广东省肇庆市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）粤12行终5号
上诉人（原审原告）谢伟祥，男，1965年1月19日出生，汉族，住高要区。
委托代理人陈运鸿，广东端庆律师事务所律师。
被上诉人肇庆市城乡规划局高要分局。
法定代表人李伟章，该局局长。
委托代理人ＸＸ明，该局办公室科员。
委托代理人翟学明，广东红棉律师事务所律师。
上诉人谢伟祥因诉被上诉人肇庆市城乡规划局高要分局土地行政处罚纠纷一案，不服肇庆市高要区人民法院作出的（2015）肇要法行初字第27号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年5月23日，上诉人与高要市金渡镇耕沙村第二经济合作社签订《土地使用权归属权协议书》，约定由耕沙村第二经济合作社将座落在金渡镇紫云大道西南面（距紫云大道边约170米）的土名：“大糯树”的土地，面积约一亩交给上诉人使用。2014年9月，上诉人在上述土地搭建了孵化养殖场，面积约300㎡，取名：“伟记孵化养殖场”，建设以混凝土硬底化砌砖结构搭建了建筑物（墙体1－2米高）。2015年4月间，被上诉人在巡查中，发现上诉人上述以混凝土硬底化砌砖结构搭建了建筑物，未办理相关规划报建手续进行建设的行为违反《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定，故对上诉人发出《行政处罚意见告知书》、《行政处罚听证告知书》，告知上诉人的行为违法及因该行为拟受到的行政处罚，同时告知上诉人相应的陈述、申辩权及要求听证的权利。被上诉人在上诉人逾期没有行使相关权利后，被上诉人对上诉人的违法行为依法作出《行政处罚决定书》，责令上诉人限期自行拆除违法建筑。被上诉人对上诉人作出行政处罚决定后，于2015年5月11日向上诉人发出《通知》，要求上诉人于2015年5月12日前撤离违法建筑物内的人员和存放的物资，……。2015年5月12日，被上诉人向高要市人民政府提请出具《行政强制执行决定书》，同日，高要市人民政府作出高要府强执决字（2015）12号《行政强制执行决定书》，并于5月13日以留置送达了《行政强制执行决定书》；同年5月14日对上诉人的“伟记孵化养殖场”进行了拆除。
原审法院再查明，1996年4月，高要市规划高要市城市总体规划（1995－2010年），城区规划范围界定为：北起西江干流中线，南至广肇高速公路（……），东至水边侧山地中飞凤顶，位顶连线，西至……。并绘制高要市城市总体规划（1995－2010年）总体规划图。1997年2月19日，广东省人民政府作出粤府函（1997）29号《关于高要市城市总体规划的批复》同意了高要市城市总体规划（1995－2010年）。
被上诉人依据上述的规定，因上诉人在上述的土地未经依法批准搭建了孵化养殖场，面积约300㎡，取名：“伟记孵化养殖场”，建设以混凝土硬底化砌砖结构搭建了建筑物（墙体1－2米高）的违法事实，对上诉人依法作出了行政处罚。被上诉人依法作出行政处罚后，上诉人不服，于2015年6月26日向原审法院提起行政诉讼，同时向本院对高要市人民政府作出的《行政强制执行决定书》提起行政诉讼。原审法院在2015年8月3日开庭审理本案中，上诉人以其已向本院对高要市人民政府提起行政诉讼，本案应当中止审理，待本院审理的案件生效后再行审理本案为由，申请中止本案的审理。本案经原审合议庭合议认为不需中止审理。
原审法院认为，被上诉人是肇庆市高要区（原高要市）城市总体规划管理的行政机关，负责高要区辖区内的土地规划管理执法的具体工作。2015年4月间，被上诉人在巡查中发现上诉人在使用座落在金渡镇紫云大道西南面（距紫云大道边约170米）的土名：“大糯树”的土地搭建了孵化养殖场，土地的范围属于高要区已经纳入城市总体规划（1995－2010年）的规划范围内。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条“在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。……。”和“《国土资源部农业部〈关于完善设施农用地管理有关问题的通知〉（国土资发（2010）155号）》”三、“农业设施的建设与用地由经营者提出申请，乡镇政府申报，县级政府审核同意。”的规定，上诉人未经批准用地手续，其行为实属违法。被上诉人以上诉人未经依法批准，擅自建设以混凝土硬底化砌砖结构搭建了建筑物（墙体1－2米高）的行为违反《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定，予对上诉人发出《行政处罚意见告知书》、《行政处罚听证告知书》，告知上诉人的行为违法及因该行为拟受到的行政处罚，同时告知上诉人相应的陈述、申辩权及要求听证的权利。被上诉人在上诉人逾期没有行使相关权利后，对上诉人的违法行为依法作出《行政处罚决定书》，责令上诉人限期自行拆除违法建筑的处罚。上诉人起诉认为被上诉人作出的高住建罚（2015）14号《行政处罚决定书》调查事实错误，适用法律错误。请求撤销该《行政处罚决定书》的主张理据不足，原审法院不予支持。被上诉人作出的高住建罚（2015）14号《行政处罚决定书》事实清楚、证据确凿、充分，程序合法，适用法律法规正确，原审法院应予驳回上诉人的诉讼请求。为此，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回上诉人谢伟祥的诉讼请求。
上诉人谢伟祥不服原审判决，向本院提起上诉称：一、上诉人在使用座落在金渡镇紫云大道西南面（距紫云大道边约170米）土名为“大糯树”的土地属于非建设用地，是一般农用地。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十四条“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”被上诉人在一审诉讼阶段未提供任何证据证明其已为案涉土地办理了农用地转用审批手续，将案涉土地转为建设用地，且在其提供的《紫云大道两方违法用地、违法建筑调查摸底情况表（无土地使用证）》在“土地性质”中列明案涉土地为一般农用地。另，在粤府函（1997）29号《关于高要市城市总体规划的批复》“二、同意高要市城市规划区范围为118平方公里。”，即高要市城市规划区范围为11800万平方米；在该文件的“三、到规划期末城市常住人口控制在25万人以内，城市建设用地控制在人均100平方米以内”，即城市建设用地应当控制在2500万平方米以内。这两点共同表明，依据《高要市城市总体规划（1995-2010）》划入城区范围的土地并非均为城市建设用地。因此，被上诉人在一审答辩中以金渡镇辖区已纳入高要市城区范围为由主张案涉土地属于城市建设用地是于法无据的。而一审法院仅以被上诉人提供的《高要市城市总体规划（1995-2010）》将案涉的土地划归规划区内为由，认定案涉土地的性质已由一般农用地改为建设用地，这与事实不符，且缺乏法律依据，依法应当予以纠正。二、上诉人不需要经被上诉人许可在上述案涉土地上搭建孵化养殖场，依法不属于违法建筑。（一）上诉人搭建孵化养殖场的行为未违反《中华人民共和国城乡规划法》的有关规定，一审法院适用法律错误。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十二条“城乡规划主管部门不得在城乡规划确定的建设用地范围以外作出规划许可”。由于案涉土地的性质尚未依法改为建设用地，因此，上诉人不需要办理相关规划报建手续，搭建孵化养殖场没有违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条之规定。故，被上诉人根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条作出的《行政处罚决定书》认定上诉人的孵化养殖场为违法建筑是于法无据的。一审法院不应支持被上诉人的这一主张。（二）上诉人在上述土地上搭建的孵化养殖场依法属于农业设施建设，依法不需要取得集体土地使用权证书，且不需要经过批准用地手续。上诉人搭建孵化养殖场属于合法行为。1.一审法院引用的《国土资源部、农业部关于完善设施农用地管理有关问题的通知》（国土资发（2010）155号）这一文件已于2014年09月29日失效，取而代之的是《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》（国土资发（2014）127号）。因此，一审法院依据国土资发（2010）155号文件认定上诉人未经批准用地手续，搭建孵化养殖场属于违法行为，这一认定所适用的法律法规错误，依法应当予以纠正。2.上诉人搭建的孵化养殖场依法符合设施农用地和附属设施用地的要求。2011年5月23日，上诉人与高要市金渡镇耕沙社区第二经济合作社签订《土地使用权归属协议书》，明确上诉人享有案涉土地的归属权、收益权和处分权。2014年9月份，原告经过村民以及村委会同意，在上述农用地鱼塘边搭建了一个孵化养殖场，用以进行农业生产，养殖种鸡、种兔，并取名为“伟记孵化养殖场”。因此，上诉人搭建的孵化养殖场符合国土资发（2014）127号《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》中关于设施农用地的要求，用作经营性养殖的畜禽舍，也符合附属设施用地的要求，作为畜禽养殖粪便的收集、处理等环保设施用地以及生物质（有机）肥料生产设施用地。3.上诉人搭建的孵化养殖场依法不需要取得集体土地使用权证书且不需要经过批准用地手续。根据国土资发（2014）127号文件中“三（二）”的规定，上诉人与高要市金渡镇耕沙社区第二经济合作社、乡镇政府三方签订用地协议后，乡镇政府应按要求及时将用地协议与设施建设方案报县级国土资源部门和农业部门备案，不符合设施农用地有关规定的不得动工建设。这没有赋予上诉人在建设时向被上诉人报批的法定义务。另，根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四条规定“农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由土地使用者向土地所在地的县级人民政府土地行政主管部门提出土地登记申请，由县级人民政府登记造册，核发集体土地使用权证书，确认建设用地使用权．设区的市人民政府可以对市辖区内农民集体所有的土地实行统一登记。”由此可见，农民集体所有土地用于非农业建设的，才需要给使用权人发给土地使用证。而上诉人依法取得案涉土地的归属权、收益权和处分权，并且搭建的孵化养殖场依法符合设施农用地和附属设施用地的要求，故，上诉人搭建的孵化养殖场依法不需要取得集体土地使用权证书且不需要经过批准用地手续。因此，上诉人搭建孵化养殖场并不属于违法行为。因此，一审法院依据《国土资源部、农业部关于完善设施农用地管理有关问题的通知》（国土资发（2010）155号）认定上诉人所建设的养殖场建筑物因未经批准用地手续属于违法建筑，这一认定属于法律法规适用错误的情形，应当予以纠正。三、被上诉人送达上述《行政处罚决定书》的程序违法。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十条的规定，如选择留置送达行政处罚决定书，其前提是被送达人或代收人拒绝接受或不签名、印章时，送达人方可采取。被上诉人提供的《高要市住房和城乡规划建设局送达回证》中显示，被上诉人将上述《行政处罚决定书》留置送达至高要市金渡镇紫云大道边，但却无证据表明上诉人在场并拒收文书。另，被上诉人明知上诉人的家庭住址是肇庆市高要区金渡镇耕沙村委会耕沙2队，却未将其作为送达地点，导致上诉人未能及时收到上述《行政处罚决定书》。故，被上诉人送达上述《行政处罚决定书》的程序违法，依法应当责令其改正。综上所述，上诉人搭建的孵化养殖场并非违法建筑。但被上诉人作出的高住建罚（2015）14号《行政处罚决定书》调查事实错误，适用法律错误以及送达程序违法。故，一审法院认定事实不清，适用法律错误，上诉人恳请法院依法改判一审判决，并撤销被上诉人作出的高住建罚（2015）14号《行政处罚决定书》。
被上诉人肇庆市城乡规划局高要分局答辩认为，上诉人没有取得规划许可进行搭建案涉养殖场的行为违法，答辩人认定该建筑物为违建事实清楚、适用法律正确，作出案涉高住建罚（2015）14号《行政处罚决定书》并无不当，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请法院驳回其请求。
依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条的规定，经过阅卷、调查和询问当事人，本案事实清楚，本院决定对本案不开庭审理。经审理查明，原审查明的事实无误，本院予以确认。
本院另查明，《国土资源部、农业部关于完善设施农用地管理有关问题的通知》已因2014年09月29日实施的《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》而失效，《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》第三条规定：“农业设施的建设与用地由经营者提出申请，乡镇政府申报，县级政府审核同意。……”故，原审法院适用《国土资源部、农业部关于完善设施农用地管理有关问题的通知》不当，但作出上诉人谢伟祥未经批准用地手续，其行为违法的认定正确。
本院再查明，因肇庆市行政区域的调整，撤销原广东省高要市而设立肇庆市高要区。根据中共肇庆市高要区委办公室、肇庆市高要区人民政府办公室于2015年7月28日施行的高办发（2015）6号文件，原高要市住房和城乡规划建设局更名为肇庆市高要区住房和城乡建设局，其中城乡规划管理职能移交肇庆市城乡规划局，后根据肇庆市机构编制委员会于2015年10月19日施行的肇机编（2015）8号文件组建肇庆市城乡规划局高要分局，由其负责肇庆市高要区行政区域内的城乡规划管理职能。原审判决作出的时间为2015年8月10日，本院于2016年1月20日立案受理本案，故本案二审期间的被上诉人诉讼主体应相应变更为肇庆市城乡规划局高要分局。
本院认为，本案审理争议的焦点是被上诉人肇庆市城乡规划局高要分局作出的高住建罚（2015）14号《行政处罚决定书》是否合法。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条之规定，被上诉人肇庆市城乡规划局高要分局有权查处其辖区内未依法取得建设规划许可证进行建设的行为，其为本案适格诉讼主体。对于案涉被认定为违建物座落位置问题。根据高常（1996）04号文件及粤府函（1997）29号《关于高要市城市总体规划的批复》等文件的规定，案涉被认定为违建物位于肇庆市高要区金渡镇紫云大道西南面，该地块已纳入肇庆市高要区（1995-2010）的城市总体规划范围内，上诉人谢伟祥提出案涉地块不在肇庆市高要区（1995-2010）的城市总体规划范围内的主张没有依据，本院不予支持。关于上诉人谢伟祥提出的涉案建筑物属农用设施，无需办理建设规划许可证的主张。本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条“在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。……。”及相关的规定，在规划区进行新建、扩建或改建建筑物、构筑物等建设活动，均需遵守规划行政管理，上诉人谢伟祥所引用的《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》等规范性文件主要针对设施农用地的用地管理，而非规划管理，故上诉人谢伟祥该主张不成立，本院不予支持。对于被上诉人肇庆市城乡规划局高要分局作出的高住建罚（2015）14号《行政处罚决定书》程序是否合法问题。被上诉人肇庆市城乡规划局高要分局经调查认定后以上诉人谢伟祥未经依法批准，擅自建设案涉建筑物的行为违反《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定，向其发出《行政处罚意见告知书》、《行政处罚听证告知书》，告知上诉人谢伟祥关于被上诉人肇庆市城乡规划局高要分局认定上诉人谢伟祥违法建设的事实、拟处罚的内容及依据等，同时告知上诉人谢伟祥享有陈述、申辩及要求听证的权利。被上诉人肇庆市城乡规划局高要分局在上诉人谢伟祥逾期没有行使陈述、申辩及要求听证等权利后，依法作出案涉《行政处罚决定书》的程序并无不当。本案中，被上诉人肇庆市城乡规划局高要分局已将案涉《行政处罚决定书》留置在案涉建筑物现场，且上诉人谢伟祥事后已知悉该《行政处罚决定书》的内容，虽然被上诉人肇庆市城乡规划局高要分局采取留置送达案涉《行政处罚决定书》的方式不当，但该程序瑕疵不足以否定其作出案涉《行政处罚决定书》的合法性。故上诉人谢伟祥该主张亦不成立，本院不予支持。综上，上诉人谢伟祥未经依法批准进行建设的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定，被上诉人肇庆市城乡规划局高要分局作出案涉《行政处罚决定书》认定上诉人谢伟祥建设的建筑物违法，并责令其自行拆除的处理事实清楚、证据确凿、充分，程序合法，适用法律法规正确。
综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。上诉人谢伟祥的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由上诉人谢伟祥负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘启智
代理审判员 陈卓杰
代理审判员 叶志敏
二〇一六年三月二十九日
书 记 员 何剑锋
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