河北省秦皇岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）秦民再终字第20号
抗诉机关河北省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）河南京鹿建筑劳务有限公司，住所地河南省郑州市金水区未来大道德55号。
法定代表人赵美兰，董事长。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）杨德平，男，1965年3月31日出生，汉族，农民，现住秦皇岛市抚宁县留守营镇西河南村。
一审被告河北建设集团有限公司，住所地河北省保定市五四西路139号。
法定代表人李宝元，董事长。
委托代理人安贵军，该公司工作人员。
一审被告中华人民共和国秦皇岛出入境检验检疫局，住所地秦皇岛市海港区海滨路51号。
法定代表人李长生，该局局长。
杨德平与河南京鹿建筑劳务有限公司（以下简称河南京鹿公司）、河北建设集团有限公司（以下简称河北建设集团）、中华人民共和国秦皇岛出入境检验检疫局（以下简称秦皇岛出入境检验检疫局）建设工程施工合同纠纷一案，秦皇岛经济技术开发区人民法院于2009年12月25日作出（2008）秦开民初字第709号民事判决。判后河南京鹿公司不服，上诉至本院。本院于2009年9月15日作出（2009）秦民四终字第65号民事判决。判决生效后，河南京鹿公司不服，向秦皇岛市人民检察院提出申诉。2010年4月23日，河北省人民检察院作出冀检民行抗（2010）31号抗诉书，向河北省高级人民法院提出抗诉。河北省高级人民法院于2010年5月17日作出冀民监字第36号民事裁定，交由本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。秦皇岛市人民检察院检察员张思伟、董海鹏出庭履行职务，河南京鹿公司法定代表人赵美兰，杨德平及河北建设集团委托代理人安贵军到庭参加诉讼，秦皇岛出入境检验检疫局经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原一审法院审理查明，2005年5月份，秦皇岛出入境检验检疫局综合实验楼土建工程经过公开招标，河北建设集团中标，双方签订了《建设工程施工合同》，合同总造价为45361188元。截止到2008年4月15日，秦皇岛出入境检验检疫局共向河北建设集团支付工程款35864358.33元，为河北建设集团垫付电缆款643107.02元，垫付水费91780.92元，三项合计36599246.27元。2006年6月25日，河北建设集团将该工程部分分包给河南京鹿公司，双方签订了《劳务分包合同》。2006年10月9日，双方又签订《劳务分包合同补充协议》。2007年3月13日，河南京鹿公司又将该工程中的收尾工程以人工费（包清工）的方式分包给杨德平，双方签订了《劳务承包合同》书，承包范围为：经双方认可，杨德平须完成河南京鹿公司承包范围以内（不包括地砖、电梯厅、花岗岩石材镶嵌）的所有施工项目至交工完成；工程造价一次性包死为260000元。2007年4月6日，河南京鹿公司与杨德平签订《劳务分包合同书》，施工范围：包括此项工程中所有800×800地板砖（不包括石材或仿石材）工程，包括工程中的筛砂、选砂、上料、粘贴等一切与镶砖相关的工作内容。工程价格为：工程单价为成活验收合格面积×12元计算，以工地管理人员验收工程量为准。合同签订后，杨德平遂组织80余人进场施工，施工期间河南京鹿公司又多次增加、变更工程项目。杨德平与河南京鹿公司双方认可800×800地板砖工程完成的工程量为13000平方米。2007年9月10日河南京鹿公司项目经理罗志光给杨德平出具《商检局办公楼合同外工程预算》，确定了杨德平完成的合同外工程量。施工期间河南京鹿公司共支付杨德平工程款328600元。余款双方协商无果后，杨德平诉至法院要求河南京鹿公司给付拖欠的工程款503619元，并承担本案诉讼费；河北建设集团和秦皇岛出入境检验检疫局承担连带责任。
另查明，2008年9月19日，经杨德平申请法院委托，对杨德平完成的河南京鹿公司项目经理罗志光给杨德平出具的《商检局办公楼合同外工程预算》工程款（人工费）进行评估造价，结论为：该办公楼合同外工程款（人工费）造价估算为542727元；其中包括：1、直接及技术措施成本中的人工费462417元；2、施工组织措施费中的人工费22924元；3、人工费调差57386元。花费鉴定费11850元。
原一审法院认为，建设工程施工合同生效的要件为承包人应取得建筑施工企业资质，否则签订的建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。实际施工人常常是资质等级低的施工企业、甚至没有资质也没有企业建制，只是包工头带领一帮民工干活的临时组织的施工队伍。转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具有相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工发包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。本案中，杨德平未取得建筑施工企业资质，为实际施工人，河南京鹿公司为违法分包人，杨德平与河南京鹿公司签订的《劳务承包合同书》、《劳务分包合同书》为无效的建设工程施工合同；合同虽然无效，但杨德平作为实际施工人与违法分包人河南京鹿公司是合同的相对人，杨德平已组织80余人进行了实际施工，完成一定的工程量，河南京鹿公司应给付杨德平相应的工程款，故杨德平以实际施工人要求违法分包人河南京鹿公司按照合同约定支付工程价款的请求，应予以支持。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。故秦皇岛出入境检验检疫局作为发包人只在欠付河北建设集团工程价款范围内对实际施工人杨德平承担责任。河北建设集团将该工程中劳务部分分包给具备用工主体资格的河南京鹿公司，河北建设集团不是转包人，亦不是违法分包人，故河北建设集团对实际施工人杨德平不承担连带责任。杨德平与河南京鹿公司于2007年3月13日签订的《劳务承包合同》，合同价款为260000元；双方于2007年4月6日签的《劳务分包合同》，杨德平实际施工镶砖（800×800）13000平方米，根据合同约定价款12元／平方米，价款为156000元。施工期间河南京鹿公司已经支付杨德平工程款328600元。合同内河南京鹿公司还应给付杨德平工程款87400元。经杨德平申请法院委托，对杨德平完成的合同外工程款进行评估造价为542727元，因杨德平是不具备建筑施工资质的实际施工人，故应扣除施工组织措施费中的人工费22924元，故河南京鹿公司还应给付杨德平合同外工程款519803元。两项合计为607203元。杨德平要求给付工程款503619元。遂判决：一、河南京鹿公司于该判决书生效后五日内给付杨德平工程款余款503619元；二、秦皇岛出入境检验检疫局在其欠付河北建设集团工程价款范围内对杨德平承担责任；三、杨德平的其他请求不予支持。
判决后，河南京鹿公司不服，向本院提起上诉称：原判认定事实与适用法律有误。第一，原判决所依据的《商检局办公楼合同外工程预算》不能作为定案依据。这份文件不是作为对杨德平班组合同外工程量的确认交给杨德平的，而是原项目经理罗志光拟向河北建设集团结算时为多争取利益而起草的一份工作手稿，最终也未提交给河北建设集团。后由于办公地点管理较乱，这份材料丢失，杨德平取得这份材料的合法性有待质疑。该材料中合同外工程量指的是整个施工过程中五、六个施工班组历时两年多所完成的合同外工程总量，不能都算作杨德平班组07年的合同外工程量。从该份材料中表明的管理人员姓名及“我方”、“甲方”等称谓上可明确看出该材料批评提交的对象是河北建设集团项目部。且冬入施费、管理费、迎接检查费等均是企事业管理原因所产生的内容，杨德平作为个体班组不会出现此类由于管理原因所产生的合同外工程量。第二，原判决依据的鉴定报告存在的问题。双方争议的焦点之一就是杨德平实际承担了哪些合同外的工程收尾工作，是2006年不是2007年完成的。此问题无法通过鉴定程序解决，根本无必要启动鉴定程序。一审期间，河南京鹿公司先后收到两次鉴定报告，第一次的报告无鉴定人荀某的签名，而2008年10月27日鉴定人出庭接受询问时，一审法院又向河南京鹿公司提供一份除鉴定人签名之外内容完全一样的鉴定报告，该报告的鉴定人签名处增加了荀某为鉴定人之一，出庭接受询问的鉴定人，也只有荀某一人。关于荀某是否参加了此次鉴定，未给出令人信服的解释。此外，鉴定机构在鉴定之前未约见河南京鹿公司至施工现场进行指认和确定施工内容，对案情及双方争议的事项缺乏基本了解，在定额适用对象上把个体行为当做企业行为，把施工组织措施中的人工费调差等计算进鉴定结论。第三，原判决对证据的采信存在问题。河南京鹿公司提交与杨德平2006年的结算表，拟证明2006的费用已结算完毕，一审法院却因杨德平不予质证而放弃查明。河南京鹿公司提交苏参军、肖会祥施工班组代杨德平抢工期的证明，原审法院未进行任何查明就认定与本案无关。河南京鹿公司提交与河北建设集团的结算单原件，却被一审法院认定为是复印件，该结算单明确表明河南京鹿公司所有洽商变更的工程款问题、扣替抢工款、未完工工程扣款等项目，应当作为定案依据。河南京鹿公司还提交在杨德平撤场前，负责完成清理收尾工作的两位工人劳务费收条及管理人员的支付手续，应从杨德平的报酬中扣除。第四，河南京鹿公司是具有合法资质的劳务企业，有权雇佣个人或施工班组，其与杨德平签订协议性质上属劳务服务合同，而非建设工程施工合同，杨德平班组从事的劳动不需要任何施工资质，双方协议有效。综上，请求二审法院撤销原判，改判驳回杨德平的诉讼请求。
杨德平辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确。第一，原判作为定案依据的《商检局办公楼合同外工程预算》是河南京鹿公司项目经理罗志光制作并交给杨德平的，河南京鹿公司认可是罗志光所制作，罗志光在一、二审庭审中未出庭予以否认。第二，杨德平与河南京鹿公司合同之内以26万元包死，预算书所表明的合同外施工项目均是杨德平所做。第三，法律法规没有强制性条文规定鉴定机构做鉴定必须约见当事人到场，鉴定报告合法有据。第四，当事人所提交的证据原审法院均听取了双方当事人的意见，进行了客观地审核，对各证据的采信是合理的。第五，由于杨德平是没有任何资质的个人，河南京鹿公司将劳务又部分分包给杨德平，双方所签的合同无效合同，原审法院适用法律正确。综上，请求二审法院驳回河南京鹿公司上诉，维持原判。
河北建设集团陈述称：如果杨德平与河南京鹿公司能达成一致，河北建设集团没有意见。
秦皇岛出入境检验检疫局陈述称：其是与河北建设集团订立的合同，至于河北建设集团又和河南京鹿公司签订的合同，对此后的合同内容和范围，其不了解真实情况。
本院二审期间，河南京鹿公司提交公司原项目经理罗志光的书面证人证言一份，拟证明如下内容：杨德平班组于2006年7月进场施工，2006年劳务费已结清。2007年3月河南京鹿公司又将所有剩余工程的收尾工作交给杨德平，杨德平在河南京鹿公司与河北建设集团约定的范围内施工，且包括已产生的所有变更。后因杨德平班组工人多次打架闹事，贻误工期，河南京鹿公司从别的工地调苏参军班组过来帮工，河北建设集团也派来肖会祥施工队加入抢工，帮工、抢工的工作内容均在杨德平承包合同范围之内。杨德平向一审法院提交的“商检局办公楼合同外工程预算”是罗志光书写的一份工作草稿，目的是为和河北建设集团结算多争取利润，是对河南京鹿公司自进场以来全部合同外工程量的初步整理，并不是只针对杨德平班组完成的工程量的，其中很多变更发生时杨德平根本不在施工期间。该预算书写好后没来得及呈报河北建设集团，后由于办公室被盗，该预算书丢失。因为罗志光不在河南京鹿公司工作，此前未能出庭，有必要罗志光可以出庭作证。
杨德平认为上述罗志光的证言虚假，要求其出庭。河南京鹿公司称罗志光于2008年春节前已离开公司，不方便联系，申请延期举证。经本院给京鹿公司延长举证时限，罗志光仍未到庭接受质证。
本院原二审判决查明的其他事实与原一审法院查明事实一致。
另查明，本案所涉的鉴定报告中对“商检局办公楼合同外工程预算”的第5项（5）、11项（2）15项、28项（2006年冬施费）、30项（迎接检查出工费）、31项（装卸架管、扣件费）、32项（垂直运输费、超高费用）等因没有工程量均未计入鉴定结果。该鉴定结果提取的是直接人工费。鉴定人荀某一审出庭接受询问时称由于自己的章在省里，未在河南京鹿公司收到的第一份鉴定报告中加盖，秦皇岛正源工程建设咨询事务所有限公司出具授权委托书，授权赵爱武、荀某作为公司的司法鉴定人进行出庭。鉴定人称在鉴定前未约见过河南京鹿公司的人员，鉴定就是根据一审法院提供的“商检局办公楼合同外工程预算”，还称如果是个体班组行为，鉴定结论中不应包括施工组织措施费的人工费。
再查，2008年3月5日，河北建设集团致函河南京鹿公司，称因杨德平班组的劳务费纠纷对河北建设集团造成严重政治影响，河北建设集团决定合同内剩余收尾工程不再将由河南京鹿公司施工。2008年6月25日，河北建设集团与河南京鹿公司签订劳务最终结算单（含2006年、2007），对合同内金额、变更洽商、零工、扣替河南抢工款、未完工工程扣款等项目作了确认。其中合同外的项目数额为10余万元（不含河南京鹿公司与河北建设集团2006年10月9日补充承包协议中涉及的PVC内膜隔墙板以外的人工费209488元。）河北建设集团称对河南京鹿公司罗志光所制作的上述“商检局办公楼合同外工程预算”不清楚情况。
又查明，2006年6月25日，河北建设集团与河南京鹿公司签订劳务分包合同后，又于2006年10月9日签订劳务分包补充协议。对河南京鹿公司承包范围进行了补充约定，即轻质隔墙PVC中空内膜水泥隔墙板，除安装PVC内膜以外的所有工序（包括填槽、双面抺灰、外装加固用槽钢焊接等工作内容）。结算方式为按实际完成工程量×平米单价（32元）结算。2008年6月25日，河北建设集团与京鹿公司最终确认与河南京鹿公司最终结算确认PVC内膜隔墙板项目的完工量为6546.5平方米，单价32元，总计人工费209488元。2006年，杨德平班组与李根岭班组均进行过中空内膜抺灰的施工，也与河南京鹿倾情实际抺灰面积×12元／平方米进行了结算。杨德平与河南京鹿公司称26万元包死价的收尾工程合同是现场估算。杨德平称未看过河南京鹿公司与河北建设集团之间的合同，上述中空内膜的抺灰在2006年干过，只是没抺完，是包含在26万元合同之内的项目，还称河南京鹿公司原项目经理罗志光制作的“商检局办公楼合同外工程预算”也即鉴定报告中涉及的中空腹膜墙面抺灰7795.17平方米×32元／平方米=249445.44元的是杨德平2007年所做的合同外增项，7795.17平方米是实际抺灰面积。
另外，关于河南京鹿公司主张的应在给付杨德平的人工费里扣除的若干项目，二审查明，关于2007年底左右苏参军班组的帮工费用6720元，河南京鹿公司对此提交了该公司原项目经理罗志光的证明及与苏参军的结算单。关于河北建设集团项目部派肖会祥班组发生的抢工费用41110元，河南京鹿公司提交了河北建设集团项目部的费用结算清单。杨德平称苏参军、肖会祥班组所完成的工程与自己无关。关于河南京鹿公司主张的曺瑞民、陈国华代杨德平完成的收尾劳务费用4420元，河南京鹿公司提交了原项目经理罗志光的证明及曺瑞民、陈国华干出具的收条，杨德平承认曹瑞民、陈国华二人是自己的工人，但称是河南京鹿公司直接找的二人，所干的活也不是自己应承担的。关于河南京鹿公司主张的河北建设集团对其在最终结算时的未完工程扣款44893元，河南京鹿公司提交了河北建设集团的终止函及与河北建设集团的最终结算单，未提供扣款的具体依据，杨德平对此不予认可。关于河南京鹿公司主张的杨德平班组丢失、损坏工具的费用2600元，河南京鹿公司只提供了高连鹏的书面证明，杨德平不予认可。关于河南京鹿公司主张的应由杨德平承担的罚款9200元，河南京鹿公司提交了河北建设集团的项目部的罚款单，杨德平称未经自己签字，不予认可，且对河南京鹿公司是否已经实际交付罚款提出质疑。
本院原二审判决认为，第一，根据相关规定，河南京鹿公司作为劳务分包企业对自己所分包的工程是不允许再行分包，其与杨德平个体施工班组签订的劳务分包协议及劳务承包合同应为无效合同。第二，原一审判决作为定案依据的“商检局办公楼合同外工程预算”系河南京鹿公司原项目经理罗志光所制作，河南京鹿公司称杨德平获得该文件的手段待质疑，但未提供充分证据予以证明。造价鉴定属于专业问题，鉴定人出庭对鉴定涉及的相关问题作了解释说明，虽程序欠严谨，但也不宜直接否定该鉴定报告的效力，本案应以鉴定报告作为计算基础。第三，对于杨德平称“商检局办公楼合同外工程预算”中涉及的中空腹膜墻面抺灰7795.17平方米×32元／平方米=249445.44元的是其所为，因没有提供充分证据予以证明，亦与实际不符。对杨德平完成合同外工程人工评估结论为542727元，应扣除杨德平施工组织措施费中的人工费22924元，再扣除鉴定报告中中空腹膜墙面抺灰249445.44元，合同之外河南京鹿公司还应给付杨德平人工费270357.56元，合同之内河南京鹿公司还应支付杨德平87400元，合同内外两项合计357757.56元。遂判决，一、维持秦皇岛经济技术开发区人民法院（2008）秦开民初字第709号民事判决的第（二）、（三）项；二、撤销秦皇岛经济技术开发区人民法院（2008）秦开民初字第709号民事判决的第（一）项；三、河南京鹿建筑有限公司于本判决生效后五日内给付杨德平人工费余款357757.56元。
检察机关抗诉意见：秦皇岛中级人民法院2009年9月15日作出（2009）秦民四终字第65号民事判决终审判决，认定的基本事实缺乏证据证明。理由是杨德平施工组合同外工作量的依据是秦皇岛正源工程建设咨询事务所出具的《工程造价估算报告书》，该《工程造价估算报告书》依据是河南京鹿公司原项目经理罗志光书写的《商检局办公楼外工程预算》。经审查，罗志光书写《商检局办公楼外工程预算》只有罗志光自己的签名，未盖有河南京鹿公司的公章，也没有杨德平自己的签字。故该判决依据《工程造价估算报告书》判决京鹿公司在合同之外还应给付杨德平人工费270357.56元，证据不足。
本院再审查明的事实与原二审判决认定的事实一致。
本院认为，杨德平与河南京鹿公司签订的《劳务承包合同书》、《劳务分包合同书》为无效的建设工程施工合同。合同虽然无效，但杨德平作为实际施工人进行了实际施工，完成一定的工程量，河南京鹿公司应给付杨德平相应的工程款。杨德平与河南京鹿公司签订的《劳务承包合同》，合同价款为260000元；双方签订的《劳务分包合同》，合同价款为156000元。施工期间河南京鹿公司已经支付杨德平工程款328600元。合同内河南京鹿公司还应给付杨德平工程款87400元。秦皇岛出入境检验检疫局作为发包人只在欠付河北建设集团工程价款范围内对实际施工人杨德平承担责任。河北建设集团将该工程中劳务部分分包给具备用工主体资格的河南京鹿公司，对实际施工人杨德平不承担连带责任。
杨德平依据河南京鹿公司原项目经理罗志光书写的《商检局办公楼外工程预算》主张其施工组合同外的工作量，该《商检局办公楼外工程预算》提交对象为河北建设集团项目部，上面仅有罗志光自己的签名，所载工程量并未得到河北建设集团项目部的认可，故该《商检局办公楼外工程预算》应视为罗志光的一份工作手稿，不能作为杨德平主张合同外工作量的依据。现杨德平主张合同外工作量是其所为，但未能提供工程量完工证明、工程结算单据等证据材料，故其主张合同外工程量的请求不予支持，秦皇岛正源工程建设咨询事务所依据《商检局办公楼外工程预算》出具的《工程造价估算报告书》本院亦不予采信。
综上，经本院审判委员会讨论决定，依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下：
一、撤销本院（2009）秦民四终字第65号民事判决及秦皇岛经济技术开发区人民法院（2008）秦开民初字第709号民事判决；
二、河南京鹿建筑劳务有限公司于判决书生效后五日内给付杨德平工程款余款87400元；
三、秦皇岛出入境检验检疫局在其欠付河北建设集团工程价款范围内对杨德平承担责任；
四、杨德平的其他诉讼请求不予支持。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8840元、鉴定费11850元、保全费3150元，杨德平负担21442元、河南京鹿建筑劳务有限公司负担2398元；二审案件受理费8836元，杨德平负担7069元、河南京鹿建筑劳务有限公司负担1767元。
本判决为终审判决。
审 判 长 史林波
代审判员 张子栋
代审判员 可小平
二〇一六年三月九日
代书记员 杜禹泽