江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏02民终961号
上诉人（原审原告）包雪平。
委托代理人唐山，宜兴市南方法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）宜兴富瑞尔园林工艺品有限公司，住所地宜兴市丁蜀镇洛涧村。
法定代表人李俊，该公司总经理。
委托代理人李锡春，该公司员工。
上诉人包雪平因与被上诉人宜兴富瑞尔园林工艺品有限公司（以下简称富瑞尔公司）追索劳动报酬纠纷一案，不服江苏省宜兴市人民法院(2015)宜民初字第1677号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月15日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
包雪平原审诉称：2014年1月包雪平进入富瑞尔公司任外贸业务管理职位。2014年4月1日双方签订了《劳动协议》，约定合同期限2014年4月1日起至2015年4月1日止，劳动报酬实行基本工资与绩效工资相结合，基本工资5000元∕月，并给予业务提成。在劳动合同期间，包雪平为富瑞尔公司完成了大量的工作业绩。但富瑞尔公司自始至终没有为包雪平交纳社会保险，没有兑现业务提成、绩效工资。2014年11月起，富瑞尔公司又另行聘请了一个蔡姓业务员，将包雪平开拓的客户暗中转移到蔡姓业务员名下。同时，富瑞尔公司的诸多猜疑严重挫伤了包雪平的自尊心，身心受到了极大的伤害。2015年1月2日，包雪平基于上述事实被迫无奈向富瑞尔公司提出了所谓的“辞职申请”。故诉至法院，要求判令富瑞尔公司：1、支付包雪平2014年2月至3月期间未订立书面劳动合同二倍工资差额14822元。2、判令富瑞尔公司支付包雪平绩效工资31545.6元及其25%经济补偿金7886.40元。3、判令富瑞尔公司支付包雪平加班工资28985元及其25%的经济补偿金7246.25元。4、判令富瑞尔公司赔偿包雪平2014年1月至2015年1月期间的社会保险费8281.02元。5、判令富瑞尔公司支付包雪平经济补偿金7411元（2411+5000），详见赔偿清单。
富瑞尔公司原审辩称：1、包雪平在2014年之前在另外一个单位上班，其公司没有与包雪平签订劳动合同，只是兼职，兼职期间公司也给了包雪平一份报酬，包雪平无权主张双倍工资。2、包雪平在富瑞尔公司处做业务期间被告一直处于亏损状态，不存在绩效工资。3、包雪平在劳动管理方面比较轻松，原来约定周一到周六上班，包雪平经常请假，但也没有登记，无权主张加班工资。4、包雪平经介绍进入，开始约定每月4000元工资，社保由公司缴纳，但包雪平说超过范围的社保及税收由她自己支付，公司一次性支付给她5000元，其他费用由她自己代缴。5、包雪平没有与公司提前商量提出离职，损害了公司利益，无权主张经济补偿。
原审法院经审理查明：2014年4月1日包雪平与富瑞尔公司签定劳动协议一份，约定：“劳动合同期限自2014年4月1日起至2015年4月1日止，工作内容从事陶珠和花盆的维护等外贸领域内相关工作。每周周一至周六工作，上午8时至下午4时，中午提供工作餐。每周周日为休息日，国假原则上休息，如有客户来访，装箱等工作则以工作为主。劳动报酬实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法，基本工资每月5000元，按月结清，并根据内部工资分配办法给予业务提成。”后包雪平在富瑞尔公司通过网络专职从事外贸业务的拓展及申报工作，富瑞尔公司未为包雪平交纳社会保险。
2015年1月2日包雪平向富瑞尔公司递交辞职报告辞职，辞职报告主要内容为：其于2014年4月1日开始至富瑞尔公司，全心全意为公司服务，理顺公司业务，留住了公司客户，使公司业务良性发展；并在公司网站设计上尽心尽力，使公司的国际网站日益充实。但后来公司对其争议颇多，信任不够等原因，故其提出辞职。2015年7月10日包雪平向宜兴仲裁委申请仲裁，2015年7月20日仲裁委逾期未作出受理决定，2015年7月28日包雪平诉至本院。
另查明，包雪平社保由其个人缴费，其中2014年1月至9月每月交纳682.55元，2014年10月至12月每月交纳712.69元，合计8281.02元。
上述事实，有包雪平提供的仲裁决定书、职工工资结算单，富瑞尔公司提供的劳动合同书、辞职报告以及本院开庭笔录等证据在卷佐证。
审理中，双方一致认可没有考勤，周六上班。包雪平称其于2014年1月即至富瑞尔公司上班，其当时在另一个陶瓷出口公司上班，利用下班之后的时间帮被告与客户联系，白天有时也在网上做做发票等外贸业务，大概每天需要帮被告做5、6个小时工作，因为国外客户有时差，有时半夜也会有电话联络。2014年4月签订合同后开始全日制上班，端午、中秋正常上班，国庆及五一节休息1天，元旦休息的。但富瑞尔公司反驳称4月之前只是兼职，不存在每天为公司工作5、6个小时，2014年1-4月的工资3000元／月，都已经领取了。1-4月原告有时来半天，有时来个把小时，从来没有来一整天过。公司周六是上班的，都是自己调节的；节假日休息的。富瑞尔公司并申请证人刘某、高某出庭作证。
刘某出庭作证称其与包雪平是同事，其于2013年过了端午节之后去被告公司工作的，2015年5月离职。包雪平是2014年一过年去被告公司上班的，前几个月没有天天在工作，只是有事就来，基本是电话通知，上班时间不长，有时2个多小时。法定节假日公司都休息的，包雪平也应该休息的。
高某出庭作证称，包雪平以前是其的同事，其工作时偶尔会看到包雪平，有时看不到。包雪平是2014年5月正式到被告处工作的，有时上班2、3个小时，有时也看不到。节假日都休息的，礼拜天基本也休息的。
包雪平质证称两个证人都某的记忆已经模糊，连大致的时间都记不清楚。两个证人对原告是否上班、上班时间都只是凭自己的粗略估计，因为办公地点不在一起，而且高某与被告之间还存在亲戚。
审理中，对于包雪平陈述诉请二是其为公司完成的业绩及应该绩效提成金额表，其与公司口头约定22个柜之内按2%，超出22个柜按3%计算。对此，富瑞尔公司称公司从来没有答应包雪平2%或3%的提成约定。
审理中，对于包雪平离职原因双方陈述不一致。包雪平称公司曾承诺花盆外销业务由其承包，而公司没有兑现承诺，反而另外招聘了一个蔡姓业务员，将花盆业务交由其做，导致原告失去了工作，其是被迫辞职，属于推定解雇的情况，公司应当支付经济补偿金。但富瑞尔公司认为辞职报告证明包雪平是自愿离职；且2014年12月25日包雪平个人注册了新公司，主要产品与富瑞尔公司一致，于是2015年1月2日包雪平交了辞职报告。富瑞尔公司并提供包雪平任法定代表人的“宜兴市亿阳园林工艺品有限公司”的工商基本信息，显示该公司的成立日期为2014年12月25日。对此，包雪平对真实性没有异议。
原审法院认为：本案中，关于2014年4月之前包雪平在富瑞尔公司是如何上班的，双方陈述不一致。包雪平自称当时其在另一个陶瓷出口公司上班，利用下班时间帮富瑞尔公司工作5、6个小时，但未能举证证明。对此，富瑞尔公司予以否认，并申请证人刘某、高某出庭作证。相比较，富瑞尔公司所称可信度较高，该院对富瑞尔公司的主张予以采信，可认定2014年4月之前包雪平在富瑞尔公司系非全日制用人形式。非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。故对包雪平要求支付2014年2月至3月期间未订立书面劳动合同二倍工资差额的诉请，不予支持。
审理中，包雪平称其与富瑞尔公司口头约定22个柜之内按2%，超出22个柜按3%计算绩效工资。对此，富瑞尔公司予以否认。包雪平对自己的主张未能举证证明，故该院对包雪平该主张亦不予采信。包雪平要求支付绩效工资及其25%经济补偿金的诉请，不予支持。
劳动者提供了正常劳动，用人单位应当按照劳动合同约定的工资标准和国家规定，支付劳动者工资。用人单位安排劳动者加班加点，应当支付劳动者加班加点的工资。其中工作日延长劳动时间的，支付不低于工资的150%的加点工资，休息日安排劳动者工作又不能在6个月之内安排同等时间补休的，支付不低于本人工资200%的加班工资，安排劳动者在法定节假日工作的，支付不低于工资300%的加班工资。审理中，双方一致认可周六上班，富瑞尔公司未能举证证明调休且也没有考勤，故对包雪平诉请要求周六加班工资予以支持。自2014年4月1日至2015年1月2日，包雪平周六加班38天，加班工资为8736元(5000÷21.75×38)。包雪平未能举证证明周日及节假日加班，故对其主张的周日及节假日加班费该院不予支持。关于公休日加班费，不属本案处理范围，该院不予支持。
因包雪平系主动离职，对其所称被迫辞职，属于推定解雇的主张，未能举证证明。故对包雪平要求支付经济补偿金的诉请，该院不予支持。
因富瑞尔公司未为包雪平交纳社保，2014年1月至2014年12月包雪平个人交纳社保8281.02元，扣除包雪平个人应缴纳的部分2637.87元(212.63×9＋241.4×3)(2014年1月至9月社保缴费基数个人最低212.63元，2014年10月至2015年6月社保缴费基数个人最低241.40元)，余额5643.15元应由富瑞尔公司返还。据此，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款，《中华人民共和国职业病防治法》第四十条、第四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、富瑞尔公司于判决发生法律效力之日起十日内向包雪平支付2014年4月1日至12月31日期间周六加班工资8736元、2014年1月至2014年12月社保代缴5643.15元，合计14379.15元；二、驳回包雪平的其他诉讼请求。案件受理费5元（减半收取），由富瑞尔公司负担。
包雪平不服原审判决，向本院上诉称：一、双方之间的劳动关系并不是非全日制用人形式，应为不定时工时制度；二、对于绩效工资，双方之间无论口头还是书面均有约定，同时，对于减少工资报酬的举证责任，在用人单位而非劳动者；三、对于周日及节假日的加班工资，举证责任同样在用人单位而非劳动者；四、对于社会保险费损失，原审法院存在计算错误；五、富瑞尔公司故意制造事端导致包雪平被迫辞职，故属于推定解雇。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
富瑞尔公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
双方在二审中均未提供新证据。二审查明事实与原审法院已查明事实一致。
本院认为，首先，在涉案劳动合同签订前，包雪平付出劳务，富瑞尔公司支付报酬，双方未体现出管理与被管理、支配与被支配的关系，故双方应系劳务合同关系，原审法院关于双方系非全日制用人形式的认定不妥，本院在此予以纠正。同时，《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第七条第二款规定，地方企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的审批办法，由各省、自治区、直辖市人民政府劳动行政部门制定，报国务院劳动行政部门备案。本案中，未有证据显示富瑞尔公司实行了不定时工作制并经审批，故包雪平关于双方系不定时工作制的上诉意见，本院不予支持；
其次，富瑞尔公司应支付包雪平社保费用5643.15元，系原审法院依据富瑞尔公司应当负担的社保的比例所计算出的金额，包雪平认为上述计算方式有误，但未提供事实和法律依据，故包雪平关于原审法院社保费用计算错误的上诉意见，本院不予支持；
第三，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。包雪平认为其与富瑞尔公司之间存在22个柜之内按2%，超出22个柜按3%计算绩效工资的口头约定，但未提供证据予以佐证，同时，包雪平亦未证明其曾在周日及节假日进行过加班，故包雪平关于富瑞尔公司应支付其绩效工资及加班工资的上诉意见，本院不予支持；
第四，包雪平系主动向富瑞尔公司递交辞职信，无证据显示包雪平系被迫辞职，故包雪平关于推定解雇的上诉意见，本院不予支持。
综上，原审判决虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第三百三十四条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费人民币10元，由包雪平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 骏
代理审判员 苏 强
代理审判员 单甜甜
二〇一六年五月二十九日
书 记 员 周一心
本案援引法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》：
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。