湖南省湘潭市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）湘03行终7号
上诉人（原审原告）彭湘平，女，1965年1月9日出生，汉族，湘乡市人，无业。
上诉人（原审原告）李洋，女，1988年5月14日出生，汉族，湘乡市人，职业，系原告彭湘平之女。
上诉人（原审原告）李双杰，男，1995年4月16日出生，汉族，湘乡市人，学生，系原告彭湘平之子。
三上诉人委托代理人陈谷丰，湖南玉宇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）湘潭市人力资源和社会保障局。
法定代表人陈铁平，局长。
委托代理人郑辉，系湘潭市人力资源和社会保障局政策法规信访科主任科员。
委托代理人盛正，系湘潭市人力资源和社会保障局工伤保险科科长。
原审第三人湖南金园物业发展有限公司。
法定代表人周水清，总经理。
委托代理人赵芙蓉，女，1981年7月31日出生，汉族，湘潭县人，住湘潭县谭家山镇紫竹居委会87号，系原审第三人人力资源科科长。
上诉人彭湘平、李洋、李双杰因与被上诉人湘潭市人力资源和社会保障局工伤认定申请不予受理决定一案，不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2015）岳行初字第73号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人彭湘平、李洋、上诉人委托代理人陈谷丰，被上诉人湘潭市人力资源和社会保障局的委托代理人郑辉、盛正，原审第三人的委托代理人赵芙蓉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，本案三原告系本案第三人湖南金园物业发展有限公司员工李鹊的配偶和子女，李鹊系原湘乡市百货公司退休人员，于2014年3月在湘乡市社会养老保险管理服务局办理退休审批手续，享受月基本养老金1799.28元。2014年7月4号，李鹊与湖南金园物业发展有限公司签订劳动合同书，任职工程部。因湖南金园物业发展有限公司人员流动性比较大，以每月定额的方式为在职员工缴纳工伤保险费。2015年5月7日上午9:30许，李鹊在单位参加会议过程中，突感身体不适，经送医院抢救无效于次日凌晨死亡。当日，湖南金园物业发展有限公司向被告提出工伤认定申请。被告接到申请后认为：李鹊死亡的时间为2015年5月8日，而李鹊已于2014年3月办理了退休审批手续，已经享受了养老保险待遇。按照湘劳社证字[2004]20号文件规定，用人单位聘用的离退休人员或已达到法定退休年龄的人员因工作受到事故伤害时，不适用《工伤保险条例》和《湖南省实施<工伤保险条例>办法》，决定不予受理。三原告不服，认为公民获得劳动报酬，并享受工伤保险待遇是公民的基本权利，李鹊在湖南金园物业有限公司工作时51岁，签订了正式劳动合同，在工作时间和工作岗位，履行职责时突发疾病48小时之内抢救无效死亡，符合《工伤保险条例》关于视为工伤的条件。理应认定为工伤，遂向法院提起诉讼。
原审认为，国务院《工伤保险条例》对认定工伤、视同工伤的情形作了严格的限定。原湖南省劳动和社会保障厅《关于工伤保险工作若干问题的意见》（湘劳社政字〔2004〕20号）规定，用人单位聘用的离退休人员或已达到法定退休年龄的人员，及在用人单位实习的学生因工作受到事故伤害时，不适用国务院《工伤保险条例》和《湖南省实施<工伤保险条例>办法》,其待遇可按双方约定或相应法律、法规解决。李鹊2014年3月已在湘乡市社会养老保险管理服务局办理退休审批手续，享受养老保险待遇。第三人湖南金园物业发展有限公司与李鹊虽然签订了劳动合同，但按照最高人民法院司法解释精神，已经享受职工基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者与现用人单位之间的用工关系，按劳务关系处理。故李鹊与用人单位形成的是以劳动关系为名的劳务关系，不受《劳动合同法》的调整；认定工伤的前提是职工与用人单位之间存在劳动关系，李鹊与第三人之间形成的是用工关系，不属于《国务院工伤保险条例》调整的劳动关系范畴。李鹊再就业中受到事故伤害，可通过民事赔偿途径获得救济。故原告主张李鹊在第三人湖南金园物业发展有限公司工作时51岁，签订了正式的劳动合同，在履行工作职责时突发疾病在48小时之内抢救无效死亡，符合工伤保险条例视同工伤的情形的观点法院不予支持。被告作出的《工伤认定申请不予受理决定》，事实清楚、证据确凿、程序合法、适用法律、法规正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回原告彭湘平、李洋、李双杰的诉讼请求。案件受理费免收。
彭湘平、李洋、李双杰不服该判决，向本院提起上诉称，李鹊于2014年3月办理了退休手续，后与原审第三人签订了劳动合同，于2015年5月在原审第三人处因履行工作职责突发疾病死亡，且原审第三人为李鹊参保了工伤保险，对这一基本事实，上诉人、被上诉人以原审第三人均无异议，一审法院亦予以了确认，但一审法院适用法律错误，被上诉人不予受理工伤认定的依据是湖南省劳动和社会保障厅湘劳社改字[2004]20号《关于工伤保险工作若干问题的意见》，此规范性文件是2004年颁布施行，作出五年后自动失效，到目前已废止。另外，根据最高人民法院[2007]行他字第6号、第10号答复，离退休人员受聘现工作单位，现工作单位已经为其缴纳工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。请求二审法院撤销原判并依法改判。
被上诉人湘潭市人力资源和社会保障局答辩称，一、李鹊系已办理了提前退休手续的退休人员，并未参加工伤保险。根据湘乡市社会养老保险管理服务局出具的证明确定，李鹊已于2014年3月办理了退休审批手续，已经开始享受养老保险待遇。原审第三人在办理工伤保险参保手续时，我市工伤保险参保告知书上已明确告知：已正式办理离退休手续的人员（包括因病、特殊工种提前退休的人员）不能纳入工伤保险参保范围，原审第三人已签字确认过。因此李鹊不属于我市工伤保险参保人员。二、按照《劳动合同法实施条例》（国务院令第535号）第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2010〕12号）第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。因此李鹊与湖南金园物业发展有限公司不存在劳动关系。三、按照原劳动和社会保障厅《关于工伤保险若干问题的意见》（湘劳社政字[2004]20号）文件规定，用人单位聘用的离退休人员或达到法定退休年龄的人员因工作受到事故伤害时，不适用《工伤保险条例》和《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》，其待遇可按双方约定或相应法律、法规解决。综上所述，答辩人作出的《工伤认定申请不予受理决定》认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，一审判决认定事实清楚，本院依法予以确认。
本院认为，中华人民共和国人力资源和社会保障部令第8号《工伤认定办法》第六条规定：“提出工伤认定申请应当填写《工伤认定申请表》，并提交下列材料：（一）劳动、聘用合同文本复印件或者与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）、人力关系的其他证明材料；（二）医疗机构出具的受伤后诊断证明书或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。”第七条规定：“工伤认定申请人提交的申请材料符合要求，属于社会保险行政部门管辖范围且在受理时限内的，社会保险行政部门应当受理。”本案中，原审第三人申请工伤认定，填写了工伤认定申请表，提供了金园物业发展有限公司与李鹊签订的《劳动合同书》及医疗诊断证明书等相关证明材料，已完成了举证责任，且是在受理时限内，符合工伤认定申请的受理条件。湘潭市人力资源和社会保障局作出的[2015]006号《工伤认定申请不予受理决定书》，适用法律不当，理由不能成立。综上，一审适用法律错误，处理不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项、第八十九条第一款（二）项、第二款之规定，判决如下：
一、撤销湘潭市岳塘区人民法院（2015）岳行初字第73号行政判决；
二、撤销湘潭市人力资源和社会保障局所作的[2015]006号《工伤认定申请不予受理决定书》，责令湘潭市人力资源和社会保障局重新作出行政行为。
案件受理费本院决定予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄在强
审 判 员 周智湘
代理审判员 康 婷
二〇一六年四月五日
代理书记员 马镌文
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
（二）适用法律、法规错误的；
（三）违反法定程序的；
（四）超越职权的；
（五）滥用职权的；
（六）明显不当的。
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。