上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浦民一（民）初字第19444号
原告童其兰。
委托代理人杜志景，上海上华律师事务所律师。
被告上海建工出租汽车有限公司。
法定代表人卞家骏。
委托代理人黄惠炳。
委托代理人杨鸿华。
被告鼎和财产保险股份有限公司上海分公司。
负责人何雷。
委托代理人陈昱，上海朝闻律师事务所律师。
委托代理人管红霞，上海朝闻律师事务所律师。
原告童其兰诉被告殷某某、上海建工�租汽车有限有公司（以下简称建工出租公司）、鼎和财产保险股份有限公司上海分公司（以下简称鼎和保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2014年5月27日立案受理后，依法适用简易程序，于2014年6月25日、2014年8月11日公开开庭进行了审理。原告童其兰的委托代理人杜志景，被告建工出租公司的委托代理人黄惠炳、被告鼎和保险公司的委托代理人陈昱到庭参加诉讼。审理过程中，原告童其兰撤回对被告殷某某的诉讼请求，本院予以准许。本案现已审理终结。
原告童其兰诉称：2013年8月6日19时38分，案外人殷某某驾驶被告建工出租公司所有的牌号为沪FUXX**小轿车沿本市浦东新区花木路由西向东行驶至海桐路口时，适遇原告步行至此，车辆与原告相撞，致原告受伤。事发后，原告被送至医院住院治疗。经鉴定，原告因车祸致：1、右侧骨上下支骨折骨盆畸形愈�（已手术行内固定治疗），构成XXX伤残；2、外伤性蛛网膜下腔出血、脑挫伤、左侧额叶少量出血、右侧头皮下血肿，遗留有神经功能障碍，构成XXX伤残；上述损伤，酌情给予治疗休息期150日，营养期60日，护理期60日；内固定物拆除给予治疗休息期30日，营养期30日，护理期30日。经交警多方调查，事故成因无法查清。肇事车辆在被告鼎和保险公司处投保了交强险和第三者责任险，事发时在保险期限内。因原、被告就赔偿事宜未能达成一致，故诉至法院，要求判令对原告损失：医疗费人民币（以下币种同）71，220.43元、住院伙食补助费470元（20元／天＊23.5天）、鉴定费1，800元、营养费3，600元（1200元／月＊3月）、护理费5，460元（1，820元／月＊3月）、残疾赔偿金39，184.32元（19，208元／年＊17年＊12%）、误工费10，920元（1，820元／月＊6月）、精神损害抚慰金6，000元、�通费639元、衣物损失费500元、律师费3，000元。由被告鼎和保险公司在交强险和第三者责任保险内先行赔偿，不足部分由被告建工出租公司承担赔偿责任。庭审中，原告称因住院费中包括了伙食费用640元，原告不再单独主张住院伙食补助费，要求该费用在医疗费中处理。被告建工出租公司为原告垫付过现金50，000元，要求在本案中一并处理。
被告建工出租公司辩称，对事发经过、原告伤情无异议。案外人殷某某系本被告员工，事发时系履行职务行为，故由本被告承担其相应的赔偿责任。同意在交强险和第三者责任保险范围外承担赔偿责任。事发时，肇事车辆系正常绿灯通过，由于原告通过情况无法确定，所以事故责任无法认定，请求法院认定责任比例。医疗费中的伙食费640元应予以扣除，医疗费的自费项目应该进保；鉴定费要求按责任比例进行分担；律师费过高，也要求按责任比例进行分担。本被告为原告垫付过50，000元现金，要求在本案中一并处理。
被告鼎和保险公司辩称，对事经经过、原告伤情无异议。事发时，肇事车辆系正常绿灯通过，由于原告通过情况不能确定，所以事故责任无法认定，请求法院认定责任比例。同意在交强险和第三者责任保险范围内承担先行赔偿责任。对鉴定报告中认定原告右侧骨上下支骨折骨盆畸形愈合（已手术行内固定治疗），构成XXX伤残无异议，但对认定原告外伤性蛛网膜下腔出血、脑挫伤、左侧额叶少量出血、右侧头皮下血肿，遗留有神经功能障碍，构成XXX伤残不予认可。对原告诉请的各赔偿项目及金额意见如下：对医疗费金额71，220.43元无异议，但其中26，437.50元为自费药，不属于保险理赔范围；对住院伙食补助费470元予以认可；营养费认可按每月900元计算3个月，计2，700元；护理费认可按每月1，200元计算3个月，计3，600元；原告已过退休年龄，故对误工费不予认可；交通费只有一张发票与原告就医情况相关，仅认可2013年8月30日、9月25日发生的交通费用；衣物损失费认可300元；残疾赔偿金、精神损害抚慰金按原告的伤残等级予以确定；鉴定费、律师费不属于保险理赔范围。
经审理查明，2013年8月6日19时38分，案外人殷某某驾驶被告建工出租公司所有的牌号为沪FUXX**小轿车沿本市浦东新区花木路由西向东行驶至海桐路口时，适遇原告由北向南步行至此，车辆与原告相撞，致原告受伤。2013年9月9日，上海市公安局浦东分局交警支队出具道路交通事故证明：“事发路口有交通信号灯控制，事发时信号灯工作正常，路口漆划人行横道线。本起道路交通事故的成因与事发时甲乙双方进入路口时的信号灯控制状态及乙方是否在人行横道内行走有关，虽经公安机关多方调查，但事故成因无法查明。”
事发当天，原告被送至上海市东方医院同济大学附属东方医院住院进行治疗，入院诊断为：多发伤、创伤性休克、骨盆骨折、头面部外伤、右膝外伤，于2013年8月14日全麻下行右耻骨上下肢骨折切开复位内固定术，于2013年8月30日出院。2014年2月24日，上海市东方医院司法鉴定所出具司法鉴定意见书，原告因车祸致：1、右侧骨上下支骨折骨盆畸形愈合（已手术行内固定治疗），构成XXX伤残；2、外伤性蛛网膜下腔出血、脑挫伤、左侧额叶少量出血、右侧头皮下血肿，遗留有神经功能障碍，构成XXX伤残；上述损伤，酌情给予治疗休息期150日，营养期60日，护理期60日；内固定物拆除给予治疗休息期30日，营养期30日，护理期30日。原告为该鉴定支付鉴定费1，800元。原、被告因对赔偿事宜协商未成，故诉来本院，要求判如所请。原告支�律师费3，000元。
另查明，牌号为沪FUXX**小轿车在被告鼎和保险公司投保了交强和机动车第三者责任保险，保险期间均自2013年4月19日零时至2014年4月18日二十四时止。机动车交通事故责任强制保险责任限额为死亡伤残赔偿限额110，000元，医疗费用赔偿限额10，000元，财产损失赔偿限额2，000元。机动车第三者责任保险赔偿限额为100，000元，计免赔率。机动车第三者责任保险条款第九条约定：“保险人在依据本保险合同约定计算赔款的基础上，在保险单载明的责任限额内，按下列免赔率免赔：（一）负次要事故责任的免赔率为5%，负同等事故责任的免赔率为10%，负主要事故责任的免赔率为15%，负全部事故责任的免赔率为20%。……”
审理过程中，被告鼎和保险公司申请上海市东方医院司法鉴定所出具司法鉴定意见书的鉴定人员陈国庆出庭，发生鉴定人员出庭费500元。被�鼎和保险公司认为上海市东方医院司法鉴定所及鉴定人员只有临床鉴定资质，没有精神鉴定资质。对原告外伤性蛛网膜下腔出血、脑挫伤、左侧额叶少量出血、右侧头皮下血肿，遗留有神经功能障碍，构成XXX伤残的认定系精神鉴定，故对原告该XXX伤残不予认可。鉴定人员陈国庆陈述对原告外伤性蛛网膜下腔出血、脑挫伤、左侧额叶少量出血、右侧头皮下血肿，遗留有神经功能障碍，构成XXX伤残的认定，系临床鉴定，并非精神鉴定，神经功能障碍不是精神病。
以上事实由原告童其兰提供的道路交通事故证明、驾驶证、行驶证、保单、出院记录、病历、医疗费单据、鉴定费发票、鉴定报告、交通费发票、律师费发票，被告鼎和保险公司提供的机动车第三者责任保险条款以及当事人的当庭陈述等在案佐证。
本院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，�保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超出责任限额的部分，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应当先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保第三者责任商业保险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。用人单位的工作人员因职务行为造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本次事故根据交警支队出具的道路交通事故证明及原、被告提供的证据，不能证明原告对事故发生存在过错，不存在可适当减轻机动车一方的赔偿责任情形，本院确认机动车一方承担全部赔偿责任。案外人殷某某系被告建工出租公司的工作人员，事发时系履行职务行为。肇事车辆在被告鼎和保险公司处投保了机动车交通事故责任强制保险和第三者责任商业保险。故本案中，对于原告的合理损失，由被告鼎和保险公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足部分由被告建工出租公司承担赔偿责任，被告鼎和保险公司在第三者责任保险范围内先行赔偿；根据条款约定负全部事故责任的免赔率为20%，鉴定费、律师费不属于第三者责任保险赔偿范围。被告建工出租公司为原告垫付的费用，双方当事人同意在本案中一并处理，为减少当事人讼累，本院予以准许。两被告对原告外伤性蛛网膜下腔出血、脑�伤、左侧额叶少量出血、右侧头皮下血肿，遗留有神经功能障碍，构成XXX伤残的认定不予认可，但未能提供相应的证据予以佐证，故对两被告该主张本院不予采纳，本院确认原告的伤残等级认定以上海市东方医院司法鉴定所出具的司法鉴定意见书为准。
对于原告童其兰的合理损失，原、被告对鉴定费1，800元均予以认可，于法不悖，本院予以确认，该费用不属于保险赔偿范围，由被告建工出租公司赔偿。双方有争议的部分，本院根据原告主张、相关的事实及法律规定作如下的确定：1、医疗费，双方均认可原告支付的医疗费为71，220.43元（包含住院期间伙食费640元），住院期间伙食费640元不属于医疗费用，对于原告要求伙食费640元在医疗费中予以处理的主张，本院不予采纳；被告建工出租公司要求在医疗费中扣除住院期间伙食费的请求合理，本院予以支持。其余医疗费用均为原告合理的费用，被告鼎和保险公司不同意赔偿自费药部无法律依据，本院不予认可。本院认定原告的该项损失为70，580.43元。2、住院伙食补助费，两被告认可按20元标准进行计算23.5天，计470元较为合理，本院予以确认。3、营养费，根据鉴定意见认定的营养期，结合原告的伤情，本院认定原告的该项损失为2，700元。4、护理费，根据鉴定意见认定的护理期，结合原告的年龄、伤情，本院认定原告的该项损失为3，600元。5、残疾赔偿金，根据鉴定意见的认定，本院确认原告的该项损失为39，184.32元。6、误工费，原告未提供任何证据证明其存在误工损失，且原告年龄已达退休年纪，故对原告该项主张本院不予支持。7、精神损害抚慰金，本院认定为6，000元。8、交通费，原告提交的交通费发票与就诊记录不能一一相对应，本院酌定该项损失为200元。9、衣物损失�，原告虽未对其衣物的损失进行举证，但事故造成原告受伤致残，存在衣物受损的可能性，本院酌定该项损失费用为300元。10、律师费，该费用系原告为主张其合法权利所发生的合理费用，且金额合理，本院予以支持。该费用不属于保险赔偿范围，由被告建工出租公司赔偿。
综上，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，判决如下：
一、被告�和财产保险股份有限公司上海分公司应于本判决生效之日起十日内在交强险限额内赔偿原告童其兰医疗费10，000元、护理费3，600元、交通费200元、残疾赔偿金39，184.32元、衣物损失费300元、精神损害抚慰金6，000元，合计人民币62，454.32元；
二、被告鼎和财产保险股份有限公司上海分公司应于本判决生效之日起十日内根据第三者责任商业保险合同赔偿原告童其兰医疗费60，580.43元、住院伙食补助费470元、营养费2，700元，合计人民币63，750.43元中的80%，计51，000.34元；
三、被告上海建工出租汽车有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告童其兰医疗费60，580.43元、住院伙食补助费470元、营养费2，700元，合计人民币63，750.43元中的20%，计12，750.09元。
四、被告上海建工出租汽车有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿鉴定费1，800元、律师费3，000元，合计人民币4�800元；
五、原告童其兰应于本判决生效之日起十日内返还被告上海建工出租汽车有限公司垫付款人民币50，000元；
六、驳回原告其余的诉讼请求。
负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币2，052元，减半收取计1，026元，由原告童其兰负担78元、被告上海建工出租汽车有限公司负担948元。鉴定人员出庭费500元，由被告鼎和财产保险股份有限公司上海分公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 闵 纯
二〇一四年八月十八日
书记员 卢琼瑛
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国道路交通安全法》
�七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
二、《中华人民共和国侵权责任法》
第三十四条用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，�用人单位承担侵权责任。
三、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
……
四、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费�赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方�承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
五、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。
六、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按裁决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。