河北省承德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）承民初字第00171号
原告承德凯加混凝土工程有限责任公司。
法定代表人池彦玮，经理。
委托代理人张国强，河北山庄律师事务所律师。
被告程月，住承德市，系承德天龙建材制造有限公司法定代表人。
委托代理人孙志伟，河北汇林律师事务所律师。
被告承德天龙建材制造有限公司。
法定代表人程月，经理。
委托代理人孙志伟，河北汇林律师事务所律师。
原告承德凯加混凝土工程有限责任公司（以下简称凯加公司）与承德天龙建材制造有限公司（以下简称天龙公司）、程月合作合同纠纷一案，本院于2014年9月10日立案后，依法适用普通程序公开开庭审理了本案。原告法定代理人池彦玮、委托代理人张国强、被告天龙公司法定代表人程月、被告程月、二被告委托代理人孙志伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2010年8月，原告与被告就在承德市双桥区牛圈子沟镇马架子村兴建180混凝土搅拌站一事签订《合作协议》，协议约定：本案原告（协议甲方，下同）负责技术资质、资金筹集、资料申报；本案被告（协议乙方，下同）负责电力增容、变压器及生产用电的申报、安装、调试、租赁土地、建站及相应关系的协调与督导；利润分成甲方70%，乙方30%最终以实际投资额为准；合作期限20年。协议生效后，原告按约定履行了全部义务，先后对马架子混凝土搅拌站投资357.8万多元，被告也投入约150万元（主要是搅拌站办公房、院墙土建投入，土建混凝土由原告投入），甲乙双方实际投资之比约为70%：30%。马架子搅拌站建设与经营实行单独核算，生产经营使用原告的营业执照、混凝土生产资质和部分票据，直至2011年1月底。2010年6月18日搅拌站开业之后，被告就强行接管了搅拌站的经营管理权，原来口头约定的由原告方分管财务，被告也不让管了。被告不但拒绝原告参与搅拌站经营管理，同时其经手销售产品还违反税收法规，不找原告按规定开销售发票。自2010年6月至2011年11月底，搅拌站生产销售混凝土最少22万立方米以上，税后利润应在880万元以上，按70%：30%的利润比例分配，原告应分得税后利润在616万元以上。但被告依仗强行把持的搅拌站的经营管理权，拒绝对搅拌站工程建设和经营进行结算和向原告分配利润。至原告起诉之日，搅拌站在良好的市场形势下已经生产经营17个月之久，取得巨大经营利润，但原告投资未得到任何回报。为维护双方合作建设成果，原告多次主动找被告，想通过协商解决有关问题，并一再退让。但被告不但拒绝协商，而且私自设立了与合作项目具有竞争关系的天龙建材制造有限公司，由其自己任法定代表人。天龙建材制造有限公司2011年1月取得预拌商品混凝土专业承包三级资质后，被告干脆不再使用原告的营业执照、资质和部分票据，而以天龙建材制造有限公司的名义利用原被告合作建设的搅拌站搞起了混凝土生产经营，并提出了退给原告180万元，要求原告退出合作项目的无理要求。被告违反双方合作协议，拒绝原告参与合作项目经营管理，拒绝合作项目结算和向原告分配合作经营利润，并提出要原告退出合作项目的无理要求，严重侵犯了原告的合法权益。原告为此诉至人民法院，故请求：1、判令两被告将2010年6月至本案一审法庭辩论终结前双方合作经营税后利润的70%给付原告（其中2011年11月底之前的合作经营税后利润应当给付原告616万元）；2、判由被告承担本案全部诉讼费用。
后原告又增加诉讼请求,申请人诉被告程月合作纠纷一案，贵院已经受理。在法院对该案审理期间，被告程月向申请人发出了《解除2009年8月1日<合作协议>的告知函》。《告知函》称，程月决定“将终止和解除2009年8月1日《合作协议》的决定以书面形式告知和送达给贵公司（即申请人）”。《告知函》无视申请人对搅拌站建成投产所作的决定性贡献，将搅拌站走上稳健运营的轨道说成是“程月个人单方努力的结果”。事实是，双方签订合作兴建180混凝土搅拌站的《合作协议》之后，申请人对合作项目先后投资350多万元，被告也投入约150万元，搅拌站完全依靠申请人方的技术力量和预拌混凝土专业承包资质顺利建成，并于2010年6月18日正式投产营业。但在此之后，被告强行把持了搅拌站的经营管理权，拒绝对搅拌站建设和经营进行对账结算和向申请人分配利润。申请人无奈之下，才将被告诉至法院。申请人现在掌握的证据证明，被告从双方签订《合作协议》之后不久，就开始逐步实施其篡夺、霸占合作经营项目的预谋：其先是受让他人在天龙建材制造公司的股份，成为该公司法定代表人；马架子搅拌站建成投产后，被告又变更登记天龙建材制造公司的经营范围，在一个经营项目原本毫不相干的公司里增加了“商品混凝土制造、销售”经营项目，之后，被告将双方合作建设的马架子混凝土搅拌站霸占为天龙建材制造公司的财产，并据此使该公司取得预拌商品混凝土专业承包三级资质。被告完成了上述过程之后，才向申请人发出了《解除2009年8月1日<合作协议>的告知函》。
被告决定终止和解除《合作协议》不符合双方约定的协议终止条件，也不具有解除合同的法定理由，其目的是干扰法院对申请人与其合作纠纷案件的审理，其行为严重侵害申请人合法权益，申请人不能接受。依据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，申请人增加诉讼请求，请求：依法确认被告程月终止和解除申请人与被告2009年8月签订《合作协议》的函无效，判令被告继续履行该《合作协议》。
被告程月辩称，一、同意天龙公司的答辩意见，程月也认为：“原告选择天龙公司作为本案被告属于诉讼主体不适格”。根据合同相对性原理，天龙公司与原告不存在合同关系，双方也不存在具有约束性的其他法律关系，原告要求天龙公司给付营业利润的诉讼请求不当且无法律依据。原告与天龙公司不存在合作关系，原告并非天龙公司的股东，原告所称的投资没有进入天龙公司资产，原告对天龙公司的资产和权益不享有任何权利。原告从未向天龙公司投资，也从未参与天龙公司的经营管理，原告无权要求分配天龙公司的利润，天龙公司更没有给付义务。原告将天龙公司列为被告明显属于诉讼主体不适格。二、原告的诉讼请求和理由不符合客观事实，不仅违背合同约定，而且缺乏法律依据。1、原告投资不实。其诉称自己向搅拌站投资357.8万元，仅有原告当事人一方陈述，缺乏其他证据支持和印证，且被告有足以反驳的相反证据可以证实原告投资额不属实（如：搅拌机、发电机组、租地款、差旅、招待、工资等费用）。2、原告诉称程月向搅拌站投资150万元不属实。按照协议约定，程月根本没有筹集资金的义务。原告承认程月投资行为本身，实际也就等于承认原告存在未能投资的违约行为了。由此可见，原告在诉状中称自己已经履行了全部合同义务是明显不属实的自欺欺人的说法。原告诉称程月的投资额明显与实际投入不符。程月将提交自己在2010年6月28日搅拌站开业之前就已经进行搅拌站主机、设备、车、原材料等各种直接和间接投资，投资额就已经远远超过150万元了。3、原被告的利润分成比例须按双方最终的实际投资额来确定，并不是固定的7:3。合作协议第四条约定利润分成最终以实际投资额为准，且原告诉状已经承认了这一约定条款。所以原告在未能确定双方各自最终的实际投资总额之前，不能歪曲协议条款，断章取义想当然地分享7成利润，法律更不能支持其非法诉求。4、原告主张搅拌站的利润额不属实。原告根本未参与搅拌站艰难的创办全程，更没有合作参与营业和管理，原告不能以推断和估算的方式来核算搅拌站的营业收入和利润。5、原告主张分享利润的期间不应得到法律支持。搅拌站也就一直由程月单方投资建设和管理。原告主张分配从2010年6月至法庭辩论终结前的营业利润更是强词夺理的无稽之谈。原告既然违约，未履行合同义务，未参与合作管理，又怎能坐享其成、分享利润，且计算至法院开庭时呢？并且原告诉称在2010年8月开始合作，但却要求从2010年6月开始分享利润，明显自相矛盾，违背合同权责对等的公平原则。6、原告诉称搅拌站的开业时间和经营管理状况不属实。原告无任何证据证实程月曾同意返还其180万元的事实或承诺，其诉状陈述缺乏证据印证。三、合作利润的计算不能凭据原告的估算和推断，原告无充分证据证明合作中的营业收入和税后利润，合作协议也未约定利润分成的时间，尤其是在未能确定利润分成比例的情况下，原告根本无法要求分配利润，其诉讼请求无充分证据支持，应当依法驳回。原告未能证明和确定双方的投资总额及投资比例，未能界定搅拌站的营业收入和利润，原告据以支持其诉讼主张的证据明显不充分，大部分为当事人一方陈述，且存在推断和估算的语句，缺乏其他证据印证，而程月已经提供足以反驳的相反证据推翻了原告的证据效力，并支持答辩人的答辩意见。根据谁主张、谁举证的原则，应当视为原告举证不能。
综上所述，原告的诉讼请求违背客观事实，违反权责对等和公平原则，且无充分证据支持其诉讼请求，违反法律规定，请法院依法驳回其诉讼请求。
被告天龙公司辩称，一、原告选择天龙公司作为本案被告属于诉讼主体不适格。根据合同相对性原理，天龙公司与原告不存在合同关系，双方也不存在具有约束性的其他法律关系，原告要求天龙公司给付营业利润的诉讼请求无法律依据，原告将天龙公司列为被告明显属于诉讼主体不适格。二、原告与天龙公司不存在合作关系，原告并非天龙公司的股东，原告对天龙公司的资产和权益不享有任何权利。原告从未向天龙公司投资，也从未参与天龙公司的经营管理，原告无权要求分配天龙公司的利润，天龙公司更没有给付义务。天龙公司早在2004年就已经设立，程月只是天龙公司的现任法定代表人和股东；并非原告诉状所称“在合作后私自设立了与合作项目具有竞争关系的天龙建材制造有限公司”。三、天龙公司不存在过错，更未侵犯原告的利益。原告无权主张分配天龙公司的利润，其要求承担连带给付责任更缺乏合同和法律依据。原告所称的投资没有进入天龙公司资产。因原告违约未能及时投资，导致合作的混凝土搅拌站项目夭折。程月后来利用自己控股的天龙公司自行启动搅拌站项目，将混凝土业务增加到天龙公司的经营范围中，并自行引资、开拓业务。在程月与凯加公司双方无法合作后，为避免凯加公司违约所造成损失扩大和延续的唯一可行之举。
原告在签订合同之后已经以混凝土货款的方式，收回其投资345243元，并使用了程月的车辆一台价值5万元，搅拌站的主机已经不属于原告的投资，原告可以自行主张返还。同时天龙公司代替原告偿还了外债60万元，所以原告的投资额已经不属实，请求法院依法核算。
综上所述，原告的诉讼请求均缺乏事实和法律依据，请求法院从实体上依法驳回其诉讼请求。
为印证自己的主张，原告主要出示如下证据：证据一、合作协议。证据二、2.1原告对合作建设马架子搅拌站实际投入的支出证据，共24组（单独装订）购买搅拌站单据2张、设备基础用混凝土结算清单2张、泵送结帐单1张、土地租赁合同19份、租地款领取表1张、程月代收混凝土材料款及收到代付租赁费利息的收据各1张。、变压器及配电工程款收据1张（承德祥通工贸公司出具）、发电机组发票1张，收货单1张、隆基水泥运费发票1张、入库单2张、金强水泥入库单1张、粉煤灰收据1张、凯加老站为新站提供材料明细表1份及入库单6张、收据1张、柴油款支出发票24张、电费收据3张、废铁款收据1张、人员工资收据、借据18张、转账凭单2张、差旅费报销单1份和单据6张、招待费单据1张、电话费单据3张、管理人员工资支付表18张、管子款收据1张、钢材单据2张、打车费单据11张、水泥运费收据1张、普板收据1张、财产综合保险发票1张、代理费收据1张、现金、修理费。有两项支出没有证据，但是在原一审原告是认可的，共计2万元。上述合计原告对新站投入的证据共26组139份（页）。；2.2被告伪造的变压器转让协议及变名用电申请审批书；2.3鉴定报告（待鉴定后提供，附已提交申请书）。证据三、3.1证据保全笔录；3.2证据保全公证书。证据四、4.1搅拌站使用说明书（同型号设备说明书原件被告使用和保管，无复印件；提交一份调取原件申请书）；4.2搅拌站电表度数明细表；4.3单方混凝土生产耗电量鉴定书（待鉴定后提供，附已提交申请书）。证据五、单方混凝土税后利润鉴定书（鉴定后提供），附调取证据申请书（搅拌站原料配比电脑数据及账簿、记帐凭证）、司法鉴定申请书（单方混凝土耗电量及税后利润）。证据六、程月发出的终止和解除合同告知书及合作协议复印件、原告解除合同异议书。证据七、7.1原告的营业执照；7.2资质证书。证据八、天龙公司工商登记资料（设立登记委托书、设立登记审核表、公司章程、验资报告、注册资本实收明细表；2010.9.14日股东会决议及股权转让协议书、股东出资信息；2010.9.14日股东会决议及股东、经营范围、住所地和法定代表人变更登记申请书及审核表、准予变更通知书、公司章程修正案；2011.5.29日股东会决议及股权转让协议书、2011.5.30日股东会决议及变更登记申请书、股东出资信息）。证据九、天龙公司资质证书（复印件）。证据十、郭玉秋、李明杰证人证言。
原告同时提交了补充证据：1、郭玉秋证人证言、程月马架子村站投资费用表。证明，被告程月为马架子搅拌站公投人1516785元。这是程月提供所有的投入都在里面。2、2010年、2011年承德凯加混凝土配比实际用量清单，共两份。3.1混凝土市场价格表；3.2混凝土成本价格表；3.3原材料市场价格表；3.4普通（C10/C15/C20/C25/C30/C35/C40）/立方混凝土成本核算明细表。4、承德凯加混凝土工程有限公司关于筹建马架子混凝土搅拌站的情况说明及对被告方所拟搅拌站工程总预标的质询（证明目的详见证据目录）。
为司法鉴定每加工一立方混凝土平均耗电量，提交的证据：1、为鉴定每加工一立方混凝土的平均耗电量。民事起诉状。2、凯加公司在首次一审的代理词。3、2014冀立民终字第109号民事裁定书。里面有案情的基本叙述。4、180搅拌站主要技术参数，生产厂家徐州天地有限公司提供，证明生产能力等技术指标。这个是为了生产一吨混凝土要多少电以及生产能力有关。5、搅拌SICOMA珠海仕高玛机械设备有限公司操作维护手册，证明搅拌机生产线工业流程，生产能力，主机电机型号及工作参数。这个是涉案搅拌站相同类型的一个参数。
为了鉴定每加工销售一吨混凝土的税后利润，为该鉴定提供的有关证据：1、民事起诉状。2、凯加公司在首次一审代理词。3、2014冀立民终字第109号民事裁定书。4、180搅拌站主要技术参数。5、搅拌SICOMA珠海仕高玛机械设备有限公司操作维护手册。6、2010年、2011年承德凯加混凝土公司，混凝土配合比实际用量清单，这是当时工程师提供的。7、混凝土市场价格表。8、2010年承德市造价信息1-6期，为了确定2010年1-6月份混凝土原料和产品的价格。9、2011年1-12期承德市造价信息，证明同8号证据，只是时间上有区别。
为印证自己的主张，二被告主要出示如下证据：证据一、书证合作协议1份。证据二、书证凯加公司2009年、2010年工商年检登记资料，共12页。证据三、天龙诉状及对账单各1份、民事裁定书2份、民事调解书一份、共5页。证据四、《股东会决议》和《股权转让协议书》各2份，共4页，来源于天龙公司工商登记资料。证据五、备案证、环评意见、混凝土资质证、工商变更登记申请书和营业执照，共6页，来源于天龙公司工商登记资料。证据六、书证马架子村委会证明1份、土地租赁协议1份、收据1张，共4页。证据七、证明1份、土地租赁协议19份、借条1张、收据复印件、共40页。证据八、宋广齐租地合同及收条各1份，共2页。证据九、高秀珍土地租赁合同及收条各1份，共6页。证据十、书证说明1份、收据2张、汇款凭条1张，共4页。证据十一、书证欠条2张，共2页。证据十二、书证10台罐车的证明、协议及法律资料，共21页。证据十三、书证搅拌站平面图2张，截止2010年6月28日之前的预算表2张，共4页。证据十四、书证凯加公司实际投资款明细表1张，共1页。证据十五、书证解除2009年8月1日《合作协议》告知函、邮寄送达的资料，共2页。证据十六、2010年之后第2期土地租赁中的村委会收据、19户村民收据、高秀珍租地协议和收据、遮荫协议2份邵淑英土地租赁合同和收据。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。
经审理查明，2009年8月，原告承德凯加混凝土工程有限责任公司与被告程月就在双桥区牛圈子沟马架子村兴建180混凝土搅拌站一事签订合作协议，约定原告负责技术资质、资金筹措、资料申报，被告程月负责电力增容、用电申报、安装调试、租赁土地、建站等事宜，利润分成原告占70%，被告程月占30%，最终以实际投资额为准，合作期限20年。协议生效后，原、被告开始为建站做准备，并各自投入了一定的资金，但投入资金数额原、被告双方均无证据证明。因双方合作产生矛盾，原告退出了公司管理，后被告程月利用实际控股的天龙公司将混凝土业务增加到了该公司的业务范围内。在案件审理过程中，原告提出用搅拌站开始经营后的用电量来鉴定生产利润，从而确定股东应分得的利润，被告提出申请对建站的总投资进行鉴定，以确定双方投资额度，本院对以上两项申请委托鉴定后，因没有找到相应的鉴定机构，鉴定申请被本院技术部门退回，因此原告的诉讼请求和被告的抗辩理由均无法得到支持。
本院认为，原告凯加公司与被告程月合作建搅拌站事实存在，但如果要确定股东应分得的利润，首先应确定该诉讼所涉及的搅拌站总投资额，从而根据双方的投入确定双方各自持有的股份。其次要确定该企业生产后所产生的利润总数额，从而确定股东应分得的利润。由于没有找到耗电量鉴定机构及双方当事人未能提交相关鉴定材料，导致鉴定无法进行，其他证据亦无法确定搅拌站的总投资额和产生的利润总额及股东应分得的利润，故原告的诉讼请求和被告的抗辩理由均无法得到支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：
驳回原告诉讼请求。
案件受理费54920.00元，由原告承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日之内，向本院递交上诉状一份，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省高级人民法院。上诉时应交纳与一审判决同等数额的上诉费，上诉费直接汇至河北省高级人民法院在石家庄建设银行中华南大街支行，开户行：×××的账号。
审 判 长 袁宝山
审 判 员 王玉珉
代理审判员 马 莉
二〇一七年二月十五日
书 记 员 郭浩楠
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