安徽省六安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖15民终7号
上诉人（原审原告）：安徽福日达工程机械有限公司金寨分公司，住所地安徽省金寨县工业园区金叶路，组织机构代码57707074-0。
负责人：夏田锡，该公司经理。
委托代理人：卜训义，安徽卓泰律师事务所律师。
委托代理人：汪婷婷，安徽卓泰律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：胡斌，男，1987年7月11日生，汉族，住安徽省安庆市岳西县。
被上诉人（原审被告）：储茂祥，男，1966年12月2日生，汉族，住址同上，系胡斌之父。
两被上诉人共同的委托代理人：丁松苗，安徽中辉律师事务所律师。
上诉人安徽福日达工程机械有限公司金寨分公司（以下简称福日达公司）与被上诉人胡斌、储茂祥分期付款买卖合同纠纷一案，前由金寨县人民法院于2015年9月28日作出（2015）金民二初字第00092号民事判决，福日达公司不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年1月28日公开开庭进行了审理。上诉人委托代理人卜训义，被上诉人储茂祥及两被上诉人共同的委托代理人丁松苗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告福日达公司诉称：被告胡斌于2014年6月14日与原告签订一份《工程机械分期付款买卖合同》，约定胡斌通过分期付款方式购买原告福田雷沃FR170型挖掘机一台（FTC003RJHEM003295），被告储茂祥向原告出具了连带责任担保函为胡斌提供担保。胡斌接受标的物后，仅支付了首付款30000元，分期款36800元，合计66800元。截止2015年1月16日，胡斌尚欠到期分期款146312元。现请求收回标的物，并解除合同；被告支付所欠剩余款677895元，支付违约金57064元，挖掘机（原告委托第三方）取回费用20000元，取回运费6000元，合计760959元，扣除挖掘机市场评估价值450000元，被告胡斌应赔偿原告310959元的损失费；储茂祥承担连带责任。
被告辩称：原告诉称部分事实不实。签订的合同中首付款不实。170型的挖掘机是以被告所有的80型挖掘机另加30000元的现金作为170型挖掘机的首付款的40%，而非原告所说的首付款为30000元。原告已于2014年12月17日凌晨强行将170型挖掘机从被告处取回。被告没有如期支付按揭款的原因是170型挖掘机存在严重的质量问题，被告多次电话通知原告给予维修，原告方未派人维修，才导致被告以停止支付按揭款作为抗辩。因原告方的行为导致被告方工程停工，损失惨重，被告方保留另行要求赔偿的权利。就原告方的诉讼请求，被告同意解除合同，标的物170型挖掘机原告已经取回，故原告诉讼请求第二项没有事实依据，原告方应返还多支付的款项。因原告方未依据机器保修的规定履行保修义务，储茂祥不应承担连带责任。
原告福日达公司提交的证据为：一、《工程机械分期付款买卖合同》，证明原、被告存在分期付款的买卖事实及具体的分期还款时间及金额；二、对账单，证明被告已支付及未支付的款项明细；三、逾期违约金计算表，证明被告未按时足额支付分期款应承担的违约金；四、委托收回设备服务合同，证明原告委托第三方取回标的物的事实；五、连带责任担保函，证明被告储茂祥应承担连带责任；六、货物运输发票，证明原告支付了取回标的物的运费。
被告胡斌提交的证据为：支付36800元的付款凭证。
原审法院认证意见为：对原告提交的证据真实性予以认定。对被告提交的36800元的付款凭证予以认定。
原审法院审理查明：2014年6月14日，被告胡斌与原告签订一份《工程机械分期付款买卖合同》,约定:胡斌通过分期付款方式购买原告福田雷沃FR170型挖掘机一台（FTC003RJHEM003295）,合同价650000元，首付30000元，余款620000元分期支付，自2014年7月15日至2017年6月16日分38个月还清，每月15日为还款日，每月还款18330元，但2014年11月30日、12月30日需分别还款30000元、24800元；逾期还款，按标的物货款总额的日5‰支付违约金，且原告有权单方选择解除合同，收回标的物，已支付的货款不再退还，同时还应当赔偿损失，赔偿的范围包括但不限于设备使用费、违约金、利息等，设备使用费每月每台按设备货款总额的15%支付，不足一月的按一月计算等。被告接受标的物后，未按约定履行还款义务。截止2015年1月，被告应付款176450元，但仅支付66800元，尚欠109650元。2015年1月16日，原告将出售给胡斌的福田雷沃FR170型挖掘机取回。
一审诉讼期间，经胡斌、储茂祥申请，法院委托安徽华鹏资产评估有限公司对涉案福田雷沃FR170型挖掘机的净值进行了评估，经安徽华鹏资产评估有限公司评估［皖华鹏评报字(2015)0607号资产评估报告书］，挖掘机的净值为585000元。
原审法院审理认为：依法成立的合同，受法律保护。被告胡斌与原告签订的《工程机械分期付款买卖合同》，系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，当事人应按约定全面履行自己的义务。被告未按约定支付货款，构成违约，应当承担相应的民事责任。原告要求解除合同收回标的物，符合合同约定，应予支持。
原告要求被告赔偿的损失包括下欠的货款，挖掘机取回费用和违约金。挖掘机的合同价款为650000元，经评估现有价值为585000元，因胡斌已支付66800元，故原告要求支付余款的请求，不予支持。胡斌要求原告返还多支付的款项1800元，予以支持。关于挖掘机取回费用20000元、运费6000元的问题，因取回费用仅有原告与第三方签订的合同，没有实际支付凭证，不予采信。关于挖掘机运费6166元，因被告违约，原告要求被告支付该运费,应予支持。
原、被告约定逾期还款，按设备货款总额的日5‰支付违约金。截止2015年1月16日，被告应付款176450元，但仅支付66800元，被告造成原告损失为109650元。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条第二款的规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。因此，原告要求支付57064元的违约金过高，被告请求予以减少，应予考虑，违约金酌定为32895元。被告针对其违约提出的抗辩理由是挖掘机有质量问题，因被告未提供证据证明，不予支持。储茂祥向原告出具连带责任担保函为胡斌提供担保，该担保合同系双方真实意思表示，合法有效，原告要求储茂祥承担连带责任，应予支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定判决：一、解除原告安徽福日达工程机械有限公司与被告胡斌于2014年6月14日签订的《工程机械分期付款买卖合同》；机号为FTC003RJHEM003295福田雷沃挖掘机一台由原告收回；二、被告胡斌于本判决生效后十日内给付原告安徽福日达工程机械有限公司运费6166元、违约金32859元，合计39061元。比除原告安徽福日达工程机械有限公司返还被告胡斌多支付的款项1800元，实际应支付37261元。被告储茂祥承担连带清偿责任。三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行支付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5964元，原告安徽福日达工程机械有限公司金寨分公司负担2964元，被告胡斌、储茂祥负担3000元。鉴定费4500元由被告胡斌、储茂祥负担。
福日达公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原判认定被上诉人给上诉人造成的损失金额为109650元，并以此为基数错误认定实际损失的30%即32859元为违约金，远低于上诉人受到的实际损失，显属错误。即使按照原判认定的实际损失金额109650元，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）的规定，违约金的上限也是该损失的1.3倍以内即142545元。一审法院认定实际损失金额为109650元，违约金上限为该金额的30%以内，是对最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）关于违约金上限规定的严重曲解，请二审法院给予纠正；二、被上诉人自2014年6月14日签订《工程机械分期付款买卖合同》至2015年1月16日标的物被收回累计应向上诉人支付213110元分期款（其中包括30000元首付款），但被上诉人仅支付了66800元款项，实际给上诉人造成146310元的损失，以该数额计算违约金的上限为190203元（146310*130%），上诉人只要在此范围内主张违约金，都应得到支持。
三、一审判决对于分期付款买卖合同纠纷适用法律存在错误。上诉人在一审的诉求中并未要求被上诉人支付剩余款项，而是一直主张按照《工程机械分期付款买卖合同》约定，要求被上诉人承担违约所造成的损失。《工程机械分期付款买卖合同》约定：乙方（胡斌）的赔偿范围包括但不限于设备使用费、逾期利息、违约金、拖车费用及其他收回设备所产生的费用、律师代理费、诉讼费、保全费、执行费、差旅费等相关费用，其中设备使用费的计算标准为每台每月按设备货款总额的15%支付（不足一月的按一月计算），自乙方接收设备之日起至甲方或青岛雷沃收回设备之日止。该损失赔偿范围的约定明确，未违反法律的禁止性规定，是双方的合意行为，原审法院应根据《合同法》及最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关法律规定，判令被上诉人承担损失赔偿责任并支付违约金及诉讼费。请求二审法院撤销一审判决，依法改判被上诉人赔偿上诉人各项损失（含违约金）190203元。
被上诉人辩称：一、双方签订的合同约定挖掘机总价格为650000元，挖掘机已经被上诉人取回，经过评估，被取回的挖掘机净值为585000元，被上诉人已经支付66800元，上诉人已获取了利润没有损失，其上诉请求没有事实依据；二、上诉人诉称的违约金及损失，依据的是双方签订的合同，该份合同中第2至5页，没有被上诉人签字。上诉人双向主张违约金和损失，违反法律规定。上诉人没有其他损失，实际损失仅6215元。原审判决正确，请求二审法院驳回上诉人上诉请求。庭审期间，被上诉人表示，上诉人主张的损失和违约金过高，要求法院予以减少。
二审期间，双方当事人未提供新证据，所举证据与一审相同，相对方质证意见与一审一致，本院认证意见与一审相同。
二审查明的事实与一审一致。
本院认为：本案双方争议的主要焦点有以下两点：一、原判认定上诉人的损失数额是否错误；二、原判适用法律是否错误。
一、关于上诉人的实际损失问题。从本案双方签订的买卖合同分析，如果涉案合同得到全面履行，上诉人可得利益一部分是合同价650000元中包含的利润，一部分是分期付款获得的利息收入94680元（38个月的分期款总额714680元-620000元）。因被上诉人构成违约，上诉人提出解除合同，挖掘机已被上诉人取回，计算标的物受损赔偿额时（合同价650000元-取回的挖掘机净值585000元）已含有利润，故上诉人的实际损失为99046元（利息收入94680元+取回挖掘机实际支付的运费6166元+标的物受损赔偿额65000元-已付款66800元）；
二、关于原判适用法律问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第一百一十四条第二款规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条第二款规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。上述规定确定了违约金具有以赔偿损失为主，惩罚性为辅的性质。上诉人和胡斌签订的分期付款买卖合同约定逾期还款，胡斌既要按货款总额的日5‰支付违约金，又要按货款总额的月15%赔偿损失（设备使用费），违约金和赔偿损失之和明显过高，被上诉人要求减少，本院予以支持。原判确定违约金为实际损失的30%，是对法律的错误理解，依法应予纠正。经计算，被上诉人应赔偿上诉人的损失（含违约金）为128759.8元（99046元×130%）。
综上所述，原判认定事实和适用法律错误，依法应予改判。福日达公司上诉理由部分成立，应予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、第一百一十四条第二款，<最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）>第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持金寨县人民法院（2015）金民二初字第00092号民事判决第一、三项，即：一、解除原告安徽福日达工程机械有限公司与被告胡斌于2014年6月14日签订的《工程机械分期付款买卖合同》；机号为FTC003RJHEM003295福田雷沃挖掘机一台由原告收回；三、驳回原告其他诉讼请求；
二、撤销金寨县人民法院（2015）金民二初字第00092号民事判决第二项，即被告胡斌于本判决生效后十日内给付原告安徽福日达工程机械有限公司运费6166元、违约金32859元，合计39061元。比除原告安徽福日达工程机械有限公司返还被告胡斌多支付的款项1800元，实际应支付37261元。被告储茂祥承担连带清偿责任；
三、被上诉人胡斌于本判决书送达后十日内赔偿上诉人安徽福日达工程机械有限公司金寨分公司各项损失（含违约金）计128759.8元；
四、被上诉人储茂祥对上述款项承担连带清偿责任。
一审案件受理费5964元，由安徽福日达工程机械有限公司金寨分公司负担3088.8元，由胡斌、储茂祥共同负担2875.2元；一审鉴定费4500元，由安徽福日达工程机械有限公司金寨分公司负担1000元，由胡斌、储茂祥负担3500元；二审案件受理费4105元，由安徽福日达工程机械有限公司金寨分公司负担1229.8元，由胡斌、储茂祥共同负担2875.2元。
本判决为终审判决。
审 判 长 关德全
代理审判员 高 华
代理审判员 蔡金贺
二〇一六年二月二十二日
书 记 员 袁 敏
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。