山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济商终字第58号
上诉人（原审被告）鱼台中昊经贸有限公司，住所地：鱼台县匐城镇中西南村。
法定代表人杨昌俊。
委托代理人（特别授权）李红雷，山东英辩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）山东瑞嘉丰融资担保有限公司，住所地：济宁市市中区区供销路18号。
法定代表人张丙江，董事长。
委托代理人（特别授权）徐杰。
委托代理人（特别授权）周光运，山东佳仕特律师事务所律师。
上诉人鱼台中昊经贸有限公司（下称中昊公司）因担保合同纠纷一案，不服济宁市市中区人民法院（2013）济中区商初
字第64号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，2011年8月8日鱼台县金健果蔬有限公司与中国农业银行股份有限公司鱼台县支行签订《流动资金借款合同》一份，合同约定鱼台县金健果蔬有限公司向鱼台县农行借款80万元，借款期限10个月，原告为其贷款提供连带责任担保。被告为原告提供反担保，并与原告签订《反担保保证合同》一份。在2012年6月7日该贷款到期时，鱼台县金健果蔬有限公司账户仅有32万元资金，无法按时偿还贷款，为避免逾期还款给原、被告造成更大的经济损失，原告于当日为鱼台县金健果蔬有限公司垫付48万元偿还该笔贷款，履行了担保责任，后向鱼台县金健果蔬有限公司追偿不能，依法向被告追偿，要求被告：一、履行反担保义务，偿还原告代偿款本金48万元及其利息。二、原告对被告的冷库、生产加工厂房、办公室及门面房享有优先使用、出租权。三、判令被告支付违约金8万元及律师代理费10000元。四、诉讼费由被告承担。
原告为证明自己的诉讼请求，向本院出示证据如下：一、原告企业变更情况一份，证明原告的主体适格。二、鱼台县金健果蔬有限公司与鱼台农行签订的借款合同一份，证明鱼台农业银行向鱼台县金健果蔬有限公司发放贷款80万元，借款2012年6月7日到期，贷款年利率为6.56％等事实。三、鱼台县金健果蔬有限公司与原告签订的担保委托合同一份，证明：1、在该笔贷款中，鱼台县金建果蔬有限公司委托原告做为其借款担保人。2、如鱼台县金建果蔬有限公司违约，发生原告代偿事实，鱼台县金建果蔬有限公司按20％支付违约金即16万元。3、如发生原告代偿事实，鱼台县金健果蔬公司按照贷款额及贷款发生时年息6.56％上浮100％，按照年息13.12％支付利息等事实。四、原告与农行签订的个人贷款保证合同一份，证明原告为鱼台县金建果蔬公司提供连带责任担保的事实。五、反担保书与租赁权转让协议一份，证明：1、本案被告就原告为鱼台县金建果蔬公司贷款提供的担保，向原告提供反担保的事实，反担保的范围为包括主债务及利息、违约金、律师代理费和其他合理的支出。2、被告同意将其冷库、生产加工厂房、办公室及门面出租权转让给原告的事实。六、借款凭证一份，证明鱼台农行于2011年8月8日向鱼台县金建果蔬公司发放80万元的贷款的事实。七、垫款凭证五张，共计48万元，证明原告代偿的事实。八、律师代理费发票一份，证明原告为实现债权所支付的律师代理费的事实。
被告鱼台中昊经贸有限公司对原告证据质证意见，对于证据一，真实性没有异议。对于证据二，真实性没有异议。该合同中表明借款80万元，发放日期为2011年8月8日，借款期限为10个月，该合同中相关的内容并没有明确具体利率为多少。对于证据三，真实性没有异议。鱼台县金建果蔬公司法人代表为沙某甲，我们不同意原告的证明内容，该证据是鱼台县金建果蔬公司与原告签订的，没有权利约束第三人。合同书中没有被告的签字及盖章，与被告无关。对于证据四，真实没有异议。对于证据五，真实性没有异议。对于证明的内容有异议，反担保人承担担保责任的前提担保人承担担保责任后。对于证据六，真实性没有异议。但该笔借款到期为2012年6月7日。对于证据七，真实性均没有异议。对证明的内容有异议，系原告与鱼台县金建果蔬公司之间的关系，垫付款时间为2012年6月7日，系主债务到期最后一日，原告并没有产生担保责任。截止至2012年6月7日，主债务人将80万元的欠款已全部偿还完毕。对于证据八，真实性没有异议，需要代理委托合同予以相互印证。
被告向本院提供证据包括，1、鱼台县金建果蔬公司的工商登记信息一份，证明鱼台县金建果蔬公司法人代表为沙某甲的事实。二、鱼台公正处出具公正书一份，证明从沙某甲的证人证言可以看出2012年6月7日，沙某甲与原告发生新的借款关系的事实。
原告对被告的证据质证意见，对于证据一，真实性没有异议。对于证据二，认为：1、该证据取得的形式、程序不合法，证人应该出庭作证，或者由法院调取，公证书系被告单方制作。2、该证言只是沙某甲个人陈述并没有其他证据可以证明沙某甲所陈述的是事实。3、沙某甲没有提供任何证据予以证明原告退还8万元保证金的事实，也没有提交40万元借款的事实及证据。所以沙某甲陈述的48万元的形成是借款纯属违背借款事实。4、公证机关只是从形式上对沙某甲的陈述做了记录或公正，但不能证明沙某甲陈述的是事实。5、被告与鱼台县金建果蔬公司存在利害关系，单方取得的公证书不能做为证据，被告是为了推卸责任所取得的该证据。
关于原告八份证据，被告认为证据三，鱼台县金健果蔬有限公司与原告签订的担保委托合同，与被告无关，相关内容对被告无约束力，其异议成立，原告的该证据效力，本院不予认定。原告的借款合同、保证合同、反担保合同及原告垫付款48万元凭证等对借款人、担保人、反担保人的权利义务进行了明确约定，对以上各证据的真实、合法、关联性，本院依法确认。关于被告两证据，证据一，原告无异议，其证据效力，本院依法确认。证据二，原告有异议，沙某甲的证言内容无其他证据向印证，其证据效力，本院不予认定。
原审法院认为，本案中原、被告签订的反担保合同、租赁权转让协议等是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，依法具有法律效力，双方当事人均应严格履行。鱼台县金健果蔬有限公司到期还款不能，原告依法履行担保责任，代鱼台县金健果蔬有限公司偿还贷款48万元后，依据与被告签订的反担保合同，依法行使法定追偿权，要求被告承担反担保责任，其相关请求内容，双方有明确的合同约定，事实清楚，证据充分，本院依法予以支持。因被告未及时偿还垫付款，客观上确实给原告造成经济损失，原告主张的利息，可自代垫日起按同期银行贷款利率支持，原告的罚息及按年息13.12%计算利息的请求，本院不予支持。原告与鱼台县金健果蔬有限公司签订的担保委托合同中违约金的约定对被告无约束力，原告据此合同向被告主张违约金8万元的请求，本院不予支持。被告辩称该贷款未到期，担保责任未产生，原告垫付款48万元系与鱼台县金健果蔬有限公司产生的新债权债务，无证据，与庭审查明事实不符，且该笔垫付款基于原贷款而产生，48万元资金流向也印证归还到鱼台县农行约定的还款账户中，故其不同意承担责任的主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零六条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、《中华人民共和国担保法》第四条、第二十一条、第三十一条规定判决：一、被告鱼台中昊经贸有限公司于本判决生效后五日内给付原告山东瑞嘉丰融资担保有限公司垫付款48万元及利息（自2012年6月7日起至本判决生效给付之日止，按同期银行贷款利率计算）。二、确认原告山东瑞嘉丰融资担保有限公司与被告鱼台中昊经贸有限公司签订的租赁权转让协议有效，原告对租赁物冷库、生产加工厂房、办公及门面房有使用权、出租权。三、被告鱼台中昊经贸有限公司于本判决生效后五日内给付原告山东瑞嘉丰融资担保有限公司律师费损失10000元。四、驳回原告山东瑞嘉丰融资担保有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2125元，诉讼保全费3320元，由被告鱼台中昊经贸有限公司承担。
上诉人鱼台中昊经贸有限公司不服原审判决，上诉称：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决认定被上诉人在2012年6月7日为鱼台县金健果蔬有限公司垫付48万元，履行了担保责任的事实错误。鱼台县金健果蔬有限公司法定代表人沙某乙国的公证证言，完全符合法律规定的证据形式，内容已经合法公证证明陈述的真实性，依法应作为本案定案根据。该证言足以证明2012年6月7日沙某乙国向被上诉人又借款40万元，并领取退还的保证金8万元，该48万元系沙某乙国和被上诉人之间新的债权债务关系，并非被上诉人垫付的48万元。本案借款期限10个月，从2011年8月8日至2012年6月7日，2012年6月8日是被上诉人承担保证责任的始期，2012年6月7日被上诉人依法不应承担保证责任；同时，2012年6月7日汇入鱼台县金健果蔬有限公司的48万元，并非被上诉人直接偿还给中国农业银行股份有限公司鱼台县支行的款项，没有证据证明系承担保证责任支付的款项，所以一审认定被上诉人履行担保责任无事实依据，从而一审判决认定被上诉人依法行使法定追偿权的事实也是错误的。2、一审判决支持律师费损失10000元错误。一审判决认定委托合同对上诉人无约束力，支持律师费10000元无法律和事实依据。二、一审判决适用法律错误。一审法院在认定事实错误的基础上，适用法律也是错误的。请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人山东瑞嘉丰融资担保有限公司未作书面答辩，在本院审理时辩称：原审判决认定事实清楚，判决正确。一、沙某乙国的公证证言不能作为定案依据。沙某乙国与上诉人有利害关系，其证言不能作为有效证据使用，同时，沙某乙国的证言是孤证，是个人陈述，没有其他证据证明沙某乙国陈述的真实性，沙某乙国也没有证据证明向被上诉人借款40万元及被上诉人返还8万元保证金。二、被上诉人为鱼台金健果蔬有限公司代偿48万元是客观事实，符合法律规定。1、沙某乙国的证言虽然是孤证，但该证言足以证明鱼台金健果蔬有限公司在2012年6月7日账户上只有32万元，已经没有能力全部偿还银行的80万元贷款。根据银行和金健果蔬公司签订的合同书约定，在借款人丧失偿付能力时，银行可以提前收回借款，根据保证合同书约定，只要发生严重影响债权实现的情形，银行有权提前收回贷款，要求被上诉人提前履行担保义务，所以银行工作人员才让沙某乙国到被上诉人处取走了48万元银行转账支票，要求被上诉人提前履行担保义务。2、沙某乙国已经证明鱼台金健果蔬有限公司没有偿付能力，涉案48万元也进入鱼台金健果蔬有限公司的银行还款账户，该48万元于2012年6月7日当天被银行从鱼台金健果蔬有限公司的还款账户划走，用于了银行还款，所以，该48万元事实上是履行了担保义务。3、48万元银行转账支票是沙某乙国从被上诉人处取走，而该张支票的用途已经注明是“垫款”，该书面证据足以否定沙某乙国借款的说法。三、判决上诉人支付律师代理费正确。依据双方当事人签订的《反担保保证合同》规定明确，被上诉人为实现债权而支出的律师费应该依据合同约定，由上诉人承担。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审法院查明的事实与一审法院认定的事实相一致。
本院认为，鱼台县金健果蔬有限公司与鱼台县农行签订借款合同，被上诉人山东瑞嘉丰融资担保有限公司为鱼台县金健果蔬有限公司提供连带责任保证，上诉人鱼台中昊经贸有限公司为被上诉人瑞嘉丰融资担保有限公司提供反担保，以上事实清楚，应予认定。本案当事人争议的焦点问题是被上诉人山东瑞嘉丰融资担保有限公司是否代鱼台县金健果蔬有限公司向银行偿还借款48万元。关于该问题，被上诉人提交了2012年6月7日转账支票一份，票面金额为48万元，收款人为鱼台县金健果蔬有限公司，用途为：垫款。被上诉人解释为鱼台县金健果蔬有限公司借款到期账户仅有32万元，所以其为该公司垫款48万元，由该公司法定代表人沙某乙国领取，以上款项直接存入该公司的银行还款账户，同日被银行从该公司的银行还款账户划走，所以应予认定被上诉人代鱼台县金健果蔬有限公司代偿48万元。上诉人主张该款项是鱼台县金健果蔬有限公司向被上诉人借款40万元，加上被上诉人退还保证金8万元，共计48万元，由被上诉人开具了转账支票，鱼台县金健果蔬有限公司用该款偿还了银行贷款。针对该问题，首先，鱼台县金健果蔬有限公司与鱼台县农行借款到期日为2012年6月7日，被上诉人承担保证责任的开始时间应为2012年6月8日，2012年6月7日不应承担保证责任；其次，被上诉人所主张的2012年6月7日转账支票所载明的48万元，不是直接由被上诉人汇入鱼台县农行，而是由鱼台县金健果蔬有限公司的银行还款账户转入鱼台县农行，从款项的流向上不能证明是被上诉人代鱼台县金健果蔬有限公司偿付的借款；再次，2012年6月7日，由被上诉人开具的48万元的转账支票，载明收款人为鱼台县金健果蔬有限公司，该款只能认定是鱼台县金健果蔬有限公司收取以上款项，而非鱼台县农行。综上，应予认定是鱼台县金健果蔬有限公司偿还了鱼台县农行的借款。上诉人上诉理由成立。原审法院以鱼台县金健果蔬有限公司到期不能还款，被上诉人依法履行担保责任，代鱼台县金健果蔬有限公司代偿48万元，属于认定事实不清，应予改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、撤销济宁市市中区人民法院（2013）济中区商初字第64号民事判决；
二、驳回被上诉人山东瑞嘉丰融资担保有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费2125元，诉讼保全费3320元，二审案件受理费8650元，均由被上诉人山东瑞嘉丰融资担保有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 红
审 判 员 王广星
代理审判员 胡琳琳
二〇一四年二月二十五日
书 记 员 朱静静