北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京02民终9447号
上诉人（原审被告）：北京汇浦达建筑装饰工程有限公司，住所地北京市怀柔区开放路113号南四层409室。
法定代表人:褚洪臣，经理。
被上诉人（原审原告）：郭书元，男，1965年11月26日出生，汉族，住河北省邯郸市涉县。
委托诉讼代理人:侯成，男，河北省邯郸市涉县龙虎乡石泊村村民委员会推荐。
上诉人北京汇浦达建筑装饰工程有限公司（以下简称汇浦达公司）因与被上诉人郭书元劳动争议一案，不服北京市房山区人民法院（2018）京0111民初9738号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
汇浦达公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回郭书元全部诉讼请求；2.诉讼费由郭书元承担。事实及理由：我公司与郭书元未签订任何劳务合同，且与郭书元并不相识，郭书元与赵由东属于私人雇佣关系，且施工地点业主未与我公司签订施工合同，故郭书元的身体损伤与我公司无关，一审认定事实和适用法律错误，我公司与郭书元之间不存在劳动关系。
郭书元辩称，同意一审判决，不同意汇浦达公司上诉请求及理由。汇浦达公司与我存在劳动关系，我与赵由东不是雇佣关系，赵由东是汇浦达公司的高管，其行为均是职务行为，依法由汇浦达公司承担民事责任；圣晖花园小区物业公司登记装修台账显示给小区A5栋16单元装修的公司名称为汇浦达公司，而我在该小区A5栋16单元工作，且在此出的工伤；结合我在一审提交的相应证据均充分证明我与汇浦达公司存在劳动关系。
郭书元向一审法院起诉请求：确认郭书元与汇浦达公司2017年8月20日至2017年12月21日存在劳动关系。
一审法院认定事实：工商登记信息显示汇浦达公司的股东为赵由东、褚洪臣，赵由东同时系汇浦达公司的监事。
郭书元认可其所称的赵由狄即汇浦达公司所称的赵由东。郭书元主张其由赵由东招聘于2017年8月20日入职汇浦达公司，2017年8月21日开始去圣晖花园小区做装修，日工资260元，实际工作至2017年9月1日，当天受伤后就一直养伤；工作过程中其接受赵由东的管理，平时是赵由东给其安排活儿，有时候还有一个男的（可能是赵由东的丈夫）也安排活儿，赵由东的父亲在现场看着。郭书元称赵由东给了其名片和宣传页，赵由东告诉其自己是负责人、总经理为褚洪臣。
郭书元称其有与赵由东2018年3月20日的谈话录音，并将该录音作为证据提交。汇浦达公司认可录音中系赵由东。录音内容系郭书元一方（包括郭书元和侯成，侯成称郭书元系其表叔）与赵由东一方（包括赵由东和老赵）就郭书元一事进行沟通。录音中有如下内容，赵由东：“我们家长护送到医院……是不是我的毛病，是不是我的问题，必须我负责，还不是我负责，牵扯不到，就跟朋友一样，谁出现这事儿也得先弄，先解决……”……侯成：“赵经理，那这样，就是说要是给钱是你给还是公司给？”赵由东：“我给还是公司给？现在还不太清楚。”侯成：“那这不是你那个公司应该，应该。他给你公司，他给你个人干活儿还是公司干的？”赵由东称郭书元是给杜天平干活儿的，其将活儿承包给了杜天平，是口头协议包工的；郭书元一方不认可将活儿承包给杜天平，称杜天平顶多就是一个带班儿。录音中另有如下内容，赵由东：“我愿意承担1万……从良心上说我是愿意的。”侯成：“赵经理，你自个儿个人承担还是公司承担？”赵由东：“哪有公司啊？你告诉我哪有公司啊？我找人公司去？”侯成：“赵经理，你这不是这个，北京，北京汇浦达……”赵由东：“这叫什么？这叫原则上的人道主义。”侯成：“不，你这个不是这个？北京汇浦达装饰公司？这个？”赵由东：“我领导人家也不能来啊！”侯成：“你这个承包装修工程不是以公司名义承包的？”……赵由东：“……我们这一方，我再把领导找来，领导也是这个意见，领导也是一分不出。”侯成：“领导就是褚洪臣？”赵由东：“对，领导一分不出。人家说了……应该谁带他来了谁负责任。”侯成：“褚洪臣是这个意思？”赵由东：“对，领导是这个意思。”侯成：“可是你这个搞装修工程是你是以公司名义搞的。”赵由东：“是公司啊。”侯成：“不是以北京汇浦达这个？”赵由东：“公司名义也好还是个人名义也好，他是正常的，比方说他跟谁打交道了，他应该最早我们应该是甩给杜天平的。”……赵由东：“我找的杜天平。对吧。我是给公司干，是这个意思不？我是给公司干，对吧。我们领导最多、最多，人家一毛不出……”……郭书元：“老赵？”老赵：“唉！（男声）”侯成：“这是赵师傅？”郭书元：“这就是在那儿带班的啊！”赵由东：“哈哈！”……侯成：“……感谢赵师傅你出了事儿之后把人给送到良乡医院……”……侯成：“赵师傅有多大年纪了？”老赵：“60了。”……汇浦达公司称录音中说找领导，是赵由东冒充褚洪臣，褚洪臣找过赵由东，但赵由东不肯见褚洪臣，褚洪臣问赵由东为何冒充汇浦达公司，赵由东称其印了名片给他们，褚洪臣问赵由东“你经过我同意了吗？”，赵由东称“是朋友嘛”，褚洪臣称“朋友什么朋友，出事了你得妥善解决”。汇浦达公司称如果是汇浦达公司，赵由东就得找褚洪臣，赵由东瞒着褚洪臣，和汇浦达公司无关，赵由东冒充汇浦达公司，赵由东和郭书元协商也证明和汇浦达公司无关。
汇浦达公司称赵由东的电话系138XX****XX。一审法院依郭书元的申请调取了郭书元在仲裁时提交的名片和视频光盘。名片显示赵由狄岗位系“北京汇浦达建筑装饰工程公司”设计部，138XXXX****为其手机号，地址为“新源街西口3号北京汇浦达建筑装饰工程公司”。视频显示数人从显示“北京汇浦达装饰工程有限公司”招牌的楼外走，郭书元主张该视频系2018年3月20日录音当天谈话完录制的，视频系郭书元在赵由东及其父亲老赵等的陪同下从办公楼走出。汇浦达公司称从视频中看不清是否有赵由东。
汇浦达公司提交有褚洪臣与赵由东的录音。赵由东在录音中称自己知道郭书元给自己录音，赵由东还称自己把活儿转包给老李，老李把活儿转包给老杜，老杜把活儿转包给他了；褚洪臣问赵由东是否有包给别人的合同，赵由东称没有合同，把活儿整个包给他们4个了，他们几个同意包天按天走，按7天给他们算工作量。赵由东和褚洪臣的录音中还有如下内容，褚洪臣：“他怎么知道汇浦达公司？我问你他是不是上你那固安的地方去过？那公司的地方去过啊？”……赵由东和褚洪臣的录音中另有如下内容，赵由东：“难道这个,叫什么来着，固安这个分公司这块儿，难道不是，我说的特别严谨一点，难道你当时没参与吗？”褚洪臣：“是，我给你开证明，你弄个分公司。”……赵由东：“……咱俩包活儿的时候你挣钱的时候你怎么都忘了吗？”褚洪臣遂否认包活儿。赵由东：“……赔钱怎么都是我的呢？”……
汇浦达公司提交有褚洪臣与另一人的录音。汇浦达公司称该人是老严，是和郭书元一起干活儿的，录音中褚洪臣与该人谈及关于包活儿及摔伤者的相关情况。录音中有如下对话，褚洪臣：“小赵说他有张名片，小赵用的汇浦达公司印一张名片，挂个虚名字。”……褚洪臣：“小赵给我说的他是包着干的，是真的假的？他包小赵的活儿干的？”……褚洪臣：“挨摔的人和那几个人干活儿包小赵的活儿干的？”该人称“ta（音）一天开他260，老赵。他干嘞。”，褚洪臣称：“赵由东每天开他260？”，该人称：“啊！ta（音）每天开他260……”……褚洪臣：“……小赵说的我就给他一张以前我印的一张名片……”……褚洪臣：“……我说为什么告我汇浦达呢？我问小赵。小赵说我就给他一张名片。我说你名片为什么印我名字？你是固安分公司，你印什么我名字？……”。郭书元称其不认识该人。
汇浦达公司提交有褚洪臣与郭书元的录音，从录音内容来看，系庭审过后褚洪臣协调郭书元与赵由东之间的赔偿事宜。
汇浦达公司称因褚洪臣和赵由东系朋友，赵由东每月自己出钱在汇浦达公司缴纳社会保险。汇浦达公司称郭书元不是汇浦达公司的工人，活儿是赵由东在圣晖花园包的、不是以汇浦达公司的名义包的；汇浦达公司没有任何经营项目、没有与任何单位和个人签订合作项目，汇浦达公司没有授权委托任何组织和个人代办任何业务；赵由东和郭书元的合作纯属私下个人行为，在法院开庭之前，褚洪臣与郭书元并不认识，与汇浦达公司无关；在郭书元出事之后，一年来从未找过公司法人说过此事，郭书元告汇浦达公司之后才得知，郭书元受伤时赵由东去医院付了1万多的医药费，这是郭书元和赵由东的个人业务行为，与汇浦达公司无关；郭书元和赵由东一致要求褚洪臣来调解，事实证明他二人是个人业务行为关系；郭书元出示的与赵由东的电话录音证据充分说明他与赵由东是直接劳动关系，郭书元与赵由东怎么看病怎么赔偿，证明他们俩是直接劳动关系，与汇浦达公司无关。
另，庭前送达阶段，郭书元称赵由东丈夫的电话系131XX****XX。郭书元申请一审法院调取圣晖花园小区A5栋16单元业主与汇浦达公司签订的装修合同。因无业主的联系方式，法院前往圣晖花园小区物业公司办公地点询问业主情况，物业公司在场人员称装修进场都需在物业进行登记，并向法院提供了当时圣晖花园小区A5栋16单元登记的装修台账，装修台账显示装修公司名称为“北京汇浦达建筑装饰”，现场负责人为李某（字迹不清），联系电话为131XX****XX。后物业公司在场人员联系了业主，业主提供了与赵由东签订的协议书。郭书元称协议书虽然是赵由东签的，但赵由东作为公司高级管理人员，签订合同是职务行为，装修台账能够证明是汇浦达公司从事的装修工程。汇浦达公司称协议书是赵由东签的，无公司公章，褚洪臣作为法定代表人也不知道、也未签字，所以不能证明是汇浦达公司；装修台账是赵由东冒用汇浦达公司，没有公章，没有法定代表人签字，是赵由东个人行为，与汇浦达公司没有关系。
2017年12月21日，郭书元向房山仲裁委提起劳动仲裁，要求：确认自2017年8月20日至2017年12月21日与汇浦达公司存在劳动关系。房山仲裁委作出京房劳人仲字[2018]第463号裁决书，驳回郭书元的仲裁申请。郭书元不服仲裁裁决，于法定期间内诉至法院。
一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对于汇浦达公司所称的郭书元所干的活儿不是公司包的活儿、与公司无关，郭书元与汇浦达公司无关、不存在劳动关系的意见，法院认为劳动关系的主体系用人单位和劳动者，劳动关系的确立系审查用人单位和劳动者之间是否符合劳动关系的特征。劳动关系的确立主要根据用人单位和劳动者是否符合法律、法规规定的主体资格，劳动者是否接受用人单位的管理判断，因此，本案应审查的系汇浦达公司与郭书元之间是否符合上述劳动关系的特征。
本案中，汇浦达公司和郭书元符合劳动关系建立的主体资格；汇浦达公司主张郭书元与赵由东系私下个人行为、与其公司无关，因此，本案的第一个争议焦点在于赵由东对于郭书元的行为是否可以认定为职务行为。结合郭书元关于名片的陈述、褚洪臣关于“问赵由东为何冒充汇浦达公司，赵由东称自己印了名片给他们”的陈述、汇浦达公司作为证据提交的褚洪臣与老严的录音中关于名片的内容，一审法院对郭书元所述的赵由东给其名片予以采信，对名片亦予以采信。名片显示赵由东系汇浦达公司的员工,再结合郭书元一方与赵由东之间的录音中谈及汇浦达公司的其他相关内容，且赵由东在录音中称自己是给公司干的，郭书元有足够充分且正当的理由相信赵由东的行为系代表汇浦达公司的职务行为。工商登记信息显示赵由东系汇浦达公司的股东、监事；根据汇浦达公司提交的褚洪臣和赵由东之间的录音、褚洪臣和老严之间的录音，可知赵由东与褚洪臣谈过固安分公司的事宜、且褚洪臣知晓在固安有汇浦达公司的相关机构（褚洪臣所述的分公司），未有证据显示汇浦达公司有分公司或下属机构的工商登记信息，故赵由东对于郭书元的行为可以认定为代表汇浦达公司的职务行为，其行为后果应由汇浦达公司承担。
一审法院认定赵由东对于郭书元的行为可以认定为职务行为，故本案的第二个争议焦点在于郭书元是否接受赵由东的管理。郭书元称其系接受赵由东管理，并不存在转包；即使依据现有录音，赵由东在录音中称其将业务转包，一审法院对于赵由东是否将业务转包分析如下：首先，在录音中，赵由东关于将业务转包的陈述前后不一；且赵由东有把活儿包给他们4个，他们同意包天按天走、按7天给他们算工作量的陈述，根据该陈述，赵由东对郭书元更符合直接管理的形式，而非将活儿转包出去。其次，郭书元提交的录音内容显示见到老赵之后，郭书元称老赵为带班儿，赵由东、老赵并未反驳，加之赵由东认可其家长护送郭书元到医院，故郭书元所述平时系赵由东的父亲在现场看着具备高度盖然性，与郭书元所述的其系受赵由东的管理能够相互印证。最后，亦未有证据显示赵由东将活儿转包出去。综上，一审法院难以认定自赵由东处存在转包出去的行为，认定郭书元系接受赵由东的管理。
一审法院认定赵由东对于郭书元的行为系职务行为，且郭书元接受赵由东的管理，因此，一审法院认定郭书元与汇浦达公司存在劳动关系。汇浦达公司以其与郭书元不存在劳动关系进行抗辩，未对郭书元的劳动关系期间举证，应承担不利后果。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，根据郭书元自述，其自2017年8月21日起为汇浦达公司提供劳动，故法院认定双方建立劳动关系的起始时间为2017年8月21日，郭书元要求确认2017年8月20日与汇浦达公司建立劳动关系无事实及法律依据；未有证据显示郭书元与汇浦达公司在2017年12月21日前解除劳动关系，因此法院认定郭书元与汇浦达公司2017年8月21日至2017年12月21日存在劳动关系。判决：一、确认原告郭书元与被告北京汇浦达建筑装饰工程有限公司2017年8月21日至2017年12月21日存在劳动关系；二、驳回原告郭书元的其他诉讼请求。
二审中，双方均未提交新证据。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。汇浦达公司上诉主张郭书元与赵由东属于私人雇佣关系，其公司与郭书元不存在劳动关系，一审法院依据工商登记信息载明赵由东系汇浦达公司的股东、监事，并结合相关证据，认定郭书元接受赵由东的管理，赵由东的行为系职务行为，并据此判决郭书元与汇浦达公司2017年8月21日至2017年12月21日存在劳动关系，并无不当。
综上所述，汇浦达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由北京汇浦达建筑装饰工程有限公司负担（已交纳）
本判决为终审判决。
审 判 长 史 伟
审 判 员 张 洁
审 判 员 杨志东
二〇一八年九月十四日
法官助理 郝晓飞
书 记 员 蒋 畅