湖南省张家界市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）湘08刑终53号
原公诉机关湖南省张家界市永定区人民检察院。
上诉人(原审被告人)吴成军，曾用名吴成君，化名“刘铭”、“胡健”、“胡经理”、“胡部长”，男，1969年6月26日出生，汉族，大专文化，无业，户籍所在地湖南省怀化市鹤城区，住怀化市鹤城区。因犯诈骗罪，于2000年10月9日被上海市黄浦区人民法院判处有期徒刑四年六个月；因犯盗窃罪，于2009年10月27日被重庆市涪陵区人民法院判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币五万元，2017年3月16日刑满释放。因涉嫌诈骗犯罪，2017年10月1日被张家界市公安局永定分局刑事拘留，同年10月31日被逮捕。现羁押于张家界市看守所。
原审被告人缪炳坤,化名“缪坤”，男，1967年11月23日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地湖南省怀化市鹤城区，住怀化市鹤城区。因犯合同诈骗罪，于2006年2月27日被江西省萍乡市中级人民法院判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币十万元，2014年5月28日刑满释放。因涉嫌诈骗犯罪，2017年10月15日被张家界市公安局永定分局刑事拘留，同年10月31日被逮捕。现羁押于张家界市看守所。
湖南省张家界市永定区人民法院审理湖南省张家界市永定区人民检察院以张定检公诉刑诉[2018]157号起诉书指控原审被告人吴成军、缪炳坤犯诈骗罪一案，湖南省张家界市永定区人民法院于2018年5月29日作出(2018)湘0802刑初163号刑事判决。原审被告人吴成军不服，提出上诉。湖南省张家界市永定区人民法院于2018年6月26日将案卷移送至本院，本院同日受理，并依法组成合议庭。经过阅卷，讯问上诉人及原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2017年7月7日，被告人吴成军化名“刘铭”，以采购酒店用品为借口，骗取被害人张某钱款人民币2900元。2017年7月26日至2017年7月29日，被告人吴成军、缪炳坤伙同他人，以采购酒店用品为借口，骗取被害人覃某1钱款共计人民币150000元。上述事实，有书证、被害人张某、覃某1的陈述，证人杨某、钟某、覃某2、舒某的证言，被告人吴成军、缪炳坤的供述与辩解等证据证明。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条、第五十二条之规定，判决：一、被告人吴成军犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。二、被告人缪炳坤犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元。三、责令被告人吴成军退赔被害人张某经济损失人民币2900元。四、责令被告人吴成军、缪炳坤退赔被害人覃某1经济损失人民币124000元。
上诉人吴成军上诉称：1.其姐姐吴某主动将其用犯罪所得购买的牌照为豫Ｒ×××××的一辆二手小汽车退给公安机关，系其主动退赔，应对其从轻处罚。2.其不是主犯。3.其配合办案机关侦查，提供缪炳坤等人的线索，且如实供述其罪行，当庭认罪认罚，原审判决量刑过重。
经审理查明：
2017年7月7日，吴成军化名“刘铭”，谎称其系太平洋建设集团酒店用品的采购人员，假借采购酒店用品为由，在吉首市骗取被害人张某钱款人民币2900元。
2017年7月下旬，吴成军、缪炳坤伙同杨某、李某（另案处理）来到张家界市城区合谋实施诈骗。吴成军通过钟某认识了做酒店用品生意的被害人覃某1，遂化名为“胡健”，谎称其是张家界冠君涉外旅游大饭店的采购人员，缪炳坤化名为“缪坤”，谎称其是张家界海外旅游集团副总，谎称杨某为公司财务人员,以采用酒店用品为借口,于2017年7月26日至2017年7月29日，吴成军、缪炳坤共骗取被害人覃某1钱款人民币150000元。事后，吴成军用诈骗所得钱款购买了一辆牌照为豫Ｒ×××××大众帕萨特的二手小轿车。2017年9月30日，吴成军在贵州省镇原县日月大酒店被抓获归案。2017年10月14日，缪炳坤在江西省南昌市西湖区洪都无线电厂被抓获归案。
另查明，2017年10月3日，公安机关从吴成军身上扣押了现金人民币15760元。2017年12月27日，公安机关将被告人吴成军在中国邮政储蓄银行股份有限公司湖南省怀化市鹤洲路营业所开户的62×××65账户内资金47460元予以冻结。2017年10月15日，缪炳坤给被害人覃某1退赔人民币26000元。2017年10月31日，公安机关从吴成军的姐姐吴某处依法扣押牌照为豫Ｒ×××××大众帕萨特的二手小轿车。
上述事实，有经原公诉机关举证，原审法庭组织质证并经认证的下列证据证明：
1.抓获经过：证明吴成军于2017年9月30日在贵州省镇原县日月大酒店被抓获。缪炳坤于2017年10月14日在江西省南昌市西湖区洪都无线电厂被公安机关抓获。
2.扣押决定书、扣押物品文件清单、协助冻结财产通知书及张家界市公安局永定分局涉案财物接受保管收据、湖南省非税收入一般缴款书证明：2017年10月3日，公安机关依法扣押吴成军现金15760元。2017年10月31日，公安机关依法扣押犯罪嫌疑人吴成军使用赃款购买的车牌号为豫Ｒ×××××大众帕萨特黑色小轿车一辆；2017年12月27日，公安机关依法将吴成军持有的62×××65账号中的资金予以冻结。
3.银行交易明细清单载明：被害人覃某1的尾号为4103的中国银行卡于2017年7月27日存入人民币50000元，次日支出48000元；于2017年7月29日该卡存入100000元，同日分别支出48000元、4000元、100元、500元、10000元、5000元；于2017年7月30日分别支出33000元、1400元。
4.证人杨某的证言：2017年7月左右的一天，她和缪炳坤、“老吴”、“兵兵”四个人从吉首来到张家界，住在汽车站附近的一个宾馆，缪炳坤、“老吴”、“兵兵”三个人天天往外面跑。一天中午，“老吴”打电话叫缪炳坤看一下正在装修的宾馆。缪炳坤和她一起到了“老吴”讲的宾馆，“老吴”带了一个卖酒店用品的男人到宾馆，然后称呼缪炳坤为“缪总”，缪炳坤当时应了一声。之后大家就各自看各自的。第二天早上，“老吴”跑到她和缪炳坤的房间，要缪炳坤充当“老吴”的老板，要她充当财务，说要买酒店用品。当天中午，她和缪炳坤、“老吴”、“兵兵”四人乘坐“老吴”在租车行里租的车子到了卖酒店用品的男人的店子里。“老吴”等人和该男子在办公室里面谈，大概半小时后，她们就离开了该店。两天后的一天早上，“老吴”给她一张户名叫覃某1的银行卡，叫她到银行去取钱，并交代在柜台上一次性不要取超过5万元，再到自动取款机上取一部分钱。她在永定区步步高旁边的中国银行的柜台取了49000元现金，随后在该银行的自动取款机上取了19600元。取完钱之后她把银行卡和钱全部都交给了“老吴”。没过多久，她们离开了张家界市来到慈利县个宾馆住下，“老吴”又安排“兵兵”到银行取了一次钱。第二天，她们四人坐车去了长沙，“老吴”在长沙买了一辆黑色的小轿车，之后她们四人便开着“老吴”买的车回到怀化，大家便分开了。
5.证人覃某2的证言：2017年7月26日，覃某2接到永定区冠君房地产有限责任公司办公室电话说有人租车，叫覃某2下午跑车。后覃某2驾驶牌号湘Ｇ×××××的白色丰田汽车到大成山水酒店大门口接到一个年轻男子、一个自称“苗某”的男人、一个中年女性及一个中年男性。覃某2先送四人到永定区原水利宾馆附近，四人下车后走进了附近一家销售酒店用品的店里，后又将四人送到永定区电影院旁的梅尼超市附近，再来到永定区南庄某老党校附近，四人下车后进了一家酒店用品专卖店，后覃某2将四人送回大成山水酒店。
6.证人舒某的证言：2017年7月7日下午，一名叫“刘铭”的男人到春秋酒店用品店,自称是太平洋建设集团负责酒店用品店采购的人员，给她留了电话号码要与老板张某联系。7月8日，张某和“刘铭”联系谈生意，“刘铭”称太平洋建设集团有一批标的约200万元的酒店用品要采购，叫张某制作了两份标书，要求每一份标书办一张银行卡，每张银行卡存2万元作为保证。后以她的名字办理了一张银行卡，不久便发现卡里面存2万元钱已被人转走2900元，随即用手机将银行卡冻结了。
7.被害人覃某1的陈述：2017年7月21日，他经朋友介绍认识一名自称“胡健”要采购酒店用品的人。当天下午四点多钟，他在自己位于永定区南庄某开的酒店用品店里见到“胡健”和“李某”两个人。这两个人表示想要购买260万元的酒店用品。7月23日早上，“胡健”、“李某”带他和他朋友一起来到了永定区官黎某中心油库附近的冠君涉外旅游大饭店的工地上，“胡健”说这个是海外旅游集团和冠君合作的大饭店，饭店的装修由冠君公司来做，“胡健”、“李某”负责采购酒店用品。在工地上参观时，经“胡健”介绍，他认识了自称是海外旅游集团的副总经理“缪总”以及一名女财务。7月26日下午四点多钟，“胡健”、“李某”、“缪坤”以及女财务一起到他的店子里参观。7月26日晚上，“胡健”电话约他出来在永定区官黎某威尼斯水会碰面，“胡健”说“缪坤”已经到他店里看了，建议他给副总打点一下，送点红包，好让他做这单生意。他问“胡健”需要送多少钱的红包。“胡健”说最少5万元，他同意了。7月27日晚上，他和“胡健”、“缪坤”相约永定区月亮湾附近的八马茶楼喝茶，他还喊了一个酒店用品的生产厂家的老板一起，四人一起谈论这笔生意。后来他开车送“胡健”、“缪某1”回到大成山水酒店门口，他在“胡健”下车后，将一条和天下烟、一盒茶叶、一张存有5万元的尾号为2403的中国银行储蓄卡送给了“缪坤”。之后他和“缪坤”一起在大成山水酒店的一楼大厅向“缪坤”争取生意，并承诺愿意给“缪坤”30万元的好处费。“缪坤”听后就答应将这笔生意交给他做，还提出要他在签合同之前再给10万元，签完合同之后再给10万元，生意做完以后再给5万元。他们口头上约定好，他就离开了。2017年7月28日晚，他和“胡健”一起吃完饭，接到了“缪坤”的电话说事情已经安排好了，准备在2017年8月3号开标，标底是260万元，让他准备好资料，到时候保证让他中标，还要他再往之前的银行卡里存10万元。7月29日早上，他通过网银转入10万元。后来他和这四个人失去了联系，他拨打“胡健”和“缪坤”的手机号码，一直都无法接通。他感觉被骗了，就与朋友一起到冠君公馆去核实，发现没有海外旅游和冠君合作的事，于是就报警了。
8.被害人张某的陈述：2017年7月7日，他公司副总舒某接待了一名叫“刘铭”的人，“刘铭”自称是太平洋建设集团负责酒店采购的。7月8日上午，“刘铭”一个人来到他公司说太平洋建设集团在湘西自治州移动公司旁边有一个新建的酒店要酒店客房内的用品，并表示如果生意谈成，要百分之十的提成。之后，“刘铭”多次与他商量酒店用品报价的问题。7月11日，“刘铭”要求他将报价单改成投标书进行投标。7月12日18时许，“刘铭”要他去太平洋建设集团总部，他一个人开车去了吉首市寨阳乡马坳村太平洋建设集团，他和“刘铭”汇合后，“刘铭”带他进集团办公楼三楼的一间办公室坐了一会儿，然后“刘铭”把他带出了办公室。之后，“刘铭”和一个二十多岁的小伙子一起坐他的车。途中，“刘铭”给一个好像是太平洋建设集团的负责人打电话要求那人在他投标过程中加以照顾。7月14日，“刘铭”要他进行围标，做两份投标书，还要他以舒某和他的名义开两张银行卡，每张卡内存入两万元钱作为工程保证金，如果投标成功了，这笔钱由太平洋建设集团进行验证。随后，他按照“刘铭”的要求，开办了一张户名为张某的尾号为8773的银行卡和一张户名为舒某的尾号为0212的银行卡，两张卡各存入两万元钱。办完卡没多久，舒某的那张卡内的保证金出现支付2900元的情况。他就叫舒某冻结自己卡内的剩余现金，他又给“刘铭”打电话说保证金有支付的情况，他要先冻结这笔钱，“刘铭”也让他先冻结钱。7月17日，他到太平洋建设集团核实集团有无酒店采购的事以及有无“刘铭”这个人时，发现自己被骗了。
9.现场指认笔录及指认照片：2017年10月22日，在见证人的见证下，吴成军对其实施诈骗的地点进行了指认。
10.辨认笔录：被害人覃某1分别辨认出自称“胡健”的男子系吴成军，自称“缪坤”的男子系缪炳坤，李某；缪炳坤辨认出被害人覃某1、同案犯吴成军、杨某、李某；杨某分别辨认出外号叫“老吴”的男子系吴成军、缪炳坤、外号叫“兵兵”的男子系李某；钟某辨认出姓“胡”的男子系吴成军；覃某2辨认出2017年7月26日租车坐在副驾驶并给其租车钱的男子系吴成军；张某、舒某分别辨认出自称“刘铭”的男子系吴成军；覃某1辨认出与缪炳坤一起的女财务人员系杨某；吴成军分别辨认出被害人覃某1、同案犯缪炳坤、李某。
11.退款说明及收条：2017年10月15日，缪炳坤给被害人覃某1退还赃款人民币26000元。
12.刑事判决书及释放证明：吴成军因犯盗窃罪,于2009年10月27日被重庆市涪陵区人民法院判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币五万元，2017年3月16日刑满释放。缪炳坤因犯合同诈骗罪，于2006年2月27日被江西省萍乡市中级人民法院判处有期徒刑十三年，2014年5月28日刑满释放。
13.户籍资料证明：吴成军、缪炳坤的身份信息。
吴成军、缪炳坤对其犯罪事实供认不讳。
关于上诉人吴成军提出其姐姐吴某主动将其用犯罪所得购买的牌照为豫Ｒ×××××的一辆二手小汽车退给公安机关，系其主动退赔，应对其从轻处罚的上诉理由。经查，吴成军到案后，公安机关对其诈骗的犯罪事实予以侦查，掌握其将诈骗所得款项购买了一辆二手小汽车，公安机关遂根据侦查线索，从吴成军的姐姐吴某处扣押该辆小汽车，并非吴成军主动退赔。故其提出的该上诉理由与查明的事实不符，本院不予采纳。
关于上诉人吴成军提出其不是主犯的上诉理由，经查，吴成军、缪炳坤的庭前供述、证人杨某的证言以及被害人覃某1的陈述等证据均能够证明吴成军在本案犯意的提起、受害对象的选定、具体分工、实施诈骗、分赃等过程中，均起主要作用，系主犯，应当按其参与的全部犯罪处罚，故其提出的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人吴成军提出其配合办案机关侦查，提供同案犯缪炳坤等人的线索，且如实供述其罪行，当庭认罪认罚，原审判决量刑过重的上诉理由，经查，吴成军归案后如实供述其与缪炳坤共同犯罪的事实，不构成立功，且原判在量刑时已充分考虑其如实供述、认罪悔罪等情节，并已对其从轻处罚，原审判决量刑并无不当。故其提出的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人吴成军、原审被告人缪炳坤伙同他人，以非法占有为目的，采取捏造身份、虚构事实的手段，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。吴成军、缪炳坤系共同犯罪，在共同犯罪中，吴成军起主要作用，系主犯；缪炳坤起次要作用，系从犯，依法可以从轻处罚。吴成军、缪炳坤二人曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均系累犯，依法应从重处罚。缪炳坤已退还部分赃款，可从轻处罚。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定性准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 明
审 判 员 涂明珠
审 判 员 张 晓
二〇一八年七月二十六日
法官助理 陈劲兵
书 记 员 龚姣英
附相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。