江西省九江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）赣04刑终304号
原公诉机关九江市浔阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）余雪飞，男，1979年1月3日出生于江西省湖口县，汉族，初中文化，无业，家住湖口县。曾因犯绑架罪于2011年被深圳市中级人民法院判处有期徒刑一年，2012年6月24日刑满释放。因涉嫌犯信用卡诈骗罪，2015年1月24日被刑事拘留；同年2月15日被逮捕。
辩护人程俊，江西康润律师事务所律师。
辩护人王冬寒，江西开河律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）邵继其，绰号“眯子”，男，1978年2月1日出生于江西省都昌县，汉族，小学文化，无业，家住都昌县。因涉嫌犯信用卡诈骗罪，2015年1月25日被刑事拘留；同年2月15日被逮捕。
辩护人罗嗣弘，江西弘衡律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张海洋，男，1980年1月2日出生于安徽省亳州市，汉族，初中文化，无业，家住亳州市谯城区。因涉嫌犯信用卡诈骗罪，2015年4月8日被刑事拘留；同年4月30日被逮捕。
辩护人王荆君、张忠，江西一方天律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）邵贤乐，男，1975年10月9日出生于江西省都昌县，汉族，小学文化，无业，家住都昌县。曾因犯盗窃罪2007年被判处有期徒刑一年六个月；2011年被深圳市南山区人民法院以盗窃罪判处有期徒刑一年，2012年6月19日刑满释放。现因涉嫌犯信用卡诈骗罪，2015年2月9日被刑事拘留；同年3月18日被逮捕。
原审被告人熊雄，男，1991年3月11日出生于安徽省合肥市，汉族，大学文化，无业，家住安徽省合肥市蜀山区。因涉嫌犯信用卡诈骗罪，2015年3月27日被刑事拘留；同年4月30日被逮捕；2016年8月22日被取保候审，现在家。
原审被告人易文天，男，1988年7月29日出生于安徽省巢湖市，汉族，大专文化，无业，家住安徽省无为县。因涉嫌犯信用卡诈骗罪，2015年3月23日被取保候审；2016年1月4日被逮捕；同年8月22日被取保候审，现在家。
辩护人刘正仁，江西亚都律师事务所律师。
九江市浔阳区人民法院审理九江市浔阳区人民检察院指控原审被告人余雪飞、邵继其、邵贤乐、熊雄、张海洋、易文天犯信用卡诈骗罪一案，于2016年8月22日作出（2016）赣0403刑初3号刑事判决。原审被告人余雪飞、邵继其、张海洋、邵贤乐不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问各上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审认定，2014年11月，原审被告人余雪飞通过原审被告人邵贤乐介绍认识了原审被告人邵继其，三人决定由邵继其提供他人的银行卡密码等信息，余雪飞找朋友在境外盗刷他人信用卡。2014年11月份下旬，原审被告人邵继其窃取到被害人冯某的招商银行卡信息及密码后，提供给余雪飞。原审被告人余雪飞于2014年12月13日出境前往柬埔寨金边市与张凯、汤菲飞及原审被告人易文天、张海洋、熊雄等人会合，将窃取的银行卡信息及密码提供给张凯。张凯安排原审被告人熊雄和易文天二人制作出了被害人冯某银行卡的多张伪卡。2015年1月12日凌晨1时许，原审被告人张海洋与李绍文（另案处理）两人使用复制的伪卡进行刷卡套现，被扣取2万美元手续费后获取46.5万美元现金（合计人民币3019561.5元）。后原审被告人熊雄在张凯的安排指使下，将上述赃款中的37.25万美元现金转账至三个国内账户上。此外，原审被告人熊雄分得5000美元用于个人消费，原审被告人张海洋分得2万余美元用于个人消费。2015年3月23日，原审被告人易文天主动到公安机关投案。2015年3月26日，合肥市公安局特警支队民警电话传唤原审被告人熊雄，熊雄在告知民警自己的位置后，在原地等候民警。原审被告人熊雄归案后，其亲属代其退缴部分赃款；一审审理期间，原审被告人熊雄、易文天的亲属代其赔偿被害人部分经济损失，取得被害人谅解。
上述事实有被害人陈述、证人证言、被告人供述、扣押笔录、辨认笔录、银行交易明细、归案经过、人口信息表等证据证实。
原审认为，原审被告人余雪飞、邵继其、邵贤乐、熊雄、张海洋、易文天通过非法获取的银行卡信息伙同他人制作伪卡，以向商户支付一定手续费的方式通过银行ATM机刷卡并套现他人资金实施信用卡诈骗且数额特别巨大，其行为均已构成信用卡诈骗罪。原审被告人余雪飞、张海洋归案后如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。原审被告人余雪飞、邵贤乐在刑满释放后五年内重新犯罪，系累犯，应从重处罚。原审被告人余雪飞、邵继其、张海洋在共同犯罪中起主要作用，系主犯，原审被告人邵贤乐、熊雄、易文天在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应减轻处罚。原审被告人熊雄、易文天犯罪后自动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。原审被告人熊雄、易文天案发后退缴部分赃款，赔偿被害人的损失且取得被害人的谅解，属有悔罪表现，可酌情从轻处罚。根据原审被告人熊雄、易文天的犯罪情节和悔罪表现，结合司法矫正机关出具的评估意见书，对二人适用缓刑无再犯罪的危险，对其居住的社区无重大不良社会影响，故依法对二人宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第（三）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款及《最高人民法院﹤关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释﹥》第一条之规定，判决：原审被告人余雪飞犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金十五万元；原审被告人邵继其犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金十万元；原审被告人邵贤乐犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金八万元；原审被告人张海洋犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金十万元；原审被告人熊雄犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金五万元；原审被告人易文天犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金五万元。
宣判后，原审被告人余雪飞、邵继其、张海洋、邵贤乐不服，向本院提出上诉。
上诉人余雪飞上诉称，1、原审未对其构成坦白的从轻情节予以考量；2、其归案后向公安机关提供了同案犯邵贤乐犯罪后藏匿地址等信息，应当认定为重大立功；3、其在犯罪过程中所起作用相对较轻，且不应将其意志之外的犯罪数额作为其诈骗的数额。综上，一审对其量刑过重，请求本院依法改判。
其辩护人王冬寒的辩护意见与该上诉理由一致。
其辩护人程俊认为，1、余雪飞、邵继其、邵贤乐三人在获取信用卡信息、伪卡的制作及盗刷的环节中与张凯等人均无意思联络，也未实施制卡盗刷行为，不成立信用卡诈骗的共犯；2、余雪飞离开柬埔寨后张凯制作伪卡并盗刷属于另一次独立的犯罪行为，故余雪飞不构成信用卡诈骗罪；3、余雪飞、邵继其、邵贤乐应成立窃取、收买、非法提供信用卡信息罪。
上诉人邵继其上诉称，1、原判适用法律错误；2、原判认定其为主犯错误，其在本案中所起作用是次要、辅助性的。请本院依法改判。
其辩护人认为，1、邵继其构成窃取、收买、非法提供信用卡信息罪；2、邵继其在犯罪中所起作用是次要、辅助性的，系从犯，应当减轻处罚。
上诉人张海洋上诉称，1、原审没有认定其为从犯，属认定事实错误；2、原审适用法律错误，对上诉人量刑畸重，请求本院依法改判。
其辩护人辩护意见与该上诉理由一致。
上诉人邵贤乐上诉称，1、其主观上没有诈骗钱财的故意，未参与犯罪行为实施，原判认定其犯信用卡诈骗罪事实不清，证据不确实充分；2、原审适用法律不当，量刑不当，请求本院依法改判。
原审被告人易文天的辩护人认为，1、易文天在共同犯罪中是被胁迫参与犯罪，属于胁从犯，应当减轻处罚或免除处罚；2、其具有自首情节，依法可从轻或减轻处罚；3、其认罪态度好，可酌定从轻处罚；4、其属于初犯、偶犯、主观恶性较小，积极悔罪，可酌情从轻处罚，请求本院维持原判对易文天的定罪量刑部分。
经审理查明，2014年11月，上诉人余雪飞通过上诉人邵贤乐介绍结识上诉人邵继其，获悉上诉人邵继其在九江组织牌局的过程中经常可以接触到他人的银行卡，三人遂商议约定由邵继其窃取他人银行卡的信息，余雪飞联系境外的朋友复制伪卡进行盗刷。
11月下旬，上诉人邵继其借帮被害人冯某取款的机会，获悉冯某招商银行储蓄卡（卡号：62×××76）的密码并窃取到银行卡的信息资料，提供给上诉人余雪飞。
2014年12月13日，上诉人余雪飞出境前往柬埔寨金边市，与张凯、汤菲飞、及上诉人张海洋、原审被告人易文天、熊雄等人汇合，并将被害人冯某的招商银行信用卡的信息及密码提供给张凯等人。张凯遂安排原审被告人熊雄和易文天二人制作出了冯某招商银行卡的多张伪卡，并交给上诉人余雪飞一张伪卡。余雪飞回国后曾在沈某经营的本市湖口县一药房的POS机上使用该伪卡查询过余额信息。原审被告人熊雄和易文天也多次使用制作出的伪卡在柬埔寨的银行ATM机上查询余额信息。2015年1月12日凌晨1时许，上诉人张海洋与李绍文（另案处理）二人在柬埔寨金边市金界娱乐城大酒店二楼赌厅旁的一家珠表眼镜店使用复制出的被害人冯某的伪卡进行刷卡套现，该商户工作人员在扣除了4%的刷卡套现手续费（约2万美元）后，向二人支付了46.5万美元现金（合计48.5万美元，折合人民币3019561.5元）。
随后，原审被告人熊雄在张凯的安排指使下，通过柬埔寨金边市的一家名为“中国在线超市网吧”的商家（系地下钱庄）以转账的方式将上述赃款中的37.25万美元现金分汇至张凯（30万美元）、李绍文（3.6万美元）、大成（身份不详，3.65万美元）三人指定的国内账户上。原审被告人熊雄分得5000美元用于个人消费，上诉人张海洋分得2万余美元用于个人消费。
2015年3月23日，原审被告人易文天主动到公安机关投案。2015年3月26日，合肥市公安局特警支队民警电话传唤原审被告人熊雄，熊雄在告知民警自己的位置后，在原地等候民警。
认定上述事实的证据有：
1、上诉人余雪飞的供述，证实2014年7月份左右，其之前在深圳市南山区看守所的狱友邵贤乐问其有没有赚钱的好路子，其就说有一个浙江的老板要其去越南帮别人盗刷外国人的信用卡的业务就可以搞到钱，邵贤乐提出要跟其一起去做这笔业务。其二人就到了越南，因为没有找到可以盗刷外国人信用卡的POS机，呆了五天就回国了。在越南期间，邵贤乐问其持有的伪卡是怎么来的，其就说是别人复制了外国人的信用卡，其以每张500元的价格买过来。邵贤乐就问其盗刷信用卡之后怎么分成，其说POS机机主得60%，其得40%。其当时还向邵贤乐介绍，只要提供银行卡的账号和密码就可以复制出同样的银行卡出来，从而盗刷银行卡里的钱。邵贤乐说很感兴趣，想和其一起做盗刷他人银行卡的事情。其当时就答应他了。2014年11月中旬，邵贤乐打电话给其，称他在九江有一个外号叫“眯子”的兄弟（邵继其）是在赌场上做事的，“眯子”身边有个大老板是在九江搞建筑工程的，经常在“眯子”的赌场上赌钱，并且这个大老板输钱之后经常把自己的银行卡给“眯子”，让“眯子”帮忙取钱，“眯子”就知道了这个大老板的银行卡号和密码。邵贤乐知道其有盗刷的渠道，问其能不能把这个大老板的银行卡复制一张，把卡里的钱弄出来。其说这个盗窃行为，在国内不敢做。邵贤乐说，那他把其电话告诉“眯子”，让“眯子”跟其谈这个事情。其和邵继其电话联系，邵继其说他手上有2张银行卡，问其能否在国外盗刷钱。见面之后，邵继其说他有一个客户在赌博输钱之后，会将一张招商银行和一张九江银行的储蓄卡和密码给他，让他帮忙取钱，他就掌握了这两张卡的卡号和密码，如果其去境外盗刷出了卡里的余额，会给其30%的好处费。在其和邵继其见面以后，其打电话告诉邵贤乐说已和邵继其说好了，如果盗刷成功，邵贤乐和邵继其拿70%，其和国外的朋友拿30%，邵贤乐说没问题。过了几天，邵继其通过手机短信将卡号和密码发给了其。邵继其还提供了银行卡的内码给其，内码是银行卡的个人内部信息，在银行卡的表面是看不出来的，必须通过读卡器读出数据，然后连接电脑才能看到。当时邵继其说，听邵贤乐说盗取信用卡要有读卡器，问其有没有，没有就帮他买一个。其就帮邵继其买了一个。
其实盗刷银行卡的整个事情都是张凯指挥的。2014年11月的时候，张凯打电话说他在金边市注册了三家贸易公司，准备申请POS机，专门与其合作盗刷信用卡。其收到邵继其发来的银行卡资料的时候正好在柬埔寨金边，就联系了朋友汤菲飞等人，将其和邵继其、邵贤乐之间商谈准备盗刷冯某银行卡的事情详细告诉了张凯，并将冯某银行卡的信息告诉了张，张说要得40%作为好处费，其答应了。张凯就安排人制作伪卡。过了几天，就做出了两张伪卡。这时，邵继其告诉其那个老板的钱要等到12月24日左右才会进账，其因为要回国，汤菲飞就给了其一张伪卡。其回国后在本市湖口县广场药店的POS机上查询了2次余额都没查询成功。2015年1月12日，邵贤乐打电话给其，问其搞到钱了怎么不说，其就打电话问，张凯说是从那张卡里刷了12万美金，不过在赌场被他手下输掉了。
2015年1月15日，其在深圳市南山区南山村邵贤乐的租住房内见到了邵贤乐，邵贤乐说他母亲在都昌县病了，他准备回家一趟，并给“眯子”一个交代。1月17日，邵贤乐回到了都昌县，其于1月18日回到了湖口县。1月19日下午，其让朋友张某开车送其到湖口的工行和建行取了8万元，然后让张某送其到邵贤乐的老家，路上还借给张1万元。其带着7万元到了邵贤乐都昌县的家中，邵贤乐的母亲和他姐夫都在，当时邵贤乐的母亲生病，其还给了200元钱看望他的母亲。但其给邵继其7万元钱的时候，只有其、邵贤乐和邵继其在场。其把7万元给他们之后说还有4万元过几天再给。邵继其说，这几天他请那个包工头吃了二、三次饭，都花了1.5万元，他说他要14.5万元，至于邵贤乐的那份应得的钱，让其和邵贤乐去算。邵贤乐当场跟其说，他不该惹这个事，这个钱他一分不要，让其把剩下的钱尽快给邵继其，其答应了。1月24日下午，邵贤乐打电话给其，让其把剩下的4万元给邵继其，其就说1月25日下午让邵继其到湖口县高速路口来拿钱。结果1月24日晚，其在湖口县左岸咖啡厅打牌被公安机关抓了，这4万元没有给成。
2、上诉人邵继其的供述，证实其泄露冯某九江银行和招商银行共计2张银行卡的信息给余雪飞，再由余到境外盗刷该银行卡。盗取信息是邵贤乐提出的，邵贤乐一直都有参与。2014年8、9月左右，其通过于某在打麻将的过程中认识了冯某。在打牌的时候，其曾经帮于某和冯某取过钱。2014年11月，其在深圳碰到了其哥哥的小舅子邵贤乐。邵贤乐问其在九江组织牌局能接触到银行卡吗，其说可以。邵贤乐就说他有个朋友专门做盗刷的，就把这个余总电话号码告诉其，让其自己跟余总联系。大概11月中旬，其接到了一个电话自称是邵贤乐姓余的朋友（余雪飞），问其有牌局没有。11月底，其和余雪飞约好了在九江市公安局旁边的鸿翔宾馆门口见面。见面后，余问其能不能接触到其场子里打牌的人的银行卡？其说可以经常接触到。余说如果可以接触到，让其把银行卡信息透露给其，拿到信用卡信息后其可以到境外搞到钱，这个比打牌来得快多了。余说到境外搞到钱就是获取他人的银行卡信息后，到国外制作伪卡盗刷卡内资金。第二天下午，其和余雪飞又在湖口鄱阳湖大市场旁边的一个茶楼二楼见了面。见面后，余雪飞告诉其拿了别人的银行卡在境外刷钱很安全，跟其一点关系都没有，事成之后会给好处给其。之后余雪飞就教其如何读取他人的银行卡信息，并拿了一个读卡器给其，现场用他自己的银行卡在读卡器上刷卡演示。演示完之后，余雪飞就把读卡器和笔记本电脑交给其，并跟其说，如果其场子里打牌的时候有接触打牌的人银行卡的机会，让其把别人银行卡的信息读取出来提供给他，事成之后会给好处给其。之后其就把读卡器和笔记本电脑带回九江，放在其住的凯乐宾馆313号房间里。见面后的2、3天时间左右，冯某和于某、都昌汪总、吴得宾在九江市新湖大酒店打牛牛。晚上10点多左右，冯某带的钱输光了，冯某让其先借1万元给他，后让其去他车上的包里面拿他的招商银行卡去取钱还给其，还告诉了其银行卡密码是83×××22。其在冯某车的副驾驶座位底下找到了他的手包，拿出一张招商银行卡在新湖大酒店对面的建行ATM机上取了1万元钱。随后其就拿着冯某的手包走到凯乐宾馆313其住的房间，从手包里6、7张银行卡中拿出一张九江银行和之前取钱的招商银行卡按照余雪飞演示的办法从读卡器和笔记本电脑上将上述两张卡的编码信息读取出来，并记录在一张小纸条上。之后其就回到了新湖大酒店把手包及银行卡还给冯某。
2014年12月上旬，其到九江市烟水亭附近一家商店购买了一张号码为187××××6252的手机卡。期间，邵贤乐还打电话催过其怎么还没搞到信息。12月中旬，余雪飞打电话问其有没有拿到打牌人的银行卡信息？其说信息是拿到了，问余雪飞在境外刷别人的银行卡安全不？余说没事，跟其一点关系没有。后来其用新手机号把冯某招商银行的编码以及冯某的户名和招商银行卡密码83×××22及九江银行卡的相关信息发短信给了余雪飞。过了一段时间，余雪飞说两张卡都没有钱，他已经回国到广州了。2015年1月5日左右，其看到焦点访谈播出有关盗刷银行卡的法律节目，觉得其和余雪飞合伙盗刷冯某银行卡的事情后果很严重，于是1月6日左右凌晨1、2点钟，其给余雪飞打电话，余雪飞说他又到境外了，其说这件事搞大了后果很严重，不能做了，余雪飞说他马上就回国，其就说这件事如果他还做其就要去报警。之后其还把余雪飞的通话内容告诉了邵贤乐，把焦点访谈内容通过微信发给了邵贤乐，并且叫邵贤乐劝说余雪飞不要再盗刷冯某的银行卡了，出了事其会报警，此后其一直很关注冯某的银行卡是否被盗刷。1月12、13日左右，其打电话给冯某问他最近怎么样？冯某说最近还好，在忙。其就以为冯某没事。1月17、18日左右，其又请冯某到加州茶楼见面，这时其还以为没事。1月下旬，其回到都昌，在邵贤乐的家里碰到余雪飞，问余是否将复制的卡销毁了，余说销毁了，其说那就好，这事到此为止。此后一直到公安机关将其抓获其都没有关注这件事，也没有因为盗刷银行卡的事情联系邵贤乐和余雪飞。其没有拿到一分钱，也不知道余雪飞和邵贤乐是如何分成的。
3、上诉人邵贤乐的供述，证实其和余雪飞是狱友，和邵继其是朋友。其和余雪飞一起去过2次越南，是考察服装市场。余雪飞2013年7、8月份曾向其借过2万钱，并且说会在2015年春节前还钱给其。2014年11月，余雪飞说要回老家，问其认不认识打牌高手，其就把邵继其的电话给了余，他们之间是怎么联系的其不清楚，他们也没有跟其说过盗刷银行卡的事。2015年1月，邵继其发了一条盗刷信用卡的微信给其，其也没在意。1月20日左右，余雪飞到其老家看望过其母亲，送了200元钱。其叫过其姐夫邵某去余雪飞那拿2万元钱，但余的电话一直打不通。其和邵继其在2015年没有见过面。
4、上诉人张海洋的供述，证实2014年9月份左右，其堂哥张凯说是想到柬埔寨那边去玩，就叫其和易文天跟着他一起去。大概在9月中旬的时候，张凯就带着其和易文天从上海浦东机场乘坐飞机到达柬埔寨金边市。到了金边市以后，王翔就到机场接他们。其天天在那边呆着没事做，在九月底左右，其就一个人回到了国内。半个月后，其接到张凯的电话，张凯在电话里让其马上赶到金边去，他现在想在柬埔寨办理公司，然后通过POS机盗刷他人银行卡，让其马上过去帮他。其接到张凯的电话后，就马上从广州白云机场乘坐飞机到柬埔寨金边，到了酒店后，张凯就提出他出钱，在柬埔寨金边市注册商贸公司，等公司注册下来后去当地的加华银行申请办理POS机，通过POS机来盗刷外国人的银行卡。他们去银行申请POS机的时候，银行的工作人员说是他们没有营业执照，不同意给公司办理POS机。张凯就问他们怎么这么长时间POS机还没有办理下来，他们说帮忙办理POS机的人找到了，这个人回复说营业执照可能还有十几天能办理下来。在他们等办理营业执照的过程中，王翔打电话张凯说他有两个朋友（具体名字不知道，只知道一个叫老李、一个叫李大成）到了柬埔寨，让张凯安排接待下，没过两天，王翔和熊雄、余雪飞也来了柬埔寨。后来其又回国了，大概在2015年1月9日，张凯让其去北京去与他见面。到了北京之后，其看到王翔和李大成也在，1月11日，张凯告诉其：余雪飞提供了一张银行卡的料（指银行卡的内码信息）给他，他已经把这个料的信息发给了易文天和熊雄，他们两个人把卡做好了并查询卡里有300余万元，现在易文天和熊雄不敢盗刷卡，让其现在赶到柬埔寨金边市去，去把这个钱给盗刷出来。大成就在旁边说：让其到柬埔寨后去找老李一起去把卡上的钱盗刷出来，说他们几个看起来不像老板，老李有个老板的样子，老李去盗刷肯定能成功。其就问老李能盗刷出来，其还去干嘛。张凯就说让其去主要是监督老李，万一老李要是把钱盗刷出来跑了怎么办。然后其就赶到柬埔寨金边，熊雄告诉其卡在老李那里，其找到老李后让熊雄和其女朋友在车里等。大概在柬埔寨当地时间凌晨2点钟左右，其和老李就直接到酒店二楼的眼镜店，老李就过去问那个服务员说是要“取钱”（意思是指套现），并从口袋里掏出了那张伪卡。当时店员能听懂中文，示意他们稍等下，大概过了40分钟左右，店里的老板过来了，并取出一张纸一支笔示意老李在纸上写出伪卡卡主的姓名及取款金额（金额以美金计算）。眼镜店的老板就让老李带着伪卡和写好的纸条进了眼镜店里的一个房间进行刷卡输密码，没过两分钟，老李说已经刷卡成功了，刷了48.5万元美金，除了老板要求的4%的交易手续费，应该能到手46.5万元美金，其和老李在店里等了一个小时左右拿到了46.5万元美金。回到了酒店之后，其和老李分别开了一间房，并把盗刷出来的钱全部放在老李住的房间里保管。1月12日的中午，其就到了老李的房间找老李从昨天盗刷出来的钱拿了1000美金，在其拿钱的时候，熊雄也来到老李的房间，当着其的面找老李拿了37万美金说是要去把钱拿到当地的地下钱庄汇到国内。到了下午，其和熊雄、老李又在老李所住的房间见了面，当时其就从老李房间存放盗刷来的钱的保险柜里拿走了1.8万美金。其拿到1.8万美金之后，就在当地找了一家超市把其中的1.5万美金汇给了其姐姐张某某、1000美金汇给了其老婆梁某，剩余的2000美金其自己留在身上给自己备用。到了第二天，其想自己去买手机，又跑到老李住的房间拿了1000美金，张凯又给了其2.5万汇到国内还债。其大概拿了2万美元左右，其余的其不清楚。反正最后只剩几千美金就当他们在柬埔寨期间几个人的生活开支。然后其、老李、易文天、熊雄就先后都回到国内了。
5、原审被告人熊雄的供述，证实2014年12月初，王翔（其大学校友）邀请其去柬埔寨金边市赌场做放高利贷的生意赚点钱，其答应了王翔。因为在柬埔寨金边市需要投入资金，于是其从朋友那里借了20万元，汇给张凯（王翔的朋友）10万元，王翔10万元。12月初，其和王翔到了柬埔寨金边市，当时是张凯、张海洋和汤菲飞来机场接其的，其和王翔的日常生活都是张凯安排好的。过了几天，其发现张凯正以当地人的名义办理公司，同时申请POS机，目的在于盗刷国外人的信用卡。当时张凯让其学习制作伪卡进行盗刷，期间其在酒店也看到易文天和张海洋通过操作电脑进行信用卡盗刷演式，但其不想学，于是张凯就让其负责协助易文天等人办理公司和申请POS机，但POS机一直没有办理下来。12月中下旬，张凯跟其说，他找了余雪飞来帮他办理POS机的事情，并让其和汤菲飞一起去柬埔寨金边市接了余雪飞，这是其第一次见余雪飞。一周后，张凯申请的POS机还没有下来，余雪飞就独自离开了柬埔寨。之后张凯、张海洋、汤菲飞、王翔、李大成和李大成三姐夫（姓名不详）先后离开了柬埔寨，因为其和易文天的护照被张凯扣押在金边市NAGA赌场，张凯就安排其和易文天留在这边继续办理POS机刷卡的事情。2015年1月中旬，张凯发了微信给其，微信的内容是冯某的银行卡卡号、密码及内码信息，并告诉其说这个信息是余雪飞给他的，让其和易文天通过电脑系统制作出冯某这张信用卡的伪卡，并将里面的钱盗刷出来。之后，其和易文天同时制作出了两张伪卡，其中一张卡没有制作成功，之后其和易文天用其中制作成功的卡进行了查询了3次，最后一次查询发现卡里面有48.5万元左右的美金。于是，其就通过微信告诉张凯，张凯提出让其去NAGA酒店二楼一家没有店名的眼镜店以套现的方式将把这笔钱刷出来，其拒绝了。后来张海洋到了柬埔寨，其和张海洋还有李哥见了面，在三个人在场的情况下，其将卡交给了他们俩人。之后，张海洋和李哥在NAGA酒店的二楼眼镜店，通过这家眼镜店内的POS机上刷卡将这里面的48.5万元左右美金盗刷出来了，盗刷后除去手续费实际拿到了46.5万元美金。盗刷出来后的第二天，张凯发微信让其拿37.25万美金汇到国内，其按张凯的指示，通过一家中国在线超市网吧将3.6万元美金汇给李哥的农业银行卡上，将3.65万美金汇给李大成指定的银行卡上，还有一笔30万元美金汇到张凯指定的一张北京的银行卡（具体哪家银行其不清楚）上。剩余的钱由张海洋进行支配。之后，张凯让其在老李出拿了3.25万元美金用于还张凯欠赌场的钱，赎回了其和易文天的护照。第三次又让其从老李处拿了5000美金用于其在金边的生活费，还包括借其的钱，第四次又让其拿了2.5万美金送给了张海洋，第五次又让其拿了2000美金请赌场放高利贷的人吃饭。剩余的2.8万美金被张海洋拿走了。
在柬埔寨期间，其受到了张凯的胁迫，张凯因为当时欠赌债，就将其的护照抵押在赌场，并拒不归还其的20万，造成其不能回国，要求其查询余额，张凯又以将盗刷出来的钱赎回其的护照为条件要求其替他做事，并多次说谁不听话就把谁弄死。
6、原审被告人易文天的供述，证实其大舅子和张凯是同学，其在他们开的公司上班。2014年4月，张凯说有个工程给其做，并向其借了30万元钱。2014年中秋节，张凯说他在柬埔寨包了赌厅让其跟他去玩。有一天，张凯把其、王翔、张海洋叫到房间，先让张海洋操作制作伪卡，张海洋不会，张凯让其试，其故意进行错误操作，没有刷成功。王翔说他来操作，刷出了钱。其问张凯不是说帮朋友忙吗，信息怎么会没用？张凯说，今天刷的都是通过途径得来的外国人的信息，并制作伪卡。这时其才知道张凯不是包赌厅，而是盗刷信用卡。后来汤菲飞还打了其，其想走，但护照在张凯那，不给其，其没有办法离开，只有继续帮他做事。12月23日，张凯发了余雪飞弄来的银行卡信息给熊雄，其就和熊雄制卡，熊雄负责发信息，其操作电脑，制作成功了2张卡。后来查询到卡上有49万美金，就告诉了张凯，张凯让张海洋到柬埔寨刷卡。之后，其和张海洋、熊雄见过几次面，但都没聊钱的事，后来其就回国了。回国后去办身份证才知道自己被网上追逃，49万美金被刷出来了，所以其就自首来了。
7、被害人冯某的陈述，证实其招商银行储蓄卡于2015年1月12日凌晨在柬埔寨金边市被盗刷3019561.5元；2014年11月份，其曾将该招商银行卡和密码给了邵继其，让邵继其帮其取钱。
8、证人于某的证言，证实被害人冯某曾经把银行卡拿给邵继其，并告诉邵继其银行卡密码，让邵继其帮他取钱。
9、证人沈某的证言，证实2015年1月1日，有一名中年男子持一张银行卡在其经营的湖口县广场大药房POS机上查询了两次余额，中年男子好像是其初中同学名字叫雪飞。
10、证人李某（邵继其的妻子）的证言，证实2015年2月左右，邵贤乐打电话给其，说邵继其的事他也知道了，反正以前他们也对好口了，要是他没出事的话，他每年会给其钱作为补偿。其听老乡说，邵贤乐有个姓余的狱友出狱后一直在做盗刷信用卡的事，邵贤乐在深圳那边到处找老乡问能不能介绍有钱的老板到他那去刷银行卡。
11、证人邵某（邵继其的哥哥）的证言，证实邵贤乐是其小舅子，其通过他认识了余雪飞。2015年1月20日左右，邵贤乐给其一张卡片，叫其到湖口余雪飞那去拿4万元钱。1月23日晚，余雪飞打电话让其次日到湖口县高速路口去拿钱，但是第二天余雪飞的电话就打不通了。
12、证人张某（余雪飞的朋友）的证言，证实2015年1月19日左右，余雪飞让其送他到都昌去送钱。其接余雪飞上车时看他手里拿了8万元现金，路上，其开口向余雪飞借了1万元。到了狮山乡路口，有个男的在车亭等我们，余雪飞说就是给这个男的送钱的，余还在我身上拿了200元钱给这个男的的妈妈。过了一星期，余雪飞打电话让其归还4万元欠款，说在狮山的那个人要来拿钱，其就取了4万元给余雪飞。
13、证人洪某的证言，证实熊雄在其经营的柬埔寨金边市“中国在线超市网吧”向国内三个账户分别汇款30万、3.6万、3.65万美元，共计37.25万美元。
14、证人张某某的证言，证实张海洋是其弟弟，2015年1月12日，张海洋打电话给其，说通过其银行卡给其爸爸汇点钱。晚上20时许其银行卡收到张海洋汇的93956元钱。
15、证人梁某的证言，证实张海洋是其丈夫，2015年1月，因为要交房租，张海洋汇给其6000余元。2月份，他在上海又汇了1000元。
16、辨认笔录，证实各犯罪嫌疑人的相互辨认情况及证人、被害人辨认犯罪嫌疑人的情况。
17、扣押笔录，证实公安机关从上诉人余雪飞父亲余某处扣押笔记本电脑、读卡器的情况。
18、招商银行户口交易明细表，证实被害人冯某招商银行卡于2015年1月12日被取款3019561.5元。
19、抓获经过、归案经过，证实各上诉人及原审被告人的归案情况。
20、常住人口基本信息，证实各上诉人及原审被告人的身份情况。
以上证据，经原审庭审举证、质证，查证属实，能够作为定案的根据，本院予以确认。
关于上诉人余雪飞及其辩护人王冬寒提出的原审未对其构成坦白的从轻情节予以考量的上诉理由和辩护意见，经查，原审判决已认定上诉人余雪飞归案后如实供述犯罪事实，并依法对其予以从轻处罚。故上诉人余雪飞及其辩护人王冬寒提出的该项上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人余雪飞及其辩护人王冬寒提出的其归案后向公安机关提供了同案犯邵贤乐犯罪后藏匿地址等信息，应认定为重大立功的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人余雪飞归案后仅提供了同案犯邵贤乐的基本情况及联络方式，且邵贤乐的抓获经过证实同案犯邵贤乐系粤海派出所民警通过技术手段在深圳市南山区后海大道广本维修店抓获归案，不能认定为有立功表现。故上诉人余雪飞及其辩护人提出的该项上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人余雪飞及其辩护人王冬寒提出的其在犯罪过程中所起作用相对较轻且不应将其意志之外的犯罪数额作为其诈骗数额的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人余雪飞前期与上诉人邵贤乐、邵继其共谋窃取他人银行卡信息，意图通过在境外伪造他人银行卡并使用从而骗取非法利益，其后上诉人余雪飞与张凯共谋制作伪卡，上诉人余雪飞在整个犯罪过程中起到关键作用。上诉人余雪飞对于信用卡诈骗的金额具有概括的故意，按照共同犯罪理论，上诉人余雪飞依法应对同案犯使用伪卡骗取的钱款总额承担刑事责任。原审以实际被盗刷的金额来认定其信用卡诈骗数额并无不妥。故上诉人余雪飞及其辩护人王冬寒提出的该项上诉理由与辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人余雪飞的辩护人程俊提出的上诉人余雪飞等三人在获取信用卡信息、伪卡的制作及盗刷的环节中与张凯等人均无意思联络，也未实施制卡盗刷行为，不成立信用卡诈骗共犯的辩护意见，经查，上诉人余雪飞与邵继其、邵贤乐共谋窃取他人银行卡信息，再由余雪飞至境外通过他人制作伪卡盗刷获利，三上诉人对窃取银行卡信息的目的主观上均为明知，具有共同的犯罪故意，未实际参与伪卡的制作及盗刷环节仅因分工不同，不影响三上诉人信用卡诈骗罪共同犯罪的成立。故上诉人余雪飞的辩护人程俊提出的该辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人余雪飞的辩护人程俊提出的余雪飞离开柬埔寨后张凯制作伪卡并盗刷属于另一次独立的犯罪行为，余雪飞不构成信用卡诈骗罪的辩护意见，经查，上诉人余雪飞在柬埔寨将被害人银行卡的资料信息和密码交给张凯等人，约定由后者负责制作伪卡从而盗刷谋利，后余雪飞带一张伪卡先回国，其先前的行为与最终的结果之间具有因果关系，并未脱离共同犯罪，同案犯制作伪卡并盗刷成功的时间不影响其行为定性。故上诉人余雪飞的辩护人程俊提出的该项辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人余雪飞的辩护人程俊、上诉人邵继其的辩护人提出的余雪飞、邵继其构成窃取、收买、非法提供信用卡信息罪的辩护意见，经查，上诉人余雪飞、邵继其、邵贤乐前期共谋窃取他人银行卡信息，再由上诉人余雪飞与张凯取得联系，利用窃取的银行卡资料信息伪造他人银行卡并使用，故三人从始至终均明知窃取他人银行卡信息是为了制作伪卡，进而使用伪卡获利。上诉人余雪飞、邵继其使用伪造的银行卡是目的行为，窃取、非法提供他人银行卡信息资料只是二人的手段行为，二者具有牵连关系，按照牵连犯的处罚原则，应当从一重处断，原审对上诉人余雪飞、邵继其的行为以信用卡诈骗罪予以处罚，定罪准确。故二辩护人提出的该项辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人邵继其提出的原判适用法律错误的上诉理由，经查，上诉人邵继其与余雪飞、邵贤乐共谋窃取他人银行卡资料信息，其目的在于使用伪造的信用卡，原审适用《刑法》第一百九十六条第一款第（一）项之规定，对上诉人邵继其的行为依法进行裁判，适用法律正确。故上诉人邵继其提出的该项上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人邵继其提出原判认定其为主犯错误，其在本案中所起作用是次要、辅助性的上诉理由及其辩护人提出的邵继其在犯罪中所起作用是次要、辅助性的，系从犯，应减轻处罚的辩护意见，经查，上诉人邵继其明知窃取银行卡资料信息是为了信用卡诈骗，仍在获知他人银行卡密码的情况下通过读卡器窃取他人银行卡信息，积极参与犯罪，其行为对于共同犯罪的形成和实施起主要作用，原审综合考虑上诉人邵继其的犯罪事实和情节，未认定其从犯，并无不当。故上诉人邵继其及其辩护人提出的该项上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人张海洋及其辩护人提出的原审没有认定张海洋为从犯，属认定事实错误的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人张海洋系张凯的堂弟，在信用卡诈骗的共同犯罪中积极参与，实施使用伪卡套现的行为，事后参与分赃，不构成从犯。故上诉人张海洋及其辩护人提出的该项上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人张海洋及其辩护人提出的原审适用法律错误，对其量刑畸重的上诉理由和辩护意见，经查，原审已认定上诉人张海洋具有坦白情节，依法对其从轻处罚，综合考虑其在本案中的行为和所起作用依法进行判罚，量刑并无不当。故上诉人张海洋该项上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人邵贤乐提出的其主观上没有诈骗钱财的故意，未参与犯罪行为实施，原判认定其犯信用卡诈骗罪事实不清、证据不确实充分的上诉理由，经查，上诉人邵贤乐以实施信用卡诈骗的故意居间介绍上诉人邵继其与上诉人余雪飞结识，其对于通过窃取他人银行卡信息制作并使用伪卡谋利是明知，有共同的犯罪故意，参与共谋，期间上诉人邵贤乐还为二人传递消息，询问事情进展情况，该事实有上诉人余雪飞与邵继其的供述，证人李某、邵某的证言等证据证实。原审认定其构成信用卡诈骗的共同犯罪定性准确。故上诉人邵贤乐提出的该项上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人邵贤乐提出的原审适用法律不当，量刑不当的上诉理由，经查，原审根据现有证据，认为上诉人邵贤乐在信用卡诈骗共同犯罪中所起作用较小，认定其构成从犯，已依法对其从轻处罚，适用法律正确，量刑适当。故上诉人邵贤乐提出的该项上诉理由不能成立，不予采纳。
关于原审被告人易文天的辩护人提出的易文天在共同犯罪中是被胁迫参与犯罪，属于胁从犯，应当减轻处罚或免除处罚的辩护意见，经查，原审被告人易文天在信用卡诈骗中制作了伪卡，所起作用较小，但其参与共同犯罪并未达到被胁迫的程度，故该项辩护意见不能成立，不予采纳。
关于原审被告人易文天的辩护人提出的其具有自首情节，依法可从轻或减轻处罚；其认罪态度好，可酌定从轻处罚；其属于初犯、偶犯、主观恶性较小，积极悔罪，可酌情从轻处罚的辩护意见，原审在裁判时已经作出认定并予以充分的考虑，综合原审被告人易文天的在本案中的行为、所起作用及其人身危险性，已对易文天判处缓刑，二审对此不再重复采纳。
本院认为，上诉人余雪飞、邵继其、张海洋、邵贤乐及原审被告人熊雄、易文天以非法占有为目的，非法获取他人银行卡信息，伪造他人银行卡，通过使用伪造的银行卡在商户POS机上虚假交易，套取现金折合人民币3019561.5元，数额特别巨大，其行为均已构成信用卡诈骗罪。上诉人余雪飞、邵继其、张海洋、邵贤乐及原审被告人熊雄、易文天共同故意实施信用卡诈骗行为，属共同犯罪。在共同犯罪中，上诉人余雪飞、邵继其、张海洋积极主动实施犯罪，起主要作用，系主犯，依法应按照实际犯罪数额处罚。上诉人邵贤乐及原审被告人熊雄、易文天起次要作用，系从犯，依法应减轻处罚。上诉人余雪飞、张海洋归案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。上诉人余雪飞、邵贤乐在刑罚执行完毕以后，在五年之内再犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。原审被告人熊雄、易文天犯罪后自动投案，如实供述罪行，系自首，依法可从轻处罚；二原审被告人案发后退缴部分赃款，赔偿被害人损失并取得被害人谅解，具有悔罪表现，可酌情从轻处罚；对二原审被告人适用缓刑无再犯罪的危险，对所居住社区没有重大不良影响。原审法院根据上诉人余雪飞、邵继其、张海洋、邵贤乐及原审被告人熊雄、易文天犯罪的事实、性质、情节及对于社会危害程度所为的判决，事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周 炜
审 判 员 张志伟
代理审判员 吴 思
二〇一六年十一月二十三日
书 记 员 潘 丹