辽宁省抚顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽04民终1285号
上诉人（原审被告）：贾继明，男，1971年9月11日出生，满族，住清原满族自治县清原镇。
委托代理人：翟文斌，辽宁数典律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：任成秋，男，1972年8月1日出生，汉族，现住清原满族自治县清原镇。
委托代理人：郭峰，辽宁宝石律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：马桂华，男，1968年2月16日出生，满族，住清原满族自治县。
上诉人贾继明因与被上诉人任成秋、马桂华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服辽宁省清原满族自治县人民法院（2017）辽0423民初729号民事判决，上诉至本院。本院于2017年8月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人贾继明的委托代理人翟文斌，被上诉人任成秋及其委托代理人郭峰到庭参加了诉讼。马桂华经本院合法传唤，未到庭。本案现已审理终结。
贾继明上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判我不承担责任。诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决适用法律错误。1、上诉人本身没有资质，上诉人没有审查水暖工程承包人马桂华是否有资质的注意义务，马桂华能否完成水暖工程任务是上诉人在意的事情。案涉工程项目是国家公益项目——清原镇浑河橡胶坝工程，总承包人是武汉市长江水利工程有限公司，上诉人没有资质，是该项目的分包人。上诉人将该工程的水暖工程承包给马桂华，马桂华也没有建设施工资质，马桂华雇佣了任成秋为水暖工。本案实际上存在三个法律关系，一是武汉市长江水利工程有限公司与贾继明之间的违法分包关系；二是贾继明与马桂华之间的水暖工程的承包关系；三是马继华与任成秋之间的雇佣关系。我将水暖工程以10万元承包费承包给马桂华，马桂华雇佣任成秋，我对案涉工程负责，马桂华对其雇佣的人员负责。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，上述规定指的是发包人或者承包人本身就是有资质的，然后将工程发包或者承包给没有资质施工人的情况，本案上诉人本身没有资质不存在这个义务，不应该承担赔偿责任。二、本案不属于雇佣关系，而属于劳动关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，本案应适用工伤保险条例调整，一审按照雇佣关系处理不当。
任成秋辩称，贾继明承认与马桂华之间为水暖工程的承包关系，马桂华没有施工资质，马桂华雇佣了任成秋的事实，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”因此本案雇员任成秋遭受人身损害，发包人贾继明与雇主马桂华理应承担连带赔偿责任。二、我没有和马桂华建立劳动关系，不应按照工伤保险条例进行调整，本案应当按照雇佣关系调整。综上，请求二审维持一审判决。
马桂华未到庭答辩。
任成秋向一审诉讼请求，2015年8月23日，原告受雇于被告位于清原镇职业高中附近的拦河坝泵房安装水暖设备时，从距离地面7米高的减力墙上掉下来，摔在水泥地面上，被他人送至清原满族自治县中医院，后转入抚顺矿务局医院治疗，诊断为：右桡骨骨折、右腕关节脱位、右骼骨骨折等7处骨折及多处外伤。住院45天，出院后，被告对原告花费的医药费全部付清，后经抚顺市公正司法鉴定所鉴定为胸部损伤9级伤残，骨盆损伤9级伤残，右上肢损伤10级伤残。现原告诉至法院，要求1、二被告赔偿各项损失288,180.00元（护理费45天×100.00元/天=4,500.00元、住院伙食补助费45天×50.00元/天=2,250.00元、交通费400.00元、误工费572天×200.00元/天=114,400.00元、伤残赔偿金155,630.00元、精神抚慰金10,000.00元、鉴定费1,000.00元）；2、诉讼费由二被告承担。
一审法院认定事实，被告马桂华从被告贾继明处承包橡胶坝的水暖工程，被告马桂华雇佣原告从事该工程的水暖活。2015年8月23日，原告在被告承包的工地上干活时从高处减力墙掉下受伤，于2015年8月23日在抚顺矿务局医院住院治疗，诊断为右尺骨近端开放骨折、右桡骨颈骨骨折、右肘关节脱位、右骼骨骨折等。于2015年9月29日出院，住院37天，二级护理。由于2016年9月26日在清原满族自治县人民医院住院治疗取出固定物，于2016年10月6日出院，住院10天，病志中未显示护理等级。2017年5月2日原告的伤情经抚顺公正司法鉴定所鉴定为胸部损伤9级伤残，骨盆损伤9级伤残，右上肢损伤10级伤残。现原告以诉称理由诉至本院，要求1、二被告赔偿各项损失288,180.00元（护理费45天×100.00元/天=4,500.00元、住院伙食补助费45天×50.00元/天=2,250.00元、交通费400.00元、误工费572天×200.00元/天=114,400.00元、伤残赔偿金155,630.00元、精神抚慰金10,000.00元、鉴定费1,000.00元）；2、诉讼费由二被告承担。另查明，证人张志武出庭证实：2015年证人给被告贾继明的橡胶坝干活，干活时提供安全帽和安全绳，在工地仓库，原告受伤时我去施救了，原告没有佩戴安全设备。再查明，庭审中原告认可其住院期间的护理是被告马桂华妹夫张玉峰护理，护理费被告马桂华支付给了张玉峰，原告放弃对护理费的诉讼请求。原告认可收到被告马桂华5.8万元。原、被告对花费医药费用52,278.27元认可。又查明，二被告庭审中均陈述无相关资质。
一审法院认为，原告受雇于被告马桂华从事水暖工作时受伤，作为雇主的被告马桂华应承担相应的赔偿责任。被告马桂华从被告贾继明处承包的水暖工程，法律规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相关资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。被告贾继明辩称其工程系从武汉一个公司承包，但其未提供相应证据，本院对于该辩解无法支持，故被告贾继明应承担连带赔偿责任。对于被告贾继明辩称诉讼时效问题，因原告于2016年9月继续手术治疗，故原告的起诉未超过诉讼时效。对于被告贾继明辩称应按2015年相关标准赔偿，根据原告受伤治疗等情况，本院认为应参照受诉法院上一年度标准计算，故被告该项辩解本院不予采纳。原告为水暖工人，应知道高空作业的安全常识，依职业要求，对工作现场安全环境未能尽到安全预测和注意义务，应承担相应的责任。原告的医药费，本院根据原告提供的医疗费收据予以确定，为52,278.27元；原告请求的住院伙食补助费，本院参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准及住院天数予以确定，50.00元／天×47天，为2,350.00元；原告请求的误工费，本院依其从事的工种及受诉法院所在地相同行业2016年度职工的平均工资计算，并参照医疗机构出具的误工时间及定残日期计算，118.30元/天×618天，为73,109.40元；原告请求的残疾赔偿金，本院根据伤残司法鉴定意见书及当事人年龄、职业、户籍属性予以确定，31,126.00元／年×20年×25%，为155,630.00元；原告在此次事故中身体多处受伤并致残，精神遭受巨大痛苦，其关于精神抚慰金的请求，本院依照法律规定，结合本案实际及侵权人的过错程度、损害后果、侵权人经济能力及本地区的平均生活水平等诸因素予以确定，为10,000.00元；原告请求的交通费，本院根据受害人及其必要的陪护人员因就医等实际发生的费用计算，为400.00元；原告请求的鉴定费，本院根据原告提供的收据予以确定，为1,000.00元。上述合计294,767.67.00元。原告应在得到赔偿款中扣减被告马桂华支付的58,000.00元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、被告马桂华于本判决生效后十日内赔偿原告任成秋148,337.00元（即294,767.67元的70％-58,000.00元）；二、被告贾继明对上述款项承担连带赔偿责任；如果未按本判决指定的期限履行偿还金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费2,786.00元，由原告承担1,354.00元，二被告承担1,432.00元。
二审中，各方当事人未提交新证据。
本院认为，根据本案一、二审调查的事实，各方对贾继明承包了案涉工程并将水暖工程分包给没有资质的马桂华，马桂华雇佣任成秋施工，任成秋在施工中不慎受伤均不持异议，由此马桂华与任成秋之间构成雇佣关系，上诉人主张本案系劳动关系，无任何事实和法律依据，本院不予支持。关于上诉人主张“案涉工程项目是清原镇浑河橡胶坝工程，总承包人是武汉市长江水利工程有限公司，贾继明是该项目的分包人，没有资质，不应承担责任”一节，因上诉人一、二审中均未能提供其与总承包方的合同，故其主张由总承包方承担责任，本院无法支持；对于其主张其没有资质，不应承担责任的问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”根据上述法律规定，贾继明自认是案涉工程的分包人，其应当知道接受分包业务的雇主马桂华没有水暖资质，不具备安全生产条件，因此贾继明应与马桂华一同对任成秋的受伤承担赔偿责任。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3267元，由上诉人贾继明负担。
本判决为终审判决。
审判长 宫颖& # xB;
审判员 马开智
审判员 罗 华
二〇一七年九月一日
书记员 张 崇