湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终4663号
上诉人（原审被告）：武汉市江夏区百佳精艺广告图文制作经营部，经营场所武汉市江夏区庙山新村二街83号。经营者：吴国赋，男，汉族，1972年11月23日出生，住武汉市汉阳区桥机新村*号*单元*楼*号，公民身份号码4201231972********。
委托诉讼代理人：熊敏杰，湖北金卫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨明哲。
委托诉讼代理人：曾旭东，湖北安怀信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：彭顺秋。
上诉人武汉市江夏区百佳精艺广告图文制作经营部（以下简称百佳经营部）因与被上诉人杨明哲、彭顺秋提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2015）鄂武东开民一初字第00889号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人百佳经营部的委托诉讼代理人熊敏杰、被上诉人杨明哲的委托诉讼代理人曾旭东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
百佳经营部上诉请求：撤销原判，依法改判；本案一、二审诉讼费用及鉴定费用由杨明哲、彭顺秋承担。事实和理由：1.一审判决适用法律错误，本案不应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，应当适用该法第三十四条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定。2.杨明哲与百佳经营部之间不存在劳务关系，其受伤已认定为工伤，对于百佳经营部垫付的医药费应足额返还。3.杨明哲受伤系彭顺秋操作不当导致，应由彭顺秋承担损失赔偿责任。4.百佳经营部与彭顺秋之间是承揽关系，而非雇佣关系，百佳经营部选任彭顺秋无过失，即使有过失，也不应当承担连带责任。5.损失金额认定显失公平，杨明哲的鉴定费用应由其本人承担，后期治疗费应以工伤保险支付后实际发生的医疗费用为准。
杨明哲辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
彭顺秋二审未到庭发表答辩意见。
杨明哲向一审法院起诉请求：1.百佳经营部和彭顺秋共同赔偿因人身损害造成的后期医疗费15000元、住院伙食补助费600元、护理费4680元、误工费16000元、伤残赔偿金99408元、被扶养人生活费48931元、交通费2000元、法医鉴定费1500元、精神抚慰金5000元，上述共计193716元；2.本案诉讼费用由百佳经营部和彭顺秋承担。
一审法院认定事实：吴国赋系百佳经营部（个体工商户）的经营者。百佳经营部在武汉枫叶国际学校长期有业务关系，包括承包广告装饰装修等工程。2014年8月中旬，武汉枫叶国际学校要求百佳经营部安装两支九米高的三头射灯，工程价款为12000元，上述价款包括灯具购买、安装、调试等。后来吴国赋从灯具市场购买了两支三头射灯，并将射灯的安装工作交由案外人罗显亮完成，吴国赋事后向罗显亮支付656.50元，包括材料费206.50元和劳务费450元。射灯安装完毕两三天之后，武汉枫叶国际学校认为需要进一步调试，吴国赋遂又通知案外人罗显亮于2014年8月23日进行调试，武汉枫叶国际学校指派其员工杨明哲到场协助。因调试射灯需要吊车，吴国赋经人介绍后通过电话与彭顺秋联系，约定吊车工作时间大约为两小时，费用500元。当晚10点钟左右，射灯调试工作完成。彭顺秋在操作吊车转向过程中，因忘记将吊车后支撑脚展开，导致吊车失重侧翻，杨明哲和案外人罗显亮从吊车车斗内翻出受伤。
杨明哲伤后被送往广州军区武汉总医院住院治疗12天，共花费医疗费48234.48元，其中由武汉枫叶国际学校支付13340元，彭顺秋支付34000元，百佳经营部支付894.48元。百佳经营部还向杨明哲给付其他费用4105.52元。上述医疗费用中，截至2015年8月17日，工伤保险报销37249.37元，武汉枫叶国际学校在扣减垫付的13340元后，将余款23909.37元交给杨明哲。杨明哲认可在应赔偿金额中应减去28014.89元（4105.52元＋23909.37元）。
针对杨明哲所受损伤，湖北仁济律师事务所委托湖北中真司法鉴定所进行鉴定，该所于2015年5月17日出具鉴定意见为：杨明哲的残疾程度为九级，后期治疗费15000元，误工时间为伤后150日，护理时间为伤后60日。杨明哲为此支付鉴定费1500元。一审审理期间，因百佳经营部对上述鉴定结论提出异议，申请重新鉴定。一审法院依法委托湖北明鉴法医司法鉴定所重新鉴定，该所于2015年9月21日出具鉴定意见，认定杨明哲为九级伤残，后期治疗费12000元，伤后误工时间130天，护理时间50天。百佳经营部为此支付鉴定费2000元。
杨明哲住院期间由其妻李爱林护理，护理期间单位未扣发李爱林的工资。杨明哲的父亲杨合桥、母亲刘爱凤均已退休，并享有退休工资。女儿杨逸昕出生于2003年8月25日，目前跟随杨明哲生活。对杨明哲所受损伤，武汉市人力资源和社会保障局于2014年12月15日作出《认定工伤决定书》，认定杨明哲于2014年8月23日22时20分所受伤害为工伤，武汉市劳动能力鉴定委员会于2015年4月17日作出武劳鉴字（2015）0410号《武汉市职工工伤与职业病劳动能力鉴定结论通知书》，认定杨明哲工伤（职业病）的致残等级为八级。2015年8月17日，武汉市工伤生育保险科核定杨明哲医疗费37249.37元、伙食补助195元、一次性伤残补助金25481.50元。
经一审法院审查，彭顺秋具备准驾车型为B2的驾驶证，但百佳经营部及彭顺秋均未提供充分证据证实彭顺秋具备特种设备作业人员资格。
一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条的规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，彭顺秋作为吊车操作人员，因未能正确操控导致吊车失重侧翻，系杨明哲受伤的直接原因，故彭顺秋应当对杨明哲的损失承担赔偿责任。杨明哲作为学校工作人员在协助射灯调试过程中受伤，依法被认定为工伤，并获得工伤保险赔偿，该赔偿并不影响杨明哲作为被侵权人应该获得的损害赔偿。
本案所涉射灯安装工程由吴国赋以百佳经营部的名义承包，杨明哲受学校指派，无偿提供劳务协助吴国赋完成承包项目。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。杨明哲作为提供劳务者，在工作过程中因吊车操作者彭顺秋的错误操作受伤，其自身并不存在过错。吴国赋在雇请彭顺秋进行吊车作业时，未审查其是否具备操作特种设备作业人员资质，存在过错，应当对彭顺秋的赔偿义务承担连带责任。
依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，结合本案事实，对杨明哲的损失认定如下：
1．后期治疗费12000元。根据法医鉴定意见认定；
2．住院伙食补助费180元。杨明哲住院治疗12天，按15元／天计算为15元／天×12天=180元；
3．伤残赔偿金109417元。杨明哲系城镇居民，所受残疾为九级，参照上一年度湖北省城镇居民人均可支配收入24852元计算为24852元×20年×20%=99408元；杨明哲的父母均有退休工资，故不认定被抚养人生活费，杨明哲女儿杨逸昕（2003年8月25日出生），参照上一年度湖北省城镇居民人均生活消费性支出16681元计算为10009元（16681元×6×20%／2）；
4．误工费。杨明哲未提供充分证据证明事故发生后，其工资收入被扣减，故对该项费用不予支持；
5．护理费2991元。杨明哲住院期间，由其妻子李爱林护理，杨明哲认可在其妻子李爱林护理期间，单位未扣发李爱林的工资，故对于杨明哲住院期间的护理费用不予计算。根据鉴定意见，杨明哲共需护理50天，除去住院期间12天，还余38天，参照上一年度湖北省居民服务行业标准28729元计算为28729元／365天×38天=2991元；
6．交通费200元，根据杨明哲住院及后续治疗的实际情况，酌情认定交通费200元；
7．精神损害抚慰金2000元。结合本案案情及杨明哲所受伤情，杨明哲主张精神损害抚慰金2000元符合法律规定，予以支持。
8．法医鉴定费1500元。根据杨明哲提供的票据据实认定。
对于杨明哲主张的其他超出上述部分的诉讼请求，没有事实和法律依据，亦不予支持。上述款项合计128288元，减去彭顺秋及百佳经营部已给付的28014.89元，彭顺秋还需赔偿杨明哲100273.11元，百佳经营部对此承担连带赔偿责任。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审判决：一、彭顺秋于判决生效之日起五日内向杨明哲支付赔偿款100273.11元；二、百佳经营部对判决第一项承担连带赔偿责任；三、驳回杨明哲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4174元，适用简易程序减半收取2087元，由杨明哲负担587元，彭顺秋负担1500元（此款已由杨明哲预交，彭顺秋应于判决生效之日起五日内支付给杨明哲），鉴定费2000元由百佳经营部负担。
二审审理期间，各方当事人均未提交新证据。
二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为百佳经营部应否就杨明哲所遭受人身损害承担损失赔偿责任，以及损失金额的确定问题。
《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任……”本案中，彭顺秋受百佳经营部雇佣，为其提供吊车操作的劳务，在提供劳务过程中，因彭顺秋操作吊车不当导致杨明哲受伤，对此，作为接受劳务一方的百佳经营部应当承担侵权责任。彭顺秋自身不具备特种设备作业人员资格，在操作吊车过程中致杨明哲损害，对此彭顺秋存在重大过失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，一审判决彭顺秋与百佳经营部承担连带赔偿责任，该处理并无不当。
百佳经营部作为个体工商户，其与彭顺秋之间不构成劳动关系，故本案不应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款的规定。彭顺秋按照百佳经营部经营者吴国赋的指令，在指定地点进行吊车操作，百佳经营部对彭顺秋的劳务行为进行控制、监督，二者之间构成雇佣关系而非承揽关系。
杨明哲在履行职务过程中遭受损害，除支出的医疗费不能重复获赔外，其享受的工伤保险待遇不影响百佳经营部依法应承担的侵权赔偿责任。一审法院按照司法鉴定意见确定杨明哲的后期治疗费，该处理并无不当。一审审理中，百佳经营部申请重新进行司法鉴定，但该鉴定意见确定的残疾等级与湖北中真司法鉴定所作出的残疾等级一致，故一审判决由百佳经营部承担杨明哲支出的鉴定费用，该处理亦无不当。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律部分不当，但裁判结果正确，故对百佳经营部的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4174元，由武汉市江夏区百佳精艺广告图文制作经营部负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨玲
审判员 李行
审判员 叶欣
二〇一六年九月二十九日
书记员 张缤