江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第01214号
上诉人（原审原告）黄美英。
上诉人（原审原告）黄建中。
上诉人（原审原告）黄建平。
上诉人（原审原告）黄霞。
上述四上诉人共同委托代理人黄有彬，身份信息如下。
上诉人（原审原告）黄有彬。
被上诉人（原审被告）南通市通州区人民医院，住所地南通市通州区金沙镇建设路***号。
法定代表人易昕，董事长。
委托代理人吴斌、杜丹丹，医院工作人员。
上诉人黄美英、黄有彬、黄建中、黄建平、黄霞××被上诉人南通市通州区人民医院（以下简称人民医院）医疗损害责任纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2015）通民初字第00091号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，黄有彬及人民医院委托代理人吴斌、杜丹丹到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明，黄志贤（系黄美英的配偶、黄有彬、黄建中、黄建平、黄霞的父亲）因消化道出血于2013年12月12日上午入住人民医院。入院诊断为：消化道出血、食管恶性肿瘤放疗后、肺部感染转移？、高血压病、糖尿病。人民医院在对黄志贤治疗过程中使用过布洛芬缓释胶囊××舒尔芬。2014年1月8日，黄有彬办理了黄志贤的出院手续。出院记录上载明的黄志贤出院时间为2014年1月8日7时49分36秒，系自动出院。黄志贤于2014年1月8日死亡。
原审法院认为，本案原审原告主张：1、人民医院多次违反《药品说明书》禁止性条款开禁药，导致患者最终死亡；2、××患者临危时，延误治疗，见死不救，逃之夭夭，违反法定救治义务；3、伪造病历。基于以上三点，要求按照《侵权责任法》第五十八条的规定，直接推定医疗机构有过错。对此，法院认为，医疗活动具有高度专业性，医疗科学属于生命科学领域，具有相当复杂性同时具有一定风险性，故对于一起医疗纠纷是否存在医疗过错，医疗行为××患者的损害后果之间是否存在因果关系，尚有赖于具有专业知识、经验、技能的专家作出鉴定，以便法院作出正确的判断。法院难以根据原审原告提供的病史资料直接判定人民医院是否开禁药、是否延误治疗、是否违反法定救治义务。关于人民医院是否伪造病历的问题。原审原告主张黄志贤于2014年1月8日4时15分死于医院泌尿外科，提供的主要依据是成克荣、范德达、朱建峰的证言，但该三名证人均未出庭作证，无法无确认其真实性。且原审原告的该主张也××黄有彬签字确认的出院前医患沟通记录单、出院记录上的证载不符，××其提供照片上的记载也明显不符。故无法确认人民医院伪造了病历。综上，法院无法依照《侵权责任法》第五十八条的规定，直接推定医疗机构有过错。
医疗损害责任属于一般侵权责任，对于医疗违法行为××患者一方承担。本案原审原告应当举证证明人民医院确实对患者实施了医疗损害行为。经向原审原告释明后，原审原告仍不申请鉴定。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。故原审原告应承担不利的后果。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决驳回黄美英、黄有彬、黄建中、黄建平、黄霞的诉讼请求。案件受理费减半收取849元，由五原审原告负担。
宣判后，上诉人黄美英、黄有彬、黄建中、黄建平、黄霞不服，向本院提起上诉称，1、黄志贤于早晨4时15分已死亡，后将死者运回。黄有彬在8时为死者招魂，被张晓松医生欺骗签收了出院小结，有相关证人予以证明。故医院的心电监护、护理记录、停止医嘱等系伪造，应推定医院承担全部责任。2、原审判决书回避本人关键陈述，未对相关证据组织质证。医院私自录音，不符合法定程序。3、出院小结、出院前医患沟通在形式上矛盾，内容也不真实。4、人民医院存在诸多过错，经南通市医学会鉴定，该过错××黄志贤死亡存在因果关系，但鉴定的责任比例偏低。该鉴定没有按规定公布鉴定人员的身份、未告知回避等事项，鉴定人员亦未能到庭接受质询。捏造黄志贤呕血史、自动出院等事实，鉴定报告不应采信。请求二审法院依法改判。
被上诉人人民医院答辩称，根据医学会鉴定意见，我院只应承担10-20%的责任。请求二审法院依法判决。
本院经审理查明，原审法院查明的事实正确，本院予以确认。
二审中，本院委托南通市医学会就本案医疗纠纷进行医疗损害鉴定，该会于2015年12月3日作出医疗损害鉴定书，分析认为1、上消化道出血。患者有呕血、黑便史，入院前无应用相关的药物史，结合患××史，考虑食管Ca破裂引起消化道出血的可能性大，由于住院期间未行胃镜检查，不排除消化性溃疡等病因引起的消化道出血。2、入院期间全身营养状态差。患者有贫血、低蛋白血症、浮肿等表现，经补充血浆、白蛋白、血球等治疗措施后全身营养状态有所改善。3、舒尔芬非致死的原因，也未引起呼吸衰竭等临床表现。尽管住院期间使用过舒尔芬，但未发现呼吸困难，紫绀等临床表现。××病情变化以休克为主要表现。4、应用芬必得不妥。消化内科住院期间，在消化道出血过程中，应用芬必得止痛不妥。5、患者死亡前救治不够积极。××患者出现休克表现时，治疗措施不够积极，医方存在过错。患者系食管Ca晚期，肿瘤本身可引起反复，多次甚至致命性出血，医方和患方有多次的沟通，患××情，家属有放弃治疗的意愿。6、死亡原因：上消化道出血。在泌尿外科住院期间，出现晕厥、休克等表现，考虑为食管Ca破裂引起的出血性休克。专家意见为医方存在过错，该过错行为××死亡存在一定因果关系，其原因力为轻微因素。上诉人就此支付了2200元鉴定费。
上诉人对医疗损害鉴定书提出了书面异议，并口头申请医学会专家接受质询，但未能预交相应费用。本院将上诉人书面异议转南通市医学会，该会就相关问题答复如下：1、患××史，且患者有食管Ca史1年多，病初行放疗术，而放疗是食管Ca姑息治疗手段，不能根治食管Ca，随着病程的延长，肿瘤仍然会进行性进展；××患者无上腹部节律性疼痛史（指空腹痛，夜间痛等）；无应用抗血小板聚集药物（如阿司匹林）和抗凝剂（如华法令）；无应用非甾体类镇痛剂（如芬必得、扑热息痛等）史。考虑食管Ca破裂出血的可能性大，但由于住院期间未行胃镜检查或死亡后尸检，故是否有其他原因引起的出血，不能完全排除。2、××患者有从口腔里呕出鲜红色血液、肛门排出黑便，吐血前无咽喉部痒感，入院时胸部平扫CT未提示肺部支气管存在呕血病变，所以认定为呕血。3、患者入住泌尿外科期间未再使用芬必得等非甾体类药物，病程录无消化道穿孔、腹膜炎的症状和体征的记录，故可排除药物导致的患者死亡。4、××患者窒息的临床表现及体征。5、未行血糖监测，存在医疗处理不当，××患者死亡无因果关系。6、未行低血钾处理，存在医疗处理不当，××患者无因果关系。
本院认为，二审争议焦点为人民医院就其医疗过错应承担何种责任。
患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。经南通市医学会鉴定，人民医院存在诸多医疗过错，其中部分过错行为××患者死亡具有因果关系，故人民医院应在本案中承担相应赔偿责任。由于黄志贤出院后死亡，并未进行尸检，故黄志贤确切死因无法查明，目前只能根据本案相关事实，按照高度盖然性原则对黄志贤死亡原因进行推断。经医学会鉴定分析，可排除因药物使用不当导致患者死亡，且考虑到患者黄志贤为有食管Ca史，入院时全身营养状态差，死亡原因为食管Ca破裂出血的可能性大，故本院认定患××所致。人民医院在黄志贤出现休克症状时，未能积极救治，加速了死亡结果的发生，但患者家属亦有放弃治疗的意愿，可适当减轻人民医院的责任。本院根据本案具体情况酌情确定人民医院赔偿比例为20%。本院将上诉人各项损失分述如下：1、死亡赔偿金，黄志贤死亡时已满75周岁，故死亡赔偿金为34346×5=171730元。被扶养人生活费23476×5÷5=23476元，计入死亡赔偿金，故死亡赔偿金合计为195206元。2、丧葬费为0.5×61783=30891.5元。3、医疗费，因人民医院使用部分药物不当，目前又难以区分原发病费用××不当治疗增加的费用，故将全部医药费36060.4元计入总损失，再酌情按照责任比例确定人民医院应承担的医药费用。4、住院伙食补助费，18元／天×28天=504元。5、营养费，10元／天×28天=280元。6、护理费，根据护理期限及当地护工收费标准，本院酌情确定护理费为3000元。综上，上诉人各项损失合计265941.9元，人民医院应赔偿53188.38元。另结合本案具体情况，人民医院还应赔偿精神损害抚慰金10000元。
上诉人认为黄志贤在人民医院就已死亡，相关病历资料虚假，并提供了证人证言予以证明，但从黄有彬签字的出院记录来看，黄志贤出院时尚未死亡，又无其他证据证明该病历系事后伪造，故本院对上诉人该主张不予采信。上诉人还认为本案鉴定程序不合法，本院认为该鉴定系法院委托，在医患双方均到场情况下随机抽取了本次鉴定会专家，专家在鉴定中分别听取双方各自陈述及答辩，最终经讨论形成一致意见，故鉴定程序并无违法之处。上诉人还对鉴定书提出诸多异议，但该鉴定书对人民医院医疗过错进行了较详尽的分析，在上诉人提出异议后，医学会书面答复中又对此进一步予以补充说明及细化，上诉人对此虽仍有异议，但未能提供相反证据，故该鉴定意见应作为认定本案事实的依据。关于录音证据可否采信问题，虽然人民医院录音时未取得上诉人同意，但该录音系对双方通话内容的录音，并非违法录制，故可作为认定本案事实的证据。
综上，原审法院认定事实有误，本院予以调整。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销南通市通州区人民法院（2015）通民初字第00091号民事判决；
二、被上诉人南通市通州区人民医院于本判决生效后十日内赔偿上诉人黄美英、黄有彬、黄建中、黄建平、黄霞死亡赔偿金、丧葬费、医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、精神损害抚慰金63188.38元。
如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取849元，由上诉人黄美英、黄有彬、黄建中、黄建平、黄霞负担679元，被上诉人南通市通州区人民医院负担170元；二审案件受理费1698元、鉴定费2200元，由上诉人黄美英、黄有彬、黄建中、黄建平、黄霞负担1358元，被上诉人南通市通州区人民医院负担2540元。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 勇
审 判 员 季建波
代理审判员 刘彩霞
二〇一六年二月五日
书 记 员 秦建波