陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终1426号
上诉人（原审原告）：杨沂东。
委托诉讼代理人：张潇，陕西众邦律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：陕西旭航汽车服务有限公司，住所地陕西省西安市莲湖区昆明路18号鑫汇大厦。
法定代表人：张舜，该公司经理。
委托诉讼代理人：陈碧清。
上诉人杨沂东与上诉人陕西旭航汽车服务有限公司（以下简称旭航公司）因返还财产纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2016）陕0104民初3418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨沂东委托诉讼代理人张潇，上诉人旭航公司委托诉讼代理人陈碧清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨沂东上诉请求：撤销原审判决第二项，改判为旭航公司支付其营运损失6万元，一、二审诉讼费由旭航公司负担。事实和理由：本案中，因旭航公司的侵权扣车行为，直接导致其无法使用车辆，进而导致其损失为经营收益减少。该经营收益的减少并未因旭航公司变卖车辆而停止。但一审法院认为因其在一审庭审时已认可车辆作价8万元出售，故已经被出售的车辆无法产生经营收益，仅支持其一个月经营损失，该认定存在问题。非法扣留车辆的侵权程度显然低于将车辆变卖的侵权程度，但一审法院的认定意味着其是否可以主张被扣留车辆的损失依赖于侵权人如何处置车辆，如旭航公司扣车后，第一时间将车辆变卖，则不需进行任何赔偿。此种认定显然不符合逻辑。一审认定事实清楚，对于侵权责任分配错误，判决不公。
旭航公司辩称，涉案车辆登记在其名下，根据双方合同约定，杨沂东不履行还款义务时，其有权处置车辆，该约定符合我国法律关于保留所有权的买卖合同的规定，故其不存在侵权事实。一审法院已经认定双方之间签订的《陕西旭航汽车服务有限公司全款车辆服务合同》（以下简称《车辆服务合同》）及《借款协议》有效，则其取回车辆不属于侵权行为。
旭航公司上诉请求：撤销一审判决，改判为驳回杨沂东一审诉讼请求；双方就涉案车辆互负债务相互抵消；诉讼费由杨沂东负担。事实和理由：本案所涉扣车行为，实际是双方《借款协议》约定的结果。一审法院如认定该约定无效，应首先确定条款的效力，而不应径行判决其返还杨沂东卖车款8万元。一审已查明，杨沂东现仍欠其借款人民币95387元，对于同一给付种类的标的，应该适用债的抵消原则，本案应在抵消后依法驳回杨沂东的诉请。
杨沂东辩称，旭航公司仅是本案购买涉案车辆的贷款方并非出售方。其系与4s店签订购车合同，通过涉案两份合同亦可表明其系借钱买车。为了使用旭航公司资质，便于运营，其将汽车车牌号挂在旭航公司名下。旭航公司主张的相关保留所有权买卖合同的法律规定不适用于本案。如其未按期还款，旭航公司可以依据其享有的抵押权拍卖车辆，以实现债权，但并非以自行扣留抵押物进行处置的方式实现抵押权。且其对所谓的借款行为不予认可，在旭航公司所享有债券未确定的情况下，其无权行使抵押权。旭航公司应另行起诉，确认其债权后行使抵押权。
杨沂东向一审法院起诉请求：1、旭航公司立即返还变卖陕Ａ×××××的“福田牌”BJ1169VKPEK-
FA型号普通载重车的车价款8万元；2、判令旭航公司支付其营运损失6万元（从2014年11月21日起算至2015年9月21日止）。
一审法院认定事实：2013年9月26日需方（乙方）杨沂东与供方（甲方）陕西光平轩汽贸有限公司签订《汽车订车合同》，该合同约定，车辆名称及型号：2200-520；车身颜色：红；单价：123000；数量：1；金额：123000。2013年9月29日咸阳富锐工贸有限公司出具机动车销售统一发票记载：购货单位（人）：旭航公司；车辆类型：载货汽车；价税合计：123000元。2013年10月24日甲方（出借人）旭航公司与乙方（借款人）杨沂东签订《借款协议》，该协议约定：一、借款用途：乙方要从事个体经营，急需一笔资金周转。二、借款金额：乙方向甲方借款人民币123162元。三、借款期限：借款期限2年，自2013年10月24日起至2015年10月23日止。之后，旭航公司（甲方）与杨沂东（乙方）签订《车辆服务合同》，该合同约定，一、甲方的权利及义务：2、甲方为乙方代办运营证、附加费、保险、车辆报户、转户以及一切随车手续，费用由乙方支付。二、乙方的责任和义务：1、乙方拥有车辆产权，对车辆进行实际控制和支配，并获取营运利益，甲方不参与车辆的实际运营，不在车辆运营中获取任何利益，因此按国家法律规定乙方承担车辆在静、动态中所发生的一切意外事故、责任事故所造成的全部后果及经济损失，与甲方无关，甲方概不负责。“中华人民共和国机动车行驶证”记载：号牌号码：陕Ａ×××××;车辆类型：重型普通货车；所有人：旭航公司；品牌型号：“福田牌”BJ1169VKPEK-
FA；注册日期：2013-10-08;发证日期2013-10-08。注册登记机动车信息栏转移登记记载：姓名，何连艳；获得方式，购买；转移登记日期，2014-12-24。
西安市公安局沣东新城分局王寺派出所出具受理公民报警求助情况登记表记载：“报警人，ＸＸ民；简要情况：2014年11月21日11时45分，我所接110指令，阿房宫收费站有人车被开走，请求出警。现场处置情况：及时出警，到达现场后经调查系ＸＸ民驾驶其老板杨沂东的红色福田卡车，而该车系杨沂东贷款所买，因杨沂东未还贷款，ＸＸ民驾驶该车行驶至阿房宫收费站时被该车所属车队人员开走。”
2016年9月20日陕西通海资产评估有限责任公司出具陕通海评报字（2016）079号西安市中级人民法院委估杨沂东与旭航公司返还原物纠纷一案所涉及车辆月营运损失评估报告记载：在评估基准日，杨沂东与旭航公司返还原物纠纷一案所涉及车辆的月营运损失为：人民币6000元。
庭审中，旭航公司称涉诉车辆已于2014年12月24日以8万元卖于他人，杨沂东对此买卖行为予以认可。
一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。2013年10月24日杨沂东与旭航公司虽签订《借款协议》，约定杨沂东向旭航公司借款123162元，用于购买“福田牌”载重汽车。协议签订后，杨沂东将购买的“福田牌”陕Ａ×××××号载重车辆登记在旭航公司名下，但杨沂东与旭航公司所签订的《车辆服务合同》约定杨沂东拥有车辆产权，故应认定“福田牌”陕Ａ×××××号载重车辆所有权归杨沂东所有。2014年11月21日在杨沂东使用车辆过程中，旭航公司将该车开走，并于2014年12月24日以8万元卖于他人，其行为损害了杨沂东的合法权益，已构成侵权。故杨沂东要求旭航公司立即返还变卖陕Ａ×××××的“福田牌”BJ1169VKPEK-
FA型号普通载重车的车价款8万元，理由成立，应依法予以支持。关于杨沂东要求旭航公司支付从2014年11月21日起计算2015年9月21日止的营运损失6万元，庭审中，旭航公司称“福田牌”陕Ａ×××××号载重车辆于2014年12月24日以8万元卖于他人，杨沂东对此予以认可，故“福田牌”陕Ａ×××××号载重车辆营运损失应从2014年11月21日起计算至2014年12月24日止，根据鉴定结论涉诉车辆每月营运损失6000元，每日为200元，共计33天即损失为6600元。关于旭航公司辩称杨沂东与张舜签订《借款协议》后截止2014年6月15日，杨沂东仍欠张舜借款95387元及2014年12月24日张舜委托旭航公司将涉诉车辆以8万元卖于他人，未向法院提供合法有效的证据予以证明，故该辩称理由不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第四项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告陕西旭航汽车服务有限公司于本判决生效后十日内返还原告杨沂东“福田牌”陕Ａ×××××号载重车辆车价款8万元；二、被告陕西旭航汽车服务有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告杨沂东“福田牌”陕Ａ×××××号载重车辆营运损失6600元；三、驳回原告杨沂东其余之诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元，杨沂东承担150元，陕西旭航汽车服务有限公司承担400元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。旭航公司向本院提交了两份证据：1、涉案车辆出售方陕西光平轩汽贸有限公司出具证明一份。证明杨沂东前往4S店购车，因资金不足，4S店委托我方发放贷款。该证明所述内容与杨沂东一审起诉状所述内容相符；2、分期还款余额清单。证明自2013年10月后杨沂东共还款七次，之后未还过款，现仍欠其借款本息合计95387元。经质证，杨沂东对旭航公司提交证明的真实性无法确认，认可证明诉述内容属实。对清单的真实性予以认可，证明目的不予认可。该清单显示其借款采用的是等额本息的形式，不符合民间借贷的利息计算方式。该借款中包含大量的服务费及利息，旭航公司扣走车辆后，不再给其提供任何服务，其不应按照清单的计算方式计算利息。
一审法院认定事实属实，本院予以确认。另查明，杨沂东（乙方）与旭航公司（甲方）于2013年10月24日签订《借款协议》。该协议第七条第1项约定：“乙方自愿用车辆（牌照号陕Ａ×××××）做抵押，到期不能归还甲方的贷款，甲方有权处理抵押品。乙方到期如数归还贷款的，抵押权消除。”
本院认为，涉案《车辆服务合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反国家法律和行政法规的强制性规定，应为有效。涉案车辆虽登记在旭航公司名下，但因在《车辆服务合同》中双方明确约定杨沂东拥有车辆产权，对车辆进行实际控制和支配。故涉案车辆所有权人应为杨沂东。旭航公司认为因该车辆系杨沂东从其处贷款购买，故本案应适用保留所有权买卖合同的相关法律规定，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。旭航公司在未征得杨沂东同意的情况下擅自将车辆开走并变卖，属侵权行为，现杨沂东主张旭航公司返还涉案车辆变卖价款8万元及赔偿相应损失，于法有据，应予以支持。旭航公司辩称因杨沂东未按照《借款协议》约定履行还款义务，故其可依据《借款协议》约定处理抵押品即涉案车辆。根据《中华人民共和国担保法》第四十条：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”之规定，本案中，双方《借款协议》中关于杨沂东到期不能归还旭航公司的贷款，旭航公司有权处理抵押品的约定，即是赋予旭航公司就涉案抵押车辆享有所有权人相应权利的约定。双方该项约定，与法相悖，故对旭航公司该项辩称，本院不予采信。就旭航公司主张其与杨沂东之间因借款产生的债权债务问题，与本案并非同一法律关系，其可另行诉讼。就旭航公司应赔偿杨沂东损失数额问题，一审认定因杨沂东认可涉案车辆于2014年12月24日以8万元卖与他人，故涉案车辆营运损失应从2014年11月21日计算至2014年12月24日止，共计6600元，认定有误，本院予以纠正。结合本案实际情况，本院酌情认定旭航公司赔偿杨沂东因变卖涉案车辆造成损失3万元。
综上所述，杨沂东的上诉请求部分成立，予以支持。旭航公司上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持西安市莲湖区人民法院（2016）陕0104民初3418号民事判决第一、三项；
二、变更西安市莲湖区人民法院（2016）陕0104民初3418号民事判决第二项为：“陕西旭航汽车服务有限公司与本判决生效后十日内赔偿杨沂东‘福田牌’陕Ａ×××××号载重车辆营运损失3万元。”
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费3100元（杨沂东已预交1135元，陕西旭航汽车服务有限公司已预交1965元），由杨沂东负担497元，由陕西旭航汽车服务有限公司负担2603元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张安品
代理审判员 高喜平
代理审判员 卫婉莹
二〇一七年三月十五日
书 记 员 韩 璋