河北省迁安市人民法院
民 事 判 决 书
（2012）安民再初字第7号
抗诉机关：河北省唐山市人民检察院
申诉人（原审被告）；秦皇岛市第二建筑工程有限公司。
住所地：秦皇岛市。
法定代表人：王宝义，任总经理。
委托代理人：赵晓明，河北陈大为律师事务所律师。
委托代理人：高丽君，该公司副总经理。
被申诉人（原审原告）：河南安信达防水有限公司唐山分公司。
住所地：唐山市。
法定代表人：闫华良，任经理。
委托代理人：景宝安，河北弘丹律师事务所律师。
追加被告：冯明和。
原审被告秦皇岛市第二建筑工程有限公司因与原审原告河南安信达防水有限公司唐山分公司建设工程合同纠纷一案，不服本院（2010）安民初字第438号民事判决，向检察机关申诉。河北省唐山市人民检察院于2012年2月23日作出唐检民行抗（2012）13号民事抗诉书，向河北省唐山市中级人民法院提出抗诉。河北省唐山市中级人民法院于2012年3月5日作出（2012）唐民再终字第57号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。河北省唐山市人民检察院指派迁安市人民检察院代理检察员郝留禄出庭。原审原告河南安信达防水有限公司唐山分公司的委托代理人景宝安，原审被告秦皇岛市第二建筑工程有限公司的委托代理人赵晓明、高丽君，追加被告冯明和到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告河南安信达防水有限公司唐山分公司诉称：2009年原被告双方签订燕钢地产地下车库防水工程合同，原告按约完成了合同约定的义务。被告为原告出具了工程量及单价确认单。被告已付工程款427500元，欠款574099.25元被告至今未付。要求被告给付原告工程款574099.25元，并承担本案的诉讼费。
原审被告秦皇岛市第二建筑工程有限公司辩称：原告提供的欠款凭据中有冯明和个人签字及伪造的我公司迁安项目部公章，私刻公章的责任应由冯明和个人承担。关于签订合同应由冯明和本人负责，现冯明和携款外逃，我市公安机关正在追捕中。合同只有他本人说的清楚，具体合同款多少，已付多少，只能由冯明和确认。
原审查明：2008年6月21日原告与被告迁安项目部签订了迁安市燕钢丽景家园A区6#住宅楼、1#地下车库防水工程合同一份，合同约定工程开工期限为2008年7月1日。承包方式为包工包料。工程单价为每平方米68元。施工面积以实际面积为准。工程付款方式为按照工程进度付款，工程竣工验收合格后付95%，5%保修期满付清，保修期限按照建筑法规定为5年。合同签订后，原告按约履行了自己的合同义务。2009年12月25日被告迁安项目部为原告出具了工程量及单价确认单，原告完成的工程量合计价款为1054315元。备注付款方式为：按进度付款，完工后付款95%。经手人为被告迁安项目部宣立军，项目经理为周树民，被告已付工程款427500元，尚欠款574099.25元。2009年12月1日，被告委托周树民为被告所属迁安项目部承建燕钢丽景家园住宅工程工地收尾项目经理，负责工程收尾等相关事宜。
原审认为：原告与被告所属迁安项目部所签订的防水合同符合相关法律规定为有效合同。被告所属迁安项目部的行为应由被告承担。原告已按合同约定履行了自己的义务。原告提供的证据证明了被告下欠原告工程款574099.25元。被告未按合同约定给付原告工程款应承担违约责任。被告应给付原告工程款574099.25元。被告辩称“迁安项目部的公章属于冯明和私刻，不承担责任”，因属于内部管理问题，本院不予支持，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条的规定，判决被告给付原告工程款574099.25元，本判决生效后十日内履行。案件受理费9540元，诉讼保全费用4077元，合计13617元由被告负担。
河北省唐山市人民检察院抗诉认为：1、原审判决让申诉人秦皇岛市第二建筑工程有限公司给付被申诉人河南安信达防水有限公司唐山分公司工程款574099.25元缺乏证据证明。原审在审理此案时未将本案主要当事人冯明和列为被告，也未让其出庭质证，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第六十六条规定的“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证”的法律规定。2、原审判决让申诉人秦皇岛市第二建筑工程有限公司给付被申诉人河南安信达防水有限公司唐山分公司工程款574099.25元适用法律错误。从秦皇岛市第二建筑工程有限公司项目部施工承包合同中可知，秦皇岛市第二建筑工程有限公司将工程实际承包给冯明和，并按工程总造价的1.5%收取管理费。秦皇岛市第二建筑工程有限公司只是承担管理费之内的连带责任。
本院再审过程中：申诉人秦皇岛市第二建筑工程有限公司述称，秦皇岛市第二建筑工程有限公司不是本案适格的被告，冯明和是与我公司借照经营，是靠挂关系，二建与原告无合同关系，应由冯明和承担责任。这个合同是无效的合同，依建筑法该工程不允许分包，分包不合法，从订立时起无效。要求驳回原告诉请。被申诉人述称，冯明和系二建公司驻燕钢住宅工程的项目部经理，对项目部的所有事项都有决定权，对于原告来说他手中持有公章无论来源如何，原告都有权利相信其代表的是二建公司的利益，而且冯明和负责公司工地工作应当包括购买材料、发工资等行为，被告方二建公司承认冯明和为该公司项目部经理，又否认冯明和赊购货物的事实，这是相互矛盾的，冯明和与二建公司属于内部管理关系。追加被告冯明和述称，对原告在原审提交的证据没有意见，我证明材料进了，用在工程上了，我是秦皇岛市第二建筑工程有限公司的职工，应由秦皇岛市第二建筑工程有限公司承担责任。
本院再审查明：原审被告秦皇岛市第二建筑工程有限公司承建了迁安市燕钢房地产开发有限公司丽景家园6#住宅工程项目。2008年5月18日，被告冯明和被秦皇岛市第二建筑工程有限公司聘任为该公司迁安燕钢丽景家园住宅小区工程执行项目经理。2008年6月30日原审被告秦皇岛市第二建筑工程有限公司与追加被告冯明和签订秦皇岛市第二建筑工程有限公司项目部施工合同，该合同载明，秦皇岛市第二建筑工程有限公司决定将迁安燕钢房地产开发有限公司丽景家园6#住宅工程项目委托冯明和同志承包施工。2009年1月1日原审被告秦皇岛市第二建筑工程有限公司与追加被告冯明和又签订了劳动合同书，该合同载明，劳动合同期限为本合同自2009年1月1日起至2009年12月31日止。工作内容和工作地点，乙方同意按甲方工作需要担任管理岗位（工种）工作，工作区域或地点为秦市二建公司。追加被告冯明和在工作期间刻制了秦皇岛市第二建筑工程有限公司迁安项目部章，用于对外从事经营活动。追加被告冯明和于2009年10月23日利用职务之便，将支付工人工资的工程款40万元从秦皇岛市第二建筑工程有限公司领走，非法占为己有后逃匿，后于2010年11月3日因涉嫌职务侵占罪被海南省港务公安局抓获，2011年12月12日被河北省秦皇岛市海港区人民法院以犯职务侵占罪判处有期徒刑六年。其它事实与原审查明的事实相同。
上述事实：有防水工程结算书、河北省秦皇岛市海港区人民法院（2011）海刑初字第268号刑事判决书、秦皇岛市第二建筑工程有限公司项目部施工承包合同、劳动合同书、秦皇岛市第二建筑工程有限公司2009年11月19日报案材料及庭审中双方当事人的陈述等证据证实。
本院再审认为：原审被告秦皇岛市第二建筑工程有限公司在承建迁安燕钢房地产开发有限公司丽景家园6#住宅过程中，由原审原告河南安信达防水有限公司唐山分公司负责6#楼及1#车库的防水工程，原审原告已按合同约定完成了工程的施工，原审被告尚欠原审原告工程款574099.25元。在合同履行过程中，双方应当诚实守信，原审被告拖欠原审原告的工程款应及时给付。原审被告提出追加被告冯明和与原审被告是挂靠关系，原审被告只收取1.5%的管理费，给付货款的责任应由冯明和承担，原审被告虽然提供了2008年6月30日与冯明和签订的秦皇岛市第二建筑工程有限公司项目部施工承包合同，但原审被告于2008年5月18日聘任冯明和为该公司迁安燕钢丽景家园住宅小区工程执行项目经理，于2009年1月1日又与冯明和签订了劳动合同，并且在2009年11月19日原审被告向海港区公安分局经侦大队报案材料中明确指出冯明和是其单位职工，任该公司在迁安施工的燕钢丽景家园住宅小区一期工程D标段项目部经理，河北省秦皇岛市海港区人民法院（2011）海刑初字第268号刑事判决书认定冯明和以非法占有为目的，在任职期间，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪，故此本院对原审被告这一主张不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：
维持河北省迁安市人民法院（2010）安民初字第438号民事判决。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。
审 判 长 冯玉清
代理审判员 刘艳艳
人民陪审员 李东学
二〇一三年一月二十八日
书 记 员 翟立然