山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁民三终字第183号
上诉人（原审被告）：刘伟。
委托代理人：魏丙辰，山东理永律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴叔广。
委托代理人：苗奎，山东衡正源律师事务所律师。
上诉人刘伟因与被上诉人吴叔广侵害外观设计专利权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2013）济民三初字第720号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘伟的委托代理人魏丙辰，被上诉人吴叔广的委托代理人苗奎到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
吴叔广在原审时诉称：吴叔广拥有ZL201130382247.1“民用防爆式燃煤气化热水锅炉”外观设计专利权。刘伟未经吴叔广许可，生产、销售与吴叔广专利相同的产品，侵犯了吴叔广的专利权。请求判令刘伟立即停止侵害吴叔广专利权的侵权行为，并销毁侵权产品；赔偿吴叔广经济损失20万元；承担本案的诉讼费。
原审法院经审理查明：2011年10月25日，吴叔广就“民用防爆式燃煤气化热水锅炉”向国家知识产权局申请外观设计专利。2012年6月27日，该申请获得授权并予以公告，专利号为ZL201130382247.1，专利权人为吴叔广，使用外观设计的产品名称为民用防爆式燃煤气化热水锅炉。该专利简要说明记载本外观设计最能表明设计要点的图片：主视图（附图一）。
（附图一专利产品）（附图二被诉产品）
2013年8月29日，吴叔广的委托代理人来到山东省临沭县山东临沭聚丰锅炉厂，在该厂购买锅炉一台（附图二），并取得临沭县聚丰节能常压锅炉厂产品销售合同书（金额8500元）、聚丰锅炉企业简介和聚丰锅炉价格表各一份。山东省临沭县公证处对上述购买过程进行了公证。吴叔广为此支付公证费1000元。刘伟所销售的锅炉与吴叔广的外观设计专利相比，其外观特征构成相似。
2013年6月19日临沂市知识产权局就“民用防爆式燃煤气化热水锅炉”（专利号：ZL201130382247.1）专利侵权纠纷，作出临知法处字（2013）05号专利侵权纠纷案件处理决定书。该处理决定书请求人吴叔广，被请求人刘伟，处理决定内容为：被请求人刘伟停止使用民用防爆式燃煤气化热水锅炉（专利号：ZL201130382247.1）外观设计。该处理决定书已生效。
刘伟系临沭县聚丰锅炉厂经营者，于2012年2月28日注册成立，主要经营范围为常压锅炉。
原审法院认为，吴叔广拥有ZL201130382247.1“民用防爆式燃煤气化热水锅炉”的外观设计专利权，应依法予以保护。依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。刘伟销售的锅炉，其产品各部件的外观特征、各部件组合关系及其所形成的整体视觉效果，与吴叔广的专利近似，落入该专利的保护范围。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款的规定，外观设计专利权被授予后，任何单位和个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。刘伟未经吴叔广许可生产、销售与吴叔广专利相似的产品，构成侵权，应承担停止侵权的民事责任。吴叔广要求刘伟销毁侵权产品，但未对此进行举证，同时，销毁侵权产品亦属于停止侵权的执行内容，故原审法院对吴叔广的此项请求不予支持。吴叔广要求刘伟赔偿经济损失及吴叔广为制止侵权行为所支付的合理费用，除提供证据证明了因维权而支付的费用外，吴叔广未提交证据证明其因对方侵权行为所受损失或对方因侵权行为所获收益，故原审法院综合考虑涉案专利类别、专利产品市场价格、刘伟侵权规模等因素，予以酌定。
综上，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条之规定，判决：一、刘伟立即停止侵犯吴叔广“民用防爆式燃煤气化热水锅炉”外观设计专利权（专利号为ZL201130382247.1）的行为；二、刘伟于判决生效之日起十日内赔偿吴叔广经济损失5万元；三、驳回吴叔广的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4300元、财产保全费1020元，两项合计5320元，由吴叔广负担2600元，由刘伟负担2720元。
上诉人刘伟不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判；一、二审诉讼费由被上诉人吴叔广承担。其主要理由为：1、上诉人生产的被控侵权产品的外观设计借鉴于现有设计，该产品的外观设计早在被上诉人吴叔广涉案外观设计申请之前即已公开，上诉人和其他生产厂家也已公开生产、销售与涉案外观设计相同或相似的产品，故不构成侵权。2、上诉人生产的涉案被控侵权产品无论从设计特征，还是整体视觉效果，两者外观设计既不相同也不相似。被上诉人吴叔广外观设计专利的主视图中间炉膛部位的外形弧面设计是技术功能决定的外形设计，是现有设计，该弧面外形在业界已普遍适用。因此，主视图中的设计要点不在弧面外形，判断主视图中外观设计专利保护范围应是在顶部、两端及底部的各种出入口设计。左视图中上下排列的两个燃烧炉门的设计也是由技术功能决定的设计特征，而且是现有设计。因此，上下排列的两炉门不是左视图中的设计特征。另外，上诉人生产的产品主视图右上部管状出烟孔的高度与被上诉人外观设计专利产品的出烟孔高度存在明显的视觉差别。后视面上的串气连体管设计、顶部检察窗口的设计，整体视觉效果也存在明显区别。因此两产品外观设计不相似，上诉人没有侵害被上诉人的外观设计专利。3、即使构成侵权，原审判决确定的赔偿数额明显过高。上诉人生产被控侵权产品的时间很短，且早已停止了生产和销售。上诉人仅生产了两台，向被上诉人销售一台，另一台已销毁。无论从涉案专利类型、专利产品的市场价格、还是侵权规模，原审判决确定的赔偿金额明显过高，显失公平。
被上诉人吴叔广答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决数额合理恰当。上诉人对其实际生产数量的陈述与事实不符，财产保全的数量超过两台。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与原审法院查明的一致。
本院认为，本案双方诉争的焦点问题有两点：一是上诉人主张的现有设计抗辩是否成立；二是涉案被诉侵权设计的设计特征与被上诉人的授权外观设计是否相同或近似，是否落入涉案专利的保护范围。双方当事人对上述焦点问题没有异议、没有补充。
关于第一个焦点问题，本院认为，上诉人刘伟主张其产品使用的现有设计的证据是其提供的诸城市亿通达锅炉厂网站登载的锅炉图片，推算时间在被上诉人吴叔广涉案授权外观设计申请日之前。吴叔广认为刘伟所举证据无法证明该网站图片产品的生产时间，网页的形成时间也不确定，亦没有证据证明其技术形成时间，故主张现有设计抗辩不成立。对此，本院认为，上诉人现有设计抗辩的证据，无法证明其使用的网站登载的锅炉图片的形成时间在被上诉人吴叔广授权外观设计申请日之前，故其现有设计抗辩不能成立。
关于第二个焦点问题，即涉案被诉侵权设计的设计特征与被上诉人的授权外观设计是否相同或近似，是否落入涉案专利的保护范围问题。本院认为，本案上诉人刘伟使用被诉侵权设计，生产、销售的被控侵权产品与涉案外观设计专利产品为相同种类的锅炉产品。根据最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八、九、十、十一条的规定：判断外观设计是否相同或近似，应以一般消费者的知识水平和认知能力进行判断。根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，不予考虑。在与外观设计专利产品相同或相近似种类产品，采用与授权外观设计相同或近似的外观设计的，应认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。本案被诉侵权锅炉的外观设计特征与被上诉人授权外观设计的设计特征相比对，其产品正常使用时容易被直接观察到的部位极为相似，整体视觉效果无实质性差异，构成近似，落入涉案专利的保护范围，构成外观设计专利侵权。关于刘伟上诉主张的被诉侵权锅炉与授权外观设计之间的不同，属于产品局部细节设计，不影响整体视觉效果，故对刘伟的该项主张，本院不予支持。
关于第三个焦点问题，即原审判决确定的赔偿数额是否适当问题。本院认为，本案侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定，原审法院综合考虑涉案专利类别、专利产品市场价格、侵权规模、权利人维权支出的合理费用等因素，酌情确定5万元的赔偿并无不当，依法应予维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人刘伟的上诉请求缺乏事实和法律依据，不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由上诉人刘伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓梅
审 判 员 丛 卫
代理审判员 张 亮
二〇一四年八月十五日
书 记 员 石 青