江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中商终字第0029号
上诉人（原审被告）汪庆平。
委托代理人ＸＸ雷，江苏联佑律师事务所律师。
委托代理人李华，江苏李华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）南通银基房地产开发有限公司，住所地南通市通州区川姜镇志浩村南通家纺城精品展示中心川港路1室。
法定代表人虞金锁，该公司董事长。
委托代理人季翔，江苏紫琅律师事务所律师。
委托代理人徐炳达，北京市炜衡律师事务所上海分所律师。
上诉人汪庆平因与被上诉人南通银基房地产开发有限公司（以下简称银基公司）股权出资纠纷一案，不服江苏省南通市通州区人民法院（2013）通商初字第0749号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
银基公司一审诉称：2011年12月17日，虞金锁、卢立铛、陈福刚、黄赪迪、吴宁、汪庆平、吴建东、吴建苗、唐光左、杨细肥、袁伟良、吕开红共同签订《通州区川姜镇2011-037地块开发股东合作协议》，并根据协议设立了银基公司，依照协议汪庆平应投入人民币1672.7756万元，由于汪庆平未按约定时间出资，按协议汪庆平逾期出资应承担违约补偿金387679元、赔偿金1281173元。请求法院判令汪庆平赔偿银基公司1668852元，并承担本案诉讼费。
汪庆平一审辩称：合作协议由汪庆平等12名股东签订，银基公司不是合同当事人，所以银基公司无诉讼主体资格。合作协议约定的违约金过高，应予调整。
一审法院查明如下事实，2011年12月17日，虞金锁、陈福刚、卢立铛、黄赪迪、吴宁、汪庆平、吴建东、吴建苗、唐光左、杨细肥、袁伟良、吕开红共同签订《通州区川姜镇2011-037地块开发股东合作协议》，约定：共同投资设立项目公司对中国南通家纺城志浩村路南侧、华欣路西侧（编号为2011-037）地块进行开发；项目公司为有限责任公司，实行独立核算、自负盈亏；各方投资比例为虞金锁30%、卢立铛5%、黄赪迪5%、吴宁5%、汪庆平15%、吴建东10%、吴建苗5%、唐光左5%、杨细肥5%、陈福刚5%、袁伟良5%、吕开红5%；以合作协议投资比例作为新公司的股权比例，新公司中仅以虞金锁、汪庆平、杨细肥三方名义出现，其他股东隐名其内，其中卢立铛、黄赪迪、吴宁的股权计入虞金锁名下，吴建东、吴建苗、唐光左的股权计入汪庆平名下，陈福刚、袁伟良、吕开红的股权计入杨细肥名下；追加出资或项目公司直接融资进行项目开发，每次出资提前半月通知。合作协议还约定，任何一方未按约定的期限及数额进行投资，按照下列约定进行赔偿：（1）10日以内补足追加出资的，向公司赔偿逾期出资数额银行同期贷款利息4倍的违约补偿金；（2）20日以内补足追加出资的，向公司赔偿逾期出资数额的10%，并同时承担逾期出资数额银行同期贷款利息4倍的违约补偿金；（3）超过40日仍未补足追加出资的，向公司赔偿逾期出资数额的20%，并同时承担逾期出资数额银行同期贷款利息4倍的违约补偿金；（4）各股东承诺不以赔偿额过高而行使撤销本协议书约定的权利；也不以是否给公司造成损失或造成损失的数额来衡量其应承担的赔偿责任。合作协议订立后，以虞金锁、汪庆平、杨细肥名义于2012年10月15日经工商部门核准设立银基公司。公司章程及工商登记均显示：银基公司注册资本为2388万元，其中虞金锁名下认缴额为1074.6万元，占45%；汪庆平名下认缴额为835.8万元，占35%；杨细肥名下认缴额为477.6万元，占20%。基于银基公司设立过程中，各投资人之间进行了多次股权转让，各实际投资人于2012年11月8日重新签订了《银基公司股东股份确认书》，确认虞金锁出资占注册资本的38%、汪庆平出资占注册资本的18.5%、陈福刚出资占注册资本的9.5%、吴建东出资占注册资本的8%、卢立铛出资占注册资本的5%、杨细肥出资占注册资本的5%、袁伟良出资占注册资本的5%、吕开红出资占注册资本的5%、唐光左出资占注册资本的4%、黄赪迪出资占注册资本的2%。
一审法院另查明，合作协议附件为川姜镇037地块开发进度出资明细单，出资明细单载明：前期资金为91518368.5元，第一批（2011年12月7日前）汪庆平应付款270万元；第二批（2012年1月6日前）汪庆平应付款357.8108万元；第三批（2012年2月27日前）汪庆平应付款744.9648万元。2012年6月10日，原告银基公司召开股东会议，并形成2011-037地块股东会议决议，该股东会议决议载明：（1）2011-037地块追加后期开发资金2000万元；（2）各股东于2012年7月5日前按股东协议所注的各自投资比例将资金打到虞金锁农行卡；（3）若有资金不按时到位者，由该股东按037地块股东合作协议违约赔偿要求支付违约金。按汪庆平当时15%的投资比例，该期应付款300万元。2012年8月3日，吴建苗将在银基公司5%的股份中的3.5%的股份转让给汪庆平、1.5%的的股份转让给陈福刚，各股东均无异议。
一审法院还查明，汪庆平各期出资情况为：第一期，2011年12月3日100万元、2011年12月7日170万元；第二期，2012年1月6日357万元、2012年3月2日8108元，其中8108元逾期56天；第三期，2012年3月2日105.1892万元、2012年5月24日632万元、2012年6月25日5.7756万元、2012年8月14日2万元，其中105.1892万元逾期4天、632万元逾期87天、57756元逾期119天、20000元逾期169天；第四期出资，2012年7月6日170万元、2012年7月10日130万元，其中170万元逾期1天、130万元逾期5天。
一审法院认为：2011年12月17日，虞金锁、陈福刚、卢立铛、黄赪迪、吴宁、汪庆平、吴建东、吴建苗、唐光左、杨细肥、袁伟良、吕开红基于各方真实意思表示所订立的《通州区川姜镇2011-037地块开发股东合作协议》，是各股东为设立、筹建有限公司确定权利与义务的合同，合作协议的内容并不违反法律强制性规定，应确认为合法有效，依法成立的合同对各方当事人均具有法律约束力。本案争议焦点为：（1）银基公司作为原告主体是否适格；（2）银基公司主张的违约补偿金、赔偿金是否应予调整。关于银基公司作为原告主体是否适格的问题。合作协议是设立公司的基础，各股东在合作协议违约责任条款中明确约定，违约方向公司进行赔偿，股东未履行或未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。因此，银基公司作为原告提起本案诉讼主体适格，汪庆平关于银基公司无诉讼主体资格的辩称不能成立，不予支持。关于银基公司主张的违约补偿金、赔偿金是否应予调整的问题。合同法第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。根据合作协议约定，本案中，违约补偿金、赔偿金均属当事人约定的赔偿范围，各股东在合作协议违约责任条款中不但约定了赔偿的计算方法，而且各股东承诺不以赔偿额过高而行使撤销本协议书约定的权利，也不以是否给公司造成损失或造成损失的数额来衡量其应承担的赔偿责任。以上特别约定系合作协议各股东真实意思表示，并不违反法律规定，亦不损害国家、集体、第三人利益或社会公共利益，系有效条款，对协议各方均有约束力。虽然合同法第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少，但从特别约定可以看出，当事人在订立合作协议时已放弃了请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少的权利，故当事人不能违反有效的特别约定以约定违约金过高请求法院予以调整。综上，汪庆平未按合作协议的约定履行出资义务显属违约，应承担逾期出资的违约责任，按照合作协议约定，股东违约应向公司承担责任。汪庆平并未参与2012年6月10日股东会议，事后虽已根据股东会议决议对追加的后期开发资金2000万元按其当时15%的投资比例出资300万元，可以视为对该股东会议决议的追认，但银基公司没有证据证明何时通知汪庆平缴纳300万元出资，因此，汪庆平不应承担该300万元逾期出资的违约责任。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十三条之规定，判决：一、汪庆平于本判决书发生法律效力后十日内向南通银基房地产开发有限公司赔偿1663863元；二、驳回南通银基房地产开发有限公司其他诉讼请求。案件受理费减半收取9910元，由银基公司负担23元，由汪庆平负担9887元（已由银基公司代垫，待执行时由汪庆平一并偿付银基公司）。
上诉人汪庆平不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判。具体事实和理由如下：一、特别约定不能违背法律规定。合同法第一百一十四条第二款规定，当合同约定的违约金过高或过低时，当事人对违约金条款可以要求调整，这体现了司法干预原则。最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》规定，对于双方当事人在合同中所约定的过分高于违约造成损失的违约金或者极具处罚性的违约金条款，人民法院应根据合同法第一百一十四条第二款和最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条等关于调整过高违约金的规定内容和精神，合理调整违约金数额，公平解决违约责任问题。上述规定中均未出现“有特别约定除外”的但书情形。本案合作协议中约定“各股东承诺不以赔偿额过高而行使撤销本协议书约定的权利；也不以是否给公司造成损失或造成损失的数额来衡量其应承担的赔偿责任”明显违反法律规定，当约定违约金过分高于造成的损失时，剥夺了当事人可以请求人民法院予以减少的法定权利。一审法院以“有特别约定”为由，认定当事人在订立合作协议时已经放弃了请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少的权利，明显不当。二、合作协议中约定的违约补偿金、赔偿金均属于违约金，不得过高。合同法第一百一十三条规定，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。银基公司未提供证据证明其实际损失，法院可将违约金调整为按银行同期同类贷款基准利率的1.3倍计算。三、订立合作协议的当事人中有许多人迟延交款，而银基公司只起诉了汪庆平、吴建东、吴建苗（吴建东、吴建苗的股份原计入汪庆平名下），因为此前汪庆平因股东知情权纠纷起诉了银基公司。汪庆平早已交全出资款，只是因资金紧张，有些出资款迟延缴纳而已。出资明细单上第一批付款时间应为2011年12月2日，第三批付款时间应为2012年3月6日，一审判决认定错误。
被上诉人银基公司辩称：房地产开发对资金有特别的要求，协议系当事人真实意思表示，协议中对违约金和赔偿金作出了明确的约定，而且特别约定放弃要求法院进行调整的权利，不违反法律强制性规定。汪庆平的延期出资导致房地产开发延迟，给银基公司造成重大损失。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，银基公司提供汪庆平延期出资造成各项损失的说明一份，并提供国有建设用地使用权出让合同、土地交付单及银基公司缴纳保证金、土地交易综合服务费、土地出让金等税费发票的复印件，证明当时土地出让金由他人帮忙缴纳才没有形成违约造成损失。
汪庆平质证认为：银基公司提供的出让合同等均为复印件，无法对真实性进行确认，与本案也无关联性。即使真实存在，也没有给银基公司造成任何损失。银基公司的说明采用推测的方式不符合法律规定，不能达到银基公司的证明目的。
本院对上述证据认证认为：银基公司提供的国有建设用地使用权出让合同等均为复印件，其真实性无法确认。即使上述证据真实，与本案亦不具有关联性，况且银基公司陈述他人代缴了相关费用而未实际造成损失，故对上述证据不予采纳。银基公司提供的延期出资造成各项损失的说明系单方形成，未提供相关证据证实，不予采纳。
本院经审理查明，案涉合作协议附件出资明细单载明：各股东第一批付款时间为2011年12月2日前，第二批付款时间为2012年1月6日前，第三批付款时间为2012年3月6日前。汪庆平第三期付款情况为：2012年3月2日105.1892万元、2012年5月24日632万元（逾期79天）、2012年6月25日57756元（逾期111天）、2012年8月14日2万元（逾期161天）。
一审认定的其他事实和据以认定事实的证据属实，本院予以确认。
本案的争议焦点是：案涉合作协议中约定放弃对赔偿额过高而行使撤销的权利是否有效？如无效，合作协议约定的违约补偿金、赔偿金是否应予调整？
本院认为：汪庆平违反合作协议约定的出资义务，应承担相应违约责任。因合作协议中关于放弃对赔偿额过高而行使撤销的权利的约定无效，就汪庆平所应承担的违约金数额，本院依据《中华人民共和国合同法》和相关司法解释的规定处理。
一、案涉合作协议中关于放弃对赔偿额过高而行使撤销的权利的约定无效。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”，第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”。据此，当事人可以对违约金的数额或因违约产生的赔偿额计算方法进行约定，且具有请求法院予以撤销相应违约金条款或请求法院在违约金过高时予以调整的权利。尽管合同法领域遵循当事人意思自治、契约自由为一般原则，当事人有约定的依约定，但为消除契约自由所带来的不公正后果、维护契约正义，法律亦规定允许当事人对约定的违约金请求调整，以体现公权力对市场行为的适度干预。该权利为当事人在诉讼中的法定权利，当事人在诉讼中如放弃请求调整违约金的抗辩，则法院不主动适用，此因抗辩权系当事人私权，可以放弃。但当事人提出请求或抗辩，法院则必须进行审查。故该规定具有对世的绝对效力，具有强制性，不得预先放弃，否则通过法律规定对市场主体加以规制的意图将落空。故案涉合作协议中约定“各股东承诺不以赔偿额过高而行使撤销本协议书约定的权利；也不以是否给公司造成损失或造成损失的数额来衡量其应承担的赔偿责任”，违反了法律强制性规定，按照《合同法》第五十二条第（五）项之规定，当属无效。
二、案涉合作协议约定的违约金过高，应依法予以调整。汪庆平逾期交纳出资款，其行为已构成违约，应当向银基公司承担违约责任。因案涉争议条款无效，则汪庆平的违约责任应依据《中华人民共和国合同法》和相关司法解释的规定确定。首先，案涉合作协议中既约定了给付对方一定数额比例的赔偿金，又约定了违约产生的利息计算方法的违约补偿金，但两者本质上均属于法律规定的违约金，应统一适用相关法律规定考察违约金约定是否过高及如何调整。其次，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”据此，综合各种因素，本院对案涉违约金予以调整，酌定汪庆平应承担的违约金应以双方约定的赔偿金和违约补偿金中择其一就高计算。理由如下：1.对于房地产开发这样的资金密集性项目而言，资金的需求异常重要，资金不到位轻则导致项目延期、停工，重则因资金链断裂、土地被收回等导致项目失败，汪庆平逾期交纳出资款势必逼迫银基公司通过他途筹集资金，在当前宏观经济形势下无疑加大了项目开发的难度和成本，其损失显然不仅为同期银行贷款利息。2.本案合作协议约定了非常严苛的违约责任，甚至言明股东放弃要求调整赔偿额的权利，于此情形下，汪庆平仍违约出资，其过错程度严重。3.因本案双方当事人之间系金钱给付关系，而金钱属于种类物，客观上导致当事人难以举证证明其因违约导致的损失，故法律规定当事人可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，该方法简便易行，亦可减轻当事人举证负担。
三、汪庆平应承担的违约金数额为1281173元。虽然出资明细单上载明第一批付款时间为2011年12月2日，但是银基公司自认第一批付款时间给予各股东5天宽限期，不主张汪庆平交纳第一期出资款逾期，本院照准。银基公司认为第三批付款时间因各股东另有约定，为2012年2月27日（出资明细单上载明的付款时间为2012年3月6日），但银基公司并未提供证据证明，汪庆平又不予认可，故第三批付款时间应以出资明细单上载明的付款时间，即2012年3月6日为准。对于追加的出资，银基公司没有证据证明何时通知汪庆平缴纳300万元出资，故不能证明汪庆平逾期交纳出资款而构成违约。综上，汪庆平应承担的违约金为1281173元，即：1.第二批付款中2012年3月2日8108元逾期56天，违约金1622元（8108×20%）；2.第三批付款中2012年5月24日632万元逾期79天，违约金1264000元（6320000×20%）；3.第三批付款中2012年6月25日57756元逾期111天，违约金11551（57756×20%）；4.第三批付款中2012年8月14日2万元逾期161天，违约金4000元（20000×20%）。
综上，一审法院认定案涉合作协议中约定放弃对赔偿额过高而行使撤销的权利有效，及对违约金条款重复适用，均属适用法律错误，且事实认定亦有失误，本院予以改判。上诉人上诉理由及请求部分成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销南通市通州区人民法院（2013）通商初字第0749号民事判决；
二、汪庆平于本判决生效之日起十日内支付南通银基房地产开发有限公司违约金1281173元；
三、驳回南通银基房地产开发有限公司的其他诉讼请求。
如汪庆平未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费19820元，减半收取9910元，由南通银基房地产开发有限公司负担2302元，由汪庆平负担7608元。二审案件受理费19820元，由南通银基房地产开发有限公司负担4604元，由汪庆平负担15216元（一审案件受理费由南通银基房地产开发有限公司预交，二审案件受理费由汪庆平预交，各自负担部分相抵后，汪庆平尚欠南通银基房地产开发有限公司3004元，于判决履行时一并支付）。
审 判 长 周 凯
代理审判员 陈燮峰
代理审判员 陈 卓
二〇一四年三月十九日
书 记 员 倪佩佳
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。