山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁01民终4084号
上诉人（原审被告）：李延庆，男，1976年10月22日出生，汉族，居民，住济南市。
委托诉讼代理人：高尚三，山东鲁明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：董绍霞，女，1964年8月23日出生，汉族，居民，住济南市。
委托诉讼代理人：彭宪鹏，山东清照律师事务所律师。
上诉人李延庆因与被上诉人董绍霞提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院（2017）鲁0181民初6396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李延庆上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回董绍霞的全部诉讼请求。事实与理由：董绍霞提交的录音资料仅能证明其在伤后联系过李延庆，并不能证实双方之间存在雇佣法律关系，事实上双方也不存在雇佣关系。李延庆在章丘区泉山逸品工地承包捆绑钢筋工程项目，之后联系范英文。李延庆与范英文约定：该项目由范英文包工，每根钢筋的捆绑费用为2元，对符合李延庆捆绑钢筋要求的按照捆绑数量由李延庆支付报酬给范英文。2017年9月25日范英文联系董绍霞等到该项目处施工，在捆绑钢筋结束后李延庆根据捆绑数量将报酬支付给范英文，范英文按照各人捆绑钢筋的数量支付给了包括董绍霞在内的其他人。李延庆与范英文及包括董绍霞等之间符合合同法第二百五十一条的规定。本案实际应为承揽合同纠纷而非提供劳务者受害责任纠纷。董绍霞在捆绑钢筋工作完成后，其对范英文统计的捆绑钢筋的数量不认可，执意�次进行清点。在现场光线很好灯下站着就能数清的情况下，却近前去清点数量，而又没对地面进行初步观察使自己摔倒，造成自己受伤。董绍霞系在捆绑钢筋工作结束后因其自身原因造成自己受伤与捆绑钢筋工作无关，其伤害与李延庆没有法律上的因果关系，李延庆不应承担赔偿责任。
董绍霞辩称，一、一审法院认定事实清楚，双方之间系雇佣关系，对于李延庆与范英文的关系，董绍霞并不知情，董绍霞与范英文不存在承揽、雇佣等法律关系，董绍霞是在从事雇佣活动中受伤，李延庆作为雇主，应当承担赔偿责任。二、事发时，董绍霞按照李延庆的指示对当天的工作进行清点，当时已是深夜，光线并不很好，董绍霞在清点过程中摔倒，符合雇员在从事雇佣过程中受伤的范围，因此，李延庆应当承担赔偿责任。
董绍霞向一审法院起诉请求：1、判�李延庆赔偿董绍霞各项损失共计9万元，后变更诉讼请求为88370.88元；2、诉讼费用由李延庆负担。
一审法院认定事实：1、2017年9月25日李延庆雇佣董绍霞等人在泉山逸品工地捆绑钢筋，每根钢筋的捆绑费用为2元。当天晚上工作结束后，董绍霞在数捆绑数量时，不慎摔倒受伤。以上由董绍霞提交录音资料1份及双方庭审陈述证实，李延庆对录音资料无异议。李延庆虽否认双方存在雇佣关系，但综合董绍霞提交录音资料及双方庭审陈述能够认定董绍霞在受雇于李延庆期间受伤，对此予以确认。
2、董绍霞伤后先后到章丘区中医医院、章丘区人民医院、起凤田氏正骨医院就诊，共支付医疗费2346.8元。以上由董绍霞提交章丘区人民医院门诊病历、影像报告单、费用清单各1份，医疗费单据4张；章丘区中医医院出具的门诊病历、影像报告单、费用清单各1份，�疗费单据2张；起凤田氏正骨医院的门诊病历1份，医疗费单据1张；双山三涧溪卫生室单据1张及双方庭审陈述证实，李延庆对证据的真实性均无异议。经审查，董绍霞提交的证据均合法有效，对此予以采纳。
3、2017年11月28日，董绍霞自行委托济南章丘司法鉴定所对董绍霞之伤进行鉴定，鉴定意见为：董绍霞评定为拾级伤残。伤后误工时间为90天，护理期限为伤后45天，需一人护理。营养时间为伤后20天。董绍霞支付鉴定费1300元。李延庆对此提出异议，在指定期限内申请对董绍霞的伤残等级等进行重新鉴定。经一审委托，2018年2月8日，泰安东岳司法鉴定所出具鉴定结论：董绍霞评定为拾级伤残。伤后误工时间为90天，护理期限为伤后45天。李延庆支付鉴定费2080元。上述事实，有鉴定意见书和鉴定费单据为证，双方对该鉴定均无异议，但李延庆认为董绍霞的伤�构不成伤残。经审查，因二次鉴定系双方当事人共同参与，并由法院委托，程序合法，结论合理有据，故对二次鉴定意见予以采纳，关于营养期限，因李延庆未申请重新鉴定，一审采纳第一次鉴定的结论。
4、董绍霞主张交通费200元，李延庆无异议，一审对其该项主张予以支持。
5、董绍霞主张误工费9000元（100元/天×90天），李延庆认可其标准可参照城镇居民家庭人均可支配收入标准93.18元/天计算。经审查，根据董绍霞伤情及鉴定结论，一审确定董绍霞之误工费为8386.2元（93.18元/天×90天）。
6、董绍霞主张护理费4500元（45天×100元/天），并提交双山三涧溪出具的村委会证明1份；购房合同1份；董绍霞结婚证复印件1份；护理人员叶守俭（系董绍霞之夫）的身份证复印件1份证实。李延庆认可其标准可参照城镇居民家庭人均可支配收入标准93.18元/天计算。经审查，李延庆的该主张符合相关规定，一审确定董绍霞之护理费为4193.1元（93.18元/天×45天）。
7、董绍霞主张残疾赔偿金为68024元（34012元×20年×10%），李延庆对此计算方式无异议，一审对此予以支持。
8、董绍霞主张精神损害抚慰金1000元，李延庆认为过高。经审查，董绍霞因事故受伤致残，主张精神损害抚慰金于法有据，一审对其该项主张予以支持。
9、董绍霞主张营养费为2000元（100元/天×20天），李延庆不认可，同意按50元/天计算，经审查，李延庆的该主张符合相关规定，一审确定董绍霞之营养费为1000元（50元/天×20天）。
一审法院认为，李延庆雇佣董绍霞劳动，双方之间形成雇佣关系，董绍霞在从事雇佣活动过程中自身受到伤害，李延庆作为雇主应当承担赔偿责任，董绍霞在劳动过程中未尽到注意义务�自身也存在一定的过错。根据各方过错及责任大小，酌定双方按3：7的比例承担赔偿责任，即董绍霞方承担30%，李延庆方承担70%。董绍霞要求李延庆承担赔偿责任，证据充分，理由正当，应予支持，但应按一审法院确定的比例、项目和数额赔偿。董绍霞的损失如下：医疗费2346.8元、交通费200元、误工费8386.2元、护理费4193.1元、残疾赔偿金68024元、营养费1000元、精神损害抚慰金1000元、鉴定费1300元，共计86450.1元。李延庆按照70%的比例赔偿董绍霞医疗费1642.76元、交通费140元、误工费5870.34元、护理费2935.17元、残疾赔偿金47616.8元、营养费700元、精神损害抚慰金700元、鉴定费910元，共计60515.07元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人�共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、李延庆赔偿董绍霞医疗费1642.76元、交通费140元、误工费5870.34元、护理费2935.17元、残疾赔偿金47616.8元、营养费700元、精神损害抚慰金700元、鉴定费910元，共计60515.07元，于判决生效之日起10日内付清；二、驳回董绍霞其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2050元，减半收取计1025元，由董绍霞负担323元，由李延庆负担702元；二次鉴定费2080元，由李延庆负担。
二审中，李延庆提交2017年12月7日山东鲁明律师事务所高尚三律师、李福太律师对范英文所作的调查笔录及范英文身份证复印件各一份，证明当时捆绑钢筋的支付方式、结算方式以及董绍霞如何去工地捆绑钢筋，以及清点钢筋数量时的环境状况，实际上李延庆和范英文之间是承揽关系，董绍霞是范英文带去的。董绍霞称，对该证据真实性有异议，不能证实系范英文出具；该证据的性质应为证人证言，范英文应出庭接受质证；如证据属实，也不能证实李延庆的主张，该份证据明确体现范英文及董绍霞等人均受雇于李延庆。对于该证据，本院认为，董绍霞不予认可，范英文未出庭作证，本院不予采信。二审查明的事实与一审一致。
本院认为，根据董绍霞提供的证据及双方陈述，应认定董绍霞与李延庆之间形成劳务关系。李延庆对此否认，无充分证据，本院不予支持。董绍霞作为提供劳务者在提供劳务过程中受伤，根据《侵权责任法》第三十五条的规定，双方应根据各自的过错承担相应的责任。根据双方陈述的事发过程，一审确定按三七比例承担赔偿责任失当，本院认为以双�各承担50%为宜，对于董绍霞的损失86450.1元，李延庆应赔偿43225.05元。
综上，李延庆的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销济南市章丘区人民法院（2017）鲁0181民初6396号民事判决；
李延庆于本判决生效之日起10日内赔偿董绍霞医疗
费、交通费、误工费、护理费、残疾赔偿金、营养费、精神损害抚慰金、鉴定费共计43225.05元；
三、驳回董绍霞的其他诉讼请求
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1025元，二审案件受理费2050元，均由李延庆负担。
本判决为终审判决。
审判长 马立�
审判员 武 绍 山
审判员 王 立 强
二〇一八年八月八日
书记员 曹 鸿