海南省三亚市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）琼02民终725号
上诉人（原审原告）三亚福星房地产开发有限公司，住所地三亚市金鸡岭路海岳半岛城邦马德里X栋X单元X房。
法定代表人刘竹林。
被上诉人（原审被告）海南东兰投资有限公司，住所地三亚市外贸路三亚茶叶进出口公司宿舍楼X栋X房。
法定代表人魏泽诚。
原审第三人张希。
上诉人三亚福星房地产开发有限公司因与被上诉人海南东兰投资有限公司、原审第三人张希借款合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2013)城民一初字第2444-1号驳回其起诉的民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。
上诉人上诉请求：请求二审法院依法撤销（2013)城民一初字第2444-1号民事裁定，指令原审法院立案审理，支持上诉人原审的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：
一、原审判决认定事实及适用法律错误。上诉人与被上诉人之间的法律关系为商品房销售合同纠纷，原审判决根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（简称民间借贷若干规定）认定上诉人与被上诉人之间系民间借贷法律关系，驳回上诉人的起诉，明显认定事实不清，适用法律错误。第一，本案的上诉人与被上诉人签订的《借款合同》中涉及的借款并不是上诉人自有资金，合同中的出借资金属于案外人所有，是上诉人代被上诉人向案外人的借款，出借方是案外人而不是上诉人。从本案《商品房买卖合同》和《补充协议》约定的内容看，《商品房买卖合同》与《补充协议》属并立又有联系的两个合同。根据《补充协议》的约定，《商品房买卖合同》并不是作为《借款协议》的担保，《补充协议》中“如被上诉人到期不偿还借款，将涉案房屋交款收据换成商品房销售发票，并协助办理房屋过户手续”的约定，并非法律上禁止的流押条款。第二，《借款合同》是先行为，《补充协议》作为《借款合同》的补充，并具有同等效力。从《补充协议》的内容看，完全符合“以房抵债”的行为，在内容上巳经作出了实质性的变更，不属于担保行为，其依据在于《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第七十七条“当事人协商一致，可以变合同”的规定；再者，《合同法》第六十二条也明确规定，在合同双方对合同的履行方式不明确时，双方应当按照有利于实现合同目的的方式履行；上诉人已为被上诉人还清了部分款项，被上诉人无力清偿上诉人的债务，只有以房抵债，没有违反法律规定，《商品房买卖合同》合法成立有效，被上诉人应当按照合同内容协助上诉人办理过户手续。第三，上诉人与被上诉人于2013年7月4日签订的《补充协议》，是双方的真实意思表示，且根据《合同法》第三十二条规定“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立”，第四十四条第一款规定“依法成立的合同，自成立时生效”。本案中的《商品房买卖合同》和《补充协议》均为依法成立并巳生效。本案双方当事人实际上就同一笔款项先后设立商品房买卖和民间借贷两个法律关系，且两个法律关系均是有效的法律关系。原审法院否认其中一个而径直认定另一个成立，明显是错误的。第四，原审法院受理本案的时间为2013年8月27日，并于2014年1月13日第一次开庭审理，于2016年9月7日再次开庭审理，同时原审判决在第二次庭审后，适用2015年9月1日起施行的《民间借贷若干规定》第二十四条的新规定，是明显错误，该司法解释只能适用于其实施后起诉至法院的案件。本案属于该司法解释施行前尚未审结的一审案件，应当适用1991年施行的《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》，即应当适用旧法而非该新司法解释，而原审判决在作出判决结果时适用该司法解释明显是违反法不溯及既往的原则；再者，本案，从事实和证据上看，《民间借贷若干规定》第二十四条的新规定与《合同法》相抵触，下位法的效力不能优于上位法，不符合国家的立法制度。
二、原审判决严重违反法定程序。
原审法院受理本案的时间为2013年8月27日，并于2014年开庭审理，在通过了法庭调查、举证质证、法庭辩论等程序后原审法院巳经全面了解案件情况，后由于被上诉人涉嫌刑事犯罪，原审法院中止审理，于2016年9月7日恢复案件的审理，在案件恢复审理后，原审法院将与本案并不相关联的案件合并一起，重新开庭审理，同样的庭审程序，原审法院就本案件进行了两次同样的庭审，且在庭审中交叉听取其他各方当事人的案件事实和意见，作出“一刀切”的裁定，明显不符合一案一审，对上诉人极其不公平。
三、上诉人与被上诉人之间属“以房抵债”的行为，不属于担保行为，买卖合同依法有效，符合法律规定。第一，从被上诉人的陈述可以得知，被上诉人系在自愿的情况下，将涉案房屋抵消借款的债务，是符合事实和交易习惯的。第二，担保是为了实现债权所做的一种法律手段，在与本案合并审理的十个系列案中，原告已实际占有六套房屋，并将涉案房屋装修使用入住至今，其实现的目的与担保行为是相冲突的，这点请二审法院慎重考虑，保障上诉人的合法权益。第三，第三人主张上诉人、被上诉人之间属担保行为，买卖合同无效没有任何的法律依据。本案中，上诉人在涉案合同中并没有设立房屋所有权的转移和归属，并没有违反《中华人民共和国担保法》及《中华人民共和国物权法》规定的“流质、流押”条款，不属于担保行为；再者，第三人也没有证据证明上诉人、被上诉人之间恶意串通损害第三人的利益，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，应承担举证不能的相应后果。第四，法律并没有禁止“以房抵债”，《最高院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第301条规定，经申请执行人和被执行人同意，可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务；第302条规定，被执行人的财产无法拍卖或变卖的，经申请执行人同意，人民法院可以将该项财产作价后交付申请执行人抵偿债务，或者交付申请执行人管理。在众多的法律条文可以体现，法律并不禁止“以房抵债”，上诉人亦是其中的受害者之一。上诉人、被上诉人的房屋买卖行为合法有效，根据“契约自由的原则”，依法成立的合同不能任意的撤销或宣告无效，不得与国家私法制度相冲突，否则违反了合同法上规定的“鼓励交易原则”，妨碍市场的健康发展。
综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，程序违法，请求二审法院查明事实，依法改判，支持上诉人的诉讼请求。
上诉人向一审法院起诉请求：一、判令被告海南东兰投资有限公司（简称东兰公司）协助原告三亚福星房地产开发有限公司（简称福星公司）办理新浪国际公馆X号房的过户登记手续，并按法律规定承担销售方的相应税费；二、判令被告向原告支付逾期交房违约金XXX元；三、诉讼费用由被告承担。
一审法院认为：福星公司与东兰公司之间原本是借款关系。东兰公司的法定代表人魏泽诚以东兰公司名义于2012年9月2日向福星公司借款XXX万元，借款期6个月。同日，双方签订了9套新浪国际公馆房屋的《商品房买卖合同》作为该笔借款的担保，并于2012年10月17日将该9份合同办理了备案登记，该9套房屋中就包含彭艳斐所购买的X房。魏泽诚到期未能偿还借款，双方于2013年7月4日签订了《补充协议》约定，将还款期限延长至2013年9月5日，如果东兰公司到期未还清借款，就将用于抵押的9套房屋交款收据换成商品房买卖销售发票，并协助福星公司办理房屋过户手续；如果东兰公司按照本补充协议约定的期限偿还借款，福星公司将交款收据及商品房买卖合同交还给东兰公司并解除预登记；本补充协议与2013年3月1日《借款合同》具有同等法律效力。
福星公司主张从签订《补充协议》之日起，福星公司与东兰公司之间已经由借款关系转化为商品房买卖合同关系，补充协议也未约定标的物所有权转移，不违反法律规定，应确认双方买卖合同有效。但是从2013年7月4日双方签订的《补充协议》内容来看，双方在协议中约定了还款期限的延长、东兰公司到期能够还清欠款和不能还清欠款的不同处理结果，并明确了该份补充协议与《借款合同》具有同等效力，也即该份协议是对2013年3月1日《借款合同》的补充，因此，对福星公司主张从签订《补充协议》之日起，福星公司与东兰公司之间已经由借款关系转化为商品房买卖合同关系，不予采信，应认定福星公司与东兰公司之间仍然是借款关系。故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（简称证据规定）第三十五条的规定，向福星公司释明其按照借款合同关系变更诉讼请求。但福星公司逾期未变更。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第一款规定，裁定驳回原告三亚福星房地产开发有限公司的起诉。
本院认为，本案争议的焦点有三个，一是原审驳回起诉是否适用法律错误？二是本案是能否适用《民间借贷若干规定》第二十四条的规定？三是原审判决是否违反法定程序？第一，关于原审驳回起诉是否适用法律错误问题。原审法院根据《证据规定》第三十五条的规定，向上诉人释明其按照借款合同关系变更诉讼请求，上诉人坚持不变更，应当驳回起诉。最高人民法院公报案例上诉人北京新中实经济发展有限责任公司、海南中实（集团）有限公司与被上诉人（原审原告）华润置地（北京）股份有限公司（以下简称华润公司）房地产项目权益纠纷一案，最高人民法院2005年9月12日作出（2004）民一终第107号民事裁定认为，一审法院根据《证据规定》告知华润公司变更诉讼请求，华润公司未变更，由于华润公司主张的法律关系性质与一审法院根据案件事实认定的不一致，一审法院不应作出实体判决，而应驳回华润公司的起诉。因此，本案原审法院驳回上诉人的起诉，符合法律规定。第二，关于本案能否适用《民间借贷若干规定》问题。上诉人主张适用《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》，但该意见并未对当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保行为如何处理作出规定，法律适用的原则是旧法有规定适用旧法，旧法没有规定的应当适用新法。《民间借贷若干规定》第二十四条对当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保行为如何处理，作出了明确地规定，因此，原审法院适用《民间借贷若干规定》并无不妥。第三，关于原审判决是否违反法定程序问题。2016年9月7日原审法院开庭时，审判员问原、被告及第三人是否同意合并审理，包括上诉人在内参加庭审的原、被告及第三人均同意合并审理。因此，上诉人主张原审判决违反法定程序的理由不能成立。另，上诉人主张与被上诉人之间属“以房抵债”的行为，不属于担保行为以及主张《商品房买卖合同》有效，对该项事实的认定是案件实体审理问题，不属于本案程序性审理的范围。综上，本案上诉人与被上诉人签订的《借款合同》是主合同，双方签订的《商品房买卖合同》为担保合同即从合同，原审法院向上诉人释明其按照借款合同关系变更诉讼请求，符合法律规定。故原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
上诉费1517元，退还三亚福星房地产开发有限公司。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 尤 忠 文
审 判 员 李 宝 鹏
审 判 员 林 元 贵
二〇一七年四月二十四日
法官助理 刘 操
书 记 员 梁 振 怡
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。
《最高人民法院关于
民间借贷案件适用法律若干问题的解释》
第二十四条当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。
按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第三十五条诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。
当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。