山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民终字第146号
上诉人（原审被告）邢某。
委托代理人刘某。
被上诉人（原审原告）丁某。
委托代理人陈某。
被上诉人（原审被告）倪某。
被上诉人（原审被告）山东兴唐源建设工程有限公司，住所地：济宁市洸河路123号金茂大厦11层。
法定代表人程某。
委托代理人李某。
上诉人邢某因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济宁市兖州区人民法院（2014）兖民初字第155号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，被告山东兴唐源建设工程有限公司承建了兖州区兴隆庄镇兴隆社区一标段建设工程。后又将该标段（23号至28号楼）转包给被告邢某具体施工，并收取合同价的14%（包括营业税、企业所得税、企业管理费等）。被告邢某将部分具体施工工程分包给被告倪某。2013年7月15日零时许，原告在浇注水泥梁时，不慎从高处坠落摔伤。后被送至兖州区××医院及济宁医学院附属医院治疗，住院43天，诊断为：急性轻型开放性颅骨损伤、蛛网膜下腔出血、左侧液气肺、左侧第1-11、右侧3-6肋骨骨折、腰3、5椎体骨折等。首先，对原告主张的各项损失，经原告举证被告质证后，本院认定如下：1、医疗费：38509.1元。原告提供了济宁医学院附属医院住院病案、用药清单各一份及住院收费发票一张。以及门诊发票7张。二被告邢某及山东兴唐源建设工程有限公司质证后认为，原告主张的以上费用中，对原告购买腰围花费的2600元有异议，主张应由原告自行负担，本院认为，原告所购腰围是基于其病情所花费的，对该项费用，本院予以认定。原告同时主张被告倪某已支付医疗费10000元，故尚欠医疗费28509.1元。2、误工费：43073.03元。2014年6月18日，山东金盾司法鉴定所出具的司法鉴定意见，原告的伤情构成道路交通事故捌级、拾级伤残。其计算方式：130.13元／天（上年度建筑业标准）×331（从受伤之日起至评残前一日），计款43073.03元。被告邢某及被告山东兴唐源建设工程有限公司质证后认为，原告从事建筑业，但不固定，应按上年度农民人均收入标准计算。本院认为，二被告的反驳意见符合法律规定，原告主张的误工费按上年度农民年收入的标准，每天29.5元计算，时间为331天，计款9764.5元。3、住院期间伙食补助费：1290元。计算方式30元／天×43天。被告邢某及被告山东兴唐源建设工程有限公司对计算标准及方式无异议，本院予以认定。4、护理费：2537元。济宁医学院附属医院出具证明被告住院期间需两人陪护。其计算方式为按上年度农民纯收入29.5元／天，住院天数是43天，人数是两人，计款2537元。被告邢某及被告山东兴唐源建设工程有限公司质证后无异议，本院予以认定。5、鉴定费：1600元。原告出具了山东正诚法医司法鉴定所出具的收款收据一张。被告邢某及被告山东兴唐源建设工程有限公司对其真实性无异议，本院予以认定。6、营养费：7500元。山东正诚法医司法鉴定所出具鉴定意见，原告的营养期期限为75日，每天按100元计算。被告邢某及被告山东兴唐源建设工程有限公司质证后认为，其计算标准过高，按每天30元计算。本院认为，被告的反驳意见符合法律规定，营养费按每天30元计算，时间为75天，计款2250元。7、伤残赔偿金：67968元。其计算方式为，10620元（上年度农民人均纯收入）×20年×32%。被告邢某及被告山东兴唐源建设工程有限公司对其计算标准及方式无异议，本院予以认定。8、交通费：500元。被告邢某及被告山东兴唐源建设工程有限公司质证后认为原告没有提供证据，请求驳回原告的该项请求。本院认为，每天按10元计算，时间是43天，计款430元。9、精神抚慰金：5000元。被告邢某及被告山东兴唐源建设工程有限公司认为被告的伤情达不到法律规定的精神抚慰的程度，请求驳回原告的该项请求。本院认为，二被告的反驳意见符合法律规定，对原告的该项请求本院不予支持。其次，关于主体方面，被告邢某及山东兴唐源建设工程有限公司均主张不应作为本案的被告承担民事责任。本院依据原告的申请，通知张某及宁某出庭作证并接受了原被告的询问。二证人证实，二人和原告受雇于被告倪某，二人的工资是每天80元，原告是每天90元，2013年7月15日零时许，原告在兴隆庄镇兴隆社区24号楼加班时，从高处摔伤。被告邢某及山东兴唐源建设工程有限公司虽有异议，但未提供证据来证明自己的主张。同时查明，2012年11月30日，被告山东兴唐源建设工程有限公司与被告邢某签订了施工责任书，该责任书第二条约定，被告山东兴唐源建设工程有限公司收取合同价的14%的价款后，剩余的工程款全部归被告邢某所有。原告丁某对以上协议的真实性予以认可。综上，原告各项经济损失共计114348.6元。
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。证人张书芹及宁洪梅均能证实原告受雇于被告倪某在兴隆庄镇兴隆社区24号楼从事建筑工作。该24号楼系被告山东兴唐源建设工程有限公司承揽后，又转包给被告邢某，并收取14%的费用。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”，依据以上规定，被告倪某理应赔偿原告丁某医疗费、误工费、护理费、住院期间伙食补助费、鉴定费、伤残赔偿金、交通费共计114348.6元。被告邢某及被告山东兴唐源建设工程有限公司对原告的以上损失承担连带清偿责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告倪某于本判决发生法律效力之日起十日内，给付原告丁某医疗费、误工费、护理费、住院期间伙食补助费、营养费、鉴定费、伤残赔偿金、交通费共计114348.6元。二、被告邢某及被告山东兴唐源建设工程有限公司对原告的以上损失承担连带清偿责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。
上诉人邢某不服一审民事判决，向本院提出上诉称，请求撤销一审民事判决并改判；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：原审法院同时使用两份司法鉴定意见认定事实错误。一审在赔偿项目第二项引用的山东金盾司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，第五项、第六项却依据的是山东正诚法医司法鉴定所出具的鉴定意见和收款依据。一个案件同时使用两份不同的司法鉴定书是不正确的，没有法律依据，应予纠正。二、赔偿责任划分欠妥，上诉人不应承担责任。1、一审查明被上诉人丁某于2013年7月15日凌时在浇注水泥梁时，不慎从高处坠落摔伤，其作为一个完全民事行为能力人，深夜高空作业应当预见到会有人身伤害事实发生，是由于自己不注意所造成，应负事故主要责任，按份额各自承担相应的民事赔偿责任。2、该项工程是上诉人分包给被上诉人倪某的，上诉人对丁某系倪某雇员不知情，并且也和丁某没有任何关系，这属两个截然不同的法律关系，一审法院判决上诉人承担连带清偿责任与情理不合。3、上诉人系山东兴唐源建设工程有限公司项目经理，其行为系履行职务行为不应承担责任。4、山东兴唐源建设工程有限公司将工程项目中的轻工发包给倪某没有违反法律规定，承包轻工不需相应资质，发包方不应承担责任。综上，请驳回被上诉人丁某的诉讼请求。
被上诉人丁某辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审驳回上诉。一、针对上诉人所述不应同时使用两份司法鉴定书。我方认为两份司法鉴定书对于被上诉人丁某的伤残情况均做出了客观、实际、合理及合法的鉴定结论，均鉴定被上诉人的伤残等级为8级，因此，不存在上诉人所说的同时使用两份司法鉴定书的情况。从法律层面上赔偿项目第二项是误工费，具体而言就是确定误工时间终止期，根据最高法院审理人身损害赔偿司法解释所规定，误工期可计算至定残日的前一日，一审法院判决并无不当，应该说既符合事实又依据法律规定。针对于赔偿项目第五项鉴定费，该鉴定花费一方面是被上诉人客观花费掉的，上诉人理应赔付。另一方面，该事实在一审庭审过程中，上诉人对此也无异议。针对赔偿项目第六项，一审判决也是在查清事实的基础上，尊重上诉人的意见，依据上诉人的意见予以裁判。二、针对上诉人上诉所谓责任分成。我方认为，发生此次事故，是雇主要求凌晨浇筑水泥，违法施工，又加之工地未提供安全的施工设施和条件所致，我方不存在过错和过失。因此，一审法院判决是在查明事实的基础上所作出的公正判决，并无不当。三、针对上诉人所谓的不承担连带责任。我方认为一审法院已查明倪某系被上诉人的雇主，被上诉人系倪某的雇员，山东兴唐源建设工程有限公司承建兴隆社区一标段工程，将该标段23号至28号楼转包给上诉人具体施工，上诉人又将部分工程转包给倪某施工。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，判定上诉人承担连带清偿责任，与事实相符，于法有据。综上所述，上诉人的上诉人理由均不能成立，请求二审法院驳回上诉。
被上诉人山东兴唐源建设工程有限公司辩称，一审认定事实不清，适用法律错误，从而作出错误判决，请求二审依法改判。同意上诉人的上诉意见。
被上诉人倪某未作答辩。
二审法院查明，2013年12月30日，济宁正诚法医司法鉴定所曾受被上诉人丁某亲属委托作出山诚法医司法鉴定所（2013）临鉴字第1513号伤残鉴定意见书，该鉴定意见认定丁某外伤致残，综合评定为八级伤残。该鉴定意见书经质证，上诉人邢某与山东兴唐建设工程有限公司均提出异议，申请重新鉴定。2014年6月18日，山东金盾司法鉴定所接受济宁市兖州区人民法院委托作出鲁金司所（2014）临鉴字第386号司法鉴定意见书，该鉴定意见认定丁某高处坠落受损伤，损伤后遗症已分别构成道路交通事故捌级、拾级伤残。该鉴定意见经质证，双方当事人均未提出异议，应作为本案认定事实的依据。关于误工费问题，上诉人对被上诉人丁某的收入标准无异议，仅对误工期限有异议。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定，定残日应是指被法院确认有法律效力的伤残鉴定意见作出之日，因济宁正诚法医司法鉴定所作出的鉴定意见未被采信，没有法律效力，应以山东金盾司法鉴定所作出的伤残鉴定意见书作出的时间来确定误工时间。关于营养费的问题。被上诉人丁某在济宁医学院附属医院住院治疗43天，济宁医学院附属医院出院记录中出院医嘱载明：加强营养、注意休息，定期复查，院外继续卧床休息促进腰椎骨折愈合等内容。从该医疗机构出院医嘱内容应能够认定，被上诉人丁某在住院治疗期间及出院后休息期间应加强营养，一审法院酌情认定75天的营养期并无不妥。关于济宁正诚法医司法鉴定所的鉴定费用问题。被上诉人丁某提交了济宁正诚法医司法鉴定所出具的收据，上诉人对其真实性无异议，应认定被上诉人因伤残鉴定实际支出1600元，但济宁正诚法医司法鉴定所出具的鉴定意见仅有被上诉人丁某八级伤残等级与山东金盾司法鉴定所出具的鉴定意见一致，该鉴定意见被采信的部分所支出的费用应认定为丁某损失，本院酌情认定为600元。综上被上诉人丁某的各项经济损失共计113348.6元。其他事实与一审法院认定的一致。
本院认为，二审期间争议的焦点问题：关于上诉人邢某是否承担赔偿责任及赔偿责任如何划分的问题。依据查明的事实，被上诉人丁某作为被上诉人倪某的雇员，其在从事雇佣活动中的行为系为雇主提供劳务，所从事雇佣活动的时间、地点及相应设备为雇主指定或提供，均在雇主管理和监督下进行，被上诉人倪某作为雇主应对雇员的劳务活动负安全注意和劳动保护义务。故被上诉人丁某在从事劳务中受到伤害，被上诉人倪某应承担赔偿责任，且没有证据表明被上诉人丁某受到损害其自身存在故意或重大过失，不存在免除或减轻被上诉人倪某的赔偿责任的法定情形，被上诉人倪某应对被上诉人丁某的损害承担全部赔偿责任。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，上诉人邢某作为工程转包人，明知被上诉人倪某不具备建筑施工资质及劳务作业资质，仍将其承包的部分工程分包给被上诉人倪某进行施工，其应当与被上诉人倪某承担连带赔偿责任。故一审认定上诉人邢某对被上诉人丁某的损害承担连带赔偿责任并无不当，但对被上诉人丁某损失认定欠妥，应予纠正。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持济宁市兖州区人民法院（2014）兖民初字第155号民事判决第二、三项；
二、变更济宁市兖州区人民法院（2014）兖民初字第155号民事判决为，被上诉人倪某于本判决发生法律效力之日起十日内，给付被上诉人丁某医疗费、误工费、护理费、住院期间伙食补助费、营养费、鉴定费、伤残赔偿金、交通费共计113348.6元。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1293元，由被上诉人丁某负担129元，由被上诉人倪某负担1164元；二审案件受理费2587元，由被上诉人丁某负担50元，由上诉人邢某负担2537元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周英杰
审 判 员 扈 琳
代理审判员 吕玉宝
二〇一五年四月三日
书 记 员 刘 丹