河南省济源中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济中民一终字第37号
上诉人（原审原告）贺桂花，女，1969年7月18日出生，汉族。
委托代理人郭建玲，男，1967年6月30日出生，汉族，系贺桂花丈夫。
委托代理人周兴，河南俊卿律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）大连东辰建设有限公司，住所地：济源市五龙口镇沁北电厂内。
法定代表人陈西堂，该公司董事长。
委托代理人张桂玲，该公司法律顾问。
上诉人贺桂花与被上诉人大连东辰建设有限公司（以下简称大连东辰公司）劳动争议纠纷一案，贺桂花于2013年6月13日向济源市人民法院提起诉讼，要求大连东辰公司支付其2009年7月1日至2012年12月31日之间的双休日加班工资、法定节假日三倍工资18880元。济源市人民法院于2013年12月13日作出（2013）济民二初字第250号民事判决，贺桂花不服该判决，向本院提起上诉。本院受理该案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人贺桂花的委托代理人郭建玲、周兴，被上诉人大连东辰公司的委托代理人张桂玲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：贺桂花于2006年3月到大连东辰公司从事保洁工作，大连东辰公司未给其参加养老、失业等社会保险，2009年贺桂花向济源市劳动争议仲裁委员会进行申诉。同年6月29日，该会作出（2009）第376号仲裁调解书，结果为大连东辰公司支付贺桂花2009年6月30日前未签订劳动合同的双倍工资、双休日、法定节假日加班工资、社会保险费、经济补偿金等各项补偿……”，该调解书所确定的义务均已履行完毕。后贺桂花继续在大连东辰公司工作，2012年12月31日，因华能沁北电厂终止和大连东辰公司的保洁业务关系，将保洁业务转包给另外一家公司，同日，大连东辰公司通知贺桂花于2013年1月1日到新公司上班。后贺桂花再次到济源市劳动争议仲裁委员会进行申诉。2013年3月24日，该会作出（2013）第72号裁决书，结果为：1、大连东辰公司为贺桂花参加养老、失业、医疗保险，并补缴2009年7月1日至2012年12月31日期间的养老、失业、医疗保险费单位应承担部分，贺桂花承担应承担部分……4、驳回贺桂花的其他申诉请求。2013年3月18日，贺桂花就2009年7月1日至2012年12月31日的双休日加班工资、法定节假日三倍工资申请仲裁。2013年4月25日，济源市劳动人事争议仲裁委员会作出济劳人仲裁字（2013）第258号仲裁裁决书，驳回了贺桂花的申诉请求。
原审法院认为：贺桂花系大连东辰公司的职工，现在贺桂花主张大连东辰公司应当支付其从2009年7月1日至2009年12月31日的双休日加班工资、法定节假日三倍工资，大连东辰公司则辩称如果贺桂花有加班情形，其单位已经随工资发放。原审庭审中贺桂花称其每年休息日仅有五天，其余工作日都是满勤，要求大连东辰公司提供考勤表。大连东辰公司对此不予认可，并提供了2009年7月1日至2009年12月31日期间的单位工资发放表，该工资表上显示贺桂花已领取了加班工资，贺桂花对该工资表上自己的签字也无异议，但认为大连东辰公司有其签名的两份工资表，其就其主张并未提供证据，对此原审法院不予支持。因此，大连东辰公司所提供的工资表能够证明贺桂花如有加班即随工资发放的实际情况，现在贺桂花要求大连东辰公司支付从2009年7月1日至2009年12月31日期间的加班工资、法定节假日三倍工资，证据不足，原审法院不予支持。原审法院根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：驳回贺桂花的诉讼请求。案件受理费10元，由贺桂花负担。
贺桂花上诉称：一、原审判决驳回贺桂花的诉讼请求不符合法律规定。（一）原审判决认为西窑头村委无权作证没有法律依据。大连东辰公司位于贺桂花村内，贺桂花系占地工，西窑头村委对贺桂花等村民在大连东辰公司工作的情况十分了解，西窑头村委出具的关于贺桂花工作时间的证明具有法律效力，应予以采信。（二）大连东辰公司应承担举证责任。根据《劳动争议调解仲裁法》第六条规定，作为用人单位的大连东辰公司掌握着工资表和考勤记录，应对贺桂花是否存在加班情况承担举证责任，在原审庭审过程中，大连东辰公司提供了有贺桂花等工人签名的工资表以证明贺桂花的工资已经全额发放完毕，并证明不存在加班情况，但工资表只是劳动者领取工资的证据，前面附带的工作天数不能作为劳动者在用人单位工作时间的直接证据，只是一种间接证据，不能作为定案依据。大连东辰公司作为用人单位应提供直接证明贺桂花工作天数的考勤表等作为依据，如果大连东辰公司不能提供，依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》中“工资支付凭证、社保记录、招工招聘登记表、报名表、考勤记录由用人单位负举证责任”的规定，应承担举证不能的不利后果。另外，该工资表存在以下问题：1、贺桂花的工作天数不符合客观情况。贺桂花从事的是锅炉零米工作，该工作岗位有两人工作，但其中一人后来在循环水缺编时临时调至循环水工作，第二天完工后回到原岗位，锅炉零米工种按规定必须有一人值班，大连东辰公司未说明工种工作情况及工作安排情况，工资表上贺桂花的工作天数不符合客观情况。根据日历表计算，每月30-31天，除去每月周末8天，每周至少应为22-23天，而原审庭审时大连东辰公司陈述贺桂花每天工作8小时，每周工作5天，并且未请假，但大连东辰公司提供的工资表上的工作天数却基本上在21天左右，与实际情况不符。对此大连东辰公司在原审庭审中无法作出合理解释，应认定工资表上记载的工作天数不实，应以贺桂花陈述的存在两份工资表，一份天数为30-31天，一份即上述工资表这一说法为准。2、大连东辰公司对贺桂花提供的员工手册的真实性予以认可，贺桂花自述节日仍在工作，但工资表中却没有显示。根据员工手册第十章规定，每天要坚持全面清扫，对每个职工的责任区要干净利索，不允许有卫生死角，班组长天天检查，但大连东辰公司提供的大部分工资表却显示不出节假日有人工作，只是在部分工资表中显示有贺桂花国庆工作一天，但国庆法定放假三天，其他两天值班人是谁却未显示，这一情况与员工手册相互矛盾。3、大连东辰公司提供的工资表上显示有工作天数，结合员工手册第五章的考勤制度，说明必然存在考勤表。因此，大连东辰公司应提供考勤表证明贺桂花的工作天数，法庭限定大连东辰公司在七日内提供，但大连东辰公司却未提供，且大连东辰公司陈述有请假现象也提供不出请假条，大连东辰公司应承担举证不能的责任。4、根据贺桂花的当庭陈述、村委证明和员工手册等证据，能够证明贺桂花每天工作6小时，每月无休这一事实。二、贺桂花起诉要求大连东辰公司支付加班工资18880元符合法律规定。根据法律规定，用人单位应执行劳动者每周工作5天，每天工作8小时的工作制度，如果周末加班，应进行调休；如果执行不定时工作制等其他工作时间制度，根据法律规定应经劳动保障部门批准。因此，贺桂花虽然每周工作42小时，只比国家规定的每周40小时多2小时，但却每天都在工作，贺桂花每天上下班也需要时间，大连东辰公司未为贺桂花安排调休和休假，根据周末加班应支付200%工资、节假日加班应支付300%工资的法律规定，因贺桂花每月平均工资为1180元，按每年休息日104天，节假日11天，从2009年7月1日至2012年12月31日计算，休息日364天，节假日38.5天，故大连东辰公司应支付贺桂花休息日364天×54.25×200%=38038元，节假日38天×54.25×300%=6184.5元，共44222.5元，贺桂花暂时先起诉18880元，其余另案起诉。综上，请求撤销原判，改判支持贺桂花的原审诉讼请求。
大连东辰公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。贺桂花本次诉争内容在济源市人民法院（2013）济民一初字第641号民事判决中也有所涉及。
贺桂花在二审期间提供的证据有：1、证人郭新平证言。郭新平到庭陈述：郭新平自2011年4月至2012年12月31日在大连东辰公司的输煤线上从事保洁工作，每天工作6小时，分别是上午7点至10点、下午2点至5点，没有节假日；考勤由班长负责，每天上午、下午各进行一次考勤，如有事可向班长请假，请假需写请假条；大连东辰公司有两份工资表，一份是按考勤表记录的工资表，一份是扣除了节假日的工资表，郭新平在两份工资表上均签有名字，但每月仅领取一份工资；郭新平与大连东辰公司之间有劳动争议案件，案件现在劳动仲裁阶段。2、证人苗修房证言。苗修房到庭陈述：苗修房自2008年3月至2012年12月31日在大连东辰公司的输煤线上从事保洁工作，每天工作6小时，分别是上午7点至10点、下午1点至4点，每天都工作；考勤由班长负责，每天上午、下午各进行一次考勤，如有事可向班长口头请假；大连东辰公司有两份工资表，苗修房在两份工资表上均签有名字，但每月仅领取一份工资；苗修房与大连东辰公司之间有劳动争议案件，案件现在劳动仲裁阶段。证据1、2证明大连东辰公司有考勤记录和两份工资表的事实以及贺桂花的工作时间。
大连东辰公司对上述证据的质证意见为：1、证据1、2不属法律规定的新证据，应不予采纳；2、证人郭新平、苗修房均与本案有利害关系；3、证人郭新平证言与证人苗修房证言有相互矛盾之处，且郭新平所述有虚假部分，2011年4月郭新平才到大连东辰公司工作，但贺桂花问其2009年下半年是否有节假日，郭新平却说没有。
本院认证如下：贺桂花提供的证据1、2，与大连东辰公司向贺桂花等人发放的员工手册和贺桂花的陈述可以部分相互印证，对于能相互印证部分的内容，本院予以采信，该部分内容可以证明贺桂花每天工作6小时、每周工作7天及大连东辰公司对贺桂花等人进行考勤的事实。
本院经审理查明：大连东辰公司从华能沁北电厂承包保洁业务后，贺桂花于2006年3月到大连东辰公司从事保洁工作，因大连东辰公司未给其参加养老、失业等社会保险，2009年贺桂花向济源市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求大连东辰公司支付其节假日加班工资、社会保险、经济补偿金等待遇，该会于同年6月29日作出（2009）第376号仲裁调解书，调解结果为“大连东辰公司支付贺桂花2009年6月30日前未签订劳动合同的双倍工资、双休日、法定节假日加班工资、社会保险费、经济补偿金等各项补偿，具体数额以大连东辰清扫人员社会保险、经济补偿统计确认表为准”，该调解书所确定的义务均已履行完毕。后贺桂花继续在大连东辰公司工作，2012年12月31日，因华能沁北电厂终止和大连东辰公司的保洁业务关系，将保洁业务转包给另外一家公司，大连东辰公司遂于同日通知贺桂花于2013年1月1日到新公司工作。后贺桂花再次向济源市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求大连东辰公司负担其2009年7月1日至2012年12月31日间的社会保险、经济补偿金等相关待遇，该会于2013年3月24日作出（2013）第72号仲裁裁决，裁决：1、大连东辰公司为贺桂花参加养老、失业、医疗保险，并补缴2009年7月1日至2012年12月31日期间的养老、失业、医疗保险费单位应承担部分，贺桂花承担应承担部分；2、贺桂花在裁决书生效后十日内将大连东辰公司随工资支付给贺桂花2009年7月至2012年12月的养老、失业、医疗保险费单位应承担部分，共计7539元，返还给大连东辰公司；3、大连东辰公司应在裁决生效后十日内支付贺桂花解除劳动关系经济补偿金4320元；4、驳回贺桂花的其他申诉请求。
2013年3月18日，贺桂花单独就其2009年7月1日至2012年12月31日工作期间的双休日、法定节假日加班工资申请仲裁。2013年4月25日，济源市劳动人事争议仲裁委员会作出济劳人仲裁字（2013）第258号仲裁裁决书，驳回了贺桂花的申诉请求。2009年7月1日至2012年12月31日期间，贺桂花在大连东辰公司每天工作6小时，每周工作7天，每年仅在春节的时候放假3天、劳动节和国庆节分别放假1天，2012年的清明节放假1天，除此之外的其余时间均未休息。大连东辰公司每天均对贺桂花在内的保洁工人进行考勤，上午、下午各进行一次。贺桂花2009年7月至2010年6月工作期间的基本工资为650元，2010年7月至2011年12月期间的基本工资为800元，2012年1月至2012年12月期间的基本工资为900元。
另查明：2009年济源市最低工资标准为650元／月，2010年7月1日后济源市最低工资标准为800元／月，2011年10月1日后济源市最低工资标准为1080元／月，2013年1月起济源市最低工资标准为1240元／月。
本院认为：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任；但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，根据贺桂花提供的证人证言和员工手册，结合贺桂花在仲裁庭审中的陈述，能够证明贺桂花在双休日和部分法定节假日加班的事实，大连东辰公司予以否认，但其公司在本院指定的期限内未提供对贺桂花的相关考勤记录，应对此承担不利后果，向贺桂花支付其双休日和部分法定节假日的加班工资。
根据劳动法规定，用人单位休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬，法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。因大连东辰公司在2009年7月1日至2012年12月31日期间每月向贺桂花发放的基本工资均等于或低于同期济源市最低工资标准，故本院认为应以同期济源市最低工资标准为基数计算贺桂花的加班工资为宜。按照劳社部发（2008）3号《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（以下简称《通知》）中关于小时工资的折算方式，贺桂花的小时工资具体如下：1、2009年7月1日至2010年6月30日期间为650元／月÷（21.75天×8小时）=3.74元／小时；2、2010年7月1日至2011年9月30日期间为800元／月÷（21.75天×8小时）=4.60元／小时；3、2011年10月1日至2012年12月31日期间为1080元／月÷（21.75天×8小时）=6.21元／小时。同时，根据上述《通知》可知，我国职工每年有104天的休息日和11天的法定节假日，结合贺桂花在仲裁庭审时关于“大连东辰公司每年仅在春节的时候放假3天、劳动节和国庆节分别放假1天，2012年的清明节放假1天”的陈述，贺桂花的休息日和法定节假日天数具体如下：1、2009年7月1日至2010年6月30日期间共有104天休息日和5天法定节假日；2、2010年7月1日至2011年9月30日期间共有130天休息日和7天法定节假日；3、2011年10月1日至2012年12月31日期间共有130天休息日和7天法定节假日。因此，贺桂花在2009年7月1日至2012年12月31日期间的加班工资应为：1、2009年7月1日至2010年6月30日期间，休息日加班工资3.74元／小时×6小时（贺桂花每天工作的小时数）×104天×200%=4667.52元，法定节假日加班工资3.74元／小时×6小时×5天×300%=336.6元；2、2010年7月1日至2011年9月30日期间，休息日加班工资4.60元／小时×6小时×130天×200%=7176元，法定节假日加班工资4.60元／小时×6小时×7天×300%=579.6元；3、2011年10月1日至2012年12月31日期间，休息日加班工资6.21元／小时×6小时×130天×200%=9687.6元，法定节假日加班工资6.21元／小时×6小时×7天×300%=782.46元。上述加班费共计23229.78元，现贺桂花主张18880元，系其在法律范围内处分自己权利的真实意思表示，本院予以准许。综上，原审判决认定事实错误，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销济源市人民法院（2013）济民二初字第250号民事判决；
二、大连东辰建设有限公司于本判决生效后十日内支付贺桂花2009年7月1日至2012年12月31日期间的双休日和法定节假日加班工资18880元。
一审案件受理费10元，由大连东辰建设有限公司负担；二审案件受理费10元，由大连东辰建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姬 于 卫
审 判 员 董 慧
代理审判员 石 林
二〇一四年三月二十五日
书 记 员 林慧慧（兼）