甘肃省酒泉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘09民终387号
上诉人（原审被告）袁红军，男，汉族，生于1975年2月24日。
委托代理人郭文生，敦煌市沙州镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）甘肃信达通信技术有限公司。住所地，兰州市城关区庆阳路**号兴隆大厦*座楼。
法定代表人张予洲，该公司董事长。
委托代理人孙泓钰，甘肃勇盛律师事务所律师。
上诉人袁红军因与被上诉人甘肃信达通信技术有限公司确认劳动关系纠纷一案，不服敦煌市人民法院（2016）甘0982民初123号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人袁红军及委托代理人郭文生、被上诉人甘肃信达通信技术有限公司委托代理人孙泓玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2015年1月12日，原告与中国电信酒泉公司签订了一份光网建设工程通信项目施工合同，原告承包了中国电信酒泉公司在敦煌市富国小区、天宇小区等区域的光网建设工程。2015年1月20日，原告作为甲方与作为乙方的吴宏签订一份通信工程劳务承包合同，原告将其承包的施工合同中的光缆架设的劳务承包给吴宏。原告与吴宏签订的合同第七条（二）乙方安全施工责任：约定：“乙方在施工中必须严格遵守各项安全规定，并指定专人负责施工现场的人身财产、防火安全管理。乙方在开工前必须为施工人员配备安全生产用品、防护品和工器具，必须为施工人员购买意外伤害医疗不低于5万元，意外死亡最高赔付不低于30万元的意外伤害保险。施工期间乙方应保证现场施工人员人身安全，如造成现场及施工人员伤害、伤亡及其它事故均由乙方负责。”合同第十一条劳动和劳务关系约定：“所有现场施工人员与乙方存在劳动和劳务关系，应符合用工手续、工资、社保、工伤保险等费用由乙方自行承担。乙方应按相关规定发放现场施工人员工资，并提供施工人员签名的工资单，或由乙方提供施工人员相关工资信息及发放标准，由甲方通过网银直接发放”。2015年10月，吴宏雇佣被告架设光揽，双方口头约定每日工资150元。2015年10月11日14时30分左右，被告在月牙泉镇合水村三组架设光缆时，从高处坠落，造成头部受伤，被工友送往敦煌市医院救治，吴宏给被告支付了工资并垫付了部分医疗费，其余医疗费由被告自己支付。2015年11月26日，被告向敦煌劳动仲裁院提出申请，要求确认与原告之间存在劳动关系。敦煌劳动仲裁院经审理认为，被告虽与吴宏约定工资按日支付，但被告服从吴宏的劳动管理，遵守工地的规章，并且从事的工作是原告业务的组成部分，符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》所规定的确认劳动关系的条件。《建设工程质量管理条例》第七条规定，建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织和自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。《劳动合同法》规定，不具备合法经营资格的个人或组织，不得在生产经营活动中招用劳动者和实际使用他人劳动力。该法第九十四条规定：个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成伤害的，发包的组织与个人与承包经营者承担连带责任。上述规定可以看出，禁止用人单位违法发包以及因违法发包、违法招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包单位应当与承包者一起承担法律责任是国家法律、法规的一惯规定。虽被告由吴宏所雇，但吴宏没有领取营业执照，不具备用工主体资格，原告将工程违法发包给吴宏，依法应由具备用工主体资格的发包方即原告承担用工主体责任。2015年12月25日敦煌劳动仲裁院作出敦劳人仲案字（2015）第39号仲裁裁决书，确认原、被告之间存在劳动关系。裁决书送达后，原告不服于2016年1月11日向本院提起诉讼，要求确认原、被告之间不存在事实劳动关系。
原审认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生权利义务关系，确认劳动关系需原、被告双方签订劳动合同或形成事实劳动关系。本案中原、被告未签订劳动合同，故应考虑是否形成事实劳动关系，而事实劳动关系的确认应符合劳动关系的法律特征，即，劳动关系的一方是用人单位，另一方是劳动者，用人单位与劳动者之间存在管理与被管理关系，劳动报酬由用人单位发放。本案查明，被告从事的光缆架设工程系由吴宏从原告处承包，而被告系由吴宏雇佣，工资由吴宏发放，被告与吴宏之间形成雇佣关系。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。本案中被告没有提供其接受原告的管理，从事原告按排的工作，工资由原告发放，与原告形成劳动关系的证据，故被告应依法承担举证不能的法律后果。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织和自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。是指劳动者在违法转包、非法分包的工程中遭受伤害事故时，应由没有提供安全生产条件的发包人或将工程发包给不具有施工资质的单位和个人，对劳动损害承担用工赔偿责任，但不能依据上述规定推定劳动者与发包方存在劳动关系。被告依据上述规定辩解其与原告之间存在劳动关系的理由不能成立，原告的诉讼请求，应予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条之规定，判决：原告甘肃信达通信技术有限公司与被告袁红军之间不存在劳动关系。案件受理费10元，由被告袁红军承担。
上诉人袁红军不服一审判决，上诉称，上诉人和被上诉人之间存在事实劳动关系，被上诉人所陈述的内容与《劳动合同法》、《建设工程质量管理条例》以及劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》相违背，所以被上诉人陈述的事实和理由错误，不能成立。吴宏与被上诉人存在合同关系，这种关系是一种挂靠关系。敦煌市劳动仲裁在庭审中查明吴宏不具备用用工，没有领取营业执照。依照法律规定，吴宏雇佣了上诉人，造成上诉人人身伤害，应当由被上诉人和吴宏承担连带责任，一审法院判决错误。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工，矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织和自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。《劳动合同法》第九十四条规定，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，该劳动者造成伤害的，发包的组织与个人与承包经营者承担连带责任。一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销一审判决，依法改判上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。
被上诉人答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人所述的通知文件是对责任承担方式的确定，而不是确认劳动关系的依据。且该通知不属于法院可直接适用的正式的法律规定。请求驳回上诉，维持原判。
经二审查明的事实与一审一致。二审中双方均未提交新证据，一审提交的证据，经二审核查，来源合法，内容真实，予以确认。
本院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其职工，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。事实劳动关系是指没有书面劳动合同，通过订立口头合同而形成的劳动关系。劳动合同的双方主体之间不仅存在财产关系，还存在着人身隶属关系，劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守规章制度等，成为用人单位的职工。本案中,上诉人袁红军与被上诉人甘肃信达通信技术有限公司之间未签订书面劳动合同，上诉人所从事的光缆架设工程系由吴宏从被上诉人处承包，上诉人系由吴宏雇佣，具体工作由吴宏指派，工资由吴宏发放，而吴宏非被上诉人单位的工作人员。上诉人并非被上诉人公司所招聘的人员，与公司之间未形成隶属关系，其工作也不接受公司的监督管理，因此，上诉人与被上诉人之间不存在事实劳动关系。综上，上诉人所提上诉理由均不能成立。原审认定事实清楚，适用法律正确，判处正确，应予维持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人袁红军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕万平
审 判 员 殷奋启
代理审判员 郑 杰
二〇一六年七月八日
书 记 员 翟 勇