云南省石林彝族自治县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）云0126刑初30号
公诉机关云南省石林彝族自治县人民检察院。
被告人张丽仙，女，汉族，小学文化程度，无业，1965年2月16日出生，户籍所在地云南省昆明市石林彝族自治县，住石林彝族自治县。因涉嫌非法经营罪，于2017年7月24日被石林彝族自治县公安局取保候审。
辩护人杨莎白，云南辩策益律师事务所律师。
石林彝族自治县人民检察院以石检公诉刑诉[2018]5号起诉书指控被告人张丽仙犯非法经营罪，于2018年1月4日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年1月23日公开开庭审理了本案。石林彝族自治县人民检察院指派检察员李选奎、书记员李涛出庭支持公诉，被告人张丽仙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
石林彝族自治县人民检察院指控：2016年9月份以来的两个多月内，张丽仙多次在石林彝族自治县鹿阜街道办事处路美邑村烟站、所卜所村烟站门口，低价给烟农收购初烤烟叶后，找人帮其打成烟包，分别堆放在石林彝族自治县鹿阜街道办事处麦地庄村委会小麦地庄村215号自己家中和石林彝族自治县鹿阜街道办事处工业园区赵某“云南锐力生物工程有限公司”仓库内。后于2017年6月18日11时许和2017年6月19日10时许，分别被石林彝族自治县烟草专卖局工作人员查获，经称量、检测和鉴定：张丽仙堆放在“云南锐力生物工程有限公司”仓库内的初烤烟叶重量为21166.96公斤，价格为人民币747405.35元；张丽仙堆放在家中初烤烟叶重量为16600公斤，价格为人民币736210元。价格合计为人民币1483615.35元。
针对上述指控，公诉机关向本院移送并出示了如下证据材料：物证，书证，证人证言，被告人的供述与辩解，勘验、检查、辨认、侦查实验笔录等证据材料。公诉机关认为，被告人张丽仙非法经营烟草专卖品，情节特别严重，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人张丽仙犯罪以后主动投案，如实供述了自己的罪行，系自首，可以从轻或减轻处罚。
被告人张丽仙对公诉机关指控的犯罪事实、罪名和移送的证据材料均无异议。
辩护人发表辩护意见认为：
1.公诉机关指控，2017年6月18日11时，在石林彝族自治县小麦地庄村215号被告人张丽仙家中查获的初烤烟叶16600公斤，没有扣减包扎使用的麻片及绳子，也未对相应烟叶的价款进行扣减，二项综合计算应当扣减26209.07元，故在张丽仙家中查获的烟叶的实际价值为710000.93元。
2.本案所有涉案烟叶由于被相关部门查获未实际进入市场流通，没有进行交易。所以，涉案的烟叶价值不能按照（云价调控[2016]18号文件）规定，即中国烟草公司公布的上年度初烤烟叶的平均调拨价进行计算。本案的涉案烟叶只能按照张丽仙购买烟叶的市场价几角钱到一元钱的价款计算涉案烟叶的实际价值。石林彝族自治县发改局出具的石发改价认烟字[2017]41号、42号价格认定结论书记载：本结论书是为认定提出机关及司法机关处罚涉案烟叶提供的价格依据，不是烟叶和烟丝的最终处置价。据此，若以“有等级的烟叶”认定价格48.87元及“无等级的烟叶”认定价格3.67元来认定涉案烟叶的价值，与被告人张丽仙实际向烟农支付的几角至一元钱不等的价格计算，明显对被告人张丽仙产生重大不利影响；同时，该情形不能作为公诉机关指控被告人张丽仙非法经营烟草专卖品情节特别严重进行考虑和认定。
3.本案证据现场勘查笔录、称量记录、称量告知笔录以及情况说明之间存在矛盾，取证程序及证明标准存在问题。
4.被告人张丽仙有自首情节，依法应当从轻或减轻处罚。案发前，被告人张丽仙没有任何前科劣迹，一贯表现良好，系初犯。在庭审过程中，被告人张丽仙有强烈的认罪和悔罪表现，建议法庭对被告人张丽仙从轻或减轻处罚并对其适用缓刑。
经审理查明：2016年9月份以来的两个多月时间内，被告人张丽仙多次在石林彝族自治县鹿阜街道办事处路美邑村烟站、所卜所村烟站门口，低价给烟农收购初烤烟叶后，找人帮其打成烟包，分别堆放在石林彝族自治县鹿阜街道办事处麦地庄村委会小麦地庄村215号自己家中和石林彝族自治县鹿阜街道办事处工业园区赵某“云南锐力生物工程有限公司”仓库内。于2017年6月18日11时许和2017年6月19日10时许，被石林彝族自治县烟草专卖局工作人员分别查获，经称量、检测和鉴定：张丽仙堆放在“云南锐力生物工程有限公司”仓库内的初烤烟叶重量为21166.96公斤，价格为人民币747405.35元；张丽仙堆放在家中初烤烟叶重量为16600公斤，价格为人民币736210元。价格合计为人民币1483615.35元。
另查明，2017年7月10日，石林彝族自治县烟草专卖局以石烟移[2017]第65号案件移送函，将2017年6月19日在石林彝族自治县小麦地庄村215号房内查获的16600公斤初烤烟叶，鉴定价值为736210元的非法经营案件移送至石林彝族自治县公安局。2017年7月24日，被告人张丽仙主动到石林彝族自治县公安局经侦大队投案，到案以后如实供述了自己的全部犯罪事实。
上述事实，经庭审质证、认证属实的证据材料有：1.物证：物证照片（复印件)；2.书证：户籍证明，称量记录、称量结论告知笔录（复印件)，云南省烟草质量监督局监测站检测报告，石发改价认烟字[2017]41号、42号价格认定结论书；3.证人万某、赵某证言；4.被告人张丽仙的供述与辩解；5.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：现场勘查笔录（复印件)，辨认现场笔录和照片，侦查实验笔录和照片；6.其他证据：案件移送函、受案登记表，到案经过，随案移送物品清单、涉案烟叶处理情况说明，情况说明（两份)等证据材料。
本院认为，本案公诉机关指控在被告人张丽仙家中石林彝族自治县小麦地庄村215号查获的烟叶，石林彝族自治县烟草专卖局由两名稽查员对查获的烟叶在石林彝族自治县物资局过磅处进行称量。称量笔录明确记载，称量过程中已经扣除了包扎烟叶的麻片及编织袋包皮的重量，且被告人张丽仙已签字认可。辩护人认为该批烟叶没有扣减包装物，其价值应当进行相应的扣减没有事实依据，该辩解本院不予采纳。在办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件过程中，如果被告人的供述与证人证言、在案的其他证据能够相互印证，足以证实真实的交易价格的，按实际交易价格认定。如果当事人陈述的交易价格不一致，或者与其他证据相矛盾的，应当认定为“无法查清销售或者购买价格”，以价格鉴定机构出具的价格鉴定为准。本案中，经庭审查明，被告人张丽仙在路美邑村烟站、所卜所村烟站门口收购初烤烟叶时支付价款的数额仅有被告人张丽仙的供述，没有其他证据相互印证，而辩护人认为张丽仙购买烟叶的价格为几角至一元钱，应当按照该价格来认定本案涉案初烤烟叶价值不符合上述规定，其辩解本院不予采纳。本案部分现场勘查笔录、称量记录、称量告知笔录没有见证人签名，证据上存在瑕疵。经侦查机关出具补充侦查报告作说明并进行合理解释，符合法律的规定，上述证据可以作为证据使用。
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定，违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款规定，非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的……。本案中，被告人张丽仙违反国家规定，非法经营烟草专卖品，查获的初烤烟叶价值为人民币1483615.35元，犯罪事实清楚，证据确实、充分，情节特别严重，公诉机关指控罪名成立，应当以非法经营罪追究被告人张丽仙的刑事责任，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。被告人张丽仙主动到案并如实了全部犯罪事实，有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚，本院对其减轻处罚。张丽仙到案以后认罪态度好，有悔罪表现，可以酌定从轻处罚。辩护人的辩护意见，符合法律规定的部分，本院予以采纳。
据此，根据被告人张丽仙犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度以及认罪、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条、第五十二条、第五十三条、第四十五条、第六十四条、第六十一条、第七十二条、第七十三条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款（一）项之规定，判决如下：
一、被告人张丽仙犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金10万元。
（缓刑考验期限，自本判决确定之日起开始计算。罚金限判决生效后三个月之内缴纳。）
二、查获的初烤烟叶予以没收，交有关部门处理。
如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向云南省昆明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 段竹琼
人民陪审员 李凤华
人民陪审员 赵兴祥
二〇一八年三月二日
书 记 员 毕 琼