甘肃省酒泉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘09民终449号
上诉人（原审被告）：段昱君，男，甘肃省嘉峪关市人，系嘉峪关市祁连嘉金矿业有限公司董事长，现住甘肃省嘉峪关市。
委托诉讼代理人：殷剑宏，甘肃殷剑宏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈天兵，男，甘肃省玉门市人，个体工商户，住甘肃省玉门市。
委托诉讼代理人：陈立正，甘肃诚域律师事务所律师。
上诉人段昱君因与被上诉人陈天兵承揽合同纠纷一案，不服玉门市人民法院(2017)甘0981民初41号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
段昱君上诉请求：1.撤销原判；2.依法发回重审。事实和理由：1.原审对被告主体认定错误。被上诉人施工内容和范围是玉门三水盛泰市场管理�限责任公司的厂房、场地等基础设施。在施工过程中，被上诉人领取施工费用、领取劳务工资均属于与公司法人之间民事法律行为。原审将公司法定代表人列为被告并判决承担付款责任，与本案事实不符且有违法律规定。2.原审对被上诉人实际完成的工程内容认定不清，被上诉人虽然实际完成了部分施工任务，但有些工程系其他人完成的。3.原审对被上诉人完成的工程总价款认定不清。被上诉人对自己已经完成工程、劳务应得费用没有提供证据加以证明。4.原审对上诉人已经付款的数额认定不清。上诉人向原审提交了被上诉人借款386020元的借条，但原审认定已付款为300000元。且上诉人已经支付民工工资40余万元，对此事实有劳动监察部门案卷材料证实，原审对此未作认定不当。5.上诉人与被上诉人签订协议书时，被上诉人带领民工无理取闹，导致协议内容不准确，原�认定该协议属于结算书不当。6.原审对双方当事人提交的证据表述混乱，没有具体列举、认证。7.原审判决上诉人承担被上诉人欠款利息不当。原审确定利息的起算日期为2014年11月5日，此时尚未结算如何计算利息。原审确定利率为6%更无事实依据。
陈天兵辩称，本案所涉劳务活动均是上诉人以个人名义与被上诉人协商、结算，上诉人在一审中亦未对其主体资格提出异议。上诉人作为合同的当事人，应对工程范围、价款和已付款承担举证责任。协议书是双方当事人真实意思表示且是本案结算依据。上诉人在工程完工后拒不结算亦不支付劳务费，原审判决其在工程完工后承担付款责任并支付相应的利息正确。请求二审维持原判。
陈天兵向一审法院起诉请求：1.被告立即支付工程款390000元；2.被告承担迟延付款利息89700元；3.被告承担索款花费2638.73�。
一审法院认定事实：原、被告系朋友关系。2014年夏，被告欲投资开发建设”玉门市三水盛泰市场”，经与原告协商，双方达成口头协议，约定由原告以包工不包料的方式施工建设被告三水盛泰市场管理临时办公用房、化粪池、上下水管线、办公室门前场地水泥硬化、五间砖混结构的库房及室内外的地坪硬化、建设用地上附着的旧房拆除清运、回填、钢结构库房的独立基础等工程。双方始终没有签订书面合同。协议达成后，原告于2014年7月进场开始施工，在施工过程中，被告还聘请原告负责钢结构库房的修建管理工作，由被告向原告支付工作薪酬以及支付人工工资、设备租赁费、材料费等。从施工开始至2016年双方结算前，被告陆续向原告实际支付工程款等共计300000元。2016年10月11日，原、被告双方对原告承包工程的工程款、聘请原告负责修建钢结构库房期间的工资、施工期间垫付的材料款、机械租赁费、垫付的人工工资等进行了结算，结算后双方签订了书面协议，协议约定，对被告欠原告的工程款390000元，被告用房屋一套抵顶，价格以开发商的价格为准，多退少补，于2016年11月15日交付，并在两年内办证。协议签订后，因被告不能按约定向原告交付房屋，原告遂起诉至法院。
原审认为，被告将其开发的玉门市三水盛泰农贸市场的临时办公用房、化粪池、上下水管线、办公室门前场地水泥硬化、砖混结构的库房及室内外的地坪硬化、建设用地上附着的旧房拆除清运、回填、钢结构库房的独立基础等工程承包给没有相应建设工程施工资质的原告施工，违反相关法律规定，故双方口头达成的建设工程施工合同无效。但原告已实际施工，且其施工完成的工程已交付被告投入使用，故被告应当按照完成的工程支付原告相应的工程款。关于工程价款及其他费用，除被告已支付的300000元外，双方于2016年10月11日经过结算，被告尚欠原告工程款390000元，之后也再没有支付，故被告应支付原告剩余工程款390000元。关于原告主张的欠付工程款利息，因被告未能及时支付，应当承担相应利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算（年利率6%），利息从应付工程价款之日计付，即2014年11月5日至起诉之日2017年1月9日，共26个月，利息应为390000元×26个月×5/1000＝50700元。关于原告所提索款花费，因没有证据证实，不予支持。对被告提出的应付原告工程款等总计390000元，已付300000元且�应承担欠付工程款利息的辩解理由，不予采信。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：一、被告段昱君支付原告陈天兵工程款390000元，并支付利息50700元，合计440700元，于判决生效之日起十日内付清。二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费8535元，减半收取4267.5元、诉讼保全费2919元，合计7186.5元，由原告陈天兵负担368.5元，被告段昱君负担6818元。
本院二审期间，被上诉人提交一张录音光盘和书面录音记录，试以证明双方当事人签订的结算协议的真实性和段昱军自愿以房抵债的事实。本院对双方当事人争议的事实认定如下：1.关于工程范围：经双方当事人当庭核对，被上诉人陈天兵完成的施工范围是临时办�房（不包含屋顶和隔墙）、化粪池、上下水管线铺设、办公室门前场地硬化、砖混结构库房围墙、室内地坪硬化、钢结构库房的地基基础、旧房拆除、场地平整回填。施工中，被上诉人购买了部分材料，上诉人提供了大部分建筑材料。2.关于工程总价款。双方当事人对工程、劳务总价款在2016年10月11日签订的协议书中并未记载，且上诉人与被上诉人对总价款的数额陈述不一致。双方当事人在诉讼中并未申请对工程、劳务费进行鉴定、确认。故对工程、劳务总价款无法确定。3.关于上诉人段昱军已付工程款、材料款。上诉人与被上诉人在诉讼中对被上诉人陈天兵2014年11月18日向上诉人借款386020元均不持异议。故对上诉人已付被上诉人工程款、材料费386020元应予认定。4.关于已付民工工资。合同履行中，因拖欠民工工资问题，民工向玉门市劳动监察管理部门上访。2014年11�18日，在玉门市劳动监察管理部门的参与下，上诉人段昱军、被上诉人陈天兵与包彦清、袁洪义等34名农民工达成了《承诺书》，约定：2014年7月6日-9月8日期间的民工工资中的70%由玉门三水盛泰市场管理有限责任公司发放、30%由被上诉人陈天兵支付；2014年9月8日-11月8日期间的民工工资全部由玉门三水盛泰市场管理有限责任公司向民工支付。该《承诺书》签订后，被上诉人陈天兵支付2014年7月6日-9月8日期间的民工工资78010元。上诉人段昱军支付民工工资467505元（包括2014年7月6日-9月8日期间的民工工资中的70%、2014年9月8日-11月8日期间的全部工资）。5.关于双方当事人2016年10月11日签订的协议书的内容。该协议约定，上诉人段昱军尚欠被上诉人陈天兵工程款390000元；上诉人用房屋一套抵顶，价格以开发商的价格为准，多退少补，于2016年11月15日交付，并在两年内办证。协议书中的备注部分”甲方（段昱军）已付工程款叁十万元、乙方（陈天兵）已付人工工资柒万捌仟元整有争议等查，如有争议，由甲乙双方多退少补”。经二审审查，双方当事人均认可备注中的甲方已付三十万元即是被上诉人陈天兵2014年11月18日向上诉人段昱军借款386020元；”乙方已付人工工资柒万捌仟元整”即为被上诉人陈天兵支付2014年7月6日-9月8日期间的民工工资78010元。故协议对上诉人段昱军欠款数额及偿付方式作了明确约定，应予确认。
本院认为，被上诉人陈天兵为上诉人段昱军修建、拆除房屋，平整、回填场地，该行为及法律关系不属于《中华人民共和国建筑法》及《中华人民共和国合同法》规定的建设工程施工合同，双方当事人之间的法律关系应认定为承揽合同关系。原审将本案案由确定为建设工程施工合同�认定合同无效适用法律不当，应予纠正。上诉人段昱军与被上诉人陈天兵于2014年9月即协商终止了承揽合同关系。依据双方当事人签字确认的《承诺书》和被上诉人陈天兵出具的借据，双方当事人对民工工资的承担、已付款的数额作了明确约定。且支付民工工资和借款均发生在双方当事人2016年10月11日签订的协议书之前，即协议书中的欠款数额是对劳务费、材料费、预支款结算之后形成的，上诉人主张协议书中欠款数额不明确的理由证据不足，不能成立。协议书中已付300000元和民工工资78000元，亦发生在协议书签订之前，且双方当事人对此均予以认可，故上诉人主张应从协议书确定的欠款数额中扣除已付款的理由，不予支持。本案中，上诉人段昱军与被上诉人陈天兵口头协商承揽合同内容、签订结算协议时均以段昱军个人的名义实施，其在签订结算协议时也以个人名义承诺以房抵债，其行为应视为对债务承担的认可，故原审对本案诉讼主体的确定并无不当。因上诉人段昱军与被上诉人陈天兵均认可承揽合同在2014年9月8日终结，被上诉人亦在合同终结前交付了其完成的工作成果，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条规定上诉人应在接受工作成果后即向被上诉人承担付款义务，但上诉人并未履行其付款义务，故原审判决上诉人承担2014年11月5日至2017年1月9日期限的利息，符合法律规定。但原审在计算利息时所采用的利率错误，应予纠正，即上诉人段昱军应按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率承担欠款利息24639.33元。
综上所述，段昱军的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销玉门市人民法院(2017)甘0981民初41号民事判决；
二、上诉人段昱军给付被上诉人陈天兵欠款390000元，限判决生效之日起十日内付清；
三、上诉人段昱军承担被上诉人陈天兵欠款利息24639.33元，限判决生效之日起十日内付清；
四、驳回被上诉人陈天兵的其他诉讼请求。
如果被告未按判决书指定期间履行给付金钱义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8535元，减半收取4267.5元，二审案件受理费8535元，合计12802.5元，由上诉人段昱军负担11522.25元、被上诉人陈天兵负担1280.25元；一审保全费2919元，由上诉人段昱军负担2627.1元，被上诉人陈天兵负担291.9元。
本判决为终审判决。
审 判 长 �张耀泽
审 判 员 张 小 青
代理审判员 茹 丽 霞
二〇一七年七月二十八日
书 记 员 许 建 华