重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝01民终4724号
上诉人（原审原告）：重庆杭飞机械制造有限公司。
法定代表人：王学军，该公司总经理。
委托代理人：祝跃全，重庆竞豪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐显良。
委托代理人：娄安伯，重庆市璧山区璧城法律服务所法律服务工作者。
上诉人重庆杭飞机械制造有限公司（下称杭飞公司）与被上诉人徐显良劳动争议纠纷一案，重庆市璧山区人民法院于2016年4月6日做出(2015)璧法民初字第06212号民事判决。杭飞公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法由审判员李盛刚担任审判长，代理审判员康炜主审，与代理审判员乔艳组成合议庭于2016年7月4日对本案进行了公开审理。上诉人杭飞公司委托代理人祝跃全，被上诉人徐显良及其委托代理人娄安伯到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：徐显良系原告杭飞公司职工，其于2008年9月到被告公司上班，原告杭飞公司为被告徐显良参加了工伤保险和失业保险，但并未为被告参加养老保险、医疗保险、生育保险。2013年9月2日，被告徐显良在××控制预防中心进行离岗检查，2013年9月3日，××控制预防中心作出处理意见为：1、暂缓离岗；2、××；建议送上级诊断机构进一步检查诊断！2013年9月18日，××诊断证明书，诊断结论为：观察对象。处理意见为：定期复查。2013年12月7日，原告杭飞公司与被告徐显良签订协议书，协议书载明：关于徐显良通知在2013年9月体检为尘肺观察期，期间的最低生活保障工资根据有关法律经双方协商达成如下协议：1、2013年9月份-
上班期间未满1个月，按劳动合同签订的1050元发放；2、尘肺观察期（从2013年10月起，公司每月发放最低生活保障工资500元，由其本人带身份证原件每月公司发放员工工资日到财务室领取）；3、从2013年10月份起到下次医嘱检查时段内，最低生活保障工资发放标准不变；4、下次检查无尘肺之日起双方终止此协议；5、此协议一式两份，协议人各保存一份。2014年9月22日，××诊断证明书，用人单位为重庆杭飞机械制造有限公司，徐显良被诊断为矽肺壹期。2014年10月24日，××诊断鉴定委员会作出渝中区职鉴（2014）198号××鉴定书，用人单位为重庆杭飞机械制造有限公司，鉴定徐显良为矽肺壹期。2015年3月12日，重庆市璧山区人力资源和社会保障局作出璧人社伤险认决字（2015）49号认定工伤决定书，认定：徐显良所患××，符合《工伤保险条例》第十四条（四）项之规定，属于工伤认定范围，认定为工伤。2015年3月17日，向璧山区劳动能力鉴定委员会申请伤残等级鉴定。2015年5月7日，重庆市璧山区劳动能力鉴定委员会作出璧劳鉴初字（2015）144号工伤职工劳动能力初次鉴定结论书，鉴定结论为伤残柒级，无生活自理障碍。
2015年6月25日，徐显良作为申请人以重庆杭飞机械制造有限公司为被申请人申诉到重庆市×××山区劳动人事争议仲裁委员会，向重庆市×××山区劳动人事争议仲裁委员会提出两份仲裁申请书，其一为请求：1、解除劳动合同；2、由被申请人支付经济补偿3500元×7=24500元。其理由为申请人于2008年9月到被申请人公司工作，从事车工工种，月平均工资3500元，被申请人未依法为申请人参加社会保险，申请人要求被申请人支付自2008年9月至2015年6月计6年9个月的经济补偿金，故申请人至重庆市×××山区劳动人事争议仲裁委员会，请求依法裁决。其二为请求：1、解除双方劳动合同关系；2、由被申请人支付工伤保险待遇共计217097.92元，其中医疗费523.92元、鉴定费500元、停工留薪期工资42000元、一次性伤残补助金45500元、一次性工伤医疗补助金37904元、一次性伤残就业补助金71070元、生活津贴19600元、垫支的费用1023.92元。其理由为申请人于2008年9月到被申请人公司上班，从事车工工作，计件工资，受伤前月平均工资为3500元。重庆市璧山区人社局璧人社伤险认决字（2015）49号决定书认定申请人为工伤，2015年3月17日，徐显良向重庆市×××山区劳动能力鉴定委员会提交了工伤职工劳动能力鉴定申请表；2015年5月7日，重庆市璧山区劳动能力鉴定委员会璧劳初鉴字（2015）144号鉴定结论书鉴定申请人为柒级伤残。
2015年6月30日，原告杭飞公司收到被告徐显良提出解除劳动关系的通知。2015年9月9日，重庆市璧山区劳动人事争议仲裁委员会作出璧劳人仲案字（2015）第869号仲裁裁决书，裁决：一、由被申请人重庆杭飞机械制造有限公司支付徐显良经济补偿金24500元。二、由被申请人重庆杭飞机械制造有限公司支付申请人徐显良工伤待遇170522.92元，其中：停工留薪期工资10500元（3500元/月×3个月），一次性伤残就业补助金71070元（4738元/月×15个月），一次性伤残补助金45500元（4738元/月×13个月），一次性工伤医疗补助金38264元（4738元/月×8个月），生活津贴4165（3500元/月×1.7个月×70%），医疗费523.92元，鉴定费500元。以上两项费用共计195022.92元，扣除被申请人已经支付的10261元，被申请人实际应支付申请人184761.92元，被申请人应于本裁决书生效后十日内一次性支付完毕。三、驳回申请人的其他仲裁请求。原告杭飞公司不服该裁决，遂起诉来院请求判决如诉请求事项。
另查明，原、被告双方均认可按3500元/月计算被告徐显良工伤前12个月的平均工资。
杭飞公司一审诉称：原、被告工伤待遇纠纷经璧山区劳动争议仲裁委员会裁决：1、由原告给付被告经济补偿金24500元；2、原告给付被告工伤保险待遇170522.92元。原告认为：其一，被告申请仲裁请求混淆，工伤待遇与经济补偿金性质不同，法律关系和法律事实不同，故不应在解决工伤待遇中又解决经济补偿金，而且被告索取经济补偿金不符合劳动合同法，原告提交了劳动合同，工伤及其他保险证明，因此，被告索取经济补偿金于法无据；其二，原告认为工伤保险待遇中的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金由工伤保险基金给付，一旦工伤保险基金给付被告即可领取；其三，被告受伤后，原告按月给付了工资，因此，被告不应再主张停工留薪期工资；其四，被告本人工资认定为3500元缺乏事实依据，被告2013年9月工资确定为1050元，从2013年10月起确定为500元，被告从2013年9月起从未上过班，何来的3500元工资，由于仲裁委员会未查清事实，枉法裁决，为此，特起诉来院，请求：1、判令不给付被告经济补偿金；2、依法重新计算被告的工伤待遇，判令不给付工伤待遇中的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金；3、本案诉讼费由被告承担。
徐显良一审辩称：本案被告是于2008年9月到原告公司上班，从事车工工作。2008年至2013年1月前未签订书面劳动合同。原告出具了被告到原告公司上班期间的证明，证明被告是在2008年9月入职原告公司的。2013年8月，被告身感不适，准备离开原告公司。2013年9月3日，被告在××控制预防中心进行离岗体检时，检查发现被告××，××预防控制中心建议：1、暂缓离岗；2、到上级诊断机构进一步诊断。2013年9月18日，经原告出具证明，被告到重庆市××预防控制中心进行诊断，××诊断证明书诊断为：××观察对象，定期复查。2013年10月，原、被告双方协商：××观察期间，由原告每月支付被告500元生活费至观察期结束。2014年9月22日，××诊断证明书诊断被告为矽肺壹期。对此结论，原告不服鉴定结论，由原告申请至××诊断鉴定委员会鉴定：矽肺壹期。与前次结论相同。2015年3月12日，重庆市璧山区人力资源和社会保证局以璧人社伤险认决字（2015）49号决定书认定被告为工伤。2015年5月7日，重庆市璧山区劳动能力鉴定委员会以璧劳初鉴字（2015）144号鉴定结论书鉴定被告为七级伤残。从2013年9月到2015年5月伤残鉴定结论书下达共20个月，原告支付被告共计10000元生活费。另有261元是被告在上班时所做的工资，××观察期中支付的，这261元不是原告支付的生活费。被告工伤保险待遇金额以及经济补偿金已经重庆市×××山区劳动人事争议仲裁委员会裁决本案原告支付被告：一、经济补偿24500元；二、工伤保险待遇170522.92元，两项共计195022.92元。被告认为，原告的诉求一无事实依据，二无法律依据。被告的经济补偿金和工伤保险待遇的请求分别申请，有仲裁申请书为证。被告要求原告支付经济补偿的理由是原告没有依法为被告参加并交纳社会保险费，这一事实客观存在，根据《劳动合同法》第三十八条第三项和第四十六条第一款的规定，被告可以提出解除劳动合同，并有权要求原告支付经济补偿。这一项请求有客观事实，有法律依据。被告要求原告支付工伤保险待遇的理由是：因为被告患××被认定为工伤，被鉴定为七级伤残。两项请求被告是分别提出申请的。原告在诉状中称被告的工资是1050元，这不是事实。被告有重庆银行、中国银行两家银行的工资打卡记录，证明被告从2012年12月到2013年8月9个月工资为32080.1元，如果原告对被告提供的银行明细有异议，应当由原告提出由被告签字的工资表交法院审查。
关于被告停工留薪期时间的问题，被告认为被告的观察期应当是被告的停工留薪期，观察期与停工留薪期时间上的重合一致。××观察期一年，停工留薪期最长不超过一年。特殊情况下，延长时间不超过一年。停工留薪期是停止工作，接受工伤治疗，包括出院休息养伤时间。××观察期，也是停止工作，定期接受观察检查，包括一边治疗一边观察。从2013年9月到2015年5月，被告一直在治疗，治疗费已经由原告进行了报销，这说明观察期是治疗期的事实。原、被告双方没有履行解除劳动合同的手续，××观察期均属于劳动者与用人单位在劳动合同期内。
在计算工伤保险待遇时，如果原告未能提供原告为被告参加工伤保险的证明，则所有的工伤保险待遇均由原告承担支付义务；如果原告提供的参保工资金额低于被告实际工资3564.45元，造成被告工伤保险待遇损失的差额部分应当按照《重庆市工伤保险实施办法》第五十三条的规定由原告补足。
一审法院认为，关于原告杭飞公司是否应当向被告徐显良支付经济补偿金的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三款之规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条第一款之规定劳动者依照本法第三十八条之规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第四十七条之规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在的直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”被告徐显良自2008年9月起到原告杭飞公司工作，原告杭飞公司未依法为被告徐显良参加养老保险、医疗保险、生育保险等社会保险，原告杭飞公司与被告徐显良解除劳动关系后，原告杭飞公司应该支付被告徐显良经济补偿金。被告徐显良于2015年6月25日诉至重庆市×××山区劳动人事争议仲裁委员会，要求解除劳动关系，并由杭飞公司支付其经济补偿金及工伤保险待遇等，原告杭飞公司于2015年6月30日收到被告提出解除劳动关系的通知，故一审法院确认原告杭飞公司与被告徐显良劳动关系于2015年6月30日解除。原告杭飞公司应当向被告徐显良支付经济补偿金起止期间为2008年9月至2015年6月30日，计7个月月平均工资。对于被告徐显良解除劳动合同前十二个月的平均工资问题，原、被告双方均认可按3500元/月计算被告徐显良工伤前12个月的平均工资，且被告徐显良解除劳动关系前12个月即2014年6月30日至2015年6月30日期间，被告徐显良因××而处于观察期，后又被确诊为矽肺壹期，故该期间被告徐显良未在原告杭飞公司上班，对一审法院对被告徐显良解除劳动关系前十二个月的平均工资按其进行观察期之前12个月的平均工资即3500元/月进行计算，原告杭飞公司应支付被告徐显良经济补偿金计算为：7个月×3500元/月=24500元。
2014年9月22日，××诊断证明书，被告徐显良所患××诊断为矽肺壹期，并于2015年3月12日被依法认定为工伤，用人单位为重庆杭飞机械制造有限公司，伤残等级柒级，无生活自理障碍，被告徐显良应当享受国家规定的工伤保险待遇。原告杭飞公司应当根据《工伤保险条例》的相关规定支付被告徐显良工伤柒级伤残相对应的工伤保险待遇。
原告杭飞公司为被告徐显良参加了工伤保险，按照《重庆市工伤保险实施办法》第十条之规定，被告徐显良在仲裁中申请的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金等工伤保险待遇应由工伤保险基金支付，本案中，一审法院不予处理。
根据《工伤保险条例》第三十三条的规定：××需要暂停工作接受工伤治疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第二条的规定：××后，停止工作接受治疗，继续享受原工资福利待遇的期限。根据该办法可对应被告徐显良的停工留薪期为3个月，由于被告徐显良于2014年9月22日被诊断为尘肺壹期，后被认定为工伤，被告徐显良停工留薪期工资为3500元/月×3个月=10500元。被告徐显良的鉴定期间为2015年3月17日至2015年5月7日共1.7个月，其鉴定期间生活津贴每月为3500元/月×70%×1.7个月=4165元。原告杭飞公司应支付被告徐显良停工留薪期工资10500元、鉴定期间生活津贴4165元。
根据《工伤保险条例》第三十七条、《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定，五至十级工伤职工本人提出与用人单位解除或终止劳动关系的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年职工月平均工资为基数计发，柒级按15个月计发。此时被告徐显良未满50周岁，未到法定退休年龄，也无证据证明被告徐显良已符合退休条件，一次性伤残就业补助金被告徐显良应按全额享受。被告徐显良一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为基数计发15个月为：4738元/月×15个月=71070元，原告杭飞公司应支付被告徐显良一次性伤残就业补助金71070元。
被告徐显良的医疗费问题，重庆市×××山区劳动人事争议仲裁委员会裁决原告杭飞公司支付被告徐显良医疗费523.92元、鉴定费500元，原告杭飞公司与被告徐显良均未对此提起诉讼，应视原告杭飞公司与被告徐显良均同意原仲裁裁决的金额，故原告杭飞公司应支付被告徐显良医疗费523.92元、鉴定费500元，一审法院予以确认。
被告徐显良要求原告杭飞公司一次性支付工伤保险待遇，根据《工伤保险条例》、《重庆市工伤保险实施办法》、渝人社发（2011）184号《重庆市人力资源和社会保障局关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》的规定，原告杭飞公司应当一次性支付被告徐显良以下工伤保险待遇：一次性伤残就业补助金71070元、停工留薪期工资3500元/月×3个月=10500元、鉴定期间生活津贴4165元、医疗费523.92元、鉴定费用500元，合计86758.92元。
关于原告杭飞公司支付的10261元是否应当抵扣的问题，重庆市×××山区劳动人事争议仲裁委员会裁决对原告杭飞公司已经支付的10261元进行扣除，原告杭飞公司与被告徐显良均未对此提起诉讼，应视原告杭飞公司与被告徐显良均同意原仲裁裁决的金额，故对原告杭飞公司已经支付的10261元在支付总金额中进行抵扣，一审法院予以确认。
一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、《重庆市工伤保险实施办法》第十条、第三十六条《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第二条之规定，判决：“一、原告重庆杭飞机械制造有限公司与被告徐显良于2015年6月30日解除劳动关系。二、原告重庆杭飞机械制造有限公司在本判决生效之日起5日内支付被告徐显良经济补偿金24500元；一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、鉴定期间生活津贴、医疗费、鉴定费用等工伤保险待遇86758.92元；扣除原告重庆杭飞机械制造有限公司已经支付的10261元，原告杭飞机械制造有限公司还应支付被告徐显良100997.92元。四、驳回原告重庆杭飞机械制造有限公司的其他诉讼请求。五、驳回被告徐显良的其他申诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告重庆杭飞机械制造有限公司负担。”
杭飞公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，改判驳回徐显良经济补偿金24500元的诉讼请求；2、一、二审案件受理费由徐显良负担。主要事实和理由：1、经济补偿金与工伤保险待遇不应并案审理；2、本案不符合支付经济补偿金的条件；3、经济补偿金已过仲裁时效。
徐显良二审答辩：请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明：徐显良经济补偿金的仲裁申请书落款时间笔误为2014年6月25日，实际是2015年6月25日。
本院二审查明的事实与一审查明的相同。
本院认为，徐显良分案请求经济补偿金和工伤保险待遇符合法律规定。本案因徐显良的仲裁请求均属劳动争议，且杭飞公司并案起诉，一审法院并案审理并无不当。
杭飞公司未依法全面为徐显良缴纳社会保险费，徐显良以杭飞公司未依法参加社保为由提出解除劳动关系，符合劳动合同法第三十八条的规定，杭飞公司应依据劳动合同法第四十六条的规定向徐显良支付经济补偿金。
至于徐显良提出仲裁请求经济补偿金的时间，无论是2014年6月25日，还是2015年6月25日，因双方劳动关系于2015年6月30日解除，徐显良的仲裁请求均未过仲裁时效。同时结合仲裁委的立案和裁决时间，本院采信徐显良的主张，认定徐显良经济补偿金的仲裁申请书上的时间是笔误。
一审法院其他评判，本院予以支持。上诉人杭飞公司的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人重庆杭飞机械制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李盛刚
代理审判员 乔 艳
代理审判员 康 炜
二〇一六年七月十二日
书 记 员 杨 柳