云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）西民二终字第125号
上诉人（原审原告）吴××，男，汉族，个体户。
委托代理人吴×，男，汉族，系上诉人吴××之子。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）李××，男，汉族，工人。
上诉人吴××因与被上诉人李××建设工程施工合同纠纷一案，不服勐海县人民法院（2013）海民二初字第151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月10日受理后，依法组成合议庭，于2014年11月21日公开开庭进行审理，上诉人吴××及其委托代理人吴×、被上诉人李××到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案事实是：2012年4月20日，吴××、李××签订《四分场九队危房改造项目合同》，合同约定包工包料，单价1350元／㎡，同时约定了工程质量要求、工程质量争议的解决方式、工程款支付方式、违约责任等内容。后吴××开始施工，至其起诉时，涉案房屋未经相关部门验收，双方亦未自行验收。工程施工过程中，未按规定进行报建、监理、管理及缴纳相关费用等。经实地测量，双方认可实际房屋面积为230.66㎡。李××已向吴××支付工程款193150元。
原审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”吴××是本案争议房屋的实际施工人，李××作为发包人应当对所欠的工程价款承担相应的责任，故对李××认为吴××主体不适格的主张原审法院不予支持；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项之规定：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效，吴××不具备建筑施工企业资质，使用其他建筑施工企业的名义与李××签订合同，因此，《四分场九队危房改造项目合同》应当认定为无效合同。审理过程中，李××提出吴××承建的房屋存在质量问题。对于工程质量有争议的，双方在《四分场九队危房改造项目合同》第五条约定由双方商量解决的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失由责任方承担。双方均有责任的由双方根据其责任分别承担，但双方均未按此约定对争议事项予以解决。经原审释明李××是否申请质量鉴定及鉴定需预交鉴定费等问题，李××表示愿意进行质量鉴定，但拒绝预交鉴定费，视为不申请质量鉴定，原审亦无法确定是否存在质量问题，对于李××抗辩的质量问题可由其另行主张。李××认为吴××承建的房屋面积超过双方约定的180㎡，只能按约定的面积计算价款。对李××所述的双方约定面积为180㎡，吴××不认可，亦无其他证据予以证明，故应当按照实际面积据实计算，经实地测量，双方认可的实际房屋面积为230.66㎡。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”建设工程合同被确认无效后，对工程价款的约定不能作为双方结算的依据，但实际施工人为工程建设支出了若干费用并付出了劳务，其劳务和费用支出应当得到补偿。房屋未按相关规范有序进行建设，双方均存在不同程度的责任。吴××无资质建房，是导致合同无效的原因，应承担主要责任，李××对吴××的建房资质有尽合理审查的义务，对建盖的房屋亦有自行监督的责任，应承担次要责任。根据《云南省建设工程造价计价规则》（以下简称《计价规则》），建筑安装工程费用由直接工程费、措施费、管理费、利润、其他项目费、规费和税金等七项费用组成。吴××无资质施工，已属违法，且不能有效保障房屋质量，因此不能获得相应利润。根据《计价规则》的规定，工业与民用建筑中，跨度≤12m，层数≤4层或高度≤12m的为四类建筑安装工程，本案涉案房屋为民用建筑，跨度小于12m，层数为三层，属四类建筑安装工程，正常的利润率为9%。结合本案实际情况，涉案房屋属于农村自建房，建设未按规定进行报建、监理、管理及缴纳相关费用等，其实际成本要低于合法有序建设的工程，故原审确定利润率为12%，参照双方约定工程包工包料方式，单价为1350元／㎡确定计算基数为230.66㎡×1350元／㎡=311391元，则利润为311391元×12%=37366.92元。双方认可李××已经支付了工程款193150元，对于其他款项，双方均无证据予以证明，则未支付工程款为230.66㎡×1350元／㎡-193150元=118241元，吴××应当得到的补偿价款为：118241元（未支付工程款）-37366.92元（利润）=80874.08元，故对李××要求吴××付清建房款181178.29元的诉讼请求，原审予以部分支持。本案涉案合同无效，对吴××要求李××支付违约金36652.82元的诉讼请求，原审不予支持。对于吴××产生的损失，没有证据予以证明，故对吴××要求李××赔偿损失费75000元的诉讼请求，原审不予支持。综上所述，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第四条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、李××于本判决生效之日起十日内向吴××支付工程款80874.08元；二、驳回吴××的其他诉讼请求。
原审判决宣判后，吴××不服，提起上诉。请求：将（2013）海民二初字第151号民事判决第一项判决内容改判为被上诉人向上诉人支付工程款174743.09元以及损失75000元。其理由：一、房屋质量问题。一审判决认为“经本院释明被告是否申请质量鉴定及鉴定需预交鉴定费等问题，被告表示愿意进行质量鉴定，但拒绝预交鉴定费，视为不申请质量鉴定，本院亦无法确认是否存在质量问题，对于被告抗辩的质量问题可由其另行主张。”一审判决的认定错误。依据《民事诉讼法》以及司法解释中关于举证责任的分配原则，谁主张谁举证，李××主张有质量问题，并提出鉴定申请，也是李××拒绝交纳鉴定费，导致法院无法确定是否存在质量问题，责任在李××，根据法律规定，李××应承担举证不利的后果，应认定房屋不存在质量问题。二、利润是否应扣减的问题。一审判决认为利润应当予以扣减，并预估了一个12%的数据，这是错误的。本案不应当扣减利润。农村在全国所占比重较大，农村居民对房屋的建盖需求量较大，由私人承包建盖房屋的事情较多，完全由有资质的公司承担建造任务明显不符合实际。如果在日后的农村建房中，均要扣减实际施工人的利润，那么还会有谁去建房，而发包人也以此为借口拒付工程款，明显有悖公平、诚信原则。根据关于建设工程施工的司法解释，只要质量合格就应当支付工程款，在本案中，应认定房屋质量不存在问题，应当全额支付工程款。退一步讲，就算要扣减利润，也不是随便的预估一个数字，应当由鉴定部门进行确切的数据鉴定。三、增加工程的结算问题。一审判决只是简单的按照平方面积进行工程款的计算，这是错误的。在一审中，上诉人已经提交了增加的工程量，也进行了现场勘验，但是在判决中却遗漏了上诉人增加的工程量，上诉人增加的工程量应当计算在应付工程款中。四、上诉人的损失应当得到支持。在本案中，因被上诉人拒付工程款，导致上诉人的资金压力巨大，融资成本增高，相应的设备、人工、材料也被积压，产生损失是实实在在的，损失应当得到支持。综上所述，请二审法院支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人李××答辩称，一、关于房屋质量问题。2012年被上诉人李××与上诉人吴××签定了《四分场九队危房改造项目合同》，合同中约定上诉人吴××承建四分场九队危房改造工程按黎明农场二作区廉租房图纸施工进行，上诉人吴××在施工中须听从技术人员及主管工程领导的指挥安排，按照国家现行施工规范进行验收，保证达到合格。该合同还约定，景洪市城乡企业建筑工程公司形式：包工包料1350元／㎡（50平方3套门、60平方4套门、70-100平方的5套门，单价每套门400元，超过由上诉人吴××自负）。在施工期间，被上诉人李××已经支付给上诉人吴××工程款193150元，后续款项未支付是因为被上诉人李××发现工程质量存在严重问题。其中存在的质量问题：1、房屋四角不垂直；2、阴阳角不垂直；3、一楼层高不够；4、墙体粉刷标号不足；5、房屋结构不合格，钢筋结构不合格，墙体开裂；6、建房面积与合同约定的180平方米不相符；7、楼顶板面开裂严重渗水。因有质量问题，被上诉人李××核实上诉人吴××的建筑企业资质和施工图纸时，发现上诉人吴××并不是景洪市城乡企业建筑工程公司，上诉人吴××亦未按照黎明农场二作区廉租房图纸施工。且上诉人吴××已基本建成的房屋实际面积为230.66㎡，不符合合同约定的180㎡，这也恰恰说明房屋工程质量存在重大缺陷。为了保证该房屋的质量验收合格，被上诉人李××需要对该房屋进行重大修复，所需要投入的资金，经专家评定要超过被上诉人李××已支付的193150元。二、关于工程结算的参照价格问题。一审法院在工程结算的时候以双方约定的价格作为参照进行结算，违反了最高人民法院有关司法解释。因为最高人民法院的司法解释规定，若要以双方约定的价格作为结算的参照价，必须是房屋质量返工维修后经鉴定合格才能参照双方约定的价格核算。一审判决事实不清楚，证据不充分，为维护被上诉人李××的合法权益，根据《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国民法通则》的有关规定，恳请二审人民法院驳回上诉，发回一审人民法院重新审理。
二审审理中，上诉人吴××未向法庭提交新的证据。
被上诉人李××提交了协议一份，欲证明被上诉人付了15000元，因为工程质量有问题，没有向上诉人支付另外的15000元。
上诉人吴××质证认为协议是真实的，但不在合同范围内。
本院认为，协议经上诉人质证对其真实性无异议，本院予以采信，是否能证明被上诉人的主张，本院将结合本案事实，在说理部分予以评判。
二审审理中，上诉人吴××认为一审认定的事实遗漏了增加的工程量部分，被上诉人李××对一审认定的事实无异议。
本院认为，关于房屋是否存在质量问题的问题。一审法院向被上诉人释明是否需要进行质量鉴定后，被上诉人虽表示愿意进行质量鉴定，但拒绝预交鉴定费用，应视为其对质量问题未提出异议。因被上诉人未能举证证明上诉人所建盖的房屋存在质量问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，本案应按房屋无质量问题进行处理。因此，对于被上诉人主张应按协议约定扣留工程维修金15000元的主张，本院不予支持。
关于被上诉人应向上诉人支付多少工程款的问题。因上诉人无建筑施工资质，双方签订的合同按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定属于无效合同。虽然该合同无效，但上诉人为工程建设支出了若干费用并付出了劳务，其劳务和费用支出应当得到补偿。因被上诉人未能举证证明上诉人所建盖的房屋存在质量问题，上诉人要求参照合同约定支付工程价款的请求应予支持，一审法院径行确定利润比率并予扣减不当，本院予以纠正。被上诉人认为双方约定的房屋面积为180㎡及上诉人认为一审法院遗漏了增加的工程量的主张，均未得到对方当事人认可，亦无其他证据予以证明。故本案应当按照一审法院现场勘查的面积230.66㎡计算。根据双方约定，工程单价为1350元／㎡，扣除被上诉人已经支付的工程款后，被上诉人还应向上诉人支付工程款118241元（230.66㎡×1350元／㎡-193150元）。
关于上诉人要求被上诉人支付损失的问题。由于上诉人并未提交相关证据证明其损失，一审法院不予支持该项诉请的处理正确，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，但径行扣减工程款利润不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、维持勐海县人民法院（2013）海民二初字第151号民事判决第二项；
二、变更勐海县人民法院（2013）海民二初字第151号民事判决第一项为：被上诉人李××于本判决生效之日起十日内向上诉人吴××支付工程款118241元。
二审案件受理费3677元，由上诉人吴××负担1949元，由被上诉人李××负担1728元。上诉人吴××预交的案件受理费本院不另清退，由被上诉人李××迳付上诉人吴××。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。若义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。义务人不自动履行判决义务的，权利人可在义务履行期满之日起二年内，向原审法院申请强制执行。
审 判 长 徐艺华
代理审判员 玉的勒
代理审判员 陈 芳
二〇一四年十二月五日
书 记 员 张澄洁