福建省云霄县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽0622刑初252号
公诉机关福建省云霄县人民检察院。
被告人张建容（绰号地主），男，1973年9月12日出生于福建省云霄县，汉族，小学文化，无业人员，住福建省云霄县。因涉嫌生产、销售伪劣产品于2016年2月6日被取保候审，同年5月10日被执行逮捕。现羁押于云霄县看守所。
辩护人何翔云，福建友宏律师事务所律师。
被告人张建容被控生产、销售伪劣产品一案，云霄县人民检察院以云检诉刑诉﹝2017﹞235号起诉书于2017年8月23日向本院提起公诉，并建议适用简易程序。本院于同日立案，依法组成合议庭，适用简易程序，经审理发现有不宜适用简易程序的情形，于同年11月3日转为普通程序，于同年12月2日公开开庭审理了本案。云霄县人民检察院指派检察员林晓权、代理检察员刘朴兴出庭支持公诉，被告人张建容及其辩护人何翔云到庭参加诉讼。在本案审理过程中，经公诉机关建议，本院于同年9月11日决定延期审理一次。现已审理终结。
云霄县人民检察院指控，2015年3月份间，被告人张建容伙同张某2（另案处理）雇佣朱某平（已判刑）等人，在云霄县马铺乡大仑村礤尾山上安装一台香烟卷接机用于生产假冒香烟烟支。2015年3月28日，该烟机被云霄县马铺乡人民政府打假队查获，现场还查获5张记载生产假烟烟丝数量的记账单。经鉴定：被查获的香烟卷烟机价值人民币328220元；现场查获的记账单上记载的烟丝价值216049.6元。
出庭公诉人还提出，归案后，张建容写信动员同案犯张某2投案，具有立功表现。
上述事实，有书证、证人证言、被告人供述与辩解、鉴定意见、现场勘验、检查笔录等证据为证。应以生产、销售伪劣产品罪追究被告人张建容的刑事责任。请求依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条的规定，依法判处。
被告人张建容对公诉机关指控其参与同案犯制假的犯罪事实没有异议，承认其根据张某2的意思，将烟机接应到制假现场，并纠集同案犯朱某平到制假现场打工的事实。但辩解其系受雇于同案人张某2，按张某2的指示做事，其不是股东；烟机安装后其就离开了，不清楚制假机械的生产及记账情况。
辩护人对公诉机关指控的定性无异议。提出：1．被告人张建容系被雇佣的打工人员，应认定为从犯；2．因记账单存在出处不明、提取手续不合法、打假部门出具的查获制假机械物品移交清单、查获说明中没有记载有记账单、记账单中并没有烟丝的项目等情形及矛盾，记账单及根据记账得出烟丝价值为216049.6元的鉴定意见，不能作为定罪依据；3．张建容具有自首、立功、认罪悔罪表现好，又系从犯、初犯、偶犯的法定和酌定从轻、减轻情节，建议给予从轻、减轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明，2015年3月份间，同案人张某2（另案处理）购买了一台香烟卷接机（已判没收），并授意被告人张建容雇佣朱某平（已判刑）等人，在云霄县马铺乡大仑村礤尾山上安装该香烟卷接机用于生产假冒香烟烟支，由张建容、朱某平等人在生产现场管理制假活动。2015年3月28日，该烟机被马铺乡人民府打假队查获。经鉴定，被查获的香烟卷烟机价值328220元。
另查明，案发后，被告人张建容于2016年2月5日主动到云霄县公安局投案并于次日被取保候审，后于2016年10月24日被决定逮捕，张建容潜逃被上网追逃，于2017年5月9日被抓获。归案后，张建容写信动员被逮捕上网追逃的同案犯张某2投案，张志强接到信件后于2017年10月16日到云霄县公安局投案。
在本案审理过程中，被告人张建容的亲属替其向本院预交罚金50000元。
以上事实，公诉机关向法庭提供由侦查机关依法收集的下列证据，予以证实：
1．云霄县整顿市场经济秩序领导小组办公室出具的查获制假机械移交清单，证实2015年3月28日，云霄县马铺乡人民政府在马铺乡大仑村与平和县交界处（案发地）查获小型卷接（烟）机一台。车上无生产，由工作人员现场接交，后移交到县烟草专卖局仓库。县整顿办、烟草局相关工作人员参与现场监交；
2．云霄县公安局出具的云公（治安）扣字﹝2015﹞00015、00006号扣押决定书，证实该局民警于2015年8月31日向同案犯朱某平扣押了涉案的小型卷接（烟）机一台、无牌二轮摩托车二辆，无牌小货车一辆。向证人何某1扣押了百合牌手机一部；
3．云霄县马铺乡政府出具的马铺乡3月28日查获制假机械情况说明（附现场照片），证实本案卷烟机系该乡政府工作人员接到线人举报电话后，组织打假人员到该乡大仑村礤尾山上搜查。当场在一白色无牌卡车上的简易搭盖内小型卷烟机一台，制假摩托车两辆，货车一部。工作人员保护现场，清点物品，同时通知派出所民警到现场调查，当晚组织专业人员于次日凌晨将上述涉假机械、车辆运到乡政府；
4．云霄县公安局出具的情况说明，证实无法查清本案现场查获的白色货车的车架号和动机号，无法查清二辆摩托车的车主；
5．本院（2016）闽0622刑初23号、（2017）闽0622刑初165号刑事判决书，证实本案认定涉案的同案犯朱某平共同犯罪的事实，并以非法经营罪判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币50000元；以及替被告人张建容书写动员张某2投案自首信件的同监室在押人员李某被关押在云霄县看守所的事实；
6．云霄县公安局出具的到案经过、抓获经过，证实本案案发后，被告人张建容于2016年2月5日9时主动到该局接受调查，次日被取保候审，于2016年10月24日被云霄县人民检察院决定逮捕，同年11月10日被上网追逃。2017年5月9日，张建容在下坂村东门一巷路被民警抓获。2017年10月16日，张志强经动员到云霄县公安局投案；
7．云霄县看守所出具的深挖犯罪线索转递函、讯问笔录及由侦办民警提取的被告人张建容某同案人张某2及其父亲张某1的信件，证实张建容在押期间，通过云霄县看守所投递动员张某2投案自首的信件；
8．户籍证明、人员基本信息，证实被告人张建容及同案人张某2，证人何某2、何某3、何某4、何某5等人出生时间等身份的基本情况。案发时，张建容已达完全刑事责任年龄；
9．在逃人员登记表，证实因涉嫌本案犯罪，被告人张建容及同案人张某2被刑事拘留、逮捕，并被上网追逃的情况；
10．云霄县公安局出具的前科（劣迹）查询表，通过对福建省警务综合应用平台、全国违法犯罪人员信息库、全国在逃人员信息库进行查询，被告人张建容无犯罪前科；
11．罚金预缴票据，证实被告人张建容的亲属替其向本院预缴罚金50000元；
12．云霄县公安局物证鉴定室出具的云公刑技（痕检）车鉴字﹝2015﹞0002号汽车检验鉴定书，证实现场查获的无牌江淮中型厢式货车无法显示两号（附照片5张）；
13．云霄县价格认证中心云价认（2015）第132号价格鉴定结论意见书，证实经鉴定，查获的小型卷烟机价值328220元；
14．现场勘验、检查笔录及照片，证实案发现场位于云霄县马铺乡大仑村磜尾自然村磜尾山地的二条山路交叉路口的地点、方位及概貌；
15．提取笔录及照片，证实公安民警从何某1的手机通信录提取了名称为“狗”的手机号码134××××7227，名称为“地主”的手机号码130××××1839（附提取照片2张）；
16．证人何某2的证言、辨认笔录，证实2015年3月20日前后，其到礤尾山巡视所种植的蜜柚生长情况，发现礤尾山蜜柚园上面的“超大公司”林地路边发动机正在发电，一辆农用车停在路中央，车上装有一台卷烟机正在生产假烟，其想看个究竟，三四个男子出来，不让看，其就离开。大约过了一小时左右，其以前的朋友外号叫“地主”的男子打电话跟其说卷烟机是他安装的，叫其别举报，并说生产几天就要移到别处去。第二天上午11时许，“地主”打电话叫其到礤尾山上，“地主”与另外一名男子在一起，“地主”讲烟机是他的，以后弄一些钱补偿其，其当时就谢绝。其又发现他从其蜜柚园偷接水，他再次解释只生产一小段时间，其当时就叫他抓紧移走，不行就举报，他答应其再等几天就移走，并告诉其不能举报，否则其也有事。其当时想既然他答应要移走，烟机又安装在超大林地，如果出问题跟其也没多大关系。因此，当时其也没有选择举报，多一事不如少一事。直到2015年3月28日，此台烟机便被马铺乡政府打假队查获。另外，发动机从其蜜柚园连接用水被其发现后，烟机总管“老林”（朱某平）跟其说是他到其蜜柚园接水的，地主当时也在现场。何某2还分别通过二组照片准备辨认了“地主”系张建容，“老林”系朱某平；
17．证人何某4的证言，证实其是云霄超大木业有限公司负责人，其不知情2015年3月28日马铺乡政府打假队在大仑村山上查获一台卷烟机的事。经其辨认查获卷烟机位置的照片，确认现场是超大木业有限公司开的山路；
18．证人李某的证言，证实其与被告人张建容系云霄县看守所第16监室的同室在押人员。2017年9月份，张建容想写信动员张某2投案，因他不认字，便让其根据他的口述帮他写了两封信，分别写给张某2及张某2的父亲。信的内容是从感情及法律方面动员张某2抓紧时间到公安机关投案，争取从轻判处。其帮他写好信后，张建容就要求管教民警替他把信转给张某2的家属；
19．证人张某1的证言，证实其儿子张某2因安装烟机生产假烟被公安机关上网追逃。2017年约九月底十月初的一天，民警向其转交了张建容写给其及张某2的两封信，张建容在信中拜托其动员张某2投案，也有从法律和感情方面动员张某2投案。后其在张某2回家时，将张建容写的信转交给张某2，并动员张某2投案。过了几天，张某2回家时跟其说已经投案，并被公安机关监视居住。其已将信件交给民警；
20．同案犯朱某平的供述、辨认笔录，供称2015年农历正月底，“主”打手机让其到山上烟机帮他干活和管理头头尾尾，每天工资150元，其答应。同年农历二月初二（3月21日）的晚上10时许，其被安排到马铺大仑山顶，看到路中停放一辆卡车，车里装有一台烟机，卡车上方搭有一张面积很大的黑蓬布，其将车上的烟丝卸下来，放在黑蓬布下方。到了第二次早上，其将烟机的水管拉到与烟机下方距离七八十米远的蜜柚园水管连接，保障烟机配套的发动机用水。生产三四天后的一天上午10时许，蜜柚园主“胡须”（何某2）发现后，让其不要在蜜柚园接水，否则要举报，其告诉他要找老板“主”解决，后来他跟老板通电话后离开。其共住在山顶七天后便回家等消息和通知，如烟机有生产再上山。大约在清明节前一天，“主”打手机给其，告诉其那台烟机已经被乡政府查获。在生产假烟期间，“主”开一辆吉普车载“狗”到案发地指导和监督。其不认得公安人员出示的现场查获到的五张单据，及单据上“小”“瓜”“丰”等人，单据不是其写的。朱某平还分别从两组十二张的相片中辨认出“狗”就是张某2，“主”就是张建容；
21．同案人张某2的供述，供称其外号叫“狗强”，因于2015年3月在云霄县马铺乡大仑村山上安装烟机生产假烟，所以投案。2014年七八月份，其到广东务工时认识的湖北的男子“小松”向其介绍一种小型烟机以引进到云霄生产。2015年农历一月份，“小松”联系并再次向其介绍小型烟机机动性强，可以安装在车上，让其先在云霄找一个比较隐蔽、车辆可以进入的地方，找到后联系他。其同意并找来同村朋友“地主”张建容，到马铺乡大仑村找了一个安放地点。过了两天，其到广东，“小松”说烟机及配套人员由他负责，其负责出资和提供安装地点、利润分配及给工人发工资。过了两天，其给了“小松”十万元现金，后回云霄等消息。同时，其让张建容叫了现场管理员朱某平。又过了两天，其让张建容去火田接应运烟机过来的“小松”，并由他们一起将烟机安装到马铺大仑山。烟机安装后的第一天，其将剩余的烟机款
80000给了“小松”。后边试机边生产，大约生产了四天就被查获。其因害怕躲起来，也联系不上“小松”。烟机共生产1000斤假烟，什么品牌忘了。没有记账单，现场查获的5张账单不是其记录的。烟丝的来源是“小松”从广东调来的，由“小松”联系客户直销广东。张建容不是老板，是其以每月5000元底薪雇佣的烟机总管，主要负责现场事情处理如烟机接水等。朱某平是张建容叫来的，工资也是张建容和他讲的。另外，张某2还证实其被逮捕追逃期间，于2017年10月上旬的一天偷偷回家时，其父亲转交了张建容在看守所写出的动员其投案自首的信件。其觉得张建容信里写的很有道理，便到公安机关投案；
22．被告人张建容的供述与辩解，供称其外号叫“地主”。因2015年3月28日云霄县马铺乡政府打假队员在马铺乡大仑村山顶查获一套烟机，其在该烟机打工，所以投案。烟机主是张某2，外号“狗强”。2015年初，张某2找到其，说要找个地方放烟机，其驾驶闽Ｅ×××××吉普车载他找到马铺乡大仑山找到一个地方。十几天过后，张某2告诉其他已经购买了烟机等相关设备，要其叫一个工人在烟机帮忙。其随后打电话叫了朱某平。并用自己的车去接他，交代他在烟机帮忙头头尾尾。烟机从生产到被抓获共经历了一个星期。其负责送烟机需要的一些小零部件，每月工资
5000元，还没有拿到就被抓了。烟机生产的地点位于三叉路中央，属于公用路。烟机运来当天，“狗强”叫其到国道324线后埔路段等运烟机来的货车，然后其将运载烟机的无牌白色农用车接应到后埔通往马铺的那条路运到山上。两天后，张某2叫其拿80000元到大仑山上给开烟机的师傅北方人“小松”。当时将烟机运载到山上的有“小松”及一其不认识的开车的。烟机一共有五个工人，其只认识朱某平。其不清楚生产的假烟往哪里去，不知道记账单是谁记的及现场被查获的两辆摩托车是谁的。与烟机有关的事情，张某2叫其做，其会去做。
上述证据能相互印证，并经庭审举证、质证属实，具有证据效力，足以认定。公诉机关指控被告人张建容还参与卷烟机生产烟丝价值216049.6元的犯罪事实。经查，公诉机关指控该事实提供的“现场记账单”没有提取人、移交人或见证人的签名，且打假部门出具的查获制假机械物品移交清单、查获说明及云霄县公安局扣押决定书中也没有记载现场查扣、清点、提取及扣押有“现场记账单”。该证据的提取程序及事实存在合理怀疑，无法得到排除。综上，本院认为，公诉机关指控被告人张建容还参与卷烟机生产烟丝价值216049.6元的犯罪事实不清，证据不足，本院不予采信，对指控的数额应予以更正。公诉机关提供的“现场记账单”及鉴定部门根据该记账单所作出的鉴定意见，本院不予认定。辩护人提出该记账单及据此得出的鉴定意见不能作为定罪证据的辩护意见，本院予以采纳。
本院认为，被告人张建容明知他人违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营专卖物品，而受雇参与该非法经营活动，数额达328220元，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为构成非法经营罪，属共同犯罪。公诉机关指控张建容犯罪的事实清楚，证据确实、充分，依法应追究其刑事责任。公诉机关指控张建容的行为构成生产、销售伪劣产品罪。经查，《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定：“行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”据此，根据本院上述查明及认定的犯罪事实，对张建容的定罪应以处罚较重的非法经营罪定罪处罚。故公诉机关指控的罪名不当，依法应予更正。张建容在投案后被取保候审期间潜逃，被逮捕上网追逃后再次被抓获，依法不能认定为自首。张建容及其辩护人提出其具有自首情节的辩护意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳。在共同犯罪中，张建容起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。归案后，张建容能如实供述共同犯罪的罪行；又动员同案犯投案自首，具有有利于国家和社会的突出表现，应当认定为有立功表现，依法可从轻处罚。张建容在法庭上自愿认罪、认罚，确有悔罪表现，又系初犯、偶犯，可酌情从轻处罚。根据张建容的犯罪情节和悔罪表现，经审前社会调查，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，对其居住的社区没有重大不良影响，依法可以宣告缓刑，张建容必须依法接受社区矫正。辩护人提出张建容具有立功、认罪悔罪表现好，又系从犯、初犯、偶犯的法定和酌定从轻、减轻情节，建议给予从轻、减轻处罚，并适用缓刑的意见，有事实和法律依据，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第一项、第五条、第六条、第九条第一款、第三款、第四款，及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，判决如下：
被告人张建容犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年六个月；并处罚金人民币五万元（罚金已缴纳；缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 林国清
人民陪审员 黄艺群
人民陪审员 张文成
二〇一七年十二月二十九日
法官 助理 刘惠贤
书 记 员 吴 悦
附与本案相关的法律和司法解释条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十七条第三款被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、
销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条第二款具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。
第九条第一款本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。
第三款本解释所称“烟草专用机械”，是指由国务院烟草专卖行政主管部门烟草专用机械名录所公布的，在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成一项或者多项特定加工工序，可以独立操作的机械设备。
第四款本解释所称“同类烟草专用机械”，是指在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成相同加工工序的机械设备。
《最高人民法院关于处理自首和立功
具体应用法律若干问题的解释》
第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。