宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）兴民初字第450号
原告（反诉被告）赵雪鹏，男，1949年12月12日出生，汉族，农民，住宁夏回族自治区银川市兴庆区
委托代理人赵春，系原告女儿，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。
被告（反诉原告）宁夏星亚达建筑工程有限责任公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区。
法定代表人徐建辉，该公司总经理。
委托代理人劳丽娜，宁夏永合律师事务所律师。
被告宁夏海利达房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区。
法定代表人王海，该公司董事长。
委托代理人任欲晓，宁夏永合律师事务所律师。
原告赵雪鹏与被告宁夏星亚达建筑工程有限责任公司（以下简称“星亚达公司”）、宁夏海利达房地产开发有限公司（以下简称“海利达公司”）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2013年1月5日立案受理后，被告星亚达公司在答辩期间对原告赵雪鹏提起反诉，本院依法组成合议庭于2013年3月7日公开开庭进行了合并审理。原告赵雪鹏，被告星亚达公司委托代理人劳丽娜、被告海利达公司委托代理人任欲晓到庭参加诉讼。2013年4月3日，本院组织原、被告就双方新提交的证据进行了质证。2013年6月17日，原告申请调取证据，本院扣除调取证据审限10天，因案情复杂，2013年7月12日经本院院长批准延长审限三个月，后原告认为被告星亚达公司提交的记账凭证系虚假凭证，申请本院将案件移送至公安机关，本院于2013年9月12日中止了对本案的审理，后因公安机关不予受理，本院继续审理，并于2014年5月16日组织原、被告对双方补充提交的证据进行了质证。本案现已审理终结。
原告赵雪鹏诉称，2006年5月6日，被告星亚达公司将被告海利达公司开发建设的燕兴花园20#楼工程转包给原告进行施工，双方签订了《工程承包协议书》。由于开发公司资金不到位，致使该工程2007年11月份才交工。经原告与被告海利达公司预算科于2009年11月份结算，审定该工程总造价为3536740.21元，结算定案单在被告海利达公司预算科。后经原告与二被告对账，对账单显示截止2010年6月，二被告扣除原告材料款和支付现金共计3363603.83元，下欠173136.38元工程款未付。经原告多次催要，被告一直拖延未付，故诉至法院，请求判令：1、被告星亚达公司支付原告工程款173136.38元，利息45678元，共计218814.38元；2、被告海利达公司对上述欠款承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由被告承担。
被告星亚达公司辩称，被告对原告陈述的施工事实没有异议，但原告称被告欠付工程款并无故拖延支付与事实不符，被告已超付原告工程款3153.97元，故原告所诉的173136.38元工程款及利息45678元不能成立。2006年，被告承建了由海利达公司开发的大新乡安置区工程。2006年5月16日，被告将大新乡安置区20#楼施工图纸范围内的土建、水、暖、电等工程内容分包给原告进行施工，并与原告签订了一份《工程承包经营协议书》，对工程工期、承包范围、结算方式、工程款的支付等内容进行了具体约定。上述工程完工后，原告与被告于2009年10月30日对该工程进行了决算，确认该工程决算价为3536740.71元。经核算，原告已从被告处领取工程款共计3540060.48元，被告已超付原告3153.97元。被告星亚达公司并提起反诉，请求判令赵学鹏返还超付工程款3153.97元，并承担反诉案件受理费。
被告海利达公司辩称，被告海利达公司不应当承担本案的民事责任。一、海利达公司与原告不存在任何法律上的权利义务关系，海利达公司与星亚达公司签订的《建设工程施工合同》，与原告无任何关系，因此原告起诉被告海利达公司主体不适格。二、本案不能适用《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案的当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，该规定实际上突破了合同相对性的原则，但它是有限突破，而不是无限突破。适用上述条款规定，必须符合两个条件：1、实际施工人的合同相对方破产、下落不明；2、施工总承包合同及所有下手转包、违法分包合同均无效。本案显然不符合上述两个条件，被告海利达公司与被告星亚达公司都独立存在，没有下落不明的情况，海利达公司与星亚达公司之间的合同是有效合同，不是无效合同。综上，请求法院驳回原告对被告海利达公司的诉讼请求。
反诉被告赵雪鹏辩称，星亚达公司称我已领取工程款3540060.48元不属实，且已超付工程款3153.97元不成立。海利达公司开发的大新镇燕兴花园20#住宅楼工程决算审定价为3536740.21元，理应扣除税金3.4%，管理费3%，两项合计扣6.34%。在2006年7月至2011年6月期间，星亚达公司共计向我付款10笔，合计付款数额为1940000元（不含2011年6月10日的工程款184400元）。当时每付一笔款项时，反诉原告就用现金支票扣回税金、管理费、保证金等，共计扣款180418.38元。后双方结算时，星亚达公司又将税金、管理费重复在工程中予以扣除，星亚达公司的账面上显示我已收到工程款2124400元，实际上我只收到2036842.11元。2011年11月3日，星亚达公司退回我涉案工程农民工保证金35800元，包含在上述2036842.11元中。
经审理查明，2006年5月10日，二被告签订《建设工程施工合同》一份，约定：海利达公司将其开发建设的位于银川市兴庆区大新镇政府北侧大新乡安置区20#楼的土建、水暖、电等全部工程承包给星亚达公司施工，合同价款为2954700元整。后星亚达公司将上述工程转包给原告施工，双方于2006年5月16日签订《工程承包经营协议》一份，合同第五条就工程的承包范围、结算方式、工程款支付约定如下：1、星亚达公司以土建工程审定后的预算定额直接费的12.35%，环境保护费0.11%，安全施工费0.93%，文明施工费1.98%，合计为定额直接费15.73%计算给原告。安装工程按定额人工费的49.11%计取，不再计取其他费用。人工费按20%调整，不计取劳保基金。2、原告按工程总造价的3%，向星亚达公司上缴管理费用，其余按协议约定支付。……。4、工程承包范围为工程合同中约定的内容。5、工程承包方式：包工包料。6、甲方供材料为：水泥、砖、配电箱、石材、瓷砖、石子、砂子，价格随行就市，不高于市场价。8、水、暖、电的主材甲方供应到现场，给乙方5%的采保费。9、付款方式：工程施工到二层封顶甲方向乙方支付第一笔工程款，按已完工作量的65%支付，以后每月按工程进度的60%拨付工程款，工程竣工拨付到总工程款的90%……，星亚达公司根据工程合同扣除工程总造价的5%作为保修费，保修期满后结清，其余5%工程款工程验收合格后一年后付清。合同第十条并约定：“向政府有关部门交纳的农民工工资保证金，根据工程合同约定，甲、乙双方必须按期按各自的比例上交”。合同签订后，原告依约进行了施工，并于2008年8月30日将涉案工程的施工技术资料交给被告海利达公司工程科员工韩丽。2009年3月31日，星亚达公司与海利达公司就涉案工程进行了结算，结算价款为3812574.52元，海利达公司提交的付款凭证显示已付清星亚达公司该工程全部工程款，星亚达公司也认可海利达公司已付清全部工程款。2009年10月30日，原告与被告星亚达公司进行了决算，决算价款为3536740.71元。原告认可星亚达公司自2006年7月至2011年6月期间，扣除税金、管理费、农民工保证金及其他费用后，共计向原告支付工程款3363603.83元（包括现金和抵顶的材料款），剩余173138.38元未付。2011年9月28日，原告因农民工保证金将二被告诉至本院，经本院审理后，作出（2011）兴民初字第4549号民事调解书，确定由被告星亚达公司于2011年11月前退还原告农民工保证金45800元，包括该工程的农民工保证金35800元。后被告星亚达公司将该工程的农民工保证金35800元退还原告。2014年5月16日，本院就本案再次组织原、被告质证时，原告确认其诉请的173138.38元工程款就是指被告星亚达公司重复扣取的税金、管理费及农民工保证金，对于农民工保证金35800元因被告星亚达公司已付，应从诉请中予以扣除。被告星亚达公司在质证时，认可在给原告支付工程款时，使用现金支票的形式重复扣取了原告的税金和管理费共计135524元，另还应扣取原告应承担的水费3173.14元、电费6896.24元、环境检测费3750元，为此星亚达公司提交了有原告女儿赵春签字的水电费凭证及收据。
上述事实，有原告提交的《工程承包经营协议》、收条、中国工商银行进账单、原始单据整理单、收款收据、抵房申请表、民事调解书，被告星亚达公司提交的《工程承包经营协议》、工程决算定案单、付款凭证、水、电费单及收据，被告海利达公司提交的《建设工程施工合同》、工程结算单、结算表、付款明细及原、被告当庭陈述在卷为凭，予以证实，经庭审质证及本院审查，具有证明力，可以采信。
本院认为，原告系未取得建筑施工企业资质的个人，其与被告星亚达公司签订的《工程承包经营协议》应为无效合同，鉴于原告施工工程已投入使用，故原告可以要求被告星亚达公司参照合同约定支付工程价款。原告诉请被告支付重复扣取的税金、管理费及农民工保证金共计173136.38元，因原告认可本案农民工保证金35800元被告星亚达公司已返还原告，扣除该笔款项后，被告星亚达公司应支付原告工程款137336.38元。庭审中，被告星亚达公司认可重复扣取原告的税金、管理费共计135524元，其他所扣款项系原告应承担的水电费和环境监测费。因被告星亚达公司提交的2008年4月9日的收据显示，在星亚达公司向原告付款10万元时，已将环境监测费3750元予以扣除，不应当再扣除环境监测费3750元，故该笔环境监测费被告星亚达公司应当返还原告。现被告星亚达认可的重复扣取的税金、管理费135524元加上环境监测费3750元为139274元，而原告诉请未付工程款173136.38元减去被告星亚达公司已返还的农民工保证金35800元后为137336.38元。庭审中，原告称被告扣取的税金、管理费比例为7.2%，按照合同约定管理费为3%，税金国家规定为3.3485%，被告扣取比例过高，应将高出比例的部分予以返还原告，但经本院询问原告是否增加或变更诉讼请求时，原告表示不增加诉请，故本院确认故被告星亚达公司支付原告的工程款为137336.38元。因星亚达公司尚欠付原告工程款，不存在超付工程款的事实，故对被告星亚达公司的反诉请求，本院不予支持。原告诉请的工程款利息，因双方合同约定工程竣工支付90%的工程款，扣留5%保修费，剩余5%工程款于工程竣工验收合格后一年付清，现双方均未提交涉案工程竣工验收合格的相关证据，对星亚达公司应付工程款的时间本院无法确定，原告与星亚达公司的结算日期为2009年10月30日，故本院按照中国人民银行同期贷款利率支持原告从2009年11月1日起至本判决确定的付款之日止的利息。原告诉请被告海利达公司承担连带付款责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人只是在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，因海利达公司就涉案工程已经与被告星亚达公司结算并付清了工程价款，故被告海利达公司不应承担付款责任。对原告的该项诉请，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：
一、被告宁夏星亚达建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起七日内支付原告赵雪鹏工程款137336.38元及利息；
二、驳回原告赵雪鹏对被告宁夏海利达房地产开发有限公司的诉讼请求；
三、驳回反诉原告宁夏星亚达建筑工程有限责任公司的诉讼请求。
如果被告宁夏星亚达建筑工程有限责任公司未按本判决指定的期间履行还款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费4582元，由原告赵雪鹏承担1000元，由被告宁夏星亚达建筑工程有限责任公司负担3582元（被告宁夏星亚达建筑工程有限责任公司负担部分原告已预交，被告随同上述款项一并给付原告）；反诉案件受理费25元，由反诉原告宁夏星亚达建筑工程有限责任公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。
审 判 长 白 梅
人民陪审员 李素霞
人民陪审员 白 莉
二〇一四年七月二日
书 记 员 唐 伟
附：本案适用的相关法律条文
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。