浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙衢民终字第204号
上诉人（原审被告）：衢州市人民医院。
法定代表人：陈震宏。
委托代理人：徐叶青。
委托代理人：王卓民。
被上诉人（原审原告）：汪旭。
法定代理人：姜顶娥。
委托代理人：李逸芬。
委托代理人：吴珍。
原审被告：衢州市中医医院。
法定代表人：周江文。
委托代理人：徐姬。
上诉人衢州市人民医院为与被上诉人汪旭、衢州市中医医院医疗损害责任纠纷一案，不服衢州市柯城区人民法院（2012）衢柯民初字第296号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年7月9日公开开庭审理了本案。上诉人衢州市人民医院的委托代理人徐叶青、王卓民，被上诉人汪旭的法定代理人姜顶娥、委托代理人李逸芬、吴珍，原审被告衢州市中医医院的委托代理人徐姬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2009年5月17日下午，原告右侧肘关节受伤，受伤后即被送至衢州市中医医院骨科治疗，后衢州市中医医院对原告的手臂拍了一张X片后告知原告家属手臂无大碍，配了纱布吊起受伤的手臂，未做相关病历记载。2009年5月30日，原告因右侧肘关节肿胀明显，前臂旋转功能受限到开化县程氏中医骨伤医院治疗，该医院拍片显示右侧桡骨小头半脱位（陈旧性），该医院建议原告进行手术治疗。2009年5月31日，原告因外伤致右肘肿痛、活动受限15天到衢州市人民医院住院治疗。2009年6月3日，衢州市人民医院对原告行切复内固定＋环状韧带重建术。2009年7月9日原告出院，出院记录显示原告右肘无肿胀，切口愈合良好，右侧关节较僵硬，伸屈活动受限，活动度约60，出院诊断为右桡骨小头陈旧性脱位。
2010年5月10日，原告法定代理人姜顶娥委托衢州天恒司法鉴定所对原告的伤残等级、护理、营养期限进行评定。衢州天恒司法鉴定所司法鉴定意见书衢恒司鉴所（2010）临鉴字第551号司法意见书评定原告右孟氏骨折伴右桡骨小头脱位，遗存右前臂旋转功能丧失75%以上，评定为九级伤残，营养期限评定为12周，护理期限为12周。本次鉴定，原告花费鉴定费用1680元。
2011年12月19日，原告因右肘部外伤后畸形及活动受限2年半到中国人民解放军总医院住院治疗，经入院查体，诊断为陈旧性右孟氏骨折，右上尺桡关节融合。于2011年12月21日行右上尺桡关节骨桥切除、关节粘连松解、右桡骨头切开复位术，术中发现尺骨与桡骨发生融合，长度约2.0厘米，将融合部分骨桥切除，然后分离右桡骨头粘连部位，将桡骨头复位。为早期进行功能锻炼，决定不进行尺骨截骨，原告于2011年12月29日出院。
2012年7月9日，原告因“右肘部外伤后畸形及活动受限3年余”到上海市第六人民医院住院治疗。经医院查体后，于2012年7月10日对原告进行左肘关节松解＋上尺桡关节松解＋阔筋膜移植手术。出院诊断为右肘关节功能障碍，右前臂旋转功能障碍，右尺桡骨近端融合。
经原告汪旭及被告衢州市人民医院委托浙江大学司法鉴定中心鉴定，浙江大学司法鉴定中心作出（2013）临鉴（医）字第876号法医临床鉴定意见书，该意见书载明：原告汪旭于2009年5月17日下午在衢州市中医医院治疗过程中，该院没有相关病历记载，违反《病历书写基本规范》之相关规定，存在过错，手术治疗脱位或闭合性骨折，原则上需待局部肿胀消退后进行，一般在10天左右，故衢州市中医医院对原告的损伤的诊治造成一定的不良影响。衢州市人民医院在原告右桡骨小头脱位治疗的手术中，未尽到注意义务，将内固定克氏针穿过尺桡关节处的桡骨小头及尺骨，以致局部骨痂生长、尺骨畸形、上尺桡关节融合，最终临床表现为右前臂旋前、旋后功能丧失，故衢州市人民医院在原告的诊疗过程中存在医疗过错。衢州市人民医院医疗过错和汪旭的损伤及衢州市中医医院医疗过错与汪旭目前右前臂旋前、旋后功能丧失75%的损害后果之间均存在因果关系。分析原因力，衢州市人民医院医疗过错在损害后果中起主要作用，参与度70%左右；衢州市中医医院医疗过错在损害后果中起轻微作用，参与度5%左右。原告目前右肘关节屈伸功能无受限，右前臂旋前、旋后功能丧失75%，参照《医疗事故分级标准》之相关规定，评定为九级伤残。本次鉴定费用7120元，由两被告各预付了3560元。
另查明，原告因右肘关节受伤治疗共花费医疗费41668.4元。
原审法院认为：原告汪旭的损害后果与两被告在诊疗活动中未尽到相应的诊疗义务存在直接因果关系，医疗损害纠纷案件应以医疗行为的过错在医疗损害后果中确定责任程度。本案浙江大学司法鉴定中心具备相应的鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定理由充分，可以作为有效的鉴定结论予以确认。根据两被告的医疗过错对损害后果的作用认定，由被告衢州市人民医院承担70%的赔偿责任，由被告衢州市中医医院承担5%的赔偿责任。原告汪旭的伤残级别、误工期限、护理期限、营养期限、按照司法鉴定结论结合赔偿标准逐项计算确定。原告汪旭因年龄尚幼，因医疗损害致使其精神遭受损害，其要求赔偿精神抚慰金的请求，应予支持。因两被告在医疗过程中均存在过错，故由两被告垫付的鉴定费用均由其自行负担。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条之规定，判决：一、汪旭因医疗损害所受损失：医疗费41668.4元、住院伙食补助费1700元、交通费19117元、护理费16899元、误工费10682元、残疾赔偿金138200元、营养费2520元、住宿费19998元、鉴定费1680元，康复理疗费6265元，共计258729.4元，由衢州市人民医院承担70%责任计人民币181111元，另衢州市人民医院赔付原告精神抚慰金7000元，合计188111元；由衢州市中医医院承担5%计12936元，于判决生效之日起十日内履行完毕。二、驳回汪旭其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4726元，由衢州市人民医院负担3893元，由衢州市中医医院负担268元，由汪旭负担565元（已预交），于判决生效之日缴纳。
判决后，衢州市人民医院不服，向本院提起上诉称：一、原审判决采信的浙江大学司法鉴定中心作出的（2013）临鉴（医）字第876号法医临床鉴定意见书的鉴定结论存在重大错误，不应采信。1.上诉人的手术治疗操作方案符合权威医学教材《坎贝尔骨科手术学》的规定，有明确的医学依据，鉴定结论认为上诉人存在医疗过错，没有医学依据。2.鉴定结论认定被上诉人九级伤残依据不足，根据被上诉人原审中提供的证据，其在2010年进行过伤残评定为九级，之后经过多次治疗、康复训练，浙江大学司法鉴定中心的鉴定结论认为被上诉人仍为九级伤残，不合常理。3.鉴定时点错误。正确的鉴定时点应为被上诉人经上诉人治疗出院后的一段合理时间。4.浙江大学司法鉴定中心鉴定时没有举行听证会，只是简单根据双方陈述答辩材料进行审查，作出鉴定结论，存在客观准确性问题，应当再次鉴定。二、原审法院对上诉人的重新鉴定申请不予准许，不当。三、原审法院对误工费、护理费的认定不当。不应支持陪护人员误工费，且护理费计算存在重复计算问题。四、原审法院没有认定被上诉人原审中提交的证据5，但在认定事实部分确认了被上诉人原审中提交的证据5表明的事实，证据认定和事实认定不相符，存在错误。五、原审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》裁判本案，属适用法律错误。1.上诉人的手术时间是2009年6月3日，《中华人民共和国侵权责任法》生效时间是2010年7月1日，不应适用《中华人民共和国侵权责任法》。2.原审法院将被上诉人2010年5月10日单方委托鉴定的鉴定费用计算在被上诉人的损失中，且在事实认定部分认定了被上诉人2010年5月10日单方委托鉴定机构作出的鉴定结论，故损害后果确定时间应为2010年5月10日，在《中华人民共和国侵权责任法》实施前，故本案不应适用《中华人民共和国侵权责任法》。请求：一、撤销原审判决第一项，改判驳回被上诉人对上诉人的原审全部诉讼请求。二、诉讼费用全部由被上诉人承担。
被上诉人汪旭答辩称：一、浙江大学司法鉴定中心有司法鉴定许可证，其鉴定范围也包括法医临床鉴定，上诉人的医疗行为过错性是法医临床鉴定的内容。关于鉴定程序，本次鉴定系本案双方当事人共同通过法院选定鉴定机构作出的鉴定，鉴定程序合法，听证会也不是司法鉴定必须程序，故鉴定结论应当采信。二、关于陪护费及护理费问题，原审法院结合被上诉人系未成年人的事实酌定陪护费符合事实，原审法院判决的误工费正确无误。三、关于适用法律，因本案上诉人损害结果在浙江大学司法鉴定中心出具鉴定意见中确定，故应当适用《中华人民共和国侵权责任法》。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告衢州市中医医院对衢州市人民医院的陈述和汪旭的答辩均没有意见。
二审中，上诉人衢州市人民医院向本院提交如下证据：一、浙江大学医学院附属邵逸夫医院医师范顺武和浙江省立同德医院医师张春的证明各一份，拟证明上诉人手术方式和过程均无过错。二、医学论著复印件两页，拟证明上诉人的诊断、诊疗、手术操作都符合规范。三、光碟一份，内容为汪旭治疗过程中的X光片，用于向鉴定人员提问。
针对以上证据，被上诉人认为证据一是上诉人单方面提供的证词，没有证明力。证据二涉及学术问题，应以鉴定结论为准。对证据三认可鉴定意见。原审被告对证据一、二、三均未发表意见。
本院认为，民事诉讼当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，且应当及时提供。本案上诉人二审提交的证据一、二、三均不属于新证据，且不能证明其证明目的，本院依法不予采信。
二审中被上诉人和原审被告均未向法庭提交证据。
二审中，上诉人书面申请浙江大学司法鉴定中心鉴定人员出庭作证，本院依法通知浙江大学司法鉴定中心鉴定人员黄洪溪、戴海华出庭作证。关于是否准许重新鉴定的申请，在本院认为部分综合认定。
经审理，本院查明的案件事实与原审认定的事实基本一致。
本院认为，关于浙江大学司法鉴定中心作出的（2013）临鉴（医）字第876号法医临床鉴定意见书应否采信问题，本院认为，浙江大学司法鉴定中心的鉴定系汪旭及衢州市人民医院共同申请法院依法委托作出的鉴定，浙江大学司法鉴定中心具备鉴定资质，作出鉴定意见的鉴定人员也具备相应资质，鉴定内容也未超出浙江大学司法鉴定中心的鉴定业务范围，故如果不存在鉴定程序严重违法或鉴定意见明显依据不足或经过质证认定不能作为证据使用的其他情形的，应当采信鉴定意见。关于上诉人主张浙江大学司法鉴定中心在鉴定时存在未召开听证会，鉴定时机错误等问题，根据《司法鉴定程序通则》的规定，通过法院委托司法鉴定机构鉴定的，听证会并非必须程序，故浙江大学司法鉴定中心在鉴定时未举行听证会并不违反鉴定程序。关于鉴定时机的选择，浙江大学司法鉴定中心在被鉴定人损伤经治疗后，已经达到临床医学一般原则所承认的稳定状态，即治疗终结后，依法接受法院委托进行鉴定，并不存在鉴定时机选择错误的问题，故浙江大学司法鉴定中心鉴定程序并无错误。关于上诉人主张浙江大学司法鉴定中心作出的鉴定意见依据不足及鉴定意见错误的问题，本院依法组织本案当事人与浙江大学司法鉴定中心鉴定人员当庭质证，经过法庭质证，本院认为不存在鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。结合上诉人并未提出充分依据证明鉴定意见明显依据不足的事实，原审法院采信浙江大学司法鉴定中心（2013）临鉴（医）字第876号法医临床鉴定意见书，不予准许重新鉴定申请并无不当，本院依法亦不予准许上诉人的重新鉴定申请。关于原审认定的护理费及误工费问题，因汪旭系未成年人，治疗需要监护人陪同，原审法院结合原审中汪旭提供的证据酌情认定误工费，并无不当。因上诉人对被上诉人原审中提交的证据五即衢州天恒司法鉴定所司法鉴定意见书衢恒司鉴所（2010）临鉴字第551号司法意见书提出异议的内容未包含护理期限的认定，且申请重新鉴定的事项也不包含护理期限，故原审法院结合查明的案件事实及衢恒司鉴所（2010）临鉴字第551号司法意见书关于护理期限的鉴定意见，认定护理费，亦无不当。关于上诉人提出的原审法院对被上诉人原审提交的证据五的采信与事实认定存在不相符的理由，本案中2010年5月10日汪旭法定代理人姜顶娥确有委托衢州天恒司法鉴定所对汪旭的伤残等级、护理、营养期限进行评定，且由衢州天恒司法鉴定所出具了衢恒司鉴所（2010）临鉴字第551号司法意见书，故原审法院在事实认定部分对实际发生的客观事实进行表述，符合法律规定。关于对衢恒司鉴所（2010）临鉴字第551号司法意见书的采信问题，因双方已经申请法院委托浙江大学司法鉴定中心就争议内容重新进行司法鉴定，原审法院对当事人申请重新鉴定部分以浙江大学司法鉴定中心（2013）临鉴（医）字第876号法医临床鉴定意见书为准，在证据采信方面亦无不当。至于本案应否适用《中华人民共和国侵权责任法》，虽然本案上诉人手术时间是2009年6月3日，但被上诉人汪旭对损伤部位的治疗持续至2012年7月，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国侵权责任法﹥若干问题的通知》第二条的规定，本案应当适用《中华人民共和国侵权责任法》作出判决。综上，上诉人的上诉理由不能成立，原审法院判决并无不当。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4062元，由上诉人衢州市人民医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 勇
审 判 员 吕秋红
代理审判员 常东岳
二〇一四年七月二十一日
书 记 员 姚月红