河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）张民二终字第32号
上诉人（原审原告）张家口市嘉强混凝土搅拌有限公司，住所地张家口市高新区。
法定代表人王宽，该公司董事长。
委托代理人常晓飞，该公司办公室主任。
委托代理人范秀芳，河北震河律师事务所律师。
上诉人（原审被告）白海燕，工人。
委托代理人刘俊文，河北国器律师事务所律师。
上诉人张家口市嘉强混凝土搅拌有限公司（以下简称嘉强公司）、上诉人白海燕因劳动争议纠纷一案，不服河北省张家口经济开发区人民法院（2014）张开民初字第392号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人嘉强公司的委托代理人常晓飞、范秀芳，上诉人白海燕的委托代理人刘俊文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，被告白海燕于2011年3月5日到原告公司工作，双方于2011年4月5日签订了劳动合同，合同到期日期为2014年4月1日，原告未为被告缴纳2011年3月5日至2011年4月份期间的失业保险金。原告公司的主要业务是商品混凝土销售，被告在该公司的工作岗位是统计，被告在工作期间未休过周六、日，被告的工资由基本工资、提成、补助构成，冬季不能作业时，单位放假休息，为被告发放基本工资。2013年5月份，被告开始休产假，向原单位请假期间为5月22日至11月30日，单位领导5月26日审批同意。被告休产假期间，原告每月支付被告工资750元。原告为被告缴纳了生育保险，2013年12月19日，被告领取生育津贴8358元。2014年3月份，被告到单位上班时，双方为工作问题发生争议，2014年3月31日，被告白海燕向张家口市高新区劳动和人事争议仲裁委员会提出申请，要求裁决单位支付加班费22593元、产假期间工资差额4860元、事假期间生活费5040元、三年来放假期间的生活费20160元、经济补偿金6300元、失业保险金损失2940元、补交社会保险。张家口市高新区劳动争议仲裁委员会于2014年6月30日作出高劳仲案字（2014）第6号仲裁裁决书，主要内容是双方解除劳动关系，原告支付被告3个月经济补偿金6300元、3个月失业保险金2100元、一年的加班费7531元、产假工资差额1530元、事假三个月的生活费5040元，未支持白海燕的其他请求。原告张家口市嘉强混凝土搅拌有限公司对裁决的部分内容不服，在法定期限内向本院提起诉讼。
原审法院认为，原告系具有用工主体资格的公司，从被告2011年3月5日到原告单位工作时起，双方开始建立劳动关系，双方之间的法律关系受劳动法律法规的调整。被告要求原告补交社会保险，不属于法院受案范围。被告要求原告支付失业保险金，因原告已经为被告缴纳了失业保险，被告的主张，本院不予支持。对于被告主张的每月工资数额，通过双方提交的证据比较，被告提供的证据更符合单位工资考核办法的规定，原告单位提供的证据，前后不一、差距较大，本院确认被告工作期间的月工资为2100元，冬休期间被告的工资不足本市最低工资标准，在计算被告的工资时应当按照本市最低工资标准每月1260元计算，被告劳动关系终止前12个月的平均工资为（2100元×9个月＋1260元×3个月）÷12个月=1890元。通过被告与原单位经理的通话记录，可以反映出原告提出2014年5月份不再与被告续签劳动合同，被告表示同意，双方的劳动关系应予解除，原告应支付被告解除合同的经济补偿金，结合被告在该单位工作的时间，经济补偿金计算3个月，数额为1890元×3个月=5670元。对被告在工作期间星期六、日未休息的事实，双方均无异议，原告主张单位实行弹性工作制，不实行标准工作制，而是冬季集中休息，本院认为，原告单位实行冬季集中休息是行业性质和特点决定的，被告在2013年11月30日请假到期后，继续休息到2014年上班前，表明被告对原告休息制度的认可，但原告应当按照本市最低工资标准支付被告2013年12月、2014年1月、2014年2月的工资，即1260元×3个月=3780元，另原告给付被告的2011-2012年度及2012-2013年度冬休工资不足最低工资标准，应向被告补发差额部分，计为（1040元-600元）×3个月＋（1260元-750元）×3个月=2850，对被告要求的加班工资，本院不予支持。被告的产假，依照相关规定为158天（产假98天、难产增加15天、晚育奖励45天），在被告休产假期间原告不得减少被告的待遇，期间工资为1890元×5个月＋1890元÷30天×8天=9954元，期间原告按照每月750元的标准支付被告三个月工资，再支付7704元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条，《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释〉（三）》第一条、第九条，《河北省人口与计划生育条例》第三十二条、《女职工劳动保护特别规定》第七条、第八条第一款的规定，判决：一、原告张家口市嘉强混凝土搅拌有限公司与被告白海燕解除劳动关系。二、原告张家口市嘉强混凝土搅拌有限公司于判决生效后三十日内支付被告白海燕解除劳动关系经济补偿金5670元、冬休期间工资差额6630元、产假期间工资7704元。三、驳回原、被告的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告张家口市嘉强混凝土搅拌有限公司负担。
嘉强公司上诉称，1、原审法院认定被上诉人解除劳动关系前12个月的平均工资数额错误。2、《劳动合同法》第四十六条规定有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；从以上法律规定可以看出，劳动合同期满的，用人单位应当支付劳动者经济补偿金。而本案中，因被上诉人长期休假，岗位不能空缺，原岗位已安排其他工作人员上岗。被上诉人一直休息到劳动合同到期后重新调整了工作岗位，是被上诉人不服从安排，不去上班。该情形并不符合法律规定支付经济补偿金的情形，一审判决要求上诉人支付经济补偿金是错误的。3、一审判决上诉人支付被上诉人冬休期间工资差额6630元、产假期间工资7704元是错误的。被上诉人向高新区仲裁委提起仲裁申请时，要求支付产假工资差额为4860元，事假期间生活费5040元，仲裁裁决生效后，被上诉人未提起诉讼。一审判决事项、数额超出当事人的请求，不符合民事案件是“不告不理”的原则。综上所述，一审判决是错误，缺乏事实和法律依据，请求依法改判。
白海燕辩称，一审法院根据双方提供的证据，认定解除劳动关系前我12个月的平均工资数额正确。合同期满时间是2014年4月30日，但白海燕哺乳期是到2014年5月31日，即使合同到期，用人单位也不得解除劳动合同。单位给白海燕安排的工作，不适合在哺乳期工作是违法的。给付经济补偿金的判决是正确的。对于仲裁案件是全面审理的原则，一审不受谁起诉及诉求的限制，不违反不告不理原则，一审判决支付冬休期间工资差额是正确。
白海燕上诉称，一审判决在认定存在星期六、日未休息加班的情况下，不支持加班工资的诉求是违法的，根据劳动法规定，应支付双倍工资。虽然每年在年底会休息三个月，但是这三个月是因为嘉强公司原因，不是上诉人不愿意去工作，根据《河北省工资支付规定》28条“非因劳动者本人原因造成劳动者停工一个月以上的，用人单位应当支付生活费。”一审把星期六、日休息和单位原因不能开工的休息混为一谈是错误的。虽然单位缴纳了失业保险金，但是失业保险金的支取需要单位配合并申请，因单位怠于履行，上诉人已经不能支取失业金，这个损失是嘉强公司造成的，应赔偿损失，一审未予支持不符合法律规定。综上，请求判决嘉强公司支付上诉人三年的星期六、日未休息的加班工资22593元（计算方式：78天乘以3年乘以2100／月除以21.75乘以200%），失业金损失2940元（计算方式：980元乘以3个月）。
嘉强公司辩称，我单位为白海燕缴纳了失业保险，不应支付失业金损失。劳动合同第35条明确约定了休息执行弹性工作季制度，在签订劳动合同时已告知了白海燕，工作日期是在5月到10月期间。我公司不应给付白海燕星期六、日的加班工资。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，根据双方当事人的上诉及答辩，本案争议焦点为：一、双方解除劳动合同前，白海燕12个月的平均工资的数额是多少；二、嘉强公司是否向白海燕支付经济补偿；三、原审法院判决嘉强公司支付白海燕冬休期间工资差额6630元是否违反不告不理原则；四、嘉强公司是否向白海燕支付产假期间工资差额7704元；五、嘉强公司是否支付白海燕三年的星期六、日加班工资、失业金损失。
关于第一个争议焦点问题。原审通过对于双方提供的证据进行比较，认为白海燕提供的证据更符合单位工资考核办法的规定，而嘉强公司所提供的证据前后不一、差距较大，确认白海燕工作期间的月工资为2100元。在冬休期间，嘉强公司支付白海燕工资不足本市最低工资标准，在计算其工资时应当按照本市最低工资标准每月1260元计算，解除劳动关系前12个月的平均工资为1890元并无不当。嘉强公司上诉称白海燕解除劳动关系前12个月的平均工资数额错误没有事实依据，本院不予支持。关于第二个争议焦点问题。白海燕与嘉强公司的经理的通话记录表明，嘉强公司提出2014年5月份不再与白海燕续签劳动合同，而白海燕表示同意，双方的劳动关系应予解除。故根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，嘉强公司应支付白海燕解除合同的经济补偿金。嘉强公司主张不支付经济补偿金的理由不能成立，本院不予支持。关于第三个争议焦点问题。劳动争议案件劳动仲裁是前置程序，白海燕在劳动仲裁中主张给付2011年12月1日到2014年3月31日三年冬休期间的生活费，其实质是主张嘉强公司支付冬季休假期间的工资差额。故原审法院判决嘉强公司支付白海燕冬休期间工资差额6630元没有违反不告不理的民事诉讼原则，嘉强公司上诉的该项理由不能成立，本院不予支持。关于第四个争议焦点问题。《女职工劳动保护特别规定》第八条规定，女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。根据该规定，白海燕产假期间的生育津贴就是其产假工资，如果该生育津贴低于白海燕工资标准的，用人单位应该补足差额，如果高于本人工资标准，用人单位不得克扣。白海燕产假期间工资为1890元×5个月＋1890元÷30天×8天=9954元，而领取的生育津贴为8358元，故白海燕领取的生育津贴低于本人工资标准，嘉强公司应补足其差额9954元-8358元=1596元。关于第五个争议焦点。嘉强公司对白海燕在工作期间星期六、日没有休息的事实无异议。嘉强公司主张，其根据自己的行业性质和特点决定实行弹性工作制，不实行标准工作制，在冬季集中休息并在双方签订的劳动合同中进行约定。白海燕在2013年11月30日请假到期后，继续休息到2014年上班前，也表明了对嘉强公司休息制度的认可，故白海燕要求给付星期六、日没有休息的加班工资的理由不能成立，本院不予支持。嘉强公司已为白海燕缴纳了失业保险，白海燕再要求嘉强公司给付失业金损失的理由不能成立，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百七十条第一款第（一）项、第（三）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法的解释〉》第九十条之规定，判决如下：
一、维持河北省张家口经济开发区人民法院（2014）张开民初字第392号民事判决第一项，即“原告张家口市嘉强混凝土搅拌有限公司与被告白海燕解除劳动关系”；第三项，即“驳回原、被告的其他诉讼请求”。
二、变更河北省张家口经济开发区人民法院（2014）张开民初字第392号民事判决第二项，即“原告张家口市嘉强混凝土搅拌有限公司于判决生效后三十日内支付被告白海燕解除劳动关系经济补偿金5670元、冬休期间工资差额6630元、产假期间工资7704元”为：上诉人张家口市嘉强混凝土搅拌有限公司于判决生效后三十日内支付上诉人白海燕解除劳动关系经济补偿金5670元、冬休期间工资差额6630元，产假期间工资差额1596元。
上诉人张家口市嘉强混凝土搅拌有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，合计30元均由上诉人张家口市嘉强混凝土搅拌有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 成 进
审判员 牟 键
审判员 韩建新
二〇一五年四月二十日
书记员 王立军