湖南省郴州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘10刑终133号
原公诉机关湖南省郴州市北湖区人民检察院。
上诉人(原审被告人)李鲁，男，1944年10月13日出生于湖南省祁东县，汉族，本科文化，商人，住湖南省永州市零陵区南津中路*号。因涉嫌犯集资诈骗罪，于2015年11月22日被刑事拘留，同日被监视居住，2016年12月28日被逮捕。现羁押于郴州市看守所。
辩护人谢刘勇，湖南善道律师事务所律师。
湖南省郴州市北湖区人民法院审理湖南省郴州市北湖区人民检察院指控原审被告人李鲁犯集资诈骗罪一案,于二○一七年三月二十一日作出（2016）湘1002刑初374号刑事判决。原审被告人李鲁不服，提出上诉。湖南省郴州市北湖区人民法院于2017年4月17日移送本案卷宗。本院于当日立案受理后，依法组成合议庭，于同年6月13日公开开庭审理了本案。湖南省郴州市人民检察院检察员肖磊出庭履行职务,上诉人(原审被告人)李鲁及其辩护人谢刘勇等到庭参加诉讼。湖南省郴州市人民检察院阅卷一个月不计入审理期限。现已审理终结。本案二审审理时间29天。
原审判决认定：湖南湘鲁大地实业有限公司（下简称“湘鲁公司�）及郴州分公司的法定代表人、负责人均系被告人李鲁。2014年10月底至2015年4月底，被告人李鲁先后与“邹意”（化名）的团队，及“张佑”和“王一岚”（均系化名）的团队合作，以老战士酒、保健异蛇酒、红豆杉饮片的研发、生产及销售的名义，以2分的月利息为诱饵，向被害人余铁钢、李先海等68名社会群众融资借款总计172.5万元。上述指控的事实，有书证、证人证言、被害人的陈述、被告人李鲁的供述等证据证明。
原审法院认为，被告人李鲁以非法占有为目的，伙同他人使用诈骗方法非法集资达人民币172.5万元，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪，系共同犯罪的主犯。遂依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解�》第五条第一款及《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五第（一）项之规定，判决如下：一、被告人李鲁犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元；二、依法追缴被告人李鲁的违法所得发还给被害人（详见清单）。
原审被告人李鲁上诉提出：原审判决定性不当，量刑畸重：他的行为属非法吸收公众存款，不构成集资诈骗罪，且本案应属于单位犯罪，诈骗数额并不是数额特别巨大；“邹意”、“王一岚”分得的钱，他虽有责任但不应算他头上。
辩护人谢刘勇提出：本案系单位犯罪，原审判决认定为个人犯罪系认定事实不清，证据不足，定性错误；上诉人李鲁属从犯，应减轻处罚在五年以下有期徒刑量刑。
湖南省郴州市人民检察院�为:上诉人李鲁以非法占有为目的，隐满真相、虚构事实，骗取他人财物；本案系个人犯罪；原判认定事实清楚，证据确实充分，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：湖南湘鲁大地实业有限公司（以下简称“湘鲁公司”），及湘鲁公司郴州分公司分别成立于2014年10月11日、2014年10月28日，两公司法定代表人、负责人均系上诉人李鲁。
2014年10月底至2015年4月底，上诉人李鲁以湘鲁公司郴州分公司的名义先后与“邹意”（化名）的团队及“张佑”和“王一岚”（均系化名）的团队合作，上诉人李鲁假借所购买的老战士酒、保健异蛇酒等产品，虚构与该产品的研发商湖南省永州市异蛇科技实业有限公司合作的事实，谎称老战士酒、保健异蛇酒、红豆杉饮片的研发、生产及销售需要资金，以2分的月利息为诱饵，向被害人余铁钢、李先海等68名年老年居�融资借款总计172.5万元。上诉人李鲁与“邹意”的团队按照1:1的比例分成，与“张佑”和“王一岚”的团队按照2:1的比例分成，其中，上诉人李鲁分得90余万元（其中公司日常开支61万余元）；“邹意”的团队分得60余万元；“张佑”和“王一岚”的团队分得16万余元，上诉人李鲁等人集资后用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例。上诉人李鲁等人返还余铁钢、李先海等68名被害人的利息等共计13.47万元。2015年5月，因无力支付利息，上诉人李鲁关闭了湘鲁公司郴州分公司，并逃匿外地，致使非法集资款159.03万元至今无法归还。
上述事实，有下列经过法庭举证、质证并查证属实的证据证明：
1、报警案件登记表、受案登记表、立案决定书证明：本案于2015年6月18日11时许由被害人聂景香等报警，郴州市公安局北湖分局于同月26日决定以上诉人李鲁涉嫌非法吸收公众存款案立案侦查。
2、被害人余铁钢、李先海等68人的陈述证明：2014年10月初，余铁钢、李先海等68人通过湘鲁公司郴州分公司派发传单等方式了解到该公司可以进行投资。该分公司以开会等形式对永州异蛇酒、贵州镇宁老战士酒、红豆杉种植项目进行介绍和推广，上诉人李鲁以系郴州市市委领导老师的身份来发表演讲，增强湘鲁公司郴州分公司的可信度，与此同时，该公司还组织余铁钢、李先海等被害人前去农庄消费等活动，加之湘鲁公司郴州分公司诱之以每个月两分的利息，吸引了余铁钢、李先海等68名被害人投资172.5万元。湘鲁公司郴州分公司支付数月利息等共计13.47万元后，余铁钢、李先海等被害人便无法联系上诉人李鲁，湘鲁公司郴州分公司亦关门。
3、相关照片、书证证明：湘鲁公司郴州分公司向被害人余铁钢、李先海等不特定的社会群众发出邀请券。
4、企业注册登记资料等证明：湘鲁公司，法定代表人李鲁，股东李鲁、李岚、刘明智、阙文娟，核准日期2014年10月11日。湘鲁公司郴州分公司，负责人李鲁，成立时间2014年10月28日。
5、永州市异蛇科技实业有限公司说明2份证明：2016年3月30日，该公司说明“柳宗元异蛇酒”为公司自主研发产品，保健品系列产品2010年已停产，未与任何其他个人、公司合作研发、生产此款500ml单盒产品。未与上诉人李鲁、湘鲁公司及郴州分公司合作过。公司至今没有聘请过叫“秦爱国”的员工。上诉人李鲁曾向公司购买过异蛇酒、异蛇骨宝酒及外用克菌灵、蛇油精产品。公司的法人代表是陈忠秀，股东秦卫国、欧小星、陈忠秀三人，没有叫秦爱国的股东或员工。
6、湖南省新时代恒信司法鉴定中心[2016]会鉴字第29号司法�定意见书证明：2014年10月28日至2015年5月25日止，湘鲁公司郴州分公司共向被害人余铁钢、李先海等68名社会群众融资借款总计172.5万元（另还有戴荣秀等五人的7万元未计入）。其中，上诉人李鲁分得金额99.76万元，用于公司日常开支611,289.5元，上诉人李鲁实际领款386,310.5元；“邹意团队”分得金额62.75万元；“张佑团队”分得融资借款16.99万元。
7、辨认笔录证明：2016年4月22日上诉人李鲁依法辨认出化名为“王一岚”的业务员团队负责人饶丹。2016年4月22日、25日黄本忠、吴小文、傅惠明依法辨认出接待其的业务员“王一岚”饶丹。2015年10月28日，李雪兰依法辨认出湘鲁公司郴州分公司法人代表李鲁。2015年11月2日，黄奕颖依法辨认出湘鲁公司郴州分公司负责人刘明智及法人代表即上诉人李鲁。
8、提取笔录证明：2015年11月2日，公安机关依法从雷丽英处提取会计凭证2014年11月10日装订1本、还利息现金账1本、支出明细账1本、应收及暂付款明细2本、现金收入及支出明细1本。
2015年10月28日，公安机关依法从李雪兰处提取会计凭证6本、记账凭证7份、领款凭单1份、任命书1份、会计凭证（借款协议复印件）4本、李克俭借款协议原件1份、印有“湘鲁公司郴州分公司合同章”刻章1枚、印有“湘鲁公司郴州分公司”刻章1枚、印有“湘鲁公司”刻章1枚、印有“湘鲁公司郴州分公司财务专用章”刻章1枚、印有“李鲁印”刻章1枚。
9、证人刘明智的证言证明：2014年10月中旬，他任湘鲁公司郴州分公司会计至2015年2月中旬，他在职期间，湘鲁公司郴州分公司在郴州对外集资165.5万元，上诉人李鲁及邹意、张佑和王一岚三方分钱的具体数目为：上诉人李鲁89．55万元、邹意62．75万元、张佑和王一岚13．2万元，总计165.5万元。上诉人李鲁因公司所有的开支，包括非业务员的工资、公司活动、支付客户利息、房租水电等等，实际上得到的钱最少。
10、证人黄奕颖的证言证明：2014年11月初,她是湘鲁公司郴州分公司职员，湘鲁公司董事长是上诉人李鲁，之前公司有个团队负责人叫做邹意，后来又来了一个团队，负责人是张佑、王一岚。湘鲁公司郴州分公司总计向社会融资179.5万元钱；上诉人李鲁和邹意团队按照口头协议是1：1比例分享客户投资款的，李鲁和张佑、王一岚团队是按照近2：1比例分享客户投资款的，账本记录的客户投资款总额为179.42万元，其中上诉人李鲁分得99.68万元，邹意团队分得62.75万元，张佑、王一岚团队分得16.99万元。
11、证人李雪兰的证言证明：她于2015年3月初到湘鲁公司郴州分公司做财务，负责保管李鲁本人签名的湘鲁公司郴州分公司合同书（借款协议）、公司的公章、上诉人李鲁的私章等。客户的投资款全是交给她，她再每天下班之前将钱交给总经理黄奕颖。
12、到案经过证明：2015年11月19日11时00分许，网上在逃人员即上诉人李鲁在北京市西城区白云观街8号白云天宾馆被玉泉营派出所民警卢敏、刘化楠抓获，同年11月22日被监视居住。2016年5月23日由郴州市北湖区人民检察院决定被监视居住，后李鲁失去联系，于2016年10月19日被长沙市公安局雨花分局砂子塘派出所抓获。
13、户籍信息证明：上诉人李鲁犯本罪时已达完全刑事责任年龄。
14、上诉人李鲁的供述证明：2014年10月底至2015年4月底，他先后与“邹意”团队、“张佑”、“王一岚”团队合作，以老战士酒、保健异蛇酒、红豆杉饮片的研发、生产及销售的名义，通过开展活动、分发礼品、当场返现等活动吸引老年人，并以2分的月利息为诱饵向被害人余铁钢、李先海等68名社会群众融资借款总计172.5万元，其中，他分得90余万元（除去公司日常开支61万余元，实际领款38万余元），“邹意”团队分得60余万元。“张佑、“王一岚”团队”分得16万余元。
本院认为，上诉人李鲁以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资159.03万元，数额特别巨大，其行为确已构成集资诈骗罪。在共同犯罪中，上诉人李鲁起了主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人李鲁归案后能如实供述自己的主要犯罪事实，属坦白，且系初犯、偶犯、高龄犯罪，依法可酌情从轻处罚。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第三款“集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支�的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额。”之规定，上诉人李鲁于案发前返还被害人的利息13.47万元不应计入诈骗数额，故原审判决认定上诉人李鲁集资诈骗的数额172.5万元有误，本院予以纠正。
关于上诉人李鲁提出原审判决定性不当，量刑畸重：他的行为属非法吸收公众存款，不构成集资诈骗罪，且本案应属于单位犯罪，诈骗数额并不是数额特别巨大；“邹意”、“王一岚”分得的钱，他虽有责任但不应算他头上的上诉意见和辩护人谢刘勇提出本案系单位犯罪，原判认定为个人犯罪系认定事实不清，证据不足，定性错误；上诉人李鲁属从犯，应减轻处罚在五年以下有期徒刑量刑的辩护意见。经查，上诉人李鲁在明知自己无偿还能力的前提下，通过隐瞒真相、虚构事实的方法骗取众多被害人的信任，获得钱款后逃匿，且上诉人李鲁一伙将其获取的钱款并未用于生产经营活动而是据为己有，其主现上具有非法占有为目的，客观方面实施了使用诈骗方法非法集资的行为，符合集资诈骗罪的构成要件；上诉人李鲁成立湘鲁公司及其郴州分公司之后，以犯罪为主要活动，并无正常经营活动，根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条“个人进行违法犯罪活动而成立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”之规定，原审判决据此认定为个人犯罪并无错误；本案是共同犯罪，上诉人李鲁系主犯，应对其所参与的全部犯罪负责，即上诉人李鲁集资诈骗数额为159.03万元，同案人“邹意”、“王一岚”团伙分得的赃款不影响对上诉人李鲁集资诈骗数额的认定；根据《最高人民法院关于审理非法�资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款规定，上诉人李鲁集资诈骗数额属于数额特别巨大；原审判决根据上诉人李鲁的犯罪事实、犯罪地位及系初犯、偶犯、高龄犯罪，有坦白等情节，对其量刑并无不当。故前述上诉理由和辩护理由没有事实依据，与法相悖，不能成立，本院不予采纳。
湖南省郴州市人民检察院提出上诉人李鲁以非法占有为目的，隐满真相、虚构事实，骗取他人财物；本案系个人犯罪；原判认定事实清楚，证据确实充分，建议驳回上诉，维持原判的意见成立，本院予以支持。
综上，原审判决认定的主要犯罪事实清楚,证据确实、充分,定罪准确,适用法律正确,审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉,维持原判。
本裁定为终审裁定。
（本页无正文）
审 判 长 张 波
审 判 员 眭 勇
审 判 员 段贤礼
二〇一七年六月十五日
法官助理 唐双明
书 记 员 刘虹希
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。