浙江省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙刑终159号
原公诉机关浙江省绍兴市人民检察院。
上诉人（原审被告人）高大秋，女，汉族，1985年1月10日出生于浙江省泰顺县，中专文化，住泰顺县。因本案于2014年11月14日被刑事拘留，同年12月19日被逮捕。
辩护人张海涛，北京高朋（杭州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）柳庭海，男，汉族，1983年4月3日出生于安徽省临泉县，大学本科文化，住临泉县。因本案于2014年11月14日被刑事拘留，同年12月19日被取保候审。2016年2月26日被逮捕。
辩护人骆帅，浙江大公律师事务所律师。
原审被告人刘贵星，男，汉族，1986年12月25日出生于湖北省钟祥市，中专文化，住钟祥市。因本案于2014年11月14日被刑事拘留，同年12月19日被逮捕。
原审被告人刘波，男，汉族，1986年7月19日出生于湖南省祁东县，中专文化，住祁东县。因本案于2014年11月14日被刑事拘留，同年12月19日被取保候审。
原审被告人陈小丽，女，汉族，1993年1月9日出生于浙江省泰顺县，初中文化，住泰顺县。因本案于2014年11月14日被刑事拘留，同年12月19日被取保候审。
原审被告人邢丽，女，汉族，1993年12月7日出生于湖北省竹山县，小学文化，住竹山县。因本案于2014年11月14日被刑事拘留，同年12月19日被取保候审。
浙江省绍兴市中级人民法院审理绍兴市人民检察院指控被告人高大秋、刘贵星、柳庭海、刘波、陈小丽、邢丽犯诈骗罪一案，于2016年2月23日作出（2015）浙绍刑初字第78号刑事判决。高大秋、柳庭海均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定，2013年2月22日，被告人高大秋成立杭州轩亿贵金属投资有限公司（以下简称轩亿公司），安排被告人刘贵星担任客户经理、陈体备（另案处理）担任公司总监，由二人管理公司业务并负责培训业务员。高大秋等人先后招聘被告人柳庭海、刘波、邢丽、陈小丽等人担任公司业务主管和业务员。2014年8月，高大秋代理了具有后台操控功能的“百亚网上订货系统”电子交易平台（以下简称百亚交易平台），与刘贵星先后组织柳庭海、刘波、邢丽、陈小丽等人冒充投资分析师、资深投资理财顾问，通过电话、QQ聊天、发送模拟账户盈利截图等方式，诱骗徐某、李某、邓某、武某、何某、王某等六十余人到百亚交易平台开户入金，然后给上述被害人发送虚假行情，诱使被害人交易亏损。高大秋等人通过以上手段先后骗取上述被害人资金共计人民币4188763.65元（以下货币单位均为人民币）。其中高大秋、刘贵星骗取4188763.65元，柳庭海参与犯罪骗取510205.14元，刘波参与犯罪骗取262061.1元，邢丽参与犯罪骗取233160元，陈小丽参与犯罪骗取322450元。
原审根据以上事实及相关法律规定，作出如下判决：（1）以诈骗罪分别判处被告人高大秋有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币十二万元；判处被告人刘贵星有期徒刑八年，并处罚金人民币八万元；判处被告人柳庭海有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；判处被告人刘波有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；判处被告人陈小丽有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；判处被告人邢丽有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；（2）扣押的电脑、电话等作案工具，予以没收。高大秋银行卡内冻结的人民币213303.8元由扣押机关按比例发还给被害人；（3）赃款继续予以追缴，发还给被害人，不足部分，责令被告人高大秋、刘贵星、柳庭海、刘波、邢丽、陈小丽在犯罪数额限额内退赔。
被告人高大秋及其辩护人提出，（1）原判认定高大秋为主犯错误。本案并非独立的诈骗案，高大秋系百亚交易平台王华生等人犯罪的一部分，高大秋与王华生等人系共同犯罪。在共同犯罪中，王华生等人控制资金和局面，操纵平台，地位突出，作用重要，而高大秋在整个诈骗环节中仅起帮助作用，地位极低，不应认定为主要分子。系列案中同为代理商的祁慧慧、杨保林等四人均认定为从犯。亦应认定高大秋为从犯。（2）原审法院认定高大秋涉案金额为418万余元错误。按照百亚交易平台控制人王华生等人证言，王华生与代理商约定利润比例为15%:85%，而按高大秋与中间人周明约定利润分成为60%：40%，高大秋犯罪数额充其量为110万元许。百亚交易平台上的客户名单，并不一定是实际的被害人，认定未到案客户为被害人，在证据上缺少必要的证据链条支撑。原判按照公诉机关指控认定被害人损失数额有误，应当按照百亚交易平台上的客户盈亏情况进行认定。被害人的部分损失并非受被告人诈骗所致，而是其本人正常交易损失。（3）高大秋认罪态度好，涉案时间短。请求二审法院改判高大秋十年以下有期徒刑。
被告人柳庭海及其辩护人提出，（1）原判认定柳庭海涉案金额510205.14元错误，应当扣除张某、邓某等人差额20782.74元，且认定何某、武某的损失没有依据；而王某为业务员宋某的客户，其损失不应计入柳庭海的犯罪金额内。故应认定柳庭海涉案金额为417883.8元。（2）柳庭海从正规网站应聘进入公司，其最多认为公司是忽悠客户，而非是刑法意义上的诈骗，柳庭海的主观恶性远小于一般的诈骗犯罪。（3）柳庭海在2014年10月才升任主管，本身属于受雇佣犯罪，实际获利少，自有客户少，其行为的社会危害性小，家中还有刚出生的小孩，判处缓刑有利于家庭和谐。请求二审法院改判柳庭海缓刑。柳庭海还提出并不知道轩亿公司在实施诈骗，其主观上没有诈骗的故意。
经审理查明，原审认定被告人高大秋、刘贵星、柳庭海、刘波、陈小丽、邢丽诈骗的事实，有邓某、张某、王某等的陈述，轩亿公司员工宋某、王某、朱某和财务林某等人的证言，百亚交易平台交易明细、汇潮第三方支付平台客户出入金记录、QQ聊天记录、银行交易明细，财产协助冻结情况回执、扣押物品清单，查扣的电脑、银行卡、U盘及从公司财务林某的U盘中提取的客户交易明细、客户开户资料等证据证实。高大秋、刘贵星、柳庭海、刘波、陈小丽、邢丽亦供认在案，所供能相印证，并与前述证据反映的情况相符。
关于上诉理由及辩护意见，经查：(1)被告人高大秋、刘贵星的供述与系列案作案同伙詹东东、洪翔等人的证言印证，高大秋利用王华生、詹东东等人的百亚交易平台实施诈骗活动。王华生等人与代理商利润分成约定为15%：85%。高大秋等人在犯罪活动中获利高于交易平台提供者王华生等人。高大秋作为轩亿公司的法定代表人与实际控制者，招募人员利用百亚交易平台诈骗“客户”。在共同犯罪中其地位和作用突出。原判认定其为主犯并非不当。高大秋及其辩护人提出应认定高大秋为从犯的理由不能成立。（2）相关刑事判决书证实，祁慧慧、杨保林等四人受吴成志纠集，参与利用百亚交易平台实施诈骗活动，并担任公司业务小组主管，祁慧慧等人地位与作用小于吴成志，故认定为从犯，而高大秋为轩亿公司实际控制人，情况与吴成志类似。高大秋及其辩护人据此要求认定为从犯的理由不能成立。（3）原判认定部分未报案的百亚交易平台“客户”为被害人，有百亚交易平台的交易明细，汇潮第三方支付平台出入金明细，轩亿公司财务林某的U盘里载明的客户交易情况及开户资料等证据印证，刘贵星、柳庭海、刘波、陈小丽、邢丽等人的供述、轩亿公司员工宋某、王某、朱某等人的证言，及QQ聊天记录亦予佐证。高大秋及其辩护人提出认定未到案客户为被害人证据不足的理由不能成立。（4）高大秋等人虚构事实，隐瞒真相，引诱被害人到具有后台操控功能的百亚交易平台进行所谓的投资，高大秋还安排刘贵星等人冒充投资分析师，发送虚假行情进行反向引导，导致被害人亏损。被害人因此遭受的损失均应计入损失金额之内。原判对此认定并无不当。百亚交易平台的交易明细，以及汇潮第三方支付平台出入金明细分别记载了被害人损失情况，但百亚交易平台交易明细中仅记载被害人交易盈亏情况及佣金部分。故原审采用百亚交易平台被害人入金的数额减去其在汇潮第三方支付平台出金数额的方法，囊括了被害人全部损失，计算方法合理。高大秋、柳庭海及其辩护人就犯罪金额计算方法提出的异议，不能成立。高大秋的辩护人称被害人部分损失系正常交易损失，理由亦不成立。（4）柳庭海的供述与刘贵星、刘波等人的供述，朱某等人的证言以及林某的U盘中记载的客户开户资料印证，柳庭海作为“群狼队”业务主管，组里的业务员有陈小丽、朱某、宋某等人。林某的U盘内的客户开户资料还载明了被害人的名单及对应的业务员、业务主管或经理的名单，QQ聊天记录亦记载柳庭海与其他被告人及公司员工对王某等人进行诱导的情况，上述证据足以证实王某系柳庭海名下业务员宋某所诱骗的被害人。柳庭海对王某的损失应当承担责任。柳庭海及其辩护人称王某系宋某的客户，与柳庭海无关，王的损失不应计入柳庭海犯罪金额等理由不能成立。百亚交易平台与汇潮第三方支付平台还载明了何某、武某等人的损失情况。柳庭海及其辩护人称没有证据证实何某、武某存有损失的理由，与查明事实不符。（5）柳庭海在公安阶段供认其明知百亚交易平台存在问题，实际上在欺骗客户的事实，QQ聊天记录亦载明柳庭海招揽、诱导客户的事实。柳庭海上诉否认其诈骗的故意，与查明的事实不符。综上，高大秋、柳庭海及其辩护人所提的理由，均不予采信。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，被告人高大秋、刘贵星、柳庭海、刘波、邢丽、陈小丽以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，其中高大秋、刘贵星、柳庭海参与犯罪数额特别巨大，刘波、邢丽、陈小丽参与犯罪数额巨大，六被告人行为均构成诈骗罪，依法应予惩处。刘贵星、柳庭海、刘波、邢丽、陈小丽在共同犯罪中系从犯，依法予以减轻处罚。高大秋、柳庭海上诉及其辩护人提出的理由均不能成立。柳庭海在二审期间否认犯罪主观故意，未见认罪、悔罪态度。高大秋、柳庭海要求从轻处罚的理由均不予采纳。原判定罪和适用法律正确。量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第七十二条第一款、第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周德金
代理审判员 金家胜
代理审判员 储胜楠
二〇一六年六月二十六日
书 记 员 王耀赟