广东省梅州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）梅中法民二终字第215号
上诉人（原审原告）：黄伟洲。
被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团广东有限公司梅州分公司，住所地：梅州市梅江区彬芳大道138号全球通大楼。组织机构代码：70815958—6。
负责人：朱怀奇，该公司总经理。
委托代理人：杨衍俊，广东粤梅律师事务所律师。
委托代理人：翁雪娟，广东粤梅律师事务所实习律师。
上诉人黄伟洲因与被上诉人中国移动通信集团广东有限公司梅州分公司（下简称梅州移动公司）侵权纠纷一案，不服梅州市梅江区人民法院（2015）梅江法民三初字第199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月20日立案受理后，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。上诉人黄伟洲，被上诉人梅州移动公司的委托代理人杨衍俊、翁雪娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明：2013年11月28日，黄伟洲向梅州移动公司购买面值100元的神州行大众卡，卡号为136＊＊＊＊＊＊＊08，该卡外包装上没有“激活套卡自动提供通信助手，激活当月起前三个月免费，如继续使用第四个月起按通信助手2元／月，不需使用请发送QXTXZS到10086取消”提示。同日，黄伟洲办理了实名制登记、预付费套卡激活业务，订单号分别为7394095416746、75394095418090。实名制登记业务受理内容显示：新客户名黄伟洲；新�件号码441402197102171011；原生日2013-06-25；新生日2013-06-25；客户声明（黑体）：保证所提供资料属实；确认阅读并同意本单内容及背面所载之协议。黄伟洲在该单上签名确认。预付费套卡激活业务内容显示：号码136＊＊＊＊＊＊＊08已成功激活，欢迎使用。业务受理单背面的《预付费品牌客户服务协议条款》中记载：第一条……3、甲方（客户）激活后，乙方（梅州移动公司）提供短信等多种移动增值服务，甲方根据乙方公布的资费标准及实际使用量缴纳费用。
该卡虽然激活，但黄伟洲并未开卡使用。根据黄伟洲提供的移动网站截图，梅州移动公司移动系统于136＊＊＊＊＊＊＊08号卡激活当日向该卡发送3条短信。梅州移动公司对此认为，该信息为系统自动生成的提示信息，提示用户通信助手业务前3个月免费，此后，如不申请取消，每月收取费用2元。此后，梅州移动公司的移动系统均有发送如上述内容的提示信息，但均因黄伟洲未开通使用该卡而未能接收。因黄伟洲未申请取消136＊＊＊＊＊＊＊08号码的通信助手服务，梅州移动公司于2014年2月、3月收取黄伟洲通信助手费用各2元。2014年3月28日，黄伟洲向梅州移动公司申请136＊＊＊＊＊＊＊08号码的空白卡补卡业务，并用补卡开始使用该号码。此后，黄伟洲、梅州移动公司因黄伟洲的生日登记信息错误、通信助手收费等问题产生纠纷，协商未果。黄伟洲遂于2015年4月17日诉至原审法院，请求判令：1、依法确认梅州移动公司违法，梅州移动公司停止侵害黄伟洲的合法权益。根据《消费者权益保护法》第55条赔偿500元人民币，精神损失费等15000元，共计人民币15500元；2、梅州移动公司因虚假记载黄伟洲的生日及在136＊＊＊＊＊＊＊08的详单上虚假记载短信记录，擅自开通业务侵�黄伟洲知情权，侵占黄伟洲财产等事实向黄伟洲赔礼道歉；3、梅州移动公司承担本案全部诉讼费用。庭审中，黄伟洲明确其诉讼请求为：精神损失费15000元包括利息；赔礼道歉的方式为书面或口头。
原审另查明：根据黄伟洲提供的视频资料，黄伟洲自述其知晓神州行大众卡激活后，梅州移动公司会发送诸如“通信助手业务前3个月免费，此后，如不申请取消，每月收取费用2元”等内容的提示信息，而故意不使用已激活的移动通信卡，待梅州移动公司收取相关费用后才补卡使用。
原审审理认为：本案属电信服务合同纠纷。梅州移动公司是移动通信运营商，经营公众移动通信业务。黄伟洲以购买方式取得了涉案神州行大众卡，卡号为136＊＊＊＊＊＊＊08的使用权，双方形成电信服务合同关系。根据黄伟洲、梅州移动公司诉辩理由，本案争议焦点是：�务受理单错误记载黄伟洲的生日是否侵犯黄伟洲的合法权益；136＊＊＊＊＊＊＊08号卡的使用清单是否存在虚假记载短信记录；梅州移动公司是否存在擅自开通136＊＊＊＊＊＊＊08号卡的业务行为的问题。
关于业务受理单错误记载黄伟洲的生日是否侵犯黄伟洲的合法权益的问题。实名制登记业务受理内容显示黄伟洲的生日为2013年6月25日，与黄伟洲的实际生日不符，该记载错误。但是，该受理单客户声明（黑体）栏注明，保证所提供资料属实，确认阅读并同意本单内容及背面所载之协议，黄伟洲亦在该单上签名确认。黄伟洲是完全民事行为能力人，其签名确认视为对该单内容无异议，且即使发现生日登记错误，仍可进行更改，并不会对黄伟洲的合法权益造成实质损害。
关于136＊＊＊＊＊＊＊08号卡的使用清单是否存在虚假记载短信记录的问题。根据黄伟洲提供的移动网站截图，梅州移动公司的移动系统于136＊＊＊＊＊＊＊08号卡激活当日向该卡发送3条短信。因黄伟洲于2014年3月28日向梅州移动公司申请136＊＊＊＊＊＊＊08号码的空白卡补卡业务后才开始使用该号码，故上述3条短信内容无法到达给梅州移动公司。根据梅州移动公司提供的证据证实，神州行大众卡激活后，梅州移动公司的系统会自动发送相关业务的提示短信。故梅州移动公司并不存在虚假记载短信记录的行为。
关于梅州移动公司是否存在擅自开通136＊＊＊＊＊＊＊08号卡的业务行为的问题。黄伟洲提交的业务受理单背面的《预付费品牌客户服务协议条款》中记载：第一条……3、甲方（客户）激活后，乙方（梅州移动公司）为甲方提供短信等多种移动增值服务，甲方根据乙方公布的资费标准及实际使用量缴纳费用。神州行大众卡激活后�梅州移动公司的系统会自动发送相关业务的提示短信，包括“通信助手业务前3个月免费，此后，如不申请取消，每月收取费用2元”等内容的提示信息。因黄伟洲故意不使用原卡，而在原卡激活4个月后补卡才开始使用，致使梅州移动公司在3个月免费期满后，开通了黄伟洲所使用的136＊＊＊＊＊＊＊08号卡的通信助手业务，并收取每月2元的费用。梅州移动公司有短信提示在先，并无欺诈行为，故不属于擅自开通上述业务。
综上，黄伟洲以故意的行为致使梅州移动公司的提示信息不能到达黄伟洲，导致双方产生纠纷，黄伟洲的行为违背了诚实信用原则。现黄伟洲以梅州移动公司虚假记载其生日及短信记录，擅自开通业务，侵犯其知情权，侵占其财产为由，请求梅州移动公司赔偿其精神损失费等合计人民币15500元，并向其赔礼道歉，与事实不符，证据不足，不予支持。原审依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第六十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，作出如下判决：驳回黄伟洲的诉讼请求。案件受理费187.5元，按规定减半收取93.75元，由黄伟洲负担。
宣判后，黄伟洲不服，向本院提出上诉称：一、原审判决认定的性质错误。（一）原审判决书（第八页倒数第1段）提及“原告以故意的行为致使被告的提示信息不能到达原告，导致双方产生纠纷，原告的行为违背了诚实信用的原则”的性质认定完全错误。1、黄伟洲此前就有被虚假记载成功接收短信的经历；2、黄伟洲补卡再使用的根本目的不是为了防止接收短信，而是为了证明不可能主动订制业务，完全是为了取证的需要；3、信息不能到达黄伟洲，根本不是导致双方产生纠纷的原因；4、真正不讲诚信的是梅州移动公�。（二）梅州移动公司违反了法律和行政法规的强制性规定和社会公共利益，未经二次确认侵犯广大消费者的自主选择权。二、原审查明的事实不清。（一）《预付费品牌客户服务协议条款》版本号：GM|GD|MZ201205第五版，明明约定甲方为客户，乙方为移动公司，而且“第一条……3、”记载的内容与原审判决书查明的事实存在重大差异。（二）扣费提醒短信从未告知扣取2元通信助手费用。三、原审判决存在逻辑不通。（一）原审判决认为“被告有短信在先，并无欺诈行为，故不属于擅自开通上述业务。”没收到的短信也在清单上记载的行为就是诬赖客户的行为，不仅违反了《电信条例》、《电信服务规范》，而且还是赤裸裸的欺诈。（二）原审判决认为“原告以故意的行为致使被告的提示信息不能到达原告，导致双方产生纠纷，原告的行为违背了诚实信用的原则”�这一结论完全是颠倒黑白。（三）原审判决书第八页第1行认为“根据被告提供的证据证实，神州行大众卡激活后，被告的系统会自动发送相关业务的提示短信。故被告并不存在虚假记载短信记录的行为。”首先，上述认定完全违背了生活常识。短信发送不成功，是不能记载的，这是众人皆知的常识。其次，梅州移动公司提交的证据根本无法证实，发送的是“通信助手”的提示信息，也可能是别的信息。四、原审判决适用法律关系错误。五、原审适用法律条款错误（不当），严重损害了黄伟洲的合法权益。综上所述，梅州移动公司存在明显过错，未经二次确认。而在这种情况下原审法院却判决梅州移动公司不承担责任，实际就是放纵梅州移动公司的违法、违规行为，漠视弱者的合法民事权益，违反了公平原则及诚实信用原则，损害了当事人的合法权益。据此，请求�1、撤销原审判决；2、判令梅州移动公司定制业务未经客户二次确认的行为违法；3、判令梅州移动公司停止侵犯黄伟洲的合法权益（选择权、财产权等），返还不当得利，支付利息并根据《消费者权益保护法》赔偿人民币500元；4、一、二审诉讼费用由梅州移动公司承担。在二审诉讼中，黄伟洲陈述称此次办理手机卡、在激活后故意不使用以及三个月后的补卡行为，目的都是为了取证。
被上诉人梅州移动公司辩称：原审判决认定事实清楚，证据充分，依法应予维持，黄伟洲的上诉无依据，依法应予驳回。梅州移动公司还认为其在梅州城区江南营业厅大堂摆放了《中国移动广东公司新入网客户服务升级公告》，该公告第二条显示：自2013年9月1日起，全球通、神州行新入网客户，将获得通信助手和彩印服务，其中“服务资费和取消方式”规定神州行客户：“通信助手和彩印服务从激活当月算起，前三个自然月免费，如继续使用，第四个自然月起按通信助手2元／月和彩印2元／月收取。如需取消通信助手可发送QXTXZS到10086；如需取消彩印可发送QXCY到10086”。
本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为：黄伟洲诉至原审法院，请求判令：1、依法确认梅州移动公司违法，梅州移动公司停止侵害黄伟洲的合法权益。根据《消费者权益保护法》第55条赔偿500元人民币，精神损失费等15000元，共计人民币15500元；2、梅州移动公司因虚假记载黄伟洲的生日及在136＊＊＊＊＊＊＊08的详单上虚假记载短信记录，擅自开通业务侵犯黄伟洲知情权，侵占黄伟洲财产等事实向黄伟洲赔礼道歉。黄伟洲的请求是停止侵权、赔偿损失、赔礼道歉，属于侵权之诉。因此，本案应为侵权纠纷。原审将案由定为电信服务合同纠纷不当。�据当事人上诉及答辩理由看，本案二审主要争议焦点是：梅州移动公司在对136＊＊＊＊＊＊＊08号手机卡操作“通信助手”业务中是否存在违规行为，应否赔偿黄伟洲的损失。黄伟洲上诉称梅州移动公司扣费提醒短信从未告知黄伟洲每月扣取2元通信助手费用，属欺诈行为，存在定制业务未经二次确认的违规行为，请求判令梅州移动公司定制业务未经客户二次确认的行为违法，判令梅州移动公司停止侵害黄伟洲的合法权益（选择权、财产权等），返还不当得利，支付利息并根据《消费者权益保护法》赔偿人民币500元。经查，黄伟洲于2013年11月28日到梅州移动公司办理136＊＊＊＊＊＊＊08号手机卡业务，136＊＊＊＊＊＊＊08号手机卡业务受理单背面的《预付费品牌客户服务协议条款》中记载：第一条……3、客户激活后，移动公司为客户提供短信等多种移动增值服务，客�根据移动公司公布的资费标准及实际使用量缴纳费用。据梅州移动公司提供的梅州城区江南营业厅大堂摆放的《中国移动广东公司新入网客户服务升级公告》第二条显示：自2013年9月1日起，全球通、神州行新入网客户，将获得通信助手和彩印服务，其中“服务资费和取消方式”规定神州行客户：“通信助手和彩印服务从激活当月算起，前三个自然月免费，如继续使用，第四个自然月起按通信助手2元／月和彩印2元／月收取。”黄伟洲一审时提供的视频资料显示，其知晓神州行大众卡被激活后，梅州移动公司发送了诸如“通信助手业务前3个月免费，此后，如不申请取消，每月收取费用2元”等内容的提示信息，在136＊＊＊＊＊＊＊08号手机卡2013年11月28日被激活后其故意不使用（未拆封），待梅州移动公司收取相关费用后才于2014年3月28日补卡使用136＊＊＊＊＊＊＊08号手机号码。在诉讼中，黄伟洲陈述称此次办理手机卡、在激活后故意不使用以及三个月后的补卡行为，目的都是为了取证。综合以上情况，可以认定黄伟洲在2013年11月28日开通136＊＊＊＊＊＊＊08号手机业务后，清楚神州行大众卡手机通信助手从激活当月算起，前三个自然月免费，如未取消该项业务，第四个自然月起按通信助手2元／月收取。因此，136＊＊＊＊＊＊＊08号手机卡2013年11月28日被激活通信助手业务前3个月免费期满后，因黄伟洲未取消通信助手业务，梅州移动公司收取2014年2月、3月每月2元的通信助手费，并无不当。黄伟洲上诉认为梅州移动公司在告知其每月扣取2元通信助手费用时存在欺诈行为，但未提供证据予以证实。黄伟洲请求判令梅州移动公司停止侵犯黄伟洲的合法权益（选择权、财产权等），并根据《消费者权益保护法》赔偿人民币500元，缺乏事实和法律依据，不予支持。对于黄伟洲请求返还不当得利问题，因其二审时才提出此一请求，且与侵权纠纷不属同一法律关系，本院依法不予审查。对于黄伟洲二审时请求判令确认梅州移动公司定制业务未经客户二次确认的行为违法，因一审时黄伟洲只是认为梅州移动公司违反定制业务未经客户二次确认的规定，未提出该项请求，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十八条规定，本院亦不予审查，宜另行解决。
综上，上诉人黄伟洲的上诉理由不充分，证据不足，其上诉请求不予支持。原判认定事实清楚，处理正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费187.5元，由上诉人黄伟洲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗锡芳
代理审判员 黄伟玲
代理审判员 曾柳青
二〇一五年十月二十三日
书 记 员 朱 棋