湖北省孝感市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂孝感中刑终字第00236号
原公诉机关湖北省孝感市孝南区人民检察院。
上诉人（原审被告人）乐某，中国联合网络通信有限公司孝感市分公司市场销售部经理。因涉嫌犯贪污罪于2014年4月4日经孝感市孝南区人民检察院决定刑事拘留，同日由孝感市公安局孝南区分局执行，2014年4月17日经孝感市人民检察院决定逮捕，同年4月21日由孝感市公安局孝南区分局执行。现羁押于安陆市第一看守所。
辩护人王远林，湖北法正大律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）喻某，中国联合网络通信有限公司孝感市分公司市场销售部员工。因涉嫌犯贪污罪于2014年4月4日经孝感市孝南区人民检察院决定刑事拘留，次日由孝感市公安局孝南区分局执行，2014年4月17日经孝感市人民检察院决定逮捕，次日由孝感市公安局孝南区分局执行，2014年4月30日经孝感市孝南区人民检察院决定取保候审。2014年10月29日经孝感市孝南区人民法院决定逮捕，同年10月31日由孝感市公安局孝南区分局执行。现羁押于孝感市第一看守所。
辩护人沈晓霞、张继文，湖北名流律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吴某，中国联合网络通信有限公司孝感市分公司市场销售部员工。因涉嫌犯贪污罪于2014年4月4日经孝感市孝南区人民检察院决定刑事拘留，同日由孝感市公安局孝南区分局执行，2014年4月17日经孝感市人民检察院决定逮捕，次日由孝感市公安局孝南区分局执行，2014年4月30日经孝感市孝南区人民检察院决定取保候审。2014年10月29日经孝感市孝南区人民法院决定逮捕，同年10月31日由孝感市公安局孝南区分局执行。现羁押于孝感市第一看守所。
辩护人袁琛丽，湖北锡爱律师事务所律师。
孝感市孝南区人民法院审理孝感市孝南区人民检察院指控原审被告人乐某、喻某、吴某犯贪污罪一案，于2014年11月11日作出（2014）鄂孝南刑初字第00207号刑事判决。宣判后，原审被告人乐某、喻某、吴某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，中国联通孝感分公司与云梦跃通新时空通信广场（冷某）于2012年开展手机供货合作，2013年1月1日签订手机供货协议，约定冷某为孝感地区特约供货商，由冷某全额出资到国代商处进货，再向各县市区代理商发货销售，国代商和厂家根据手机销售情况进行返利，冷某仅按每台15元获得返利，其余返利进入中国联通孝感分公司指定的冷某个人账户（即返利平台），账户及密码由市场部控制和保管，部分返给县市区代理商，部分用于开展相关业务活动。
2012年底，被告人吴某向时任中国联通孝感分公司市场销售部经理的被告人乐某汇报，由市场部监管的手机供应资金（户名为吴某的中国建设银行账户62×××05）经过清理，发现账面有460000元资金暂无代理商申领。被告人乐某遂指使吴某在孝感市交通路农行开设了户名为吴某，卡号62×××17的银行卡，并将62×××05账户上的460000元转入农行62×××17的银行账户内，经再次核查对账后，被告人乐某将其中73200元代理商价保款陆续支付给代理商，并将剩余386800元交时任市场部3G业务组组长喻某保管。
2013年5月份，被告人乐某联系好代理商冷某后，指使被告人喻某、吴某采取先借后还的手段，分两次向总代理商冷某借支现金共计386800元，后于2013年6月14日至2013年7月4日分三笔从农行尾数4917的账户上转账386800元给冷某，套取返利平台资金386800元。
2013年5月，被告人乐某安排被告人吴某从返利平台以增大支出的名义套现14715元。2013年6月，被告人乐某安排被告人吴某从返利平台中以增大支出的名义套现7500元。2013年7月，被告人乐某安排被告人吴某从返利平台中以合约奖励减少的名义套现12500元。2013年7月，被告人乐某再次提议，从2013年7月起，每月从返利资金中预提手机跌价亏损，安排被告人吴某做假账，被告人喻某到代理商冷某处取现并经管资金，被告人喻某、吴某表示同意后并参加具体操作。自2013年7月至2014年2月，六次以跌价损失的名义套取返利平台返利资金共计152171元。2014年1月，以发货利润减少的名义套取资金2480元用于被告人乐某个人开支。2013年12月以合约奖励减少套取资金75080元。2014年1月，以发货利润减少的名义套取资金50000元。2014年2月，以合约奖励减少套取资金69570元。2014年2月，以活动奖励增大套取价值49986元的手机。上述共计套取返利平台资金434002元。
自2013年5月至2014年2月，被告人乐某、喻某、吴某经共谋套取返利平台资金820802元，其中部分用于市场部相关费用，其他共计432110元被被告人乐某、喻某、吴某以过节费、个人开支等名义共同私分并据为己有，其中被告人乐某实得262540元，被告人喻某实得94570元，被告人吴某实得75000元。
另查明，本案在侦查期间，被告人喻某、吴某主动到案，并如实供述了自己的罪行。被告人乐某、吴某在孝感市孝南区人民检察院对其立案侦查期间，主动检举揭发了他人的犯罪事实，经查证属实。案发后，被告人乐某退出赃款及非法所得共计300000元，被告人喻某退出赃款及非法所得共计110000元，被告人吴某退出赃款及非法所得共计140000元。
原判认为，被告人乐某在担任中国联通孝感分公司市场销售部经理期间，利用职务上的便利，指使被告人吴某做假账，并指使被告人喻某和吴某套取现金，共同将中国联通孝感分公司监管下的社会渠道返利平台资金432110元私分，三被告人的行为均构成贪污罪。公诉机关指控的罪名成立，其要求对三被告人适用法律的意见，依法予以支持。被告人乐某在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人喻某、吴某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法对其减轻处罚。被告人喻某、吴某自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法对其减轻处罚。被告人乐某、吴某揭发他人犯罪行为，查证属实，亦依法对其减轻处罚。三被告人归案后退出全部赃款，酌情对其从轻处罚。被告人喻某和吴某辩称，自己是完成领导安排的任务，所得的钱是过节费，没有贪污的意识，与查明的事实不符，不予采信。三被告人的辩护人辩称，三被告人不符合贪污罪的犯罪主体，经查，中国联合网络通信有限公司系国有资本控股公司，属于国家出资企业，中国联通孝感分公司为该公司分支机构，被告人乐某系中国联通孝感分公司党委会研究决定，并经演讲和投票竞争上岗的中层干部，属于公司从事管理工作的人员。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条规定，经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。第七条规定，本意见所称“国家出资企业”，包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。按照上述规定，被告人乐某应当认定为国家工作人员。被告人喻某、吴某不具有国家工作人员身份，但受被告人乐某指使，分别利用各自的职务便利，共同将公共财物据为己有。最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第三条规定，公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。因此，被告人喻某、吴某应以贪污罪的共犯论处，对三被告人辩护人的上述辩护意见，不予采纳。被告人乐某的辩护人辩称，从犯罪对象上讲，本案涉案资金既不是公共财物、国有财物，也不是联通公司的财物，公诉机关指控乐某犯贪污罪不能成立。经查，中国联通孝感分公司与云梦跃通新时空通信广场冷某签订手机供货协议，约定国代和厂家给予的所有返利发放至冷某账户，冷某按每台15元获得供货返利，其余资金由中国联通孝感分公司监管，并按公司要求发放至相应提货商或开展相关业务活动。《中华人民共和国刑法》第九十一条规定，国有财产、劳动群众集体所有的财产和国有公司等管理和使用中的私人财产属公共财产，因此，中国联通孝感分公司监管下的上述财物属公共财物，对辩护人的上述辩护意见，不予采纳。被告人喻某的辩护人辩称，从犯罪客体而言，喻某的行为不构成贪污罪，起诉书指控的460000元是代理商冷某的个人资金。经查，证人冷某在侦查机关明确表示该资金属中国联通孝感分公司所有，因此，对该辩护意见，不予采纳。被告人吴某的辩护人辩称，吴某没有贪污的共同故意。经查，本案中被告人乐某指使被告人吴某做假账，被告人喻某和吴某套取现金，共同贪污的事实清楚，证据确实、充分，因此，对辩护人的该辩护意见，不予采纳。被告人乐某的辩护人和被告人吴某的辩护人辩称，本案证据方面存在问题和不足，与查明事实不符，均不予采纳。对被告人喻某辩护人的其他辩护意见，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第六十八条、第六十三条第一款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条、第七条，最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第三条之规定，判决被告人乐某犯贪污罪，判处有期徒刑七年二个月，并处没收财产人民币20000元。被告人喻某犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币10000元。被告人吴某犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币10000元。
宣判后，原审被告人乐某不服，上诉提出：1、上诉人乐某不具有国家工作人员的主体身份；2、中国联合网络通信有限公司不是国家出资企业；3、涉案资金不是中国联合网络通信有限公司孝感分公司的财产。
其辩护人提出了与上诉人乐某上诉理由相同的辩护意见。
原审被告人喻某不服，上诉提出：1、上诉人乐某不具有国家工作人员的主体身份；2、涉案资金不是中国联合网络通信有限公司孝感分公司的财产。
其辩护人提出了与上诉人喻某上诉理由相同的辩护意见。
原审被告人吴某不服，上诉提出：1、上诉人乐某不具有国家工作人员的主体身份；2、中国联合网络通信有限公司不是国家出资企业；3、涉案资金不是中国联合网络通信有限公司孝感分公司的财产。
其辩护人提出了与上诉人吴某上诉理由相同的辩护意见。
经审理查明，原判认定的事实有以下证据予以证实：被告人乐某的任职证明文件，营业执照，特别授权书，关于加强资金平台终端运作管控的会议纪要，关于资金平台终端运作管控情况的说明，联通市场部从资金平台转款127万的说明，关于终端供货平台上缴利润的情况说明，手机供货协议书，银行对帐明细单据，净利润表，证人冷某、李某甲、王某甲、王某乙、陆某、周某、刘某甲、朱某、雷某、李某乙、王某丙、李某丙、刘某乙等人的证言，被告人乐某、喻某、吴某的供述与辩解等。以上证据均经一审开庭举证、质证，本院审查核实，予以确认。
综合上诉理由和辩护意见，本案争议的焦点问题是：
1、中国联合网络通信有限公司企业性质问题。
经查，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第七条规定，本意见所称“国家出资企业”，包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。
中国联合网络通信有限公司孝感分公司系中国联合网络通信有限公司在孝感市设立的分公司，企业类型为台港澳投资企业的分支机构。中国联合网络通信有限公司是中国联合网络通信（香港）股份有限公司在中国境内设立的全资子公司，企业类型为台港澳独资企业。但中国联合网络通信集团有限公司是国有企业集团公司，由国资委代表国务院对其履行出资人职责，其下辖多家子公司，其中包括在香港注册并上市的中国联合网络通信（香港）股份有限公司。本案中，中国联合网络通信（香港）股份有限公司系国有资本参股公司，其设立的全资子公司中国联合网络通信有限公司也是国有资本参股公司，属国家出资企业。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。
2、被告人乐某的主体身份问题。
经查，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条规定，经国家机关、国家公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。根据该《意见》第六条第二款的规定，国家出资企业中国家工作人员的认定必须符合二个要件，一是经企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，二是在企业中从事组织、管理等工作。此处的“组织”应仅指上级或本级国家出资企业内部的党委、党政联席会。本案中，侦查机关未提供对被告人乐某任命为中国联通孝感分公司市场销售部经理时召开党委会的会议纪要或党委任命文件，现有证据不足以证实被告人乐某任职系由党委任命。本案中现有证据，中国联合网络通信有限公司孝感市分公司《关于乐某等同志职务任免的通知》证实经中国联合网络通信有限公司孝感市分公司总经理办公会研究决定，乐某任该公司市场销售部经理。故认定被告人乐某为系经公司党委研究决定任职的证据不足。三上诉人及其辩护人的该上诉理由及辩护意见成立，本院予以支持。
3、涉案资金性质问题。
经查，根据中国联合网络通信有限公司孝感市分公司授权被告人乐某与云梦跃通新时空通信广场冷某所签订的《手机供货协议书》，中国联合网络通信有限公司孝感市分公司计划财务部出具的《关于资金平台终端运作管控情况的说明》和《市场部从资金平台转款合计127万元的说明》及中国联合网络通信有限公司孝感市分公司《关于加强资金平台终端运作管控的会议纪要》均证实涉案资金系由中国联合网络通信有限公司孝感市分公司管理和控制。作为职务侵占罪的犯罪对象是本单位的财物，该“本单位的财物”不仅指本单位具有所有权的财物，还应包括由本单位实际控制或管理使用的财物。三上诉人及其辩护人的该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。
本院认为，上诉人乐某身为中国联合网络通信有限公司孝感市分公司市场销售部经理，利用职务上的便利，伙同中国联合网络通信有限公司孝感市分公司市场销售部员工喻某、吴某将本单位财物非法占为已有，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪。三被告人及其辩护人的部分上诉理由及辩护意见成立，本院予以支持。根据三被告人各自的犯罪事实、犯罪性质和具体情节，以及湖北省孝感市孝南区司法局可依法对被告人吴某适用非监禁刑的建议，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第六十八条、第六十三条第一款、第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销湖北省孝感市孝南区人民法院（2014）鄂孝南刑初字第00207号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）乐某犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年八个月，并处没收财产人民币20000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月4日起至2018年12月3日止。财产刑于本判决生效后30日内执行。）
三、上诉人（原审被告人）喻某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年三个月，并处没收财产人民币10000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月31日起至2018年1月3日止，已扣减先行羁押的27日。财产刑于本判决生效后30日内执行。）
四、上诉人（原审被告人）吴某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年十个月，缓刑三年，并处没收财产人民币10000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。财产刑于本判决生效后30日内执行。）
本判决为终审判决。
审判长 李晓庆
审判员 叶艾文
审判员 李 菁
二〇一五年一月二十六日
书记员 许 丹
附相关法律条款：
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。
犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。