贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔01民终94号
上诉人（原审被告）：孙军，男，1975年3月24日出生，土家族，住贵州省印江土家族苗族自治县。
委托诉讼代理人：肖珍，贵州黔沿律师事务所律师，执业证号：15222201611233603。
被上诉人（原审原告）：何文平，男，1969年11月20日出生，汉族，住山东省定陶县。
委托诉讼代理人：金一鸣，贵州贵安新区贵新法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：苏毅，贵州贵安新区贵新法律服务所法律工作者。
原审被告：佛山市顺德区泓睿土石方工程有限公司，住所地广东省佛山市顺德区北滘镇北滘居委会美的新村第十栋之一。
法定代表人：冯伟洪，该公司总经理。
委托诉讼代理人：ＸＸ，广东捷顺律师事务所律师，执业证号：14406201311024892。
原审第三人：沈仕进，男，1982年11月26日出生，汉族，住贵州省思南县。
原审第三人：彭福胜，男，1972年10月10出生，苗族，住贵州省思南县。
原审第三人：贵阳花溪碧桂园置业有限公司，住所地贵州省贵阳市花溪区孟关乡孟关村。
法定代表人：杨文杰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨淑惠，女，1986年7月4日出生，土家族，住天津市和平区，该公司员工。
上诉人孙军因与被上诉人何文平、原审被告佛山市顺德区泓睿土石方工程有限公司（以下简称泓睿公司）、原审第三人沈仕进、彭福胜、贵阳花溪碧桂园置业有限公司（以下简称碧桂园公司）建设工程合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市花溪区人民法院（2016）黔0111民初1997号民事判决书，依法向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。
上诉人孙军上诉请求：1、请求撤销一审判决；2、本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审中上诉人提交的证据充分证明上诉人已支付价款366000元（包含炸材款124045.5元），但一审法院仅依照被上诉人何文平所认可的金额认定上诉人仅支付被上诉人324045.5元（包含炸材款124045.5元）,明显事实认定不清、证据采信不当；二、一审判决上诉人还应给付被上诉人167834.5元工程款证据不足。1、上诉人提供银行流水作为证据，证明已转账支付40000元工程款给被上诉人；2、上诉人提供爆破公司证明作为证据，证明已为被上诉人垫付50000元的人工工资；3、上诉人提供购买发票和租借发票作为证据，证明已为被上诉人垫资购买和租借设备56000元。上诉人总共为被上诉人支出512000元，已远超所需支付被上诉人工程价款491880元。
被上诉人何文平答辩称：一审判决事实清楚，计算按8元计算低了，工程款应该是736547.63元，上诉人所称支付的款项和买的工具以一审的辩论意见为准，上诉人称支付的款项远超被上诉人所支付的款项的理由不能成立，其他的以一审所查明的事实为准。
第三人贵阳花溪碧桂园置业有限公司述称：我方不应该承担任何责任。
被上诉人何文平向一审法院起诉请求：1、二被告连带支付原告工程款736547.63元；2、本案诉讼费由被告承担。
认定事实：2013年7月14日，贵阳花溪碧桂园物业发展有限公司（以下简称碧桂园物业公司）与被告泓睿公司签订《土（石）方施工工程合同》，碧桂园物业公司将贵阳花溪碧桂园一期爆破开挖工程发包给被告泓睿公司。此后，被告泓睿公司将该工程包给被告孙军，被告孙军则将工程交给原告何文平、第三人彭福胜、沈仕进及案外人池荣施工，孙军和何文平、彭福胜、沈仕进、池荣等均系口头约定，何文平、彭福胜、沈仕进、池荣分三组均独自施工及结算，第三人彭福胜及沈仕进为同个工程组，沈仕进系该工程组的现场管理人员。其中，原告何文平工程组对工程“5标石头山”进行了施工，在碧桂园物业公司与被告泓睿公司共同签章确认的《贵阳花溪碧桂园石方控制爆破结算表》中载明“5标石头山”的工程量为68158ｍ3。全部工程于2014年12月经碧桂园物业公司验收合格，碧桂园物业公司已向被告泓睿公司结清工程款。自2013年8月至2015年6月，被告鸿睿公司通过银行转账方式陆续向孙军支付213万元。2016年2月2日，被告孙军签署《结算确认书》，载明孙军确认收到被告泓睿公司支付的工程款2130760元，孙军与被告泓睿公司的全部款项已经结清。工程完工后，被告孙军与原告何文平、第三人彭福胜、沈仕进、池荣等进行结算。原告何文平签署书面材料一份，载明“炸材、借资总计：366000元。何文平14年12月11日总方量：61485方”。对该366000元，原告何文平认可被告孙军已支付324045.5元（其中炸材款124045.5元、生活费140000元，预支60000元）。原告何文平认为其工程组施工完成的“5标石头山”工程量为68158ｍ3，而被告孙军按照38158ｍ3进行计算，导致总工程量少计算3万ｍ3，且工程单价应为10.5元／ｍ3而非8元／ｍ3，故被告尚欠原告工程款736547.63元，原告何文平曾就该工程款问题向孟关派出所、贵阳市花溪区建筑管理站等部门反映未果，原告遂诉至法院请求如前。另，1、第三人彭福胜认可结算单价为8元／ｍ3。第三人沈仕进签署书面材料一份，载明“沈仕进总方量51040ｍ3201412月11日”。池荣签署书面材料一份，载明“我在碧桂园完成爆破总方量为186962方。价单为8元／方。炸材借支总计大写：壹佰壹拾陆万叁仟元正。池荣2014年12月11日”，该书面材料系池荣于2016年补签。2、池荣出庭作证陈述我做的工程是“五标”，开始谈的是采用控制爆破，价格是10.5元／ｍ3，露天爆破价格是8元／ｍ3，由于环境问题就没有采用控制爆破，是按照8元的价格进行结算的。上述事实，有当事人的身份信息、土（石）方施工工程合同、贵阳花溪碧桂园石方控制爆破结算表、贵阳碧桂园土石方工程量表、出警记录、调查报告、会议纪要、工程验收合格证明、结算确认书、银行交易回单以、证人证言及当事人的陈述予以佐证，业经庭审质证，可以作为认定本案事实的依据。对原告何文平提交的《调查笔录》，该笔录实为证人证言，被调查人应出庭作证，并采纳庭审证言的效力，对没有出庭作证的调查人的笔录，法院不予采信；对原告提交的《广东佛山顺德泓睿公司花溪碧桂园前期土石方爆破工程何文平施工班组施工方量结算表》，该结算表系原告何文平单方制作，未经结算相对方确认，对其真实性不予认可；对原告提交的其与孙军彩信往来的图片，被告孙军不予认可，原告亦无其他证据佐证该彩信的真实性，对其真实性不予认可；对原告和被告孙军提交的录音资料，该两份录音均不完整，对其真实性不予认可。
一审法院认为，合同双方口头约定内容亦具有合同效力，同时，诉讼中当事人需对自己主张提交证据予以证实。本案中，原告何文平认为被告孙军与其结算工程量时将其施工的“5标石头山”工程量从68158m3减少至38158m3，并按照8元/m3的单价进行结算，使其工程款减少，对于工程量，原告何文平并未提供证据加以证实，对于“5标石头山”爆破工程，虽在《贵阳花溪碧桂园石方控制爆破结算表》中载明该工程爆破量为68158m3，但鉴于被告孙军承接工程后找来包括原告何文平在内的三个施工班组进行全部工程的施工，原告何文平并无证据证实“5标石头山”系由其班组单独施工，且证人池荣在庭审证言中已经说明且所带领班组亦对“5标石头山”进行过施工，故存在该工程总爆破量68158m3中既有原告何文平班组施工，亦有其他班组共同施工的情况，在原告何文平不能提交证据证实其实际施工方量的情况下，其主张法院不予支持；对于施工单价，原告何文平称口头约定为10.5元/m3，但经庭审查明，该工程中存在控制爆破及露天爆破两种方式，双方约定控制爆破单价为10.5元/m3，露天爆破单价为8元/m3，原告何文平主张按照10.5元的单价进行结算，需举证证实其所施工部分系采用控制爆破方式，但原告未能提供相关证据证实，且其他两个班组的施工人员池荣、彭福胜均证实结算单价为8元，故法院对原告何文平的该主张不予支持。对于原告何文平在此次工程中工程款的计算，原告何文平不能提交证据证实其主张的91485.06m3总方量，鉴于原告何文平于2014年12月11日出具结算单中载明总方量为61485m3，故法院按照该方量及8元/m3的单价计算原告何文平工程款为491880元，对于炸材款，原告何文平在诉称事实中认可其与被告孙军约定由孙军先行支付后在工程款中扣除，故被告孙军应当支付给原告何文平总工程价款即为491880元，被告孙军辩称已经将全部工程款支付完毕，但未能提供证据证实其支付价款的事实，鉴于原告何文平在庭审中认可收到被告孙军支付324045.5元（包含炸材款124045.5元），故被告孙军尚应支付原告何文平工程款为167834.5元，同时对于被告孙军关于已支付原告何文平工程款完毕的辩解意见不予采信。对于原告何文平主张被告泓睿公司应当与被告孙军连带支付其工程款的诉请，本案中，被告孙军作为总承包人，将从被告泓睿公司处承包的爆破工程分包给原告何文平，何文平所做工程的单价、支付方式等亦均由被告孙军与之约定，且被告泓睿公司在工程完工后已将全部工程价款支付给被告孙军，故现应由被告孙军向原告何文平承担工程价款的支付义务，对于原告何文平要求被告泓睿公司承担连带支付责任的诉请法院不予支持。在本案庭审中，原告何文平对被告孙军提交的池荣出具的工程量结算单提出书写形成时间鉴定，但经审查，本案据以认定原告何文平实际施工工程量为61485m3的证据并不包括该份结算单，且该结算单的书写人池荣已出庭作证，故对该结算单法院认为并无进行书写形成时间鉴定之必要，对原告该申请不予准许。第三人沈仕进经法院依法传唤未到庭参与诉讼，不影响法院依据查明事实依法做出判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第六十条、第一百零七条、第二百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告孙军于本判决生效后十日内支付原告何文平工程款人民币167834.5元；二、驳回原告何文平的其余诉讼请求。案件受理费5583元（已减半收取），由原告何文平负担4225元，由被告孙军负担1358元。
二审中，上诉人孙军与被上诉人何文平均认可工程款为491880元，被上诉人何文平认可收到2014年12月11日其签署的书面材料上的366000元，以及上诉人孙军于2015年3月24日向被上诉人何文平账户汇入20000元。上诉人提交2013年12月10日收款收据，拟证明其代被上诉人支付工人工资。被上诉人何文平质证称，收据不是本人出具，不予认可。泓睿公司质证称其对此不清楚。本院查明的事实与一审查明的事实基本一致。
本院认为：上诉人孙军应当支付给被上诉人何文平工程款为491880元，上诉人孙军上诉主张已经将全部工程款支付完毕，但其提供的证据不能充分证实其将全部工程款支付完毕的事实，鉴于被上诉人何文平在庭审中认可收到其签署的书面材料上的366000元，以及上诉人孙军向其账户汇入20000元，故上诉人孙军尚应支付被上诉人何文平工程款为105880元，原审认定部分事实不清不清，本院予以纠正。
综上所述，上诉人孙军的上诉请求部分成立，本院依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省贵阳市花溪区人民法院（2016）黔0111民初1997号民事判决第二项；
二、变更贵州省贵阳市花溪区人民法院（2016）黔0111民初1997号民事判决第一项为：上诉人孙军于本判决生效后十日内支付被上诉人何文平工程款人民币105880元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费5583元，二审案件受理费3657元，共9240元，由上诉人孙军负担7600元，被上诉人何文平负担1640元。
本判决为终审判决。
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审 判 长 彭伦禹
代理审判员 邓禹雨
代理审判员 李 娜
二〇一七年三月二十八日
书 记 员 汪 倩