黑龙江省佳木斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑08民终138号
上诉人（原审原告）:曹鸿菲,男,1948年6月22日出生,汉族,住佳木斯市东风区。
上诉人（原审原告）：刘桂华，女，1948年6月1日出生，汉族，住佳木斯市东风区。
二上诉人共同委托诉讼代理人：杜桂兰，佳木斯市嵩晟法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：赵丹丹，女，1982年4月17日出生，汉族，住佳木斯市郊区。
委托诉讼代理人：赵金鑫，男，个体，汉族，1989年5月1日出生，住黑龙江省鹤岗市工农区，系被上诉人之弟。
原审被告：曹艺钟，男，1979年8月26日出生，汉族，住佳木斯市郊区。
委托诉讼代理人：周艳，佳木斯市济世法律服务所法律工作者。
上诉人曹鸿菲、刘桂华因与被上诉人赵丹丹、原审被告曹艺钟分家析产纠纷一案，不服佳木斯市郊区人民法院（2015）郊民初字第134号民事判决，向本院提起上诉。本院审理后以（2017）黑08民终474号民事裁定书，将此案发回佳木斯市郊区人民法院重新审理。2017年12月29日原审法院作出（2017）黑0811民初1644号民事判决。宣判后，二原告不服，提出上诉。本院受理后，依法适用普通程序于2018年4月20日公开开庭进行了审理。上诉人刘桂华及二上诉人共同委托诉讼代理人杜桂兰与被上诉人赵丹丹及其委托诉讼代理人赵金鑫、原审被告曹艺钟及其委托诉讼代理人周艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人曹鸿菲、刘桂华提出上诉请求：（一）依法撤销佳木斯市郊区人民法院（2017）黑0811民初1644号民事判决。（二）改判1、登记在被上诉人曹艺钟名下的江海证券公司开户的股票、房屋增加面积款、“好客旅店”、长城H6车辆一台为二上诉人所有；2、改判被上诉人赵丹丹在对公账户转走的1350734.40元为二上诉人所有。（三）本案诉讼费用由二被上诉人承担。事实及理由如下：1、上诉人自2000年经营婚庆生意至今17年，被上诉人曹艺钟作为其子一直为其跑业务，是众所周知的事实。公司业务往来银行账户均登记在被上诉人曹艺钟名下，曹艺钟无论婚前婚后都在为上诉人婚庆服务部工作，该事实在（2015）郊民初字第134号民事判决中出证证实，原审法院否定上诉人出资经营10多年的婚庆公司的事实，是认定事实错误。2、上诉人提供的大量银行查询单证实曹艺钟无论婚前婚后都在为父母的庆典服务部工作，服务部现金及对公账户都由曹艺钟掌管，曹艺钟名下存款实际是服务部的，法律性质为代管，其婚后服务部的对公账户的全部资金都是由赵丹丹和曹艺钟支取，然后相应存入各自名下的银行卡。赵丹丹用个人名下的银行卡支付服务部业务费用。涉案财产均是通过赵丹丹、曹艺钟名下银行卡转款而形成，因此都是服务部的财产，即上诉人的财产。3、上诉人提供的证据证实被上诉人赵丹丹婚前银行存款仅有9000多元钱，庭审中赵丹丹没有提供其它资金来源，足以证明其名下的银行存款均是通过曹艺钟存款转入，通过对公帐户索取，但原审法院认为二原告提供的银行流水等证据并不能证明两个庆典服务部的资金转移到了原审二被告个人帐户中，或转移成了诉争财产，并以会计事务所不能审计为由而认定上诉人证据不足而驳回了诉讼请求。综上，原审中，上诉人所举证据环环相扣，足以证实二被告名下银行卡存款与上诉人名下庆典服务部对公帐户存在直接关联，二被告名下银行存款实际就是上诉人庆典服务部的财产，即上诉人的财产。原审法院认定事实及适用法律错误，恳请二审法院审理查明，支持上诉请求。
被上诉人赵丹丹辩称，1、被答辩人所诉与事实不符，答辩人所购买的股票、动迁房屋所交纳的补差款、入户费等27万元，好客旅馆的出资，购买的小汽车的资金均来自二被告的共同存款。2、二原告所谓的被告通过银行、信用社储蓄所转走的资金约100万系他人（于玲）的财产，与原、被告均无关。原告于2008年5月13日成立的向阳区喜韵庆典服务部，在2012年至2016年期间没有进行经营，也没有进行年检，期间案外人于玲通过被告曹艺钟借用了向阳喜韵的银行帐户。3、二被告在2012年5月份结婚后，一直以曹艺钟为登记经营者的前进区喜韵庆典和以陈立红为挂名经营者的君威礼仪庆典服务店的名义进行经营。经营期限2012年10月至2014年12月，期间有关业务范围内的收入均来自上述两店。二被告的收入还包括庆典服务业范围外的部分。4、原、被告并不在一起生活，经济上相互独立。不存在谁雇佣谁的问题。因二原告年老多病，只有被告经常给予原告经济上的帮助用以看病。5、案件所有证据都应该在一审法院提交，在二审法院提交的不能够作为新证据使用。本案举证期限届满，根据法律规定，举证期限届满后提供的证据我们不予质证。6、本案不存在调解，因本案所述财产与原告曹鸿菲、刘桂华无关。综上，二原告对自己的主张，有责任提供证据。二原告主张二被告名下的股票、汽车、旅馆、房屋属于二原告所有，并提出赵丹丹在对公帐户转走1350734.40元，曹鸿菲、刘桂华应提供合法、有效的证据，而其当庭提供的二被告银行流水等证据，只能证明二被告投资经营庆典和庆典服务业以外的好客旅馆、促销宣传、物资租赁、企业管理、皮草商店等等，并不能证明对公帐户资金被赵丹丹转走，或转移成了二被告名下的股票、汽车、旅馆、房屋等。二被告名下的股票、汽车、旅馆、房屋原始凭证和二被告的银行流水证明以上财产系二被告婚后出资所得。原告无法证明被告财产与原告财产之间的相关联性而提出虚假诉讼，请求法院维持一审判决。
原审被告曹艺钟述称，1、本案属分家析产案件，就要考察双方当事人共同生活期间二被上诉人是否共同创造出财产，即二被上诉人婚姻存续期间婚庆公司是盈利还是亏损。通过庭审，双方均达成一个共识，即二被上诉人共同生活期间参与经营的婚庆公司是亏损的，那么，根据“谁主张谁举证”的原则，被上诉人赵丹丹经过N次庭审没有证据证明从曹艺钟转到自己卡上的钱是自己又没有其他收入来源，而二上诉人有大量证据证明了公司在二被上诉人结婚前有各项资产300万元，二被上诉人在共同生活期间偶尔参与公司经营也是拿公司的原始积累在周转，因此在本案中，二被上诉人不但不能再分得财产，而赵丹丹应当将转走的现金135万元退还给二上诉人。2、现购车、股票投资、老房添面积，虽在原审被告名下，但都是公司在被上诉人结婚前的原始积累，赵丹丹没有创造出财产。3、二被上诉人婚后大部分时间都在消费，参与经营次数屈指可数，一直在消费二上诉人一辈子的物质积累，三年家庭支出为871833.81元，加之二被上诉人举证的公司支出远远超出三年的公司利润，属亏损状态。4、被上诉人主要目的就是要规避法律，通过不正当手段取得不该属于自己的财产。恳请法院还本案一事实公道。
一审原告曹鸿菲、刘桂华向法院提出诉讼请求：1、请求依法分割二原告、二被告共同所有的曹艺钟××下××证券开户××股票、××于××区铁厂社区房屋增加面积款230000元、好客旅店207000元、长城H6车辆一台；2、依法分割被告赵丹丹在对公账户转走的1350734.40元；3、案件受理费由被告承担。事实与理由：二原告系夫妻关系，二被告系原告儿子、儿媳。二原告于2000年开始经营婚庆生意，2008年4月28日在佳木斯市工商局登记注册了喜韵庆典服务部，2015年6月29日又成立君威礼仪庆典服务店，二原告出资经营10多年。公司业务往来、银行账户均登记在被告曹艺钟名下，由曹艺钟负责，二被告于××××年××月××日登记结婚，婚后二原告仍然委托儿子曹艺钟掌管账目。2015年1月，二原告拿出90多万元委托二被告炒股，股票登记在被告曹艺钟名下。“好客旅店”二原告出资，被告赵丹丹出面承兑。二原告原有一处平方，2011年动迁，2013年回迁，二原告该房屋添面积款27万元。二原告考虑到儿子出面办手续，特将回迁协议书签署曹艺钟的名字。现二被告诉讼法院要求离婚，二原告方得知存在被告曹艺钟名下多年经营所得的积蓄没有了，被告曹艺钟擅自将二原告的现金转至赵丹丹名下，赵丹丹擅自取出。被告赵丹丹还擅自将公司资金提存在自己的名下达100余万元。综上，原告为维护自身合法权益，诉讼至人民法院
原定判决认定：二原告系夫妻关系，二被告系原告儿子、儿媳。××××年××月××日，二被告在佳木斯东风区民政机关登记结婚，婚后一直在佳木斯生活，2015年5月，二被告因家庭矛盾分居至今。2015年5月，被告赵丹丹诉至法院离婚案件，该案件至今未果。2015年1月23日，二被告以被告曹艺钟为开户姓名，在佳木斯江海证劵开户，开户号为20020979，开户后陆续存入922236元，该款陆续由被告赵丹丹转入被告曹艺钟名下开户购买。××××年，二原告结婚至今，二原告名下位于在佳木斯市××区铁厂社区南兴街吴××、××房产二处，2011年8月份，该房屋涉及拆迁,二原告签订的拆迁安置补偿协议合同，2013年11月份回迁，因回迁增大面积需补交房款228168元，该款系二被告出资缴纳。2014年11月7日，二被告在位于佳木斯××区西林路转让旅店一处，系诉争好客旅店，该旅店兑店款130000元，其中包括30000元的租金及旅店屋内物品折算价值，兑店租金至2015年3月31日，兑店特种行业经营人为被告赵丹丹，2015年3月31日至2016年3月31日年租金70000元为被告赵丹丹支付，二被告分居后，二原告继续经营管理该旅店至今。2012年9月24日，二被告购买长城牌汽车一辆，车辆登记在被告曹艺钟名下，该车为本案诉争车辆，现由被告曹艺钟占有。因二被告感情不和，现诉至法院离婚诉讼，二原告诉至法院，认为曹艺钟××下××证券开户××股票、××于××区铁厂社区房屋增加面积款230000元、好客旅店、长城H6车辆一台均为二原告所有，且认为被告赵丹丹在二原告经营的公司对公账户转走的1350734.40元。
原审法院认为：公民合法的民事权益应受法律保护。原告曹鸿菲、刘桂华主张曹艺钟、赵丹丹名下的股票、汽车、旅店属于曹鸿菲、刘桂华所有，并主张曹艺钟、赵丹丹将两个庆典服务部的资金转移到个人名下100余万元，原告曹鸿菲、刘桂华应提供合法、有效的证据，而其当庭提供的银行流水等证据，并不能证明两个庆典服务部的资金转移到了曹艺钟、赵丹丹的个人账户中，或转移成了曹艺钟、赵丹丹名下的股票、汽车、旅店等。曹鸿菲、刘桂华向原审提出了审计申请，本院依法组织各方当事人进行了鉴定，佳木斯新利会计师事务所于2017年4月19日向本院出具情况说明，表示鉴定的项目，都必须有完整的财务账簿和其他相关的资料为前提，曹鸿菲、刘桂华无法提供完整的财务账簿和其他相关的资料，故审计机构无法完成委托的鉴定业务。本院原审二原告曹鸿菲、刘桂华要求本院继续调取赵丹丹名下银行卡交易明细的申请，在2017年4月11日本院组织鉴定部门及各方当事人所进行的调查笔录中，审计部门要求提供两个庆典服务部账户直接转入赵丹丹、曹艺钟账户的证据，而刘桂华明确表示没有两个庆典服务部账户直接转入赵丹丹及曹艺钟账户的交易记录，故对曹鸿菲、刘桂华要求继续调取赵丹丹银行账户的请求本院不予支持。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，综上所述，原告曹鸿菲、刘桂华未提供证据证实其主张，对其诉讼请求本院不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回原告曹鸿菲、刘桂华的诉讼请求。案件受理费27184元，由曹鸿菲、刘桂华负担。
二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方均无异议的证据，本院予以采信并在卷佐证。对有争议的证据，本院经审查认为，本案已经人民法院数次庭审，该证据依法不属新证据，本院不予采信。除一审判决认定事实外，二审另查明：案涉好客旅店在由刘桂华交纳2016年、2017年房屋租金共计160000元后于2018年3月终止了旅店经营，使用的房屋由房主收回，屋内设施归房主所有。截止2018年4月18日，曹艺钟名下股票市值542770元。
本院认为：原审被告曹艺钟婚前与二上诉人共同经营婚庆业务，被上诉人赵丹丹结婚后参与家庭经营活动，管理财务收支及资金流动。二上诉人称原审二被告婚后经营活动系受托代管的打工行为，既违背公序良俗又与其在上诉理由中自认二被告婚后掌管、支取婚庆服务部对公账户全部资金并存入各自名下的银行卡这一事实不符，其主张不能成立。二上诉人主张被上诉人于婚姻存续期间在婚庆服务部对公帐户内转走资金1350734.40元并要求返还此款，当庭提交的证据未能证明其主张的转走1350734.40元资金并为被上诉人个人占有的事实存在，该主张无事实根据，不能成立，请求不予支持。
2012年9月曹艺钟婚后不久即以101300元价格购买“长城哈弗H6”旅行车一辆，登记在其个人名下，购车款虽出自原审二被告银行帐户内，但因购车时原审二被告婚期尚短，此款应为二上诉人出资。二上诉人出资购买车辆，产权登记在已方子女名下，二上诉人明确表示该车系为其子曹艺钟而购，应视为只对自己子女一方的赠与。二上诉人未在法律规定的期限内行使赠与撤销权，现要求返还该车辆，不符合法律规定，请求不予支持。
2013年11月二上诉人家房屋回迁，由原审二被告交纳了房屋增加面积款228168元，该房屋拆迁于曹艺钟婚前，虽尚未办理房屋所有权证书，但二上诉人同意回迁房屋归属曹艺钟名下，动迁安置手续均是以曹艺钟名义办理的，因原审二被告当时结婚时间不长，所交纳增加面积款数额较大，此款虽出于二被告银行帐户内，但亦应视为二上诉人出资。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（三）》第七条第一款规定，该房屋可视为二上诉人对自己子女一方的赠与。二上诉人的出资现已添附到回迁房屋之中，因其未在法律规定的期限内行使赠与的撤销权，现要求二被告返还房屋增加面积款于法无据，不予支持。
2014年11月原审二被告承兑好客旅店，前期由原审二被告经营，被上诉人婚姻变故后，由二上诉人经营至2018年3月终止营业，旅店房屋及经营设施均已由房主收回，现本析产案件待处理的财产中已无此经营项目，二上诉人关于好客旅店的诉讼请求不在本案审理范围内，本院不予支持。
2015年1月23日曹艺钟在佳木斯市江海证券开立股票帐户，资金由原审二被告银行帐户内输出，陆续投入922236元。该股票投资为原审二被告婚姻存续、共同经营期间陆续注资，上诉人承认被上诉人婚前银行帐户内有存款且婚后掌管支取婚庆服务部对公账户全部资金并存入各自名下的银行卡，则被上诉人的银行帐户内资金应为双方资金混同，双方均不能举证证明股票出资完全是出自已方，该股票应视为双方共同出资、共同所有。二上诉人要求分割股票的诉讼请求应予支持。该股票现市值542770元，股票登记在曹艺钟名下，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第十五条规定，原审二被告应当返还二上诉人股票数额的二分之一。
综上所述，原审判决事实不清，判决不当。二审案件事实发生变化，二上诉人的上诉理由部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第三项之规定，经本院专业法官会议讨论，判决如下：
（2018）撤销佳木斯市郊区人民法院（2017）黑0811民初1644号民事判决；
（2018）曹艺钟、赵丹丹返还给曹鸿菲、刘桂华股票数额的二分之一；
（2018）驳回上诉人曹鸿菲、刘桂华的其它诉讼请求。
（2018）二审案件受理费合计54368元，由二上诉人承担30000元，由被上诉人及原审被告承担24368元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 刘 军
审判员 高明峰
审判员 孙应白
二〇一八年六月二十五日
书记员 高 爽