江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民终字第4373号
上诉人（原审原告）熊伟耶，职工。
委托代理人汤先国，江苏汇英才律师事务所律师。
委托代理人韩彦召，江苏汇英才律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）吴培永，职工。
委托代理人王建文，江苏苏源律师事务所律师。
原审被告刘强，职工。
上诉人熊伟耶与被上诉人吴培永、原审被告刘强民间借贷纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2014）新民初字第3019号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人熊伟耶及其委托代理人汤先国、韩彦召，被上诉人吴培永及其委托代理人王建文到庭参加诉讼。原审被告刘强经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年5月24日，刘强因借款向熊伟耶出具借据一份，由吴培永签字担保，借条内容为：熊伟耶借给刘强18万元，借款期限自2011年5月24日至2011年12月20日；月利率1.53%，利息共计19200元，本息合计199200元于2011年12月20日一次性偿还；逾期还款，每日违约金为借款总额的百分之二；刘强当场现金收讫；担保人吴培永自愿为该借款提供担保。
另，2011年3月22日，刘强因借款向熊伟耶出具借据一份，由苗蔚签字担保，借条内容为：熊伟耶借给刘强58万元，借款期限自2011年3月22日至2012年9月22日；自2011年3月22日起至2012年9月21日，每满一个月还款壹万元，余款于2012年9月22日一次还清；逾期还款，每日违约金为借款总额的百分之一；刘强当场现金收讫；担保人苗蔚自愿为该借款提供担保。该笔借款，熊伟耶已另案起诉，案号为（2014）新民初字第03020号。
2012年1月29日，刘强为抵偿以上两笔借款，由刘强、张玲、刘崇柏、孙秀兰作为甲方与熊伟耶（乙方）签订《房屋买卖合同一份》，主要内容为：甲方将所共有的位于水纹西九巷2号的房产出卖给乙方；房屋价款为62万元，乙方在签订合同时将购房款付清；合同签订之日，甲方必须将房屋交付给乙方，房内杂物需在2012年2月20日前搬出，否则由乙方自行处置；该房屋无房产证、产权证，以后甲方需协助乙方办理过户手续；本合同由苗蔚、吴培永提供担保，担保人保证房屋是甲方所有，没有权属、经济纠纷，否则担保人承担连带赔偿责任。苗蔚、吴培永均在该买卖合同担保人处签名。同日，刘强及张玲向熊伟耶出具购房款收条一份，载明收到熊伟耶购房款62万元。
庭审中，熊伟耶称房屋买卖合同签订后，刘强向其交付了房屋钥匙，但不知钥匙真假。房屋始终没有人住，房门是锁上的，在2014年5月4日因看到有人进去住了，便打电话报了警。
吴培永为证明其抗辩主张，向原审法院提供了2014年5月4日，新沂市公安局新安派出所对熊伟耶及案外人熊高峰所作的询问笔录两份，以证明熊伟耶与刘强之间的房屋买卖合同已实际履行，后因房屋于2014年5月4日被刘强一方强行占有，双方产生争议，产生争议前并未向担保人主张权利。在该询问笔录中，熊伟耶陈述：2012年1月，熊伟耶以62万元的价格从刘强等人处购买水纹西九巷2号的房屋一处，后其又以76万元的价格将房屋出卖给熊高峰，后熊高峰将房屋装修。熊高峰在询问笔录中陈述：2013年5月从其哥哥熊伟耶处以76万元的价格购买水纹西九巷2号的房屋一处，并花钱装修了房屋，后将房屋借给了朋友居住。
熊伟耶为证明借款到期后，多次向吴培永主张权利，向原审法院提供了2014年9月13日、16日其与吴培永的通话录音，该通话录音中，熊伟耶多次对吴培永陈述，其年年、月月、三天两头找其要钱，吴培永未明确认可。
原审法院认为：结合庭审陈述及对双方所举的证据进行综合分析，涉案房屋买卖合同实质为以物抵债协议。当事人达成以物抵债协议，在尚未办理物权转移手续前，债务人反悔不履行抵债协议，债权人有权要求债务人继续履行原债权债务合同。因此，熊伟耶依据民间借贷主张权利符合法律规定。本案中，熊伟耶为证明涉案借款事实提供的借条、抵押协议、保证书虽是复印件，但刘强对借款事实及抵押协议、保证书复印件均予以认可。且在签订房屋买卖合同，达成以房抵债合意时，债务人收回原债权凭证也符合常理，因此，法院对以上证据复印件的证明力予以确认。刘强虽对涉案借款发生时间有异议，但其对借款数额认可并愿意按借条数额偿还本金，故对熊伟耶要求刘强偿还涉案借款18万元的主张，予以支持。关于熊伟耶主张的利息及违约金。刘强未按约定的期限偿还借款，熊伟耶主张自2011年12月21日即逾期之日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息，符合法律规定，应予支持。关于违约金，借贷合同利息及违约金之和不得超出银行同期同档贷款利率的四倍，根据本案借款数额、违约期限及借款合同约定，经核算违约金5万元，未超出法定标准，予以支持。关于吴培永是否应承担保证责任。涉案借款期限为2011年5月24日至2011年12月20日，保证期间依法应自2011年12月20日起计算六个月。2012年1月19日，吴培永在房屋买卖合同上以担保人的身份签字，结合吴培永为本案借款提供担保的事实，可以认定熊伟耶系在保证期间内向吴培永主张权利，自此开始起算保证合同的诉讼时效。因吴培永提出保证期间及诉讼时效抗辩，熊伟耶提供了其与吴培永在2014年9月13日、16日的两份通话录音，但该录音仅能证明在该通话日期向吴培永主张权利，不足以证明在诉讼时效期间内向吴培永主张权利。同时吴培永辩称熊伟耶在2014年5月4日前并未向其主张权利，结合熊伟耶及熊高峰于2014年5月4日在公安机关的陈述，其自认涉案房屋在签订房屋买卖合同后便交付其使用，因2014年5月4日又被刘强家人占有，所以报警。结合这一事实，按常理熊伟耶自签订房屋买卖合同时起至2014年5月4日发生纠纷止，这一期间也不应向担保人主张权利。综上，法院认为熊伟耶未能提供充分证据证明其在诉讼时效期间内向吴培永主张了权利，故对其要求吴培永承担保证责任的请求不予支持。遂判决：一、刘强应于判决生效之日起十日内向熊伟耶偿还借款18万元及利息（以18万元为基数，自2011年12月21日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算），并支付违约金5万元。二、驳回熊伟耶对吴培永的诉讼请求。案件受理费4750元，由刘强负担。
上诉人熊伟耶不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、保证合同的诉讼时效中断，担保人应承担连带还款责任。虽然上诉人起诉时效超过从2012年1月29日起算两年的时间，但从两份录音内容可以证实自签订房屋买卖合同以后即从2012年1月29日至2014年5月4日期间上诉人多次向担保人催要款项的事实。上诉人多次提及借款数额、担保情况、催要情况等内容，吴培永均未否认或者反驳。而且，三方当事人均为一个单位的职工，抬头不见低头见，也很符合上诉人经常向被上诉人要求承担担保责任的便利条件。二、一审法院按照常理推断“签订买卖合同后，原告就不应向担保人主张权利”是不合理的。首先，债务人刘强已无偿还能力，双方签订房屋买卖合同只是为债务提供保证，以促使其承担还款责任，因此在签订买卖合同后上诉人仍然经常性向被上诉人和债务人追要欠款。其次，涉案房屋所有权人并非刘强本人，也无产权证件，债权未得到切实履行。三、担保人存在恶意免除担保责任的欺诈行为。在明知房屋所有权人不是刘强的情况下，两位担保人仍然诱导上诉人签订房屋买卖合同，由此可以看出担保人的主观恶意。担保人的责任应当与房屋是否过户绑定，过户则彻底免除责任，未过户则保证的诉讼时效中断。综上，请求二审法院依法撤销原判第二项，依法支持上诉人对被上诉人的诉讼请求，改判担保人吴培永承担连带担保责任。
被上诉人吴培永答辩称：一、上诉人起诉被上诉人已超过保证合同的诉讼时效，上诉人在保证合同诉讼时效内没有向保证人主张权利，不存在导致保证合同诉讼时效中断的情形。本案中上诉人与刘强及其父母达成房屋买卖合同后，房屋已交付给上诉人，其后上诉人又转让给案外人熊高峰，熊高峰对房屋进行了装修并对外出租，客观上上诉人在2014年5月4日房屋出现争议前没有也不可能向保证人主张保证责任。上诉人提供的录音证据不能产生债权人向保证人主张保证责任以及引起诉讼时效中断的法律后果。首先，通话显然是上诉人为取证而为，其中上诉人多次以设问的方式诱使被上诉人认可其“年年、月月、天天向其主张权利，”上诉人设问中的“年年、月月、天天”是模糊的时间观念，究竟是在保证期间还是在房屋买卖合同签订之后、或房屋出现争议之后，而被上诉人对此也没有正面的肯定的答复。因此，该录音仅能够证明上诉人在2014年9月13日向保证人主张权利，而不能证明在保证合同诉讼时效内主张权利。二、房屋买卖合同签订并交付后，直至2014年5月4日房屋被刘强及其家人强行收回期间，上诉人没有也不可能向被上诉人主张权利。1、首先，刘强用于抵偿债务的房屋在2012年1月19日房屋买卖合同签订后即交付给上诉人，上诉人在接受抵债房屋后又加价14万元转让给案外人熊高峰，熊高峰对进行房屋装修后由对外出租，直至2014年5月4日被刘强家人强行收回。上诉人接受抵债房屋并转售时，其债权已经得到实现。在此情况下其怎么能够再“年年、月月、日日”向保证人主张权利，更何况，保证人还是其单位同事和领导。因此，一审判决认定的“签订房屋买卖合同时起至2014年5月4日发生纠纷时止，这一期间也不应向担保人主张权利”与客观事实相符一审判决这一认定客观、公正。2、上诉人主张“其签订房屋买卖合同实属迫不得已……签订协议只是为了手里有个抓手，为继续索要现金提供保证……”上诉人的这一观点既不合情合理也与事实相悖。签订房屋买卖合同是上诉人与刘强一方多次协商的结果，是在刘强没有现金偿还债务的情况下较务实的做法，是各方在自愿的基础上签订。上诉人在接受房屋后将房屋加价14万转让给他人，这一事实表明其受让房屋不仅仅是“有个抓手”而是以物抵债实现债权。三、被上诉人没有任何欺诈行为，上诉人的做法有违诚信。上诉人在签订合同前对抵债房屋多方了解，在买卖合同中也明确注明了房屋没有土地证、产权证的事实。因此上诉人对抵债房屋的状况是明知的，不存在被上诉人欺诈一事。而上诉人在明知保证合同诉讼时效已逾期的情况下，为了达到让被上诉人承担责任的目的，故意设置提问陷阱，故不应得到法律的支持。综上，原判决认定事实清楚、适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。
原审被告刘强未到庭，亦未提供书面答辩意见。
二审中，上诉人提供两份书面证言并申请证人出庭作证，拟证明2012年至2014年间上诉人多次找被上诉人要求还款。被上诉人不同意证人出庭，认为举证期限已经超过，同时对证人证言三性均有异议，认为证据形式不符合法律规定，证明的内容与客观事实不符，系伪证。本院认为，当事人申请证人作证未在举证期满前提出，且其书面证言内容指向的催要借款时间也不明确具体，不足以证明上诉人的上诉观点。
本院审理查明的事实与原审法院一致。
二审归纳争议焦点为：担保人吴培永应否承担担保责任。
本院认为：根据担保法及其解释的有关规定，涉案借款期限为2011年5月24日至2011年12月20日，则保证期间依法应自2011年12月20日起计算六个月。2012年1月19日，被上诉人吴培永在房屋买卖合同上以担保人的身份签字，结合其为本案借款提供担保的事实，一审法院认定熊伟耶系在保证期间内向吴培永主张权利，并以此起算保证合同的诉讼时效，符合法律规定，并无不当。对于吴培永提出的其作为保证人的诉讼时效抗辩，本院认为，因上诉人熊伟耶仅提供了其与被上诉人吴培永在2014年9月13日、16日的两份通话录音，而该录音仅能证明其在该通话当日曾向被上诉人主张过权利，且被上诉人在录音中对上诉人提及的“年年找你跟苗局要钱”等问题未予明确认可，故该录音证据不足以证明其在诉讼时效期间内向被上诉人吴培永主张权利。同时，一审法院结合熊伟耶及熊高峰在公安机关的陈述，认定熊伟耶自签订房屋买卖合同并交付使用后至2014年5月4日刘强家人抢占房屋发生纠纷止，这一期间不应向担保人主张权利，亦符合日常经验法则。因此，本院认为，上诉人熊伟耶未提供充分证据证明其在诉讼时效期间内向吴培永主张了权利，故对其上诉请求不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
案件受理费4750元，由上诉人熊伟耶负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 蕾
审 判 员 刘 鹏
代理审判员 李为帆
二〇一五年十一月二十七日
书 记 员 杜 彭