重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝01民终8127号
上诉人（原审被告）：重庆天盛金属制造有限公司，住所地重庆市北碚区歇马镇卫星村皂桷树，统一社会信用代码9150010920324358XX。
法定代表人:向光宪，董事长。
委托诉讼代理人:李恩斌，重庆兼善律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：熊理，男，汉族，1980年10月1日出生，住重庆市万州区。
委托诉讼代理人:龙江，重庆缙云律师事务所律师。
委托诉讼代理人:何静，重庆缙云律师事务所律师。
上诉人重庆天盛金属制造有限公司（以下简称天盛公司）因与被上诉人熊理经济补偿金纠纷一案，不服重庆市北碚区人民法院（2016）渝0109民初3766号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人天盛公司的委托诉讼代理人李恩斌，被上诉人熊理到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天盛公司上诉请求：撤销（2016）渝0109民初3766号民事判决，依法改判。事实和理由：1、一审判决支付经济补偿金错误。《劳动合同法》第三十八条针对用人单位存在过错或违约违法情形规定支付经济补偿金。本案工伤用人单位无过错且已支付工伤待遇，一审判决支付经济补偿金加重企业负担。本案工伤等级十级，受伤程度较轻，被上诉人也能从事原工作，因法院判决支付经济补偿金导致被上诉人主动解除劳动关系。2、一审认定经济补偿金基数错误，应以签字的工资表为准。
熊理答辩认为：一审判决正确，请求二审予以维持。
熊理向一审法院起诉请求：一、解除原、被告双方劳动关系；二、请求判决被告支付解除劳动关系经济补偿金45864元（计算标准为原告主张的受伤前12个月的月平均工资）。
一审法院审理查明，原、被告双方于2009年3月18日建立劳动关系，原告从事技术员工作，工资包括基本工资、绩效工资等，被告于每月底向原告发放上月工资，2015年5月18日原告熊理工作时受伤，2015年8月3日恢复回被告公司处上班直至2016年3月3日。双方劳动关系存续期间内，被告天盛金属公司为原告熊理缴纳了工伤保险。2015年7月10日，经北碚区人力资源和社会保障局认定：熊理受伤为工伤。11月24日，经重庆市北碚区劳动能力鉴定委员会鉴定：伤残十级，无生活自理障碍。后，因双方对工伤待遇事宜协商未果，原告熊理于2016年3月9日向重庆市北碚区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称北碚劳动仲裁委）提出仲裁申请要求：一、解除双方劳动关系；二、请求裁决天盛金属公司支付熊理一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金；三、请求裁决天盛金属公司支付熊理停工留薪期工资差额。3月25日，熊理另案向北碚劳动仲裁委提出仲裁申请要求裁决天盛金属公司支付熊理解除劳动关系后的经济补偿金。5月11日，北碚劳动仲裁委就两案出具超时未审结案件证明书，熊理依此向一审法院提出诉讼请求，要求判如所请。2016年5至7月被告天盛金属公司每月向原告熊理支付了部分停工留薪期待遇，原、被告双方现同意解除劳动关系并对熊理停工留薪期时长2.5个月无异议。
庭审中，经一审法院核实：原告举示的中国银行、邮政储蓄银行账目明细中：（一）中国银行仅2015年4月8日（交易金额3500元）、5月7日（交易金额4500元）、6月2日（交易金额4000元）交易对手信息可查，为尹西（公民身份号码。（二）邮政储蓄银行2014年7月29日、9月2日、9月28日的交易摘要为“工资”，其交易机构位于重庆市合川区、交易对手信息无法查询。
原告熊理举示中国银行、邮政储蓄银行、重庆农村商业银行三行账目明细及2014年5月至2015年3月个人所得税完税证明为证，欲证明其受工伤前12个月工资标准及被告公司并不仅以重庆农村商业银行向其发放工资，还有通过中国银行、邮政储蓄银行发放工资的事实；对法院核实的银行交易信息内容无异议；认可2015年4月至2016年3月工资表真实性，但是原告认为其在受伤后公司是以现金加转帐的方式发放工资，被告举示的工资表只显示了原告的部分工资，无证据举示证明；认可劳动合同是原告的签字，但是原告签字时劳动合同中的手写部分是空白的，是被告之后添加的，无证据举示证明。
被告天盛金属公司认可原告举示的重庆农村商业银行明细与被告公司的工资发放明细一致；举示劳动合同书（2012年2月17日签订）一份，欲证明原告的工作情况及工资组成；被告并未通过原告所陈述的中国银行、邮政储蓄银行帐户向原告发放工资，公司一直是通过银行转帐方式发放工资，没有以现金形式发放过；认可原告举示个人所得税完税证明的真实性，但被告解释称被告公司申报金额实际高于原告工资收入是出于提高公司信用等级形象等诸因素考虑，应当以被告举示的银行转帐记录、工资表等来认定为原告工资水平；举示2014年5月至2016年3月间公司账目凭证，欲证明原告的工资水平。被告认为熊理2014年5月至2015年4月间工资总额为49629.4元；2015年8月至2016年3月3日，原告重回工作岗位，领取的工资总额为15553.48元；对法院核实的银行交易信息内容无异议，尹西也确曾是被告公司员工曾担任出纳职务，但认为其转帐给原告是员工间的个人行为，无法认定是公司发放工资的行为。
一审法院认为：关于原告因工伤原因要求解除双方劳动关系的问题，一审法院认为：原告以工伤为由要求解除双方劳动关系符合《工伤保险条例》第三十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（六）项、第四十六条第（一）项之规定情形，原、被告间劳动关系应当解除，解除时间经原被告双方认可为原告向北碚劳动仲裁委申请解除劳动关系之日，即2016年3月9日；被告公司应当向原告支付经济补偿（计算期限7个月）。
对于原告熊理解除劳动关系前一年（十二个月）的月平均工资标准的问题，一审法院认为：原告熊理主张其受伤前十二个月平均工资为6552元，要求以此计算经济补偿金数目并举示三个银行的银行账目明细为证。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，经济补偿应以劳动者在劳动合同解除前十二个月的平均工资为月工资计算依据，原告要求以受伤前十二个月平均工资为标准的主张于法无据。但是原告2015年5至7月因伤未能正常工作，根据《工伤保险条例》第三十三条之规定，被告应当向原告支付停工留薪期工资。停工留薪期内，原告工资福利待遇不变，应由被告公司按月支付停工留薪期工资，在（2016）渝0109民初3764号原告熊理诉被告重庆天盛金属制造有限公司工伤保险待遇纠纷一案中，一审法院认定原告2014年5月至2015年4月间月平均工资为6552元，故原告停工留薪期间工资亦应为6552元/月。对于原告2015年8月至2016年3月间的工资，被告举示了工资表，原告认可工资表及个人签字的真实性，但原告提出被告在该阶段采取了银行卡转帐加现金支付的方式向原告发放工资，对此原告没有证据举示、被告予以否认。故一审法院认为：原告在认可被告公司举示工资表真实性的情况下，提出被告还有通过其他形式向原告发放工资。原告对于自己提出的主张，有责任提供证据，在原告未能举示证据证明时，原告应承担举证不能的不利后果，故一审法院认定被告举示的2015年8月至2016年3月工资表上的工资金额为原告该时间段内实际工资。根据原、被告所陈述的原告计薪周期来看，原告2016年3月3日离开被告公司则该月份原告实际参加工作天数较少，故原告劳动合同解除前十二个月的月平均工资应以2015年3月至2016年2月间工资为准，即：[6552元/月*5个月+（2362.9元+2586.54元+1983.27元+1983.27元+1740.58元+2350元+1850元）]/12个月=47616.56元/12个月=3968.04元/月。
综上，被告应当支付给原告的项目及金额如下：经济补偿金27776.28元（3968.04元/月*7个月）。
据此，依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（六）项、第四十六条第（一）项、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，判决：一、原告熊理与被告重庆天盛金属制造有限公司的劳动关系于2016年3月9日解除。二、被告重庆天盛金属制造有限公司于判决生效后十日内一次性支付原告熊理经济补偿金27776.28元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费10元，由被告重庆天盛金属制造有限公司负担。
二审查明：重庆市北碚区人民法院（2016）渝0109民初3764号民事判决和本院（2016）渝01民终8126号民事判决认定熊理受伤前十二个月平均工资为6552元。
二审查明的其余事实与一审相同，予以确认。
本院认为：《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（六）项规定，法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形，劳动者可以解除劳动合同。熊理因工受伤，按《工伤保险条例》第三十七条规定其本人可以提出解除劳动关系并享受相应的解除劳动合同条件下的工伤保险待遇，也即是属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（六）项规定的法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形，因此，一审法院判决确定双方劳动关系于2016年3月9日（熊理向北碚劳动仲裁委申请解除劳动关系之日）解除正确，本院予以支持。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。熊理依照本法第三十八条规定解除劳动合同，天盛金属公司应当支付经济补偿，该费用与熊理的工伤保险待遇费用系因不同法律关系而产生的费用，二者之间不具有替代性，对于劳动者而言可以分别主张权利。熊理从2009年3月18日在天盛金属公司工作至2016年3月9日劳动关系解除，应获得7个月经济补偿金。对于熊理解除劳动关系前十二个月的月平均工资标准，因该期间既包括熊理部分停工留薪期工资、也包括2015年8月至2016年3月工资表载明的工资，一审法院按解除劳动关系前十二个月的工资总额除以十二个月计算平均工资并确定为3968.04元/月正确，本院予以支持。天盛金属公司应当支付给熊理的经济补偿金为27776.28元（3968.04元/月×7个月）。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。上诉人天盛公司的上诉请求及理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由重庆天盛金属制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 方剑磊
审 判 员 杜 伟
代理审判员 吴学文
二〇一六年十一月二十三日
书 记 员 李艾玲