浙江省义乌市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）金义民初字第2966号
原告（反诉被告）：吴震，经商。
委托代理人：洪艳芝。
委托代理人：金华海。
被告（反诉原告）：浙江省义乌市中盛房地产开发有限公司。
法定代表人：周中大。
委托代理人：罗渭。
委托代理人：王嘉骏。
原告吴震为与被告浙江省义乌市中盛房地产开发有限公司（以下简称中盛公司）商品房预约合同纠纷一案，于2014年11月14日向本院起诉。本院受理后，依法适用简易程序，由审判员吴新辉独任审判，被告在举证期间提起反诉，本院予以准许，于2015年1月7日对本诉、反诉合并公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）吴震及其委托代理人洪艳芝、金华海；被告（反诉原告）中盛公司的委托代理人罗渭、王嘉骏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告吴震起诉称，2011年3月，原告与被告商谈购买被告开发的商品房1套，并于2011年3月18日及22日分别预付了60万元和40万元，共计100万元预约款，有被告出具的收据为凭。后，被告一直未能与原告签订商品房买卖合同，期间，原告多次要求被告返还该两笔预约款，被告均以各种理由推脱。被告的行为造成原告预约款利息的损失。请求判令：一、解除原、被告在2011年3月18日所签的预约购房协议；二、被告立即退还原告预约金100万元及利息（利息自2011年3月18日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率给付至实际履行之日止）。
被告中盛公司答辩称，原告因拟向被告购买涉案楼盘a幢22层3单元c室即西边套并分别于2011年3月18日、同月22日支付被告60万元、40万元属实。被告已于2014年1月21日取得了涉案楼盘的预售许可证。原告要求解除的条件未成就，请求判决驳回原告的诉请。
针对被告的答辩，原告吴震补充陈述称，原告预约的是a楼22层三单元c室。原告预付款项时，被告声称该房屋面积约有100平米，而实际只有91.84平米，无法协商一致主要是对面积有争议，因为差了10平方米，误差不可接受。涉案房屋现状原告不清楚。双方合同应于法院判决之日起解除。
反诉原告中盛公司反诉称，本诉原、被告于2011年3月23日达成了兴中大厦a幢22层3单元c室即西边套商品房买卖协议书，其中第一份协议书的第1条约定：……不确权登记的空调锅炉房屋每套4㎡面积及飘窗空中花园楼中楼中空部分阳台露台可以改造的面积每平方米按1：1比例计算，由购房户另行支付房款。第2条约定：如不按上述方案计算，双方再次约定按实际确权面积计算，在协议单价基础上每平方米上浮25%，加楼层差价每2层400元（东西边套各加25万元或20万元）计算总套房价。二楼以下每二层加400元楼层差价。第二份协议第5条约定：吴震如违约按照总房价的20%支付违约金。涉案房产具体计算方法是【91.84㎡×（27600元／㎡×125%＋楼层差价40000元）＋西边套20万元】=3735840元×20%=747168元。2014年1月21日，反诉原告取得涉案楼盘预售许可证。后反诉原告多次电话通知吴震可以来办理正式的商品房买卖合同，双方再进一步明确权利义务，但由于吴震始终以面积不符有争议而拒绝签订正式的商品房买卖合同。综上，涉案楼盘已完工并已进入小区道路铺设扫尾阶段，吴震预定的楼盘反诉原告也没有另行出售，完全有能力履行合同确定的交房义务，为保障交易安全，请求判令：一、确认本诉原、被告双方于2011年3月23日签订的关于兴中大厦商品房协议书有效；二、判令反诉被告赔偿反诉原告违约金人民币747168元并自受理之日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率的标准赔偿反诉原告利息损失至实际付清为止。
反诉被告吴震答辩称，虽然双方曾签订协议书，但协议书中未约定房价、面积、交付期限、质量、交付方式等，且上述条款对签订正式的商品房买卖合同具有重大影响，该份协议应属于商品房预约合同，此后双方对商品房买卖合同的主要条款多次谈判，不存在反诉被告违约的情况，预约合同理应解除，反诉原告应返还预约款。协议书上的所有改动均为反诉原告的行为，该份协议虽一式两份，但反诉被告没有拿到该份协议。关于违约金，被告未能证明损失，违约金显然过高，应当予以调整。
反诉原告中盛公司补充陈述称，协议书修改后的数额比原先的数额减少了，即使是反诉原告修改的也没有加重反诉被告的义务。这也说明协议书是双方协商的结果。涉案楼盘已经具备交付条件，反诉原告有能力交付。楼层差价按22层减去2再除以2再乘以400计算。两份协议中浙江省义乌市中厦房地产开发股份有限公司盖章是因为其与反诉原告一同开发涉案房产，但预售许可证由反诉原告办理，权利义务由反诉原告承担，对被告的主体没意见。20%的违约金无需调整，涉案楼盘单价现只能卖到22000元／平方米左右，比原先单价下浮近5000元／平方米。
原告吴震为了证明其诉讼主张，向本院提供证据如下：
证据1，收款收据2份（原件），证明原告于2011年3月18日、3月22日分别向被告支付预约款60万元和40万元，共计100万元。
被告中盛公司的质证意见：
证据1，无异议。
被告中盛公司未向本院提供证据。
反诉原告中盛公司为证明其诉讼主张，向本院提供如下证据：
证据1，商品房预售许可证1份（复印件），证明被告已取得涉案楼盘预售许可证。
证据2，2011年3月23日签订的商品房买卖协议书2份（原件），证明当事人签订协议；吴震购买的物业位置；当事人约定不同情况下不同单价计算房价；违约方需要承担20%的违约金。
反诉被告吴震的质证意见为：
证据1，无异议。
证据2，该两份协议吴震签过，只能说明签订的是商品房预约合同。协议对涉案房屋的诸多主要条款未作明确约定。
反诉被告吴震未向本院提供证据。
根据原、被告（反诉原、被告）的举证、质证意见及证据审核认定的规则，本院对上述证据认证如下：
原告提供的证据1，被告无异议，本院确认其证明力。
反诉原告提供的证据1，反诉被告无异议，本院确认其证明力；证据2，反诉原告承认签订过协议书，虽然其中一份中的单价作了减少改动，但已由反诉原告盖章确认，也未加重反诉被告的负担，对其证明力本院予以确认。
根据本院已确认证明力的证据及当事人的庭审陈述，本院认定事实如下：
2011年3月23日，中盛公司（甲方）与吴震（乙方）签订《协议书》两份，由吴震向中盛公司购买中厦国际广场a座22层3单元c室，其中主要内容为：
1、地下车位由甲方另行销售。不确权登记的空调锅炉房每套4㎡面积及飘窗空中花园楼中楼中空部分阳台露台可以改造的面积每平方米按1：1比例计算，乙方另行支付房款（包括建造费）。屋顶、架空层结构转换层归房地产公司使用或销售他人。上述计算方法不包括煤气管道安装、有线电视、水电一户一表开户等费用。如未按时付款，或不能办理按揭，或按乙方按揭贷款比例多退少补，一个月内不及时来办理支付余额及按揭的由甲方另行销售乙方预约房子，退还乙方预约款的同时不计算乙方已付预约款的利息及损失。
2、按揭10天支付预约房款60%的按每平方米27600元计算（二楼以上每二层加400元楼层差价）。全额10天内支付全部预约房款的按每平方米24600元计算（二楼以上每二层加400元楼层差价）。如果选择东西边套，在原基础价格上，东边套加价25万元，西边套加价20万元。如未按时付款，由甲方另行安排。
3、甲方预售证办理完毕后乙方原先在发票中缴纳的预约款自动转为上述房子定金，乙方如违约按照总房价的20%支付违约金。10天内指从按第一次缴纳预约款的时间计算。
4、如乙方违约甲方有权解除合同，待甲方销售掉乙方预约的房屋后，如有贬值或损失先由甲方扣除房子贬值或损失部分再退还乙方的预约款，如销售后有增值归乙方所有。
5、乙方如不按上述方案计算，双方再次约定按实际确权面积计算，在协议的单价基础上每平方米上浮25%，加楼层差价每2层400元（东西边套各加25—20万）计算总套房价。
6、毛坯房交付时间签订正式买卖合同后6个月，户型面积规划事项以政府批文为准。
案外人浙江省义乌市中厦房地产开发股份有限公司在上述两份协议中加盖合同专用章。
2011年3月18日、3月22日，吴震分别向中盛公司交付了预约款60万元、40万元，由中盛公司出具收款收据二份。
另，中厦国际广场于2014年1月21日取得商品房预售证。涉案房屋面积为87.2平方米。双方当事人曾就涉案房屋签订正式的买卖合同进行过协商，但未达成一致意见。中盛公司于2014年11月24日收到本诉原告的起诉状副本。
本院认为，2011年3月23日的协议中虽有案外人浙江省义乌市中厦房地产开发股份有限公司的印章，但原告后续系向本案被告交纳预约款，涉案楼盘的预售许可证也由本案被告取得，故本案原、被告的主体适格。本案的争议焦点为：一、涉案合同的性质；二、导致商品房买卖合同未签订的原因；三、反诉被告吴震应承担的责任范围。
首先，关于涉案合同的性质。参照《中华人民共和国建设部商品房销售管理办法》第十六条，商品房销售合同应当明确当事人的具体情况、商品房基本状况、商品房的销售方式、商品房价款、付款方式、付款时间、交付使用条件及日期、装饰、设备标准承诺、配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任、公共配套建筑的产权归属、面积差异的处理方式、办理产权登记有关事宜、违约责任等事项。根据双方签订的《协议书》，双方仅对面积、价款的计算方式、部分违约责任等作了约定，故本案合同不具备商品房销售合同的基本内容，且当时未取得商品房预售证，系双方对购房的预约，为预约合同。该合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，未侵害第三人合法权益，应为有效。
其次，导致商品房买卖合同未签订的原因。吴震主张系中盛公司擅自改变原先约定的面积，导致双方无法进一步达成一致意见，但现有证据不能证明上述事实，故无法认定系因中盛公司违约导致双方未能签订正式合同。涉案房屋取得了商品房预售证，涉案房屋可以交付，即不存在合同无法履行等不可归责于双方当事人的障碍，现吴震以双方再次协商对其余内容无法达成一致意见为由主动坚持要求解除涉案合同，可以认定系吴震基于自身利益考虑而不再继续与中盛公司签订正式的商品房买卖合同，应由其对合同的解除承担法律责任。因吴震与中盛公司经再次协商，无法达成一致意见，吴震有权要求解除涉案预约合同，合同的解除时间为中盛公司收到吴震的起诉状副本的时间2014年11月24日。中盛公司应当退还已付预约款100万元，至于利息损失，因系原告原因导致合同解除，且双方有约定，故相应的利息应从2014年11月24日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计付至被告实际退款之日止，预约款扣除原告应赔偿的损失后的余额为利息计算的基准。
第三，反诉被告吴震应承担的责任范围。
本案双方约定了相关的违约条款，有约定的应当依照约定。根据约定的违约责任计算方式，如吴震违约的，则吴震应承担总房价的20%的违约金。总房价的计算问题，可分为按实际面积计算与按确权面积计算两种，现实际面积双方意见不一，也无法明确，故总房价应当按照双方确认的确权面积91.84平方米计算，反诉原告提出的违约金计算方式虽符合双方的约定，但未提供相应的依据，且反诉被告也提出了违约金过高的抗辩，故本院对违约金的数额作相应调整，数额酌定按预约款金额从交纳之日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的两倍计付至预约合同解除之日止为宜，但根据反诉原告陈述，涉案楼盘销售单价下降近5000元／平方米，涉案房屋面积为91.84平方米，其自认的损失数额为459200元，低于前述计算方式可得金额，反诉被告应负担的违约金数额应与反诉原告的损失数额相当，故反诉被告应赔偿反诉原告违约金459200元。至于反诉原告主张违约金后又主张的利息损失，本院不予支持。
综上，对原告的诉请合理部分，本院予以支持。对反诉原告的合理反诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条第一款、第九十七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、确认原告吴震与被告浙江省义乌市中盛房地产开发有限公司在2011年3月18日所签的预约购房协议于2014年11月24日解除。
二、被告浙江省义乌市中盛房地产开发有限公司于本判决生效后十日内返还原告吴震预约款人民币1000000元并支付其中540800元的利息（利息从2014年11月24日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计付至实际退还之日为止）。
三、确认反诉原告浙江省义乌市中盛房地产开发有限公司与反诉被告吴震于2011年3月23日签订的二份协议书有效。
四、反诉被告吴震于本判决生效后十日内支付反诉原告浙江省义乌市中盛房地产开发有限公司违约金人民币459200元。
五、驳回原告吴震的其他诉讼请求。
六、驳回反诉原告浙江省义乌市中盛房地产开发有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费6900元（已减半），由原告吴震负担3243元，由被告浙江省义乌市中盛房地产开发有限公司负担3657元。
反诉案件受理费5636元（已减半），由反诉原告浙江省义乌市中盛房地产开发有限公司负担2173元，由反诉被告吴震负担3463元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。（在递交上诉状同时预交上诉费人民币本诉13800元／反诉5636元，具体数额由金华市中级人民法院确定，至迟不得超过上诉期限届满后的7日内；户名：金华市中级人民法院诉讼费预收户；账号：19×××03，开户银行：中国农业银行金华市分行或直接交金华市中级人民法院收费室。逾期不缴纳，按自动放弃上诉处理。）
审 判 员 吴新辉
二〇一五年二月五日
代书记员 黄 超