广东省佛山市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）佛中法行终字第190号
上诉人（原审原告）佛山市禅城区正兴保健按摩院，住所地广东省佛山市禅城区。
投资人陈雄飞。
委托代理人资腾飞，湖南丹阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）佛山市公安局禅城分局，住所地广东省佛山市禅城区。
法定代表人李剑雄，局长。
委托代理人杨锦慧，该局工作人员。
委托代理人朱武莎，该局工作人员。
上诉人佛山市禅城区正兴保健按摩院（以下简称正兴按摩院）因诉佛山市公安局禅城分局（以下简称禅城公安局）行政处罚决定一案，不服佛山市禅城区人民法院（2014）佛城法行初字第31号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年6月9月22时许，禅城公安局下属环市派出所在对正兴按摩院进行检查时，查获正兴按摩院经营场所602房内该按摩院员工王＊兰以138元的消费项目为客人吴＊艺提供按摩生殖器服务，并当场抓获该二人。2013年6月10日，禅城公安局以涉嫌组织卖淫为由，传唤正兴按摩院的投资人陈雄飞至环市派出所接受讯问，并制作了《讯问笔录》。禅城公安局对王＊兰、吴＊艺进行了调查，制作了《询问笔录》，并于2013年6月10日作出了佛禅公行罚决字（2013）01916号、佛禅公行罚决字（2013）01917号《行政处罚决定书》，分别对王＊兰、吴＊艺处以行政拘留十五日。2013年9月11日23时许，环市派出所再次对正兴按摩院进行检查时，查获正兴按摩院经营场所603房内该按摩院员工苏＊梅以198元的消费项目为客人蒋＊阳提供按摩生殖器服务，并当场抓获该二人。禅城公安局对苏＊梅、蒋＊阳、陈雄飞进行了调查，制作了《询问笔录》，陈雄飞表示其对正兴按摩院的经营活动很少跟进管理，导致案件发生。禅城公安局于2013年9月12日作出佛禅公环市行罚决字（2013）03000号、佛禅公环市行罚决字（2013）03001号《行政处罚决定书》，分别对苏＊梅、蒋＊阳处以行政拘留五日。2013年9月16日，禅城公安局经调查认为正兴按摩院在经营过程中对发生在经营场所内的卖淫嫖娼行为放任不管，拟根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条之规定进行处罚，遂向正兴按摩院告知拟作出行政处罚的事实、理由、依据及陈述和申辩的权利，正兴按摩院在告知笔录中签名确认，表示希望公安机关从轻处罚，并表示如要申请听证，会在规定期限内提出。听证期限内，正兴按摩院未向禅城公安局提出听证要求。禅城公安局于2013年9月26日作出佛禅公环市行罚决字（2013）03024号《行政处罚决定书》，根据全国人民代表大会常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》第七条之规定，决定对正兴按摩院处以罚款十万元。正兴按摩院不服，于2013年11月26日向佛山市公安局提起行政复议，佛山市公安局于2014年1月24日作出佛府行复案（2013）763号《行政复议决定书》，决定维持禅城公安局作出的行政处罚决定。正兴按摩院仍不服向法院起诉，形成本案行政诉讼。
原审法院认为：案件的行政争议焦点为：禅城公安局作出的佛禅公环市行罚决字（2013）03024号《行政处罚决定书》是否合法。重点审查：1、禅城公安局认定正兴按摩院对经营场所内其从业人员的卖淫行为放任不管并对其作出处罚认定事实是否清楚、适用法律是否正确；2、禅城公安局对正兴按摩院作出处罚的程序是否合法；3、禅城公安局对正兴按摩院处以罚款十万元的处罚幅度是否适当。
关于禅城公安局认定正兴按摩院对经营场所内其从业人员的卖淫行为放任不管并对其作出处罚认定事实是否清楚、适用法律是否正确的问题。根据本案确认的证据及庭审查明的事实，双方当事人对禅城公安局于2013年6月9日、9月11日两次在正兴按摩院经营场所内查获正兴按摩院员工以一定金额的消费项目为客人提供按摩生殖器服务的事实并无异议，且有禅城公安局制作的询问笔录、检查笔录等证据相印证。双方的争议集中在禅城公安局认定正兴按摩院员工提供按摩生殖器服务属于卖淫行为是否正确的问题上。公安部《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》［公复字（2001）4号］批复如下：“根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》和全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》的规定，不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理。”经审查，公安部作为负责全面治安管理工作的机关根据社会发展的实际情况以批复的形式对治安管理执法过程中出现的问题作出进一步的具体规范，并未违反法律的禁止性规定，在未经法定程序废止之前，公安机关在履行治安管理工作职责过程中应当遵照执行。正兴按摩院作为企业营业主体，应当在其经营范围内合法经营，向顾客提供按摩生殖器服务作为一种以满足他人性需要为代价而获取钱财的行为，妨害了社会管理秩序，禅城公安局在作出行政处罚决定过程中根据上述规定，认定正兴按摩院从业人员以一定金额的消费项目向顾客提供按摩生殖器服务即手淫服务属于卖淫行为，并无不妥。正兴按摩院还提出，正兴按摩院对经营活动积极履行了管理职责，禅城公安局认定正兴按摩院对员工的违法行为放任不管事实错误。根据正兴按摩院投资人陈雄飞的《询问笔录》，陈雄飞对正兴按摩院的经营很少跟进管理，导致案件发生，诉讼中，正兴按摩院亦未能提供有效的证据证明其具有完善的管理制度及相关规定。故正兴按摩院的主张缺乏事实依据，应不予采纳，禅城公安局根据全国人民代表大会常务委员会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》第七条：“旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位，对发生在本单位的卖淫、嫖娼活动，放任不管、不采取措施制止的，由公安机关处一万元以上十万元以下罚款，并可以责令其限期整顿、停业整顿，经整顿仍不改正的，由工商行政主管部门吊销营业执照；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，由本单位或者上级主管部门予以行政处分，由公安机关处一千元以下罚款。”的规定，认定正兴按摩院对经营场所内其从业人员的卖淫行为放任不管并对其作出处罚认定事实清楚，适用法律正确。
关于禅城公安局对正兴按摩院作出处罚的程序是否合法的问题。正兴按摩院认为，禅城公安局对正兴按摩院处罚数额巨大，依法应当告知正兴按摩院有要求举行听证的权利，禅城公安局没有向正兴按摩院完全释明听证程序，正兴按摩院出于对行政处罚听证程序的无知而在告知笔录上签名确认，禅城公安局在没有充分听取正兴按摩院的陈述和申辩的前提下，未举行听证即作出行政处罚，违反了法定程序。根据本案确认的证据，禅城公安局在处罚前于2013年9月16日向正兴按摩院告知拟作出行政处罚的事实、理由、依据及陈述和申辩的权利，正兴按摩院在告知笔录中签名确认，表示希望公安机关从轻处罚，并表示如要申请听证，会在规定期限内提出。正兴按摩院作为完全行为能力人，对自己的行为承担完全的法律责任，正兴按摩院以自己无知为由，否认禅城公安局的行政处罚告知程序的效力，没有法律依据。禅城公安局履行行政处罚告知义务并听取了正兴按摩院的陈述和申辩意见后，正兴按摩院在听证期限内，未向禅城公安局提出听证要求，禅城公安局根据调查结果，作出行政处罚决定，其程序合法。
关于禅城公安局对正兴按摩院处以罚款十万元的处罚幅度是否适当的问题。正兴按摩院认为，禅城公安局没有考虑手淫服务行为的性质、情节、危害程度和行为后果，选择最高幅度对正兴按摩院进行处罚，处罚过重，有违公平公正和过罚相当原则。根据全国人民代表大会常务委员会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》第七条的规定，对于发生在本单位的卖淫、嫖娼行为放任不管的违法行为，由公安机关处一万元以上十万元以下罚款，并可以责令限期整顿、停业整顿，经整顿仍不改正的，由工商行政主管部门吊销营业执照。本案中，禅城公安局于2013年6月9日在正兴按摩院经营场所查获卖淫、嫖娼行为后，正兴按摩院仍未改正，至2013年9月11日，禅城公安局再次在正兴按摩院经营场所查获卖淫、嫖娼行为，禅城公安局认定正兴按摩院对其从业人员的卖淫行为放任不管，并对正兴按摩院处以罚款十万元的行政处罚，不违反法律规定，属于在法律授权范围内正常行使行政处罚职权的行为。禅城公安局对正兴按摩院处以罚款十万元的行政处罚，是在法律规定的幅度内进行行政处罚自由裁量的行为，并无明显不当。
综上，禅城公安局认定正兴按摩院对其从业人员的卖淫行为放任不管，并对其处以罚款十万元的行政处罚，事实清楚、适用法律正确、程序合法、处罚幅度并无明显不当，应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决维持禅城公安局作出的佛禅公环市行罚决字（2013）03024号《行政处罚决定书》。案件受理费50元，由正兴按摩院负担。
上诉人正兴按摩院上诉称：一、现行法律法规规章没有把提供“手淫”服务界定为“卖淫”，被上诉人依照公安部公复字（2001）第4号《批复》作为界定提供“手淫”服务属于“卖淫”的依据，但该《批复》不属于规章，而且该《批复》也无权对全国人大常委会作出的法律进行解释，扩大了卖淫的法律内涵。故被上诉人将提供“手淫”服务界定为“卖淫”予以处罚没有法定依据，原审判决认定该处罚决定合法，属适用法律错误。二、陈雄飞和苏＊梅的《询问笔录》均显示上诉人的管理人员是禁止员工提供手淫服务的。上诉人提供的照片也可以证明上诉人的经营场所都有严禁黄赌毒的警示标语。上诉人在一审中提供了罚款单、正兴员工工资结算凭证也可证明上诉人对员工提供手淫服务进行了处理。故被上诉人没有证据证明上诉人对本单位的卖淫活动放任不管，不采取措施制止，原审判决认定上诉人存在对本单位的卖淫活动放任不管，不采取措施制止，属认定事实错误。三、上诉人从开业以来只发生两次个别员工提供“手淫”服务，显然情节较轻，危害较小。故被上诉人对上诉人处以10万元的罚款过重，显失公正。综上，请求二审法院撤销原判，判令被上诉人对上诉人作出的佛禅公环市行罚决字（2013）03024号《行政处罚决定书》无效。
被上诉人禅城公安局辩称：被上诉人认定上诉人对其从业人员的卖淫行为放任不管，并对其处以罚款十万元的行政处罚，事实清楚、证据充分、适用法律正确、处罚幅度并无明显不当。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审查，原审法院经庭审质证而认定的证据合法有效，可以证明原审查明的事实，本院予以确认。
本院认为：根据《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》第七条的规定，被上诉人禅城公安局作为县级以上人民政府公安机关，依法享有对发生卖淫、嫖娼行为且放任不管不采取措施制止的单位作出行政处罚的职权，且依法履行了处罚前告知、处罚决定送达等程序，故被上诉人作出本案所诉之佛禅公环市行罚决字（2013）03024号《行政处罚决定书》，执法主体适格，程序合法，本院予以确认。诉讼当事人对原审查明的事实无异议，本院予以确认。双方争议的焦点是：1、被上诉人认定上诉人正兴按摩院对经营场所内其从业人员的卖淫行为放任不管并对其作出处罚认定事实是否清楚、适用法律是否正确；2、被上诉人对上诉人处以罚款十万元的处罚幅度是否适当。
关于禅城公安局认定正兴按摩院对经营场所内其从业人员的卖淫行为放任不管并对其作出处罚认定事实是否清楚、适用法律是否正确的问题。上诉人认为被上诉人将提供“手淫”服务界定为“卖淫”予以处罚没有法定依据，原审判决认定该处罚决定合法，属适用法律错误。经查，全国人民代表大会常务委员会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》第七条规定：“旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位，对发生在本单位的卖淫、嫖娼活动，放任不管、不采取措施制止的，由公安机关处一万元以上十万元以下罚款，并可以责令其限期整顿、停业整顿，经整顿仍不改正的，由工商行政主管部门吊销营业执照；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，由本单位或者上级主管部门予以行政处分，由公安机关处一千元以下罚款。”公安部《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》［公复字（2001）4号］批复如下：“根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》和全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》的规定，不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理。”全国人大常委会的上述《决定》虽未对提供手淫服务属于卖淫行为作出明确规定，但公安部作为负责全面治安管理工作的机关根据社会发展的实际情况以批复的形式对治安管理执法过程中出现的问题作出进一步的具体规范，并未违反法律的禁止性规定，其作出的上述《批复》具有规章的效力，可以作为行政机关的处罚依据，同时人民法院审理行政案件也应参照适用。因此，被上诉人在作出行政处罚决定过程中根据上述规定，认定上诉人从业人员以一定金额的消费项目向顾客提供按摩生殖器服务即手淫服务属于卖淫行为，并无不妥。上诉人还提出其对经营活动积极履行了管理职责，被上诉人认定其对员工的违法行为放任不管存在事实依据不足。经查，被上诉人于2013年6月9日、9月11日两次在上诉人经营场所内查获其员工以一定金额的消费项目为客人提供按摩生殖器服务的事实，且上诉人的投资人陈雄飞在《询问笔录》中亦承认其管理不到位。虽然上诉人在诉讼中提供了其经营场所有严禁黄赌毒警示标语的照片、员工罚款单等证据材料，但上述证据材料并不能证明上诉人对其经营场所内员工的违法行为进行了有效的管理。故上诉人的该项主张缺乏事实依据，本院不予支持。
关于禅城公安局对正兴按摩院处以罚款十万元的处罚幅度是否适当的问题。上诉人认为被上诉人没有考虑手淫服务行为的性质、情节、危害程度和行为后果，选择最高幅度对其进行处罚，处罚过重，显失公正。根据《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》第七条的规定，对于发生在本单位的卖淫、嫖娼行为放任不管的违法行为，由公安机关处一万元以上十万元以下罚款，并可以责令限期整顿、停业整顿，经整顿仍不改正的，由工商行政主管部门吊销营业执照。本案中，被上诉人于2013年6月9日在正兴按摩院经营场所查获卖淫、嫖娼行为后，上诉人仍未改正，至2013年9月11日，被上诉人再次在上诉人经营场所查获卖淫、嫖娼行为，被上诉人认定上诉人对其从业人员的卖淫行为放任不管，并对正兴按摩院处以罚款十万元的行政处罚，是在法律规定的幅度内进行行政处罚自由裁量的行为，并无明显不当。
综上，被上诉人认定上诉人对其从业人员的卖淫行为放任不管，并对其处以罚款十万元的行政处罚，事实清楚、适用法律正确、程序合法、处罚幅度并无明显不当，依法应予维持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费50元，由上诉人佛山市禅城区正兴保健按摩院承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 刚
代理审判员 潘华容
代理审判员 甄 燕
二〇一四年七月十八日
书 记 员 刘圣玺