广西壮族自治区河池市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）桂12刑终51号
原公诉机关广西壮族自治区宜州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）兰确海，男，1983年4月10日出生于广西壮族自治区宜州市，壮族，小学文化，无业，住宜州市。因犯聚众斗殴罪和窝藏罪于2001年3月15日被原河池地区中级人民法院判处有期徒刑七年，2005年8月17日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年11月24日被刑事拘留，2015年12月8日被取保候审，同日因吸食毒品被行政拘留十五日、非法持有毒品被行政拘留五日，合并执行拘留二十日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年4月29日被逮捕。
广西壮族自治区宜州市人民法院审理宜州市人民检察院指控原审被告人兰确海犯贩卖毒品罪一案，于2016年12月29日作出(2016)桂1281刑初186号刑事判决。原审被告人兰确海不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人兰确海，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2015年11月20日，陈某通过QQ聊天工具与黄某（已判刑）联系购买30克毒品甲基苯丙胺（冰毒，下同）。后黄某与被告人兰确海达成毒品交易，由兰确海购买毒品加价卖给黄某，黄某再贩卖给陈某赚取差价。2015年11月23日19时许，兰确海在宜州市庆远镇城中西路20号年年红宾馆一楼服务总台处，将29.03克的毒品甲基苯丙胺以2150元的价格贩卖给黄某，后被公安民警抓获，民警从还兰确海身上查获毒品甲基苯丙胺1.24克、毒资200元和IPone5s手机一部。
另查明，本案系公安机关利用陈某作为特情介入侦破。
原判认定上述事实的证据有书证，证人证言，鉴定意见，搜查、称重、辨认笔录，视听资料，被告人供述和辩解等。
原判认为，被告人兰确海明知是毒品甲基苯丙胺而故意贩卖，数量达30.27克，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控兰确海犯贩卖毒品罪的事实和罪名成立。兰确海具有犯罪前科，酌情从重处罚。鉴于本案存在特情引诱犯罪的情形，毒品交易亦处在公安机关控制之下，毒品也被查获，可以对兰确海从轻处罚。兰确海因持有毒品被行政处罚的行为与被判处刑罚的犯罪行为系同一行为，其持有毒品被行政拘留五日应折抵相应的刑期。根据被告人兰确海犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，判决：一、被告人兰确海犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年十个月，并处罚金人民币二万五千元。二、查获的毒资人民币200元、作案工具IPone5s手机一部依法予以没收，由保存机关依法处置。
上诉人兰确海的上诉理由是，本案系公安机关利用特情介入引诱犯罪破获，是被引诱一时糊涂帮人代购毒品，其没有毒品犯罪的前科。原判量刑过重。请求二审法院从轻判处。
经二审审理查明，2015年11月20日，陈某通过QQ聊天工具与黄某联系以每10克800元的价格购买30克毒品甲基苯丙胺。因黄某手中无毒品便联系上诉人兰确海寻找毒品，经商定，兰确海以每10克650元的价格与他人购买30克毒品甲基苯丙胺后加价200元以2150元的价格贩卖给黄某，黄某再以每10克800元的价格贩卖给陈某赚取差价。2015年11月23日16时许，陈某来到与黄某约定的宜州市庆远镇城中西路富丽源商业街的年年红宾馆，在一楼服务总台处将部分毒资1900元交给黄某后在宾馆301号房等候黄某交易毒品，黄某随后交给兰确海毒资1950元。当日19时许，兰确海外出购买得毒品甲基苯丙胺后，在年年红宾馆一楼服务总台处将一个装有毒品甲基苯丙胺的黄色塑料袋交给黄某，黄某又付给兰确海毒资200元，兰确海走出宾馆不久即被公安民警抓获。黄某在发现公安民警后将兰确海交给其的装有毒品甲基苯丙胺的黄色塑料袋丢弃在服务总台电脑主机后面地上，后亦被公安民警查获，民警从该黄色塑料袋内查获用透明塑料密封袋包装的毒品甲基苯丙胺4小包，净重共计29.03克，民警还从兰确海身上查获毒资200元、IPone5s手机一部和1小包净重1.24克的毒品甲基苯丙胺。
认定上述事实的证据有：
1、受案登记表、到案经过、情况说明证实，2015年11月23日，宜州市公安局治安管理大队接特情人员举报称，在宜州市庆远镇城中西路富丽源商业街的年年红宾馆有人进行毒品交易，公安民警立即赶往年年红宾馆附近进行布控。当日19时许，民警在年年红宾馆门外及宾馆一楼大厅将涉嫌毒品犯罪的兰确海、黄某等人抓获。
2、扣押清单证实，公安机关依法从黄某处扣押毒品甲基苯丙胺4小包，净重共29.03克，Ipone6s手机一部；从兰确海处扣押毒品甲基苯丙胺1小包，净重1.24克，现金200元及Ipone5s手机一部。
3、调取证据清单证实，公安机关依法从王昌荣处调取年年红宾馆内的视频监控录像。
4、手机通话记录清单证实，黄某所使用的号码为158××××6766的手机在2015年11月23日18时23分与兰确海所使用的号码为182××××5707的手机进行通话的情况。
5、宜州市人民法院（2016）桂1281刑初41号刑事判决书证实，黄某因犯贩卖毒品罪于2016年4月19日被判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一万二千元，查获的毒品甲基苯丙胺29.03克已判决依法没收。
6、河池地区中级人民法院（2001）河地刑初字第2号刑事附带民事判决书、宜州监狱释放证明书证实，兰确海因犯聚众斗殴罪和窝藏罪于2001年3月15日被原河池地区中级人民法院判处有期徒刑七年，2005年8月17日刑满释放。
7、宜州市公安局行政处罚决定书证实，2015年12月8日，兰确海因吸食毒品被行政拘留十五日、因非法持有毒品被行政拘留五日，并收缴毒品甲基苯丙胺1.24克，合并执行拘留二十日。
8、户籍证明证实，兰确海的基本身份情况，犯罪时已达完全刑事责任年龄。
9、证人陈某的证言证实，2015年11月20日，其通过网名“道愁肠带酒”的QQ与黄某联系以每10克800元的价格购买30克毒品冰毒，黄某表示同意。2015年11月23日下午，黄某约其到富丽源商业街的年年红宾馆交易，后其在年年红宾馆总台处将1900元毒资交给黄某，黄某让其到宾馆301号房等候交易。当天19时许，黄某还未将毒品交给其，其和黄某就在年年红宾馆被公安民警抓获。
10、证人黄某的证言证实，2015年11月20日，网名叫“道愁肠带酒”的网友通过QQ联系其以每10克800元的价格购买30克毒品冰毒，其表示同意。2015年11月23日下午，其在年年红宾馆总台处问兰确海能不能帮其找到30克的毒品冰毒，其有朋友想购买，兰确海表示可以以每10克650元的价格帮其要得30克毒品冰毒加价200元后卖给其，其见有利可图遂联系与其购买毒品的那名网友到年年红宾馆进行交易。后一名戴眼镜的男子来到年年红宾馆，其确认是前来与其购买毒品的人后该男子付给其1900元毒资，双方约定待交易毒品时再付给余下的500元，其就让该男子到宾馆301号房等候交易。接着，其在年年红宾馆一楼总台处将1950元交给兰确海去购买冰毒。当天19时许，兰确海拿着一个黄色塑料袋回到年年红宾馆，在一楼总台处将该黄色塑料袋交给其，其接过塑料袋后见袋子里装有几个米花团，其将米花团拿出来后发现塑料袋内还有几包颗粒状晶体，其确认是冰毒后又付给兰确海200元，兰确海得钱后就走出宾馆。刚过得一下，就有公安民警冲进宾馆，其趁民警不注意将装有冰毒的黄色塑料袋丢到总台的柜台下，后民警在总台电脑主机后面地上查获其丢弃的装有冰毒的黄色塑料袋，民警在黄色塑料袋内查获用透明密封塑料袋包装的冰毒4小包。民警当着其面进行清点、编号、称量和取样送检，4小包冰毒分别净重9.65克、9.51克、9.41克、0.46克。其共二次付给兰确海的2150元是毒资，其从来没有赌过“六合彩”，也未欠过兰确海“六合彩”赌债。
11、证人周某的证言证实，2015年11月23日19时许，其在年年红宾馆总台处见兰确海将一个黄色塑料袋递给黄某，袋内装有米花团等物品，黄某接过塑料袋后交给兰确海数张面值100元的现金，兰确海得钱后走出宾馆。黄某说兰确海是送冰毒来给楼上的一个朋友，刚说完就有公安民警来到宾馆进行检查。
12、证人唐某的证言证实，其在宜州市庆远镇共和路城东交易市场口处经营一个卖粽子、米花团等食品的摊铺。经民警向其出示视频截图，其确认2015年11月23日17时54分许曾卖了米花团给一名其不认识的男子，其没有卖过任何的违禁品。
13、河池市公安局物证鉴定所河公（刑）鉴（理化）字（2016）502号检验报告和鉴定意见通知书证实，从年年红宾馆一楼服务总台处查获的4小包毒品疑似物及从兰确海身上查获的1小包毒品疑似物中均检出甲基苯丙胺。该鉴定意见已依法告知兰确海。
14、搜查笔录证实，2015年11月23日19时许，公安机关经依法搜查，在年年红宾馆一楼大厅服务总台电脑主机后的地上查获一个黄色塑料袋，内有白色密封袋包装的冰毒疑似物4小包；在兰确海身上查获冰毒疑似物1小包、现金200元及IPone5s手机一部；在黄某身上查获IPone6s手机一部。
15、称重笔录及照片证实，经当着黄某的面称重，在年年红宾馆服务总台电脑主机后的地上查获的黄色塑料袋内的4小包冰毒疑似物分别净重9.65克、9.51克、9.41克、0.46克，民警分别从4小包中取样送检，黄某进行了指认；经当着兰确海的面称重，在兰确海身上查获的冰毒疑似物净重1.24克，民警全部用于送检，兰确海进行了指认。
16、辨认笔录及照片证实，经公安机关依法组织辨认，黄某辨认出毒品交易地点、兰确海辨认出将黄色塑料袋交给黄某的地点位于宜州市庆远镇富丽源商业街年年红宾馆一楼大厅服务总台；黄某辨认出陈某是向其购买毒品冰毒的男子；兰确海辨认出黄某是接到其黄色塑料袋的男子、兰确海从年年红宾馆监控录像截图中辨认出其本人、黄某和周某；周某辨认出兰确海是将黄色塑料袋交给黄某的男子。
17、公安机关依法调取的年年红宾馆监控录像证实，2015年11月23日17时31分至34分许，陈某在宾馆总台交给黄某1900元，后黄某将1950元交给兰确海，兰确海得钱后离开宾馆；18时49分许，兰确海手拿一个黄色塑料袋返回宾馆，并在总台处交给黄某，黄某交给兰确海200元，后兰确海离开宾馆；18时50分至52分许，公安民警来到宾馆总台处，黄某趁民警不注意将黄色塑料袋丢弃在总台电脑主机后的地上，至19时21分许，民警在总台电脑主机后查获黄某丢弃的黄色塑料袋，期间未有人接触过该塑料袋。
18、公安机关依法调取的庆远镇共和路与会星路交叉路口的监控视频证实，2015年11月23日17时54分，兰确海在该处与唐某购买米花团，唐某使用一个黄色塑料袋包装后交给兰确海，未见其他异常。
19、被告人兰确海在侦查期间及原庭审中均否认向黄某贩卖毒品，其辩解称兰确海交给其的钱是兰确海所欠其的“六合彩”赌债，其交给兰确海的黄色塑料袋内除了装有几个米花团外没有别的东西。
上述证据来源合法、内容客观真实，能相互印证，证据间形成闭合证据链条，且经原审庭审举证、质证、查证属实，本院予以确认。
关于上诉人兰确海提出本案存在特情引诱，是被引诱一时糊涂帮人代购毒品的意见，经审查，本案系公安机关在侦办其他毒品案件时，发现兰确海涉嫌毒品犯罪而侦破，现亦无证据证实公安机关安排陈某诱骗兰确海参与毒品交易，故本案不存在特情引诱。原判认定本案存在特情引诱这一情节不当，本院予以纠正；陈某通过QQ聊天工具与黄某达成购买毒品甲基苯丙胺的交易，随后黄某又与兰确海达成毒品交易，兰确海购买得毒品后加价卖给黄某后被公安机关抓获的事实有证人陈某、黄某、周某的证言，手机通话清单，宾馆监控录像，现场查获的毒品、毒资，搜查、称重、辨认笔录等证据证实，兰确海的行为已构成贩卖毒品罪。因此，兰确海提出本案存在特情引诱，是被引诱一时糊涂帮人代购毒品的意见不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人兰确海违反国家对毒品的监管制度，明知是毒品甲基苯丙胺仍予以出卖，数量达30.27克，其行为已构成贩卖毒品罪。兰确海具有犯罪前科，酌情从重处罚。本案是公安机关在侦办其他毒品案件时破获，毒品交易处在公安机关控制之下，毒品被当场查获，可酌情对兰确海从轻处罚。兰确海因持有毒品被行政处罚的行为与被判处刑罚的犯罪行为系同一行为，其持有毒品被行政拘留五日应折抵相应的刑期。原判根据兰确海犯罪的事实、性质及量刑情节，已在量刑幅度内对其从轻处罚，量刑适当，故兰确海认为原判量刑过重的上诉理由不成立，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 秦冬英
审 判 员 王子恩
代理审判员 黄志凡
二〇一七年二月二十七日
书 记 员 周春林