延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉24民终527号
上诉人（一审被告）：刘吉友。
委托代理人：麻长春，吉林平岗律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：许光善。
上诉人刘吉友因与被上诉人许光善之间民间借贷纠纷一案，不服龙井市人民法院（2015）龙民二初字第419号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
许光善一审诉称：2011年5月20日，案外人刘吉伟向我借款人民币10000元，约定利息每月1.5%。2014年10月22日，我和刘吉友重新签订合同，约定在2015年春季还款3000元，秋季还款7000元。现刘吉伟只偿还利息3200元。本金及剩余利息至今未付。请求人民法院依法判令刘吉友对该笔借款承担连带责任，偿还借款本金10000元和利息。
刘吉友一审辩称：1、许光善诉求与事实不符，2011年5月20日，刘吉伟（刘吉友的哥哥）向许光善借款20000元，约定利息为1.5%，还款日期为2012年5月20日，经济担保人为刘吉友。当时只签了借款合同，没有向刘吉伟支付借款。2、刘吉友只是担保人，借款人刘吉伟没有收到许光善支付的借款，该担保合同不成立。假如许光善支付了借款，许光善应在2015年5月20日前向人民法院起诉，许光善在2015年11月2日起诉已超出六个月保证期限。3、2014年10月22日，许光善和刘吉友约定，内容为“明年贷款3000元，秋天7000元；其余一万元2016年10月20日”，借款栏目中只有许光善签字，没有刘吉伟签字。事实上没有贷款给刘吉伟，贷款的事实不存在。假如借款事实存在，也应在2016年10月20日以后向人民法院主张权利。综上，我认为，许光善的诉讼请求不成立，应驳回诉讼请求。
一审法院认定：2011年5月20日，许光善和刘吉友、案外人刘吉伟在名称为收据的条子上签订合同，约定借款金额为2万元，月利息1.5%,借款人是刘吉伟，担保人是刘吉友，出借人为许光善和申花淑，其中申花淑签字是由许光善填写。对于借款期间只写有“2011.5.20，2012.5.20”。嗣后，许光善在该收据上自行填写“其中老年组1万元，许光善1万元”。合同三方对保证范围没有约定。订立借款合同时，申花淑未在场。2014年10月22日许光善和刘吉友填写名为收据的条子，内容为“明年贷款3000元；秋天7000元；帮大哥刘吉伟还款；2015年10月20日；其余一万元2016年10月20日；替大哥刘吉伟还款”。其中“帮大哥刘吉伟还款”和“替大哥刘吉伟还款”由刘吉友亲笔书写，但没有签名；其余部分均由许光善书写。借款人刘吉伟分两次支付利息3200元。另查，据延边龙井果树农场有限公司开具的介绍信，许光善是风林果树二分场（维新社区十七组）老年协会会长。据许光善陈述，申花淑为该协会出纳。
一审法院认为：许光善、刘吉伟以及刘吉友于2011年5月20日签订的名称为“收条”的借款合同是借贷双方的真实意思表示。刘吉伟当天所借的款项为两笔，一笔出借人为许光善，另一笔出借人为延边龙井果树农场有限公司风林果树二分场（维新社区十七组）老年协会。刘吉友主张未实际收到借款，但该份合同名称为“收条”，并且刘吉友陈述其未见到借款人刘吉伟受领借款，主张合同不成立的主张，缺乏理由与依据，不予支持。许光善作为该老年协会的负责人，其在法庭上所作出的对两笔借款中哪一笔借款先到期的陈述，应视为有效，现许光善陈述其个人为出借人的借款先到期，而老年协会为债权人的借款于2016年10月20日到期，据此认定，许光善为出借人的借款于2015年秋季到期。根据2011年5月20日的合同，借款期限应为2011年5月20日至2012年5月20日，因此，刘吉友的担保期间为2012年11月20日止。但许光善和刘吉友在2014年10月22日再次签订合同，由刘吉友书写“帮/替大哥刘吉伟还款”，虽然刘吉友未签署其名字，但其真实意思表示是愿意承担其哥哥刘吉伟的债务。许光善在2014年10月22日在收条上填写的内容构成要约，且刘吉友在该收条上填写“帮/替大哥刘吉伟还款”，构成承诺。再有，保证合同成立并不以债务人知情并同意为要件，况且本案中许光善和刘吉伟已签订借款合同，主合同已成立有效，刘吉友和许光善之间的新的保证合同亦成立有效，因此，对刘吉友的已过保证期间的主张不予支持。法律规定，对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任；对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。因此，许光善主张要求刘吉友承担借款本金及利息的主张予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条之规定，判决：被告刘吉友于本判决发生法律效力后十日内偿还原告许光善借款本金1万元及利息（利息计算方法：按月利率1.5%；从2011年5月20日起至全部偿还本息为止，减去已付利息3200元）。案件受理费50元，减半收取25元，由刘吉友负担。
刘吉友不服一审判决上诉称：首先，2011年借款事实不清，且已过保证期间，保证人不再承担保证责任。1、由原审可知2011年5月20日借款中刘吉友并不知刘吉伟是否收到借款本金。根据《合同法》第210条规定，自然人之间借款合同，自贷款人提供借款时生效。因此，在借款人刘吉伟无法出庭的前提下无法查明刘吉伟是否收到款项的事实。故借款合同是否生效不清。2、该笔借款中“老年组一万，许光善一万”为许光善后来私自添加的，且其在庭审中也予以承认该事实，因此该证据无法证明贰万元借款权属。3、由许光善提供的借款证据可知，该笔借款期限为2011年5月20日至2012年5月20日，一审对此也予以认定。根据《担保法》第26条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和欠款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。该笔借款期限届满后六个月内，借款人未曾向担保人追偿该笔借款，该笔借款已经过了保证期间，因此担保人即刘吉友不再承担担保责任，不应承担返还本金及其利息义务。4、根据《民法通则》第135条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，法律另有规定的除外。一审中刘吉友主张该笔借款诉讼时效从2012年11月20日至2014年11月20日，现在许光善于2015年提起诉讼要求刘吉友返还2011年借款本金及其利息已过诉讼时效不再保护。故根据法律规定应驳回许光善的诉讼请求。其次，2014年借款合同为“第二次”新借款合同，该笔借款因未成立且未生效。因此作为从合同的保证合同没有生效。1、由2014年借款内容可知“明年贷款3000元，秋天7000元”、“2015年10月20日”、“其余壹万元2016年10月20日”，可知该笔借款与2011年5月20日借款没有任何联系。该笔借款为新的借款合同。由于没有借款人刘吉伟签字，该笔借款合同未成立。且《合同法》第210条可知，自然人借款合同，自贷款人提供借款时生效。由于收据没有借款人刘吉伟签字。根据《民事诉讼证据规则》第5条，合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任，作为出借人应当证明借款人刘吉伟收取借款本金的事实，否则应承担不利后果。2、一审中虽然认定刘吉友承诺还款，因此保证合同成立。但根据《担保法》第5条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”，本案中，2014年借款合同属于“第二次”新借款合同并未成立未生效。因此，作为从合同的担保合同自然无效。再次，如果认为2014年借款合同是对2011年借款合同的“变更”，那么未经原合同双方签字确认不发生变更效果，且刘吉友变更后的保证期间因放弃原保证期间发生变化。2014年10月20日借款合同中，刘吉友作为担保人重新与债权人达成担保之债。根据《合同法》第77条之规定，当事人协商一致，可以变更合同。2014年借款内容未经主合同债务人同意，因此变更还款时间无效。保证人重新签订代还款要求，只是放弃原保证期间的抗辩权，即将保证期间重新计算，由原保证期间2012年11月20日至2013年5月20日变更为2014年10月22日至2014年11月20日止（根据法律规定保证期间除特别约定外不能超过主合同诉讼时效，变更后保证期间等于原主合同诉讼时效2012年11月20日至2014年11月20日与保证期间2014年10月22日至2015年4月20日有重叠部分）。而许光善于2015年11月2日向法院提起诉讼，要求担保人承担保证责任。因此担保人在保证期间之外不再承担保证责任。最后，一审法院利息计算错误。2011年借款已过保证期间和诉讼时效，因此保证人不再承担保证责任，该笔债务也不再受法律保护。2014年借款不成立且未约定利息，根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第25条，借款双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。并且2014年为新借款合同，逾期利息计算也应当以该笔借款时间届满起算。因此一审法院判决从2011年5月20日起偿还本息错误。综上，一审判决事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法予以改判。
许光善答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。
二审审理过程中各方均未向法庭提供新证据。
二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相同。
本院认为：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，许光善出具2011年5月20日由许光善、刘吉伟及刘吉友所签订的借款合同，且提供证据证明借款来源为老年组一万元、其本人一万元的事实。现刘吉友主张当时自己签完字先走，后听刘吉伟说未实际收到借款，故借款合同不成立，但没有提供反驳证据予以证明，一审判决认定借款合同成立，并无不当。
根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。”之规定，2011年5月20日所签订的借款合同中刘吉友的保证责任期间至主债务届满之日起六个月内，即2012年11月20日止。但刘吉友于2014年10月22日针对刘吉伟借款又向许光善出具了内容为“明年贷款3000元；秋天7000元；帮大哥刘吉伟还款；2015年10月20日；其余一万元2016年10月20日；替大哥刘吉伟还款”的保证合同。其中“替大哥刘吉伟还款”和“帮大哥刘吉伟还款”由刘吉友亲笔书写，虽没有签名，但其真实意思表示明确，故该保证合同有效。刘吉友是根据2011年5月20日借款合同中约定的保证责任，又签订2014年10月22日的保证合同，故认定后一个保证合同为前一个保证合同的延续。根据《中华人民共和国担保法》第二十一条第二款：“当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”之规定，许光善与刘吉友在2014年10月22日所签订的保证合同中明确约定刘吉友于2015年10月20日止还款一万元、剩余一万元于2016年10月20日还清，故刘吉友所保证担保的范围为两万元。许光善主张自己为出借人的借款一万元先到期，老年协会为债权人的借款一万元于2016年10月20日到期，许光善作为老年协会负责人，其在法庭上所作出的对两笔借款先后到期的陈述，应予认定。根据双方所签订的保证合同，刘吉友应对2015年10月20日到期的保证债务承担保证责任。
根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第三十五条：“保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供担保的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。”之规定，虽然主债务已超过诉讼时效，但刘吉友于2014年10月22日又与许光善签订了保证合同，故刘吉友主张因主债务超过诉讼时效而不应承担保证责任的上诉请求，本院不予支持。
综上，一审判决认定基本事实错误。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十七条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销龙井市人民法院（2015）龙民二初字第419号民事判决；
二、上诉人刘吉友于本判决发生法律效力之日起十日内给付被上诉人许光善人民币一万元；
三、驳回被上诉人许光善的其他诉讼请求。
如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费50元，减半收取25元，二审案件受理费50元，共计75元，由上诉人刘吉友负担50元，被上诉人许光善负担25元。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 丹
代理审判员 张 丽
代理审判员 金 花
二〇一六年六月三日
书 记 员 黄珍兰