广西壮族自治区贺州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）贺民二终字第188号
上诉人（一审原告）：叶万潭，住昭平县。
委托代理人：邱辉，广西众望律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：广西展鸿建设有限公司，住所地：南宁市青秀区。
法定代表人：周海成，该公司总经理。
委托代理人：秦振勤，广西民族律师事务所律师。
一审被告：黄家创，住昭平县。
上诉人叶万潭因买卖合同纠纷一案，不服昭平县人民法院（2013）昭民二初字第154号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年5月14日受理后，依法组成合议庭，于2014年6月24日公开开庭审理了本案。上诉人叶万潭的委托代理人邱辉，被上诉人广西展鸿建设有限公司（以下简称“展鸿公司”）的委托代理人秦振勤到庭参加诉讼。一审被告黄家创经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2011年10月31日，广西昭平县交通运输局农村公路工程建设办公室（以下简称“农村公路建设办”）与被告展鸿公司签订合同协议书，约定农村公路建设办为实施昭平县古店至坪冲通村水泥路工程（以下简称“古店至坪冲水泥路工程”）已接受展鸿公司对该项工程施工的投标，共同达成并签订协议。同日，展鸿公司向农村公路建设办出具古店至坪冲水泥路工程项目部项目经理委托书，委托覃朝科为古店至坪冲水泥路工程合同段的项目经理，凡本合同执行中的有关技术、工程进度、现场管理、质量检验、结算与支付等方面的工作，由覃朝科代表展鸿公司全面负责；出具古店至坪冲水泥路工程项目部项目常务副经理委托书，委托黄家创为古店至坪冲水泥路工程合同段的项目常务副经理，凡本合同执行中的有关技术、工程进度、现场管理、质量检验、结算与支付等方面的工作，由黄家创代表项目经理全面负责。2011年12月18日，黄家创出具委托书，委托左养生负责对从原告叶万潭处购买的用于古店至坪冲水泥路面工程的水泥进行验收结算。原告于2012年10月9日与左养生进行水泥结算并经黄家创确认，截止2012年9月底，因古店至坪冲水泥路面工程欠原告水泥款839645元。同日，黄家创向原告出具欠条一份，内容为“我公司建设的昭平县五将古店至坪冲通村水泥路工程，从2012年2月至2012年9月止，共购买水泥2630吨，应支付叶万潭水泥款人民币壹佰零叁万玖仟陆佰肆拾伍元整（￥1039645元），已经支付贰拾万元，尚欠捌拾三万玖仟陆佰肆拾伍元整（￥839645元），此款限在2012年10月底前付清，逾期支付，每月利息按3%计收，每月月底支付当月利息；此款如在2012年春节前仍未支付，利息则按三倍计收。广西展鸿建设有限公司。”落款为“欠款人广西展鸿建设有限公司项目负责人黄家创身份证号452424196703091750，2012年10月9日。”已经支付的200000元水泥款系黄家创于2012年5月23日给付原告100000元、于2012年7月18日给付原告100000元。黄家创于2012年2月至9月从原告处购入的水泥，已在其担任古店至坪冲水泥路工程项目部项目常务副经理期间全部投入使用。另查明，展鸿公司于2012年10月19日向农村公路建设办出具任免职通知书，任命叶万潭为古店至坪冲水泥路工程项目负责人，免去原常务副经理黄家创职务，同日，展鸿公司的法定代表人周海成出具授权委托书授权叶万潭以展鸿公司名义并代表展鸿公司全面负责古店至坪冲水泥路工程签订合同、施工等工程相关事宜。2013年3月21日，黄家创向展鸿公司出具委托书，委托原告全面负责古店至坪冲水泥路工程的结算工作，与该项目的工程款均转入叶万潭在工商银行的账号。再查明，展鸿公司于2012年5月24日至2012年9月26日黄家创担任项目常务副经理期间共收到农村公路建设办建设工程款1842347.59元，2013年1月9日至2013年9月23日叶万潭负责该工程期间共收到农村公路建设办工程建设工程款1904534.64元；展鸿公司分别于2012年5月28日、2012年8月6日、2012年8月8日、2012年9月28日分4次转工程款合计1651440元至黄家创个人账户，分别于2013年1月14日、2013年1月22日、2013年1月31日、2013年4月27日、2013年4月28日、2013年5月29日、2013年8月5日、2013年8月13日、2013年8月26日、2013年9月30日分10次转工程款合计1884659元至原告个人账户，其中2013年4月28日转账108000元系展鸿公司于2013年3月21日接到黄家创的委托书后汇黄家创任项目常务副经理期间的工程款。
一审法院经审理认为：关于展鸿公司与黄家创是否应对水泥货款承担清偿责任。本案系原告叶万潭以展鸿公司拖欠水泥款为由提起诉讼，案由为买卖合同纠纷。在本案中，原告与黄家创未签订书面的水泥购销合同，虽然黄家创以展鸿公司项目负责人的名义与叶万潭形成事实上的水泥买卖关系并已结算，但关于水泥结算的凭证上只有黄家创及其委托人左养生的个人签名，并没有展鸿公司盖章或追认；黄家创于2012年10月9日出具的《欠条》上也只载明欠款人是展鸿公司项目负责人黄家创，并写明黄家创的身份证号码，也没有展鸿公司的盖章或追认。综上理由，黄家创与叶万潭的水泥买卖只能认定为黄家创个人行为。黄家创作为水泥买受人对水泥款予以确认，应由其个人向出卖人即原告承担付款责任。关于原告认为展鸿公司对黄家创出具任命书，是展鸿公司的任职行为，黄家创是以展鸿公司名义履行合同而要求展鸿公司承担付款责任的主张，该院认为，虽然本案中展鸿公司与黄家创未签订挂靠协议，展鸿公司对黄家创出具委任书，但从展鸿公司在工程中标后实际施工过程中将工程款拨付给黄家创的情况来看，展鸿公司只是扣除了工程款的4.5%之后将余额全部转汇给了黄家创（其中有108000元是在原告接手该工程后直接汇给原告），说明展鸿公司只是向原告收取一定的管理费；从黄家创于2013年3月21日向展鸿公司出具委托书，委托叶万潭全面负责昭平县古店至坪冲通村水泥路工程的结算工作来看，说明黄家创是独立自主经营的，展鸿公司与黄家创符合挂靠的特征，并不是原告所认为的任职关系。原告的该主张该院不予支持。原告关于黄家创的行为符合表见代理的主张，该院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，虽然原告提供了展鸿公司与农村公路建设办签订的《昭平县古店至坪冲通村水泥路工程合同协议书》证明该工程系展鸿公司中标，是工程承包人，但是该合同不能证明展鸿公司授权黄家创进行购销行为；原告提供展鸿公司关于黄家创的项目常务副经理的委任书证明黄家创是受展鸿公司委任，但是该委任书系原告于2013年8月7日到昭平县交通运输局复印的，且该委任书系展鸿公司向农村公路建设办出具，系展鸿公司委托黄家创与农村公路建设办履行上述合同协议书时委任黄家创负责具体事宜。综上，虽然黄家创与叶万潭进行水泥结算都是以展鸿公司项目部的名义，但是在进行水泥交易的时候其并未向原告提交展鸿公司的授权委托书及其他相关凭证，结算也未经展鸿公司盖章确认，事后也未经展鸿公司追认，且在已经给付的水泥款中，有200000元系黄家创个人给付，因此，原告在与黄家创发生水泥买卖关系的时候并非善意第三人，本案情况不构成表见代理。关于黄家创是否构成违约。在本案中，原告与黄家创未签订书面的水泥买卖合同，也没有证据证明双方对违约金进行了约定，在黄家创出具的欠条中写明逾期支付货款所应支付的利息，已经是在水泥买卖行为已经完成的情况下对逾期支付水泥款的利息约定，不能视为是双方对违约损失的约定，只能是双方对欠款利息的约定，因此原告要求被告按照欠条中的约定支付原告的违约损失，该院不予支持。根据《最高人民法院〈关于人民法院审理借贷案件的若干意见〉》第六条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”的规定，黄家创与原告在欠条中对于欠款利息的约定超过了中国人民银行同类贷款利率的四倍，超过部分该院不予保护。因此，黄家创应按照中国人民银行同类贷款利率的四倍支付原告欠款利息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百三十条、第一百五十九条、《最高人民法院〈关于人民法院审理借贷案件的若干意见〉》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告黄家创给付原告叶万潭水泥货款731645元及相应利息（利息从2012年11月1日起按中国人民银行同类贷款利率的四倍计付至本案生效判决书所确定的履行期限之日止）；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费2050元（原告已预交），被告黄家创承担。
上诉人叶万潭不服一审判决，上诉称：1、一审法院认定黄家创与上诉人的水泥买卖属个人行为错误。被上诉人是本案工程项目施工单位，对该工程享有权利和义务。黄家创是代表被上诉人实施工程项目的具体负责人，代表被上诉人履行施工合同的行为。被上诉人在一审也确认了黄家创以项目负责人的身份向上诉人购买水泥，并将水泥用至本案工程。因此，被上诉人作为施工方，应就黄家创的行为承担责任；2、一审认定黄家创与上诉人形成水泥买卖关系不构成表见代理属认定事实错误。上诉人一审提交的被上诉人与昭平县交通运输局农村公路工程建设办公室签订的施工合同书、被上诉人任命黄家创为项目部的常务副经理的委托书等证据均证实了黄家创具有履行施工合同的权利。虽然该任命书只是针对业主，但面对的应为社会。上诉人基于黄家创代表被上诉人进行工程项目施工，才与其形成水泥购销关系。同时，在双方形成的水泥调运记录、水泥结算单据及一审被告黄家创所出具的欠条均是以被上诉人公司工程项目负责人的身份出具，黄家创的行为构成了表见代理；3、一审认定黄家创是独立自主经营、自负盈亏的主体错误。黄家创是依附于被上诉人形成的工程施工关系，其与被上诉人内部关系不能对抗第三人。黄家创在与上诉人发生水泥购销关系中，均表明其是本案工程项目负责人，而非个人；4、黄家创与被上诉人形成了挂靠关系，应对上诉人诉请的水泥款承担连带清偿责任；5、一审认定拖欠的水泥款中约定的利息视为民间借贷利息不符合双方的约定。综上，一审法院认定事实错误，请求二审法院在查明事实后依法改判。
被上诉人展鸿公司答辩称：1、从全局看，答辩人只是本案工程项目被挂靠单位，黄家创是前半段工程的实际施工人，上诉人是后半段工程的实际施工人。挂靠关系的成立确立了黄家创在法律主体的独立性，而且可推导出答辩人并非水泥的使用人这一法律事实；2、就本案是否构成表见代理问题。在客观方面，上诉人未能提供足以能让其相信答辩人是水泥的购买者，黄家创有代理权的证据证实黄家创的行为构成表见代理。本案答辩人任命黄家创为本案项目常务副经理的《委任书》的收受对象是“昭平县交通运输局农村公路工程建设办公室”，接受主体是特定的，授权范围限为与项目业主打交道时涉及的业务，并无对外购买采购水泥的内容。并且该《委任书》是上诉人于2013年8月7日从业主单位复印出来的，与水泥买卖合同实施履行期间相距一年多时间，这表明黄家创在与上诉人成立买卖合同之时，并没有向其出示《委任书》，让上诉人有理由相信黄家创为“有权代理”。同时，在上诉人所举的其他证据中都没有出现答辩人的印章，本案并不构成表见代理；3、答辩人一审提供的录音资料合法、有效，可以证实“上诉人多年来供应全县几十个工地的水泥，黄家创这几年都是做项目的”事实，应当予以采信。综上，请求二审法院维持一审判决。
一审被告黄家创未到庭参加诉讼，也未提供书面答辩意见。
本院经审理查明的事实与原审认定事实一致。
综合诉辩双方意见，本案的争议焦点为：一审被告黄家创向上诉人购买水泥的行为是个人行为还是受被上诉人展鸿公司委托所为，其行为是否构成表见代理？
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。因此，要判断行为人是否构成表见代理，应当综合判断行为人客观上是否有足以使相对人相信其具有代理权的行为及相对人主观上是否尽到合理的注意义务。本案中，虽然上诉人主张黄家创在古店至坪冲水泥路工程施工过程中，是以展鸿公司项目负责人的身份并以展鸿公司名义与其进行水泥交易，但从整个交易形成的证据材料看，黄家创并未向上诉人提供过能够证明其项目负责人身份的资料、授权委托书、业务介绍信等相关凭证，上诉人也未能提供任何与其有关的、盖有展鸿公司印章的证据材料。虽然上诉人向法庭提交了展鸿公司在2011年10月31日向昭平县交通运输局农村公路工程建设办公室出具的一份委任黄家创为古店至坪冲通村水泥路展鸿公司的工程合同段的项目常务副经理的委任书，但该委任书收受对象及委托事项是特定的。且该委托书是上诉人于2013年8月7日从昭平县交通运输局复印所得，因此，上诉人在与黄家创进行水泥交易时，对该委托书的内容应当是不知晓的。由此可见，上诉人在与黄家创进行水泥交易时，并未对黄家创的身份情况进行合理审查，仅以黄家创单方陈述即轻信其为古店至坪冲通村水泥路项目部负责人，没有尽到合理的注意义务，不属善意第三人。因此，黄家创的行为不能构成表见代理，被上诉人展鸿公司也并非水泥买卖合同的相对人，上诉人主张被上诉人应对其诉请的水泥款承担清偿责任或连带清偿责任无事实和法律依据。
根据上诉人在与黄家创结算之后黄家创出具的欠条，双方对黄家创所欠水泥款已经进行了结算，双方之间形成的是欠款关系。在上诉人未能就黄家创逾期付款给其造成的损失进行举证的情况下，对于欠款利息的确定，应在合理的范围之内。故一审法院根据《最高人民法院〈关于人民法院审理借贷案件的若干意见〉》第六条规定，判决黄家创按中国人民银行同类贷款利率的四倍计付本案欠款利息并无不当。
综上分析，上诉人叶万潭的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决程序合法，认定事实清楚，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2050元，由上诉人叶万潭负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赖雳峰
审 判 员 吕小莉
代理审判员 杨 蕾
二〇一四年七月二十八日
书 记 员 傅 媛