黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）齐民一终字第151号
上诉人（原审原告）徐淑丽，住黑龙江省齐齐哈尔市。
被上诉人（原审被告）刘军，住黑龙江省齐齐哈尔市。
被上诉人（原审被告）邓会利，住黑龙江省齐齐哈尔市。
刘军与邓会利共同委托代理人张红秋，黑龙江永青律师事务所律师。
刘军与邓会利共同委托代理人刘紫洋，黑龙江永青律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）钟百川，住黑龙江省齐齐哈尔市。现羁押于内蒙古自治区呼伦贝尔市看守所。
上诉人徐淑丽因与被上诉人刘军、邓会利、钟百川执行异议之诉纠纷一案，不服黑龙江省齐齐哈尔市梅里斯达斡尔族区人民法院（2013）梅民初字第868号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，徐淑丽与钟百川原系夫妻关系，二人于1991年11月29日协议离婚。2010年5月10日钟百川挂靠呼伦贝尔市海拉尔区房信房地产开发公司（以下简称房信公司）开发建设内蒙古自治区扎兰屯市中和镇中兴集贸市场（以下简称中兴市场）四栋楼，南北各两栋，北东侧一栋为1号楼，北西侧一栋为2号楼，南西侧一栋为3号楼，南东侧一栋为4号楼（该开发楼房因手续不全，未取得预售许可，没有在房产部门登记备案）。钟百川在开发楼房期间，向徐淑丽借款，截止2011年6月10日经双方结算，钟百川累计欠徐淑丽4，960，000.00元。钟百川出具还款协议书，约定“将1号楼4-10号门市房和4号楼1门市、2门市、6门市和一块2000平方米土地合价3，200，000.00元抵给徐淑丽，剩余1，760，000.00元用现金支付”。徐淑丽并与房信公司签订商品房买卖合同。钟百川在楼房开发期间还向刘军借款330，000.00元、本息合计370，000.00元，向邓会利借款730，000.00元、本息合计900，000.00元。2012年钟百川因持有毒品被刑事拘留。刘军、邓会利诉至原审法院要求钟百川偿还借款本息并申请诉讼保全，原审法院于2012年3月5日查封钟百川投资建设的中兴市场第一栋连体二层商服楼房自西向东第1、2、3、4、5、6间二层楼房并张贴公告与封条。2012年7月2日经原审法院调解，钟百川分别与刘军、邓会利达成调解协议，钟百川于2012年12月30日前偿还刘军借款本息370，000.00元并用中兴市场4号楼西数1号门市房和二楼住宅1单元201室作抵押；偿还邓会利借款本息900，000.00元并用中兴市场4号楼1单元2号门市房、1单元202室、1单元501室、502室住宅作抵押。原审法院查封钟百川建设的楼房后，徐淑丽未经原审法院同意，于2012年4月20日与房信公司签订联合开发协议完成钟百川未完工的工程，资金由徐淑丽筹集。原审法院民事调解书生效后，刘军、邓会利申请原审法院强制执行，刘军、邓会利放弃抵押楼房的权利，要求原审法院强制执行查封的门市房。原审法院在执行期间，徐淑丽向原审法院提出执行异议申请，原审法院听证后，裁定驳回徐淑丽的异议申请，徐淑丽在法定期限内提起执行异议之诉，要求判令徐淑丽与房信公司签订的坐落于中兴市场第一栋连体二层商服楼房即门市房住宅楼的房屋买卖合同、抵债协议合法有效，确认徐淑丽对所购买的上述商服房屋、住宅享有物权，请求停止对上述房产的执行。
原审法院认为，《中华人民共和国物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定的或者合同另有约定外，自合同成立时生效，未办理物权登记的，不影响合同效力。”第九条规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生法律效力，未经登记，不发生效力，但法律另有规定除外。”依据上述规定，钟百川虽然将其开发的中兴市场的部分门市房和住宅楼房抵债给徐淑丽是双方当事人的真实意思表示，但未到房产部门办理产权登记，徐淑丽对抵债楼房未取得的物权，不得对抗法院的查封、执行，在法院查封楼房后，徐淑丽与房信公司未经法院同意，协议擅自开发查封楼房，违反法律规定，不具有法律效力。徐淑丽执行异议不成立，依据《中华人民共和国物权法》第九条、第十五条之规定，判决：驳回徐淑丽的诉讼请求。案件受理费100.00元由徐淑丽负担。
徐淑丽不服原审判决，向本院提起上诉称：原审民事判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法。一、原审判决混同了案外人执行异议之诉与案外人异议的审查程序之间的关系。二者不属于同一程序，异议的审查程序只是形式上的审查，只是依据物权公示原则做出的基本判断，其审查结论中的权利判断不具有既判力，也不能对此后提起的异议之诉产生拘束力。案外人执行异议之诉是一种诉讼程序，要对执行行为侵害案外人合法权益的情形进行实质审查。原审判决没有通过执行异议诉讼程序进行有效的司法救济，侵害了徐淑丽的合法权益。原审法院执行行为不当体现在以下几点：（一）原审法院对徐淑丽享有财产权的房产采取查封执行措施时并未依法张贴封条或者公告；（二）原审法院对徐淑丽享有财产权的房产采取查封执行措施时并未依法通知作为诉争房产实际占有人的徐淑丽。由于中兴市场综合楼一期项目尚未竣工，诉争房产不能依法办理房屋权属登记，对尚未进行权属登记的房产采取查封措施时，原审法院执行部门应当依法通知诉争房产的实际占有人徐淑丽。房信公司并非涉案诉争房产的管理人，对于涉案争议房产不享有任何实体上的权利义务关系；三、徐淑丽依法对执行标的物享有实体权利及能够阻却法院执行的资格。对查封的房产的权属，法律并未明确规定必须取得物权，徐淑丽对本案诉争房产享有实体的所有权，应依法受到保护。对于未登记的建筑物，依据土地使用权的审批文件和其他相关证据确定权属。徐淑丽在原审中提供的证据足以证实对坐落于中兴市场综合楼第一栋连体二层商服楼房六间（自西向东数第1、2、3、4、5、6间二层楼房）及第7间、4号楼1门市、2门市、6门市、4号住宅楼，依据其与房信公司签订的房屋买卖合同享有所有权。原审判决应对徐淑丽对执行标的享有实体权利的主张予以支持；四、根据相关法律规定，徐淑丽对抵债楼房未取得物权没有过错原审法院不应对涉案房屋进行查封；五、本案原审办案人任德志系邓会利、刘军与钟百川民间借贷纠纷案件中的办案人，对涉案诉争房产采取查封措施的办案人仍然是任德志，违反《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》，属于程序违法。
刘军答辩称：一、徐淑丽与钟百川之间的借贷关系不属实。徐淑丽虽称其与钟百川于1991年离婚，但双方始终生活在一起，二人在2002年10月13日还生育了长子钟堃，这一事实可证实徐淑丽与钟百川二人的事实夫妻关系。钟百川与徐淑丽仍然以夫妻的名义处理家庭共同事务、抚养子女、对外从事经济活动，二人经济收入和支出存在混同。共同生活的夫妻对外行使的一切权利义务，均应本着维护家庭的共同利益，但本案中在共同生活的徐淑丽与钟百川之间却发生了借贷关系，该借贷关系不真实；二、刘军在起诉钟百川民间借贷纠纷案件审理之初，就已经向原审法院申请了财产保全，原审法院依法作出了查封的保全措施。在此期间，徐淑丽并没有向原审法院提出异议，直至案件进入执行程序，触动钟百川和徐淑丽的利益后，徐淑丽才提出执行异议。徐淑丽和钟百川用不实的《还款协议》和《商品房买卖合同》逃避对刘军的债务的履行，二人恶意串通的行为严重的损害了刘军的合法利益；二、徐淑丽持有的《商品房买卖合同》系钟百川为其出具，徐淑丽主张钟百川未经授权，无权代理房信公司对外签订任何合同或将该公司的房产抵债给给刘军，依徐淑丽的主张，其持有的《商品房买卖合同》同样是无权代理的产物。事实上，中兴市场综合楼工程是钟百川挂靠房信公司，独立出资开发。钟百川为徐淑丽出具的《商品房买卖合同》和《还款抵债协议》，没有向房产管理部门进行预告登记或登记备案，也没有进行物权变更登记，更没有发生物权变动的法律效力。因此，徐淑丽持有的《商品房买卖合同》不能对抗法院的执行行为；三、徐淑丽称原审法院做出的（2012）梅民初字第348号民事调解书在程序上违法，其应按照审判监督程序对（2012）梅民初字第348号民事案件申请再审，以最终确定该标的物归属，而非提起执行异议之诉。
邓会利答辩意见与刘军答辩意见一致。
钟百川答辩意见与徐淑丽上诉意见一致。
本院经审理查明，2011年6月10日，钟百川与徐淑丽签订《还款协议书》，经双方结算钟百川累计欠徐淑丽4，960，000.00元，约定钟百川将其开发的中兴市场1号楼4-10号门市房和4号楼1门市、2门市、6门市和一块2000平方米土地折价3，200，000.00元抵给徐淑丽，剩余1，760，000.00元用现金支付。2011年11月19日，钟百川代表房信公司扎兰屯中和项目部与徐淑丽签订《商品房买卖合同》，将中兴市场1号楼4-10号门市房出售给徐淑丽，总价款为4，200，000.00元。2011年12月25日，钟百川与徐淑丽签订《协议书》，将其开发的中兴市场剩余的所有门市房及住宅楼抵债给徐淑丽，以偿还其欠徐淑丽的8，000，000.00元借款。
对以上事实，本院作如下分析认定：2011年6月10日，钟百川与徐淑丽签订《还款协议书》，约定将中兴市场1号楼4-10号门市房抵债给徐淑丽，而在2011年11月19日，双方又签订《商品房买卖合同》，钟百川代表房信公司扎兰屯中和项目部将1号楼4-10号门市房出售给徐淑丽。因钟百川系挂靠房信公司开发中兴市场，其有权独立对外进行销售开发的房屋，钟百川在与徐淑丽就1号楼4-10号门市房签订抵债协议后，二人又就1号楼4-10号门市房签订《商品房买卖合同》，该做法不合常理；且《还款协议书》的抵债金额与《商品房买卖合同》的价款不同存在重大矛盾之处，在《还款协议书》中双方约定：1号楼4-10号门市房和4号楼1门市、2门市、6门市和一块2000平方米土地折合现金3，200，000.00元抵给徐淑丽，而在《商品房买卖合同》中，1号楼4-10号门市房的价款为4，200，000.00元，超出《还款协议书》中约定的1号楼4-10号门市房和4号楼1门市、2门市、6门市和一块2000平方米土地的抵债总额。徐淑丽在上诉状中陈述，其与钟百川是为履行《还款协议书》而签订《商品房买卖合同》，从签订协议的日常习惯及《还款协议书》与《商品房买卖合同》抵债金额和房屋价款的重大矛盾的事实分析，对徐淑丽提交的《还款协议书》与《商品房买卖合同》不具有真实性，本院不予采信。对于钟百川与徐淑丽于2011年12月25日签订的《协议书》，徐淑丽在本案一、二审期间，并未提交证据证实其出借给钟百川的8，000，000.00元现金的资金来源及给付的相应证据，无法证实双方借款的实际发生，对于徐淑丽与钟百川的抵债协议的真实性，本院不予确认。
原审法院查明的其他事实无误，本院予以确认。
本院认为，徐淑丽主张钟百川已将本案诉争房屋抵债给徐淑丽，并提交其与钟百川于2011年6月10日签订的《还款协议书》、2011年11月19日签订的《商品房买卖合同》、2011年12月25日签订的《协议书》予以证实，但以上证据不具备证据的真实性，本院不予采信。原审判决认定钟百川将其开发的中兴市场部分门市房和住宅楼抵债给徐淑丽是双方当事人的真实意思表示，属认定事实错误，本院予以纠正。对于徐淑丽认为其为本案诉争房屋的所有权人，原审法院不能对本案诉争房屋进行查封的上诉主张，本院不予支持。钟百川挂靠房信公司开发中兴市场，其实际投资并独立销售，实际承担该工程的债权债务，作为中兴市场的实际权利人，原审法院对钟百川开发的中兴市场房屋予以查封，并张贴公告、封条，向申请执行人、被执行人送达了查封裁定，程序合法。徐淑丽在本案一审期间未申请一审办案法官任德志回避，且刘军、邓会利与钟百川之间的民间借贷纠纷案件与本案执行异议之诉纠纷不属同一案件，任德志参与本案审判程序合法。综上，原审判决认定事实部分有误，本院予以纠正，但判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100.00元，由上诉人徐淑丽负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙世明
代理审判员 王 超
代理审判员 董 铭
二〇一五年五月七日
书 记 员 于 剑