陕西省宝鸡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）宝中刑再终字00003号
原公诉机关宝鸡市金台区人民检察院。
原审上诉人（原审被告人）张某某，女，汉族，原系宝鸡市和庆商贸有限责任公司执行董事、法定代表人，住宝鸡市渭滨区。
辩护人王文凯，陕西秦川律师事务所律师。
宝鸡市金台区人民检察院指控原审被告人张某某犯挪用资金罪一案，宝鸡市金台区人民法院于二〇一四年五月十六日作出（2014）金刑初字第00046号刑事判决，宝鸡市金台区人民检察院提出抗诉，原审被告人张某某提出上诉。本院于二O一四年十月二十三日作出（2014）宝中刑二终字第00045号刑事裁定，裁定已经发生法律效力。二O一四年十二月二十八日，陕西省人民检察院作出陕检诉一审刑抗（2015）1号刑事抗诉书，向陕西省高级人民法院提出抗诉，陕西省高级人民法院于二O一五年三月二日作出（2015）陕刑抗字第0002号再审决定书，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，宝鸡市人民检察院指派检察员朱红玲出庭履行职务，原审上诉人张某某及其辩护人王文凯到庭参加诉讼。现已审理终结。
原一审判决认定，宝鸡市和庆商贸有限责任公司（系自然人控股或私营性质企业控股的有限责任公司，以下简称和庆公司）成立于2004年7月，经股东会选举，被告人张某某自2004年9月起担任该公司执行董事、法定代表人。为了给丈夫樊某某筹措经营资金，被告人张某某自2005年6月至2008年12月间，伪造股东大会决议，以和庆公司名义，多次将公司所有的本市渭滨区红旗路9号楼1层9号、10号房产向原宝鸡市商业银行金陵支行抵押并贷款，其中2005年6月8日贷款30万元，期限6个月；2008年3月17日贷款30万元，期限6个月；2008年9月25日贷款25万元，期限12个月；2008年12月5日贷款10万元，期限12个月。总计贷款95万元，张某某均交由其丈夫樊某某用于经营活动，获利257481元。另查，上述贷款均已在贷款期限内归还。案发后，张某某已全额退赔获利款。据以上事实和相关证据，原审法院认为，被告人张某某利用其担任和庆公司执行董事、法定代表人的职务便利，擅自挪用以单位房产抵押的贷款归个人使用，进行营利活动，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪，应予惩处。被告人张某某在案发前已全部归还所挪用的资金，归案后尚能如实供述所犯罪行，并退赔违法所得，可以从轻处罚。考虑其犯罪情节相对较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区无重大不良影响，可对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款及第三款之规定，以挪用资金罪判处张某某有期徒刑三年，缓刑四年。
一审宣判后，原抗诉机关宝鸡市人民检察院抗诉意见认为，张某某挪用资金95万元，数额巨大，判决对张某某的量刑与认定的犯罪数额不相适应。张某某仅有退赃等酌定量刑情节，且挪用资金数额超出数额巨大标准的数倍，一审法院对张某某从轻最低判处有期徒刑已属量刑偏轻，仍下档适用三年以下有期徒刑才可以适用的缓刑，显系适用缓刑错误。上诉人张某某上诉称应当按9万元追究其刑事责任。其辩护人认为，本案挪用资金数额应认定为9万元。张某某能够自愿认罪，案发前归还所挪用资金，非法所得已被侦查机关追缴。建议驳回检察机关抗诉。
本院原二审审理查明，原审判决认定的上诉人张某某将本单位房产抵押贷款后，将该款项转至其个人名下的银行账户，供其亲友使用的事实清楚、正确，有以下证据证明：
1.立案决定书、办案经过证实，2013年6月19日，金台区检察院接到和庆公司10名股东实名举报张某某的贪污、挪用问题后，经过初查于当日将张某某传唤至办案工作区进行询问，张某某如实供述了涉案事实，2013年6月26日金台区检察院决定对该案立案侦查并侦破此案。
2.宝鸡市棉纺织厂劳动合同书及履历档案、金台区商贸系统及经委文件证实张某某工作经历，至2004年改制前任该公司经理。
3.企业法人营业执照、公司章程、法定代表人任职文件、选举记录等公司档案及宝鸡市金台区商务局情况说明等证实，和庆公司成立经过及规章制度，公司系由原宝鸡市金台区盛发工贸公司改制后成立企业，于2004年7月成立，属自然人控股或私营性质企业控股的有限责任公司。2004年9月张某某经公司股东选举担任执行董事、法定代表人。
4.宝鸡市商业银行借款合同、抵押合同、房产抵押手续及相关证明文件等证实，和庆公司于2005年6月至2008年12月在宝鸡市商业银行金陵支行先后四次办理抵押贷款共计95万元的具体情况。
5.协助查询存款通知书、银行明细账页、贷款凭证、转账支票、收回凭证、进账单证实，涉案贷款转账、付出情况及还款付息情况。具体如下：2005年6月14日贷款30万元，进入和庆公司5189账户，次日转账支出29万元，其中10万元转入和庆公司7087账户，19万元转入和庆公司7194账户；9月22日、10月24日分别归还20万元、10万元。2008年3月17日贷款30万元，当日转出，6月13日归还10万元，9月4日归还5万元，9月8日归还9万元，9月9日归还6万元。2008年9月25日贷款25万元，次日转出24万元，2009年5月15日归还10万元，9月8、9日分别归还9万元、6万元。2008年12月5日贷款10万元，当日转出，2009年11月18日归还。
6.证人李某甲（系和庆公司股东）证言证实，2004年单位改制为和庆公司，成立时开了一次股东大会，公司主要事情都是执行董事兼总经理张某某说了算，2010年10月份开的第二次股东大会，期间再没开过股东大会，不知道张某某用公司房产抵押贷款的事；侦查机关在询问中将股东会议上的签名交李某甲辨认，李否认是其本人书写的姓名。
7.证人刘某某证言证实，她担任公司会计时，2005年6月在张某某的安排下，到宝鸡商业银行金陵支行办过抵押贷款，贷了30万，当时以单位名义开了一个临时公账户，和张某某一起取过10万元现金；
8.证人田某证言及和庆公司明细分类账证实，2006年8月至今在和庆公司兼任会计期间，公司于2008年3月在宝鸡市商业银行金陵支行贷款30万元，她在账务上作了短期借款的记载，9月份贷款归还完毕。张某某告诉说有3000元和办公桌椅的收益，3000元计入流水账了，办公桌椅没有登记。
9.证人李某乙、蔡某某、顾某某、段某某、金某某、汤某某、李某（均系和庆公司股东）证言证实，2004年单位改制为和庆公司，成立时开了一次股东大会，公司主要事情都是执行董事兼总经理张某某说了算。2010年10月份开的第二次股东大会，期间再没开过股东大会，不知道张某某用公司房产抵押贷款的事。并经上述证人辨认，在股东会议上的签名不是他们本人书写的自己的姓名。
10.证人马某甲证言证实，其与樊某某是同学，两人一起揽工程，以凯瑞达公司名义签订合同。2005年6月初有个给黄延高速供应砂石料工程，需出资60万元，樊某某给他汇了29万元，后来本金收回，他给樊某某4.5万元利润；2008年到2009年，他和樊某某还经营了渭水佳苑1-6号楼塑钢门窗安装工程、高尔夫会所铝合金门窗安装工程。2008年2月份他提议由张某某以单位名义贷款他们干渭水佳苑工程。张某某提出以和单位合作的形式，商量决定后，张某某先贷了30万元，后来又贷了几次，樊某某负责的财务，去办理的还本付息，工程结束后他和樊某某每人分了21万元，08年第一次工程后给和庆公司了3000元。2008年底他和樊某某商量后，将一些不怎么用的办公桌椅给张某某单位当做利润。
11.证人马某乙证言证实，丈夫杨某某和弟弟马某甲2005年6月前后合伙给黄延高速供过砂石料，听说标的二三百万，马某甲出资五六十万。
12.证人樊某某证言及塑钢窗承办合同、制作安装合同、铝合金窗承包合同、明细账、凯瑞达装饰公司工商档案等证实，他自己以张某某父亲名义注册了凯瑞达装饰公司揽工程。主要是和马某甲一起搞工程建设。2005年以后两人先后合伙经营了黄延高速砂石料工程，渭水佳苑1-6号住宅楼塑钢门窗供货及安装工程，高尔夫会所铝合金门窗供货及安装工程。他让张某某以单位门面房在银行抵押贷款，用于工程资金。2005年6月张某某贷了30万元，先给了10万现金，后来又给了19万现金，他两次都汇到马某甲账户上，剩余1万元作为贷款利息留在账上，三个月左右后，马某甲分两次15万、14万汇到了自己的账户上，自己挣了4.5万元利润；2008年3月份，因为有工程，马某甲提议还由张某某以单位名义贷款用于工程经营，他向张某某提出与和庆公司合伙，给单位创点收，张某某同意后，以单位门面房在银行抵押贷款30万元，9月份又贷了25万元，12月份贷了10万元，每次贷款都是将上次还清才贷下一笔，工程干完后，他和马某甲各分了212481元利润。工程结束后，给张某某公司给了3000元。
13.扣押物品清单证实，2013年6月27日侦查机关从张某某处扣押现金人民币257481元。
14.身份证、户籍证明信证实，上诉人张某某的身份情况，其已达刑事责任年龄。
15.上诉人张某某供述承认，2005年3月份左右（具体时间记不清了），丈夫樊某某想和其同学马某甲做工程挣钱，因为家里没钱，樊某某遂提议以和庆公司门面房抵押贷款，她同意后与会计刘某某一起去咨询并联系办理，以单位所有的红旗路9号、10号两间门面房向宝鸡市商业银行金陵支行贷款30万元，为了避免公司其他人知道，没有做账，从单位贷款账户分两次取了29万元现金给樊某某用于工程经营，账户余1万元用于银行扣利息，为办理贷款她违背公司规定伪造了股东决议3号，赚了多少钱不知道；2008年初，樊某某又提议和2005年那样拿公司房产抵押贷款，这次与和庆公司三方合作，工程结束后利润可观的话给单位一些。她再次以单位所有的红旗路9号、10号两间门面房于3月初向宝鸡市商业银行金陵支行贷款30万元，公司会计田某作了财务记帐。后她将30万元给了樊某某由他用于工程经营了，樊某某分批分期向银行偿还本金并缴纳利息。为办理贷款她伪造了股东决议；同年9月、12月她用同样方法贷款两次，一次25万元，一次10万元，都给樊某某用于个人经营了，他分批分期向银行偿还本金、缴纳利息。工程结束后，樊某某赚了一些钱。2011年初马某甲给公司了3000元，她交到自己日常管理的公司现金流水账上，用于公司日常花销了，会计田某知道。
以上证据，经一审法院法庭审理时质证，认证，内容客观真实，并可相互印证，本院二审予以确认。
本院原二审认为，上诉人张某某利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪，应依法惩处。对张某某上诉及其辩护人提出数额应认定为9万元等意见，经查，张某某通过伪造股东签名，向银行申请贷款，本身就反映出其挪用资金时主观上的心态是不想或者不能让股东发现，以制止其挪用资金的行为，其主观故意是明知侵犯了单位资金的使用权而执意、连续四次挪用单位资金，数额巨大或数额较大、进行营利活动，均不受挪用时间和是否归还的限制，即构成挪用资金罪；多次挪用的，数额还应累计计算。因此，上诉人张某某及其辩护人关于数额方面的上诉、辩护意见是对法律的误解，不能成立，均不予采纳。对抗诉机关提出张某某适用缓刑不当的意见，经查，一审法院根据张某某犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度、认罪态度等酌定量刑情节，对张某某宣告有期徒刑三年，是在法定刑的限度内判处刑罚，并无不当；并根据《刑法》第七十二条的规定，综合考量张某某的悔罪表现，再犯罪的危险及所居住的社区影响等，对张某某适用缓刑。体现了罪责刑相一致原则。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定：驳回宝鸡市金台区人民检察院抗诉和上诉人张某某的上诉，维持原判。
检察机关认为原一审判决、二审裁定量刑不当，适用缓刑错误，理由如下：1、依据《陕西省高级人民法院关于适用刑法有关条款数额情节标准的意见》，挪用资金数额巨大的标准是20万元，本案张某某挪用资金95万元，不仅数额巨大，而且挪用数额超过标准的四倍之多，在没有法定从轻处罚情节的情况下，即便有诸多的酌定量刑情节，对其量刑适用法定最低刑三年，违背了罪责刑相统一的原则，显失公平，量刑不当。2、原审被告人张某某主观上明知侵犯了单位资金的使用权而执意连续4次挪用单位资金进行盈利活动，每笔挪用数额都属数额巨大或数额较大，除数额应累计计算外，其犯罪情节恶劣。且本案是在其他股东集体群访的情况下而发案的，存在着影响社会的不稳定因素，况且、原审被告人张某某没有任何法定从轻处罚的情节，对其适用缓刑不符合法律规定，显系错误。
原审上诉人张某某及其辩护人的辩护意见认为：本案社会危害性小，挪用的款项在案发前已全部主动如数归还，没有给单位造成直接经济损失。本案所得的21万元已被司法机关追缴，且张某某具有坦白情节，应当从轻处罚。
再审查明的事实和原一审判决、原二审裁定认定事实相同。
本院认为，原审上诉人张某某利用其担任和庆公司执行董事、法定代表人的职务便利，通过伪造股东签名，向银行申请贷款，擅自挪用以单位房产抵押的贷款归个人使用，连续四次挪用单位资金，数额应累计计算，总计挪用单位资金95万元，其行为已构成挪用资金罪，应依法惩处。《中华人民共和国刑法》第二百七十二条规定“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人的，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行盈利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。”依照上述规定，原审上诉人张某某应处三年以上十年以下有期徒刑。原审上诉人张某某在案发前已全部归还所挪用的资金，归案后能如实供述所犯罪行，具有法定坦白从轻处罚情节并退赔全部违法所得，可以从轻处罚。原判以挪用资金罪判处张某某有期徒刑三年符合《中华人民共和国刑法》第二百七十二条之规定。原审上诉人张某某的犯罪情节相对较轻，且有认罪悔罪表现，综合考量张某某的悔罪表现，再犯罪的危险及所居住的社区影响等，原审对张某某适用缓刑并无不当。因此，检察机关认为原审判决量刑不当，适用缓刑不当的意见不能成立，不予采纳。
综上，经合议庭评议，并报院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第二百二十五条（一）项之规定，裁定如下：
维持本院（2014）宝中刑二终字第00045号刑事裁定和宝鸡市金台区人民法院（2014）金刑初字第00046号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审判长 赵 宪
审判员 王养季
审判员 刘勇东
二〇一五年十一月二十三日
书记员 巨 静