浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙温民终字第2033号
上诉人（原审被告）：林长达。
被上诉人（原审原告）：吴建发。
委托代理人：黄荣国。
上诉人林长达因劳动争议一案，不服浙江省苍南县人民法院（2015）温苍龙民初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，事实已经核对清楚，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，原告吴建发及其妻子于2014年8月22日到被告林长达开办的坐落于苍南县龙港镇刘西村处开花厂务工，按照被告的安排，白天从事“打布条”工作，晚上从事“开花”工作，工资按重量计算，每斤0.15元。2014年8月24日6时许，原告在上班时因不慎右手食、中指被机器碾伤。事故发生当日，原告被送往苍南县第二人民医院住院治疗，被诊断为右食指中节指骨粉碎性骨折伴伸肌腱断裂、右中指中节指骨骨折伴伸肌腱断裂，行右手指清创探查+指骨骨折切复内固定术+肌腱修补术，经治疗于2014年9月3日出院，共计住院10天。出院时原告手指活动受限，创口敷料稍有渗血，渗出呈淡血性，右手食指、中指指腹部皮肤及软组织部分坏死，克氏针在位，石膏托外固定中。被告已支付治疗期间医疗费15000元，并给付原告600元。出院后，原告向苍南县人力资源和社会保障局申请工伤认定，向苍南县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，因被告未办理工商营业执照，苍南县人力资源和社会保障局及苍南县劳动人事争议仲裁委员会于2014年10月10日、13日分别作出工伤认定申请不予受理决定书及仲裁不予受理案件通知书。温州东海司法鉴定所于2014年12月2日出具法医临床鉴定意见书，其鉴定意见为被鉴定人吴建发上班时受伤致右手指挤压伤，遗留右手食指活动功能部分受限等后遗症，已构成工伤九级伤残，误工期限拟为自受伤之日起至定残日前一日，即100日，护理期限拟为65日，营养期限拟为65日，后续治疗费约500元或以实际产生的合理费用为准。原告吴建发为此支付鉴定费用1760元。另查明，被告林长达从事“开花”经营活动未办理营业执照。2013年度浙江省全社会在岗职工年平均工资为44513元。
原判认为，根据查明的事实，原告吴建发受雇于被告林长达后，除提供劳动之外，还要接受被告的管理，服从其安排，可见原、被告属于劳动关系，被告主张两者属于劳务关系，与事实不符，不予采信。被告招用工人从事生产性的经营活动，未办理营业执照，其招用工人的行为构成非法用工，根据《工伤保险条例》第六十六条和《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、第三条的规定，被告应给予原告一次性赔偿，具体赔偿项目和金额如下：1、一次性赔偿金（即原告主张的伤残赔偿金）：根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第五条的规定，原告构成工伤九级伤残，被告应当按2013年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资44513元的2倍支付赔偿金，即89026元；2、治疗期间的生活费（即原告主张的治疗期间）：治疗期间生活费应以治疗期间为限，根据本案事实及原告的伤势及误工期限的司法鉴定意见，酌情确定原告治疗期间为100日，由于原告未能提供最近一年工资收入情况的证据，故应按照2013年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资44513元确定生活费，其金额为12195元（44513元/365日×100日）；3、住院伙食补助费：住院伙食补助费应参照苍南县国家机关一般工作人员在县内出差伙食补助标准15元计算，由于原告共计住院治疗10日，故住院伙食补助费为150元（15元/日×10日）；4、交通费：根据原告伤势程度、治疗时间、地点、次数、住所地、陪护人员等事实，酌情确定交通费200元；5、后续治疗费、护理费、鉴定费：原告主张的后续医疗费、护理费、鉴定费，其计算标准和金额符合法律规定，予以确认。综上，被告应赔偿原告一次性赔偿金89026元、后续治疗费500元、治疗期间生活费12195元、护理费7926元、住院伙食补助费150元、交通费200元、鉴定费1760元，合计111757元，扣除被告已给付原告的600元，尚需赔偿原告111157元。原告在庭审过程中撤回对营养费、精神抚慰金的诉讼请求，系其对自己民事权利合法处分，予以准许。原告其他诉讼请求，依据不足，不予支持。由于被告对原告因工受伤承担无过错责任，故被告主张原告对本案事故损害承担过错责任，于法无据，不予采信。据此，依照《工伤保险条例》第六十六条，参照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》（人社部令第9号）第二条、第三条、第四条、第五条的规定，判决如下：一、林长达于本判决生效后十日内赔偿吴建发111157元；二、驳回吴建发的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，由林长达负担。
一审宣判后，林长达不服，向本院提起上诉称：一、被上诉人应承担40%的责任。上诉人的开花经营系家庭小作坊，在龙港不需要办理营业执照。上诉人与被上诉人均为自然人，系劳务关系，并不属于劳动争议。被上诉人向上诉人提供劳务，上诉人支付相应的报酬，工资按照重量计算，每斤多少钱，包给被上诉人。被上诉人直接用手进里面倒而导致受伤，被上诉人的妻子事先未通知上诉人，突然给机器通电，导致事故发生。因此，被上诉人应承担40%的责任。二、事故发生后，被上诉人在上诉人的楼墙上写“各位老乡我手还没有解决，不要在这家开花”，导致上诉人无法叫人开花，开花机一直处于停工状态，被上诉人应赔偿上诉人2015年8月24日至12月31日期间的停工损失。综上，原审认定事实不清，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人吴建发答辩称：一、原审判决适用法律正确。上诉人没有办理工商登记，根据《工伤保险条例》第66条，本案属非法用工。上诉人与被上诉人之间属于劳动关系，原审适用法律正确。二、原审认定事实清楚，上诉人认为是被上诉人的妻子擅自将机器开启导致受伤，没有依据，当时被上诉人的妻子还在楼上，是被上诉人自己上班时造成伤害。三、原审判决赔偿数额合理，原审根据人力资源部一次性赔偿办法作出判决的，上诉人要求被上诉人人承担40%的过错，不符事实，上诉人应当承担全部责任。四、墙上的字是被上诉人所写，但并不导致其停工，两者之间不存在事实上的因果关系。上诉人又一直在开工，并没有停工。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审维持原判，驳回上诉。
二审审理期间，双方当事人均未提供新的证据。本院审核了双方当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。
本院认为，关于被上诉人吴建发与上诉人林长达之间是否构成劳动关系。上诉人未依法办理营业执照，系非法经营。被上诉人吴建发在上诉人林长达处工作，并且接受上诉人林长达的管理，由上诉人林长达提供住宿，工资由林长达发放，工作的机器由上诉人林长达提供，根据原劳动和社会保障部发[2005]12号劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定之第一条，原审认定双方之间构成劳动关系，并无不当。关于被上诉人是否应承担40%的责任。上诉人林长达称系被上诉人吴建发操作不当导致受伤，但是并无证据证明，且本案是工伤赔偿法律关系，本院不予支持。关于上诉人林长达开花机停工损失费，因上诉人在一审未予主张，且与本案系不同的法律关系，故不属本案二审审理范围，二审不予审理。上诉人可以通过另案诉讼或合法途径主张解决。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费10元，由上诉人林长达负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓习军
审 判 员 王 蕾
代理审判员 郭阳平
二〇一五年七月十七日
代书 记员 董丽雅