新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新02民终249号
上诉人（原审原告）：周开华。
委托诉讼代理人：刘峥嵘，新疆天策律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆市腾升建筑工程有限公司。
法定代表人：熊宪生，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：何行杰，系该公司财务总监。
委托诉讼代理人：张守贵，重庆渝万（城口）律师事务所律师。
上诉人周开华因与上诉人重庆市腾升建筑工程有限公司（以下简称腾升公司）追偿权纠纷一案，不服克拉玛依市独山子区人民法院（2016）新0202民初562号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月22日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人周开华之委托诉讼代理人刘峥嵘、上诉人腾升公司之委托诉讼代理人何行杰、张守贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人周开华上诉请求为：1、请求改判（2016）新0202民初562号民事判决书第一项为：上诉人腾升公司向上诉人周开华偿还工程款3110000元，按照利率2%支付利息，至2016年11月18日为1368400元；2、本案一、二审的诉讼费及财产保全费用由上诉人腾升公司承担。事实及理由：周开华主张而未予支持的1010000元已经由周开华垫付给第三人新疆天盟钢铁有限公司（以下简称天盟公司）证据确实充分，理应得到支持。1、2015年1月18日腾升公司乌鲁木齐分公司向周开华出具的欠条明确载明周开华为腾升公司向天盟公司垫付钢材款4310000元；2、2015年10月10日天盟公司出具证明一份，证实腾升公司从天盟公司处购买钢材，周开华为其垫付4310000元，该证明内容与上述欠条内容相互印证；3、2014年12月30日转账支票（票号为07252670），该转账支票金额2110000元与周开华陈述的在2014年12月3日之前已经代为垫付2110000元（一审已认定的1100000元银行转账加上一审未认定的1010000元现金支付）的数额完全一致。以上证据可以证实周开华垫付1010000元现金支付确实存在，天盟公司亦认可收到该笔货款。综上，请求二审法院在查清事实的基础上改判。
上诉人腾升公司答辩称，请求驳回上诉人周开华的上诉请求。1、周开华所主张的款项是材料款，而非工程款。该1010000元没有证据证明已支付。2、腾升公司没有与天盟公司发生购买钢材的事实。2016年天盟公司起诉周开华认为与其发生关系的是王某某个人，与2015年天盟公司出具的证明认为与其发生关系的是腾升公司不符，故天盟公司的证明是不真实的。3、2015年1月18日的欠条不是腾升公司乌鲁木齐分公司的真实意思表示，其经手人是王某某，不能代表腾升公司。该欠条不能证实周开华为腾升公司垫付款项，也不能证明发生钢材买卖的事实。4、周开华出具的授权委托书的时间是2014年7月1日，王某某与腾升公司发生买卖合同的时间是2014年5月或6月，故应当为王某某个人与天盟公司发生的买卖行为。故周开华的主张与腾升公司无关，腾升公司不应当承担付款责任。
上诉人腾升公司上诉请求为：请求撤销原审判决，并驳回周开华的全部诉讼请求；本案诉讼费由周开华承担。事实和理由：1、原审认定周开华代腾升公司向天盟公司支付钢材款2100000元没有依据。腾升公司与天盟公司没有发生任何交易，也没有委托周开华向天盟公司支付任何款项，周开华向天盟公司支付的款项与腾升公司无关。腾升公司乌鲁木齐分公司向周开华出具欠条的事情没有事实依据，腾升公司亦不知情。2、腾升公司与屯吉公司虽签订有建设工程施工合同，但没有实际履行。腾升公司没有垫付该项目任何费用，仅与屯吉公司之间存在借款法律关系。屯吉公司与王某某有施工关系，如果周开华有在涉案项目代付材料费用的情况，也是为王某某代付。3、本案为追偿权纠纷，一审法院未查明周开华行使追偿权的基础法律关系及如何产生的追偿权，周开华亦没有证据证明腾升公司是天盟公司的债务人。4、周开华提供的2100000元付款证明，收款人都是张某某，不是天盟公司，如果是天盟公司应当有公司的财务证明。综上，腾升公司没有实施涉案项目，没有委托周开华代付任何费用，请求二审法院依法撤销原判，驳回周开华的全部诉讼请求。
上诉人周开华答辩称，请求驳回上诉人腾升公司的全部上诉请求。1、腾升公司乌鲁木齐分公司向周开华出具的欠条，结合腾升公司多次向屯吉公司去函催款这一事实，可证实周开华代为支付材料款的事实清楚，并且可以证实腾升公司的法定代表人熊宪生对周开华代为垫付材料款的事实不仅知情认可，并以此为理由多次向屯吉公司要求支付工程款归还周开华代为支付的材料款，故其所辩称的不知情显然与其出具的证明是自相矛盾的。2、腾升公司乌鲁木齐分公司给王某某出具的委托书证明王某某处理涉案奎屯墅领湾工程项目的所有事务系受腾升公司乌鲁木齐分公司的委托，其从天盟公司购买钢材及请求周开华代为垫付货款也是履行职务行为。腾升公司向周开华出具欠条对代付工程款予以确认，并加盖有腾升公司乌鲁木齐分公司的公章。因职务行为产生的法律义务及分公司的法律义务应当由总公司即腾升公司承担。3、周开华与腾升公司之间追偿权的产生，有周开华的多份付款证据及腾升公司出具的多份证据可以证实。4、2014年12月15日的转账支票的背书部分，收款人不仅有天盟公司的财务章，还有张某某的私章，说明张某某和天盟公司在代收款上是互相认可的。在2016年3月天盟公司起诉周开华担保合同纠纷案件中，周开华打入张某某账户的1000000元，就视为天盟公司收到了钢材款。故腾升公司的上诉请求及事实理由均不能成立。
一审原告周开华向一审法院起诉请求：被告腾升公司向原告偿还借款4310000元、支付利息1896400元（自2015年1月18日至2016年11月18日，按年息24%计息），本案的案件受理费等费用由被告腾升公司承担。
一审法院认定事实：被告腾升公司与屯吉公司于2014年5月21日签订建筑工程承包施工合同一份，该合同约定屯吉公司”奎屯墅领湾小区”工程由被告承建。腾升公司乌鲁木齐分公司系被告腾升公司设立的分支机构，其负责人为王意某。2014年7月1日，腾升公司乌鲁木齐分公司委托王某某全权处理”奎屯墅领湾小区”工程项目的所有事务。在王某某组织人员进行工程施工期间，曾从天盟公司购进钢材一批，并由原告周开华为其垫付工程款。至2014年底，被告腾升公司曾多次请求屯吉公司支付工程款。至2015年1月15日，原告周开华代腾升公司向天盟公司支付钢材款2100000元（其中2014年11月8日支付1100000元、2015年1月15日支付1000000元）。2015年1月18日，腾升公司乌鲁木齐分公司向原告出具欠条一份，认可其公司尚欠原告钢材款4310000元，并承诺自同日起按月息3%向原告支付利息。被告腾升公司对此知情，并于2016年1月25日发函请求屯吉公司从工程款中向原告周开华支付2000000元。
另查，2014年12月3日，王某某向天盟公司承诺，因”奎屯墅领湾小区”工程施工向天盟公司购买钢材所欠钢材款及利息共计为2200000元，于2014年12月15日付清，如未能给付按月息10%支付违约金并由原告周开华承担保证责任（周开华在该承诺书上以担保人身份签字认可）。2016年6月30日，天盟公司将本案原告周开华诉至一审法院，请求周开华履行保证责任，给付剩余钢材款1200000元、支付违约金360000元。在诉讼过程中，双方达成协议，由本案原告周开华于2016年11月15日前给付天盟公司钢材款1200000元，如逾期未付，则向天盟公司另付违约金300000元。原告周开华至今未能履行该项给付义务。
在本案审理过程中，被告腾升公司曾向一审法院提出申请，请求追加王某某为本案的共同被告，但一审法院一直未能联系到王某某本人。之后，原告周开华向一审法院明确表示，王某某在本案中无需向原告承担责任，不同意追加王某某为本案的共同被告。
一审法院认为，本案双方当事人争议焦点为：一、本案所涉及的民事法律关系性质；二、被告腾升公司是否应当承担民事责任；三、原告周开华主张的诉讼金额是否有事实和法律依据。
关于第一个争议焦点，原告周开华认为，腾升公司乌鲁木齐分公司于2015年1月18日向原告出具欠条，认可尚欠原告为其垫付的钢材款为4310000元，并承诺自同日起按月息3%向原告支付利息，表明双方之间原有的法律关系已发生变化，已转化为民间借贷关系，故主张本案应属于民间借贷纠纷。被告腾升公司对此予以否认。对此，一审法院认为，欠款是当事人之间就业已存在的债权债务进行清算所形成的结果，其形成的原因是多方面的，并不能仅凭欠条就能推论出当事人之间存在民间借贷法律关系这一结论。腾升公司乌鲁木齐分公司之所以向原告出具欠条，是因为原告之前为该公司购买钢材提供了担保，向天盟公司垫付了钢材款。原告提起诉讼的原因，是由于其向天盟公司垫付了货款之后，腾升公司乌鲁木齐分公司未向其清偿，故本案应属于追偿权纠纷。
关于被告腾升公司是否应当承担民事责任，一审法院认为，根据我国《公司法》的相关规定，公司可以设立分公司，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。腾升公司乌鲁木齐分公司系被告腾升公司的分支机构，该分公司于2014年7月1日出具授权委托书，委托王某某全权处理”奎屯墅领湾小区”工程项目的所有事务，故王某某与原告协商由原告垫付钢材款的行为属于代表该分公司实施的行为。2015年1月18日，该分公司又向原告出具欠条，对原告垫付钢材款一事进行确认，故由此所产生的责任应由设立该公司的机构即本案被告腾升公司承担。被告腾升公司辩称，其公司从未请求原告为其垫付钢材款，购买钢材是王某某的个人行为。对此，一审法院认为，被告腾升公司与屯吉公司于2014年5月签订了建设工程承包施工合同。之后，腾升公司又多次向屯吉公司去函，请求屯吉公司及时向相关方支付工程款。在腾升公司乌鲁木齐分公司向原告出具欠条之后，其又于2016年1月25日再次请求屯吉公司向原告周开华支付工程款。被告腾升公司的上述行为表明其公司对原告周开华垫付钢材款一事是知情的，也是认可的。被告腾升公司在庭审过程中虽然提供了原告周开华与王某某于2016年1月23日签订的证明，欲证实本案所涉的债权债务是原告周开华与王某某个人之间的债权债务，但被告腾升公司提交的该份证据与原告提交的证据相比较，并不能形成证据上的优势。原告周开华根据被告腾升公司的上述行为有理由相信是在为腾升公司垫付钢材款。至于被告腾升公司与王某某之间是何种法律关系，并不影响原告周开华的上述判断。
关于原告周开华主张的诉讼金额是否有事实和法律依据，一审法院认为，本案属于追偿权纠纷，原告行使追偿权，前提条件应是其确实已代被告腾升公司向天盟公司垫付了4310000元钢材款。虽然腾升公司乌鲁木齐分公司书面认可原告垫付了4310000元钢材款，但根据现已查明的事实，在腾升公司乌鲁木齐分公司向原告出具欠条时，至少有1200000元的钢材款原告并未实际垫付（至本案庭审终结之日，原告周开华仍未能给付），该事实与天盟公司出具的证明内容相矛盾，足以使被告腾升公司对欠条、证明中所确认的货款金额产生合理怀疑。在此情况下，原告应就其主张继续提供证据予以证实。原告提供了银行汇款凭证，欲证实其曾于2014年11月8日、2015年1月15日通过张某某向天盟公司共计付款2100000元（其中2015年1月15日付款1000000元），经查，屯吉公司给天盟公司出具的转账支票背书处加盖有天盟公司、张某某的印鉴。在天盟公司与周开华的民事纠纷中，天盟公司亦认可原告周开华于2015年1月15日向其公司支付钢材款1000000元，该事实亦与原告与2015年1月15日付款1000000元的事实一致。据此，一审法院确认原告周开华代被告腾升公司向天盟公司垫付的钢材款为2100000元，被告腾升公司应当向原告予以清偿。原告周开华提出，其剩余1010000元钢材款（43100000元-2100000元-1200000元）因其向天盟公司支付的现金，未留存相关证据。一审法院认为，原告的该项主张与钢材买卖这样大宗货物的交易习惯不符，也不符合一般的日常生活经验，在相关证据显示其与王某某之间有可能存在其他经济往来情况下，其该项主张过于牵强，一审法院不予采信。
关于原告周开华提出的由被告腾升公司按照月息2%支付利息的诉讼请求，一审法院认为，原告周开华在代被告腾升公司垫付了钢材款2100000元后，被告腾升公司应当及时予以清偿。被告腾升公司至今未能清偿，给原告确实造成了相应损失。被告腾升公司承诺按月息3%向原告支付利息，原告据此依照民间借贷利率的上限（年息24%）要求被告支付利息，符合双方的约定，也未违反法律的禁止性规定，一审法院予以支持，故被告腾升公司应向原告支付利息924000元（2100000元×月息2%×22个月）。一审法院遂依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国担保法》第三十一条之规定，判决：一、被告腾升公司向原告周开华偿还钢材款2100000元、支付利息924000元，以上给付金额共计3024000元，于本判决生效后五日内付清。二、驳回原告周开华的其他诉讼请求。案件受理费55244.80元、保全费5000元，共计60244.80元（原告周开华已预交），由原告周开华负担30881.20元（已交纳），由被告腾升公司负担29363.60元（于本判决生效后五日内给付原告周开华）。
本院二审审理期间，上诉人周开华提交一份委托书复印件，该委托书的原件在王某某处，委托书上没有日期，但结合委托书上腾升公司法定代表人熊宪生的签字及其身份证复印件，可证明王某某在奎屯墅领湾小区项目中是腾升公司的委托代理人。上诉人腾升公司经质证对该委托书的真实性不予认可，认为：1、该委托书不是新证据，且王某某的签名与其他签名不一致，是不真实的；2、委托书内容系腾升公司委托王某某办理奎屯墅领湾小区项目的融资事宜，与周开华主张的垫资、担保事实不符，与钢材买卖行为无关；3、委托书没有时间，对腾升公司的印章及熊宪生的签字不论真假，均不能证明周开华的证明目的。上诉人腾升公司提交两组生效的裁判文书：1、新疆生产建设兵团第七师中级人民法院（2016）兵07民终177号民事判决书；2、新疆生产建设兵团第七师中级人民法院（2016）兵07民初4号民事判决书及新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院（2017）兵民终9号民事裁定书，以证明：1、腾升公司虽与屯吉公司签订建设工程施工合同，但腾升公司没有实际履行；2、王某某系奎屯墅领湾小区项目的实际施工人，王某某与屯吉公司之间的结算，腾升公司没有参与；3、王某某不是腾升公司的工作人员，其行为不构成职务行为，腾升公司不应当为王某某的行为承担责任。上诉人周开华经质证对上述裁判文书的真实性、合法性认可，但对关联性不予认可，认为：1、王某某和腾升公司的法律关系与本案无关，本案中王某某持有腾升公司乌鲁木齐分公司的授权委托书，王某某法律行为之后果应由腾升公司承担，故上述两份裁判文书与本案没有关联性；2、腾升公司在不同的案件中对其与王某某关系的陈述截然相反，致使不同的法院对同一法律关系作出了不同的民事判决。在新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（2015）伊州民二初字第12号民事判决书中明确了王某某是腾升公司新疆分公司的经理，该案经上诉至高院进行了调解，自治区高级人民法院出具的民事调解书仍然确认了腾升公司向一审原告支付货款。本院认为：1、上诉人周开华提交的委托书系复印件，且上诉人腾升公司对委托书的真实性并不认可，故本院对委托书的真实性不予认可。2、对上诉人腾升公司提交的两组裁判文书的真实性、合法性予以认可，对关联性不予认可。上述裁判文书虽基于同一项目即”奎屯墅领湾小区”工程发生的法律关系，但本案中腾升公司乌鲁木齐分公司给王某某出具了授权委托书，在上述两组裁判文书中没有该授权委托书。上述事实，有委托书、民事判决书、民事裁定书等证据及双方当事人的陈述与答辩在卷备查。本院对一审查明的其他事实与认定的证据予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明，否则应承担举证不能的不利后果。本案的争议焦点为：一、上诉人周开华能否向上诉人腾升公司行使追偿权；二、上诉人腾升公司是否应当向上诉人周开华支付3110000元的钢材款及相应利息。
关于第一个争议焦点，即上诉人周开华能否向上诉人腾升公司行使追偿权的问题。上诉人周开华向上诉人腾升公司行使追偿权在本案中主要基于两种法律关系，一是周开华作为担保人向天盟公司承担2200000元的担保责任后向腾升公司行使担保责任追偿权；二是周开华代腾升公司向天盟公司垫付钢材款2100000元，因腾升公司未归还向其行使追偿权。关于周开华行使担保责任追偿权的问题，根据《中华人民共和国担保法》第三十一条之规定：保证人在承担保证责任后可以向债务人追偿。故担保责任追偿权以实际承担了保证责任为前提。上诉人周开华认可其至今未向天盟公司支付1200000元钢材款、未履行该担保责任，故周开华向腾升公司基于担保责任主张的追偿权无事实及法律依据，原审法院不予支持并无不当，本院依法予以支持。关于周开华基于垫付钢材款行使追偿权的问题。腾升公司主张其与屯吉公司之间的建设工程施工合同未实际履行，没有发生腾升公司向天盟公司购买钢材的行为。但根据查明事实：2014年7月1日腾升公司乌鲁木齐分公司授权王某某作为”奎屯墅领湾小区”工程项目的代理人，2015年1月18日，王某某书写欠条对周开华垫付4310000元钢材款予以确认，上述授权委托书和欠条均加盖有腾升公司乌鲁木齐分公司的印章，腾升公司对该印章的真实性均予以认可。结合周开华一审时提交的向天盟公司支付2100000元的转账支票、天盟公司出具证实腾升公司购买钢材后由周开华支付钢材款的证明、腾升公司向屯吉公司发出要求屯吉公司向周开华支付垫付款项的证明，上述证据形成了证据链条，可证明周开华代腾升公司乌鲁木齐分公司向天盟公司支付钢材款2100000元的事实客观存在。原审法院认定周开华依上述事实向腾升公司行使追偿权并无不当，本院依法予以维持。上诉人腾升公司主张其没有委托周开华代付材料费，不应当承担责任的上诉理由不符合上述查明事实，本院依法不予支持。
关于第二个争议焦点，即上诉人腾升公司是否应当向上诉人周开华支付3110000元的钢材款及相应利息的问题。上诉人周开华主张在原审认定的2100000元钢材款之外，腾升公司还应向其偿还周开华已向天盟公司支付的1010000元钢材款，该款项系现金支付，没有银行转账凭证。追偿权的行使的前提是已实际发生了垫付行为、支付了相应款项。本案中，周开华虽主张已向天盟公司支付了1010000元现金，但应提供相应证据佐证，其提供的王某某书写的欠条、天盟公司出具的证明仅证实周开华有垫付的意思表示，是否实际发生垫付行为周开华未能提供真实、有效的证据证明，且腾升公司对此不予认可。故周开华作为主张该垫付行为实际发生的一方应承担举证不能的不利后果，其主张腾升公司在一审判决的金额之外向其另行支付1010000元的上诉请求无事实及法律依据，本院依法不予支持。关于腾升公司是否应承担周开华向天盟公司垫付款项的法律责任的问题。腾升公司主张王某某系”奎屯墅领湾小区”工程的实际施工人，王某某的行为应由其本人承担责任，与腾升公司无关，并提供王某某出具的情况说明以证明其主张，但该说明系王某某个人出具，其本人并未出庭，不符合证人证言的标准；腾升公司另提交两组裁判文书以证明王某某系”奎屯墅领湾小区”工程项目的实际施工人，其行为后果不应由腾升公司承担责任。但本案中王某某有腾升公司乌鲁木齐分公司出具的授权委托书，在王某某出具的欠条上亦加盖有该分公司印章，腾升公司对该印章的真实性认可，故王某某行为之法律后果应由设立该分公司的腾升公司承担。原审法院以此认定周开华代腾升公司向天盟公司代付2100000元客观存在，腾升公司应予偿还于法有据，本院依法予以维持。
综上，上诉人周开华、腾升公司之上诉请求与查明事实不符，于法无据，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费48882元，由上诉人周开华负担17890元（已交纳），由上诉人重庆市腾升建筑工程有限公司负担30992元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶楠
审 判 员 吕平
代理审判员 吴婷
二〇一七年六月十六日
书 记 员 郭骁