陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕01民终2580号
上诉人（原审原告）马曼热，男，1995年11月21日出生，回族，甘肃省张家川回族自治县人，住西安市莲湖区。
委托代理人姜国强，西安市莲湖区青年路街道法律服务所法律工作者。
委托代理人段红丽，西安市莲湖区青年路街道法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）马小英，女，1989年12月5日出生，东乡族，甘肃和政人，无业，住西安市莲湖区。
委托代理人刘耀秀，陕西仁和万国律师事务所律师。
委托代理人梁芸，陕西仁和万国律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）马小军，男，1990年6月25日出生，回族，甘肃和政人，无业，住西安市莲湖区。
委托代理人刘耀秀，陕西仁和万国律师事务所律师。
委托代理人梁芸，陕西仁和万国律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）马有奴思，男，1988年9月30日出生，东乡族，甘肃和政人，无业，住西安市莲湖区。
委托代理人刘耀秀，陕西仁和万国律师事务所律师。
委托代理人梁芸，陕西仁和万国律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）马小花，女，1987年9月23日出生，东乡族，甘肃张家川人，无业，住西安市莲湖区。
委托代理人刘耀秀，陕西仁和万国律师事务所律师。
委托代理人梁芸，陕西仁和万国律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）武小龙，男，1986年2月8日出生，回族，甘肃张家川人，无业，住西安市莲湖区。
委托代理人刘耀秀，陕西仁和万国律师事务所律师。
委托代理人梁芸，陕西仁和万国律师事务所律师。
上诉人马曼热因与被上诉人马小英、马小军、马有奴思、马小花、武小龙健康权纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2015）莲民初字第00956号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，双方均在本市西大街百盛十字西北角经营夜市摊位，双方摊位南北相邻。2015年1月15日22时，双方因摆放摊位的界限问题发生争执，马福生手持铁钳对马有奴思进行殴打，继而引发马小军、马小英与马风叶、马曼热互相厮打，双方均有伤情。发生纠纷后，双方分别报警。经调查取证，西安市公安局莲湖分局北院门派出所对马曼热及其父母马风叶、马福生、以及被告马小军、马小英、马有奴思分别处以行政拘留五日的治安管理处罚。事发后，马曼热被送往西安市中心医院住院治疗10天，被诊断：1.闭合性颅脑损伤（轻型）；2.多处软组织损伤（右股骨及膝关节）；3、下唇挫伤；4、41，42牙震荡；5、右侧股骨外踝骨挫伤；6、右膝关节积液。建议：1.继续对症治疗；2.嘱多休息、避免劳累；3.不适随诊。2015年2月8日，马风叶向西安市公安局莲湖分局北院门派出所出具情况说明，写明：“马福生、马风叶、马曼热打架后病已看完，没有什么问题，要求派出所调解处理。”后因调解无果，马曼热诉至法院。
2015年7月1日，经马曼热申请莲湖区法院通过西安市中级人民法院司法技术鉴定中心委托陕西中金司法鉴定中心对其所受伤害的形成、受伤的因果关系、伤残等级、后续治疗费用、误工期限、护理期限进行司法鉴定，该鉴定中心作出陕中金司鉴中心【2015】临鉴字第962号司法鉴定意见书，鉴定结论为：1、马曼热所受伤害与他人殴打有关；2、马曼热所受伤害未达到伤残等级；3、马曼热此次外伤后续治疗费约需3000元，若必要时关节镜手术探查，切除滑膜皱裂，具体费用以实际产生为准；4、马曼热的护理期限为30日。马曼热支付鉴定费3600元。
另查，本次事故造成马曼热的损失有：1.医疗费，马曼热在西安市中心医院住院治疗10天，经核算有效票据，马曼热医疗费损失为13049.58元，其于2015年4月5日在西安交通大学医学院第二附属医院呼吸内科门诊治疗花费462.6元与本次打架事件无因果关系；2.住院伙食补助费，参照陕西省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每天30元，结合马曼热住院治疗10天，住院伙食补助费计算为300元；3.护理费，经鉴定，马曼热护理期限为30天，结合每天100元的标准，护理费计算为3000元；4、后续治疗费。依据鉴定结论，后续治疗费为3000元；5、交通费。马曼热提供出租车票据时间为2015年8月22日，与马曼热提供病历显示的治疗时间不符，其提供长途车票及火车票，亦非因治疗产生的交通费，故对其提供交通费票据，依法不予以采信，结合其治疗情况，酌定交通费为100元。上述费用共计19449.58元。
马曼热于2015年3月17日起诉至西安市莲湖区人民法院称，2015年1月15日22时，其在西大街百盛楼下十字经营夜市摊位，因摆摊与马小英、马小军、马有奴思、马小花、武小龙发生纠纷，进而遭到马小英、马小军、马有奴思殴打，后其在西安市中心医院住院治疗，因医疗费用等赔偿问题与马小英、马小军、马有奴思、马小花、武小龙协商无果，故诉至法院，请求依法判令：1.马小英、马小军、马有奴思、马小花、武小龙共同向马曼热赔偿医疗费13511.98元、护理费4000元、住院伙食补助费300元、后续治疗费40000元、鉴定费3600元、交通费246元，合计61657.98元；2.本案诉讼费由马小英、马小军、马有奴思、马小花、武小龙承担。
马小英、马小军、马有奴思、马小花、武小龙辩称，双方均在西大街百盛楼下经营夜市摊位，2015年1月13日，马小花、武小龙因事回家，由其弟弟马有奴思、堂妹马小英、妹夫马小军帮忙照看生意。同年1月15日22时，马风叶及其丈夫马福生、儿子马曼热出摊后故意争占其摊位，经其劝说毫无所动，反而辱骂其，并对马有奴思进行殴打，故意挑唆引发纠纷，马曼热对损害结果存在过错，应当承担责任；马福生持铁钳打伤马有奴思胳膊，案外人石万友前来劝架也被打伤，马小英上前劝架，遭到马风叶殴打，马曼热等人对马小军实施殴打，致其身体多处受伤。马曼热先动手挑起事端，其进行正当防卫，依法不承担赔偿责任；事发后，公安莲湖分局北院门派出所对马曼热处以治安处罚。经鉴定，马曼热伤情显著轻微，经民警调解，××已治愈，马曼热亦向派出所说明身体无恙、已经治愈，现其诉请的赔偿数额远超过实际花费，系恶意扩大损失，其诉讼请求无事实和法律依据。马小花、武小龙不在事发现场，未参与本次纠纷，不承担赔偿责任。
原审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条明确规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费等各项损失。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。马曼热与马小英、马小军、马有奴思、马小花、武小龙两家在同一地点经营夜市摊位，均属依靠辛苦劳动谋生。两家摊位相邻，本应友好相处，公平竞争，共谋利益。但双方互不忍让谅解，因摆放摊位问题之类琐事发生争执，进而互相厮打，对此双方均存在过错。马曼热被马小英、马小军、马有奴思三人打伤住院数日，产生医疗费、护理费等经济损失，依法应由侵权人马小英、马小军、马有奴思三人予以赔偿。但马曼热作为被侵权人，在此次纠纷中也有过错，依法应当减轻马小英、马小军、马有奴思三人的责任。综合考虑本案具体情况，应由马小英、马小军、马有奴思三人承担60%的赔偿责任。马小花、武小龙未参加打架事件，在此次纠纷中并无过错，马曼热要求此二人承担赔偿责任，无事实及法律依据，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第（六）项、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条之规定，判决如下：一、本判决书生效后十日内，被告马小英、马小军、马有奴思共同向原告马曼热赔偿医疗费、住院伙食补助费、后续治理费、交通费、护理费共计人民币11669.75元；二、驳回原告马曼热要求被告马小花、武小龙共同承担赔偿责任的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费130元（原告马曼热已预交）、鉴定费3600元，由原告马曼热自行承担1492元，由被告马小英、马小军、马有奴思共同承担2238元（被告马小英、马小军、马有奴思在执行本判决书时一并支付原告马曼热）。
宣判后，马曼热不服，向本院提起上诉称，一、原审查明事实不清。马曼热与马小英、马小军、马有奴思、马小花、武小龙因摆放摊位发生争执，马曼热之父马福生与马有奴思理论时，马有奴思手持铁棍对马福生的腿部进行殴打，致马福生摔倒在地，同时，马小军拿木棍对马曼热进行殴打，马福生见马曼热遭受侵害，随手拿起了身后的铁钳，但还未起身，就被石万友（被上诉人的亲戚）夺走了铁钳；马曼热之母马风叶在一旁准备摆摊时，还未注意打架发生，马小英就从身后用铁棍对马风叶头部和腿部进行殴打。马福生、马风叶、马曼热面对侵害设法反抗，但因被上诉人一方在场亲友众多，马福生、马风叶被死死拽住，无力反抗，最终导致马福生、马风叶、马曼热头部、腿部受伤，住院治疗数天。马曼热因腿部遭受殴打，造成半月板损伤，根据医生建议，后续需要作手术再次治疗。目前马曼热实际活动受限，不能参加学校体育活动。二、莲湖分局北院门派出所制作的询问笔录与事实不符。马曼热受伤的事实在原审庭审中已经查明，并有住院病历、诊断证明、花费票据、费用清单证明，但北院门派出所制作的证人证言中从未有马曼热被打的描述。这样的陈述，疑点重重，难以让人信服，原审法院不应采纳该证据。三、原审法院判决被上诉人承担60%的赔偿责任，显失公平。马曼热因被上诉人殴打受伤，住院治疗实际产生的花费和后续手术费共计6万余元，有充足证据证明，被上诉人向原审法院提交的就医证据，只有票据没有病历、诊断证明来佐证其受伤的事实，且根据北院门派出所制作的笔录，只有被上诉人被打，那么马曼热就不会受伤。此次打架事件的起因是被上诉人先抢占马曼热摆摊位置，在发生口角争执后，被上诉人一方先出手打人，造成了马曼热受伤，所以原审法院判决被上诉人承担60%的赔偿责任，显示公平。四、马小花、武小龙应承担赔偿责任。此次打架事件的起因是摆放摊位的界限问题，而被上诉人一方摊位的实际经营人是马小花、武小龙，且事发前一天，马小花、武小龙已经因摆放摊位问题和马福生、马风叶发生过争吵，马小英、马小军、马有奴思都是该摊位的帮工。若没有摊主的指示，马小英、马小军、马有奴思不会擅自做主抢占马福生、马风叶、马曼热的摆摊位置进而引发打架。五、马曼热需要继续手术治疗，被上诉人应承担继续治疗费。因马曼热没有经济能力，西安交大二附院出具的诊断证明证明马曼热后续需4万元的手术费。六、马曼热对陕西中金司法鉴定中心作出的鉴定意见不服。原审庭审中已向法庭提出异议，并提交证据两份。但原审法院让马曼热自行鉴定，作为新证据向二审法院提供。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部人体轻伤鉴定标准》第二十六条规定“半月板损伤或者肢体软组织损伤后瘢痕挛缩致关节功能障碍”已经达到轻伤标准。马曼热半月板损伤，有医院诊断证明，在校不能参加正常体育活动，有学校证明为证。陕西中金司法鉴定中心的鉴定意见为马曼热并未构成伤残，半月板损伤无法确诊，马曼热对此鉴定意见不服。上诉请求：1、撤销原审判决，2、请求二审法院支持马曼热的诉讼请求。3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
马小英、马小军、马有奴思、马小花、武小龙共同辩称，一、原审已经查明事实，马曼热存在过错，其自身应承担赔偿责任，应免除或减轻我方的赔偿责任；二、马曼热已年满18周岁，应当对其自身行为承担责任；三、马小花、武小龙不在事发现场，不应承担责任。四、派出所的询问笔录作为证据合法，可以作为定案依据；鉴定程序符合法律规定，可以作为定案依据。五、依据鉴定意见马曼热的伤情不构成伤残等级，即说明损伤不影响肢体活动，学校出具的证明不能证明马曼热不能参加体育活动，鉴定意见的证明力大于学校出具的证明。
本院经审理查明，原审判决认定事实属实。陕中金司鉴中心[2015]临鉴字第962号《司法鉴定意见书》中的病史摘要包括了西安交通大学医学院第二附属医院2015年5月15日门诊病历复印件摘录及9月20日和9月21日的诊断证明书摘录。二审中，马曼热方表示其认为马曼热半月板损伤的依据是西安交通大学医学院第二附属医院2015年5月15日的门诊病历和9月20日、9月21日的诊断证明，且该三份证据在原审中已经提交给鉴定机构。马曼热申请重新鉴定。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中双方因摆放摊位界限问题之类琐事发生争执，进而互相厮打，对此双方均存在过错。马曼热作为被侵权人，在此次纠纷中也有过错，依法应当减轻马小英、马小军、马有奴思三人的责任，故原审法院判决马小英、马小军、马有奴思三人承担60%的赔偿责任，有事实和法律依据，依法应予维持。马小花、武小军未参与打架事件，在此次纠纷中并无过错，马曼热要求此二人承担赔偿责任的上诉请求本院依法不予支持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”马曼热虽在二审中申请重新鉴定，但并未提出证据证明陕中金司鉴中心[2015]临鉴字第962号司法鉴定意见书存在前述情形，故对其重新鉴定申请不予批准，因此，对陕中金司鉴中心[2015]临鉴字第962号司法鉴定意见书应予采信。该鉴定意见书中关于马曼热的后续治疗鉴定结论为“马曼热此次外伤后续治疗费约需3000元，若必要时关节镜手术探查，切除滑膜皱裂，具体费用以实际产生为准。”原审法院据此认定马曼热的后续治疗费为3000元，有事实和法律依据，依法应予维持。若马曼热必要时关节镜手术探查，切除滑膜皱裂，因此产生的具体费用以实际产生为准。综上，马曼热的上诉理由均不成立，上诉请求不予支持。据此，原审判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1341元，由马曼热承担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张亚凤
审 判 员 肖晓通
代理审判员 辛 娟
二〇一六年五月十二日
书 记 员 石李婷