浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第45号
上诉人（原审被告）：杭州汉邦建筑门窗有限公司。
法定代表人：孙冬梅。
委托代理人：顾兴华。
被上诉人（原审原告）：杭州中汇门窗有限公司。
法定代表人：汤光华。
委托代理人：俞正阳。
上诉人杭州汉邦建筑门窗有限公司（以下简称汉邦公司）因与被上诉人杭州中汇门窗有限公司（以下简称中汇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2014）杭余瓶民初字第288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月23日受理后，依法组成合议庭，并于2015年3月31日公开开庭进行了审理。汉邦公司委托代理人顾兴华、中汇公司法定代表人汤光华及委托代理�俞正阳到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审判决认定，2010年3月19日，汉邦公司与案外人杭州华策实业有限公司（以下简称华策公司）签订了《杭州庆隆综合大厦外墙铝合金工程合同》一份，约定由汉邦公司采用包工包料方式对杭州庆隆综合大厦进行外墙铝合金门窗工程施工，合同价款暂定800万元。2010年3月25日，周油财（系中汇公司业务负责人）以中汇公司法定代表人汤光华（承包方、乙方）的名义与汉邦公司（发包方，即甲方）签订了名称为《内部劳务承包协议书》及《内部劳务承包补充协议书》各一份，主要约定由乙方承包杭州庆隆综合大厦铝合金门窗施工工程，工程范围按甲方与业主方签订的施工合同范围，相关质量、工期按总包方要求，合同暂定总价800万元，甲方向乙方按该工程决算造价的2％收取管理费，税收按决算造价的4％缴纳；因乙方委托甲方协调管理该工程，乙方同意通过甲方向业主方人员支付工程决算造价的7％业务管理费。协议书签订后，乙方按甲方与案外人华策公司签订的合同要求完成了施工任务。2011年6月30日，案涉工程完成并竣工验收，并于2012年5月25日就工程量经由相关部门审计，审定总造价为7456524元。在施工过程中，汉邦公司陆续向中汇公司支付工程款6272104元，期间，中汇公司先后向汉邦公司开具相应的增值税专用发票。另外，按承包协议书约定完成施工一方尚应承担工程的两笔税款384000元、63391.44元及支付业务管理费196000元。现中汇公司起诉至原审法院，要求判令：1、汉邦公司支付中汇公司工程款963071.88元。2、汉邦公司向中汇公司承担利息损失161796.07元（从2012年5月25日始至实际支付之日止，按日万分之二计算，现暂计算至2014年9月25日）。本案案件受理费及财产保全申请费由汉邦公�承担。
原审法院认为，一、关于汉邦公司与中汇公司就杭州庆隆综合大厦铝合金门窗施工工程是否存在工程分包施工合同关系。原审法院审查认为，周油财系中汇公司业务人员，其作为业务代表在以中汇公司法定代表人汤光华为承包方名义与汉邦公司签订了名称为《内部劳务承包协议书》、《内部劳务承包补充协议书》，汤光华对上述协议书认同其本人是代表中汇公司与汉邦公司签约，且在随后汉邦公司与中汇公司之间针对上述承包协议书指向的项目工程款项结算、支付及开具的相关发票等履行事实反映，上述承包协议书约定内容的履行主体是汉邦公司与中汇公司，同时汉邦公司主张涉案工程项目是周油财个人挂靠其公司组织施工，并不能作出合理的解释与说明，且不能提供佐证支持，故有理由相信周油财作为业务代表在以中汇公司法定代表人汤光华为承包方名义而与汉邦公司签订的上述二份承包协议书，是代表中汇公司履行职务的行为，原审法院认定汉邦公司与中汇公司之间对杭州庆隆综合大厦铝合金门窗施工工程存在工程分包施工合同关系，中汇公司是该协议约定的工程施工方。二、关于工程款项的确认及支付。汉邦公司将其承包的杭州庆隆综合大厦外墙铝合金门窗工程转包给中汇公司，中汇公司完成工程后，经相关单位审定的总造价为7456524元，该工程价款真实，原审法院予以确认。上述款项，扣除汉邦公司已陆续向中汇公司支付的工程款，以及按承包协议书约定应由中汇公司承担的税款、业务管理费用，汉邦公司尚应向中汇公司支付963071.88元。汉邦公司认为根据《内部劳务承包协议书》第七条第2款约定实际施工方有义务回笼在华策公司享有的到期工程款，因中汇公司与华策公司之间不存在直接的工程承包合同关�，根据合同相对性原理，中汇公司没有权利向华策公司主张，故该抗辩意见，原审法院不予采纳。综上，中汇公司与汉邦公司之间的工程施工合同关系明确，汉邦公司未按约定支付工程款，构成违约，应承担相应的民事责任。中汇公司请求汉邦公司支付尚余工程款，符合法律规定，原审法院予以支持。因双方未约定逾期支付工程款的利息计算方法，故依法应当按银行同期贷款利率标准计算利息损失。对中汇公司主张利息损失中的过高部分，原审法院不予支持。因本案诉讼支付的财产保全申请费，理应由汉邦公司承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、杭州汉邦建筑门窗有限公司支付杭州中汇门窗有限公司963071.88元，于判决生效后十日内付清。二、杭州汉邦建筑门窗有限公司支付杭州中汇门窗有限公司利息损失（自2012年5月25日始至原审法院判决生效确认给付之日止，以本金963071.88元为基数，按同期银行年贷款利率标准计算），于判决生效后十日内付清。三、杭州汉邦建筑门窗有限公司支付杭州中汇门窗有限公司诉讼保全申请费5000元，于判决生效后十日内付清。四、驳回杭州中汇门窗有限公司其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14924元，减半收取7462元，由杭州汉邦建筑门窗有限公司负担，于判决生效后十日内交纳原审法院。
宣判后，汉邦公司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院对本案原告主体审查不当，确认错误，中汇公司不存在原告主体资格。案涉《内部劳务承包协议书》从合同签署主体上看，抬头为汉邦公司与汤光华，落款由汉邦公司与周油财分别签订，故从形式上看中汇公司不是该内部劳务承包协议书的主体。原审法院采用推理的方法，认定周油财作为业务代表在以中汇公司法定代表人为承包方名义而与汉邦公司签订案涉承包协议书，是代表中汇公司履行职务的行为，显然违背了民事诉讼举证规则。中汇公司作为原审原告，对自己是否具备主体资格应当承担相应的举证责任。而本案中，原审法院仅凭工程款的实际支付对象及发票来断定是中汇公司与汉邦公司之间的合同关系，与现在建筑行业中存在大量的受托支付、代开发票的现实情况不符，并不能据此得出唯一性的结论。原审法院在未向周油财调查取证的情况下，越权采用推理方法，主观臆断，有可能导致周油财起诉汉邦公司主张工程款情况的出现。而且关于中汇�司是否符合本案原告诉讼主体资格的问题，原审法院错误的分配由汉邦公司承担举证责任，导致认定错误。二、即使原审法院认为中汇公司具备本案诉讼主体资格，则双方并不能适用《内部劳务承包协议书》来进行结算，而应按《中华人民共和国建筑法》及相关司法解释规定的原则来进行结算。根据相关法律规定，单位之间不存在内部承包的可能性。而从案涉协议内容来看，并非劳务承包，而是全部工程的转包，应属无效，应当采用无效合同的结算方式，原审判决直接依据内部劳务承包协议书约定的某些结算条款，显然错误。即使双方确实存在承包关系，也仅仅是适用口头合同，到目前为止，没有周油财出具过任何证据来证明其代表中汇公司签订过承包合同，该内部劳务承包协议本身也没有授权书作为附件，因此不能依据《内部劳务承包协议书》进行结算。三、�如双方当事人之间可以用《内部劳务承包协议书》进行结算，结算的依据错误。原审判决将汉邦公司与业主华策公司之间的结算结果作为另一合同的中汇公司与汉邦公司之间的结算结果，显然违背合同相对性原则，是错误的。四、即使依据双方之间的《内部劳务承包协议书》进行结算，中汇公司并不具备起诉条件。案涉《内部劳务承包协议书》第七条第2项明确约定“甲方按乙方回笼的工程款，扣除应收的管理费、税金，其余款项汇至乙方指定的账户”，从该条款的内容看，双方是约定了款项支付的条件的。虽然中汇公司提交了（2013）杭拱民初字第135号及（2013）杭拱民初字第1463号民事判决书，但判决书本身只能证明债权的存在，并不能证明债权已经实现，从事实而言，汉邦公司尚未取得相应的工程款，中汇公司也没有证据证明汉邦公司已经实现判决书所确定的债�，故依据协议约定，付款条件尚未成就。五、原审判决适用法律错误。纵观原审判决书，没有体现本案判决所依据的实体法条文，明显错误。综上，请求二审在查明事实的基础上，依法撤销原审判决，改判驳回中汇公司的全部一审诉讼请求。
被上诉人中汇公司在二审诉讼期间辩称：一、关于中汇公司是否具备原告诉讼主体资格的问题，本案中汤光华作为中汇公司法定代表人的身份与汉邦公司签订案涉《内部劳务承包协议书》，应当认定为代表中汇公司的行为，而周油财系中汇公司的工作人员，其签字行为系职务行为，故案涉《内部劳务承包协议书》所约定的权利义务均应由中汇公司享有和承担，中汇公司理应享有原告诉讼主体资格。二、案涉《内部劳务承包协议书》系双方当事人的真实意思表示，对双方均应有约束力，原审法院依据该《内部劳务承包协议书》来�行结算，并无不当。综上，原审判决正确，请求二审依法驳回汉邦公司的上诉请求。
上诉人汉邦公司在二审期间提交以下新的证据：1、周油财的二级建造师注册证书及安全生产考核合格证书，欲证明周油财系汉邦公司工作人员，并非中汇公司的工作人员。2、周油财出具的情况说明一份及周油财出庭作证，欲证明案涉工程系周油财内部承包并管理施工，工程款也是周油财根据协议约定要求汉邦公司汇入各材料供应商及加工单位账户，案涉工程与中汇公司无关，中汇公司无权代周油财主张权利。3、委托书及付款凭证、案涉工程付款清单，欲证明汉邦公司根据周油财的委托，分别向多家单位和个人支付工程款，并非仅向中汇公司一家支付工程款。4、执行情况说明，欲证明汉邦公司与华策公司之间的纠纷虽然已经判决，但至今为止仅拿到10余万元，其余债权均未执行到位。中汇公司对证据1的真实性、合法性无异议，但认为仅能证明周油财系挂靠在汉邦公司，并不能证明周油财即是汉邦公司工作人员，而中汇公司有证据证明周油财系中汇公司工作人员。本院经审查后对该证据的真实性予以确认。中汇公司对证据2的真实性有异议，认为证人证言系虚假。对于证人证言的证明效力，本院将综合予以认定。中汇公司对证据3的真实性提出异议，认为系汉邦公司与周油财事后伪造。本院经审查后对该组证据的证明效力将结合其他证据综合予以认定。中汇公司对证据4的真实性、合法性无异议，但认为与本案无关。本院经审查后对该证据的真实性予以确认。
被上诉人中汇公司在二审期间提交以下新的证据：1、周油财的劳动仲裁申请书、萧劳仲案字（2014）第482号劳动仲裁裁决书、（2014）杭萧民初字第4993号民事判决书、周油财上诉状、（2015�浙杭民终字第285号民事案件中周油财提交的其与中汇公司2007年9月12日签订的劳动合同，上述证据欲证明周油财从2007年开始至2014年在中汇公司工作，其与中汇公司之间存在劳动关系的事实。汉邦公司对上述证据的真实性无异议，但认为与本案无关。本院经审查后认为上述证据能够证明案涉工程施工期间，周油财与中汇公司之间存在劳动关系。2、借据一份，欲证明在案涉工程与汉邦公司结算期间，应汉邦公司的要求，周油财从中汇公司领取特别费用一笔，佐证周油财系中汇公司员工。汉邦公司对该证据的真实性有异议，且认为与本案无关。本院结合周油财的证人证言，对该证据的真实性予以确认。3、合同会签表两份，欲证明案涉《内部劳务承包协议书》是周油财向中汇公司汇报后代表中汇公司与汉邦公司签订，工程亦是由中汇公司施工的。本院经审查后结合周油财�证人证言，对该证据的真实性予以确认。4、用款申请单及银行结款申请书，欲证明汉邦公司提供的工程款付款清单中涉及多笔款项均是中汇公司支付给汉邦公司，由汉邦公司代为支付的。汉邦公司对该组证据的真实性无法确认，亦认为与本案无关。本院经审查后结合周油财的证人证言，对该组证据的真实性予以确认。
原审判决认定的事实与本院查明的事实一致。本院另查明，周油财于2007年9月12日与中汇公司签订劳动合同一份，双方建立劳动关系，案涉《内部劳务承包协议书》履行期间，周油财与中汇公司之间的劳动关系存续。周油财的二级建造师注册证书、安全生产考核合格证书显示其聘用企业为汉邦公司。本院再查明，汉邦公司起诉华策公司的（2013）杭拱民初字第135号及（2013）杭拱民初字第1463号民事判决生效后，汉邦公司就两案向杭州市拱墅区人民法院申�执行，因华策公司无其他财产可供执行，杭州市拱墅区人民法院于2013年12月10日裁定案件程序终结执行。2014年10月27日汉邦公司收到139801.77元执行款，其他债权至今仍未实现。
本院认为，本案争议焦点之一系中汇公司是否系案涉《内部劳务承包协议书》及《内部劳务承包补充协议书》的合同主体。汉邦公司认为案涉《内部劳务承包协议书》及《内部劳务承包补充协议书》系由其单位职工周油财内部承包，案涉工程的实际施工亦是由周油财实施完成，相关工程款的支付亦是根据协议约定支付给周油财指定的账户，故中汇公司并非上述协议的合同主体，不具备本案原告诉讼主体资格。本院经审查后认为，虽然周油财的相关执业资格证书显示其聘用单位为汉邦公司，但根据中汇公司在本案二审期间所提交的证据及周油财的陈述，可以认定周油财自2007年7月开始与中汇公司建立劳动关系，且担任中汇公司总经理职务，周油财亦在2014年6月以中汇公司拖欠其工资为由提起劳动仲裁，而且周油财亦在2010年5月24日就案涉《内部劳务承包协议书》的签订问题以中汇公司总经理的身份在中汇公司合同会签表上签字确认“同意签订”，上述事实足以认定案涉《内部劳务承包协议书》及《内部劳务承包补充协议书》系周油财代表中汇公司与汉邦公司签订，中汇公司系案涉相关协议的合同主体。周油财的相关执业证书尚不能直接认定其系汉邦公司员工，汉邦公司认为案涉相关协议系其与周油财签订的内部承包协议，中汇公司不具备本案原告诉讼主体资格的上诉理由，依据不足，本院不予采纳。根据汉邦公司向华策公司所主张的工程款数额、中汇公司在本案中所主张的工程款数额及双方当事人的陈述，本院认定中汇公司与汉邦公司之间就案涉工程存在�程分包合同关系，且该合同不存在违反法律、法规禁止性规定的情形，应当认定为有效。基于上述分析，汉邦公司认为案涉协议无效，协议所约定的结算条款不能适用于本案的上诉理由，本院亦不予采纳，协议所约定的结算条款对双方均具有约束力。本案的争议焦点之二系汉邦公司的付款是否存在支付条件的问题。《内部劳务承包补充协议书》第七条第2款明确约定“甲方按乙方回笼的工程款，扣除应收的管理费、税金，其余款项汇至乙方指定的账户”，该条款中“回笼款”的概念根据文字含义及通常理解，应认定为汉邦公司实际收到华策公司支付的工程款数额，即汉邦公司只有在收到华策公司支付的工程款后才具备支付中汇公司相应工程款的条件。中汇公司认为该条款中所约定的“回笼款”系表述不恰当的意见，缺乏依据，亦与“回笼款”的表述在案涉协议中不�一次出现的事实不符，本院不予采纳。现汉邦公司已经通过诉讼的方式积极主张催讨工程款的权利，并不存在恶意阻挠本案付款条件成就的情形，故本案应依据汉邦公司对华策公司的债权实现程度确定汉邦公司的应付款数额。本案争议焦点之三为本案中汉邦公司所应支付给中汇公司的工程款数额。根据审理查明，（2013）杭拱民初字第135号及（2013）杭拱民初字第1463号生效民事判决所确认的华策公司应当支付给汉邦公司的1756524元工程款除汉邦公司在2014年10月27日收到139801.77元执行款外的其余工程款至今未支付到位的事实是清楚的，依据该客观情况并结合双方当事人协议约定的结算方式以及汉邦公司享有的对华策公司的工程款债权数额中无法区分中汇公司所承包施工工程量的客观事实，本院认为根据中汇公司所承包工程量在整个工程总量中所占比例来确定汉邦公司在�案中所应承担的付款数额，符合协议约定及公平原则。现双方当事人对案涉整个工程的工程款总额为8506524元及中汇公司所承包工程的工程款为7456524元的事实均无异议，经计算，中汇公司所承包工程量在整个工程量中所占比例为87.65%（7456524÷8506524），故依据协议约定及汉邦公司已经实现的债权数额，本案中已经具备支付条件的汉邦公司应当支付给中汇公司的工程款数额应为122536.25元（139801.77元×87.65%），汉邦公司亦应一并支付中汇公司该部分工程款自2014年10月28日起按银行同期贷款利率标准计算的逾期付款利息损失，直至实际付清之日止。中汇公司在本案中所主张963071.88元工程款中的其余部分，因华策公司实际并未履行生效判决所确定的除139801.77元以外的工程款付款义务，协议约定的付款条件未成就，本院不予支持。关于中汇公司主张的因本案诉讼支付的财产保全申请费5000元，本院根据中汇公司诉讼请求得到支持部分的比例，酌情确定由汉邦公司承担1000元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市余杭区人民法院（2014）杭余瓶民初字第288号民事判决；
二、杭州汉邦建筑门窗有限公司于本判决生效之日起十日内支付杭州中汇门窗有限公司工程款122536.25元；
三、杭州汉邦建筑门窗有限公司于本判决生效之日起十日内支付杭州中汇门窗有限公司逾期支付工程款的利息损失（自2014年10月28日起至实际付清之日止，以122536.25元为基数，按银行同期贷款利率计算）；
四、杭州汉邦建筑门窗有限公司于本判决生效之日起十日内支付杭州中汇门窗有限公司诉讼保全申请费1000元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
五、驳回杭州中汇门窗有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费14924元，减半收取7462元，由杭州中汇门窗有限公司负担6492元，由杭州汉邦建筑门窗有限公司负担970元；二审案件受理费14924元，由上诉人杭州汉邦建筑门窗有限公司负担1940元，由杭州中汇门窗有限公司负担12984元，杭州中汇门窗有限公司于本判决生效之日起十日内向本院缴纳应负担费用（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；帐号：1202024409008802968），杭州汉邦建筑门窗有限公司于本判决生效之日起十五日内至本院退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 丹
审 判 员 金瑞芳
代理审判员 毕克来
二〇一五年四月十六日
书 记 员 吴梦姣