江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第02737号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司，住所地南通市崇川区五一路399号。
负责人马勇，该支公司总经理。
委托代理人徐丽丽，江苏瑞慈律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）龚建辉。
委托代理人陈文清，南通市益群法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）成小利。
被上诉人（原审被告）冯德新。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人龚建辉、成小利、冯德新机动车交通事故责任纠纷一案，不服南通市港闸区人民法院（2015）港唐民初字第00448号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
原审查明，2014年10月11日6时20分左右，成小利驾驶苏F×××××小型轿车途经南通市城北大道长泰路大转盘右转弯出转盘时，所驾车右侧与进转盘的龚建辉所驾电动自行车发生碰撞，致两车损坏，龚建辉受伤。事故发生后，成小利垫付了医疗费11842.66元，其他费用300元，苏F×××××小型轿车所有人为冯德新，成小利、冯德新系夫妻关系。龚建辉住院期间，成小利聘请护工护理了13天（2014年10月11日至2014年10月23日）。交警部门的责任认定结论：成小利负事故的全部责任。苏F×××××小型轿车在保险公司投保了交强险及商业三者险100万元附加不计免赔，事故发生在保险期间内。2014年10月11日，龚建辉被送往南通市第二人民医院住院治疗，于2014年11月12日出院，住院天数共计32天。2015年5月25日，南通市第三人民医院司法鉴定所出具关于龚建辉伤残程度等的司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、龚建辉交通事故导致左外踝骨折、胸12椎体粉碎性压缩性骨折，其胸12椎体粉碎性骨折评定为交通事故九级伤残。2、龚建辉需休息150日；护理期限为60日，其中2人护理30日，1人护理30日，营养期限为60日。为赔偿损失，龚建辉诉至法院，请求判令成小利、冯德新赔偿其损失182312.5元，保险公司在保险范围内承担责任，并承担诉讼费用。保险公司对龚建辉的伤残等级及三期有异议。
原审认为，关于龚建辉伤残等级及三期鉴定结论是否合理。保险公司认为龚建辉胸12骨折，未见骨碎片，未见压迫椎管，粉碎性骨折不成立，申请对龚建辉的伤残等级进行重新鉴定。原审法院向本院法医咨询后，结合法医意见及龚建辉病历资料等分析认为，龚建辉的CT片显示椎体边缘有粉碎性改变，有多处骨折线，应认定粉碎性骨折成立，故对于龚建辉构成九级伤残的鉴定结果，予以认可。龚建辉因交通事故导致胸12椎体粉碎性骨折，护理期限60日，其中2人护理30日，1人护理30日，营养期限为60日亦属合理，予以确认。
根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》的相关规定，结合本案证据及诉辩意见，核定龚建辉的损失如下：1.医疗费，龚建辉提供了医疗费票据共计1451.5元，成小利提供了医疗费票据共计11842.66元，双方对医疗费的金额予以认可，予以确认，保险公司辩称应扣除10%的非医保用药，但并未举证证明其已就该保险免责事项向投保人尽到了提示和明确说明的义务，故对该意见不予采信，龚建辉的医疗费为13294.16元。2.住院伙食补助费576元（18元／天×32天）。3.营养费600元（10元／天×60天）。4.护理费7200元（80元／天×30天×2人＋80元／天×30天），其中成小利垫付护理费1040元（80元／天×13天）。5、误工费，龚建辉提供了劳动合同、工资条、社保缴纳明细、南通港闸船舶制造有限公司的证明各一份，证明其在南通港闸船舶制造有限公司工作，年收入为52226元，经原审法院向南通港闸船舶制造有限公司办公室主任周小卫调查，可以认定龚建辉在南通港闸船舶制造有限公司从事装配工作，其工资表中记载年收入52226元属实，但工资表中载明“单位代交五保一金8465元、自交五保一金2935元”，该数额包含在52226元内，原审认为企业为职工缴纳部分工伤养老保险费用是国家法律法规的强制性规定，企业不得以任何理由免除其自身的法定义务，故依法应由企业缴纳的费用不属于龚建辉的误工损失，而依法由职工个人缴纳的部分应作为其误工期间的实际误工损失，故其2014年的工资计算为43761元（52226元-8465元），结合司法鉴定意见中误工期限为150日，龚建辉的误工费为18233.75元（43761元÷12个月×5个月）。6.残疾赔偿金，因龚建辉长期在城镇工作且缴纳社保费用，故其残疾赔偿金应按照城镇标准计算，结合其伤残等级确定其残疾赔偿金为137384元（34346元／年×20年×20%）。7.交通费300元。8.精神损害抚慰金1万元。9.财物损失800元。10.鉴定费1560元属于诉讼参与人辅助诉讼的费用，应计入诉讼费用一并处理。综上，龚建辉因案涉交通事故造成的各项损失为医疗费13294.16元、住院伙食补助费576元、营养费600元、护理费7200元、误工费18233.75元、残疾赔偿金137384元、交通费300元、精神损害抚慰金1万元，财物损失800元，合计188387.91元。
根据《最高人民法院〈关于审理道路交通损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十六条的规定，同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。冯德新为车主，其与成小利系夫妻关系，该赔偿责任应由实际侵权人成小利承担，本案中成小利负事故的全部责任，因肇事车辆在保险公司投保了交强险和商业三者险，故该赔偿责任应由保险公司在交强险和商业三者险范围内予以赔偿。综上，龚建辉的损失188387.91元应由保险公司在交强险限额及商业三者险范围内赔偿。成小利已垫付医疗费、护理费及其他费用共计13182.66元应由龚建辉返还，为便于处理，原审决定由保险公司在应给付龚建辉的理赔款中减扣并直接支付给成小利。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十七条，《最高人民法院〈关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十六条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院﹤关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释﹥》第十条之规定，原审判决：一、保险公司于判决生效之日起十日内赔偿龚建辉175205.25元。二、保险公司于判决生效之日起十日内给付成小利13182.66元。三、驳回龚建辉其他诉讼请求。案件受理费656元、鉴定费1560元，合计2216元，由龚建辉负担86元，成小利负担1065元，保险公司负担1065元。
宣判后，保险公司不服，向本院提起上诉称，原审判决其公司承担非医保费用不合理；关于误工费，龚建辉未能提供纳税证明支持其主张，应按照社保缴纳基数予以基数；鉴定费用不应由其公司负担。请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人龚建辉答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，龚建辉的实际收入远远超过5万多，鉴定费、诉讼费也应当由保险公司承担。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人成小利答辩称，同意原审判决。
被上诉人冯德新未予答辩。
经审理查明，原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
本案二审中的争议焦点为：1、保险公司主张扣除非医保用药的赔偿责任是否应予支持；2、原审关于龚建辉误工费的认定是否正确。3、鉴定费是否应由保险公司负担。
本院认为，关于争议焦点1，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，现因保险公司未能证明其对投保人行使了提示、说明义务，故应由其承担举证不能的法律后果，且保险公司亦未能提供非医保替代用药及其价格，故对保险公司的该项上诉主张，本院不予支持。
关于争议焦点2，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。本案中，龚建辉于原审中提供的劳动合同、工资条、社保缴纳明细、南通港闸船舶制造有限公司的证明等证据，可以证明其在南通港闸船舶制造有限公司工作，原审根据其实际收入情况对误工费作出认定并无不当。保险公司主张按照社保缴纳基数计算于法无据，对其该项上诉理由，本院不予采纳。
关于争议焦点3，《保险法》第六十六条规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定的，由保险人承担。”鉴定费系龚建辉申请鉴定所发生，性质上属于诉讼费用。根据上述规定及《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，原审法院确定由保险公司分担鉴定费依法有据。
综上，保险公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费656元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱泊霖
代理审判员 王吉美
代理审判员 吕 敏
二〇一六年二月三日
书 记 员 王邵君