重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝五中法民终字第04814号
上诉人（原审原告）重庆旭立建筑工程有限责任公司，住所地：重庆市荣昌县路孔镇大荣寨社区学府路45号，组织机构代码：20385583-4。
法定代表人唐帮荣，董事长。
委托代理人张飞，重庆坤源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）胥安伦。
委托代理人邹继政，重庆市荣昌县广顺法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）李世彬，。
委托代理人柏蜀平，重庆市荣昌县昌元法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）赖家林。
委托代理人柏蜀平，重庆市荣昌县昌元法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）赵星。
上诉人重庆旭立建筑工程有限责任公司（以下简称旭立建司）与被上诉人胥安伦、李世彬、赖家林、赵星因建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市荣昌县人民法院（2012）荣法民初字第02679号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，被上诉人赵星经本院公告传唤，期满未到庭应诉。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2005年7月，原重庆市安北建筑有限责任公司（简称安北建司，现更名为重庆旭立建筑工程有限责任公司）中标为西南农业大学荣昌校区第三教学楼工程承建单位。该工程建设规模8801㎡，预算造价705万元，中标价606.58万元。2005年8月31日，安北建司（甲方）同公司内部人员胥安伦（乙方）签订了《荣昌县安北建筑工程公司项目承包合同》，合同约定安北建司将其中标的上述工程以项目承包方式发包给胥安伦修建，合同对工程质量、安全、财务管理进行了约定。合同第三项第三条约定，该项目为总承包制，乙方要自行核算，自负盈亏，工程竣工验收结算后如出现亏损，由乙方自负一切后果，甲方不负任何连带责任。2005年8月31日，胥安伦、张顺君与赵星、李世彬签订了《协议书》，将该工程施工任务转包给赵星、李世彬。《协议书》第四条约定：在该工程中胥安伦、张顺君不占任何股份。由该工程而产生的一切经济利益和任何责任都由赵星、李世彬共同享有和承担，与胥安伦、张顺君无关。同日，安北建司向赵星等二人出具《法人授权委托书》，该委托书以赵星等二人为公司代理人，以胥安伦项目部为收件人，委托书上明确载明，终止原内部承包合同，重新签定内部承包合同。安北建司及公司法定代表人许世德均在委托书上盖章。2005年9月18日，赵星等进场施工。2005年9月26日，赵星、李世彬、赖家林签订《重庆市安北建筑有限责任公司西农教学楼项目部入股章程》，约定由赵星、李世彬、赖家林共同出资60万元入股修建该工程。工程修建过程中，赵星于2006年6月12日携工程款和工程施工资料外出，造成工程停工。2006年7月李世彬、赖家林退出西南农业大学荣昌校区第三教学楼工程，未完成的后期工程由原告承包给他人（叶兆明）修建完成。2007年1月25日，该工程经相关部门竣工验收合格。
2007年8月，安北建司起诉李世彬、赖家林，要求给付垫付款及税金，李世彬、赖家林反诉安北建司给付工程款，荣昌县人民法院及重庆市第五中级人民法院经审理后判决：由李世彬、赖家林支付安北建司垫付款和税金505176元（其中税金为237220元）；未主张李世彬、赖家林要求安北建司给付工程款的请求。2007年10月7日，重庆市安北建筑有限责任公司更名为重庆旭立建筑工程有限责任公司。2008年8月，李世彬、赖家林、赵星以旭立建司为被告提起诉讼，要求旭立建司支付尚欠的工程款（含保证金）。荣昌县人民法院经审理后认为，李世彬、赖家林、赵星同旭立建司转包该工程违背法律强制性规定，所签协议应属无效。依据李世彬、赖家林、赵星所完成工程量价款的司法鉴定结论5227165.63元，品迭旭立建司已付工程款及垫付款后，即判决旭立建司支付李世彬、赖家林、赵星尚欠工程款989215.63元（含15万元保证金）。旭立建司不服提起上诉，重庆市第五中级人民法院二审认为，旭立建司中标成为西南大学荣昌校区第三教学楼工程承建单位后，将该工程内部发包给其项目经理胥安伦，并通过胥安伦又转包给不具有建设工程承包资质的自然人李世彬、赵星，嗣后，李世彬、赵星、赖家林签订了该教学楼项目部入股章程，李世彬、赵星、赖家林因此成为该项目部的实际施工人。因该转包行为违反了法律禁止性规定，应属无效，遂于2011年11月判决维持原判。
2012年6月4日，旭立建司同西南农业大学荣昌校区就工程款进行结算，依据重庆士申工程造价咨询有限公司审定结论，双方结算情况为：合同包干价6065800.00元，合同外土建增加工程149600.05元，合同外安装增加工程14414.61元，合计工程结算价款为6229814.66元；原告支付西南农业大学荣昌校区工期延误和项目经理不到位违约金220000元。
原告称其支付工程款情况为：支付赵星、李世彬、赖家林工程款5227165.63元；原告按照其同叶兆明结算价支付叶兆明后期工程款2102175.00元，另支付叶兆明工程款利息75000元；西南大学代付款787911.76元（在原告工程款中品迭）；原告代付李才贵款、代交税、欠税计692762.12元。原告合计实际支付工程款为8885014.51元。
原审原告旭立建司诉称：2005年7月22日，原告［（原名：重庆市安北建筑有限责任公司（以下简称“安北建司”）］与西南农业大学荣昌校区签订《西南农业大学荣昌校区第三教学楼工程合同书》，2005年8月31日，安北建司与被告签订《荣昌县安北建筑工程公司项目承包合同》，将该工程承包给了项目经理胥安伦，明确了内部承包双方的责、权、利及财务管理办法。合同约定：该项目为总承包制，被告自行核算，自负盈亏，出现亏损，由被告自负一切后果，原告不负任何连带责任。当日，被告赖家林、李世彬、赵星付给了被告胥安伦10万元，被告胥安伦与赵星、李世彬签订《重庆市安北建筑有限公司西农教学楼项目部入股章程》，入股修建该工程成为该工程实际施工人。2006年6月12日被告无故停工。经原告、西南农业大学荣昌校区、荣昌县建委多次催促复工，但被告拒不复工，致使该工程不能按期投入使用，给原告造成了损失。之后该工程后期工程由叶兆明完成。该工程2007年1月26日验收合格，2008年2月1日经过审计，2012年经结算该工程结算价6229814.66元，原告实际支付工程款及费用9105014.51元，收支品迭后，该工程实际亏损2875199.85元。
依据合同法及原告与被告胥安伦的内部承包合同的约定，该亏损2875199.85元应由胥安伦承担，被告赖家林、李世彬、赵星是实际施工人承担连带清偿责任。故请求判令被告支付原告西南大学荣昌校区第三教学楼亏损损失2875199.85元，本案诉讼费由被告承担。
原审被告胥安伦辩称：1、原告与被告胥安伦2005年8月31日所签项目承包合同，于同日就已被双方终止。原告将自己中标的西南农业大学荣昌校区第三教学楼工程于2005年8月31日以内部承包形式发包给被告胥安伦，同日，原告与被告胥安伦终止该承包合同，未实际履行，将该项目发包给赵星、李世彬二人修建。至此，原告与被告赵星、李世彬形成了承包关系。同年9月26日，被告赵星、李世彬、赖家林三人签订入股章程，约定三人共同以合伙形式修建该工程，盈亏由三合伙人承担。以上事实，荣昌法院（2007）荣民初字第1031号民事判决书，重庆市第五中级人民法院（2007）渝五中民终字第2068号民事判决书进行了判决认定；2、胥安伦与赵星、李世彬2005年8月31日所签的协议没有履行，原告、被告赵星、李世彬对此予以认可。该项目实际是原告发包与赵星、李世彬，这一事实在荣昌法院（2007）荣民初字第1031号案庭审时，原告及赵星、李世彬的代理人都当庭认可。3、胥安伦从2005年4月至8月代表原告进行招投标活动，并为原告垫付工程预算、施工方案费60600元；垫付招待费、交通费20571元；领取劳动报酬7500元。2005年8月31日胥安伦与原告终止内部承包合同，之后胥安伦与赵星、李世彬、赖家林结清自己在该项目招投标活动中垫付的相关费用及劳动报酬。综上，原告要求被告胥安伦承担赵星、李世彬、赖家林承包经营期间发生的亏损没有依据，应当依法驳回原告对胥安伦的诉讼请求。
原审被告李世彬、赖家林辩称：1、本案工程系原告中标工程，在修建了部分之后，由原告项目经理胥安伦转包给李世彬、赖家林。原告是专业建筑公司，其上述转包行为违反相关法律规定，转包合同无效，即使有损失也应由原告自己承担；2、李世彬、赖家林在施工期间的工程量及价款经（2011）渝五中法民终字第2827号民事判决认定；李世彬、赖家林在施工期间应支付的材料款，工人工资、税费也由（2007）荣法民初字第1542号民事判决书、（2008）渝五民终字第1884号民事判决书认定。以上款项、费用已与原告抵扣，李世彬、赖家林与原告之间的权利义务已履行完毕。原告支付的工程总款同工程结算价之间的差额是原告管理不善，低价中标造成。且工程后期原告支付他人工程款未经审计，被告李世彬、赖家林对其真实性有异议。综上，原告的证据不足以证明其有损失，即使原告在该工程中存在亏损，也是原告自己管理不善，低价中标造成，应由原告自己承担。
原审法院认为：本案原告要求被告承担的损失，是原告作为工程承建单位，其支付给实际施工人的工程款和垫付的费用与工程竣工结算价进行收支品迭后的差额；原告要求被告胥安伦承担损失的依据是原告同被告胥安伦之间的项目承包合同中有“工程竣工验收结算后如出现亏损，由乙方（注：胥安伦）自负一切后果”的约定，综上，本案原告要求被告承担的损失，其实质是原告在经营该工程中出现的亏损。因胥安伦是原告公司内部人员，原告同胥安伦签订的《荣昌县安北建筑工程公司项目承包合同》有效。因在该合同签订后的同一天，胥安伦、张顺君与赵星、李世彬签订《协议书》，实际是将工程转包给赵星、李世彬。同时原告向赵星出具了“法人授权委托书”，该委托书委托赵星代理安北建司终止与胥安伦项目部原内部承包合同，重新签定内部承包合同。上述原告出具委托书给赵星的行为及被告胥安伦收执委托书并转包工程的行为，应为在2005年8月31日原告同被告胥安伦签订项目承包合同的同一天，又协商解除了双方的项目承包合同。因项目承包合同在签订同日即行解除终止，故原告以同胥安伦项目承包合同的约定要求胥安伦承担其损失（亏损）的请求没有基础，应判决驳回原告要求被告胥安伦承担损失的诉讼请求。
关于原告要求被告赵星、李世彬、赖家林赔偿损失的请求，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或没有资质的施工人借用有资质的建筑企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。本案原告将该工程内部发包给其项目经理胥安伦，胥安伦转包给不具有建设工程承包资质的自然人李世彬、赵星。李世彬、赵星、赖家林签订了该教学楼项目部入股章程，投资入股。原告在胥安伦将工程转包给李世彬、赵星的同一天终止了与胥安伦的内部承包关系，且在工程修建过程中一直与赵星、李世彬、赖家林发生往来关系，李世彬、赵星、赖家林因此成为该项目部的实际施工人。因该转包行为违反了法律禁止性规定，应属无效。本案中，原告同被告赵星、李世彬、赖家林工程款纠纷已经一审法院及重庆市第五中级人民法院生效判决于2011年予以确定，之后2012年6月旭立建司同西南大学进行工程款结算，对原告通过工程款结算后出现的亏损，因该亏损为原告在该工程中招投标、组织施工、经营管理等行为造成，故原告要求被告赵星、李世彬、赖家林承担其亏损“损失”的请求没有依据，不予支持。但对旭立建司同西南大学在工程结算时协商的旭立建司支付西南大学工期延误和项目经理不到位的22万元违约金是在2011年生效判决之后才产生的，该违约金金额低于原告与西南大学建设工程施工合同补充条款约定金额，也低于重庆士申工程造价咨询有限公司审定结论中的违约金金额。故对原告支付的该22万元违约金损失予以采信。依据合同法第五十八条的规定，该项违约金损失应由造成该损失的实际施工人赵星、李世彬、赖家林与原告按照过错大小进行分摊。对于造成工期延误，主要是实际施工人赵星、李世彬、赖家林擅自停工造成，故实际施工人赵星、李世彬、赖家林对工期延误应当承担主要责任；原告作为中标工程承建单位，对工期延误和项目经理不到位应当承担管理不善的责任，对该损失承担次要责任，故由实际施工人赵星、李世彬、赖家林应承担原告70％的违约金损失，原告承担30％。按此计算，被告赵星、李世彬、赖家林应当赔偿原告已付建设方的违约金损失为220000×70％＝154000元。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及相关法律的规定，遂判决：一、被告李世彬、赖家林、赵星在本判决生效后五日内连带支付原告重庆旭立建筑工程有限责任公司损失154000元；二、驳回原告重庆旭立建筑工程有限责任公司要求被告李世彬、赖家林、赵星赔偿损失的其他诉讼请求；三、驳回原告重庆旭立建筑工程有限责任公司要求被告胥安伦赔偿损失的诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费14901元，由原告承担14101元，被告李世彬、赖家林、赵星承担800（该款原告已预交，被告李世彬、赖家林、赵星在履行上述付款义务时一并支付原告）。
宣判后，旭立建司不服，向本院提起上诉。其上诉理由是：被上诉人擅自停工、隐匿工程资料，因此产生的违约金等损失依法应当由被上诉人承担，而一审法院在未查清产生亏损原因的情况下，以亏损原因系上诉人在工程招投标、组织施工、经营管理等行为造成，对上诉人的请求不予支持，明显错误。同时，胥安伦作为内部承包人依法应共同承担亏损。因此，请求二审法院查明事实，撤销一审判决，依法改判被上诉人支付上诉人亏损损失200万元。
被上诉人胥安伦答辩称：被上诉人与上诉人于2005年8月31日签订的承包合同，已于同日终止，被上诉人不再承担任何法律责任。上诉人将项目发包给赵星、李世彬，然后赵星、李世彬和赖家林签订了入股章程，盈亏由三合伙人承担，人民法院的生效判决也对该事实进行了认定。即使该工程存在损失也是上诉人将工程非法转包给个人，经营管理不善造成的，应由上诉人和实际施工人根据自己的责任自行承担。望二审法院查明事实，驳回上诉，维持原判。
被上诉人李世彬、赖家林答辩称：上诉人将工程转包个人，其转包行为违反法律规定，应属无效。即使工程存在损失也应由上诉人自行承担。上诉人与被上诉人的权利义务已经在生效判决中履行完毕。上诉人支付的工程总款与工程结算价之间的差额也是上诉人管理不善，低价中标造成的。因此，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
二审审理查明的事实与一审法院审理查明的事实相同。
本院认为：上诉人旭立建司的上诉理由不能成立。其理由是：
首先，本案旭立建司要求胥安伦承担的损失，其实质是旭立建司在经营该工程中出现的亏损。由于胥安伦是旭立建司内部人员，其与胥安伦签订的《荣昌县安北建筑工程公司项目承包合同》应为有效。但在该合同签订后的同一天，胥安伦、张顺君与赵星、李世彬签订《协议书》，将工程转包给赵星、李世彬。同时旭立建司向赵星出具了“法人授权委托书”，该委托书委托赵星代理旭立建司终止与胥安伦项目部原内部承包合同，重新签定内部承包合同。上述旭立建司出具委托书给赵星的行为及胥安伦收执委托书并转包工程的行为，应为在2005年8月31日旭立建司同胥安伦签订项目承包合同的同一天，又协商解除了双方的项目承包合同。因项目承包合同在签订同日即行解除终止，因此，旭立建司要求胥安伦按照双方签订的项目承包合同约定承担其损失，缺乏事实依据，本院不予支持。
其次，关于旭立建司要求赵星、李世彬、赖家林承担工程亏损损失的问题。赵星、李世彬、赖家林作为该工程项目的实际施工人，在工程建设过程中，由于赵星携工程款和工程资料外出，导致工程停工，并最终退出该工程项目建设，但赵星、李世彬、赖家林退出工程建设时，旭立建司并未与赵星、李世彬、赖家林在工程建设中实际完成的工程量、工程价款以及旭立建司所代付的工程款、税款进行结算和确认。在赵星、李世彬、赖家林退出工程建设后，旭立建司随即将该工程发包给叶兆明个人承建。现旭立建司以与发包人进行工程款结算后出现亏损，要求赵星、李世彬、赖家林承担相应损失。由于旭立建司所承接的工程项目系前期施工人赵星、李世彬、赖家林和后期施工人叶兆明共同建设完成，旭立建司提供的现有证据尚不足以证明所发生的损失存在于哪个施工阶段。因此，一审法院根据本案现有查明的事实，对旭立建司支付给西南大学的违约金220000元，按照旭立建司和赵星、李世彬、赖家林的过错程度进行分担，符合法律规定。
综上所述，原审判决认定事实清楚，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22800元，由上诉人重庆旭立建筑工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 江信红
代理审判员 钱昳心
代理审判员 苏 渝
二〇一四年五月四日
书 记 员 肖 姗