呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）呼民一终字第00713号
上诉人（原审被告）呼和浩特市诚誉房地产开发有限责任公司，住所地呼和浩特市新城区兴安北路新华园。
法定代表人刘柏妨，该公司董事长。
委托代理人张健，爱德律师事务所律师。
委托代理人包鲁尔，爱德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）袁志强，男，1954年10月15日出生，汉族，住乌海市海勃湾区。
委托代理人郝凤军，内蒙古典和律师事务所律师。
上诉人呼和浩特市诚誉房地产开发有限责任公司（简称诚誉房地产公司）因与被上诉人袁志强房地产开发经营合同纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2014）新民一初字第116号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年12月22日公开开庭审理了本案。上诉人诚誉房地产公司的委托代理人张健、包鲁尔，被上诉人袁志强的委托代理人郝凤军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2008年，诚誉房地产公司取得了原内蒙古技师学院37658.448平方米土地的开发权。2010年6月5日，袁志强与燕巨华、王辰、张伟业签订了《协议书》，约定在该土地上共同投资建设“金丽园”小区（现称新华苑）以及投资比例等内容。2011年4月21日，袁志强、燕巨华、王辰、张伟业等四人与刘柏妨签订了《呼和浩特市“金丽园”小区开发建设项目整体转让协议书》（简称《整体转让协议书》），将“金丽园”小区项目及开发建设经营权、收益权整体转让给刘柏妨。刘柏妨是诚誉房地产公司的法定代表人，核准时间为2013年6月6日。2011年4月26日，刘柏妨向袁志强出具了保证书，承诺在2011年12月30日前以每平方米1500元左右的建安成本价格向袁志强交付1000平方米别墅，作为其投资的回报。另查明，2011年4月22日，股权转让协议和诚誉房地产公司的股东会决议，同意燕巨华将诚誉房地产公司97.5%的股份一次性转让给刘柏妨，燕巨华和刘柏妨在诚誉房地产公司的股东身份置换。同时选举刘柏妨为诚誉房地产公司的执行董事兼经理，选举刘柏妨为公司的法定代表人。袁志强诉至法院请求：判决诚誉房地产公司立即按每平方米1500元的价格向袁志强交付呼和浩特市兴安北路新华苑1000平方米别墅一套。
原审法院认为，袁志强、燕巨华、王辰、张伟业等四人与刘柏妨签订了《整体转让协议书》，将“金丽园”小区项目及开发建设经营权、收益权整体转让给刘柏妨。签订该合同的同时，经过公司的股权转让和该公司的股东会决议，原公司法定代表人燕巨华将诚誉房地产公司的97.5%的股份一次性转让给刘柏妨。燕巨华和刘柏妨在诚誉房地产公司的股东身份置换。同时刘柏妨担任诚誉房地产公司的执行董事兼经理，为公司的法定代表人。基于以上事实，2011年4月26日，刘柏妨给袁志强写的保证书应当认定为诚誉房地产公司的法定代表人处分诚誉房地产公司开发建设的“金丽园”小区房产的职务行为，合法有效，应当受到法律保护。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，判决如下：被告呼和浩特市诚誉房地产开发有限责任公司于本判决生效后一个月内按每平方米1500元的价格向原告袁志强交付呼和浩特市兴安北路新华苑1000平方米别墅一套。案件受理费18300元（袁志强已预交），由被告呼和浩特市诚誉房地产开发有限责任公司负担。
诚誉房地产公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一、原审法院认定事实不清。本案的案由应当是缔约过失责任纠纷，不是房地产开发经营合同纠纷。袁志强提供的保证书实质上是诚誉房地产公司与袁志强达成购买别墅的意向书。双方也未签订正式的商品房买卖合同，该保证书不属于合同。原审法院未查明保证书约定的别墅所在位置是否建设别墅，袁志强是否交付1500元／平方米的价款，双方达成的意向是否能实现，直接判令诚誉房地产公司向袁志强交付别墅一套无依据。二、原审法院未查明诚誉房地产公司是否拥有袁志强所述的别墅的所有权，就认定诚誉房地产公司的法定代表人出具的保证书是处分诚誉房地产公司房产的职务行为错误。三、原审法院程序违法。原审法院未经传票传唤诚誉房地产公司缺席审理本案。原审法院将民事判决书送到诚誉房地产公司的施工场所门房处，无诚誉房地产公司的人签收送达回证。请求二审法院依法撤销原审法院判决，改判驳回袁志强的诉讼请求，或将本案发回重审。一、二审案件受理费由袁志强承担。
袁志强答辩称，一、小区内已建3层楼的别墅，不存在不能交付的问题；二、新华苑小区是由诚誉房地产公司开发建设的，其拥有对房屋的所有权，刘柏妨是代表诚誉房地产公司出具的承诺书，诚誉房地产公司应承担相应的法律后果；三、一审法院送达了8个月的时间，法官到刘柏妨家庭住址送达，其父母居住在此，但拒绝签收。诚誉房地产公司已搬离原办公地址，难以找到，其员工也拒收，最终采取公告送达方式送达开庭传票、判决书。
二审审理过程中，诚誉房地产公司向法庭出示三组证据：第一组“金丽园”总平面图、宗地图，欲证明新华苑小区内未建设1000平方米的别墅，原审法院判决交付别墅无法履行；第二组《整体转让协议书》、《确认书》，欲证明《整体转让协议书》列明了包括袁志强在内的四位前投资人的投资利益补偿情况，后袁志强等前投资人在收到上述利益补偿后，签署了《确认书》，诚誉房地产公司对袁志强等人的补偿已完成，袁志强主张别墅无依据；第三组证人证言，欲证明袁志强起草好《保证书》，让刘柏妨签字，并承诺马上能拿到土地使用权证及项目相关规划手续。后包括袁志强在内的四位前投资人与刘柏妨签署了《确认书》，刘柏妨要求袁志强交回《保证书》，袁志强称未带，并承诺以后不存在要别墅事情了。另外，小区进行规划时未报批建别墅。袁志强对第一组证据真实性认可，对其证明观点不认可。本院对该组证据真实性予以确认。袁志强对第二组证据真实性认可，但认为该组证据与本案无关，本院对该组证据真实性予以确认。袁志强对第三组证据的证人证言不认可，因无其他证据佐证该组证据真实性，本院不予采信。
本院经审理查明，2011年4月26日，刘柏妨为袁志强出具《保证书》一份，具体内容为：就刘柏妨和诚誉房地产公司开发“金丽园”项目投资人签订的《转让协议》履行的同时，刘柏妨保证如下：在2011年12月30日前保证完成呼和浩特市新城区“金丽园”小区西北角连体别墅（地下一层，地上三层）施工建设，并保证分配给袁志强一套1000平方米以上的别墅（具体按施工平面图另行分配），分配后房屋所有人只需支付实际建安成本（也可参照社会大包价1500元每平方米左右协商）。如到期不能兑现，愿用现已建成物业楼或商品住宅楼600-1000平方米抵顶，保证人刘柏妨。诚誉公司提供的平面图显示，在新华苑小区北面偏西设计有一栋6号楼，楼层为4层，在新华苑小区西面设计有一栋物业服务用房，楼层为2层，在新华苑小区南面设计有1号楼和2号楼两栋楼房，楼层均为26层，在新华苑小区东面设计有5号楼一栋，楼层为3层。庭审后，本院组织双方当事人实地查看新华苑小区，新华苑小区名称实际标示为“新华园”小区，该小区所建建筑与平面图相同，楼层标注均为地上实际楼层，未含地下层。在现场查看时，诚誉房地产公司表示，当时刘柏妨承诺的西北角就是在6号楼的西北角处建小别墅，但距离北面的其他住宅楼太近，故别墅未规划建设。袁志强的委托代理人表示，6号楼就是别墅。
本院经审理查明的其他事实与原审法院相同，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：袁志强诉请诚誉房地产公司按每平方米1500元的价格向其交付新华苑（现名新华园）小区1000平方米的别墅一套是否有依据。
从双方认可的平面图及实际建设来看，该小区西北角未设计建设3层连体别墅（地下一层，地上三层）。袁志强请求诚誉房地产公司向其交付新华苑（现名新华园）1000平方米的别墅一套的主张，因标的物不存在无法实现其诉请的目的。另外，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”袁志强所举证据不足以证明新华苑小区西北角建设有1000平方米的别墅一套。故袁志强主张诚誉房地产公司交付其新华苑小区一套1000平方米的别墅的诉讼请求，本院不予支持。
综上，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销呼和浩特市新城区人民法院（2014）新民一初字第116号民事判决；
二、驳回袁志强主张呼和浩特市诚誉房地产开发有限责任公司立即按每平方米1500元的价格向其交付呼和浩特市兴安北路新华苑1000平方米别墅一套的诉讼请求。
一审案件受理费18300元，二审案件受理费18300元，共计36600元，由袁志强负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 戴玉英
代理审判员 刘 伟
代理审判员 韩东妹
二〇一五年二月二十六日
书 记 员 刘常欣