江苏省大丰市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民初字第1248号
原告金卫东，男，汉族。
委托代理人于友汉，大丰市大桥法律服务所法律服务工作者。
被告姚增祥，男，汉族。
委托代理人朱晓燕，大丰市盐丰法律服务所法律工作者
被告江苏恒生建设集团有限公司，住所地大丰市金丰南大街70号。
法定代表人陈水祥，该公司总经理。
委托代理人陆慧，江苏涤非律师事务所律师
原告金卫东与被告姚增祥、江苏恒生建设集团有限公司（以下简称恒生公司）提供劳务受害者赔偿纠纷一案，本院于2014年6月9日立案受理后，依法由代理审判员徐辉适用简易程序公开开庭进行了审理。原告金卫东及其委托代理人于友汉，被告姚增祥及其委托代理人朱晓燕，被告恒生公司的委托代理人陆慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告金卫东诉称，2013年春节后，原告受雇至被告恒生公司南京东星工程做工。2013年10月24日傍晚，原告工作时从人字梯上滑落受伤。原告受伤先后被送至南京市江宁区湖熟镇社区卫生服务中心、江苏省人民医院检查、治疗，并由姚增祥支付了部分的医疗费用。2014年5月2日，原告经大丰市人民医院司法鉴定所鉴定，构成十级伤残。故请求法院判令被告姚增祥、恒生公司共同赔偿原告金卫东损失103360.62元。
被告姚增祥辩称，1、我系被告恒生公司的项目经理，与原告间不存在劳务合同关系，相应的医疗费用不是我支付的，而是恒生公司南京东星工程项目部委派黄金垫付的，与我无关；2、原告受伤后已经过全面的检查，并非构成肌腱损伤。受伤后，原告已与被告恒生公司达成协议一次性处理完毕；3、原告未履行工伤认定及仲裁的相关程序，目前尚不具备起诉的条件；4、原告未尽到安全注意义务造成自身受伤，损害后果应由原告自行承担。综上，请求法院查明事实后，依法驳回原告对姚增祥的诉讼请求。
被告恒生公司辩称，1、本案系雇工活动中引发的人身损害赔偿纠纷。事发后，我公司未与原告协商，故我公司作为本案的被告主体不适格；2、南京东星工程由我公司发包给姚增祥承包施工，并由姚增祥独立核算、自负盈亏，施工中所有的权利义务应由姚增祥承担。由于我公司与原告间既不存在劳动合同关系亦不存在雇佣关系，请求法院依法驳回原告对我公司的诉讼请求。
经审理查明，2011年12月8日，被告恒生公司（乙方）与案外人南京东星复合材料有限公司（甲方）签订《建设工程施工合同》，约定由被告恒生公司承包案外人南京东星复合材料有限公司厂区工程，合同载明被告姚增祥为项目经理，其可以代表承包人（恒生公司）行使合同约定的乙方的权利和义务，履行合同约定的乙方职责，项目经理在整个工程施工合同过程中必须采取积极有效措施保证施工现场有足够的劳力、材料、设备，以确保工程顺利实施等。
2011年11月10日，被告恒生公司与被告姚增祥签订《项目经营目标责任书》一份，约定由被告姚增祥承包南京东星复合材料制品有限公司厂区工程，承包范围和内容与案涉《建设工程施工合同》所规定的范围和内容一致。约定被告姚增祥自主经营、独立核算、自负盈亏、确保上缴、超交奖励，按业主核定结算价款的1%上交被告恒生公司管理费，被告恒生公司派遣安全员、会计等，并提供项目经理、质检员、安全员有关证件办理相关手续。其中安全员、会计的工资、保险费及差旅费等费用由姚增祥承担，姚增祥负责提供食宿、工作场所，配合安全员、会计工作。对于施工中发生的事故，姚增祥不积极处理善后，可由恒生公司代为处理，并对恒生公司代为处理的一切责任均表示认可。合同签订后，被告姚增祥进行工程施工，并将由恒生公司刻制的资料专用章交由恒生公司员工黄金保管。
2013年春节后，原告经人介绍至南京东星工程工地从事门卫及打杂工作，并与被告姚增祥口头约定工资150元／天，工资报酬由南京东星工程项目部负责发放。2013年10月24日傍晚，原告金卫东站在人字梯上铲除木工模板遗留在现浇板上的皮纸时因用力过大、重心不稳从人字梯上摔倒致左胳膊受伤。原告受伤后即被送往南京市江宁区湖熟镇社区卫生服务中心检查治疗。2013年10月25日、2013年10月28日，原告又至南京医科大学附属江宁医院检查，并由被告姚增祥支付了检查费906元。2013年11月1日，原告金卫东与被告姚增祥、黄金协商，并与南京东星工程项目部签订了“协调书”一份，内容为：“金卫东在2013年10月24日傍晚，下人字梯时摔倒左胳膊，当时我项目部就送往南京市江宁区湖熟镇社区卫生服务中心进行医治，拍摄了X射线，检查结果未见明显骨折现象。2013年10月25日，金卫东提出左肩膀疼痛厉害，我项目部将他送往江宁区县医院进行CT检查（498元），检查结果未见明显骨折现象。2013年10月28日，金卫东自己前往江宁区县医院进行检查，医生建议核磁共振，下午我项目部缴了核磁共振费用（408元），预约2013年10月31日进行核磁共振检查，检查结果未见明显骨折现象，周围软组织正常，医生建议休息叁周。经过项目部与金卫东协调，项目部补贴金卫东2100元（贰仟壹佰元）误工费作为最后处理”。该协调书同时加盖了恒生公司南京东星复合材料车间、仓库工程资料专用章。同日，原告与南京东星工程项目部又签订了“结算清单”一份，内容为：金卫东在恒生公司东星厂区项目部干活合计人工224天（贰佰贰拾肆天），每天150元，224天×150元=33600元（叁万叁仟陆佰元），已付工资7000元（柒仟元），剩余工资26600元（贰万陆仟陆佰元）。该确认书同时加盖了恒生公司南京东星复合材料车间、仓库工程资料专用章。协调书签订后，原告返回大丰治疗。2013年11月7日，原告至江苏省人民医院住院治疗，并被诊断为左侧冈上肌肌腱撕裂，住院至2013年11月14日，出院医嘱建议：1、保持切口干燥，定期换药；2、左肩部支固定6周，6周内患肢被动上抬侧举等功能锻炼；3、6周后逐渐主动锻炼，3月内避免负重；4、定期复查，不适随诊。原告为此支付医疗费41658.11元。原告出院后，又至大丰市大桥镇中港村卫生室进行治疗，并支付治疗费295.07元。
2014年5月2日，大丰市人民医院司法鉴定所受大丰市大桥法律服务所的委托就原告金卫东的伤残程度、误工、护理、营养期限进行司法鉴定。2014年5月14日，大丰市人民医院司法鉴定所出具丰医司法鉴定所（2014）临鉴字第146号法医临床鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人金卫东在工地上从高处跌落受伤，损伤造成左肩关节肩袖损伤，目前遗留有左肩关节活动轻度受限，构成人损十级伤残；2、误工、护理、营养期限为建议误工期限为受伤之日后150天，护理期限为45天（住院期间二人护理、出院后一人护理），营养期限45天为宜。2014年6月9日，原告金卫东以恒生公司为被告向本院提起诉讼。诉讼中，原告向本院书面申请追加姚增祥为本案的被告。
审理中，被告姚增祥、恒生公司认为原告自行委托进行伤残等级鉴定的程序不合法且拒绝申请重新鉴定。原告金卫东认为本案应为一般侵权纠纷并非工伤保险待遇纠纷，且经本院释明拒绝要求按照工伤保险待遇纠纷进行处理。
另查，原告长期在工地上从事打杂工作。原告受伤后已从被告姚增祥处领取赔偿款39400元（不包括江宁医院检查费用906元）。被告姚增祥不在被告恒生公司领取工资且被告恒生公司未为原告缴纳社会保险。
上述事实，有原、被告的陈述，出院记录、门诊病历、检查报告单、医疗费票据、司法鉴定意见书、协调书、项目经营目标责任书、（2013）大商初字第0912号民事判决书、住院明细信息汇总表、疾病诊断证明书、交通费发票等证据在卷证实。
本院认为，公民的生命健康权受法律保护。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，被告恒生公司将其承包的南京东星公司工程交由被告姚增祥施工，并与姚增祥签订了项目经营目标责任书，并约定“姚增祥自主经营、独立核算、自负盈亏、确保上缴、超交奖励，按业主核定结算借款的1%上交被告恒生公司管理费，安全员、会计的工资、保险费及差旅费等费用由姚增祥承担，姚增祥负责提供食宿、工作场所，配合安全员、会计工作等”，因姚增祥非被告恒生公司的职工且无工程施工资质，故被告姚增祥与恒生公司之间签订的项目经营目标责任书违反了法律的强制性规定，应为无效合同。姚增祥承接该工程后，雇请原告金卫东从事杂工及门卫工作，原告金卫东的工资亦由姚增祥发放，原告受伤后，被告姚增祥亦积极救治并支付了部分医疗费用，故应当认定原告金卫东与被告姚增祥之间形成劳务关系。被告姚增祥关于“其与金卫东间不存在劳务关系”的辩称，与本院查明的事实不符，本院不予采信。原告金卫东在劳务期间遭受人身损害，被告姚增祥应承担相应的责任，被告姚增祥对工人安全教育不到位，未采取有效的安全防范措施，致原告金卫东从人字梯上坠落受伤，故应对原告金卫东受伤所造成的损失承担大部分责任。原告金卫东在施工过程中应当具备在人字梯上从事铲除木工模板遗留在现浇板上的皮纸工作的安全知识，因其安全意识不强，未能有效防止事故的发生，对其受伤也有一定过错，自身对其损失也应负小部分责任。本院酌定原告金卫东对伤害事故的发生承担20%的责任。2014年5月2日，大丰市大桥法律服务所就原告金卫东的伤残等级、误工等事项自行委托大丰市人民医院司法鉴定所进行司法鉴定，该行为虽系原告单方行为，但被告并未有足够证据推翻该证据且拒不申请重新鉴定，故本院以该鉴定报告作为认定原告金卫东伤残等级、营养费、误工费、护理费的依据。原告金卫东主张的医疗费42859.18元（906元＋41658.11元＋295.07元），营养费405元（9元／天×45天），住院伙食补助费144元（18元／天×8天），护理费3682.44元（45天＋8天）×69.48元，鉴定费1300元，其费用为合理费用，本院予以确认。原告主张交通费1000元，但原告提交的相关票据无法认定为原告实际支出，鉴于交通费有实际发生，本院酌情认定400元。综合考虑原告的伤残等级与过错情况，本院酌情认定原告精神抚慰金为3000元。其主张的误工费应以江苏省建筑业平均工资标准计算为14490元（96.6元／天×150天）。关于原告主张的伤残赔偿金问题，原告虽系农业户口并居住在农村，但其在外打工多年并以此作为家庭收入的主要来源，原告以城镇标准主张并作为计算残疾赔偿金的依据并无不妥，故其主张的残疾赔偿金的应为65076元（32538元／年×2年）。原告主张的康复器具费1700元无充分证据证实，本院不予采信。综上，原告受伤所造成的合理损失为医疗费42859.18元、伙食补助费144元、营养费405元、护理费3682.44元、误工费14490元、伤残赔偿金65076元、鉴定费1300元、精神损害赔偿金3000元、交通费400元，合计131356.62元，此款应由被告赔偿80%，即105085.29元，其余损失由原告自理。扣减被告已支付费用40306元（39400元＋906元），被告姚增祥仍应赔偿原告64779.29元。依照法律规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。故被告恒生公司应对被告姚增祥的赔偿义务承担连带责任。因原告金卫东受伤后未经工伤认定和劳动能力鉴定，且原告坚持要求按照一般侵权纠纷进行处理，故对于被告姚增祥关于“未经工伤认定的程序，不具备起诉条件”的辩称，于法无据，本院不予采信。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条，之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告姚增祥赔偿原告金卫东因事故造成的各项损失人民币64779.29元。于本判决生效后十日内履行完毕。
二、被告恒生公司对被告姚增祥的上述赔偿义务承担连带责任。
三、驳回原告金卫东的其他诉讼请求。
义务人如果不按本判决指定的期限给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2345元，由原告金卫东负担904元，被告姚增祥负担1441元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本9份，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费2345元（收款人全称：盐城市财政局非税收入汇缴专户；开户行：盐城市农行中汇支行；帐号：40×××21；附言说明：交盐城中级人民法院诉讼费）。
代理审判员 徐辉
二〇一四年九月九日
书 记 员 陈燕
附相关法律条文
1、《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
2、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》法释（2003）20号
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第三十五条本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。
“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。
3、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》法释（2001）33号
第二十八条一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。
4、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。