浙江省玉环县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）台玉商初字第1740号
原告：苏光扬。
委托代理人：陈楚龙，浙江星汇律师事务所律师。
委托代理�：谢跃辉，浙江星汇律师事务所律师。
被告：谢斌其。
委托代理人：林明龙，玉环县玉城法律服务所法律工作者。
被告：项敬意。
原告苏光扬为与被告谢斌其、项敬意民间借贷纠纷一案，本院于2015年6月8日立案受理，依法由审判员郑风雨适用简易程序于2015年7月22日公开第一次开庭进行了审理。因案件复杂转为普通程序，于2015年10月28日公开第二次开庭进行了审理。第一次开庭原告苏光扬的委托代理人陈楚龙到庭参加诉讼；被告谢斌其的委托代理人林明龙，被告项敬意到庭参加诉讼；第二次开庭原、被告以及其委托代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告苏光扬诉称：原、被告三方因组建公司之需于2008年的2月22日、3月14日、4月13日、4月28日、5月27日分五次分别向原告借款人民币50000元、100000元、20000元、50000元、25000元，共计人民币245000元，均约定按月利率1.5%计息，同时三方约定公司设立的份额为各自三分之一，并于2009年4月20日签订一份协议书。嗣后因公司设立失败，设立期间产生的债务，两被告均拒不偿还借款。故原告遂诉至本院请求：判令两被告对设立公司而产生的债务费用共245000元承担连带清偿责任，支付利息至实际偿还之日止。在诉讼中经本院释明，原告明确以民间借贷纠纷起诉。
被告谢斌其辩称：被告认识项敬意，再通过项敬意认识苏光扬。2008年期间，被告本人与苏光扬、项敬意三人有谈合作加工事项，开发了一些样品，并随原告之弟一起去湖北仙桃考察产品。虽然后来对某些产品核算过成本，对加工图纸进行过审核，包括在2009年4月20日三方签订协议书后期间，但实际上并没有履行合伙事务。原告主张的245000元债务并不存在也不真实。原、被告并没有向工商部门申请公司名称预核准登记，故没有产生债务的必要性。根据协议书约定，若有债务产生需要偿还应按协议第四条约定由三方共同协商就可执行，若不能执行则按第三条约定按份额承担即各负三分之一。综上，被告谢斌其没有履行合伙事务，不存在合伙的事实，故不产生费用和债务，本案的借条是项敬意在协议之前出具，故与本案中的协议无关，请求予以驳回原告诉讼请求。
被告项敬意辩称：一、原、被告三方在2008年2月开始拟合伙举办企业并在2008年3月实际开始生产经营，生产煤气瓶用角阀坐以农用机械换档拨头、变速器叉轴。2010年6月散伙，三方未就合伙财产、债权债务等进行结算。2009年4月20日三方签订《协议书》对股份比例、合伙事务的分工、债务的偿还等问题作出了约定。二、合伙时三方均未出资，合伙总收入人民币300402元�包括货款289257元及散伙时卖给谢斌其机器设备转让款11145元），原材料采购、设备采购、差旅费等总支出人民币421535元（包括项敬意垫付的57066元，合伙体向原告借款245000元以及谢斌其为合伙事务之支出119469元。故合伙负债121133元（300402元－421535元），每人应承担三分之一的亏损即40377.67元。三、合伙所有货款289257元实际由谢斌其收取，其支出119469元以及其需应付设备转让款11145元，谢斌其应支付合伙收入180933元。四、按每人三分之一分割后，苏光扬进项204622.33元（245000元－40377.67元，未计算利息）；项敬意进项16688.33元（57066元－40377.67元，未计算利息）；谢斌其应付款221310.67元（180933＋40377.67元，未计算利息）；五、原告苏光扬的245000元和项敬意垫付的57066元属于原、被告三人合伙的共同借款，应由三人共同承担。本案原告借款扣除其个人应承担亏损后先由合伙财产归还，在合伙财产足以偿还的情况下，项敬意无需承担连带还款责任，故这个笔款不能由被告项敬意一人归还，要求驳回原告诉讼请求。
本案双方当事人争议的是原、被告之间是否存在合伙的事实。
原告为证明自己主张的事实，在举证期限内向本院所举的证据有：
第一组证据：借条五份，拟证明项敬意经手向原告借款245000元的事实；
第二组证据：协议书一份，拟证明原、被告合伙的事实；
第三组证据；谢斌其对加工产品成本核算单三份，交货清单一份、加工图纸三份、化学分析报告单七份拟证明原、被告履行合伙事务的事实；
第四组证据；1、证人潘某的证言，证明证人创办的企业与原、被告加工厂较近。2008年起证人的产品委托其加工三次产品，业务和老师头都是谢斌其。原、被告曾对证人说过三人合�，证人基本向项敬意要款，有次向谢斌其催讨遭到拒绝，曾将其门踢坏，根据自己多年办厂经验，看得出听得出原、被告是合伙。2、证人陈某的证言，证明证人认识项敬意，其厂址在城关本××潭红绿灯（右××）××那××路××直××底。2008年至2009年间，项敬意过来找证人运货，货运单都是谢斌其签发的，时间长了现在谢斌其这个人不认识了。后来去厂要运费时，听苏光扬，项敬意、谢斌其说都有股份，这才知道原、被告三人系合伙。由于后来三人内部有纠纷，领不到运费，向谢斌其催要过。
以上第四组证据经质证，原告的质证意见是：两证人的证人都某明确的说出了合伙体的生产场所，证人潘某证明原、被告三个人都说过合伙的事实，向谢斌其催讨过加工款并将其门踢坏；证人陈某证明表示自己向谢斌其催讨过运费的事实。证人的证言完全可以采信。
以上四组证据经质证，被告项敬意对以上证据无异议，认为2008年原、被告三方已经合伙，并开始接受加工业务，不存在无履行合伙事务的事实，对证人证言无异议。被告谢斌其对第一组证据借条有异议，不存在原、被告合伙的事实；第二组证据协议书真实性无异议，协议内容也没有提及项敬意经手245000元借款，但协议没有实际履行；第三组证据内容和关联性有异议，认为2008年期间，其与项敬意、苏光扬谈合伙时须要有一个产品计划，对成本核算单是帮忙的；对加工图纸真实性无异议，不能证明谢斌其于苏光扬、项敬意合伙之间所出具；对交货清单是其本人所写，但并没有履行；对化学分析报告单七份真实性无法确认；第四组证据证人证言有异议，证人潘某的证言内容是一种想象和推测，虽有做了三批业务，但不能证明原、被告合伙的事情。而且证人陈述苏�扬周末去厂碰到时说原、被告是合伙的，这种巧合与原告有串通的可能；其次证人没有提供加工出入库单，营业执照，故证人凭生活经验判断，不具有证明效力。证人陈某在法庭上作证时不能指认原、被告中哪一个是谢斌其。而且证人证明的托运事实没有证明力。
被告项敬意为证明自己主张的事实，在举证期限内向本院所举的证据有：交通费发票7份、收款收据2份、领款凭证2份、出库凭证2份、说明1份，以证明项敬意出资10000元，拖欠材料款20857元，加工费8532元，税款15462元，运费280元，以及催收货款支出差旅费1835元，以上共垫付57066元的事实。经质证，原告意见是：被告项敬意出资57066元是事实，但提供证据有瑕疵；被告谢斌其的意见是：被告项敬意提供的证据不能证明项敬意合伙款项支付，谢斌其没有收到上述款项，与谢斌其无关。经审查本院认为被�项敬意提供的证据证明内容与本案借贷法律关系不具关联，故不予以认定。
以上证据质证，结合原、被告的陈述答辩，本院认为：被告谢斌其当庭陈述2008年期间与苏光扬、项敬意达成合伙意向，在此期间与原告之弟一起去湖北仙桃考察产品开发，以及产品成本核算单、交货清单、加工图纸、协议书真实性无异议，结合证人证言的内容，形成一个完整的证据链，与本案待证的事实具有关联，以上证据本院予以认定。故原告主张原、被告存在合伙的事实，本院予以采信。对原告提供第三组证据中化学分析报告单七份缺关联性，本院不予认定；被告项敬意提供交通费发票7份、收款收据2份、领款凭证2份、出库凭证2份、说明1份与合伙债务有关，与本案借款事实缺乏关联，本院不予认定。
经审理本院认定案件的事实如下：2008年期间，原告苏光扬为与被告谢斌其、项敬意三方达成合伙办厂意向，2008年的2月22日、3月14日、4月13日、4月28日、5月27日期间以被告项敬意经手分五次分别向原告借去人民币50000元、100000元、20000元、50000元、25000元，共计人民币245000元，均约定按月利率1.5%计息，用于启动资金、购买机床、支付工人工资及出差费用等，并由经手人项敬意向原告出具五份借条。2009年4月20日原、被告三方签订一份《协议书》，协议约定：公司由以被告谢斌其为甲方、被告项敬意为乙方、原告苏光扬为丙方共同组建，三方各占公司三分之一的股份，现就公司权利、义务及职责等协议如下1、甲方是公司法人，主要负责公司业务订单、催款、回款及生产技术指导等；2、乙方主要负责公司的生产管理、人力资源管理及生产资料的采购等；3、丙方主要负责公司生产所需的资金的投放、收入及支出，协助甲方及乙方的工作。其中a项.负责公司正常运营所需资金的借贷，贷款数额及利息需三方确认后由三方共同承担无连带责任的偿还义务，偿还份额为三方各承担三分之一。合同还约定其他等内容。2010年6月合伙因故终止，两被告均拒不偿还借款。遂引起诉讼。
本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案原、被告三方达成合伙的意向，以致于2009年达成书面协议，进一步明确、细化原、被告三方合伙出资、分工、职责、盈亏负担等，表示三方继续合伙经营的意愿。合伙事务的经营活动是一个从合伙成立到终结的动态商业运作过程，在合伙期间，合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。合伙事务有无实际履行不影响合伙生效。被告谢斌其认为其与苏光扬、项敬意之间合作意向并没有合伙事实辩解意见，本院不予以采纳。原、被告三方是未经依法登记的个人合伙，在合伙事务终止或解散，合伙人应当自行清算。被告项敬意经手向原告借款，用于合伙体经营支出，应属合伙债务，故本案应属合伙协议纠纷，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。本案经本院释明后，原告坚持以借贷法律关系起诉，本院不予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条第二款、第三十五条，《最高人民法院关于贯彻﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第50条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款之规定，判决如下：
驳回原告苏光扬诉讼请求。
案件受理费4975元，由原告苏光扬负担（此款于本判决生效后七日内向本院缴纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。（上诉案件受理费4975元在提交上诉状时预交，在上诉期内未预交的，应当在上诉期满后七日内预交，逾期不交按自动撤回上诉处理。款汇：台州市财政局，账号：19-900001040000225089001，开户银行：中国农业银行台州分行营业部）。
审 判 长 郑风雨
人民陪审员 陈伟华
人民陪审员 詹 智
二〇一五年十一月四日
代理书记员 梁斐然