河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）信中法民终字第1705号
上诉人（原审被告）河南同源制药有限公司，组织机构代码74254443-7。住所地：信阳市浉河区工区路***号。
法定代表人齐星，该公司董事长。
委托代理人谢辉，该公司工作人员（特别授权）。
委托代理人夏清江，该公司法律顾问（一般代理）。
被上诉人（原审原告）杨强，男，汉族，1966年2月7日出生，住信阳市浉河区。
委托代理人王西安，信阳市浉河区司法局金牛法律服务所法律工作者（一般代理）。
上诉人河南同源制药有限公司因与被上诉人杨强提供劳务者受害责任纠纷一案，不服信阳市浉河区人民法院（2015）信浉民初字第633号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人河南同源制药有限公司委托代理人谢辉、夏清江，被上诉人杨强及委托代理人王西安到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，从2011年4月起，原告杨强在被告河南同源制药有限公司药品提取岗位工作。2014年8月19日，原告杨强在提取药品样品时，右手中指被量具一端的钢丝挂住导致受伤，当即救治于信阳市第二人民医院。经检查，原告杨强右中指末节指腹缺失，原告于2014年8月28日出院，住院9天。被告支付医疗费13427.75元。经原告杨强委托信阳德正法医临床司法鉴定所对原告的伤残程度进行鉴定，该所于2015年1月4日作出信德正司法鉴定所（2015）临鉴字第6号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人杨强伤残等级系十级，原告支付鉴定费700元。
原审认为，原告杨强在被告单位从事药品提取岗位工作，在事故发生时，被告河南同源制药有限公司未与原告签定劳动合同。在原告受伤后，被告作为用人单位，应当自事故伤害发生之日起30日内，向相关社会保险行政部门提出工伤认定申请，以期原告享受工伤待遇，且前提是原告处于工伤保险缴费状态，被告辩称在2014年8月20日向工伤部门报送了工伤快报，但未提供证据予以佐证，且未提供证据予以证明被告在规定期限内提出了工伤认定申请，被告仅提供了一份加盖信阳市浉河区工伤保险所印章的手写证明，用于证明原告杨强于2013年7月至今参加了工伤保险，但未有该证明单位经手人签名，且被告未提供相关缴纳工伤保险的清单、收据、发票、帐目等凭证予以印证原告受伤时处于工伤保险缴费状态，依照《工伤保险条例》第十七条规定，在原告受伤后，被告作为用人单位，未在规定的期限内为原告及时申请工伤认定，怠于履责，现原告以“提供劳务者受害责任纠纷”主张权利，并不违反相关法律规定，同时也不加大被告的责任承担，故被告辩称该案应为“工伤保险待遇纠纷”，对原告的起诉提出异议，拒绝赔偿，违反了诚实信用原则，其辨称应驳回起诉的理由不能成立，不予采纳。被告辩称原告的伤残鉴定系单方委托，程序违法，应进行工伤认定程序，但被告未在规定期限内为原告及时申请工伤认定，也未向原审法院提交司法鉴定的书面申请，故其辩称的理由不予采信。原告在给被告提供劳务过程中受伤，被告应当承担赔偿责任，同时被告未提供证据证明原告对自己的受伤有故意或重大过失，原告对自己在为被告提供劳务过程中受伤，自身未尽到一定的安全注意义务，对损害的结果酌情承担10%的责任为宜。原告的诉讼请求部分成立，予以支持。对原告杨强提出的各项请求：1、误工费，原告请求按照按80元／天计算，符合其每月实际收入标准予以支持，误工期限有诊断证明书佐证，误工期限为住院期间9天及复查期5天、全休17周，共计133天。误工期间，被告每月为原告发放1320元工资，共计发放5个月。2、伤残赔偿金、精神抚慰金，原告因此次受伤构成十级伤残，伤残赔偿系数为10%，精神抚慰金酌情支持5000元。对原告要求赔偿损失合理合法部分予以支持。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，参照《河南省2015年度人身损害赔偿损失计算标准》，原告杨强的损失计算如下：1、医疗费13427.75元；2、住院伙食补助费450元（50元／天×9天）；3、营养费180元（20元／天×9天）；4、误工费4040元（80元／天×133天－1320元／月×5个月）；5、护理费702.05元（居民服务业和其他服务业28472元／年÷365天×9天×1人）；6、残疾赔偿金48782.9元（城镇居民人均可支配收入24391.45元／年×20年×10%）；7、交通费酌定500元；8、鉴定费700元，以上共计68782.7元，被告河南同源制药有限公司对原告杨强的损失承担90%赔偿责任，即61904.43元，另行赔偿原告精神抚慰金5000元，共计66904.43元，扣除已垫付医疗费13427.75元，仍需赔偿原告各项损失53476.68元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款和第二款、第十八条之规定判决：一、被告河南同源制药有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告杨强53476.68元。二、驳回原告杨强的其他诉讼请求。案件受理费1381元，由原告杨强负担138元，被告河南同源制药有限公司负担1243元。
上诉人河南同源制药有限公司不服一审判决上诉称：一、一审法院直接受理本案，并按民事赔偿条件进行判决，程序违法。1、被上诉人杨强于2011年4月到我公司工作，双方于2014年4月25日签订了为期三年的《劳动合同书》，与我公司建立了劳动合同关系。2014年8月19日，被上诉人在提取车间取样时受伤，这应是工伤。在我公司接到一审判决后，杨强的工伤认定书也已下达我公司。2、我公司从2013年7月开始已为杨强缴纳了工伤保险，截止杨强受伤，仍在工伤保险时间内。2015年5月6日，信阳市浉河区工伤保险所出具证明认可。3、一审法院应告知杨强按《工伤保险条例》的相关规定处理。二、一审判决适用法律错误。杨强已认定为工伤，一审法院适用《侵权责任法》和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿条件适用法律若干问题的解释》进行判决，属适用法律错误。三、一审判决我公司对杨强进行赔偿错误。我公司为杨强缴纳了工伤保险，依据《工伤保险条例》的相关规定，杨强的工伤赔偿应当由信阳市浉河区工伤保险所负责。四、一审判决认定事实错误。1、杨强受伤住院期间，我公司一直在给其正常发工资。一审法院不应判决赔偿杨强误工费。2、杨强受伤后，我公司派员工一直护理到出院。一审不应判决赔偿护理费。五、一审判决认定杨强为十级伤残，违反法律规定。工伤伤残等级的评定只有市级劳动能力鉴定委员会才有评定资格，由该委员会作出评定的结论。一审不应适用社会鉴定机构评定结果进行判决。综上，请求撤销原判，驳回杨强的诉求。
被上诉人杨强答辩称：一、上诉人提供的杨强的《认定工伤决定书》是信阳市浉河区人力资源和社会保障局于2014年11月30日作出的，2015年8月5日，我签收一审判决书时还没有收到该决定书。二、2014年10月25日，信阳市浉河区人力资源和社会保障局受理了上诉人提交工伤认定申请。上诉人与我之间就没有签《劳动合同书》，只是在2015年4月8日接到信阳市浉河区人民法院传票后，才于2015年4月10日以欺诈、胁迫、乘人之危的手段让我按照上诉人书写的时间签了《劳动合同书》。三、上诉人讲从2013年7月开始为我缴纳工伤保险，此时上诉人就没有与我签订《劳动合同书》，怎么可能给我买工伤保险？四、我住院期间上诉人每月只给基本生活费。上诉人提到被上诉人受伤后及时派人护送至医院不假，20多少岁的员工赵旭骑着电动自行车带着我去的医院，上诉人是为我派了一位员工护理，但这位员工每天晚上来护理我，白天没人护理。我右手打石膏、左手24小时打吊针白天不需要人护理吗？上诉人在上诉状里还好意思提（在我公司接到一审判决后，杨强的工伤认定书也已经下达我公司），上诉人的上诉状里的原话（一审判决适用法律错误。被上诉人在工作中受伤并已认定为工伤……）上诉人你的所谓“工伤认定书”是在一审判决后才下达，为什么说一审程序违法呢？综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审庭审中，上诉人向本院提交了新证据杨强的《认定工伤决定书》。证明目的：同源公司于2014年9月10日向信阳市浉河区人力资源和社会保障局提出了要求对杨强认定工伤的书面申请，该局于2014年11月30日作出豫信浉人社工伤认字2014031号《认定工伤决定书》，认定杨强受到的事故伤害为工伤。该《认定工伤决定书》是在一审判决之后才送达。同源公司给杨强缴纳了工伤保险。2015年5月6日，信阳市浉河区工伤保险所出具证明认可。《认定工伤决定书》己认定我公司与杨强之间有劳动合同关系。杨强在工作中不慎受伤，被劳动部门认定为工伤。杨强既然是工伤，就应该按照工伤保险相关规定进行赔偿。杨强质证认为：一审已经作出判决了，《认定工伤决定书》才作出，我也没有收到，对该工伤认定书不予认可。上诉人在我受伤后与我补签的劳动合同书，受伤前双方没有形成劳动合同关系，我只是为其提供劳务。经审理查明的其他事实与一审相同。
本院认为，被上诉人杨强于2011年4月到上诉人河南同源制药有限公司工作至今，2014年4月25日，双方签订了为期三年的《劳动合同书》，双方形成了劳动合同关系，本院予以确认。2014年8月19日，被上诉人杨强在上诉人河南同源制药有限公司提取药品样品时受伤，住院9天，上诉人支付医疗费13427.75元。信阳德正法医临床司法鉴定所认定杨强伤残等级系十级。上诉人从2013年7月开始为杨强缴纳工伤保险，截止杨强受伤，仍在工伤保险时间内。2015年5月6日，信阳市浉河区工伤保险所出具证明认可。关于上诉人称一审法院直接受理本案，并按民事赔偿条件进行判决程序违法的问题，因杨强起诉时其受到的事故伤害并没有被相关劳动行政部门认定为工伤，且该《认定工伤决定书》是在一审判决之后才送达，故该上诉理由不能成立。关于上诉人称一审法院不应判决其赔偿杨强误工费和护理费的问题，因其并未足额给付杨强康复期间的工资待遇、杨强也没有得到应有的护理，故该上诉理由不能成立。关于上诉人称一审判决认定杨强为十级伤残违反法律规定的问题，因杨强受伤不是工伤且其没有证据推翻该鉴定结论，故该上诉理由不能成立。上诉人河南同源制药有限公司在二审庭审中提供了新的证据证明杨强受到的事故伤害属于工伤，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，人民法院不应受理本案，应告知杨强按《工伤保险条例》的相关规定处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条笫（四）项之规定，判决如下：
驳回被上诉人杨强的起诉。
一审的案件受理费仍按原判执行。二审的案件受理费1381元，由上诉人河南同源制药有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 余继田
审判员 吴 斌
审判员 陈 钢
二〇一五年十一月二十六日
书记员 杨 帆