广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）桂0102刑初41号
公诉机关南宁市兴宁区人民检察院。
被告人杜建良，男，1979年5月16日出生于浙江省松阳县，汉族，初中文化，户籍所在地松阳县。因涉嫌犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，于2015年7月13日被南宁市公安局刑事拘留，同年8月19日被南宁市公安局兴宁分局执行逮捕。
辩护人罗东荣，北京市盈科（南宁）律师事务所律师。
被告人陈盛（曾用名陈志芬），女，1983年6月10日出生于广西壮族自治区上思县，壮族，大专文化，户籍所在地上思县，住南宁市。因涉嫌犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，于2015年7月13日被南宁市公安局刑事拘留，同年8月19日被南宁市公安局兴宁分局执行逮捕，同年8月21日被南宁市公安局兴宁分局取保候审，同年12月8日被南宁市兴宁区人民检察院取保候审，2016年1月21日被本院取保候审。
辩护人覃坚威，广西纵华律师事务所律师。
南宁市兴宁区人民检察院以南市兴检刑诉[2015]488号起诉书指控被告人杜建良、陈盛犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，于2016年1月21日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。南宁市兴宁区人民检察院指派检察员胡广出庭支持公诉。被告人杜建良及其辩护人罗东荣、被告人陈盛及其辩护人覃坚威到庭参加诉讼。本案经延期审理一次，现已审理终结。
南宁市兴宁区人民检察院指控，2013年以来，被告人杜建良利用南宁市君豪礼品包装经营部在互联网注册平台，雇佣有外语交流能力的被告人陈盛作为职员，并以5000个/500美元的价格由陈盛联系国外客户销售维萨（VISA）、万事达（MasterCard）等商标标识。2015年7月13日，南宁市公安局接到报案后，依法对南宁市君豪礼品包装经营部位于南宁市华强路**号**国际**号房的场所进行搜查，当场扣押了维萨（VISA）商标标识183200枚（贴）和万事达（MasterCard）商标标识101600枚（贴）等物品。经VISA维萨信息系统（上海）有限公司、万事达卡国际股份有限公司对涉案的维萨（VISA）商标标识、万事达（MasterCard）商标标识进行鉴定，均系伪造。
为证实上述指控的事实，公诉机关向法庭提交了受案登记表、抓获经过、户籍证明、扣押清单、证人证言、被告人的供述、鉴定证明等证据。公诉机关认为被告人杜建良、陈盛的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十五条之规定，应当以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪追究二被告人的刑事责任，提请本院依法判处。
被告人杜建良及其辩护人对公诉机关指控的事实无异议。被告人杜建良及其辩护人对罪名提出：被告人不构成非法制造注册商标标识罪，其行为不是制造注册商标标识的行为，具体制造是由陈某进行，被告人只是向陈某订购商标并对外销售。
被告人陈盛对公诉机关指控的罪名与事实无异议。被告人陈盛的辩护人对公诉机关指控的罪名无异议，对事实部分提出：1、公司的销售都是通过网络平台自动进行，被告人陈盛只是与客户进行沟通联系，提供翻译，犯罪作用较小；2、被告人进入公司并不知道制造和销售的是注册商标，主观恶性较小；3、被告人有立功表现。
被告人杜建良、陈盛及辩护人未向法庭提交证据。
经审理查明，2013年以来，被告人杜建良利用南宁市君豪包装礼品经营部在互联网注册平台，在网络平台上发布产品介绍，并雇佣有外语交流能力的被告人陈盛作为职员与国外客户联系，以5000个/500美元的价格向国外客户销售维萨（VISA）、万事达（MasterCard）等注册商标标识。2015年7月13日，南宁市公安局接到报案后，依法对南宁市君豪包装礼品经营部位于南宁市华强路**号**国际**号房的场所进行搜查，当场扣押了维萨（VISA）商标标识183200枚（贴）和万事达（MasterCard）商标标识107600枚（贴）等物品。经VISA维萨信息系统（上海）有限公司、万事达卡国际股份有限公司对涉案的维萨（VISA）商标标识、万事达（MasterCard）商标标识进行鉴定，公安机关扣押的维萨（VISA）商标标识和万事达（MasterCard）商标标识均系伪造。
另查明，被告人杜建良接到国外的订单后，将订单需要的商标样图交给陈某（另案处理），由陈某在浙江把商标标识制造好之后，寄给被告人杜建良。最后，由被告人陈盛将商标标识寄到国外。被告人陈盛在取保候审期间积极配合公安机关，为公安机关侦查跨国侵犯知识产权犯罪专案提供了涉及境外的关键证据，具有立功表现。
上述事实有以下由公诉机关提供，并经法庭质证的证据证实：
1、物证、书证
（1）接受刑事案件登记表、立案决定书，证实本案来源及公安机关决定对本案立案侦查；
（2）户籍证明，证实被告人杜建良、陈盛的身份情况及案发时已达刑事责任年龄；
（3）抓获经过，证实被告人杜建良、陈盛于2015年7月13日被公安机关抓获；
（4）搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证实公安机关从被告人杜建良处查获并扣押维萨（VISA）商标标识183200枚（贴）和万事达（MasterCard）商标标识107600枚（贴）；从陈某处查获并扣押涉案菲林（用于印刷商标标识的底片）三张；
（5）个体工商户设立登记申请书、设立登记审核表、个体工商户字号名称申请表、名称核准通知书、房屋租赁合同、个体工商户营业执照、验照报告表，证实南宁市君豪包装礼品经营部在行政管理部门的设立登记时间、经营场所等情况；
（6）南宁市君豪包装礼品经营部销售记录、协助查询财产通知书、交通银行收款表格，证实被告人杜建良向国外客户销售维萨（VISA）、万事达（MasterCard）等注册商标标识并通过交通银行速汇金收取国外客户的货款；
（7）中华人民共和国国家工商行政管理局商标局商标注册证，证实维萨（VISA）商标和万事达（MasterCard）商标是注册商标；
（8）南宁市公安局经侦支队六大队出具的情况说明二份、关于陈盛具有立功表现的函二份，证实被告人陈盛有立功表现；
（9）南宁市西乡塘区司法局出具的调查评估意见书，证实被告人陈盛现住南宁市西乡塘区**路北一里**号****室，经调查走访，同意接收其进行社区矫正；
2、证人证言
（1）证人陈某的证言，证实其有一个客户叫杜建良，杜建良在南宁市开承接商标业务店，承接的防伪商标业务基本都是交给其做。“VISA”和“MasterCard”银行卡的防伪商标业务是2014年初的时候交给其做的。其一共为杜建良生产了三批“VISA”和“MasterCard”银行卡的防伪商标，第一批大概做了8万个左右的“老鹰”图案防伪商标，第二批是在2014年底的时候，杜建良叫其做了8万个左右的“VISA”和“MasterCard”银行卡防伪商标，2015年3月底的时候其给杜建良发了16万个“MasterCard”银行卡防伪商标。其帮杜建良生产商标标识，杜建良没有向其提供商标权利人的委托材料。公安机关搜查的时候将其用来生产“VISA”和“MasterCard”银行卡防伪商标的菲林共三张查获并扣押，杜建良把商标的图案发给其，其再用QQ发给别人制作菲林，其已经不记得菲林是谁做的了。其能够辨认出杜建良；
（2）证人林某的证言，证实其系杜建良的妻子，他们大概是从2011年初开始在华强路**号**国际***号房南宁市君豪包装礼品经营店从事制造注册商标标识并向境外销售，南宁市君豪包装礼品经营店由其老公负责，店里人员有其与杜建良、陈盛、吴某。其在阿里巴巴平台上用自己的名字注册了一家店，主要经营包装与印刷，由陈盛和吴某在网上联系客户，在客户下订单之后由杜建良负责找印刷厂按客户的要求将产品印刷好，再由陈盛将印刷好的产品寄给客户。其与杜建良不懂外语，所以外贸业务主要由陈盛和吴某负责，杜建良主要是负责南宁市的业务，其在小孩出生之后就在家带小孩。他们大概是2014年初开始接到客户要求印刷“VISA”银行卡和“万事达”银行卡的激光防伪标识，这项业务主要是由陈盛负责联系客户，杜建良找温州苍南县的陈某制造的，客户通过速汇金汇款给杜建良，一般是杜建良或者陈盛联系快递公司的人上门收件；
（3）证人吴某的证言，证实其于2015年6月7日通过网上招聘的方式进入君豪公司工作，其负责外贸工作，公司一共有三个人，是其与老板（杜建良）还有一个叫陈盛的人。其刚到公司工作一个月，对工作流程不是很清楚，平时老板叫她们将公司的产品通过阿里巴巴网站发到国际网上去，她们就和客户交流谈价格。其到公司之后只办理了一个卡膜的订单。其见过公司里有银行卡上面附有的标识，有鸽子（有大、小两种）和地球形状的两种。公司没有在网上推这两种产品，因为这些产品是禁售的，这是公司同事陈盛告诉其的；
3、被害人陈述
VISA维萨信息系统上海公司和万事达卡国际股份有限公司出具的鉴定证明，证实从被告人杜建良处扣押的维萨（VISA）商标标识和万事达（MasterCard）商标标识均系伪造；
4、被告人的供述
（1）被告人杜建良的供述，证实其是南宁市君豪包装礼品经营部的实际经营人，负责公司的全面经营。公司在国内主要是做水果包装盒、手提袋，国外的主要是万事达（MASTERCARD）、鸽子（VISA）、美国运通（USD100）、CANADA等激光防伪标识。其大概是从2013年9月开始做激光防伪标识的。公司的陈盛负责和国外客户联系，如果客人要货了，陈盛就会告诉其客人需要什么货以及客人支付的外汇单号。客户发来样图之后，其就把样图寄回浙江温州苍南，给陈某制作，然后陈某通过顺丰快递将制作好的激光防伪标识寄回来，然后由陈盛将客户需要的激光防伪标识通过DHL、联邦快递等公司快递发给外国客户。客户通过交通银行的速汇金将货款支付至其名下；
（2）被告人陈盛的供述，证实其于2013年7月通过网上应聘的方式到君豪包装礼品经营部工作，其负责在互联网上推销公司产品。主要是外国的客户跟公司订货，美国的客户主要是订购鸽子商标标识、地图商标标识、签名条和客户自己定制的3D标识。这些标识是以5000个作为最低订货数量。5000个的价格是500美元。这些商标标识主要是用在信用卡上，这是其刚到公司的时候之前的工作人员告诉其的。公司这边只是接单，之后都是由浙江那边制作好，寄回南宁，其再通过快递公司发货给国外客户。具体是浙江哪里、什么人制作的其不清楚，加工价格其也不清楚。公安机关扣押了VISA鸽子银色大商标标识72800个、VISA鸽子银色小商标标识50000个、VISA鸽子金色大商标标识50800个、VISA鸽子金色小商标标识10000个、万事达地图银色商标标识60000个、万事达大签名贴24000个、万事达小签名贴17600个、万事达地图金色商标标识6000个。其到公司上班时公司就一直有销售这些商标标识了；
5、辨认笔录及指认照片
（1）证人陈某的辨认笔录及辨认照片，证实证人陈某辨认出被告人杜建良即为将VISA和MasterCard防伪商标给其生产的人；
（2）被告人杜建良的指认照片，证实被告人杜建良对作案现场的物品进行了指认。
以上证据来源合法，内容客观真实，互相关联，本院予以确认。
本院认为，被告人杜建良非法制造注册商标标识后进行销售，情节特别严重，其行为已构成非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，公诉机关指控被告人杜建良犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪成立。被告人陈盛销售非法制造的注册商标标识，情节特别严重，其行为已构成销售非法制造的注册商标标识罪，公诉机关指控被告人陈盛犯销售非法制造的注册商标标识罪成立。被告人陈盛不具有非法制造注册商标标识的犯罪故意，亦未参与非法制造注册商标标识的环节，其不构成非法制造注册商标标识罪，其仅在销售非法制造的注册商标标识的行为上与被告人杜建良成立共同犯罪，公诉机关对被告人陈盛所指控的罪名不够准确，本院予以纠正。关于被告人杜建良及其辩护人提出商标具体制造是由陈某进行，被告人杜建良只是向陈某订购商标并对外销售，其不构成非法制造注册商标标识罪的意见。经查，被告人杜建良的供述与证人林某、陈某的证言相互印证，证实被告人杜建良接到国外的订单后，将订单需要的商标样图交给陈某，由陈某在浙江制造商标标识。被告人杜建良提供样图的行为对商标标识的制造起到关键作用，并非单纯的购买行为，故对被告人杜建良及其辩护人提出的上述意见，本院不予采纳。在共同犯罪中，被告人杜建良起主要作用，是主犯，被告人陈盛起次要作用，是从犯，依法予以从轻处罚。被告人杜建良非法制造注册商标标识的行为已完成，其犯非法制造注册商标标识罪既遂。公安机关已将非法制造的商标标识扣押，销售行为无法完成，是犯罪未遂，依法对被告人杜建良、陈盛予以从轻处罚。被告人杜建良归案后如实供述了犯罪事实，其对案件定性的辩解是因其对犯罪行为法律认识的偏差，不影响其认罪态度。被告人杜建良、陈盛归案后如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚。被告人陈盛具有立功表现，依法予以减轻处罚并适用缓刑。被告人陈盛及其辩护人提出其具有立功表现的意见与事实相符，本院予以采纳。综上所述，为严肃国家法律，维护社会主义市场经济秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（二）项之规定，判决如下：
一、被告人杜建良犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；
(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月13日起至2018年7月12日止。罚金于判决生效后十日内向本院缴纳，期满不缴纳的,强制缴纳。)；
二、被告人陈盛犯销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元；
(缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。)；
三、公安机关扣押的作案工具菲林（用于印刷商标标识的底片）三张、涉案维萨（VISA）商标标识183200枚（贴）和万事达（MasterCard）商标标识107600枚（贴）依法没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 阮善华
人民陪审员 曾丽华
人民陪审员 肖 楠
二〇一六年十一月二十二日
书 记 员 李开霖
【附法律条文】
《中华人民共和国刑法》
第二百一十五条伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条……。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条……
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条……
具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十五条规定的“情节特别严重”，应当以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
……
（二）伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识数量在五万件以上，或者非法经营数额在十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
……