新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
p t ” > 刑 事 判 决 书
（2016）新40刑终118号
抗诉机关特克斯县人民检察院。
原审被告人王某某（绰号王大），户籍所在地伊宁县，住伊宁市。因涉嫌行贿，于2015年5月26日被刑事拘留，于同年6月5日被批准逮捕。现羁押于特克斯县看守所。
原审被告人王某某行贿一案，特克斯县人民法院于2015年11月27日作出（2015）特刑初字第72号刑事判决，以原审被告人王某某犯行贿罪，判处有期徒刑一年。特克斯县人民检察院不服，向本院提起抗诉，伊犁哈萨克自治州人民检察院支持抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年5月4日公开开庭审理了本案。伊犁哈萨克自治州人民检察院指派检察员陈玲、萨黑曼出庭履行职务。原审被告人王某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定，一、伊宁县华强建筑工程有限责任公司于2001年12月30日成立，法定代表人为杨利敏，被告人王某某既是该公司的股东，也是该公司的项目经理；该公司的经营范围为工业与民用建筑等。二、2014年1月，被告人王某某向白某某送现金50000元；2015年1月，被告人王某某向白某某送现金50000元。三、2009年1月，被告人王某某向朱某某送10000元；2012年1月，向朱某某送20000元；2013年1月，向朱某某送10000元；2013年6月，向朱某某送20000元；2014年1月，向朱某某送10000元；2015年1月，向朱某某送30000元。四、2012年年底，向汪某某送现金20000元。上述送给白某某、朱某某、汪某某的现金共计220000元，均是被告人王某某自己决定并且是其自己出资的。
另查明：一、中央储备粮伊犁直属库为全民所有制。2013年3月3日，中国储备粮管理总公司新疆分公司聘任白某某为中央储备粮伊犁直属库主任；朱某某先后担任中央储备粮伊犁直属库安全保卫科科长、监管科科长，并且分管伊犁辖区的基建工作；汪某某先后担任中央储备粮伊犁直属库伊宁分库财务科科长、中央储备粮伊犁直属库财务科科长。二、2015年4月17日，白某某将被告人王某某送给其的共计
100000元退给被告人王某某。
原审判决认定以上事实的证据有，1、交办案件线索通知书、立案决定书、营业执照、组织机构代码证、任免通知、户籍证明；2、证人白某某的证言；3、证人朱某某的证言；4证人汪某某的证言；5、企业法人营业执照、组织机构代码证、建设工程施工承包合同；6、被告人王某某的供述与辩解。
原审法院认为，被告人王某某为了与中央储备粮伊犁直属库签订建设工程施工承包合同时取得竞争优势，采取先与中央储备粮伊犁直属库主任白某某协商获得工程，后向白某某送钱的方式，在没有取得伊宁县华强建筑工程有限责任公司的同意以及没有与其他股东协商，也没有从该公司财务上支取并报销的情形下，先后给白某某送了共计100000元；中央储备粮伊犁直属库与伊宁县华强建筑工程有限责任公司先后签订了9份建设工程施工承包合同，被告人王某某并获得了经济利益。被告人王某某为了其承建的中央储备粮伊犁直属库基建工程能够顺利验收合格，先后给中央储备粮伊犁直属库监管科科长朱某某送了共计100000元，被告人的行为已构成行贿罪。因被告人王某某向中央储备粮伊犁直属库财务科科长汪某某送20000元，并不是为了谋取不正当利益，故公诉机关指控被告人王某某向汪某某行贿20000元，依法不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条、第三百九十条、第六十七条第二款、第三款、第六十一条、第六十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第五条、第八条、第十二条之规定判决，被告人王某某犯行贿罪，判处有期徒刑一年。
特克斯县人民检察院抗诉意见，1、被告人王某某向中储粮伊犁直属库原财务科长汪某某送2万元，其所谋取的利益属于”不正当利益”前提下的的一种优先受偿权，均属于司法解释涵盖的”不正当利益”，特克斯县人民法院将两种相同情形的行贿行为作不同评判，属于认定事实错误；2、特克斯县人民法院判决认定被告人王某某向侦查机关供述还未掌握的向朱某某送10万元的事实属于自首，此判决内容系属于法律错误。理由为，根据”两高”《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等情节若干问题的意见》的规定，没有自动投案的，但犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行属于不同种罪行的，以自首论，根据此意见，被告人王某某属于”如实供述”，不成立自首；3、根据”两高”《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定的”情节严重”，即行贿数额在二十万以上，其法定刑为五年以上十年以下有期徒刑，因其在检察机关追诉前后能如实供述相关犯罪事实，可依照《刑法》第三百九十条第二款、第六十七条第三款的规定，可以对其减轻处罚，但对被告人王某某判处有期徒刑一年属量刑畸轻。
伊犁哈萨克自治州人民检察院支持抗诉的理由同上。
经审理查明，被告人王某某为谋取不正当利益，在2009年至2015年期间违反招投标法，采取提前打招呼的形式，长期取得中储粮伊犁直属库基建工程业务，事后以”感谢费”的名义，分两次送给中储粮伊犁直属库主任白某某（另案处理）10万元现金；上诉人王某某为其谋取的不正当利益顺利得以实现，又分六次送给中储粮伊犁直属库监管科科长朱某某（另案处理）10万元现金；送给中储粮伊犁直属库财务科科长汪某某（另案处理）2万元现金。上述送给白某某、朱某某、汪某某的现金共计220000元，均是被告人王某某自己决定并自己出资。
中央储备粮伊犁直属库为全民所有制单位。2013年3月3日，中国储备粮管理总公司新疆分公司聘任白某某为中央储备粮伊犁直属库主任；朱某某先后担任中央储备粮伊犁直属库安全保卫科科长、监管科科长，并且分管伊犁辖区的基建工作；汪某某先后担任中央储备粮伊犁直属库伊宁分库财务科科长、中央储备粮伊犁直属库财务科科长。2015年4月17日，白某某将被告人王某某送给其的共计100000元退给被告人王某某。
认定上事实的证据有：
1、交办案件线索通知书、立案决定书、营业执照、组织机构代码证、任免通知、户籍证明等，证明案件的发生、中央储备粮伊犁直属库主任白某某、朱某某、汪某某为国家工作人员以及被告人王某某具有完全刑事责任能力。
2、证人白某某的证言，证实其在任时，每年都给被告人王某某活干，为了感谢其，向其送了现金100000元。
3、证人朱某某的证言，证实被告人王某某分六次给其送10万元现金的目的是为了在中央储备粮伊犁直属库干活能干的顺利一点，因为其是单位负责基建业务的人员。
4、证人汪某某的证言，证实因为当年资金紧张，被告人王某某给其送现金2万元是为了能够快点把他的工程款结算完毕。
5、企业法人营业执照、组织机构代码证、建设工程施工承包合同，证实被告人王某某获得中央储备粮伊犁直属库主任白某某支持后，其所在的伊宁县华强建筑工程有限责任公司于2013年、2014年与中央储备粮伊犁直属库签订了多份建设工程施工承包合同，并获得了利润；同时证明实际施工人为被告人王某某；还证明，在朱某某的帮助下，伊宁县华强建筑工程有限责任公司承建的中央储备粮伊犁直属库基建工程均验收合格。
6、被告人王某某的供述，证实其先后向白某某送现金100000元，是因为其一直在承揽中央储备粮伊犁直属库的基建工程，送钱是为了能够继续承揽工程；向朱某某送100000元现金，是为了以后干活顺利点；向汪某某送20000元是为了拉关系，方便今后要工程款。其所在的伊宁县华强建筑工程有限责任公司于2013年、2014年与中央储备粮伊犁直属库签订了多份建设工程施工承包合同，并获得了利益。实际施工人为被告人王某某；在朱某某的帮助下，伊宁县华强建筑工程有限责任公司承建的中央储备粮伊犁直属库基建工程均验收合格。
本院认为，原审被告人王某某为了更多地承揽到中央储备粮伊犁直属库建设工程，谋取不正当利益，给国有企业工作人员送现金22万元，其行为已构成行贿罪。原审被告人王某某虽然在侦查机关尚不掌握其向朱某某行贿事实，主动交代了这一犯罪事实，根据”两高”《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等情节若干问题的意见》的规定，没有自动投案的，但犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行属于不同种罪行的，以自首论，根据此意见，原审被告人王某某交代的属同种罪行，不成立自首。因其在检察机关追诉前后能如实供述其向朱某某行贿10万元的犯罪事实，可依照《刑法》第三百九十条第二款、第六十七条第三款的规定，可以对其减轻处罚，原审判决认定被告人王某某具有自首情节，系适用法律错误，检察机关抗诉认为，被告人王某某属于”如实供述”，不成立自首的抗诉理由成立，本院予以支持。根据”两高”《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第二款规定，违背公平、公正原则，在经济活动中，谋取竞争优势的，应当认定为”不正当利益”，原审被告人王某某向汪某某行贿2万元的行为违反上述法律规定，依法构成行贿犯罪，原审判决认定被告人王某某向中储粮伊犁直属库原财务科长汪某某送2万元，不属于谋取不正当利益系认定事实错误，抗诉机关认为，原审被告人王某某向中储粮伊犁直属库原财务科长汪某某送2万元，构成行贿犯罪的抗诉理由成立，本院予以支持。
综上所述，原审被告人王某某行贿的数额应依法认定为22万元。本案在二审审理期间，最高人民法院、最高人民检察院出台了贪污贿赂犯罪司法解释，量刑数额、情节均发生了变化。该司法解释规定：为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在三万元以上，不满一百万元的应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任，应当判处五年以下有期徒刑。根据刑法第十二条规定的”从旧兼从轻”原则，新司法解释规定的行贿罪量刑较原刑法轻，故应当适用新的贪污贿赂犯罪司法解释进行定罪量刑，原审判决未认定犯罪事实数额较小，综合其减轻处罚情节及新司法解释起刑点数额提高等因素，原判决作出的量刑适当，本院应予维持。现根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十九条、第三百九十条第一款、第二款、第六十七第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第八条、第十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条、第十九条之规定，判决如下：
原审被告人王某某犯行贿罪，判处有期徒刑一年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月26日起至2016年5月25日止）。
本判决为终审判决。
审判长余世江
审判员唐东
审判员孙晓刚
二○一六年七月十四日
书记员高鑫