广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤07民终2150号
上诉人（原审被告）：江门市蓬江区开达商店，住所地：广东省江门市。
经营者：郑爱叶，女，1973年6月22日出生，汉族，住广东省汕头市潮南区。
委托诉讼代理人：邱志文，男，1971年3月12日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区。由江门市酒类行业协会推荐。
被上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地：北京市朝阳区。
法定代表人：赵双连，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴山林，广东天穗律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周怡馨，广东同益律师事务所律师。
上诉人江门市蓬江区开达商店（以下简称开达商店）因与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮集团）侵害商标权纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2017）粤0703民初136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
开达商店上诉请求：1.依法撤销江门市蓬江区人民法院(2017)粤0703民初136号民事判决书；2.依法改判开达商店的行为不构成侵权，驳回中粮集团的所有诉讼请求；3.判令本案一、二审诉讼费用由中粮集团承担。事实和理由：一、开达商店并未侵犯中粮集团的商标权。被控侵权商品并没有侵犯中粮集团的五个商标权。经过比对被控侵权商品所使用的商标与中粮集团的五个商标权并不构成相同或者相似，开达商店的行为不构成商标侵权。但一审法院并没有查明事实，未将中粮集团的五个商标权分列五个案分别进行审理，也没有将被控侵权商品所使用的商标与中粮集团的五个商标权分别进行比对，一审笼统的将五个不同的商标权混合在一起审理是错误的。二、开达商店不应承担侵权责任。退一万步来说，即使本案被控侵权商品侵犯了中粮集团的商标权，但开达商店并不知道自己所销售的产品侵犯了中粮集团的商标权，且开达商店提供了被控侵权商品的合法来源，也提供了被控侵权商品的合法生产企业所有相关证件，侵权责任应当由侵权产品的合法生产企业负责，开达商店不应承担任何法律责任。三、本案诉讼并非正常维权行为，不应受法律保护，应予以驳回。四、一审判决的侵权赔偿数额过高，不符合情理和法律的规定。综上所述，一审法院认定的事实错误，适用法律错误，请求查明事实，撤销一审判决，依法改判。
中粮集团辩称，一、被控侵权商品上使用的长城图案，侵害了权利人的商标权。1.在葡萄酒市场上，长城与中粮公司的葡萄酒产品是形成了固定的联系的。为了防止他人恶意注册和侵权，权利人甚至注册了一系列与长城相关的图形商标，包括8753314号、8753306号、8753297号、8753289号、8148319号、8136217号、3244779号、3244778号、1474477号和70855号等等，其中70855号“长城+greatwall+长城图案”组合商标1974年就已经注册使用，为中国最早一批驰名商标之一。中粮集团将其长城系列商标用于葡萄酒等商品上，从而形成了完整的商标保护体系，并投入了大量财力、物力进行宣传，使该些商标具备了很高的知名度。2.虽然开达商店提出长城作为我国的名胜古迹其本身具有极高的知名度，但是“长城”在葡萄酒产品上的知名度和美誉度却是中粮集团创造的。任何相关公众在葡萄酒产品上看到“长城”或“长城图形”等相关标识，甚至是听到其读音或看到类似长城图形时都会联系或联想到中粮集团的葡萄酒产品及其品牌，而非历史名胜古迹，这种标识与产品、生产者之间的联系是中粮集团耗费各种资源和努力形成的无形资产，也是其商标的价值所在。因此，在葡萄酒上使用长城图形是侵害了中粮集团长城系列商标的。3.被控侵权商品的正门标签上印有长城城楼及城墙为主体，内容为崇山峻岭间的长城城墙加烽火台，使用长城为背景，周围群山环绕，城墙随山体蜿蜒起伏，并突出一个长城烽火台，与中粮公司的“长城图形”商标的主体构成元素相同，仅在城墙的走向、烽火台的数量、城墙长短、山体的描绘、色彩上稍有区别，但是这种图案使用在葡萄酒上，鉴于该图案的特征，相关公众在见到该图案后通常会以长城呼叫之，特别是开达商店也自认该图案为长城图案，同时考虑到权利人“长城”葡萄酒的知名度，相关公众进而会将该酒与中粮集团生产的葡萄酒产生混淆与误认。4.从被控侵权商品的整体去观察，其在产品的正面标签上印有类似长城城墙和烽火台的图案，再在图案下方印有“长城”字样的厂家名称，在此组合使用之下，相关公众绝对会将此图案辨认为长城，在相关公众施以一般注意力的情况下，是会误认该酒与中粮集团或其关联生产的“长城”葡萄酒有关联。5.已有大量在葡萄酒上使用长城或类似图案的生产商或销售商被判决侵犯长城图形商标，从这些判例也可看出国家司法机关的观点一般都倾向于保护中粮集团在葡萄酒上的长城系列商标，这不仅有利于维护经济市场的稳定，更与商标法的立法精神相一致。二、开达商店不符合商标在先使用的情形。根据《商标法》第五十九条第三款的规定，也即商标先用抗辩需符合以下几点构成要件，但显然本案开达商店不具备下列条件：1.在中粮集团的商标申请日之前，开达商店先于商标申请人使用商标，这是构成商标先用权的首要条件。如果没有时间上的先用事实，就不会产生相关的权利。这里就涉及两个时间点，一是商标申请人的使用时间，二是商标申请之日，开达商店使用该商标的时间应该先于上述两个时间点。但就本案而言，涉案商标8136217号、3244778号、3244779号、12177356号，开达商店没有证据证明在商标申请日前就有使用该商标，无论是被控侵权商品还是开达商店二审提交的新证据（生产日期为2013年7月25日的葡萄酒实物），生产时间均晚于涉案系列商标的申请日。2.在开达商店商标申请日之前，开达商店使用商标有一定影响。就本案而言，开达商店没有任何证据能够证明其使用该商标已有一定影响。事实上，该商标的先用者为中粮集团，其商标的影响力也是中粮集团创造的。3.在先使用人还必须出于善意。在他人对相同的商标注册取得权利后，在先使用人使用商标主观上应是善意的，不得以不正当竞争为目的使用，不得和注册商标权人的商品和服务相混淆。如果在先使用人为了争夺市场，突出使用并造成了和注册商标的商品来源产生混淆时，则会由主观善意变为恶意，构成商标侵权，而本案开达商店显然不具备善意的条件。三、开达商店并不具有合法来源。1.客观上说，开达商店无法证明其具有合法来源。所谓“合法来源”是指销售商所销售的商品系合法取得并能提供供货者，合法取得既包括进货渠道合法也包括进货方式合法。正常合法的酒类销售是应当有合同、发票、酒类附随单、送货单等相关证明的，但开达商店仅提交了《酒类流通随附单》，且《酒类流通随附单》上的信息是不完整的，缺乏相应的批号、生产日期等，无法与被控侵权商品一一对应。再加上，开达商店二审提交的广州市嘉会商贸发展有限公司出具的《证明》，上述广州市嘉会商贸发展有限公司赠送一箱红酒给开达商店，而非销售，但开达商店却取得了销售才出具的《酒类流通随附单》，这本身就是矛盾的。综合开达商店提供的证据，是不能证明交易的真实存在的。2.主观上，开达商店存在明知侵权或具有审查过失的情形。长城红酒是中粮旗下的一个知名的红酒品牌，早于1974年就开始使用，开达商店作为从事葡萄酒销售的经营者，对中粮公司的“长城”系列注册商标专用权应当知晓，特别是从公证书第6页图片可以看出，被控侵权商品的销售标签写着“长城98￥35.00”，也即开达商店对外销售时也是以长城的名义，显然开达商店有侵权的故意，不存在不知情的免责事由。且开达商店也无向供货商索取相应的权利证书、授权、销售资质等材料，可看出开达商店并无尽到合理的审查义务。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
中粮集团向一审法院起诉请求：1.开达商店立即停止销售侵犯中粮集团注册商标专用权的商品的行为；2.开达商店赔偿中粮集团经济损失及为制止侵权行为所产生的合理必要费用共计2万元；3.本案全部诉讼费用由开达商店承担。
一审法院认定事实：经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，商标注册证号为第70855号“长城牌Greatwall及图”商标的注册人为中国粮油食品进出口公司天津分公司，核定使用商品（第36类）：白酒、露酒、葡萄酒、啤酒，后核准变更注册人名义：中粮集团有限公司，续展有限期限自2013年3月1日至2023年2月28日；第8136217号“长城图案”商标的注册人为中粮集团有限公司，注册有效期限自公元2011年3月21日至2021年3月20日止，核定使用商品（第33类）：鸡尾酒、葡萄酒、白兰地、威士忌酒、酒精饮料（啤酒除外）、朗姆酒、伏特加酒、汽酒、清酒、黄酒（截止）；第3244778、3244779号“长城图案”商标的注册人为中国粮油食品进出口（集团）有限公司，核定使用商品（第33类）：果酒（含酒精）、苹果酒、葡萄酒、白兰地、米酒、威士忌酒、伏特加（酒）、黄酒、料酒、酒（利口酒）（商品截止），变更后注册人名义为中粮集团有限公司，续展注册有效期自2013年7月21日至2023年7月20日；第12177356号“长城及图”商标（见附图一）的注册人为中粮集团有限公司，注册有效期限自公元2014年8月7日至2024年8月6日止，核定使用商品（第33类）：鸡尾酒、葡萄酒、白兰地、威士忌酒、酒精饮料（啤酒除外）、伏特加酒、黄酒、烧酒、烈酒（饮料）、蒸煮提取物（利口酒和烈酒）（截止）。2004年11月，国家工商行政管理总局商标局认定“长城greatwall及图”注册商标为驰名商标。2005年12月，国家工商行政管理总局商标局认定“中粮”注册商标为驰名商标。
2016年5月31日，中粮集团的委托代理人龚苏芳向广东省江门市江海公证处称，为维权所需及取证需要，申请该公证处对其购买有关产品的行为过程进行保全证据。同日，该公证处公证员颜某、公证人员司徒某与申请人的委托代理人龚苏芳来到位于广东省江门市蓬江区一间标有“开达商场”招牌的店铺。龚苏芳在公证员及公证人员的监督下，以普通顾客身份购买了红酒2瓶，取得店员出具的《开达商场》小票1张、银联小票1张、《收据》1张，公证员对该商店及周围环境进行拍照，获得照片6张，随后，龚苏芳将上述购买所取得的实物及票据交给公证人员，由公证人员将《开达商场》小票、银联小票、《收据》与所购的红酒一并进行拍照、封存，取得照片43张，将所购物品及票据留存于申请人处，购物现场及封存拍照所获得的照片由公证人员司徒颖聪打印并刻录成光盘。2016年8月30日，广东省江门市江海公证处出具（2016）粤江江海第4308号《公证书》一份，证明公证书后粘附的《开达商场》小票、银联小票、《收据》复印件与原件相符，照片及光盘内容与实际情况相符。
在本案庭审过程中，经当庭拆封上述《公证书》所保全证据公证箱进行查验比对，两个纸箱内各有红酒一瓶，瓶身正面标签印有长城图案（见附图二）并标注“GOLDENMANOR”、“CABERNETSAUVIGNONDRYREDWINE”英文字样及“经典赤霞珠干红葡萄酒”、“昌黎长城庄园葡萄酿酒有限公司”等中文字样，瓶口密封纸上印有“CHANGLICHINA”、“GanHongPuTaoJiu”金色英文字样。纸箱内有标注“开达商场”字样的购物小票一张、银联POS签购单一张、编号为4028983的盖有“江门市蓬江区开达商店财务专用章”印章的收据一张，以及标注“江门市开达商场”字样的购物袋两个。中粮集团指控被控侵权的红葡萄酒瓶身正面标签印有的长城图案与第8136217、3244778、3244779、12177356号注册商标以及第70855号注册商标的图案部分的构成要素相同。
开达商店是个体户，经营者是郑爱叶，注册日期2008年7月1日，登记经营地址位于江门市，经营范围：零售：预包装食品（凭有效的《食品流通许可证》经营），卷烟（凭有效的《烟草专卖零售许可证》经营）。
中粮集团庭上陈述其于2016年5月31日向广东省江门市江海公证处支付公证费750元，公证费发票号码NO.24439264，于2016年5月8日向广东同益律师事务所支付本案律师费10000元，律师费发票号码27898472。
一审法院认为，本案为侵害商标权纠纷。本案的争议焦点在于：开达商店的行为是否侵犯了中粮集团的注册商标专用权以及应否承担侵权责任的问题。
一、关于开达商店的行为是否侵犯了中粮集团的注册商标专用权的问题。开达商店确认涉案被控侵权的两瓶红酒是其销售的，中粮集团已明确否认涉案红酒是其或其授权的企业所生产的产品。被控侵权商品与涉案注册商标核定使用的商品属于同类商品葡萄酒，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经注册商标人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……”最高人民法院《关于商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与中粮集团的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组成后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与中粮集团注册商标的商品有特定的联系。”第十条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”本案中，被控侵权的红葡萄酒瓶身标签使用的“长城”图案与中粮集团第70855号、第8136217号、第3244778号、第3244779号、第12177356号注册商标中的“长城”图案进行比对，从整体上看两者在长城图案构图均是由长城、烽火台、群山沟壑组成；从主要部分看，两者对长城均作突出使用，两者的整体构图和主要部分基本相同，在视觉上无差别，整体上构成近似，在同种商品上使用极易造成混淆，极易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为涉案葡萄酒的来源与中粮集团注册商标的产品存在特定的联系，可以认定开达商店销售涉案葡萄酒的行为侵犯了中粮集团第70855号、第8136217号、第3244778号、第3244779号、第12177356号注册商标专用权。
二、关于开达商店应否承担侵权责任的问题。根据《中华人民共和国商标法》的规定，开达商店销售侵犯注册商标专用权商品，应当依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。开达商店提供广州市嘉会商贸发展有限公司出具的《酒水流通随附单》，抗辩认为根据《中华人民共和国商标法》的规定，其能够提供涉案被控侵权的红酒的合法来源，不应承担赔偿责任。对其该抗辩意见，一审法院认为，因其提供的《酒类流通随附单》上的商品名称为“金色葡园经典98赤霞珠干红”，与涉案葡萄酒名称“经典赤霞珠干红葡萄酒”并不相符，无法证明涉案被控侵权红酒具有合法来源，开达商店应承担举证不能的不利后果，对其抗辩意见，一审法院不予采纳，中粮集团要求开达商店立即停止销售侵犯中粮集团注册商标专用权的商品的行为并要求其赔偿损失的诉讼请求合法有理，一审法院予以支持。
至于赔偿数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因侵权所收到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款规定“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所收到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”第十七条规定“商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”本案中，由于双方当事人均未能就开达商店在侵权期间因侵权所获得的利益或者中粮集团因被侵权所受到的损失进行举证，中粮集团虽提供了律师费用10000元的发票，但并无提供相关的委托代理合同，不能证明该费用是本案的合理支出，且开达商店对此费用提出异议，一审法院对其数额不予确认。因此，综合考虑开达商店实施侵权行为时的主观过错程度、侵权行为的性质及持续时间、经营规模、中粮集团注册商标的知名度以及中粮集团为制止侵权行为所产生的合理维权开支等因素进行综合考虑，一审法院依法酌情确定开达商店承担的赔偿数额为12000元，该项赔偿金额包含中粮集团为制止侵权行为所产生的合理开支费用，中粮集团请求数额中超过上述酌定部分，一审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第一款和第二款、第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、江门市蓬江区开达商店立即停止销售侵犯中粮集团有限公司享有的第70855号、第8136217号、第3244778号、第3244779号、第12177356号注册商标专用权的商品的行为；二、江门市蓬江区开达商店应于一审判决发生法律效力之日起十日内向中粮集团有限公司赔偿经济损失及为制止侵权行为所产生的合理必要费用合共12000元。如果江门市蓬江区开达商店未按一审判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费300元，由江门市蓬江区开达商店负担180元，由中粮集团有限公司负担120元。
二审期间，开达商店提交以下证据：1.实物葡萄酒一支。开达商店称，本次提交的葡萄酒的生产日期为2013年7月25日，与一审时公证购买的葡萄酒是同一款，不同批次。而中粮集团12177265号的注册商标于2014年8月7号才授权，因此开达商店对被控侵权商标拥有在先使用权；2.广州市嘉会商贸发展有限公司《证明》、营业执照、法人证明书、法人身份证各一份，证明被控侵权商品来自广州市嘉会商贸发展有限公司，也是对开达商店于一审中提交的证据《酒类流通随附单》加以佐证。中粮集团未提交新的证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审查，上述证据1经核实与公证购买的葡萄酒生产日期并不相同，本院不予采信；证据2与《酒类流通随附单》相互印证，本院予以采信，并结合本案有关事实予以认定。
本院经审理，依法确认一审判决查明的事实。
另查明，公证购买的红酒即葡萄酒两瓶瓶口密封纸上均喷印“20150325”字样，该字样为葡萄酒生产日期。涉案葡萄酒正面标贴下方标注生产厂家“昌黎长城庄园葡萄酿酒有限公司”，右上角标有商品商标；背面标贴标有厂家名称、地址、联系电话以及生产许可、ISO认证标识等信息。中粮集团为购买涉案葡萄酒两瓶共支出了70元。开达商店在售卖涉案葡萄酒时商品标签写有“长城98￥35.00”。
再查明：广州市嘉会商贸发展有限公司于2017年8月3日向本院出具书面《证明》，称：我司2016年4月11日赠送一箱红酒与江门市蓬江区开达商店，并附有《酒类流通随附单》，编号1002579。《酒类流通随附单》上品名所写的“金色葡园经典98赤霞珠干红”就是标签上标注“经典赤霞珠干红葡萄酒”的红酒。因“经典赤霞珠干红葡萄酒”有各种不同年份的酒，为了区分出来，我们行业内就用年份98和“金色葡园”来区分。
又查明，根据工商登记资料显示，昌黎长城庄园葡萄酿酒有限公司成立于2000年7月11日，广州市嘉会商贸发展有限公司成立于2007年11月15日。
本院认为，本案系侵害商标权纠纷。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对开达商店的上诉请求范围进行审查；双方当事人没有提出请求的，不予审理。本案二审的争议焦点为：一、被控侵权商品是否构成侵犯中粮集团注册商标专用权；二、被控侵权商品的合法来源能否成立；三、民事责任的问题。
一、关于争议焦点一。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第（一）以及第（二）项的规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的”以及“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”均属侵犯注册商标专用权的行为。鉴于每个商标专用权均为独立的权利，而中粮集团指控被控侵权商品均侵犯其第70855号、第8136217号、第3244778号、第3244779号、第12177356号注册商标专用权，因此，应将被控侵权的葡萄酒瓶身标签使用的“长城”图案与中粮集团第70855号、第8136217号、第3244778号、第3244779号、第12177356号注册商标分别进行一一对比。经比对，从整体上看，涉案“长城”图案与第12177356号注册商标除了长城墙体弯曲方向相反外，两者在长城图案构图均是由长城、烽火台、群山沟壑组成；从主要部分看，两者对长城均作突出使用，两者的整体构图和主要部分基本相同，在视觉上无差别，整体上构成近似，在同种商品上使用极易造成混淆，极易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为涉案葡萄酒的来源与中粮集团注册商标的产品存在特定的联系，可以认定开达商店销售涉案葡萄酒的行为侵犯了中粮集团第12177356号注册商标专用权。而相对比于第70855号、第8136217号、第3244778号、第3244779号注册商标，涉案“长城”图案并不构成相同或者近似。开达商店上诉主张涉案葡萄酒并不侵犯中粮集团第70855号、第8136217号、第3244778号、第3244779号注册商标，本院予以采纳；主张涉案葡萄酒不侵犯中粮集团第12177356号注册商标，本院不予采纳。一审法院未将涉案“长城”图案与中粮集团第70855号、第8136217号、第3244778号、第3244779号、第12177356号注册商标分别进行一一对比，认定涉案葡萄酒均侵犯上述五个注册商标，处理不当，本院予以纠正。
二、关于争议焦点二。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。合法来源抗辩是否成立，关键在于销售者在获得侵权产品的过程中是否尽到了“合理注意义务”。“合理注意义务”的内容涉及是否应当知道获得的商品为侵权商品，以及在交易过程中是否足够规范和谨慎，应根据销售者经营规模的大小、经营能力的强弱等因素进行综合判断，可审查以下两方面：1.客观上是否能够说明被控侵权商品是其合法取得并说明提供者；2.主观上是否存在过错。本案中，1.因商标法并未将基于商业交往的“赠与”排除在“合法来源”之外，综合审核认定涉案葡萄酒实物信息、《酒类流通随附单》、广州市嘉会商贸发展有限公司《证明》、营业执照、法人证明书、法人身份证等证据，开达商店主张被控侵权商品来自广州市嘉会商贸发展有限公司理据充分，可以采信。2.该案被控侵权商品为葡萄酒，酒瓶正面标贴下方标注生产厂家“昌黎长城庄园葡萄酿酒有限公司”，右上角标有商品商标；背面标贴标有厂家名称、地址、联系电话以及生产许可、ISO认证标识等，作为经营商家或相关消费者，一般都会认为涉案葡萄酒由昌黎长城庄园葡萄酿酒有限公司生产，并非来源不清的商品。由于长城作为我国名胜古迹，其形象被广泛使用到日常生活中，故正面标贴的“长城”图案可以理解为背景图画。即使本案“长城”图案认定为商标性使用，但该商标性使用并不是唯一的解读。作为经营规模的较小、经营能力的较弱的个体工商户，开达商店在接收涉案葡萄酒时对于生产厂家清晰、供货商已出具《酒类流通随附单》、侵权信息不明显的商品，未能直接辨别出涉案葡萄酒可能侵权他人商标专用权，主观上并不存在明显过错。此外，虽然涉案葡萄酒的销售标签写有“长城98￥35.00”，但由于涉案葡萄酒有“长城”图案、年份为98年等信息，销售标签写做“长城98”有一定的合理性，单凭此标签推定开达商店明知涉案葡萄酒为侵权商品并不充分。因此，开达商店主张其销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者，依法不承担赔偿责任，合法有据，本院予以支持。一审法院判令开达商店承担赔偿责任，处理不当，本院予以纠正。
三、关于争议焦点三。如上所述，开达商店在本案中虽不承担赔偿责任，但依法仍需承担停止侵权的民事责任以及支付中粮集团制止侵权行为的合理开支。对于合理开支，中粮集团虽提供了律师费用10000元的发票，但并无提供相关的委托代理合同，不能证明该费用对应本案的合理支出且开达商店对此提出异议，本院对该费用不予直接确认。综合考虑中粮集团的确委托律师维权、因维权支付了公证费750元、购买费70元以及产生必要的交通费等，本案酌定合理支出为4000元。
综上所述，开达商店的上诉请求，有理部分本院予以支持；其余部分理据不足，本院予以驳回。一审判决认定事实基本清楚，适用法律基本正确，但判处开达商店承担赔偿责任处理不当，本院予以纠正。因本案基于新的证据予以改判，原审判决不属错案。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项和第三项、第六十三条第三款、第六十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：
一、撤销广东省江门市蓬江区人民法院（2017）粤0703民初136号民事判决；
二、江门市蓬江区开达商店（经营者：郑爱叶）立即停止销售侵犯中粮集团有限公司享有的第12177356号注册商标专用权的商品的行为；
三、江门市蓬江区开达商店（经营者：郑爱叶）应于本判决发生法律效力之日起十日内向中粮集团支付制止侵权行为的合理开支4000元；
四、驳回中粮集团有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费300元、二审案件受理费300元，合共600元，由中粮集团有限公司、江门市蓬江区开达商店各负担300元。
本判决为终审判决。
审判长 廖学安
审判员 梁宇俊
审判员 肖文文
二〇一七年十一月一日
本件与原本核对无异
书记员 冯春桃
附图一：注册号为12177356注册商标
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附图二：被控侵权商品实物照片
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