浙江省仙居县人民法院
行 政 判 决 书
（2015）台仙行初字第28号
原告谢根旺，农民。
委托代理人周玲，浙江京衡律师事务所律师。
被告天台县城市管理行政执法局，住所地天台县赤城街道工人东路151号。
法定代表人袁继欢，局长。
委托代理人徐鋐侃，天台县城市管理行政执法局干部。
委托代理人曹倍华，天台县城市管理行政执法局干部。
原告谢根旺要求确认被告天台县城市管理行政执法局（下简称天台县行政执法局）于2015年3月作出的拆除建筑物违法一案，原告于2015年6月2日向台州市中级人民法院起诉，台州市中级人民法院指定由本院管辖，本院于6月12日受理后，于6月18日向被告送达了起诉书副本。本院组成合议庭，于8月6日公开开庭审理了本案，原告谢根旺及其委托代理人周玲，被告天台县行政执法局法定代表人的委托代理人徐鋐侃、曹倍华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2015年3月，被告天台县行政执法局认为原告在天台县福溪街道波楞村下洋组1-11号所建围墙违法，向原告发送了《调查询问通知书》、《限期拆除违法建设通知书》、《强制拆除违法建设催告书》、《强制拆除决定书》后，拆除了原告所建的围墙。
原告诉称，原告家三间楼房建于2005年，建房时依法办理了农村村民住宅用地审批手续，超面积部分被告罚款1240元处理后依法颁发给原告建设工程规划许可证，之后被告再没采取其他行政处罚措施。2012年开始，天台县人民政府将要把包括原告在内的下洋村五十多户人家迁移到距工业园区药厂和垃圾焚烧场不到三百米的“下王山”地方。由于原告等村民认为“下王山”容易被污染不同意搬迁，被告采取“以拆违促拆迁”方法，于2015年3月12日以原告家建筑物未按规定建设为由作出《限期拆除违法建设通知书》，3月13日制作了《强制拆除违法建设催告书》，然后把原告家部分建筑物强行拆除。原告房屋座落在乡、村庄规划区内，依据《城乡规划法》规定，由乡镇人民政府负责停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。被告不具有作出限期拆除行为的法定职权。被告违反《行政强制法》第44条规定，在原告的起诉期限内迳行作出强制拆除决定并实施，在拆违程序上明显违法。原告房屋建于2005年，被告曾在2005年5月14日越权对原告超面积部分作过罚款处理，至今已快十年之久再作出处理，超过《行政处罚法》第29年规定的二年法定处罚时效，属于超期处罚。要求确认被告作出限期拆除和组织实施强制拆除行为违法，判令被告恢复原告被强行拆除的房屋建筑物原状。
原告提交了以下证据：
证据（一）天台县农村村民住宅用地审批表；证据（二）天建规罚（村镇）（2005）53号天台县建设规划局行政处罚决定书一份；证据（三）2005年5月14日浙江省罚没财物统一收据一份、2005年7月14日浙江省台州市服务业统一发票一份；证据（四）建设工程规划许可证。证据（一）至（四）拟证明原告谢根旺涉案强行拆除房屋建于2005年，至今已10多年；该房屋建设时已依法办理了农村村民住宅用地审批手续，超面积部分被告罚款1240元处理后办理给原告建设工程规划许可证。证据（五）被告2015年3月11日作出的《调查询问通知书》；证据（六）被告2015年3月12日作出的《限期拆除违法建设通知书》；证据（七）被告2015年3月13日作出的《强制拆除违法建设催告书》。证据（五）至（七）拟证明被告天台县行政执法局作出限期拆除具体行政行为违法，被告没有留给原告行政复议或起诉期限便作出强制拆除决定并实施，在拆违程序上明显违法。证据（八）关于《下洋自然村房屋征收补偿安置方案听证会意见的落实情况说明》，拟证明原告多年前所建房屋目前已被天台县人民政府列入征拆对象，拆迁后地基面积安排不是以原告房屋所使用面积为准，而是以大、中户为标准。被告在本次房屋拆迁征收中将原告已建成多年房屋列入拆违对象，毫无实质性意见。证据（九）《天台县“三改一拆”三年行动“两违”综合整治实施办法》、《天台县违法建筑认定标准及处置指导意见》各一份，拟证明从天台县人民政府2013年4月24日出台的《“三改一拆”三年行动“两违”综合整治实施办法》中对被告执法管辖地域范围划分来看，原告房屋所座落的福溪街道下洋自然村不属于天台县人民政府规范性文件中规定的被告执法管辖地域范围之内。被告强制拆除原告房屋主体明显不适格。
被告辩称，浙江省人民政府文件浙政函（2010）121号《浙江省人民政府关于天台县开展城市管理相对集中行政处罚权工作的批复》第一条和天政办发（2011）165号《关于印发天台县城市管理行政执法局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》第一部分第一条、第二部分第二条中明确规定由天台县城市管理行政执法局行使城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。原告所在村属于福溪街道办事处，不属于乡镇人民政府管辖，在“三改一拆”行动中天台县政府对管辖范围进行了调整，原告房屋所在的福溪街道下洋自然村在被告执法管辖地域范围内，但没有文件，根据《城乡规划法》第65条的规定，被告对原告的违法建筑有权处罚。原告批准用地面积为124.4平方米，而实测占地约790平方米，严重超用地面积。2005年，天台县建设局作出行政处罚决定书也只是对原告主体房屋未批先违的行为处罚，原告在主体房屋处罚后，没有任何审批手续擅自构筑了围墙，严重影响该村的整体规划。为推进“三改一拆”工作，2015年3月，被告按照法定程序先后向原告发送了《调查询问通知书》、《限期拆除违法建设通知书》、《强制拆除违法建设催告书》和《强制拆除决定书》，并依法对原告违法占地构筑的围墙进行拆除。此次拆除的对象是原告擅自构筑的围墙，与原告的主体房屋无关。原告擅自构筑围墙的违法行为一直处于持续中，没有超过处罚时效。要求驳回原告的诉讼请求。
被告提交了以下证据：
证据（一）浙政函（2010）121号《浙江省人民政府关于天台县开展城市管理相对集中行政处罚权工作的批复》。证据（二）天政办发（2011）165号《关于印发天台县城市管理行政执法局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》。两证据拟证明被告具有拆除原告所在村违法建筑的职权。证据（三）《土地登记记录》、证据（四）《天台县农村村民住宅用地审批表》0401150号、证据（五）建设工程规划许可证存根，证据（三）至（五）拟证明原告严重超面积用地。证据（六）《调查询问通知书》、证据（七）调查询问通知书张贴照片二张、证据（八）《强制拆除违法建设催告书》、证据（九）《强制拆除违法建设催告书》张贴照片二张、证据（十）《限期拆除违法建设通知书》、证据（十一）《限期拆除违法建设通知书》张贴照片二张、证据（十二）《强制拆除决定书》、证据（十三）《强制拆除决定书》张贴照片二张，拟证明被告拆除的是按“三改一拆”快速处理流程，原告的违法建筑属于“三改一拆”范围。
被告对原告提交的证据发表质证意见：
对证据（一）至（四）只能证明主体房屋是合法的，但不能证明拆除的围墙部分是合法的。证据（五）至（七）不能证明被告拆除行为违法，被告是按照法定程序拆除。证据（八）是安置方案，与本案无关联性。县政府在“三改一拆”行动中对福溪街道拆违进行调整，被告对原告所在村的违法建筑有权拆除。
原告对被告提交的证据发表质证意见：
对证据（一）的三性无异议，对证据（二）真实性无异议，对证明对象有异议。这个文件只是一个原则性的规定，具体的内容反映不出来。原告提交的证据天台县人民政府《“三改一拆”三年行动“两违”综合整治实施办法》和《天台县违法建筑认定标准及处置指导意见》第七条第二项明确规定，原告房屋座落的位置在28线以东，没有在县城规划区范围内，从地域划分来看，处理的主体应该是国土资源局，而不是由被告处理。仅以这两个文件无法证明被告有处罚权。对证据（三）《土地登记记录》的真实性无异议，但被告自己摘录的表格有点不真实。原告现被拆的围墙是自己围起来种菜的，用于防盗，没有影响村镇规划，也不影响通行。原先超面积的部分已经进行罚款处理了。“三改一拆”的对象是正在建设的建筑，而不是建了多年的。对证据（六）至（十三）的真实性无异议，证明对象有异议。不能证明程序合法，而是证明其严重违法，直接以催告书来代替行政处罚决定书。催告书和《限期拆除违法建设通知书》里没有列明原告可以申请复议和向法院提起诉讼的权利。被告将原告已建多年的房屋列为拆违对象，不符合《城乡规划法》第64条、第65条的规定。
原告提交的证据，本院认证如下：
证据（一）天台县农村村民住宅用地审批表，证据（二）天建规罚（村镇）（2005）53号天台县建设规划局行政处罚决定书，证据（三）2005年5月14日浙江省罚没财物统一收据，2005年7月14日浙江省台州市服务业统一发票，证据（四）建设工程规划许可证。被告无异议，对四份证据的真实性、合法性予以认定，但不能证明原告所建围墙合法。
证据（五）《调查询问通知书》，证据（六）《限期拆除违法建设通知书》，证据（七）《强制拆除违法建设催告书》。被告提交了与原告（五）至（七）相同的证据，对这三份证据的真实性予以认定，《限期拆除违法通知书》、《强制拆除违法建设催告书》没有告知原告相关权利，可以证明被告天台县行政执法局拆除行为程序违法。
证据（八）关于《下洋自然村房屋征收补偿安置方案听证会意见的落实情况说明》，与本案无关，不予认定。
证据（九）《天台县“三改一拆”三年行动“两违”综合整治实施办法》、《天台县违法建筑认定标准及处置指导意见》是天台县政府制定的规范性文件，已经明确被告执法管辖地域范围，予以认定并采信。
被告提交的证据，本院认证如下：
证据（一）浙政函（2010）121号《浙江省人民政府关于天台县开展城市管理相对集中行政处罚权工作的批复》。原告对该证据的真实性、合法性、关联性没有异议，本院予以认定并采信。
证据（二）天政办发（2011）165号《关于印发天台县城市管理行政执法局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》。原告对该证据真实性表示没有异议，对其合法性未提出异议，该文件明确了天台县行政执法局相关职责，本院予以认定，但不能证明天台县行政执法局对原告所在村违法建筑有执法权。
证据（三）《土地登记记录》、证据（四）《天台县农村村民住宅用地审批表》0401150号、证据（五）建设工程规划许可证存根，这三份证据证明原告所建房屋经过审批，但围墙没有审批手续。本院予以定并采信。
证据（六）《调查询问通知书》、证据（七）《调查询问通知书》张贴照片、证据（八）《强制拆除违法建设催告书》、证据（九）《强制拆除违法建设催告书》现场留置张贴照片、证据（十）《限期拆除违法建设通知书》、证据（十一）《限期拆除违法建设通知书》张贴照片、证据（十二）《强制拆除决定书》、证据（十三）《强制拆除决定书》张贴照片。原告也提交了《调查询问通知书》、《强制拆除违法建设催告书》、《限期拆除建法建设通知书》，称原告自己拍照片拍下来，与被告辩称将相关法律文书张贴在原告被拆除建筑上的说法一致，对证据（七）至（十三）予以认定，但不能证明被告的拆除行为合法。
经审理查明，2005年，原告谢根旺经过审批在天台县福溪街道波楞村下洋组1-11号建造三间楼房，由于超面积建造，天台县建设规划局对原告楼房超面积部分罚款1240元后颁发了建设工程规划许可证。同年，原告谢根旺没有经过相关部门审批，在楼房四周建造了围墙。2011年11月30日，天台县人民政府下发《关于印发天台县城市管理行政执法局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》，主要职责中规定“行使城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权（法律、法规规定的由乡镇人民政府行使的行政处罚除外）”。2013年4月24日，天台县人民政府制定《天台县“三改一拆”三年行动“两违”综合整治实施办法》，规定“县城市管理行政执法部门为城市规划建成区内违法建筑处置工作的法律主体，负责做好辖区内‘两违’整治案件办理工作。……，县城规划建成区是指东至八二线，西至62省道，南至新1**线，北至60省道。”天台县福溪街道波楞村位于天台县县城规划建成区范围之外。《天台县违法建筑认定标准及处置指导意见》也未将波楞村列入被告执法范围。被告天台县行政执法局认为原告所建造的围墙系违法建筑，于2015年3月11日作出《调查询问通知书》，3月12日作出《限期拆除违法建设通知书》，3月13日作出《强制拆除违法建设催告书》，3月23日作出《强制拆除决定书》，“本机关将于2015年3月23日14：00组织实施强制拆除。”上述法律文书均于作出当日张贴在原告围墙上。后原告所建的围墙被被告拆除。原告遂向本院起诉，要求确认被告作出限期拆除和组织实施强制拆除行为违法，判令被告恢复原告被强行拆除的房屋建筑物原状。
本院认为，原告谢根旺未经相关行政部门审批自行建造围墙，所建围墙属于违法建筑，违法建筑一直存在。违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算，原告的违法建筑未补办审批手续，也未拆除，其违法行为一直处于持继中，原告的违法建筑仍处于处罚期限之内。被告天台县行政执法局依法成立，经天台县人民政府发文明确了相应职权，被告天台县城市管理行政执法局对其管辖范围内的违法建筑有权拆除。《天台县“三改一拆”三年行动“两违”综合整治实施办法》规定了被告天台县城市管理行政执法局的管辖范围。被告没有提交证据证明原告谢根旺所在福溪街道波楞村属于其管辖范围，故其对原告的违法建筑没有执法权。根据《中华人民共和国行政强制法》规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明履行义务的期限、履行义务的方式、当事人依法享有的陈述权和申辩权。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明强制执行的理由和依据、强制执行的方式和时间、申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限。被告天台县行政执法局在拆除原告的违法建筑时，没有告知原告享有的陈述权和申辩权，也没有告知原告申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限。在行政强制执行过程中，行政相对人的陈述权、申辩权、申请行政复议和提起行政诉讼的权利是非常重要的权利，对行政相对人的实体权利直接产生影响，故被告天台县行政执法局未告知原告上述权利，属于严重程序违法。被告天台县行政执法局对原告所在村违法建筑无执法权，在行政强制执行时严重违反程序，原告谢根旺要求确认被告天台县行政执法局拆除其围墙行为违法的请求有事实和法律依据，本院予以支持。天台县行政执法局的拆除行为虽然违法，但原告谢根旺所建围墙系违法建筑，不属于原告的合法权益，被告的违法拆除行为只是拆除了原告的违法建筑，且原告提出的赔偿要求是恢复围墙原状，即要求被告在原违法建筑的土地上重建围墙。在农村集体土地上建造围墙，必须报请有关部门批准，原告原来所建的围墙本身就是违法建筑，重建将无法通过相关部门审批，依法也不应该恢复重建。《中华人民共和国国家赔偿法》规定在能够恢复原状时，行政相对人才能要求恢复原状，原告被拆除的围墙是违法建筑，依法应当拆除，而且由于审批等因素客观上已无法恢复，原告要求被告恢复原状的请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项、《中华人民共和国国家赔偿法》第五条第三款和第三十二条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定，判决如下：
一、被告天台县城市管理行政执法局拆于2015年3月作出限期拆除并强制拆除原告谢根旺所建围墙行为违法。
二、驳回原告谢根旺要求被告天台县城市管理行政执法局恢复原状的赔偿请求。
案件受理费人民币50元，由被告天台县城市管理行政执法局承担。
如不服本判决，可在收到本判决书之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉至浙江省台州市中级人民法院。在递交上诉状时，应预交上诉案件受理费50元至浙江省台州市中级人民法院。（开户行：中国农业银行台州分行营业部；户名：台州市财政局；帐号：19-900001040000225089001。汇款时应同时注明一审案件案号）。在上诉期限届满之日起7日内仍不预交并且未在上诉时依法申请司法救助的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 朱福森
人民陪审员 鲍 健
人民陪审员 陈建国
二〇一五年十一月十七日
代书 记员 潘 征
附法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十四条行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
《中华人民共和国国家赔偿法》
第五条属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：
3、法律规定的其他情形。
第三十二条国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。
能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。
《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》
第三十三条被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。