山西省晋城市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）晋05民终152号
上诉人（原审原告）：郑天龙，男，1967年6月25日出生，汉族，农民。
委托诉讼代理人：杨志刚，山西亚圣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王跃兵，男，1971年8月18日出生，汉族，农民。
被上诉人（原审被告）：张乳霞，女，1971年1月5日出生，汉族，农民。
被上诉人（原审被告）：杨燕萍，女，1993年11月17日出生，汉族，农民。
被上诉人（原审被告）：杨丰，男，2001年1月5日出生，汉族，学生。
被上诉人（原审被告）：杨国珍，男，1947年3月21日出生，汉族，农民。
上诉人郑天龙因与被上诉人王跃兵、张乳霞、杨燕萍、杨丰、杨国珍提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山西省阳城县人民法院（2017）晋0522民初1874号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
郑天龙上诉请求：撤销一审判决，予以改判。事实和理由：一审认定涉案工程由被上诉人王跃兵发包给上诉人以及上诉人与杨雷红之间形成雇佣关系系事实错误，上诉人的损失应由所有被上诉人共同承担；一审对直接侵权人的认定错误，架板系杨雷红搭建，被上诉人王跃兵协助并提供架板；误工费应计算至鉴定前一天即228天，误工费应为28659.6元；上诉人在出院后生活仍不能自理，护理天数应为60天到90天，护理费应为13449.9元。
王跃兵辩称，其与上诉人郑天龙达成协议，由郑天龙承包涉案工程、全权负责，郑天龙口头保证一切施工人员的人身安全由其负责，其不应承担一切民事赔偿责任。
张乳霞辩称，系上诉人郑天龙打电话让杨雷红去干活。
郑天龙向一审法院起诉请求：判令被告方赔偿原告遭受的经济损失97729.93元。
一审法院认定事实：（一）关于杨雷红、郑天龙、王跃兵之间的法律关系问题。张乳霞与王跃兵均认为杨雷红受雇于郑天龙为王跃兵干活。郑天龙认为其和杨雷红均与王跃兵形成劳务关系。郑天龙提供的其代理人对马晋君的调查笔录及田红霞、宋粉霞、史红兵、郑标战、李培社、谷军战、许二军出具的证明材料，证人均未到庭接受质询，且所述内容与本案缺乏关联性，不予采信。王跃兵提供的马小胜、马龙会、原马胜、刘永占、王丰云、马小抢出具的证明材料及其代理人对马霞霞、裴李会的调查笔录，证人均未到庭接受质询，且均为传来证据，不足以证明所述事实。郑天龙曾申请证人常加全（与郑天龙存在亲戚关系，在案涉工程中担任小工）出庭作证。但该证人在原审法院（2017）晋0522民初1270号案（张乳霞等人诉郑天龙、王跃兵一案，目前尚在二审阶段）中已经出庭作证并参加旁听，其出庭陈述，其工资由东家给郑天龙，郑天龙再发给其，以前在别处干活也是这样。因两案属同一事实，原审未准许常加全再次出庭作证。郑天龙在起诉状中承认，王跃兵找其商量旧房改建事宜并现场查看，后由其召集所需施工人的事实。综上，经审理后可以确认案涉工程由王跃兵发包给了郑天龙。因发包人与承包人均为自然人，且承包人未取得相关建筑资质，应确认王跃兵与郑天龙之间构成承揽合同法律关系。郑天龙承认其找杨雷红到该工程中干活，故其与杨雷红之间形成雇佣合同法律关系。（二）关于本案直接侵权人的确认问题。本案各方当事人一致认为事故发生原因系架板过短且未固定牢固。对于架板提供者及搭建人的问题，原告认为木板由王跃兵提供，杨雷红与王跃兵搭建，被告方予以否认，原告又未能提供相应证据予以证实，对该说法不予确认。（三）关于原告遭受的损失问题。医疗费票据（即6643.23元）真实有效，予以采信；其提供的救护车费收据（计130元）加盖有阳城县人民医院急诊科的印章，真实有效，予以采信，该费用属医疗机构为救治伤者派出急救用车的费用，应属医疗费范畴。住院伙食补助费，原告主张按100元/天计算住院期间17天符合法律规定，予以确认。营养费，原告主张50元/天过高，应以20元/天计算为宜。误工费，原告为农业人员，其主张按125.7元/天计算符合法律规定；原告主张误工时间从受伤之日计算至定残日前一天，但未能提供持续误工的相关证据，鉴于出院医嘱为“伤后6周，3月拍片复查”，酌情确认误工天数为120天。护理费,住院期间医嘱为“留陪二人”，其主张由二人护理合情合理，但其主张出院后仍由一人护理未能提供相关证据，确认护理费为125.7元/天×17天×2人=4273.8元。交通费，原告提供的票据均为手撕票及加油票，形式不合法，但交通费为治疗及鉴定伤情的必要花费，酌情确认为300元。残疾赔偿金，原告的伤情经鉴定构成十级伤残，其系农村居民，应以2016年山西省居民人均可支配收入19049元计算为38098元。被扶养人生活费（原告父亲郑培会），根据原告提供的东冶镇南大峪村民委员会出具的证明材料可以确认郑培会现年84岁，有五个子女，其被扶养人生活费应计算为8029元/年×5年×10%÷5=802.9元。精神损害抚慰金，原告主张5000元合乎情理，予以确认。鉴定费发票（计1500元）、复印费票据（计26.4元）真实有效，予以采信。综上，原告因本次事故遭受的损失为：医疗费6773.23元、住院伙食补助费1700元、营养费340元、误工费15084元、护理费4273.8元、交通费300元、残疾赔偿金38098元、被扶养人生活费802.9元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1500元、复印费26.4元，以上共计73898.33元。
一审法院认为，公民的生命权、健康权受法律保护。行为人因过错造成他人损害的应当承担侵权责任。承揽人在完成工作过程中造成自身损害，定作人对定作、指示或选任有过失的，应承担相应的赔偿责任。本案中，对于架板的提供者及搭建者即直接侵权人，原告未能举证证实，应承担举证不利的法律后果，故其认为杨雷红应承担侵权责任无依据。被告王跃兵将工程承包给无相应安全生产条件的原告，存在选任不当的过失，应当对原告遭受的损害承担相应的赔偿责任。原告为承包人且为木匠，对于如何搭建架板应有清楚的认知，在施工过程中也应当处处谨慎小心，注意监管生产安全，其明知架板不够牢固却未加劝阻并防范，存在疏忽大意的过失，其自身应当对损害后果承担一定责任。判决：一、被告王跃兵在本判决生效后10日内赔偿原告郑天龙遭受的经济损失73898.33元的20%计14779.7元。二、原告郑天龙的剩余经济损失由其自负。三、驳回原告郑天龙对被告张乳霞、杨燕萍、杨丰、杨国珍的诉讼请求。案件受理费2243元，由原告郑天龙负担1794元，被告王跃兵负担449元。
二审查明的基本事实与一审一致，本院予以确认。
针对上诉人郑天龙与被上诉人王跃兵、死者杨雷红之间的关系以及如何承担责任的问题，二审查明，2017年12月21日，本院作出了（2017）晋05民终1554号生效民事判决。该判决对本案相关事实作出了认定，即：“郑天龙与王跃兵之间构成承揽合同关系。郑天龙上诉主张的雇佣关系不成立……一审认定杨雷红与郑天龙之间成立雇佣关系正确，应予维持。上诉人郑天龙主张其与杨雷红均是受雇于被上诉人王跃兵与客观事实不符，本院不予认定”，“对于责任比例的划分，本院认为，常加全在一审的证言可以证明，出事的架板确系杨雷红所搭建，搭建时上诉人郑天龙不在场，故杨雷红对自己的死亡有直接责任，一审判令其承担30%责任偏低，酌情调整为杨雷红自负40%责任，上诉人郑天龙负担40%责任，被上诉人王跃兵承担责任不变”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条规定，“下列事实，当事人无须举证证明：……（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；……第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外”。根据该规定，因本案当事人没有提供足以推翻生效判决认定事实的证据，故本院依据该生效判决，认定上诉人郑天龙与王跃兵之间构成承揽合同关系，死者杨雷红与上诉人郑天龙之间成立雇佣关系，出事的架板系杨雷红所搭建，搭建时上诉人郑天龙不在场。根据以上事实，本院同时认定，杨雷红应当对上诉人郑天龙的损失承担相应责任，上诉人主张承担20%的责任，于法有据，应予支持；被上诉人王跃兵应承担20%的责任，其余损失则郑天龙自负。杨雷红虽已死亡，但杨雷红生前受雇于上诉人郑天龙而取得报酬系用于满足家庭生活的需要，因此杨雷红因侵权行为而承担的损害赔偿责任应认定为其与妻子张乳霞的共同债务，而杨雷红的父亲杨国珍、子女杨燕萍、杨丰则应在继承杨雷红的遗产范围内承担该赔偿责任。
针对误工费的问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”，因上诉人未能提供持续误工的证据，故一审酌情认定误工天数为120天并无不当；针对护理费，经查，上诉人的出院记录载明，其住院后采取的主要治疗手段为“消肿止痛、活血化淤预防并发症保守对症治疗”，出院时“双下肢感觉活动好”、评估为“治愈”，且上诉人并未提供出院后护理的证据，故一审仅认定住院时护理费亦无不当。
综上所述，郑天龙的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国继承法》第三十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条规定，判决如下：
一、维持山西省阳城县人民法院（2017）晋0522民初1874号民事判决第一、二项；
二、撤销山西省阳城县人民法院（2017）晋0522民初1874号民事判决第三项；
三、上诉人郑天龙遭受的经济损失73898.33元的20%计14779.7元，在本判决生效后10日内由被上诉人张乳霞赔偿，被上诉人杨燕萍、杨丰、杨国珍在继承杨雷红的遗产范围内赔偿。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2243元，由上诉人郑天龙负担1346元，被上诉人王跃兵、张乳霞各负担448.5元；二审案件受理费2243元，由上诉人郑天龙负担1346元，被上诉人王跃兵、张乳霞各负担448.5元；
本判决为终审判决。
审判长段新娥
审判员杨丽珍
审判员崔胜利
二○一八年六月八日
书记员徐卓越