湖北省武汉市汉南区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂汉南民一初字第00080号
原告：尹国珍，无职业。
委托代理人：肖泽生，武汉市汉南区司法局法律援助中心法律工作者。
委托代理人：陶茂庆。
被告：冯智威，无职业。
被告：万锐。
委托代理人：边君才，湖北恒康律师事务所律师。
原告尹国珍诉被告冯智威、万锐侵权责任纠纷一案，本院于2014年3月31日立案受理。依法由代理审判员李蓉适用简易程序于2014年6月4日公开开庭进行了第一次审理。原告尹国珍及其委托代理人肖泽生、被告冯智威到庭参加了诉讼。2014年6月30日，本院发现本案案情复杂，不宜适用简易程序审理，作出（2014）鄂汉南民一初字第00080号民事裁定书，将本案转为普通程序审理。2014年8月26日，原告申请追加万锐为被告参加诉讼。同日，本院依法通知万锐为被告参加诉讼。2014年10月9日，本院依法组成合议庭公开开庭进行了第二次审理。原告尹国珍及其委托代理人肖泽生，被告冯智威，被告万锐及其委托代理人边君才，到庭参加诉讼。2015年1月5日，本院依法组成合议庭公开开庭进行了第三次审理，原告尹国珍及其委托代理人陶茂庆，被告冯智威，被告万锐及其委托代理人边君才，到庭参加诉讼。2015年2月15日，本院依法公开开庭进行了第四次审理，原告尹国珍及其委托代理人陶茂庆、肖泽生，被告冯智威，被告万锐，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告尹国珍诉称，2013年12月5日11时50分许，被告冯智威驾驶无号牌三轮电动车，在武汉市汉南区武商量贩北侧转弯时，将我撞倒，致我受伤。我受伤后，被送往在武汉市汉南区人民医院治疗，住院11天，门诊、住院医疗费共计6860.63元。出院诊断为：多处软组织损伤，左胸第七肋骨骨折。2013年12月28日，武汉市公安局汉南区分局交通巡逻民警大队作出道路交通事故认定书，认定被告冯智威负此次事故的全部责任，我无责任。2014年3月21日，湖北中真司法鉴定所作出鄂中司鉴（2014）同鉴字第184号法医司法鉴定意见书，其鉴定意见：我所受损伤的伤残程度为X级；后期康复治疗费用1000元；康复及休息时间为伤后90日，护理时间为20日。现诉至法院，请求判令：被告赔偿医疗费、后期医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、法医鉴定费等经济损失合计87948元，并承担本案诉讼费。
原告为支持其诉讼请求，提供如下证据：
1、原告身份证、户口本、居委会证明复印件各一份。拟证明原告诉讼主体资格，并居住在城镇，应按城镇标准计算伤残赔偿金；
2、武汉市汉南区人民医院门诊病历、病情证明书2份、出院证、出院病人清单、出院小结、同济医院CT报告单、住院医疗收费发票、门诊收费收据2张复印件各一份。拟证明原告因此次交通事故受伤的门诊、住院治疗情况，同时证明原告在同济医院放射科会诊及产生的费用；
3、道路交通事故认定书复印件一份。拟证明被告冯智威负此次交通事故全部责任，原告无责任；
4、湖北中真司法鉴定所法医司法鉴定意见书、鉴定费收据复印件各一份。拟证明原告所受损伤的伤残程度为X级；后期康复治疗费用1000元；康复及休息时间为伤后90日，护理时间为20日及产生的鉴定费；
5、劳动合同、银行流水、误工证明及法人营业执照、组织机构代码证复印件各一份。拟证明原告的误工损失。
被告冯智威辩称，一、原告因此次交通事故受伤属实；二、2013年10月，我去天天快递汉南分部取一件自己的快递，看到快递很多，就问要不要人送快递，一个叫万锐的人接待我并交谈工作事宜，并说上班后投递一个一元钱，工资月结。发生交通事故时，我为天天快递汉南分公司送快递，为万锐工作，是履行职务，该公司是电动车的所有权人；三、事故发生后，我立即联系了万锐，他来到事故现场，让我将原告送至医院，我垫付了500元门诊费，后又交付了500元住院费，共计1000元，而万锐一直未到医院。
被告冯智威在为支持其辩称意见，提供如下证据：
1、QQ资料复印件五页、万锐发给被告与快递业务有关的短信记录内容复印件7页、通话记录复印件4页、李敏和臧帅、吴明娥证人证言复印件。拟证明被告在事实发生时，即2013年12月5日，为汉南分部送快递的事实；
被告冯智威在第三次开庭审理时，补充提供了证据：
2、万锐名片复印件、2014年5月份万锐打给冯智威的通话录音。拟证明万锐是天天快递汉南营业点的负责人。
第一次开庭审理时，被告冯智威提供的证人李某甲（李某甲，女，汉族，1987年8月4日出生，汉族，武汉市汉南区人，系武汉紫阳楚世家工作人员，住单位宿舍。公民身份号码：××、刘某（刘某，女，1956年11月2日出生，汉族，四川省人，住武汉市汉南区纱帽街博学家园5号楼2楼3单元，系武汉市汉南区畜禽公司退休职工。公民身份号码：××）出庭作证。证人李某甲拟证明被告冯智威系天天快递临时工，因为她看到过冯智威开着三轮车送快递，还看到过印有“天天快递”字样的快递单子，不知道天天快递的公司全称，事故发生时，她不在场，接到被告的电话，知道了被告与原告发生交通事故的事。证人刘某拟证明被告骑三轮车给天天快递送快递，但是发生交通事故时，她并不在场。
第四次开庭审理时，被告冯智威提供的证人李某乙（男，1986年8月24日出生，汉族，武汉市汉南区人，住武汉市汉南区纱帽街蓝色鑫空4栋2单元。公民身份号码：××）出庭作证，拟证明冯智威出事当天是给天天快递送件。
被告万锐辩称，一、对原告所述事实经过、责任认定无异议，但我认为原告不构成十级伤残，庭后申请法医重新鉴定；对于诉状适用法律，本案为机动车交通事故引起的人身损伤，原告用了交强险法规、侵权法、民法通则、保险法等诸多法律，我认为应适用道交法，而不适用保险法，由于是交通事故引起的，责任主体应是肇事者和车辆所有人，原告在诉状中称另查明肇事车所有人为万锐，我认为证据不足，原告对此应承担举证责任，若没有证据证明所有人为我，则我不应为被告，不应承担赔偿责任。二、即使我为车辆所有人，我与冯智威为雇佣关系，本案中不能同时审理两个不同的法律关系，不应在本案中同时处理。三、即使车辆所有人为我，但冯智威是不是为天天快递送快件，要有证据，如果有证据证实是为天天快递运送快递，则本案遗漏了主体，即天天快递公司，我只是天天快递汉南点的一个工作人员，不具备法人资格。冯智威去年下半年为韵达送过快递，具体时间不清楚，我可以去找证人，今天无法提供证据。发生交通事故时开的不是天天快递的车。
被告万锐未举证。
经庭审质证，被告万锐对原告提供的证据1无异议。对证据2中的汉南区人民医院门诊病历、出院小结、出院病人清单、病情证明书2份、出院证无异议，但是需要说明的是，出院小结中无加强营养医嘱。对证据2中的同济医院CT报告单有异议，没有公章，也没照片佐证，而且汉南区人民医院只证明第七根肋骨骨折，而该报告单说第七到十的四根肋骨骨折，也不能证明是本案交通事故造成的。对证据2中的收据无异议，但要求提供医药费的原始收据。对证据3无异议，但指出认定书并不能证明车辆的所有人是万锐。对证据4中的鉴定书的真实性无异议，对合法性关联性有异议，申请重新鉴定，由法院指定鉴定机构进行鉴定。对证据4中的鉴定费收据无异议。对证据5中的银行流水有异议，认为看不出11月份的工资，假如万锐承担责任，则认可1650元每月。对证据5中的误工证明、劳动合同、营业执照、组织机构代码证无异议。
被告冯智威对原告提供的证据1、2、4的质证意见与被告万锐的一致。被告冯智威对证据3无异议。对证据5中的银行流水有异议，认为看不出11月份的工资，认可1650元每月。对证据5中的误工证明、劳动合同、营业执照、组织机构代码证无异议。
原告尹国珍对被告冯智威提供的证据1无异议，认为证据充分证明是冯智威履行职务行为发生的交通事故。2014年元月10日、26日的短信记录，呼叫号是天天快递：153××××9868，其内容说明车辆是天天快递万锐所有，事隔三个月冯智威与万锐父亲一起去取车，也说明是万锐的车。对证据2中万锐名片无异议。对证据2中的通话录音有异议。对李某甲、刘某、李某乙的证言无异议。
被告万锐对被告冯智威提供的证据1中的QQ资料有异议，指出不能指明是谁通知冯智威的。对证据1中的短信记录和通话记录有异议，153××××9868虽登记在其名下，但是工作电话，客服、送货人也可以用，没有指明是谁通知冯智威的，不是他发的短信。他是天天快递汉南点的员工，汉南点没有营业执照和负责人，都是打工的，冯智威与他都是门点的员工。发生事故那天，有客户、他及几个送货员。他认识冯智威，事故当天他不在店里，不是他叫冯智威过去送快递的，可能是客服、送货员打的电话。不是他专属在用，该电话发的短信，不能证明是他本人发的，他的工作手机有几个号码。而且，冯智威提供的证据1不能证明事故发生当天冯智威的行为是职务行为，只能证明其从事送快递的工作，且为兼职，不仅在天天还在韵达快递，还在工厂工作；从内容上看，不能证明交通事故发生时是在为天天快递送达快递；另外，也不能证明车辆的所有人是谁，应以登记为准。对于证据1中的证人证言，指出证人必须出庭，如再提供证人，不同意重新开庭，已过举证期限。对证据2中的名片有异议，认为不能证明其是负责人，其没有做天天快递之前，谢涛名片印的地址电话也是一样的，其他送货员也可以印类似的名片。对证据2中的录音有异议，指出该录音不能达到证明目的，不能证明车辆是他的，也不能证明其系天天快递汉南点的老板，也不能证明事故发生时，天天快递在为天天快递送件。对李某乙的证言有异议，认为他说的不完整。李某乙当时承包了韵达，他当时是冯智威的老板，不清楚他说的真假，但听说冯智威在11、12月份都在为韵达送快递，他看到过，冯智威与天天和韵达都没有合同，离职入职都没有证明。他是找过李某乙，想让李某乙证明冯智威为韵达送过快递。
本院对原告在庭审中提供的5组证据以及被告冯智威在庭审中提供的证据及证人当庭作出的证言，作如下分析认定：
原告提供的证据1及证据2中的武汉市汉南区人民医院门诊病历、病情证明书2份、出院证、出院病人清单、出院小结、同济医院CT报告单，被告无异议，本院依法予以采信。证据2中门诊收费收据2张、证据3、证据5，本院经与原件核对无异，与本案具有关联性，依法予以采信。证据2中的住院医疗收费发票，由于原告未提供原件，无法核实真实性，本院不予采信。原告提供的证据4，二被告有异议，且在合理期限内申请了重新鉴定，本院依法不予采信。
被告在庭审中提供的证据1中短信记录、通话记录，与证据2中的万锐名片和通话录音、李某乙证言相互印证，表明2013年11月、12月期间，冯智威与万锐有频繁的短信记录，内容都是涉及地址和电话号码，2013年12月5日11时50分许，发生交通事故当时开始，至当天12时10分，冯智威与万锐有三次通话记录，可以证明冯智威与万锐之间存在雇佣关系。证据1中的QQ资料，无法核实真实性，本院不予采信。证据1中的李敏、臧帅、吴明娥出具的证言，由于证人没有出庭作证，因此，对该证据，本院不予采信。证人李某甲、刘某的证言，由于其在本院追加被告万锐后未出庭作证，本院不予采信。
2014年10月9日，被告万锐申请对原告的伤情进行重新鉴定，我院委托湖北三真司法鉴定中心对原告伤情进行重新鉴定，2014年12月20日，该鉴定中心作出司法鉴定意见书，其鉴定意见：原告2013年12月5日交通事故所受伤构成X（十）级伤残，后期医疗费1000元，自受伤之日起休息3个月，护理时间15天。原告尹国珍、被告冯智威、万锐均对该鉴定意见书无异议。本院依法认定该鉴定意见书。
经审理查明，2013年12月5日11时50分许，被告冯智威驾驶无号牌三轮电动车，在武汉市汉南区武商量贩北侧转弯时，将原告撞倒，致原告受伤。原告受伤后，被送往在武汉市汉南区人民医院治疗，住院11天，门诊医疗费1100元，住院医疗费5750.63元。被告冯智威诉前已垫付医疗费共计1000元。武汉市汉南区人民医院的出院小结上未注明加强营养的医嘱。2013年12月28日，武汉市公安局汉南区分局交通巡逻民警大队作出道路交通事故认定书，认定被告冯智威负此次事故的全部责任，原告无责任。2014年12月20日，湖北三真司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，其鉴定意见：原告2013年12月5日交通事故所受伤构成X（十）级伤残，后期医疗费1000元，自受伤之日起休息3个月，护理时间15天。现原告诉至法院，请求判令：被告赔偿医疗费、后期医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、精神损害抚慰金、法医鉴定费等经济损失合计63170.63元，并承担本案诉讼费。原告当庭变更诉讼请求，请求赔偿的残疾赔偿金数额由41680元变更为45812元，另外还增加了要求赔偿被扶养人生活费的请求，请求赔偿的总额变更为87948元，但在庭审辩论终结前，又放弃要求被告赔偿被扶养人生活费。
另查明，2014年4月21日，万锐陈述，其加盟天天快递，并曾经试用冯智威，由冯智威送天天快递的邮件，但是不知道发生交通事故时，是不是正在送快递。2013年11月、12月期间，冯智威与万锐有频繁的短信记录，内容都是涉及地址和电话号码，2013年12月5日11时50分许，发生交通事故当时开始，至当天12时10分，冯智威与万锐有三次通话记录。
又查明，原告居住在武汉市汉南区纱帽街，系武汉杏园商贸有限公司员工，其与二被告达成一致意见，其误工费按1650元／月计算。
本案争议的焦点在于：1、被告冯智威与万锐之间是否构成劳务关系，他们是否应对此次交通事故对原告尹国珍造成的损失承担责任；2、对原告的损失如何认定。
本院认为，关于争议的焦点1，根据万锐的陈述，是他试用了冯智威，而且其在2013年11月、12月与冯智威之间存在短信记录，发生交通事故后，冯智威第一时间联系了万锐，证人李某乙也证明发生交通事故时，冯智威正在送天天快递的邮件，这些都可以证明万锐与冯智威之间确实存在劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。而根据武汉市公安局汉南区分局交通巡逻民警大队作出的道路交通事故认定书，被告冯智威负此次事故的全部责任，原告无责任。因此，被告冯智威给原告造成的损失，应由被告万锐承担全部赔偿责任，被告冯智威不需要承担责任。
关于争议的焦点2，对原告尹国珍的损失，本院作出如下分析认定：
一、医疗费项下：
1、门诊医疗费合计1110元；
2、住院伙食补助费：原告的诉讼请求是165元（15元／天×11天），本院予以认定；
3、营养费：因武汉市汉南区人民医院的出院小结上未注明加强营养的医嘱，该费用不予认定；
4、后期治疗费：1000元。
以上合计2275元。
二、伤残赔偿金项下：
1、伤残赔偿金：原告居住在武汉市汉南区纱帽街城镇，应按城镇居民人均可支配收入的标准计算。其伤残赔偿金：45812元（22906×20年×0.1）；
2、护理费：原告的诉讼请求是1200元（60元／天×20天），本院酌情认定750元（50元／天×15天）；
3、误工损失：按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”原告的诉讼请求是8820元（98元／天×90天），其2013年12月5日受伤，2014年12月20日定残，误工时间本应计算到定残前一日，但其仅要求赔偿90天的误工费，系其对自己权利的处分，本院予以认定，确认其误工费为4950元（1650元／月÷30日×90天）；
3、交通费：原告的诉讼请求是300元，本院根据原告病情需要就诊和鉴定的实际路线及次数，认为合理，予以认定；
4、精神损害抚慰金：根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款的规定：“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。”原告伤残等级为十级伤残，其诉讼请求是2000元，本院认为合理，予以认定。
伤残赔偿金项下合计：53812元。
三、其他损失：法医鉴定费1000元。
上述三项费用合计：57087元。
综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告万锐于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告尹国珍各项经济损失57087元；
二、原告尹国珍于本判决生效之日起十日内一次性返还被告冯智威诉前垫付的1000元医疗费；
三、驳回原告尹国珍的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费432元，由被告万锐负担370.87元，原告尹国珍负担61.13元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费交纳办法》第十三条第一款第（二）项的规定，预交上诉案件受理费，款汇武汉市中级人民法院。收款单位全称：武汉市财政局非税收入汇款专户中院诉讼费分户；帐号：07×××93；开户行：农行武汉市民航东路分理处832886。上诉人在上诉期届满七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 何炎林
代理审判员 李 蓉
人民陪审员 肖有武
二〇一五年七月二十八日
书 记 员 石忠玉