广东省东莞市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤19刑终223号
原公诉机关东莞市第三市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谭孝斌，男，1979年12月27日出生，土家族，中专文化，系东莞市艾碧德电子科技有限公司（以下简称“艾碧德公司”）业务副总，户籍所在地为湖北省利川市，以上身份情况均系上诉人自报）。因涉嫌犯职务侵占罪于2016年2月14日被羁押并刑事拘留。2016年2月26日被逮捕。
东莞市第三人民法院审理东莞市第三市区人民检察院指控原审被告人谭孝斌犯职位侵占罪一案，于2017年3月19日作出（2016）粤1973刑初1961号刑事判决。原审被告人谭孝斌对该判决不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，并提讯上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人谭孝斌于2013年1月起，任东莞市艾某公司业务副总一职。2013年5月至9月，谭孝斌经手了台湾鸿象科技有限公司（下称鸿象公司）向艾某公司订购货物的业务。谭孝斌利用其收取货款的职务之便，谎称艾某公司的账户出问题，要求鸿象公司将货款分别汇入其弟弟谭某、前女友蓝某的账户内，多次侵占该公司的货款；同时，谭孝斌向艾某公司谎称是鸿象公司拖延支付货款。谭孝斌在艾某公司的催问下交回了部分货款，仍侵占了2013年5-9月份的货款，共计美金37786元（折合人民币230800元）。艾某�司于2014年3月，向某公司追逃货款，才发现谭孝斌的职务侵占行为。谭孝斌得知事情败露后，向艾某公司承认此事，但以退赃为由一直拖延。后艾某公司报警，公安机关于2016年2月14日将谭孝斌抓获。
案发后，谭孝斌的弟弟谭某代为偿还艾某公司人民币5万元，并作出还款担保及还款计划，但后续还款尚未履行。
另查明，案发后，被害单位艾某公司向本院提出退赔申请，要求责令被告人谭孝斌退赔其损失人民币180000元。
原判认定上述事实，有公诉机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：现场勘验笔录，书证到案经过、银行流水清单、采购单等，视听资料审讯录像，证人徐某、孙某等人证言，被害人丁某1陈述，被告人谭孝斌供述和辩解等证据，足以认定。
原审法院认为，被告人谭孝斌利用职务上的便利，将本单位�物非法占为己有，数额较大，其行为已触犯中华人民共和国刑律，构成职务侵占罪，依法应予惩处。根据被告人谭孝斌的犯罪情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人谭孝斌犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年四个月。
二、责令被告人谭孝斌退赔被害单位东莞市艾碧徳电子科技有限公司人民币180000元。
上诉人谭孝斌提出其不是艾某公司的业务副总，与艾某公司不存在劳务关系，原判事实不清，证据不足，其不构成职务侵占罪。
二审期间，上诉人谭孝斌未向本院提交新证据。
经审理查明，上诉人谭孝斌于2013年1月起，任艾某公司业务副总一职。2013年5月至9月，谭孝斌经手了鸿象公司向艾某公司订购货物的业务。谭孝斌利用其收取货款的职务之便，谎称艾某公司的账户出问题，要求鸿象公司将货款分别汇入其弟弟谭某、前女友蓝某的账户内，多次侵占该公司的货款；同时，谭孝斌向艾某公司谎称是鸿象公司拖延支付货款。谭孝斌在艾某公司的催问下交回了部分货款，仍侵占了2013年5-9月份的货款，共计美金37786元（折合人民币230800元）。艾某公司于2014年3月，向某公司追逃货款，才发现谭孝斌的职务侵占行为。谭孝斌得知事情败露后，向艾某公司承认此事，但以退赃为由一直拖延。后艾某公司报警，公安机关于2016年2月14日将谭孝斌抓获。
案发后，谭孝斌的弟弟谭某代为偿还艾某公司人民币5万元，并作出还款担保及还款计划，但后续还款尚未履行。
另查明，案发后，被害单位艾某公司提出退赔申请，要求责令上诉人谭孝斌退赔其损失人民币180000元。
上述事实，有原审在法庭出示，并经质证、认证的下列证据证实：
（一）勘验、检查笔录
现场勘验笔录、现场图、现场照片：证实本案案发现场位于广东省东莞市黄江镇板湖村板湖北五街1号。
（二）书证
1.到案经过：证实上诉人谭孝斌系被动归案。
2.常住人口基本信息:证实上诉人谭孝斌的身份信息，已达刑事责任年龄。
3.公安综合查询系统全省违法犯罪人员：证实谭孝斌于2008年1月20日，因涉嫌职务侵占罪被深圳市宝安区看守所刑事拘留。
4.中国工商银行账户（户名：蓝某，账号：62×××71）流水清单：由中国工商银行深圳市分行营业部提供。证实该户名的账户于2013年9月16日收到鸿象公司货款22083美元，事后谭孝斌将其取走。
5.中国工商银行账户（户名：蓝某，账号：62×××51）流水清单：由中国工商银行深圳市分行营业部提供。证实该户名的账户于2013年12月13日收到鸿象公司货款10055美元，事后谭孝斌将其取走。
6.谭孝斌名片:证明谭孝斌曾任艾某公司业务副总一职。
7.企业法人营业执照：证明深圳欣宁峰科技有限公司的情况。
8.证明:证明谭孝斌支付深圳欣宁峰法人孙宁货款3万元人民币。
9.合同：证明深圳欣宁峰科技有限公司与谭孝斌之间订立的合同。
10.欠条及还款计划：证明谭孝斌欠孙宁货款107000元人民币及其为此订立的还款计划。
11.艾某公司企业法人营业执照：证明艾某公司的情况。
12.采购订单：证明艾某公司与深圳小兵智能科技有限公司达成的加工订购合作关系，谭孝斌为艾某公司的联系人。
13.谭孝斌提成费用:证明谭孝斌于2013年4月至12月担任艾某公司业务经理期间的�成费用达40304元人民币，其中从“小兵科技”的业务中提成22838元人民币。
14.艾某公司请款切结书：证明艾某公司将公司账户发给鸿象公司以接收货款。
15.谭孝斌挪用鸿象公司付款明细表：证明谭孝斌挪用鸿象公司付款金额37836.9美元，合计230805.09元人民币。明细情况如下:
(1)鸿象公司于2013年9月12日支付5、6、7、8月份货款27731.40美元，包括现金4433.33美元，合计人民币26600元，扣除谭孝斌要求提前付款扣点1165美元；汇款至谭孝斌指定收款人账户(蓝某：62×××71工商银行深圳国际商会大厦支行)22083美元,其中扣银行手续费50美元。
（2）鸿象公司于2013年12月12日支付9月份货款10105美元，汇款至谭孝斌指定收款人账户(蓝某：62×××51工商银行深圳市龙华支行国际商会大厦支行)10105.5美元,其中扣银行手续费50美元。
16.2013年9月份对账单明细：证明鸿象公司于2013年12月12日将10105美元艾某公司货款转至谭孝斌指定收款账户（户名：蓝某；账号：62×××51），扣银行手续费50美元。
17.2013年9月对账单：证明鸿象公司将10105美元艾某公司货款转至谭孝斌指定的蓝某收款账户。
18.台湾土地银行汇款申请书：证明鸿象公司公司负责人将货款10055美元转到（户名：蓝某；账号：62×××51）私人账户。
19.2013年5-8月交易明细:证明鸿象公司与艾某公司在5-8月之间发生的业务关系及鸿象公司支付谭孝斌现金4433.33美元，汇款至谭孝斌指定收款人账户(蓝某：62×××71工商银行深圳国际商会大厦支行)22083美元。
20.台湾土地银行汇款申请书：证明鸿象公司负责人将货款22083美元转到（户名：蓝某；账号：62×××71）私人账户。
21.鸿象公司采购单:证明艾某公司与鸿象科技有限公司于2013年7月15日的业务合作。
22.谅解书:艾某公司认定谭孝斌挪用该公司货款人民币贰拾叁万元，鉴于谭孝斌弟弟谭某能主动代为偿还货款五万元，并主动对余下拾捌万元货款作出担保，艾某公司希望法院能在法定量刑范围内从轻或减轻处罚。
23.撤案申请书:丁某1基于谭孝斌弟弟谭某能积极偿还货款五万元，并承诺余下货款分期偿还，于2016年2月19日向公安机关申请撤案。
24.担保书：谭孝斌弟弟谭某承认谭孝斌挪用东莞市艾某电子科技有限公司货款贰拾叁万元，谭某已于2016年2月18日支付给艾某公司货款五万元整。谭某对偿还余下拾捌万元货款作出担保并作出分期付款计划。
25.谭孝斌与鸿象公司吴总的聊天记录：证实谭孝斌要求将货款汇到谭某和蓝某（小蓝）的账户内。
（三）视听资料、电子数据
审讯录像�盒：证实公安机关依法审讯被告人谭孝斌。
（四）证人证言
1.徐某：证实谭孝斌系艾某公司业务副总，于2013年通过丁某1的朋友介绍入职。平时由徐某将艾某公司账户交给谭孝斌，然后由谭孝斌交给公司客户。后来，丁某1发现谭孝斌没有将公司账户传给客户，而是用谭孝斌的个人账户接收了艾某公司货款。艾某公司提供的账户是香港汇丰银行账号：40×××38，户名为恩贝得有限公司；谭孝斌提供给客户的账户一个是中国工商银行账户62×××71，开户行是深圳国际商会大厦支行，户名为蓝某；另一个是62×××51，户名为蓝某，开户行是深圳市龙华支行。谭孝斌侵占艾某公司2013年5月至9月货款230805元。
2.孙某：证实谭孝斌于2014年1月23日还其货款3万元。
辨认笔录：辨认出谭孝斌。
（五）被害人陈述
1.丁某1：谭孝�是艾某公司的业务副总，负责客户和市场开发，谭孝斌每谈成一个客户的酬劳是合同货款的5%。艾某公司不允许，也不知道谭孝斌用个人账户收款。谭孝斌跟客户谎称公司账户有异常，要求客户付款到他的私人账户。谭孝斌私下接收鸿象科技有限公司两笔货款，一笔22083美元，另一笔10055美元，汇率6.1，相当于人民币230800元。谭孝斌返还过6万元现金的货款，但以上两笔230800元货款没有返还。艾某公司与谭孝斌之间签订了一份业务提成的书面协议，内容为销售额的5%。谭孝斌的其他业务货款都是通过公司账户汇款，但鸿象公司的货款是通过蓝莉账户汇款。另外，鸿象公司的货款未到，所以谭孝斌没有拿到该笔业务提成。
其不知道谭孝斌给深圳欣宁峰科技有限公司和沙井的一家公司货款。艾某公司提前预支给谭孝斌四万元的提成，包括2013年5月27日客户�待费6523元，2013年6月29日客户招待费5107元，2013年8月11日客户招待费5836元，共计17466元，小兵科技7笔业务提成22838元，共40304元。艾某公司收到谭孝斌返还给公司一笔4万元，一笔6万元的货款，这两笔是艾某公司2013年2月份、3月份的货款。谭孝斌侵占的公司2013年5月至9月的货款共计230800元没有还给公司。其不知道谭孝斌怎样花费了侵占的货款。
谭孝斌的入职时间是2013年1月，是由曾某介绍的，他们是同学；同时曾某也与我相识。当时谭孝斌与我双方关于任职事宜协商时，谭孝斌、曾某都在我办公室，写上谭孝斌职位为艾某公司的业务副总，负责市场开发，没有底薪工资和其他福利待遇，只按销售额的5%支付业务提成。我明确告诉谭孝斌本人，艾某公司不接受客户任何以个人名义与艾某公司发生业务往来，与客户的所有的业务往来必须是公司对公司，所以�某公司是绝对不可能成为谭孝斌的个人的供应商的。与鸿象公司的业务往来，艾某公司也出具了书面的收款要求文件，谭孝斌本人也在这份请款切结书上签了名字（证据号068）。但是谭孝斌在客户货款到期时却恶意欺瞒艾某公司，用自己的个人账户擅自向客户收取货款，并向客户谎称艾某公司的收款账户有点小问题，请客人先付到谭孝斌私人账户。2013年5-12月，只是谭孝斌任职期间的一段时间，这段时间也就是被谭孝斌侵占货款的时间。
我们双方协商的是，由谭孝斌开发的客户货款到帐后，支付谭孝斌的提成。关于谭孝斌在开发客户鸿象公司时所产生的招待费、交际费用共三笔：6523元、5107元、5836元，于2013年12月2日，由谭孝斌本人领取（证据号066）。如果鸿象公司不是艾某公司的客户，谭孝斌是不可以向艾某公司申请报销交际费用的。
谭孝斌�别还过一笔8万元、一笔6万元和一笔4.8万元，共三笔货款给艾某公司，是鸿象公司应付艾某公司2013年3-4月货款。鸿象公司于2013年2月起开始下订单，所以，首次对账月份是2013年3月份，鸿象公司与艾某公司交易，2013年3月应收货款USD9188.70元，4月份应收货款USD26717.46元，合计应付USD35906.16元；扣除返工费、样品费、手续费、提前付款扣点费、谭孝斌私人向某公司吴总个人借款费合计USD2544.86元，鸿象公司实际应支付3-4月的货款USD30719元。当艾某公司财务在追谭孝斌跟进鸿象公司货款多次未果时，报告我本人；我告知谭孝斌如果货款没有按时收到将立即停止供货。谭孝斌此时谎称鸿象公司没有一次性支付完货款；事实上鸿象公司已一次性于2013年5月23日支付了USD30719元（此时汇率6.12，相当于RMB18.8万元）。谭孝斌于2013年5月27日前，交回公司RMB8万和6万元，并同时谎称鸿象公司�户问题，这次没办法付到艾某公司指定的账户，暂时先付到谭孝斌自己私人账户。当我知道谭孝斌用个人账户向某公司收款时已严厉批评谭孝斌的不当行为；谭孝斌当时表示这只是暂时的办法，后续会要求鸿象公司直接付到艾某公司账户，我才同意继续与鸿象公司保持业务往来。余下应收RMB4.8万元，谭孝斌以各种借口拖延于2013年9月21日才交回艾某公司，即到2013年9月21日谭孝斌才将2013年3-4月份应收货款全部交还给艾某公司。
2013年3-4月谭孝斌的销售提成：我们双方协商是货款回收后支付提成。鸿象公司实际应支付3-4月的货款USD35906.16元，按5%的提成计是RMB10987元；但是客人付款时先抵扣了谭孝斌向某公司的私人借款USD1300元，以及谭孝斌提前收款扣点USD2496.84元，所以当时这个提成就直接抵了，谭孝斌就没有领此笔提成。实际付给艾某公司USD30719元，即RMB18.8万元已收回，谭孝斌职务侵占案的总额里面就不包含这笔货款。谭孝斌一直说有还钱给艾某公司，就是指这笔货款，与我司提出的侵占金额不相关；这笔货款也不需要再付提成给谭孝斌。
艾某公司提供的谭孝斌侵占货款金额，是2013年5-9月份的货款，合计USD37786元。其中，2013年5-8月货款合计USD27731.40元（证据号076、077、078），客户付款时抵扣谭孝斌再次向某公司吴总私人借款RMB26600元（等于USD4433.33元，这是谭孝斌私人借款，与公司业务没有任何关系，但是谭孝斌要求客户在付款时先抵扣，抵扣后也未能将这笔钱还给公司，所以都属于他个人侵占了），还抵扣了谭孝斌提前让客人付款的扣点USD1165元，所以鸿象公司支付了USD22083元到谭孝斌指定的蓝某账户上，但是抵扣款USD4433.33元和USD1165元都不是艾某公司应承担的，所以上述USD27731.40元，应全部计入谭孝斌侵占数额。2013年9月份货款应收金额USD10055元（证据074），鸿象公司已全额支付到谭孝斌提供的蓝某个人账户上。这两笔应收款合计USD37786元（汇率6.108，即人民币230800元），客人没有不良品扣款；如果有不良品扣款，对账单和付款明细上会写明，鸿象公司付款明细（证据074、076、077、078）上都没有不良扣款事项。这两笔应收款，鸿象公司将货款额抵扣掉谭孝斌个人借款后，于2013年9月12日和12月12日全额支付了。谭孝斌却一直对艾某谎称鸿象公司晚一点会付款，一直拖延到2014年3月，我本人主动打电话给鸿象公司询问为什么一直不付货款时，对方说早已付了，还提供了谭孝斌要求鸿象公司付款到蓝某账户的聊天记录（证据号071、72）以及付款明细（证据号077、078、074）和银行付款单（证据号079、075），我立即向谭孝斌确认是否确实私自收走了鸿象公司支付给艾某的货款，�孝斌老实承认了此事，并向我本人做出口头还款承诺。但谭孝斌未还给艾某公司任何货款，一直拖延到最后期限也没有收到谭孝斌的还款，艾某公司于是报警。
直到2016年2月14日，谭孝斌被黄江派出所带回，谭孝斌都没有向艾某公司归还任何货款。2016年2月19日，谭孝斌的弟弟谭某为了获得我的谅解，提出代还5万元，并出具了余款18万元的还款担保书，获得艾某公司的谅解。至此，谭孝斌侵占金额230800元，减去已还的5万元，还侵占18万元。关于谭孝斌所说的18万元包含了他的提成，根据双方协商的条件，是艾某公司货款收到后才付提成；没有收到货款时提成不成立；如果收到全部货款后，可以支付谭孝斌提成11500元。
我司与深圳欣宁峰公司没有任何业务往来，谭孝斌与该公司的关系我不清楚。
辨认笔录：辨认出上诉人谭孝斌。
�六）上诉人谭孝斌的供述和辩解
侦查阶段：谭孝斌平时洽谈业务用个人账户付款，且丁某1知道。但艾某公司有公司账户去收款。鸿象公司跟谭孝斌谈了很多生意，鸿象公司要求将货款转到谭孝斌个人账户。谭孝斌和鸿象公司洽谈业务，大概有货款5万2千多美元货款，进谭孝斌私人账户两万两千多美元，鸿象公司因质量问题，返工费扣了3万美金，也是通过个人账户入账。谭孝斌收到鸿象公司的货款后，主动给了艾某公司人民币6万多元。
谭孝斌称，与蓝某男女朋友关系。艾某公司与鸿象公司两笔连接线的货款入蓝某的账户，一笔1.0055万美元，一笔2.2083万美元，是谭孝斌与鸿象公司协商好转入该账户的。货款到账后，谭孝斌用这两笔货款去买艾某公司不做的货，把这批货出给鸿象公司。还用这两笔货款给了艾某公司6万元现金交给公司财务，剩下的�用掉一部分还给其他公司。
其与艾某公司之间有一个口头协议，内容是根据订单付款后，艾某公司给3%-5%的提成。艾某公司与两家公司业务是用公司账户收款，鸿象公司用谭孝斌的个人账户收款。鸿象公司的业务是针对谭孝斌个人的，所以提供了蓝某的私人账户。鸿象公司分两笔汇进了其前女友蓝某的账户，一笔1万多美元，一笔2万多美元，是2013年9月份左右到账的货款。事后，其取走了货款19.5万元。2.2万美元那一笔折合人民币13.4万元，付给石岩一家公司货款3万元，沙井公司李总1.4万元。1.1万美元约6万元人民币买了鸿象公司的数据线(鸿象公司可以证明)。付给艾某公司6万元。4万元由谭挪作私人花费。支付给其他公司货款，是因为艾某公司做不了鸿象公司提供的货单，所以由深圳欣宁峰科技有限公司公司来做。
其实际侵占艾某公司货款12-13万元，其弟弟谭某已经归还了艾某公司5万元，还剩下7万元没有归还。当时给孙某的货款是用其弟弟谭某的账号转给孙某三万元人民币，又拿了三万元现金给他，后面写了欠条给孙某，具体的时间是2015年8月或9月，具体时间我记不清了。我当时通过工商银行转给孙某，时间好像是2014年1月。这笔钱是孙某2.2万美元的还款，其写了欠条给孙某。其是经同学曾某于2013年2月份介绍认识丁某1的，后其就去艾某公司看厂，随后就让艾某公司做其客户的货。入职时没有谈任职，只谈了如何生产做单，出了品质和延误交期由艾某公司负责。当时没有书面文书。平时通过鸿象公司吴总的电话和Skype软件联系鸿象公司。吴总电话在以前的手机里，号码现在记不住。
起诉阶段：供述其是艾某公司员工，职务为公司副总（有名片），主要负责拉业务、抢市场，在艾某公司有个�公室用于看货接订单。和艾某公司约定大陆客户有5%的提成，海外客户（鸿象）以差价的形式，因为没有底薪。鸿象公司将艾某公司的货款3万多美元转到蓝某账户，分别是9月份和10月份的订单，但鸿象公司扣了一万多美元货款。事后，其没有将钱交给艾某公司，用作其私人花费。另外，谭孝斌表明，与之前的供述不一致的，以这次为准。
本院认为，上诉人谭孝斌利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，依法应予惩处。关于上诉人谭孝斌所提的辩解意见，经查，被害人丁某1、证人徐某均指证上诉人谭孝斌系艾某公司业务副总，没有将公司账户给客户，而是用其个人账户收取货款并侵占公司货款20多万元；个人名片、提成费用证实谭孝斌是艾某公司业务副总及业务提成；银行账户流水证实谭孝斌用前女朋友�某账户收取鸿象公司的货款；上诉人谭孝斌多次供述其经人介绍进入艾某公司担任公司业务副总，并有口头协议约定有业务提成，其用前女朋友蓝某账户收取鸿象公司货款，钱用作私人花费；鸿象公司付款明细表证实鸿象公司货款转至谭孝斌指定的蓝某账户收款；还有谭孝斌与鸿象公司吴总的聊天记录证实谭孝斌要求将货款汇到谭某和蓝某的账户内，上述证据相互印证，足以证实上诉人谭孝斌利用在艾某公司的职务便利侵占公司货款的事实，故上诉人提出的上诉理由，与查明事实不符，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人谭孝斌的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维�原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 何颜宇
审判员 黄小美
审判员 吕 萌
二〇一七年五月二十四日
书记员 袁匡民