陕西省安康市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕09民终646号上诉人（原审被告）：中北交通建设集团有限公司，住所地：陕西省西安市高新区太白南路39号金石柏朗大厦901。法定代表人：王亚彬，总经理。委托诉讼代理人：杨菲，女，1987年8月3日出生，汉族，住陕西省西安市碑林区，公司员工。委托诉讼代理人：王立平，男，1980年3月10日出生，住江苏省镇江市京口区，公司员工。被上诉人（原审原告）：刘甲波，男，1968年3月24日出生，汉族，农民，住陕西省安康市汉滨区。委托诉讼代理人：盛厚俊，安康市汉滨区148法律服务所法律工作者。上诉人中北交通建设集团有限公司（以下简称中北公司）与被上诉人刘甲波建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省安康市汉滨区人民法院（2014）汉滨民初字第00921号民事判决，向本院提出上诉，本院于2017年6月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中北公司的委托诉讼代理人杨菲、王立平，被上诉人刘甲波及其委托诉讼代理人盛厚俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中北公司上诉请求：撤销原审判决第一、二项，驳回刘甲波的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足。一审法院采用了复印件作为鉴定资料，没有其他证据相互印证，以复印件作为鉴定资料作出的鉴定意见书不应作为定案证据。鉴定机构无理由随意更改鉴定意见，提高工程单项单价，使得工程款总额超出实际465092.28元，该鉴定意见书没有客观依据，不应采信；二、刘甲波主张的78000元修建便道费用不应由中北公司承担，因合同约定修建便道所花费的机械费属于合同中约定由刘甲波承担；三、刘甲波主张的工伤赔偿请求与垫付的修便道机械费与本案不属与同一法律关系，不应一并处理。刘甲波辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。刘甲波起诉请求：判令中北公司支付工程款700000元，借支现金77000元，刘甲波垫付工伤赔偿款155000元、修便道机械费78000元、炸材24000元和欠款利息206000元及交通费、误工费28000元。一审认定，中交二公局萌兴工程有限公司承建了包（头）茂（名）高速公路的项目工程，将部分工程分包给中北公司。2008年7月2日，中北公司（甲方）将其标段内安康至毛坝段中恒口境内的部分路基工程转包给刘甲波（乙方），并与刘甲波签定了《路基工程施工承包合同》，合同约定：一、施工地点：CK0+358.818~CK0+377.7、CK0+463.7~CK0+481.819、EK0+497.818~EK0+885右线、EK0+788~EK0+820.953左线。二、工程内容：清单提供的该路基工程施工图的施工。三、承包方法：单价承包。承包单价详见附表“工程承包单价表。六、工作范围：1、CK0+358.818~CK0+377.7、CK0+463.7~CK0+481.819、EK0+497.818~EK0+885右线、EK0+788~EK0+820.953左线。2、路基挖方：该项内容包括（清表、路基挖土方、路基挖石方等内容）。3、路基填筑：该项内容包括清表、填前碾压、利用土石方填筑、结构物台背回填等内容。七、计量方式：按招标文件及范本中“计量”相关办法计量。1、工程承包单价表中所列的工程量是根据施工图工程数量表的工程量，将作为本工程的结算与支付依据。2、合同中未在工程承包单价表中填入的单价或总金额价的工程细目（工程项目工作内容之中的细目），将被认为其已包含在本合同的其他细目的单价或总额价中，甲方将不再另外支付，乙方必须按甲方现场技术员的指令完成这些细目，但不能收到结算和支付。3、符合合同条款规定的全部费用应被认为已计入有标价的工程单价表及工作内容所列到的各细目之中，未列细目不予计量的工作其费用应被视为已分摊在本合同工程的有关细目的单价和总额价之中。4、工程单价表中所列工程量的变动，丝毫不会降低或影响合同条款的效力，也不免除乙方按照规定的标准进行施工和修复缺陷的责任。5、本工程出现了返工等驻地监理不予认可的工程量时，均由乙方承担全部责任，不予以计量。八、计价。1、除非合同另有规定，工程承包单价表中有标价的单价和总额价中已包括了为实施和完成合同工程及工作内容中所列的所有工作所需的劳务、材料、机械、自检、驻地建设、安装设备、运输设备、缺陷修复、管理保险、利润、调遣费、税金等一切工序全部费用以及合同明示或暗示的所有责任、义务和一般分析按费用的支付。2、劳务费用中已包括完成此项目而需支付的全部劳务报酬包括：工资、补贴、津贴、加班费、医药费、养老金、生活费、劳动保护费、保险费、劳务费、住宿费、路途差费、烤火费、福利费等全部费用。3、乙方用于本合同的各类设备的提供、运输、维护、配件、燃油、安装、拆卸等一切费用都包括在单价之中，工程用电由甲方提供费用由乙方承担。乙方在施工现场就近安装配电箱（需配装漏电开关），计量表设在该工作段配电柜内。4、乙方应事先考察施工现场，对材料的运距及取料的难易程度发生变化而发生的费用，甲方将一律不予考虑或做任何的变更。甲方视为乙方已在事先考察现场后认可了工程单价表中标定的单价。5、用于工程施工的材料必须符合施工技术规范及业主和监理工程师的要求，在施工技术规范要求范围内的材料变化而引起的费用甲方将不予考虑和单价变更，自采材料费用中已包含自采材料因解决场地、产方费、修便道、揭覆盖土等为获得材料而进行的一切工作的费用，甲方不再为此而承担以上与此相关的一切费用。6、本项目无论涉及到各类复杂难易及各种客观条件的影响都同意按承包单价执行，不再变化。7、乙方应合理组织安排，调整工作衔接及工作的连续性，因此造成的窝工、停工、代料及雨天损失等，甲方不承担任何费用。九、支付及结算。1、在施工过程中，为确保工程的顺利实施，甲方每月依据监理工程师已签证的工程计量报表，报主管领导及部门审批后预支80％的工程款。2、乙方必须按月支付民工工资，并将月支付民工工资的工资发放表作为“民工中期价款支付单”的附件一同上报，否则甲方有权利按所有完成工程量的50％支付，余30％作为日后乙方拖欠民工工资的支付费用，若所扣费用不足以支付时，将在工程结算款中支付。3、若乙方因拖欠民工工资而被民工反映到甲方，甲方可以不通过乙方同意有权直接从乙方工程款中强行支付给民工。4、工程结算等工程全部结束后进行最终一次性结算，并在结算工作完毕后的45天内付清5％的质保金外的剩余工程款。5％的质保金等工程结束后45天内付清。十、材料及设备供应。1、略。2、若乙方的自有设备不能满足施工需要，亦可在甲方租赁站和设备管理部直接租用甲方设备，并按《甲方机械设备内部租赁收费标准》中的单价加运费后收取租赁费用。3.工程所有自采材料：乙方在甲方指定的料场内可自行采购或采备。质量必须经甲方实验人员及监理工程师检验符合施工要求后方能使用，不合格的材料甲方必须一律清场，损失及清场费用由乙方承担，但乙方在采备自采材料时必须符合国家及业主对环保的要求，不得乱挖乱弃和碾压草坪。否则因此而引起的赔偿及法律责任由乙方自负。4、炸药、雷管由乙方专职安全员办理相关的领销手续（执行公安部门管理制度）其他全部外购材料原则上由乙方自行解决，若乙方确有困难，可从甲方领用，费用按到场价（材料单价+运费+3%管理费）以乙方实际领用数量从其承包款中扣回，其余相同于上款中的规定。十二、工程安全责任。1、乙方应严格执行国家相关的安全法律法规和公司“安全生产管理办法”，应进行经常性的安全教育、强化安全意识，健全安全技术操作规程，乙方不违章指挥，不违章作业、不无证作业。2、乙方应在出工前，办理人员意外伤害保险及第三方责任险（或雇主责任险），其费用由乙方承担（因该费用已包含在工程价中）。3、在施工期间，因违章作业所发生的一切工伤事故，其费用及责任由乙方全部负责。甲方不承担任何责任及费用，也不承担协助解决及处理的义务。如遇不可预见的人类无法抗拒自然事故伤亡、不可预见的重大伤亡事故，按国家有政策处理善后。除此外，合同还对工期责任、工程变更等做了约定。合同签订后，刘甲波组织施工。2008年9月5日，刘甲波在施工时，中北公司项目部安排刘甲波建一条便道，刘甲波花机械费用78000元，2008年7月20日，因刘甲波管理人员在施工中不幸伤亡，刘甲波为处理该事故垫付120000元，中北公司同意向刘甲波补助该款。2009年6月9日，中北公司给刘甲波出具材料结算单，费用为409216.6元，同年10月29日，中北公司给刘甲波出具原材料入库结算单，费用为553371.0元，2009年10月29日，中北公司给刘甲波出具零工结算单，费用共计2435元，同日出具土地占用费结算单，费用为10600元，2010年2月9日，中北公司给刘甲波出具零工结算单，费用为3640元，2012年元月，中北公司向刘甲波出具7张无异议工程量确认单。2014年7月24日，经一审法院组织核对账务，刘甲波、中北公司授权委托代理人齐亚强和中交二公局萌兴工程有限公司财务人员毛洋洋到场对中北公司提交的拨款明细和支付水电费用进行了核对，双方均对中北公司委托中交二公局萌兴工程有限公司向刘甲波支付的2600000元工程款无异议；对中北公司支付刘甲波工程款2400000元明细中，刘甲波对2340000元无异议，仅对2008年5月1日的10000元和同年7月29日的50000元存在不同意见（均表现为借款，借款人刘甲波）；对中北公司已经支付的电费、炸材等费用383478.4元中，刘甲波仅对2009年7月28日电费5732元、2010年2月28日电费960元和刘枭枭2010年5月2日借款20000元否认，其它均予以认可。诉讼中，因刘甲波完成的工程量无法确认，刘甲波申请对其主张的工程量及价款鉴定，经一审法院通过本院委托陕西信远工程造价咨询有限公司鉴定作出陕信（2016）造鉴字32号鉴定意见书及补充说明函，鉴定结论为：（1）、若路床和塌方清理，以及C15和C35片混凝土单价参照《刘甲波班组结算单》和《结算单分类（刘甲波）》进行计算，则刘甲波施工完成的涉案工程量价款为：伍佰伍拾捌万柒仟捌佰肆拾肆元叁角玖分（￥5587844.39）；（2）、若路床和塌方清理单价依照合同附件“工程承包单价表”中的相似项目单价进行计算，C15和C35片混凝土单价按照相关消耗量及市场价格进行计算，则刘甲波施工完成的涉案工程量价款为：陆佰零伍万贰仟玖佰叁拾陆元陆角柒分（￥6052936.67）【其中本次调增工程量价款为465092.28元】。鉴定结论记载：《刘甲波无异议工程量》、《原材料入库结算》及《零工结算》等中北公司和刘甲波两方签字齐全的资料，鉴定人经核对，这些资料中的内容不重合，因此作为计算的依据使用；《刘甲波班组结算单》、《结算分类（刘甲波）及手写的工程量单子没有任何一方当事人签字或盖章，因此未作为计算依据，没有计算。另查明，刘甲波起诉时，曾将中交二公局萌兴工程有限公司作为被告一同诉讼，发回重审后，刘甲波以中交二公局萌兴工程有限公司与本案无关系为由申请对中交二公局萌兴工程有限公司撤诉，一审法院以（2014）汉滨民初字第00921-1号民事裁定书裁定准许。中北公司也在诉讼中对刘甲波提起反诉，要求刘甲波返还工程款及人工费969478.41元，因审理中中北公司拒不到庭应诉，另案处理。一审法院认为，中北公司将其从中交二公局萌兴工程有限公司处承包的部分路基工程转包给刘甲波，并与刘甲波签定了《路基工程施工承包合同》，该合同应属建设工程施工合同，是双方当事人真实意思表示，中北公司也认可该合同，但因刘甲波个人没有取得建筑施工企业资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第一条第一项规定，该合同应当根据《合同法》第五十二条第五项的规定，认定无效。虽该合同无效，但建设工程经竣工验收合格，刘甲波要求按照合同约定支付工程价款及相关费用，应予以支持。双方对工程量未协商一致，只能通过鉴定进行确认，在鉴定中涉及刘甲波无异议工程量确认单的认定，该组证据虽为复印件，但中北公司应当持有原件，其未向法院提供，因刘甲波完成施工的事实存在，无依据证明该部分工程为他人施工，且鉴定部门也认定该工程量无重合情形，结合本案全案卷宗材料，对该无异议工程量确认单应当认定有效，作为本案鉴定确认工程量的依据使用。故鉴定机构对工程量鉴定的意见能够作为本案的定案依据。关于本案的工程款数额。中北公司认为支付了5455451.53元工程款（含中交二公局萌兴工程有限公司），根据法院组织双方当事人核对的情况，双方当事人对中交二公局萌兴工程有限公司代中北公司给付刘甲波2600000元无异议，中北公司支付刘甲波工程款2400000元明细中，刘甲波对2340000元无异议，仅对2008年5月1日的10000元和同年7月29日的50000元存在不同意见，因该60000元均表现为借款，借款人刘甲波，有中北公司的财务凭证，故认定中北公司直接支付刘甲波的工程款为2400000元。刘甲波对中北公司已经支付的电费、炸材等费用383478.4元中，刘甲波对2009年7月28日电费5732元、2010年2月28日电费960元和刘枭枭2010年5月2日借款20000元否认，其它均予以认可，并认可该部分费用应在工程总款中冲减。对于刘甲波有异议的电费及借款，由于中北公司未提供依据证明，故不予认定，中北公司支付电费等款项的实际款额为356786.4元。经计算，中北公司支付刘甲波工程款总数应为5383478.4元。关于工程量价款确认问题，依据鉴定意见，1、若路床和塌方清理，以及C15和C35片混凝土单价参照《刘甲波班组结算单》和《结算单分类（刘甲波）》进行计算，则刘甲波施工完成的涉案工程量价款为：伍佰伍拾捌万柒仟捌佰肆拾肆元叁角玖分（￥5587844.39）；2、若路床和塌方清理单价依照合同附件“工程承包单价表”中的相似项目单价进行计算，C15和C35片混凝土单价按照相关消耗量及市场价格进行计算，则刘甲波施工完成的涉案工程量价款为：陆佰零伍万贰仟玖佰叁拾陆元陆角柒分（￥6052936.67）。该鉴定意见1中，对路床和塌方清理及C15和C35片混凝土单价参照的是《刘甲波班组结算单》和《结算单分类（刘甲波）》，因《刘甲波班组结算单》和《结算单分类（刘甲波）》无任何一方签字，不能作为依据使用，根据意思自治原则及公平原则，应当参照合同约定价格，未约定可依据合同约定相似单价或市场价格计算，故刘甲波完成工程量的价款认定鉴定2中确定的数字，即6052936.67元。冲减后，中北公司应付刘甲波工程款为669458.27元。刘甲波要求中北公司支付其垫支的工伤赔偿款120000元和修建便道机械费78000元，事实清楚，其中工伤赔偿款中北公司签字同意向刘甲波补助，修建便道机械费用不属合同约定的工程量范围，中北公司应当向刘甲波支付。刘甲波诉请的借款77000元，因未提供证据佐证，其陈述中北公司提供的给付款中减号部分为中北公司借支其款项，因中北公司未到庭，无法核实，现有证据不能证明其这一主张，对此项请求不予支持。刘甲波请求炸材款24000元和误工费28000元无证据证实，不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国建筑法》第十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十九条、第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第一百一十一条之规定，判决：一、由中北公司支付刘甲波工程款669458.27元，并承担该款从2014年5月22日起至付清时止的利息（按中国人民银行同期贷款利息计算）；二、由中北公司支付刘甲波垫付的工伤赔偿款120000元和修建便道机械费78000元；以上一、二项限判决生效后30日内履行完毕。三、驳回刘甲波的其他诉讼请求。案件受理费16900元,鉴定费50000元，共66900元，由中北公司负担65000元，刘甲波负担1900元。二审中，当事人围绕诉讼请求提交了新证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对于中北公司提供的证据认定如下：开工报告、混凝土施工记录表、混凝土强度报告、配比报告、公路工程交工验收证书、分项工程质量检验评定表、中交二公司萌兴工程有限公司部分列账清单等，因刘甲波对证据的真实性认可，故对上述证据予以采信。刘甲波未提供新证据。经二审审理查明的事实与一审认定的事实相同。本院认为，本案的争议焦点为：一、鉴定意见书能否作为定案依据，本案工程款的数额应如何确定；二、工伤赔偿款和修便道机械费应否由中北公司承担，能否与本案一并处理；三、中北公司拖欠刘甲波的工程款数额是多少。关于焦点一，中北公司上诉认为鉴定意见书的鉴定材料是复印件，复印件真实性无法核实，鉴定意见书不应作为定案证据。经查，鉴定意见书采用的鉴定材料虽然是复印件，但该复印件系确认刘甲波工程量的证据，有中北公司员工与刘甲波共同签字确认，刘甲波仅持有复印件，中北公司在一审中无故不到庭参加诉讼，亦不向法庭提供证据原件，一审采信该复印件作为鉴定材料符合法律规定。且中北公司在二审中对鉴定第一次出具的鉴定结论予以认可，仅对补充鉴定中变更了部分项目单价，提高了工程款数额有异议。由此可见，中北公司对刘甲波提供的复印件载明的工程量不持异议。因此，鉴定机构在本案中采用证据复印件进行鉴定，并无不当。鉴定意见书是人民法院认定案件事实的重要参考，本案中，刘甲波实际施工的部分项目单价在双方签订的合同中未约定，双方在确认工程量后，没有就工程款进行结算。鉴定机构第一次鉴定工程款为5587844.39元，是按照刘甲波提供的《班组结算单》中载明的工程项目单价，刘甲波对该单价不认可，认为该单价是中北公司单方提供的，刘甲波对项目单价并未确认，故要求鉴定机构按照市场价予以鉴定。经补充鉴定，工程款为6052936.67元。补充鉴定增加的工程款数额是项目单价提高所致。中北公司在二审中提出，刘甲波施工的混凝土全部为中北公司提供，刘甲波只提供劳务。刘甲波予以否认，认为是其自行购买的混凝土材料，但未向法院提供购买混凝土的证据。中北公司认为是其公司提供的混凝土，在二审中提交了混凝土施工记录表记载混凝土的拌和方式、配比情况及质检记录，一分部砼列账清单证明各工程项目使用混凝土情况。双方虽都无直接证据证明使用混凝土的情况，但中北公司的证据具有优势，证明自己的主张。中北公司要求在补充鉴定中扣除混凝土单价中材料费部分，若扣除材料费的部分，各工程项目单价低于第一次鉴定的数额。中北公司认可第一次鉴定意见，故应以第一次鉴定意见为准，涉案总工程款应为5587844.39元。关于焦点二，中北公司上诉认为按照合同约定修便道产生的费用应由刘甲波自行承担。经查，合同第八条第5项规定，自采材料费用中包含修便道的费用，应由刘甲波自行负担。刘甲波主张的78000元机械费系“确保施工顺利进行，项目部安排刘甲波修建便道”产生，有中北公司刘宗山签字“情况属实”确认，不属于合同约定的自采材料修便道产生的费用，故该费用应当由中北公司承担。修便道的费用是刘甲波为涉案工程施工产生，与本案一并处理并无不当。关于工伤赔偿款，刘甲波主张了155000元，因刘宗山签字“同意支付壹拾贰万整予以补助”，故一审认定该款为120000元。工伤赔偿款，虽与本案不属同一法律关系，但工伤事故系在涉案工程施工中发生，且经中北公司相关人员签字确认，已转化为欠款关系，债权债务清楚，数额无争议，为减少当事人诉累，在本案中可一并处理。因此，中北公司应支付刘甲波修便道机械费78000元，工伤赔偿款120000元。关于焦点三，刘甲波施工总工程款确认为5587844.39元，中北公司及中交二公司萌兴工程有限公司已支付刘甲波5000000元，另中北公司主张垫付的电费、炸材费等，刘甲波无异议的为356786.4元，以上费用扣减后，中北公司还应支付刘甲波工程款231057.99元。中北公司在二审庭审中，还要求依据合同约定，因工程未达到优良标准，在工程款中扣除10%的质量违约金。刘甲波施工工程已验收合格并交付使用，中北公司并无证据证明工程存在质量问题，中北公司以工程未达到优良标准要求扣除10%质量违约金，有违公平原则，本院不予支持。综上所述，中北公司关于总工程款数额部分的上诉理由成立，本院予以支持，其他上诉理由不成立，本院不予支持。一审认定基本事实清楚，适用法律正确，二审依据新证据，予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持陕西省安康市汉滨区人民法院（2014）汉滨民初字第00921号民事判决第二项；二、撤销陕西省安康市汉滨区人民法院（2014）汉滨民初字第00921号民事判决第一、三项；三、由中北交通建设集团有限公司支付刘甲波工程款231057.99元，并按中国人民银行同期贷款利率承担该款自2014年5月22日起至付清之日止的利息；四、驳回刘甲波的其他诉讼请求。上述一、三项限判决生效后30日内履行完毕。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16900元，由中北公司负担6900元，刘甲波负担10000元；鉴定费50000元，由刘甲波负担10000元，中北公司负担40000元；二审案件受理费16900元，由中北公司负担6900元，刘甲波负担10000元。本判决为终审判决。审判长  海明玉审判员  李 丹审判员  王 佩二〇一七年九月一日书记员  马 晨