湖北省云梦县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂云梦民初字第01264号
原告邱家明。
委托代理人周红波、彭博，湖北熠耀律师事务所律师。代理权限：代为放弃、变更诉讼请求，进行和解、调解，代签法律文书等。
被告陶则坤，司机。
被告中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司。住所地：湖北省武汉市汉口建设大道***号招银大厦**楼。组织机构代码87760307-8。
负责人毕伟，该公司总经理。
委托代理人蔡易、熊传红，湖北清风源律师事务所律师。代理权限：一般代理。
原告邱家明诉被告陶则坤、被告中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司（以下简称“平安财保湖北分公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2014年10月22日立案受理后，依法由审判员周莺适用简易程序，于2014年11月25日公开开庭进行了审理。原告邱家明的委托代理人周红波、被告陶则坤、被告平安财保湖北分公司的委托代理人熊传红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告邱家明诉称，2013年12月27日19时40分许，被告陶则坤驾驶鄂A×××××号小型客车沿云梦县城关镇楚王城大道自北往南行驶至梦泽加油站路段，遇原告邱家明驾驶人力三轮车于该路段自东往西横过道路，双方车辆避让不及发生碰撞，造成原告邱家明受伤及两车受损的交通事故。2014年1月10日，云梦县公安局交通警察大队出具（2013）第23113号道路交通事故认定书，认定被告陶则坤承担主要责任，原告邱家明承担次要责任。经查，被告陶则坤所驾车辆已在被告平安财保湖北分公司投保了交通事故责任强制保险（以下简称“交强险”）和保额为200000元的商业第三者责任险，本次事故发生在保险合同期限内。因双方就赔偿事宜未能达成一致，原告邱家明诉至法院，请求判令：一、判令被告陶则坤赔偿原告邱家明残疾赔偿金、鉴定费、误工费、护理费、住院期间伙食补助费、交通费、精神损害抚慰金等共计84064.85元（庭审中变更为77011.85元）［原告邱家明的损失明细为：鉴定费1200元、误工费15089.92元（30599元／年÷365天／年×180天）、护理费6412.93元（26008元／年÷365天／年×90天）、住院伙食补助费1450元（50元／天×29天）、残疾赔偿金34359元（22906元／年×15年×10%）、精神损害抚慰金5000元、营养费1000元、后续治疗费8000元、垫付的医疗费4000元、交通费500元，合计77015.85元］；二、判令被告平安财保湖北分公司在保险责任限额内连带承担本案的赔偿责任；三、本案的诉讼费由被告承担。
被告陶则坤辩称，对原告邱家明主张的交通事故发生和交警责任划分无异议；鄂A×××××号小型客车已投保交强险和商业第三者责任险，应由保险公司在保险限额内予以赔付；原告邱家明主张的赔偿项目数额及标准过高，请求法院依法处理；我已垫付原告医疗费17820.42元，应由保险公司负责赔偿，请求予以返还。
被告平安财保湖北分公司辩称，一、对交通事故发生的事实及责任划分无异议，保险公司愿意在符合保险合同约定及法律规定的情况下在保险限额范围内承担赔偿责任；二、超过交强险各分项限额的部分，根据事故的责任划分在商业第三者责任险中按不超过70%的比例进行赔偿；三、被告陶则坤投保的商业第三者责任险未购买不计免赔，其在本次事故中负主要责任，根据保险合同的约定，应在按70%计算赔款的基础上按15%的扣除率予以免赔；四、保险公司不承担诉讼费、鉴定费；五、同意在本案中一并处理被告陶则坤垫付的医疗费17820.42元；六、原告邱家明诉请的部分赔偿项目依据不足，由法院依法予以核减。
对当事人双方无争议的事实本院予以确认。对双方争议的事实，本院审理查明：事故发生后，原告邱家明到云梦县中医院治疗，住院29天，用去医疗费21820.42元，原告邱家明自付4000元，被告陶则坤垫付17820.42元。2014年5月30日，孝感明镜法医司法鉴定所对原告邱家明的伤情进行鉴定，作出了孝明镜（2014）临鉴字第599号《法医鉴定意见书》，鉴定意见为：原告邱家明因交通事故损伤构成十级伤残，其误工损失日180日，需一人陪护90天，后续治疗、手术费预计8000元，建议给予营养费1000元。
原告邱家明1949年7月7日出生，户籍地湖北省云梦县吴铺镇汤店村，农业户口，其居住在云梦县城关镇幸福社区云台东路，从事水果零售。
以上事实，有原、被告及其代理人的当庭陈述、原告邱家明提交的孝明镜（2014）临鉴字第599号法医鉴定意见书、户口本复印件、云梦县城关镇幸福社区居民委员会与云梦县公安局共同出具的证明、个体工商户营业执照复印件，被告陶则坤提交的住院收费票据原件、住院费用清单原件等证据予以佐证。
本院认为，本案系因机动车与非机动车相撞而引起的人身损害赔偿纠纷。云梦县公安局交通警察大队作出的道路交通事故认定书，认定被告陶则坤负事故的主要责任，原告邱家明负事故的次要责任，事实清楚、定责准确，庭审中各方均无异议，本院予以确认。根据本案的实际情况，本院确定由被告陶则坤承担此次交通事故70%的责任，原告邱家明承担此事故30%的责任。因被告陶则坤驾驶的车辆已在被告平安财保湖北分公司投保机动车交强险和商业第三者责任险，被告平安财保湖北分公司应在所承保的机动车交强险限额范围内直接向原告邱家明赔偿保险金，超出交强险赔付部分，根据被告陶则坤的过错比例依据保险合同约定予以赔偿。被告平安财保湖北分公司辩称被告陶则坤在投保商业第三者责任险时未购买不计免赔，应在商业第三者责任险限额中扣除15%的赔偿数额的意见符合法律规定，本院予以采纳。
本案在审理过程中，被告平安财保湖北分公司以右内外踝骨折不应构成伤残且其未参与鉴定为由，对孝明镜（2014）临鉴字第599号法医鉴定意见书的结论不予认可，申请重新鉴定，但其未能提供证据证明该鉴定意见存在应予重新鉴定的法定情况，故对其重新鉴定的申请，不予准许。而作出该鉴定意见书的鉴定机构及鉴定人员均具有鉴定资质，鉴定程序合法，本院对该鉴定意见书依法予以采信。
关于原告邱家明的伤残赔偿金的计算标准问题，原告邱家明提交了云梦县城关镇幸福社区居民委员会与云梦县公安局城关水陆派出所共同出具的证明、汤华安的营业执照原件、马克超为土地使用权人的土地证复印件，可以互相印证，证明原告邱家明在案涉交通事故发生前已在湖北省云梦县城关镇幸福社区居住一年以上且以摆摊零售水果为生活来源，被告平安财保湖北分公司对上述证据有异议，但未提供证据予以反驳，其所提异议不能成立。原告邱家明应按城镇标准计算残疾赔偿金。
关于原告邱家明的误工费的计算标准及计算时间问题，原告邱家明已过退休年龄，但其提供的证据可以证明其在受伤前在摆摊经营水果，存在误工损失，由于其提供的证据无法客观反映其实际收入及误工损失情况，本院酌定按湖北省2014年批发和零售业在岗职工平均工资30599元／年的标准确定其误工损失。误工时间应自受伤之日起计算至定残前一日止，为153天。故误工费计算为12825.99元（30599元／年÷365天／年×153天）。
原告邱家明诉请的精神损害抚慰金5000元偏高，考虑原告邱家明的伤残程度及过错责任，本院确定其精神损害抚慰金为3500元。原告邱家明提交的交通费票据，票据上无时间记载，缺乏真实性，但原告邱家明在治疗过程中，产生交通费用真实必然，本院酌定为300元。原告邱家明诉请的医疗费4000元及由被告陶则坤垫付并要求在本案中的一并处理的17820.42元医疗费（被告平安财保湖北分公司同意在本案中一并处理），合计21820.42元，符合法律的规定，本院予以支持。原告邱家明请求赔偿的其他项目均符合法律规定，本院予以支持。故原告邱家明的损失本院确定为：鉴定费1200元、误工费12825.99元、护理费6412.93元、住院伙食补助费1450元、残疾赔偿金34359元、精神损害抚慰金3500元、营养费1000元、后续治疗费8000元、医疗费21820.42、交通费300元，以上各项合计为90868.34元。被告平安财保湖北分公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿原告邱家明医疗费10000元；在死亡伤残赔偿限额内赔偿精神损害抚慰金、伤残赔偿金、误工费、护理费、交通费等计57397.92元。超出机动车交强险的损失为22270.42元，由被告平安财保湖北分公司在商业第三者责任保险范围内赔偿13250.90元（22270.42元×70%×（1-15%）］，被告陶则坤赔偿2338.39元（22270.42元×70%×15%）。鉴定费1200元由被告陶则坤承担70%即840元。原告邱家明的其他损失由其自行承担。被告陶则坤垫付的医疗费17820.42元，扣减其应承担的3178.39元（2338.39元＋840元），由原告邱家明在获得保险赔偿款后返还被告陶则坤14642.03元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿责任若干问题的解释》第十七条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司在机动车交通事故责任强制保险限额范围内赔偿原告邱家明经济损失67397.92元；在商业第三者责任保险限额范围内赔偿原告邱家明经济损失13250.90元，以上合计80648.82元。限于本判决生效后十五日内给付。
二、原告邱家明在获得保险赔偿款后返还被告陶则坤14642.03元。
三、驳回原告邱家明其他诉讼请求。
上述应付款项逾期支付的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2170元，减半收取1085元，由被告陶则坤承担，限本判决生效之日交纳。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省孝感市中级人民法院。
审判员 周 莺
二O一五年元月九日
书记员 兰晓旭
附录
《中华人民共和国侵权责任法》
第三条被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
《中华人民共和国保险法》
第六十五条保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。
责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第八条第二款因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依据道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。