河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫04民终3085号上诉人（原审原告）:景梅，女，1952年2月14日出生，汉族，住河南省叶县。上诉人（原审原告）:童天才，男，1952年10月9日出生，汉族，住河南省叶县。以上二上诉人委托诉讼代理人:段梦柯，河南博识律师事务所律师。上诉人（原审被告）:中国人民财产保险股份有限公司平顶山市分公司。住所地：河南省平顶山市湛南东路****号。统一社会信用代码：91410400871751096J。主要负责人：王琰，总经理。委托诉讼代理人：贾晓娟，河南通海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:胡龙伟，男，1989年12月5日出生，汉族，住河南省叶县。委托诉讼代理人：朱杰，叶县“148”法律服务所法律服务工作者。上诉人景梅、童天才、中国人民财产保险股份有限公司平顶山市分公司（以下简称人民财险平顶山分公司）因与被上诉人胡龙伟机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省叶县人民法院（2017）豫0422民初25号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人景梅、童天才及其委托诉讼代理人段梦柯，上诉人人民财险平顶山分公司的委托诉讼代理人贾晓娟，被上诉人胡龙伟及其委托诉讼代理人朱杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。景梅、童天才上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判人民财险平顶山分公司支付景梅81195.87元，支付童天才24236.83元，不服一审判决数额共计19479.38元。2、本案诉讼费用由胡龙伟、人民财险平顶山分公司承担。事实与理由：1、景梅、童天才常年在农村以农业种植为主要收入来源，因无法计算具体误工损失，故应以河南省2016年度农、林、牧、副、渔行业人均纯收入为计算标准，一审法院以农村居民人均纯收入计算二人误工损失与实际情况不符。2、一审法院认定童天才住院期间存在挂床现象无客观证据支持。童天才住院治疗后期因无大量输液、用药、换药的必要，遵照医嘱在医院诊疗观察，在医嘱单中未显示相关治疗记录。童天才实际住院30天，一审法院认定存在挂床现象并据此核减相应的住院伙食补助费等，与事实不符。人民财险平顶山分公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判人民财险平顶山分公司少承担赔偿责任16114.21元或发回重审。2、本案诉讼费用由景梅、童天才、胡龙伟承担。事实与理由：1、本案事故车辆未在人民财险平顶山分公司投保不计免赔险种，按照合同约定，负全部事故责任的，实行20％的免赔率，故人民财险平顶山分公司在商业第三者责任保险（以下简称商业三责险）限额内仅应承担80％的责任。2、景梅、童天才没有向法庭提交任何误工证明，且二人均已65岁，远远超过法定退休年龄，已失去劳动能力，故一审法院支持其误工费没有事实依据。3、童天才伤情较轻，且存在严重挂床现象，生活完全可以自理，且即便需要护理，原则上一人即可，一审法院判决二人护理与伤情严重不符。4、根据保险法及保险合同的约定，鉴定费、诉讼费等间接损失保险公司不予承担，一审法院判决人民财险平顶山分公司承担鉴定费、诉讼费，明显违背合同约定和法律规定。人民财险平顶山分公司针对景梅、童天才的上诉辩称：1、景梅、童天才未提供任何误工证明，二人已超过法定退休年龄，且童天才的病历显示其患有××，已不具备劳动能力。2、童天才的病历长期医嘱单中只有6天的治疗记录，其余时间均在挂床，没有治疗记录。请求驳回景梅、童天才的上诉请求。景梅、童天才针对人民财险平顶山分公司的上诉辩称：1、人民财险平顶山分公司仅提供了合同条款和投保单，未提供客观证据证明其已就合同中免除20％的赔偿责任等免责条款向被保险人尽到了明确说明、告知义务，故该免责条款对被保险人和本案受害人不产生约束力。2、超过法定退休年龄并不等于丧失劳动能力，在农村类似景梅、童天才年龄的农业从业人员未有身体疾病均以农业耕种为主要生活来源。3、出院医嘱显示童天才住院期间二人护理系其住院期间护理人员的真实情况，一审法院认定二人护理存在事实依据，并无不当。4、鉴定费属景梅因本次交通事故产生的实际损失，应当由人民财险平顶山分公司承担。请求驳回人民财险平顶山分公司的上诉请求。胡龙伟辩称，胡龙伟在人民财险平顶山分公司投保有机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）和商业三责险，投保时人民财险平顶山分公司并未提及不计免赔，没有说发生事故只赔偿80％，故人民财险平顶山分公司不计免赔的理由不能成立，其应当承担本案的赔偿责任。一审法院按照诉讼费收费办法对诉讼费的判决并无不当，胡龙伟不承担赔偿责任，也不承担一、二审诉讼费。人民财险平顶山分公司向一审法院起诉请求：判令胡龙伟、人民财险平顶山分公司支付童天才医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、财产损失、交通费等共计22547.76元，支付景梅医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、伤残赔偿金、精神抚慰金等共计88689.29元。一审法院认定事实：2016年10月18日14时许，胡龙伟驾驶豫Ｄ×××××号大众牌小型轿车由西向东行驶至叶县昆水路康乐苑老年公寓路段时，与相向童天才驾驶的世纪鸟牌电动自行车相撞，造成童天才、景梅受伤及两车受损的交通事故。该事故经叶县公安交通警察大队作出叶公交认字[2016]第469号道路交通事故认定书，认定胡龙伟负事故的全部责任，童天才、景梅无责任。2016年10月18日，景梅被送往平顶山市第二人民医院住院治疗，经诊断为：1、左侧额叶、颞叶脑挫裂伤；2、左侧额、颞部少量硬膜下血肿；3、蛛网膜下腔出血；4、头部外伤；5、多发软组织损伤。2016年11月17日出院，住院30天，支付医疗费33732.16元。出院证显示住院期间陪护二人。支付门诊费330元。2016年10月18日，童天才被送往平顶山市第二人民医院住院治疗，经诊断为：1、头部外伤；2、左膝关节半月板损伤；3、多部位损伤。2016年11月17日出院，住院30天，支付医疗费11410.37元。出院证显示住院期间陪护二人。支付门诊费450元。2017年5月17日，平顶山平安法医临床司法鉴定所出具平安司鉴所[2017]临鉴字第174号司法鉴定意见书，意见为：景梅的损伤被评定为十级伤残。支付鉴定费700元。2016年11月4日，河南张诚价格评估有限公司作出豫张估字2016第114号道路交通事故车物损失估价鉴定结论书，经估价世纪鸟电动车损失价值为1975元。童天才支付评估费200元。豫Ｄ×××××号车在人民财险平顶山分公司投保有交强险和商业三责险。保险期间为2016年5月15日0时至2017年5月14日24时止。景梅住院期间，胡龙伟垫付医疗费3580元。一审法院认为，胡龙伟驾驶豫Ｄ×××××号车与童天才驾驶的电动自行车相撞发生的交通事故，叶县公安交通警察大队认定胡龙伟负事故的全部责任，童天才、景梅无责任，对此双方均无异议，该认定应作为双方承担民事责任的依据。该车在人民财险平顶山分公司投保有交强险和商业三责险，人民财险平顶山分公司应在交强险各分项限额范围内对景梅、童天才承担赔偿责任。关于诉讼费问题，根据国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，“诉讼费用由败诉方承担”，本案中人民财险平顶山分公司应承担相应的诉讼费用。童天才的住院时间，根据住院期间的长期医嘱显示，确实存在挂床现象，酌定住院期间为15天。童天才的损失有：1、医疗费11860.37元；2、护理费2782.8元（住院15天，二人护理，河南省上一年度居民服务业和其他服务业日均工资92.76元）；3、营养费150元（住院15天，每天10元）；4、住院伙食补助费450元（住院15天，每天30元）；5、误工费480.69元（住院15天，河南省上一年度农村居民人均纯收入11696.74元/年）；6、车损费1975元；7、评估费200元；8、交通费酌定为300元，以上共计18198.86元。景梅的损失有：1、医疗费34062.16元；2、护理费5565.6元（住院30天，二人护理，河南省上一年度居民服务业和其他服务业日均工资92.76元）；3、营养费300元（住院30天，每天10元）；4、住院伙食补助费900元（住院30天，每天30元）；5、误工费6697.59元（自2016年10月18日至2017年5月16日,共209天，河南省上一年度农村居民人均纯收入11696.74元/年）；6、残疾赔偿金17545.11元（河南省上一年度农村居民人均纯收入11696.74元/年×15年×10%）；7、精神损害抚慰金酌定为5000元；8、交通费酌定为600元；9、鉴定费700元，以上共计71370.46元。上述损失，景梅、童天才的医疗费、营养费、住院伙食补助费在交强险10000元限额内由人民财险平顶山分公司分别赔偿；景梅、童天才的护理费、交通费、残疾赔偿金、误工费、精神损害抚慰金、被扶养人生活费在交强险110000元限额内由人民财险平顶山分公司分别赔偿。童天才的车损费在交强险2000元限额内由人民财险平顶山分公司赔偿。景梅、童天才剩余部分的损失由人民财险平顶山分公司在商业三责险范围内赔偿。胡龙伟垫付的3580元应从景梅的赔偿数额中扣除，由人民财险平顶山分公司支付给胡龙伟。景梅、童天才的其他诉讼请求，无证据证实，不予支持。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司平顶山市分公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿童天才款共计18198.86元；二、中国人民财产保险股份有限公司平顶山市分公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿景梅款共计67790.46元；三、中国人民财产保险股份有限公司平顶山市分公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付胡龙伟垫付款3580元；四、驳回童天才、景梅的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费2525元，由中国人民财产保险股份有限公司平顶山市分公司负担2033元，童天才、景梅负担492元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审一致。本院根据当事人的诉辩陈述，并征得各方当事人同意，归纳本案纠纷二审的争议焦点为：1、本案在商业三责险范围内，应否对人民财险平顶山分公司实行20％的免赔。2、应否认定童天才住院期间存在挂床现象。3、应否支持景梅、童天才的误工费及误工费的计算标准。4、应否支持童天才的护理费及护理人员的数量。5、人民财险平顶山分公司应否承担本案鉴定费、诉讼费。关于在商业三责险范围内，应否对人民财险平顶山分公司实行20％的免赔问题。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款的规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第九条规定，保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。根据以上法律规定，本案人民财险平顶山分公司主张20%的免赔属“免除保险人责任的条款”，人民财险平顶山分公司应就该免责事由提供已向投保人履行提示和明确说明义务的证据，而人民财险平顶山分公司提供的证据不能证明其已就该免责条款的内容向投保人做了明确说明，故该条款不产生效力。因此，人民财险平顶山分公司认为在商业三责险赔偿限额内应扣除20%免赔金额的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于应否认定童天才住院期间存在挂床现象问题。一审法院根据童天才2016年10月18日至2016年11月17日30天住院病历记录的长期医嘱及用药情况等，认定童天才存在挂床现象，酌定其住院时间为15天，并据此对童天才的护理费、营养费、误工费等作出判决，符合本案实际，并无不当。故童天才认为其不存在挂床现象，一审法院判决错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于应否支持景梅、童天才的误工费及误工费的计算标准问题。景梅、童天才虽已超过法定退休年龄，且童天才的住院病历显示其患有××，但人民财险平顶山分公司无证据证明二人已丧失劳动能力，景梅、童天才作为60多岁的农村居民，其因本次交通事故造成误工损失的事实客观存在，一审法院判决支持景梅、童天才误工费并无不当。故人民财险平顶山分公司认为不应支持景梅、童天才误工费的上诉理由不能成立，本院不予支持。因景梅、童天才无证据证明其属于从事农、林、牧、副、渔业生产经营人员，故一审法院根据其农村居民身份，以农村居民人均纯收入计算二人误工损失并无不当，因此，景梅、童天才认为应按农、林、牧、副、渔行业标准计算其误工费的理由亦不能成立，本院亦不予支持。关于应否支持童天才的护理费及护理人员的数量问题。童天才因本次交通事故受伤后到医院治疗，其需要护理及护理人员的数量，相关医疗机构出具的出院证予以明确证明，一审法院根据医疗机构出院证证明的内容，对童天才的护理费用予以合理判决，并无不当。人民财险平顶山分公司认为童天才不需要护理，即便需要护理也仅需一人的上诉理由与本案证据证明的事实不符，本院不予支持。关于人民财险平顶山分公司应否承担本案鉴定费、诉讼费问题。因鉴定费、诉讼费均属于景梅、童天才因本次交通事故实际遭受的经济损失，应当得到赔偿，故人民财险平顶山分公司认为其不应承担鉴定费、诉讼费的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，人民财险平顶山分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费490元，由中国人民财产保险股份有限公司平顶山市分公司负担203元，景梅、童天才负担287元。本判决为终审判决。审判长  王会军审判员  翟建生审判员  梁 东二〇一七年九月二十一日书记员  陈紫竹