湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂十堰中民四终字第00438号
上诉人（原�被告）鲜军，城镇居民，无固定职业。
委托代理人朱义国，湖北陈守邦律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或上诉，代收法律文书。
被上诉人（原审原告）陈东海，城镇居民，无固定职业。
委托代理人董超，湖北弘亚律师事务所律师。代理权限：一般代理。
原审被告湖北兴达路桥股份有限公司。住所地：湖北省成宁市银泉大道***号。
法定代表人罗春风，该公司董事长。
原审被告东盟营造工程有限公司。住所地：陕西省西安市雁塔区高新技术开发区信息大道*号。组织机构代码：62310282-0。
法定代表人贾利民，该公司董事长。
上诉人鲜军因与被上诉人陈东海，原审被告湖北兴达路桥股份有限公司（以下简称兴达路桥公司）、原审被告东盟营造工程有限公司（以下简称东盟公司）建设工程分包合同纠纷一案，不�湖北省竹山县人民法院（2012）鄂竹山民初字第02921号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月3日受理后，依法组成由审判员罗云飞担任审判长并主审，审判员王广泉、柏媛媛参加评议的合议庭，于2014年10月17日公开开庭审理了本案。上诉人鲜军的委托代理人朱义国，被上诉人陈东海及其委托代理人董超到庭参加诉讼。原审被告兴达路桥公司、东盟公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。
陈东海一审诉称，鲜军于2010年在兴达路桥公司和东盟公司承包了湖北省谷竹高速公路27和28合同段部分路基土石方和防护工程后，将其中的部分挡墙工程分包给我施工，双方约定：27合同段挡墙工程按260元／立方米结算工程款，28合同段挡墙按240元／立方米结算工程款，从项目部调拨的混泥土按260元／立方米和所用片石按50元／立方米在应支付我的工程款中扣除。之后，我便组织20余名工人于2010年11月进场施工，到2011年底竣工，鲜军应支付我工程款共计1245898.2元，扣除混泥土、片石等材料款60余万元和借支款229600元后，鲜军尚欠我工程款383818元。我多次要求鲜军支付以上工程款，可鲜军总是以兴达路桥和东盟公司未给其结算工程款为由拖延付款。根据最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，兴达路桥公司和东盟公司作为工程发包人，有义务在欠付鲜军工程款范围内对其承担责任。为此，请求人民法院依法判令鲜军支付工程款383818元，兴达路桥公司和东盟公司在欠付鲜军工程款范围内对其承担责任。
一审法院认定，鲜军于2010年9月1日和2010年11月20日与兴达路桥公司27合同段项目经理部和东盟公司28合同段项目经理部签订了路基土石方和防护工程施工合同各一份，承包了湖北省谷竹高速公路GZTJ27合同段K172＋800-K173＋600段和28合同段K173＋600-K173＋795.75段路基土石方及防护工程。之后，鲜军将27合同段中的K173＋401-550段和28合同段中K173＋619-730段挡墙工程分包给陈东海施工，但双方并未签订书面分包合同。陈东海组织工人于2010年11月进场施工，到2012年1月将两个合同标段的挡墙工程全部完工。对陈东海完成的27合同段挡墙工程价款，鲜军于2011年6月10日向陈东海出具了完工单一份，载明K173＋401-550段挡墙已完工，设计方量2977.7立方米，单价260元／立方米，扣砼（混凝土）1354.5立方米，单价260元／立方米，扣片石1623立方米，单价50元／立方米，用柴油2800元，并注明“以上数据均以项目部决算为准”。鲜军另于2011年7月11日向陈东海出具完工单一份，载明K173＋500-570段浆砌挡墙人工费9399元。对28合同段挡墙工程价款，鲜军于2011年12月25日签字确认“�议”一份，载明：谷竹高速28合同段K173＋619-730段挡墙已完工，每方单价240元，总方量1966.3立方米，混凝土465方按260元／立方米扣除，片石1501方按50元／立方米扣除。并注明“方量以项目部数字为准”。2013年1月26日，兴达路桥公司谷竹高速公路27合同段项目部出具27合同段挡墙实际工程量为2940.72立方米，调拨混泥石方量为1316.5立方米，片石为1624立方米。根据鲜军与陈东海之间约定的工程价款，27合同段K173＋401-550段挡墙陈东海的工程款为347685.20元（片石挡墙2940.72立方米×260元／立方米=764587.20元，浆砌挡墙人工费9399元，扣除混凝土1316.5立方米×260元／立方米-342290无，片石1624.22立方米×50元／立方米=81211元，柴油350升×8元／升=2800元）。2013年12月10日，湖北省谷竹高速公路28合同段东盟公司项目经理部出具证明：谷竹高速28合同段K173＋619-730挡墙工程量为1966.3立方米，共在�目部调拨混凝土470立方米，混凝土单价351元／立方米，调拨混泥石共计164970元。根据鲜军与陈东海约定的合同价款和以上28合同段项目经理部提供的数据，陈东海在谷竹高速公路28合同段挡墙工程款为232127元（片石挡墙1966.3立方米×240元／立方米=471912元，扣除从项目部调拨混泥土470立方米×351元／立方米=164970元，片石1496.3立方米×50元／立方米=74815元）。因此，鲜军应支付陈东海湖北省谷竹高速公路27、28合同段挡墙工程款共计为579812.2元。陈东海在施工过程中，共在鲜军处借支工程款229600元，鲜军尚应支付陈东海工程款350212.2元。
一审法院另查明，鲜军从兴达路桥公司承包的谷竹高速公路GZTJ-27合同段路基土石方防护工程于2012年12月竣工，兴达路桥公司与鲜军于2012年12月10日进行了竣工结算，双方在竣工结算单上签字确认。鲜军从东盟公司承包的谷竹高速公路GZTJ-28合�段路基土石方工程已于2013年7月全部竣工，双方于2013年7月3日进行了工程结算。诉讼过程中，发包方兴达路桥公司、东盟公司认可鲜军所施工的路基土石方工裎为合格工程。
一审法院认为，鲜军于2010年从兴达路桥公司和东盟公司承包了湖北省谷竹高速公路GZTJ27、28合同段路基土石方和防护工程后，将其中的K173＋401-550段和K173＋619-730段挡墙工程分包给陈东海施工，双方对挡墙的工程价款及应扣除的混泥石、片石等材料价款进行的约定，是当事人的真实意思表示，现陈东海已按要求完成了施工，且鲜军所承包的27、28合同段路基土石方和防护工程已全部完成施工，并经过发包方兴达路桥公司、东盟公司验收合格，进行了工程结算，故鲜军应当按照双方约定的工程价款和项目部出具的相关数据向施工人陈东海支付工程款。兴达路桥公司和东盟公司作为工程的发包方，有�务在欠付鲜军工程款范围内对陈东海承担责任。鲜军辩解的工程质量未经验收合格并申请对陈东海所完成的挡墙工程质量是否合格进行鉴定，一审法院认为，因鲜军的路基土石方、防护工程完工后已经发包方兴达路桥公司、东盟公司验收合格，并且双方已经进行了工程结算，故该辩解和工程质量鉴定申请不予支持。另鲜军辩解，应由陈东海负担机械费、材料费、电费等285000元，并申请对机械费用进行鉴定的请求，因双方并未对机械等费用的负担问题进行明确约定，且鲜军未能捉供陈东海认可的使用其机械等确切数据，故对鲜军的该主张和鉴定申请也不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、鲜军共应支付陈东海工程款579812.2元，扣除借支229600元和已先予执行100000元后，鲜军尚应向陈东海支付工程款250212.2元。二、湖北兴达路桥股份有限公司、东盟营造工程有限公司对以上支付款项，在所欠付鲜军工程款范围内对陈东海承担责任。三、驳回陈东海的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7057元，诉讼保全费2439元，合计9496元，由陈东海负担4000元，由鲜军负担5496元。
宣判后，鲜军不服一审判决，向本院上诉称，一、原审法院认定事实错误。1、完工单仅能证明工程进度，不是双方的工程款结算依据；2、陈东海承包的挡土墙工程未经验收，且其施工时使用的混凝土比例未达到国家标准，该工程不能认定为质量合格工程。二、原审法院程序违法。1、原审法院于2013年1月24日作出的先予执行裁定不符合法律规定，农民工不是本案的诉讼主体，先予执行鲜军工程款给付农民工工资不合法；2、原审法院对于鲜军提出的先予执行复议申请未作复议决定；3、原审法院对于鲜军提出的工程质量鉴定和机械费鉴定申请未予处理不当。综上，请求二审法院查清事实并依法改判。
鲜军二审提交了下列证据：1、湖北省竹山县法院公函一份，内容为兴达路桥公司、东盟公司已同意在鲜军与陈东海结算后，即先行垫付鲜军应支付给陈东海的工程款，建议鲜军与陈东海及时办理结算。拟证明原审法院也认为完工单不是结算依据，但判决时又以完工单内容认定为双方已结算的证据，且公函内语句多处错误，有偏袒对方当事人的倾向。2、邮件快递信息单，拟证明陈东海申请先予执行后，鲜军向原审法院提出复议申请，但原审法院未按法定程序予以处理。
陈东海答辩称，一、完工单并非仅确定工程完成度，也载明了双方的结算内容，鲜军出具的《结算证明》中也认可按照完工单进行工程款结算；二、本案工程已经中标方进行验收，并与鲜军结算了工程款，本案工程应认定为合格工程；三、先予执行裁定是应陈东海的申请所作出，程序未违反法律规定；四、本案工程已完工并经验收，机械费双方之前也没有约定，原审法院不予受理鲜军的鉴定申请符合法律规定。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
陈东海二审没有新的证据提交。
对于鲜军二审提交的证据，陈东海对两份证据的真实性均无异议，但认为证据一不属于法律文书，且系在一审开庭前作出，完工单尚未经庭审质证、认证，故一审法院不存在违反法定程序，偏袒一方当事人的情况。认为证据二�于申请复议程序中的瑕疵，但先予执行裁定是依法作出的，该瑕疵并不影响先予执行裁定的正确性。
对于上述真实性双方当事人均无异议的证据，本院依法予以采信。
二审查明的事实和证据与原判认定的相同。
另查明，在二审庭审中，鲜军再次当庭提交了对于陈东海承建的挡土墙工程质量、机械使用费的二份鉴定申请。
对于上述两份鉴定申请，本院认为：本案中陈东海所承建的工程已交付，且整体工程的中标方也已向鲜军办理了工程款结算，结算时中标方也未提出工程质量异议，故再提起工程质量鉴定没有事实依据。关于机械使用费，鲜军向陈东海分包工程时，双方对该费用的承担并无相关约定，故提起机械使用费的鉴定亦无事实依据。综上，对于鲜军提出的两份书面鉴定申请，本院不予准许。
本院认为，兴达路桥公司和东盟公司作为整体工程的中标方，�工程分包给无施工资质的鲜军，鲜军又将部分工程分包给无施工资质的陈东海，上述分包协议均属无效合同。但陈东海已提供劳务，所承建的工程已交付中标方，工程中标方兴达路桥公司和东盟公司也已与鲜军办理了工程款结算，且中标方也未提出工程质量异议，故鲜军应当支付陈东海相应的劳务费用。鲜军上诉提出“完工单仅能证明工程进度，不是双方的工程款结算依据”的理由，与完工单上载明的结算内容，以及鲜军出具的《结算证明》中认可按照完工单进行工程款结算的意思表示不符，不能成立，本院不予支持。鲜军上诉提出“陈东海承包的挡土墙工程未经验收，且其施工时使用的混凝土比例未达到国家标准，该工程不能认定为质量合格工程”的理由，与本案工程已交付，中标方已与鲜军办理工程款结算的事实不符，不能成立，本院不予支持。鲜军上诉提�“原审法院于2013年1月24日作出的先予执行裁定不符合法律规定，农民工不是本案的诉讼主体，先予执行鲜军工程款给付农民工工资不合法”的理由，因先予执行申请人系本案当事人陈东海，在本案工程已交付，工程款中标方已支付的情形下，原审法院依法作出该裁定并未违反法律规定，该理由不能成立，本院不予支持。鲜军上诉提出“原审法院对于鲜军提出的先予执行复议申请未作复议决定”的理由，经查，原审法院在程序上虽有瑕疵，但并未影响案件的公正处理，故该理由不能成立，本院不予支持。鲜军上诉提出“原审法院对于鲜军提出的工程质量鉴定和机械费鉴定申请未予处理不当”的理由，因本院已对其鉴定申请作出答复，故不再赘述。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七�条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3300元，由上诉人鲜军负担。
本判决为终审判决。
审判长 罗云飞
审判员 王广泉
审判员 柏媛媛
二〇一四年十一月六日
书记员 王 亮
附相关法律规定：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。