河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）冀08民终306号上诉人（原审被告）：双桥区金地福缘家常菜馆。经营者：陆丽。委托诉讼代理人：李凯，河北汇林律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李鑫，住辽宁省锦州市。委托诉讼代理人：冯佳欢，河北蓝岛律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨静，河北蓝岛律师事务所律师。上诉人双桥区金地福缘家常菜馆因与被上诉人李鑫劳动争议一案，不服承德市双桥区人民法院（2016）冀0802民初3349号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人双桥区金地福缘家常菜馆的委托诉讼代理人李凯，被上诉人李鑫的委托诉讼代理人冯佳欢到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。双桥区金地福缘家常菜馆上诉请求：请求撤销原审判决，改判上诉人不支付被上诉人双倍工资、解除劳动关系经济补偿金、不为其缴纳社会保险。事实和理由：上诉人从事的餐饮行业，所有雇员全属于雇佣，雇员可随时解除雇佣关系，没有稳定工作期间的约定，不符合劳动法规定的劳动关系的特征，上诉人不应支付因劳动关系而产生的各种待遇。如果双方人之间存在劳动关系，被上诉人离开工作岗位期间应该书面通知上诉人，但是上诉人没有收到被上诉人的书面离职通知，在无任何迹象的情况下离开工作岗位。被上诉人入职时间较短，上诉人没有时间完成为上诉人缴纳各项社会保险，所以是被上诉人违反劳动法规定，上诉人没有违反劳动法的行为。李鑫辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。双方是合法劳动关系，被上诉人是符合法律规定的劳动者，上诉人是符合法律规定的用工主体。被上诉人工作中接受上诉人管理，由上诉人安排劳动，由上诉人支付劳动报酬，在建立劳动关系后，因上诉人未给被上诉人缴纳社会保险且存在拖欠工资情形，所以发生劳动争议纠纷，上诉人作为有合法资质的单位，应该与被上诉人签订劳动合同且缴纳保险。上诉人应该按照法律规定支付双倍工资，缴纳保险，支付拖欠的工资。李鑫向一审法院起诉请求：1、被告给付原告未签订劳动合同的双倍工资10000.00元（2个月×5000.00元）；2、被告为原告补缴2015年11月12日至2016年2月11日的社会保险；3、被告给付原告解除劳动合同经济补偿金5000.00元；4、被告给付原告延长工作时间加班工资4576.00元（5000.00元/月÷21.5天÷8小时×91小时）；5、被告给付原告休息日加班工资2988.00元（5000.00元/月÷21.5天×13天）；6、被告给付原告法定节假日加班工资1839.00元（5000.00元/月÷21.5天×4天）；7、被告给付原告拖欠工资10000.00元；8、解除原、被告事实劳动关系。一审法院认定事实：2015年11月12日原告到被告处从事烧烤师傅工作，双方未签订书面劳动合同，2016年2月11日原告离职，原告在被告处工作期间，被告未为原告缴纳社会保险。自原告入职至2016年1月底，原告出勤62天，被告共计向原告支付工资4880.00元，原告月工资为2360.00元。2016年2月1日至2016年2月10日的工资被告未向原告支付。另，原告起诉前，曾向承德市双桥区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，后原告不服仲裁裁决而向本院提起诉讼。一审法院认为，是否成立劳动关系，可以从用人单位和劳动者是否符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分等方面进行考虑。原告是符合法律规定的劳动者、被告是符合法律规定的用工主体；原告在为被告工作中，接受被告制定的考勤制度的管理；原告从事的烧烤工作，是被告餐饮行业的业务组成部分，故原、被告之间存在劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，应当向劳动者每月支付二倍的工资。原、被告建立劳动关系后，双方未签订书面劳动合同，故本院对原告要求被告支付2个月双倍工资差额部分的诉讼请求予以支持。原告称其月工资为5000.00元，被告称原告月工资为底薪1420.00元及全勤奖和效益工资；本院结合被告提交的工资表中记载的原告的工作天数及所得工资数，认定原告的月工资数为2360.00元（4880.00元÷62天×30天），故支持原告的二倍工资差额为4720.00元。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。原告在被告处工作期间，被告未为原告缴纳社会保险，故原告要求被告为其补缴2015年11月12日至2016年2月10日的社会保险的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者与用人单位解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，结合本院认定的原告月工资标准及原告在被告处工作的时间，本院支持原告所得经济补偿的数额为1180.00元（2360.00元÷2）。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告主张延长工作时间加班工资4576.00元，未提出相应的证据证明其所延长的工作时间，故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。原告主张休息日加班工资2988.00元、法定节假日加班工资1839.00元，亦未提出相应的证据证明其所加班的时间，故对原告的该两项诉讼请求，本院亦不予支持。原告主张被告给付拖欠的工资10000.00元，被告不认可拖欠原告工资，但承认2016年2月份的工资未向原告发放，故被告应向原告支付2016年2月份所工作10天的工资786.00元（2360.00元/月÷3）。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告双桥区金地福缘家常菜馆于本判决生效之日起十日内支付原告李鑫二倍工资差额部分4720.00元；二、被告双桥区金地福缘家常菜馆于本判决生效之日起十日内支付原告李鑫2016年2月份工资786.00元；三、被告双桥区金地福缘家常菜馆于本判决生效之日起十日内支付原告李鑫解除劳动关系的经济补偿1180.00元；四、被告双桥区金地福缘家常菜馆于本判决生效之日起两个月内为原告补缴2015年11月12日至2016年2月10日单位承担部分的社会保险费，具体金额按照社会保险机构的规定缴纳；五、解除原告李鑫与被告双桥区金地福缘家常菜馆的事实劳动关系；六、驳回原告李鑫的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院二审认定的事实和一审查明的事实一致。本院认为，被上诉人是符合法律规定的劳动者、上诉人是符合法律规定的用工主体；被上诉人在为上诉人工作中，接受上诉人的管理并从上诉人处领取报酬，双方存在事实劳动关系，上诉人认为双方存在雇佣关系的上诉主张于法无据，本院不予支持；上诉人作为用人单位，有为被上诉人缴纳社会保险的义务，上诉人不依法为劳动者缴纳社会保险，被上诉人有权解除劳动关系并向上诉人主张经济补偿。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10.00元由上诉人双桥区金地福缘家常菜馆负担。本判决为终审判决。审 判 长 冉雪芳代理审判员 于一& # xB;代理审判员 张   喜   艳二〇一七年二月十五日书 记 员 耿      建