贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔01民终3808号
上诉人（原审原告）：张国祥，男，1956年9月23日出生，住贵州省大方县，现住贵阳市云岩区。
委托诉讼代理人：张格彬，贵阳市法律援助中心指派贵州奔达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨平，贵阳市法律援助中心指派贵州奔达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：贵阳市云岩区市场监督管理局，住所地贵州省贵阳市云岩区中天未来方舟D12组团B栋A2206。
负责人：李德年，该局局长。
委托诉讼代理人：黄慧，女，该局法规科科长。
委托诉讼代理人：ＸＸ飞，贵州全联律师事务所律师。
上诉人张国祥因与被上诉人贵阳市云岩区市场监督管理局（以下简称云岩区市监局）劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2017）黔0103民初2373号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张国祥上诉请求：1、依法撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2017）黔0103民初2373号民事判决；2、依法改判上诉人与被上诉人自2011年4月至今存在事实劳动关系，责令被上诉人支付上诉人工资171600元及加班工资126234.48元或发回重审；3、本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实及理由：一、一审认定事实错误，上诉人在一审提交的云岩区工商行政管理局的证明、工资表、通信录、津贴发放清册等证据充分证明上诉人在被上诉人下属机构工作，与上诉人存在事实劳动关系。上诉人是否受被上诉人管理、考勤记录、工资发放等证据材料属于用人单位掌握，应由用人单位举证。但被上诉人在一审中并未提交证据推翻上诉人与其存在事实劳动关系的事实。一审采纳被上诉人没有证据证明的陈述，违反谁主张谁举证的规则。二、一审适用法律错误。一审引用政府部门规范性文件属于适用法律错误，一审应当引用劳动合同法等法律的相关规定。三、一审判决漏洞百出、无严谨性。四、根据劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，上诉人提交了被上诉人下属单位的证明，上诉人系被上诉人的单位职工，通信录上有上诉人的职务—值班员，工资表证明上诉人领取了职工工资。上诉人值班及打扫卫生系用人单位业务的组成部分。上诉人提交的证据足以证明其与被上诉人存在劳动关系。
云岩区市监局辩称：一审判决事实认定清楚，法律适用正确，应予维持，上诉人的上诉请求以及事实理由没有事实和法律依据，依法应当驳回上诉人的上诉请求。主要理由为：双方是否具有劳动关系应从劳动关系的从属性、有偿性等特征来看。首先，上诉人不受被上诉人的管理，被上诉人的规章制度不适用上诉人。其次，上诉人具体做什么工作，以及工作方式是什么不由被上诉人决定，双方不是命令与服从的关系。再次，被上诉人的休假制度不适用上诉人，上诉人违纪违法不由被上诉人处理。第四，根据考勤记录足以证明上诉人的经济收入来源于跑摩的工作，该工作不受被上诉人管理，不符合劳动关系有偿性特点。上诉人提交的工资表不能证明双方存在劳动关系，工资表的表现形式与被上诉人的工资发放清册不一致，工资表的时间是当年中秋节以及国庆节的时候，属于单位过节的劳务费。最后，上诉人要求支付工资以及加班费没有事实、法律依据，上诉人二审陈述与一审陈述不一致，二审上诉人陈述每年发放四五次工资费用，但其一审时候陈述仅仅在单位领取两次500元，其陈述前后不一致属于不诚信的行为，不应得到法律的支持。加班费没有说明加班的时间以及加班天数，加班费的主张与陈述矛盾，且上诉人的诉讼请求均已超过诉讼时效。
原告向一审法院起诉请求：一、确认原、被告自2011年4月份至今存在事实劳动关系；二、要求被告支付工资171600元（2011年5月份至今66个月，每月2600元）；三、要求被告支付公休日、双休日加班工资126234.48元，法定节假日三倍工资41358.14元；四、判决被告与原告签订无固定期限劳动合同。
一审法院查明，一审审理中，张国祥为证明其与被告存在劳动关系出示：1、2013年5月24日云岩区工商行政管理局宅吉路分局出具的证明一份，证明载明“张国祥，男，贵州省大方县六龙镇人，身份证号（522422195609231412）在我单位负责打扫卫生，居住在我单位值班室（金仓路4号）”，对该证明的真实性被告予以认可，称是原告要办理暂住证被告出于帮忙给他盖了章，并非真实意思表示。2、2012年8月、2013年9月工资表两张，工资表载明张国祥各领取500元，对工资表的真实性被告予以认可，称2012年8月、2013年9月因张国祥临时帮忙打扫卫生，特为其申请的劳务费，总共发放张国祥这两次劳务费。3、张贴在云岩区工商行政管理局宅吉路分局墙上的通信录一份，通信录载明值班员张国祥，电话182××××3360。对该通信录被告也予以认可，张国祥有分局的钥匙，但并没有安排其值班工作。另查明，云岩区工商行政管理局宅吉路分局系贵阳市云岩区市场监督管理局的下属机构。
一审法院认为，根据劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，用人单位与劳动者建立劳动关系，具有平等性和隶属性的特征，具有人身性和财产性的性质，本案原告不受被告管理、约束、支配，原告的时间由其自行支配，原、被告没有身份隶属关系，原告也没有举证从事被告安排的有报酬的工作，被告也未支付给原告劳动报酬，双方不具备财产性的性质，本案中由于原告无偿居住被告门口的小屋，不排除原告自愿给被告提供诸如开门之类的方便服务。被告虽为原告办理暂住证出具证明，单位通信录上也载明原告姓名，但被告不规范的行为不能承担就此认定原、被告双方存在劳动关系的后果。原、被告之间客观事实不符合劳动关系法律特征，对原告要求确认原、被告自2011年4月份至今存在事实劳动关系的请求不予支持。原告其余诉讼请求均依附双方劳动关系成立，原、被告劳动关系不成立其余诉讼请求均不予支持。据此，依据劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》之规定，判决：驳回张国祥的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由张国祥负担（原告已预交）。
二审期中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2011年3月份张国祥与其妻子杨代秀一起在云岩区工商行政管理局宅吉路分局食堂做了一个月的饭，之后云岩区工商行政管理局宅吉路分局没有继续让张国祥做饭。张国祥从此无偿居住在云岩区工商行政管理局宅吉路分局门口旁边的房屋至今。2013年云岩区工商行政管理局宅吉路分局曾为张国祥办理过暂住证。张国祥持有云岩区工商行政管理局宅吉路分局办公房屋的钥匙。张国祥每天在云岩区工商行政管理局宅吉路分局工作人员上班期间其在外跑摩托车赚取生活来源。张国祥自认云岩区工商行政管理局宅吉路分局对其无考勤记录。2016年11月，云岩区工商行政管理局宅吉路分局要求张国祥搬离现无偿居住房屋未果，2017年3月21日张国祥向云岩区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该会以张国祥超过法定退休年龄为由作出云劳人仲不字（2017）第98号不予受理通知书，张国祥不服，向一审法院提起诉讼。除此之外，二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的主张及所依据的事实理由，有责任提供证据加以证明。人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。本案中，张国祥主张其与市监管局存在劳动关系，其虽提交了云岩区工商行政管理局宅吉路分局出具的证明、通信录、2012年8月及2013年9月两个月的工资表、打扫卫生的照片、录音光盘等证据，被上诉人为证明其抗辩意见，亦提交了工资明细表、调查笔录、证人证言等证据。但从双方当事人的陈述及证据来看，张国祥无偿居住云岩区工商行政管理局宅吉路分局办公房屋旁边的小屋，其持有云岩区工商行政管理局宅吉路分局办公房屋的钥匙，可自行出入该办公房屋，其提交的打扫卫生的照片均显示是在云岩区工商行政管理局宅吉路分局没有办公的时候拍摄，其并没有提交云岩区工商行政管理局宅吉路分局工作人员上班期间打扫卫生的照片，故对张国祥提交的照片不予采信。对于工资表，因张国祥居住在云岩区工商行政管理局宅吉路分局办公房屋旁边，云岩区工商行政管理局宅吉路分局临时要求张国祥打扫两次卫生，并向其发放两次劳务报酬并不能说明双方据此建立了长期的劳动关系，故对该工资表的证明力不予采信。张国祥陈述云岩区工商行政管理局宅吉路分局每月或几个月向其发放三、五百元不等的工资，但其并未提供相应证据予以证明，本院对该主张不予采信。张国祥的第二项诉讼请求是要求被上诉人向其发放从2011年4月至今的工资，从其诉讼请求来看，云岩区工商行政管理局宅吉路分局从2011年4月起至2017年3月长达7年期间未向其发放过一次工资，张国祥仍然一直提供劳动，且不向云岩区工商行政管理局宅吉路分局或劳动主管部门主张权利严重不符合常理，且其自认在云岩区工商行政管理局宅吉路分局工作人员上班期间，其在外靠跑摩托维持生计，不受云岩区工商行政管理局宅吉路分局的考勤管理。综合上述事实可以得出，张国祥不受云岩区工商行政管理局宅吉路分局管理、约束及支配，张国祥提供的证据不能证明其从事云岩区工商行政管理局宅吉路分局安排的有偿劳动。云岩区工商行政管理局宅吉路分局出具证明以及通信录上载明张国祥姓名的不规范行为不能得出双方存在劳动关系结果。因此，一审根据劳社部（2015）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》认定张国祥与市监管局不存在劳动关系并驳回张国祥诉讼请求并无不当，但一审直接引用该通知作为判决的法律条款不当，本院予以纠正。但因判决结果正确，本院予以维持。
综上所述，张国祥的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有不当，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由张国祥负担。
本判决为终审判决。
审判长 周 俊
审判员 庞 敏
审判员 谌致华
二〇一七年九月二十一日
书记员 曹 艳