江苏省南通市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）通中刑二终字第00002号
原公诉机关南通市通州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某，无业。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年3月28日被南通市通州区公安局刑事拘留，同年5月3日被逮捕。现羁押于南通市看守所。
辩护人季栋栋，江苏维业律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）苏某甲，无业。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年3月27日被南通市通州区公安局刑事拘留，同年5月3日被逮捕。现羁押于南通市通州区看守所。
辩护人陈刚、徐婧，江苏晨刚律师事务所律师。
原审被告人苏某乙，无业。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年3月27日被南通市通州区公安局取保候审。
南通市通州区人民法院审理南通市通州区人民检察院指控原审被告人苏某乙、陈某、苏某甲犯诈骗罪一案，于2014年11月24日作出（2014）通刑二初字第0161号刑事判决。原审被告人陈某、苏某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定：2013年12月底，被告人苏某乙、陈某合谋在互联网上建一虚假小额贷款公司网站骗取他人财物，被告人陈某购买了用于作案的笔记本电脑、上网卡至广东省汕头市蓝宝国际公寓被告人苏某乙租住房准备作案。后被告人苏某乙交给被告人苏某甲人民币5000元和一张建设银行卡，让被告人苏某甲充值银行卡，被告人苏某甲充值回来后，被告人苏某乙告知该钱作为建立假网及网站推广等所需的启动费用。被告人苏某甲明知被告人苏某乙、陈某欲行骗后，仍帮助搜索到建立假网站的QQ联系方式，并提供给被告人陈某使用、指导建立假网站。被告人陈某通过QQ联系建立了假冒“上海松江骏合小额贷款股份有限公司”的假网站，并通过联系百度竞价进行推广，同时租赁网络传真机用于作案。作案前，被告人苏某乙、陈某购买了专门用于作案的手机及号码。
2014年1月2日至3日，居住在南通市通州区川姜镇的被害人叶某通过百度搜索发现该虚假小额贷款公司网站，并与该网站的QQ、电话进行联系。被告人苏某乙、陈某分别假冒“上海松江骏合小额贷款股份有限公司”和“上海南郊融资担保有限责任公司”的工作人员，以收取合同履行金、担保费用、还款能力验证金等为由，让叶某向其事先准备的银行卡上打款，先后骗取叶某人民币121600元。作案后，被告人苏某乙、陈某将作案用的笔记本电脑硬盘、上网卡、手机等销毁，被告人陈某联系专门负责取款的人员取出所骗赃款。被告人苏某乙联系被告人苏某甲，告知已通过假网站骗到钱，并让被告人苏某甲开车接其与被告人陈某回福建石狮。被告人苏某乙、陈某扣除犯罪费用后各分得赃款人民币5万多元，被告人苏某乙分得赃款后，从赃款中又分给被告人苏某甲9000余元。
2014年3月27日，被告人苏某乙、陈某、苏某甲被公安机关抓获归案。被告人苏某乙、陈某的亲属代为退出赃款人民币121600元。被害人叶某出具了谅解书，对三被告人表示谅解。2014年4月8日，被告人苏某乙在厦门友好妇产医院产下一女婴。2014年10月27日，被告人苏某乙揭发多人犯罪，经福建省安溪县公安局立案侦查，五名犯罪嫌疑人已被该局刑事拘留或取保候审。
原判决认为：被告人苏某乙、陈某、苏某甲以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱财，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。本案系共同犯罪，被告人苏某乙、陈某起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人苏某甲起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人苏某乙、陈某、苏某甲如实供述自己的罪行，自愿认罪，取得被害人的谅解，均可以从轻处罚。被告人苏某乙、陈某各退出部分赃款，可以酌情从轻处罚。鉴于被告人苏某乙是初次犯罪，在庭审中有悔罪表现，且是哺乳期妇女，故依法可以适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人苏某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元（已交纳）；被告人陈某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；被告人苏某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；二、对被告人苏某甲的非法所得计人民币九千元予以没收，上缴国库（已交纳）。
上诉人陈某上诉及其辩护人辩护主张上诉人陈某是从犯，一审认定其主犯不当并量刑过重，请求二审改判并适用缓刑，理由是：1、本案诈骗系苏某乙提议，其受苏某乙之邀加入犯罪，并非两人合谋；2、苏某乙租赁诈骗场所、购买作案用银行卡、手机、指使其实施具体的诈骗活动，其在犯罪中作用小；3、其积极退赃并取得被害人谅解，认罪悔罪态度好。
上诉人苏某甲上诉及其辩护人辩护主张一审认定上诉人苏某甲构成诈骗既遂不当且量刑过重，请求二审改判并适用缓刑，理由是：1、其仅帮助苏某乙、陈某搜索建假网站人的QQ联系，并未指导建立假网站，是犯罪预备；2、其开车接苏某乙、陈某离开时，并不知道她们已通过假网站骗到了钱；3、其不知道苏某乙事后给其9000元是诈骗赃款。
二审经审理查明的事实与一审相同。另查明：2014年11月12日，在一审审理期间，上诉人苏某甲向一审法院又退出赃款人民币9000元，该院以犯罪非法所得款予以收缴。
认定上述事实的证据有：被害人叶某的陈述，证人吴某甲、徐某、吴某乙的证言笔录；书证假冒“上海松江骏合小额贷款股份有限公司”的贷款合同、假冒“上海南郊融资担保有限责任公司”的委托担保合同，原审被告人苏某乙在厦门友好妇产医院的门诊病历、出院记录、出生医学证明；侦查机关调取的上诉人苏某甲在建行汕头分行的存款录像、银行卡账户往来明细、QQ号转换轨迹、网络传真电话注册信息及所用账户的网络信息、户籍证明；侦查机关出具的协助查询财产通知书、扣押决定书、扣押清单、发还清单、发破案经过、抓获经过；福建省安溪县公安局出具的立功证明、立案决定书、拘留证、取保候审决定书等；被害人叶某出具的谅解书；南通市通州区人民法院没收违法所得缴款书等；上诉人陈某、苏某甲、原审被告人苏某乙在侦查阶段及一审庭审中对上述事实亦供认不讳。
上述证据均经原审庭审质证，证据来源合法，证据间能相互印证，均具有证明效力，本院予以确认。
关于上诉人陈某上诉及其辩护人辩护称上诉人陈某是从犯的理由，经查：上诉人陈某在侦查阶段多份稳定的供述，供称苏某乙提议弄一个假贷款网站骗钱，其表示同意，后两人商量如何弄；其购买了笔记本电脑、上网卡等作案工具至汕头市与苏某乙会和，注册了QQ号并联系建立假冒的贷款公司网站，联系百度竞价对该假冒的网站进行推广；后伙同苏某乙通过电话、QQ分别假冒“上海松江骏合小额贷款股份有限公司”和“上海南郊融资担保有限责任公司”的工作人员，共同骗取被害人钱款；作案后，伙同苏某乙将作案工具笔记本电脑硬盘、上网卡、手机等抛弃，联系他人取款后平分赃款。其供述与原审被告人苏某乙、上诉人苏某甲的供述相吻合，且得到被害人陈述、相关书证等证据印证。上诉人陈某在共同犯罪中不仅参与预谋、提供作案工具，而且积极实施诈骗行为、事后平分赃款，其行为积极、作用明显，系诈骗的主犯。故上诉人陈某及其辩护人认为是从犯的理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人苏某甲上诉及其辩护人辩护称上诉人苏某甲是诈骗犯罪预备的理由，经查：上诉人苏某甲在侦查阶段多份稳定的供述，供称其明知苏某乙、陈某要建一个假贷款网站骗钱的情况下，不仅提供了用于诈骗的银行卡，而且在苏某乙、陈某不懂如何建立诈骗网站时，进行具体指导，即“要从网上搜索一个真实的贷款公司，跟着真实的贷款公司网站做诈骗用的网站，且要做的跟真的一模一样，否则别人不会上当；找个人建立网站时间快，费用大概三四百元；且选了什么地方的贷款公司就要配套从网上购买该地方的手机卡；建好诈骗网站后还要从网上联系百度竞价，把诈骗网站放到百度搜索‘贷款’的最上方”。在苏某乙、陈某仍不懂操作的情况下，上诉人苏某甲亲自从网上搜索到“上海松江骏合小额贷款股份有限公司”在内的贷款公司供陈某挑选，将建网站人的QQ号供陈某联系。在明知苏某乙、陈某骗得钱款的情况下，开车接苏某乙、陈某逃离现场，事后从苏某乙处获得1万元左右的财物。上诉人苏某甲的供述得到原审被告人苏某乙、上诉人陈某供述的印证。上诉人苏某甲在诈骗共同犯罪中，受苏某乙指使，积极实施建立诈骗网站的重要行为，为苏某乙、陈某诈骗犯罪提供帮助，系从犯。本案属共同犯罪，上诉人陈某、苏某甲、原审被告人苏某乙具有共同犯罪的故意，且已非法占有被害人财物，全案系犯罪既遂。故上诉人苏某甲及其辩护人认为苏某甲是犯罪预备的理由，与本院查明事实不符，本院不予采纳。
关于上诉人陈某、苏某甲上诉及其辩护人辩护称一审量刑过重，请求二审从轻处罚并适用缓刑的理由，经查：1、上诉人陈某、苏某甲诈骗犯罪数额巨大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。一审综合考量上诉人陈某、苏某甲的犯罪情节，上诉人陈某的退赃情节、上诉人苏某甲从犯地位及两上诉人的认罪悔罪表现，对上诉人陈某适用从轻处罚判处起点刑有期徒刑三年，量刑准确；对上诉人苏某甲适用减轻处罚正确。现上诉人陈某以相同理由上诉要求再次从轻处罚，于法无据，本院不予采纳。2、上诉人苏某甲在一审审理期间，在苏某乙、陈某退出全部赃款的情况下，多退出赃款人民币9000元，一审判决将该款作为上诉人苏某甲非法所得予以没收，无法律依据，该款可作为上诉人苏某甲的预缴罚金及新的认罪悔罪表现。本院对此予以纠正，并在量刑时对上诉人苏某甲适当予以体现。3、根据两上诉人的犯罪情节和犯罪手段，对两上诉人均不宜适用缓刑。故上诉人陈某及其辩护人该上诉及辩护意见不能成立，本院不予采纳；上诉人苏某甲及其辩护人请求二审从轻处罚的意见，本院酌情予以采纳。
本院认为：上诉人陈某、苏某甲、原审被告人苏某乙以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱财，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。本案系共同犯罪。上诉人陈某、原审被告人苏某乙起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；上诉人苏某甲起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。上诉人苏某乙积极揭发他人犯罪，经查证属实，有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。上诉人陈某、原审被告人苏某乙在侦查阶段退出全部赃款，取得被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。鉴于原审被告人苏某乙在取保候审期间有立功表现，确有悔罪表现，对其可适用缓刑。上诉人苏某甲在一审审理期间多退出赃款人民币9000元，可作为其预缴罚金和新的悔罪表现。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，对上诉人陈某、原审被告人苏某乙量刑恰当，对上诉人苏某甲的量刑本院酌情予以调整。
据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、维持南通市通州区人民法院（2014）通刑二初字第0161号刑事判决主文第一项中对原审被告人苏某乙、上诉人陈某的定罪量刑部分及对上诉人苏某甲的定罪部分，即：“被告人苏某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元（已缴纳）；被告人陈某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；被告人苏某甲犯诈骗罪”；
二、撤销南通市通州区人民法院（2014）通刑二初字第0161号刑事判决主文第一项中对上诉人苏某甲的量刑部分和第二项，即：“对被告人苏某甲判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元”、“对被告人苏某甲的非法所得计人民币九千元予以没收，上缴国库（已缴纳）”；
三、上诉人苏某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳九千元）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月27日起至2015年12月26日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈广宇
审 判 员 顾峰峰
代理审判员 黄静波
二〇一五年二月十五日
书 记 员 马章伟