辽宁省阜新市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）辽09民终657号
上诉人（原审被告）：沈阳七龙建设工程有限公司。
被上诉人（原审原告）：辽宁永固实业有限公司。
原审被告：高海玉。
上诉人沈阳七龙建设工程有限公司（以下简称七龙建设公司）与被上诉人辽宁永固实业有限公司（以下简称永固实业公司）、原审被告高海玉因买卖合同纠纷一案，不服阜新市太平区人民法院（2017）辽0904民初27号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2018年8月20日公开开庭审理了本案。上诉人七龙建设公司的法定代表人杨桂英及委托诉讼代理人杨康、被上诉人永固实业公司的法定代表人周志强及委托诉讼代理人罗玉海到庭参加诉讼。原审被告高海玉经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
七龙建设公司的上诉理由及请求：一、原审法院认定事实不清，原审法院査明刘春伟同意高海玉以上诉人名义签订工程协议书，没有任何证据予以认定，调査笔录不属于合法的证据形式，不能作为定案的依据。原审法院并没有追加刘春伟为本案的第三人，只是基于调查笔录而认定刘春伟同意的事实，没有证明力。在形式上，调查笔录不属于被上诉人的举证内容，同时原审法院也没有职权依据向第三人进行调查。被上诉人应当以申请证人出庭作证的形式进行举证，原审法院以调查笔录的形式作为认定案件事实的依据不合法。二、原审法院驳回了上诉人申请对公章进行鉴定的决定，没有任何法律依据，剥夺了上诉人的诉讼权利。上诉人在原审中，提出对工程协议书中公章的真实性进行鉴定，原审法院不予认可，剥脱了上诉人申请司法鉴定的权利。涉案项目并没有经过招投标手续，七龙建设公司也没有参与项目的任何建设。当上诉人对涉案项目提出合理异议后，原审法院应当对异议进行充分的审查，而不是直接予以驳回，原审法院严重剥夺了上诉人的诉讼权利。三、原审法院认定事实不清，没有证据可以认定高海玉以上诉人名义签订《预拌混凝土购销合同》，原审判决违反了合同相对性。本案案由为买卖合同纠纷，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。买卖合同的特点之一是，买卖合同具有合同相对性。不论买卖合同履行与否，现有证据只能看出买卖合同相对人为被上诉人与高海玉，并没有任何证据能够显示出上诉人为合同相对人。原审法院认为高海玉是以七龙建设公司名义签订《预拌混凝土购销合同》也与事实不符。本案中并没有任何上诉人出具的授权文件，其次七龙建设公司也没有参与涉案项目的任何建设行为，被上诉人没有理由相信高海玉可以代表上诉人七龙建设公司，也没有任何证据推定高海玉可以代表七龙建设公司。四、原审法院举证责任分配不当，关于工程协议的真实性应当由被上诉人承担举证责任,而不是由上诉人承担举证责任。根据民事诉讼举证的基本原则，谁主张谁举证。当上诉人对工程协议的真实性提出合理并申请鉴定，那么就应当由被上诉人举证来进一步证明工程协议的真实有效。原审法院将举证责任违法分配给上诉人，严重增加了上诉人的举证责任。退一步说，无论工程协议是否有效，也并不能当然推定,上诉人是《预拌混凝土购销合同》的权利义务相对人，原审法院基于《中华人民共和国建筑法》判定上诉人承担责任属于适用法律不当。请求二审法院依法撤销原审判决，发回重审或者改判驳回对上诉人的诉讼请求。
永固实业公司辩称：1、上诉人主张追加刘春伟为第三人没有依据，刘春伟是上诉人的原法定代表人，高海玉挂靠七龙建设公司是经刘春伟同意的，两人以七龙建设公司的名义与阜新鑫德房地产开发有限公司签订工程协议书，开发阜新鑫德房地产开发有限公司旧庙工程，协议书上盖有七龙建设公司公章和刘春伟、高海玉名章，我公司有理由相信高海玉是代表七龙建设公司的职务行为，七龙建设公司应当承担连带责任。2、上诉人要求公章鉴定没有根据。当时合同所盖公章与现在使用的公章是否一致（法定代表人更换）上诉人无法证实。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
高海玉未到庭亦未提出书面答辩意见。
2017年1月9日，永固实业公司向一审法院起诉称:2014年6月6日，七龙建设公司负责阜蒙县旧庙供销家园工程的实际施工人高海玉与永固实业公司签订《预拌混凝土购销合同》，在合同书上，明确标注了购货单位甲方为七龙建设公司，高海玉当时是代表公司与永固实业公司签订了合同，合同签订后，永固实业公司共计供应混凝土3100立方米，总价款为979000元，该混凝土用于阜蒙县旧庙供销家园工程，实际施工人高海玉是以七龙建设公司的名义施工的，永固实业公司向高海玉多次索要欠款，高海玉以开发公司未与七龙建设公司结账为由多次推脱，后高海玉向永固实业公司提供了七龙建设公司与开发方阜新鑫德房地产开发有限公司签订的工程协议书，永固实业公司也试图通过高海玉联系七龙建设公司及时还款，但均未得到有效回应，请依法判决高海玉、七龙建设公司连带偿还混凝土款979000元，并自2014年11月1日起按日支付0.04%违约金至付款日。
七龙建设公司辩称：我公司没与永固实业公司签过任何购买混凝土的购销合同。永固实业公司提供的合同中只是首页购货方是我公司名称，签字的人不是我单位员工，没有我公司的任何印鉴。工程协议书不是我单位签订的，工程也不是我公司施工的。我单位没收到过永固实业公司提供的混凝土。我公司申请对工程协议书上我公司的公章进行鉴定，以便确定公章是否为我公司的公章。
高海玉未到庭，未答辩。
一审法院经审理查明，高海玉经人介绍与七龙建设公司当时的法定代表人刘春伟相识，高海玉提出有一个工程要干，需要挂靠在刘春伟的公司，刘春伟同意后，二人以七龙建设公司的名义与阜新鑫德房地产开发有限公司签订了工程协议书，由七龙建设公司承建阜新鑫德房地产开发有限公司开发的阜蒙县旧庙供销家园工程。2014年6月6日，高海玉以七龙建设公司的名义与永固实业公司签订《预拌混凝土购销合同》，该合同记载工程名称为阜蒙县旧庙供销家园，合同签订后永固实业公司供应混凝土3100立方米，总价款为979000元，最后一次供应混凝土时间为2014年10月4日，合同约定每月31日前结清混凝土实际发生量的总砼款，如逾期应按日0.04%支付违约金。
一审法院认为，合同双方应该按照合同约定遵循诚实、信用的原则及时履行合同约定的义务，根据建筑施工的相关法律规定，房地产开发单位应将工程发包给具有建筑施工资质的建筑公司，建筑工程的发包单位与承包单位应依法订立书面合同，明确双方的权利义务，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程，承包人未取得建筑施工企业资质的合同无效，更不能将工程采用分包或拆分承包等方式承包给没有建筑资质的自然人施工，七龙建设公司作为有资质的建筑施工企业，与阜新鑫德房地产开发有限公司签订的工程协议书合法有效，应当承担主体责任，高海玉作为实际施工人，同时也是与永固实业公司签订混凝土购销合同的当事人，其应承担还款责任。因通过对双方签订合同介绍人的调查了解，证明当时七龙建设公司的法定代表人刘春伟参与了合同的签订，对事实经过已经查明，同时七龙建设公司不能提供证据证明公司使用的始终是同一枚公章，故对七龙建设公司提出公章鉴定的申请不予支持。2014年10月4日，混凝土供应结束后，按双方合同约定，高海玉应于2014年10月31日前支付货款，双方之间约定了违约金的支付方式，高海玉逾期未履行给付货款义务，对永固实业公司主张的违约金应予支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国建筑法》第十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决：一、高海玉于本判决生效后十日内给付辽宁永固实业有限公司混凝土款979000元，并自2014年11月1日起按日0.04%支付违约金至本判决确定给付之日；二、沈阳七龙建设工程有限公司对上述给付承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13500元（缓交），由高海玉承担，沈阳七龙建设工程有限公司承担连带责任。
本院审理查明：原审认定事实属实。
另查明，阜蒙县住房和城乡规划建设局于2014年8月10日向建设单位阜新鑫德房地产开发有限公司（因未办理施工许可证），下达了法字〔2014〕第19号（1）建设行政停工通知单，建设行政调查（询问）笔录中记载：阜新鑫德房地产开发有限公司称该工程是旧庙镇供销家园小区一期工程，承建单位是阜新市新中诚建筑有限公司和沈阳七龙建设工程有限公司。
另查明的事实有法字〔2014〕第19号（1）建设行政停工通知单，建设行政调查（询问）笔录在卷佐证，经当事人质证，可以采信。
本院认为：高海玉与永固实业公司签订《预拌混凝土购销合同》，是双方当事人真实意思表示，合法有效。永固实业公司完成了合同约定义务，高海玉应当给付相应价款。
关于七龙建设公司是否应当对高海玉该笔债务承担连带责任问题。高海玉在阜新市中级人民法院（2016）辽09民终716号民事案件中提供的七龙建设公司与阜新鑫德房地产开发有限公司签订的旧庙工程”工程协议书”，高海玉在（2016）辽0904民初213号、（2016）辽09民终716号案件的庭审陈述，结合一审法院对签订合同介绍人的调查了解，以及二审法院调取的阜蒙县住房和城乡规划建设局相关证据，能够证实七龙建设公司为阜蒙县旧庙供销家园工程承建单位之一，从而确定了”工程协议书”的真实性。”工程协议书”有七龙建设公司公章、法定代表人名章及高海玉名章，永固实业公司有理由相信高海玉代表七龙建设公司签订《预拌混凝土购销合同》，七龙建设公司应当承担连带责任。
上诉人二审中仍然要求对”工程协议书”的公章真伪进行鉴定，本院认为，”工程协议书”中有七龙建设公司公章及法定代表人名章，且有”建设行政停工通知单，建设行政调查（询问）笔录”，能够证实”工程协议书”的真实性，无鉴定必要，故对鉴定公章的申请不予准许。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决结果正确，应予维持。上诉人上诉请求无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13500元，由上诉人沈阳七龙建设工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长崔立春
审判员常广俊
代理审判员王玥
二Ｏ一八年九月七日
书记员李何威