四川省成都市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）成刑终字第794号
抗诉机关（原公诉机关）四川省郫县人民检察院。
原审被告人叶爽，女，1979年9月7日出生于四川省郫县，汉族，大学文化，原郫县安靖群力小学校长，住四川省郫县。因涉嫌犯贪污罪于2014年3月13日被刑事拘留，同月28日被取保候审。
辩护人张居强，上海段和段（成都）律师事务所律师。
原审被告人黄忠云，男，1975年9月29日出生于四川省郫县，汉族，大学文化，原郫县安靖群力小学副校长，住四川省郫县，因涉嫌犯贪污罪于2014年3月13日被刑事拘留，同月28日被取保候审。
辩护人曾义，四川公生明律师事务所律师。
四川省郫县人民法院审理四川省郫县人民检察院指控原审被告人叶爽、黄忠云犯挪用公款罪、私分国有资产罪一案，于2015年9月21日作出（2014）成郫刑初字第500号刑事判决。宣判后，四川省郫县人民检察院以郫检公诉诉抗（2015）2号刑事抗诉书提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省成都市人民检察院指派代理检察员黄勇出庭履行职务，原审被告人叶爽及其辩护人张居强、原审被告人黄忠云及其辩护人曾义到庭参加诉讼。现已审理终结。
四川省郫县人民法院判决认定,郫县安靖镇群力小学系2009年9月经郫县机构编制委员会批准，由原隶属郫县安靖学校的群力村小调整为单独设置的公办完小，为郫县教育局下属全额拨款事业单位。2009年5月，中共郫县教育局委员会调任被告人叶爽为该校副校长（主持工作）；2012年8月，中共郫县教育局委员会任命叶爽为校长。群力村小独立建制后，原在该校工作的被告人黄忠云继续留校，并任教务处副主任；2011年9月，中共郫县教育局委员会任命黄忠云为教务处主任；2012年8月，中共郫县教育局委员会任命黄忠云为副校长。
2009年至2014年期间，群力小学向学生家长等收取费用后，存入以被告人黄忠云名义开设的个人银行账户。被告人叶爽管账，被告人黄忠云管钱，共同管理、使用涉案款项。在此期间，被告人叶爽、黄忠云利用职务之便，违反国家规定，以加班补助等为由将涉案款中的227570元人民币（以下币种同）私分给该校工作人员。案发后，被告人叶爽退出所得36850元，被告人黄忠云退出3.5万元。
2013年9月，被告人叶爽、黄忠云利用职务之便，将涉案款中的14万元存入辜某指定的银行账户，由辜某用于营利性活动。后被告人叶爽将4万元交由被告人黄忠云存入其个人银行账户。辜某出具借条，载明收到被告人黄忠云现金10万元。2014年5月6日，辜某以成都市起程建筑有限责任公司之名将借款本金及利息共106666元存入郫县行政事业性收费结算中心账户。
2014年1月，郫县人民检察院反贪污贿赂局接群众举报，称被告人叶爽、黄忠云涉嫌贪污犯罪。经初查，该局侦查人员于2014年3月11日将被告人黄忠云带回郫县人民检察院接受询问，于2014年3月12日将被告人叶爽带回郫县人民检察院接受询问。被告人叶爽、黄忠云到案后，如实供述了上述犯罪事实。
原判认定上述事实，有经庭审质证的被告人叶爽、黄忠云的供述，证人代某、汪某、刘某、冯某、范某、李某、杨某、张某、彭某、辜某、江某、庞某、邓某、郑某、熊某、李某、巫某、叶某等的证言，建制调整批复、组织机构代码证、机构性质说明及证明、《事业单位国有资产管理暂行办法》、《进一步加强捐资助学资金管理的通知》、关于捐资助学资金管理情况说明、工资套改报批表、借条、取款凭证、银行账户明细、存单、到案经过、任职文件、户籍证明等证据。原审被告人叶爽、黄忠云在一审开庭审理过程中对上述事实及证据均不持异议。
四川省郫县人民法院判决认为，被告人叶爽、黄忠云作为事业单位中从事公务的人员，利用职务上的便利，将以集体名义收取的款项挪用给他人进行营利活动，数额较大，其行为确已构成挪用公款罪，且系共同犯罪。针对指控的私分国有资产罪，公诉机关提交了郫县国有资产监督管理办公室出具的《证明》，证明群力小学接受捐赠的捐资助学资金属于国有资产，但郫县国有资产监督管理办公室并未对群力小学收取的上述涉案款项系捐资助学款进行确认，就涉案款项虽然是群力小学以单位名义收取，但具体如何收取及其权属如何，公诉机关未能提供充分证据予以证实，因无充分证据证明涉案款项系国有资产，致指控二被告人犯私分国有资产罪的证据不足，不能成立。二被告人归案后均能如实供述各自的基本犯罪事实，可从轻处罚。二被告人无犯罪前科，系初犯，涉案款项已追回，可酌情从轻处罚。据此，判决如下：一、依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款的规定，被告人叶爽犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年；二、依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款的规定，被告人黄忠云犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年。
宣判后，四川省郫县人民检察院提出抗诉，抗诉称：涉案款项是国有事业单位群力小学以学校的名义收取的应当缴入郫县教育局财政专用账户的捐资助学款，该款依法应当认定为公款和国有资产。叶爽、黄忠云将学校截留的由黄忠云保管的捐资助学款以黄忠云个人名义借给辜某进行营利活动，原判认定捐资助学款系公款。在群力小学将本应上交财政账户的捐资助学款予以截留并以单位名义私分，原判以捐资助学款如何收取、权属如何因无充分证据证明为由认定其不是国有资产。国有事业单位掌控的公款理应是国有资产。同一案件、相同的证据、就同一案款的性质作出了相互矛盾的判决，让有罪被判无罪，最终导致对黄忠云、叶爽的量刑畸轻。叶爽、黄忠云应构成挪用公款罪、私分国有资产罪，原判未认定二人构成私分国有资产罪错误，应予纠正。据此，建议二审改判。
四川省成都市人民检察院出庭检察员发表出庭意见：同意四川省郫县人民检察院提出的抗诉意见及理由。
原审被告人叶爽及其辩护人当庭提出：1、叶爽不构成私分国有资产罪。理由是，外地学生家长以捐资助学名义交纳的资金是择校费，非自愿捐款，学校违规收取，不属国有资产罪，不应构成私分国有资产罪；2、叶爽不构成挪用公款罪。理由是，出借的资金是学校违规收取的择校费，不是公款，且出借目的是为了让学校获取利息收益，不符合挪用公款罪的特征，不构成此罪。
原审被告人黄忠云及其辩护人当庭提出：1、私分款非国有资产，原判认定黄忠云不构成私分国资产罪正确，建议予以维持；2、黄忠云的行为确已构成挪用公款罪，但黄忠云是从犯，且挪用的公款之本息已收回，犯罪情节轻，请求免于刑事处罚。
二审审理查明的事实和证据与原判决一致，本院予以确认。
针对争议的焦点，本院综合分析评述如下：
一、关于涉案捐资助学资金的来源、性质以及原审被告人叶爽、黄忠云的行为是否构成挪用公款罪的问题。本院经审查认为，1.关于挪用的捐资助学款的来源，在案证据足以证实群力小学截留的捐资助学款中确含外地学生家长为让孩子就读群力小学而应学校要求以捐资助学名义交纳的资金（以下可简称涉案款项）。叶爽、黄忠云的供述与学生家长李某、杨某等人的证言相互印证，证实外地学生为就读群力小学，家长应学校的要求向学校交纳捐资助学款；叶爽、黄忠云的供述与教育局副局长庞某的证言及成都市教育局等部门制发的《关于进一步加强捐资助学资金管理的通知》等证据印证，证实捐资助学款应按照“收支两条线”进行管理，缴入同级财政“预算外资金集中专户”，任何单位和个人不得隐匿、转移、挪用，禁止设立“账外账”及“小金库”；叶爽、黄忠云的供述与银行存取款凭证相互印证，证实群力小学将包括外地学生家长以捐资助学的名义交纳的资金予以截留，设立“账外账”、“小金库”，并将其中的10万元借给辜某从事营利活动。前述证据及证明的事实表明，群力小学截留的叶爽、黄忠云挪用的捐资助学款中含外地学生家长应学校要求以捐资助学名义交纳的资金。2.关于捐资助学款的性质。所谓公款，是指国家、集体所有的货币资金，也包括由国家管理、使用、运输、汇兑与储存过程中的私人所有的货币。本案中，国有事业单位群力小学违规接受并占有、持有的系企业或个人等自愿捐赠的公益性捐赠助学资金是公款，违规收取的外地学生家长为让孩子就读群力小学而应群力学校的要求以捐资助学的名义交纳的捐资助学款也是公款。财产犯罪侵害的对象范围不限于合法所有或者持有的财物，认定公共财产即公款的关键也不在于财产在法律上的最终所有权属关系，而在于行为当时财产的占有、持有及与之相对应的责任关系。群力小学作为国家全额拨款的国有事业单位，其全部收入均应纳入财政账户统一管理、核算，违规接受或违规收取的捐资助学款在行政主管部门作出处置之前，涉案款项的性质仍是公款。3.原审被告人叶爽、黄忠云的行为符合挪用公款罪的犯罪特征，叶爽提出的借款给辜某是为了让学校获取资金利息收益的辩解因无相应证据证明而不能成立。在案证据叶爽、黄忠云的供述与辜某的证言及借款凭据印证，证实2014年9月13日，黄忠云根据叶爽的指使和安排将自己保管的群力小学的10万元公款以黄忠云个人的名义借给叶爽的朋友辜某用于营利活动，后辜某应叶爽要求于2014年5月6日归还本金10万元及利息6千元；辜某还证实，因其经营需要而向叶爽个人借款，不知道借的是公款，借款时也没谈利息；黄忠云的供述还证实，借款是叶爽提出和决定的，学校其他领导都不知情，黄忠云根据叶爽的安排将单位公款通过银行汇转至辜某账户，不知利息的事；借款凭据证实，借款是以黄忠云个人的名义借出，未提及利息。前述证据及证明的事实表明，原审被告人叶爽、黄忠云各自利用职务上的便利，经叶爽决定，以黄忠云个人名义，二人共同将群力小学的10万元公款借给辜某用于营利活动，超过三个月未归还。叶爽、黄忠云的前述行为符合挪用公款罪的特征，构成此罪。原审被告人叶爽及其辩护人提出的叶爽不构成挪用公款罪的辩解及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
二、关于群力小学私分的227570元是否系国有资产以及原审被告人叶爽、黄忠云是否构成私分国有资产罪的问题。本院认为，行政事业性国有资产，是指由行政事业单位占有、使用的，在法律上确认为国家所有、能以货币计量的各种经济资源的总和，包括国家拨付给行政事业单位的资产、行政单位按照国家政策规定运用国有资产组织收入形成的资产，以及接受捐赠和其他经法律确认为国家所有的资产。本案中，群力小学私分的227570元中因部分或全部系群力小学违规收取外地学生家长为让孩子就读群力小学而应群力学校的要求以捐资助学名义交纳的资金，依据本案证据《关于进一步加强捐资助学资金管理的通知》和郫县国有资产监督管理办公室出具的《证明》，涉案违规收取的具有择校费性质的资金不是《通知》所言的自愿捐赠的捐资助学金，郫县国资部门将捐资助学金纳入其监管的国有资产，就违规收取的涉案款项是否系国有资产未予确认。涉案款项在法律上确认为国家所有方系国有资产，而在案证据不足或不能证实涉案款项已归属国家所有，不应认定为国有资产。原判以指控证据不足为由认定叶爽、黄忠云不构成私分国有资产罪正确，应予支持；原审被告人叶爽、黄忠云及其辩护人提出的叶爽、黄忠云不构成私分国有资产罪的辩解及辩护意见亦成立，本院予以采纳；抗诉机关四川省郫县人民检察院提出的涉案款项系国有资产及叶爽、黄忠云构成私分国有资产罪的抗诉意见不能成立，本院不予支持。
本院认为，原审被告人叶爽、黄忠云身为国有事业单位群力小学校长、副校长，利用职务之便，经个人决定以个人名义将本单位公款10万元借给他人进行营利活动，数额较大，超过三个月未还，其行为均已构成挪用公款罪。在共同犯罪中，叶爽管账，黄忠云管钱，由叶爽决定、安排，黄忠云经办，共同将本单位公款借给他人使用，二人的作用和地位相当，不应区分主、从犯。原公诉机关起诉指控叶爽、黄忠云犯挪用公款罪的事实及罪名成立，本院予以支持。
涉案款项系群力小学违反规定向学生家长收取的具有择校性质的资金，此款应由有关部门按照相关规定予以处置。
关于量刑。原审被告人叶爽、黄忠云归案后均能如实供述各自挪用公款的罪行，挪用的公款包括利息已被追回，未造成经济损失，原判根据当时的法律判处叶爽、黄忠云各有期徒刑三年，缓刑四年，量刑适当；但二审审理期间，《中华人民共和国刑法修正案（九）》的司法解释已施行，挪用公款罪的量刑标准发生变化，在此情况下原判的量刑显过重，应予调整。此外，原审被告人黄忠云不是从犯，原审被告人黄忠云及其辩护人提出的黄忠云是从犯、应免于刑事处罚的辩解及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原判认定事实和适用法律正确，因新的司法解释颁布施行致量刑过重，应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款的规定，判决如下：
一、撤销四川省郫县人民法院（2014）成郫刑初字第500号刑事判决；
二、原审被告人叶爽犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年；
（缓刑考验期，从判决确定之日起计算。）
三、原审被告人黄忠云犯挪用公款罪判处有期徒刑一年，缓刑一年。
（缓刑考验期，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 杨中良
代理审判员 徐贵勇
代理审判员 李万洪
二〇一六年五月四日
书 记 员 岳双全
附本案适用的主要法律条文：
1、《中华人民共和国刑事诉讼法》：
第二百二十五条第一款第（二）项：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：……（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；……
2、《中华人民共和国刑法》：
第三百八十四条第一款：国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
第二十五条第一款：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第三款：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。