河北省唐山市曹妃甸区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）冀0209刑初249号
公诉机关河北省唐山市曹妃甸区人民检察院。
被告人霍启坤，男，1972年7月14日出生，汉族，初中文化，现住河北省唐山市滦南县，无业。2016年9月19日因涉嫌盗窃罪被唐山市曹妃甸区公安局刑事拘留，2016年10月25日被唐山市曹妃甸区公安局取保候审，2017年9月25日被曹妃甸区人民检察院决定继续取保候审。2017年10月16日被本院决定继续取保候审。
辩护人李友锋，河北得法律师事务所律师。
被告人姚学峰，男，1970年10月15日出生，汉族，初中文化，现住河北省唐山市滦南县，无业。2016年9月19日因涉嫌盗窃罪被唐山市曹妃甸区公安局刑事拘留，2016年10月25日被唐山市曹妃甸区公安局取保候审，2017年9月25日被曹妃甸区人民检察院决定继续取保候审。2017年10月16日被本院决定继续取保候审。
唐山市曹妃甸区人民检察院以唐曹检公诉刑诉（2017）234号起诉书指控被告人霍启坤、姚学峰犯抢劫罪，于2017年9月28日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。唐山市曹妃甸区人民检察院指派检察员王秀玲、张建新出庭支持公诉，被告人霍启坤及其辩护人李友锋、被告人姚学峰到庭参加诉讼。现已审理终结。
唐山市曹妃甸区人民检察院指控，2016年9月2日22时许，被告人霍启坤、姚学峰驾驶银色五菱双排面包车（车牌号：×××）来到曹妃甸区唐海镇兴海大街”足浴堂”足疗店按摩。之后，在二被告人先后上车准备离开之际，该店按摩师张某发现自己的苹果6S手机不见，遂让足疗店老板刘某给自己手机打电话。刘某拨通手机后，听见二被告人车内有手机铃响并发现有手机亮光，张某、刘某二人赶到该车的副驾驶处，发现坐在副驾驶座位的被告人霍启坤手中正握着张某的手机，二人从副驾驶车窗处（玻璃已摇下）伸着胳膊拽被告人霍启坤并向其索要手机，被告人霍启坤拒不归还手机并指使被告人姚学峰开车快走。被告人姚学峰发动车辆将张某、刘某二人刮倒后驾车逃跑，造成其二人手肘、膝盖等处擦伤。被害人报警之后，用刘某手机多次打通被抢手机并发短信告知其已经报警。警察到场后打通张某手机，通知二被告人返回接受调查。后被告人霍启坤、姚学峰得知事情败露，心生恐惧，故联系一亲属共同返回足疗店，将该手机交给前来现场探望被害人的薛某（当时二被害人已经到公安机关接受调查）。后二被告人离开现场，一直拒不到案。2016年9月19日唐山市曹妃甸区公安局在二被告人家中分别将其抓获。该涉案手机经价格鉴定为人民币3498元；经唐山市公安局物证鉴定所法医临床鉴定，被害人张某之损伤属轻微伤。
公诉机关认为，被告人霍启坤犯盗窃罪，为窝藏赃物而指使被告人姚学峰当场对被害人使用暴力，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十九条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以抢劫罪追究其刑事责任。
被告人霍启坤主要辩称：第一，霍启坤在案发时喝醉了，没有偷、拿、抢的行为能力和意识；第二，霍启坤是坐车的人，其没有看见姚学峰撞被害人，即使挂了也与其无关；第三，被害人并无住院记录，霍启坤对被害人的轻微伤鉴定意见有异议，当时并未通知霍启坤，如果通知了，霍启坤可以申请二次鉴定。
被告人霍启坤的辩护人主要提出：第一，公安机关在2016年9月3日对被害人张某、证人刘某的取证时间存在冲突，此外，公安机关在2016年9月3日、10月27日对被害人张某制作的询问笔录、在2016年9月3日、11月9日对证人刘某制作的询问笔录均存在侦查人员的签名由另一侦查人员代签的情况，无法证实有两个侦查人员在场，违反法定程序，上述证据应予排除；第二，公安机关在2016年9月20日、10月17日在曹妃甸区看守所对被告人霍启坤所作的讯问笔录，在2016年9月19日、9月20日、10月17日对被告人姚学峰所作的讯问笔录，与提讯证上记录的时间和人员不符，且存在着侦查人员的签名由另一侦查人员代签的情况，违反法定程序，上述证据应予排除；第三，现场勘查笔录无见证人签字，且照相人周峰的签名由另一侦查人员代签，该取证程序违法，应予排除；第四，价格认定结论书无鉴定机构资质、无鉴定人资质证书；第五，补充侦查卷及辨认笔录中的侦查人员的签名由另一侦查人员代签，违反法定程序，且辨认笔录中的见证人员为出警人员，不得作为见证人员，上述证据应予排除；第六，排除非法证据后，现有证据无法证实被告人主观上具有非法占有的故意，更不能排除被告人霍启坤错拿手机的可能，请法院本着疑罪从无的原则宣告其无罪。
被告人姚学峰主要辩称：其不存在故意，事情在其不知情的情况下发生，请法院从轻处罚。
经审理查明，2016年9月2日22时许，被告人霍启坤、姚学峰驾驶×××号五菱双排货车来到曹妃甸区唐海镇兴海大街”足浴堂”足疗店进行按摩。在离开该店时，被告人霍启坤将按摩师张某的苹果6S手机拿走，在被告人姚学峰、霍启坤先后上车准备离开之际，洗完手的张某发现自己的苹果6S手机不见，遂让足疗店老板刘某给该苹果手机打电话，刘某拨通该苹果手机后，发现该手机在二被告人的车内，张某、刘某二人赶到该车的副驾驶处索要手机，但被告人霍启坤并未归还手机，指使被告人姚学峰开车快走。被告人姚学峰驾车加速驶离的过程中将张某、刘某二人刮倒，造成该二人肘部、膝盖等处擦伤。被害人报警之后，通过用他人手机向自己的手机拨打电话、发短信的形式进行索要，期间，到场的公安人员拨通该苹果手机并通知二被告人返回接受调查。后被告人霍启坤、姚学峰联系一亲属共同返回该足疗店，因张某、刘某已随公安人员到办案场所进行调查，被告人霍启坤、姚学峰将该手机交给了前来现场查看情况的薛某。二被告人后驾车离开现场，一直未到公安机关接受调查。2016年9月19日，公安机关分别在二被告人的各自家中将该二人抓获。经价格鉴定，涉案苹果手机价值人民币3498元；经唐山市公安局物证鉴定所法医临床鉴定，被害人张某之损伤属轻微伤。
上述事实有公诉机关举证并经当庭质证的下列证据予以证实：
1、公安机关出具的案件来源、报警案件登记表、受案登记表、办案说明、通话记录等证据，证实被害人张某于2016年9月2日23时6分许用刘某的手机185XXXX****拨打110报警，称自己的手机被人偷走，偷手机的人在开车逃走的过程中将张某、刘某刮倒并致伤。曹妃甸区公安局垦区治安分局刑事侦查大队在接到唐海镇派出所人员转警后于2016年9月2日23时40分到达现场，并将该到达现场时间作为报警案件时间进行录入。
2、现场勘验笔录、现场照片，证实案发足疗店外部招牌宣传及内部布置的情况。
3、被害人张某的陈述（2016年10月27日），证实其在”足浴堂”足疗按摩店工作，2016年9月2日晚上10点左右，张某与刘某在该足疗店外间的床上玩手机，一辆银灰色车停在该店门口，下来两个人说要做按摩，这两个人一个穿绿衣服、一个穿白衣服，该四人进入按摩间做按摩，穿白衣服的人在按摩的过程中问是否还有别的服务，张某告诉其没有，后穿白衣服的人离开该足疗店并坐到车的驾驶位置，张某将其苹果6S手机放在了外间床上，并在外间的水池内洗手，等其洗完手，刘某做按摩的穿绿色衣服的人也上车了，期间，穿绿色衣服的人问刘某是否去外头吃饭，刘某未答应，张某回头发现手机不见了，便让刘某给其打电话，张某在店内找，刘某去店外找，刘某发现手机后喊张某，张某出去后发现其手机铃声响了并亮了，坐在副驾驶位置的穿绿衣服的人手里拿着该手机，张某索要该手机，穿绿衣服的人未归还，让穿白衣服的人开车快走并摇车窗玻璃，穿白衣服的人一脚油门车就出去了，张某因衣服被车窗玻璃夹住而被带出去摔倒，身上摔受伤了，刘某也被刮倒，后张某给其手机打电话，张某又用其对象的手机打电话、发短信均无回复，之后公安机关赶到。这两个人都比较瘦，本地口音。
4、证人刘某的证言（2016年9月6日和11月9日），证实刘某是唐海镇兴海大街”足浴堂”足疗店的老板，张某在该足疗店打工，2016年9月2日晚上10点多的时候，张某与刘某在该足疗店外间玩手机，这时来了两个男的，两个男的都挺瘦，说话也是本地口音，一个穿绿衣服、一个穿白衣服，两个人说要做按摩，张某与刘某给该二人在里屋做按摩，刘某给穿绿衣服的人做按摩，张某给穿白衣服的人做按摩，他们问是否有别的服务，张某与刘某回答说没有，后来穿白衣服的男子就先出去了，张某也和他一起出去了，穿白衣服的男子先上了车，张某在外屋的水池洗手，接着穿绿衣服的男子也从里屋出去了，刘某收拾完东西从里屋出来时，张某洗完手后发现放在床上的手机不见了，在此过程中，穿绿衣服的男子曾返回店内叫张某与刘某吃饭去，见该二人在找手机便返回车内，通过用刘某的手机给张某的手机打电话，刘某发现手机在该两名男子驾驶的车内响，便跑到该车的副驾驶处，并喊张某过来，当时副驾驶车窗没摇上去，穿绿衣服的男子坐在副驾驶的位置，穿白衣服的男子坐在驾驶的位置，刘某听到张某的手机铃声并看到手机在亮，刘某、张某共同找穿绿衣服的男子要手机，但其并未归还。穿绿衣服的男子让穿白衣服的男子赶紧开车走，之后他们驾驶的车辆窜出去，把刘某刮倒，张某衣服被车窗玻璃夹住，并带出去摔伤，后刘某用其手机给张某的手机打电话，没人接，又发短信，表示记住对方车牌号，如果不送回手机就报警，后张某和刘某报警。两名男子开的是银色车，车牌号里有1265。
5、证人薛某的证言，证实薛某的手机号为185XXXX****，那天晚上11点多，薛某接到刘某的电话，说张某的手机被人抢走了，人都走了，后来刘某微信告诉薛某她报警了，薛某来到刘某的足疗店，发现有两个人在抬足疗店的卷帘门，这两个人都挺瘦，一个穿绿衣服、一个穿白衣服，薛某告知这两个人店里的人去派出所了，经其询问，这两个人承认是拿手机的人，并称是个误会，这两个人想把手机放在足疗店内，薛某怕手机放在店里会丢了，便在未征得张某同意的情况下代为收下该手机，在此过程中，穿白衣服的人指着穿绿衣服的人说他喝了点酒，回家发现手机多装了一个，此外，有一个有纹身的胖子帮着还手机的这两个人和薛某说话，说话很横。还完手机，穿白衣服的人开着小货车走了。
6、证人姚某的证言，证实姚某与姚学峰是一个老太爷的哥俩，2016年9月份的一天，姚某接到姚学峰的电话，姚学峰在电话里说其与霍庄的一个朋友去足疗店出门时拿错了手机，要接姚某一起去还手机，到了足疗店门口，姚学峰和霍庄的那个人和足疗店路边的几个人说了几句话，姚某也和那几个人说了几句话，姚学峰和霍庄的那个人把手机给他们中的一个人之后便走了。霍庄的人姓霍，在姚某的庄里卖过猪饲料，大概四十多岁。
7、被告人霍启坤在侦查阶段的供述，证实2016年9月2日晚上，霍启坤在其朋友姚学峰家吃饭，其当晚喝多了，后该二人开车到唐海县城西边的一家足疗店做按摩，该店内有两个女的，分别给该二人做按摩，后霍启坤、姚学峰离开该足疗店上车，姚学峰发动车辆，霍启坤坐在副驾驶位置，车刚开始起步，足疗店的服务员跟该二人喊”站住”，在副驾驶边上不让该二人离开，当时副驾驶玻璃窗开着着，其中一个女服务员把手伸进来胡拉着不让走。霍启坤让姚学峰开车快走，姚学峰就开车走了。路上，有足疗店的服务员向车内多出来的一部手机打电话，称该二人拿走了他们的手机，此外，霍启坤印象中还有一次是公安人员表明身份的电话，霍启坤当时说不明白情况，便把手机给了姚学峰，姚学峰说还有几分就到。后霍启坤和姚学峰从唐海找了一个姚学峰的兄弟带着去该足疗店送手机，到了足疗店发现没人，门口立着几个男的，并询问该二人是不是来送手机的，姚学峰将手机给了其中一个男的，接手机的男的说手机在该二人的车上，还怪人家拦该二人的车，开车走的时候还把足疗店的人给刮伤了，接手机的男的同时告知该二人足疗店的服务员已报警。姚学峰当晚驾驶的车辆是霍启坤的银灰色五菱双排，车牌号为×××。公安机关找霍启坤通知其去公安机关说明情况，霍启坤和姚学峰一直没去。
8、被告人姚学峰在侦查阶段的供述，证实2016年9月2日晚上，姚学峰和霍启坤喝完酒打算去唐海按按脖子，该二人驾驶霍启坤的一辆银灰色小双排，在唐海镇街里找了一家足疗店进去了，店内有一个岁数大的和一个岁数小的技师，姚学峰从足疗店出来后坐到了车的驾驶位置，接着霍启坤上了车的副驾驶，足疗店的岁数大的女技师追出来要手机，并喊了一句”你手机在这车上呢”，因姚学峰开得慢，岁数大的女技师就抻住了车门子，但旁边的霍启坤让姚学峰快走，姚学峰开车离开。在路上，有人往车上多的手机打电话，接通电话后，对方质问为何将手机拿走，后姚学峰打电话叫了自己的兄弟姚某一起去还手机，该手机背面有一个苹果标志，到了足疗店门口，发现店内无人，该二人经打听，得知店内的人去了刑警大队，姚学峰把手机给了该店门口一个个子高的人。姚学峰未拿手机，其第一次见到该手机是霍启坤拿着该手机跟他说话的时候。
9、通话记录、出警情况说明，证实182XXXX****（张某的苹果手机）分别于2016年9月2日22时59分、23时43分、23时50分、9月3日0时13分被185XXXX****（刘某）呼叫，且均有通信时长，182XXXX****（张某的苹果手机）于2016年9月2日23时45分被188XXXX****（公安人员郭作伟）呼叫，通信时长为1分40秒。出警人员到达现场后曾通过185XXXX****（刘某）告知两名被告人出警人员会在现场等待他们，让他们回来把事情讲清楚，后因该二人未在预定的时间内赶到，出警人员郭作伟用其188XXXX****拨打182XXXX****（张某的苹果手机）告知该二人出警人员不会再在现场等待，让他们去垦区治安分局说明情况，但该二人并未去说明情况。
10、抓获经过，证实2016年9月19日，公安机关分别在被告人霍启坤、姚学峰的各自家中将该二人抓获。
11、价格鉴定意见、张某、刘某的伤情照片、张某、刘某的法医临床鉴定意见、作价说明、鉴定意见通知书，证实经价格鉴定，涉案苹果手机价值人民币3498元；经唐山市公安局物证鉴定所法医临床鉴定，被害人张某肢体多发皮肤擦伤，属轻微伤。公安机关已将上述鉴定意见书面通知被告人霍启坤、姚学峰，该二人已签字确认收到通知书。此外，鉴定意见还证实刘某右肘、右膝皮肤擦伤，不足轻微伤。
12、其他情况有公安机关出具的办案情况说明、户籍证明、接受证据材料清单、发还清单、扣押清单、随案移送物品清单等证据予以证实。
证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人霍启坤、姚学峰以非法占有为目的，共同秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪，且属共同犯罪。关于公诉机关对被告人霍启坤、姚学峰犯抢劫罪的罪名指控，经查，被告人霍启坤、姚学峰携带被盗手机驾车驶离足疗店，致索要手机的张某轻微伤、刘某皮肤擦伤，属于以摆脱的方式逃脱抓捕，暴力强度较小，未造成轻伤以上后果，可不认定为”使用暴力”，不以抢劫罪论处，故本院对公诉机关指控的抢劫罪罪名不予认定。关于被告人霍启坤的辩护人提出的公安机关在2016年9月3日对被害人张某、证人刘某的取证时间存在冲突，辨认笔录中的见证人员为出警人员，不得作为见证人员，对违反法定程序的证据应予排除的辩护意见，经查属实，本院予以采信。关于被告人霍启坤的辩护人提出的其他关于证据存在瑕疵，应予以排除的辩护意见，经查，公安机关已对相关证据的瑕疵进行补正或者作出合理解释，本院予以采用，并对被告人霍启坤的辩护人提出的对前述瑕疵证据予以排除的辩护意见不予采信。关于被告人及其辩护人提出的被告人无犯罪故意，被害人伤情与霍启坤无关的辩护意见，经查，被告人霍启坤酒后与被告人姚学峰驾车到足疗店内按摩，趁店内服务员张某洗手之机，将其放在床上的苹果手机拿走，张某、刘某在车的副驾驶处索要手机时，被告人霍启坤指使被告人姚学峰强行驾车驶离，致张某、刘某受伤，因此，被告人霍启坤、姚学峰具有非法占有的犯罪故意，被告人霍启坤指使被告人姚学峰驾车逃脱致使张某等人受伤，被告人及其辩护人的前述辩护意见理据不足，本院不予采信。关于被告人霍启坤提出的被害人并无住院记录，霍启坤对被害人的轻微伤鉴定意见有异议，当时并未通知霍启坤，如果通知了，霍启坤可以申请二次鉴定的辩护意见，经查，张某、刘某在车的副驾驶处索要被盗手机时，被告人霍启坤指使被告人姚学峰强行驾车驶离，致张某、刘某受伤，案发后，被告人霍启坤、姚学峰并未直接将手机退还给张某，亦未按公安人员要求到公安机关说明情况，公安机关在抓获被告人霍启坤、姚学峰后，已书面告知该二人张某的轻微伤鉴定意见，被告人霍启坤未提出重新鉴定申请。故被告人霍启坤的前述辩护意见理据不足，本院不予采信。被告人姚学峰在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，其犯罪情节轻微不需要判处刑罚，本院对其免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第二十七条、第三十七条之规定，判决如下：
被告人霍启坤犯盗窃罪，判处罚金人民币三千元。罚金于本判决生效后五日内缴纳。
被告人姚学峰犯盗窃罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省唐山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 李可专
审 判 员 董子奇
人民陪审员 常洪禄
二〇一七年十二月十四日
书 记 员 毕景勃