辽宁省锦州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）锦刑二终字第00134号
抗诉机关辽宁省义县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘立，男，1966年9月27日出生于辽宁省义县，满族，大学文化，中共党员，曾任中共辽宁省义县稍户营子镇党委书记、辽宁省义县高台子镇党委书记，第十六届、十七届义县人民代表大会代表，第十五届锦州市人民代表大会代表。捕前住址辽宁省义县，户籍地辽宁省义县。因本案于2013年7月11日被刑事拘留，同月26日被依法逮捕。现羁押于辽宁省义县看守所。
辩护人胡林海，辽宁古塔律师事务所律师。
辽宁省义县人民法院审理辽宁省义县人民检察院指控原审被告人刘立犯贪污罪、滥用职权罪一案，于2014年1月17日作出（2013）义刑初字第00177号刑事判决。宣判后，辽宁省义县人民检察院认为原判确有错误，提出抗诉。原审被告人刘立不服，提出上诉。本院作出（2014）锦刑二终字第00055号刑事裁定，以原判违反法律规定的诉讼程序为由，撤销原判，发回重审。原审法院于2015年5月14日作出（2014）义刑初字第00168号刑事判决。宣判后，辽宁省义县人民检察院认为原判确有错误，提出抗诉，原审被告人刘立不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理本案，锦州市人民检察院指派检察员张美文、杨柳、代理检察员李子枫出庭履行职务，上诉人刘立及其辩护人胡林海到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2011年7月6日至12月31日，被告人刘立在担任义县稍户营子镇党委书记期间，从镇财政所先后11次未经正常程序自行支取“农业小区棚菜”、“小型农田水利”、“开发打井”等14类国家财政专项资金供给62.7万元。（《2011年下半年支出明细》记载，其中7月6日刘书记3万元，8月25日刘书记15万，9月8日刘书记扶贫5000元，9月16日刘书记1万元，10月28日刘书记7000元，12月11日刘书记5000，12月22日刘书记10万元，12月16日刘书记5万，7月12日刘书记3万，12月31日刘书记10万）。除2011年9月8日支出的5000元用于扶贫和6000元支付单位的办公复印费外，其余支出的现金用于给项目单位好处、走访等，后用虚假顶账方式平帐，造成国家财政资金实际损失61.6万元。
2010年年末，义县稍户营子镇在黄土坎子村、铁河嘴子村、花尔楼村建设水利工程项目（打井、滴灌），该工程价款120万元，被告人刘立将该工程承包给吴某某，稍户营子镇财政所分别于2010年12月26日、2011年5月14日给付吴某某工程款共计58万元，吴某某在购买滴灌主管、支付人工费时先后从被告人刘立手支付现金61.96万元。吴某某给刘立出具了购货单位为义县稍户营子镇政府的发票。2011年12月7日被告人刘立让其财政所所长吴某某与现金员李某某从镇财政所支出60万元转存至其妻子宿某某名下。宿某某以自己名义将60万元分成50万元、5万元、5万元，在中国农业银行义县支行存了3笔定期一年存款。2012年6月间刘立让吴某某、李某某以“垃圾填埋”工程款入账核销。
2012年12月11日，被告人刘立以跑项目需要钱为名，让镇财政所所长吴某某与现金员李某某从镇财政所支出50万元汇入其朋友王某在工商银行的银行卡名下，2012年12月20日使用假票据，以“企业补贴款”入账核销。2013年1月10日刘立让朋友王某支付25万元，以其妻弟宿某某名义购买别克轿车一台。2013年3月2日王某为刘立的母亲杨香春办理一张工商银行卡，将余款25万元转账到杨香春的银行卡名下。2013年刘立调离稍户营子镇时并告诉现任书记张世权，万亩开发项目和尾矿治理项目的前期投入已经花销完毕。另查明，这两个项目分别于2013年6月20日、7月2日审核批准，资金已陆续下拨至稍户营子镇财政所。
被告人在侦查和庭审中均供述了50万元的去向，其中的3万元为其在义县环保局对面茶馆的喝茶费。
原审法院认为，被告人刘立身为国家机关工作人员，超越职权，不正确履行职责，致使国家财产遭受重大损失。其行为已构成滥用职权罪，应当依法惩处。被告人经手支出的61.6万元，应认定系其犯罪数额。被告人刘立身为国家机关工作人员，利用职务的便利，采取虚构事实的方法将公共财产非法占为己有，其行为已构成贪污罪，应当依法惩处。其将60万元存至其妻子名下，该行为应认定为是用财政资金偿付自行先行垫付的工程款，客观上未造成财政实际损失，因而并非是侵吞公共财物。虽以虚假顶账方式取得该款，但属于违反财经制度，不应认定为犯罪。50万元去向一节，在义县环保局对面茶馆喝茶费3万元应认定被告人刘立犯贪污罪的数额。余款47万元虽然没有证据证明能够认定被告人刘立犯贪污罪的数额，但从性质上看，应当认定为被告人刘立逾越职权，实施了按照其职务的规定不应当实施的行为，构成滥用职权罪，滥用职权的数额应认定为108.6万元。关于辩护人胡林海提出的相关证据有瑕疵，应予排除的意见，部分予以采纳。
原审法院经公开开庭审理，对涉案证据进行了庭审质证，并根据原审被告人刘立的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款（三）项、第三百九十七条第一款、第九十一条、第六十九条、第六十四条的规定，判决：一、被告人刘立犯贪污罪，判处有期徒刑三年；犯滥用职权罪，判处有期徒刑二年，数罪并罚，总和刑期五年,决定执行有期徒刑四年。二、被告人刘立违法所得赃款30000元依法予以追缴。
辽宁省义县人民检察院的抗诉理由，1、原判认定上诉人刘立贪污犯罪数额有误，应当按照起诉书指控的犯罪数额认定为110万元。2、原判认定上诉人刘立滥用职权犯罪数额有误，应当按照起诉书指控的犯罪数额认定为142.11万元。
锦州市人民检察院的支持抗诉意见，支持辽宁省义县人民检察院的抗诉理由，原判对起诉书指控的犯罪数额没有全额认定，属于认定事实错误，导致量刑畸轻，提请二审法院依法改判。
上诉人刘立的上诉理由，1、原判认定其用于走访的50万元中3万元属于贪污犯罪，47万元属于滥用职权犯罪，与事实不符，该50万元的支出具有合法性。2、原判认定其经手的61.6万元属于滥用职权犯罪，无事实依据，请求二审法院改判无罪。
上诉人刘立辩护人的辩护意见，1、刘立没有实施贪污60万元的行为。2、原判认定刘立贪污3万元，无事实依据。3、原判认定滥用职权108.6万元中的61.6万元，无事实依据。4、刘立对于滥用职权罪构成自首。
经本院审理查明：一、刘立贪污事实
（一）2010年末，辽宁省义县稍户营子镇在黄土坎子村、铁河嘴子村、花尔楼村建设土地治理工程，吴某某承包上述工程中的井建、提水灌溉等部分项目。吴某某向时任稍户营子镇党委书记上诉人刘立出具滴灌材料费、滴灌工程挖沟款、打井工程款、铺设滴灌管人工费发票和收据七张，金额合计61.96万元。2011年12月7日，刘立指示稍户营子镇财政所所长吴某某与现金员李某某从镇财政所账户转账60万元至刘立妻子宿某某名下账户，宿某某将该款项存入中国农业银行义县支行。2012年6月，刘立指示吴某某、李某某以垃圾填埋工程款名义将上述60万元入账核销。另，刘立持有的未核销七张发票和收据明细如下：
（1）时间2011年2月15日，金额8.2万元。
（2）时间2011年3月10日，金额16.5万元。
（3）时间无，金额2万元。
（4）时间2012年12月20日，金额8.26万元。
（5）时间2012年12月20日，金额9万元。
（6）时间2012年12月20日，金额9万元。
（7）时间2012年12月20日，金额9万元。
（二）2012年5月至11月，上诉人刘立委托聂某某为稍户营子镇申请项目，向其支付15万元。2012年12月11日，刘立以申请项目垫付费用为由，指示稍户营子镇财政所所长吴某某与现金员李某某从镇财政所账户转账50万元至王某账户，同月20日，该50万元以企业补贴款名义被入账核销。2013年1月10日，刘立让王某支付25万元，用于以刘立妻弟宿某某名义购买辽G37E**别克牌汽车供刘立使用。同年3月，王某为刘立母亲杨香春办理一张中国工商银行银行卡，将余款25万元转存至该卡。案发后，锦州市人民检察院将辽G37E**别克牌汽车扣押。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、证人吴某某的证言证实，2011年12月7日，刘立让其从镇财政所支出60万元交给刘立妻子宿某某。其把此事告诉出纳李某某，并在邮政储蓄银行将60万元转到李某某农业银行账户，再从李某某账户转到宿某某账户。该60万元已在2012年的账上用三张虚假的支付垃圾填埋场工程款票据入账核销。
2、证人李某某的证言证实，2011年12月，吴某某告知其刘立书记需要60万元。其与吴某某先从镇政府账户上将60万元转到其农业银行账户，再转到刘立妻子宿某某农业银行账户。后其用三张虚假的支付垃圾填埋场工程款票据将这60万元入账核销。
3、证人宿某某的证言证实，2011年12月，吴某某将60万元转到其农行卡上，其将该款分成50万元、5万元、5万元三笔存了一年定期存款。
4、证人张某的证言证实，2010年至2012年，黄土坎子村、花尔楼村、铁河嘴子村的打井和滴灌水利工程项目是锦州的吴某某干的，部分工程款由刘立垫付。
5、证人吴某某的证言证实，稍户营子镇黄土坎子村、花尔楼村、铁河嘴子村的打井和滴灌水利工程项目由其承包，部分工程款从刘立处领取，以其出具的收据和发票为准。
6、证人王某某的证言证实，吴某某在镇里承包水利工程，其听刘立说过他曾垫付工程款。
7、上诉人刘立的供述证实，2011年12月7日，其从镇财政账户支出60万元，后以垃圾填埋场工程款名义核销，其之前向吴某某垫付水利工程款和物资款。
8、票据证实吴某某向刘立出具滴灌材料费、滴灌工程挖沟款、打井工程款、铺设滴灌管人工费发票及收据，合计61.96万元。
9、存款凭单、交易清单证实，2011年12月7日，李某某从义县稍户营子镇财政所账户提取现金60万元，存入宿某某名下账户，宿某某将该款项存入中国农业银行义县支行。
10、账目、记账凭证、现金支出单据、收款收据证实义县稍户营子镇财政所以垃圾填埋工程名义将60万元核销。
11、证人聂某某的证言证实，刘立让其帮忙申请尾矿治理项目，并支付15万元。
12、证人刘某、苏某的证言证实因工作关系结识刘立，从未接受过刘立或镇政府工作人员送去的礼金、化石。
13、证人吴某某的证言证实，2012年底，刘立以跑项目走访为名，让其从镇财政所账户向刘立指定的一个账户汇款50万元，其便和李某某一起到邮政储蓄银行把钱汇到该账户，后以企业补贴款名义核销。
14、证人李某某的证言证实，2012年12月11日，其从镇邮政储蓄银行的账户提取50万元，汇入刘立指定的王某名下账户，后以企业补贴款名义核销。
15、证人王某的证言证实，2011年12月11日，刘立给其打电话说有笔钱想用一下她的银行卡，很快就转走，钱打到后，其才知道是50万元。2013年1月10日，刘立让其给一个叫王某的人转账25万元，剩下的25万元转到刘立母亲杨香春账户。
16、证人宿某某的证言证实，2013年1月，其在锦州别克车4S店以25万元购买别克君越轿车一辆，由刘立支付车款。
17、证人王某、韩某的证言证实，2013年1月10日，锦州别克车4S店来了三个人以25万元购买别克君越轿车一辆。
18、上诉人刘立的供述证实，2012年，其委托聂某某帮助稍户营子镇申请尾矿治理项目，并向其支付15万元。同年下半年跟吴某某说跑项目，让吴某某往王某账户汇款50万元，买车用了25万元，剩下的25万元存入其母亲杨香春账户。
19、机动车销售相关资料证实宿某某以25万元购买别克牌轿车。
20、个人业务客户申请书、业务凭证、账户明细清单证实刘立母亲杨香春名下银行卡收到25万元。
21、现金日记账、账户明细清单证实，2012年12月11日，刘立通过王某名下银行卡从义县稍户营子镇财政所支取50万元。
22、账目、记账凭证、收款收据证实义县稍户营子镇财政所以企业补贴款名义将50万元核销。
23、扣押物品清单证实侦查机关扣押车辆情况。
24、户籍证明证实刘立身份情况及达到完全刑事责任年龄。
25、干部任免审批表证实刘立任职情况。
二、刘立滥用职权事实
2011年下半年，经上诉人刘立批准，义县稍户营子镇将国家专项资金141.61万元用于向相关项目单位走访送礼等专项外支出，后刘立指示镇财政所人员用虚假票据在账目上核销，造成国家专项资金损失141.61万元。
2013年4月27日，辽宁省义县人民检察院反渎职侵权局接到举报电话称刘立随意使用国家专项资金，造成专项资金大量流失。同年7月9日，刘立到锦州市人民检察院接受询问。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、证人吴某某的证言证实，2011年下半年清单记载的142.11万元支出的大部分用于走访，其他支出都是各项目局、项目单位验收时发生的费用，这些支出使用的都是专项资金，刘立也知道。2012年初，经刘立同意，用一事一议等虚假支出票据核销。经刘立安排，其和李某某给义县财政局开发办送过8万元，给义县财政局国库送过12万元，给发改局杨某某一笔现金。
2、证人李某某的证言证实，2011年下半年清单记载的142.11万元支出，是对相关项目部门人员的走访费用和项目在验收时请客送礼发生的费用，部分由刘立直接支取，其余的钱由其和吴某某送去，使用的都是专项资金，后经刘立批准，其采用一事一议等虚假支出方式在财务账上核销。
3、证人陆某、白某的证言证实义县财政局开发办曾收到吴某某送来8万元。
4、证人杨某某的证言证实其曾收到刘立送来5万元。
5、证人崔某某、史某某的证言证实国库股曾收到稍户营子镇财政所工作人员送来12万元。
6、上诉人刘立的供述证实，2011年下半年，有一些走访送礼的费用总计142.11万元，经其批准，在当年专项资金中核销，其中有5000元用于扶贫。
7、支出清单证实义县稍户营子镇2011年下半年资金支出情况，其中刘立用于扶贫5000元。
8、专项收入表、明细账、收款收据、现金支出凭证证实2011年义县稍户营子镇专项收入情况、专项收入中有扶贫专项资金项目及部分支出已用票据核销。
9、案件来源、立案决定书证实本案来源及刘立到案经过。
上述证据，均经庭审举证质证，在本院审理期间，未发生变化，予以确认。在本院审理过程中，锦州市人民检察院提交如下证据材料：1、证人张某出具的打井工程情况说明。2、通用记账凭证。3、记账凭证、财政支农资金报账申请表、项目验收单、工程合同、竣工报告、收条。4、证人李某某记录在公务员手册上的资金支出明细及情况说明、记账凭证、收款收据。5、证人谷某某、蔡某、赵某某、吴某某、高某某、王某某、张某、罗某、张某、刘某、苏某的证言、黑山县段家乡人民政府出具的情况说明。上诉人刘立的辩护人提交证人李月梅的证言作为新的证据材料。
本院认为，上诉人刘立身为国家工作人员，利用职务便利，采取虚构事实的方法侵吞公款68.3万元，数额巨大，其行为已构成贪污罪，应依法惩处。其作为国家机关工作人员，超越职权，不正确履行职责，致使公共财产遭受重大损失141.61万元，其行为已构成滥用职权罪，应依法惩处。对其所犯贪污罪、滥用职权罪，应数罪并罚。
关于锦州市人民检察院所提上诉人刘立并未垫付工程款60万元，此60万元应认定为贪污数额的支持抗诉意见，经查，依照现有证据，不排除部分工程款由上诉人刘立先行垫付的可能性，但上诉人刘立在以虚假名目套取60万元公款后仍向证人吴某某支付33.3万元，已不属先行垫付，系出于贪污的故意，非法占有公共财物后，再将公款支出的行为，已构成贪污罪，该33.3万元应计入上诉人刘立贪污犯罪数额，对该支持抗诉意见部分予以支持，对上诉人刘立的辩护人所提其没有贪污60万元的辩护意见部分予以支持。对锦州市人民检察院提交的书证、证人证言等证据材料，因不足以认定刘立非法占有公款60万元，本院不予采信。
关于锦州市人民检察院所提上诉人刘立支取50万元，应全部被计入犯罪数额的支持抗诉意见，经查，上诉人刘立辩称15万元用于为稍户营子镇申请项目而已支付给证人聂某某，因聂某某承认收到上诉人刘立给付15万元用于申请项目，该15万元不计入上诉人刘立侵占数额。上诉人刘立辩称35万元用于向相关人员走访送礼、购买化石、烟酒、喝茶等支出，因无接受礼品礼金、化石、烟酒及喝茶人员印证，该35万元应计入上诉人刘立贪污犯罪数额，原判认定3万元属于贪污数额一节，并无不当，47万元中的15万元不计入贪污数额，余下32万元亦应计入贪污数额。对该支持抗诉意见部分予以支持。对上诉人刘立所提原判认定50万元中3万元属于贪污犯罪，47万元属于滥用职权犯罪与事实不符的上诉理由不予支持。对上诉人刘立的辩护人所提原判认定刘立贪污3万元，无事实依据的辩护意见，不予支持。对锦州市人民检察院提交的证人刘某、苏某证言，本院予以采信，对上诉人刘立的辩护人提交的证人李月梅证言，本院不予采信。
关于锦州市人民检察院所提原判认定上诉人刘立滥用职权犯罪数额有误，应当按照起诉书指控的犯罪数额认定为142.11万元的支持抗诉意见，经查，专项资金是指上级政府明确具体项目、指定专门用途的财政性资金，其分配、管理和使用应坚持专款专用原则，不得用于专项资金使用范围以外的开支。上诉人刘立在担任辽宁省义县稍户营子镇党委书记期间，违反专项资金专款专用原则，单独或批准他人将专项资金挪作他用，后指令财务人员用虚假票据核销，致使国家财产遭受重大损失141.61万元。原公诉机关指控其造成损失142.11万元，2011年下半年支出清单证实刘立将专项扶贫资金用于扶贫5000元，应在造成损失数额中扣除。余下141.61万元，无论上诉人刘立是否经手支出，其批准专项外使用且用虚假票据核销，其不正确履职行为与国家财产损失后果之间存在因果关系，该141.61万元计入滥用职权犯罪数额。原判以非上诉人刘立经手支出的数额尚不能认定系损失数额为由，对部分支出不予认定系其犯罪数额，于法无据。对该支持抗诉意见部分予以支持。对上诉人刘立及其辩护人所提原判认定其经手的61.6万元属于滥用职权犯罪，无事实依据的上诉理由及辩护意见，不予支持。
关于上诉人刘立的辩护人所提刘立对于滥用职权犯罪构成自首的辩护意见，经查，没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。上诉人刘立因涉嫌随意使用国家专项资金被举报，在办案机关对其调查谈话时，交代了办案机关已掌握线索所针对的违规使用专项资金事实，不应认定为自首，该辩护意见于法无据，不予支持。
综上，原判定罪准确。但认定上诉人刘立贪污、滥用职权的犯罪数额不准确，予以纠正，对其量刑予以调整。对扣押在案用贪污赃款购买的车辆，依法返还辽宁省义县稍户营子镇人民政府。贪污部分赃款被追缴，量刑时酌情考虑。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款（二）项、第三百九十七条第一款、第九十一条、第六十九条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十八条、第十九条的规定，判决如下：
一、维持辽宁省义县人民法院（2014）义刑初字第00168号刑事判决中的定罪部分；
二、撤销辽宁省义县人民法院（2014）义刑初字第00168号刑事判决中的量刑部分及第二项；
三、上诉人刘立犯贪污罪，判处有期徒刑四年两个月，并处罚金人民币三十万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑两年，数罪并罚，总和刑期六年两个月，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年7月11日起至2018年7月10日止。）
四、扣押在案的用贪污款购买的车辆依法返还辽宁省义县稍户营子镇人民政府。对尚未追缴到案的违法所得，继续追缴并依法返还辽宁省义县稍户营子镇人民政府。
本判决为终审判决。
审判长 郭锦昕
审判员 王兴周
审判员 马 啸
二〇一六年七月八日
书记员 邵丽娜