云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）云高民二终字第253号
上诉人（原审被告、反诉原告）云南瀚雅商贸有限公司。住所地：云南省昆明市。
法定代表人瞿鑫，董事长。
委托代理人左宜好、周瓒，云南万捷律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）宫连华。
委托代理人徐永和，云南同胜律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
原审第三人徐天庆。
上诉人云南瀚雅商贸有限公司（以下简称瀚雅公司）因与被上诉人宫连华、原审第三人徐天庆合伙协议纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2012）昆民四初字第218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月23日受理后，依法组成合议庭，并于2015年1月7日、1月20日两次公开开庭审理了本案。2015年1月7日，上诉人瀚雅公司的委托代理人左宜好、周瓒，被上诉人宫连华的委托代理人徐永和到庭参加了诉讼；1月20日，上诉人瀚雅公司的法定代表人瞿鑫、委托代理人周瓒，被上诉人宫连华及其委托代理人徐永和到庭参加了诉讼。经本院依法公告送达开庭传票，原审第三人徐天庆未到庭参加诉讼，本院依法对其进行缺席审理。本案经报请院长审批，依法延长审限两个月。本案现已审理终结。
原审确认如下案件事实：2010年2月19日，瀚雅公司与宫连华代表的镇雄县柑子树煤矿有限公司（以下简称柑子树煤矿公司）签订《合作协议》约定，双方合作以瀚雅公司的名义向云南天安化工有限公司或攀钢集团供应煤炭，煤炭的品种、单价等以瀚雅公司与需方签订的煤炭买卖合同为准。双方共同出资、合作经营、共负盈亏。2010年2月28日，宫连华与柑子树煤矿公司签订的《关于终止挂靠与被挂靠关系的协议书》载明：自2010年2月28日起，双方终止挂靠关系，双方之间的经济账务已经结清，不存在任何债权债务纠纷。过去宫连华用柑子树煤矿公司名义与瀚雅公司签署的一切合伙经营煤炭的合同，从今后均由宫连华本人继续履行义务享受权利。双方均不得以柑子树煤矿公司的名义进行经济活动。
2010年3月12日，甲方代表徐天庆与乙方代表瞿鑫签字的《会谈纪要》记载，2010年3月11日晚，瀚雅公司瞿鑫、王志纯与宫连华、徐天庆，在瀚雅公司办公室举行了合作经营专项碰头会，并作出相应的决议，纪要如下：双方除各投入400万元以外的融资利息等财务费用进入成本，并由双方按4：6利润分配比例相应承担。乙方同意提前支付50万元专款用于采购指定煤种，以便及时交付天安公司。
2010年6月30日，甲方瀚雅公司与乙方宫连华、徐天庆签订《补充协议》约定，采购成本乙方保证甲方交云维大为公司含质量奖在内利润为：1万吨以内，争取利润每吨40元，保利润每吨30元；1万-2万吨，争取利润每吨50元，保利润每吨40元。如出现成本超预算计划，出现利润不足甚至亏损，其亏损部分甲方概不负责。利润不足部分，乙方同意从投入本金内补足给甲方。
2010年11月5日，瞿鑫与宫连华签订《备忘录》记载，甲方迅速补足600万元的投入资金，乙方迅速到位400万元的投入资金。双方确认，昭通货场的现有库存无烟煤按每吨600元（到云维集团花山货车价格）在运到花山后作为乙方自己投入，解决前期运转遗留问题，前期已交云维集团的扣水及质量问题造成的扣款损失按协议由乙方承担。从2010年11月1日，煤炭采购质量由双方共同负责，在交货过程中造成的质量及水分扣款由双方共担。
2010年11月17日，宫连华与瞿鑫签订《备忘录》记载，2010年11月17日，根据宫连华、徐天庆要求，经过与瞿鑫、王志纯电话商量，对镇雄无烟煤的采购事宜进行了专门沟通，达成如下意见：1、由宫连华负责桶山及镇雄其他无烟煤的洽谈及采购。5、采购资金原则同意宫连华要求，桶山30万元，其他无烟煤采购及运费合计10万元，运费所写资金根据实际情况核付。6、根据宫连华要求，上述资金打到宫连华私卡上。
2011年3月19日，甲方瀚雅公司与乙方宫连华签订《关于合作交售动力煤有关问题的协议》，约定：乙方无论合作伙伴多少，甲方只能认可宫连华的表态和签字。至于乙方人员内部意见不一，甲方无法协调。宫连华必须协调好内部关系，统一内部意见。不得因为乙方内部意见不一，影响与甲方的合作。现在的无烟煤及以后动力煤操作，货款必须进入双控账户，账号：13×××38，瀚雅公司。
2011年5月7日，宫连华与田见宝签字的《关于花山货场无烟煤销售问题的协议》记载，甲方瀚雅公司、宫连华，乙方田见宝，经双方协商，甲方同意将货场上的煤炭销售给乙方，具体条款如下：1、甲方所有的、花山货场上的无烟煤整体销售打包价每吨510元（不带增值税发票的现款交货价）。2、已装好的六车煤今天晚上发走。从明天起，发煤前乙方向甲方账户（广发行昆明大商汇支行13×××38）先打款，甲方收到货款后，由甲方通知发货，发货装车顺序由甲方安排。
2011年，瀚雅公司以买卖合同纠纷为由将宫连华诉至盘龙区人民法院，后撤诉。
2011年9月14日，瞿鑫以合同纠纷为由将宫连华诉至宣威市人民法院，要求解除2010年11月17日签订的《备忘录》，由宫连华返还煤炭采购资金40万元。该院（2011）宣民初字第1754号民事裁定书以瞿鑫不具备该案原告的诉讼主体资格，驳回瞿鑫的起诉。
2011年9月14日，瀚雅公司以合同纠纷为由将宫连华诉至宣威市人民法院，依据2011年5月7日与田见宝签订的《关于花山货场无烟煤销售问题的协议》，要求宫连华返还代其收取的煤款30万元。该院（2011）宣民初字第1753号民事判决书，以瀚雅公司主张宫连华返还的30万元，无相应证据证明权利属其自己独有，驳回瀚雅公司的诉讼请求。
2011年10月11日，宫连华以财产损害赔偿纠纷为由将瀚雅公司诉至盘龙区人民法院，要求瀚雅公司赔偿因错误保全其车辆造成的损失，包含租车费和修车费更换汽车配件费。该院（2011）盘法民四初字第408号民事判决判令瀚雅公司赔偿宫连华损失急救费100元及租车费33660元。
另查明，宫连华与瀚雅公司的合作中，宫连华负责购进煤炭，瀚雅公司负责销售煤炭及收取回款。
2010年11月4日，瀚雅公司变更了在广发银行昆明大商汇支行的预留印鉴。
2012年5月14日，宫连华向沾益县公安局花山派出所报案称，徐天庆、瞿鑫将宫连华和瀚雅公司共同存放于花山镇付学武家场地上2000多吨煤炭盗走。
宫连华诉至法院，请求判令：1、立即解除宫连华和瀚雅公司之间的合作经营煤炭的关系，即解除2010年2月19日签订《合作协议》和其他一系列有关合作经营的文件，并进行清算；2、由瀚雅公司立即返还宫连华剩余投资款4278400元；3、瀚雅公司支付违约金228900元；4、案件受理费由瀚雅公司承担。
瀚雅公司提起反诉，请求判令：1、宫连华承担经营期间的损失145.4万元；2、返还2010年11月18日瀚雅公司支付用于购买桶山煤的40万元；3、宫连华支付资金占用费20万元；4、诉讼费由宫连华承担。
原审法院审理认为：
一、宫连华与瀚雅公司之间是何法律关系以及徐天庆的身份问题。宫连华系个人，与瀚雅公司签订书面协议约定双方的权利义务，符合合伙法律关系的特征，宫连华与瀚雅公司之间系合伙法律关系。经审理查明，徐天庆参与了宫连华与瀚雅公司之间合同的签订及履行。2011年3月19日，瀚雅公司作为甲方与宫连华作为乙方签订《关于合作交售动力煤有关问题的协议》，其中第四条约定：“乙方无论合作伙伴多少，甲方只认可宫连华的表态和签字。至于乙方人员内部意见不一，甲方无法协调。宫连华必须协调好内部关系，统一内部意见。不得因为乙方内部意见不一，影响与甲方的合作。”由此可见，徐天庆系宫连华的委托代理人，代表宫连华与瀚雅公司进行合作，如签订合同、参与实际经营等。但是在该协议签订之后，宫连华与瀚雅公司均表示只认可宫连华的表态和签字，即宫连华解除了在合作中对徐天庆的委托。故徐天庆仅仅是宫连华的阶段性委托代理人，并非合伙的当事人。
二、合作中各自的投资金额，收入及支出，盈利还是亏损的问题。经审理确认，宫连华与瀚雅公司的合伙中，宫连华负责购进煤炭，瀚雅公司负责销售煤炭及收取回款。二者对合伙的投资并非一笔，而且也并非单一为金钱或煤炭实物，故原审将煤炭实物投资换算为金钱投资为基础，分析该争议焦点中的各个问题。
经昆明高新正信司法鉴定所昆高正会鉴字（2013）19号司法会计鉴定意见书鉴定，宫连华与瀚雅公司合作经营煤炭购进总数量为10307.94吨，购进总价为5942340.66元。宫连华及瀚雅公司对煤炭购进总数量无异议，但是对2010年7月购进的1432.6吨煤炭的单价有异议。宫连华认为，该笔煤炭的购进单价应当为每吨600元，因为2010年11月5日签订的《备忘录》第三条约定，双方确认：昭通货场的现有库存无烟煤按每吨600元（到云维集团花山货场价格）在运到花山后作为宫连华资金投入，解决前期运转遗留问题。〖HT3，4〗瀚雅公司则认为，该笔煤炭的购进单价应当为每吨510.65元，因为该笔煤炭系瀚雅公司出资宫连华经手购买，〖HT〗在宫连华买进数量和单价不明的情况下，应当按照出售给大为公司的价格认定。原审认为，双方有争议的该笔煤炭购进于2010年7月，在宫连华主张的《备忘录》签订之前，且在合作中，宫连华负责购进煤炭，现其未举证证实购进单价，应当承担举证不能的不利后果，故应当按照瀚雅公司主张的依据销售时的单价，即每吨510.65元进行确认。综上，原审认定，宫连华与瀚雅公司合作经营煤炭购进总数量为10307.94吨，购进总价为6062464.17元。
宫连华与瀚雅公司对于购进的煤炭中各自所占数量意见不一。宫连华认为，应当以各自持有的过磅单为依据计算投资煤炭的数量。瀚雅公司则认为，应当以合同、请款单、银行单据等综合评判谁投资的煤炭以及计算煤炭的数量。原审认为，宫连华与瀚雅公司合作的模式系宫连华负责采购煤炭，瀚雅公司负责销售。故宫连华主张依据持有的过磅单认定投资方及数量并不客观，原审不予支持。
经审查，其一、2010年3月12日的《会谈纪要》、《原料煤买卖合同》、2010年3月12日的瀚雅公司采购资金申请表、2010年3月12日的中国银行支付系统收付款通知、编号为00403236至00403239的4张云南增值税专用发票，形成证据锁链，能够证实瀚雅公司主张的其于2010年3月对合作体进行出资，从宣威市倘塘镇大沟煤矿购进煤炭935.8吨，最后销售给云南天安化工有限公司。其二、2010年6月30日的《补充协议》、《原料煤采购合同》、2010年7月1日的瀚雅公司采购资金申请表、广东发展银行昆明大商汇支行电汇凭证（回单）、瀚雅公司采购资金申请表、2010年7月22日的中国银行股份有限公司昆明市盘龙支行支付挂账凭证，形成证据锁链，能够证实瀚雅公司主张的其于2010年7月对合作体进行出资，从宣威市倘塘镇大沟煤矿小红地井购进煤炭1432.6吨，最后销售给云南云维集团有限公司。其三，花山中转站原煤进销存10月报表、11月报表、12月报表、中国银行股份有限公司昆明市盘龙支行汇兑支付往账凭证2张、汇兑来账凭证（回单）4张、编号为02721128至02721132的5张云南增值税专用发票，相互印证、形成证据锁链，能够证实瀚雅公司对合作体进行出资，向罗平县花山煤矿购买煤炭1144.84吨。其四，花山中转站原煤进销存10月报表、11月报表、12月报表、中国银行股份有限公司昆明市盘龙支行汇兑支付往账凭证、汇兑来账凭证（回单）、编号为02708774、02308775云南增值税专用发票，相互印证、形成证据锁链，能够证实瀚雅公司对合作体进行出资，向富源县老厂乡宏发煤矿购买煤炭2219.86吨。其五，花山中转站原煤进销存11月报表、12月报表、广东发展银行昆明大商汇支行对公结算业务申请书、销售结算表，相互印证、形成证据锁链，能够证实瀚雅公司对合作体进行出资，向富源胜欣经贸有限责任公司购买煤炭1534.76吨。其六，花山中转站原煤进销存10月报表、11月报表、12月报表反映期初库存及昭通货场煤炭共计3040.08吨，瀚雅公司自认该批煤炭为宫连华对合作体的出资，宫连华亦未提出异议，故本院认定宫连华投资煤炭为3040.08吨。根据双方于2010年11月5日签订的《备忘录》约定，昭通货场的现有库存按每吨600元在运到花山后作为宫连华资金投入，故该部分煤炭应当按照该单价计算，即宫连华的投资为1824048元。如前所述，双方购进煤炭的总价为6062464.17元，其中宫连华投资为1824048元，瀚雅公司投资为4238416.17元。
关于双方合作期间的收入及支出的问题。如前所述，原审采信经昆明高新正信司法鉴定所昆高正会鉴字（2013）19号司法会计鉴定意见书中表一的统计方法及除了2010年7月购进煤炭的单价以外的其他内容，该笔单价应当认定为每吨510.65元。双方对于花山货场留存的煤炭数量及处理价格意见不一，且所举证据均不能证实其主张，故昆明高新正信司法鉴定所参考已经销售的煤炭单价计算并无不当，原审予以采信。据此，双方合作期间煤炭销售总价款为5824969.97元，购进煤炭总价款为6062464.17元，承担税金为123383.86元。关于支出的问题，双方对于昆明高新正信司法鉴定所昆高正会鉴字（2013）19号司法会计鉴定意见书中表二测算的数据均有异议。经原审审查，昆明高新正信司法鉴定所计算该表时仅仅是理论依据，并无证据佐证，故原审不予采信。宫连华主张其为天安办事处垫资的费用均是白条，不符合证据的形式要件，且瀚雅公司不予认可，原审不予采信。瀚雅公司主张合作期间发生垫资的费用中，因为徐天庆在2011年3月19日《关于合作交售动力煤有关问题的协议》签订前系宫连华的委托代理人，且在此时间前有徐天庆签字的费用报销单有原件予以核对，故该部分费用即374475.38元，应当计入合作期间的支出。但是其余部分有吕开国签字的费用报销单，即18688.1元，因瀚雅公司并未举证证实吕开国的身份，且相关费用并无原始凭据证实，应当承担举证不能的不利后果，故对该部分金额不予确认。综上，双方合作期间煤炭销售总价款5824969.97元-购进煤炭总价款6062464.17元-承担税金123383.86元-支出费用374475.38元，合作期间亏损为735353.44元。现宫连华主张按照约定亏损按照四六比例分担，但是瀚雅公司则认为约定不明应当按照五五比例分担。原审认为，2010年2月19日的《合作协议》第五条第1项约定，除去增值税及其他各项税金、费用（含差旅费、公关费等）及各种正常提留，按财务规则核算后的利润或亏损，在经营规模为600万以内时按甲方40%、乙方60%的比例进行分配或承担；在经营规模为600万以上时另行协商上述比例（原则上利润分配及亏损承担比例按甲方40%、乙方60%）。现瀚雅公司并未举证证实双方对于亏损分担还有其他约定，故应当按照以上约定的原则性处理，宫连华承担40%，即294141.38元，瀚雅公司承担60%，即441212.06元。
关于宫连华出售煤炭数量及所得的问题。宫连华主张，其出售的煤炭为1973.63吨，单价为每吨510元，总价款为1006551.3元。瀚雅公司则主张，宫连华出售煤炭2088.05吨，单价为每吨510元，总价款为1064905.5元。原审认为，双方对煤炭单价无异议，原审予以确认。如前所述，2011年3月19日《关于合作交售动力煤有关问题的协议》签订前，徐天庆系宫连华的委托代理人。现双方存在争议的证据中，编号为6105092和6105095的两张送货单上显示的时间为2011年3月28日，虽然单据上有徐天庆的签字，但是宫连华不予认可，故该两张送货单不应当认定为宫连华拉走和处理的煤炭。瀚雅公司主张宫连华拉走的煤炭经过了结算。经原审审查，其一、2011年8月8日证明人为吕开国出具的《关于宫连华代瀚雅公司收款30万元后发煤情况的证明》并无宫连华的签字，现宫连华不予认可，故原审不予采信；其二、关于《2011年5月16日号徐天庆》及徐天庆、宫飞龙签字的单据，双方均认可出售的煤炭以净重计算，但是该单据并非未显示以净重计算，且在签字后又有添加的内容，宫连华亦不予认可，故原审不予采信。综上，原审认定宫连华出售的煤炭为1973.63吨，单价为每吨510元，总价款为1006551.3元。关于瀚雅公司主张宫连华收取了现金40万元应当予以返还的问题。宫连华对瀚雅公司提交的2010年11月17日《备忘录》和2010年11月18日中国银行客户回单的真实性认可，按照双方合伙的经营模式，宫连华负责采购煤炭，瀚雅公司负责销售回款，故宫连华销售煤炭所得1006551.3元及收取瀚雅公司支付的40万元应当在其承担亏损后的应收回投资款中予以扣减。故原审对瀚雅公司要求宫连华返还40万元的诉请不予支持。
关于瀚雅公司主张徐天庆拿走了处理剩余煤炭所得225690元，应当计入宫连华收回投资款的问题。原审认为，如前所述，徐天庆在2011年3月19日《关于合作交售动力煤有关问题的协议》签订前系宫连华的委托代理人，而处理剩余煤炭发生在该协议签订之后，且徐天庆的行为并未得到宫连华的授权和追认，故对瀚雅公司的主张不予支持。
综上，宫连华投资1824048元-承担亏损294141.38元-出售煤炭所得1006551.3元-收取现金40万元，故瀚雅公司应当返还宫连华投资款为123355.32元。故原审对宫连华本诉中要求瀚雅公司返还投资款4278400元、瀚雅公司反诉中要求宫连华承担经营期间的损失145.4万元均不予支持。
三、合同履行中哪一方违约，非违约方的损失是多少，违约方如何承担违约责任的问题。宫连华主张，瀚雅公司擅自变更银行共管账户，且私自处理剩余煤炭，构成违约。瀚雅公司则主张，宫连华提供的煤炭有质量问题，且没有达到《补充协议》中承诺的利润，构成违约。原审认为，双方诉请的违约损失均是资金占用损失，审理中，双方确认双方均未按时足额出资，且均不以此理由追究对方的违约责任。故原审对双方基于此提出的违约损失均不予支持。此外，关于瀚雅公司于2010年11月4日变更了在广发银行昆明大商汇支行的预留印鉴，以及瀚雅公司最后处理煤场剩余煤炭的问题，因宫连华未举证证实以上行为对其造成的实际损失，且瀚雅公司最后处理所得均计入了合伙收入进行分配，故原审对宫连华要求瀚雅公司承担违约责任的主张不予支持。关于瀚雅公司主张宫连华提供的煤炭有质量问题及未达到承诺的利润问题。经原审审查，瀚雅公司据以主张宫连华提供的煤炭有质量问题的证据结算表宫连华不予认可，且无原件予以核对，故原审对此不予支持。2010年6月30日，双方签订《补充协议》约定，采购成本宫连华保证瀚雅公司交云维大为公司含质量奖在内利润为：10000吨以内，争取利润每吨40元，保利润每吨30元。10000-20000吨以内，争取利润每吨50元，保利润每吨40元。如果出现成本超预算计划，出现利润不足甚至亏损，其亏损部分瀚雅公司概不负责。且其利润不足部分，宫连华同意从投入本金内补足给瀚雅公司。以上协议系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，瀚雅公司据此主张宫连华应当承担相应的违约责任有事实依据，原审予以支持。经核算，上述协议对应销售给云维大为公司的煤炭1432.6吨亏损为77148.81元，其中宫连华承担40%，即30859.52元，瀚雅公司承担60%，即46289.29元。根据约定，宫连华承诺的保证利润为1432.6吨＊每吨30元=42978元。综上，宫连华应支付的违约金为46289.29元＋42978元=89267.29元。
据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审判决如下：一、解除宫连华与瀚雅公司于2010年2月19日签订的《合作协议》及《备忘录》、2010年3月12日签订的《会谈纪要》、2010年6月30日签订的《补充协议》、2010年11月5日签订的《备忘录》、2010年11月17日签订的《备忘录》、2011年3月19日签订的《关于合作交售动力煤有关问题的协议》、2011年5月7日签订的《关于花山货场无烟煤销售问题的协议》；二、瀚雅公司于本判决生效之日起十日内返还宫连华投资款123355.32元；三、宫连华于本判决生效之日起十日内支付瀚雅公司违约金89267.29元；四、驳回宫连华的其他本诉请求；五、驳回瀚雅公司的其他反诉请求。本诉案件受理费人民币42858.4元（此款宫连华已预交），由宫连华负担41685.4元，由瀚雅公司负担1173元。反诉案件受理费人民币11616（此款瀚雅公司已预交），由宫连华负担436元，由瀚雅公司负担11180元。鉴定费50000元（此款宫连华已预交），由宫连华负担25000元，由瀚雅公司负担25000元。
原审宣判后，瀚雅公司不服，向本院提起上诉。请求：1、撤销原审判决第二项，改判宫连华向瀚雅公司返还投资款796230.7元；2、将原审判决第三项改判为宫连华向瀚雅公司支付违约金120126.8元；3、改判原审鉴定费50000元全部由宫连华承担；4、二审诉讼费用由宫连华负担。主要事实和理由为：一、原审判决对煤炭销售总价款、合伙期间亏损额及双方分担的亏损数额认定错误。（一）煤炭销售总价款应当为5425362元。1、2010年3月，瀚雅公司付钱，向大沟煤矿购煤935.8吨，销售给云南天安化工有限公司，单价（含税金）为477元每吨，运费单价为220元每吨，合计销售价款652285.84元；2、2010年7月，瀚雅公司付钱，向大沟煤矿购煤1432.6吨，销售给云南大为制氨有限公司，销售单价（含税金）370.65元每吨，运费单价为140元每吨，合计销售货款731561.93元；3、2010年10月后，由瀚雅公司付钱并分别向罗平花山煤矿、富源老厂宏发煤矿和富源胜欣经贸有限公司购进煤炭。其中，向云南大为制氨有限公司销售4061.76吨，销售货款为2189474.17元，剩余850.01吨，剩余煤炭中，170.86吨由瀚雅公司外卖，得款93740元，剩余的679.15吨存留在花山货场，至2012年5月份销售，得款679.15×309.88=210455元。总计销售价款为2493669.17元；4、宫连华从昭通货场拉至花山货场加上原来的存煤共3040.08吨，按600元每吨计，宫连华共计进货出资额为3040.08×600=1824048元，其中宫连华外卖2088.08吨，外卖的价格应当以拉进来的价格600元每吨计价，宫连华外卖的煤炭销售货款为2088.05×600=1252830元。剩余的952.03吨在花山货场存留，2012年5月份销售得款952.03×309.88=295015.06元，因此该次交易销售货款为1547845.06元。综上，合伙期间销售煤炭总价款为5425362元。（二）合伙期间亏损额为1134961.41元。双方合伙期间的煤炭销售总价款5425362元-购进煤炭总价款6062464.17-承担税金123383.86-支出费用374475.38元=1134961.41元。（三）根据2010年11月5日双方签订的《备忘录》，自2010年11月1日起，损失由双方共同承担，可见，对于亏损额双方应各承担50%，因此，宫连华应当承担567480.7元的亏损。二、原审判决对宫连华出售煤炭数量及所得数额认定错误。（一）宫连华出售煤炭的净重数量应当是2088.05吨：1、宫连华自2011年5月7日至2011年5月16日，外卖煤炭数量为1972.83吨，该计算依据为瀚雅公司提供的证据中宫连华的工作人员宫飞龙签字确认的对宫连华的外卖煤炭的统计说明，以及送货单、出库单和过磅单；2、宫连华于2011年3月28日，外卖煤炭80.02吨；3、宫连华于2011年2月份销售块煤35.2吨。（二）宫连华所得总价款为1252830元。宫连华拉走出售的煤炭单价为每吨600元，因为宫连华拉进来的煤炭价格为每吨600元，认定拉走的价格为每吨510元不公平，另外认定宫连华拉走的煤炭价格为每吨510元，没有事实依据。据此，宫连华所得总价款为2088.05×600=1252830元。三、宫连华收取瀚雅公司40万元，但没有购煤，而是据为己有，该款项应在宫连华承担亏损后的应收投资款中扣减。同时，该笔40万元在财务上应认定为亏损，应由宫连华自己承担。三、2010年6月30日，瀚雅公司与宫连华、徐天庆签订《补充协议》，由此可知，徐天庆与宫连华身份也是合伙人，徐天庆并非宫连华的代理人，因此，徐天庆拿走的225690元应认定为宫连华收回的投资款。据此，宫连华投资1824080元-承担亏损967480.7元-出售煤炭所得1252830元-收取现金400000元=-796230.7元，即宫连华应向瀚雅公司支付796230.7元。五、原审判决对销售给云维大为公司的1432.6吨的亏损宫连华只承担30859.52元错误，根据2010年11月5日签订的《备忘录》约定，该笔损失77148.81元应由宫连华全部承担。
宫连华答辩称：1、原审追加徐天庆为本案第三人错误；原审没有依据宫连华的申请调取证据不当；2、原审未正确采信《司法鉴定意见书》，该份司法鉴定意见书载明宫连华提供的证据“宫连华投入代垫货款及相关费用等3099562.4元，瀚雅公司投入代垫货款及相关费用等3059225.59元，双方终止合作，清算并承担亏损后，瀚雅公司应补退现金1337272.75元给宫连华”，而瀚雅公司提供的证据表明“宫连华投入代垫货款及相关费用1875587.7元，瀚雅公司投入代垫及相关费用等4283184.96元，双方终止合作，清算并承担亏损后，瀚雅公司应补退现金113298.05元给宫连华”，因为本案的《进货单》均在宫连华手中，即表明宫连华的证据充分；3、瀚雅公司从双方共有账户上偷走200多万元，瀚雅公司从沾益花山煤场偷卖2000多吨煤炭，原审未予以认定和处理不当；4、原审没有将宫连华垫付的租用货场机械设备的使用费、以及最后的处置费判给宫连华，属于漏判；5、原审计算宫连华购进1432.6吨煤炭单价时，应当按照瀚雅公司出售给大为公司的价格即每吨510.65元认定，原审漏算运费562625元，导致宫连华多承担了40%的亏损225050元；6、徐天庆虽为宫连华的阶段性代理人，但宫连华并未授权徐天庆到瀚雅公司报销374475.38元，相反，瀚雅公司和宫连华的报销单据，均由瞿鑫和宫连华签字方可报销，原审认定“徐天庆从瀚雅公司签字领走的费用374475.38元计入合作期间的支出”不妥。
徐天庆未到庭陈述意见。
各方当事人对原审法院审理查明的本案事实均无异议，本院二审予以确认。
各方当事人二审期间均未提交新证据。
综合各方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：1、双方合作期间的投资款应当如何处理？2、合同履行期间何方违约，违约金应当如何计算？本院逐一评判如下。
当事人围绕争议焦点发表的观点，同前述上诉、答辩主张一致，在此不再赘述。
一、双方合作期间的投资款应当如何处理的问题
本院认为，首先，宫连华系个人，与瀚雅公司签订书面协议约定双方的权利义务，符合合伙法律关系的特征，宫连华与瀚雅公司之间系合伙法律关系。徐天庆系宫连华的委托代理人，代表宫连华与瀚雅公司合作，如签订合同、参与实际经营等，故徐天庆仅仅是宫连华的阶段性委托代理人，并非合伙的当事人。原审对此认定正确，本院二审予以确认。另，原审对双方当事人签订的一系列合作文件判决予以解除，现各方当事人均未对此提出上诉，视为对此判项予以认可，双方当事人之间的合作关系据此终止。
其次，关于双方合伙期间盈利还是亏损的问题。瀚雅公司虽提起上诉，但明确认可购进煤炭的总价款为6062464.17元，承担税金123383.86元，以及支出费用374475.38元，仅对销售煤炭的总价款提出异议。对于销售总价款，瀚雅公司上诉认可2010年3月和2010年7月向大沟煤矿购买煤炭的部分货款，分别为652285.84元和731561.93元。瀚雅公司主张销售至云南大为制氨有限公司的煤炭总数量不是《鉴定意见书》〖HT3，4〗第6页至第7页第（3）、（4）、（5）项的4911.77吨，而是4061.76吨，因为剩余的850.01吨中，有170.86吨系瀚雅公司外卖，所得款93740元，〖HT〗其余的679.15吨存留在花山货场，2012年5月销售后所得货款210455元，该部分4911.77吨煤炭共计销售货款2493669.17元。经本院二审询问，瀚雅公司明确表示其无法提供该部分煤炭的计算依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，本院对瀚雅公司的该项主张不予支持。瀚雅公司认可原审鉴定意见书第7页载明的“宫连华从昭通货场拉至花山货场加上原花山货场的存煤共计3040.08吨”，但主张宫连华外卖的部分应当按600元每吨计算，存留在花山货场于2012年5月份销售煤炭单价应按309.88元每吨计算。本院认为，存留在花山货场的3040.08吨煤炭，因为没有明确的销售对象，且瀚雅公司和宫连华也不能对销售单价达成一致意见，原审鉴定机构综合认定该部分煤炭的单价为510元／吨，瀚雅公司虽对此提出异议，但并未对该项主张提交足以反驳的证据加以证实，本院对其主张不予支持。综上，双方合伙期间，煤炭销售总价款为5824969.97元，扣减购进煤炭的总价款6062464.17元，税金123383.86元，以及支出费用374475.38元，合作期间亏损735353.44元。
第三，关于合伙双方应承担的亏损比例问题，瀚雅公司上诉主张应当平均承担，理由是根据2010年11月5日双方签订的《备忘录》，自2010年11月1日起，损失由双方共同承担，可见，对于亏损额双方当事人应各承担50%。本院认为，《备忘录》载明“损失由双方共同承担”，并未明确双方当事人承担比例，不能据此得出各自承担50%的结论；而2010年2月19日的《合作协议》第五条第1项约定，除去增值税及其他各项税金、费用（含差旅费、公关费等）及各种正常提留，按财务规则核算后的利润或亏损，在经营规模为600万以内时按甲方40%、乙方60%的比例进行分配或承担；在经营规模为600万以上时另行协商上述比例（原则上利润分配及亏损承担比例按甲方40%、乙方60%）。现瀚雅公司并未举证证实双方对于亏损分担还有其他约定，故应当按照以上原则性约定处理，宫连华承担40%，即294141.38元，瀚雅公司承担60%，即441212.06元。瀚雅公司的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。
第四，关于宫连华出售煤炭数额及所得款项数额问题。瀚雅公司上诉主张，宫连华出售煤炭数量为2088.05吨，出售价款应按600元／吨计算，所得总价款应为1252830元；宫连华则主张其外卖煤炭数量为1973.63吨，出售价款为510元／吨。1、对于2011年3月28日徐天庆签署的两张《送货单》。2011年3月19日，瀚雅公司和宫连华签订《关于合作交售动力煤有关问题的协议》，明确约定瀚雅公司只能认可宫连华的表态和签字。2011年5月10日，宫连华出具《承诺书》，明确由宫连华担保让徐天庆拉运煤炭。本院认为，两张《送货单》发生在2011年3月28日，此时，宫连华对徐天庆之前的授权已经终止，在2011年5月10日的《承诺书》中也未对徐天庆之前的行为加以追认，即徐天庆签署《送货单》外运煤炭时，并未取得宫连华的授权，该部分煤炭不应计入宫连华出售煤炭的总数之中，对瀚雅公司的该项上诉主张，本院不予支持。2、瀚雅公司主张宫连华于2011年2月销售35.2吨块煤，因为该部分的计算依据即《统计说明》另行添注，瀚雅公司陈述“不知为谁书写”，且宫连华明确表示不予认可，本院对此不予支持。3、瀚雅公司主张的其他两张统计说明上没有宫连华的签字，且数量也并未超出宫连华自认的1973.63吨，本院按宫连华自认的数量加以计算。综上，宫连华外卖煤炭数量为1973.63吨。至于该部分外卖煤炭的单价问题，如前文所述，瀚雅公司主张按每吨600元计算没有事实和法律依据，原审按鉴定机构采信的510元／吨计算并无不妥，〖HT3，4〗二审予以维持。据此，宫连华外卖煤炭的实际收入应为1973.63吨×510元／吨=1006551.3元，瀚雅公司的该项上诉主张没有事实依据，〖HT〗本院不予支持。
第五，关于宫连华收取瀚雅公司的40万元，从双方之间的合作模式来看，宫连华负责采购煤炭，双方的亏损数额是由买入和卖出煤炭的价款差计算所得，故该笔由宫连华收取的40万元应当在宫连华承担的亏损后的应收款项中予以扣除，原审已按此原则予以处理，瀚雅公司主张由宫连华再行返还该笔40万元没有事实和法律依据，本院不予支持。
第六，关于瀚雅公司主张徐天庆拿走了处理剩余煤炭所得款项225690元的问题。本院认为，瀚雅公司提交徐天庆于2012年5月8日出具的《收条》载明：（徐天庆）收到案外人煤款225690元。由于宫连华2011年5月10日出具《承诺书》，仅明确由宫连华担保让徐天庆拉运煤炭，且拉走煤炭的数量明确限定为2157吨。该份承诺中并未明确授权徐天庆可以收取外卖煤炭所对应的煤款，原审对此不予支持正确，瀚雅公司可就此向徐天庆另行主张。瀚雅公司的该项主张没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审认定宫连华购进煤炭为3040.08吨，按600元每吨计算，宫连华的投资额为1824048元。瀚雅公司主张宫连华投资1824080元没有事实依据，本院不予支持。扣减宫连华应当承担的亏损294141.38元、出售煤炭所得1006551.3元和收取的现金40万元，故瀚雅公司应当返还宫连华投资款为123355.32元。瀚雅公司的该项上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。
第七，瀚雅公司主张，因双方2010年11月5日签订的《备忘录》中约定：前期已交给云维公司的扣水及质量问题造成的扣款损失按协议由乙方承担，故销售给云维公司的1432.6吨煤炭所造成的损失应由宫连华承担。本院认为，由于瀚雅公司认可在《备忘录》签订后仍向云维公司交付过煤炭，损失也是后期交付所造成，在瀚雅公司无法举证证实因前期交付给云维公司的扣水和质量问题造成的扣款损失的情况下，原审按照双方约定的比例判令宫连华承担40%的损失并无不当，本院予以维持。
另外，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”，因宫连华并未就原审判决提起上诉，其主张瀚雅公司应向其多支付款项的问题，依法不属于本案二审审理范畴。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，本院予以维持。瀚雅公司的各项上诉主张没有事实基础和法律依据，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13463.58元，由瀚雅公司负担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后法律规定的两年期限内向原审法院申请强制执行。
审 判 长 王 超
代理审判员 汤莉婷
代理审判员 任容庆
二〇一五年四月十三日
书 记 员 尹 倩