四川省遂宁市船山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）船山刑初字第461号
公诉机关遂宁市船山区人民检察院。
被告人杨仕军，绰号“四哥”，男，30岁。因本案，于2015年8月7日被刑事拘留，同年9月8日被逮捕。现押于遂宁市看守所。
辩护人李民洪，四川斗城律师事务所律师。
辩护人万晓红，四川斗城律师事务所律师。
遂宁市船山区人民检察院以遂船检公刑诉字（2015）第383号起诉书指控被告人杨仕军贩卖毒品罪，于2015年12月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2015年12月24日公开开庭进行了审理。遂宁市船山区人民检察院指派检察员王莉出庭支持公诉，被告人杨仕军及辩护人李民洪、万晓红到庭参加诉讼。现已审理终结。
遂宁市船山区人民检察院指控，2015年8月6日14时30分许，被告人杨仕军在金港国际B座楼下贩卖给吕某0.2克甲基苯丙胺，获款100元；2015年8月6日21时30分许，被告人杨仕军在金港国际B座楼下贩卖给吕某0.2克甲基苯丙胺，获款100元；2015年8月初的一天晚上11点左右，被告人杨仕军贩卖给李小红李某某、丁敏丁某等人0.4克甲基苯丙胺，获款200元。2015年8月7日凌晨2时许，公安机关在遂宁市和平路“鼎鑫宾馆”将被告人杨仕军挡获，并当场在其身上查获甲基苯丙胺（俗称冰毒）33小袋11.98克，甲基苯丙胺片剂（俗称麻古）13颗1.27克。遂宁市船山区人民检察院认为，被告人杨仕军明知是毒品而故意贩卖，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款之规定，应当以贩卖毒品罪追究刑事责任。
被告人杨仕军对指控的罪名和事实均提出异议，辩称：（1）未贩卖毒品，冰毒是分给吕某的，没有赚钱。（2）不认识李小红李某某，丁敏丁某在他那里拿了毒品，但是她给的钱不是毒资。
辩护人李民洪、万晓红的辩护意见是：（1）公诉机关所出示的所有证据均为非法证据，不能作为本案的定案根据，应依法予以排除。（2）被告人仅零星贩卖毒品二次且数量极少，应在一年处刑为宜；被告人本身有吸毒行为，携带毒品的目的是怕其女友知晓应属于藏匿行为，主观上并非有贩卖的故意，故从其身上搜出的毒品仅构成非法持有毒品罪，应在八个月以下处刑。（3）被告人系公安机关“特勤引诱”而被抓获，应对被告人减轻处罚。综上，建议判处被告人杨仕军有期徒刑一年六个月。
经审理查明：
1．2015年8月6日14时30分许，被告人杨仕军在遂宁市城区“金港国际”小区B座楼下，贩卖给吸毒人员吕某（未成年人）0.2克甲基苯丙胺，获款人民币100元。
2．2015年8月6日21时30分许，被告人杨仕军在遂宁市城区“金港国际”小区B座楼下，贩卖给吸毒人员吕某（未成年人）0.2克甲基苯丙胺，获款人民币100元。
3．2015年8月7日凌晨2时许，公安机关在遂宁市城区和平西路“鼎鑫宾馆”将被告人杨仕军挡获，并当场从其身上查获甲基苯丙胺33小袋计11.98克，甲基苯丙胺片剂13颗计1.27克。
上述事实，公诉机关当庭出示了以下证据：
一、书证
1.受案登记表及立案决定书，证实案发后公安机关立案情况。
2.扣押清单、称量笔录、照片及称量、鉴定报告，证实被告人杨仕军被公安机关抓获时从其身上查获到的冰毒、麻古疑似物被扣押并进行了理化鉴定，被告人在查获的疑似毒品照片、称量照片上签字认可。
3.人口信息，证实被告人系成年人及出生年月等身份情况。
4.通话记录手机截图照片，证实被告人杨仕军与卢某瑶手机号码18728533159187XXXXXXXX于2015年8月6日、7日的通话情况。
5．尿检报告，证实对被告人杨仕军及吸毒人员卢某瑶、吕某的尿液进行了检测，其尿液均呈阳性。
6．行政处罚决定书，证实公安机关对吸毒人员卢某瑶、吕某分别进行了行政拘留十日的处罚。
7．辨认笔录，证实吕某辨认出照片上2号男子（杨仕军）即为贩卖毒品给他的人；
8．指认照片，证实被告人对从其身上查获的疑似毒品进行了当场指认。
9．杨仕军所使用手机13547770359135XXXXXXXX号码在2015年6月1日至同年8月8日的通话清单，证实此期间杨仕军与卢某瑶使用手机号码18728533159187XXXXXXXX有9次通话记录。
二、证人证言
1.吕某证实，我生于1998年2月8日，我因吸毒被传唤到派出所。2015年8月6日，我和卢某在和平路“鼎鑫宾馆”开了个房间209号，在房里吸冰毒，凌晨一点左右被警察挡获。冰毒是在一个叫“四哥”的人那里买的，他约20多岁，中等身材，短发，1米75左右，电话号码卢某有，我不清楚他叫什么。我是通过一个朋友认识他的，他是一个贩卖毒品的人。2015年8月6日晚上九点左右，我用卢某手机给“四哥”打电话买冰毒，“四哥”叫我去“金港国际”B座楼下去找他。约九点四十分左右，我去找到“四哥”，给了他100元，他给我一个小口袋，里面装的是冰毒，拿了东西我就和卢某回“鼎鑫宾馆”了。从今年5月到现在，我共在他那里买了十次左右冰毒，每次都是买100元的，共买了上千元的，都是和卢某一起吃的。前面的我记不清楚了，我只记得最近二次，第二次是2015年8月6日下午二点三十分左右，我用女朋友卢某的手机号码为18728533159187XXXXXXXX给“四哥”13547770359135XXXXXXXX号码打的电话，问他可不可以拿100元东西，他说得行，叫我去“金港国际”B座楼下去等他，他下来时手里提了二袋垃圾，我直接把100元给他，他给我一个用卫生纸包着的小袋冰毒，他给了我一根烟后我就骑着电动车走了。我女朋友没见过“四哥”，每次买冰毒，我女朋友都在电动车上等到我，我一个人进小区和“四哥”交易。
2．卢某瑶证实，我17岁，今天因为和男朋友吕某一起在和平路“鼎鑫宾馆”吸毒被警方传唤接受调查。2015年8月6日晚上九点三十分左右，我当时和男朋友吕某在一起，吕某提出拿100元冰毒，因为吕某的手机没话费了，就拿我的手机给外号“四哥”的卖冰毒的人打电话，他的电话号码是13547770359135XXXXXXXX。“四哥”叫我们去“金港国际”公寓去等他。于是我和吕某一起到那里，我在外面等，吕某进去拿的，几分钟吕某就出来了，说拿了100元钱的冰毒。当晚十点左右，我和吕某去和平路“鼎鑫宾馆”开的209号房间，在里面吸毒，正在吸食时，警察来就把我们抓住了。我之前还和吕某于8月4日在该宾馆吸过一次，也是找的“四哥”买的。我只知道“四哥”的电话号码，其他信息我不知道。
三、被告人供述
被告人杨仕军2015年8月7日供述，别人叫我“四哥”，联系号码是13547770359135XXXXXXXX、15328535552153XXXXXXXX。我因为身上带得有毒品，被警察查获了并带到派出所来了。2015年8月7日凌晨2点过，我正在天宫路盛达网吧耍，接到“小娃儿”（不知道名字）用手机号码18728533159187XXXXXXXX给我打的电话，他说“我这里有东西，过来一起耍嘛，我在鼎鑫宾馆”，我就答应说要得。然后我就到宾馆的过道时，突然房间里冲出几个警察就把我控制住。警察在我身上包里发现了33小袋冰毒、13颗麻古，后就把我弄到派出所来了。警察把我带到女朋友樊妍租的房子里去，把我女朋友也带到派出所了。2015年8月6日晚上六、七点左右，因我没得毒品了，就到七中多罗米网吧上网找“三哥”，他平时都在那上网，每次我都直接去找他。我给他说找点东西，就是买几点、十点冰毒和麻古（意思是几克、十克）。他问我有好多钱，我说有三千多元，他说给我找15克再给我找十几颗红的，意思是15克冰毒、十几颗麻古，共3500元。我说要不到这么多，他说你有这么多钱多买点嘛，便宜些，我就答应了。我给了他3500元钱，他出去一会儿后就把一大袋冰毒和麻古给了我。我回到女朋友房间时，她已睡了，我就躲在厕所里把15克冰毒分成30多小袋，还用小袋分了二颗麻古出来，然后就把这些冰毒和麻古用一个紫色胶盒子装好放在身上，也就是警察抓获我时查获的那些毒品。我把毒品分成小袋子后，如果有人要买我就卖，自己也要吃。共有约三个人在我这里买毒品，记得最清楚的就是今天那个小娃儿，是通过“二娃子”介绍的。他今天下午2点过给我打电话买100元冰毒，我喊他到“金港国际”楼下来拿的。我从2015年4月至今在三哥那里买了至少十多次冰毒，一般都买100元的或者200元的，这次是买得最多的一次，买了15克冰毒和15颗麻古。“三哥”听说住在南门上，约三十多岁，我不知道他联系方式。“小娃儿”约十七、八岁，我通话记录里有他的联系号码18728533159187XXXXXXXX。我女朋友不准我吸毒，她也不知道我买了15克冰毒和15颗麻古的情况。这次买这么多毒品，是因为我没有工作没得钱，想多买点毒品来卖，好赚点钱。
上述证据，被告人质证意见是：因被办案人员殴打，才承认贩卖毒品给吕某，未贩卖给李小红李某某和丁敏丁某。辩护人质证意见是：公诉机关所出示的所有证据均为非法证据，不能作为本案的定案根据，应依法予以排除。
对公诉机关当庭出示的证据，合议庭评议认为：对被告人所作的检测样本笔录及报告书显示，被告人于2015年8月7日被抓获，而取样、现场检测时间却为同年7月14日，明显不符合法定程序，不能作为有效证据使用，应依法予以排除。对公诉机关出示的其他证据，根据《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第六条“被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭应当要求其提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据”之规定，被告人及辩护人未当庭或在合议庭规定的时间内提交系办案单位采用刑讯逼供或者暴力、威胁等其他方法收集所得的相关证据予以证实，公诉机关出示的其他证据与案件事实具有关联性、合法性，且与待证事实相符合，应依法予以采信。
本院认为，被告人杨仕军违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品，为牟取非法利益而非法销售毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关对被告人指控的部分事实和罪名成立。关于公诉机关“2015年8月初的一天晚上11点左右，被告人杨仕军贩卖给李小红李某某、丁敏丁某等人0.4克甲基苯丙胺，获款200元”的指控意见，经查，买毒人丁敏丁某未到案且无丁敏丁某对杨仕军的辨（指）认记录、调取的通话记录显示时间亦与指控时间不一致，仅有证人李小红李某某证实其将钱交给丁敏丁某由丁敏丁某与被告人联系买200元冰毒，并无其他证据能够对此相互印证，故对公诉机关的该指控意见，本院不予支持。对被告人未贩卖毒品的辩解意见，经查，有被告人的庭前供述、吸毒人员吕某、卢某某的证言及被告人与上述吸毒人员的手机通话记录、辨认笔录等相互印证，因此，对被告人的该辩解意见，不予采信。辩护人提出被告人贩卖毒品仅二次且数量极少、公安机关查获的毒品仅构成非法持有毒品罪的辩护意见，与相关法律规定不符，不予支持。综合被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人杨仕军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人杨仕军的刑期从2015年8月7日起至2022年8月6日止。罚金限判决生效后五日内缴纳。）
二、对被告人杨仕军的违法所得人民币200元予以追缴，对押扣的毒品予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的次日起十日内，通过本院或者直接向四川省遂宁市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 余 彦
人民陪审员 唐世均
人民陪审员 邓小华
二〇一六年四月六日
书 记 员 杨佳丽
（此页无正文）
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
……
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。