福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽08民终48号
上诉人（原审被告）福建兴万祥建设集团有限公司，住所地福建省龙岩市上杭县。
法定代表人陈作祥，董事长。
委托代理人王欢，福建吴子胜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张寅魁，男，住福建省龙岩市永定区。
委托代理人张承荣，福建永宏律师事务所律师。
原审被告黄住地，男，住福建省厦门市海沧区。
上诉人福建兴万祥建设集团有限公司（以下简称兴万祥公司）因与被上诉人张寅魁、原审被告黄住地建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省龙岩市永定区人民法院（2015）永民初字第1940号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人兴万祥公司的委托代理人王欢、被上诉人张寅魁的委托代理人张承荣到庭参加诉讼。原审被告黄住地经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2010年9月26日兴万祥公司与永定工业园南部园区建设发展有限公司签订《建设工程施工合同》，双方约定：永定工业园南部园区建设发展有限公司将永定工业园南部园区C组C1地块平台土石方工程发包给兴万祥公司承建。2010年9月28日兴万祥公司与黄住地签订《劳务分包协议书》，双方约定：兴万祥公司将永定工业园南部园区C组C1地块平台土石方工程发包给黄住地承建。2010年10月至2011年5月期间，张寅魁与黄住地约定：黄住地将永定工业园南部园区C组C1地块平台土石方工程机械台班及零星费用发包给张寅魁承建，2014年6月24日经张寅魁与黄住地结算，黄住地欠张寅魁工程款400，000元，黄住地承诺欠款按月利率1%计算利息，黄住地在《工程签证单》上签名确认。2015年8月21日张寅魁向原审法院提起诉讼，请求：1、兴万祥公司、黄住地支付欠张寅魁永定区南部工业园区C组团C1平台土石方工程款400，000元，并支付从2014年6月24日起至付清欠款日止，按月利率1%计算的利息；2、兴万祥公司与黄住地之间承担连带责任。
原审法院认为，兴万祥公司将永定工业园南部园区C组C1地块平台土石方工程发包给黄住地承建，有张寅魁提供的兴万祥公司与黄住地签订《劳务分包协议书》为据。黄住地将永定工业园南部园区C组C1地块平台土石方工程机械台班及零星费用发包给张寅魁承建，黄住地欠张寅魁工程款400，000元，黄住地承诺欠款按月利率1%计算利息，有张寅魁提供的黄住地签名确认的《工程签证单》为据。黄住地、张寅魁未取得建筑施工企业资质，兴万祥公司与黄住地签订《劳务分包协议书》和张寅魁与黄住地之间的建设施工合同，均属于无效合同。2014年6月24日经张寅魁与黄住地结算，黄住地欠张寅魁工程款400，000元，视为建设工程经竣工验收合格，2014年6月24日为提交竣工结算文件之日。兴万祥公司辩解其不欠黄住地工程款，黄住地欠张寅魁工程款400，000元不真实，黄住地欠张寅魁工程款400，000元和黄住地承诺欠款按月利率1%计算利息等与其无关系，理由不当，不予采纳。黄住地应支付欠张寅魁永定区南部工业园区C组团C1平台土石方工程款400，000元，并支付从2014年6月24日起至付清欠款日止，按月利率1%计算的利息。兴万祥公司将工程发包给没有资质的黄住地承建，属于违法分包，违法发包人兴万祥公司对黄住地欠张寅魁永定区南部工业园区C组团C1平台土石方工程款400，000元，并支付从2014年6月24日起至付清欠款日止，按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算的利息承担连带清偿责任。张寅魁的其他诉讼请求，理由不当，不予支持，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）、（二）项、第二条、第十七条、第十八条第（二）项、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、黄住地于判决生效后十日内支付欠张寅魁永定区南部工业园区C组团C1平台土石方工程款400，000元，并支付从2014年6月24日起至付清欠款日止，按月利率1%计算的利息。二、兴万祥公司对黄住地欠张寅魁永定区南部工业园区C组团C1平台土石方工程款400，000元，并支付从2014年6月24日起至付清欠款日止，按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算的利息承担连带清偿责任。三、驳回张寅魁的其他诉讼请求。如果兴万祥公司、黄住地未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费8，140元，适用简易程序减半收取4，070元，由黄住地负担，兴万祥公司对受理费3，470元负连带责任。
一审宣判后，原审被告兴万祥公司不服，向本院提起上诉，请求：撤销（2015）永民初字第1940号民事判决书中的第二项判决，并依法改判驳回被上诉人对上诉人的一审诉讼请求。理由如下：
一、一审法院仅凭存疑的《工程签证单》认定涉案工程的法律关系，属认定事实不清，证据不足，依法应予以撤销。被上诉人与原审被告均未提供除《工程签证单》以外的其他任何书证、人证来证明涉案工程的真实性以及涉案工程属于上诉人承包范围的事实。依据被上诉人一审提供的《建设工程施工合同》及《关于黄住地的信访事项答复意见书》可知，黄住地负责南部园区六个标段的土石方工程。上诉人的承包范围仅为黄住地负责标段的其中之一。该《工程签证单》中仅有被上诉人与原审被告的签字，并无上诉人的盖章或单位授权人的签字，且上诉人对涉案工程完全不知情，在无其他证据佐证的情形下根本无法确认存在施工的事实或施工发生在上诉人的承包范围内。
二、一审法院适用法律错误，依法应予以撤销。一审法院据以判决上诉人对工程款承担连带清偿责任的法律规定为《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条。该条规定适用的先决条件为承包人非法转包或将工程违法分包给第三人。该解释是对合同相对性有限的突破，而本案中上诉人系涉案工程的总承包人，而非工程的发包人，依据该《解释》被上诉人是无权要求上诉人承担付款责任的。依据合同相对性原则，本案中，被上诉人仅能向与其发生法律关系的原审被告主张权利。即使上诉人应承担责任也应同样在未付工程款范围内承担补充付款责任，而非连带责任。上诉人在一、二审中提交的证据足以证明上诉人与原审被告的工程款已全部结清。
三、一审法院遗漏了案件部分事实的审理。本案争议的一大焦点为《工程签证单》，该签证单上由原审被告黄住地手写以下文字内容：“将本工程款肆拾万元列入杨达玲、杨人豪借款中一并支付，并按月息1%计息，其它工程款已全部结清。”在一审庭审中原审被告陈述其与案外人杨达玲、杨人豪已就涉案工程款与之前的多笔借款进行结算，并向两案外人出具一份170万元的借条，涉案的40万元借款已经包含在170万元内，并已按照月利率1%向两案外人支付了部分利息。被上诉人在一审诉请中也依据该部分手写内容主张涉案工程款按1%计息，应当视为被上诉人对上述文字内容表示认可和无异议，系其真实意思表示。该债权转让行为合法有效，即应对各方具有相应的法律约束力。涉案工程款的债务已自债权转让生效时消灭。被上诉人无权再就工程款向原审被告或上诉人或发包人主张权利，否则会出现被上诉人基于该笔款项双倍受偿的情形，明显不符合法律规定。
综上，请二审法院查明事实并依法改判，确认上诉人无须承担涉案债务的付款责任。
被上诉人张寅魁答辩称：
一、《工程签证单》实际上是工程最终结算确认凭证，原审被告签字确认的工程签证单明确载明了：工程名称、工程地点、工程数量、工程单价、结算总价、施工班组等全部内容，充分证实了答辩人在上诉人承包的涉案工程中施工的事实。业主永定区南部工业园区在2014年10月15日回复原审被告要求支付工程欠款时的信访件、上诉人和原审被告签订的《劳务分包协议书》两份证据充分证实，涉案工程项目实际是由原审被告组织人员和机械施工，实行自主经营自负盈亏，上诉人只抽取总造价1.5%的管理费。所以答辩人有无在涉案工程中施工原审被告最为清楚。
二、一审判决适用法律正确。本案当中，上诉人系违法转包人，原审被告系违法分包人，答辩人系实际施工人。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第1款明确规定：实际施工人以转包人，违法分包人为被告起诉的人民法院应当依法受理。据此规定，上诉人明显系本案的适格被告，既然上诉人系本案的被告，就应该依法承担本案相应的民事责任。答辩人是在上诉人承包的工程实际施工干活，双方之间存在合同的相对性，答辩人被欠的涉案工程款明显与上诉人有关。且上诉人与原审被告将涉案工程进行违法转包和分包，致使转包和分包合同无效，存在重大的过错，造成答辩人施工的工程款被长期拖欠，构成了对答辩人的共同侵权。根据《民法通则》第一百三十条和《侵权责任法》第八条的规定，上诉人和原审被告应承担本案的连带责任。
三、上诉人向法院提供的《工程尾款结算协议书》和银行汇款凭证，系上诉人为欺骗答辩人和其他农民工而制作的虚假协议和凭证，该协议书和银行转账凭证依法不应作为本案的定案依据。退一步来说，即使上诉人有向原审被告垫付工程款，也是上诉人和原审被告之间的内部付款，而与答辩人被欠的工程款无关，上诉人不能以此为由对抗善意答辩人被拖欠的工程款。
四、原审被告在工程签证单中所写：将本工程款肆拾万元正列入杨达玲、杨人豪借款中一并支付。只是原审被告向答辩人单方承诺的一种付款方式，不能证明答辩人已将债权转让给了杨达玲和杨人豪。
经审理查明，对一审判决查明的事实，上诉人与被上诉人均无异议，本院予以确认。
上诉人兴万祥公司在二审中提交证据：《中国建设银行单位客户专用回单》21张，以证明：上诉人已将工程款10461728.65元全部支付给原审被告黄住地。
被上诉人张寅魁质证认为：真实性无异议，但是这类证据不能属于定案依据。1、在业主没有拨付工程款的情况下，上诉人不可能垫付10461728.65元巨额的工程款，明显违反常理；2、根据被上诉人的了解，上诉人将10461728.65元转入原审被告的银行卡之后又转回给上诉人，垫付工程款是虚假的；3、退一步来说，即使上诉人有垫付工程款，也是上诉人与原审被告之间的关系，与被上诉人无关，不能对抗无过错善意的被上诉人被拖欠的工程款。
被上诉人张寅魁在二审中提交以下证据：
证据一：结算协议书、结算审核单、工程尾款结算协议书，以证明：上诉人和原审被告分别于2014年9月30日和2015年3月30日前后签订了二份垫付工程款的协议书，该二份垫付工程款的协议书实际上是上诉人和原审被告为逃避责任和欺骗答辩人等实际施工人签订的虚假协议书。
证据二：原审被告黄住地信访报告、关于交办黄住地信访事项的函、永定县领导干部接待群众来访批办单，以证明：1、上诉人和原审被告于2010年9月30日签订第一份垫付工程款协议书后，原审被告又于2014年10月15日到永定区信访局进行上访，要求为主单位拨付工程款，以此证明第一份垫付工程款协议书是虚假的协议书；2、上诉人和原审被告于2015年3月30日签订第二份垫付银工程款协议书将1046万元转入原审被告银行卡后，马上又将该款转回给了上诉人的公司，二审法院可依职权调查核实，上诉人和原审被告签订的第二份垫付工程款的协议书同样是虚假的协议书。
证据三：南部园区C组团C1平台土石方工程的情况说明，以证明：2015年11月23日原审被告向永定公安分局城关派出所出具情况说明，再次证实被上诉人在其承包的永定南部园区C组团C1平台土石方工程施工和签证结算单真实的事实。
上诉人兴万祥公司质证认为：1、结算协议三份无异议，可以证明上诉人与原审被告有对工程款进行结算，且已经将全部工程款支付给原审被告；2、上诉人之所以在发包人未支付工程款的情形下先行支付给原审被告是为了解决工人工资、工程借款等问题，而且在另案中，因案外人对原审被告提起诉讼导致上诉人的公司账户被冻结，上诉人为了解冻公司账户才先行支付工程款给原审被告；3、原审被告向信访局出具的信访报告是原审被告单方面行为，原审被告上访系对自身权利的处分，其在信访报告中的陈述对上诉人没有约束力，双方的工程价款支付情况应当以上诉人与原审被告之间的结算为准；4、证据三系原审被告单方陈述不能证明被上诉人的主张。
庭审后，被上诉人申请法院调取原审被告黄住地建设银行尾号为9018账户的交易明细，以证明上诉人主张已经垫付1046万元工程款是虚假的，实际上没有垫付。黄住地收到工程款后马上将该款转还给上诉人的财务陈雪梅，并归还给上诉人。
对本院调取的该账户交易明细，上诉人质证认为，1、被上诉人申请法院调查取证已超过法定期限，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条第一款的规定，当事人申请调查取证不得迟于举证期限届满前七日，而本案中被上诉人的申请期限为二审开庭后，不符合法定程序，调取的该证据不合法。2、被上诉人申请调取的该份证据中可以证明上诉人已将全部1046万元的工程款支付给了黄住地，流水明细中的备注部分也明确体现了该款是用于支付永定工业园南部园区的工程款。另外，该证据只能体现黄住地与陈雪梅个人之间有转账行为，之后陈雪梅也没有将款项付至上诉人的账户，双方是否存在债权债务关系与公司无关也不是本案的审理范围。该证据既不能证明被上诉人的主张也不能证明黄住地有将款项支付给上诉人。被上诉人质证认为，1、对法院调取的证据真实性无异议；2、从调取的证据可以充分证实就上诉人垫付的工程款，马上由原审被告黄住地又转回给上诉人的财务陈雪梅，并归还给上诉人，充分证实上诉人垫付工程款是虚假的，目的是为了欺骗农民工和逃避责任；3、调取这份证据在庭审前，被上诉人在答辩状中请求龙岩市中级人民法院依职权调取，没有超过申请调取证据的期限。
本院经审查认为，上诉人兴万祥公司提交的证据具备真实性，能够证明上诉人兴万祥公司于2015年4月向原审被告支付工程款10461728.65元的事实。被上诉人张寅魁提供的证据一、证据二，可以证明2014年9月30日上诉人与原审被告并未真实结算，双方于2015年3月30日才进行结算。被上诉人张寅魁提供的证据三真实性无法确认，不予认定。法院调取原审被告黄住地账户的交易明细具备真实性，能够证明原审被告于2015年4月向陈雪梅支付10461728.65元的事实。
原审被告黄住地在二审中未提交新的证据材料。
本案二审双方争议的焦点为：一、涉案工程是否属于上诉人承包范围？二、本案工程款是否已转让给案外人杨达玲、杨人豪？三、上诉人兴万祥公司是否需承担付款责任？如需承担责任，付款责任如何认定？对此，经本院审判委员会讨论分析认定如下：
一、关于涉案工程是否属于上诉人承包范围的问题。本院认为永定工业园南部园区建设发展有限公司将永定工业园南部园区C组C1地块平台土石方工程发包给上诉人兴万祥公司承建，上诉人兴万祥公司又将该工程发包给不具有施工资质的原审被告黄住地承建，原审被告黄住地再将该工程的机械台班及零星费用转包给被上诉人张寅魁承建。被上诉人张寅魁实际施工完成后与原审被告黄住地进行了结算。上诉人认为涉案工程不在其承包范围内的理由不充分，本院不予支持。
二、关于本案工程款是否已转让给案外人杨达玲、杨人豪的问题。本院认为，债权转让是指不改变合同的内容，债权人通过与第三人订立合同的方式将债权转移于第三人。而本案，原审被告黄住地虽然在《工程签证单》中手写“将本工程款肆拾万元列入杨达玲、杨人豪借款中一并支付，并按月息1%计息，其它工程款已全部结清。”但被上诉人并未就此作出明确意思表示。原审被告作为债务人单方的承诺行为不能构成债权转让，即不能构成债权人的变更。因此，上诉人兴万祥公司认为涉案工程款的债务已自债权转让生效时消灭，被上诉人无权再就工程款主张权利的抗辩理由，本院不予支持。
三、关于上诉人兴万祥公司应否承担责任的问题。本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十八条明确规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”兴万祥公司作为本案工程的总承包方，在履约过程中，将工程转包给未取得建筑施工资质的原审被告黄住地，属于违法分包，存在过错，应对黄住地欠付张寅魁的该部分工程款承担连带责任。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”之规定，原审判令兴万祥公司对黄住地欠张寅魁永定区南部工业园区C组团C1平台土石方工程款400，000元，并支付从2014年6月24日起至付清欠款日止，按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算的利息承担连带清偿责任并无不当，本院依法予以维持。
综上，本院认为上诉人的上诉理由不充分，对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审被告黄住地经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃诉讼权利，本院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8140元，由上诉人福建兴万祥建设集团有限公司负担；一审案件受理费按一审判决计收。
本判决为终审判决。
审 判 长 范 文 祥
审 判 员 郭 胜 华
代理审判员 吴 金 燕
二〇一六年四月一日
书 记 员 郑冬明（代）
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。