山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁05民终1178号
上诉人(原审被告)：山东兴田建设工程有限公司，住所地山东省广饶大王镇田门村。
法定代表人：田式水，董事长。
委托诉讼代理人：张建斌，山东恒岳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄萌，山东恒岳律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：东营中联混凝土有限公司，住所地山东省垦利县经济开发区（纬四路以南，经五路以北，规划经八路以西）。
法定代表人：孙建成，董事长。
委托诉讼代理人：杨树青，山东胜东律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：张宝华，男，汉族。
委托诉讼代理人：陈新玲，东营河口法律服务所法律工作者。
上诉人山东兴田建设工程有限公司（以下简称山东兴田公司）因与被上诉人东营中联混凝土有限公司（以下简称东营中联公司）、张宝华买卖合同纠纷一案，不服山东省垦利县人民法院（2015）垦商初字第372号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月7日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人山东兴田公司的委托诉讼代理人张建斌、黄萌，被上诉人东营中联公司的委托诉讼代理人杨树青，被上诉人张宝华的委托诉讼代理人陈新玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人山东兴田公司上诉请求：一、撤销原判，改判上诉人不承担支付混凝土货款236002.5元的责任；二、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人负担。事实和理由：一审法院认定事实错误，证据不足。1、一审法院委托青岛青大司法鉴定所对2014年11月15日的《授权委托书》上加盖的“山东兴田公司”的印章进行鉴定，已经认定与上诉人在对外活动中所使用的印章不是同一枚印章，并认定山东兴田公司与张宝华之间不存在委托代理关系。东营中联公司提交的证据也不足以证实张宝华在《预拌混凝土买卖合同》上的签字是履行职务行为。张宝华向一审法院提交的欠条及对账单数额不一致，无法确定其主张的混凝土款项金额。一审庭审中，上诉人要求将被上诉人张宝华提交的证据移交公安机关，追究伪造公司印章罪的刑事责任，一审法院以上诉人未申请对该份证据上的合同专用章真伪鉴定为由直接认定该份证据的真实性不当。上诉人主张在一审庭审现场核对过证据上加盖的合同专用章及公司备案印章，主审法官及陪审员认识一致，因两者存在明显差异不需进行鉴定，增加当事人诉累。2、一审法院根据（2015）广民五初字第416号民事判决书认定东营中联公司供应混凝土缺乏事实及法律依据。该判决书仅确认上诉人承建东营业和新能源有限公司部分建设工程，与本案无关。上诉人仅承建了该公司的罐基础工程，并未承建办公楼工程。
被上诉人东营中联公司辩称，一、原审判决正确，应予以维持。二审诉讼费用应由上诉人承担。二、关于欠条问题，一审庭审过程中审判员未对公章的真伪表明态度，反而是上诉人的代理人明确表示放弃鉴定权利，并且该案一审没有陪审员参与，所以上诉人的陈述不属实。
被上诉人张宝华辩称，张宝华系双方买卖合同的居间人，目的在于获取居间费用，其在涉案买卖合同及授权委托书上的签字均违背了真实意思表示。一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。请求依法驳回上诉。
东营中联公司向一审法院起诉请求：2014年11月15日，其与山东兴田公司签订《预拌混凝土买卖合同》一份，张宝华作为山东兴田公司的代理人在合同上签字。合同签订后，东营中联公司依约向山东兴田公司施工的山东业和新能源有限公司（办公楼）工程工地送混凝土，山东兴田公司尚欠混凝土款236002.5元。经多次催要，张宝华与山东兴田公司互相推诿、拒绝偿还。请求判令张宝华与山东兴田公司支付混凝土款236002.5元、违约金47200.5元，共计283203元；并承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年11月至12月期间，东营中联公司向山东兴田公司在东营业和新能源有限公司处的工程供应混凝土。2014年12月27日，山东兴田公司出具欠条一份，载明“今我公司（山东兴田公司）欠东营中联公司混凝土款项268342.5元。欠款日期为2014年12月27日，约定还款日期为2015年1月31日前。按时一次性付清，特立此据为凭。特别约定：若本公司（山东兴田公司）按时不能还清所有款项，按照所欠款项的5‰/天交纳违约金，同时债权人有权请求司法机构强制其履行”，山东兴田公司在该欠条上加盖其公司合同专用章。庭审中，山东兴田公司未对该合同专用章的真伪申请鉴定。
山东省广饶县人民法院（2015）广民五初字第416号民事判决查明：山东兴田公司于2014年初承包了案外人东营业和新能源有限公司的部分建设工程，郑龙海担任该工程项目的负责人；闫庆峰自2014年6月至2015年5月受山东兴田公司雇佣从事涉案工程项目的管理工作。
庭审中，东营中联公司要求张宝华、山东兴田公司向其支付混凝土款236002.5元，及20%的违约金47200.5元。
一审法院认为，根据东营中联公司提交的送料单、张宝华提交的盖有山东兴田公司合同专用章的欠条以及山东省广饶县人民法院（2015）广民五初字第416号民事判决认定的事实，可以认定东营中联公司向山东兴田公司供应混凝土的事实，因此对双方的买卖合同关系依法予以确认。庭审中，张宝华提交了盖有山东兴田公司合同专用章的欠条1张，山东兴田公司并未对该合同专用章的真伪申请鉴定；根据该欠条，山东兴田公司欠混凝土款共计268342.5元，东营中联公司向其主张混凝土款236002.5元系其对自身权利的处分，不违反法律规定，依法予以确认。山东兴田公司未及时向东营中联公司支付混凝土款是造成本案纠纷的原因，应承担相应的法律责任；东营中联公司要求山东兴田公司支付混凝土款236002.5元的主张事实清楚、证据充分，依法予以支持。
对于东营中联公司要求张宝华承担向其支付混凝土款责任的诉讼请求，首先，庭审中，山东兴田公司申请对2014年11月15日的《授权委托书》上盖印的“山东兴田公司”的印章印文进行了鉴定，青岛青大司法鉴定所作出青大司法鉴定所〔2015〕文鉴字第79号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为上述《授权委托书》上盖印的“山东兴田公司”印章印文与提供的2014年5月5日盖有“山东兴田公司”印章印文的《山东省农村信用社印鉴卡片（No.001500841）》样本上“山东兴田公司”印章印文不是同一枚印章盖印。该样本印章均为山东兴田公司在对外活动中所使用，应当认定为具有代表公示效力，故对上述鉴定结论依法予以认可，故对2014年11月15日的《授权委托书》的真实性依法不予认可，故在涉案买卖合同关系过程中，山东兴田公司与张宝华不具有委托代理关系。其次，证据不足以证实张宝华在《预拌混凝土买卖合同》上签字是履行职务行为，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，张宝华在《预拌混凝土买卖合同》上签字的行为不应当认定为履行职务的行为。综合以上分析，对东营中联公司要求张宝华承担向其支付混凝土款责任的诉讼请求依法不予支持。
对于东营中联公司要求山东兴田公司向其支付违约金47200.5元的诉讼请求，根据庭审中查明的事实，该违约金的依据为有张宝华签字的《预拌混凝土买卖合同》第五条第5款“买受人逾期付款的，每逾期一日，按应付款金额的0.5%支付违约金。逾期三十日以上的，出卖人有权解除合同，并按应付款金额的20%要求买受人支付违约金”的约定，结合上述对张宝华签字行为的分析，即使买卖合同关系并实际履行，但东营中联公司提交的上述《预拌混凝土买卖合同》不应认定为其与山东兴田公司签订的，故上述《预拌混凝土买卖合同》中关于违约金的约定不能对山东兴田公司产生约束力，东营中联公司所主张该违约金即失去事实依据，因此对违约金47200.5元的诉讼请求依法不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条之规定，判决：一、山东兴田建设工程有限公司于判决生效之日起十日内向东营中联混凝土有限公司支付混凝土款236002.5元。二、驳回东营中联混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5548元，减半收取2774元，由东营中联混凝土有限公司负担462元、山东兴田建设工程有限公司负担2312元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：
1、上诉人提交了其与东营业和新能源有限公司签订的《建设工程施工合同》，证明其仅承建了该公司的罐基础工程，并未承建办公楼工程。
2、上诉人备案的合同专用章印章件一份。与一审中张宝华提交的欠条上记载的上诉人的合同专用章进行比对，两者差异明显。证明：欠条上的印章系第三方伪造。
被上诉人东营中联公司质证认为，对上述两份证据的真实性无异议，《建筑工程施工合同》可以证实郑龙海是上诉人的委托代理人，担任该工程项目的负责人，不能证明上诉人的证明目的。证据二与本案无关，即使本案中欠条上的合同专用章与该印章不一致，也不能证明欠条上的印章系伪造。
被上诉人张宝华认为该两份证据与其无关，不发表质证意见。
本院分析认证认为，两被上诉人均未对上述证据的真实性提出异议，故本院对证据的真实性予以认定，对于证据的证明力结合全案进行综合认定。
二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。
本院认为，山东兴田公司应当向东营中联公司支付混凝土款236002.5元。理由如下：
第一，2014年6月26日，山东兴田公司与案外人东营业和新能源有限责任公司签订《建筑工程施工合同》，由郑龙海在承包人法定代表人处签字确认，山东兴田公司认可郑龙海系借用公司资质挂靠在公司名下在上述工程工地施工，且对涉案欠条上郑龙海签字的真实性并无异议。上诉人主张上述工程按照合同约定的竣工日期应当为2014年10月1日，但未提交证据证实工程的实际竣工日期。涉案欠条出具时间为2014年12月27日，郑龙海在该欠条上签字确认，东营中联公司有理由认为郑龙海此时对外仍代表山东兴田公司。一审法院结合全案证据及案情综合认定山东兴田公司与东营中联公司之间存在事实上的买卖合同关系正确，涉案欠条载明的欠款金额大于东营中联公司主张的欠款金额，东营中联公司主张货款金额236002.5元系对自己权利的处分不违反法律规定，一审法院判令山东兴田公司按照该金额向东营中联公司履行付款责任并无不当。
第二，在一审案件审理过程中，曾对上诉人提出了上诉人是否有合同专用章，合同专用章是否进行了备案，是否对涉案欠条上的合同专用章进行鉴定的问题，上诉人的委托诉讼代理人明确回答有合同专用章且有备案，不申请鉴定。上诉人一审案件中的委托诉讼代理人为特别授权，其代理权限中包括代为承认、放弃、变更诉讼请求，故该委托诉讼代理人在庭审中的陈述及回答即为上诉人的回答。因在一审庭审中，上诉人在庭审中已经明确放弃了对涉案欠条上合同专用章鉴定的申请，且在对涉案《授权委托书》上加盖的公司公章真伪提出书面鉴定申请并且进行了司法鉴定的情况下，仍未对该合同专用章提出书面鉴定申请，视为对自己权利的放弃。上诉人主张在一审庭审过程中，合议庭成员对于合同专用章已经做出认定，认为确实与真实印章不符，为了减少当事人诉累不需鉴定的主张不能成立。因为一审案件系采取简易程序审理，并无其他审判员或者人民陪审员参与庭审，且上诉人在一审中并未提交合同专用章的备案印模以作比对，其主张的内容庭审笔录亦无记载。如前所述，郑龙海在欠条上签字的行为后果应由上诉人承担，综上，本院对上诉人的鉴定申请不予准许。
第三，根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定，“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”。从该规定的具体内容看，该规定的适用必须具备两个条件，其一是该案有经济犯罪嫌疑，其二是该案不属于经济纠纷案件。这两个条件应当同时具备，缺一不可。刑法与民法具有各自不同的立法目的和规范范畴，刑法上的评价不能代替民法上的评价，刑事责任也不能代替民事责任。因此，民事行为（当然也包括合同行为）的效力以及民事责任的承担，理应根据民事法律的规定，通过民事诉讼程序来处理。综上，上诉人主张本案应当移送公安机关处理的理由不成立。
综上所述，山东兴田公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5548元，由上诉人山东兴田建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 温刚
代理审判员 郭娜
代理审判员 王菲
二〇一六年十一月十二日
书 记 员 于燕