湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂宜昌中民二终字第00082号
上诉人（原审被告）袁敏。
委托代理人肖发红，湖北民基律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）黄爱国。
委托代理人姜成柱，湖北七君律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人袁敏因与被上诉人黄爱国建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省枝江市人民法院（2014）鄂枝江民初字第01357号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月30日立案受理后，依法组成由审判员李淑一担任审判长，审判员胡建华、代理审判员关俊峰参加的合议庭对本案进行了审理。现本案已审理终结。
原审认定，袁敏在中国葛洲坝集团股份有限公司汉宜铁路项目承建了部分工程，在施工过程中，袁敏将部分工程分包给黄爱国施工。黄爱国分包工程的工程款经双方结算，袁敏共欠黄爱国工程款1700000元。2014年8月15日，经黄爱国催要，袁敏向黄爱国出具一份1700000元的《今借到》，约定2014年年底前付清。据此，黄爱国请求判令袁敏向其支付工程款1700000元。
原审法院认为，黄爱国从袁敏处分包汉宜铁路工程中的部分工程，黄爱国已组织人员进行了施工，双方之间形成事实上的建设工程施工合同关系。双方应按合同约定履行各自的义务，黄爱国现已完成了合同义务，袁敏应按约定向黄爱国支付工程款。经双方结算后，袁敏亦向黄爱国出具了欠条，并约定了给付时间，双方之间的债权债务关系明确，黄爱国要求袁敏支付工程款的诉讼请求成立，应当予以支持。虽然双方约定的付款期限未到，但黄爱国仍享有诉权，袁敏辩称黄爱国不能起诉的理由不能成立，不应予以支持。同时袁敏辩称黄爱国在诉讼中采取保全措施，给其造成了经济损失应予以赔偿，原审法院认为该抗辩不属于本案的审理范围，不予审理。基于前述理由，原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决袁敏于2014年12月31日前向黄爱国支付工程款1700000元，一审案件受理费10050元由袁敏负担。
上诉人袁敏上诉称：1、原审判决认定袁敏将其承包的汉宜铁路工程项目中的部分工程分包给黄爱国承建，并以袁敏向黄出具的欠条作为本案认定事实的依据错误。本案事实是，2011年底，袁敏见黄爱国在家无事，怕其走上邪路，袁敏才将汉宜铁路金山段三改部分工程分包给黄爱国和袁斌合伙承建，并由袁敏负责组织沙、混合石、毛石、水泥、U型槽、汽车、挖机等，安排施工人员指导并完成工程。在施工过程中，袁敏已向黄爱国支付材料款500000余万元。2、袁敏是在黄爱国因其他纠纷致其私有轿车被人民法院扣押及其妻在外借有高利贷被债权人追偿，在黄爱国情绪失控并用过激语言威胁的情况下才向黄爱国出具1700000元的《今借到》，该《今借到》不是袁敏的真实意思表示，不能作为本案认定事实的依据。3、在本案诉讼中，黄爱国并未举证证实其实际完成工程量，原审法院以《今借到》认定袁敏欠黄爱国的工程款的证据不足。4、袁敏于2014年9月15日向黄爱国支付了工程款150000元。因此，请求二审人民法院依法撤销原判，予以改判或者裁定将本案发回重审。
上诉人袁敏为支持其上诉理由，向本院提交了如下证据：
证据一：2014年9月15日杜琴出具的《收条》一份。拟证实袁敏在黄爱国起诉之后向其支付了工程款150000元。
证据二：《工程计量单》、《关于路基五队遗留问题报告》、《机械使用（台班）签证单》等。拟证实本案所涉工程系袁敏自己承建。
被上诉人黄爱国答辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，袁敏的上诉理由不能成立。请求二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人黄爱国为支持其抗辩主张，向本院提交了一份2014年8月12日张海波出具的《对帐说明》。拟证实2012年1月15日之前黄爱国承包工程的工程款为1685000元。
经双方当事人质证，袁敏认为张海波出具的《对账说明》的性质属证人证言，在张海波未出庭质证的情况下，对该证据的真实性不予认可，对该证据证实的工程款数额1685000元予认可，但认为该工程款中包含其自己施工的工程及其向黄爱国提供的材料款和其弟袁斌承建工程的部分工程款。黄爱国对袁敏提交的证据一的真实性无异议，但认为袁敏向其支付的150000元系其及其父在十堰工作的工资，该款不能冲抵本案所涉工程款。对袁敏提交的证据二，黄爱国认为该签证单上没有任何人签字，属其单方制作，即使属实，该证据证实的工程与其承包工程亦没有关联。因此，对该证据的真实性有异议，不予认可。
本院认为，对双方当事人就证据的真实性无异议的证据，本院对其真实性予以认定，对双方当事人就证据的真实性提出异议的证据，本院将在相关事实的分析认定意见中一并予以阐述。
经审理查明，原审判决认定的事实基本属实，本院予以确认。
同时查明，袁敏与黄爱国未签订书面建设工程施工合同，双方口头约定，袁敏将其在中国葛洲坝集团股份有限公司承包的汉宜铁路工程项目京湖特大桥以东的三改路、边坡、U型槽、水沟、水泥路、涵管等工程项目分包给黄爱国施工。工程竣工后，黄爱国经与袁敏委派的员工张海波对帐，确认黄爱国于2012年1月15日前承建工程的工程款为1685000元，但该工程款不包含2012年1月15日之后黄爱国承建工程的工程款。袁敏在二审中对《对帐说明》中确认的工程款1685000元予以认可，但认为该款中包含其自己和其弟袁斌承建的部分工程的工程款。随后，黄爱国在向袁敏索要工程款时，袁敏于2014年8月15日向黄爱国出具一份《今借到》“黄爱国工程款壹佰柒拾万元整，￥1700000元（汉宜铁路年前结清），欠到人袁敏”。二审中，黄爱国承认收到了袁敏向其妻杜琴支付了150000元，并同意从袁敏欠付的工程款中扣除。
本院认为：1、袁敏与黄爱国虽未签订书面建设工程施工合同，但双方经过口头协商，袁敏将其从中国葛洲坝集团股份有限公司承包的汉宜铁路工程项目京湖特大桥以东的三改路、边坡、U型槽、水沟、水泥路、涵管等工程项目分包给黄爱国施工，并已实际履行。据此，本院认定双方之间形成事实上的建设工程施工合同关系。但因黄爱国既无建筑施工资质，也无劳务施工资质，袁敏与黄爱国之间的建设工程施工合同违反法律禁止性规定，应为无效。2、袁敏向黄爱国出具的《今借到》应作为双方当事人之间工程款的结算依据。其理由为：首先，在本案诉讼中，虽然张海波作为证人未出庭作证，袁敏亦不承认其委派张海波与黄爱国对帐之事实，但其对张海波出具的《对帐说明》中确认的工程款1685000元这一主要事实予以认可，故《对帐说明》可以作为本案认定事实的依据。从《对帐说明》证实的内容来看，黄爱国所承包工程的工程款为1685000元（不含2012年1月15日之后施工的工程款外），与袁敏向黄爱国出具《今借到》确认的工程款（1700000元）相接近，即袁敏与黄爱国是在充分考虑黄爱国尚有部分工程款未计算的情况之下而向黄爱国出具的《今借到》，《今借到》确认的工程款数额与《对帐说明》证实的实际情况基本相符。因此，本院确认袁敏出具的《今借到》是其真实意思表示，该证据应作为本案认定袁敏欠付黄爱国工程款的依据。其次，袁敏称黄爱国分包工程中（即《今借到》确认工程款为1700000元的工程）含有其自己施工和其弟袁斌分包的部分工程款，应予以扣减。但因袁敏并未提交证据证实《今借到》确认工程款为1700000元的工程中存在袁敏及袁斌施工的情况，相反，袁敏提交的证据证实其承包施工的工程均为京湖特大桥以内的工程项目，而非其分包给黄爱国承包施工（京湖特大桥以东）的工程。因此，袁敏上诉称《今借到》确认的工程款中含有其自己施工和其弟袁斌承建工程的工程款的理由证据不足，本院不予支持。第三、袁敏主张其是在黄爱国因外债其私家车被人民法院扣押，且其妻杜琴在外借用高利贷被追索，其家庭关系紧张，怕黄爱国走上邪路的情况下，处于朋友之间的义气而向黄爱国出具的《今借到》，其向黄爱国出具的《今借到》不是其真实意思表示，不能作为本案认定事实的依据。由于袁敏对前述主张均未提交证据予以证实，且黄爱国对袁敏前述事实主张均不予认可，而且袁敏在法定期限内并未主张撤销权。因此，袁敏的该项主张亦不能成立，本院不予支持。3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格后，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。在本案诉讼中，袁敏未提交证据证实黄爱国承建工程存在质量问题，应视为黄爱国承建的工程质量合格。现黄爱国依据袁敏向其出具的《今借到》主张工程款符合法律规定，其诉讼请求应予支持。扣除袁敏在本案诉讼期间向黄爱国支付的工程款150000元后，袁敏尚应向黄爱国支付工程款1550000元。
综，由于袁敏在二审诉讼过程中提交了新的证据，致使本案事实发生变化，需对一审判决结果进行调整。经合议庭评议决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省枝江市人民法院（2014）鄂枝江民初字第01357号民事判决。
二、袁敏在收到本判决书后10日内向黄爱国支付工程款1550000元。
若未按本判决确定期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
一审案件受理费10050元，由袁敏负担。二审案件受理费15600元（袁敏已预交），由袁敏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李淑一
审 判 员 胡建华
代理审判员 关俊峰
二〇一五年三月六日
书 记 员 张鹏炜