湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂01刑终207号
原公诉机关湖北省武汉市硚口区人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖元荣，无职业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年3月13日被刑事拘留，同年4月15日被逮捕。现羁押于武汉市第一看守所。
辩护人程骥、彭畅，湖北维力律师事务所律师。
湖北省武汉市硚口区人民法院审理湖北省武汉市硚口区人民检察院指控原审被告人肖元荣犯贩卖毒品罪一案，于2015年11月13日作出（2015）鄂硚口刑初字第00972号刑事判决。原审被告人肖元荣不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年3月12日22时许，被告人肖元荣伙同万文风（另处）在本市硚口区解放大道40-14号1楼1号其家中，以人民币300元的价格，将0.57克的毒品甲基苯丙胺片剂（俗称“麻果”）贩卖给男青年李某后被公安民警当场抓获。同时，公安民警当场从其家中床头柜抽屉内查获3.46克的毒品甲基苯丙胺片剂及1.03克的毒品海洛因，从其家中窗户旁地上粉红色塑料桶内查获29.02克的毒品海洛因。
原审认定上述事实，有公安机关出具的抓获经过、破案经过，刑事侦查照片，证人李某的证言及辨认笔录，证人敖某的证言，同案犯万文风的供述，搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，武汉市公安毒品司法鉴定中心出具的武公禁毒技检字（2015）第JD467号、第JD469号毒品检验鉴定书及毒品入库登记单，身份材料，被告人肖元荣的供述和辩解等证据证实。
原审认为，被告人肖元荣伙同他人，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第二十五条第一款之规定，认定被告人肖元荣犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年三个月，并处罚金人民币二万五千元。
上诉人肖元荣的上诉理由：1、从其家中搜出的毒品系其老公所有，不应计算为其贩卖毒品的数量；2、原审量刑过重。其辩护人的辩护意见支持其上诉理由。
经审理查明，2015年3月12日22时许，上诉人肖元荣伙同万文风（另处）在本市硚口区解放大道40-14号1楼1号其家中，以人民币300元的价格，将0.57克的毒品甲基苯丙胺片剂（俗称“麻果”）贩卖给男青年李某后被公安民警当场抓获。同时，公安民警当场从其家中床头柜抽屉内查获3.46克的毒品甲基苯丙胺片剂及1.03克的毒品海洛因，从其家中窗户旁地上粉红色塑料桶内查获29.02克的毒品海洛因。
认定上述事实，有下列证据证实：
1、公安机关出具的抓获经过、破案经过，证实上诉人肖元荣的归案情况。
2、刑事侦查照片，证实公安民警抓获肖元荣时现场查获的涉案毒品、毒资的实物形态。
3、证人李某的证言：2015年3月12日晚上10时左右，我到硚口区古田二路万人社区里面靠武汉市第四十三中学旁边的一栋老居民楼的一楼去找一个女的买毒品“麻果”，到了后我一敲门那个女的就给我开门了，我给她300元钱，说拿6颗东西（指毒品“麻果”），她接过钱看了一下就走到床旁边的小床头柜旁，将300元钱放在了小床头柜上面，然后从床旁边的小床头柜的抽屉里面拿出一个小圆形塑料瓶，从里面倒了6颗毒品“麻果”到一个小塑料袋里面。我跟她说上次买的东西（指毒品“麻果”）不是蛮好，她就把那6颗毒品“麻果”从小塑料袋里面又倒在一张白色的卫生纸上面给我看，说这次的东西比上次的东西好些，然后就直接用卫生纸包裹给我了，我拿着这6颗“麻果”就出门了，刚一到门口警察就冲过来了，将我和那个女的还有屋里面的两个男的都控制起来了，然后就将我们带回了派出所。
4、辨认笔录，证实证人李某在公安机关组织的辨认中，在见证人张某的见证下，将2015年3月12日晚上22时左右在武汉市硚口区解放大道40-14号1楼1号以人民币300元的价格贩卖毒品“麻果”6颗给自己的犯罪嫌疑人（即本案上诉人肖元荣）辨认出来的事实。
5、证人敖某的证言：民警于2015年3月12日晚上9时30分许在硚口区解放大道“万人小区”14栋2门1楼1号抓获贩卖毒品嫌疑人时我在现场，所以来说明情况。硚口区解放大道“万人小区”14栋2门1楼1号这家住的是一对夫妻，我只知道男的姓万，外号叫“仨”，女的外号叫“元元”，具体我不是很清楚。当时我坐在他家里在聊天在，晚上是叫“元元”的女的开的门，是她将毒品卖给一个男青年的。我没有看到卖的具体是什么毒品，当时是女的开门和对方男青年在门口交易的，所以具体卖的是什么毒品我没有太注意。民警在其卧室内床旁边的小床头柜的抽屉里面搜到毒品“海洛因”和“麻果”，具体数量我没有看清楚，还在床靠里面地上的一个袋子里面的一个塑料盒子里面搜到了毒品“海洛因”，当时民警在搜的时候在现场都进行了录音、录像。
6、同案犯万文风的供述：2015年3月12日晚上10点左右，有一个年轻男子到我家里去买“麻果”，他敲门之后，我老婆肖元荣就把门打开了，他跟我老婆说“跟我拿六颗“麻果””，并把三百元钱递给我老婆，我老婆就从双人床靠门这一侧的床头柜抽屉里的一个透明塑料瓶里倒了六颗“麻果”装到一个小透明塑料袋里，后来，这个年轻男子说“麻果”质量有问题，我老婆就把“麻果”从塑料袋倒到一张卫生纸上，说你看一下，然后就帮他用卫生纸包起来，他拿到后，就往门外走，这时警察就冲进来了。然后警察在我房子双人床靠门这一侧的床头柜的抽屉里查获到一个方形铁盒，里面有少量的白色块状“海洛因”，在这个方形的铁盒旁有一个透明的圆柱形塑料瓶，里面有少量的“麻果”，还有木桌旁边的地上有一个淡黄色纸袋，里面有一个粉色的塑料盒，里面有两块较大块白色块状“海洛因”。这些毒品的数量有“麻果”二、三十颗，“海洛因”大概有十几克。这些毒品是一个叫武祖国的人放在我家里，让我处理的，我自己吃一点，也卖一点，吃得很少，大部分都卖了，总共卖了一万多块钱。后来，警察就把我和我老婆，还有当时在场的一个外号叫“胖子”的街坊一起带到了派出所。今天到我家里买“麻果”的年轻人以前找我买过毒品，也是买的“麻果”，就是这之前的前两天，大概是3月10日左右，当时我卖了四颗“麻果”给他，总共200元钱，后来他说质量有问题，又把这四颗“麻果”退了。因为这事，我还和他吵过嘴。
7、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，证实2015年3月12日22时许，武汉市公安局硚口区分局韩家墩街派出所民警在武汉市硚口区解放大道40-14号1楼1号肖元荣家中将其抓获，当场在见证人张某的见证下，在肖元荣及其丈夫万文风家中卧室床旁边的小床头柜上查获了肖元荣贩卖毒品所得的300元毒资，并在其家中卧室床旁边的小床头柜的抽屉内查获了用圆柱形塑料瓶装的毒品“麻果”疑似物36颗、毒品“海洛因”疑似物7小包，又在其家中卧室床的内侧地上一个纸袋内查获到粉红色下装有干燥剂的塑料盒一个，内装有毒品“海洛因”疑似物一大包加一大块。后公安民警依法分别对上述贩卖及当场查获的毒品、毒资进行扣押。
8、武汉市公安毒品司法鉴定中心出具的武公禁毒技检字（2015）第JD467号、第JD469号毒品检验鉴定书及毒品入库登记单，证实武汉市公安局硚口区分局韩家墩街派出所于2015年3月16日送检的该所民警于2015年3月12日抓获肖元荣、万文风时收缴的毒品可疑物若干，经鉴定，物品共重34.08克，分别为毒品甲基苯丙胺4.03克和毒品海洛因30.05克。
9、身份材料，证实上诉人肖元荣身份情况。
10、上诉人肖元荣的供述和辩解，证实其对自己贩卖毒品“麻果”六颗给男青年李某的事实供认不讳，但辩称公安民警当场从其家中床头柜抽屉里及房间窗户木桌旁地上一个黄色纸袋里一个粉色塑料盒里查获的毒品“麻果”和“海洛因”系其老公万文风所有，并指出其老公万文风因为有病平时在家里会卖一些毒品，自己知道但不过问，卖的钱用于万文风看病和自己与万文风一起过生活用了并且在老公万文风身体不舒服的时候自己会偶尔帮他卖一些，对自己帮老公万文风卖毒品，他（指万文风）肯定知道。这次找自己买毒品的年轻男子以前也到家里来买过（毒品），是找万文风买的并且还曾因“麻果”质量不好与万文风发生了争执，最后将“麻果”退了。
证明案件事实的证据，经一审庭审举证、质证，并经二审审核属实，本院予以确认。
关于上诉人肖元荣提出在家中搜出的毒品不应计算为其贩卖数量的上诉理由及其辩护人的相同辩护意见。经查，上诉人肖元荣向李某贩卖0.57克毒品甲基苯丙胺后，公安机关又从其住所地查获3.46克毒品甲基苯丙胺和30.05克毒品海洛因。该事实，不仅有证人李某的证言、同案人万文风的供述证实，还有搜查笔录、扣押清单等证据印证，上述证据足以证实上诉人肖元荣对家中的毒品是知情的，原审将从肖元荣家中查获的毒品认定为上诉人肖元荣贩卖的数额符合相关法律规定。故上诉人的该上诉理由及其辩护人的相同辩护意见均不能成立。
本院认为，上诉人肖元荣伙同他人，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。原审认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。上诉人肖元荣提出在家中搜出的毒品不应计算为其贩卖数额的上诉理由及其辩护人的相同辩护意见，与已查明的事实、证据相悖，本院不予采纳。原审根据其犯罪事实、情节，对其量刑适当，上诉人肖元荣提出原审量刑过重的上诉理由及其辩护人的相同辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 谌鸿伟
审判员 许 军
审判员 刘永祥
二〇一六年二月二十六日
书记员 王娅迪