山东省威海市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁10刑再2号
抗诉机关山东省威海市人民检察院。
原审被告人刘飞，男，1976年5月12日出生于山东省乳山市，汉族，初中文化，无业，捕前住乳山市。2000年6月12日因犯盗窃罪、非法拘禁罪、销售赃物罪被山东省乳山市人民法院判处有期徒刑四年，2010年因聚众斗殴被威海市劳动教养管理委员会劳动教养一年，2013年7月9日因犯容留他人吸毒罪被山东省乳山市人民法院判处有期徒刑一年，同年11月20日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年8月28日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。现在山东省潍坊监狱服刑。
辩护人孙永强，山东英良泰业律师事务所律师。
山东省乳山市人民法院审理由山东省乳山市人民检察院指控原审被告人刘飞犯贩卖毒品罪一案，于二○一六年十二月二十八日作出（2016）鲁1083刑初166号刑事判决，已经发生法律效力。山东省威海市人民检察院于二○一七年三月十四日作出威检公审刑抗〔2017〕2号刑事抗诉书，向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。山东省威海市人民检察院指派检察员陈霞出庭履行职务。原审被告人刘飞及其辩护人孙永强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
山东省乳山市人民法院原审查明，2014年6月至2015年8月，刘飞先后18次向宋某2、宋某6等人贩卖甲基苯丙胺（冰毒）共计19克；2015年8月28日乳山市公安局侦查人员依法从刘飞从四川郫县购买的电饭锅内查获加藏的甲基苯丙胺195.787克。
上述事实有经庭审举证、质证的下列证据予以证实，足以认定。
1、证人证言
（1）证人王某1证实，2015年8月28日中午，他和刘飞、王某2在一起时，刘飞说有个快递在华东家电让他帮忙取回来，他和王某2一起开车到华东家电帮刘飞取到快递，刚出门被公安抓获。
（2）证人王某2证实，2015年8月28日他和王某1还有刘飞，三人到王某1住处吸食毒品后，刘飞对王某1说有个包裹在一电视器材门市，让王某1取回来。他开车拉着王某1到华联商厦附近，来回转了两次，王某1下车朝金帝商厦附近走了，王某1再次上车给他一支雪糕，王某1下车朝车后走了，后来有人朝王某1脸上喷东西，王某1被警察控制住。
（3）证人许某证实，2015年8月27日上午，刘飞电话告诉有个快件写的他的号码和门头，让他帮忙收下，次日8时许，他在店里时有人喊收快件，他签收后，把快件放在店内门西面的箱子上。13时许他妻子打电话说刘飞找人来拿快件，问快件在哪，他告诉放在门西面。他回到店里，妻子告诉来拿快件的两人，被警察抓去了。刘飞的快递是个长40厘米左右的纸盒，2015年上半年他帮刘飞收过一个快递，刘飞说是高压锅。
（4）证人宋某1证实，2015年8月28日9时许，有人喊华东家电的快递，她丈夫许某将快件接到店里，13时许有一光头男子来说拿刘飞的快递，在电话里许某告诉快递在门西面，她把快递给了该男子，该男子拿了快递刚走，就被警察抓了。2015年上半年，刘飞有个外包装是电压力锅的快递。
（5）证人柳某证实，2015年8月28日上午，他到乳山市商业街华东家电送快件，许某签收的。快件是从四川郫县德源镇发的，寄件人为ＸＸ。
（6）证人段某、孙某证实，2015年8月的一天帮刘飞汇款的情况。
（7）证人刘某、邓某证实，刘飞有辆黑色伊兰特轿车。邓某并证实刘飞开一辆黑色伊兰特轿车，车牌号鲁Ｋ×××××，从刘飞居住的西卧室炕间炕洞搜出的白色晶体一包，是刘飞的。
（8）证人宋某2证实，2014年6、7月份的一天晚上9、10点钟，他和宋某5、宋金海在乳山市路灯管理处西面路北的一家黑旅馆，宋金海想吸毒，宋某5打电话叫人送冰毒，过了约20分钟，宋某5接了电话让他到南面路边拿冰，他从斗地主的钱中拿了400元到路边，上了一辆黑色伊兰特轿车副驾驶位置，告诉是宋某5让来拿东西，他给了刘飞400元钱，刘飞给他1克冰毒。
2014年7、8月份前后的一天晚上6、7点钟，他和宋金海商量到乳山市里买冰吸，他联系刘飞后，他拉宋金海在高速路桥洞北侧路西边，宋金海上了刘飞车副驾驶位置，花了200元，买了0.5克冰毒。
2014年6、7月份的一天下午，宋某5电话联系刘飞后，他和宋某5在乳山市东风商场路南路边，从刘飞手中购买1克冰毒。
同年8、9月份的一天，他和宋某4在黄埠崖黑旅馆，宋某4联系刘飞后，是他拿出400元还是与宋某4每人出200元，宋某4出去找刘飞买了1克冰毒。同年8、9月份的一天傍晚，他和宋某4在黄埠崖黑旅馆，宋某4电话联系刘飞买1克冰毒，后刘飞来到旅馆房间送了1克冰毒，刘飞收了400元。2014年10月的一天晚上8、9点钟，在黄埠崖黑旅馆，宋某4当面打电话给刘飞，刘飞说在腾甲庄那边，宋某4开车出去约半个多小时拿回1克冰毒。2014年7、8月份的一天下午，他和宋某4在黄埠崖黑旅馆，他叫宋某4给刘飞打电话买冰，宋某4在电话上告诉刘飞在黄埠崖黑旅馆，过了约30分钟，刘飞电话告诉宋某4在旅馆南面路边，他出去见刘飞开自己的黑色伊兰特轿车，他上了副驾驶位置，给刘飞400元，刘飞给他1克冰毒。
（9）证人宋某3(小名宋金海)证实，2014年6、7月份的一天18时许，他和宋某2商量到市里买冰吸，宋某2电话联系刘飞后在高速路桥洞北侧路西边，他拿出200元，记不清是他还是宋某2找刘飞买冰毒。
2014年6、7月份的一天下午，他、宋某2和宋某5在黄埠崖黑旅馆想吸毒，宋某5电话联系后，宋某2拿400元出去几分钟拿回1克冰毒。
（10）证人宋某4证实，他和宋某2向刘飞购买6次冰毒的情况，与宋某2证实和宋某4向刘飞购买冰毒的情况基本一致，并证实他和张某1在2014年8、9月份，在乳山市腾甲庄村十字路口东侧道南，向刘飞购买冰毒3次，每次是1克。
（11）证人宋某5证实，他和宋某2、宋某3向刘飞购买冰毒与证人宋某2、宋某3证实情况基本一致。
（12）证人张某1证实，他和宋某4向刘飞购买3次冰毒与宋某4证实的情况基本一致。
（13）证人张某2证实，2014年12月份的一天下午，他朋友来乳山想吸毒，他电话联系刘飞买200元的冰毒，当晚在龙海阳光小区1号楼5单元楼下，他给刘飞200元，刘飞给他0.5克冰毒，当时他妻子魏某跟他下楼趴在刘飞车窗往里看。
（14）证人魏某证实，2014年冬的一天晚上，她丈夫张某2接电话后外套没穿就出去，她好奇跟着出去，看到楼下停着一辆黑色轿车，张某2上了该车，该车是刘飞开的，张某2和刘飞在车上干什么没看清，一会张某2下车，刘飞开车走了。
（15）证人杜某证实，2014年9月至同年冬天，他通过宋某7介绍，2次在乳山市海阳所镇水头村宋某7貂场向刘飞购买2克冰毒、1次在乳山市海阳所镇沙港大坝向刘飞购买1克冰毒。
（16）证人于某证实，2014年夏天，在宋某7租房内想买冰，宋某7说刘飞卖，他给宋某71000元让联系买冰，宋某7联系刘飞来后，刘飞给他两三克冰毒。刘飞走后，宋某7又给他200元。过了10天左右的一天白天，他到宋某7家想吸毒，就给了宋某7500元还是800元，宋某7拿着钱出去了，过了一会，宋某7拿回1小包冰毒，他分析应该是找刘飞买的。
（17）证人宋某6证实，通过宋某7介绍，于2014年8月前后他过生日那天，他让宋某7找刘飞买冰毒，在乳山市大世界商城东边十字路口，宋某7找刘飞交易宋某7拿回一小袋冰毒，开始刘飞说他过生日不要钱，他不同意就给了宋某71000元让宋某7给刘飞，之后宋某7又给他200元，他实际花800元买冰毒。同年8月中旬的一天22时许，他让宋某7找刘飞买冰毒，后来的事记不清楚。
（18）证人宋某7证实，2014年7、8月份的一天，杜某让他帮忙买1克冰，他联系刘飞和杜某到他貂场，杜某给刘飞400元，刘飞给杜某1克冰毒。同年9月的一天白天，杜某让他联系买冰，他联系刘飞和杜到他貂场，刘飞给杜某1克左右冰毒，杜某给刘飞400元。同年冬天的一天19时许，杜某让他联系买冰，他联系刘飞后与刘飞到海阳所镇沙港大坝边，杜某给刘飞400元，刘飞给杜某1克冰毒。同年秋天或冬天的一天，在他租房处刘飞给杜某1克冰毒，他忘记是杜某还是马新凯给了刘飞400元钱。同年12月的一天，杜某让他捎点冰毒，他联系刘飞后，刘飞送给他1克冰毒，他垫付400元，在杜某参池他把冰毒给杜某，杜某给他400元。
2014年9月中旬的一天14时许，于某在他家让他帮忙买点冰毒，于某给他1000元，他联系刘飞来他家，他把钱交给刘飞，刘飞给于某一包冰毒，刘飞少收了200元。
2014年宋某6过生日那天，宋某6让他帮忙从刘飞手里买冰毒，在大世界东面路边，宋某6给刘飞800元，刘飞给宋某62克冰毒。同年7、8月份的一天晚上，在大世界商城东面的十字路口，宋某6在车上给刘飞800元，刘飞给宋某62克冰毒。
2、被告人供述
被告人刘飞供述，他没卖过毒品，不认识“宝”和“伟”，黑色伊兰特轿车不是他的，也没开过这车辆。他不认识华东家电老板许某、也没委托他人去华东家电取快件。
3、书证
（1）受案登记表、发破案经过证实，本案由民警在工作中发现，并于2015年8月28日将刘飞抓获。
（2）刑事判决书、劳动教养决定书、释放证明证实，2000年6月12日因犯盗窃罪、非法拘禁罪、销售赃物罪被山东省乳山市人民法院判处有期徒刑四年、2010年因聚众斗殴被威海市劳动教养管理委员会劳动教养一年、2013年因犯容留他人吸毒罪被山东省乳山市人民法院判处有期徒刑一年，2013年11月20日刑满释放。
(3)毒品入库登记表证实，查获的白色结晶物、淡黄色结晶物共净重195.787克已经入威海市公安局禁毒支队仓库。
(4)银行存款凭条、魏永秀账户银行查询记录证实汇款情况。
（5）查获经过、扣押清单证实，2015年8月28日侦查人员根据线索获悉刘飞从四川购买的冰毒，通过圆通快递于当日上午送达华联西侧华东家电门市，侦查人员遂在华东家电布控，将代刘飞取件的王某2、王某1当场抓获并扣押快件，同时将在电业宾馆西侧等待的刘飞抓获。查获的快递拆开后发现是一个电热锅，在锅底座内发现白色结晶体两包，称重195.787克并予以扣押。
(6)圆通快递单证实，2015年8月28日送到华东家电快件单，收件人“许某”。随身携带毒品、毒品称重、手机信息、微信转款交易等照片。
(7)常住人口信息查询证实，刘飞已达到完全刑事责任年龄。
4、辨认笔录
辨认笔录证实，王某1辨认出刘飞是让他取邮件的人；王某2辨认“宝”是王某1，卷发男子是刘飞；段某辨认出让他到农业银行汇款的人是刘飞。
5、鉴定意见
鉴定意见证实，从查获的刘飞邮件中发现的可疑物品白色结晶物和黄色结晶物，检出甲基苯丙胺成分，含量分别为84.96%和84.61%。
6、检查笔录
检查笔录证实，对快件的检查、扣押、拍照取证、称重情况。
山东省乳山市人民法院原审认为，被告人刘飞贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关的指控成立，予以确认。被告人刘飞在刑罚执行完毕五年内又犯应当判处有期徒刑之罪，系累犯，依法应从重处罚。被告人刘飞关于其未贩卖毒品、也没邮寄毒品的辩解，与已查明的事实不符，不予采纳。根据被告人刘飞的犯罪情节，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，以贩卖毒品罪判处被告人刘飞有期徒刑十五年，并处罚金人民币三万元。
山东省威海市人民检察院抗诉认为，原审被告人刘飞的量刑基准刑为有期徒刑十五年，而其系累犯，且拒不认罪，依法应当从重处罚。原审判决量刑畸轻，应当依法改判。
再审中，原审被告人刘飞辩称，其未贩卖毒品，也未邮寄购买毒品，195克冰毒并未流入社会，未造成危害。原审判决其有期徒刑十五年量刑过重，应当免除处罚；辩护人提出，195克冰毒只有买入没有卖出，应当属于犯罪未遂，并且因未流入社会，危害较小。有期徒刑十五年与无期徒刑在实际执行刑期方面差别较大，如判处无期徒刑则明显量刑畸重。
本院再审查明事实与原审一致。
本院认为，原审被告人刘飞贩卖毒品的事实清楚，证据确实、充分，原审判决认定其行为构成贩卖毒品罪正确。原审被告人刘飞关于其未贩卖毒品、未邮寄购买毒品的辩解，与事实不符，不予采纳。其与辩护人关于犯罪行为危害较小及属于犯罪未遂的意见，于法无据，亦不予采纳。原审被告人刘飞在刑罚执行完毕五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属于累犯，依法应当从重处罚。根据刑法规定，走私、贩卖、运输、制造甲基苯丙胺50克以上，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。本案中，原审判决判处原审被告人刘飞有期徒刑十五年，该主刑部分的量刑处于法律规定幅度之内，并无不当。检察机关关于原审判决量刑畸轻的抗诉意见，本院不予采纳。原审被告人刘飞关于原审判决量刑过重的意见，亦不予采纳。但原审判决对原审被告人刘飞并处罚金，而非没收财产，系适用法律错误，依法应予纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项、第二百四十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十三条，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第六十五条第一款、第五十九条之规定，判决如下：
一、维持山东省乳山市人民法院（2016）鲁1083刑初166号刑事判决的定罪及主刑量刑部分，即被告人刘飞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年;
二、撤销山东省乳山市人民法院（2016）鲁1083刑初166号刑事判决的附加刑量刑部分，即并处罚金人民币三万元;
三、原审被告人刘飞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月28日起至2030年8月27日止。）
本判决为终审判决。
审判长 李军辉
审判员 宋智慧
审判员 王军志
二〇一七年七月三十一日
书记员 程 慧