河南省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）豫行赔再1号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）中牟县人民政府。住所地：中牟县商都大街*号。
法定代表人楚惠东,县长。
委托代理人耿丽下，中牟政府法制办工作人员。
委托代理人汪振伟，河南天基律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）韩军富，男，汉族，1964年6月30日出生，住河南省中牟县。
委托代理人宋保红，女，汉族，1967年9月27日出生，住郑州市金水区，公民代理。
一审被告中牟县城乡建设管理局。住所地：中牟县东风路西段***号。
法定代表人张伍发，局长
委托代理人任建有，该局工作人员。
委托代理人刘立忠，河南天基律师事务所律师。
一审被告中牟县刁家乡人民政府。住所地：中牟县刁家乡刁家村。
法定代表人姬会杰，乡长。
委托代理人郭志国，该乡政府工作人员。
委托代理人赵红升，河南昊展律师事务所律师。
再审申请人中牟县人民政府（以下简称中牟县政府）与被申请人韩军富、一审被告中牟县城乡建设管理局（以下简称中牟县城建局）、中牟县刁家乡人民政府（以下简称刁家乡政府）行政赔偿一案，不服郑州市人民法院（2015）郑行终字第344号行政判决，向本院提申请再审。2016年12月29日，本院作出（2016）豫行申字1096号行政裁定，对本案进行提审。本案提审后，本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人中牟县政府的委托代理人耿丽下、汪振伟，被申请人韩军富及其委托代理人宋保红，中牟县城建局的委托代理人任建有、刘立忠，刁家乡政府的委托代理人郭志国、赵红升到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
新郑市人民法院一审查明，2004年2月12日，韩军富与中牟县刁家乡韩家村委会签订合同，将该村油路南沿原地毯厂承包给该村村民韩军富，承包期为终身，现金一次付清12000元，合同自订立之日起生效。2004年8月2日，中牟县政府颁发牟集用（2004）第128号集体土地使用证，土地所有权和使用权人均为韩家村委会，土地用途为商业，使用面积为1200平方米。2012年，因刁黄路实施拓宽改造，刁家乡政府于2013年3月5日、12日向韩军富发放该土地及原有房屋拆迁补偿款829860元。2012年10月20日，韩军富直接与陶本强签订工程承包协议建刁家乡韩家万福源超市大楼(原有房屋拆后邻刁黄公路承包地内另建)，约定包工包料、包设备，一至五层总造价为316.80万元，工期为2012年10月20日至2013年5月1日，其中所购钢材实腹柱、钢梁、压型钢板楼板、钢梯等钢材共计2238003.18元。2012年12月26日，刁家乡政府出具证明，证实韩军富建房未取得乡村建设规划许可证。2013年1月8日、1月24日，中牟县国土资源局刁家国土资源所两次向韩军富发出责令停止违法占地建房的国土资源违法行为通知书。2013年3月1日，中牟县城建局出具证明，证实韩军富建房未取得建设工程施工许可证。2013年3月3日，中牟县城乡规划局出具证明，证实韩军富建房未取得建设工程规划许可证。2013年3月5日，中牟县违法建设专项整治行动指挥部办公室向韩军富发出（2013）第5010号限期拆除违法建筑通知书，要求韩军富自收到通知书之日起三日内自行拆除违法建筑物并自行清理现场。2013年3月8日，刁家乡政府根据中牟县委、县政府的指示，配合该县相关执法部门对韩军富、韩永超父子的钢结构建筑物强制拆除，中牟县城建局对钢结构房的钢材进行扣留，委托拆迁公司相关人员把拆除的钢材全部拉走。韩军富不服，提起诉讼，要求支付合法建房款253.44万元，重新建造商业营业房超市及赔偿违法拆除合法建房造成的20万元经济损失。新郑市人民法院2014年6月30日作出（2014）新行初字第20号行政裁定，驳回韩军富起诉。韩军富上诉，郑州市中级人民法院2014年11月10日以韩军富可以直接提起行政赔偿诉讼为由，作出（2014）郑行终字第336号行政裁定，撤销（2014）新行初字第20号行政裁定，指令本院继续审理。立案后，韩军富重新提出八项诉讼请求，请求予以支持。2011年2月21日，中牟县委、中牟县人民政府成立中牟县违法建设专项整治行动指挥部，办公室设在城乡建设管理局。
新郑市人民法院一审认为,韩军富诉中牟县政府、中牟县城建局、刁家乡政府行政赔偿一案，符合《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三条的规定，可以直接提起行政赔偿诉讼，具备本案的原告主体资格。刁家乡政府2014年1月7日出具的信访事项处理意见书显示，拆除韩军富的钢结构房是根据中牟县违法建设专项整治行动指挥部办公室向韩军富发出的限期拆除违法建筑通知书，由其配合相关执法部门具体实施，中牟县城建局对钢结构房的钢材进行扣留，证实中牟县城建局、刁家乡政府参与拆除行为。中牟县违法建设专项整治行动指挥部是中牟县委和中牟县政府成立，中牟县政府作为主导成立该指挥部并负责实施的行政机关应当承担全部责任。在作出限期拆除违法建筑通知书和实施拆除房屋过程中，存在未听取韩军富的陈述、申辩意见，违反正当程序原则；作出的限期拆除违法建筑通知书也不是以行政机关名义作出；拆除时没有通知韩军富到场、没有清点财物等行为，其拆除行为应当确认为违法。韩军富新建商业大楼，未按照《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》的规定取得合法用地手续和建设工程规划许可证、建设工程施工许可证，应当视为违法建筑物，应当自行拆除，在韩军富不拆的情况下，中牟县政府有权按照《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国行政强制法》的规定组织中牟县城建局、刁家乡政府等单位强制拆除。韩军富所建的商业大楼虽然应确定为违法建筑，但韩军富对其被拆除的商业大楼的建筑材料应当享有权利，在韩军富未放弃建筑材料的情况下，中牟县城建局扣留拆除建筑物钢材的行为没有法律依据，也没有给韩军富任何答复和法律手续，其扣留行为违法，中牟县城建局、刁家乡政府作为中牟县政府的下属机关，按照其指示实施行政行为不承担赔偿责任，中牟县政府作为主管机关应当承担全部赔偿责任。鉴于中牟县政府、中牟县城建局、刁家乡政府拒不承认参与拆除行为，也否认扣留韩军富建筑物上拆除的钢材，且对韩军富提交的证据未提出明确质证意见，也未提交相应证据，按照韩军富当庭出示的工程承包协议及投标总价中列明的所购钢材2238003.18元确定钢材金额，但该证据没有确定建筑物面积，所有证据只是证明该建筑为3000多平方米，因已拆除无法核实实际面积。
韩军富要求赔偿其全部经济损失、营业损失、清除全部建筑垃圾、限期恢复商业大楼等诉讼请求，因其所建商业大楼应为违法建筑，也未竣工投入使用，不存在实际营业损失，建筑垃圾应当自行清理，限期恢复商业大楼无法律依据，故对要求赔偿其钢材以外的诉讼请求不予支持。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第(二)项、第五十八条、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第七条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十九条之规定，经审判委员会讨论决定，作出（2015）新行初字第1号行政判决：一、确认中牟县政府、中牟县城建局、刁家乡政府2013年3月8日拆除韩军富新建商业大楼的行为违法；二、中牟县政府应在判决生效之日起三十日内赔偿韩军富钢材价款2238003.18元；三、驳回韩军富的其他诉讼请求。
韩军富和中牟县政府、中牟县城建局、刁家乡政府均提起上诉。
二审查明的事实与一审一致。
郑州市中级人民法院二审认为，刁家乡政府参加由中牟县政府组织的强制拆除韩军富钢结构房的活动，中牟县城建局对拆除后的钢结构房的钢材进行扣留，故韩军富以上述三单位为被告提起行政诉讼，要求确认强制拆除及扣留钢材行为违法符合法律规定。至于刁家乡政府提出已经对韩军富涉案房屋进行补偿的理由，因仅提交了拆迁补偿名单，无其他证据佐证涉案房屋已经获得征收补偿，故该项理由不能成立。本案涉案房屋未按照《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》等相关法律的规定取得合法建筑手续，故韩军富主张的其它经济损失105万元及清除建筑垃圾的诉讼主张并非其合法权益的损失，不予支持。根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条关于“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据”的规定，中牟县政府、中牟县城建局、刁家乡政府对韩军富提交的钢材价值的证据没有提供不予赔偿或减少赔偿数额方面的证据，故应当承担举证不利的后果。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，作出（2015）郑行终字第344号行政判决：驳回上诉，维持原判。
中牟县政府申请再审称：（一）二审法院根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条的规定，认定中牟县政府承担举证不能的后果，适用法律错误。韩军富应当举证证明钢结构被拆除后的价值，如果不能举证，则由韩军富承担举证不能的后果。（二）韩军富的损失应按照房屋拆除后的钢材总量确定价格，而不能根据韩军富提供的工程承包协议及投标总价认定钢材价值，原审法院根据协议和投标总价认定价值，属于认定事实不清，主要证据不足。（三）中牟县政府找到了拉走钢材的拆迁公司郑州宏达拆挖有限公司，该公司出具情况说明一份，证明钢材价款7.5万元。中牟县政府委托河南凯信工程造价咨询有限公司进行鉴定，该公司出具司法鉴定意见，认定钢材价款656578.10元。上述新证据证明原审判决错误。综上，请求撤销一二审法院判决，驳回韩军富的诉讼请求。
韩军富答辩称，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回再审请求，维持原审判决。
中牟县城建局、刁家乡政府同意中牟县政府的意见。
本院再审查明的事实与原审一致。
本院认为：（一）关于拆除行为是否违法问题。中牟县违法建设专项整治行动指挥部办公室认定韩军富违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条的规定，所建钢架房属于应拆除的违法建筑，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定责令韩军富自行拆除，属于适用法律错误。因为根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条、第六十五条的规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可进行建设的，由乡镇人民政府责令停止建设、限期改正，逾期不改正的，可以拆除。本案应当由刁家乡政府作出处罚决定，并按照法定程序进行拆除。中牟县违法建设专项整治行动指挥部办公室作出限期拆除违法建筑通知书，没有法律依据。原审判决确认拆除韩军富新建商业大楼的行为违法，适用法律正确，应予支持。（二）关于赔偿数额问题。中牟县政府提供的新证据，即郑州宏达拆挖有限公司出具的情况说明，以及河南凯信工程造价咨询有限公司出具的司法鉴定意见，因未得到韩军富对房屋拆除后钢材数量的确认，中牟县政府在一、二审程序也未申请对韩军富钢材损失进行鉴定，对情况说明和司法鉴定意见不予采信。原审法院根据工程承包协议及投标总价，确定韩军富的损失为2238003.18元，符合行政诉讼法及司法解释的规定。原审法院判决中牟县政府赔偿韩军富损失2238003.18元证据充分，适用法律正确。综上，原审判决正确，应予维持，中牟县政府的再审请求不能成立，依法不予支持。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一百一十九条第一款、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）的规定，判决如下：
维持郑州市人民法院（2015）郑行终字第344号行政判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦德平
审 判 员 杨 巍
审 判 员 孙 明
二〇一八年八月十三日
法官助理 肖贺伟
书 记 员 李皓婧