浙江省金华市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）浙金民终字第290号
上诉人（原审原告）：金华时代置业有限公司。
法定代表人：陈永潮。
委托代理人：王婺初。
被上诉人（原审被告）：朱文君。
原审第三人：朱文英。
上诉人金华时代置业有限公司与被上诉人朱文君、原审第三人朱文英物权保护纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2014）金婺北民初字第430号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人金华时代置业有限公司的委托代理人王婺初到庭参加诉讼，被上诉人朱文君、原审第三人朱文英经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告金华时代置业有限公司诉称：原告开发建设金华市婺江西路28号广厦·时代花园，配置物管用房在b6#、7#楼一二层处。2009年11月3日，第三人购买b6幢05号一层商铺。该b6幢05号一层商铺此前系被告承租，现仍由被告使用。被告使用第三人房屋的同时，还占用了约212㎡二层楼上的物管用房，并将通风口的二楼构建成房间，致原告二楼空间无法移交给业主委员会。原告向被告及第三人交涉，遭到拒绝。现请求判令：1、被告和第三人停止侵害，排除妨碍、恢复原状；2、由被告和第三人赔偿原告经济损失3万元；3、本案诉讼费由被告和第三人承担。
原审被告朱文君辩称：我们购买了300余平方米的商铺，原告才允许我们使用顶上的空间，而原告现改称我们侵占与事实不符；要我和我姐姐（第三人）赔偿经济损失3万元，我们不能理解，原告也依据不足。
原审第三人朱文英陈述：我们多次要求金华市广厦时�花园小区业主委员会、金华时代物业服务有限公司时代花园物业服务中心拿回二楼空间，但无人理会。事实二楼空间一直空着，所以我们没有将二楼空间占为己有。同时，原告称二楼空间不能交付给业主委员会是我们导致的不事实。
原审法院审理查明：2002年原告开发建设广厦·时代花园，配置物管用房定位在c区4～7#楼自编03、06、07、08、09号一二层处。因种种原因，原告在2008年1月申请变更物管用房到b6#、7#楼一二层处，面积1516.75㎡（二层面积812.98㎡）。变更后的物管用房经金华市建设局审批确认并备案。由于b6#、7#楼二层原设计为商铺用房，故在东南角处一二层之间预留2220mm×3820mm缺口，备作将来架设上下楼梯之用，该处变更用途审批报备时未作修正。2008年10月29日，原被告签订《房屋租赁合同》，由原告将b6幢一层05、06号营业房，从2009年1月1日至2013年12月31日止出租给被告使用。2009年11月3日，第三人购买b6幢05号一层商铺。尔后，被告开始使用物管用房二层南头约212㎡，并将预留的缺口构建成办公室使用，封堵了与乒乓球室的通道。2010年5月10日，原告移交物管用房约1300㎡（二层移交约600㎡），约212㎡没有移交。近期金华市广厦时代花园小区业主委员会发现原告少移交物管用房的问题，与原告交涉，原告遂提起诉讼。
原审法院审理认为：原告将b6幢一层05、06号营业房出租被告使用，在租赁期未满的情况下，又将b6幢一层05号营业房出售给第三人，二者有矛盾。被告使用二层约212㎡物管用房，原告正好未将该面积的房屋移交金华市广厦时代花园小区业主委员会。从中可以推出，是原告为解决一房即出租又出售的矛盾，而采取二层约212㎡物管用房，让被告使用来解决问题。二层约212㎡的物管用房原告让被告使用，是否有偿和使用期限，原告没有证据证明，可推定为无偿无使用期限及无禁止更改结构的约定。但是，二层约212㎡的物管用房在没有移交出去前，原告毕竟是产权所有权人。再则，被告租赁b6幢一层05、06号营业房，期限到2013年12月31日止，从合理性的角度考虑，被告也应交回。原告是否要求回收房屋，目前没有证据证明。另，被告、第三人在庭上一直表示，愿意由原告自动收回；曾经也有过要求原告收回房屋的反映，只是反映的对象非原告单位。综上被告不存在侵权，第三人没有使用该争议房屋，也不是侵权人。原告主张其赔偿损失，原审法院不予支持。原告让被告使用争议房屋，被告使用过程中，对b6幢一层05号营业房顶上在2009年作了修改，长达五年时间，期间原告没有异议，应视为自认。现双方表示恢复原状，原审法院不予反对。被告在第二阶段拒不到庭参加诉讼，既是对国家法律的藐视，也是对其自身诉讼权利的放弃，并应承担由此产生的不利后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（五）项、第二十六条，《中华人民共和国物权法》第四条、第七条之规定，判决：一、原告金华时代置业有限公司自行收回让与被告朱文君使用的金华市婺江西路28号广厦·时代花园b6#、7#二层南端约212㎡物管用房。被告不得干涉。二、原告金华时代置业有限公司、第三人朱文英均可自行对金华市婺江西路28号广厦·时代花园b6#05号商铺一二层间原缺口恢复原状。三、驳回原告金华时代置业有限公司其它诉讼请求。一审案件受理费275元（已减半收取），由原告金华时代置业有限公司负担。
宣判后，原审原告金华时代置业有限公司不服，向本院提起上诉称：一、原�认定事实错误。“可以推定无偿使用期限及无禁止更改结构的约定”这个事实认定错误。朱文君擅自将物管用房构建成办公室，并封堵通道的侵权事实至今存在，并且一直处于持续状态，我公司没有以放弃方式对自身权利进行处分，不构成对朱文君侵权行为的认可。不存在我公司和朱文君约定给他们无期限使用、无偿使用。二、原判决程序违法。金华时代花园业主委员会于2014年11月25日向原审法院提出参与诉讼申请，但遭驳回。本案的物业产权性质属于金华时代花园广大业主的物业用房，业主委员会作为业主合法权利和权益的代言人与维护者，依法有权申请参加诉讼。三、原判显失公平公正。原判袒护朱文君的侵权行为，对侵权行为不予制裁。恢复原状是朱文君的法定责任，而不是我公司的义务。判决内容应当内涵清晰、外延明确，不能模棱两可。但原判在时间或期限、权利和义务主体等方面均未作出明确的裁决，并且互相矛盾。综上，请求二审法院撤销原判、依法改判或将案件发回重审。
被上诉人朱文君辩称：业主委员会不是本案的当事人，也根本没有关系。当时我的租期没有到，也不是业主委员会租给我的，是时代置业公司租给我的。当时其他那些房间我没有使用过，我本人也是同意收回的。
原审第三人朱文英未作答辩。
二审中，双方均未提供新的证据。本院依法向金华市方圆测绘有限公司调取测绘资料一份、向金华市住房和城乡建设局调取查档证明一份。对上述两份证据，上诉人金华时代置业有限公司质证认为无异议，被上诉人朱文君、原审第三人朱文英未到庭质证，也未提交书面质证意见。本院认为，该两份证据，均系相关单位和行政部门出具，金华时代置业有限公司质证无异议，本院予以认定。
经审理查�，原判认定事实基本清楚，证据充分，本院予以确认。另查明，金华市方圆测绘有限公司的测绘资料记载b6幢s5号一层商铺建筑面积32.35平方米、套内面积31.62平方米，相对应二层建筑面积42.48平方米、套内面积41.52平方米。金华市住房和城乡建设局查档证明载明：经查，根据金华市房地产交易办证中心产权查询系统楼盘表记载，截止2015年3月27日止，位于金华市广厦·时代花园b6幢02号室，建筑面积壹仟伍佰壹拾陆点柒伍（1516.75）平方米1-2层房产为小区物管用房，批准时间2008年1月21日。
本院认为：根据金华市住房和城乡建设局房地产交易办证中心产权查询系统记载，2008年1月21日，金华市广厦·时代花园b6幢02号室，建筑面积壹仟伍佰壹拾陆点柒伍（1516.75）平方米1-2层房产已经确定为小区物管用房，产权性质归全体业主共同所有。开发商金华时代置业有限公司作为原告�诉，主体不适格，应驳回其起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项、第一百七十条第一款第（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销浙江省金华市婺城区人民法院（2014）金婺北民初字第430号民事判决；
二、驳回金华时代置业有限公司的起诉。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄 良 飞
审 判 员 王孜力哈
代理审判员 盛 伟
二〇一五年四月十五日
代书 记员 吕 倩 茜