黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）哈民二民终字第762号
上诉人（原审原告、反诉被告）吉林市弛豹建筑装饰装潢有限公司，住所地吉林省吉林市吉林经济技术开发区二台子村一队。
法定代表人吕艳平，该公司经理。
委托代理人王晓波，1978年10月29日，住吉林省华甸市。
委托代理人张强，吉林丁凤礼律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）讷河市华艺房地产开发有限责任公司，住所地黑龙江省讷河市讷河镇育才街。
法定代表人王贵发，该公司经理。
委托代理人张洪吉，住吉林省磐石市。
委托代理人赵继光，黑龙江宏典律师事务所律师。
原审第三人方正县千秋建筑安装工程公司，住所地黑龙江省方正县方正镇奋斗街。
法定代表人王秀军，该公司经理。
上诉人吉林市弛豹建筑装饰装潢有限公司（以下简称弛豹建筑公司）、上诉人讷河市华艺房地产开发有限责任公司（以下简称华艺开发公司）、原审第三人方正县千秋建筑安装工程公司（以下简称千秋建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，原经黑龙江省方正县人民法院于2011年12月26日作出（2011）方民二初字第5号民事判决。弛豹建筑公司不服该判决，提起上诉。本院于2012年11月26日作出(2012)哈民二民终字第804号民事判决，华艺开发公司不服该判决，向黑龙江省高级人民法院申请再审。黑龙江省高级人民法院于2013年6月17日作出（2013）黑高民申二字第122号民事裁定，指令本院再审。本院于2013年12月2日作出(2013)哈民二民再终字第15号民事裁定书，将本案发回黑龙江省方正县人民法院重审。黑龙江省方正县人民法院于2015年1月28日作出（2014）方民二重字第2号民事判决，弛豹建筑公司、华艺开发公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人弛豹建筑公司的委托代理人王晓波、张强，上诉人华艺开发公司的委托代理人张洪吉、赵继光到庭参加诉讼。原审第三人千秋建筑公司经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审重审判决认定：同丰二期龙泰尚诚工程由华艺开发公司招标，千秋建筑公司中标。2010年7月6日，方正县建设工程招标投标办公室下发中标通知书，中标面积41728.10平方米，砖混结构六层，中标范围土建、装饰、暖卫、电照，中标工期2010年7月15日至2011年10月30日，招标价格35468885元，项目经理孔庆远。后弛豹建筑公司与华艺开发公司签订《建设工程施工合同》，工程名称为同丰二期龙泰尚诚商服3号楼，结构为框架，层数为一、二层，局部三层。发包人为华艺开发公司，承包人为弛豹建筑公司。约定承包范围：土建、水暖、电照、扫地出门。合同工期：开工日期2010年07月20日，竣工日期2010年10月30日。工程质量标准：验收合格。合同价款按实际竣工面积结算。工程价款支付方式：转账。发包人提供材料设备的结算方式：按形象进度在工程价款中扣除。工程造价：商服每平方米970元，扫地出门。其中包含电照每平方米42元，水暖每平方米50元，塑钢窗每平方米260元。工程量计算按照最后施工的实际面积结算。拨款方式：一层封顶，华艺开发公司给付弛豹建筑公司工程造价的70%；二层封顶给付工程造价的80%;竣工验收合格后，付工程款的95%，余5%为质量保证金一年结清。2010年8月3日，弛豹建筑公司开始施工。2010年8月22日，弛豹建筑公司项目经理冯忠诚代表弛豹建筑公司与第三人千秋建筑公司签订《工程施工合同》，合同约定：龙泰尚城3号楼由弛豹建筑公司施工，建筑面积7000平方米，工程造价700万元，开工日期为2010年7月22日至2010年lO月31日，施工队必须足额缴纳税金，并向第三人交纳管理费10.5万元。弛豹建筑公司施工后，华艺开发公司共给付弛豹建筑公司工程款等合计人民币4127940元，弛豹建筑公司土建部分未完成，水暖、电照等未施工，后双方发生争议，弛豹建筑公司于2011年1月28日起诉。在诉讼过程中，华艺开发公司申请先予执行，要求弛豹建筑公司从龙泰尚诚3号楼工程中退出。2011年5月6日，黑龙江省方正县人民法院作出（2011)方民二初字第5-1号民事裁定书，裁定弛豹建筑公司立即退出该工程，弛豹建筑公司已履行。2011年9月4日，经方正县建设局验收，龙泰尚诚3号楼工程竣工验收合格，并予以备案。在诉讼过程中，弛豹建筑公司申请鉴定，要求按照国家定额结算已完工程造价；华艺开发公司亦申请鉴定，要求按照合同结算已完工程造价。经黑龙江利瑾海纳工程造价咨询造价有限公司鉴定：龙泰尚诚3号楼工程实测建筑面积7372.24平方米。龙泰尚诚3号楼已完工程依据定额结算工程造价为5410938.69元，依据合同结算工程造价为3960212元。
弛豹建筑公司诉称：2010年7月20日，弛豹建筑公司与华艺开发公司签订了《建设工程施工合同》，约定由弛豹建筑公司承建华艺开发公司开发的方正县龙泰尚城3号商服楼，承包范围为土建、水暖、电器，“扫地出门”，工程价款为每平方米970元，最后以实际竣工面积结算总工程款。付款方式为一层封顶支付一层造价款70%，二层封顶支付工程总造价款80%，竣工验收后支付总工程价款的95%，剩余5%作为质保金。2010年8月22日，弛豹建筑公司工作人员与该工程实际中标单位第三人千秋建筑公司的第三项目部就同一工程合同又签订一份工程施工合同，约定工程造价700万元及工期，管理费等内容。弛豹建筑公司按照约定开始施工至工程大部分完工，华艺开发公司未按约定付款，经弛豹建筑公司多次催要，华艺开发公司分26次仅付款412万余元，弛豹建筑公司退出施工现场后，华艺开发公司仍拖欠部分工程款未付。故请求按照“定额鉴定结论”判令华艺开发公司支付工程款1282998.70元并按照人民银行同期同类贷款利率支付自2011年1月28日至判决生效之日期间的逾期付款的利息损失，并承担本案的诉讼费用。
华艺开发公司辩称并反诉称：双方签订的合同对工程款约定明确，弛豹建筑公司施工工程量明确，本案应按照合同约定确定弛豹建筑公司工程款即按照黑利审(2011)第002号《司法鉴定意见书》确定的3960212.20元。华艺开发公司不欠弛豹建筑公司工程款，而是弛豹建筑公司应向华艺开发公司给付537122.80元，故华艺开发公司提起反诉，反诉请求弛豹建筑公司给付华艺开发公司537122.80元，理由是华艺开发公司给付弛豹建筑公司4127940元，代弛豹建筑公司交税金264395元，代弛豹建筑公司交管理费105000元，以上债权合计4497335元，扣除应付给弛豹建筑公司的工程款3960212.20元，弛豹建筑公司欠华艺开发公司537122.80元，税金和管理费系无因管理行为，弛豹建筑公司应该予以返还。
弛豹建筑公司针对反诉辩称：应该按照“定额鉴定结论”结算工程款，因弛豹建筑公司未请求按照合同约定结算，不违反有关规定。合同约定的价格是总的价格，没有具体到每一项，且未完工，按照合同结算不可能进行。参照最高人民法院(2001)民一他字第2号《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程结算价款与审计部门审计的工程结算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》的规定，“建设承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据”。本案合同无效且未完工，已完工与未完工部分的工程造价属约定不明又不能达成一致。如果合同约定的工程价格明确，双方对已完工程量及价格无异议，直接举示即可，无需鉴定。未完工程价格约定不明又不能协商一致，合同结算鉴定就不能进行，只能选择定额结算鉴定。“合同结算工程造价鉴定”不可信，合同没有约定管理费及税金代扣代缴，华艺开发公司要求扣除没有依据，且管理费是非法的，不受法律保护，即使合法，也不是本案审理范围。
千秋建筑公司述称：弛豹建筑公司收到工程款，享有权利也要承担义务，不管弛豹建筑公司这个工程赔了或赚了，税金和管理费都应该给付，最后千秋建筑公司尊重法院判决。
原审重审判决认为：弛豹建筑公司无建筑施工资质，弛豹建筑公司与千秋建筑公司公司签订《工程施工合同》，实际为弛豹建筑公司挂靠千秋建筑公司，故弛豹建筑公司与华艺开发公司及千秋建筑公司签订的《建设工程施工合同》违反有关法律法规的规定，合同无效。但该工程经竣工验收合格，对于已完工程的工程价款，应参照合同约定支付。本案中，因弛豹建筑公司与华艺开发公司约定工程总价为平方米单价，按实际面积结算。弛豹建筑公司土建部分未完成，水暖、电照等未施工。故对于已完工程的工程价款，按照合同约定双方不能达成协议而进行结算，弛豹建筑公司申请按照定额结算方式鉴定已完工程的工程价款及华艺开发公司申请按照合同结算方式鉴定已完工程的工程价款所作出的鉴定意见均不能体现出合同中关于价款的约定。因此本案应鉴定已完工程量占全部工程量的百分比，由约定的总价款乘上已完工程量的百分比，或者对未完工程进行鉴定，再由合同约定的总价款减去未完工程价款所得出的已完工程的价款才符合合同双方的约定，亦符合法律的规定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”在诉讼过程中，经释明，弛豹建筑公司未在指定的期限内提出重新鉴定的申请，其要求华艺开发公司按照定额结算所作出的鉴定意见给付工程价款的诉讼请求不符合法律规定，不予支持。华艺开发公司对其反诉请求亦未提出重新鉴定，其反诉要求弛豹建筑公司返还多支付的工程款无事实依据，不予支持。华艺开发公司要求弛豹建筑公司给付垫付的税金，无合同约定及法律规定，不予支持；华艺开发公司要求弛豹建筑公司给付垫付的管理费，违反有关法律法规的规定，且与本案无关，不予支持，故华艺开发公司的反诉请求，不予支持。据此判决：一、驳回原告（反诉被告）吉林市弛豹建筑装饰装潢有限公司的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）讷河市华艺房地产开发有限责任公司的反诉请求。案件受理费40680元，由吉林市弛豹建筑装饰装潢有限公司的负担，反诉费5000元，由讷河市华艺房地产开发有限责任公司负担。鉴定费17万元，吉林市弛豹建筑装饰装潢有限公司的交纳10万元，讷河市华艺房地产开发有限责任公司交纳7万元，各自承担。
弛豹建筑公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、弛豹建筑公司请求按照定额标准确定工程造价，是因为合同约定的价格包括水暖、电气和土建，而水暖和电气工程，一审裁定要求弛豹建筑公司退出（先予执行）而并未进行。因此，土建部分的造价属于约定不明。参照最高人民法院（2001）民一他字第2号《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》规定“建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据”。因此，弛豹建筑公司要求按照定额鉴定标准确定工程造价是有依据的。二、在诉讼中原审一审组织双方当事人在场，确认了已完工的土建工程面积为7372.24平方米，土建部分每平方米造价878元。在此情况，按照合同约定的价格确认工程款总额亦符合相关法律规定。一审应该确认已完工土建工程每平方米造价为878元，工程总造价为6472826.72元，扣掉未完工程价款及已付工程款，就应该是华艺开发公司应付工程款。而黑龙江瑾海纳工程造价咨询有限公司出具的黑利审(2011)第002号《司法鉴定意见书（合同结算）》套用工程结算定额，得出每平方米造价为537.18元，工程总造价为3960212.20元的结论。如果按合同结算，就必须按照合同的约定进行，不能掺杂定额标准；该鉴定意见根本不是合同结算，法院不应该采信。三、原审要求同时进行两个鉴定是严重不负责任的，对当事人的鉴定费损失负有责任。重审如再进行鉴定，将进一步增加当事人的诉讼成本，但重审不顾双方当事人的反对，以双方都未提出鉴定申请为由，判决驳回诉讼请求错误。
华艺开发公司辩称：弛豹建筑公司即主张工程土建造价约定不明，又主张土建造价是每平方米878元，其上诉理由自相矛盾。弛豹建筑公司主张本案适用最高法（2001）民一他字第2号《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》按照定额确定工程款的理由不成立，本案不具有该答复规定的情形，适用该答复的条件必须是“审计部门审计的工程决算价款”，本案没有审计部门审计，所以不适用。弛豹建筑公司主张土建工程款计算应该是总造价扣掉未完工程款不成立，弛豹建筑公司对《002号鉴定》的异议，不能推翻该鉴定意见，华艺开发公司不欠弛豹建筑公司工程款，而是弛豹建筑公司应向华艺开发公司给付537122.80元。
华艺开发公司不服一审判决，向本院提起上诉称：原审判决驳回弛豹建筑公司的诉讼请求正确，原审判决驳回华艺开发公司的诉讼请求没有法律和事实依据，应予撤销。原审判决认为本案鉴定方式应为“鉴定已完工程量占全部工程量的百分比，由约定的总价款乘上已完工程量的百分比，或者对未完工程量进行鉴定，再由合同约定的总价款减去未完工程价款”无法律和合同依据，这两种鉴定方法，司法鉴定已不采用。且按照全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》规定，工程款司法鉴定是由鉴定人运用专门知识进行的鉴定。按照《中华人民共和国民事诉讼法》规定，对于鉴定方法有异议，应当由鉴定人出庭作证说明，经过当事人质证，然后由法院认定。法官不是专门知识人员，无权不经鉴定人出庭作证说明程序、当事人质证程序，直接对鉴定方法进行否定。弛豹建筑公司应向华艺开发公司给付537122.80元。黑利审(2011)第002号《司法鉴定意见书》合法正确，没有证据对其否定（对其否定主要是通过重新鉴定），是确定弛豹建筑公司工程款的依据。按此鉴定，弛豹建筑公司的工程款是3960212.20元。弛豹建筑公司收华艺开发公司工程款4127940元。这有其出具的27张收条证明。原一审2011年5月5日质证笔录证明，弛豹建筑公司自认收到华艺开发公司4127940元。华艺开发公司已为弛豹建筑公司代缴税金264395元、代交管理费105000元。以上双方钱款相减，弛豹建筑公司应当向华艺开发公司给付537122.80元。
弛豹建筑公司辩称：因合同无效且约定不明，本案已完工程量及价款按照约定无法得出结论。因此应该按照定额鉴定结论结算工程价款。事实是弛豹建筑公司未多收受华艺开发公司的工程款，华艺开发公司应该向弛豹建筑公司再支付工程款。千秋建筑公司在通过招投标取得建筑工程承包权以后违反招投标管理法的强制规定，将工程转包并约定收取管理费是严重违反法律规定的，合同无效，该管理费违法不应得到支持。且合同中并没有约定华艺开发公司代收该管理费。弛豹建筑公司进行工程建筑应该以自己的名义进行缴纳税款，是否缴纳应该由税收管理部门来确认，双方的合同中并没有约定税款要经过华艺开发公司来代缴，且也没有建设工程必须由发包方来代扣代缴的规定，综合以上三个方面，应该驳回华艺开发公司的上诉请求。
二审期间，双方均未举示新的证据。
经审查确认原审重审判决认定的事实。
本院认为：关于案涉工程价款问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。依据上述法律规定，弛豹建筑公司借用千秋建筑公司的资质，以千秋建筑公司的名义与华艺开发公司签订《建设工程施工合同》，应属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。案涉工程已经验收合格，双方在合同中明确约定了工程每平方米的工程造价，在鉴定过程中双方对每平方米工程价款及完成工程量进一步确认达成一致意见，故案涉工程应按合同约定支付工程价款。弛豹建筑公司关于依据定额鉴定标准确定工程造价的主张，因无法律依据，本院不予支持。
关于鉴定意见问题。案涉工程合同采用固定单价的方式签订建设工程合同，约定固定价款结算的，其固定价款确定的依据是工程全部完工。在工程没有完工的情况下，对工程价款的确定只有通过鉴定进行。鉴定未完工程的工程价款的方式应采用确定所完工程的工程量占全部工程量的比例，按所完工程量的比例乘以合同约定的固定价款计算出所完工程价款。本案所涉黑利审（2011）第002号《司法鉴定意见书》是按合同确定工程造价进行的鉴定，该鉴定意见为“方正县方正镇龙泰尚城3号楼工程已完工程依据合同工程造价为3960212.20元”。
本院审理期间就黑利审（2011）第002号《司法鉴定意见书》所采用的鉴定方法问题，向鉴定机构进行了质询。鉴定机构出具《关于黑利审（2011）第002号司法鉴定说明》对案涉鉴定所采用的鉴定方法进行说明，内容为：“将已完成工程的工程量套取相应定额，计算出金额。然后，与全部工程应完成工程量套取相应定额计算的金额进行对比得出相应比例。将此比例乘以合同结算平米单价，即为依据合同结算鉴定意见。如果不套取定额，即单位不同，无法进行比较，无法得到比率。实际鉴定结果即是已完工程量与全部工程量比值乘以平米单价”。故本案中黑利审（2011）第002号《司法鉴定意见书》的鉴定方法正确，该鉴定意见应予采信，弛豹建筑公司关于（2011）第002号《司法鉴定意见书》鉴定方式、依据有误的主张不能成立，不予支持。原审以黑利审（2011）第002号《司法鉴定意见书》鉴定方法不当，不予采信错误，应予纠正。因华艺开发公司已向弛豹建筑公司支付工程款4127940元，根据黑利审（2011）第002号《司法鉴定意见书》案涉工程款应为3960212.2元，故弛豹建筑公司应返还华艺开发公司多支付的工程款167727.8元。
关于代缴税金问题。弛豹建筑公司自认未缴纳案涉工程税金，在本案历次审理过程中，华艺开发公司虽提交代缴税金所开票据，但无法明确代弛豹建筑公司缴税金具体数额，且其所主张的数额亦存在变更及推定的情形。现华艺开发公司代缴税金的事实确实发生，只是双方对税金数额主张不一致。华艺开发公司主张税金比例为5.5%或5.3%，弛豹建筑公司主张缴纳税金的比例应依据鉴定意见中的税金比例3.35%确定税金数额，因双方均无法确定案涉工程税金的适用比例及数额，现黑利审（2011）第002号《司法鉴定意见书》所附《单位工程纲用计算表》中确定税金比例为3.35%（市区为3.41%，县城、镇为3.35、城镇以外为3.22%），故依据该鉴定意见确定税金比例、数额较为适当，依据鉴定意见所确定的比例，案涉工程应缴纳税金为128366.82元，该笔税金弛豹建筑公司未缴纳，华艺开发公司已缴案涉工程税金，华艺开发公司关于诉请弛豹建筑公司给付其代缴税金的主张，应予支持，弛豹建筑公司应给付华艺开发公司税金128366.82元。
关于管理费问题。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。本案中，驰豹建筑公司以千秋建筑公司的名义承揽案涉工程，并约定由驰豹建筑公司向千秋建筑公司缴纳105000元的管理费，千秋建筑公司与华艺开发公司亦约定由华艺开发公司代扣代缴该项管理费。虽各方对于管理费问题均达成一致意见，但驰豹建筑公司以千秋建筑公司名义承揽建筑工程的行为属法律禁止性行为，禁止性行为不应得到法律保护，故华艺开发公司主张其代驰豹建筑公司向千秋建筑公司交纳管理费，该笔管理费用应从驰豹建筑公司工程款中予以扣除的主张，因无法律依据，本院不予支持。
关于诉讼费问题。弛豹建筑公司最初诉讼请求为4235000元，应交纳的诉讼费为40680元，后其变更诉讼请求为1282998.70元，应交纳的诉讼费为16346.99元，一、二审均按其最初诉讼请求收取诉讼费用错误；华艺开发公司的反诉诉讼请求为537122.80元，应交纳诉讼费为9171.23元，一、二审均收取其诉讼费用为5000元错误，本院予以纠正。
依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、维持黑龙江省方正县人民法院（2014）方民二重字第2号民事判决第一项；
二、撤销黑龙江省方正县人民法院（2014）方民二重字第2号民事判决第二项；
三、本判决发生法律效力后十日内，上诉人吉林市弛豹建筑装饰装潢有限公司给付上诉人黑龙江省讷河市华艺房地产开发有限责任公司工程款、税金合计296094.62元（计算方法：工程款167727.8元+税金128366.82＝296094.62元）；
四、驳回讷河市华艺房地产开发有限责任公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审本诉案件受理费共32693.98元，由吉林市弛豹建筑装饰装潢有限公司负担；一、二审反诉案件受理费共18342.46元，由吉林市弛豹建筑装饰装潢有限公司负担负担11482.84元，由讷河市华艺房地产开发有限责任公司负担6859.62元（以上诉讼费用吉林市弛豹建筑装饰装潢有限公司预交81836元、讷河市华艺房地产开发有限责任公司预交10000元）。鉴定费17万元，由吉林市弛豹建筑装饰装潢有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑兴华
审 判 员 王爱军
代理审判员 刘 春
二〇一六年五月十一日
书 记 员 王春贺