河南省许昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
河南省许昌市中级人民法院
民事判决书
（2018）豫10民终1278号
上诉人(原审原告)：禹州市开元新型建材有限公司，住所地禹州市方岗乡朱庄村。
法定代表人：闫成栋，任经理。
上诉人(原审原告)：禹州市开元国际饭店有限公司，住所地禹州市禹王大道。
法定代表人：王金平，任经理。
二上诉人共同委托诉讼代理人：彭胜利、郑彦章，河南世纪风律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：河南中州国际集团管理有限公司，住所地郑州市金水路115号。
法定代表人：王志，任董事长。
委托诉讼代理人：高文伟、赵志福，河南法本律师事务所律师。
上诉人禹州市开元新型建材有限公司(以下简称开元建材公司)、禹州市开元国际饭店有限公司（以下简称开元国际饭店）因与被上诉人河南中州国际集团管理有限公司（以下简称中州国际公司）合同纠纷一案，不服河南省禹州市人民法院（2016）豫1081民初4799号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月16日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人开元建材公司、开元国际饭店的共同委托诉讼代理人郑彦章、被上诉人中州国际公司的委托诉讼代理人高文伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
开元建材公司、开元国际饭店上诉请求：1、撤销原判，依法改判被上诉人因其违约给上诉人造成的各项损失共计376150元；2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定被上诉人有权解除合同，不存在违约行为是错误的。上诉人已经全额支付了管理费，虽然有延期支付管理费的行为，但是逾期不长，并未导致合同目的无法实现，不构成根本违约。依据双方签订的《委托管理合同》的约定，被上诉人终止合同应当以书面形式通知上诉人。事实上，被上诉人从未向上诉人发出任何催收管理费的通知和终止合同的通知。被上诉人在商标侵权诉讼中自认其是2012年8月份撤出管理人员，而上诉人将管理费支付到了2012年9月。该案认定商标侵权合同解除，主要依据是上诉人在9月后没有再支付管理费。实际上，被上诉人在8月已经撤出。被上诉人未经通知，提前撤出管理人员，构成违约。2、被上诉人未尽到合同义务。一审判决简单将剩余物品采购价值占总采购合同的比例，作为认定是否过量采购的依据是错误的。总采购合同额包括家具、家电等大量高值耐用品，而鉴定报告所含的主要是低值易耗品，高值耐用品不过量，并不代表其他物品没有过量。事实上，被上诉人采购的鉴定范围内的积压物品是在其撤出管理人员后，上诉人使用了一年多仍然没有使用完毕的物品。双方签订的合同期限是3年，而绝大部分易耗品是在合同签订后前半年采购的。明显属于过量采购。更何况禹州市仅是一个县级市。3、合同约定主要违约责任形式是赔偿损失。被上诉人未尽到制定科学、合理的采购计划，其所承担的违约责任应以上诉人处积压的带有被上诉人商标的物品价值为准，即按鉴定评估价值376150元作为其应承担的赔偿金。
中州国际公司辩称，1、合同终止的原因是上诉人拖欠管理费。被上诉人除在开业前提供过开业采购计划之外，在合同生效后即履行期间再也没有为酒店管理制定过任何采购计划，也从未实施过具体采购行为。开业计划采购的物品早已用完，后来使用的物品全部是上诉人自己采购的，与被上诉人没有关系。鉴定结论中所附的物品清单，没有一项采购行为有证据证实是根据被上诉人的采购计划实施的，采购物品与采购计划没有任何因果关系。2、被上诉人撤出酒店，双方合同终止后，上诉人违反约定继续使用被上诉人的商标标识，并依然自行采购标注有被上诉人商标标识的酒店用品，构成商标侵权，该侵权行为已被许昌市中级人民法院认定为违约行为并要求其立即停止使用侵权物品。上诉人在本案中提出的索赔物品，就是许昌中院要求其停止使用的侵权物品。综上所述，上诉人的诉讼请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
开元建材公司、开元国际饭店向一审法院起诉请求：1、依法判令被告继续履行《委托管理合同》；2、判令被告赔偿因其违约给原告造成的各项损失人民币50万元；3、本案全部诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：原告禹州市开元新型建材有限公司与被告河南中州国际集团管理有限公司于2009年元月5日，签订《酒店委托管理合同》，于2010年5月17日、2011年5月26日签订《补充合同》两份，对双方的权利义务进行了约定。2010年6月7日原告首次向被告河南中州国际集团管理有限公司支付管理费，2012年10月24日，原告最后一次向被告支付管理费（2012年7月-9月）。2012年9月份，被告中州国际公司以原告开元建材公司、开元国际饭店不及时向其支付管理费为由终止合同，撤走了在开元国际饭店的管理团队。2014年7月29日，原告开元国际饭店通过工商变更登记对公司名称进行了变更，酒店装修及酒店大堂内部都已经停止使用带有被告中州国际公司商标的字样。2009年5月12日，原告与郑州亚辰服饰有限公司签订加工定作合同，采购服饰一批，合同价款26万元。2009年4月16日，原告与郑州康百利工贸有限公司签订加工承揽合同一份，采购纺织品一批，合同价款27万元。2009年5月16日，签订加工承揽合同一份，采购酒店用品，合同价款222000元。2009年5月18日，签订加工承揽合同一份，采购餐饮布草一批，价款76000元。另合同外补货清单两份，价款共计160772元。2009年5月1日，原告与郑州顺利宾馆酒店配套用品有限公司签订销货合同一份，采购餐具一批，价款9万元。2009年6月8日，签订销货合同一份，采购餐具一批，价款18万元。2009年6月16日，签订销货合同一份，采购餐具一批，价款75000元。2009年5月13日，原告与郑州世纪领航设计制作有限公司签订合同书一份，采购印刷品一批，价款56570元。2014年8月12日，原告在禹州市众诚文印部自2009年至2012年采购印刷品，价值373872.5元。2009年4月23日，原告与江苏扬州明鑫旅游用品厂签订一次性易耗品购货合同，采购酒店用品一批，价值126340元。经原告禹州市开元新型建材有限公司申请，该院依法委托河南曹魏资产评估事务所对带有特定标识的酒店用品进行资产评估（豫曹魏鉴估字[2017]005号），鉴定意见：在评估基准日2017年7月4日，禹州市开元新型建材有限公司申请对河南中州国际集团管理有限公司过度印刷、采购印有“中州国际”字样、变形“中”字图形及英文“ZHONGZHOUINTERNATLIONAL”的印刷品、棉织品、餐具等物料大量积压物的资产评估市场价值为376150元（人民币叁拾柒万陆仟壹佰伍拾元整）。原告禹州市开元新型建材有限公司、禹州市开元国际饭店有限公司以被告没有履行完毕合同，且合作期间采购过量，致使采购物品大量积压为由，诉至该院，要求依法判令继续履行合同并赔偿损失50万元等情。
另查明：被告河南中州国际管理集团有限公司以侵害商标权将原告禹州市开元新型建材有限公司、禹州市开元国际饭店有限公司诉至许昌市中级人民法院，许昌市中级人民法院作出（2014）许民初字第203号民事判决书。双方均不服，向河南省高级人民法院提出上诉，经省高院审理，作出（2015）豫法知民终字第154号民事裁定书，撤销原判，发回重审。许昌市中级人民法院将原告开元国际饭店、开元建材公司提出的反诉作为独立之诉按照诉讼管辖规定，移送至该院管辖，就河南中州国际管理集团有限公司提出的侵害商标权诉讼审理后作出了（2016）豫10民初85号民事判决书。该判决双方均未上诉，并已执行完毕。
一审法院认为，原、被告签订的委托管理合同及补充合同是双方当事人真实意思表示，不违反法律规定的强制性规定，为有效合同。根据双方证据，原告未能及时向被告支付管理费，被告有权依据合同约定终止合同。本案合同履行期，依据证据显示，应认定为2010年4月至2013年3月31日，该合同履行期已经终结，不存在继续履行的基础，故原告请求判令继续履行合同，依法不予支持。关于原告要求被告赔偿因过量采购导致带有被告商标物品大量积压的损失的请求，因合同约定“管理公司为委托方制定采购计划和标准（包括家具、电器、卫生间用品、客房用品、餐具、饭具、布艺、印刷品、艺术陈设品等），具体采购实施由酒店招标采购小组按有关规定执行”，被告中州国际公司对开元酒店在筹备阶段有制定采购计划和标准的义务，通过原、被告的举证，能够证明被告尽了充分的审慎的为委托方制定采购计划和标准的义务。通过鉴定意见书中列明的明细表与原告采购合同、清单的对比，能够确认的是，出现购买数与剩余数产生大量未使用的带有被告商标物品的价值约为13万元。其他物品的采购数量与留存数量的对比均在十分之一以下，此类物品不宜认定为过量采购。原告所举证的采购酒店物品的合同价款总价为1890554.5元，带有被告商标的大量未使用的物品在总价中占比在十分之一以下。故原告认为被告中州国际公司过量采购导致大量物品积压并要求其赔偿损失的请求，依法不予支持。本案中涉及带有被告中州国际公司商标字样的物品，经许昌市中级人民法院（2016）豫10民初85号民事判决书认定“原告中州国际公司请求判令被告销毁饭店内印有原告商标的印刷品、棉织品及其他物品的要求，所涉及物品系被告在有效合同期内合法取得的物品，要求销毁不属于被告应该承担的民事责任的范畴，对原告的此项主张该院不予支持，但对被告库存的上述物品使用权和收益权应依法予以限制。”该物品属于应予以限制使用及收益的商标物品，本案中不应再予以处理。判决：驳回原告禹州市开元新型建材有限公司、禹州市开元国际饭店有限公司的诉讼请求。本案受理费8800元，由原告禹州市开元新型建材有限公司、禹州市开元国际饭店有限公司承担。
二审中，当事人均没有提交新证据。
本院经审理查明的事实与原审一致。
本院认为，根据双方诉辩意见，二审争议焦点是：一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求是否适当。鉴于本院于2016年10月12日作出的（2016）豫10民初85号民事判决，已经判决开元建材公司、开元国际饭店不得使用中州国际公司商标标识并赔偿中州国际公司经济损失14万元的事实，且对开元建材公司的反诉，即本案，单独移送一审法院管辖。本案主要分析认定中州国际公司在开元建材公司短期迟延支付管理费后径行撤出管理人员的行为是否妥当，开元建材公司、开元国际饭店的诉讼请求有无事实和法律依据。2009年1月5日，开元建材公司与中州国际公司签订委托管理合同。合同中双方义务约定，开元建材公司按规定时间支付管理公司管理人员工资及管理费，中州国际公司为开元建材公司制定采购计划和标准，具体采购实施由酒店招标采购小组按有关规定执行，预算外采购应事先报委托方批准。合同实际履行期限是2010年4月到2013年3月31日。开元建材公司最后一次向中州国际公司支付管理费是2012年10月24日，即支付的2012年7-9月管理费。合同规定基本管理费每月支付一次，于次月10日前汇入管理公司指定账户。2012年8月中州国际公司撤出管理人员。从以上事实和时间发展顺序可以分析认定，虽然开元建材公司确有迟延支付管理费的事实，但是不足以致使双方合同目的无法继续履行而终止，故中州国际公司撤出管理人员的行为欠妥。
本案是委托管理酒店和商标使用复合型合同，具有一定特殊性，就本案纠纷而言，突出表现在商标标识物品使用延续性和合理性。本院另案已经判决开元建材公司、开元国际饭店不得使用中州国际公司商标标识，那么标有中州国际公司商标标识的积压物品，就应该作为损失予以考虑。本院依据事实和证据认为，中州国际公司应当尽到制定合理、科学采购计划和标准，本案标有中州国际公司商标标识的积压物品绝大部分是在委托管理合同签订后实际履行前，即2009年4、5月份，开元建材公司才开始大量对外签订订购合同，对此，郑州康百利工贸有限公司出具证明予以证实，并证明自2014年下半年起补货均不带“中州”字样。郑州顺利宾馆酒店配套用品有限公司也予以证明。资产评估报告中鉴定的印刷品、棉织品、餐具等物料大量积压物的资产价值376150元，是针对的印有“中州国际”字样、变形“中”字图形以及英文“ZHONGZHOUINTERNATLIONAL”物品。
综上所述，中州国际公司在开元建材公司短期迟延支付管理费后径行撤出管理人员的行为欠妥。在本院已经判决开元建材公司、开元国际饭店不得使用中州国际公司商标标识情况下，直接导致大量此类物品积压而不能使用。依据鉴定意见积压物的资产市场价值376150元为损失基数，本院酌情认定中州国际公司应当承担20%的损失赔偿责任，即中州国际公司应当向开元建材公司、开元国际饭店支付经济损失75230元。
开元建材公司、开元国际饭店部分诉讼请求和理由，于法有据，本院结合案件实际，秉承客观公平之原则，酌情予以部分支持。一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求确有不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、(二)项之规定，判决如下：
一、撤销河南省禹州市人民法院（2016）豫1081民初4799号民事判决；
二、被上诉人河南中州国际集团管理有限公司于本判决生效后十日内向上诉人禹州市开元新型建材有限公司、禹州市开元国际饭店有限公司支付经济损失75230元；
三、驳回上诉人禹州市开元新型建材有限公司、禹州市开元国际饭店有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费8800元，二审案件受理费6942元，共计15742元，由上诉人禹州市开元新型建材有限公司、禹州市开元国际饭店有限公司承担10000元，由被上诉人河南中州国际集团管理有限公司承担5742元。
本判决为终审判决。
审判长 徐小燕
审判员 张 靖
审判员 彭志勇
二〇一八年六月十四日
书记员 王 航
执行催告通知书
履行义务人：
根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：
1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。
2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。
3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。
4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。
5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。
6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。
7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。
8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。
9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。
10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。
邮编：461000
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