广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第2568、2569号
上诉人（原审75号案被告、84号案原告）：广东电白二建工程有限公司，住所地：广东省电白县水东镇新湖街93号。
法定代表人：崔雅基，职务：总经理。
委托代理人：方月君，北京市大成（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审75号案原告、84号案被告）：喻长海，男，1955年3月1日出生，汉族。
委托代理人：李宛容，内蒙古兴林律师事务所律师。
委托代理人：王云昭，广东林德律师事务所律师。
上诉人广东电白二建工程有限公司（以下简称二建公司）因劳动争议纠纷二案，不服广州市白云区人民法院（2013）穗云法民一初字第75、84号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审经审理查明，喻长海原在二建公司同德机楼项目工地工作，任职杂工，未签订书面劳动合同。2011年11月20日l7时许，喻长海在工作中从梯架上摔下受伤，被送往广州市荔湾区第二人民医院抢救。经诊断，喻长海为右侧第8、9、10肋粉碎性骨折并胸膜、膈肌破裂伤，右侧血胸。2012年1月19日，喻长海出院，共住院60天。根据医疗机构出具的出院小结反映，喻长海的出院医嘱为：注意休息、加强营养、避免剧烈运动3个月，定期门诊复诊、不适随诊，出院带药。喻长海住院期间的医疗费，由二建公司支付。另二建公司在喻长海住院期间雇请了护工对喻长海护理，并支付护理费600元。
2012年1月19日，喻长海和二建公司同德机楼项目部、喻树林签订《协议书》，内容为：喻长海为甲方、二建公司同德机楼项目部为乙方、喻树林为丙方；甲方是丙方聘请的杂工；乙方向甲方支付33000元，乙方承担甲方的医疗费36500.03元，该医疗费已经由乙方全部支付给医院；乙方向甲方支付的33000中包含了乙方和丙方应向甲方支付的一切费用、补偿、赔偿等，包括但不限于后续治疗费、已发生和后续治疗的陪护费、工伤待遇、工资报酬、经济补偿金等；甲方领取33000元后，与丙方或和乙方的劳动关系即刻自动解除；甲方承诺自愿放弃解除劳动关系后享有的申请仲裁、提起诉讼的权利，放弃费用和赔偿款项的差额的权利，自愿放弃因工伤享有的一切权利。上述《协议书》签订后，二建公司向喻长海支付了33000元，并由喻长海出具了收款收据，载明收到二建公司同德机楼项目部一次性工伤补偿金、医疗补助费、工伤期间工资等各项费用共计33000元。同日，喻长海在2份费用报销单上自书“杂工喻长海”收到住院期间生活费1000元、伙食费167元。
2012年2月22日，喻长海向广州市白云区人力资源和社会保障局提出工伤认定申请。2012年5月7日，广州市白云区人力资源和社会保障局作出《工伤认定决定书》，内容如下：用人单位为二建公司，受伤害职工为喻长海；该局查明2011年11月20日17时左右，喻长海在二建公司同德机楼项目部装修施工时，从梯架上摔下致伤；经广州市荔湾区第二人民医院诊断为“右侧第8、9、10肋粉碎性骨折并胸膜、膈肌破裂伤，右侧血胸”；依据《工伤保险条例》第十四条（一）项规定，认定喻长海上述伤情为工伤。2012年6月21日，广州市劳动能力鉴定委员会作出《工伤职工劳动能力鉴定结论书》，认定喻长海劳动功能障碍程度（伤残等级）为玖级，停工留薪期从2011年11月20日至2012年3月20日。上述劳动能力鉴定和检查费用629.30元由喻长海支付。
喻长海于2011年11月20日受伤后，未再回二建公司同德机楼项目部上班。
2012年7月18日，喻长海向广州市白云区劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求裁决二建公司支付一次性伤残补助金54000元、一次性工伤医疗补助金12000元、一次性伤残就业补助金48000元、住院伙食补助费3050元、劳动能力鉴定费、检查费629.3元、护理费6000元、2011年10月21日至2012年6月21日工资48000元、未及时支付工资100％的赔偿金48000元、未签订劳动合同的二倍工资105000元、解除劳动合同经济补偿金6000元、未购买失业保险导致无法获取失业救济金的赔偿金2080元，共计335759.3元，扣除已付的33000元，还应支付302759.3元。2012年10月31日，广州市白云区劳动争议仲裁委员会作出《裁决书》，裁决如下：二建公司一次性支付喻长海一次性伤残就业补助金差额部分21594.6元、住院伙食补助费差额部分933元、劳动能力鉴定费、检查费629.3元、2011年11月20日至2012年3月20日期间的工资11268元、解除劳动关系经济补偿金1408.5元，驳回喻长海的其他仲裁请求。
原审法院再查，二建公司主张其和喻长海之间不存在劳动关系，喻长海是临时工，其提供劳务的时间不固定，并提供了以下的证据：1、《协议书》。上述《协议书》为喻长海和二建公司同德机楼项目部、喻树林于2012年1月19日签订的《协议书》。2、证人刘国权、喻树林到庭作证的证言。刘国权的证言如下：我为工程项目的主管，是二建公司的职员，主要负责施工的安排和配合；施工分成扇灰、木工、水电、杂工四个班，人员由公司派遣，喻长海是在杂工班工作，杂工班班长是喻树林；喻长海是中途入职的，其与妻子均有工作偷懒的现象，喻树林已多次与其沟通，但其一直没有更改工作的态度；喻长海是喻树林聘请的临时工，其日收入为110元，并按其实际出工的日数结算日工资。喻树林的证言如下：二建公司接到工程项目才通知我施工，并按照每日110元的标准和实际工作天数与我结算；我介绍其他人共同施工的，由我收取其工资的5%作为管理费；喻长海的工资标准为每日110元，并按实际提供劳务日数计算，由我结算和发放；因我和喻长海是亲戚，故我没有收取其管理费；2011年10月11日，我与喻长海在其他工地工作，但是其仅在原工地工作了1-2天就到二建公司的工地工作，出勤天数不清楚，其和妻子共获得的报酬约10000元，已支付给其；签订《协议书》时我在场，《协议书》是三方达成一致的意见，且喻长海妻子及其孩子也在场签名。
二建公司主张喻树林已结清喻长海的工资，并提供了一份收条。上述的收据均为手写笔迹，内容分为两部分，第一部分的内容为4个计算竖式，并标注有“生活费”、“20天12月”等字样；第二部分的内容由喻长海于2012年1月15日签名确认收到喻树林名下全部工资。
喻长海主张其发生工伤后，被喻刚护理2.5月而发生护理费损失，并提供了广硕鞋业有限公司出具的工资证明、工资条、《劳动合同》、工商登记单。上述工资证明的内容为：喻刚为该司员工，2011年度的平均月工资为2400元，于2011年11月21日请假离开公司护理其父亲，直到2012年2月1日才返回公司。上述的工资条，仅为2011年3月、6月、8月的工资条。
喻长海在原审诉称及辩称，2011年10月21日，我应聘进入二建公司的广州市白云区同德机楼项目部，任职装修木工一职，双方约定我工资为6000元／月（口头约定工资200元／天，平均每月需工作30天）。2011年11月20日，我正在工作中，由于梯架原因导致我严重摔伤，被送往广州市荔湾区第二人民医院抢救治疗，住院61日，被诊断为右侧第7、8、9、10肋骨粉碎性骨折、胸膜、膈肌破裂伤，右侧血胸。2012年5月7日，广州市白云区人力资源和社会保障局依法认定我的伤情属于工伤。2012年6月21日，广州市劳动能力鉴定委员会鉴定我的伤情达到9级伤残，停工留薪期为四个月（2011年11月20日至2012年3月20日止）。我自进入二建公司工作以来，工作兢兢业业，任劳任怨，严格遵守公司的各项规章制度。而二建公司却严重违反劳动法律法规，拖欠我工资，未与我签订劳动合同，也未为我购买养老保险、工伤保险、失业保险、医疗保险。我发生工伤后，二建公司拒不支付医疗费，在我万般哀求下，二建公司乘人之危，要求我签订显失公平的协议，才肯支付了医疗费。我在住院治疗期间和出院休养期间，一直由儿子喻刚和妻子护理。现我诉至贵院，请求判令二建公司支付一次性伤残补助金54000元（6000元／月×9月）、一次性工伤医疗补助金12000元（6000元／月×2月）、一次性伤残就业补助金48000元（6000元／月×8月）、住院治疗伙食补助费3050元（50元／天×61天）、劳动能力鉴定费及检查费629.3元、护理费6000元（2400元／月×2.5月）、工资（含停工留薪期间4个月的工资）48000元（6000元／月×8月，从2011年10月21日计算2012年6月21日评残之日）、逾期支付劳动报酬的赔偿金48000元（6000元／月×8月×100%）、未签订劳动合同的双倍工资108000元（6000元／月×9月×2倍）、解除劳动合同的经济补偿金6000元（6000元／月×1月）、无法获取失业救济金的赔偿金2080元（1300元×80％×1月×2倍），上述共计335759.30元，扣除二建公司给付的33000元后，余额为302759.30元。
广东电白二建工程有限公司在原审诉称及辩称，我司已于2012年1月19日与喻长海签署了《协议书》，且我司已于《协议书》签署之日一次性向其付清了全部款项33000元。双方之间的纠纷已终结。我司无须向喻长海支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院治疗伙食补助费、劳动能力鉴定费和检查费、工资、经济补偿金。《协议书》是我司和喻长海经自愿、平等协商后签署的，不存在“乘人之危、显失公平或胁迫”的可能性。喻长海无法提供证据证明《协议书》存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，依法应承担不利后果。《裁决书》认定《协议书》无效和同时裁定支付一次性伤残就业补助金、经济补偿金均属于适用法律错误。喻长海主张的事实有以下错误：喻长海是杂工而非装修工，其每日的收入标准为110元，其在住院期间由我司聘请了医院的陪护和专业的护工护理，我司也没有拖欠其工资，其是违反我司规定私自进场施工及违规操作才受伤。现我司诉至贵院，请求如下：1、判决我司和喻长海之间涉案的劳动争议已于2012年11月19日通过当日签署并于当日履行完毕的《协议书》和解决完毕；2、判决我司无须向喻长海支付一次性伤残补助命、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院治疗伙食补助费、劳动能力鉴定费和检查费、工资、经济补偿金；3、由喻长海承担本案的诉讼费。
原审法院认为，用人单位招聘劳动者工作后，应当保障劳动者享有的合法权益。现喻长海是在同德机楼项目部承建工程的工地工作，而同德机楼项目部是由二建公司设立，且广州市白云区人力资源和社会保障局已对喻长海摔伤的性质认定为工伤，故原审法院对喻长海和二建公司存在劳动关系的事实予以确认。喻长海入职的时间，因二建公司未提供证据证实，且该司提供到庭的证人喻树林亦不清楚喻长海的入职时间，故原审法院对喻长海主张入职时间为2011年10月21日予以确认。喻长海的工资标准，因喻长海没有提供证据证实其工资标准为每日200元、每月6000元及每月工作30日的事实，而二建公司主张喻长海的工资标准为每日110元提供了喻树林到庭作证，故原审法院对二建公司的主张予以采信，并以此折算喻长海的月工资标准为2392.50元（110元×21.75日）；因广州市白云区人力资源和社会保障局作出工伤认定的时间为2012年5月7日，该时间统筹地区的职工平均工资为4541元，现喻长海的月工资低于统筹地区职工平均工资的60%，故依照《工伤保险条例》第六十四条第二款的规定，其月工资应按照统筹地区职工平均工资的60%计算，即2724.60元（4541元×60%）。喻长海和二建公司解除劳动关系的时间，根据喻长海和二建公司同德机楼项目部、喻树林于2012年1月19日签订的《协议书》证实，三方约定喻长海领取补偿后与二建公司同德机楼项目部或喻树林的劳动关系即刻解除，现喻长海于《协议书》签订之日即领取了补偿，且未再返回二建公司同德机楼项目部上班，故喻长海和二建公司解除劳动关系的时间应为2012年1月19日。
喻长海和二建公司同德机楼项目部、喻树林签订《协议书》的效力，原审法院认定如下：1、喻长海对《协议书》效力的异议，其虽没有以诉讼请求的方式提出，但已在诉称的事实理由中主张，且其诉讼请求均是在异议的基础上提出，故应视为其行使了撤销权，原审法院对此予以确认。2、二建公司作为用人单位，依法应当自喻长海受伤后在法定期限内向社会保险行政部门提出工伤认定申请，并依照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向喻长海支付费用。因此，二建公司就其支付的费用与喻长海进行协商时，为保障喻长海的合法权益，有义务向喻长海释明其享有的工伤保险待遇，包括伤残等级及停工留薪期的鉴定、停工留薪治疗期内享有的工资福利待遇、伤残补助金及医疗补助金、就业补助金的计算标准等。现三方签订的《协议书》中，虽注明了喻长海获得赔偿所包含的各种工伤保险待遇项目，但二建公司并无举证证实该司已就喻长海享有上述的工伤保险待遇予以释明，喻长海是在知晓其权利的情形下签订《协议书》。根据广州市劳动能力鉴定委员会对喻长海伤残等级及停工留薪期的鉴定结论证实，《协议书》约定二建公司支付的费用远远低于喻长海依照法定工伤保险待遇项目和标准计算的补偿。因此，《协议书》约定喻长海获得补偿的数额，存在显失公平的情形，侵犯了喻长海的合法权益，依法不具有约束力。
喻长海诉请的工伤保险待遇，原审法院认定如下：因二建公司未为喻长海参加工伤保险，故依照《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，由二建公司按照工伤保险待遇项目和标准支付相关费用，具体的项目及费用如下：1、一次性伤残补助金。依照《工伤保险条例》第三十七条第（一）项的规定，九级伤残的，一次性伤残补助金为9个月的工资。经计算，喻长海的一次性伤残补助金应为24521.40元（2724.60元×9月）。2、一次性工伤医疗补助金。依照《广东省工伤保险条例》第三十四条第（一）项的规定，九级伤残的一次性工伤医疗补助金为2个月的工资。经计算，喻长海的一次性工伤医疗补助金应为5449.20元（2724.60元×2月）。3、一次性伤残就业补助金。依照《广东省工伤保险条例》第三十四条第（二）项的规定，九级伤残的一次性伤残就业补助金为8个月的工资。经计算，喻长海的一次性伤残就业补助金应为21796.80元（2724.60元×8月）。4、住院治疗伙食补助费。依照《广东省工伤保险条例》第二十五条的规定，职工住院治疗工伤由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付，故二建公司应当支付喻长海住院治疗伙食补助费。经计算，喻长海的住院伙食补助费为2100元（50元×70%×60日）。5、劳动能力鉴定费及检查费。因上述费用是喻长海发生工伤后为确定其劳动能力程度及医疗期所产生的费用，故二建公司应支付629.3元予喻长海。6、护理费。依照《工伤保险条例》第三十四条的规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费，现广州市劳动能力鉴定委员会在《工伤职工劳动能力鉴定结论书》中并无确认喻长海需要生活护理的事实，且二建公司也雇请了护工对其护理，故原审法院对其主张不予确认。7、工资（2011年11月20日至2012年3月20日）。依照《工伤保险条例》第三十三条规定，职工在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。喻长海和二建公司虽在2012年1月19日解除了劳动关系，但2012年1月20日至2012年3月20日期间仍属于喻长海治疗的停工留薪期内，二建公司应当补偿喻长海在该期间的误工损失。经计算，二建公司应当支付喻长海停工留薪期内的工资为9680元（2392.50元×4月＋110元）。
喻长海诉请的工资，原审法院认定如下：1、2011年10月21日至11月19日期间的工资。根据喻树林的证言及喻长海于2012年1月15日签名确认收取工资的收条证实，喻长海的工资是由喻树林负责发放，并按照喻长海出勤的天数计算，现喻长海在2011年11月20日发生工伤后再没有上班，而喻树林却表示对喻长海的出勤天数不清楚，且没有特别说明已发放2011年11月20日至2012年1月15日期间的工资，故喻长海于2012年1月15日签名确认收取的工资，应为其在发生工伤前正常上班的劳动报酬。喻长海主张该期间的工资不当，原审法院不予确认。2、2011年11月20日至2012年3月20日期间的工资。该期间的工资已在上述工伤保险待遇中予以认定，不再重复认定。3、2012年3月21日至6月21日期间的工资。因喻长海和二建公司之间的劳动关系已解除，且已超出喻长海治疗的停工留薪期，故喻长海主张该期间的工资依法无据，原审法院不予确认。
喻长海诉请逾期支付劳动报酬的赔偿金，因二建公司未支付喻长海的劳动报酬是双方对此存在争议，并非二建公司恶意拖欠，故原审法院不予确认。
喻长海诉请未签订劳动合同的双倍工资，原审法院认定如下：依照《中国人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。现喻长海于2011年10月21日入职，至2011年11月20日发生工伤时并未超过一个月，之后双方签订《协议书》解除劳动关系时亦在停工留薪期内，故双方不具备签订书面劳动合同的条件，二建公司对此不存在不签订劳动合同的故意或过错。因此，喻长海诉请二倍工资差额，原审法院不予确认。
喻长海诉请解除劳动合同的经济补偿金，原审法院认定如下：喻长海虽已获得工伤保险待遇的救济，但该救济与解除劳动合同的经济补偿金是不同性质的补偿，并无法律规定两者不能同时适用，故喻长海有权主张解除劳动合同的经济补偿金。现喻长海和二建公司于2012年1月19日签订《协议书》，双方协商一致解除劳动关系，故二建公司应按照喻长海的工作年限支付经济补偿金。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，喻长海的工作年限未满6个月，故经济补偿金应按照其半个月的工资予以计付，即1196.25元（2392.50元×0.5月）。
喻长海诉请无法获取失业救济金的赔偿金，原审法院认定如下：依照《广东省失业保险条例》第十四条规定，失业人员取失业保险金及享受其他失业保险待遇须符合的其中一个条件，是所在单位和本人已按规定履行缴费义务满一年或者缴费不满一年但本人仍有领取失业保险金的期限。现喻长海在二建公司工作的期间不足一年，其并不符合享受失业保险金的规定，故原审法院对其诉求该项赔偿金不予确认。
二建公司诉请判决其和喻长海对双方之间的劳动争议已签订《协议书》及解决完毕，依法无据，原审法院不予确认。
二建公司诉请其无须向喻长海支付一次性伤残补助命、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院治疗伙食补助费、劳动能力鉴定费和检查费、工资、经济补偿金，原审法院已在上述处理喻长海诉请的过程中对二建公司应否承担责任进行了认定，故不再重复认定。
综上所述，二建公司应当支付喻长海一次性伤残补助金24521.40元、一次性工伤医疗补助金5449.20元、一次性伤残就业补助金21796.80元、住院治疗伙食补助费2100元、劳动能力鉴定费及检查费629.3元、工资9680元、经济补偿金1196.25元，扣除二建公司已支付的补偿33000元及生活费1000元、伙食费167元后，尚应支付喻长海补偿31205.95元。
原审法院依照《中国人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条、第三十七条第（一）项、第六十二条第二款、第六十四条第二款、《广东省工伤保险条例》第二十五条、第三十四条、《广东省失业保险条例》第十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、自本判决生效之日起三日内，广东电白二建工程有限公司支付喻长海补偿31205.95元；二、驳回喻长海其他的诉讼请求；三、驳回广东电白二建工程有限公司其他的诉讼请求。本案一审受理费20元，由广东电白二建工程有限公司负担。
判后，广东电白二建工程有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，其上诉理由与原审诉求及答辩意见一致。广东电白二建工程有限公司上诉请求二审法院依法判令：一、撤销原审判决第一、二、三项。二、改判认定双方的《协议书》已经履行完毕，其无需再支付喻长海工伤赔偿款。三、由喻长海承担本案的全部诉讼费。
喻长海答辩称：不同意广东电白二建工程有限公司的上诉请求，同意一审判决。
本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。
本院认为，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认﹤http：／／146.4.1.105／claw3／ApiSearch.dllShowRecordTextDb=fnl&Id;=2&Gid;=117634122&ShowLink;=false&PreSelectId;=315233000&Page;=0&PageSize;=20&orderby;=1&SubSelectID;=undefined﹥。本案所涉工伤待遇，关系到工伤职工的基本生活，依法应予保护。二建公司根据双方协议书已支付的款项，与喻长海依法可得到的赔偿款项相比，差距较大，且无充分证据证明二建公司作为用人单位已就喻长海享有的工伤保险待遇予以释明，故二建公司上诉认为依据双方的协议书，其无需再支付工伤待遇赔偿款，理据不足，原审法院未予支持，并无不当，本院予以维持。本院审理期间，二建公司既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对二建公司的上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法﹤javascript：SLC（5110，0）﹥》第一百七十条﹤javascript：SLC（5110，153）﹥第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本两案二审受理费各10元，由广东电白二建工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 丹
审 判 员 邹群慧
代理审判员 王 珺
二〇一四年六月十三日
书 记 员 陈嘉慧