上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0115民初1618号原告王宝军，男，1986年9月30日生，汉族，住湖北省。委托代理人邱国开，大沧海律师事务所上海分所律师。被告天翼视讯传媒有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区新金桥路XXX号XXX号楼XXX楼。法定代表人康剑，董事兼总经理。委托代理人马骊，女。委托代理人王起杭，北京金诚同达(上海)律师事务所律师。原告王宝军与被告天翼视讯传媒有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2016年1月4日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员孟高飞独任审判，于2016年1月28日公开开庭进行审理。后转换适用普通程序，由审判员孟高飞、人民陪审员陆振华、人民陪审员白美娟组成合议庭，于2016年6月17日再次公开开庭进行审理。原告王宝军的委托代理人邱国开、被告天翼视讯传媒有限公司的委托代理人马骊和王起杭两次均到庭参加诉讼。审理中，双方当事人申请庭外和解，但未能达成一致方案。本案现已审理终结。原告王宝军诉称，原告于2013年3月26日到被告处工作。2015年9月2日，被告以原告不能胜任工作，已于2015年4月、5月、6月分别进行沟通辅导培训，后仍不能胜任工作为由，解除与原告的劳动合同。被告将原告2015年4月至6月的月度绩效均考核为D缺乏依据，并且原告业绩任务得分较高，并非创新业绩为零。被告未对原告进行培训，原告的主管李琦于2015年4月14日飞至武汉并非进行工作辅导，并且2015年4月的绩效考核结果当时尚未得出。故被告解除劳动合同缺乏依据。原告解除劳动合同前月均工资为人民币20,708元。现请求判令被告自2015年9月3日起恢复与原告的劳动关系、按20,708元/月标准支付自2015年9月3日起至恢复劳动关系之日止的工资。审理中，原告将上述请求变更为判令被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金124,248元。被告天翼视讯传媒有限公司辩称，原告于2015年3月、4月期间，消极怠工、拒不执行部门及主管交办的工作，创新业绩为零，在2015年4月月度绩效考核为D，表现出不能胜任工作。据此，被告以电子邮件、电话、当面等方式，对原告进行辅导、培训，但原告拒绝被告提出的改进措施，自2015年5月25日起不再提供工作日报、周报和月报，拒绝履行劳动义务，在2015年5月和6月的月度绩效考核仍为D。原告不能胜任工作，经培训后仍不能胜任，被告据此解除劳动合同并无不当。被告另已给予原告代通金和解除劳动合同经济补偿50,882.50元。故请求驳回原告的诉讼请求。经审理查明，原告于2013年3月26日经劳务公司派遣至被告处工作。2014年4月1日，双方转为直接用工，签有自该日起至2017年3月31日止的劳动合同。该合同第六条约定，“乙方(原告)在岗位聘任期限内或岗位聘任期满同时，被确定为不能胜任所聘任岗位工作的，甲方不再续展聘任原岗位，并根据实际情况，可由甲方选择下列方式之一继续履行双方权利义务：(一)安排乙方参加所聘岗位相关的在岗培训(如面授式培训、网上大学培训或岗位带教等)，培训期一般不超过三个月，培训合格后继续安排原告在原岗位工作”等。第三十三条约定，“本合同第六条约定中所称乙方不能胜任工作，是指以下情形之一：(一)经绩效考核确定为不合格，或者经连续二个月考核评价未达预期的”等。原告受聘湖北驻地销售经理岗位，聘任期限为2015年3月1日至2015年12月31日。2015年2月27日，原告在2015年个人业务收入指标认领情况表上签字，确认湖北省指标为套餐内13,020,000元、创新业务15,390,000元。2015年4月14日，原告的上级主管李琦从上海飞往武汉。当日23时59分许，李琦发给原告电子邮件，告知“附件是你的3月份考核，b，79分。排名整个实体渠道组第二。考核分数是基于你认领的指标完成情况，但是实际的工作表现和工作态度我是不认可的”，后列举6项存在的问题，其中“6、工作态度和工作方法，我认为你还有提高的空间……上次彩霞来出差，你也未作实质交流。这次我来，时间也确实匆忙，明天一早赶早班飞机。电话通知你来沟通，约定晚10点你未到，后打你电话不接不回。下个月的考核中，会有体现”，后交代4月份的工作重点等。2015年5月14日，被告确定原告2015年4月绩效考核最终评分为72分(总分为80分)，排名末位，考核评价为D，备注“驻地工作未按领导要求开展，并无合理反馈”；其中，区域年度指标配分40分，得分37分，新产品推进配分8分，得分8分。2015年5月25日，被告发给原告绩效沟通辅导记录表，载有原告4月绩效完成情况(考核成绩为72分、D)及遇到的障碍、对原告近期绩效完成情况的评价、下一阶段工作安排等。2015年6月10日，被告确定原告2015年5月绩效考核最终评分为69分，排名并列末位，考核评价为D，备注“未按领导要求完成工作开展，同时未有合理理由”；其中，区域年度指标得分34分，新产品推进得分8分；另有六位参与考核的员工得分低于72分，考核评价为C或D。2015年6月16日，被告发给原告绩效改进计划表，载有不良绩效描述、绩效改进措施/计划等。2015年7月13日，被告确定原告2015年6月绩效考核最终评分为69分，排名倒数第二，考核评价为D，备注“未按领导要求完成工作开展，同时未有合理理由”；其中，区域年度指标得分40分，新产品推进得分6分；另有七位参与考核的员工得分未高于72分，考核评价为C或D。2015年7月27日，原告对连续三个月考核结果均为D进行申诉，被告于同月31日作了回复。被告处劳动合同解除审批表显示，解除合同理由及意见为“3个月连续考核为D，且进行沟通辅导培训后，仍不能胜任工作(不能按照公司要求完成日常工作)”。2015年9月2日，被告发给原告解除劳动合同通知书，载有“因您不能按照公司要求完成日常工作即不能胜任工作，公司已于2015年4月、5月、6月分别对您进行沟通辅导培训后，您仍不能胜任工作。现根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条相关规定，经公司管理层批准，决定从2015年9月2日起依法与您解除劳动关系”等，并给予经济补偿和代通金。后被告发给原告解除劳动合同经济补偿和代通金计50,882.50元。原告2014年9月至2015年8月的月均应发工资高于16,353元。原告工作中需要向上级主管提供日报、周报和月度。自2015年5月25日起，原告未再提供日报、周报。经被告督促，原告仍未提供。本区劳动人事争议仲裁委员会于2015年9月22日受理原告提出的仲裁申请，原告要求恢复双方劳动关系、按10,000元/月的标准支付2015年9月3日至恢复劳动关系之日的工资、2015年9月13日至2015年9月21日仲裁期间的交通费和住宿费1,726元。该仲裁委员会于2015年11月20日作出裁决，未支持原告的仲裁请求。原告不服该裁决，向本院提起本案诉讼。被告处员工绩效管理办法(2014年1月修订)将绩效考核分为月度绩效考核、季度绩效考核、年度绩效考核等。其中，月度绩效考核等级分布为“超出预期”的，“不超过10%”；“未达到预期”的，“不低于5%”；连续两个月度考核中评价为“未达到预期”的，公司视该情况为不能胜任岗位工作，员工需与部门签订绩效改进计划，并根据计划参与带教培训、换岗等措施；连续三次月度考核中评价为“未达到预期”的，公司视该情况为经过培训或换岗后仍不能胜任岗位工作，可据此解除劳动合同等。季度绩效考核等级分四个档次，等级C档为合格，D档为不合格即“排序落后；实际业绩、素质与预期目标有较大差距，不能胜任所在岗位工作”；季度考核结果为“不合格”者，员工需与部门签订绩效改进计划，并根据计划参与带教培训、换岗等措施，一年中二次季度考核结果为“不合格”者，公司可据此解除劳动合同等。仲裁审理中，原告称知晓考核的绩效等级，A、B代表比较优秀，C合格，D不合格。上述事实，由劳动合同书、岗位聘任书、2015年个人业务收入指标认领情况表、2015年4月14日电子邮件、航空运输电子客票行程单、日常绩效合同(三份)、月度绩效考核结果(三)、绩效沟通辅导记录表及电子邮件、绩效改进计划表及电子邮件、员工绩效考核申诉表及回复、工资表、劳动合同解除审批表、解除劳动合同通知书、会计凭证、仲裁裁决书、工绩效管理办法、仲裁庭审笔录，以及原、被告的当庭陈述等经质证的证据证实。审理中，被告称原告2015年3月、4月期间，就消极怠工、拒不执行部门及主管交办的工作，创新业绩为零，致使4月的绩效考核为D，表现出不能胜任工作。对此提供2015年3月5日、2015年4月17日、2015年4月27、2015年4月29日、2015年5月4日、2015年5月6日的电子邮件(载有李彩霞、李琦在回复原告的工作日报时指出原告工作中存在的具体不足并提出具体的工作要求等)、2015年1－6月业绩完成率(显示被告该段期间创新业绩0%等)。原告对该组证据均不认可，称其一直表现优秀，2015年创新业务并非为0，并提供2013年12月5日业务能手奖奖状、2013年12月27日感谢信、2014年优秀员工奖奖杯、2014年12月29日感谢信、2015年1月实体渠道周报、声明函、通话录音及文字转写材料加以佐证。被告对前四份证据真实性认可，称系2015年之前的情况，与本案无关；对其余证据真实性不认可。本院认为，根据相关法律规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，被告于2015年9月2日解除双方劳动合同。结合劳动合同解除审批表、解除劳动合同通知书及被告的陈述，可以认定被告解除劳动合同系依据上述法律规定。就上述规定中的“劳动者不能胜任工作”，被告认为，原告2015年4月的绩效考核为72分、排名末位、评价为D。经审查，上述绩效考核结果未获原告认可。被告就此提供的2015年3月5日、2015年4月17日、2015年4月27、2015年4月29日、2015年5月4日、2015年5月6日等电子邮件，未经公证或当庭演未，原告亦不确认真实性。即使上述考核结果客观、真实，从2015年5月和6月的绩效考核情况来看，其一，考核得分低于72分亦可评价为C，结合双方的确认，C级即为合格，故不能仅凭2015年4月考核得分72分认定原告不能胜任工作。其二，排名非末位亦可评价为D，即评价为D与是否排名末位无涉，而排名位次仅反映员工在参与考核的人员中考核得分的名次，与能否胜任工作不存在必然联系，故亦不能凭原告2015年4月排名末位认定不能胜任工作。被告说到原告的创新业务指标为0，经审查，该理由未在解除劳动合同通知书中出现，亦未在日常绩效合同中体现，且与2015年4月日常绩效合同中对区域年度指标完成37/40的比例不相一致，故该理由本院不再审查。现无充分证据显示原告于2015年4月已不能胜任工作，被告解除劳动合同所依据的“劳动者不能胜任工作”不能成立，被告据此作出的解除决定违法。至于是否经过了“培训”、“仍不能胜任工作”，因不影响本案处理结果，本院不再审查。原告提供的2013年12月5日业务能手奖奖状等证据亦不影响本案处理结果，本院亦不再审查。结合原告的工作年限、月均工资标准，本院认定被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金81,765元。扣除已支付的解除劳动合同经济补偿和代通金计50,882.50元，被告应补付差额30,882.50元。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，判决如下：被告天翼视讯传媒有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告王宝军违法解除劳动合同赔偿金差额30,882.50元。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，免予收取。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  孟高飞人民陪审员  白美娟人民陪审员  陆振华二〇一六年七月二十日书 记 员  顾培菲附：相关法律条文附：相关的法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。三、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。四、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。