广西壮族自治区梧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）梧民三终字第101号
上诉人（一审被告）李坚成，农民。
委托代理人陈照光，广西建梧律师事务所律师。
委托代理人梁华成，广西建梧律师事务所律师。
上诉人（一审被告）林汉荣，农民。
委托代理人崔桂光。
被上诉人（一审原告）胡耀英，农民。
被上诉人（一审原告）林文连，农民。
被上诉人（一审原告）林海梅，农民。
被上诉人（一审原告）林海丽，农民。
被上诉人（一审原告）林雅，农民。
被上诉人（一审原告）林泽强，农民，（并为上述五被上诉人胡耀英、林文连、林雅、林海梅、林海丽的委托代理人）。
被上诉人（一审原告）林直勇，教师。
被上诉人林泽强、林直勇的委托代理人韦发华，广西益远律师事务所律师。
一审被告李德文，农民。
一审被告程霞，农民。
上诉人李坚成、林汉荣因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服藤县人民法院（2014）藤民初字第1952号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月28日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年10月15日公开开庭审理了本案。上诉人李坚成及其委托代理人梁华成，上诉人林汉荣及其委托代理人崔桂光，被上诉人胡耀英、林文连、林雅、林海梅、林海丽的委托代理人林泽强，被上诉人林直勇，被上诉人林泽强、林直勇的委托代理人韦发华到庭参加诉讼。一审被告李德文、程霞经本院合法传唤，没有正当理由拒不到庭参加诉讼，本案缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2013年3月，被告李坚成与被告林汉荣口头协商，由被告李坚成将藤县藤州镇白坭村富吉组待建房屋共七层半发包给被告林汉荣承建，李坚成提供房屋建筑材料，并按每平方米95元支付工钱给林汉荣，此外还负责施工人员的中午饭。同年5月份，被告林汉荣组织人员到被告李坚成建房的工地进行施工，当该房屋建至第三层半时，被告程霞等人找到被告林汉荣要求帮找工做。2013年10月份起，被告林汉荣将被告李坚成建房第三层半以上转让给被告李德文、伍德林、程霞和受害人林亚国共同施工。被告李坚成将人工款交给被告林汉荣或被告程霞等人。2014年7月13日下午1时多，林亚国在拆除7楼电梯井模板时，从7楼的电梯井跌落一楼电梯井，经120救护车到场处置无效后宣告死亡。藤县公安局作出《关于对林亚国尸体检验报告书》的检验意见：死者林亚国符合从一定高度坠落致内脏破裂引起在出血而休克死亡。当晚，原告林泽强、林直勇与被告李坚成、林汉荣签订《协议书》中约定，被告李坚成先行支付丧葬费25000元，林汉荣先行支付丧葬费5000元给原告。
此后，原告诉至法院，请求法院判决李坚成、林汉荣、李德文、伍德林、程霞赔偿原告各项经济损失489823.74元（其中：死亡赔偿金466100元、丧葬费21318元、办理丧事误工费1405.74元、交通费1000元、精神抚慰金30000元，扣减被告已赔偿30000元，尚有489823.74元未获赔偿）。在诉讼过程中，原告变更为被告李坚成负主要赔偿责任，其他被告承担相应的赔偿责任，并承担本案受理费。
另查明，被告李坚成建造的房屋没有取得建房合法审批手续，被告林汉荣、被告李德文、伍德林、程霞均没有取得建设工程相应资质。被告林汉荣转让三层半以上至七层半楼房给林亚国与被告李德文、伍德林、程霞共同施工，工钱也是每平方米95元计。林亚国与被告李德文、伍德林、程霞所收取人工款按人头和实际出工天数计算，平均分配工钱，不留余额。
再查明，受害人林亚国与原告胡耀英是夫妻关系，与原告林直勇、林海梅、林海丽、林雅、林泽强、林文连是父与子女关系。受害人林亚国生前是藤县金鸿发建筑工程有限公司员工，从2002年6月份起到2014年12月份止一直向藤县社会劳动保险所正常缴纳职工养老保险，并与被告李德文、伍德林、程霞共同从事建筑业已有4多年时间。
一审法院经审理认为，被告李坚成没有取得建房合法手续，而把其所有的住宅楼建设工程承包给没有取得建筑行业资质的被告林汉荣施工，并提供建筑材料，由被告林汉荣组织人员进行施工。由于被告李坚成与被告林汉荣、程霞的两个施工队之间不存在控制、支配和从属关系或给付固定工资、固定劳动时间等事实。因此，被告李坚成与被告林汉荣、程霞的两个施工队之间属于承揽合同关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，只有定作人李坚成存在定作指示或者选任有过失，才承担赔偿责任。但由于被告李坚成将自家建房超过二层的住宅建设发包给没具备建筑从业资质的被告林汉荣、程霞的两个施工队施工，存在选任的过失，李坚成没有按规定在电梯井每隔二层设置安全防护网，为安全生产埋下隐患，导致受害人林亚国在拆除7楼电梯井模板时，从7楼的电梯井坠楼身亡的事故。被告李坚成根据其选任的过失比例承担相应的赔偿责任。被告林汉荣没有相应资质而承建被告李坚成的住宅楼工程，并转让三层半以上楼房给没有取得建筑行业资质的受害人林亚国和被告李德文、伍德林、程霞一起共同承建，林汉荣与李德文之间形成转承揽的法律关系。林汉荣转承揽过程中虽然没有获得利益，但亦存在选任的过失，对受害人林亚国坠楼身亡的事故也应按选任的过失比例承担相应的赔偿责任。受害人林亚国属于完全具备民事行为能力的人，而从事建筑施工多年，本应谨慎安全施工。但在高空作业的施工中，疏于自身的安全防范和应急避险，未尽到自身安全注意义务，没有做好安全防范且没有确认安全的情况下进行，其违反操作规程，存在过错，对导致这次事故发生存在主要过错。受害人林亚国与被告李德文、伍德林、程霞没有相应建筑资质而分包承建被告李坚成的住宅楼工程并一起承建，施工队员之间存在共同劳动，按人头和出工天数均分工钱，不留余额，属于风险，利益共享的合伙关系。由于被告李德文、伍德林、程霞属于合伙成员之一，在共同施工过程中，本应采取相应的安全防护措施而没有采取，均是共同承揽建房行为的受益人，对于林亚国亲属的经济损失，应当给予原告适当的经济补偿。受害人林亚国户籍虽属农村居民，但其生前系藤县金鸿发建筑工程有限公司的员工，且从事建筑施工业多年，并向藤县劳动保险所交纳社保10多年，原告要求按城镇标准计算，应予支持。对原告诉请的赔偿项目及标准，该院根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》的规定及参照2014年度《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》的计算，经核实原告因受害人林亚国死亡造成各项经济损失共计489123.74元，其中：1、死亡赔偿金466100元。受害人林亚国属于藤县金鸿发建筑工程有限公司的员工，并交纳社保一年以上，按城镇居民年人均可支配收入23305元以20年总额计算为466100元。2、丧葬费21318元（按职工月平均工资3553元以6个月总额计算为21318元）：3、办理丧事误工费1405.74元（林亚国有直系亲属7人，原告为其办理丧事，以7人每人3日共误工21日，按农、林、牧、渔业年收入24432元计日误工费66.94元，原告共误工21日的误工费1405.74元）；4、交通费300元（按原告办理受害人林亚国丧事的实际情况酌情而定）。对于原告上述各项经济损失共计489123.74元，按照李坚成、林汉荣与受害人林亚国在事故中实际过错情况，由被告李坚成承担35％的责任为171193.31元，扣减已赔付25000元，尚应赔偿146193.31元给原告；被告林汉荣转让三层半以上而没有获得利益，应承担10％的责任为48912.37元，扣减已赔付5000元，尚应赔偿43912.37元给原告；被告李德文、伍德林、程霞在林亚国自负的55％的责任份额即269018.06元内各人按10％的比例即为26901.81元补偿给原告。此外，原告因受害人林亚国坠楼身亡，还造成精神损害，根据双方当事人的过错责任和当地基本生活水平，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》第十条的规定，酌情由被告李坚成赔偿精神抚慰9000元给原告；被告林汉荣赔偿精神抚慰3000元给原告。综合上述，被告李坚成应赔偿155193.31元给原告；被告林汉荣应赔偿51912.37元给原告；被告李德文、伍德林、程霞中每人补偿26901.81元给原告。被告认为受害人林亚国属农村居民，应按农村居民标准计算，但因受害人林亚国从事建筑业多年，且已交纳职工养老保险10多年，故该院对被告这一主张不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十二条、第二十七条、第二十九条、第三十五条的规定，判决：一、被告李坚成应赔偿给原告胡耀英、林直勇、林海梅、林海丽、林雅、林泽强、林文连因受害人林亚国死亡造成各项经济损失共计155193.31元；二、被告林汉荣应赔偿给原告胡耀英、林直勇、林海梅、林海丽、林雅、林泽强、林文连因受害人林亚国死亡造成各项经济损失共计51912.37元；三、被告李德文、伍德林、程霞三人分别补偿给原告胡耀英、林直勇、林海梅、林海丽、林雅、林泽强、林文连因受害人林亚国死亡造成各项经济损失26901.81元；四、驳回原告胡耀英、林直勇、林海梅、林海丽、林雅、林泽强、林文连的其他诉讼请求。案件受理费8647元。由原告胡耀英、林直勇、林海梅、林海丽、林雅、林泽强、林文连负担3867元，被告李坚成负担2300元，被告林汉荣负担830元，被告李德文、伍德林、程霞各负担550元。
上诉人李坚成不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定林亚国生前系藤县金鸿发建筑工程有限公司的职工，并据此按照城镇居民标准计算死亡赔偿金均属错误。根据被上诉人在一审诉状的陈述，受害人林亚国生前近十多年与他人合伙一直在县城和周边乡镇从事建筑业劳务，显然其并非藤县金鸿发建筑工程有限公司的职工，一审判决认定林亚国生前系藤县金鸿发建筑工程有限公司的职工显属错误。林亚国以藤县金鸿发建筑工程有限公司职工的身份缴纳职工养老保险纯粹是基于一种挂靠关系，其与藤县金鸿发建筑工程有限公司之间并没有建立真实的劳动合同关系。这与真正建立了劳动合同关系的职工依法缴纳养老保险具有本质的区别。林亚国系农村居民，经常居住地在农村，其死亡赔偿金应该按照农村居民的标准计算。二、一审判决以上诉人李坚成将住宅楼建筑工程发包给没有具备建筑行业资质的林汉荣承建，存在选任过失为由，判决上诉人李坚成承担35%的赔偿责任于法无据。目前100%的农民建房均是发包给当地人承建，发包给建筑公司承建既不现实也不存在。也没有哪部法律规定农民发包农村建房工程必须发包给建筑公司。上诉人李坚成在选任上并不存在过失。上诉人李坚成只是将建房工程发包给林汉荣，并非死者林亚国，上诉人李坚成与林亚国没有关系。综上，请求二审法院：一、依法撤销一审判决第一项，并依法改判驳回被上诉人对上诉人李坚成的诉讼请求；二、一、二审诉讼费由被上诉人负担。
上诉人林汉荣不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决确定上诉人林汉荣承担10%的责任，与客观事实不符，证据不足，适用法律错误。一审法院认定“被告李坚成与被告林汉荣、程霞的两个施工工队之间属于承揽合同关系”，上诉人林汉荣没有异议。自李坚成接受林亚国和李德文、伍德林、程霞施工队为其建房时，上诉人林汉荣与李坚成之间的承揽合同关系自然解除。上诉人林汉荣与林亚国、李德文、伍德林、程霞施工队没有利益交叉，也没有定作指示，上诉人林汉荣与林亚国等人的工程队不成立转承揽关系。本案中，选任何人施工决定权完全在于屋主李坚成，“定作、指示或者选任有过失”也仅适用于李坚成。上诉人林汉荣事实上对选任没有义务，也没有决定权；法律上也无需承担选任过失责任。因此，一审法院认为“林汉荣与李德文之间形成转承揽的法律关系。林汉荣转承揽过程中虽然没有获得利益，但亦存在选任的过失，对受害人林亚国坠楼身亡的事故也应按选任的过失比例承担相应的赔偿责任”与客观事实不符，证据不足，适用法律错误。另外，从劳务关系来看，林亚国为李坚成建房，提供劳务事实存在，林亚国因提供劳务受到损害，自身与李坚成应当根据双方各自的过错承担相应的责任，与上诉人林汉荣没有法律上的利害关系。总而言之，本案不管是从承揽关系或雇佣关系而言，一审判决上诉人林汉荣承担10%的责任没有事实和法律依据。二、一审判决认定被上诉人的各项损失合计金额为489123.74元（未含12000元精神抚慰金）是错误的。受害人林亚国的户口属性是农村户口，死亡赔偿金应当按照农村人均可支配收入标准计算。三、上诉人林汉荣对事故没有任何责任，被上诉人应返还上诉人林汉荣曾支付的5000元葬丧费。综上，请求二审法院撤销一审判决第二项，依法改判；请求二审法院依法判决被上诉人退还上诉人林汉荣5000元；一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。
被上诉人胡耀英、林直勇、林海梅、林海丽、林雅、林泽强、林文连答辩称：一审判决上诉人李坚成与林汉荣适当承担责任是正确的，两上诉人在选任方面是有过错的，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉。
在二审期间，上诉人李坚成向本院提交以下证据：证据1、受害人林亚国在藤县社保局的个人缴费明细，拟证明受害人林亚国办理保险的时间为2013年4月，其仅仅参加了养老保险，是挂靠在藤县金鸿发建筑工程有限公司，并非该公司员工；证据2、被上诉人林雅、胡耀英在藤县社保局的个人缴费明细，拟证明林雅、胡耀英也是挂靠在藤县金鸿发建筑工程有限公司，并非该公司员工；证据3、藤县金鸿发建筑工程有限公司人员缴费明细表，拟证明林亚国没有参加医疗、工伤、生育等保险，其不是藤县金鸿发建筑工程有限公司的员工；证据4、收条，拟证明建造房屋的承揽方为林汉荣，上诉人李坚成与受害人不存在关系；证据5、梧州市中级人民法院（2010）梧民再终字第14号判决书，拟证明在非村庄或集镇规划区内建造农村房屋定作方对施工人员受伤不承担责任；证据6、藤县县城总体规划及其批复，拟证明上诉人的房屋所在地方2015年4月29日才批准列入县城总体规划范围；证据7、农村居民建设住宅用地申请书，拟证明上诉人李坚成建房系合法的。
上诉人林汉荣对上述证据经质证认为：证据4是一至三楼的水工尾款，李坚成不愿意和程霞结算，所以程霞就找林汉荣帮结算。证据1至3可以看出是挂靠关系。对其他证据无异议。
被上诉人胡耀英、林直勇、林海梅、林海丽、林雅、林泽强、林文连对上述证据经质证认为：对证据1至6的真实性无异议，对证据7的真实性有异议。上诉人所提供的证据不能证明其想证明的事实。林亚国2013年4月交纳社保是事实，之前公司没有交，所以后来补交了，现有的证据反映不出是挂靠关系。证据4更加证明林汉荣有选任过失的责任。证据5与本案没有关系。证据6，上诉人李坚成的房屋在之前已经被规划为城镇范围。证据7没有原件，对其真实性无法确认，且这只是用地许可，并不是建设许可。
在二审期间，上诉人林汉荣提供光盘一张，拟证明受害人林亚国是承包者，其与林汉荣没有关系，也没有给过钱给林汉荣。
上诉人李坚成对上述证据经质证认为：对该证据由法院认定。
被上诉人胡耀英、林直勇、林海梅、林海丽、林雅、林泽强、林文连对上述证据经质证认为：对光盘的真实性、合法性不予认可。
在二审期间，本院向藤县公安局交通管理大队调取（2015）藤公交技鉴（法）字第006号尸体检验报告书及尸体处理通知书，拟证明伍德林于2015年2月3日发生交通事故死亡。
上诉人李坚成、林汉荣，被上诉人胡耀英、林直勇、林海梅、林海丽、林雅、林泽强、林文连对本院调取的证据并无异议。
对本院调取的证据、上诉人李坚成及林汉荣在二审期间提供的证据，本院结合其与本案的关联性进行取舍。
本院查明的其他事实与一审法院查明的事实基本一致。
本院另查明，一审被告伍德林于2015年2月3日发生交通事故死亡。在二审期间，被上诉人胡耀英、林文连、林海梅、林海丽、林雅、林泽强、林直勇对一审被告伍德林及其法定继承人在本案中应承担的责任明确表示放弃，上诉人李坚成、林汉荣对此没有异议。
本院认为，公民的生命权和健康权受法律保护，行为人因过错侵害他人人身权益，应当承担侵权责任。受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的民事责任。建设高层楼房具有一定的安全风险，上诉人李坚成将高达7层的自建房屋交由没有取得建筑行业资质的上诉人林汉荣个人承建，林汉荣再将三层半以上至七层半转给同样没有取得建筑行业资质的林亚国、李德文、伍德林、程霞共同承建，上诉人李坚成明知承建人林汉荣、林亚国、李德文、伍德林、程霞均没有取得建筑行业资质，又未采取相应的安全防护措施，对于林亚国的死亡结果，上诉人李坚成与林汉荣均具有过错。林亚国作为一个从事建筑技术的成年工人，自身忽视安全注意义务，系导致事故发生的原因之一，应承担与其过错程度相应的责任。一审法院依照本案查明的事实及相关法律、法规的规定，确定由上诉人李坚成承担35％的赔偿责任，由上诉人林汉荣承担10％的赔偿责任并无不妥，本院予以维持。上诉人李坚成上诉认为死者林亚国与其没有关系，且其不具有过错不应承担责任的上诉主张，理据不足，本院不予采纳。上诉人林汉荣上诉认为其不存在过错，不应承担责任的主张，也与事实不符，本院不予支持。
关于上诉人李坚成、林汉荣上诉认为应按农村居民标准计算被上诉人的损失问题。死者林亚国虽然是农业户口，但事故发生前其从事的不是农业而是建筑施工行业，且已从事多年，其主要收入来源并非来自于农业，综合本案的证据和实际情况，一审法院对死亡赔偿金、被扶养人生活费等损失按广西城镇居民标准计算并无不当，本院予以维持。上诉人李坚成、林汉荣以受害人为农业户口为由主张应适用农村标准理据不足，本院不予支持。关于上诉人李坚成上诉认为受害人林亚国并非是藤县金鸿发建筑工程有限公司的职工，而是挂靠在藤县金鸿发建筑工程有限公司，并申请本院向藤县金鸿发建筑工程有限公司调取受害人林亚国2013年7月至2014年7月的工资签领表或工资转账凭证的问题。由于林亚国是否挂靠在藤县金鸿发建筑工程有限公司对事故发生前林亚国从事建筑施工行业多年的事实并无影响，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十五条“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许”之规定，对上诉人李坚成的申请，本院不予准许。被上诉人胡耀英、林直勇、林海梅、林海丽、林雅、林泽强、林文连在二审期间放弃要求一审被告伍德林及其继承人承担对其在本案中应承担的责任，是当事人对自己权利的自由处分，并未违反法律规定，亦未损害国家利益、社会公共利益及他人合法权益，本院予以准许。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持藤县人民法院（2014）藤民初字第1952号民事判决第一项、第二项、第四项；
二、变更藤县人民法院（2014）藤民初字第1952号民事判决第三项为：一审被告李德文、程霞分别补偿被上诉人胡耀英、林直勇、林海梅、林海丽、林雅、林泽强、林文连因受害人林亚国死亡造成的各项经济损失26901.81元。
一审案件受理费8647元，由被上诉人胡耀英、林直勇、林海梅、林海丽、林雅、林泽强、林文连负担4417元，上诉人李坚成负担2300元，上诉人林汉荣负担830元，一审被告李德文程霞各负担550元。上诉案件受理费4502元（上诉人已预交），由上诉人李坚成负担3404元，上诉人林汉荣负担1098元。
上述义务，义务人应于本案生效判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定处理。权利人可在本案生效判决确定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱卓慧
审 判 员 覃 祥
代理审判员 娄明胜
二〇一五年十月十六日
书 记 员 黄育培
相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。