河北省晋州市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）晋刑初字第00008号
公诉机关晋州市人民检察院。
被告人刘某甲，群众，住内蒙古包头市。2014年7月7日因涉嫌诈骗罪被晋州市安局决定刑事拘留并上网追逃，同年7月8日被内蒙古准旗公安局抓获，同年7月22日被晋州市公安局执行逮捕。现�押于晋州市看守所。
辩护人王向东、肖玉良，内蒙古晨鹿律师事务所律师。
晋州市人民检察院以冀晋检刑诉（2014）163号起诉书指控被告人刘某甲犯诈骗罪，于2014年10月20日、2015年1月14日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，晋州市人民检察院指派检察员陶亚芳出庭支持公诉，被害人祖某、被告人刘某甲及其辩护人王向东、肖玉良到庭参加诉讼，现已审理终结。
晋州市人民检察院指控：2012年8月中旬，被告人刘某甲对祖某称其能在内蒙古自治区帮助祖某介绍煤矿土石方工程，并承诺如果工程办不成就全额退款。2012年10月2日，刘某甲谎称给其介绍的土方工程马上好了，需要支付给内蒙古鄂尔多斯市杭锦旗公共资源交易中心主任呼格吉乐图十万元人民币。随后祖某通过银行转账汇给了刘某甲十万元，后刘某甲称跑关系需要费用，让�某给其汇了两万元人民币。现已查明，呼格吉乐图借用刘某甲的十万元已归还刘某甲，且其没有为刘某甲介绍过工程。认定上述犯罪事实的证据如下：被告人刘某甲的供述；被害人祖某的陈述；证人呼格吉乐图、石某的证言；辨认笔录；银转账凭条；前科证明；户籍证明等证据。认为，被告人刘某甲的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应以诈骗罪追究其刑事责任。提请人民法院依法判处。
被告人刘某甲辩称，其与被害人祖某系合伙关系，其以其人脉关系入伙。2012年8月左右，祖某提出由其介绍煤矿土石方工程，由祖某付前期跑工程的费用，工程跑不成全部退还祖某。后祖某分两次付给其跑工程的费用12万元（其中一次付10万元，一次付2万元）。其找到内蒙古鄂尔多斯市杭锦旗公共资源交易中心主任呼格吉乐图，托其帮忙跑工程，并给付10�元人民币，2013年呼格吉乐图因没有跑成工程一事将10万元人民币退还给其。其后将此事告诉了祖某，其继续用此款为祖某跑第二项陕西灭火工程，此工程双方已签订协议书。此12万元已作为跑工程的费用包括加油、修车、过桥、招待等费用全部支出。其没有谎称介绍土方工程一事，其托呼格吉乐图运作工程并给付十万元是事实。并非是呼格吉乐图借其款项。其行为不构成诈骗罪。
其辩护人的辩护意见：1、刘某甲收到12元后，随即汇给了呼格吉乐图10万元，自己手中留下2万元，尽管呼格吉乐图笔录中称这是他借刘某甲的钱，其言是不可信的。祖某让刘某甲跑工程是事实，呼格吉乐图没跑成，其在12万运作费问题上根本不存在隐瞒真相和虚构事实的情节。2、呼格吉乐图的工程没有跑成，2013年1月份跑成了强宇集团的工程给了祖某，刘某甲得到20万元的佣金（好处费），祖某明知刘某甲手中有他没跑成工程的12万元运作费而不予扣除，因此祖某的说法不能成立。3、公诉机关指控如果工程办不成就全额退款，刘某甲在12万元运作费上主观上没有非法占有的动机，刘某甲跑成了工程按照公诉机关指控查明是无需退款，并非诈骗。客观上，刘某甲不存在隐瞒真相、虚构事实情节，据此，公诉机关指控刘某甲犯诈骗罪，无事实根据，适用法律错误，罪名不能成立。
经审理查明，2012年8月中旬，被害人祖某通过他人介绍认识刘某甲，被告人刘某甲对祖某称其能在内蒙古自治区帮助祖某介绍煤矿土石方工程，由祖某付前期费用，并承诺如果工程办不成就全额退款。2012年10月2日，刘某甲为跑工程找到内蒙古鄂尔多斯市杭锦旗公共资源交易中心主任呼格吉乐图，托其帮忙运作工程一事，呼格吉乐图家中因事用钱，刘某甲借故要求祖某准备十万元现金给呼格吉乐图送礼。随后祖某通过银行转账汇给了刘某甲十万元，刘某甲将十万元人民币交付呼格吉乐图。后刘某甲谎称为呼格吉乐图家装修房屋需要费用，要求祖某继续打款。2012年11月20日，祖某向刘某甲汇款两万元人民币。2013年3月18日，呼格吉乐图将十万元归还刘某甲，刘某甲未告知祖某。后祖某因工程一事未落实向刘某甲追要前期费用十二万元，刘某甲称钱已送礼、加油等。祖某报警，刘某甲以此款已为跑工程全部开销、且为祖某跑成了其他工程为由拒不交出。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭当庭质证、认证的以下证据予以证实：
1、被害人祖某提供的两张汇款条，证明其向被告人刘某甲打款的事实。
2、公安机关调取的刘某甲工商银行卡交易明细清单，证明其收到祖某汇款的事实。
3、公安机关调取的呼格吉乐图工行银行账号开户信息及交易明细�单，证明呼格吉乐图收到刘某甲汇款的事实。
4、2014年6月26日由呼格吉乐图提供的中国工商银行自动柜员机客户凭条复印件1张，证明通过自动柜员机转给刘某甲10万元人民币。
5、辨认笔录，证实经祖某辨认，刘某甲就是帮其联系土石方工程未果后至今不退还12万元的叫刘某甲的男子。
经刘某甲辨认笔录：呼格吉乐图就是叫“呼格吉乐”的男子。
经呼格吉乐图辨认，刘某甲就是借给其十万元现金的人，其又把十万元现金还给了刘某甲。
6、被告人刘某甲供述，供称2012年7、8月份的时候，其和祖某想合伙弄乌兰察布市察右前旗一个煤矿的土石方工程，想通过内蒙古鄂尔多斯杭锦旗呼格吉乐图帮忙让能承包到乌兰察布市察右前旗那个煤矿的土石方工程。其和祖某商量好先让祖某去筹钱，其找呼格吉乐图帮忙，办不成由其退款。2012年10月2日的时候，其给祖某打电话，�诉祖某乌兰察布这个工程差不多了，让祖某准备十万元现金给呼格吉乐图送礼。随后祖某就向其账户内汇了十万元现金，其于当日就把这钱通过银行转账汇给了呼格吉乐图。然后其就一直等消息。过了两个月左右的时间，这段时间内其一直开着车跑关系，花费挺大，其就给祖某打电话告诉祖某花销太大了，让祖某又给其汇了两万元现金，这两万元现金就算我平时跑关系的费用。后来其就找呼格吉乐图，但他总是让其等。一直等到了2013年3月份左右，呼格吉乐图就分两三次向其账号上汇了现金。其没有告诉祖某，这12万元钱一部分送礼了，一部分其跑关系零花用了，就是平时吃饭、加油等花了。2013年7月，其又通过郭建军介绍成了清水河工程，签了协议。后又供称，其通过郭建军介绍成了乌兰察布的工程。
7、被害人祖某陈述，证明2012年7月份左右，其通过他人介绍认识了刘某甲。大概在2012年8月中旬，刘某甲说帮我联系做露天煤矿的土石方工程。其跟朋友去刘某甲说的工程现场看了看，就当场定下来让刘某甲帮忙办理这件事。在2012年10月1日上午，刘某甲打电话跟我说：“这事差不多了，不过需要10万元钱给呼局长送礼。”并向其保证说事情办不成，其把钱退回来。其答应了刘某甲，在2012年10月2日其在晋州市工商银行给刘某甲汇了10万元人民币，让刘某甲负责送礼。后来一直拖到2012年11月20日刘某甲给其打电话，说胡局长家装修房屋，要给胡局长送两万打钱过来。因为手头没有那么多钱，其找到朋友孙德强，告诉他汇款一事，向其借了1万元，就又在晋州市工商银行给刘某甲汇了2万元人民币。看什么事也没办成，从2013年至2014年春节前，一直找刘某甲退钱，刘某甲一直说呼格吉乐图没退钱。还说钱都送礼了，没法要了，再后来刘�甲就以各种理由不接其电话了。期间在跑清水河工程中其给付刘某甲二十万佣金时提出扣除十二万，刘某甲称十二万元人家还没退。
刘某甲帮其介绍过两个工程，一个是内蒙古集宁马莲滩的土方工程，这个工程就是刘某甲说找呼吉格乐图帮我介绍的那个工程。另外一个工程是内蒙古清水河灭火工程土石方剥离的工程，这个工程是陕西强宇建设工程集团具体承包的，之后又把这个工程承包给了其，但政府取消了这个工程没有做成。
8、证人呼格吉乐图证言，证明2012年冬季，刘某甲找到其说想让其帮他介绍一些煤矿工程的事，由于当时其家有急事需用钱，然后刘某甲说“我这有些钱，你先拿着用，算我借给你的，等你有钱后再还我。”然后刘某甲就从工商银行给其账户内汇了十万元现金。刘某甲汇给其钱后就一直打电话让其帮忙介绍煤矿工程的事，但是其一直没给他介绍过。在2013年3月份，其家中的事处理好了，其分两次给刘某甲账号汇的款，有次用其岳母敖特更斯仁的银行去转款9万，共把十万元又给了刘某甲。其家中最近几年没装修过房屋。刘某甲没有给过其用于家庭装修的二万元现金。
9、证人石某（陕西强宇建设工程集团有限公司项目部经理），证明被告人辩解的清水河工程由其和祖某签订过一份承诺书，刘某甲没给过其任何费用。
10、公安机关根据郭建军的录音整理的资料，证实清水河工程是刘某甲通过其介绍给祖某、孙德强的。刘某甲没有通过其介绍给祖某乌兰察布的工程。
11、证人孙德强证言，证实其与祖某系朋友关系，在2012年10月中旬，祖某找到其，说刘某甲给其打电话说工程的事需要给一个姓呼的局长送礼，已经要了10万了，现在刘某甲说姓呼的局长家正在装修房子，让其再给他2万元。由于其当时手头没�那么多现金，其只给了祖某1万元。
12、祖某提交的开支单据，证实其落实工程期间的开支情况。
13、准格尔旗公安局巡逻防爆大队出具的抓获刘某甲经过一份，证实被告人系被抓获归案。
14、前科证明、户籍证明，证明被告人无违法犯罪前科和户籍情况
上列证据客观真实，相互印证，本院予以确认。
本院认为，被告人刘某甲借故给他人送礼，要求被害人付出钱款，呼格吉乐图退款后，隐瞒退款的事实真相；后虚构呼格吉乐图装修房屋需要现金的事实，将十二万元据为己有，数额巨大，拒不交出，其主观上具有非法占有他人钱财的故意，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的具体行为，其行为符合诈骗罪的主、客观构成要件，构成诈骗罪，应予惩处；非法所得应予退赔。晋州市人民检察院指控被告人刘某甲犯诈骗罪的事实清楚，证据充分，指控罪名成立，应予支�。被告人刘某甲辩解十二万元为跑工程已做了开支，对其主张，被告人刘某甲不能举证加以证实，故其辩解意见本院不予采信。被告人辩护人认为被告人刘某甲的行为不构成诈骗罪的意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条规定，判决如下：
一、被告人刘某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月8日起至2017年7月7日止）。
二、追缴被告人刘某甲非法所得十二万元返还被害人祖某。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省石家庄市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审判长 牛彦惠
审判员 李双利
审判员 雷静钗
二〇一五年二月十三日
书记员 李晓博