河北省沧州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）冀09民终4552号
上诉人（原审原告）：曹宝生，男，1950年7月出生，汉族，农民，住河间市。
委托诉讼代理人：曹宝法，男，1955年3月5日出生，汉族，住河间市，系上诉人弟弟。
委托诉讼代理人：杨柳，河北昊庭律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：曹东会，男，1949年10月出生，汉族，农民，住河间市。
被上诉人（原审被告）：曹巨会，男，1944年8月出生，汉族，农民，住河间市。
被上诉人（原审被告）：赵进田，男，1964年4月出生，汉族，农民，住河间市
三被上诉人委托诉讼代理人：尚双祥，河北至威律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：曹雪亮，男，1950年10月出生，汉族，农民，住河间市。
上诉人曹宝生因与被上诉人曹东会、曹巨会、赵进田、曹雪亮土地承包经营权纠纷一案，不服河北省河间市人民法院（2016）冀0984民初1752号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人曹宝生上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判被上诉人退还上诉人承包地，并赔偿农业损失；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。1、一审判决认定尊祖庄村第三小组有土地发包权错误。本案没有任何证据证明土地归三小队所有，三小队有权发包土地。退一万步讲，如果土地归三小队所有，村委会无权发包，那么曹雪亮任村主任时即1996年发包土地就是违法的。2、一审认定2012年曹雪亮、曹桂良、曹乐山、曹虎山纠集分地行为代表第三小组错误。3、一审认定2001年三组收回上诉人土地认定上诉人对争议土地没有承包经营权明显枉法裁判。综上，曹雪亮带领家族亲朋瓜分他人土地，侵害了上诉人的土地承包权，请二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人曹东会、曹巨会、赵进田辩称，1、我村地名为唐元二台面的土地所有权，属于我们第三村民小组所有，不属于村集体所有。2、2000年因我组部分村民交回部分承包地，不再耕种，由我们三组调整给五组，从此，曹宝生对唐元二台面的土地不再具有承包经营权，这些年上诉人从未提出异议。3、2012年三组将调整给五组的唐元二台面的约20亩土地要回，组织三组全体农户通过抓阄的方式将该20亩土地和村委会退回三组的20亩土地共计40多亩承包给了三组全体农户，上诉人也参与了抓阄，并分得了承包地。该土地上诉人自2000年开始已不享有承包经营权，上诉人的上诉没有事实和法律依据，应予驳回。
被上诉人曹雪亮未答辩。
上诉人曹宝生向一审法院起诉请求：被告返还原告承包地，并赔偿原告3年的农业损失4500元。
原告提交的证据：1、土地承包合同一份，原告主张是2016年4月25日尊祖庄村委会与原告补签的土地承包合同，主张可证实原告自1996年就在第二台面取得了1.5亩土地的承包及该地的四至情况。2、尊祖庄村和尊祖庄乡政府向河间法院出具的证明一份，说明原告及其他四户承包地情况及承包地的四至。3、王力府的书面证言，主要内容：2001年村委会调整地把原告的调整给别人耕种，2012年在村委会的主持下原告的地被交回继续由原告耕种，结果曹东会、曹聚会、曹雪亮不同意交还该地。4、相片一张，主张是被告及第三人毁害原告麦地的照片。5、录音一份，主张是曹西亮说的话，曹西亮认可分地的时候村委会的分配原则是地原来是谁的归谁所有。还说明第三人等人分地是私分行为，不代表三小组的全部村民，分地行为没有得到村委会认可。6、申请证人曹某1出庭作证，证言：2012年村委会把地返还给了我们，2012年我们三组没有组织过分地。
被告质证意见:1、该承包合同内容不真实，并且唐元二台面的土地不属于村委会所有，村委会无权与原告签订承包合同，事实唐元二台面的承包内容村委会是不清楚的，村委会盖章只是为了原告立案需要而进行的，该证据不能证明原告对地有承包权。2、该证据不是书证，是为了打官司而出具的证人证言，出具该证据的人应出庭接受询问，否则不能作为证据使用。该证言的内容不真实。村委会乡政府盖章的目的只是为了让原告立案，两个单位对这个内容是不清楚的。3、对王立府证言的真实性不认可，证人应出庭作证，没有出庭不能作为证据使用。证言是不真实的，与原告的诉状如出一辙。4、相片不能证明任何事实，不能证明任何问题。5、录音不能证明原告对诉争的土地有土地承包经营权。6、曹某1本案存在直接的利害关系，曹某1既是原告的侄子又是与本案有密切关联的另案的原告。
被告提交的证据：1、五组组长曹福盼出具的证明一份。证明二台面的土地2012年由五组退回给三组，与三组的个人没有关系。2、牛保臣等14户村民书写的证明一份，证明三组在唐园、杨树地进行了抓阄分地，这些人都参加了抓阄并分得了承包地，这些人员在几个案件中均不是被告的人员。3、尊祖庄村委会、尊祖庄乡人民政府出具的证明一份。证明村委会乡政府为原告等人出具书面说明（指原告证据2）只是为了立案，其内容他们不清楚。这份证明写在了原告提交的村委会、乡政府出具的书面说明（指原告证据2）的背面，这个证明直接否定了原告证据2。4、尊祖庄村委会出具的证明一份，针对的是原告等人签订土地承包合同情况（指原告证据1），也证实了签订的内容村委会不清楚，签字盖章只是为了立案。这份证明书写在了2016年4月25日村委会与王德朋签订的承包合同的背面，这份承包合同与原告的土地承包合同的内容是相似的，所以村委会的证明直接否定了原告证据1。5、申请证人曹某2出庭作证。曹某2证言：抓阄分地，我抓着杨树地了。
原告质证意见：1、对曹福盼证言的合法性、真实性有异议。这是两种笔书写的，不是一次性完成的，不具有证据的真实性，三组和五组换地是村委会的统一安排。2、牛保臣等14户村民的签字，不能证明是14户本人签字，没有签字时间，前面一行字是曹西亮书写的，14户证人本人应当出庭。3、被告私改原告证据，证据形式不合法。该证明是字压章，应是空白纸填的内容。4、曹某2的证言没有体现出分唐园一二台面是全体村民的意思。第三人没有证据证明他们分地的行为是全体村民参与了，也没有证据证明他们的行为代表全体三组。
对于案件事实和证据，进行分析、认证如下:1、原告的证据1不是一份土地承包合同，只是一份证明，本案争议土地属于尊祖庄村第三村民小组所有，村委会无权发包该土地，有权的发包人只能是三组。这份书证只能证明1996年曹宝生取得了唐元第二台面1.5亩的承包权。被告证据4是原告证据1的反证，否定了原告证据1，可以证明村委会为原告出具证明的目的只是为了让原告能够立案，村委会对有关土地承包情况是不清楚的。
2、原告证据2是尊祖庄村委会对法院出具的一份情况说明（盖上了尊祖庄乡人民政府公章），其内容有2001年收回了三组的唐园第一第二台面，至于是谁收回的，这份材料中没有提及。庭审中查明，是三组收回的唐园第一第二台面，并不是村委会收回的。因为唐园第一第二台面属于三组集体所有，只有三组才有权利收回，村委会没有这个权利。既然2001年三组将地收回，此时土地已收归三组集体所有，而与原来的承包人没有任何关系了。被告证据3是原告证据2的反证，否定了原告证据2，可以证明村委会、乡政府为原告出具说明的目的只是为了让原告能够立案，村委会及乡政府对有关土地承包情况是不清楚的。
3、原告证据3中，有关村委会调整土地，村委会将原告土地交回原告的说法不可信。曹某1证言2012年村委会把地返还给了村民的说法不可信，说2012年三组没有组织过分地，该说法违背事实真相，应属伪证。
4、相片中只是一片平整的土地，体现不出原告的有关主张。
5、录音内容听不出与有关事实认定的关联性，不予采用。
6、原告主张2012年村委会确认本案争议土地的承包权归原告，该主张不能成立。争议土地属于第三组村民集体所有，村委会无权对该地进行处理。原告所依据的证据1和证据2，经本院以上分析论证，确定为无效证据。
7、庭审情况可知尽管曹宝生在1996年到2001年间耕种过唐元二台面的土地，但是2001年三组进行土地调整，将包括该地在内的土地收归三组，并调整给五组耕种，该地已不再由曹宝生承包，至此曹宝生对本案争议土地已经不享有承包权。
一审法院认定事实：原告曹宝生是尊祖庄村第三组（小队）成员，原告在唐元第二台面1996年有承包地，耕种到2001年。2001年三组将唐元第一第二台面的部分土地（包括曹宝生在唐元第二台面承包地）收归小组集体所有，将土地调整给别人耕种，曹宝生不再耕种该地。
一审法院认为，本案的争议焦点是：原告对争议土地有无合法的承包经营权，被告是否侵犯了原告的承包经营权。
原告主张三小队共60户村民，包括本案原告在内的五家（曹妹珍、曹秋成、曹宝生、王德朋、曹某1）土地，被十几户三小队的村民侵占。原告主张是被告曹雪亮等人带领这些村民侵占的。而曹雪亮主张是三组组织五名群众代表挨门通知，组织大伙抓阄分地，分地是正当行为。可见无论是原告主张的非法侵占，还是被告主张的正常分配，都是在三组之内进行的，村委会并未实际经办和参与。《农村土地承包法》第十二条规定“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或村民委员会发包；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包。”可见法律赋予村民小组有发包土地的权利。尊祖庄村内有十个村民小组，本案争议土地属于第三组（小队）农民集体所有，原、被告均无异议。对于争议土地有发包权的是三组（小队），村委会没有发包的权利。原告曹宝生提供的证据不足以支持其对唐元地享有承包经营权。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，遂判决：驳回原告曹宝生的诉讼请求。案件受理费50元，由被告曹宝生负担。
二审查明：上诉人与被上诉人均是尊组庄村村民。1996年尊组庄村委会将村里的土地分到组里，组里再分配到每个家庭，当时分配承包地时，村上所有人均没有土地承包合同，也没有土地承包经营权证书，亦没有土地承包台账。上诉人与被上诉人对诉争土地是否享有承包经营权各执一词，说法不一。其余事实与一审查明事实一致。
本院认为，上诉人曹宝生对诉争土地是否享有土地承包经营权是本案争议的焦点。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条、二十三条、《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定：承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权；县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权；土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。据此，土地承包经营权证书是农民对土地享有承包经营权的依据，当事人对土地使用权发生争议时，应当由人民政府处理。本案中，由于双方就诉争土地均无土地承包经营权证书，无法确定是上诉人曹宝生对诉争土地享有承包经营权还是被上诉人曹东会、曹巨会、赵进田对诉争土地享有承包经营权，即当事人对诉争土地的使用权存在争议，故该案应由政府部门处理，而不应由法院受理。依照《中华人民共和国土地管理法》第十六条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：
一、撤销河北省河间市人民法院（2016）冀0984民初1752号民事判决；
二、驳回曹宝生的起诉。
一审案件受理费50元，退还上诉人曹宝生；上诉人曹宝生预交的二审案件受理费50元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长 位海珍
审判员 陈 华
审判员 常秀良
二〇一七年九月七日
书记员 苏志越