浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭民终字第1065号
上诉人（原审被告）：浙江广扬建设集团有限公司。
法定代表人：赵国杨。
委托代理人：金伟勋。
被上诉人（原审原告）：杭州西溪投资发展有限公司。
法定代表人：陆晓亮。
委托代理人：金晶、吴丹阳。
上诉人浙江广扬建设集团有限公司（以下简称广扬公司）因与被上诉人杭州西溪投资发展有限公司（以下简称西溪公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2012）杭西民初字第1996号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年3月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定：2009年8月17日，经公开招投标，确定广扬公司为西溪公司的杭州西溪旅游服务中心-
F区块Fa地块独栋产权式酒店工程的中标人。2009年8月25日，西溪公司（发包人）与广扬公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，第一部分协议书约定：一、工程概况：工程名称：杭州西溪旅游服务中心-
F区块Fa地块独栋产权式酒店工程；工程地点：杭州市西湖区（紫金港路与天目山路的西北面）；工程内容：杭州西溪旅游服务中心-
F区块Fa地块独栋产权式酒店工程，总计建筑面积10697平方米；资金来源：自筹资金。二、工程承包范围：施工图范围内的建筑安装工程，具体内容以招标时提供的工程量清单为准。三、合同工期：开工日期：2009年8月25日（具体以开工报告为准）；竣工日期：2010年8月25日；合同工期总日历天数：360日历天。四、质量标准：合格。五、合同价款：暂定合同总价：（大写）叁仟壹佰壹拾玖万壹仟壹佰玖拾贰元（人民币），￥3119.1192万元。……第二部分通用条款约定：……44.4有下列情形之一的，发包人承包人可以解除合同：（1）因不可抗力致使合同无法履行；（2）因一方违约（包括发包人原因致使工程停建或缓建）致使合同无法履行。2009年11月25日，广扬公司进场施工。后因项目定位由F区块Fa地块独栋产权式酒店变更为FA国际俱乐部，工程造价由31191192元变更为76754458元，西溪公司于2010年5月12日向广扬公司发出编号为FA-
GC-002对外联系单，要求广扬公司暂停FA项目施工工作。涉案工程于2010年5月12日停工至今。2012年4月2日，西溪公司召开临时董事会，通过决议同意解除与广扬公司于2009年8月25日签订的《建设工程施工合同》。2012年5月4日，西溪公司向广扬公司发出《关于解除施工合同的函》，要求解除合同。广扬公司明确表示不同意解除合同，并要求进行补偿。
原审法院另查明，西溪公司系由杭州西溪湿地综合保护建设有限公司和杭州市商贸旅游集团有限公司共同出资组建，其中杭州市商贸旅游集团有限公司系杭州市人民政府授权市国资委履行出资人职责的国有独资企业，其出资占西溪公司注册资本的60%。2012年11月5日，杭州商贸旅游集团有限公司就西溪公司请示解除与广扬公司之间的《建设工程施工合同》事宜作出批复，同意西溪公司与广扬公司解除合同，对F区块Fa地块独栋产权式酒店工程项目进行重新招投标。2011年2月23日，市监察局、市发改委、市建委等部门制定《杭州市政府投资工程项目建设单位内控管理办法》，其中规定：对于单项变更金额超过合同价10%或投资增加额超过500万元、且具备重新招标条件的工程，建设单位原则上应当重新招标；因特殊原因不宜招标的，应当报请上级主管部门同意后签订补充合同。西溪公司于2012年7月10日诉至原审法院，请求判令：1、解除西溪公司、广扬公司于2009年8月25日签订的《建设工程施工合同》；2、广扬公司立即撤离上述《建设工程施工合同》项下的工地现场。
原审法院认为：本案中，西溪公司、广扬公司签订的《建设工程施工合同纠纷》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应按约履行。合同签订后，广扬公司按约进场施工。后因西溪公司原因，案涉工程于2010年5月12日停工至今。本案争议的焦点在于西溪公司作为违约方是否有权主张解除合同。对此原审法院认为，合同解除包括约定解除和法定解除。由于案涉工程系政府投资工程项目，后项目定位由独栋产权式酒店变更为国际俱乐部，工程造价大幅增加，根据有关政策规定，该变更将导致案涉工程应当重新进行招投标，西溪公司、广扬公司双方并不能通过签订补充合同的方式实现合同目的，双方之间的《建设工程施工合同》事实上已不具有继续履行条件。而根据双方签订的《建设工程施工合同》通用条款第44.4条的约定，因一方违约（包括发包人原因造成工程停建或者缓建）致使合同无法履行，发包人承包人可以解除合同。故案涉工程目前的情形符合上述约定解除的条件。因此西溪公司要求解除《建设工程施工合同》的诉请，符合合同约定及法律规定，原审法院予以支持。至于因合同解除后的损失赔偿，广扬公司可另行主张。根据法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。故西溪公司要求广扬公司撤离上述《建设工程施工合同》项下的工地现场的诉请，合法有据，原审法院亦予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2013年2月5日判决：一、解除西溪公司与广扬公司于2009年8月25日签订的《建设工程施工合同》；二、广扬公司应于判决生效之日起两个月内撤离杭州西溪旅游服务中心-
F区块Fa地块独栋产权式酒店工程的工地现场（工程地点：杭州市西湖区紫金港路与天目山路的西北面）。案件受理费80元，由西溪公司负担。
宣判后，原审被告广扬公司不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实错误。（一）一审判决对《杭州市政府投资项目建设单位内控管理办法》的认定存在以下错误：1、从使用对象上看，其不适用于本案的工程。2、该办法制定于2011年2月23日，签发于2011年4月份，系本案工程因项目变更等原因停工后制定，不适用于本案。3、该办法并未强制性规定类似本案工程变更必须重新招投标。（二）在涉案工程停工后，双方事实上又重新签订了补充协议并多次开会研讨施工具体方案，说明双方对合同继续履行达成一致，但一审法院并未对该事实予以认定。1、一审法院对广扬公司提供的会议纪要等证据不予认定是错误。2、一审法院对双方已经签订补充协议的事实未予查明是错误的。3、工程项目变更后，广扬公司仍然具有承建变更后工程的资质，合同可以继续履行。二、一审判决适用法律错误，本案不符合约定解除及西溪公司一方法定解除的条件。（一）本案不适用合同法第93条约定解除权。1、本案的项目工程变更系项目更改，并非停建或缓建，工程建设要继续的。2、广扬公司与西溪公司均具备继续履行合同的条件，且双方已经签订了补充协议，就合同的继续履行达成一致。虽西溪公司后期的行为确属违约，但系主观原因违约，并未在客观上造成合同无法履行。3、办法不适用本案且未规定必须重新招标，因此合同无法继续履行的客观原因不存在。4、通用条款第44条第4款，从设计该条文的本意来讲，是指因客观上的原因导致合同无法履行，发包人或承包人才能够解除合同。（二）本案西溪公司无权行使法定解除权。三、本案中，双方是平等的民事主体，西溪公司虽系国有控股企业，但也应当遵守市场经济和诚信原则。综上，请求二审法院：撤销原审判决，改判驳回西溪公司一审全部诉讼请求。
被上诉人西溪公司答辩称：一、本案所涉合同符合约定解除的条件。二、本案所涉工程依法应当重新招投标。三、本案所涉合同客观上无法继续履行。四、广扬公司与西溪公司从未就本案所涉工程签订过补充协议，一审法院对该事实认定正确。综上，请求二审法院维持原判。
广扬公司在二审举证期间提交如下证据材料：
1、补充协议，拟证明2010年3月15日双方签订施工合同后又对杭州西溪旅游服务中心FA4、FA5基坑围护工程签订了补充协议，广扬公司也对该地块的基坑围护进行了施工。西溪公司没有诉请解除该补充协议所涉及的工程，如果合同解除，西溪公司也应对广扬公司该部分施工内容进行补偿；
2、补充协议，拟证明2010年12月15日，在西溪公司暂停施工通知发出6个月后并重新取得施工许可证后双方对工程施工做了重新约定，同意双方继续履行合同，只是对工期作了相应的调整。广扬公司在签订和补充协议后还在积极履行合同，继续施工，西溪公司现在要求解除合同也是违反了补充协议的约定，完全无视市场经济规则。西溪公司单方原因解除合同不存在法定事由，双方已经确认本合同可以继续履行。
上述证据经出示，西溪公司发表意见称：关于基坑围护补充协议，真实性没有异议，需要说明的是基坑围护不在主合同施工范围内，也不是和主合同一起招投标的，仅是依附主合同存在的，主合同解除，补充协议也应解除。关于工期补充协议的真实性没有异议，但对证明对象有异议，该补充协议仅对工期进行的约定，未对因项目变更导致的其他问题约定，因此客观上不能解决项目变更引起的问题，原合同在实际上仍然无法履行。该证据恰恰证明双方曾对项目变更后如何签订补充协议来继续履行进行过协商，西溪公司主观上没有解除合同的意愿，系因广扬公司无法配合才导致合同一拖再拖，以致之后情况变化太大，彻底无法履行。
西溪公司在二审举证期限内提交如下证据材料：
杭州旅游集团有限公司所发《关于转发﹤杭州市政府投资工程项目建设单位内控办法﹥的通知》，拟证明《杭州市政府投资工程项目建设单位内控管理办法》是西溪公司主管单位明确要求西溪公司遵照执行的文件。
上述证据经出示，广扬公司发表意见称：对真实性没有异议，但是合法性、关联性有异议，办法只是西溪公司及其主管单位的内部文件，不具有法律效力，也不能作为案件审理的依据。该办法主要是西溪公司为了解除合同单方制作的，制作的时间是发生在双方产生纠纷之后，对本案不具有溯及力，也缺乏与本案的关联性。
本院经审核认为：广扬公司提交的证据材料依法均不是二审新证据，况且，广扬公司提交的证据1，未能举证证明FA4、FA5基坑围护工程包含在案涉工程项目之中，且西溪公司在原审中也未就该项目提出主张，故该证据与本案没有关联性，本院不予确认；广扬公司提交的证据2，该证据仅对工期进行了调整，并未涉及案涉工程的造价作出约定，也未约定工程价款的计算方式，且按照一审认定的证据，案涉工程造价自2011年4月2日才确定为76162352元，故该证据不能证实广扬公司的主张，本院不予确认。西溪公司提交的证据材料依法亦不属于二审新证据，且其欲证明的事实已经原审法院认定，故对该证据本院亦不予确认。
本院经审理查明的事实与原审法院认定事实一致。
本院认为，双方当事人对案涉杭州西溪旅游服务中心-
F区块Fa地块独栋产权式酒店工程经招投标后由广扬公司承建、该工程因西溪公司的原因自2010年5月12日停工至今均无异议，本案争议焦点为：西溪公司是否享有合同解除权。就此问题，本院认为，按照双方签订的《建设工程施工合同》通用条款第44.4条的约定，“因一方违约（包括发包人原因造成工程停建或者缓建）致使合同无法履行”的，发包人承包人可以解除合同。根据本案的事实，案涉《建设工程施工合同》签订后，西溪公司单方将建设工程项目定位由F区块Fa地块独栋产权式酒店变更为FA国际俱乐部，工程造价由31191192元变更为76754458元。因西溪公司的上述行为已经使案涉《建设工程施工合同》事实上履行不能，而且广扬公司提交的补充合同的签订时间和合同内容均不足以证实双方就案涉工程重新协商一致。据此，因西溪公司单方行为导致合同无法履行，按照双方关于合同解除的约定，西溪公司可以主张解除合同。合同解除后，西溪公司有权要求广扬公司撤离《建设工程施工合同》项下的工程现场。原审法院据此支持西溪公司的原审诉讼请求并无不当。综上，原审认定事实清楚，法律适用正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人浙江广扬建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 赵为民
代理审判员 盛 峰
代理审判员 睢晓鹏
二〇一三年五月二十一日
书 记 员 陈 斌