广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终6911号
上诉人（一审原告）：谭祖华（TAM,ChoWah）。
委托诉讼代理人：赵郁芊，广东兆庆麟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈伟其，广东兆庆麟律师事务所实习律师。
被上诉人（一审被告）：亿达亚太投资有限公司（BILLIONWAYASIAINVESTMENTLIMITED）。
法定代表人：庞海燕，董事。
被上诉人（一审被告）：广州煌苑渔港餐饮有限公司。
法定代表人：庞海燕，执行董�。
被上诉人（一审被告）：郭玉丰。
上述三被上诉人的共同委托诉讼代理人：周剑，广东天穗（深圳）律师事务所律师。
上诉人谭祖华因与被上诉人亿达亚太投资有限公司（以下简称亿达公司）、广州煌苑渔港餐饮有限公司（以下简称煌苑公司）、郭玉丰企业承包经营合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初18921号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
谭祖华向一审法院提出诉讼请求：1.亿达公司、煌苑公司向谭祖华退还保证金人民币40万（本案所涉币种均为人民币）；2.亿达公司、煌苑公司向谭祖华赔偿10万元经济损失；3.郭玉丰对此承担连带责任。事实和理由：谭祖华与亿达公司及郭玉丰于2015年4月签订《广州煌苑渔港酒楼承包经营合同》（以下简称�承包经营合同》），约定谭祖华承包经营煌苑公司，承包经营期限为6年。谭祖华依约向亿达公司缴纳了50万元押金，作为履约、承包经营费用及固定、流动生产工具和装修保证金。后因谭祖华方经营不善，无奈中途退包，根据《承包经营合同》第9.4条规定，谭祖华自愿承担总承包押金的20%向亿达公司支付违约金10万元，则谭祖华向亿达公司缴纳的总承包保证金还剩下40万元。2016年2月20日，煌苑公司向谭祖华出具了《债权债务解决方案通知书》，承接了亿达公司在《承包经营合同》中的权利和义务，第一项规定：煌苑公司主张解除谭祖华及亿达公司、郭玉丰签订的《承包经营合同》，解除时间为2016年2月18日，谭祖华对此表示确认。同时，谭祖华认为2016年1月份其拖欠亿达公司租金约为2万元，加上2月份半月的租金42415元，则煌苑公司的租金总额为62415元，并不是煌�公司所称的人民币105660元。另外，因煌苑公司于2016年2月15日、2月20日两次发函要收回谭祖华经营的酒店，造成酒店人心恐慌，无法继续经营下去，引发罢工潮，故煌苑公司应当对酒店损失的扩大承担相应的责任，谭祖华认为煌苑公司应承担一半的责任，即10万元较为妥当。
亿达公司、煌苑公司、郭玉丰一审共同答辩称，一、亿达公司不同意谭祖华的诉讼请求，不同意退还40万元保证金及10万元经济损失。理由：谭祖华承包经营期间，擅自弃包，已构成违约。根据合同规定，亿达公司无需退还保证金。在谭祖华经营期间，不存在对谭祖华造成经济损失，故不同意谭祖华的诉讼请求。二、煌苑公司不是涉案《承包经营合同》的经营主体，没有与谭祖华签订《承包经营合同》，也未收取保证金，煌苑公司不是本案的诉讼主体，也没有谭祖华诉请二所说的造成了谭祖华的经济损失。虽然煌苑公司向谭祖华发出《律师函》，但《律师函》中提出的要求谭祖华并没有作出承诺或履行，煌苑公司不同意谭祖华的诉讼请求。三、郭玉丰不是本案的诉讼主体。虽然郭玉丰在涉案《承包经营合同》有签名，但合同中所约定的权利义务均是在亿达公司与谭祖华产生，郭玉丰仅是作为知情人身份在合同上签名，不是本案的诉讼主体，不应承担连带责任。
一审法院经审理查明：煌苑公司系亿达公司在内地投资设立的有限责任公司（台港澳法人独资）。2015年4月，亿达公司（甲方）与谭祖华（乙方）、郭玉丰（丙方）签订《承包经营合同》，约定：甲方将其所有的煌苑公司承包给乙方经营，经营期限自2015年4月15日至2021年4月14日止；其中承包前3年期间乙方不能解除合同，否则视为乙方违约，甲方不退还乙方所交的财产押金，并且要求乙方支付相应的租金及其他相关费用；承包后三年期间，如乙方经营期内出现困难，不能继续承包经营，乙方必须提前3个月书面通知甲方终止本合同；甲方承包给乙方经营的煌苑公司费用为2015年4月15日至7月14日，每月64830元，2015年7月15日至2017年5月22日，每月84830元，2017年5月23日至2018年4月14日，每月111777元；承包经营费用按月支付，每月2日前支付本月承包经营费用，甲方收到承包经营费用应当开具收款收据，如乙方未能如约交付当月承包经营费用达3天，甲方则发出书面催收款通知，乙方收到后仍未能支付，也未能与甲方达成协议的，甲方有权单方解除合同，同时没收押金，收回甲方交付给乙方所有财产及经营权；在承包经营期内，目前水费每吨5.5元、电费每度1.5元，以后收费标准以村委及有关收费部门收费为依据，调整幅度不得超出原价的百分之十五，乙方在经营�程中产生的其它费用均由乙方自行承担；乙方应向甲方支付50万元作为履约、承包经营费用及固定、流动生产工具和装修等的保证金作为押金；在承包经营期间，若乙方拖欠承包经营费用累计10万元以上的（含水电租金），甲方有权解除合同，收回所承包给乙方的经营权和所有财产；如因乙方承包经营期内出现困难，不能继续经营，乙方需提前3个月书面通知甲方，若经营期限不满3年，50万元押金不予退还；承包经营期间，乙方未经甲方同意，中途擅自退包的，乙方应按合同总承包押金的百分之二十向甲方支付违约金，若支付违约金不足弥补甲方损失的，乙方还应承担赔偿责任；等等。合同附有煌苑公司固定资产盘点表，双方均已签名确认盘点、接收。
上述合同签订后，谭祖华已依约支付押金，并登记成立个体工商户广州市天河区大观港悦酒家（以下简称�悦酒家）开展经营。
2016年2月15日，煌苑公司委托广东金桥百信律师事务所李志安律师向港悦酒家及谭祖华等发送《律师函》，认为谭祖华等拖欠应支付的承包费用，拖欠水电费及工人工资，煌苑公司依约有权解除合同，故函告谭祖华务必在2016年1月18日前支付拖欠承包费用，否则合同予以解除，另告诫谭祖华妥善处理拖欠工人工资问题。
同月18日至19日，港悦酒家员工因劳资纠纷在经营地址闹事，员工彭开霞、亿太公司先后向广州市公安局天河区分局新塘派出所报警，民警及所在街道劳动监察部门到场处理，双方拟协商解决。
同月20日，煌苑公司在港悦酒家经营地址张贴《债权债务解决方案通知书》，载明鉴于谭祖华在收到《律师函》后未联系解决，通知谭祖华涉案《承包经营合同》予以解除，场地即日起收回，并要求谭祖华解决员工安置问题，安排专人办理交接事宜，协商处理相关损失。该通知书另称谭祖华共欠工资23万余元，欠租金105000元、水电2万元，为避免双方损失扩大及妥善安排员工，只要谭祖华在当月21日下午17时前支付10万元到煌苑公司指定账户，合同约定的债权债务全部结清，谭祖华拖欠工资、水电由煌苑公司承担。
同月22日，港悦酒家员工张钊汝等出具《承诺书》称，港悦酒家（谭祖华）拖欠37名员工共23万余元潜逃，煌苑公司为顺利收回经营场所，经小新塘村委街道及劳动监察部门一致商议，由煌苑公司垫发2016年1-2月50%工资，员工们对此方案知晓且同意，承诺领取款项后交接煌苑公司收管场地相关手续，保证自签字之日起不在经营场地闹事或停留。亿达公司、煌苑公司、郭玉丰提交的垫发工资（领取表）列明张钊汝等共35名员工已领取相应的工资并签名加盖指模，共计98280元，并附入职申请表、身份证复印件、考勤卡等。谭祖华对此垫发工资数额予以确认。上述入职申请表显示个别员工在签订《承包经营合同》前已入职。
亿达公司、煌苑公司、郭玉丰提交的谭祖华拖欠款项明细包括：1.2016年1月份承包经营费20830元；2.2016年2月份承包经营费84830元；3.承包期间拖欠2016年1至2月份工人工资，欠已垫付工人工资98280元；4.1月份水电费及杂项：电费28000元、水费3966元、电话250元、垃圾费405元、电视费260元；2月份水电费及杂项：电费25000元、水费3000元、电话250元、垃圾费405元、电视费260元，共计61796元；5.2016年3月份至2017年5月承包经营费：84930*15个月=1273950元；2017年6月份至2018年4月14日承包经营费：91313*10.5=958786元。上述5项合计欠款2498472元。
谭祖华另提交以下证据：1.港悦酒家工资发放表、收条及孔镇华的劳动合同�，欲证明谭祖华拖欠员工工资仅有7万元。上述证据显示工资发放表2016年1月部分员工有签名，但吴灵凤、范俊娟、李桂芳、刘平等十多位员工签名栏空白，收到总厨孔镇华发放的2016年1月中厨师工资3万元的证明上有廖火华字样签名等。亿达公司、煌苑公司、郭玉丰认为谭祖华并未发放大部分员工工资，包括廖火华的2月份工资，对此均不予确认；2.港悦酒家月支出账目及购买设备、辅料、装修明细，欲证明谭祖华损失达200多万元。亿达公司、煌苑公司、郭玉丰对于关联性不予确认，认为谭祖华自行采购物品与本案无关；3.广州市天河区大观楚天食府企业信用信息查询打印件及照片，欲证明2016年2月18日后经营场地已转租，亿达公司、煌苑公司、郭玉丰所抗辩的2016年3月份之后的承包经营费没有依据。亿达公司、煌苑公司、郭玉丰以谭祖华仅提供网页打印件、照片无法反�地址及全貌为由，对此不予认可。
另查明，天河区合景路16-18号A2栋1层2层业主邓艳霞将该地址房屋出租给案外人庞海燕作临时商用，已办理房屋租赁登记备案，租赁期限自2014年3月10日至2017年3月9日。谭祖华另提交郭玉丰与案外人邓艳霞签订的《房屋租赁合同》复印件，约定承租前述《承包经营合同》所涉煌苑公司经营场地即天河区合景路16-18号A2栋1层2层，租赁期限自2013年5月23日至2033年5月22日，租金按一层、二层每平方米单价及每三年递增计付。
上述事实，有谭祖华提供的《承包经营合同》、港悦酒家企业信用信息，亿达公司、煌苑公司、郭玉丰提供的承包经营合同及附件、房屋租赁登记备案证明、入职申请表、身份证复印件、考勤卡、领取表、承诺书、报警回执等证据以及双方当事人的陈述在案佐证。
一审法院认为，本案为涉港�同纠纷，依照最高人民法院有关规定，应参照涉外案件进行审理。《承包经营合同》虽未明确约定解决争议的准据法，但涉案合同在内地履行，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，应适用中华人民共和国内地法律作为解决本案争议的准据法。
谭祖华与亿达公司等签订的前述《承包经营合同》是双方当事人的真实意思表示，其内容并不违反国家法律规定，涉案合同成立且有效，双方当事人应依约履行。该合同涉及经营场地的转租，亦包括附属设施设备、员工的交接，其实质系经营权的承包经营，谭祖华基于该合同的履行另登记成立个体工商户港悦酒家并不影响合同性质的认定。
关于谭祖华是否违约在先的问题。首先，谭祖华对于煌苑公司发函主张所拖欠的承包费用105660元等，并未提供任何可以证明收款收据或其�支付证据，故该院对亿达公司、煌苑公司、郭玉丰所主张的上述拖欠费用金额予以采信。其次，因港悦酒家与员工发生劳资纠纷，员工及亿达公司作报警处理后，经劳动监察部门等处理，煌苑公司为港悦酒家垫发工资总额为98280元，已有入职申请表、身份证复印件、考勤卡、领取表、承诺书等证实，谭祖华对此事实并无异议。谭祖华主张港悦酒家仅拖欠员工工资7万元，所提交的收条内容为代收工资，虽有廖火华字样签名，并无其他证据印证，其证明效力明显小于亿达公司、煌苑公司、郭玉丰提供的证据，故对于谭祖华所称该院不予采信。综上，谭祖华拖欠承包经营费用等，依照合同约定已属单方解除合同的违约行为，且港悦酒家拖欠2016年1至2月员工工资，在此情况下煌苑公司向谭祖华发送《律师函》催收未果，继而张贴通知书通知谭祖华解除合同等并无不妥。依照合同对承包经营期限的约定，谭祖华在前三年经营期限内解除合同，应视为谭祖华违约，涉案合同已依约解除。谭祖华在诉状中已承认因其经营不善，中途退包，其主张港悦酒家无法继续经营、引发罢工潮的理由不能成立，对此该院不予采纳。
关于保证金即押金是否应予退还的问题。涉案《承包经营合同》已在承包经营期限中已明确约定，谭祖华经营期限不满3年时押金不予退还，谭祖华主张适用中途擅自退包时违约金支付的违约责任条款并无依据，对此该院不予采纳。煌苑公司依约已作单方解除，并无违约之处，谭祖华诉请赔偿经济损失缺乏事实依据。综合上述理由，谭祖华的诉讼请求均缺乏依据，该院予以驳回。
综上所述，依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第一百�七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回谭祖华（TAM,ChoWah）的诉讼请求。本案受理费8800元，由谭祖华（TAM,ChoWah）负担。
判后，上诉人谭祖华不服该判决，向本院提起上诉称，一、谭祖华与亿达公司、煌苑公司、郭玉丰名为“承包经营合同关系”，实为租赁合同关系。1.在亿达公司承租酒楼场地后，存在着多个企业先后租用该场地的事实。亿达公司在授权委托郭玉丰代理其在国内若干事宜后，租用了广州市天河区合景路16-18号A2栋1层2层场地，并于2014年4月10日注册“广州煌苑渔港餐饮有限公司”从事酒楼营业。其后该地址又在2015年4月21日注册“广州市天河区大观港悦酒家”、2016年4月11日注册“广州市天河区大观楚天食府”。假使亿达公司始终只是将酒楼经营权发包，那么上述三家饭店都不需要大费周章的办理企业登记手续，只需要以亿达公司的名义从事经营行为即可。2.谭祖华并未以煌苑公司的名义从事任何经营行为。根据谭祖华提交的企业登记信息，谭祖华与职工签订的劳动合同以及亿达公司、煌苑公司、郭玉丰所提交的“报警回执”和“出警记录”，谭祖华自始至终都是以大观港悦酒家的名义从事活动，与亿达公司、煌苑公司、郭玉丰毫无关系。3.谭祖华、亿达公司及郭玉丰合同中缺乏必要的经营权转让约定，不可能是“承包经营关系”。在谭祖华与亿达公司、郭玉丰签订的《承包经营合同》中，对于原酒楼的营业执照、公章、卫生许可证等物品如何使用、转交，这个合同条款均未提及，不进行经营必要物品的转交，经营何以进行？本案中双方必然不是“承包经营关系”。4.谭祖华与亿达公司、郭玉丰间应是租赁合同关系。根据谭祖华与亿达公司、郭玉丰所签订的合同�谭祖华可使用的资产包括：场地、部分设备、装修及设施；同时，谭祖华需要先缴纳押金及每月租金，是典型的租赁合同。其租赁物包括酒店的场地及上述附带物件。二、煌苑公司提出的谭祖华方拖欠105660元与事实不符。1.谭祖华方确认于2016年1月份拖欠煌苑公司20830元租金。根据合同约定，谭祖华每月确需向煌苑公司支付所谓的“承包经营费”。然而酒店用地不属于煌苑公司、郭玉丰所有，根据谭祖华自述，确认尚欠煌苑公司1月份租金合20830元。三、煌苑公司声称谭祖华在2016年2月份拖欠其84830元，属对数额过分夸大。从谭祖华提交的两份煌苑公司发来的《律师函》显示，煌苑公司向谭祖华追讨租金；2月20日又向谭祖华发来《债权债务解决方案通知书》，称由于谭祖华欠款达105660元，根据合同第七条第三款已于2016年2月18日解除合同。既然谭祖华与煌苑公司是租赁合同关系，那么煌苑公司单方在2月中旬解除合同，其就不能向谭祖华主张整月的租金，应按谭祖华实际使用天数计算。因此谭祖华主张2月份共拖欠租金为42415元。煌苑公司主张谭祖华欠下2016年1、2月份水电费合61796元没有事实依据。四、煌苑公司不能依据合同扣除谭祖华押金50万元，应在扣除相应款项后返还。在煌苑公司于2月20日发出的《债权债务解决方案通知书》载明，煌苑公司持有的50万元押金将不予返还。这是毫无依据，明显不当。1.煌苑公司是依据合同第七条第三款之约定主张权利，应按合同第九条第二款扣除押金款项。2.煌苑公司扣除全部押金是毫无根据的。在双方签署的合同中，唯一能支持煌苑公司的依据为第七款第六项，根据该项内容只有在谭祖华中途解约且不满三年租期的情况下，煌苑公司才能向谭祖华主张没收其50万元的押金。然而，谭祖华自始自终都只是与煌苑公司商议解约事宜，从未擅自中途退包或单方解除合同，反而是煌苑公司在2月20日以《债权债务解决方案通知书》单方解除了与谭祖华的合同。所以煌苑公司无权扣下谭祖华的50万押金。3.双方在缔约前早已明确约定押金功能，应按约定行事。五、亿达公司自称谭祖华拖欠2016年2月18日后的租金200余万，没有事实和法律依据。1.亿达公司没有就此项主张反诉。2.煌苑公司已自认合同于2016年2月18日解除。3.自2月下旬场地实际使用人已不是谭祖华。4.亿达公司、煌苑公司、郭玉丰的代理人当庭确认，该场地在2016年2月18日后由煌苑公司自行管理，自然也不应该向谭祖华收取租金。六、亿达公司、煌苑公司、郭玉丰在通知书中主张的其他损失纯属虚构。七、郭玉丰在谭祖华签订《承包经营合同》前后，大量许诺没有兑现。1.郭玉丰许诺押金在扣除相应款项后予以返�，没有兑现。2.郭玉丰承诺若谭祖华答应承租，则为酒店更换招牌，重新装修，但并没有兑现。3.开业前夕，炉具公司持法院支付令要求郭玉丰支付炉具维修费，系谭祖华垫付。八、开业一年间，谭祖华亏损巨大。谭祖华在四个月内为酒店购买物料、设备，进行装修、花费合计2090167.3元。2.谭祖华在十个月经营期间，每月支付租金8.4万，工资18万，水电6万，每月净亏25万。据此，上诉请求：1.撤销一审判决，改判亿达公司、煌苑公司向谭祖华退还40万元保证金及赔偿10万元经济损失；2.一、二审诉讼费用由亿达公司、煌苑公司、郭玉丰承担。
亿达公司、煌苑公司、郭玉丰共同答辩称，谭祖华拖欠承包经营费、工人工资，构成根本违约，亿达公司、煌苑公司、郭玉丰不需要退还押金。谭祖华在起诉状中已经明确承认自己经营不善而中途退包，根据双方签订的《�包经营合同》第二条第一项约定，亿达公司、煌苑公司、郭玉丰有权不退还押金。
一审查明的事实，有相关的证据予以佐证，本院对一审查明的事实予以确认。二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据，本院查明的事实与一审查明的事实一致。
本院经审理认为：
本案系合同纠纷，因谭祖华、亿达公司是香港特别行政区的居民、公司，故本案属于涉港合同纠纷，应参照涉外案件处理，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，因当事人未就处理本案争议所适用的法律做出选择，且各方当事人对一审法院行使本案管辖权和适用我国内地法作为处理本案纠纷的准据法均无异议，故本院对此予以确认。
关于涉案合同性质的问题。根据涉案《承包经营合同》的内容来看，亿达公司不仅将煌苑公司的经�场地、附属设施设备转租给谭祖华使用，而且约定了煌苑公司的经营权问题，包括员工工资支付、员工聘请手续等内容，故该合同并不仅仅涉及场地、设施的租赁问题，还包括煌苑公司的经营权问题，故本案应属于承包经营合同纠纷。谭祖华以其另登记成立个体工商户为由，认为本案仅为租赁合同关系，依据不足，本院不予采纳。
关于押金是否应予退还的问题。首先，根据涉案《承包经营合同》的内容显示，2015年7月15日至2017年5月22日，每个月的承包经营费用为84830元，该费用不包括谭祖华在经营期所发生的水费、电费、通信费、二次消防报批费用等；承包经营费用按月支付，每月2日前支付本月承包经营费用。根据现有证据及当事人陈述显示，谭祖华确认其拖欠2016年1月的承包经营费20830元，且直至煌苑公司于2016年2月15日向谭祖华发出《律师函》为止，�祖华仍未缴纳2016年2月的承包经营费84830元，而该2月份的承包经营费应于当月2日前支付。由此可见，截至2016年2月15日为止，谭祖华已拖欠承包经营费用105660元，累计达10万元以上，且并未包括水电费等其他费用，故根据《承包经营合同》第七条第三款第（7）项的规定，亿达公司有权解除涉案《承包经营合同》。其次，《承包经营合同》第七条第六款约定：“如因乙方承包经营期内出现困难，不能继续经营，乙方需提前3个月书面通知甲方。若经营期限不满3年，伍拾万元人民币押金不予退还。满3年后在经营期内解除合同，甲方折旧计损后剩余部分退回给乙方。”该条明确约定了经营期限不满3年的，亿达公司不予退还押金，但对于解除合同的原因，该条并未作限制性规定。本案中，在因谭祖华违约而导致亿达公司解除涉案合同的情况下，经营期限未满3年，故根据上述合同约定亿达公司有权不予退回押金。谭祖华认为本案仅应适用中途擅自退包时支付押金的20%的违约金条款，而排除适用上述押金不予退回的条款，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
关于亿达公司、煌苑公司应否赔偿损失的问题。在谭祖华拖欠承包经营费用的情况下，煌苑公司向谭祖华发出《律师函》及张贴通知书，是其主张权利的合理方式，并无不当，且同上分析，煌苑公司单方解除合同的行为符合合同的约定，亦并无不当。据此，谭祖华认为由于亿达公司、煌苑公司主张权利的行为导致港悦酒家无法继续经营、引发罢工潮、造成其经济损失并据此要求亿达公司、煌苑公司赔偿经济损失的主张，显然缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。谭祖华的上诉理由不成立�本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8800元，由上诉人谭祖华（TAM,ChoWah）负担。
本判决为终审判决。
审判长 王碧玉
审判员 徐玉宝
审判员 张 宾
二〇一八年五月二十一日
书记员 陈晓君