山西省长治市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋04刑终30号
原公诉机关长治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李国喜，男，汉族，大学本科文化，2005年8月至2008年7月及2011年10月至2013年11月期间任屯留县国土资源局局长、党组书记，住屯留县麟绛镇永康区盘秀北路059号。2014年2月26日因涉嫌玩忽职守罪，长治市人民检察院决定刑事拘留，当日由长治市公安局执行刑事拘留，2014年3月4日长治市人民检察院决定取保候审。2014年6月30日被长治县人民法院取保候审。2016年3月31日被本院取保候审。
辩护人贾志兵，山西佳镜律师事务所律师。
长治县人民法院审理长治县人民检察院指控原审被告人李国喜犯滥用职权罪一案，于2014年12月12日作出（2014）长刑初字第59号刑事判决。判后，长治县人民检察院提出抗诉。本院于2015年6月3日作出（2015）长刑终字第037号刑事裁定，撤销原判，发回重审。长治县人民法院于2015年12月2日作出（2014）长刑初重字第59号刑事判决。判后，原审被告人李国喜不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。长治市人民检察院指派检察员王艳平、李丽出庭履行职务。上诉人李国喜及其辩护人贾志兵到庭参加诉讼。本案经依法延期，现已审理终结。
原判认定，
2005年8月25日至2008年7月7日，被告人李国喜在任职山西省屯留县国土资源局（以下简称屯留县国土资源局）局长、党组书记期间，明知山西省屯留县旭光绿色食品有限公司（以下简称屯留县旭光食品公司）未缴清土地出让金455.93483万元及相关应缴税款60.26万元，仍于2007年2月违规批准向屯留县旭光食品公司发放《国有土地使用证》。
2007年6月29日屯留县国土资源局与屯留县旭光食品公司签订《国有土地使用权出让合同》，合同约定从合同签订之日起十五日内交清土地使用权出让金，如不能按时支付，自滞纳之日起，每日按迟延支什款项的3‰向出让人缴纳滞纳金。2008年7月8日至2011年10月23日，被告人李国喜任山西省长子县国土资源局局长、党组书记，此期间屯留县旭光食品公司仍没有交清土地出让金及相关税款。2011年10月24日被告人李国喜又任职屯留县国土资源局局长、党组书记。2011年10月31日屯留县旭光食品公司才缴清欠缴的土地出让金455.93483万元。另自2007年屯留县旭光食品公司征用屯留县麟绛镇西藕村委土地时，先后支付该村土地补偿款共计164万元。除去屯留县旭光食品公司支付麟绛镇西藕村土地补偿费164万元可抵扣土地滞纳金外，造成土地出让滞纳金291.93483万元及相关税金60.26万元未收回。
认定上述事实的证据有：指定管辖决定书、《国有土地使用权出让合同》、土地登记审批表、户籍证明等书证；证人温全胜、沙伟等的证言；被告人李国喜的供述与辩解等。
原判认为，滥用职权罪是指国家机关工作人员故意逾越职权或者不履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。本案被告人李国喜在2007年任职屯留县国土资源局局长期间，明知屯留县旭光食品公司未缴清土地出让金455.93483万元及相关应缴税款60.26万元，仍违规批准向屯留县旭光食品公司发放《国有土地使用证》。2007年6月29日屯留县国土资源局与屯留县旭光食品公司签订《国有土地使用权出让合同》，合同约定从合同签订之日起十五日内交清土地使用权出让金，如不能按时支付，自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的3‰向出让人缴纳滞纳金，但直至2011年10月31日屯留县旭光食品公司才缴清欠缴的土地出让金，造成土地出让金滞纳金455.93483万元及相关税金60.26万元未收回。鉴于2007年屯留县旭光食品公司征用屯留县麟绛镇西藕村委土地时，先后支付该村土地补偿款为164万元，该款可抵扣土地滞纳金，故除去屯留县旭光食品公司支付麟绛镇西藕村土地补偿费164万元可抵扣土地滞纳金外，仍造成土地出让滞纳金291.93483万元及相关税金60.26万元未收回。被告人李国喜的行为情节特别严重，构成滥用职权罪。
关于被告人李国喜的滥用职权行为给国家造成经济损失的问题。本案屯留县国土资源局与屯留县旭光食品公司2007年6月29日签订的《国有土地使用权出让合同》，是土地行政主管部门与行政相对人签订的行政合同，行政合同属于行政行为之一，因此《国有土地使用权出让合同》中约定的土地出让金滞纳金属于行政强制措施，应当适用《中华人民共和国行政强制法》的相关规定，根据该法第四十五条第二款“加处罚款或者滞纳金的数额不得超出金钱给付义务的数额”之规定，土地出让金滞纳金数额最多等于土地出让金本金，即455.93483万元。但2007年屯留县旭光食品公司征用屯留县麟绛镇西藕村委土地时，先后支付该村土地补偿款164万元可以抵扣滞纳金，故实际造成滞纳金损失应为291.93483万元。国有土地使用权初始登记流程、国税发(2005)111号文件、晋地税税一发(2005)22号文件、长地税发(2006)105号文件证明，各级国土资源管理部门在办理土地使用权权属登记时，在纳税人出具完税凭证后，再办理土地登记手续，对于未出具完税凭证的，不予办理相关手续。本案中被告人李国喜在没有审核屯留县旭光食品公司相关完税凭证后便发放《国有土地使用证》，被告人李国喜应对屯留县旭光食品公司未缴纳的税款60.26万元承担责任。
综上，被告人李国喜的滥用职权行为给国家造成经济损失共计352.19483万元。
关于被告人李国喜辩称其不应当承担税金损失的责任，不符合事实和法律，不予采信。
关于被告人李国喜的辩护人辩护意见“1、滥用职权罪的损失应当是实际发生的损失，公诉机关指控的土地出让滞纳金和税金损失均不是实际发生的损失，不能认定为李国喜滥用职权犯罪造成的损失；2、土地出让滞纳金的产生与被告人李国喜的滥用职权犯罪行为之间不具有完全的因果关系，不应由被告人李国喜承担全部责任”，不符合事实和法律，不予采信。
被告人李国喜能够如实供述犯罪事实，认罪，可以从轻处罚。
被告人李国喜系初犯，出具悔罪书、认罪，有悔罪表现，经山西省屯留县司法局调查评估，符合社区矫正条件，适用缓刑不会对社会产生不良影响，依法可以对被告人李国喜宣告缓刑。
据此，根据被告人李国喜的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条之规定，判决如下：被告人李国喜犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。
上诉人李国喜上诉理由及其辩护人的主要辩护意见：1、一审判决认定的291.93483万元土地滞纳金损失和60.26万元税金损失不是实际发生的损失，不应认定为滥用职权犯罪的损失，一审判决认定事实错误，继而导致判决错误，应予撤销。（1）《国有土地使用权出让合同》属于民事合同，因履行该合同而产生的土地滞纳金属于违约金性质，其数额在未经人民法院审理判决前不能确定，且应承担该滞纳金的义务主体旭光公司仍然存在，仍可以通过诉讼手段追缴；（2）屯留县国土资源局不负有税收征管职责，且一审判决认定的60.26万元税款仍可以由税务机关通过行政强制手段追缴，故税金损失同样不是实际发生的损失。2、李国喜违规批准颁发土地证的行为是造成土地滞纳金产生的原因之一，但并不是唯一的原因，两者之间不具有完全的因果关系，李国喜不担任国土局长期间的这部分土地滞纳金损失与李国喜没有关系，不应由李国喜全部承担责任，一审判决认定由李国喜全部承担291.93483万元土地出让滞纳金损失，不符合罪责刑相适应原则，明显错误。
长治市人民检察院出庭检察员意见：1、《国有土地使用权出让合同》属于行政合同还是民事合同，实践中有争议。但即使属于民事合同，民事合同中的违约金数额也并非经人民法院审理判决才能确定，当事人双方对违约金的数额有争议的，才向人民法院请求适当增加或减少。如果对违约金没有争议，法院的审理判决并非是违约金数额确定的前置程序。2、根据《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》和《关于对滥用职权致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失如何认定的答复》两个规定，对于债权主体存在，在立案时未实现的债权应当认定为经济损失，如果立案后追回损失的，在量刑时予以考虑。3、屯留县旭光绿色食品有限公司变更为屯留县润鼎房地产开发有限公司，其实际控制人已有两名死亡，罗文红、沙伟就该滞纳金均表示无缴纳义务，因此客观上该滞纳金无法追缴。4、虽然国土资源局不负有税收征收职责，但屯留旭光公司未出具完税凭证即办理了土地登记手续，给国家造成了税金的损失，该部分损失的发生与上诉人滥用职权的行为有因果关系，上诉人应对该部分损失承担责任。5、屯留县国土资源局没有对滞纳金进行过追缴，而且是上诉人的违规发证导致了这部分损失，上诉人应当对该全部损失承担责任。
经审理查明，
2005年8月25日至2008年7月7日，上诉人李国喜在任山西省屯留县国土资源局（以下简称屯留县国土资源局）局长、党组书记期间，明知山西省屯留县旭光绿色食品有限公司（以下简称屯留县旭光食品公司）未缴清土地出让金455.93483万元及相关应缴税款60.26万元，仍于2007年2月违规批准向屯留县旭光食品公司发放《国有土地使用证》。
2008年7月8日至2011年10月23日，上诉人李国喜调任山西省长子县国土资源局局长、党组书记，此期间屯留县旭光食品公司仍没有交清土地出让金及相关税款。2011年10月24日上诉人李国喜又任职屯留县国土资源局局长、党组书记。2011年10月31日屯留县旭光食品公司缴清欠缴的土地出让金455.93483万元。至案发，该土地出让金滞纳金及相关应缴税款60.26万元未收回。
认定上述事实的证据如下：
1、长治市中级人民法院指定管辖决定书证明：2014年4月2日，长治市中级人民法院指定长治县人民法院管辖李国喜涉嫌玩忽职守一案。
2、户籍证明：被告人李国喜基本情况与起诉书内容一致。
3、长治市人民检察院立案决定书、拘留决定书证明：2014年2月26日，长治市人民检察院立案侦查李国喜涉嫌玩忽职守一案，同日决定对李国喜刑事拘留，长治市公安局当日执行刑事拘留。
4、长治市人民检察院决定释放通知书、取保候审决定书证明：2014年3月4日长治市人民检察院对李国喜采取取保候审强制措施。
5、干部履历表、干部任免审批表、公务员登记表、长治市国土资源局会议记录、长治市国土资源局证明材料证明：李国喜2001年12月至2005年8月任屯留县国土资源局局长；2005年8月25日至2008年7月7日任屯留县国土资源局局长、党组书记；2008年7月8日至2011年10月23日任长子县国土资源局局长、党组书记；2011年10月24日至2013年11月21日任屯留县国土资源局局长、党组书记；2013年11月22日宣布为长治市国土资源局局长助理。
6、屯留县国土资源局局长岗位责任制证明：屯留县国土资源局局长负责全县国土资源规划、管理、保护、利用全面工作，把握全局工作重心，对各项工作实施全面、有效的领导的职责。
7、国有土地使用权初始登记流程证明：国有土地使用权初始登记的行政审批条件包括申请人已具备供地手续；按合同约定缴清土地价款、出让金，并能出具缴纳审核情况手续；契税缴纳票据（完税证）或已办理缓交、免交手续（划拨用地无契税）。申请材料包括土地登记申请书（含营业执照、法人代表和委托代理人身份证明材料）；（土地出让金）缴纳审核表和缴纳凭证；契税的完税凭证或缓交、免交证明材料。
8、国家税务局、财政部、国土资源部关于加强土地税收管理的通知国税发（2005）111号文件、晋地税税一发（2005）22号文件证明：各级国土资源管理部门在办理土地使用权权属登记时，在纳税人出具完税凭证后，再办理土地登记手续，对于未出具完税凭证的，不予办理相关手续。对于通过征用或者出让、转让方式取得的土地，以及出租土地使用权或变更土地登记的，国土资源管理部门在办理用地手续后，应及时把有关信息告知当地的地方税务、财政部门。
9、长治市地方税务局、长治市国土资源局关于加强土地税收管理的意见长地税发（2006）105号文件证明：国土资源部门应对纳税人完税情况进行查验，在办理土地使用权权属登记时，在纳税人出具完税凭证后，再办理土地登记手续，对于未出具完税凭证的，不予办理相关的手续，并将相应情况及时报告税务机关。
10、1995年12月28日国家土地管理局的《土地登记规则》证明：以出让方式取得国有土地使用权的，受让方应当在按出让合同约定支付全部土地使用权出让金后三十日内，持土地使用权出让合同和土地使用权出让金支付凭证申请国有土地使用权设定登记。
11、山西省人民代表大会常务委员会1999年9月26日公布实施的山西省实施《中华人民共和国土地管理法》办法证明：应缴的土地有偿使用费用或者其他费用，必须在规定的期限内缴纳，逾期不缴纳的，从滞纳之日起，每日加收欠缴额千分之一至千分之三的滞纳金。拒不缴纳的，由土地行政主管部门申请人民法院强制执行。
12、国土资源部2003年8月1日施行的《协议出让国有土地使用权规定》证明：土地使用者按照《国有土地使用权出让合同》的约定，付清土地使用权出让金、依法办理土地登记手续后，取得国有土地使用权。
13、屯留县旭光绿色食品有限公司关于屯留县旭光食品有限公司无公害小杂粮深加工基地项目征用土地的申请证明：2005年10月20日，屯留县旭光食品公司申请征用屯留县西藕村7.7672公顷耕地。
14、西藕村征用土地协议、补充协议、证明、记账凭证等证明：屯留县旭光食品公司征用西藕村116亩土地，该宗土地的补偿费按双方签订合同的数额全部补偿到位，并分次先后打入该村财务账户，土地补偿费用共计164万元。
15、2005年11月15日国有土地使用权出让合同证明：时任屯留县国土局局长李国喜就该地与当时并未进行工商登记的屯留县旭光食品公司草签了《国有土地使用权出让合同》出让价格为740.68万元。
16、长治市发展和改革委员会关于屯留县旭光绿色食品有限公司无公害小杂粮深加工基地项目备案的通知证明：长治市发展和改革委员会2006年8月9日予以备案。
17、屯留县人民政府关于招商引资重点项目在我县投资建厂实行优惠供地的意见证明：2006年8月30日屯留县人民政府下文规定2005年6月30日前进入的建设项目，企业可享受“零地价”优惠政策，屯留县旭光食品公司在西藕村的征地享受“零地价”优惠政策。
18、中国农业银行现金缴款单、行政事业性收费票据证明：屯留县旭光食品公司2006年11月17日向屯留县国土资源局缴纳土地出让金543705元，屯留县国土资源局2006年11月20日开具收据一支。
19、中国人民银行文付系统专用凭证、行政事业性收费票据、山西省土地出让金专用票据证明：屯留县旭光食品公司2006年12月31日两次缴纳土地出让金1421395.7元。屯留县国土资源局当日出具收据三支。
20、山西省人民政府关于屯留县旭光绿色食品有限公司使用土地的批复、长治市人民政府转发省政府《关于屯留县旭光绿色食品有限公司使用土地的批复》的通知、屯留县人民政府关于转发长治市人民政府《关于屯留县旭光绿色食品有限公司使用土地批复的通知》的通知证明：山西省人民政府2006年11月23日同意屯留县人民政府将集体农用地7.7672公顷转为建设用地并同时办理征收手续，并如数出让给屯留县旭光食品公司作为无公害小杂粮深加工基地建设用地，土地出让年限为50年，建设用地涉及麟绛镇西藕村土地，具体位置以上报的为准。
21、屯留县地方税务局关于屯留县旭光绿色食品有限公司缴纳耕地占用税等情况说明、中华人民共和国耕地占用税完税证证明：2007年2月10日，屯留县旭光食品公司依据其与屯留县国土资源局2005年11月15日签订的《国有土地使用权出让合同》（宗地位于屯留县麟绛镇西藕村）向该局缴纳了5万元耕地占用税，除此之外，该公司未向该公司申报或者缴纳过任何耕地占用税、契税、印花税等，该局也未依据《国有土地使用权出让合同》就该宗地收取过耕地占用税、契税、印花税等相关税款。
22、土地登记申请书、中华人民共和国建设用地批准书及相关附件、土地登记审批表、中华人民共和国国有土地使用证证明：2007年2月30日，屯留县国土资源局给屯留县旭光食品公司下发国有土地使用证。2007年3月5日李国喜审核同意报请批准土地登记。
23、屯留县人民政府关于2007年国有土地使用权协议出让方案的批复证明：2007年6月25日屯留县人民政府下文规定屯留县旭光食品公司无公害小杂粮深加工基地项目工程享受每平方米84元的优惠地价。
24、国有土地使用权出让意向书、屯留县国土资源局会议记录、国有土地使用权出让合同证明：2007年6月24日与屯留县国土资源局签订国有土地使用权出让意向书。2007年6月29日，屯留县国土资源局与屯留县旭光食品公司签订的国有土地使用权出让合同，合同第七条约定本合同项下宗地的土地使用权出让金为每平方米人民币84元，总额为6524448元。第八条约定本合同经双方签字后十五日内，受让人须向出让人缴纳1421395元作为履行合同的定金。定金抵作土地使用权出让金。第九条约定本合同签订之日起十五日内，一次性支付清上述土地使用权出让金。第三十一条约定受让人必须按照本合同约定，按时支付土地使用权出让金。不能按时支付土地使用权出让金的，自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的3‰向出让人缴纳滞纳金，延期付款超过6个月的，出让人有权解除合同，收回土地，受让人无权要求返还定金，出让人可请求受让人赔偿因违约造成的其他损失。签字双方代表，屯留县国土资源局李国喜、屯留县旭光绿色食品有限公司温全胜。
25、屯留县国土资源局会议记录、追缴通知书等证明：屯留县国土资源局对屯留县旭光食品公司欠缴出让金的追缴情况。
26、逐日分项收入汇总缴款书、山西省土地出让金专用票据证明：屯留县旭光食品公司2011年10月31日分两次缴纳土地出让金4559348.3元。屯留县国土资源局2011年10月31日、2011年11月1日出具收据二支。
27、屯留县国土资源局证明材料证明：2007年屯留县旭光食品公司经屯留县国土资源局以协议出让方式取得位于屯留县西藕村77642.3平方米工业用地土地使用权。2006年11月缴纳土地出让金543704元、2006年12月缴纳土地出让金1421395.7元、2011年10月缴纳土地出让金4559348.3元，缴款总额为6524448元。该工业用地地块出让需缴的耕地占用税、契税、印花税和土地出让合同约定的滞纳金未缴纳。
28、长治市国土资源局出具的关于土地出让合同中约定收取滞纳金问题的说明证明：土地滞纳金的收取按照土地出让合同的约定执行，执行标准根据1999年山西省实施《中华人民共和国土地管理费》办法中第五十五条规定“本办法规定的应缴纳的土地有偿使用费或者其他费用，必须在规定的期限内缴纳，预期不缴纳的，从滞纳之日起，每日加收欠缴额千分之一至千分之三的滞纳金。根据屯留县国土资源局2007051号合同约定和出让金支付相关凭证，该宗地未收回滞纳金为21023115.0113元。
29、长治市地方税务局直属二分局证明：2007年6月29日屯留县国土资源局与屯留县旭光食品公司签订的《国有土地使用权出让合同》编号为2007051号，屯留县国土资源局将位于麟绛镇西藕村面积为77672平方米的土地出让给屯留县旭光食品公司，出让总价款为6524448元，山西省人民政府《关于屯留县旭光绿色食品有限公司使用土地批复的通知》明确该土地性质为耕地。按照屯留县人民政府《关于修定我县耕地占用税征税标准的通知》，麟绛镇西藕村土地类别为一类，征收标准为5元／平方米，经计算屯留县旭光食品公司应缴纳税款为，耕地古用税77672×5=388360元、契税6524448×4%=260977.92元、印花税6524448×0.0005=3262.22元，共计652600.14元。
30、屯留县工商行政管理局关于屯留县旭光绿色食品有限公司工商登记情况说明及复印于屯留县工商局的相关材料、屯留县旭光绿色食品有限公司提供给屯留县国土资源局的企业法人营业执照复印件证明：屯留县旭光食品有限公司成立于2008年1月20日，注册号1404242000000598，2009年5月更名为屯留县旭光绿色食品有限公司，2011年8月变更张德庆为公司法定代表人，2012年4月变更法定代表人为王生明，2013年10月公司变更名称为屯留县润鼎房地产开发有限公司。另证明成立日期为2005年3月31日，注册号为1404232000176的屯留县旭光绿色食品有限公司的营业执照不是该局颁发。
31、证人温全胜证言证明：其现任山西省开源建筑工程有限公司第一分公司经理。2004年，李英玉说在屯留县西藕村租了100多亩土地种玉米，不挣钱，问其是否愿意接手这块土地。其将此事告诉屯留县城镇房地产开发有限公司经理张庭彦，张庭彦让其和西藕村支书李靖商量以1亩地1万元的价格把这块地征下来，一共100多万元。张庭彦拿其身份证办了屯留县旭光食品公司，让其当法人代表，由其办理土地手续，其交了104亩的补偿款，实际测量是116亩，罗文红给村里补了60万元补偿款。张庭彦委托其与村里签订了征地协议，准备好资料后，报到屯留县土地局，交给孙风莲，草签了土地出让合同。后孙风莲告诉其需要交50多万元新增建设用地使用费，其将使用费交了。一段时间后，孙风莲告诉其用地批文下来了，需要交土地出让金，其给土地局转账交了140多万元，领上土地证，其将土地证给了张庭彦，签订了正式的士地出让合同。签订合同时，孙风莲说这块地需要缴纳400多万元的补偿款和复垦费，张庭彦说不需要交。张庭彦后不想干这个项目了，其以450万元的价格把这个公司及土地转给王维民。其后听说王维民把这个公司和股权转给了罗文红，罗文红又转给了沙伟，沙伟在这块地上搞开发。其办理屯留县旭光绿色食品有限公司工业用地手续时没有缴纳过契税、耕地占用税、印花税。土地局也没有向其催缴这些税及滞纳金、土地出让金及滞纳金。2013年10月，屯留县国土局徐国民等人找其催要，其拒绝接受，因为这宗地和其没关系。屯留法院没有向其和公司催缴土地出让金和滞纳金。发土地使用证时其找李国喜局长签过字。签订土地出让合同时使用的屯留县旭光食品公司的营业执照是张庭彦给的一份复印件，在屯留国土局办土地证时使用的也是复印件。其不应该缴纳这块地的滞纳金和税款，应由张庭彦承担，但张庭彦2010年已经病故。
32、证人王维民证言证明：2007年其听说屯留县旭光食品公司要向外转让，就告诉了路向民，经过与温全胜协商以450万元买下了屯留县旭光食品公司。2011年罗文红想买屯留县旭光食品公司，其以2000万元卖给罗文红。其不知道屯留县旭光食品公司欠屯留国土局400多万元土地出让金及60余万元契税的事，直到2012年罗文红向外转让公司时其才知道。屯留国土部门、法院及其他相关部门没有向其催要过屯留县旭光食品公司的土地出让金，契税及滞纳金。
33、证人罗文红证言证明：2010年10月份通过朋友介绍，其以2000万元的价格从王维民手买下屯留县旭光食品公司，后又与沙伟合作。其已将公司全部手续移交给了沙伟。其和沙伟签合同时不知道屯留县旭光食品公司未交清的款项，购买公司时王维民没和其说过，后才听沙伟说该宗地尚欠国士局460余万元，欠地税局67万余元，后沙伟把欠国土局的460多万元交了。屯留县国土局和法院没有向其催要过屯留县旭光食品公司的土地出让金、税金及滞纳金。
34、证人沙伟证言证明：2011年其和罗文红、温全胜谈屯留县旭光食品公司的收购事宜，签合同时罗文红给了其土地证，但其拿着批文去县国土局补交土地出让金时才发现这块地原来欠着400多万元的工业用地出让金，还有180多万元的契税及滞纳金。其将400多万元的土地出让金直接打到国土局账户上，另外的180多万元的契税及滞纳金是其给罗文红钱后罗文红去补缴的。之后我们向屯留国土局补缴了2009多万元的土地出让金差价，并向屯留地税局交了八、九十万元的契税。后屯留县旭光食品公司转型，成立了屯留县润鼎房地产公司。其不知道向屯留国土局交的这400多万元里是否包含土地出让金的滞纳金，国土局只告诉其尚欠400多万元没交。屯留国土局、法院没有向其或王生明催缴过公司变更前的土地出让金或契税的滞纳金，我们交的钱是公司变更后所产生的土地出让金和相应的契税。其接手这宗地时合同中约定这宗地有关债权债务与其无关。
35、屯留县工商局提供的屯留县润鼎房地公司企业档案信息和营业执照、国有土地使用证证明：屯留县旭光食品公司及涉案土地变更名称、法人代表及用途的情况。
36、证人尹支平证言证明：2001年12月至今其任屯留县国土资源局副局长。屯留县旭光食品公司没有交清土地出让金和相关税费，就领取了土地使用证，这不符合规定，其是在办了证后，单位开会时提出了这个事时才知道的，当时的局长李国喜要求相关股室催款，由监察股牵头，实际上承办的是利用股，会后其安排利用股股长张敏具休办理下发的追缴通知，但当时肯定没有追缴回来，出让金是后来才补缴齐的，滞纳金是否收缴其不清楚。
37、证人徐国民证言证明：2009年至今其任屯留县国土资源局纪检组长。2011年原土地利用股股长刘晋玺在该宗地改变用途提请局务会讨论时，其知道该宗地所欠土地出让金已经缴清。会上就该宗地是否应征收滞纳金进行讨论，与会人员有人说屯留县没有对欠缴土地出让金征收滞纳金的先例，李国喜局长决定不再对该宗地征收滞纳金，与会人员没有提出反对意见，这个问题没有记入会议纪要。2013年中秋前后，市纪检委对屯留县旭光食品公司占地问题进行调查后，要求屯留国土局对该宗地收缴滞纳金，10月18日李国喜局长安排其和利用股股长牛丽萍去找温全胜催缴滞纳金，温拒绝签收，原因是政府不给他退土地补偿款。2013年10月21日李国喜局长召开局务会，就屯留县旭光食品公司欠缴滞纳金问题研究，与会人员一致同意根据2012年1月1日实施的《中华人民共和国行政强制法》对屯留县旭光食品公司征收滞纳金455.93483万元。会后其和牛丽萍再次找温全胜催缴滞纳金，温全胜以同样的理由拒收。催缴滞纳金是在该宗地性质变更后。李国喜局长安排其找温全胜要滞纳金，其不知道温全胜是不是法人代表，没见过温全胜有该公司的委托书。没有人安排其找王生明、张德庆、李建宏、沙伟催要过该宗地的滞纳金，也没有向法院起诉或申请强制执行。
38、证人张敏证言证明：2007年3月至2009年10月其任屯留国土局利用股股长。屯留县旭光食品公司在西藕村占用地是2006年经屯留县政府批准的，该宗地于2007年6月补办了协议出让手续，经县政府批准后，由我们利用股出了公告，公示期满后其安排人填写了出让合同，屯留县旭光食品公司在合同土签好字，其找局长李国喜审核后，李局长把章拿来，其在合同上盖章。该宗地的土地出让金没有缴清，局里安排我们利用股向屯留县旭光食品公司下过催缴通知，其给温全胜打过电话，要求他缴清土地出让金和滞纳金，其当利用股股长期间没有收回该宗地的出让金和滞纳金。局里没有安排利用股向法院起诉或申请强制执行。
39、证人杨纯虎证言证明：1997年至2011年其先后任职屯留县县长助理、副县长。2005年屯留县旭光食品公司负责人温全胜找其想享受优惠地价，当时县政府确定屯留县旭光食品公司在屯留县西藕村的占地以最低限价出让，以最低限价交了土地出让金后才能办土地证。后屯留县旭光食品公司负责人拿申请办土地证的报告找其，其记得在这个报告上签过字。其签过字后没有再过问，其不清楚是否交清土地出让金及相关费用，收费是土地局职责范围内的具体业务。土地局没有人向其汇报该地欠缴土地出让金等费用的情况，其也不知道是否办理了土地使用证。土地使用证需要加盖县政府的专用公章和其的名章，县政府的专用公章由谁保管、谁加盖其不清楚，其的名章由县土地局保管，具体由土地局负责。加盖其的名章时不向其汇报，其只在办证申请上签写意见。其不知道屯留县旭光食品公司没有缴清土地出让金、税金等费用就取得了土地使用证。
一般情况下，是由土地局具体办理，将意见报给我后我签写意见。旭光公司这个项目算是涉农项目，一直找我想享受优惠地价，我当时答复只能按县政府常委会定的最低限价出让、办证，最后一次时这个公司的负责人把办证申请拿出来让我签的字。
40、证人李素芳证言证明：2002年10月至2008年2月其任屯留县国土资源局地籍股股长，主要职责是土地使用权的登记、发证工作。关于国有土地使用权登记、发证时，其不清楚必须交清全部土地出让金和相关税费的规定。2007年其担任地籍股股长期间，屯留县旭光食品公司负责人温全胜来地籍股办过土地使用证，其记不清屯留县旭光食品公司是否缴纳了土地出让金或相关税费，记不清是否向分管局长、局长汇报过屯留县旭光食品公司没有交清相应的土地出让金和税费。其向屯留县旭光食品公司发放过土地便用证书。其问过耕保股股长孙风莲，她说应该都交了，时间长了其记不清了。
41、证人ＸＸ泽的说明材料证明：2008年5月至2011年5月其任职屯留县国土资源局党组书记、局长。在其任职期间，未发现欠缴土地出让金的情况。2010年11月，根据省、市国土资源系统安排，对历年（2002年至2008年）欠缴土地出让金情况进行了统计，并对欠缴企业进行了催缴。因历史原因，清缴难度大，当时以《关于对历年欠缴土地出让金进行追缴的请示报告》文件形式报屯留县人民政府，请求政府组织相关部门联合清缴。滞纳金应从缴纳土地出让金的当日按土地出让合同约定计算出应缴滞纳金的数额，按相关政策同时缴纳，履行合同手续。
42、上诉人李国喜供述证明：其2002年1月至2008年5月任屯留县国土资源局党组书记、局长，2008年6月至2011年5月任长子县国土资源局党组书记、局长，2011年6月至2013年11月任屯留县国土资源局党组书记、局长，2013年至今任长治市国土资源局局长助理。
协议出让土地要有省政府的批复文件、用地单位资质、各种费用的交费单据。在省政府的批文下来前就签订了土地出让合同是违规签的，其工作中存在失职，审查把关不严，履职不到位。按照合同约定，屯留县旭光绿色食品公司应缴600多万元土地出让金，实际上到发证时只交了190多万元，尚欠440多万元未交，在没有缴清土地出让金的情况下不应该办理土地使用证。当时屯留县委、县政府有政策，要求各职能部门为企业尽快办好手续，温全胜说企业没钱，让其给他发了证他好从银行贷款，贷上款把土地出让金补齐。2007年其和温全胜成了邻居，其安排工作人员给他发了证。其知道屯留县旭光食品公司没有缴清土地出让金和税款，王作人员向其汇报过。土地出让合同是由耕保股和利用股起草好后其签署的，合同的名章也是其同意后盖上的。其签合同时没有审核该公司的履行能力，其履职不到位。土地出让合同签署后违约的应该追收滞纳金，如果逾期追不回来，应当向法院起诉。其和屯留县旭光食品公司签的两份合同以2007年的为准。根据合同2007年其安排人催缴过一次土地出让金，但是没有追回来，2008年6月份其调至长子县国土资源局工作。2011年6月份又调回屯留县国土局。该公司2012年向屯留县规划委员会申请改变土地用途，县国土局接到规划委会的会议纪要后，其安排相关股室在该单位没有缴清欠缴的土地出让金的情况下，不能办理土地用途变更手续。当时其安排人催缴土地出让金，没有安排人催缴滞纳金。2013年9月份市纪检委查办该案件时，其安排屯留县国土局纪检书记徐国民等三人找温全胜要过滞纳金，但没要回来，当时温全胜已不是屯留县旭光食品公司的法人代表了。其没有安排人向沙伟或王生明催缴过滞纳金，没有向李建宏和张德庆催缴过滞纳金。在其担任屯留县国土局局长时没有建立过催缴滞纳金的相关制度，没有确定责任人。对于该块地没有根据合同约定向法院起诉，是其没有严格执行规章制度，履职不到位。
2006年该宗地的用地申请批下来了，当时屯留县政府有文件该宗地属于零地价范围，但是国土资源部已经下发了不允许零地价出让土地的文件，经请示县政府领导后，县政府领导答复我们对屯留县部分企业不再实行零地价，其中就有旭光绿色食品有限公司，按照国土资源部每平米84元的指导价格和县政府主要领导的指示精神，决定对旭光公司执行84元的指导价。当时屯留县委县政府有政策，要求各职能部门为企业尽快办手续，温全胜当时对我说企业没钱，让我给他发了证好从银行贷款，贷上款后把土地出让金补齐。当时为了支持县里上项目，在没有按规定完善了登记发证的手续的基础上就发证了。
43、同步录音录像光盘证明：讯问被告人李国喜时的同步录音录像资料。
44、屯留县国土资源局关于屯留县旭光绿色食品有限公司先行补偿西藕村集体164万元征地补偿费的情况说明：2005年左右，由于我县财力不足，在部分项目用地及补偿工作中，未能依照《中华人民土地管理法》相关规定予以执行。针对屯留县旭光绿色食品有限公司征用屯留县麟绛镇西藕村集体农用土地116.508亩一事，具体情况是：屯留县旭光绿色食品有限公司先后三次支付屯留县麟绛镇西藕村委征地补偿费164万元；屯留县国土局于2005年组件上报征地手续；2006年经晋政地字[2006]470号、长政征土字[2006]170号、屯政征土字(2006)第43号文件批准，批准面积7.7672公顷（合116.508亩），批准用途为工业用地；2007年县政府以屯政发[2007]67号文件批复为协议出让，出让价格为5.6万元／亩；2007年6月29日用地单位与屯留县国土局签订出让合同，土地出让金总价款为652.4448万元；2006年该企业缴纳出让价款196.50997万元后，我局于2007年为该企业办理了《国有土地使用证》；对该企业欠缴的455.93483万元的出让金，我局通过追缴，企业于2011年全部缴纳。对欠缴出让金产生的滞纳金，《山西省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》第五十五条规定“本办法规定的应缴纳的土地有偿使用费或者其他费用，必须在规定的期限内缴纳，逾期不缴纳的，从滞纳之日起，每日加收欠缴额千分之一至千分之三的滞纳金。拒不缴纳的，由土地行政主管部门申请人民法院强制执行”，结合双方签订的《国有土地使用权出让合同》“如果受让人不能按时支付土地使用权出讧金，自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的千分之三向出让人缴纳滞纳金”之约定，我局参照《中华人民共和国行政强制法》第四十五条“行政机关依法作出金钱给付义务，当事人逾期不履行的，行政机关可以依法加处罚款或者滞纳金。加处罚款或者滞纳金的标准应当告知当事人。加处罚款或者滞纳金的数额不得超出金钱给付义务的数额”之规定，根据工作惯例核定滞纳金金额为455.93483万元，并派工作人员分别于2013年10月两次向屯留县旭光绿色食品有限公司下达了《关于追缴滞纳金的通知》，但至今该企业仍未缴纳。
对该宗地征地补偿费，根据省政府批准的征用土地方案，该项目土地补偿安置及青苗补偿费用合计为202.7239万元。该款项应在用地单位缴完各种款项办理土地登记后，由被征地村委西藕村向我局提出支付征地补偿费申请，经我局请示县政府由财政局拨付给我局，我局同西藕村签订补偿协议后支付给西藕村委。截至目前西藕村委未向我局申请支付土地补偿费和安置补助费等费用。
屯留县旭光绿色食品有限公司征地前先行支付给西藕村委的164万元属征地补偿费，可以抵扣滞纳金。我局拟在西藕村委办理支付征地补偿费、完善相关收支手续时，不予向西藕村委及该公司反退该补偿费，将该款作为欠缴土地出让金所产生的滞纳金予以抵扣和收缴。
关于上诉人的上诉理由、辩护人所提辩护意见及出庭检察员意见，综合评判如下：上诉人李国喜违规发证的行为是基于屯留县人民政府将屯留县旭光绿色食品有限公司小杂粮深加工项目确定为享受县政府“零地价”优惠政策，山西省政府对该企业用地申请予以批复，该企业缴纳部分土地出让金和部分税费，执行县政府招商引资的相关政策，作出的违规发证行为，在发证之后，在其任职期间如数追缴了全部的土地出让金。对滞纳金的追缴，屯留县国土部门未形成相关制度，也未有追缴滞纳金的先例，该滞纳金大部分形成于上诉人不担任屯留县国土局局长期间，且滞纳金的法律性质属于违约金，并不属于直接造成的损失。对税费的追缴，尽管违规发证的行为，给追缴税费工作造成了一定困难，但追缴税费并不是国土部门的职责，且税务部门在发证之前也曾追缴5万元税费，未追回的税费属税务部门的责任。
本院认为，上诉人李国喜在担任屯留县国土资源局局长、党组书记期间，在屯留县旭光绿色食品有限公司未缴清土地出让金及相关税费情况下，未依法行使职权，违规批准颁发国有土地使用证，致使国土部门追缴土地出让金和税务部门追缴税费造成严重困难，给国家利益造成重大损失，其行为已构成滥用职权罪。但犯罪情节轻微，依法可免于刑事处罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三十七条之规定，判决如下：
上诉人李国喜犯滥用职权罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审判长 郭子仪
审判员 王赛赛
审判员 张志红
二〇一六年十二月八日
书记员 付王晶