安徽省六安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖15刑终231号
原公诉机关霍邱县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘志海，男，汉族，1974年9月8日出生，小学文化，无业，户籍地安徽省霍邱县，暂住地南京市秦淮区。2016年5月30日涉嫌非法行医罪被霍邱县公安局决定刑事拘留（在逃），同年6月23日被取保候审，2016年9月9日被逮捕。现羁押于霍邱县看守所。
辩护人胡正军，安徽胡正军律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李青玲，女，汉族，1981年9月12日出生，初中文化，无业，户籍地四川省屏山县，暂住地江苏省南京市江宁区。2016年5月30日因涉嫌非法进行节育手术罪被霍邱县公安局决定刑事拘留（在逃），同年6月16日被南京市公安局抓获，2016年6月28日被批捕，同年6月29日被执行逮捕。现羁押于六安市看守所。
辩护人李才宇，安徽皋陶律师事务所律师。
霍邱县人民法院审理霍邱县人民检察院指控原审被告人刘志海犯非法行医罪、李青玲犯非法进行节育手术罪一案，于2016年9月22日作出（2016）皖1522刑初384号刑事判决。原审被告人刘志海、李青玲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：
一、2015年3月份的一天，定远县西卅镇孕妇郑某在怀孕4个余月时，在其丈夫蒋某的陪同下，到被告人刘志海位于江苏省南京市秦淮区红花镇翁家营村的一处出租房内，由刘志海为其非医学需要鉴定了胎儿性别，鉴定系女孩后，刘志海告知郑某可以引产，后郑某通过刘志海找到李青玲，李青玲在得知郑某所孕胎儿系女孩的情况下，为郑某实施了选择性别的终止妊娠手术，共收取费用4300元人民币。
二、2015年8月4日，定远县二龙回族乡孕妇王俊美在怀孕4个月时，在其叔叔王义太的陪同下，到李青玲位于江苏省南京市秦淮区红花镇翁家营村的一处出租房内，由李青玲为其非医学需要鉴定了胎儿性别，鉴定系男孩后，收取费用700元人民币。
三、2016年4月1日，霍邱县三流乡孕妇沈某1在怀孕近4个月时，在其姑姑沈某2的陪同下，到李青玲位于江苏省南京市秦淮区红花镇翁家营村的一处出租房内，由李青玲为其非医学需要鉴定了胎儿性别，鉴定系女孩后，收取费用人民币500元。
四、2010年2月初的一天，定远县二龙回族乡孕妇邵某在怀孕4个余月时，在丈夫黄某1的陪同下，到刘志海位于南京市秦淮区红花镇翁家营村的一处出租房内，由刘志海为其非医学需要鉴定了胎儿性别，鉴定所孕胎儿系双胞胎男孩后，收费人民币500元。
五、2010年2月13日，定远县二龙回族乡孕妇王兴花在怀孕二胎4个月左右时，在其丈夫米某的陪同下，到刘志海位于南京市秦淮区红花镇翁家营村的一处出租房内，由刘志海为其非医学需要鉴定了胎儿性别，鉴定所孕胎儿系男孩后，收费人民币600元。
六、2015年3月1日，金寨县槐树湾乡孕妇刘某在怀孕三胎5个余月时，在叶某的陪同下，到刘志海位于南京市秦淮区红花镇翁家营村的一处出租房内，由刘志海为其非医学需要鉴定了胎儿性别，鉴定所孕胎儿系双胞胎男孩后，收费人民币1000元。
七、2016年3月23日，霍邱县城关镇孕妇刘彩云在怀孕二胎4个余月时，在其丈夫孙某1的陪同下，到刘志海位于南京市秦淮区红花镇翁家营村的一处出租房内，由刘志海为其非医学需要鉴定了胎儿性别，鉴定所孕胎儿系双胞胎男孩后，收费人民币1000元。
八、2016年3月底的一天，霍邱县周集镇孕妇杜某在怀孕二胎5个月左右时，在其表嫂王明丽的陪同下，到刘志海位于南京市秦淮区红花镇翁家营村的一处出租房内，由刘志海为其非医学需要鉴定了胎儿性别，鉴定所孕胎儿系女孩后，收费人民币600元。
九、2016年3月31日，六安市裕安区丁集镇孕妇张琼在怀孕二胎期间，在黄某2的陪同下，到南京市一处民房内，由刘志海为其非医学需要鉴定了胎儿性别，鉴定所孕胎儿系男孩后，收费人民币900元。
十、2016年4月1日，六安市裕安区徐集镇孕妇丁某在怀孕4个月时，在孙某2的陪同下，到六安市磨子潭路和龙河路交叉口附近“米兰”宾馆的一处房间内，由刘志海为其非医学需要鉴定了胎儿性别，鉴定所孕胎儿系女孩后，收费人民币l000元。
十一、2016年4月1日，霍邱县夏店镇孕妇赵某2在怀孕二胎4个余月时，在胡某的陪同下，到合肥市芙蓉路东海花园名将宾馆8006号房间，由刘志海为其非医学需要鉴定了胎儿性别，鉴定所孕胎儿系男孩后，收费人民币l200元。
十二、2016年4月4日，六安市金安区马头镇孕妇王东某在怀孕二胎4个月时，在许某的陪同下，到刘志海位于南京市秦淮区红花镇翁家营村的一处出租房内，由刘志海为其非医学需要鉴定了胎儿性别，鉴定所孕胎儿系男孩后，收费人民币ll00元。
十三、2016年4月6日，霍邱县城西湖乡孕妇陈维南在怀孕二胎5个余月时，在王某1的陪同下，到刘志海位于南京市秦淮区红花镇翁家营村的一处出租房内，由刘志海为其非医学需要鉴定了胎儿性别，鉴定所孕胎儿系男孩后，收费人民币1200元。
十四、2016年4月17日，霍邱县曹庙镇孕妇韩辉在怀孕二胎6个余月时，在其丈夫周某1及余某的陪同下，到刘志海位于南京市秦淮区红花镇翁家营村的一处出租房内，由刘志海为其非医学需要鉴定了胎儿性别，鉴定所孕胎儿系女孩后，收费人民币700元。
十五、2016年4月17日，六安市裕安区石板冲乡孕妇林某在怀孕二胎4个余月时，在王某2的陪同下，到南京市一处民房内，由刘志海为其非医学需要鉴定了胎儿性别，鉴定所孕胎儿系男孩后，收费人民币1000元钱。
十六、2016年4月19日，六安市金安区东河口镇孕妇王静在怀孕二胎5个余月时，在其丈夫朱某的陪同下，到刘志海位于南京市秦淮区红花镇翁家营村的一处出租房内，由刘志海为其非医学需要鉴定了胎儿性别，鉴定所孕胎儿系女孩后，收费人民币700元。
十七、2016年5月4日，霍邱县宋店乡孕妇程配春在怀孕二胎8个月左右时，在田某的陪同下，到刘志海位于南京市秦淮区的一处简易民房内，由刘志海为其非医学需要鉴定了胎儿性别，鉴定所孕胎儿系女孩后，收费人民币400元。
十八、2016年5月份的一天，霍邱县邵岗乡孕妇任某在怀孕二胎5个月左右时，在其婆婆李长秀的陪同下，到刘志海位于南京市秦淮区红花镇翁家营村的一处出租房内，由刘志海为其非医学需要鉴定了胎儿性别，鉴定所孕胎儿系男孩后，收费人民币1600元。
十九、2016年5月6日，霍邱县众兴集镇孕妇马芳玲在怀孕二胎近4个月时，在其表姐陈秋某的陪同下，到南京市的一处民房内，由刘志海为其非医学需要鉴定了胎儿性别，鉴定所孕胎儿系女孩后，收费人民币800元钱。
二十、2016年5月6日，寿县堰口镇孕妇穆某在怀孕二胎5个月时，在代庆菊及周某2的陪同下，到刘志海位于南京市秦淮区红花镇翁家营村的一处出租房内，由刘志海为其非医学需要鉴定了胎儿性别，鉴定所孕胎儿系女孩后，收费人民币800元。
二十一、2016年5月10日，霍邱县河口镇孕妇关家某在怀孕二胎5个月左右时，在李某1的陪同下，到南京市康泰路东侧的一处民房内，由刘志海为其非医学需要鉴定了胎儿性别，鉴定所孕胎儿系男孩后，收费人民币400元。
二十二、2016年5月11日，六安市金安区横塘岗乡孕妇余文香在怀孕二胎3个余月时，到刘志海位于南京市秦淮区红花镇翁家营村的一处出租房内，由刘志海为其非医学需要鉴定了胎儿性别，鉴定所孕胎儿系男孩后，收费人民币l000元。
二十三、2016年5月13日，霍邱县龙潭镇孕妇舒会玉在怀孕二胎4个月左右时，在赵某1的陪同下，到刘志海位于南京市秦淮区红花镇翁家营村的一处出租房内，由刘志海为其非医学需要鉴定了胎儿性别，鉴定所孕胎儿系男孩后，收费人民币1000元。
二十四、2016年5月14日，霍邱县临淮岗乡孕妇李禄某在怀孕二胎5个余月时，在其丈夫陈某的陪同下，到刘志海位于南京市秦淮区红花镇翁家营村的一处出租房内，由刘志海为其非医学需要鉴定了胎儿性别，鉴定所孕胎儿系男孩后，收费人民币600元。
二十五、2016年5月20日，霍邱县石店镇孕妇梁秀娟在怀孕二胎5个余月时，在其婆婆王兴霞的陪同下，到南京市的一处民房内，由刘志海为其非医学需要鉴定了胎儿性别，鉴定所孕胎儿系男孩后，收费人民币1200元。
二十六、2016年5月25日，六安市金安区中店乡孕妇钟启美在怀孕二胎3个余月时，在杨某的陪同下，到南京市的一处民房内，由刘志海为其非医学需要鉴定了胎儿性别，鉴定所孕胎儿系女孩后，收费人民币800元。
二十七、2016年6月14日，霍邱县彭塔乡孕妇李松在怀孕二胎5个余月时，在李某2的陪同下，到刘志海位于南京市秦淮区红花镇翁家营村的一处出租房内，由刘志海为其非医学需要鉴定了胎儿性别，鉴定所孕胎儿系男孩后，收费人民币600元。
另查明，被告人刘志海、李青玲均无未取得《医师资格证书》、《乡村医生执业证书》、《医疗机构执业许可证》。
案发后，被告人刘志海于2016年6月23日到霍邱县公安局投案，并如实供述了自己的犯罪事实。
原判依据物证、书证、证人证言、勘验笔录、检查笔录、辨认笔录、被告人供述和辩解等证据认定上述事实后认为，被告人刘志海未取得医生执业资格，为获取非法利益，为他人实施非医学需要鉴定了胎儿性别的诊疗活动，情节严重，其行为构成非法行医罪；被告人李青玲在未取得医生执业资格，擅自为他人实施选择性别终止妊娠手术，情节严重，其行为构成非法进行结育手术罪，应依法惩处。鉴于被告人刘志海具有自首情节，被告人李青玲坦白认罪，依法可以从轻处罚。两被告人的违法所得依法应予追缴，公安机关依法查扣WEUC-603B超机应予没收。对被告人刘志海，依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款，《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一款第（一）、（二）项，第二条第（五）项，对被告人李青玲，依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款，认定被告人刘志海犯非法行医罪，判处有期徒刑一年，罚金人民币二万五千元；认定被告人李青玲犯非法进行节育手术罪，判处有期徒刑七个月，罚金人民币一万元；认定原审被告人刘志海的违法所得二万零七百元，原审被告人李青玲的违法所得五千五百元予以追缴，公安机关依法查扣的WEUC-603牌B超机予以没收。
刘志海上诉主要提出其不构成非法行医罪，且即便是构成非法行医罪，其仍有自首、自愿认罪的从轻处罚情节，且原审认定的第11起犯罪事实不属实。综上，认为原判事实不清，适用法律错误，量刑过重，请求二审法院依法改判，并适用缓刑。
刘志海的辩护人主要提出，刘志海的犯罪行为社会危害性小，且主动投案自首，自愿认罪，积极筹措资金缴纳罚金。认为原判量刑较重，请求二审法院依法改判，并适用缓刑。
李青玲上诉主要提出其所犯罪行为社会危害小，且如实供述其犯罪事实，当庭自愿认罪、悔罪。原判量刑失当，请求二审法院依法改判，并适用缓刑。
李青玲的辩护人提出与李青玲上诉理由相同的辩护意见。
经审理查明：上诉人李青玲未取得医生执业资格于2015年3月为定远县西卅镇孕妇郑某实施非医学需要终止妊娠手术的事实，上诉人刘志海未取得医生执业资格于2010年2月至2016年6月为郑某等25名孕妇进行非医学需要胎儿鉴定的事实，以及刘志海自动投案的事实，已经一审庭审举证质证的证据证实，各证据间能够相互印证，形成完整的证据链条，足以认定。本院予以确认。
关于上诉人刘志海提出原判认定的第11起事实不属实的上诉理由。经查，原判认定的第11起事实，霍邱县夏店镇孕妇赵某2在怀孕二胎4个余月时，在胡某的陪同下，到合肥市后，由刘志海为其进行非医学需要鉴定胎儿性别。本起事实不仅有赵某2和胡某的证言证实，同时还有该二人的辨认笔录，辨认出刘志海即是为赵某2进行非医学需要胎儿鉴定的实施者。故对刘志海的该节上诉理由不予采纳。
本院认为：上诉人刘志海未取得医生执业资格，多次为他人实施非医学需要的胎儿性别鉴定，情节严重，其行为构成非法行医罪；上诉人李青玲未取得医生执业资格，擅自为他人实施非医学需要终止妊娠手术，情节严重，其行为构成非法进行节育手术罪，应依法惩处。上诉人刘志海自动投案，供述主要犯罪事实具有自首情节，可对其从轻处罚；上诉人李青玲如实供述自己的罪行，可对其从轻处罚。原审在量刑时已对二上诉人具有的从轻处罚情节予以考虑，且量刑适当，故刘志海及其辩护人、李青玲及其辩护人提出原审对上诉人量刑畸重的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张笑琳
代理审判员 王 欣
代理审判员 李洋洋
二〇一六年十一月十八日
书 记 员 吴章谊
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。