湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终2280号
上诉人（原审被告）：武汉东湖新技术开发区李根生保洁服务部。住所地：武汉东湖新技术开发区关山街武黄路**号*幢*号。
经营者：何运英。
被上诉人（原审原告）：陈秀兰，无职业。
委托代理人：王俊，湖北英达律师事务所律师。
委托代理人：刘宁，湖北英达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：武汉华夏物业管理有限公司。住所地：武汉市武汉经济技术开发区龙阳大道***号*****室。
法定代表人：游守明，董事长。
委托代理人：胡军，该公司员工。
委托代理人：徐翠平，该公司员工。
上诉人武汉东湖新技术开发区李根生保洁服务部（以下简称李根生保洁服务部）与被上诉人陈秀兰、武汉华夏物业管理有限公司（以下简称华夏物业）提供劳动者受害责任纠纷一案，湖北省武汉市东湖新技术开发区人民法院于2016年1月27日作出（2015）鄂武东开民一初字第00724号民事判决，李根生保洁服务部不服该判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月12日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明：陈秀兰系武汉东湖高新开发区珞瑜东路30号“现代·森林花园”小区的业主，华夏物业系为该小区提供物业服务公司的物业公司。2009年9月，陈秀兰经人介绍在小区从事保洁工作，接待陈秀兰及分配工作的均系华夏物业员工何运英，工资也由华夏物业负责发放，以现金方式支取。2015年1月30日，华夏物业与李根生保洁部签订《现代·森林花园小区清洁服务合同》，华夏物业将该小区的保洁服务发包给李根生保洁部（个体工商户），经营者为何运英。合同约定：工作时间为上午7：30至11：30，下午13.30至17：00；乙方（李根生保洁部）自行负责承担本项目员工之保险、工资、劳保福利及其他一切费用，并严守有关安全作业规定，承包期间内乙方发生的劳动纠纷、安全事故等一切意外事故均由乙方自行解决等内容。合同签订后，李根生保洁部接收了原在该小区从事保洁的员工继续在该小区从事保洁工作。陈秀兰对此并不知情，照常工作，保洁范围是在现代森林花园小区C14栋B31-2单元，工资在何运英处领取。按照工作纪律，陈秀兰上下班均需在指定的打卡机上打卡记录工作考勤。2015年4月18日下午16时许，陈秀兰骑电动自行车载乘其女儿从家中去打卡时，在现代·森林花园小区C6栋和C9栋之间的道路上行至下坡路段，因当天下过小雨，大理石路面湿滑，陈秀兰不慎跌倒摔伤。其女儿将其送至广州军区武汉总医院接受治疗，经诊断为：右胫骨下段骨折；右踝关节骨折；右外踝骨折；右后踝骨折；右踝关节韧带损伤；右下肢皮肤软组织损伤；××；骨质疏松症，在该院住院治疗19天，陈秀兰自行支付医疗费26495.24元（已扣除医保部分）。2015年8月27日，经法院委托，陈秀兰在湖北中真司法鉴定所进行司法鉴定，该鉴定机构于2015年9月2日出具鄂中司鉴2015法鉴字第1348号法医司法鉴定意见书认为：陈秀兰所受损伤残疾程度为九级；后期治疗费用预计22000元；误工210日，护理105日，营养105日。本案在诉讼过程中，李根生保洁部称陈秀兰2015年4月18日休息，并未上班。庭审中李根生保洁部同意提交电子考勤记录以证实其主张，后以电子考勤机已损坏为由未能提交电子考勤记录。
原审法院认为：陈秀兰从2009年9月即在现代·森林花园小区从事保洁工作。2015年1月30日，华夏物业公司与李根生保洁部签订合同，将现代·森林花园小区的保洁服务发包给李根生保洁部，陈秀兰继续在该小区从事保洁工作，工作受李根生保洁部经营者何运英指派，劳动报酬在何运英处领取，陈秀兰与李根生保洁部之间形成事实上的劳务雇佣关系。陈秀兰既是现代·森林花园小区的业主，又是该小区的保洁员，生活和工作环境重合，2015年4月18日下午，陈秀兰在该小区骑行电动自行车摔伤，李根生保洁部不能提交充分证据证实陈秀兰当天休息，陈秀兰陈述当天是去打卡途中摔伤的事实应予认定。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款：“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’”的规定，陈秀兰于工作时间内（下午五点钟之前）去打卡途中摔伤，属于从事雇佣活动的情形，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，李根生保洁部应承担赔偿责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，在本次事故中，陈秀兰雨天载乘其女儿骑电动自行车在小区道路上行驶，未尽到必要的安全注意义务，是导致事故发生的主要原因，应减轻李根生保洁部的赔偿责任。鉴于陈秀兰的过错是直接导致本次事故发生的主要原因，应由陈秀兰自负80%责任，李根生保洁部承担20%赔偿责任。华夏物业公司将保洁服务发包给李根生保洁部，未违反法律强制性规定，陈秀兰要求华夏物业公司在本案中进行赔偿的理由不充分，不予支持。根据证据及当事人陈述，结合相关法律规定及司法解释，法院核定陈秀兰损失为：1、医疗费26495.24元，根据医疗费据实结算；2、住院伙食补助费285元，按15元／天，计算19天；3、营养费285元，根据鉴定伤残级别及治疗、住院情况酌情认定；4、护理费8190元，陈秀兰依据鉴定意见护理期间为105日，法院根据鉴定损害构九级伤残及治疗、住院情况酌情认定护理费为78元／天；5、交通费500元；根据陈秀兰治疗情况酌定；6、误工损失10232元；法院根据2015年湖北省上半年居民服务业年平均工资28729元／年计算误工损失，误工期间算至定残之日前一天，共130天；7、残疾赔偿金99408元，陈秀兰提交的证据足以证实其经常居住地在城镇、主要收入来源地在城镇，故法院依据上年度湖北省城镇居民人均纯收入24852元／年计算；8、后续治疗费22000元，依据鉴定报告认定；9、鉴定费1500元，依鉴定费票据认定；10、精神损害抚慰金2000元，依据陈秀兰伤情法院酌情认定。以上1-8项共计168895.24元的20%即33779元与第9项之和35779元由李根生保洁部赔偿。陈秀兰主张的损失超出法院核定部分，因缺乏事实和法律依据，法院不予支持。综上，法院为了保障公民的人身权利不受侵害，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、武汉东湖新技术开发区李根生保洁服务部于判决生效后十日内赔偿陈秀兰残疾赔偿金、误工费等损失共计35779元；二、驳回陈秀兰其他诉讼请求。一审案件受理费1283元，减半收取641.50元，由陈秀兰负担513元，由武汉东湖新技术开发区李根生保洁服务部负担128.50元。
上诉人李根生保洁部不服原判，上诉称：1、原审立案程序违法。本案属劳动者受害责任纠纷，必须先由劳动者申请劳动仲裁委员会仲裁，法院方能立案受理。2、原审查明事实不清。原审没有查清被上诉人骑车摔伤的时间及摔伤原因。2015年4月18日上诉人没有上班，对此上诉人原审庭审中已提供证人及出勤表证明。2015年4月4日，上诉人配置的员工电子考勤机被雷打坏了，因此上诉人只能提供手写的出勤表。3、原审适用法律错误。上诉人与被上诉人陈秀兰之间不存在雇佣关系，不应适用《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定。综上，请求二审依法撤销原判，改判驳回上诉人的全部诉讼请求。一、二审案件受理费由被上诉人陈秀兰承担。
被上诉人陈秀兰辩称：原审认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人华夏物业辩称：同意上诉人的意见。
二审期间，李根生保洁部提供的两证人出庭作证：证人闵某证言证明保洁部的电子打卡机被雷电击坏；证人张某的证言证明事发当日并不是陈秀兰的工作时间。各方当事人均未提交其新的证据。
被上诉人陈秀兰质证认为：对两证人证言的真实性均有异议。
被上诉人华夏物业质证认为：同意证人证言。
本院认为：证人闵某系华夏物业公司员工，证人张某系李根生保洁部保洁员，均与上诉人具有一定利害关系，证言缺乏其他证据佐证，根据法律规定，上述证言不能作为认定事实的定案证据。
二审查明的事实与原审一致。
本院认为：陈秀兰年纪超过法定退休年龄，且李根生保洁部未提供书面的劳动合同，因此，陈秀兰与李根生保洁部之间不存在劳动关系。李根生保洁部称本案应有劳动仲裁前置程序，于法无据，本院不予支持。原审中李根生保洁部称，陈秀兰受雇于保洁部在小区从事保洁工作。二审中，李根生保洁部称，其与陈秀兰不存在雇佣法律关系。李根生保洁部不能提出合理理由推翻原审中的自认，依据法律规定，应以原审中自认作为认定事实的依据。依据华夏物业公司与李根生保洁部签订的《现代·森林花园小区清洁服务合同》，华夏物业公司将现代·森林花园小区的保洁服务发包给李根生保洁部，陈秀兰在小区从事保洁工作，原审确认陈秀兰与李根生保洁部形成雇佣法律关系正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，李根生保洁部称，事发之日为星期日，不是陈秀兰上班时候。李根生保洁部应当就此承担相应的举证责任。但是，出勤表系李根生保洁部单方制作，并无陈秀兰签字确认。二审中，李根生保洁部提供的证人系保洁部的员工与物业公司的员工，上述证人与李根生保洁部具有利害关系，不能作为认定事实的证据。陈秀兰的休息时间，李根生保洁部未举证证明，事发之日虽为星期六，但并不能以此推定事发当天为陈秀兰的休息日。原审中，证人证明陈秀兰在小区长期从事物业保洁工作。综合考虑双方的证据，原审认定陈秀兰在下班打卡途中发生事故并无不当。李根生保洁部主张陈秀兰作虚假陈述，因缺乏事实依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1283元，由武汉东湖新技术开发区李根生保洁服务部负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 行
审判员 龚治国
审判员 叶 欣
二〇一六年六月二十七日
书记员 舒 畅