四川省广元市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）广民终字第585号
上诉人（原审被告）冯志敏，男，生于1963年2月2日，汉族，广元市利州区人，居民，住四川省广元市。
委托代理人向奇勋，男，生于1954年4月25日，汉族，四川省苍溪县人，个体户，住四川省广元市。
被上诉人（原审被告）四川建炬建筑工程有限公司。
法定代表人陈煜树，经理。
委托代理人张文锦，四川鉴平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）冯勇，男，生于1967年12月19日，汉族，居民，四川省苍溪县人，住四川省苍溪县。
被上诉人（原审原告）雍天军，男，生于1960年8月30日，汉族，农民，四川省青川县人，住四川省青川县。
原审被告冯朝贵，男，生于1962年5月8日，汉族，四川省青川县人，住四川省广元市。
上诉人冯志敏因建设工程合同纠纷一案，不服四川省苍溪县人民法院（2014）苍溪民初字第1376号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人冯志敏的委托代理人向奇勋，被上诉人四川建炬建筑工程有限公司的委托代理人张文锦，被上诉人雍天军、冯勇到庭参加了诉讼，原审被告冯朝贵经本院传唤未到庭。本案缺席审理，现已审理终结。
原审查明，2010年12月15日，被告冯勇作为建炬公司委托代理人以建炬公司名义与苍溪县河地乡金马村委会签订《乡村公路硬化施工承包合同》，由河地乡金马村委会将该村公路硬化工程承包给建炬公司。合同约定承包范围为村公路总长13公里，含路面硬化、垫层、堡坎和涵管，垫层用连砂石，宽3.5米，厚.01米，路面硬化宽3米，厚度20厘米；承包方式为包工包料；每公里单价45万元，包含完成合同项目所需的所有费用，不受市场价格及政策价格的调整而增减。工程总价款585万元，全部在工程施工完成经验收合格后用甲方（金马村委会）争取的项目资金支付。合同签订后，冯勇将该工程以每公里37万元的价格转包给黄浩，黄浩进场后作了部分基础性施工。后黄浩以该工程的工程款不好收取退出了施工，并与冯勇进行了结算，确认黄浩所做的工程及备用的材料价值35万元。
2011年4月24日，被告冯勇作为甲方与被告冯志敏（乙方）签订《乡村道路硬化施工承包合同》，将上述工程又转包给冯志敏，承包范围、方式、工程款的支付等与建炬公司同金马村委会签订的合同一致，但工程单价降为每公里40万元，工程总价款为520万元。在冯志敏与冯勇协议接手工程期间，原告雍天军经被告冯朝贵（又名冯勇）介绍认识了冯志敏，4月26日，被告冯志敏又将自己所转包的工程转包给原告雍天军。为便于原告施工，冯志敏于2011年4月26日向原告雍天军出具委托书一份，内容为：“我冯志敏所接四川建炬建筑工程有限公司承建的河地乡金马村通村道路硬化工程，由于本人很忙，现委托青川县黄萍乡群乐村一组雍天军全权按合同管理经营一切事务，所硬化村道全长十三公里，按每公里35万元价格管理”。冯志敏、雍天军分别做为授托人及委托代理人在委托书上签字。同日雍天军向冯志敏支付现金30万元，冯志敏出具“今收到雍天军付给我工程款300000元（大写叁拾万元）整。注：按合同上每公里40万元结祘”的收条一张，同时原告雍天军还向被告冯志敏出具“今欠到冯志敏工程管理费用350000元（大写叁拾伍万元）整，注：按每公里40万元结祘”的欠条一张。次日（4月27日），原告雍天军向被告冯朝贵支付了工程介绍费10万元，冯朝贵向原告出具“今收到雍天君（军）缴来河地乡金马村中间费用100000元，大写壹拾万元”的收条一张。
原告雍天军在实际接手工程后，又通过被告冯志敏向黄浩支付了黄浩所留下的材料及设备款10万元，便进场施工。雍天军在修建了部分堡坎和涵洞，委托张之兵浇筑硬化路面
200米后再无大量资金投入，在2011年5月20日左右停止了施工。在雍天军停工后，冯志敏又将此工程转包给江熙军进行了部分施工，后因发包方金马村委会认为路基处理不当及河地乡对村委会债务清理等原因，村委会通知建炬公司终止了工程承包合同。2013年5月11日，被告冯勇与河地乡金马村委会就该工程进行了结算，下欠工程款990860.40元，此款列为该村的债务，由财政逐年化减。2014年以后，河地乡政府经其他途径将上述未完成工程施工完毕。
在原告雍天军停止施工后，因整个工程长时间未能完工，实际施工人黄浩、原告雍天军等在工程中的投入及所完成的工程价款一直未能结算，2013年，黄浩曾向本院起诉，要求被告冯勇支付工程款，2013年4月23日，被告冯勇与黄浩结清了工程款35万元（包含雍天军进场时支付的10万元）。但对原告在工程中的投入及实际完成的工程价款各方当事人互相推诿而未结算。2014年5月，雍天军起诉来院，要求判令各被告之间的工程转包行为无效；由被告冯勇、冯志敏、冯朝贵退还工程转让费30万元、进场费10万元、工程介绍费10万元，并由建炬公司承担连带责任；被告建炬公司支付原告已实际完工的工程价款15万元。
本案在审理过程中，冯勇、冯志敏及建炬公司等被告对原告在该工程中进行了实际投入及施工无异议，对原告的诉讼请求除分别提出前述答辩意见外，还对原告所诉的实际完工的工程价款15万元不予认可，均要求进行评估鉴定，经本院先后两次委托四川恒正工程造价招标代理咨询有限公司分别对原告雍天军所施工的涵洞和堡坎工程及路面硬化工程的造价进行鉴定，鉴定机构分别于2015年3月25日和5月6日出具鉴定报告书，核定原告雍天军所做的涵洞和堡坎工程造价为34821.00元，200米硬化路面工程造价为61459.00元。
被告冯朝贵对自己收取原告工程介绍费10万元予以认可，但提出雍天军在施工过程中，因无资金经营，于2011年6月30日出具委托书，委托工地负责人王继飞向其借款4万元用于支付了工人的工资，提供了王继飞出具的“今收到冯勇（冯朝贵）付给苍溪金马村浇路人工工资受雍天军委托王继飞手上40000元整”的收条一张。同时，冯朝贵提出，在原告承包后，王继飞作为原告的工地负责人，2011年4月27日、28日，王继飞与冯朝贵曾签订用车协议，冯朝贵将自己所有的红旗轿车（川H239**）一辆租给金马村硬化道路项目部，租金每天600元计。至2011年7月30日，王继飞向冯朝贵交还了车辆，共计租金56400元。
原审认为，被告冯勇没有建设工程施工资质，其挂靠四川建炬公司承建工程的行为应为无效。后被告冯勇将工程转包给被告冯志敏，转包行为也无效。被告冯志敏将工程，以委托书形式将工程交与原告雍天军实际是工程变相转包，其转包行为亦无效。被告冯志敏2011年4月24日承包工程，于2011年4月26日将工程交与原告雍天军，在工程中没有实际投入，无施工工程量。原告雍天军支付的工程款30万元实际是被告冯志敏在承包的每公里40万元后将工程转包给原告雍天军，每公里赚取差价5万元，村道路全长13公里，合计65万元，原告雍天军支付300000元后，故还出具条据下欠350000元。因此原告雍天军要求被告冯志敏返还其收取的工程款300000元的主张成立，本院予以支持。原告向被告冯志敏出具的35万元借据无效；原告雍天军进场后，接手了前期施工人黄浩留下的机械、沙石、水泥等材料，主张的进场费100000元实际是用于购买前期施工人留下的材料款，且接手的材料也用于进场后的施工。原告雍天军主张返还进场费100000元的请求不成立，本院不予以支持。被告冯朝贵收取原告雍天军支付的中介费100000元是否应返还以及被告冯朝贵提出原告向其借款40000元支付工人工资，其原告雍天军派驻工地的工作人员租用其车辆租金56400元，应予减扣的问题，因与本案不属于同一法律关系，本案不予处理。原告雍天军完工的工程量经鉴定机构评定为96280元，原告主张支付已施工部分的工程款应予以支持。冯勇以建炬公司名义承包该工程并与河地乡金马村委会就工程款进行了结算，原告实际施工的工程款应由被告冯勇承担，被告建炬公司承担连带责任。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要换翻的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，判决如下：一、被告冯志敏在本判决书生效后十日内返还原告雍天军工程款300000元。二、被告冯勇在本判决书生效后十日内支付原告工程款96280元，被告四川建炬建设工程有效公司承担连带责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费10300元，鉴定费3000元，合计13300元。由被告冯勇承担3000元，被告冯志敏负担3000元，被告冯朝贵负担3000元，被告四川建炬建设工程有限公司负担3000元，原告负担1300元。
上诉人冯志敏诉称，一审事实认定错误，上诉人出具30万工程款条据的同时雍天军也向上诉人出具了35万管理费的欠条，这说明了是条据的变换，而且除了收条外，没有其他证据证实已经支付了这30万；雍天军支付的10万元材料款是包括在这30万工程款内，并且根据算账，这笔30万的款也不该上诉人一个人承担。故请求撤销原判，改判被上诉人四川建炬建设工程有限公司承担30万元的工程款，并且由四川建炬建设工程有限公司根据合同支付上诉人工程款91万元。
被上诉人雍天军辩称，上诉人是按照每公里5万元收取我的转让费，我支付了30万元，下欠35万我给上诉人出具的欠条，现在合同无效，上诉人应当返还我支付的转让费30万元，一审认定正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人冯勇辩称，当年这个工程我转给冯志敏做，至于他将工程怎么交给雍天军去做，我就不清楚了，至于91万工程款的问题，我更不知情，不知道上诉人是怎么得出这个结论的，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人四川建炬建设工程有限公司辩称，一审对30万与35万的事情查的很清楚，就是上诉人冯志敏向雍天军收取的转让工程的差价，雍天军向上诉人支付了30万，下欠35万，一审判决冯志敏返还30万，是正确的；至于上诉人主张的91万工程款，不属于本案二审处理范畴。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告冯朝贵未作陈述。
在二审举证期限内，当事人没有提供新证据。
一审查明的案件事实与二审一致，本院予以确认。
本院认为，本案讼争的苍溪县河地乡金马村公路硬化工程系被上诉人冯勇挂靠四川建炬建筑工程有限公司予以承建，由于冯勇没有取得建设工程施工资质，根据《最高人民法院关于﹤审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第一条第（二）项的规定，所签订的施工合同应认定无效；冯勇在施工过程中，又将工程转包给了同样没有施工资质的冯志敏，其转包行为亦无效。冯志敏于2011年4月24日与冯勇签订了施工承包合同后，于同月26日再次将该工程以委托的方式转交给了雍天军，并按每公里5万元的差价（全长13公里）要求雍天军交纳65万元的转让费，雍天军在支付了30万元后又出具了35万元的欠条，期间，冯志敏没有进行任何施工投入。冯志敏在取得合同后未进行履约即将工程转手倒卖，从中谋取利益，根据《中华人民共和国民法通则》第九十一条规定“合同一方将合同的权利、义务全部或部分转让给第三人的，应当取得合同一方的同意，并不得牟利”，因此，冯志敏的上述行为构成倒卖合同，应当承担民事责任，一审判决冯志敏返还收取的款项并无不当。至于上诉人冯志敏提出由四川建炬建设工程有限公司支付其工程款91万元的请求，系新的诉请，不属于本案的审理范畴，本案不予审查。
综上，原审判决事实认定清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判
二审案件受理费2300元，由上诉人冯志敏承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘顺波
审 判 员 宋开新
代理审判员 袁 峻
二〇一五年十一月九日
书 记 员 孟 欣