河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）石民六终字第00098号
上诉人（原审原告）如皋市建筑安装工程有限公司，住所地江苏省如皋市如城镇健康路2号。
法定代表人侯兴元，该公司董事长。
委托代理人丁干，上海正源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）石家庄联邦伟业房地产开发集团有限公司，住所地河北省石家庄市中华南大街祥云国际售楼部。
法定代表人李生，该公司董事长。
委托代理人李永力，河北冀华律师事务所律师。
上诉人如皋市建筑安装工程有限公司与被上诉人石家庄联邦伟业房地产开发集团有限公司因确认合同无效纠纷一案，不服石家庄市桥西区人民法院作出的（2013）西民二初字第00321号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，原、被告曾就联邦公司开发的联邦-
东方明珠工程先后签订《施工合同》、《建设工程施工合同》，合同履行中双方发生纠纷，后双方之间合同关系解除。2008年联邦公司以如皋公司施工质量不合格且严重耽误工期，给其造成重大损失为由，将如皋公司诉至市中院，要求如皋公司赔偿各项损失及违约金32734514元。市中院以（2008）石民三初字的00088号案件立案。后如皋公司以被告联邦公司尚欠其工程款58982186元，及强行迫使原告停工，给其造成巨大损失为由，将联邦公司诉至河北省高级人民法院（以下简称省高院），要求联邦公司支付欠付工程款及利息，赔偿损失43297039元，并对相关工程享有优先受偿权。省高院经审理作出（2009）冀民一初字第2号民事判决，联邦公司不服判决上诉至最高人民法院，最高人民法院裁定撤销该判决，将案件发还重审。因联邦公司与如皋公司间（2008）石民三初字的00088号（以下简称00088号）案件尚未审结，两案当事人互为原、被告，且均是基于同一建设工程施工合同产生纠纷，省高院以（2010）冀民一初字第11号民事裁定，裁定将如皋公司诉联邦公司案交由市中院，与该院审理的00088号案件合并审理。如皋公司不服该裁定，上诉至最高人民法院，最高人民法院裁定驳回上诉，维持原裁定。后市中院以（2011）石民三初字第00017号（以下简称00017号）案件立案受理。另2011年肖书平以实际施工人身份向省高院起诉如皋公司及联邦公司，诉请支付其工程款及相关损失。省高院经审查认为，该案与00088号案件及（2010）冀民一初字第11号案件均是基于同一事实产生，为便于查明事实，妥善解决纠纷，裁定将该案交由市中院审理。2012年4月17日，市中院经审理对原、被告间纠纷分别作出00088号及00017号民事判决，其中00088号判决如皋公司自判决生效后十日内给付联邦公司各项损失共计24428669．51元及利息，案件受理费205473元，如皋公司承担163943元，联邦公司承担41530元。00017号判决联邦公司自判决生效后十日内向如皋公司支付工程款38646450．37元，案件受理费336700元，联邦公司承担247739元，如皋公司承担88961元。如皋公司不服两判决，于2012年5月10日提起上诉。2012年7月10日，联邦公司负责人刘春生与如皋公司法定代表人姜万荣分别代表各自单位在两份判决基础上经协商，签订《履行判决书协议》，确定两判决款项相抵后，联邦公司应向如皋公司支付工程款本金14217780．86元，诉讼费83796元，即联邦公司应向如皋公司支付各项款项共计15453307．24元；如皋公司原拖欠联邦公司约7000余万元工程款的发票（以双方核实的为准），如皋公司应在联邦公司支付第二期工程款之前将发票开给联邦公司，本协议约定的剩余工程款的支付，如皋公司也需给联邦公司开具相应的发票；联邦公司应在2012年7月15日前向如皋公司支付第一期款项700万元，并于2013年5月30日前获祥云国际楼盘的商业全面开盘之时（以先达到者为准）支付第二期其余工程款8453307．24元，就第二期联邦公司应付款项，联邦公司同意如皋公司将该主债权转让给第三人。双方另就其他事项进行了约定。该协议由联邦公司刘春生及如皋公司法定代表人姜万荣签字并分别加盖印章。其中姜万荣加盖的如皋公司印章非该公司备案印章。该协议签订后，2012年7月11日，联邦公司经如皋公司姜万荣签名及加盖单位印章将款项付至该公司工会账户的申请，通过银行转账的方式将协议约定的第一期款项700万元汇入如皋公司提供的该公司工会账户。据原告提供该公司工会账户2012年7月收入、支出情况一览表显示，被告联邦公司所汇入700万元入账后，分别用于还“姜总”、“候总”、“孙学林”等人款、支付职工工资、用于公司经费报销、支付律师费等，其中汇款李永力律师30万元。后如皋公司并未依约向法院申请撤回两案的上诉。另针对00088号及00017号两案，肖书平于2012年6月5日代如皋公司交纳上诉费，省高院于2012年10月29日开具相关诉讼费收据。上述两案省高院经审理，于2012年11月22日分别作出（2012）冀民一终字第197号及196号民事裁定书，裁定撤销原判，发回石家庄市中级人民法院重审。姜万荣自2009年10月21日担任如皋公司董事长及法定代表人，后持有该公司25％股份。2013年6月，该公司法定代表人由姜万荣变更为侯兴元。此前侯兴元任该公司经理。被告认可系姜万荣在任时聘请的侯兴元，由其负责款项的审批。另如皋公司曾就其他案件委托河北冀华律师事务所律师作为代理人代理相关法律事务。以上事实，有原、被告陈述及提交的上述证据所证实，足以认定。
原审认为，2012年7月姜万荣作为如皋公司董事长及法定代表人，代表如皋公司与联邦公司经协商签订《履行判决书协议》，其行为应为履行职务行为。此过程中原告基于姜万荣身份与其协商的行为本身并无过错，此期间姜万荣行为也并非《中华人民共和国合同法》第四十八条约定情形，双方之间协商签订协议行为不受该条款约束。双方所签协议中针对两案所判决的各自向对方支付款项相互抵销为15453307．24元内容，仅是对判决所确定给付数额的抵消，并未对双方之间债权债务作出新的处分，协议所约定第一期款项也系打入原告公司工会账户，并非姜万荣个人账户，后款项的支出原告如皋公司现任法定代表人、原公司经理侯兴元实际参与审批，协议签订及被告联邦公司依协议履行第一期款项后，姜万荣亦并未代表公司实际向法院申请撤回对两案的上诉，并未因此影响原告上诉权利的行使，上述两案经省高院审理，已实际发还重审。原告称该协议系姜万荣与被告恶意串通，因其对此未提供相应证据予以证实。原告原与河北冀华律师事务所即存在委托代理合同关系，原告是否应向该所支付代理费及何时支付、支付多少代理费与本案不属同一法律关系，原告称该行为即为被告或其代理人与姜万荣恶意串通，损害原告及第三人重大合法权益行为无事实及法律依据。本案系原告对上述两案一审判决不服提出上诉，如欲要求原告放弃上诉权，应系被告对原告的姜万荣有所求，应为被告或其代理律师向原告的姜万荣支付相应对价，而非本案原告向被告代理律师支付对价，故原告基于该事实主张双方恶意串通亦不能成立。至于原告工会账户的支配系原告内部管理范畴，姜万荣行为是否违背对公司忠实义务，损害原告公司利益，与本案亦不属同一法律关系，原告可另行向姜万荣主张权利。至于肖书平是否为实际施工人，非本案审理范围，即使其为实际施工人，姜万荣行为是否损害肖书平利益，可由肖书平另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条之规定，判决如下：驳回原告如皋市建筑安装工程有限公司的诉讼请求；本案受理费80元由原告如皋市建筑安装工程有限公司负担。
判后，上诉人如皋市建筑安装工程有限公司不服，向本院提起上诉称一、对上诉程序中两判决的履行和解目的是终结双方涉讼债权债务关系，结果直接损害上诉人及第三人的实体诉权。（一）姜万荣与被上诉人追求未生效判决的抵销后果，意图损害上诉人及第三人肖书平实体诉权的行为明显过错。姜万荣签订本和解协议的公章不是公司备案的公章，是其私刻的，事发后，公司以挪用资金侵占公司权益报案，公安介入，公司决定罢免其董事长职务，姜万荣的和解行为非上诉人真实意思表示，上诉人认可被上诉人700万元给付事实不代表上诉人追认姜万荣背信行为。（二）二审发回重审不能消除本案和解协议对上诉人及第三人实体诉权的不利影响。二审中被上诉人是以本案和解协议作为双方实体争议已经解决、应当终结诉讼的抗辩证据的，高院发回重审仅是要求原审法院纠正原一审过程中的程序错误，并未审理和解决上诉人纠正一审错误判决的实体请求，也不必然地否定和解协议对一审确定的实体权益的处分所导致的将来诉讼中对上诉人及第三人实体权益的不利后果。三案合并审理，被上诉人必然还以该和解协议的效力对抗、消弭上诉人及第三人的实体诉权，该不利影响并未消除。一审判决不认定和解结果对上诉人可得利益的放弃不仅是主要事实认定错误，亦是混淆程序与实体权利、既得与期待利益法律关系和“一事不再理”法律原则的认识错误。二、一审判决适用法律错误。本案和解协议是民事合同，受《合同法》效力条款的约束。一审判决回避上诉人的具体诉求，不对之加以断定，是审诉分离、判非所诉，审理思路混乱、裁判标准不确定，判决结果必然错误。本案和解协议损害上诉人及第三人利益依法应确认无效。无论肖书平与上诉人单位之间关系如何，但在主张本案尚欠的工程款请求方面，肖书平与上诉人是一致的，如果和解协议认定有效，本案纠纷已实体解决，肖书平作为有独三，诉讼实体权该如何保护，本案和解协议损害第三人权益。综上，一审判决认定主要事实错误，适用法律不当，应予撤销改判。上诉人请求依据《民诉法》第170条第1款（2）项之规定，纠正一审错误判决，以维护上诉人的合法权益。
被上诉人辩称一、上诉人要求确认和解协议无效，但这样的和解协议没有损害任何人的利益，协议经当时时任如皋法定代表人姜万荣加盖印章签字确认，是其公司的真实意思表示，如皋公司称姜万荣将700万元偿还个人债务，仅是在陈述，没有证据支持，上诉人称姜万荣违反合同法及公司的忠实义务，与本案无关，这两个案件不会因为肖书平参加诉讼发生改变，三个案件即使合并审理也是三个案件，也不能否认任何一方享有独立的诉权，不能因为管理人员发生变更，就说侵害了实体权利，无论和解与否，它都不会影响肖书平的权益。二、上诉人有些陈述是不真实的。联邦与如皋公司的纠纷涉及到委托代理人的变更，最开始如皋公司的代理人是丁干及肖书平，肖书平从来没有说过其是实际权利人，在案件的逐步诉讼中，如皋公司认为丁干与肖书平侵犯了公司的利益，取消了二人的代理权，后肖书平以个人名义提起诉讼。中院所判的两个案子判决出来后，如皋公司上诉，上诉后如皋公司没有交纳上诉费，在这个时间段姜万荣代表如皋公司与联邦公司进行和解，同时也是在这个阶段，肖书平替如皋公司缴纳了上诉费，然后如皋公司法定代表人发生变化，姜万荣不再是法定代表人，这时又变回了丁干为代理人。在以肖书平为实际施工人的案件中，中院审理了三次，在这三次过程中，如皋公司均否认肖书平实际施工人的身份，同时肖书平代理人在庭审中也对肖书平是否是实际承包人的身份的陈述前后几次发生变化，今天，丁律师作为如皋公司的代理人称肖书平是实际施工人，在肖书平作为实际施工人的案件中与如皋公司的陈述是相互矛盾的。三、本案如皋公司之所以在签署完毕和解协议后反悔，是因为其的管理层发生变化，是因姜万荣不在担任公司股东及法定代表人后才发生的变化，这是最实质的问题。综上，桥西区人民法院一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
经审理，本院查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第48条约定的情形是指行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任，2012年7月，姜万荣作为公司董事长及法人代表，有权利签订与所在公司有关的协议，此行为应认定是履行法定职务行为。
关于使用公司工会帐号问题，公司所属工会帐号，在姜万荣任董事长期间，将协议所约定的第一期款项汇入该帐号后，当时公司总经理侯兴元（现任公司董事长及法人代表）实际参与审批，该帐号并非姜万荣个人帐号。姜万荣使用此帐号是否违背对公司忠实义务，损害公司利益与本案不属于同一法律关系。
关于姜万荣在履行职务时是否超越权利是否与被上诉人恶意串通损害上诉人实体诉讼权利问题，应由上诉人提交证据或报公安机关立案侦查。现上诉人口头表述姜万荣的上述行为并未有书面证据加以证实，证据不足，本院不予采信。
关于肖书平是否为实际施工人，并非本案审理范围，肖书平如认为姜万荣的行为损害了肖书平的利益，可由肖书平另行主张权利。
综上，原审判决查明的事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张国俊
审 判 员 赵增志
代理审判员 赵伟华
二〇一四年五月八日
书 记 员 赵丽红