重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝一中法民终字第04497号
上诉人（原审原告）：重庆市鼎玺房地产经纪有限公司。
法定代表人：彭海恩，董事长。
委托代理人：蒋明，重庆龙都律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：四川省蜀中置业有限公司。
法定代表人：赖华强，董事长。
委托代理人：欧阳新。
上诉人重庆市鼎玺房地产经纪有限公司（以下简称鼎玺公司）与被上诉人被告四川省蜀中置业有限公司（以下简称蜀中公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，重庆市大足区人民法院于2014年3月4日作出（2013）足法民初字第03274号民事判决，鼎玺公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法由审判员胡敬、赖生友（承办）、代理审判员乔艳组成合议庭，于2014年6月25日进行了询问，上诉人鼎玺公司及其委托代理人蒋明，被上诉人蜀中公司的委托代理人欧阳新到庭参加询问。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：1、鼎玺公司具备从事房地产营销策划、房屋中介的资质，蜀中公司具备从事房地产开发、经营的资质。
2、2008年2月23日，鼎玺公司（乙方）与蜀中公司（甲方）签订了《重庆市商品房营销策划及销售代理合同》，合同约定甲方所开发的“重庆市大足县蜀中西棠锦城”项目的营销策划和销售业务委托给乙方独家全权代理，代理事项为市场设想、代理销售、营销策划等，代理销售面积约为41000平方米，销售均价1850元／平方米。代理佣金=底价佣金＋溢价奖励，底价佣金=底价销售合同总金额×1.6%，溢价奖励=（销售价-
底价）×销售面积×30%。开盘时间定为2008年10月1日。甲方应负责提供有效的营业执照、开发资质证书、土地使用权证书、商品房预售许可证等，负责提供合同范本、售房部及销售办工设备，负责办理售房合同登记、抵押、按揭、产权登记，按时支付佣金及策划费并承担委托代理必要的费用。乙方在合同订阅后20天内提交市场调查报告、营销策划书及营销实施计划给甲方审定，经甲方同意后实施；在甲方予以配合下，5天内开展销售实际运作并基本具备销售条件的前提下。合同同时对其他相关事项进行了约定。
3、《重庆市商品房营销策划及销售代理合同》订立后，由于蜀中公司未及时取得项目土地使用权，未能正常施工，未及时取得商品房预售许可证，鼎玺公司、蜀中公司于2008年12月27日经协商达成《销售代理合同补充协议》。该协议约定蜀中公司承诺于2009年5月31日前拿到商品房预售许可证；甲方（蜀中公司）在原承诺拿证的时间（2008年10月）和到现承诺拿证的时间（2009年5月31日）内，每月向乙方（鼎玺公司）支付20000元的工作损失费用，甲方在每月5日前交付给乙方；甲方必须在2009年2月20日前，对该项目动工修建，如果甲方在2009年5月31日前未能办理商品房预售许可证，导致乙方不能正常开展工作，甲方赔偿给乙方的工作损失费则每月调整为30000元，同样于每月5日内给付。
《销售代理合同补充协议》签订以后，蜀中公司仍未能及时取得商品房预售许可证，也未按时向鼎玺公司支付工作损失费用。蜀中公司于2010年7月8日取得商品房预售许可证。后自行组织人员进行销售，没有通过鼎玺公司方。西棠锦城2010年11月25日止售出房屋的总价值是20878530元。鼎玺公司未从事合同里约定的相关工作。
2009年6月22日，鼎玺公司向重庆市铜梁县人民法院起诉请求蜀中公司支付2008年10月后至2009年9月的工作损失费280000元，重庆市铜梁县人民法院于2009年11月10日作出（2009）铜法民初字第1489号民事判决书，判决由蜀中公司在判决生效后十日内向鼎玺公司支付工作费用损失280000元。该判决书生效后，蜀中公司以原审法院未依法传票传唤，违法缺席审理判决，损害了其实体权利为由，向重庆市第一中级人民法院申请再审，重庆市第一中级人民法院于2010年5月26日作出（2010）渝一中法民申字第37号民事裁定书，驳回了蜀中公司的再审申请。
2010年1月6日，鼎玺公司向重庆市铜梁县人民法院起诉请求蜀中公司支付2009年10月后至2010年1月的工作损失费120000元，2010年1月以后按月支付工作损失费30000元至蜀中公司取得商品房预售许可证为止，由蜀中公司给付鼎玺公司垫付的电话费1055元。重庆市铜梁县人民法院于2010年6月4日作出（2010）铜法民初字第72号民事判决书，判决由蜀中公司在判决生效后十日内向鼎玺公司给付2009年10月至2010年3月的工作费用损失180000元，驳回鼎玺公司的其他诉讼请求。判决后，蜀中公司不服，向重庆市第一中级人民法院提出上诉，重庆市第一中级人民法院于2010年11月2日作出（2010）渝一中法民终字第3394号民事判决书，驳回上诉，维持原判。
2010年7月7日，鼎玺公司向重庆市铜梁县人民法院起诉请求蜀中公司支付2010年4月至2010年7月的工作损失费120000元，以后按月支付工作损失费3万元，重庆市铜梁县人民法院于2010年12月3日作出（2010）铜法民初字第1814号民事判决书，判决由蜀中公司在判决生效后十日内向鼎玺公司支付2010年4月至2010年7月7日的工作费用损失96900元。判决后，蜀中公司不服，向重庆市第一中级人民法院提出上诉，重庆市第一中级人民法院于2011年4月27日作出（2010）渝一中法民终字第2048号民事判决书，以约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人申请适当减少的，予以支持为由，判决：一、撤销重庆市铜梁县人民法院（2010）铜法民初字第1814号民事判决；二、由蜀中公司于本判决生效后十日内向鼎玺公司支付2010年4月1日至2010年7月7日止的工作损失费9677元；三、驳回鼎玺公司的其他诉求。
2010年8月10日蜀中公司向重庆市铜梁县人民法院起诉，请求解除鼎玺公司、蜀中公司之间签订的《重庆市商品房营销策划及销售代理合同》及其补充协议，判令鼎玺公司支付违约金50000元。重庆市铜梁县人民法院于2010年11月25日作出（2010）铜法民初字第2152号民事判决书，判决解除鼎玺公司、蜀中公司于2008年2月23日签订的《重庆市商品房营销策划及销售代理合同》及2008年12月27日签订的《销售代理合同补充协议》，驳回蜀中公司的其他诉讼请求。
2011年2月，鼎玺公司向重庆市第一中级人民法院起诉，要求蜀中公司赔偿其损失600万元。2011年4月6日，鼎玺公司将诉讼请求的金额600万元变更为1500万元。2011年10月26日，鼎玺公司向重庆市第一中级人民法院提出撤诉，重庆市第一中级人民法院于2011年10月31日作出（2011）渝一中法民初字第00092-3号民事裁定书准许其撤诉。
2012年9月20日，鼎玺公司向重庆市铜梁县人民法院起诉，要求蜀中公司赔偿因其自行销售给其造成的损失200万元。因蜀中公司提出管辖权异议，重庆市铜梁县人民法院于2013年3月将本案移送至一审法院审理。一审法院受理后，鼎玺公司于2013年6月将起诉金额变更为3697093.79元，其中佣金334056.48元，溢价3363037.31元，2013年12月鼎玺公司将诉讼请求变更为责令蜀中公司给付鼎玺公司佣金3697093.79元。
一审鼎玺公司诉称：2008年2月23日，鼎玺公司、蜀中公司签订了《商品房营销策划及销售代理合同》，约定由鼎玺公司独家全权代理由蜀中公司开发的“重庆市大足县蜀中西棠锦城”商品房项目的营销策划和销售业务，其中代理销售面积为41000平方米，销售均价为1850元／平方米，鼎玺公司的代理佣金包括底价佣金和溢价奖励两部分，其中底价佣金=底价销售合同总金额×1.6%，溢价奖励=（销售价-
底价）×销售面积×30%。2008年12月27日，鼎玺公司、蜀中公司双方又签订了《销售代理合同补充协议》，约定蜀中公司应尽快办理商品房预售许可证明，以便不影响鼎玺公司工作的顺利开展。2009年，大足房价开始大幅上涨，到2010年其市场价达到了3500元／平方米，此时蜀中公司在巨大利益面前置合同约定和商业信誉于不顾，先是阻止鼎玺公司方工作人员在项目地开展工作，后又自行组织人员进行销售。
2010年11月25日，铜梁县人民法院作出（2010）铜法民初字第2152号判决书认为本案蜀中公司系自行组织销售“西棠锦城”项目房屋，客观上导致鼎玺公司、蜀中公司合同目的不能正常实现，根据《中华人民共和国合同法》第四百一十条之规定，判决解除了鼎玺公司、蜀中公司签订的《商品房营销策划及销售代理合同》及其《销售代理合同补充协议》。
蜀中公司自行销售房屋的行为已经给鼎玺公司造成了巨大的损失，现起诉至法院，请求：1、责令蜀中公司给付鼎玺公司佣金3697093.79元，佣金：20878530元×1.6%=334056.48元，溢价：20878530元÷3995元／平方米×（3995元-1850元）×30%=3363037.31元，合计3697093.79元。2、本案诉讼费由蜀中公司承担。
一审蜀中公司辩称：一、合同签订后，本案鼎玺公司没有履行任何合同义务，蜀中公司不应当向鼎玺公司支付佣金。二、因鼎玺公司违反先合同义务，蜀中公司行使法定解除权。蜀中公司解除合同属于行使法定解除权，基于两个原因解除合同：第一、鼎玺公司违反先合同义务；第二、鼎玺公司失去委托信。三、蜀中公司行使法定解除权后，不承担鼎玺公司可得利益损失的赔偿责任，更不存在支付佣金。委托合同实行的是过错赔偿责任而不是违约赔偿责任。蜀中公司解除合同是因为鼎玺公司没有履行售房前的任何一项义务，违反先合同义务，失去了委托人的信任。据此规定，蜀中公司不承担鼎玺公司预期可得利益损失的赔偿责任。四、本案与2011年2月12日鼎玺公司向铜梁县人民法院起诉，因为蜀中公司提出管辖异议，铜梁法院移交至重庆市第一中级人民法院的（2011）渝一中法民初字第00092号案件完全一致，鼎玺公司自动撤诉处理。2011年鼎玺公司请求赔偿损失，从最初600万元，变为1500万元。现在，鼎玺公司请求支付佣金，从200万元变为3697093.79元。从鼎玺公司前后数次变化请求数额，可以看出鼎玺公司对此案无任何的底气。五、蜀中公司与四川省蜀中置业有限公司大足县分公司（以下简称分公司）财务独立，分公司在支付数千万元费用买断蜀中公司在大足的资产后，因为蜀中公司法定代表人赖华强涉嫌诈骗，目前被成都市新都区公安局刑事拘留，分公司未出售的所有资产包括300多个车库，数十个门市，均被鼎玺公司等单位申请法院查封，账户被冻结，分公司处于倒闭状态。
综上所述，鼎玺公司没有履行合同义务，蜀中公司不应当支付佣金，请人民法院依法予以驳回。
一审法院认为，鼎玺公司、蜀中公司于2008年2月23日签订的《重庆市商品房营销策划及销售代理合同》及2008年12月27日签订的《销售代理合同补充协议》系双方的真实意思表示，内容不违反相关法律的规定，该合同是真实有效的。但合同订立后，由于诸多原因造成合同未能得到履行，并于2010年11月25日经重庆市铜梁县人民法院作出（2010）铜法民初字第2152号民事判决书，解除了双方订立的《重庆市商品房营销策划及销售代理合同》及《销售代理合同补充协议》。本案鼎玺公司、蜀中公司签订的是有偿的委托合同，受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。如因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬，而相应的报酬是指委托人支付的报酬与受托人完成的委托事务相适应。佣金即报酬，是履行合同后才依法享有的，而本案鼎玺公司并未提供任何证据证实其实际履行合同约定的义务，同时在合同未解除前鼎玺公司三次起诉蜀中公司赔偿其损失，均已经过法院判决支持。故，鼎玺公司要求蜀中公司支付佣金的诉讼请求一审法院不予支持。
综上，一审法院认为鼎玺公司的诉讼请求不成立，遂依照《中华人民共和国合同法》第四百零五条、第四百一十条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：“驳回原告重庆市鼎玺房地产经纪有限公司的诉讼请求。案件受理费36376.75元，由原告重庆市鼎玺房地产经纪有限公司负担”。
鼎玺公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，依法改判为支持其一审诉讼请求。主要事实和理由：1、原判存在应查未查事实。原判没有查明蜀中公司单方解除合同的违约事实和违约原因，没有查明合同第十条约定的以下事实：“本合同执行期间，在合同约定的代理销售服务内，甲方不得任意售房；如甲方有购房客户，须交乙方进行办理，售出房屋仍计入乙方销售总额中，并按合同约定结算佣金给乙方”。2、依据合同第六条第2款第8项约定，“本合同约定销售范围内的房屋的所有销售均视为乙方完成”。3、原判依据《中华人民共和国合同法》第四百零五条、第四百一十条的规定，驳回鼎玺公司诉讼请求适用法律错误。依照合同约定，蜀中公司违约自行销售的房屋应当支付鼎玺公司佣金。
蜀中公司辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，鼎玺公司没有履行合同义务，原判驳回其诉讼请求正确，请求驳回鼎玺公司的上诉请求，维持原判。
本院二审查明：鼎玺公司、蜀中公司签订的《重庆市商品房营销策划及销售代理合同》第六条第2款第8项约定，乙方协助甲方与购房人签订商品房买卖合同，本合同约定销售范围内的房屋的所有销售均视为乙方完成。第十条约定，本合同执行期间，在合同约定的代理销售服务内，甲方不得任意售房；如甲方有购房客户，须交乙方进行办理，售出房屋仍计入乙方销售总额中，并按合同约定结算佣金给乙方。
认定上述事实的依据有：在一审诉讼中经庭审质证的《重庆市商品房营销策划及销售代理合同》及当事人陈述。
本院查明的其它事实与前述一审审理查明的事实相同。
本院认为：鼎玺公司、蜀中公司于2008年2月23日签订的《重庆市商品房营销策划及销售代理合同》系双方的真实意思表示，内容不违反相关法律的规定，合法有效，双方应当按照合同约定履行义务，主张权利。依据合同第十条的约定，合同执行期间，在合同约定的代理销售服务内，蜀中公司不得任意售房；如蜀中公司有购房客户，须交鼎玺公司进行办理，售出房屋仍计入鼎玺公司销售总额中，并按合同约定结算佣金给鼎玺公司。蜀中公司在合同执行期间有购房客户，没有交鼎玺公司进行办理的，其自行售出房屋是否计入鼎玺公司的销售总额中，合同对此没有约定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。鼎玺公司请求蜀中公司依照合同约定，支付其代理售房的佣金，应当承担其履行合同义务，蜀中公司应当支付佣金的举证责任。虽然合同第六条第2款第8项约定“乙方协助甲方与购房人签订商品房买卖合同，本合同约定销售范围内的房屋的所有销售均视为乙方完成”，鼎玺公司没有举示证据证明其按照合同约定，协助蜀中公司与购房人签订商品房买卖合同销售“重庆市大足县蜀中西棠锦城”的商品房，鼎玺公司认为蜀中公司自行销售的房屋应当支付其佣金没有事实依据。原判据此驳回鼎玺公司的诉讼请求并无不当。鼎玺公司请求蜀中公司依照合同约定，支付其代理售房的佣金，并非请求蜀中公司承担违约责任，原判可以不审查蜀中公司是否存在违约行为的事实。
原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人鼎玺公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳，其上诉请求不予主张。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费36376.75元，由重庆市鼎玺房地产经纪有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 敬
审 判 员 赖生友
代理审判员 乔 艳
二〇一四年八月八日
书 记 员 王银银