广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民五终字第2597号
上诉人（原审原告）：东莞市立净清洁服务有限公司。住所地：广东省东莞市东城区岗贝东城东路***号旗峰天下**号铺。
法定代表人：李孝严，总经理。
委托代理人：望开华，广东宏尚律师事务所律师。
委托代理人：汤金刚，广东宏尚律师事务所辅助人员。
被上诉人（原审被告）：史章义。
委托代理人：吕春，广东尊品律师事务所律师。
上诉人东莞市立净清洁服务有限公司（以下简称立净公司）因与被上诉人史章义劳动合同纠纷一案，不服东莞市第一人民法院（2015）东一法东民一初字第1201号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：史章义于2013年11月17日经他人介绍进入立净公司工作，担任大理石地板抛光护理清洁工，双方没有签订书面的劳动合同。2015年1月6日，立净公司以史章义上班时精神不集中导致工作失误和安全隐患为由，口头与史章义解除用工关系。史章义自2015年1月7日起没有回到立净公司上班，史章义在立净公司工作期间的工资已结清。立净公司与史章义之间的用工关系现已解除。2015年1月29日，史章义申请劳动仲裁，要求立净公司支付2013年12月17日至2014年11月16日未签订书面劳动合同二倍工资差额32500元、违法解除劳动关系赔偿金8875元、2013年11月17日至2015年1月6日期间的法定节假日加班费4096元。2015年4月8日，东莞市劳动人事争议仲裁院东城仲裁庭作出东劳人仲东城庭案字（2015）271号仲裁裁决书，裁决：一、确认立净公司与史章义之间的事实劳动关系已解除；二、立净公司向史章义支付未签订劳动合同二倍工资差额28387.1元、赔偿金8874.99元；三、驳回史章义提出的其他申诉请求。立净公司不服仲裁裁决，遂向法院提起诉讼。
本案中，对于立净公司与史章义之间是否属于劳动关系，双方存有争议。立净公司认为，史章义是与其他单位成立劳动关系之后才与立净公司建立用工关系；史章义在立净公司工作期间，仍与其他用人单位存在劳动关系，即史章义在立净公司是兼职钟点工，故主张史章义与立净公司建立的用工关系属于劳务关系。立净公司对此提供个人参保查询资料予以证明。该个人参保查询资料显示，史章义自2013年10月起由其他单位为其购买了九个月的工伤保险；该份参保查询资料中未显示参保单位名称。史章义对该份个人参保查询资料的真实性予以确认，但认为是史章义挂靠其他单位来购买社保，并认为该个人参保查询资料不能证明史章义与其他单位建立劳动关系。史章义称，立净公司在史章义入职时为史章义办理了工作证及入职手续，史章义在职期间接受立净公司规章制度的管理并根据立净公司的指示进行工作；立净公司是适格的用工主体，立净公司发给史章义的工作证上有显示立净公司的规章制度，史章义需要佩戴工作证才能进行工作；史章义每天的上班时间是固定的；故主张立净公司与史章义之间是劳动关系。庭审中，立净公司确认其没有为史章义购买社保。另查明，立净公司在本案中提供了史章义的工作证复印件，史章义在庭审中当庭出示该工作证的原件。该工作证原件显示的员工姓名为“史章平”。立净公司确认该工作证是由立净公司出具给史章义的；并称史章义在办理该工作证时自称是“史章平”，由于史章义是钟点工，故立净公司在没有核实史章义身份证件的情况下即按照史章义自报的姓名为其办理该工作证。史章义则认为，立净公司的工作人员因工作失误而将史章义的名字错写成“史章平”，史章义发现后有要求立净公司进行更改，但立净公司当时为图方便而直接在“平”字上添加笔画，将“平”字变成了繁体的“義”字。经审查，该工作证的正面盖有立净公司的公章，该工作证背面注明员工辞职或解除劳动合同时需将工作证交还给立净公司人事部，并注明该工作证不得转借他人作其他用途，否则一律给予开除处理。
诉讼中，关于未签订劳动合同二倍工资差额的问题，史章义认为，立净公司与史章义是劳动关系，但立净公司没有要求史章义签订劳动合同，故要求立净公司支付2014年1月30日至2014年11月16日期间未签订劳动合同的双倍工资差额。立净公司则认为，立净公司与史章义不存在劳动关系，本案不适用劳动法律、法规的规定，故不同意向史章义支付未签订劳动合同二倍工资差额。另，立净公司与史章义均确认史章义在2014年1月30日至2014年11月16日期间的工资总额为28387.1元。
庭审中，关于解除用工关系的赔偿问题，立净公司认为，
史章义在与立净公司建立劳务关系的同时与其他单位建立了劳动关系，史章义白天在其他单位上班，导致史章义晚上在立净公司上班时精神不集中，出现工作失误，且史章义不受立净公司规章制度的管理，史章义亦不符合立净公司的工作要求，故立净公司的主管口头通知史章义解除用工关系，无需向史章义支付解除劳动关系的赔偿金。立净公司对其上述主张未提供证据予以证明。史章义则认为，史章义不存在工作失误；2015年1月临近春节时，立净公司的业务量即将减少，立净公司因此解雇史章义；故主张立净公司属于违法解雇史章义，要求立净公司支付违法解除劳动关系的赔偿金。庭审中，立净公司与史章义均确认史章义离职前的月平均工资数额是2958.33元。
再查明，立净公司与史章义均确认史章义在立净公司的上班时间为晚上10点至次日早上6点，史章义上班无需打卡考勤，也无需签到；并共同确认立净公司于每月25日与史章义结算上个月的工资；史章义在2013年11月的工资标准为固定工资2800元／月、2013年12月至2014年5月期间的工资标准为固定工资2900元／月、2014年6月至2015年1月期间的工资标准为固定工资3000元／月。立净公司称史章义可自主决定是否到立净公司上班，立净公司根据史章义的主管口头上报的考勤记录来向史章义计算工资。
另，立净公司在本案中提出调查取证申请，要求调查史章义的参保记录，拟证明史章义与其他用人单位建立劳动关系。
原审认定以上事实的证据有立净公司提供的仲裁裁决书及送达回证、工作证复印件、个人参保资料查询以及庭审笔录等。
原审法院认为，关于立净公司与史章义是否存在劳动关系的问题。首先，立净公司申请原审法院调查史章义的社保记录以证明史章义在立净公司工作期间同时与其他用人单位建立劳动关系，并据此认为史章义与立净公司存在劳务关系。原审法院认为，劳动关系的本质是劳动者出让自身的劳动力并接受用人单位的管理、用人单位向劳动者支付相应的对价即工资。我国现行的劳动法律法规中并未禁止劳动者同时与多家用人单位建立劳动关系，因此，即使史章义与其他用人单位建立劳动关系，也不能据此认为史章义与立净公司建立的用工关系属于劳务关系。换言之，史章义是否与其他用人单位存在劳动关系，并不影响其与立净公司同时成立劳动关系。故对立净公司提出的该项调查取证申请，原审法院不予处理。其次，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”的规定，结合本案，史章义当庭出示的工作证原件中有立净公司的盖章确认，且立净公司确认该工作证是由其向史章义出具的，再结合立净公司每月向史章义支付一次工资、立净公司有派出主管对史章义的出勤情况进行记录并据此计发工资的事实，原审法院认为，史章义在立净公司工作，由立净公司向其出具工作证及支付工资，史章义在工作中接受立净公司的管理，足以证明史章义与立净公司之间存在劳动关系。立净公司称其与史章义之间不存在劳动关系，缺乏依据，原审法院不予采信。
本案中，由于史章义与立净公司之间存在劳动关系，故本案应当适用劳动法律法规的规定。史章义于2013年11月17日进入立净公司工作，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，立净公司应当在2013年12月16日前与史章义签订书面的劳动合同，否则，史章义有权要求立净公司支付2013年12月17日至2014年11月16日期间的未签订书面劳动合同的二倍工资差额。史章义于2015年1月29日申请劳动仲裁，因此，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，本案的仲裁时效为2014年1月30日至2015年1月29日。现史章义要求立净公司支付2014年1月30日至2014年11月16日期间未签订劳动合同的二倍工资差额，未超过仲裁时效，原审法院予以支持。现立净公司与史章义均确认史章义2014年1月30日至2014年11月16日期间的工资总额为28387.1元，故原审法院认定，立净公司应当向史章义支付2014年1月30日至2014年11月16日期间未签订劳动合同的二倍工资差额28387.1元。立净公司请求无需向史章义支付未签订劳动合同的二倍工资差额，缺乏依据，原审法院不予支持。
同理，立净公司与史章义之间存在劳动关系，立净公司在庭审中确认其口头解雇史章义，因此，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，立净公司应当对其解雇史章义的事由承担举证责任。现立净公司称史章义白天在其他单位上班，导致史章义晚上在立净公司上班时精神不集中、出现工作失误，并主张史章义不符合立净公司的工作要求，但立净公司对此未提供证据予以证明，故对立净公司此项主张，原审法院不予采信。退一步来说，即使史章义与其他用人单位建立劳动关系，立净公司也未能提供证据证明史章义该行为对完成立净公司的工作任务造成严重影响。综上，原审法院认为，立净公司解雇史章义，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，属于违法解雇。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，结合史章义离职前月平均工资数额为2958.33元的事实，原审法院认定，立净公司应当向史章义支付解除劳动关系的赔偿金2958.33元×1.5个月×2倍=8874.99元。立净公司请求无需向史章义支付解除劳动关系的赔偿金，缺乏依据，原审法院不予支持。
原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认东莞市立净清洁服务有限公司与史章义之间的劳动关系已解除；二、限东莞市立净清洁服务有限公司自判决发生法律效力之日起三日内向史章义支付2014年1月30日至2014年11月16日期间未签订劳动合同的二倍工资差额28387.1元；三、限东莞市立净清洁服务有限公司自判决发生法律效力之日起三日内向史章义支付解除劳动关系的赔偿金8874.99元；四、驳回东莞市立净清洁服务有限公司的其他诉讼请求。本案一审诉讼费5元（东莞市立净清洁服务有限公司已预交），由东莞市立净清洁服务有限公司负担。
一审宣判后，立洁公司不服，向本院提起上诉称：一、立净公司与史章义只存在从事大理石清洁护理服务的劳务关系，史章义在从事劳务期间并不接受立净公司的劳动管理，双方不存在劳动关系，原审判决将双方之间的劳务关系错误的认定为劳动关系，属于认定法律关系错误。1.史章义上下班无需打卡进行考勤记录，也无需要接受立净公司各项规章制度的约束。2.立净公司在史章义进场进行劳务作业时为史章义办理工作证是发包方便于物业管理的要求。3.立净公司在一审期间已提交史章义的个人参保查询资料显示史章义与立净公司发生劳务期间同时在其他用人单位“东莞市芊艺园林绿化有限公司”投保十个月的工伤保险。二、立净公司不存在违法解雇史章义。正是因为史章义白天在其他用人单位上班导致晚上在立净公司处从事劳务作业时精神不集中，容易发生安全事故，经立净公司多次口头警告而未改正才解除双方的劳务关系，原审判决认定立净公司违法解雇史章义与事实明显不符。综上，原审判决在双方法律关系认定上及部分事实认定方面均存在错误，立净公司二审请求：1.撤销原审判决，改判立净公司与史章义之间不存在劳动关系，立净公司无需支付史章义未签订劳动合同的二倍工资差额28387.1元及赔偿金8874.99元；2.一审、二审诉讼费由史章义承担。
被上诉人史章义答辩称：请求二审法院驳回立净公司的上诉请求。
二审期间，双方均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院认定的事实，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：双方是否存在劳动关系。本案中史章义在立净公司安排的地点上班，立净公司对史章义每月工作进行考勤并发放工资。史章义在其他单位参保不足以认定本案双方不存在劳动关系。史章义提交了有立净公司盖章的工作证，原审法院参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条认定双方存在劳动关系并无不当。
综上所述，上诉人立净公司的上诉理由不成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由东莞市立净清洁服务有限公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 程春华
代理审判员 陈 龙
代理审判员 王 聪
二〇一五年十月十六日
书 记 员 朱伦攀
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