吉林省白山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）白山民二终字第255号
上诉人（原审原告）：孙玉海，男，1952年7月24日生，汉族，农民，住吉林省白山市浑江区河口街道河口村。
委托代理人：任宝德，男，1957年4月5日生，汉族，白山市浑江区药监分局职员，住吉林省白山市浑江区红旗街。
委托代理人：荆卫华，吉林荆卫华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：白山热电有限责任公司。住所：吉林省白山市浑江区光明街*号。
法定代表人：杨胜波，总经理。
委托代理人：张振倬，白山热电有限责任公司职工。
委托代理人：张治学，吉林龙达律师事务所律师。
原审原告张玉海与原审被告白山热电有限责任公司物权保护纠纷一案，白山浑江区人民法院作出（2012）浑民二初字第231号民事判决，孙玉海不服，向本院提起上诉。本院作出（2012）白山民二终字第231号民事裁定书，以：“原审判决认定事实不清，证据不足”为由，撤销原审判决，发回重审。白山浑江区人民法院重新组成合议庭审理后作出（2013）浑民二重字第4号民事判决，孙玉海不服，向本院提起上诉。本院作出（2013）白山民二终字第186号民事裁定书，以“原审法院判决程序违法”为由，撤销原审判决，发回重审。原审法院作出（2014）浑民二重字第2号民事判决，孙玉海不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
孙玉海原审诉称：1995年11月30日孙玉海通过五荒使用权转让方式取得了河口村一块荒地49年的使用权。2003年在此地块上修建了养鱼池，2005年又种植果树等作物。2006年白山热电有限责任公司因建设五期工程需铺设补水管线，经市、区两级国土资源部门批准，临时占用了孙玉海承包的土地。并于同年7月4日对被临时占用地块上的作物进行了现场认定。白山热电有限责任公司于2006年11月末施工完毕，却没有按照批文要求履行恢复原貌（复垦）义务。为此孙玉海多次找到白山热电有限责任公司经办人赵俊林要求对该地复垦，而白山热电有限责任公司始终未履行上述义务，致使孙玉海至今无法正常经营。依照白山市八道江区人民法院（2006）八民一初字第844号民事判决书确认的临时占地时地上物的品种、数量、平均产量及近几年水果（晚红李子）的当地市场价计算，2007年至2011年孙玉海直接经济损失为：晚红李640800元、其他（红鲤鱼、鬼子姜等）45000元，合计685800元（不包括流水口没有恢复的损失）。故孙玉海诉至法院，请求依法判令：一、白山热电有限责任公司履行临时占用孙玉海土地的恢复原貌义务；二、赔偿因没有按期履行复垦义务给孙玉海造成的经济损失685800元（2007年至2011年）；三、自2012年至复垦义务完成时的经济损失。后变更第二项诉讼请求为赔偿孙玉海从2007年至2013年，因未及时对破坏的临时用地及流水口（供水管道）恢复原貌，影响经营，给孙玉海造成的经济损失（按评估计算）；增加一项诉讼请求为白山热电有限责任公司负责恢复或重建破坏的流水口（供水管道）至达到正常供水水平；第三项诉讼请求变更为第四项，但白山热电有限责任公司赔偿期限至白山热电有限责任公司履行赔偿义务时止。
白山热电有限责任公司原审辩称：一、孙玉海不是本案的适格主体，因为孙玉海没有依法取得土地承包经营权；二、孙玉海的第一项诉讼请求不属于民事诉讼的调整范畴；三、孙玉海的诉讼请求没有事实和法律依据，白山热电有限责任公司是否复垦与孙玉海无关，并且孙玉海未提供证据证明白山热电有限责任公司存在未复垦的行为；四、孙玉海变更和增加诉讼请求的时间不符合法律规定。
原审法院审理查明：1995年11月30日，孙玉海与白山市八道江区河口乡河口村民委员会签订了一份五荒使用权转让开发合同书，约定孙玉海以432元的价款取得河口村7.2亩荒地49年的使用权，使用期限从1995年11月30日起至2044年11月30日止。2003年1月1日，孙玉海又与吴敬吉签订了1份合同书，主要条款约定孙玉海将前述土地范围内的归其所有的砖瓦房两间、大棚一座（16米长）、房前养鱼池出租给吴敬吉，租期从2003年1月1日起至2007年12月31日止，租金共计6000元，如遇国家占用，一切赔偿归孙玉海等。后白山热电有限责任公司铺设供水管线，须临时占用吴敬吉承租的土地和养鱼池。经白山市国土资源局八道江分局委托，八道江区新建街道法律服务所于2006年7月4日对吴敬吉承租土地内的地上物进行了现场见证，并出具2006年（见）字第36号见证书。对地上物的见证记录如下：1、李子（初果）29棵、（未果）327棵；2、云杉（10年生）1001棵；3、香菜10平方米；4、向日葵10平方米；5、大豆10平方米；6、鬼子姜10平方米；7、养鱼池水面79平方米（红鲤）。受该局委托，白山市农业技术推广站于2006年7月7日作出《白山市八道江区河口街道河口村二社农户等临时被占用耕地地上青苗、附着物估价结果报告》，该报告附表——《白山市东城贸易商行临时占用耕地地上物评估明细表》载明对吴敬吉地上物评估结果为：10年生云杉1001棵，单价23元，补偿金额计23023元；未果李327棵，单价20元，补偿金额计6540元；初果李29棵，单价80元，补偿金额计2320元；其他地上物包括香菜、大豆、向日葵、鬼子姜、流水养养鱼池补偿金额计9167.50元，以上合计41050.50元。2006年8月4日，吴敬吉委托任宝德与白山热电有限责任公司签订了一份《关于占地地上物补偿的协议》，该协议载明：一、鱼池面积79平方米，按每平方米112.50元计算；二、流水口按每平方米50元计算；三、鬼子姜按100元补偿；四、向日葵按70元补偿；五、大豆按30元补偿；六、香菜按80元补偿；七、果树共计356株，其中初果李29株、未果李327株，按经济林依照《吉林省占用林地砍伐林木补偿标准》第三条第四项规定执行。以上各项达成协议；八、关于云杉的补偿问题，按照白山市人民政府24号令《白山市市区城市建设征用农村集体土地补偿安置管理办法》第三章第十七条之规定解决。因吴敬吉和白山热电有限责任公司对部分地上物补偿标准未能达成协议，白山热电有限责任公司于2006年10月16日委托白山市公证处对白山热电有限责任公司因工程建设需临时占用的浑江发电公司江堰泵站东侧任宝富部分承包土地的地貌现状进行了证据保全，并作出（2006）吉白山证字第1279号公证书。在2006年10月白山热电有限责任公司进入土地现场施工遭到吴敬吉阻挠，白山热电有限责任公司诉至原审法院，请求排除妨碍。经调解，双方于2006年11月11日达成如下协议：一、吴敬吉于2006年11月12日允许白山热电有限责任公司进入现场正常施工，吴敬吉不得干预，如干预须赔偿白山热电有限责任公司经济损失5万元；二、白山热电有限责任公司将28万元转帐支票于2006年11月13日前交至原审法院，如逾期承担5万元违约金，白山热电有限责任公司于2006年11月16日先支付给吴敬吉5万元（从28万元中支付），剩余23万元由吴敬吉提起诉讼和保全，待案件判决后该款立即支付给胜诉方（标的额以判决为准）。就该案原审法院出具了（2006）八民一初字第818号民事调解书，双方当事人均履行该调解书内容。后吴敬吉起诉至原审法院，主张白山热电有限责任公司应补偿给吴敬吉4096**元（其中一、李子树：356株×100斤／株×1.5元／斤×6倍=320400元；二、云杉树：1001株×80元／株=80080元；三、其他地上物补偿9167元）。原审法院作出（2006）八民一初字第844号民事判决书，认定白山热电有限责任公司应补偿给吴敬吉云杉价款80080元、李子树款166608元（356株×90市斤／株／年×1.3元／市斤×4倍）、其他地上物（包括香菜、大豆、向日葵、鬼子姜、流水养鱼）款9167.5元，上述款项合计255855.5元，扣除白山热电有限责任公司已给付的5万元，尚应给付205855.5元。该判决已生效并履行。孙玉海自认在土地租赁给吴敬吉前，除了其自己栽植的柳树外，没有任何人在鱼池及周边土地上种植任何树木，更没有果树，前述柳树在土地租赁前已被采伐。土地租赁后孙玉海只允许吴敬吉栽植树木。本案争议的鱼池自2011年4月末至2011年12月末由刘兴秋租赁经营。
原审法院认为：本案纠纷源于2006年白山热电有限责任公司临时占用孙玉海的土地，孙玉海各项诉讼请求的实质是孙玉海认为白山热电有限责任公司应当充分、完整的履行口头的临时占用土地合同，白山热电有限责任公司在铺设完补水管线后应当恢复土地原貌、重建或恢复流水口，由于白山热电有限责任公司未履行上述义务给孙玉海造成经济损失，因此，本案的案由应当为临时用地合同纠纷，而非物权保护纠纷。
根据“谁主张、谁举证”原则和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，白山热电有限责任公司应当对其已经履行复垦义务承担举证责任。虽然白山热电有限责任公司并无证据证明其已经履行了复垦义务，但鉴于白山热电有限责任公司临时占用孙玉海土地时未签订有关占用土地后对土地恢复原貌的书面合同，且临时占用孙玉海土地的时间是2006年，而孙玉海初次提起诉讼的时间是2012年4月，即孙玉海在时隔六年后才以白山热电有限责任公司未履行复垦义务致其遭受经济损失为由到法院主张权利，若将白山热电有限责任公司已经履行复垦义务的举证责任全都分配给白山热电有限责任公司是显失公平的。因为在六年的时间里，土地会遭受风蚀、水浸等自然损坏与人工作业等人为破坏，白山热电有限责任公司临时占用土地的时间仅为2个月，根据常理推断，其使用完土地并将土地交还给权利人后便不会时刻关注土地的变化情况，在对复垦一事无书面约定的情况下，白山热电有限责任公司无法证明其在六年前的行为实属正常。而孙玉海在白山热电有限责任公司使用完土地后，并未针对未进行复垦一事立即主张权利，其怠于行使权利导致今日白山热电有限责任公司举证不能，因此孙玉海负有责任。故，应当基于公平原则，在白山热电有限责任公司不能提供证据证明其已经履行了复垦义务时，孙玉海应当提供证据证明白山热电有限责任公司未履行复垦义务，即孙玉海应当提供证据证明土地被临时占用前后的一定期间内地貌存在的差异，该差异的具体内容为土地上层90公分厚的好土剥离和流水口遭到破坏以及因白山热电有限责任公司的占地行为造成的差异，而孙玉海也无证据证明上述内容，故孙玉海所主张的恢复土地原貌、赔偿孙玉海从2007年至2013年，因未及时对破坏的临时用地及流水口（供水管道）恢复原貌，影响经营，给孙玉海造成的经济损失的诉讼请求便无事实依据，因此，对于上述诉讼请求，不予支持。
对于孙玉海主张的白山热电有限责任公司负责恢复或重建破坏的流水口（供水管道）至达到正常供水水平的诉讼请求，因孙玉海无证据证明其流水口遭到破坏是白山热电有限责任公司2006年施工造成，因此，对于该项诉讼请求，不予支持。
在孙玉海要求白山热电有限责任公司履行恢复土地原貌的义务，和赔偿孙玉海从2007年至2013年，因未及时对破坏的临时用地及流水口（供水管道）恢复原貌，影响经营，给孙玉海造成的经济损失（按评估计算）以及要求白山热电有限责任公司负责恢复或重建破坏的流水口（供水管道）至达到正常供水水平的诉讼请求均不予支持的情况下，孙玉海的最后一项诉讼请求，即白山热电有限责任公司赔偿期限至白山热电有限责任公司履行赔偿义务时止便无支持的必要，故对于孙玉海的最后一项诉讼请求，不予支持。
综上，根据公平原则，及依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”和第五条第二款：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”之规定，原审法院判决：“驳回原告孙玉海的诉讼请求。案件受理费10660元，由孙玉海承担。”
孙玉海上诉认为：一、原审法院确认的举证责任分配有失公正。1、在白山热电有限责任公司施工后，就土地复垦、修复进水管道问题，双方进行过多次协商。另外，吴敬吉与白山热电有限责任公司临时用地补偿案件也一直在诉讼中，相关事实需确认后，孙玉海才能提起诉讼。所以吴敬吉的案件判决生效后，孙玉海才提起诉讼，并不能因此免除白山热电有限责任公司的举证责任。土地复垦是白山热电有限责任公司单方面履行的民事行为，证据也完全由其掌控，白山热电有限责任公司举证并不存在任何障碍。原审法院认为对“已经履行复垦义务的举证责任全部分配给白山热电有限责任公司显失公平”错误。2、对于土地复垦问题，国务院制定的《土地复垦条例》有明确规定，白山热电有限责任公司履行土地复垦义务后，有关部门应为其出具复垦验收资料，可以证明复垦的事实。原审法院认定“在对于复垦一事无书面约定的情况下，白山热电有限责任公司无法证明其在六年前的行为实属正常”，是为白山热电有限责任公司开脱责任。3、原审法院将白山热电有限责任公司对于临时占地是否履行了复垦义务的举证责任分配给孙玉海，违反法律规定。4、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，孙玉海在原审法院审理过程中，提交了白山市浑江区渔政港监管理站出具的书面证明，属公文性证据，不必相关人员出庭接受质询。原审法院以该证据系单位出具的证实材料，在无相关责任人出庭接受质询也无其他证据对其证明内容加以佐证的情况下，该证据的真实性无法确定而不予采信错误。二、原审法院判决背离本案证据。孙玉海在举证期限内提供了白山热电有限责任公司施工前，孙玉海委托白山市公证处现场公证照片，能够证明当时的土地原貌。并且从孙玉海提供的2012年拍摄的现场录像也能够清楚的证明白山热电有限责任公司施工前后土地的差异及白山热电有限责任公司未进行复垦的事实。孙玉海承包地内的养鱼池供水管道与白山热电有限责任公司施工的生产供水管道大部分位置重合，因白山热电有限责任公司的施工全部被毁，鱼池因断水而无法养鱼至今。白山热电有限责任公司提供的《白山市东城贸易商行临时占地耕地地上物评估明细表》的记载可以证明，孙玉海承包地内的养鱼池是流水养鱼。白山市浑江区人民法院（2006）八民一初字第844号民事判决已经认定孙玉海承包地内养鱼池的流水口（供水管道）被施工毁坏的事实存在。原审法院认定孙玉海没有证据证明其流水口遭到破坏是白山热电有限责任公司2006年施工造成，明显背离本案证据。三、孙玉海要求恢复原状、赔偿损失的理由充分。白山热电有限责任公司临时用地审批表在国土资源部门审批意见栏记载“工程结束后恢复原貌”，国土资源部门对于白山热电有限责任公司临时用地结束后的要求，也符合民事附随义务原则。因白山热电有限责任公司施工后一直未履行恢复原貌的义务，与孙玉海承包经营的土地无法种植，养鱼池无法养殖的严重经济损失存在因果关系，白山热电有限责任公司应当赔偿孙玉海的损失。请求撤销原审法院判决，支持孙玉海的诉讼请求。
白山热电有限责任公司答辩认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，采信证据全面，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审审理过程中，孙玉海主张白山热电有限责任公司应按养鱼池面积3500平方米进行赔偿，白山热电有限公司对孙玉海主张的养鱼池面积不认可，对此孙玉海申请司法鉴定。本院通知双方当事人在指定的时间到本院技术处选取鉴定机构，白山热电有限责任公司未在指定时间到院选取鉴定机构，孙玉海在本院技术处提供的司法鉴定机构名册中按程序选取了鉴定机构-
白山市利发地矿测绘有限公司。本院委托白山市利发地矿测绘有限公司对于孙玉海承包的位于白山市浑江区河口街道河口村“五荒”地范围内的养鱼池面积进行测绘。白山市利发地矿测绘有限公司作出利发测字（SFJD2015）01号土地勘测定界技术报告书，土地勘测定界结论为：依据实测点位成果，孙玉海位于白山市浑江区河口街道河口村“五荒”范围内的养鱼池用地总面积5461.69平方米；现水位高程477.923平方米，洪水位高程479.174米。
孙玉海质证认为：对鉴定程序和鉴定结论均无异议。养鱼池鉴定测量面积与孙玉海主张的面积不同是因为养鱼池有两块，其中有1000多平方米鱼苗孵化场。办理养鱼许可时留了1000多平方米准备申报养鱼孵化场，申报过程中养鱼池被占，所以孵化场就没有发证。
白山热电有限公司质证认为：对鉴定结论有异议。1、白山市利发地矿测绘有限公司现有的证据无法证明其取得了吉林省高级人民法院备案和吉林省司法厅注册登记资质。2、根据全国人大2005年10月1日关于司法鉴定管理问题的决定第五条第四项每项司法鉴定业务应当由三位以上鉴定人，但本案中只有测量工程师两人，而且鉴定人员管清雷是助理工程师，不具有高级技术职称。如果管清雷不具有高级技术职称，应从事五年工作以上，但管清雷是2013年9月1日以后取得的助理工程师资格，包括李宇也是2013年9月1日取得的。3、白山市利发地矿测绘有限公司提供的测绘资质证书超出了有关部门授权范围，因为测绘资质证书所注明的专业范围与本案测绘范围不一致。4、鉴定过程中仅有孙玉海的委托代理人指认现场，自始至终没有孙玉海本人参与，任宝德作为本案代理人不清楚本案四至，鉴定报告明确阐述“本报告土地勘测定界中的标的物位置是由指界人任宝德现场指认认定”，位置的指界认定根据孙玉海的委托代理人任宝德确定的，并非由孙玉海确认，也没有白山市浑江区河口街道河口村的有关人员的陪同及其他相关人员包括相邻关系人的确认。是否是孙玉海所承包地的四至不清楚，没有证据证明，也无其它证据予以确认。
二审审理查明，2006年10月9日，白山市国土资源局八道江分局在审批白山热电有限公司占用白山市东城贸易商行所有的（含本案所涉土地）土地铺设供补水管线临时用地时的审批意见为：经调查该宗地位于河口街道河口村东城贸易公司，占地总面积1.551公顷。其中：菜田0.189公顷、园地0.0835公顷、林地0.1561公顷、养殖水面0.1629公顷、交通用地0.662公顷、居民点用地0.0658公顷、未利用地0.2317公顷。占地四至清楚、权属准确，用途为供补水管线工程，管线采用地埋管式。工程结束后恢复原貌，同意呈报审核批复。
其他事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为，2006年白山热电有限责任公司为铺设补水管线临时占用孙玉海的承包地，经过土地所有权人白山市东城贸易商行同意及白山市国土资源局八道江分局审批，故白山热电有限责任公司是否按审批意见履行对临时用地在工程结束后恢复原貌的义务，系行政机关管理范围，孙玉海主张白山热电有限公司对占用土地恢复原貌及赔偿损失的请求，不属人民法院民事案件受理范围，本院不予审理，孙玉海可另行主张权利。
关于养鱼池的损失问题，因孙玉海现有养鱼池不在白山热电有限公司临时用地范围内，虽然孙玉海未提供直接证据证实白山热电有限责任公司破坏了养鱼池的进、出水口，但从白山热电有限责任公司与吴敬吉签订的协议中有关于流水口50元／立方米的约定，且埋设管线时占用了79平方米的水面的事实来看，白山热电有限责任公司的施工影响了养鱼池的功能。从现有的客观状况，已经无法恢复流水养鱼的功能，故白山热电有限责任公司应对养鱼池不能养鱼给孙玉海造成的损失承担赔偿责任。参照2006年8月4日白山热电有限责任公司与吴敬吉签订的《关于占地地上物补偿的协议》，对于占用的79平方米鱼池，按每平方米112.50元计算补偿标准进行赔偿。
对于白山市利发地矿测绘有限公司作出的鉴定意见，白山热电有限责任公司主张鉴定机构不具有司法鉴定资质，因鉴定机构系在本院技术处提供的鉴定机构名册中选定，故本院对其该项主张不予支持。测量人员管清雷、李宇虽然不具有高级工程师资格，2013年9月1日以后取得助理工程师资格，但白山热电有限责任公司没有证据证明管清雷、李宇从事该项工作不足五年，故白山热电有限责任公司主张鉴定人员不具备鉴定资格依据不足，本院不予支持。因测绘的养鱼池位于孙玉海的承包地内，并不涉及四邻的问题；且鉴定机构进行测绘时，本院通知白山热电有限责任公司于指定的时间进行现场确认，白山热电有限责任公司工作人员到场但拒绝进行现场确认，孙玉海测绘时未到场，由其委托代理人任宝德进行指界，并不违反法律、行政法规的规定，故白山热电有限责任公司主张测绘时的现场指认不合法没有依据，本院不予支持。综上，本院对于白山市利发地矿测绘有限公司作出利发测字（SFJD2015）01号土地勘测定界技术报告书予以采信。
孙玉海主张的养鱼池面积小于实测面积5461.69平方米，是其对于自己民事权利的处分，且不损害白山热电有限责任公司的利益，本院予以确认。白山热电有限责任公司共计应赔偿孙玉海该项损失393750元（3500平方米×112.50元／平方米）。综上，原审判决认定事实错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、撤销白山市浑江区人民法院（2013）浑民二重字第4号民事判决；
二、白山热电有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿孙玉海的损失393750元；
三、驳回孙玉海的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履期间的债务利息。
一、二审诉讼费21320元，由上诉人孙玉海承担15000元，由白山热电有限责任公司承担6320元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱瑛华
代理审判员 方永刚
代理审判员 兆艳红
二〇一五年十二月二日
书 记 员 李 勇