河北省承德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）承民终字第1655号
上诉人（原审被告）承德万兴房地产开发有限公司（简称万兴公司）。地址：滦平县滦平镇新建路。
组织机构代码证代码：79655899-X。
法定代表人石长军。职务：董事长。
委托代理人于常青，河北泓鹏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张保刚。
委托代理人陈铁贤，河北滦峰律师事务所律师。
原审被告涞水县福泰建筑工程有限公司（简称涞水福泰公司）。地址：涞水县东大街**号。
组织机构代码证代码：74154594-8。
法定代表人刘福。职务：董事长。
委托代理人吕学军，河北匡合律师事务所律师。
上诉人承德万兴房地产开发有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省滦平县人民法院（2014）滦民初字第2316号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人，被上诉人及其委托代理人，原审被告的委托代理人到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年8月21日，被告承德万兴房地产开发有限公司与被告涞水县福泰建筑工程有限公司签订了《建设工程承包合同》，由被告涞水县福泰建筑工程有限公司承揽了隆化县怡兴家园5号、6号、9号楼的施工建设项目。该合同约定“发包方承德万兴房地产开发有限公司（以下简称甲方）承包单位涞水县福泰建筑工程有限公司（以下简称乙方）双方就本建设工程施工事项协商一致，订立本合同，其他施工合同和协议与本合同内容相抵触的以本合同为准：一、工程概况1、工程名称隆化县怡兴家园保障性住房建设项目工程5#、6#、9#楼；2、地点河北省承德市隆化县；3、结构形式砖混；4、建筑面积14790平方米；二、承包形式实行施工总承包；三、承包内容设计图纸内的全部内容；四、工期开工2012年5月20日，竣工2012年12月30日；五、质量标准合格；六、施工准备（略）；七、合同价款的确定与结算1、总造价以实际完成工程量结算；2、结算依据法律、法规，地方规定及文件，合同，图纸，设计变更、图纸会审，现场签证，工程洽商，用甲乙双方认可的施工文件；3、本工程执行的定额及费率标准（略）；4、乙方所承包的工程采用全部垫资的方式，垫资至全部工程竣工，工程竣工验收后甲方另外支付乙方垫资的补偿款每平方米200元。本工程在乙方施工至楼层一半时，甲方办理售楼许可证，对房屋进行销售。售楼款项按甲方35%，乙方65%的比例，每300万元拨付一次，同时不超过乙方已完成进度的85%拨给甲乙双方；5、乙方采购材料时须通知甲方及监理；八、其他1、乙方在施工中非政策和不可抗力，使工程不能竣工，按拖延每天10，000.00元计算；2、乙方应严格按施工图纸、变更、国家和地方规范施工；3、施工临时水电由乙方施工；4、乙方对工程主体、基础工程在设计年限内负责；5、乙方负责收集整理工程资料；6、乙方负责施工安全；7、乙方服从监理和甲方管理；8、乙方编制施工组织设计；9、甲方对乙方人员的监管；10、工程保修；11、因乙方的原因造成的工程维修费用由乙方承担；12、争议协商解决；13、结算以此合同条款为准。本协议自双方签字盖章之日生效。发包人承德万兴房地产开发有限公司（公章）法定代表人石长军（章）承包人涞水县福泰建筑工程有限公司（公章）法定代表人刘福（章）2012年8月21日”。合同签订后，被告涞水县福泰建筑工程有限公司对工程进行部分投资，于2013年6月17日通过《合作转交协议》的方式将此工程全部转包给了原告张保刚。原告张保刚将工程完工后，二被告未进行工程验收也未进行工程结算。在诉讼中，经本院委托由承德正元工程造价咨询有限公司对工程价款进行了鉴定，出具了《鉴定报告》，该鉴定书的鉴定结论为：包括土方外运总计工程价款为20，092，527.14元。截止2015年4月21日，被告承德万兴房地产开发有限公司共售隆化县怡兴家园保障性住房建设项目工程5#、6#、9#楼房款21，891，190.00元，按《建设工程承包合同》的约定，被告承德万兴房地产开发有限公司应当按进度拨款14，229，273.50元。被告承德万兴房地产开发有限公司已向原告张保刚支付工程款8，500，000.00元，按约定的拨款比例还应当拨付工程款5，729，273.50元。
在诉讼中，原告张保刚向承德正元工程造价咨询有限公司支付鉴定费用170，000.00元。
上述事实有，原告和二被告的诉辩陈述，原告提交的《合作转交协议》，承德万兴房地产开发公司已支付原告850万元工程款转账凭证及收据，2014年10月29日和2014年6月6日，被告涞水福泰公司向滦平县法院出具的说明和联系函，鉴定费票据，土方外运及回填证明，证人李某某的证言和收条，怡兴家园5、6、9号楼主体、保温材料、防水材料、塑钢材料、电器材料检测报告，姜卫东和李某某的证言和收条；被告承德万兴房地产开发有限公司提交的《建设工程承包合同》；本院委托的承德正元工程造价咨询有限公司出具的《鉴定报告》和本院调取的隆化县住房和城乡规划建设局出具的《证明》等证据予以证实。
原审法院认为，2012年8月21日，被告承德万兴房地产开发有限公司与被告涞水县福泰建筑工程有限公司签订的《建设工程承包合同》，是双方真实意思表示，被告涞水县福泰建筑工程有限公司作为施工人具备相应的建筑资质，此合同真实、合法、有效，合同的双方应当按合同约定全面履行，被告涞水县福泰建筑工程有限公司承建此工程，施工中被告承德万兴房地产开发有限公司应当按约定及时向被告涞水县福泰建筑工程有限公司拨付工程款，工程完工后被告承德万兴房地产开发有限公司作为发包方应及时验收和结算，被告承德万兴房地产开发有限公司未按合同约定及时拨付工程款和未及时验收、结算的行为，已属于违约，应当继续履行合同，履行拨付工程款、验收、结算的义务。被告涞水县福泰建筑工程有限公司，将其承建的工程转包给原告张保刚进行施工，原告张保刚不具备施工资质，其与被告涞水县福泰建筑工程有限公司间的转包行为无效，原告张保刚是实际施工人，作为实际施工人所实际完成的工程，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关司法解释，实际施工人无施工资质，所施工的工程合格，实际施工人要求按合同约定的价款支付工程款的，应当予以支持。被告涞水县福泰建筑工程有限公司应当承担给付原告张保刚工程款的义务，被告承德万兴房地产开发有限公司在欠付被告涞水县福泰建筑工程有限公司工程款范围内承担连带责任。原告张保刚实际完成的工程量，包括土方外运费用，经鉴定价款为20，092，527.14元。被告承德万兴房地产开发有限公司已向原告张保刚支付工程款8，500，000.00元，原告的诉讼请求为5，000，000.00元，未超出原告张保刚实际完成工程量的价款，也未超出被告承德万兴房地产开发有限公司按合同比例应当向被告涞水县福泰建筑工程有限公司拨付的款项，对原告张保刚要求给付工程款本金5，000，000.00元的请求，本院予以支持。对原告张保刚要求给付工程款利息的请求，本院不予支持。鉴定人员已出庭接受质询，被告承德万兴房地产开发有限公司申请重新鉴定的理由，已作合理解释，对被告承德万兴房地产开发有限公司申请重新鉴定的请求，本院不予准许。被告承德万兴房地产开发有限公司和被告涞水县福泰建筑工程有限公司辩解意见，无法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十二条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、第二十六条的规定，判决：一、由被告涞水县福泰建筑工程有限公司给付原告张保刚工程款5，000，000.00元，此款于判决生效后十日内给付。由被告承德万兴房地产开发有限公司在欠付工程款范围内对上述给付义务承担连带责任。二、由被告涞水县福泰建筑工程有限公司、被告承德万兴房地产开发有限公司共同给付原告张保刚垫付的鉴定费170，000.00元，于判决生效后十日内付清。三、驳回原告张保刚的其他诉讼请求。
承德万兴房地产开发有限公司不服原审法院判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，依法改判上诉人不支付被上诉人工程款。主要理由，上诉人与被上诉人没有施工合同，因此上诉人与被上诉人无直接法律关系，上诉人无义务将工程款支付给被上诉人。另外被上诉人所施工的工程并未完工，也未经任何验收，被上诉人停工后，经上诉人委托他方维修未完工程进行施工后，隆化县怡兴家园商住小区5、6、9＃楼工程，2015年5月28日才进行验收，但仍存在16项质量问题需要整改，因该工程截至今日仍未验收合格，所以不能支付工程款。原判决依据鉴定单位承德正元工程造价咨询有限公司出具的《鉴定报告》依据不足。张保刚垫付的鉴定费17万元由上诉人承担显失公平。
张保刚答辩称：2013年11月份被上诉人所承建的隆化县怡兴家园商住小区5、6、9＃楼工程施工完毕，被上诉人就将楼房钥匙交付给了上诉人万兴公司，由于万兴公司不履行自己通水、通电、消防、室外硬化、绿化等义务，致使被上诉人承建的楼房不能竣工验收。万兴公司已向社会销售房屋58套，万兴公司的销售行为也证明了被上诉人所建的楼房合格。万兴公司委托承德中天建设工程检测试验有限公司已做出被上诉人所承建的5、6、9号楼主体工程合格、所用建筑材料合格。从被上诉人交付楼房钥匙之日，该楼房就归万兴公司管理，楼内的其他财务损坏是万兴公司的责任，与被上诉人无关。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，关于上诉人认为，与被上诉人没有施工合同，无直接法律关系，无义务支付被上诉人工程款问题。涞水县福泰建筑工程有限公司与承德万兴房地产开发有限公司签订《建设工程承包合同》后，涞水县福泰建筑工程有限公司施工一部分，后将其承建的工程转包给被上诉人张保刚进行施工，因被上诉人张保刚不具备施工资质，故其与涞水县福泰建筑工程有限公司间的转包行为无效。被上诉人张保刚作为实际施工人所完成的工程，依据最高人民法院相关司法解释，实际施工人无施工资质，所施工的工程合格，实际施工人要求按合同约定的价款支付工程款的，应当予以支持的规定，涞水县福泰建筑工程有限公司应当承担给付被上诉人张保刚工程款的义务，上诉人承德万兴房地产开发有限公司应在欠付涞水县福泰建筑工程有限公司工程款范围内承担连带责任；关于上诉人认为，被上诉人所施工的工程并未完工，也未经任何验收合格，不能支付工程款问题。被上诉人张保刚所完成的5、6、9号楼建设工程，2012年9月份经上诉人承德万兴房地产开发有限公司委托承德中天建设工程检测试验有限公司检测，主体工程合格，2013年5月份经隆化精诚工程质量检测有限公司检测，建设工程所用材料合格，且上诉人承德万兴房地产开发有限公司于2013年11月份接收了楼房，后于2015年5月28日对隆化县怡兴家园商住小区5、6、9＃楼工程进行了竣工验收，虽然隆化县城乡建筑工程质量监督站提出了一些需整改项目，但通过更换、维修即能完成整改，故此隆化县怡兴家园商住小区5、6、9＃楼，整体工程基本合格。被上诉人张保刚要求上诉人承德万兴房地产开发有限公司，涞水县福泰建筑工程有限公司支付部分工程款的诉讼请求应予支持；关于整改维修费用如何承担，应当依据《建设工程承包合同》约定解决；承德正元工程造价咨询有限公司出具《鉴定报告》后，一审时鉴定人员已出庭接受质询，对上诉人承德万兴房地产开发有限公司提出的问题，已作了合理解释，原审法院对上诉人承德万兴房地产开发有限公司申请重新鉴定不予准许，并无不当；上诉人承德万兴房地产开发有限公司2013年11月份接收楼房后，就应当与涞水县福泰建筑工程有限公司完善建设资料、申请竣工验收、进行工程决算，双方存在怠于履行合同义务行为，原审法院判决，被上诉人张保刚垫付的工程造价鉴定费支出由上诉人、原审被告共同承担，依据充分。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费46800元，由承德万兴房地产开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 于相成
审判员 李 莉
审判员 胡玉山
二〇一五年九月二十一日
书记员 刘 炯