甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘05民终374号
上诉人（原审原告）:清水县金坤矿冶有限公司，住所地甘肃省天水市清水县新城乡工业园区。
委托诉讼代理人:韩成，甘肃鑫盾律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:张孝财，男，1977年10月14日出生，汉族，农民。
委托诉讼代理人:刘满湘，天水都茂律师事务所律师。
原审第三人:周国芳，男，1976年3月19日出生，汉族，农民，住陕西省。
委托诉讼代理人:宋军胜，甘肃康台律师事务所律师。
上诉人清水县金坤矿冶有限公司（以下简称金坤矿冶公司）因与被上诉张孝财、原审第三人周国芳确认劳动关系纠纷一案，不服甘肃省清水县人民法院（2016）甘0521民初168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人金坤矿冶公司的委托诉讼代理人韩成、被上诉人张孝财及其委托诉讼代理人刘满湘、原审第三人周国芳的委托诉讼代理人宋军胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金坤矿冶公司上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审或者改判金坤矿冶公司与张孝财劳动关系不成立。事实和理由：1.金坤矿冶公司与张孝财之间不存在事实劳动关系，张孝财的雇主是周国芳，张孝财的工作内容、工作方式、工作考核、工作计量均由周国芳进行，工作岗位也是周国芳安排，金坤矿冶公司与张孝财之间不存在管理与被管理的关系；2.本案应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，而不应适用劳动法的相关规定，一审判决适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》是错误的。
张孝财辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。金坤矿冶公司与张孝财之间虽然未签订书面劳动合同，但根据劳社部[2005]12号文件的规定，双方之间符合事实劳动关系的构成要件，金坤矿冶公司应当承担用工主体责任，金坤矿冶公司与周国芳之间的施工合同不能改变张孝财与金坤矿冶公司之间的劳动关系。
周国芳诉称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应当依法驳回上诉，维持原判。周国芳与金坤矿冶公司双方的工程承包合同期限应为3年，而是一审法院认定是6年，金坤矿冶公司擅自更改了合同，周国芳与金坤矿冶公司之间自2013年3月30日起，承包关系已到期，张孝财与周国芳之间不存在雇佣关系。并且，张孝财的劳动成果由金坤矿冶公司享用，根据劳社部发[2015]12号文件规定，金坤矿冶公司应当承担用工主体责任。此外，国家对采矿资质有严格要求，周国芳没有管理爆炸物的资格，而张孝财从事的炮工工作需使用爆炸物品，所以张孝财与金坤矿冶公司之间成立劳动关系。
金坤矿冶公司向一审法院起诉请求：判决确认金坤矿冶公司与张孝财之间不存在劳动关系。
一审法院认定事实：2010年3月30日，金坤矿冶公司与周国芳签订工程承包合同，金坤矿冶公司将其所属的新城铁矿3号矿洞采矿工程发包给周国芳，由周国芳自负盈亏，独立承担责任，独立用工，合同期限6年。2014年9月，周国芳雇佣张孝财到其承包的矿洞务工，从事炮工工作。2015年6月10日，张孝财工作时，矿洞坍塌，被埋井下4小时，张孝财受伤。张孝财就赔偿事宜，与金坤矿冶公司发生争议。2016年1月11日，张孝财向清水县劳动人事争议仲裁院申请仲裁，要求确认其与金坤矿冶公司存在事实劳动关系。2016年1月26日，清水县劳动人事争议仲裁院作出清劳仲案字（2016）2号仲裁裁决，确认张孝财与金坤矿冶公司之间存在事实劳动关系。一审法院认为，采矿工程是工伤风险程度较高的行业，国家对采矿主体有严格资质要求。无资质，则不能招用工人采矿施工。金坤矿冶公司作为矿山企业，具有用工主体资格，其将3号矿洞采矿工程发包给不具有采矿施工资质和用工主体资格的第三人，对第三人所招用的劳动者，根据原劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条关于“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，应当承担用工主体责任，按照劳动法律规定承担用人单位对劳动者的相关义务。第三人招用张孝财进入矿洞工作之日，视为金坤矿业公司与张孝财之间建立劳动关系。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，判决：确认原告清水县金坤矿冶有限公司与被告张孝财之间存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由原告清水县金坤矿冶有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的张孝财是否由周国芳雇佣到金坤矿冶公司的矿洞务工，虽然张孝财在二审庭审中对此事实予以否认，但在一审庭审中张孝财自认是周国芳雇佣其在第三号矿洞务工，对于其在一、二审中前后矛盾的陈述张孝财未作出合理解释，亦未提交证据予以证明，故对于张孝财系周国芳雇佣的事实应予认定。本院二审认定的事实与一审基本一致。
本院认为，关于本案的案由问题，根据《最高人民法院民事案件案由规定》以及金坤矿冶公司一审的诉讼请求，本案双方争议实质是确认张孝财与金坤矿冶公司之间是否成立事实劳动关系，即本案案由应定为确认劳动关系纠纷更为准确。一审法院将案由定为二级案由，即劳动争议纠纷不妥。
本案双方当事人的争议焦点为金坤矿冶公司与张孝财之间是否成立劳动关系的区别。首先，解决这一问题的关键是如何界定劳动关系与劳务关系。劳动关系是指机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织（用人单位）与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。用人单位没有与劳动者签订劳动合同，但只要双方实际履行了上述权利义务，即形成事实上的劳动关系。劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。两者的主要区别是：1.劳动关系的主体一方只能是劳动者个人，另一方必须是用人单位，而劳务关系的主体双方当事人可以同时都是法人、组织、公民，也可以是公民与法人、组织；2.劳动关系的双方主体间不仅存在着财产关系即经济关系，还存在着人身关系，即行政隶属关系，劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度（如考勤、考核等）等，成为用人单位的内部职工，而劳务关系的主体之间只存在财产关系，即经济关系，彼此之间无从属性，不存在行政隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务，劳动者提供劳务服务，用人单位支付劳务报酬，各自独立、地位平等；3.在劳动关系中，劳动者获取的报酬表现为工资，劳动者除获得工资报酬外，还有保险、福利待遇等，而在劳务关系中，劳务提供者获取的报酬只能为劳务费。本案中,根据金坤矿冶公司与周国芳签订的工程承包合同第九条约定，“乙方（周国芳）全部承担本工程队劳动用工经济和法律责任，乙方必须遵守劳动用工制度和法律，保证履行职工工资和福利的按时发放，甲方（金坤矿冶公司）有权监督乙方对工人的工资福利发放执行情况。”根据张孝财陈述，其在工程中务工期间，周国芳曾给其发放过劳动报酬，由此可见，本案中周国芳负责其雇佣工人的劳务费发放，金坤矿冶公司仅负监督发放的责任。虽然张孝财称2015年8月金坤矿冶公司给其发放过5000元，但该5000元是张孝财受伤后从金坤矿冶公司借支的医疗费用，不能认定为劳动报酬。此外，据张孝财一审申请出庭作证的证人谢容川称，其与张孝财都是周国芳雇佣来的，工资由周国芳确定，上班期间由周国芳的会计负责考勤。故金坤矿冶公司与张孝财之间不具备管理与被管理的行政隶属关系，不符合劳动关系的构成要件。
其次，金坤矿冶公司认为一审法院不应适用劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号文件）第四条的规定，即：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”而应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的主张。本院认为，本案双方主要争议的问题是劳动关系是否成立，对于赔偿问题不属于本案的争议焦点，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定解决的是赔偿问题，本案中不应适用。关于一审法院适用劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》是否正确的问题，一审法院认为根据该条规定，用人单位承担用工主体责任就意味着双方形成了事实劳动关系。但本院认为，上述部门规章的规定，旨在规范建筑行业用工行为以及为了使劳动者的劳动权利受到侵害时，能够得到有效的救济。也说明国家对建筑施工、矿山企业等高度危险的行业，有相应的资质要求，只有具备了相应的资质，才具备用工的主体资格。但用工主体责任与构成劳动关系是两个不同的法律概念，承担用工主体责任并不代表双方就形成了劳动关系。根据劳动法规定，认定劳动关系应根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件以及向劳动者支付劳动报酬等因素综合认定。本案中，张孝财系周国芳雇佣在周国芳承包的工程中提供劳务，周国芳不具备用工主体资格，张孝财与周国芳之间符合劳务关系的成立要件，属劳务关系即雇佣关系。而周国芳作为一个包工头与金坤矿冶公司之间形成工程承包合同关系，因金坤矿治公司将工程承包给不具备用工主体资格的周国芳，金坤矿冶公司仅承担的是用工主体责任，即承担相应的民事赔偿责任，是在不具备用工主体资格的个人招用的劳动者的人身等合法权利受到损害时，由违法发包的具备用工主体资格的发包方对劳动者的一种特殊救济。虽然周国芳称其与金坤矿冶公司之间的工程承包合同期限是3年，而不是6年，根据双方工程承包合同约定，该合同一式二份，因周国芳无法提供该份合同，应承担举证不能的法律后果。故一审法院适用劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条正确，但对于该条的理解错误，认定金坤矿冶公司与张孝财之间成立劳动关系不当，应予纠正。
综上所述，金坤矿冶公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销甘肃省清水县人民法院（2016）甘0521民初168号民事判决；
二、上诉人清水县金坤矿冶有限公司与被上诉人张孝财之间劳动关系不成立。
一审案件受理费按原审判决执行，二审案件受理费10元，由被上诉人张孝财负担。
本判决为终审判决。
审判长 石 岚
审判员 张小莉
审判员 周俊英
二〇一六年九月一日
书记员 高 敏