安徽省铜陵市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖07民终435号
上诉人（原审被告）：严玉强,男,1969年2月5日出生,汉族,户籍地安徽省铜陵市义安区,现住安徽省铜陵市。
委托诉讼代理人：赵云，安徽众佳律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：汪青飞,男,1970年4月12日出生,汉族，住安徽省铜陵市郊区。
委托诉讼代理人：吴艳，安徽古圣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：裴金花,女,1961年7月2日出生,汉族,住安徽省铜陵市郊区。
委托诉讼代理人：汪祥林，铜陵市郊区铜山法律服务所法律工作者。
上诉人严玉强、上诉人汪青飞因与被上诉人裴金花提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省铜陵市义安区人民法院（2017）皖0706民初423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人严玉强及其委托诉讼代理人赵云，上诉人汪青飞及其委托诉讼代理人吴艳，被上诉人裴金花及其委托诉讼代理人汪祥林均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
严玉强上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回对严玉强的诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由裴金花和汪青飞负担。事实和理由：一审法院部分认定事实错误，适用法律错误。1、一审法院查明严玉强和汪青飞系承揽合同关系，却判决严玉强承担连带责任系法律适用错误。2、一审法院查明严玉强为裴金花垫付医疗费及护理费共计3万多元，但并未进行处理。为避免诉累，严玉强和汪青飞、裴金花的赔偿比例及责任划分应当明确。3、一审判决支持精神抚慰金与司法实践相悖，一审判决认定误工期、护理期、营养期时间过长，与事实不符。
汪青飞辩称，通过一审中提交的证据可知，汪青飞和严玉强系雇员和雇主的关系，且应当认定裴金花受雇于严玉强，裴金花为严玉强提供劳务。
裴金花辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请二审法院依法驳回严玉强的上诉请求，维持原判。1、严玉强作为发包人将自家两层住宅发包给不具备安全生产条件的汪青飞承建，应当与汪青飞承担连带赔偿责任。2、严玉强在一审中未将垫付医疗费及护理费共计3万多元提起反诉，所以一审法院未对此处理是正确的。3、严玉强在一审中未申请重新鉴定，一审法院对裴金花提交的司法鉴定意见书予以采信是正确。
汪青飞上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回对汪青飞的诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由裴金花和严玉强负担。事实和理由：裴金花没有举证证明与汪青飞之间存在雇佣关系，严玉强也没有证据证明与汪青飞之间签订承揽协议，收条中的工资款不能等同于工程承包款。
严玉强辩称，一审中的证据能够证明裴金花受雇于汪青飞，汪青飞与裴金花是雇佣关系。汪青飞和严玉强是承包合同关系，汪青飞以包工不包料的形式承建了严玉强的两层住宅，在承揽关系中发生的风险应当由雇主汪青飞承担责任。
裴金花辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请二审法院依法驳回汪青飞的上诉请求，维持原判。裴金花在一审中提交的由汪青飞出具的欠条，足以证明裴金花和汪青飞之间存在雇佣关系。
裴金花向一审法院诉讼请求：1、依法判决严玉强和汪青飞连带赔偿裴金花因伤害遭受的经济损失人民币97107.2元【误工费20880元（90元／天×180天）、护理费5523.2元（64天×86.3元／天）、伙食补助费780元（30元／天×26天）、营养费2700元（30元／天×90天）、残疾赔�金49224元（11720元／年×20年×21%）、鉴定费2000元、交通费1000元、精神抚慰金15000元】；2、本案诉讼费用由严玉强和汪青飞承担。
一审法院认定事实：2016年7月16日严玉强家的两层楼房开工建设，裴金花在该工地从事烧饭及拎砂浆工作。2016年8月21日裴金花在拎砂浆的过程中从该房屋的脚手架上坠落摔伤。裴金花摔伤后即被严玉强送至铜陵市人民医院住院治疗26天，出院诊断为：1.T7椎体爆裂性骨折，2.左桡骨远端骨折，3.骶骨骨折，4.L5椎体滑脱。严玉强为裴金花支付了医疗费30000多元及住院26天的护理费。2016年8月10日，汪青飞向严玉强出具收条一份，内容为“今收严玉强房工资壹万陆仟元整（￥16000元）”。2016年8月30日，汪青飞向严玉强出具收条一份，内容为“今收严玉强工资肆仟元整（￥4000元）”。2016年10月13日，汪青飞向严玉强出具代领工资收条一份�内容为“代领点工工资壹万叁仟元整（￥13000元）”。2017年1月26日，汪青飞向严玉强出具代收工人总工资收条一份，内容为“截止到2017年1月26日，严玉强付出工人点工总工资捌万玖仟壹佰元整（￥89100元）”。2017年1月26日，汪青飞向裴金花出具欠条一份，内容为“今欠裴金花工资肆佰伍拾元（￥450元）4.5天×100元，到法院（因严玉祥房欠人工点工费）判决结果结束付给”。2017年1月26日，严玉强与汪青飞共同签订协议一份，内容为“因严玉强为其父亲严根发建房，有一名工人裴金花在工作中受伤，暂扣汪青飞个人工资壹万贰仟元整（￥12000元）作为以后法院处理”。上述事实，有裴金花身份证、严玉强和汪青飞人口信息、户籍证明、门诊病历、出院记录、诊断证明书、欠条、收条2份、代领工资2份、医疗费票据3份、护理费收款收据1份、严玉强与汪青飞协议及当事人�法庭陈述为证，法院予以确认。对于双方当事人有争议的证据及事实认定如下：1、裴金花提交的司法鉴定意见书，严玉强和汪青飞均以裴金花单方委托鉴定且鉴定时机不成熟为由，对裴金花的十级伤残、三期及鉴定费不予认可，但严玉强和汪青飞均未申请重新鉴定，故法院对裴金花提交的司法鉴定意见书予以采信，对裴金花主张的鉴定费2000元予以确认。2、汪青飞申请的两名证人的出庭证言（拟证明汪青飞与裴金花都是给严玉强打工，工人委托汪青飞代领工资），严玉强提出，两名证人关于“其为严玉强做工，工时先与汪青飞核对，再由汪青飞与严玉强核对，工资不是由严玉强直接向其发放，而是先由汪青飞代领，然后再由汪青飞向其发放”的证词，不符合常理；且两名证人以前就在汪青飞手下干过活，现又由汪青飞叫来干活，两名证人在严玉强家建房时才认识严玉强，因此两名证人与汪青飞存在重大利害关系；故建议法院对该出庭证言不予采信。两名证人关于“其为严玉强做工，工时先与汪青飞核对，再由汪青飞与严玉强核对，工资先由汪青飞代领，然后再由汪青飞向其发放”的证词，不符合日常生活经验法则，且与裴金花无关联性；其关于“工时先与汪青飞核对，再由汪青飞与严玉强核对”的证词也无工时核对单相印证；两名证人曾某随汪青飞务工，与汪青飞有一定的利害关系；故仅两名证人的出庭证言不能单独作为认定汪青飞与裴金花都是给严玉强打工，工人委托汪青飞代领工资的依据。3、关于裴金花是向严玉强提供劳务还是向汪青飞提供劳务以及严玉强与汪青飞之间是什么法律关系的问题。在裴金花摔伤之前，汪青飞出具的收条证实其于2016年8月10日收到严玉强房工资16000元，而从严玉强房开工之日（2016年7月16日）到2016年8月10日，共计26天，如按照汪青飞陈述的其个人工资240元／天，其个人工资也只有6240元（240元／天×26天），对于超出汪青飞个人工资的部分，因该收条既未注明是代领工人工资，也无其他工人工时核对单相印证，该收条与严玉强关于“汪青飞与严玉强是承揽（即承包）关系”的陈述相印证，法院据此认定汪青飞以包工不包料的形式承建严玉强家房屋。在裴金花摔伤以后，汪青飞出具代领收条，仍然无工人工时核对单相印证，因此严玉强关于“原告受伤后，汪青飞带工人到严玉强家说不干了，要和严玉强谈条件，后来汪青飞便出具代领收条”的解释，符合日常经验法则，法院予以确认。汪青飞并无证据证明裴金花为严玉强提供劳务，而裴金花提交的工资欠条与严玉强提交的收条相互印证，证明汪青飞承建严玉强家房屋，裴金花向汪青飞提供劳务。4、关于严�强是否知道汪青飞不具备安全生产条件的问题。汪青飞作为个人，并无证据证明其具备安全生产条件。结合裴金花在施工过程中从脚手架坠落受伤的事实、汪青飞关于“脚手架谁上去谁搭，裴金花自身没有调整好脚手架”的陈述以及证人方某关于“裴金花摔下来的时候脚手架全部散了”的证词，足以认定汪青飞不具备安全生产条件。严玉强作为发包人并无证据证明其履行了审查义务（即汪青飞具备安全生产条件），因此严玉强应当知道汪青飞不具备安全生产条件。
一审法院认为，裴金花向汪青飞提供劳务，双方形成个人劳务关系（即雇佣关系）。裴金花因劳务活动遭受人身损害，汪青飞作为接受劳务一方，不具备安生生产条件，也没有设置必要的安全防护措施，是导致裴金花坠落摔伤的主要原因，依法应承担主要赔偿责任（60%），严玉强作为发包人�自家两层住宅发包给不具备安生生产条件的汪青飞承建，应当与汪青飞承担连带赔偿责任（60%）。裴金花年岁较大（55周岁），应当能预见到脚手架作业有一定的危险性，但其自身未尽到安全注意义务，对损害的发生存在一定的过错，依法应承担次要责任（40%）。严玉强将房屋发包给不具备安全生产条件的汪青飞承建，导致发生裴金花摔伤的事故，其对承揽人（即承包人）的选任存在过失，应当承担相应的赔偿责任，故其关于“在承揽合同履行过程中发生的风险由承揽人承担”的抗辩理由，与事实不符，不能成立。救死扶伤是中华民族传统美德，汪青飞关于“严玉强将裴金花送到医院并垫付医疗费，因此严玉强与裴金花是雇佣关系”的抗辩理由，于法无据，不能成立。不论涉案房屋是否属于严玉强父亲所有，严玉强作为其家庭代表将房屋发包给汪青飞承建�为避免诉累，严玉强对外应承担全部责任。如其家庭成员内部有争议无法协商，可另案主张。严玉强和汪青飞对误工标准及护理标准均无异议，法院予以确认；根据司法实践，对伙食补助费30元／天，予以确认，营养费及交通费均按20元／天计算；结合司法鉴定意见书的三期鉴定结论及裴金花住院26天的事实，法院对误工费16200元（90元／天×180天）、护理费5523.2元{[90日－26日（严玉强已支付）]×86.3元／天}及伙食补助费780元（30元／天×26天），予以确认。营养费酌定为1800元（20元／天×90天），交通费酌定为520元（20元／天×26天）。根据司法鉴定意见书的伤残鉴定结论（一个九级和一个十级），对裴金花主张的残疾赔偿金49224元（11720元／年×20年×21%）及鉴定费2000元，予以确认。精神抚慰金根据伤残情况酌定为12000元。综上，裴金花因摔伤造成的经济损失共计人民币88047.2元【误工费16200元、护理费5523.2元、伙食补助费780元、营养费1800元、交通费520元、残疾赔偿金49224元、鉴定费2000元及精神抚慰金12000元】，由严玉强与汪青飞连带赔偿52828.32元（88047.2元×60%），由裴金花自行承担35218.88元（88047.2元×40%）。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告严玉强与被告汪青飞于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告裴金花各项经济损失共计人民币52828.32元；二、驳回原告裴金花的其他诉讼请求。案件受理费2133元，减半收取1066.5元，由原告负担486.5元，由被告严玉强与被告汪青飞连带负担580元。
当事人所举的证据与一审相同，质证�见也同于一审，本院认证意见与一审一致。
本院对一审查明的事实予以确认。
综合各方举证、质证及诉辩意见，本院归纳如下争议焦点：1、裴金花和汪青飞之间是否存在雇佣关系；2、严玉强和汪青飞之间是否是承揽关系；3、严玉强是否应当对裴金花的损失承担连带赔偿责任。
本院认为，依据一审中提交的证据，可以认定裴金花接受汪青飞的指挥与安排，为汪青飞提供劳务，汪青飞依约给付裴金花报酬。裴金花因劳务活动遭受人身损害，汪青飞作为接受劳务一方，不具备安生生产条件，无施工资质，也没有设置必要的安全防护措施，是导致裴金花坠落摔伤的主要原因，依法应承担主要的赔偿责任。严玉强作为发包人，在明知汪青飞无建房资质的情况下，将自家两层住宅发包给不具备安生生产条件的汪青飞承建，应当承担选任不当范�内的责任，对裴金花的损失应当承担次要赔偿责任。裴金花年岁较大（55周岁），应当能预见到脚手架作业有一定的危险性，但其自身未尽到安全注意义务，对损害的发生存在一定的过错，依法应承担次要责任。结合案件的基本事实和案情，汪青飞应赔偿裴金花损失数额的45%即39621.24元（88047.2元×45%），严玉强应赔偿裴金花损失数额的15%即13207.08元（88047.2元×15%），裴金花自行承担40%即35218.88元（88047.2元×40%）的损失。
严玉强在一审中未将垫付医疗费及护理费共计3万多元提起反诉，所以一审法院不予处理，并无不当。严玉强在一审中未申请重新鉴定，一审法院根据司法实践，结合司法鉴定意见书的三期鉴定结论和伤残鉴定结论，认定的误工期、护理期、营养期时间及精神抚慰金，并无不当。
综上所述，严玉强的上诉请求部�成立，汪青飞的上诉请求不成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销安徽省铜陵市义安区人民法院（2017）皖0706民初423号民事判决；
二、上诉人严玉强于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人裴金花经济损失人民币13207.08元；
三、上诉人汪青飞于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人裴金花经济损失人民币39621.24元；
四、驳回被上诉人裴金花的其他诉讼请求。
如果未按本判决所指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2133元，减半收取1066.5元，由被上诉人裴金花负担486.5元，上诉人严玉强负担160元，上诉人汪青飞负担420元。二审案件受理费2242元，由被上诉人裴金花负担896.8元，上诉人严玉强负担336.3元，上诉人汪青飞负担1008.9元。
本判决为终审判决。
审判长 丁慧萍
审判员 范道云
审判员 戴瑞亭
二〇一七年十一月三日
书记员 罗 颖
附本案所适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一原判决、裁定认定事实清楚，�用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
(二原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
(三原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;
(四原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。