黑龙江省佳木斯市中级人民法院行 政 裁 定 书（2017）黑08行终6号上诉人（原审原告)张春鸿，女，1969年3月29日出生，回族，佳木斯市向阳区鸿运收割机配套产品经销部业主，住佳木斯市前进区，被上诉人（原审被告）佳木斯市向阳区市场监督管理局，住所地佳木斯市长安西路556号。法定代表人贾凤君，局长。委托代理人景奉华，该局法制科副科长。上诉人张春鸿因工商行政处罚一案，不服黑龙江省佳木斯市向阳区人民法院（2015）向行初字第4号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张春鸿上诉称：一、原审判决认定事实不清。2010年4月，上诉人成立佳木斯市向阳区鸿运收割机配套产品销售部。2014年10月23日，被上诉人以上诉人在兰西佳联迪尔油脂化工有限公司所购货物的外包装构成商标侵权行为为由，对原告作出佳向（东）工商处字009号行政处罚决定。上诉人不服，向人民法院提起诉讼，要求撤销该行政处罚决定。原审法院作出驳回上诉人的诉讼请求的判决。根据《中华人民共和国商标法》第四十三条规定：商标注册专用权人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标的，许可人应将其商标使用许可报商标局备案，由商标局公告。商标使用许可未经备案不得对抗善意第三人。根据该规定，举报人约翰迪尔（中国）投资有限公司应提供其属于商标专用权�或者许可其使用注册商标的证据材料，因提供的材料均系复印件，无法证实其真伪性和合法性，所以其无权对涉案商标标识作出鉴定意见。原审判决采信该鉴定意见，认定上诉人构成侵犯注册商标专用权，属认定事实不清。二、原审判决适用法律错误。被上诉人认为上诉人销售的商品构成侵犯注册商标专用权的违法行为，根据《中华人民共和国商标法》第六十条第二项的规定，对上诉人作出没收侵权商品和违法所得及罚款的行政处罚，属适用法律错误。该法第六十条没有第二项的规定，有第二款的规定。该款规定：不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能够证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。根据该款规定，上诉人如实向被上诉人供述销售的商品是从兰西佳联迪尔油脂化工有限公司购进，其本人不知道是侵犯注册商标�用权的商品，被上诉人不应对上诉人实施罚款及没收违法所得的处罚，显属处罚不当。原审判决认定被诉行政行为适用法律正确是错误的，作出驳回上诉人的诉讼请求的判决也属适用法律错误。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误。请求：一、依法撤销（2015）向行初字第4号行政判决；二、依法改判或重新审理；三、全部诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人佳木斯市向阳区市场监督管理局答辩称：一、答辩人作出的行政处罚决定证据确实充分。2014年9月1日，答辩人接到约翰迪尔（中国）投资有限公司举报称，被答辩人经营的佳木斯市向阳区鸿运收割机配套产品经销部销售的润滑油外包装标注有“跳跃的鹿”、“PLUS-50”、“HY-GARD”商标，侵犯了迪尔公司对上述注册商标专用权，使消费者产生混淆误认。答辩人对前述举报内容核查属实，并依法予以立案调查。在调查过程中，答辩人收集了充分的证据，足以支持被答辩人商标侵权的违法事实成立。答辩人作出的行政处罚决定认定事实清楚，证据充分，适用法律并无不当。二、被答辩人提出签订商标使用许可合同和相关材料复印件真伪的问题。在案件调查过程中，被答辩人未能提供商标注册人允许其使用上述注册商标的许可合同和相关的证明材料，也未能提供出供货清单、收款收据、进货合同、发票和其他能够证明合法取得的相关证明材料。商标所有人提供的商标注册证复印件，经与国家商标局核对，真实有效。综上，原审判决并无不当，请求驳回被答辩人的上诉请求。院经审理查明的事实与一审查明的事实基本一致，对原审认定约翰迪尔（中国）投资有限公司系美国迪尔公司在中国境内授权代理人的事实，本院不予认定。另查明，被上诉人佳木斯市向阳区市场监督管理局认定上诉人于2014年2月从兰西佳联迪尔油脂化工有限公司购进了四季通用高温透明脂40箱（每箱6桶），进货价格每箱360元，高温重载齿轮变动箱油（中油）5箱（每箱6桶），进货价格每箱320元，锡柴专用纯正油50桶，进货价格254元，PLUS-50A5桶，进货价格每桶400元，PLUS-50II10桶，进货价格每桶400元，PLUS-50Y10桶，进货价格每桶350元，HY-GARD（液压油）5桶，进货价格每桶450元。对外销售四季通用高温透明脂、高端重在齿轮变动箱油以及PULS系列产品的润滑油，这些润滑油的外包装标注有“跳跃的鹿”、“PLUS-50”、“HY-GARD”商标，其中“跳跃的鹿”商标由DEERE&COMPANY（迪尔公司）注册，注册号为G910051，有效期自2005年5月3日至2015年5月3日，规定适用范围为4类商品，核定使用商标为工业用油及油脂，如，润滑油；喷淋油；发动机油；传动�润滑剂；传动油；伺服油；水压调节器油；液压油；粉状炭精；轴承润滑油；棉花收割机轴用润滑油；链条润滑剂；多用途润滑剂；润滑油脂；润滑剂，包括油脂及植物油中提炼的油；照明材料（截止）。“PLUS-50”商标由DEERE&COMPANY（迪尔公司）注册，第8380176号，注册有效期自2014年4月21日至2024年4月20日，核定使用商品（第4类）发动机油；工业用油；工业用脂；机械润滑油（截止）。“HY-GARD”商标由DEERE&COMPANY（迪尔公司）注册，第8380174号，注册有效期自2011年6月21日至2021年6月20日，核定使用商品（第4类）液压油；润滑油；工业用油；工业用脂（截止）。这些润滑油经约翰迪尔（中国）投资有限公司鉴定，证明上述产品均不是该公司生产，是侵犯迪尔公司注册商标专用权的商品。在被上诉人调查过程中，上诉人未能提供商标注册人允许使用上述注册商标等相关证明材料，也未能提供出供货清单、收款收据、进货合同、发票和其他能够证明合法取得的相关证明材料。截至案发，当事人以每箱360元的价格对外销售四季通用高温透明脂15箱（每箱6桶），以每箱320元的价格对外销售高温重载齿轮变动箱油4箱（每箱6桶），以每桶254元的价格对外销售锡柴专用纯正油48桶，以每桶400元的价格对外销售PLUS-50A1桶，以每桶400元的价格对外销售PLUS-50II9桶，以每桶350元的价格对外销售PLUS-50Y2桶，以每桶450元的价格对外销售HY-GARD4桶。剩余四季通用高温透明脂25箱1桶（每箱6桶），剩余高温重载齿轮变动箱油1箱（每箱6桶），剩余锡柴专用纯正油2桶，剩余PLUS-50A4桶，剩余PLUS-50II1桶，剩余PLUS-50Y8桶，剩余HY-GARD1桶尚未售出，获取违法所得共计2537.20元，违法经营商品货值42987.20元。被上诉人依据《中华人民共和国商标法》第六十条二项的规定，决定对上诉人处罚如下：1、没收尚未销售的外包装带有“跳跃的鹿”商标的四季通用高温透明脂25箱1桶（每箱6桶）、高温重载齿轮变动箱油1箱（每箱6桶）、锡柴专用纯正油2桶。外包装带有“跳跃的鹿”和“PLUS-50”商标的PLUS-50A4桶、PLUS-50II1桶、PLUS-50Y8桶。外包装带有“HY-GARD”商标的HY-GARD1桶；2、没收违法所得2537.20元；3、罚款57462.80元。被上诉人没有证据证实商标注册人迪尔公司依法委托约翰迪尔（中国）投资有限公司向工商行政管理部门投诉商标侵权案件，并且明确授权被授权人可对注册商标的商品真伪进行鉴定的事实。被上诉人没有证据证实曾向兰西佳联迪尔油脂化工有限公司核实上诉人所购涉案商品的事实。被上诉人没有证据证实上诉人在兰西佳联迪尔油脂化工有限公司购进PLUS-50Y10桶及四季通用高温透明脂多剩余1桶的事实。本院认为:《中华人民共和国商标法》第六十一条规定，对侵犯注册商标专用权的行为，工商行政管理部门有权依法查处；涉嫌犯罪的，应当及时移送司法机关依法处理。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五条规定，行政处罚由违法行为发生地的县级以上工商行政管理机关管辖。根据上述规定，被上诉人佳木斯市向阳区市场监督管理局作为县、区级以上工商行政管理机关，有权依法查处侵犯注册商标专用权的行为，是其法定职责。被上诉人接到约翰迪尔（北京）投资有限公司的举报称，上诉人张春鸿经营的佳木斯市向阳区鸿运收割机配套产品销售部销售的润滑油外包装标注有“跳跃的鹿”、“PLUS-50”、“HY-GARD”商标，侵犯了迪尔公司对上述注册商标专用权，使消费者产生混淆误认。被上诉人对举报内容核查属实，依法经过立案、调查取证、核审、告知、听证等程�，认定上诉人于2014年2月从兰西佳联迪尔油脂化工有限公司购进了四季通用高温透明脂40箱（每箱6桶），进货价格每箱360元，高温重载齿轮变动箱油（中油）5箱（每箱6桶），进货价格每箱320元，锡柴专用纯正油50桶，进货价格254元，PLUS-50A5桶，进货价格每桶400元，PLUS-501110桶，进货价格每桶400元，PLUS-50Y10桶，进货价格每桶350元，HY-GARD（液压油）5桶，进货价格每桶450元。对外销售四季通用高温透明脂、高端重载齿轮变动箱油以及PULS系列产品的润滑油，这些润滑油的外包装标注有“跳跃的鹿”、“PLUS-50”、“HY-GARD”商标，其中“跳跃的鹿”商标由DEERE&COMPANY（迪尔公司）注册，注册号为G910051，有效期自2005年5月3日至2015年5月3日，规定适用范围为4类商品，核定使用商标为工业用油及油脂。“PLUS-50”商标由DEERE&COMPANY（迪尔公司）注册，第8380176号，�册有效期自公元2014年4月21日至2024年4月20日，核定使用商品（第4类）发动机油；工业用油；工业用脂；机械润滑油（截止）。“HY-GARD”商标由DEERE&COMPANY（迪尔公司）注册，第8380174号，注册有效期自公元2011年6月21日至2021年6月20日，核定使用商品（第4类）液压油；润滑油；工业用油；工业用脂（截止）。这些润滑油经约翰迪尔（中国）投资有限公司鉴定，证明上述产品均不是该公司生产，是侵犯迪尔公司注册商标专用权的商品。在被上诉人调查过程中，当事人未能提供商标注册人允许使用上述注册商标等相关证明材料，也未能提供出供货清单、收款收据、进货合同、发票和其他能够证明合法取得的相关证明材料。截至案发，当事人以每箱360元的价格对外销售四季通用高温透明脂15箱（每箱6桶），以每箱320元的价格对外销售高温重载齿轮变动箱油4箱（每箱6桶），以每桶254元的价格对外销售锡柴专用纯正油48桶，以每桶400元的价格对外销售PLUS-50A1桶，以每桶400元的价格对外销售PLUS-50II9桶，以每桶350元的价格对外销售PLUS-50Y2桶，以每桶450元的价格对外销售HY-GARD4桶。剩余四季通用高温透明脂25箱1桶（每箱6桶），剩余高温重载齿轮变动箱油1箱（每箱6桶），剩余锡柴专用纯正油2桶，剩余PLUS-50A4桶，剩余PLUS-50II1桶，剩余PLUS-50Y8桶，剩余HY-GARD1桶尚未售出，获取违法所得共计2537.20元，违法经营商品货值42987.20元。被上诉人依据《中华人民共和国商标法》第六十条二项的规定，决定对上诉人处罚如下：1、没收尚未销售的外包装带有“跳跃的鹿”商标的四季通用高温透明脂25箱1桶（每箱6桶）、高温重载齿轮变动箱油1箱（每箱6桶）、锡柴专用纯正油2桶。外包装带有“跳跃的鹿”和“PLUS-50”商标的PLUS-50A4桶、PLUS-50II1桶、PLUS-50Y8�。外包装带有“HY-GARD”商标的HY-GARD1桶；2、没收违法所得2537.20元；3、罚款57462.80元。一、被上诉人没有证据证实商标注册人迪尔公司依法委托约翰迪尔（中国）投资有限公司向工商行政管理部门投诉商标侵权案件，并且明确授权被授权人可对注册商标的商品真伪进行鉴定的事实，故约翰迪尔（中国）投资有限公司鉴定涉案产品是侵犯迪尔公司注册商标专用权的商品的结论缺乏真实性和合法性，被上诉人以此作为认定上诉人销售的商品侵犯迪尔公司注册商标专用权的事实不清，证据不足。二、被上诉人仅凭上诉人的询问笔录，在没有向兰西佳联迪尔油脂化工有限公司进行核实的情况下，认定上诉人从兰西佳联迪尔油脂化工有限公司购进涉案商品的事实，亦属认定事实不清，证据不足。三、被上诉人认定上诉人在兰西佳联迪尔油脂化工有限公司购进四季通用高温透明�40箱（每箱6桶），销售15箱，应剩余25箱，没有证据证实多出1桶的由来，亦属认定事实不清，证据不足。四、被上诉人认定上诉人在兰西佳联迪尔油脂化工有限公司购进PLUS-50Y10桶也没有证据予以证实，亦属认定事实不清，证据不足。五、被上诉人适用《中华人民共和国商标法》第六十条二项，属适用法律错误。该条没有第二项，有第二款。该款规定：工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立时，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能够证明�商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。该款没有没收违法所得的规定，被上诉人作出没收违法所得的行政处罚没有法律依据。据此，被上诉人作出的行政处罚决定认定事实不清，证据不足，适用法律错误，应予撤销。原审判决认为被诉行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，予以确认的观点错误，应予纠正。原审判决对被上诉人超期举证的迪尔公司授权约翰迪尔（中国）投资有限公司的委托书予以采信，违反《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第二款的规定。综上，原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，应予撤销。上诉人的上诉请求和理由证据充分，应予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项的规定，裁定如下：一、撤销佳木斯市向阳区人民法院（2015）向行初字第4号行政判决；二、发回佳木斯市向阳区人民法院重审。审判长  石广玉审判员  吴海鹏审判员  卢伟艳二〇一七年十二月二十九日书记员  鲁晓薇