青海省海南藏族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）青25民终5号
上诉人（原审原告、反诉被告）：海南州申通装饰工程有限公司。住所地海南州共和县恰卜恰镇青海湖南大街20-71。
法定代表人：郑守成，该公司经理。
委托诉讼代理人：王晓芳，青海清致律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：兴海县国际大厦有限公司。住所地兴海县环城东路。
法定代表人：马宝玉，该公司经理。
第一委托诉讼代理人:周瑞虹，青海龙羊律师事务所律师。
第二委托诉讼代理人：马进良，该公司经理。
上诉人海南州申通装饰工程有限公司因与上诉人兴海县国际大厦有限公司装饰装修合同纠纷一案，不服青海省兴海县人民法院（2017）青2524民初36号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人海南州申通装饰工程有限公司法定代表人郑守成及委托诉讼代理人王晓芳、上诉人兴海县国际大厦有限公司委托诉讼代理人周瑞虹、马进良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人海南州申通装饰工程有限公司在二审庭审时变更上诉请求为：1、撤销青海省兴海县人民法院（2017）青2524民初36号民事判决书，改判被上诉人给付上诉人工程款1166724元；2、一审和二审案件受理费均应当由被上诉人承担。事实与理由：一、本案原一审（2015）兴民初字第367号民事判决书和重审一审（2017）青2524民初36号民事判决书，在适用法律问题上犯有同样的错误，即均抛开双方当事人签订的《装修合同书》约定的工程总造价480万元，审理思路错误，造成判决结果错误。本案双方当事人签订的《装修合同书》是合法有效的，上诉人对所承包施工的少部分工程内容没有完工，应当在双方约定的工程总造价480万元的基础上扣除未完工部分的工程款，再扣减已经支付的工程款，其余就是被上诉人尚应支付给上诉人的工程欠款。本案原一审和重审一审均未对工程未完工部分的工程造价进行鉴定，适用上述规则确定工程尚欠款的依据不足，但是上诉人证明实际产生的材料费、工时费和其他费用是3279724元，主张按照实际产生的装修费用减去工程已付款2113000元，尚欠工程款就是1166724元。应当得到法院的支持。二、重审一审判决书抄袭原一审判决的部分内容，将原一审判决书错误认定的原告提交的材料费票据164张，证实原告支付材料费255675元，进行同样的错误抄袭，因为在庭审中原告已经主张了该项事实认定错误，实际上材料费票据164张，证实原告支付的材料费是1688519元。三、上诉人在装修过程中支付人工工资348390元（见票据48张）、兴海县人民法院三份判决书证明上诉人欠付人工工资983147元（在诉讼中支付422500元、尚欠560647元）、材料费支出1688519元（见票据164张）、购买甘肃昊昊门业有限公司木门支付136953元、购买甘肃富贵家具公司缴纳订金3万元、其他费用92715元。以上人工费、材料费、家具费、其他费用等共计3279724元，被上诉人已付款2113000元是不争的事实，因此被上诉人尚欠上诉人的工程款是1166724元。四、重审一审在向青海省规划设计院研究员陈风强询问了本案百鑫鉴定所出具的工程已完工部分的鉴定意见书是否具有客观性、合法性，陈风强认为第一，应当按照合同和合同附件报价单进行鉴定；鉴定套用的是200万以下三类工程造价定额，而实际是200万元至600万元的工程，应当套用二类的定额等等。因此该鉴定不规范、有瑕疵。上诉人认为这个专家的说法是应当得到采信的，本案不应当再根据百鑫的鉴定意见书来作为判案的依据。
上诉人兴海县国际大厦有限公司未作书面答辩。在庭审中口头辩称，1、一审法院判决书事实不清，应予撤销。2、一审法院判决兴海县国际大厦有限公司给付海南州申通装饰工程有限公司工程款224190.77元错误。3、海南州申通装饰工程有限公司的上诉请求无事实依据，应依法驳回。
上诉人兴海县国际大厦有限公司的上诉请求:依法撤销青海省兴海县人民法院（2017）青2524民初36号民事判决，并在查清案件事实后依法予以改判；2、本案案件受理费用及一审反诉费用及鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对本案事实认定不清，证据不足，一审判决结果显示公正。1、本案中一审法院未以青海百鑫工程造价司法鉴定所《关于海南州申通装饰工程有限公司装修的兴海县国际大厦工程量及工程造价司法鉴定意见书》确定的人工费作为本案工程所需的人工费计算工程款显属错误，该事实认定存在严重错误。2、一审法院认定上诉人向被上诉人支付的人工费用不应以被上诉人实际发生的人工费用作为本案定案依据，被上诉人实际发生的人工费有被上诉人管理不善等原因造成的，被上诉人因此多支付的人工费不应由上诉人来承担，3、一审法院认定被上诉人为订购壁纸花费的10000元定金和给付周俊康20000元的事实属于重复计算，不应列入被上诉人的花费项目中。二、被上诉人因工期违约应当向上诉人支付违约金180000元。1、一审法院认定双方均有违反合同约定的行为，过失相抵属认定错误。2.双方当事人对双方鉴定意见书多次进行听证，司法鉴定机构也作出最终的意见，一审法院应尊重司法鉴定机构的鉴定意见，结合本案事实，二审法院应当对本案事实作出公平公正的认定。三、上诉人认为，被上诉人作为合同施工方，应承担保证工程能达到合同规定的质量要求及其工期要求的义务，但被上诉人造成工期严重滞后且施工质量不符合合同规定的要求，也未采取任何补救措施，更不能容忍的是被上诉人竟然以上诉人构成违约为由撤离工地，单方面终止了合同，致使上诉人损失严重。对此，被上诉人应当承担法律责任。
上诉人兴海县海南州申通装饰工程有限公司未作书面答辩。在庭审中口头辩称，1、重审判决没有采用青海百鑫工程造价司法鉴定所鉴定的人工费。人工费按实际发生计算是正确的，但一审法院漏算了我们已支付的人工费348390元。2、订购壁纸的定金10000元与给付周俊康的20000元没有重复计算。3、造成工期顺延，兴海县国际大厦有限公司违约在先，违约金应支付，一审中对违约金未提起反诉，不能在二审中提起。
海南州申通装饰工程有限公司（本诉原告）向一审法院起诉请求：1.终止2015年签订的合同；2.要求被告承担装饰工程款1459724元；3.本案诉讼费由被告负担。
反诉原告兴海县国际大厦有限公司（反诉原告）向一审法院反诉请求：1、请求法庭判令解除双方签订的装饰工程合同；2、判令给付反诉原告超付的工程款及垫付的各项款项共计711732元；3、判令反诉被告承担违约金180000元；4、由反诉被告承担本案案件受理费。
一审法院认定的事实:2015年4月8日，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订了《装修工程合同书》，反诉被告向反诉原告提交了兴海大厦报价单，约定由反诉被告就反诉原告新建成的兴海县国际大厦室内装修事宜进行了工程施工，工程采取包工包料的方式，工期为120天，于2015年4月8日至8月8日，约定合同总价款480万元，付款方式为材料进场装出样板间支付20万元，一楼至五楼所有的吊顶完成验收后支付140万元，贴完所有的墙纸后支付160万元，家具进场验收合格和打扫完卫生后支付160万元，并扣除质保金。同时约定由反诉被告提供施工图纸和施工方案及进度计划，合同签订后反诉原告就将此工程交由反诉被告施工，2015年5月13日，反诉被告将此工程中的电梯间房顶屋面加高外包给第三人周俊康完成。由于反诉被告在合同约定的施工期限内未完成施工。
因合同无法继续履行，2015年8月25日，双方经人民法院调解，再次达成协议，约定：反诉原告向反诉被告给付80万元工程款以助工程顺利进行，反诉原告于2015年8月26日先付款50万元，三天内反诉被告的工人到现场开始施工，然后反诉原告再给付反诉被告剩余30万元直至工程完工后支付剩余工程款，反诉被告必须于2015年10月25日干完全部工程。后反诉被告在10月29日时也没有完工，并一再拖延工期，并以反诉原告未提供材料，无法施工为由拒绝施工。至此本诉被告共向本诉原告支付工程款共计2113000元。
由于本诉原告拖欠农民工工资，经兴海县人民法院生效（2015）兴民初字第302号、303号、304号判决书确定本诉原告所需支付兴海县国际大厦人工工资983147元。
2016年3月4日，本诉被告依法提出申请，经兴海县人民法院委托，2016年3月4日至2016年6月20日，由青海百鑫工程造价司法鉴定所对海南申通装饰工程有限公司装修的兴海县国际大厦已完成工程量及工程造价按照法定程序进行了鉴定，并出具鉴定意见书，鉴定意见书中分为有争议与无争议的两部分，其中无争议的部分：1.工程造价部分实际完成的工程造价为688818.2元；2.实际完成电气配管配线工程造价125019.32元；3.实际完成以定额计算人工费为515587.3元；4.电气配管配线以定额计算人工费为81277.04元。5.装修材料部分按照2015年的市场询价为497206.25元（原告购买价为651170.07元，被告市场询价为377178.21元）。其中有争议的部分：1.电梯机房工程造价9739.81元；2.一层卫生间地面防水991.18元；3.室内地面找平工程造价25903.89元；4.四、五层弧形房间地面凿除工程造价324.93元；5.电梯机房以定额计算人工费9242.62元；6.一层卫生间地面防水以定额计算人工费为282.16元；7.室内地面找平以定额计算人工费为32826.43元；8.四、五层弧形房间地面凿除以定额计算人工费为5020.23元。
一审法院认为，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订的工程承包合同系当事人真实意思表示，亦不违反法律强制性规定，对本诉原、被告均具有法律约束力，对其合法有效性本院予以确认，双方应按合同约定履行各自的义务，但原告（反诉被告）以被告（反诉原告）不按合同规定进度支付工程款，导致工程不能按期完工为由撤离工地，单方面终止了合同，反诉原告也已另找施工队对剩余工程进行修建完工并投入使用，双方的行为使得原、被告之间签订的《装修工程合同书》已无继续履行的可能，应当予以解除。合同解除后，本诉被告应按照原告实际完成的工程量给付对应价款。
本诉原告主张自己已在此工程中花去费用总计3572724元，且本诉被告仅支付了2113000元，尚欠1459724元，从本诉原告提交的证据中仅能认定为订购壁纸花去的定金13000元，本诉原告与第三人周俊康就兴海县国际大厦在甘肃富贵家具厂订购的家具付了定金10000元，所需支付兴海县国际大厦人工工资983147元，与周俊康签订的工程施工劳务分包合同该合同花去的20000元，以上共计1026147元。
在原审中，经本诉被告申请，兴海县人民法院委托青海百鑫工程造价司法鉴定所对海南申通装饰工程有限公司装修的兴海县国际大厦已完成工程量及工程造价按照法定程序进行了鉴定，并据此出具《关于海南申通装饰工程有限公司装修的兴海县国际大厦工程量及工程造价司法鉴定意见书》，本诉原告虽然对鉴定结果不予认可，但却没有实质的证据予以反驳，故仅对该鉴定意见书中双方无异议的部分本院予以采信，即，1.工程造价部分实际完成的工程造价为688818.2元；2.实际完成电气配管配线工程造价125019.32元；3.装修材料部分按照2015年的市场询价为497206.25元，以上合计1311043.77元。其中，装修材料部分价款因鉴定公司所依据的为2015年的第二期《建设工程材料指导价》，故对装修材料部分价款采信鉴定公司的结论。
综上可以认定本诉原告共花去工程款2337190.77元，减去本诉被告已经支付的2113000元，本诉被告应向本诉原告支付的工程款为224190.77元。
关于反诉原告提出要求反诉被告支付违约金180000元的诉求，合同约定的竣工日期为2015年8月8日，但反诉被告未按约定完工，2015年8月25日本诉原、被告经兴海县人民法院调解，再次约定合同继续履行且最后的完工日期为2015年10月25日，但反诉被告依旧未按期完工，对本诉原告提供的证据10，与本诉被告提供的证据3，可以证明本诉被告曾承诺于2015年7月底前向本诉原告付款1000000元，但本诉被告出示的收条能证实最早收款的时间为2015年8月23日，反诉原告（本诉被告）并未出示任何证据证明反诉被告（本诉原告）的违约行为造成的损失大小，损害程度，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任，双方互负损害赔偿责任，过失相抵，对此诉求应不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第四款之规定，判决如下：一．解除原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订的装修工程合同书。二.被告（反诉原告）应在本判决生效之日起十日内给付原告（反诉被告）工程款224190.77元。三．驳回被告（反诉原告）的其他诉讼请求。四．鉴定费用50000元，由被告兴海国际大厦负担。案件受理费38778元，由原告（反诉被告）海南申通装饰工程有限公司负担；案件反诉费12717元，由被告（反诉原告）兴海县国际大厦有限公司负担。
二审庭审中，上诉人海南申通装饰工程有限公司与上诉人兴海县国际大厦有限公司均未提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人海南申通装饰工程有限公司与上诉人兴海国际大厦有限公司之间签订了装修合同，装饰装修合同是指建筑装饰装修企业与发包方订立的明确装饰装修中双方权利义务的协议。原审法院确定的一级案由合同纠纷欠妥，本案案由应定为装饰装修合同。
上诉人海南申通装饰工程有限公司与上诉人兴海国际大厦有限公司签订的装修工程合同，系双方真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，双方在装修合同中对工程进展、付款方式及违约责任有明确的约定，双方理应按照合同约定全面、及时地履行合同义务，但上诉人海南申通装饰工程有限公司在装修工程未完工的情况下停工，致使工期延误。上诉人兴海国际大厦有限公司也亦未按装修合同约定的时间支付装修工程款，双方都存在过错责任。理应承担各自相应的责任。综合整个案情，双方互负损害赔偿责任，过失相抵。故上诉人兴海国际大厦有限公司要求上诉人海南申通装饰工程有限公司承担违约责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。
本案中装修合同的鉴定是原审法院经征求双方当事人同意，对已完成工程量及工程造价进行的鉴定。委托的青海百鑫工程造价司法鉴定所具备鉴定资格，所做的鉴定程序合法。在鉴定中双方当事人都向委托鉴定机构提供了自己所需的装修材料部分报价单，对此本院予以确认。青海百鑫工程造价司法鉴定所参照的报价单是根据2015年第二期《建设工程材料指导价》为依据作出鉴定结论，对此报价单双方当事人签字认可。此鉴定意见结论为有争议和无争议两部分。对该鉴定意见书中双方无争议的部分，即1.工程造价部分实际完成的工程造价为688818.2元；2.实际完成电气配管配线工程造价125019.32元；3.装修材料部分按照2015年的市场询价为497206.25元，合计1311043.77元。原审法院在作出判决时，结合本案实际情况，对双方无争议的判决部分予以认定，本院予以确认。对该鉴定意见书中双方有争议的部分，即1.电梯机房工程造价9738.81元；2.一层卫生间地面防水991.18元；3.室内地面找平工程造价25903.89元；4.四、五层弧形房间地面凿除工程造价324.93元。共计36958.81元。在二审中，双方当事人未能提供新的相关证据加以证明，故本院不予认可。
关于人工费的认定，原审法院根据本院生效的三份裁判文书即：（2015）兴民初字第302号、（2015）兴民初字第303号、（2015）兴民初字第304号民事判决书对已经实际发生的具体数额进行了计算予以认定，本院认为并无不妥。
综上所述，上诉人海南申通装饰工程有限公司与上诉人兴海县国际大厦有限公司的上诉理由不成立，对其提出的上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费32106元按原判决执行。二审案件受理费28017.52元，由上诉人海南申通装饰工程有限公司负担15300.52元。上诉人兴海县国际大厦有限公司负担12717元。
本判决为终审判决。
审 判 长 康 琴
审 判 员 李友艳
审 判 员 洛什吉
二〇一八年四月四日
法官助理 英 拉
书 记 员 查灵敏
附：本判决所适用法律条文的主要内容：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。