贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）黔南刑二终字第66号
原公诉机关贵州省贵定县人民检察院。
上诉人（原审被告人）谭光智，男，布依族，出生于贵州省贵定县，小学文化，捕前系昌明镇秀河村龙塘湾组组长。因本案于2013年10月19日被刑事拘留，同月31日被逮捕，现押于贵定县看守所。
上诉人（原审被告人）谭正和，男，布依族，出生于贵州省贵定县，小学文化，农民。因本案于2013年10月19日被刑事拘留，同月31日被逮捕，现押于贵定县看守所。
上诉人（原审被告人）谭大玖，男，布依族，出生于贵州省贵定县，小学文化，农民。2009年因犯盗窃罪被贵定县人民法院判处有期徒刑六个月，同年12月3日刑满释放。因本案于2013年10月19日被取保候审，2014年4月16日被逮捕，现押于贵定县看守所。
辩护人袁用安，贵州正苍律师事务所律师。
贵州省贵定县人民法院审理贵定县人民检察院指控的被告人谭光智、谭正和、谭大玖犯贪污罪一案，于2014年4月18日作出（2014）贵刑初字第42号刑事判决。原审被告人谭光智、谭正和、谭大玖不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黔南布依族苗族自治州人民检察院助理检察员陈建阳出庭履行职务，上诉人谭光智、谭正和、谭大玖以及谭大玖的辩护人袁用安到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2013年8月24日，贵定县昌明镇人民政府征用昌明镇秀河村龙塘湾组半马冲集体荒山，龙塘湾组小组长谭光智和村民谭正和、谭大玖三人参与政府工作人员测量，经测量被征收的荒山面积为16.2亩。同月25日，三人一起到昌明镇财政所签字领取该16.2亩荒山补偿款138450元的支票，以谭正和名义在银行开设账户存款，账户密码由谭大玖设置，存折保管在谭正和处。同月26日，谭正和、谭大玖两人持支票到昌明镇信用社转账，因谭正和认为此前组上也有村民占用集体资金没有退回，遂将138450元转入以谭正和名义开设的账户后，二人当即从该账户取走38450元现金。回到家后，谭正和电话叫谭光智到谭大玖家，谭正和提议将钱分了，谭大玖、谭光智没有反对，于是三人共同将38450元征地补偿款私分，谭光智、谭大玖各分得12800元，谭正和分得12850元。同月31日，谭正和与谭大玖共谋将剩余10万元取出来私分，次日，谭正和、谭大玖将10万元取出来回到谭大玖家后，谭正和再次电话叫谭光智到谭大玖家分钱，谭正和、谭大玖各分得34000元，谭光智分得32000元。案发后三人所分得赃款均全部退缴到侦查机关贵定县人民检察院。
上述事实，原判列举了昌明镇闽商产业园征地兑现表、银行流水账、扣押财物清单、户籍证明，刑事判决书和释放证明，证人袁某、庭某某、庭某、谭某、陈某某、谭某某证言、被告人谭光智、谭正和、谭大玖供述等证据。
原审法院根据上述事实及相关证据，认定被告人谭光智作为村民小组组长，在协助人民政府从事土地征用补偿费用的管理时，伙同村民谭正和、谭大玖将属于小组集体所有的土地征收补偿款138450元私分，其行为均构成贪污罪。在共同犯罪中，三被告人作用相当，可不分主从犯处罚。被告人谭大玖系累犯，三被告人到案后能如实供述犯罪事实系坦白，案发后三被告人主动将所得赃款全部退回检察机关。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三款，第三百八十三条第一款第（一）项，第九十三条，第二十五条第一款，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十一条，第六十四条之规定，以贪污罪，判处被告人谭正和有期徒刑十年，被告人谭大玖有期徒刑十年六个月，被告人谭光智有期徒刑十年，三被告人的违法所得138450元，由检察机关返还贵定县昌明镇秀河村龙塘湾组。
宣判后，原审被告人谭光智、谭正和、谭大玖均不服，提出上诉。
谭光智提出的上诉理由是：我的身份不符合贪污罪的主体资格，我不是村民委员会成员；分得的44800元并不是想占为已有，而是想将此款用于支付我村的修路款；谭正和、谭大玖从银行取钱出来分，事先我并不知情，只是从犯。
谭正和的上诉理由是：两次分得赃款46850元，案发后积极主动退赃，坦白交待犯罪行为，未给集体造成损失，故应减轻处罚。
谭大玖的上诉理由及辩护人的辩护意见是：1、原判定性错误。被征用的属于小组集体所有的荒地，因国家的土地补偿行为，土地补偿款已转归龙塘湾小组所有，谭大玖、谭正和、谭光智只是保管小组集体款项，并非对国家公款的管理行为，上诉人的行为应构成职务侵占罪；2、原判主从不分、量刑不当，本案犯意由谭正和提出，谭大玖及谭光智同意，由谭正和主持分赃，谭正和应为主犯，谭大玖及谭光智均起次要作用，系从犯；3、根据贵定县公安局出具的到案经过，谭大玖具有自首情节；4、上诉人积极退赃、且系残疾人，家庭情况困难，恳请依法从轻处罚。
经审理查明：原判认定贵定县昌明镇龙塘湾组小组长谭光智和村民谭正和、谭大玖在昌明镇人民政府征用昌明镇秀河村龙塘湾组半马冲集体荒山过程中，与政府工作人员测量荒山面积后，到昌明镇财政所签字领取16.25亩集体荒山补偿款138450元，在谭正和的提议下，三人分两次将138450元征地补偿款私分，其中谭光智分得44800元、谭正和分得46850元、谭大玖分得46800元、案发后均全部退赃的事实，有已经一、二审庭审举证、质证并查证属实的各类证据予以证实，本院予以确认。
二审庭审中，谭大玖的辩护人向本院提供了户籍证明、残疾人证明、家庭情况证明、抓获经过等证据，以证实谭大玖具有自首情节、身有残疾，家庭情况困难的事实。经当庭质证，出庭检察员提出：谭大玖是在公安机关掌握其犯罪线索后，传唤其到公安机关的，不属于自首；其他证据与本案无关联。出庭检察员向本院提交一份“到案情况说明”，证实谭正和、谭大玖、谭光智到案情况。经当庭质证，三上诉人对该证据没有异议，谭大玖的辩护人认为谭大玖接到派出所通知后主动到案陈述自己的犯罪事实，应当认定为自首。
出庭检察员提出：原判认定事实清楚，审判程序合法，但定性不当，三上诉人的行为应构成职务侵占罪；在共同犯罪中，三上诉人的作用地位相当，均为主犯；谭大玖的行为不属于投案自首、且系累犯，具有从重处罚情节。
本院认为，上诉人谭光智、谭正和、谭大玖利用谭光智担任村民小组组长的职务便利，在领取村民小组集体土地征用补偿款138450元后，共同将该款非法占为已有，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪。上诉人谭大玖系累犯，依法应从重处罚，三上诉人有坦白情节，案发后全部退赃，依法可酌情从轻处罚。
对于上诉人谭光智所提“不具有贪污罪的主体资格”、上诉人谭大玖及其辩护人所提“不构成贪污罪，应认定为职务侵占罪”的上诉理由，经查，根据《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九十三条第二款的解释》的规定，村民委员会等基层组织人员协助人民政府从事土地征收、征用补偿费用的管理时，属于《刑法》第九十三条规定的“其他依照法律从事公务的人员”。但原判认定谭光智作为村民小组的组长，协助人民政府从事土地征用补偿费用的管理工作的证据不足；在案证据证实，谭光智、谭正和、谭大玖分别作为村民小组组长及村民代表，代表本组村民领取本组集体土地征用补偿款，是对本小组集体财产的管理行为，不属于“协助人民政府从事土地征用补偿费用的管理工作”的国家工作人员。此外，根据《最高人民法院关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》规定：村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为已的，数额较大的行为，应当以职务侵占罪定罪处罚；《最高人民法院关于审理贪污罪、职务侵占罪如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条规定：行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为已有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。因此，谭正和、谭大玖、谭光智的行为均应以职务侵占罪定罪处罚。本院对该上诉理由及辩护意见予以采纳。
对于谭光智所提“分得的钱并不是想占为已有，而是将此款用于支付村里的修路款”的上诉理由，经查，在案证据证实，在两次分赃过程中，谭光智对谭正和提出的犯意均表示同意，并且共同参与分赃；得款后，又将该款用于整修自用房屋、支付本人驾驶培训学校的报名费等，并未将此款用于支付村里的修路款，故本院不予采纳。
对于谭光智、谭大玖所提“是从犯”的上诉理由，经查，在案证据证实，涉案款项是谭光智与谭正和、谭大玖共同领取的小组集体财产，谭光智作为村民小组组长，具有管理本小组集体财产的职责；谭正和、谭大玖作为村民代表分别掌握该款的存折和密码，两次分钱虽均是谭正和提出犯意，但均需得到谭光智、谭大玖同意犯罪才能得逞，因此，谭光智、谭正和、谭大玖在犯罪过程中的作用、地位相当，均为主犯，故本院不予采纳。
对于谭大玖及其辩护人所提“有自首情节”的上诉理由，经查，贵定县昌明派出所出具的抓获经过及到案情况说明证实，昌明派出所是在已掌握谭大玖的犯罪线索后，电话通知谭大玖到派出所接受询问，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第三款“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首”的规定，三上诉人的行为不成立自首，故本院不予采纳。
综上所述，原判认定部分事实清楚，审判程序合法，但适用法律错误，并致量刑不当，本院予以纠正。三上诉人及辩护人所提上诉理由及辩护意见本院予以部分采纳；检察员所提出庭意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持贵州省贵定县人民法院（2014）贵刑初字第42号刑事判决第四项，即“三被告人的违法所得138450元，由检察机关返还贵定县昌明镇秀河村龙塘湾组。”
二、撤销贵州省贵定县人民法院（2014）贵刑初字第42号刑事判决第一、二、三项，即“被告人谭正和犯贪污罪，判处有期徒刑十年；被告人谭大玖犯贪污罪，判处有期徒刑十年六个月；被告人谭光智犯贪污罪，判处有期徒刑十年。”
三、上诉人（原审被告人）谭正和犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2013年10月19日起至2018年10月18日止。）
四、被告人谭大玖犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年零六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月16日起至2019年10月15日止）。
五、被告人谭光智犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月19日起至2018年10月18日止）。
本判决为终审判决。
审判长 唐正祥
审判员 倪 安
审判员 王亚宏
二〇一四年七月十六日
书记员 胡 蝶