贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）黔东刑终字第223号
原公诉机关贵州省锦屏县人民检察院。
上诉人王某某（原审被告人），男，1981年8月19日出生，侗族，贵州省锦屏县人，高中文化，农民.
辩护人王邦华，贵州兄弟律师事务所律师。
上诉人杨某某（原审被告人），女，1968年8月11日出生，侗族，贵州省锦屏县人，小学文化，农民。
原审被告人龙某某，男，1978年6月25日出生，侗族，贵州省锦屏县人，小学文化，农民。
原审被告人吴某某，男，1973年9月28日出生，侗族，贵州省锦屏县人，小学文化，农民。
原审被告人向某某，男，1978年6月18日出生，侗族，贵州省锦屏县人，初中文化，农民。
原审被告人杨某敏，男，1982年1月2日出生，侗族，贵州省锦屏县人，初中文化，农民。
原审被告人徐某某，男，1959年7月4日出生，汉族，贵州省锦屏县人，小学文化，农民。
锦屏县人民法院审理锦屏县人民检察院指控原审被告人王某某、龙某某、吴某某、向某某、杨某敏、杨某姣、徐某某犯开设赌场罪一案，于2014年7月9日作出（2014）锦刑初字第30号刑事判决。原审被告人王某某、杨某姣不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷审查并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2013年3月，被告人王某某、龙某某二人为了获取非法利益，接受外号叫“老六”和杨某富（另案处理）的邀约，分别为“老六”和杨某富提供的赌博网站（服务器在境外）担任代理并接受投注，进行地下“六合彩”赌博活动。
被告人王某某、龙某某为了便于数据的统计和防止数据出错，出资购买“博盈”赌博网站（网址：http：／／310.0595cx.com）使用权并注册管理员账号nm6631，被告人王某某、龙某某按约定10%至12%比例返还“水子钱”的方式，先后发展被告人杨某姣、吴某某、徐某某、杨某敏及曹某某（在逃）等人为下线，并以“博盈”赌博网站管理员的身份，帮助被告人杨某姣、吴某某、徐某某、杨某敏及曹华木等人注册八个会员账号（其中一个为王万刚）成为该网站的会员。被告人杨某姣、吴某某、徐某某、杨某敏及曹某某等人成为“博盈”赌博网站会员后，主要在铜鼓地区销售地下“六合彩”进行赌博活动，并将销售的六合彩数据提交给被告人王某某、龙某某进行投注，其中2013年4月至8月22日期间，王某某会员账号m2753wg（wg）投注9330笔，金额1483230元；吴某某会员账号m27533（dm）投注17288笔，金额187609元；杨某敏会员账号m27532（ik）投注447笔，金额142115元；杨某姣会员账号m27531234（小杨）投注10856笔，金额108438元；徐某某会员账号m27536（经理）投注7522笔，金额96417元；曹某某会员账号m275312345（三哥）投注6471笔，金额99910元；王某某管理员账号名下另有两个会员账号m2753pf投注203笔，金额1770元；会员账号m2753dx（dx）投注148笔，金额1005元；前列总合计金额2120493元。被告人王某某、龙某某将各会员提交的数据利用“博盈”赌博网站软件进行分类整理统计后，除小数额部分（300元以下估计不会中奖）自己“坐庄”外，其余部分向其上线“老六”和杨某富提供的赌博网站（服务器在境外）投注进行地下六合彩赌博活动，以获取相应的提成和奖金返点等资金。
另查明，被告人向某某明知被告人吴某某销售地下六合彩，仍积极协助其将销售的六合彩数据通过网络向被告人王某某、龙某某进行投注。
上述事实，被告人王某某、龙某某、杨某敏、杨某姣、吴某某、向某某、徐某某在庭审中无异议并自愿认罪，同时有公诉机关提供的接受刑事案件登记表、立案决定书、现场勘查笔录及照片、现场辨认笔录及照片、调取证据清单、银行查询记录清单、电话记录清单、扣押物品文件清单、缴款单、现场勘验、远程勘验、电子证据检查、辨认等笔录、刑事判决书、证人证言及被告人的供述与辩解等证据佐证，并经庭审质证，足以认定。
原审法院根据上述事实及相关证据，认为被告人王某某、龙某某为“老六”和杨某富提供的赌博网站担任代理并接受投注，赌资数额累计达200万余元，被告人吴某某、向某某、杨某敏、杨某姣、徐某某明知被告人王某某系赌博网站代理人，仍为其担任代理并接受投注，数额均达9万元以上，七被告人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，构成开设赌场罪，且属共犯，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十六条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条之规定，作出如下判决：一、被告人王某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金三万元；二、被告人龙某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金三万元；三、被告人吴某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万元；四、被告人向某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金一万元；五、被告人杨某敏犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金一万元；六、被告人杨某姣犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金一万元；七、被告人徐某某犯开设赌场罪，判处拘役三个月，并处罚金五千元。
宣判后，原审被告人王某某以其行为应构成赌博罪而非开设赌场罪，一审量刑过重为由提出上诉，请求本院从轻判处。其辩护人以相同意见为其辩护。
原审被告人杨某姣提出的上诉理由是：1、一审判决认定事实不清，证据不足；2、系初犯、从犯，自愿认罪且积极退赃，应当从轻或者减轻处罚。
本院经审理查明，原判认定上诉人王某某、杨某姣及原审被告人龙某某、吴某某、向某某、杨某敏、徐某某犯开设赌场罪的事实清楚，据以认定的证据经一审庭审举证、质证，查证属实，足以认定，本院二审过程中，上诉人王某某、杨某姣未能提供证明其无罪、罪轻的新证据，据此，本院对一审认定的事实及证据依法予以确认。
关于上诉人王某某及其辩护人所提王某某的行为“应构成赌博罪而非开设赌场罪，一审量刑过重”的上诉理由及辩护意见，根据我国刑法三百零三条的规定，赌博罪是指以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的行为，而开设赌场罪则是指开设赌场的行为。本案中，上诉人王某某为获取非法利益，为他人提供赌博网站担任代理并接受投注，进行地下六合彩赌博活动，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条的规定，应当认定为开设赌场的犯罪行为。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定，开设赌场，赌资数额累计达到30万元以上的，属于犯罪情节严重，根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。原审法院综合全案案情，结合上诉人王某某在本案所处的地位、作用以及认罪态度等情节，在法律规定的量刑幅度内作出判决，属罚当其罪，并无不当。因此王某某及其辩护人所提上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人杨某姣所提“一审判决认定事实不清，证据不足”的上诉理由，经查，对其犯罪事实，上诉人杨某姣在本案一审庭审中不但未作否认，且有其他同案罪犯的供述以及公安机关通过技术侦查手段依法取得的相关证据材料在卷佐证，证据间能够相互印证，足以认定，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。其所提本人”系初犯、从犯，自愿认罪且积极退赃，应从轻或者减轻处罚“的上诉理由，经查，原判对此已作了认定，并依法对杨某姣予以了从轻处罚，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人王万刚、杨某姣及原审被告人龙某某、吴某某、向某某、杨某敏、徐某某为获取非法利益，为赌博网站担任代理，或成为赌博网站的管理员、会员等，积极销售地下六合彩进行赌博活动，其行为均已构成开设赌场罪。原审综合全案案情，在法律规定的量刑幅度内依法分别对上诉人和原审被告人作出相应的判决，审判程序合法，判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确。为打击网络赌博犯罪，维护正常的社会管理秩序，助推良好的社会风尚，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈治安
审 判 员 刘庆荣
代理审判员 肖玉坤
二〇一四年十月二十八日
书 记 员 魏 华