新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2016）新40民终854号
上诉人（原审被告）：浙江八达建设集团有限公司。住所地：浙江省诸暨市暨阳街道友谊路***号。
法定代表人：周雪峰，该公司董事长。
委托代理人：沈云祥，新疆怀泽律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：邵周山，住浙江省诸暨市。
被上诉人（原审原告）：蒋嵩，住浙江省诸暨市。
以上两被上诉人的共同委托代理人：罗贤金，新疆长信合律师事务所律师。
上诉人浙江八达建设集团有限公司（以下简称八达公司）为与被上诉人邵周山、蒋嵩建设工程施工合同纠纷一案，不服伊宁市人民法院（2015）伊民初字第4883号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人八达公司的委托代理人沈云祥，被上诉人邵周山、蒋嵩及委托代理人罗贤金到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2014年，八达公司承建伊宁市华夏实业开发有限公司（以下简称华夏实业）的伊宁八达广场F地块工程项目，原告投入520万元用于该工程。周某某系被告派驻该工程的项目经理即经济责任人，系被告职员。2014年9月6日，原告与周某某对该项目账目进行了移交，双方签字确认，周某某认可原告投资520万元。同日，周某某与原告签订协议书，约定：原经济责任人即原告退出该工程，原告投入资金520万元，被告的浙江八达公司集团有限公司伊犁分公司（以下简称伊犁分公司）分二次退还原告，不计息。2014年10月底前支付260万元，余款260万元于2014年12月底前付清。被告的伊犁分公司补偿原告经济损失150万元，在2015年元月底支付。分公司不按时支付，按月利息2%计算给原告。2015年2月，被告周某某给付原告60万元，余款460万元至今未付。
原审法院认为：原告要求被告退还投入款460万元，法院予以支持。理由之一：庭审中，被告认可周某某系其公司派驻伊宁八达广场F地块工程的项目经理，从被告提供的其公司在新疆的备案表看，周某某也系被告职员，周某某履行职务的行为，应由被告承担民事责任；理由之二：周某某与原告签订的账目移交单和协议书能相互印证，足以证实原告的投入款用于伊宁八达广场F地块工程。该工程的承建单位系被告，原告退出后，其投入款之受益人是被告；理由之三：被告辩解该工程与分公司无关，鉴于2014年9月6日的协议书上除有被告的伊犁分公司盖章外，还有周某某的署名，协议书即使与分公司无关，企业法人对它的工作人员即周某某的经营活动，应当依法承担民事责任；理由之四：被告辩解二原告与周某某之间系合伙关系，工程至今未完工，原告还应承担风险。如果原告与周某某之间系合伙关系，周某某作为被告派驻伊宁八达广场F地块工程的项目经理，其与原告达成了退款协议，退还合伙款也不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。至于工程是否完工，不影响原告主张权利。关于原告主张的经济损失150万元，符合周某某与原告的约定，且法院当庭询问被告是否过高，被告未申请减少，法院应予支持。关于原告主张的截止2015年7月31日的逾期利息86.8万元（260万元×2%×9个月+260万元×2%×7个月+60万元×2%×3个月），及自2015年8月1日起至付清之日止，按月利率2%计算利息之请求，符合双方协议的约定，且不违反国家有关限制利率的规定，法院予以支持。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决：被告浙江八达公司集团有限公司于本判决生效后十日内给付原告邵周山、蒋嵩投入款460万元、经济损失150万元、利息86.8万元，三项合计696.8万元；并给付自2015年8月1日起至付清之日止的利息（本金460万元、月利率2%）。本案受理费61164元，减半交纳即30582元，由被告浙江八达公司集团有限公司负担。
上诉人八达公司上诉称，其一审提交的公章司法鉴定和被上诉人提交的由周某某签字的《账目移交》均未当庭质证，仅依据被上诉人提供的电话与远在浙江的周某某联系即确认账目移交记录有效程序违法。涉案工程是八达公司直接中标施工的，工程总负责人是王力，被上诉人提交的协议中虽然加盖了分公司印章，但经司法鉴定不是同一印章。分公司的负责人是闫启会，没有授权周某某为该建设工程中的经济负责人，《账目移交记录》未经上诉人核实，应属无效。原审判决补偿经济损失没有依据。原审认定事实不清，请求撤销原判，将该案发回重审。
被上诉人邵周山、蒋嵩答辩称，本案所涉及的工程是2014年5月由上诉人伊犁分公司承建的，工程并未经过招投标，是周某某在浙江跟两被上诉人商量后建设的；工程具体负责人是周某某，整个新疆片区的负责人也是周某某，现在施工现场牌子上的负责人仍然是周某某；项目移交表及2014年9月6日形成的协议都是在伊犁本地形成的；关于质证，司法鉴定我们发表了质证意见。法官当庭给周某某打电话，按的免提，双方都听见了通话内容。补偿款150万是综合起来的损失数额。请求依法驳回上诉请求，维持原判。
本院经过审理，对原审判决认定的事实予以确认。
本院另查明一审案卷材料反映的以下案件事实：
第一、涉案工程发包方为华夏实业，由八达公司承建。
第二、八达公司认可周某某系该公司项目经理、项目负责人，由周某某负责涉案工程的管理施工。并认可两被上诉人加入了项目施工，对涉案工程有资金投入。
第三、八达公司委托新疆恒正司法鉴定中心对《协议书》中”浙江八达公司集团有限公司伊犁分公司”印章进行鉴定时，提交的检材是2014年9月6日协议书的复印件。
第四、原审庭审过程中，邵周山、蒋嵩的2014年9月6日的协议书及八达公司的文书检验鉴定书均提交了法庭，并由双方当事人发表了质证意见。
本院二审期间，双方当事人又提交了以下证据：
八达公司提交证据：建设工程施工合同、伊犁分公司营业执照复印件、授权委托书，证明八达公司是涉案工程的承包人，但协议书上是伊犁分公司。八达公司委托王力为八达广场F区二期建筑工程施工合同总经济责任人。
邵周山、蒋嵩质证意见：合同真实性认可，但这份合同是我方撤场后重新进行招投标形成的。营业执照认可，授权委托书是后补的，一审没有提交。
邵周山、蒋嵩提交证据：
证据一：2014年6月24日的水泥销售合同。证明：涉案工程就是由分公司承建的，在双方签订正式合同之前就已经进行施工了，华夏公司作为担保方在合同上签字，分公司进行购买，施工期限和施工地点写得很清楚。
八达公司质证意见：不认可。
证据二：现场拍摄照片，证明：邵周山承揽的工程上诉人派出的负责人就是周某某。
八达公司质证意见：这个牌子是被上诉人制作的，被上诉人应该提交周某某的授权委托书。
证据三：周某某书写的证明。证明：周某某是项目负责人，蒋嵩和邵周山进行了前期投资。另，在一审中上诉人提交的进疆人员备案表中就有周某某。
八达公司质证意见：不认可。周某某要求两被上诉人投资，并不是八达公司要求其投资，投资款并没有进入公司账户。
证据四：八达广场工程款支付申请。证明：施工方代表是周某某，工程2014年11月申报的产值是6千余万。
八达公司质证意见：复印件，不认可。
证据五：建设工程施工合同。证明：业主是华夏公司。涉案工程是分公司进行施工管理的。签这份合同是为了办理保险，但因为合同是空的，所以保险公司退回来了。
八达公司质证意见：对分公司公章不认可。
证据六：2014年5月15日工程施工联系单及后附图纸。证明：1、在施工过程中建设单位伊宁市华夏实业开发有限公司，具体施工单位浙江八达公司集团公司伊犁分公司，监理单位伊犁州英华工程建设监理有限责任公司，就本案所涉的工程对施工的实际情况进行了调整；2、施工单位的具体负责人就是周某某。
八达公司质证意见：分公司的章子不属实，发包方是华夏公司，施工方是八达公司，周某某是浙江人，不可能代表分公司。
证据七：2014年12月14日的三份中标通知书复印件。证明：本案工程是在2014年12月14日才完成的中标手续，在中标通知书中的中标单位联系人是尹献亭，在第六份证据中施工单位一栏中也有尹献亭的签名，证实本案所涉的工程虽然在招投标之前没有具体的施工手续，但事实上已经由八达公司相关人员负责施工和管理。
八达公司质证意见：真实性认可，关联性不认可。
证据八：2015年12月15日王焕杰的收条一张、2015年9月1日杨涛收条一张、2014年6月24日混凝土销售合同一份、2015年5月19日工业品买卖合同一份、2014年7月5日供货合同一份。证明：两被上诉人在施工过程中所购买的商品混凝土和钢材，在离开场地时将相应的发票交付给了本案工程的建设单位。在工业品买卖合同和供货合同中建设单位均在合同中作为担保方加盖了公章。
八达公司质证意见：两份收条不认可。三份合同的真实性认可。
邵周山、蒋嵩申请证人周某某出庭，周某某证实：1、2014年9月6日的协议和账目移交单都是八达公司伊犁分公司与两被上诉人进行订立或者确认的，具体的经办人就是周某某；2、虽然周某某手中没有八达公司书面的授权委托书，但是进疆备案人员登记表和工程的实际施工情况均可以证明周某某就是本项目的负责人员；3、在2014年9月，两被上诉人离开施工场地前，本案所涉工程并未进行招投标，因此也就不存在所谓的正式合同中项目经理的问题。
八达公司质证意见：对周某某证言中关于八达公司委托伊犁分公司管理工程的部分不认可，其他证言认可。
根据二审双方所提交的新证据，本院认定以下事实：涉案工程2014年12月14日完成招投标工作，但实际于2014年5月起即开始项目的施工建设，并由八达公司项目经理周某某负责管理工程施工中的相关事宜，周某某又将工程转包给邵周山、蒋嵩。后因故涉案工程无法继续施工，就已施工部分工程价款等问题周某某与邵周山、蒋嵩达成结算协议。同时查明，华夏实业与八达公司签订的建设工程施工合同中落款处发包方法定代表人为闫启会，闫启会同时又是八达公司伊犁分公司的负责人。
本院认为，综合双方当事人的上诉请求、事由和答辩意见，归纳本案的争议焦点为：1、原审法院是否剥夺了双方举证质证权利；2、周某某分包、确认邵周山、蒋嵩工程价款的行为是个人行为还是代表八达公司的行为；3、涉案工程与伊犁分公司的关系；4、原审法院认定欠付工程款和损失数额是否正确。
关于第一个争议焦点，根据查明的事实，八达公司抗辩提交的文书检验鉴定书及邵周山、蒋嵩提交的2014年9月6日的协议书开庭审理过程中均已提交法庭，并交由双方当事人发表了质证意见。同时，为印证《账目移交记录》中”周某某”签名的真实性，原审法院庭审中电话联系周某某本人，并将通话置于免提模式，因此八达公司对通话内容是清楚的，且八达公司对此种询问方式并未提出异议。故原审法院充分保障了双方当事人的举证质证权利，八达公司称原审法院程序违法的上诉理由无事实依据，不予采信。
关于第二个争议焦点，从八达公司提供的新疆区外建设工程企业进疆备案册看，备案登记表中的企业施工项目管理方负责人情况一栏中载明周某某是驻新疆工程施工的项目负责人。八达公司亦认可周某某系该公司派驻伊宁八达广场F地块工程的项目经理，并委派周某某对整个工程的施工进行负责、是现场施工负责人的事实。因此，周某某作为八达公司在涉案工程项目上的代表，是该公司法定代表人职权在该工程项目上的延伸，其在履行涉案施工合同和项目管理过程中从事的行为对于该企业具有与法定代表人行为同样的效力。故周某某的行为属于职务行为，八达公司对周某某的行为对外应当承担法律责任。周某某将工程转包给不具有施工资质的个人邵周山、蒋嵩施工，八达公司亦认可邵周山、蒋嵩对涉案工程进行施工并投入了大量的资金，作为垫资的实际施工人，邵周山、蒋嵩退出工程施工后有权就其施工部分的工程价款向八达公司主张权利。
关于第三个争议焦点，虽然涉案工程2014年12月中标后建设工程施工合同的签订方是八达公司与华夏实业，是两个不同的法人机构，但从八达公司伊犁分公司的负责人即华夏实业法定代表人来看，在公司运营中显然存在业务交叉、自己发包自己组织施工的情形。此外，该工程前期施工过程中工程联系单、购买混凝土、钢材等施工材料的合同等均加盖了伊犁分公司印章，与协议书相印证足以证实涉案工程由伊犁分公司负责承建的事实。八达公司辩解涉案工程与分公司无关，并提交了新疆恒正司法鉴定中心所出具的文书检验鉴定书。本院认为，八达公司自行委托鉴定时所送交的检材即涉案的协议书是复印件，而与之提供比较的样本印文亦未说明是否是伊犁分公司备案印文，样印来源不明，且该鉴定结论仅仅说明协议书上”伊犁分公司”公章印文与八达公司提供比较的公章印文不是同一印章盖印，并未确认该印章是虚假或伪造的，因此，该鉴定书鉴定依据不足，无法证实八达公司所主张的事实。一审期间八达公司未申请文书鉴定，二审法庭庭审结束后，八达公司再提交司法鉴定申请不符合有关当事人举证期限的规定，该申请不予准许。退一步讲，即使协议书与伊犁分公司无关，根据公司法相关规定八达公司对它的工作人员即周某某的经营活动，仍然应当依法承担民事责任。因此，八达公司上诉称涉案工程与伊犁分公司无关的理由不能成立。
第四个争议焦点，周某某作为八达公司的项目负责人，其与邵周山、蒋嵩转包工程、进行账目移交和出具结算协议书并签字确认的行为属于职务行为，对八达公司具有约束力。2014年9月6日协议书系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。协议书签订后，八达公司未及时支付工程欠款构成违约，原审法院依据双方约定及事实认定八达公司给付邵周山、蒋嵩工程投入款460万元、经济损失150万元、利息86.8万元正确。
综上，八达公司的上诉请求及理由无事实和法律依据。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费60576元，由上诉人浙江八达建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长张志坚
审判员王英奇
审判员王琳
二0一六年六月二十二日
书记员孙璇