浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙06民终2772号上诉人（原审原告）：王国华，男，1980年3月22日出生，汉族，户籍所在地嘉兴市南湖区。上诉人（原审被告）：浙ＸＸ宇纸业有限公司，住所地：绍兴市柯桥区滨海工业区。组织机构代码：77193097-8。法定代表人：周松祥。委托诉讼代理人：周华丰、李佳萍，浙江金柯桥律师事务所律师。上诉人王国华、上诉人浙ＸＸ宇纸业有限公司（以下简称华宇公司）因劳动争议一案，不服绍兴市柯桥区人民法院(2015)绍柯民初字第2335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月2日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人王国华，上诉人华宇公司的委托诉讼代理人周华丰到庭参加诉讼。因工作需要，本案合议庭组成人员由丁林阳、楼晓东、姚瑶变更为夏鸿、楼晓东、姚瑶。本案现已审理终结。王国华上诉请求:要求华宇公司支付2011年-2015年3月工资奖金361134.98元。事实和理由：一审法院未支持王国华全部诉请，2011年奖金和工资留成30%未判决华宇公司支付，2012年、2013年、2015年未按工资奖金考核计算。华宇公司答辩称，王国华与华宇公司是挂靠关系，不存在劳动关系，不需支付工资，因公司未能收取货款等原因，无需支付提成。华宇公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判并驳回王国华的全部诉讼请求；诉讼费由王国华承担。事实和理由：一、一审法院认定双方之间存在事实劳动关系错误，双方之间仅存在挂靠关系，公司为王国华缴纳社保是王国华自行要求，2010年3月至2012年每月向其发放款项也是支付业务提成费而非工资，公司因王国华履行业务员职责向第三方出具的文件也是为了王国华开展工资提供便利，并不能证明双方之间存在劳动关系，据公司了解，2013年、2014年王国华是在杭州富阳金昌纸业有限公司做业务员。二、一审法院认定王国华2014年业务提成错误。一审法院仅根据王国华提交的三本笔记本就认定其业务量错误，也不应把举证责任强加给公司，退一步讲，即使王国华举证证明2014年其独立完成的合同、业务量及提成均为事实的情况下，其业务量也仅有742万元，业务提成只有29708.6元，王国华不能举证证明其最终完成的且得到公司认可的实际业务量的前提下，其应承担举证不能的不利后果。王国华答辩称，华宇公司没有任何证据证明双方之间存在挂靠关系，也无证据证明王国华在杭州富阳金昌纸业有限公司工作。一审法院认定2014年业务提成正确。王国华向一审法院起诉请求：1.被告支付2011年的留成工资27000元和2012年3月至2015年3月基本工资57000元和奖金提成277134.98元,合计361134.98元；2.确认原被告之间存在劳动关系。一审法院认定事实：原告系被告处业务员。2014年，被告作出销售考核方案，针对原告在内的业务员对业务费的结算作出如下规定，款到发货：付款为电汇、支票、现金按千分之七每天计算；款到发货：付承兑汇票的按千分之六点五每天计算；当月结清、月结10天按千分之五每天计算；月结15天：按千分之四点五计算；月结30天、35天、40天按千分之四每天计算。同时约定，实际工资按照提成+高价奖励+逾期扣款*完成任务量比例=实际工资进行计算。2015年3月26日，被告因与原告发生合同纠纷，向嘉兴市南湖区人民法院提起诉讼，该院经审理后作出（2015）嘉南新商初字第120号民事判决书，判决内容如下：“被告王国华自本判决生效之日内支付原告浙ＸＸ宇纸业有限公司货款613996.64元并支付逾期付款利息（以613996.64元为基数，自2013年7月1日开始按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至判决生效日止）。本案原告不服该判决，上诉至嘉兴市中级人民法院，该院经审理后作出（2015）浙嘉商终字第655号民事判决书，驳回上诉，维持原判。2015年6月25日，原告为本案争议提请绍兴市柯桥区劳动人事争议仲裁委员会仲裁，该委在法定期限内未作出是否受理的决定。原告遂诉至法院成讼。同时查明，被告于2010年向原告发放78733元，于2011年发放90689.89元，于2012年1月-2012年5月向原告发放3963.60元。2010年7月、2011年4月-2015年3月，被告为原告缴纳了社会保险。一审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益应依法予以保护。劳动者敬业，用人单位守诚，双方互相尊重，平等合作，才能构建和谐、稳定的用工环境。本案双方当事人的争议焦点如下：一、原、被告双方之间的法律关系性质应当如何认定？二、原告的各项诉讼请求应当如何处理？关于焦点一，该院认为，根据“谁主张，谁举证“的法律原则，主张劳动关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明的责任。根据被告为原告缴纳社会保险、被告自2010年3月-2012年每月向原告发放1300-1500元不等的款项，以及被告因原告履行业务员职责向第三方出具的文件等事实，原、被告双方系劳动关系的事实可以初步认定。在此情形下，被告主张双方存在挂靠关系，应当举证加以证明，然其仅有己方陈述，无其他证据佐证，该院不予采纳。据此，该院认定原、被告双方存在事实劳动关系。关于劳动关系的起始及存续期间，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”之规定，现被告抗辩双方并不存在劳动关系，亦未提交由其保管的员工手册、考勤记录、工资发放清单等证据佐证，应当承担举证不能的不利后果，故该院采信原告之主张，确定双方劳动关系的存续期间为2010年3月1日-2015年3月31日。关于焦点二，该院认为，劳动者与用人单位约定业务提成在货款回收后才支付，且货款回收由劳动者经手的，劳动者应对货款回收的事实负举证责任。结合本案事实，双方于2014年对原告业务费的结算有明确约定，原告亦提交由被告的业务记录本作为证明其业务成交量及货款回收的依据，故该院对原告主张2014年的业务提成予以支持。被告抗辩因销售总监离职，相应的材料遗失，上述业务记录本不能证明原告的业务量，但在该院指定期限内，持上述理由拒绝对2014年原告的业务量进行统计，依法应当承担举证不能的不利后果。关于原告业务提成的计算基数，现原告主张按照考核方案中最低标准千分之四计算，系当事人对其权利作出的处分，该院予以照准，该院根据原告主张的业务量，确定原告2014年应得的业务提成为148425.92元[3710.64795万元×4‰]。关于原告主张的2012年、2013年、2015年的业务费，因原告未举证证明双方对上述年度的业务提成进行约定，故原告应当承担举证不能的不利后果，该院对原告该部分诉讼请求，不予支持。原告主张由其提交的购销合同，可以证明其业务量，该院认为，原、被告双方在2014年对业务提成的约定，以货款为计算基数，并不以成交量或合同作为计算基数；再者，上述购销合同的成立并不能证明合同已履行，也无法证明实际履行的产量及货款，故该院对购销合同的证明力，不予采信，对原告该项主张，不予支持。关于原告主张的2012年3月-2015年3月的基本工资一节，因原、被告双方在2014年对工资构成已进行约定，故该院对该年度的基本工资，不予支持。关于2012年及2015年的基本工资，现被告无证据佐证其已支付原告上述期间的工资，应当承担举证不能的不利后果，故该院对原告上述主张，予以支持，具体计算为18536.4元[1500元×（12个月+3个月）-已支付的3963.60元]。关于原告主张2011年的留成工资一节，因原告未提交有效证据佐证其主张，故该院对原告该项请求，不予支持。关于原告要求该院调取员工社保证明、国税局的开票记录，与本案并无关联性，该院不予准许。关于原告要求调取2014年11月6日-2014年11月7日的柯桥区滨海派出所报警记录，因原告已提交相应的报警单，故该院对该请求，不予准许。关于原告要求该院调取未签订劳动合同的证明，因该证据的调取与否并不影响本案事实的认定，故该院对原告该项请求，不予准许。关于被告在法庭辩论终结后要求该院核实原告2013年、2014年期间在杭州富阳金昌纸业有限公司做业务员的事实，被告向该院说明其逾期提供证据的理由并不充分，故该院对被告该项请求，不予准许。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院》第十三条之规定，判决：一、确认原告王国华与被告浙ＸＸ宇纸业有限公司自2010年3月1日-2015年3月31日存在事实劳动关系；二、被告浙ＸＸ宇纸业有限公司应支付原告王国华基本工资、业务提成合计166962.32元，限于判决书送达之日起十日内履行完毕；三、驳回原告王国华的其他诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（缓缴），由原告王国华负担，限于判决书生效之日起七日内向该院缴纳。二审中，王国华提交2013年和2014年手机移动通信记录一组，要求证明相关联系的客户，本院认证认为该证据不能达到其证明目的，故不予认定。王国华申请本院：1、向柯桥区国税局调取开票明细以证明其发货数量和金额，庭审中王国华明确系增值税发票，因发票上并无标注该笔业务系王国华联系，无法达到其证明目的，故本院对王国华的该申请不予准许；2、向劳动监察大队调取王国华和华宇公司的劳动合同，劳动合同中明确了工资、奖金、留成等内容，庭审中王国华明确如存在劳动合同，劳动合同应在劳动监察大队备份，因事实上双方并未签订劳动合同，故本院对王国华的该申请不予准许；3、向柯桥区滨海派出所调取王国华与华宇公司劳资纠纷调解笔录一份，要求证明双方存在劳资纠纷及华宇公司法定代表人的弟弟认可华宇公司拖欠王国华工资的事实，因庭审中王国华明确该调解笔录仅有其个人陈述和签名，并无华宇公司人员的陈述和签名，不能达到其证明目的，故本院对王国华的该申请亦不予准许。华宇公司申请法院调查王国华2013年、2014年期间在杭州富阳金昌纸业有限公司做业务员的事实，因该申请不属于法律规定须由法院调查取证事项，故本院对华宇公司的该申请不予准许。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于双方之间法律关系的认定，根据王国华提供的社保记录、银行工资发放明细、以及华宇公司因王国华履行业务员职责向第三方出具的文件等证据可以认定双方之间存在事实劳动关系，华宇公司虽主张双方存在挂靠关系，但未提供证据予以证明，本院不予采信。故一审法院认定双方自2010年3月1日至2015年3月31日存在事实劳动关系并无不当。关于2014年业务提成工资，双方于2014年对王国华业务费的结算有明确约定，华宇公司虽主张一审法院仅依据王国华提交的业务记录本作为证明其业务成交量及货款回收的依据并认定其2014年的业务提成工资不当，但华宇公司并未提交应由其保管的业务交易资料，亦拒绝对王国华2014年的业务量进行统计，故本院对华宇公司的该主张不予采信。至于王国华主张的2012年、2013年、2015年业务提成工资，因王国华未举证证明双方对上述年度的业务提成进行过约定，亦未提供充分有效的证据证明上述年度存在的具体业务量，故本院对王国华要求华宇公司支付上述年度业务提成工资的请求不予支持。关于2012年3月至2015年3月的基本工资，因双方在2014年对工资构成已进行约定，故本院对王国华主张2014年的基本工资不予支持。而2012年、2013年、2015年的基本工资，华宇公司并无证据证明其已支付，故华宇公司需支付王国华2012年3月至2013年12月、2015年1月至2015年3月的基本工资37500元（1500元×25个月），扣除已支付的3963.6元，尚需支付33536.4元。一审法院计算错误，本院予以纠正。至于2011年的留成工资，因王国华未能提供证据证明该部分工资的存在，故本院对王国华的该主张不予支持。综上所述，王国华的部分上诉请求依法成立，应予支持；华宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持绍兴市柯桥区人民法院(2015)绍柯民初字第2335号民事判决第一项；二、撤销绍兴市柯桥区人民法院(2015)绍柯民初字第2335号民事判决第二项、第三项；三、浙ＸＸ宇纸业有限公司应支付王国华基本工资、业务提成合计181962.32元，限于本判决书送达之日起十日内履行完毕；四、驳回王国华的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元（缓缴），由王国华负担；二审案件受理费10元，由浙ＸＸ宇纸业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  夏 鸿审 判 员  楼晓东代理审判员  姚 瑶二〇一六年十月二十五日书 记 员  余建维