内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民法院民 事 判 决 书（2017）内0702民初2148号原告：吉林东奥建设集团有限公司，住所地吉林省长春市。法定代表人：孙宏宇，董事长。委托诉讼代理人：房震，男，吉林东奥建设集团有限公司法律事务部员工。被告：赵宝辉，男，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。委托诉讼代理人：王振祥，内蒙古通宝律师事务所律师。被告：王兆红，女，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。委托诉讼代理人：回志刚，内蒙古通宝律师事务所律师。原告吉林东奥建设集团有限公司与被告赵宝辉、被告王兆红建设工程合同纠纷一案，本院于2017年8月16日立案受理后，依法适用简易程序，分别于2017年9月15日及2017年10月26日公开开庭进行了审理。原告吉林东奥建设集团有限公司的委托诉讼代理人房震、被告赵宝辉的委托诉讼代理人王振祥、被告王兆红的委托诉讼代理人回志刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吉林东奥建设集团有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令二被告给付原告工程款4765746.04元【工程总造价34128000元-29362253.96元】，及利息1620000元（自公证书送达之日2014年1月3日至2017年6月20日，按照同期银行贷款月利率6%）；2.判令二被告给付小区配套保证金60000元。事实和理由：2009年9月30日，原告与满洲里双宏房地产开发有限责任公司（二被告为该公司仅有的两位股东）签订了海拉尔区丽景家园小区工程《建设工程施工合同》。2010年10月，该工程完工。2011年6月19日，原、被告完成《结算审核报告书》，最终确认原告完成工程总造价为34128000元。二被告仅给付29362253.96元，至今尚欠原告工程款4765746.04元。2011年12月21日，原告替被告垫付的小区配套保证金60000元，被告未能给付。原告多次向被告催要，被告以各种理由拒绝给付。2012年，二被告在未告知原告的情况下，召开股东会，对签订《建设工程施工合同》时的主体”满洲里双宏房地产开发有限责任公司”予以注销，并表决该公司的债权、债务由二被告承担。原告得知后，于2014年1月3日，以公证的方式向被告赵宝辉邮寄了企业询证函，但无回复。原告为此诉至法院。赵宝辉、王兆红辩称，1、原告陈述与事实不符。我方原为满洲里双宏房地产开发有限公司（以下简称双宏公司）股东。2009年9月30日，双宏公司与原告签订了《建设工程施工合同》。同日，双方又签订《建设施工合同补充协议书》。该项工程竣工时间为2010年12月末，并非2010年10月。备案时间为2011年1月19日。依据双方签订的补充协议第三条第一款的约定，原告应当于2010年7月15日前完成全部的施工项目，但原告并未如期完成。依据补充协议第三条第三款的约定，截止至2010年9月30日，原告应当承担违约金12798000元。故经双方协商达成一致，约定我方尚欠原告的工程款等款项不再给付原告，我方也不再追究原告的违约责任。故原告于2011年1月10日，给我方出具了一份《证明》，内容为”甲方已按合同约定全额支付并结清由乙方吉林东奥工程有限公司承建的《丽景佳苑》项目工程款”。至此，双方已不存在任何债权、债务关系。2、原告起诉已经超过诉讼时效。涉案工程于2010年12月末竣工，2011年1月19日备案，2011年6月19日，满洲里诚信工程事务有限责任公司出具《结算审核报告书》。自2011年6月19日至2016年2月19日，原告从未向我方主张过债权。综上，请求驳回原告的诉讼请求。原告针对其诉讼请求，向本院提交以下证据：1、2009年9月30日建设工程施工合同。证明原、被告双方存在合同关系。经质证，二被告无异议。本院对真实性予以确认。2、2015年5月4日，核准变更登记通知书。证明原告的主体身份。经质证，二被告不认可，认为是复印件。本院经审查认为，该证据与证据8为同一份证据，二被告无异议，本院对真实性予以确认。3、海拉尔区丽景家园小区工程结算审核报告书。证明原告施工的工程总造价34128000元。经质证，二被告无异议。本院对真实性予以确认。4、已付工程款的财务凭证票据。证明原告收到二被告支付的工程款29362253.96元。经质证，二被告认可票据总金额为29362253.96元，但认为被告已经没有票据的底联予以核对。本院对真实性予以确认。5、双宏房地产公司出具的证明及收据。证明原告替被告代缴600000元保证金，应由二被告返还。经质证，二被告对真实性无异议。本院对真实性予以确认。6、公司注销登记申请书复印件。证明双宏房地产公司注销后，由二被告承接债权债务。经质证，二被告对真实性不认可，认为是复印件。本院对真实性不予确认。7、2014年1月3日快件邮寄单、企业询证函及公证书。证明2014年1月3日，原告财务人员要求与被告进行财务对账。经质证，二被告不认可，认为在（2016）内0702民初90号卷宗第87页，原告明确表示于2013年5月已经知晓满洲里双宏公司注销。但原告于2014年1月3日，才向双宏公司发出公证书，所以原告陈述的不知道二被告所在的双宏公司已经注销的事情不属实，且特快专递收件人写的赵宝辉而不是双宏房地产公司，被告未收到此文件。本院对真实性予以确认。8、核准变更登记通知书。证明原告公司名称的变化，原告主体身份适格。经质证，二被告无异议。本院对真实性予以确认。9、（2016）内0702民初90号卷宗第1页审判流程管理信息表、及第86页呼伦贝尔市中级人法院出具的证明。证明诉讼时效发生中断，诉讼时效开始计算的时间应自原告向呼伦贝尔市中级人民法院提起诉讼之日即2014年10月31日，原告于2016年1月14日向海拉尔区人民法院提起诉讼，未超过诉讼时效。经质证，二被告认为中院的书面说明是复印件，不能核对真实性；对审判流程信息表的真实性无异议，但认为诉讼时效的起算点应自原告财务最后记账时间2011年9月6日开始计算。本院经审查认为，中院说明虽为复印件，但经本院庭后核对，对真实性予以确认；对审判流程管理信息表的真实性予以确认。二被告就其抗辩，共同向本院提交以下证据：1、建设施工合同补充协议书。证明（1）、双方约定了工程进度的计划，在2010年7月10日前必须完成主体工程；（2）、双方约定了工程款的支付方式及时间，在工程量确定后的14个工作日内确定；（3）、约定了违约责任。经质证，原告不认可，认为，1、该协议仅加盖了原告的公章，未加盖被告公章；2、被告就其所要证明的三点内容并未提交直接证据；3、关于工程款的支付，仅就付款的时间节点进行了约定，对尾款最终如何给付并未进行约定；4、违约金的约定明显超出了法律上关于违约金的给付范围，因此违约金的约定无效。本院对真实性予以确认。2、监理公司发给原告的通知3页。证明原告没有按照工程进度完成工程量，违约事实存在。经质证，原告对真实性无异议，但认为内容是针对施工过程当中存在的质量问题要求规范和整改，不代表工程没有完工，且该通知是单方出具。本院对真实性予以确认。3、2011年1月19日原告出具的保证书。证明原告没有按照补充协议的约定时间完成工作，违约事实存在。经质证，原告对证据的真实性无异议，但认为该保证书内容仅是施工中的个别质量问题，不涉及未完成工程问题。本院对真实性予以确认。4、2011年1月10日原告出具的证明。证明被告已按合同约定全额支付工程款，被告不再向原告支付剩余工程款，也不向原告主张违约责任，双方账款清算完毕。经质证，原告对真实性无异议，但认为，1、该证据的出具时间为2011年1月10日，但在此之后，被告又支付给原告多笔工程款，如果已经结清，那么被告不应在此之后再向原告支付工程款；2、原、被告签订的工程结算审核报告书的时间为2011年6月19日，在双方没有进行正式结算的情况下，不能确定全额支付并结清，所以该份证明并不是真实的已结清结算单。此份证据的出具目的可能是开具发票或办理工程竣工的相关验收手续。本院对真实性予以确认。5、三栏明细账复印件两页、付款凭证明细复印件。证明在前两次诉讼时原告提供的证据，原告实收工程款的数额不准确，自相矛盾，其主张的剩余工程款数额的证据也不充分。经质证，原告对真实性无异议，但认为原告在确认被告已付款的情况下，被告以缺少部分凭证为由不认可，原告只能就付款证据重新进行整理。本院对真实性予以确认。本院经审理认定事实如下：2009年9月29日，原告通过招投标程序，中标取得了由满洲里双宏房地产开发有限责任公司（股东为二被告）开发的××区的建设工程。2009年9月30日，双方签订了《建设工程施工合同》。约定由原告对涉案工程进行施工，合同价款与支付”见补充协议”。同日，双方又签订了《建设施工合同补充协议书》。约定，”工程款最终结算按照通用合同条款执行”。通用条款第26.1条约定，”在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款”，通用条款第33.4条约定，”发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款。发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。合同签订后，原告进行了施工。2011年1月19日，工程竣工验收备案。2011年1月10日，原告公司的”海拉尔丽景家园项目部”出具了《证明》，内容为满洲里双宏房地产开发有限责任公司已按合同约定，全额支付并结清由原告公司承建的《丽景佳苑》项目工程款。该证明没有出证单位的法定代表人或经手人签名。2011年6月19日，满洲里诚信工程事务有限责任公司对涉案工程出具了《结算审核报告书》，确认工程总价款为34128000元，原告及满洲里双宏房地产开发有限责任公司加盖公章予以确认。自2009年10月14日至2011年9月6日期间，满洲里双宏房地产开发有限责任公司陆续向原告支付工程款29362253.96元。2012年7月，满洲里双宏房地产开发有限责任公司注销，股东会决议公司债权、债务由二被告承担。2014年1月3日，原告向满洲里双宏房地产开发有限责任公司邮寄送达《企业询证函》。2014年10月31日，原告向呼伦贝尔市中级人民法院递交了起诉材料。2015年7月10日，原告就本案争议的事实，向本院提起诉讼，本院于2016年1月14日立案受理。2016年5月13日，原告以搜集新证据为由，申请撤诉，本院裁定准许原告撤回起诉。2016年5月29日，原告就本案争议的事实，向本院提起诉讼，本院于2016年10月9日立案受理。2017年3月2日，原告以搜集新证据为由，申请撤诉，本院裁定准许原告撤回起诉。2017年6月7日，原告就双方争议的事实，第三次向本院提起诉讼。本院认为，《建设工程施工合同》及《建设施工合同补充协议书》，是合同双方的真实意思表示，符合建设工程合同的构成要件，合同成立并生效。本案审理焦点为：一、被告提交的吉林东奥工程有限公司海拉尔丽景家园项目部出具的《证明》，能否作为涉案工程款已经全部结算完毕的依据。二、原告起诉是否超过诉讼时效。对于焦点一，被告用以证实双方工程款已全额支付并结清的证据系以《证明》的形式出具，该证明仅加盖了项目部的公章，没有单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章。根据法律规定，该《证明》在证据形式上存在瑕疵，不能作为定案的有效证据。且原告否认双方价款已经结算完毕，不认可该证明的内容。满洲里双宏房地产开发有限责任公司在《证明》出具之后至2011年9月6日期间，仍陆续向原告支付多笔工程款，被告对此未进行合理说明，该证据不足以作为涉案工程款已全部结算完毕的依据，本院对被告该部分抗辩不予采纳。对于焦点二，原告起诉是否超过诉讼时效。2011年1月19日，涉案工程竣工验收备案。2011年6月19日，满洲里诚信工程事务有限责任公司对涉案工程出具了《结算审核报告书》。根据《建设工程施工合同》及《建设施工合同补充协议书》的约定，结算工程款的时间为”发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款。发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。故原告向被告主张权利的诉讼时效起算点，应自2011年6月19日双方收到《结算审核报告书》次日起56天内，即2011年8月15日。但被告最后一次向原告支付工程款的时间为2011年9月6日，诉讼时效中断，新的诉讼时效起算点应自2011年9月7日开始计算，原告应当在2年之内，即2013年9月7日前向被告主张权利。但原告向本院提交的最早向被告主张权利的证据，系原告于2014年1月3日，以邮寄的方式，向被告发送的《企业询证函》。对于原告主张小区配套保证金60000元，原告向本院提交的证据为满洲里双宏房地产开发有限责任公司于2011年12月20日出具的证明及2011年12月21日出具的收据。该部分的诉讼时效起算点应自出具收据次日开始计算，原告应当在2年之内，即2013年12月22日前向被告主张权利。综上所述，被告对原告起诉时超过诉讼时效提出抗辩，原告向本院提交的证据不足以证实其在诉讼时效期间内，向被告主张结算工程款及保证金的事实，或有诉讼时效中止、中断的事件或事由发生，不能针对其起诉未超过诉讼时效向本院提交有效证据予以证明，原告的诉讼请求应予驳回。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告吉林东奥建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费56920.20元，减半收取计28460.10元，由吉林东奥建设集团有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于呼伦贝尔市中级人民法院。审判员  王园园二〇一七年十一月七日书记员  杨婉贞