山西省晋中市人民法院
民事判决�
（2016）晋07民终1303号
上诉人（原审被告）张东，男。
委托代理人任炜君，山西奇政律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赵勇磊，男。
委托代理人范翔，山西正名律师事务所律师。
上诉人张东因民间借贷纠纷一案，不服榆次区人民法院作出的(2015)榆民四初字第153号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2013年9月5日，赵勇磊与赵东及案外人梁世杰、杨某签订借款合同及保证协议两份，约定案外人梁世杰向赵勇磊借款10万元，借款期限为2013年9月5日起至2013年12月4日止，该笔借款由赵东及案外人杨某连带担保，该合同及协议还约定，担保的范围为借款本息、违约金和赵勇磊实现债权的费用（包括诉讼费、律师费、实际支出费用等）；如梁世杰不能按期归还借款，由赵东及杨某在30日内督促还款或代梁世杰履行清偿义务，否则赵东及杨某向赵勇磊支付欠款金额20%的违约金，并继续承担还款责任。经查，双方对借款利息没有明确约定。上述协议签订后，赵勇磊向梁世杰发放了借款10万元，梁世杰同日向赵勇磊出具了借据。该款后经赵勇磊主张催讨未能归还，赵勇磊诉至原审，请求判令赵东归还借款本息等费用共计134821元。庭审中，赵勇磊针对自己的主张向原审提交双方签订的借款合同、保证协议、律师与赵勇磊代理诉讼协议及代理费8000元发票。对于上述证据真实性，赵东不持异议。但赵东称梁世杰曾以利息形式偿还过赵勇磊81000元，请求依法处理。对于赵东的上述陈述，赵勇磊不予认可。赵东也未就自己的陈述提交相关证据。关于利息部分，赵勇磊主张赵东承担年息6%计6821元、违约金20000元（10万元×20%）、律师费8000元。经原审主持调解，双方未达成一致意见。
原审确认的上述事实证据有借款合同、保证协议、借据、代理协议、相关票据及双方陈述在案，上述证据已经双方当事人当庭质证及原审审查，予以采信。
原审认定，赵东为案外人梁世杰借赵勇磊10万元借款承担连带担保责任事实清楚，证据充分。双方签订借款合同及保证协议合法有效。赵东依保证协议的约定，应对借款承担保证责任。待履行完成保证义务后，可另案向债务人追偿。赵勇磊所诉借款本金、违约金、律师费用部分证据充分、合法有据，予以支持。关于赵勇磊主张利息部分6821元，因双方借款合同中未明确约定，视为不支付利息，故对该主张不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条之规定�原审判决：一、张东在判决生效后10日内偿还赵勇磊借款本金及相关费用共计128000元（包含本金10万元、违约金20000元、律师代理费8000元）。二、驳回赵勇磊的其他诉讼请求。当事人未按判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3000元，其他诉讼费240元，共计3240元，由赵东负担。
一审宣判后，赵勇磊不服，上诉称：
一、依法撤销原审判决，依法改判或发回重审。本案上诉费由被上诉人承担。
一、原审法院未充分查明事实，本案所涉债务已归还
81000元，应在借款本金中予以核减。
案外人梁世杰于2013年9月5日向被上诉人借款10万
元，上诉人张东及案外人杨某为上述借款承担了连带保证责
任，梁世杰收到借款本金后，杨某作为连带保证责任人，己
陆续向被上诉人归还了81000元，但原审法院在未充分查明
该笔债务偿还情况下便草率判决是错误的。
二、原审法院认定事实错误，本案借款本金发放时已预
先扣除了5000元剩息，应以实际借款数额95000元返还借款并计算利息。
借款合同中约定案外人梁世杰向被上诉人借款10万元，
但梁世杰实际上仅收到被上诉人95000元借款本金，其余5000元已作为利息在被上诉人发放借款本金时预先予以扣除。原审法院将预先扣除的利息全部算入借款本金判令上诉人全部偿还是错误的。
综上，原审法院未充分查明事实，认定事实错误，请求二审在查明事实后依法改判或发回重审。
被上诉人当庭答辩称，1、上诉人的上诉事实和一审答辩的不一致，存在�假陈述成分。2、依据谁主张谁举证的规则，上诉人应当提交证据证明其所述的偿还过款的事实。3、依据《担保法》相关规定，债权人有权选择上诉人作为连带保证人承担偿还责任，另一保证人不具备偿还能力下，债权人主张上诉人偿还款项是符合法律规定的。4、依据相关法律规定，对方抗辩已经偿还借款，应当提供证据证明。5、上诉人主张利息在借款中扣除，与事实不符。债权人签订协议后，足额发放了借款，如按上诉人所述已经扣除了利息，上诉人应说明利息是怎么计算的。
经审理查明，二审期间，上诉人提供加盖有晋中工行经纬支行长条形章的银行卡流水明细表6页，以证实案涉借款已由另一保证人杨某分五笔偿还了张东，从2013年11月5日-2014年6月3日杨某通过银行转账偿还过对方52000元，2013年11月5日偿还过2200元、11月30日43000元、14年4月7日3000元、14年6月3日3800元。账号62×××96是杨某的，62×××53是被上诉人的，这五次都是杨某通过转账给对方的，两个人的卡都是工行的。并称杨某在这期间还还过对方29000元的现金。
被上诉人质证称，对证据的真实性保留意见，只是盖了银行的条形章，事后经法院综合认定，对关联性不予认可，首先证据无法证明相关转账是偿还个人借款合同项下的欠款。上诉人应当进一步提供其他证据例如转账凭条用于证明往来款的用途，其次本案的事实是杨某和债权人同住一个小区，两人相识已久，除了本案涉及的借款外，双方还有其他的账务往来。
上诉人并提供证人杨某出庭作证予以佐证，该证实银行卡流水明细是自己提供给上诉人的，自己也是借款的担保人，通过自己的卡向梁世杰还了52000，现金给过29000元，也是通过自己还的，当时说的就是扣的5000元的利息，月利率5分。
被上诉人委托代理人质证时，对该证人证言持有异议，不认可借款时扣过利息。被上诉人本人虽认可尾号653的卡号是自己的，也认可在上述时间段自己和杨某之间有过转账往来，但认为与本案无关，43000是我给他的，其余的是他给我的，和本案无关。被上诉人委托代理人并当庭对证人进行了询问，证人认可该与被上诉人在14年合作过，买车的时候我刷的信用卡，借的他的钱。
经审查，上诉人提供的晋中工行经纬支行银行卡流水明细显示：卡号为62×××96的用户和卡号为62×××53的用户在2013年11月5日至2014年6月3日之间共发生了五笔转账业务，分别为：2013年11月5日借2200元、2013年11月30日贷43000元、2014年4月7日分两笔借合计3000元、2014年6月3日借3800元。
其余事实与原审查明一致。
本院认为，本案二审期间双方争议的焦点：一、�案所涉债务是否已由其他连带保证人归还81000元；二、本案借款本金发放时是否已预先扣除了5000元利息，实际借款本金金额应当是多少。
关于第一个焦点，本院认为，上诉人主张本案所涉债务已由连带保证人杨某归还81000元，并提供了银行卡交易流水记录和证人杨某当庭作证，但本案所涉的借款期间为2013年9月5日起至2013年12月4日止，该交易流水记载的杨某与赵勇磊之间存在银行卡转账往来的时间有早于借款期限者，不合常理，且金额最大的一笔记录显示为“贷”而非“借”。虽上诉人提供证人杨某对上述还款事宜当庭作证，但该证言内容与上述银行卡交易流水记录记载内容矛盾明显，杨某并认可在2014年与赵勇磊有过其他经济往来。加之质证时，被上诉人对银行卡交易流水记录和证人杨某当庭作证证言均持有异议。故本院对上诉人所主张的本案所涉借款�由另一保证人杨某归还81000元，因所举证据证明力明显不足不予采信。
关于第二个焦点，本院认为，上诉人主张本案借款本金发放时已预先扣除了5000元利息，被上诉人并不予以认可，对上诉人所提供的证人杨某当庭作证的证言内容被上诉人也有异议，且案涉借款协议和保证协议并未明确约定利息，上诉人在一审审理时对此也未提及。故对上诉人此项上诉主张，同样因证据不足，本院不予支持。
综上，上诉人张东的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2860元，由上诉人张东承担。
本判决为终审判决。
审判长 �晓明
审判员 杨 正 平
审判员 胡 睿
二〇一六年五月十一日
书记员 田 晶 亚