付的35万元工程款及占用利息？
对于本案争议焦点问题。根据广东永和公司以广东永和公司新兴县红木家具产业园工程项目部的名义与福建东日公司签订的《钢结构工程施工合同书》，曹昌水在案涉合同末尾空白处手写添加的个人账户，以及上诉人在一审中提交的《转账业务收付款回单（补打）》《新兴红木家具预埋结算单》等证据，均可以证明曹昌水是以个人的名义与广东永和公司认可的可以代表广东永和公司的顾国基之间发生的行为。现上诉人没有举证证明福建东日公司已授权曹昌水有权代表福建东日公司收取该工程款，并将案涉款项汇至曹昌水的个人账户。而按上述证据可以证明上诉人汇款给曹昌水属于上诉人与曹昌水个人之间的收、付款行为，对此事实曹昌水在一审庭审中承认其行为是个人行为，不能代表福建东日公司。因此，广东永和公司汇款给曹昌水是广东永和公司与曹昌水的行为，不属广东永和公司与福建东日公司的行为。上诉人广东永和公司上诉请求被上诉人福建东日公司与原审被告曹昌水承担连带返还上诉人多支付的35万元工程款及占用利息，没有事实和法律依据，一审法院对此评判正确，本院予以维持。
综上所述，上诉人广东永和公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6550元，由上诉人广东永和公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄亦乾
审判员 李开勇
审判员 彭国荣
二〇一七年八月二十三日
书记员 黄靖茹