浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第2229号
上诉人（原审被告）何聪。
被上诉人（原审原告）李柏玲。
原审被告张在珍。
原审被告杭州调御美容美体有限公司。
法定代表人何聪。
上诉人何聪因与被上诉人李柏玲，原审被告张在珍、杭州调御美容美体有限公司（以下简称调御公司）健康权纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2014）杭江民初字第86号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月4日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审判决认定：李柏玲与何聪系熟人关系。2012年初经何聪与李柏玲协商后，何聪在调御公司所在的静安花苑经营场所为李柏玲注射了刺激局部组织细胞生长的药物，用于李柏玲脸部下巴美容。注射后数月，李柏玲下巴出现了红肿化脓现象。之后何聪多次带李柏玲先后到杭州整形医院等处进行治疗，2013年1月29日花费治疗费1705元，由何聪支付；2013年3月5日花费治疗费402.18元，由李柏玲自付。2014年4月21日李柏玲在金华华美美容医院进行治疗，进行光纤术、疤痕软化等手术并门诊观察6天，花费40020元。医生开具医疗证明单，诊断下巴填充后组织增生，建议先保守治疗，光纤术分解增生组织，约5次治疗，单次治疗费用40000元／次，合计费用约20万，如果效果不好，再行手术切除治疗。在何聪带李柏玲治疗过程中曾支付李柏玲人民币3000元及500元的超市卡。另，何聪系调御公司的法定代表人及股东，张在珍系调御公司的股东。调御公司的经营许可为生活美容。何聪于2003年12月18日取得执业医师证，于2010年7月20日变更执业场所为杭州华山医疗美容医院。2013年12月31日，李柏玲诉至原审法院，请求判令：一、判令何聪、张在珍、调御公司赔偿李柏玲医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、被扶养人生活费、住院伙食补助费、交通费、住宿费、营养费共计总金额200000元，再加上精神损害抚慰金50000元，总共为250000元；二、本案诉讼费、鉴定费等相关费用由何聪、张在珍、调御公司承担。庭审中，李柏玲变更诉讼请求为：一、请求判令何聪、张在珍、调御公司赔偿李柏玲医疗费200000元、误工费654元（浙江省平均工资109元／天计6天为654元）、住院伙食补助费180元（住院伙食补助费30元／天计6天为180元）、交通费775元（含证人来往机票费用）、住宿费326元（证人作证产生的住宿费）、营养费391.50元、护理费600元（100元／天计6日），精神损害抚慰金10000元，共计212926.50元；二、本案的诉讼费、鉴定费由何聪、张在珍、调御公司承担。在庭审中，何聪表示其为李柏玲打针系其个人同李柏玲之间发生的关系，并非公司业务；李柏玲亦予以认可。2014年3月13日本案开庭时证人洪某出庭作证，产生交通费610元以及住宿费326元。
原审法院认为：行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。在本案中，何聪违反医生执业规范为李柏玲注射生长因子填充物用于下巴美容，导致李柏玲下巴出现肿胀化脓等症状。何聪对于上述侵害后果的产生是存在过错的，应当承担侵权责任。同时李柏玲为了脸部下巴美容，不去正规美容医疗机构进行手术，而是要求何聪个人为其注射，其对损害后果的发生同样存在过错。根据侵权责任法第二十六条的规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。鉴于何聪系专业医师，其相对于普通人应当负有更为谨慎的义务，故原审法院酌定何聪承担80%的责任。对于李柏玲要求张在珍、调御公司承担责任的诉请，原审法院认为，李柏玲、何聪均陈述打针发生两个个人之间，并非系调御公司的业务。何聪虽系调御公司的法定代表人及股东，但调御公司对何聪个人并不承担责任；张在珍作为公司股东亦不对何聪个人行为承担责任。对于李柏玲各项具体的赔偿请求：1、医疗费：医疗费现凭医疗单据共计花费42127.18元。李柏玲主张医疗费200000元，主要依据为医院开具的医疗证明单，但由于上述医疗行为尚未实际发生，且根据医疗证明单上亦存在保守治疗与手术切除治疗的不同方案，故原审法院仅对已发生的医疗费用进行处理，对后续医疗费用在本案中不予处理，李柏玲日后如有实际发生，可另案诉讼。2、误工费：李柏玲主张住院6天，但由于其亦陈述并非如平常住院情形，而是类似于随院观察。因此原审法院结合实际情况，酌情确定误工天数4天，按浙江省单位在岗职工年平均工资44513／365天计488元。3、住院伙食补助费：30×4=120元。4、营养费：酌定500元。5、护理费：由于无需人护理的证据，原审法院不予支持。6、交通费、住宿费：证人作证来往费用确系实际发生，原审法院予以支持，计936元。7、精神损害抚慰金：没有依据，不予支持。综上所述，何聪赔偿李柏玲医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费、住宿费的80%计35336.90元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、何聪于判决生效后十日内赔付李柏玲医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费、住宿费的80%计35336.90元；二、驳回李柏玲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半收取的案件受理费825元，由李柏玲负担679元，由何聪负担146元。何聪应负担的诉讼费用应在判决生效之日起三日内交纳原审法院。
宣判后，何聪不服，向本院提起上诉称：一、原审法院故意偏袒李柏玲。1、李柏玲在立案时所提供的诉状中所列举的所有赔偿诉讼请求，总计25万元，没有任何事实和法律依据，原审法院违规予以立案。2、在辩论阶段，李柏玲感到要败诉，请求法院补证，变更诉讼请求，得到法官的准许，同意李柏玲的请求。3、在第二次开庭时李柏玲的诉讼请求从25万元变更为20万元，并提供一张金华华美美容医院有限公司门诊费用清单和发票。这两份证据明显违背医疗常规，有涉嫌造假行为。两张单据分别盖有美容医院有限公司和美容医院两个不同的印章，同样证据上出现两个不同的主体。发票中，把检查费、化验费、住院费、麻醉费这些明文不属于治疗费的项目均笼统的注明为治疗费，同时并未附有具体的治疗记录。门诊费用清单上竟然开具住院费600元，李柏玲主张住院6天，并在庭审中解释为只是住在观察室。既然没有住院，原审法院不能判令何聪赔偿误工费、住院伙食补助费。在李柏玲没有明确请求赔偿多少营养费，又没有医疗证明认定有营养费的情况下，一审法院判决酌定500元营养费，没有依据。二、原审法院判决认定事实不清，依据不足。1、本案在法庭调查时已经查明何聪是应李柏玲的请求无偿帮忙，没有收取任何费用，但原审法院不予以认定。2、在本案中，法院认定何聪为李柏玲垫付5200元，但原审法院对垫付的款项不作处置，不作任何解释。3、原审法院在责任的分配上既不合理，又不合法。本案经查明何聪没有经济利益回报的情况下，享受无偿服务的李柏玲把风险损失转移给何聪，当事人之间的利益关系严重失衡，有失公平。在双方都有过错的情况下，何聪最多只承担相应的责任，绝不是承担80%的责任。4、李柏玲的证人出庭作证之证言并未被一审法院采信，但原审法院判定证人的来往费用由何聪承担，未作任何解释。综上，请求二审法院依法撤销原判。改判驳回李柏玲的所有诉讼请求。
上诉人何聪在二审中提交的证据有：1、金华市卫生局的反馈信息一份；2、金华市卫生局向金华华美医院调取的李柏玲手术记录单、术后注意事项、术前告知书影印件；3、金华市卫生局现场检查笔录影印件两份；4、何聪和金华华美整形医院咨询医生在qq上的谈话内容。该四组证据欲证明李柏玲提交的金华华美整形医院开具的治疗的相关材料是虚构的，该治疗没有实际发生。
被上诉人李柏玲辩称：一、李柏玲一审立案时提交的证据完全符合立案标准。李柏玲在一审立案时提交了门诊病历及门诊收费单，证明何聪侵权导致李柏玲人身损害后需要一直治疗的后果，及一些医疗费的花销。大部分的医疗费证据因李柏玲没有注意收集证据而丢失。一审李柏玲的诉讼请求中，包括医疗费和残疾赔偿金。由于医疗费可以包括已经发生的医疗费和后续医疗费，且残疾赔偿金需要以伤残鉴定结果为标准进行计算，所以一审李柏玲大致估算赔偿金额为25万元。且随后，李柏玲向一审法院提交了《医疗过错、过错与损害之间的因果关系及责任程度、伤残等级及后续治疗费鉴定申请书》，希望鉴定机构明确伤残等级和后续治疗费。这说明一审李柏玲提出的25万元赔偿有事实和法律依据，一审法院立案合法。二、李柏玲在一审第一次开庭时，提交了《医疗过错、过错与损害之间的因果关系及责任程度、伤残等级及后续治疗费鉴定申请书》。但经浙江省医学会告知，关于医疗美容的医疗过错鉴定，省医学会仅接受卫生局处理过的鉴定申请。由于何聪在为李柏玲非法医疗美容失败后一直在躲避李柏玲和卫生部门的监察，由于找不到何聪，所以卫生局对于何聪一直未能作出处罚决定。可见由于何聪的原因导致了医疗过错鉴定无法进行。且鉴定机构明确拒绝做后续治疗费的鉴定。在何聪躲避行政监管导致医疗过错鉴定无法进行，鉴定机构拒绝后续治疗费鉴定，李柏玲下巴发炎肿大，病情持续恶化的情况下，迫不得已，李柏玲于2014年4月21日借钱做了治疗手术，相应产生了医疗费等费用。李柏玲一审立案时产生的医疗费较少，是因为李柏玲起诉时，下巴发炎肿大，结合一些治疗单据及录音和短信证据，可以证明李柏玲的人身损害后果。如果李柏玲等到自费把下巴治疗好了，那么人身损害的后果也就消失了，而且人身损害赔偿的诉讼时效只有一年，在何聪故意躲避，无法找到的情况下，如不及时提起诉讼，那么诉讼时效就要过了。由于何聪的一贯的逃避和否认责任的态度，李柏玲等治疗好了以后再起诉，则一定会出现难以证明人身损害后果的情形，所以，李柏玲要在人身损害后果明显的时候起诉何聪，这也导致了为何起诉前的医疗费不多，但在诉讼过程中，产生了较多的医疗费。由于产生了新的医疗费等费用，李柏玲提交了变更诉讼请求申请书和相关证据。李柏玲的做法完全合法。三、由于何聪的非法医疗美容行为导致李柏玲两年来下巴一直发炎肿大的损害后果，李柏玲谨慎选择了拥有医疗美容合法资质，注册资金达三千万元的金华华美美容医院对下巴进行治疗。金华市卫生局向此医院颁发的《医疗机构执业许可证》上的机构名称为“金华华美美容医院”。金华市工商局向此医院颁发的《营业执照》上的名称是“金华华美美容医院有限公司”。所以，医疗用章为“金华华美美容医院”，公章及发票章为“金华华美美容医院有限公司”，均是合法印章。上诉人指责金华华美美容医院开具的发票没有列明各项费用，而是统称为治疗费共计40020元，同时并未附有具体的治疗记录。对此，李柏玲认为：1、何聪所称的明文规定检查费、化验费、住院费、麻醉费不归属治疗费，没有出处。2、金华华美美容医院以何种方式开具发票，在发票上列明哪些项目，是金华华美美容医院自行决定，李柏玲只是持合法有效的发票诉请医疗费的主张。开具发票应采取何种形式与本案无关。3、李柏玲在提供发票的同时，提供了病历记录本、门诊费用清单和医疗证明单，这些都是具体的治疗记录。但何聪仍称未附有具体的治疗记录，此说法毫无事实依据。4、李柏玲手术后，在门诊住院观察6天，主要是打消炎针，且观察是否有异常情况发生等，所以，产生了相应的住院费600元。一审法院认定为并非平常住院情形，而是类似于随院观察，结合实践情况，只酌定为误工4天，住院伙食补助费也按4天计算，是比较公平合理的。5、李柏玲做了手术、住了院，理应产生营养费。参照《2014年浙江省金华市交通事故等人身损害赔偿标准》，营养费可96元／日，杭州地区的赔偿标准应该较金华地区更高，而且何聪与李柏玲之间的录音及李柏玲2013年初手术抽出大量脓液的门诊病历也显示，李柏玲由于人身损害的后果2012年至今一直在接受治疗，打消炎针、吃消炎药、抽脓等等，所以，本案营养费酌定500元，确实不多。四、本案何聪并非无偿友情帮忙，为了牟利，在没有签手术风险告知书，明知非法进行医疗美容的情况下，何聪为李柏玲下巴注射了刺激局部组织细胞生长的药物，李柏玲分两次共支付了2600元给何聪。由于对何聪的信任，李柏玲没有索要任何收款单据。何聪除了口说无偿帮忙外，没有提供任何证据。李柏玲指出，在何聪提交的多份录音证据及短信证据中，何聪任何时候均没有声称是免费为李柏玲注射药物，相反，在支付了几千元医疗费后，仍然同意支付所有的医疗费。可见，按照一个正常人的思维来看，如果何聪是无偿帮忙，则其在录音或短信中一定会提及和抱怨，对于李柏玲的治疗也不会这么积极。且出庭作证的证人，也证明证人自己被何聪施行过美容手术，也向何聪交了钱。五、一审法院认定何聪为李柏玲治疗的过程中，何聪支付了医疗费1705元、3000元及500元的超市卡给李柏玲。何聪罔顾事实，在上诉状中称法院认定为“垫付”。何聪作为完全民事行为能力人，在非法行医致李柏玲人身损害后，其自愿的赔偿行为，法院对此没有义务进行评价和解释。六、此案是非法医疗美容所致的人身损害侵权，何聪作为医务人员，明知非法行医的危害性却为了逐利而为之，导致了李柏玲人身损害的后果，理应承担赔偿责任。根据杭州市江干区卫生局出具的证明，何聪在静安花苑经营场所为李柏玲注射刺激局部组织细胞生长的药物的行为系非法医疗美容行为，非法行医行为当然是过错行为，且李柏玲提供的录音、短信、医疗证据及李柏玲一审时下巴的现状也证明了李柏玲人身损害的后果。李柏玲已经完成了侵权人有过错、受害人有损害后果及过错与损害后果之间有因果关系的举证。由于此案的医疗性质，何聪对过错与损害后果之间的因果关系应承担举证责任。可是，何聪非但没有提出医疗过错与损害之间的因果关系及责任程度的申请，而且在李柏玲主动提出申请后，由于何聪的原因，导致医疗过错及因果关系的鉴定无法进行。何聪依法应承担举证不能的责任。一审法院认为李柏玲没去正规美容医院进行手术也存在一定过错，让李柏玲也承担了20%的责任，判何聪承担80%的责任。这一责任划分，合理合法。七、一审法院采信了证人证言，判决败诉方承担证人合理的差旅费和住宿费，符合法律规定。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人李柏玲在二审中提交了金华华美美容医院有限公司出具的证明、医疗机构执业许可证一份，欲证明发票、门诊费用清单上的章均是合法有效的。
原审被告调御公司同意何聪的上诉。
原审被告调御公司在二审中未提交新的证据。
原审被告张在珍在二审中未作答辩，也未提交新的证据。
何聪提交的证据，李柏玲对证据1的真实性没有异议，对病例记录本真实性没有异议，知情同意书是否签过字李柏玲不记得了，手术记录单李柏玲不清楚，对证据4有异议。调御公司对该证据没有异议。张在珍未发表质证意见。本院认为，何聪提交的证据1、2、3，具有真实性，本院予以确认。何聪提交的证据4，不符合证据的形式要件，本院不予确认。
李柏玲提交的证据，何聪、调御公司没有异议，张在珍未发表质证意见，本院予以确认。
本院依据有效证据，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，均予以确认。
本院认为：李柏玲基于自己主张的受害事实，起诉要求赔偿，原审法院予以立案受理，并无不当之处。李柏玲在法庭辩论终结前变更诉讼请求，也是其对自身权利的处分，且并未违反法律规定，原审法院同意李柏玲变更诉讼请求的申请，也无不当之处。故何聪认为原审法院在受理本案以及准许李柏玲变更诉讼请求上，故意偏袒李柏玲的上诉理由，本院不予采纳。何聪为李柏玲注射刺激局部组织细胞生长的药物的事实，有李柏玲提交的录音资料、证人洪某的证言等证据为证。何聪上诉认为原审法院对其无偿为李柏玲注射药物的事实不予认定，系错误。本院认为，本案双方当事人提交的有效证据，均不足以证明何聪为李柏玲注射药物系有偿或无偿的事实，故原审法院对有偿或无偿注射药物的事实不予认定，并无不当之处。且何聪是否有偿为李柏玲注射药物，并不影响本案责任的认定，故何聪的该上诉理由，本院不予采纳。本案中，何聪违反医生职业规范为李柏玲注射生长因子填充物用于下巴美容，导致李柏玲下巴出现肿胀化脓，对于李柏玲的损害后果存在过错。李柏玲为了脸部美容，不去正规美容医疗机构进行手术，而是要求何聪个人为其注射，对其自身的损害后果也存在过错。考虑到何聪系专业医师，其相对于普通人应当负有更为谨慎的注意义务，原审法院酌情确定何聪承担80%的赔偿责任，并无不当。何聪认为原审法院在责任分配上不合法、不合理的上诉理由，本院不予采纳。何聪上诉认为李柏玲在一审中提交的金华华美美容医院有限公司的门诊费用清单和发票涉嫌造假。本院认为，李柏玲提交的该两份证据，均符合证据的形式要件。且根据何聪二审提交的金华市卫生局向金华华美医院调取的李柏玲手术记录单、术后注意事项、术前告知书影印件，恰能证明李柏玲在金华华美医院进行手术的事实，同时也印证了李柏玲提交的门诊费用清单和发票的真实性，故该两份证据可以作为确定李柏玲损失数额的依据。何聪的该上诉理由，本院不予采纳。何聪上诉还对原审法院认定的误工费、营养费提出异议。本院认为，李柏玲主张住院6天所产生误工费，但李柏玲所述住院类似于随院观察，考虑到如果是随院观察，李柏玲也会产生误工损失，原审法院结合本案实际情况，酌情确定误工天数4天，并无不当。李柏玲虽然没有提交术后需要加强营养的医疗证明，但考虑到李柏玲的实际情况，原审法院酌定营养费500元，也无不当之处。故何聪对误工费、营养费提出的异议，本院不予采纳。关于证人洪某出庭作证的费用，由于原审法院采纳了洪某的证言，故证人出庭作证的费用按责任比例，由何聪、李柏玲予以分担，并无不当。根据何聪、李柏玲一审中的陈述，在何聪带李柏玲治疗过程中，何聪支付李柏玲3000元及500元超市卡。其中3000元款项，在无证据证明其性质的情况下，应认定为何聪支付给李柏玲用于弥补李柏玲的损失的费用，应当在何聪应赔偿数额中予以扣除。另外500元超市卡，不属于通常意义上的货币，应当认定为朋友之间的馈赠，不能从何聪应赔偿数额中予以扣除。原审法院在确定何聪应赔偿数额上系正确，但未对何聪已付3000元在赔偿数额中予以扣除，存在不当，本院予以纠正。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但实体处理存在不当之处。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市江干区人民法院（2014）杭江民初字第86号民事判决；
二、何聪赔付李柏玲医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费、住宿费的80%计35336.90元，扣除已付3000元，尚应赔付32336.90元，于本判决生效之日起十日内付清；
三、驳回李柏玲的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1650元，减半收取825元，由李柏玲负担680元，由何聪负担145元；二审案件受理费1650元，由何聪负担（本院予以免交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩昱
审 判 员 王亮
代理审判员 韦薇
二〇一四年十二月二日
书 记 员 王琳