河南省商丘市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）豫14民终334号
上诉人（原审被告）张万和，男，1953年10月29日出生，汉族。
上诉人（原审被告）张兴刘，男，1973年出生4月15日出生，汉族。
二上诉人委托代理人李涛，河南京港律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张兴帅，男，1975年11月28日出生，汉族，农民。
上诉人张万和、张兴刘与被上诉人张兴帅侵权责任纠纷一案，被上诉人张兴帅于2015年10月13日向河南省宁陵县人民法院起诉，要求判令张万和、张兴刘停止侵权、排除妨碍、恢复原状、返还侵占的责任田2亩并赔偿损失5万元。河南省宁陵县人民法院于2015年11月27日作出（2015）宁民初字第1268号民事判决。上诉人张万和、张兴刘不服，向本院提起上诉。本院于2016年1月13日受理后，依法组成合议庭，于2016年2月23日公开开庭审理了本案。上诉人张万和、张兴刘及其委托代理人李涛，被上诉人张兴帅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：张兴帅系张万和的侄子，张兴刘系张万和的儿子。张兴帅于2005年3月2日和四叔张万平签订一份继承协议书，经宁陵县司法局张弓镇法律服务所见证，该协议书约定：“一、乙方与甲方的法定继承人，依法继承甲方的所有合法权益。二、甲方的生活及百年之后事，全部由乙方负责。三、甲方的现有堂屋四间、偏房一间、东西长四丈、宅基约八分地。（东邻大路、北邻黄文江、西邻张兴帅、南邻大路）。归乙方所有及使用。四、甲方可耕地1.5亩（西地）归乙方管理使用。……”。甲方张万平捺指印、乙方张兴帅签名捺指印，宁陵县司法局张弓镇法律服务所加盖公章。协议签订后，双方均按协议约定履行相关权利义务。2014年清明前张万平去世，张兴帅依协议约定对张万平的后事尽了最后义务，2015年收麦后，张万和、张兴刘强行抢种了张兴帅管理的张万平的责任田，张兴帅让张万和、张兴刘归还土地未果，张兴帅诉至法院。
原审认为：本案张兴帅和其四叔张万平签订的继承协议书，实质是一份遗赠抚养协议，该协议系双方真实意思表示，且有宁陵县司法局张弓镇法律服务所见证，应为有效协议。张兴帅按照协议约定尽了相关义务，直至张万平去世，张兴帅也按协议约定办理了张万平的后事。张万和、张兴刘如认为张兴帅对张万平未尽到相关义务，可以通过协商解决或通过法律途径解决，而张万和、张兴刘却在2015年收麦后抢种了张兴帅管理的张万平的责任田，对张兴帅造成侵权。张兴帅要求张万和、张兴刘停止侵权、返还侵占的责任田，理由正当，对该诉讼请求应予支持；因张兴帅未提供张万和、张兴刘在责任田起土的相关证据，故对张兴帅要求张万和、张兴刘恢复原状、赔偿损失的诉讼请求，不予支持。张万和、张兴刘没有举出自己对抢种的责任田具有经营管理权的充分证据，故对其主张不予支持；张万和、张兴刘称张兴帅在其责任田起土，要求张兴帅赔偿损失的辩称主张，与本案不属同一法律关系，本案不予审理。根据《中华人民共和国民法通则》第七十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、张万和、张兴刘于判决书生效之日起三日内对张兴帅停止侵害，返还张兴帅原来管理的张万平的责任田1.5亩（西地）。二、驳回张兴帅的其他诉讼请求。案件受理费100元，由张万和、张兴刘负担50元、张兴帅负担50元。
上诉人张万和、张兴刘不服原审判决上诉称：一、被上诉人不具有诉讼主体资。被上诉人未提交相关证据如土地承包经营权属登记证书、承包经营合同或其他有效证据证明张万平对本案所涉土地享有承包经营权，因此，张兴帅依据《继承协议书》享有对争议土地的承包经营权便无从谈起，即使上诉人存在侵权行为，侵犯的也不是被上诉人的合法权益。一审认定《继承协议书》有效明显错误。张万平承包的是农耕地，依据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十一条，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条之规定，农村土地承包经营权不属于个人财产，不能用于赠与。张万平死亡后，被上诉人仅能受赠该土地上的收益，无权获得本案争议土地的承包经营权。且本案中张万平对其所享有的农村土地承包经营权的赠与行为相当于土地承包经营权的转让，依据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，土地承包经营权的转让应当经发包方同意，否则转让合同无效。本案中，《继承协议书》上没有发包人的签字盖章，显然未经发包方同意，因此该继承协议中关于本案所涉土地的约定因违反法律的强制性规定而应认定为无效。农村土地承包以户为单位，该户成员的确定应当以户籍登记为准，在约定享有土地承包经营权的期限内，由本户成员按照承包协议的约定共同管理、使用和收益，本户个别成员的迁移、死亡并不导致本户的土地承包经营权丧失。何桂香作为该户成员，享有本案所涉土地的承包经营权。何桂香无劳动能力，可以让张万和、张兴刘帮忙管理，被上诉人无权干涉。二、张万平生前，争议土地一直由其管理使用；其去世后，何桂香委托他人管理，被上诉人并未实际取得本案争议土地的承包经营权，依照《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款之规定，应驳回被上诉人的诉讼请求。三、一审认定《继承协议书》为遗赠抚养协议，作为附条件的协议，受赠人履行了协议约定的义务为受赠人能够接受赠与的条件，原审应当对该协议是否合法有效，是否应被撤销进行审查。原审认定被上诉人对争议土地享有承包经营权，则被上诉人应否继续享有该权利与本案有关联性，应一并审查。综上，请求撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人张兴帅辩称：一、双方均认可张万平对争议土地享有合法的承包经营权，并享有依法使用转让该争议土地的权利。被上诉人依据《继承协议书》受让该争议土地，是法律允许的。故张兴帅是本案适格诉讼主体。二、涉案的《继承协议书》是在双方平等自愿的基础上达成，不违反相关法律规定。被上诉人对争议土地，并不是受赠与获得，是受转让而获得。三、争议土地是张万平本人承包经营的责任田，与何桂香无关。上诉人在原审中没提交证据证明何桂香是张万平的合法妻子，即无法证明何桂香是张卫平的合法家庭成员。也未提交证据证明争议责任田是何桂香的责任田，何桂香对争议土地享有承包经营权。被上诉人依法从张万平手中受让责任田，村委也予以认可。故被上诉人是争议土地的合法承包人。被上诉人对该责任田主张权利，具有诉讼主体资格。原审判决正确，依法应予维持。
二审中，上诉人向本院提交的证据材料有：证据一、何桂香身份证、何桂香户口本。证明张万平户内成员为张万平、何桂香。证据二、证人张某证言、证人郭某证言。证明张兴帅一直在郑州工作、生活，对张万平未尽约定的扶养义务，协议应当解除。在张万平生前，其名下的承包地一直由张万平、何桂香管理使用。
被上诉人张兴帅提交的证据材料有：村委会证明一份，证明经村委同意，争议土地由张兴帅享有承包经营权。
经庭审质证，被上诉人对上诉人提交的证据发表如下质证意见：对证据一无异议，地是张万平的，和何桂香无关，继承协议被上诉人的姑姑知道，张万平跟着张兴帅在郑州生活一、二年，张万平生病时是张兴帅为其治疗，其对张万平尽到了扶养义务。上诉人对被上诉人提交的证据经质证认为：该证据形式不合法，无经办人签字，且村委会盖章明显在签字前，且证明内容与事实不符，不应作为认定案件基本事实的依据。
根据双方的举证、质证情况，本院对上述证据作如下分析认定：上诉人提交的证据一，被上诉人无异议，本院予以采信；证据二，因证人张某无法定理由未出庭接受质询，对其证言不予采信；证人郭某的证言无其他证据相印证，本院不予采信。对被上诉人提交的村委会证明，因无经手人签字，本院不予采信。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致。另查明，张万平与何桂香系同居关系，两人未办理结婚登记，但张万平的户籍显示与何桂香系夫妻关系。
本院认为，虽然何桂香与张万平未办理结婚登记，但双方系同居关系，且户籍显示为夫妻关系，即可以认定双方互为农村承包经营意义上的家庭成员。根据农村土地承包经营的相关法律规定及政策，农村土地承包以家庭为单位，家庭的部分成员死亡，由其他成员继续承包经营。故本案张万平虽已死亡，其土地承包经营权应由何桂香享有。虽然张万平与被上诉人张兴帅签订有继承协议，但关于土地承包经营权的内容，违反《中华人民共和国农村土地承包法》第三十一条的规定，土地承包经营权不属于可以继承的范围，遗赠亦不属于土地承包经营权的合法流转形式。假如发包方芦堂村民委员会同意由张兴帅继续耕种，亦应自该承包经营户消灭之日起生效。故张兴帅不具备原告的诉讼主体资格。上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。
综上，原审判决认定事实错误，适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，裁定如下：
一、撤销河南省宁陵县人民法院（2015）宁民初字第1268号民事判决；
二、驳回被上诉人张兴帅的起诉。
一审诉讼费100元，退回被上诉人张兴帅；二审诉讼费100元，退回上诉人张万和、张兴刘。
本裁定为终审裁定。
审判长 许秀敏
审判员 许玉霞
审判员 刘卫星
二〇一六年五月十一日
书记员 贺 晶