湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）湘高法民三终字第159号
上诉人（原审原告）郑桂湘。
委托代理人吴炀，湖南环海律师事务所律师。
上诉人（原审被告）西安市四腾工程有限公司，住所地陕西省西安市高新开发区高新三路9号新时代大厦5楼。
法定代表人辛军山，该公司董事长。
委托代理人张敬东，湖南骄阳律师事务所律师。
委托代理人权雄飞，陕西博硕律师事务所律师。
上诉人郑桂湘因与上诉人西安市四腾工程有限公司（以下简称四腾公司）居间合同纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2012）长中民二初字第0863号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2015年10月30日公开开庭审理了本案。上诉人郑桂湘的委托代理人吴炀，上诉人四腾公司的委托代理人张敬东、权雄飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郑桂湘一审诉称：2006年7月15日被告四腾公司与原告郑桂湘、刘月英（案外人）签订了《合作协议》。双方约定原告协助被告完成中南大学湘雅第一附属医院综合楼洁净手术部及病房工程的项目的建设。被告按照建设方支付工程款的10%向原告支付费用。现该项目已经完成，建设方应支付被告工程款为8631.1万元，按照原被告双方签订的合作协议，被告应向原告支付863.11万元（8631.1万元×10%），到目前为止仅支付235万元，尚欠628.11万元未支付。2012年5月10日，原告郑桂湘与刘月英签订协议，约定在与四腾公司签订的《合作协议》项下有关刘月英的所有权利义务均由郑桂湘承受。请求：1、依法判令被告履行合同义务，向原告支付合同欠款人民币628.11万元；2、被告承担本案诉讼费用。
四腾公司一审辩称：原告起诉的事实和理由不成立。起诉状当中原告要求被告支付费用，与双方合作协议约定的条款是不符的。工程造价不存在，请求驳回原告的诉讼请求。
原审法院查明：2006年7月15日辛军山作为四腾公司（甲方）的签约代表与郑桂湘、刘月英（乙方）签订《合作协议》，协议主要内容为：一、双方责任1、本项目以甲方为主体参加投标，乙方充分利用各类优势及资源，配合甲方完成本项目投标及项目中标后的实施工作。2、甲方负责本项目招标时入围资格审查所需提供的企业资质证件及相关资料；并组织投标资料、技术方案、工程相关设计、投标书制作以及投标保证金的交付工作；在该项目中标后，负责签署工程施工合同，并承担工程施工合同中的相关责任。3、乙方负责本项目投标及其施工合同签订全过程业务的协调工作；协助甲方完成招标文件、技术方案、标书制作及投标价格的最后确定；项目中标后在签订施工合同后，协助甲方完成工程施工中的协调工作和工程款回收工作。二、费用比例及支付方式1、在本项目签订施工合同后，甲方按合同总额的10%向乙方支付费用（此费用含乙方向所有其它支付的费用）。2、在签订施工合同后，甲方按照建设方支付的工程款的比例，同比例支付乙方费用。三、甲乙双方均严格履行本协议，项目未中标，双方各自承担前期费用；项目中标并签订施工合同后，甲方应按本协议约定第二项第2条支付乙方的相应费用。2010年11月17日郑桂湘与刘月英签订协议书，主要内容为：关于湘雅医院净化工程一事，此项目金额为2800万元，按合同的总价格刘月英应收数为60万元，由郑桂湘支付给刘月英，其它款项由郑桂湘全权负责处理，以上事宜经双方同意签字生效。2012年5月10日刘月英与郑桂湘签订《协议书》，协议书主要内容为：2006年7月15日四腾公司与刘月英、郑桂湘签订一份《合作协议》，协议就中南大学湘雅第一附属医院综合楼洁净手术部及病房工程项目合作事宜进行了约定，就上述《合作协议》中双方的权利义务订立如下协议：一、双方确定该《合作协议》项下刘月英应获取款项为陆拾万元整，该款项已支付35万元，尚未支付25万元。该剩余款项由郑桂湘督促四腾公司在2012年6月31日之前支付给刘月英，如四腾公司未按时支付到位，则由郑桂湘在上述时间内自行向刘月英进行支付；二、双方与四腾公司签订的《合作协议》项下有关刘月英的所有权利义务均由郑桂湘承受。
2008年6月20日，中南大学湘雅医院新医疗区医疗大楼净化设备采购与服务第二包的项目由四腾公司中标，中标价格为28013730元。2008年7月18日，中南大学湘雅医院与四腾公司签订《中南大学湘雅医院新医疗区医疗大楼净化设备采购与服务项目第二标段合同》，约定承包范围为ICU净化病房（招标文件第二标段）的全部工作内容，合同金额为28013730元，同时约定在合同履行中发生需增加合同价款的情况，经发包人确认后按计算合同价款的方法增加合同价款。合同第七部分约定承包人采购材料设备，采用符合国家质量标准和合同规定的材料、设备；采购前承包人须向发包人提交材料、设备的样品或资料，以供发包人选择确定，承包人应将与材料、设备供应部门签订的供应合同副本提交工程师。招标时暂定价的设备由发包人招标确定，签订三方合同，明确各方责任后，承包人提供付款委托书，由发包人直接支付。大宗材料合同（300万元以上），由承包人提供付款委托书，由发包人直接支付预付款，最高不超过此种材料合同总额的30%。在合同的设备和材料采购的合同条款部分约定：合同生效后，双方同意由承包人提供设备及工程服务用于建设中南大学湘雅医院新医疗区医疗大楼净化建设项目。现中南大学湘雅医院新医疗区医疗大楼净化设备采购与服务项目第二标段的项目已经完工，四腾公司送审的金额为86311098.99元，项目经三次审计并经建设单位、施工单位、审核单位、监察所盖章确认，工程总造价为52050295.25元。施工合同的履行过程中，部分设备的采购由中南大学湘雅医院招标，由四腾公司与供货方签订供货合同。四腾公司在庭审中陈述，设备费用由中南大学湘雅医院支付，一部分由四腾公司先行垫付，然后再由中南大学湘雅医院支付四腾公司。另查明，四腾公司实际已经支付刘月英及郑桂湘协议价款270万元，另外四腾公司认为其代为扣除了10万元的税费。
原审法院认为：四腾公司与郑桂湘、刘月英签订的《合作协议》为居间合同，该协议及刘月英与郑桂湘签订的两份《协议书》系各方当事人协商一致签订的，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，各方当事人应当依照合同的约定履行各自义务。郑桂湘、刘月英己按《合作协议》履行了自己的义务，四腾公司应按合同的约定向郑桂湘、刘月英支付相应的居间费用。刘月英已经将《合作协议》中的权利义务转移给郑桂湘，因此郑桂湘可以向四腾公司主张《合作协议》中的全部权利。四腾公司在诉讼中主张应追加刘月英为诉讼当事人参加诉讼，因已对刘月英将《合作协议》中的权利义务全部转移给郑桂湘的事实进行了核实，故不需追加刘月英为本案当事人，对四腾公司的该主张不予支持。
本案中双方诉争的焦点问题为：一、关于《合作协议》中约定的按“合同总额的10%”的理解应为签订的中标合同金额，还是合同实际发生的总额？原审法院认为，对于合同总额，虽然中南大学湘雅医院与四腾公司签订《中南大学湘雅医院新医疗区大楼净化设备采购与服务项目第二标段合同》中约定了合同金额为28013730元，但双方同时约定在合同履行中发生需增加合同价款的情况，经发包人确认后按计算合同价款的方法增加合同价款。现在实际发生的情况是合同价款发生了增加的情形，而且发包人中南大学湘雅医院也予以了确认，因此应理解为《中南大学湘雅医院新医疗区医疗大楼净化设备采购与服务项目第二标段合同》中的合同价款包含增加的价款，即应以实际发生的工程总价款作为合同总额；
二、四腾公司的全部工程价款中所包含的设备采购价款是否应包含在《合作协议》的费用计算之中？原审法院认为，从中南大学湘雅医院与四腾公司签订《中南大学湘雅医院新医疗区医疗大楼净化设备采购与服务项目第二标段合同》的内容体现，承包合同的内容中包含了四腾公司采购设备的内容，因此设备采购价款应包含在《合作协议》的费用计算之中。四腾公司答辩称“采购设备的价款由中南大学湘雅医院支付，一部分由四腾公司先行垫付，然后再由中南大学湘雅医院支付四腾公司，因此设备采购价款不应包含在《合作协议》的费用计算之中”的答辩理由不能成立；
三、双方《合作协议》中约定的10%的费用计算比例是否过高，是否应予以调整？原审法院认为，四腾公司与郑桂湘、刘月英签订的《合作协议》系居间合同，郑桂湘已经促成了中南大学湘雅医院与四腾公司签订承包合同，四腾公司实际也已经完成承包合同的内容，郑桂湘已经完成了《合作协议》中约定的义务。双方在《合作协议》约定按合同总额的10%支付费用，系双方自愿签订的，且不存在违法和损害他人利益的情况，10%的费用比例并不存在过高的情形，依法应予支持。四腾公司辩称10%的费用比例明显不合理应予降低的答辩理由不成立。
综上所述，四腾公司应按《中南大学湘雅医院新医疗区医疗大楼净化设备采购与服务项目第二标段合同》的合同总造价52050295.25元的9%比例即4684526元向郑桂湘支付居间费用，四腾公司已经支付的270万元应从中抵扣。四腾公司主张扣除的10万元税费并没有合同约定，而且四腾公司也没有交纳10万元税费的证据，故对四腾公司的该主张不予支持。四腾公司应支付郑桂湘的居间费用为4684526－2700000＝1984526元，对郑桂湘诉讼请求中超过的部分不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第四百二十四条、第四百二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，判决：一、被告西安市四腾工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付郑桂湘居间费用1984526元；二、驳回郑桂湘的其他诉讼请求。本案一审受理费60768元，保全费5000元，共计65768元，由被告西安市四腾工程有限公司负担20779元，由郑桂湘负担44989元。
上诉人郑桂湘不服一审判决上诉称：四腾公司与郑桂湘、刘月英签订的《合作协议》系居间合同，郑桂湘已经促成了中南大学湘雅医院与四腾公司签订承包合同，四腾公司实际已完成承包合同的内容，郑桂湘已完成了《合作协议》中约定的义务。双方在《合作协议》约定按合同总额的10%支付费用，系双方自愿签订的，且不存在违法和损害他人利益的情况，10%的费用比例并不存在过高的情形，依法应予支持。但原审判决在毫无理由的情形下，判决四腾公司按合同总造价52050295.25元的9%比例支付余下费用，该判项没有任何事实和法律依据。请求：一、依法改判长沙市中级人民法院（2012）长中民二初字第0863号民事判决第一项；二、由被上诉人承担本案的上诉费用。
上诉人四腾公司答辩称：其答辩意见包含在上诉请求之中，其上诉称：一、原审认定2010年10月17日郑桂湘与刘月英所签订的补充协议中约定的项目金额为2800万，与四腾公司一审主张项目金额为中标金额是一致的，原审判决确认了这个事实，但是认定案件事实时并没有依据该协议确认的事实判定，该补充协议与四腾公司的主张是相互印证的。二、原审判决认为郑桂湘已经履行了合同，没有依据。一审对刘月英的调查笔录，刘月英作为案外人，对协议书的签订背景有作证义务，法庭没有传唤其到庭作证，而只是作了一个调查笔录。三、刘月英与该案是有利害关系的，刘月英对超出的部分是有权利的，因此四腾公司一审申请追加刘月英为当事人，一审法院没有同意，存在程序违法。四、郑桂湘认为应当按照合同约定的总造价为依据，四腾公司认为应当以中标合同的金额作为依据，而原审法院按照合同实际履行的总金额来判处，也是没有依据的，造成了失衡的后果。请求依法改判或者发回重审。
上诉人郑桂湘答辩称：一、郑桂湘和刘月英所签订合作协议是真实合法有效的，都有双方真实的盖章或签字，并不违反相关法律规定，且双方并没有对合同进行撤销或解除。二、郑桂湘关于合作协议的主要工作就是促成中标，协助完成一些中标前后的工作，整个项目已经顺利完成，四腾公司付款条件成就，应当支付。三、本案与刘月英没有利害关系。郑桂湘和刘月英所签订的协议书也是真实合法有效的，都有双方真实的盖章或签字，一审法院也进行了调查，且合同不违反法律强制性规定。刘月英也没有对该合同进行撤销或解除。且协议书中约定所有的权利义务转移给郑桂湘，本案与刘月英没有利害关系，不应当追加刘月英为当事人。郑桂湘与刘月英之间的费用多少不影响四腾公司依据合同支付费用，也不能作为四腾公司少付费用的抗辩理由。一审不予追加刘月英，认定刘月英的权利义务全部转移给郑桂湘是正确的。四、整个合同总额从字面上就可以理解为整个合同的履行金额，不存在为中标金额，四腾公司是偷换概念，应不予采信。在整个过程中，郑桂湘和刘月英签订协议不是没有风险，当时款项都没有支付，最后是否能取得是有风险的。四腾公司不能以此作为其不向郑桂湘支付合同款项的抗辩理由。
本案二审期间，上诉人四腾公司提交了一份新证据，关于中南大学湘雅医院新医疗区医疗大楼净化设备采购与服务项目第二标段工程结算审计报告的相关说明，拟证明：一、审计单位对项目中五大项审计内容的情况说明，除了合同额之外，审核金额还包括规费、养老保险、税金和安装费。二、五大项审核金额中共14110595.77元中，安装费共计204824.15元。三、上述内容中四腾公司没有任何利润，不可能承诺按工程总额记取10%的居间费给居间人。
上诉人郑桂湘经当庭质证认为：合同总额就应当包括所有项目费用，即湘雅医院和四腾公司应支付的所有项目费用，不应当分解，合同额不等于合同总额。对证据的真实性、合法性和关联性均有异议，项目的审核报告上的公章与这份情况说明的公章是不一致的。
本院经审查认为，本案双方当事人约定的是按合同总额的10%计算居间费，至于合同总额中哪一部分工程所得利润的多少并未约定作为计算居间费的依据，故该证据并不能作为支持上诉人四腾公司提出的因工程部分项目没有任何利润，不应按工程总额记取10%居间费这一主张的证据，对该证据，依法不予采信。
对一审查明的事实，双方当事人均无异议，本院经审查，依法予以确认。
本院认为，根据原卷材料、庭审情况以及当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：一、一审程序是否合法；二、一审判决确认的居间费用是否正确。
关于争议焦点一。主要涉及三个方面的问题。第一，上诉人四腾公司认为，应追加刘月英为本案当事人。刘月英和郑桂湘签订协议时确定利益分配的时候是按2800万元，郑桂湘起诉要求按照8000多万的金额来结算，刘月英对多出来的部分也是有权利的，故不应追加刘月英为本案当事人。而法院对其的调查笔录，仅问两份协议是否是其签订的，并没有提到郑桂湘主张的合同金额增加了，问其是否放弃，回避了刘月英对此的知情权。本院认为，根据查明的事实，郑桂湘和刘月英签订了协议书，协议书中约定刘月英将其在居间协议书中享有的权利义务全部转移给郑桂湘，依此协议，无论郑桂湘主张的合同金额是增加还是减少了，刘月英在本案中所享有的权利，全部都应当由郑桂湘来行使。刘月英与本案已没有直接利害关系，如果刘月英对其与郑桂湘签订的协议有异议，可通过另诉来解决，而不应当在本案中追加刘月英为当事人。原审法院未追加刘月英为本案当事人，并无不妥。第二，上诉人四腾公司认为，一审法院没有追加刘月英为当事人，是将刘月英作为证人对待的，但是并没有传唤其到庭接受询问。本案中，双方当事人并未申请证人出庭作证，法院为了查明本案事实，依职权对刘月英进行了询问，且未传唤刘月英到庭接受询问，而是在庭后对刘月英的调查笔录组织质证，在程序上存在瑕疵，但考虑到该程序瑕疵，不影响本案的实体处理，故可不予纠正。第三，关于审限问题。上诉人四腾公司庭审中提出，本案审限过长。本院经审查，本案从立案到结案用时2年多，原审法院未予办理相关法律手续，应予以注意。
关于焦点二。上诉人四腾公司认为，一审确认的居间费用过高，主要理由：第一，未按中标合同价而是以实际履行的合同价作为10%居间费的取费标准；第二，郑桂湘没有履行协助收款的附加义务；第三，设备采购部分利润低一样按10%居间费收费不公平。
本院认为，对于本案居间费用的认定，一方面，应根据双方当事人的居间协议内容来确定。根据居间协议第二条的约定：费用比例及支付方式1、在本项目签订施工合同后，甲方按合同总额的10%向乙方支付费用（此费用含乙方向所有其它支付的费用）。2、在签订施工合同后，甲方按照建设方支付的工程款的比例，同比例支付乙方费用。该内容中的合同总额的10%虽然没有明确是中标合同总额还是实际履行合同总额，但是在接下来的内容中约定了四腾公司按照建设方支付工程款的比例，同比例支付给郑桂湘，由此可见，支付的工程款应为实际完成工程量后的工程款。因而，本案的合同总额的10%应理解为实际完成工程量的工程款的合同总额。本案经过审计，本案实际完成工程量的工程款系5000余万元，原审法院根据该实际完成的工程款算出居间费用是有合同依据的。另一方面，从情理上来分析，中标合同价与实际履行合同价是有差别的，可能多也可能少，这一点上诉人四腾公司是清楚的，因此，在其与中南大学签订的合同中约定了在合同履行中发生需增加合同价款的情况，经发包人确认后按计算合同价款的方法增加合同价款的内容。在当事人未明确约定以中标合同价或者以实际履行的合同价计算居间费的情况下，以实际履行的合同价为取费标准符合客观情况。一审法院以实际履行的合同价为标准计算居间费，并无不当。
上诉人四腾公司认为，郑桂湘与刘月英之间是以中标合同价来计算居间费的，因此，郑桂湘与四腾公司之间亦应以中标合同价来计算居间费的主张，因郑桂湘与刘月英之间的合同效力并不能及于四腾公司和郑桂湘，上诉人四腾公司的该上诉理由不能成立，依法不予支持。
上诉人四腾公司对于郑桂湘未举证证明其履行了协助收款的附加义务及设备采购部分利润低的上诉理由，在该理由不充分的情况下，原审法院从利益衡平出发，已将10%的取费标准调低到了9%，最终按9%确定居间费，基本符合本案的实际情况，可以维持。
综上所述，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费29779元，由上诉人郑桂湘负担9000元，由上诉人西安市四腾工程有限公司负担20779元。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋 琳
审 判 员 邓国红
代理审判员 王慧芳
二〇一五年十一月二十四日
书 记 员 李晨曦
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。