黑龙江省红兴隆农垦法院
刑 事 判 决 书
（2014）红刑初字第131号
公诉机关黑龙江省红兴隆农垦区人民检察院。
被告人曾忠（绰号“阿忠”），男，1991年10月23日出生于广西壮族自治区宾阳县，汉族，初中文化，无固定职业。因涉嫌犯诈骗罪于2013年12月7日被刑事拘留，2014年1月8日被逮捕。现羁押于黑龙江省红兴隆农垦看守所。
辩护人马永林，黑龙江双峰律师事务所律师。
黑龙江省红兴隆农垦区人民检察院以红农检公诉刑诉（2014）132号起诉书指控被告人曾忠犯诈骗罪、传播淫秽物品牟利罪，于2014年8月13日向本院提起公诉。本院同日立案，并依法组成合议庭，于2014年9月16日、12月31日、2015年6月25日公开开庭审理了本案。黑龙江省红兴隆农垦区人民检察院指派检察员赵宏卉出庭支持公诉，被告人曾忠及辩护人马永林到庭参加诉讼。黑龙江省红兴隆农垦区人民检察院先后于2014年11月5日、2015年3月3日建议本案延期审理一个月，并经本院同意分别于2014年12月3日、2015年4月3日恢复法庭审理。现已审理终结。
黑龙江省红兴隆农垦区人民检察院指控：
一、诈骗犯罪
2013年9月14日至12月7日，被告人曾忠在网上窃得被害人褚××、代××、李××、林××、谢××、齐××、党××的女儿的qq号，冒充被害人的女儿与被害人联系，以同学急需用钱为由，骗取褚××人民币13万元、代××人民币2万元、李××人民币1万元、林××人民币95000元、谢××人民币5万元、齐××人民币8万元、党××人民币3700元。赃款被挥霍，其中褚××的经济损失已退赔。综上，被告人曾忠实施诈骗7起，诈骗数额共计人民币387700元。
二、传播淫秽物品牟利犯罪
2013年1月至6月，被告人曾忠利用qq视频聊天的方式给他人播放淫秽视频近百次，获利1万余元。案发后，赃款被挥霍。
被告人曾忠于2013年12月7日被公安机关在广西壮族自治区宾阳县宾州镇××村抓获。
公诉机关就指控的事实提供了相关证据。公诉机关认为被告人曾忠的行为已构成诈骗罪、传播淫秽物品牟利罪，如实供述犯罪事实，且犯数罪，应依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百六十三条第一款、第六十七条第三款、第六十九条的规定判处。
被告人曾忠辩解称：一、他诈骗被害人林××系犯罪未遂，依法可以从轻处罚；二、他传播淫秽物品牟利数额只有五六千元，不构成本罪。辩护人提出的辩护意见：一、曾忠诈骗被害人林××人民币95000元应认定为犯罪未遂，不应予以处罚；二、曾忠系初犯，如实供述自己的罪行，自愿认罪，有悔罪表现；三、部分赃款已被追回，应从轻处罚；四、传播淫秽物品牟利未达到犯罪的标准，指控的证据不足，不应予以处罚。并提供广西壮族自治区宾阳县宾州镇××村民委员会出具的证明，证实曾忠平素表现较好的情况。
经审理查明：
一、诈骗犯罪
1．2013年9月14日，被告人曾忠在互联网上窃得湖北省武汉市洪山区被害人李××的女儿李××1的qq号密码，冒充李××1用qq与李××联系，谎称同学的母亲住院做手术急需用钱，让李××向曾忠购买的户名“李××2”的中国建设银行账户上汇款，骗取李××人民币1万元。赃款被挥霍。
2．2013年9月28日，被告人曾忠在互联网上窃得河南省汝南县被害人党××的女儿赵××的qq号密码，冒充赵××用qq与党××联系，谎称同学的母亲住院做手术急需用钱，让党××向曾忠购买的户名“李××2”的中国建设银行账户上汇款，骗取党××人民币3700元。赃款被挥霍。
3．2013年10月2日，被告人曾忠在互联网上窃得黑龙江省饶河农场被害人褚××的女儿褚××1的qq号密码，冒充褚××1用qq与褚××联系，谎称同学的母亲住院做手术急需用钱，让褚××向曾忠购买的户名“李××2”的中国建设银行账户上汇款，骗取褚××人民币13万元。赃款被挥霍，案发后已退赔。
4．2013年10月7日，被告人曾忠在互联网上窃得广东省深圳市福田区被害人齐××的女儿齐×的qq号密码，冒充齐×用qq与齐××联系，谎称同学的母亲住院急需用钱，让齐××向曾忠购买的户名“李××2”的中国建设银行账户上汇款，骗取齐××人民币8万元。赃款被挥霍。
5．2013年10月22日，被告人曾忠在互联网上窃得江苏省南京市秦淮区被害人谢××的女儿刘××的qq号密码，冒充刘××用qq与谢××联系，谎称同学的母亲住院做手术急需用钱，让谢××向曾忠购买的户名“芦××”的中国建设银行、中国银行账户上汇款，骗取谢××人民币5万元。赃款被挥霍。
6．2013年11月15日，被告人曾忠在互联网上窃得湖北省武汉市洪山区被害人代××的女儿的qq号密码，冒充其女儿用qq与代××联系，谎称同学住院做手术急需用钱，让代××向曾忠购买的户名“徐×”的中国农业银行账户上汇款，骗取代××人民币2万元。赃款被挥霍。
7．2013年12月7日，被告人曾忠在互联网上窃得黑龙江省哈尔滨市南岗区被害人林××的女儿张×的qq号密码，冒充张×用qq与林××联系，谎称帮同学的忙，让林××向曾忠购买的户名“徐×”的中国农业银行账户上汇款，欲骗取林××人民币95000元。当日15时许，曾忠在在广西壮族自治区宾阳县宾州镇××村家中等候林××汇款时被公安机关抓获，银行卡等作案工具被扣押。当日14时47分，林××汇入“徐×”账户人民币95000元，次日，该账户被支取现金人民币2万元，转入户名“张××”的中国农业银行账户人民币74800元。案发后，转账的人民币74800元被公安机关冻结，支取现金的2万元去向现无法查到。
综上，被告人曾忠实施诈骗7起，诈骗数额合计人民币388700元。其中既遂6起，数额共计人民币293700元，未遂1起，数额人民币95000元。案发后退赔赃款人民币13万元，冻结赃款人民币74800元，扣押用赃款购买的桂au＊＊26号“本田思域”牌轿车1辆。
上述事实，有下列证据予以证实：
1.搜查笔录、扣押物品清单及物证“联想”牌电脑一体机1台、u盘3个、数据终端2个、银行卡密码器3个、手机3部、手机卡3张、卡托4个、银行卡5张、桂au＊＊26号“本田思域”牌轿车1辆，证实2013年12月7日15时20分在曾忠的家中搜查出曾忠诈骗作案所使用的工具并已扣押，用赃款购买的车辆已扣押的情况；
2.户籍及现实表现证明，证实曾忠的身份事项及无违法犯罪记录，平素表现较好的情况；
3.抓获经过，证实2013年10月2日18时，黑龙江省红兴隆农垦公安局饶河公安分局接到被害人褚××报案后，于2013年12月7日15时许将曾忠在家中抓获的情况；
4.中国移动通信客户详单、褚××1出具的情况说明、qq聊天记录截图图片，证实曾忠实施诈骗过程中与被害人褚××的妻子张××1联系及褚××1得知父母被诈骗人民币13万元后，发现她的qq号被他人多次登录，她让父母报案的情况；
5.银行交易明细清单及账户明细查询，证实2013年9月14日李××汇入户名“李××2”的中国建设银行账户1万元；2013年9月28日党××汇入户名“李××2”的中国建设银行账户人民币3700元；2013年10月2日褚××汇入户名“李××2”的中国建设银行账户人民币13万元；2013年10月7日齐××汇入户名“李××2”的中国建设银行账户人民币8万元；2013年10月22日谢××分别汇入户名“芦××”的中国建设银行账户人民币4万元、中国银行账户人民币1万元；2013年11月15日代××汇入户名“徐×”的中国农业银行账户人民币2万元；2013年10月7日林××汇入户名“徐×”的中国农业银行账户人民币95000元的情况；
6.银行卡取款凭条，证实“徐×”在中国农业银行的账户于2013年12月8日现金取款人民币2万元及签名为“徐×”的情况；
7.协助查询财产通知书（回执）、协助冻结财产通知书（回执）及中国农业银行资料查询单，证实“徐×”在中国农业银行的账户于2013年12月8日转存到户名为“张××”的中国农业银行账户人民币74800元，现张××的账户余额为人民币75184.07元，已被公安机关冻结的情况；
8.办案说明，证实本案中涉及的曾×1，因其涉嫌犯罪案件发生地在河北省遵化市公安局辖区范围内，已将曾×1移送遵化市公安局处理；曾×尚未抓获，已被列为网上逃犯；使用户名为“徐×”的账户实施诈骗人民币95000元后，其中的2万元被支取现金，签名为“徐×”，因银行的视频资料已过保存期限，故无法查到此2万元去向，其中的74800元转入户名为“张××”的中国农业银行账户，现张××无法找到，该款已被公安机关冻结，无法随案移送的情况；
9.发还清单，证实褚××被诈骗的赃款已返还的情况；
10.购车发票、信息及证明，证实曾忠以曾××的名义购买“本田思域”牌轿车的时间、地点、价款等情况；
11.证人张××1的证言，证实被害人褚××被骗的时间、经过等情节；
12.证人蔡×的证言，证实在qq上冒充她表妹褚××1的人说要找她的舅舅褚××有事，她让褚××与女儿褚××1联系，后来知道褚××被骗的情节；
13.证人廖××的证言，证实儿子曾忠给过她人民币8万元钱的情节；
14.证人曾××、曾××1的证言，证实曾忠的桂au＊＊26号白色“本田思域”牌轿车是曾忠用诈骗的赃款以曾××的名义购买的情节；
15.证人曾×1的证言，证实他陪同曾忠购买“本田思域”牌轿车的情节；
16.被害人褚××、代××、李××、林××、谢××、党××陈述，他们被诈骗的理由、时间、地点、数额及经过；
17.被告人曾忠供述，他实施诈骗的理由、时间、地点、数额及他为实施诈骗向曾×购买银行卡，并让曾×帮助他提取过赃款。他用诈骗的赃款购买了1辆“本田思域”牌轿车等经过；并证实2013年12月7日被抓获前，他让林××向他购买的户名为“徐×”的中国农业银行卡上汇款人民币95000元，后在家中看电视剧等候钱到账时被公安机关抓获，不知道钱是否汇入该账户的经过；
18.黑龙江省垦区红兴隆价格认证中心价格鉴定意见书，证实曾忠被公安机关扣押的“本田思域”牌轿车现价值为人民币105000元的情况；
19.黑龙江省公安厅网络安全保卫总队检查情况报告书，证实在曾忠的电脑硬盘、“u盘”及手机内检查出诈骗使用的相关资料、银行账户信息及qq聊天记录等情况，同时证实2013年12月7日14时47分“徐×”的账户中汇入人民币95000元，曾忠的手机于同日14时51分收到该提示信息，林××于同日14时52分给曾忠的手机发信息告知已给“徐×”汇款人民币95000元的情况；
20.现场勘查笔录、现场照片、现场方位图，证实曾忠在家中利用互联网实施诈骗现场的情况；
21.辨认笔录，证实曾忠辨认出曾×即是卖给他银行卡并为他取款的人的情况。
上列证据，由公诉机关及辩护人当庭出示、宣读后，经控辩双方质证等法庭调查程序查证属实，证据内容客观、真实，来源合法，证据间相互印证，本院予以确认，并采信。
二、传播淫秽物品牟利犯罪
2013年1月至6月，被告人曾忠利用qq视频聊天的方式给他人播放淫秽视频90余次并收取费用，从中获利共计人民币9094元，被挥霍。
上述事实，有下列证据予以证实：
1.搜查笔录、扣押物品清单及物证“u盘”2个，证实曾忠存储淫秽视频使用的工具在家中被搜查出并已扣押的情况；
2.银行账户查询单，证实曾忠利用户名为全××、林××1的中国农业银行账户收取为他人播放淫秽视频获利的情况；
3.被告人曾忠供述，2013年1月份至6月或7月份，他在家中利用qq视频聊天的方式，将存储在“u盘”中的淫秽视频为他人播放并牟利，使用的全××及林××1的账户中几十元及几百元的收入均为获利，部分数额为多次获利的经过；
4.黑龙江省公安厅网络安全保卫总队检查情况报告书，证实曾忠的“u盘”中检出淫秽视频的情况；
5.“u盘”中的淫秽视频，证实曾忠为他人播放的淫秽视频的情况；
6.现场勘查笔录、现场照片、现场方位图，证实曾忠为他人播放淫秽视频现场的情况。
上列证据，由公诉机关当庭出示、宣读后，经被告人及辩护人质证等法庭调查程序查证属实，证据内容客观、真实，来源合法，证据间相互印证，本院予以确认，并采信。
本院认为，被告人曾忠以非法占有为目的，虚构事实，骗取私人财物，数额巨大的行为，已构成诈骗罪。曾忠以牟利为目的，利用互联网传播淫秽视频的行为，已构成传播淫秽物品牟利罪。公诉机关指控的事实及罪名成立，但指控曾忠诈骗累计数额有误，应为388700元；指控传播淫秽物品获利数额有误，应为9094元；指控诈骗林××系犯罪既遂不当，不予支持，理由：曾忠在家中等待林××向他指定的“徐×”账户汇款的时候被公安机关抓获，曾忠持有的该银行卡已被公安机关扣押。林××虽已对该款失去控制，但曾忠因被抓获的意志以外的原因，对此款也无法控制。此外，此款于次日从“徐×”的账户中被支取现金及转账，认定系曾忠所为的证据不足，故应认定此起诈骗犯罪系未遂。曾忠提出诈骗林××系犯罪未遂，可以从轻处罚及辩护人提出曾忠诈骗被害人林××系犯罪未遂、曾忠如实供述犯罪事实及已退赔被害人褚××经济损失的辩护意见合理，予以采纳，但辩护人提出犯罪未遂不应予以处罚的辩护意见没有法律依据，不予采纳；曾忠及辩护人提出传播淫秽物品获利五六千元，未达到构成犯罪的立案追诉标准，证据不足的辩护意见，不予采纳，理由：传播淫秽物品牟利罪的立案追诉标准为传播淫秽视频文件20件以上，而曾忠以牟利为目的，传播淫秽视频已达90余次，曾忠在侦查机关供述使用的银行账户中不满1000元的收入均为播放淫秽视频的获利，认定的获利数额与银行账户明细相吻合，证据之间能够相互印证。曾忠具有以下量刑情节：如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚；诈骗被害人林××人民币95000元系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或减轻处罚；退赔部分被害人的经济损失，用赃款购买的车辆被扣押及部分赃款被冻结，可追缴退赔给被害人，均可酌情从轻处罚；多次诈骗，可酌情从重处罚。鉴于以上情节，决定对曾忠从轻处罚。曾忠犯数罪，应并罚。公诉机关提出对诈骗罪在有期徒刑五年至七年区间量刑的建议合理，予以采纳。被告人及辩护人提出在有期徒刑三年至五年区间量刑的建议不合理，不予采纳。曾忠给被害人造成的经济损失应予退赔，其中林××被诈骗款中的2万元虽认定是曾忠支取的证据不足，但亦系因曾忠的犯罪行为所致，应由曾忠退赔。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百六十三条第一款、第二十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第九条，《最高人民法院、最高人民检察院关于利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第一项的规定，判决如下：
一、被告人曾忠犯诈骗罪，判处有期徒刑六年七个月，并处罚金人民币十万元；犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币十万零五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月7日起至2021年6月6日止；罚金在判决生效后十日内一次性缴纳）；
二、没收作案工具“联想”牌电脑一体机1台、u盘3个、数据终端2个、银行卡密码器3个、手机3部、手机卡3张、卡托4个、银行卡5张；
三、追缴已被冻结的赃款人民币74800元发还被害人林××，扣押的被告人曾忠以曾××的名义用赃款购买的桂au＊＊26号“本田思域”牌轿车1辆发还被害人代××、李××、林××、谢××、齐××、党××（以执行时的实际价值计入已退赔数额）；
四、责令被告人曾忠继续退赔被害人代××人民币2万元、李××人民币1万元、林××人民币95000元（包括已被冻结的74800元）、谢××人民币5万元、齐××人民币8万元、党××人民币3700元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向黑龙江省农垦中级法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 董龙涛
审判员 袁兆斌
审判员 李树生
二〇一五年六月二十九日
书记员 王 佳