福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽05民终4205号
上诉人（原审被告）：肖某1，男，2008年5月15日出生，土家族，户籍地址：重庆市酉阳土家族苗族自治县，现住泉州市丰泽区。
法定代理人：肖某2，男，1985年11月17日出生，土家族，住重庆市酉阳土家族苗族自治县，系肖某1父亲。
法定代理人：罗某，女，1985年11月27日出生，布依族，户籍地址：贵州省贵定县，现住泉州市丰泽区，系肖某1母亲。
上诉人（原审被告）：肖某2，男，1985年11月17日出生，土家族，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。
委托诉讼代理人：林海滨，福建天衡联合(泉州)律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：罗某，女，1985年11月27日出生，布依族，户籍地址：贵州省贵定县，现住泉州市丰泽区。
被上诉人(原审原告）：张某1，男，2010年11月19日出生，汉族，住福建省上杭县。
法定代理人：张某5，男，1991年8月21日出生，汉族，住福建省上杭县，系张某1的父亲。
法定代理人：林某，女，1987年11月25日出生，汉族，住福建省上杭县，系张某1的母亲。
被上诉人（原审被告）：张某2，男，2009年1月13日出生，汉族，住云南省昭通市彝良县。
法定代理人：张某3，男，1983年7月8日出生，汉族，住云南省昭通市彝良县，系张某2父亲。
法定代理人：杨某，女，1991年5月14日出生，汉族，住四川省江安县，系张某2母亲。
被上诉人（原审被告）：张某3，男，1983年7月8日出生，汉族，住云南省昭通市彝良县，系张某2父亲。
被上诉人（原审被告）：杨某，女，1991年5月14日出生，汉族，住四川省江安县，系张某2母亲。
被上诉人（原审被告）：黄某1，男，2004年11月15日出生，汉族，户籍地址：福建省上杭县，现住泉州市丰泽区。
法定代理人：黄某2，男，1981年6月29日出生，汉族，户籍地址：福建省上杭县，现住泉州市丰泽区，系黄某1父亲。
法定代理人：张某4，女，1983年11月17日出生，汉族，户籍地址：福建省上杭县，现住泉州市丰泽区，系黄某1母亲。
被上诉人（原审被告）：黄某2，男，1981年6月29日出生，汉族，户籍地址：福建省上杭县，现住泉州市丰泽区。
被上诉人（原审被告）：张某4，女，1983年11月17日出生，汉族，户籍地址：福建省上杭县，现住泉州市丰泽区。
上诉人肖某1、肖某2、罗某因与被上诉人张某1、张某2、张某3、杨某、黄某1、黄某2、张某4生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2016）闽0503民初5095号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
肖某1、肖某2、罗某上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张某1对其的诉讼请求。事实与理由：一、涉诉事故中参与游戏的小孩中，除黄某1为限制民事行为能力人外，其他小孩皆是无民事行为能力人，不具备客观描述和表达的能力，公安机关对黄某1等人的询问也不是在事故发生后马上进行，而是事后在各自父母的陪同下自行前往派出所作笔录，不排除存在各家长对小孩进行有利引导的情形，派出所对黄某1、张某2、肖某1所做的询问笔录为格式公文，且存在被询问人名字出错等情况，公安机关在未对事故现场进行勘查，未对各被询问人的陈述进行真伪辨别的情况下对黄某1、肖某1、张某2等人所做的询问笔录不能真实反映事故发生的客观情况，不能成为定案的依据，一审判决在未查明涉诉事故的真实情况下，直接采纳公安机关的询问笔录作为定案依据是错误的。实际上，经过多次现场实验，“弹簧绳”根本无法弹到三楼，且受害人张某1个头小，又被前面的护栏遮挡，根本不可能被弹到眼睛。黄某1等人陈述看到肖某1在绳子一端绑上一块正方形的东西但也说不清楚肖某1在绳子一端绑什么东西，派出所保管的正方形东西根本不可能绑在绳子上，可见肖某1并没有在绳子一端绑东西。张某1的眼睛不排除是因其自身摔倒受伤或是被其旁边的黄某1误伤的可能性。二、即使按照一审判决对于涉诉事故的认定，黄某1作为游戏的发起者和组织者，且为民事限制行为能力人，比其他小孩的民事行为能力强，又是唆使肖某1牵拉、松开绳子，也是其将受害人张某1叫到身边并最终导致张某1受伤，故黄某1对于张某1的受伤过错最大，应承担绝大部分的赔偿责任，至少80%的赔偿责任，一审判决肖某1与黄某1承担几乎一样的责任显然不公。黄某1唆使肖某1参与游戏，且牵拉、松开绳子，若法院认定肖某1牵拉、松开绳子的行为与张某1受伤之间存在因果关系，亦应当由教唆人黄某1承担侵权责任。三、一审判决对于张某1的各项赔偿数额的认定有误，一审判决以城镇居民标准计算张某1的护理费和残疾赔偿金缺乏事实和法律依据，童心幼儿园于2016年6月6日出具的证明不符合常理，不能证明张某1受伤之前的一年之内住在城镇。一审判决张某1出院后的护理费按完全护理依赖程度计算有误，鉴定意见虽有体现张某1出院后护理时间为60天，但并未指明是完全护理还是部分护理，根据张某1的伤情，应按部分护理处理。一审判决认定的住宿费、差旅费有误，张某1在中山大学附属眼科医院的住院时间为2016年5月16日至2016年5月20日，张某1提供的部分动车票乘车时间在此之后，在张某1未能进一步提供门诊随访病历等证据的情况下，无法认定该部分支出与本案具有关联性。受害人张某1的监护人未尽监护责任，对于事故的发生负有不可推卸的责任，应当承担不作为的责任，故因张某1和其监护人对于损害事实和损害后果均存在过错，依法应当减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任，张某1的伤残等级八级，一审判决其精神损害抚慰金24000元过高，结合张某1的实际情况，张某1的精神损害抚慰金不应超过15000元。四、根据肖某1、张某2、黄某1等人对事故现场的陈述，可以确认除本案当事人外，还有简勇权等人也参与了游戏，一审法院应当依法追加其参与诉讼，以便查清案情，一审法院应未追加，遗漏可能需要承担侵权责任的当事人，加重了其他当事人的责任，程序违法。一审法院不同意肖某2提出的现场勘验申请，以及对事故发生过程进行了鉴定的申请，导致张某1受伤的真正原因和真正致害人等案件事实无法查清，亦严重违法法定程序。
张某5、林某辩称，张某1没有参与游戏，只是在旁边观看，张某1于2014年起在丰泽区童心幼儿园就读小班，丰泽区童心幼儿园出具证明时张某1就读中一班，故该证明能够证明张某1在受伤前的一年是在城镇居住、生活。参与游戏的几个小孩在公安机关的询问笔录中的陈述是一致的，能够体现事故的客观情况，肖某2引导肖某1陈述，没有在绳子一端绑东西，与客观事实不符。虽然公安机关对肖某1所作的询问笔录中的被询问人名字有出入，但肖某1的母亲罗某作为监护人在该询问笔录上签字，由此可见罗某对于该询问笔录的内容无异议。张某1受伤时身高为1.05米，且是脚垫着东西趴在围栏上，当时几个小孩之间是可以进行对话的，肖某2称张某1受伤时被护栏遮挡，不可能被弹到眼睛，不是事实。张某1当时就是其居住的宿舍门口发生了事故，不存在监护人未尽监护职责的情况。
张某2、张某3、杨某辩称，已同张某5、林某达成和解，由法院依法判决。
黄某1、黄某2、张某4辩称，已同张某5、林某达成和解，由法院依法判决。
张某1向一审法院起诉请求判决：张某2、张某3、杨某、黄某1、黄某2、张某4、肖某1、肖某2、罗某向张某1连带赔偿经济损失299470.12元。
一审法院认定事实：张某1系张某5与林某之子、张某2系张某3与杨某之子、黄某1系黄荣祥与张某4之子、肖某1系肖某2与罗某之子。2016年2月3日上午11时许，黄某1、张某2、肖某1、张某1四人在森利发员工宿舍楼玩耍。期间黄某1拿了一条绳子跑到三楼，站在走廊上将绳子扔下，黄某1叫张某2、肖某1、张某1绑东西在绳子上面让他拉上去，张某2绑了一块10公分长的实心铁在绳子上，黄某1往上拉，拉到二楼的时候实心铁卡在电视信号接收器处，张某2与案外人简勇权跑到二楼将卡住的铁从电视信号接收器解开，黄某1继续往上拉绳子并将实心铁扔掉后将绳子放到一楼，这时三楼有一只袜子掉到一楼，黄某1叫张某1将袜子捡上来，张某1捡起袜子拿到三楼后站在黄某1旁边。此时，位于一楼的肖某1在绳子上绑了一块正方形的东西后拉着绳子后退并蹲下，位于三楼的黄某1将绳子用手又绑了三圈，此时绳子已经绷得很直，黄某1叫肖某1放手，肖某1放手后，绳子及正方形的东西即弹起，造成张某1眼睛受伤的事实。张某1随即被送往中国人民解放军第180医院就诊并住院治疗，经诊断为右眼球重度破裂伤，后又到中山大学附属眼科医院接受治疗，期间共计住院21天，花费医疗费31574.38元、动车车票2214元、住宿费316元。2016年5月5日，福建天行司法鉴定所根据张某5的委托按《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准对张某1的伤残等级、护理时间进行鉴定。福建天行司法鉴定所于2016年5月13日出具鉴定报告，鉴定意见为被鉴定人张某1的损伤评定为八级伤残，损伤护理时间评定为60日。张某1为此支出鉴定费1260元。另查，张某1自2014年9月1日起至今就读于泉州丰泽童心幼儿园。一审法院认为，黄某1、张某2、肖某1、张某1四人在森利发员工宿舍楼一起参与拉绳子游戏并造成张某1眼部受伤，四人之间没有共同故意或者共同过失，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第三条第二款的规定，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应赔偿责任。在事故发生后，黄某1、张某2、肖某1先后在各自监护人的陪同下在派出所作了询问笔录，该三份询问笔录系认定各方责任的主要依据。根据三人的供述，黄某1系拉绳子游戏的组织者，且系该四人中年龄最长者，在明知肖某1在绳子上绑东西并已后蹲将绳子绑紧时，仍将绳子在手臂上缠绕三圈后让肖某1放手，未能预见到事件的危险性，直接站在其身旁的张某1眼睛被异物弹到受伤，在四人中责任最大。肖某1作为绳子另一端拉绳的人员，在绳子上绑上东西并以后退蹲下等方式让绳子处于紧绷状态，增加了玩绳子游戏的危险性，且未能预见该危险性并最终导致张某1眼睛被异物弹伤，应承担事故的主要责任。张某2作为游戏的参与者，虽未直接参与第二次致人受伤的拉绳子游戏，但其在游戏出现危险性时，未能预见游戏的危险性，造成张某1受伤，应承担事故的次要责任。另因受害者张某1自身的过失行为可以相应的减轻黄某1、张某2、肖某1的责任。综上，根据黄某1、张某2、肖某1、张某1的行为及参考其因年龄不同导致的预见危险的能力的差异，酌定黄某1应对事故承担40%的赔偿责任，肖某1承担35%的赔偿责任，张某2承担12.5%的赔偿责任，张某1因其自身的过错自行承担12.5%的责任。对张某1主张的损失认定如下：1、关于张某1主张的医疗费31574.38元、营养费3000元、鉴定费1260元等费用，各方均无异议，予以支持；2、关于住院期间护理费及出院后的护理费，张某1主张住院期间护理费按福建省单位从业人员平均工资54235元、住院21天、1人护理计算为3120.37元，出院后的护理费按福建省单位从业人员平均工资54235元、护理期限60天、1人护理计算为8915.34元。张某1的上述主张在合理范围内，予以支持；3、关于住宿费、差旅费，张某1提供的证据能够证明张某1因本次事故赴广州治疗即支出动车费2214元，再考虑张某1在中国人民解放军第一八零医院住院治疗两次及泉州至广州的市内交通费用情况，酌情确认交通费为3000元；4、关于住院伙食补助费，参照泉州地区国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，住院伙食补助费的标准为30元/天，住院伙食补助费为30元/天×21天=630元；5、关于残疾赔偿金，张某1于2014年9月1日起至今就读于泉州丰泽童心幼儿园，结合司法鉴定机构对其伤残等级的鉴定意见，应按福建省2015年的城镇居民人均可支配收入33275元/年×20年×伤残系数30%进行计算，残疾赔偿金为199650元；6、关于法定代理人的误工费，法定代理人产生的误工系因护理张某1所产生，该部分误工损失已包括在护理费中，故对张某1主张的法定代理人的误工费用，不予支持；7、关于精神损害抚慰金，案涉事故造成张某1八级伤残的后果，致使张某1在精神上遭受痛苦，张某1主张于法有据，综合本案的侵害后果，酌情确认张某1的精神损害抚慰金为24000元。上述各项损失合计275150元，应当由黄某1赔偿40%即110060元、由肖某1赔偿35%即96302.5元、由张某2赔偿12.5%即34393.75元。另根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十三条的规定，无民事行为能力人、限制民事行为人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。黄荣祥与张某4作为黄某1的监护人、肖某2与罗某作为肖某1的监护人、张某3与杨某作为张某2的监护人，应各自对其子女给他人造成的损害进行赔偿。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第三条第二款、第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条规定，判决：一、黄荣祥、张某4应于本判决生效之日起十日内赔偿张某1110060元；二、肖某2、罗某应于本判决生效之日起十日内赔偿张某196302.5元；三、张某3、杨某应于本判决生效之日起十日内赔偿张某134393.75元；四、驳回张某1的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人均未提交新证据。经审查，一审判决查明的事实正确，应予确认。
另经查阅本案一审卷宗，本院补充查明如下事实：张某1于2016年6月23日提起本案诉讼，要求张某2、张某3、杨某、黄某1、黄某2、张某4、肖某1、肖某2、罗某向张某1连带赔偿经济损失299470.12元，具体赔偿项目及数额如下：医疗费31574.38元，住院期间护理费3120.37元、出院后护理费8916.34元(54235元÷365天×60天)、营养费3000元、住宿费及差旅费5000元、住院伙食补助费1050元、鉴定费1260元、残疾赔偿金199650元(33275元×20×30%)、带孩子治疗产生的误工费15899.03元、精神损害抚慰金30000元。
本院认为，肖某1、张某2、黄某1在涉诉事故发生时虽为限制民事行为能力人或无民事行为能力人，但已具备一定的表达能力，且皆是在各自监护人的陪同下接受公安机关的询问，询问完毕后，肖某1、张某2、黄某1以及各自监护人也均在询问笔录上签字确认，可见三方对于各自在询问笔录中对事故发生过程的陈述是认可的，故北峰派出所对肖某1、张某2、黄某1所作的三份询问笔录可以作为认定案件事实的依据，再结合公安机关在事故现场从肖某1身上找到一个正方形的物体的事实，可以认定肖某1确有存在在绳子上绑东西后拉着绳子后退并蹲下让绳子处于绑紧状态的事实以及导致张某1受伤的过程。肖某1、肖某2、罗某主张该三份询问笔录中对涉诉事故的陈述与客观事实不符，不能作为定案的依据及肖某1并未在绳子一端绑东西，绳子的弹力也没有那么大，不可能造成张某1的眼睛受伤，但无法提供证据予以证明且与其在询问笔录中的陈述相悖，不予采纳。一审判决根据本案各方当事人的过失大小及原因力比例确定各方当事人应当承担的赔偿责任的大小，认定黄某1系游戏的组织者，未能预见游戏的危险性，应承担40%的赔偿责任，而肖某1作为绳子另一端拉绳的人员，在绳子上绑上东西并以后退蹲下等方式让绳子处于紧绷状态，增加了危险性，应承担事故35%的责任较为合理，并无不当。关于张某1的护理费和残疾赔偿金问题，张某1于一审中提供了童心幼儿园园卡、张某5的暂时居住证、童心幼儿园的证明，用于证明张某1于2014年起随父母在泉州丰泽区生活学习的事实，肖某1、肖某2、罗某对此并不持异议，一审判决以城镇居民标准计算护理费和残疾赔偿金正确。肖某1、肖某2、罗某现主张童心幼儿园出具的证明不符合常理，不能作为定案的依据，理由不能成立，不予采纳。关于张某1出院后的护理费问题，福建天行司法鉴定所出具的鉴定意见体现张某1出院后护理时间为60日，虽未明确护理依赖程度，但考虑张某1伤情及受伤时不足6周岁，为幼儿，心智尚未成熟，突遭伤情，需要更充分细致的陪护，故一审判决按完全护理依赖处理并计算出院后的护理费较为适宜。关于张某1的住宿费、差旅费的问题，张某1受伤，分别至中国人民解放军第一八零医院、中山大学附属眼科医院就医，确需产生住宿费、差旅费（包括交通费），根据就医地点、就医次数，人数，一审酌情认定为3000元，并无不当。关于精神损害抚慰金问题，张某1的伤情经鉴定构成八级伤残，结合张某1的受伤部位为眼睛即“右眼珠重度破裂伤”，且年纪小，该伤情对其势必造成严重的精神损害，一审判决酌情认定其精神损害抚慰金为24000元，并无不当，应予维持。另经查，案外人简勇权并未实际参与导致张某1眼睛受伤的该次游戏中，肖某1、肖某2、罗某主张应追加简勇权参与诉讼，一审遗漏当事人，程序违法，无事实与法律依据，不予采纳。另经查，肖某1、肖某2、罗某要求进行现场勘验及司法鉴定的申请以及二审中提供的光盘实质上皆属实验模拟的范畴，不属于法定的民事诉讼证据的类别，不影响本案案件的处理，不予审查。
综上所述，肖某1、肖某2、罗某的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1862元，由肖某1、肖某2、罗某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡金琪
审 判 员 李翔峥
审 判 员 黄有志
二〇一七年十一月六日
法官助理 黄双英
书 记 员 陈文能
附注本案适用的主要法条及执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。
调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。