江苏省赣榆县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）赣商初字第0714号
原告刘家新。
委托代理人潘长城，江苏衡信达律师事务所律师。
被告周耿亮。
委托代理人王荣华，江苏华天人律师事务所律师。
委托代理人周文武（系被告周耿亮儿子），男，1984年9月4日出生，汉族。
第三人河南省路桥建设集团有限公司，住所地河南省商丘市梁园区新建南路43号。
法定代表人段春纪，董事长。
委托代理人王长春。
第三人河南省路桥建设集团有限公司岳常高速土建20合同段项目部，住所地湖南省安乡县安康乡仙桃村河南路桥岳阳至常德二十标段项目部。
负责人卢成峰。
原告刘家新与被告周耿亮、第三人河南省路桥建设集团有限公司（以下简称“河南路桥公司”）、河南省路桥建设集团有限公司岳常高速土建20合同段项目部（以下简称“岳常高速项目部”）合伙协议纠纷一案，本院于2013年2月25日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年7月29日、2013年8月12日公开开庭进行了审理。原告委托代理人潘长城二次庭审均到庭参加诉讼，第三人河南路桥公司委托代理人王长春第一次庭审到庭参加诉讼、被告周耿亮委托代理人周文武第二次庭审到庭参加诉讼。第三人岳常高速项目部负责人经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘家新诉称，2010年元月1日，被告周耿亮与原告签订合伙协议，合伙承包第三人河南路桥公司位于湖南省岳常高速土建20合同段工程。协议约定，被告与第三人签订合同时，被告向第三人缴纳合同履约金200000元，当第三人将该款项退还给被告时，被告应当在领取该款3日内退还原告投资款100000元，否则承担20000元违约金。现工程早已结束，被告也与第三人结算完毕，但迟迟不肯退还原告投资款100000元。请求法院判令被告和第三人退还原告合同履约金100000元并承担违约金20000元。
被告周耿亮辩称，1、原告所缴纳的100000元系投资款而非合同履约金，投资款一经投入为合伙共有，未经清算不能进行分割；2、被告尚未与第三人结算完毕，原告主张退还100000元无事实依据。
第三人河南路桥公司述称，第一，我公司是与被告周耿亮签订的劳务合同协议书，不知道原、被告之间的合伙关系，根据合同相对性原则，第三人并非本案的当事人；第二，我公司与被告的工程款已结算完毕，并多次通知被告结算剩余的工程质保金，但被告拒绝结算；第三，我公司没有收取原告合同履约金，也没有与其结算的义务，劳务合同约定被告与第三人发生的经济关系与我公司无关。
第三人岳常高速项目部书面述称意见同第三人河南路桥公司。
经审理查明，2010年1月1日，原告刘家新与被告周耿亮就合伙承包岳常高速20标段工程签订合伙协议。协议约定：“合伙期限自2010年元月1日至工程结束止；乙方（原告刘家新）出资10万元，剩余机械、人工及其他开支由甲方（被告周耿亮）投资；甲乙双方搞工程的利润款由甲乙双方共同享有，每人各享有50%利润；在双方合伙承包20标段工程中，以甲方名义和发包方签订劳务施工合同；在甲方和发包方签订合同时，甲方向发包方交纳的合同履约金贰拾万元，当发包方将合同履约金退还给甲方时，甲方应当在领取该款3日内将乙方投资款壹拾万元退还给乙方，如甲方不履行该约定应承担违约金贰万元；在甲方和发包方的施工合同中，工程款以发包方决算金额为准，利润款按照发包方决算金额扣除工人工资、机械管理费用（双方签字予以认可的开支）即为该工程利润，在甲方和发包方结算以后，甲方领到该款以后，应当在七日内将剩余的利润款结算给乙方，如违约，甲方承担违约金伍万元；双方在履行合同中如发生争议，双方互相协商解决，如无法解决，由乙方所在地法院管辖”。2010年1月10日，被告周耿亮与第三人岳常高速项目部签订劳务合同协议书，双方就岳常高速土建20合同段工程的具体实施细则进行了约定，合同书第十九条约定：“乙方（被告周耿亮）应当在本协议生效前5天内按甲方（第三人岳常高速项目部）要求提供200000元人民币的现金抵押作为担保，待工程项目计量（16%的保留金）达到200000元后如数退回”。2010年1月22日，原告刘家新将100000元存入被告周耿亮的账户，被告周耿亮出具收条一张交原告刘家新持有。2010年1月26日，被告周耿亮向第三人岳常高速项目部交纳工程质保金100000元。2010年7月20日，第三人岳常高速项目部向被告周耿亮出具结算单，结算单载明工程量为556875元，扣除10%的质量保证金55688元（按合同期限要求支付）、6%的专项基金33413元（按合同期限要求支付）、材料费62766元（扣除）及机械使用费3429元（扣除），应支付被告周耿亮工程款401580元，被告周耿亮的工程管理委托人司立生在结算单上签名确认。2010年4月30日至2011年8月19日期间，被告周耿亮陆续从第三人岳常高速项目部借支部分款项。2010年8月5日，因周耿亮拖欠施工队农民工工资，第三人岳常高速项目部通过湖南省安乡县劳动和社会保障局替被告周耿亮代发了农民工工资。后第三人河南路桥公司多次通知被告周耿亮结算剩余工程款，被告周耿亮因未能供税票导致无法结算。原告刘家新向被告周耿亮索要合同履约金未果，因此产生诉争。
另查明，对于合伙期间的账目，仅由被告周耿亮的会计司立生提供账目明细单一张，但原告刘家新不予认可。
以上所确认的事实，有原告提供合伙协议、中国农业银行存款回单及收据、劳务合同协议书、工程结算单、湖南省安乡县劳动和社会保障局监察大队出具的收条及工资结算汇总单、工资发放明细，第三人河南路桥公司提供的借支单及转账明细10张，本院依职权所作的谈话笔录三份以及原、被告委托代理人、第三人路桥公司委托代理人当庭陈述笔录在案为凭，这些证据已经开庭质证和本院审查，可以采信。
本院认为，原告刘家新与被告周耿亮签订的合伙协议系双方真实意思表示，合伙关系依法成立。依据合伙协议，原告刘家新出资100000元，剩余机械、人工及其他开支由被告周耿亮投资。由此可见，原告所主张的100000元合同履约金即为投资款，属于合伙财产，应由合伙人共有，合伙财产只有分割后才能确定各合伙人应得的财产。要分割合伙财产，必须明确合伙财产的范围、合伙投入和盈亏情况，然后按照合伙协议的约定和有关法律的规定，进行分配盈余、分担亏损、分割合伙财产。本案中，原告刘家新在未请求对合伙财产进行分割的前提下即要求返还投资款，这与合伙人共负盈亏、共担风险的合伙宗旨相违背，故对原告刘家新要求被告周耿亮返还合同履约金100000元并承担违约金20000元的诉讼请求，本院不予支持。第三人岳常高速项目部系河南路桥公司的下设机构，不具有独立承担民事责任的主体，其实施法律行为的后果应当由第三人河南路桥公司承担，因劳务合同发生在被告周耿亮与第三人岳常高速项目部之间，原告刘家新并未参与其中，第三人岳常高速项目部对被告周耿亮与原告刘家新之间的合伙关系亦不知晓，且第三人岳常高速项目部与被告周耿亮尚未结算完剩余工程款，故对原告刘家新要求第三人返还合同履约金100000元并承担违约金20000元的诉讼请求，本院不予支持。第三人岳常高速项目部负责人经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为对其诉讼权利的放弃，不影响本案的审理。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
驳回原告刘家新的诉讼请求。
案件受理费2700元，由原告刘家新负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。根据国务院《诉讼费交纳办法》的规定，同时应向连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费2700元。连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行营业部，帐号：44×××94。
审 判 长 刘 勇
代理审判员 李秋红
人民陪审员 张明康
二〇一三年八月二十二日
书 记 员 乔文娇
附相关法律法规：
《中华人民共和国民法通则》
第三十条个人合伙是指两个以上公民按照合伙协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。
第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退货、合伙终止等事项，订立书面协议。