广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）汕中法民一终字第139号上诉人(原审原告)谢某甲，男,汉族，住汕头市潮南区，公民身份号码3916。被上诉人(原审被告)陈某甲，女，汉族，原住汕头市潮南区，现住汕头市潮南区，公民身份号码3923。上诉人谢某甲与被上诉人陈某甲因离婚纠纷一案，不服汕头市潮南区人民法院（2014）汕南法民一重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月6日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明，1999年，谢某甲与陈某甲经媒人介绍认识谈婚，同年8月21日（农历七月十一）按民俗举行婚礼后以夫妻名义同居生活。2000年9�9日生育大儿子谢某乙，2002年2月16日生育小儿子谢某丙，现两个孩子跟随陈某甲一起生活。2000年9月15日（农历八月十八），谢某甲与其兄弟分家析产，分得老厝三间、楼地三间（其中一间址于陈店镇流溪村学校边于2004年8月由谢某甲、陈某甲共建成三层七五楼房）、责任田四分。2002年6月1日，陈某甲施行绝育手术。2003年2月25日，双方补办结婚登记手续。共同生活期间，双方常因家庭琐事吵闹，2010年9月16日及2011年2月15日谢某甲曾打伤陈某甲及两个儿子。2011年清明节后陈某甲回娘家居住，双方分居至今。陈某甲随嫁物品有红木家私二套（其中一套5件，一套7件）、长衣柜一只、角椅一只、红木餐桌一台、电视机一台，上述物品均存放于谢某甲家中。2011年9月5日，谢某甲向法院起诉要求与陈某甲离婚，法院经审理后，判决驳回谢某甲的诉讼请求。2012年5月10日谢某甲再次起诉，请求判准其与陈某甲离婚并抚养婚生大儿子。原审法院另查明，址于陈店镇流溪村温仔头（又名后阴巷）的老厝三间，其中单独一间现闲置，相连两间现出租给外村人居住，三间老厝均可居住使用。夫妻共同债务有谢某甲、陈某甲在建楼过程中尚欠他人装修及材料款13000元，至今未还。谢某甲一审的诉讼请求是要求与陈某甲离婚，婚生大儿子谢某乙由谢某甲负责抚养，小儿子谢某丙由陈某甲负责抚养，孩子抚养费各自负担。案经原审法院审理认为，谢某甲、陈某甲虽系自愿结合，但婚后常因家庭琐事发生矛盾，夫妻较长时间处于分居状态，致夫妻关系名存实亡，现陈某甲也表示同意离婚，故对谢某甲提出离婚的请求予以准许。关于共生两个儿子的抚养问题，根据谢某甲、陈某甲的实际情况，原审法院认为由双方各抚养一个儿子�宜，抚养费各自负担。关于夫妻共同财产如何认定的问题，由于谢某甲、陈某甲于1999年按民俗举行婚礼后以夫妻名义共同生活，2003年2月25日补办结婚登记，双方在以夫妻名义共同生活时已达到结婚实质要件，依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第四条的规定，双方的婚姻效力应从同居时开始，而谢某甲与其兄弟等签署“分居合约”时对家庭共有财产及债务进行分割的协议是在谢某甲、陈某甲双方以夫妻名义同居生活后，且谢某甲、陈某甲也已还清了“分居合约”约定需由谢某甲承担的家庭债务，故以谢某甲名义分得的老厝三间、楼地三间（其中一间已建成三层七五楼房）应认定为谢某甲、陈某甲的夫妻共同财产。由于谢某甲、陈某甲夫妻共有的房屋及土地尚未登记取�产权证书，依照最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，在双方有争议且协商不成的情况下，原审法院对房地归属不作确认，只确定由谢某甲、陈某甲分别使用，根据双方生活实际需要并综合考虑上述房地的使用价值和照顾妇女权益，由谢某甲使用三间老厝和二间楼地，由陈某甲使用坐落在陈店镇流溪村学校边处的楼房较为合适。谢某甲、陈某甲可待取得上述房屋所有权和土地使用权证后另行起诉要求分割。关于陈某甲提出分得责任田四分是夫妻共同财产的问题，因其性质是村集体分配给农户耕种的责任田，农户没有所有权，且分配该责任田时谢某甲、陈某甲尚未结婚，责任田没有陈某甲的份额，陈某甲要求对四分责任田认定为夫妻共同财产并进行分割，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。对陈某甲提出夫妻尚有共同财产小汽车一辆，谢某甲予以否认，陈某甲未能提交证据证明其主张，对其主张的事实不予采信。陈某甲随嫁物品存放于谢某甲处的红木家私二套（其中一套5件，一套7件）、长衣柜一只、角椅一只、红木餐桌一台、电视机一台系陈某甲婚前个人财产，谢某甲表示同意返还，可予照准。关于谢某甲、陈某甲在建楼房时尚欠的债务13000元，应由谢某甲、陈某甲共同承担。陈某甲主张谢某甲对其使用家庭暴力，要求多分夫妻共同财产，没有法律依据，不予支持。案经原审法院审判委员会第119次会议讨论决定，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十九条、第四十七条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释（一）》第四条和《关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，判决：一、准予谢某甲与陈某甲离婚；二、婚生大儿子谢某乙由谢某甲负责抚养，小儿子谢某丙由陈某甲负责抚养，抚养费各自负担；三、谢某甲、陈某甲夫妻共同财产中坐落在陈店镇流溪村学校边楼房（三层七五）一幢由陈某甲使用，坐落在流溪村温仔头（又名后阴巷）的老厝三间及农场洋第四街楼地二间由谢某甲使用；四、谢某甲应于判决生效后15日内返还陈某甲存放在其处的随嫁物品红木家私二套（其中一套5件，一套7件）、长衣柜一只、角椅一只、红木餐桌一台、电视机一台；五、谢某甲、陈某甲夫妻共同债务13000元由谢某甲、陈某甲共同负担；六、驳回陈某甲的其他诉讼请求。案件受理费300元，由谢某甲、陈某甲各负担150元。谢某甲已预交的案件受理费不予退还，陈某甲应在判决生效后15日内付还谢某甲。上诉人谢某甲不服原审判决，向本院提起上诉认为，谢某甲与陈某甲于2003年2月25日结婚登记（2000年9月9日生育大儿子谢某乙，2002年2月16日，生育小儿子谢某丙）之前谢某甲与陈某甲是非同居。2010年6月间，因请医生给母亲看病，母亲要谢某甲顺便带来侄儿也看病，因此，陈某甲大吵大闹，谢某甲见状气愤到极点，故双方打架，这就是《民事判决书》中所说的“对被告使用家庭暴力”的因由。因此陈某甲于2010年8月6日离家出走，经谢某甲和亲人劝说不回，谢某甲于2011年9月15日向潮南区法院提出离婚诉讼，而未经准许。但陈某甲仍旧不归家，到2012年5月28日开庭。2012年8月15日转普通程序再次开庭，谢某甲于2012年10月24日下午领取到汕头市潮南区人民法(2014)汕南民一重字第1号判决书，谢某甲对于�决书，第三项判决书内容有异议。谢某甲于2000年8月18日，与兄弟分家，共分得老巷头三间，楼地三间。三间老厝是谢某甲的祖母祖父于解放前自建二间，一间是分地主厝，改革开放时，要退还原主，原主不要的，因这三间屋都是特级危房。楼地二间由谢某甲母亲陈某乙购买所得，因此，老厝三间，楼地三间，都是谢某甲的婚前财产，与陈某甲无关。学校边一栋地，地皮属谢某甲母亲的，地面上三层七五的钢混建设才属于谢某甲与陈某甲的共同财产，在前5、6次开庭，谢某甲反复强调：这三层七五，地皮因是谢某甲母亲购买的，首层应让谢某甲母亲居住，上面二层，谢某甲与陈某甲每人各一层，其七五应归负责建设债务者，但潮南区人民法院对谢某甲的合法请求不采纳，而作出判决书的第三项“夫妻共同财产址于陈店镇流溪村学校村(中华西南街)四层钢�楼房一栋给陈某甲使用，老厝三间使用给谢某甲所有”，对于以上判决内容，谢某甲不服而提起上诉。综述，谢某甲于2000年8月18日兄弟分家，谢某甲的母亲只是分给谢某甲，与陈某甲无份，而且陈某甲无签名，而谢某甲与陈某甲于2003年2月25日登记结婚，老厝三间，楼地三间，都是谢某甲的先祖产业，应与谢某甲母亲平分，为保护谢某甲与母亲的合法权益不被剥夺，请求对原审法院(2014)汕南法民一重字第1号《民事判决书》第三项判决内容进行改判。被上诉人陈某甲答辩称，陈某甲与谢某甲感情确已破裂，陈某甲同意离婚，但造成双方感情破裂的过错完全在于谢某甲。陈某甲于1999年经媒人介绍认识，谈婚，同年7月11日按农村习俗举行婚礼结为夫妻，2003年2月25日补办结婚的登记。2000年9月9日生育大儿子谢某乙，2002年2月16日�育小儿子谢某丙。虽谢某甲在婚前因做生意欠下十多万元债务，在谢某甲与其兄弟分家产时约定该债务由陈某甲与谢某甲承担，在婚后不久就有债主上门讨债，但陈某甲还是含辛茹苦，勤俭节约，辛勤创业，十多年来，不仅帮谢某甲还清所欠债务，还在分家分得址于陈店镇流溪南华路四巷1号楼地建起三层七五的楼房一栋。本来这样的婚姻是相当美满的，但是2007年开始，由于谢某甲的一些所做作为使陈某甲不得不怀疑谢某甲与其弟媳之间的暖昧关系，例如偷偷卖掉陈某甲的金首饰以及借钱给他的弟媳、孩子作医疗费。陈某甲质问谢某甲为何对其弟媳如此关心，谢某甲人不仅不给陈某甲作解释，反而对陈某甲大打出手。此后，谢某甲多次对陈某甲及二个孩子实施家庭暴力，正如2010年农历8月9日，谢某甲与陈某甲发生口角后，谢某甲竟对陈某甲实施家庭暴力，所幸民警赶到，陈某甲才不至于受到严重伤害。2010年农历8月16日，陈某甲被谢某甲暴打一顿后，孤身一人回娘家居住，直至2011农历正月十三日，陈某甲接到谢某甲结拜兄弟的电话，说谢某甲经常在家打孩子，要陈某甲把孩子接回娘家抚养，不然孩子会被谢某甲打死，陈某甲听后当即就回家并到学校看二个孩子，见小儿子头上有纱布。陈某甲问两个孩子，大儿子说是除夕夜爸爸就把弟弟打得头破血流，流下好多血后才带弟弟去医院缝几针，当时谢某甲还跟大儿子说把弟弟头打破有什么后遗症，因妈妈结扎了，不会生孩子，就要打得弟弟有后遗症让妈妈没有后代。谢某甲生为人父，如此残忍。因谢某乙今年16岁，正值青少年期，想和陈某甲一起生活，求法院予以准许。理由在于双方一起生活期间，谢某甲不仅对陈某甲本人实施家庭暴力，还经常对共生孩子施以暴力，对孩子没有尽到父亲职责，现孩子与陈某甲生活一起，而且孩子也经常向陈某甲表现，不愿意与谢某甲生活在一起，因此，若判决双方离婚，共生孩子应归陈某甲抚养。陈某甲出嫁所带的陪嫁物有金首饰若干及家具若干(详见附页陪嫁物品的清单)，现存与谢某甲家中，这些物品属陈某甲个人物品，该物品应由谢某甲予以返还。陈某甲与谢某甲结婚后，即在2000年农历8月18日，在谢某甲舅父的主持下，谢某甲及其兄弟进行分家析产，谢某甲和陈某甲一房分得老厝三间、楼地三块，及责任田4分，还有在2004年陈某甲与谢某甲在分家分得的址于陈店镇流溪南华路四巷1号楼地建起一栋三层七五的楼房，上述财产属谢某甲与陈某甲婚姻关系存续期间所得的财产。谢某甲在离婚时把四分责任田变梗卖给本乡谢某丁，原审法院重新组成合议庭，2014年2月12日开庭，谢某甲在法庭也有承认卖掉四分责任田，田地是由国家分给谢某甲、陈某甲耕田的，陈某甲要求一半耕田。谢某甲在双方夫妻关系存续期间，擅自变卖分家所得的夫妻共同财产，陈某甲要求赔偿金五万元整。婚姻法规定，离婚时一方隐藏、转移、变卖、损坏夫妻共同财产，分割共同财产时，可少分或不分。所以四分责任田被谢某甲变卖就属于不能分割的则产。这几年中，陈某甲独自抚养二个儿子(谢某乙、谢某丙)一起生活，谢某甲没有支付过一点抚养费，陈某甲要求已建成四层楼房所有权归陈某甲所有，二个儿子归陈某甲抚养，抚养到18岁后儿子要承认，随儿子所愿跟谁再继续生活。以上所述的请求，无者要向上一级起诉，要告到谢某甲负刑事责任为止。本院审理查明，原审判决认定的事实与本案的证据一致，本院予以确认。本院认为，上诉人谢某甲不服原审判决第三项的内容而提起上诉，根据最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，本案二审审理的焦点为如何界定坐落在陈店镇流溪村学校边楼房（三层七五）一幢和坐落在流溪村温仔头（又名后阴巷）的老厝三间、农场洋第四街楼地二间等不动产的问题。首先，谢某甲、陈某甲于1999年8月21日按民俗举行婚礼后以夫妻名义同居生活，分别于2000年9月9日、2002年2月16日生育两个儿子，于2003年2月25日双方补办结婚登记手续。上述的事实谢某甲在起诉状中也有自认，落款时间为2012年5月7日的《民事诉状》中称“1999年，原告与被告经媒人介绍，按民俗结婚，并于2000年9月产下长子谢某乙、2002年2月16日产下次子谢某丙，2003年2月25日双方补办登记结婚”。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第四条规定：“男女双方根据婚姻法第八条规定补办结婚登记的，婚姻关系的效力从双方均符合婚姻法所规定的结婚的实质要件时起算。”谢某甲与陈某甲在1999年8月21日以夫妻名义同居生活时，已经符合婚姻法所规定的结婚的实质要件，原审法院因此认为，谢某甲、陈某甲应从1999年8月21日起算双方婚姻关系的效力，该认定符合法律、司法解释规定，本院予以维持。其次，关于本案二审争议的财产的取得时间和权利人问题，由于坐落在陈店镇流溪村学校边楼房（三层七五）一幢和坐落在流溪村温仔头（又名后阴巷）的老厝三间、农场洋第四街楼地二间的不动产均未取得所有权或使用权的权属证书，而根据汕头市潮南区陈店镇流溪村民委员会在2014年8月21日出具的《证实材料》记载：“农场洋第四街楼地二间在谢某甲家人分家时，这二间楼地分给谢某甲夫妇，现上述二间楼地尚未办理土地使用权手续。另经调查，谢某甲在分家时分得的老厝三间，地点在我村温仔头(又名后阴巷)，现三间老厝其中一间闲置，另外；二间租给外村人居住”。根据以上事实，谢某甲兄弟3人签订《分居合约》时间于2000年9月15日是在1999年8月21日起算谢某甲、陈某甲双方婚姻关系之后产生的，根据《中华人民共和国婚姻法》第十七条的规定，在夫妻婚姻关系存续期间所得的财产属夫妻共同财产，原审法院因此认定以谢某甲名义分得的老厝三间、楼地三间（其中一间已建成三层七五楼房）为谢某甲、陈某甲在夫妻婚姻关系存续期间所得，属于夫妻共同财产的判决符合法律的规定，本院予以维持。由于二审争议的不动产均未取得所有权或使用权的权属证书，根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条关于“离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用”的规定，原审法院对房地归属不作确认，只确定由谢某甲、陈某甲分别使用，根据双方生活实际需要并综合考虑上述房地产的使用价值和照顾妇女权益，由谢某甲使用三间老厝和二间楼地，由陈某甲使用坐落在陈店镇流溪村学校边处的楼房较为合适，该处理结果符合法律和司法解释的规定，应予以维持。关于谢某甲母亲陈某乙的权益问题。根据汕头市潮南�陈店镇流溪村民委员会在2012年7月6日出具的《证实材料》记载：“关于陈店法庭调查本村址于本村学校边楼地一栋(中华西南街)该楼地于1993年11月5日由村民陈某乙购买所得，该楼地现已建成钢混楼房三层七五，现由陈某乙大儿子谢某甲居住”。由此可见，谢某甲母亲陈某乙确实在本案二审争议财产即坐落在陈店镇流溪村学校边楼房（三层七五）拥有有一定不动产权益，而该不动产权益在2000年9月15日，谢某甲兄弟3人签订《分居合约》时已经通过赠与的方式赠与谢某甲、陈某甲，由于一审在处理谢某甲、陈某甲离婚纠纷的判决中并没有处置该不动产的权属归属，陈某乙若认为其权益受到侵害或对赠与的行为有异议应另行通过法律途径解决。即使谢某甲、陈某甲离婚，作为陈某乙的儿子谢某甲也应当继续承当赡养陈某乙的法律义务。综上所述，上诉人谢某甲提出上诉理由均不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由谢某甲负担。本判决为终审判决。审判长  张丹华审判员  翁汉光审判员  吴晓如二〇一五年三月二十五日书记员  林鸿瑜广东省汕头市中级人民法院民事判决书（2015）汕中法民一终字第139号上诉人(原审原告)谢某甲，男,汉族，住汕头市潮南区，公民身份号码3916。被上诉人(原审被告)陈某甲，女，汉族，原住汕头市潮南区，现住汕头市潮南区，公民身份号码3923。上诉人谢某甲与被上诉人陈某甲因离婚纠纷一案，不服汕头市潮南区人民法院（2014）汕南法民一重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月6日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明，1999年，谢某甲与陈某甲经媒人介绍认识谈婚，同年8月21日（农历七月十一）按民俗举行婚礼后以夫妻名义同居生活。2000年9月9日生育大儿子谢某乙，2002年2月16日生育小儿子谢某丙，现两个孩子跟随陈某甲一起生活。2000年9月15日（农历八月十八），谢某甲与其兄弟分家析产，分得老厝三间、楼地三间（其中一间址于陈店镇流溪村学校边于2004年8月由谢某甲、陈某甲共建成三层七五楼房）、责任田四分。2002年6月1日，陈某甲施行绝育手术。2003年2月25日，双方补办结婚登记手续。共同生活期间，双方常因家庭琐事吵闹，2010年9月16日及2011年2月15日谢某甲曾打伤陈某甲及两个儿子。2011年清明节后陈某甲回娘家居住，双方分居至今。陈某甲随嫁物品有红木家私二套（其中一套5件，一套7件）、长衣柜一只、角椅一只、红木餐桌一台、电视机一台，上述物品均存放于谢某甲家中。2011年9月5日，谢某甲向法院起诉要求与陈某甲离婚，法院经审理后，判决驳回谢某甲的诉讼请求。2012年5月10日谢某甲再次起诉，请求判准其与陈某甲离婚并抚养婚生大儿子。原审法院另查明，址于陈店镇流溪村温仔头（又名后阴巷）�老厝三间，其中单独一间现闲置，相连两间现出租给外村人居住，三间老厝均可居住使用。夫妻共同债务有谢某甲、陈某甲在建楼过程中尚欠他人装修及材料款13000元，至今未还。谢某甲一审的诉讼请求是要求与陈某甲离婚，婚生大儿子谢某乙由谢某甲负责抚养，小儿子谢某丙由陈某甲负责抚养，孩子抚养费各自负担。案经原审法院审理认为，谢某甲、陈某甲虽系自愿结合，但婚后常因家庭琐事发生矛盾，夫妻较长时间处于分居状态，致夫妻关系名存实亡，现陈某甲也表示同意离婚，故对谢某甲提出离婚的请求予以准许。关于共生两个儿子的抚养问题，根据谢某甲、陈某甲的实际情况，原审法院认为由双方各抚养一个儿子为宜，抚养费各自负担。关于夫妻共同财产如何认定的问题，由于谢某甲、陈某甲于1999年按民俗举行婚礼后以夫�名义共同生活，2003年2月25日补办结婚登记，双方在以夫妻名义共同生活时已达到结婚实质要件，依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第四条的规定，双方的婚姻效力应从同居时开始，而谢某甲与其兄弟等签署“分居合约”时对家庭共有财产及债务进行分割的协议是在谢某甲、陈某甲双方以夫妻名义同居生活后，且谢某甲、陈某甲也已还清了“分居合约”约定需由谢某甲承担的家庭债务，故以谢某甲名义分得的老厝三间、楼地三间（其中一间已建成三层七五楼房）应认定为谢某甲、陈某甲的夫妻共同财产。由于谢某甲、陈某甲夫妻共有的房屋及土地尚未登记取得产权证书，依照最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二�》第二十一条的规定，在双方有争议且协商不成的情况下，原审法院对房地归属不作确认，只确定由谢某甲、陈某甲分别使用，根据双方生活实际需要并综合考虑上述房地的使用价值和照顾妇女权益，由谢某甲使用三间老厝和二间楼地，由陈某甲使用坐落在陈店镇流溪村学校边处的楼房较为合适。谢某甲、陈某甲可待取得上述房屋所有权和土地使用权证后另行起诉要求分割。关于陈某甲提出分得责任田四分是夫妻共同财产的问题，因其性质是村集体分配给农户耕种的责任田，农户没有所有权，且分配该责任田时谢某甲、陈某甲尚未结婚，责任田没有陈某甲的份额，陈某甲要求对四分责任田认定为夫妻共同财产并进行分割，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。对陈某甲提出夫妻尚有共同财产小汽车一辆，谢某甲予以否认，陈某甲未能提交证据证明其主张，对其主张的事实不予采信。陈某甲随嫁物品存放于谢某甲处的红木家私二套（其中一套5件，一套7件）、长衣柜一只、角椅一只、红木餐桌一台、电视机一台系陈某甲婚前个人财产，谢某甲表示同意返还，可予照准。关于谢某甲、陈某甲在建楼房时尚欠的债务13000元，应由谢某甲、陈某甲共同承担。陈某甲主张谢某甲对其使用家庭暴力，要求多分夫妻共同财产，没有法律依据，不予支持。案经原审法院审判委员会第119次会议讨论决定，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十九条、第四十七条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释（一）》第四条和《关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，判决：一、准予谢某甲与陈某甲离婚；二、�生大儿子谢某乙由谢某甲负责抚养，小儿子谢某丙由陈某甲负责抚养，抚养费各自负担；三、谢某甲、陈某甲夫妻共同财产中坐落在陈店镇流溪村学校边楼房（三层七五）一幢由陈某甲使用，坐落在流溪村温仔头（又名后阴巷）的老厝三间及农场洋第四街楼地二间由谢某甲使用；四、谢某甲应于判决生效后15日内返还陈某甲存放在其处的随嫁物品红木家私二套（其中一套5件，一套7件）、长衣柜一只、角椅一只、红木餐桌一台、电视机一台；五、谢某甲、陈某甲夫妻共同债务13000元由谢某甲、陈某甲共同负担；六、驳回陈某甲的其他诉讼请求。案件受理费300元，由谢某甲、陈某甲各负担150元。谢某甲已预交的案件受理费不予退还，陈某甲应在判决生效后15日内付还谢某甲。上诉人谢某甲不服原审判决，向本院提起上诉认为，谢某甲与陈某甲于2003年2月25日结婚登记（2000年9月9日生育大儿子谢某乙，2002年2月16日，生育小儿子谢某丙）之前谢某甲与陈某甲是非同居。2010年6月间，因请医生给母亲看病，母亲要谢某甲顺便带来侄儿也看病，因此，陈某甲大吵大闹，谢某甲见状气愤到极点，故双方打架，这就是《民事判决书》中所说的“对被告使用家庭暴力”的因由。因此陈某甲于2010年8月6日离家出走，经谢某甲和亲人劝说不回，谢某甲于2011年9月15日向潮南区法院提出离婚诉讼，而未经准许。但陈某甲仍旧不归家，到2012年5月28日开庭。2012年8月15日转普通程序再次开庭，谢某甲于2012年10月24日下午领取到汕头市潮南区人民法(2014)汕南民一重字第1号判决书，谢某甲对于判决书，第三项判决书内容有异议。谢某甲于2000年8月18日，与兄弟分家，共分得老巷头三间，楼地三间。三间老厝�谢某甲的祖母祖父于解放前自建二间，一间是分地主厝，改革开放时，要退还原主，原主不要的，因这三间屋都是特级危房。楼地二间由谢某甲母亲陈某乙购买所得，因此，老厝三间，楼地三间，都是谢某甲的婚前财产，与陈某甲无关。学校边一栋地，地皮属谢某甲母亲的，地面上三层七五的钢混建设才属于谢某甲与陈某甲的共同财产，在前5、6次开庭，谢某甲反复强调：这三层七五，地皮因是谢某甲母亲购买的，首层应让谢某甲母亲居住，上面二层，谢某甲与陈某甲每人各一层，其七五应归负责建设债务者，但潮南区人民法院对谢某甲的合法请求不采纳，而作出判决书的第三项“夫妻共同财产址于陈店镇流溪村学校村(中华西南街)四层钢混楼房一栋给陈某甲使用，老厝三间使用给谢某甲所有”，对于以上判决内容，谢某甲不服而提起上诉。综述，谢某甲于2000年8月18日兄弟分家，谢某甲的母亲只是分给谢某甲，与陈某甲无份，而且陈某甲无签名，而谢某甲与陈某甲于2003年2月25日登记结婚，老厝三间，楼地三间，都是谢某甲的先祖产业，应与谢某甲母亲平分，为保护谢某甲与母亲的合法权益不被剥夺，请求对原审法院(2014)汕南法民一重字第1号《民事判决书》第三项判决内容进行改判。被上诉人陈某甲答辩称，陈某甲与谢某甲感情确已破裂，陈某甲同意离婚，但造成双方感情破裂的过错完全在于谢某甲。陈某甲于1999年经媒人介绍认识，谈婚，同年7月11日按农村习俗举行婚礼结为夫妻，2003年2月25日补办结婚的登记。2000年9月9日生育大儿子谢某乙，2002年2月16日生育小儿子谢某丙。虽谢某甲在婚前因做生意欠下十多万元债务，在谢某甲与其兄弟分家产时约定该债务由陈某甲�谢某甲承担，在婚后不久就有债主上门讨债，但陈某甲还是含辛茹苦，勤俭节约，辛勤创业，十多年来，不仅帮谢某甲还清所欠债务，还在分家分得址于陈店镇流溪南华路四巷1号楼地建起三层七五的楼房一栋。本来这样的婚姻是相当美满的，但是2007年开始，由于谢某甲的一些所做作为使陈某甲不得不怀疑谢某甲与其弟媳之间的暖昧关系，例如偷偷卖掉陈某甲的金首饰以及借钱给他的弟媳、孩子作医疗费。陈某甲质问谢某甲为何对其弟媳如此关心，谢某甲人不仅不给陈某甲作解释，反而对陈某甲大打出手。此后，谢某甲多次对陈某甲及二个孩子实施家庭暴力，正如2010年农历8月9日，谢某甲与陈某甲发生口角后，谢某甲竟对陈某甲实施家庭暴力，所幸民警赶到，陈某甲才不至于受到严重伤害。2010年农历8月16日，陈某甲被谢某甲暴打一顿后，孤身一人回娘家居住，直�2011农历正月十三日，陈某甲接到谢某甲结拜兄弟的电话，说谢某甲经常在家打孩子，要陈某甲把孩子接回娘家抚养，不然孩子会被谢某甲打死，陈某甲听后当即就回家并到学校看二个孩子，见小儿子头上有纱布。陈某甲问两个孩子，大儿子说是除夕夜爸爸就把弟弟打得头破血流，流下好多血后才带弟弟去医院缝几针，当时谢某甲还跟大儿子说把弟弟头打破有什么后遗症，因妈妈结扎了，不会生孩子，就要打得弟弟有后遗症让妈妈没有后代。谢某甲生为人父，如此残忍。因谢某乙今年16岁，正值青少年期，想和陈某甲一起生活，求法院予以准许。理由在于双方一起生活期间，谢某甲不仅对陈某甲本人实施家庭暴力，还经常对共生孩子施以暴力，对孩子没有尽到父亲职责，现孩子与陈某甲生活一起，而且孩子也经常向陈某甲表现，不愿意与谢某甲生活在一起，因此，若判决双方离婚，共生孩子应归陈某甲抚养。陈某甲出嫁所带的陪嫁物有金首饰若干及家具若干(详见附页陪嫁物品的清单)，现存与谢某甲家中，这些物品属陈某甲个人物品，该物品应由谢某甲予以返还。陈某甲与谢某甲结婚后，即在2000年农历8月18日，在谢某甲舅父的主持下，谢某甲及其兄弟进行分家析产，谢某甲和陈某甲一房分得老厝三间、楼地三块，及责任田4分，还有在2004年陈某甲与谢某甲在分家分得的址于陈店镇流溪南华路四巷1号楼地建起一栋三层七五的楼房，上述财产属谢某甲与陈某甲婚姻关系存续期间所得的财产。谢某甲在离婚时把四分责任田变梗卖给本乡谢某丁，原审法院重新组成合议庭，2014年2月12日开庭，谢某甲在法庭也有承认卖掉四分责任田，田地是由国家分给谢某甲、陈某甲耕田的，陈某甲要求一半耕田。谢某甲在双方夫妻关系存续期间，擅自变卖分家所得的夫妻共同财产，陈某甲要求赔偿金五万元整。婚姻法规定，离婚时一方隐藏、转移、变卖、损坏夫妻共同财产，分割共同财产时，可少分或不分。所以四分责任田被谢某甲变卖就属于不能分割的则产。这几年中，陈某甲独自抚养二个儿子(谢某乙、谢某丙)一起生活，谢某甲没有支付过一点抚养费，陈某甲要求已建成四层楼房所有权归陈某甲所有，二个儿子归陈某甲抚养，抚养到18岁后儿子要承认，随儿子所愿跟谁再继续生活。以上所述的请求，无者要向上一级起诉，要告到谢某甲负刑事责任为止。本院审理查明，原审判决认定的事实与本案的证据一致，本院予以确认。本院认为，上诉人谢某甲不服原审判决第三项的内容而提起上诉，根据最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，本案二审审理的焦点为如何界定坐落在陈店镇流溪村学校边楼房（三层七五）一幢和坐落在流溪村温仔头（又名后阴巷）的老厝三间、农场洋第四街楼地二间等不动产的问题。首先，谢某甲、陈某甲于1999年8月21日按民俗举行婚礼后以夫妻名义同居生活，分别于2000年9月9日、2002年2月16日生育两个儿子，于2003年2月25日双方补办结婚登记手续。上述的事实谢某甲在起诉状中也有自认，落款时间为2012年5月7日的《民事诉状》中称“1999年，原告与被告经媒人介绍，按民俗结婚，并于2000年9月产下长子谢某乙、2002年2月16日产下次子谢某丙，2003年2月25日双方补办登记结婚”。根据《最高人民法院关于适用〈�华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第四条规定：“男女双方根据婚姻法第八条规定补办结婚登记的，婚姻关系的效力从双方均符合婚姻法所规定的结婚的实质要件时起算。”谢某甲与陈某甲在1999年8月21日以夫妻名义同居生活时，已经符合婚姻法所规定的结婚的实质要件，原审法院因此认为，谢某甲、陈某甲应从1999年8月21日起算双方婚姻关系的效力，该认定符合法律、司法解释规定，本院予以维持。其次，关于本案二审争议的财产的取得时间和权利人问题，由于坐落在陈店镇流溪村学校边楼房（三层七五）一幢和坐落在流溪村温仔头（又名后阴巷）的老厝三间、农场洋第四街楼地二间的不动产均未取得所有权或使用权的权属证书，而根据汕头市潮南区陈店镇流溪村民委员会在2014年8月21日出具的《证实材料》记载：“农场洋第四街楼地二间在谢某甲家人分家时，这二间楼地分给谢某甲夫妇，现上述二间楼地尚未办理土地使用权手续。另经调查，谢某甲在分家时分得的老厝三间，地点在我村温仔头(又名后阴巷)，现三间老厝其中一间闲置，另外；二间租给外村人居住”。根据以上事实，谢某甲兄弟3人签订《分居合约》时间于2000年9月15日是在1999年8月21日起算谢某甲、陈某甲双方婚姻关系之后产生的，根据《中华人民共和国婚姻法》第十七条的规定，在夫妻婚姻关系存续期间所得的财产属夫妻共同财产，原审法院因此认定以谢某甲名义分得的老厝三间、楼地三间（其中一间已建成三层七五楼房）为谢某甲、陈某甲在夫妻婚姻关系存续期间所得，属于夫妻共同财产的判决符合法律的规定，本院予以维持。由于二审争议的不动产均未取得所有权或使用权的权属证书，根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条关于“离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用”的规定，原审法院对房地归属不作确认，只确定由谢某甲、陈某甲分别使用，根据双方生活实际需要并综合考虑上述房地产的使用价值和照顾妇女权益，由谢某甲使用三间老厝和二间楼地，由陈某甲使用坐落在陈店镇流溪村学校边处的楼房较为合适，该处理结果符合法律和司法解释的规定，应予以维持。关于谢某甲母亲陈某乙的权益问题。根据汕头市潮南区陈店镇流溪村民委员会在2012年7月6日出具的《证实材料》记载：“关于陈店法庭调查本村址于本村学校边楼地一栋(中华西南街)该楼地于1993年11月5日由村民陈某乙购买所得，该楼地现已建成钢混楼房三层七五，现由陈某乙大儿子谢某甲居住”。由此可见，谢某甲母亲陈某乙确实在本案二审争议财产即坐落在陈店镇流溪村学校边楼房（三层七五）拥有有一定不动产权益，而该不动产权益在2000年9月15日，谢某甲兄弟3人签订《分居合约》时已经通过赠与的方式赠与谢某甲、陈某甲，由于一审在处理谢某甲、陈某甲离婚纠纷的判决中并没有处置该不动产的权属归属，陈某乙若认为其权益受到侵害或对赠与的行为有异议应另行通过法律途径解决。即使谢某甲、陈某甲离婚，作为陈某乙的儿子谢某甲也应当继续承当赡养陈某乙的法律义务。综上所述，上诉人谢某甲提出上诉理由均不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由谢某甲负担。本判决为终审判决。审判长张丹华审判员翁汉光审判员吴晓如二〇一五年三月二十五日书记员林鸿瑜