山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民终字第894号
上诉人（原审被告）ＸＸ，济宁监狱金源分监区政工科科员。
委托代理人鹿海涛、陆书信。
被上诉人（原审原告）李健，个体工商户。
委托代理人吕某甲，金乡华宇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）赵红波，济宁监狱金桥分监区民警。
委托代理人吕洪光。
上诉人ＸＸ因民间借贷纠纷一案，不服金乡县人民法院（2013）金民初字第977号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人ＸＸ及其委托代理人鹿海涛、被上诉人李健的委托代理人吕某甲、被上诉人赵红波的委托代理人吕洪光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：被告赵红波与被告ＸＸ系同事关系，与原告李健系朋友关系。经被告赵红波介绍，2012年5月27日，被告ＸＸ由被告赵红波担保向原告李健借款206，000元，并签订借款合同一份，主要内容为：甲方：李健乙方：ＸＸ（1）借款金额ＸＸ向李健借款人民币206，000元，于2012年6月10日前还清甲方。（2）借款期限半个月，自2012年5月27日起至2012年6月10日止。（3）还款方式应按照本协议规定时间主动偿还对甲方的欠款。乙方到期还清所有本协议规定的款项后，甲方收到还款后将借据交给乙方。（4）保证条款乙方自愿用体委、海川巴拉专卖店衣物做抵押，到期不能归还甲方的借款，甲方有权处理抵押品。乙方到期如数归还借款的，抵押权消灭。需要保证人担保时，保证人履行连带责任后，有向乙方追偿的权利，乙方有义务对保证人进行偿还。原告及二被告均在上述借款合同上签名捺印。2012年6月11日，原告李健与被告ＸＸ、赵红波再次签订借款合同一份，借款金额为人民币200，000元，借款期限为壹个月，自2012年6月11日起至2012年7月11日止。其他内容均同上一个借款合同，原告及二被告均在上述借款合同上签名捺印。另查明，被告ＸＸ对上述两份借款合同的真实性无异议，但否认收到上述借款。被告赵红波陈述2012年5月27日原告向被告ＸＸ支付借款时，其在现场目睹了付款过程，与原告方的陈述相符。对于原告主张的2012年6月11日的借款已支付给被告ＸＸ，原告方陈述的支付借款过程前后不一，亦与被告赵红波的陈述矛盾。2013年5月28日，原告来院提起诉讼，要求被告偿还借款本金406，000元及相应利息。
原审法院认为：根据法律规定，民间借贷合同以出借人和借款人之间达成货币借用合意，并以出借人实际给付借款为生效条件。原告李健要求被告ＸＸ偿还的2012年5月27日的借款206，000元，被告ＸＸ虽否认收到原告借款，但对原告提交的借款合同的真实性无异议，作为本案被告的担保人赵红波陈述内容证实原告向被告支付了借款，因被告赵红波与本案有利害关系，其陈述内容存在加重本人责任的可能，故被告赵红波的陈述内容可信度高，原、被告就上述借款应存在合法的民间借贷关系，原告要求被告ＸＸ偿还上述借款的诉讼请求，本院予以支持。原告要求被告偿还2012年6月11日的借款200，000元，被告ＸＸ对双方签订的借款合同无异议，但否认收到借款，因此原告应对其已将借款交付给被告ＸＸ承担举证责任。由于原告方陈述的给付借款过程前后不一，且与被告赵红波的相关陈述矛盾，原告的现有证据尚不能证明其已将借款给付了被告ＸＸ。故原、被告间的民间借贷合同成立，但尚未生效，原、被告间的民间借贷关系亦未形成，原告要求被告偿还借款的诉讼请求，理由不足，本院不予支持。由于原告与被告赵红波在2012年5月27日的借款合同中对于保证期间的约定不明，本案的保证期间应为主债务履行期届满之日起二年。因此，被告赵红波关于该笔借款保证期间已过，保证责任自然免除的辩解，于法无据，本院不予支持，被告赵红波依法应承担连带保证责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条之规定，判决：一、被告ＸＸ于本判决生效之日起10日内偿还原告李健借款本金206，000元及利息（以206，000元为基数按银行同类贷款利率自2012年6月11日计算至本判决确定的履行期限届满为止）。二、被告赵红波对上述第一项承担连带清偿责任。三、驳回原告李健的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7，390元，诉讼保全费2，550元，由原告李健负担4，300元，被告ＸＸ负担5，640元。
上诉人ＸＸ不服上述一审判决，提起上诉称：一审法院认定事实有误，请求撤销一审判决第一项，改判上诉人不承担偿还本金206，000元及利息的责任。1、2012年5月27日，上诉人与被上诉人李健签订《借款合同》，该借款合同没有生效，被上诉人李健没有按照合同的约定支付上诉人206，000元的借款。2、按照双方签订的《借款合同》约定：“乙方到期还清所有本协议规定的款项后，甲方收到还款后将借据交给乙方。”依据上述约定，如果被上诉人支付给上诉人206，000元款项，上诉人应当向被上诉人出具借条或其它债权凭证，被上诉人主张权利时也应当出具借条。被上诉人没有实际履行借款合同，也没有提交任何证据证明实际履行了借款合同。3、一审判决以赵某在现场目睹了付款过程认定被上诉人支付给了上诉人206，000元借款，属认定事实不清。赵某作为本案保证人，其保证行为属于从合同，在上诉人借款主合同没有生效且没有履行借款的情况下，赵某的陈述不能证明本案借款合同生效和实际履行。4、一审法院没有查明本案借款合同发生的原因、被上诉人支付借款的来源、如何交付给上诉人等事实情况。
被上诉人李健答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。2012年5月27日签订借款合同的同时答辩人即向上诉人支付了现金206，000元，当时被上诉人赵红波也在现场并目睹了交易的过程。在一审上诉人就管辖问题向贵院提交的上诉状明确表述：本案在实际提供借款时，接受货币的一方当事人是本案的借款人ＸＸ。（2013）济辖终字第181号民事裁定书也认定了上诉人两次向答辩人借款的事实。故答辩人已实际向上诉人提供了借款，上诉人应承担还款的责任。
被上诉人赵红波答辩称：一审判决认定借款合同成立且生效事实清楚、正确，二审法院应依法予以维持。认定答辩人应承担担保责任错误，二审应依法纠正。1、一审判决认定上诉人ＸＸ与被上诉人李健之间的借款合同生效正确。因该笔借款是答辩人从中联系，因此借款过程中始终在场，目睹了借款全过程，亲见被上诉人李健将现金交付给了上诉人ＸＸ，答辩人虽是担保人，但不能为不承担担保责任而陈述虚假事实。2、一审认定答辩人应承担担保责任错误，二审应依法纠正。答辩人虽然在借款合同上签字承担担保责任，但被上诉人李健在担保期限内没有向上诉人主张权利，亦没有向答辩人要求承担责任，答辩人的担保期限已过，答辩人的担保责任已免除。
二审审理查明的事实与一审所认定的事实基本一致。
本院认为：本案二审期间各方争议的焦点为上诉人ＸＸ与被上诉人李健于2012年5月27日签订的《借款合同》项下的借款是否已经实际交付。借款合同除其条款有特别约定外，仅为当事人的借款合意，其本身并不能证明合同项下款项的支付，且上述《借款合同》第（3）项关于还款方式约定：“乙方到期还清所有本协议规定的款项后，甲方收到还款后将借据交给乙方。”即涉案借款除要签订该《借款合同》外，还要出具借据。被上诉人李健主张涉案借款已经交付，但未能提供该借据。在被上诉人李健不能举证其他已经实际交付涉案借款的相关证据的情况下，仅凭保证人赵某一人的证言不足以证实涉案借款已经实际交付。在涉案借款并未实际支付的情况下，上诉人的主债务不成立，被上诉人赵红波的担保责任亦不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销金乡县人民法院（2013）金民初字第977号民事判决；
二、驳回被上诉人李健的诉讼请求。
一审案件受理费7，390元，诉讼保全费2，550元，二审案件受理费4，390元，均由被上诉人李健负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周英杰
审 判 员 扈 琳
代理审判员 吕玉宝
二〇一四年五月二十六日
书 记 员 刘纯子