江苏省兴化市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）泰兴刑初字第544号
公诉机关兴化市人民检察院。
被告人李某甲，兴化市某甲有限公司法定代表人。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2014年5月7日被兴化市公安局刑事拘留，同年6月13日以涉嫌犯非法经营罪被批准逮捕，同日由该局执行。现羁押于兴化市看守所。
辩护人陈来新，江苏骥行律师事务所律师。
被告人李某乙，兴化市某甲有限公司职工。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2014年5月8日被兴化市公安局刑事拘留，同年6月13日以涉嫌犯非法经营罪被批准逮捕，同日由该局执行。现羁押于兴化市看守所。
辩护人吴潮民，江苏东南律师事务所律师。
辩护人殷炳荣，江苏天庭律师事务所律师。
兴化市人民检察院以兴检诉刑诉（2014）554号起诉书指控被告人李某甲、李某乙犯非法经营罪，于2014年11月10日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序后转为普通程序，并组成合议庭，公开开庭审理了本案，兴化市人民检察院指派检察员朱木之出庭支持公诉。被告人李某甲及其辩护人陈来新，被告人李某乙及其辩护人吴潮民、殷炳荣到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2005年，被告人李某甲、李某乙及李某丙合伙成立兴化市某乙畜禽肉类加工厂，在未取得生猪定点屠宰证书、生猪定点屠宰标志牌的情况下，非法从事生猪屠宰销售。2009年12月，兴化市某乙畜禽肉类加工厂更名为兴化市某甲有限公司（以下简称某甲公司），该公司实际由被告人李某甲经营，被告人李某甲仍在未取得生猪定点屠宰证书、生猪定点屠宰标志牌的情况下，非法从事生猪屠宰销售，被告人李某乙帮助被告人李某甲购进生猪。2014年1月1日至2014年5月6日间，共计屠宰销售猪肉47576公斤，销售价格为14元／公斤，非法经营数额合计人民币666064元。
为支持上述指控，公诉机关当庭出示并宣读的相关证据有：被告人李某甲、李某乙的供述；证人顾某、杨某甲、施某等人的证言笔录；书证：责令关闭通知书、兴化市工商局出具的企业注册登记表等，并据此认为被告人李某甲、李某乙的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任，且系共同犯罪。被告人李某甲在共同犯罪中起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款的规定，是主犯。被告人李某乙在共同犯罪中起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。案发后，被告人李某甲、李某乙如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。
被告人李某甲辩解非法屠宰系某甲公司的单位行为，并非个人的犯罪行为。
辩护人提出如下辩护意见：1、本案应认定为某甲公司单位犯罪。2、某甲公司非法经营数额刚过立案标准，对直接责任人李某甲应在有期徒刑五年以下就低量刑。3、被告人李某甲认罪、悔罪态度较好且自愿履行财产刑。4、当地政府及相关机构默认、支持的态度导致被告人对违法行为认识不足，其主观恶性较小，且当地类似企业均未被追究责任。综上，请求法庭对被告人从轻处罚并适用缓刑。
被告人李某乙对起诉指控的犯罪事实无异议，是否构成犯罪请求法庭审查。
辩护人提出被告人李某乙的行为不构成非法经营罪，理由如下：1、被告人李某乙主观上不具有非法经营的主观故意，也没有谋取非法利益的目的。2、某甲公司营业执照登记的业务范围包括生猪的购买和销售，李某乙购买生猪的行为未超出公司的经营范围也没有违反法律规定。3、本案无论是单位犯罪还是自然人犯罪，承担责任的主体只能是某甲公司及其法定代表人，不应当追究作为雇员的被告人李某乙的责任。
经审理查明：2009年12月份，被告人李某甲和李某乙共同出资成立某甲公司，在未取得生猪定点屠宰证书、生猪定点屠宰标志牌的情况下，一直非法从事生猪屠宰销售，某甲公司法定代表人为被告人李某甲并在案发前已实际由其一人经营，被告人李某乙帮助被告人李某甲购进生猪。2010年5月22日和2014年3月24日兴化市生猪屠宰管理办公室（以下简称兴化市生猪办）因某甲公司存在无屠宰资质从事生猪屠宰等问题，两次发文要求某甲公司自行关闭，但被告人李某甲一直未予关闭，2014年1月1日至2014年5月6日间，从某甲公司共计屠宰销售出猪肉47576公斤，销售价格为14元／公斤，非法经营数额合计人民币666064元，非法获利人民币23000余元。
案发后，被告人李某甲、李某乙如实供述自己的罪行并退出全部非法所得。
上述事实，有公诉人当庭宣读或出示，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、被告人的供述与辩解
（1）被告人李某甲的供述，证实2005年自己和兄弟李某丙、李某乙三人合伙成立兴化市某乙畜禽肉类加工厂，到2009年的时候李某丙退股，自己和李某乙出资设立某甲公司并作为法定代表人负责公司屠宰、加工、销售以及日常职工管理，不到一年李某乙撤股，留在厂里给自己打工，负责从农场购进生猪，每月拿三、四千块钱工资。公司主要进行生猪进货、屠宰、销售这三方面的业务，有营业执照，但没有生猪屠宰许可证，2014年之前由大营畜牧兽医站的工作人员驻场检验后出具手写的动物检疫合格证明，2014年由电脑出具检疫证明后，检疫人员检验后以兴缘畜禽肉类加工厂的名义开具动物检疫合格证明，电脑上以检疫员史某名字出具的合格证明实际上均是某甲公司销售的猪肉，2014年1月1日至2014年5月6日共销售167576公斤猪肉，价格根据市场行情会有波动，贵的时候7块多一斤，便宜的时候6块多一斤，平均价格在7元一斤，一头猪在100斤左右，平均一头生猪赚25元左右。但卖出去的这些猪肉中，有75000公斤是收的别人的白肉，平均销售价格是2元一斤，有45000公斤猪肉是收的别的市场小刀手的，销售平均价格是6元一斤，2014年2月份以来自己安排工人给生猪注河水，一天最多注水20几头，少的时候几头，也有的时候不注水，今年以来注水过400多头猪。公司经营期间两次收到兴化生猪屠宰办公室的责令关闭通知书，一次是2010年5月，一次是2014年3月，后经过协调都没有关闭。
（2）被告人李某乙的供述和辩解，证实2006年自己和兄弟李某丙、李某甲每人投资了六、七万元成立兴化市某乙畜禽肉类加工厂，2009年李某丙退股，自己和李某甲注册成立某甲公司，不到一年自己也撤股，公司主要的业务范围是生猪的进货、屠宰、加工以及销售，但没有屠宰许可证，是借用的有屠宰资质的兴缘畜禽肉类加工厂的资质，自己在某甲公司是给李某甲打工的，每月拿三、四千元工资，负责到上海农场把生猪进货回来交给李某甲，由他安排人屠宰和销售，生猪购买价格是上下波动的，贵的时候八、九块一斤，便宜的时候三、四块一斤，正常一次进30、50头生猪，多的时候进100多头，有时候天天进货，有时候隔个三、五天进一次。
2、证人证言
（1）证人顾某的证言，证实2013年春节后经朋友介绍到某甲公司做杂工，2014年2月份在老板李某甲的安排下和杨某甲一起给生猪注水，多的时候公司每天能卖100多头猪肉，少的时候30头左右，平均一天能卖十几条注水的生猪，某甲公司是李某乙和李某甲弟兄俩开的，具体情况不清楚，李某乙和李某甲两个人负责公司的日常管理，李某乙主要负责外出收购生猪。
（2）证人杨某甲的证言，证实某甲公司的法定代表人是李某甲，公司是李某甲和李某乙合伙开的，李某乙负责在外面收购生猪，2014年3月初在李某甲的安排下和顾某一起给生猪注河水，多的时候公司每天卖100头左右猪，少的时候20头左右，正常平均每天卖50头猪，平均一天卖10头左右注水的猪。
（3）证人施某的证言，证实某甲公司分别于2010年5月份和2014年3月份被兴化市生猪办责令关闭，2010年的通知是镇里和史某一起送达的，2014年是兴化市生猪办发给大营镇生猪屠宰管理办公室，然后由镇里发文给某甲公司。
（4）证人史某的证言，证实某甲公司是2005年6月份成立的，当时是李某乙、李某甲、李某丙三个人合伙经营，之后某甲公司交给李某甲负责并由其担任法定代表人，某甲公司没有屠宰资质，借用的是自己经营的兴缘畜禽肉类加工厂的屠宰许可证，兽医站派驻戴某和杨某乙轮流驻场检疫，2014年前都是手写的证明，最后签字的是戴某，今年以来证明改成电脑出具，只要有史某名字出具的合格证都是从某甲公司销售的猪肉。某甲公司在经营期间被责令关闭过两次，2010年的通知书是其到厂里送给李某甲的，2014年的通知书是李某甲到大营镇生猪屠宰管理办公室拿的。
（5）证人杨某乙的证言，证实自己负责某甲公司的生猪检疫，某甲公司的日常管理是李某甲负责，李某乙在厂里负责购进生猪，某甲公司没有屠宰资质，其动物检疫合格证明上的生产单位名称是某丙畜禽肉类加工厂，实际生产单位是某甲公司。
（7）证人戴某的证言，证实和杨某乙负责某甲公司猪肉的检疫检验，某甲公司的老板是李某甲，平时厂里的日常管理都是他负责，李某乙在厂里负责购进生猪，某甲公司没有屠宰资质，以某丙畜禽肉类加工厂名义出具的合格证的实际生产单位是某甲公司。
（8）证人盛某的证言，证实戴某和杨某乙负责某甲公司的猪肉检疫，机打的合格证明上只要官方兽医是史某，就代表是某甲公司出来的猪肉，手写证明上只要官方兽医是戴某，就代表是某甲公司出来的猪肉。
（9）证人范某的证言，证实其系上海农场对外销售生猪的经纪人，李某乙经常与其联系在上海某丁养殖公司买生猪，进货记录已经无法查了，因为电脑里登记的都是自己的名字，自己也没有另外登记李某乙的进货记录，生猪的价格不固定，根据市场行情，贵的时候十几块钱一斤，少的时候五块多。
（10）证人胡某的证言，证实自己三年来正常从某甲公司购买猪肉，某甲公司的老板叫李某甲，每次进货、谈价和结账都是跟其接触，李某乙是李某甲的哥哥，有时看到其在厂里帮忙照应，具体负责什么不清楚。另外周某、张某、彭某跟李某甲买的猪肉也是其帮他们进的货，张桂生跟其一样是批发商，也去李某甲那拿过猪肉。猪肉价格是根据市场行情变化的，正常价格是7元／斤至8元／斤。
（11）证人蔡某的证言，证实自己从某甲公司购买猪肉，每次进货、谈价和结账都是跟李某甲联系，其不认识李某乙。
另外沈某、刘某、吴某、镇北双汇跟李某甲买的猪肉也是自己帮他们进的货，这些人都是在建湖市场上卖肉的。猪肉价格是根据市场行情变化的，正常价格是7元／斤至8元／斤。
（12）证人陈某的证言，证实2014年以来，李某甲向其收购猪肉，主要是肥肉，每个月十几次，每次三四百公斤。
（13）证人凌某的证言，证实2014年以来，李某甲向其收购猪肉，具体多少记不清，但45000公斤是有的。
3、书证
（1）兴化市生猪办出具的责令关闭通知书，证实某甲公司无屠宰资质、检验检疫、环境卫生等存在突出问题且长期从事生猪屠宰及白肉批发业务，并将生猪产品销往外地，肉品存在明显安全隐患，兴化市生猪办于2010年5月22日和2014年3月24日两次向大营镇生猪屠宰管理办公室发文，要求通知企业负责人自行关闭。
（2）兴化市工商局出具的企业注册登记情况，证实某甲公司经营范围为生猪购销、猪肉及副产品销售、蛋品销售。
4、兴化市大营兽医站检疫申报点产品B证开证检索及情况说明，证实2014年1月1日至5月6日某甲公司共销售猪肉167576公斤。
本院认为，被告人李某甲、李某乙未取得生猪定点屠宰许可证，非法从事生猪屠宰、销售的经营活动，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，且系共同犯罪。被告人李某乙在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。案发后，被告人李某甲、李某乙如实供述所犯罪行，依法可以从轻处罚。公诉机关起诉指控被告人李某甲、李某乙犯罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院依法予以支持。
关于被告人李某甲及辩护人提出本案应认定为单位犯罪并对直接责任人从轻处罚的辩护意见，经查，某甲公司非法进行生猪屠宰销售是被告人李某甲个人的决定而非单位意志的体现，谋取的也是个人经济利益，不能认定为单位犯罪，故对上述辩解及辩护意见，本院依法不予采信。
关于辩护人提出当地政府及相关机构默认、支持的态度导致被告人李某甲对违法行为认识不足，其主观恶性不深且当地存在类似经营行为的企业均未被追究责任，请求法庭对被告人李某甲从轻处罚并适用缓刑的辩护意见，经查，上述理由与被告人的行为是否构成犯罪无关亦不是法定或者酌定从轻处罚的依据且综合本案的犯罪数额、社会影响等因素来看，被告人李某甲主观恶性较深，故对上述辩护意见，本院依法不予采信。
关于辩护人提出被告人李某甲认罪、悔罪态度较好且自愿履行财产刑对其可以从轻处罚的辩护意见，经查属实，本院依法予以采信。
关于辩护人提出的被告人李某乙的行为不构成非法经营罪的辩护意见，经查，被告人李某乙明知某甲公司无屠宰资质而作为前股东参与经营，其购进生猪的行为又是非法屠宰的前提，主、客观均符合非法经营罪的构成要件。故上述辩护意见，本院依法不予采信。
鉴于被告人李某甲、李某乙积极退赃并当庭自愿认罪，亦酌情予以从轻处罚。综上，决定对两名被告人均从轻处罚，考虑到被告人李某乙在共同犯罪中起次要作用且未实际获利等情况，其符合缓刑适用条件且所在社区愿意承担帮教责任，故给予其一定的缓刑考验期限，暂缓刑罚的执行。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人李某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万五千元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月7日起至2016年5月6日止。）
二、被告人李某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万五千元。
（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。）
三、退出的非法所得人民币二万三千元予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向江苏省泰州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 易书芹
代理审判员 胡云慧
人民陪审员 魏义胜
二〇一五年一月二十二日
见习书记员 杜 杨
附：相关的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的、或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条……
……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。