江西省赣州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）赣中刑二抗字第5号
抗诉机关（原公诉机关）江西省定南县人民检察院。
上诉人（原审被告人）彭某国，男，1970年10月20日出生于江西省抚州市，汉族，大学文化，原系定南县金穗商贸广场项目部经理。因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪，于2012年3月27日被取保候审，2013年5月20日再次被取保候审。
辩护人肖章华，江西宋城律师事务所律师。
原审被告人宾某勇，男，1980年5月13日出生于湖南省衡山县，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯出售非法制造的发票罪，于2013年2月5日被刑事拘留，同年3月5日被取保候审。
辩护人李竞、何小瑜（实习），广东君厚律师事务所律师。
原审被告人姚某芳，男，1988年2月13日出生于湖南省衡山县，汉族，高中文化，农民。因涉嫌犯出售非法制造的发票罪，于2012年12月1日被刑事拘留，2013年1月4日被逮捕，2013年1月30日被取保候审。
辩护人何秋晨，广东环宇京茂律师事务所律师。
江西省定南县人民法院审理定南县人民检察院指控原审被告人彭某国犯非国家工作人员受贿罪、持有伪造的发票罪，原审被告人宾某勇、姚某芳犯出售非法制造的发票罪一案，于2013年7月25日作出（2013）定刑初字第46号刑事判决。定南县人民检察院以原判确有错误为由，向本院提出抗诉。原审被告人彭某国不服一审判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。赣州市人民检察院指派代理检察员王军出庭履行职务，上诉人彭某国及其辩护人肖章华，原审被告人宾某勇及其辩护人李竞，原审被告人姚某芳及其辩护人何秋晨到庭参加诉讼。经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原判认定：
一、非国家工作人员受贿
2010年11月至2011年12月期间，被告人彭某国在江西中盛建筑工程有限公司（简称“中盛公司”）下属的定南县金穗商贸广场项目部（简称“项目部”）担任经理一职，主持项目部的全面工作。2010年10月22日，彭某国代表项目部与被告人宾某勇所在的广州市天河区东圃天海建材经营部（简称“经营部”）签订了钢材供需合同。此后，项目部陆续向经营部购进了11批钢材。
2011年7月，由于中盛公司的资金不到位以及变更了支付货款的方式等因素，项目部未及时支付货款给经营部。为了能让项目部及时支付货款以及得到更多的业务便利，作为经营部经理的宾某勇便向彭某国提出以购进钢材重量20元／吨的方式给予其回扣，彭某国表示同意。2011年8月至2011年10月期间，彭某国先后三次以现金或者银行转账的方式收受宾某勇送的四批钢材回扣款合计18000元。事后，彭某国将收受的18000元钢材回扣款均交给了其妻子刘某玲，归个人家庭使用。具体事实如下：
2011年7月9日，项目部从经营部购进了234.915吨钢材，同年8月10日购进了244.2吨钢材，卸了第二批钢材后，彭某国在定南县客家食府门前收受了宾某勇送的9600元钢材回扣款。
2011年9月21日，项目部从经营部购进了283.37吨钢材，卸货后，彭某国在其办公室收受了宾某勇送的5700元钢材回扣款。
2011年10月22日，项目部从经营部购进了138.2吨钢材，卸货后，宾某勇于2011年10月27日以银行转账的方式将2700元钢材回扣款转到了刘某玲的中国建设银行账户上。
2012年1月4日，彭某国向中盛公司财务部门上交了其收受的18000元钢材回扣款，并于同年3月24日主动向定南县公安局投案，如实供述了其收受宾某勇给予的18000元钢材回扣款的犯罪事实。
原判认定上述事实的证据有：证人高某、刘某玲、胡某娜、彭某林的证言，钢材供需合同、钢材购销合同、钢材报价表、订货单、送货单，收据，账户交易明细，扣押物品文件清单，一般缴款书（报查），法人营业执照、证明材料，归案情况说明材料，被告人彭某国、宾某勇在侦查阶段的供述等。
二、出售非法制造的发票、持有伪造的发票
2010年11月的一天，被告人姚某芳与同案犯彭某林（已判刑）受被告人宾某勇之约，做了经营部的钢材贸易业务员。随后，姚某芳与彭某林一起到定南县跑业务，并成功联系了项目部的钢材业务，双方还签订了钢材供需合同。因双方签订合同时约定的钢材价格未包含税费，故经营部在供应钢材后未出具发票给项目部。
2011年7月左右，中盛公司要求项目部提供购买钢材的发票以便入账。被告人彭某国于是向经营部的姚某芳、彭某林要求提供购买钢材的正式发票，但双方并未谈妥。之后，宾某勇出面与彭某国进行商谈。在商谈的过程中，宾某勇要求彭某国这方承担4%的发票税费，彭某国觉得价钱太高，就提出按照每吨钢材价格的1.5%来计收税费。双方就此事商谈了约一个月，最终约定以发票面额的1.5%来计收费用。之后，宾某勇以2000元／张的价格买来9张伪造的、以“广州市兴基贸易有限公司”的名义开具的销售钢材的广东增值税普通发票，票面金额累计8080494.8元，先后于2011年8月29日、9月22日、10月30日、12月3日分四次经由姚某芳、彭某林卖给了项目部，项目部则按照约定，经彭某国审批后付给姚某芳等人发票款共计121205元。这些钱被宾某勇、彭某林、姚某芳等人分掉。
事实上，项目部与“广州市兴基贸易有限公司”并无任何业务往来。直至案发，这9张伪造的广东增值税普通发票一直存放在项目部。经广州市黄埔区国家税务局鉴定，这9张广东增值税普通发票均是假发票。
2012年5月9日宾某勇、姚某芳因涉嫌犯出售非法制造的发票罪被定南县公安局上网追逃，被告人姚某芳、宾某勇分别于2012年12月1日、2013年2月5日主动到定南县公安局投案，并如实供述其出售非法制造的发票的犯罪事实。
原判认定上述事实的证据有：证人高某、张某、谢某波、洪某珊的证言，钢材供需合同、计划送货单，广州市兴基贸易有限公司企业注册基本资料，兴基公司及中盛公司的营业执照，广东增值税普通发票九张，发票鉴定书，费用审批单、银行进帐单，彭某国、宾某勇、彭某林、姚某芳在侦查阶段的供述等。
原审法院认为，被告人彭某国作为公司的管理人员，利用职务上的便利，收受他人送给的钢材回扣款归个人使用，数额较大；违反发票管理法律法规，明知是伪造的发票，数额较大而持有，其行为已构成非国家工作人员受贿罪、持有伪造的发票罪。被告人宾某勇、姚某芳违反发票管理法律法规，伙同他人多次出售伪造的增值税普通发票，其行为均已构成出售非法制造的发票罪。彭某国在非国家工作人员受贿罪犯罪后，宾某勇、姚某芳犯罪后主动向定南县公安局投案，如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。彭某国、宾某勇、姚某芳自愿认罪，系初犯，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条、第二百一十条之一、第二百零九条第二款、第六十七条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条之规定，判决：一、被告人彭某国犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月；犯持有伪造的发票罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，罚金三万元，决定执行有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金三万元（已缴清）。二、被告人宾某勇犯出售非法制造的发票罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金五万元（已缴清）。三、被告人姚某芳犯出售非法制造的发票罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年三个月，并处罚金二万五千元（已缴清）。
定南县人民检察院抗诉提出：因彭某国对其所犯持有伪造的发票罪拒不认罪，原判对其宣告缓刑违反刑法第七十二条有关缓刑必须具有悔罪表现的规定，原判对其犯该罪宣告缓刑不当，提请二审法院对本案依法处理。
出庭履行职务的检察员同意原判认定的事实及定性。其他意见与抗诉机关相同。
彭某国上诉提出：
1、他在主观上没有明知是假发票而持有的故意，体现在：一是他代表项目部要求代表经营部的宾某勇提供正式发票；二是宾某勇提供发票是其依法应当承担的买卖合同关系的附随义务；三是他与宾某勇商量税费承担完全是民商事活动的意思自治行为，不能因此推定他就明知对方开出的是假发票；四是他没事前、事中、事后的故意。
2、他在客观上不知道不能识别宾某勇交给他的是假发票。
3、开出的发票是否为假发票与开票单位、供货单位是否一致不存在任何法律上的因果关系，不能因此而推定他就知道该发票是假发票，并持续持有。
4、综观案卷证据材料，无法证明他主观上明知是假发票在客观上还持有，且公诉机关的言词证据之间存在矛盾，彭某林、宾某勇讲通过彭某国妻子农村信用社的帐户给了彭某国4万元发票赃款，经公安机关调查该事实不存在。
彭某国的辩护人提出：商量税费承担完全是民商事活动的意思自治行为，项目部只承担1.5%的税费体现的是买方市场决定说话权的市场规则，并不能因此推定彭某国有犯持有伪造的发票罪的犯罪故意。其他辩护意见与彭某国的上诉意见内容相同。
原审被告人宾某勇、姚某芳表示认罪。
宾某勇、姚某芳的辩护人均请求二审法院维持一审法院对宾某勇、姚某芳的判决。
本院二审查明，彭某国虽然持有原判认定的九张伪造的发票，但现有证据不足以证明其明知他人向其提供的是伪造的发票。
本院认为，上诉人彭某国作为公司的管理人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受回扣归个人所有，数额较大，其行为构成非国家工作人员受贿罪。原审被告人宾某勇、姚某芳出售伪造的发票，其行为均构成出售非法制造的发票罪。原判对彭某国所犯非国家工作人员受贿罪、对宾某勇、姚某芳所犯出售非法制造的发票罪认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。但原判认定彭某国明知是伪造的发票而持有这一事实的证据不足。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条、第二百零九条第二款、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（三）项的规定，判决如下：
一、维持江西省定南县人民法院（2013）定刑初字第46号刑事判决第一项中对被告人彭某国犯非国家工作人员受贿罪的定罪、量刑部分以及第二、三项。
二、撤销江西省定南县人民法院（2013）定刑初字第46号刑事判决第一项中对被告人彭某国犯持有伪造的发票罪的定罪、量刑部分。
三、上诉人彭某国犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾小育
代理审判员 肖福林
代理审判员 黄文得
二〇一三年十月十一日
书 记 员 钟德武
书 记 员 陈 慧