江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏13民终2101号上诉人（原审被告）:徐月兵。委托诉讼代理人：朱雷霆，江苏沂淮律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王伟。委托诉讼代理人：叶建康，江苏勤辉律师事务所律师。上诉人徐月兵因与被上诉人王伟保证合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2016）苏1322民初13941号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人徐月兵上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.一审认定上诉人诉讼时效中断错误。一审判决根据两名证人的证言认定被上诉人在2015�3月、7月向上诉人主张保证责任。两名证人证言具有主观性，证言不真实，一审判决系对证人证言真实性的推测，不是真实性的认定；2.一审认定案外人吴勇归还的10万元不是归还本案借款。上诉人提供的录音证据中，明确提及到吴勇归还的10万元涉及到四个担保人，而被上诉人主张的另一笔借款只有两个担保人，能够证明吴勇归还的10万元系归还本案借款。一审判决依据被上诉人提供的复印件，认定被上诉人与借款人之间还有另一笔11万元的借款的可能性，复印件不能作为证据。3.法律适用不当。本案借款到期日，早于11万借款到期日，按照《合同法司法解释二》第20条规定，吴勇归还的10万元借款，应当优先归还本案借款。王伟辩称，被上诉人在原审中提交的证据已经能证明本案没有超过诉讼时效。一审判决认定吴勇归还的10万元不是归还涉案借款，是正�的。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。王伟向一审法院诉讼请求：徐月兵归还担保款384642.7元及利息（利息以384642.7元为本金，自2010年9月10日起按年利率24%计算至徐月兵实际还清款项之日止），并承担本案诉讼费。一审法院经审理查明，2010年7月9日，案外人程冲、鲁兴宏作为共同借款人与王伟签订借款合同一份，合同约定借款金额为550000元，借款期限从2010年7月9日起至2010年9月8日止，借款利率按月利率2%计算。同日，程冲、鲁兴宏向王伟出具借据一张，载明：“借据今借到王伟人民币伍拾伍万元整（￥550000.00），用于建筑生意临时资金周转，一个月后随要随还，最迟于2010年9月8日前归还，如逾期处以每天借款本金千分之十的违约金。共同借款人：程冲鲁兴宏，连带责任保证人：吴华中、徐月兵、吴勇、张林，2010年7月9日”。徐月兵以及案外人吴华中、吴勇、张林作为连带责任保证人分别在上述借款合同和借据上签名。2010年7月9日，程冲、鲁兴宏另与王伟签订《房屋担保抵押借款协议》一份，约定：“甲方：王伟乙方：程冲、鲁兴宏丙方：张林。乙方因个人经营建筑安装生意临时需要资金周转，向甲方共借款人民币陆拾陆万元整（￥660000.00）。经过双方协商，达成协议如下：一、丙方自愿将本人购买的位于沭阳县春风沂水3幢4单元301室房屋一套抵押给甲方。二、乙方借款期限为两个月，于2010年9月9日前归还，如逾期将抵押物直接拍卖或者变卖后所得款项偿还给甲方，丙方无条件协助甲方办理过户登记手续……甲方：王伟，乙方：程冲、鲁兴宏，丙方：吴勇、张林”。同日，程冲、鲁兴宏向王伟出具借据一张，载明：“借据今借到王伟人民币壹拾壹万元整（￥110000.00），用于经营建筑生意临时周转，壹个月后随要随还，最迟于2010年9月9日前归还，如逾期处以每日借款本金千分之十的违约金。共同借款人：程冲鲁兴宏连带责任保证人：吴勇张林2010年7月9日”。借款人程冲、鲁兴宏及担保人吴勇、张林分别在上述抵押借款合同和借据上签名。2010年7月10日，案外人李亚明通过银行转账方式分两次向借款人程冲账户汇入200000元、272000元，共计472000元。因借款人和担保人未能归还借款及利息，王伟于2010年10月22日以保证人徐月兵为被告诉至一审法院，一审法院于2012年3月20日作出（2010）沭民初字第3530号民事判决。后王伟、徐月兵均不服该民事判决，上诉至宿迁市中级人民法院，该院以借款人程冲、鲁兴宏涉嫌非法吸收公众存款罪被沭阳县公安局立案侦查，案件不应作为民事纠纷受理，裁定：一、撤销沭阳县人民法院（2010）沭民初字第3530号民事判决；二、驳回王伟的起诉。2012年7月14日，程冲、鲁兴宏因涉嫌非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年8月1日被逮捕，一审法院于2013年11月19日作出（2013）沭刑初字第0133号刑事判决书，认定程冲、鲁兴宏于2010年7月9日以支付高息为诱向王伟借款472000元的事实，并责令其退赔王伟经济损失367000元。程冲、鲁兴宏以及公诉机关均于2013年11月20日收到上述刑事判决书。一审法院另查明，2010年8月14日，借款人程冲向李亚明银行账户存入40000元。2010年8月21日，李亚明收到鲁兴宏现金40000元，并出具收据一张。2010年9月9日，鲁兴宏在施工工地上支付李亚明25000元。2010年9月，保证人吴勇向王伟归还借款100000元。2010年9月15日，李亚明收到案外人徐顶45000元，并出具收据一张。本案的争议焦点为：1、本案借款的实际出借人是否系王伟；2、本案保证合同的保证期间或者诉讼时效是否超过；3、李亚明收取徐顶的45000元能否冲抵本案借款；4、案外人吴勇归还的100000元能否认定系归还本案借款；5、本案借款尚欠借款本金数额是多少。一审法院认为：关于第一个争议焦点，徐月兵辩称本案借款系李亚明通过银行转账汇出，实际出借人系李亚明，并非王伟。对此，一审法院认为，根据王伟提供的借款合同和借据，上面均明确载明出借人系王伟王伟，且王伟系借款合同和借据的持有人，王伟对其系实际出借人已完成了初步举证义务，徐月兵辩称实际出借人并非王伟应当承担举证责任。本案借款虽系李亚明通过银行账户向程冲转账支付，但李亚明在法院的谈话笔录中认可其转给程冲的款项系王伟的钱。综上，在徐月兵没有提供充分相反证据的情况下，应认定本案借款实际出借人为王伟王伟。关于第二个争议焦点，《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款规定：“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”本案中，本案借款约定的还款期限为2010年9月8日，王伟于同年10月22日以保证人徐月兵为被告起诉至一审法院，要求徐月兵承担保证责任，王伟已在保证期间内向徐月兵主张权利，故本案借款保证期间并�超过。因借款人程冲、鲁兴宏涉嫌非法吸收公众存款罪被公安机关立案侦查，致使该案被裁定驳回起诉，导致诉讼时效中断。后该刑事案件进入审理阶段，故诉讼时效应从刑事判决书生效之日起重新计算。王伟提供证人王某、李某的证人证言，证明其分别于2015年3月、7月到沭阳县公安局出入境管理处向徐月兵主张权利，并提供视频资料证明徐月兵在该地方上班。一审法院认为，王伟提供的两名证人的证人证言与王伟陈述相互吻合，可信度较高，予以采信，可以证明王伟曾分别于2015年3月、7月向徐月兵主张保证责任。据此，确认本案保证合同诉讼时效因当事人主张权利而中断，王伟起诉并未超过诉讼时效。关于第三个争议焦点，李亚明出具给徐顶的45000元收条是否应该冲抵本案借款。案外人徐顶既不是本案借款的借款人，也不是担保人，且徐顶承认曾于2010年6月向李亚明借款100000元，故徐月兵辩称李亚明收徐顶的45000元，是代其承担担保责任的理由证据不足，该45000元不能冲抵本案借款。徐顶如有证据证明李亚明收款没有事实和法律依据，可以另行主张权利。关于第四个争议焦点，王伟认可案外人吴勇曾归还100000元，但称该100000元系归还另一笔由吴勇提供担保的110000元借款，并提供借款金额为110000元的借条复印件以及借款金额为660000元的房屋担保抵押借款协议予以证明，徐月兵对王伟提供的上述借条复印件以及房屋担保抵押借款协议真实性不予认可。对此，一审法院认为，虽然王伟未能提供110000元借条的原件，但根据王伟提供的550000元借条以及房屋担保抵押借款协议综合分析，不能排除王伟与程冲、鲁兴宏之间还存在由吴勇、张林担保借款110000元的事实。对于吴勇归还的100000元能否认定系归还本�借款。首先，徐月兵提供录音资料以证明吴勇归还的100000元系归还本案借款，一审法院认为，该录音资料虽可以证明王伟认可吴勇曾归还100000元，但因不能排除王伟与程冲、鲁兴宏之间还存在由吴勇担保借款110000元的事实，且根据该录音资料，不能得出王伟认可吴勇归还的100000元系归还本案借款的结论，故该份录音资料不能达到徐月兵的证明目的；其次，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人�债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”本案中，本案借款和110000元借款的到期日期分别为2010年9月8日、9月9日，王伟称在吴勇归还100000元时，两笔借款均已到期，徐月兵称其提供的录音时间为2010年10月1日，故根据现有证据，应当认定吴勇归还100000元时两笔借款均已到期，因吴勇所偿还的100000元不足以清偿其对王伟所负的全部债务，故该100000元应优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务。本案借款由徐月兵以及吴勇、张林、吴华中四人提供担保，而110000元借款仅由吴勇、张林提供担保，故110000元借款缺乏担保，吴勇偿还的100000元应优先抵充110000元借款。综上，一审法院认为，不能认定吴勇归还的100000元系归还本案借款。关于第五个争议焦点，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当�人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。本案中，借款人曾分别于2010年8月14日、2010年8月21日、2010年9月9日归还40000元、40000元、25000元，因未约定系归还本金还是利息，故上述还款应当先抵充借款利息，再抵充借款本金。故截至2010年9月9日，本案借款尚欠借款本金384642.8元。综上，王伟与借款人程冲、鲁兴宏之间的借贷关系以及与徐月兵之间的保证合同依法成立，合法有效。徐月兵自愿为本案借款提供连带责任保证，现借款人程冲、鲁兴宏未按约定归还借款，王伟要求徐月兵归还借款及利息的诉讼请求有事实和法律依据，予以支持。调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条�《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条、《最高人民法院》第十五条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条、第十三条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：徐月兵应于判决发生法律效力之日起十日内向王伟支付借款384642.7元及利息（自2010年9月10日起至实际给付之日止，按年利率24%计算）。案件受理费11536元，由徐月兵负担。上诉人徐月兵对一审法院审理查明的事实中程冲、鲁兴宏宇王伟之间另存在11万元的借款及吴勇归还王伟10万元有异议，其他的事实没有异议。被上诉人王伟对一审法院审理查明的事实没有异议。对双方当事人均未异议的事实，本院予以确认。二审中徐月兵提供一份公安机关出具的接处警情况说明，主要内容是报警人徐月兵到公安机关报警称其与王伟涉及一起民间借贷纠纷，王伟找到两名证人作伪证，民警建议其通过法院诉讼途径解决。上诉人认为结合二审法院向上诉人代理人出具调查令，上诉人代理人向公安机关调取证人乘坐车辆行驶轨迹，但公安机关仅出具了接处警情况说明，拒绝出具其他材料，可以证明王伟在一审中申请的两名证人涉嫌作虚假陈述。王伟质证意见：对公安机关出具的接处警情况说明真实性没有异议，但与本案没有关联性，达不到上诉人的证明目的。本院认证意见：该证据达不到上诉人的证明目的，不予采信。本案的争议焦点为：1.涉案的保证合同诉讼时效是否超过；2.案外人吴勇归还的10万元是否系归还的本案担保借款。关于第一个争议焦点。本院认为，刑事案件进入审理阶段，诉讼时效应从刑事判决书生效之日起重新计算。本案中，因涉案担保合同涉及的借款人程冲、鲁兴宏涉嫌非法吸收公众存款罪被公安机关立案侦查，该案被裁定驳回起诉，导致诉讼时效中断。后案件进入刑事审理阶段，程冲、鲁兴宏于2013年11月20日收到上述刑事判决书，故该担保合同的诉讼时效应从2013年11月20日起算。现被上诉人王伟一审提供证人证言及其他证据相互印证，可以证实其在诉讼时效期间内主张过权利，故本院认定涉案的保证合同没有超过诉讼时效。关于第二个争议焦点。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以�明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证的当事人承担不利后果。本案中，王伟陈述认可收到吴勇归还的100000元，再根据王伟在（2010）沭民初字第3530号案中提供的110000元借据（复印件）、房屋担保抵押借款协议原件（抵押金额为660000元），结合本案的其他证据，无法排除王伟与程冲、鲁兴宏之间还存在由吴勇、张林担保借款110000元的事实。现徐月兵提供其与王伟、李亚明亲戚王某之间的录音，但该录音中无法确定100000元是否系吴勇归还，也无法确定吴勇归还的是哪一笔借款。另外吴勇在本案一、二审多次庭审中均未到庭，亦无法由其确认100000元系其归还的哪一笔借款。一审法院根据现有证据，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条规定，认定吴勇偿还的100000元应优先抵冲110000元的借款，并无不当。综上，徐月兵提供的证据不足以证实其上诉主张，本院不予支持。综上所述，上诉人徐月兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11536元，由上诉人徐月兵负担。本判决为终审判决。审判长  黄亚非审判员  陈泽环审判员  庄云扉二〇一七年九月十三日书记员  杨 曼第9页/共11页