贵州省六盘水市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）黔六中刑一终字第00082号
原公诉机关贵州省盘县人民检察院。
上诉人（原审被告人）林某开，男，1965年12月18日生，汉族，福建省福州市晋安区人，高中文化，农民，住福建省福州市晋安区连江北路。因本案于2014年9月18日被取保候审，2015年7月27日被盘县人民法院继续取保候审，同年8月10日被盘县人民法院解除取保候审。现羁押于盘县看守所。
上诉人（原审被告人）孙某剑，男，1987年10月5日生，汉族，福建省连江县人，高中文化，农民，住福建省连江县东岱镇。因本案于2014年8月27日被刑事拘留，同年9月4日被盘县公安局取保候审，2015年7月27日被盘县人民法院继续取保候审，同年8月10日被盘县人民法院解除取保候审。现羁押于盘县看守所。
贵州省盘县人民法院审理贵州省盘县人民检察院提起公诉的被告人林某开、孙某剑犯开设赌场罪一案，于2015年8月10日作出（2015）黔盘刑初字第510号刑事判决。宣判后，原审被告人林某开、孙某剑不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年11月20日公开开庭审理了本案。六盘水市人民检察院指派检察员赵贤魁出庭履行职务，上诉人林某开、孙某剑到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年3月至2014年8月26日，被告人林某开在盘县红果镇鸿禧酒店二楼开设“九龙”动漫城，并招聘被告人孙某剑负责对该电玩城进行管理，收取电玩城的营业款交给被告人林某开，2013年3月至2014年8月26日，该电玩城共计盈利人民币6800元。2014年8月26日，公安机关民警将“九龙”动漫城查获，现场查获捕鱼机4组32台、花草机1组8台、六狮王朝1组6台，从被告人孙某剑处扣押电玩城的违法所得人民币5207.5元。经六盘水市公安局电子游戏设施设备认定意见书认定：捕鱼机、花草机、六狮王朝（共计46台）都具有上分功能和赌博功能。
另查明，2013年5月5日17时10分，被告人林某开因开设“九龙”动漫城为赌博提供条件被查获，被处予行政拘留五日。2015年8月10日，被告人林某开退交违法所得人民币6800元。
原审法院认为，被告人林某开以营利为目的，提供场所、设置赌博机46台供赌客进行赌博，并招聘被告人孙某剑作为管理人员对电玩城进行管理及资金结算服务，从中渔利，被告人林某开曾因设置赌博机被行政处罚，两年内又设置赌博机30台以上，属情节严重，二被告人的行为均已构成开设赌场罪。本案系共同犯罪，在犯罪过程中，被告人林某开起主要作用，系主犯；被告人孙某剑起次要作用，系从犯，依法给予从轻处罚。二被告人归案后如实供述自己的罪行，依法给予从轻处罚。被告人林某开主动退交违法所得，酌情从轻处罚。公诉机关于庭审中提出的量刑建议适当。对被告人林某开提出其有自首情节，请求从轻处罚并适用缓刑的辩解意见，经查，案发后，被告人林某开虽主动到公安机关投案，但并未如实供述自己的罪行，其行为不符合自首的法律规定，该辩解意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条第二款第（二）项之规定，作出如下判决：一、被告人林某开犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币15000元（已交）。
二、被告人孙某剑犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元（已交）。三、对扣押的违法所得人民币5207.5元及被告人林某开退交的违法所得人民币6800元，予以没收，上缴国库。
一审判决宣判后，原提起公诉的盘县人民检察院未提起抗诉。原审被告人林某开不服，以“有投案自首情节；量刑过重；请求对上诉人林某开减轻处罚，在二年以下有期徒刑量刑并适用缓刑”为由提起上诉；原审被告人孙某剑不服，以“原审判决适用法律错误；系从犯，且犯罪情节显著轻微，依法可以免除刑事处罚；已主动缴纳罚金，认罪态度较好，有坦白情节；量刑过重”为由提起上诉。
庭审中，上诉人林某开未提出具体辩解；其辩护人提出“上诉人林某开有自首情节；一审判决认定上诉人林某开开设赌场情节严重不当，原判认定的赌博机是否具有正常赌博功能鉴定时间在销毁之后，鉴定结论不客观、不真实，不能证实涉案电子设备能正常使用的超过三十台，不能认定林某开具有开设赌场加重情节，建议对林某开判处三年以下有期徒刑并适用缓刑”的辩护意见。
上诉人孙某剑未提出具体辩解；其辩护人提出“系从犯；主动缴纳罚金；认罪态度较好，系初犯、偶犯；请求撤销一审判决，对上诉人孙某剑免于刑事处罚”的辩护意见。
二审经审理查明，原判认定上诉人林某开2013年3月至2014年8月26日在盘县红果镇鸿嬉酒店二楼开设“九龙”动漫城，并招聘孙某剑负责管理，并收取营业款交给上诉人林某开，在此期间营利6800元且上诉人林某开于2013年5月5日曾因开设“九龙”动漫城为赌博提供条件被查获后被行政拘留5日的事实清楚。一审判决已列举了认定本案事实的证据，其所列证据已经一审庭审举证、质证、查证属实。本院二审期间，上诉人林某开、孙某剑及其辩护人未向本院提供新的证据，本院对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
另查明，上诉人林某开于2014年9月18日到盘县公安局治安大队投案，在公安机关对其第二次讯问直至二审庭审中，如实供述其主要犯罪事实。
上述事实，有经过二审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认的下列证据予以证实：
1、盘县公安局治安大队情况说明证实：林某开于2014年9月18日到盘县公安局治安大队投案自首，林某开到案后如实主动供述自己的犯罪行为，认罪态度较好。
2、福州市晋江区、福州市连江县司法局调查评估意见书证实：上诉人林某开、孙某剑所居住社区同意对上诉人林某开、孙某剑适用社区矫正进行协助监管帮教，评估意见为林某开、孙某剑符合在该局辖区适用社区矫正的条件。
关于上诉人林某开的辩护人提出“上诉人林某开有自首情节”的辩护意见，经查，在案证据证实上诉人林某开案发后主动投案，归案后能如实供述其主要犯罪事实，符合成立自首的构成要件，对该辩护意见予以采纳。
关于上诉人林某开的辩护人所提“一审判决认定上诉人林某开开设赌场情节严重不当”的辩护意见，经查，在案证据行政处罚决定书、扣押决定书、电子游戏设施设备认定意见书及上诉人林某开、孙某剑的供述等证据相互印证，证实上诉人林某开2013年5月5日因设置赌博机被行政处罚后，于2014年8月26日又因设置赌博机30台以上被查获，属情节严重，故对该上诉理由不予采纳；关于辩护人所提“建议对林某开并判处三年以下有期徒刑并适用缓刑”的辩护意见，经查，上诉人林某开有自首情节，已缴纳罚金及赃款，确有悔改表现，且其所居住社区同意接收其为社区矫正对象，对其适用缓刑不致再危害社会，可以对其适用缓刑，但不宜对其在三年以下判处刑罚。
关于上诉人孙某剑的辩护人提出“系从犯”的辩护意见，经查，上诉人孙某剑在开设赌场犯罪中，作为管理人员对电玩城进行管理、修理机器及资金结算服务，系从犯，一审判决已认定并对其从轻处罚，本院不再予以考虑；关于其辩护人所提认罪态度较好，系初犯、偶犯”的辩护意见，经查，一审判决已充分考虑上诉情节，已对上诉人孙某剑从轻处罚，二审期间，福州市连江县司法局出具的矫正意见书同意对其社区矫正，对孙某剑适用缓刑不致再危害社会，可以对其适用缓刑。对其辩护人所提“免于刑事处罚”的辩护意见不予采纳。
本院认为，上诉人林某开以营利为目的，开设赌场，并招聘上诉人孙某剑作为管理人员对电玩城进行管理及资金结算服务，从中获利，上诉人林某开曾因设置赌博机被行政处罚，两年内又设置赌博机30台以上，属情节严重，二上诉人的行为均已构成开设赌场罪。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，审理程序合法，定罪准确，但量刑不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款第六十七条第三款，第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条第二款第（二）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省盘县人民法院（2015）黔盘刑初字第510号刑事判决第三项及第一、二项对上诉人林某开、孙某剑的定罪及并处罚金部分，即被告人林某开犯开设赌场罪，并处罚金人民币15000元（已交）；被告人孙某剑犯开设赌场罪，并处罚金人民币5000元（已交）；对扣押的违法所得人民币5207.5元及被告人林某开退交的违法所得人民币6800元，予以没收。
二、撤销贵州省盘县人民法院（2015）黔盘刑初字第510号刑事判决第一项对上诉人（原审被告人）林某开的量刑部分，即判处有期徒刑三年；对上诉人（原审被告人）孙某剑的量刑部分，即判处有期徒刑一年。
三、上诉人（原审被告人）林某开犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币15000元（已交）。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算。）
四、上诉人（原审被告人）孙某剑犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币5000元（已交）。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 瞿继红
代理审判员 罗 光
代理审判员 陶梦龙
二〇一五年十一月二十七日
书 记 员 周启刚