安徽省阜阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖12刑终159号
原公诉机关安徽省阜阳市颍州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵林，男，汉族，1993年4月11日出生于安徽省阜南县，身份证号码xxxx，初中文化，案发前系上海生财服饰绣品有限公司职工，住阜南县xxxx。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年4月16日被阜阳市公安局颍州分局刑事拘留，同年5月21日经阜阳市颍州区人民检察院批准逮捕，次日由阜阳市公安局颍州分局执行逮捕。现羁押于阜阳市看守所。
辩护人温文林，安徽阜淮律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）曹凯强，男，汉族，1990年3月2日出生于安徽省界首市，身份证号码xxxx，初中文化，无业，住界首市xxxx。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年4月16日被阜阳市公安局颍州分局刑事拘留，同年5月21日经阜阳市颍州区人民检察院批准逮捕，次日由阜阳市公安局颍州分局执行逮捕。现羁押于阜阳市看守所。
辩护人刘航，安徽宏大律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王康，男，汉族，1991年2月10日出生于安徽省阜阳市，身份证号码xxxx，初中文化，无业，住阜阳市颍东区xxxx。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年4月16日被阜阳市公安局颍州分局刑事拘留，同年5月21日经阜阳市颍州区人民检察院批准逮捕，次日由阜阳市公安局颍州分局执行逮捕。现羁押于阜阳市看守所。
辩护人苏畅，承义律师事务所上海分所律师。
原审被告人李某某，男，汉族，1992年4月11日出生于安徽省阜阳市，初中文化，身份证号码xxxx，无业，住阜阳市颍州区xxxx。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年6月15日被阜阳市公安局颍州分局刑事拘留，同年6月25日经阜阳市颍州区人民检察院批准逮捕，次日由阜阳市公安局颍州分局执行逮捕。2016年12月14日被阜阳市颍州区人民法院决定取保候审。现在家。
安徽省阜阳市颍州区人民法院审理阜阳市颍州区人民检察院指控原审被告人王康、赵林、曹凯强、李某某犯贩卖毒品罪一案，于2016年11月14日作出（2016）皖1202刑初1号刑事判决。原审被告人赵林、王康、曹凯强均不服，分别提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2015年2月，被告人赵林将50克冰毒从上海带至阜阳，通过曹凯强以每克300元的价格卖给王康42克毒品。王康拿到毒品后让被告人李某某帮助其贩卖，李某某介绍姜某某向王康购买毒品。从2015年2月至案发，姜某某多次从王康手中购买冰毒吸食。2015年4月初，赵林又从广东省东莞市带回大量冰毒回阜阳贩卖，侦查人员在其与曹凯强所住的“桃园假日”酒店房间内查获未卖出的冰毒31.5克，在王康位于文峰二村的租房内查获赵林带回欲通过王康贩卖的毒品48.2克。
另认定，被告人王康先后5次贩卖给姜某某冰毒。具体为：
1、2015年4月15日下午，王康在阜阳市颍州区文峰二村路口以300元的价格卖给姜某某0.7克冰毒。
2、2015年4月14日晚，王康在阜阳市颍州区文峰二村路口以200元的价格贩卖给姜某某0.3克冰毒。
3、2015年4月初，王康在阜阳市红旗中学夜市附近卖给姜某某三次冰毒，一次0.4克，收取毒资200元，一次0.7克，收取毒资300元，一次1克，收取毒资400元。
原判依据户籍证明、前科情况查询、通话记录、银行交易明细、宾馆入住记录、尿样检测报告等书证，称量、辨认等笔录，毒品检验鉴定意见，证人姜某某的证言，被告人王康、赵林、曹凯强、李某某的供述等证据认定上述事实。
原判认为：被告人赵林、王康、曹凯强明知是毒品而贩卖，且贩卖的毒品数量大，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人李某某居间介绍贩卖毒品，是贩卖毒品的共犯，其行为亦构成贩卖毒品罪。公诉机关指控王康于2015年2月在阜阳市红旗中学夜市附近卖给姜某某六次冰毒，共计5.2克，收取毒资1500元，证据不足，不予支持。四被告人具有悔罪表现，均可从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第四款、第二十五条第一款、第六十四条之规定，以被告人赵林犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金10万元，以被告人王康犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金6万元，以被告人曹凯强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金6万元，以被告人李某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金5000元（已缴纳）；违法所得，予以追缴。
赵林上诉提出：1、侦查人员在“桃园假日”宾馆内尚未查获毒品的情况下，其主动交代藏匿在该宾馆的31.5克涉案毒品，应认定其行为构成自首。2、第二次购买毒品贩卖是曹凯强主动起意犯罪，且毒资是曹凯强出资，其系被动参与犯罪，在本起犯罪中作用较小。3、曹凯强让王康代卖的毒品尚未卖出，应认定该部分毒品未流入社会。综上认为，原判量刑过重，请求对其从轻处罚。
其辩护人提出：1、从王康租房处查获的48.2克冰毒尚未售出，应认定为犯罪未遂。2、在“桃园假日”宾馆查获的31.5克冰毒系赵林供自己吸食的毒品，不应认定为其贩卖毒品的数量。3、赵林在公安机关排查时主动交代了其犯罪事实，应认定其行为构成自首。
曹凯强上诉提出：1、其帮助赵林向王康介绍贩卖毒品是事实，但其未从中获利，其是受赵林指使被动参与犯罪，在犯罪过程中作用较小，应认定其为从犯。2、在“桃园假日”宾馆查获的31.5克冰毒是赵林吸食的毒品，不应认定为其贩卖的数量。3、原判认定的第一起42克毒品是其主动向公安机关供述，应认定其行为构成自首。综上，请求对其从轻处罚。
其辩护人除提出了与曹凯强上诉理由一致的辩护意见外，另提出，曹凯强交给王康存放在王康租房处的48.2克毒品应认定为犯罪未遂。建议对曹凯强减轻处罚。
王康上诉提出：1、其第一次从曹凯强处购买的42克冰毒，仅贩卖给姜某某1克，其余被自己吸食，对于吸食掉的数量不应计算在其贩卖毒品的数量内。2、原判认定其于2015年4月初在阜阳市红旗中学夜市附近贩卖给姜某某3次冰毒共计2.1克证据不足。3、在毒品交易现场，其明知姜某某报案而未逃跑，属于主动到案，且到案后如实供述了犯罪事实，应认定其行为构成自首。综上认为，原判认定其贩卖毒品数量错误，量刑不当，请求对其依法改判。
其辩护人除提出与王康上诉理由一致的辩护意见外，另提出，从王康租房处查获的48.2克冰毒是曹凯强暂存在王康处让其代卖的毒品，该毒品不应认定为王康贩毒的数量，应认定为非法持有毒品。请求依法改判。
二审期间，各上诉人及辩护人对原判采信的证据均未提出新的意见，亦未提出影响本案定罪量刑的新证据。
经二审审理查明：上诉人赵林与上诉人曹凯强系朋友关系。2015年2月，赵林向曹凯强称其有甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）货源，让曹凯强为其在阜阳寻找销售渠道。后经曹凯强介绍，赵林、曹凯强在阜阳市第二中学路口的“吉祥宾馆”将42克冰毒贩卖给王康。王康拿到毒品后，让原审被告人李某某为其介绍毒品买家，后李某某介绍吸毒人员姜某某向王康购买冰毒，并将王康的联系电话告知了姜某某。后姜某某多次从王康处购买冰毒吸食。2015年4月初，王康向曹凯强再次提出购买冰毒进行贩卖，曹凯强通知赵林寻找毒品货源，后赵林、曹凯强在阜阳市“桃园假日酒店”6312房间内将冰毒进行分装后，由曹凯强将一包冰毒送到王康在文峰二村的租房处。2015年4月初，王康在阜阳市红旗中学夜市附近贩卖给姜某某三次冰毒，一次0.4克，收取毒资200元，一次0.7克，收取毒资300元，一次1克，收取毒资400元。2015年4月14日晚，王康在阜阳市颍州区文峰二村路口以200元的价格贩卖给姜某某0.3克冰毒。2015年4月15日下午，姜某某再次向王康购买冰毒，二人约定在阜阳市颍州区文峰二村路口见面交易。在交易现场，二人被公安机关当场抓获，侦查人员从王康身上当场查获冰毒二小包，分别净重0.48克、0.68克。后侦查人员对王康位于阜阳市文峰二村的租房处进行搜查，查获冰毒48.2克。当晚9时许，侦查人员在阜阳市颍州区“桃园假日酒店”6312房间将贩毒人员赵林、曹凯强抓获，当场从房间内查获冰毒31.5克。
上述事实有经原审庭审举证、质证，查证属实的证据予以证实，本院予以确认。
对于原判认定，2015年4月15日下午，王康在阜阳市文峰二村路口贩卖给姜某某冰毒0.7克的事实。经查，上诉人王康供述、证人姜某某证言均证实，二人在阜阳市文峰二村路口交易毒品时被当场抓获。搜查及称量笔录证实，侦查人员现场从王康身上查获二小包冰毒，分别净重0.48克、0.68克。原判认定王康本次贩卖冰毒0.7克给姜某某证据不足，应予纠正。王康作为贩毒人员，从其身上查获的毒品均应计算在其贩卖毒品的数量内。故王康本次贩卖的冰毒数量应为1.16克。
对于上诉人赵林及其辩护人均提出，赵林向公安机关交代藏匿在“桃园假日”宾馆的31.5克毒品，应认定其行为构成自首的上诉理由、辩护意见。经查，各上诉人的抓获经过在卷证实，毒品下线王康因涉嫌贩卖毒品被公安机关先予抓获，到案后，其供述毒品来源于上诉人赵林等人，公安机关在抓获上诉人赵林之前，已经掌握了其贩卖毒品的有关事实。后侦查人员在“桃园假日酒店”6312房间将赵林当场抓获，赵林不具有投案的主动性，且交代的犯罪事实与公安机关已经掌握的犯罪事实亦系同种犯罪事实，其行为不构成自首。故此节上诉理由、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。其到案后如实供述自己的犯罪事实，可依法认定为坦白。
对于上诉人赵林提出，第二次购买毒品贩卖是曹凯强主动提起，其系被动参与，其在犯罪过程中作用较小的上诉理由。经查，上诉人赵林、曹凯强供述均证实，赵林为了牟取贩毒非法利益，在得知曹凯强找到毒品销售渠道后，便积极与毒品上家联系购买毒品，并携带毒资亲自购买毒品进行贩卖。毒品交给下线王康后，为及时拿回毒资，赵林又多次催促下线。综上可证，赵林是毒品的所有者，贩毒意图坚决，在犯罪过程中行为积极主动，作用较大。故此节上诉理由不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人赵林及其辩护人提出，被查获的毒品尚未实际卖出，应认定为涉案毒品未流入社会的的上诉理由、辩护意见。经查，赵林在被抓获前曾贩卖过毒品，具有贩毒史，从其住处查获的毒品应当认定为其贩卖的数量，且贩卖给王康的该部分毒品，已经与王康就毒品交易价格、数量等达成一致意见，毒品也已经交付给王康，毒品交易行为已经完成，毒品所有权已经发生转移，构成贩卖毒品的既遂。王康租房内的毒品被查获，不影响其犯罪既遂的成立。故此节上诉理由、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
对于曹凯强及其辩护人提出，其帮助赵林贩卖毒品，系被动犯罪，应认定其系从犯的上诉理由及辩护意见。经查，曹凯强明知赵林贩卖毒品而积极为其寻找毒品销售渠道，曹凯强的居中介绍对赵林、王康毒品成功交易起到关键作用。在第一次毒品交易后，王康因缺货再次找曹凯强联系毒品，曹凯强又找到赵林，主动起意赵林购买毒品贩卖，并为赵林购买毒品提供部分毒资，且亲自送毒品给王康，其在犯罪过程中行为积极主动，不应认定为从犯。故此节上诉理由、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
对于曹凯强及其辩护人提出，在“桃园假日酒店”内查获的31.5克冰毒是赵林用于吸食，不应认定为其贩毒数量的上诉理由及辩护意见。经查，赵林、曹凯强共同计议贩卖毒品，赵林寻找毒品货源，曹凯强为其联系毒品销售渠道，且曹凯强还为赵林购买毒品部分出资，二人分工负责，互相配合，系共同犯罪。从二人住处查获的毒品应认定为其贩卖的数量。故此节上诉理由、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
对于曹凯强上诉提出，其主动供述公安机关尚未掌握的其曾贩卖42克冰毒的犯罪事实，其行为构成自首的上诉理由。经查，同案犯王康到案后交代了毒品是从赵林、曹凯强处购买，公安机关在宾馆内曹凯强抓获，其不具有投案的主动性，且其供述的犯罪事实与公安机关已经掌握的犯罪事实是同种性质，其行为不构成自首。故此节上诉理由不能成立，本院不予采纳。
对于曹凯强的辩护人提出，曹凯强交给王康的48.2克冰毒被公安机关查获，应认定为犯罪未遂的辩护意见。经查，赵林、曹凯强已经将毒品贩卖给王康，毒品已经完成交付，贩卖行为已经完成，王康是否将毒品卖出，不影响对曹凯强贩毒既遂的认定。故此节辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于王康上诉提出，其第一次购买的42克冰毒，仅贩卖1克，其余被自己吸食，吸食掉的毒品不应认定为其贩卖数量的上诉理由。经查，王康、曹凯强、赵林、李某某在卷供述以及证人姜某某证言均证实，2015年2月，王康为贩卖而购买毒品。其第一次购买的42克冰毒贩卖给他人，共获得毒资13000余元，银行转账明细及同案犯曹凯强供述印证了王康因贩毒而获利的事实。其关于多数毒品被自己吸食的辩解理由与本案事实不符。故此节上诉理由不能成立，本院不予采纳。
对于王康及其辩护人提出，其得知他人报警而在现场等待抓捕，属于主动投案，且到案后如实供述犯罪事实，其行为构成自首的上诉理由及辩护意见。经查，证人姜某某的证言、上诉人王康的在卷供述及抓捕经过证实，公安机关在工作中发现姜某某吸食毒品，经询问姜某某，其供述毒品是从王康处购买，并表示愿意配合公安机关抓捕王康。后王康和姜某某在公安机关布控下交易毒品，在毒品交易现场，王康被公安机关当场抓获，其不具有投案的主动性，其行为不构成自首。故此节上诉理由、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
对于王康及其辩护人提出，原判认定其于2015年4月初在阜阳市红旗中学夜市附近贩卖给姜某某3次冰毒共计2.1克，证据不足的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人王康在卷供述证实，其到案后主动交代了多次贩卖冰毒给姜某某的事实，关于该节毒品交易的时间、地点、毒品数量、毒品价格等交易情节亦有证人姜某某的证言予以佐证。通话记录亦证实，王康在案发时间段多次与姜某某联系交易毒品。各证据能形成完整的证据链，足以证实原判认定的此节毒品交易事实成立。故此节上诉理由、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
对于王康的辩护人提出，从王康租房处查获的48.2克冰毒是毒品上家曹凯强让王康代卖，该毒品不应认定为王康贩卖毒品的数量，应以非法持有毒品罪追究其刑事责任的辩护意见。经查，王康为贩卖而购买毒品，其从赵林、曹凯强处购买毒品用于贩卖，毒品上家已经将毒品交付给王康，王康属于持毒待售，且被抓获前曾多次贩毒，从其租房处查获的毒品应认定为其贩卖毒品的数量。故此节辩护意见由不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人赵林、曹凯强、王康违反国家毒品管理法规，为牟取非法利益贩卖甲基苯丙胺，其中赵林累计贩卖甲基苯丙胺121.7克，曹凯强累计贩卖甲基苯丙胺121.7克，王康累计贩卖甲基苯丙胺93.76克，三人的行为均构成贩卖毒品罪，且赵林与曹凯强互相配合，分工协助，系贩卖毒品的共犯；原审被告人李某某向贩毒人员王康介绍毒品买家，其行为亦构成贩卖毒品罪。上诉人赵林、曹凯强、王康贩卖甲基苯丙胺的数量均达50克以上，依法应处十五年有期徒刑，并处没收财产，原判对三人均判处罚金，属适用法律错误，应予纠正。扣押在案的涉案毒品甲基苯丙胺80.86克、吸毒工具等物属于违禁品，依法应当予以没收，原判对涉案物品漏判，应予纠正。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第四款、第七款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、维持安徽省阜阳市颍州区人民法院（2016）皖1202刑初1号刑事判决的第四项，即原审被告人李某某的定罪量刑部分；
二、撤销安徽省阜阳市颍州区人民法院（2016）皖1202刑初1号刑事判决的第一、二、三、五项，即上诉人赵林、王康、曹凯强的定罪量刑及没收违法所得部分；
三、上诉人赵林犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产十万元；
四、上诉人曹凯强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产六万元；
五、上诉人王康犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产六万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即上诉人赵林、曹凯强、王康的刑期均自2015年4月16日起至2030年4月15日止。）
六、贩毒违法所得依法予以追缴，扣押在案的涉案毒品甲基苯丙胺80.86克、吸毒工具等物品依法予以没收。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙筱梅
审 判 员 武 锋
审 判 员 白艳红
二〇一七年五月十日
法官助理 郭连冬
书 记 员 姜 帆
附：本案适用相关法律
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
第二款走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。
第四款走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第七款对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。