河南省洛阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）洛刑二终字第145号
原公诉机关偃师市人民检察院。
上诉人（原审被告人）姜某某，男，1973年11月21日出生，汉族，本科文化，中共党员。因涉嫌贪污犯罪于2013年3月17日经偃师市人民检察院决定被偃师市公安局刑事拘留，于2013年3月27日经洛阳市人民检察院决定逮捕，同月29日被偃师市公安局执行逮捕。现羁押于偃师市看守所。
辩护人韩运玲，河南航星律师事务所律师。
偃师市人民法院审理偃师市人民检察院指控原审被告人姜某某犯贪污罪一案，于2013年11月11日作出（2013）偃刑一初字第67号刑事判决。宣判后，原审被告人姜某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2008年下半年，在国家发放优抚定补款过程中，偃师市缑氏镇农户刘某甲、张某某、董某某、昝某甲等定补对象已经过世，按照国家政策不再享受定补补贴。被告人姜某某利用担任缑氏镇民政助理的职务便利，用该四人的身份信息通过缑氏镇信用社办理了定补款发放银行卡，银行卡由姜某某自己保管。后姜某某委派民政所工作人员张某某将董某某和昝某甲银行卡上的定补款分四次取出共9320元，张某某取款后将9320元和银行卡交给姜某某，姜某某后来用董某某的银行卡分别于2010年7月9日、2011年3月25日从信用社ATM机取出定补款2800和200元。姜某某用刘某甲、张某某的银行卡分别于2010年4月5日、11日、2011年3月10日从信用社ATM机取出定补款3000元、2500元及4700元。以上定补款共计22520元。
缑氏镇五保户张某某、李某某、张某某三人先后入住到该镇敬老院。被告人姜某某在任缑氏镇民政助理期间，以办理五保户手续的机会得到该三人的身份证复印件。2009年国家拨付的定补款转到缑氏镇信用社后，姜某某将已不属于国家政策规定的定补范围内的张某某、李某某和张某某三人虚报为定补对象，将三人的身份资料报到缑氏镇信用社，银行卡有姜某某保管，待三人定补资金拨付到银行卡上之后，姜某某用三人的银行卡分多次从信用社ATM机取出共计24800元。
被告人姜某某将上述款项取出后，用于公务支出4000元，余款43320元据为己有。案发后，姜某某向偃师市人民检察院上缴赃款29800元。
原审法院认定上述事实的证据如下：
1、被告人姜某某在侦查机关的供述：证明2008年下半年国家发放优抚款过程中，缑氏镇昝某甲、刘某甲、张某某、董某某四个人已经过世，按照国家补贴政策已经享受完了优抚补贴。我利用他们在缑氏镇民政所保存的个人身份信息，将这四个人的身份证号码随着其他应该享受优抚款的个人信息一块报到缑氏镇信用社。这四个人的银行卡办出来后自己拿着卡。昝某甲卡上的7475元和董某某卡上的1845元钱，我让民政所的张某某把钱取出来给我了，刘某甲、张某某和董某某三个人的优抚款13200元是通过自动取款机取出来的。2009年，缑氏镇敬老院的张某某、李某某、张某某都是五保对象，国家拨下来的优抚款到缑氏镇信用社后，由于民政局每年提前造预算，一造一年，造了预算后优抚对象死了，造成每年拨付下来的优抚款都多，我将这三人冒充优抚对象，把三个人的身份证复印件报到缑氏镇信用社，他们三个人的银行卡办出来后都在我那里保管着。张某某卡上有4050元，我是在信用社柜台上取的，还有这三个人卡上拨付的其他优抚款24800元我是通过银行自动取款机取的。自己套取的优抚款中有4000元用于购买2011年慈善贺卡，后将贺卡全部交给缑氏镇党政办公室。
2、证人蔺某某（董某某的儿媳）的证言：证明父亲董某某于2008年8月份去世后，大概又领了三个月的优抚款，以后就再也没有领过。
3、证人李某某（张某某的儿媳）的证言：证明父亲张某某于2008年农历正月去世后，大概又领了半年的优抚款，以后就再没有领过。
4、证人刘某乙（刘某甲的儿子）的证言：证明父亲刘某甲2006年农历十月去世后，又领了半年抚恤金，2007年第二季度以后就没有再领取过。
5、证人昝某乙（昝某甲的儿子）的证言：证明父亲昝某甲于2008年农历6月份去世后，下半年又领过一次抚恤金，2009年开始就没有再领过。
6、证人张某某（缑氏镇民政所职工）的证言：证明2009年，所长姜某某给我银行卡让我去缑氏信用社取款，2009年1月11日、3月23日分别从董某某的银行卡取走740元和1105元，2009年2月18日、11月27日分别从昝某甲的银行卡上取走3960元和3515元，我把钱取出后就将银行卡和钱一并交给姜某某。当时我听他说下乡时把钱给定补对象送去。
7、证人武某某、杨某某的证言：证明在自己担任缑氏镇副镇长分管民政所期间，姜某某没有向其汇报过他用虚报套取民政优抚资金打发民政所公务招待支出的情况。
8、偃师市信用社出具的刘某甲、张某某、董某某、昝某甲、张某某、李某某、张某某银行卡交易记录，印证了姜某某所称从七人的银行卡上取走定补款47320元的事实。
9、洛阳市人民检察院文件检验鉴定书证实：2011年6月23日，偃师市信用联社兴隆分社一张4050元的取款凭条上的“张某某”签名不是姜某某所写。
10、缑氏镇政府的财务制度及有关账目，被告人姜某某的任职证明、到案证明及年龄证明等书证。
根据上述事实和证据，原审法院认为，被告人姜某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，骗取国家钱款43320元据为己有，其行为已构成贪污罪。姜某某系初犯，案发后能部分退赃，可酌情从轻处罚。遂以贪污罪判处姜某某有期徒刑三年。
姜某某上诉称：1、张某某去信用社取款9320元，此款不应计入其贪污数额；2、其用于公务支出的27640元应从贪污数额中予以扣除。其辩护人持相同辩护意见。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，二审核实无误，足以认定。关于上诉人姜某某称张某某去信用社取款9320元，因张某某没有将此款交给自己，故此款不应计入其贪污数额的上诉理由，经查，姜某某与张喜聪在侦查机关所述一致，均能证实姜某某委派张喜聪将董某某和昝某甲银行卡上的定补款分四次取出共9320元，后张某某将9320元和银行卡交给姜某某的事实，另，银行卡交易记录显示张某某先从董某某的银行卡上取走1845元，之后姜某某又从董某某的银行卡上取走3000元，这也印证了姜某某在侦查机关所做的供述及张某某在侦查机关所做的证言，故姜某某的该上诉理由不能成立。关于上诉人姜某某称其用于公务支出的27640元应从其贪污数额中予以扣除的上诉理由，经查，姜某某在侦查阶段曾供述称，该27640元的葡萄酒款是镇政府结的帐，与优抚款没有关系，但支付该款的票据却由姜某某保管，且镇政府财务账上并没有该笔款项的列支，现姜某某又辩称该27640元葡萄酒款系其用贪污的优抚款支付的，因此，现有证据不能排除该27640元葡萄酒款系姜某某用贪污的优抚款支付的，故认定姜某某贪污该27640元的证据不足，该27640元应从姜某某的贪污数额中予以扣除，姜某某的该上诉理由成立，予以采纳。
本院认为，上诉人姜某某利用其担任偃师市缑氏镇政府民政助理的职务便利，骗取国家钱款15680元据为己有，其行为已构成贪污罪。姜某某退缴赃款，可对其从轻处罚。原审判决定罪准确，审判程序合法，但认定姜某某的贪污数额不当，姜某某称27640元葡萄酒款系其用贪污的优抚款支付的辩解，现有证据不能排除姜某某该辩解的合理性，故认定姜某某贪污该27640元的事实不清，证据不足，无法排除合理怀疑，因此该27640元葡萄酒款应从姜某某的贪污数额中予以扣除，姜某某的该上诉理由及其辩护人的该辩护意见成立，予以采纳。上诉人姜某某认为张某某去信用社取款9320元，此款不应计入其贪污数额的上诉理由及其辩护人的该辩护意见不能成立，不予采纳。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第（三）项、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持偃师市人民法院（2013）偃刑一初字第67号刑事判决对被告人姜某某的定罪部分；
二、撤销偃师市人民法院（2013）偃刑一初字第67号刑事判决对被告人姜某某的量刑部分；
三、上诉人姜某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年3月17日起至2014年3月16日止）
四、扣押在案的涉案款依法予以没收。
本判决为终审判决。
审判长 王小生
审判员 王万臣
审判员 李予洛
二〇一三年十二月二十五日
书记员 李晓伟