天津市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）一中刑终字第0312号
原公诉机关天津市静海县人民检察院。
上诉人（原审被告人）马一×，个体经营者。2013年3月26日因涉嫌犯非法持有枪支罪被天津市公安局静海分局刑事拘留，同年4月9日被取保候审。2014年4月3日因涉嫌犯非法持有枪支罪被天津市静海县人民检察院取保候审。2015年4月2日被天津市静海县人民法院取保候审，同年4月24日被依法逮捕。现羁押于天津市静海县看守所。
辩护人杨仲凯、张晓杰，天津四方君汇律师事务所律师。
天津市静海县人民法院审理天津市静海县人民检察院指控原审被告人马一×犯非法持有枪支罪一案，于2015年4月27日作出（2014）静刑初字第450号刑事判决。原审被告人马一×不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市人民检察院第一分院指派代理检察员罗荣出庭履行职务。上诉人马一×及其辩护人杨仲凯、张晓杰均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院判决认定，被告人马一×系天津兵人文化传播有限公司（以下简称兵人俱乐部）的人员，其持有的各种仿真枪及玩真人CS游戏时所使用的服装、护具等，分别是其以该公司的名义于2009年、2011年从好达（天津）文化艺术影视道具制作有限公司租赁的。该租赁物平时存放于兵人俱乐部的办公室。
2013年3月9日，被告人马一×与他人携带以压缩气体为动力的29支仿真枪、服装、护具等物品，组织人员前往天津市静海县团泊镇光合谷生态园真人CS基地玩真人CS游戏时被群众举报。民警当场将被告人马一×抓获并缴获其所带去的29支仿真枪。后民警又在被告人的办公地点查获仿真枪72支。经天津市公安局物证鉴定中心鉴定，29支仿真枪中有13支为枪支，72支仿真枪中有43支为枪支，枪支共计56支。
上述事实，有经原审法院庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、证人冯一×的证言，证明2013年3月9日上午，马一×给其打电话说下午有活动让其去帮忙，下午1时许，其随马一×、冯二×来到静海县团泊光合谷射击场，后来了14名客人，我们三个人让14名客人带好防护装具后，每人又发了一支道具枪在场地里进行模拟对抗。29支枪是马一×带来的，枪是以电池提供动力，压缩气体发射子弹以及自己没有持枪证等情况。
2、证人马二×的证言，证明其从2007年至2009年在兵人俱乐部任法定代表人，实际管事的是马一×。该俱乐部主要搞一些户外活动，打CS射击、展览。搞活动的枪支是从好达影视道具公司借来的以及不知这些枪支是否有合法手续等情况。
3、证人马三×的证言，证明其在兵人俱乐部上过班。该俱乐部由马一×、冯二×负责以及由俱乐部提供枪支，组织一些人玩CS游戏等情况。
4、证人孙××的证言，证明在马一×经营兵人俱乐部时为其帮忙。该公司成立于2006年或2007年。法定代表人是马一×的伯伯马二×。公司投资人、实际负责人都是马一×，他主要组织一些人玩真人CS游戏，使用的枪支是马一×从好达影视公司租借来的等情况。
5、证人屈××的证言，证明好达影视道具公司有仿真枪。马一×经营一家兵人文化传播公司，马二×是法定代表人，冯二×、苏珊在公司干活，自己为公司管账，公司实际负责人是马一×。公司组织玩真人CS游戏，使用的枪支是从好达影视道具公司拿来的以及公司的法定代表人后改为冯二×等情况。
6、证人赵××的证言，证明自己在兵人俱乐部工作，马一×是该公司的经理。公司主要从事军训、军事拓展培训、野战游戏，并提供服装、护具，提供打塑料胶弹、彩弹的道具枪等情况。
7、证人冯二×的证言，证明自己是兵人俱乐部的法定代表人。2013年3月9日，马一×组织了14人带着从好达影视公司租来的29支打BB弹的枪支到光合谷CS基地进行射击活动。公司的职工有冯二×、马一×、马三×、赵××，公司租了约130支枪，还有服装、护具等，枪支放在天津市南开区鼓楼旅游超市办公室等情况。
8、证人高××的证言，证明其负责光合谷生态园区一些小项目的运营及监督工作，也认识马一×。2013年3月9日马一×带着一些人到真人CS基地打CS是他一周前跟其联系的以及每人按30元的标准收取租金等情况。
9、证人黄××的证言，证明2013年3月9日前其找马一×要一张名片，3月9日上午其与马一×约定当日下午到光合谷CS基地去玩。后其带着13人来到该基地，与马一×讲好价格，他给每人一套服装、护具、一支打BB弹的仿真枪。当时和马一×在一起的还有另外两个人等情况。
10、证人丁××的证言，证明其在上述时间、地点跟随黄××持枪玩游戏等情况。
11、被告人马一×的供述，证明自己是兵人俱乐部的业务经理，是天津好达文化艺术影视制作有限公司经理。2013年3月9日下午，自己和兵人俱乐部的经理冯二×带着14个人到团泊光合谷CS训练场打真人CS。当时一共带了29支枪，用了14支，这些枪支均是天津好达文化艺术影视制作有限公司的道具枪。当日14时左右，民警来检查我们的道具枪，后治安管理总队民警在我们公司查出72支56式道具枪。公安机关查获的101支枪形物平时就存放在天津兵人文化传播有限公司办公室的铁皮柜里，主要由自己和冯二×负责保管。我们组织他人玩真人CS游戏，需提供打BB弹的仿真枪、CS场地、服装、护具，收取活动人员一定费用。我们公司与全民国防协会、平津战役纪念馆联合成立国防教育培训中心以及不知道自己携带的仿真枪是枪支等情况。
12、枪支鉴定书，证明被告人马一×持有的枪形物中有56支被认定为枪支的情况。
13、现场勘验笔录、现场照片，证明案发现场的概貌以及民警在被告人马一×经营的兵人俱乐部查出56式道具枪共72支等情况。
14、常住人口信息表，证明被告人马一×以及相关证人的基本情况。
15、个人独资企业基本情况、私营公司基本情况、企业法人营业执照复印件，证明兵人俱乐部、好达（天津）文化艺术影视道具制作有限公司的住所、经营范围等情况。
16、介绍信、借条、租赁合同，证明天津市公安局宁河分局政治部租赁好达（天津）文化艺术影视道具制作有限公司激光对抗设备2套等情况。
17、公安机关的情况说明，证明兵人俱乐部、好达（天津）文化艺术影视制作有限公司所持有的各类枪支及仿真枪尚无行业规定，没有经公安机关批准，均未在天津市公安局治安管理总队进行登记；中华人民共和国枪支管理法规定，禁止制造、销售仿真枪，仿真枪是不允许存在的。仿真枪的购买、制造、持有没有管理审批规定；2013年3月9日之前，马一×非法持有的枪支未向天津市公安局静海分局团泊派出所备案以及冯二×尚未找到等情况。
18、案件来源及抓获经过，证明2013年3月9日15时许，天津市公安局静海分局团泊派出所接匿名举报在光合谷CS基地有人打BB弹，差点伤到人。民警出警，在现场查获发射BB弹的仿真枪29支以及民警将马一×等人当场传唤至公安机关等情况。
19、被告人提供的道具租赁合同、兵人俱乐部等公司的成立及经营活动等材料，证明兵人俱乐部等公司依法成立，活动公开进行以及兵人俱乐部租赁好达（天津）文化艺术影视道具制作有限公司道具枪等情况。
原审法院认为，被告人马一×违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪。被告人马一×非法持有枪支数量达到情节严重标准，具有法定加重处罚情节；其归案后能够如实供述持枪的事实，具有从轻处罚情节。被告人马一×关于其行为不构成非法持有枪支罪的辩解理由，经查，公安部于2010年对2001年印发的公通字（2001）68号《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》进行修订，并将修订后的公通字（2010）67号《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》下发，明确按照修订后规定贯彻执行，原规定同时废止。被告人马一×非法持有枪支的行为持续至案发，公安机关适用新规定对枪支进行鉴定并无不当。本案证据表明，被告人组织他人玩真人CS游戏时除向他人发放枪支外还提供护具等，由此可以证明被告人对其所携带并使用的枪支具有危险性是明知的，故被告人关于其行为不构成非法持有枪支罪的辩解理由，无事实和法律依据，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第六十七条第三款、最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第（二）项、第二款第（二）项之规定，以非法持有枪支罪判处被告人马一×有期徒刑三年。
一审宣判后，原审被告人马一×不服，提出上诉。其上诉理由为：涉案的枪支作为道具，扩展训练使用，其没有犯罪的故意，不明知持有该枪支构成犯罪。二辩护人的辩护意见为：1、上诉人马一×主观上没有非法持有枪支的犯罪故意；2、涉案的“枪支”不是刑法意义上的致人伤亡的枪支；3、上诉人马一×“持有”枪支是道具公司的正常业务经营行为，没有社会危害性。
天津市人民检察院第一分院的意见为：一审判决认定上诉人马一×犯非法持有枪支罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，诉讼程序合法。上诉人马一×的上诉理由无事实和法律依据，不予支持，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理，本院查明的事实及采信的证据与原审判决相一致。
关于上诉人马一×及其辩护人所提涉案的枪支作为道具，扩展训练使用，没有犯罪的故意，且不明知持有该枪支构成犯罪及“持有”枪支是道具公司的正常业务经营行为，没有社会危害性的上诉理由及辩护人的相关辩护意见，经查，上诉人马一×系天津兵人文化传播有限公司的人员，其在购入涉案的枪形物作为仿真枪后，违反枪支的管理规定，长期持有枪形物从事相关经营活动，其在组织真人CS游戏活动中提供给参与人员服装、护具等物，足以证明其对所持有的枪形物能发射弹丸，具有危险性、对公共安全造成危害是明知的；由于其所从事行业的特殊性，其应当使用更为安全、专业的装备器材进行相应经营活动，而其直接使用国家予以查禁的“仿真枪”投入经营，其应当对于所持“仿真枪”是否安全、合法具有更高的注意义务。且涉案枪支经天津市公安局物证鉴定中心鉴定，查获的101支仿真枪中有56支认定为枪支。综上，上诉人马一×在主观、客观上均符合非法持有枪支罪的犯罪构成要件，应以非法持有枪支罪对其定罪处罚。原判认定上诉人马一×犯非法持有枪支罪的事实清楚，证据充分，上诉人马一×的辩解及辩护人的辩护意见不能成立。
本院认为，原审判决认定上诉人马一×犯非法持有枪支罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人马一×的上诉理由及辩护人的辩护意见无事实根据和法律依据，本院不予采纳。天津市人民检察院第一分院的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘建军
审 判 员 邓俊岭
代理审判员 张春耀
二〇一五年八月七日
书 记 员 余 薇
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项：
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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