河北省承德市中级人民法院
民事判决�
（2017）冀08民终1014号
上诉人（原审被告）：中国石化销售有限公司河北承德石油分公司。
法定代表人：赵文勇，职务，总经理。
委托诉讼代理人：牛亮，河北德汇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘月新，住承德市。
委托诉讼代理人：王跃泉，河北华川律师事务所宽城满族自治县分所律师。
上诉人中国石化销售有限公司河北承德石油分公司因与被上诉人刘月新劳动争议纠纷一案，不服承德市双桥区人民法院（2016）冀0802民初4047号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月22日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人中国石化销售有限公司河北承德石油分公司的委托诉讼代理人牛亮，被上诉人刘月新及其委托代理人王跃泉到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
�国石化销售有限公司河北承德石油分公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：1、上诉人与被上诉人的劳动关系已于2005年终止，双方已不再存在劳动关系。2005年1月1日，上诉人与承德市朝阳职业介绍有限公司签订了《劳务派遣协议》，约定由承德市朝阳职业介绍有限公司为上诉人安排岗位。2005年10月1日，被上诉人与承德市朝阳职业介绍有限公司签订了劳动合同，与承德市朝阳职业介绍有限公司建立了劳动关系。上诉人与被上诉人的劳动关系已经终止。2、一审法院认定被上诉人与上诉人存在事实劳动关系违法，属于适用法律不当。自2005年被上诉人与承德市朝阳职业介绍有限公司存在劳动关系期间，该公司给被上诉人发放了工资、奖金、缴纳了社会保险以及向其支付了经济补偿金。因被上诉人提供的只是一份劳动，不应当得到�份劳动报酬及其他待遇。
被上诉人辩称，上诉人的上诉主张无事实和法律依据。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
刘月新向一审法院起诉请求：1、确认原告与被告存在事实劳动关系；2、解除原告与被告之间的劳动关系；3、被告支付原告自2005年2月至2016年8月期间生活费156768.00元【1136.00元/月×（12个月×11年+6个月）】及经济补偿金；4、被告支付原告解除劳动合同经济补偿金38340.00元。
一审法院认定事实：原告于1989年10月入职中国石油化工股份有限公司河北承德石油分公司（后变更为本案被告中石化承德分公司）工作，从事杂务、销售、保管等工作。被告为原告缴纳1993年1月至2006年12月的养老保险，2004年10月至2006年12月被告又为原告缴纳失业、工伤保险金，原告与被告之间形成事实劳动关系。2005年1月1日，被告与承德市朝阳职业介绍有限公司签订了《劳务派遣协议》。2005年10月1日，原告与承德市朝阳职业介绍有限公司签订了劳动合同协议书，原告被派遣到被告处工作，工资由承德市朝阳职业介绍有限公司支付，派遣前后工作岗位、待遇等未发生变化。2007年1月至2015年2月原告的社会保险、住房公积金（五险一金含职工基本养老保险）缴费单位为承德市朝阳职业介绍有限公司。2005年10月1日至今，被告未给原告安排工作或支付生活费用，且未向原告出具书面通知解除劳动关系，未支付经济补偿。2015年1月29日，原告向承德市双桥区人事劳动争议仲裁委员会提请仲裁，请求依法裁决与被告公司存在事实劳动关系，与承德市朝阳职业介绍有限公司不存在劳动关系，要求被申请人支付双倍工资、社会保险等费用。2015年6月30日，该仲裁委员会作出承双人劳仲案字［2005］24号仲裁裁决书，裁决“1、因被申请人承德市朝阳职业介绍有限公司与申请人终止劳动合同，应支付申请人终止劳动关系的经济补偿金25585.00元。2、申请人其他仲裁请求事项已超过仲裁时效期，本委不予支持。”2015年9月10日，原告就其与被告关于经济补偿金、生活费等争议向承德市双桥区劳动人事争议调解仲裁委员会提请仲裁。2015年11月5日，该仲裁委员会作出承双人劳仲案字（2015）第168号不予受理案件通知书，认定原告就同一事实再向该仲裁委员会申请仲裁，违反“一事不再理”之原则，不符合受理条件，不予受理。原告不服该仲裁裁决，在法定期限内诉至本院。
一审法院认为，用人单位解除与劳动者的劳动关系应以书面形式明示作出，并依法支付经济补偿。用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日�劳动争议发生之日。原告于1989年10月入职中国石油化工股份有限公司河北承德石油分公司（后变更为本案被告中石化承德分公司）工作，从事杂务、销售、保管等工作，双方虽未签订书面劳动合同，但被告为原告缴纳了养老、失业、工伤保险金，双方已形成事实劳动关系。原告于2005年10月与承德市朝阳职业介绍有限公司签订劳动合同，但原告仍在被告处工作并受被告的劳动管理，且原、被告之间的劳动关系尚未解除。因此，原、被告之间的事实劳动关系仍然存在。被告在与原告尚未解除劳动关系的情况下，又让原告与承德市朝阳职业介绍有限公司签订劳动合同后派遣回被告处继续工作，原告的工作岗位不属于劳动合同法规定的“临时性、辅助性、代替性”的工作岗位，被告将与其形成事实劳动关系的劳动者变成劳务派遣人员，以此规避用人单位的法律责任和义务，与劳动合同法中禁止用人单位设立劳务派遣单位向本单位派遣劳动者的立法本意相冲突。被告对2005年10月之前双方存在劳动关系认可，主张自2005年10月之后双方劳动关系已经解除，但未提供相应证据证明原告收到了解除或者终止劳动合同书面通知，也没有支付解除劳动合同经济补偿金，且与被告为原告缴纳社会保险至2006年12月份时间不符。综上，被告提出与原告不存在劳动关系及原告的诉讼请求超过诉讼时效的答辩理由不成立，本院对原告要求确认并解除双方之间劳动关系的诉讼请求予以支持。关于原告主张被告给付其生活费，根据《河北省工资支付暂行条例》第二十八条规定：“非劳动者本人原因造成劳动者停工一个月以上的，用人单位应当支付生活费。生活费标准为当地最低工资标准的百分之八十。”本案中，自2005年10月1日至今被告未向原告提供劳动条件、支付劳动报酬，被告应自2005年11月至2016年8月（共10年零9个月），按河北省最低工资标准的80%支付原告生活费，故被告支付原告生活费应为117235.2元［1136.00元/月（原告主张）×129个月×80%］。解除劳动合同经济补偿金应按原告实际工作时间计算，即1989年至2005年9月计16年，被告应支付原告经济补偿金为22720.00元（1420.00元×16）。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第三十二条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《河北省工资支付暂行规定》第二十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条之规定，判决：一、原告刘月新与被告中国石化销售有限公司河北承德石油分公司之间存在事实劳动关系；二、解除原告刘月新与被告中国石化销售有限公司河北承德石油分公司之间�劳动关系；三、被告中国石化销售有限公司河北承德石油分公司于本判决生效之日起十日内一次性给付原告刘月新生活费117235.2元、经济补偿金22720.00元，合计139955.2元。四、驳回原告刘月新的其他诉讼请求。
本院二审审理查明的事实为，被上诉人刘月新于1989年10月至2004年12月在上诉人中国石化销售有限公司河北承德石油分公司工作。2005年1月1日，上诉人中国石化销售有限公司河北承德石油分公司与承德市朝阳职业介绍有限公司签订《劳务派遣协议》。被上诉人刘月新自此被承德市朝阳职业介绍有限公司派遣到上诉人中国石化销售有限公司河北承德石油分公司工作到2014年12月。承德市朝阳职业介绍有限公司向被上诉人刘月新发放了此期间的工资，并为刘月新缴纳了此期间的社会保险费用。2015年1月29日，被上诉人刘月新向承德市双桥区人事劳动争议仲裁委员会提请仲裁，请求裁决与上诉人中国石化销售有限公司河北承德石油分公司存在事实劳动关系，与承德市朝阳职业介绍有限公司不存在劳动关系，要求上诉人中国石化销售有限公司河北承德石油分公司支付其双倍工资、社会保险等费用。2015年6月30日，承德市双桥区人事劳动争议仲裁委员会作出承双人劳仲案字［2005］24号仲裁裁决书，裁决“1、因被申请人承德市朝阳职业介绍有限公司与申请人终止劳动合同，应支付申请人终止劳动关系的经济补偿金25585.00元。2、申请人其他仲裁请求事项已超过仲裁时效期，本委不予支持。”现该裁决已经生效，承德市朝阳职业介绍有限公司已经履行了给付经济补偿金的义务。2015年9月10日，被上诉人刘月新就其与上诉人中国石化销售有限公司河北承德石油分公司关于经济补偿金、生活费等争议又向承德市双桥区劳动人事争议调解仲裁�员会提请仲裁。承德市双桥区劳动人事争议调解仲裁委员会认为被上诉人刘月新就同一事实再向该仲裁委员会申请仲裁，违反“一事不再理”之原则，不符合受理条件，于2015年11月5日作出承双人劳仲案字（2015）第168号不予受理案件通知书。被上诉人刘月新不服该仲裁裁决，诉至法院。
本院认为，被上诉人刘月新于1989年10月至2004年12月在上诉人中国石化销售有限公司河北承德石油分公司工作，双方存在劳动关系。2005年1月，上诉人中国石化销售有限公司河北承德石油分公司与承德市朝阳职业介绍有限公司签订《劳务派遣协议》，承德市朝阳职业介绍有限公司作为被上诉人刘月新的用人单位，将被上诉人刘月新派遣到上诉人中国石化销售有限公司河北承德石油分公司工作。承德市朝阳职业介绍有限公司向被上诉人刘月新发放了工作期间的工资，并为其缴纳�此期间的社会保险费用。被上诉人刘月新与承德市朝阳职业介绍有限公司自2005年1月建立了新的劳动关系。被上诉人刘月新与上诉人中国石化销售有限公司河北承德石油分公司的劳动关系自此终止。被上诉人刘月新无证据证实其与上诉人中国石化销售有限公司河北承德石油分公司仍存在劳动关系，并为上诉人中国石化销售有限公司河北承德石油分公司提供了双份劳动，故其认为与上诉人中国石化销售有限公司河北承德石油分公司仍存在事实劳动关系，要求上诉人中国石化销售有限公司河北承德石油分公司支付其2005年2月至2016年8月期间的生活费及解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人中国石化销售有限公司河北承德石油分公司的上诉请求成立，应予支持。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销承德市双桥区人民法院（2016）冀0802民初4047号民事判决；
二、驳回被上诉人刘月新的诉讼请求。
一、二审案件受理费合计人民币20.00元由被上诉人刘月新负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 薛林儒
审 判 员 罗乐平
代理审判员 张 浩
二〇一七年三月二十日
书 记 员 刘笑彤