中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）民申字第282号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：华建建设集团有限公司。住所地：浙江省嘉兴市秀洲工业园区。
法定代表人：沈建华，该公司董事长。
委托代理人：刘宝，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。
委托代理人：倪同木，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：嘉善万通房地产开发有限公司。住所地：浙江省嘉善县魏塘街道木业大道*******号。
法定代表人：章金龙，该公司董事长。
委托代理人：胡波，浙江中格律师事务所律师。
再审申请人华建建设集团有限公司（以下简称华建公司）因与被申请人嘉善万通房地产开发有限公司（以下简称万通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省高级人民法院（2012）浙民终字第13号民事判决（以下简称二审判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
本院审查期间，万通公司提交意见称：华建公司已于2012年6月14日向万通公司发出《债权转让通知》，将万通公司应付但尚未支付的包括工程保修金在内的全部案涉工程款本息一并转让给张华根。华建公司将债权转让给张华根的法律行为，已使其丧失本案诉讼主体资格。
万通公司为证明其主张，提交了下列证据：1.华建公司于2012年2月5日出具给万通公司的《债权转让通知》，内容为：“根据我司与张华根（身份证号330622196604111217）达成的《债权转让协议》，本公司业已将我司前身浙ＸＸ建建设有限公司与贵司签订的“水韵金城前期三通一平施工合同”、“建设工程施工合同”、“嘉善万通房产水韵金城项目工程施工补充合同”等三份合同（含该等工程施工全过程因工程施工而发生的签证单、联系单、联系函及类似的与工程造价的发生、变更相关的书面材料）项下的我司对贵司的剩余债权（即贵司应付本公司但尚未支付的包括工程保修金在内的全部工程款）本息一并转让给乙方所有。自张华根向贵司送达我司签署的“债权转让通知”之日起，请贵司将相关款项径直支付给张华根；为保障合同的全面履行，我司同时声明，相关合同项下施工单位对贵司的合同义务不变。”拟证明华建公司已将案涉工程的相关债权转让给张华根，并通知了万通公司。2.张华根于2012年11月28日签署的民事起诉状，原告为张华根，被告为华建公司及万通公司。拟证明张华根受让华建公司的债权后，已据此向浙江省嘉善县人民法院提起诉讼，要求华建公司、万通公司支付工程款1253万余元及利息等。3.华建公司（转让方）与张华根（受让方）于2012年2月5日签署的《债权转让协议》，该协议约定：（1）华建公司将其与万通公司签订的《“水韵金城”前期三通一平施工合同》（以下简称《三通一平施工合同》）《建设工程施工合同》、《嘉善万通房产？水韵金城项目工程施工补充合同》项下华建公司对万通公司的债权（工程款）本息一并转让给万通公司。（2）张华根确认，因承接前述三份合同项下工程而发生且尚未履行的对外债务均由张华根承担。（3）华建公司若收到万通公司支付的前述工程项下的任何款项，或者万通公司在收到华建公司签发的债权转让通知后仍然向华建公司支付工程款，华建公司应无条件地在收到该等款项后的当天或次日转付给张华根。（4）因法律规定债权的转让应通知债务人，双方确认，华建公司向万通公司签发《债权转让通知》一式三份交付张华根，张华根负责将该通知送达万通公司。拟证明华建公司已将案涉工程款本息转让给张华根。4.EMS邮件详情单二份，日期分别为2012年6月14日、2012年6月22日。拟证明华建公司在上述日期二次向万通公司送达《债权转让通知》。5.浙江省嘉善县人民法院送达给万通公司的（2012）嘉善民初字第2812号应诉通知书及开庭传票。拟证明该院已受理张华根诉华建公司、万通公司一案。6.2012年7月9日的银行汇（本）票申请书及浙江省法院诉讼费专用票据各一份。拟证明万通公司已履行了二审判决确定的义务，将350万元款项汇入浙江省嘉兴市中级人民法院账户。
华建公司及案外人张华根对上述证据的真实性及拟证明的事项均无异议。本院予以确认。
华建公司基于上述事实，申请变更再审申请人为张华根。
张华根同意变更，并向本院提交了再审申请书，内容与华建公司的再审申请书基本一致，并提交了三份证据：1.浙江嘉诚中天律师事务所吴燕滨、孙琴芳律师于2013年6月15日对原华建公司派驻案涉项目的现场负责人潘铭铨的调查笔录，拟证明三通一平工程是华建公司施工，前期没有监理公司，确认函是由潘铭铨交给俞红强，并由俞红强交还给潘铭铨。2.浙江嘉诚中天律师事务所吴燕滨、孙琴芳律师于2013年6月18日对浙江省绍兴市广厦基建审价有限公司法定代表人陈添兴所作的调查笔录，拟证明三通一平的审计报告是依据签证单等基础资料作出，是真实的，陈添兴系通过万通公司分包水电，关于陈添兴的电话录音经过录音师剪辑，属于断章取义。3.万通公司当时负责的总经理滕安关于“水韵金城”项目的情况说明。拟证明在确认函之前，张华根多次与滕安谈过弥补损失的问题，该工程也确实由于万通公司资金短缺延误一年多。
万通公司提交意见称：不同意变更张华根为再审申请人。张华根提出再审申请，应另案处理。
经查：张华根系华建公司在案涉工程中的实际负责人，其虽未参加一、二审诉讼，但对本案诉讼发生的事实是明知的。本案二审期间，华建公司与张华根于2012年2月5日签订《债权转让协议》，将案涉工程项下的工程款债权本息一并转让给张华根，但双方均未及时通知万通公司，亦未将该协议提交给二审法院。二审判决生效后，华建公司于2012年6月14日向万通公司发出《债权转让通知》，将债权转让事项通知万通公司，万通公司并未表示异议。
关于张华根提交的三份证据，从形式上看均属于证人证言，本应由华建公司在本案一、二审诉讼期间提交，但其无正当理由未予提交。从内容上看，潘铭铨系华建公司的项目负责人，而陈添兴与华建公司签订了水电分包协议，系案涉水电工程的分包人，故二人与华建公司存在利害关系，其证言不足以证明本案事实。滕安的证言仅能证明张华根与滕安谈过弥补损失的问题，不能证明双方就具体补偿方案进行过磋商。故本院对上述证据不予采信。
本院认为：华建公司与张华根在二审期间签订《债权转让协议》后，未及时通知万通公司，亦未向二审法院申请变更当事人，债权转让事项通知万通公司后，仍以华建公司的名义向本院申请再审，表明双方均愿意以华建公司的名义继续参加诉讼。为平衡各方当事人利益及维护诉讼顺利进行，本案再审审查期间对再审申请人不予变更。华建公司作为二审判决的当事人，可以申请再审。
华建公司申请再审称：（一）华建公司与万通公司之间存在“水韵金城”前期三通一平施工合同关系。1.《三通一平施工合同》）审计报告真实有效，根据《中华人民共和国合同法》第四十一条的规定，依法成立的合同，自成立时生效，万通公司与他人之间的合同并不能否认上述合同成立并生效这一事实。2.万通公司与他人之间的施工合同内容仅是三通一平工程的一部分，涉及的工程款也只有260万元左右，而双方确认的审计报告确定的该部分工程造价为12565281元，万通公司还应当向华建公司支付近1000万元工程款。3.华建公司提供的证据中均包含了施工方提供的发票，既然已经有了施工方，也可以开发票，不必另让华建公司开发票，因此，万通公司称为开发票签订合同和进行审计的说法不能成立。4.约定工期通常会因各种原因延迟，实际施工内容也会因具体情况发生变化，没有法律规定施工没有结束就不能出具审计报告，关键是双方是否认可合同。5.一、二审已查明有关河道回填的工程系华建公司施工，该事实足以证明三通一平工程是由华建公司在履行。二审判决让华建公司另行结算没有依据。（二）《有关“水韵金城”项目工程内容确认联系函》（以下简称《确认函》）系双方对工程结算及违约责任的补充约定，是双方真实意思的表示，合法有效，在未被依法撤销的情况下，应当作为结算依据。二审判决认定《确认函》没有双方面对面的协商过程，并非万通公司的真实意思表示，该函非双方协商一致的结果，是错误的。《确认函》上万通公司的公章是真实的，代表了万通公司的真实意思表示，故该函在万通公司盖章之时已经生效，是否面对面进行协商并不是判断合同是否生效的必要条件。在《确认函》已经生效的情况下，如万通公司认为该函并非其真实意思表示，应当行使撤销权，而不是抗辩权。即使《确认函》上的公章系万通公司内部人员违反内部流程加盖，也与华建公司无关，万通公司应当在承担责任后，自行追究其内部人员的责任。（三）二审判决适用法律错误。1.二审判决未引用实体法的规定对《三通一平施工合同》、审计报告及《确认函》的效力进行认定，未依据上述证据确定民事责任，违背双方当事人的约定。2.一审判决未引用实体法《中华人民共和国合同法》的相关内容进行判决，而是引用程序法2007年修正的《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定进行判决，二审判决未予纠正，违背了法律适用原则。3.2007年修正的《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款共有五项，二审判决依照第一百五十三条第一款的规定作出判决，但未说明引用该款的哪一项，适用法律错误。如果认定一审判决事实清楚，适用法律正确，就应当适用该款第一项的规定，驳回上诉，维持原判；如果是依据该款第二项或第三项的规定撤销一审判决并依法改判，只能基于一审判决适用法律错误或认定事实错误。（四）一、二审审判人员在审理该案件时有枉法裁判的嫌疑。本案中，一审驳回华建公司的全部诉讼请求，二审中，万通公司却于2012年4月7日“自愿”补偿给华建公司350万元。万通公司的这一反常举动，使华建公司有理由怀疑，二审法院明知一审判决在认定事实与适用法律上均存在错误，但为了维持错误的判决，让万通公司支付350万元。华建公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十三项的规定申请再审。
万通公司提交意见称：（一）350万元补偿款是万通公司在请求维持一审判决的前提下，基于对华建公司经营困境的理解，为息讼止争，并表示对法庭公正审理与耐心调解的敬意而作出的一种援助性质的接济。万通公司在2012年4月7日出具给二审法院的《关于自愿对华建建设集团有限公司作出补偿的函》中写明了上述原因。华建公司以此为由指责一、二审法官枉法裁判，是对人民法官的无端中伤。（二）关于《三通一平施工合同》及审计报告，在一、二审中已经做了详细审查，该合同并未实际施工。1.该合同是为了开具工程发票供万通公司做账使用，后因该行为涉嫌违法而未实际开具工程发票，但因此使华建公司留存了合同及审计报告。2.《三通一平施工合同》所涉及的施工范围系由万通公司委托他人施工完成。3.出具审计报告的绍兴市广厦基建审价有限公司的法定代表人陈添兴同时也是华建公司项目部水电工程的实际承包人，有出具审计报告的便利条件，且陈添兴在与万通公司工程师俞红强的通话中也否定了审计报告的内容。4.由于该合同所涉工程未实际施工，审计报告中没有任何工程量计算依据，如施工图纸、联系单或实际丈量的数据等，也没有审计底稿和计算依据。华建公司除该合同及审计报告外，不能提交依据该合同施工的相关工程资料加以佐证。5.该合同中约定的施工期限与工地监理例会材料所反映的实际施工情况严重不符，也能证明该合同未实际履行的客观事实。（三）《确认函》的形成过程及所涉及的内容均非华建公司与万通公司之间合意形成，并不是万通公司的真实意思表示。1.该函涉及工程款虚增3700余万元，在原工程款6000余万元的基础上增加了50%以上，但该函上仅加盖了万通公司的公章，却没有万通公司任何人员的签字，不符合理性民事主体的正常行为。2.双方约定，工程联系单需要万通公司现场代表签字。在实际履行中，无论是联系单或是会议纪要，确认的文件均有万通公司的人员签字，而单单该份涉及工程款重大变更的《确认函》上没有万通公司人员签字，明显不符合交易习惯。3.华建公司的实际施工承包人是张华根，其在与万通公司法定代表人章金龙的通话录音中，拒绝透露是谁加盖的公章，说“我反正联系上来了，你们都盖好了，谁我不会说的”。表明该函的形成并没有双方磋商洽谈的过程，且华建公司一方对于公章加盖过程及加盖人员仍刻意隐瞒，可以证明该函件上的公章系通过非正当途径加盖。4.《确认函》的内容与现有书面证据存在重大矛盾。在相关的工程联系单、分包单位收款收据、建设监理工作月报、会议纪要等书面证据中，均存在与该函内容严重矛盾之处，表明该函内容不真实，违背万通公司的意愿。（四）因华建公司的诉讼主张缺乏足够证据加以证明，一、二审判决依据2007年修正的《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定作出裁判并无不当。（五）华建公司已于2012年6月4日向万通公司发出《债权转让通知》，将万通公司应付但尚未支付的包括工程保修金在内的全部工程款本息一并转让给张华根。华建公司将债权转让给张华根的法律行为，已使其丧失本案诉讼主体资格，无权再作为本案的诉讼主体参加诉讼，无权提出再审申请。万通公司请求驳回华建公司的再审申请。
本院认为，本案再审审查主要涉及以下问题：1.《三通一平合同》是否实际履行；2.《确认函》是否为万通公司的真实意思表示。3.二审判决适用法律是否错误；4.一、二审审判人员是否存在枉法裁判的行为。
（一）关于《三通一平合同》是否实际履行的问题
除《三通一平合同》及审计报告外，华建公司未能提交该合同项下所涉工程的施工图纸、施工联系单等证据证明其进行了实际施工，审计报告也没有相应的审计底稿。审计报告确定的工程价款达12565281元，根据《三通一平合同》的约定，万通公司应于工程验收合格后15天内支付工程款，审计报告于2008年5月20日出具，说明此时工程应已完工，但直至华建公司于2010年8月提起本案诉讼，并无证据显示其曾向万通公司主张过该合同项下的工程款。本案一审期间，万通公司辩称《三通一平合同》及审计报告系为了开具发票而制作，华建公司并未实际施工，并提供了万通公司与他人签订的土方回填合同、场地平整合同、园林景观合同及发票，用以证明本案所涉工程地块的土地平整、沿河淤泥清理、土方回填、沿河护栏工程均由其委托他人施工完毕。虽然华建公司提出异议，但未能提供相反证据。一审判决根据双方当事人提供的证据，认为仅凭《三通一平合同》及审计报告，不能认定华建公司实际进行了该合同项下的施工，如华建公司在2008年5月20日之前另有河道回填等施工工程量，可以与万通公司另行结算，二审判决予以维持，并无不当。
（二）《确认函》是否为万通公司的真实意思表示
2010年4月19日，张华根代表华建公司向万通公司出具了一份《确认函》，要求万通公司增加支付工程款。本案施工合同项下的工程总造价经审计确定为66438864元，如按照《确认函》计算工程款，总造价应为104254008元，即《确认函》所增加的工程款达到3700余万元。如此巨额的工程款的增加，万通公司未提出任何异议，未经过双方的磋商即予以确认，显然与常理不符。该函件上虽盖有万通公司的公章，但华建公司不能提交证据证明其与万通公司就该函件所涉的工程价款进行磋商的过程，且该函件除了万通公司的公章外，并无万通公司人员的签名，与双方在施工过程中签署的变更联系单均由万通公司的现场代表人员签字确认的惯例不符。二审判决认定《确认函》来源不明，且该函中的内容均为单方加重万通公司一方的义务，金额达3700余万元之巨，不符合一个理性民事主体的正常行为，故在无其他证据佐证该函系万通公司真实意思表示的情况下，对该函不予认定，并无不当。
（三）二审判决适用法律是否错误
2007年修正的《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，华建公司起诉请求万通公司按照《三通一平合同》、审计报告支付三通一平工程的工程款，按照《确认函》的内容增加工程价款，但其不能提交充分证据证明对《三通一平合同》项下的工程进行了实际施工，亦不能提交充分证据证明《确认函》系万通公司真实意思表示。一审判决依据上述法律规定，对华建公司的诉讼请求不予支持，适用法律正确。
一审判决驳回华建公司的诉讼请求后，华建公司提起上诉。二审期间，万通公司向法院提交了一份《关于自愿对华建建设集团有限公司作出补偿的函》，提出：在请求维持一审判决关于案件事实认定与认为部分前提下，基于息讼止争、维护社会和谐、对于华建公司不当诉讼行为的谅解、对于华建公司目前经营困境的理解并表示对法庭公正审理与耐心调解的敬意，承诺自愿增加支付人民币350万元，在本案中即予支付。二审判决认定：华建公司的上诉理由和请求缺乏事实和法律依据，均不予支持，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本可予以维持，但鉴于万通公司自愿承诺在总工程款66438864元的基础上增加350万元、增加款项在本案中即予支付，该承诺系万通公司对其权利的正当处分，予以照准并据此作出相应改判，不属一审判决错误裁判所致。二审判决依照2007年修正的《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款之规定，判决撤销一审判决，改判万通公司支付华建公司工程款350万元，于二审判决生效之日起15日内付清。因此，二审判决系在尊重万通公司正当处分权的前提下，为最大可能地保护华建公司的合法权益，对一审判决作出改判，并在判决书中对改判的原因及依据作了具体说明。华建公司以二审判决未说明引用2007年修正的《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款的哪一项，适用法律错误为由申请再审，本院不予支持。
（四）一、二审审判人员是否存在枉法裁判的行为
因华建公司提交的证据不足以证明其诉讼主张，一审判决驳回其诉讼请求。二审中，万通公司基于息讼止争、维护社会和谐的目的，自愿承诺在总工程款的基础上增加350万元，二审判决予以照准，并基于这一事实对一审判决作了相应的改判。华建公司据此怀疑一、二审审判人员涉嫌枉法裁判，明显缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
综上，华建公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十三项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回华建建设集团有限公司的再审申请。
审 判 长 张国蓉
代理审判员 万 挺
代理审判员 李玉林
二〇一三年六月二十日
书 记 员 饶 赟