江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第0228号
上诉人（原审原告）凌霞。
委托代理人凌建。
委托代理人高飞，如东县城南法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）南通市崇川区水脉堂的粥濠南路店，住所地南通市崇川区濠南路***号。
经营者申林。
委托代理人卢伟，江苏高仁律师事务所律师。
委托代理人袁立峰，江苏高仁律师事务所律师。
上诉人凌霞因与被上诉人南通市崇川区水脉堂的粥濠南路店（以下简称水脉堂濠南路店）劳动合同纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2013）崇民初字第0782号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2014年2月18日公开开庭审理了本案。凌霞的委托代理人凌建、高飞，水脉堂濠南路店的委托代理人卢伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
凌霞一审诉称：其于2012年3月28日左右到水脉堂濠南路店从事洗碗工工作，月工资1600元。8月7日下午，凌霞在宿舍与同事崔玉梅发生口角，崔玉梅母子对凌霞施加暴力。后凌霞去上班，水脉堂濠南路店领导告知要开除她，凌霞就和单位发生纠纷，水脉堂濠南路店报警，派出所出警。8月8日，水脉堂濠南路店领导到宿舍找到凌霞，再次告知要开除凌霞，凌霞欲跳楼，后派出所再次出警，双方没有协商成功。当天下午，凌霞的弟弟凌建找到水脉堂濠南路店经理石某，提出打人者赔偿凌霞半个月工资，单位因违法解除合同及没有缴纳保险，补偿凌霞一个半月工资，合计3200元，石某称请示后再答复。8月9日下午，水脉堂濠南路店电话通知凌建去派出所，并告知不同意他提出的解决方案，但后又电话通知凌建去单位商谈。因水脉堂濠南路店员工用言语羞辱凌霞及其母亲，凌霞遂悬挂于窗台上，想吓唬水脉堂濠南路店，在水脉堂濠南路店一员工准备去拉凌霞时，凌霞手一让摔下楼。凌霞诉至法院，请求判令：1、撤销开除决定，确认双方从2012年3月28日至8月9日存在劳动关系；2、支付加班费8391.6元（以1543元作为计算基数，平时每天加班2小时，周末两天加班10个小时，五一节、端午节加班10小时），并按照拖欠加班费100%支付赔偿金8391.6元；3、支付因未签订劳动合同的11个月双倍工资33000元（按每月3000元计算，包括加班费）；4、要求交纳五险一金；5、因水脉堂濠南路店未缴纳医疗保险，要求该店支付医药费44000元（包括第一次腿部治疗医疗费4万元左右，后脚部感染医疗费3000余元），并按照相关规定支付25%的赔偿费用11000元；6、因水脉堂濠南路店违法开除导致凌霞不能就业的工资损失36000元（从2012年8月起，3000元／月×12个月），以及因违法开除导致凌霞意外从楼上坠下的损失15万元、精神损失费2万元；7、承担抑郁症复发的后续治疗及手术费用；8、支付维权损失，包括交通费、复印费1万元，借高利贷的利息损失15000元；9、支付2012年8月至2013年6月底的工资33000元（3000元／月×11个月）。
水脉堂濠南路店一审辩称：1、本案仲裁时凌霞共提出6项诉求，仲裁委未能按时处理，凌霞诉至法院将诉求扩大至11项，根据劳动争议仲裁前置规定，没有经过仲裁的事项不能在本案中处理；2、水脉堂濠南路店并没有开除凌霞，凌霞是自动离职；3、水脉堂濠南路店与凌霞之间签订了书面合同，凌霞提出未签订合同的诉求无事实法律依据；4、双方之间的劳动关系已终结，双方在2013年2月3日已经进行了结算，水脉堂濠南路店支付了加班工资、社会保险费、经济补偿金合计6816元，凌霞也出具收条确认双方再无异议；5、水脉堂濠南路店已经为凌霞补缴了2012年4月至8月的社会保险；6、凌霞2012年8月9日坠楼系其自残行为，与水脉堂濠南路店无关，应由其自行承担相应法律责任。综上，请求依法驳回凌霞的全部诉讼请求。
原审查明：2012年3月29日，凌霞至水脉堂濠南路店从事厨工工作，双方签订劳动合同，合同期限自2012年3月29日至2013年3月28日止，月工资1600元。2012年8月7日，凌霞因口角与同事发生纠纷，水脉堂濠南路店欲与凌霞解除劳动关系，双方多次协商补偿事宜未果。8月9日下午，凌霞再次到水脉堂濠南路店协商时，将自己悬挂于窗户外，不慎摔落受伤。8月10日凌晨，凌霞被送至南通大学附属医院救治，诊断为右跟骨粉碎性骨折，于8月20日行切开复位植骨内固定术。9月13日，凌霞出院，出院医嘱严禁下地行走，具体下地行走时间视摄片复查骨折愈合情况确定，定期门诊摄片复查（术后1.5、3、6、12个月）。2013年2月3日，在南通市劳动监察支队的主持下，双方达成协议，水脉堂濠南路店一次性给予凌霞加班加点工资、社会保险费、经济补偿金等费用6816元，双方劳动用工等方面的权利义务全部结清，再无异议。
另查明，2012年8月，水脉堂濠南路店支付凌霞工资280元。庭审中，在南通市劳动监察支队参与协商的水脉堂濠南路店人事部门负责人鲍某当庭陈述，南通市劳动监察支队工作人员经核算凌霞的加班工资及社保费用为6816元，水脉堂濠南路店认为因凌霞系主动离职，不需要支付经济补偿金，但按照惯例仍将经济补偿金写入协议中。
原审认为：双方当事人于2012年3月29日建立劳动合同关系。2012年8月9日，凌霞因劳动合同争议与水脉堂濠南路店发生争执，不慎摔下楼受伤，右跟骨粉碎性骨折，在医院进行了切开复位植骨内固定手术，9月13日出院，医嘱严禁下地行走，具体下地行走时间视摄片复查骨折愈合情况确定。在凌霞受伤所处的医疗期内，水脉堂濠南路店不得与凌霞解除劳动关系。2013年2月3日，双方在劳动监察部门的主持之下达成协议，应视为经双方经协商一致，劳动关系于2013年2月3日解除。水脉堂濠南路店应向凌霞支付2012年8月至2013年2月3日的病假工资，因水脉堂濠南路店工资分配制度及劳动合同中对病假工资的支付标准未作出明确约定，综合考虑凌霞1600元的工资基数，酌定水脉堂濠南路店按照1600元的工资标准向凌霞支付病假工资，扣除水脉堂濠南路店8月份已支付的工资280元，水脉堂濠南路店还应向凌霞支付9541元（1600×6－280＋1600÷21.75×3）。虽然在双方终止劳动权利义务关系的结算协议中，书写了经济补偿金费用一项，但水脉堂濠南路店参与协商的负责人在庭审中陈述，协议中的6816元仅包括加班工资及社保费用，不包括经济补偿金，按照惯例才将经济补偿金写入协议中。据此，原审认定在双方协商解除劳动合同关系后，水脉堂濠南路店还应向凌霞支付金额为一个月工资的经济补偿金1600元。对凌霞要求另行支付加班费和社保费用的主张（诉讼请求2、4），因双方在协议中对加班工资、社保事项已达成一致意见并已实际履行，且社保问题应通过行政途径处理，对此不予理涉。双方已于2012年4月2日签订书面劳动合同，对凌霞要求水脉堂濠南路店支付因未签订劳动合同双倍工资的主张（诉讼请求3），不予支持。凌霞主张医疗费、误工损失、精神损失、交通费等主张（诉讼请求5、6、7、8），不属于本案审理范围，其应通过其他相关法律途径处理，对此不予理涉。综上，原审依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十条、第三十六条、第四十二条、第四十六条、第四十七条的规定，判决：一、确认凌霞与水脉堂粥濠南路店的劳动关系自2012年3月29日至2013年2月3日止。二、水脉堂粥濠南路店于判决生效之日起十日内一次性给付凌霞病假工资9541元、经济补偿金1600元，合计11141元。三、驳回凌霞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，凌霞和水脉堂粥濠南路店均不服，向本院提起上诉。
凌霞上诉称：因水脉堂粥濠南路店要开除凌霞发生纠纷，导致凌霞受伤，一审未能完全查清事实，错误地作出判决。特别是一审在对双倍工资、劳动合同、经济补偿金、加班费、解除合同、所谓的协议等方面认定事实和适用法律方面欠妥，对凌霞的受伤损失未作处理。请求撤销原判，重新依法判决。
水脉堂濠南路店答辩称：水脉堂没有对凌霞作出过开除决定。凌霞所要求的加班工资包括经济补偿金双方已经通过协议的方式处理完毕。凌霞所提出的双倍工资也不能成立，因为双方签订了书面劳动合同。凌霞提到的五险一金，水脉堂已经为其补缴了。凌霞提到的医疗费问题，凌霞受伤发生的原因与我店没有关系，且发生在其离职以后，不应当支持。请求驳回凌霞的上诉请求。
水脉堂粥濠南路店上诉称：1、双方之间的劳动关系自2012年8月9日终止，不存在病假工资和经济补偿金的情形。2012年8月7日，凌霞因与同事发生纠纷，双方有肢体冲突，后凌霞自行离职。8月9日，凌霞到我店员工宿舍协商处理离职后的相关事宜，与其弟弟凌建发生争吵，坠楼受伤。双方之间的劳动关系已于2012年8月9日解除，在2012年8月9日录音证据中也清晰地显示，凌霞表示其已经去找新的工作，认可双方劳动关系终止。2013年2月3日《收条》仅仅是进行了结算，并无体现双方劳动关系到该收条出具之日才终止的内容，一审将该收条作为双方劳动关系终止的依据没有事实依据。且收条上明确表明经济补偿金等费用均已结清，再无异议，原审又重复计算经济补偿金，不符合事实。2、凌霞在仲裁和诉讼中从未提起要求支付病假工资的请求，病假工资不是本案审理的范围，原审判决病假工资违反了民事诉讼法关于不告不理的原则规定，且违反了劳动争议仲裁前置的规定，明显程序错误。凌霞是在与弟弟争吵中自己跳楼受伤，是自伤，不同于意外坠楼，更不是罹患疾病，不属于病假，原审认定2012年8月至2013年2月3日为病假错误。且不说双方劳动关系已于2012年8月解除，即使双方还存在劳动关系，那么，要求我店承担因其自伤导致未能上班的工资没有法律依据，对我店显失公平。按照《江苏省工资支付条例》规定病假工资应当为当地最低工资标准的80%，原审按照1600元／月计算病假工资没有法律依据。综上，请求撤销原审判决第一、二项，将本案发回重审，或改判双方劳动关系自2012年8月9日终止，驳回凌霞其他诉讼请求。
凌霞答辩称：1、水脉堂濠南路店在劳动局说已经开除凌霞了，后来在庭审中又说凌霞是自动离职，自相矛盾。水脉堂南路店未能提供凌霞自动离职的证据，应当承担不利后果。水脉堂濠南路店无视法律，开除凌霞，且不提供开除的证据。关于经济补偿金，收条上“以后双方劳动用工等方面的权利义务全部结清”是后添上去的，收条不是协议，这份协议是在水脉堂濠南路店提供给劳动局假工资表的前提下，在劳动局签订的，应无效。在签订协议以后，在劳动局的督促下，水脉堂濠南路店补交了2012年3至7月的五险一金（但没有交全），证明该店对所签的协议已经失效了。凌霞是在报110之后，恐吓下签订协议的。这份协议签订之后，凌建就到劳动局提出对这份收条不予认可，劳动局也认为有不妥之处。2、关于劳动合同。说凌建在庭审中承认在单位签订过一份空白合同，没有依据。空白合同属于欺诈，应属无效。水脉堂濠南路店提供的劳动合同复印件是通过数字移植扫描过来的，没有原件予以证明，是假的，复印件依法不应采信。水脉堂濠南路店在仲裁和一审中提供假的工资表，两份工资表完全不一样。3、关于医疗费，凌霞在水脉堂濠南路店发生意外坠楼，是因为该店克扣拖欠工资，欺骗凌霞，违法开除凌霞而发生的，该店有不可推卸的责任，因此，凌霞受伤与水脉堂濠南路店有直接的因果关系，理应承担赔偿责任。请求二审查明事实后，予以准许凌霞的请求。
本院经审理查明，除水脉堂濠南路店与凌霞签订劳动合同以外，原审查明的其他基本事实属实，本院予以确认。
二审另查明，2013年3月，凌霞就本案向南通市劳动人事争议仲裁委申请仲裁的仲裁请求为：1、撤销开除决定，支付2012年8月7日-2013年5月工资27000元（2700元／月×10个月），加付25%赔偿金6750元；2、没有把合同送达职工之手，赔偿双倍工资37240元（2012年4月29日-2013年3月29日，2700元／月×11个月）；3、没有支付加班费5522元，需支付经济补偿金1380元，赔偿金5522元；4、维权损失1万元包括代理人误工费、交通费、复印费和其他损失，以及医保损失15000元包括可以报销的医保部分和利息；5、支付医药费44000元、赔偿金25%计11000元；6、如果裁决解除合同，支付经济补偿5400元，医疗补助6个月的工资计16200元，合计185014元（双方目前没有解除合同，要求继续履行劳动合同）。2013年5月28日仲裁委作出终结审理本案的决定。
水脉堂濠南路店发放凌霞工资为：2012年3月150元，4月1358元，5月1544元，6月1543元，7月1751元，8月280元。
2012年8月9日至10月8日，凌霞在南通大学附属医院治疗，医疗费分别为：8月9日医药费为3924元，8月10日医药费为15.9元，8月10日至9月13日住院医药费为35291.25元，9月27日医疗费为82元，9月28日医疗费为217.7元，10月1日医疗费为295.50元，10月4日医疗费为8元，10月5日医疗费为211.1元，10月6日医疗费为8元，10月8日医疗费为270.8元，以上医疗费合计为40324.25元。凌霞在仲裁庭审中提供了3924元医药费、35291.25元住院医药费复印件，一审中又补充提供了部分医疗费发票复印件。二审中，凌霞提供了南通大学附属医院出具的医疗费证明，证明了上述40324.25元治疗费的事实，水脉堂濠南路店对南通大学附属医院出具的40324.25元医疗费证明没有异议，本院对此予以认定。
2013年5月13日，南通市水脉堂餐饮管理有限公司为凌霞补缴了企业基本养老保险、失业保险、基本医疗保险、大病医疗救助。
经双方当事人确认，二审中本案的争议焦点是：1、原审认定凌霞与水脉堂濠南路店之间的劳动关系已经解除并支持凌霞解除劳动合同的经济补偿是否正确？2、凌霞的加班工资的主张能否支持？3、原审判决凌霞受伤所产生的病假工资是否正确？4、凌霞主张未签订劳动合同的双倍工资能否支持？5、凌霞主张的医疗费及25％的赔偿费用是否应该支持？6、原审对凌霞主张的维权等其他损失处理是否正确？
本院认为：关于双方之间劳动关系是否已经解除以及解除劳动关系的经济补偿问题。劳动者主张被用人单位口头辞退，而用人单位主张是劳动者自动离职，由用人单位就劳动者自动离职的事实负举证责任，用人单位不能举证证明的，由其承担不利后果。水脉堂濠南路店称凌霞8年7日下午2时后自动离职。凌霞则称2012年8月7日、8月8日水脉堂濠南路店两次要开除她。由于双方各执一词，难以认定，即使水脉堂濠南路店提供的8月9日录音中凌霞称去应聘的事实存在，亦有可能是水脉堂濠南路店开除她后其前去应聘，故不足以认定凌霞为自动离职。2012年8月9日，凌霞因劳动争议与水脉堂濠南路店发生争执，摔下楼受伤，9月13日出院。后凌霞又进行了陆续进行了治疗。根据凌霞的工作年限，依照《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》（劳部发（1994）479号）的规定，凌霞有3个月的医疗期，在该医疗期内，依照《劳动合同法》第四十二条第（三）项规定水脉堂濠南路店不得与凌霞解除劳动关系。2013年2月3日，水脉堂濠南路店与凌霞在劳动监察部门进行了协商，凌霞向水脉堂濠南路店出具了收条，收条上载明，收到该店加班加点工资、社会保险费、经济补偿金等费用合计6816元，以后双方劳动用工等方面的权利义务全部结清，再无异议。从收条内容来看，说明凌霞同意双方的劳动关系解除，故原审认定劳动关系于2013年2月3日解除并无不当。关于解除劳动合同的经济补偿。收条中已将经济补偿金写入协议中，且写明权利义务全部结清，再无异议，故凌霞主张解除劳动合同关系的经济补偿不应再支持。2013年2月3日凌霞出具的收条虽然为水脉堂濠南路店拟定，但是收条上的内容并不意味着不能与对方协商，而凌霞没有对上述内容提出异议，凌霞在收条上签名应该尽到注意义务，根据“签名视为已经同意”的规则，应当认定上述收条的内容有效。凌霞以收条上的有关内容是后添加的等理由均没有依据，本院不予采信。
关于加班工资以及相应的经济补偿和赔偿金问题。从凌霞向水脉堂濠南路店出具的上述收条内容来看，加班工资已经处理，凌霞承诺权利义务全部结清，再无异议，故凌霞主张的加班工资以及相应的经济补偿、赔偿金不应再支持。而且，虽然原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。但《劳动合同法》施行后，并没有继续采纳上述原劳动部的意见，而是在吸收上述意见的基础上，《劳动合同法》第八十五条第（三）项规定，安排加班不支付加班费的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。即《劳动合同法》用加付赔偿金取代了原劳动部规定的25%的经济补偿金。根据上位法优于下位法法律适用原则，原劳动部规定的25%的经济补偿金不再适用。《劳动合同法》第八十五条适用加付赔偿金的适用主体是劳动行政部门，前提是劳动行政部门责令用人单位限期支付而用人单位逾期不支付。因此，凌霞申请仲裁、提起诉讼主张加班工资的经济补偿金和赔偿金也不应支持。
原审判决水脉堂濠南路店向凌霞支付2012年8月至2013年2月3日的病假工资是否正确的问题。凌霞在仲裁中主张2012年8月至2013年5月工资，其一审第9项诉求亦涉及8月后的工资，因此，水脉堂濠南路店上诉称凌霞未提出相应的请求，以及未经仲裁前置处理，原审程序违法，不应采纳。《江苏省工资支付条例》第二十七条规定：“劳动者患病或者非因工负伤停止劳动，且在国家规定医疗期内的，用人单位应当按照工资分配制度的规定以及劳动合同、集体合同的约定或者国家有关规定，向劳动者支付病假工资或者疾病救济费。”“病假工资、疾病救济费不得低于当地最低工资标准的百分之八十。国家另有规定的，从其规定。”凌霞为患病或者非因工负伤，水脉堂濠南路店应支付其病伤假期工资。凌霞有3个月的医疗期，其病伤假期工资为3168元（最低工资标准1320元／月×80%×3个月）。原审对此认定不当，应予纠正。
关于未签订劳动合同的双倍工资问题。从凌霞在仲裁申请书和仲裁庭审陈述来看，凌霞承认2012年3月29日上班前签订过空白合同。但是对于水脉堂濠南路店提供的劳动合同书复印件凌霞不认可，本院不予认定。由于水脉堂濠南路店不能提供劳动合同书原件，凌霞所承认签订的空白合同没有具备劳动合同必要的条款，不能认定具有劳动合同的性质，故不能认定双方已经签订了书面劳动合同，水脉堂濠南路店应当支付未签订劳动合同的双倍工资。依照《劳动合同法》第八十二条和《劳动合同法实施条例》第六条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资，二倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日。关于2013年2月3日收条中的加班工资，根据劳动监察部门工作人员的陈述，收条中记载的6816元中双方同意的加班工资为4171元，此款与凌霞庭审中关于双方协商的加班费为4000多元的陈述基本相符，本院认定双方协商同意的加班费为4171元。由于这是双方协商的结果，为公平起见，本院将4171元加班费平均分摊到凌霞自2012年3月29日至8月7日工作期间，以此计算二倍工资。水脉堂濠南路店应支付凌霞未签订劳动合同的另一倍工资为11567.98元（1358×2／30＋1544＋1543＋1751＋280＋病伤假期工资3168＋4171×101／132）。
关于医疗费问题。水脉堂濠南路店当时未为凌霞缴纳医疗保险，导致应赔偿凌霞受伤不能享受医保待遇，该店应赔偿其治疗产生的医保待遇损失。凌霞的医疗费为40324.25元，扣除非医保费用2078.6元后，医保待遇损失为38245.65元，该款应由水脉堂濠南路店予以赔偿。原劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发（1995）233号）第三条的规定是针对第二条规定的有关损失赔偿的细化，依照该办法第二条第（三）项、第三条第（三）项之规定，水脉堂濠南路店由于未按照国家规定缴纳医保，造成凌霞医疗待遇损失的，还应支付劳动者相当于该医疗费用25％的赔偿费用，即9561.41元（38245.65元×25%）。原审认为医疗保险待遇损失不属于本案审理范围不当，本院予以纠正。
关于凌霞的其他请求。缴纳五险一金其应通过行政途径解决，不属于法院处理范围。凌霞要求水脉堂濠南路店支付维权损失没有法律依据，不予支持。凌霞要求水脉堂濠南路店支付违法开除导致其不能就业的工资损失、导致从楼上坠下损失15万元和精神损失2万元，承担抑郁症复发的后续治疗费用，未经仲裁前置程序，原审在本案中未理涉，并无不当。
综上，凌霞与水脉堂濠南路店的部分请求本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南通市崇川区人民法院（2013）崇民初字第0782号民事判决第一项及第三项，即确认凌霞与南通市崇川区水脉堂的粥濠南路店的劳动关系自2012年3月29日至2013年2月3日止；驳回凌霞的其他诉讼请求。
二、撤销南通市崇川区人民法院（2013）崇民初字第0782号民事判决第二项，即南通市崇川区水脉堂的粥濠南路店于判决生效之日起十日内一次性给付凌霞病假工资9541元、经济补偿金1600元，合计11141元。
三、南通市崇川区水脉堂的粥濠南路店给付凌霞病伤假期工资3168元；
四、南通市崇川区水脉堂的粥濠南路店给付凌霞未签订劳动合同的另一倍工资11567.98元；
五、南通市崇川区水脉堂的粥濠南路店给付凌霞医疗保险待遇损失38245.65元及25％的赔偿费用9561.41元；
根据以上第二项至第五项，南通市崇川区水脉堂的粥濠南路店应给付凌霞共计62543.04元，限于本判决生效之日起七日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各10元，予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱泊霖
审 判 员 王建勋
代理审判员 吕 敏
二〇一五年二月十日
书 记 员 张慧娴