湖北省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂刑抗6号
抗诉机关湖北省人民检察院。
原审被告人冉敬华，男，1974年5月1日出生于湖北省利川市，土家族，高中文化，务农，住利川市。因犯开设赌场罪于2012年9月26日被利川市人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币3万元。因涉嫌犯开设赌场罪，2013年6月6日被利川市公安局刑事拘留，同年7月3日被取保候审。因其在缓刑考验期间严重违反社区矫正规定，利川市人民法院于2013年10月14日裁定撤销缓刑，执行原判有期徒刑二年，同年10月25日由利川市公安局、司法局共同执行并将冉敬华送往恩施监狱服刑。因涉嫌犯开设赌场罪，由利川市公安局将冉敬华押解回利川市看守所羁押。
原审被告人高邦军，男，1966年9月16日出生于湖北省利川市，土家族，初中文化，务农，住利川市。因犯开设赌场罪于2012年9月26日被利川市人�法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币2万元。因涉嫌犯故意伤害罪，2012年10月10日被利川市公安局取保候审。因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年11月19日被利川市公安局刑事拘留，同年12月16日被逮捕。
原审被告人冉从爱，男，1968年11月17日出生于湖北省利川市，土家族，小学文化，务农，住利川市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年11月19日被利川市公安局刑事拘留，同年12月16日被逮捕。因本案犯赌博罪、开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，现缓刑考验期已满。
原审被告人刘友祥，男，1963年9月10日出生于湖北省利川市，汉族，初中文化，务农，住利川市。因犯开设赌场罪，于2013年3月21日被利川市人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年11月30日被利川市公安局刑事拘留，同年12月4日被利川市公安局�视居住。
原审被告人万济林，男，1980年5月17日出生于湖北省利川市，汉族，高中文化，务农，住利川市。因犯抢劫罪、强奸罪于2003年3月10日被利川市人民法院判处有期徒刑十一年，2010年11月11日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪，于2013年11月22日被利川市公安局决定监视居住，2014年12月15日被刑事拘留。2015年1月9日被逮捕。
原审被告人沈利敏，男，1983年12月28日出生于湖北省利川市，土家族，初中文化，务农，户籍地利川市，现住利川市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年11月30日被利川市公安局刑事拘留，同年12月4日被利川市公安局监视居住。
原审被告人高涛，男，1984年5月12日出生于湖北省利川市，汉族，小学文化，务农，住利川市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年11月19日被利川市公安局刑事拘留，同年12月3日被利川市公安局取保候审。
利川市人民检察院指控被告人冉敬华、高邦军、冉从爱、刘友祥、万济林、沈利敏、高涛犯开设赌场罪、赌博罪，被告人高邦军犯故意伤害罪一案，利川市人民法院于2015年4月15日作出（2015）鄂利川刑初字第00015号刑事判决。判决发生法律效力后，利川市人民检察院提起抗诉，湖北省恩施土家族苗族自治州人民检察院支持抗诉。湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院于2015年9月28日作出（2015）鄂恩施中刑终字第00109号刑事裁定。湖北省人民检察院于2016年8月23日作出鄂检刑审监审刑抗〔2016〕18号刑事抗诉书，向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2017年8月1日公开开庭审理了本案。湖北省人民检察院指派检察员肖力、张培出庭履行职务。原审被告人冉从爱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
利川市人民法院一审查明：（一）开设赌场
1、2013年4月11日起，被告人冉从爱、冉敬华、高邦军与黄某（已判刑）在利川市团堡镇多次开设赌场，赌博方式为以玉米粒猜单双，赌场按庄家赢利的7%或8%抽头渔利。其中由冉从爱负责寻找赌博场所、联系庄家，冉敬华、高邦军、黄某则负责邀约赌客参赌，黄某还负责抽取水钱、维持赌场秩序。参赌人员约30人，四人在此期间获利2万余元。2013年4月22日晚，四人再次在团堡镇白果坝村开设赌场时被公安机关查获。
另查明，2013年4月28日，被告人冉从爱主动到利川市公安局团堡派出所投案自首；同年5月15日被告人高邦军主动到团堡派出所投案自首。在开设赌场期间，被告人冉敬华获赃款6000元，被告人高邦军获赃款4300元，被告人冉从爱获赃款9400元。上述赃款均已被利川市公安局扣押在案。
2、2013年6月4日、5日，被告人万济林在利川市谋道镇龙水村八组村民谢某家开设赌场，赌博方式为用玉米籽猜测单双，赌场按庄家赢利的7%或8%抽头渔利。万济林邀约冉敬华前去赌博，在2013年6月5日开设赌场时，是由万济林和冉敬华两人当庄，共分十个股份，万济林占五股，冉敬华占两股。当天庄家抽头渔利和当庄赢利共计91000元，万济林分给冉敬华23000元，自己分得45000元（已被公安机关扣押在案）。另公安机关抓获万济林时从万济林处扣押赌资53400元。
（二）赌博
2014年11月4日至11月14日，被告人冉从爱、高邦军、高涛、沈利敏、刘友祥以营利为目的，先后在利川市团堡镇覃希利、姚某兵、盛某家组织多名人员进行赌博，五人通过此种方式共计非法获利12800余元。具体事实如下：
1、2014年11月4日，被告人冉从爱、高涛、沈利敏、刘友祥、岳文革（已行政处罚）、龚华（身份待查）组织十余名参赌人员在利川市团堡镇旅游路69号附1号覃希利家中以“摇苞谷子”猜单双的形式进行赌博。当天每人出资1000元，后共获利4400元，冉从爱、高涛各分得600元，沈利敏分得900元、刘友祥分得1200元、岳文革分得1100元。
2、2014年11月7日，被告人冉从爱、高涛、沈利敏、刘友祥组织十余名参赌人员在利川市团堡镇旅游路69号附1号覃希利家中以“摇苞谷子”猜单双的形式进行赌博。当天每人出资1000元钱，后每人输了200元。
3、2014年11月10日，被告人冉从爱、高邦军、高涛、沈利敏、刘友祥组织十余名参赌人员在利川市团堡镇长槽村十组姚某兵家中以“摇苞谷子”猜单双的形式进行赌博。当天每人出资1000元，后共获利6400元，五人每人分得1200元，冉某、姚某兵每人分得200元。
4、2014年11月11日，被告人冉从爱、高涛、沈利敏组织十余名参赌人员在利川市团堡镇长槽村十五组盛某家中以“摇苞谷子”猜单双的形式进行赌博，高邦军、刘友祥委托冉从爱入股，当天没有获利。
5、2014年11月14日，被告人冉从爱、高邦军、高涛、沈利敏、刘友祥组织二十余名参赌人员在利川市团堡镇旅游路69号附1号覃希利家中以“摇苞谷子”猜单双的形式进行赌博。当天获利2000余元，当日13时被利川市公安局团堡派出所查获。
2014年11月19日，被告人冉从爱、高邦军、高涛主动到利川市公安局团堡派出所投案自首。
上述事实，有瓷盘、瓷碗、苞谷子等物证，利川市公安局行政处罚决定书、利川市公安局扣押物品清单、湖北省暂扣款物票据、利川市公安局抓获经过说明、现场勘验笔录、检查笔录、现场照片、现场示意图等书证，证人黄某、邓某1能、左某等多人证言及被告人冉从爱的供述与辩解在卷证�。
利川市人民法院一审认为，被告人冉敬华、高邦军、冉从爱、万济林以营利为目的，为赌博提供场所、赌具，设定赌博方式，组织30余人赌博，其行为已构成开设赌场罪；被告人冉从爱、高邦军、刘友祥、沈利敏、高涛以营利为目的，组织多人赌博，且抽头渔利12800余元，应当认定为“聚众赌博”，其行为已构成赌博罪；被告人冉从爱犯数罪，应当实行并罚；被告人冉从爱犯罪以后主动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚；被告人冉从爱犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，决定对其宣告缓刑。对被告人冉从爱判决如下：被告人冉从爱犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元；犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币2000元，并罚后决定执行有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币4000元。
湖北省恩施土家族苗族自治州人民检察院抗诉提出，被告人冉从爱多次受到公安行政处罚，在本案中的作用不属于犯罪情节较轻，在因开设赌场被审查起诉期间仍继续赌博，不符合适用缓刑的条件，一审判决适用法律错误。
湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，定案证据经一审庭审质证，二审审查核实，证据来源合法有效，所证内容客观真实，依法予以确认。
湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院二审认为，一审法院根据查明的事实及证据，认定冉从爱犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，而决定对其适用缓刑，并不违背相关法律的规定。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。裁定：驳回抗诉，维持原判。
湖北省人民检察院抗诉认为，原判以开设赌场罪、赌博罪判处冉从爱有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币4000元，该判决定罪准确，但判处缓刑不当，理由是：
1、原审被告人冉从爱不仅开设赌场，而且多次聚集多人赌博，明显对所在社区存在重大不良影响，原审法院依据利川市团堡镇安乐坪村委会出具的《冉从爱家庭存在特殊困难的情况说明》认为对其宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，属于认定事实错误导致适用法律错误。
2、冉从爱曾因赌博多次受到公安行政处罚，因开设赌场被审查起诉期间仍继续赌博，反映出其沉迷赌博的恶习深，毫无悔改表现，具有再犯的危险，依法不应适用缓刑。
原审被告人冉从爱在再审庭审中对本案的事实及证据均无异议，�辩称在缓刑考验期间没有再参与赌博，平时跟随其姐夫打零工，有时候做一些小生意。他只有一个小孩，老婆有精神病，发病时会拿菜刀追砍小孩，有暴力倾向。他犯了罪应当受到处罚，请求把他的小孩能够安顿好。
本院再审查明的事实和认定的证据与原审一致。再审庭审中控辩双方均未提交新的证据。
再审期间，本院于2017年5月31日委托利川市司法局社区矫正工作管理局调查：1.被告人冉从爱在缓刑期间的基本情况（包括其在缓刑考验期间有无与赌博人员接触及参与赌博或开设赌场的行为）；2.被告人冉从爱在家庭和社会上的表现情况，是否对所居住的社区有重大不利影响；3.被告人冉从爱所在社区群众对冉从爱的评价和反映。利川市司法局社区矫正工作管理局于2017年6月29日出具《冉从爱在团堡司法所监管期间的表现》及对村民宋涛、王龙祥（冉从爱同村村民）的调查笔录，证实冉从爱在矫正期间认真履行法定义务，未发生任何违法犯罪行为，未与赌博人员接触及未参与赌博活动等表现情况。团堡镇安乐坪村委会于2017年6月28日出具相关证明材料，证实冉从爱一家三口，妻子杨春秀是精神病患者，儿子冉龙豪是团堡小学学生，家庭经济条件较差，主要靠务农维持生活。
再审庭审中，本院将上述书证材料出示，控辩双方均无异议。
本案的争议焦点是原判对原审被告人冉从爱适用缓刑是否适当。
本院再审认为，《刑法》第七十二条第一款规定：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。本案中，原审被告人冉从爱在开设赌场罪和赌博罪中所起作用，与其他被告人相当，虽然触犯两个罪名，但犯罪情节较轻；冉从爱曾因赌博多次受到公安机关行政处罚，因涉嫌开设赌场罪被审查起诉期间仍继续赌博，能反映出其沉迷赌博的恶习较深，但鉴于其主动投案并如实供述自己的罪行，且在原审期间积极缴纳罚金和违法所得，有一定的悔罪表现；原判综合考虑上述情形，并结合冉从爱的家庭实际情况，对其适用缓刑，未违背法律相关规定。现原审被告人冉从爱缓刑考验期间已满；从在矫正期间实际表现情况看，冉从爱能认真履行法定义务，未发生任何违法犯罪行为，未与赌博人员接触及再未参与赌博活动，对所居住的社区未造成重大不良影响。抗诉机关提出原判对冉从爱适用缓刑不当的抗诉理由，本院不予采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百�十五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第三百八十九条第一款第（二）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院（2015）鄂恩施中刑终字第00109号刑事裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 宇
审 判 员 王 毅
审 判 员 王 青
二〇一七年十二月八日
法官助理 谭凤平
书 记 员 王小沐