云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）红中民一终字第423号
上诉人（原审被告）杜发生，男，1964年10月1日生，汉族，农民。云南省建水县人。
委托代理人潘晓顺，云南华垣律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审原告）刘忠全，男，1961年9月12日生，汉族，农民。云南省建水县人。
委托代理人刘玉波，云建律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
原审被告王学正，男，1966年5月18日生，汉族，农民。云南省建水县人。
原审被告李祥明，男，1982年6月11日生，彝族，农民。云南省建水县人。
上诉人杜发生因与被上诉人刘忠全、原审被告王学正、李祥明合伙协议纠纷一案，不服云南省建水县人民法院（2015）建民初字第478号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，某某纸厂铅锌矿联营厂下纸厂2号坑原由杨正云负责开采经营，后杨正云将坑洞交给刘忠全及王学正经营，由其提成30%。刘忠全与王学正购买生产设备后，开始合伙经营，约定利润平均分配。2007年3月，杜发生加入合伙，约定由刘忠全负责出资，王学正负责生产管理、机器修理，杜发生负责生产技术、协调关系、采买等事项；利润按刘忠全50%、王学正、杜发生各25%的比例进行分配，未约定债务及亏损分担。2007年3月24日，通过结算，刘忠全和王学正合伙期间刘忠全垫支179316元、王学正垫支18621元。杨正云以500000元的价格转让了某某纸厂铅锌矿联营厂下纸厂2号坑给杜发生与刘忠全、王学正合伙经营。三人合伙后，主要资金由刘忠全垫支外，王学正垫支了16413元，杜发生垫支了38267元。2008年9月12日，通过结算，扣除王学正与刘忠全合伙期间的垫支款197937元、三合伙人各垫支的款项、转让坑洞的500000元的债务及利息等支出后，剩余30525元，经三合伙人协商一致，未对该款进行分配，继续用于投入生产。2010年3月1日，李祥明加入合伙，约定利润分成按五股计算，刘忠全享有二股，其余三人各享有一股。2010年6月28日，通过结算，刘忠全垫支了290286元（含未分配的30525元）。2010年6月29日后王学正未再参与坑洞的管理。2010年6月29日至2012年1月24日期间，刘忠全又垫支了154562元。2012年1月24日合伙经营的坑洞停止生产，刘忠全雇请了一名小工看守坑洞，并支付了工人工资46800元、变压器的耗电电费9800元。在合伙经营期间，尚有65吨矿石未出售，现刘忠全将其堆放在某某村老年协会的操场上；坑洞现出现坍塌，坑洞外堆有约800吨原矿；另有三张板车、变压器一个、发电机一台及卷扬机一台。以上合伙财产及与杨正云转让的坑洞的使用权，各合伙人同意作价7万元归刘忠全享有。庭审中，各合伙人均表示同意解除合伙关系，且李祥明享有的股份的权利义务由刘忠全承受。
原审法院审理认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。本案中，刘忠全及王学正合伙经营坑洞，虽未订立书面合伙协议，但已口头约定了相关合伙事项，且已实际合伙进行了生产经营，故应认定为合伙关系。在合伙中，杜发生、李祥明先后加入合伙，虽未订立书面协议，但已经其他合伙人同意，故应认定杜发生、李祥明的入伙有效。庭审中，全体合伙人均同意解除合伙关系，未违反法律的规定，予以支持。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第47条规定，全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当承担连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。本案中，杜发生加入刘忠全与王学正的合伙后，2007年3月24日对刘忠全与王学正二人合伙期间的垫支款进行了结算，但对其合伙期间的财产未结算，且2008年9月12日的结算中，该垫支款已在三人的合伙收入中予以扣除，故应视为杜发生、刘忠全、王学正已同意将以前二人合伙期间的财产及债务纳入三人的合伙中；李祥明加入合伙后，仅明确了各合伙人的利润分配比例，对刘忠全、王学正、杜发生三人合伙期间的财产及债务未进行结算，故应视为刘忠全、王学正、杜发生、李祥明已经同意将以前三人合伙期间的财产及债务纳入四人的合伙中。对合伙期间的亏损额，因未约定债务承担比例和出资比例，故应当按照约定的盈余分配比例承担。对于李祥明应承担的份额，经各合伙人同意，由刘忠全承受，不违反法律规定，予以支持。对于2008年9月12日通过结算，刘忠全、王学正、杜发生应分配而未分配继续用于投入生产的利润30525元，应按其约定的利润分配比例，视为其垫支款，即刘忠全垫支15262.5元，王学正、杜发生各垫支7631.25元。自2008年9月12日结算后，刘忠全、王学正、杜发生垫支的亏损费用为501448元，扣除合伙财产残值7万元，实际为431448元。根据约定的利润分配比例，王学正、杜发生应各承担五分之一，即86289.6元。对杜发生认为合伙中其入的是“空股”，现在已自动退出股份，堆放的矿石及生产设备归刘忠全，亏损由刘忠全承担的主张，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第48条规定，只提供技术性劳务，不提供资金、实物的合伙人，对于合伙经营的亏损额，对外也应当承担连带责任；对内则应当按照协议约定的债务承担比例或者技术性劳务折抵的出资比例承担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者合伙人实际的盈余分配比例承担；没有盈余分配比例的，按照其余合伙人平均投资比例承担。本案中，被告杜发生属未提供资金、实物，按约定其负责生产技术、协调关系，采买等事项，属合伙中提供技术性劳务，按上述规定，其仍应按照约定的盈余分配比例承担合伙期间的亏损额，故其主张不予支持；杜发生未提交证据证明刘忠全应支付其工资、差旅费等费用，故对其要求支付工资等费用的诉讼主张不予支持。据此，《中华人民共和国合同法》第九十三条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第47条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：“一、原告刘忠全与被告王学正、杜发生、李祥明的合伙关系于2015年5月26日解除。二、原、被告合伙经营期间的亏损431448元，由被告王学正、杜发生各承担86289.6元，扣除其各自垫支的7631.25元，各自还应支付原告刘忠全78658.35元，剩余部分由原告刘忠全承担。款项于本判决生效后十日内给付。三、某某纸厂铅锌矿联营厂下纸厂2号坑的经营使用权及其他合伙财产归原告刘忠全享有。案件受理费6500元，减半收取3250元，由原告刘忠全负担1950元，被告王学正、杜发生各负担650元。”
宣判后，杜发生不服，向本院提起上诉，请求二审改判。其主要理由是：1、一审事实认定错误。刘忠全、王学正于2007年3月邀约其合伙采矿，并约定了分工，经三人协商每月支付其3000元管理费，2007年3月24日起至2012年1月24日止其应得的管理费174000元，刘忠全应承担69600元。2010年4月16日发生安全事故，其请当地村民抢捞被埋工人，刘忠全、王学正、李祥明应支付其抢捞被埋工人的费用90000元，其中刘忠全应给其36000元。刘忠全应支付其管理费和抢捞被埋工人费用共计105600元，但至今一分未给。王学正于2010年6月29日退伙，其于2012年1月24日退伙。以上事实一审法院未认定，属事实认定错误。2、一审法院审判程序违法。本案分别于2015年4月7日、5月26日两次开庭。5月26日开庭前，上诉人因在外地有事不能按时到庭，请求延期审理，但法院不予理会擅自开庭，损害了上诉人的诉讼权利，一审法院审判程序违法。3、本案诉讼时效已过。王学正于2010年6月29日退伙，其于2012年1月24日退伙，已不再参加合伙事宜，被上诉人起诉时已经超过诉讼时效，丧失了胜诉权。而一审法院却判决其承担责任，违反了诉讼时效的法律规定。综上所述，一审判决错误，请求二审法院依法纠正，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人刘忠全答辩称，1、其与王学正、杜发生约定合伙时，未约定杜发生的管理费。2、发生安全事故时，只有20多个村民来帮忙，不存在上诉人每天花100元请100个村民来抢救被埋工人及应支付其90000元的事，上诉人也未支付过这笔钱。3、上诉人称其已退伙不能成立，退伙应当进行清算，但四合伙人之间从未协商过解除合伙的事宜，所以杜发生说其退伙不成立，也就不存在其起诉超过诉讼时效的问题。一审判决扣除2008年9月12日结算剩余30525元不当，因该款已经在生产经营中开支，不应当扣除。综上所述，请求解除其与杜发生、王学正、李祥明的合伙关系，判决2号坑的经营使用权及其他财产归其所有，判决杜发生及王学正各支付其86289.6元。
原审被告王学正答辩称，其认为合伙经营确实存在亏损，各合伙人应该按份额共同承担。
原审被告李祥明未作答辩。
二审中，上诉人杜发生提交以下证据：
1、肖成有、陈有兴等九人出具的证明两份，欲证实刘忠全、王学正、杜发生、李祥明约定在合伙经营某某纸厂铅锌矿联营厂下纸厂2号坑期间和在建水县普雄司法所调解时，同意支付杜发生每月3000元（2007年3月24日至2012年1月24日，合计174000元）的管理费用，至今未支付给杜发生。
2、建水县普雄乡乡镇企业管理办公室出具的证明一份，欲证实刘忠全、王学正、杜发生、李祥明约定在合伙经营某某纸厂铅锌矿联营厂下纸厂2号坑期间一直是杜发生负责日常管理，管理的几年期间杜发生没有报销过差旅费，也没有领取过工资。
3、某某纸厂铅锌矿联营厂和建水县某某村委会出具的证明各一份，欲证实刘忠全、王学正、杜发生、李祥明在合伙经营某某纸厂铅锌矿联营厂下纸厂2号坑期间发生安全事故，全体合伙人同意杜发生找100个村民抢救被埋工人，每人每天100元，共三天三夜，应付90000元，至今未支付给杜发生。
4、普雄乡企业管理办公室和某某村委会出具的证明各一份，欲证实纸厂2号坑于2012年1月24日停止经营及杜发生退出纸厂2号坑的合伙事宜。
5、证人马有志、朱文林证言，证明2010年4月16日本案当事人合伙经营的采矿的坑道出事，杜发生找村民去抢险，答应每人每天给100元，其参加抢险3天3夜，应得300元，但其与其他参加抢险的人至今未拿到钱。
6、证人张伟证言，证明本案各方当事人在普雄乡司法所调解时提到了每月给杜发生3000元管理费的事。
经质证，被上诉人刘忠全认为证据1、2、3、4超过举证期限，证据形式不符合法律规定，对证据的客观性、合法性、关联性均不予认可，不应当采信。证人马有志、朱文林、张伟与上诉人有利害关系，且证言不能证实上诉人的主张，对证言的真实性、合法性、关联性均不予认可。原审被告王学正认为证据1、2、3、4与事实不符，合伙的时候只是说让杜发生来管理，没有说过支付工资的事情，支付上诉人工资的事情只是在司法所调解时说过。退伙的事情没有具体说过，说的时候也不是几方在一处时说。对证人证言不发表意见。上诉人对证人马有志、朱文林、张伟的证言无异议。
二审中，被上诉人刘忠全提交以下证据：
被上诉人刘忠全提交某某纸厂铅锌矿联营厂营业执照、组织机构代码、采矿许可证及某某纸厂铅锌矿联营厂与杨正云签订的《联合采矿协议书》，证实刘忠全、杜发生、王学正、李祥明合伙经营某某纸厂铅锌矿联营厂下纸厂2号坑合法。
经质证，上诉人杜发生对被上诉人刘忠全提交的证据的真实性、合法性无异议，但认为与本案不具有关联性。
本院认为，上诉人提交的证据1中的证明人肖有成、陈有兴等九人非本案的合伙人，其证明合伙人的内部约定不具有真实性，且证据不符合法律规定的形式，不予采信；证据2、3、4不具有真实性，不予采信。证人马有志、朱文林的证言不能证实上诉人的主张，且与本案不具有关联性，不予采信。证人张伟的证言，因其与上诉人有利害关系，不予采信。被上诉人刘忠全提交的证据具有真实性、合法性，且与本案具有关联性，予以采信。
二审审理查明，某某纸厂铅锌矿联营厂与杨正云于2006年9月30日签订《联合采矿协议书》将下纸厂2号坑承包给杨正云经营，杨正云于2007年3月经口头协商将下纸厂2号坑以50万元转让给杜发生、刘忠全、王学正合伙经营，李祥明于2010年3月1日加入合伙。刘忠全、王学正、杜发生、李祥明合伙开采的下纸厂2号坑在某某纸厂铅锌矿联营厂采矿许可证的范围内，杨正云、杜发生、刘忠全、王学正、李祥明均无采矿许可证和采矿资质。某某纸厂铅锌矿联营厂采矿许可证于2014年1月23日有效期限届满，该厂正在办理新的采矿许可证。其余事实与一审查明的法律事实一致。
综合各方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点为：1、杜发生主张的管理费和抢险产生的费用应否支持；2、刘忠全的起诉是否超过诉讼时效。
针对以上争议焦点，本院评判如下：
一、关于管理费和抢险产生的费用的问题。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。本案中，刘忠全、王学正、杜发生、李祥明虽未订立书面合伙协议，但均认可合伙经营的事实，刘忠全、王学正、杜发生、李祥明成立合伙关系。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，杜发生主张合伙期间其他合伙人同意每月支付其管理费3000元，但各合伙人均不认可约定过支付其管理费，且其提交的证据不能予以证实，对其主张，本院不予支持。《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定，合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自己的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。本案中，上诉人主张合伙期间，2010年4月16日采矿的坑道发生安全事故，产生抢险费用90000元，其他合伙人未支付给其，因上诉人未垫付过参加抢险人员该笔费用，且该费用涉及案外人，本案中不作评判。
二、关于诉讼时效的问题。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已超过诉讼时效的情形除外。本案中，杜发生在一审期间未提出诉讼时效的抗辩，且本案各方当事人的合伙关系至今未解除，其无新证据证实刘忠全的诉讼请求超过诉讼时效，故，其在二审中主张刘忠全的起诉已超过诉讼时效，本院不予支持。
另，刘忠全无采矿许可证和采矿资质，一审判决将某某纸厂铅锌矿联营厂下纸厂2号坑的经营使用权归刘忠全不当，该经营使用权的取得属相关职能部门的主管范围，本案不作处理。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，但部分实体处理不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第47条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持云南省建水县人民法院（2015）建民初字第478号民事判决第一、二项，即“一、原告刘忠全与被告王学正、杜发生、李祥明的合伙关系于2015年5月26日解除；二、原、被告合伙经营期间的亏损431448元，由被告王学正、杜发生各承担86289.6元，扣除其各自垫支的7631.25元，各自还应支付原告刘忠全78658.35元，剩余部分由原告刘忠全承担。款项于本判决生效后十日内给付”。
二、撤销云南省建水县人民法院（2015）建民初字第478号民事判决第三项，即“某某纸厂铅锌矿联营厂下纸厂2号坑的经营使用权及其他合伙财产归原告刘忠全享有”。
三、刘忠全、村发生、王学正、李祥明合伙的现有财产全部归刘忠全所有。
一审案件受理费6500元，减半收取3250元，由刘忠全负担1950元，王学正、杜发生各负担650元。二审案件受理费1957元，由杜发生负担。
本判决为终审判决。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向原审法院申请执行。
审 判 长 赵绕全
代理审判员 李 提
代理审判员 刘文真
二〇一五年十二月二十四日
书 记 员 许航源