湖南省怀化市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）怀中刑二终字第58号
原公诉机关湖南省沅陵县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某林，男，1962年4月12日出生于湖南省沅陵县，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯非法倒卖土地使用权罪于2014年8月13日被沅陵县公安局刑事拘留，同年9月1日经沅陵县公安局决定被取保候审，同年10月9日经湖南省沅陵县人民检察院决定对其继续取保候审，同年11月19日经湖南省沅陵县人民法院决定对其继续取保候审。现在家。
上诉人（原审被告人）肖某珍，女，1964年12月15日出生于湖南省沅陵县，汉族，小学文化，无业。因涉嫌犯非法倒卖土地使用权罪于2013年12月17日被沅陵县公安局刑事拘留，2014年1月3日经沅陵县公安局决定被取保候审，同年7月31日经湖南省沅陵县人民检察院决定对其继续取保候审，同年11月19日经湖南省沅陵县人民法院决定对其继续取保候审。现在家。
湖南省沅陵县人民法院审理湖南省沅陵县人民检察院指控原审被告人张某林、肖某珍犯非法倒卖土地使用权罪一案，于二〇一五年一月五日作出（2014）沅刑初字第200号刑事判决。原审被告人张某林、肖某珍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人张某林、肖某珍，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
湖南省沅陵县人民法院判决认定：2010年5月至2013年7月期间，张某林、肖某珍夫妇将沅陵镇老鸦溪村下望圣坡组自行开垦为菜地的多块集体土地私自倒卖给他人，非法获利65.5万元。具体分述如下：
1、2010年5月8日，张某林、肖某珍以30万元的价格将299.84平方米的集体土地非法倒卖给潘某、张某见用于个人建房。
2、2011年5月27日，张某林、肖某珍以11万元的价格将239.74平方米的集体土地非法倒卖给陈某红、陈某等人用于个人建房。
3、2012年7月19日，张某林、肖某珍以4.5万元的价格将128.83平方米的集体土地非法倒卖给邓某云的妹妹用于个人建房。
4、2012年11月28日，张某林、肖某珍以17万元的价格将82.81平方米的集体土地非法倒卖给刘某林、杜某霞夫妻用于个人建房。
张某林、肖某珍将违法所得用于自家新楼建设以及平时家庭生活开销，案发后退回赃款共计35万元。
上述事实，有下列经原审庭审举证、质证并查证属实的证据予以证明：
户籍证明，证明肖某珍、张某林的出生等身份情况。
到案情况说明，证明肖某珍于2013年12月17日由沅陵县公安局依法传唤到案的情况。
搜查、提取笔录，扣押物品、文件清单，证明沅陵县公安局对张某林、肖某珍家依法搜查、提取并扣押《协议书》、《青苗补偿协议》、《关于荒山地、果木、杂木等转让协议》、《宅地转让协议》各一份，以及张某林、肖某珍退缴的赃款35万元。
收条，证明张某林于2011年7月27日收到张某建（即张某见）10万元；2011年9月5日收到潘某、张某建（即张某见）20万元；2012年11月28日收到刘某林17万元；2011年5月27日收到陈某5万元；2011年11月9日收到陈某2万元；2011年7月11日收到陈某红1万元；2012年8月5日收到陈某红13.3万元，其中地皮费是11万元，管理费是2.3万元；2012年7月19日收到邓某云4.5万元。
收款凭条，证明沅陵县沅陵镇老鸦溪村下望圣坡组出纳员高某友分别于2011年9月5日收到潘某宅基地款1.7万元；于2012年7月18日收到邓某云房屋宅基款1万元。
沅陵县国土资源局沅国土资函（2014）29号关于肖某珍、张某玉等人非法倒卖土地权属的函，证明肖某珍等人非法倒卖的土地，位于沅陵镇老鸦溪居委会下望圣坡组，土地性质为集体土地，权属为老鸦溪居委会所有（张某见、潘某，二个地块：181.17平方米118.67平方米；杜某霞、刘某林：82.81平方米；陈某红：239.74平方米；邓某云1**.83平方米）。
证人潘某的证言，证明2010年春节过后，他和张某见等一些亲戚约好合伙买地建房，并在2010年5月初，他和张某见在张某林319国道旁边山包上的老屋找到张某林谈买地的事。张某林讲卖地的事，张某金和张某玉表示同意，之后他和张某见与张某林、张某金、张某玉签订了一份《关于荒山地、果木杂林等转让协议》，约定每平方米价格为1118元，面积260平方米，总计29.068万元。他们自行将张某林位于319国道边的山包开挖30米长平整出场地，建房后面积超过了260平方米，实际算得30万元。2011年7月27日，他们付给张某林10万元地基钱，2011年9月5日，他们又付给张某林20万元（现金支付），买地一共付给张某林30万元。2011年9月5日，他和张某见到望圣坡组交了1.7万元，当时是会计收的，有收条为证。房子是张某见、他、张某见的女和儿、他的妹妹潘某玉、他的老弟潘某雄共同出资一起建的，房屋没有办理建设工程规划许可证和国土证。他知道张某林还将土地卖给了凉水井镇洞溪村刘家组的刘某林，刘某林大概花了17万多元从张某林、肖某珍夫妇处买了一块地，紧挨着他建房地的边上，刘某林也修了一栋新楼，刘某林和张某林签了一份宅基地转让协议，他作为见证人也签字，当时刘某林给张某林一家人10万元现金。
证人张某见的证言，证明2010年春节过后，他和潘某等一些亲戚约好合伙买地建房。2010年5月份的时候，他和潘某找到张某林谈买地的事。同年5月8日，他和潘某再次来到张某林家里，他和潘某与张某林、张某金、张某玉签了一份《关于荒山地、果木杂林等转让协议》，实际算得30万元总地价。2011年7月27日，他们付给张某林10万元地基钱，2011年7月27日又有付给张某林20万元。2011年9月5日，他和潘某到望圣坡组里交了1.7万元，有收条为证。他的房屋修在望圣坡往凉水井方向过去拐弯的地方，边上是刘某林的新屋，他没有办理建设工程规划许可证和国土证，房屋占地面积260多个平方米，房屋建筑面积1400到1500个平方米，是2011年6月动工的，建成的楼房是他、他女张某、潘某、潘某玉、潘某雄等人共同出资一起建的。
证人杜某霞的证言，证明她的新房修在319国道旁边，沅陵镇望圣坡往凉水井方向拐弯处，房屋占地面积是80多个平方，没有办理建设工程规划许可证、国土证，楼房也没有办理房产证。她家建房的地是从沅陵县望圣坡的张某林手中买的，光买地花了17万元，购地钱是交给张某林本人的，是分两笔，一次付了7万元，一次付了10万元，他们和张某林协商时，张某林的妻子和儿子也在场，他们都表示同意了。她家买到地时，靠319国道旁边的一处边坎张某见等人修房子挖出一部分，这处地之前就是一个荒地。
刘某林的证言，证明2012年10月份，他想到老乡潘某手上买套房子，潘某修的房子在沅陵镇319国道旁边，潘某就讲房子旁边还有一块地皮，他就想买那块地皮。当时潘某就打电话把这块地皮的老板张某林两口子喊来了，在潘某和张某见修房子的工地上和张某林两口子初步协商了一下，就把地皮丈量了，大概有80多平方米，张某林两口子当时开口要价20万元，他只能出17万元，没有协商好他就和老婆回去了。当天下午，潘某就给他打电话说张某林17万元还是可以谈的，叫他下午过去。他和老婆下午到了张某林家中，与张某林夫妇及开挖机的儿子谈好了买地17万元，他给了张某林夫妇10万元现金，双方谈成后还签了协议，后来修建好第一层基础后，他老婆就把余款7万元付清了。
证人陈某红的证言，证明2011年上半年，她想自己买地建房住，便通过刘某成联系到张某林，他们和张某林、张某林的老婆等人一起谈建房买地的事，张某林主动讲其屋田坎偏果园边可以给她11米乘22米这么大的位置，要11万元，其中要交给组里2.3万元。2011年5月27日，她与弟弟陈某、刘某成、刘某成的弟弟刘某达等几个人到张某林家里去，双方签了一份青苗补偿协议，她陆续付给张某林13.3万元，其中包括组里的管理费2.3万元。她的房子占地面积220多个平方米，建筑面积总共约1580个平方米，总共有12套房子，没有办理建设工程规划许可证和国土证，楼房也没有办理房产证。
证人邓某云的证言，证明他在收费站工作时认识了张某林、肖某珍夫妇。他想自己修房子住，便在张某林位于新车站后面的山上看地，肖某珍知道情况后主动联系他，叫他到老交警队下面去看地，他看中了一块地，张某林以4.5万元卖给他。到2012年2月19日，他付了4.5万元，张某林给他打一张总条子，他自己又到望圣坡组里交了1万元管理费，房子的占地面积120个平方左右，他们没有签订协议。
证人张某玉的证言，证明2010年10月初的一天，他父亲张某林找他说张某见要买他屋下面那块偏坎修房子，按1118元每平方米算，问他是否同意，他表示同意。2010年10月8日，他在外面做事，父亲张某林打电话给他说张某见等人来了，要他回家签字，他就开车回家，他看见张某见、潘某、张某林和张某金在里面，张某见和潘某问他同不同意卖地的事情，他和哥哥张某金都表示同意，并在协议上签了字，张某见他们一共给了30万元购地款，是给他妈的。还证明2011年5月份，刘某成到他家找他，说要买他家的地修房子，经过他父亲张某林和刘某成协商，最终谈定10万元的价钱，将该土地的使用权转让给了刘某成、陈某等人。卖给陈某红那块地，开始谈成价10万元，后面陈某红多给了1万元，是因为陈某红他们平地时，把以前的地界挖超了，所以他们又要她加了1万元。他们卖给陈某红等人的土地，是集体土地，个人是不能买卖的，所以他们才签青苗补偿协议，以此来逃避法律制裁。刘某成、陈某把土地款付给他父亲张某林和母亲肖某珍，他从刘某成、陈某红手上拿了2.3万元钱。他们组里有个规定，卖组里的集体土地，每平方米要给组里100元钱，这个钱他是代收交给组里的，他交给组会计包某友手里了。还证明2012年11月28日，他们家还卖了一块地给刘某林，这块地也在他家平房下面，是他父亲张某林具体谈的，卖地价钱是17万元，土地款是给了他父亲和母亲。他们转让的这些土地是沅陵县老鸦溪村下望圣坡组的集体土地，原来是块果木林地。
现场照片5张，附沅陵县国土资源绘制站坐标图，证明本案非法倒卖的土地现状。
辨认笔录，证明刘某林辨认，肖某珍就是2012年参与买给他在沅陵县望圣坡往凉水井319方向拐弯处80平方米土地的张某林老婆。
肖某珍的供述，证明2010年她卖了一块地，买主是潘某和张某见，地点是319国道望圣坡地段她家新楼隔壁那栋楼的位置。2010年上半年，张某见先和张某林联系买地的事，10月份的一天，张某见和潘某来到她家，问她买地的事，后面张某见和潘某又来到她家，主动说修房子砌堡坎工程让张某玉他们搞，她和张某林商量同意后，还问了张某金、张某玉的意见，他们也表示同意。由张某见平整后，约定按1118元一个平方卖给张某见他们，当时还签了一份协议，张某林、张某金、张某玉、潘某、张某见签了字，这宗地买卖，她家获利30万元。2011年她卖了一块地，买主是陈某红、陈某、刘某成，地点时319国道望圣坡山包上她家老屋前面的平房。2012年她将潘某和张某见隔壁那块地卖给了刘某林，将老交警队后山背坎位置的一块地，卖给了在交通局上班的邓某云的妹妹，卖地时间不记得了。那块地现已经修成房子，邓某云的妹妹自己住。以上土地买卖的钱，用于自家新楼建设以及平时生活开销。
张某林的供述，证明他一共卖了4块地。这4块土地都是他自己的自留地，国家未征收，属于集体土地。2010年5月份的时候，张某见找到他商谈购买319国道望圣坡地段现在他家新楼隔壁那栋楼位置的地皮，最后张某见与潘某答应以每平方米1118元总价30万元的价格购买这块土地，他和老婆也同意这个价格卖给张某见和潘某，之后他、张某玉、张某金和潘某、张某见在协议上都签了名，还按了手印。事隔很久，张某见和潘某分两次将购买土地款给了他，第一次是给10万元的现金，第二次给的20万元。这两次付的土地款，他全部写有收条，这30万元他自己用掉一部分，有部分用于家中的开支。他卖给刘某林的那块地具体位置在沅陵镇望圣坡往凉水井方向319国道旁丁家山，大概有100个平方左右，他及老婆肖某珍、张某玉都同意以17万元将这块地卖给刘某林，他与刘某林签订了一份宅地转让协议，付钱后他给刘某林写了一张收条。刘某成介绍陈某红买地，具体位置是沅陵镇望圣坡往凉水井方向319国道旁，大概有100多个平方左右，他、他老婆及张某玉同意以10万元的价格将这块地卖给了陈某红，他跟陈某红签定了一份青苗补偿协议，刘某成、陈某、陈某红、他、张某玉一起5人都在协议书上签字了。之后陈某红在修建房屋时挖超面积了，他让陈某红又补了1万元，卖这块地他一共得了11万元。卖给邓某云地的那次是邓某云一开始找到他老婆谈过买地的事，之后邓某云又找到他，具体位置是沅陵镇望圣坡老交警队对面山上，大概有60个平方左右，经过多次协商，他和老婆决定以4.5万元的价格将地卖给邓某云的妹妹，因为关系比较好，就没有签协议，之后邓某云将这4.5万元的买地款给了他老婆肖某珍。
该院认为，张某林、肖某珍以牟利为目的，违反土地管理法规，非法倒卖土地使用权获利50万元以上，情节严重，其行为均已构成非法倒卖土地使用权罪。公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，张某林起主要作用，系主犯；肖某珍起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。案发后，张某林、肖某珍能如实供述犯罪事实，并能退还部分赃款，可对其从轻处罚。对张某林、肖某珍违法所得的一切财物，应当予以追缴。据此，判决如下：一、被告人张某林犯非法倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币六万元；二、被告人肖某珍犯非法倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四万元；三、对被告人张某林、肖某珍剩余赃款30.5万元继续予以追缴，收缴国库。
上诉人张某林、肖某珍上诉提出：原判量刑过重，请求判处缓刑。
经审理查明，一审判决认定上诉人张某林、肖某珍非法倒卖土地使用权，非法获利65.5万元的事实清楚，与二审查明的事实一致，一审判决中采信并经庭审质证而据以认定本案事实的证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人张某林、肖某珍以非法牟利为目的，违反土地管理法规，非法倒卖土地使用权获利50万元以上，情节严重，其行为均构成非法倒卖土地使用权罪。在共同犯罪中，张某林起主要作用，系主犯；肖某珍起次要作用，系从犯。案发后，张某林、肖某珍如实供述自己的罪行，并退缴部分赃款，可以从轻处罚。对张某林、肖某珍违法所得的财物，应当予以追缴。张某林、肖某珍上诉提出“原判量刑过重，请求判处缓刑”的理由，经查，原判根据张某林、肖某珍的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，对张某林、肖某珍的量刑适当，其上诉提出的理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑恰当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邵洪超
审 判 员 周少文
代理审判员 肖光申
二〇一五年四月十三日
书 记 员 蒋艳群