安徽省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）皖刑终字第00237号
原公诉机关安徽省淮南市人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵海涛，男，汉族，1978年7月22日出生于安徽省淮南市，小学文化，无业，住淮南市谢家集区。2000年1月25日因犯抢劫罪、强奸罪被福建省厦门市开元区人民法院判处有期徒刑十四年，经减刑后于2008年9月14日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年6月4日被淮南市公安局八公山分局刑事拘留，同年7月10日被逮捕。现羁押于淮南市看守所。
辩护人王忠道，安徽衡威律师事务所律师。
原审被告人汪茂永,男，汉族，1974年12月19日出生于安徽省淮南市，小学文化，无业，户籍地福建省福清市，住所地福建省厦门市思明区。1994年11月因犯抢夺罪被淮南市田家庵区人民法院判处有期徒刑七年；2006年7月6日因犯非法持有枪支罪、以危险方法危害公共安全罪，被福建省厦门市思明区人民法院判处有期徒刑两年三个月；2009年8月3日因犯非法持有枪支罪，被福建省厦门市思明区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2010年8月8日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年6月4日被淮南市公安局八公山分局刑事拘留，同年7月10日被逮捕。现羁押于淮南市看守所。
指定辩护人朱建华，安徽省法律援助中心律师。
安徽省淮南市中级人民法院审理安徽省淮南市人民检察院指控原审被告人汪茂永、赵海涛犯贩卖毒品罪一案，于2014年5月26日作出（2014）淮刑初字第00008号刑事判决。原审被告人赵海涛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人及原审被告人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
一审法院查明：2013年5月下旬的一天，汪茂永与赵海涛共谋贩卖毒品甲基苯丙胺。同年5月26日，汪茂永带着净重980克毒品到淮南销售未果被查获。一审法院根据搜查笔录、辨认笔录、毒品检验鉴定报告、通话记录、证人证言、被告人供述等证据认定上述事实。一审法院认为，被告人汪茂永、赵海涛违反国家毒品管制规定，明知是毒品而共同贩卖，二人的行为均已构成贩卖毒品罪。二人在共同犯罪中地位、作用相当，不区分主从犯，但赵海涛在共同犯罪中地位相对较小，依法可以酌情从轻处罚。被告人汪茂永、赵海涛均系累犯，依法应从重处罚。因涉案毒品在出售前被查获，没有流入社会造成更大的危害，可对二被告人酌情从轻处罚。被告人汪茂永在侦查阶段如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项，第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十七条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条的规定，认定被告人汪茂永犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；认定被告人赵海涛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人全部财产；收缴在案的毒品，作案工具依法予以没收。
赵海涛上诉提出，原判认定其与汪茂永共同贩卖毒品的事实不清、证据不足，请求二审法院撤销原判改判无罪。其辩护人提出赵海涛系从犯，有自首和犯罪中止及重大立功情节，请求在十年有期徒刑以下对赵海涛量刑。
原审被告人汪茂永的辩护人提出：汪茂永系犯罪未遂，可以对其从轻或减轻处罚。
经审理查明：原审被告人汪茂永、上诉人赵海涛多年前在福建省厦门市相识。2013年5月24日晚，汪茂永主动打电话给赵海涛，提议向安徽省淮南市贩卖毒品甲基苯丙胺并询问毒品价格，二人共谋由汪茂永从厦门市购买甲基苯丙胺到淮南，由赵海涛负责销售，出资和利润均一人一半。2013年5月25日下午，汪茂永以借高利贷的方式先行垫资10万元，以100元／克的价格购买甲基苯丙胺980克，并以下剩的2000元为路费，独自一人驾驶借来的闽D-
ZT0**丰田汽车于5月26日下午到达淮南，次日与赵海涛见面。在此期间，汪茂永与赵海涛、赵海涛与王康成、王康虎均有多次电话联系，尤其是赵海涛在与汪茂永联系后又随即与王康成、王康虎联系。毒品运到淮南后，赵海涛见到了毒品并从中拿出少量毒品用于吸食，其也曾联系王康成，欲销售毒品未果。2013年6月3日晚，赵海涛第二次带着汪茂永到王康虎家，要求王康虎帮助销售毒品。因怀疑汪茂永欲低价直接与王康虎交易毒品，赵海涛与汪茂永发生了争吵，后以发生纠纷为由报警。公安人员接警后将汪茂永、赵海涛带至派出所展开调查，并从汪茂永驾驶的闽D-
ZT0**丰田汽车后备箱内发现了十八包毒品疑似物。经淮南市公安司法鉴定中心鉴定，毒品疑似物净重974.68克，含有甲基苯丙胺成份，含量为74.5%。
上述事实，有下列证据证实：
1、接处警情况登记表证实：2013年6月3日21时47分，赵海涛通过电话报案，称在淮南市八公山区金包银宾馆北侧与他人发生纠纷。
2、搜查证及搜查笔录证实：公安机关依法对被告人汪茂永驾驶的闽D-
ZT0**轿车进行了搜查，从轿车后备箱内查获毒品疑似物共计18袋，其中11袋系小自封袋包装，7袋系大自封袋包装。
3、淮南市公安局扣押物品、文件清单证实：公安机关将从汪茂永驾驶的轿车内查获的毛重为995克的18袋冰毒疑似物予以扣押，同时将赵海涛的四部手机、汪茂永的一部手机予以扣押。
4、现场称量记录及照片证实：公安机关将查获的毒品疑似物当着汪茂永面进行了称量，毛重为995克。
5、淮南市公安司法鉴定中心（淮）公（理化）鉴字（2013）86号毒品检验鉴定报告证实：被查获的毒品疑似物净重为974.68克，检出甲基苯丙胺成分，含量为74.5%。
6、淮南市公安局八公山分局现场检测报告书证实：赵海涛的检测样本经毒品检测，结果呈阳性；汪茂永的检测样本经毒品检测，结果呈阴性。
7、通话记录证实：2013年5月31日至6月3日期间，赵海涛使用的号码为1825546****手机与证人王某甲使用的号码为1825546****手机之间每天均有通话；2013年5月31日、6月2日，赵海涛使用的号码为1505593****手机与证人王某乙使用的号码为1510554****手机多次进行通话。赵海涛使用的号码为1825546****手机与汪茂永使用的号码为1360691****手机多次通话。
8、辨认笔录证实：证人王某甲辨认出赵海涛是让他帮忙卖毒品的人，汪茂永是2013年6月3日晚跟随赵海涛到他家找他卖毒品的人；证人王艳辨认出赵海涛和汪茂永是2013年6月3日晚到她家找王康虎的人；汪茂永辨认出赵海涛是和他一起贩毒的人；赵海涛辨认出汪茂永是和他一起贩毒的人。证人盛黎晖辨认出汪茂永是通过他的朋友柯伟华向他借用闽D-
ZT0**轿车的人；证人柯伟华辨认出汪茂永是通过他向盛黎晖借用轿车的人。
9、汽车租赁挂靠协议、营业执照证实：涉案闽D-
ZT0**“丰田”轿车系杜建加所有，杜建加与厦门福鑫家汽车贸易有限公司签订协议，将其所有的轿车交由该公司代管代租。车辆现由盛黎晖租赁使用。
10、福建省厦门市思明区人民法院（2006）思刑初字第381号、（2009）思刑初字第589号刑事判决书及厦门市第一看守所出具的人员前科信息证实原审被告人汪茂永的前科情况。
11、福建省厦门市开元区人民法院（2000）厦开法刑初字第072号刑事判决书及释放证明证实上诉人赵海涛的前科情况。
12、证人王某甲的证言证实：他和赵海涛曾在一个监狱服刑。2013年6月3日之前，赵海涛多次给他打电话并到他家去了三次，赵海涛讲有一个福建的朋友能弄到甲基苯丙胺，问他甲基苯丙胺在淮南好不好销售以及价格情况，赵海涛还带着那个福建人到他家去过两次。第一次到他家后，赵海涛和那个福建人没有讲到卖毒品的事情，之后，赵海涛打电话讲带到他家的那个人就是能弄到甲基苯丙胺的人。2013年6月3日下午，赵海涛电话问他在哪里并称已在他家等他，然后，他和妻子王艳一起赶回家，赵海涛和那个福建人当晚在他家吃了晚饭，吃饭时，赵海涛问他能不能找到毒品买家，他讲找不到。赵海涛以为那个福建人想单独与他联系进行毒品交易，便与那个福建人发生争吵。赵海涛就在他家打电话报警。后来公安人员又回拨赵海涛的电话，赵海涛讲了所在地址。公安人员到他家楼下，王艳就把福建人往外赶，他赶赵海涛走，赵海涛不肯走，扒着他家窗户喊：“下去的是大毒贩，他贩毒。”
13、证人王艳的证言：2013年6月3日傍晚，赵海涛打电话给她丈夫王康虎，讲在她家等王康虎，然后，她和王康虎赶回家。她看到赵海涛和一个外地口音的男人在她家，当晚，赵海涛和那个人在她家吃了饭，饭后，赵海涛打电话报了警，赵海涛说是因为赌账、经济纠纷。公安人员到她家楼下，赵海涛就扒着她家的窗户，讲戴眼镜的是毒贩。后来公安人员就把赵海涛和那个人抓走了。
14、证人王某乙的证言：他和赵海涛是在福建省厦门市监狱认识的狱友。2013年6月3日，赵海涛打电话问他现在可卖毒品了，并称其有一个朋友带来了毒品，问他是否有朋友要买毒品。当时他在寿县，就说等他回去再说。赵海涛还发短信息给他说其朋友过几天就要走了，让他赶紧回来谈卖毒品的事情。
15、证人盛黎晖、杜建加、柯伟华的证言：汪茂永驾驶的车牌为闽D-
ZT0**丰田轿车，系从柯伟华手中借的，车辆的所有人为杜建加，实际使用人为盛黎晖的厦门福鑫家汽车贸易有限公司。
16、原审被告人汪茂永的供述：2007年，他与赵海涛在福建省厦门市相识。2013年5月24、25日期间，他在厦门市给赵海涛打电话，问赵海涛甲基苯丙胺140元一克在淮南好不好卖，赵海涛说好卖，他就和赵海涛约定，他负责在厦门购买980克甲基苯丙胺，带到淮南由赵海涛负责联系买家，购买毒品的钱一人出一半，赵海涛的出资由他先行垫付，挣的钱两人平分。2013年5月25日下午，他先从朋友柯伟华处借了一辆轿车，然后开车在厦门花了9.8万元以每克100元的价格购买了980克甲基苯丙胺，毒品是用自封塑料袋包装的，有7包大的，11包小的。当日晚上开车从厦门出发前往淮南，次日下午三四点钟抵达淮南，住在淮南市田家庵区半岛酒店。2013年5月27日，赵海涛和他见了面，他给赵海涛看了一下毒品，赵海涛就开始找买家了。2013年6月3日，赵海涛带他到一个朋友家里联系卖毒品，在那个人家里赵海涛报警。
17、上诉人赵海涛的供述：他本人吸食甲基苯丙胺。他与汪茂永多年前在福建省厦门市相识。汪茂永到淮南后，他与汪茂永见过面，汪茂永告诉他其带着甲基苯丙胺，还把毒品给他看，他看到毒品是用塑料袋包装的。2013年6月3日晚，他带着汪茂永到王康虎家，汪茂永要直接与王康虎进行毒品交易，因为之前一直是他向王康虎卖毒品，汪茂永与王康虎谈的价格又很低，毒品量也大，所以他很生气，然后，他就打电话报警了。
18、公安机关出具的抓获经过及发破案经过、情况说明证实：2013年6月3日，公安机关接到赵海涛电话报警，赵海涛称与他人发生纠纷。公安人员赶至现场，先听到一个人喊了一声：“不要让那个戴眼镜的人走。”公安人员发现汪茂永正要离开，便将汪茂永控制住，过了一会，赵海涛从楼上下来，公安人员询问二人发生了什么事，二人均含糊其辞，不愿说出真实原因。公安人员便将二人带至派出所，二人仍不愿说出实情。公安人员经过上网比对，发现汪茂永、赵海涛均有犯罪前科，且赵海涛有吸毒史。公安人员在赵海涛随身携带的包内发现多部手机，在汪茂永身上搜出一把轿车钥匙，公安人员拿着轿车钥匙找到轿车，在轿车后备箱内查出毒品疑似物，随后将汪茂永与赵海涛加以控制。
19、户籍证明证实原审被告人汪茂永、上诉人赵海涛犯罪时均已达完全刑事责任年龄。
上列证据，均经一审庭审举证、质证，查证属实。在本院审理期间，上诉人及其辩护人、原审被告人及其指定辩护人均未提出新的证据。本院对一审判决所列证据及认定事实予以确认。
关于赵海涛所提其没有与汪茂永共同贩卖毒品的上诉理由，经查，自2013年5月21日开始，汪茂永与赵海涛、赵海涛与王康成之间往来电话频繁，特别是在5月24－27日期间，赵与汪电话联系后又立即与王康成、吸毒人员王康虎等电话循环联系，而证人王某乙、王康甲均证明赵海涛曾向其明示、暗示有冰毒出售，此节与汪茂永所供两人共同贩卖毒品的约定分工相印证，且赵海涛当庭供称其因不满汪茂永欲直接与王康虎低价交易毒品而报警，故原判认定赵海涛与汪茂永共同贩毒的事实清楚。赵海涛的此节上诉理由不能成立，不予采纳。
关于赵海涛的辩护人所提赵系从犯、有自首和犯罪中止及重大立功情节的辩护意见，经查，汪茂永、赵海涛共同预谋贩毒，赵海涛负责在淮南联系买家销售毒品，在共同犯罪中行为积极主动，与汪茂永的地位作用相当，亦系主犯；根据在案证据，虽然赵海涛打电话报警，但是报警的理由是与他人发生纠纷，报警的真实原因是不满汪茂永欲与他人直接交易毒品，且其归案后一直拒不供认与汪茂永共同贩毒的犯罪事实，故其行为不符合自首的构成要件。此外，无证据证明赵海涛有立功表现。综上，赵海涛辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。
关于原审被告人汪茂永指定辩护人所提汪有犯罪未遂情节的辩护意见，经查，汪茂永与赵海涛共谋贩卖冰毒后，汪茂永为贩卖业已购买并将毒品带到淮南欲行销售，已完成贩毒的第一个环节，属犯罪既遂。故该辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为：上诉人赵海涛、原审被告人汪茂永违反国家毒品管制规定，明知是毒品而共同贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，均应依法惩处。二人在共同犯罪中地位、作用相当，虽不区分主从犯，但赵海涛不是犯意提起者，地位作用相对较小。汪茂永、赵海涛均系累犯，依法应从重处罚。因涉案毒品尚未售出即被查获，没有再次流入社会造成更大的危害，可酌情对二人从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 群
审 判 员 杨治松
代理审判员 徐大江
二〇一四年七月十四日
书 记 员 陆浙海
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第五十五条第一款剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。
第五十六条第一款对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
第五十七条第一款对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人除外。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
第二款第（一）项走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。