云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）云01民终5492号上诉人（一审被告）：蒋淑怡，女，1979年1月19日生，汉族，住湖南省邵东县，委托诉讼代理人：谢兴友、柳彬，云南欧派律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（一审原告）：张义朴，男，1982年4月25日生，汉族，住云南省昆明市西山区，被上诉人（一审原告）：侯兴明，男，1980年7月27日生，彝族，住昆明市盘龙区，两被上诉人共同委托诉讼代理人：刘丹婷、白丽芬，云南成业律师事务所律师，特别授权代理。上诉人蒋淑怡因与被上诉人张义朴、候兴明房屋租赁合同纠纷一案，不服云南省安宁市人民法院（2016）云0181民初1208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月30日受理此案后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人蒋淑怡不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，驳回被上诉人一审的诉讼请求。其上诉的主要事实及理由为：一审判决解除《承包合同》返还房屋并认定《补充协议》成立并生效，属认定事实及适用法律错误，上诉人已支付承包金15万元，第三年度的承包金已支付，上诉人不构成违约，上诉人亦不应支付免租期内的承包金122640元、第三季度的承包金及违约金，即使应当支付也应按《承包合同》的约定支付。综上，请求二审法院查清事实予以改判。被上诉人张义朴、候兴明答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。张义朴、候兴明向一审法院起诉请求判令：1、解除原、被告于2012年9月26日签订的《云南省经济管理职业学校后勤保障用房承包合同》（以下简称《承包合同》），并判令被告立即将房屋腾还两原告；2、被告按照132.3元/㎡/月的标准支付原告自2016年4月14日起至实际腾还房屋之日止期间的房屋占用租金，并判令被告支付原告免包期内的承包金122640元、违约金62715.84元；3、本案的诉讼费由被告承担。一审法院认为，本案争议的焦点为：1、《补充协议》的效力如何；2、原告的合同解除权是否成立；3、承包金及违约金如何计算。关于《补充协议》的效力问题。首先，《承包合同》系当事人真实的意思表示，且内容不违反法律的强制性禁止性规定，合同依法成立并生效。《承包合同》第三条第一款约定：第一年度承包金每月30元/㎡，每月计4380元，从第二年度起的承包金在上一年度的基础上以5%逐年递增。从当事人的陈述来看，被告已实际支付第一年度（2012年4月15日-2014年4月14日）承包金420480元、第二年度（2014年4月15日-2016年4月14日）承包金367920元。显然，被告实际支付的承包金高于《承包合同》约定的金额，据此可以认定被告并未按照《承包合同》的约定支付承包金。其次，从《补充协议》的内容来看，第一年度的承包金为每月120元/㎡，每月计17520元，从第二年度起的承包金在上一年度的基础上以5%逐年递增。依据上述内容，可推知第一年度（一个年度为24个月）的承包金为420480元、第二年度的承包金为441504元。从被告付款的情况来看，第一年度的付款金额与《补充协议》约定一致，第二年度的付款金额比《补充协议》约定的金额正好少了四个月的承包金。原告陈述其在合同履行过程中免除了被告第二年度四个月的承包金，结合一般生活经验法则，原告的陈述较为合理，具有较高的可信度，一审法院对其陈述予以采信。根据《中华人民共和国合同法》第三十七条：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”的规定，虽然被告没有在《补充协议》上签字，但被告已实际履行《补充协议》的主要义务，且原告已经接受，故应当认定《补充协议》依法成立并生效。关于解除权是否成立的问题。根据《承包合同》第3.2条：“承包金的支付期限为每24个月支付一次……承包金以先付费后使用原则，于每个支付期限起算日的5日前完成支付。”及第6.3条第一项：“乙方（被告）有下列情形之一的，甲方（原告）有权单方无条件解除合同，收回物业，同时不退还乙方已付承包金和保证金：（1）未按约定支付租金达5日的……”的约定，第三年度的起算日期为2016年4月15日，则被告应于2016年4月19日前支付第三年度的承包金。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”的规定，被告至今未按约支付承包金，解除合同的条件已经成就，原告依法享有合同解除权。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除……”的规定，被告于2016年7月7日到一审法院领取民事诉状，则解除合同的通知于领取诉状之日到达被告，《承包合同》于2016年7月7日解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”的规定，合同解除后，被告应当将案涉租赁物全部返还给原告，租赁物为：云南省经济管理职业学校后勤保障用房3-1-5、3-1-6、3-1-7、3-1-8号房屋。关于承包金的计算问题。《承包合同》第2.2条约定：“免包期为7个月，自2011年9月15日起至2012年4月14日。”及第2.4条约定：“因乙方（被告）原因导致本合同提前解除或终止时，免包期不免承包金，由乙方于合同解除或终止前按照同期承包金水平向甲方支付承包金。”本案中，由于被告的原因导致合同提前解除，则被告应当支付免包期的承包金，承包金参照《补充协议》约定的第一年度17520元/月的标准计算为122640元。另外，被告还应当按照《补充协议》约定的第三年度19315.8元/月的标准支付2016年4月15日至2016年7月7日期间的承包金54084.24元（19315.8÷30×84＝54084.24），并参照19315.8元/月的标准支付自2016年7月8日至实际返还房屋之日期间的房屋使用费。至于被告辩称其已支付第三年度15万元承包金的问题，因当事人之间对该款项的性质存在分歧，在无法查明该款项真实性质的情况下，该款项不宜在本案中予以抵扣，当事人可以在债务履行阶段自行协商解决或另案处理。关于违约金的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”的规定，被告认为违约金过分高于损失，请求一审法院予以适当减少，则在原告未能证实实际损失的情况下，应当认定违约金过高，一审法院酌情调整违约金为：以未付承包金54084.24元为本金，自2016年4月20日起至实际付款之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第三十七条、第四十四条第一款、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第二款、第二百二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：“一、张义朴、侯兴明与蒋淑怡于2012年9月26日签订的《云南省经济管理职业学校后勤保障用房承包合同》于2016年7月7日解除；二、由蒋淑怡于本判决生效后30日内向张义朴、侯兴明返还云南省经济管理职业学校后勤保障用房3-1-5、3-1-6、3-1-7、3-1-8号房屋。三、由蒋淑怡于本判决生效后30日内向张义朴、侯兴明支付承包金176724.24元及违约金（以54084.24元为本金，自2016年4月15日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际付款之日止），并按照19315.8元/月的标准支付自2016年7月8日至实际返还房屋之日期间的房屋使用费；四、驳回张义朴、侯兴明的其他诉讼请求”。二审中，本院经审理确认本案事实如下：两被上诉人将位于云南经济管理职业学校后勤保障用房3-1-5至3-1-8号146㎡的房屋承包给上诉人，期限为十年，自2011年9月15日至2021年9月14日。房屋交付后，双方于2012年9月26日签订《承包合同》，约定：承包金的支付期限为每24个月支付一次。第一次承包金于合同签订后的三日内支付完毕，以后承包金以先付费后使用原则，于每个支付期限起算日的5日前完成支付。同日，双方又签订《承包合同补充协议》，约定：1、考虑到综合管理等因素，《承包合同》所约定的第一年度承包金标准变更为每月120元/㎡，每月计17520元。以后年度即从第二年度起的承包金在上一年度的基础上以5%逐年递增，即第二年度为每月126元/㎡，第三年度为每月132.3元/㎡。合同签订后，上诉人支付了第一、二年度的承包金，但未能按时足额支付第三年度的承包金。根据《承包合同》第二条之2.2、2.4，第六条之6.3及第八条之8.1的约定，上诉人未按约支付租金，被上诉人有权单方无条件解除合同，并收回物业，违约方应承担逾期款项20%的违约金。且由于上诉人原因导致合同提前解除，上诉人应按同期承包金标准支付免包期（2011年9月15日至2012年4月14日共计7个月）的承包金。一审中上诉人对补充协议的签名申请笔迹鉴定之后又申请撤回鉴定。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：1、承包合同是否应当解除？2、上诉人是否应当向被上诉人支付其主张的承包金及违约金等？本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，首先，关于承包合同及补充协议的效力问题，一审法院认定系有效合同认定正确，且论述理由充分详尽，本院在此不再赘述。其次，关于承包合同是否应当解除的问题，上诉人上诉主张其已支付15万元的承包金，故并未拖欠承包金，本院认为该笔款项系案外第三人支付亦并未支付给被上诉人，现被上诉人对此不予认可，故该笔款项与本案系不同的法律关系，上诉人的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。一审判决认定承包合同应予解除正确，本院依法予以维持。再次，对于上诉人应当支付的承包金及违约金的问题，因承包合同因上诉人的违约行为应予解除，上诉人应当依据承包合同的约定向被上诉人支付合同约定免包期及拖欠的承包金并支付相应的违约金，一审判决对此认定及计算正确，本院依法予以维持。故上诉人的上诉没有事实及法律依据，依法不能成立，本院不予支持。据此，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项《诉讼收费管理办法》第三十条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币4007元，由上诉人蒋淑怡承担。本判决为终审判决。审 判 长  王思予审 判 员  蔡 芸代理审判员  熊梓旭二〇一七年一月九日书 记 员  焦 菡