浙江省高级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2016）浙行赔终46号
上诉人（原审原告）杨金华,男,1955年7月24日出生,汉族,户籍地杭州市西湖区。现居住地杭州。
被上诉人（原审被告）杭州市西湖区人民政府。住所地：杭州市西湖区浙大路*号。
法定代表人章根明，区长。
委托代理人周舟，杭州市西湖区人民政府工作人员。
委托代理人林宇，北京大成（杭州）律师事务所律师。
杨金华诉杭州市西湖区人民政府城建行政赔偿一案，杭州市中级人民法院于2016年8月9日作出（2016）浙01行赔初7号行政赔偿�决。杨金华不服，向本院提出上诉。本院于2016年9月8日立案受理后依法组成合议庭，并于同年11月16日公开开庭审理了本案。上诉人杨金华，被上诉人杭州市西湖区人民政府的委托代理人周舟、林宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2015年1月9日，杭州市西湖区城市管理行政执法局作出西城法蒋责改字[2015]第1203060号《责令立即（限期）改正违法行为通知书》，认为杨炎喜、杨金华于2015年1月9日11时在西湖区蒋村街道蒋村村一组集体土地上进行未取得规划许可证进行建设的行为，违反了《杭州市城市规划管理条例》第三十六条。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条的规定，责令杨炎喜、杨金华：1、立即停止违法行为；2、于2015年1月12日9时前改正违法行为，并接受复查。2015年1月12日，西湖区清理和拆除违法建筑�作领导小组发出《公告》，载明：“对已经发出《责令（限期）改正通知书》的违建，至今未自行恢复的，将于2015年1月14日进行强制恢复。”杨金华不服，以杭州市西湖区人民政府为被告，对上述《公告》行为提起行政诉讼。杭州市中级人民法院于2015年10月26日作出（2015）浙杭行初字第98号行政判决，判决“撤销杭州市西湖区人民政府于2015年1月12日对西城法蒋责改字[2015]第1203060号责令立即（限期）改正违法行为通知作出的强制执行决定”。杭州市西湖区人民政府不服上诉，浙江省高级人民法院于2016年1月27日作出（2015）浙行终字第763号“驳回上诉，维持原判”的终审判决。原告于2016年4月4日向杭州市西湖区人民政府寄送《国家赔偿申请书》，请求赔偿：原告上述诉讼时的诉讼代理费15000元、误工费878.88元、精神损失费1元。杭州市西湖区人民政府于2016年5月30日作出�西政赔[2016]第1号不予赔偿决定，对原告的赔偿请求不予赔偿。
原审法院认为，原告杨金华的赔偿请求包括：一、其提起、参加（2015）浙杭行初字第98号案件等诉讼的律师代理费15000元；二、其参加（2015）浙杭行初字第98号等案件两次庭审致其误工的损失878.88元；三、原告的精神损失费1元。对原告的第一项赔偿请求，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为。该法第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（一）处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的，返还财产；（二）查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结，造成财产损坏或者灭失的，依照本条第三项、第四项的规定赔偿；（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；（五）财产已经拍卖或者变卖的，给付拍卖或者变卖所得的价款；变卖的价款明显低于财产价值的，应当支付相应的赔偿金；（六）吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支；（七）返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息；（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”根据上述法律规定，提起、参加诉讼的律师代理费，不属于行政机关侵犯公民、法人或者其他组织财产权的情形。对原告的第二项赔偿请求，根据上述法律规定，参加案件庭审而致相关人员无法工作，也不属于行政机关侵犯公民、法人或者其他组织财产权的情形。对原告的第三项赔偿请求，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条规定：“有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。”由于《中华人民共和国国家赔偿法》第三条和第十七条系对侵犯人身权所作规定，在案涉行政行为不存在侵犯原告人身权的情况下，原告的该项赔偿请求不能成立。综上，原告的赔偿请求不能成立，依照《最高人民法院关于�理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决驳回原告杨金华的赔偿请求。
杨金华上诉称：一、一审判决认定事实错误。（一）提起、参加诉讼的律师代理费应当属于被上诉人应当赔偿的范围。《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（四）造成财产损害的其他违法行为。上诉人因为本次诉讼支付了15000元的诉讼代理费，被上诉人应当予以赔偿。（二）误工费属于被上诉人应当赔偿的范围。根据国家赔偿法规定，误工费也应当属于被上诉人应当予以赔偿的范畴。（三）精神损害赔偿属于被上诉人应当赔偿的范围。国家赔偿法第三十五条规定，有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响�范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。故被上诉人应当向上诉人支付精神损害赔偿金。据此，请求依法撤销原审(2016)浙01行赔初7号行政赔偿判决；改判被上诉人赔偿上诉人案件诉讼代理费15000元，误工费878.88元，精神损失费1元。
杭州市西湖区人民政府答辩称：一、答辩人作出杭西政赔[2016]第1号不予赔偿决定程序合法。上诉人于2016年4月5日向答辩人寄送《国家赔偿申请书》。答辩人查明相关事实后，于2016年5月30日作出杭西政赔[2016]第1号不予赔偿决定并已通过邮寄的方式送达给上诉人。二、答辩人被诉不予赔偿决定认定事实清楚，适用法律、法规正确。1.关于“诉讼代理费15000元”。《中华人民共和国国家赔偿法》第三条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有列举的�种侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利。该法第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有列举的四种侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利。因此，律师费支出不属于行政行为侵犯杨金华人身权、财产权的范围，同时《中华人民共和国国家赔偿法》赔偿的是行政行为本身对相对人可能造成的损失，而不是赔偿行政诉讼过程中可能支出的费用。况且，杨金华也没有提供诉讼代理费实际产生的任何证据。2.关于“误工费878.88元”。杨金华行政诉讼系其依法维权的自主行为，不存在误工的问题，不符合《中华人民共和国国家赔偿法》第三条和第四条的规定。况且，杨金华也没有提供误工费实际产生的任何证据。3.关于“精神损失费1元”。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条的规定，有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。因此，案件中不存在精神损失费的问题。三、原审法院（2016）浙01行赔初7号行政赔偿判决认定事实清楚，于法有据，应予支持。综上，请求维持杭西政赔(2016)第1号不予赔偿决定，驳回上诉人杨金华的上诉。
原审期间双方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审期间，双方当事人均未提交新的证据材料。
庭审时，双方当事人围绕被上诉人杭州市西湖区人民政府是否应当承担赔偿责任的审理重点，进行了质证、辩论。
经审理，本院对原审认定的事实予以确认。
本院认为，本案系上诉人杨金华不服被上诉人杭�市西湖区人民政府杭西政赔[2016]第1号《不予赔偿决定书》提起的行政赔偿诉讼。根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十九条，人民法院审理行政赔偿案件，就当事人之间的行政赔偿争议进行审理与裁判。因此，上诉人提出的行政赔偿请求是否具备事实和法律依据，应当作为本案的审理内容。根据《中华人民共和国国家赔偿法》的有关规定，申请行政赔偿需以行政机关及其工作人员在行使行政职权时存在违法侵权行为，并且该违法侵权行为已给公民、法人和其他组织的合法权益造成损害为前提。本案中，上诉人系以西湖区清理和拆除违法建筑工作领导小组于2015年1月12日所作《公告》已经被生效判决撤销为由而向被上诉人申请行政赔偿，但其申请赔偿的内容为该诉讼案件律师代理费15000元、误工费878.88元和精神损失费1元，且在申请赔偿时上诉人亦并未提供相应的证据材料，不符合《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定。鉴于上诉人行政赔偿请求不符合《中华人民共和国国家赔偿法》第四条、第三十六条所规定的条件，其精神赔偿损害请求亦不符合该法第三条、第十七条规定的情形，故被上诉人作出不予赔偿决定，并无不当。原审据此判决驳回杨金华的赔偿请求，认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。上诉人提出的上诉请求及其理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 惠 忆
审 判 员 唐维琳
代理审判员 蔡成杯
二〇一六年十一月十七日
书 记 员 徐一菁