广东省佛山市禅城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）佛城法刑初字第1185号
公诉机关佛山市禅城区人民检察院。
被告人祝某甲，男，汉族，身份证号码×××691X，高中文化，佛山市××医药科技有限公司法定代表人，住江西省玉山县。因本案于2015年8月6日被羁押，次日被刑事拘留，2015年9月11日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。
辩护人刘志刚，辽宁爱奉律师事务所律师。
被告人林某，男，汉族，身份证号码×××0011，高中文化，广州市××生物科技有限公司法定代表人，住湖南省常德市武陵区。因本案于2015年8月6日被羁押，次日被刑事拘留，2015年9月11日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。
辩护人苗藻，广东重威律师事务所律师。
辩护人谭斌，广东智宸律师事务所律师。
被告人蒋某，男，汉族，身份证号码×××3632，高中文化，日××有限公司工程师，住湖南省道县。因本案于2015年8月6日被羁押，次日被刑事拘留，2015年9月11日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。
辩护人张洪亮，广东提德律师事务所律师。
辩护人范春雷，广东领路律师事务所律师。
被告人祝某乙，男，汉族，身份证号码×××6910，小学文化，务工，住江西省玉山县。因本案于2015年8月6日被羁押，次日被刑事拘留，2015年9月11日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。
辩护人李忠板，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。
被告人周某，男，汉族，身份证号码×××5413，初中文化，广州市××生物科技有限公司员工，住湖南省祁阳县。因本案于2015年8月6日被羁押，次日被刑事拘留，2015年9月11日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。
辩护人邓文坚，广东广立信律师事务所律师。
被告人彭某，男，汉族，身份证号码×××0019，中专文化，广州市××生物科技有限公司员工，住湖南省南县。因本案于2015年8月6日被羁押，次日被刑事拘留，2015年9月11日被逮捕，2015年10月1日被取保候审。
辩护人萧伟林，广东荣高律师事务所律师。
被告人粟某，男，汉族，身份证号码×××0035，高中文化，广州市××生物科技有限公司员工，住湖南省南县。因本案于2015年8月6日被羁押，次日被刑事拘留，2015年9月11日被逮捕，2015年12月4日被取保候审。
辩护人钟珊珊，广东通法正承律师事务所律师。
佛山市禅城区人民检察院以佛禅检刑诉（2015）1295号起诉书指控被告人祝某甲、林某、蒋某、祝某乙、周某、彭某、粟某犯生产、销售假药罪，于2015年12月15日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。佛山市禅城区人民检察院指派代理检察员张帆出庭支持公诉，被告人祝某甲及其辩护人刘志刚、被告人林某及其辩护人苗藻、被告人蒋某及其辩护人张洪亮、范春雷、被告人祝某乙及其辩护人李忠板、被告人周某及其辩护人邓文坚、被告人彭某及其辩护人萧伟林、被告人粟某及其辩护人钟珊珊到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，被告人祝某甲为攫取利润，自2010年起无证生产“金宝贝维肤膏”、“痒特灵软膏”等产品，并因此于2011年10月31日被佛山市食品药品监督管理局予以行政处罚。自2014年至2015年8月6日期间，被告人祝某甲继续委托无生产、加工、销售药品许可资质的广州市善雅生物科技有限公司负责人林某生产“铍大夫金宝贝维肤膏”、“铍大夫痒特灵草本凝胶剂”等药膏。被告人林某又找到被告人蒋某，要求被告人蒋某为其配制、提供生产药品所用的膏体和水剂等原料，被告人蒋某在部分膏体、水剂中添加了违禁品倍他米松。后被告人林某将被告人蒋某提供的膏体、水剂拿到其位于广州市白云区嘉禾街长红村双和大道82号四楼C座的作坊内进行加工，生产出“铍大夫金宝贝维肤膏”、“铍大夫痒特灵草本凝胶剂”、“仙善灵雅冰黄肤乐霜”、“仙善灵雅穿紫肤宝乳膏”、“仙善灵雅奇痒宁霜剂”等药品；期间，具体由被告人粟某负责生产管理，被告人彭某负责药品喷码和包装，被告人周某负责部分药品的销售及灌装和包装。之后，被告人林某将其中的“铍大夫金宝贝维肤膏”、“铍大夫痒特灵草本凝胶剂”等药膏交给被告人祝某甲，被告人祝某甲将上述药膏出售给他人，并由被告人祝某乙帮助被告人祝某甲在佛山地区销售上述部分药品。
2015年8月6日，民警在佛山市南海区大沥香基路都市百姓大药房抓获被告人祝某乙，在佛山市禅城区东便大街三巷15号抓获被告人祝某甲，在广州市白云区嘉禾街长红村双和大道82号四楼C座仓库内抓获被告人林某、周某、彭某、粟某等人。同日，在被告人林某的协助下，民警在广州市白云区君子好球羽毛球馆将被告人蒋某抓获。
另查明，民警依法对被告人祝某甲位于佛山市禅城区新风路兰台里41号的仓库进行搜查，查获“铍大夫金宝贝维肤膏”2箱、“铍大夫痒特灵草本凝胶剂”2箱等假药一批；对被告人林某位于广州市白云区嘉禾街长红村双和大道82号四楼C座仓库进行搜查，查获“铍大夫痒特灵草本凝胶剂”30支、“仙善灵雅冰黄肤乐霜”200瓶、“仙善灵雅穿紫肤宝乳膏”1000支、“仙善灵雅奇痒宁霜剂”3200支、膏体原料19桶等假药一批以及灌装机、打码机等制假设备一批。
经鉴定，上述查获的“铍大夫金宝贝维肤膏”、“仙善灵雅冰黄肤乐霜”、“仙善灵雅穿紫肤宝乳膏”、“仙善灵雅奇痒宁霜剂”检出化学药倍他米松，该四种产品的包装、标签和说明书上标示有功能主治、疗效等内容，依据《药品管理法》的规定应认定为药品，且属于假药。
上述事实，被告人祝某甲、林某、蒋某、祝某乙、周某、彭某、粟某在开庭审理过程中无异议，并有证人靳某、陈某、赵某的证言及辨认笔录，证人卢某的证言，搜查笔录，扣押决定书及扣押清单，物证照片，佛山市食品药品监督管理局出具的《关于“铍大夫金宝贝维肤膏”等疑似药品的定性意见》，××康软胶囊”等32批次检品非法添加化学药品检测情况的说明》，佛山市食品药品检验检测中心出具的《关于对“金宝贝维肤膏”等5批次检品非法添加化学药品检测情况的说明》，手机通话清单，银行账户流水，营业执照，收据，快递单据，佛山市食品药品监督管理局现场检查笔录、调查笔录及行政处罚决定书，抓获经过，户籍材料，被告人祝某甲、林某、蒋某、祝某乙、周某、彭某、粟某的供述及辨认笔录等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人祝某甲、林某、蒋某、祝某乙、周某、彭某、粟某为牟取非法利益，生产、销售假药，其行为均已构成生产、销售假药罪。公诉机关的指控成立。被告人祝某甲、林某、蒋某在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人祝某乙、周某、彭某、粟某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人祝某甲、林某、蒋某、祝某乙、周某、彭某、粟某归案后能如实交代犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人林某归案后协助公安机关抓获同案人，有立功表现，依法可以从轻处罚。鉴于本案被告人生产、销售的“铍大夫金宝贝维肤膏”是以婴幼儿为主要使用对象的假药，酌情从重处罚。对于辩护人提出被告人蒋某属于从犯的辩护意见，经查，被告人蒋某直接实施了制作假药膏体和水剂等原料及添加违禁品倍他米松的行为，不属于从犯，辩护人的该项辩护意见不成立，本院不予采纳。辩护人以被告人祝某甲、林某、蒋某是初犯、能如实供述罪行、自愿认罪，被告人祝某乙、周某、彭某、粟某是初犯、从犯、认罪态度好，被告人林某有立功表现为由，请求对被告人从轻处罚的辩护意见成立，本院予以采纳；但据此请求对被告人祝某甲、蒋某、祝某乙、周某适用缓刑的辩护意见理由不成立，本院不予采纳。公诉机关建议判处被告人祝某甲、蒋某有期徒刑一年至二年并处罚金、判处被告人林某有期徒刑九个月至一年九个月并处罚金、判处被告人祝某乙、周某、彭某、粟某有期徒刑八个月以下或者拘役并处罚金的量刑意见成立，本院予以采纳。鉴于被告人彭某、粟某是初犯，犯罪情节较轻，有悔罪表现，可对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十八条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条第二、三款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第十一条第一款的规定，判决如下：
一、被告人祝某甲犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币50000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月6日起至2017年2月5日止。罚金应在本判决发生法律效力后十日内向本院缴纳。）
二、被告人林某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币50000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月6日起至2016年11月5日止。罚金应在本判决发生法律效力后十日内向本院缴纳。）
三、被告人蒋某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币50000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月6日起至2017年2月5日止。罚金应在本判决发生法律效力后十日内向本院缴纳。）
四、被告人祝某乙犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月6日起至2016年4月5日止。罚金应在本判决发生法律效力后十日内向本院缴纳。）
五、被告人周某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月6日起至2016年4月5日止。罚金应在本判决发生法律效力后十日内向本院缴纳。）
六、被告人彭某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年三个月，并处罚金人民币8000元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金应在本判决发生法律效力后十日内向本院缴纳。）
七、被告人粟某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币10000元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金应在本判决发生法律效力后十日内向本院缴纳。）
八、禁止被告人彭某、粟某在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。
九、对扣押的假药以及灌装机、打码机等制假设备一批予以没收，依法予以销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审判员 陈碧芳
二〇一五年十二月三十日
书记员 刘泳蕾
附：一、《中华人民共和国刑法》相关条文
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》相关条文
第一条生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当酌情从重处罚：
（一）生产、销售的假药以孕产妇、婴幼儿、儿童或者危重病人为主要使用对象的；
（二）生产、销售的假药属于麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、避孕药品、血液制品、疫苗的；
（三）生产、销售的假药属于注射剂药品、急救药品的；
（四）医疗机构、医疗机构工作人员生产、销售假药的；
（五）在自然灾害、事故灾难、公共卫生事件、社会安全事件等突发事件期间，生产、销售用于应对突发事件的假药的；
（六）两年内曾因危害药品安全违法犯罪活动受过行政处罚或者刑事处罚的；
（七）其他应当酌情从重处罚的情形。
第十一条对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件，严格缓刑、免予刑事处罚的适用。对于适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。
销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。