吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉24民终827号
上诉人（原审被告）：于龙源，现住延吉市。
委托代理人：毛赫，北京大成（吉林）律师事务所。
被上诉人（原审原告）：吴磊，现住延吉市。
委托代理人：朱辉，吉林华烁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张金伟，户籍所在地辽宁省盘锦市。
原审被告：延边东城房地产开发有限公司
法定代表人：ＸＸ，执行董事。
委托代理人：孙丽丽，该公司股东、会计。
上诉人于龙源因与被上诉人吴磊、张金伟、原审被告延边东城房地产开发有限公司之间买卖合同纠纷一案，不服吉林省延吉市人民法院（2017）吉2401民初1218号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
于龙源上诉请求：请求撤销原审判决，改判于龙源对张金伟与吴磊之间的781700元债务不承担连带责任，二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定于龙源为张金伟与吴磊之间的混凝土买卖合同提供担保事实错误。2015年10月25日的协议书，吴磊将混凝土提供给张金伟，张金伟再出售给于龙源，张金伟同意于龙源用其承建的房源抵做相应的货款，吴磊也同意于龙源用自己抵给张金伟的房源抵付张金伟应付的货款，是债务转让。于龙源承认混凝土款30万元（仅限于30万，超过30万以上部分该协议没有约定），由其承担债务，以领域东城二期房屋进行计算，价格按张金伟与于龙源合同执行。在该协议中，我虽然签字为担保方，但我当时我不了解担保方的含义。于龙源与张金伟之间因混凝土产生的债务，于龙源已经按照约定用房产加部分现金给付吴磊，至于吴磊与张金伟之间总共有多少债务于龙源并不知情，三人签订合同时也未约定合同的标的额，所以于龙源不应作为保证人承担连带责任。2016年1月26日，原告与张金伟对混凝土货款进行对账结算，最终确定剩余72万元货款于2016年2月5日还清，于龙源并未在对账单及欠条上签字，进一步证明于龙源对吴张二人之间的债务不知情，其已按照合同约定给付了相应对价，对于该笔72万元的债务自然不用承担连带责任。2、一审认定张金伟应归还欠款781700元及利息，否认吴张二人已同意的72万元债务，系认定事实错误。3、假使于龙源的保证人身份成立，则保证期限已过。2016年1月26日，对账结算确定张金伟欠72万元，并形成欠条。按照一审法院观点，于龙源应承担该72万元的保证责任，但三人未约定保证期间，所以对该72万元债务的保证期间应从确定的还款期限即2016年2月5日计算六个月提起诉讼。本案中，吴磊在2017年提起民事诉讼，未在保证期间主张权利。4、一审法院仅依据赵树斌在进学派出所询问的笔录，认定赵树斌所购房屋不是于龙源抵给吴磊及张金伟的，与市法院调查延边东城房地产开发有限公司形成的调查笔录矛盾，属于认定事实错误。
吴磊二审答辩称：1、既然上诉人认为是债务转让，那么被上诉人对上诉人所主张的三方之间存在债务转让的事实予以认可，被上诉人同意张金伟拖欠被上诉人债务由上诉人承担。从本案中的交易方式看，上诉人以现金及房屋抵债的形式直接向被上诉人履行了债务，符合债务转移的特点。2、债务转移分为免责和并存的债务转移，本案中上诉人主张张金伟的债务由其直接承担，应为免责的债务承担。债务转移以存在债务为条件，故上诉人不能以不清楚张金伟与被上诉人之间债务标的额为由进行抗辩。3、根据民诉法司法解释的规定，当事人在起诉状、答辩状、代理词中对于己不利的事实明确表示承认(债务转移的事实)，对方当事人无需举证。综上，请二审法院认定本案存在债务转移，改判上诉人直接偿还被上诉人的债务。
张金伟二审未答辩。
东城房地产二审答辩称，本案与已无关。
原告吴磊一审诉称：原告向被告于龙源出售了混凝土，经协商，原告按被告于龙源的要求同其采购代表即被告张金伟签订了买卖合同，被告张金伟是代表被告于龙源与原告签订的合同，混凝土的实际使用人为被告于龙源。原告根据被告于龙源的施工进度要求，完成了向“领域东城二期”建筑工地供应混凝土的供货义务。但被告于龙源使用原告供应的混凝土后，却拖欠货款拒不支付。被告延边东城房地产开发有限公司是原告供货的受益人，且该公司拖欠被告于龙源的工程款，其应在拖欠被告于龙源的工程款的范围内承担连带责任。故诉至法院要求被告于龙源、张金伟共同支付货款139万元及利息（自2016年2月5日至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）、被告延边东城房地产开发有限公司承担连带责任。
被告于龙源一审辩称：1、2015年10月25日，原告与被告于龙源、张金伟之间签订的协议明确约定供货方为原告，需方为被告张金伟，担保方为被告于龙源。该协议书在达成时依据原告与被告张金伟于2015年10月25日签订的预拌混凝土购销合同的基础上进行协商的，混凝土买卖合同的相对人为原告与被告张金伟之间，原告应向被告张金伟主张货款。原告与被告张金伟于2016年1月26日签订的对账单及欠条也明确表明在履行合同中，最终确定货款和被告张金伟拖欠原告货款72万元的事实。被告于龙源并未在对账单及欠条中签字，以此说明原告与被告于龙源之间不存在混凝土买卖合同关系以及拖欠货款的事实；2、关于被告于龙源在2015年10月25日三方协议书中的义务以及履行情况：协议书中约定被告于龙源承担的是担保责任，也明确约定被告于龙源按照其与被告张金伟之间的混凝土买卖合同约定的价格结算货款，并向原告划拨房屋。被告于龙源所担保的是其与被告张金伟之间混凝土买卖合同约定价格的货款。被告于龙源已经履行了与被告张金伟之间的货款支付义务，即已给付总价款为1175250元的三套房屋。以此说明被告于龙源对2015年10月25日协议书中的义务已履行完毕。综上，请求驳回原告对被告于龙源的诉讼请求。
被告张金伟、延边东城房地产开发有限公司未提出答辩意见亦未到庭参加诉讼。
一审法院查明：2015年10月12日，被告于龙源、张金伟之间签订防水工程承包合同，约定：被告于龙源将其在被告延边东城房地产开发有限公司处承建的领域东城地下车库中的地下防水工程转包给被告张金伟施工，承包方式为包工包料。同日，双方又签订商品混凝土买卖合同，约定：被告张金伟出售给被告于龙源商品混凝土，由被告张金伟负责运输，付款方式为被告于龙源以领域东城二期房屋抵付货款，均价为4200元/平方米。2015年10月25日，原告与被告张金伟、于龙源之间签订协议书，其主要内容为：甲方（供方）吴磊：乙方（需方）张金伟：丙方（担保方）于龙源：经甲乙方协商，混凝土货款达到30万元，乙方未能如实支付货款，甲方有权向丙方开出领域东城一二期房屋。甲乙方于2015年10月25日签订合同，编号为领域东城二期《预拌混凝土购销合同》（以下简称“购销合同”），现就上述合同签订本协议，以资共同遵守。丙方按照与乙方的合同向甲方划拨房屋，价格按与丙乙方合同执行。甲方签字：（吴磊签名及按手印）、乙方签字：（张金伟签名及按手印）、丙方签字：（于龙源签名及按手印）。2015年11月4日，原告与被告张金伟、于龙源之间签订协议，约定：经张金伟本人同意，现张金伟所承包的领域东城二期地下车库、防水、以及屋面保温工程的工程款项及房屋不经过吴磊本人签字同意，无权划拨及开出。上述合同签订后，原告共计出售给被告张金伟307车混凝土，后被告张金伟又将上述混凝土出售给被告于龙源。2016年1月26日，原告与被告张金伟对混凝土货款进行结算，并签订对账单：混凝土数量为2809立方米、货款金额为1490005元。同日，被告张金伟为原告出具欠条，其主要内容为：欠条
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张金伟（按手印）：身份证×××--吴磊：×××--张金伟欠吴磊领域东城二期材料款（混凝土）总价：壹佰肆拾玖万元整（1490.000.00元），已结柒拾柒万元整（770.000.00元），剩余柒拾贰万元未结清（720.000.00元），于2016年2月5日前还清。欠款人：张金伟（签名及按手印）--2016年1月26日。2015年10月8日及同年10月10日，被告于龙源分别以银行汇款的方式给付原告货款5万元，计10万元；2015年11月17日，被告于龙源将被告延边东城房地产开发有限公司抵付其工程款的房屋买卖合同（东城小区二期4号楼4单元101室、建筑面积为98.25平方米，后原告又转让给案外人张云芝）转让给原告折抵货款432300元，原告及被告张金伟于同日为被告于龙源出具了收房单；2015年12月23日，被告于龙源将被告延边东城房地产开发有限公司抵付其工程款的房屋买卖合同（东城小区二期8号楼2单元102室、建筑面积为40平方米，后原告又转让给案外人陈银环）转让给原告，折抵货款176000元。上述被告于龙源已付货款计708300元。认定上述事实的证据有：原告身份证、对账单、欠条、协议书、防水工程承包合同书、混凝土收货小票、电话通话录音及光盘、商品混凝土价格表、收房单、收据、商品房买卖合同书等，以上证据经庭审举证、质证，查证属实，可以作为认定案件事实的根据。
根据原告提出的诉讼请求及被告于龙源提出的答辩意见，本案争议的焦点主要为：原告与被告张金伟之间签订的混凝土买卖合同是否有效？被告于龙源已支付原告货款的数额是多少？
一审法院认为：根据2015年10月25日原告与被告张金伟、于龙源之间签订的协议书内容看，原告与被告张金伟之间形成了混凝土买卖合同关系，被告于龙源对上述买卖合同提供的是保证担保的法律关系，上述买卖合同及保证合同均系当事人的真实意思表示，不违反相关法律、行政法规的强制性规定，该买卖合同及保证合同均合法有效。本案原告按照买卖合同的约定已实际交付了混凝土，其合同约定的义务已履行完毕；被告张金伟收到原告交付的混凝土后，未按双方结算协议的约定履行付款义务，其行为构成违约，应自还款期限届满之日起按银行贷款利率计算承担违约责任。关于原告主张货款数额的问题，根据2016年1月26日原告与被告张金伟之间签订的对账单及被告张金伟为原告出具的欠条看，原告交付给被告张金伟混凝土的货款总额为149万元事实清楚、证据充分，本院予以认定；关于被告于龙源已支付原告货款数额的问题，结合庭审中被告于龙源举证的证据及调查的事实看，被告于龙源给付原告10万元货款、转让二套房屋买卖合同价款608300元，计708300元。扣除被告于龙源已支付货款708300元，被告张金伟尚欠原告货款781700元。被告于龙源在提供保证担保时，未明确约定保证方式，应视为连带责任保证。故原告要求被告张金伟、于龙源共同偿还货款139万元及利息的诉讼请求，本院予以支持被告张金伟偿还欠款781700元及利息（自2016年2月6日至还款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算），被告于龙源承担连带责任。关于原告要求被告延边东城房地产开发有限公司承担连带责任的主张，因该项主张无事实及法律依据，本院不予支持。关于被告于龙源提出其已将“领域东城一期17号楼1单元104号、105.1平方米”的房屋买卖合同转让给原告，并由原告及被告张金伟为被告于龙源出具了收房单，且原告已将该房屋买卖合同另行转让给案外人赵树斌抵付前述混凝土货款的主张，虽然原告及被告张金伟共同为被告于龙源出具了收房单，但结合延吉市公安局对案外人赵树斌的调查笔录、本院对被告延边东城房地产开发有限公司的调查笔录以及庭审中原告对此予以否认的事实看，无法认定该房屋买卖合同转让给原告的事实，被告于龙源提出的主张，本院不予支持。综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百三十条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告张金伟于本判决发生法律效力后立即给付原告吴磊欠款781700元及利息（自2016年2月6日至还款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、被告于龙源对上述债务承担连带责任。如果被告张金伟、于龙源未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告吴磊的其他诉讼请求。案件受理费17310元（原告已预交），由原告吴磊负担5693元，由被告张金伟、于龙源负担11617元。
二审审理过程中，当事人未向本院提交新的证据。
本院对一审法院认定的事实亦予以确认。
本院另查明，2015年10月8日、10日，于龙源二次银行汇款给付吴磊5万元、5万元；2015年11月17日、12月23日，于龙源二次向吴磊转让房屋折抵货款432300元、176000元。综上，于龙源共计支付吴磊708300元。2016年1月26日，吴磊与张金伟签订对账单，确认货款金额1490005元。张金伟出具欠条，内容：欠款149万元，已结77万元，剩余72万元于2016年2月5日前还清。
本院认为，2015年10月25日，三方签订的协议书、领域东城二期预拌混凝土购销合同，以及2015年11月4日的协议书，均系当事人的真实意思表示，未违反相关法律法规，应为合法有效。对于于龙源提出的其在2015年10月25日协议书“担保方”处签字，但当时不了解担保方的含义，也未提供担保，一审法院认定其为保证人错误，三方合同应属债务转让，混凝土款30万元（仅限于30万，超过30万以上部分该协议没有约定），由其承担债务的上诉意见。经查，于龙源在三方协议书及混凝土购销合同上签字为担保方，与其一审自认一致，其未明确约定保证方式的，一审法院认定其为保证人，保证方式视为连带责任保证有理。现其改变自认和签字内容，对原因不能合理说明，且与其汇款抵房数额相矛盾，故对该上诉意见不予采纳。对于张金伟欠款数额问题。经查2016年1月26日吴磊与张金伟结算并签订对账单、出具欠条，张金伟欠吴磊72万元未结清。一审法院以货款总额减去于龙源现金房产抵账数额计算得出张金伟欠款781700元，该计算方法不当，且与此后的张吴二人结算对账数额不符，应予纠正，上诉人提出的一审认定欠款781700元错误的意见属实，予以采信，于龙源作为保证人应对张金伟的该72万元欠款承担保证责任。对于于龙源提出的一审法院仅依据赵树斌在进学派出所询问的笔录，认定其所购房屋不是于龙源抵给吴磊及张金伟的，与延边东城房地产开发有限公司调查笔录内容矛盾，属于认定事实错误的上诉意见。经查，东城房地产公司孙兆江虽证实给赵树斌的房子是其公司抵账给于龙源，应于龙源的要求更名为赵树斌的。但赵树斌证实2015年10月其以38万元的价格从领域东城售楼处购买该房，并交款至领域东城会计后过户备案。于龙源亦未能提供证据证实其主张的该房屋经于龙源、张金伟、吴磊连续抵账交易后，由吴磊向赵树斌出售的事实，故对该主张不予采信。对于于龙源提出的2016年1月26日对账结算确定张金伟欠款72万元，并形成欠条，吴磊在2017年提起民事诉讼，未在保证期间主张权利，保证期限已过的上诉意见。鉴于保证人于龙源在2015年12月23日前四次以现金和房屋的形式向债权人吴磊支付货款708300元，该行为系于龙源自愿承担保证责任、履行还款义务的行为，故其主张吴磊在主债务履行期届满之日起六个月内未要求其承担保证责任与事实不符，对其保证期限已过的上诉意见不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律错误，于龙源的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百三十条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销延吉市人民法院（2017）吉2401民初1218号民事判决；
二、张金伟于本判决发生法律效力后立即给付吴磊欠款人民币720000元及利息（自2016年2月6日至还款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；
三、于龙源对上述债务承担连带责任；
如果张金伟、于龙源未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
四、驳回吴磊的其他诉讼请求。
一审案件受理费17310元（吴磊已预交），由吴磊负担8343.67元，由张金伟、于龙源负担8966.33元。二审案件受理费11617元（于龙源已预交），由吴磊负担916.94元，由张金伟、于龙源负担10700.06元。
本判决为终审判决。
审判长 葛福祥
审判员 金春秋
审判员 林 一
二〇一八年六月二十五日
书记员 李 彬