广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法民终字第1876号
上诉人（原审原告）李某。
委托代理人李某父，男，系李某父亲。
被上诉人（原审被告）曾某。
上诉人李某为与被上诉人曾某赠与合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2014）深福法民一初字第281号民事判决，向本院提起上诉。本院审理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，被告与前夫李某父于1990年7月5日登记结婚，婚后于1991年12月2日生育原告，原告目前就读于国内某高校。2011年2月14日，李某父向法院提起离婚诉讼，在该案2011年7月13日的庭审过程中，被告同意原告名下中国银行账户（尾号8892）内的5万元存款归原告所有。在2011年10月26日进行的庭审过程中，被告主张该5万元已经取出，其中2万元用于原告参加国际象棋的比赛费用，李某父在质证时承认该5万元已经取出，其中2万元作为给原告的比赛费用，余下3万元存放在被告处，要求依法进行分割。原审法院于2011年11月16日作出（2011）深福法民一初字第1269号民事判决，该判决查明事实部分确认2011年1月26日至7月7日期间，被告从其股票资金账户中转出港币约561000元，李某父要求对这部分财产进行分割，被告辩称上述资金已经用于家庭正常开支，其中人民币5万元存入原告名下，另外有人民币20万元用于为原告购买保险，其余款项用于家庭开支，不应当另行分割。该判决采纳了被告的抗辩主张，认定被告从其股票资金账户转出的港币561000元已用于家庭开支，没有支持李某父分割这部分财产的诉讼请求。
李某父不服原审法院的（2011）深福法民一初字第1269号民事判决，向本院提出上诉，本院于2012年10月10日作出（2012）深中法民一终字第695号民事判决，查明被告于2009年2月11日至7月13日期间支出的大额费用包括存入原告名下的5万元，并认定被告的工资收入是家庭生活的基本来源，李某父没有举证证明被告近两年零五个月的工资收入至离婚时仍未消费完毕，也未举证证明被告转移、隐藏这部分工资收入，故应视为被告的工资收入已用于家庭开销，不应作为共同财产分割。2011年1月26日至7月7日期间，被告从股票账户支出港币约561000元，折合人民币476850元，在已考虑被告的工资收入作为家庭开销未作分割的情况下，该股票账户收入应作为共同财产按照适当照顾女方的分配原则，由李某父分得40%，被告分得60%。
另查明，2011年2月9日，被告向原告名下的中国银行账户（尾号8892）存入港币现金38000元，随即又将此款取出。被告对此解释称，自己当时准备存入更多的港币现金，但是因为中国银行对外币的存款数额有限制，所以将此款存入后又取出。2011年2月18日，被告向该账户存入人民币现金49900元。2011年7月19日，原告向被告发送一则手机短信，要求被告将保险和存折的钱取出，存到其股票账户内。2011年7月20日，李某父向被告发送一则手机短信，要求被告按照原告的要求将保险款和5万元存入原告的股票账户。2011年7月22日，被告从原告名下的中国银行账户（尾号8892）中取款2万元，存入原告名下的另一中国银行账户（尾号4087），并将余下3万元转入被告的银行账户。
基于以上情况，原告李某在一审时提出如下诉讼请求：1、判令被告归还5万元给原告；2、判令被告承担诉讼费。
原审认为，根据本案查证的事实，双方讼争的5万元是指被告于2011年2月18日存入原告名下中国银行账户（尾号8892）的49900元。被告与前夫李某父离婚期间一直坚称此款来源于其股票账户转出的561000元港币，而离婚诉讼一、二审民事判决认定被告从其股票账户转出561000元港币的时间是2011年1月26日至7月7日，被告在本案中自述转出港币561000元的时间是2011年1月至4月，均与被告向原告名下的中国银行账户存入49900元的时间吻合。本案中，原告进一步提供了相关账户的流水明细佐证其主张的事实，上述证据相互印证，不存在证据疑点，可以确认双方讼争款项来源于被告从其股票账户转出的港币561000元的事实。虽然被告与前夫李某父在离婚诉讼庭审过程中曾经同意将49900元赠与原告，但李某父在以后的庭审过程中又要求将该49900元作为共同财产进行分割，且深圳市中级人民法院对离婚诉讼作出的终审判决未将被告存入原告名下中国银行账户的49900元从夫妻共同财产中析出另作处理，而是将上述561000元港币作为夫妻共同财产进行了整体分割，双方讼争的49900元作为561000元港币的一部分当然也被分割，被告和前夫李某父赠与原告49900元的协议实际并未成立，原告要求被告继续履行赠与协议缺乏事实依据。综上所述，原告的诉讼请求不能成立，法院不予支持，依照《中华人民共和国合同法》第八条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条、第七十三条第一款之规定，判决如下：驳回原告李某的诉讼请求。本案一审案件受理费1050元（已由原告预交），由原告负担。
上诉人李某不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、驳回一审判决，改判被上诉人将5万元赠与款归还上诉人；二、上诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由为：一、案件背景与诉讼的由来。被上诉人利用其前夫李某父及李某父的恩师和朋友的关系，得以进深圳，进市学校，获副教授、教授职称。被上诉人于2010年7月28日恶意转让涉案房产给其弟媳。2010年10月，被上诉人在转移银行资金、藏匿房产、恶意转让涉案房产后提出协议离婚。在福田法院审理离婚案期间，被上诉人曾某与曾某春、陈某伪造三份《授权委托书》，伪造六枚以上两两不同的同名公章，伪造证据，伪造裁判文书，第二次转让涉案房产。龙岗法院启动涉案房产案件再审并判曾某败诉。
2011年7月13日，在福田法院第一次开庭时，被上诉人和上诉人父亲李某父都同意名义上给独生女即上诉人买的20万保险金归上诉人所有，另上诉人名下存折上5万元也归上诉人所有。但开庭后被上诉人未将20万元保险金及上诉人名下存折上5万元转到上诉人专门新开立的银行账户上。超过千万的财产遭被上诉人侵吞，上诉人父女仅仅得一百来万元。上诉人洞察案件过程后，选择与其父亲一起参与后面的诉讼。上诉人认为被上诉人侵吞共有财产，涉嫌虚假诉讼的事实，以及上诉人选择与其父亲一起生活，是被上诉人想占有已经赠与上诉人5万元的根本原因。
二、本案关键核心问题：赠与是否成立。1、本案一审民事判决中的审理查明：被告同意原告名下中国银行账户（尾号8892）内的5万元存款归原告所有。在判后答疑时，法官进一步确认该赠与合同成立。2、本案民事判决书写明：曾某仍然履行了5万元赠与的口头承诺。3、（2011）深福法民一初字第1269号案中，曾某未经财产共有人李某父同意就将5万元存入上诉人名下账户，另曾某擅自卖出股票，提出现金后，用20万元人民币以上诉人名义买保险。2011年7月13日，在福田法院开庭审理时，李某父提议此5万元及20万元款项都赠与给独生女上诉人李某，被上诉人表示同意。由于《中华人民共和国合同法》把赠与合同的性质规定为诺成合同，即赠与人与受赠人一旦达成合议合同即告成立，对双方具有约束力，赠与人对受赠人有要求其履行的权利。因为5万元赠与款是存入上诉人名下账户，财产共有人均同意赠与上诉人后，该赠与即宣告完成，也就是说赠与财产已属上诉人李某所有。因为上诉人可以用身份证到开户行办理原存折作废换发新的存折，对于用原存折提现金或转账，必须得到上诉人授权才可以。但是20万元保险金的赠与并未宣告完成，因为按照中国的法律，上诉人李某要待被上诉人亲自去办理退保后，将钱转入上诉人李某名下账户才算赠与完成。后来被上诉人亲自去办理退保后，对赠与反悔，故这是本案一审并未将20万赠与款归上诉人列入起诉请求中的原因。综上，5万元赠与成立也没有争议。另外，根据《中华人民共和国合同法》第一百八十六条对赠与人行使任意撤销权规定了一定的条件，时间条件和范围条件都说明该赠与成立。
三、由《中华人民共和国物权法》规定可知，被上诉人曾某在处理上诉人拥有的5万元动产时，违反了物权法的法律规定。
四、一审经过。2013年12月19日立案，30天举证期。2014年3月13日第一次开庭，等待15分钟后，审判长宣布：“被告曾某经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。”第一次开庭后，被上诉人在过了举证期三个月后再度举证，因为不是新证据，主审法官不应当受理。但审判长违反法律程序，因被上诉人第二次提交的证据就决定再次开庭。
上诉人代理人与一审审判长一开始就展开激烈辩论，审判长认为上诉人应撤诉，不然也是败诉。原因是被告的第二次提交的证据表明：5万元的赠与款是从561000元港币中取出，且同一天取出后又在同一天转入原告李某名下账户，时间与款项完全相符，所以5万元的赠与款是从561000元港币中取出无疑；又因为561000元港币已分割，所以不存在还需再分割这部分财产的道理。审判长振振有词着重强调：假如不是同一天，又款项相符，还可以说不一定是从561000元港币的账户中转出，要求分割这部分财产还有道理。但上诉人首先表示不会撤诉，并说明审判长存在逻辑推理错误。
上诉人还就5万元的赠与款是从561000元港币中取出时间与款项完全相符问题提出自己的看法，原因如下：1、动机问题。从心理学上讲，没有需要就不可能产生动机。被上诉人对本案有造假的动机。有了这造假的动机，精明一点的人自然可转出561000元港币中的钱，而转入上诉人李某名下账户的钱其实是其它还没有查清的钱，或者说即使是从561000港币中转出的钱，但其独吞了其它还没有查清的共有财产。2、有没有其它钱的问题。不说曾某的收入远远不止工资存折的款项，就是（2011）深福法民一初字第1269号案一审及二审光把收入的数字相加就“漏算”了最少25.5万元人民币，所以不存在没有其它的钱存入上诉人李某名下存折的可能。3、由于曾某在（2011）深福法民一初字第1269号中造假仓促、技术低劣、错漏百出，谁都能够一目了然甄别其证据的真伪，所以要求曾某把原件送来过目后再辩论其他问题。
五、5万元赠与款的来源问题。本案主审法官认为5万元赠款的来源，是出自曾某卖出股票款56.1万元港币（实际是57.84万元港币，此处漏算17400元港币，另工资存折流水账漏算最少24万元人民币），而这56．1万元港币已分割，故上诉人败诉。也就是说，第二审认为20万元人民币保险金出自561000港元的账户支出，而5万元赠与款属另查明的项目，不属于出自561000港元的支出。故对这561000港元没有减去5万元，而直接将561000元中的60%归被上诉人，561000元的40%归上诉人父亲的分配。这和第1269号的一审认定及分配的方案不一样。本案法官在判后答疑中明确答复：当一审二审认定不一致时，以二审认定的为准。综上，所以这5万元赠与款应按二审认定的不属于出自561000港元的支出，本案一审法官认定错误，故其判决也自然错误，请二审纠正。
六、赠与是否成立与钱的出处及抚养费是三个不同概念。
七、一审民事判决书中的错误。1、普通程序当成简易程序。2、上诉人李某及其代理人李某父，被上诉人曾某先后到庭参加诉讼。曾某明明是在第二次开庭后的最后时刻，下午五时送原件才到庭。3、主审法官明明知道原判决书最少漏算25.5万元人民币的金额（实际是57.84万元港币，此处漏算17400元港币，另工资存折流水账故意漏算最少24万元人民币）的这法律事实。4、第二次开庭后就草草收场，实际上并未按法律程序完成辩论陈述审理，就下了判决。5．最为关键的是既然赠与合同成立，就应该按证据规则，由主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。
被上诉人曾某答辩称：一、5万元请求不成立。二、1、上诉人没有证据和事实依据，相反上诉人认为被上诉人存入上诉人银行名下尾号为8892账户内的5万元不成立。2、上诉人的代理人李某父在离婚案中始终要求5万元作为夫妻共同财产并且要求分割。3、由于被上诉人无权单方处置夫妻共同财产，因此被上诉人已将5万元返回作为夫妻共同财产。三、本案的实质是上诉人的代理人借本案塑造孩子的人格，让其女儿恨妈妈、法官、社会，从而自愿的、自动地绑在他离婚战车上。上诉人的代理人想借本案想证明5万元是来源于被上诉人转移的财产。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，就上诉人李某主张的5万元款项，法院已查明该款即2011年2月18日曾某存入李某名下8892账户内的49900元，而本院于2012年10月10日作出的（2012）深中法民一终字第695号民事判决，已将该49900元作为李某父与曾某夫妻共同财产561000元中的一部分进行了处分，即本院的生效判决已将该49900元款项的性质认定为李某父与曾某的夫妻共同财产，现上诉人李某又主张该款的性质为其与曾某之间的赠与款，该主张与本院生效判决的认定意见相冲突，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十五条的规定，生效的法律文书具有既判力，《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第九条规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实无需举证，故李某主张涉案款项为赠与款的主张不能成立，原审法院据此驳回其诉讼请求，并无不当，本院予以维持。至于本院于2012年10月10日作出的（2012）深中法民一终字第695号民事判决是否处分了李某在本案中主张的民事权益，不属本案审查范围，当事人可另循法律途径解决。
综上所述，原审法院查明事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由上诉人李某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘杰晖
审 判 员 李小丽
代理审判员 唐国林
二〇一四年十月十一日
书 记 员 何明辉