吉林省长春市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）吉01刑再6号
原公诉机关吉林省长春市人民检察院。
原审被告人宫建军，男，1972年8月2日出生于吉林省公主岭市，汉族，高中文化。现在吉林省四平监狱服刑。
指定辩护人孙洪义，吉林义力律师事务所律师。
吉林省长春市人民检察院指控原审被告人宫建军犯合同诈骗罪一案，本院于2013年11月4日作出（2013）长刑二初字第9号刑事判决。该判决发生法律效力后，本院又于2016年9月1日作出（2016）吉01刑监字3号再审决定，对本案提起再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，吉林省长春市人民检察院指派代理检察员贾兴晨出庭履行职务，原审被告人宫建军通过远程视频，其指定辩护人孙洪义到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审认定，一、2011年1月间，被告人宫建军以非法占有为目的，谎称其已取得公主岭市科贸大街科研委的地块，准备在该地开发岭平中央新城项目，以缺少前期费用为由，同张某甲女儿张某乙签订了借款抵押协议，并提供虚假抵押，骗得被害人张某甲人民币4000000元。
2011年2月至4月间，被告人宫建军以非法占有为目的，以开发岭平中央新城项目需要支付开发费、拆迁补偿费等前期配套费用为由，多次向张某甲借款，共计骗得被害人张某甲人民币2430000元。
2011年5月间，被告人宫建军以非法占有为目的，隐瞒岭平花园二区1号楼开发权及土地使用权已抵押给刘某甲的事实，将其开发的岭平花园二区的1、2号楼建筑工程交给张某甲提供的施工方承建，后以进入该工地需支付居民邹某某、孙某甲、李某甲拆迁补偿款为由，共计骗得被害人张某甲人民币922298元。
二、2010年4月2日，被告人宫建军在无商品房预售许可证的情况下，将其在吉林省公主岭市开发的岭平花园小区二区5号楼一层7号房屋以285100元人民币的价格卖给姜某甲。同年5月27日，被告人宫建军以非法占有为目的，采用重复销售手段，将该房屋卖给被害人韩某，并与其签订了房屋买卖合同，骗得人民币322000元。
被告人宫建军采用前述手段，于2010年4月2日，将岭平花园小区二区5号楼一层10号房屋以365500元人民币的价格卖给王某。又于同年9月11日，再次卖给被害人孙某，并与其签订了房屋买卖合同，骗得人民币280000元。
被告人宫建军采用前述手段，于2010年4月5日，将岭平花园小区二区6号楼一层3号房屋以344736元人民币的价格卖给王某甲。又于2011年6月14日，再次卖给被害人高某，并与其签订了房屋买卖合同，骗得人民币344736元。
被告人宫建军采用前述手段，于2010年5月31日，将岭平花园小区二区5号楼一层6号房屋以287280元人民币的价格卖给杨某甲。又于同年10月25日，再次卖给被害人孙某甲，并与其签订了房屋买卖合同，骗得人民币459600元。
原审认为，公诉机关指控被告人宫建军通过签订借款抵押协议进行诈骗及将商品房一房二售的事实，虽被告人予以否认，但有庭审中核实的证据证实，公诉机关指控的事实及罪名成立。被告人宫建军以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。关于被告人宫建军的辩护人提出被告人宫建军与张某甲之间是民间借贷的辩护意见。经查，宫建军与张某乙签订的借款抵押协议及被告人宫建军供述均可以证实宫建军虚构借款用途，谎称用于开发岭平中央新城及岭平花园小区二区地上拆迁补偿，吉林省鸿升房地产开发有限公司在2009、2010年未在公主岭市发展和改革局办理过相关开发项目手续登记，且岭平花园小区二区地上拆迁补偿名单上的人员早已补偿完毕，且被告人宫建军用不能用于抵押的已作为回迁楼岭平花园小区二区六号楼为抵押物向张某甲借款，将所得借款非法占为己有，拒不交代钱款去向，以上足以证明宫建军非法占有的目的，其在签订履行合同中骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。辩护人此点辩护意见不予采纳。关于被告人宫建军的辩护人提出商品房一房二售不构成刑事犯罪的辩护意见。经查，被告人宫建军在将房屋出售并得价款后重复出售，骗得被害人钱款，足证实其主观上具有非法占有的目的，客观上通过签订房屋买卖合同进行诈骗，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。辩护人此点辩护意见不予采纳。根据被告人宫建军犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条【合同诈骗罪】、第五十二条【罚金数额的裁量】、第五十三条【罚金的缴纳】、第四十七条【有期徒刑刑期的计算与折抵】之规定，判决如下：被告人宫建军犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币500000元。
本次再审，原审被告人宫建军及其指定辩护人认为宫建军的行为是民事纠纷，其行为不构成合同诈骗罪。
公诉机关认为案件的事实没有变化，定罪量刑应当维持原判，责令退赔部分应根据审理查明的事实依法判处。
本次再审查明的事实与原审一致。
认定第一起犯罪事实，有经庭审举证、质证的如下证据予以证实：
1、接受刑事案件登记表、立案决定书、抓获经过、破案报告证实，被告人宫建军于2011年12月6日，在公主岭市一茶馆内被抓获。
2、公主岭市发展和改革局2011年10月21日出具的证明材料证实，吉林省鸿升房地产开发有限公司在2009、2010年未在该单位办理过相关开发项目手续登记。
3、公主岭市城市棚户区改造工作领导小组办公室2011年12月12日出具的岭平花园小区二期回迁楼情况说明及岭平花园回迁户按搬家时间排序统计表载明，岭平花园小区是公主岭市2009年棚户区改造项目，原定6号楼为主回迁楼，由于回迁户数较多，6号楼无法满足回迁需要，所以5号楼作为补充安置用房，安置回迁户，另有个别回迁房户签在1、3、4号楼回迁安置。
4、借款（抵押）协议，证实吉林省鸿升房地产开发有限公司以该公司开发建设公主岭市科贸街科研委7.9万平米的岭平中央新城资金周转困难为由，与被害人张某甲的女儿张某乙签订以公主岭市科研委的综合楼2-6号4960平米（6号楼）为抵押借款400万元的借款合同。
5、协议书、授权书及榆树市建工有限责任公司的证明材料证实，2011年1月10日，原审被告人宫建军授权被害人张某甲全权负责岭平中央新城售楼处收款和支付工程款；2011年1月8日，吉林省鸿升房地产开发有限公司已就岭平中央新城与榆树市建工有限公司签订施工合同；同日，吉林省鸿升房地产开发有限公司与吉林省东方建设项目管理有限公司签订监理管理合同；2011年2月9日，吉林省鸿升房地产开发有限公司与吉林省天宝房屋拆迁有限公司就岭平中央新城地上建筑物签订拆迁协议书，吉林省天宝房屋拆迁有限公司交纳拆迁费50万元。
6、借据及汇款凭证证实，2011年1月8日，被害人张某甲借给原审被告人宫建军400万元；同年2月28日，借款130万元；同年3月25日，借款28万元；同年4月28日，两次借款85万元；同年5月4日，借款922298元。
7、查询银行存款、汇款记录证实，2011年1月21日，长春市圣玛奥商贸有限公司转入吉林省鸿升房地产公司账户400万元，原审被告人宫建军通过现金支票方式分两次取出，截至2011年12月21日，该账户余额9857.55元；宫建军个人名下账户没有存款；2011年1月29日宫建军汇给郭某甲20万；2011年4月18日宫建军汇给张某甲296.1万元。
8、公主岭市发展和改革局、公主岭市人民政府文件、鹤岗市蓝天房地产开发有限公司关于公主岭市科贸大街投资建设的说明、公主岭市住房和城乡建设局与黑龙江省鹤岗市蓝天房地产开发有限公司签订的投资建设协议书，证实公主岭市PH27棚改项目临近的2.68万平方米净地已被政府收储。PH27项目的开发企业通过招、拍、挂方式取得该宗土地使用权。2011年7月25日，鹤岗市蓝天房地产开发有限公司通过招、拍、挂方式取得科贸大街南侧的蓝鹤嘉苑小区（肉联厂地块为蓝鹤嘉苑B区，占地面积7.8公顷，107部队对面为蓝鹤嘉苑A区，占地面积2.58公顷）的土地使用权，并与公主岭市住房和城乡建设局就开发建筑此小区签订了投资建设协议书。
9、建筑工程施工许可证、土地登记审批表、国有建设用地使用权出让合同证实，吉林省鸿升房地产开发有限公司已取得雄鹰路西侧、科贸大街南侧（岭平花园小区二区）的土地开发使用权。
10、吉林鸿康饮品有限公司的相关文件材料证实，2008年3月13日，吉林公主岭国家农业科技园建设环保局与公主岭市岭平锶矿泉水有限公司的原审被告人宫建军、胡某甲签订协议，吉林公主岭国家农业科技园建设环保局以招拍挂方式提供土地，宫建军、胡某甲必须在建设吉林鸿康饮品有限公司项目达到实际投资3000万固定资产以上，才同意公主岭市岭平锶矿泉水有限公司在65322部队南侧开发岭平花园小区；2011年7月19日，吉林省鸿康饮品有限公司法定代表人由宫建军变更为李某乙。
11、房屋买卖合同证实，2011年1月10日，原审被告人宫建军将岭平花园小区二区6号楼中65套房子卖给张某乙，并签订购房协议。
12、吉林省鸿升房地产开发有限公司登记材料证实，吉林省鸿升房地产开发有限公司成立于2006年11月20日，住所地吉林公主岭国家农业科技园岭平花园小区1号楼1楼26号，注册资本人民币300万元，原审被告人宫建军系法表代理人。
13、吉林省公主岭市人民法院（2010）公民二初字第811-817号民事调解书证实，李某乙于2008年分七次共计借给原审被告人宫建军人民币2029万元，于2010年9月18日重新出具欠据，经李某乙起诉，经公主岭市人民法院调解，最终李某乙与宫建军达成协议：欠款于2010年12月31日前一次付清，由吉林省鸿康饮品公司承担连带责任。
14、吉林省公主岭市人民法院（2008）公民一初字第1495号、（2009）公民二初字第626号民事调解书、（2010）公法法执字第629号、495号民事裁定书证实，原审被告人宫建军欠刘某甲200万元，宫建军将岭平花园小区1号楼开发权和土地使用权以400万价格转让给刘某甲。
15、长春市公安局出具的工作情况说明载明，公主岭市国家农业科技园区财政局已于2011年9月、11月分2次退还给原审被告人宫建军200万元；公主岭市岭平花园住宅小区二区1-6号楼的具体位置、所编楼栋号及科贸科研委综合楼2-6号楼与岭平花园二区6号楼系同一栋楼。
16、建设项目选址意见书证实，岭平花园二区6号楼的具体位置及具体标记的楼栋号。
17、吉林公主岭国家农业科技园区财政局2011年月报查询表及收据证实，原审被告人宫建军于2011年1月21日向吉林公主岭国家农业科技园区财政局存款200万元，该财政局分别于9月9日、11月3日返还给宫建军总计200万元。
18、机动车销售发票证实，原审被告人宫建军于2011年1月22日花人民币201800元购买一汽迈腾轿车一辆。
19、公主岭市人民法院协助执行通知书、大连市金州区人民法院协助执行通知书证实，（1）岭平花园二区5号楼8号房、1层2号房，4号楼2单元4层3号房、一层3号车库，5号楼东8门东2门、4号楼3门车库、4楼2单元4层东门，4号楼一层23、24、25、30、31号房，5号楼一层1-9号房，6号楼一层1-4号房，被公主岭市人民法院扣押。（2）岭平花园二区3号楼一层所有车库，3号楼二至六楼（1-5单元），被大连市金州区人民法院扣押。结合公主岭市人民法院的民事调解书及刘某甲等人证言可以证实原审被告人宫建军已没有履约能力。
20、被害人张某甲陈述，2010年10月，我认识的郭某甲找我说公主岭市的开发商宫建军有开发项目和工程，缺钱交土地出让金，能否借点钱，把工程给我承建。后我和宫建军见面，他说自己是吉林省鸿升房地产开发有限公司法人代表，股东就是他和他妻子，正在开发公主岭市岭平花园工程，一共建6栋楼，已经开建4栋；还有一家双榆树矿泉水厂，现在也在经营中，利润不错；还在公主岭市新修建一个饮料公司，叫吉林省鸿康饮品有限公司，已经完成一大半工程；吉林省鸿升房地产开发有限公司准备开发科贸大街、107部队对面的房地产开发项目（岭平中央新城），这个项目缺土地出让金，交上出让金就能开工，开发项目为7.9万米，建筑面积20万米左右。他当时拿给我一些政府材料看，同时给我提供了岭平花园在建的6号楼房产作抵押，还同意把这个项目的一些建筑工程承包给我，我就同意借钱。2011年1月8日，我和宫建军在长春我公司签了协议，是我女儿张某乙和他签的，我同意借给他400万元，期限半年，宫建军同意给我100万元利息。钱是2011年1月21日我女儿张某乙从长春汇到他公司账户上，宫建军出的借据。2011年2月，宫建军说我要承建工程需要前期开工费，我又借给他130万元，宫建军出的借据。2011年3月25日，宫建军说公主岭市农业开发区管委会欠他700万元，现在管委会的领导要变动，需要给管委会的领导送礼50万元，我又借给他28万元，宫建军出的借据。2011年4月，宫建军说我要承建的工程项目地面上面拆迁，政府批的是7.9万米，地上物政府已经拆2.5万米，剩余还有107部队住宅楼（4000平方米）、铁路小学、还有一个工厂，他想把这个工程包给我指定的拆迁公司，宫建军向我要50万元，我找了一家拆迁公司，给宫建军汇去35万元拆迁保证金，到现在也没有拆迁，所以我把35万元还给了拆迁公司，我就找宫建军要钱，宫建军说这钱他用了，给我出的借据。2011年3月29日，公主岭市土地局挂牌出让107部队对面一块土地，要交保证金150万元。这块土地包含在7.9万米中，我就找到宫建军，他说这块土地他已交完钱，实际上土地局是走程序，现在走程序的保证金没有。我又给他打过去150万元。结果宫建军没有摘牌，我就要这保证金，他只给我退回100万元，说那50万元他用，给我出的借据。2011年5月4日，我就找宫建军，宫建军说12万米的工程黄了，他把现在开发的工程岭平花园二期的1号楼和2号楼给我承建，他还说有三户拆迁户（邹某某、孙某甲、李某甲）没有付拆迁款，要我付后才能开工。我发现他提供给我转款的账户人名和拆迁户人名不符，我就不同意转款，宫建军让转入他那去，我就转了922298元，宫建军出的借据。可后来这里的居民还没有动迁走。这些钱我不知道他干什么用了，但肯定没有给住户作拆迁补偿。到了2011年7月份，我借他的400万元到期，我一查他在借钱时抵押给我的岭平花园二区6号楼的情况才知道这栋楼是给拆迁户盖的，已经不是宫建军的了，我就让我女儿张某乙到市局经侦报案。
21、证人张某乙证言，2011年1月8日，我替我父亲张某甲在长春国际商务中心A-1区1801我父亲的办公室和吉林省鸿升房地产开发公司宫建军签了借款（抵押）协议，协议的内容是宫建军用岭平花园小区6号楼作为抵押，同时给我父亲一些工程建设向我父亲借款400万元，钱是我在长春一家农村信用社汇的。岭平花园小区房屋买卖合同是我在长春我父亲的办公室和宫建军签的，借钱时宫建军说用这些房产做抵押，就是岭平花园小区6号楼的65套房子的买卖合同。签这合同的意思就是到期后宫建军还不上钱，这65套房子就归我们处理。
22、证人张某丙证言，我给宫建军送煤，2011年1月初，宫建军说上长春张某甲那整钱去，我与付某甲一起去的。宫建军在车里说他有开发107部队对面的土地权利，但先期费用没有，需要交纳土地出让金等，找张某甲一起合作开发，到时给张某甲工程。
23、证人付某甲证言，我在宫建军建岭平花园一期工程时就给他干活，2011年1月初，宫建军通过郭某甲介绍说长春张某甲有钱，可以在那整来钱。宫建军开车拉我到长春张某甲办公室谈整钱的事，后来张某甲来考察过，最后他们双方在张某甲办公室签订协议，张某甲借给宫建军400万元。宫建军提出他有107部队对面土地的开发权，需要先期费用，交纳土地出让金等，只有交上前期费用就可以开发，在开发中给张某甲12万米工程。张某甲提出要有抵押，宫建军提出用岭平花园小区二期的6号楼做抵押。当时宫建军没有开发107部队对面土地的开发权，我也问过宫建军，借回钱没开发怎么办，宫建军说再整钱还上。我只知道于某甲在市政府也想争这块地，当时公主岭市政府把这块地和内河改造、科贸大街修建打包，于某甲已经干了，并出资修建了科贸大街、内河改造工程，公主岭市政府已经答应把土地给于某甲了，我知道宫建军可能争不到这块地。他没有开发权。
24、证人苗某甲证言，2011年7月中旬，我在宫建军公司做经理，帮助办理我单位在建的3、4、5、6号楼测量工作。回迁户的信息都在我手中保管，我们有78户回迁户。我手中掌握名单，在名单上注明的就是安置在那，没注明的到时由宫建军安置。我单位向公主岭市政府报过回迁户的名单，我能提供我写的回迁户名单。我知道公司欠张某甲钱。
25、证人李某乙证言，我是2007年认识宫建军的，从2008年5月开始到现在，我借他3500万元左右用于建设吉林省鸿康饮品有限公司，我后来找他要过钱，他说没有。2008年，我在公主岭法院起诉他，2010年经过法院调解我俩达成协议，他同意给我2000多万元，但没有钱，宫建军同意把吉林省鸿康饮品有限公司给我，同时还给我抵押了一些房子的手续，能值1000多万元。2011年7月，我俩把吉林省鸿康饮品有限公司的营业执照做了变更。
26、证人高某甲证言，岭平锶矿泉水公司已经停业，宫建军被捕前没有给过我钱，我俩在经济上是独立的，我靠经营水厂维持生活，我不清楚岭平二区的状况。
27、证人郭某甲证言，宫建军和张某甲是通过我于2010年末认识的，2010年底宫建军和我说他的工程缺资金，想找人合作或者给他的工地干活。我把宫建军的情况和张某甲说了，张某甲说可以见见宫建军，我就把宫建军领到长春张某甲办公室，后来他们签了一些协议，协议都是他们商量的，我没有参与。我只知道开始时宫建军向张某甲借钱，后来他们又合作。宫建军给张某甲出了许多材料，但这些材料是否是真的我不知道。宫建军当时在公主岭有工程，还有107部队对面的土地要开发，到底这些工程是不是宫建军的我不知道。刚开始时，我知道张某甲给宫建军汇了300-400万元，宫建军是用岭平花园二区的6号楼抵押的，当时我在场，但6号楼是不是宫建军的，他是否有权处理我不知道。后来什么情况我也不知道。宫建军还向王复金借了298万元，写了400万元借条。他们之间签的借款协议，当时宫建军用岭平二期开发的房子作抵押，房子销售款用来偿还他的借款。
28、证人刘某甲证言，2008年、2009年间，我先后借给宫建军600多万元，后来他还不上，我向公主岭市人民法院提起诉讼。2010年11月1日，公主岭法院把岭平花园二区1号楼开发权及土地使用权裁定给我，抵宫建军欠我的400万元。岭平花园二区1号楼现在还没有盖，当时宫建军借钱就是要拆迁岭平花园二区，当时这块地上都是平房，现在这块地上盖了四栋楼，还有1号地、2号地没有开发。2010年11月1日裁定时，宫建军说有一户还没有走，现在具体有几户我不知道。2号地我见过有十几户还在那里，到现在还没有走。宫建军当时有吉林省鸿升房地产开发有限公司，当时还有公司的售楼处，对外销售房子，卖的是已盖的四栋楼，具体卖多少我不知道。
29、证人李某丙证言，由于宫建军没有钱开发岭平花园二期，欠政府的城市配套费，政府就把项目叫停，当时回迁户上访，我出面帮宫建军找的政府协调，以宫建军的双榆树水厂做抵押，让政府同意宫建军把5、6号楼盖上，给回迁户回迁。宫建军将岭平花园二期1、2号楼的开发、建设、销售权抵押给我，我先后借给宫建军310万元。2010年9月份，我知道宫建军开发107部队对面土地的事不成，这块地最早是107部队的土地，公主岭市铁北开发园区兴建时，园区给部队补偿650万元，园区把土地收回，当时园区和宫建军达成协议，宫建军在园区投资兴建一个超1亿元的项目（吉林省鸿康饮品有限公司），实际出资3000万元时，园区就把这块土地交给宫建军开发，宫建军在园区投资兴建吉林省鸿康饮品有限公司，也投资，但需要向园区交纳地上物的补偿款，宫建军一直没交，公主岭市政府把这块地收回后，就把公主岭市的内河治理、科贸大街、107部队对面的土地打包在一起，谁出资治理内河、修建科贸大街、就把土地交给谁开发。鹤岗的于某甲出面干这件事。
30、证人胡某甲证言，2008年3月，宫建军和我联系说在公主岭市搞投资，要到北京考察，让我帮助在北京找个饭店接待，过几天宫建军领公主岭科技园区一些人来到北京，我还和宫建军一起和科技园区签了一份协议。宫建军先打好的手稿，后来添了几个名字，意思是他在公主岭投资，要享受一些优惠政策，必须找外地人做投资方，所以我帮他签了协议。我当时没有投资，宫建军说钱不用我投，什么也不用我管，签个字就行，他主要要一些优惠政策，说和市里都说好了。付某甲、付某乙、王某乙这几个人的名都是编上去的，宫建军说写几个名就行，也没人核实。
31、证人李某丁证言，我家在公主岭铁北区健康委9组，现在让宫建军开发岭平花园二期。2009年拆迁时给我补偿了，在这个小区6号楼给了两处房子，又给了七万多元钱。当时的住户还有邹某某、李某甲也是和我家一起在2009年时拆迁完的，在6号楼回迁。
32、证人常某甲证言，我住的公主岭铁北区健康委被宫建军拆迁了，只有人来问过我们住多少平米，之后就再也没有和拆迁的人或开发方的人谈过，我们的房子没有评估报告，宫建军没有和我们谈过拆迁补偿的事。邹某某、李某甲、孙某甲在2009年就拆迁走了，有的给房子回迁，有的给钱。
33、被告人宫建军供述，2010年12月，由于我手中没有钱，我和郭某甲说让他找人借钱，郭某甲找到长春的张某甲。2011年1月初我到长春市找张某甲谈借钱的事。我对张某甲说，我的岭平花园二期正在盖房，没有资金要借钱，1、2号楼没建，3-6号楼建完了，7号楼是旧楼改造。这些楼都是商品楼，我用准备要盖的6号楼做抵押。2011年1月10日，以销售抵押的形式销售给张某甲6号楼65套房子做抵押，张某甲借我400万元。借完钱后，我找张某甲协商说2008年，科技园区和我的鸿康饮品有限公司达成协议，我公司在园区投资1亿元以上（实际到位资金3000万元就可以）就可以将107部队对面土地批拨给我一块，准许我开发岭平中央新城，我没钱，你是否感兴趣。张某甲考察后说可以投资兴建，我就将此块土地开发的所有权利交给张某甲。2011年1月8日，我们之间签订借款（抵押）协议，在协议中说明公主岭市政府批拨给我建设用地7.9万米，需要交纳土地出让金，所以借款。同时给张某甲12万米的工程。在2011年3月份，政府对岭平中央新城的地块招拍挂，我没有取得这块地。后来我们又协商，把我在建的岭平花园的1号楼、2号楼的工程给张某甲，张某甲派人到我那进行拆迁摸底工作，并给付一部分拆迁费，由于有一个电力公司拆迁，没有达成协议，所以没法建设。2011年1月8日，张某甲借我500万元（实际支付400万元，我给100万元利息，出具500万元的借据），这钱我用于建设岭平花园小区二区3、4、5、6号楼。2011年1月28日我又借130万元，我用于给工人开工资。2011年3月25日，借款28万元，给木匠开工资。2011年4月28日，我又借35万元。2011年4月28日，张某甲给我拿150万元交岭平中央新城土地保证金，没成就还了100万元，我自己使用50万元，出了50万元的借据，同时需要给付4.5万元的利息，我没钱就出借据。2011年5月2日，张某甲要承建岭平花园1、2号楼，需要设计费，张某甲给我垫付22.63万元，我给出具借据。2011年5月4日，需要地上拆迁，张某甲给付92.2298万元拆迁费，我给出具借据，他女儿亲手办的。2011年5月23日，由于是张某甲给付拆迁费9.6万元，我出具借据。2011年5月23日，由于我把1、2号楼工程答应给别人，需要给对方50万元的补偿费退场，也是张某甲垫付，我给张某甲出具50万元借据。我没有把这6号楼的房子卖给过别人，也没有给拆迁户。我和张某甲之间有协议，我当时借钱就是为了我在建的岭平花园小区二区3、4、5、6号楼的项目，与张某乙签订的协议我没看就签字了。吉林省鸿康饮品有限公司是2007年成立的，因欠别人钱，我被抓前已经变更法人了。岭平花园二区没有通过验收，也没有对外销售。
认定第二起犯罪事实，有经庭审举证、质证的如下证据予以证实：
1、接受刑事案件登记表、立案决定书、破案报告、案件移送函证实：2012年5月11日、18日，韩某、孙某、杨某甲、张某丙、高某分别到公主岭市公安局经侦大队报案称，家住公主岭市铁北街科研委二十二组的原审被告人宫建军，将其开发的铁北岭平花园小区二区的楼房分别卖给姜某甲、王某、苏某甲、王某甲等人后又以同样的价格卖给自己。公主岭市公安局分别将宫建军涉嫌合同诈骗案立案侦查。2012年9月7日，公主岭市公安局将宫建军涉嫌合同诈骗案移送长春市公安局预审处。
2、公主岭市住房和城乡建设局2012年1月9日出具的证明载明，该局未向吉林省鸿升房地产开发有限公司岭平花园小区二区发放商品房预售许可证。
3、房屋买卖合同证实，被告人宫建军采取重复销售的手段，分别将岭平花园小区二区5号住宅楼一层7号房屋、岭平花园小区二区5号住宅楼一层6号房屋、岭平花园小区二区6号住宅楼一层3号房屋、岭平花园小区二区5号住宅楼一层10号房屋重复卖给被害人韩某、孙某甲（苏某甲）、高某、孙某。
4、商品房买卖合同及收据证实，宫建军开发的岭平花园小区二区的住宅已经对外销售。
5、被害人韩某陈述，2010年5月27日，我花了322000元在岭平花园小区二区5号楼一层7号门，我在售楼处交的全款，他们给我出的收据、购房合同。2012年4月，我在装修时，有个叫姜某甲的人来说这栋房子是她的，她拿出一个售楼合同，我一看是同一栋房子，她交款的时间比我早，是2010年4月2日，他花了285100元。
6、证人姜某甲证言，2010年4月2日，我在铁北岭平花园小区购买了二区5号楼1层7号房，我和宫建军在岭平花园售楼处签的合同，我交的现金，宫建军给我开的收据。2012年4月，我到我买的房子那一看，有人正在装修，对方与我购买的是同一处房子。
7、被害人孙某陈述，2010年9月10日，我从鸿升房地产公司的法人宫建军处花了280000元买了岭平花园二区5号楼10门，钱直接给的宫建军。我手里有合同、收据。2012年4月份，一个女的给我打电话说她当时买的是9号房，回家看合同是10号房，和我的房子是一样的。
8、证人王某证言，2010年4月2日，我花了365500元购买购买岭平花园二区5号楼10号门，我有合同和收据。2012年4月，有人给我打电话说岭平花园有不少的房子都卖重了，一户房子卖了两家，我才看的合同，到那一看，9号和10号房都有人家买了，我才发现被骗。
9、被害人高某陈述，2011年6月14日，我在吉林省鸿升房地产开发公司售楼处花了344736元买了岭平花园二区6号楼3门房，我交的现金。我手里有合同、收据。
10、证人王某甲证言，2010年4月5日，我在岭平花园二区花了344736元买的6号楼一层3号房，交的现金，出卖人是宫建军。
11、被害人苏某甲陈述，我与孙某甲是夫妻关系。2010年10月25日，我在岭平花园小区二区花了459600元购买了5号楼一层6号房，在售楼处我交的现金，宫建军给我开的收据，但收据写的是我爱人孙某甲的名字。二个月前我正在装修房子，去了一个人和我说他也买这套房子。
12、证人杨某甲证言，2010年5月31日，我在岭平花园小区二区购买了5号楼1层6号房，后来发现这套房子又出售给别人了，是对方告诉我的，他叫苏某甲。
13、证人张某丙、孙某乙、贲某某、李某戊、毕某乙、孙某乙等人证言证实，在岭平花园二区买的房子，至今仍未入住，还有部分回迁户未能入住。
14、被告人宫建军供述，岭平花园二区我没有对外销售，我也没有收到房款，我当时都是借钱用房子抵押的。我在公主岭市岭平花园小区二区不存在一房多卖的情况。
上述证据经庭审质证、认证，原审被告人宫建军对公主岭市发展和改革局、公主岭市人民政府文件、鹤岗市蓝天房地产开发有限公司关于公主岭市科贸大街投资建设的说明及投资建设协议书有异议，认为该块地属公主岭农业科技园区管辖范围，土地应当归吉林省鸿升房地产开发有限有限公司使用，经审查，上述证据来源合法，记载的内容能够相互印证，足以证明公主岭市科贸大街地块已经由公主岭市政府依法招标，由鹤岗市蓝天房地产开发有限公司中标并开始建设，宫建军提出的此点异议没有事实及证据支持，对此观点本院不予采纳；宫建军及辩护人对于公主岭市城市棚户区改造工作小组出具的情况说明及证人苗某甲的证言有异议，认为其在建的岭平花园小区二区楼房尚未确定回迁楼，认定其虚假抵押不成立，经审查，公诉机关机关提供的建设项目选址意见书记载岭平花园二区6号楼的具体位置已经标记，公主岭市城市棚户区改造工作小组已出具的说明也证实标记的6号楼是回迁楼，宫建军及辩护人提出此点异议没有事实及证据支持，对此观点本院不予采纳；宫建军及辩护人对被害人张某甲的陈述有异议，认为其与张某甲之间是借贷关系，经审查，宫建军与张某甲以作为回迁房的岭平花园小区二区6号楼为抵押物签订借款抵押协议，未按约定用途使用借款，且售房合同、收款凭证已证实宫建军已将所建房屋出售，出售所得钱款也未返还张某甲，上述情节足以证明宫建军主观上对借款具有非法占有的主观故意，其行为已构成合同诈骗罪；宫建军及辩护人对于房屋买卖合同有异议，该协议只是将房屋抵押并非出售，经审查，根据房屋买卖合同、收款凭证及相关证人证言足以证实宫建军是将所建房屋出售，而非将房屋抵押，宫建军及辩护人提出的此点异议没有事实及证据支持，对此观点本院不予采纳。宫建军及辩护人对于其他证据均无实质性异议，查证属实，应当作为本案的定案依据。
本院认为，公诉机关指控原审被告人宫建军通过签订不能实现抵押权的借款抵押协议及将商品房一房二售进行合同诈骗的事实，虽宫建军对其行为的性质有辩解，但有庭审中核实的证据证实，公诉机关指控的事实及罪名成立。宫建军以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。原审认定事实准确，证据确实、充分，审判程序合法，对宫建军定罪、量刑部分应予维持，但根据最高人民法院《关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》中“追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决书主文写明”的内容，应当在判决主文中根据审理查明的事实增加责令宫建军依法退赔各被害人损失的具体内容。
关于原审被告人宫建军的辩护人提出宫建军与张某甲之间是民事纠纷的辩护意见。经查，宫建军与张某甲的女儿张某乙签订的借款抵押协议及宫建军的供述均可以证实宫建军虚构借款用途，谎称借款用于开发岭平中央新城及岭平花园小区二区地上拆迁补偿，但吉林省鸿升房地产开发有限公司在2009、2010年未在公主岭市发展和改革局办理过相关开发项目手续登记，岭平花园小区二区地上拆迁补偿名单上的人员早已补偿完毕，宫建军将已经确定作为回迁楼的岭平花园小区二区六号楼为抵押物向张某甲借款，对张某甲隐瞒了其提供的抵押物无法实现抵押权的事实，将张某甲的借款占为己有后，拒不交代钱款去向，也没有偿付能力，综合上述情节应当认定宫建军具有非法占有的主观故意，在签订履行合同中骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。
关于原审被告人宫建军的辩护人提出商品房一房二售不构成犯罪的辩护意见。经查，宫建军在将房屋重复出售，占有被害人钱款后，没有积极退款和解除合同的意思表示，直到案发前，宫建军既无偿还能力，又不能说明钱款去向，综合上述情节应当认定宫建军具有非法占有的主观故意，其通过签订房屋买卖合同骗取被害人买房款，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。
根据被告人宫建军犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条【合同诈骗罪】、第五十二条【罚金的裁量】、第五十三条【罚金的缴纳】、第六十四条【犯罪物品的处理】《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第三百八十九条第（三）项之规定，判决如下：
一、维持本院（2013）长刑二初字第9号刑事判决对原审被告人宫建军的定罪、量刑部分。
二、责令原审被告人宫建军退赔被害人张某甲人民币7352298元；退赔被害人韩某人民币322000元；退赔被害人孙某人民币280000元；退赔被害人高某人民币344736元；退赔被害人孙某甲人民币459600元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 毕学柱
代理审判员 沈 伟
代理审判员 翟秋实
二〇一六年十二月十四日
书 记 员 周 彤
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