广东省东莞市第二人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）东二法刑初字第649号
公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。
被告人谢某某（自报），男，1985年7月7日出生，汉族，广东省揭阳市人，初中文化，无业，住揭阳市。因涉嫌犯赌博罪于2014年11月20日被羁押，次日刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。
辩护人吴剑，广东君华律师事务所律师。
东莞市第二市区人民检察院以东二区检诉刑诉（2015）513号起诉书指控被告人谢某某犯开设赌场罪，于2015年3月19日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年4月9日公开开庭审理了本案。东莞市第二市区人民检察院指派代理检察员彭旋出庭支持公诉，被告人谢某某及其辩护人吴剑到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控称，被告人谢某某从上家（另案处理）处获得一赌博网站网址。2014年2月份开始，谢某某通过手机接单等方式，在东莞市大岭山镇大沙村＊＊路＊号顺兴粮油店非法收受“六合彩”，将收受的“六合彩”全部录入上述网站，并通过中国农业银行账户转账到许某某（另案处理）中国农业银行账户进行投注和提成的结算。至案发，谢某某共收受“六合彩”100期，投注金额100万元，获利约50000元。2014年11月20日20时许，公安人员巡逻至上述顺兴粮油店时发现该店有赌博非法“六合彩”嫌疑，当场抓获谢某某及参赌人员陈某某、何某某、李某某，并缴获电脑、手机、六合彩单据等物品。
公诉机关并向法庭提交了相关的证据，据此认为被告人谢某某以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，情节严重，其行为已经触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任，提请本院依法惩处。
被告人谢某某当庭表示认罪，没有提出辩解意见。其辩护人提出以下辩护意见：1.公诉机关指控被告人收受“六合彩”100期，投注金额约100万，获利5万元的证据不足。2.被告人归案后如实供述罪行，认罪态度好。3.被告人有正当职业，是初犯。4.被告人的主观恶性较小，社会危害性较小。5.被告人的行为未达到开设赌场“情节严重”。辩护人还在庭后提价了书面的补充辩护意见，认为本案被告人谢某某的行为不属于开设赌场，应以赌博罪追究其刑事责任。
经审理查明，被告人谢某某在东莞市大岭山镇大沙村大龙路39号经营顺兴粮油店。2014年2月份开始，谢某某从上家（另案处理）处获得一赌博网站网址，并与上家合作。由谢在其经营的粮油店或者通过手机接受参赌人员的投注，将投注的信息录入网站，待开奖后由谢根据盈亏的情况，通过其中国农业银行账户将利润转账到许某某（另案处理）中国农业银行账户，或者在亏钱的情况下上家通过许某某的银行账户将钱转账给谢，由谢给参赌人员兑奖。至案发，谢某某共收受“六合彩”100期，根据其与上家的银行账户来往情况显示，上述赌博的犯罪所得超过12万元。2014年11月20日20时许，公安人员巡逻至上述顺兴粮油店时发现该店有赌博非法“六合彩”嫌疑，当场抓获谢某某及参赌人员陈某某、何某某、李某某，并缴获电脑、手机、六合彩单据等物品。
上述事实，被告人谢某某在开庭审理过程中基本没有异议，且有经当庭质证的证人陈某某、何某某、李某某的证言，物证手机二部、电脑一台，到案经过，常住人口基本信息，搜查证、搜查笔录、扣押清单，收据、指认照片，短信截图，银行账户流水明细，投注网站截图，行政处罚决定书，说明，现场勘验、检查笔录，被告人谢某某的供述等证据予以证实，足以认定。
本院认为，被告人谢某某以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人谢某某涉嫌犯罪的主要事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。但是，公诉机关指控的被告人谢某某收受的投注金额100万元，及个人获利5万元的证据不足，本院不予采纳。
关于本案的犯罪数额。本案中被告人自己的供述称，其曾接受过投注约100期六合彩，每期约1万元，投注额约100万元，获利约5万元。赌博网站中谢某某账户内的数据绝大部分已经被删除，侦查机关只固定了案发前最近三期的投注情况。结合被告人的供述、被告人及上家的银行账户的交易记录、网站投注的记录等情况，本院做如下分析：
关于投注的期数。被告人收受六合彩投注的时间约十个月，根据被告人的供述及网站投注的记录可知“六合彩”每周开赌三次，照此计算，被告人接受投注“六合彩”超过100次。因此，被告人关于其接受投注约100期的供述，有上述证据予以佐证，比较可靠，应予采信。
关于被告人接受投注的总金额。本案中除了被告人本人的供述之外，没有其他的证据可以明确证实本案中投注的金额约100万元。银行账户转账数额只能证实被告人谢某某及上家通过赌博赚取的利润，但是谢某某实际上收取了参赌人员多少投注金额，因为绝大部分投注的单据已经灭失，且投注的六合彩的种类不同，赔率也不同，获利的金额和投注资金的比例关系并不是固定的，所以在不知道具体投注和盈亏情况的前提下，无法直接计算或者间接推算出投注的总金额。被告人自认投注金额100万元，带有一定的猜测成分，按照刑事诉讼严格的证明标准，在缺乏其他有效证据的情况下，尚不足以证实本案的投注金额就是100万元。公诉机关指控被告人收取的投注金额为100万元的证据不充分，本院不予采纳。
关于被告人及同伙从犯罪中获利的情况。根据被告人谢某某和上家的中国农业银行账户来往的资金情况统计，谢曾转账给上家约152360元，上家转账给谢约28110元。按照被告人谢某某的供述，其并非直接把参赌人员投注的赌资直接汇给上家，而是在开赌后，根据网站统计的盈亏情况，先拿赌资支付参赌人员中奖的金额，再根据其和上家的利润分配情况，将应分给上家的利润转账给上家，亏钱时则由上家将钱转账给其，由其交给参赌人员。赢取的钱扣除赔付的钱即为被告人谢某某和上家共同获利的数额，即152360元-28110元=124250元。本案是共同犯罪，上述获利数额即为被告人谢某某及上家共同犯罪所得的收益。由于被告人谢某某是扣除了其本人应分的赃款之后，将剩下的赃款转账给上家，因此其和上家共同的犯罪所得超过124250元。关于被告人谢某某个人分赃的情况。按照被告人谢某某本人的说法，其是从赌博的利润中提成，其中“特码”、“二中二”等分得百分之十的利润，其他的是千分之一。可见，被告人的提成比例，因“六合彩”投注的种类而异，和犯罪所得并非是固定的比例关系。加之案发至今具体的投注及中奖的绝大部分情况已经无法查实，无法统计出被告人谢某某个人分赃的具体数额。被告人谢某某自认分得了5万元，无法通过其他方式予以验证，本院不予确认。根据其本人供述，其从犯罪所得中分赃的比例较小，本院在量刑时将予以考虑。
综上，根据现有的证据，本院只对被告人谢某某及上家共同犯罪所得的数额予以认定，对投注数额及谢某某本人的分赃数额不作进一步的确认。被告人谢某某的辩护人第1点辩护意见中关于公诉机关指控的被告人谢某某收受的投注金额为100万元、获利约50000元的证据不足的意见，本院予以采纳，关于接受投注的期数为100期的证据不足的意见，本院不予采纳。
关于本案的罪名。根据被告人谢某某的供述，以及其与上家的银行账户交易记录，可以证实本案中确实存在上家，且本案中谢某某和上家之间存在利益输送，赌博赢取的大部分利润上缴给上家，亏钱也由上家支付赔付款，谢只是从利润中获得小部分的提成。可见，谢某某并非自负盈亏，而是由赌博网站的上家对赌博输赢结果负责并攫取大部分非法收益，谢某某则主要负责为赌博网站聚集参赌人员、收集“六合彩”的投注信息和赌资，其和赌博网站的上家构成代理关系。被告人谢某某的行为应视为是整个网络赌博犯罪体系中的一个环节，其行为和上家构成共同犯罪，不应将其行为分离出来单独评价。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的规定，以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于开设赌场。因此，被告人谢某某为赌博网站担任代理，并收受投注，其行为属于开设赌场。公诉机关指控的罪名无误，辩护人关于罪名的异议不成立，本院不予采纳。
关于本案的量刑。公诉机关建议对被告人谢某某判处三年至四年有期徒刑，并处罚金。被告人谢某某没有提出异议。其辩护人提出的第2、3、4、5点辩护意见为量刑意见。根据现行刑法的规定，开设赌场情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。具体到本案，被告人伙同他人在网上开设赌场，共同抽头渔利超过12万元。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》，网上开设赌场抽头渔利数额累计达到3万元以上的，属于开设赌场情节严重，因此被告人谢某某的行为也属于开设赌场情节严重，应在以上法定刑幅度内量刑。被告人谢某某在共同犯罪中表现积极，虽不能认定为从犯，但是鉴于其分赃比例较小，可以酌情从轻处罚。被告人谢某某归案后能够如实供述罪行，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。公诉机关的量刑建议合理有据，符合本案实际，本院予以采纳。被告人谢某某的辩护人第2、3点辩护意见，基本属实，本院予以采纳。但是，被告人谢某某从事赌博活动的时间较长，犯罪所得数额较大，社会危害性较大，辩护人的第4点辩护意见，本院不予采纳。辩护人的第5点关于本案不构成开设赌场情节严重的辩护意见，本院不予采纳。
随案移送的手机二部、电脑一台，系谢某某用于作案的犯罪工具，应予没收，上缴国库。
关于被告人的身份问题。根据被告人谢某某归案后所供述的身份情况，经向其户籍所在地的公安机关发函核实，至今未核实清楚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百五十八条第二款“对于犯罪事实清楚，证据确实、充分的，确实无法查明其身份的，也可以按其自报的姓名移送人民检察院审查起诉”，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百八十一条第一款第（七）项“被告人真实身份不明，但符合刑事诉讼法第一百五十八条第二款规定的，应当依法受理”的有关规定，本院依法对本案被告人谢某某以其自报身份予以判决。
依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人谢某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月20日起至2017年11月19日止。罚金在判决生效后一个月内一次性向本院缴纳，上缴国库。）
二、随案移送的手机二部、电脑一台，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李年富
人民陪审员 陈淑儿
人民陪审员 伍乃仁
二〇一五年六月十八日
书 记 员 苏月华
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