浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙07民终1086号上诉人（原审被告）：杨兴良。委托代理人：秦书翔，陕西渭塬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱鲜花。上诉人杨兴良为与被上诉人朱鲜花民间借贷纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2015）金义上溪商初字第462号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。原审法院认定：杨兴良曾向朱鲜花借款，借款系朱鲜花于2012年8月29日、2012年9月11日、2012年9月26日、2012年9月26日、2012年10月6日分别向何宇峰汇款80万元、50万元、10万元、40万元、20万元组成。2012年10月8日，朱鲜花（甲方）与杨兴良（乙方）在律师的见证下，签订《借款合同》一份，载明：“一、甲方向乙方提供资金贰佰万元整（2000000.00元），用于乙方在内蒙古鄂尔多斯康巴什新区横泰广场的项目；二、甲方已在双方签订协议前，按照乙方要求将提供的合同约定资金分五次全额转账到乙方指定的账户，乙方已经全额收到合同约定的金额；三、甲、乙双方约定借款期限为壹年，从2012年10月8日起至2013年10月7日止，如乙方需要，甲方同意可以再延长半年期限；四、甲、乙双方约定借款利息按照银行同期贷款利率计算，利息在双方约定借款期限届满后随本金一并支付给甲方；五、鉴于甲方向乙方提供的资金帮助，乙方在支付利息后，乙方将在内蒙古鄂尔多斯巴什新区横泰广场投资分红的49%中的10%作为分红支付给甲方。六、乙方向甲方提供个人所有的在宝鸡市渭滨区经二路50号银座购物中心的房屋两套作为甲方提供资金的担保。若乙方不能按照约定归还甲方借款本金、利息、分红，则甲方有权直接受让乙方的房屋或者出售”。2013年7月30日、2013年9月23日、2013年10月8日、2014年8月15日、2014年9月30日、2014年10月2日、2014年11月14日，杨兴良通过仵晓燕账号分别汇给朱鲜花10万元、62282元、5万元、5万元、35万元、2万元、20万元。朱鲜花于2015年4月16日起诉至原审法院，要求判令：杨兴良归还借款本金1679208元，并继续支付利息（自2014年11月15日起至实际归还之日止，按同期同类银行贷款利率计付）。杨兴良在原审中答辩称：双方系合伙关系。朱鲜花诉状所称账目不对，朱鲜花称收到杨兴良四笔共计62万元与事实不符，经我方核查，是八张票据，金额已超过88万元。对程序提出异议，请求法庭考虑转为普通程序进行审理。如以上几点均不采纳，请求法庭对具体借款账目进行核对。原审法院认为：从朱鲜花与杨兴良于2012年10月8日在两名律师的见证下签订的合同表现形式即标题来看，涉案合同为借款合同。从双方签订的合同内容来分析，朱鲜花系只享有收益，不承担风险的主体，而合伙关系的双方均需承担经营风险。故本案双方之间的法律关系应为借贷关系。朱鲜花与杨兴良之间达成的借款合同，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。杨兴良向朱鲜花借款200万元，事实清楚，证据确实充分。双方对归还款项的充抵顺序没有约定的情况下，债务人在依法不足以清偿全部债务时，应按先抵充利息再抵充本金的顺序进行清偿。双方约定借款期限为一年，可延长半年，同期贷款利率按一至三年期限的基准利率计付。杨兴良尚欠朱鲜花借款本金为1421324.03元，并支付自2014年11月15日起按合同约定的同期贷款利率计付至实际履行完毕之日止的利息。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定,判决：一、杨兴良于本判决生效后十日内归还朱鲜花借款本金1421324.03元，并支付利息（按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付，自2014年11月15日起计算至实际履行完毕之日止）。二、驳回朱鲜花的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20366元，由朱鲜花负担3128元，由杨兴良负担17238元。杨兴良不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审认定事实不清。本案中，双方在2012年10月8日签订所谓“借款合同”时约定：朱鲜花提供资金，专款专用，用于指定的经营项目；将经营项目的盈余，由朱鲜花按比例分配（详见合同第一条、第五条）。根据向合伙项目投入资金，参与经营项目的盈余分配，应是个人合伙的特征。杨兴良还调取了两份证人证言，均证实朱鲜花本案款项系个人合伙的出资。故双方当事人名为借贷，实为合伙。一审判决未能正确认定合伙关系。二、原审适用法律不当。原审法院认定法律关系错误，应当依据关于合伙的相关法律规定进行认定，不应依据《合同法》。一审判决认为“原告系只享有收益，不承担风险的主体，而合伙关系的双方均需承担经营风险，故本案双方之间的法律关系应为借贷关系。首先，此认定并无法规可借引用；其次，对于约定只参加盈余分配，而不承担风险的情况，法律有明确规定：“《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》46、公民按照协议提供资金或者实务，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳动而不提供资金、实物、但约定参与盈余分配的，视为合伙人。”故只要约定参加盈余分配，就应该视为合伙人。对其他账目情况，一审判决对本金和利息的计算，如对吴祖法为收款人的票据认定等，缺乏充分依据。应由双方进行合伙清算后，对账后确定。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法发回重审。朱鲜花答辩称：1、本案双方签订的《借款合同》是杨兴良在陕西找来的律师代为执笔起草的，而律师是法律专业人士，对合同的性质是借款还是合伙是非常清楚的，不会搞错，因此由合同的标题《借款合同》即可确定本案的性质应当是民间借贷，而非合伙。2、《借款合同》第一条约定款项用于内蒙古鄂尔多斯康巴什新区横泰广场的项目，只能说明杨兴良向朱鲜花借款的用途，而不能就此认定是双方合伙。3、本案双方约定借款期限为一年，从2012年10月8日起至2013年10月7日止。这也足以证明本案是民间借贷而非合伙。4、双方在合同第四条中约定借款利息按银行同期贷款利率计算，利随本清，这也是借款合同所具备的明显特征。5、合伙的一个重要特征是合伙人对合伙的利润有权分红之外，对亏损也应当承担。但本案的借款合同中并无要求朱鲜花承担任何亏损，也就是说朱鲜花只享受利益，不承担亏损，这也证明本案是民间借贷纠纷，而非合伙。6、本案《借款合同》第五条中虽然约定有朱鲜花获得分红的约定，但从其条款内容并结合整个合同来看，所谓的分红应当是在朱鲜花拿回本金、利息后，杨兴良为感谢朱鲜花的借款而额外许诺给朱鲜花的好处，并不需要朱鲜花承担亏损。而事实上，朱鲜花将钱借给杨兴良后至今，借款本金都拿不回来，根本就谈不上什么分红的问题，因此，《借款合同》第五条中杨兴良许诺的所谓的分红，从根本上就不是合伙，而是杨兴良设置的一个骗局，一个为了获得朱鲜花信任、获得朱鲜花借款的骗局。7、在一审中，杨兴良提供的证人证言由于证人未曾出庭作证，其真实性、关联性、合法性无法证实，依法不能作为证据使用，故不能证明存在合伙。8、在一审中经历了两次开庭，杨兴良对所谓的合伙到底是一个什么样的合伙，对合伙的细节问题自始至终无任何说明，也无证据证明，这也证明所谓的合伙是不存在的。综上所述，朱鲜花与杨兴良之间存在的是民间借贷纠纷，而非合伙关系，故一审判决是正确，请求二审法院维持一审判决，驳回杨兴良的上诉。二审期间，朱鲜花没有提供证据，杨兴良提供如下证据：2012年12月25日票据复印件一份。证明目的：杨兴良给朱鲜花曾经打款20万元。仵晓燕是杨兴良的老婆。双方之间经济往来繁多，故因合伙清算再处理债权债务。朱鲜花对杨兴良提供的证据质证认为：证据只有复印件，对真实性有异议。本院对上述证据认证认为，该证据系复印件且朱鲜花不予认可，本院不予认定。本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为，2012年10月8日朱鲜花与杨兴良签订的合同系其真实意思表示。该合同名称为“借款合同”，且合同第二条、第三条、第四条、第六条对借款的交付、借款期限、借款利息以及借款未能按约偿还的后果均作了明确约定。朱鲜花与杨兴良之间有明确的借贷合意，且借款已经全部交付，双方的借贷关系成立。合同第一条，系对于借款用途的约定，合同第五条，系杨兴良对朱鲜花提供借款所作出的盈余分配承诺，该合同并未对于双方的合伙作出约定。杨兴良主张其与朱鲜花之间并非借贷关系，而是合伙关系，与本案查明的事实不符。杨兴良在原审中提供的证人证言，证人未出庭作证，原审法院不予确认，并无不当。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，杨兴良的上诉理由，与事实和法律不符，其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17892元，由上诉人杨兴良负担。本判决为终审判决。审 判 长 高国坚审 判 员 金 莹审 判 员 金佳卉二〇一六年五月二十七日代书记员 张青青