山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁16民终38号
上诉人（一审本诉被告、反诉原告）：北京至清时光环保工程技术有限公司，住所地北京市海淀区莲花池西路16号1号楼A601-A602。
法定代表人：周琪，该公司执行董事。
委托诉讼代理人:赵毅、菅磊，北京市天沐律师事务所律师。
被上诉人（一审本诉原告、反诉被告）：盛云科技有限公司，住所地云南省昆明市盘龙区白云路177号金尚壹号大厦三十层。
法定代表人：胡瑞，该公司董事长。
委托诉讼代理人:张东，该公司员工。
委托诉讼代理人:李辉，北京市诚实律师事务所律师。
上诉人北京至清时光环保工程技术有限公司（以下简称至清公司）因与被上诉人盛云科技有限公司（以下简称盛云公司）与建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省邹平县人民法院（2016）鲁1626民初579号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
至清公司上诉请求：撤销一审判决第一项，判决上诉人不支付被上诉人工程款2692120.88元，不支付逾期付款利息；撤销一审判决第三项，判决被上诉人赔偿上诉人人民币800000元；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：山东省邹平县人民法院在一审中存在多处程序错误，限制或剥夺上诉人诉讼权利，事实不清，适用法律错误，违法作出（2016）鲁1626民初579号民事判决书，侵犯了上诉人合法权益，依法应予撤销。一、一审法院违反法律规定缺席审理、对被上诉人本诉部分不做撤诉处理，严重侵害了上诉人的合法权益。（一）一审判决记载第三次开庭上诉人未到庭参加诉讼，是由于一审法院违反民事诉讼法关于开庭通知的规定造成的。2017年7月5日18:55:48，上诉人收到开庭通知，要求7月7日开庭。此时离开庭时间不足3天，并且上诉人的两个代理律师此前均已有7月7日的工作安排，上诉人和代理人当即联系，请求另行确定开庭时间，但被承办法官拒绝并告知如上诉人不到将进行缺席审理。无奈，上诉人只能向一审法官邮寄书面材料，指出该次开庭通知的错误之处并要求重新安排开庭时间，但是，从判决上看，一审承办法官仍然在错误通知的基础上认定上诉人未到庭参加诉讼。民事诉讼法第一百三十条规定，法院审理民事案件，应当在开庭三日前通知当事人，一审法官的此种做法违反民事诉讼法的规定，在上诉人明确表示无法在要求的时间到庭参加诉讼的情况下，仍然缺席审判，剥夺了上诉人的诉讼权利，严重侵害了上诉人的合法权益。（二）被上诉人未依法参加第四次庭审，本诉部分应当按照撤诉处理，一审法院严重违反法律规定。2017年7月12日，上诉人收到开庭通知，7月17日上诉人的代理人按时到达法庭，却只有上诉人一方，一审法官要求上诉人对两次鉴定机构的回函发表质证意见。7月20日上诉人收到判决，显示判决日期为7月18日，也即开庭次日。一审判决称2017年7月17日的开庭，被上诉人未到庭参加诉讼，依照我国法律规定，一审法院应当对被上诉人不到庭的行为，针对本诉依法做撤诉处理。二、一审法院剥夺上诉人质证、辩论、最后陈述的诉讼权利。2017年7月17日的开庭，严重违反了民事诉讼法的规定：（一）开庭笔录显示2017年7月17日开庭为“本诉部分的第三次开庭”，而非一审判决认定的第四次开庭。（二）一审法官并未告知上诉人违法的第三次缺席审理情况。（三）一审法官告知上诉人通知书上通知内容为开庭，但开庭时只要求上诉人对鉴定机构的意见进行质证，没有将被上诉人的意见告知上诉人，让上诉人进行补充质证，没有让上诉人发表最后的辩论、陈述。（四）上诉人在发表意见时明确表示，将与公司核实后确定是否申请鉴定人员出庭，是否重新申请鉴定，如果对方拒不提交鉴定材料，上诉人申请就现有材料进行鉴定。但是，一审法院却在第二天就径直做出判决，严重违反了民事诉讼法的规定，侵犯了上诉人的合法权利。三、一审法院不予鉴定违反了民事诉讼法，剥夺了上诉人的诉讼权利，侵犯了上诉人的实体利益。（一）双方所签施工合同对于工期和违约责任有明确约定，一审法院不予鉴定侵犯了上诉人的实体经济利益。不仅双方所签施工合同对工期有明确约定，在被上诉人工期延误构成违约之后，上诉人与被上诉人重新对工期进行了协商，对于第二次达成的工期要求，被上诉人再次违约、延误。合同中约定，施工方工期延误的，发包方仅需支付工程款的70%，因此，工期延误直接影响着双方之间的工程款数额，鉴定意见对于确定本诉的诉讼请求数额和反诉要求的施工方违约责任，有着直接的影响，属于本案事实查明的重要内容。即便是根据之前存在争议的鉴定意见所列工程造价，上诉人已经支付的工程款也已经达到工程款的70%，完成了己方的付款责任，一审法院仍然判决上诉人继续支付工程款，直接侵犯了上诉人的经济利益。（二）根据民事诉讼法规定和司法实践，工期延误可以鉴定，本案应当对工期延误天数及原因进行鉴定。诉讼中，一审法官告知上诉人没有听说过工期延误鉴定，为了证明自己的诉讼主张，上诉人明确告知法官工期延误可以鉴定，并且向法官出示了从最高人民法院网站检索到的两例含有工期延误鉴定的判决。实践中，由于施工合同一般都会约定工期延误的违约责任，因此，存在工期延误的情况下，工期延误责任的划分，对于确定工程款数额极为关键。因此，为了查明案情，一般都会委托专业机构对工期延误天数及原因进行鉴定。本案中，根据双方约定，如果被上诉人存在工期延误，则上诉人只需支付工程款的70%，因此，是否存在因为被上诉人原因导致的工期延误，以及延误天数，对于查清本案事实，确定本诉原告主张的工程款数额，以及反诉原告主张的工期延误违约责任，至关重要，本案应当进行工期延误鉴定。（三）两个鉴定机构的书面意见证明本案可以进行工期延误天数及原因鉴定。2017年4月5日，上诉人申请对工期延误的原因和导致工期延误的各事件分别造成的延误天数进行鉴定。一审法院要求双方各自寻找能够进行工期延误鉴定的机构。上诉人咨询新联谊公司是否有此资质和能力，得到新联谊公司肯定的答复。正是基于此项答复，上诉人才同意与被上诉人共同确定由新联谊公司进行鉴定。2017年5月18日，新联谊公司回复称，鉴定延误的原因很多，施工中发生了哪些事件，需要当事人主张和质证确认；该事件是否导致工期延误，需要根据当事人对该事件与工期的约定资料分析确定，如无上述事件的质证确认资料，无上述事件与工期的约定资料，本案将无法鉴定。鉴于上诉人已经提交了对工期有明确约定的施工合同，以及双方于2013年9月27日重新协商达成的《施工进度计划》作为工期的证据，《施工进度计划》也在此前的庭审中经过了被上诉人的质证，因此，已经完成了己方的举证责任，被上诉人未能举证，应由被上诉人承担举证不能的法律后果，包括无法鉴定的法律后果。但是，一审法院坚持认为鉴定机构的表述为无法进行工期延误鉴定。在上诉人的坚持下，2017年6月26日，在被上诉人提供了鉴定机构名称、一审法院承办法官和鉴定室法官共同在场、且当场得到北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心“能够鉴定工期延误”的答复的前提下，上诉人与被上诉人在该鉴定中心工作场所，共同选择该鉴定中心重新鉴定。7月4日，鉴定机构出具鉴定说明函，称因现有材料不充分，无法得出完整的鉴定意见，仅可依据现有材料得出部分项目的延误工期及相关原因。综上，一审法院在上诉人已经完成举证责任且鉴定机构可以进行工期延误天数及原因鉴定的情况下，违法剥夺上诉人的鉴定权利，严重侵害了上诉人的合法利益，存在明显的渎职枉法！（四）一审法院故意曲解鉴定机构意见，径直剥夺上诉人申请鉴定的权利，严重侵害了上诉人的合法利益。北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心的回复表示，因现有材料不充分，无法得出完整的鉴定意见，可以依据现有材料得出部分项目的延误工期和相关原因。由于上诉人已经提交了己方关于工期要求的材料，因此，缺少的自然是被上诉人的举证材料。但是，一审法院对此视而不见，告知上诉人鉴定机构无法鉴定，并且以此作为判决的理由，进而支持被上诉人的诉讼请求并驳回了上诉人的反诉请求，一审法院的这种做法明显是在剥夺上诉人的鉴定权利，侵害了上诉人的合法利益。五、被上诉人举证不能，应当承担举证不能的法律后果，一审法院对此视而不见，错误判决上诉人承担支付责任。（一）上诉人已经完成了己方的举证责任，无法鉴定系因被上诉人举证不能。两个鉴定机构均表示，在当事人举证后可以进行鉴定，上诉人已经举证证明了工期要求，和被上诉人存在延期交工的现实。被上诉人如认为延误的责任不在己方，应由被上诉人提交相关证据，由鉴定机构分析确定延误天数及原因。但是，本案一审法官越俎代庖，认为无法也无须鉴定，全部责任由上诉人承担，此种做法属于典型的枉法裁判。（二）上诉人提交了工期延误的证据，但被上诉人并未就工期延误存在正当理由进行举证，依法应由被上诉人承担举证不能的法律后果。上诉人提交了工期的约定和被上诉人因工期延误被解除合同的通知，已经完成了己方的举证责任，被上诉人如果不能证明工期延误系由上诉人引起，则根据其工期违约行为，无权主张剩余款项，自行承担工期延误的责任和举证不能的法律后果。（三）上诉人举证证明了己方的反诉请求，应当得到法院的支持。上诉人的证据足以认定被上诉人存在工期延误，工期延误导致上诉人无法按时与业主交工和结算，给上诉人造成了巨大的经济损失。因此，在上诉人完成举证责任的前提下，如果被上诉人举证不能，则上诉人的反诉请求就应当得到法律的支持。六、一审法院认定上诉人已支付的332201.66元没有提供证据，系错误认定。上诉人提交付款凭证证明己方已付款项2595449.66元，但是，仅仅由于被上诉人仅认可2273248元，一审法院未查明事实，认定多出的部分没有举证证明，此系错误认定，侵害了上诉人的合法利益。七、一审法院认定因被上诉人申请工程造价鉴定导致工程无法结算，上诉人对此存在过错，判决上诉人承担鉴定费用，此认定无法律依据。上诉人已经举证据证明，上诉人多次发函，甚至公证发函，催促被上诉人结算，但是，被上诉人并未举证推翻上诉人的证据，因此，从证据角度，无法结算的责任在于被上诉人，而非一审判决所谓的因鉴定导致无法结算。根据法律规定，鉴定费用的承担应当根据各方在工程中的责任和违约中的责任确定费用分摊，一审法院的做法明显没有法律依据。八、一审法官审理案件过程中不符合常理情形。（一）多次表示此案件耗时较长，导致自己需要单独就此案向本级及上级法院汇报，自己只能尽快判决，有什么问题二审再说，而不是按照以事实为依据，以法律为准绳进行审理。（二）两次拒收上诉人提交的书面材料。综上，一审法院在审理案件过程中存在事实认定不清、适用法律错误，程序违法等多种情形。恳请二审法院依法查明案情，做出正确裁判，支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。
盛云公司辩称，一、同意一审判决。二、在一审判决中确定了两个焦点问题，第一个是关于上诉人支付给被上诉人工程款数额问题，因为有工程造价报告，一审法院按确定的数额判决支付工程款的金额，对于有争议的部分，被上诉人保留要求上诉人支付款项的权利。第二个关于反诉的问题，是因为工期延误提出的，所要求的工期延误鉴定不能做出来，驳回其反诉请求是有道理的。三、关于缺席开庭问题，2017年7月7日法官准时通知庭审，此前所有问题都已经解决，只涉及到工期延误鉴定，7月7日我们已经对两个函发表了质证意见。后来接到一审法官电话，说被告提出异议，没有提前三天通知他们，所以需要另行组织开庭，开庭主要内容还是对两个函进行质证，所以我们没有参加第四次庭审，我们已经对案件的争议焦点发表了全部的意见。四、关于工期延误鉴定问题，上诉人在一审中间时才提出工期延误鉴定，连选了两家鉴定单位，都不能对工期延误进行鉴定。北京建筑研究院组织双方到场，提交了相应材料，也进行了询问，当时提出了一个工期延误鉴定的书面文件，涉及的工期问题特别多。我们认为工期延误主要责任在上诉人方。综上，我们认为一审判决正确，适用法律正确，应予以维持。
盛云公司向一审法院起诉请求：1.被告向原告支付所欠工程款4068249.7元；2.按照银行同期贷款利息向原告支付逾期付款利息直至付清时止；3.诉讼费用由被告承担。至清公司向一审法院反诉请求：1.反诉被告盛云公司赔偿反诉原告至清公司800000元；2.反诉费用由反诉被告承担。
一审法院认定事实：2012年4月10日，原告盛云公司与被告至清公司签订《邹平高新铝电有限公司氧化铝配套二汽站二期4X240t/h锅炉烟气脱硫装置安装工程施工专业分包合同》，被告至清公司将山东魏桥铝电有限公司氧化铝配套二汽站二期4X240t/h锅炉烟气脱硫装置安装工程分包给原告盛云公司施工，合同为固定单价合同，合同价款为壹仟零玖拾柒万捌仟零捌拾柒元壹角贰分（￥10978087.12元）；开工日期为2012年4月20日，竣工日期为2012年10月30日，合同工期总日历天数为195日历天。2012年10月30日，原告盛云公司与被告至清公司签订《邹平高新铝电有限公司氧化铝配套二汽站二期4X240t/h锅炉烟气脱硫装置建设工程施工专业分包合同》，合同为固定单价合同，合同价款为贰佰伍拾叁万玖仟壹佰玖拾柒元整（￥2539179.00元），开工日期为2012年11月1日，竣工日期为2013年2月31日，合同工期总日历天数为120日历天。工程进度款分别按工程形象节点及月施工进度支付，每次支付月进度款，承包人在次月25日前按经审定后完成工程量的70%付款，当工程进度款支付达到工程合同价的30%的下个月开始抵扣预付款，分两个月平均抵扣完毕，当工程进度款付至工程合同总造价的70%时，停止支付。工程竣工验收合格后，分包人在25日内向承包人报送竣工结算，竣工结算经承包人和分包人认可后，工程余款支付至结算总价的90%，尾款10%待质保期满后支付（工程质保期为365个日历日），工程复验合格后30日内予以支付分包人。施工用水、电、压缩空气及采暖费用，挂表计量，并按政府公布价格计费，结算时从结算款中扣除；如未挂表，则按结算金额的1%计算，并从结算款中扣除。合同签订后，原告盛云公司组织人员进场施工。2013年10月25日，被告至清公司向原告盛云公司出具解除合同通知，通知原告盛云公司收到本通知后5日内到达现场，共同确认施工工程量及施工质量，以便于结算；并将人员机具全部退出邹平五电项目施工现场。2013年12月15日，原告盛云公司工作人员王辉与被告至清公司工作人员张耀文对本案工程未制作原材进行了核对及交接。2013年12月16日原告盛云公司工作人员王辉与被告至清公司工作人员张耀文对五电二期安装完成工程量的相关问题、分部分项工程量及计价进行了确认。2013年12月20日，原告盛云公司撤离施工现场。2016年9月12日，原告盛云公司申请对邹平高新铝电有限公司氧化铝配套二汽站二期4X240t/h锅炉烟气脱硫装置安装工程的工程量和新增建筑项目的工程量进行工程造价鉴定，经原被告双方同意原审法院委托山东新联谊工程造价咨询有限公司进行鉴定，2017年3月16日，山东新联谊工程造价咨询有限公司出具鉴定意见：1.盛云公司为至清公司施工的脱硫工程，可确定的工程造价为4979359.84元，其中水电费49793.60元；2.盛云公司为至清公司施工的脱硫工程，有争议的工程造价为653889.16元，其中水电费6538.89元。合计造价5633249.00元，其中水电费56332.49元。2017年3月29日，被告至清公司对工程造价鉴定意见书提出异议，要求鉴定机构予以答复。2017年4月12日，山东新联谊工程造价咨询有限公司出具答复意见，对鉴定无误部分未予调整，对异议合理部分进行了调整，调整后鉴定意见为：1.盛云公司为至清公司施工的脱硫工程，可确定的工程造价为4962493.82元，其中水电费49624.94元，其他项目费55475.43元；2.盛云公司为至清公司施工的脱硫工程，有争议的工程造价为535968.86元，其中水电费5359.69元，其他项目费1548.20元。合计造价5498462.68元，其中水电费54984.63元，其他项目费57023.62元。2017年4月18日原审法院将鉴定机构出具的答复意见邮寄送达原被告双方，原被告双方于次日收到该答复意见。原告盛云公司因鉴定支付鉴定费105000元。2017年4月5日，被告至清公司申请对工期延误的原因及天数进行鉴定，经双方同意原审法院委托山东新联谊工程造价咨询有限公司进行鉴定，2017年5月18日，鉴定机构出具鉴定说明认为，鉴定延误的原因很多，施工中发生了哪些“事件”，需要当事人主张和质证确认；该“事件”是否导致工期延误，需要根据质证确认的“事件”分析确定；工期延误的天数，需要根据当事人对该“事件”与工期的约定资料分析确定，如无上述“事件”的质证确认资料，无上述“事件”与工期的约定资料，本案将无法鉴定。2017年6月26日，原被告双方共同选定北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心进行重新鉴定，2017年7月4日，鉴定机构出具鉴定说明函，因现有材料不充分，无法得出完整的鉴定意见，仅可依据现有材料得出部分项目的延误工期及相关原因。
一审法院认为，本案争议焦点包括：1.被告至清公司在本诉中承担的工程款数额如何确定；2.反诉原告至清公司的反诉请求是否合理。针对争议焦点一、原被告双方就本案建筑及安装工程签订专业分包合同，合同签订后，原告盛云公司组织人员进场施工。2013年10月25日，被告至清公司向原告盛云公司出具解除合同通知，原告盛云公司同意解除合同，原被告双方针对已施工部分进行了工程造价鉴定，2017年3月16日，山东新联谊工程造价咨询有限公司出具鉴定意见：1.盛云公司为至清公司施工的脱硫工程，可确定的工程造价为4979359.84元，其中水电费49793.60元；2.盛云公司为至清公司施工的脱硫工程，有争议的工程造价为653889.16元，其中水电费6538.89元。合计造价5633249.00元，其中水电费56332.49元。2017年3月29日，被告至清公司对工程造价鉴定意见书提出异议，要求鉴定机构予以答复。2017年4月12日，山东新联谊工程造价咨询有限公司出具答复意见，对鉴定无误部分未予调整，对异议合理部分进行了调整，调整后鉴定意见为：1.盛云公司为至清公司施工的脱硫工程，可确定的工程造价为4962493.82元，其中水电费49624.94元，其他项目费55475.43元；2.盛云公司为至清公司施工的脱硫工程，有争议的工程造价为535968.86元，其中水电费5359.69元，其他项目费1548.20元。合计造价5498462.68元，其中水电费54984.63元，其他项目费57023.62元。2017年4月18日本院将鉴定机构出具的答复意见邮寄送达被告，被告于次日收到答复意见，在合理期限内被告未发表质证意见，对被告至清公司要求进一步回公司核实的要求，本院不予支持。对于可确定的工程造价部分，根据双方签订的合同约定，水电费应从结算款中扣除。因此可确定的工程造价部分应为4912868.88元。对于有争议的工程造价部分，原告盛云公司未提供现场施工工程量签证等相关证据予以证实，对该部分工程款本案不作处理，原告盛云公司可待证据充分后另行主张。被告至清公司主张已支付原告盛云公司工程款2595449.66元，原告盛云公司认可收到被告至清公司的工程款数额为2273248元，对于超出部分，被告至清公司未提供证据予以证实，本院不予支持。原告盛云公司因申请工程造价鉴定支付鉴定费105000元，造成本案工程迟迟未予结算，原被告双方均有过错，对于该鉴定费原被告双方各负担50%。综上，被告至清公司应支付原告盛云公司工程款2692120.88元。原告盛云公司于2013年12月20日与被告至清公司完成交付并撤离现场，被告至清公司应按照合同约定支付原告盛云公司已完工部分工程款，原告盛云公司要求被告至清公司按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付逾期利息，符合法律规定，本院予以支持。针对争议焦点二、反诉原告至清公司申请对延误的原因及天数进行鉴定，在举证期限内反诉原被告双方针对反诉部分提交了证据材料，本院将其提交的证据材料交由鉴定机构进行鉴定，鉴定机构根据反诉原被告双方提供的证据无法得出完整的鉴定意见，反诉原告至清公司要求反诉被告盛云公司赔偿损失800000元，未提供证据予以证实损失数额的计算依据，反诉原告至清公司可待证据充分后另行主张。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告北京至清时光环保工程技术有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告盛云科技有限公司工程款2692120.88元及逾期付款利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2013年12月20日至本判决确定的履行期间届满之日止）；二、驳回原告盛云科技有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告北京至清时光环保工程技术有限公司的反诉请求。
如果被告未按判决书指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39346元，由原告盛云科技有限公司负担13346元，被告北京至清时光环保工程技术有限公司负担26000元，反诉费11800元，减半收取5900元，由反诉原告北京至清时光环保工程技术有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。至清公司提交：一、一审法院2017年7月7日发给上诉人的开庭传票EMS单据，上诉人签收时间是2017年7月5日18点55分48秒，2017年7月6日，上诉人向一审法官书面邮寄关于收到关于2017年7月7日开庭通知的说明，告诉一审法官通知程序违法，上诉人时间冲突，无法参加7月7日的开庭，一审法官已经签收，EMS单号是1075172308624，我们认为一审法院认定上诉人未到庭进行缺席审理程序违法。二、请法庭查阅一审案卷，被上诉人未参加，仅仅是对鉴定回复发表意见，无辩论、质证、最后陈述的程序。三、一审法官拒收上诉人关于本案的书面意见，EMS单号：1055930231922，在文件栏上诉人标明了邮寄材料的内容，在改退批条栏中备注被拒收。EMS单号：1055930237522，同样被拒收。我们认为一审法官拒收上诉人关于本案的书面材料，严重侵害了上诉人的合法利益。盛云公司质证认为：EMS单据备注内容写的至清关于选择鉴定机构的意见，未妥投的原因是收件人不在指定地址。所以我们认为其提供的两个文件与其陈述的内容是不相符的。关于上诉人主张的两份邮政快递改签退回单，除手机拍照显示外，没有提供原件。上诉人的代理人表示对自己手机显示的书证庭后三天内向法庭邮寄。对双方争议的事实，除一审法院认定的事实外，本院另查明：2013年4月27日，诉讼双方会议纪要载明“双方本着友好、长期合作达成以下会议协议：1、甲方在5月3日前支付乙方20万元，在乙方3#烟道支架及烟道材料全部进场后2个工作日支付2012年11、12月份进度款。2、乙方承诺在2013年6月25日前完成3#及4#烟道贯通及乙方编制的（见附件）施工进度计划执行，在3#及4#烟道贯通前不申请烟道贯通有关资金。3、其他付款进度按原合同和协议执行。”
2013年9月19日双方签订“滨州高新铝电股份有限公司热电二厂脱硫网络施工进度计划”，对土建专业、工艺专业、电气专业、热控专业、系统调试等就分部工程、分项工程、分段工程、人力资源、计划工期、开工时间、完工时间进行了明确约定，并确定了十三个考核点。该计划约定“工期考核细则：1、土建专业：电控楼砌筑2个节点，标准：达到设备安装条件，若延误按1000元/天考核；2、工艺专业：#3烟道、#4烟道安装，标准：达到移交防腐条件。若延误按1000元/天考核；#3脱硫塔、#4脱硫塔移交防腐单位施工，标准：达到移交防腐条件。若延误按1000元/天考核；事故箱制作、石灰石粉仓、石灰石浆液箱、工艺水箱制作、具备防腐条件，若延误按500元/天考核；因乙方原因造成防腐无法施工，防腐施工考核则列入乙方考核范围，按1000元/天考核；3、#3号吸收塔通烟、#4吸收塔通烟，若延误按1000元/天考核；4、人力保障考核：至清项目部每天清点现场人数号，少于计划人数按100元/人·天考核。5、奖励：#3号吸收塔通烟、#4吸收塔通烟2节点按时完成，其他节点考核取消。”
2013年9月27日双方又签署“五电脱硫项目施工进度保障措施及奖罚细则”内容为“为保障滨州高新铝电股份有限公司热电二厂二期脱硫工程进度计划实施，严格按照9月19日排定的工期顺利施工，甲乙双方本着长期友好合作，签订如下施工进度保障措施及奖罚细则。1、乙方完善项目部人员组织机构，确保项目部人员满足工程建设需要。项目经理、机务专工、电气专工、土建专工、热工专工、资料员9月25日前全部到位。2、为确保工程不出现停工的情况，要求上述所涉及的管理人员不得随意离开项目部，如遇特殊情况需离开现场的，需要征得甲方项目经理同意后方可离场。3、施工开始后，乙方严格按照工期进度计划进行施工安排，每分项具备施工条件或施工前，专业负责人需要积极进行组织，包括对施工人员的组织和施工材料的组织，如果出现特殊情况不能按期开工的，需要提供书面延期申请交由甲方。4、乙方对其施工队伍制定人力约束制度，不允许施工人员随意变动，避免出现人员随意离厂影响施工的情况。乙方每周向甲方上报详细的周施工进度计划，提前对施工需要的材料进行组织规划，避免影响施工工期。6、乙方项目部积极准备施工所用物料及机械，细致对照工期计划，排定施工物资到场计划，提前组织，避免施工过程中出现物料的短缺。7、乙方与施工队伍确定施工工期，加强对施工队伍现场管理，保障施工人力计划，甲方项目部每天进行施工人力清点，不足将进行考核。各分项节点没有及时进行人力安排，甲方将进行人力组织安排，费用由乙方工程款中加倍扣除。8、乙方严格按照2013年9月19日排定的工期计划施工，如施工中项出现不能按期开工及完工的情况，则按照节点接受考核。奖励：若#3吸收塔通烟、#4吸收塔通烟2节点按计划完成，其他节点考核全部取消。9、在施工过程中，如果发生施工单位无故停工或因农民工工资问题发生影响现场进度及甲方声誉的情况，如施工现场再出现此类问题，甲方将积极进行解决，并有权先行垫付农民工工资，费用从乙方工程款中加倍扣除，情况严重，造成恶劣影响甲方有权与乙方解除施工合同，并由乙方承担造成的一切损失。”（上述细则原件中没有第5项）
2013年10月25日北京至清时光环保工程技术有限公司发出《解除合同通知》，内容为“盛云科技有限公司：贵我两司于2012年4月10日签订了《邹平高新铝电有限公司氧化铝配套第二汽站二期4*240t/h锅炉烟气脱硫装置安装工程施工专业分包合同》，2012年10月30日签订了《邹平高新铝电有限公司氧化铝配套第二汽站二期4*240t/h锅炉烟气脱硫装置建筑工程施工专业分包合同》。自2013年5月下旬开始，贵司施工人员严重不足，工期滞后。施工过程中，现场管理混乱，导致发生打架斗殴、农民工讨薪、停工等诸多恶性事件，给我司及业主造成恶劣的社会影响。经我司向业主再三申请，于2013年9月19日修订了工程进度节点，节点日期均向后推移，贵我双方签字确认，之后贵司仍然不能按期完成工程进度。为保证工程顺利进行，2013年9月27日，贵我双方签订了《五电脱硫项目施工进度保障措施及奖罚细则》。2013年10月21日下午，你方所属邹平五电项目部全体安装施工人员，在未事先通知我公司项目部的情况下擅自停工，导致我四司项目部遭业主严厉批评，并给我司造成极其恶劣的影响。10月24日，邹平五电项目施工仍处于停止状态，你方所属邹平五电项目部只有约十人在清理现场。时至今日，全部九个到期考核节点均未如期完工，建筑工程施工进度累计罚款已达408000元。经我司多次催促，你方所属邹平项目五电项目部基本项目负责人张东，均为表达任何履行合同的意向及付诸行动。为贵我司的损失不再进一步扩大，为保证总包合同的履行，根据2013年9月27日贵我双方签署的《五电脱硫项目施工进度保障措施及奖罚细则》第9条：“施工单位无故停工并造成恶劣影响的，甲方有权与乙方解除施工合同，并由乙方承担因此造成的一切损失”，特通知如下：盛云科技有限公司收到本通知后5日内到达项目现场，共同确认施工工程量及施工质量以便于结算；并将人员机具全部退出邹平五电项目施工现场。”
2013年10月30日盛云科技有限公司关于“邹平高新铝电有限公司氧化铝配套第二汽二期4×240t/h锅炉烟气脱硫装置项目分包工程”工作联系函，内容为：“北京至清时光环保工程技术有限公司：贵公司2013年10月25日《解除合同通知》已收悉，关于“邹平高新铝电有限公司氧化铝配套第二汽二期4×240t/h锅炉烟气脱硫装置项目分包工程”，感谢贵单位对我方实施过程中的大力支持，同时对期间出现的系列事件给贵公司造成的诸多不便我方也深表歉意。鉴于项目涉及的相关事件过程情况比较复杂，同时考虑到项目工期紧、任务重的特点，为保证本项目进度正常化推进，防止贵我双方的损失继续扩大，特提议从以下方面妥善处理该事件：一、同意贵单位要求，暂由贵单位安排其他施工队伍进场实施，我方及时办理工作面的交接，以保障项目进度的正常推进；二、在年月日（年月日均为空白）前安排工程造价人员前往项目现场与贵单位办理完工项目部分的结算和损失索赔扣除问题，并在相关事项洽商妥当后及时签署《合同解除协议》；三、针对本事件，我单位已本着严肃负责的态度展开内部调查，拟对责任人进行严厉处罚，并尽快将调查及处理结果及时通报贵单位，以寻求贵单位谅解。”
按照双方签订的施工进度计划确定的完工时间和工期考核细则，至双方确认工程量被上诉人撤离施工现场：土建专业：电控楼、脱水楼砌筑2个节点，最长延误71天，按1000元/天计71000元；工艺专业：#3烟道、#4烟道安装2个节点，均延误71天，按1000元/天计71000元；#3脱硫塔、#4脱硫塔移交防腐单位施工4个节点，最长延误73天，按1000元/天计73000元；事故箱制作、石灰石粉仓、石灰石浆液箱、工艺水箱制作安装3个节点，最长延误66天，按500元/天计35500元；#3号吸收塔通烟、#4吸收塔通烟2个节点，最长延误20天，按1000元/天计20000元，总计270500元。
本院认为，关于一审程序是否违法问题。一审法院第一次开庭和第二次开庭审理分别对本案的本诉部分和反诉部分进行了审理，两次开庭审理均按照民诉法规定的第一审普通程序开庭审理的法庭调查、法庭辩论、征询最后意见、调解等阶段进行。一审法院确定2017年7月7日开庭并给双方发出传票后，上诉人的代理人提出异议，但是，被上诉人一方按时到庭，由于双方当事人的住所地及代理人的居住地均为外地，开庭的目的主要是为了对因上诉人对工程造价鉴定提出异议，鉴定机构对鉴定报告出具说明函进行质证，所有一审法院考虑到减少当事人诉讼成本，便让到庭的被上诉人一方就此进行了质证。由于此次上诉人没有到庭就说明函进行质证，一审法院又通知2017年7月17日开庭，被上诉人没有到庭，上诉人到庭对其提出异议鉴定机构对鉴定报告出具说明函进行了质证。纵观整个一审程序，一审法院并没有剥夺上诉人质证、辩论、最后陈述的诉讼权利，也不属于违反规定缺席审理，对被上诉人本诉部分不做撤诉处理并不错误。
关于一审不予鉴定是否违反民诉法，剥夺上诉人诉讼权利并侵犯其实体利益的问题。在一审诉讼中，上诉人申请对工期延误的原因及天数进行鉴定，一审法院先后委托两个鉴定机构，其中山东新联谊工程造价咨询有限公司认为施工中延误的原因很多，发生哪些“事件”需要当事人主张和质证确认，该“事件”是否导致工期延误，需要根据质证确认的“事件”分析确定；工期延误的天数，需要根据当事人对该“事件”与工期的约定资料分析确定，如无上述“事件”的质证确认资料，无上述“事件”与工期的约定资料，本案将无法鉴定。北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心出具鉴定说明函认为因现有材料不充分，无法得出完整的鉴定意见，仅可依据现有材料得出部分项目的延误工期及相关原因。根据上述鉴定机构的意见和双方当事人的陈述等，一审法院不予鉴定并不违反民诉法的规定。上诉人的反诉请求是因被上诉人违约行为请求赔偿800000元。上诉人的反诉主张是要求被上诉人承担违约责任，并非承担损失，因此，应就诉讼双方先后签订的合同、协议进行审查，确定是否存在违约及应当承担的违约责任。诉讼双方2012年4月10日签订的《安装工程施工专业分包合同》，就开工日期和竣工日期进行了约定，同时对合同价款与支付、违约、索赔及争议进行了约定，从合同约定的竣工日2012年10月30日后近六个月的2013年4月27日双方签字的会议纪要来看，双方均存在没有按照合同履行的行为，且对前期违约行为均没有要求对方承担责任。2013年9月19日双方又签订“滨州高新铝电股份有限公司热电二厂脱硫网络施工进度计划”，对土建专业、工艺专业、电气专业、热控专业、系统调试等就分部工程、分项工程、分段工程、人力资源、计划工期、开工时间、完工时间进行了明确约定，并确定了十三个考核点，并约定了工期考核细则，2013年9月27日双方进一步签署“五电脱硫项目施工进度保障措施及奖罚细则”，是对原《安装工程施工专业分包合同》相关内容的变更，双方应按照新的约定履行，如违约按上述约定承担违约责任。由于被上诉人不能按约履行，上诉人提出解除合同，并要求5日内达到现场进行工程量确认等，被上诉人回函表示歉意，同意上诉人的要求，并表示安排人员前往现场办理已完工项目的结算，但是没有确定具体时间。至2013年12月15日、16日诉讼双方对工程量及相关施工材料进行交接。因此，被上诉人在2013年9月19日签订施工进度计划和考核细则后，没有按照约定进行施工，根据双方施工进度计划确定的五个方面十三个考核点的完工时间节点至双方办理交接期间，按照约定被上诉人承担延误违约责任共计270500元，对于人力保障考核因上诉人没有提供期间其按约定每天清点的资料，不能计算该项考核的内容。
关于上诉人主张已付款2595449.66元，被上诉人仅认可2273248元，上诉人对付款情况在一二审中除自己陈述外均没有提供付款情况的完整资料证据，根据法律规定和举证规则应承担不利后果。
综上所述，北京至清时光环保工程技术有限公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持山东省邹平县人民法院（2016）鲁1626民初579号民事判决第一项即“被告北京至清时光环保工程技术有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告盛云科技有限公司工程款2692120.88元及逾期付款利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2013年12月20日至本判决确定的履行期间届满之日止）”、第二项即“驳回原告盛云科技有限公司的其他诉讼请求”；
二、撤销山东省邹平县人民法院（2016）鲁1626民初579号民事判决第三项即“驳回反诉原告北京至清时光环保工程技术有限公司的反诉请求”；
三、被上诉人盛云科技有限公司于本判决生效之日起五日内赔偿上诉人北京至清时光环保工程技术有限公司270500元；
四、驳回北京至清时光环保工程技术有限公司其他反诉请求。
如果未按判决书指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费39346元，由盛云科技有限公司负担13346元，北京至清时光环保工程技术有限公司负担26000元，反诉费11800元，减半收取5900元，由盛云科技有限公司负担。二审案件受理费39346元，由盛云科技有限公司、北京至清时光环保工程技术有限公司各负担19673元，
本判决为终审判决。
审判长 景晨光
审判员 孙兴春
审判员 刘 洋
二〇一八年四月二日
书记员 张 智