山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民一终字第500号
上诉人（原审被告）厦门银鹭食品集团有限公司。
法定代表人RolandDecorvet，董事长。
委托代理人钟学斌，男，1984年9月30日出生，畲族，厦门银鹭食品集团有限公司职工。
被上诉人（原审原告）么子省，男，1981年7月6日出生，汉族。
委托代理人郝志刚，山东友华律师事务所律师。
上诉人厦门银鹭食品集团有限公司（以下简称银鹭公司）因与被上诉人么子省劳动争议纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2013）北民一民初字第50号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年3月13日受理后，依法组成由审判员许红担任审判长，代理审判员龙骞担任本案主审、代理审判员潘红燕参加合议的合议庭，对本案进行了审理。上诉人银鹭公司的委托代理人钟学斌，被上诉人么子省的委托代理人郝志刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
么子省在原审中诉称，么子省自2004年4月开始在银鹭公司公司工作，为银鹭公司拓展销售市场。后么子省历任银鹭公司的鲁东地区业务代表、业务主管、业务培训师，办公地点为青岛市市南区。么子省在正常工作的情况下，银鹭公司于2012年8月7日违法解除双方之间的劳动合同，且不支付任何补偿或赔偿款。故么子省向法院提起诉讼，请求判令银鹭公司向么子省支付赔偿金110237.4元。后又称因计算不正确，将主张的赔偿金数额变更为133771.14元。
银鹭公司在原审中辩称，银鹭公司解除双方劳动合同符合法定程序，么子省请求支付赔偿金于法无据。2010年11月5日双方当事人签订劳动合同，建立劳动关系，么子省从事银鹭公司单位营销管理人员岗位。2012年6月银鹭公司对销售中心培训部作出组织优化决定，双方劳动合同因公司政策调整及市场发展的客观情况发生重大变化。2012年7月26日银鹭公司调整么子省工作岗位从销售中心培训部至内部审计中心市场管理一部，银鹭公司按照双方劳动合同的约定对么子省异动，么子省岗位异动前后均属于营销管理人员岗位，异动未改变岗位性质，符合法律程序。但2012年7月30日至2012年8月7日，么子省在未办理任何请休假手续的情况下，不到公司原岗位上班，连续旷工三天以上，银鹭公司针对么子省旷工的事实，于2012年8月7日向么子省寄送《解除劳动合同通知书》，按照银鹭公司公司《考勤管理办法》的规定，以么子省自动离职解除双方劳动关系。银鹭公司解除双方劳动合同符合法律程序，符合劳动法相关规定，么子省无权要求银鹭公司支付其因违纪被解除劳动合同的经济补偿金，并请求判令银鹭公司不向么子省支付赔偿金104113.1元。
原审法院经审理查明，么子省自称于2004年4月起至银鹭公司工作，工作地点在青岛市市南区。银鹭公司称么子省于2010年11月起至银鹭公司工作，双方签订劳动合同。双方均认可下列事实：1、2012年7月银鹭公司向么子省发出《人事调动通知书》，主要内容为银鹭公司根据工作需要，将么子省从原任职的销售中心培训部调动至内部审计中心市场管理一部，任市场高级管理专员工作，并要求么子省于2012年7月30日赴任，逾期未至，将按公司《考勤管理制度》处理；2、2012年8月2日银鹭公司作出《员工旷工通知单》，内容为么子省自2012年7月30日起未至银鹭公司上班且未办理任何请休假手续，银鹭公司要求么子省马上至银鹭公司总部内部审计中心市场管理一部赴任，否则将视为么子省自动离职；3、2012年8月7日银鹭公司作出《解除劳动合同通知书》，在该通知书中，银鹭公司称因么子省自2012年7月30日起未至银鹭公司公司上班且未办理任何请休假手续，银鹭公司已向么子省送达《员工旷工通知单》并多次通知么子省报道上班，因么子省连续旷工7天，银鹭公司按照其公司相关规定及有关法律规定通知么子省，自2012年8月7日起对么子省按照自动离职处理并解除与么子省的劳动关系，并通知么子省于2012年8月15日前到公司办理工作交接手续。
庭审中，么子省为证实其主张，提交电子证据打印件一宗：1、2012年7月18日至2012年8月6日期间么子省与银鹭公司工作人员林宝琴、刘小露等人的往来电子邮件6封，证明么子省不同意银鹭公司强行变更么子省的工作岗位和工作地点，双方未能协商达成一致，在此期间么子省一直在原岗位工作；2、发件人为王长平、收件人为罗鹏、题为《关于销售中心培训组织优化方案事宜》的电子邮件一份，该邮件又经发件人罗鹏转发至收件人么子省，邮件中载明么子省任职经历为04年4月至06年7月任青岛服务处业代、06年8月至10年8月任青岛服务处组长、10年8月至今任市场培训部训练专员，么子省以此证明其于2004年4月起在银鹭公司处工作，工作地点为青岛，其解除劳动合同前的工作岗位为市场培训部训练专员；3、发件人为林娟、收件人为么子省的电子邮件一封，附件为七月份工资条，么子省以此证明2012年7月份其应发工资为6124.3元；4、银鹭公司企业邮箱中载明的员工信息，证明么子省为银鹭公司培训部员工，罗鹏系银鹭公司培训部门经理，林宝琴、吴京华、刘小露、林娟、柳春红等人系银鹭公司的人事部门管理人员。银鹭公司最初称对上述电子邮件证据的真实性有异议，认为上述电子邮件证据均系么子省自行提交的电子邮件打印件，无法证明打印件内容与存在电脑中的邮件原件内容一致。针对银鹭公司的质证意见，么子省称，上述证据均系么子省登录到银鹭公司的企业电子邮箱进行下载和打印的，电子证据的形式符合法律规定的证据形式，上述证据在劳动仲裁阶段均已经开庭质证，银鹭公司当时对上述证据的真实性均无异议；在劳动仲裁裁决后，银鹭公司关闭了么子省的企业邮箱账户，么子省无法再登录到企业邮箱系统中。经原审法院向银鹭公司出示青劳人仲案字（2012）第722号卷宗中庭审笔录，并再次询问银鹭公司对上述证据的质证意见，银鹭公司改称对上述证据真实性均无异议，但认为上述证据1不能证明么子省在2012年7月30日至2012年8月7日期间一直在原岗位上班；证据2罗鹏发送给么子省的电子邮件时间为2012年7月25日，而罗鹏已于2012年7月30日与银鹭公司解除劳动合同关系，发送邮件系其个人行为，邮件中所载明的么子省入职时间、职场经历均与事实不符；对证据3、4的证明事项予以认可。
么子省为证实其主张，还提交下列证据：1、厦门市基本医疗保险异地工作、居住人员情况申报表，用以证明么子省系银鹭公司员工，双方存在劳动合同关系，么子省实际工作地点在青岛。经审查，该申报表填写时间为2008年12月。银鹭公司对该证据无异议。2、2011年7月至2012年6月工资单以及从农业银行营业网点打印的2011年11月至2012年6月银行汇款单，么子省称其提交的工资单均系银鹭公司每个月通过企业电子邮箱发给么子省的电子版工资表，么子省将其汇总打印，由于银行系统记录的问题，有些月份银行没有保存相应的记录，么子省仅打印出部分月份的银行汇款凭证，工资单上的工资数额与银行汇款凭证上的数额可以相互印证，从而证明银鹭公司与么子省解除劳动合同前12个月，么子省的平均工资为7431.73元。银鹭公司对工资单真实性有异议，认为该工资单未经银鹭公司财务部门审核盖章，对银行汇款凭证真实性无异议，但认为该证据仅为2011年11月至2012年6月期间的平均工资，不能证明么子省离职前12个月的平均工资。
银鹭公司为证实其主张，提交下列证据：1、双方签订的劳动合同，用以证明双方于2010年11月5日签订劳动合同，约定么子省从事营销管理人员岗位。经审查，该合同第一条约定：“根据甲方工作需要，乙方同意在甲方安排的工作地点厦门从事营销管理人员岗位的工作。在合同期内，甲方因生产工作需要确需调整乙方工种的，须经双方协商。”，该合同约定的劳动合同期限自2010年11月1日至2013年10月31日。么子省对该证据真实性无异议，但认为该劳动合同中约定的工作地点、月工资、岗位等均与事实不符，且么子省自2004年即在银鹭公司工作，当时没有签订劳动合同。2、2012年7月至8月培训部么子省考勤汇总表，用以证明么子省在2012年7月30日至2012年8月7日期间旷工达3天以上。经询问银鹭公司，其单位采用何种形式对员工进行考勤，银鹭公司称以员工手工签到的方式进行考勤，月底汇总到公司总部人事部。么子省对考勤汇总表真实性不予认可，认为银鹭公司应当提交么子省手工签到的考勤记录。3、银鹭公司的《考勤管理办法》，用以证明银鹭公司系按照该规定与么子省解除劳动关系。么子省认为该文件未经民主程序加以制定，也未告知劳动者，不能作为银鹭公司强令么子省调动工作进而解除劳动合同的依据。原审法院要求银鹭公司提交么子省在2012年7月至8月期间签到考勤的原始记录以及么子省离职前一年的工资表，银鹭公司未能提交考勤原始记录。银鹭公司提交2010年6月至2011年7月么子省工资表。么子省对2010年10月至2011年7月工资表予以认可，2010年6月至2010年9月工资表不予认可，因其中显示的应发工资数额低于实发工资数额。
原审法院另查明，2012年8月31日么子省以银鹭公司为被申请人，向青岛市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认被申请人解除劳动合同违法，并支付赔偿金104113.1元。青岛市劳动人事争议仲裁委员会审理后认为被申请人与申请人解除劳动合同系违法行为，该仲裁委员会作出青劳人仲案字（2012）第722号裁决书，裁决：“被申请人厦门银鹭食品集团有限公司自本裁决生效之日起十五日内支付申请人么子省赔偿金104113.10元。”该裁决下发后，么子省、厦门银鹭食品集团有限公司均不服该裁决提起诉讼。
原审法院认为，双方对于么子省至银鹭公司工作的时间有争议，么子省称于2004年4月入职，银鹭公司称双方2010年11月建立劳动关系。根据银鹭公司区域经理罗鹏向么子省发送电子邮件《关于销售中心培训组织优化方案事宜的通知》，载明么子省入职时间为2004年4月；《厦门市基本医疗保险异地工作、居住人员情况申报表》载明么子省于2008年12月经银鹭公司批准向厦门市医疗保险经办机构申报异地医疗，亦可证明么子省于2008年12月1日前已在银鹭公司工作，银鹭公司主张么子省于2010年11月入职，与上述两项证据的证明内容均不相符，对银鹭公司所称不予采信。原审法院确认么子省于2004年4月起至银鹭公司工作。
双方当事人签订的劳动合同约定：“……在合同期间内，甲方因生产工作需要确需调整乙方工种的，须经双方协商。”银鹭公司调动么子省至银鹭公司内部审计中心市场管理一部任市场管理高级专员，并要求么子省于2012年7月30日前赴任，未经双方协商。么子省未赴任，属于协商不成，不属于自动离职。银鹭公司称么子省在2012年7月30日至2012年8月7日期间未在原岗位上班，么子省对此予以否认，银鹭公司应当就其主张提供证据。银鹭公司自称其单位采用职工手工签到的形式进行考勤，但又未能提交相应期间么子省的手工签到考勤记录，故对银鹭公司主张么子省旷工的事实不予采纳。银鹭公司以么子省旷工为由解除双方劳动合同没有依据，属违法解除劳动合同。么子省要求银鹭公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金，符合法律规定，予以支持。关于么子省离职前十二个月的平均工资数额，因银鹭公司提交的工资单未经么子省签字，么子省不予认可，故原审法院对银鹭公司主张的么子省工资数额不予采纳。么子省提交的其离职前十二个月的工资单及部分月份的银行汇款记录，二者能够相互印证，予以采纳。银鹭公司应当支付么子省违法解除劳动合同的赔偿金126339.41元（7431.73元／月×8.5月×2）。因么子省在申请劳动仲裁时仅主张银鹭公司支付赔偿金104113.1元，应视为么子省已认可该赔偿金数额，现么子省要求银鹭公司支付赔偿金133771.14元，对于超出么子省已自认的部分不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，判决厦门银鹭食品集团有限公司于判决生效之日起十日内向么子省支付解除劳动合同的经济赔偿金104113.1元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由厦门银鹭食品集团有限公司负担，其中么子省预交10元，厦门银鹭食品集团有限公司于判决生效之日起十日内直接给付么子省。
宣判后，银鹭公司不服原审判决提起上诉。
上诉人银鹭公司上诉请求依法撤销原审判决，判令上诉人无须支付解除劳动合同赔偿金104113.10元。其主要事实和理由为：上诉人因被上诉人连续旷工3天以上解除劳动合同，上诉人单位采用职工手工签到形式进行考勤，但因被上诉人的岗位因素，导致其未采取职工手工签到的形式进行考勤。因此，考勤记录应当以上诉人单位的人力资源考勤汇总为准。原审法院以上诉人未提交手工签到考勤记录为由，对被上诉人旷工的事实不予采纳，认定有误。上诉人对被上诉人进行岗位调整，不属于工种调整，无需另行协商。上诉人依据规章制度解除劳动合同并非违法解除，不应支付解除劳动合同赔偿金。
被上诉人么子省辩称，用人单位与劳动者未协商一致而调整工作岗位，劳动者有权予以拒绝。么子省未到新工作岗位工作，但其一直在原岗位工作，银鹭公司主张其旷工应承担相应的举证责任。综上，原审判决认定正确，请求予以维持。
二审经审理查明的事实与原审查明一致。
本院认为，银鹭公司以么子省旷工为由解除劳动合同，应当提交相应的证据证明旷工事实。银鹭公司自称其单位采用职工手工签到的形式进行考勤，但又未能提交相应期间么子省的手工签到考勤记录，因此，原审法院对于银鹭公司主张么子省旷工的事实不予采信，认定正确。银鹭公司系违法解除双方劳动合同，应当向么子省支付违法解除劳动合同赔偿金。二审中，银鹭公司对原审判决中违法解除劳动合同赔偿金的计算方式予以认可，本院对此予以确认。按此计算方式，银鹭公司应支付么子省违法解除劳动合同赔偿金的数额为126339.41元，因么子省在申请劳动仲裁时仅主张104113.1元，原审法院以么子省自认的数额为准，予以裁判，符合法律规定，本院予以维持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人厦门银鹭食品集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 红
代理审判员 潘红燕
代理审判员 龙 骞
二〇一四年四月四日
书 记 员 王庆光
书 记 员 张倩芸