广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民二终字第1230号
上诉人（原审被告）：广州市夏浦电子有限公司，住所地广州市白云区江高镇双岗村珠水路自编9号。
法定代表人：郑志利，该公司经理。
委托代理人：王朔，广东华安联合律师事务所律师。
委托代理人：严瑞丝，广东华安联合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广州市新思域电子科技有限公司，住所地广州市天河区天府路239-257号311层。
法定代表人：胡文钧，该公司董事长。
委托代理人：林瑜才，广东金轮律师事务所律师。
委托代理人：李文海，广东金轮律师事务所律师。
上诉人广州市夏浦电子有限公司（以下简称夏浦公司）因与被上诉人广州市新思域电子科技有限公司（以下简称新思域公司）联营合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2013）穗天法民二初字第1564号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：新思域公司、夏浦公司经协商签订《合作协议书》。协议主要约定：1、夏浦公司为“badge百度”注册商标（国际分类号0908090909130920）的商标权人，夏浦公司授权新思域公司在其生产的数码音响产品上使用“badge百度”注册商标，夏浦公司负责“badge百度”商标使用于数码音响生产、销售的合法性，“badge百度”注册商标数码音响可使用新思域公司代为申办的生产许可证号；2、夏浦公司授权新思域公司在其生产的数码音响上使用“badge百度”注册商标，在本协议有效期内，夏浦公司保证其对“badge百度”商标拥有完整无任何法律瑕疵的权利，夏浦公司与任何第三方关于本商标产生的法律争议或法律义务，均与新思域公司无关，新思域公司对此不承担任何责任及义务；3、本协议有效期内，夏浦公司委托新思域公司生产“badge百度”牌数码音响，新思域公司对“badge百度”牌数码音响只具有生产制造权而无经营销售权；4、为确保新思域公司供应的产品质量，订单生产之前，新思域公司需提供订单样品及《产品规格书》交由夏浦公司留样确认，以作为交货前夏浦公司验货员对产品进行验收的依据；5、订单的型号、数量、规格具体见《订货单》及《产品规格书》；6、交货地点为深圳市宝安区西乡三围路段华丰第一科技园3栋2楼，交货期限按照双方签订的订单执行，若新思域公司不能正常交货，必须在交货前五天书面通知夏浦公司预期原因，可另行协商出货日期，超过交货期1-10天，夏浦公司有权要求新思域公司按照每逾期一日扣除该订单货款总额的0.2%作为赔偿金，若超过10天仍无法交货，夏浦公司有权取消订单；7、夏浦公司验货人员根据《订货单》、《产品规格书》及订单样品进行验收，若抽检不合格率低于3%，夏浦公司有权拒收并要求新思域公司赔偿相应的经济损失；8、夏浦公司下达《订货单》的同时预付新思域公司订单总额30%的货款，新思域公司出货前应通知夏浦公司验货，经验货合格即安排出货，余下的70%货款在新思域公司一次性送货至夏浦公司指定地点，夏浦公司签收当日付清全额货款；9、双方共同确定产品的最低供货价格，而利润的分配结算方式：产品的利润=最低供货价格-
产品出厂价格，每个型号产品的首2万套，新思域公司、夏浦公司按照7：3的比例对产品利润进行分配，超出2万套，则新思域公司、夏浦公司按照6：4的比例对产品的利润进行分配，利润的结算时间为每张订单生效之日起90天内；10、夏浦公司指定独销产品型号为：s01b蓝牙版、s01a插卡版、s02b蓝牙版、s04a插卡版、s04b蓝牙版、s05a插卡版、s05b蓝牙版，销售区域为中国大陆（不包括香港、台湾、澳门），夏浦公司指定了上述产品2012年7月至2013年6月的销售数量，若本协议签订后夏浦公司不能按约定的前6个月完成上述产品约定的经销权，夏浦公司保证新思域公司分摊到180000元的总利润，不足部分由夏浦公司负责补偿（补偿利润=180000元－已经算利润），且新思域公司有权终止夏浦公司的独家销售权，自行或者选择其他合作伙伴在中国区进行销售，但新思域公司必须提前书面夏浦公司，否则视为新思域公司继续同意夏浦公司在约定区域内的独家经销权；11、本协议自2012年6月1日起至2013年6月30日有效，自双方签约之日起生效；12、本协议附件包括《商标授权委托书》、《订货单》、《订货变更通知单》、《产品规格书》、《模具若干问题的协议》，附件与协议具有同样法律效力。新思域公司、夏浦公司分别于2012年5月21日、5月22日在上述协议书上盖章签字，协议书项下夏浦公司的关联公司深圳市三木永佳科技有限公司并未盖章签字。
上述协议签订后，新思域公司于2012年5月26日向夏浦公司交付了相关产品的样品及技术文件，夏浦公司亦予签收确认。2012年9月3日，新思域公司委托深圳速尔物流有限公司将重量为25公斤的两箱货物运送深圳市三木永佳科技有限公司，深圳速尔物流有限公司于2012年9月4日将上述货物运送至深圳市三木永佳科技有限公司处，夏浦公司的法定代表人郑志利未进行验货即以货物名称与其订购的货物不一致为由拒绝签领。
夏浦公司认为其已于2012年5月28日、5月30日向新思域公司订购货物，并提供了订货单予以佐证。其中，2012年5月28日出具的订货单上载明的交货期为2012年5月29日至2012年6月15日，价款为19008元，定金为5702.40元。2012年5月30日出具的订货单上对交货日期、货物价款及定金等事项均无记载。但订货单上均无新思域公司盖章或签字确认，新思域公司对此亦不予认可。
另查明：夏浦公司于2012年6月15日通过银行转账方式向新思域公司的法定代表人支付21970元，其称该款项为定金。新思域公司确认收到夏浦公司支付的上述款项，但认为该款项为夏浦公司的履约保证金。
上诉人新思域公司的原审诉讼请求：1.解除新思域公司、夏浦公司签订的《合作协议书》；2.夏浦公司支付保底利润180000元，并支付逾期付款利息（自2013年1月29日起，以180000元为本金，按中国人民银行规定同期银行逾期贷款利率计至实际支付日止）。3.案件诉讼费由夏浦公司方承担。
被上诉人夏浦公司的原审反诉请求：1.新思域公司退回夏浦公司已支付的采购预付款21970元，并支付逾期利息；2.由新思域公司承担全部诉讼费用。
原审法院认为：新思域公司、夏浦公司签订的《合作协议书》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、法规规定，属合法有效的合同，双方均应按照合同约定履行各自的义务。
在诉讼过程中，新思域公司、夏浦公司均同意解除双方签订的《合作协议书》，故对新思域公司请求解除与夏浦公司签订的《合作协议书》的主张，原审法院予以支持。而合同解除并不影响非违约方请求违约方赔偿损失的权利，故案件的争议焦点为明确新思域公司、夏浦公司的违约责任问题。
根据《中华人民共和国合同法》第六十条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”之规定，首先，根据新思域公司、夏浦公司签订的协议，夏浦公司需向新思域公司出具订货单并预付订单总金额30%的货款后，新思域公司再生产相应的产品，但夏浦公司提供2012年5月28日、5月30日的订货单并未得到新思域公司的认可，且上述订货单亦无新思域公司盖章或签字确认，从2012年5月28日的订货单上载明的内容看，订单总价款为19008元，定金为5702.40元，2012年5月30日出具的订货单上对交货日期、货物价款及定金等事项均无记载，而夏浦公司述称其已向新思域公司支付了2012年5月28日的订货单项下的定金21970元，与订货单上载明的内容不能对应，且其亦未能提供其他关联证据辅以映证，应由其承担举证不能的法律后果，其主张新思域公司返还21970元预付款的反诉请求，无事实及法律依据，原审法院不予支持。其次，新思域公司在协议签订后已依约向夏浦公司交付了相关产品的样品及技术文件，夏浦公司对此亦无异议。且新思域公司在未收到夏浦公司订货单的情况下，为履行协议约定的销售任务，委托深圳速尔物流有限公司于2012年9月4日将其生产的货物运送至协议约定的交货地点，而夏浦公司在未对货物进行查验的情况下拒绝签领的行为显然欠妥，亦不符合双方在协议中关于货物交货及验收的约定，在此情况下，不宜认定新思域公司违反协议约定。再次，夏浦公司在协议中指定了相关型号独销产品在2012年7月至2013年6月期间的销售数量，但夏浦公司在履约过程中因上述事由而未能完成产品的销售任务，显属违约，其理应依约向新思域公司承担相应的违约责任。
综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十五条：“合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。”及《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”第一百一十三条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”之规定，案中，夏浦公司因违约而未能完成协议约定的销售任务，应依约向新思域公司支付180000元的保底利润及相关利息损失，扣减其已向新思域公司支付的21970元，尚需向新思域公司支付158030元及利息（利息应从起诉日起即2013年3月28日按中国人民银行同类贷款利率计至本判决确定的给付之日止）。
依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除新思域公司与夏浦公司签订的《合作协议书》。二、夏浦公司于判决发生法律效力之日起十日内支付新思域公司158030元及利息（利息从2013年3月28日按中国人民银行同期同类贷款利率计至判决确定的给付之日止）。三、驳回新思域公司的其他本诉请求。四、驳回夏浦公司的全部反诉请求。如果夏浦公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费3900元，反诉受理费349元，合共4249元，由夏浦公司负担。
判后，夏浦公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）本案为联营合同纠纷，夏浦公司与新思域公司为了共同经营、共享盈利签订《合作协议书》，合作生产经营“badge百度”牌数码音响，符合联营合同定义。新思域公司诉讼请求所主张的18万保底利润，属于联营合同的保底条款。《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条规定：“联营合同中的保底条款，是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。”因此本案新思域公司追讨保底利润所依据的保底条款，违反了相关的法律规定，应被确认为无效条款。（二）原审判决认定事实不清，忽略了夏浦公司于2012年6月15即支付21970元货物预付款作为定金，而到9月初之前没有收到任何货物这一基本事实，错误认定夏浦公司单方存在违约责任，而作出错误判决。根据夏浦公司与新思域公司于2012年5月22日签订的《合作协议书》，夏浦公司分别于2012年5月28日、5月30日、6月8日向新思域公司发出了三份订货单，并在2012年6月15日向新思域公司指定的账户汇入订单货物价款30%的预付款21970元作为定金，新思域公司同日向夏浦公司开具收款收据。新思域公司收到夏浦公司订货单及定金后，借口模具还在修改，软件还在调整为由，一直未能开发出合格的样品，并导致无法交货，直至2012年9月3日才通过快递运送2件共计25公斤的单一配件pcb板到夏浦公司合作单位深圳市三木永佳科技有限公司，该货品与订货单数量、明细完全不符，夏浦公司即便收件也无法组织生产，同时也由于新思域公司一直未能生产及交付合格样品，故拒收货品。夏浦公司于2012年5月22日签约后即下达了订货单，并按照合同的约定预付订单货款总额的30%即21970元作为定金，新思域公司应当按订单在6月份交付价值7万余元的成品与配件，但新思域公司始终没有按照合同约定交付任何货品。新思域公司原审庭审时罔顾事实否认订单，提出其是按照合同的销售表执行。首先夏浦公司与新思域公司并无其他业务往来，无法否认21970元为货物预付款的性质，其次即便按照合同约定，新思域公司也应当7月前就将货物交付给夏浦公司，但新思域公司却直至9月份才发出一份货品与订货单数量、明细完全不符的货物，新思域公司严重迟延交付货物，其行为已经根本性违反合同约定。案中，夏浦公司不得已于2013年1月15日向新思域公司发送《关于解除合同立即退回定金函》要求解除与新思域公司签订的协议，返还定金，这一要求合情合理，应当得到法院支持。（三）原审法院判决夏浦公司向新思域公司支付保底利润及相关利息，完全没有法律依据，适用法律错误。合同法第九十四条规定，一方迟延履行债务致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。根据《合同法》规定，守约方可以向违约方主张损害赔偿。这里所说的损害赔偿，与双方在合作协议书中所说的合同顺利履行情况下的保底利润完全不同。在案中，由于新思域公司迟延履行交货义务，导致合同目的不能实现，新思域公司是违约的一方。更何况，不论是谁违约，新思域公司所主张的保底利润，根本不属于解除合同后能够主张的损失赔偿范围。（四）原审法院在开庭审理本案当天，并非由案件的审判长林法官进行审理，而是临时调派另外一位法官进行庭审，事先没有通知当事人即更换主审法官，而后作出判决书的又非进行庭审的法官。上诉请求：1.撤销原审判决第二项，改判新思域公司返还夏浦公司已支付的采购预付款人民币21970元及利息（利息从2013年2月1日开始计至实际付款之日止）；2.撤销原审判决第四项，依法支持夏浦公司全部的诉讼请求；3.新思域公司承担本案全部诉讼费用。
被上诉人新思域公司答辩称：原审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉请求。
经审查，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
二审期间，上诉人夏浦公司向本院提供证据：2012年6月8日订货单，证明夏浦公司向新思域公司发出的采购订单。被上诉人新思域公司质证称：1.此份证据不是新证据；2.这份证据没有新思域公司的确认，是夏浦公司单方做出的订货单，不能作为认定本案事实的依据。
二审查明：夏浦公司在二审期间确认其提供的订货单编号分别为20120530001，20120528001，20120608001，但仅20120528001上有单价和总金额，另外两张订货单上并无反映单价，单价是双方协商过的。此外，夏浦公司主张其系通过邮箱和传真的方式向新思域公司下订单，在向新思域公司下订单后，直至2012年10月向对方发函，要求按双方签订协议书履行相关约定以完成销售。
另查：夏浦公司提供的编号为20120528001载明的交期为“自2012年5月29日至2012年6月15日”、其余两份编号分别为20120530001和20120608001均无载明交期。
本院认为：新思域公司、夏浦公司签订的《合作协议书》出自双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、法规强制性规定，应为有效。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为在《合作协议书》履行过程中谁构成违约。
首先，夏浦公司主张其在签订《合作协议书》后已分别于2012年5月28日、5月30日、6月8日向新思域公司发出了三份订货单。对此，本院认为，夏浦公司主张其通过邮箱和传真的方式向新思域公司发送了订货单，但是其并未能提供证据证实，而新思域公司亦否认收到夏浦公司发送的订货单，夏浦公司应承担举证不能的不利后果。
其次，虽然夏浦公司已于2012年6月15日向新思域公司支付订金21970元，但是由于夏浦公司提供的编号分别为20120530001、20120528001、20120608001的订货单中，仅20120528001上有单价和总金额，另外两张订货单上并无反映单价及金额，故夏浦公司述称其已向新思域公司支付了上述的订货单项下的定金21970元，与上述订货单上载明的内容不能对应，且其亦未能提供其他证据加以辅证，对其该主张，本院不予采信。因此，新思域公司虽已收取了夏浦公司的订金，但并不能因此免除夏浦公司关于其提供的订货单系真实的且已向新思域公司发出了的事实进行举证。由此，夏浦公司主张其已依据《合作协议书》的约定向新思域公司发出了订单，证据不足，本院不予采信。
再次，夏浦公司主张新思域公司逾期交货构成违约，对此，本院认为，夏浦公司提供的三份订货单中仅有编号为20120528001的订货单载明了交期为“自2012年5月29日至2012年6月15日”，其余两份订货单均无载明交期；且基于前述分析，夏浦公司并未能充分举证证实其已向新思域公司发出上述三份订货单，夏浦公司亦无证据证实其自编号为20120528001的订货单载明的交期终止日2012年6月15日后有向新思域公司催促交付货物，综上，夏浦公司关于新思域公司逾期交货构成违约，缺乏事实依据，本院不予采纳。夏浦公司据此主张新思域公司返还21970元预付款的请求，无事实及法律依据，本院不予支持。
最后，《合作协议书》指定了相关型号独销产品在2012年7月至2013年6月期间的销售数量，但夏浦公司在履行合同过程中并未能向新思域公司下发最低的订单量，构成违约。根据双方的约定，夏浦公司应依约向新思域公司支付180000元的保底利润及相关利息损失，在扣减夏浦公司已向新思域公司支付的21970元的情况下，原审法院据此判令夏浦公司应向新思域公司支付158030元（180000元-21970元）及利息（利息从起诉日起即2013年3月28日按中国人民银行同类贷款利率计算），公平合理，本院予以维持。
此外，鉴于在本案诉讼过程中，双方均同意解除《合作协议书》，原审法院据此对新思域公司请求解除与夏浦公司签订的《合作协议书》的主张予以支持，并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人夏浦公司的上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院不予采信，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4249元，由上诉人广州市夏浦电子有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许东劲
审 判 员 陈舒舒
代理审判员 唐佩莹
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 张剑文
郭华蓉