黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）哈刑二终字第89号
原公诉机关黑龙江省哈尔滨市南岗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）何某某，出生于黑龙江省哈尔滨市，住哈尔滨市南岗区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年10月8日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕。现羁押于哈尔滨市南岗区看守所。
辩护人战洪宝，黑龙江泽顺律师事务所律师。
原审被告人赵鹏，出生于黑龙江省哈尔滨市，户籍地哈尔滨市南岗区，住哈尔滨市南岗区。2007年2月8日因犯聚众斗殴罪、故意毁坏财物罪被判处有期徒刑三年，2009年4月24日被释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年10月8日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕。现羁押于哈尔滨市南岗区看守所。
黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院审理黑龙江省哈尔滨市南岗区人民检察院指控原审被告人何某某犯贩卖毒品罪，赵鹏犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2015年3月16日作出（2015）南刑初字第185号刑事判决。原审被告人赵鹏服判，不上诉。原审被告人何某某不服，提出上诉。本院于2015年4月8日受理后，依法组成合议庭，于2015年6月15日公开开庭审理了本案。哈尔滨市人民检察院指派检察员姜欣晶出庭履行职务，上诉人何某某及辩护人战洪宝、原审被告人赵鹏到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
一、贩卖毒品事实
1、2014年7月10日15时许，被告人何某某在哈尔滨市南岗区清明四道街鑫顺仓买门前，以600元的价格贩卖冰毒0.5克给吸毒人员迟某某；
2、2014年7月15日15时许，被告人何某某在哈尔滨市南岗区清明四道街鑫顺仓买门前，以600元的价格贩卖冰毒0.5克给吸毒人员迟某某；
3、2014年7月20日12时许，被告人何某某在哈尔滨市南岗区清明四道街鑫顺仓买门前，以600元的价格贩卖冰毒0.5克给吸毒人员迟某某；
4、2014年10月7日18时许，被告人何某某在哈尔滨市南岗区清明四道街鑫顺仓买门前，以600元的价格贩卖冰毒0.5克给被告人赵鹏；
5、2014年8月某日，被告人何某某在哈尔滨市南岗区清明四道街166号楼下，居间介绍被告人赵鹏以600元的价格贩卖给吸毒人员迟某某冰毒0.7克。公安机关抓捕赵鹏时在其家中搜缴冰毒0.11克。
综上，被告人何某某贩卖冰毒5次，数量合计2.7克；被告人赵鹏贩卖冰毒1次，数量合计0.81克。经侦查，被告人何某某、赵鹏于2014年10月7日在哈尔滨市南岗区被公安机关抓获。
上述事实，有经原审庭审质证确认的下列证据证实：1、案件来源及到案经过；2、证人迟某某的证言；3、辨认笔录、被辨认人身源情况；4、吸毒检测报告书；5、扣押物品清单、物证照片、毒品检测报告；6、常住人口信息表；7、被告人何某某的供述；8、被告人赵鹏的供述。
二、容留他人吸毒事实
1、2014年9月20日左右，被告人赵鹏在哈尔滨市南岗区清明四道街8栋1单元502室家中容留何某某吸食冰毒；
2、2014年10月7日19时许，被告人赵鹏在哈尔滨市南岗区清明四道街8栋1单元502室家中容留孙某某、卜某某吸食冰毒。
上述事实，有经原审庭审质证确认的下列证据证实：1、物证吸毒工具照片、扣押物品清单；2、证人何某某的供述；3、证人孙某某的证言；4、证人卜某某的证言；5、被告人赵鹏、同案人何某某、证人孙某某、卜某某吸毒检验报告；6、被告人赵鹏的供述。
原审法院认为，被告人何某某明知是毒品而予以贩卖，其行为构成贩卖毒品罪；赵鹏贩卖毒品、容留他人吸食毒品，其行为构成贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪。何某某居间介绍赵鹏贩卖毒品，起诉书指控的贩卖毒品第四起犯罪，二被告人构成共犯，均系主犯。赵鹏一人犯数罪，应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第三百五十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十九条之规定，认定被告人何某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元。被告人赵鹏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币七千元。
宣判后，何某某以原审法院认定其居间介绍赵鹏贩卖给迟某某冰毒0.7克事实不清，赵鹏与迟某某之前就认识，赵鹏与迟某某之间的毒品交易与其无关；其系自愿认罪，可以从轻处罚；其配合公安机关抓捕赵鹏，有立功行为，原审法院没有认定，原审判决量刑过重等为由提出上诉。其辩护人提出何某某贩卖给迟某某冰毒3次的行为不构成犯罪；原审法院对何某某居间介绍赵鹏贩卖冰毒给迟某某的认定不成立；何某某有自首、立功行为，原审法院没有认定。
哈尔滨市人民检察院出庭检察员认为，上诉人何某某贩卖毒品的事实清楚，其不具有自首情节，其协助抓捕同案犯赵鹏的行为构成立功。
经审理查明，二审审理查明的事实、证据与原审认定的事实、证据相一致。
另查明：2014年10月7日20时许，公安机关抓捕何某某后，在何某某的配合下，何某某打电话给赵鹏，确定其在暂住地即哈尔滨市南岗区清明四道街54号2单元601室。当日21时许，何某某带领侦查人员前往赵鹏的暂住地将赵鹏抓获。
上述事实，有经过二审庭审质证确认的下列证据证实：
1、哈尔滨市公安局南岗分局禁毒大队出具的《到案经过》：2014年10月7日20时许，南岗公安分局民警在南岗区清明四道街166号703室将何某某抓获。经工作，何某某供述曾在赵鹏的暂住地南岗区清明四道街54号2单元601室吸食过冰毒，在何某某的配合下，何某某当着民警的面给赵鹏打电话问其在哪？赵鹏说在家（暂住地），何某某称跟媳妇打仗了，要到赵鹏家坐一会，赵鹏电话里同意。何某某带领民警到赵鹏的暂住地后，民警带着何某某上楼，何某某敲开赵鹏家的门，民警进入室内将赵鹏抓获。
2、上诉人何某某当庭供述：公安机关抓住我后，问我贩卖毒品的事，我承认了，公安机关让我协助抓捕赵鹏，算我立功，我同意了，我给赵鹏打电话，然后带领公安机关去赵鹏家抓的他。
3、原审被告人赵鹏当庭供述：我是2014年10月7日，在我租住的房子里被公安机关抓获的，我在被抓之前和何某某联系了，我和何某某约定在三孔桥见面，我当时见到何某某了，然后我就回家了，回家没多久，何某某就带领办案人到我家把我抓了，抓我时何某某也在场。
本院认为，上诉人何某某明知是毒品而予以贩卖，其行为构成贩卖毒品罪，原审被告人赵鹏贩卖毒品、容留他人吸食毒品，其行为构成贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪。原审判决定罪准确。上诉人何某某同时与贩毒者赵鹏、购毒者迟某某共谋，并积极联络促成双方交易，其与赵鹏构成贩卖毒品罪的共同犯罪，均系主犯，何某某关于赵鹏与迟某某之前就认识，赵鹏与迟某某之间的毒品交易与其无关的上诉理由及辩护人的相关辩护意见不成立；何某某贩卖给迟某某毒品3次构成贩卖毒品罪，对何某某辩护人所提该3次贩毒行为不构成犯罪的辩护意见不予采纳。何某某到案后供述自己的犯罪属于坦白，不构成自首，对何某某辩护人所提何某某有自首行为的辩护意见不予采纳；上诉人何某某配合公安机关抓获同案犯赵鹏，构成立功，可从轻处罚，对何某某及其辩护人所提构成立功的意见均予以采纳。原审判决综合考虑赵鹏所具有的量刑情节，对其量刑适当。原审法院的审判程序符合法律规定。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第三百五十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十八条、第六十九条和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、驳回上诉人何某某对定罪部分的上诉，维持哈尔滨市南岗区人民法院（2015）南刑初字第185号刑事判决中对何某某的定罪部分及量刑部分中的罚金刑和对赵鹏的定罪量刑部分，即被告人何某某犯贩卖毒品罪，并处罚金人民币五千元；被告人赵鹏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币七千元。
二、撤销哈尔滨市南岗区人民法院（2015）南刑初字第185号刑事判决中对被告人何某某的量刑部分，即判处有期徒刑三年六个月。
三、上诉人何某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月8日起至2017年10月7日。罚金于判决生效后30日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张国栋
代理审判员 李雪晶
代理审判员 李成林
二〇一五年六月二十九日
书 记 员 李新东
本案相关法律规定
1、《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品的，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
2、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第五条根据刑法HYPERLINK”http：／／136.11.0.25：61601／lawfn=chl082s058.txt&term;=68”\\\l”68”\\\t”_blank”第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。
3、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。