安徽省芜湖市镜湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖0202刑初121号
公诉机关安徽省芜湖市镜湖区人民检察院。
被告人汪庆，绰号“大庆”，男，1977年9月27日出生。2013年5月14日因犯贩卖毒品罪被安徽省芜湖市弋江区人民法院判处有期徒刑一年零五个月，并处罚金二千元，2014年8月3日刑满释放。2015年10月12日因本案被芜湖市公安局镜湖分局刑事拘留，同年10月19日被芜湖市镜湖区人民检察院批准逮捕并于次日由芜湖市公安局镜湖分局执行逮捕，现羁押于芜湖市第一看守所。
辩护人刘朝晖，安徽深蓝律师事务所律师。
辩护人唐磊，安徽深蓝律师事务所实习律师。
被告人吴某，男，1987年12月1日出生。2015年10月3日因本案被芜湖市公安局镜湖分局取保候审，同年12月21日被芜湖市镜湖区人民检察院继续取保候审，2016年3月29日被本院继续取保候审。
被告人吕某某，绰号“二猴子”，男，1991年7月10日出生。2015年9月14日因本案被芜湖市公安局镜湖分局刑事拘留，同年10月19日被芜湖市镜湖区人民检察院批准逮捕并于次日由芜湖市公安局镜湖分局执行逮捕，2016年5月25日被本院变更强制措施为取保候审。
被告人吕某，绰号“三子”，男，1993年8月23日出生。2015年10月27日因本案被芜湖市公安局镜湖分局刑事拘留，同年12月1日被芜湖市镜湖区人民检察院决定逮捕并于当日由芜湖市公安局镜湖分局执行逮捕，2016年3月29日被芜湖市镜湖区人民检察院释放并变更强制措施为取保候审，当日被本院继续取保候审。
被告人陶某某，男，1995年8月8日出生。2015年12月3日因本案被芜湖市公安局镜湖分局刑事拘留，同年12月16日被芜湖市镜湖区人民检察院决定逮捕并于当日由芜湖市公安局镜湖分局执行逮捕，2016年3月17日被芜湖市镜湖区人民检察院释放并变更强制措施为取保候审，同年3月29日被本院继续取保候审。
被告人黄某某，男，1995年11月6日出生。2015年12月2日因本案被芜湖市公安局镜湖分局取保候审，同年12月21日被芜湖市镜湖区人民检察院继续取保候审，2016年3月29日被本院继续取保候审。
安徽省芜湖市镜湖区人民检察院以镜检刑诉（2016）116号起诉书指控被告人汪庆、吴某、吕某某、吕某、陶某某、黄某某犯聚众斗殴罪，于2016年3月29日向本院提起公诉。本院适用简易程序，后因被害人张某某提起刑事附带民事诉讼转为普通程序继续审理，依法组成合议庭，于2016年5月13日公开开庭审理了本案。芜湖市镜湖区人民检察院指派检察员卫艳出庭支持公诉，被告人汪庆及其辩护人刘朝晖、唐磊、被告人吴某、吕某某、吕某、陶某某、黄某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明：2015年3月28日，被告人汪庆得知其朋友张某甲因债务纠纷被被害人张某某母子起诉，为帮张某甲出气，遂决定教训对方。被告人汪庆邀集被告人吴某、吕某某，并让被告人吕某某帮助邀集人员。被告人吕某某邀集了被告人吕某，被告人吕某又邀集了被告人陶某某、黄某某。各被告人在汪庆所住的凯生酒店房间内商议决定对被害人张某某实施殴打。被告人汪庆给了被告人吕某某3000元好处费，被告人吕某某分给被告人吕某1000元、陶某某500元、黄某某500元。当晚，各被告人并未找到被害人。次日，被告人汪庆、吴某、吕某某、吕某、陶某某、黄某某来到本市新市口“圣地雅”宾馆附近，由被告人吴某将被害人张某某骗出宾馆，被告人吴某、吕某、陶某某、黄某某对被害人张某某进行殴打，后乘出租车逃离现场。经鉴定，被告人张某某的损伤程度为轻伤二级。
2015年8月4日，被告人吴某经电话通知后到公安机关投案；2015年9月13日，被告人吕某某被公安机关抓获；2015年10月12日，被告人汪庆到本市滨江派出所投案；2015年10月26日，被告人吕某被公安机关抓获；2015年11月20日，被告人陶玲君被公安机关抓获；2015年11月20日，被告人黄某某被公安机关抓获。
另查明：被告人汪庆、吴某、吕某某、吕某、陶某某、黄某某在本院审理阶段赔偿被害人张某某的经济损失并获得谅解，被害人张某某撤回刑事附带民事诉讼。被告人吕某某退出违法所得1000元，被告人吕某退出违法所得1000元，被告人陶某某退出违法所得500元，被告人黄某某退出违法所得500元。
上述事实，被告人汪庆、吴某、吕某某、吕某、陶某某、黄某某在开庭审理中亦无异议，并有被害人张某某的陈述，证人张某甲、姚某某、谢某某的证言，书证户籍信息、到案经过、民事判决书、刑事判决书、释放证明、情况说明、调解协议、谅解书、收条，辨认笔录，芜湖市公安局物证鉴定中心芜公物鉴（损伤）字【2015】148号法医学人体损伤程度鉴定书及视频资料等证据证实，足以认定。
对于被告人汪庆的辩护人提出被告人汪庆的行为应以故意伤害罪定罪的意见。经查，被告人汪庆为朋友打抱不平而纠集多人殴打其素不相识的被害人张某某，该行为符合聚众斗殴罪的构成要件，故对于辩护人的该辩护意见不予采纳。
对于被告人汪庆的辩护人提出被告人汪庆不是主犯的意见。经查，汪庆系本案的犯意提起者、聚众的邀集者且还支付其他参与者“好处费”，其在犯罪中起主要作用，故对于辩护人的该辩护意见不予采纳。
本院认为，被告人汪庆、吴某、吕某某、吕某、陶某某、黄某某聚众斗殴致一人轻伤，其行为均已构成聚众斗殴罪，且系共同犯罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立。在聚众斗殴犯罪中，被告人汪庆系主犯；被告人吴某、吕某某、吕某、陶某某、黄某某起次要作用，系从犯，本院予以从轻处罚。被告人汪庆、吴某在犯罪后能主动投案并如实供述犯罪事实，系自首，本院予以从轻处罚。被告人吕某某、吕某、陶某某、黄某某到案后能如实供述犯罪事实，本院予以从轻处罚。被告人汪庆在原判有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，本院予以从重处罚。被告人汪庆、吴某、吕某某、吕某、陶某某、黄某某赔偿被害人张某某的经济损失并获得谅解，本院对各被告人酌情从轻处罚，并对辩护人的相关辩护意见予以采纳。为维护社会管理秩序不受侵犯，打击犯罪，根据各被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
一、被告人汪庆犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即自2015年10月12日起至2017年4月11日止。）
二、被告人吴某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年；
三、被告人吕某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年；
四、被告人吕某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑七个月，宣告缓刑一年；
五、被告人陶某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑七个月，宣告缓刑一年；
六、被告人黄某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑七个月，宣告缓刑一年。
（上述缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
吴某、吕某某、吕某、陶某某、黄某某在回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省芜湖市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘 阳
人民陪审员 张宗清
人民陪审员 潘智伟
二〇一六年五月二十七日
书 记 员 向玉媛
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：（一）多次聚众斗殴的；（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；（四）持械聚众斗殴的。聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。