陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕08民终1793号
上诉人（原审被告）：榆林慧通实业有限责任公司（原名榆林慧通投资管理有限责任公司）。住所地：陕西省榆林市定边县定边镇新区南大街盛世华府*幢****室。
法定代表人：刘慧，该公司董事长。
委托诉讼代理人：高云，陕西纳智律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：曹治广，男，1959年1月9日出生，汉族，住定边县。
委托诉讼代理人：白学智，定边县贺圈镇法律服务所法律工作者。
上诉人榆林慧通实业有限责任公司（以下简称慧通公司）因与被上诉人曹治广合伙协议纠纷一案，不服陕西省定边县人民法院（2017）陕0825民初7166号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人慧通公司委托代理人高云、被上诉人曹治广及其委托诉讼代理人白学智到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
慧通公司向本院上诉请求：1、撤销陕西省定边县人民法院（2017)陕0825民初7166号民事判决，并依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、由被上诉人承担一、二审的诉讼费用。事实和理由：1、一审判决认定事实错误、适用法律错误，依法应当予以撤销。被上诉人诉请返还股本金的条件虽不成就，但上诉人已经将股本金及利息全部向被上诉人支付完毕。根据《退股协议书》第四条第2款及第五条约定，被上诉人将不良责任贷款全部本金收回时，上诉人予以返还股本金。关于双方约定的100万元，上诉人认可被上诉人的代偿行为，并不能因此得出上诉人返还股本金的条件成就。同日，根据结算，上诉人还向被上诉人另行支付101.2万元。被上诉人认可上述代偿及支付结果后，均向上诉人出具收据予以确认。因此，上诉人共计向被上诉人支付了201.2万元已返还全部股本金及相应利息。2、被上诉人否认其收到80万元没有依据。2014年10月20日，被上诉人向上诉人出具三支收据；但其否认收到80万元，认为81.2万元的收据系先出具的收据后才由上诉人支付款项。一审法院要求上诉人另行提供银行转账等支付凭证用于证明实际支付80万元款项没有任何依据。首先，先出具收据后付款不符合客观实际和生活常理；其次，本案争议金额80万元数额巨大，一般不可以轻意出具，任何人都应当为自己的行为承担相应的法律后果；再次，被上诉人于2014年10月20日出具收据，直至2016年2月18日提起诉讼否认其收到款项。如果款项未收到其应当积极向上诉人主张，因此，被上诉人的主张不能成立。收据正是上诉人主张被上诉人已收到款项的强有力证据。3、一审法院认定上诉人向被上诉人返还991151元的提成款没有依据。一审中，被上诉人提供上诉人公司会计出具的结算清单一支，用于证明其提成款为991151元。上诉人认为上述证据不足以证明上诉人应当向被上诉人返还991151元，首先，上诉人从未就股本金的收益及提成与被上诉人进行结算；其次结算清单并非公司会计出具；再次，上诉人公司另一股东张芝栋退时公司法定代表人刘慧与其签订正式的《债权转换协议》，协议中根据结算对提成进行明确，可见提成款是否应当支付及具体数额需由公司法定代表人与被上诉人进行结算并签订协议，公司会计无权代表公司为上述行为。最后，一审法院根据公司与另一股东张芝栋之间的《债权转换协议》，类推得出公司应当向被上诉人支付提成款及提成款的具体数额，没有任何依据，违反了举证的一般原则。
被上诉人曹治广辩称：1、上诉人上诉理由不能成立，现在具备返还股金的条件，在第一次庭审中，上诉人认可该条件成就，发回重审后才否认，上诉人给被上诉人出具证明，证明收到何世权的现金100万元，何世权欠付剩余的80万元上诉人已经行使了抵押担保权，所以退股金已经开始履行。2、被上诉人虽然出具80万元收据，上诉人并未出具付款凭证，被上诉人出具的另外两支收据一支为100万元就是代何世权偿还的100万元，另一支21万元上诉人转账支付。3、上诉人与张芝栋的《债权转换协议》，被上诉人与张芝栋同一天退股，张芝栋投资了1671.72万元，曹治广投资了3126.34万元，张芝栋分红近50万元，我方应分红99.1151万元，这与被上诉人一审第七组证据记载相符，该证据有各股东签字，被上诉人在一审第六组证据记载的股东比例为0.3%，说明我们是原始股东。发回重审后，上诉人提供了伪造账单，一审被上诉人的诉请与一审判决吻合，在一审判决中有详细计算，上诉人在一审提交的第一组证据与本案无关联，上诉人提到的公司法定代表人刘慧与郭威宏、李艳梅借款1000万元，现在已经还清，不存在任何承担担保责任，在刘慧与张芝栋之间的纠纷不是个人之间的借贷，张芝栋有退股协议，被上诉人证据不足是因为上诉人公司未给我方出具相关证明。如果该1000万元被上诉人应负担500万元，那么就不应该再退被上诉人款项。
曹治广向一审法院的诉讼请求：1、判决被告返还原告投资款150万元；2、依法判令150万元按月利率3%计算，从2013年5月30日至2014年9月27日的利息为675000元，并从2014年9月1日起按月利率1.5%计算利息至兑付完毕止，提成为99.1万元；被告应承担迟延履行投资款违约罚息按月利率2.5%从2014年10月起至兑付完毕止；3、本案诉讼费由被告负担。
一审法院认定的事实：被告是成立于2005年10月31日的有限责任公司，经营项目为投资管理，酒店管理、企业管理、金融信息服务与咨询等业务，同时也从事股东以个人名义筹集资金投放在公司，再以个人名义向他人放款收取利息的业务，原告从2012年起成为被告的股东之一，在公司登记信息中注明其投资额为150万元，占5%的股份。2013年5月31日，公司全体股东对公司财务状况进行了汇总并对股东进行了说明。由于原、被告经营思路不同，为了不影响公司正常经营，经全体股东一致同意，原、被告于2013年10月23日签订《退股协议书》，协议约定被告应按协议条款足额向原告兑付股金、收益利息。未按协议条款兑付，按月息2.5%向原告支付罚息。在有风险保证金和担保协议的前提下，原告应积极配合公司用各种方式催收责任贷款。如最终无法追回（2014年9月1日前），将承担经济责任。被告如追回贷款，将在1个月内将风险保证金退还给原告。原告股本金从2013年5月30日至2014年9月1日之前按月利率3%计算，之后按月利率1.5%计算，原告退出股本后享有每月0.3%的提成，被告如不按协议条款向原告兑付股金，收益，利息时，超期部分按每月2.5%向乙方支付利息。被告于2014年3月12日向原告出具《股本金财物证明》一份，证明原告在被告处拥有150万元的股本金，该股本金质押在被告处作为责任风险保证金，公司向原告支付利息，待原告名下的责任贷款收回时30日内兑付。被告公司又向原告出具一支原告收益的条据，原告从2013年6月至12月应得收益632259元，从2014年1月至7月应得收益358892元，合计应得收益991151元。2014年10月20日原告按退股协议将自己责任（担保）贷款100万元转为由原告向贷款人何世权索要，并给被告出具100万元的收据一支，被告也给原告出具100万元收据一支，原告同日又给被告出具81.2万元收据一支，20万元收据一支，但之后被告只向原告银行转账20万元、现金支付12000元，未实际兑付80万元。被告再未向原告兑付款项，故原告于2016年2月18日诉至本院，本院于2016年9月27日做出（2016）陕0825民初1254号民事判决书，被告不服该判决提出上诉，榆林市中级人民法院于2017年6月12日做出（2017）陕08民终1417号民事裁定书，撤销了本院做出（2016）陕0825民初第1254号民事判决书，并发回本院重审。
一审法院审理认为，被告系注册登记的有限责任公司，原告系被告的股东之一，因对公司的经营思路不同，经过全体股东同意，由公司回购了原告的股权，并形成原、被告签订的《退股协议书》，原告认为被告未按照协议履行义务诉至法院，本案的案由不应该定为合伙协议纠纷，又因与公司有关的纠纷项下的案由与本案案情不符，故应该定为一级案由，即与公司有关的纠纷。因原、被告签订的《退股协议书》经全体股东一致同意，且《公司法》中规定了异议股东的回购请求权，故该协议合法有效，被告应该按照协议履行自己的义务。被告抗辩本案的诉讼的条件尚未成就，不应支持原告的各项损失，对此本院不予采纳，因为根据《退股协议书》第八条规定，如最终无法追回（2014年9月1日前），将承担经济责任，原告于2014年10月20日通过向被告出具100万元的收据将何世权偿还贷款的责任已经承担，被告亦向原告支付了部分股金，由此可见，被告认可了原告的行为，视为贷款已收回，被告应该将已经转为风险保证金的股本金退还给原告，并按照约定支付利息与提成。对于原告提供的结算单，虽然该单据上没有被告公司的盖章及经办人签字，但是根据《退股协议书》第五条和第七条规定，双方有约定过提成收益，且原告虽然与被告签订了退股协议，其股本金及利息未退出，双方之间应该存在提成收益，因原告的举证能力明显要弱于被告，经本院通知证人出庭作证，证人郝玉红虽然出庭作证，但是因其与被告公司有利害关系，且对其自己所做的账务不进行详细解释，故对其证言本院不于采信。而本院从被告处调取的2013年至2014年公司的账务，因被告公司从事对外放贷业务，为了规避法律，放贷均以个人身份放出款项，从被告提供的其法定代表人刘慧向郭威宏、李艳梅出具的借款、原告签署了保证合同可以看出，故在账面没有记载很多内容，不能反映关于原告在公司的真实经济往来，故对账簿的记载内容不予采信。原告在作为被告的股东时期为公司所创的收益其应该有提成，在双方的退股协议中约定过，该内容均属于被告公司的机密，由被告公司保管，原告现已经退出公司，又与被告发生纠纷，不可能获得关于其提成的其他证据，法律不强人所难，从公平角度讲，原告在完成了初步的证明责任后，应由被告提供其他证据否定该证据，但就现有证据被告无法否定原告的提成数额，故本院对原告诉求的提成款99.1万元予以支持。对于被告向本院提交的三支收据，原告认可通过银行转账收到20万元及现金1.2万元，及替何世权偿还的100万元，不认可其收到了80万元，其认为81.2万元的收据系现出具的收据后才由被告支付款项，因在实践中经常存在公司因为需要走账及兑付款项为银行转账，会提前要求对方先打收据的行为，故原告的辩解有一定道理，被告应该承担继续举证的责任，从被告提供的账簿中亦无相关记载，且因兑付80万元不可能为现金支付，被告应该提供银行转账等支付凭证，现被告未向本院提交相关证据，不能证明该款项已经兑付，故不应认定原告已经收到80万元。综上，被告向原告兑付了121.2万。根据《退股协议书》第五条规定，原告的股本金从2013年5月30日到2014年9月1日之前按月利率3%计息，之后按月利率1.5%计息。则2013年5月30日到2014年9月1日之间150万元的股本金产生利息67.5万元，从2014年9月2日至2014年10月20日被告向原告返还部分股本（一个月又18天），按照月利率1.5%计算产生利息36000元，根据《退股协议》第十二条规定，被告不按协议条款向原告兑付股金、收益、利息时，超期部分应按每月2.5%向原告支付利息。因被告一直占用原告的资金，被告承诺向原告支付利息，双方实质形成借贷关系，根据民间借贷司法解释，受法律保护的利息不能超过月利率2%，被告已经按照月利率3%向原告支付了部分属于自然之债，本院不予干涉，没有支付的部分调整为月利率2%。截止2014年10月20日，被告向原告返还了121.2万元，此时原告的股本金及收益、利息共产生3202151元，减去被告已经支付的121.2万元，被告尚欠原告1990151元，则从2014年10月21日起按照月利率2%向原告支付利息至兑付完毕之日止。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、第一百零八条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十一条，判决：被告榆林慧通实业有限责任公司于本判决生效之日后五日内向原告曹治广返还股本金、收益、提成款共计1990151元，并从2014年10月21日之日按月利率2%承担违约金至兑付完毕止。如果未按判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9150元，由被告榆林慧通实业有限责任公司负担。
二审中，双方均未提交新证据，二审经审理查明的事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的主要焦点是：被上诉人的股本金是否具备退还条件、已退还的股本金金额的认定以及分红的计算。
关于股本是否具备退还条件的问题，双方在《退股协议书》中约定，不良贷款全部本金收回时应将责任人的风险保证金、股本金部分30日退还给责任人。2014年10月20日，被上诉人分别向上诉人出具的三支收据，就是为了履行《退股协议书》约定的退回股本金事宜，且上诉人实际支付了21.2万元，抵销了100万元，据此可推定已经具备股本金的退还条件，而且，上诉人也未提出相反证据予以推翻该推定事实。
关于本案所涉80万元股本金是否实际退还给被上诉人的问题，由于上诉人作为公司向被上诉人退款，大额款项均是通过银行汇款，包括已退还的21.2万元款项中的20万元，所以上诉人认为该80万元系现金支付，且未能提供其他支付证明，故应承担举证不能的法律责任。该80万元被上诉人已出具收据，上诉人应予支付。
关于上诉人认为其应得的提成款问题，双方在《退股协议书》第七条中约定了退股提成每月0.3%，虽然双方并未进行结算总的退股提成金额，但是被上诉人已退股，可以依照其他股东退股的结算依据进行计算被上诉人应得提成的金额，被上诉人主张的提成金额并不违反双方约定和法律规定，应予支持。
关于股本金及利息计算问题，双方对股本金150万元并无争议，被上诉人主张分段支付股本金实际支付前产生的相应利息，符合双方协议约定内容，应予支持。150万元股本金以及从2013年5月30日至2014年9月1日期间产生的利息67.5万元，从2014年9月1日至2014年10月20日期间产生的利息3.6万元，共计221.1万元，上诉人均应当向被上诉人支付。除去已经返还的121.2万元，上诉人仍应退还股本金99.9万元。由于双方还约定了股本金逾期退还的违约金，一审判决以月利率2%计算，符合法律规定，应予维持。被上诉人仅起诉请求对未支付的投资款按2.5%支付罚息，并未请求对提成991151元支付罚息，故一审判决超出被上诉人的诉讼请求，应予纠正。综上所述，一审认定事实清楚，超出诉讼请求部分的判决错误，应予纠正。上诉人所持部分上诉理由成立，应予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销陕西省定边县人民法院（2017）陕0825民初7166号民事判决；
二、由上诉人榆林慧通实业有限责任公司于本判决生效后五日内向被上诉人曹治广退还股本金99.9万元，并支付违约金（违约金从2014年10月21日起至股本金退还完毕之日止，按照月利率2%计算）；
三、由上诉人榆林慧通实业有限责任公司于本判决生效后五日内向被上诉人曹治广退还提成款991151元；
四、驳回被上诉人其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9150元，由上诉人榆林慧通实业有限责任公司负担8000元，由被上诉人曹治广负担1150元。二审案件受理费35580元，由上诉人榆林慧通实业有限责任公司负担31000元，由被上诉人曹治广负担4580元。
本判决为终审判决。
审 判 长 柳 强
审 判 员 高 清
代理审判员 王伟云
二〇一八年九月三日
书 记 员 王会巧