吉林省高级人民法院
民事裁定书
（2013）吉民三知终字第19号
上诉人（一审原告）：中影寰亚音像制品有限公司。
法定代表人：史东明，董事长。
委托代理人林超颖，浙江亿维律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：长影集团电影频道经营有限公司。
法定代表人：刘丽娟，总经理。
委托代理人：肖颖飞。
委托代理人：李东林。
上诉人中影寰亚音像制品有限公司（以下简称音像公司）因与被上诉人长影集团电影频道经营有限公司（以下简称电影公司）侵害著作权纠纷一案，对长春市中级人民法院作出的（2012）长民三初字第271号民事裁定不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人音像公司委托代理人林超颖、被上诉人电影公司委托代理人肖颖飞、李东林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
音像公司诉称，其是电影作品《咖喱辣椒》的著作权人，依法享有该电影作品的著作权。音像公司经查证发现，电影公司未经音像公司许可，于2011年4月5日，通过其所有并运营的长影电影频道传播了音像公司享有著作权的电影作品。电影公司的行为已经侵犯了音像公司的著作权，给音像公司造成了重大的经济损失。请求法院判令电影公司：一、立即停止侵权，即未经权利人授权，不得再次通过其所有的任何频道传播音像公司享有著作权的电影作品《咖喱辣椒》；二、赔偿音像公司经济损失及音像公司为制止侵权行为所支付的合理费用共计人民币40000元整；三、承担本案全部诉讼费用。
电影公司辩称，一、音像公司诉讼主体不适格。1.音像公司以自己是著作权人主张侵权赔偿，其诉讼主体不适格。音像公司诉称：自己为涉案电影作品的著作权人，依法享有该电影作品的著作权；电影公司的行为已构成对音像公司享有著作权的涉案电影作品广播权的侵犯，给音像公司造成了巨大的经济损失。但音像公司所举证据无一能够证明原告为著作权人，其诉讼主体不适格。2.电视台播放他人的电影作品的法定许可人是制片者，音像公司不是制片者，却主张侵权赔偿，其诉讼主体不适格。著作权法第四十六条规定：“电视台播放他人的电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、录像制品，应当取得制片者或者录像制作者许可，并支付报酬”。可见，制片者是法定许可人，因电视台未经许可播放其制作的电影作品，主张侵权赔偿是主体依法只能是制片者。音像公司不是制片者却主张侵权赔偿，其主体不适格。3.音像公司既无电视播映许可的行政前置即国家广电总局颁发的发行许可证，又无公司注册的相应经营范围，原告主体不适格。二、音像公司所举《发行权证明书》不能证明自己获得大陆电视播映权（即广播权）许可1.著作权法中发行权与广播权是不同的权利，不容混同；著作权法第十条（六）项规定：“发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利”；第十条（十一）规定：“广播权，即以无线方式公开广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利；”，可见，发行权与广播权是不同的权利，原告所举《发行权证明书》将发行权与广播权混同，违反著作权法的规定。2.国家版权局并未同意香港影业协会承担香港影视作品在大陆电视播映权的授权认证工作。《国家版权局关于同意香港影业协会作为香港地区版权认证机构的通知》（下称《通知》）内容有：“国家版权局已同意香港影业协会作为香港地区版权认证机构，承担香港影视作品在大陆出版、发行的授权人主体资格认证工作。”其中并未包括香港影视作品在大陆电视播映权的授权认证工作。因此，音像公司所举《发行权证明书》不具有获得其在大陆电视播映权的授权许可的认证效力。3.音像公司并未向法庭提交对其享有电视播映权等著作权在国家版权局的授权、许可合同。《通知》内容：“自本通知发出之日起，凡出版、发行香港影视作品的，国家版权局将依据香港影业协会出具的”版权证明书“及”发行权证明书“对授权人主体资格进行核实，并对合同进行审核登记”。可见《版权证明书》、《发行权证明书》和授权许可合同是国家版权局审核登记的必要证据。音像公司未能举出授权合同、许可合同在国家版权局登记的证据，这些证据是人民法院审判的必要证据，但原告并未提交。4.《发行权证明书》中“香港影业协会盖章”处并无盖章，不具有证明力。三、涉案影片由中国电影集团公司获得进口发行许可，音像公司所谓的“大陆独家电视播映权”并不能被国家承认。《关于加强内地与香港电影业合作、管理的实施细则》中关于引进香港影片规定有：1.由中国电影集团公司进出口分公司（以下简称进出口公司）统一进口，其他任何单位或者个人不得经营香港影片的进口业务。2.国家广电总局电影审查委员会根据《电影管理条例》对进口供公映的香港影片进行审查，取得国务院广播电影电视行政部门颁发的《电影片公映许可证》后，方可发行、放映。4.进口的影片由进出口公司初选。根据国家广电总局电影局《关于改革进口影片供片机制的暂行办法》（广影字【2003】第418号）引进的香港影片，由中影集团发行放映分公司和华夏电影发行有限责任公司履行。香港影片上映档期由发行公司根据市场自行决定。“根据该实施细则，中国电影集团公司已获得涉案影片许可证。该事实足以证明音像公司所谓”大陆独家电视播映权“并不能被国家承认。四、原告所举证《电视台节目监播报告》不能证明被告实施了侵权行为，应当依法不予采信。1.报告人央视市场研究股份有限公司违法证据保全形成光盘。（1）该公司的经营范围没有“证据保全”。（2）该公司证据保全行为违反了《涉外调查管理》规定。该公司虽然获得《涉外调查许可证》，但《涉外调查管理办法》第二第二条规定：“本办法所称涉外调查，包括：（一）受境外组织或个人或者境外组织在华机构委托、资助进行的市场调查和社会调查；（二）与境外组织、个人或者境外组织在华机构合作进行的市场调查和社会调查；（三）境外组织在华机构依法进行的市场调查；（四）将调查资料、调查结果提供给境外组织、个人或者境外组织在华机构的市场调查和社会调查”。调查委托人音像公司与被调查人电影公司均为中国法人，不符合涉外调查范围。此外，《涉外调查管理办法》第二十五条规定：“涉外调查应当遵循自愿的原则，调查对象有权自主决定是否授受调查，任何组织和个人不得强迫调查对象授受调查”。然而，该公司却未经许可录制电视进行证据保全。2.该公司未经许可录制电视是违反著作权法的侵权行为。著作权法第四十八条规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任……（五）未经许可，播放或者复制广播、电视的，本法另有规定的除外；”，可见，该公司未经许可的录制行为明显是违反著作权法的侵权行为。3.该公司的《电视台节目播放监播报告》及其监播结论，属证人一面之词，该公司并不享有公证机关的出庭豁免权，应依法出庭凭证并授受当事人的质询。4.依据音像公司提供证据显示，该公司营业执照已三年未年检，应属违法经营，其采集的任何形式的证据都已不具有真实性及证明效力。五、音像公司无合法损失可言。1.涉案境外电影作品未经我国进口许可和放映许可属我国《电影管理条例》第五条明令禁止擅自进口和擅自放映的对象，音像公司无合法损失可言。2.电视播映一直纳入国家特殊行业管理，音像公司既无电视播映的行政前置许可，又无公司注册的相应经营范围，其所谓的发行权是依法不能实现的，无合法损失可言。六、音像公司主张的经济损失明显过高。涉案电影作品都是近二十年前及近十年前完成和首映的非热门老电影缺乏市场影响力及关注度，并不能造成较大经济损失。因此，即使音像公司享有涉案电影作品的著作权并能证明电影公司侵权，其主张的经济损失也明显过高。综上，音像公司之诉不能成立，请求法院依法驳回音像公司全部诉讼请求。
原审法院查明：香港影业协会发行权证明书显示：《咖喱辣椒》于1990年5月首次在香港公映，发行公司中影寰亚音像制品有限公司，发行地区中华人民共和国（不包括香港、台湾和澳门地区），发行期限由2005年1月1日至2030年12月31日止，发行公司享有发行地区电影，电视，录像以及信息网络传播的独占性权，版权持有人EastAsiaFilmsDistributionLimitied.2011年4月5日，电影公司播放了涉案电影。上述事实有香港影业协会发行权证明书、央视市场研究股份有限公司出具的监播报告及监播光盘、庭审笔录在卷为凭。
原审法院认为，音像公司提供的证据不足以证明其享有涉案电影作品的广播权，其无权对电影公司被控侵犯涉案电影作品广播权的行为提起诉讼。
根据音像公司提交的香港影业协会发行权证明书，涉案影片的版权持有人是EastAsiaFilmsDistributionLimitied，音像公司享有在发行地区和发行期限内的发行权。该发行权证明书中关于“发行公司享有发行地区电影，电视，录像以及信息网络传播的独占性权”的授权内容，不足以证明音像公司享有广播权。首先，根据《中华人民共和国著作权法》（简称《著作权法》）关于发行权和广播权的规定，二者分别是独立的权利，不能互相包含、覆盖；其次，该记载没有明确“广播权”字样，“独占性权”是权利排他性的界定，“电视”是对可能涉及涉案电影电视拷贝发行权的界定，不能当然推断出音像公司享有广播权；最后，根据《著作权法》第二十七条的规定，著作权许可使用合同和转让合同中，著作权人未明确许可、转让的权利，未经著作权人同意，另一方当事人不得行使。综上，依据《《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第（一）项、第一百四十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：驳回原告中影寰亚音像制品有限公司的起诉。案件受理费800.00元退还给原告音像公司。
宣判后，音像公司不服，以《发行权证明书》能够证明其对涉案影片享有独占性的广播权，其为本案适格原告，有权就涉案影片从事维权活动为由，向本院提起上诉。请求撤销原审裁定，改判电影公司赔偿其经济损失及合理费用40,000.00元，由电影公司承担一、二审诉讼费用。
电影公司答辩称：原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回音像公司上诉。
二审查明事实与一审一致。
根据上诉人音像公司的上诉请求及被上诉人电影公司的答辩意见，本案争议焦点为音像公司是否具有本案合法权利主体资格。
双方对争议焦点均无新证据出示。
本院认为：根据《中华人民共和国著作权法》的相关规定，发行权与广播权分属不同的权利，二者不能互相包含。音像公司虽然以权利主体身份起诉电影公司侵犯了其广播权，但其提供的香港影业协会出具的《发行权证明书》并未记载著作权人授予其广播权，一、二审过程中也未补充其他证据证明其享有广播权。《中华人民共和国著作权法》第二七条明确规定，著作权许可使用合同及转让合同中，著作权人未明确许可、转让的权利，未经著作权人同意，另一方当事人不得行使。因此，音像公司在未提供充分的证据证明其享有广播权的情况下，则不具有本案诉讼权利主体身分，其上诉理由不能成立，不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长宫斌
审判员王丹秋
审判员郜会实
二O一三年四月十九日
书记员张海胶