青海省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民一终字第15号
上诉人（原审原告）青海宝松融资担保有限公司，住所地青海省西宁市城中区。
法定代表人余湘军，该公司总经理。
委托代理人马生海，青海松海律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）西宁博森汽车销售有限公司，住所地青海省西宁市。
法定代表人刘让清，该公司董事长。
委托代理人秦涛，青海同光律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）西宁市经济适用房发展中心，住所地青海省西宁市。
法定代表人蒲天秀，该公司经理。
委托代理人徐响亮，青海同光律师事务所律师。
上诉人青海宝松融资担保有限公司（以下简称宝松公司）与被上诉人西宁博森汽车销售有限公司（以下简称博森公司）、被上诉人西宁市经济适用房发展中心（以下简称经适房中心）合同纠纷一案，2013年9月18日，宝松公司向西宁市中级人民法院提起诉讼，请求：博森公司、经适房中心履行三方签订的《协议》，为宝松公司办理位于西宁市昆仑大道2010C-35商业住宅，计3000㎡商业用房的购买手续，购买价款为4800000元。2013年12月12日，西宁市中级人民法院作出（2013）宁民三初字第19号民事判决。宣判后，宝松公司不服，向本院提起上诉。本院于2014年2月25日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人宝松公司的委托代理人马生海，被上诉人博森公司的委托代理人秦涛，被上诉人经适房中心的委托代理人徐响亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：2010年10月9日，博森公司与经适房中心签订《房地产项目合作开发协议书》，就本市昆仑大道编号为2010C-35号地块共同投资联合开发达成协议，协议约定双方各出资50%土地款通过土地招拍挂程序取得该地块土地使用权。博森公司在土地招拍挂之前不能按期支付50%的土地款可由经适房中心先期垫付。在办理完毕该地块《国有土地使用权证》后120日内博森公司应将50%的土地款支付给经适房中心，否则，经适房中心解除此协议，该项目由经适房中心独自开发，博森公司就其违约行为不再参与该项目开发投资以及该项目的利润分配。该协议第二条第5项约定“博森公司如在双方约定的期限内未按要求支付合作资金，造成违约，经适房中心解除本协议单独开发后，经适房中心应以1600元/㎡的优惠（土地款按国家有关规定以出让价分摊另行计算）价出售给博森公司该项目地下一层约600㎡、地上一层约1200㎡、地上二层约1200㎡，共计3000㎡”。该协议还对其他事项进行了约定。2011年的10月14日，博森公司作为委托人、宝松公司作为受托人签订了《担保委托协议》，约定宝森公司为博森公司向西宁华泰小额贷款股份有限公司申请的3000000元贷款提供担保，担保期限为一年，担保费以担保总金额为基数，根据担保期限，按年率3.3%一次性计收共计99000元，如协议项下贷款博森公司还款逾期，每逾期一天博森公司应向宝松公司缴纳贷款总金额0.1%的违约金。该合同中对博森公司给宝松公司提供的反担保措施没有约定，但在合同附则中约定博森公司与宝松公司依据该协议，与第三人之间签订的任何合同、协议均视为该合同的组成部分。该协议未尽事宜，双方另行签订补充协议，该补充协议与该协议具有同等法律效力。委托合同中还对其他事项进行了约定。
2011年10月14日，博森公司、经适房中心、宝松公司签订了《协议》（以下简称三方协议），约定博森公司因资金需求向西宁华泰小额贷款股份有限公司申请的3000000元贷款，请宝松公司予以担保，就有关担保贷款问题达成协议，约定担保贷款成立后，博森公司自愿将经适房中心拟建的昆仑大道2010C-35商业住宅中地下600㎡、地上一层1200㎡、地上二层1200㎡，共计3000㎡商业用房的购买权抵押给宝松公司。如博森公司不能于贷款发放后并按期归还贷款本息，其商业用房的购买权归宝松公司所有。经适房中心根据与博森公司签订的合作协议约定的第二条第5款的权利义务转移给宝松公司（土地出让金以经适房中心实际缴纳额票据为准）。在该协议中博森公司保证若到期不履行债务，博森公司就购买昆仑大道2010C-35商业用房3000㎡的权利和义务转让给宝松公司履行。在博森公司未能按期支付贷款本息，宝松公司应书面告知经适房中心并要求承继博森公司权利义务的情况下，经适房中心负责将宝松公司与博森公司双方合作协议约定的第二条第5款中博森公司的权力和义务由宝松公司履行，博森公司终止与经适房中心对该权利义务的约定。该协议还对其他事项进行了约定。博森公司的借款到期后，因其仅偿还借款本金1000000元，宝松公司因此承担保证责任，替博森公司向西宁华泰小额贷款股份有限公司支付的借款本金是2000000元，利息、违约金、罚息等116653.86元，合计2116653.86元，博森公司于2013年6月24日转账返还宝松公司1700000元。
本案讼争商业地产项目为美地大厦，建设单位经适房中心于2010年11月5日取得《建设规划用地许可证》，于2010年12月16日取得项目地块的《国有土地证》，于2012年8月30日取得《建设工程规划许可证》，于2012年12月19日取得《建设工程施工许可证》。该项目建设竣工后，2013年8月16日，售房单位经适房中心取得美地大厦1号楼《商品房预售许可证》预售对象是社会各界，预售住宅8642.48㎡、商业地产2215.58㎡，本案讼争的3000㎡商业地产位于美地大厦1号楼。
一审法院总结本案争议焦点并分析论证如下：
关于本案三方协议的性质及与《担保委托协议》的关系。一审法院认为，第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保，担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人。反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。从三方协议签订的背景以及协议内容看，宝松公司签订三方协议的目的就是要保证自己的债权，三方协议明确表述了宝松公司为博森公司借款担保成立后博森公司提供反担保的内容，其意思表示清晰无异，本院可以认定三方协议是宝松公司和博森公司签订的，旨在保障宝松公司向西宁华泰小额贷款股份有限公司承担担保责任后，能顺利以主张担保物权的方式向博森公司行使追偿权的合同，符合反担保关系的法律特征，因此本案的反担保法律关系是由主合同担保债权合同即《担保委托协议》，和从合同反担保合同即三方协议构成。宝松公司关于三方协议是附条件的权利与义务转让合同，其独立于《担保委托协议》并不具有反担保性质的主张并不能成立。
关于三方协议中有关3000㎡商业地产的购买权是否确定及该协议履行条件是否成就问题。一审法院认为，因博森公司与宝松公司之间构成反担保法律关系，故应适用《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国担保法》处理本案纠纷。从三方协议的效力看，三方协议中约定担保的是宝松公司将要在未来可能取得的财产的购买权，购买权本身不是物权，购买人所享有的权利是取得标的物所有权的原因，而不是该标的物的所有权这种物权之本身，在三方协议签订时以及本案诉讼中，3000㎡商业地产所有人并不是宝松公司，而依照《物权法》第四十条的规定，所有权人有权在自己的不动产上或动产上设定用益物权和担保物权，同时《担保法》第37条以及《物权法》第184条均规定所有权、使用权不明或者有争议的财产不得抵押，故三方协议中设定的担保物权
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3000㎡商业地产的购买权，不符合法律的规定，根据物权法定原则应是无效约定。宝松公司取得诉称的3000㎡商业地产的前提是博森公司与经适房中心签订《房地产项目合作开发协议书》解除，庭审中经适房中心已明确说明双方协议未解除，经适房中心以1600元/㎡的优惠价给博森公司出让3000㎡商业地产的条件本身未成就，相应三方协议履行的条件也未成就。
综上，一审法院认为，因三方协议将购买权设定抵押是无效约定，故宝松公司无法通过合同权利转让获得担保物权，且购买权本身不是物权，是物权变动的请求权而非形成权，并不具有强制缔约效力，同时因三方协议的履行条件未成就，故宝松公司行使出让3000㎡商业地产请求权的条件也不成就，宝松公司依据三方协议无法实现取得3000㎡商业地产的合同目的，其诉讼请求无法律依据不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《中华人民共和国物权法》第五条、第四十条、第一百七十一条、第一百八十四条第四项，判决：驳回宝松公司的诉讼请求。案件受理费45200元，由宝松公司负担。
宝松公司上诉称，一、三方协议与《担保委托协议》有关，但不是反担保合同或者抵押合同，而是权利义务转让合同。首先，在签订三方协议时，博森公司、经适房中心对博森公司已经取得合作协议约定的第二条第5款的权利义务是认可、确定的；其次，三方协议约定的权利义务转让可以履行，不违反法律法规和损害他人和国家利益，符合法律关于合同权利义务转让的相关规定。二、三方协议约定的权利义务转让的内容实质是预购商业用房的转让。博森公司已经以1600元/㎡价格取得了预购3000㎡商业用房的权利，经适房中心已经取得了《商品房预售许可证》，博森公司作为合作协议的债权人，其转让的债权是取得预购商业用房。三方签订的转让协议实质上是对博森公司订购房屋资格的转让，是对取得预售商品房所有权的期待权的转让，应合法有效。综上，请求依法撤销一审判决，支持上诉人的一审诉讼请求。
博森公司答辩称，三方协议是具有反担保性质的协议，是《担保委托协议》的补充协议。三方协议中约定的购买权不能设立抵押，违反法律强制性规定应属无效。博森公司与经适房中心之间签订的合同属房地产合作开发协议，约定的权利义务本身不明确，且该协议尚未解除，博森公司本身未取得购买权，故宝松公司的诉求还未成就。宝松公司承担保证责任后代偿的金额是2116653.86元，博森公司已偿还2000000元，现尚欠宝松公司116653.86元，博森公司愿意承担《担保委托协议》约定的贷款总金额每天0.1%的违约责任，但如果要履行三方协议则显失公平。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回宝松公司的上诉请求。
经适房中心答辩称，三方协议是为保障宝松公司的合法权利而签订的具有反担保性质的补充协议。三方协议约定将购买权抵押给宝松公司，但购买权不允许抵押，三方协议部分内容应当认定无效。宝松公司主张该商业用房的所有权不成立，其要求购买诉争房屋的诉讼请求是基于《房地产项目合作开发协议书》，根据该合作协议博森公司虽存在违约行为，但到目前为止，经适房中心考虑公司利益的最大化，与博森公司的合作协议还未协调解除，就合作开发项目与博森公司未进行结算，也未确认博森公司拥有该诉争3000㎡商业用房所有权，故该诉争房屋还未达到销售条件。宝松公司推定博森公司具有3000㎡商业用房的购买权无证据证明，其诉求无法成立，请求驳回宝松公司的上诉请求。
二审经审理查明：博森公司以原汽车销售4S店的土地使用权及部分资金作为出资与经适房中心进行合作开发房地产项目。博森公司向西宁华泰小额贷款股份有限公司贷款3000000元用于该公司汽车品牌的宣传推广和销售，并未投入案涉合作开发房地产项目。
2013年10月31日，西宁市统计局出具《证明》，载明：2013年三季度西宁市商业营用房均价为18133元/平方米。
另查明，2014年3月14日，博森公司向宝松公司转账支付300000元。截止目前，博森公司已偿还宝松公司因承担保证责任而代为支付的借款本金2000000元。
二审审理查明的其他事实与一审查明的事实相同，本院依法予以确认。
综合当事人的诉辩主张，总结本案争议焦点并分析论证如下：
关于三方协议的性质问题。本院认为，《中华人民共和国担保法》第四条规定：“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保”。本案中，博森公司向西宁华泰小额贷款股份有限公司申请贷款300万元，由宝松公司为该笔贷款提供连带保证担保。2011年10月14日，博森公司与宝松公司签订了《担保委托协议》，约定由宝松公司为该笔贷款提供连带保证担保，博森公司应承担逾期还款的违约责任，并约定博森公司提供反担保措施和签订反担保合同。同日，博森公司、宝松公司与经适房中心签订三方协议，约定博森公司将其与经适房中心合作拟建的昆仑大道2010C-35中的3000㎡商业用房的购买权抵押给宝松公司，如博森公司不能按期归还贷款本息，该商业用房的购买权归宝松公司所有，博森公司享有的以优惠价1600元/㎡购买3000㎡商业用房的权利义务转移给宝松公司。各方当事人的上述约定，使债权人与第三人及债务人与第三人之间设定了担保与反担保权利义务关系，其目的是保证债务履行以及第三人宝松公司追偿权的实现。因此，三方协议约定的购买权抵押内容是博森公司为保障宝松公司承担担保责任后追偿权实现而提供的反担保措施，是双方对《担保委托协议》约定权利义务的反担保。宝松公司认为该条款属权利义务转让的上诉理由与本案事实不符，应不予采纳。
关于双方争议的本案商品房购买权抵押问题及三方协议约定内容效力问题。本院认为，根据物权法定原则，设定抵押权实质是一种处分行为，即抵押人对抵押财产享有所有权或依法有权处分，抵押权人才可以在债务履行期届满债务人不履行到期债务时对抵押财产优先受偿。对所有权、使用权不明或者有争议的财产法律禁止抵押。本案中，博森公司与经适房中心合作开发的房地产项目是一种商业机会，首先通过合作开发双方共同出资完成项目建设，既可以对利润结算分成，也可以最终以低于市场价格取得房屋所有权，该合作项目中约定的购买权与一般意义上的市场购买权不同。其次在双方合作履约中不能排除存在其他不确定因素，只要双方对合作期间的债权债务未经清理、结算，其权利仍处于不确定状态。再次由于经适房中心与博森公司尚未解除《房地产项目合作开发协议书》，经适房中心出让该3000㎡商业用房的条件并未成就。宝松公司认为三方协议约定的上述条款有效、主张取得案涉3000㎡商业用房购买权的诉讼请求缺乏事实和法律依据，违反了民法的公平、等价有偿原则，应不予支持。
至于宝松公司的担保债权实现方式问题。本案中，主债务到期后，博森公司仅向西宁华泰小额贷款股份有限公司偿还借款本金100万元，宝松公司作为担保人代为偿还借款本金200万元及利息、违约金、罚息等共计2116653.86元。后博森公司向担保人宝松公司归还借款本金200万元，尚有利息及违约金116653.86元未予偿还。二审庭审中，法庭就案涉担保债权追偿问题向宝松公司进行了释明，宝松公司明确表示不在本案主张。宝松公司可依据与博森公司签订的《担保委托协议》约定另案追偿该部分费用。
综上，本院认为，三方协议系博森公司与宝松公司签订的反担保合同，该协议将商业用房购买权设定抵押的约定应为无效。宝松公司主张依据三方协议约定的内容以1600元/㎡购买3000㎡商业用房的上诉请求缺乏事实和法律依据，亦不符合民法的公平、等价有偿原则，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律准确。依照《中华人民共和国物权法》第五条、第一百七十一条、第一百八十四条第四项、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各45200元，均由青海宝松融资担保有限公司负担。
本判决为终审判决。