吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长民五终字第19号
上诉人（原审被告）杜静雪，女，1984年10月9日生，汉族，现住长春市宽城区。
委托代理人李跃武，北京大成（长春）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）长春市朝阳区欣雅口腔门诊部，住所地长春市湖西路长影世纪村正门湖西路1010号。
法定代表人郑雷，院长。
委托代理人李岩峰，吉林泰绅仁律师事务所律师。
委托代理人孙玲玲，该单位经理。
上诉人杜静雪因与被上诉人长春市朝阳区欣雅口腔门诊部（以下简称欣雅门诊部）劳动争议纠纷一案，不服长春市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第1189号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杜静雪及其委托代理人李跃武，被上诉人欣雅门诊部的委托代理人李岩峰、孙玲玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杜静雪原审时诉称，2013年2月16日，杜静雪在欣雅门诊部工作，欣雅门诊部每个月15日发上月工资。3月15日欣雅门诊部给杜静雪发了2000元现金。由于杜静雪技术熟练，经验丰富，在2013年3月1日起，杜静雪就被分配到欣雅门诊部第五诊室，并开始独立接诊。3月工资收入体现在4月15日交通银行工资卡上，以此类推。2013年12月2日起，杜静雪因欣雅门诊部没有给付相应待遇和欣雅门诊部其他种种违反劳动法情形，无法在欣雅门诊部继续上班而离开单位。依据《劳动合同法》第八十二条、第三十八条、第四十六条规定，且对长春市朝阳区劳动人事仲裁委员会仲裁裁决不服，故诉至法院，请求：1、判令杜静雪与欣雅门诊部解除劳动合同关系，欣雅门诊部为杜静雪办理解除劳动合同手续；2、判令欣雅门诊部支付双倍工资98320元；3、判令欣雅门诊部给付解除劳动合同经济补偿金13519元，给付拖欠2013年11月工资7348元。
欣雅门诊部原审时辩称，因杜静雪拒绝与欣雅门诊部签订正式劳动合同，所以杜静雪双倍工资的赔偿请求不应予以支持；因杜静雪在欣雅门诊部工作的最后一个月连续发现两例医疗事故，证实其存在严重失职营私舞弊的行为，对欣雅门诊部造成恶劣影响和不可估量的损失，欣雅门诊部将其辞退，所以杜静雪经济补偿金的请求不应予以支持；杜静雪的工资形式是计件工资，因其离职时尚有大量未完成的牙齿矫正病历，而欣雅门诊部却已经将该部分工资预支给杜静雪，所以杜静雪应当将其预支的工资75778元返还给欣雅门诊部，杜静雪在工作期间实际应得的工资仅为21766元；鉴于杜静雪在离职时并未与欣雅门诊部进行交接和返还预支的工资，且出现医疗事故病历，给单位造成损失，欣雅门诊部扣留其最后一个月工资属合理的私力救济。
原审法院经审理查明，杜静雪于2013年2月份到欣雅门诊部工作，2013年11月份离职，工作期间杜静雪、欣雅门诊部之间未签订书面的劳动合同。杜静雪的工资支付方式为：以每个病历为单位，按照实际收费减去各种材料费和加工费等费用后的20%进行提成，工作期间共完成病历治疗136份、未完成63例。欣雅门诊部在杜静雪工作期间已实际支付了98972元的工资。以上事实有仲裁裁决书、发放工资的交通银行详单、杜静雪在欣雅门诊部的工作病例等证据附卷为证。
原审法院认为，杜静雪自2013年2月至2013年11月在欣雅门诊部工作，杜静雪、欣雅门诊部存在事实劳动关系，双方未签订书面劳动合同，欣雅门诊部应当自用工之日起次月向杜静雪每月支付二倍工资，关于欣雅门诊部抗辩系杜静雪拒绝与欣雅门诊部签订正式劳动合同，故杜静雪双倍工资的赔偿请求不应予以支持的主张，没有事实和法律依据，不予支持。欣雅门诊部提出解除劳动关系，应当向杜静雪支付经济补偿金，因杜静雪工作时间超过半年不满一年，欣雅门诊部应当向杜静雪支付一个月工资的经济补偿金。杜静雪工作期间，完成病历治疗136份，相对应的工资收入为21766元，以此标准计算杜静雪工资为宜，故月平均工资为（2000元＋21766元）÷10个月=2376.60元／月。关于杜静雪要求欣雅门诊部支付11月拖欠工资的主张，因欣雅门诊部向杜静雪预支的工资部分已经超出应向杜静雪支付的工资，故欣雅门诊部无需另行支付。关于欣雅门诊部抗辩因杜静雪工作期间发生医疗事故，应当扣除工资的主张，没有法律依据，不予支持。关于欣雅门诊部抗辩因杜静雪离职时尚有大量未完成的牙齿矫正病历，而欣雅门诊部却已经将该部分工资预支给杜静雪，故杜静雪应当将预支的工资部分予以返还的主张，欣雅门诊部可以另行诉讼。故依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，原审法院判决：一、杜静雪与欣雅门诊部解除劳动关系；二、欣雅门诊部于判决生效之日立即支付杜静雪未签订书面劳动合同的二倍工资差额21766元；三、欣雅门诊部于判决生效之日立即支付杜静雪经济补偿金（2000元＋21766元）÷10个月=2376.60元；四、杜静雪其它之诉讼请求予以驳回。案件受理费10元由欣雅门诊部承担。
宣判后，杜静雪不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决的第二项、第三项、第四项，依法改判为欣雅门诊部支付杜静雪二倍工资98320元、解除劳动合同经济补偿金13519元、2013年11月拖欠工资7348元，诉讼费由欣雅门诊部负担。理由是：原审认定事实不清，欣雅门诊部为杜静雪开的工资不是预支工资而是杜静雪的实际劳动所得，郑雷院长在杜静雪入职时并未约定未完成的病例不支付工资，况且，欣雅门诊部也实际按照入职时的约定支付了工资，原审认定未完成的病例不支付工资是错误的，欣雅门诊部应按照杜静雪的实际收入支付二倍工资、经济补偿金及拖欠的2013年11月份的工资。
被上诉人欣雅门诊部二审答辩称，杜静雪未完成的病例不应支付工资，原审判决正确，应驳回杜静雪的上诉，维持原判。
本案经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。另查明，欣雅门诊部现金支付杜静雪2013年2月工资2000元。欣雅门诊部通过交通银行支付杜静雪3月至10月的工资共计90222元（9045元＋11909元＋5745元＋129元＋20333元＋20337元＋9205元＋13519元=90222元），欣雅门诊部拖欠杜静雪11月的工资6860元。杜静雪离职前月平均工资为9908元［（2000元＋90222元＋6860元）÷10月=9908元］。杜静雪当庭表示放弃向欣雅门诊部主张6月129元二倍工资的诉讼请求。
本院认为，从2013年3月起至10月，欣雅门诊部按照杜静雪实际收费减去各种材料费和加工费等费用后的20%的标准向其支付工资共计90222元。现欣雅门诊部抗辩称因未完成的病例不支付工资，欣雅门诊部多支付杜静雪工资75778元，但欣雅门诊部对双方存在未完成的病例不支付工资的约定或薪酬制度规定并未提供任何证据加以证实，况且，欣雅门诊部已将未完成的病例向杜静雪实际支付了工资，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位承担举证责任”，欣雅门诊部提出未完成的病例不支付工资的抗辩意见不予采信。2013年2月至2013年11月间杜静雪在欣雅门诊部工作并未与单位签订书面劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，欣雅门诊部应向杜静雪支付2013年3月至11月未签书面劳动合同的二倍工资，因杜静雪自愿放弃2013年6月129元二倍工资的诉讼请求，故欣雅门诊部应向杜静雪支付未签书面劳动合同的二倍工资96953元。杜静雪于2013年2月至11月在欣雅门诊部工作超过半年不满一年，依照《中华人民共和国劳动合同法》四十七条：“经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，欣雅门诊部应向杜静雪支付一个月的工资作为经济补偿金，因杜静雪离职前的月平均工资是9908元且该数额并不超过长春市上一年度职工月平均工资的三倍，故欣雅门诊部应向杜静雪支付经济补偿金9908元。欣雅门诊部陈述其因向杜静雪多预支了工资，故扣留杜静雪2013年11月的工资6860元，杜静雪对欣雅门诊部拖欠其工资6860元的数额也予以认可。依据《工资支付暂行规定》（劳社部发（1994）489号）第十五条：“用人单位不得克扣劳动者工资。有下列情况之一的，用人单位可以代扣劳动者工资：（一）用人单位代扣代缴的个人所得税；（二）用人单位代扣代缴的应由劳动者个人负担的各项社会保险费用；（三）法院判决、裁定中要求代扣的抚养费、赡养费；（四）法律、法规规定可以从劳动者工资中扣除的其他费用”，欣雅门诊部没有上述法定事由不得克扣杜静雪2013年11月的工资6860元，原审判决认定欣雅门诊部不应支付杜静雪2013年11月的工资不当。综上，原审判决认定欣雅门诊部应支付杜静雪二倍工资和经济补偿金正确，但工资数额认定错误，应予纠正。依据《中华人民共和国劳动合同法》四十七条、第八十二条第一款、《工资支付暂行规定》（劳社部发（1994）489号）第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持长春市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第1189号民事判决第一项，即“原告杜静雪与被告长春市朝阳区欣雅口腔门诊部解除劳动关系”；
二、撤销长春市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第1189号民事判决第二项、第三项、第四项；
三、被上诉人长春市朝阳区欣雅口腔门诊部于本判决生效之日立即支付上诉人杜静雪未签书面劳动合同的二倍工资96953元；
四、被上诉人长春市朝阳区欣雅口腔门诊部于本判决生效之日立即支付上诉人杜静雪解除劳动合同的经济补偿金9908元；
五、被上诉人长春市朝阳区欣雅口腔门诊部于本判决生效之日立即支付上诉人杜静雪2013年11月的工资6860元。
一、二审案件受理费20元，由被上诉人长春市朝阳区欣雅口腔门诊部负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈 宏
审 判 员 高 心
代理审判员 邵明福
二〇一五年三月十六日
书 记 员 竭海涛