吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长民二终字第670号
上诉人（原审被告）孙成，男，1973年11月4日生，汉族，住吉林省榆树市。
委托代理人齐秀娟，吉林阳光博舟律师事务所律师。
委托代理人张宝玉，吉林阳光博舟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李文全，男，1980年7月2日生，汉族，住吉林省榆树市。
委托代理人徐铁枫，吉林开晟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李春林，男，1980年8月23日生，汉族，住吉林省榆树市。
上诉人孙成因与被上诉人李文全、李春林提供劳务者受害责任纠纷一案，不服长春市朝阳区人民法院作出的（2013）朝民初字第1720号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人孙成及其委托代理人齐秀娟、张宝玉，被上诉人李文全的委托代理人徐铁枫，被上诉人李春林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告李文全原审诉称，2013年7月，原告与被告李春林受被告孙成的雇佣，为被告孙成承包的房屋建筑工程从事外墙抹灰过程中，由于架管断裂，原告从高空坠落摔伤，被告孙成驱车将原告送至208医院、榆树市个体诊所，后又转至长春骨伤医院住院治疗，经诊断原告腰2椎体爆裂骨折、腰椎间盘突出，原告住院花医药费40000余元（原告自行垫付18000元），住院历时42天未愈出院。2013年9月9日，经常春司法鉴定所司法鉴定，原告外伤构成九级伤残；二次手术费13000.00元；护理期限180天；误工期限12个月；营养费5000.00元。被告孙成作为雇主，既无建筑资质，又无施工安全保障，致原告人身损害应承担赔偿责任。原告诉请，1、判令被告孙成给付原告受伤住院所花的医药费18000.00元（已扣除被告孙成已给付的各项医药费合计为27360.15元）；2、二次手术费14000.00元；3、误工费31185.00元（2598.75元×12个月）；4、伙食补助费2100.00元（50元×42天）；5、护理费21733.20元（120.74元×30天×6个月）；6、伤残赔偿金80832.16元（20208.04元×20年×20%）；7、精神损害抚慰金30000.00元；8、营养费5000.00元；9、交通费1000.00元，上列各项合计203850.36元。案件受理费、保全费、鉴定费、律师代理费由被告承担。
原审被告孙成原审辩称，李文全与李春林之间是劳务关系，与孙成没有任何法律关系，孙成对原告受伤不承担任何责任，孙成将抹灰分包给李春林，李春林雇佣的李文全，李文全的损害后果应由李春林承担主要责任。2013年7月22日李文全在高空作业没有绑安全绳和戴安全帽，没有采取安全保障措施导致其从高空坠下，应对自己损害的后果承担全部责任。原告在诉前进行的司法鉴定，属单方行为，应以重新鉴定为准。被告孙成为原告垫付了医疗费26064元，应返回给被告。原告要求的具体数额及计算不符合法律规定，驳回原告的诉讼请求。
原审被告李春林原审辩称：我与孙成不是承包关系，这个活也没有包给我，以前我们都是在一起干活包括原告、汤亮和赵立平等，我也是干活的，当时我俩一起在架子上掉下来的，我没摔坏，李文全摔坏了，谁找的活谁去领钱，然后大家平分，我不承担责任。
本案经原审法院审理认定：2013年7月22日，原告李文全在为被告孙成承包的位于本市绿园区合心镇小谷窝堡屯的厂房施工工地在建房屋外墙抹灰时，从脚手架上跌落受伤。被告孙成当日即将原告送到解放军208医院门诊诊疗，又送至榆树市诊治，再转长春骨伤医院住院治疗，住院42天。原告提供劳务按完成工作量计算报酬，被告孙成定期给付并经被告李春林发放给原告等劳务人员，2013年7月14日至23日分7次共付31000.00元。原告与被告李春林等一起工作，抹灰专业工具自带，脚手架、原材料、大件工具等由被告孙成提供，被告孙成为原告等免费提供食宿。原告李文全于起诉前委托吉林常春司法鉴定所对原告伤残等级等进行司法鉴定。该所于2013年9月9日出具吉常司鉴所（2013）法临鉴字第762号司法鉴定意见书，鉴定意见为“1、李文全此次外伤构成九级伤残。2、李文全此次外伤二次手术费约需壹万叁仟元人民币。3、李文全此次外伤后护理期限约需六个月。4、李文全此次外伤后误工期限约需十二个月。5、李文全此次外伤营养费约需伍仟元人民币。”诉讼中，被告孙成对该鉴定提出异议并申请重新鉴定，本院依据其申请，并经上一级法院委托吉林信达司法鉴定中心对原告伤残等级等进行重新鉴定，该中心于2014年1月15日出具吉（2014）法医临鉴字第F-013号司法鉴定意见书，鉴定意见为“（一）李文全后续治疗费（二次手术取出内固定物）约需1.4万元人民币。（二）李文全此次外伤后及二次手术期间护理期限180日为宜，其中：受伤初期2人护理30日，二次手术期间2人护理30日，其余1人护理。（三）李文全此次外伤后误工损失综合评定270日为宜。（四）李文全此次外伤致腰2椎体爆裂性骨折为九级伤残。（五）李文全此次外伤营养费问题，因医疗结构没有相关意见，不予评定为宜。”被告孙成垫付原告医疗费27360.15元。
原审法院认为，发生事故的在建工程为被告孙成承包施工，各方均无异议，应予确认；原告受雇为工程外墙抹灰由被告孙成支付经被告李春林发放劳务报酬，亦应确认。被告孙成以将外墙抹灰工程分包给被告李春林进行抗辩，但建筑工程承包合同为要式合同，其未提供书面合同，且李春林与原告等外墙抹灰施工，脚手架、原材料、大件工具等由被告孙成提供，被告孙成为原告等免费提供食宿，工程没有工期要求，按施工进度不定期支付劳务报酬，故不能认定双方为工程承包关系，加之被告李春林予以否认，因此被告孙成与李春林之间不成立承包关系，被告孙成以涉案工程分包给被告李春林为由主张免除责任的抗辩主张因无事实依据，不予支持，原告李文全与被告孙成之间为劳务关系，原告系因劳务自身受到损害。而被告孙成作为接受劳务一方无建筑施工资质，又无施工安全保障，亦无充分证据证明其在工地配备安全带、安全帽等安保设备，且怠于对施工安全的监督管理，其对提供劳务者原告的人身损害存在过错，依法应当承担民事赔偿责任，其以原告自身存在过错为由主张免责的抗辩亦不予支持。被告李春林领取并分发工资的行为只是代领代发行为，原告与李春林均与被告孙成成立劳务关系，被告李春林不应承担民事赔偿责任。关于鉴定结论，原告自行委托鉴定机构对伤残等级等作出的鉴定意见，系原告单方委托鉴定，被告对鉴定提出异议，并申请了重新鉴定，而诉讼中依据被告申请，有原、被告各方参与经法院委托所作的重新鉴定则更为公正、合理，故对吉林信达司法鉴定中心的鉴定意见予以采信。因此，原告因此次事故发生的各项损失范围及数额为：1、医疗费，原告在长春骨伤医院住院医疗费为42596.15元，有收费发票为凭，其中原告支付医疗费18000.00元，对此被告无异议，对原告主张的18000.00元医疗费应予保护。2、误工费，原告提供其户籍地村委会及现居住地居委会证明，应按城镇居民及建筑业标准计算，并根据鉴定意见，原告误工损失日为270天，但其误工时间应计算至评残前一日为5个月零22天，故其误工费为15622.31元（5个月×2598.75元／月＋119.48元／天×22天），依法应予保护。3、护理费，依据鉴定意见及非医护人员护理费标准，原告护理期限为6个月，受伤初期及二次手术后各1个月需2人护理，护理费为21008.64元［（4＋2×2）个月×2626.08元／月］，依法应予保护。4、住院伙食补助费2100.00元（42天×50.00元／天），应予保护。5、交通费，原告主张交通费过高，结合本案情况保护500.00元较为合理。6、后续治疗费，根据鉴定结论，原告后续治疗费14000.00元，应予保护。7、残疾赔偿金，原告九级伤残，残疾赔偿金为80832.16元（20208.04元／年×20年×20%），依法应予保护。8、精神损害抚慰金，此次事故致原告九级伤残，保护原告精神损害抚慰金20000.00元较为适宜。9、鉴定费5000.00元，有票据为凭，但经重新鉴定结论有部分变化，鉴定费以保护4000.00元较为合理。10、律师代理费10000.00元，有票据为凭，应予保护。综上，此次事故给原告造成的损失为医疗费18000.00元、误工费15622.31元、护理费21008.64元、住院伙食补助费2100.00元、交通费500.00元、后续治疗费14000.00元、残疾赔偿金80832.16元、精神损害抚慰金20000.00元、律师代理费10000.00元、鉴定费4000.00元，计186063.11元，依法应予保护。关于营养费鉴定结论为不予评定，原告该项请求缺乏充分证据，欠缺合理性，不予支持。关于被告孙成要求原告返还其垫付费用的主张，因其所述费用不在原告请求范围内，其又未提起反诉，因此本案不予审理。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，判决如下：一、被告孙成于本判决生效后十日内赔偿原告李文全医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、后续治疗费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、律师代理费、鉴定费等计186063.11元。二、驳回原告李文全的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300.00元，原告李文全承担300.00元，被告孙成承担4000.00元；保全费1000.00元由被告孙成承担。
宣判后，孙成不服一审判决，向本院提起上诉，其上诉请求为：一、请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人李文全的诉讼请求；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由为，一、原审判决上诉人孙成对被上诉人李文全承担全部赔偿责任错误。上诉人孙成与被上诉人李春林是承包关系，被上诉人李春林与被上诉人李文全是劳务关系，上诉人孙成不应对被上诉人李文全受伤承担任何责任。被上诉人李春林承接了抹灰工程，其作为工程的组织者，未采取充分的安全条件和必要的保护措施，应对本次事故承担责任。被上诉人李文全工作受被上诉人李春林管理和约束，从被上诉人李春林处领取报酬，与上诉人孙成没有任何关系。上诉人孙成不应承担任何责任。二、被上诉人李文全自身存在重大过错，其应自担相应的责任。上诉人孙成本身无施工资质，被上诉人李文全、李春林在选择上存在过失，应自担相应责任。被上诉人李文全受伤时，没有按照要求带安全绳、安全带、安全帽。被上诉人李文全作为长期的施工工人，忽视自身安全，应对其伤害承担部分责任。三、被上诉人李文全是在给内墙抹灰的过程中受伤的，而非原审判决认定的是在给外墙抹灰的过程中受伤的。四、原审判决遗漏必须参加诉讼的当事人即工程发包人，上诉人孙成无施工资质，如果在施工过程中发生安全事故，根据相关法律规定，发包人应承担连带赔偿责任，直接判令上诉人孙成承担赔偿责任属于程序违法，适用法律错误。五、原审判决认定的各项赔偿项目及计算依据存在违法及错误之处。1、被上诉人李文全为农村居民，其残疾赔偿金及误工费应按照农村居民标准予以计算。被上诉人李文全提交的证据不足以认定其在城镇居住。且误工费的计算方法有误。2、原审判决对于护理费的计算超出被上诉人李文全的诉讼请求，应予纠正。3、原审判决认定的精神损害抚慰金的数额过高。4、原审判决认定的交通费数额500.00元无合法有效的关联性票据予以证明。5、上诉人孙成出于人道主义为被上诉人李文全垫付了医疗费等相关费用28460.15元。由于上诉人孙成对被上诉人李文全的损害后果无过错，被上诉人李文全应将此笔费用返还给上诉人孙成。综上，为维护正义与当事人的合法权益，请法院依法驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人李文全二审答辩称：上诉人孙成与被上诉人李春林之间不是承包关系，二被上诉人之间也不是劳务关系。被上诉人李文全提供劳务的过程中遭受损害，其自身没有过错，上诉人孙成也没有证据证明被上诉人李文全存在过错或故意的行为。被上诉人李文全为上诉人孙成提供劳务，并在此过程中受伤，上诉人孙成是必然的、直接的责任人。原审判决对于被上诉人李文全各项诉讼主张的保护于法有据。综上原审判决事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，请二审法院驳回上诉人孙成的上诉请求。
被上诉人李春林二审答辩称，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与原审认定的事实（除“在建房屋外墙抹灰时”外）基本一致。
另查明，二审庭审中，各方当事人均陈述被上诉人李文全系在内墙抹灰的过程中受伤。
再查明，关于本案工程发包单位能否确定的问题，上诉人孙成陈述：“确定不了，活就是一个介绍一个，我的上一级我具体也不知道叫什么名字。”被上诉人李文全的委托代理人陈述：“原审中李文全也将发包方列为被诉主体，但孙成既不提供发包人的信息也不予配合，所以在多方查找无果的情况下，李文全对发包方的告诉提出撤诉申请。”
本院认为：一、原审判决是否存在遗漏必要的诉讼参加人的程序违法之处。根据上诉人孙成与被上诉人李文全关于工程发包方情况的陈述，本案工程的发包方信息并不明确，鉴于此种情况，被上诉人李文全仅依据劳务关系向劳务提供者提起赔偿诉讼。被上诉人李文全在提供劳务过程中受伤，其有权利选择向劳务提供者请求赔偿，因此原审判决并不存在遗漏必要诉讼参加人的程序违法之处。二、上诉人孙成与被上诉人李文全之间是否构成劳务关系，原审判决确认上诉人孙成对被上诉人李文全承担全部赔偿责任是否适当。上诉人孙成主张系被上诉人李春林承包了抹灰工程并无相关证据予以支持。本案中，被上诉人李文全、李春林等人一起为上诉人孙成的承包工程出工做抹灰工作，由上诉人孙成提供部分劳动工具，并由上诉人孙成发放报酬，上诉人孙成与被上诉人李文全之间构成劳务关系，而由被上诉人李春林代为领取报酬，在几个工人间平分的的习惯符合当今建筑工人提供劳务并得到报酬的工作习惯。被上诉人李文全系在上诉人孙成承包的工地做内墙抹灰工作的过程中受伤，上诉人孙成应对被上诉人李文全在劳务过程中受伤承担赔偿责任。但是，被上诉人李文全作为长期从事建筑工程相关工作的施工人员，其应预见到施工过程中存在的危险，而其在高处施工过程中未佩戴安全绳、安全帽等设备，未尽到安全注意义务，对造成其伤害亦应当自担部分责任，酌定被上诉人李文全对其自身伤害的经济损失承担20%的责任为宜。三、上诉人孙成提出异议的赔偿项目及数额是否适当的问题。1、适用标准及相关计算：原审过程中，被上诉人李文全提交了证据证明其居住地为城镇，且根据被上诉人李文全所从事的工作内容分析，其收入亦来自于城镇，因此，原审判决按照城镇居民标准认定被上诉人李文全的相关赔偿数额并无不当，且对于残疾赔偿金及误工费的计算方法正确。2、护理费：依据原审庭审笔录的记载，原审判决认定的护理费数额并未超出被上诉人李文全明确的诉讼请求中关于护理费的请求数额，因此原审判决根据本案中被上诉人李文全需要的护理情况计算的护理费数额符合法律规定，并无不当。3、交通费：原审过程中，被上诉人李文全提交了相关的交通费票据，且根据被上诉人李文全的陈述，其因此案伤害事故产生交通费用是合理的，原审判决依据本案实际情况，认定交通费的数额并无不当。4、精神损害抚慰金：根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，关于精神损害抚慰金数额的确定因素，结合被上诉人李文全自身过错、伤残等级情况，对原审判决认定的精神损害抚慰金数额予以调整，保护10000.00元为宜。综上，对于经济损失的分担比例予以调整，上诉人孙成承担80%责任，被上诉人李文全自担20%责任，对于精神损害抚慰金的数额，调整为由上诉人孙成赔偿10000.00元。根据以上分析，本案系被上诉人李文全在劳务过程中受伤，本案案由应为提供劳务者受害责任纠纷。因此，对于上诉人孙成的部分上诉请求予以支持。综上，原审判决适用法律存在不当之处，二审法院依法予以调整，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持长春市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第1720号民事判决第二项；
二、变更长春市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第1720号民事判决第一项为上诉人孙成于本判决生效后十日内赔偿被上诉人李文全医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、后续治疗费、残疾赔偿金、律师代理费、鉴定费等计166063.11的80%共计132850.49元；
三、上诉人孙成于本判决生效后十日内赔偿被上诉人李文全精神损害抚慰金10000.00元；
四、驳回上诉人孙成的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4300.00元，由上诉人孙成负担3119.68元，由被上诉人李文全负担1180.32元；一审保全费1000.00元由上诉人孙成负担；二审案件受理费4021.00元，由上诉人孙成负担3140.68元，由被上诉人李文全负担880.32元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 宇
代理审判员 肖 瑶
代理审判员 王海兵
二〇一四年十月二十三日
书 记 员 李蓬勃