新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）新02民终32号
上诉人（原审原告）：马金莲，女，1975年3月4日出生，回族，无业，住新疆乌鲁木齐市米东区。
委托诉讼代理人：祁军业，新疆沙泉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：克拉玛依市宏雁商贸有限责任公司，住所地：克拉玛依市新安小区5-14号。
法定代表人：何飞，女，1977年11月29日出生汉族，该公司总经理，住克拉玛依市克拉玛依区。
上诉人马金莲因与被上诉人克拉玛依市宏雁商贸有限责任公司（以下简称：宏雁公司）劳动争议纠纷一案，不服克拉玛依区人民法院（2017）新0203民初1899号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马金莲之委托诉讼代理人祁军业，被上诉人宏雁公司之法定代表人何飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马金莲上诉请求：一、撤销（2017）新0203民初1899号民事判决，改判认定马成明与被上诉人之间存在事实劳动关系；二、由被上诉人负担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院认定马明成与被上诉人之间无劳动关是错误的。第一，最高人民法院行政审判庭《关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复》（2006）行他第17号规定：”个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系，在车辆运营中伤亡的，应当适用《劳动法》和《工伤保险条例》的有关规定认定是否构成工伤。”该答复明确规定，本案中马明成受闫民雇佣，其驾驶的车辆挂靠于被上诉人，应当认定马明成与被上诉人之间形成事实上劳动关系。第二、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第五款规定：”个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位”。该司法解释规定个人雇佣人员因工伤亡的，被挂靠单位为工伤赔偿主体，也即认定个人雇佣人员与被挂靠单位存在事实劳动关系。第三、本案一审庭审中，上诉人向法庭提供的闫民与被上诉人的挂靠合同中第七条约定：”乙方严格遵守法律法规行业规章及甲方制定的安全运输等企业管理制度，定期参加甲方组织的安全教育活动，严禁乙方雇佣证件不全、技能不良的驾驶员，严禁驾驶员带病及酒后驾驶，造成不安全因素，否则公司有权将其停驶”，从该约定看挂靠公司是对驾驶员进行遴选和培训的，并且要求驾驶员遵守挂靠公司的规章制度，若驾驶员违反该规章制度，受到公司停驶的处罚，由此，被上诉人对闫民雇佣的驾驶员马明成进行管理和约束的，一审法院认定被上诉人对马明成未进行管理监督与事实不符。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院查清事实后作出公正裁判。
宏雁公司辩称，一、马明成和宏雁公司不构成事实劳动关系。2015年2月27日，案外人闫民将其出资购买的新J242**号车辆挂靠在宏雁公司名下从事运输业务，挂靠期限为4年。闫民与宏雁公司签订的挂靠合同约定：挂靠车辆产权包括营运及车辆一切手续归闫民本人所有，本挂靠合同不是劳务合同，乙方及乙方所聘请、雇佣的人员不属于甲方职工，不能享受甲方职工待遇，与甲方不存在劳动用工关系，乙方独立核算、自主经营、自负盈亏、独立承担民事责任，不参与公司盈利分配，不承担公司的亏损。2016年3月，闫民雇佣上诉人之夫马明成为该挂靠车辆的驾驶员，马明成按闫民的安排拉运货物，闫民每月给马明成发放工资，闫民及马明成的工作地点在石河子，宏雁公司的经营地点在克拉玛依市，马明成从未与宏雁公司发生过任何关系。宏雁公司仅收取挂靠车辆挂靠费，挂靠车辆的运营、管理、费用的承担及利润分配完全由车主闫民自主经营、自负盈亏，与宏雁公司没有关系。本案中，案外人闫民将其所有的新J242**号车辆挂靠宏雁公司，自行联系货运业务，从事货物运输，所得运费由闫民负责结算，闫民每年向宏雁公司交纳管理费3000元。可以看出该车虽登记在宏雁公司名下，但宏雁公司对该车并不直接控制及支配，也不享有该车的运营利，马明成与闫民之间存在雇佣关系，而与被告之间并无任何隶属关系及经济联系。综上，上诉人之夫马明成与宏雁公司之间的唯一联系是其驾驶的车辆登记在宏雁公司名下。马成明与宏雁公司没有签订过任何劳动合同，马明成的工作时间、工作量等由闫民确定，并不受宏雁公司的安排、约束，其本人也无需向宏雁公司汇报工作成果、工作业绩。马明成与宏雁公司不具有劳动关系的合意性、隶属性，故马明成与宏雁公司不存在劳动关系。综上所述，马明成与宏雁公司之间不符合存在劳动关系的特征，请求驳回上诉人的上诉请求。
马金莲向一审法院起诉请求：判令确认马成明与宏雁公司之间存在劳动关系。
一审法院认定事实：2012年2月29日，马金莲与马明成（身份证号码：6501081973XXXX1935）登记结婚。2015年2月27日，案外人闫民（身份证号码：6590011975XXXX3013）作为乙方与宏雁公司作为甲方签订《汽车挂靠合同》一份，约定：乙方出资购置的新J242**号车挂靠在甲方从事运输业务，期限自2015年2月27日至2019年2月26日；甲方以公司的名义为乙方办理营运手续，所发生的一切费用由乙方承担，车辆行驶证的车主为甲方，而实际产权属于乙方，乙方每年向甲方缴纳3000元挂靠管理费。该合同还对车辆办理保险、对驾驶员进行安全教育等事宜作出了相应的约定。同日，闫民在《挂靠车辆申请书》上签字，该申请书载明：”我自愿将新J242**车辆挂靠到新疆克拉玛依市宏雁商贸有限责任公司营运，该车产权（包括营运及车辆一切手续）归我本人所有。车辆在营运过程中出现的一切经济和法律责任，全由我本人承担，与克拉玛依市宏雁商贸有限责任公司无任何关系。申请人：闫民2015年2月27日”。2016年，闫民雇佣马明成为其驾驶新J242**号车辆，每月支付相应的工资。2017年4月6日北京时间22时20分，案外人刘西林驾驶其所有的新CE93**号跃进牌轻型普通货车由西向东行驶至S115线158公里+900米路段处时，将前方道路上正摆放反光三角牌的马明成碰撞，造成马明成送至医院抢救无效死亡和车辆损坏的交通事故。该事故经沙湾县公安局交警大队作出沙公交认字【2017】第005号《道路交通事故认定书》，认定刘西林负事故的主要责任，马明成负事故的次要责任。事故发生后，因马金莲认为其先夫马明成与宏雁公司之间存在劳动关系于2017年6月8日向克拉玛依市克拉玛依区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁：确认马明成与宏雁公司存在劳动关系。同日，该委作出克区劳人不受字（2017）12号《不予受理通知书》，故马金莲诉至法院。
另，马金莲向一审法院提交了2017年6月29日由克拉玛依市公安交通警察支队车辆管理所加盖印章所出具的字据一份，载明：”新J242**大型汽车单位名称是：克拉玛依市宏雁商贸有限责任公司”。
庭审中，宏雁公司要求闫民作为证人出庭作证，闫民称其是新J242**号车辆的实际所有权人，其与马明成之间系雇佣关系，由其向马明成发放工资，无须缴纳社保；其与宏雁公司之间是挂靠关系，宏雁公司从未给马明成发过工资亦未缴纳过社保。
一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。劳动关系，是指劳动者和劳动力使用者在劳动过程中发生的社会关系。它既包括劳动法律关系，又包括事实劳动关系。劳动关系既是一种经济利益关系，又是一种人身关系；劳动关系既有平等协商关系，又有隶属关系。事实劳动关系是相对于由劳动合同调整的劳动法律关系而言的，指的是劳动关系双方当事人在建立劳动关系或变更劳动关系时，没有按照法律的要求签订书面的劳动合同，但双方在实际工作中存在劳动关系的状态。劳动关系的认定，应从人身隶属性、经济隶属性、组织隶属性三个方面进行分析。本案中，通过马金莲、宏雁公司提交的证据，可以看出马金莲的先夫马明成与案外人闫民口头约定：由马明成驾驶闫民实际所有的新J242**号车辆，闫民对马明成进行人员管理和劳务报酬的发放等。马金莲、宏雁公司及案外人闫民均一致确认闫民与宏雁公司是挂靠关系，宏雁公司与闫民之间并无人身隶属性、经济隶属性、组织隶属性，故一审法院认定宏雁公司与闫民之间并无劳动关系。关于马明成与闫民之间的关系。马金莲、宏雁公司及案外人闫民均一致确认马明成与闫民是雇佣关系。本案马明成与宏雁公司之间未订立书面劳动合同，虽然本案马明成作为劳动力的提供者具备劳动权利能力和劳动行为能力，宏雁公司具备用人资格，双方主体均合法。但马金莲提交的证据不能证实马金莲的先夫马明成与宏雁公司之间存在劳资合意的意思表示，亦不能证实宏雁公司依法制定的各项劳动规章制度适用于马明成，马明成受宏雁公司的劳动管理，从事宏雁公司安排的有报酬的劳动。故马明成的人身自由未受到宏雁公司的实际支配，马明成在劳动中无需服从宏雁公司的劳动分工和工作安排，亦无需接受宏雁公司的管理和监督并从宏雁公司处获得劳动报酬和有关福利待遇，马金莲没有证据证明其先夫马明成与宏雁公司之间存在从属关系，马明成与宏雁公司之间不满足成立劳动关系应当同时具备的情形。故马金莲要求确认马明成与宏雁公司之间存在劳动关系的诉讼请求，于法无据，依法不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：”驳回原告马金莲的诉讼请求。案件受理费5元、邮寄送达费32.40元，由原告马金莲负担。”
经二审审理查明的基本事实与一审审判决认定的事实一致，本院依法对一审判决认定的事实及证据予以确认。二审审理期间，上诉人与被上诉人均未提交新证据。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起施行，上诉人主张依据最高人民法院《关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复》〔（2006）行他第17号〕，判令确认马成明与宏雁公司之间存在劳动关系，不符合《中华人民共和国劳动合同法》关于建立劳动关系构成要件的应有之意。本案中，上诉人马金莲认可案外人闫民与被上诉人宏雁公司之间存在车辆挂靠关系、马成明受案外人闫民雇佣及安排从事劳动的事实，双方当事人均认可案外人闫民在挂靠期间每年向宏雁公司支付3000元的挂靠管理费，宏雁公司并没有为马成明缴纳有关社会保险费用。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位，但并未规定被挂靠单位与个人聘用的人员存在劳动关系。案外人闫民与被上诉人宏雁公司签订的挂靠合同中关于对案外人闫民的约束性内容并不能直接给予马成明，亦不能以此认定马成明与被上诉人存在劳动关系。承前析理，通过本案当事人提交的证据及陈述，不能证实马成明与被上诉人之间存在劳资合意的意思表示，不能证实其受到被上诉人的指派、安排提供劳动，不能证实其受到被上诉人内部规章制度的管理，不能证实其与被上诉人之间存在从属关系，双方不满足存在劳动关系应当具备的人身隶属性、经济隶属性、组织隶属性，不能认定双方存在事实劳动关系，故本院认定马成明与被上诉人宏雁公司之间无劳动关系。
综上所述，上诉人马金莲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人马金莲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张建军
代理审判员 陈疆伟
代理审判员 吴 婷
二〇一八年三月十五日
书 记 员 熊雪娇