广东省封开县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤1225民初751号
原告:莫江柳，男，1962年7月16日出生，汉族，住广东省封开县。
委托诉讼代理人：陈明顺，广东正熙律师事务所律师。
被告：封开县和富房地产开发有限公司，住址：封开县江口镇府前路3号和富家园1栋22号商铺。
法定代表人：何广荣，该公司总经理。
委托诉讼代理人：罗永洪，广东骏和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：区潮洪，广东骏和律师事务所实习律师。
第三人：肇庆佳信美物业服务有限公司，住址：封开县江口镇封州二路山水雅苑小区大门北侧。
法定代表人：李小波，该公司经理。
委托诉讼代理人：童俏霞，女，该公司员工。
原告莫江柳与被告封开县和富房地产开发有限公司、第三人肇庆佳信美物业服务有限公司商品房销售合同纠纷一案，本院于2017年10月13日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告莫江柳及其委托诉讼代理人陈明顺、被告封开县和富房地产开发有限公司的委托诉讼代理人罗永洪、第三人肇庆佳信美公司的委托诉讼代理人童俏霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告莫江柳向本院提出诉讼请求：1.确认原告与被告签订的《房地产买卖合同》出售露台使用权部分的约定及其《露台使用权协议书》无效；2.确认原告与被告签订的《房地产买卖合同》出售的露台为全体业主共有，被告退回露台归还给封开县江口镇和富家园全体业主共有；3.判令被告给原告退回原告支付的露台使用权部分的费用12万元；4.判令被告承担本案的诉讼费用。事实理由：2015年7月4日，原告与被告签订《房地产买卖合同》，约定由原告购买被告位于封开县江口镇府前路3号和富家园11栋C座202房的产权。2015年11月8日，原告与被告签订《露台使用权协议书》，被告将案涉露台交给原告使用。
由于该露台的权属迄今未办理登记手续，被告亦未提供有效证据证明该露台属于其所有或其有处分权，因此，应认定涉案露台属于封开县江口镇和富家园11栋C座全体业主共有。案涉《房地产买卖合同》及《露台使用权协议书》将全体业主所有的露台使用权出卖是违反《中华人民共和国合同法》第一百三十二条的规定，该房地产买卖合同是无效的。
首先，《露台使用权协议书》、《房地产买卖合同》虽然是双方当事人的真实意思表示，但根据《中华人民共和国合同法》第一百三十二条规定，出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。被告向原告转让的标的物是封开县江口镇和富家园11栋C座202号房所有权与该房的露台面积361平方米的使用权，由于被告没有房地产权证，故不能据此认定涉案的露台归被告所有。而根据原告向封开县房地产交易登记所了解，封开县江口镇和富家园11栋C座202房屋旁的涉案面积361平方米露台并无产权登记记录。且被告又无证据证明其对该露台有处分权，对涉案露台所有权根据《物权法》第七十三条“……建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。”的规定，应当认定涉案露台属于封开县江口镇和富家园11栋C座全体业主共同共有，而被告无权处分涉案露台。
其次，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，被告与原告签订的《房地产买卖合同》及《露台使用权协议书》转让的露台是建筑物的公共面积，损害了其他业主的合法权益，违反法律的强制性规定，应认定为无效。
最后，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，由于《房地产买卖合同》及《露台使用权协议书》无效，所以原告请求被告返还其支付的12万元，法院应予支持。
综上所述，原告为维护自身合法权益，向法院提出上述诉讼请求，望判如所请。
被告封开县和富房地产开发有限公司辩称：一、原、被告签订的《房地产买卖合同》及《露台使用权协议书》合法有效。2016年，本案第三人诉原告的物业服务合同纠纷[（2016）粤1225民初848号、（2017）粤12民终1092号]，经封开县及肇庆市两级法院审理，均对该《房地产买卖合同》及《露台使用权协议书》的合法性和有效性予以确认。本案中，原告就上述合同及协议书的效力问题再次诉请法院予以审查，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，法院生效判决所确认的事实，当事人无需举证证明，即生效判决所确认的事实具有既判力。且原告没有相反证据推翻已确认的事实。因此，本案中对原、被告签订的《房地产买卖合同》及《露台使用权协议书》应依法确认为合法有效。
再者，原、被告签订的《房地产买卖合同》及《露台使用权协议书》系双方的真实意思表示，《露台使用权协议书》仅就涉案露台的使用权进行约定，不涉及所有权转让，合同及协议书没有违反法律、法规等国家强制性规定，不存在导致合同无效的情形。
我司认为，原、被告签订的《房地产买卖合同》及《露台使用权协议书》经法院确认为合法有效，原告在未有足以推翻事实的证据的情况下，另案起诉要求法院确认合同及协议无效，缺乏法律依据。
二、涉案露台所有权的确认不属于本案的审理范围。原告诉请法院确认涉案露台为全体业主共同所有，其诉讼请求涉及财产权属的法律关系，属于根据《中华人民共和国物权法》第三十三条起诉的确权之诉。而本案是根据《中华人民共和国合同法》相关规定的合同纠纷，只能涉及合同履行的法律关系，不属于该法律关系的诉讼请求不能在本案中予以支持。因此，涉案露台的权属确认问题不属于本案的审理范围。
三、我司无需退回12万元露台使用费给原告。如前述，我司与原告签订的《房地产买卖合同》及《露台使用权协议书》合法有效，双方应按合同、协议的约定履行权利义务，上述合同及协议书均未就原告需向我司支付涉案露台使用费12万元进行约定，且本案未有其他证据证明我司以收取露台使用费为由向原告收取了12万元，原告的该诉请与事实不符。
综上所述，我司认为《房地产买卖合同》及《露台使用权协议书》合法有效，我司从未向原告收取12万元露台使用费，原告的诉请缺乏事实及法律依据，请法院查清事实，依法判决。
第三人述称：2016年12月成立封开县和富家园业主委员会，业委会所管辖的范围主要是和富家园小区，我方没有权利协商，具体由法院判决。
本院根据当事人的陈述和对质证的证据作审查，认定的事实是：2015年7月4日，原告以买受人名义与被告以出卖人名义签订《房地产买卖合同》，约定由买受人购买出卖人位于封开县江口镇府前路3号和富家园11栋C座202房的产权，该房建筑面积为132.41平方米，其中套内面积117.68平方米，分摊面积14.73平方米。计价方式与价款：按套出售，总金额494717元（其中按套内建筑面积为4203.92元/平方米；按建筑面积为3736.25元/平方米）。付款方式和期限：2015年7月4日支付首期款148717元，余款346000元办理银行按揭。其中，第十七条为：双方可以就下列事项约定：1.该商品房所在楼宇的层面使用权由《商品房买卖合同补充协议》约定。2015年7月4日，原告以买受人名义和被告以出卖人名义签订《合同补充协议》，约定买卖双方对涉案房屋的权利和义务，以及在第十三条作关于买受人使用“和富家园”庭院、露台、花园等使用权补充约定，其中约定：2.若买受人的房屋附有平台花园的，则买受人确认以下约定：A买受人同意，小区不能从公共通道进入的楼宇屋面、露台、首层庭院、花园（含首层、天台、平台、屋顶花园）的所有使用权由相关单位的买受人独立享有。原、被告在履行合同中，原告于2015年7月6日和2015年8月14日分别给被告支付购房款148717元和346000元，共494717元；2015年8月16日，被告将涉案202号房交付给原告，原告并在《收楼确认书》中签名确认。2015年11月8日，原告与被告签订《露台使用权协议书》，约定被告允许原告对案涉361平方米露台的有限使用权。2016年12月，涉案楼宇成立封开县和富花园业主委员会。
另查明，原告在接收涉案房屋后便对涉案房屋作装修和在案涉露台搭建4个棚架，为此，第三人肇庆佳信美物业服务有限公司曾向本院提起诉讼，请求判令莫江柳拆除该4个棚架，并恢复该露台原状。本院受理后，并作出（2016）粤1225民初848号民事判决判令：莫江柳在该判决发生法律效力后10日内拆除其搭建在封开县江口镇府前路3号的和富家园11幢C座202房屋露台上的四个棚架，恢复该露台原状。莫江柳对一审判决不服，上诉到肇庆市中级人民法院，该中院于2017年8月17日作出（2017）粤12民终1092号民事判决书，其中对涉案的《房地产买卖合同》和《露台使用权协议书》作合法有效认定，并根据肇庆佳信物业公司在二审提出四个棚架中的两个棚架符合业主委员会同意的建议的新证据改判为：莫江柳拆除建在封开县江口镇府前路3号和富家园11幢C座202房露台上的两个棚架（分别为大露台四方架、露台右边棚架）。
案外人在同时间段，购买与原告购买涉案楼宇相同结构、相同面积，但不具有露台的房价分别是：1.购买人欧国贤于2015年6月10日购买702房，购房价为4025121元；2.购房人侯灿江于2015年9月3日购买402房，购房价为388265元；3.购房人侯德成于2015年10月10日购买302号房，购房价为386549元，该三套房平均房价为392445元。
本院认为，本案需要解决的焦点是：一、原告诉请确认原告与被告签订的《房地产买卖合同》出售露台使用权部分的约定及其《露台使用权协议书》无效应否支持问题。由于原告在本请求中所涉及的《房地产买卖合同》、《露台使用权协议书》的效力问题，肇庆市中级人民法院在2017年8月17作出的（2017）粤12民终1092号民事判决书的认定中已作合法有效的认定。在该中院判决认定未被依法撤销之前，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第九条“下列事实，当事人无需举证证明：（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；”的规定，应依该认定的效力。据此，原告的该项请求，本院不予支持。二、原告诉请确认原告与被告签订的《房地产买卖合同》出售的露台为全体业主所有，被告退回露台归封开县江口镇和富家园全体业主所有应如何处理问题，既然原告主张涉案露台的所有权为该楼宇的全体业主所有，根据该楼宇已于2016年12月成立封开县和富家园业主委员会的事实，那么不管是请求涉案露台的所有权，还是请求被告退回该露台给楼宇全体业主，依法应由该业主委员会起诉主张权利解决，而现原告既没有全体业主的委托授权，又不是以业主委员会的名义，却以自己名义主张该权利，明显存在主体不适格，据此，本院在本案中对原告的该诉讼请求，不作审理和处理。但该楼宇的业主委员会认为确有必要主张该权利的，依法应另循其他途径解决。三、原告诉请被告给其退回支付露台的使用权部分的费用12万元应如何处理问题。根据原、被告签订的《房地产买卖合同》，既约定了涉案202房的按套出售，总金额为494717元，但在第十七条第一项作“该商品房所在楼宇的屋面使用权由《商品房买卖合同补充协议》。”约定。而该《合同补充协议》第十三条作“2.若买受人购买的房屋附有平台花园的，则买受人确认以下约定：A买受人同意，小区不能以公共通道进入的楼宇屋面、露台、首层庭院、花园（含首层、天台、平台、屋顶花园）的所有使用权由相关单位的买受人独立享有。”的约定。说明，买受人以494717元的价钱购买的除合同约定的权益和法律规定的权益外，主要还特别包括涉案202号房屋建筑面积为132.41平方米的所有权，和对涉案露台3**平方米的独占使用权。但根据《中华人民共和国物权法》第七十三条“建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。”和《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用若干问题的解释》第三条“除法律、行政法规规定的共有部分外，建筑区划内的以下部分，也应当认定为物权法第六章所称的共有部分：（一）建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，通道、楼梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附属设施、设备，避难层、设备层或者设备间等结构部分；（二）其他不属于业主专有部分，也不属于市政公用部分或者其他权利人所有的场所及设施等。建筑区划内的土地，依法由业主共同享有建设用地使用权，但属于业主专有的整栋建筑物的规划占地或者城镇公共道路、绿地占地除外。”的规定，该涉案露台的所有权属于该楼宇全体业主共同共有。而原、被告在《房地产买卖合同》、《商品房买卖合同补充协议》在没有该楼宇全体业主的同意的前提下约定将涉案露台3**平方米使用权归原告独立享有，根据上述法律规定，和没有除原告之外的其他全部业主的同意，在事实上已无法履行。由此说明，被告的行为已构成违约，应根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定承担违约责任，至于被告应如何承担违约责任问题，依照《中华人民共和国合同法》第五条“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利义务”的规定，和本案的实际情况，应按原告交付的房价款减去涉案房屋的实际价款确定为宜。至于原告购买的涉案202号房屋的实际价款应如何确定问题，根据公平原则，应以涉案楼宇的同时间段的成交价、同结构、同面积和没有露台的302房、402房、702房的平均价格392445元确定，据此，被告应承担的违约责任的赔偿款，即视为原告请求被告给其退回购买涉案露台的价款，具体为102272元（494717元-392445元）。至于原告在本诉讼请求中，超过102272元部分，因理据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、一百零七条，《中华人民共和国物权法》第七十三条，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用若干问题的解释》第三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定，判决如下：
一、被告封开县和富房地产开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起10日内给原告莫江柳退回购买涉案露台使用权款102272元；
二、驳回原告莫江柳要求判令确认其与被告封开县和富房地产开发有限公司签订的《房地产买卖合同》出售露台使用权的约定及《露台使用权协议书》无效的诉讼请求；
三、驳回原告莫江柳的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费2700元，减半收取1350元，分别由原告莫江柳负担200元，被告封开县和富房地产开发有限公司负担1150元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。
审 判 员 卢 海
审 判 员 卢海金
二〇一七年十一月二十二日
法官助理 刘秀平
书 记 员 龙英枫