浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙01刑终416号
原公诉机关浙江省桐庐县人民检察院。
上诉人（原审被告人）闻林林，男，1961年8月8日出生，汉族，浙江省桐庐县人，初中文化程度，农民，户籍所在地桐庐县。因本案于2015年5月22日被刑事拘留，同年6月26日被逮捕。2016年5月21日被取保候审。
辩护人边晓燕，浙江剑正律师事务所律师。
原审被告人包炉根，男，1948年3月27日出生，汉族，浙江省桐庐县人，小学文化程度，农民，户籍所在地桐庐县。因本案于2015年5月22日被刑事拘留，同年6月26日被取保候审。
原审被告人包生根，男，1962年7月15日出生，汉族，浙江省桐庐县人，小学文化程度，农民，户籍所在地桐庐县。因本案于2015年5月22日被刑事拘留，同年6月26日被取保候审。
浙江省桐庐县人民法院审理浙江省桐庐县人民检察院指控原审被告人闻林林犯妨害作证罪、原审被告人包炉根、包生根犯帮助伪造证据罪一案，于2016年3月22日作出（2015）杭桐刑初字第400号刑事判决。原审被告人闻林林不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省杭州市人民检察院指派检察员吕静、代理检察员张鹏出庭履行职务。上诉人闻林林及其辩护人边晓燕、原审被告人包炉根、包生根到庭参加诉讼。本案经浙江省高级人民法院批准，延长审限二个月。浙江省杭州市人民检察院建议延期审理一次。现已审理终结。
原判认定，2011年8月，桐庐县桐君街道阆苑村村委逐一向里包自然村村民征求关于里包水库及周边林地承包开发事项。同年9月15日经村民同意后，阆苑村村委将里包自然村集体所有的里包水库及周边林地共计515亩承包给郭苗成、郭宏飞并签订土地承包合同。被告人闻林林得知该情况后，在2011年年底至2012年年初，通过高价诱惑，让被告人包炉根、包生根将两人所属的共12亩已承包给郭苗成、郭宏飞的自留山再次承包给其，承包价格为人民币6万元，约定其可以在该12亩自留山中采石，并允诺先支付给被告人包炉根、包生根人民币12000元，剩余部分待其采石获利后付清。2012年5、6月份，为规避有关部门监管采石的违法行为，被告人闻林林与被告人包炉根、包生根签订了一份由被告人闻林林以132000元的价格承包被告人包炉根、包生根12亩自留山50年用于种植的虚假合同，将合同签订日期提前至2011年5月1日，并支付当初允诺的人民币12000元。2012年10月份，被告人闻林林初次在被告人包炉根、包生根自留山中采石，后因群众举报，被桐庐县公安局林业派出所制止，后被告人闻林林利用该虚假合同，以阆苑村村委“一地两包”为由进行信访，同时要求被告人包炉根、包生根配合其信访，并诱骗被告人包炉根、包生根出具一张收到全部承包款共计人民币132000元的虚假收据作为信访证据。因信访部门答复被告人闻林林通过法律途径解决此问题，2013年12月10日，被告人闻林林正式向该院起诉，要求该院确认其与被告人包炉根、包生根的承包合同有效。庭审前，被告人闻林林威逼被告人包炉根、包生根作合同签订日期真实、合同内容有效、合同承包款项已履行等虚假证明，否则其会讨要收据中的人民币132000元。庭审中，被告人包炉根、包生根作了与被告人闻林林民事起诉状相一致的虚假证言。2014年6月19日，该院依据上述虚假书证及证言，确认被告人闻林林与被告人包炉根、包生根土地承包合同有效。之后，被告人闻林林利用该判决向桐君街道阆苑村村委提出高额赔偿。
原判根据上述事实和法律规定，以妨害作证罪，判处被告人闻林林有期徒刑一年，以帮助伪造证据罪，分别判处被告人包炉根、包生根各拘役六个月，缓刑八个月。
上诉人闻林林上诉称，其与包炉根、包生根二人于2011年5月1日签订承包合同，分两次在5月15日前付清了承包款，包炉根、包生根出具了收据予以确认，后因其保管的合同破损，于2012年5、6月份和包炉根、包生根补签了合同，并倒签日期，包炉根、包生根系合法处理自己林地，依法转让；其不存在暴力、威胁包炉根、包生根作证的情况，且二人系合同当事人，并非证人，不符合妨害作证罪的条件。综上，原判认定的事实错误，定罪错误，请求撤销原判，改判无罪。
辩护人提出，一审法院认定事实有误，包生根、包炉根在民事审判庭审中所作的证言均出于自愿、证言内容真实，闻林林没有指使二人作伪证的行为，闻林林关于签订合同的时间、合同内容等相关信息的供述始终一致，而包生根、包炉根的供述几次变动，内容大相径庭，且证人多为包生根、包炉根的直系亲属或是村里负责承包工作的干部，出于自身利益考虑，证言的真实性亦存在疑问；闻林林和包炉根、包生根在2011年5月1日签订的合同真实、自愿、合法、有效，未侵犯他人权利，闻林林在其合同权利受到侵害时选择起诉确认合同效力是正当的，相反村委没有将山地从村民手中收回，村委是否和美凯西姆公司达成合同关系都系不公开的，村民无法得知土地是否已经被转包，故指控闻林林在明知土地已经被转包的情况下再找包炉根、包生根提出签订合同，弄虚作假将合同时间提前与事实不符；原判认定包生根、包炉根在仅收到12000元时即出具132000元的收据明显与事实和常理不符，在没有其他证据佐证的前提下，书证的效力要高于证人证言，故不应轻信口供来认定收据内容不真实；2012年3、4月份，闻林林请人去承包的山地上砍柴，包生根、包炉根没有反应，证实当时已经将山地转包给了闻林林，在闻林林起诉包生根、包炉根时，村委作为第三人，没有提供证据，没有辩解，判决后亦未提出上诉，可以视为村委确认闻林林陈述的事实。综上，请求撤销原判，改判无罪。
出庭检察员认为，上诉人闻林林的上诉理由不能成立，本案证据可以证实闻林林和包氏兄弟二人签署合同的时间在2012年5月份左右，该合同名为种植实为采石，擅自变更林地用途，双方恶意串通损害集体利益，系无效合同，且包氏兄弟二人收到的承包款只有12000元，闻林林以欺骗的手段在未真实付款的情况下，取得包氏兄弟二人出具的收据，并以此威胁兄弟二人在民事诉讼活动中做虚假陈述，符合妨害作证罪规定的“指使他人作伪证”的情形，原判认定上诉人闻林林的行为构成妨害作证罪、原审被告人包炉根、包生根构成帮助伪造证据罪一案事实清楚，定性准确，原判对上诉人闻林林量刑过轻，基于上诉不加刑原则，建议驳回上诉，维持原判。
庭审中，出庭检察员出举协助查询财产通知书、分户明细对账单、存款分户明细查询，证明公安机关向浙江桐庐农村商业银行股份有限公司调取了王某2和洪某的银行账户开户情况，王某2共开有两个账户，其中一个07年开户的卡已销户，2010年后无交易记录，还有一个为2016年开户；洪某开有一个账户，为2010年2月25日开户，在2011年3、4月份左右没有取款2万元的交易记录。
经审理查明，原判认定上述事实的证据，有证人朱某1、王某1、朱某2、包某4、胡某、方某、申某、陈某、包某1、包某2、包某3的证言，处警情况说明，信访事项答复书、调查笔录、公司基本情况，征求意见书、桐君街道阆苑村两委会议记录、承包合同、农村承包合同签证书，民事起诉状、林权证、承包合同、收据、庭审笔录及桐庐县人民法院（2014）杭桐民初字第18号民事判决书，抓获经过，户籍证明等证据证实。原审被告人包炉根、包生根亦有供述在案，所供能够相互印证并与上述证据所反映的事实基本一致。上述证据，原审及二审已予庭审质证，本院予以确认。出庭检察员出举的协助查询财产通知书、分户明细对账单、存款分户明细查询经二审庭审举证、质证，本院亦予以采信。
关于诉辩意见，经查，（一）原审被告人包炉根、包生根的供述证明上诉人闻林林承包其二人的12亩自留山用于采石，合同总价6万元，于2012年5、6月份和其二人签订了一份以每亩每年220元的价格承包12亩自留山50年用于种植的虚假合同，并将合同签订日期提前至2011年5月1日，其二人仅从上诉人闻林林处收到12000元，上诉人闻林林答应采到石头后支付余款，之后上诉人闻林林采石被举报受到制止就开始去信访，其二人在上诉人闻林林的要求下为了配合信访出具了收到132000元的虚假收据，后上诉人闻林林又起诉其二人及第三人桐庐县桐君街道阆苑村民委员会要求确认合同有效，其二人讨要收据不得，上诉人闻林林还以输掉官司则向其二人追偿132000元的方式威逼其二人予以配合，故其二人在该诉讼庭审中，作出合同签订日期真实、合同内容有效、合同承包款项已履行等虚假证明；包炉根的妻子陈某、包生根的妻子包某1的证言证明闻林林夫妇准备到自留山上挖路时，到青山的厂里付了12000元；证人朱某2的证言证明2012年10月15日民警到包炉根、包生根承包的山地阻止闻林林挖石头；关于支付合同承包款的情况，上诉人闻林林在侦查阶段做的第一份笔录中供称签订合同后，过了半个月一次性付清，之后的笔录中均称签订合同时付了66000元，过了半个月支付了剩余的66000元；关于钱的来源，上诉人闻林林在第三份笔录中供称合同签订的时候支付了66000元，后面过了半个月样子，其问别人借过来66000元，然后支付给二包，之后一份笔录中供称支付的钱系其自己的一点钱加上借来的钱，当时第一笔和第二笔付的钱具体问谁先借的其记不清楚了，其向峨山一个叫王某2的借了4万元，向横村的良松借了5万元，之后又一份笔录中供称其向良松借了5万元，向王某2借了3、4万元，向舅子郭根炎借了1万元，向小姨子借了1万元；一审开庭后，公安机关询问王某2，王某2称其于2011年3、4月份借给闻林林4万元，其在农村合作银行取款2万元，这张卡不是自己的就是其老公的，然后加上家里的存款2万元，现出庭检察员出举的协助查询财产通知书、分户明细对账单、存款分户明细查询可以证实王某2和其丈夫洪某的农村合作银行账户在2011年3、4月份左右没有取款2万元的交易记录，故上诉人闻林林关于其于2011年5月支付132000元的辩解依据不足；（二）上诉人闻林林、原审被告人包炉根、包生根均证实最早系包某3带闻林林到包炉根儿子位于青山的印刷厂找二包谈，而证人包某3证言证明第一次带闻林林到青山的印刷厂找包炉根、包生根商谈承包自留山的时间在2011年下半年，快到冬天了，其已经穿两件衣服了，证人包某2的证言证明闻林林到其厂里找包炉根、包生根的时间在2011年年底，证人王某1、包某4的证言证明2012年6、7月份，闻林林曾问其二人里包水库周边是否还有林地承包，对此上诉人闻林林在一审庭审中供认其于2012年问过村干部承包林地的事，故上诉人闻林林与原审被告人包炉根、包生根不可能于2011年5月1日签订合同；（三）原审被告人包炉根、包生根所有的自留山处被称为“石仓里”，二人证实该处采石头比较好，当时正常的承包价格为每亩每年100元，证人王某1证实该地方不适合种香榧，但挖石头较好，证人包某4证实该地方承包价每亩每年220元明显过高不合理；上诉人闻林林辩解租用12亩林地系用于种植香榧，但在一审庭审中对种植12亩香榧所需投资额、香榧的产量、成熟期等问题均表示不清楚，不符合常理。综上，原判认定上诉人闻林林与原审被告人包炉根、包生根于2012年5、6月份签订名为种植实为采石的虚假承包合同、倒签日期、仅支付12000元的事实以及上诉人闻林林指使原审被告人包炉根、包生根在民事诉讼庭审时作伪证，原审被告人包炉根、包生根协助上诉人闻林林伪造证据的事实清楚、正确，上诉人闻林林及其辩护人所提相关事实方面的诉辩意见不能成立，本院不予采信。
本院认为，上诉人闻林林指使他人作伪证，其行为已构成妨害作证罪。原审被告人包炉根、包生根结伙协助上诉人闻林林伪造证据，情节严重，其行为已构成帮助伪造证据罪。原判定罪及适用法律正确。上诉人闻林林及辩护人提出原审被告人包炉根、包生根系当事人，不属于证人，故上诉人闻林林不构成妨害作证罪的诉辩意见，与相关法律规定不符，本院不予采纳。原判对各被告人量刑适当。原审审判程序合法。对杭州市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的意见，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零七条第一、二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第一、三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回上诉人（原审被告人）闻林林之上诉；
二、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钱晓明
审 判 员 马 骏
代理审判员 郑 庚
二〇一六年十一月三十日
书 记 员 徐 华