广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民五终字第4170号
上诉人（原审被告）：黎海燕，女，汉族，1980年8月21日出生，住广东省怀集县。
被上诉人（原审原告）：林自强，男，汉族，1956年2月15日出生，住广州市番禺区。
上诉人黎海燕因与被上诉人林自强租赁合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2013）穗番法民三初字第390号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：位于广州市番禺区南村镇迎宾路段万博街193号铺（下称“涉讼商铺”，房产证编号：粤房地证字第C3539750号）的权属人为林自强。
林自强作为出租方（甲方）与黎海燕作为承租方（乙方）于2010年1月27日签订了《房地产租赁合同》，其中约定了如下内容：甲方将涉讼商铺租赁给乙方使用（包括有装修、有玻璃门、二楼有盖顶，有铝窗）；租赁期共三年，自2010年1月28日起至2013年1月27日止；乙方向甲方交纳按金9000元，合同期满乙方付清各项费用后，甲方将按金如数退回给乙方，按金不计利息；每月租金4500元，租金每年递增10%，第二年每月租金4950元，第三年每月租金5445元；每月28-31号为乙方交租期，乙方必须按时交租，如乙方逾期不交租金，甲方有权终止合同，按金不退回，作为补偿；合同期内，该商铺发生的一切费用由乙方负责，如水电费、管理费、网线费、电话费、电视费、租赁税、发票税及一切政府行为性的税费；甲方必须在本合同生效当天（即2010年1月27日）将商铺交付乙方使用，如甲方逾期交付乙方使用时，甲方必须按实际的逾期天数，每天补偿乙方100元，并将按金和租金全部退还乙方；合同期满后，乙方决定不再租赁时，乙方必须在合同期满前30天内通知甲方，并必须在期满即日内搬出，乙方逾期1天罚款100元，逾期7天仍未搬出，视为乙方放弃处理；合同期满后，如乙方需继续租赁时，必须在期满前三十天内通知甲方，双方另重新签新合同；合同期内，乙方单方终止合同或违反本合同有关规定时，甲方有权令乙方限期搬出，按金不退回作为赔偿。
同日，双方还签订了《补充以上房地产租赁合同协议》，其中协议约定：如乙方逾期五天不交租金（节假日顺延），甲方有权换锁及收回商铺；如乙方逾期1天搬出，除租金外另罚款100元；甲方租金实收，办租赁备案后，乙方必须在每个季度将已交租赁税单底联交给甲方，如乙方不交租赁税，甲方有权终止合同，按金不退作为补偿。
2010年4月10日，黎海燕支付按金9000元，林自强向其出具了《收款收据》（编号为0020217）收执。租赁期间，黎海燕支付租金以转帐的方式将款项汇至林自强在中国工商银行股份有限公司广州大石支行开设的账号为36×××33账户，林自强没有开具租金收据给黎海燕收执。
2013年1月29日和3月1日，林自强分别向黎海燕发出《律师函》和《通知书》，以黎海燕拖欠三个月租金及合同租赁期限届满为由，要求黎海燕腾空涉讼商铺，支付占用费及租赁税和搬迁费等。
2013年3月29日，林自强以黎海燕没有支付涉讼商铺的租金及租赁期限届满拒绝搬迁为由，向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1、黎海燕立即腾空涉讼商铺，交还给林自强管业；2、黎海燕支付2013年1月的租金5445元，及2012年9月至2013年1月的租赁税1846.6元；3、黎海燕按每月6000元的标准从2013年1月28日起支付商铺占有使用费以及违约金（按每天100元的标准从次月1日起计至商铺交还之日）；4、黎海燕支付的9000元按金归林自强所有；5、黎海燕承担本案全部诉讼费用。
原审诉讼中，对于商铺租金的支付时间问题。林自强称根据《房地产租赁合同》的约定，涉讼商铺的租期自2010年1月28日至2013年1月27日，每月缴租期为当月的28日至30日，黎海燕应在每月28至30日支付当月的商铺租金。但黎海燕认为，根据其所提交的证据显示，黎海燕于2010年4月10日缴纳了涉讼商铺押金及第一个月租金，在该日期之前上一手租户的物品一直放置在商铺内，故应视为林自强在2010年4月10日才将涉讼商铺交付给黎海燕使用，且每月28日至30日所缴纳的应为下月租金。
对于黎海燕支付租金的情况。经原审法院庭审，林自强、黎海燕提交证据及双方的质证，双方确认，黎海燕在2012年11月29日支付至2012年12月的商铺租金给林自强。对于黎海燕再没有支付租金给林自强的原因，黎海燕称，2012年11月20日林自强找黎海燕谈租赁商铺的事宜，当时林自强表示需要收回商铺给其女儿做服装生意，由于黎海燕经营的生意情况较好，黎海燕想继续承租商铺，但林自强由于向其女儿作了承诺，于是答应再给黎海燕三个月的承租期，免收三个月商铺租金，即免除2013年1月至3月租金。为此黎海燕提交了手机短信信息照片2张证明。林自强对黎海燕的上述陈述不予确认，称其没有向黎海燕承诺给予免租三个月的承诺。对于林自强诉称收回商铺的原因，林自强称，租赁期间其一直接受黎海燕以转帐方式支付租金，由于林自强行动不便没有及时到银行查询转帐情况，后林自强通知黎海燕不再续租，但黎海燕没有搬迁；2013年1月24日，林自强打印了黎海燕历年支付租金的银行转账情况才知道黎海燕尚欠部分租金没有支付，其后林自强以发函方式向黎海燕催收租金并要求黎海燕搬离商铺，但黎海燕都不予理睬；根据双方签订的租赁补充协议约定，黎海燕逾期5日不缴纳租金的，林自强有权换锁及收回商铺，林自强无奈在2013年3月份在涉讼商铺的大门自行加锁一直至今。黎海燕认为，林自强上述陈述不属实，黎海燕并不存在拖欠林自强租金的情况；林自强曾将涉讼商铺门锁剪烂，于是黎海燕在2013年1月28日重新上锁，后来黎海燕回商铺时发现商铺大门被锁，于是在2013年1月28日向南村派出所报警，当天下午林自强带了一个人到涉讼商铺，将一份通知丢在桌面后离开。对于林自强请求要求黎海燕支付租赁税1846.6元的问题，林自强确认上述的款项其没有向相关部门支付，上述数额是其自行估算。
原审法院认为，林自强、黎海燕签订的《房地产租赁合同》、《补充以上房地产租赁合同协议》是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律与行政法规禁止性规定，应认定为合法有效。合同条款对双方均有约束力，当事人应按合同约定严格履行各自义务。《中华人民共和国合同法》第二百三十五条规定“租赁期间届满，承租人应当返还租赁物。返还的租赁物应当符合按照约定或者租赁物的性质使用后的状态。”《房地产租赁合同》约定涉讼商铺租赁期从2010年1月28日至2013年1月27日止，2013年1月28日双方签订的《房地产租赁合同》和《补充以上房地产租赁合同协议》合同权利义务终止，黎海燕应负有返还涉讼商铺给林自强的法律义务。黎海燕称林自强同意顺延3个月的租赁期并免收租金，但林自强不予确认，黎海燕又没有提交相关证据予以证实，原审法院不予认定。现林自强提出要求黎海燕将涉讼商铺交还给其管业的诉讼请求，原审法院予以支持。黎海燕违反了《房地产租赁合同》的约定一直占有使用涉讼商铺拒不搬离，其行为侵害了林自强的物权。根据《房地产租赁合同》“合同期内，乙方单方终止合同或违反本合同有关规定时，甲方有权令乙方限期搬出，按金不退回作为赔偿”的约定，黎海燕支付的9000元租赁按金应归林自强所有。原审庭审中，林自强、黎海燕确认黎海燕在2012年11月29日只支付至2012年12月的租金给林自强，黎海燕仍需支付2013年1月份商铺租金5445元给林自强，现林自强要求黎海燕支付上述款项，原审法院予以支持。原审庭审中林自强确认其在2013年3月份在涉讼商铺门口加锁，导致黎海燕不能正常使用涉讼商铺，因此黎海燕应参照《房地产租赁合同》约定商铺每月租金5445元的标准，向林自强支付至2013年2月份的占有使用费5445元。《补充以上房地产租赁合同协议》约定“如乙方逾期1天搬出，除租金外另罚款100元”。林自强要求黎海燕按上述标准计付逾期支付租金、占有使用费的违约金，但上述标准明显过高，应予以调整。参照《房地产租赁合同》约定黎海燕每月支付租金的时间为每月28至31日的约定，黎海燕应支付租金和占有使用费的违约金应从次月1日起，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率标准计至款项清偿之日止，每月违约金以5445元为限。关于林自强请求黎海燕支付租赁税1846.6元的问题。由于林自强未能提交证据证明其代黎海燕垫付其应承担租赁税的事实，其提出要求黎海燕支付租赁税1846.6元的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十一条第（七）项、第九十二条、第一百零七条、第二百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2014年2月7日作出如下判决：一、黎海燕应于本判决发生法律效力之日起五日内将位于广州市番禺区南村镇迎宾路段万博街193号商铺交还给林自强管业；二、黎海燕支付的9000元按金归林自强所有；三、黎海燕应于本判决发生法律效力之日起五日内向林自强支付2013年1月租金5445元及合同违约金（违约金以5445元为本金，从2013年2月1日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计至款项清偿之日止，以5445元为限）；四、黎海燕应于本判决发生法律效力之日起五日内向林自强支付涉讼商铺2013年2月的占有使用费5445元及合同违约金（违约金以5445元为本金，从2013年3月1日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计至款项清偿之日止，以5445元为限）；五、驳回林自强其余的诉讼请求。如黎海燕未按本判决指定的期间履行给付上述款项的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费657元，由林自强承担276元，黎海燕负担381元。
判后，黎海燕不服，上诉至本院称：一、原审法院程序违法。1、原审法院在判决书中写明“依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。”但我在庭审过程中只见到刘志强法官一人在庭，并没有见到人民陪审员张智珊、陈冬东。2、原审法院在审理过程中回避事实。我在原审期间按法律规定向原审法院提交了反诉状，但是原审法院并没有进行处理，对于反诉状和我在原审庭审过程中陈述的相关关键事实（如林自强欺诈、恐吓、逼迫我放弃承租权以及林自强擅自剪开涉讼商铺门锁、入室盗走商铺内财产的违约、侵权等违法行为）也没有调查核实。3、原审法官刘志强在原审第三次开庭时，在前一个案件尚未审理结束的情况下，就要求本案的双方当事人进入法庭，法官在同一时间同时审理两个独立案件的行为也构成程序违法。二、原审法院判令我将涉讼商铺交还给林自强错误。1、我享有优先承租权，不承担交还涉讼商铺的义务。①因为我方想继续承租涉讼商铺，故未根据《房地产租赁合同》第五条的约定通知林自强不再租赁。②根据《补充以上房地产租赁合同协议》第六点约定，我在同等条件下享有优先承租权。③我将涉讼商铺和相邻的192号商铺都租下来了，并打通了两个商铺的中间通道。我并没有将192号商铺退租，而且当时我的生意很好，不可能退租。我在租赁合同期满前均依约向林自强交付了租金，这是以自己的行为表明在合同期满后想继续承租。④我在履约过程中被林自强欺诈：在租赁合同期限内的2013年1月26日下午2点左右，有一个陌生男人到涉讼商铺察看，称其已实际承租该商铺并计划装修事宜；在本案原审审理期间林自强实际控制了涉讼商铺，并在2013年11月1日擅自将涉讼商铺交给第三人装修。林自强没有将上述情况提前通知我，而是采用欺骗、隐瞒的手段强行剥夺了我的优先承租权，已构成严重违约。⑤我在履行租赁合同及协议的过程中被林自强恐吓、逼迫。在2013年1月27日我的雇员胡建民在准备清扫涉讼商铺正门后的地面时发现了一张用A4纸写成的催逼我撤场的恐吓信，之后不久在2013年1月30日林自强将涉讼商铺加锁并实际控制该商铺（此事胡建民已及时报警）。因此林自强恐吓、逼迫我交出涉讼商铺的行为已构成违法，严重违约。综上，我不存在违约行为，我享有的优先承租权被林自强通过欺诈和恐吓、逼迫的方式强行剥夺，故我有权继续承租涉讼商铺，无需交还。2、根据涉讼商铺的物业管理公司出具给我的单据显示，2012年12月份以前的涉讼商铺的水电费、污水处理费、管理费都是由我缴纳，而在此之后的相关费用我再没有收到物管公司的缴款通知书，也没有要求我缴纳相关费用。由此可见，涉讼193号商铺从2013年1月份开始由林自强实际控制。3、林自强在2013年1月30日将涉讼商铺加锁，并实际控制了涉讼商铺，之后在本案审理期间擅自剪开193号商铺的门锁入室盗走商铺内价值210万元左右的财产，后又重新加锁至今，使得我交还涉讼商铺给林自强已无任何意义和事实基础。三、我并没有侵害林自强的物权，不存在延付租金的违约事实。原审法院判决错误。1、林自强承认其在2013年1月24日打印了我历年支付租金的银行转账情况才知道我尚欠部分租金没有支付，之后林自强以发函方式向我催收租金。但实际上双方当事人均确认我在2012年11月29日支付至2012年12月的商铺租金给林自强。故林自强以发律师函和通知书的形式认为我欠三个月租金的事实根本不存在。我根本不存在欠缴租金的情形。2、由于我享有优先承租权，同时林自强在2013年1月30日将涉讼商铺加锁至今，导致我无法行使承租权，因此是林自强的上述违法、违约、侵权等行为引起本案纠纷，林自强应承担相关法律责任，并赔偿我的损失。四、由于我不具有将涉讼商铺交还给林自强的义务，原审法院引用《中华人民共和国合同法》第二百三十五条规定是适用法律错误。五、原审法院还存在以下错误。1、原审判决认定“2013年1月24日前林自强通知我不再续租”的事实错误。我在2013年1月24日前并没有收到林自强不再续租的通知，林自强根本就没有向我发出不再续租的通知。2、原审法院认定“林自强在2013年3月份在涉讼商铺的大门自行加锁一直至今”是错误的。事实上林自强是在2013年1月30日将涉讼商铺加锁，并实际控制了涉讼商铺，在本案审理期间林自强竟然擅自剪开涉讼商铺的门锁入室盗走商铺内价值210万元左右的财产，后又重新加锁至今。因此林自强的上述一系列行为构成严重违法、违约和侵权，林自强应承担相关法律责任，赔偿损失。综上所述，原审法院查清事实不清，证据不足，适用法律错误，违反法定程序。故我上诉请求撤销原审判决，发回重审，并由林自强承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人林自强答辩称：一、原审法院程序正确，并无违规之处。本案原审第一次开庭是简易程序，第二次开庭才变更为普通程序，且人民陪审员依法到庭，不存在违法之处。黎海燕的反诉状是另外法律关系，且超过举证期限提交，法官已当庭向黎海燕释明。黎海燕还带领一名案外人旁听，该案外人旁听时不遵守法庭纪律，喧哗吵闹。二、原审判决适用法律正确，应予维持。黎海燕的上诉理由不属实。我在租赁期届满前没有与其协商续租事宜，而黎海燕拖欠租金且拒不搬迁，我多次电话、短信与其沟通未果，反遭其数落，才导致本案纠纷产生。原审诉讼中，原审法官耐心查明事实，认真负责地核对了双方的银行流水账，经原审法官核对清楚黎海燕只欠了一个月的租金而不是我因银行打印流水账错误而主张的三个月，原审据此作出正确判决。综上，我请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审查明事实无误，本院予以确认。
二审另查明，关于黎海燕在原审中是否曾提出反诉问题，根据原审法院第二次开庭笔录，即2013年6月8日的开庭笔录中记载，黎海燕在该次庭审中将反诉状作为其证据4提交。对此，黎海燕确认其没有向原审法院支付反诉费，但表示原审法院没有受理其反诉，也没有向其释明反诉应该如何进行。
二审诉讼中，黎海燕为证明其上诉主张，还向本院提交了如下证据：1、黎海燕在原审期间向原审法院寄出的信函；2、黎海燕支付涉讼商铺水电费、污水处理费、物业管理费的发票若干，证明其一直有经营及截止的时间是2013年1月8日；3、黎海燕自行拍摄的照片，包括之前一审曾提交过的照片，以及2014年11月17日新拍摄的照片，拟证明涉讼商铺在诉讼期间已经被林自强另行出租给他人；4、广东省广州市番禺公证处于2013年11月18日分别出具的（2013）粤广番禺第42496号、42497号、42498号三份公证书，主要内容是该公证处根据胡健民的申请，对胡健民承租的广州市番禺区南村镇迎宾路段万博街192号铺的现状进行拍照以保全证据。黎海燕还向本院提交了一份有“韦喜荣”在部分位置手写标注意见的上诉状，但黎海燕未向本院申请证人出庭，韦喜荣也未到庭参与诉讼。
本院认为，原审认定黎海燕与林自强签订的《房地产租赁合同》、《补充以上房地产租赁合同协议》合法有效正确，双方当事人对此不持异议，本院对此予以确认。鉴于上述合同约定的租期至2013年1月27日届满，如双方未续租，则黎海燕应在租期届满后返还涉讼商铺，对此，虽然黎海燕主张林自强同意顺延3个月租并免收租金，但林自强不予确认，而黎海燕亦不能举证证明，故原审未采纳黎海燕上述抗辩意见，认定黎海燕存在拖欠租金的行为，并判令支持了林自强要求没收按金，以及要求黎海燕支付拖欠租金、使用费及相应违约金的诉讼请求合法合理，本院予以维持。黎海燕上诉主张其未拖欠租金与事实不符，本院不予采信。虽然黎海燕所举证据并不足以证明其关于林自强已于2013年1月30日在涉讼商铺加锁并实际控制涉讼商铺的上诉主张，但鉴于林自强在原审庭审中已经自认其于2013年3月份在涉讼商铺门口加锁，上述行为表明林自强自2013年3月起已经实际控制了涉讼商铺，故在此情况下，原审仍判令黎海燕交还商铺与事实不符，本院对此予以纠正。
对于黎海燕上诉主张的原审程序违法问题。审查原审庭审笔录，原审法院受理本案时适用简易程序审理，由该院刘志强法官一人主持庭审，之后在审理过程中转变为适用普通程序审理，并依法组成合议庭，并不存在黎海燕所称的程序违法问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条的规定，被告提出反诉的可以合并审理，但由于黎海燕在原审第二次庭审中才将反诉状作为证据提交，原审法院并未受理其反诉，也没有收取黎海燕的反诉费用，故黎海燕对其反诉请求可以另案主张。本案并不存在《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项规定的应当发回重审的情形，黎海燕上诉主张将本案发回重审的理由不成立，本院不予支持。至于黎海燕二审期间提交的证据，除证据3中拍摄于2014年11月17日的照片外，其余证据均形成于一审诉讼之前或之中，且证据4公证书所涉内容并非涉讼商铺，与本案无关，均不属于二审新证据；而黎海燕于2014年11月17日拍摄的照片，从照片内容看并不足以证明其上诉主张，故本院均不予采纳。
综上，审查原审查明事实清楚，适用法律正确，唯部分处理不当，本院予以纠正。上诉人黎海燕的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广州市番禺区人民法院（2013）穗番法民三初字第390号民事判决第二、三、四、五项及受理费负担部分；
二、撤销广州市番禺区人民法院（2013）穗番法民三初字第390号民事判决第一项。
二审案件受理费657元，由上诉人黎海燕负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩志军
审 判 员 郭东升
代理审判员 刘 卉
二〇一五年一月三十日
书 记 员 党春婷