吉林省吉林市昌邑区人民法院民 事 判 决 书（2016）吉0202民初1163号原告：宫剑，男，1968年12月18日生，汉族，无职业，住吉林市丰满区。委托诉讼代理人：张健源，吉林三名律师事务所律师。被告：吉林市洪城地产置业有限公司，住所地吉林市昌邑区重庆路1367号。法定代表人：陈少清，总经理。委托诉讼代理人：曲红智，法律顾问。原告宫剑诉被告吉林市洪城地产置业有限公司（以下简称洪城地产公司）侵权纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告宫剑的委托诉讼代理人张健源、被告洪城地产公司的委托诉讼代理人曲红智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告宫剑向本院提出诉讼请求：1、判决被告一次性给付其拖欠原告的投资回报收益本息共计578067.65元；（其中回报收益为474604元；延迟给付利息暂计103463.65元）；2、要求被告承担本案诉讼费用。在庭审中，原告变更第一项诉讼请求为判决被告一次性给付其拖欠原告的投资回报收益本息共计439330.59元；（其中回报收益为360699.84元；延迟给付利息暂计78630.75.元）。事实与理由：2011年1月29日，原、被告签订了商铺认购协议书。以单价38029.25元，总价751458元的价格认购了被告开发建设的吉林财富购物广场（D座）一层0001097号商铺，面积19.76平米。同日，双方签订了商铺委托经营协议书，原告将所购买的商铺委托给被告经营，期限三年。（自被告向原告正式交付上述商铺后的第90天开始起至满3年时止）被告承诺在本协议签订时（2011年1月29日），每年（12个月）按照原告购买该商铺总价款8%的回报率，将上述委托经营期限内的经营回报收益一次性支付给原告。但原告至今未能收回该期的回报收益。2014年9月1日，三年委托经营期限届满后，被告在拖欠着第一个三年（2011年1月29日-2014年9月1日）回报收益的情况下，又继续对原告的商铺对外出租并进行自我收益，且仍未向原告按8%给付收益。针对被告的违约行为，原告只有具状起诉，恳请支持诉请。被告洪城地产公司辩称：根据双方于2011年5月19日签订的吉林财富广场商店街认购定单，其中原告认购被告商铺面积19.76平，单价51000元，合同总价1007760元，经原告与被告双方协商以原告应得的三年回报收益款241862.5元冲抵房屋价款，双方签订商铺认购协议书，即吉林市商品房买卖合同，第一期三年的房屋价款已经冲抵完毕，并且根据法院生效的判决该商品房买卖合同确定的交房期间为2011年5月31日，实际第一笔的房屋委托经营期限已经到期。但根据实际交房时间我方认可第一期的委托经营期限已经于2014年8月28日到期。在此前被告分别于2014年6月23日、2014年7月11日、2014年8月25日委托该租赁商铺的商业管理公司向原告发函已经明确告知原告，重新签订商铺委托经营协议，否则原告将商铺取回自行经营。因原告至今没有取回商铺，并且被告已经作出明确意思表示，不再继续按原合同委托经营，故被告第一期商铺委托经营款已经抵消完毕，不存在任何拖欠。第二期的委托经营回报款因被告明确意思表示，重新签订合同，原告尚未签订，故无权请求支付第二期的委托经营回报收益。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对商铺认购协议书、工程质量验收单、商铺委托经营协议书、商品房买卖合同、购房发票、等当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2011年1月29日，原告宫剑与被告洪城地产公司签订《商铺认购协议书》，约定原告购买吉林洪城公司开发的位于吉林财富购物广场（D座）一层0001097号商铺，面积19.76㎡，单价38029.25元/㎡，总价款为751458元。该认购协议第五条约定：“为保证商场有序经营，乙方签订本《协议书》时必须一并与吉林洪城公司签订《商铺委托经营协议书》”第六条约定：“双方共同认为：乙方购买的本《协议书》项下的商铺不同于一般房屋，其用途是用于从事商品专柜经营活动。…乙方（含从业人员）同意接受和执行吉林洪城公司所属吉林财富购物广场管理部门实行的“统一规划布局、统一经营分区、统一商品标准、统一美陈装饰”等各项管理规定和规章制度。”同时，该认购协议书亦对商铺的统一商业管理、物业管理、人员管理和财务结算管理等方面进行相应的约定；双方在协议中还另行约定，在双方签订《商品房买卖合同》后，该认购协议书同时作为《商品房买卖合同》的附件，《商铺委托经营协议书》作为该认购协议书的附件。同时，原告又与吉林洪城公司又签订《商铺委托经营协议书》一份，约定原告将购买的商铺委托给吉林洪城公司经营；该委托经营协议第二条约定：“本《协议书》委托经营期限为三年，自吉林洪城公司向甲方正式交付上述商铺后的第90天开始起算至满3年时止。”该委托经营协议第三条约定：“在本《协议书》签订时，乙方（吉林洪城公司）每年按照甲方购买该商铺总价款8%的回报率，将上述委托经营期限内的经营回报收益一次性支付给甲方。”第四条第4项约定：“本《协议书》签订后，未经对方同意，任何一方无权提出终止本《协议书》的履行。否则视为违约，违约方应向守约方支付该商铺总价款8%的违约金，因违约所造成的损失及相关法律后果均由违约方承担。”该条第5项约定：“本《协议书》委托期限届满前三个月，甲、乙双方均有权提出是否延长或终止本《协议书》委托期限的权利，如甲、乙各方均未提出终止，则本《商铺委托经营协议书》自动顺延至下一个三年期的“委托经营期”。依此类推至本《协议书》终止。”2011年8月8日，原告宫剑与洪城地产签订《吉林市商品房买卖合同》，约定原告购买吉林洪城公司开发的坐落于吉林财富广场（D座）一层0001097号商铺，建筑面积为19.76㎡，每平方米单价38029.25元，约定的交付房屋时间为2011年5月31日。2011年1月29日，原告宫剑向被告缴纳购房款751,458元。另查明，原告于2010年5月1日，签订了《吉林财富购物广场商店街认购订单》，约定“原告认购被告吉林财富购物广场（D座）一层0001097号商铺，建筑面价为19.76元，总价款1,007,760元。”认购商铺后，原告宫剑出具收条一张，写明“收到自吉林市洪城地产置业有限公司向购买人宫剑正式交付位于吉林财富购物广场（D座）一层0001097号商铺后的第90天开始起算至满三年时止的此商铺回报收益：贰拾肆万壹仟捌百陆拾贰圆整￥241862元）”。再查明，2011年11月，洪城地产公司出具委托书，委托吉林大略商业管理有限公司负责吉林财富广场一层沃尔玛商店街的整体招商和运营管理工作。2014年7月11日，吉林大略商业管理有限公司发出催告函，写明“于2014年7月15日前完成“沃尔玛商店街”重新签订《商铺委托经营协议书》，逾期未重新签订《商铺委托经营协议书》的业主视为自动放弃委托经营的权利。本院认为，原告与被告之间签订的《商铺认购协议书》以及《商品房买卖合同》系双方的真实意思表示，合法有效。关于原告主张被告给付自2011年1月29日至2014年9月2日的回报收益，首先，关于委托经营期限的起算时间，原告主张自2011年1月29日起计算回报收益，但该时间系双方签订《商铺认购协议书》的时间，涉案商铺也并未实际交付，故原告主张商铺经营回报收益自2011年1月29日起算，本院不予支持。原被告在《商品房买卖合同》中约定交付房屋的日期为2011年5月31日，且原告于2011年5月31日签订《商铺接收确认书》，可以认定涉案商铺的实际交付时间为2011年5月31日，按照双方在认购协议书及委托经营协议中的约定，委托经营期间应为2011年8月29日至2014年8月28日。其次，关于被告是否向原告给付委托经营期间的回报收益，2011年1月29日，原被告之间签订了《商铺认购协议书》及《商铺委托经营协议书》，双方约定原告购买该商铺后，以委托经营的形式由被告统一经营管理，原告获得相应的回报收益，故本案商铺的性质为产权式商铺。原告主张原被告双方在签订《商铺认购协议书》、《商品房买卖合同》中约定商铺单价为38029.25元/平方米，总价款为751,458元，故该商铺的总价款为751,458元，被告并未将商铺的回报收益给付给原告，但被告洪城地产在庭审中提供《财富广场商店街认购订单》及原告出具收条，并抗辩涉案商铺的单价为51,000元，商铺价格为1,007,760元，第一个三年委托期限的回报收益241，862元已经冲抵房屋折价款。原告宫剑庭审中表示收条系他本人所签，但并未收到钱款，该笔钱款也并非被告给付的第一期委托经营的回报收益。结合原被告双方提供的证据，原告在收条中所写明三年商铺回报收益241,862元，与原、被告签订的认购单上所约定的商铺价款1,007,760元的三年回报收益相符，依据民事证据的高度盖然性，可以认定该涉案商铺的实际价款为1,007,760元。被告抗辩其已将三年的回报收益以抵顶房款的形式给付给原告成立。被告洪城地产公司已经按照约定向原告给付2011年8月29日至2014年8月28日的商铺经营回报收益。故原告向被告主张给付2011年1月29日至2014年8月28日的商铺委托经营回报收益的诉讼请求，本院不予支持。关于原告主张被告应当自2014年9月2日至2017年9月2日，按照每年商铺总价款的8%给付回报收益，原被告于2011年1月29日签订《商铺认定协议书》，同日，原告向被告交付购房款751,458元，2011年8月8日签订《商品房买卖合同》约定交付商铺的时间2011年5月31日，虽然商品房买卖合同的签订时间为2011年8月8日，但原告于2011年1月29日就向被告交付购房款，且被告在庭审中自认于2014年8月28日双方委托经营协议中约定的期限已经届满，故原被告之间的委托经营关系于2014年8月28日已经终止。依照《中华人民共和国物权法》第三十九条之规定：“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”原被告签订商品房买卖合同，原告依约交付购房款，被告亦向原告交付商铺，故原告取得商铺的所有权。被告在双方委托经营协议期限届满后，未与原告签订新的委托经营管理协议，使用原告所有的商铺的行为已经侵犯了原告的所有权，原告主张被告给付2014年9月2日至2017年9月2日的占用商铺费用，本院予以支持。关于原告主张按照原委托经营协议约定的房屋总价款的8%计算回报收益，依据庭审中双方提供的证据，可以认定吉林大略商业管理有限公司受被告委托，于2014年7月11日发出《催告函》，表示2014年7月15日之后未重新签订《商铺委托经营协议书》的业主，不再享有委托经营的权利。依据双方签订的《商铺委托经营协议书》第5条约定，本《协议书》委托期限届满前三个月，甲、乙双方均有权提出是否延长或终止本《协议书》委托期限的权利。原告亦发出《告之函》表示不同意被告提出的每年按总房款的3%返还本金，并不再与被告继续委托经营管理关系。被告明确表示不同意以原协议继续履行，但原告并未实际收回商铺，故原告主张被告每年按照商铺总价款的8%给付占用商铺的费用，本院不予支持。关于商铺占用的费用计算，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十九条之规定，侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。被告占用原告所有的商铺，侵害原告的所有权，被告给付原告占用商铺的费用应当按照占用期间的同地段同类型商铺的回报收益计算，原告所有的商铺处于财富购物广场整体之中，该商场大部分业主的同时间段的回报收益均按照每年商铺总价款的3%收取，故可以认定该回报收益率为当时的市场价格，故被告自2014年9月2日至至2017年9月2日应当按照原告所有的商铺总价款的3%向原告给付占用商铺费用。涉案商铺的总价款为1,007,760元，2014年9月2日至至2017年9月2日的占用费用为（1,007,760元ⅹ3%）÷12ⅹ36个月＝90,698.40元。关于原告主张的延期给付占用费的利息，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，原告并未提供证据证明其在本次诉讼前向被告主张过给付商铺占用费用，故原告主张被告给付延期利息，没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第三十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告吉林市洪城地产置业有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告宫剑商铺占用费用至90698.40元；二、驳回原告宫剑的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4790元，由原告宫剑负担4000元，被告吉林市洪城地产置业有限公司负担790元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。代理审判员 陈 鹤二〇一七年五月十日书 记 员 齐永鹤