安徽省铜陵市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖07民终730号上诉人（原审原告）：洪泽林，男，1967年4月12日出生，汉族，个体工商户，住安徽省铜陵市义安区。委托诉讼代理人：高成军，安徽智全律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国电信股份有限公司铜陵县分公司，住所地安徽省铜陵市义安区五松镇，统一社会信用代码91340721151270390B(1-1)。负责人：陈铁军，该公司总经理。委托诉讼代理人：周跃进，该公司员工。委托诉讼代理人：闫浩，安徽景旺律师事务所律师。上诉人洪泽林因与被上诉人中国电信股份有限公司铜陵县分公司（以下简称县电信公司）确认劳动关系纠纷一案，不服铜陵市义安区人民法院（2016）皖0706民初1031号民事判决,向本院提起上诉。本院于2016年11月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人洪泽林及其委托诉讼代理人高成军、被上诉人县电信公司委托诉讼代理人周跃进与闫浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。洪泽林上诉请求：撤销一审判决；确认上诉人和被上诉人之间系劳动关系。事实和理由：一、一审依据个体代办电信业务协议确定上诉人与被上诉人之间非劳动关系错误。1、上诉人多年在被上诉人单位工作,属于劳动关系,但被上诉人为减轻劳动力成本、规避法律，与上诉人签订个体代办电信业务协议，因此双方之间名为代办合同关系,实为劳动关系；2、上诉人提交的银行流水反应被上诉人每月支付给上诉人报酬的项目系工资,上诉人向被上诉人提供的部分发票金额明显小于被上诉人支付工资的数额,可以证实上诉人与被上诉人的劳动关系；3、上诉人和被上诉人虽签订了个体代办电信业务协议，但不能排除上诉人被上诉人间还存在劳动关系,不排除两个关系并存。二、上诉人在被上诉人单位工作期间严格受到被上诉人管理,上诉人工作中受被上诉人考核考评，每个工作日、工作周、工作月向被上诉人汇报详细工作情况,上诉人工作突出受到被上诉人表彰,均反映上诉人与被上诉人间劳动关系特征。县电信公司辩称，1、双方签订的代理协议约定的非常清楚，是适用合同法，排除了劳动关系的可能，双方就是合同关系；2、上诉人开具给电信公司发票金额和电信公司发放给上诉人的酬金有不相符的情况，是因为代办员比较多，电信公司统筹每个代办员的数额，总计酬金数额和整个发票数额是吻合的；3、电信公司和上诉人不存在劳动关系，电信公司只是发放酬金，并没有建立社保和其他保险；4、上诉人受被上诉人的考核，是合同约定上诉人必须遵守被上诉人合同制定的各项规定及考核办法，并不意味着对上诉人考核就建立了劳动关系；5、上诉人作为被上诉人的代办人员，也就是统包员，业务优秀，电信公司进行表彰也是正常的，并不能表示和上诉人之间存在劳动关系。综上，上诉人的上诉理由不能成立。洪泽林向一审法院起诉请求：确认原告与被告之间的劳动关系。一审法院认定事实：原告洪泽林多年前开始为被告县电信公司代办电信业务，并签订个体代办电信业务合同，2015年1月1日原、被告再次签订了个体代办电信业务合同，合同第一条：甲方县电信公司（委托方）委托乙方洪泽林（受托方）代办的电信业务范围为：一、代维：1、负责受托范围内电信业务的新装、拆除、移机、查修障碍工作；2、负责受托范围内机房通信设备的日常维护、巡视、发电及机房环境卫生清洁；3、做好受托范围内分线盒及以下的用户引入线、光电缆、接入设备、交接箱和下户线整治工作，以及IC卡机等公用电信设施的维护和清洁工作；……6、甲方临时委托的其他装维事项。二、代营：1、受托范围内通信市场的调查、客户服务及各项营销活动；2、完成代办范围内的业务发展计划；3、甲方委托的其他营销事项。三、代收话费：即负责受托范围内话费收取和欠缴催缴工作。代办期限2015年1月1日至2015年12月31日止。合同第四条：甲方的权利和义务：许可乙方在代办业务范围内履行本合同之代办事宜使用中国电信企业标识和其他业务标识，并向乙方提供统一的服务、业务规范手册等。乙方的权利义务为：1、乙方应确保具备履行本合同的一切资质和能力，包括但不限于按国家规定自行办妥运营代维电信线路，以及代办发展、装、移、修电信业务的一切工商、税务等证照手续。2、乙方应依法代办并遵守甲方制订的各项有关代办业务的处理流程和操作规范、业务管理、安全生产、服务规范、质量标准和时限要求规范及服务质量检查等考核办法。……8、乙方有保守用户资料秘密及甲方商业秘密的义务……10、乙方不得代办与甲方有竞争关系的其他通信运营商的业务。……合同第五条：代办酬金结算标准、考核、结算及税金承担。甲方根据代办业务的各项考核条款和办法对乙方的代营代维成果进行综合考核，乙方需提供代办业务量的清单和最终酬金相应金额的发票。乙方应自行办理税务登记，因代办电信业务所获收入的应纳税金由乙方自行缴纳。合同第八条：其他约定：1、本合同根据《中华人民共和国合同法》关于委托合同的相关规定签订，甲乙双方由此产生委托合同关系，双方并不形成任何合同上或事实上的合资、合伙、劳动等其他法律关系。2、双方签署合同纯属自愿，甲乙双方作为平等主体对本合同业已仔细阅读、掌握清楚、协商充分。……此份合同与以往双方所签订的代办合同内容一致。根据合同约定，洪泽林在办理代办业务时着统一电信服装佩带统一电信标识，并于2007年8月23日办理了个体工商登记手续，成立了铜陵县老洲乡通达电信代办点并从税务部门领取税务发票，并与其他乡镇代办点的代办人员一样将税务发票交给县电信公司，县电信公司对其辖区内包括原告在内的所有代办点每月的代营代维业务量进行考核发放酬金，用各代办点上交的税务发票统一开具发票，开具的发票并不完全与每个代办点当月的酬金数额相一致，但发票的总额与各代办点当月的酬金总额相一致。县电信公司将每个代办点的酬金交由邮政银行代为发放，银行系统在发放时，分别显示为工资、酬金或代维费。2015年9月1日，洪泽林在老洲乡用户铜缆改光纤的入户线的操作过程中，从电杆上摔下受伤。此后，洪泽林要求县电信公司为其申请工伤，县电信公司予以拒绝。2016年7月1日，洪泽林向铜陵市义安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与县电信公司之间的劳动关系，同年7月4日，该仲裁委员会以证据不足为由不予受理。一审法院认为，本案系确认劳动关系纠纷，争议的焦点是原、被告之间是否具有劳动关系。依据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告洪泽林主张其与被告县电信公司之间存在劳动关系，应当由洪泽林承担相应的举证责任。现依据原、被告双方的陈述及出庭证人的证言，并结合双方当事人提交的证据等材料来看，原告洪泽林多年前便开始与被告县电信公司签订个体代办电信业务合同至2015年，洪泽林在老洲乡代办电信用户安装维修等业务、办理个体工商登记以及向县电信公司提供税务发票获取代办费用、工作中使用电信服务标识等行为均依据双方签订的个体代办电信业务合同的约定，同时代办合同第八条中明确约定，甲乙双方由此产生委托合同关系，双方并不形成任何合同上或事实上的合资、合伙、劳动等其他法律关系。由此可以证明，原、被告双方不存在建立劳动关系的意思表示。而从另一方面来讲，如果原告是被告的职工，其在老洲乡办理电信业务属于完成工作任务，无需与单位签订个体代办电信业务合同并办理个体工商户登记，且一般职工获得劳动报酬也无需向单位提供税务发票。同时洪泽林也未能提供其日常受县电信公司的考勤、管理等制度之限制、约束，即双方具有行政隶属特征的证据以证实其与被告之间存在劳动关系，故洪泽林应承担举证不能的不利后果。综上所述，洪泽林与县电信公司之间不存在劳动关系，洪泽林要求确认与县电信公司之间存在劳动关系的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告洪泽林要求确认其与被告中国电信股份有限公司铜陵县分公司存在劳动关系的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告洪泽林负担。本院二审期间,洪泽林围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。洪泽林提交证据:1、中国电信股份有限公司铜陵县分公司文件两份（铜陵分公司装维人员评价管理办法、关于印发《铜陵县分公司三级经营单元及从业人员动态评价办法》的通知），证明：上诉人的身份是被上诉人单位从业人员，并且上诉人受被上诉人的劳动管理；2、8月份宽带维修及时率（表格）一份、8月份维修问题考核单一份、8月份宽带开通履约表一份、光荣榜一份、西联业务群聊天记录及统包人员酬金表一份，证明：上诉人是被上诉人的员工、上诉人的劳动报酬含有基本工资和酬金，且上诉人在被上诉人单位从事工作过程中受到被上诉人的表彰。3、西联营业部易信工作聊天记录，证明：上诉人的日常工作受被上诉人的直接管理，上诉人是以员工的身份接受被上诉人的管理，并非是个体工商户身份接受被上诉人管理。县电信公司对洪泽林证据质证意见：上诉人提交的三组证据不属于新证据范畴。证据1动态评价办法说的很清楚，上诉人就是农村统包人员，也就是代办员，在评价对象上区别于单位的员工，定性是统包人员，从文字的表述可以看出上诉人不是电信公司的员工，是从业人员，对工作考核和评价是基于委托代理合同的权力，并不等同于考核评价就认同是单位员工，评价的内容是和上诉人的委托代办业务的范围相吻合；关于证据2，认为被上诉人一审提供了完整的上诉人薪酬的计算办法以及发放明细，考核的内容以及薪酬发放应该以我们一审提交的发放明细表为准；光荣榜是截屏，上诉人是代为办理业务，如果达成指标有激励酬金也是正常的，也符合代办合同的约定，和是否是单位员工是两个概念；上诉人提供的相关表格证明工资是有波动的，不能证明其有基本工资，洪泽林工资没有明确的基数，在我方的酬金明细与上诉人提交的不一致情况下，应该以我方提供为准，被上诉人给上诉人发放的工资中没有基本工资，只是根据考核发放酬金。对当事人二审争议的事实,本院认定如下：对当事人一审提交证据的认证意见与一审一致；对洪泽林二审证据的真实性，双方无异议，予以确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，洪泽林于2015年1月1日再次与县电信公司签订个体代办电信业务合同后,洪泽林的工作业务范围、酬金结算标准及发放等均符合合同约定内容，如洪泽林与县电信公司存在劳动关系,双方之间应存在身份、经济上的从属关系,则洪泽林工作任务、酬金标准及享有的权利和义务等不需受合同约定范围限制,获得劳动报酬也无需向单位提供税务发票，洪泽林未有证据证明县电信公司对其管理与双方签订的个体代办电信业务合同约定不一致,其诉求与县电信公司之间存在劳动关系,事实依据不足；洪泽林作为县电信公司的从业人员，但从县电信公司文件内容上不能确定双方之间当属劳动合同关系,洪泽林二审提交的其它证据,内容上也不能证明县电信公司对其日常工作是按照公司的劳动规章制度进行管理和使用；因此，洪泽林关于双方名为代办合同关系,实为劳动关系的主张，应不予采纳。洪泽林所述县电信公司对其考核考评并表彰、工作任务安排、按月支付报酬等事务管理,未超出合同约定范围,且非劳动关系所仅有特征，洪泽林以此主张双方存在劳动关系,事实依据不足。综上所述，洪泽林上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由洪泽林负担。本判决为终审判决。审判长 范 道 云审判员 珠   容审判员 戴 瑞 亭二〇一七年一月十七日书记员 王丹（代)附:本判决所依据的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……