河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郑民三终字第2234号
上诉人（原审被告）河南华普建设工程有限公司。
法定代表人董明周，董事长。
委托代理人穆英琦，河南明天律师事务所律师。
委托代理人李海林，河南明天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张二毛，男，1962年6月12日出生，汉族。
上诉人河南华普建设工程有限公司（以下简称华普建设公司）因与被上诉人张二毛建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2014）新民初字第2914号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人华普建设公司的委托代理人李海林，被上诉人张二毛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年5月20日，甲方（发包方）华普建设公司与乙方（承包方）张二毛签订《建设工程施工清包合同》，约定：一、工程名称。新郑市郭店镇海寨村江南·锦绣城社区工程15#、19#、25#楼（面积按图纸建筑面积为准）。三、承包方式。劳务。四、承包范围。1、甲方提供主体所需砖、砂、水泥、钢筋及商业混凝土，施工所需电主路到幢边，提供水源点及辅助等材料，蓄水池由乙方负责。2、乙方负责本工程设计文件中和包括按照甲方要求需增加（减）土建项目所有土建、装饰装修、室内外粉刷、图纸所含的工程施工相关的人工、小型设施设备（含混凝土搅拌机）、安全防护设施、施工棚、宿舍、职工伙房，其他临建模板周转材料、个人劳保用品和相关耗材；甲方提供的塔吊、搅拌机等设备维修费用（材料由甲方付）并包含为完成本工程承包内容内工程所必须进行的其他辅助性工作，土建（含电梯井）、室内外墙面、天棚抽筋粉刷压光（厨房、卫生间墙面贴墙砖1.8米；室内地面除厨房、卫生间、公共入口、门厅贴地砖外均为压光地国、踢脚线、室外1米范围内散水等工作范畴）。3、外墙保温、栏杆护栏、部分外墙涂料、电梯安装、防水工程、门窗安装、水电工程不在本合同范围内。4、现场施工作业场地的平整、施工场区硬化、基础部分含基坑清理等作业均由乙方负责、机械台班材料由甲方承担，不再另行计算费用。5、设备提供。甲方提供塔吊（乙方负责操作人员其工费按每台50**元包干由甲方负责）、外架钢管（安装人工费等辅助材料由乙方负责）、提升架由甲方提供（操作人员工费、维修费由乙方负责）、混凝土由甲方提供（其管道架设、作业人员均为乙方承担），以外乙方施工所需的各种机械设备均由乙方自理，甲方不予承担一切经济等责任。6、乙方对本合同综合工程内容的造价、质量、工期、安全、文明施工等实行全面承包。五、开工日期。开工日期为本合同签订日起即2013年2月18日，竣工日期2013年12月1日，如遇不可抗力因素工期顺延。六、工程面积及单价。1、按图纸设计面积，地基础、按图施工斜屋面不再增加计算面积，乙方视能力建设以实际竣工面积结算（砖混、框架结构均含在内）。2、工程承包综合单价248元／㎡（含临街商业框架综合价）。其中，泥工110元／㎡包干，外墙贴砖35元／㎡包干，模板、方料等辅助性材料18元／㎡包干，外架10元／㎡包干（包含安全网、工地内部钢管转搬运费用等辅助性材料），钢筋25元／㎡包干（含扎丝不含电压力焊），木工50元／㎡包工干（含铁丝、圆钉等小辅助材料）。3、本合同价款解释。采用固定综合单价，无论发生任何情况，结算时该承包综合单价均不作调整。4、合同以外工程量确认。合同以外增减工程，承包人应及时提交现场签证，经监理、甲方批准同意签字后，方可作为结算依据，待本合同工程全部竣工后一并结算。双方对付款方式、双方责任、材料供应与管理、安全及文明施工与管理、附则及合同生效等内容也进行详细约定。
2013年9月2日，张二毛自愿将其承包的江南·锦绣城社区工程25#楼工程退回华普建设公司。华普建设公司提交的25#楼基础实际已施工工程量清单上记载：1、25#楼基础垫层及垫层以上工程量为62850.12元（未付）；2、钢筋由周国平结算，为38269.35元（未付）；3、6月24日结算款为24680元（已付款）；以上工程款共计125799.47元（总款）。2013年11月14日，张二毛在该工程量清单签名。2014年1月11日，华普建设公司人员曾树云在该工程量清单上批注，扣除第2项周国平结算、第3项待查核账。张二毛认为25楼的工程款为125799.47元，华普建设公司则认为工程款为87530.12元。
2014年2月21日，华普建设公司向张二毛施工队发出退场通知，要求其退出江南·锦绣城社区工程15#、19#楼施工，否则停水停电。同年5月20日，华普建设公司与张二毛就15#、19#楼工程款最终结算达成如下协议：1、结算依据。《建设工程施工清包合同》、补充条款及工程量现场实际情况汇总表。2、结算流程。依据实际完成工程量清单汇总表执行建设工程施工清包合同科目单价，扣除未完成的工作量等于工程总款，减去原该项目张二毛借支款，最终多退少补差额。3、本结算具有法律效力，双方各执一份等内容。同日，15#、19#楼工程量现场实际情况汇总报表记载内容如下：1、15#、19#楼总建筑面积为8046.17㎡×2＝16092.34㎡。2、扣除15#、19#楼由外请施工人完成的工程，该工程款为175120元。3、扣除未完成二次结构混凝土工程，该工程款为70636.96元。4、扣除15#、19#楼涨模剔凿评定价30000元。共扣除款为275756.96元。经双方协商，考虑到张二毛承包的实际情况，最终认定为扣除220000元，在本项目工程结算总款中扣除。在15#、19#楼工程量现场实际情况汇总报表的落款处，有张二毛及华普建设公司代表等人各自签名。
因15#、19#楼总建筑面积均为8046.17㎡，对已完成的工程量所涉及劳务工程款，张二毛与华普建设公司未进行最终结算。2015年1月21日，张二毛向本院申请对江南·锦绣城社区工程15#楼中的人工费、模板费用进行鉴定。在原审法院主持下，双方协商选定由郑州市中豫建设工程造价咨询有限公司进行司法鉴定。受原审法院委托后，郑州市中豫建设工程造价咨询有限公司于2015年6月25日作出郑中豫司鉴（2015）建价鉴字第4号司法鉴定意见：江南·锦绣城社区工程15#楼已完成工程造价2074225.06元；其中，人工费999575.56元，模板费175398元；2014年5月20日15#、19#楼工程量现场实际情况汇总报表中双方协商扣除220000元在本鉴定中未扣除，双方结算时按约定扣除。张二毛与华普建设公司对该司法鉴定意见均无异议，但张二毛认为15#、19#楼的工程款应为4148450.12元（2074225.06元×2），华普建设公司认为15#、19#楼的工程款应为2349947.12元［（人工费999575.56元＋模板费175398元）×2］。
华普建设公司提交2013年4月25日至2014年1月27日期间张二毛出具的借条、审批表、银行转款等付款凭证，拟证明其已向张二毛共付款2971232元。张二毛认为2013年4月25日借款347600元、2013年5月7日借款86940元用于购买模板、方木，该款项应由华普建设公司承担，不应从工程款中扣除；2013年5月9日的工程款材料款领（借）审批表中涉及扣除借款140000元、210000元，其没有收到该350000元。
华普建设公司提交三份机械设备租赁合同及于2014年6月2日与李学明签订的建筑工程清包合同书，拟证明张二毛给其造成租赁费、管理人员费用、折迁安置费用及利息损失等共计577805元，仅要求张二毛赔偿损失470320元。张二毛认为在其退场后，华普建设公司让李学明进行施工与其无关；三份机械设备租赁合同无论是否真实均与本案无关。
另查明，在承包华普建设公司江南·锦绣城社区15#、19#、25#楼工程时，张二毛不具有劳务作业法定资质。2、2013年4月25日至2014年1月27日期间，张二毛以出具借条形式及华普建设公司通过银行转账方式支付工程款，华普建设公司已向张二毛共付款2971232元。
上述事实，有当事人的陈述，《建设工程施工清包合同》，退场通知单，25#楼基础实际已施工工程量清单，15#、19#楼工程量现场实际情况汇总报表，司法鉴定意见书，机械设备租赁合同，建筑工程清包合同书及本案庭审笔录等相关证据证明。
原审法院认为，承包人不具有劳务作业法定资质，其签订的建设工程施工合同应认定为无效合同。《建设工程施工清包合同》虽然系张二毛与华普建设公司的真实意思表示，但华普建设公司将江南·锦绣城社区15#、19#、25#楼工程发包给不具有劳务作业法定资质的张二毛，违反法律禁止性规定，故双方签订的该《建设工程施工清包合同》应属无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。作为实际施工人，张二毛可以就其已完成的工程量要求华普建设公司支付相应的工程款。当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。华普建设公司提交25#楼基础实际已施工工程量清单，拟证明张二毛所完成工程量价款为87530.12元；但张二毛认为工程款为125799.47元。因25#楼基础实际已施工工程量清单由华普建设公司持有，张二毛系25#楼承包人，其于2013年11月14日在该工程量清单签名时即视为认可该结算工程款；华普建设公司是否已向周国平付款38269.35元，张二毛对曾树云于2014年1月11日在该工程量清单上进行批注的内容是否知情并认可，华普建设公司均未提交证据予以证明。因此，25#楼工程款应为125799.47元。江南·锦绣城社区工程15#、19#楼总建筑面积均为8046.17㎡，但张二毛与华普建设公司就已完成的工程量所涉及劳务工程款未进行最终结算。在原审法院主持下，双方协商选定由郑州市中豫建设工程造价咨询有限公司进行司法鉴定。该公司作出郑中豫司鉴（2015）建价鉴字第4号司法鉴定意见：15#楼已完成工程造价为2074225.06元；其中，人工费999575.56元，模板费175398元；2014年5月20日15#、19#楼工程量现场实际情况汇总报表中双方协商扣除220000元在本鉴定中未扣除，双方结算时按约定扣除。张二毛与华普建设公司对该司法鉴定意见均无异议，从该司法鉴定意见可知，15#楼已完成工程造价为2074225.06元，该造价结论由工程主体所需砖、砂、水泥、钢筋及商业混凝土等建筑材料款、人工费、模板费、税金、利润等费用构成；张二毛仅承包工程主体的劳务及模板，其要求按造价结论计算工程款，缺乏事实根据，原审法院对此不予支持。因此，张二毛承包15#、19#楼的工程款应为2349947.12元［（人工费999575.56元＋模板费175398元）×2］，扣除220000元后，即工程款为2129947.12元。由此可知，25#、15#、19#楼总工程款应为2255746.59元。
模板、方料等辅助性材料18元／㎡由张二毛包干，但模板、方木等建筑材料应当由华普建设公司提供。华普建设公司提交的付款凭证上记载，张二毛于2013年4月25日借款347600元、2013年5月7日借款86940元用于购买模板、方木，故上述款项434540元不应从工程款中扣除，而应由华普建设公司承担。2013年5月9日的工程款材料款领（借）审批表中涉及扣除借款140000元、210000元，张二毛否认收到该350000元，华普建设公司也未提交已转账付款或张二毛出具相应的借条、收条等证据相印证，故该35万元不应从工程款中扣除。2013年4月25日至2014年1月27日期间，扣除上述784540元，华普建设公司向张二毛已支付工程款2186692元。
25#、15#、19#楼总工程款为2255746.59元，但华普建设公司已支付工程款2186692元，剩余工程款为69054.59元，华普建设公司应当向张二毛支付。因双方签订的《建设工程施工清包合同》属无效，张二毛要求支付工程款利息的诉讼请求，原审法院不予支持。相应地，华普建设公司反诉请求张二毛返还工程款519103元，缺乏事实根据，原审法院不予支持。
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
华普建设公司并非三份机械设备租赁合同的当事人，其与李学明签订的建筑工程清包合同书发生在张二毛退场后，故其反诉讼要求张二毛赔偿租赁费、管理人员费用、折迁安置费用及利息损失等损失470320元，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第一百零九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十三条、第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告河南华普建设工程有限公司应当于本判决生效之日起十日内支付原告张二毛工程款69054.59元。二、驳回原告张二毛的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告河南华普建设工程有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费17258元，反诉案件受理费7403元，鉴定20000元，共计44661元，由原告（反诉被告）张二毛负担35395元，被告（反诉原告）河南华普建设工程有限公司负担9266元。
上诉人华普建设公司不服原审判决上诉称，一审法院以非法的司法鉴定意见书作为认定案件事实的依据，导致认定事实错误。上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工清包合同》因被上诉人不具有劳务作业法定资质，使得该合同无效，但合同无效并不影响双方按合同约定的价格结算工程款：双方对已完成的工程量没有异议，仅对工程单价及工程款总额有异议，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”及第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”，即使上诉人与被上诉人签订的施工合同无效，双方也应按合同约定价格结算工程款。但被上诉人申请对工程款进行了司法鉴定时，却要求按国家定额及政府发布的材料信息价格进行鉴定，即使施工合同无效，也要按施工合同约定的价格进行鉴定，但鉴定机关没有采纳我方的意见，最终按国家定额计算了工程款金额，其鉴定违反了上述鉴定规定，因此其司法鉴定意见书不合法。请求：一、撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人该项诉讼请求，或者裁定发回重审；二、本案的诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人张二毛答辩称，一审判决认定事实清楚，鉴定是经过双方同意，由一审法院委托的鉴定机构鉴定的。上诉理由不成立。因为资金匮乏没有上诉，一审判决还判少了。请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，承包人不具有劳务作业法定资质，其签订的建设工程施工合同应认定为无效合同。《建设工程施工清包合同》虽然系张二毛与华普建设公司的真实意思表示，但华普建设公司将江南·锦绣城社区15#、19#、25#楼工程发包给不具有劳务作业法定资质的张二毛，违反法律禁止性规定，故双方签订的该《建设工程施工清包合同》应属无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。作为实际施工人，张二毛可以就其已完成的工程量要求华普建设公司支付相应的工程款。在原审法院主持下，华普建设与张二毛双方协商选定由郑州市中豫建设工程造价咨询有限公司进行司法鉴定。受原审法院委托后，郑州市中豫建设工程造价咨询有限公司于2015年6月25日作出郑中豫司鉴（2015）建价鉴字第4号司法鉴定意见。张二毛与华普建设公司对该司法鉴定意见均无异议。综上，华普建设公司的上诉请求及理由，证据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9039元，由上诉人华普建设公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 王学正
审判员 申付来
审判员 鲁金焕
二〇一五年十二月二十三日
书记员 李 丹