舟山市定海区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0902刑初124号
公诉机关舟山市定海区人民检察院。
被告人周能。曾因犯盗窃罪于2000年9月15日被判处有期徒刑一年六个月；再因犯非法拘禁罪于2011年3月31日被判处有期徒刑一年，2011年11月28日刑满释放。现因涉嫌诈骗罪于2015年8月14日被刑事拘留，同月21日变更为监视居住，2016年10月18日被逮捕。
辩护人于艳，浙江京衡（舟山）律师事务所律师。
舟山市定海区人民检察院以舟定检公诉刑诉[2016]121号起诉书指控被告人周能犯诈骗罪，于2016年4月8日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。舟山市定海区人民检察院指派代理检察员陈瑜出庭支持公诉。被告人周能及辩护人于艳到庭参加了诉讼。2016年6月27日，舟山市定海区人民检察院要求延期审理一个月，2016年7月26日恢复审理。现已审理终结。
舟山市定海区人民检察院指控：2013年6月间，被告人周能与龚某口头协议合伙设立舟山市建新建筑工程有限公司北蝉分公司，由龚某负责出资、被告人周能负责承揽工程。公司设立后，被告人周能于同年7月间，谎称承揽工程需要垫付押金，先后2次从龚某处共骗取人民币142500元。公诉机关以被告人供述、被害人陈述、证人证言、书证等证据证明上述事实。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究被告人周能刑事责任。被告人周能在被判处有期徒刑刑罚执行完毕以后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款之规定，是累犯，应当从重处罚。提请本院予以判处。
被告人周能辩称：龚某给其钱是用于做工程的，后来被其赌钱输掉了，但不能以此认定其行为构成诈骗罪。
辩护人辩称：被告人周能主观上不具有非法占有的直接故意，客观上为工程进行了准备，钱款性质应认定为借款，被告人周能的行为不构成诈骗罪。
经审理查明：2013年6月间，被告人周能与龚某口头协议合伙设立舟山市建新建筑工程有限公司北蝉分公司，由龚某负责出资、被告人周能负责承揽工程。公司设立后，被告人周能于同年7月间，谎称承揽宕渣工程需要垫付押金，从龚某处骗取人民币62500元。同月底，被告人周能以承包工程参与投标需要押金为由，从龚某处骗得人民币80000元，上述款项大部分用于赌博挥霍。
案发后，被告人周能已退赔全部赃款。
证明上述事实的证据如下：
（1）证人余某证言证明：2013年7月7日，龚某电话联系其说和周能在北蝉淡水坑合开了舟山市建新建筑工程有限公司北蝉分公司，周能说做一个工程需要62500元的押金，他会把该款转账给其让其交于周能。后来其等钱到账后就取了现金给周能，当时向周能借了1000元，实际给周能61500元。2014年7月下旬，周能到定海总公司谈一个工程，后称北蝉洪家有个武警支队做场地需要押金和资料费共80000元。其让周能和龚某去商量，周能联系过龚某后，龚就把钱转账至其卡。周能自己操作转出其中2000元后，7月25日其把78000元转账至周能的卡里。之后其问周能工程进展情况，周能说很顺利，不需要其干活。2013年11月，其和龚某到公司询问工程进展情况，周能说工程进展顺利，还给了龚某一张收条，说是一起拼的人出的。到了12月份，周能电话打不通，龚某说他已经报案。
（2）证人洪某证言证明：2013年10月，舟山海洋产业集聚区管委会公开招标洪家社区武警支队场地平整工程，被嵊泗三建有限公司投标成功，后嵊泗三建公司将该工程承包给其。
（3）证人姚某对证言证明：2013年3、4月，其和周能等三四十合伙人曾做外购宕渣填埋工程，每人上交3万元，后因内部矛盾，于2013年5、6月份将上交的3万元工程押金退还给合伙人。
（4）证人王某证言证明：2013年3、4月，其和姚某某、姚某对、周能等三四十人合伙做外购宕渣填埋工程，每人垫资2、3万元，后因内部矛盾多数人退出，周能亦退出合伙并领回垫资款。
（5）证人张某1证言证明：2013年时，舟山市建新建筑工程有限公司听说北蝉武警支队有一个场地开采、平整工程，因为周能是北蝉分公司的负责人，其就打电话给他问他有没有兴趣参加招投标，他说要参加。因为招投标需要垫付押金，一个标好像是3万多。为了扩大周能中标的几率，其还帮他介绍了一个有爆破资质的公司也参与招标，这样周能就要交两份招标的押金，周能同意。但后来因为一些原因，他们没有进行招标，便告诉周能公司不进行招标，周能就没有出过招标的押金。
（6）证人张某2证言证明：其于2013年夏秋季节的时候，向周能借款人民币2万元，后归还。
（7）证人潘某证言证明：其于2013年7月至9月期间在456网站上参与网络赌博，赌博所需的银子，是其向银商购买。其记得对方银商建行账户户名为潘某2。
（8）被害人龚某陈述及辨认笔录证明：2013年3、4月份，周能和其说北蝉那边有很多工程在开发，他想挂靠一个公司赚钱。周能问其是不是能帮他一把，借他点钱，其答应。几天后，其和周能到定海的舟山市建新建筑工程有限公司办挂靠手续。2013年6、7月，北蝉分公司成立，由周能负责。到了2013年7月初，周能电话联系其说在北蝉拿到一个填埋宕渣的工程，需要62500元押金。其就叫女朋友唐某某转账给余某，叫余将钱给周能。当时余某自己身上没钱，就向周能借了1000元，周能从62500元中拿了1000元借给他。之后其也经常打电话询问周能工程的事情，周能说正在做。7月下旬的时候，周能电话联系其说北蝉洪家有个武警支队做场地的工程，要做的话需要押金8万元，其同意后就叫唐某某把钱转账给余某，让余把钱给周能。之后，其通过打电话一直询问工程进展，周能则说工程在做。2013年11月，其和余某一起去公司向周能询问工程进展情况，周能拿出一张收条，内容是“收到周能石渣押金62500元整，收款人李某某，时间是2013年7月7日”。后其通过去北蝉查证，发现根本没有周能提到的两个工程，而周能则继续和其说工程在进行中。到了2013年12月中旬，周能发短信给其说没有脸面对其，那些钱被他自己赌掉了。之后周能的电话一直打不通，其就报案了。现在周能已经把钱还给其。
（9）收条复印件证明：周能向龚某出具的押金收条1张，内容为押金62500元，收款人为李某某。
（10）银行交易明细证明：唐某某于2013年7月7日转账支取人民币62500元，于7月24日转账支取人民币8万元。余某于2013年7月7日转账存入人民币62500元，于当日支取；7月24日转账存入人民币8万元，于当日消费人民币1000元，于次日消费1000元并支取人民币78000元。周能于2013年7月至9月期间，向潘某2、詹某某等人转账支付18万余元。詹某某银行账户于2015年7月收到周能转账30040元。2015年7月，潘某2银行卡收到周能转账人民币64955元。银行交易记录显示，周能于7月8日存入32000元后，当日即开始和詹某某发生频繁的交易往来，于23日周能账户中仅为0.59元；25日，周能账户存入78000元后，当日又和詹某某发生交易往来，26日开始，不停和潘某2发生交易往来，于7月30日，账户余额仅为0.59元。
（11）公司登记信息及租赁协议证明：舟山市建新建筑工程有限公司北蝉分公司负责人为周能，该公司于2013年6月3日核准登记。
（12）收条、转账凭条证明：周能于2014年10月13日退赔龚某人民币6万元，2015年12月29日退赔人民币16万元。
（13）刑事判决书、刑满释放证明书证明：被告人周能系累犯。
（14）户籍证明及抓获经过证明：被告人周能身份情况及到案经过。
（15）被告人周能供述及辩解证明：2013年，其和龚某经商量后，找到舟山市建新建筑工程有限公司办理挂靠手续，成立北蝉分公司。龚某出资8万元，其中2万元系押金，6万元系挂靠费。公司成立后由其负责接工程，赚来的钱两人平分。2013年7月初，其因没钱又接不到工程，就想到骗龚某钱，其打电话给龚某谎称有一个填宕渣的工程，八人拼着，押金共50万元，每人需要支付62500元。龚某同意后，通过余某将现金交到其手里，当时其借给余1000元，还借给周兵权5000元，借给张某22万元，剩余的32000元打进了自己的一张建设银行卡里，于当日就去网络赌博，没两天就输光，还有4500元钱被其花掉。填宕渣的工程系2013年3月左右，他们三十几个人曾经一起拼过，后来因为拼的人起矛盾就没有进行下去，6月份，姚某对把当时30000元押金给了其，这个工程和其骗龚某的工程没有任何关系。7月底至8月初，张某1电话联系其说北蝉有个武警支队平整场地的工程，问其要不要去招标，其同意。其当时就去舟山市天隆公司报名，投标单位需要交78000元押金及资料费，其告诉龚某这个工程需要8万元押金，龚某就通过银行转账给余某，余将钱转给其。收到钱后当日，其就开始用该款进行网络赌博，直至全部输掉。后来龚某打电话问其工程的情况，其就骗他工程招标还没有开始，其实钱已经被其输光了。之后龚某再来找其工程的事，其就一直骗他，还给他了一张其自己伪造的62500元的押金收条，后来到了12月份的时候，其实在瞒不下去了，就告诉龚某钱被其赌掉。
以上证据经当庭质证，被告人周能辩解其没有诈骗龚某的故意，是因为和龚某一起做工程需要这些资金，后其用于赌博。被告人周能辩护人辩称，公诉机关提供的证据不能证明被告人周能以拼工程为由从龚某处得款62500元具有诈骗的主观故意；第二次以工程需要押金为由从龚某处得款8万元既没有诈骗的主观故意，也没有虚构事实、隐瞒真相的行为。本院经审查上述证据后认为，被告人周能在侦查阶段供述、证人姚某对、王某证言、被害人龚某陈述、书证收条能够证明被告人周能虚构承揽宕渣工程向龚某骗取工程押金62500元，得款后随即进行网络赌博，后为了隐瞒诈骗事实骗取龚某信任从而伪造收条，故被告人周能主观上诈骗故意明显，客观上亦实施了诈骗行为。对于被告人周能于同月底以工程投标需要押金为由向龚某骗取80000元的该节事实，由被告人周能供述、被害人龚某陈述及银行交易记录可以证明，虽然工程投标需要押金的事由确有存在，但被告人周能从龚某处取得该80000元后即于当日进行网络赌博，并在几日内挥霍一空，之后一直向龚某隐瞒该事实，并宣称工程仍在进展中，被告人周能主观上系具有诈骗故意，其系假借工程投标需要押金的名义，实则向龚某骗得钱款用于个人赌博挥霍。综上，对被告人周能的辩解及辩护人的辩护意见，本院不予采纳。至于辩护人提供的证人周某、张某2证言拟证明上述款项性质是被告人周能向龚某借款，本院认为上述二证人证言经当庭质证，仅能证明龚某交付给周能62500元后，因周能为归还，龚某无奈自行向周能索要的过程。至于被告人周能如何从龚某处得款62500元以及被告人周能得款后即用于赌博的事实，二证人并不知情。故辩护人以此判断该款系借款的辩护意见，本院不予采纳。上述证据来源合法，足以证明上述事实，本院予以确认。
本院认为：被告人周能以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关起诉指控的罪名成立。被告人周能在被判处有期徒刑刑罚执行完毕以后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。鉴于被告人周能已退赔全部赃款，对其可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款之规定，判决如下：
被告人周能犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四千元（此款限判决生效后一个月内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一六年十月十八日起至二0二0年四月九止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省舟山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 顾凌晓
人民陪审员 袁军平
人民陪审员 刘婉会
二〇一六年十月十九日
书 记 员 徐明青
本案引用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。