四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）乐民终字第115号
上诉人（原审原告、反诉被告）：李枚加，男，1970年8月14日出生，汉族，居民。
上诉人（原审被告、反诉原告）：中国电信股份有限公司乐山分公司，住所地：四川省乐山市市中区春华路100号，组织机构代码：75660845-4。
负责人：李华良，该公司总经理。
委托代理人：张途耀，四川高贸律师事务所律师。
委托代理人：肖婷筠，四川高贸律师事务所律师。
上诉人李枚加与上诉人中国电信股份有限公司乐山分公司（以下简称电信乐山公司）因合同纠纷一案，不服四川省乐山市市中区人民法院（2014）乐中民初字第1108号民事判决，先后向本院提起上诉。本院于2014年12月26日受理后，依法组成合议庭于2015年3月30日和4月24日公开开庭进行了审理。上诉人上诉人李枚加，上诉人电信乐山公司的委托代理人张途耀、肖婷筠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年9月，电信乐山公司（甲方）与乐山市中心城区广云通讯器材经营部（乙方）签订《业务代理代办合作协议》，约定乙方以其具有实际经营权的位于乐山市市中区玉堂街94号附1号的门店开设天翼专营店，并以甲方名义代理代办甲方以下通信业务：天翼套餐、3G无线宽带、“我的e家”融合业务、固话、有线宽带（ADSL、LAN）、电话卡、代收话费、终端的销售、安装调试、维修维护以及甲方收取经营或代理代办的其他业务和产品。
2014年2月3日，李枚加来到位于乐山市市中区玉堂街94号附1号的电信营业厅，要求退订“尊e9-4M-159元”业务并办理“天翼领航-
尊享信息版-20M-169”和ITV业务，营业厅工作人员告知李枚加办理“天翼领航-
尊享信息版-20M-169”和ITV业务业务需要交纳360元的费用。根据上述口头协商的内容，营业厅工作人员向李枚加出具了盖有电信乐山公司业务章及李枚加签名的《中国电信股份有限公司乐山分公司业务登记单》（编号分别为：0066826第二联、0066827第一联、0066827第二联、0066828第一联）、发票号码为00576745的电信乐山公司机打发票（发票内容为：“光猫终端销售款280元”）以及编号为0002702的广云电信营业厅销售专用票（票据内容为：“ITV安装调试费80元”）。《中国电信股份有限公司乐山分公司业务登记单》主要约定内容如下：套餐信息为：（1）【全省】天翼领航-
尊享信息版-20M-169，月套餐基本费169元；（2）高清影视（ITV）-叠加型-尊享版30元（省台版），新装竣工当月免费，次月起正常开始计费。天翼领航-
尊享信息版-20M-169及高清影视（ITV）-叠加型-
尊享版30元（省台版）均从竣工后次月1日生效，付费属性均为后付费。合同约定的预约装机时间为2014年2月4日，安装地址为乐山市市中区府署巷18号县街小学府街校区教师宿舍1栋。
李枚加因对上述光纤终端及安装、调试的收费标准和广云电信营业厅出具的销售专用票有异议，而在未支付任何费用的情况下带走了《中国电信股份有限公司乐山分公司业务登记单》（编号分别为：0066826第二联、0066827第一联、0066827第二联、0066828第一联）以及发票号码为00576745的电信乐山公司机打发票。
原审法院认为：根据《中华人民共和国合同法》第四十四条的规定，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。根据《中国电信股份有限公司乐山分公司业务登记单》、电信乐山公司机打发票（发票内容为：“光猫终端销售款280元”）以及广云电信营业厅销售专用票（票据内容为：“ITV安装调试费80元”）记载的内容可知，李枚加和电信乐山公司已就李枚加交纳相应终端设备款和安装、调试费后，从安装、调试竣工后次月一日享受天翼领航-
尊享信息版-20M-169和高清影视（ITV）-叠加型-
尊享版30元（省台版）的电信服务达成一致，双方的合同关系成立并生效。电信乐山公司以其内部管理要求为由，认为李枚加未交纳相应费用故双方合同未成立、生效的抗辩于法无据，不予支持。
《中华人民共和国合同法》第六十六条规定，当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。本案中，双方对李枚加的交费义务和电信乐山公司交付终端设备并安装、调试的义务没有约定履行顺序，依法应当同时履行。李枚加以电信乐山公司未提供合法发票，从而不履行交费义务的主张不能成立。因合法票据的提供仅是电信乐山公司交付终端设备并安装、调试这一主合同义务的从合同义务，该从合同义务的履行与合同目的的实现不具有密切关联，李枚加不能据此行使同时履行抗辩权。而李枚加虽向电信乐山公司提出履行交费义务，但并不意味着其已做出实际履行，更何况在提出履行后，也会发生迟延履行、不适当履行等问题，故电信乐山公司以李枚加未交费而拒绝履行交付终端设备并安装、调试的抗辩理由符合同时履行抗辩权的行使条件，予以支持。
综上，李枚加与电信乐山公司的合同关系成立并生效，但因李枚加未履行交费义务，电信乐山公司有权依照《中华人民共和国合同法》第六十六条的规定，行使同时履行抗辩权拒绝李枚加的履行要求。李枚加诉请要求电信乐山公司立即将其4M的ADSL升级为20M光纤，并支付违约金的诉讼请求于法无据，予以驳回。因双方的合同关系已经成立、生效，李枚加作为合同一方主体有权保有相应合同文本，《中国电信股份有限公司乐山分公司业务登记单》作为双方合同的载体，电信乐山公司无权要求李枚加返还。同时，因李枚加未向电信乐山公司交纳相应费用亦无权取得相应交费依据，对其持有的发票号码为00576745的电信乐山公司机打发票应予返还。
2014年5月30日，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十六条的规定判决如下：一、驳回李枚加的本诉诉讼请求；二、李枚加在本判决生效后五日内向中国电信股份有限公司乐山分公司返还发票号码为00576745的电信乐山公司机打发票；三、驳回中国电信股份有限公司乐山分公司的其他反诉请求。本案本诉案件受理费50元（已减半），由李枚加负担；反诉案件受理费50元由中国电信股份有限公司乐山分公司负担。
上诉人李枚加不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、原审判决认定事实错误。原审判决以“广电信营业销售专用发票”为据，证据采纳有误，“广电信营业销售专用发票”真假难辨。上诉人认为必须与收据本相互印证才可以证明收据的真假。原审判决轻信其真实性，属认定事实错误。《中华人民共和国发票管理办法》第二十条明确规定“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应向付款方开具发票；特殊情况下由付款方向收款方开具发票”，即该证据违法，且与本案没有关联性。《关于规范电信服务协议有关问题的通知》明确规定，服务协议约定采用书面合同形式订立，至少一式两份，其中一份由用户保留，双方签字（盖章）后，协议方可生效。但该证据客户签字一栏中，上诉人并未签名认可，该证据无法证明双方合同成立。同时，上诉人当场拒绝交付80元费用的行为否认双方合同关系的成立。该证据不真实、不合法且与本案没有关联性，原审判决却就此得出上诉人已同电信乐山公司就“80元ITV安装调试费”达成一致的结论，属认定事实错误。2、原审判决适用法律错误；原审判决以《中华人民共和国合同法》第六十六条为据作出判决，属适用法律错误。《中华人民共和国合同法》第六十六条规定“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求”，上诉并非不履行合同义务，而是被上诉人拒绝接受履行。“80元ITV安装调试费”这一收费项目和收费标准，无论是政府定价还是市场调节价，上诉人作为消费者根据合同自由这一基本原则，有权拒绝接受。上诉人通过学习已掌握ITV安装调试方法，无需接受这一服务。上诉人与电信乐山公司双方合同（宽带升级及280元购机款）成立生效后，由于上诉人拒绝接受80元ITV调试费这一协议，电信乐山公司大可拒绝提供这一服务，因为这一服务具有相对独立性，但电信乐山公司拒绝履行合同义务—交付280元购机款并拒绝提供宽带升级业务，其行为侵犯了消费者的选择权，强行将分立的服务捆绑销售。3、一审判决遗漏当事人；本案涉及到第三方，乐山市中心城区广云通讯器材经营部，因为本案关键的收费收据是乐山市中心城区广云通讯器材经营部提供，收费主体是乐山市中心城区广云通讯器材经营部而非被上诉人。请求二审法院依法判令：1、撤销原审判决；2、发回重审。
电信乐山公司答辩称：票据是真实有效，也具有关联性，是光纤调试费。原审法院适用法律错误，该合同不是同时生效，不应该同时履行。本案没有遗漏主体，乐山市中心城区广云通讯器材经营部是经过电信乐山公司授权代理的。
上诉人电信乐山公司亦不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原判认为该公司与李枚加天翼领航-
尊享信息版-20M-169套餐和iTV业务服务合同关系成立并生效，应当同时履行合同的事实认定错误。首先，合同明确约定，李枚加订购的280元终端于竣工后生效是指李枚加缴纳费用之后生效，同时根据行业规则和日常经验法则，李枚加也应当先缴纳相应费用再享受相应服务，而李枚加未履行缴费义务，以至合同不具备生效条件，该公司不负有履行合同义务。其次，双方对于合同的履行是有先后顺序的，而非同时履行。169套餐及iTV业务服务合同于2014年2月3日成立，预约装机时间为2014年2月4日，同时合同还约定169套餐及iTV业务于竣工后次月1日生效，以上均说明了李枚加应当履行完缴费义务后合同才生效，该公司才负有进行光纤改造、提供服务等义务。最后，该公司主张169套餐及iTV业务服务合同已成立但未生效，但在李枚加未履行缴费义务的前提下，原判直接认定合同已生效有违当事人意思自治，不利于交易稳定和安全。为此，请求二审法院依法判令：李枚加立即返还四张《中国电信股份有限公司乐山分公司业务登记单》（编号分别为：0066826第二联、0066827第一联、0066827第二联、0066828第一联）。
李枚加答辩称：当时其办理业务是已经表明不需要这80元的ITV业务，280元的合同是成立并生效的。不能因为没有联系就不生效，一审对这点认定是正确的。
二审中，电信乐山公司向本院提交了2014年11月25日的客户登记单和2015年3月14日的客户登记单两份，该两份客户登记单上载明的客户名称均为李枚加，拟证明李枚加对业务进行了变更。
李枚加质证认为，业务登记单上的签名不是我签的，不予认可。但李枚加同时陈述称，2014年11月25日把4M的该成了10M的光纤，后来免费升级成了20M，2015年3月14日升级成了50M，现在用的是50M的业务。
本院认证，电信乐山公司提交的二份客户登记单符合证据的真实性、合法性和关联性，本院予以采信。
本院除认定一审查明的事实外，另查明：2014年11月25日和2015年3月14日，电信乐山公司与李枚加双方对本案所涉合同先后进行了两次变更；2014年11月25日的客户登记单载明主要内容为：客户登记单号33201400250551748552，客户登记时间2014年11月25日；客户信息为：客户名称李枚加，客户标识码283310222904
3000，证件类型身份证，证件号码511102197008140712，联系人李枚加，联系电话1335073****，客户地址2幢2单元7楼2号；登记信息为：登记事项1【订购】电信电视（iTV）叠加型……特别约定，预约装机2014-11-2609.00，付费约定，【原】付费账号337222399，付费人李枚加，付费方式现金，宽带-143334359，光猫终端销售款现金，应收100元，实收100元；登记事项2【订购附属销售品】……特别约定，预约装机2014-11-26上午，付费约定，【原】付费账号337222399，付费人李枚加，付费方式现金。业务受理人与申请人电子签章。2015年3月14日的客户登记单载明主要内容为：客户登记单号33201503140602777821，客户登记时间2015年3月14日；客户信息为：客户名称李枚加，客户标识码2833102229043000，证件类型身份证，证件号码51110219700814
0712，联系人李枚加，联系电话1330903****，客户地址2幢2单元7楼2号；登记信息为：登记事项1【订购】尊享e9光速版-50M-169元（共享169元）B版；套餐信息（略），生效时间竣工后次月1日生效；套餐构成成员信息，【加人】必选包手机成员1，手机【已有】业务号码1332092****，付费属性后付费……【退】【乐山】尊享e9-4M-159元套餐-2011二季度，生效时间2014-03-01，失效时间2015-03-31……【加人】宽带成员，宽带【已有】，业务号码143334359，付费属性后付费……【加人】必选包成员2，手机【已有】业务号码1332092****，付费属性后付费……【加人】必选包成员2，手机【已有】业务号码1899063****，付费属性后付费……【加人】固话成员2，【已有】业务号码2119999，付费属性后付费……特别约定，订单备注，套餐次月生效，当月按原套餐收取，付费约定，【原】付费账号337222399，付费人李枚加，付费方式现金；登记事项2，【退订】电信电视（iTV）叠加型，生效时间2015-02-01，失效时间2015-03-31；登记事项3，【退订】【乐山】尊享e9-4M-159元套餐-2011二季度，生效时间2014-03-01，失效时间2015-03-31；业务受理人与申请人电子签章。
本院认为：关于合同的效力问题。2014年2月3日，李枚加与电信乐山公司签订《业务登记单》订购天翼领航-
尊享信息版-20M-169和高清影视（ITV）-叠加型-
尊享版30元（省台版）是事实，按照《中华人民共和国合同法》第四十四条的规定，该合同合法有效。电信乐山公司主张双方的合同关系未成立的理由，本院不予支持。《业务登记单》作为双方合同的载体，李枚加作为合同一方主体有权持有相应合同文本，电信乐山公司要求李枚加返还四张《业务登记单》的请求，本院不予支持。
关于合同的履行问题。合同签订后双方就有关收费发生争议，该合同尚未履行，且在2014年11月25日和2015年3月14日，双方就该合同进行了两次变更并已实际履行，因此，李枚加要求中国电信股份有限公司乐山分公司立即将其4M的ADSL升级为20M光纤，并支付违约金的诉讼请求，与事实和法律规定不符，本院不予支持。因李枚加在签订合同后未履行交费义务，无权取得相应交费依据，对其持有的发票号码为00576745的电信乐山公司机打发票应予返还。
关于是否遗漏当事人问题。电信乐山公司与乐山市中心城区广云通讯器材经营部双方系委托代理关系，乐山市中心城区广云通讯器材经营部的行为及法律后果均由电信乐山公司承担。本案电信乐山公司与李枚加之间是合同关系，因此本案不存在遗漏当事人问题。
综上所述，原判认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，判决并无不当。李枚加和电信乐山公司提出的上诉理由及请求，均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第㈠项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，李枚加、中国电信股份有限公司乐山分公司各负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 易 平
代理审判员 王亚丽
代理审判员 费建梅
二〇一五年四月二十四日
书 记 员 吴秋芸
附法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。