山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民二商终字第1112号
上诉人（原审原告）王延祥。
被上诉人（原审被告）青岛海雁海上旅游有限责任公司。
法定代表人王雁鸣，总经理。
原审第三人王雁鸣。
原审第三人杨鸿芬。
上诉人王延祥与被上诉人青岛海雁海上旅游有限责任公司（以下简称海雁旅游公司）、原审第三人王雁鸣、原审第三人杨鸿芬股权确认纠纷，不服青岛市市南区人民法院（2014）南商初字第30256号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，由审判员逄明福担任审判长并主审本案，与审判员王立春、代理审判员卞冬冬共同组成合议庭，于2015年11月27日对本案进行了法庭调查。上诉人王延祥与被上诉人海雁旅游公司的法定代表人王雁鸣、原审第三人王雁鸣到庭参加法庭调查。原审第三人杨鸿芬经传票传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
王延祥在原审中诉称，王延祥与第三人王雁鸣系亲兄弟，两兄弟及家中兄弟姐妹原在市南区栈桥从事海上旅游，王延祥购买了两艘游艇，原船名分别为海王星一号、金山137号，第三人王雁鸣也购买了一艘游艇，后因统一化管理，游艇挂靠在青岛金山旅游公司名下。2001年王延祥因意外受伤住院不再参与管理，2002年，王延祥、第三人王雁鸣已到鲁迅公园运营点经营，第三人王雁鸣说要成立海雁旅游公司，王延祥及第三人王雁鸣将游艇等设施全部投入海雁旅游公司，海雁旅游公司承诺王延祥占公司股份50%、第三人王雁鸣占50%，利润分配也按此比例，海雁旅游公司承诺每年给王延祥分红不低于5万元，但该比例未得到王延祥的同意。因处于对第三人王雁鸣的信任，由其出面办理了全部的公司登记事宜，但自2002年公司成立至今，第三人王雁鸣将公司占为己有，赶走了兄弟姐妹，自2005年后再没有支付给王延祥利润。现王延祥委托代理人到工商局查询才得知，第三人王雁鸣在公司成立时，并没有将王延祥登记为公司股东，反而将王延祥所有的船及设施全部列为自己名下财产投入到公司中，而王延祥不占任何股份，同时又将妹妹王某甲偷偷列为名义股东，但王某甲没有分得任何利润也无任何权利。2010年10月，第三人王雁鸣又将王某甲的股份变更在第三人杨鸿芬名下，造成公司完全成为其夫妻的财产。现请求法院判令：一、确认王延祥对海雁旅游公司享有66.67%的股权（即30万元注册资金中20万元由王延祥投入）；二、海雁旅游公司支付自2005年至今的利润36万元；三、海雁旅游公司承担本案诉讼费用。
海雁旅游公司在原审中辩称，王延祥诉请无事实及法律依据。公司是由第三人出资合法成立，与王延祥没有任何关系。公司利润应由合法股东享有相应权利，与王延祥无关。
原审第三人王雁鸣、原审第三人杨鸿芬陈述同海雁旅游公司答辩意见。
原审法院经审理查明：
一、“海滨6”游艇（曾用名“益利2号”、“金山220”）、“海滨8”游艇（曾用名“金山151”、“海王星1”）、“海滨10”游艇（曾用名“金山137”），原所有人均登记为原审第三人王雁鸣，王雁鸣于2002年11月19日向青岛海事局出具说明，自愿将上述游艇过户至公司名下。现船舶所有人为海雁旅游公司，取得所有权日期均为2002年11月19日。船舶登记材料中，原船舶所有人毕某、汪某均出具船舶交接书，认可将船舶所有权转让给原审第三人王雁鸣。
“海雁趸”趸船船舶所有人为海雁旅游公司，取得所有权日期为2001年5月6日。
二、工商登记材料显示：2002年10月28日，王雁鸣以实物出资25万元，案外人王某甲货币出资5万元注册成立海雁旅游公司。青岛琴岛有限责任会计师事务所、青岛琴咨资产评估有限责任公司出具的验资及评估报告显示，王雁鸣出资的实物为游艇三艘（海滨6、8、10）、浮码头一艘（趸船）、哈飞面包车一辆，评估价值为305430元，其中25万元作为实收资本。2012年10月8日，案外人王某甲将其名下17%股权转让给了第三人杨鸿芬。三、2003年1月1日至2013年12月31日期间，王雁鸣与青岛市海滨风景管理处签订多份摊点租赁合同，由王雁鸣租赁公园内码头经营摩托艇。
四、2000年10月8日，海雁旅游公司与第三人王雁鸣出具说明，记载：现有游艇三艘，产权和利润分配如下：王雁鸣占有50%、王雁翔（王延祥）占有50%。海雁旅游公司及原审第三人称该说明系王雁鸣出具给母亲，表示对兄弟姐妹的照顾，公司于2002年成立，对内容不接受。
五、王雁鸣、杨鸿芬于1992年1月29日登记结婚。
原审法院采信的以上事实有工商登记材料、船舶登记材料、产权说明、租赁合同、结婚证及王延祥、海雁旅游公司、原审第三人当庭陈述在案佐证，经原审法院质证、审核。
王延祥另提交毕某、汪某、于某证言，证明涉案船舶由各人转让给王延祥。海雁旅游公司及原审第三人认为证人汪某、于某未到庭，证人毕某证言内容与事实不符，对证人证言不予认可。因证人汪某、于某原审中未到庭，且毕某、汪某也与第三人王雁鸣签订过转让合同，原审法院对上述证人证言不予认可。
王延祥另申请证人王某乙、证人王某甲到庭参加诉讼，欲证明涉案船舶中有两艘为王延祥所购，公司成立时王雁鸣承诺与王延祥分成。海雁旅游公司及第三人对证人证言不予认可。原审法院认为上述情况仅有证人证言，无其他证据佐证，原审法院不予认可。
海雁旅游公司提交的借条、青岛市市立医疗集团医学影像诊断报告、向公安机关提交的申请等与本案无关，原审法院不予审核。
原审法院认为，海雁旅游公司系由王雁鸣以实物（含涉案游艇）、王某甲以现金形式出资设立，涉案三艘游艇已作为出资物注入公司。王延祥虽称其中两艘游艇系其所有，但出资前的船舶所有权登记证书显示的所有权人为王雁鸣，且此前的船舶所有权人也与王雁鸣签订了转让协议，现公司已成立十余年，王延祥起诉要求确认持股的诉讼请求无充分证据支持，原审法院不予认可。王延祥另诉请要求分配利润，但分配利润的说明形成于2000年，且王延祥也未对利润进行举证，原审法院对王延祥该诉请亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第（一）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回王延祥对青岛海雁海上旅游有限责任公司、第三人王雁鸣、第三人杨鸿芬的诉讼请求。案件受理费人民币9400元、保全费2320元，由王延祥自行负担。
宣判后，王延祥不服上诉至本院。
王延祥上诉称，原审法院认定事实错误。1、涉案的海滨8号和海滨10号游艇应系上诉人所有。上述游艇是1997年5月26日和1999年6月22日由上诉人购买，被上诉人王雁鸣伪造合同骗取船舶登记。该事实从2000年10月8日王雁鸣出具给上诉人的产权说明足以证实。2、2000年10月8日，王雁鸣在公司成立前给上诉人出具证明，证实上诉人在三艘游艇中的两艘系上诉人所有，同时该证明由海雁旅游公司成立后加盖公章确认。3、原审判决上诉人承担保全费3220元错误。上诉人确曾向原审法院申请财产保全并交纳了保全费，但原审法院无法保全，后上诉人向青岛市海事法院提出保全申请并交纳了保全费，并有海事法院保全。原审法院无权收取保全费，应当予以退回。综上请求二审法院依法予以改判，支持上诉人的请求。
被上诉人海雁旅游公司和王雁鸣共同辩称，1、上诉人所称的2000年的“产权说明”与海雁旅游公司所经营的码头无关；2、2000年8月15日的“产权说明”本身就是假的，因为公司是在2002年11月24日成立的，“产权说明”是2000年8月15日，与公司成立相差2年多，是在成立公司之前。3、当时王雁鸣和王延祥两人关系很好，至于“产权说明”的公章是怎么盖上去的，王雁鸣不知道，可能是当时上诉人孩子出国需要公章的时候盖的。4、成立公司之前我们在一起经营，王雁鸣委托上诉人王延祥去买船，合同也是上诉人王延祥签的，当时王雁鸣夫妻关系不好，身体不好，担心为了家庭财产问题，所以就写了一份产权说明放在母亲那里，当时考虑如果王雁鸣夫妻分开，至少有一半产权会留下。刚才上诉人说这个“产权说明”的公章是在成立之后追加盖的，但上诉人没有分配过任何利润和参加过经营关系，所以公司是王雁鸣的，与上诉人无关。
原审第三人杨鸿芬未到庭未答辩。
为证明上诉人的主张，上诉人提供船舶转让证明一份并申请证人于某出庭作证，本院予以准许。
证人于某称，船舶转让证明是真实的，确实是证人卖给上诉人的船，盖章也是真实的。在海事局船舶档案和手续不真实，不是证人给王雁鸣的。
被上诉人对证人证言质证称：档案都在海事局，可以到海事局查询，海雁旅游公司与上诉人无关。
本院对证人证言认定如下，因在原审卷第32页中存档的证明与本证明是同一份证明，但在原审卷的证明中乙方处不仅有王延祥，且在王延祥名后有涂改现象，而本次提交的转让证明中乙方处仅有王延祥。结合于某自称与汪某合伙经营金山137号船，而汪某在海事档案中将船舶出卖并交给王雁鸣的事实，证明该船舶是王雁鸣购买，故，本院对该证据的真实性不予认定。
本院查明的其他事实与原审法院所查一致。
本案经调解未果。
本院认为，上诉人王延祥依据被上诉人王雁鸣立字的“产权说明”，诉请法院确认其对海雁旅游公司享有66.67%的股权和自2005年至今的利润36万元证据不足，本院不予支持。从本案查明的事实看，首先，公司是由王雁鸣申请设立，工商登记的证据也证明由王雁鸣出资并申请对公司设立时的财产进行验资。在海事局备案的材料中，诉争的金山137号和金山151号，由汪某、毕某分别卖给王雁鸣，并将船舶交接给王雁鸣。上诉人王延祥没有作为出资人或股东的证据，公司的工商登记包括变更后的工商登记上均没有王延祥的名字。王延祥称是委托王雁鸣办理公司设立事宜，但并没有委托王雁鸣的相关证据。其次，海雁旅游公司是2002年成立的，公司成立以来，王延祥没有分红的证据。王延祥自称投入公司两艘船，并且在公司干了一段时间，但如其所说，作为公司的主要投资者没有工商登记为股东的证据、没有本人参与公司管理或委托他人管理公司的证据，也没有公司对其分红的证据。故，本院对其称投入公司两艘船舶的说法不予采信。再次，王延祥提交的“产权说明”仅是对三艘游艇的产权和利润分配的说明，而不是对公司产权和利润分配的说明。在“产权说明”上虽然盖有海雁旅游公司的公章，但并不代表公司认可王延祥占有公司的股权。且该“产权说明”是在2000年10月8日书写的，而海雁旅游公司是在2002年10月28日成立的，至于海雁旅游公司的公章是如何加盖的，王雁鸣称不知情，而王延祥称是公司成立后加盖的，代表公司认可王延祥对三艘船舶占有50%的产权，但没有证据证明。最后，本案也不符合关于名义股东与实际出资人的有关法律规定。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第二十四条的规定，“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。”“前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。”根据该规定，上诉人王延祥起诉要求确认是实际出资人，但其与被上诉人之间并未订立出资合同，上诉人也不能提供由上诉人王延祥出资并享有投资权益、而被上诉人王雁鸣为名义股东的证据。故，上诉人仅凭此“产权说明”起诉要求对海雁公司股权进行确认并享有分红权利，证据不足，本院对上诉人王延祥的上诉主张不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十一条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由上诉人王延祥负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 逄明福
审 判 员 王立春
代理审判员 卞冬冬
二〇一五年十二月二日
书 记 员 黄显东