重庆市南岸区人民法院民 事 判 决 书（2012）南法民初字第06149号原告重庆斗山工程机械有限公司，住所地重庆市经开区南坪西路166号，组织机构代码75006375-6。法定代表人贾大林。委托代理人重庆盛世文辉律师事务所律师。被告冉双，男，1973年11月出生，土家族，住重庆市酉阳县。原告重庆斗山工程机械有限公司（以下简称斗山机械公司）诉被告冉双追偿权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭并公开开庭进行了审理。原告斗山机械公司的委托代理人、被告冉双到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，其与冉双于2008年5月27日签订CQD0527-1号《工程机械按揭买卖合同》（以下简称《买卖合同》）一份，约定由斗山机械公司向冉双销售机械挖掘机一台（机号为21788，机型为C-7），机价为55万元，首付款为16.5万元，余款38.5万元向信用社按揭，斗山机械公司为冉双向信用社提供担保。合同约定冉双应当按期还贷，如果未按时向信用社还款，造成信用社扣除斗山机械公司保证金为冉双垫款时，则从逾期还款之日起，冉双每日按应付金额的万分之十向斗山机械公司承担违约责任和赔偿责任。斗山机械公司有权按月从冉双已支付金额中扣除违约金，每月缴款日为违约金收取日。斗山机械公司按照合同约定向冉双履行了交货义务，冉双未按期向信用社还款，导致斗山机械公司承担保证责任。截至2012年7月31日，冉双累计拖欠斗山机械公司垫付款16046.12元，产生违约金21364.62元，现斗山机械公司诉至本院，请求判令：1、冉双向斗山机械公司支付垫付款16046.12元、违约金21364.62元（暂算至2012年7月31日）；2、判令冉双承担2012年8月1日至付清之日的逾期违约金；3、判令冉双承担律师费4000元；4、本案诉讼费用由冉双承担。被告辩称，斗山机械公司垫付款属实，但对斗山机械公司诉请的金额不予认可，本金部分已付清；未与斗山机械公司书面对违约金进行约定，即使约定了违约金也是与斗山机械公司方的销售人员达成口头协议，即拖欠3个月付款才收违约金；斗山机械公司主张的违约金过高，斗山机械公司垫款总金额54600元，违约金就要收21364.62元，且该违约金金额并未完全按照合同条款进行计算，认为应以斗山机械公司垫付款金额为基数、按银行同期贷款利率、从斗山机械公司垫付款之日起至冉双还款之日止计算违约金；律师费应由斗山机械公司自己承担；冉双在信用社无不良征信记录，说明冉双在信用社的贷款已经还清、2010年7月以后信用社也不会再要求斗山机械公司为冉双垫付款项；因冉双最后一次还款时间为2010年9月2日，2011年1月30日的27655元并非其本人所存，故至2012年10月，斗山机械公司的诉讼请求已超过两年的诉讼时效。斗山机械公司为支持其诉请举示证据如下：1、原、被告于2008年5月27日签订《买卖合同》一份（共4页），拟证明双方对冉双在斗山机械公司处购买挖掘机、斗山机械公司为冉双贷款担保、违约责任、冉双对斗山机械公司损失的赔偿范围等内容进行约定的事实；2、由斗山机械公司作为甲方、案外人陈维峰作为乙方于2008年5月25日签订的《机械设备移交证明书》一份，拟证明斗山机械公司已将《买卖合同》中的机械设备交给冉双；3、由重庆市沙坪坝区农村信用合作联社信用社（以下简称信用社）作为贷款人、冉双作为借款人和抵押人、斗山机械公司作为保证人于2008年签订的《工程机械按揭借款合同》（以下简称《借款合同》）一份以及由信用社出具的《重庆市农村信用社按揭贷款供款计划表》一张，拟证明冉双向信用社贷款、斗山机械公司为冉双贷款承担连带保证责任的事实；4、《重庆农村商业银行贷款收回凭证》共8页，拟证明斗山机械公司为冉双承担保证责任、为冉双垫付54610.57元的事实；5、由重庆盛世文辉律师事务所于2012年10月9日开具给斗山机械公司的机打发票一张，拟证明斗山机械公司因本案产生律师费0.4万元的事实；6、冉双在信用社的存折一个，拟证明冉双还款时间，其中最后一笔还款时间为2011年1月30日；7、由斗山机械公司出具的《违约金计算表》一张，拟证明斗山机械公司诉请各项金额计算方式，且冉双在该计算表的付清日期、金额与证据6中的记录都是吻合的；8、冉双于2008年5月25日出具的《还款承诺书》一份，拟证明总首付款是217067元，包括机价首付款165000元以及运杂费52067元。庭审中，冉双辩称因斗山机械公司举示的证据1中冉双仅在第1页和第4页签字，且斗山机械公司举示证据1并未加盖骑缝章，故只认可第1页和第4页的真实性，对第2页、第3页不予认可；对证据2无异议；对证据3无异议，并认为证据3未对违约责任进行约定，故证据3能够证明证据1中的第2页和第3页是虚假的；对证据4无异议；对证据5真实性无异议，但认为应由斗山机械公司自己承担；对证据6的真实性无异议，2011年1月30日之前的还款记录属实，但辩称2011年1月30日的27655元非冉双本人所存；对证据7不予认可，认为原、被告未约定违约金，故对表中的违约金金额以及计算方式不予认可，另表中2009年5月23日至2010年9月2日期间冉双多缴了54600元，正好与斗山机械公司举示的证据4中垫付的总金额相等，故斗山机械公司垫付的款项冉双已经全部付清；对证据8无异议。冉双为支持其抗辩举示证据如下：1、斗山机械公司销售人员邱某某与冉双于2008年5月25日签订的《重庆斗山工程机械有限公司工程机械定金合同》（以下简称《定金合同》）一份，拟证明原、被告双方在《定金合同》中并未约定违约金；2、证人何某、陈某某的书面证言共2页，拟证明原、被告未约定违约金；3、斗山机械公司于2011年1月20日提供给冉双的《结算表》复印件一张，拟证明斗山机械公司于2011年1月20日为冉双垫款27654.32元，经冉双于2011年1月30日还款27655元后，冉双已还清斗山机械公司垫付款。庭审中，斗山机械公司认为冉双举示的证据1未加盖斗山机械公司公章、签字的“邱某某”不能确定其身份，故对证据1的真实性不予认可，且认为《定金合同》并非正式合同，双方是在正式合同中对违约金进行约定的，故不认可证据1的证明目的；对证据2，因冉双提供的两名证人未出庭作证，故不能确定证人证言的真实性，认为双方签订的合同应以《买卖合同》为准，另证人证言的内容中也未明确销售人员的姓名、身份，故对证人证言的内容也不认可；对证据3，因该结算表未经加盖斗山机械公司公章，对其真实性不予认可，该结算表亦不能作为冉双向斗山机械公司偿还垫付款的支付凭据。本院对斗山机械公司举示的证据1、2、3、4、5、6、7、8的真实性、合法性和关联性予以认可；对冉双举示的证据1、2、3的认定意见将在本院认为部分予以详细阐述。经审理查明，原、被告于2008年5月27日签订以斗山机械公司为甲方、冉双为乙方、合同编号为CQDS7-1的《买卖合同》一份，约定由斗山机械公司向冉双销售机械挖掘机一台（机号为21788，机型为C-7），机价为55万元，首付款为16.5万元，余款38.5万元向银行按揭，并对设备所有权、保修、双方义务、争议处理等内容进行了约定，其中与本案纠纷相关的内容有：第十条第2款“乙方未按《按揭支付计划表》约定的任何一期付款期限、金额、方式向银行支付贷款，造成银行扣除甲方保证金为乙方垫款时，乙方应从逾期付款之日起，每日按应付金额的万分之十向甲方承担违约责任和赔偿责任。甲方按月从乙方已支付金额中扣除违约金，每月缴款日为违约金收款日。”；第十条第5款“赔偿损失的范围包括本合同项下的机器设备折旧损失、甲方因主张权利所产生的差旅费、仓储费、运输费、保管保养费、律师代理费、诉讼费、公证费、取证费等所有其他应付款项和费用，由乙方承担。”；第十一条第2款“如果乙方因购买甲方工程机械向银行贷款，而甲方为乙方提供担保，乙方未能按期归还贷款，甲方可以依据银行的欠款证明向乙方追偿并要求乙方按本合同第十条的标准承担赔偿责任。”；第十六条“本合同一式贰份，甲乙双方盖章、签字后生效，各持一份，具同等法律效力。”在《买卖合同》签订之前，斗山机械公司已与案外人陈某某于2008年5月25日签订《机械设备移交证明书》，冉双对此亦无异议，认可已收到买卖合同项下的机械设备；同日，冉双向斗山机械公司出具《还款承诺书》，确认首付款为217067元（含机价首付165000元、运费39067元、公证费500元、印花税400元、保险费12100元），已付19万元，余27067元于2008年6月25日支付9000元、于2008年7月25日支付9000元、于2008年8月25日支付9067元，如不能按时付清则每日按所欠金额的万分之十收取违约金。此外，信用社作为贷款人、冉双作为借款人和抵押人、斗山机械公司作为保证人签订（西永）农信社2008年工按借字第23043号《借款合同》一份，约定了信用社为冉双向斗山机械公司购买DH150LC-7／21788挖机提供按揭借款385000元用于支付已购买工程机械尾款，借款期限24个月（首笔还款日为2008年7月10日，末笔还款日为2010年6月10日），借款执行利率8.316%（基准利率7.56%，借款合同上浮10%）；冉双未按合同约定归还借款的，信用社有权对逾期借款本金在借款合同约定的借款利率上上浮50%计收罚息，不能按时支付的利息，按罚息利率计收复息；冉双在信用社开立还款账户；冉双应于每月还款日前在还款账户中存入当月应偿还的借款本息，否则信用社有权在每月还款日后的任意时间直接从冉双还款账户扣划应还款项；当期偿还贷款本息宽限期为每月还款日起10日内，借款人未能在宽限期内偿还当期应还款项的，信用社从当期还款日起计收当期未还款项的罚息和复利；斗山机械公司为冉双提供的保证担保方式为连带责任保证，斗山机械公司不按借款合同约定履行保证责任的，信用社有权直接从斗山机械公司的任何账户划收等内容。以上两份合同签订前后，斗山机械公司依约履行了交付机械设备的义务、信用社依约履行了发放贷款的义务，而冉双并未完全按照《重庆市农村信用社按揭贷款供款计划表》按期、足额偿还贷款。从2009年1月至2010年6月期间，冉双应向信用社偿还贷款314424.82元，而其在信用社的还款存折显示从2009年1月至2011年1月期间仅陆续存入252780.05元，导致重庆农村商业银行股份有限公司某某分理处（原信用社，以下简称分理处）按罚息年利率8.91%于2009年4月30日、2009年6月30日、2009年9月30日、2009年10月30日、2009年11月30日、2010年1月29日、2010年2月26日、2010年3月31日扣划斗山机械公司账户本金共53984.2元、利息626.37元。现斗山机械公司将冉双还款存折中2011年1月30日存入的一笔27655元分为三个部分：抵扣2011年1月30日所欠垫付款本金15977元，抵扣2011年1月30日违约金10000元（根据《买卖合同》约定内容计算），抵扣2008年12月27日违约金1678元（根据《还款承诺书》约定内容计算），得出截止2012年7月31日，冉双累计拖欠垫付款16046.12元、产生违约金21364.62元，现斗山机械公司诉至本院并提出前述诉讼请求。本案争议焦点在于：1、冉双辩称本案已过诉讼时效的理由是否成立？2、冉双辩称已还清斗山机械公司垫付款的理由是否成立？3、冉双辩称不认可斗山机械公司举示的《买卖合同》中第2、3页真实性并认为双方未就违约金进行约定的理由能否予以支持？4、斗山机械公司将冉双2010年1月30日还款27655元分为三个部分予以扣除的做法能否支持？5、冉双辩称违约金约定过高的理由能否予以支持？针对争议焦点分析评判如下：1、冉双辩称本案已过诉讼时效的理由是否成立？冉双辩称其最后一次还款时间为2010年9月2日，2011年1月30日的27655元非冉双本人所存，故至2012年10月，斗山机械公司的诉讼请求已超过两年的诉讼时效。本院认为，斗山机械公司举示的存折系冉双在信用社开户的还款存折，且《借款合同》第五条就冉双以该存折向信用社进行还款等内容进行了约定，冉双亦对该存折中2011年1月30日之前的还款记录亦无异议，即冉双向信用社偿还贷款都是通过向该存折存款或转账进行的；另冉双的个人存折原件由斗山机械公司保存并举示，故本院有理由相信，冉双逾期还款造成信用社向斗山机械公司扣划冉双欠款后，冉双亦通过该存折向斗山机械公司还款。冉双辩称2011年1月30日的27655元非冉双本人所存，可能是别人打错了，但未举示任何案外人起诉冉双不当得利之诉的证据，故对冉双的该辩称理由本院不予支持，斗山机械公司的诉讼请求并未超过两年的诉讼时效。2、冉双辩称已还清斗山机械公司垫付款的理由是否成立？冉双辩称其于2011年1月20日在斗山机械公司处取得的《结算表》中垫款金额在合计一栏的金额为27654.32元，故斗山机械公司从其存折取走27655元后，其所欠斗山机械公司的垫付款均已还清，而斗山机械公司对此未经加盖公章的《结算表》真实性不予认可，且认为若冉双没有其他相反证据以证明其还款情况，则其还款数据应以《违约金计算表》为准。本院认为，冉双举示的《结算表》虽然从格式上与斗山机械公司举示的《违约金计算表》并无二致，但在内容上，除《违约金计算表》比《结算表》多了斗山机械公司对冉双2011年1月30日共计27655元还款记录外，两张表最大的不同在于《违约金计算表》显示2010年5月28日冉双偿还垫款6054.2元，而《结算表》显示2010年5月28日冉双偿还垫款10423元。由于斗山机械公司不认可《结算表》的真实性，且该《结算表》在其形式上并非仅能够由斗山机械公司制作，故冉双举示该《结算表》并不能证明其向斗山机械公司已还清所有垫付款。在本案中，唯一能够直接证明冉双还款行为的书面证据是斗山机械公司举示的冉双存折，该存折第一笔记录发生于2009年1月18日，最后一笔记录发生于2011年2月15日，本院计算得出在该期间内此存折共计存入252780.05元（含活期结息），而斗山机械公司举示的《违约金计算表》认可的冉双于此期间内已支付金额为297365元，斗山机械公司认可的冉双还款金额大于存折能够直接证明的冉双还款金额，故冉双应举示其他支付凭据以证明其已将斗山机械公司垫付款还清，冉双未能举示其他证据应承担不利后果。3、冉双辩称不认可斗山机械公司举示的《买卖合同》中第2、3页真实性并认为双方未就违约金进行约定的理由能否予以支持？《买卖合同》中第十六条约定：“本合同一式贰份，甲乙双方盖章、签字后生效，各持一份，具同等法律效力。”斗山机械公司、冉双作为《买卖合同》的甲方、乙方，应各自持有一份《买卖合同》原件。冉双辩称不认可斗山机械公司举示《买卖合同》第2、3页的真实性并称双方并未就违约金进行约定，应向法院提交其自己持有的合同文本原件及其他相关证据，而冉双仅提交了《定金合同》以及证人何某、陈某某书面证言。本院认为，一是因为《定金合同》签订在前，《买卖合同》签订在后，且《定金合同》并非正式合同，斗山机械公司、冉双在《定金合同》中未对违约金予以约定并不影响斗山机械公司与冉双在《买卖合同》中对违约金进行约定，二是《定金合同》未加盖斗山机械公司公章，斗山机械公司不认可其真实性，故冉双举示的《定金合同》就原、被告是否约定违约金不具有证明力。另，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第72条的规定，何某、陈某某作为知晓案件事实的证人，有义务出庭作证，而证人何某、陈某某未就原、被告争议的待证事实出庭，且证人何某、陈某某的书面证言中仅称冉双系与斗山机械公司的销售人员达成协议“三个月不连续欠就不收违约金”，证人何某还称“好像有协议”，内容不确定，因此冉双举示的证人证言不具有证明力，本院不予采纳。本院对斗山机械公司举示《买卖合同》的真实性予以确认，冉双辩称原、被告未对违约金进行约定的理由不能成立。4、斗山机械公司将冉双2010年1月30日还款27655元分为三个部分予以扣除的做法能否支持？《买卖合同》第十条第2款约定内容有：“……甲方按月从乙方已支付金额中扣除违约金，每月缴款日为违约金收款日。”而从斗山机械公司举示的《违约金计算表》可知，除冉双于2010年1月30日还款27655被分为三个部分，且其中两笔共计11678元从违约金中予以扣除外，冉双从2008年7月9日至2010年9月2日向信用社或斗山机械公司付款的共计34笔中均未按照《买卖合同》第十条第2款的内容执行，即双方在实际履行中对《买卖合同》的该项内容进行了变更，故斗山机械公司将冉双2010年1月30日还款27655元分为三个部分予以扣除的做法既不符合合同约定，也不符合合同实际履行方式，本院不予支持，即该27655元应全部从《违约金计算表》中的垫款金额一栏中予以扣除，斗山机械公司最终垫款金额应为4368.12元。另斗山机械公司将该27655中的1678元作为2008年12月27日的违约金予以扣除的依据是《还款承诺书》，即该1678元的违约金是基于原、被告之间的买卖合同关系而形成的，而本案系基于斗山机械公司为冉双垫付款项而提起的追偿权纠纷，不宜并案处理，斗山机械公司可就冉双在买卖关系中的违约行为另案起诉。5、冉双辩称违约金约定过高的理由能否予以支持？《借款合同》第五条第7款约定了信用社同意给予冉双支付宽限期为每月还款日起10日内，只有冉双超过了支付宽限期向信用社偿还贷款，信用社才从当期还款日起计收当期未还款项的罚息和复利，而《买卖合同》第十条第2款约定内容为：“乙方（即冉双）未按《按揭支付计划表》约定的任何一期付款期限、金额、方式向信用社支付货款，造成信用社扣除甲方（即斗山机械公司）保证金为乙方垫款时，乙方应从逾期付款之日起，每日按应付金额的万分之十向甲方承担违约责任和赔偿责任。……”，且从斗山机械公司举示的《违约金计算表》可知，冉双逾期付款之日均非斗山机械公司为冉双垫款之日，故并非冉双每次逾期向信用社偿还贷款斗山机械公司都将产生损失。斗山机械公司计算冉双逾期向信用社付款而产生的违约金共计39笔，金额共计30403.49元，而斗山机械公司仅为冉双向信用社垫付共计8笔，金额共计54610.57元（含信用社按罚息年利率8.91%计收利息626.37元），经冉双陆续向斗山机械公司偿还垫付款后本院确认斗山机械公司为冉双最终垫款金额为4368.12元，且信用社仅按罚息年利率8.91%向斗山机械公司计收利息，而《买卖合同》却约定冉双应按日万分之十向斗山机械公司支付违约金，相当于年利率36%，超过了同期信用社贷款利率的四倍。另，除垫付款外斗山机械公司未举示其他证据以证明其实际损失，即使本院按照以斗山机械公司垫付款金额为基数、从斗山机械公司垫付款之日起至冉双还款之日止、按信用社扣划斗山机械公司保证金的罚息年利率8.91%的两倍分段计算斗山机械公司垫付款的资金占用利息损失至2012年7月31日，其金额也仅为9454.85元，由此可见，斗山机械公司主张的违约金21364.62元已远远超过其资金占用利息损失的30%，属于约定违约金过高的情形。本院认为，原、被告在《买卖合同》第十条第2款中对违约金予以约定的目的旨在敦促冉双按期、足额向信用社偿还贷款，而非使斗山机械公司能够通过冉双逾期还款的行为谋取暴利，故冉双请求降低违约金的理由正当，本院酌情将违约金调整至和斗山机械公司实际损失相当，即以资金占用利息损失金额9454.85元作为冉双应向斗山机械公司支付至2012年7月31日的违约金金额，另冉双应以垫付款金额4368.12元为基数、从2012年8月1日起至付清之日止、按信用社扣划斗山机械公司保证金的罚息年利率8.91%的两倍向斗山机械公司支付违约金。综上所述，本院认为，斗山机械公司、冉双之间建立的担保关系系双方真实意思表示，且不违反法律规定，本院予以确认。冉双未按期足额向信用社偿还贷款，属违约行为，应承担相应违约责任，但合同对违约金约定过高，本院酌情调整降低；斗山机械公司依约代冉双垫付款项后有权向其追偿垫付款，斗山机械公司部分诉讼请求理由正当，本院予以支持，其主张的律师费本院亦酌情予以支持。为此，依照《中华人民共和国担保法》第三十一条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九条之规定，判决如下：一、被告冉双于本判决生效之日起十日内向原告重庆斗山工程机械有限公司支付垫付款4368.12元及违约金（2012年7月31日之前的违约金9454.85元，2012年7月31日之后的违约金以垫付款4368.12元为基数、从2012年8月1日起至付清之日止、按年利率17.82%计算）；二、被告冉双于本判决生效之日起十日内向原告重庆斗山工程机械有限公司支付律师费1500元；三、驳回原告重庆斗山工程机械有限公司其他诉讼请求。若被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费915元，由原告重庆斗山工程机械有限公司负担577元，由被告冉双负担338元（此款斗山机械公司已垫付，被告向斗山机械公司付款时一并向其付清）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。审 判 长  张 鑫人民陪审员  黎海星人民陪审员  赖喜富二〇一三年一月二十三日书 记 员  牟维维