重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝一中法民终字第07873号
上诉人(原审原告)：重庆市金洲大岩建筑工程有限公司。
法定代表人：荆德宽，董事长。
委托代理人：吴成，重庆坤源衡泰律师事务所律师。
委托代理人：蒋代龙。
上诉人(原审被告)：重庆民昌房地产开发有限公司。
法定代表人：谢贤均，总经理。
委托代理人：黎宗品，重庆市合川区将军法律服务所法律服务工作者。
委托代理人：黄海，重庆海谦律师事务所律师。
上诉人重庆市金洲大岩建筑工程有限公司与上诉人重庆民昌房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，重庆市合川区人民法院于2014年9月9日作出（2014）合法民初字第02324号民事判决。上诉人重庆市金洲大岩建筑工程有限公司、重庆民昌房地产开发有限公司不服该判决，向本院提起上诉，本院依法决定由李盛刚担任审判长并主审，与康炜、乔艳共同组成合议庭审理本案，并于2014年12月29日、2015年11月13日对本案进行了审理。上诉人重庆市金洲大岩建筑工程有限公司(以下简称金洲公司)先后委托的委托代理人陈强、韦忠语，蒋代龙、吴成，上诉人重庆民昌房地产开发有限公司(以下简称民昌公司)的法定代表人谢贤均及其委托代理人黎宗品、黄海参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：原告系具有房屋建筑施工总承包叁级资质的企业。
2010年1月16日，原告（乙方）与被告（甲方）签订了《建筑施工合同》，该合同约定由原告承建被告开发建设的位于重庆市合川区大石街道的“龙府雅苑”商住楼A、B幢的土建工程，建筑面积约12000平方米，工程实行双包即包工包料，工程造价1200万元，工程承包范围为施工设计图纸、图说范围以内的全部土建工程。合同第四条约定的承包单价为：本工程实行双包（即包工包料），单价按重庆市2008年土建定额及相关配套文件计价取费，并按工程款额总额的15%下浮。合同第五条约定的工程付款方式为：工程施工主体叁楼盖板，经甲乙双方审核后7天内甲方按实际完成工程量拨付工程进度款的70%；施工至陆楼盖板，经甲乙双方审核后7天内甲方按实际完成工程量的70%拨付工程进度款；施工至拾层盖板，经甲乙双方审核后7天内甲方按实际完成工程量的70%拨付工程进度款；施工至拾肆层盖板，经甲乙双方审核后7天内甲方按实际完成工程量的70%拨付工程进度款；施工至拾陆层盖板，经甲乙双方审核后7天内甲方按实际完成工程量的70%拨付工程进度款；室内粉水完成后，经甲乙双方审核后7天内甲方按实际完成工程量的70%拨付工程进度款。工程竣工验收，经甲乙双方审核确认后10天甲方应付足乙方工程总造价的98%，余款项在工程决算出来后除留工程总价2%的质量保修金外，剩余工程款在工程综合验收后3个月内付清。质量保修金一年后退50%，其余50%五年后一次退请，不计息。合同第六条约定：工程竣工验收合格后，乙方在20日内按照本合同第四条规定将该工程的决算编制书及完整资料结算交甲方签收审查。工程中原材料决算单价以材料购买当月本地信息价进行决算，决算面积以国土房管局测量为准。甲方在收到乙方工程决算书30日内必须以书面形式告知乙方审查结果。若审查结果有争议，双方协商解决，最终达成一致意见。合同第七条约定：工程具备竣工验收条件，乙方按规定向甲方提供完整的竣工资料及竣工验收报告，并在验收后15天内向甲方提供完整的全部竣工资料和竣工图肆套。同时双方签订工程质量保修书。合同第十条约定的工程工期为总日历天数300天（包括法定节假日）开工日期以监理工程师发出开工令次日起计。人力不可抗拒的自然灾害，连续下雨和停电超过48小时工期顺延。合同第十一条约定的违约责任为：1、甲方必须严格按照本合同约定内容全面履行义务，严格按照约定时间向乙方准时足额支付工程进度款。若甲方未按约定时间履行付款义务，甲方则从计量结果确认后第15天起向乙方支付拖欠工程款利息（利息按照农行同期贷款利息双倍支付）。2、乙方必须按照本合同条款约定内容全面履行义务，乙方无故停工、延误工期或造成工程质量不合格等，甲方有权单方面解除合同，同时乙方应赔偿因此给甲方带来的一切损失。3、甲乙双方应该严格履行各自义务，若单方面违约，由违约方向守约方赔偿工程总价10%的违约金。合同还对双方的责任、工程履约保证金、安全生产等内容进行了约定。合同签订的当天，原告（乙方）与被告（甲方）又签订了《补充协议》，双方在补充协议第一条中约定：乙方交纳履约保证金后两个月内应进场施工，进场时间以甲方通知为准，且乙方不得拒绝，若在两个月内未进场，则从第三个月起按年息4分计息。补充协议第二条约定：总工期按330天计算（有效工期含节假日）。补充协议第三条约定：施工合同第四条按以下原则办理：工程造价按重庆市2008年土建定额及相关配套文件计价取费。材料价格及人工费调整按照施工期间《重庆市工程造价信息》公布的当地市场价格执行。造价信息中没有的材料价格由甲乙双方认质、认价。原、被告及其法定代表人和委托代理人均在《建筑施工合同》及《补充协议》上盖章签字。
因原、被告签订的《建筑施工合同》要到重庆市合川区城乡建设委员会等部门进行备案，考虑到原、被告签订的上述《建筑施工合同》和《补充协议》有部分内容系手写的，双方于是又签订了全部内容为打印的《建筑施工合同》，并将原《建筑施工合同》和《补充协议》的内容糅合在了一起，同时将合同签订时间仍写为2010年1月16日。该合同内容全部为打印的《建筑施工合同》签订后，由被告负责交至重庆市合川区城乡建设委员会等部门进行备案，在该合同尾部有他人手写添加内容为“原2010年1月16日所签合同及本合同的补充协议没有向娟的签字一律无效。2010年1月20日。”且在被告交至重庆市合川区城乡建设委员会备案的《建筑施工合同》尾部他人手写添加内容下方，有原告签订合同的委托代理人蒋代龙的签名，但无原、被告的签章确认。该打印备案的《建筑施工合同》与原告举示先前签订的有手写内容的《建筑施工合同》的合同条款除第四条承包单价、第五条工程付款方式和第十条工程工期有变更外，其余合同条款基本一致。该打印备案的合同第四条承包单价变更为：本工程实行双包（包即包工包料），单价按重庆市2008年土建定额及相关配套文件计价取费，并按工程款额总额的15%下浮。材料价格及人工费调整按照施工期间《重庆市工程造价信息》公布的当地市场价格执行。造价信息中没有的材料价格由甲乙双方认质、认价。第五条工程付款方式变更为：工程竣工验收，经甲乙双方审核确认后10天甲方应付足乙方工程总造价的90%，余款项在工程决算出来后除留工程总价2%的质量保修金外，剩余工程款在工程综合验收后3个月内付清。质量保修金一年后退50%，其余50%五年后一次退请，不计息。第十条的工程工期变更为：本工程为330天，开工日期以监理工程师发出开工令次日起计。人力不可抗拒的自然灾害，连续下雨和停电、停水超过8小时工期顺延。
重庆市合川区城乡建设委员会于2010年5月21日对龙府雅苑A、B幢及地下车库工程颁发了《建筑工程施工许可证》。原告于2010年5月28日开工建设，于2010年12月26日对A幢基础部分工程质量进行了验收，2011年2月16日对B幢基础部分工程质量进行了验收;2011年10月14日对A、B幢分部工程质量进行了验收，2013年5月20日对A、B幢屋面、电、排水、装饰装修工程质量进行了验收。在施工过程中，原、被告双方对设计变更的工程量签订了《工程量签证单》、《设计变更通知单》和《技术变更核定（洽商）记录》，同时对材料进行了核价，对现场收方进行了确认。
2012年9月28日，原告向被告提交了龙府雅苑A、B幢工程结算书一套（两本），竣工图纸一套（A、B幢各一份）。被告收到该结算书和竣工图纸后向原告出具了收条，并注明以收到验收证后为决算时间，但被告在收到原告提交的工程结算书后至今未按合同约定在30日内以书面形式告知原告审查结果。
2013年7月10日，被告向原告作出《承诺书》，被告在该《承诺书》中载明：原告承建的大石龙府雅苑A、B、C幢土建工程，现已完工，各种竣工资料齐全，已具备竣工交付验收条件，由于购房户合同安置到期，为解决购房户及时入住，特将竣工交付验收日期推迟，为此特慎重承诺：1、该房由于购房户已入住，该工程视为合格验收。如果原告未完善验收手续，原告应按验收的需要提供。2、如建设主管部门因未验收先入住所追究的一切责任均由被告承担，施工队伍不承担任何经济和法律责任。3、该工程即日起10日内被告应付给原告工程款的90%，同时全额退还保证金。原告在被告的上述承诺并退还保证金的情况下，将承建的未进行竣工验收的龙府雅苑A、B幢工程全部交付给了被告使用。后原告认为被告未按合同约定支付工程款，于2014年3月13日起诉来院，诉请如前。案经一审法院审理中调解未果。诉讼过程中，原告向一审法院申请查封了被告开发建设的位于重庆市合川区××办事处××单元××、××号和××单元××、××号房屋。
金洲公司诉称：2010年1月16日，原告与被告签订了《建筑施工合同》及《补充协议》，合同约定原告以包工包料的方式承建被告开发建设的重庆市合川区大石街道龙府雅苑A、B幢商住楼的土建及部分安装工程。合同及补充协议对承包范围、原、被告双方的责任、承包单价、付款方式、工程决算、工程工期、违约责任等进行了约定。合同签订后，原告按照合同约定履行了义务，但被告未按照合同约定向原告支付工程款，至今尚有6489078.65元工程款未付。按合同约定，被告在收到结算书后30日内必须以书面形式告知原告审查结果，并应在审查确认后10天内支付工程总造价的98%。被告拖延支付工程款的行为已构成严重违约，给原告带来极大经济损失，故起诉要求1、判令被告支付给原告工程款6489078.65元，并从2012年11月9日起至实际付清之日止按中国农业银行同期贷款利率的双倍计算利息；2、判令被告支付给原告违约金100万元；3、本案诉讼费、保全费、鉴定费由被告承担。
民昌公司辩称：原告要求被告支付工程款及利息和违约金的理由不成立，应驳回原告的诉讼请求。首先，本案工程款除进度款按工程进度支付外，其余工程款的支付条件为工程综合验收后。由于本案工程因原告的原因至今未进行综合验收，故不符合支付工程款的条件，被告享有先履行抗辩权。其次，对于工程款的双倍利息，按合同约定被告如未按进度支付工程款才按农业银行同期贷款利率双倍支付利息。现被告已经按照合同约定支付了工程进度款，并未违约。第三，被告按照合同约定履行了义务，无违约行为，依法不应承担违约责任，故原告要求被告支付违约金100万元的诉讼请求无事实依据。相反，原告延误工期，未按合同约定如期竣工，且未按合同约定提供完整的施工资料，导致工程不能综合验收，被告也不能按合同约定向购房户交付房屋及办理房地产权证，其违约行为给被告造成了300多万元的经济损失，且经济损失还在进一步扩大。第四，原告交付的决算书不符合合同约定，因本案工程未进行竣工验收，不能按照原告交付的决算书为依据计算工程款。
一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力并受法律保护。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。本案原告举示的《建筑施工合同》、《补充协议》和被告举示的打印备案的《建筑施工合同》均系原、被告的真实意思表示，其内容均不违反法律、行政法规的强制性规定，都是合法有效的合同。原、被告均应按照合同约定全面履行各自的义务。关于被告举示的打印备案的《建筑施工合同》尾部有他人的手写添加内容的问题，因该手写添加内容未经原、被告签章确认，故该内容对原、被告不产生约束力，也不影响原、被告各自向法庭所举示的合同的效力。
本案原、被告争议的焦点问题：
一、关于本案到底应以原告举示的《建筑施工合同》、《补充协议》为依据还是以被告举示的打印备案的《建筑施工合同》为依据计算本案的工程款的问题。
由于原、被告举示的合同都是合法有效的合同，但原告举示的《建筑施工合同》、《补充协议》签订在前，被告举示的打印备案的《建筑施工合同》签订在后，且被告举示的合同将原告举示的《建筑施工合同》、《补充协议》的内容糅合在了一起，并对合同的承包单价、付款方式、工程工期等进行了修改变更。根据当事人意思自治的原则，后合同应系对先合同的修改变更，结合原、被告的实际履行情况和被告向原告作出的《承诺书》中的内容“该工程即日起10日内被告应付给原告工程款的90%，同时全额退还保证金”来看，双方也是按照后签订的合同来履行的。故本案应以被告举示的打印备案的《建筑施工合同》为依据计算本案的工程款。原告要求按其举示的《补充协议》为依据计算本案的工程款的意见，因与查明的事实不符，并违反了当事人的意思自治原则，故一审法院对原告的该意见不予采纳。
二、关于本案建设工程未进行竣工验收，是否应由被告支付给原告工程款的问题。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：(一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；(二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案工程完工后，原告已于2012年9月28日将《工程结算书》及竣工图纸等工程资料提交给了被告，被告也于2013年7月10日向原告作出了《承诺书》，认可原告承建的建设工程已具备竣工验收交付条件；同时被告已经使用该工程。按照上述司法解释的规定，虽然本案建设工程未经竣工验收，但因被告已经接收该工程并已经投入使用，故本案建设工程在被告向原告作出《承诺书》并接收该工程进行使用时应视为工程已经竣工，已达到工程款支付条件，应由被告支付给原告未付的工程款。被告辩称原告所承建的工程因未进行竣工验收，所以不具备工程款支付条件的意见，由于被告在原告所承建的建设工程未进行竣工验收的情况下已经擅自接收使用了该建设工程，故一审法院对被告的该辩解意见不予采纳。原告称本案建设工程已于2012年1月交付给被告使用，但未提供证据证实，一审法院对原告的该意见不予采纳；一审法院结合被告向原告出具《承诺书》的时间及内容确认被告于2013年7月10日已经接收使用原告承建的全部建设工程。
三、本案建设工程款的确认问题。
原、被告签订的《建筑施工合同》第六条约定：工程竣工验收合格后，原告在20日内按照本合同第四条规定将该工程的决算编制书及完整资料结算交甲方签收审查。工程中原材料决算单价以材料购买当月本地信息价进行决算，决算面积以国土房管局测量为准。被告在收到原告工程决算书30日内必须以书面形式告知原告审查结果。若审查结果有争议，双方协商解决，最终达成一致意见。本案原告于2012年9月28日将《工程结算书》及竣工图纸等工程资料提交给了被告，被告签收后至今未按合同约定以书面形式告知原告审查结果。庭审中被告对该《工程结算书》的质证意见是原告未按合同约定的结算时间和结算依据进行结算，不认可该《工程结算书》。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定“当事人约定发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”经一审法院审查，原告提交给被告的《工程结算书》系具有我国注册造价师资格的人员编制，编制依据为重庆市2008年土建定额及相关配套文件，材料费价格和人工费调增也是按照施工期间造价信息计取。除工程款总额未下浮15%外，其余符合原、被告在合同中约定的工程款计算规则。原告在《工程结算书》中的索赔款2080800元不属于本案工程款范围，应予扣减。扣减后，原告提交给被告的《工程结算书》中的总工程款为29833997.01元，按原、被告双方签订的合同约定再下浮15%即为被告应支付给原告的本案建设工程的总工程款为25358897.46元。
四、关于本案欠付工程款的利息起止时间和计付标准问题。
按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”该解释第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案原、被告只对工程进度款的支付约定了利息计付标准，对剩余工程款未约定利息计付标准，且本案建设工程于2013年7月10日全部交付给了被告使用，故本案被告欠付原告的工程款应从2013年7月10日起至被告实际付清之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。原告要求从2012年11月9日起至付清之日止按中国农业银行同期贷款利率的双倍计算利息的请求与法律规定不符，一审法院依法不予支持。
五、关于是否应由被告支付给原告违约金100万元的问题。
按照原、被告签订的《建筑施工合同》的约定：双方应该严格履行各自义务，若单方面违约，由违约方向守约方赔偿工程总价10%的违约金。现原告按照双方签订的《补充协议》的约定计算工程价款并要求被告支付，由于原、被告在签订《补充协议》后，另行签订了《建筑施工合同》，对《补充协议》中合同价款的计价方式重新进行了约定，故该《补充协议》不再作为本案工程价款的结算依据。被告不同意按照双方签订的《补充协议》的约定计算的工程价款进行支付并无不当，被告不存在违约行为，故原告要求被告支付违约金100万元的理由不成立，一审法院依法不予支持。
综上，本案应以被告举示的打印备案的《建筑施工合同》作为本案工程款的结算依据。被告从2013年7月10日全面接收原告所承建的建设工程后，依法负有向原告支付工程款及利息的义务。本案建设工程的总工程款为25358897.46元，减去被告已经支付的工程款2050万元，还应由被告支付给原告下欠的工程款4858897.46元。现原告要求被告支付下欠的工程款及利息的理由正当，一审法院依法予以支持；但原告的过高要求部分，一审法院依法不予主张。原告要求被告支付违约金100万元的诉讼请求不成立，一审法院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条第一款、第二款和第十七条、第十八条、第二十条之规定，判决:一、由被告重庆民昌房地产开发有限公司在本判决生效后五日内支付给原告重庆市金洲大岩建筑工程有限公司下欠的工程款4858897.46元，并从2013年7月10日起，按中国人民银行发布的同期贷款利率计算利息至被告重庆民昌房地产开发有限公司实际付清该工程款之日为止；二、驳回原告重庆市金洲大岩建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费64222元，减半缴纳32111元，保全费5000元，合计37111元。由原告重庆市金洲大岩建筑工程有限公司负担9275元，被告重庆民昌房地产开发有限公司负担27836元。
金洲公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：依法撤销一审判决，并改判支持金洲公司全部诉讼请求；本案一审、二审的诉讼费由民昌公司承担。其主要理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决认定《建筑施工合同》、《补充协议》和备案的《建设工程施工合同》均系真实意思表示、合法有效与客观事实不符。首先，涉案工程项目不是必须招投标的项目，由开发商直接发包施工单位；备案合同出台背景是为了符合建设行政主管部门的规定，更是为了规避缴纳相关的税费而提出将工程款下浮15%。备案合同在价款、工期、质量等方面均与原合同存在较大差异。其次，《重庆市高级人民法院关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》规定，登记备案的合同并不必然作为双方的结算依据。2012年9月28日已向民昌公司提交了《结算报告书》，该份结算依据即金洲公司举示的合同及补充协议，因对方未在有效期限内提出任何异议，应按照合同约定视为对工程结算的认可。最后，根据重庆高院意见第十二条之规定，一审以民昌公司举示的备案合同作为结算依据，属于认定事实错误。2.一审判决认定民昌公司承诺并退还保证金的情况下，将承建的未竣工验收的龙府雅苑A、B幢工程全部交付使用与客观事实不符。根据《承诺书》的记载，涉案房屋已于承诺书出具的当天已经被使用。3.一审判决认定只对工程进度款的支付约定了利息给付标准，对剩余工程款未约定给付标准,且本案建设工程于2013年7月10日全部交付。与客观事实不符。一审判决认定利息给付时间、给付标准错误。金洲公司早已提交了结算报告和竣工图纸，合同约定的支付工程款的时间应为2012年11月9日。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件法律问题的解释》第十八条之规定，民昌公司支付利息的时间也应当是2012年11月9日开始。事实上，不论是进度款还是剩余工程款均系工程款，当发包方不能按时支付进度款时，进度款也就是剩余工程款。4.一审判决认定民昌公司不存在违约错误。金洲公司于2012年9月28日将结算报告书竣工图纸提交给民昌公司，对方出具了收条予以确认这一事实。民昌公司应当在30日内对提交的结算书和竣工图纸提出异议，否则，应当视为工程已竣工和验收。民昌公司支付工程款的条件已经成就，但是截至一审起诉之日民昌公司仍未支付剩余工程款民昌公司存在迟延支付工程款的行为，已经构成合同违约。按照合同约定民昌公司应从为违约责任向金洲公司支付未付合同总价款的10%作为合同违约金，而金洲公司已经在10%的基础上予以调减，要求民昌公司支付100万作为违约金。二、双方履行的是金洲公司所举示的合同及补充协议，并未履行民昌公司所举示的《建设工程施工合同》。理由如下：1.金洲大岩建司在一审所举示的2010年1月18日交保证金收条、2010年1月25日民昌公司所发开工通知、2010年1月30日民昌公司所发平场通知以及2010年2月10日民昌公司确认砌筑大门损失等证据，均能证明双方是在履行金州公司所举示的补充协议第一条的内容。2.一审庭审中查明民昌公司建委备案的《建筑施工合同》形成于2010年5月，民昌公司其用于备案的目的就是为了减少缴纳农民工工资等税费；二审中民昌公司所认可的《农民工工资保障金缴款通知书》也形成于2010年5月。3.金洲公司在合同及补充协议已签订情况下，无缘无故又同意签订民昌公司所举示的《建设施工合同》不合情理。三、一审判决适用法律错误。一审判决依据建工合同司法解释第十四条第三项认定涉案项目竣工日期，应当依据该解释第十四条第二项。金洲公司提交结算报告的时间早于民昌公司出具《承诺书》的时间；《承诺书》中对涉案工程的使用时间界定不明，显然不适宜以此判定竣工验收时间。
民昌公司针对金洲公司的上诉答辩称：金洲公司的上诉理由不成立，请求驳回。1.本案应以民昌公司提供的建筑施工合同为结算依据。民昌公司提供的合同是登记备案的合同且时间在金洲公司提供的合同之后，双方也是按照民昌公司提供的合同实施的，内容包含了民昌公司举示的建设工程施工合同和补充协议的全部内容。2.根据合同约定，工程进度款民昌公司已按约支付，而工程余款不具备支付条件。3.原审法院认定的竣工日期是正确的，涉案工程因未提供相应的施工资料，导致工程至今未验收。虽然工程交付使用，并不代表验收，实际上还是需要验收的，不验收就办不到房屋产权证书。4.原审法院认定的利息是正确的，因为早期合同的中对进度款是约定了利息的，对于余款未约定利息。但是原审判决民昌公司支付工程余款利息是错误的。5.民昌公司没有违约行为，也不存在延期付款。工程款已按合同约定支付，只是工程余款没有支付。6.民昌公司已向法院起诉要求交付施工资料。承担违约责任的诉讼，原审法院已经受理。7.一审法院以民昌公司提交的资料作为结算资料认定错误。按照合同约定，竣工验收合格后，金洲公司将其编制的决算资料交付民昌公司，如果一方在约定期限内没有答复，就以金洲公司编制的决算书为依据结算。事实上，本案并未进行竣工验收，我们也针对金洲公司提交的文件进行了答复，也将涉案工程重新的造价资料提交给了金洲公司。
民昌公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：依法撤销一审判决，驳回金洲公司的诉讼请求；本案一审、二审诉讼费由金洲公司承担。其主要理由：一审认定事实错误。1.涉案工程实际使用时间是2013年7月10日，一审以《工程结算书》为工程造价的依据，不符合合同约定。2.金洲公司提交的《工程结算书》不是按照双方正式签订的《建设施工合同》编制，而是按照草签合同进行编制。金洲公司还将不是其施工范围的工程编制在内，内容不真实。民昌公司委托重庆金源工程建设咨询有限公司出具《报告书》，从两份结算报告看，工程造价相差数百万元。3.根据双方签订的《建筑施工合同》第五条的规定，工程余款在工程决算出来后应留工程总造价的百分之二的质量保修金，一审判决未按合同约定余留质量保修金。4.民昌公司并未违约，因为按照合同的约定是竣工验收合格之后给结算书，如果我们在30日内没有答复，才会按照对方的结算进行处理，但是本案并没有验收，只是接收了房屋，而且对方的结算书也应当是在接受使用之后30日内才会给民昌。退一步说就算要承担违约责任，那么法院也应当对100万的违约进行调整，因为100万的确过高。
金洲公司针对民昌公司的上诉答辩称：1.2012年9月28日金洲公司向民昌公司提交决算书，民昌公司收下视为认可提前交决算书，对方违反了合同约定。2.工程决算书是按照金洲公司所举示的合同及补充协议有关工程造价计算规则编制的，双方所举示的合同及补充协议有关工程造价内容发的差别仅在于是否下浮15%，金洲公司编制的决算书全部都是施工范围内工程。虽然合同中约定工程总造价留2%的质保金，但由于民昌公司违约，因此金洲公司要求一次性全部付清工程款。3.关于本案是否具备支付条件问题，一审认定事实清楚，本案真正的争议焦点是以哪个合同作为结算依据。金洲公司认为一审以用于备案登记的并非当事人真实意思表示的合同作为结算依据错误，当事人真实意思表示应当是一审原告提供的建设施工合同和补充协议。4.一审判决书认定其余合同条款基本一致有误。金洲公司举示的补充协议中有约定缴纳保证金后两个月内必须进场施工这一事实。4.关于备案的原因，遗漏了一点，是为了少交农民工保证金和相关的税费。我方认为对方举示的合同之外还有一份补充协议没有举示。5.金洲公司已经履行了合同约定的工程竣工资料提交义务，民昌公司未在约定时间内予以答复，且在后续的承诺书中对于收到资料的事实予以确认，并承诺工程是在作出承诺之日前使用。
二审审理中，重庆市金洲大岩建筑工程有限公司举示一份2010年5月14日建委缴纳农民工工资保障金通知书，拟证明对方拿备案合同是为了少交农民工工资保障金。经质证，民昌公司对该份证据的真实性无异议，但认为与本案无关。本院认为，该证据虽然真实，但与本案无关。因此对该证据本院不予采信。
民昌公司举示了以下证据：第一组证据：1.结算审核报告，2.一份证明、领条。拟证明整个工程的造价是22100763.34元，是按照合同下浮15%做出的结算。经质证，金洲公司对该组证据的真实性有异议，认为金源公司出具的证明材料不能证明米贤华系我公司人员，证明的事实也不属实，而且他也没有我公司的授权，领条是否是其签的，我们也不清楚，结算书我方也没有看到过。第二组证据：领条两份、借条四份、费用报销单一份。拟证明米贤华是代表金洲大岩公司，系金洲公司的工作人员。经质证，金洲公司对该组证据的真实性有异议，认为该证据是复印件；从证据上看不出米贤华与金洲公司有任何关系，也没有金洲公司的公章；米贤华在被告处承包了绿化和挡墙工程，都是米贤华和民昌公司间的往来，我方不清楚。
对民昌公司举示的上列证据，本院认为，证据一是民昌公司单方委托编制的，对金洲公司不具有约束力；证据二因系复印件，金洲公司不认可真实性，民昌公司没有其他证据佐证复印件的真实性，因此本院对上列二份证据不予采信。
二审审理期间，民昌公司于2104年12月27日向本院申请对涉案工程的造价进行司法评估。本院于2015年1月27日委托重庆市西征建设工程咨询有限公司对“龙府雅苑”商住楼A、B幢工程进行工程造价进行鉴定。2015年10月23日重庆市西征建设工程咨询有限公司出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：根据诉讼双方在施工合同中约定的合同价款确定和调整方式，明确部分的鉴定造价为28，138，384.79元。若下浮15%后造价为23，917，627.07元。
除上述价款外，另有下列价款共计67万元，由于依据不完全或有争议未列入上述鉴定结果。
2015年11月7日重庆市民昌房地产开方有限公司就鉴定意见提出书面疑问。重庆市西征建设工程咨询有限公司对提出的疑问进行书面答复，并采纳了其中的合理意见。调整了部分工程量、定额及收费，作出补充结论。调整后，明确部分鉴定结论更正为27976540.55元(未下浮，未含争议部分)。
经当庭质证，重庆市金洲大岩建筑工程有限公司对鉴定意见书的真实性、关联性予以认可，但对鉴定意见书中提到的下浮15%不予认可。
民昌公司对鉴定意见书的真实性、关联性、合法性予以认可，但对证明目的不认可。民昌公司认为：鉴定报告中有19项取费的标准有误；A1栋C40我方认为鉴定机构把混凝土给我方算多了，C30算少了；合同上没有说平均值计价的约定。鉴定人员陈述，我们采用的是三方签字完成的开竣工的资料，根据合同的约定和开竣工的时间我们取的是平均值；我方在对方提出的意见上面也作出了改动，在补充鉴定上面也作出了调整。鉴定人将在补充鉴定意见中调整过的作如下说明：第一条作了调减，金额为92201.16元，含税金和规费一起。第三条做了调减，金额为34788.82元。第四条做了调减，金额为17048.99元。其余的几项我方认为鉴定是正确的，也做了说明。当月按照施工期间，因为每个月的价格不一样，所以我们只有把这几个月的量加起来算平均值。对本院委托的重庆市西征建设工程咨询有限公司所做的涉案工程造价的鉴定意见书及补充意见书，本院予以采信。
二审审理查明：涉案工程决算造价无争议部分未下浮前为27976540.55元；有争议部分价款为67万元。
双方在2010年1月16日签订的建设工程施工合同及以后签订用于备案的建设工程施工合同中，均明确载明何卫忠为民昌公司的现场代表。
金洲公司在一审庭审中陈述，因民昌公司不及时足额支付工程款，所以要求民昌公司全额退还质量保修金。其诉讼请求的金额包括质量保修金。
其余事实与一审一致。
本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，一审法院关于合同效力的评判正确，本院予以支持。
本案争议的焦点为：1、涉案工程决算造价是否应当下浮；2、涉案工程应付多少款项；3、民昌公司是否应当承担违约责任；4、未付款项计算利息的标准。
一、关于涉案工程决算造价是否应当下浮的问题。在本案中，双方当事人签订过两份建设工程施工合同和一份补充协议。虽然三份协议上签订的时间均显示为2010年1月16日，但双方当事人一致认为除备案合同外，签订合同和补充协议的时间为2010年1月16日，备案的合同为2010年1月16日后。因此补充协议系对2010年1月16日签订的建设工程施工合同条款的补充。在双方当事人签订的两份建设工程施工合同中，均约定了工程款总额下浮15%。而补充协议对2010年1月16日签订的建设工程施工合同工程款决算约定为不下浮。由于备案的建设工程施工合同签订时间在补充协议之后，不管在备案合同上备注的“原2010年1月16日所签合同及本合同的补充协议没有向娟的签字一律无效。2010年1月20日”为何人所书，即使2010年1月16日签订的建设工程施工合同及补充协议有效，其与备案的建设工程施工合同相冲突的地方，均应当以后签订的建设工程施工合同为准。因此涉案工程决算造价应当下浮15%。
二、关于涉案工程应付款项的问题。经对本案工程决算造价进行司法评估。鉴定机构确定涉案工程无争议的款项为27976540.55元。对该部分款项本院予以确认。对鉴定机构单列的有争议部分价款为67万元。双方合同中约定主体工程“乙方按照甲方和质量监管部门要求必须用商砼”。2010年6月15日民昌公司《关于采用自拌混凝土的通知》明确要求：“金洲公司合同范围内采用现场拌合混凝土，因自拌混凝土而引起建设主管部门的处理后果由建设单位承担，但因混凝土工程实体质量引起的质量责任由施工单位承担”。该通知是对合同约定的变更。2010年11月2日，重庆市合川区建设工程质量监督站发函要求金洲公司局部暂停施工，理由是需对使用自拌混凝土的实体质量进行鉴定确认，按相关文件精神落实使用商品混凝土。此工程2012年4月10日通过竣工验收，表时该工程使用的自拌混凝土无质量问题。由此造成停工75天，金洲公司提出索赔67万元，工期延长75天。重庆市民昌房地产开方有限公司委托代表人何卫忠2011年11月5日签订属实。对此事实，民昌公司否认何卫忠系其公司员工和现场代表，但与本院查明的事实不符。该67万元系停工所造成的损失，民昌公司的现场代表签字属实。鉴定机构也认为价款事实清楚。该67万元应由民昌公司支付给金洲公司。双方在合同中约定工程款总下浮15%。鉴定机构确定工程款总款为27976540.55元，下浮15%后为23780059.47元。加上停工损失67万元，民昌公司应付决算总价款为24450059.47元。民昌公司应付至工程款总额的90%为21402053.52元；决算后付至工程款总额的98%加上停工损失67万元为23974458.28元；工程决算款1%的质量保修金为244500.59元。一审法院查明民昌公司已支付工程进度款20500000元。付至工程总价款的90%时，民昌公司差欠21402053.52元-20500000元=902053.52元。付至工程决算款的98%时，民昌公司差欠23961058.28元-20500000元=3461058.28元。工程决算款未8%部分价款为3461058.28元-902053.52元=2559004.76元。由于质量保修期一年已满，故民昌公司应付工程款及到期质量保修金共计3461058.28元+244500.59元=3705558.87元。
三、民昌公司是否应当承担违约责任的问题。
从本案查明的事实以及上述评判来看，金洲公司只承建涉案工程的土建部分。民昌公司未在收到竣工图后15日内付款至90%；也未在最后的分步分项工程验收后15日内付至工程款的90%；更未在2013年7月10日作出承诺后10日内付至工程款的90%，其行为存在违约。根据双方合同约定：甲方必须严格按照本合同约定内容全面履行义务，严格按照约定时间向乙方准时足额支付工程进度款。若甲方未按约定时间履行付款义务，甲方则从计量结果确认后第15天起向乙方支付拖欠工程款利息（利息按照农行同期贷款利息双倍支付）。甲乙双方应该严格履行各自义务，若单方面违约，由违约方向守约方赔偿工程总价10%的违约金。金洲公司主动将违约金降至100万元，民昌公司认为其不存在违约行为，不应承担违约金。即使违约，也认为违约金过高，应调低。结合本案具体情况，双方合同约定违约应承担的损失计算方式和固定违约金，即使主张金洲公司工程进度款的利息和未付决算款的利息，以及金洲公司主张主动调整的违约金100万元，也不违背法律规定，对金洲公司主张的违约金100万元本院予以支持。
四、关于未付款项计算利息的标准问题。金洲公司主张未付款项按中国农业银行同期贷款利率的两倍支付利息。由于涉案工程的款项包括三部分。一部分为工程进度款；二部分决算后应当支付的工程款；三部分为退还的质保金。双方当事人在备案合同违约责任第一款中约定：甲方(民昌公司)必须严格按照本合同约定内容全面履行义务，严格按照约定时间向乙方(金洲公司)准时足额支付工程进度款。若甲方未约定时间履行付款义务，甲方则从计量结果确认后第15天起向乙方支付拖欠工程款利息(利息按照农行同期贷款利息双倍支付)。因金洲公司于2012年9月28日向民昌公司交付竣工图等，涉案工程至迟于2012年9月28日完工。同时2013年7月10日，民昌公司出具《承诺书》。该《承诺书》载明：涉案工程各种竣工资料齐全，已具备竣工交付验收条件，由于购房户合同安置到期，为解决购房户及时入住，特将竣工交付验收日期推迟。加之金洲公司只施工涉案工程土建部分，其余部分项验收的最迟时间为2013年5月20日。且涉案工程已交付使用。故按照双方付款方式约定：工程竣工验收，经甲乙双方审核确认后10天甲方应付足乙方工程总造价90%，其余款项在工程决算出来后除留工程总价2%的质量保修金外，剩余工程款在工程综合验收后3个月内付清。因此民昌公司未付足90%工程总造价的部分，应当按照中国农业银行同期贷款利率的双倍支付利息。
对于民昌公司未在合同中约定的综合竣工验收后三个月内未付至工程总造价98%的部分，因双方对此未约定利息标准，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”因此涉案工程总造价的8%的部分，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
关于质保金部分，双方合同约定质量保修金一年后退50%，其余50%五年后一次性退还，不计息。质量保修金部分，不应计息。
关于计算利息的期间问题。结合本案的具体情况，金洲公司于2012年9月28日已经交付了涉案工程的竣工图，双方分步分项验收的最后时间为2013年5月20日。2013年7月10日，民昌公司承诺书表明将竣工交付验收日期推迟，承诺认为涉案工程已经合格验收。所以本院认为涉案工程竣工时间为2013年5月20日。民昌公司开发建设的工程综合验收的时间为2013年7月10日。民昌公司未付足90%工程总造价的部分，应从2013年6月14日起计算利息。涉案工程总造价的8%的部分应从2013年10月11日起计算利息。
综上所述，上诉人金洲公司和民昌公司的部分上诉理由成立。原判事实基本清楚，在二审中出现新事实，依法应予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百一十四条的规定，判决如下：
一、撤销重庆市合川区人民法院(2014)合法民初字第02324号民事判决；
二、由重庆民昌房地产开发有限公司在收到本判决后五日内支付重庆市金洲大岩建筑工程有限公司款项3705558.87元；
三、由重庆民昌房地产开发有限公司在收到本判决后五日内支付重庆市金洲大岩建筑工程有限公司利息。利息从2013年6月14日起，以902053.52元为基数，以中国农业银行同期贷款利率的两倍计算至该款付清时止；从2013年10月11日起，以2559004.76元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至该款付清时止；
四、由重庆民昌房地产开发有限公司在收到本判决后五日内支付重庆市金洲大岩建筑工程有限公司违约金100万元；
五、驳回重庆市金洲大岩建筑工程有限公司利息其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费32111元，保全费5000元，合计37111元。二审案件受理费64222元，由重庆民昌房地产开发有限公司负担77250元；重庆市金洲大岩建筑工程有限公司24083元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李盛刚
代理审判员 乔 艳
代理审判员 康 炜
二〇一五年十二月四日
书 记 员 李 娜