广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）清中法民一终字第228号
上诉人（原审原告）清远市华伟实业有限公司。
法定代表人曹均华，总经理。
委托代理人李超本、李建辉，均为广东定海针律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）清远市清城区源潭房地产开发有限公司。
法定代表人陈焯坚，经理。
委托代理人刘华杰、赵颖，均为广东大观律师事务所律师。
原审第三人清远市欧雅陶瓷有限公司。
法定代表人霍炳祥，董事长。
委托代理人吴玉华，广东引力律师事务所律师。
上诉人清远市华伟实业有限公司（以下简称华伟公司）与被上诉人清远市清城区源潭房地产开发有限公司（以下简称源潭房产公司）、原审第三人清远市欧雅陶瓷有限公司（以下简称欧雅公司）建设用地使用权转让合同纠纷一案，清远市清城区人民法院作出（2012）清城法民初字第2352号民事判决，上诉人华伟公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人法定代表人曹均华、委托代理人李超本、李建辉，被上诉人委托代理人刘华杰、赵颖，第三人委托代理人吴玉华到庭参加诉讼。
当事人原审意见
原告华伟公司诉称：原、被告于2011年1月21日签订了《土地转让协议书》，将属于原告（甲方）的土地以总额17100800元的价格转让给被告，并写明：（1）签订协议之日预付人民币5000000元；（2）双方签订本协议之日起1个月内，被告（乙方）预付土地款10000000元给原告；（3）剩余土地款2100800元整，将原告土地使用权过户到被告指定的名下后，被告在10个工作日内付清给原告。同时将原欠原告的工程款约人民币2800000元付清给原告，如逾期支付所有余款，原告有权阻止在该土地的施工建设，并按土地转让总额每月3%向被告收取违约金。同时协议书第六条第一项写明，被告必须按期限交土地款给原告。如果被告逾期20天内支付第二期款项10000000元给原告，原告有权收回该地块。本土地转让协议书终止，自动解除，作无效处理，原告所收的土地款不退回给被告。被告与原告签订协议后，严重违约，损害了原告的利益。为此，原告特提起诉讼，请求法院依法判令：1、解除原、被告于2011年1月21日签订的《土地转让协议书》；2、被告支付违约金人民币8160000元给原告；3、诉讼费由被告承担。
被告源潭房产公司辩称：在被告签订土地转让协议，向原告支付了第一期土地使用款后，已将讼争地转让给本案第三人，在此情况下，原告要求解除合同，将扩大我方的损失，因此，我方不同意解除合同。
第三人欧雅公司述称：一、本案涉案土地由原告交付给第三人使用，我方也投资了巨额建设仓库和厂房，涉案土地已由我方实际控制、使用；二、本案涉案土地的买卖是由源潭镇政府出面协议、被告进行买卖的行为，如此通过该方法，履行在2006年我方与源潭镇政府签订的土地使用合同，这是政府行为；三、土地应该交给第三人使用，并且该土地涉及的任何纠纷都应由被告或源潭镇政府承担。
原审查明的事实
原审法院经审理查明，华伟公司是座落清城区源潭镇新田、金星村委会峡山工业园的土地的权属人，并领取了《土地使用权证》，使用权面积为48669.25㎡。2011年1月21日，华伟公司、源潭房产公司签订一份《土地转让协议书》，约定华伟公司将位于源潭镇新田、金星村委会峡山工业园【土地使用证证号：清市府国用（2005）第00198号】：东至银英公路，南至峡山工业大道，西至金星山地，北至新田空地，面积48669.25㎡，73.004亩转让源潭房产公司，价格为每亩200000元正，土地转让总款为14600800元，该地块的地上附着物、建筑物、其他基础设施，源潭房产公司一次性补偿2500000元给华伟公司。源潭房产公司在签订本协议之日预付人民币5000000元，在签订本协议之日起一个月内，预付土地款10000000元（含地上附着物�建筑物，其他基础设施补偿款2500000元正），剩余土地款2100800元在华伟公司将土地使用权证过户到源潭房产公司指定的名下，源潭房产公司在10个工作日内付清，同时将原欠华伟公司的工程款约人民币2800000元付清。如逾期支付所有余款，华伟公司有权阻止在该地块的施工建设，并按土地转让总额每月3%向源潭房产公司收取违约金。华伟公司在收到源潭房产公司预付的5000000元土地款之日起5个工作日内将该地块交付源潭房产公司或源潭房产公司指定单位使用，源潭房产公司必须按期缴交土地款，如逾期20天内支付第二期款项10000000元，华伟公司有权收回该土地，本协议终止，自动解除，作无效处理，华伟公司所收的土地款不退回给源潭房产公司。此外，双方还就过户手续、税费承担等内容进行了约定。合同签订之后，源潭房产公司按约定支付第一期土地款5000000元，但在第二期款项支付期限内，源潭房产公司未能按约付款，后仅向华伟公司支付3000000元，余款至今未付。2011年5月19日，因源潭房产公司违约，自行在该地块进行施工，华伟公司发出通知，要求源潭房产公司立即停止一切有关施工作业，并接通知后三个工作日内撤出施工单位。在上述《土地转让协议书》签订之前，源潭房产公司与第三人2006年5月30日签订一份《项目投资协议》，就位于清城区源潭镇松塘、踵头村委辖区内的土地、建设约定：源潭房产公司为第三人征用土地约1120亩，四至范围：东至黄竹坝，南至坳头岭，西至崩红、新围村，北至松塘公路，总价款为89600000元。2009年11月30日、2010年1月19日和2010年2月5日，第三人分别向源潭房产公司支付订金2000000元、土地款10000000元、土地款20000000元，合共33000000元。在华伟公司、源潭房产公司签订《土地转让协议书》后，2011�1月25日，源潭房产公司与第三人就《项目投资协议》签订一份《项目投资补充协议》，将征地范围改为：1、征地位置位于清城区源潭镇积余村委会，四至范围：东至望江蛇，南至清佛公路，西至留坋村，北至松山林仔隆，面积约200亩；2、转让土地位置位于清城区源潭镇新田、金星村委会峡山工业园，四至范围：东至银英公路，南至峡山大道，西至金星山地，北至新田空地，面积48669.25㎡（73.004亩）价格为每亩200000元正，土地转让总款为14600800元，该地块的地上附着物、建筑物、其他基础设施，源潭房产公司一次性补偿2500000元给第三人，土地转让总款为17100800元。源潭房产公司在签订本协议之日预付人民币5000000元，在签订本协议之日起一个月内，预付土地款10000000元（含地上附着物、建筑物，其他基础设施补偿款2500000元正）。《项目投资补充协议》签订后，第三人即于2011年3月2日与佛山市南海佳博土石方工程队签订《建筑工程承包协议书》，对该地块进行建设开发。华伟公司、源潭房产公司签订《土地转让协议书》后，源潭房产公司仅支付土地款8000000元，余款至今未付清，由此引起纠纷，华伟公司遂于2012年6月12日提起诉讼，并提出上述诉讼请求。庭审中，源潭房产公司辩称土地已交由第三人占有使用，并收齐了第三人支付的该地块土地转让款。诉讼中，源潭房产公司以佛山市南海佳博土石方工程队与本案有法律上的利害关系申请追加其为第三人参加诉讼，因第三人与该工程队是建设工程承包合同关系，与本案土地使用权转让合同关系不属于同一法律关系，对该申请，原审法院不予准许。
原审法院的处理意见
原审法院认为，华伟公司与源潭房产公司签订的《土地转让协议书》、源潭房产公司与第三人签订的《项目投资协�》、《项目投资补充协议》，是当事人在平等自愿的基础、双方真实的意思表示而签订的，主体适格，内容没有违反法律法规的强制性规定，已依法成立，对当事人均具有法律约束力，当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。合同签订后，华伟公司将土地交付源潭房产公司，源潭房产公司亦按合同约定支付首期土地转让款。之后，源潭房产公司将该土地转让给第三人并交付建设开发，且收齐了第三人受让该地块的土地款。第三人在受让土地过程中并无明显的过错，是有偿取得土地使用权，结合《项目投资协议》、《项目投资补充协议》、支付凭证及源潭房产公司、第三人的庭审意见，该证据之间相互印证，形成一条完整的证据链条，足以证明第三人现已占有使用该地块。源潭房产公司未依约履行支付第二期土地款的�务，违反合同约定，构成违约，应按合同约定支付违约金给华伟公司，赔偿由此造成的经济损失。鉴于违约金具有赔偿性和惩罚性的性质，违约金的约定已对源潭房产公司违反合同的违约行为，作出了惩罚性的处罚，足以补偿华伟公司的经济损失。现华伟公司除要求支付违约金外，还要求解除合同，对华伟公司要求解除合同的主张，根据本案的实际情况，源潭房产公司虽然构成违约，属于尚未完全履行合同的义务，但第三人又已使用该土地，并已履行完付款义务，法律保护合法取得的第三人的权益。同时，第三人现已占有使用该土地，并投入建设资金，华伟公司行使合同解除权，会损害第三人的合法权益，扩大其损失，使一个纠纷尚未解决又产生新的纠纷，增加当事人的诉累。从兼顾公平、合理原则出发，源潭房产公司应按照约定继续履行协议的权利和义务，支付拖欠的土地转让款及利息给华伟公司，故华伟公司起诉要求解除华伟公司、源潭房产公司签订的《土地转让协议书》的诉讼请求，证据不足，理由不充分，原审法院不予支持。源潭房产公司逾期付款，根据协议约定应按土地转让总额每月3%支付违约金给华伟公司，该违约金约定是当事人之间真实的意思表示，故华伟公司要求计付违约金的诉讼请求，合理合法。但是，根据相关法律规定，该违约金总额不得超过合同损失的30%，源潭房产公司逾期付款至今，华伟公司请求的违约金8160000元已超过协议总价17100800元的30%即5130240元，对超出部分，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七条、第一百零九条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）�二十九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、清远市清城区源潭房地产开发有限公司应于本判决生效之日起10日内支付逾期支付土地转让款的违约金5130240元给清远市华伟实业有限公司；二、驳回清远市华伟实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费69020元，由源潭房产公司负担。
当事人二审的意见
华伟公司不服原审法院判决，向本院提起上诉认为：（一）一审法院对于被上诉人已经构成根本违约，应解除合同的事实不予认定，明显属于认定事实错误，应予纠正。本案中，被上诉人只支付了部分款项之后，其余土地款就一直拖欠至今，而上诉人与被上诉人所签订的《土地转让协议�》第六条第1项明确约定：“乙方必须按期缴交土地款给甲方。如果乙方逾期二十天内支付第二期款项壹仟万元给甲方，甲方有权收回该地块。本土地转让协议书终止，自行解除，作无效处理，甲方所收的土地款不退回给乙方。”因此，被上诉人逾期支付款项的行为完全属于根本违约，上诉人依照双方协议的约定主张解除合同，完全合法合理。而一审法院却毫无依据的认定被上诉人“属于尚未履行合同”，致使上诉人无法依据合同主张权利，其认定事实明显有误，且剥夺了上诉人解除合同的权利，应予撤销。（二）被上诉人与第三人之间的合同违法，且侵犯了上诉人的权益，法院对此不予认定明显错误。本案被上诉人与第三人所签订的合同，上诉人由始至终都不知情，且我国相关法律规定，土地使用权的转让必须以登记为生效要件，第三人是否向被上诉人支付款项�支付多少与上诉人并无任何关联。第三人在明知涉案地块属于上诉人所有，却在未取得土地使用权的情况下加盖地上建筑物，以侵犯上诉人的利益为前提，其行为不仅不属于善意取得的范畴，甚至就是赤裸裸的侵占上诉人土地，属于严重的侵权行为，一审法院对此侵权行为却予以保护，其判决实在荒谬。（三）一审法院主动减少本案违约金明显违法。本案中，上诉人依据合同的违约金条款主张被上诉人支付违约金8160000元，对此，被上诉人一直未提出任何异议。然而，一审法院却未在被上诉人申请减少的情况下主动减少违约金，该行为明显违反了合同法的有关规定。
我国《合同法》第114条第2款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予�适当减少”，《﹤合同法﹥司法解释二》第29条第1款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”
根据上述法律及司法解释，违约金是否过高、是否应当调整，应以当事人主张为前提，只有在当事人主张违约金过高并要求调整的前提下，人民法院才能对约定的违约金进行调整。如果当事人不予以申请，法院是不能依职权主动对约定的违约金进行调整的。而本案中被上诉人一直未提出违约金是否过高的问题，也从未向法庭申请过调整，一审法院却主动对违约金进行调整是明显违法的。
综上所述，一审法院认定事实错误，主动调整违约金违法。为维护上诉人合法权益，特向贵院提起上诉，请求：1、撤销（2012）清城法民初字第2352号民事判决，支持上诉人一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
源潭房产公司二审庭审中口头答辩称：1、上诉人请求解除双方签订的土地转让协议依据不足，同时不具有可行性。根据双方签订的协议第四条第一款规定，上诉人收到被上诉人500万元土地转让款之日起5个工作日内交付涉案土地。可见，上诉人签订协议时，是收到500万元之后交付土地给被上诉人或被上诉人指定的第三人使用，上诉人在收取被上诉人500万元款项后被上诉人与第三人签订土地转让合同，并交付土地给第三人使用，第三人向被上诉人缴纳转让款后并投入使用，一直使用到今天，因此，上诉人请求解除合同，将会扩大损失，该损失将超过讼争土地的损失。2、上诉人原审请求支付违约金8160000元明显不合理。上诉人未对违约金的标准进行说明。根据我�合同法第五条规定，当事人应当遵循公平原则，确定当事人权利义务，也应当公平合理地约定违约金的计算标准。上诉人未能举证证明其损失的情况下，请求按照合同价款每月3%计算违约金，原审法院依据违约金具有赔偿性和处罚性的性质，依照合同法解释（二）第29条，对违约金部分的判决，合法合理，同时，原审法院确定的违约金数额也已经超过最高限额的利息计算标准，足以弥补上诉人的损失。
原审第三人陈述称：第三人是有偿、依法、合理取得土地使用权，一审法院判决合法、合理。第三人取得土地使用权是征得上诉人同意，并且第三人在涉案土地投入了巨额资金。一审法院适用法律正确，处理的原则也是公平的。
本院查明的事实及处理意见
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。原审法院查明2011年1月25日《项目投资补充协议》中“土地转让总款为14600800元，该地块的地上附着物、建筑物、其他基础设施，源潭房产公司一次性补偿2500000元给第三人，土地转让总款为17100800元。源潭房产公司在签订本协议之日预付人民币5000000元，在签订本协议之日起一个月内，预付土地款10000000元（含地上附着物、建筑物，其他基础设施补偿款2500000元正）”错误，应为“甲方（源潭房产公司）负责转让给乙方（欧雅公司）的土地转让价每亩人民币20万元，土地转让款人民币14600800元整，该地块的地上附着物、建筑物、其他基础设施，乙方一次性补偿250万元整给甲方，两项合计总款17100800元整。土地使用的用途为工业用地，使用年限按原证使用期”。
另查明，涉案的土地使用权证仍为华伟公司所持有，一直未办理土地使用权过户手续。第三人欧雅公司与佛山市南海佳博土石方工程队2011年3月2日签订一份《建筑工�承包协议》，该协议约定该工程队为第三人承建清远欧雅银英仓库，面积约47872平方米，包括地板捣砼、钢结构屋面、墙体围边等，以该工程队包工包料方式承建，总工程定100天，总造价为11010560元（单价230元／平方米）。现涉案土地上已于2011年6月建成第三人的仓库，由第三人用于生产经营。
本院认为，上诉人华伟公司与被上诉人源谭房产公司签订的《土地转让协议书》合法有效。原审法院认定涉案合同为有效合同正确，本院予以维持。在履行合同过程中，被上诉人源潭房产公司未按合同约定时间支付土地转让款给华伟公司，已构成违约，被上诉人源潭房产公司对此亦没有异议。本案争议的焦点是本案涉案合同应否解除。
《土地转让协议书》虽约定了被上诉人源潭房产公司逾期未付转让款可以解除合同，但是该协议同时约定，华伟公司在收到源潭房产公司预付�500万元土地款之日起5个工作日内将该地块交付源潭房产公司或源潭房产公司指定单位使用。被上诉人在支付第一期款项500万元后，将涉案土地交付被上诉人指定的单位（即第三人使用），符合协议的约定。现在第三人已实际占有土地，投入大量资金建设，并用于正常生产经营，上诉人在现阶段要求解除合同，则会损害第三人的权益，不利于合同法律关系确立的促进交易、保持经济秩序稳定的原则，同时，该土地亦无法按原状返还，增加当事人的诉累。原审法院基于此，判决不予解除合同正确。被上诉人与上诉人签订的协议上述约定，可以认定被上诉人在支付第一期500万元后5个工作日内有权对涉案土地进行处分，第三人正是依据被上诉人有权处分情况下才与被上诉人签订相关协议，亦支付相应的对价，进而对涉案土地占有、使用、收益。被上诉人在收到第三人的转�款后，没有将款项交付上诉人，责任在于被上诉人，该损失的后果不应由第三人承担，而应由被上诉人承担。原审法院判决驳回上诉人解除合同、收回土地的诉讼请求合法合理。
当事人所签订的协议约定了违约金的计付方法，原审法院在当事人未提出违约金过高的情况主动调整不当，但二审诉讼中，被上诉人在庭审中提出上诉人按合同约定计算违约金不合理、原审法院判决正确，即其认可原审法院对违约金的调整。鉴于当事人约定的违约金过高且是按照土地转让款总额计付，存在不公平的情形，本院维持原审法院违约金的判决。至于被上诉人源潭房产公司尚欠的土地转让款，因上诉人在一审诉讼请求中未涉及，本院对此不作处理，上诉人可另循法律途径向债务人追偿。综上，原审法院认定事实基本清楚，处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，经本院审判委员会讨论，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费69020元，由上诉人清远市华伟实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李文宇
审判员 张少林
审判员 巢忠文
二〇一三年九月三十日
书记员 冯敏静
附：法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。