江苏省睢宁县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）睢民初字第02213号
原告徐州拓展建设工程有限公司，住所地徐州市鼓楼区铜沛路42号3号楼一单元2011室。
法定代表人张文雪，该公司总经理。
委托代理人孙明，该公司员工。
委托代理人李娟，江苏千秋业律师事务所律师。
被告徐州鼎盛置业有限公司，住所地睢宁县凌城镇凌城村人民路鼎盛花园售房部。
法定代表人宋志，该公司经理。
委托代理人马洪星，江苏钟鼓楼律师事务所律师。
第三人张建康，1958年7月15日，个体户。
委托代理人王辉，江苏熊运栋律师事务所律师。
原告徐州拓展建设工程有限公司与被告徐州鼎盛置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年7月10日立案受理后，先由审判员黄玉宝独任审判，后依法组成合议庭，2015年9月17日有独立请求权第三人张建康要求参加诉讼并提出相应的诉讼请求。本院分别于2015年8月17日、8月27日、10月21日和同年11月26日对本案公开开庭进行了审理。原告徐州拓展建设工程有限公司的委托代理人李娟、被告徐州鼎盛置业有限公司的委托代理人马洪星，第三人张建康的委托代理人王辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告徐州拓展建设工程有限公司诉称：2013年8月6日，原、被告签订一份工程总承包合同，合同中双方对价款、工程、付款等具体权利义务都作了明确约定。2015年3月5日，双方通过结算，工程总造价为2752.1万元，另有小区附属设施348万元。被告于结算前未有按照付款节点及时给付，仅支付2418217元，对尚欠的款项一直没有给付。为此，请求判令1、被告给付工程款22687693.85元；2、依法确认原告对上述22687693.85元工程款享有优先权；3、被告支付违约金60万元；4、被告承担本案的诉讼费用。在案件审理过程中，原告将诉讼请求1、2中的欠款数额均变更为22947982元；放弃上述第3项诉讼请求，增加支付上述款项的利息损失，以22947982元为计算本金，自2015年4月5日起，按照月利率1.5%，计算至实际履行之日止。
被告徐州鼎盛置业有限公司辩称：1、对于工程款总数目前无法确认；2、对于所诉工程款优先受偿权因为工程款当中包括工人工资、材料款和必要的利润，所以即使优先受偿也应当扣除利润；3、关于违约金被告不应该支付，因为原告公司一直控制着被告公司的经营与财务，所以不存在被告违约问题；4、本案的实际施工人系第三人张建康，其与原告系挂靠关系。请求依法判处。
第三人张建康述称：本案涉案的工程实际上系第三人借用原告资质承建的，工程建设资金也是第三人筹集的、并由第三人组织人员施工。因此，原、被告诉争的涉案22947982元的工程款及利息应由第三人享有，同时第三人对上述工程款享有优先受偿权。
经审理查明：原、被告于2013年8月6日签订《工程总承包合同书》，双方约定由被告徐州鼎盛置业有限公司将位于睢宁县凌城镇鼎盛花园小区工程承包给原告徐州拓展建设工程有限公司施工建设。该合同主要约定“。四、合同价款：1、承包价格：本工程固定价格1200元／㎡（不随物价、工资涨跌因素而改变）；总造价约为5160万元，具体按照甲方（注：为被告，下同）提供设计施工图纸、以及图纸变更、现场签证、发包方代表和现场监理工程师签证清单、实际施工为准按实结算。五、结算办法：（分两期结算）1、付款方式：乙方（注：为原告，下同）垫资到主体封顶，经甲方、乙方及监理方三方验收确定后，付主体封顶后已完成该车辆60%的工程款，内外粉刷完成城后付到已完成工程量的75%；工程竣工验收后付到工程总价的85%；在乙方提供竣工资料及审计结算后，60工作日审计结束后付到工程总价的95%；余5%作为工程质量保修金在维修期两年满后一月内退还（不计息）。3、本工程竣工结算价款执行按本合同办理结算，并经甲乙监理三方确认为准。六、工程工期和质量要求：。3、工程具备竣工验收条件，承包方按地方工程竣工验收有关规定，向发包方提供完整的竣工资料及竣工验收报告，经发包方现场代表确认工程具备竣工验收条件后由发包方及时组织有关单位验收。九甲乙双方违约责任：。3、承包方工程全部竣工，资料齐全后申报，自申报之日起邀请发包方组织验收，发包方应在30个工作日内组织竣工验收，甲方如果拖延时间不组织验收，发包方视同本工程合格。发包方收到工程竣工结算报告及结算资料后，应在30个工作日内审定，并在审定后5个工作日内按照协议支付完毕工程款。如超期付款，每月按欠款总额的1.5%利息支付给承包方。”合同签订后，第三人张建康于2013年8月16日组织进场施工。2014年5月10日，被告鼎盛置业有限公司为第三人出具一份书面说明，载明“因新图纸与签订合同时图纸有变更（基础改为筏柱基础、钢筋量、砼量及人工费用增加），经核算，在原签订承包价格基础上增加100元／㎡。2015年3月2日，原告向被告提出竣工申请报告，称“原告承建的凌城鼎盛花园小区一期1#、2#、3#、7#、8#楼工程，已按施工施工总承包合同约定，完成图纸内所有工程量，质保、竣工验收资料齐全，具备验收条件”。被告在该申请报告上盖印，法定代表人宋志在上签名。同日，被告向原告出示书面材料一份，载明对原告申请的延期时间，被告予以认可，也同意延期，期间双方互不追究违约责任。2015年3月5日，原、被告双方对涉案凌城鼎盛花园小区一期1#、2#、3#、7#、8#楼的工程量进行结算，载明该工程总价款为3100.1万元。在案件审理过程中，原告及第三人自认被告已向原告及第三人合计已付248.5万元，被告用房屋向原告及第三人交付用于抵扣工程款合计401.7968万元。
在案件审理过程中，原、被告及第三人对第三人借用原告资质对涉案工程实际组织施工的事实均不持异议。原告同意法院根据查明事实，判决对被告所欠的工程款由被告直接向第三人张建康履行。
在案件审理过程中，原告及第三人将本案的第三项关于利息损失计算时间自愿从2015年4月5日推迟到2015年4月15日。
另查明：第三人张建康于2013年8月8日与案外人凌金柱签订工程承包协议，将本案涉案工程的2#、3#号楼部分工程交由凌金柱施工。
上述事实有原、被告的当庭陈述及经双方质证的证据在卷佐证，本院予以确认。
本院认为：根据原、被告及第三人的诉、辩主张，本案的争议焦点和解决案件的重点为：1.本案中原、被告所签订的建设工程施工合同效力如何认定；2、该涉案工程款总额如何确定、被告已经向原告或第三人已经给付的工程款数额的确定、现被告还应当支付多少工程款；3、原告及第三人主张的建设工程价款优先受偿权能否得到支持，如能得到支持，享有优先受偿权的建设工程价款数额如何确定；4、关于原告及第三人请求利息损失能否支持，应如何支持该部分损失。
关于本案中原、被告所签订的建设工程施工合同效力如何认定的问题。本案中，第三人张建康不具有施工资质，其挂靠在有施工资质的原告，与被告签订建设工程施工合同，从案件审理过程来看，被告对第三人挂靠原告单位进行施工是明知的，因此依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，应当认定该建设工程施工合同无效。
关于该涉案工程款总额如何确定、被告已经向原告或第三人已经给付的工程款数额的确定、现被告还应当向原告支付多少工程款的问题。本院认为，虽然涉案建设工程施工合同被确认无效，但涉案建设工程经竣工验收合格的，合同中约定的工程造价、工程款支付期限、工期和进度、工程质量、竣工验收、质量保修等条款仍可参照适用。在通常情况下，建设工程经过竣工验收且合格的，方能视为建设工程最终完成即竣工。如双方签字确认竣工日期的，应以双方确认的日期为竣工日期。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条对竣工日期的确定作了具体规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，视三种不同情形分别予以认定：⑴建设工程竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；⑵承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；⑶建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，首先，原、被告双方已在合同中约定“承包方工程全部竣工，资料齐全后申报，自申报之日起邀请发包方组织验收，发包方应在30个工作日内组织竣工验收，甲方如果拖延时间不组织验收，发包方视同本工程合格。”的条款，原告已于2015年3月2日，向被告提出竣工申请报告，被告在该申请报告上盖印，法定代表人宋志在上签名，应视为被告已收到该报告。其次，2015年3月5日，原、被告双方对涉案凌城鼎盛花园小区一期1#、2#、3#、7#、8#楼的工程量进行结算，载明该工程总价款为3100.1万元。再次，通过本院的实地查看，涉案工程的商品房已经有部分购房者装修入住。综合上述情况，本院应认定该涉案工程视为已经验收合格。原、被告在2015年3月5日的结算，已经明确载明了“工程总量、单价及总价款”，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，可以按照双方《结算单》认定本案工程总价款。虽然被告在案件审理过程中抗辩认为，该《结算单》上被告法定代表人以明确表示该工程量以验收面积为准，但未向本院提供具体的验收面积，在质证中虽然提交了预测报告，但该报告仅表明为预测数字，同时该被告预测的日期在该《结算单》确认的日期之前，因此，本院不应以该预测报告显示的数字为依据。关于被告已经向原告或第三人已经给付的工程款数额的确定问题，本院认为，被告虽然在庭审中主张已向原告及第三人支付合计约800万元的工程款，并向法庭提供记账凭证欲予以证明，但本院认为，该记账凭证仅为被告职工书写的内容，并没有原告及第三人或其授权的相关工作人员签字或盖章确认的痕迹，原告及第三人对此又不予认可，本院对被告该项抗辩主张不予支持，但鉴于原告及第三人已经明确认可已经收到248.5万元及抵扣款401.7968万元，两项合计650.2968万元，因此本院对原告及第三人自认的接收款项数目予以确认。所以，被告还应支付工程款应为，双方确认的总工程款3100.1万元-
合同中约定的保修金155.005万元-已支付的248.5万元-以房抵款401.7968万元=2294.7982万元。
关于原告及第三人主张的建设工程价款优先受偿权能否得到支持，如能得到支持，享有优先受偿权的建设工程价款数额如何确定问题。本院认为建设工程施工合同无效，但建设工程质量合格，承包人可以主张工程价款优先受偿权。实际施工人在承包人怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程款范围内可以主张工程价款优先受偿权。本案中，诚如上述（参见竣工验收论述，不再赘述），应当认定该工程质量合格，现原告及第三人均主张工程价款的优先受偿权，只要符合有限优先受偿权的构成要件，应当予以支持。承包人主张建设工程价款优先受偿权的，应审查发包人是否存在逾期支付工程价款的行为，同时，建设工程价款优先受偿权应在法律规定的期限内主张。结合本案，被告拖欠原告及第三人的工程款应属明显，原、被告之间的《结算单》在2015年3月5日，原告在该结算后六个月内已经诉讼来院，符合优先受偿权的构成要件。本院认为，建设工程价款优先受偿的范围应依据《中华人民共和国物权法》第一百七十三条进行确定，但不包含建设工程范围内的土地使用权价值，因此，原告及其第三人请求对在被告欠付的工程款的范围内，享有优先受偿权符合法律规定，本院应予支持。
关于原告及第三人请求利息损失能否支持，应如何支持该部分损失。本院认为，发包人未按建设工程施工合同约定的期限支付工程款，应当向承包人及实际施工人支付延期付款所造成的损失，该损失可以按照中国人民银行发布的商业银行同期同类贷款利率的1.3倍至4倍之间酌定支持，鉴于原、被告双方在建设工程施工合同已经明确约定“超期付款，每月按欠款总额的1.5%利息支付给承包方”，该约定未超出法律保护的范围，因此，本院应予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条，《最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告徐州鼎盛置业有限公司于本判决生效后十日内向第三人张建康给付所欠工程款人民币2294.7982万元并支付利息损失（以被告所欠的工程款人民币2294.7982万元为本金基数，按照月利率1.5%，自2015年4月15日起计算至实际履行之日止）；
二、第三人张建康对其承建的睢宁县凌城镇鼎盛花园小区涉案1#、2#、3#、7#、8#楼工程在上述第一项所欠付的工程款范围内享有优先受偿权。
义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币156539元，保全费人民币5000元，两项合计人民币161539元，由被告徐州鼎盛置业有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费。
审 判 长 黄玉宝
人民陪审员 刘光俭
人民陪审员 宋 浩
二〇一五年十二月十六日
书 记 员 宋 娇
附相关法条：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协
助、保密等义务。
第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期
限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外
，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。
建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。