湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂11民终2518号
上诉人（一审原告）：湖北艾晶置业有限公司（变更前名称为湖北万豪郦晶置业有限公司）。
法定代表人陈建华，该公司董事长。
委托代理人：凌磊，湖北衡权律师事务所律师，代理权限为特别授权。
上诉人（一审被告）：湖北中发建筑工程有限公司。
法定代表人：高国平，该公司董事长。
委托代理人：万隆，湖北亨迪律师事务所律师。代理权限为一般代理。
被上诉人（一审被告）：胡礼鑑，男，1987年12月21日出生，汉族，住蕲春县。
委托代理人：高飞，湖北永铭律师事务所律师，代理权限为特别授权。
上诉人湖北艾晶置业有限公司（以下简称为艾晶公司）、湖北中发建筑工程有限公司（以下简称中发建筑公司）与被上诉人胡礼鑑劳动争议纠纷一案，湖北省蕲春县人民法院作出（2017）鄂1126民初318号民事判决，艾晶公司及中发建筑公司均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案，上诉人艾晶公司的委托代理人凌磊、上诉人中发建筑公司的委托代理人万隆、被上诉人胡礼鑑的委托代理人高飞均到庭参与诉讼。本案现已审理终结。
中发建筑公司上诉称：一、一审判决认为“被告胡礼鑑基于表象产生用人单位艾晶公司具有施工资质的合理认识而付出劳动”属于认定事实错误。上诉人认为，胡礼鑑是基于与艾晶公司形成事实劳动关系且艾晶公司支付相应劳动报酬而付出劳动，与艾晶公司是否具有建筑企业施工资质无关；二、一审判决依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第五条规定：“未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人”，判决上诉人承担责任适用法律错误。理由：1、艾晶公司是具有用工主体资格的用人单位；2、上诉人与艾晶公司之间发生的是借用建筑企业资质关系，不适用上述司法解释。上诉人在转借资质的问题上只是承担用工主体责任；3、一审判决混淆了用工主体责任和用工单位责任。本案争议的事项是艾晶公司未能履行用工单位签订劳动合同、支付离职补偿等用工单位责任。根据一审判决，胡礼鑑与上诉人之间并无劳动关系。因此，不应将我单位追加为被告，更不应判决我公司根据劳动关系承担法律责任。请求：1、撤销一审民事判决；2、改判上诉人中发建筑公司不承担本案赔付责任。
艾晶公司上诉称：一、一审认定被上诉人胡礼鑑与上诉人之间存在劳动关系错误。理由：1、上诉人将“万豪大酒店”及“万豪郦晶园”工程发包给中发建筑公司承建，后中发公司又将5号楼工程承包给居锦炎，实际上是居锦炎借中发公司资质进行施工，上诉人仅仅是工程的发包人，而被上诉人胡礼鑑等人是基于居锦炎的雇请在其承包的工地上为其提供雇佣活动。上诉人与胡礼鑑等人之间并不存在直接的法律关系；2、一审仅凭吕元平在所谓的工资表上签字认定上诉人与胡礼鑑等人是劳动关系，与事实不符。吕元平签字审核本质上是上诉人作为发包方与实际施工方居锦炎之间工程款结算的性质，并非工资发放；二、一审判令上诉人与中发建筑公司共同承担赔偿责任明显自相矛盾。用人单位与劳动者具有相对应性，即便胡礼鑑等人在工地上提供劳务的行为构成劳动关系，相应的用人单位也只有一个；三、被上诉人并未提交相应证据证明工资情况，一审在损失金额的确定上也明显依据不足。请求：1、撤销一审民事判决；2、改判上诉人不承担赔偿责任。
艾晶公司答辩称：1、中发建筑公司提出是我公司借用其资质，与事实不符。是居锦炎与中发公司签订的合同，居锦炎是实际施工人。2012年2月14日，居锦炎出具了一份证据，说成立了项目部。实际上，我公司从来没有成立项目部，是居锦炎为了履行和中发建筑之间的合同，自己用艾晶公司的名义出具文书，与我公司无关。至于吕元平的签字是代表居锦炎发放农民工工资，并不能代表我公司。工资部分是我方打给中发公司；2、一审判决适用法律错误，我公司与中发建筑公司并不是被上诉人的共同用工主体，不应该和中发建筑公司共同承担民事责任。根据相关法律规定，居锦炎借用中发建筑公司的资质签订合同，中发建筑公司作为有资质的发包方应该在出借资质的范围内承担相应责任。
中发建筑公司答辩称：1、艾晶公司设有项目部，居锦炎是万豪郦晶项目的总设计师、工程部负责人，并不是所谓的实际施工人。吕元平是当时项目部的负责人，企业信息公示网站可以查证；2、中发公司是出借资质，收取管理费。
胡礼鑑答辩称：被上诉人与艾晶公司的确是存在劳动关系，且在一审审理过程中提供了十一份证据，明确说明了居锦炎是该工程项目部的经理，而且还刻了项目部的公章。被上诉人工资也是艾晶公司发放的。艾晶公司的原财务负责人的证言足以证明艾晶公司借用他人的资质，自己承包工程。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。
艾晶公司在一审中的诉讼请求：依法驳回被告胡礼鑑要求原告艾晶公司支付其解除劳动关系补偿金9000元，未签劳动合同的双倍工资72000元，社会养老保险费21000元。
蕲春法院一审查明：湖北万豪郦晶置业有限公司（以下简称万豪公司）系一家股份制房地产开发公司。2010年，万豪公司将其所置产业湖北万豪大酒店、万豪郦晶园发包给中发建筑公司承建，双方订立了承包协议。2010年4月26日，中发建筑公司应万豪公司总经理吕元平要求由其工作人员居锦炎与之签订合同书由居锦炎包工包料承建其中的万豪大酒店、万豪郦晶园5号楼工程。同年8月被告胡礼鑑进入该工程项目部（万豪大酒店暨郦园工程部）做工，月工资6000元，未订立劳动合同。工程部制订有岗位职责分工及管理制度，胡礼鑑作为管理人员负责场地施工，吕元平签字同意按此执行。胡礼鑑劳动报酬经吕元平签署发放意见由该工程部发放。该工程工程款先由万豪公司向中发公司支付，后大部分以委托付款方式由中发公司打入万豪公司指定的账户（管志学、陈锋等）。2012年1月17日，随着工程项目施工的完成，胡礼鑑即被万豪公司以无事可做为由予以辞退。蕲春县劳动争议仲裁委员会依据胡礼鑑提出的仲裁申请，裁决：由万豪公司支付胡礼鑑经济补偿金9000元、未订立劳动合同双倍工资66000元及养老补偿金18000元，共计各种经济补偿93000元。万豪公司不服该仲裁裁决遂提起诉讼，蕲春县人民法院原一审判决：驳回胡礼鑑全部请求。胡礼鑑不服提出上诉，黄冈市中级人民法院二审维持原判。胡礼鑑仍不服向湖北省高级人民法院提出申诉，湖北省高级人民法院裁定指令黄冈市中级人民法院再审本案，黄冈市中级人民法院再审后撤销原一、二审判决，发回蕲春县人民法院重审。蕲春县人民法院在重审中依法追加湖北中发建筑工程有限公司作为本案被告参加诉讼。另查明：万豪公司作为一家股份制房地产开发企业，不具备建筑工程施工资质，中发建筑公司是本地一家建筑工程施工企业，具有建筑工程施工资质。
蕲春法院一审认为，劳动关系应从劳动者为用人单位提供劳动并接受用人单位的管理和用人单位支付劳动者报酬两个方面进行认定。本案证据表明，胡礼鑑劳动报酬由吕元平在工资表上签发工资发放意见，工程进度及工程款发放实际上受吕元平管理及运作，其行为实质上是履行万豪公司总经理的职责行为。故胡礼鑑与万豪公司虽未订立劳动合同，但存在事实劳动关系。胡礼鑑未给中发建筑公司提供劳务、未接受中发公司管理和劳动报酬，故与中发建筑公司未形成劳动关系。万豪公司自置产业发包给中发建筑公司，后又通过转包方式承包回工程，实质上是借用中发建筑公司资质自己施工。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第五条规定，中发建筑公司对他人利用其资质的行为明知并不予反对，胡礼鑑基于此表象产生用人单位万豪公司具有施工资质的合理认识而付出了劳动。故中发建筑公司应承担相应的责任。万豪公司应自用工之日起一个月至一年内向胡礼鑑支付双倍月工资132000元（6000元/月×11月×2=132000元），已支付的一倍可予以扣减，另行应支付66000元，万豪公司应承担违法解除劳动合同补偿9000元，共计75000元。根据本案的实际情况，万豪公司作为用人单位，酌定承担80%，中发公司承担20%。关于陈冬香主张的社会养老保险费的问题，认为劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，或者用人单位已经为劳动者办理了社会保险手续，但由于用人单位欠缴、拒缴社会保险费发生争议，不是单一的劳动者与用人单位之间的社保争议，应由社会保险管理部门解决。胡礼鑑未举证证实其现在不能补办养老保险手续且因之造成养老保险金损失，不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，故被告胡礼鑑主张的社会养老保险费补偿的主张，不属于人民法院的受案范围，依法不予支持。判决：一、由湖北万豪郦晶置业有限公司支付胡礼鑑未订立书面劳动合同双倍工资补偿金及违法解除劳动合同补偿金共计60000元；二、由湖北中发建筑工程有限公司支付胡礼鑑与万豪公司未订立书面劳动合同双倍工资补偿金及违法解除劳动合同补偿金共计15000元。
二审期间，双方当事人均未提供新的证据。
本院二审查明，湖北万豪郦晶置业有限公司已于2016年11月21日企业名称变更为湖北艾晶置业有限公司。其他事实与一审查明事实基本一致。
另查明，湖北省蕲春县人民法院作出的（2015）鄂蕲春民一初字第01359号民事判决查明，湖北万豪郦晶置业有限公司原总经理吕元平自该公司成立时至2013年10月止担任该公司法定代表人；居锦炎原系该公司工程部负责人，已于2013年3月离开该公司。
本院认为，一、关于被上诉人胡礼鑑与艾晶公司双方是否形成事实劳动关系的问题。确认胡礼鑑与艾晶公司双方是否形成事实劳动关系，主要是审查判断居锦炎在万豪大酒店、万豪郦晶园5号楼工程项目部（以下简称工程部）负责期间，将被上诉人胡礼鑑招入该工程部做工的行为是居锦炎个人行为还是其职务行为的问题。上诉人艾晶公司与上诉人中发建筑公司双方签订的承包协议名为发包与承包关系，实为借用和出借建筑企业资质。中发建筑公司之所以出借其建筑企业资质与艾晶公司，目的是获取艾晶公司向其支付的管理费用，其出借建筑企业资质以获取管理费用所信赖的是艾晶公司，并不是居锦炎个人。中发建筑公司将其名义上从发包人艾晶公司处承包的工程以包工包料的形式再转包回艾晶公司工作人员居锦炎，是按照艾晶公司的直接授意，艾晶公司之所以提出上述授意，目的是为了便于自己直接监督及管理该工程的投资承建情况，减少不必要的成本投入，对外规避自己开发、自己承建的事实。为实现自己的利益，其成立了上述工程部，居锦炎为该工程部负责人，被上诉人胡礼鑑进入该工程部做工，其提供劳动所信赖的服务对象系该工程部，并非居锦炎个人，且艾晶公司不能提供证据予以证明胡礼鑑系向居锦炎个人提供劳务的事实。对该工程部员工（其中包含胡礼鑑）劳动报酬的发放均由工程部报请艾晶公司总经理吕元平签署发放意见后发放，居锦炎针对该工程部员工的劳动报酬核定多少既无决定权，亦无其个人支付的事实。该工程完工后，艾晶公司至今不能提供证据予以证明其与居锦炎个人之间针对上述工程存在结算这一事实。由于借用中发建筑公司建筑企业资质及支付管理费用的相对方是艾晶公司，该工程工程款的支付方及人员工资费用的发放方亦系艾晶公司，故居锦炎在本案中是受到艾晶公司的委派在该工程部履行管理职责。因此，居锦炎在该工程部负责期间，将被上诉人胡礼鑑招入该工程部做工的行为是其履行职责的行为，其职务行为必然导致被上诉人胡礼鑑与艾晶公司双方形成事实上的劳动关系。
二、关于追加中发建筑公司为本案当事人是否违反法律规定问题。本案一审法院在重审中，为了进一步查清本案的基本事实，追加中发建筑公司为本案当事人并没有违反法律规定。
三、关于本案承担民事责任的责任主体问题，中发建筑公司在本案中是否应承担民事责任。被上诉人胡礼鑑知晓其提供劳动的服务对象及向其支付劳动报酬是上述工程部，但其并不知晓该工程部系艾晶公司通过借用中发建筑公司建筑企业资质成立及谁成立这一事实，艾晶公司本身符合用工主体资格，且本院上述已确认胡礼鑑与艾晶公司双方形成事实上的劳动关系，故本案承担民事责任的责任主体应为艾晶公司。中发建筑公司向艾晶公司出借其建筑企业资质的行为虽然违反相关法律、法规的规定，但其行为与本案纠纷的形成没有必然联系，一审判决中发建筑公司在本案中承担民事责任适用法律错误，本院依法予以纠正。
综上，一审认定事实清楚，但适用法律错误，导致实体处理不当，本院依法予以改判。上诉人艾晶公司的上诉理由不能成立，应予驳回；上诉人中发建筑公司的上诉理由部分成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销湖北省蕲春县人民法院（2017）鄂1126民初318号民事判决；
二、由上诉人湖北艾晶置业有限公司支付被上诉人胡礼鑑未订立书面劳动合同双倍工资补偿金及违法解除劳动合同补偿金共计75000元，自本判决发生法律效力之日起十日内付清；
三、上诉人湖北中发建筑工程有限公司不承担民事责任。
如未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费免予收取。
本判决为终审判决。
审判长 管小华
审判员 张 立
审判员 严 怀
二〇一八年一月十二日
书记员 汪 霞