贵州省贞丰县人民法院民裁定决书（2018）黔2325民初182号原告：夏兴华，男，1961年10月20日生，汉族，贵州省贞丰县人，个体户，住兴义市。委托诉讼代理人：杨永志，贵州泳清律师事务所律师。代理权限为一般代理。委托诉讼代理人：齐瑞延，贵州黔兴律师事务所律师。代理权限为一般代理。被告：贺丽，女，1971年6月25日生，布依族，贵州省都匀市人，个体户，住贵州省都匀市文化街*号附*号，现住。被告：贞丰县丰源采石场，住所地贞丰县珉谷镇牛坪村新岩组。负责人：贺丽，女，1971年6月25日生，布依族，贵州省都匀市人，个体户，住贵州省都匀市文化街*号附*号，现住。二被告共同委托诉讼代理人：邹帮慧，贵州权衡律师事务所律师。代理权限为特别授权。二被告共同委托诉讼代理人：代立美，贵州权衡律师事务所律师。代理权限为特别授权。原告夏兴华与被告贺丽、贞丰县丰源采石场（以下简称丰源采石场）合伙企业纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。双方当事人及其委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告夏兴华向本院提出诉讼请求：1、清算丰源采石场的36项合伙财产；2、判令贺丽向夏兴华支付2528848.77元从2018年8月23日至2018年1月15日以年利率24%计算的利润及利息3262599元，并支付从2018年1月16日起至履行完毕之日止的利息，由被告丰源采石场承担连带责任；3、本案诉讼由贺丽承担。事实和理由：夏兴华与贺丽为丰源采石场的合伙人，双方因合伙纠纷起诉到贞丰法院，贞丰法院作出（2016）黔2325民初473号民事判决书，判决贺丽返还夏兴华投资款1155000元并支付利润1373848.77元，丰源采石场承担连带责任。判决作出后，双方均提出上诉，黔西南州中院于2017年11月17日作出（2017）黔23民终884号终审判决，驳回上诉，维持原判。生效判决确定的如下基本事实：夏兴华与贺丽为丰源采石场的合伙人，贺丽占70%的财产权利，夏兴华占30%的财产权利，贺丽从2007年9月8日至2015年12月30日单独经营丰源采石场，丰源采石场于2015年12月30日被政府责令整顿关闭，关闭后不能合法生产经营，合伙目的也不能实际，合伙协议予以解除。由于贺丽在经营期间没有依照会计法的规定管理好账目，导致不能进行财务鉴定，法院以夏兴华的出资额115.5万为本金，利润参照民间借贷年利率24%的标准计算，从2007年9月8日起计算至2012年8月22日，2012年8月22日以后的利润因夏兴华不同意以上述方式计算，双方可以清算后再行处理。贺丽在2007年9月接手丰源采石场时办理了交接手续，交接清单上的36项财产以及贺丽在经营期间取得的财产属合伙企业财产，合伙人有权利按照合伙协议进行分配。夏兴华认为，丰源采石场于2015年12月30日关闭整顿，合伙协议经人民法院判决解除，夏兴华为丰源采石场的合伙人，有权对丰源采石场的财产请求清算，并依法享有30%的份额。生效判决只判决贺丽支付2012年8月22日前的利润，故自2012年8月23日开始，贺丽即占有夏兴华2528848.77元资金我，这期间存在新的利润及占有资金利息，应当继续以年利率24%向夏兴华支付利润及资金占用费。贺丽、丰源采石场应当承担连带责任。为此，为维护原告的合法权益，特根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国合伙企业法》（以下称《合伙企业法》）的规定提起诉讼。被告贺丽、丰源采石场辩称：一、被告认为丰源采石场已经被关闭，夏兴华与贺丽的合伙协议已经被解除，应对丰源采石场的财产、债权债务、盈利亏损等进行全面清算后，剩余的财产才进行分配。但是，现在合伙双方没有对丰源采石场进行清算，原告的主张缺乏事实和法律依据。贞丰县人民政府下发的文件，要求关闭丰源采石场，根据《合伙企业法》规定，合伙企业财产在清算后有剩余财产才能依法进行分配，而不是在没有清算的情况下进行分配，原告在没有清算的情况下，就要求被告支付30%的财产份额是没有事实和法律依据的，依法不能成立。二、贺丽接手的36项财产在丰源采石场在生产过程中大多已经消耗了，且交接清单上价格昂贵的财产都是按揭购买，按揭贷款高达171.5万元，都是贺丽偿还，如果有剩余的财产就应该扣除171.5万元给贺丽，剩余部分作为合伙财产进行分配。而丰源采石场现有财产中除最初接收的财产外，其余全部由贺丽个人出资购买，该部分财产亦不属于合伙财产，夏兴华不应享有。在不考虑法律规定的清算前置程序下，夏兴华主张清算36项合伙财产并要求享有30%的财产份额，也是缺乏事实和法律依据的。三、在未清算前，夏兴华要求以年利率24%计算支付利润及利息，并计算到款项支付完毕之日止，缺乏事实和法律依据。理由有：1、夏兴华与贺丽之间是合伙关系，不是民间借贷关系，在无任何证据证明合伙企业存在盈利及其盈利金额的情况下，夏兴华主张按民间借贷最高利率来认定分配合伙利润，完全没有事实和法律依据。2、双方合伙企业一直亏损，亏损额高达4570362.64元，并无盈利可分。丰源采石场因政府下令停业整顿，势必需要投入资金，而当时是丰源采石场处于严重亏损状态，原合伙人不想继续投入资金，才将合伙份额转让给贺丽，贺丽接手后在经营期间除了要清偿接管前的数百万元债务，还要投入大量的资金组织经营活动。由于农民工阻工、气候条件影响生产，市场环境以及缺乏管理经验等种种原因，丰源采石场一直处于亏损状态，根本无利润可分。夏兴华作为合伙人，应对亏损额承担相应的责任。3、夏兴华要求分配2015年12月30日以后的利润无事实和法律依据。丰源采石场于2015年12月30日被政府责令关闭，停止经营，之后不可能产生经营收入，更不可能有利润。4、夏兴华主张以252万多元作为基数要求分配利润，属于重复计算利息。因为252万多元里有130多万元属于人民法院确认的利息，即便按民间借贷方面的法律规定来确认合伙利润分配，也不能再将利息要求支付利息。四、根据《合伙企业法》的规定，在未依法对丰源采石场进行清算之前，依法不得请求分割合伙企业财产，也即是不能请求侵害企业的财产、利润。本案中，丰源采石场已经解散但并未进行清算，夏兴华直接请求分割合伙企业财产、利润，明显违反法律规定的程序，依法不应得到支持。综上所述，现丰源采石场已经依法解散，但未依法进行清算，夏兴华直接主张分配合伙企业财产，其诉请明显违反法定程序。而且丰源采石场整个经营期间均是处于亏损状态，到关闭时发生了高达450多万元的亏损，根本无利润可分，被告将保留诉权，待完成清算后，依法向原告主张其承担的亏损。本案原告的诉请缺乏事实和法律依据，依法不能成立，请求人民法院查明事实，驳回原告的起诉。原告对其主张向法庭提交有下列证据：1、原告身份证复印件1份，拟证明原告的基本信息及具有诉讼主体资格。被告无异议。2、《贞丰县丰源采石场2007年9月8日财产盘点交接清单》（2007年9月8日）复印件1份，拟证明被告贺丽接收丰源采石场的时候移交财产是36项。被告对该证据的真实性无异议，但是在移交清单中，证明有些机械是按揭，贺丽自行筹资支付了按揭款171.5万元，该部分夏兴华无权享有。3、贞丰县人民法院作出（2016）黔2325民初437号《民事判决书》、黔西南州中级人民法院作出（2017）黔23民终844号《民事判决书》复印件1份，拟证明原被告系合伙关系，原告占有合伙企业30%的股份，原告应该获得利润。是因为被告贺丽的过错导致企业财务不能鉴定，所以按照民间借贷计算利息的方式支付利润给原告，利润计算到2012年8月20日，本案对被告主张的利润也是按照该利息计算；同时证明贺丽单独经营期间欠原告的利润，由贺丽及丰源采石场承担偿还责任。贺丽经营丰源采石场到2015为止年长达8年之久，丰源采石场是盈利的，原告利润的计算标准按照民间借贷利息计算，2012年8月20日之前的利润夏兴华另案起诉，机械按揭不是由贺丽单独支付的，而是用丰源采石场的利润支付的。被告对该证据的真实性无异议，但认为该判决不能证明原告主张，判决讲了清算才进行处理，不是原判决生效就可以按照民间借贷利息计算，被告认可原告的证明目的，这两份判决跟原告主张的没有任何关系，被告不予认可，原告主张要求分享2012年8月20日的利润，判决按照前期利息被告会启动其他程序解决，另行主张权利。4、国家企业信用信息公示系统复印件1份，拟证明在2017年6月5日之前没有一个正式的文件证明贞丰县丰源采石场被关闭或者被注销。被告对该证据的真实性无异议，认为没有依法注销是因为原告的原因导致的，因为丰源采石场登记名字是蔡方培，原告及蔡方培没有将登记名字更改为贺丽的名字，企业原合伙人夏兴华不配合，所以贺丽没有办法也无权注销丰源采石场，但是政府已经于2015年12月30日强行关闭。5、协议书复印件1份，拟证明双方约定由贺丽进行管理。被告未按要求聘请有资质的出纳对财务进行管理。被告对该证据的真实性无异议，认为协议签订后，原告没有按照约定履行自己的义务，导致该协议没有得到履行。二被告对其辩解主张向法庭提交有下列证据：1、被告的身份证复印件1份，拟证明被告的基本信息及具有诉讼主体资格。原告无异议。2、合伙企业经营执照，拟证明丰源采石场系合伙企业，至今没有过户，合伙执行人还是蔡方培。原告无异议。3、2007年9月8日贺丽与蔡方培签订的《股权转让协议书》、2008年2月1日贺丽与贺富萍签订的《贞丰县丰源采石场股权（财产份额）转让协议书》、2008年4月24日贺丽与黄秀华签订的《贞丰县丰源采石场股权转让（财产份额）转让协议书》各一份，拟证明贺丽收购采石场原合伙人的股份、偿还原合伙人垫资及采石场向原合伙人的借款共计314.5万元，即贺丽对丰源采石场的原始出资就高达314.5万元；购买的挖掘机、东风嘉龙翻斗机系按揭购买，尚未还清贷款，需要贺丽另行出资偿还。原告对该证据的真实性无异议，但认为证明目的有异议，被告支付的机械按揭款，系贺丽收购股份及应承担的义务，当时被告贺丽购买股份时只出资40万元，剩余的转让款都是用丰源采石场利润购买的。4、贞丰县人民政府文件《县人民政府关于贞丰县砂石土资源开发管理的通知》（贞府发【2015】54号）。拟证明政府责令丰源采石场于2015年12月30日前予以关闭。原告对该证据的真实性无异议，但是丰源采石场没有按照政府要求的时间关闭，并且关闭的理由是未按照开采方案开采，贺丽的行为损害到原告的合伙利益，文件下发的对象是街道，没有下发给当事人，对合伙企业、合伙人不发生任何效力，从法律上来说企业没有被关闭。5、丰源采石场2007年至2015年期间每年12月31日的资产负债以及每年的利润表，拟证明截止到2015年12月31日，贞丰县丰源采石场共计亏损达到4570362.64元（其中经营亏损额为578117.71元，需要偿还贺丽的借款为3992244.93元）。原告有异议，认为资产负债、利润表都是假的，所有的凭证应该经过双方确认才能认可，是贺丽的过错才不能进行财务清算，8年的时间贺丽经营期间是盈利的，应该与判决书生效的作为依据，对该证据的三性均不认可。各方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院已组织各方当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2006年7月22日，蔡方培、夏兴华、黄秀华、贺富萍四人达成合伙投资协议，约定蔡方培投资400,000元，夏兴华投资300,000元，黄秀华投资100,000元，贺富萍投资100,000元，设立了丰源采石场。丰源采石场在2006年7月18日取得个体工商户执照，登记经营者为蔡方培；于2007年6月6日在贞丰县工商行政管理局变更登记为合伙企业，并取得合伙企业营业执照。2007年9月8日，丰源采石场合伙人蔡方培与贺丽达成股份转让协定，将其在丰源采石场所有的份额及债权全部转让给贺丽，该转让经合伙人夏兴华、黄秀华、贺富萍同意，蔡方培自愿退伙。同时蔡方培将采石场全部财产移交给贺丽，蔡方培、贺丽、夏兴华、贺富萍、黄秀华均在财产盘点移交清单上签字，贺丽入伙成为新合伙人。2008年2月1日及同年4月24日，贺富萍、黄秀华分别与贺丽达成转让协议，二人将其在丰源采石场的所有份额全部转让给贺丽，至此，丰源采石场的合伙人为原告夏兴华及被告贺丽。合伙人变更后至今未到工商行政管理部门进行变更登记。2007年9月8日，原告夏兴华作为乙方，被告贺丽作为甲方签订了一份《协议书》，其内容为：“经甲乙双方协商共同合股投资收购位于贞××镇牛坪村××村民组的丰源采石场，总投资3,850,000元。其中，甲方投资2,310,000元，占总投资的60%的份额；乙方投资1,540,000元，（有1,155,000元属投资丰源采石场30%的份额，另投入385,000元资金）占总投资的40%的份额。经甲乙双方协商，明确各自的权利和义务，达成以下协议。一、甲方为控股方和收购后丰源采石场法人代表。乙方为收购后丰源采石场股东，并积极协助甲方搞好采石场的经营管理。二、会计、出纳等财会人员由甲方聘请有资质的有关人士担任，施行正规化、制度化管理；未经甲方审核批准，乙方不得支取场内分文资金，票据经甲乙双方签字后方可入账，乙方对场内资金收支有监督、建议和查询的权利。三、甲、乙双方的份额不得私自向外转让或抵押；如需转让或抵押，必须首先在甲乙双方之间进行，如甲乙双方都无意收购对方的份额，经双方签字认可后，方可转让或抵押给他人。四、采石场生产经营所产生的纯利润，必须首先应用于甲、乙双方投资比例偿还本金，待股金偿清之后，才能按投资比例分红。”。签订协议后到同月底，原、被告对共同经营采石场的具体方案存在重大分歧，2007年10月1日起，被告贺丽独自经营采石场。2009年4月原告要求被告退出由其经营，遭到被告拒绝。因此，原告夏兴华于2009年4月23日向黔西南州中级人民法院提起诉讼，要求责令被告贺丽退出采石场的生产经营，判决由其单独经营该采石场十二个月，以便收回投资成本。在举证期限内原告变更其诉讼请求，要求判令被告向其支付丰源采石场的利润9,000,000元的40%，即3,600,000元。黔西南州中级人民法院作出（2009）兴民初字第19号民事判决后，贺丽不服提出上诉，贵州省高级人民法院发回重审。后黔西南州中级人民法院指令本院审理。在审理中，于2013年6月8日，原告夏兴华提出申请对贺丽经营期间开采总量及单价进行司法鉴定，经委托，云南春城司法鉴定中心于2012年10月8日作出云春鉴[2012]建鉴字第265号司法鉴定意见书，鉴定意见为：丰源采石场从2007年9月8日起至鉴定之日止（2012年8月22日），开采砂石总量为552，047.5立方米，平均出厂价为55元/立方米，生产成本为22.5元/立方米，利润为17,941,543.75元。于2010年3月30日，贺丽向本院提起诉讼，以夏兴华已丧失偿债能力请求判决夏兴华当然退伙。本院经审理后以（2011）贞民初字第00724号民事判决驳回其诉讼请求。贺丽提出上诉后，黔西南州中级人民法院以（2013）兴民终字第00412号民事判决驳回上诉，维持原判。同时在判决中认定夏兴华投资154万元，占总投资额的40%（有115万元属丰源采石场30%的合伙份额，另投入38.5万元，在签订协议后一直未投入）。本案在再次重审中，被告贺丽申请对原鉴定进行重新鉴定，并申请对其砂石厂进行会计鉴定，经本院询问被告贺丽，其明确表示只进行会计鉴定，但被告贺丽只能提供白条票据，在原重审中，被告贺丽也曾提出申请，但经贵阳中远会计事务所出具说明，已明确告知我院，由于被告贺丽提供的票据支出费用金额较大，且均系白条，不符合《会计法》、《企业会计制度》和《会计基础工作规范》等相关规定，故不能进行鉴定，据此，本院对被告贺丽的鉴定申请，认为不符合法律的规定，故不准予再次重复进行鉴定。2015年10月21日，贞丰县人民政府《关于贞丰县砂石土资源开发管理的通知》（贞府发（2015）54号），责令丰源采石场于2015年12月30日整顿关闭。此后，丰源采石场未再经营。2017年3月9日，本院重审后作出（2016）黔2325民初473号民事判决书，以丰源采石场被政府责令整顿关闭，不能合法生产经营，合伙协议约定的目的已不能实现，判决解除双方《合伙协议》；以认定夏兴华出资115.5万元，判决其在丰源采石场的资产份额为30%；以从丰源采石场开采的总量、销售单价、营运成本等分析，贺丽经营期间应赢利，而不是亏损。且由于贺丽在独自经营合伙企业期间未按财务会计法规管理好账目，未履行好管理义务，不能提供符合财务会计的资料导致本案不能鉴定。由于上述原因不能得出客观且符合实际的利润及利润产生的时间。赢利后按照协议约定，原告有权分配利润，结合本案的实际情况以原告实际出资额115.5万元为本金，利润参照民间借贷年利率不超过24%的标准计算，计算时间自2007年9月8日至2012年8月22日，判决贺丽返还夏兴华投资款115.5万元，并支付利息137.384877万元（对于返还投资金额，双方在协议中约定先收回投资再分配利润，在赢利情况下原告主张返还投资应予支持。对2012年8月22日后的利润，从及时解决讼争的角度考虑向夏兴华释明，建议一并处理。但夏兴华不同意利润的计算方法，并坚持另案处理。）。双方当事人不服一审判决，提起上诉，二审认为，一审程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，予以维持，驳回双方当事人的上诉。现夏兴华再次向本院提起诉讼，请求：1、清算丰源采石场的36项合伙财产；2、判令贺丽向夏兴华支付2528848.77元从2018年8月23日至2018年1月15日以年利率24%计算的利润及利息3262599元，并支付从2018年1月16日起至履行完毕之日止的利息。本院认为，本案系合伙企业纠纷，适用《合伙企业法》的有关规定。原告夏兴华与被告贺丽合伙经营被告丰源采石场，双方的合伙关系、享有合伙企业的财产份额等已由生效的法律文书予以确认。同时，由于政府管理的原因致丰源采石场不能继续生产、经营，双方当事人根据《协议书》合伙投资、经营丰源采石场的合同目的不能实现，生效法律文书解除了双方的《合伙协议》。现原告夏兴华请求分割合伙财产及利润，根据《合伙企业法》第八十六条第一款：“合伙企业解散，应当由清算人进行清算。清算人由全体合伙人担任；经全体合伙人过半数同意，可以自合伙企业解散事由出现后十五日内指定一个或者数个合伙人，或者委托第三人，担任清算人。自合伙企业解散事由出现之日起十五日内未确定清算人的，合伙人或者其他利害关系人可以申请人民法院指定清算人”和《合伙企业法》第二十一条“合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产；但是，本法另有规定的除外。……”，以及第二十条“合伙人的出资、以合伙名义取得的收益和依法取得的其他财产，均为合伙企业的财产”的规定，原告夏兴华的请求因未对合伙企业丰源采石场进行清算，也不属于《合伙企业法》规定的另外情形，违反了《合伙企业法》规定的清算前置程序，本院不予支持。现在合伙企业已解散，双方应当按照《合伙企业法》的规定进行清算，清算完成后再按照各自的合伙份额进行结算。据此，根据《中华人民共和国合伙企业法》第二十条、第二十一条第一款，第八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定如下：驳回原告夏兴华的起诉。案件受理费32900元，全额退还原告夏兴华。如不服本裁定，可以在本裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。审 判 长  李定舟审 判 员  张保国人民陪审员  雷华春二〇一八年六月十一日书 记 员  王朝梅