海南省第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）琼97民终17号
海南省第二中级人民法院
民事判决书
（2018）琼97民终17号
上诉人（原审原告）：何荣发，男，1968年2月13日出生，汉族，住海南省乐东黎族自治县。公民身份证号：×××。
委托诉讼代理人：邢孔忠，男，乐东黎族自治县天地法律事务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：海南海汽运输集团股份有限公司乐东分公司，住所地乐东黎族自治县抱由镇乐祥路139号。
负责人：林涛,该公司总经理。
委托诉讼代理人：云舟，该分公司员工。
委托诉讼代理人：吉训国，该分公司员工。
上诉人何荣发因与被上诉人海南海汽运输集团股份有限公司乐东分公司（以下简称海汽乐东分公司）劳动争议纠纷一案，不服海南省乐东黎族自治县人民法院（2017）琼9027民初1100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人何荣发上诉请求：撤销一审判决，即依法改判支持何荣发一审诉请。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，证据不足。1.一审法院在开庭后违法调取公司函和工会函，并以该证据确认被上诉人解除劳动合同不违法，明显枉法，侵犯了上诉人的合法权益。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的明确规定，用人单位即使补正程序也应是在起诉前。本案中无论是劳动仲裁阶段，还是一审庭审中，被上诉人均没有提交关于报告工会的相关证据。一审违法调取证据，并依据事后造假的证据认定被上诉人解除劳动合同不违法，属于认定事实错误，明显偏袒被上诉人。2.一审仅以工资表为依据，认定被上诉人已经安排带薪年假，证据不足。3.被上诉人依据案外人海汽集团的规章制度对何荣发进行罚款，没有依据。且被上诉人并未举证证明该规章制度已经公示或告知何荣发。二、一审判决适用法律错误。用人单位在法定节假日未给劳动者安排休息的，应当支付加倍工资，若有拖欠还应当支付拖欠加班费的赔偿金，该些规定属强制性规定，且《劳动法》第三十九条关于”企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动部门批准，可实行其他工作和休息办法”的规定，并未赋予劳动行政部门和用人单位免付不定时工作制劳动者法定休假日加班工资的权利。《工资支付暂行规定》系劳动部制定的规章，其依据《劳动法》第三十九条的规定可以变通《劳动法》第三十六、三十八条规定的工作时间和休息办法，但作为下位法不能剔除上位法关于劳动者在法定休假日加班而获得加倍支付工资的规定。因此，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人海汽乐东分公司辩称，1.一审庭后调取工会的两份证据是合法有效的。我司之前之所以没有提交该证据，是因为工会是独立的组织，由我司提供该证据不合适。2.关于带薪年休假问题。审批表是上诉人自己提交的，并且与考勤表相印证，如果上诉人有异议，发工资当时就应当提出，为何等到解除合同后才提出来。3.我司是一个分公司，母公司的规章制度适用于我司不违反事实和法律规定，上诉人所在的部门每周三都会有例会，对员工进行规章制度和安全驾驶教育。4.一审判决适用法律正确。其他答辩意见与一审一致。
上诉人何荣发向一审法院起诉请求：1.确认海汽乐东分公司对何荣发的处罚无效,并将其罚款2200元返还给何荣发；2.确认海汽乐东分公司于2017年3月13日对何荣发作出的《解除劳动合同通知书》违法；3.判令海汽乐东分公司一次性给何荣发支付违法解除劳动合同赔偿金42520元（4252元/月平均工资×5个月×2倍）；4.判令海汽乐东分公司一次性给何荣发支付每周一天休息日加班费101400元（4252元/月平均工资/21.75天×200%×52天/年×5年）；5.判令海汽乐东分公司一次性给何荣发支付国家法定假日加班费32175元（4252元/月平均工资/21.75天×300%×11天/年×5年）；6.判令海汽乐东分公司一次性给何荣发支付国家带薪年休假日加班费14625元（4252元/月平均工资/21.75天×300%×5天/年×5年）；7.判令海汽乐东分公司一次性给何荣发支付拖欠加班费的加付赔偿金118560元（101400元＋32175元＋14625元=148200元×80%）。
一审法院认定的事实：2012年7月，何荣发通过招聘的方式入职海汽乐东分公司从事快车驾驶员工作，并签订劳动合同（合同期从2012年7月至2015年7月），合同期届满后，2015年7月续签劳动合同（合同期从2015年7月至2018年7月）。何荣发的工资报酬为：⑴出勤每天30元；⑵当月客运费总提成5%；⑶职位补贴，主司机每月600元；⑷行车安全每一万公里补贴60元，何荣发没有固定工资。何荣发2015年4月至2016年12月的平均月工资为4055元。何荣发带薪年休时间为：2013年10月14-18日、2014年12月2-6日、2016年11月14-18日，2015年何荣发的带薪年休假加班费375元。何荣发2016年1月至2017年1月每月休息3-5天。何荣发于2016年4月28日、2016年12月6日、2017年1月17日共3次违反《海南海汽运输集团有限公司稽查工作管理暂行规定》，分别被处罚500元、600元、1000元。海汽乐东分公司因解除何荣发的劳动合同关系于2017年2月18日向该分公司工会发函，2017年2月19日工会复函同意对何荣发违反公司管理规定解除劳动关系。海汽乐东分公司依据《海南海汽运输集团有限公司严重违反规章的员工劳动合同处理办法》的规定于2017年2月22日作出《解除劳动合同告知书》，告知何荣发相应的权利；2017年3月13日海汽乐东分公司作出《解除劳动合同通知书》，并送达给何荣发。何荣发于2017年5月27日向乐东黎族自治县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，乐东黎族自治县劳动人事争议仲裁委员会于2017年8月18日作出乐劳人仲裁字[2017]第9号《仲裁裁决书》。裁决驳回何荣发的全部仲裁请求。何荣发因本案纠纷向一审法院提起诉讼。
一审法院认为，本案的争议焦点是：1.海汽乐东分公司对何荣发作出的处罚是否有效；2.海汽乐东分公司对何荣发作出《解除劳动合同通知书》是否违法；3.何荣发请求海汽乐东分公司支付解除劳动合同赔偿金、每周一天休息日加班费、国家法定假日加班费、国家带薪年休假日加班费、拖欠加班费的加付赔偿金的事实根据和法律依据。
关于海汽乐东分公司对何荣发作出的处罚是否有效的问题。何荣发于2016年4月28日、2016年12月6日、2017年1月17日共3次违反企业《海南海汽运输集团有限公司稽查工作管理暂行规定》，海汽乐东分公司根据《稽查工作管理暂行规定》第五章第十条的规定对何荣发做出处罚2100元的决定。《海南海汽运输集团有限公司稽查工作管理暂行规定》经集团公司第一届职工代表大会第一次会议审计通过；符合法律规定的程序和内容。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条：”用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”的规定，何荣发3次违反《稽查工作管理暂行规定》，海汽乐东分公司根据该规定的第五章第十条的规定对何荣发做出的处罚，该处罚合法有效。何荣发请求确认海汽乐东分公司对何荣发的处罚无效，并将其罚款2100元返还给何荣发，不予支持。
关于海汽乐东分公司对何荣发作出《解除劳动合同通知书》是否违法的问题。何荣发3次违反《海南海汽运输集团有限公司稽查工作管理暂行规定》的规定，海汽乐东分公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、第（三）项，《海南海汽运输集团有限公司严重违反规章的员工劳动合同处理办法》第八条的规定于2017年2月22日作出《解除劳动合同告知书》，告知何荣发相应的权利；2017年3月13日海汽乐东分公司作出《解除劳动合同通知书》，并送达给何荣发。《海南海汽运输集团有限公司严重违反规章的员工劳动合同处理办法》经集团公司一届四次职工（会员）代表大会审议通过，2015年5月1日起施行，符合法律规定的程序和内容。经一审法院到海南海汽运输集团股份有限公司乐东分公司工会调查，海汽乐东分公司在作出《解除劳动合同告知书》前已向所在工会报告，该工会次日复函同意海汽乐东分公司对何荣发作出解除劳动关系的处理。何荣发称海汽乐东分公司在解除何荣发劳动关系前未事先通知所在工会，是违法解除劳动合同的意见，不予采纳。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项：”劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：......；（二）严重违反用人单位的规章制度的；......。”的规定，海汽乐东分公司对何荣发作出《解除劳动合同通知书》不违法。何荣发请求确认海汽乐东分公司于2017年3月13日对何荣发作出的《解除劳动合同通知书》违法，不予支持。
关于何荣发请求海汽乐东分公司支付解除劳动合同赔偿金、每周一天休息日加班费、国家法定假日加班费、国家带薪年休假日加班费、拖欠加班费的加付赔偿金的事实根据和法律依据。
⑴何荣发请求海汽乐东分公司支付解除劳动合同赔偿金的事实根据和法律依据。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条：”用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”的规定，本案海汽乐东分公司依据《海南海汽运输集团有限公司严重违反规章的员工劳动合同处理办法》第八条和《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，对何荣发作出解除劳动合同，不存在违法。何荣发请求海汽乐东分公司支付解除劳动合同赔偿金，没有事实根据和法律依据，不予支持。
⑵何荣发请求海汽乐东分公司支付每周一天休息日加班费的事实根据和法律依据。经琼人社行审（[2013]17号、[2014]26号、[2015]25号、[2016]23号）批准，快车驾驶员为不定时工作制工作岗位。根据《中华人民共和国劳动法》第三十九条：”企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法”、第四十二条第（二）项：”有下列情形之一的，延长工作时间不受本法第四十一条规定的限制：...；（二）生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的；”的规定，快车驾驶员为不定时工作制工作岗位，不存在加班的事实。何荣发请求海汽乐东分公司支付每周一天休息日加班费，不予支持。
⑶何荣发请求海汽乐东分公司支付国家法定假日加班费的事实根据和法律依据。快车驾驶员为不定时工作制工作岗位。根据劳动部《工资支付暂行规定》第十三条第二款：”实行不定时工作制的劳动者，不执行上述规定。”的规定，何荣发请求海汽乐东分公司支付国家法定假日加班费，不予支持。
⑷何荣发请求海汽乐东分公司支付国家带薪年休假日加班费的事实根据和法律依据。何荣发于2012年7月入职海汽乐东分公司公司，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条：”职工连续工作满12个月以上，享受带薪年休假。”的规定，何荣发应享受带薪年休假的时间为：2013年7月至2014年7月、2014年7月至2015年7月、2015年7月至2016年7月、2016年7月至2017年3月，何荣发已带薪休年假时间为：2013年10月14日至18日、2014年12月2日至6日、2016年11月14日至18日，2015年的带薪年休假海汽乐东分公司已支付加班费375元。为此，海汽乐东分公司已经向何荣发履行带薪年休假及支付加班费的义务。何荣发请求海汽乐东分公司支付国家带薪年休假日加班费，不予支持。
⑸何荣发请求海汽乐东分公司支付拖欠加班费的加付赔偿金的事实根据和法律依据。何荣发系海汽乐东分公司公司快车驾驶员，为不定时工作制工作岗位。根据劳动部《工资支付暂行规定》第十三条第二款的规定，不执行节假日补发加班费的规定。何荣发请求海汽乐东分公司支付拖欠加班费的加付赔偿金，没有法律依据，不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项，《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（二）项，第三十九条、第四十二条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回何荣发的诉讼请求。本案受理费10元，由何荣发负担。
二审期间双方当事人均未提交新证据。
本院二审另查明，2017年10月26日一审法院向海汽乐东分公司工会发出协助调查函，调取了两份证据《关于解除何荣发同志劳动合同关系的函》和《关于同意对何荣发同志违反公司管理规定解除劳动关系的复函》。该两份证据载明，海汽乐东分公司因解除何荣发的劳动合同关系于2017年2月18日向该分公司工会发函，2017年2月19日工会复函同意对何荣发违反公司管理规定解除劳动关系。对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1.海汽乐东分公司解除与上诉人何荣发的劳动关系是否合法？是否应当向何荣发支付相应的赔偿金？2.何荣发主张海汽乐东分公司退还其罚款、支付其休息日加班费、国家法定节日加班费及加付加班费赔偿金及带薪年休假日加班费是否有事实根据和法律依据？
关于第一个焦点问题。何荣发3次违反《海南海汽运输集团有限公司稽查工作管理暂行规定》的规定，海汽乐东分公司依据《海南海汽运输集团有限公司严重违反规章的员工劳动合同处理办法》第八条的规定解除与何荣发的劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、第（三）项的规定。但《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。本案中，海汽乐东分公司作为用人单位，应当对其是否依法解除劳动合同承担举证责任。海汽乐东分公司在劳动仲裁和一审庭审中，并未就其是否履行了通知工会的程序进行举证。一审法院庭后调取的《关于解除何荣发同志劳动合同关系的函》和《关于同意对何荣发同志违反公司管理规定解除劳动关系的复函》，没有其他证据相印证，其真实性无法确定。一审判决对该两份证据的采信不当，本院二审予以纠正。海汽乐东分公司解除与何荣发的劳动关系，未履行通知工会的法定程序，程序违法。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条”建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”的规定，何荣发请求海汽乐东分公司支付其违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求应当予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，”用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”结合该法第四十七条有关经济补偿金支付标准的规定，”经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年”。何荣发于2012年7月入职，2017年3月13日解除劳动合同，其2015年4月至2016年12月的平均月工资为4055元。海汽乐东分公司应支付的赔偿金数额为：4055元×5个月×2倍＝40550元。上诉人何荣发关于违法解除劳动合同赔偿金的主张有事实根据和法律依据，本院对其该项上诉主张予以支持，对其主张超出的部分，不予支持。
关于第二个焦点问题。何荣发3次违反《稽查工作管理暂行规定》，海汽乐东分公司根据该规定的第五章第十条的规定对何荣发做出处罚，是海汽乐东分公司的企业内部管理行为。该项规定虽然不是海汽乐东分公司自行制定的规章制度，但被上诉人海汽乐东分公司作为分公司根据其集团公司的该项规定对何荣发进行处罚，并无不妥。何荣发请求确认海汽乐东分公司对何荣发的处罚无效，并将其罚款2100元返还给何荣发，本院不予支持。
经琼人社行审（[2013]17号、[2014]26号、[2015]25号、[2016]23号）批准，快车驾驶员为不定时工作制工作岗位。根据《中华人民共和国劳动法》第三十九条：”企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法”、第四十二条第（二）项：”有下列情形之一的，延长工作时间不受本法第四十一条规定的限制：...；（二）生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的；”及原劳动部《工资支付暂行规定》第十三条第二款：”实行不定时工作制的劳动者，不执行上述规定。”的规定，快车驾驶员为不定时工作制工作岗位，不存在加班的事实。《中华人民共和国劳动法》第三十九条是对第三十六条、第三十八规定的标准工时的特别规定，企业因生产特点不能实行标准工时的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。《工资支付暂行规定》亦是根据《中华人民共和国劳动法》制定的，一审判决适用该条法律规定，并无不当。何荣发请求海汽乐东分公司支付每周一天休息日加班费和国家法定假日加班费，没有事实和法律依据，本院不予支持。相应地，何荣发请求海汽乐东分公司支付拖欠加班费的加付赔偿金，亦没有法律依据，本院不予支持。
何荣发于2012年7月入职海汽乐东分公司公司，已带薪休年假时间为：2013年10月14日至18日、2014年12月2日至6日、2016年11月14日至18日，2015年的带薪年休假海汽乐东分公司已支付加班费375元。为此，海汽乐东分公司已经安排何荣发休了带薪年休假，未安排休假的也支付了相应的加班费。何荣发请求海汽乐东分公司支付其5年的国家带薪年休假日加班费，没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，何荣发的上诉请求部分成立，应予支持；对于何荣发不成立的上诉请求，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销海南省乐东黎族自治县人民法院（2017）琼9027民初1100号民事判决；
二、被上诉人海南海汽运输集团股份有限公司乐东分公司应于本判决生效之日起十日内支付上诉人何荣发解除劳动合同赔偿金40550元。
三、驳回上诉人何荣发的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，由上诉人何荣发负担10元，被上诉人海南海汽运输集团股份有限公司乐东分公司负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 梁晶晶
审判员 赖永驰
审判员 马 康
二〇一八年三月十九日
书记员 霍永康
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。