青海省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民再终字第1号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：夏养辉。
委托代理人：夏宏涛（夏养辉之父）。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：陕西关中建筑工程有限公司。
法定代表人：李世发，该公司董事长。
委托代理人：朱林，青海辉湟律师事务所律师。
委托代理人：郭国新，青海辉湟律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：陕西关中建筑工程有限公司青海分公司。
负责人：师志发，该公司负责人。
委托代理人：朱林，青海辉湟律师事务所律师。
委托代理人：郭国新，青海辉湟律师事务所律师。
申请再审人夏养辉因与被申请人陕西关中建筑工程有限公司（以下简称关中公司）、陕西关中建筑工程有限公司青海分公司（以下简称关中青海分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2012）青民一终字第19号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2013年12月11日作出（2013）民申字第1410号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人夏养辉的委托代理人夏宏涛，被申请人关中公司、关中青海分公司的委托代理人朱林、郭国新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2010年3月16日，一审原告夏养辉起诉至海南藏族自治州中级人民法院（以下简称海南中院）称，青海豪仁房地产开发有限公司（以下简称豪仁公司）将位于共和县恰卜恰镇的青海湖家苑住宅小区、商业步行街工程发包给关中公司及关中青海分公司，关中公司、关中青海分公司与夏养辉签订《项目工程施工合同》，将步行街工程转包给夏养辉。工程竣工验收后，二被告未按合同约定给付工程款，请求判令二被告给付拖欠工程款4065352元、利息107935元。一审被告关中公司、关中青海分公司辩称，其以材料款、租赁费、支付农民工工资等方式支付工程款9608645元，减去夏养辉工程款5906208元，已超付3702437元，请求驳回夏养辉诉讼请求。
海南中院一审查明，2007年10月8日，豪仁公司与关中公司、关中青海分公司签订《建设工程施工合同》，将青海湖家苑住宅小区和步行街工程承包给关中公司、关中青海分公司。2008年3月12日，关中青海分公司与夏养辉签订《项目工程施工合同》，约定：工程承包范围和内容为步行街工程图纸内容全包括，包工包料；工程造价：商业步行街单价1000元／㎡，以业主结算为主。因市场原因，钢材在4800元的基础上涨价超过5%以上，关中青海分公司负担差价等内容。2008年9月5日，关中青海分公司书面答复夏养辉：步行街在剪力墙和材料差价外，增加20元／㎡。2008年12月27日，关中青海分公司书写《补充协议》与夏养辉约定：“步行街差价以关中公司与豪仁公司签订建设工程施工合同为准。三大主材差价按市场价执行，豪仁公司补差价全部支付给施工队。”合同和协议签订后，夏养辉履行了施工义务，2009年7月5日，步行街工程竣工验收并交付使用。
一审期间，关中公司、关中青海分公司申请对涉案工程钢材、水泥的实际使用量和工程增加变更部分的造价进行鉴定。海南中院委托海信司法会计鉴定所（以下简称海信鉴定所）进行了司法鉴定。同时，关中公司、关中青海分公司认可步行街工程建筑面积为5790．40㎡，工程款及材料差价的计算方式双方当事人无异议。
海南中院一审认为，关中青海分公司将步行街工程转包给夏养辉违反法律强制性规定，转包合同无效。因涉案工程已竣工验收并交付使用，夏养辉请求参照合同约定支付工程款应予支持。对夏养辉要求关中公司、关中青海分公司支付工程款1999046.56元予以支持（双方认可的步行街建筑面积工程款5906208元，借、汇款相抵关中青海分公司欠夏养辉借款5000元，步行街增加变更工程造价1414160．46元，扣除夏养辉认可的已付工程款5254105元及政府督促支付的工资72216元）；材料差价款以双方认可方式计算805189.3元予以支持；二期工程基础开挖双方均为受益人，考虑夏宏涛应支付陕玉清100000元开挖费，而只支付了76000元被陕玉清扣押部分设备的实际，关中公司、关中青海分公司应承担二期开挖费60000元；核算工程款利息170943.87元，在诉讼请求范围内，支持利息107935元。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件法律适用问题的解释》（以下简称《建设施工合同解释》）第二条的规定，海南中院作出（2010）南民一初字第3号民事判决：一、夏养辉与关中青海分公司签订的合同无效：二、关中公司、关中青海分公司在判决生效后30日内，共同支付夏养辉工程款2864235.86元和利息107935元。
关中公司、关中青海分公司不服一审判决，向本院提起上诉。
本院二审经审查认定，海信鉴定所一鉴定人不具有工程造价鉴定资格，原判认定事实不清，证据不足。本院作出（2011）青民一终字第8号民事裁定：一、撤销海南中院（2010）南民一初字第3号民事判决；二、发回海南中院重审。
发回重审后海南中院查明的事实与第一次审理查明的事实一致。
重审期间，经关中公司、关中青海分公司申请，各方当事人同意，青海保信建设工程造价咨询有限公司（以下简称保信公司）对步行街工程造价（工程总面积；工程量变更部分造价；钢材、水泥实际使用量差价；步行街大门造价）进行鉴定并出具《司法鉴定意见书》。鉴定意见：步行街实际建筑面积为5214．51㎡，单位造价1020元／㎡，工程造价为5318800元；步行街增加变更工程造价819204．44元；步行街钢材实际使用量365．14吨，水泥1489．2吨。以青海省海南州共和县2008年度全期（1-5期）政府指导价均价与《项目工程施工合同》约定计算，钢材差价为165755．58，水泥差价为137887．82元。
综上，步行街实际工程造价为6441648元。
海南中院重审认为，《项目工程施工合同》因违反法律的强制性规定，属无效合同，涉案工程已竣工验收并交付使用。步行街工程总价款为6441648元，夏养辉已领取工程款5100156元，施工期间，经政府部门监督，关中青海分公司代夏养辉支付工资889376．5元。依据合同约定，水电费、税金、管理费及质保金共计593640元，该款已由关中青海分公司垫付，应从夏养辉的工程款中扣除。据此，关中公司、关中青海分公司已足额给付夏养辉工程款，夏养辉的诉讼请求不能成立。关于夏养辉要求关中公司、关中青海分公司支付二期工程基础开挖回填土方费100000元的问题，是夏养辉与陕玉清之间的债务关系，不予支持。关于夏养辉提出的关中公司申请鉴定所盖印章系关中青海分公司伪造、鉴定程序违法的问题，在庭审中，关中公司明确表示对关中青海分公司的一切民事法律行为予以认可，并愿承担相应法律责任。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件法律适用问题的解释》第二条、修改前的《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，海南中院作出（2011）南民一初字第5号民事判决判决：一、《项目工程施工合同》无效。二、驳回夏养辉的诉讼请求。
夏养辉不服该判决，向本院提起上诉称，1、鉴定程序违法。2、一审判决认定事实不清，适用法律不当。请求撤销一审判决，支持其一审全部诉讼请求。关中公司、关中青海分公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，应维持一审判决，驳回上诉。
本院二审确认一审判决查明的事实。
本院二审另查明，2008年3月10日，张炜、师志发代表关中青海分公司与李清代表夏宏涛签订《项目工程施工合同》，该合同除增加“一层平口时付一百万元”内容外，其余内容与2008年3月12日，关中青海分公司与关中青海分公司第三项目部代表人夏养辉签订的项目工程施工合同内容相同；2008年4月15日，夏宏涛与李清签订补充协议，对2008年3月10日项目工程施工合同进行了部分内容的补充，该合同并由张清安、师志发作为见证人；2008年8月16日，张清安、师志发及夏宏涛、李清共同签字确认了步行街主体结构工程价款为1311165元，夏宏涛注“以工程决算和验收为准”，李清注“零工、误工、生活费补贴未计算”；关中公司、关中青海分公司与豪仁公司就案涉步行街工程尚未决算。
本院二审认为，保信公司具有鉴定资质，鉴定程序合法。其作出的《司法鉴定意见书》应作为认定案件事实的依据。
（一）步行街工程应付工程款问题
本院二审认为，从《项目工程施工合同》、《建设工程施工合同》的约定看，关中青海分公司与夏养辉的工程款结算最终以业主和关中青海分公司结算为主，而业主与关中青海分公司明确约定按实际建筑面积结算，因此，该工程最终合同价款按各方当事人合意达成的实际建筑面积进行结算。关中公司、关中青海分公司在海南中院第一次庭审中，自认建筑面积为5790.40㎡，不符合双方当事人订立合同时最终以业主结算为主的真实意思表示。保信公司《司法鉴定意见书》对步行街工程实际竣工建筑面积鉴定为5214.51㎡，应予采信。双方对单价1020元不持异议，故5214.51㎡工程建筑面积相应工程价款为5318800.20元。
关于钢材、水泥材差问题。保信公司对钢材、水泥用材差价以2008年均价作为标准，鉴定确认钢材、水泥的差价数额正确。
关于工程量变更部分造价问题。夏养辉提交工程量变更部分签证单25份，经鉴定双方无异议的工程价款572809.39元，应予确认。13份签证单双方有异议。经鉴定机构补充鉴定，确认其中651020.52元的工程价款，应予认定。
夏养辉关于应支付回填土或机械租赁费10万元的上诉请求，因该相应费用已包含在工程价款中，不应另行支付，此项上诉请求不应支持。
关于夏养辉与关中青海分公司项目部经理师志发2万元问题。无法认定师志发与夏养辉之间的收、借款关系与案涉工程款有关。夏养辉的此项上诉请求，不予支持。
综上，步行街工程应付工程款为6273464.12元。
（二）步行街工程已付工程款及应扣款问题。
对关中公司、关中青海分公司现金支付夏养辉工程款5100156元，本院二审与一审认定相同。
对共和县劳动监察大队监督支付民工工资889376.50元是否应当计入已付工程款问题，本院二审与一审认定相同。
关于是否应从夏养辉工程款中扣除水电费、税金、管理费、质保金的问题。本院二审认为，夏养辉应承担水电费75369.21元；依据双方合意，应承担税金203260.24元；管理费145581.24元不应从工程款中扣除；质保金中，仅约定的屋面防水防潮费66000元从工程款中暂扣。综上，共计344629.45元应从夏养辉主张的工程款中扣除。
综上，步行街工程已付工程款及应扣款共计为6334161.95元。
（三）步行街工程欠付工程款利息问题。关中公司、关中青海分公司无欠付工程款，夏养辉要求支付拖欠工程款及利息的主张，不予支持。
综上，本院二审认为，步行街工程应付工程款数额为6273464.12元，已付工程款及应扣款为6334161.95元，关中公司、关中青海分公司无欠付工程款。夏养辉上诉请求于法无据，不予支持。一审法院适用法律正确，但部分事实认定不清，应予纠正。本院依据修改前的《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，作出（2012）青民一终字第19号民事判决：驳回上诉，维持原判。
夏养辉申请再审称，1、双方一审中已认可工程建筑面积为5790．4平方米，钢材、水泥差价应按双方约定的2008年海南共和县第三期建材指导价计算。2、鉴定程序违法，且对有关中青海分公司盖章的鉴证单不认可没有依据。3、认定共和县劳动监察大队监督支付的民工工资为夏养辉拖欠的民工工资无依据。4、按面积结算水电费不合理。5、因关中青海分公司未按约定支付工程款，属违约行为，夏养辉不应承担税金和管理费。6、判决漏算了步行街大门造价和第二期工程代挖基础费60000元。7、不支持关中青海分公司支付2万元借款无依据。被申请人关中公司、关中青海分公司辩称，夏养辉再审请求无事实和法律依据，应依法驳回，维持原审判决。
本院再审对一、二审判决查明的事实予以确认。
本院再审另查明，2012年11月29日，关中青海分公司因未参加年检，被西宁市工商行政管理局城中分局吊销营业执照。2012年7月4日，关中青海分公司负责人变更为师志发。
再审围绕以下争议焦点进行了审理：
一、保信公司《司法鉴定意见书》鉴定意见是否采纳。
本院认为，海南中院重审时，关中公司、关中青海分公司提出对涉案工程建筑面积等事项进行鉴定。本案在原一审时，关中公司、关中青海分公司已认可按投标面积计算工程价款，构成自认。关中公司、关中青海分公司如若反悔，依法负有提出足以推翻自认的相反证据的责任。在本院发回重审后，海南中院及本院在没有相反证据情况下，允许关中公司及关中青海分公司反悔，对工程面积进行鉴定，无事实和法律依据。对该鉴定意见有关工程面积的结论不予采纳。重审期间，依关中公司、关中青海分公司申请，夏养辉同意，保信公司就涉案工程面积、变更部分造价；钢材、水泥实际使用量及差价、步行街大门造价进行鉴定并出具鉴定意见。鉴定机构及鉴定人员均具有相应资质，鉴定程序合法。鉴定意见中除对工程面积的结论，因当事人此前另有自认，不予采纳外，其他结论合法有效，应予采纳。夏养辉此节再审理由无事实、法律依据，不予支持。
二、步行街工程应付工程款。
（一）关于步行街建筑面积及价款问题
关中公司、关中青海分公司及夏养辉在海南中院第一次庭审中一致认可步行街建筑面积为5790．40㎡，步行街工程建筑面积价款为5906208元。
（二）关于钢材、水泥材差问题。
关中青海分公司与夏养辉一致同意以2008年海南共和县第三期建材指导价为准计算材差。鉴定机构鉴定钢材差价为534154.38元、水泥差价为261026.79元。红砖差价600元双方无异议。钢材、水泥、红砖总差价为795781.17元。
（三）关于工程量变更部分的造价问题
步行街工程量变更部分涉及25份工程签证单，经鉴定机构鉴定，双方无异议的签证单共增加造价572809.39元，应予确认。剩余13份签证单双方有异议，其中11份签证单有关中青海分公司盖章或签字，2份签证单无监理单位或建设单位或青海分公司的盖章或签字。根据《建设施工合同解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”的规定，（1）001号签证单涉及款项已清结，关中青海分公司不应再向夏养辉支付；003号、013号签证单属施工图范围内的工程内容，不属施工图外增加项目，相应增加工程造价不予确认；024号、025号签证单无关中公司签字。024号签证单所涉工程鉴定机构无法勘验，工程量是否实际发生亦无法查证，不予确认。025号签证单涉及北墙保温属施工图范围内的工程内容，不属增加项目。挖基、二楼北头铁扶手现场无法勘验，不予确认。（2）002号签证单所涉工程量包含在015号签证单之中，不应重复计算。015号签证单工程造价增加16811.04元；014号签证单增加造价1885.58元；019号、021号签证单增加造价59514.51元。（3）009号、010号、022号鉴证单均有关中青海分公司的盖章，合计增加工程造价187398.88元。综上，工程量变更部分增加工程价款为838419.4元，予以确认。
（四）关于第二期工程代挖基础费100000元是否应当计入工程款的问题。
经查，夏养辉支付给陕玉清的步行街二期工程地基开挖费或机械租赁费为76300元。
《项目工程施工合同》约定，回填土工程属夏养辉应当完成的工程内容，相应费用已包含在工程价款中，合同中并无回填土费用负担的约定，不应另行支付，夏养辉此项再审请求不予支持。
（五）步行街大门造价。
本院再审认为，海南中院第一次审理时，关中公司、关中青海分公司认可大门造价应另行计算工程价款，鉴定机构鉴定大门造价122100.55元应予确认。
综上，步行街工程应付工程款为7662509.12元，一、二审判决此节认定数额不当，应予纠正。
三、关中公司已付步行街工程款。
（一）关中公司、关中青海分公司现金支付夏养辉工程款。
经查，由夏养辉代理人夏宏涛签字书写的收条、借条共计33笔计5125668元，另有1笔15000元由关中青海分公司通过银行汇入夏宏涛账户内。张超、万毅签字的共计143500元。
张超、万毅在夏养辉承包的步行街工程中，代表夏养辉签写代收材料、对步行街工程发生的一些事项在相关材料中签字确认，张超、万毅签字确认的行为属代表夏养辉履行的职务行为，产生的法律责任应有夏养辉承担。故对张超、万毅签字确认的借条、领条记载领取的款项应认定为关中公司、关中青海分公司向夏养辉支付的工程款。关中公司、关中青海分公司现金支付夏养辉工程款为5284168元。
（二）共和县劳动监察大队监督支付民工工资917132.5元。
根据法律规定，对于承包人拖欠的实际施工人报酬，发包人在欠付承包人工程款的范围之内有法定清偿义务。关中公司、关中青海分公司提交共和县劳动监察大队出具的证明及相关民工的证明、借条、领条等证据能够证明夏养辉拖欠民工工资事实和相关数额，由共和县劳动监察大队直接发放及监督协调下由关中青海分公司向民工发放部分工资符合法律规定。共和县劳动监察大队监督、发放夏养辉拖欠的民工工资917132.5元，应认定为已付工程款。
（三）关中公司代发工资520542元。
经查，夏宏涛签字由关中公司代发的民工工资共7笔计29488元，万毅签字共7笔计12965元，其余由关中公司代付工资证据无夏宏涛签字。
万毅为夏养辉步行街工程管理人员，其签字确认由关中公司代发民工工资属其职务行为，夏宏涛及万毅签字由关中公司代发的工资款应予认定。《项目工程施工合同》未约定由关中公司直接向民工发放工资，关中公司未经夏养辉及其授权人夏宏涛授权，自行代发民工工资，应由关中公司自行承担所产生的法律责任，且无法核实关中公司发放工资的民工是否在步行街干活及工资数额。故关中公司代发的民工工资认定为42453元，其余数额不予认定。
（四）关中公司代付材料款780544.8元。《项目工程施工合同》约定：工地所需材料，由公司出资，工地自行购买。双方认可实际未按合同执行，材料由关中青海分公司项目部指定厂家，由项目部或公司付款，夏宏涛出具收条或借条方式操作。夏宏涛签字确认的材料款12笔计151095元应予认定。万毅、张超、张敏均是其工地管理人员，三人签字确认的关中公司已付材料款39475.8元也应予认定。地弹门材料款（即001号签证单）已由关中公司支付，未计算在步行街应付工程款中，不再扣除。关中公司代付的其他材料款问题，材料是否用于步行街工地及相应材料款无法核实，不予认定。关中公司代付材料款为190570.8元。
（五）豪仁公司代付天桥材料款、步行街一、二期工程基础开挖和工资313610元。
经查，《项目工程承包合同》及鉴定机构《鉴定意见书》均没有步行街天桥的约定和鉴定内容，故对豪仁公司支付的天桥材料款14万不予认定。《项目工程承包合同》约定夏养辉回填一期土方，因夏宏涛回填时无土方可回填，夏宏涛与陕玉清签订合同，在关中公司承包的二期工程中开挖土方回填一期土方，夏宏涛已向陕玉清支付基础开挖费76300元。关中青海分公司支付的一、二期基础开挖费173440元不属《项目工程承包合同》约定内容，故对关中青海分公司支付的步行街一、二期基础开挖费不予认定。豪仁公司支付的清理垃圾款170元无法证明属步行街支出，不予认定。
（六）步行街工程中产生的验收支出、罚款等其他费用41922元。
经查，夏宏涛在本院第二次审理时签字认可的步行街工程支出费用共计15538．9元，予以认定。其他支出费用无法证实是否用于步行街支出，不予认定。
（七）金强物资租赁站的租赁费问题。
经查，关中公司主张其为夏宏涛垫付了租赁费，出租人
刘永平的证言及出具的租赁物资发货明细表、租金费用结算表等证据能够证明刘永平与夏宏涛之间租赁事实存在。夏宏涛与刘永平租赁事实属另一法律关系。师志发因租赁为夏宏涛提供担保，没有证据证明系关中公司行为，且关中公司无此反诉主张。师志发在发货明细表提货人处签名行为，无法证明关中公司为夏宏涛租赁费进行了垫付，故不予认定。
综上，关中公司已付工程款为6449863．2元
四、关于应否从夏养辉工程款中扣除水电费、税金、管理费、质保金的问题。
（一）水电费、管理费、税金问题。管理费本院再审与本院二审认定相同；步行街建筑面积为5790．40㎡，各方认可青海湖家苑住宅小区总面积为24221．18㎡。步行街、住宅小区共计产生水电费434822元，其中9366.20元电费产生于《项目工程施工合同》签订前，不应由夏养辉承担。依据双方合意，夏养辉应承担的水电费为82087元；因本次审理工程应付款为7662509.12元，依据双方合意，税金为248265.3元。水电费、税金共计330352元，应从夏养辉主张的工程款中扣除。
（二）质保金。截止再审时，涉案工程相关质保项目均已满保修期，不再扣除。
五、工程款利息问题
步行街工程应付工程款为7662509.12元（步行街工程价款5906208.元；钢材、水泥、红砖差价795781．71元；工程变更增加造价838419.4元；大门造价122100.55元），已付工程款及应扣款为6780215.5元（已付工程款6449863.2元、水电费82087元、税金248265.3元），关中公司、关中青海分公司欠付工程款为882293.6元。夏养辉要求关中公司、关中青海分公司支付拖欠工程款及相应利息的主张，合理部分应予支持。利息起止时间为夏养辉在海南中院第一次审理时要求的工程验收后3个月起至一审开庭（即2009年10月5日至2010年10月29日），利息为52657.2元（882293.6元×5.6%÷365×389）。
六、关中青海分公司项目部经理师志发向夏养辉借款2万元的问题。
无法认定师志发向夏养辉2万元借款与涉案工程款有关，该笔借款与本案不属同一法律关系，夏养辉可另行主张。此节争议不再本案中处理。
本院再审认为，关中公司、关中青海分公司将步行街工程转包给夏养辉，违反法律的强制性规定，《项目工程施工合同》无效。涉案工程已竣工验收并交付使用，步行街工程应付工程款为7662509.12元，关中公司、关中青海分公司已付工程款及应扣款为6780215.5元，关中公司、关中青海分公司欠付夏养辉工程款882293.6元及利息52657.2元。夏养辉申请再审理由部分成立，应予支持，对夏养辉的其余部分再审请求不予支持。原一、二审判决认定事实部分不清，实体处理有误，应予纠正。因关中青海分公司不具有法人资格，其民事责任依法应由关中公司承担。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第二百零七条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2012）青民一终字第19号民事判决及海南藏族自治州中级人民法院（2011）南民一初字第5号民事判决；
二、陕西关中建筑工程有限公司于本判决生效后30日内，支付夏养辉工程款882293.6元、利息52657.2元（合计934950．8元）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费43265元，夏养辉负担33314元，陕西关中建筑工程有限公司负担9951元。鉴定费17000元，夏养辉负担8500元，陕西关中建筑工程有限公司负担8500元。
二审案件受理费43264元，夏养辉负担33314元，陕西关中建筑工程有限公司负担9951元。
本判决为终审判决。
审 判 长 文 宝
审 判 员 曲 颖
代理审判员 陈玉静
二〇一四年八月二十九日
书 记 员 段旭洁