中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2013）民一终字第1号
上诉人（一审原告）：呼伦贝尔市联华房地产开发有限责任公司。
法定代表人：张淑芬，该公司董事长。
委托代理人：王旭升，内蒙古信真律师事务所律师。
委托代理人：梁亚权，该公司员工。
上诉人（一审被告）：广厦建设集团有限责任公司。
法定代表人：ＸＸ，该公司董事长。
委托代理人：许明明，该公司员工。
委托代理人：刘斌代，该公司员工。
上诉人呼伦贝尔市联华房地产开发有限责任公司（以下简称联华公司）与广厦建设集团有限责任公司（以下简称广厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，内蒙古自治区高级人民法院于2012年8月31日作出（2010）内民一初字第7号民事判决。联华公司、广厦公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年3月1日开庭进行了审理，联华公司的委托代理人王旭升、梁亚权，广厦公司的委托代理人许明明、刘斌代到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2005年8月20日，发包人联华公司与承包人广厦公司签订《建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》）约定，广厦公司承建联华公司开发的位于内蒙古自治区海拉尔市东区胜利大街诺敏路交叉口的华联商厦5号楼（三层、砖混、3378平方米）、6号楼（四层、框架、7786平方米）、7号楼（四层、框架、33600平方米）的土建、水、电、暖及外墙装修工程。开工日期为2005年9月1日（本年度有效工期45天），竣工日期为2006年10月30日，合同工期总日历天数为有效工期240天。合同价款暂估价6500万元（以审定的决算为准）。专用条款约定，5号楼实行中间验收，应于2006年7月30日前竣工。2005年9月1日前，联华公司向广厦公司提供5号楼施工图及6号、7号楼基础图，2006年4月上旬提供6号、7号楼施工图。联华公司在开工前办理施工所需证件、批件。广厦公司在2005年内完成5号楼部分主体工程及6号、7号楼部分独立基础，2006年10月30日前全部完成（含外装修）。冬季-5度以下时停止施工（土建部分），工期顺延（其他按通用条款第13条执行）。通用条款第13条约定，因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人不能按约定日期支付工程预付款、进度款、致使工程不能正常进行；（2）发包人不能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（3）设计变更和工程量变化；（4）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（5）不可抗力；（6）专用条款约定或工程师同意顺延的其他情况。承包人在上述情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工。因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。
2005年9月1日双方举行开工典礼，广厦公司进场施工。2006年5月10日，联华公司给广厦公司提供6号楼、7号楼基础施工图。联华公司在2006年5月23日变更基础施工图。2006年6月13日，图纸基本到位。2006年7月27日建设单位、施工单位、监理公司、设计单位对6号楼进行图纸会审。
2006年4月18日，因联华公司与政府有关部门没有协调好，致使土方工程不能正常作业而停工。2006年5月3日联华公司就土方外运问题向区政府作了汇报。2006年5月21日晚，外运土方车被扣留，6号楼回填土和7号楼挖土停止。
2007年4月23日，联华公司要求广厦公司将5号楼尾工项目交牙克石建盛建筑工程有限公司（以下简称建盛公司）承建。
2006年8月20日停电一天，9月2日停电半天，9月9日早6点至下午4点20分停电，9月16日早5点至11点20分停电，2007年4月24日停电一天。
2006年9月3日，联华公司将7号楼的建设施工许可证办理给案外人建盛公司，2006年9月13日给广厦公司办理了5号、6号楼的建设施工许可证。
广厦公司出示联华公司工程变更联系单54份，证明工程变更约300项。据2006年4月22日的监理会议纪要记载，广厦公司催促6、7号楼的图纸尽快到位，并分别于2006年5月12日、2006年5月23日、2006年5月24日致函联华公司因图纸变更对施工造成困难。2006年5月27日监理会议纪要记载，广厦公司继续提出，图纸不到位无法施工。与此同时，广厦公司也没有按照上述合同约定的时间完成施工进度。
2006年5月3日建设、监理、施工三方《会议纪要》记载，“会议分析指出：到目前为止广厦施工单位陆续到达施工人员320左右，包括塔吊在内的大型施工设备及大宗建筑材料已基本到位，作业面也正在逐步铺开。截止4月30日，施工方有凭据的资金投入为402万元，……资金投入与实际完成工程量比例严重失调，现场作业面劳动力投入少，施工作业窝工现象严重，工程进度非常缓慢，现场效果不明显”。2006年6月9日监理单位《关于施工单位进场使用不合格钢筋处理会议纪要》记载，广厦公司进场了没有合格证的地产钢条，被呼伦贝尔市质监站责令暂时停工。2006年6月10日《联华公司给广厦公司董事长、总经理的信》要求广厦公司尽快派高管人员到施工现场解决管理混乱等问题。2006年6月12日广厦公司工程项目部做出《处理决定书》，对两次拉闸限电，造成施工现场混乱的施工人员进行了处理。2006年6月13日《呼伦贝尔市建设委员会会议纪要》记载，建委要求施工单位必须有资质，地产钢条未处理前不得施工。2006年6月16日《关于施工中被怀疑使用无合格证钢材的调查结果会议纪要》记载，没有合格证的钢筋，仅有0.092吨使用在地梁腰筋，对主体结构强度无影响，根据国标检测，该批没有合格证的钢筋可视为合格产品。
2006年7月25日，联华公司将7号楼A轴至Q轴正负零以上施工和地下回填土及地沟工程另行承包给建盛公司（7号楼自A轴至z轴共25轴，A轴至Q轴为15轴），建盛公司于2007年8月17日竣工验收。
2006年7月26日，广厦公司给联华公司出具《承诺书》，承诺：“一、我项目部全力以赴突击6号楼及7号楼北端部分（图r-
y轴），并确保在今年9月15日前主体封顶并在10月底完工。二、现已开始施工的北端二层（含6号楼）在甲方拨付我项目部捌拾万元后，保证于8月10日前完成二层封顶”。2006年7月27日，联华公司给付广厦公司80万元。
2007年7月11日，联华公司、广厦公司与案外人中行华夏公司签订了三方工程《交接记录》，约定“已完工程由广厦负责，未完工程由交管单位负责。广厦继续负责一层地沟砌筑，回填土、垫层，按合同据实结算”。
2007年7月17日，广厦公司向联华公司送达《终止合同通知书》，终止双方签订的《施工合同》以及相关的协议。
联华公司的反诉请求被最高人民法院发回重审后，内蒙古自治区高级人民法院按另案处理，于2009年8月24日重新编号为（2009）内民一初字第11号。联华公司于2009年10月20日以反诉提出的赔偿请求额，不能弥补其实际遭受的损失为由，申请撤回11号案件的起诉，一审法院于2009年10月22日，裁定准予联华公司撤诉。后联华公司于2009年11月17日在一审法院第二次另行起诉工程质量赔偿案件，编号为（2009）内民一初字第12号。在12号案件中，联华公司的赔偿请求额由741万元增加到4844万元，由于该案涉及工程验收和工程质量鉴定，联华公司于2010年2月4日，以“遵照贵院责令，申请人决定再次组织对涉案工程进行验收”为由，申请撤回12号案件的起诉，一审法院于2010年2月5日，裁定准予联华公司撤诉。2010年12月7日，联华公司经重新收集、整理证据后，第三次向一审法院起诉称，案涉建设工程施工合同约定竣工日期是2006年10月30日，在施工过程中，广厦公司于2006年书面承诺按期完工，然而对合同造价为6500万元的项目工程，直到2007年7月17日广厦公司发出终止合同通知书时，仅完成工程造价2468.63万元。在广厦公司单方停止施工后，联华公司为避免损失扩大，又委托其他施工队伍进行施工，直到2008年底才竣工。广厦公司提出停止施工的理由是联华公司未按合同约定支付施工费，对此内蒙古自治区高级人民法院（2007）内民一初字第16号民事判决明确认定，“联华公司已按照约定超额支付广厦公司工程款70％，广厦公司无证据证明联华公司的付款额未达到合同的约定，其请求联华公司承担违约责任没有事实依据”，最高人民法院（2009）民一终字第39－1号民事判决对上述一审判决予以维持。另外，在施工过程中广厦公司从未向联华公司递交工程延期报告。综上，造成工期延误长达2年之久的过错责任完全在广厦公司。
广厦公司工期延误造成损失，应对其过错行为承担相应的赔偿责任，实际损失由以下三部分构成：一是因广厦公司延误工期导致联华公司逾期向购房户交付涉案商业铺面房，按购房合同约定向购房户偿付的违约金250.67万元；二是已经向购买一、二层商业铺位的客户支付的返租租金214.57万元；三是一、二、三、四楼层因延误工期，联华公司在2007、2008两个年度无法进行任何形式的经营所造成的损失，以已经售出并支付返租租金的每平方米当时的年出租均价662.40元计算，租金损失为4832.11万元。以上三项赔偿请求总额为5297.35万元。
联华公司辩称,其没有延误工期。联华公司不能提供施工图纸，未取得建设工程规划许可、施工许可，边设计边施工，大量、频繁设计变更等原因造成广厦公司无法正常有序施工。联华公司在不具备建设工程施工的法定条件且不具备合同约定的履约条件，违反建设施工规程，造成无序施工；违背客观规律确定竣工日期（即使按合同开工日期和有效工期，除冬令停工日，竣工日期也要在2007年7月底；如根据施工许可证取得以后作为开工日期，除冬令约定停工天数，竣工日期要在2008年8月）；隐瞒实际交房日期欺骗消费者违法销售非法集资。联华公司应对由其自身引起的违法、违约行为承担过错责任。
一审法院对于双方争议问题，作出如下认定：
（一）本案不存在“重复起诉”。最高人民法院（2009）民一终字第39—2号民事裁定认为，广厦公司“如果影响了工期，那么对联华公司提出的234.5万元的损失是否存在就应当进行审查”，本案既是上一案反诉的延续，也是最高人民法院裁定应当继续审理的案件。因《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十八条规定，合同无效后“有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，所以本案属于合同无效后一方追究另一方过错赔偿的案件，不属于重复起诉。
（二）联华公司的赔偿请求数额可以超过234.5万元。本案联华公司的反诉请求被最高人民法院发回重审后，联华公司认为在反诉中提出的赔偿请求额，不能弥补其实际遭受的损失，要求增加赔偿请求额而申请撤回反诉，一审法院裁定准予撤回反诉，也就认可了其“不能弥补其实际遭受的损失”的撤诉理由。因合同无效，联华公司在本次起诉时，将反诉时的违约赔偿变更为过错赔偿，相当于一个新案件，可以不受上一案件反诉标的额的限制。
（三）最高人民法院在发回反诉裁定中的“工期”，应当是指合同中约定的工期，240天的工期应当有效。因240天是从2005年9月1日至2006年10月30日，其中已经剔除了（2005年10月15日至2006年4月15日）6个月的当地冬季停工期，所以240天属于绝对天数。因经最高人民法院维持的内蒙古自治区高级人民法院（2007）内民一初字第16号民事判决中，关于“虽然广厦公司延误了工期，但责任不在广厦公司，工期应顺延”的认定，是表述在反诉部分，而反诉部分已被最高人民法院发回重审，所以上述认定没有发生法律效力。
（四）联华公司迟延交付施工图纸的事实存在。具体情况为：合同约定联华公司于2005年9月1日前提供5号楼施工图，事实上于2006年4月9日会审5号楼施工图（双方均没有提供交付图纸时间），剔除冬季停工期，实际迟延交付约38天。合同约定联华公司于2005年9月1日前提供6、7号楼基础图，在上一案中已查明，事实上“联华公司于2006年5月10日给广厦公司提供6、7号楼基础图，于2006年5月23日变更基础图”，以2006年5月23日计算，剔除冬季停工期，迟延交付约69天。合同约定2006年4月上旬提供6、7号楼施工图，事实上于2006年6月13日图纸基本到位，实际迟延交付约63天。联华公司迟延办理施工手续的事实存在。具体情况为：合同约定联华公司于开工前办理施工所需证件、批件，事实上联华公司于2006年9月3日将7号楼的《施工许可证》办理给建盛公司，但广厦公司此前已实际承建7号楼基础工程和Q-
Y轴主体工程；联华公司于2006年9月13日将5、6号楼的《施工许可证》办理给广厦公司，迟延办理约197天。广厦公司提交的54份工程变更联系单，可以证明联华公司工程变更频繁。广厦公司主张的在-5度气温下对基础工程施工的证据不足。因广厦公司提供的内蒙古气象中心的《天气凭证公证报告》，可以证明2005年10月17日海拉尔市的气温为-8.5度，2006年4月15日的气温为-10.3度，2006年10月15日的气温为-6.2度，但不能证明在此期间广厦公司正在进行基础施工。
关于联华公司上述迟延交付施工图纸、办理施工手续、频繁变更施工内容，应否扣除工期问题。一审法院经审理查明，双方在合同通用条款、专用条款已有明确约定，但广厦公司在履行合同中对上述影响工期的因素没有按照合同约定提出延期报告。
（五）根据联华公司所举的证据，可以证明在2006年4月15日广厦公司进场施工到2006年7月前，存在“有时现场作业面劳力投入不足，窝工，有时因广厦公司自身的原因出现返工、工程被整改，广厦公司曾经因使用无合格证的钢筋被暂停施工”的情况。
（六）关于截止2007年7月11日三方交接工程时，广厦公司延期竣工天数问题。合同约定5号楼2006年7月30日前竣工，在2007年7月11日三方交接时，“5号楼除局部抹灰装修外基本完工”，可视为全部完工，剔除冬季停工期，延期交工约166天。合同约定6号楼10月30日竣工，截止2007年7月11日三方交接时，迟延竣工约71天，而且只完成主体框架，至合同约定应完成的土建、水、暖、电及外墙装修，还需一定时间的施工期。合同约定7号楼10月30日竣工，除2006年7月25日联华公司将7号楼A轴至Q轴正负零以上施工和地下回填土及地沟工程另行承包给建盛公司外，截止2007年7月11日三方交接时，迟延竣工71天，而且Y-
Q轴只完成主体框架，至合同约定应完成的土建、水、暖、电及外墙装修，还需一定时间的施工期。
（七）《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）是国家规范建筑施工行业的重要法律，建设方和施工方都应当认真遵守，所以因未经招投标造成合同无效，双方均有责任。
（八）关于联华公司向购房户支付违约金和返租租金及一至四楼的经营损失，能否作为广厦公司赔偿的依据问题。
关于广厦公司提出的涉嫌犯罪问题，一审法院第一次开庭时，已告知广厦公司另行向公安机关举报，广厦公司举报后，因公安机关未立案侦查，所以本案不以涉嫌犯罪否定联华公司与购房户的购房和返租合同效力。联华公司举出向购房户支付违约金和返租租金的合同、交接协议、付款凭证等证据后，广厦公司认为不实，应以相反的证据证明，仅以第三人不在场为由抗辩，不符合民事证据规则。但因经营损失受多方面因素的制约，联华公司仅以《房产测绘成果报告》，不能证明4780万元经营损失的事实。因该报告只能证明华联商厦有建筑面积43544.29平方米，而且该报告上特别注明，“报告仅为委托方办理房屋产权证使用”。
根据上述认定，一审法院认为广厦公司迟延竣工的事实存在，但造成迟延竣工双方均有过错。联华公司的过错表现为：1、没有按照合同约定的时间交付施工图纸、办理相关施工手续，使广厦公司不能有秩序的组织施工；2、变更设计多，使广厦公司增加了工程量；3、因施工手续不全，发生过拉土车被停运现象。广厦公司的过错表现为：1、施工队伍不整齐，管理混乱，致使监理公司建议联华公司再引进一支施工队展开竞争，联华公司采纳了监理公司的建议，将7号楼A轴至Q轴基础以上工程又发包给建盛公司，使工程总体竣工期限推后；2、广厦公司对影响工期的因素，没有按照合同约定报告延期，误导联华公司认为延期交付图纸和办理施工手续等，也能够在合同约定的期限内竣工，按照合同约定的竣工期限签订了下游合同，造成对下游合同的违约赔偿；3、无证钢材事件虽然鉴定为合格钢材，但仍属于无证钢材，耽误过工期；4、工人内部矛盾，发生过拉闸停电现象，也耽误过工期。但双方的上述过错均发生在2005年9月1日开工至2006年7月26日广厦公司给联华公司出具《承诺书》前。此外，广厦公司还存在下列过错：《承诺书》是一个新的约定，联华公司按照《承诺书》约定给付广厦公司80万元后，经上一案认定工程进度款已超付70%，再不存在过错，广厦公司接受80万元后，不积极施工，没有按照《承诺书》约定的期间完成约定的工程量，属于单方过错。广厦公司延误工期时间长于联华公司延期交付图纸时间。经审理查明，在2007年7月11日三方交接时，5号楼联华公司实际迟延交付图纸约40天，广厦公司延期交工约166天；6、7号楼联华公司实际迟延交付基础图纸约69天，迟延交付施工图纸约63天，广厦公司迟延竣工71天，且6号楼和7号楼Y-
Q轴只完成了主体框架，至合同约定应完成的土建、水、暖、电及外墙装修，还需相当时间的施工天数。
《合同法》第五十八条规定，合同无效或被撤销后“有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。在本案中双方均有过错，但在最高人民法院（2009）民一终字第39-1号民事判决中，已判决联华公司给付广厦公司欠付工程款595.5万元及利息，广厦公司的权利已经得到保护，而在本案中因广厦公司的过错大于联华公司，广厦公司还应当承担一定的过错赔偿责任。
关于赔偿范围问题。联华公司以《房产测绘成果报告》请求赔偿4780万元经营损失，证据不足。联华公司举出向购房户支付的违约金和返租租金的购房合同、交接协议、付款凭证等证据，广厦公司没有提出相反证据，应当认定联华公司已向购房户支付的465.24万元违约金和返租租金为本案的赔偿范围。
由于本案不易计算过错与损失之间的数额，综合衡量全案，酌情裁量广厦公司赔偿联华公司实际损失465.24万元的60%。
一审法院于2012年8月31日作出（2010）内民一初字第7号民事判决：（一）广厦公司赔偿联华公司2790000元；（二）驳回联华公司的其他诉讼请求。一审案件受理费306000元，由广厦公司负担16000元，联华公司负担290000元。
联华公司与广厦公司均不服一审判决，向本院提起上诉。联华公司上诉请求：判令广厦公司赔偿已向购房户支付的465.24万元的违约金和返租租金；广厦公司承担本案中465.24万元部分的诉讼费。
主要事实与理由为：（一）迟延办理施工许可证和交付全套定型的施工图纸不是广厦公司迟延交付工程的原因；（二）迟延交付工程完全由广厦公司原因造成：1、广厦公司工程管理混乱；2、联华公司不存在拖延工程进度款情形；3、广厦公司不诚信履行《承诺书》；4、联华公司将部分工程另行发包不得已而为之。（三）广厦公司对于影响工期情形未提出延期报告，故意误导，使联华公司有理由相信能按期完工，造成下游合同违约。
广厦公司上诉请求：（一）撤销一审判决，驳回联华公司诉讼请求；（二）诉讼费用由联华公司承担。
主要事实与理由为：（一）联华公司迟延办理建设工程规划许可证、施工许可证，迟延提供工程施工图纸，边设计、边施工，大量、频繁进行工程设计变更，擅自发包广厦公司承包范围内工程等一系列导致广厦公司无法正常有序施工的根本过错行为，单凭联华公司单方信函等真伪不明的证据认定广厦公司延误工期，并判令广厦公司承担60%的过错责任，系错误认定案件基本事实。（二）以广厦公司未按合同约定提出延期报告为由，排除联华公司过错行为并扣除工期，属认定事实和适用法律错误。（三）认定联华公司已向购房户支付465.24万元违约金及返租租金属认定事实错误。即使违约金及返租租金真实存在，也是由联华公司自身过错造成，应自行承担。（四）出具《承诺书》后，广厦公司已完成承诺范围内工程，且承诺后联华公司施工许可、图纸仍然迟延、变更施工内容。（五）认定广厦公司“有时现场作业面劳力投入不足，窝工的问题……因使用无合格证钢筋被暂停施工的情况”与事实不符。（七）联华公司诉求系“重复起诉“。（八）有效工期240天约定不具有准确性。
本院确认一审法院查明的事实。另，本院查明以下事实：
联华公司取得商品房预售许可证的时间为2006年9月19日，联华公司与第三方签订的商铺买卖合同多为取得预售许可证之前。
2007年7月4日，联华公司给广厦公司签发设计变更联系单。
本院认为，根据当事人的上诉及答辩情况，二审争议焦点为：（一）联华公司诉求是否属“重复起诉”；（二）联华公司主张广厦公司赔偿已向购房户支付465.24万元违约金及返租租金应否予以支持。
（一）关于联华公司诉求是否属于“重复起诉”问题。
广厦公司上诉主张联华公司本案诉求系“重复起诉”，其诉求数额不能超过234.5万元。本院认为，内蒙古自治区高级人民法院（2007）内民一初字第16号案中，广厦公司提起本诉，联华公司提起反诉请求：解除双方施工合同；广厦公司赔偿因延误工期造成损失234.5万元；广厦公司承担延误工期违约金507万元。内蒙古自治区高级人民法院作出（2007）内民一初字第16号民事判决后，联华公司不服该判决上诉至最高人民法院。最高人民法院于2009年7月7日作出（2009）民一终字第39—2号民事裁定：（一）撤销内蒙古自治区高级人民法院（2007）内民一初字第16号判决第四项；（二）联华公司诉广厦公司的反诉请求发回内蒙古自治区高级人民法院重审。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第一百二十四条第一款第（五）项之规定，对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外。联华公司的反诉请求被最高人民法院裁定发回重审后，联华公司向内蒙古自治区高级人民法院申请撤诉，内蒙古自治区高级人民法院予以准许撤诉，后联华公司重新起诉，符合法律规定，且广厦公司与联华公司的《施工合同》被最高人民法院（2009）民一终字第39—1号民事判决确认无效，联华公司由违约之诉变更为损害赔偿之诉，请求赔偿数额增加亦无不妥，一审法院认为本案属于合同无效后一方追究另一方过错赔偿的案件，不属于重复起诉，适用法律正确。广厦公司该项上诉主张没有法律依据，应不予支持。
（二）联华公司主张广厦公司赔偿已向购房户支付的465.24万元违约金及返租租金应否予以支持。
案涉《施工合同》已被最高人民法院（2009）民一终字第39—1号民事判决以违反《招标投标法》效力性强制性规定为由认定无效。《合同法》第五十八条规定，合同无效的“有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本院认为，联华公司主张广厦公司赔偿已向购房户支付的465.24万元违约金及返租租金能否予以支持，需要从三个方面进行审查：一是导致《施工合同》无效的过错，二是在履约中当事人诚实信用义务违反的程度，三是所主张款项能否列入无效合同过错赔偿范围。
第一，导致《施工合同》无效的过错。最高人民法院（2009）民一终字第39—1号民事判决关于《施工合同》效力的认定为，根据《招标投标法》第三条的规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须进行招标。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（2000年4月4日国务院批准，2000年5月1日国家发展计划委员会发布）第七条第（一）项规定：“施工单项合同估算价在200万元以上的”，必须进行招标。案涉工程价款估算价为6500万元，且工程为商业大厦，涉及公共安全，因此，必须进行招标。案涉《施工合同》因违反法律效力性强制性规定而无效。
本院认为，《建设工程质量管理条例》第二章“建设单位质量责任和义务”中第八条规定“建设单位应当依法对工程建设项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购进行招标。”该条规定建设单位应当依法通过招标方式确定施工单位，且根据《招标投标法》第三条、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》之规定，案涉建设工程应属强制招标，即法律规定必须通过招标进行，否则建设单位要承担法律责任，而本案中联华公司并未将案涉工程进行招标。另外，《招标投标法》第九条规定招标项目按照国家有关规定需要履行项目审批手续的，应当先履行审批手续，取得批准。就本案而言，签订《施工合同》时间为2005年8月20日，而建设单位联华公司取得《建设工程规划许可证》的时间为2006年4月24日，即签订合同时联华公司并未完全履行项目审批手续，亦不符合《招标投标法》规定的条件。
所以，案涉《施工合同》招标主体为建设单位联华公司，合同因违反《招标投标法》被确认无效，联华公司应当承担主要过错。联华公司辩称其为民营小公司，广厦公司为知名建筑公司，《施工合同》由广厦公司一手制作，合同无效过错不应由其承担，法律依据不足，本院不予采信。
第二，当事人在履约过程中诚实信用原则的违反程度。《中华人民共和国建筑法》第七条规定“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证”。案涉《施工合同》约定建设单位联华公司应于开工前办理施工所需的证件、批件，而联华公司实际取得案涉项目《建设工程规划许可证》的时间为2006年4月24日；取得5号楼、6号楼施工许可证的时间为2006年9月13日。其取得施工许可证的时间远晚于开工时间。
《建设工程质量管理条例》第五条规定“从事建设工程活动，必须严格执行基本建设程序，坚持先勘察、后设计、再施工的原则。”案涉建设工程为法律否定性评价的“边设计、边施工”工程。《施工合同》约定联华公司应于2005年9月1日前提供5号楼施工图，事实上于2006年4月9日会审5号楼施工图（双方均没有提供交付图纸时间）；约定联华公司于2005年9月1日前提供6、7号楼基础图，事实上联华公司于2006年5月10日才提供6、7号楼基础图，于2006年5月23日变更基础图；合同约定2006年4月上旬提供6、7号楼施工图，事实上于2006年6月13日图纸基本到位。
联华公司主张，迟延办理施工许可证和交付全套定型的施工图纸不是广厦公司迟延交付工程的原因。本院认为，开工之前建设单位依法办理施工许可证是其法定义务，也是保证建设工程质量和安全的必要，联华公司在开工一年之后才取得施工许可证，存在明显过错。先设计、后施工，是《建设工程质量管理条例》规定的基本建设程序，案涉建设工程建设单位联华公司逾期提供施工图并不断变更，既违反行政法规规定，又不符合保证建设工程质量和安全需要，存在明显过错。
广厦公司主张，联华公司迟延办理建设工程规划许可证、施工许可证，迟延提供工程施工图纸，边设计、边施工，大量、频繁进行工程设计变更存在明显过错，造成工期延误，具有事实和法律依据，应予以采信。
联华公司主张，广厦公司对于影响工期情形未按照合同约定提出延期报告，不应扣除工期，一审法院也据此认定双方在合同通用条款、专用条款中已有明确约定，对于影响工期因素应提出延期报告才予以扣除工期。本院认为，建设单位在开工前取得施工许可证、提供施工图纸是其法定义务，以施工单位未提出延期报告为由不相应扣除工期并不妥当，且《施工合同》已被确认无效，依据《施工合同》约定计算工期依据并不充分，故联华公司该项主张没有法律依据，不予支持。一审法院对此认定存在适用法律错误，应予纠正。
联华公司主张，广厦公司不诚信履行《承诺书》，广厦公司辩称已完成《承诺书》范围内的工程量。经查，2006年7月26日广厦公司给联华公司出具《承诺书》，承诺：“一、我项目部全力以赴突击6号楼及7号楼北端部分（图r-
y轴），并确保在今年9月15日前主体封顶并在10月底完工。二、现已开始施工的北端二层（含6号楼）在甲方拨付我项目部捌拾万元后，保证于8月10日前完成二层封顶”。2006年7月27日联华公司给付广厦公司80万元。根据最高人民法院（2009）民一终字第39—1号民事判决查明事实，广厦公司对5号楼除局部抹灰装修外基本完工，6号楼完成主体框架工程，7号楼Y-
Q轴完成主体框架、A-P轴完成基础工程。另外，《承诺书》出具时间为2006年7月26日，联华公司为广厦公司办理5号楼、6号楼施工许可证的时间为2006年9月13日，未为广厦公司办理7号楼施工许可证，且广厦公司在出具《承诺书》后，联华公司仍在变更施工图纸，给广厦公司签发设计变更联系单。综上，本院认为，在案涉《施工合同》被确认无效前提下，联华公司以广厦公司未按《承诺书》约定完成工程事实依据和法律依据不足，不予支持。
一审法院根据联华公司举证，认为2006年4月15日广厦公司进场施工到2006年7月前，存在“有时现场作业面劳力投入不足，窝工的问题……因使用无合格证钢筋被暂停施工的情况”。根据本案查明的事实，2006年6月16日《关于施工中被怀疑使用无合格证钢材的调查结果会议纪要》记载，没有合格证的钢筋，仅有0.092吨使用在地梁腰筋，对主体结构强度无影响，根据国标检测，该批没有合格证的钢筋可视为合格产品。本院认为，关于因使用无合格证钢筋问题，已经有关部门鉴定可视为合格产品，且所谓“劳力投入不足、窝工”等情况发生于2006年9月13日联华公司为广厦公司办理5号楼、6号楼施工许可证之前，联华公司以此主张广厦公司“有时现场作业面劳、力投入不足，窝工的问题……因使用无合格证钢筋被暂停施工的情况”延误工期事实依据和法律依据不足，应不予采信。一审法院的相关认定亦应予以纠正。
第三，联华公司主张款项能否列入无效合同过错赔偿范围。联华公司上诉主张广厦公司应赔偿已向购房户支付的465.24万元违约金及返租租金，广厦公司辩称联华公司主张赔偿依据不具有合法性。根据本案查明的事实，联华公司取得商品房预售许可证的时间为2006年9月19日，而联华公司与第三方签订的商铺买卖合同多为取得预售许可证之前。根据《中华人民共和国房地产管理法》第四十五条规定“商品房预售，应当符合下列条件：（二）持有建设工程规划许可证；（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。”本院认为，联华公司以取得预售许可证之前的商铺买卖合同主张损失赔偿，依据不足，应不予支持，且联华公司即使能证明其合法性，如前所述，《施工合同》的签订及履行，联华公司具有主要过错，其要求广厦公司赔偿依据不足，应不予支持。一审法院认为广厦公司工期违约，因广厦公司与联华公司均有过错，判令广厦公司赔偿联华公司实际损失465.24万元的60%，事实依据和法律依据不足，本院予以纠正。
综上，本院认为，广厦公司的上诉请求依据充分，应予支持；联华公司的上诉主张事实依据和法律依据不足，不予支持。一审法院在认定事实和适用法律方面错误，应予纠正。本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销内蒙古自治区高级人民法院（2010）内民一初字第7号民事判决；
二、驳回呼伦贝尔市联华房地产开发有限责任公司的诉讼请求。
一审案件受理费306000元，二审案件受理费73139.2元，由呼伦贝尔市联华房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 关丽
代理审判员 李琪
代理审判员 于蒙
二〇一三年四月八日
书 记 员 唐倩