江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锡民终字第01005号
上诉人（原审原告）江西昌厦建设工程集团公司，住所地江西省南昌市向塘能站路88号。
法定代表人陈裕民，该公司董事长。
委托代理人朱惠良，该公司职员。
委托代理人陈军，江苏正太和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）无锡鑫雅商贸市场管理有限公司，住所地无锡市惠山区洛社镇雅西社区。
法定代表人金钰康，该公司董事长。
委托代理人刘念，江苏行德律师事务所律师。
原审第三人惠山区洛社镇雅西社区居民委员会，住所地无锡市惠山区洛社镇雅西村。
负责人顾舸，该居委会主任。
委托代理人鲍国忠，江苏锡州律师事务所律师。
上诉人江西昌厦建设工程集团公司（以下简称昌厦公司）因与被上诉人无锡鑫雅商贸市场管理有限公司（以下简称鑫雅公司）、原审第三人惠山区洛社镇雅西社区居民委员会（以下简称雅西居委）建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡市惠山区人民法院（2014）惠洛民初字第0032号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
昌厦公司原审诉称：2011年12月9日，昌厦公司与鑫雅公司签订《建筑工程施工合同》，合同签订后，昌厦公司进行了施工，项目经理为朱惠良。2012年9月17日，双方在雅西居委的见证下签订了补充协议，协议对双方的权利义务及违约责任作了重新约定。协议签订后，昌厦公司依约履行了义务，提交了审计材料，但审计至今未完成。经昌厦公司自行结算，本工程总造价为1225202.05元，扣除鑫雅公司已经支付的872000元，鑫雅公司还结欠工程款353202元。鑫雅公司拖欠工程款的行为已经侵犯了昌厦公司的合法权益，故诉至法院，请求判令鑫雅公司立即支付工程款353202元及违约金100000元。
鑫雅公司原审辩称：双方的工程价款应当经过审计之后方能确定，鑫雅公司并不存在违约行为。该工程的实际施工人系朱惠良，其挂靠于昌厦公司。现经鑫雅公司向法院申请审计，该工程造价仅为667064.52元，鑫雅公司已支付工程款872000元及补偿款220000元，高于审计得出的总造价金额，鑫雅公司保留向昌厦公司主张要求退还多余工程款的权利。故请求驳回昌厦公司的诉讼请求。
第三人雅西居委原审述称：雅西居委确系补充协议上的见证方，但只是在其双方发生纠纷时作为中间人进行协调。雅西居委确实收到了昌厦公司提交的材料，但已经记不清具体的提交时间，雅西居委也没有翻开阅读材料，只是将材料直接转交给审计部门，之后审计没有实际进行。故雅西居委不能确认收到的材料就是昌厦公司在庭审中提交的金额为1225202.05元的结算报告。故请求法院依法裁判。
原审法院查明：2011年12月，昌厦公司与鑫雅公司签订《建设工程施工合同》，昌厦公司承建鑫雅公司的土建工程，约定开工日期2011年12月10日，竣工日期2012年3月5日，合同价款700000元，但实际支付总额由第三方审计按工程预算书单价，实际用量、面积结算；工程进驻先付20%，工程完成再付75%，余下5%作为一年质保金。之后昌厦公司于2011年12月至2012年10月期间进行了施工。
2012年9月17日，昌厦公司、鑫雅公司和见证方雅西居委签订《补充协议》，载明昌厦公司承揽了鑫雅公司位于无锡鑫雅商贸市场东侧电梯土建及增补土建工程，至今未能完工，双方产生纠纷，经雅西居委协调，达成补充协议：一、双方约定工程结算按工程已完成工作量（含木桩），并以有资质的审计单位的审计价为最终结算价，审计单位由见证方指定。二、鑫雅公司已经支付给昌厦公司工程款622000元，参照审计额多退少补；鑫雅公司在工程款之外另外向昌厦公司支付补偿款220000元，鑫雅公司委托见证方支付；三、昌厦公司2012年9月20日前提交审计材料，由见证方安排审计，取费标准参照昌厦公司无锡分公司资质取费，审计应在2012年10月20日前完成，如超过期限，又无其他正当理由，则以昌厦公司提交的审计额为准；四、审计结束后，双方应在10天内结清余款，任何一方违约，应补偿守约方10万元违约金；五、本协议签订后，昌厦公司承诺与鑫雅公司的工地无涉，并且配合后续施工，否则承担相应的违约责任。2013年2月6日，昌厦公司和鑫雅公司在无锡市惠山区洛社镇人民调解委员会的调解下，达成编号为2013惠洛民调字第004号《人民调解协议书》，载明鑫雅公司将无锡鑫雅商贸市场东侧电梯土建及增补土建工程发包给昌厦公司，现昌厦公司以民工工资为由要求鑫雅公司预支部分工程款，双方协商约定：鑫雅公司以借款方式支付昌厦公司250000元，因双方对工程项目结算存有异议，今后昌厦公司须通过法院诉讼解决，上述借款在法院判决或调解的工程款中结算（多退少补）。
另查明：该工程位于惠山区洛社镇雅西社区，2010年3月取得地字第320206201000016号建设用地规划许可证，项目名称为洛社新城安置区公共配套用房，用地性质是公共设施用地。2010年7月取得锡惠国用（2010）第0307号使用权证，土地使用权类型为公共设施用地划拨。2011年9月取得锡公消验（2011）第0427号建设工程消防验收意见书。2011年10月取得编号为320206020110013号建筑工程施工许可证。昌厦公司在承建本次工程前已具有房屋建筑工程施工总承包一级资质。
以上事实，由昌厦公司提供的建设工程施工合同、补充协议、人民调解协议书、资质证书，鑫雅公司提供的土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程施工许可证、消防验收合格意见、立项批复、当事人陈述等证据在卷佐证。
昌厦公司另提供一份工程结算书，编制时间2012年8月25日，结算汇总表中包含三个项目：1、洛社鑫雅商贸市场-结构，2、洛社鑫雅商贸市场-
零星，3、室外电梯工程。工程总造价为1225202.05元；并提供雅西村委于2014年5月5日出具的《说明》，载明2012年9月17日签订《补充协议》之后，昌厦公司按协议要求提交了审计材料，“由我社区将审计材料通知审计公司来接收”。鑫雅公司质证确认该三个项目为昌厦公司承建，但对于该工程结算书的真实性及内容均有异议，鑫雅公司称从未收到该工程结算书。雅西社区质证承认曾经收到昌厦公司交来材料，但因为没有翻开看就直接转交审计部门，故无法确认就是昌厦公司现在提交的这份工程结算书，对昌厦公司提交的结算金额也无法确认。各方当事人均称未收到过审计报告，雅西居委陈述系将材料交给江苏建协工程咨询有限公司审计，但并无交接手续；雅西居委称，听闻系因当事人双方未缴纳审计费，故未能完成审计。但昌厦公司和鑫雅公司均否认曾经收到过缴费通知。经法院向江苏建协工程咨询有限公司调查，该公司确认从未做过该工程项目的审计。
鑫雅公司已付工程款如下：于2012年1月14日支付140000元，于1月20日支付32000元，3月14日支付200000元，4月27日支付50000元，4月30日支付100000元，5月31日支付100000元，2013年2月支付250000元。另鑫雅公司按约委托雅西居委支付昌厦公司220000元补偿款，雅西居委已经支付给昌厦公司，之后鑫雅公司也已经将该款返还雅西居委。昌厦公司确认收到上述款项，但认为其中32000元和220000元两笔系补偿款而非工程价款。在审理过程中，经鑫雅公司申请，对昌厦公司所做工程造价进行评估，2015年2月，无锡中天造价师事务所有限公司（以下简称中天公司）出具《工程造价鉴定报告》，经鉴定，1、主体结构工程造价为468936.79元；2、零星签证工程造价为128051.64元；3、室外电梯工程造价70076.09元；共计667064.52元。昌厦公司质证认为，应当按照昌厦公司的结算汇总表中的价款结算，而不应当按照鉴定报告审计金额结算工程款。
以上事实，由昌厦公司提交的签证单5张，工程造价鉴定报告、法院调查笔录及当事人陈述等证据在卷佐证。
原审法院认为：鑫雅公司称朱惠良挂靠昌厦公司实际施工，但未提交相应的证据予以支持，法院不予采信。昌厦公司与鑫雅公司之间的建设工程施工协议系双方真实意思表示，合法有效，法院予以确认。双方在《补充协议》中约定了结算方式，昌厦公司认为按照约定，超过审计完成时间，应当以其提交的审计额为准；但昌厦公司未提交证据证明其提交结算材料给雅西居委的具体时间，雅西居委既不能确定确切提交时间，也不能确认提交的审计额；昌厦公司也未将该结算材料交付鑫雅公司；故现有证据不能证明昌厦公司已完成《补充协议》约定的义务，不应按照昌厦公司在本案中提交的结算书作为结算依据，而应以在本案中委托审计机构作出的《工程造价鉴定报告》确定造价为宜，即确认本案所涉全部工程总造价金额为667064.52元。对于鑫雅公司已经支付的工程款金额的认定，其中220000元系双方明确约定为工程款之外的补偿款，故不计入已付工程款；对于2012年1月20日支付的32000元，昌厦公司先确认属工程款并计入已付款金额，但又在第四次庭审中变更陈述系补偿款却未提交相应的证据证明，故对其陈述不予采信；故认定鑫雅公司已付工程款为872000元，该金额已经高于总工程造价，故对于昌厦公司的诉讼请求，无法律和事实依据，法院不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百七十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出判决：驳回昌厦公司的诉讼请求。一审案件受理费8098元，由昌厦公司负担；鉴定费18000元，由鑫雅公司负担。
昌厦公司不服原审判决，向本院提起上诉称：昌厦公司在一审中向法庭提交了雅西居委出具的说明一份，证明昌厦公司已按补充协议的要求，提交了审计材料，雅西居委收取了该审计材料。昌厦公司已完成补充协议中的义务，因此，本案不应再进行审计，而应当以昌厦公司提交的结算金额作为结算依据。综上，请求二审法院查明事实，改判支持昌厦公司的原审诉请。
被上诉人鑫雅公司辩称：工程造价已经过中天公司鉴定，一审采用该价格是合理的，上诉人也没有证据证明及时提供审计资料，故应当按照鉴定价格结算。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人雅西居委述称：对原审判决无异议。
二审中，各方当事人对原审查明的事实均无异议，本院予以确认。
二审中，本案的争议焦点为：涉案工程造价是否应以昌厦公司提交的结算书作为结算依据。
本院认为：昌厦公司与鑫雅公司签订的补充协议是双方的真实意思表示，合法有效，双方均应按协议约定履行各自的义务。昌厦公司认为按照协议书约定，超过审计完成时间，应当以其提交的审计额为准。本院经审查认为，虽然补充协议约定在昌厦公司提交审计资料后的一定时间内应当完成审计，否则应按昌厦公司提交的审计资料作为结算依据，但是，补充协议中并未考虑到在限定期限内不能作出审计结果的具体原因。在工程造价审计过程中，往往存在因资料不全、审计费的缴纳问题、双方对工程量有争议等情况，导致审计不能按时完成。本院经审查认为，应当结合以下几个原因进行分析：第一、雅西居委虽然认可收到了昌厦公司资料，但不清楚收到的具体时间，也未审查资料的内容，故不能确定资料是在补充协议约定的2012年9月20日之前提交，也不能确定收到的资料与昌厦公司在本案中提交的资料相同。第二、根据昌厦公司在二审中陈述，当时确有审计单位与其进行了联系，但之后就没再联系，由此证明雅西居委收到资料后确实提交给了审计单位，至于为何未能完成审计，不能排除缺少审计资料、未缴纳审计费等可能，因此不能将未按时完成审计完全归责于鑫雅公司。第三、一审中，经中天公司造价审计，涉案工程造价与昌厦公司主张的结算造价差异较大，证明昌厦公司提交的结算金额偏离值已远超出合理范围，不符合客观事实。综上，原审法院以中天公司的审计结果作为认定工程造价的依据于法有据，也符合客观公平原则，本院予以确认。因此，结合原审已查明的已付款情况，应当驳回昌厦公司的诉请。综上，原审判决正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8098元，由上诉人昌厦公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕杰明
代理审判员 王静静
代理审判员 景 鑫
二〇一五年六月二十五日
书 记 员 杜凤君