青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2015）西民一终字第145号上诉人（原审被告）吐哈石油勘探开发指挥部特种车辆工程公司。法定代表人朱红旺，该公司经理。委托代理人严连奎，甘肃嘉煌律师事务所律师。被上诉人（原审被告）童德新，男，汉族，1986年12月18日生，茫崖新德修理部业主。委托代理人卢全，青海卫方律师事务所律师。被上诉人（原审原告）张琪，男，汉族，1995年8月9日生。委托代理人王洁朋，海西州司法局法律援助中心律师。委托代理人张召龙，男，汉族，1964年11月12日生。原审被告刘军，男，汉族，1979年1月27日生，吐哈石油勘探开发指挥部特种车辆工程公司司机。上诉人吐哈石油勘探开发指挥部特种车辆工程公司与被上诉人童德新、张琪、原审被告刘军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服青海省茫崖矿区人民法院（2014）茫民一初字第52号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人吐哈石油勘探开发指挥部特种车辆工程公司委托代理人严连奎、被上诉人童德新及委托代理人卢全、被上诉人张琪及委托代理人王洁朋、张召龙到庭参加诉讼。原审被告刘军经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2013年4月22日中午，被告刘军驾驶特车公司新K8162号吊车来到被告童德新经营的“茫崖新德修理部”修补轮胎。在被告刘军在场的情况下，按照其要求，原告张琪等人把车右前轮轮胎卸下，并由被告童德新修补完毕后，给该轮胎充气11个多气压（属超标准气压充气）。当刘军与张琪、童德新等人将轮胎抬至备胎架时，轮胎胎侧破裂发生爆炸，致使张琪、刘军在内的四人不同程度被炸伤。张琪被送往青海油田职工总医院花土沟分院救治，于当晚转往格尔木市解放军第二十二医院医治，张琪在该住院治疗53天，诊断：一、全身多处骨折：1.右肱骨开放性骨折；2.右尺骨骨折；3.左尺桡骨骨折。二、全身多处毁损伤及软组织挫裂伤：1.左手毁损伤；2.右手毁损伤术后并右拇指缺如；3.右上臂皮肤软组织挫裂伤术后；4.颌面部多处皮肤软组织挫裂伤。三、颅脑损伤：1.左侧眶骨骨折；2.左侧颞部脑挫伤；3.脑肿胀。四、继发性高血压。张琪2013年7月15日在张掖市石学良眼科医院住院7天，入院诊断为，1.OS黄斑前膜；2.OS玻璃体增值；3.OS黄斑脉络膜破裂。在这之后，童德新妻子赵美乔还陪同张琪及家人于2013年7月7日、7月15日去张掖诊疗，2013年7月11日去兰州诊疗，2013年7月23日去西安诊疗，2013年8月5日去北京诊疗。经青海昆仑司法鉴定中心司法鉴定：张琪全身多处骨折（右肱骨开放性骨折、右尺骨骨折、左尺桡骨骨折）、全身多处毁损伤及软组织挫裂伤（左手毁损伤、右手毁损伤术后并右拇指缺如、右上臂皮肤软组织挫裂伤术后、颌面部多处皮肤软组织挫裂伤）、颅脑损伤（左侧眶骨骨折、左侧颞部脑挫伤、脑肿胀）、左眼损伤、继发性高血压，伤残等级属三级。张琪后期治疗费、残疾辅助器具费、护理依赖程度、医疗休息期、营养补偿期、护理陪护期等鉴定意见为：（一）被鉴定人张琪系今后行内固定器取出术，目前在我省省级医院行该术通常约需人民币12000元至15000元左右；（二）被鉴定人张琪目前安装成人型能满足功能需要的普通自动功能型假肢约需人民币12000元至16000元左右，综合考虑其主件和易损件的更换年限及该价位假肢的耐用程度和维修等因素，更换周期建议确定为4-6年；赔偿期限建议参照我国人口平均寿命等因素确定；（三）被鉴定人张琪目前情况，属大部分护理依赖；（四）被鉴定人张琪需他人护理，护理人员需一人；（五）被鉴定人张琪因损伤所致的医疗休息期为270日、营养补偿期为90日、护理期限为20年。另查明，张琪为非农业户口。事故发生时，童德新垫付医疗费54900.36元、交通费4816.5元、住宿费2820元、安装假肢费1500元，共计64036.86元。特车公司垫付医疗费30000元。案件审理期间被告童德新再次向张琪支付现金30000元，特车公司再次向张琪支付50000元。上述事实，由原告张琪出示的1、2、3、4、6、8、9、11、13项证据，被告童德新出示的1、2、3、4、5、6、7、8项证据，被告特车公司及刘军出示的2、3项证据和各方当事人的当庭陈述予以证实。原审法院认为，本案是在轮胎修补充气后发生爆炸所引发的人身损害赔偿纠纷，侵害原告人身健康的侵权人，应当承担赔偿责任。一、造成轮胎爆炸事故责任的确定及分配。本案中被告童德新作为专业汽车维修人员，违反专业操作规程超标准气压充气，致使轮胎爆炸，原告张琪受伤，童德新应当承担主要责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。被告刘军将其车辆轮胎交由被告童德新经营的“茫崖新德修理部”修补并充气，二人基于该行为形成承揽合同关系。被告刘军作为该车辆司机应当知道该轮胎的质量及使用程度，并应当预见车胎充气过量可能发生爆炸等危险后果，但在被告童德新对轮胎超气压充气时未予制止，且其不能证明修补的轮胎不存在瑕疵，即被告特车公司、刘军未能提供车辆轮胎检测合格证明，也未提供证据证明该轮胎不存在问题。故被告刘军对本次事故的发生存在过失，应负相应责任。被告刘军修补该轮胎的行为，系受雇于被告特车公司的职务行为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款之规定，被告刘军在履行职务过程中造成他人损害的，由用人单位被告特车公司承担侵权责任，故被告刘军不承担赔偿责任。原告张琪受雇于被告童德新从事雇佣活动，双方之间存在的是雇佣法律关系，故原告张琪无过错，其不承担责任。综上，根据双方当事人在侵权行为中的过错，被告童德新承担55%的赔偿责任；被告特车公司相应承担45%的赔偿责任。二、关于原告张琪损失的确定。针对原告诉讼请求，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定。1.医疗费：本案原告张琪诉求的医疗费8934.48元，但未包括被告童德新、特车公司先予垫付医疗费用。按公平原则，被告童德新、特车公司垫付医疗费应予计算在总的医疗费之中。（1）原告张琪支付医疗费：2013年11月5日青海省交通医院门诊医疗费专业票据证实，张琪检查费为672元；甘肃省医疗卫生单位门诊统一收费票据24张证实，张琪在山丹县中医院检查费及药费3460.59元。共计4132.59元予以认定。西艺义齿制作有限公司销售出货单4800元，因无证据证实该伤情系轮胎爆炸时造成且该票据不是正式票据，对该出货单不予认定。故原告医疗费8934.48元的诉求，本院支持4132.59元；（2）被告童德新支付医疗费：解放军第二十二医院住院类票据1张74445元；解放军二十二医院门急诊诊类票据5张5567.5元；青海油田职工总医院花土沟分院门急诊医疗费专用票据2张830.5元；山丹县人民医院门诊收费票据5张172.2元；张掖市石学良眼科医院门诊收费收据5张550元；兰州大学第一医院门诊统一收费票据3张682.3元；北京大学第三门诊收费专用收据1张627.16元；西安西京医院门诊检查通知单1张440元；山丹中医院门诊统一收费票据1张185.5元；张掖市石学良眼科医院住院费用1400.2元。以上共计84900.36元（其中30000元由特车公司垫付），该医疗费与案件实际相符合且为实际发生的费用，予以认可。被告童德新先期垫付的医疗费共计54900.36元；（3）被告特车公司支付医疗费：2013年4月27日协议书复印件证实，被告特车公司先期垫付的医疗费30000元。综上，原告张琪医疗费共计89032.95元，其中被告童德新垫付54900.36元，被告特车公司垫付30000元；2.误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残。本案中，原告张琪月收入为1600元／月，误工时间9个月，误工费为14400元；3.护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，护理人员有收入的，参照误工费计算，护理人员没有收入，一般是参照当地护工从事同等级护理的来计算。参照西人社局（2013）286号海西州人力资源和社会保障局《关于转发省人力资源和社会保障厅关于同意西宁等地区公布人力资源市场部分工种（职业）工资指导价位的批复》的通知，2013年海西州部分工种（职业）工资指导价位为序号14医疗卫生辅助服务人员中位数为1440元／人／月。（1）原告张琪没提供能证明护理人数的证据，但由于原告张琪伤情严重程度，酌情确认原告张琪住院期间护理人员为二人。原告张琪在格尔木市解放军第二十二医院住院治疗53天，在张掖市石学良眼科医院住院7天，共住院60天，故原告张琪住院期间护理费为5760元。（2）原告张琪的护理依赖程度为大部分的护理依赖。按照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》护理依赖赔偿比例，大部分护理依赖80%。本案张琪护理费为每月1440元，陪护期20年，护理人员需一人，按80%计算，为276480元。护理费总计应确定为282240元；4.交通费：交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或转院治疗实际发生的费用。交通费应当以正式票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。（1）原告张琪支付交通费：本案中原告诉求汽车票据费用共5373元，结合案情予以认定的有：2013年4月25日山丹到敦煌3人454.5元-2013年4月26日敦煌到格尔木3人345元；2013年6月24日格尔木至敦煌2人210元-2013年6月24日敦煌至清水2人206元；2013年9月4日花土沟至格尔木4人416元；2013年9月6日花土沟至敦煌2人210元；2013年9月23日敦煌至花土沟1人103元；2013年11月3日山丹至张掖2人28元-2013年11月4日张掖至西宁2人204元；2013年11月8日西宁至张掖2人207元；2014年4月8日敦煌至花土沟4人412元。共计2795.5元，予以认定。原告诉求火车票据费用2623元。在此期间的交通费没有其他证据证实系看病产生的，不予认可。结合案情予以认定的有：2013年5月22日格尔木至西宁1人105元；2013年9月1日山丹至敦煌2人172元；2013年9月5日格尔木至西宁2人210元；2014年4月7日山丹至敦煌3人258元。共计745元，予以认定。青海省出租汽车定额发票7张70元，为伤残鉴定期间所产生交通费，予以认定。以上共计3610.5元，应予支持。（2）被告童德新支付交通费：汽车票：2013年5月23日西宁至张掖2人207元；2013年7月7日花土沟至敦煌2人210元；2013年7月9日敦煌至山丹1人143元；2013年7月12日兰州至张掖4人480元；2013年7月20日花土沟至敦煌1人105元；2013年8月14日敦煌至花土沟1人103元。共1248元，该时间段能证实是陪同张琪看病，予以认定。火车票：2013年5月22日格尔木至西宁1人105元；2013年6月5日西宁至格尔木1人105元；2013年7月7日敦煌至张掖2人162元；2013年7月11日山丹至兰州3人216元；2013年7月20日敦煌至张掖1人81元；2013年7月23日山丹至西安3人214.5元；2013年7月25日西安至山丹2人143元；2013年8月5日张掖至北京3人639元；2013年8月9日北京至张掖3人603元，共计2268.5元。2013年4月22日1300元收据1张，为事发后送张琪去格尔木治疗所产生交通费。以上票据共计4816.5元，能证实是童德新及其妻赵美乔与张琪一起看病乘车发生的费用，予以认定。其他票据不能证实是陪同张琪看病所支付，不予认定。综上，因原告张琪看病共产生交通费8427元，其中被告童德新垫付4816.5元；5.住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准。本案张琪住院伙食补助费标准50元／天，住院天数60天，共3000元；6.住宿费：原告张琪诉求的住宿费为1380元，未计算被告童德新垫付的款项，应以住宿费总数计算。（1）原告张琪支付住宿费：本案张琪住院期间，其亲属在西宁市城中区怡君招待所住宿票11张505元，格尔木家鑫宾馆住宿登记单2张260元，共765元住宿费予以认定。故该诉讼请求，本院支持765元。（2）被告童德新支付住宿费：格尔木家鑫宾馆住宿登记单2张160元；北京创银宾馆发票1张690元；西安住宿收款收据2张340元；格尔木租房收据1张1630元。共计2820元。以上住宿费与看病时间、医疗费的产生等相吻合予以认可。综上，原告张琪治疗期间产生住宿费共计3585元，其中童德新垫付2820元；7.营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。张琪的营养补偿期为90日，营养费按50元／天，共4500元；8.残疾赔偿金根据受害人伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准，自定残之日起按20年计算，按照《2014年青海省道路交通事故人身损害赔偿费用计算标准》城镇居民人均可支配收入（年／人）19499元，张琪伤残等级为三级，伤残赔偿系数80%，赔偿20年，张琪残疾赔偿金为311984元；9.残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。辅助器具的更换周期和赔偿期限按照配置机构的意见确定。张琪安装普通自动功能型假肢约需人民币12000元至16000元左右，更换周期建议确定为4-6年，赔偿期限建议参照我国人口平均寿命等确定。按照我国人口平均寿命70余岁计算，假肢每5年换一次，换10次计算。残疾辅助器具费按15000元／次，更换10次，为150000元。2014年5月7日德林义肢康复器材（兰州）公司为张琪安装了48500元假肢，童德新预付1500元。考虑到张琪尚且年轻，初次安装功能性强的义肢为其生活带来便利，对该项费用的实际发生，本院予以认定。故原告张琪残疾辅助器具费为150000元；已安装假肢费48500元，被告童德新垫付1500元；10.被抚养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。本案张琪的被抚养人是其父母，没有证据证实其丧失劳动能力又无其他生活来源，故该项诉讼请求不予支持；11.根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条：精神损害赔偿，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。参照本地经济发展状况及张琪的伤残等级，张琪精神损害抚慰金是8000元；12.鉴定费根据青海省昆仑司法鉴定中心法医临床鉴定费发票5040元认定；13.被告童德新提交的收据8张760元、收条29张2320.5元、陕西省西安市定额专业发票6张270元、甘肃省地方税务通用定额发票7张500元，用以证明其为原告张琪看病的生活花销共计3850.5元，该请求因无法律依据，故本院不予支持。据此，本院予以确认原告张琪的各项经济损失为：1.医疗费为89032.95元；2.误工费为14400元；3.护理费282240元；4.交通费8427元；5.住院伙食补助费3000元；6.住宿费3585元；7.营养费4500元；8.残疾赔偿金311984元；9.残疾辅助器具费用为150000元；10.已安装假肢费48500元；11.精神损害抚慰金8000元；12.伤残鉴定费为5040元。共计928708.95元。童德新已支付的费用为94036.86元，特车公司已支付80000元。根据确定当事人的过错，被告童德新承担赔偿损失的55％，即928708.95元×55％=510789.92元（已支付94036.86元，剩余416753.06元）；被告特车公司承担赔偿损失的45％，即928708.95元×45％=417919.03元（已支付80000，剩余337919.03元）。综上所述，原告张琪的诉讼请求，部分成立，该院予以支持。被告童德新、特车公司应承担过错责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十四条第一款，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告童德新赔偿原告张琪医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、住宿费、营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、已安装假肢费、精神损害抚慰金、伤残鉴定费共计510789.92元。已支付94036.86元，余款416753.06元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；二、被告吐哈石油勘探开发指挥部特种车辆工程公司赔偿原告张琪医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、住宿费、营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、已安装假肢费、精神损害抚慰金、伤残鉴定费共计417919.03元。已支付80000元，余款337919.03元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；三、被告刘军不承担赔偿责任；四、驳回原告张琪的其他诉讼请求。本案诉讼费27021.43元，被告童德新承担5482.14元；被告吐哈石油勘探开发指挥部特种车辆工程公司承担4485.39元；原告张琪承担17053.9元。上诉人吐哈石油勘探开发指挥部特种车辆工程公司不服原判上诉称，一、原审法院要求代理人在没有上诉人授权情况下出庭，程序严重违法。二、原审认定按照原审被告刘军指示给轮胎充气，无任何证据证实，认定事实错误。三、本案属于工伤纠纷，应按《工伤保险条例》的规定处理。原审适用《最高人民法院关于人民法院审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》，适用法律错误。本案无论适用何种法律规定处理，责任都应由被上诉人童德新承担。故请求：1、撤销青海省茫崖矿区人民法院（2014）茫民一初字第52号民事判决，驳回原审原告全部诉讼请求；2、判令由被上诉人童德新承担全部赔偿责任。被上诉人童德新辩称，一、一审程序无论是否违法，二审法院都应在查明事实基础上依法改判。二、相关证据能够证实原审被告刘军对于选任、定做存在过失。三、张琪与童德新之间系雇佣关系而非劳动关系。四、对于原审查明的事实被上诉人无异议。五、对于原审认定的各项赔偿金额有异议。被上诉人张琪辩称，原审程序合法，事实认定清楚，上诉人应当承担相应赔偿责任。原审被告刘军未提交答辩意见。二审中，各方当事人均未提交新的证据。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，关于法律适用问题。被上诉人张琪与被上诉人童德新之间系雇佣，被上诉人张琪一审中主张人身损害赔偿，系侵权之诉，原审法院适用《最高人民法院关于人民法院审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》正确。本案争议的焦点是：原审被告刘军在履行承揽合同中是否存在指示过失。原审被告刘军将上诉人车辆轮胎交由被上诉人童德新修理，上诉人与被上诉人童德新之间形成了承揽合同关系。茫崖行委公安局所做《询问笔录》能够证实被上诉人童德新按照原审被告刘军指示给轮胎充气12个标准大气压，超过了8.3个标准大气压的正常指标，原审被告刘军存在指示过失，上诉人应承担相应赔偿责任。综上，原审程序合法、认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉请求不成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27021.43元，由上诉人吐哈石油勘探开发指挥部特种车辆工程公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  马建平代理审判员  沈 宁代理审判员  鲍丽娜二〇一五年十一月十八日书 记 员  袁 萍