辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民二终字第01672号
上诉人（原审被告）：刘望舒。
委托代理人：李平。
被上诉人（原审原告）：米殿成。
原审原告米殿成与原审被告刘望舒建设工程施工合同纠纷一案，大连市甘井子区人民法院于2015年8月20日作出（2015）甘民初字第1392号民事判决，刘望舒不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘望舒及其委托代理人李平，被上诉人米殿成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告米殿成在一审中诉称：原、被告双方签订协议书，由原告对被告的房屋实施增建改造工程。2014年6月20日，被告要求原告提供挂靠单位，与挂靠单位签订合同。签订合同后，原告依约为被告实施了工程，但被告至今未支付项目工程款71000元。被告以质量不合格为由不付款，原、被告双方在2014年8月8日共同委托大连市建筑工程质量检测中心有限公司进行质量检测，结果为合格。为此原告花去鉴定费3000元。原告多次向被告催要工程款无果，诉至法院，请求法院判令被告支付项目工程款71000元、鉴定费3000元。
原审被告刘望舒在一审中辩称：不同意原告的诉讼请求。原告依据大连智海机电安装工程有限公司同被告签订的《合同书》主张权利，原告主体不适格。本案的事实是，2014年6月20日，原、被告就大连市甘井子区营城镇后牧村精品园32#楼增建改造工程签订了《协议书》，协议约定全部增建改造工程款58000元，工期一个月。此后原告只分别于2014年7月8日、7月19日安排进行了两次混凝土浇筑，因其介绍购买使用的混凝土标号不达标，加之其施工技术和施工工艺严重缺失造成该建筑楼板塌陷需拆除重建。被告多次催促原告按照协议要求完成，原告均置之不理，只是对部分防水工程做了施工，结果也是外面下雨屋里淌水。其余工程原告弃之而去，无奈被告只好另安排施工队伍完成了其余工程施工。原告施工部分质量不合格。
一审法院审理查明：2014年6月20日，原、被告双方就大连市甘井子区营城子镇后牧村精品园32#楼增建改造工程签订了《协议书》。协议书中约定工程总造价5.8万元，付款方式为砼框架全部完工付款2万元、砖灰活全部完工后付款2万元、工程全部完工验收合格后结清余款。协议中另约定，胎板和架子由原告负责，其他项目（打混凝土、钢筋、砌砖、抹灰、防水、保温、花房砼框架）原告包工不包料。签订协议书后，原告进行了施工，被告在原告砼框架施工后给付原告1.9万元，剩余工程款至今未付。被告在第一次庭审中提出反诉请求，后在第二次庭审中撤回了反诉请求。
一审法院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。原、被告双方就案涉工程签订了协议书，约定了施工范围及工程款为5.8万元。原告依约进行了施工，被告理应按照协议书约定向被告支付工程款，但被告至今仅向原告支付了1.9万元工程款，剩余3.9万元至今未付，故被告应向原告支付剩余3.9万元工程款。至于原告主张被告应当依照案外公司与被告签订的合同书确定的工程款额9万元支付其剩余工程款7.1万元，因合同书的双方当事人中并没有原告，原告以此主张并无法律依据。关于原告主张被告给付鉴定费3000元，无事实与法律依据，不予支持。被告拒绝向原告支付剩余工程款的理由为原告施工的工程质量不合格，对此，被告应向法院提供相应的证据。被告在庭审中申请工程质量评估，后因被告无法向鉴定部门提供符合要求的鉴定资料及鉴定费用，鉴定部门终止鉴定。被告又未能提供工程质量不合格的证据，故对其辩解，不予采信。
综上所述，大连市甘井子区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出如下判决:一、被告刘望舒于判决生效之日起10日内给付原告米殿成工程款39000元；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回原告米殿成的其他诉讼请求。案件受理费1650元，其他诉讼费50元，合计1700元（原告已预交），由原告负担790元，由被告负担910元，被告负担部分于判决生效之日起10日内给付原告。反诉费减半收取为390元（被告已预交），由被告负担。
宣判后，刘望舒不服该判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判驳回米殿成的诉讼请求。其上诉理由是：一、被上诉人因其未能按照合同约定的工程内容和工程工期完成，故上诉人才未能完全履行给付被上诉人部分工程款的义务，上诉人扣除被上诉人部分工程款合情合理且符合双方合同约定，原审对这节事实不予认定不当；二、原审中法庭对上诉人提交的证据和辩解不予采信，导致判决上严重偏颇和不公；三、被上诉人在原审法院提起诉讼时提交的证据《合同书》是一份假证，包括其在原审法院审理时按《协议书》对于工程内容及工程工期完成情况的举证也完全属于伪证。而原审法院第二次庭审调查时却诱导被上诉人的律师按所谓的《协议书》来主张“工程款”，其代理律师只是一味的辩解“只要干活就得给钱”，可就是只字不提没有干完的工程。事实上，毫无工程施工技术和经验的被上诉人一开始就完全是靠谎称其工程施工经历及具有工程施工资质才骗取了上诉人的信任和安排，上诉人根据被上诉人已完成的工程内容分文不少，只是对于被上诉人未完成的工程内容尤其是延误的工程工期和低劣的工程质量未进行追究。四、上诉人在原审法院第一次开庭审理时，未对被上诉人没完成协议中工程内容及工程期限一节做充分抗辩，而提出反诉主张进行工程质量鉴定，后上诉人感到对被上诉人的主张可以先撤回反诉主张和工程质量鉴定，对于被上诉人出具的假《合同书》以及建筑工程质量、延误工程工期造成的损失，另行主张赔偿。因此，没有请出樊春黎、刘荣阶等证人证明被上诉人未完成本案所涉的工程内容，对此原审法院却称“因涉及案外人，…故本院不予采信”，“被告拒绝向原告支付剩余工程款的理由为原告施工的工程质量不合格，…故对其辩解，本院不予采信”，明显不当。
被上诉人米殿成表示服从原审判决。
本院经审理查明：一审判决认定事实属实。
本院补充查明：2014年6月20日，上诉人与被上诉人作为代表人的大连智海机电安装工程有限公司就本案案涉的同一工程又签订了一份《合同书》。案涉工程施工中，大连智海机电安装工程有限公司没有参与施工的人员组织、管理、技术监督和具体施工。对于案涉工程，上诉人与被上诉人未进行竣工验收。
本院所确认的上述事实，有《合同书》及双方当事人的庭审陈述在案为凭，这些材料业经庭审质证和本院审查，应予采信。
本院认为，就同一工程，上诉人先后与被上诉人以及被上诉人作为代表人的大连智海机电安装工程有限公司分别签订了《协议书》和《合同书》，而施工过程中，大连智海机电安装工程有限公司并没有参与施工的人员组织、管理、技术监督和具体施工，而是由被上诉人个人组织人员施工和管理，可见，案涉《合同书》系被上诉人挂靠在大连智海机电安装工程有限公司与上诉人签订的合同。既然《合同书》为挂靠他人签订的合同，且上诉人与被上诉人之间还有一份《协议书》，因此，一审依据《协议书》处理本案并无不当。
该《协议书》虽系上诉人与被上诉人的真实意思表示，但由于合同标的为建筑工程，而被上诉人为自然人，又不具有建筑工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项关于“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，合同应当认定为无效”的规定，上诉人与被上诉人签订的《协议书》为无效合同。尽管《协议书》为无效合同，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，合同无效但建设工程质量合格的，也可参照合同约定结算工程款。而在本案中，上诉人在一审中虽曾以质量问题提起反诉，但随后又撤回了反诉，且工程质量鉴定也被退回，上诉人没有证据证明案涉工程存在质量问题，因此，一审支持被上诉人要求支付工程款的诉讼请求并无不当。
至于上诉人提出的案涉工程未完工一节，本院认为，上诉人与被上诉人签订的《协议书》中约定的工程内容为“胎板、架子、打混凝土、钢筋、砌砖、抹灰、防水、保温、花房砼框架”。上诉人称被上诉人未完成工程有“抹灰、防水、保温”，并提供了证人证言。然而，上诉人的陈述与证人证言之间存在矛盾且证人证言不能完全证明被上诉人未完工的事实，主要表现在：1.三名证人中无一人陈述其施工了保温工程，且刘荣阶所施工的工程为油漆大白工程，按照生活常理，在工序上油漆大白工程应当在保温工程之后，可见，就本案而言，保温工程已经由被上诉人施工完毕；2.上诉人在一中提供的《甘井子区营城子镇后牧村北海花园32号要求检测的质量问题》中载明“7.防水不专业、渗水严重”，上诉人已经自认了被上诉人施工了防水工程，而程凯旋的证言只证明了其曾施工过防水工程，不能证明其施工是否是在原防水工程基础上再行施工，该证言无法推翻上诉人在一审中的自认，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第第七十四条关于“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”的规定，法院确认上诉人自认的内容，即被上诉人施工了防水工程；3.证人樊春黎虽然证明其曾施工了室内墙壁抹灰工程，但其并没有证明在其施工前室内墙壁没有抹灰，因此，上诉人证明被上诉人没有完成抹灰工程的证据，不充分。所以，本应由被上诉人承担的举证责任，但由于上诉人自认后又反悔而转由上诉人承担举证责任，而上诉人的证据又不充分，上诉人应承担被上诉人没有完工的举证不能责任。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1650元（上诉人刘望舒已预交），由上诉人刘望舒负担。
本判决为终审判决。
审判长 侯学枝
审判员 丁大勇
审判员 刘冬艳
二〇一五年十二月三十一日
书记员 王 亮