贵州省贵阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）黔01刑终319号
原公诉机关贵州省清镇市人民检察院。
上诉人（原审被告人）卢大平，男，1977年6月28日出生于贵州省清镇市，汉族，小学文化，原贵安新区湖潮乡中一村村委会主任，户籍所在地贵州省清镇市，捕前住贵州省清镇市。2017年9月5日因涉嫌犯贪污罪、行贿罪被刑事拘留，同月20日被逮捕。现羁押于贵阳市第一看守所。
辩护人王宁，北京大成（贵阳）律师事务所专职律师，执业证号15201199410120079。
辩护人张程浩，北京大成（贵阳）律师事务所专职律师，执业证号15201201710154443。
贵州省清镇市人民法院审理贵州省清镇市人民检察院指控被告人卢大平犯贪污罪、行贿罪一案，于2018年3月14日作出（2017）黔0181刑初630号刑事判决。宣判后，原审被告人卢大平不服，提出上诉。本院于2018年4月25日立案受理后，贵州省贵阳市人民检察院因调查核实证据，于2018年6月14日建议本院延期审理，审限至2018年9月13日止。本院依法组成合议庭，于2018年7月27日公开开庭审理了本案。贵州省贵阳市人民检察院指派检察员吕燕出庭履行职务，上诉人卢大平及其辩护人王宁、张程浩均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年4月1日，清镇市“六村一居”，即中一村、南安村、芦猫塘村、中八村、平寨村、池菇村和中八农场居委会正式划归贵安新区。同日，贵州贵安新区管理委员会颁布《关于严禁违法违规建设的通告》，其通告要求：黔府函（2012）247号文件已明确，在贵安新区控制范围内未经行政审批私自建房的单位和个人，在建的和已建的必须停建并自行拆除，不自行拆除的将一律依法强制拆除。对各种违法违规建设行为，一律不给予任何形式的经济补偿……。直管区范围内党员、干部（含农村党员、村干部、聘用干部）严禁违法违规建房，如有违反，将一律按照有关规定严肃查处。
根据黔贵安征安办（2017）26号文件关于《市政园林苗圃基地建设项目（中八片区）土地房屋征收补偿安置方案》的规定：1.被征收房屋面积和用途，以农房建设施工许可证或房屋产权证为准。如摸底调查房屋建筑面积和用途不符的，被征收村民须在摸底调查公示后的7日内，到涉及的乡镇申请重新确认;2.未办理农房建设施工许可证或房屋产权证的，以涉及的乡（镇）审核确认的房屋建筑面积和用途为依据。因历史原因修建的房屋，经村和乡（镇）确认，并经公示无异议后以户为单位按下列方式进行确权：（1）在2008年1月1日《中华人民共和国城乡规划法》颁布实施前修建的符合居住条件的房屋予以确权。（2）从2008年1月1日《中华人民共和国城乡规划法》颁布起至2013年4月1日修建的房屋，根据“一户一宅”的原则，按每户建筑面积240㎡予以确权。超过240㎡的参考未超过批准期限的临时建筑的标准给予工料补贴。（3）2013年4月1日以后未经批准修建的房屋不予确权，新区征安办提供的直管区卫星图像资料作为各乡镇房屋确权的参考。
根据黔贵安征收办发（2013）15号《贵安新区湖潮乡项目土地房屋征收工作方案》的要求：“村委会负责组织动员被征收农民参加土地房屋征收工作，参加征收范围放线，配合相关单位进行土地房屋调查和征收签约，以及迁坟、清点林木等地上附着物等工作，组织被征收农民签字认可。对土地丈量表，丈量汇总表、土地补偿清册、房屋分户测绘表、房屋补偿清册、坟墓调查表、迁坟补助清册、林木等地上附着物及附属设施调查表、补助清册确认并签字盖章。选派监督员进行现场监督。”卢大平作为中一村主任，苗圃建设项目征收工作组成员，根据文件的规定，需协助湖潮乡政府做好征收现场工作，包括：向村民进行宣传征收政策及补偿标准；对征收现场进行监督，确保征收土地房屋符合补偿标准的要求；对征收测绘、安置补偿协议等征收数据予以审核，签字盖章确认属实；代表中一村村委会出具被征农户身份证明，房屋确权证明；并需对发放清册审核签字盖章，确认属实。
2013年底，通过中一村村民民主选举，卢大平当选中一村村委会主任。2014年年底，卢大平在明知贵安新区不允许新建、改建、扩建房屋的前提下，私自将其于2006年修建的792㎡鸡舍和向其堂妹卢朝燕按照鸡舍补偿标准1000余元每平方米购买的416㎡鸡舍改扩建为住房，改扩建后面积为2877.58㎡。为以后贵安新区建设项目实施征收时，可以将其用鸡舍违章改扩建的房屋按照合法的房屋赔偿标准予以补偿做准备。
2016年11月贵安新区组织开展市政园林公司苗圃基地建设项目，该项目需征收湖潮乡中一村、中八村、芦猫塘村、平寨村的土地房屋。2017年3月10日，湖潮乡根据黔贵安征收办发（2016）232号文件的要求，召开《2017年湖潮乡土地房屋征收指挥部第四次会议》，会上决定成立市政园林公司苗圃基地建设项目中介机构及征收工作组，罗某某任征收工作组组长，成员包括中八村、中一村、芦猫塘村、平寨村村组干部。
2017年3月，时任中一村村主任卢大平在湖潮乡分管征收领导湖潮乡人大主席程某某、副书记赵某1、征收办主任王某1、苗圃建设项目组长罗某某的帮助下，在市政园林公司苗圃基地建设项目征收中一村卢大平改扩建鸡舍过程中，违反征收文件的相关规定，五人分别利用其参与征收工作中，需对征收工作进行监督，并对征收资料及发放清册进行审核签字，确定属实的职务便利，将卢大平在2015年改建的鸡舍（违章建筑），按照房屋的补偿标准进行征收。
五人商量分别以卢大平的名义报征收房屋面积738.45㎡，临时建筑面积87.31㎡，获得征收补偿款937’824.44元,房屋产权调换738.45㎡，房屋折算金额为2’571’725.97元；以卢某1（卢大平父亲）的名义报征收房屋面积582.86㎡，获得征收补偿款2’701’277.12元；以卢某2的名义报征收房屋面积460㎡，获得征收补偿款2’116’948.48元；以杨某2的名义报征收房屋面积240㎡，获得征收补偿款1’070’995.84元；以吴某1的名义报征收房屋面积240㎡，获得征收补偿款1’103’344元；以杨某3的名义报收征房屋面积136.27㎡，获得征收补偿款627’161.06元；以吴某2的名义报收征房屋面积240㎡，获得征收补偿款1’068’772.84元；以杨某4的名义报征收房屋面积240㎡，获得征收补偿款1’103’344元。卢大平个人获得现金补偿共计10’729’667.78元。
卢大平改扩建前原鸡舍面积为1208㎡，扩建后面积2877.58㎡，根据征收文件及湖潮乡政府出具的征收补偿清算资料，卢大平改扩建鸡舍实际可得补偿款3’570’831.98元，其利用职务之便骗取国家补偿款7’158’835.8元。
在2017年6月，卢大平为了感谢程某某、赵某1、王某1、罗某某在征收其改扩建的鸡舍时利用职务便利，违反征收文件规定，帮其按照合法房屋确权征收，分别给予程某某好处费两万元、赵某1好处费两万元、王某2荣好处费两万元、罗某某好处费五万元。
另查明，被告人卢大平现已退还赃款人民币130.9万元及奔驰轿车一辆，现暂存于清镇市人民检察院。
上述事实，有案件线索查处回复函、立案决定书、对人大代表采取强制措施报告、人大决定文件、拘留决定书、拘留通知书、逮捕决定书、逮捕通知书、到案经过、户籍证明及任职、明确工作职责等文件、涉案款物扣押文书、湖潮乡文件、贵安生态新城（中心区）党工委文件（贵安中心区党发[2017]1号）文件、贵安新区湖潮乡土地房屋征收指挥部文件（贵安湖潮府征议[2017]6号）、贵安新区土地房屋征收办公室文件（黔贵安征收办发[2013]15号）、贵安新区市政园林公司苗圃基地建设项目红线图、贵安新区市政园林公司苗圃基地建设项目（中八片区）土地房屋征收补偿安置方案（黔贵安征安办发[2017]26号）、贵安新区、湖潮乡关于严禁违规违法建设的文件、贵安新区土地收购储备中心复函、红枫湖镇养殖小区情况统计表、湖潮乡土地房屋征收指挥部第二十六次会议纪要（贵安湖潮府征议[2017]35号）、贵安新区市政园林公司苗圃基地建设项目房屋关于卢大平户征收补偿安置费计算单、补偿安置协议、被征收企业补偿协议、计算清单、湖潮乡土地房屋征收指挥部第九次会议纪要（贵安湖潮府征议[2017]14号）、湖潮乡政府提供的财政分局记账凭证、记账凭证三张、卢大平等八户补偿明细、贵安新区市政园林公司苗圃基地建设项目被征收房屋补偿清册、卢某1等七户银行流水、转账凭证、卢大平银行流水明细、卢大平、卢某1等共八户档案等书证、证人罗某某、程某某、王某1、赵某1、袁某、李某、于某、石某、黄某、卢某1、杨某1、吴某1、吴某2的证言、被告人卢大平的供述等证据证实。
原判认为，被告人卢大平身为贵安新区湖潮乡中一村村委会主任、贵安新区市政园林苗圃基地建设项目征地工作组成员，利用作为征收小组成员需对征收资料及发放清册等材料进行审核签字、盖章确认的职务便利和作为村主任形成的便利条件，将其在2015年改建的鸡舍（违章建筑），打通关系掩盖非法，将违章建筑按照合法房屋的补偿标准予以补偿，骗取国家征地补偿款7’158’835.8元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款之规定，构成贪污罪、行贿罪，依法应予处罚。被告人卢大平为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿共计十一万元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款之规定，构成行贿罪，依法应予处罚。辩护人提出被告人卢大平不构成贪污罪、行贿罪的辩护意见，本院不予采纳，其他辩护意见，予以采纳。被告人卢大平如实供述自己的犯罪事实，辩解意见系对法律观点认识问题，不影响其坦白的构成，可从轻处罚。被告人家属已退缴部分赃款，可从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第三项、第三百八十三条第三款、第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第三百九十条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条之规定，作出如下判决：一、被告人卢大平犯贪污罪、行贿罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币八十万元，犯行贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元；数罪并罚，总和刑期有期徒刑十二年，罚金人民币九十万元，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币九十万元。二、暂存于清镇市人民检察院的赃款人民币130.9万元及奔驰车一辆，予以没收上缴国库。三、赃款赃物继续追缴，上缴国库。
宣判后，原审被告人卢大平不服，以“一审判决认定事实不清，适用法律不当，自己的行为不构成贪污罪”为由，向本院提出上诉。原公诉机关在法定期限内对原审判决未提出异议。
二审庭审中，上诉人卢大平的辩护人当庭提交并出示新证据贵安新区铭云餐饮管理有限公司工商登记相关材料共三十页，证实上诉人卢大平改扩建鸡舍的目的是为了经营餐饮，而非骗取征拆资金。上诉人卢大平的辩护人对原判认定上诉人卢大平犯行贿罪不持异议，对原判认定上诉人卢大平犯贪污罪有异议，并提出“上诉人卢大平主体身份不适格，无职务便利可利用，主观上没有非法占有的目的，亦无虚构事实或隐瞒真相的行为，不构成贪污罪”的辩护意见。
贵州省贵阳市人民检察院出庭履行职务的检察员提出“上诉人卢大平协助政府从事征收工作，符合贪污罪的主体要件，且利用村委会主任的职务便利，明知自己改建后的鸡舍不能按照合法房屋的补偿标准予以补偿，仍代表村委会签字确认属实，并通过不正当手段获得超额赔偿，其行为已构成贪污罪。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，在法定刑幅度内量刑并无不当，上诉人卢大平的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判”的出庭意见。
经审理查明，原判认定上诉人卢大平在协助人民政府从事征地拆迁工作中，明知《市政园林公司苗圃基地建设项目（中八片区）土地房屋征收补偿安置方案》中规定2013年4月1日以后未经批准修建的房屋不予确权，仍利用身为贵安新区湖潮乡中一村村委会主任、贵安新区市政园林苗圃基地建设项目征地工作组成员的职务便利，在审核自己2014年改扩建鸡舍的虚假征收资料及发放清册时予以签字盖章，确认属实，并在湖潮乡党委委员、人大主席程某某、党委副书记罗某某、赵某1、征收办主任王某1的帮助下，使涉案鸡舍以卢大平、卢某1、卢某2、杨某2、吴某1、吴某2、杨某3、杨某4的名义得以按照合法房屋的补偿标准予以补偿，骗取国家征地补偿款共计人民币7158835.8元。事后，上诉人卢大平分别送给程某某人民币2万元、罗某某人民币5万元、赵某1人民币2万元、王某1人民币2万元的事实清楚。原判列举了认定本案事实的证据，所列证据均已在一审开庭时当庭举证、质证，复经本院查证属实。本院对原判决认定的事实及所列证据予以确认。
在二审期间，上诉人卢大平未提交新的证据；上诉人卢大平的辩护人当庭提交并出示新证据贵安新区铭云餐饮管理有限公司工商登记相关材料共三十页。经审查，上诉人卢大平的辩护人当庭提交的证据均系复印件，未提交相关原件以核实证据的真实性，且该证据与本案无关联性，本院不予采信。
关于上诉人卢大平所提“一审判决认定事实不清，适用法律不当，自己的行为不构成贪污罪”的上诉理由，及其辩护人提出“上诉人卢大平主体身份不适格，无职务便利可利用，主观上没有非法占有的目的，亦无虚构事实或隐瞒真相的行为，不构成贪污罪”的辩护意见，经查，本案在案证据证实上诉人卢大平作为贵安新区湖潮乡中一村村委会主任系市政园林苗圃基地建设项目征收工作组成员，有协助湖潮乡人民政府做好征收现场工作的职责，其职责具体包括：向村民进行宣传征收政策及补偿标准；对征收现场进行监督，确保征收土地房屋符合补偿标准的要求；对征收测绘、安置补偿协议等征收数据予以审核，签字盖章确认属实；代表中一村村委会出具被征收农户身份证明，房屋确权证明；并需对发放清册审核签字盖章，确认属实。上诉人卢大平在明知其2014年未经批准改扩建的鸡舍不能予以确权的情况下，仍利用职务便利，在审核自己改扩建鸡舍的虚假征收资料及发放清册时予以签字盖章，确认属实，并在湖潮乡党委委员、人大主席程某某、党委副书记罗某某、赵某1、征收办主任王某1的帮助下，共同违反征收相关文件规定，使涉案鸡舍以卢大平、卢某1、卢某2、杨某2、吴某1、吴某2、杨某3、杨某4的名义得以按照合法房屋的补偿标准予以补偿，骗取国家征地补偿款共计人民币7158835.8元。事后，上诉人卢大平分别送给程某某人民币2万元、罗某某人民币5万元、赵某1人民币2万元、王某1人民币2万元的事实。上诉人卢大平协助湖潮乡人民政府做好征收现场工作，属于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，符合贪污罪的主体身份。综上，上诉人卢大平的行为已构成贪污罪、行贿罪。原判根据上诉人卢大平的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，对上诉人卢大平定罪、量刑并无不当。故上诉人卢大平的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人卢大平身为贵安新区湖潮乡中一村村委会主任、贵安新区市政园林苗圃基地建设项目征地工作组成员，在协助人民政府从事征地拆迁工作中，利用职务上的便利，骗取国家征地补偿款共计人民币7158835.8元，并为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿共计人民币11万元，其行为已构成贪污罪、行贿罪，应依法处罚。原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人卢大平的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。出庭履行职务的检察员的出庭意见成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 林筑萍
审判员 邹 力
审判员 汤 萍
二〇一八年八月八日
书记员 周朝禹