贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）黔01民终664号
上诉人（原审原告）赵艳。
委托代理人杨坤，贵州达德律师事务所律师，执业证号：15201201210365055。
委托代理人刘大军，贵州达德律师事务所律师，执业证号：15201201110272367。
被上诉人（原审被告）贵阳市南明区后巢乡后巢村村民委员会，住所地贵州省贵阳市南明区新寨路116号。
法定代表人伍正黔，该村民委员会主任。
被上诉人（原审被告）贵阳市南明区后巢乡后巢村温室村民组，住所地贵州省南明区后巢乡后巢村温室组。
负责人蒋荣生，该村民组组长。
上列二被上诉人共同委托代理人宋世宇，贵州准据律师事务所律师，执业证号：15201201410307532。
上诉人赵艳与被上诉人贵阳市南明区后巢乡后巢村村民委员会（以下简称后巢村委会）、贵阳市南明区后巢乡后巢村温室村民组（以下简称后巢村温室组）土地承包经营权纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院2015年11月30日作出的（2015）南民初字第763号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月25日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原判查明，原告赵艳生于1974年3月7日，系被告后巢村温室组村民。1981年农村土地承包到户时，原告与母亲张少珍、哥赵梦琪、姐赵玲萍一家4口人分得承包地。由于当时国家下达的蔬菜上交任务重，原告及其哥赵梦琪、姐赵玲萍还年幼，其母张少珍一人耕种管理不了4人的承包地，完成国家下达的蔬菜任务有困难，就将原告及赵梦琪、赵玲萍的承包地让出给本村民组村民黄玉珍耕种管理，由黄玉珍代为完成国家下达的蔬菜任务。1984年签订土地承包合同时，后巢村温室组没有通知张少珍，就对承包地进行了调整，将承包户耕种不了的土地及1981年划分后遗留的土地分给办了独生子女证的农户承包，即独生子女分得双份承包地。至此，张少珍一家4口人的承包地只保留张少珍1人的部分。张少珍知道此事后，即找被告后巢村委会、后巢村温室组解决未果。1995年3月20日上午，二被告在后巢村委会办公室召集张少珍及部分村民开会处理原告及赵梦琪、赵玲萍的承包地问题，以《会议纪要》形式作出处理办法：1、张少珍的三个子女符合享受划分责任地的条件，因现有土地已全部承包到户且已签订承包合同，承包期15年受法律保护，承包期满后另行调整。2、如在承包期内遇国家小面积征用，除应安置的名额外，剩余面积属于集体，由集体优先考虑张少珍子女1个或2个安置名额。3、随作形势的发展，在国家没有征用土地前，村民组需要发展乡镇企业，在安置进厂人员中，张少珍的子女也可优先考虑，按村民同等对待。该会议纪要一式三份，二被告及张少珍各持一份。1998年8月，农村土地深化改革，延长土地的承包期，在重新签订土地承包合同时，原告及其哥赵梦琪、姐赵玲萍仍未分得责任地。同年9月，张少珍与后巢村委会订立了《土地承包合同书》，并在后巢村委会取得《土地承包经营权证》，该《合同书》及《承包证》载明张少珍只分得其一人的承包地。张少珍向本市南明区信访局反映其子女未分得承包地，该信访局将该信访材料转南明区农业水利局处理。该局于2002年12月17日通知后巢乡温室组时任组长田应祥到该局办公室了解和处理此事，以便及时向南明区政府反馈。但此事仍未处理终结。2012年10月，原告向贵州省信访局反映此事，省信访局于同月30日以黔访复字[2012]11011号答复原告，载明：“你（们）来访反映的问题，将转送贵阳市信访局处理。”2013年1月31日，后巢村委会作出《协调意见》，原则上同意按上述《会议纪要》处理，但必须在后巢村温室组被国家大面积拆迁征用时，由后巢村委会和后巢村温室组协商解决。2014年4月10日，南明区农业水利局向南明区信访局作出《关于后巢乡温室组承包责任问题的回复》，认为在承包地无法改变的情况下，按照《中华人民共和国农村土地承包法》第五十一条“因土地承包经营发生纠纷，双方当事人可以通过协商解决，也可以请求村民委员会、乡（镇）人民政府等调解解决”的规定，此问题应请后巢乡政府督促后巢村和温室组按照原处理意见解决。如协商解决不成，可向人民法院起诉。建议南明区信访局按照程序转后巢乡人民政府处理。同年6月12日，后巢村委会出具意见给张少珍，称张少珍为子女要回承包地一事，经村委会协调温室组处理未果，建议按南明区农业水利局的回复建议，向南明区人民法院起诉。同年7月8日，后巢乡人民调解委员会作出《关于对张少珍子女赵艳等三人土地纠纷的调处情况说明》，认为张少珍于1994年开始到南明区农业水利局、后巢乡人民政府、后巢村委会等单位反映其子女在土地承包时符合承包条件，但后巢村委会、后巢村温室组未划分承包地给其子女。接到张少珍的诉求后，后巢乡政府责成后巢村委会妥善解决，经该村委会多次调处，但该户对调处结果不满意，目前土地均已承包到户，无更好方式调处该案，乡政府升级调处未果。原告遂诉至法院，请求判令：1、赔偿原告土地承包经营权损失81375元、土地征收补偿损失63000元，共计144375元；2诉讼费用由二被告全额承担。诉讼中，原告向法院提交了《贵阳市征地统一年产值和征地区片价补偿标准》、后巢村温室组土地现已被征收建设成都铁路局贵阳客运段的图片。
原判认为，承包合同自成立之日起生效，承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决，协商不成的，由人民政府处理。个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。本案中，双方争议的焦点在于：1、原告是否取得土地承包经营权；2、被告是否应当承担赔偿责任。关于土地承包经营权问题，在第一、二轮签订承包合同时，原告均未与被告签订《土地承包经营合同书》，从而未取得土地承包经营权。被告虽就原告之母张少珍反映其3个子女未分得承包地一事曾以《会议纪要》的形式作出过处理意见，但被告在原告方多次信访维权后仍未作出妥善解决。此种情况下，针对原告方提出的土地承包经营权问题，后巢乡政府应依法作出处理决定。因土地承包经营权实质属于土地使用权争议范畴，若原告对乡政府的处理决定不服，可提起行政诉讼解决。关于赔偿责任问题，原告赵艳主张被告后巢村委会、后巢村温室组赔偿其经济损失，是基于其取得土地承包经营权这一前提条件而提出。故原告该主张缺乏证据支撑，法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国农村土地承包法》二十二条、《中华人民共和国土地管理法》第十六条第一、二款之规定，判决：驳回原告赵艳的诉讼请求。案件受理费1594元,由原告赵艳负担。
原审宣判后，上诉人赵艳不服，向本院提起上诉称：原判一方面认为本案应由政府处理，另一方面又对实体进行审理并判决明显矛盾；本案如果不属于法院受理案件范围应驳回起诉而不是驳回诉讼请求，并不应当收取诉讼费；本案土地承包法律关系发生于1981年，不应当适用2003年才出台的《中华人民共和国土地承包法》，只能适用当时的政策及法律，不能因上诉人没有签订书面的承包合同而否认上诉人已经取得土地承包经营权的事实，1984年被上诉人未经上诉人同意擅自调整土地将本属于上诉人承包的土地发包给其他人，是违法收回上诉人土地承包经营权的侵权行为，现又没有剩余土地给上诉人，故应当对上诉人进行赔偿。故请求二审法院撤销原判，发回重审或予以改判，一、二审诉讼费由被上诉人负担。被上诉人后巢村委会、后巢村温室组共同答辩称：原判决认定事实清楚，人民法院依法驳回是正确的，依法保护诉权，我们认为上诉人有误解，现在的诉讼适用现在的法律是正确的，所谓的代耕没有法律依据，土地承包法规定必须签订有书面合同，除书面合同外的其他形式都是不符合法律规定的，第一轮土地承包时上诉人的母亲已经签订了承包合同，其余上诉人没有签订是放弃了土地承包经营权的，故请求二审驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实与原判查明的事实一致。
上述事实，有当事人陈述、证人证言、《土地承包合同书》《土地承包经营权证书》、《会议纪要》、《协调意见》、《关于后巢乡温室组承包责任问题的回复》、《关于对张少珍子女赵艳等三人土地纠纷的调处情况说明》、《贵阳市征地统一年产值和征地区片价补偿标准》、现场照片等证据在卷佐证，并经庭审质证，本院予以确认。
本院认为，根据最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“下列涉及农村土地承包民事纠纷，人民法院应当依法受理：（一）承包合同纠纷；（二）承包经营权侵权纠纷；（三）承包经营权流转纠纷；（四）承包地征收补偿费用分配纠纷；（五）承包经营权继承纠纷。集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决”、第二十七条第一款“本解释自2005年9月1日起施行。施行后受理的第一审案件，适用本解释的规定。”之规定，本案一审立案时间为2015年1月29日，在《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》施行之后，故应当适用该解释，而根据上述规定，本案中上诉人赵艳生于1974年，系后巢村温室组的村民，但因历史原因1981年农村土地承包到户时，赵艳、赵梦琪、赵玲萍并未与被上诉人后巢村委会签订《土地承包合同书》，也未在该村分得土地，故属于“集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的”情形，这涉及公共管理方面的问题，不应当由人民法院作为民事案件受理，对此类纠纷，应由当事人向有关行政主管部门申请处理。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条“人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。”的规定，故本案一审驳回诉讼请求不当，应当予以撤销。上诉人赵艳的上诉理由成立，本院对其上诉请求予以支持。
原判认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。据此，依照《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：
一、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2015）南民初字第763号民事判决；
二、驳回赵艳的起诉。
一审案件受理费1594元、二审案件受理费1594元，均退还赵艳。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 可
审 判 员 李 蓉
代理审判员 刘 佳
二〇一六年三月十八日
书 记 员 杨林翰