吉林省延吉市人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2016）吉2401刑初581号
公诉机关延吉市人民检察院。
附带民事诉讼原告刘某某，女，汉族，现住延吉市铁南。
委托代理人林某某（系刘某某丈夫），男，朝鲜族，现住上址。
刑事暨附带民事诉讼被告人黄炳官，男，1979年3月29日出生于吉林省汪清县，朝鲜族，初中文化（户籍所在地：吉林省汪清县汪清镇汪清村）。因涉嫌犯故意伤害罪，于2016年3月11日被延吉市公安局取保候审。
辩护人崔克龙，吉林常春(延边)律师事务所律师。
吉林省延吉市人民检察院以延市检刑检刑诉[2016]602号起诉书指控被告人黄炳官犯故意伤害罪，于2016年9月12日提起公诉。附带民事诉讼原告刘某某同时向本院提起附带民事诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。延吉市人民检察院指派检察员李青峨出庭支持公诉，附带民事诉讼原告刘某某及其委托代理人林某某，被告人黄炳官及其辩护人崔克龙出庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控，2015年12月31日18时30分许，在延吉市新兴街机械首纹身店内，被害人刘某某认为被告人黄炳官在背后说自己坏话而发生争执，被害人刘某某先动手打被告人黄炳官耳光一下，被告人黄炳官用拳打刘某某脸部，后刘某某拿起铝制长棍，黄炳官拿起墙上挂着的日本钢制长刀，互相厮打，在打架过程中黄炳官用军刀将刘某某砍伤，造成刘某某左尺神经损伤。经延吉市公安局司法鉴定中心鉴定，其损伤程度为轻伤二级。
公诉机关就上述事实，向法庭出示了书证、证人证言、被告人供述与辩解、鉴定意见、视听资料等证据，认为被告人黄炳官与刘某某系互殴行为，其行为造成他人轻伤害，已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条之规定，犯罪事实清楚、证据确实充分，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。
附带民事原告刘某某诉称，要求被告人黄炳官赔偿医疗费23，971元（后变更增加）、误工费18480元、护理费14，880元、伙食补助费1，100元、营养费5，000元、鉴定费3，000元、伤残补助费92，871.28元、精神抚慰金1万元，总计166，302.28万元。
被告人黄炳官对公诉机关指控的事实有异议，并辩解其行为属于正当防卫。故认为其行为不构成犯罪。
被告人黄炳官的辩护人提出，该案件起因上系被害人与被告人争吵，并先动手殴打被告人，在被害人第二下殴打被告人时，其才还手招架一下，被害人就拿起事先准备好的铁管，连续不断击打被告人，被告人退到墙边，顺手拿起墙上（被害人店里的装潢刀具，约三十公分的日式刀具）进行抵挡。被告人一直处于抵挡状态，并没有主动还手攻击，被害人的轻伤是划伤了被害人左手小指，故该行为符合正当防卫的构成，不应负刑事责任和民事赔偿责任。
被告人对原告人提出的赔偿项目，辩解称对医疗费23971元、30日的护理费3624.6元（120.82元×30）、伙食补助费1100元（11日×100元）、营养费5000元、鉴定费2500元的真实性无异议，但由于被告人系正当防卫，故不同意赔偿。150日的误工费应当按照居民服务业标准赔偿。之外原告人请求的伤残补助费、精神抚慰金无法律依据，不应赔偿。
经审理查明如下事实：
一、故意伤害的事实
2015年12月31日18时30分许，在延吉市新兴街机械首纹身店内，被害人刘某某认为被告人黄炳官在背后说自己坏话而发生争执，被害人刘某某先动手打被告人黄炳官耳光两下，被害人继续殴打被告人时，被告人黄炳官亦用拳打刘某某脸部一下，后刘某某拿起夹在两腿之间的铁制拖布把连续殴打被告人，被告人黄炳官后退过程中，其上前拿起挂在墙上仿日本刀(装饰刀)招架、并击打被害人持有的铁制拖布把。被害人继续殴打，并用手掐被告人脖子时，被告人亦将被害人推向另一侧墙，并掐被告人脖子，并有将刀架在被害人脖子上的简短过程，随后被告人将刀扔掉。庭审中查明，被害人刘某某左尺神经等损伤（小指），是被告人掐被害人脖子前，用刀抵挡或击打被害人持有的拖布把时将被害人划伤。经延吉市公安局司法鉴定中心鉴定，其损伤程度为轻伤二级。
经审理查明，上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证明：
1、身份信息证明，被告人黄炳官是成年人的事实。
2、抓、破经过证明，被告人黄炳官系在被害人报案后，公安机关到场后将其传唤到派出所，故无自首情节，且无立功情节。
3、受案登记表证明，2015年12月31日19时，被害人刘某某报警称自己在新兴街机械首纹身店内，因琐事与黄炳官斗殴，黄炳官使用刀具将刘某某砍伤。
4、扣押物品清单证明，2015年12月31日，从朴松柱处扣押一把刀（约长30公分、宽2公分左右的装饰刀）、一根绿色拖布杆（铁制）。
5、调取证据清单证明，调取事发现场的机械首纹身店的监控录像一张。监控录像经当庭播放，显示事发当日被害人刘某某站在吧台外质问黄炳官，并在先动手殴打黄炳官两巴掌，黄炳官即还手打了被害人脸部一巴掌，刘某某即拿起事先准备好的铁制拖布杆，连续殴打黄炳官，黄炳官用手抵挡快退到一侧墙边时，上前取下挂在墙上的装饰刀，然后挥动刀作欲砍状，并用刀抵挡、用刀击打对方的棍子。刘某某继续用铁棍击打，并用手掐被告人脖子，被告人黄炳官冲上前将刘某某推向另一侧墙，并欲掐被害人脖子，且将刀架在被害人脖子上的过程，随后被告人将刀扔掉，…，…。
6、黄炳官提供的其受伤的照片证明，黄炳官当日也被对方伤害，造成手臂等部位皮外伤。
7、证人王某某的证言证实，2015年12月31日18时许，在延吉市新兴街机械首纹身店，刘某某找其一同去店里，其和刘某某进入店内后，在沙发上坐了一会，后看见刘某某站在门口，其也跟过去。当其站在门口玩手机的时候，刘某某就走到吧台前和上述男子说话，其第一次回头看他们的时候，上述男子在打电话刘在一旁站着，过了几分钟其再回头的时候，发现刘某某和上述男子已经互相殴打在一起，他们两人从吧台外，打到吧台里面，后打到吧台旁边。其看见上述男子用左手将刘某某顶到墙上，右手拿着一把已经出鞘的日本刀抵住刘某某的脖子，刘某某对上述男子说有种你就杀了我，随后他们就打回到里面了。打了没几分钟刘某某丈夫李哲就冲进来将两人分开，李哲将上述男子推出门外，其看到刘某某的手出血，之后他们在刘某某去医院的路上报警。
8、被害人刘某某的陈述证实，2015年12月31日48时，其和王某某一起来到其家里的机械首纹身店找黄炳官，当时其手里拿着刚买的拖布杆。进入纹身店以后看见黄炳官坐在吧台，其在纹身店里面坐了5分钟之后就到黄炳官面前问他是不是在其背后说其坏话了，黄炳官不承认，而且态度很让其生气，其就用先动手右手掌打了黄炳官的左面部一、二下，黄炳官就站起来从吧台往其前面走，其怕黄炳官要来打其，其就顺手拿来的拖布杆打黄炳官大概三下，黄炳冠用左手推着其的右手，然后用右手拿起纹身店里一把刀，并用刀砍其大概两下，第一下砍刀其的两个门牙上，第二下砍到其手上，砍完其之后黄炳官就推开纹身店门往外跑。其就抓着黄炳官，正好李哲来帮其一起把黄炳官抓住了。
9、被告人黄炳官的供述与辩解证实，2015年12月31日18时30分，在机械首纹身店内，刘某某来到店内，问其说为什么在背后说她坏话，这样两人吵起来了。突然老板娘刘某某用右手掌打了其头部两下，于是其就站起来用右拳打了对方面部一下，然后刘某某拿起棍子（绿色金属类棍子）往其头部打了好几下，这时其边挨打边后退，退到放刀的墙边，直接拿起一把刀抓在右手里，想用刀防身，威胁对方不要靠近，但是对方还是上前抓住其的衣领，用棍子一直打其头面部，还用脚踢其裆部，这时其就右手拿起刀，用左手抓住对方的衣领往对面的墙上推过去了，之后对方又挣脱了，然后把其推到另一面墙角，之后两人撕扯在一起，其就抓住对方双手不让对方动了。后两人撕扯在一起的时候，被店里另一个技师给拉开了。其打完仗后将刀扔在现场。其左侧小臂损伤了，裆部有点疼，脸部和脖子划伤一些；对方手腕流血。其没有砍刘某某，不知道刘某某是怎么伤的。
上述身份证明、抓破经过、受案登记表、扣押物品清单、调取证据录像和监控录像内容，证人王某某的证言，来源合法、证据之间能够互相印证予以采信。结合最直观的监控录像内容和被告人与被害人证实一致的部分或能够得到互相印证的部分，本院亦予以采信。
二、民事赔偿部分的事实
被害人受伤后，于当日被送到延边大学附属医院住院治疗，共花去医疗费共计24，264.02元，实际住院天数为12日。原告的伤情经过吉林天平司法技术鉴定所鉴定结论是，1、刘某某左手第五掌基底部骨折评定为10级伤残；2、损伤误工时间为150日；3、需要一人护理30日；4、营养时间为60日。刘某某两次支出鉴定费2500元。原告人刘某某和其丈夫共同经营机械首纹身店。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证明：
1、吉林省医疗机构住院收费专用票据、延边大学附属医院挂号费收据，延边大学附属医院病人费用清单复印件各一份，证明原告人在延边大学医院住院、门诊治疗等支出24264.02元。
2、鉴定费收据复印件一份，原告人支出的鉴定费2500元。
3、吉天司鉴字【2016】法临鉴字第266号鉴定书复印件一份，证明鉴定结论是，1、刘某某左手第五掌基底部骨折评定为10级伤残；2、损伤误工时间为150日；3、需要一人护理30日；4、营养时间为60日。
上述证据的真实性经庭审质证，双方无异议，予以采信。
本院认为，被告人黄炳官故意伤害他人身体，造成他人轻伤的后果，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人的辩护人提出，被告人的行为构成正当防卫的事实依据不足，从本案起因上，确系被害人先质问被告人在背后讲其坏话，并先动手殴打被告人，且在被告人还手一下后，开始连续不断的击打被告人。但综合全案事实，在被害人先殴打其两下时，其也还手击打了被害人，在被害人开始用铁制拖布把连续击打被告人时，并不是被告人抵挡过程中退到墙边顺手拿起的刀，而是冲到挂装饰刀的地方拿起刀进行抵挡、击打对方持有拖布杆子的，后在被害人继续击打其时，被告人亦有冲动掐被害人脖子和用刀压在被害人脖子的动作，结合被告人的伤情，能够排除被害人的伤情系自己造成的可能，故可以认定是被告人所持有的刀击打被害人的拖布把时所伤。从被告人防卫的必要性上，面对女人用铁制拖布把击打时，被告人应当有能力用手夺取工具，被告人缺乏用刀具进行防卫的必要性。特别是根据监控录像，并不是被告人被打时退到墙边顺手拿起的刀，而是冲向挂刀处拿起刀，虽拿起刀后以警告、招架为主，但其有用刀击打对方持有的铁制拖布杆的动作，恰该行为划伤了被害人的手并造成轻伤。故其行为构成故意伤害罪。不构成正当防卫。被告人辩护人的辩护观点，不予采纳。但整个事情的起因系由被害人无端质问被告人，并先动手、且连续用拖布杆击打被告人引发，事发地点在被害人的店铺内，被告人系处于劣势地位的雇员，被害人具有重大的过错，故可减轻对被告人的处罚。被告人已向本院提供足额的财产担保赔偿款的执行，并表示认罪，故可以对被告人从宽处罚，适用缓刑。关于附带民事诉讼原告人刘某某提出的医疗费24，264.02元予以支持、住院补助费按照12日标准支持1200元，护理费按照30日标准支持3624.6元（120.82元×30日），营养费按照每日30元标准支持60日，即1800元(30元×60日)。被告人支出鉴定费2500元，其中用于伤残补偿金的鉴定费600元，被告人应当知道该项目不属于伤害案件赔偿范围，属于加大了被害人赔偿范围的支出，不予支持，鉴定费仅支持1900元。误工费按照服务业标准每日120.82元标准支持150日即18，123元（150日×120.82元），其他伤残补助金和精神抚慰金无赔偿的法律依据，故不予支持。合计50，911.62元。根据双方过错比例，被告人承担赔偿金额的70%，即35，638元。本院根据被告人黄炳官的犯罪性质、情节和社会危害程度，对被告人黄炳官依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条（一项）、第七十二条、第七十三条；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条，第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：
一、被告人黄炳官犯故意伤害罪，判处拘役六个月，缓刑六个月。
缓刑考验期限，从本判决确定之日起计算。
二、刑事附带民事被告人黄炳官于本判决生效后十日内，赔偿刑事附带民事原告刘某某35，638元。
三、驳回刑事附带民事原告刘某某的其他诉讼请求。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向延边朝鲜族自治州中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 邓永富
人民陪审员 张恩慧
人民陪审员 郑 顺
二〇一七年三月十三日
书 记 员 卢天慧