山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁13民终861号
上诉人（原审原告）：沂南六和正壮饲料有限公司。住所地：沂南县经济开发区。
法定代表人：金运红，董事长。
委托代理人：姚宗征，山东力维律师事务所律师。
委托代理人：王举东，山东界湖律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赵同安，男，1964年6月8日出生，汉族，住沂南县。
委托代理人：范恩美，女，1971年9月17日出生，汉族，住址同上。
上诉人沂南六和正壮饲料有限公司（以下简称六和正壮公司）因劳动争议一案，不服沂南县人民法院（2015）沂南民初字第3575号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院判决认定，赵同安在六和正壮公司从事装卸工作，双方未签订劳动合同。赵同安在工作期间，六和正壮公司未给其缴纳社会保险。2012年6月18日，赵同安在六和正壮公司装卸车间装卸原料时从盘子上摔下受伤，经沂南县中医医院诊断为尿道球部断裂。2013年8月23日，沂南县人力资源和社会保障局作出沂人社工伤认【2013】117号工伤认定决定书，认定赵同安该次受伤为工伤。六和正壮公司向原审法院提起行政诉讼，请求撤销该工伤认定决定书，原审法院于2013年9月29日作出（2014）沂南行初字第39号行政判决书，驳回六和正壮公司的诉讼请求。六和正壮公司不服，提出上诉。2014年12月5日本院作出（2014）临行终字第202号行政判决书，认为双方存在劳动关系，赵同安是在工作时间受伤，为此判决驳回上诉，维持原判。2013年12月2日，临沂市劳动能力鉴定委员会确认赵同安劳动功能障碍程度为肆级，无生活自理障碍。2014年3月11日，山东省劳动能力鉴定委员会确认赵同安劳动功能障碍程度为肆级，无生活自理障碍，该次鉴定为最终结论。原审法院另查明，赵同安自受伤后未到六和正壮公司上班，六和正壮公司共发放给赵同安生活费18000元。赵同安受伤前12个月的平均工资为5140.69元。2015年7月，赵同安向沂南县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2015年9月8日，沂南县劳动人事争议仲裁委员会作出沂劳人仲案字【2015】第102号裁决书，裁决如下：一、六和正壮公司支付赵同安停工留薪期待遇43688.28元、一次性伤残补助金107954.49元；二、沂南六和正壮公司自2014年4月起按月支付赵同安伤残津贴3855.52元；三、驳回赵同安的其他申诉请求。六和正壮公司不服，诉至原审法院。
原审法院判决认为，劳务派遣的前提是被派遣劳动者与劳务派遣单位签订劳动合同，建立劳动关系后，按照劳动合同的约定由劳务派遣单位安排劳动者到用工单位工作，用工单位不仅要与派遣单位签订《劳务派遣协议》，同时亦应审查确认被派遣劳动者与派遣单位是否签订劳动合同、建立劳动关系的情况。本案中，六和正壮公司主张赵同安是受菏泽劳联人力资源服务有限公司的派遣到该公司工作，赵同安与菏泽劳联人力资源服务有限公司存在劳动关系，与六和正壮公司不存在劳动关系，但六和正壮公司提供的《劳务派遣协议》未附派遣人员名单。赵同安辩称其从未与菏泽劳联人力资源服务有限公司签订过劳动合同，六和正壮公司无充分证据证明其与菏泽劳联人力资源服务有限公司签订劳动合同，建立了劳动关系，亦无证据证明三方对于劳务派遣的事实达成了合意。且本院（2014）临行终字第202号行政判决书认为，赵同安与六和正壮公司之间存在劳动关系，赵同安是在工作时间受伤。因此六和正壮公司要求追加菏泽劳联人力资源服务有限公司为被告的请求，不予采纳。
赵同安系六和正壮公司职工，在工作时受伤，被认定为工伤，山东省劳动能力鉴定委员会确认赵同安劳动功能障碍程度为四级，无生活自理障碍，事实清楚，予以确认。因六和正壮公司未给赵同安参加工伤保险，六和正壮公司作为用人单位应依法支付给赵同安应享有的工伤保险待遇。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”第三十五条规定：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。”因此赵同安要求六和正壮公司支付停工留薪期待遇、一次性伤残补助金、伤残津贴的请求，原审法院予以支持。对于伤残津贴支付的起始时间，因赵同安的最终劳动能力鉴定结论于2014年3月11日作出，故六和正壮公司应自2014年4月份开始支付伤残津贴。六和正壮公司支付给赵同安的生活费18000元应予以扣减。赵同安经劳动能力鉴定劳动功能障碍为四级，赵同安发生事故前12个月的平均工资为5140.69元，因此赵同安的停工留薪期待遇为43688.28元（5140.69元×12个月-18000元）、一次性伤残补助金为107954.49元（5140.69元×21个月）、伤残津贴为3855.52元（5140.69元×75%）。综上，原审法院依照《劳动争议调解仲裁法》第二条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十五条之规定，判决：一、六和正壮公司支付给赵同安停工留薪期待遇43688.28元、一次性伤残补助金107954.49元；二、六和正壮公司自2014年4月起每月支付赵同安伤残津贴3855.52元。上述给付款项限判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由六和正壮公司负担。
上诉人六和正壮公司不服原审判决上诉称：一、一审法院判定事实不清。上诉人提供的证据能够证明被上诉人赵同安与上诉人不存在劳动关系。赵同安所从事的装卸工作，人员流动性大，工作期限不固定，上诉人采用的是雇佣当地农民或接受其他人力资源服务公司劳务派遣的形式。赵同安于2012年6月受伤入院后未向上诉人提出任何要求，直到2013年7月26日上诉人才收到赵同安申请工伤认定的通知。因时过一年多，加之单位管理人员发生了更替，上诉人误以为赵同安是上诉人单位的装卸工。菏泽劳联人力资源服务有限公司出具的工伤保险缴费查询证明也能证实赵同安是菏泽劳联人力资源服务有限公司派遣到上诉人单位的工人。在菏泽劳联人力资源服务有限公司已为赵同安缴纳工伤保险的前提下，上诉人不应再支付其工伤保险待遇。二、一审法院适用法律错误，程序不当。1、一审法院对上诉人的重新鉴定的申请不予准许，属于限制上诉人的权利。上诉人认为被上诉人的受伤程度达不到四级伤残，根据《工伤保险条例》第二十八条的规定，上诉人有申请重新鉴定的权利。2、一审法院对上诉人申请追加菏泽劳联人力资源服务有限公司的诉讼请求不予准许，属于适用法律错误。上诉人提供的材料证实，赵同安是菏泽劳联人力资源服务有限公司派遣到上诉人单位的职工，且已经在菏泽市牡丹区人社局缴纳了工伤保险。为有利于查清事实，法院应当通知菏泽劳联人力资源服务有限公司参加诉讼。即使对上诉人的追加请求不准许，也应当作出裁定书，裁定驳回。请求二审法院撤销原判，改判上诉人不承担向被上诉人支付工伤保险待遇或发回重审。
被上诉人赵同安答辩服判。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，劳务派遣的内涵为，派遣方与劳动者签订劳动合同后，再与用工方签订派遣合同，将劳动者派遣至用工方工作，由派遣方向劳动者支付工资、福利及社会保险费用，用工方负责提供劳动条件并对劳动者行使指挥权与管理权。本案中，上诉人并未提交相关证据证实菏泽劳联人力资源服务有限公司与被上诉人赵同安签订过劳动合同，且上诉人与菏泽劳联人力资源服务有限公司签订的《劳务派遣协议》未附派遣人员名单。即上诉人提交的证据不能证明被上诉人是由菏泽劳联人力资源服务有限公司派遣到上诉人单位的职工，仅凭《劳务派遣工伤保险缴费申报表》不能支持上诉人的主张。
既然上诉人所称的劳务派遣并不成立，原审法院对上诉人追加菏泽劳联人力资源服务有限公司参加诉讼的申请不予准许是正确的。
根据《工伤保险条例》第二十六条的规定，申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。第二十八条规定，自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。本案中，被上诉人的工伤认定已被生效行政判决确认、被山东省劳动能力鉴定委员会最终鉴定为四级。上述第二十八条的规定，是指相关人员认为伤残情况发生变换时申请的复查鉴定，不影响案件审理。原审法院不存在程序违法及适用法律错误的情况。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元,由上诉人沂南六和正壮饲料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐天威
审 判 员 杨海荣
代理审判员 蒋文静
二〇一六年四月十一日
书 记 员 周 萍