广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）河市民四终字第14号
上诉人（一审被告）：郑玉平（曾用名：郑玉萍）
委托代理人赵俊东，广西超世纪律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：河池市第一人民医院
法定代表人：谭仁林，该医院院长。
委托代理人汤里增，广西行政经济法律咨询服务中心宜州市服务所法律工作者。
上诉人郑玉平与被上诉人河池市第一人民医院因劳动争议纠纷一案，不服宜州市人民法院（2013）宜民初字第1315号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成由审判员蒋林飞担任审判长，审判员潘嘉芳、谢永乐参加的合议庭，于2014年2月20日公开开庭审理了本案。书记员蓝苑榕担任法庭记录。上诉人河池市第一人民医院（以下简称第一医院）的委托代理人汤里增，被上诉人郑玉平及其委托代理人赵俊东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：郑玉平于1999年3月应聘到原告第一医院从事护工工作，第一医院于2009年10月起为郑玉平办理养老保险，第一医院根据郑玉平的缴费情况支付了从2009年10至12月的养老保险费，每月200元，其余的未补足。第一医院与郑玉平于2007年12月30日签订合同期限自2008年1月1日至2010年4月30日止的（临时聘用人员）《劳动合同书》。劳动合同期限届满后，郑玉平继续在第一医院工作至2010年7月30日。第一医院于2010年6月1日欲与郑玉平续签劳动合同，但郑玉平因对《劳动合同书》中“乙方（郑玉平）自愿放弃要求甲方（第一医院）购买2009年10月以前的养老保险”的条款产生异议，而未与第一医院续签劳动合同。第一医院于2010年7月29日向郑玉平作出《终止劳动合同关系通知书》，理由是郑玉平同志因年龄（52岁）超过聘用条件，其本人未与单位签订本年度聘用劳动合同书。决定自2010年7月29日起终止郑玉平与本单位的劳动关系。郑玉平于2010年10月12日向宜州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决的事项为：1、河池市第一人民医院为本人补缴1999年3月至2010年7月的养老保险费单位部分；2、河池市第一人民医院支付本人失业救济金19558元；3、河池市第一人民医院支付其本人解除劳动合同经济补偿金7560元；4、河池市第一人民医院支付其本人违法终止劳动关系经济赔偿金15120元；5、河池市第一人民医院支付其本人年终奖1000元；6、河池市第一人民医院支付其本人2008年7月至2010年7月加班工资12707.82元。宜州市劳动人事争议仲裁委员会于2013年6月5日作出宜劳人仲案字（2010）第43号《劳动争议仲裁裁决书》，裁决：一、被申请人河池市第一人民医院补足申请人郑玉平1999年3月至2010年7月养老保险费单位应缴部分本金30222.1元；二、被申请人河池市第一人民医院支付申请人郑玉平失业保险金14560元；三、被申请人河池市第一人民医院支付申请人郑玉平违法终止劳动关系经济补偿二倍补偿金14490元。第一医院对仲裁不服，诉至法院，请求：1、依法判决第一医院不予支付解除劳动合同经济补偿金14490元给郑玉平；2、判决第一医院不予支付养老保险金30222.1元给郑玉平；3、判决第一医院不予支付失业保险金14560元给郑玉平。经本院组织调解，双方当事人未能达成调解协议。
另查明，郑玉平郑玉平的曾用名为郑玉萍，于1957年8月16日出生，于2007年8月16日达到法定退休年龄，但未依法享受养老保险待遇或领取退休金。郑玉平于1999年3月到第一医院河池市第一人民医院工作，第一医院河池市第一人民医院于2010年7月30日以郑玉平超龄为由终止与郑玉平郑玉平的劳动关系，郑玉平在第一医院单位工作的工龄共计11年零5个月。郑玉平在第一医院单位的月平均工资为630元。在原、郑玉平劳动关系存续期限，第一医院未按照规定为郑玉平参加失业保险和缴纳失业保险费。
一审法院审理认为：本案的争议焦点是：一、原告河池市第一人民医院是否存在违规终止劳动合同的行为；二、被告要求原告支付年终奖、加班费、补缴社会保险费和赔偿失业保险金是否有事实和法律依据。根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第四十四条“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止”及其《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（以下简称《劳动争议司法解释》（三））第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”的规定，本案被告虽然达到法定退休年龄但未依法享受养老保险待遇或领取退休金。为保护劳动者的权益，认定原告河池市第一人民医院与被告郑玉平之间存在劳动关系。一、关于原告河池市第一人民医院是否存在违法终止劳动合同的问题。鉴于原、被告存在劳动关系，双方的权利义务受劳动合同法的调整。原、被告于2007年12月30日签订一份固定期限劳动合同，其中约定“合同期限自2008年1月1日至2010年4月30日止，合同期满聘用关系自然终止”。合同期限届满后，被告继续在原告单位工作，因此从2010年4月30日之后，原、被告属于事实上的劳动关系，原告于2010年6月1日欲与被告签订固定期限劳动合同，但被告对劳动合同中约定“乙方自愿放弃要求甲方购买2009年10月以前的养老保险”有异议，拒绝与原告签订劳动合同。原告于2010年7月29日以被告超龄为由作出终止与被告劳动关系的通知。根据《劳动合同法》第四十六条第（五）项的规定，原告降低劳动待遇条件要求续订书面劳动合同，被告不同意续订的，原告作出终止劳动关系的，原告应当向被告支付经济补偿金。由于原、被告劳动合同期限届满后双方属于事实上的劳动关系，参照《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》的规定，被告已经超过职工退休年龄50周岁，原告有权终止双方的劳动合同，原告的行为不属于违法终止劳动关系的行为，故原告不应向被告承担二倍经济补偿金的法律后果。鉴于《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日施行，对该法实施以前的行为和事件没有溯及效力，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”的规定，2008年1月1日之前，双方的劳动关系没有解除，所以根据当时的《违法和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条的规定计算经济补偿金，因被告的月平均工资为630元，故原告应当向被告支付的经济补偿金，具体为：从1999年3月至2008年1月1日的经济补偿金为5670元（630元×9月），2008年1月1日至2010年7月30日的经济补偿金为1890元（630×3月），合计7560元。二、关于被告主张加班工资、年终奖、补缴养老保险费和赔偿失业保险金是否有事实和法律依据的问题。（一）根据《劳动争议司法解释》（三）第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，被告对存在加班的事实及应发年终奖承担举证责任，但被告未向法院提交相关证据予以证实，且原告对被告加班事实及发放年终奖不予认可，故被告主张原告向被告支付2008年7月至2010年7月加班工资12707.82元及年终奖金1000元，没有事实和法律依据，本院不予支持。（二）关于被告要求原告补缴养老保险费和赔偿失业保险金的问题，由于补缴养老保险费和赔偿失业保险金均属于社会保险的范畴，不属于法院受理的民事诉讼范围，本院应不予审理和裁判。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十六条、第四十四条第（二）项、第四十六条第（五）项、第四十七条第一款、第九十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）第十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第七条、第九条，参照《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、原告河池市第一人民医院应向被告郑玉平支付劳动合同经济补偿金7560元；二、原告河池市第一人民医院无需向被告郑玉平赔偿违法终止劳动关系经济赔偿金；三、原告河池市第一人民医院无需向被告郑玉平支付年终奖；四、河池市第一人民医院无需向被告郑玉平支付2008年7月至2010年7月加班工资。
上诉人郑玉平不服一审判决，上诉称：一审法院认定事实是错误的。首先，被上诉人所提供的劳动合同是伪造的，其所约定的劳动期间也是虚假的。同时，依据我国《劳动法》、《劳动合同法》的相关规定，被上诉人应当与上诉人签订无固定期限劳动合同，而上诉人自1999年开始就一直都在被上诉人处工作，而被上诉人在上诉人拒绝签订损坏自己合法权益的合同条款时，在上诉人未达到退休年龄时，既不为上诉人办理退休手续，而只是以超过聘用条件为由，在2010年7月29日出具终止动劳关系的通知，终止了与上诉人的劳动关系。为此，其行为属违法解除劳动合同。依据《劳动合同法》第八十七条的规定，依法应当按经济补偿金的二倍向上诉人支付赔偿款。而一审法院将赔偿款算为经济补偿金，是适用法律错误。其次，关于被告举张加班工资、年终奖的要求。上诉人因是在被上诉人处工作，工作期间均有考勤本记录申请人每月工作量，该证据也只有用人单位保管有，而一审法院在审理本案时，却没有向被上诉人核时情况，以上诉人不提供上班证据为由，不予支持上诉人的加班工资是错误的，同时，由于不是因为上诉人的原因无法正常上班，其年终奖金的损失系被上诉人造成的，为此，该损失应当由被上诉人赔偿给上诉人。第三，上诉人要求赔偿不缴纳社会保险造成上诉人的损失的。一审法院补缴养老保险和赔偿失业保险金属于社会保险的范畴，以不属于法院受理的民事诉讼范围为由，不予审理和裁判。但依据最高人民法院作出的法释（2010）12号《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。为此，我们认为用人单位即被上诉人因其行为造成上诉人无法享受职工退休待遇，而只能作为个体参加社会保险，为此，其要求用人单位补缴及赔偿其因此造成原告的经济损失，是有法律依据和事实依据的，为此，上诉人的请求应当得到支持。其次，一审人民法院审理本案时，适用法律错误。依据我国《劳动争议调解仲裁法》第四十七条第二项的规定，由于因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险
等方面发生的争议的仲裁裁决为终局裁决，为此，一审法院在审理本案时，应当依据裁决的结果，对补足上诉人养老保险费单位部份本金30022.1元、支付失业保险补偿金14560元的裁决事项予以维持。综上，由于一审法院在审理本案时，错误地认定事实，适用法律错误，为此，一审的判决是错误的。由于被上诉人的违法解除劳动合同，应当依法向劳动者支付赔偿金，同时，由于被上诉人违法不为上诉人办理社会保险，造成上诉人不能享受养老保险，同时也无法享受失业保险金，而一审法院不依据法律规定作出裁判，致使原告无所适从，为此，请求二审法院判令撤销宜州市人民法院作出的（2013）宜民初字第1315号判决书。依法查清事实，予以改判。
被上诉人第一医院辩称：一审法院判决认定事实清楚、适用法律正确，应当予以维持，上诉人的上诉理由不能成立：1、双方之间不存在违法解除劳动合同的问题，是因为上诉人到了法定退休年龄还有其他因素没有续签；2、上诉人要求养老保险应缴部分，被上诉人也愿意履行补缴义务。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请二审法院予以维持。
双方当事人在二审当中均未提交新的证据材料。
二审经审理查明：一审查明的事实属实，本院予以确认。
综合各方当事人的诉辩主张，归纳本案二审争议焦点为：
1、第一医院是否存在违法终止与郑玉平的劳动关系之行为；2、第一医院是否应支付给郑玉平加班工资和年终奖；3、第一医院是否应为郑玉平补缴社会保险费及赔偿因此造成的经济损失。
本院认为：关于第一医院是否存在违法解除劳动合同的行为问题。第一医院以郑玉平年龄超过聘用条件且未能与单位续签书面劳动合同为由，终止与郑玉平的劳动关系的行为不属于违法终止劳动合同的行为，理由如下：根据我国法律规定，同时具备劳动权利和劳动行为能力的才可成为法律意义上的劳动者，达到法定退休年龄即丧失了劳动者的主体资格。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条的规定，是为保障劳动者的权益，将未依法享受养老保险待遇或领取退休金且仍与单位存在事实劳动的该部分人群纳入劳动关系的保护范围。参照《国务院关于工人退休、退职暂行办法》的规定，事业单位的女工人，年满50周岁的应该退休。根据《劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止”，郑玉平于2007年8月16日年满50周岁，其与第一医院劳动合同于2010年4月30日期满，但郑玉平仍继续在第一医院工作，此时双方形成事实劳动关系，又因双方就续签劳动合同未能达成合意，因此第一医院终止与郑玉平的劳动关系并无不当。另，郑玉平从1999年开始在第一医院工作，结合上述有关劳动者主体资格的分析，郑玉平不符合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条应当订立无固定期限劳动合同的情形。郑玉平称第一医院提供的劳动合同是伪造的合同，但并未提供相应的证据予以证实。综上，一审法院认定由第一医院向郑玉平支付经济补偿金正确，郑玉平上诉称第一医院应当与其签订无固定期限劳动合同却以超过聘用条件为由终止劳动关系实属违法解除劳动合同，应当支付经济赔偿金的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于第一医院是否应支付给郑玉平加班工资和年终奖的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，主张加班费的举证责任应当在劳动者一方，但郑玉平并未提供证据证实其存在加班的事实，也没有提供证据证明第一医院掌握加班事实存在的证据。因此，对郑玉平认为第一医院应当支付其加班工资及年终奖的上诉请求，本院不予支持。
关于第一医院是否应为郑玉平补缴社会保险费及赔偿因此造成的经济损失的问题。该问题属于社会保险范畴，暂不属于法院受理范围，因此本院对此不予审理和裁判。
综上，一审认定事实清楚，程序合法，实体处理正确，本院予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由郑玉平负担。
本判决为终审判决。
审判长 蒋林飞
审判员 谢永乐
审判员 潘嘉芳
二〇一四年四月二十三日
书记员 蓝苑榕