江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中民终字第02723号
上诉人（原审被告）苏州市恒泰土石方有限公司，住所地江苏省苏州市郭巷街道老街汽车站。
法定代表人曾德地，该公司总经理。
委托代理人卞晓飞，江苏金朝阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）浙江发展园林实业有限公司，住所地浙江省杭州市凤起东路29号。
法定代表人张国镇，该公司董事长。
委托代理人张连生，北京市盈科（苏州）律师事务所律师。委托代理人王定章，该公司员工。
原审被告俞林元。
原审被告胡长友。
委托代理人卞晓飞，江苏金朝阳律师事务所律师，代理上述两原审被告。
上诉人苏州市恒泰土石方有限公司（以下简称恒泰公司）因与被上诉人浙江发展园林实业有限公司（以下简称发展园林公司）及原审被告俞林元、胡长友建设工程施工合同纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院（2014）吴民初字第01340号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2007年6月16日，苏州兴力达房地产开发有限公司（以下简称兴力达公司）将苏州“越湖名邸”售楼处景观工程及其附属工程发包给发展园林公司施工，并签订苏州“越湖名邸”售楼处景观工程施工合同。该合同约定：工程开工日期为2007年6月20日，竣工日期为2007年8月18日；合同造价暂定4000000元，最终以审计结算为准。同年9月16日，发展园林公司就上述售楼处景观工程中的景观建筑、景观小品、铺装、景观水景、道路、给排水、景观照明等工程与恒泰公司签订合作施工合同，约定由恒泰公司进行施工；工期自2007年9月17日至同年10月8日；工程款结算方式按发展园林公司与业主签订的合同条款为准，发展园林公司按业主审计后的总工程款的13%提取工程管理费。
2010年11月30日，发展园林公司的苏州越湖名邸项目部（甲方）代表王定章与恒泰公司（乙方）的代表胡长友签订工程结算清单。内容为：甲方在2007年6月16日同业主签订苏州“越湖名邸”售楼处景观工程施工合同一份，将其中售楼处工程部分景观工程分包给乙方承包施工，现以该工程款申报结算后按业主初审工程款以3000000元计算授缴、分成，款如下列计数计算：1、按2007年9月16日合同分成款13%计390000元、上缴杭公司工程管理费3%计90000元、开税务发票贴补1.3%计39000元、工程结算员工资千分之一点五计4500元、差额审核费114900元，合计上缴638400元。扣除以上款项后，乙方工程款为2361600元。2、乙方已收到杭公司汇给工程款1140000元、2008年工程款向业主方的4套房屋抵款，其中胡长友名下一套首付款248843元，严红英一套588328元、俞静一套1080574元、李兴官一套832692元，合计乙方实收工程款为3890437元。结算：乙方实收工程款3890437元，应结工程款2361600元，负1528837元，以上严红英、李兴官、俞静三套房屋共计2501594元，其中有560000元划给甲方帐内，2009年3月23日又分包给乙方部分工程（越湖名邸D区工程），可结算工程款560000元，故在1528837元基础上，减去以上两笔合计1120000元，乙方应给付甲方408837元。以上工程结算最后以业主结算出来为准，如有差额按实调整。
2012年5月14日，发展园林公司的代表王定章交付给俞林元苏州越湖名邸分包工程调整结算清单1份，该份清单载明因2011年11月21日司法鉴定工程款为2638429元，故经结算，乙方应退还工程款730599元。
俞林元自恒泰公司开业之日起任该公司的法定代表人。2010年7月，该公司法定代表人变更为曾德地。胡长友系恒泰公司的股东。
另，2011年2月10日，兴力达公司向原审法院起诉发展园林公司，要求发展园林公司返还其多支付的工程款人民币2562953元，并支付逾期竣工违约金2000000元。对此，发展园林公司辩称，兴力达公司诉称其多支付工程款2562953元无事实依据，其施工工程已验收完毕。导致工程逾期的原因在于兴力达公司频繁地变更施工方案、施工场地不符合施工要求、施工资料未及时交付以及故意延期验收所致，故其不应该支付逾期竣工违约金。根据实际施工工程量，兴力达公司尚拖欠其部分未支付的工程款，故反诉请求法院判令兴力达公司支付结欠的工程款1226030元。审理中，因双方对涉案工程造价存有异议，故原审法院根据发展园林公司申请委托苏州诚信基建造价咨询事务所有限公司对于“越湖名邸”售楼处景观工程及附属工程、滨河路沿河景观绿化工程以及“越湖名邸”一期D区6#、12#、17#楼区域景观工程造价进行了鉴定。其中涉及本案工程项目为售楼处道路铺装下水道1183280.76元、售楼处景观铺装签证19640.19元、售楼处景观园林部分1070848.73元、售楼处景观安装321944.96元、售楼处园外小桥的拆除费用及原桥台以上部分费用10648.02元、吴中大道入口处道路工程32069.38元，以上共计2638432.04元。后上述案件经原审法院调解，双方于2012年3月13日达成如下调解协议：1、发展园林公司与兴力达公司一致确认就本案争议的绿化工程由发展园林公司返还兴力达公司工程款人民币150000元并承担本案鉴定费人民币122700元，合计人民币272700元，该款由发展园林公司于2012年4月13日前付清。如果未能按约履行上述义务，则兴力达公司有权申请法院强制执行。2、本诉案件受理费减半收取计人民币25052元，财产保全费人民币5000元，合计人民币30052元，由兴力达公司承担。反诉案件受理费减半收取计人民币7917元，财产保全费人民币5000元，合计人民币12917元，由发展园林公司承担。
庭审中，发展园林公司、恒泰公司确认除上述售楼处景观工程外，发展园林公司还应支付恒泰公司越湖名邸D区工程款580000元、化粪池土方款40500元、机械费49580元、应支付给恒泰公司由发展园林公司代收的工程款100000元，共计770080元。
以上事实由发展园林公司提供的工程施工合同、合作施工合同、结算清单，原审法院调取的调解书、工程造价咨询报告书及庭审笔录等予以证实。
原审原告发展园林公司的诉讼请求是：判令俞林元、胡长友返还发展园林公司多支付的工程款730599元，并承担逾期支付的利息78904元（自2012年5月15日暂计算至2014年5月15日）；恒泰公司对上述俞林元、胡长友的付款义务承担连带清偿责任。
原审法院认为，从发展园林公司提供的合同以及结算清单载明的主体来看，系发展园林公司将从兴力达公司承包的“越湖名邸”售楼处景观工程中部分主体工程分包给恒泰公司施工，且合同签订之时，俞林元系恒泰公司的法定代表人，而胡长友系该公司股东，现有证据尚不足以认定该工程系俞林元、胡长友个人承包，故发展园林公司认为涉案工程系俞林元、胡长友借用恒泰公司名义施工的意见，原审法院不予采纳。另，发展园林公司上述分包行为应属于违法分包行为，其与恒泰公司所签订的合同应属无效，但因上述工程已经交付业主，故双方可以参照合同约定以及双方事后签订的有关结算协议结算工程款。
关于工程款，双方争议的焦点在于合同范围内工程款数额。首先，关于恒泰公司实际收到的合同范围内工程款数额，因发展园林公司、恒泰公司在工程施工完毕后就工程结算签订了结算清单，故该结算清单可作为双方结算工程款的依据。根据该结算清单，可确认恒泰公司已收工程款3890437元，但该款应扣除相应返还给恒泰公司的560000元，另外，双方在审理中确认发展园林公司还应支付恒泰公司合同外即还应支付越湖名邸D区工程款580000元、化粪池土方款40500元、机械费49580元、应支付给恒泰公司由发展园林公司代收的工程款100000元，共计770080元。据此，扣除以上两笔款项金额，应确认恒泰公司收到合同内的工程款2560357元。就发展园林公司在合同范围内应付的工程款数额，发展园林公司称应以法院委托相关审计部门审计的结果2638429元为基数，再扣掉13%的提成费；3%的管理费；3.445%税费；预算员工资4500元（千分之一点五）；审核费6.54%；审计费120000元等共计670141元。因双方在结算清单上明确最后以业主计算为准，而发展园林公司与业主之间的工程款造价系法院依法委托相关审计单位作出，恒泰公司虽不认可相关审计结果，但未提供证据证明审计报告有明显错误，故原审法院以上述审计报告中恒泰公司施工部门的造价2638432.04元确认恒泰公司的工程款。就发展园林公司主张在上述工程款中扣除项目，13%的提成费即342996.17元、3%的管理费即79152.96元、千分之一点五的预算员工资即3957.64元均有明确约定应予以扣除。关于税费，扣除比例应以结算清单载明的比例1.3%为准，即34299.62元。关于审核费，发展园林公司称因其与兴力达公司案件经法院调解确认其还需返还工程款150000元，故应按照恒泰公司申报造价与审定造价之间的差额的6.54%计算审核费。就上述计算方式恒泰公司未提出异议，因结算清单上载明的审核费114900元系以3000000元工程款为基数，故原审法院以实际工程款为基数按比例进行调整，酌定为135969.38元。以上各项费用共计596375.77元。关于发展园林公司主张其他扣除项目，双方并未约定，故不予支持。扣除以上费用，发展园林公司应支付恒泰公司的合同内的工程款金额为2042056.27元。据此，恒泰公司应返还发展园林公司多支付的工程款518300.73元。因发展园林公司于2012年5月14日曾向恒泰公司主张其已多支付工程款，并表示要求返还，故发展园林公司主张自2012年5月15日起计算至2014年5月15日止的利息损失的意见，原审法院予以采纳，并以银行同期贷款利率为参照，酌定为63900元。关于发展园林公司要求俞林元、胡长友承担返还相应款项的义务，因依据不足，故不予支持。遂依照《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条之规定，判决：一、苏州市恒泰土石方有限公司于判决生效之日起十日内返还浙江发展园林实业有限公司工程款人民币518300.73元，并支付该款自2012年5月15日至2014年5月15日期间的逾期付款利息人民币63900元，以上合计582200.73元。二、驳回浙江发展园林实业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币12960元，由浙江发展园林实业有限公司负担4960元，苏州市恒泰土石方有限公司负担8000元。
上诉人恒泰公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、一审法院认定双方所签合同无效，但又参照协议和结算单自相矛盾，合同约定的管理费、税费都属无效；2、双方约定的管理费实际上是提成费，法院不应支持；3、审核费应当就是鉴定费122700元，一审酌定为135969.38元没有依据。请求二审法院撤销原判，诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人发展园林公司答辩称：原审查明事实清楚，适用法律正确。请求法院驳回上诉。
本院二审查明的事实与原审判决查明的事实无异，本院予以确认。二审期间双方当事人并未举出新的有效证据。
本院认为，被上诉人发展园林公司将其承包的“越湖名邸”售楼处景观工程及附属工程中的主体工程分包给上诉人恒泰公司施工，属于违法分包，发展园林公司与恒泰公司所签合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因本案工程已通过竣工验收并交付业主，故参照合同约定以及双方签订的工程结算单结算工程款并无不当。本案中，发展园林公司与恒泰公司施工合同中约定发展园林公司按业主审计后的总工程款的13%提取工程管理费。之后双方在工程结算清单中又约定：合同分成13%、上缴管理费3%、税费1.3%。因此原审法院按照法院委托相关审计部门确定的造价2638432.04元为基数按比例进行扣除上述费用是有依据的。关于审核费，根据双方工程结算清单内容及当事人意思表示，应为差额审核费，即原审认定的按照恒泰公司申报造价与审定造价之间的差额的6.54%计算。上诉人主张审核费应当就是鉴定费122700元没有依据，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人恒泰公司的上诉理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12960元，由上诉人苏州市恒泰土石方有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王稚群
审 判 员 叶 刚
代理审判员 郭 锐
二〇一五年九月十日
书 记 员 吴茂程