宁夏回族自治区银川市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）银刑终字第146号
原公诉机关宁夏回族自治区银川市兴庆区人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）王某甲，男，1983年2月22日出生，汉族，系宁夏回族自治区银川市精泰工贸有限公司员工，住宁夏回族自治区银川市永宁县。
诉讼代理人马晓明，北京大成（银川）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）童某，男，1990年2月6日出生，汉族，中专文化，宁夏回族自治区平罗县人，户籍所在地宁夏回族自治区平罗县，住宁夏回族自治区平罗县，2013年7月16日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，2013年8月21日经银川市兴庆区人民检察院批准，次日由银川市公安局兴庆区分局执行逮捕，现羁押于银川市看守所。
辩护人梁丹，宁夏银杜律师事务所律师。
宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院审理宁夏回族自治区银川市兴庆区人民检察院指控原审被告人童某犯故意伤害罪一案，于2014年7月2日作出（2014）兴刑初字第151号刑事附带民事判决。原审附带民事诉讼原告人王某甲、原审被告人童某对判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年8月12日公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区银川市人民检察院指派代理检察员史文鹏出庭履行职务，上诉人王某甲及其诉讼代理人马晓明，上诉人童某及其辩护人梁丹参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年6月17日2时许，被告人童某酒后在银川市兴庆区新华街魔方KTV楼下，因与同事王某甲发生口角而与其厮打，王某甲的左眼眶被童瑞打伤，后被人劝开。2013年6月18日17时许，王某甲打电话报案，当日19时许，民警在银川市精泰工贸有限公司将童某抓获，并传唤至派出所审查。童某归案后如实供述其犯罪事实。王某甲受伤后于2013年6月17日在宁夏医科大学门诊治疗，于2013年6月18日至2013年7月8日、2013年9月17日至2013年9月29日在宁夏回族自治区人民医院住院治疗32天，后又在银川市第一人民医院门诊治疗，共支付住院医疗费16474.31元，门诊医疗费3365.57元。2013年9月30日，宁夏回族自治区人民医院出具同意转院证明，后王某甲于2013年10月11日至2013年11月19日在北京爱尔英眼科医院有限公司住院治疗39天，共支付挂号费21元、住院医疗费43246.95元、检查费210元、西药费35.59元、病案邮寄费40元。出院时医生嘱咐休息二个月，留京观察，择期行左眼硅油取出术。王某甲的伤情经医生诊断为因外伤致左眼外伤性前房积血、左眼外伤性瞳孔散大、左视神经挫伤、左眼外伤性晶状体半脱位、左眼上睑皮肤裂伤，后遗留有左眼盲目4级及左眼视野消失。2014年1月27日，王某甲的伤情程度经银川市第一人民医院鉴定为重伤。2014年3月11日，王某甲的伤残程度经宁夏证泰司法鉴定所鉴定为六级，王某甲支付鉴定费600元。案发后，被告人童某支付赔偿款22000元。
以上事实，有公诉机关及原告人王某甲、被告人童某的辩护人提供，经法庭质证的以下证据予以综合认定：
一、被告人童某的户籍证明，证实被告人童瑞案发时系成年人，具有完全刑事责任能力。
二、到案经过，证实2013年6月18日17时许，王某甲打电话报案，当日19时许，民警在银川市精泰工贸有限公司将童某抓获，并传唤至派出所审查。
三、疾病诊断证明书、伤情及伤残等级鉴定文书，证实王某甲的伤情经医生诊断为因外伤致左眼外伤性前房积血、左眼外伤性瞳孔散大、左视神经挫伤、左眼外伤性晶状体半脱位、左眼上睑皮肤裂伤，后遗留有左眼盲目4级及左眼视野消失。2014年1月27日，王某甲的伤情程度经银川市第一人民医院鉴定为重伤。2014年3月11日，王某甲的伤残程度经宁夏证泰司法鉴定所鉴定为六级。
四、被害人王某甲的陈述，证实2013年6月17日2时许，王某甲与银川精泰工贸有限公司的同事童某、马某某、王某乙、高某某等人还有几个客户在银川市兴庆区新华街魔方KTV喝完酒后下楼，王某甲站在路边时，童某过来找王某甲理论（内容回忆不起来），说着说着双方就打起来了，拳脚互殴，王某甲的左眼眶被童某打烂了，马某某将王某甲送回家，后王某甲去医院看病。王某甲不记得是谁先动手的。
五、证人马某某、王某乙、高某某的证言，证实2013年6月17日2时许，马某某、王某乙、高某某与同事童某和王某甲还有几个客户在银川市兴庆区新华街魔方KTV唱完歌后在楼下，童某和王某甲打起来了，互相用拳头殴打对方，马某某等人就上去拉开了，拉开后童某和王某甲又打在一起，最后拉开以后王某甲躺在地上了，马某某问王某甲要不要去医院，王某甲说不去了，马某某就将王某甲送回家。马某某、王某乙、高某某没看清楚是谁先动手的。
六、被告人童某于2013年6月18日在新华街派出所供述：2013年6月17日凌晨，童某与同事王某甲、马某某、王某乙、高某某等人在银川市兴庆区新华街魔方KTV喝酒时，王某甲让童某喝酒，童某拒绝。散场后在路上，王某甲对童某说童瑞喝酒不行，童某回头对王某甲说如果不服再去喝酒，王某甲突然动手打童某的脸，童某还手打王某甲，被同事拉开后两人又打在一起，打了约半个小时后被同事拉开，童某就离开了。
七、门诊病历、住院病案、医疗费票据、鉴定费票据，证实王某甲受伤后于2013年6月17日在宁夏医科大学门诊治疗，于2013年6月18日至2013年7月8日、2013年9月17日至2013年9月29日在宁夏回族自治区人民医院住院治疗32天，后又在银川市第一人民医院门诊治疗，共支付住院医疗费16474.31元，门诊医疗费3365.57元。2013年9月30日，宁夏回族自治区人民医院出具同意转院证明，后王某甲于2013年10月11日至2013年11月19日在北京爱尔英眼科医院有限公司住院治疗39天，共支付挂号费21元、住院医疗费43246.95元、检查费210元、西药费35.59元、病案邮寄费40元。出院时医生嘱咐休息二个月，留京观察，择期行左眼硅油取出术。王某甲支付伤残等级鉴定费600元。
八、收条，证实案发后，被告人童某支付赔偿款22000元。
原判认为，被告人童某故意伤害他人身体，致人重伤（六级伤残），其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控被告人童某犯故意伤害罪的罪名成立。对被告人童某应处三年以上十年以下有期徒刑。对于被告人童某的辩护人提出被害人王某甲的眼部损伤存在其他原因所致的可能性，本案事实不清、证据不足的辩护意见，经查证，被害人王某甲陈述被被告人童某击打脸部、证人马某某、王某乙、高某某的证言与被告人童某在公安机关的供述，证实当时被告人童某与被害人王某甲厮打在一起，且被害人王某甲的伤情经法医鉴定为因外伤所致，可以认定被害人王某甲的伤情系被告人童某故意伤害所致，故被告人童某的辩护人的相应辩护意见不予采纳。对于被告人童某的辩护人提出被告人童某有自首情节，经查，有到案经过与被告人童某于2013年6月18日在新华街派出所的供述相互印证，证实2013年6月18日17时许，王某甲打电话报案，当日19时许，民警在银川市精泰工贸有限公司将童某抓获，并传唤至派出所审查，被告人童某的行为不属于主动投案，不应认定为自首，故被告人童某的辩护人的相应辩护意见不予采纳。但被告人童某被抓获归案后如实供述其犯罪事实，系坦白，对被告人童某依法可从轻处罚。对于被告人童某及其辩护人提出被害人王某甲先动手打童瑞，被害人王某甲有过错及被告人童某构成正当防卫的辩解及辩护意见，经查无证据证实王某甲先动手打童某，故被告人童某及其辩护人的相应辩解及辩护意见不予采纳。
被告人童瑞的故意伤害犯罪行为给原告人王某甲造成损害，依法应承担对原告人王某甲的民事赔偿责任。原告人王某甲主张的医疗费63721.27元，但有票据证实的医疗费为63353.42元，故确认医疗费为63353.42元；原告人王某甲主张的误工费39900元（每月4500元÷30天×266天），经查，原告人王某甲受伤后于2013年6月17日至2013年11月19日接受治疗，定残日为2014年3月11日，确定误工期限至定残日前一天共计265天，因原告人王某甲提供的工资证明没有相关的工资项目明细及完税证明相互印证，不能客观地反映其工资收入，根据2013年度宁夏回族自治区道路交通事故人身损害赔偿标准中批发和零售业的年收入39493元计算，原告人王某甲的误工费为28673元（39493元／年÷365天×265天）；原告人王某甲主张的护理费7200元（按王某甲的妻子朱丽月平均工资2400元×3个月），经查，原告人王某甲住院治疗71天，其主张的3个月护理期限合理，根据上述赔偿标准中居民服务和其他服务业年收入37162元（每月3096元）的标准，原告人王某甲主张的月护理2400元低于该标准，予以确认原告人王某甲主张的护理费7200元；原告人王某甲主张的住院伙食补助费3600元，因原告人王某甲住院治疗71天，根据上述赔偿标准中住院伙食补助费每人每天50元的标准，原告人王某甲的住院伙食补助费应为3550元（50元×71天）；原告人王某甲主张的交通费5000元，根据原告人王某甲的伤情及就医过程，酌定支持交通费2500元；原告人主张的住宿费12439.50元，因其提供的住宿费发票未记载住宿期间，无法确定其关联性，根据其住院的时间及北京市的住宿消费状况，酌定支持住宿费10000元；原告人王某甲主张的司法鉴定费600元，有鉴定费票据予以佐证，予以支持；原告人王某甲主张的营养费5000元，根据王某甲的伤情程度及治疗进程，酌定支持营养费2000元；原告人王某甲主张的残疾赔偿金198314元，因最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百五十五条第二款规定造成被害人残疾的应当赔偿残疾生活辅助具费等费用，伤残赔偿金不属于法律规定的赔偿范围，故不予支持。综上，被告人童瑞应赔偿原告人王某甲医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、鉴定费、住宿费、营养费等各项损失共计117876.42元。案发后，被告人童某已支付赔偿款22000元，故被告人童某还需赔偿原告人王某甲95876.42元。为了维护社会秩序，保护公民的身体权，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十七条第三款、第三十六条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百五十五条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条之规定，判决：一、被告人童某犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年六个月。二、被告人童某于本判决生效之日起十日内赔偿附带民事诉讼原告人王某甲各项损失95876.42元。三、驳回附带民事诉讼原告人王某甲的其他诉讼请求。
上诉人王某甲的上诉理由，一审判决对原审被告人童某量刑过轻，且未支付上诉人的全部赔偿数额，请求二审法院依法改判。
上诉人童某的上诉理由：2013年6月18日，上诉人接到派出所的电话说需要了解一些情况，随后上诉人就主动前往派出所，并如实供述案件事实。上诉人尚在一般性排查询问时就主动交代自己的罪行，应当构成自首。一审法院认定上诉人系被抓获归案与事实不符，请求二审法院查明事实，依法改判。
二审出庭履行职务的检察人员认为，一审判决认定事实清楚、证据充分、适用法律正确，量刑适当。鉴于上诉人在二审期间就民事赔偿部分已与原审附带民事诉讼原告人达成协议，取得谅解，故建议二审法院综合考虑上诉人具有的法定、酌定情节，在法律规定的量刑幅度内依法作出罪刑相适应的裁判。
二审审理期间，检察机关提交到案经过一份，证实2013年6月18日17时许，王某甲打电话报案，当日19时许，公安民警电话传唤上诉人童某，童某到派出所接受询问，并如实供述其犯罪事实。2013年7月16日，公安机关对本案立案侦查，并前往精泰工贸公司将童某抓获予以刑事拘留。
二审查明的其他事实及采纳的证据同一审一致。
本案审理过程中，经本院主持调解，上诉人童某亲属与上诉人王某甲达成协议，由上诉人童某亲属赔偿王某甲各项损失共计10万元（不包括已支付的22000元），王某甲出具谅解书。本院已制作（2014）银刑终字第146-1号刑事附带民事调解书。
本院认为，上诉人童某故意伤害他人身体，致人重伤（六级伤残），其行为已构成故意伤害罪。原公诉机关指控的罪名成立。上诉人童某在公安人员电话传唤后，前往办案机关，如实供述犯罪事实，系自首，依法可从轻或减轻处罚，上诉人童某关于其行为构成自首的上诉理由与本院查明的事实相符，本院予以采纳；上诉人童某二审审理期间赔偿了上诉人王某甲的经济损失，取得了对方的谅解，可作为量刑情节予以考虑。上诉人童某与上诉人王某甲系同事，酒后因琐事发生争执，主观恶性较小，具有悔罪表现，具备适用缓刑的条件。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款，第三十六条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百五十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2014）兴刑初字第151号刑事附带民事判决第一项，即“被告人童某犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年六个月”；
二、上诉人（原审被告人）童某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 帆
审 判 员 赵和平
代理审判员 李 刚
二〇一四年九月二十五日
书 记 员 李世飞
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
组织他人出卖人体器官的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满十八周岁的人的器官的，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
违背本人生前意愿摘取其尸体器官，或者本人生前未表示同意，违反国家规定，违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的，依照本法第三百零二条的规定定罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于两个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》
第一百五十七条审理刑事附带民事诉讼案件，人民法院应当结合被告人赔偿被害人物质损失的情况认定其悔罪表现，并在量刑时予以考虑。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。