宁夏回族自治区银川市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）银刑终字第165号
原公诉机关宁夏回族自治区银川市兴庆区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马某甲，男，1971年12月23日出生，回族，初中文化，宁夏回族自治区银川市人，个体，户籍所在地宁夏银川市兴庆区，住宁夏银川市兴庆区。1990年6月13日因犯盗窃罪被原宁夏银川市郊区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年。2012年6月7日因吸毒被银川市公安局兴庆区分局行政拘留十日。2014年8月28日因涉嫌犯故意毁坏财物罪被宁夏银川市公安局兴庆区分局取保候审。2015年4月1日被宁夏银川市兴庆区人民法院取保候审。
原审被告人马某乙，男，1990年4月6日出生，回族，小学文化，宁夏回族自治区银川市人，无固定职业，户籍所在地宁夏银川市兴庆区，住宁夏银川市兴庆区。2008年6月14日因殴打他人被宁夏银川市公安局兴庆区分局行政拘留十三日。2008年10月13日因盗窃被宁夏银川市公安局兴庆区分局行政拘留六日。2009年9月10日因犯盗窃罪被宁夏中卫市沙坡头区人民法院判处有期徒刑四年六个月，2013年1月11日刑满释放。2014年8月28日因涉嫌犯故意毁坏财物罪被宁夏银川市公安局兴庆区分局刑事拘留,2014年9月25日被执行逮捕，现羁押于宁夏银川市看守所。
原审被告人金某，男，1995年2月7日出生，回族，初中文化，宁夏回族自治区银川市人，无固定职业，户籍所在地宁夏银川市兴庆区，住宁夏银川市兴庆区。2014年8月28日因涉嫌犯故意毁坏财物罪被银川市公安局兴庆区分局刑事拘留，2014年9月25日变更强制措施为取保候审。2015年4月1日被宁夏银川市兴庆区人民法院取保候审。
原审被告人马甲，男，1994年7月22日出生，回族，小学文化，宁夏回族自治区银川市人，无固定职业，户籍所在地宁夏回族自治区银川市兴庆区，住宁夏银川市兴庆区。2014年8月28日因涉嫌犯故意毁坏财物罪被宁夏银川市公安局兴庆区分局刑事拘留，2014年9月25日变更强制措施为取保候审。2015年4月1日被宁夏银川市兴庆区人民法院取保候审。
宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院审理宁夏回族自治区银川市兴庆区人民检察院指控原审被告人马某乙、马某甲、金某、马甲犯寻衅滋事罪一案，于2015年6月3日作出（2015）兴刑初字第231号刑事判决。原审被告人马某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理本案。宁夏回族自治区银川市人民检察院指派代理检察员陈福江出庭履行职务。上诉人马某甲及原审被告人马某乙、金某、马甲均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2014年8月14日0时许，被害人杨某甲乘坐被害人王某甲的宁****号别克小型普通客车到银川市兴庆区通贵乡“越烤越旺”烧烤店找到被告人金某，质问金某为什么欺负杨某甲的侄子杨某，后杨某甲打了金某脸上一拳，金某用凳子砸杨某甲，马甲上前时被杨某甲打了一拳，马甲遂与杨某甲厮打。后杨某甲进入王某甲停放在路边的车内。金某跑到附近的一个麻将室叫来被告人马某乙，被告人马某甲闻讯也赶来。后被告人马某甲、马某乙、金某、马甲等人用洋镐把砸王某甲的车，王某甲打电话报警。杨某甲下车后，四被告人对杨某甲进行殴打。杨某甲的伤情经医院诊断为头皮裂伤（瘢痕形成，瘢痕3.8厘米）、颜面部皮肤裂伤（瘢痕形成，瘢痕3.3厘米）、头皮下血肿。经法医鉴定，杨某甲的伤情程度为轻微伤。经银川市价格认证中心认定，被砸车辆受损价值为3827.40元。被告人马某乙被抓获后供述其未砸车也未打人，被告人马某甲、金某、马甲被抓获后均供述其砸车了但未继续殴打杨某甲。案发后，四被告人共同赔偿王某甲车辆损失费10000元，取得王某甲的谅解。
在诉讼过程中，经主持调解，被告人马某甲、马某乙、金某、马甲与被害人杨某甲达成附带民事赔偿协议：四被告人于2015年5月4日共同赔偿杨某甲医疗费、住院伙食补助费、误工费、交通费、营养费、精神抚慰金等各项损失共计10000元，（已支付），并取得杨某甲的谅解。
另查明，被告人马某甲于1990年6月13日因犯盗窃罪被原银川市郊区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年；于2012年6月7日因吸毒被银川市公安局兴庆区分局行政拘留十日。被告人马某乙于2008年6月14日因殴打他人被银川市公安局兴庆区分局行政拘留十三日；于2008年10月13日因盗窃被银川市公安局兴庆区分局行政拘留六日；于2009年9月10日因犯盗窃罪被中卫市沙坡头区人民法院判处有期徒刑四年六个月，2013年1月11日刑满释放。
上述事实，有当庭出示并经法庭质证、认证的被告人马某甲、金某、马某乙、马甲的户籍证明、受案登记表、受案回执、立案决定书、现场勘验检查笔录、现场制图、现场照片、到案经过、接收证据材料清单、机动车行驶证复印件、注册登记机动车信息、兴达汽车修理厂承修单一份、银川市第一人民医院住院病案首页、出院证、疾病诊断证明、出院记录、门诊病历、入院记录复印件、鉴定聘请书、银川市价格认定结论、法医学人体损伤程度鉴定书、鉴定意见通知书、被害人王某甲的陈述及辨认笔录、被害人杨某甲的陈述、证人马某丙的证言及辨认笔录、证人马乙的证言、被告人马某甲、马某乙、金某、马甲在公安机关的供述、原银川市郊区人民法院（1990）银郊法刑审字第31号刑事判决书、释放证明书及被告人马某甲的供述、中卫市沙坡头区人民法院（2009）沙刑初字第181号刑事判决书、释放证明书、违法犯罪记录查询情况说明、公安行政处罚决定书、收条、谅解书等证据予以证实。
原判认为，被告人马某甲、马某乙、金某、马甲任意损毁他人财物，价值3827.40元，情节严重；且被告人马某甲、马某乙持械随意殴打他人，被告人马某甲、马某乙、金某、马甲的行为均已构成寻衅滋事罪。对被告人马某甲、马某乙、金某、马甲应处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。对于四被告人提出虽然砸车了但均未再次殴打被害人杨某甲，四被告人的行为不构成寻衅滋事罪的辩解意见，以及被告人马某乙的辩护人提出本案事出有因，被告人马某乙为了店员的利益而上前砸车的行为不应被认定为寻衅滋事罪的辩护意见，经查证，有被害人王某甲、杨某甲的陈述与证人马某丙、马乙的证言相互印证，证实四被告人砸车之后继续用洋镐把殴打被害人杨某甲，致杨某甲轻微伤，四被告人的行为符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》规定的利用日常生活中的偶发矛盾纠纷借故生非、逞强耍横，应定性为寻衅滋事罪，故四被告人及被告人马某乙的辩护人的相应辩解及辩护意见不予采纳。对于被告人马某乙的辩护人提出本案的被害人存在一定的过错的辩护意见，本案是因被害人杨某甲与被告人金某之间的纠纷引起，且被害人杨某甲已经进入王某甲的车内，被告人一方完全可以采用报警等合法手段维护自己的权利，但四被告人均用洋镐把砸车并殴打被害人杨某甲，不能认定被害人具有过错，故被告人马某乙的辩护人的相应辩护意见不予采纳。在共同犯罪中，四被告人均有砸车及持洋镐把打人的行为，不宜划分主从犯。被告人马某乙曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放未满五年，再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，对被告人马某乙依法应从重处罚。被告人马某乙被抓获后未供述其砸车、打人的行为，不属于坦白，故被告人马某乙的辩护人的相应辩护意见不予采纳。四被告人已赔偿被害人的损失，取得被害人的谅解，对四被告人可酌情从轻处罚，被告人马某乙的辩护人的相应辩护意见予以采纳。结合被告人金某、马甲的犯罪情节及悔罪表现，对被告人金某、马甲依法可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款之规定，判决：一、被告人马某乙犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。二、被告人马某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十一个月。三、被告人金某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月，缓刑二年。四、被告人马甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月，缓刑二年。
上诉人马某甲的上诉理由是：上诉人实施了砸车的行为，但砸车后未殴打被害人杨某甲，上诉人的行为不构成寻衅滋事罪。
原审被告人马某乙、金某、马甲当庭均对原判认定的事实、证据及判处结果无意见。未发表辩解意见。
出庭履行职务的检察人员认为原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，本院认定的事实及证据与一审一致。
在二审审理期间，上诉人马某甲向本院提交书面申请，要求重新收集、调取证人马乙的证言。理由是：证人马乙在公安机关作证言笔录时，没有看相应的证言内容就在证言笔录上签字，系虚假证言。本院依法将上述书面申请移交二审履行职务的检察员进行核实，在二审庭审时，出庭履行职务的检察员当庭出示（1）公安民警重新调取的证人马乙的证言，该份证言的内容与第一次证人马乙所作证言内容基本一致。马乙证实案发当时其在“越烤越旺”烧烤店附近，其听见马某甲喊了一声“砸”，马某甲带来的几个人就与金某、马甲用洋镐把砸了别克商务车，后从别克商务车上下来一名男子，那四五个人又用洋镐把打了那名男子头部的事实。证人马乙并证实自己在公安机关所作的第一份证言，是其看了证言内容后才签字的，没有虚假陈述。（2）“越烤越旺”烧烤店店内照片一份,证实案发现场概貌。
上述证据经当庭质证，上诉人马某甲、原审被告人马某乙、金某、马甲均无异议。经审核，上述证据来源合法，内容与一、二审当庭出示的其他证据相互关联印证，属有效证据，本院均予以确认有效。
本院认为，上诉人马某甲、原审被告人马某乙、金某、马甲任意损毁他人财物，价值3827.40元，情节严重；且持械随意殴打他人，上诉人马某甲及原审被告人马某乙、金某、马甲的行为均已构成寻衅滋事罪。本案系共同犯罪，上诉人马某甲及原审被告人马某乙、金某、马甲均有砸车及持洋镐把打人的行为，不宜划分主从犯。原审被告人马某乙曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后未满五年，再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应对原审被告人马某乙从重处罚。
关于上诉人马某甲所提其实施了砸车的行为，但砸车后其未殴打被害人杨某甲，其的行为不构成寻衅滋事罪的上诉意见。经查，被害人王某甲、杨某甲的陈述，证人马某丙的证言与证人马乙所作的二份证言内容相互关联印证，且上诉人马某甲、原审被告人马某乙、金某、马甲均对证人马乙所作的第二份证言，证实马乙听见马某甲喊了一声“砸”，马某甲带来的几个人就与金某、马甲用洋镐把砸了被害人王某甲的别克商务车，后被害人杨某甲从别克商务车上下来，马某甲等人又用洋镐把打了杨某甲头部的证言内容无异议，上述证据能够证实上诉人马某甲等人砸车后又实施了殴打被害人杨某甲的事实，故上诉人马某甲所提其的行为不构成寻衅滋事罪的上诉理由不能成立，本院不予采纳。经查，原判认定的事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法，对上诉人马某甲及原审被告人马某乙、金某、马甲的量刑适当，出庭履行职务的检察员当庭提出应驳回上诉，维持原判的出庭意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘 帆
审判员 张婧代理审判员杨巧玲
二〇一五年八月十四日
书记员 田 晨
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。