四川省宣汉县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）川1722刑初26号
公诉机关宣汉县人民检察院。
被告人夏钰棚，男，1996年8月18日出生于四川省达州市达川区，汉族，初中文化，住达州市达川区，农村居民。因涉嫌犯嫌猥亵儿童罪于2017年8月20日被宣汉县公安局抓获归案，同月21日被刑事拘留，同年8月31日被依法逮捕。现羁押于宣汉县看守所。
辩护人朱世健，四川虹信律师事务所律师。
宣汉县人民检察院以宣检公诉刑诉（2017）215号起诉书指控被告人夏钰棚犯强奸罪，于2018年1月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，因本案涉及个人隐私，不公开开庭进行了审理。宣汉县人民检察院指派检察员杨洋出庭支持公诉，被告人夏钰棚及其辩护人朱世健到庭参加诉讼。现已审理终结。
宣汉县人民检察院指控，2017年8月16日，被告人夏钰棚在宣汉县胡家镇推销净水器的过程中，发现被害人田某（女，10岁）独自在家便产生了与其发生性关系的想法。遂将田某拉进卧室对其进行亲吻、抚摸，并将田某按在床上用自己的下身在田某身上摩擦。田某反抗，被告人夏钰棚打了田某一耳光，后被告人夏钰棚在拉裤子拉链准备掏出生殖器时，由于紧张将精液射在了自己的裤子里，随后夏钰棚离开了现场。
对上述事实，检察机关提供相应的证据，并认为被告人夏钰棚的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十六条之规定，应当以强奸罪（未遂）追究其刑事责任。请依法判处。
被告人夏钰棚辩解称，他是想强奸被害人，但最后没有强奸她；他没有摸被害人屁股；他打被害人一耳光是因为被害人咬了他；强奸是以生殖器插进去才叫强奸，他根本没有脱被害人的衣服裤子，只是在外面，在被害人的上身进行摩擦。
其辩护人提出的辩护意见是：1、关于被告人夏钰棚的主观故意，被告人夏钰棚当庭供述只是想以性交以外的方法射出精液，虽然被告人夏钰棚供述自己也有强奸被害人的想法，但被告人夏钰棚并没有去脱被害人的衣服和裤子，最终的实行行为并不是强奸被害人，因此，本案应以被告人夏钰棚的实际实行行为来认定其主观意图；2、在实施犯罪过程中，被告人夏钰棚只是用下体在被害人身上摩擦便射出精液，该行为完全符合猥亵儿童罪的犯罪特征，因此本案不应以强奸罪定罪处罚，而应以猥亵儿童罪定罪处罚；3、本案犯罪情节轻微，社会危害性小，没有造成严重后果，案发后被告人夏钰棚能坦白认罪，系偶犯、初犯，无犯罪前科。综上，建议法庭以猥亵儿童罪对被告人夏钰棚定罪，并考虑被告人夏钰棚的诸多情节对其减轻处罚。
经审理查明，2017年8月16日上午，被告人夏钰棚在宣汉县胡家镇推销净水器的过程中，发现被害人田某（女，生于2007年5月2日，本案被害人）独自一人在家便产生了与其发生性关系的想法。被告人夏钰棚便将田某拉进卧室对其进行亲吻、抚摸，并将田某按在床上用自己的下身在田某身上摩擦。其间，田某反抗，被告人夏钰棚打了田某一耳光。后被告人夏钰棚在欲强行与被害人田某发生性关系时，由于精神紧张便将精液射在了自己的裤子里，随后，被告人夏钰棚逃离了现场。在本案审理过程中，被告人夏钰棚的亲属与被害人田某的法定代理人达成了赔偿协议，由被告人夏钰棚赔偿被害方损失1万元，并已支付兑现，被告人夏钰棚已取得被害方的谅解。
上述事实，有控、辩双方提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、受案登记表，证实2017年8月16日，宣汉县胡家镇居民田某及其母亲来所报案称，当天上午10时左右田某一个人在家，有一推销净水器的男子进屋后，想强奸田某，之后未能成功便跑了的事实；
2、身份信息，证实被告人夏钰棚生于1996年8月18日，案发时具备刑事责任年龄；被害人田某生于2007年5月2日，案发时系已满十周岁不满十四周岁的幼女的事实；
3、书证立案决定书，证实2017年8月21日宣汉县公安局对夏钰棚涉嫌强奸立案侦查的事实；
4、归案情况说明，证实2017年8月20日被告人夏钰棚在去宣汉县樊哙镇推销净水器途中被公安民警抓获归案的事实；
5、被害人田某的陈述，证实了2017年8月16日上午她一个人在我家里耍，10点左右有个人敲门，有个男子的声音就说：“我来看下你们家水干没有？”她打开门就看到一个男的，手里拿着蓝色的文件夹。她就说：“我爸爸妈妈没在屋头。”随后那个男子进来了便往厨房走去开水龙头，然后他就走到客厅坐在沙发上。她就说妈妈在上班，她还要煮饭，她让那个男子把电话号码留在这里，她妈妈回来的时候就给那个他打电话。那个男子就在她的作业本上写了电话号码1354720****。然后那个男子又问：“你爸爸在哪里？”她就说：“我爸爸在广东。”他又问：“你妈妈好久回来？”她就说：“我妈妈12点回来”。她当时是站在阳台的，男子问完话后就往她这边走，然后就使劲拉着她的手往她哥哥的卧室里面走，她当时不知道他要干什么，就跟着他一起进了哥哥的卧室，两个人就坐在床上。这个时候男子就想来亲他，她就使劲摆脱，赶紧往阳台跑，男子过来用手把她嘴捂住，把她往书房里面拖，并把书房的门反锁了。那男子就把她压到床上，用嘴来亲她。她就张开嘴巴用牙齿使劲咬了他的舌头，男子用右手打了她一耳光。那男子又过来亲她的嘴，她就使劲叫唤（哭），男子又用手把她嘴巴鼻子捂住，她就拿起床边哥哥的新鞋子打到他的背，男子就起来了，她也起来并说：“我妈妈十一点回来。”然后男子就看了他的手机，跟她说了句：“我不跟你耍了。”她就看到男子从书房出去到客厅，拿着客厅的茶几上的文件夹走了，她在书房看见男子落下的一包红色娇子烟。过了一会儿，她就开门出去，见客厅没有人就赶紧下楼往她妈妈的厂里跑，到了之后把事情告诉了妈妈，之后她妈妈就打电话报警了的事实经过；
6、被告人夏钰棚的供述与辩解，证实了2017年8月16日他和公司员工干某、刘某、廖艳芳、汪源泉等人一起到宣汉县胡家镇推销净水器，五人是分开走的，一个人负责推销一栋楼的住户。在胡家新农村的一栋楼推销的时候，他就感觉我下身很痒，在推销到那栋楼的三楼的时候，他就敲门房子里面就有一个小女孩把门开了，他一看她家里没有大人只有小女孩在客厅，他就问小女孩她大人在哪，小女孩说上班去了。他就问好久回来，小女孩说她妈妈中午回来。他就说看一下她家安装净水器没有，就到厨房看了一下就和小女孩一起又回到客厅。小女孩就叫他留个电话，她大人回来给他打电话，他就编了个号码写在上面。当时他下身就硬了就想对她做那方面的事，就用手拉那个小女孩的手，把她往卧室里拉，拉进去之后两个人就坐在床上，他就准备去亲她。小女孩吓到了就从卧室跑出来，他就听到她在外面喊救命，他就从房间跑出去用右手把她嘴巴捂住，左手去抱脚，然后把她抱起来又往那个卧室抱，她一直在挣扎。进去之后他就把那个小女孩丢在床上，对小女孩进行亲吻、抚摸，并用自己的下身在田某身上摩擦。其间，小女孩反抗，他还打了小女孩一耳光。他在欲强行与小女孩发生性关系时，由于精神紧张便将精液射在了自己的裤子里，随后便逃离了现场的事实经过；
7、证人王某的证言，证实了2017年8月16日，一个黑色小车下来四五个人，其中一个年轻男子过来推销净水器，然后往新农村走了的事实；
8、证人舒某的证言，证实了2017年8月16日上午8时许他驾车载着公司的员工夏钰棚、干劲松、刘某、廖艳芳、周雨鹏、汪源泉一行七人从达州出发到宣汉县胡家镇推销净水器。上午10时许，他们就到了胡家镇新农村的居民楼，他把车停好以后，夏钰棚等6人就下车去推销净水器了，他就在车上耍手机，大概中午12时，他们就推销完了，他就开着车载着夏钰棚等人到了胡家镇姚记饭店吃中午饭的事实经过；
9证人干某的证言，证实了2017年8月16日上午，他带着公司员工舒某、刘某、夏钰棚、廖艳芳等7人到胡家镇新农村推销净水器的事实；
10、证人刘某的证言，证实了2017年8月16日上午10点半左右，她和公司的员工夏钰棚等人一起就到了胡家镇新农村推销净水器，夏钰棚一个人走到一栋楼，她和干某在一户居民家里装净水器的事实；
11、证人赵某的证言，证实了2017年8月16日，有一男一女曾到她居住的宣汉县胡家镇推销净水器的事实；
12、现场勘验笔录、现场摄影照片，证实了案发现场即被害人住家附近以及其家中的详细情况。经公安机关现场勘验，在现场提取到一个红色的娇子香烟盒的事实；
13、指认现场照片，证实了案发后被告人夏钰棚对案发现场进行了指认与被害人田某家的位置一致。经被告人夏钰棚辨认，遗留在田某家的红色娇子烟盒就是其所遗留的事实；
14、夏钰棚辨认笔录，证实了案发后经被告人夏钰棚辨认，2017年8月16日在胡家镇新农村一居民楼家中其实施性侵的女孩就是田某的事实；
15、田某辨认笔录，证实了案发后经田某辨认，在其家中对其实施性侵的人就是夏钰棚的事实；
16、王某辨认笔录，证实了案发后经王某辨认，2017年8月16日到其家中推销净水器的人就是夏钰棚的事实；
17、刑事谅解书和收条，证实案发后被告人夏钰棚的亲属向被害人田某赔偿了损失1万元，被害人田某的法定代理人对被告人夏钰棚予以了谅解的事实。
本院认为，被告人夏钰棚采取暴力手段强行与不满十四周岁的幼女发生性行为，其行为侵犯了未成年幼女的身心健康权利，危害了社会治安秩序，已触犯刑律，构成强奸罪，依法应当从重处罚。检察机关指控被告人夏钰棚犯强奸罪的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，罪名成立，本院予以确认。被告人夏钰棚已经着手实施犯罪，由于其意志以外的原因因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。关于被告人夏钰棚的辩护人提出被告人夏钰棚虽然供述自己有强奸被害人的想法，但被告人夏钰棚并没有去脱被害人的衣服和裤子，最终的实行的行为并不是强奸被害人，因此，本案应以被告人夏钰棚的实际实行行为来认定其主观意图，其在实施犯罪过程中只是用下体在被害人身上摩擦便射出精液，该行为完全符合猥亵罪的犯罪特征，因此本案不应以强奸罪定罪处罚，而应以猥亵儿童罪定罪处罚的辩护意见，本院认为，首先，被告人夏钰棚的主观犯意是想与本案被害人发生性行为，不仅有被告人夏钰棚在侦查环节的多次供述，而且被告人夏钰棚在庭审过程中亦供认不讳；其次，在客观方面被告人夏钰棚先使用暴力强行对被害人进行亲吻、抚摸，用自己的下身在被害人身上摩擦，对被害人进行猥亵，由于精神紧张其尚未与被害人发生性行为便解将精液射在了自己的裤子里，因而其强奸行为未实施终了；第三，辩护人关于本案中应以被告人夏钰棚实际实行的猥亵行为来认定其主观意图属于客观归罪，与犯罪构成中强调的行为人的主观犯意和客观方面的表现应当一致的原则相悖，故其辩护理由无事实和法律依据。因此，辩护人提出的本案不应以强奸罪定罪处罚，而应以猥亵儿童罪定罪处罚的辩护意见不予采纳。本案中，被告人夏钰棚进入未成年人住所、采取暴力手段实施奸淫幼女犯罪，可酌情予以从重处罚。案发后，被告人夏钰棚能够如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。在本案审理过程中，被告人夏钰棚的亲属积极赔偿被害方的损失，被告人夏钰棚已取得被害方的谅解，对被告人夏钰棚可酌情予以从轻处罚。被告人夏钰棚无犯罪前科，系偶犯、初犯和青少年犯罪，对其可酌情予以从轻处罚。根据被告人夏钰棚犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度以及被告人夏钰棚的悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第二款，第二十三条，第六十七条第三款的规定，判决如下：
被告人夏钰棚犯强奸罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月20日起至2020年8月19日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院向四川省达州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 杨 成
人民陪审员 严玉平
人民陪审员 柯贞香
二〇一八年三月八日
书 记 员 侯维平
附项：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》：
第二百三十六条第二款奸淫不满十四周岁的幼女，以强奸论，从重处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。
对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。