辽宁省阜新市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）阜民一终字第103号
上诉人（原审被告）：苏志民。
委托代理人：吴利艳，系辽宁诚为律师事务所律师。
委托代理人：李慧源，系辽宁诚为律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴玉清。
上诉人苏志民与被上诉人吴玉清因提供劳务者受害责任纠纷一案，�服阜新蒙古族自治县人民法院（2013）阜县民一初字第698号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人苏志民的委托代理人吴利艳、李慧源，被上诉人吴玉清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告吴玉清一审诉称，2012年4月20日，原告应聘到被告所开办的陶砾土粉碎场打工。当时约定每日工资100元，2012年6月9日在劳动中从输送机的皮带上掉下来摔伤，被告将原告送到阜新市太平区医院治疗，因伤势严重，三天后转阜新市矿总医院治疗，诊断为“腰3-4椎体压缩性骨折，椎管狭窄”，住院36天后回家药物治疗，2012年8月22日申请伤残鉴定，2012年9月22日做出司法鉴定等级为IX。现请求被告赔偿原告护理费4373.46元，住院伙食补助费585.00元，误工费10100.00元，鉴定费700.00元，残疾赔偿金81868.00元，精神损害抚慰金6000.00元，被抚养�生活费1479元，二次手术费10000.00元，合计115105.46元，并承担本案的诉讼费用。
被告苏志民一审辩称，原被告之间没有雇佣关系，被告是给别人叫大伟的吉林人管事；原告也不是在工作中受伤；原告当天系酒后出的问题，不是雇佣关系，主体错误，对阜新矿总医院的病志无异议，对太平区医院的时间不符，鉴定程序上不合适，没有法律依据。所以不同意原告的诉讼请求。请求人民法院驳回原告的诉讼请求。
一审法院经审理查明，原告是被告于2012年4月20日打电话找来打工的，每天工资100.00元。2012年6月9日下午3时左右，原告在工作中从输送机的皮带上摔下来受伤，被告将原告送到阜新市太平区医院治疗三天后，因伤势严重，转至阜矿（集团）总医院治疗。诊断为“腰3-4椎体压缩性骨折，椎管狭窄”住院治疗36天后出院。2012年8月22日原告申请伤残鉴�，2012年9月22日司法鉴定结论为IX级。原告住院的医疗费用被告已支付，原告支付伤残鉴定费700元。原告儿子吴桐1995年1月6日生。原告吴玉清系城镇户口，无职业。原告没有提供二次手术费用的证据。
上述事实，有原、被告当庭陈述，证人证言，医疗部门的病志、司法鉴定意见书等在卷为凭，并经庭审质证审核，可以认定。
一审法院认为，原告是被告电话找来打工的，每天给付工资100元，所以雇佣关系成立。原告是在被告雇用期间工作中受伤，应由被告赔偿原告的经济损失。被告称自己不是雇主，雇主另有他人，无证据证明，其主张本院不予认定。至于原告酒后工作出问题，原告否认，即使有，也是被告经营管理不善。被告称原告不是工作中受伤无证据证明。被告又称原告司法鉴定意见书不合适，但又不提出重新鉴定，本院不予认定。原告请求�告给付原告被抚养人吴桐一年的抚养费因吴桐系1995年1月6日出生，从原告受伤到吴桐年满18周岁还有7个月，应支持其7个月的抚养费。原告请求精神抚慰金6000元，因被告对原告不是侵权行为不支持。二次手术费10000元无证据证明不予支持，原告请求被告赔偿护理费、住院伙食补助费、误工费（2012年6月9日至评残前一日即2012年9月21日）、鉴定费、残疾赔偿金，应予以支持。故依据《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题解释》第一条之规定，判决：一、被告苏志民于判决生效后10日内赔偿给付原告吴玉清护理费4373.46元（39天X2人X56.07元），误工费10100元（至评残前一日101天X100元），住院伙食补助费585元（39天X15元），鉴定费700元，残疾赔偿金81868元（20467X20年X20%），被抚养人吴桐生活费862.75元（24790元／年÷12个月X7个月÷2X20%），合计98489.21元。二、驳回原告其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2602元，由被告承担。
宣判后，苏志民上诉请求：撤销原判，发回重审。理由：一、本案上诉人与被上诉人存在雇佣关系的认定错误。首先，在原审审理过程中，上诉人向原审法院提供了证人证言，说明了上诉人将陶砾土粉碎场承包给一个叫大伟的吉林人，上诉人不参与陶砾土粉碎场生产经营管理。然而，原判决对此没有采纳，仅以“原告是被告电话找来的打工的，每天给付工资100元，”认定雇佣关系成立是错误的。认定上诉人与被上诉人存在雇佣关系证据不�，与事实不符。二、原判：“原告是在被告雇佣期间工作中受伤”的认定错误。事实是，被上诉人于2012年6月9日与人喝酒，因醉酒未能上班，在下午3时左右被上诉人受伤后，才被人发现，另，被上诉人受伤的地点，并不是被上诉人应出现的工作岗位。以上的事实，上诉人向原审法院提供了证据，并有证人姜万云当庭作证，证实被上诉人因酗酒未能上班及受伤地点不是正常的工作岗位。原审法院对此并未依法采信，而是武断以“无证据证明”为由，认定被上诉人是在工作中受伤。三、鉴定程序不合适，鉴定结论错误。本案的案由是健康权纠纷，原审法院认定上诉人与被上诉人为雇佣关系，故此，被上诉人的伤残等级鉴定标准依据相关法律规定，理应按照《人体损伤残疾程度鉴定标准》，本案却依据的是《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》对被上诉人进行鉴定。另，被上诉人并没有提供太平医院治疗诊断及病历。上诉人及代理人当庭对上述鉴定程序及鉴定结论均提出了异议，原审法院却依然采纳了错误的鉴定结论。四、原判适用法律错误。陶砾土粉碎场已承包给他人，被上诉人应向陶砾土粉碎场的承包者主张权利。即使原审认定上诉人是雇主，被上诉人受伤要求赔偿成立的前提下，原审法院应依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”上诉人在本案中承担连带赔偿责任。综上原审判决认定事实不清，适用法律不当。
被上诉人答辩认为：同意一审判决。
本院经审理查明：一审判决认定的事实属实。
本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。本案中上诉人苏志民与被上诉人吴玉清之间的雇佣关系，一审法院已经确认，上诉人主张上诉人将陶砾土粉碎场承包给一个叫大伟的吉林人，但未提供充分的证据证明，故其提出双方之间不存在雇佣关系及上诉人在本案中承担连带赔偿责任的主张，本院不予支持。关于上诉人提出的“原告是在被告雇佣期间工作中受伤的认定错误”主张，因其提供的证人姜某云当庭作证：1点多喝的，干活3点左右。原告代理人问证人“原告干活你看着了吗？”姜某云回答：看着了。虽在二审期间，上诉人申请包括姜万云在内的几名证人出庭，其证实内容与其在一审证实有差异，上诉人又提供阜新市气象局的证明，而这些证据应在一审法院提供，因其不属于法律规定的新证据，故本院不予采信。一审法院认定被上诉人在被告雇佣期间工作中受伤并无不当。上诉人此主张，本院不予支持。关于上诉人提出的“鉴定程序不合适，鉴定结论错误”主张，因一审法院已经认定上诉人与被上诉人系雇佣关系，本案案由应确定为提供劳务者受害责任纠纷，而一审法院却将案由确定为健康权纠纷不当，应予纠正。上诉人对被上诉人的评定伤残等级的依据虽提出异议，但其未申请重新鉴定。且因本案双方当事人之间系雇佣关系，根据相关规定，依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》对被上诉人进行鉴定并无不当，一审法院依据《阜蒙县人民医院法医司法鉴定所司法鉴定意见书》计算被上诉人的伤残赔偿金合适。上诉人此主张理由不充分，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如�：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2602元，由上诉人苏志民负担。
本判决为终审判决。
审判长 ： 张 艳
审判员 ：张行慧
审判员 ：吴晓东
二〇一五年六月三日
书记员 ： 田 芳