江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏05民终81号
上诉人（原审原告）：张建卫，男，1963年12月6日生，汉族，住苏州市吴中区。
被上诉人（原审被告）：苏州新港物业服务有限公司，住所地苏州高新区玉山路105号3楼。
法定代表人：邹立波。
委托代理人：蔡莉、邵慧，该公司职员。
上诉人张建卫因与被上诉人苏州新港物业服务有限公司追索劳动报酬纠纷一案，不服苏州市虎丘区人民法院(2015)虎民初字第02089号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
张建卫的上诉请求：请求判令：1、被上诉人支付平时、节假日、星期天加班工资欠薪计752089.29元；2、劳动补偿金29966.85元代通知金3161.6元计33128.45元；3、赔偿金59933.7元；4、退还乱扣的所谓税款12532元；5、退还扣除的工资581.40元。事实和理由：我是在2008年4月进入被上诉人处从事高压值班工作，上班时间为工作24小时休24小时，没有星期天，节假日轮到上班要上班，节假日被上诉人没有按国家规定3倍发。5月29日，被上诉人调我到致远大厦做维修工，以前被上诉人调我工作，我都服从了。这次被上诉人违反劳动合同法，我签的合同是高压值班工作，被上诉人没有和我谈过。因此被上诉人没有与我沟通单方面违法解除关系。一个人要处理公租房二三期所有的事情，严重违反电力部、安全监督部门的规定。1、仲裁员、审判员单凭被上诉人拍的一张床就说我睡觉，我的工作是高压值班，工作内容“变电值班制度”都有。2、审判员把我的证据放在一边，不予采纳。3、审判员不支持2008年4月至2013年5月以被上诉人不提供考勤表为由，本人不服。我上班是24小时休24小时可以推算。4、2014年7月-2015年4月被告一个月没有给我们休息一天，要算的。我最后合同是无固定合同，我的损失也要算的。被告要我做多个岗位的工作，工资如何计算我都有证据的。5、被上诉人违法解除劳动合同证据确凿。劳动者是弱势群体，被上诉人严重违反劳动法，要我一个人做几个人的工作，拒不支付加班工资（恶意欠薪）及违章瞎指挥，违法解除劳动合同，请二审法院公平、公正依法判决。
被上诉人苏州新港物业服务有限公司表示服判。
张建卫向一审法院起诉请求：1、被上诉人支付2008年4月至2014年6月平时、节假日、周末加班工资总计752089.29元；2、被上诉人支付劳动补偿金29966.85元、代通知金3161.6元，合计33128.45元；3、被上诉人支付赔偿金59933.7元；4、被上诉人退还乱扣的税款12532元；5、被上诉人退还2015年5月4日扣除的工资581.4元。
一审法院认定事实：张建卫于2008年4月28日进入苏州新港物业服务有限公司工作，双方陆续签订过数份劳动合同，其中，最近两份劳动合同约定期限分别为2011年6月1日起至2013年12月31日止、2014年1月1日起至2016年12月31日止，张建卫从事高压值班电工工作，工作时间为每月20.83天（166.64小时），每天工作7小时，每周休息二天。2015年4月15日，双方签订无固定期限劳动合同一份，仍约定张建卫从事高压值班工作，苏州新港物业服务有限公司实行标准工时制，每周工作不超过四十小时、至少休息一日，工资标准为1680元/月，加班加点工资按当年度政府公布的当地最低工资标准为基数计算。庭审中，原、苏州新港物业服务有限公司确认此前的劳动合同中部分约定了张建卫的工资，为苏州市最低工资标准。
2014年7月1日前，苏州新港物业服务有限公司实行做一休一轮班制，每班工作24小时，即8：30至次日8：30，其中8:30至17:00为正常上班时间（其中1.5小时为就餐及休息时间，余7小时为工作时间），17：00至次日8：30为夜间值班时间，苏州新港物业服务有限公司为员工提供休息室，并配备床铺，供员工在夜班期间休息。2014年7月1日后，苏州新港物业服务有限公司仍实行做一休一轮班制，但每班工作时间调整为12小时，即8：00至20：00。苏州新港物业服务有限公司并未办理综合计算工时制审批手续。
2015年5月，苏州新港物业服务有限公司拟将张建卫所在的科技城公租房二、三期变电所管理业务外包，原项目不再需要高压值班电工，遂决定将张建卫调至致远大厦担任维修工，但张建卫拒绝至新项目报到。同年5月25日，张建卫主管魏辰向其发送短信，要求其按照劳动调令单日期到致远大厦上班，并告知如再不执行，公司将按《员工手册》做旷工处理。次日，苏州新港物业服务有限公司向张建卫送达《内部人员调配通知单》一份，载明苏州新港物业服务有限公司将张建卫调至致远大厦担任维修工工作，通知其于同年5月29日报到。张建卫在原岗位工作至5月28日，后既未继续在原岗位出勤，也未至新项目报到。同年6月1日，致远大厦物业管理处项目经理郑立国向张建卫发送短信一则，通知其尽快报到上班，否则按公司规定进行考核。张建卫仍未至新项目报到。2015年6月9日，苏州新港物业服务有限公司开具并向张建卫宣读《违纪处理通知单》，以张建卫实际旷工7天为由，根据《员工手册》三“罚则”第4条“重大过失”第14点，给予张建卫解除劳动合同、并扣除当月考核工资的处罚。同日，苏州新港物业服务有限公司将与张建卫解除劳动合同事宜发函通知公司工会，工会复函表示同意。同日，苏州新港物业服务有限公司向张建卫邮寄解除劳动合同书面通知，告知因其违反公司《员工手册》相关规定，属于重大过失，公司决定与其解除劳动合同。张建卫收悉。
后申请人张建卫以苏州新港物业服务有限公司为被申请人，向苏州市虎丘区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被申请人：1、支付平时、周末、节假日加班工资643049.79元；2、支付经济补偿金27969.06元；3、支付违法解除赔偿金55938.12元；4、返还在职期间乱扣的税款12532元；5、返还2015年5月以旷工为由扣除的工资581.4元；6、支付2015年6月计14天未结算的工资2020元。2015年9月6日，苏州市虎丘区劳动争议仲裁委员会做出苏虎劳仲案字【2015】399号仲裁裁决书，裁决如下：一、被申请人应当在本裁决生效后十日内支付申请人未支付加班工资共计9893.07元；二、被申请人应当在本裁决生效后十日内支付申请人经济补偿金及代通知金共计33128.45元；三、被申请人应当在本裁决生效后十日内返还申请人在工资中的扣款209.63元；四、对申请人的其他仲裁请求不予支持。张建卫对此不服，故诉至原审法院。
另查明，2013年6月至2014年6月间，张建卫的出勤情况如下：2013年6月出勤15天，其中平时出勤10天，周末出勤5天；2013年7月出勤16天，其中平时出勤12天，周末出勤4天；2013年8月出勤15天，其中平时出勤10天，周末出勤5天；2013年9月出勤15天，其中平时出勤10天，周末出勤4天，国假出勤1天；2013年10月出勤16天，其中平时出勤11天，周末出勤4天，国假出勤1天；2013年11月出勤15天，其中平时出勤11天，周末出勤4天；2013年12月出勤12天，其中平时出勤8天，周末出勤4天；2014年1月出勤16天，其中平时出勤10天，周末出勤5天，国假出勤1天；2014年2月出勤15天，其中平时出勤11天，周末出勤2天，国假出勤2天；2014年3月出勤14天，其中平时出勤10天，周末出勤4天；2014年4月出勤15天，其中平时出勤11天，周末出勤4天；2014年5月出勤16天，其中平时出勤9天，周末出勤6天，国假出勤1天；2014年6月出勤15天，其中平时出勤10天，周末出勤4天，国假出勤1天。苏州新港物业服务有限公司除2014年1月支付张建卫国假加班工资240元、2月支付张建卫国假加班工资480、5月支付张建卫国假加班工资240元、6月支付张建卫国假加班工资240元，合计1200元外，未向张建卫支付过其他加班工资。
又查明，苏州新港物业服务有限公司现行《员工手册》于2014年4月1日经民主程序修订，其中“二惩处”章节将“（7）擅离重要岗位（配电、消防、监控机房等岗位）出现脱岗现象的”规定在“3）严重过失”中，将“（14）旷工3天以上的（含3天）”规定在“4）重大过失”中。“三罚则”章节规定：3、犯严重过失，发《违纪处理通知单》一次，罚记过失分6分，扣罚当月考核工资90%；4、年内有重大过失一次，公司有权解除劳动合同，并扣罚当月考核工资100%等处分，并追究其有关（经济、法律）责任，处理材料存档。苏州新港物业服务有限公司署名确认了解《员工手册》中的各章节条款，并表示愿意遵照执行。
再查明，2015年5月4日，张建卫未出勤，苏州新港物业服务有限公司向其开具《违纪处理通知单》，以张建卫擅离重要岗位、构成严重过失为由，给予张建卫扣6分并扣罚当月考核工资90%计581.4元的处罚。庭审中，张建卫称同年4月28日曾向主管魏辰请假，获得批准，但其对此未能提供有效证据予以证明。苏州新港物业服务有限公司称员工考核工资为基本工资的30%，张建卫当月基本工资为1938元。
还查明，苏州新港物业服务有限公司结算工资的周期为上月26日至下月25日，并于每月8日发放上月工资。苏州新港物业服务有限公司并向张建卫发放工资条。工资条载明的项目包括基本工资、进区补贴、午餐津贴、补贴、岗位津贴、加班工资、奖金、高温费等。2013年6月至2014年6月期间，张建卫的基本工资为1530元/月。
庭审中，张建卫称其要求苏州新港物业服务有限公司退还的税款12532元是推算的。苏州新港物业服务有限公司提供2013年6月至2015年6月间为张建卫代扣代缴税款明细，载明其2013年11月8日为张建卫代扣代缴税款105.59元、2014年3月8日为张建卫代扣代缴税款151.38元、2014年8月8日为张建卫代扣代缴税款77.94元、2014年9月8日为张建卫代扣代缴税款11.08元、2015年3月8日为张建卫代扣代缴税款6.49元、2015年4月8日为张建卫代扣代缴税款198.55元，合计551.03元，并对每笔扣款进行了解释及说明，但其并未提供相应的交纳税款的凭证。
庭审中，苏州新港物业服务有限公司称其公司对于张建卫离职两年之前的相关考勤考核、工资发放及代扣税款等资料未保存。
以上事实，由仲裁裁决书、劳动合同四份、变电所管理（值班、维护）合同、会议记录、苏州新港物业服务有限公司《集体合同》、《工资专项集体合同》、《员工手册》投票表决情况汇总、职代会签到20140401、员工手册及张建卫署名的确认单、违纪处理通知单两份、情况说明、月度考核表两份、内部人员调配通知单、短信二则、关于解除与张建卫同志劳动合同的通知工会函、关于《解除与张建卫同志劳动合同的通知》的复函、解除劳动合同书面通知及邮寄凭证、照片、考勤记录、工资发放记录、关于张建卫工资扣款的说明、原审法院庭审笔录等证据予以证实。
一审法院认为：用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。对于劳动者超过正常工作时间之外的加班时间，用人单位应分别按照平时150%、双休200%、国假300%之标准向劳动者支付加班工资。本案中，张建卫与苏州新港物业服务有限公司之间的劳动关系于2015年6月9日因苏州新港物业服务有限公司的单方解除行为而终结，现张建卫主张2008年4月至2014年6月的加班工资，原审法院认为，苏州新港物业服务有限公司已当庭提供张建卫2013年6月至2015年6月间的考勤记录及工资发放记录等资料，而对于张建卫此前的考勤记录及工资发放记录，苏州新港物业服务有限公司并未提供相应资料，而张建卫本人对此也未提供任何证据，故原审法院对张建卫关于2008年4月至2013年5月加班工资的主张不予支持。至于张建卫2013年6月至2014年6月的加班工资，原审法院认为，苏州新港物业服务有限公司在上述期间实行做一休一轮班制，张建卫每班工作24小时，其中8:30至17:00为正常工作时间（其中1.5小时为就餐及休息时间），17:00至次日8:30的夜间值班时间应认定为加班时间，考虑到夜间值班仅需处理紧急情况，并非像白天一样一直处于工作状态，其人身自由受支配的程度有所减弱，结合普通人对睡眠时间的正常生理需求及苏州新港物业服务有限公司在值班室安排了休息室、床铺的事实，原审法院认为夜班期间完全认定为工作时间不尽合理，故酌情按70%计算，因此，张建卫平时每工作一天，其加班时间为10.85小时（计算方式：15.5*70%=10.85），周末及国假每工作一天，其加班时间为17.85小时（计算方式：7+10.85=17.85）；原、苏州新港物业服务有限公司对上述期间加班工资的计算基数虽未做明确约定，但双方一直以来均以苏州市最低工资标准作为张建卫基本工资，在双方之前及之后的劳动合同中时有约定或被确定为张建卫加班工资的计算基数，且在苏州新港物业服务有限公司向张建卫发放的工资条中均明确载明，而张建卫的工资总额中因含有津贴、补贴、奖金、福利等不排除已包含对苏州新港物业服务有限公司夜间值班补偿的项目而不宜用来作为加班工资的计算基数，故原审法院认定应以张建卫上述期间的基本工资1530元/月作为加班工资的计算基数。综上，张建卫在2013年6月至2014年6月期间平时加班工资为19033.33元（计算方式：1530/21.75*/8*133*10.85*1.5=19033.33）、周末加班工资为17265.26元（计算方式：1530/21.75/8*55*17.85*2=17265.26）、国假加班工资为3296.09元（计算方式：1530/21.72/8*7*17.85*3=3296.09），因苏州新港物业服务有限公司仅支付张建卫上述期间国假加班工资1200元，故其还应支付张建卫38394.68元（计算方式：19033.33+17265.26+3296.09-1200=38394.68）。
关于张建卫主张的违法解除赔偿金，原审法院认为，张建卫对苏州新港物业服务有限公司调整其工作岗位不服，其本可通过正当途径维护自身合法权益，但其选择既不在原岗位出勤，又不去新岗位报到的方式明显欠妥，在苏州新港物业服务有限公司工作人员两次通过短信提醒并明确告知后果的情况下仍然拒不至新岗位报到，严重违反了用人单位的规章制度，故苏州新港物业服务有限公司根据经民主程序修订的《员工手册》相关规定与其解除劳动合同合法，且苏州新港物业服务有限公司已将解除事宜告知工会并取得了工会的同意，履行了法定的程序，因而不构成违法解除劳动合同，故原审法院对张建卫主张违法解除赔偿金的诉讼请求不予支持。
关于张建卫主张的经济补偿金及代通知金，原审法院认为，苏州新港物业服务有限公司将张建卫所在的科技城公租房二、三期变电所管理业务外包，原项目不再需要高压值班电工，此属原、苏州新港物业服务有限公司双方订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化致原劳动合同无法继续履行，双方就调整张建卫工作岗位事宜未能协商达成一致意见，故苏州新港物业服务有限公司在支付张建卫经济补偿金及代通知金的前提下有权解除双方之间的劳动合同，现双方之间的劳动合同虽因张建卫存在旷工行为而被单方解除，但上述情况确实符合苏州新港物业服务有限公司应向张建卫支付经济补偿金及代通知金之情形，又因双方对仲裁裁决确认的经济补偿金29966.85元及代通知金3161.6元金额均无异议，故原审法院对张建卫该项诉请予以支持。
关于张建卫主张的2015年5月4日被扣除的工资581.4元，原审法院认为，张建卫当天并未出勤，其虽称曾向主管请假并获批准，但其并未提供任何证据予以证明，且苏州新港物业服务有限公司对此不予认可，故原审法院对张建卫当天构成旷工的事实予确认。根据苏州新港物业服务有限公司经民主程序修订的《员工手册》，张建卫应受到“记过失分6分，扣罚当月考核工资90%”之处罚，又因苏州新港物业服务有限公司在庭审中称员工考核工资为基本工资的30%，张建卫当月基本工资为1938元，故苏州新港物业服务有限公司应扣除张建卫当月考核工资523.26元（计算方式：1938*30%*90%*=523.26），但苏州新港物业服务有限公司扣除张建卫581.4元，对于多扣部分58.14元，苏州新港物业服务有限公司应当返还。
关于张建卫主张的苏州新港物业服务有限公司乱扣除的税款12532元，原审法院认为，张建卫对此仅为推算，并未提供任何证据予以证明，而苏州新港物业服务有限公司仅提供2013年6月至2015年6月的扣款情况，故原审法院对该期间的扣款情况以苏州新港物业服务有限公司提供的材料为准，对此前的扣款事实不予确认。苏州新港物业服务有限公司虽详细列举了上述期间的六笔扣款计551.03元并对此进行了解释及说明，但其并未提供款项扣除后其代缴税款的相关凭证，故原审法院对此不予认可，苏州新港物业服务有限公司应将上述扣除的税款551.03元返还张建卫。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十条第一款、第三十九条第(二)项、第四十条第（三）项、第四十三条、第四十六条第（三）项的规定，判决如下：一、苏州新港物业服务有限公司应于判决生效之日起十日内支付张建卫加班工资38394.68元。二、苏州新港物业服务有限公司应于判决生效之日起十日内支付张建卫经济补偿金29966.85元、代通知金3161.6元。三、苏州新港物业服务有限公司应于判决生效之日起十日内返还张建卫2015年5月4日多扣的考核工资58.14元。四、苏州新港物业服务有限公司应于判决生效之日起十日内返还张建卫扣除的税款551.03元。五、驳回张建卫其他诉讼请求。如果未按生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由苏州新港物业服务有限公司负担。
二审中，双方当事人没有提交新证据。
本院认为，员工服从用人单位的工作安排存在超时工作的，用人单位应当依法支付加班工资。张建卫实行的是做一休一轮班制，每班工作24小时，其中8：30至17：00为正常工作时间（其中1.5小时为就餐、休息时间），17：00至次日8：30的夜班值班时间计15.5小时，鉴于夜间值班的工作强度及负荷洛于白班，其人身自由受支配的程度亦相应减弱，因此从公平合理原则出发。夜班期间完全认定为工作时间有失公允，原审酌情按照70％折算并无不当。双方对加班工资的基数未明确约定，根据被上诉人向张建卫发放的工资条载明的项目包括基本工资、午餐津贴、加班工资、奖金等，2013年6月至2014年6月期间，张建卫的基本工资为1530元，原审据此认定该期间加班工资的基数为1530元并无不当，进而核算被上诉人应向张建卫支付该期间的加班工资为38394.68元正确，本院予以维持。
关于经济补偿金及代通知金。被上诉人将科技城变电所管理业务外包，从而不再需要高压值班电工，应属双方订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化导致原劳动合同无法继续履行，被上诉人理应与张建卫进行协商，在协商未能达成一致的情形下，被上诉人在支付张建卫经济补偿金及代通知金的前提下有权解除双方的劳动合同，鉴于双方对仲裁所裁决的经济补偿金29966.85元及代通知金3161.60元均无异议，故本院予以确认。
关于违法解除赔偿金，本院认为，张建卫不认可被上诉人对其的调岗行为，在2015年5月29日后既未到被上诉人安排的致远大厦上班，也未履行请假手续，严重违反了用人单位的规章制度，因此被上诉人根据《员工手册》的规定与其解除劳动合同合法，且被上诉人已将解除事由告知了工会组织，程序合法，原审判决驳回张建卫该项诉请，并无不当。
二审经核算，原审判决被上诉人返还张建卫不应扣除的税款551.03元以及返还张建卫多扣的考核工资58.14元正确，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，张建卫的上诉请求依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由张建卫负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 立
审 判 员 沈莉菁
代理审判员 孙楚楚
二〇一七年三月二十七日
书 记 员 芮 园