山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁06民终1003号
上诉人（原审被告）：山东蓬莱小鸭洗涤设备有限公司，住所地蓬莱市经济技术开发区上海路1号小鸭工业园。
法定代表人：赵富，总经理。
委托诉讼代理人：曲金明，男，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：刘永福，山东蓬祥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孙德建，男，1965年6月29日出生，汉族，无固定职业，住蓬莱市。
委托诉讼代理人：季树金，山东西政（蓬莱）律师事务所律师。
上诉人山东蓬莱小鸭洗涤设备有限公司（以下简称小鸭公司）因与被上诉人孙德建劳动争议一案，不服蓬莱市人民法院（2016）鲁0684民初1443号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
小鸭公司上诉请求：撤销一审判决，驳回孙德建的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院判决书第5页倒数第9行“但不能就此推论原告存在玩忽职守，违反规章制度的行为”是错误的。小鸭公司铁护栏被盗的事实清楚明确，铁护栏损失数额小鸭公司提供的证据也能明确证实，因此，小鸭公司存在损失的事实清楚明确。孙德建在该事件发生过程中存在明显过错，应认定为玩忽职守违反单位规章制度。孙德建、王文当晚值班，两位门卫的检讨中明确说明“2009年9月6日晚我们对各要害部位巡逻，没有发现异常”、“工作中存在误区，主要注重了要害部位的巡逻，而没有想到铁护栏能被盗，对此麻痹大意了”、“引以为戒，严格遵守保卫规章制度，坚决保证巡逻各处全部到位”等内容。从孙德建自行书写的经过与检讨中明确可以认定：1、2009年9月6日晚，孙德建仅对要害部位进行巡逻。2、孙德建没有对丢失的铁护栏进行巡逻。3、坚决保证巡逻各处全部到位说明孙德建作为公司保卫人员明确清楚其工作职责的范围。孙德建本人的检讨已经清楚明确地说明孙德建值班期间玩忽职守没有严格遵守保卫规章制度，没有对铁护栏进行巡逻的客观事实。没有按照单位规章制度进行巡逻就是玩忽职守。保卫科长张涛以及包德佳、罗源宏的证明均能证实孙德建工作时间及巡逻范围铁护栏被盗等事实情况。综上，孙德建与王文在值班期间对应该进行巡逻的铁护栏麻痹大意没有想到铁护栏能被盗就不予巡逻，显然系玩忽职守违反单位规章制度。二、《职工奖惩条例》己传达给公司全部人员。《劳动合同法》第四条第四款“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”小鸭公司系老牌国有企业，所有事情均依程序进行。《职工奖惩条例》经过了职代会决议通过，在公司全体职工大会上宣布，公告栏中予以张贴，并且每一科室、班组均进行过统一学习，因此，公司每一位职工均清楚了解《职工奖惩条例》的内容。三、法院应驳回孙德建的起诉。2010年8月30日，孙德建在蓬莱市劳动仲裁委员会对小鸭公司提起仲裁的请求为：1、撤销2009年9月10日小鸭蓬洗字【2009】18号、19号决定；2、返还扣罚二申诉人工资各1750元；3、补发二申诉人工资总计19833元(2009.9.10—2010.8.30)。2011年1月25日，蓬劳仲案字【2010】第250号裁决书驳回申诉。2011年5月13日，孙德建在一审法院诉讼请求为：1、撤销2009年9月10日小鸭蓬洗字【2009】18号决定，继续履行劳动合同；2、补发孙德建至判决日的工资。2012年3月27日，孙德建在一审法院庭审期间变更诉讼请求为：1、判决小鸭公司支付2009年9月10日起至判决之日的工资；2、按违法解除劳动合同经济补偿金的2倍向孙德建支付赔偿金。2016年5月18日，一审法院（2011）蓬民初字第232号民事裁定书驳回孙德建的起诉。2016年5月26日孙德建重新向蓬莱劳动仲裁委员会申请仲裁，请求依法判令给付违法解除劳动合同赔偿金。蓬莱市劳动仲裁委员会以请求超过仲裁时效为由作出蓬劳人仲案字【2016】第0277号不予受理通知书。孙德建在2012年3月27日一审法院庭审中变更第2项诉讼请求违反劳动争议仲裁先置的程序性规定并且超过了诉讼时效。孙德建之后提起的仲裁超出了仲裁时效,劳动仲裁不予受理。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条劳动仲裁作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理；对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。一审判决书第5页第1行“但并没有认可被告作出的解除劳动合同决定书的合法性”，孙德建既然撤回请求法院撤销小鸭蓬洗字【2009】18号、19号决定的诉讼请求，该决定书中认定的事实内容及结果孙德建就己经全部认可。四、按照实体审理，法院亦应驳回孙德建的诉讼请求。孙德建对小鸭公司与其解除劳动合同的决定予以认可，2009年9月10日小鸭蓬洗字【2009】18号《关于解除孙德建同志劳动合同的决定》已经生效，《决定》认定事实、适用条例、解除合同的决定以及自2009年9月1日起停止缴纳社会保险等内容均已生效。孙德建撤回诉讼请求，一审法院没有撤销2009年9月10日小鸭蓬洗字【2009】18号《关于解除孙德建同志劳动合同的决定》。《决定》认定孙德建工作期间玩忽职守，致使公私财物受损的事实小鸭公司、孙德建均已认可。因此，法院只能作出驳回孙德建诉讼请求的判决。五、一审法院适用《劳动合同法》第87条赔偿金的法条进行判决系适用法律错误。孙德建撤回了对解除合同决定的诉讼请求，退一步讲也是孙德建同意解除劳动合同，双方也系对解除劳动合同达成一致意见，小鸭公司最多承担的是经济补偿金，而不是赔偿金。一审法院认定小鸭公司违法解除并判决双倍给付赔偿金显然是错误的，典型的适用法条错误。综上，请求二审法院能够依法判决，维护小鸭公司的合法权益。
孙德建辩称，小鸭公司的上诉请求与事实理由不成立。孙德建没有玩忽职守，没有违反单位的规章制度。小鸭公司的铁护栏被盗与孙德建无任何关系。小鸭公司并未向孙德建送达《职工奖惩条例》，孙德建也没有见过小鸭公司依法制定的单位规章制度。孙德建的诉讼请求不超过诉讼时效，理由是根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第13条规定，孙德建从2009年就起诉不服小鸭公司作出的决定，后来因无法继续履行劳动合同就变更了诉讼请求，但一直在主张自己的权利。综上，孙德建的诉讼请求符合劳动合同法第87条规定，小鸭公司属于违法解除劳动合同，应支付孙德建违法解除劳动合同赔偿金。一审判决完全正确，请求二审法院依法驳回小鸭公司的上诉请求，维持原判。
孙德建向一审法院起诉请求：1.依法判令小鸭公司给付违法解除劳动合同的赔偿金61600元（按工作年限28年，月最低工资1100元计算双倍）；2.本案诉讼费由小鸭公司承担。
一审法院认定事实：本案当事人围绕着诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证。
经查，1981年11月孙德建到小鸭公司工作，孙德建工作岗位为保卫，2009年9月6日孙德建值夜班，9月7日上午小鸭公司发现单位围栏丢失，9月10日，小鸭公司以孙德建值班期间未能严格履行门卫职责致使公司东面围墙铸铁护拦被盗15节、经济损失3500余元为由，认为孙德建工作期间玩忽职守，致使公司财物受损，根据《职工奖惩条例》第三条第六款之规定，作出关于解除孙德建同志劳动合同的决定，并送达给孙德建，2009年9月蓬莱市最低工资标准执行760元。孙德建申诉至蓬莱市劳动争议仲裁委员会，请求撤销解除劳动合同决定，小鸭公司支付扣发的工资及违法解除劳动合同以来的工资，蓬莱市劳动争议仲裁委员会作出蓬劳仲案字[2010]第250号裁决书，驳回孙德建的申诉请求。孙德建不服仲裁裁决起诉至一审法院，审理过程中，孙德建提出小鸭公司辞退孙德建后，孙德建为生活所迫，不得已重新找工作，现已重新就业，孙德建、小鸭公司劳动合同无法再继续履行，故变更诉讼请求，不再要求小鸭公司撤销解除劳动合同决定，要求小鸭公司支付违法解除劳动合同赔偿金。一审法院于2016年5月18日以孙德建变更后的诉讼请求未经仲裁审理为由作出（2011）蓬民初字第232号民事裁定书驳回了孙德建的起诉。2016年5月26日孙德建重新向蓬莱市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求依法判令小鸭公司给付违法解除劳动合同的赔偿金61600元；当日，蓬莱市劳动争议仲裁委员会以请求超过仲裁申请时效为由作出蓬劳人仲案字【2016】第0277号不予受理通知书，孙德建于2016年6月21日以上述请求起诉到法院。
双方对小鸭公司解除劳动合同的合法性存在争议，对于有争议的证据和主要事实，一审法院认定如下：《职工奖惩条例》系小鸭公司制定的制度，《职工奖惩条例》第三条第6款内容是：“玩忽职守，违反各种规程、规章制度，使企业遭受经济损失500元以上的，为严重违纪，由公司办公会及工会研究，予以解除劳动合同”，对此制度孙德建否认知晓，小鸭公司提交的保卫科工作人员出具的科内人员学习小鸭蓬洗字[2009]8号文件的证明，并没有孙德建的签字，签名人员也未到庭对孙德建的学习情况予以说明，小鸭公司当庭提供的其拍摄的张贴照片，未能显示时间，该证明材料不足以证明相关文件已传达给了孙德建。小鸭公司提供的《安全保卫制度》，孙德建也否认知晓，小鸭公司对该制度的制定程序、对员工传达、学习时间均未提供证据，小鸭公司主张规章制度已向孙德建明示的事实不能认定。孙德建在护栏被盗之后书写了“经过与检讨”，写有“我是晚18：20进厂上班，接班对办公楼、厂房、大棚、伙房、锅炉房进行巡检，未发现异常……自己存在一些误区，只是注重对办公楼、厂房、大棚、伙房、锅炉房的巡检，未想到会盗护栏，另一个认为有狗警惕性比人大，所以认识上麻痹大意”等内容。
一审法院认为，对于小鸭公司提出的诉讼时效问题，孙德建在小鸭公司作出解除劳动合同的决定之后，一直就此与小鸭公司处在仲裁或诉讼过程中，小鸭公司关于诉讼时效的抗辩，不予支持。孙德建在之前的诉讼过程中诉讼请求虽曾从继续履行劳动合同的角度要求撤销解除劳动合同决定书到变更诉讼请求，要求小鸭公司支付违法解除劳动合同赔偿金，不再维系双方劳动关系，但并没有认可小鸭公司作出的解除劳动合同决定书的合法性。《中华人民共和国劳动合同法》第四条中规定“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者”，规章制度是劳动者在劳动过程中要遵循的行为规范，如未经明示，对劳动者不具有约束力。小鸭公司解除劳动合同依据的《职工奖惩条例》第三条第六款的内容为“玩忽职守，违反各种规程、规章制度，使企业遭受经济损失500元以上”，小鸭公司认为孙德建玩忽职守，违反规章制度，应首先明确门卫值班中有关工作安排流程方面的规章制度，界定保安值班中有关在岗时间、巡逻、安全设施的维护检查等具体职责要求与合理注意义务范围，举证孙德建存在哪些失职的事实导致单位遭受损失，不能简单认定只要发生失窃事件就是门卫失职所致，小鸭公司提供的孙德建检讨书中，孙德建虽认可了其“认识上麻痹大意”，但不能就此推论孙德建存在玩忽职守，违反规章制度的行为。因此小鸭公司主张孙德建存在玩忽职守，违反规章制度解除劳动合同的依据不足。
综上，小鸭公司单方面解除劳动合同不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，属于违法解除劳动合同。该法第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条的规定支付赔偿金。孙德建主张计算赔偿金按最低工资标准，应适用解除劳动合同时最低工资760元，孙德建要求按1100元计算不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十八条、第八十七条之规定，一审法院于2016年12月26日判决：山东蓬莱小鸭洗涤设备有限公司支付孙德建违法解除劳动合同赔偿金42560元，限于本判决生效后十日内付清。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由山东蓬莱小鸭洗涤设备有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明的事实与一审法院认定事实一致。
本院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。关于诉讼时效的问题，被上诉人孙德建一直因劳动待遇问题与上诉人小鸭公司处在仲裁或诉讼之中，诉讼时效已经中断，故小鸭公司主张孙德建的诉请已超过诉讼时效，于法无据，本院依法不予支持。关于违法解除劳动合同经济赔偿金问题，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，小鸭公司虽然提出了自己的上诉主张，认为一审法院所作判决认定事实错误，孙德建的行为属于玩忽职守，其不应支付孙德建违法解除劳动合同赔偿金，但对此却提供不出确实充分的证据予以佐证，也无证据反驳或推翻一审法院对小鸭公司违法解除劳动关系的事实认定及处理。一审法院所作判决认定小鸭公司构成违法解除与孙德建劳动合同关系的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，依法应予维持。小鸭公司的上诉主张没有事实和法律依据，本院依法不予采纳。
综上所述，上诉人小鸭公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人山东蓬莱小鸭洗涤设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨卫东
审判员 陈晓彦
审判员 吴继辉
二〇一七年四月十一日
书记员 林重霄