湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂05民终1847号
上诉人（原审原告）：中国人寿保险股份有限公司宜昌分公司，统一社会信用代码：91420500X155430160。住所地：宜昌市伍家岗区隆康路35号。
负责人：李道刚，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吕苏平，湖北陈守邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：舒德楷，男，1966年2月16日出生，汉族，住兴山县。
上诉人中国人寿保险股份有限公司宜昌分公司（以下简称人寿保险宜昌公司）因与被上诉人舒德楷劳动争议纠纷一案，不服湖北省兴山县人民法院（2018）鄂0526民初3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
人寿保险宜昌公司上诉请求：撤销一审判决，改判确认人寿保险宜昌公司于2016年7月12日作出的《解除劳动合同通知书》合法有效。其理由主要为:1、原审认定事实不清。人寿保险宜昌公司多次通知舒德楷返岗上班，在长达四个月的时间里，舒德楷没有上一天班。人寿保险宜昌公司解除其劳动合同，具有充分的事实依据。自2014年1月起，舒德楷不出一天勤，不上一天班，但享受着社保、工资等员工待遇，为规范企业用工，2016年2月15日春节后一上班，人寿保险宜昌公司下辖的兴山县支公司即通知舒德楷返岗上班，但舒德楷为维持不劳而获的待遇，继续吃空饷，还去信访部门上访，无奈之下，人寿保险宜昌公司于2016年7月12日作出《解除劳动合同通知书》，决定解除与舒德楷的劳动关系。2、原审采信证据不客观。人寿保险宜昌公司试行多年的《员工考勤和假期管理暂行办法》，系通过民主程序制定，并已向劳动者公示，应作为本案的定案依据。3、原审适用法律错误。在本案的劳动仲裁程序中，人寿保险宜昌公司被问及解除劳动合同事项是否通知工会，人寿保险宜昌公司回答不清楚，庭后经核实事先通知了工会，工会无异议，起诉前，人寿保险宜昌公司又依法提交了事先通知工会的书面证据，故在用人单位已完善相关程序的情况下，应对补正的程序予以认可。
舒德楷辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。1、舒德楷长期不上班还享受社保工资待遇是有原因的，2011年人寿保险宜昌公司进行人事制度改革后，未再给舒德楷安排工作岗位，享受待遇系双方协商的结果，跟舒德楷情况相同的还有很多人。2、2016年5月，舒德楷接到返岗上班的通知后，即回原单位要求安排工作岗位，但原单位领导只是答复向上级公司反映，并约定6月30日前答复舒德楷，舒德楷一直等到2016年7月12日，收到了《解除合同通知书》。人寿保险宜昌公司的做法违反法律规定，意图甩掉包袱、推脱责任。3、《员工靠勤和假期管理暂行办法》并未进行公示，也未组织员工学习，舒德楷无从知晓。4、在劳动仲裁程序中，人寿保险宜昌公司回答解除合同的通知未告知工会，并向一审法院提供一份假工会函，不应被采信。
人寿保险宜昌公司向一审法院起诉请求：确认人寿保险宜昌公司于2016年7月12日作出的《解除劳动合同通知书》合法有效。
一审法院认定事实：1986年，舒德楷到人寿保险宜昌公司下辖兴山支公司工作，后双方签订无固定期限劳动合同。2011年7月，人寿保险宜昌公司进行公司人事制度改革，该改革规定，年满45周岁的人员不参与竞聘，因当时舒德楷已45岁，依照人寿保险宜昌公司规定，未参与竞聘。自2013年1月起，舒德楷就未到人寿保险宜昌公司上班，后经双方协商，对舒德楷按医疗期人员支付其工资待遇。2016年上半年，人寿保险宜昌公司电话通知舒德楷到公司上班，舒德楷同意，但双方未就舒德楷的工作岗位、工作待遇及工作地点等达成一致意见，舒德楷未正常上班。2016年5月，人寿保险宜昌公司停发了舒德楷的医疗期待遇（保留社保），舒德楷得知停发通知后，遂找到人寿保险宜昌公司下属兴山支公司领导沟通，兴山支公司领导告知需向上级公司反映，让舒德楷等通知，其后未给予答复。2016年7月12日，人寿保险宜昌公司下达《解除劳动合同通知书》，认为舒德楷自2016年2月15日接到要求其回公司上班的通知后，一直未按时到岗，长期旷工，其行为严重违反了《中国人寿保险股份有限公司员工考勤和假期管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）第四章第三十二条之规定，并根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）款之规定，于2016年7月12日与舒德楷解除劳动合同关系。舒德楷不服上述决定，遂向兴山县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。兴山县劳动人事争议仲裁委员会于2017年12月12日下达（2017）兴劳仲裁决字第18号裁决书，裁决撤销人寿保险宜昌公司于2016年7月12日作出的解除劳动合同决定，恢复舒德楷同人寿保险宜昌公司下属兴山支公司的劳动关系。人寿保险宜昌公司不服上述裁决，遂诉至法院。
一审法院认为，本案的争议焦点为人寿保险宜昌公司作出的《解除劳动合同通知书》是否合法有效。首先，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”本案中，人寿保险宜昌公司并未提供《暂行办法》经职工代表大会或者全体职工讨论的相关证据，亦无充分证据证明舒德楷对该《暂行办法》是知晓的，其将该《暂行办法》在公司网站发布的行为不能当然视为其已经履行了向劳动者公示的义务。因此，人寿保险宜昌公司据以作出对舒德楷处罚决定的《暂行办法》不能作为本案的定案依据。其次，涉案双方因公司改制原因曾经达成了协议，现人寿保险宜昌公司虽多次电话通知舒德楷要求其上班，但舒德楷到公司后双方未就重新上班的事宜达成一致意见，人寿保险宜昌公司与舒德楷已持续30年劳动关系，若要解除与舒德楷的劳动关系应当慎重，应当明确告知舒德楷若不上班将与其解除劳动关系的后果，但人寿保险宜昌公司以几次电话通知后就作出《解除劳动合同通知书》，因此对人寿保险宜昌公司认定舒德楷严重违反其规章制度并作出解除劳动合同的基本依据事实不清，理由不充分。最后，《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”本案中，人寿保险宜昌公司在2017年8月15日兴山县劳动人事争议仲裁委员会的庭审中已明确人寿保险宜昌公司解除与舒德楷的劳动合同时没有通知工会，现人寿保险宜昌公司虽然在诉讼阶段提交了《解除劳动合同通知工会函》，但该函系人寿保险宜昌公司自行制作，且舒德楷对该通知不予认可，故应当认定人寿保险宜昌公司未将与舒德楷解除劳动合同的理由通知工会。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，判决：撤销人寿保险宜昌公司2016年7月12日作出的《解除劳动合同通知书》。案件受理费减半收取5元，由人寿保险宜昌公司负担。
本院二审期间，上诉人人寿保险宜昌公司与被上诉人舒德楷均未向本院提交新证据。原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，人寿保险宜昌公司于2016年7月12日作出的《解除劳动合同通知书》应予撤销，具体理由为：1、人寿保险宜昌公司单方解除与舒德楷的劳动关系的理由主要为舒德楷未按时到岗，长期旷工，其行为违反了《暂行办法》的相关规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”之规定，《暂行办法》须通过民主程序制定并向劳动者公示，方能作为人民法院审理劳动争议案件的依据，但在本案中，人寿保险宜昌公司并未提供该《暂行办法》已经职工代表大会或者全体职工讨论的相关证据，亦无充分证据证明舒德楷对该《暂行办法》是知晓的，其将该《暂行办法》在公司网站发布的行为不能当然视为其已经履行了向劳动者公示的义务。因此，人寿保险宜昌公司据以作出对舒德楷处罚决定的《暂行办法》不能作为本案的定案依据。2、人寿保险宜昌公司虽然在与舒德楷单方解除劳动合同后补充提交了《解除劳动合同通知工会函》，但其并未提交工会签收该函或工会知悉该函内容的其它证明材料，故仅凭上述函件不足以证实人寿保险宜昌公司已将与舒德楷解除劳动合同的理由通知工会。3、舒德楷在接到用人单位的上班通知后，随即到人寿保险宜昌公司下辖的兴山支公司报到，但由于岗位安排及工资待遇未达成一致，舒德楷遂等候通知，人寿保险宜昌公司关于舒德楷无故旷工的主张证据欠充分。综上可见，一审判决关于涉案《解除劳动合同通知书》应予撤销的认定，并无不当，本院予以维持。
综上所述，人寿保险宜昌公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元（中国人寿保险股份有限公司宜昌分公司已预交），由中国人寿保险股份有限公司宜昌分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 鄢 睿
审 判 员 袁红文
代理审判员 张 端
二〇一八年八月一日
法官 助理 蒋红莉
书 记 员 王 玮