北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2015）二中民终字第08246号上诉人（原审原告）韩超，男，1980年10月17日出生。委托代理人刘建平，北京市东易律师事务所律师。委托代理人张莹，北京市东易律师事务所律师。被上诉人（原审被告）国美电器有限公司，住所地北京市通州区潞城镇新城工业区一区9号。法定代表人黄秀虹，董事长。被上诉人（原审被告）国美电器有限公司北京丰北桥商城，经营场所北京市丰台区丰台路56号。负责人王利群，经理。以上二被上诉人之共同委托代理人傅珍，女，国美电器有限公司员工。上诉人韩超因劳动争议一案，不服北京市丰台区人民法院（2015）丰民初字第00446号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。2014年12月，韩超起诉至原审法院称：我于2005年3月16日入职国美电器有限公司（以下简称国美电器公司），被安排至国美电器丰北桥商城工作，担任销售业务员，后因工作出色于2011年7月被升职为丰台国润店店长。2013年10月29日，国美电器公司以“通知书”的形式解除了劳动合同。我自2013年10月30日起未到公司上班。2013年11月18日，我向北京市丰台区劳动争议仲裁委员会（以下简称丰台区仲裁委）提出申诉，要求确认国美电器公司、国美电器丰北桥商城违法解除劳动合同、支付违法解除劳动合同赔偿金以及加班费、未休带薪年假工资、养老保险补偿等。2014年11月27日，丰台区仲裁委作出裁决，裁决国美电器公司支付韩超未休年休假报酬8827.59元、未缴纳养老保险补偿10653.15元以及失业保险补偿3528元，但驳回了我的其他仲裁请求。对此，我不服裁决，向人民法院提起诉讼，我认为：第一、劳动合同第23条规定“乙方（韩超）有下列情形之一，甲方可以解除劳动合同：……2、严重违反甲方规章制度；”，但是，国美电器公司的解除劳动关系通知书却依据“北京国美行字（2013）第396号关于北京国美丰台国润店的稽查通报”作出，因该稽查通报并不是国美电器公司的规章制度，故国美电器公司无权据此解除劳动合同，该行为属于违法解除劳动合同行为。经在国美电器公司内部OA系统“员工自助系统”上查询、计算，我被辞退前12个月的平均工资为6129.54元；第二、在仲裁中，国美电器公司主张实施“综合工时制”，并向仲裁庭提交了批准文件，根据该文件，店长实行综合工时制，综合周期为半年，为此每一工作周期的工作日应为125天，但是按照国美电器“员工自助系统”的记载，2012年7月至2013年9月韩超须出勤工作379天，平均每月工作时间为25.27天，超出了国家20.83天工作时间的规定，同时，在“普加加班费”、“节加加班费”、“年假补款”等栏内的数字均为零，这足以证明国美电器公司从未支付过加班费、未支付过年假工资；第三，如前述，我自2005年3月份入职国美电器公司起，每个月的工作时间没有变化，从未享受带薪年假，依据裁决书的认定，我应有29天带薪年假，折合年假工资24518.16元。综上，国美电器公司违法解除劳动合同须支付赔偿金，我自入职后从未享受过带薪年假，国美电器公司须支付未休年休假工资；国美电器公司虽然实施综合工时制，但我的实际工作时间大大超过了周期规定的工作时间、且没有得到倒休，国美电器公司须支付加班费。韩超起诉要求国美电器公司、国美电器丰北桥商城支付违法解除劳动合同赔偿金101314.40元、加班工资173706.12元、未休年假工资25212.6元。同意仲裁裁决中关于养老保险补偿金及失业保险补偿金的裁决结果。国美电器公司、国美电器丰北桥商城共同辩称：韩超在我公司在职期间利用职务之便，没有授权审批情况下，侵占我公司电脑、手机，多次在夜间与其他员工聚众赌博，依照我公司奖惩条例细则v4.0与韩超解除劳动合同，不存在违法事实，不同意支付赔偿金；关于加班工资、年假工资，门店人员实行综合工时制，公司为员工每月进行排班，分为A、B班，每个班为6.5小时，如有加班进行调休，韩超离职前已经安排调休假并核算过薪资，不同意支付加班费，韩超未休年休假为9天，已经核算过薪资，我方不认可仲裁裁决结果，但是没有起诉，系统中显示未休年休假天数为9天，不同意支付未休年休假工资，对仲裁裁决结果中保险补偿同意支付。原审法院经审理认为：当事人对自己的主张，有责任提供证据；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。韩超及国美电器公司均对仲裁裁决结果中的养老保险补偿金及失业保险补偿金不持异议，依法予以确认。关于年休假，《北京市工资支付规定》第十三条规定：“用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查”，“二年”指劳动者申请仲裁之日起往前推算两年，超出这一期间的，适用“谁主张，谁举证”的证明责任分配规则，故韩超应当对2012年5月15日之前是否休年休假负担举证责任，韩超未能提供相应证据，因此国美电器公司不应支付其2012年5月15日之前的未休年休假工资，对于2012年5月15日至韩超离职之日的未休年休假工资，因仲裁裁决的年休假工资高于国美电器公司应支付的金额，国美电器公司未在有效期内就仲裁裁决提起诉讼，视为其公司同意裁决结果，对于韩超要求国美电器公司支付其超出仲裁裁决的未休年假工资部分，不予支持。关于加班费，韩超主张国美电器公司应支付其延时加班费，国美电器公司不同意支付并提交有韩超申请仲裁之日往前推算两年的排班表，排班表显示韩超一个班6.5小时，平均每周至少休息一天，上述期间共有78周、15天法定节假日，韩超共休息95天，韩超的职位实行综合计算工时制，按照排班表计算，韩超平均每周工作时间不超过40小时，因此对于韩超要求国美电器公司支付其加班费的诉讼请求，不予支持。关于解除劳动合同事宜，应审查韩超是否具有违反规章制度的事实、该规章制度是否合法有效及解除是否履行法定程序；根据国美电器公司与韩超做的调查笔录可看出，韩超在未支付对价、未履行相应手续的情况下使用库房商品直至国美电器公司进行调查，该行为确实违反了《国美电器奖惩条例细则（V4.0）》的相应规定，符合该条例第四章“处罚分则”第七节“解雇”第五条：“侵占、索贿受贿、挪用公司财物或利用职务之便，营私舞弊、收受不正当钱财，谋取非份利益的不廉洁行为，公司同时保留追究相关责任人法律责任的权利。包括但不仅限于以下事项：……3、利用工作之便，侵占公司财物的”之情形；关于《国美电器奖惩条例细则（V4.0）》的合法有效性，国美电器公司提交有国美电器公司职工（代表）大会决议及韩超受过该条例处罚并签收处罚通报的证据，处罚通报上明确标明有《国美电器奖惩条例细则（V4.0）》，上述情况表明《国美电器奖惩条例细则（V4.0）》经过民主程序产生且韩超知晓该条例，该条例合法有效，韩超应当受到该条例的约束；关于解除程序，国美电器公司提交有《﹤关于解除韩超劳动合同关系的报告﹥的批复》，内容为国美电器公司工会同意国美电器公司解除与韩超之间的劳动关系，时间为2013年10月18日，该批复表明国美电器公司在与韩超解除劳动合同前已经通知工会并获得工会同意；韩超虽对国美电器公司职工（代表）大会决议及《﹤关于解除韩超劳动合同关系的报告﹥的批复》不予认可，但未能提供反证也未能提出两份材料的不真实之处；综上，国美电器公司解除与韩超的劳动合同未违反法律规定，不属于违法解除劳动合同，对于韩超要求国美电器公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，不予支持。韩超的劳动关系相对方是国美电器公司，国美电器丰北桥商城不对韩超承担经济赔偿责任。据此，原审法院于2015年6月判决：一、国美电器有限公司于判决生效后十日内支付韩超未缴纳养老保险补偿金一万零六百五十三元一角五分；二、国美电器有限公司于判决生效后十日内支付韩超未缴纳失业保险的一次性生活补助费三千五百二十八元；三、国美电器有限公司于判决生效后十日内支付韩超未休年休假工资八千八百二十七元五角九分；四、驳回韩超的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。判决后，韩超不服，上诉至本院称：第一、国美电器公司、国美电器丰北桥商城在仲裁审理中称单位规章制度没有通过职代会讨论，国美电器公司、国美电器丰北桥商城在原审审理中提交的国美电器公司职工代表决议属于伪证，不能作为定案的依据；第二、我提交的“员工自助系统”数据截屏显示我每半年的平均出勤天数多于标准综合天数，因此我存在加班的事实。原审法院以国美电器公司、国美电器丰北桥商城提交的“排班表”对韩超加班的事实不予认定，属于认定事实错误。据此，韩超请求二审法院改判国美电器公司、国美电器丰北桥商城支付违法解除劳动合同赔偿金116751.24元、加班工资177931.89元。国美电器公司、国美电器丰北桥商城同意原审判决。经审理查明：韩超于2005年3月16日入职国美电器公司，后担任国美国润店店长职务，双方于2013年3月31日签订的劳动合同约定合同期限自2013年4月1日至2014年3月31日，韩超担任管理岗位，实行不定时工作制。韩超的岗位经过劳动行政部门审批，实行综合计算工时工作制。韩超在国美电器公司工作至2013年10月，2012月11月至2013年10月，韩超应发工资合计为72504.26元。2013年10月21日，国美电器公司发布北京国美行字（2013）第396号文件《关于北京国美丰台国润店的稽查通报》，内容包括：一、库存商品抽盘：国美电器公司稽查小组2013年10月11日对丰台国润店库房进行盘点，发现清华同方台式机电脑真爱V7900-B001商品帐库存与实际盘点数不符合，经调查为韩超无出入库手续情况下使用，韩超涉嫌利用工作之便，侵占公司财物，2013年10月12日国美电器公司稽查小组再次对丰台国润店库房进行盘点，发现韩超从2013年10月1日开始使用一部三星手机NOTE3，截止调查时仍未归还库房，也未交款购买，该手机由业务员直接从库房提出交予韩超，韩超涉嫌利用工作之便，侵占公司财物；三、消防安全及行为规范检查情况：韩超办公室存在吸烟现象及使用店内样机上网玩游戏；四、门店夜间管理监控抽查情况：接员工举报，韩超组织其他员工下班后在店长办公室聚众赌博，通过监控录像发现韩超及其他员工2013年10月2日至2013年10月10日间，曾多次班后滞留门店至深夜，甚至通宵滞留门店，2013年10月12日稽查小组人员通过与门店员工面谈，证实确实存在上述行为；根据《国美电器奖惩条例细则》V4.0，处罚决定为：针对韩超涉嫌利用工作之便，侵占公司财物清华同方台式机电脑和三星手机，根据《国美电器奖惩条例细则》V4.0第四章第七节第五条第3款之规定，给予韩超解雇处理，针对韩超违反公司禁烟规定，根据《国美电器奖惩条例细则》V4.0第四章第二节第一条第6款之规定，给予韩超口头指导一次、行政扣罚2分，针对韩超与他人聚众赌博，根据《国美电器奖惩条例细则》V4.0第四章第七节第一条第12款之规定，给予韩超解雇处理，综合上述处罚结果，经研究决定，给予韩超解雇处理。2013年10月27日，韩超填写请假申请单，假期类别为“年假、调休假”，请假日期为2013年10月27日至2013年11月7日，请假事由为：发文解雇，系统中尚有未休年假调休假，请领导审批，韩超在申请人处签字，在最末栏考勤员填写处写有：申请有薪假期类别：年假9天、调休假3天。2013年10月27日，国美电器公司向韩超出具《通知书》，载明：“韩超先生：根据北京国美行字（2013）第396号关于北京国美丰台国润店的稽查通报，决定解除公司与您的雇佣关系。请于接到本通知书之日起于2013年10月28日前在北京国美丰台国润店做好相关交接手续后，……”，韩超在“被解除劳动关系人员签字”处签字，2013年10月29日，国美电器公司将内容基本一致的通知书交予韩超，其中要求韩超于接到通知书之日起至2013年11月4日前做好相关交接手续。韩超于2014年5月14日以国美电器公司、国美电器丰北桥商城为被申请人向丰台区仲裁委申请仲裁，要求：确认国美电器公司、国美电器丰北桥商城于2013年10月29日违法解除劳动合同；国美电器公司、国美电器丰北桥商城支付违法解除劳动合同赔偿金、法定节假日加班工资、双休日加班工资、未休年休假工资、未缴纳养老保险补偿金、一次性失业生活补助等。2014年11月27日，丰台区仲裁委作出京丰劳仲字（2014）第1531号裁决书，裁决：1、国美电器公司支付韩超2008年度至2013年度未休年休假工资报酬8827.59元；2、国美电器公司支付韩超2005年3月16日至2011年6月30日未缴纳养老保险补偿10653.15元、失业保险补偿3528元；3、驳回韩超的其他仲裁请求。韩超不服仲裁裁决，提起诉讼。国美电器公司虽不同意支付未休年假工资，但并未在法定期间就裁决结果提起诉讼。原审审理中，韩超主张国美电器公司的解除行为系违法解除。国美电器公司不予认可，主张其公司是根据韩超的违纪事实，依照其公司规章制度，履行相应程序后与韩超解除劳动合同，国美电器公司提交了以下证据：1、《国美电器奖惩条例细则（V4.0）》，颁布日期2011年8月10日，奖惩条例细则第四章“处罚分则”第七节“解雇”规定：“员工若发生下列任何一条‘不可原谅违纪行为’，将被立即解雇”，其中第一条规定：“违反员工行为规范要求，情节恶劣且造成极其恶劣影响的。包括但不仅限于以下事项：……12、其他违反员工行为规范化要求，情节恶劣且造成极其恶劣影响的行为”，第五条规定：“侵占、索贿受贿、挪用公司财物或利用职务之便，营私舞弊、收受不正当钱财，谋取非份利益的不廉洁行为，公司同时保留追究相关责任人法律责任的权利。包括但不仅限于以下事项：……3、利用工作之便，侵占公司财物的”；2、国美电器公司职工（代表）大会决议，载明“本公司于2011年6月28日召开职工（代表）大会。会议应到职工代表45人，实到代表41人，超过全体代表的三分之二。全体与会人员认真听取了《国美电器公司奖惩条例细则V4.0》草案以及开展集体协商过程的说明。一致认为：《国美电器公司奖惩条例细则V4.0》草案符合公司实际，维护了职工的合法权益。经大会表决，32人同意，7人不同意，2人弃权，同意人数超过应到代表的半数以上，本《国美电器公司奖惩条例细则V4.0》草案获得通过。”落款加盖有国美电器公司工会公章及国美电器公司公章；3、《关于2013年7月北京国美商品盘点的处罚通报》及文件奖罚表，处罚通报中内容包括：根据《国美电器奖惩条例细则V4.0》的规定，对韩超给予口头指导一次，行政扣罚2分，文件奖惩表显示韩超签字领取了上述通报，国美电器公司主张韩超曾经被《国美电器奖惩条例细则V4.0》惩罚过，韩超熟知该条例；4、调查笔录，被调查人为韩超，调查时间2013年10月12日，调查人员问韩超10月9日晚下班后到第二天早上5点多，其与店里的其他主任在其办公室干什么，韩超表示在聊天，必然会影响工作，聊天是闲的，聊天内容包括调店店长、任务、家长里短，调查人员问韩超：“你用的这部NOTE3手机是公司的吧，商品还是样机”，韩超答：“库房商品”，调查人员问：“用的这部手机打算怎么办”，韩超答：“我买。本来打算自己使用”，调查人员问：“你什么时候开始用的”，韩超答：“不到一个星期。10月4日、5日吧，具体时间营业员知道”，调查人员问：“手机通话记录最早为2013年10月1日，手机从哪拿的”，韩超答：“手机营业员沈俊”，调查笔录每页均有韩超签字，国美电器公司主张韩超已在调查中承认存在违纪事实；5、《﹤关于解除韩超劳动合同关系的报告﹥的批复》，内容为国美电器公司工会同意国美电器公司解除与韩超之间的劳动关系，加盖有国美电器公司工会公章，落款时间2013年10月18日。韩超对上述证据1、2、5不予认可，对《关于2013年7月北京国美商品盘点的处罚通报》表示与本案无关，对文件奖罚表、调查笔录的真实性认可、证明目的不认可。韩超主张其在职期间存在延时加班情况，延时加班时数折合天数共计399.6天，国美电器公司应当按照150%的标准支付其加班费，并提交国美电器公司员工自助系统员工工资构成截屏打印件，显示2012年7月至2013年9月韩超每月应出勤天数分别为：26天、27天、25天、23天、26天、26天、26天、21天、27天、24天、26天、25天、26天、27天、24天，加班费均为0，国美电器公司认可该工资构成打印件真实性，但主张员工自助系统中显示的应出勤天数为每周休息一天并扣除法定节假日的天数，其公司安排韩超每天上班时间6.5小时，每周休息一天，法定节假日加班可以调休，并提交了2012年5月至2013年10月排班表，显示门店排班分为早班和晚班，每班8小时，其中有1小时30分钟为吃饭及休息时间，韩超每月休息时间不少于4天，2012年5月1日至2013年10月29日之间共有78个星期、15天法定节假日，韩超合计休息95天，韩超对排班表的真实性予以认可，但主张实际并未按照排班表出勤。韩超主张其每年应有5天年休假，国美电器公司2008年至2013年10月31日期间未为其安排年休假，国美电器公司不予认可，主张韩超离职前仅有2012年、2013年合计9天年休假未休，另有3天调休假，因此其单位安排其于2013年10月27日至2013年11月7日休假，并为其支付了2013年11月1日至7日的工资。国美电器公司提交了2010年3月考勤表、2013年10月工资明细表及员工离职交接单，2010年3月考勤表显示韩超2010年3月16日至3月20日休年假，韩超签字确认；2013年10月工资明细表显示基本工资750元、岗位津贴1245元、餐补105元、其他补贴-200元、促销费560.7元、月公佣2047.1元、月惩罚扣516元、其他调整676元，国美电器公司主张其他调整项为2013年11月1日至7日的工资；员工离职交接单工作起止日期为2005年3月16日至2013年11月7日，部门交接栏内容有考勤记录为2013年10月1日至2013年10月31日，公休7天，出勤19天，另有手写字样：调休3天，年假2天，人事交接栏显示：考勤确认为10月21日发文解雇，尚有带薪假未休，员工申请休完，至11月7日，韩超在“异动离职人确认”处签字；韩超对上述工资明细表不予认可，对2013年10月工资明细表及员工离职交接单真实性予以认可，对证明目的不予认可。本院审理中，韩超称其已经于2013年10月13日向国美电器公司付款购买了国美公司所称被其侵占的手机，并于2013年10月16日取得购机发票，国美电器公司直到2013年10月21日才发布北京国美行字（2013）第396号文件《关于北京国美丰台国润店的稽查通报》，并于2013年10月27日与其解除劳动关系。为此，韩超提交了客户姓名为张海燕的信用卡账单、付款单位名称为张海燕的发票予以证实。韩超称张海燕为其妻子。国美电器公司称韩超并未对侵占手机进行缴款，其所提交的信用卡账单用户名为张海燕，购机手机顾客名称也为张海燕，金额对不上，上述情况并不能证明韩超对所侵占手机进行缴款。本院认为：劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。《国美电器奖惩条例细则（V4.0）》规定，员工利用工作之便侵占公司财物的，构成不可原谅违纪行为，将被立即解雇。国美电器公司提交的《关于2013年7月北京国美商品盘点的处罚通报》及调查笔录可以证实韩超确实存在利用工作之便侵占公司财物的行为。韩超虽称其于2013年10月13日向国美电器公司付款购买了国美电器公司所称被侵占的手机，并于2013年10月16日取得购机发票，但其提交的信用卡对账单与发票金额不一致，并非同一人，故不足以证实上述主张，且即使存在其在调查后向国美电器公司付款购买了手机的事实，该事后付款行为亦不能否定其侵占公司财物行为的成立。国美电器公司提交的《国美电器公司职工（代表）大会决议》可以证实《国美电器奖惩条例细则（V4.0）》已经经过民主程序，韩超虽然仍不予认可，但未提交相应的证据予以反驳。国美电器公司以韩超严重违反规章制度为由与其解除劳动关系，并无不当。韩超要求国美电器公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金，依据不充分，本院不予支持。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。根据查明的事实，国美电器公司安排韩超执行综合计算工时制，韩超提交的“员工自助系统”数据截屏虽显示韩超的实际出勤天数超过标准综合天数，但国美电器公司提交的排班表显示韩超每天应出勤6.5小时并有韩超的签字确认，故按照排班表计算，韩超平均每周工作时间不超过40小时，原审据此对于韩超要求国美电器公司支付其加班费的诉讼请求未予支持，并无不当。韩超虽称排班表并非考勤表，且其每日出勤时间远远超过排班表所显示的6.5小时，但未就该主张提交相应的证据予以证实，本院对于其该项主张难以采信。据此，韩超的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。综上，原审法院所作判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各10元，均由韩超负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  窦江涛代理审判员  贾高俊代理审判员  董和平二〇一五年十月十九日书 记 员  黄雅楠