广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤18民终675号
上诉人（原审被告）：福建七建集团有限公司，住所地：福建省漳州市。
法定代表人：赖锦昌，系该公司董事长。
上诉人（原审被告）：福建七建集团有限公司深圳分公司，住所地：深圳市。
负责人：李河义，系该公司经理。
上列两上诉人共同委托诉讼代理人：易建国，广东晟典律师事务所律师。
上列两上诉人共同委托诉讼代理人：陈紫昭，广东晟典律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：清远市兆连房地产开发有限公司,住所地：广东省清远市。
法定代表人：李常春，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：于非林，系该公司法务部经理。
上诉人福建七建集团有限公司（下称福建七建公司）、福建七建集团有限公司深圳分公司（下称福建七建深圳分公司）因与被上诉人清远市兆连房地产开发有限公司（下称兆连公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省连南瑶族自治县人民法院（2017）粤1826民初156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了公开审理。上诉人福建七建公司和福建七建深圳分公司的共同委托诉讼代理人易建国、被上诉人兆连公司委托诉讼代理人于非林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
福建七建公司和福建七建深圳分公司上诉请求：1、撤销广东省连南瑶族自治县人民法院（2017）粤1826民初156号民事判决，确认双方签订的《建设工程施工合同》无效；2、驳回兆连公司的全部诉讼请求，全部诉讼费用由兆连公司承担。事实和理由：一、双方签订的《建设工程施工合同》没有进行招标，违反了法律的强制性规定，应依法认定无效；二、一审判决福建七建公司和福建七建深圳分公司违约，应向兆连公司支付442元违约金属于事实不清，适用法律错误。理由：1、由于主合同《建设工程施工合同》无效，所以从合同约定的违约责任无效，一审法院依据“承诺书”判令福建七建公司和福建七建深圳分公司承担违约责任是错误的；2、涉案工程不具备开工或复工条件，兆连公司没有举证证明2014年2月18日是否取得施工许可证，因此福建七建公司和福建七建深圳分公司在2014年2月18日没有复工责任不在福建七建公司和福建七建深圳分公司；3、221万元款项只有福建七建公司和福建七建深圳分公司或个人出具的借据，兆连公司支付或垫付的金额不明确，第一笔、第二笔没有相应的银行交易回单，第三笔、第四笔共106万元没有证据显示实际全部支付，兆连公司提供的明细科目显示金额仅为100.005万元；4、第二笔35万元、第三笔78万元、第四笔28万元，按“承诺书”约定，只有工人继续闹事，福建七建公司和福建七建深圳分公司才以此款总额双倍支付违约金，但兆连公司没有举证证明工人继续闹事；5、从施工过程中福建七建公司和福建七建深圳分公司领取进度款的方式和兆连公司提交的证据（承诺书、工程款支付明细）可以看出，本案涉及的四笔款项221万元是工程款，一审法院应在工程款这一本质特性上确定双方的权利义务，而不能仅依据“承诺书”中违约金字面的约定认定福建七建公司和福建七建深圳分公司应双倍支付违约金。如一审法院认定该221万元是工程款，福建七建公司和福建七建深圳分公司对收取的工程款仅应承担返还之责任，如一审法院认定为借款，则仅应在每月2%范围内支付利息，仅根据“承诺书”中违约金的约定认定应支付双倍违约金的判决明显错误。鉴于双方在本案中均未提出工程造价鉴定问题，故对兆连公司主张的221万元工程款违约问题本案不应处理。
兆连公司辩称：福建七建公司和福建七建深圳分公司的请求缺乏事实根据和法律依据，一审判决事实清楚，证据充分，二审应予驳回福建七建公司和福建七建深圳分公司的请求。理由：一、《建设工程施工合同》有效。在同一工程相关案件生效判决（2015）清南法民二初字第504号、（2016）粤18民终954号、（2017）粤18民终1932号案中对合同的有效性做了认定；二、关于221万元是否支付问题。“承诺书”上不仅有福建七建公司和福建七建深圳分公司的盖章，也有连南县劳动监察大队的见证；三、福建七建公司和福建七建深圳分公司的代理人对应支付的违约金理解不全面，断章取义。
兆连公司向一审法院起诉请求：1.判决解除兆连公司与福建七建深圳分公司、福建七建公司签订的《建设工程施工合同》；2.判决福建七建深圳分公司清理交还施工场地并支付违约金442万元；3.判决福建七建公司承担连带赔偿责任；4.诉讼费由福建七建深圳分公司、福建七建公司承担。
一审法院认定事实：2011年10月16日，福建七建公司出具《法人授权委托证明书》，授权熊章平签订经济合同及办理其它事务，代理人权限是：办理滨江国际花园工程等相关事宜，有效期限至2014年10月30日。2013年10月11日，福建七建深圳分公司出具《法人授权委托证明书》，授权张军文签订经济合同及办理其它事务代理人，其权限是：办理兆连房公司开发的位于连南县的滨江国际花园主体工程共计十六栋业务事宜，有效期限至2014年10月11日。2011年10月19日与福建七建公司签订《建设工程施工合同》，兆连公司和福建七建深圳分公司在合同上盖章，福建七建公司代理人熊章平在合同上签名。兆连公司另与福建七建公司签订一份《广东省建设工程标准施工合同》，并在连南瑶族自治县住房和城乡规划建设局备案，工程名称为滨江国际花园，工程规模84000㎡。2013年6月17日，福建七建公司将滨江国际花园主体工程向连南瑶族自治县住房和城乡规划建设局、清远市住房和城乡建设局申请了清远市外来建筑业企业单项工程备案。2011年5月30日，兆连公司取得地字第[2011]03号建设用地规划许可证。在编号为清城规（2012）第17、18号建设工程规划许可证报批表和编号为4418262013120301011号建筑工程施工许可申请表中注明施工单位为福建七建公司。因发生债权人阻碍施工和拖欠工人工资，工人到工地闹事而导致建设项目停工，2014年1月24日，福建七建深圳分公司向兆连公司预借80万元用于支付工人工资，并承诺：“……如没有在承诺的时间2014年2月18日入场复工，贵司有权利立即单方解除合同并以本次借款总额的两倍即160万元（壹佰陆拾万元）支付违约金给贵方，我司在三天内自行清除和撤场……”。2014年1月25日，福建七建深圳分公司再向兆连公司预借35万元支付工人工资，并承诺：“……如截止2014年1月25日在收到贵司总借款115万元后还有滞留工地的工人工资未得到妥善解决继续闹事，我司同意以借款总额的两倍支付违约金给贵方……”。2014年4月28日，福建七建深圳分公司向兆连公司预借78万元支付工人工资，并承诺“……如今后再出现工人以未结工资为由到贵司或者政府部门闹事情，或者影响贵司正常工作，我司同意以此次预借款总额的两倍支付违约金给贵方……”。2014年4月29日，福建七建深圳分公司再向兆连公司借28万元支付2014年前拖欠未付的工人工资，并承诺：“……如今后再出现工人以未结工资为由到贵司或者政府部门闹事情，或者影响贵司正常工作。我司同意以此次预借款总额的两倍支付违约金给贵方……”。连南瑶族自治县劳动监察大队对福建七建深圳分公司以上四笔借款及承诺进行了见证。2014年7月13日发生福建七建深圳分公司债主拉闸导致停工。因滨江国际花园工程停工已近两年，2016年7月7日连南瑶族自治县建设工程质量安全监督站向兆连公司发通知，要求2016年7月30日前将工地的塔式起重机、施工升降机、外墙脚手架等进行拆除，彻底消除安全隐患。
一审另查明，至一审诉讼止，滨江国际花园工程仍处于停工状态。2015年11月26日，福建七建深圳分公司法定代表人由杨思培变更为李河义。
一审诉讼期间，福建七建公司明确表示放弃之前提出管辖权异议请求。2017年6月26日，福建七建公司申请追加张军文为共同被告，一审法院于2017年6月26日作出（2017）粤1826民初156号民事裁定驳回其申请。
一审法院认为，案件系建设工程施工合同纠纷。根据兆连公司的起诉及福建七建公司及福建七建深圳分公司的答辩意见，一审归纳争议焦点是：一、双方签订的涉案《建设工程施工合同》是否有效；二、《建设工程施工合同》是否应当解除；三、兆连公司要求福建七建公司及福建七建深圳分公司清理交还施工场地及支付违约金是否有事实和法律依据。
一、关于双方签订的涉案《建设工程施工合同》是否有效问题。根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”的规定，福建七建公司的代理人熊章平和福建七建深圳分公司的代理人张军文在代理权限内对外实施的民事法律行为所产生的民事责任应分别由福建七建公司和福建七建深圳分公司承担。根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”福建七建深圳分公司作为福建七建公司的分公司，其对外实施的民事行为所产生的民事责任应由总公司福建七建公司承担。兆连公司与福建七建公司签订的《广东省建设工程标准实施合同》约定滨江国际花园由福建七建公司承包，在向相关行政主管部门的报批材料中均注明施工单位为福建七建公司。福建七建深圳分公司与兆连公司签订的《建设工程施工合同》中的工程名称为滨江国际花园主体工程，已经生效的广东省清远市中级人民法院作出的（2015）清中法民一终字第195号、（2015）清中法民二终字第781号、（2016）粤18民终954号民事判决已经认定福建七建深圳分公司是滨江国际花园工程项目的承建方。另结合两份施工合同中约定的工程项目都是滨江国际花园工程项目和福建七建公司与福建七建深圳分公司之间的总公司、分公司关系，实际可以认定滨江国际花园工程是由福建七建公司承包交由福建七建深圳分公司具体承建的事实，这与在庭审中福建七建公司与福建七建深圳分公司陈述工程由总公司承接后分公司去施工相吻合。福建七建公司、福建七建深圳分公司认为与兆连公司签订的滨江国际花园建设工程施工合同是虚假的与其无关的辩解不成立，一审法院不予支持。分公司虽然不能对外独立承担民事责任，但是可以实施民事法律行为，所以福建七建深圳分公司有权与兆连公司签订建设工程施工合同，况且该合同上有福建七建公司代理人熊章平的签名。兆连公司是经工商登记的房地产开发企业，具备相应资质，福建七建公司也具备相应的建筑施工企业资质，福建七建深圳分公司与兆连公司签订的《建设工程施工合同》是双方的真实意思表示，没有合同无效情形，应为合法有效。福建七建公司与福建七建深圳分公司认为合同无效的主张没有事实和法律依据，一审法院不予支持。
二、关于《建设工程施工合同》是否应当解除问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……”，本案中，福建七建公司深圳分公司因发生被拖欠工人工资和债主到工地阻碍施工问题而导致项目停工至今，远超合同约定施工期限，致使兆连公司无法按计划售楼，合同目的已不能实现，且福建七建深圳分公司在2014年1月24日出具的《承诺书》中也承诺：“……如没有在承诺的时间2014年2月18日入场复工，贵司有权利立即单方解除合同……”，兆连公司提出解除与福建七建深圳分公司签订的《建设工程施工合同》的诉请，于法有据，一审法院予以支持。
三、关于兆连公司要求福建七建公司与福建七建深圳分公司清理交还施工场地及支付违约金是否有事实和法律依据问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，兆连公司与福建七建深圳分公司签订的合同解除后，施工方不能再继续施工，当然应拆除清理相关施工设备退出施工场地。福建七建公司与福建七建深圳分公司认为连南瑶族自治县建设工程质量安全监督站制作的《关于要求拆除滨江国际花园工地塔式起重机、施工升降机、外墙脚手架的通知》是发给兆连公司，所以兆连公司才是拆除义务主体。该通知要求兆连公司承担拆除义务是从安全生产角度考虑，福建七建深圳分公司作为施工方当然也负有安全生产的义务，同时作为施工设备的所有人或管理人拆除设备消除安全隐患的义务最终应由其承担，也是合同解除后应承担的责任，其辩解不成立，不予支持。为保证不再发生工人和债主到工地阻碍施工及拖欠民工工资，在连南瑶族自治县劳动监察大队的见证下，福建七建深圳分公司出具四份《承诺书》，同意如违约支付借款总额两倍的违约金，该违约金的约定是为了促进福建七建深圳分公司积极履约，尽快复工和顺利施工，是双方真实意思表示。福建七建深圳分公司因拖欠工人工资被政府相关部门处罚和被提起劳动仲裁，且工程停工至今，具有违约事实，兆连公司依约要求其支付违约金，理据充分，一审法院予以支持。
综上所述，一审法院判决如下：一、解除兆连公司与福建七建深圳分公司签订的《建设工程施工合同》；二、福建七建公司于判决生效之日起三十日内向兆连公司清理交还施工场地；三、福建七建公司于判决生效之日起十五日内向兆连公司支付违约金442万元；四、驳回兆连公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42160元，由福建七建公司负担。
本院二审期间，双方当事人均无提交新证据。经审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
二审另查明，2012年2月28日前，兆连公司向福建七建公司发出《议标中标通知书》，告知福建七建公司：经评标委员会评定及议标公示，贵司为议标单位，议标标价为人民币玖仟四百万元，议标工期自2012年02月28日开工，竣工日期为2014年06月28日，总工期为1215天（日历日），工程质量达到国家施工验收规范（优良、合格）标准。议标单位收到议标通知书后，在2012年2月28日前到连南滨江国际售楼部与建设单位签订承发包合同。
在施工过程中，因福建七建深圳分公司拖欠工人工资及供应商材料款，导致工人闹事、工地停工。2014年1月24日、25日，福建七建深圳分公司向兆连公司总共借入115万元，并出具俩份《承诺书》，主要内容：向兆连公司预借115万元用于支付工人工资，月息2%，不足一个月按满月计付；如不能在2014年2月28日前复工或因拖欠工人工资导致民工闹事，兆连公司有权单方解除合同，福建七建深圳分公司以借款115万元的两倍支付违约金给兆连公司；保证不因拖欠工人工资和其他纠纷导致项目停工，否则负责赔偿兆连公司全部损失，并自愿放弃未结算工程款并承担所有损失；借取的115万元包括利息在10号、11号楼主体工程封顶时按照工程款扣回；为了保证按时发放不拖欠工人工资，同意由兆连公司将借款直接支付给工人和材料供应商。在出具上述《承诺书》时，福建七建深圳分公司也出具了收据，注明向兆连公司借款共115万元。2014年4月28日、29日，福建七建深圳分公司向兆连公司借入78万元、28万元，共106万元用于支付工人工资，并出具《承诺书》，主要内容：因为此前借入的115万元并没有全部用于支付工人工资，仍欠工人工资。保证借入的106万元全部用于支付工人工资，如果因拖欠工人工资导致闹事，同意以106万元的两倍支付违约金，同意此款由兆连公司在工程款中扣除。在上述四笔款项支付前后，福建七建公司多次以借入的名义从兆连公司领取工程款。
福建七建公司提供的广东明鉴文书司法鉴定所出具的司法意见书（明鉴司法鉴定所[2016]文鉴字第068号），其所依据的送检材料《广东省建设工程标准施工合同》上首页及第三页汉字书写的字体，与本案双方签订的“广东省建设工程标准施工合同”上首页及第三页字体不是同一人书写，且送检合同材料与双方签订合同材料第三页加盖公章的位置及文字表述内容不一致。
福建七建深圳分公司向深圳市公安局龙岗分局报称其负责人杨思培私刻福建七建深圳分公司公章，公安部门对杨思培取保候审，案件至今没有结果。
福建七建公司庭后向本院提交书面意见，认为兆连公司并未向法庭提交其实际损失的任何证据，因此，即使法院认为案涉合同有效，承诺书约定的违约金也明显过高，请求依法大幅调低违约金，以体现法律的公平。
本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕福建七建公司、福建七建深圳分公司的上诉请求范围进行审理。根据审理查明的事实，结合福建七建公司和福建七建深圳分公司的上诉请求、理由，以及兆连公司的答辩意见，本案的二审争议焦点是：一、涉案《建设工程施工合同》是否有效；二、涉案221万元款项是借款还是预支工程款；三、福建七建公司应否向兆连公司支付违约金；四、福建七建公司应支付多少违约金给兆连公司。
一、关于涉案《建设工程施工合同》是否有效的问题。
福建七建公司、福建七建深圳分公司上诉认为涉案《建设工程施工合同》在签订前未经招标投标，违反了《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，合同无效。对此，本院认为，兆连公司是民营企业，是适格的房地产开发主体，福建七建公司亦具备相应的施工资质，双方签订的《建设工程施工合同》是当事人真实意思表示;其次，兆连公司于2012年2月28日前向福建七建公司发出了《议标中标通知书》，结合此时双方已经实际履行合同，以及工程事项向连南瑶族自治县住房和城乡规划建设局、清远市住房和城乡建设局申请了清远市外来建筑业企业单项工程备案的事实，应认定为补办了招标投标手续；再次，根据《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》的规定，民间投资的建设工程项目，可由建设单位自主决定发包方式。因此，对于福建七建公司该上诉理由，本院不予采信。一审法院认定涉案《建设工程施工合同》有效并无不当，本院予以确认。
二、关于涉案221万元款项是借款还是预支工程款的问题。
双方履行合同过程中，从2012年5月28日兆连公司支付第一笔款项开始，直至支付涉案221万元止，包括该221万元，福建七建深圳分公司虽然均以“借条”、“借据”、“收款收据”的形式开具收据，但内容均明确“待工程款支付时予以扣回”，而且兆连公司提供的“付款科目及预付款明细账”将支付的款项也列为工程款。根据上述事实，结合工程款支付“进度性”的特点，以及“以借代支”的行业交易习惯，应认定涉案221万元在性质上属于预支工程款。
三、关于福建七建公司应否向兆连公司支付违约金的问题。
在合同签订及合同履行过程中，当事人基于督促对方全面履行合同义务，以利自身合同预期利益的实现，可以约定不履行或不全面履行义务应承担惩罚性违约金责任。从本案围绕争议焦点查明的事实看，在合同履行过程中，因拖欠工人工资及供应商材料款，导致工程多次停工，并无限期停工至今，责任在福建七建深圳分公司。在此过程中，福建七建深圳分公司因急需资金支付工人工资而要求兆连公司预付工程款，作为建设方的兆连公司基于自身利益，特别是其在本案诉讼中所陈述的因担心工程不能按期竣工导致逾期向购房业主交付房屋的现实风险，也希望尽快复工。在此背景下，兆连公司应福建七建深圳分公司请求同意支付221万元、福建七建深圳分公司出具收款收据及承诺书是双方真实意思表示。承诺书明确“以借款金额的两倍支付违约金”、“并负责赔偿兆连公司全部损失”，从承诺书内容可知，福建七建深圳分公司承诺的违约金具有惩罚性。鉴于福建七建深圳分公司违背承诺，没有将221万元全部支付给工人，且承诺书所保证的工人不再因拖欠工资闹事、尽快复工、按期竣工的承诺均未实现，并最终导致案涉工程停工至今的事实，损害了兆连公司的预期利益，福建七建深圳分公司应当支付违约金。根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定，福建七建深圳分公司的民事责任由福建七建公司承担。
四、关于福建七建公司应支付多少违约金给兆连公司的问题。
当事人对约定的违约金是否过高存在争议时，人民法院在尊重当事人意思自治的同时，应结合具体案情，依据《中华人民共和国合同法》第五条的规定，适用公平原则确定违约金的具体数额。
综合本案的具体情况，考虑到兆连公司支付的221万元性质上属于预支工程款，约定的442万元违约金具有惩罚性，因此，本院认为该约定的违约金数额不符合公平原则，显属偏高，应予适当减少。诉讼中,福建七建公司要求调低违约金，但没有提出调低的依据和调低的具体数额。兆连公司预先支付的221万元，其损失主要是资金利息，本案违约金按月息2%计算更符合本案的实际情况；另一方面，按月计算违约金有利于督促福建七建公司履行该项义务，客观上也更有利于保护兆连公司的权益。综合上述因素，本院酌定福建七建公司应向兆连公司支付的违约金为：自2014年3月1日起，以221万元为计算基数，按月息2%，计算到福建七建公司付清之日止（暂计至2018年6月30日止的违约金为229.84万元）。一审法院认定福建七建公司应向兆连公司支付442万元违约金欠妥，本院予以纠正。至于兆连公司主张因福建七建深圳分公司逾期完工造成损失一节，双方可另循其他途径解决。
综上所述，福建七建公司和福建七建深圳分公司的上诉请求部分成立。对其有理部分，本院依法予以支持，对其无理部分，本院依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，但实体处理部分欠妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省连南瑶族自治县人民法院（2017）粤1826民初156号民事判决第一项、第二项；
二、撤销广东省连南瑶族自治县人民法院（2017）粤1826民初156号民事判决第四项；
三、变更广东省连南瑶族自治县人民法院（2017）粤1826民初156号民事判决第三项为：福建七建集团有限公司于本判决生效之日起十日内向清远市兆连房地产开发有限公司支付违约金，自2014年3月1日起，以221万元为计算基数，按月息2%，计算到福建七建集团有限公司付清之日止（暂计至2018年6月30日止的违约金为229.84万元）；
四、驳回清远市兆连房地产开发有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费42160元，由清远市兆连房地产开发有限公司负担17040元，福建七建集团有限公司负担25120元。二审案件受理费42160元，由清远市兆连房地产开发有限公司负担17040元，福建七建集团有限公司负担25120元。
本判决为终审判决。
审判长 周 文
审判员 肖惠文
审判员 何 燕
二〇一八年六月三十日
书记员 叶俊言
书记员 梁肖珩
附：相关裁判依据
《中华人民共和国合同法》
第五条当事人应当遵循公平的原则确定各方的权利和义务。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。