湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终5726号
上诉人（原审原告）：昌先学，男，1959年12月27日出生，汉族，住武汉市硚口区。
委托诉讼代理人：方密，武汉市法律援助中心指派湖北博观律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：湖北神卫保安服务有限公司，住所地武汉东湖新技术开发区武大科技园国家地球空间信息产业基地二期南二单元4层402号。
法定代表人：王振辉，该公司董事长兼总经理。
委托诉讼代理人：苗陈，该公司副总经理。
被上诉人（原审被告）：武汉金银潭汽车服务有限公司，住所地武汉市东西湖区姑李路40号。
法定代表人：李耀春，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李志炜，该公司主任。
上诉人昌先学、上诉人湖北神卫保安服务有限公司（下称神卫公司）均因与武汉金银潭汽车服务有限公司（下称金银潭公司）劳动合同纠纷一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2017）鄂0112民初3869号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月13日受理案件后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
昌先学上诉请求：撤销原判，并改判支持其原审的诉讼请求。事实和理由：一、关于赔偿金。神卫公司于2017年5月7日通知昌先学离职，构成违法解除劳动合同，应当支付赔偿金。当日，神卫公司电话通知昌先学离职，次日昌先学原有岗位即被他人替代，且考勤本上再没有昌先学签字，足以认定神卫公司当日已解除劳动合同。一审法院认定是昌先学先行使解除权，缺乏事实依据。二、关于加班费。1、昌先学工作所在地的考场和训练场，整体白天都提供服务，中途并不清场，中午时间正是教练员、学员以及其他人员进出门吃饭的高峰期，昌先学作为负责电动闸门开关的保安，在这个期间根本不可能休息2小时。一审法院认定昌先学每个工作日中午都休息2小时，没有事实依据。2、神卫公司向昌先学支付工资的银行流水中没有“300元生活补贴”的记录，其也无证据佐�支付了该款，一审法院认定每月300元补贴作为加班费的一部分，没有事实依据。三、2016年5月9日，原来的保安发生交通事故受伤。次日，昌先学入职。昌先学一审中提交的考勤记录可以证明上述事实。昌先学入职后，与神卫公司签订了一份空白劳动合同。神卫公司事后将该合同落款日期填写为2016年5月6日，企图形成劳动合同到期终止的假象，隐瞒其违法解除劳动合同的事实。四、金银潭公司于2017年3月1日、4月19日发生的两起盗窃案，与本案劳动关系无关。神卫公司企图将该两起盗窃案强栽在昌先学身上，造成昌先学严重失职的假象，混淆视听。
神卫公司答辩称，1、昌先学上班期间与他人发生肢体冲突被退回，神卫公司当时未予辞退，反而给其先后安排了四家单位，但昌先学都不愿意去上班。直到仲裁裁决认定昌先学晚上睡觉属于加班，神卫公司才书面�知解除劳动合同。2、关于是否昌先学先解除劳动合同的问题，答辩意见与上诉意见相同。3、金银潭公司在昌先学晚上值班期间先后发生两起被盗案件，而被盗物品必须从昌先学所在的岗亭经过，这些足以说明昌先学晚上不在岗位上加班。4、关于失业保险待遇问题的答辩意见，与上诉意见相同。5、昌先学在劳动合同中签名并加盖手印，足以说明劳动合同的真实性，其所述劳动合同空白的理由不成立。6、神卫公司已按照合同约定支付了生活补贴。
神卫公司上诉请求：撤销原判，并改判神卫公司无需向昌先学支付任何费用。事实和理由：一、2016年5月6日，年近58岁的昌先学通过熟人介绍到神卫公司求职，双方签订劳动合同，神卫公司将昌先学派遣到金银潭公司担任保安。双方劳动合同约定，昌先学每月有十天晚上在金银潭公司值班室睡觉，但无需承担任何值班任务，神卫公司为此每月支付300元生活补贴。神卫公司已依约支付此款。二、昌先学在金银潭公司上班和休息的时间段应细分为三个阶段，第一时段：7：30－17：30，为正常上班时间，中间休息2个小时，工作时间为8小时；第二时段：17：30－23：30，为下班后自由活动休息时间，约6小时；第三时段：23：30－7：30，为在值班室睡觉休息时间段，约8小时。1、一审法院将第二时段视为在值班室睡岗，与事实不符。昌先学并无证据证明是神卫公司安排其在这一时段内加班，其提交的值班记录，只能笼统地证明全天情况，并不能准确反映三个时段内的全部情况。昌先学提交的全部值班记录中，没有一处记录了在第二时段内发生过或处理过任何事情，足以证明其并无加班。一审法院认定昌先学在第二时段内加班6小时，存在错误。2、金银潭公司与神卫公司签订的保安服务合同�以及神卫公司与昌先学签订的劳动合同，都没有约定神卫公司在第二时段内为金银潭公司提供服务，神卫公司没有义务和责任承担该时段内的保安服务工作。金银潭公司只向神卫公司支付了第一时段和第三时段的相关费用，神卫公司也向昌先学支付了第一时段的劳动报酬以及第三时段的300元生活补贴，不应当再向昌先学支付第二时段的费用。如果法院认定第二时段内昌先学构成加班，就应当依谁受益谁担责的原则，判定由金银潭公司承担第二时段的加班工资6606.71元（实际加班工资5512.08元）。事实上，2017年3月1日、4月17日两起被盗事件都是其他人员事先发现的，可以说明昌先学当晚并未在值班室内睡觉。那么，其他应当在值班室睡觉的日子里，昌先学是否也在值班室睡觉呢，确实值得怀疑。另外，防盗是每个当班保安的基本职责，昌先学作为当班保安，有责任发现�盗并报告，但其未能做到，这可以充分说明昌先学当晚并未在值班室内睡觉，更谈不上是加班了。三、昌先学在仲裁庭审中提交发送解除劳动合同通知的快递单和查询回单。神卫公司与金银潭公司当场发现，两单据中并无神卫公司名称和签收人签名，而且所有栏目都是空白的，仲裁员当场将证据予以退回。一审中，神卫公司提交了从仲裁案卷中复印的两单据，但一审法院未予认真审核。一审法院认定昌先学的邮寄地址为神卫公司地址、查询回单中有签收，这与神卫公司提交的两单据明显不符，这说明昌先学在仲裁期间和一审期间提交的单据不是同一时间发送的邮件，其中必有一份是虚假的。因此，一审法院认定昌先学向神卫公司邮寄了解除劳动合同通知，并且是昌先学先解除劳动合同，都是错误的。四、昌先学解除劳动合同的理由不正当，神卫公司不应当支付经�补偿金。昌先学离开金银潭公司保安岗位的原因，不是其所述的未支付加班费和未缴纳社会保险，而是另有隐情。2017年3月1日、4月27日，金银潭公司发生两起被盗案件，当时都是昌先学在值班室睡觉。金银潭公司员工都认为昌先学有监守自盗的重大嫌疑，并于5月5日将其退回给神卫公司。昌先学被退回后，神卫公司于5月6日与其谈话，告知其要么自行辞职，要么等待神卫公司再行指派其他岗位。本案劳动合同是神卫公司于2017年9月27日，以昌先学严重失职给金银潭公司造成重大损害为由通知解除的，神卫公司合法解除劳动合同，无需支付经济补偿金。五、神卫公司与昌先学之间劳动合同就社保问题进行了专门约定，昌先学还向神卫公司出具了社保方面的承诺书，神卫公司依上述约定支付了社保补贴，不应当再承担社保方面的责任。一审法院判令神卫公司支付失业保险�，适用法律错误。
昌先学答辩称，1、昌先学于2016年5月10日才入职并签订书面劳动合同，神卫公司称昌先学于2016年5月6日入职，与事实不符。神卫公司提交的劳动合同落款日期为2016年5月6日，与值班记录不符，是神卫公司捏造的，企图用于认定双方劳动合同到期终止。2、2016年12月1日前，昌先学每次工作都是连续24小时；此后，昌先学在1号岗连续工作24小时，再到2号岗再继续工作10小时，实际连续工作34小时。昌先学有大量时间是在加班，神卫公司应当支付加班费。神卫公司与金银潭公司共同无偿占用昌先学的劳动，应当承担连带责任。3、神卫公司称合同约定每月有300元生活补贴，但实际上并未支付。4、神卫公司于2017年5月7日电话通知昌先学离职，但拒绝说明理由。次日，昌先学的工作岗位即由他人顶替，神卫公司违法解除劳动合同形成事实。因昌先学没有与神卫公司签订的劳动合同文本，于2017年5月中旬申请仲裁时没有劳动关系证明，导致无法立案，故昌先学只好邮寄一份解除劳动合同通知书，从而证明与神卫公司之间劳动关系。该通知只是用来证明劳动关系的成立，而不是行使劳动合同解除权。神卫公司不承认其于2017年5月7日单方解除劳动合同，认为昌先学在2017年5月7日至9月28日之间是待岗。按神卫公司的陈述，其应当向昌先学支付该“待岗”期间的工资。5、神卫公司称要求为昌先学缴纳社会保险被拒绝，没有事实依据。在没有他人代为缴纳社会保险的情况下，昌先学不可能拒绝神卫公司缴纳社会保险。双方约定的885元社保补贴，实际上是昌先学应得的工资。劳动合同和承诺书的签字过程：2016年5月25日，神卫公司电话通知昌先学到位于台北一路的真功夫餐厅，拿出承诺书、劳动合同，根本不让昌先学看内容，只要求昌先学签字。昌先学考虑到不按其要求办理就没有工作，迫于无奈只好签字。这种胁迫签订的合同应为无效。6、神卫公司所称的金银潭公司两次被盗事件，都与昌先学无关，也与本案审理无关。
金银潭公司辩称，其与神卫公司签订合同，只要神卫公司做好保安工作，昌先学的工资与金银潭公司没有任何关系。昌先学由神卫公司派遣到金银潭公司，金银潭公司不应承担任何责任。
昌先学向一审法院起诉请求：判令神卫公司、金银潭公司支付2016年5月10日至2017年5月7日延时、休息日、法定节假日加班工资共计53750元，失业保险损失1085元，违法解除2016年5月10日至2017年5月7日期间劳动关系的经济赔偿金5600元（2800元/月×1个月×2），解除2016年5月10日至2017年5月7日期间劳动关系的经济补偿金2800元（2800元/月×1个月）。
一审法院认定事实：2016年4月5日，金银潭公司与神卫公司签订劳务派遣合同，约定神卫公司为金银潭公司派遣3名保安，工作地点为武汉机动车驾驶人将军路汽车考场院门和将军路驾驶人培训基地院门，服务项目为：守护1号岗（武汉机动车驾驶人将军路考场院门）每天从上午7：30至下午17：30，1人1岗，中午休息2小时；守护2号岗（将军路驾驶人培训基地院门），每天从上午7：30至下午17：30，1人1岗，合同期限自2016年4月5日起至2017年12月31日止。金银潭公司要求神卫公司的保安做到每天7：30准时开放闸门，不得迟到，希望神卫公司每天安排1名保安在值班室睡觉休息，但该名保安不承担任何值班义务和责任。神卫公司后聘请昌先学为保安，并安排其至金银潭公司从事安保工作。双方于2016年5月6日签订劳动合同，约定合同期限自2016年5月6日起至2017年5月5日，试用期约为1个月，工作地点为武汉�东西湖区姑李路413号金银潭公司，工作内容为保安，工作时间为标准工时制，每日工作不超过8小时，每周工作不超过40小时，工资组成包括基本工资1615元、生活补贴300元、社保补贴885元，合计2800元，且试用期无生活补贴。该劳动合同中还特别约定：1、神卫公司要求为昌先学购买社会保险，但昌先学认为其原工作单位武汉硚口汽车修配厂已经为其购买了社会保险，不需神卫公司再为其购买保险；2、昌先学要求神卫公司按每月885元的标准发放给昌先学；3、若今后发生社会保险纠纷，昌先学应优先退还给神卫公司每月885元的社会保险补贴，一切责任由昌先学负责；4、关于神卫公司每月补贴昌先学300元生活费是要求其每月有10天晚上在金银潭公司值班室睡觉，但其不承担任何值班任务。昌先学2016年5月10日开始在金银潭公司从事保安工作。昌先学的工资每月分两次支付，其中一次为885元/月，另一次为2016年5月1067元、2016年6月至2016年11月为1915元/月、2016年12月至2017年4月为1865元/月。昌先学自2016年5月10日至2016年11月30日在金银潭公司的1号岗担任保安工作，工作时间为7：30至17：30，上1天休息1天。从2016年12月1日起至2017年5月，其在原工作岗位工作内容不变的情况下新增2号岗的保安任务，工作时间为7：30至17：30，在1号岗与对班的保安在次日7：30交班后继续至2号岗值班至当天17：30。根据昌先学提供的考勤显示2016年5月至2017年5月，其出勤天数分别为11天、15天、16天、15天、15天、16天、15天、11天、11天、9天、11天、10天、2天。2017年5月7日，昌先学以神卫公司延时加班，不安排调休或补休且不支付加班工资，及未缴纳社会保险为由解除劳动合同，并向该公司邮寄解除劳动合同通知书。2017年9月28日，神卫公司向昌先学邮寄解除劳动合同通知，�昌先学严重失职，给公司造成重大损害为由解除劳动合同。另，昌先学在神卫公司工作期间的社会保险一直由其个人在流动窗口缴纳，其离职前十二个月的平均工资为2708.50元/月。
昌先学于2017年6月15日向武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁令神卫公司和金银潭公司支付加班工资53750元、失业保险损失1085元、赔偿金5600元、经济补偿金2800元。该委于2017年8月31日作出东劳人仲裁字[2017]第332号仲裁裁决：一、裁决生效之日起十日内，神卫公司支付昌先学2016年5月10日至2017年5月7日期间的延时和法定节假日加班工资6606.71元，解除劳动关系的经济补偿金2360.57元，以上共计8967.28元；二、驳回昌先学的其他仲裁请求。昌先学不服，起诉至一审法院。
一审法院认为，本案的争议焦点是昌先学是否存在加班的事实。虽然昌先学与神卫公�签订的劳动合同中约定了昌先学的工作时间标准工时制，但实际上保安的工作性质导致不可能按照标准工时工作制进行工作，故一审法院在考察昌先学是否存在加班时仍根据昌先学提供劳动的情况确定其实行的是综合计算工时制。根据昌先学的工作时间，其2016年5月10日至2016年11月30日期间上1天休息1天，每天正常工作时间是7：30－17：30，中午休息2小时，但自17：30至次日7：30期间，其虽无值班责任和义务，但仍在金银潭公司提供的值班室内睡岗，期间仍需要看守1号岗大门，故此期间仍应认定为上班时间，但鉴于其睡岗的特殊性，不能将全部时间均认定为是上班时间，故一审法院酌情认定该期间其有效工作时间为6小时，即昌先学在1天（24小时）的时间内有效工作时间认定为14小时。同理，从2016年12月至2017年5月7日期间，其在1号岗的有效工作时间仍认定为14小时，但�此期间，其除1号岗的工作外还兼任2号岗的工作，故在此期间，昌先学在1次轮班34小时（7：30至次日17：30）内的有效工作时间为22小时。结合其每月出勤天数计算，昌先学在2016年5月的工作时间为154小时（14小时/天×11天），加班66小时[154小时－（8小时/天×11天）]；2016年6月至2016年11月30日期间的工作时间为1288小时[14小时/天×（15天+16天+15天+15天+16天+15天）]，加班288.16小时[1288小时－166.64小时/月×6个月)]；2016年12月至2017年4月30日期间的工作时间为1144小时[22小时/天×（11天+11天+9天+11天+10天）]，加班310.8小时[1144小时－166.64小时/月×5个月)]；2017年5月的工作时间为22小时，加班6小时[22小时－（8小时/天×2天）]。
关于加班工资。如前所述，昌先学的岗位实际实行的是综合计算工时工作制，故其不存在休息日加班和法定节假日加班的情形，对其关于休息日、法定节假日加班工资的请求一审法院不予支持。根据昌先学的工资组成及其发放工资的形式可以看出，其每月支付的885元应认定为社会保险补贴，不应计入计算加班工资的基数中。且双方劳动合同中约定每月300元的生活补贴系对其每月10天值夜班的补助，故此300元应认定为加班工资，亦不应计入计算加班工资的基数中。由此，神卫公司应支付的加班工资为8812.08元{[1067÷21.75天/月÷8小时×66小时+（1915－300）÷21.75天/月÷8小时×288.16小时+（1865－300）÷21.75天/月÷8小时×310.8小时]×150%}，扣减该公司已经支付的加班工资，神卫公司还应支付的加班工资为5512.08元（8812.08元－300元/月×11个月，2016年6月至2017年4月共计11个月）。鉴于神卫公司对仲裁裁决其支付6606.71元加班工资未提起诉讼，一审法院按仲裁裁决认定神卫公司应支付的加班工资数�。
关于经济补偿金和赔偿金。判断神卫公司是否需要支付经济补偿金或赔偿金，首先需判断昌先学与神卫公司谁先行使了劳动合同解除权。2017年5月7日，昌先学首先邮寄了解除劳动合同通知，以神卫公司未支付加班工资、未缴纳社会保险为由解除劳动合同，随后申请劳动仲裁，昌先学系根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定解除劳动合同，其解除劳动合同的情形符合支付经济补偿金的条件，故神卫公司需支付经济补偿金。昌先学工作满1年，神卫公司需支付的经济补偿金为2708.50元（2708.50元/月×1个月）。因昌先学先行使了劳动合同解除权，故其主张神卫公司违法解除劳动合同，并要求其支付赔偿金的请求无事实依据，一审法院不予支持。
关于支付失业保险损失。昌先学与神卫公司约定由昌先学自行缴纳社会保险，如发生社会保险纠纷，一切责任由昌先学负责。但缴纳社会保险是神卫公司的法定义务，不因双方约定而免除，因而双方对社会保险的约定应是无效的。神卫公司仍应承担赔偿社会保险损失的责任。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、人力资源和社会保障部《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条的规定，依《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同的，符合“非因本人原因”解除劳动合同的情形，可以享受失业保险。因神卫公司未为昌先学缴纳社会保险导致其无法享受失业保险待遇，故神卫公司应赔偿昌先学的失业保险损失，经计算为2772元（924元/月×3个月）。昌先学仅主张1085元，一审法院根据其主张确定神卫公司应支付的失业保险损失金额。
关于金银潭公司是否需要承担连带责任。根据《中华人民共和国劳动合同法�第九十二条规定，金银潭公司作为用工单位，需要承担连带责任的前提是用工单位给劳动者造成损害，而本案中昌先学未举证证明金银潭公司给其造成了损害，故其主张该公司承担连带责任无事实依据，一审法院不予支持。
综上，一审法院判决：一、神卫公司于判决生效之日起十日内支付昌先学加班工资6606.71元、解除劳动合同经济补偿金2708.50元、失业保险损失1085元，以上共计10400.21元；二、驳回昌先学的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
二审中，神卫公司提交EMS邮递单和查询结果，拟证明昌先学邮寄解除劳动合同通知的情况不属实。经质证，昌先学对该证据的真实性无异议，并称仲裁机构已认定该两证据的真实性，不同意神卫公司的证明目的。金银潭公司表示其未参与邮寄过程，并不清楚相关情况。本院审核认为，证据显示邮政部门已收取邮资，并实际从汉正街邮政所经中转到庙山揽投部后安排进行了投递，还由单位加盖收发章予以签收，足以说明邮件本身的真实性，故对该证据的真实性予以认定，对神卫公司的证明目的不予采信。
经查，一审法院认定昌先学于2017年5月7日向神卫公司邮寄解除劳动合同通知书的时间有误，应为2017年5月18日。一审认定其他事实属实，本院予以确认。本院二审另查明：武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会作出东劳人仲裁字（2017）第332号终局性仲裁裁决后，神卫公司向本院申请撤销该仲裁裁决。2017年12月12日，本院作出（2017）鄂01民特739号民事裁定，准许神卫公司撤回撤销仲裁裁决的申请。二审中，双方均认可：双方劳动关系不是�劳动合同到期而终止。就劳动关系解除过程及相关法律后果，昌先学陈述：神卫公司于2017年5月7日电话通知其不必再上班，其在金银潭公司的岗位在5月8日即被他人代替，足以说明神卫公司5月7日的电话是通知解除劳动合同；其于2017年5月18日邮寄解除劳动合同通知，是为了方便申请仲裁，而不是实际用于解除劳动合同；神卫公司于2017年5月7日电话通知，构成违法解除劳动合同。神卫公司陈述：金银潭公司要求将昌先学退回，故神卫公司于2017年5月7日打电话给昌先学，要求其离开在金银潭公司的岗位、回神卫公司待岗，其原岗位次日由他人代替；此后，神卫公司又为昌先学先后联系了不同用人单位，但昌学先都未去上班，双方劳动关系并未解除；直到仲裁机构作出裁决后，神卫公司才于2017年9月28日书面通知解除劳动合同。
本案二审争议焦点及本院评判如下：
一、关于双方劳动关系存续期间
劳动关系存续期间，涉及劳动关系成立时间和解除时间两个方面。
1、关于劳动关系成立、劳动合同签订的日期
昌先学认为，其于2016年5月9日经人介绍至神卫公司求职后，于次日入职并开始上班，双方劳动关系于2016年5月10日成立；双方签订空白劳动合同后，神卫公司将其中的合同签订日期和劳动关系起始日期填写为2016年5月6日，不能依此认定劳动关系成立时间。神卫公司则认为，昌先学于2016年5月6日求职，双方当日签订书面劳动合同。因昌先学就其所称求职过程和签订空白合同之事未提交充足证据予以证明，而双方所签劳动合同载明了落款日期，该书证足以直接证明双方于2016年5月6日签订了劳动合同；昌先学提交的值班记录，可以直接证明提供劳动具体日期，不能直接证明劳动合同签订日期，故本院对昌先学关于劳动合同签订日期的主张不予支持。因本案劳动关系的成立日期具体是5月6日还是5月10日，对本案处理结果并无影响，故本院不就此进行分析和认定。
2、关于劳动关系终止原因和时间
虽然双方劳动合同约定劳动合同期限至2017年5月7日届满，但双方在二审中均认可双方劳动关系不是因劳动合同到期而终止，故本院依双方当事人提交的其他证据来认定劳动关系的终止日期。双方二审中就劳动关系解除过程的陈述，表明双方均认可：经神卫公司2017年5月7日电话通知，昌先学离开金银潭公司，其原岗位于次日被他人代替。双方陈述意见分歧在于：神卫公司认为5月7日的电话未通知解除劳动合同，昌先学则认为电话通知了解除劳动合同且构成违法解除。就此，本院认为，神卫公司、金银潭公司、昌先学三者之间是劳务派遣关系。在这种关系中，劳动者经用人单位通知离开用工单位，既可能是回到用人单位继续待岗，也确实可能是被用人单位解除劳动关系。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”规定，劳动者认为用人单位的通知构成解除劳动合同的，应当就用人单位存在解除劳动合同行为的基本事实承担举证责任；该举证责任的分配，并不影响用人单位依《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，就解除劳动合同的合法性承担相应举证责任。本案中，神卫公司认为其是电话要求昌先学回神卫公司待岗，并不认可昌先学所称该电话通知是解除劳动合同的�见，昌先学提交的证据能够证明存在电话通知、原岗位被他人代替两基本事实，尚不足以认定该电话通知的内容是解除劳动关系，应当承担举证不能的不利后果。故，昌先学以神卫公司于2017年5月7日违法解除劳动合同为由，要求神卫公司支付违法解除劳动合同赔偿金，没有事实依据。一审法院驳回昌先学该项诉讼请求，适用法律正确。
昌先学于2017年5月18日向神卫公司邮寄的解除劳动合同通知已到达神卫公司，实际产生解除双方劳动关系的法律后果。神卫公司于2017年9月向昌先学邮寄解除劳动合同通知时，双方劳动关系已经解除，该公司的通知不发生法律效力。一审法院认定双方劳动关系因昌先学邮寄通知而解除，适用法律正确。
二、关于加班费
仲裁机构作出终局性仲裁裁决，裁令神卫公司支付加班费、经济补偿金，神卫公司申请撤�仲裁裁决后又申请撤回，本院已另行裁定予以准许。神卫公司申请撤回撤销仲裁裁决的申请，应视为其认可仲裁裁决的结果。因此，一审法院判令神卫公司向昌先学支付加班费，并无不当。神卫公司上诉要求不支付加班费，本院不予支持。
昌先学要求支付的加班费53750元包含两个方面，一是延时加班费51840元（昌先学认为，其每月实际工作360小时，法律规定为180小时，故加班时长为180小时，加班费为16元/小时×180小时×12个月×1.5倍＝51840元），二是法定假日加班费1910元（法定假日5天，2770元/月÷21.75天×5天×3倍＝1910元）。就此，本院认为，昌先学与神卫公司在劳动合同中特别约定，昌先学每月有十天晚上在金银潭公司值班室睡觉，但不承担任何值班任务，神卫公司为此每月支付300元生活费。该约定并不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。因昌先�当时无需提供劳动，故其每月十天晚上在金银潭公司值班室睡觉的行为不应认定为加班。2016年12月1日起，昌先学的工作内容有所增加，其工作和休息的时间模式为：第一天7：30－17：30在一号岗，晚上在值班室睡觉，第二天7：30－17：30在二号岗，第三天休息，依此轮回。上述时间内的晚上值班室睡觉不应认定为加班，第一天、第二天的7：30－17：30期间，劳动者因生理需要，不可避免会有午间吃饭、休息时间，应当相应扣除后再计算是否存在加班。考虑到即使将该两天的7：30－17：30全部认定为工作，其每月工作时长200小时，加班时长33.36小时，也远少于仲裁机构认定的加班时长，据此计算的加班费自然也远少于仲裁裁决的结果，而如前所述，应当视为神卫公司已认可仲裁裁决的结果，故本院在认定该加班费（一审法院判决的加班费与此相同）的情况下，无需对昌先�加班的具体数据进行计算。昌先学上诉认为，其在金银潭公司值班室睡觉的时间全部都是加班，第一、二天7：30－17：30期间也全部都是工作，并据此要求神卫公司支付加班费，本院仅在仲裁裁决认定加班费的范围内予以支持。
三、关于经济补偿金
神卫公司未及时足额向昌先学支付加班费，昌先学通知解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一项的规定，一审法院判令神卫公司支付经济补偿金，符合该法第四十六条规定。神卫公司要求不支付经济补偿金的理由不成立。
四、失业保险损失
昌先学与神卫公司在劳动合同中约定，神卫公司每月向昌先学支付885元社保补贴，不必为昌先学缴纳社保，昌先学还另行就此出具书面承诺。一审法院基于用人单位具有为劳动者缴纳社保的法定义务，认定上述约定无效，适用法律正确。昌先学实际未缴纳失业保险，无法享受失业保险待遇，一审法院判令神卫公司赔偿昌先学的失业保险损失，处理正确。神卫公司上诉要求不承担该损失，没有法律依据。
劳动合同约定昌先学在金银潭公司值班室睡觉时不必承担任何值班任务，金银潭公司在昌先学晚上睡觉时发生的被盗案件的损失与昌先学睡觉行为之间没有关系。另外，昌先学是否涉嫌盗窃，与本案审理无关，由此，神卫公司以被盗案件为基础提出的全部主张本院均不予处理。
综上，昌先学、神卫公司的上诉请求和理由均不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由湖北神卫保安服务有限公司负担10元，由昌先学负担10元�免予收取）。
本判决为终审判决。
审 判 长 何义林
审 判 员 黎伟雄
审 判 员 裴 露
二〇一八年九月七日
法官助理 刘 青
书 记 员 丁 洁