广西壮族自治区防城港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）防市民再字第1号
原审上诉人（一审被告）李定东。
委托代理人姚文宇，广西南港律师事务所律师。
原审被上诉人（一审原告）吴世武。
委托代理人刘胜，广西欣和律师事务所律师。
李定东因与吴世武建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服本院作出的（2013）防市民一终字第14号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年3月7日作出（2014）防市民申字第1号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2014年4月14日公开开庭审理了本案。原审上诉人李定东及其委托代理人姚文宇，原审被上诉人吴世武的委托代理人刘胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
港口区人民法院一审查明：2010年3月16日，李定东与吴世武签订一份《土地转让协议》，3月23日吴世武依照协议约定付给李定东首付款30万元。3月28日李定东与他人签订《土石工程施工合同》，将其名下的土地进行平整，共支付工程款155万元。同年4月30日，防城港市人民政府核发城镇住宅用地土地使用权证给李定东，使用权类型为出让，容积率≤2.0，土地出让年限至2079年4月16日。同年6月17日，李定东（甲方）与吴世武（乙方）再次签订《土地转让协议》，约定：甲方将其享有国有土地使用权的位于本市西湾广场北面，现状条件为“生地，不平整”的6.292亩土地中的50%即3.146亩土地转让给乙方，转让总价为人民币300万元；付款方式是乙方在与甲方签订合同时付给甲方定金30万元，2011年3月16日前支付90万元，2012年3月16日前支付100万元，其余80万元在开发该土地后或政府修通桃中路一次性付清给甲方，甲方协助乙方办理土地过户手续。协议还约定甲、乙双方可在各自土地上共同开发房地产，乙方负责引资开发，也可以在各自土地上独自建房；双方在签订该土地转让协议后，甲方不得再将转让给乙方的土地收回或再转让给另一方，否则赔偿600万元给乙方作补偿；甲方与乙方2010年3月16日签订的协议作废，3月23日甲方收到乙方的30万元转作本协议的定金。2010年11月2日，李定东出具收据一张，内容是：“今收到吴世武交来购地款120万元整（其中含签订合同时的叁拾万元为定金）。”2011年6月，李定东以金石公馆商住小区名义向市住建委申请对该小区项目用地容积率进行调整。市住建委于同年6月22日在《防城港日报》上刊登《金石公馆商住小区项目用地容积率调整公示》。吴世武知情后向市住建委提出异议，要求市住建委停止办理用地容积率调整手续。李定东认为吴世武反对调整容积率使利益不能最大化，于2011年10月21日在《防城港日报》上登报解除《土地转让协议》。后双方经磋商没有取得一致意见。案件审理过程中，该院委托广西向阳土地评估有限公司对转让的3.146亩土地进行价格评估，结论为估价基准日2012年7月9日的土地使用权单价为2491元／平方米，土地使用权评估总价为522.46万元。
港口区人民法院一审认为：李定东与吴世武签订的《土地转让协议》合法有效。合同签订后，吴世武将第二期土地款90万元提前至2010年11月2日支付，并将之前支付的定金30万元转为购地款，共付购地款120万元。在第三期付款期限到来之前，由于双方对土地容积率的调整问题发生分歧，李定东以此为由不经催告和协商，径直通过登报通知解除合同，明确表示不再履行合同义务，已构成预期违约。《中华人民共和国合同法》第一百零八条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”在李定东明示不再履行合同的情况下，吴世武选择解除合同，并请求对方在合同履行期限届满前承担违约责任，应予支持。李定东提出《土地转让协议》违反我国《城市房地产管理法》第三十八条、第三十九条规定，解除协议源于法律规定。对此，我国《城市房地产管理法》第三十八条关于土地转让时投资应达到开发投资总额25%的规定，是针对土地使用权转让合同标的物设定的物权变动时的限制条件，转让土地未达到25%以上的投资，属于合同标的物瑕疵，不影响土地使用权转让合同的效力。该项规定不是认定土地使用权转让合同效力的法律强制性规定。因此，李定东的辩解不成立，依法不予支持。诉讼中，李定东对吴世武请求返还土地转让费120万元无异议，予以支持。关于损失的赔偿问题，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到因违反合同可能造成的损失。”李定东不履行合同给吴世武造成的损失既有直接的利息损失，又有可得利益损失。吴世武付给李定东土地转让费120万元，李定东实际占用了该项资金，李定东应从实际取得土地转让费之次日起，按中国人民银行规定的同期人民币贷款定期基准利率计至实际付清款项之日止的利息给吴世武。李定东主张不应按长期贷款利率计算利息的理由成立，予以支持，但其主张双方签订的合同违反法律强制性规定，双方均有过错，利息损失由双方负担的理由不成立，依法不予支持。关于可得利益损失的问题。吴世武基于李定东的违约行为给其造成可得利益损失而提出该项请求，符合法律规定，应予支持。李定东提出双方约定的违约金明显过高，请求予以减少。李定东转让给吴世武土地使用权为3.146亩，评估总价为522.46万元，扣除转让款300万元，可得利益为222.46万元，双方约定的违约金600万元过分高于李定东预期违约行为造成的损失。《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法>；；若干问题解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过分高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人的约定超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”李定东除应付给吴世武的可得利益222.46万元外，还应由李定东按可得利益222.46万元的10%补偿给吴世武。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项、第一百零八条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第二款的规定，判决：一、李定东返还土地转让款人民币120万元及利息（利息计算：以30万元为基数，从2010年3月24日起至2010年11月2日，以120万元为基数从2010年11月3日起按人民银行规定的同期人民币贷款（一至三年期）的基准利率计至本案生效判决规定的履行日期最后一日止）给吴世武；二、李定东赔偿吴世武损失人民币2447060元。三、驳回吴世武的其他诉讼请求。案件受理费63481元、评估费13449元，合计76930元，由吴世武负担36845元，李定东负担40085元。
李定东不服一审判决，向本院上诉称：一审错误地将无效的合同认定为有效合同，对吴世武的违约行为不予认定，对李定东解除合同的行为视为根本违约行为，此后又错误计算可得利益和利息，综上，请求依法撤销一审判决。
被上诉人吴世武答辩称：一审认定事实清楚，适用法律准确，请求二审驳回李定东的上诉，维持原判。
本院二审对一审查明的事实予以确认。
本院二审认为：一、李定东与吴世武签订的合同性质应为建设用地使用权转让合同关系。吴世武有权选择实现物权的具体方式，无论选择何种方式行使物权，均不影响双方协议转让建设用地使用权的基本事实。二、李定东与吴世武签订《土地转让协议》主体适格，意思表示真实，标的合法，内容不违反法律规定，为合法有效的合同。《城市房地产管理法》第三十八条仅仅是行政管理性规范，设定的是行政机关审批城市房地产物权变动的限制性条件，不是认定民事合同效力的强制性规范，不影响当事人所签订的合同效力。吴世武的公务员身份不影响其民事权利能力和民事行为能力，故其签订《土地转让协议》购买土地使用权的行为，不违反法律的禁止性规定。三、吴世武对行政机关调整容积率提出异议是作为利害关系人行使权利的体现，并非违约行为，不影响合同目的实现。李定东据此登报声明解除合同，没有事实和法律依据，其应当承担违约责任。李定东在一审时提出约定的违约金600万元过高，要求适当调整。一审法院除判决李定东退还购地款本金及承担利息损失外，根据土地评估价格扣减交易成本，确认吴世武的可得利益为222.46万元，并在可得利益的基础上增加10%作为赔偿数额，上述判决支持的赔偿项目确有矛盾之处。赔付可得利益即不能再计付120万元购地款的利息，在计算可得利益时亦应按照损益相抵原则扣减因合同解除而少支付的交易成本。但是，意思自治是民事活动的基本原则，按照双方约定，如果李定东违约则应赔偿600万元。该约定是双方真实的意思表示，亦是李定东订立合同时预见到因违反合同可能造成的损失。一审判决李定东的赔偿总额没有超过双方的约定。对于该判决，权利人吴世武亦无异议并请求二审予以维持。李定东主张收取的120万元不应当计付利息，可得利益应当扣除税费和平整土地的投资，不能额外增加10%作为可得利益损失，与双方在《土地转让协议》中关于违约责任的约定不符，不予支持。综上，本院作出（2013）防市民一终字第14号民事判决：驳回上诉，维持原判。
再审过程中李定东申诉称：一、本案系合同解除纠纷之诉。吴世武仅支付了部分土地转让款，尚未取得土地权属，而以诉讼方式不愿继续履行合同，亦构成违约。在合同解除的情况下，表明当事人不愿继续履行合同，放弃了可得利益，因此，赔偿损失范围不应包括可得利益损失。二、由于本案合同违反了《城市房地产管理法》第三十八、三十九条的规定，作为房地产主管部门的防城港市国土资源局、防城港市住房和城乡建设委员会亦确定涉案土地不符合办理转让的条件，故本案合同法律上不能履行。合同违反法律管理性强制性而不能履行，就不产生可得利益。三、双方约定的违约金过高且仅有其单方承担违约责任显失公平。在调整违约金时，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以裁决，但一审判决在可得利益的基础上给予被申请人10%补偿与法律规定相冲突。四、一审法院虽依法正确认定其收到吴世武第一次付款30万元后对土地平整并支付工程款155万元的事实，但对已并入土地价格的平整费用没有扣除并将该平整费用判给吴世武错误。综上，原审判决在认定可得利益时没有扣除土地平整费和有关税费、重复计算可得利益和已付土地款利息、判决理由和判决结果相互矛盾，请求：1、撤销防城港市中级人民法院（2013）防市民一终字第14号民事判决；2、撤销港口区人民法院（2012）港民初字第161号民事判决的第二项即“李定东赔偿吴世武损失人民币2447060元”；3、撤销港口区人民法院（2012）港民初字第161号民事判决第一项中的利息部分。
原审被上诉人吴世武辩称：李定东主张的土地平整费是虚假的，不应予以支持；李定东违背诚实信用解除合同，应承担违约责任；一审判决调低违约金已充分体现了对李定东的照顾，综上，请求驳回李定东的再审请求，维持原判。
再审过程中，双方当事人均没有提供新的证据。
经本院再审查明：原审查明事实属实，本院予以确认。
综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：一、吴世武已付的120万元土地款是否应计付利息；二、本案的违约金应如何调整。
本院认为：李定东与吴世武签订的《土地转让协议》主体适格，意思表示真实，内容不违反法律规定，为合法有效的合同。李定东单方解除合同，吴世武有权要求其承担相应的民事责任。
关于本案的焦点问题：
一、吴世武已付的120万元土地款是否应计付利息的问题。自吴世武支付之日起该120万元土地款被李定东所控制、使用，由于李定东的违约行为致使吴世武付款的目的不能实现，则李定东控制、使用该款丧失了依据，由此给吴世武造成的利息损失，李定东应当予以赔偿。李定东要求撤销一审关于利息部份判决的主张不成立，不予支持。
二、本案的违约金如何调整的问题。吴世武诉请李定东赔偿600万元，但没有明确该请求是基于利益损失还是违约金请求。再审过程中吴世武明确600万元是违约金请求，那么本案应适用与违约金相关法律规定，可得利益损失仅作为调整违约金时参考的因素之一，不再单独作为赔偿项目。原审判决对此不予区分就主动将吴世武的这一诉讼请求拆分为可得利益损失和赔偿违约金两个诉讼请求并判决予以支持的做法错误，应予纠正。
李定东认为合同约定的违约金过高，要求调整，于法有据，应予允许。原一审判决虽然对本案的违约金进行了一定调整，但仅按可得利益的10%予以支持显然不合理，根据《最高人民法院关于适用<；中华人民共和国合同法>；若干问题解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”的规定，考虑本案实际以及违约金的补偿和惩罚双重性质，本院酌定由李定东支付吴世武违约金100万元。本案中，对作为调整违约金参考因素之一的可得利益的认定，原一审法院以李定东转让给吴世武土地使用权为3.146亩，评估总价为522.46万元，扣除转让价款300万元，认定可得利益为222.46万元，而没有考虑以下两点：1、土地平整费。既然原一、二审判决均认定了李定东平整土地并支付155万元平整费的事实，那么在计算可得利益时应当扣除吴世武按占地比例需承担的土地平整成本；2、相关税费。双方当事人签订的《土地转让协议》第7条约定“各种税费等由乙方（吴世武）自理”，该税费虽未实际产生，但却是吴世武获取本案可得利益时必然要承担的成本，亦应当予以扣除。原一审判决在认定可得利益时没有扣除上述两项费用是不当的。
综上所述，原审判决认定事实正确，但适用法律部分错误，导致实体处理部分不当，应予纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十四条以及《最高人民法院关于适用<；中华人民共和国合同法>；若干问题解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（十一）项、第二百零七条第一款之规定，判决如下：
一、撤销本院（2013）防市民一终字第14号民事判决；
二、维持港口区人民法院（2012）港民初字第161号民事判决的第一项、第三项；
三、撤销港口区人民法院（2012）港民初字第161号民事判决的第二项；
四、李定东支付吴世武违约金人民币100万元。
一审案件受理费63481元、评估费13449元，合计76930元，由吴世武负担51287元，李定东负担25643元；二审案件受理费63481元，由李定东负担21160元，吴世武承担42321元。
上述债务，义务人应于本判决送达之日起30日内履行完毕。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本判决规定的履行期限最后一日起两年内，向一审人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 凌旭芳
审判员 罗治华
审判员 李肖连
二〇一四年八月十一日
书记员 廖 兰