河北省石家庄市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）石刑终字第00448号
原公诉机关石家庄市鹿泉区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周某戊，男，1974年2月1日出生，身份证号：1301221974********，汉族，初中文化，石家庄市鹿泉区铜冶镇永壁西街村人，捕前住本村。2013年10月9日因涉嫌犯故意伤害罪被石家庄市鹿泉区公安局刑事拘留，2013年10月23日被石家庄市鹿泉区人民检察院批准，由石家庄市鹿泉区公安局执行逮捕。现羁押于石家庄市第一看守所。
辩护人王秀振，河北重信律师事务所律师。
辩护人冯战波，河北时代经典律师事务所律师。
石家庄市鹿泉区人民法院审理石家庄市鹿泉区人民检察院指控原审被告人周某戊犯故意伤害罪一案，于2015年4月16日作出（2014）鹿刑初字第341号刑事判决，被告人周某戊不服，提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2013年10月7日晚21时许，被告人周某戊在石家庄市鹿泉区永壁西街村西巡逻时发现被害人周某某酒后在村西垃圾点烧垃圾，周某戊将火踩灭，后被害人周某某与周某戊发生口角，周某戊与周某某相互踢打，周某戊踹中周某某腹部，后被人拉开。当晚，周某某腹痛入院治疗，10月9日中午12时经治疗无效死亡。民事部分，双方已和解。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭举证、质证的下列证据证明：
1、证人周某甲证言，2013年10月7日晚上九点钟左右，我们村书记张某某给我打电话说，我弟弟周某某在西北角的垃圾点和周某戊吵架，让我把我弟弟劝回家。我说我没在家，让书记把他拉回去就行了。大概晚上10点钟左右，我母亲王某乙给我打电话说我弟弟周某某老说肚子疼，让我带他去医院看看，后来周某某妻子和周某某的连襟把他送到永壁六院做了个检查说看不了，后又被送到和平医院抢救，在重症监护室治疗。我在第二天早晨5点钟左右，到和平医院见到的我弟弟周某某，5点半左右开始手术一直到11点多钟，之后一直在重症监护室不能讲话，医生说有生命危险，所以我才赶紧报警了。我听周某某的妻子说周某某的伤是和周某戊打架时，周某戊用脚踹的周某某腹部，周某某的伤是小肠破裂穿孔。
2、证人张某某证言证明，我是永壁西街村支部书记，2013年10月7日晚上9点钟左右，周某戊给我打电话说在村西沙场北侧的垃圾点处，周某某点着了垃圾，他们控制不住，让我过去。我就急忙赶往现场，见到周某某就在周某戊他们几个人跟前站着，周某戊向我汇报了一下情况，并让我看正在冒烟的纸灰，并上前用脚踩了几下正在冒烟的地方。我一看知道周某某又喝酒了，就劝他回家，但周某某不听，一直在那站着。后我给他哥哥周某甲打电话，让他把他弟弟弄回去，周某甲说他在平山回不来，挂了电话我就让在场的防火队员周某乙去叫他家人。周某乙走后，谁也没注意，周某某突然朝周某戊脸上扇了一巴掌，后张某甲和史某某上前将周某某拉住，周某某又用脚踹了周某戊一脚，这时，周某戊上前杵了周某某上半身一拳，周某某就倒在地上了，后周某戊又上前踹了周某某几脚，周某丙赶忙上前将周某戊劝开，周某某就躺在地上脸朝上不动了。过了一会，周某乙把周某某的母亲和媳妇叫了过来，她们用电动三轮车把周某某拉回去了。过了一会，我们就散了。现场只有周某戊动手打了周某某，别人没有动手。2013年10月7日晚上，周某戊和周某某发生打架后，我就回家了。第二天早晨7点左右，周某某的哥哥周某甲给我打了一个电话说周某某在和平医院做手术，我说上班以后去医院走一下，后来8点钟左右我去村委会了，这时周某戊在办公室找到我汇报了一下昨晚发生打架的情况，当时周某戊跟我承认了错误，并且说自己不该用脚踹周某某说完以后就回办公室了。然后我就自己去和平医院看周某某的伤情程度，在路上我向镇领导赵宏汇报了昨晚发生的事情，赵宏说让我去医院回来以后到镇政府汇报情况，然后我就去了和平医院见了周某甲，询问了一下周某某的病情，然后我回来和周某戊就去了镇政府找了曹慧庆镇长、人大主席赵宏，口头汇报了昨晚周某戊和周某某发生的打架的前因后果，两位领导表示赶紧救人，汇报完了我们就回家了。10月8日下午4点以后，周某戊给我打电话说到铜冶派出所说一下昨晚发生打架的事，然后周某戊来我家接上我就来了铜冶派出所接受询问，我也不知道派出所有没有通知他去派出所。
3、证人周某乙证言证明，2013年10月7日晚上9点钟左右，我与我们村的另两名防火队员张某甲、史某某到永壁西街村西的垃圾点处歇着，当时固定点的防火员周某丙也在，我们正在闲聊，周某某拎着一袋垃圾到垃圾点就点着了火，这时我们村副书记周某戊正好从那经过，就上前将火踩灭，并告诉周某某不要点火，周某某当时喝多了酒，谁劝也不听，和周某戊吵了起来。大家怎么劝，周某某都不听，后周某戊就打电话让张某某过来，过了一会书记张某某过来了，周某戊向张某某汇报了一下情况，让张某某看正在冒烟的纸灰，并上前用脚踩了几下正在冒烟的地方。张某某与周某某是邻居，知道周某某又喝酒了，就劝他回家，但周某某不听，一直在那站着，谁也不注意，周某某突然朝周某戊脸上扇了一巴掌，后张某甲和史某某上前将周某某拉住，周某某又用脚踹了周某戊一脚，这时，周某戊上前去打周某某，具体踹在什么地方，我没看清楚，后张某某让我去叫周某某的家人，我就走了，过了一会，我把周某某娘和媳妇叫了去，周某某和周某戊已经不打了，周某某在地上躺着，他母亲和妻子用电动三轮车把周某某拉了回去。当时现场只有周某戊动手打了周某某，别人没有动手打周某某。
4、证人史某某证言证明，我和周某乙、张某甲三人在我们村里负责巡查防火工作，2013年10月7日晚上8点多钟，我们走到村西北角的垃圾点时，我们和负责垃圾点的周某丙在一块聊天，这时看见周某某拎着一袋垃圾出来往垃圾点扔，并且周某某还点着了垃圾，我们四个人就往垃圾点走，这时我们村副书记周某戊正好路过此处，看见周某某点火了，周某戊就说周某某谁让你点火的，赶紧弄灭了，我们四个人这时也到了跟前都说周某某不该点火，接着周某戊就把火踩灭了，周某某不服，又要拿火机点火，我们就拽周某某不让他点，并且还劝他不要点火，周某戊说他要再点火就报警了，这时不知是谁通知的村书记张某某就来了，我们一起劝周某某，后来我听周某乙、张某甲说周某某先打了周某戊的脸一巴掌，俩人就争执起来，互相往跟前凑想要打架，我就赶紧拉住周某戊，周某戊就用脚踹了周某某屁股一脚，周某某侧倒在地上，头朝西，脚朝东，脸和正身朝北，我就赶紧又拉住周某戊，周某某这时又起来提了提裤子平躺在了地上，这时周某某的媳妇就来叫周某某回家，他家里来人了我们就往远处走了。当时就周某某与周某戊动手了，别人没有动手，只是拉架。
5、证人张某甲证言证明，2013年10月7日晚上8点多钟，我和史某某、周某乙、周某丙四人在周某丙负责的西北角垃圾点集合以后，周某某拎着一袋子垃圾扔在垃圾点上，并点着了，我们就赶紧往前走，这时我们村副书记周某戊正好路过看见周某某点火，紧接着周某乙就喊“周某某你怎么点火”，这时周某戊就把火踩灭了，我们到了跟前，就劝周某某，周某某骂周某戊，我把周某某拽着往家走，马上到他家的时候，周某某挣脱开我又往回跑，我就赶紧追，我看见周某某跑回垃圾点后又跟周某戊发生争吵，这时我们村的书记张某某就到了现场，张某某也劝周某某别闹了，后来周某某打了周某戊一巴掌，紧接着又踢了周某戊一脚，周某戊就上去抓住周某某的头发，俩人就在一块撕扯，人们就拉架，我就赶紧到周某某家叫他母亲，我叫了几声没有回音，就又返回垃圾点了，我看见周某某半坐在地上（屁股坐在地上双手在后边支撑着身体），嘴里还喊叫着跟周某戊没完，这时东边有一群年轻人因为在大街上撒尿开始吵架，我就赶紧与周某乙过去看那边的情况，垃圾点这边情况我就不知道了。返回时周某某已不在那了。当时就周某某与周某戊动手了，别人没有动手。
6、证人周某丙证言证明，2013年10月7日晚21时左右，我在永壁西街西北角的垃圾点守着不让人们点火，我当时在垃圾点南边沙场小屋看电视，听见外边有人争吵，我就从屋里出来，看见张某甲正在劝周某某回家，张某甲连劝带拽把周某某弄到南边家的方向，后周某某又返回来扇了周某戊脸部一巴掌，周某戊就火了，周某戊就拳打脚踢周某某，周某戊拳打的周某某的胸部，脚踢周某某下半身，周某某没有还手，后来周某某被打倒在地，我一看这种情况非常害怕没敢上去硬拉周某戊，有别人拉周某戊但拉不住，周某戊又上去用脚踢和踹周某某肚子部位，踹踢了五、六脚，人们这时就把周某戊拉开了，这时周某某自己起来了，周某戊又上去正踹了周某某肚子一脚，把周某某的裤子踹的掉下来，周某某自己又把裤子提起来后倒在地上，搂着肚子，我去拉周某某让他起来，周某某说起不来，肚子疼得不行，后来周某乙叫来周某某妻子和母亲把周某某弄走了。当时就周某某和周某戊两人动手打架了，没有别人动手。
7、证人王某甲证言证明，我是周某某妻子，2013年10月7日晚上9点多钟，我婆婆王某乙给我说周某某在外边和周某戊生气呢，让我去把周某某弄回来，我说我不去我嫌丢人，后来我婆婆给我哥周某甲打电话，我哥说在平山回不来。后我就出去了，我出去后看见张某某、周某戊、周某乙、史某某、张某甲几个人在垃圾点南边路西的马路台阶边站着，我丈夫周某某在垃圾点南边路西的马路上躺着，我过去让我丈夫扶着我回家，他说他站不起来，后我就回家骑上三轮车和我婆婆把我丈夫拉回家，后周某某说肚子疼，并说周某戊踹他的肩膀和肚子了，当时我也没当回事就认为他喝多了。之后他总说肚子疼，我就拉着他去诊所看病，医生说他意识清楚不用看，回家喝水就行。在回去的路上，周某某还是说肚子疼，我就给我姐姐和姐夫打电话让他们来我家，我们一同去永壁六院，医生说看不了，帮周某某打了一针止疼针，让我们去大医院并帮我们打了120，后我们去了和平医院治疗，8号早晨医生确诊说我丈夫的肠子破了，需要手术。大概中午11点做完手术后直接进了重症监护室，10月9日中午我丈夫死亡。
8、证人王某乙证言证明，2013年10月7日晚上，周某乙在我家楼前喊我，对我说我儿子周某某在外面和周某戊生气呢，让我去把他弄回来。我就让我儿媳王某甲去把周某某弄回来，王某甲说不去，丢人。我就给我大儿子周某甲打电话，问他在哪儿，周某甲说在平山回不来，我又让王某甲去把周某某弄回来。然后王某甲就去了，我在窗户上看后边的垃圾点东边有人打架，我也就出去了，我到那儿以后看见周某某躺在垃圾点南边二米左右的马路上，头朝西，脚朝东，我说周某某你又喝多了，周某某跟我说：“娘，你救救我，等我好了，我和周某戊没完。”后我儿媳王某甲推着三轮车就来了，我和我儿媳王某甲还有一个邻居把周某某抬到三轮车上躺着，然后推着三轮车往家走，在大门口有一个邻居帮我和王某甲把三轮车推到了大门底下，周某某说他肚子疼，让我救救他，王某甲问他打架了没有，周某某说周某戊踹他的肚子和肩膀了，然后我骑着电三轮车拉着王某甲，周某某去了诊所，诊所的周某丁说周某某意识清醒回家喝水多点就行了，我们往回走。后来王某甲叫来她姐姐、姐夫三人把周某某送医院，我就没有跟着去，之后的事我就不知道了。
9、证人周某丁证言证明，2013年10月7日晚上，周某某的母亲王某乙和周某某的媳妇用三轮车推着周某某来到我的诊所门口，当时周某某没有下车，周某某的母亲王某乙说：“辉辉喝了酒，还和别人打架了，给输输液吧。”我说喝了酒多喝点水，我出去看见周某某躺在三轮车上，我说不行你们去别的医院吧，然后他们就走了。
10、证人兰某某（系石家庄市鹿泉区铜冶镇中心卫生院医生）证言证明，2013年10月8日凌晨，有一个男子进来敲门说有一人喝酒喝醉了肚子疼，让我给他打一针，我说让他们把病人抬到屋里检查一下，他们家属说喝醉了，个子大，又胖，弄不动，让我到外面三轮车上就诊，我就出去了。当时病人躺在三轮车上，我一摸他的肚子，病人疼的厉害，我就立即给他测血压，我问病人家属病人平时血压情况，病人家属说病人有高血压，我考虑病人病情严重应立即转院，我通知总值班拨打120立即转院，家属要求给他打一针回家睡一觉就好了，我给病人打了一针止痛的针，我说不行转院吧，在我的催促下，病人及其家属才上车去了和平医院。
11、证人刘某某（系石家庄市白求恩和平医院医生）证言证明，2013年10月8日5点多钟，我接到急诊科的通知让我对一名叫周某某的病人进行会诊，会诊考虑小肠穿孔转来我科住院，上午8点多钟开始手术一直到10点多钟结束后到我院重症监护室，第二天中午12点左右死亡。
12、证人周某戌证言，我是鹿泉区铜冶镇永壁西街村民，2013年10月8日5点左右，我和本村村民谷某某一起准备去永壁西街村北他家肉店，我们俩人走到小区收费处的时候，正好碰见周某戊开车过来了，我就拦住周某戊问他：“你去干什么？”周某戊说：“为了大队防火的事，昨天跟别人打了一架，现在去村里找俩人一起去派出所说说这个事。”然后我就让周某戊把我和谷某某捎到文朝肉店。当时车上就周某戊自己，后来走到小区门口时，周某戊接了一个电话，不知道谁给他打的电话，周某戊光说了一句：“知道了。”挂了电话以后周某戊自言自语的说：“分局这么快就给我打电话了”，后来我和谷某某到了文朝肉店就下车了，然后周某戊就去村里拉人去了。
13、证人谷某某证言，我是鹿泉区铜冶镇永壁西街村民，2013年10月8日下午5点左右，我和本村村民周某戌一块下楼到永壁西街村北我家的肉铺店，当我俩走到物业收费处的时候，正好碰见周某戊开车过来，周某戌问周某戊去干什么，周某戊说：“昨天和别人打了一架，去铜冶分局把这个事说说去，我这会儿先去村里拉俩人一起去。”后周某戌说我们两人要到永壁西街村北我家的肉铺店趁一下他的车，后我们就上了周某戊的车，当我们走到小区门口的时候，周某戊接了一个电话，我不知道是谁给他打的，周某戊就说了一句：“一会就到分局。”然后我和周某戌坐到永壁西街村北我家的肉铺店后就下车了，然后他就去村里接人了。
14、被告人周某戊供述，我是鹿泉区铜冶镇永壁西街村支部副书记，在我们村负责安全保卫工作，在大气污染环境治理期间，我与我们村的史某某、张某甲、周某乙、周某丙负责我们村的防火巡查工作。2013年10月7日晚上将近9点左右，我巡逻到我村村西口时，发现周某某正在垃圾点点火，我用脚把火踩灭了，为此周某某开始骂我，另外三名防火员周某乙、史某某、张某甲就劝周某某，但是周某某不听劝，我就给我们村书记张某某打电话让他过来处理此事，书记过来后劝周某某，但他不听，这时张某甲就拽着周某某往家走，但时间不长，周某某又返回垃圾点还要点火。我说周某某要敢点火，我就报警。我说完，周某某就扇了我脸一巴掌，踢了我肚子一脚，这时我就起火了，我就想上去扇周某某的脸，但是没有扇到。后来我用拳头打他上半身被人拉住没有打到，我就用脚踹了周某某的大腿一脚，后来我又用脚踹了他肚子一脚，这时我们俩人被人拉开，但是周某某还是骂我，我就又上去踹了他一脚，周某某前倒在了地上。他又翻过身来面部朝上躺，这时我又上去踹了周某某两脚，踹在周某某的下半身，胸部以下，大腿根部以上，肚子那一片，我就上去用左手抓住他的脖领子，右手扶他头让他起来，他不起来，后有人把我拉开了。这时周某某自己站起来，我看见他起来了就又上去踹了他肚子一脚，这时别人把我拉到一边去了。后周某某被他母亲和妻子用三轮车拉走了。当时周某某喝酒了，说话跟平时不一样。除了我打周某某，别人没跟他发生肢体接触。2013年10月8日下午5点钟左右，我下楼开车准备去派出所，我听说对方报案了，我开车快走到小区大门口的时候，碰见我村的周某戌，谷某某两人，周某戌问我去哪儿，我说昨晚因为防火跟人打了一架，现在去铜冶派出所说一下这件事，后我问他们去哪儿，他们说去谷某某家的肉店，后我说拉他们一段，他们就上了车。我刚出小区门口，这时梁立斌（派出所工作人员）给我打电话问我昨天是否跟别人生气了，我说：“是”。然后我说在电话里说不清，我这会儿正准备去拉防火的几个人往他们那里走。这时梁立斌说：“去吧”。之后就挂了电话，后我在六院西门处放下周某戌、谷某某两个人，就去西街村找防火的人，然后拉上他们去了铜冶派出所。
15、鹿泉公安局现场勘查笔录、现场图、现场照片。
16、石家庄市公安局物证鉴定所公冀石物证鉴尸检字（2013）142号法医学尸体检验鉴定书载明：周某某系被人以钝性外力作用致空肠破裂继发弥漫性腹膜炎、中毒性休克后多器官功能衰竭死亡。河北省人民医院尸体解剖病理诊断鉴定书第（A0076）尸体解剖病理诊断鉴定书载明：周某某系弥散性血管内凝血（DIC）致多脏器功能衰竭死亡。石家市卫生局文件石卫医字（2004）30号文件载明：准予河北省人民医院作为医疗事故争议中尸检机构。
17、鹿泉市人民政府关于印发鹿泉市重大污染天气应急响应预案（暂行）的通知及鹿泉市环境保护局关于进一步做好重污染天气应急防控的通知。
18、双方当事人达成的民事赔偿协议书及收条。
19、中共铜冶镇委员会出具的证明载明：周某戊于2008年12月当选为支部委员，2010年6月以来一直担任永壁西街村党支部副书记，分管党务、秘书、安全生产工作。
20、鹿泉市铜冶镇人民政府、鹿泉市铜冶镇永壁西街村民委员会于2013年10月出具的证明载明：2013年在治理大气污染和秸秆焚烧工作中，周某戊负责秸秆焚烧工作，检查和监督巡逻队工作情况，发现有焚烧秸秆及时制止和劝阻。
21、石家庄市鹿泉区铜冶镇人民政府、石家庄市鹿泉区铜冶镇永壁西街村民委员会于2014年12月16日出具的证明载明：我村村民周某戊系我村党支部副书记，主管治保，防火等工作。2013年10月8日上午，周某戊找到村支部书记张某某报告了，10月7日晚在执行防火任务时发现村民周某某在垃圾点烧垃圾，周某戊制止无效，周某某搧了周某戊一巴掌，周某戊用脚踢了周某某两脚的情况。周某戊向支部书记张某某做了深刻检讨，承认自己不应该用脚踢周某某。当天，周某戊与村支部书记张某某向镇领导曹慧庆镇长，赵宏主席，如实供述了周某某受伤的情况，并再三表示自己犯下了大错，请求政府处理，一切后果自己承担。
22、石家庄市鹿泉区公安局传唤被告人周某戊的鹿（铜）传唤字（2013）3070号传唤证。
23、被告人周某戊身份信息及无违法犯罪记录的证明。
24、被害人门诊病历、住院病历及被害人死亡通知单等证据附卷作证。
上述证据，本院予以确认。
原审法院认为，被告人周某戊故意伤害他人身体致被害人死亡，其行为构成故意伤害罪。公诉机关指控事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。关于辩护人辩称不应将石家庄市公安局物证鉴定所公冀石物证鉴尸检字（2013）142号法医学尸体检验鉴定书及河北省人民医院尸体解剖病理诊断鉴定书第（A0076）尸体解剖病理诊断鉴定书作为本案定案依据的辩护意见，经查，公诉机关在案卷中提交了鉴定机构及鉴定人的相关资质、石家庄市卫生局对河北省人民医院进行司法鉴定的书面许可，根据相关规定，这些鉴定机构不能向社会接受委托，而公诉机关提交的两份鉴定是侦查机关对相关问题在侦查过程中的委托，不属于社会委托，故对其该辩护意见，本院不予采纳；关于被告人周某戊及其辩护人辩称本案系过失犯罪的辩护意见，经查，证人周某丙、周某乙、史某某、张某甲、张某某均证明看到周某戊对周某某实施了殴打行为，石家庄市公安局物证鉴定所法医学尸体检验鉴定书亦载明，周某某系被人以钝性外力作用致空肠破裂继发弥漫性腹膜炎、中毒性休克后多器官功能衰竭死亡，由此可以认定，被告人周某戊在与被害人周某某争执过程中对周某某腹部进行殴打，主观上明知自己的行为会造成周某某伤害的结果，而放任了这种结果的发生，致周某某空肠破裂继发弥漫性腹膜炎、中毒性休克后多器官功能衰竭死亡，主观上系故意，故对被告人周某戊及其辩护人辩称本案构成过失犯罪的观点，本院不予采纳。关于被告人周某戊及其辩护人辩称周某戊具有自首情节，应从轻、减轻处罚的辩护意见，经查，被告人周某戊在公安机关的第一次讯问笔录和传唤证上均显示其是被传唤到案且侦查机关亦未提供周某戊系主动投案的到案情况说明；侦查机关调查的证人张某某、谷某某、周某戌的证言虽载明周某戊打算到公安机关但在公安机关前四次供述中未能如实陈述用脚踹被害人肚子的主要事实，其在向村党支部、铜冶镇领导陈述内容主要是发生了打架争议，并非表示自己行为已构成犯罪，来主动向基层组织投案。综合上述情节，不应认定周某戊的行为构成自首。该案系被害人周某某酒后违规焚烧废物、不听劝阻，并首先殴打被告人周某戊，对本案的发生存在过错，结合被告人周某戊平时遵纪守法、无违法犯罪前科，事发当天其是在履行上级防火任务时与被害人发生厮打，同时本案民事部分已和解，被告人周某戊犯罪后亦主动向基层组织承认错误的情形，可对被告人周某戊酌定从轻处罚。综上，根据被告人周某戊的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节和对社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十一条之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：
被告人周某戊犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年。
上诉人周某戊上诉称，被害人死于第三人的可能性没有排除；被害人死于疾病或医疗过错的可能性没有排除；未认定上诉人的自首情节；积极赔偿损失并取得原告人谅解；曾提出对被害人的尸体进行鉴定没有被许可。
本院认为：原判认定上诉人（原审被告人）周某戊犯故意伤害罪部分事实尚不清楚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（三）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
一、撤销鹿泉区人民法院（2014）鹿刑初字第341号刑事判决书
二、发回鹿泉区人民法院重新审理。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 峰
审 判 员 邵彩然
代理审判员 张 宁
二〇一五年七月二十二日
书 记 员 李 轩