山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）威民一终字第102号
上诉人（原审原告、反诉被告）中建三局第一建设工程有限责任公司。
法定代表人陈卫国，董事长。
委托代理人付琦，该公司员工。
委托代理人栾卫建，山东凌云志律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）济南航发建设开发有限责任公司。
法定代表人张树武，总经理。
被上诉人（原审被告、反诉原告）济南航发建设开发有限责任公司乳山分公司。
代表人张树武，经理。
以上二被上诉人之共同委托代理人刘宝，该公司员工。
以上二被上诉人之共同委托代理人姜志茹，山东鲁宁（济南）律师事务所律师。
上诉人中建三局第一建设工程有限责任公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服乳山市人民法院（2013）乳民初字第66号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2007年10月22日，原告与被告济南航发建设开发有限责任公司乳山分公司（以下简称航发乳山分公司）签订了建设工程施工合同及建筑工程施工补充协议，约定由原告承建被告航发乳山分公司开发的位于乳山银滩旅游度假区维利亚花园C区1#、2#、4#、5#楼及B区地下室的土建、水电暖安装工程。合同原定开工日期为2007年11月8日，竣工日期为2008年11月8日，合同工期总日历天数366天，合同价款暂定68000000元（以最终结算价为准），该工程实际开工时间为2008年4月23日。关于违约责任，该合同专用条款第35.2条约定，因原告原因逾期交付每单体工程，每延期一天，原告向被告航发乳山分公司支付违约金五千元／天，但最多不超过合同价的2%并承担被告航发乳山分公司未按期交房造成的违约损失。关于合同价款，该合同通用条款第1.11条约定，合同价款指双方当事人在协议中约定，被告航发乳山分公司用以支付原告按照合同约定完成承包范围内工程并承担质量保修责任的款项。在诉讼中，被告航发乳山分公司对因未按期交房造成的损失未提交相关证据。
房屋建筑工程质量保修书约定的质量保修期：1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；屋面防水工程为5年；2、电气管线、上下水管线安装工程为2年；3、供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；4、其他约定如下：质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。同时约定本工程约定的工程质量保修金为施工总造价的5%。原审诉讼中，双方对质量保修金为1744327.76元均予以认可。
2010年5月12日，原告与被告航发乳山分公司签订了补充协议，约定：1、原告在维利亚花园C区1#、2#、4#、5#楼的主体工程、外墙面砖镶贴工程完工后（1#、2#、4#楼样板间抹灰工程完成，5#楼室内装修工程及水电安装工程，具体土建粗装修工程详细完成情况见附清单）退场不再参与剩余装饰工程的施工、管理；2、原告在维利亚花园C区1#、2#、4#、5#楼的安装工程同样退场，安装工程完成状况：B区地下室主体（仅为结构，不含砌筑）预留预埋、1#、2#、4#主体（不含砌筑）预留预埋、5#负一层以上全部安装工程。不再参与剩余安装工程的施工、管理；3、原告配合建设单位组织的维利亚花园C区1#、2#、4#、5#楼后期工程施工、管理，配合建设单位对后期工程资料进行整理、归档、报站；4、原告负责维利亚花园C区1#、2#、4#、5#楼最终竣工验收；5、在本协议签订后的三个月内，建设单位同原告完成其施工的工程量结算工作。2011年1月25日，原告与被告航发乳山分公司对原告已完工的工程进行决算（不含甲供材18268137.7元），原告所施工工程造价为34886555.14元。
2012年2月28日，原告提起诉讼，要求二被告支付尚欠工程款5605931.02元及相应利息，交付代扣代缴税款250000元的税务凭证。二被告以涉案工程未进行最终结算且存在严重质量问题，交付税务凭证的诉请不属于法院受案范围为由提出抗辩，并于诉讼过程中提出反诉，要求原告给付逾期完工违约金5600000元。
诉讼中，被告航发乳山分公司已提交部分税务凭证，计税额108210.08元，被告航发乳山分公司实际支付原告工程款29138834.2元，兑除被告航发乳山分公司已付款，被告航发乳山分公司实际尚欠原告工程款5747720.94元。
原审法院另查明，根据被告航发乳山分公司提交的建筑工程施工许可证记载，涉案工程的开工日期为2008年4月23日。2010年5月12日，原告与被告航发乳山分公司签订了补充协议约定原告退场，不再进行剩余工程的施工及管理。被告主张，自原告实际开工至退场共计742天（实际为749天），扣除合同约定的工期366天，原告交工逾期376天，按双方合同约定，因承包人原因逾期交工每单体工程每天支付违约金5000元，计违约金17300000元，现二被告反诉要求原告支付逾期交付工程违约金5600000元。对此，原告提出导致工程逾期交付的主要原因是被告航发乳山分公司变更设计导致工程量增加、迟延供材、逾期付款及停电等，其责任完全在被告航发乳山分公司。通过原告提交的工作联系单，除被告航发乳山分公司明确认可存在工期延期的部分事实外，明确同意顺延工期时间仅为5天，其他均不能确定应顺延工期的具体时间。
原审法院再查明，2012年5月7日，乳山市建委作出了乳建行处字（2012）第21号建设行政处罚决定书，因被告航发乳山分公司在维利亚花园C区1#、2#、4#、5#高层住宅工程竣工验收备案中采用虚假证明文件，决定该工程竣工验收无效，给予20万元罚款的处罚。
原审法院认定上述事实，有双方当事人的陈述、建设工程施工合同、建设工程施工合同补充协议、房屋建筑工程质量保修书、补充协议、维利亚花园C区1#、2#、4#、5#楼工作内容确认单、往来款确认单、建筑工程决算书、工作联系单、建筑工程施工许可证、建筑业统一发票及法庭调查材料等证据在案为凭。
原审法院认为，原告与被告航发乳山分公司于2007年10月22日签订的建设工程施工合同、建筑工程施工补充协议、房屋建筑工程质量保修书系双方的真实意思表示，且不违反相关法律、法规的强制性规定，应认定为合法有效，双方均应依合同约定履行各自的义务。双方争议的焦点集中在以下几个方面：一是被告济南航发建设开发有限责任公司（以下简称航发公司）主体是否适格；二是二被告应否支付原告工程款及应支付的数额；三是保修金应否返还；四是原告要求二被告支付逾期付款利息应否支持；五是原告要求二被告交付代扣代缴税金的税务凭证应否支持；六是二被告反诉要求原告支付逾期交工违约金5600000元应否支持。
关于第一个焦点问题，虽然被告航发乳山分公司取得了营业执照，具有相应的财产，在民事诉讼当中其作为其他组织可以作为诉讼主体参加诉讼。但其不具备独立法人资格，不能独立承担民事责任，其最终的民事责任理应由被告航发公司承担，原告虽与被告航发乳山分公司发生经济往来，但不能据此否认原告就被告分支机构所应承担的民事责任向被告航发公司主张权利的合法性，被告航发公司系本案的适格主体。
关于第二个焦点问题，原告依据双方签订的建设工程施工合同履行了相关义务，虽未最终履行完毕，但2010年5月12日被告航发乳山分公司与原告协商一致原告退场，不再进行剩余工程的施工及管理，且2011年1月25日，原告与被告航发乳山分公司就原告已完工工程进行了决算，确定原告已完工工程造价（不含甲供材18268137.7元）为34886555.14元。截止2011年2月，被告航发乳山分公司已支付原告工程款29280624.12元（包含被告代扣代缴税金25OOOO元）。诉讼中，被告航发乳山分公司仅提交108210.08元的税务凭证，尚差141789.92元的税务凭证未能提交，被告航发乳山分公司实际支付原告工程款为29138834.2元，兑除后，现二被告尚欠原告工程款为574772O.94元。二被告提出原告所提交的工程决算书还需要外审，不能作为最终决算依据的抗辩理由不当，不予支持。
关于第三个焦点问题，质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。而缺陷责任期一般不超过二十四个月，从工程通过竣（交）工验收之日起计算。而保修期是指承包单位对所完成工程的保修期限，超过保修期无义务实施保修，按照《建设工程质量管理条例》的相关规定，其最低期限为两年。双方在建设工程施工合同附件中虽对质量保修期限进行了约定，但同时双方约定，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。通过本案原告在（2012）乳民初字第48号案件所提交的乳建行处字（2012）第21号建设行政处罚决定书中可以看出，维利亚花园c区1#、2#、4#、5#楼原已进行的竣工验收无效，该工程至今尚未再进行最终竣工验收，故原告要求被告返还质保金1744327.76元的诉讼理由不当，不予支持，涉案工程质保金1744327.76元暂不予返还。
关于第四个焦点问题，对于工程款的支付问题双方在建设工程施工合同中已明确约定，通过原告提交的往来款项确认单、借款申请及被告航发乳山分公司提交的致歉信中可以看出，被告航发乳山分公司在整个工程施工中已履行了按合同约定的工程进度支付工程款的义务，不存在逾期付款的行为，双方在工程决算书中对此也无明确约定，且被告航发乳山分公司因涉案工程质量问题、逾期交付工程问题已向原审法院提起诉讼。故原告要求二被告支付利息的诉讼理由不当，不予支持，利息应自原告起诉之日计算。
关于第五个焦点问题，原告要求二被告交付代扣代缴税务凭证，该项请求不属人民法院审理范围，且被告在诉讼中已提交108210.08元的税务凭证，尚差141789.92元在已付工程款中已予以扣减，故原告该项请求不予支持。
关于第六个焦点问题，关于二被告反诉原告支付逾期交付工程违约金5600000元，在双方签订的建设工程施工合同的专用条款第35.2条已明确约定，因承包人原因逾期交付每单体工程，每延期一天，承包人向发包人支付违约金5O0O元，但最多不超过合同价的2％并承担发包人未按期交房造成的违约损失。被告未举证证明因承包人逾期交房给其造成损失，故违约金不应超过合同价的2％。关于合同价，双方虽在协议书第五条约定，暂定合同价款68000000元，但同时约定以最终结算价为准；合同价应以双方最终决算时原告所施工的工程价款及甲方供材款共计53154692.84元计算，违约金不应超过该款的2％，即不应超过1063093.85元。原告虽在庭中提交了部分工作联系单，但不能证明逾期交付工程的全部责任在被告航发乳山分公司，除被告航发乳山分公司明确同意顺延工期5天外，其他均不能明确应顺延工期的具体时间，故逾期交工违约金应认定为1063093.85元。原告关于二被告反诉请求已超过诉讼时效的主张理由不当，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百七十条及《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，判决：一、被告济南航发建设开发有限责任公司于判决生效后十日内给付原告中建三局第一建设工程有限责任公司工程款4003393.18元及相应利息（以4003393.18元为本金，自2012年2月28日起按中国人民银行规定的银行同期贷款利率计算至该判决确定的给付之日止）；二、原告中建三局第一建设工程有限责任公司于判决生效后十日内支付被告济南航发建设开发有限责任公司逾期交付工程违约金1063093.85元；三、驳回原告中建三局第一建设工程有限责任公司要求被告济南航发建设开发有限责任公司乳山分公司承担民事责任及原、被告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费52839元，由原告中建三局第一建设工程有限责任公司负担13092元，由被告济南航发建设开发有限责任公司负担39747元；反诉案件受理费25500元，由原告中建三局第一建设工程有限责任公司负担7184元，由被告济南航发建设开发有限责任公司负担18316元；诉讼保全费500O元，由被告济南航发建设开发有限责任公司负担。
宣判后，上诉人中建三局第一建设工程有限责任公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称，1、被上诉人航发乳山分公司仅提交了108210.08元的完税凭证复印件，不能证实该笔税款实际已经缴纳，该证据不应被采信，该笔款项亦不应视为被上诉人的已付工程款，就代扣代缴税款向上诉人交付完税凭证是被上诉人航发乳山分公司的法定义务，原审法院未支持上诉人的该诉讼请求错误；2、上诉人于2010年5月12日从涉案工程退场并向被上诉人航发乳山分公司移交了该工程，被上诉人航发乳山分公司亦已经擅自使用，则涉案工程的保修期应自上诉人退场之日起计算，至上诉人起诉之日保修期已经届满，质量保修金应予返还上诉人；3、上诉人与被上诉人航发乳山分公司于2011年1月25日就涉案工程进行了决算，根据双方签订的建筑工程施工补充协议第8条的约定，被上诉人航发乳山分公司应在结算完毕一月内付至总造价的95%，否则按商业银行的同期贷款利率计算利息，基于此，自2011年2月25日起，被上诉人航发乳山分公司应按约定承担利息，原审法院未支持上诉人关于利息部分的诉讼请求错误；5、涉案工程逾期系因被上诉人航发乳山分公司变更设计、供材迟延、资金不足等自身原因或停电、主管部门要求停工、其他施工单位出现问题等第三方原因造成，上诉人不应承担工期延误的违约责任，且被上诉人乳山航发分公司起诉前也未曾要求上诉人承担工期延误的违约责任，故自2010年5月12日退场之日起至其起诉之日，该项诉讼请求已超过诉讼时效，不应得到支持。综上，请求撤销原判，依法改判。
被上诉人济南航发建设开发有限责任公司答辩称，1、关于108210.08元的代扣代缴税款的问题，原审中已经提交了发票的记账联原件，能够证实该税款已代扣代缴，应从欠付工程款中扣除；2、关于交付完税凭证的问题，不属于人民法院的民事案件审理范围，原审判决驳回上诉人的该项诉讼请求正确；3、关于质量保修金，因上诉人主张涉案工程未进行竣工验收，故质量保修期尚未起算，质量保修金尚不具备返还条件，因涉案工程存在严重质量问题，该质量保修金不予返还；4、关于工程款逾期付款利息，因上诉人施工工程存在严重质量问题且工期延误，构成违约，故被上诉人有权减少并拒付工程价款，亦无需向上诉人给付利息；5、关于工期延误违约金，因上诉人施工工期延误多日，且未有被上诉人签署的工期顺延的签证，按合同约定每单体工程即每栋楼逾期一天违约金为5000元，工期延误违约金至少为1730万元，被上诉人仅主张560万元，原审法院应予支持，且上诉人在一审中未提出诉讼时效的抗辩，二审时提出时效抗辩主张不应得到支持，且被上诉人航发乳山分供公司曾向上诉人主张过关于工期的违约责任，诉讼请求并未超过诉讼时效。故原判正确，请求维持。
被上诉人济南航发建设开发有限责任公司乳山分公司的答辩意见同上。
经本院二审审理查明，上诉人提供了工作联系单三份，其中以2008年5月19日之第85号工作联系单拟证实，因被上诉人航发乳山分公司提供的施工图纸中砌体尺寸标注缺省较多无法施工导致工期延误；2008年8月19日之第138号工作联系单拟证实，因施工图纸中墙体位置不断改动及水电安装施工图纸未下发导致工期延误；2008年8月23日之第146号工作联系单拟证实，因配电箱、图纸变更等问题导致工期延误。经质证，二被上诉人对上述证据的真实性未提出异议，认为涉案工程施工过程中存在工程变更、技术资料延期交付的情况，但不会导致工程量增加及工期顺延。
另查明，双方当事人签订的建筑工程施工补充协议第8条约定，“本工程发包人按形象进度支付工程款，全部工程完工后七天内付至总造价的80%，竣工验收合格后七天内付至总造价的85%，竣工结算完毕一月内付至总造价的95%，否则按商业银行的同期贷款利率计算利息，余款5%作为质保金，按单项工程保修期满后分批返还”。
再查明，原审诉讼中，上诉人对有关工程变更及技术资料延期交付能否导致工期延长及应顺延的时间未申请鉴定。
本院二审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，上诉人承建被上诉人航发乳山分公司开发的位于乳山银滩旅游度假区的维利亚花园C区1#、2#、4#、5#楼及B区地下室的土建、水电暖安装工程，双方当事人之间形成建设工程施工合同关系。后双方当事人于2010年5月12日签订补充协议，约定对上诉人已施工部分的工程量进行了确认，并同意就该部分工程造价予以审定和结算。因被上诉人航发乳山分公司系依法设立、领取了营业执照且具有相对独立财产的分支机构，具有诉讼主体资格，可以在其财产范围内直接承担民事责任，故被上诉人航发乳山分公司应依法给付上诉人尚欠工程款及逾期付款利息，被上诉人航发公司对被上诉人航发乳山分公司的上述债务应承担连带清偿责任。同时，上诉人亦应按约承担质量保修责任及工期延误违约责任。原判决驳回上诉人要求被上诉人航发乳山分公司承担民事责任的诉讼请求不当，本院予以纠正。
关于108210.08元代扣代缴税款的问题，被上诉人航发乳山分公司已提交了相应的完税凭证复印件及收款方为上诉人的发票原件，足以证实被上诉人航发乳山分公司已实际履行了该笔税款的代扣代缴义务，故上诉人主张该笔款项实际未给付，不应计入已付工程款，于法无据，本院不予采纳。因上诉人要求被上诉人交付完税凭证之诉请，不属于人民法院受理民事案件的范围，上诉人关于该项诉请的起诉应予驳回。如双方当事人就该事项发生争议，上诉人可向税务机关申请处理。
关于质量保修金的问题，上诉人虽于2010年5月12日退场，未再参与剩余工程的施工管理，但不能据此认定被上诉人已免除上诉人对其已施工工程存在质量问题的质量保修责任，且上诉人退场时涉案工程尚未完全完工，被上诉人接收该工程并进行后续部分工程的施工行为不能认定在工程完工后未经验收的情况下擅自使用该工程，故上诉人以涉案工程未经竣工验收、被上诉人擅自使用为由主张免除其应承担的质量瑕疵担保责任并由被上诉人返还质量保修金，理由不当，本院不予采纳。
关于涉案工程款利息的问题，上诉人主张根据双方签订的建筑工程施工补充协议第8条的约定，被上诉人航发乳山分公司应在结算完毕一月内付至总造价的95%，而该约定内容实为“本工程发包人按形象进度支付工程款，全部工程完工后七天内付至总造价的80%，竣工验收合格后七天内付至总造价的85%，竣工结算完毕一月内付至总造价的95%，否则按商业银行的同期贷款利率计算利息，余款5%作为质保金，按单项工程保修期满后分批返还”。现查明，上诉人未将工程施工完工即中途退场，涉案工程的原竣工验收报告已被相关行政主管部门确认无效，双方对涉案工程再未进行竣工结算，故该约定并无适用基础。上诉人主张被上诉人应自2011年2月25日起给付工程款利息，与合同约定不符，本院不予采纳。此后双方虽就涉案工程造价进行了决算并由被上诉人航发乳山分公司给付部分工程款，但双方并未就付款期限作出明确约定，故原审法院以上诉人起诉之日作为欠付工程款利息起算日期并无不当，本院予以照准。
关于工程延误违约金的问题，双方当事人之间签订的建设工程施工合同约定工期为366天，自2008年4月23日实际开工之日起至2010年5月12日上诉人退场之日止共计742天，实际工期较约定工期已超出376天。原审诉讼中，上诉人提交了工作联系单并明确认可存在工期延误的事实，被上诉人航发乳山分公司仅认可顺延工期5天，上诉人对所主张的合理顺延工期的期间未提供有效证据证明。上诉人于二审诉讼中提交的工作联系单，二被上诉人对其真实性虽无异议，但否认同意顺延工期，上述证据均不足以证明导致工期延误的责任全部在被上诉人，故上诉人主张因二被上诉人变更设计、供材迟延、资金不足等原因造成工期延误，证据不足，本院不予采纳。此外，上诉人于原审诉讼中对有关工程变更及技术资料延期交付是否必然导致工期延长及应当顺延的期间未申请鉴定或提供有效证据，导致对该争议事实无法查明，上诉人应对此承担举证不能的法律后果。因双方合同中约定工期延误违约金总额不超过合同总价的2%，该约定违约金并未超过被上诉人的实际损失，原审法院以此确认工期延误违约金数额为1063093.85元［合同总价53154692.84元（上诉人施工工程款34886555.14元＋甲供材18268137.7元）×2%］，并无不妥，本院予以照准。此外，上诉人退场之后，双方并未约定免除上诉人工期延误违约责任，且逾期完工违约的事实持续存在，双方亦为此发生争议并成诉，上诉人主张二被上诉人该诉请已超过诉讼时效及被上诉人在退场后即丧失该项诉权，理由不当，本院不予采纳。
综上，上诉人之上诉请求，证据不足，理由不当，本院不予支持，但原审法院对关于被上诉人航发公司及被上诉人航发乳山分公司之责任认定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持乳山市人民法院（2013）乳民初字第66号民事判决第三项，即（三）驳回上诉人中建三局第一建设工程有限责任公司及被上诉人济南航发建设开发有限责任公司、济南航发建设开发有限责任公司乳山分公司的其他诉讼请求。
二、撤销乳山市人民法院（2013）乳民初字第66号民事判决第一、二项，即（一）被上诉人济南航发建设开发有限责任公司于判决生效后十日内给付上诉人中建三局第一建设工程有限责任公司工程款4003393.18元及相应利息（以4003393.18元为本金，自2012年2月28日起按中国人民银行规定的银行同期贷款利率计算至该判决确定的给付之日止），（二）上诉人中建三局第一建设工程有限责任公司于判决生效后十日内支付被上诉人济南航发建设开发有限责任公司逾期交付工程违约金1063093.85元；
三、被上诉人济南航发建设开发有限责任公司乳山分公司于本判决生效后十日内给付上诉人中建三局第一建设工程有限责任公司工程款4003393.18元及利息（以4003393.18元为本金，自2012年2月28日起按中国人民银行规定的银行同期贷款利率计算至本判决确定的给付之日止），被上诉人济南航发建设开发有限责任公司对被上诉人济南航发建设开发有限责任公司乳山分公司的上述债务承担连带清偿责任；
四、上诉人中建三局第一建设工程有限责任公司于本判决生效后十日内给付被上诉人济南航发建设开发有限责任公司乳山分公司工程延误违约金1063093.85元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费52839元，由上诉人中建三局第一建设工程有限责任公司负担13092元，由被上诉人济南航发建设开发有限责任公司、济南航发建设开发有限责任公司乳山分公司共同负担39747元。反诉案件受理费25500元，由上诉人中建三局第一建设工程有限责任公司负担7184元，由被上诉人济南航发建设开发有限责任公司、济南航发建设开发有限责任公司乳山分公司共同负担18316元。诉讼保全费5000元，由被上诉人济南航发建设开发有限责任公司、济南航发建设开发有限责任公司乳山分公司共同负担；二审案件受理费20276元，由上诉人中建三局第一建设工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于大海
代理审判员 侯善斌
代理审判员 蒋 涛
二〇一四年七月三十日
书 记 员 王红云