天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中民一终字第1536号
上诉人（原审被告）中国石化销售有限公司天津石油分公司，住所地天津市南开区南京路338号。
负责人王文联，总经理。
委托代理人李广林，天津同文和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）韩文顺。
委托代理人周树逵。
被上诉人（原审被告）刘春生。
上诉人中国石化销售有限公司天津石油分公司因民间借贷纠纷一案，不服天津市河东区人民法院于2009年11月2日受理，2015年8月12日作出的（2009）东民初字第6272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月6日受理后，依法组成合议庭，于2015年12月4日公开开庭审理了本案。上诉人中国石化销售有限公司天津石油分公司的委托代理人李广林，被上诉人韩文顺的委托代理人周树逵，被上诉人刘春生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，被告刘春生系被告中国石油化工股份有限公司天津石油分公司东丽片区经理。2009年原告在经营活动中与被告刘春生相识。被告刘春生称其可以经营柴油业务，原告与案外人周树逵、韩小东商议投资该业务。自09年8月21日至2009年9月25日被告刘春生以被告中国石油化工股份有限公司天津石油分公司（下称中石化石油分公司）名义与原告及周树逵、韩小东签订承诺书，原告及周树逵、韩小东共投资376万元，并将该款汇入被告中石化石油分公司油品批发部门的账户。周树逵、韩小东认可该款项为与原告共同经营，同意由原告代表进行诉讼，法院予以照准。2009年9月29日，被告刘春生以被告中石化石油分公司名义与由原告作为法定代表人的天津市正大鑫发商贸有限公司签订借款合同，向天津市正大鑫发商贸有限公司借款100万元。协议日期自2009年9月29日至2009年10月12日。
2009年9月16日至2009年10月23日，刘春生共向原告及周树逵、韩小东通过银行还款3295000元。原告及周树逵、韩小东认为其中215000为协议约定的利润，其余3080000元为本金。本金中原告称其中打入原告账户的2009年10月21日还款400000元、2009年10月23日还款三笔分别为200000元、150000元、250000元，共计100万元系偿还2009年10月12日到期的向天津市正大鑫发商贸有限公司的借款，该款已由原告于2009年11月2日打回天津市正大鑫发商贸有限公司账户，并提供农业银行进账单佐证。二被告对此否认，认为3295000元均系偿还进入中石化石油分公司账户的款项，而不包括刘春生向天津市正大鑫发商贸有限公司的借款，但未能提供证据佐证。从还款到期时间上分析，该100万元借款于2009年10月12日到期，早于其他还款到期时间，且原告提供证据证实原告已将该100万元还回天津市正大鑫发商贸有限公司，故原告主张关于100万元借款事实法院予以采信。被告刘春生还主张曾经偿还现金20万元，但未能提供证据，法院不予采信。故现共计汇入被告中石化石油分公司账户人民币3760000元，通过银行转账返还原告及周树逵、韩小东账户共计人民币2295000元，差额为1465000元。二被告主张被告刘春生与原告于2009年10月26日签订承诺书，双方确认欠款数额为138万元，并提供双方签字的承诺书，原告称该承诺书中记载的138万元系笔误，应为168万元，该承诺书数额与法院查明的数额有异，二被告不能提供证据佐证相差数额已经偿还的证据，故法院对尚未返还本金为1465000元予以确认。
2009年11月因被告刘春生无法联系，周树逵就本案涉诉款项168万元向公安部门报案。2009年11月24日，被告刘春生因涉嫌合同诈骗犯罪被天津市公安局依法逮捕，后被天津市人民检察院第二分院于2010年12月28日向天津市第二中级人民法院提起公诉，天津市第二中级人民法院于2013年3月27日以（2011）二中刑初字第11号刑事判决书判决，一、被告人刘春生犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、案获刘春生用于犯罪的银行卡等物品依法没收。三、被告人刘春生违法所得物品由公安机关予以追缴。判决送达后刘春生未提起上诉，该判决书已生效。该判决书中认定“关于公诉机关撤销对刘春生诈骗成刚、周树逵、何洪泉、缴新祺、赵刚五人部分的指控及变更刘春生指控数额的意见，经查，第一，公诉机关当庭提交了中石化天津分公司出具的书面说明对于涉案进入公司账户的款项性质予以说明，即该部分款项均为公司正常经济往来，法院对该书证已予认证，该款项不应计入刘春生犯罪数额之内，原指控数额内涉及该款项的部分公诉机关已予以变更或撤销指控，故该公诉意见法院予以支持。”
另查，2011年8月15日、2011年11月30日、2011年12月1日被告中石化石油公司与原告及周树逵、韩小东签订协议书，被告中石化石油公司以借款形式分三次给付原告及周树逵、韩小东共计465000元。双方均同意在本案中予以抵销。
原审法院认为，被告刘春生系被告中石化石油分公司片区经理，其以公司名义与原告及周树逵、韩小东签订承诺书，原告及周树逵、韩小东将款项汇入被告中石化石油分公司账户，被告刘春生出具盖有公章的收据，原告有理由相信被告刘春生有权代理中石化石油分公司，被告刘春生与被告中石化石油分公司应构成表见代理；被告中石化石油分公司在刑事案件中亦认可本案涉诉款项系公司正常经济往来，涉诉合同约定为经营柴油业务，但并未实际履行，其利润的约定不应履行，对于本金被告中石化石油分公司应承担相应的返还责任。被告刘春生存在过错应承担连带偿还责任。经法院查明，尚有1465000元未归还原告及周树逵、韩小东，原告经周树逵、韩小东授权代表原告及周树逵、韩小东起诉要求二被告返还尚欠款项，事实依据、法律依据充分，法院应予支持。双方均同意将借款465000元在本案中予以抵销，该主张不违反法律强制性规定，法院予以照准。原告还主张二被告给付利润，其未缴纳诉讼费用，法院不予审理。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，判决如下：一、本判决书生效之日起十日内，被告中国石油化工股份有限公司天津石油分公司、刘春生连带返还原告韩文顺人民币1000000元；二、驳回原告韩文顺其他诉讼请求。如果被告中国石油化工股份有限公司天津石油分公司、刘春生未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19920元，由原告韩文顺负担3557元，由被告刘春生、中国石油化工股份有限公司天津石油分公司连带负担16363元。
上诉人的上诉请求为，撤销原审判决，改判上诉人不承担返还被上诉人韩文顺10000000元的责任；一、二审案件受理费由被上诉人负担。主要理由为，原审法院判决认定事实错误，从被上诉人刘春生为案外人天津市正大鑫发商贸有限公司出具的承诺书上看，被上诉人刘春生已偿还的借款中，不应包括偿还天津市正大鑫发商贸有限公司的1000000元借款，即被上诉人刘春生偿还的329.5万元的款项中，包括本案讼争的款项。故原审法院判决由上诉人与被上诉人刘春生连带承担向被上诉人韩文顺返还借款是错误的。
被上诉人韩文顺辩称，原审法院判决正确。
被上诉人刘春生辩称，服从法院判决。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
另查，本案在审理期间，中国石油化工股份有限公司天津石油分公司变更为中国石化销售有限公司天津石油分公司。
本院认为，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。从现有证据上看，被上诉人刘春生以上诉人名义共计向被上诉人韩文顺及案外人天津市正大鑫发商贸有限公司累计借款人民币476万元，后还款329.5万元，尚欠146.5万元，后上诉人与被上诉人韩文顺等人签订协议书，抵消46。5万元，故被上诉人刘春生以上诉人名义所借的款项尚欠100万元未还。现上诉人主张该欠款属于被上诉人刘春生与案外人天津市正大鑫发商贸有限公司之间的借款，不属于被上诉人韩文顺主张的借款范围，但上诉人不能提供足以支持其主张的证据。从被上诉人刘春生偿还借款上看，并未说明所还款项对应所借款项，双方当事人对偿还款项能否对应所借款项的事实也不能达成一致，故应按照出借款项到期的时间顺序来相对应。案外人天津市正大鑫发商贸有限公司出借的100万元款项于2009年10月12日到期，早于其他还款到期时间，且已经进入天津市正大鑫发商贸有限公司账户内。故上诉人主张讼争款项属于案外人借款的依据不足，本院不予支持。综上所述，原审法院判决正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王广利
代理审判员 卢 伟
代理审判员 解 童
二〇一五年十二月十日
书 记 员 韩 笑