吉林省长春市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）吉01行终255号
上诉人（原审原告）王福红，女，1966年12月11日出生，汉族，农民，住址德惠市大房身镇吉旦沟村玉皇庙屯*组。
委托代理人孙德睿，北京万典律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）德惠市水利局，住所地德惠市北德大路1688号。
法定代表人徐志军，局长。
委托代理人管虹，德惠市水资源管理中心副主任。
委托代理人杨景才，吉林华航律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）吉林正大畜禽有限公司，住所地吉林省德惠市惠发办事处松柏村14区215栋1-3层1号。
法定代表人于建平，总经理。
委托代理人刘检科，吉林正大畜禽有限公司行政部经理。
委托代理人魏振龙，榆树市市区法律服务所工作者。
上诉人王福红因与被上诉人德惠市水利局、被上诉人德惠市正大畜禽有限公司水利行政许可一案，不服德惠市人民法院于2016年8月8日作出的（2016）吉0183行初9号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王福红及其委托代理人孙德睿，被上诉人德惠市水利局的委托代理人管虹、杨景才，被上诉人吉林正大畜禽有限公司的委托代理人刘检科、魏振龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2014年10月25日吉林正大畜禽有限公司向德惠市水利局提出打井申请，打井地点为德惠市大房身镇吉旦沟村。2014年8月21日，吉旦沟村民委员会出具了占地证明，同意吉林正大畜禽有限公司在村委会房后南沟边废弃地打井两眼，修井房两座，占地面积18平方米，永久使用。2014年10月31日，吉林正大畜禽有限公司向德惠市水利局出具了取水许可与第三者利害关系的说明，内容为：为解决夏家店小泉沟养鸡场用水需求，经和大房身镇吉旦沟村村民委员会协商，在村委会房后的南沟地废弃地申请打井两眼，修井房两座，占地18平方米，吉旦沟村民委员会已出具占地证明，不存在也不可能存在的其他利害关系。2014年11月3日德惠市水利局为吉林正大畜禽有限公司颁发了取水（德水）字[2014]第00059号《取水许可证》，内容为：取水权人名称吉林正大畜禽有限公司，取水地点德惠市大房身镇吉旦沟村，取水方式凿井，取水量2万立方米/年，取水用途生产经营，水源类型地下水，法定代表人于建平，有效期限自2014年10月31日至2018年12月31日。另查明，第三人吉林正大畜禽有限公司经许可的取水点已被填埋，至今并未投入使用。
原审法院认为，德惠市水利局依据国务院令第0460号《取水许可和水资源费征收管理条例》的相关规定，根据吉林正大畜禽有限公司提出申请取水应提交的材料、申请书及与第三者利害关系的相关说明等材料为吉林正大畜禽有限公司颁发《取水许可证》的行政行为并无不妥。至于王福红所诉建设项目需要取水的，申请人还需提交建设项目水资源论证的报告。根据吉林省水利厅、吉林省发展计划委员会关于贯彻《建设项目水资源管理论证办法》的通知第三条第（3）项的规定：城市规划以外日取水量小于100立方米的，可不编制水资源论证报告。德惠市水利局许可的吉林正大畜禽有限公司的取水量亦在可不编制水资源论证报告之列。王福红称吉林正大畜禽有限公司的取水地点距其家较近，将要对其生活造成影响，但此取水点并未投入使用，对王福红的合法权益并未产生实际影响。故王福红之诉讼请求，依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回了王福红的诉讼请求。
上诉人王福红不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实及适用法律错误，依法应予撤销。具体理由如下：一、取水地点为林地，吉林正大畜禽有限公司未经林业行政主管部门批准在林地内打井，属非法占用林地行为，被上诉人在此基础上颁发取水许可证的行为也是违法行为。根据德惠市国土资源局大房身镇土地利用总体规划图（局部）显示，涉案水井用地位置地类为林地，面积20多平方米，该林地为林业局所属，而申请材料中缺乏向林业局申请使用林地的申请和林业局批准使用林地的批文等资料，在该地打井取水属于违法行为。德惠市林业局在2015年3月25日出具的《关于申请政府信息公开的情况说明》表明“经查第三人凿井取水未向林业行政主管部门提出用地申请”；德惠市林业局于2015年6月12日出具的《关于第三人打井占用林地的情况说明》表明：“2014年10月，吉林正大畜禽有限公司在大房身镇吉且沟村打井两眼，该两眼井坐落在林地内，属德惠市大房身镇吉且沟村18小班，应属于工程建设征占用林地行为。根据《中华人民共和国森林法》第十八条的规定，工程建设征占用林地须经县级以上林业主管部门批准，未经林业行政主管部门批准在林地内打井建设井房，应属非法占用林地行为。该两眼井征占用林地未经德惠市林业局同意，也未办理占用林地手续。”可见，吉林正大畜禽有限公司在涉案地点打井取水属于非法占用林地行为，是一种违法行为，在违法情况下被上诉人所颁发的《取水许可证》也是违法的，应予撤销。《中华人民共和国森林法实施条例》第十六条规定：“勘查、开采矿藏和修建道路、水利、电力、通讯等工程，需要占用或者征收、征用林地的，必须遵守下列规定：（一）用地单位应当向县级以上人民政府林业主管部门提出用地申请，经审核同意后，按照国家规定的标准预交森林植被恢复费，领取使用林地审核同意书。用地单位凭使用林地审核同意书依法办理建设用地审批手续。占用或者征收、征用林地未经林业主管部门审核同意的，土地行政主管部门不得受理建设用地申请。”吉林正大畜禽有限公司占用林业用地取水，并未向林业局提出过用地申请，没有预交森林植被恢复费，没有领取使用林地审核同意书，也未办理建设用地审批手续，国土部门也没有受理过其建设用地申请。因此，吉林正大畜禽有限公司用地不合法，被上诉人德惠市水利局为其颁发取水许可证的行为亦违法。二、被上诉人德惠市水利局颁证前没有组织听证，剥夺上诉人等利害关系人要求听证的权利，审批程序违法。2006年颁布施行的《取水许可和水资源费征收管理条例》第十八条规定：“审批机关认为取水涉及社会公共利益需要听证的，应当向社会公告，并举行听证。取水涉及申请人与他人之间重大利害关系的，审批机关在作出是否批准取水申请的决定前，应当告知申请人、利害关系人。申请人、利害关系人要求听证的，审批机关应当组织听证。”本案中，吉林正大畜禽有限公司在吉旦沟村附近300米打井取水，吉且沟村民是利害关系人，这一取水行为就涉及到包括上诉人在内的吉旦沟村民的重大利害关系，被上诉人在作出是否批准取水申请的决定前，就应当告知包括上诉人在内的吉旦沟村村民等利害关系人，但被上诉人德惠市水利局没有告知，上诉人丧失了要求听证的权利。三、因取水申请引起争议或诉讼，被上诉人应当书面中止审批程序。《取水许可和水资源费征收管理条例》第十八条第三款规定：“因取水申请引起争议或者诉讼的，审批机关应当书面通知上诉人中止审批程序；争议解决或者诉讼终止后，恢复审批程序。”2014年9月份吉林正大畜禽有限公司在没有办理任何取水许可的情况下就已经打井两口了，取水许可证是2014年11月3日才颁发，在此期间的2014年9月份、10月份，因为不同意其打井问题，吉旦沟村民和吉林正大畜禽有限公司存在争议，且争议有扩大的趋势，甚至有村民被刑事拘留并被取保，这说明有争议存在。吉林正大畜禽有限公司是在2014年10月31日递交取水许可申请表的，被上诉人无视此期间的争议，未中止审批程序，违反法律规定，应予撤销。四、提交材料缺乏与上诉人利害关系证明。《取水许可和水资源费征收管理条例》第十一条第一款规定：“申请取水应当提交下列材料：（一）申请书；（二）与第三者利害关系的相关说明；（三）属于备案项目的，提供有关备案材料；（四）国务院水行政主管部门规定的其他材料。”上诉人等村民作为利害关系人，吉林正大畜禽有限公司没有提交利害关系证明违反法定程序。五、取水申请缺乏建设项目水资源论证报告书，依法不应批准。《取水许可和水资源费征收管理条例》第十一条第二款规定：“建设项目需要取水的，申请人还应当提交由具备建设项目水资源论。论证报告书应当包括取水水源、用水合理性以及对生态与环境的影响等内容。”吉林正大畜禽有限公司是为了解决其公司养鸡场的供水困难，才在此打井取水，进行取水工程建设，此为建设项目，应提交建设项目水资源论证报告书，对取水水源、用水合理性以及对生态与环境的影响等内容作出论证，吉林正大畜禽有限公司缺乏相关论证报告，被上诉人不应批准颁发许可证。六、原审判决以可不编制水资源论证报告为由驳回上诉人诉讼请求是适用法律错误。根据《吉林省取水许可管理办法》第十四条第（五）项的规定，不需要编制水资源论证报告的应当提交建设项目水资源论证。根据《吉林省取水许可管理办法》第十四条规定：“申请取水应当提交下列材料：（五）建设项目水资源论证报告书及其审查意见，不需要编制建设项目水资源论证报告书的，应当提交建设项目水资源论证表。”本案中，吉林正大畜禽有限公司既没有提交水资源论证报告，也没有提交水资源论证表。七、该取水许可可能对上诉人造成重大损害，被上诉人应不予批准。该损害造成存在可能性即可，法律并不要求事实造成损害。原审法院以该取水点并未投入使用，对原告合法权益并未产生实际影响，不符合法律规定。《吉林省取水许可管理办法》第十六条：“下列情形之一的，审批机关不予批准，并在作出不批准决定时，书面告知申请人不批准的理由和依据：……（六）可能对第三者或者社会公共利益产生重大损害的”，事实上该取水点已被取缔，取水许可证也应予以撤销。八、涉案取水工程并未建成投入使用，也没有进行试运行，不符合申请取水许可证的条件。《吉林省取水许可管理办法》第二十五条第一款规定：“取水工程或者设施建成并试运行50日内，申请人应当向取水审批机关报送以下材料，申请核发取水许可证：（一）建设项目立项的批准或者核准文件；（二）取水申请批准文件；（三）取水工程或者设施的建设和试运行情况；（四）取水计且设施的安装和计量认证情况；（五）节水设施的建设和试运行情况；（六）污水处理措施落实情况；（七）试运行期间的取水、退水监测结果。”另外，该条还规定：“拦河闸坝等蓄水工程，还应当提交经有管辖权的水行政主管部门或者流域管理机构批准的蓄水调度运行方案。”、“地下水取水工程，还应当提交包括凿井施工记录、成井抽水试验，综合成果图、水质分析报告等内容的施工报告。”、“申请人通期未向取水审批机关报送本条规定的材料的，视为自动放弃取水许可申请；申请人提供材料不全或者取水工程验收不合格的，由取水审批机关书面告知申请人补充或者改正，通期不补充或者改正的，视为自动放弃取水申请。”九、村委会占地证明只是原村主任刘奎斌个人书写，没有经过村民代表会议或村民小组会议讨论决定，不符合法律规定，其在本事件发生后已被撤销一切职务，其个人违法出具的证明也没有法律效力，不应作为证据使用。该证明也与取水没有经过利害关系人同意的事实情况相违背，如果村民同意也不会在后期双方产生矛盾。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法发回重审或改判；撤销德惠市水利局颁发的取水（德水）字[2014]第0059号《取水许可证》。
被上诉人德惠市水利局辩称：一、德惠市水利局审批的取水地点是否为林地，按照《中华人民共和国森林法》的有关规定，应当由德惠市人民政府进行认定，其他部门无权对该地的土地权属作出认定。在德惠市人民政府没有对此地作出结论的情况下，该地只能是大房身镇吉旦沟村集体所有的土地，故该村出具的无利害关系证明是合法有效的。二、上诉人王福红不具备原告主体资格。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条的规定，与具体行政行为有利害关系的公民，才有权作为原告提起诉讼，而德惠市水利局作出行政许可的行为与王福红之间没有利害关系，只有取水地点的所有权人或实际使用人才与被诉行政行为存在利害关系。另外，没有相应证据证明被诉行政行为会给王福红造成任何损失或危害，据此，王福红不具备原告主体资格。三、上诉人王福红的起诉没有事实根据。王福红并非德惠市水利局应当通知的法定听证对象，德惠市水利局是否需要组织有关部门或人员进行听证，是根据法律、法规及实际情况自行确定的选择性行为，并非法定程序。德惠市水利局发证行为在先，在发证之前，王福红与吉林正大畜禽有限公司之间并无争议，故本案不存在中止情形。德惠市水利局批准吉林正大畜禽有限公司的取水量是根据其生产项目规模等因素核定的，符合实际情况和行业标准。根据《建设项目水资源论证管理办法》的规定，本案不需要编制水资源论证报告。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人吉林正大畜禽有限公司辩称：一、德惠市水利局依照法定程序为吉林正大畜禽有限公司颁发取水许可证，吉林正大畜禽有限公司依法取得取水资格，合理合法，应予保护。二、上诉人王福红与德惠市水利局发证行为没有法律上的利害关系，没有证据证明吉林正大畜禽有限公司取水行为对上诉人取水或用水造成实质性影响，上诉人的权益未因行政许可行为的存在而受到侵害。三、吉林正大畜禽有限公司在申请许可时与任何人不存在法律上的利益冲突，而是在许可取水后与部分村民产生矛盾，故该争议不构成中止颁发许可的原因。四、关于林地问题，应有林权证书为证。上诉人与该地是否为林地也无法律上的利害关系，其不具有确认的资格。五、听证不是本次许可的必经程序，德惠市水利局向吉林正大畜禽有限公司颁发许可未影响到公共利益，因为公共利益的对象是不特定的。六、吉林正大畜禽有限公司已打成两眼井，但被村民填死无法使用，吉林正大畜禽有限公司暂时不打算在此地点取水，故吉林正大畜禽有限公司未对上诉人的生产生活造成任何影响。
各方当事人在二审庭审中提供的证据及质证意见与原审一致，未提供新证据。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为：一、根据德惠市国土资源局大房身镇土地利用总体规划图（局部）的内容，能够认定涉案水井用地位置的地类为林地。2015年6月12日德惠市林业局出具了《关于吉林正大畜禽有限公司打井占用林地的情况说明》，该说明内容为：“2014年10月，吉林正大畜禽有限公司在大房身镇吉且沟村打井两眼，该两眼井坐落在林地内，属德惠市大房身镇吉且沟村18小班，应属于工释建设征占用林地行为。根据《中华人民共和国森林法》第十八条的规定，工程建设征占用林地须经县级以上林业主管部门批准，未经林业行政主管部门批准在林地内打井建设井房，应属非法占用林地行为。该两眼井征占用林地未经德惠市林业局同意，也未办理占用林地手续。”该说明能够认定被上诉人德惠市水利局在未经林业主管部门同意的前提下，许可被上诉人吉林正大畜禽有限公司在林地上通过凿井的方式予以取水。据此，被上诉人德惠市水利局为被上诉人吉林正大畜禽有限公司颁发取水（德水）字[2014]第0059号《取水许可证》的行政行为的主要证据不足，应予撤销。
二、关于被上诉人德惠市水利局主张涉案土地的权属应由德惠市人民政府进行认定，德惠市林业局无权作出认定的问题。经审查，德惠市林业局出具的《关于吉林正大畜禽有限公司打井占用林地的情况说明》只是说明涉案土地性质为林地，并未对土地权属进行认定。德惠市林业局作为林业主管部门，其出具的关于土地性质为林地的说明，在被上诉人德惠市水利局并无相反证据予以反驳的情况下，能够起到证明案件事实的作用，本院予以采纳。故被上诉人德惠市水利局的主张不成立，本院不予支持。
综上，上诉人王福红的部分上诉理由成立，其上诉请求本院予以支持。原审判决适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销德惠市人民法院（2016）吉0183行初9号行政判决；
二、撤销被上诉人德惠市水利局为被上诉人吉林正大畜禽有限公司颁发的取水（德水）字[2014]第0059号《取水许可证》。
一审、二审案件受理费共100元，由被上诉人德惠市水利局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 光
代理审判员 高婧明
代理审判员 亓晓鹏
二〇一六年十一月十八日
书 记 员 张 博