宁波市江东区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甬东民初字第282号
原告：童云刚。
委托代理人：黄文炯，浙江立业律师事务所律师。
被告：赵卫书。
委托代理人：顾卫平。
被告：马兰。
被告：文勇强。
原告童云刚诉被告赵卫书、马兰、文勇强提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年1月23日立案受理，依法由代理审判员陈奕适用简易程序独任审判。在审理过程中，因被告文勇强下落不明，本案依法转为普通程序，于2015年6月15日公开开庭进行了审理。原告童云刚及其委托代理人黄文炯，被告赵卫书的委托代理人顾卫平、被告马兰到庭参加诉讼。被告文勇强经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告童云刚起诉称：被告文勇强系位于世纪东方商业广场F2092、F2096名为宁波江东声雨竹服装店经营者。2014年8月，被告文勇强雇佣被告赵卫书拆除服装店内天花板。2014年8月21日，被告赵卫书转而雇佣被告马兰，被告马兰又找到原告。当日，在拆除过程中，因天花板突然坠落致使原告受伤。2014年10月20日，原告经鉴定需休养时间5个月、护理时间3个月、营养期限3个月，建议后续治疗费用8000元左右。原告因伤产生各项费用损失共计76160.50元。原告多次与被告协商，三被告间相互推诿。请求判令三被告支付原告医疗费34667.50元、医疗辅助器具费128元、住院伙食补助费360元、营养费3000元、护理费7920元、后续治疗费8000元、误工费20385元、鉴定费1200元、交通费500元，共计76160.50元。
被告赵卫书答辩称：一、本被告主体不适格。本被告与马兰间系承揽关系，至于马兰与原告间系雇佣或合作关系与本被告无关，本被告无须向原告承担赔偿责任。二、各方过错。本次事故系原告擅自违规操作所致，因此，其负有一定的过错。三、事故发生后，本被告与马兰曾各自向原告支付3000元，要求在本案中一并予以处理。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
被告马兰答辩称：本被告在世纪东方广场内负责清运垃圾。�涉案工地杂物较多，被告赵卫书让本被告找三、四个人一同负责清运垃圾及拆除天花板，并口头约定上午9时30分前负责清运垃圾，报酬为500元，晚上负责拆除室内物品，报酬为6000元。事故发生时系白天，故本被告并未让原告拆除天花板，原告是在被告赵卫书的现场指挥下于拆除的过程中发生意外。故本被告对此不承担赔偿责任，即使需要承担赔偿责任，本被告亦支付了3000元，无需另行支付任何费用。请求驳回原告的诉讼请求。
被告文勇强未到庭答辩。
当事人提供的证明案件事实的证据，经庭审举证、质证，本院认定如下：
1.原告童云刚提供个体工商户情况原件1份，拟证明被告文勇强主体资格。经质证，被告赵卫书、马兰对真实性无异议。被告文勇强未到庭，放弃其质证权利。本院认为，因上述证据系原件，本院对真实性予以认定。
2.原告童云刚提供病历原件1本、医疗费票据原件12份、医疗辅助器具费发票原件1份、第六医院出院记录原件1份、陪护证明书原件1份、司法鉴定意见书及发票原件各1份、交通费票据原件4大张，拟证明原告因本次事故支出的各项费用。经质证，被告赵卫书对医疗辅助器具费发票的真实性、关联性有异议，且鉴定结论及出院记录亦未明确原告需要医疗辅助器具。对其他票据的真实性均无异议。医疗费金额由法院核定，住院伙食补助费、交通费由法院酌定，营养费标准过高，护理费宜调整为40元/天。误工费依据不足，不予认可。被告马兰表示不清楚。被告文勇强未到庭，放弃其质证权利。本院认为，虽被告赵卫书对医疗辅助器具费发票的真实性提出异议，但未提供反证，本院对真实性予以认定。两被告未对其他票据的真实性提出异议，本院对此予以确认。
3.被告赵卫书提供名片原件1份，拟证明被告赵卫书与被告马兰夫妇间系承揽关系，名片上所载的“董继超”系被告马兰丈夫。经质证，原告对真实性无异议，但对关联性有异议，该证据无法证明两被告间系承揽关系。被告马兰对真实性无异议，但本被告与原告间系合作关系，且拆除指令由被告赵卫书直接下达。被告文勇强未到庭，放弃其质证权利。本院认为，因原告与被告马兰均未对该证据的真实性提出异议，本院对此予以确认。
4.本院依被告赵卫书申请调取(2014)甬东民初字第1796号案件庭审笔录1份。经质证，原告及被告赵卫书、马兰对此均无异议，本院对此予以确认。被告文勇强未到庭，放弃其质证权利。本院认为，因该庭审笔录经各方签字确认，本院对此予以认定。
本院经审理，认定事实如下：被告文勇强原系宁波江东宁东声雨竹服装店经营者，该店成立于2012年11月2日，于2014年8月21日注销。被告赵卫书经人介绍负责该店内拆除及垃圾清运工作。被告赵卫书将涉案工程介绍给被告马兰，双方约定完工后，由被告赵卫书一次性支付被告马兰6500元。被告马兰又雇佣包括原告在内的几名人员一同干活。2014年8月21日，原告在拆除天花板的过程中不慎摔倒受伤，当即被送往宁波市第六医院治疗，经诊断为“左肱骨中下段骨折，左L1-L5横突骨折”，于2014年8月26日行“左肱骨骨折切复内固定术”等治疗，于2014年9月2日出院，共计住院12天。原告因治疗支出医疗费、护理费、交通费等。2014年9月5日，原告向医疗用品公司购买腰椎固定带1根，价值128元。2014年10月20日，经宁波诚和司法鉴定所鉴定，原告因伤需要休养时间5个月、护理时间3个月、营养期限3个月，建议拆除左肱骨处内固定的费用8000元左右。为此，原告支出鉴定费1200元。被告赵卫书、马兰为本次事故已各自向原告支付3000元。
本院认为，争议焦点一，本案中各方法律关系的认定。雇佣关系一般是根据当事人的约定，一方于一定或不定的期限内为他方提供劳务，他方给付报酬。而承揽一般是当事人双方关于一方按照另一方的要求完成一定的工作并交付工作成果，另一方应接受该成果并支付一定报酬。本案中，被告赵卫书与被告马兰间以完成一定的工作成果为目的，双方一次性提供劳动成果并一次性结算劳动报酬，故应属承揽关系。同理，被告文勇强与原告间亦不构成雇佣关系。雇佣关系是否成立的核心是雇员是否以提供劳务为内容，雇员是否受雇主的控制、指挥和监督。原告受被告马兰雇佣，为其提供劳务，由其按工作天数发放劳务报酬，故双方间应构成雇佣关系。
争议焦点二，各方的责任比例及方式。被告马兰作为原告的雇主，对雇员的职业活动负有安全注意和劳动�护的职责义务，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。而原告作为雇员，在从事职业活动中应负有审慎操作及安全注意的义务，故其应对自身损害承担20%责任，被告马兰对此承担70%责任。被告赵卫书作为被告马兰承揽的工程的定作人，对定作、指示或者选任行为承担过错责任，其选任的人员并不具备提供基本安全保障义务的能力，故其应对本次事故承担10%责任。被告文勇强与原告间不构成雇佣关系，不承担赔偿责任。
争议焦点三，原告主张的赔偿项目及费用计算是否合理。根据原告提供的医疗费用票据及出院记录、门诊病历，医疗费的数额经本院核定为34667.49元。医疗辅助器具费用因无相应医嘱，本院不予认定。住院伙食补助费标准并未超过法律规定，本院依法予以支持。根据原告提供的鉴定报告，原告的营养期限为3个月，原告要求按1000元/月计算并未超过法定的范围，故本院对此予以确认。原告的护理期限为3个月，原告要求按140元/天计算住院期间护理费，按80元/天计算出院后护理费，本院认为，结合原告的伤情，住院期间护理费并未超过法律规定，本院予以支持，出院后护理费标准过高，本院酌情调整为50元/天，护理费共计5580元。原告的休养期限为5个月，原告未提供其收入的具体情况，故原告的误工费可按法院所在地上一年度全社会职工平均工资予以计算，经核算为20385元。后续治疗费有相应的鉴定结论佐证，为减少当事人讼累，本院依法予以支持。原告为鉴定支出的鉴定费系必要费用，故本院对此予以确认。结合原告就诊的次数及交通费票据，本院酌情认定交通费100元。庭审中，原告确认被告赵卫书、马兰已各自支付了3000元，故对此应在赔偿总额中予以扣除。综上，依照《中华人民共�国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、被告赵卫书赔偿原告童云刚医疗费34667.49元、住院伙食补助费360元、营养费3000元、护理费5580元、误工费20385元、后续治疗费8000元、鉴定费1200元、交通费100元，共计73292.49元的10%，计7329.25元，扣除被告赵卫书已经支付的款项3000元，计4329.25元，于本判决生效后十日内履行完毕；
二、被告马兰赔偿原告童云刚医疗费34667.49元、住院伙食补助费360元、营养费3000元�护理费5580元、误工费20385元、后续治疗费8000元、鉴定费1200元、交通费100元，共计73292.49元的70%，计51304.74元，扣除被告马兰已经支付的款项3000元，计48304.74元，于本判决生效后十日内履行完毕；
三、驳回原告童云刚的其他诉讼请求。
如果被告赵卫书、马兰未按照本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×延迟履行期间）。
本案受理费1704元，由原告童云刚负担646元，被告赵卫书负担50元，马兰负担1008元。被告赵卫书、马兰应于本判决生效之日起五日内交至法院。公告费560元，由原告童云刚与被告赵卫书、马兰各负担三分之一。
如�服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，地址：宁波市江东区中兴路746号；如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部；如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
审 判 长 杨锦晶
审 判 员 陈 奕
人民陪审员 姚亚琴
二〇一五年七月六日
代书 记员 林静益