濮阳市华龙区人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫0902民初3417号
原告：马广军，男，1972年2月6日出生，汉族，住濮阳市华龙区。
委托诉讼代理人：任爱钦，河南龙大律师事务所律师。
被告：濮阳市建设东路胡贵山中医诊所，地址濮阳市建设东路。
法定代表人：胡贵山，该诊所负责人。
委托诉讼代理人：祝磊，河南天盈律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王敏，女，1979年11月12日出生，汉族，系该诊所的实际经营人。住濮阳市华龙区。
原告马广军诉被告濮阳市建设东路胡贵山中医诊所（以下简称胡贵山诊所）医疗损害责任纠纷一案，本院于2018年3月29日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告马广军及其委托诉讼代理人任爱钦，被告胡贵山诊所委托诉讼代理人祝磊、王敏到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告马广军诉称，原告因糖尿病于2012年5、6月份到被告处诊治，被告给原告服用其私自制造的假药“金益康胶囊”，后原告并发症越来越多，眼底出血，视网膜将近脱落。原告的该损害系由被告给原告服用假药所致，请求一、判令被告赔偿1、原告在濮阳市红十字医院、濮阳市油田总医院、濮阳市人民医院、濮阳市光明医院、濮阳经济技术开发区新习镇卫生院共13次的医疗费32012.33元；2、自2014年1月6日至2018年2月25日（作出鉴定之日）的误工费180458.73元；3、护理费16656.75元；4、住院伙食补助8250元；5、营养费3300元；6、伤残赔偿金236462.88元；7、鉴定费17000元；8、被抚养人生活费83515.74元；9、精神抚慰金20000元。以上九项合计597351.01元，按照责任划分由被告承担40%，共计240382.56元。二、本案的诉讼费由被告承担。
被告胡贵山诊所辩称，对原告在被告处诊治并给被告服用自制药“金益康胶囊”无异议，但辩解原告初次在被告处诊治的时间是2014年8月，并非原告所称的2012年5、6月份，原告在被告处诊治前就已经患有××变。原告在被告处共计拿了7盒药，系两个月的药量，并没有长期不间断使用该药，在2009年到2017年期间，原告多次住院治疗，××因除自身状况外不排除其他医疗机构有一定原因。原告要求主张的比例过高，其应当承担10%，因为原告是出现并发症在前，吃金益康胶囊在后。原告治疗脑梗死、高血压、××的费用不应由其分担，原告住院治疗××，应当以病历中的主要诊断为主。原告要求的残疾赔偿金和被抚养人生活费应当以农村户口计算，不应当按照城镇户口计算。精神抚慰金被告不应承担，原告的后果与被告关系不大，××造成。误工费原告要求天数过长，在原告要求的1511天期间，原告没有误工证明来证明其误工损失，原告双目糖网的诊断系××，原告初次诊断糖网的时间为2013年（光明医院的病历显示），在原告确诊前还未服用被告的药物，在此期间也未丧失劳动能力。护理天数也应当扣除××、××的住院天数。2017年3月27日，原、被告已经达成了和解协议，在该协议未撤销的情况下原告无权起诉。原告并发症出现在前，服药在后，与被告的诊疗行为没有因果关系，被告不应承担责任。综上，要求驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：原告马广军因糖尿病在被告处诊治，被告为原告制定的诊疗方案是让原告服用自制药“金益康胶囊”。2014年原告视物不清，××并发症。
另查明，被告称对原告的治疗无病历记录。被告的自制药品“金益康胶囊”被濮阳市食品药品监督管理局认定为无《医疗机构制剂许可证》配制制剂，并对被告进行了行政处罚。原告以糖尿病眼病为主诉住院治疗5次，共花费医疗费31730.65元，社保报销19980.4元，自付费用为11750.25元。2017年3月27日，原、被告达成和解协议，被告赔偿原告12000元。
另查明，原告于1972年2月6日出生，为农业家庭户口，育有一子一女，其子马慧杰于2005年6月10日出生，其女马慧蕊于2002年10月16日出生。其父马秀林于1950年3月15日出生，其母胡美云于1953年11月15日出生，原告父母共育有四名子女。
又查明，关于被告对原告的损伤后果是否具有过错及过错程度，根据原告申请，本院依法委托鉴定机构进行鉴定，北京通达法正司法鉴定中心作出京通法鉴[2017]临鉴字第1896号司法鉴定意见书，鉴定意见为“1、濮阳市华龙区胡贵山中医诊所在对马广军的诊疗过程中存在过错，该过错与马广军的糖尿病眼病有因果关系，医疗过错对损害后果起主要作用。2、马广军的伤残等级为七级”。后因原告隐瞒病历，医疗鉴定机构的鉴定人建议补充鉴定，经原被告双方同意，鉴定机构作出补充鉴定意见：“1、濮阳市华龙区胡贵山中医诊所在对马广军的诊疗过程中存在过错，该过错与马广军的糖尿病眼病有因果关系，医疗过错对损害后果起次要作用。2、马广军的伤残等级为七级””，具体分析如下：“（一）胡贵山中医诊所的医疗行为2012年6月至2017年2月马广军因治疗糖尿病就诊于濮阳市华龙区胡贵山中医诊所，诊所对马广军的医疗过错表现在：1、违反最基本的医疗原则，不书写门诊病历无采集病史记录，无血压测量记录、无血糖检验报告单，无诊断及处置情况记录等，对马广军的病情无任何病历记录，存在过错。2、在长达4年多的诊疗过程中，马广军多次前来复诊，但诊所对患者马广军复诊时无病情观察、相关的辅助检查，治疗效果如何，是否需要转诊，有何告知等一律无病历记录，存在过错。3、从2012年6月至2017年2月就诊于濮阳市华龙区胡贵山中医诊所期间，诊所长期给马广军服用私自配制的‘金益康胶囊’治疗其糖尿病，严重违反相关规定，存在过错。（二）损害后果与因果关系马广军出于对中药的信赖，2012年6月到胡贵山中医诊所诊治，并服用‘金益康胶囊’。因该胶囊掺有格列本脲，制作过程控制不精细，每一胶囊的有效成分不精准，所以马广军在服用过程中有血糖忽高忽低的情况，血糖不稳定最易损伤机体；同时由于诊所未能及时监测用药的疗效，而没有得到有效治疗，使马广军2014年出现了糖尿病的并发症
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糖尿病眼病。马广军2009年始患有××，2011年诊断为慢性胰腺炎，××，2011年5月确诊糖尿病。仅仅在服用‘金益康胶囊’2年后，就出现了（2014年1月14日濮阳市红十字医院诊断为）糖尿病肾病和××变。××的并发症之一，本例的发生属于多因一果：与饮食习惯不良，××，××，高血糖控制情况，降糖药使用是否合理，血糖的监测是否及时等因素密切相关，诊所的过错与马广军的糖尿病眼病的损害后果间有因果关系，医疗过错对损害后果起次要作用。（三）伤残等级胡贵山中医诊所的过错与马广军的糖尿病眼病有因果关系，根据全部送检材料结合法医临床学检验，依据<人体损伤致残程度分级>第5.7.2条第6款之规定，构成七级伤残。”原告为此支付鉴定费17000元。
本院认为，被告给原告服用自制“金益康胶囊”，与原告糖尿病眼病的损害后果存在因果关系，鉴定机构关于被告应负次要责任的意见本院予以采纳。该鉴定意见只确认了被告的过错与原告的糖尿病眼病的损害后果有因果关系，被告只对原告的糖尿病眼病的损害承担与其责任相应的责任。关于原告在被告处首次治疗的时间，双方陈述不一，被告应当提供病历证实，而以未写病历为由未提供，被告仅提供了一个患者名册登记，有一条信息记录首次治疗时间为2014年8月，该记录无其他证据印证，不能查实，不予采信。被告应提供病历证实而以未写病历未能提供，不能免除被告的举证责任，结合其他证据，应推定原告主张的2012年5、6月份首次在被告处治疗的主张成立。综合考虑该鉴定意见和原告的损害后果，本院酌定被告的过错参与度为40%。根据相关法律规定及原告诉讼请求，对本案医疗纠纷给原告造成的损失项目和数额，本院确认如下：1、关于医疗费.原告有××，又难以将每次住院治疗的花费准确分离出来，应以因糖尿病眼病住院治疗花费为准，经查此类住院治疗共计5次，共花费31730.65元，除去报销费用尚有11750.25元自付。2、关于误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。即自2014年1月14日（××时间）计算至2018年2月25日，共1503天，按2018年的河南省农、林、牧、渔业36785元/年标准计算，共计151473.58元（36785元/年÷365天×1503天）。3、关于护理费。应当按照河南省2018年度居民服务业平均收入标准36848元/年计算，原告住院主要治疗糖尿病眼病的天数为47天，护理费应为4744.81元（36848元/年÷365天×47天）。4、关于住院伙食补助费。参照司法实践按照50元/天计算，原告实际住院47天，共计2350元。5、关于营养费。参照司法实践按照20元/天计算，原告实际住院47天，共计940元。6、关于残疾赔偿金。原告系农村居民，其残疾赔偿金应按照农村居民标准计算。原告为七级伤残，定残时系46周岁，按照河南省2018年度农村居民人均可支配收入标准12719元/年计算20年，应为101752元（12719元/年×20年×40%）。关于被扶、抚养人生活费，原告的儿子马慧杰于2005年6月10日出生，原告的女儿马慧蕊于2002年10月16日出生，应计算至十八岁，按农村居民收入标准计算其抚养费；原告父亲马秀林于1950年3月15日出生，原告母亲胡美云于1953年11月15日出生，原告父母共育有四名子女，按农村居民收入标准计算其赡养费。马慧杰抚养费为11054.4元(9212元/年×6÷2×0.4)，马慧蕊抚养费为5527.2元(9212元/年×3÷2×0.4)，马秀林赡养费为10133.2元（9212元/年×11÷4×0.4），胡美云赡养费为12896.8元（9212元/年×14÷4×0.4）；以上抚养费与扶养费计入残疾赔偿金，共计141363.6元。7、关于鉴定费17000元，系因诉讼所支出的必要费用，本院予以确认。以上原告各项损失共计329622.24元。结合被告40%的过错程度，被告应当赔偿131848.9元。8、关于精神抚慰金，原告主张20000元，被告辩称精神抚慰金其不应承担，原告的后果与被告关系不大，××造成，综合考虑被告的过错程度及给原告造成的损害后果，本院酌定为8000元。9、关于2017年3月27日，原、被告达成和解协议，被告赔偿原告12000元，应从被告应赔偿数额中予以扣除。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十条之规定，判决如下：
一、被告濮阳市建设东路胡贵山中医诊所赔偿原告马广军因医疗损害产生的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费以及精神抚慰金等各项损失共计127848.9元（131848.9元+8000元-12000元），于本判决生效后十日内付清。
二、驳回原告马广军的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决确定的数额履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费8437元，由原告负担5580元，被告负担2857元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并提交副本九份，上诉于濮阳市中级人民法院。
审 判 长 陈富申
审 判 员 刘 敏
人民陪审员 朱福娜
二〇一八年六月二十九日
书 记 员 孙志萍