辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽02民终6755号
上诉人（原审被告）：大连长兴岛临港工业区长兴岛办事处海滨装卸队，住所地大连长兴岛临港工业区。
经营者：于海斌，男，1987年9月20日生，住大连长兴岛临港工业区。
委托诉讼代理人：王洪山，辽宁泓冠律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘杨，男，1986年10月4日生，住大连长兴岛临港工业区。
委托诉讼代理人：张允平，大连瓦房店市诚信法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：刘艳，女，1976年8月18日生，住瓦房店市。
上诉人大连长兴岛临港工业区长兴岛办事处海滨装卸队（以下简称海滨装卸队）因与被上诉人刘杨、刘艳提供劳务者受害责任纠纷一案，不服瓦房店市人民法院（2015）瓦民初字第6291号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，上诉人海滨装卸队的经营者于海斌及委托诉讼代理人王洪山，被上诉人刘杨的委托诉讼代理人张允平，被上诉人刘艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
海滨装卸队上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人不承担赔偿责任。事实与理由：一、一审认定刘杨由上诉人联系装卸工作，上诉人从装卸费中提取10%错误。被上诉人刘杨并非上诉人装卸队员工，双方没有雇佣关系。提取10%费用，是上诉人给被上诉人提供干活信息，被上诉人给的信息费，并非上诉人明价收取。上诉人自己有装卸队，有营业执照，对外揽活，都是自己谈妥业务和价款后，自己领人干活，活干完后，由上诉人自己同业户结算，给干活的工人开资，本案并非上诉人给刘杨开资。一审认定“刘艳定期进货，与上诉人联系卸货事宜，双方约定卸货费20元每吨，由于海斌根据货物吨数安排工人，2013年11月11日于海斌安排刘杨等5人到被告刘艳处卸货”明显与事实不符。刘艳有货要卸，打电话找上诉人属实，但上诉人并没有与刘艳约定20元每吨卸货费，而是刘艳告知卸货条件和所需卸货人数，上诉人没有接刘艳本次卸货的活，刘艳要求帮助找人，这样上诉人才将信息外传。刘杨等人自己去刘艳处干活，刘杨等人到刘艳处后完全按刘艳的现场状况和听从刘艳的指挥干活，完全处于刘艳的支配、控制之下，活干完后，刘艳支付工钱。二、本案一审认定承揽关系错误，是劳务关系。本案案由为提供劳务受害者责任纠纷，刘杨与上诉人不存在任何职务关系，干活也不是完成职务行为，上诉人没有到干活现场，没有任何指示行为，对活的数量、难易、自己能否干了均不掌握，没有获取任何报酬，刘杨等人又不是自己装卸队人员，根本不存在承揽，一审判决推断上诉人与刘艳之间存在承揽关系、刘杨与上诉人之间存在提供劳务关系错误。刘艳为刘杨等人指定了工作场所，为其提供了劳动条件，双方现场根据工作量确定的报酬，刘杨等人提供的劳务是刘艳生产经营的一部分，干完活，给工钱，双方之间存在支配与服从关系。本案应认定为刘杨与刘艳之间的劳务关系。如按一审认定为承揽关系，依据是海滨装卸队的营业执照，刘艳是否提供安全的搬运条件，如没有提供，刘艳应承担连带赔偿责任。否则应成立安全事故，法院对此事没有管辖权，待安全部门处理完毕后，法院才能审理。三、本案一审认定刘杨承担20%责任，明显错误。从本案开庭，刘杨一直陈述是专业装卸人员，对装卸现场危险情况的预知性超出上诉人等人，并且其一直在现场施工，现场装卸物的倒塌与其装卸有直接因果关系，根据过错和公平原则，刘杨应承担本案的50%责任。一审认定刘杨责任过低。四、刘杨在出现事故前一年内是否连续居住在城市没有证据证明，是否收入在城市，也没有提供充分证据，一审法院对其伤残赔偿金按照城镇标准判决，显失公正。五、雇员人身损害赔偿案件，雇主就伤害没有过错，不能判决赔偿精神损害抚慰金。六、本案是发回重审案件，判决应适用原2013年诉讼时大连市相关数据进行判决，不应适用2016年的数据，这样明显加重当事人的负担。七、本次发回重审，刘杨又进行了重新鉴定，但没有进行因果关系鉴定，形成股骨头坏死的原因力和关联度没有鉴定，因此判决依据不足。综上所述，一审判决事实不清、证据不足、适用法律错误，依法应予以改判。
刘杨辩称，不同意上诉人的上诉请求。被上诉人刘杨在STX工厂放假后就到上诉人的装卸公司临时干装卸工作，到被上诉人刘艳处工作是上诉人于海斌安排5个人去刘艳处卸货，具体工作由刘艳安排，卸货的时候因为车上的物品倒塌把上诉人砸到地面，被上诉人刘杨不应承担任何责任。被上诉人刘杨是STX工厂的职工，2011年8月1日已经在长兴岛买房居住，也提供了向物业交纳取暖费、物业费、卫生费及居民委员会的证明，足以证明被上诉人刘杨居住在城市，生活来源于城市，应当按照城镇标准计算。上诉人提出精神损害抚慰金不应支持错误，雇员在雇佣中受到伤害应当支持精神抚慰金。本案是发回重审案件，依据2004年5月1日实行的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第36条规定，法院没有生效的判决，应当以最后一次法庭辩论结束后的时间为标准。综上，被上诉人刘杨认为原审法院判决赔偿的各项损失事实清楚，证据充分，请求依法维持。
刘艳辩称，被上诉人和上诉人的经营者于海斌在第一次洽谈中已经商定了每吨卸货费是20元，之后的每一次的合作都是按照这个标准来执行。事发当天被上诉人和于海斌通话，被上诉人说有一车货让他安排工人来卸货，被上诉人在此之前根本不认识被上诉人刘杨，也没有任何来往，是于海斌指派刘杨来被上诉人处工作。海滨装卸队的经营性质是搬运、装卸，被上诉人认为其派来的工作人员具有专业的技能完成工作。根据法律规定，定作人不应承担赔偿责任，被上诉人是根据海滨装卸队完成的工作成果来支付装卸费的，被上诉人刘杨也是按照于海斌的安排到被上诉人处来工作。被上诉人和刘杨之间也没有任何劳务关系。
刘杨向一审法院起诉请求：一、被告立即给付原告医疗费14278.81元（原一审期间医疗费13661.21元+后因股骨头坏死到医院复查费用617.60元）、误工费33000元（11个月×3000元/月）、营养费2100元（30天×70元/天）、住院伙食补助费550元（11天×50元/天）、护理费9000元（90天×100元/天）、伤残赔偿金215334元（35889元×20年×30%）、被扶养人生活费（孩子刘芯琪）58104元（25824元×15年×30%÷2人）、复印费127元、交通费400元、二次手术费59000元（二次手术取出内固定物9000元+二次人工关节置换的住院费用50000元）、精神损害抚慰金32300元（35889元×3年×30%），合计424193.81元；二、本案诉讼费及法医鉴定费4560元（第一次3000元+第二次1560元）由被告承担。
一审法院审理查明：被告海滨装卸队系经营人工搬运的个体工商户，于海斌为经营者和实际负责人。原告刘杨为某公司合同工人，因公司长期放假，到被告海滨装卸队处由于海斌联系装卸工作，被告海滨装卸队从装卸费中提取10%。被告刘艳系个体海参养殖饲料销售业主，定期进货，与被告海滨装卸队联系卸货事宜，双方约定卸货费为每吨20元,由于海斌根据货物吨数安排工人。2013年11月11日，于海斌安排原告刘杨等5人到被告刘艳处卸货，原告在车厢上面卸货的过程中，因车上码放的货品倒塌致原告摔到车下受伤。被告刘艳当即与工友将原告送至瓦房店市谢屯医院，因诊疗条件有限，原告于当日被转至瓦房店市中心医院接受治疗。经确诊为：右侧股骨骨颈骨折。同年11月15日施C臂下闭合复位、空芯加压钉内固定术，同年11月22日出院。共住院11天，花费医疗费13661.21元。后原告因股骨头坏死，到瓦房店市中心医院复查花费诊疗费617.60元。经一审法院委托，大连正义司法鉴定中心比照GB/T16180-2006《劳动能力鉴定-
职工工作与职业病致残等级》标准，于2014年11月31日作出大正司鉴中心[2014]临鉴字第810号司法鉴定意见书，鉴定意见为：刘杨2013年11月11日工作中受伤，伤残程度为玖级。医疗费合理。休治时间为11个月，期间可有一人护理3个月，并可适当加强营养1个月。重审过程中，被告刘艳认为本案并非劳动关系引起的损害，伤残等级鉴定应适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，并向一审法院提出对原告伤残等级重新鉴定的书面申请；原告因复查确诊为右侧股骨头无菌性坏死，于重审过程中向本院提出对于右侧股骨头无菌性坏死的伤残程度和需换右侧股骨头的全部费用的书面补充鉴定申请。选鉴过程中，原、被告双方一致同意放弃适用大正司鉴中心[2014]临鉴字第810号鉴定意见书中的伤残等级项意见，被告刘艳撤回重新鉴定的申请。原、被告双方就原告基于伤后病情发展提出的补充鉴定申请项目，同意依照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准进行鉴定。经一审法院委托，大连正义司法鉴定中心于2016年6月5日作出大正司鉴中心[2016]临鉴字第238号司法鉴定意见书，鉴定意见为：刘杨伤残程度为捌级。二次行人工关节置换的住院费用约伍万元或以实际发生的合理医疗费为准。
一审法院认为：案件的争议焦点为：原、被告之间的法律关系如何确定；原告请求被告赔偿的各项经济损失是否有事实及法律依据，二被告应否承担原告的损失，如何承担的问题。被告刘艳抗辩其与原告之间没有任何劳动关系，与被告海滨装卸队之间系承揽关系；被告海滨装卸队抗辩其与任何人都没有承揽关系，就是个中介。即居间合同关系。居间合同关系的成立，需由具有居间营业资质的居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人向居间人支付报酬。而对于提供订约媒介服务的居间人，不仅要报告订约机会，还要居中斡旋，代为传达委托人与第三人的意思，努力促成其合同成立，即居间人并不参与委托人与第三人之间的合同，不是合同的一方当事人。本案被告海滨装卸队经营范围为“人工搬运”，原告刘杨在被告海滨装卸队处，受被告海滨装卸队指派到被告刘艳的仓库地点从事人工装卸作业，其工作内容符合被告海滨装卸队的经营范围。被告海滨装卸队无需在原告和被告刘艳之间报告对方的订约信息，也无需为原告和被告刘艳安排卸货具体事项的磋商机会，本案原告与被告刘艳之间也未就案涉的卸货事宜、装卸费用及给付方式等单独进行商谈、约定。自被告海滨装卸队与被告刘艳在对货物的具体数量、装卸地点及装卸费用等事宜达成合意时起，二被告之间就已经成立了合同关系。而原告不是此合同的任何一方当事人。被告海滨装卸队依据货物吨数自行确定工人及人数、卸货费用的后续分配等事项，对于上述事项无需告知并征得被告刘艳的同意，被告刘艳对于工人人数的确定、具体工人的选任、工作的方式、方法均没有支配权。被告海滨装卸队依自己的技能、方法完成被告刘艳指定的工作任务，被告刘艳根据被告海滨装卸队完成的工作成果支付装卸费用。故二被告之间为承揽关系。装卸费用是否直接交给被告海滨装卸队的经营者于海斌本人并不影响承揽关系的成立。因此，被告海滨装卸队与原告刘杨和被告刘艳之间为居间合同关系的抗辩不能成立。原告刘杨依被告海滨装卸队的安排，从事被告海滨装卸队经营范围内的工作内容，原告与被告海滨装卸队之间关于提取装卸费10%的合意应视为双方对于劳动报酬的约定，故原告与被告海滨装卸队之间提供劳务关系成立。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，原告刘杨在提供劳务过程中受到损害的事实清楚，证据确实充分，足以认定。原告向接受劳务者被告海滨装卸队主张损害赔偿的诉讼请求有事实及法律依据，予以支持；依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，原告主张被告刘艳承担提供劳务者受害责任的赔偿请求没有事实及法律依据，不予支持；二被告主张原告存在过失，应承担损失的大部分，但无证据证实，不予支持。但是，原告作为专业从事人工装卸的人员，多次参与、实施了人工装卸作业，理应具备装卸行业的职业素质，对于装卸作业过程中危险的防范意识和预见能力要高于普通人。原告在作业前及作业过程中，未对货物摆放的安全性做必要检查，是没能避免事故发生的原因之一，原告具有一定的过错，应对自己的损害承担相应的责任。结合本案实际，由原告刘杨自行承担20%的责任，由被告海滨装卸队承担80%责任为宜；对于原告请求的各项损失，医疗费14278.81元（原一审期间医疗费13661.21元+后因股骨头坏死到医院复查费用617.60元）、住院伙食补助费550元（11天×50元/天）、护理费9000元（90天×100元/天）、复印费127元、二次手术费59000元（二次手术取出内固定物9000元+二次人工关节置换的住院费用50000元），符合法律规定和大连地区标准，予以支持；对于营养费支持1500元（30天×50元/天），超出部分不予认定；原告刘杨于2008年3月12日在大连长兴岛临港工业区与用人单位签订劳动合同，于2011年8月21日在该工作区域购买自有住房，并与家人共同在此生活。虽然原告用工单位后期长时间停业，但原告及家人生活区域、工作区域并未改变，足以认定原告的经常居住地和收入来源地均为城镇。故原告依据城镇标准请求其伤残赔偿金215334元（35889元×20年×30%）、被扶养人生活费（孩子刘芯琪）58104元（25824元×15年×30%÷2人）有事实及法律依据，予以支持；原告用工单位长期停业，原告依据其在岗期间工资3000元/月请求误工费没事实依据，应比照大连地区城市居民人均可支配收入计算为32898.25元（35889元/年÷12个月×11个月），对超出部分不予支持；结合诊疗实际，交通费酌定200元，超出部分不予认可。上述认定的合理损失由被告海滨装卸队依80%的责任比例向原告赔偿；结合原告的伤残等级及案件实际，酌定精神损害抚慰金24000元为宜，由被告海滨装卸队向原告赔偿；法医鉴定费4560元（第一次3000元+第二次1560元）符合案件实际，予以支持，由原告与被告海滨装卸队按照责任比例负担。据此，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第四百二十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告大连长兴岛临港工业区长兴岛办事处海滨装卸队于判决生效之日起十日内，向原告刘杨赔偿各项损失合计336793.65元[（医疗费14278.81元+住院伙食补助费550元+护理费9000元+复印费127元+二次手术费59000元+营养费1500元+伤残赔偿金215334元+被抚养人生活费58104元+误工费32898.25元+交通费200元）×80%+精神害抚慰金24000元]；二、驳回原告刘杨其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7663元，由原告刘杨负担1311元，由被告大连长兴岛临港工业区长兴岛办事处海滨装卸队负担6352元。鉴定费4560元，由原告刘杨负担912元，由被告大连长兴岛临港工业区长兴岛办事处海滨装卸队负担3648元。
双方当事人二审均未向本院提交新证据，本院对一审法院查明事实予以确认。
本院认为，上诉人海滨装卸队是从事人工搬运的个体工商户，其与被上诉人刘艳之间就案涉的卸货事宜、装卸费用及给付方式等内容达成一致意见，上诉人海滨装卸队按照被上诉人刘艳的要求，派出装卸人员，完成装卸任务，交付工作成果，一审法院认定上诉人海滨装卸队与被上诉人刘艳之间形成承揽合同关系正确，本院予以确认。被上诉人刘杨根据上诉人海滨装卸队的安排，从事被告海滨装卸队经营范围内的工作内容，并向上诉人支付装卸费10%的费用，故上诉人与被上诉人刘杨之间形成雇佣关系，一审法院据此判决上诉人海滨装卸队承担相应的赔偿责任符合法律规定，对上诉人提出其与被上诉人刘杨之间不存在任何关系，10%费用是为了被上诉人给付上诉人提供干活信息费用的上诉主张，本院不予支持。关于赔偿标准，被上诉人刘杨的居住地及收入来源地均来自于城镇，一审法院采用城镇标准确定赔偿费用并无不当，对上诉人提出应适用农村标准确认赔偿费用的上诉主张，本院不予支持。一审法院综合本案具体情况，确定上诉人承担20%责任，被上诉人承担80%责任适当，本院予以确认，对上诉人提出关于赔偿责任比例的上诉主张，本院不予支持。关于精神抚慰金，上诉人海滨装卸队在本次事件中不存在过错，一审法院认定其承担精神抚慰金错误，本院予以纠正，对上诉人的该项上诉主张，本院予以支持。对上诉人提出的其他上诉主张，无事实或法律依据，本院不予支持。综上，被上诉人刘杨因伤导致的损失为：医疗费14278.81元、住院伙食补助费550元、护理费9000元、复印费127元、二次手术费59000元、营养费支持1500元、伤残赔偿金215334元、被扶养人生活费58104元、误工费32898.25元、交通费200元，合计390992.06元，上诉人刘杨应承担312793.65元（390992.06元×80%）。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销瓦房店市人民法院（2015）瓦民初字第6291号民事判决；
二、上诉人大连长兴岛临港工业区长兴岛办事处海滨装卸队于判决生效之日起十日内，向被上诉人刘杨赔偿各项损失合计312793.65元；
三、驳回被上诉人刘杨其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7663元（被上诉人刘杨预交），由被上诉人刘杨负担1671元，由上诉人大连长兴岛临港工业区长兴岛办事处海滨装卸队负担5992元。鉴定费4560元，由被上诉人刘杨负担912元，由上诉人大连长兴岛临港工业区长兴岛办事处海滨装卸队负担3648元。二审案件受理费7663元（上诉人大连市长兴岛临港工业区长兴岛办事处海滨装卸队预交），由被上诉人刘杨负担1671元，由上诉人大连长兴岛临港工业区长兴岛办事处海滨装卸队负担5992元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨学超
审 判 员 金 艳
代理审判员 司玉峰
二〇一六年十二月五日
书 记 员 丁艺菲