辽宁省兴城市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）兴刑初字第00268号
公诉机关兴城市人民检察院。
被告人温某芹，女。因本案于2013年8月23日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕，同年11月29日被取保候审。
辩护人卜某刚、康某坤，辽宁某某律师事务所律师。
被告人温某杰，女。因本案于2013年8月24日被刑事拘留，同年9月30日被取保候审。
辩护人胡某、李某文，辽宁某某律师事务所律师。
被告人闫某哲，男。因本案于2013年8月24日被刑事拘留，同年9月30日被取保候审。
辩护人赵某，辽宁＊＊律师事务所律师。
被告人张某强，男。因本案于2013年8月24日被刑事拘留，同年9月30日被取保候审。
辩护人李某，辽宁＊＊律师事务所律师。
兴城市人民检察院以兴检刑诉（2014）128号起诉书指控被告人温某芹、温某杰、闫某哲、张某强犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，于2014年9月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。兴城市人民检察院指派代理检察员郝星男出庭支持公诉。被告人温某芹及其辩护人卜某刚、康某坤，被告人温某杰及其辩护人胡某、李某文，被告人闫某哲及其辩护人赵某，被告人张某强及其辩护人李某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
兴城市人民检察院指控，2009年至2013年8月间，被告人温某芹为了获取非法利益，伙同被告人闫某哲、温某杰、张某强三人，由温某芹、闫某哲、张某强从兴城市曹庄地区养鱼户手中低价收购死因不明的多宝鱼（学名大菱鲆鱼）。温某芹雇佣工人与温某杰、闫久哲、张某强在闫某哲家搭建的加工车间对收购的死鱼进行简单处理包装成箱，在收购加工过程中，温某芹联系客户，闫某哲、张某强负责将装箱的死鱼销往哈尔滨等地，温某芹和温某杰负责记账。经葫芦岛市某某司法鉴定所对温某芹等人的销售账本进行审计鉴定，2012年5月26日至2013年8月22日间四被告人共销售死多宝鱼1，219，141.00斤，销售金额为8，797，222.50元，所获利润约1，130，945.15元。经天津市水生动物疫病预防控制中心对温某芹等人销售的死多宝鱼进行抽样检测：死多宝鱼中检出迟缓爱德华氏菌，该菌是鱼类（鳗、鲇、鲆等）、两栖动物（蛙）、爬行动物的重要致病菌。经辽宁省卫生和计划生育委员会食品安全案件危害评估报告论证：长期食用病死鱼，可对人体健康造成危害。
为上述指控，公诉机关向法庭提供了被告人的供述与辩解、证人证言、书证、鉴定意见等。
公诉机关认为，被告人温某芹、温某杰、闫某哲、张某强违反食品安全管理法规，生产、销售不符合食品安全标准的食品，销售金额达8，797，222.50元，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十三条，应当以生产、销售不符合食品安全标准的食品罪追究四被告人的刑事责任。
被告人温某芹对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议。
其辩护人认为：
第一，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全案件适用法律若干问题》自2013年5月4日起施行，该案犯罪时间也应从2013年5月4日起计算，而本案中公诉机关将此时间以前的销售数量和销售金额也指控为犯罪，违背了罪刑法定原则。
第二，本案中应严格界定死鱼与病死鱼的界限，只有销售了病死鱼和死因不明的鱼才构成犯罪。天津市水生动物疫病预防控制中心在抽样的死鱼中检测出迟缓爱德华氏菌，并未得出病死鱼的鉴定结论；辽宁省卫生和计划生育委员会食品安全案件危害评估报告是依据涉案人员的讯问笔录主观推断是病死鱼，而不是依据天津市水生动物疫病预防控制中心出具的检测报告做出的结论。综上分析，本案事实不清、证据不足，应宣告温某杰无罪。
被告人温某杰对指控的犯罪事实及罪名无异议。
其辩护人的辩护意见，被告人温某杰主观上不具有明知的故意，其平时负责账目的管理，并不参与收购，无法辨别鱼的死因。被告人温某杰客观上不存在生产、销售的行为。葫芦岛市某某司法鉴定所出具的鉴定结论不具有真实性，被告人温某芹也销售其他海鲜，该部分金额应扣除。天津市水生动物疫病预防控制中心出具的检测报告无法证明多宝鱼的死因，以此作为定案根据，缺乏事实依据。
被告人闫某哲对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议。
其辩护人的辩护意见，被告人所销售的多宝鱼并无病死的多宝鱼，被告人闫某哲在收购死多宝鱼时把明显病变的死鱼挑出，将剩余新鲜死鱼收购，至今未发生任何健康事故，被告人的行为不构成犯罪。
被告人张某强对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议。
其辩护人的辩护意见，被告人张某强只是一名打工者，其工作性质就是装箱、运输和打杂，并没有独立进行收鱼行为，更没有联系和参与过贩卖鱼的行为，且没有证据证明任何人因食用涉案鱼类而导致引起食源性疾病。因此，被告人张某强的行为不构成任何犯罪。
经审理查明，2009年至2013年8月间，被告人温某芹为了获取非法利益，雇佣被告人闫某哲、温某杰、张某强等人在兴城市曹庄地区从多宝鱼养殖户手中低价收购死因不明的多宝鱼（学名大菱鲆鱼），并销往哈尔滨、沈阳、长春等地的水产品市场。被告人温某芹、闫某哲、张某强负责收购死因不明的多宝鱼，并将收购的死多宝鱼在闫某哲家进行简单的分类、包装。被告人温某芹、温某杰负责联系客户、记账，被告人闫某哲负责将装箱的死多宝鱼送到火车站进行托运。经葫芦岛市某某司法鉴定所对温某芹等人的销售账本进行审计鉴定，2012年5月26日至2013年8月22日间，四被告人共销售死多宝鱼1，219，141.00斤，销售金额为8，797，222.50元，所获利润约1，130，945.15元。经天津市水生动物疫病预防控制中心对温某芹等人销售的死多宝鱼进行抽样检测：死多宝鱼检出迟缓爱德华氏菌，该菌是鱼类（鳗、鲇、鲆等）、两栖动物（蛙）、爬行动物的重要致病菌。经辽宁省卫生和计划生育委员会食品安全案件危害评估报告论证：长期食用病死鱼，可对人体健康造成危害。
另查明，被告人温某芹、闫某哲分别向公安机关退交非法所得款30万元、10万元，在本院审理期间退交非法所得73万元。
认定上述事实的证据如下：
1、被告人温某芹的供述，她从事收购死多宝鱼有五、六年时间了，以前都是自己收购，近二、三年收购量大了，她找来闫某哲、温某杰、张某强等人帮着收购，并给他们开工资。她和闫某哲开三轮车、张某强开微型面包车下去收鱼，她给张某强、闫某哲钱叫他们帮着收购，花多少记多少，最后统一算账。曹庄大概有百家渔场，她收有好几年了，谁家有死多宝鱼就给她打电话，每天早上6、7点钟去收鱼，10点多钟回来，然后收拾打包，下午四点送往车站。她收购的鱼都是缺氧死的或者是病死的，绝大多数不知道怎么死的。她将鱼主要卖到哈尔滨、沈阳、长春、济南、山西等地的鱼贩子手中，通过铁路发货，对方将鱼款汇入她的卡上。她手中有两张卡，一张是邮政卡、一张是农行卡，她妹妹手中还有一张卡，卡上的金额都是卖鱼资金往来。
2、被告人温某杰的供述，她给温某芹打工，平时负责记账，活多的时候负责帮着分类挑鱼和做饭。温某芹、闫某哲、张某强负责收购死鱼，鱼收回来之后需要简单处理，装冰、打包后发往各地。他们通过铁路发货，对方将鱼款汇到卡上，近两年来主要卖到哈尔滨、沈阳、长春等地。她负责与买方联系，并记账。
3、被告人闫某哲的供述，他从2009年开始给温某杰收购死鱼，鱼棚有死鱼就给他打电话，他就去取，每斤几元钱，死鱼有的是冻的，有的不是，鱼棚一般把死鱼放在冷库里冻着攒到一定量时给他打电话，这些鱼他也没有问过怎么死的，他们将死鱼加冰、打包。温某芹忙不过来的时候就把买家的联系电话给温某杰，温某杰与买家相互联系，温某杰再把买家要货情况告诉他，他根据这个情况向各地发鱼，这些鱼最终卖给人吃了。
4、被告人张某强的供述，他是从2012年开始帮温某芹收购死鱼的，渔场有死鱼就给他打电话，他负责收鱼，这些鱼是怎么死的他也不清楚。
5、证人张某成的证言，证实他妻子温某芹收死鱼有五、六年时间了，鱼棚每天都有死鱼，温某芹和闫某哲负责收鱼，拉回后大家一起给死鱼加冰装箱，闫某哲再负责把死鱼送到车站发走，温某杰负责记账。
6、证人闫某生、邵某丽、闫某红的证言，证实温某芹收购死鱼简单加工后往外地销售。
7、证人周某伟的证言，证实他是多宝鱼养殖户，在养殖过程中，多宝鱼因水温高或者疾病等原因有死亡的现象，这些死鱼被张某强收走了。
8、证人将某艳、张某海、李某山的证言，证实在养殖过程中，多宝鱼因多种原因造成死亡，这些死鱼都被闫某哲收走了。
9、辨认笔录，证实证人将某艳、周某伟通过辨认，确认闫某哲、张某强就是来其渔场收死鱼的被告人。
10、证人张某、许某林、戴某才、许某国、彭某全、李某法的证言，证实温某芹从他们处收购死鱼，鱼的死因一般是肠炎或者是别的原因，攒多了再拿出来卖。
11、证人李王某梅的证言，证实她是哈尔滨道里区哈达友谊农贸市场的经营户，主要经营销售黄花鱼、多宝鱼，2011年温某芹电话联系的她，叫她帮着卖死多宝鱼，每斤价格几元不等，温某芹将死多宝鱼用保温箱装好，通过铁路货运的形式发货，她把鱼款通过银行卡的方式给汇过去。这些死鱼主要都卖给饭店了。
12、证人林某金、孙某庆、李某卉的证言，证实内容同上。
13、证人宋某忠的证言，证实他们饭店的多宝鱼都是从哈尔滨哈达农贸市场孙某庆处以每斤20元价格购买的，他们购买的都是死多宝鱼，活鱼得30元一斤。
14、证人王某利的证言，证实他们饭店销售的多宝鱼都是从哈尔滨哈达农贸市场王某梅处购买的，每斤5元都是死多宝鱼。
15、被告人温某芹加工死多宝鱼现场照片、光盘及扣押清单，证实加工现场及扣押涉案物品情况。
16、2012、2013年度被告人温某杰记录的销售账本，证明销售多宝鱼量、金额。
17、银行交易记录单，证实被告人温某芹、温某杰持有的银行卡上多宝鱼交易金额。
18、沈阳铁路局包裹单，证明被告人闫某哲发货及买家情况。
19、葫芦岛市某某司法鉴定所出具的司法鉴定，证实2012年5月26日至2013年8月22日被告人温某芹销售死多宝鱼斤数、金额，以及非法获利情况。
20、天津市水生动物疫病预防控制中心出具的检验报告，证明扣押的死多宝鱼中检测出迟缓爱德华氏菌。
21、辽宁省卫生和计划生育委员会出具的食品安全案件危害评估报告，证实长期食用病死鱼，可对人体健康造成危害。
22、葫芦岛市公安局扣押决定书，证实被告人温某芹主动退交非法所得30万元；被告人闫某哲主动退交非法所得10万元.
23、葫芦岛市公安局立案决定书、抓捕经过，发、破案经过等证据，证明案件侦破过程及被告人到案经过。
上述证据，已经庭审质证，足以认定。
本院认为，被告人温某芹、温某杰、闫某哲、张某强从多宝鱼养殖户处收购死因不明的多宝鱼，经过分类、打包等简单加工后，销往外地，供人食用，其行为均已构成生产、销售不符合食品安全标准的食品罪。被告人温某杰、闫某哲、张某强受雇于温某芹，在犯罪过程中起次要作用，是从犯，可依法减轻处罚；被告人温某芹主动退赃，依法可酌定从轻处罚。
关于被告人温某芹等辩护人提出的其所收购的多宝鱼大部分都是缺氧死的而非病死的辩解理由，经查，本案中多名多宝鱼养殖户出具的证言证实，他们卖给温某芹等人的多宝鱼大部分都是死因不明、或是病死的，而非缺氧造成大面积死亡的多宝鱼，被告人温某芹等辩护人的该辩护意见无事实依据，本院不予采纳。
关于被告人温某芹的辩护人提出的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》自2013年5月4日起施行，此解释实施以前的行为不应认定为犯罪的辩护意见，即该司法解释的溯及力问题。本院认为，该解释明确了危害食品安全相关犯罪的定罪量刑标准，提出了相关罪名的司法认定标准，统一了新型疑难案件的法律适用意见，属于对现行法律的解释，故其效力应溯及至其所解释的法律生效之日，故对该辩护意见不予采纳。
关于被告人辩护人提出的被告人在此期间也从事其他海产品的买卖，该部分金额应予以扣除的辩护意见。本院认为，虽然随案扣押的账本中仅有销售金额、斤数等信息，并无销售货物种类记载，但通过铁路局包裹单据所记载的收货人姓名结合收货人的证言及收货人银行卡汇款记录等证据，足可认定其账本内所记载的为销售死多宝鱼金额，该辩护意见无事实依据，不予采纳。
关于被告人的辩护人提出的天津市水生动物疫病预防控制中心出具的检验报告，证明扣押的死多宝鱼中检测出迟缓爱德华氏菌，并未得出病死鱼的鉴定结论；辽宁省卫生和计划生育委员会食品安全案件危害评估报告是依据涉案人员的讯问笔录主观推断是病死鱼，而不是依据天津市水生动物疫病预防控制中心出具的检测报告及专家论证作出的结论，对该检验报告及专家论证不应采纳的辩护意见。本院认为，依据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二项的规定属于死因不明的水产动物即可认定为“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”，同时该解释第二十一条规定“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”难以确定的，司法机关可以根据检验报告并结合专家意见等相关材料进行认定，本案中现有证据足以证明被告人销售多宝鱼为死因不明的多宝鱼，现结合检验报告及专家意见等证据，足以认定被告人销售死因不明多宝鱼的行为“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”。
关于被告人温某杰、张某强的辩护人提出的被告人仅是打工，没有参与和贩卖多宝鱼，不应认定为犯罪的辩护意见，本院认为，被告人温某杰明知温某芹收购死多宝鱼予以销售，仍为其记账，联系买家，组织发货，其行为应按共犯处理；被告人张某强明知温某芹收购死多宝鱼予以销售，仍为其收购死多宝鱼，对其行为亦应按共犯处理。
依照《中华人民共和国刑法》第一百四十三条，第二十五条、第二十七条、第六十四条，第七十二条、第七十三条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定，经本院审委会研究决定，判决如下：
一、被告人温某芹犯生产、销售不符合食品安全标准的食品罪，判处有期徒刑三年缓刑四年（缓刑考验期从判决确定之日起计算）并处罚金20万元（罚金于判决生效之日起三个月内缴纳）。
二、被告人温某杰犯生产、销售不符合食品安全标准的食品罪，判处有期徒刑二年缓刑三年（缓刑考验期从判决确定之日起计算）并处罚金5万元（罚金于判决生效之日起三个月内缴纳）。
三、被告人闫某哲犯生产、销售不符合食品安全标准的食品罪，判处有期徒刑二年缓刑三年（缓刑考验期从判决确定之日起计算）并处罚金5万元（罚金于判决生效之日起三个月内缴纳）。
四、被告人张某强犯生产、销售不符合食品安全标准的食品罪，判处有期徒刑二年缓刑三年（缓刑考验期从判决确定之日起计算）并处罚金5万元（罚金于判决生效之日起三个月内缴纳）。
五、依法追缴被告人温某芹违法所得人民币1130945.15元。
六、禁止被告人温某芹、温某杰、闫某哲、张某强在缓刑考验期内从事食品生产、销售及相关活动。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向葫芦岛市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本十份。
审 判 长 李 响
人民陪审员 刘贺利
人民陪审员 曹 峰
二〇一五年五月十一日
书 记 员 邢 阳