浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙温民终字第1274号
上诉人（原审被告）：李佑振。
委托代理人：周庆春。
被上诉人（原审原告）：柳秀娟。
被上诉人（原审原告）：李陈来。
被上诉人（原审原告）：李云云。
上列三被上诉人的共同委托代理人：潘晓燕。
被上诉人（原审被告）：上海申淮建设实业公司。
法定代表人：刘绍本。
被上诉人（原审被告）：中铁隧道集团有限公司。
法定代表人：郭大焕。
委托代理人：韦树确。
被上诉人（原审被告）：陈基造。
被上诉人（原审第三人）：周望堆。
上诉人李佑振因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省乐清市人民法院（2011）温乐民重字第10号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年10月11日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，事实核对清楚，合议庭认为不需要开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，2006年1月1日，被告中铁隧道集团有限公司在中标甬台温铁路三标段后，被告中铁隧道集团有限公司作为总承包人，将位于乐清市白石镇新建铁路甬台温线站前工程第Ⅲ标段DK234＋356.24～DK239＋400段内的桥梁、涵洞工程以包工包料方式分包给被告上海申淮建设实业公司下属的安徽分公司施工。上海申淮建设实业公司安徽分公司是不具有独立法人资格的分支机构。安徽分公司委托被告陈基造负责施工，事实上是被告陈基造个人以安徽分公司的名义承接了上述工程。施工过程中，陈基造因资金周转困难，要求被告李佑振合伙，双方并达成口头协议，款项由李佑振负责支付，被告陈基造占工程利润的65%，被告李佑振占工程利润的35%。2007年1月28日，被告李佑振、陈基造以被告上海申淮建设实业公司安徽分公司的名义将其承包的白石镇新河浃大桥建设工程转包给没有施工资质的李忠介和周望堆施工（李忠介和周望堆二人之间系合伙人关系，每人各占50%的股份），由被告李佑振代表与李忠介和周望堆签订了《内部工程承包合同书》，并有附件《建筑安装工程费计算表》。合同约定：“本工程实行包工、包料及辅助材料等，其中：混凝土240.00元／m3、钢筋3300.00元／T，有甲方（上海申淮建设实业公司安徽分公司）提供，并在工程进度款中扣除。甲方负责桩基试验、砼、材料试验。工程承包造价为24496800元（不包括税金、保险、临时设施、竣工资料、材料发票）。工程自2007年2月1日开工至2007年12月31日主体工程完成。付款办法：按每月计量的工程数量金额90%支付，7%待交工验收合格后60天内一次性付清。留3%作为质保金，等一年期满，无出现质量问题，30天内一次性付清给乙方（周望堆、李忠介）。如工程款不到位造成停工损失，由甲方负责承担，以至工期按此顺延。工程质量：交工验收合格。乙方必须按图施工和有关相应施工规范及验收评定标准进行施工，自检验收。同时接受建方质监人员的检查监督，一切原始资料、竣工资料所需要提供给甲方整理齐全……”。该《内部工程承包合同书》的附件《建筑安装工程费计算表》列明需完成的工程项目共有24项：（1）水深5m以内桩基平台，工程款为189929元；（2）埋设双层钢护筒，工程款为722842元；（3）粘土层钻孔，工程款为2010758元。（4）卵石层钻孔，工程款为3672325元；（5）C30钻孔砼，工程款为2840612元；（6）桩钢筋，工程款为1670643元；（7）基坑挖土方，工程款为97671元；（8）基坑回填土，工程款为26448元；（9）钢套箱围堰，工程款为623892元；（10）钢套箱支架，工程款为419524元；（11）基坑排水台班工程款为47540元；（12）砼承台输送泵有底模，工程款为1036589元；（13）承台钢筋，工程款为712640元；（14）C40墩台砼，工程款为732925元；（15）墩台钢筋，工程款为706704元；（16）支支座、支座预埋件安装费，工程款为28800元；（17）排水管，工程款为8400元；（18）现浇C40钢构梁砼，工程款为2914439元；（19）钢构梁钢筋，工程款为4631828元；（20）钢支架工程款为948147元；（21）TQF防水层。工程款为234662元；（22）中间伸缩缝，工程款为13500元；（23）钢纤维砼保护层，工程款为92989元；（24）C20防水砼垫层，工程款为112994元。工程款总额为24496800元，其中（1）至（15）项工程价款合计为15511042元，（16）至（24）项工程价款合计为8985758元。该合同签订后，李忠介和周望堆组织施工，李忠介和周望堆共同完成的大桥下部结构工程后，李忠介和周望堆发生纠纷，工程出现停顿，周望堆要求退出施工并解除承包合同，被告李佑振、陈基造要求李忠介拿出施工方案，但事后第三人周望堆和被告李佑振、陈基造多次通知李忠介要求协商解决退出结算事宜，李忠介却不参与清算，亦未出具施工方案。由于工期所迫，被告李佑振、陈基造另行组织施工队进场施工。2008年9月27日，被告李佑振、陈基造和第三人周望堆经协商解除了新河浃大桥工程《内部工程承包合同》，并按原清单《建筑安装工程费计算表》进行结算，认为应扣除未发生的工程量有：（1）埋设双层钢护筒，工程款为722842元；（2）栈桥，工程款为1241000元；（3）平台，工程款为2192000元；（4）泥浆外运费，工程款为1080000元；（5）钢套箱围堰，工程款为623892元；（6）钢套箱支架，工程款为419524元；（7）砼承台输送泵有底模，工程款为1036589元；（8）C30钻孔桩，工程款为704420元。（1）至（8）项工程款合计为8020267元。认为其他扣除的项目有：材料费、电费、租用机械模板、材料款、甲方（李佑振、陈基造）已付工程款、代付工人费用等合计13783900元。经结算李佑振、陈基造应支付李忠介和周望堆工程款393225元。结算后，双方解除合同关系并签订了协议书，李佑振代表甲方签字、周望堆代表乙方签字。之后，周望堆从李佑振处领取了工程结算款200000元。因李忠介不同意上述工程结算结果，剩余193225元工程结算款尚未领取。李忠介认为李忠介和第三人周望堆已经完成的工程量按合同约定的工程费计算表计算，被告尚欠其工程款4892233元未付提起诉讼。在原审诉讼过程中，李忠介因病死亡，原告柳秀娟系李忠介之妻、原告李陈来、李云云系李忠介子女，作为李忠介遗产的法定继承人参与诉讼。
另查明：2009年6月30日，被告中铁隧道集团有限公司与上海申淮建设实业公司安徽分公司就甬台温铁路三标四工区桥涵工程进行结算，中铁隧道集团有限公司付清工程款24825814元。桥涵工程劳务结算表中列明扣除的电费为359495.72元，泥浆外运单价为50元／立方米。
原判认为，被告李佑振、陈基造以上海申淮建设实业公司安徽分公司名义将其承包的白石镇新河浃大桥建设工程转包给没有建筑施工资质的李忠介、周望堆施工，故双方签订的《内部工程承包合同书》无效。2008年9月27日，李佑振与周望堆签订的工程款结算协议书，该协议书未经双方的合伙人陈基造、李忠介签名确认，因周望堆签订协议书的行为属于合伙人未经其他合伙人同意进行重大合伙事务的决定，结合本案在原审过程中周望堆陈述该协议仅代表自己签字、李忠介生前以及之后参加诉讼的柳秀娟、李陈来、李云云均不认可该协议的效力、该协议在结算过程中存在的扣除相关费用并无其他证据支持，故该协议不能对其他合伙人产生效力，不能作为工程款结算依据。虽然建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人有权请求被告李佑振、陈基造参照合同约定支付工程价款。庭审中原、被告一致确认大桥下部结构工程是由李忠介和周望堆共同完成的，并且原告主张该《内部工程承包合同书》的附件《建筑安装工程费计算表》列明需完成的（1）至（15）工程项目系大桥下部结构工程，被告也无法提供有证明力的反驳证据否认该事实，同时结合2008年9月27日被告李佑振、陈基造和第三人周望堆签订的工程款结算协议，也将该《内部工程承包合同书》的附件《建筑安装工程费计算表》列明需完成的（1）至（15）工程项目计算在内。故原审法院认为李忠介和周望堆共同完成的工程折算成工程价款合计为15511042元。原、被告争议的焦点是应扣除的款项，被告认为应扣除李佑振、陈基造和第三人周望堆签订的结算协议中未发生的工程量（1）至（8）项及材料费、电费、租用机械模板、材料款、甲方（李佑振、陈基造）已付工程款、代付工人费用等，而原告认为除已领取的工程款1200万元、合理的电费、泥浆外运费外，其他项目均不应扣除。原审法院认为，已领取的工程款李忠介和周望堆确认为1200万元应予以扣除；被告主张扣除的电费应为70万元，但被告不能提供扣除的依据，应参照中铁隧道集团有限公司提供的桥涵工程劳务结算表列明的数额为359496元予以扣除；庭审中原告承认泥浆外运系被告李佑振、陈基造共同完成，故应予以相应扣除，但被告主张泥浆外运价格按90元／立方米计算，原告不予认可，应参照中铁隧道集团有限公司提供的桥涵工程劳务结算表中列明的泥浆外运价格50元／立方米计算为妥，故泥浆外运费扣除数额为12000立方米×50元／立方米=600000元。以上三项合计为12959496元，应在原告方已完成的工程价款中予以扣除，故李佑振、陈基造未支付的工程款为2551546元（15511042-12959496），李忠介和周望堆各占一半份额，应各得工程款1275773元。原告诉称，被告尚欠其工程款4892233元，证据不足，原审法院不予采纳。被告李佑振、陈基造主张的其他扣除项目，因其未提供其他有效的证据予以佐证，原审法院不予采纳。总承包人中铁隧道集团有限公司与上海申淮建设实业公司安徽分公司签订分包合同后，被告陈基造和李佑振再次以上海申淮建设实业公司安徽分公司的名义将该工程非法转包，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。据此，被告陈基造和李佑振作为转包人、上海申淮建设实业公司安徽分公司作为违法分包人应支付拖欠李忠介和周望堆的工程款。因上海申淮建设实业公司安徽分公司是不具有独立法人资格的分支机构，其民事责任由公司承担，故上海申淮建设实业公司应对被告陈基造和李佑振未支付的工程款承担连带支付责任。被告中铁隧道集团有限公司与上海申淮建设实业公司安徽分公司就甬台温铁路三标四工区桥涵工程款已经结清，故其对上海申淮建设实业公司所承担的付款义务不承担连带支付责任。原告要求被告中铁隧道集团有限公司承担支付工程款义务，无事实和法律依据，原审法院不予支持。被告上海申淮建设实业公司、第三人周望堆经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，原审法院进行缺席审判。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条、《中华人民共和国公司法》第十四条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决：一、被告李佑振、陈基造应支付原告柳秀娟、李陈来、李云云工程款1275773元。款限判决书生效十天内交原审法院审监庭转付；二、被告上海申淮建设实业公司对上述款项承担连带偿付责任；三、驳回原告柳秀娟、李陈来、李云云的其他诉讼请求。如果被告李佑振、陈基造未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45938元，由原告负担29656元，被告李佑振、陈基造负担16282元。
一审宣判后，李佑振不服，向原审法院提起上诉，称：原判认定李忠介和周望堆共同完成的工程折算成工程款合计为15511042元，扣除已领取的工程款1200万元及电费359496元、泥浆外运费用60万元，故上诉人尚欠工程款2551546元，与事实不符。原判漏算、错算工程款达2524404元，该款属于应扣未扣工程款，应予以扣除。上诉人实际所得工程款为13876578元，原判却认定底部工程款为15511042元，明显错误。上诉人与周望堆达成的协议书对李忠介具有法律约束力。综上，请二审法院撤销原审判决书中第一、二项判决，依法改判。
被上诉人柳秀娟、李陈来、李云云答辩称：原审法院对上诉人主张的漏算、错算工程款进行了详细分析后作出不应扣除的结论正确。上诉人主张的底部工程款缺乏依据，且上诉人至今没有向法院提供工程结算材料。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人上海申淮建设实业公司答辩称：上海申淮建设实业公司没有收到原审判决书及开庭传票，与上诉人不存在任何业务来往，没有与上诉人签订过工程承包协议，也没有授权他人与中铁隧道集团有限公司签订协议。原审判决上海申淮建设实业公司承担连带责任不合理。
被上诉人中铁隧道集团有限公司答辩称：原判关于中铁隧道集团有限公司的认定和判决并无不当，请二审法院予以维持。
被上诉人陈基造答辩称：赞同上诉人的意见。
被上诉人周望堆未作答辩。
二审中，上诉人提供了中铁隧道集团有限公司甬台温铁路三标项目部与甬台温铁路乐清段工程建设指挥部共同出具的证明一份，用以证明李忠介严重延误工期，后由上诉人接管并抢工施工的事实。被上诉人柳秀娟、李陈来、李云云质证认为：对该证明的真实性、合法性、关联性均有异议，该证明不能证明上诉人主张的待证事实。被上诉人上海申淮建设实业公司认为其不清楚事情经过。被上诉人中铁隧道集团有限公司、陈基造对该证据无异议。各被上诉人均没有提供证据。本院认为，上述证据非一审庭审结束后新发现的证据，且对二审处理无实质性的影响，不属于二审中新的证据，本院不作认定。本院审核了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判决认定的事实予以确认。
本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本院对本案的争议焦点归纳并评析如下：
关于李佑振与周望堆于2008年9月27日签订的工程结算协议书对李忠介是否具有法律约束力问题。该协议书未经陈基造签字确认，也未经李忠介签字确认。周望堆签订协议书的行为属于合伙人未经其他合伙人同意进行重大合伙事务的决定，该行为是否对其他合伙人产生效力，应考察其他合伙人的意思表示等因素。纵观本案，周望堆在（2009）温乐民初字第977号案中陈述协议只代表其自己签字，只承认其自己的50%，没有承认李忠介的50%；李忠介生前以及之后参加诉讼的柳秀娟、李陈来、李云云均不认可该协议效力；该协议在结算过程中的相关扣除费用缺乏证据支持，因此，该协议书对李忠介无法律约束力。
关于李忠介、周望堆完成的大桥下部结构工程的总价款及计算未支付工程款时的应扣除款项问题。原审法院综合分析《内部工程承包合同书》的附件《建筑安装工程费计算表》与李佑振、周望堆签订的协议书中第二项列表，结合李佑振关于该列表第1-8项为大桥下部工程未完成工程量的陈述，在李佑振未能提供充足的反驳证据的情况下，认定《内部工程承包合同书》的附件《建筑安装工程费计算表》列明的（1）至（15）工程项目为大桥下部结构工程，并无不当，故李忠介和周望堆共同完成的工程折算成工程价款合计为15511042元。上诉人称中铁隧道集团有限公司结算给其的大桥下部结构工程款仅13876578元，以此主张原判认定错误，但此仅系上诉人与中铁隧道集团有限公司之间的结算行为，并不能约束上诉人与李忠介等人的结算。上诉人主张原判存在应扣未扣工程款达2524404元，但未能提供充足证据予以证实，原审法院不予支持，并无不当。
经审查，在（2009）温乐民初字第977号案件中，法院工作人员于2009年12月与上海申淮建设实业公司工作人员取得联系，告知诉讼文书按其在工商部门的注册地址送达被退回，要求告知具体送达地址遭拒绝，于是以公告形式送达诉讼文书。上海申淮建设实业公司于2010年1月就此纠纷登报声明，可见该公司知道本起纠纷的诉讼事宜。因而，原审法院以公告形式送达开庭传票、原审判决书及上诉状，并无不当。
综上，李佑振的上诉理由与请求均不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费45938元，由上诉人李佑振负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨宗波
审判员 郑文平
审判员 苏子文
二〇一二年十二月三十一日
书记员 黄百隆