上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终9445号
上诉人(原审被告、反诉原告)：开利空调销售服务(上海)有限公司，住所地上海市黄浦区。法定代表人：李军，董事长。委托诉讼代理人：方建伟，北京市环球律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：高洁，北京市环球律师事务所上海分所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)：龙旗建筑集团有限公司，住所地河南省郑州市。法定代表人：台枫，董事长。委托诉讼代理人：曹秀敏，北京市盈科(郑州)律师事务所律师。上诉人开利空调销售服务(上海)有限公司(以下简称“开利公司”)因与龙旗建筑集团有限公司(以下简称“龙旗公司”)买卖合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2016)沪0101民初14587号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。开利公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、支持开利公司一审反诉请求；3、由龙旗公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：开利公司未以任何方式同意龙旗公司提出的交货期为2016年4月7日或合同生效后30日，双方未就该条款达成一致；开利公司积极履行合同义务，不存在违约行为；龙旗公司未按约履行先付款义务，未安排收货，更未对开利公司进行合理催告，不仅构成违约，亦不符合法定解除条件。龙旗公司辩称：不同意开利公司的上诉主张。双方对交货期有明确约定，即2016年4月7日或合同生效后30日，是开利公司在交货期处擅自作了修改，且修改处仅有开利公司一方盖章，不符合合同修改需双方签字盖章的约定；从成本角度考虑，龙旗公司在开利公司拿来的“排产确认单”上盖章，同意交货时间延至2016年5月10日；开利公司收取了龙旗公司的成约定金，合同成立，但开利公司却未按约交货，构成违约；开利公司违约在先，龙旗公司向其发出解除通知，合同已解除。龙旗公司向一审法院起诉请求：1、开利公司返还定金人民币(以下币种均为人民币)108,000元；2、开利公司支付违约金108,000元；3、开利公司承担差旅费5,000元。开利公司向一审法院提起反诉请求：1、龙旗公司支付违约金(以972,000元为基数，自2016年6月8日起计算至实际支付之日止,按照每日3‰计算，该费用计算应最终扣除龙旗公司支付的108,000元定金)；2、龙旗公司支付开利公司转售货品差价损失45,736元；3、龙旗公司赔偿吊装费、仓储费、律师费合计30,000元。一审法院认定事实：2016年4月7日，龙旗公司与开利公司签订《产品买卖合同》，约定龙旗公司向开利公司购买约定空调设备。交货：合同生效后30日，开利公司送货。如交货日期发生变化，各方均应在保证对方有合理的交货期间的前提下，以书面形式通知对方，且无论如何，该变更通知应至少提前三十日通知对方。付款方式：成约定金108,000元，提货前972,000元。违约责任：龙旗公司方面，应按照合同约定的付款方式支付产品价款，如逾期支付价款的，除因可归咎于开利公司的原因外，每逾期一日，应按逾期付款部分价款的3‰按日向开利公司支付违约金，但最高以合同总额的20%为限。如延迟付款违约金达到最高限额的，开利公司有权选择解除合同，在此情况下，龙旗公司应按合同总金额的百分之20%向开利公司支付违约金，该违约金可以从龙旗公司支付的定金、预付款和其他任何款项中直接扣除；同时，开利公司有权要求龙旗公司承担开利公司垫付的仓储、保养等相关费用。龙旗公司单方解除合同，或在双方约定送货情况下告知开利公司不要交货或以实际行动拒不接受交货的，自双方约定提货或交货之日起的第八日开始，每逾期一日，按逾期提货或交货部分所涉价款金额的3‰按日向开利公司支付逾期收货违约金。开利公司方面，应按合同约定的交货方式按时交付产品，如延迟交付产品的，除可归咎于买方的原因外，每逾期一日，应按照延迟交货部分价款金额的3‰按日向龙旗公司支付违约金，但最高以合同总额的20%为限。如延迟交货违约金达到最高限额的，龙旗公司有权选择解除合同，在此情况下，开利公司按合同总额的20%向龙旗公司支付违约金。其他，本合同和补充协议的任何修改，均须经双方共同签署书面文件并加盖双方的法人印章确认方为有效。本合同在双方均加盖法人印章生效，但是如双方约定要支付成约定金的，则在实际收到上述定金后生效。上述合同，龙旗公司盖章后交由开利公司带回上海盖章。合同签订次日，龙旗公司即支付成约定金108,000元。2016年4月11日，开利公司出具“排产确认单”，载明龙旗公司要求合同项下的产品产出日期为“2016年5月10日”，备注：产品产出当日及时提货。2016年5月11日，龙旗公司发出“解除合同通知”，载明双方合同约定送货日期为2016年4月7日，交付定金之日起30日内。开利公司未经同意，私自将合同交货日期更改为“交付定金之日起60日”且至今未予交货，已构成单方违约，并造成巨大损失，通知解除双方签订的产品买卖合同(编号CX160129)，要求双倍返还定金216,000元并赔偿损失，按照每日千分之三支付违约金。开利公司次日收到该通知。开利公司提供其与生产部门联系邮件显示，“龙旗公司要5月底使用空调，保证按时提货，请批准排产”，生产部门回复5月31日产出。5月16日开利公司致邮生产部门，表示龙旗公司“已经正式发函给我们，要求撤销合同，双倍返还定金。今天上午郑州地区经理朱正华与龙旗进行了交流沟通，客户态度已经有所缓和，目前最大的焦点还是交货期，还请尽快予以确认”。2016年5月30日，开利公司将空调设备生产完成，5月31日移送入库。2016年6月24日，开利公司向龙旗公司发送函件，表明系争设备已于2016年5月30日生产出来，存放仓库，催促提货付款。该函件龙旗公司予以退回。一审法院认为：本案系买卖合同纠纷，依据双方诉、辩称意见及举证、质证情况，本案争议焦点如下：开利公司变更产品交付日期是否属于违约行为。针对上述焦点，一审法院分析如下：1、定金支付后合同生效，设备交付时间予以确定。从双方订立系争合同过程可见，2016年4月8日，系争合同签署之时，龙旗公司对送货期限确定为2016年4月7日或合同生效后30日内，并单方盖章。此时，开利公司作为合同相对方并未提出异议。次日，龙旗公司即支付定金108,000元。依据合同约定，开利公司收到该成约定金，系争合同生效。故以此可以认定系争合同已对“设备交付时间”予以确定，即“2016年4月7日或合同生效后30日内”。2、开利公司单方更改交付时间，未经龙旗公司确认。开利公司表示，其根据设备实际生产进度单方更改设备交付时间，变更为合同生效后的60日。依据合同约定，“对本合同和补充协议的任何修改，须经双方共同签署书面文件或加盖双方的法人印章确认方为有效”。故开利公司应当提供依据证明龙旗公司对于变更后的交货期限予以确认。开利公司提供通话清单未能反映通话内容，无法证明双方对交货期限的变更已经达成一致。“排产确认单”仅反映龙旗公司要求“产出日期”为2016年5月10日，难以认定龙旗公司确认交付日期变更为“合同生效后的60日”。开利公司内部排产沟通邮件难以直接证明龙旗公司同意变更交付日期。3、龙旗公司发出解除合同通知，通知到达后合同解除。2016年5月11日，因开利公司未能按约提供设备，构成违约，龙旗公司即发出解除合同通知。此后，并无证据表明龙旗公司同意继续履行系争合同。开利公司因设备已经转卖，确认系争合同已经解除。综合上述分析，开利公司未经龙旗公司确认，单方变更设备交付期限，未能依约按期交付设备，应属违约，龙旗公司据此行使法定解除权，系争合同已经解除。系争合同解除后，龙旗公司有权要求返还定金及支付违约金。违约金的计算，龙旗公司主张依照合同约定，以合同总价的10%主张。开利公司认为该计算方式过高，要求调整。鉴于龙旗公司2016年4月收到开利公司单方变更交付期限的合同后，未能及时提出异议，开利公司仍继续安排备货，导致双方产生诉争。另，龙旗公司实际支付定金数额占合同总价的10%。故一审法院酌情调整违约金至35,000元。对于龙旗公司要求开利公司承担差旅费的主张，一审法院认为，龙旗公司所主张之违约金已经对其损失予以填补，故对要求承担差旅费之赔偿责任不再予以支持。开利公司因自身违约行为，导致合同解除，故其主张龙旗公司承担逾期支付货款之违约责任一审法院不予支持。判决：一、开利公司于判决生效之日起十日内返还龙旗公司定金108,000元；二、开利公司于判决生效之日起十日内支付龙旗公司违约金35,000元；三、驳回龙旗公司的其余诉讼请求；四、驳回开利公司全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费4,615元，减半收取2,307.5元，其中1,493元由开利公司负担，814.5元由龙旗公司负担；反诉案件受理费1,100.5元，由开利公司负担。二审中，当事人均没有提交新证据。二审另查明：2016年4月11日，双方当事人均盖章的“排产确认单”上“备注”第一条应为：在产品产出的当月及时提货，而非一审认定的：在产品产出的当日及时提货，本院对一审法院查明的其余事实予以确认。本院认为：依法成立的合同对当事人具有约束力，必须恪守。根据查明的事实，系争合同由龙旗公司盖章后交给开利公司盖章，开利公司在合同交货期处作了修改，将原定的2016年4月7日或合同生效后30日修改为合同生效后60日，修改处仅有开利公司一方的章，不符合双方关于合同修改须经双方共同签署书面文件并加盖双方的法人印章方为有效的约定。合同签订次日，龙旗公司即向开利公司支付成约定金，双方合同生效。2016年4月11日双方均盖章的“排产确定单”载明龙旗公司要求合同项下产品的产出日期为2016年5月10日，而开利公司至2016年5月30日才将产品生产完成。因开利公司未按约交货，2016年5月11日，龙旗公司以开利公司单方违约为由向其发出解除合同通知。据此，原审支持龙旗公司的法定解除权，确认系争合同已解除并要求开利公司承担相应违约责任并无不当。综上所述，开利公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币5,715.5元，由开利公司负担。本判决为终审判决。
审判长 王怡红
审判员 顾文怡
审判员 王疆中
二〇一六年十二月九日
书记员 张婷婷
附：相关法律条文
附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……