辽宁省大连市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）大民一终字第01118号
上诉人（原审原告）：张滢，原系大连白云药房连锁有限公司职工。
委托代理人：王金海、钟美娜，辽宁青松律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连白云传媒有限公司，住所地大连市中山区长江路228号宏孚大厦15楼。
法定代表人：李志勇。系该公司总经理。
委托代理人：高杰，北京大成（大连）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王友良。
被上诉人（原审被告）：王冲。
被上诉人（原审被告）：林秋叶。
原审原告张滢与原审被告大连白云传媒有限公司（以下简称白云传媒）、王有良、王冲、林秋叶机动车交通事故责任纠纷一案，大连市中山区人民法院于2014年12月10日作出（2014）中民初字第2185号民事判决书，张滢不服向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人张滢的代理人王金海、被上诉人白云传媒的代理人高杰到庭参加诉讼，被上诉人王有良、王冲、林秋叶经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，本院依法缺席审理。
一审原告诉称：2011年2月20�下午5时20分，原告乘坐被告白云传媒单位司机王向群驾驶的辽B×××××号小轿车在沈海高速公路南行线300公里处，与被告王有良驾驶的辽P×××××号小轿车相撞，导致原告受伤，司机王向群死亡。经交通警察支队高速一大队认定，被告白云传媒单位司机王向群因超速驾驶，负此次事故的主要责任，被告王有良负此次事故的次要责任，原告无责任。事故发生后，原告因伤住院治疗。经原告了解辽P×××××号小轿车系被告王有良借用，且无交强险。为此，要求1、判令被告白云传媒、被告王有良共同赔偿原告医疗费40288.07元（包括后续治疗费12000元）、住院伙食补助费10500元［（4＋65＋13＋128）天×每天50元］、营养费3000元（每天50元×60天）、伤残赔偿金120952元（30238元×20年×0.2）、护理费8200元［每天100元×（4＋65＋13）］天、误工费65515.6元（30238元÷12个月×26个月）、精神损害抚慰金2万元、交通费1285.2万元、鉴定费3920元、复印费230元，共计269970.8元。要求被告王冲、被告林秋叶对上述赔偿款在继承遗产范围内进行赔偿。
一审被告白云传媒辩称，一、本案第一被告的主体身份不适格，本案的案由是机动车交通事故责任，根据法律规定应该由肇事司机或者车主进行赔偿。二、本案中的事故车辆的司机不是在执行职务活动，而且也不是在工作期间发生的事故，是在星期六休息时间发生的事故。原告也没有证据证明肇事司机是在履行职务期间发生的事故，所以不应由第一被告承担责任。三、即使司机是在履行第一被告的职务行为，驾驶的也不是第一被告公司的车辆，而是李志勇的车，系借来的车辆，诉讼标的不是法律的诉讼范围。故请求驳回原告的诉讼请求。
一审被告王有良、王冲、林秋叶在本案答辩期内未提出答辩意见，亦未出庭应诉。
一审法院经审理查明：2011年2月20日下午5时20分，原告乘坐被告白云传媒单位司机王向群驾驶的辽B×××××号小轿车在沈海高速公路南行线300公里处，与被告王有良驾驶的辽P×××××号小轿车相撞，导致原告受伤，司机王向群死亡。经交通警察支队高速一大队认定，被告白云传媒单位司机王向群因超速驾驶，负此次事故的主要责任，被告王有良负此次事故的次要责任，原告无责任。
原告花费医疗费15103.57元，康复费5794元，鉴定之前门诊费544元。鉴定前随诊费6846.05元。其中原告伤后进行康复住院治疗128天，产生康复费5794元不包含在本次伤残鉴定中。
大连市中山司法鉴定中心于2013年5月21日出具《司法鉴定意见书》，原告实际支出鉴定费3920元、复印费230元。鉴定结论为：被鉴定人张滢已构成1处9级伤残；合理的休治时间�伤后至鉴定之日止；伤后3次住院（共计82天）期间需1人陪护；伤后60日需加强营养；后续治疗费用12000元或届时按实际发生给付。
原告张滢系大连白云药房连锁有限公司网络部经理，该药房的工商登记地址为大连市中山区长江路228号宏孚国际大厦15楼；王向群与被告白云传媒签订了劳动合同，其驾驶的辽B×××××号小轿车登记的所有人为“李志勇”；被告王有良驾驶的辽P×××××号轿车登记的所有权人为兴城市热电物资经销处，该车辆未投保任何车辆险种。
原告自愿放弃对车辆所有人兴城市热电物资经销处的起诉；原告对伤残鉴定后发生的康复费用5794元的合理性不申请司法鉴定。
辽宁省大连市中级人民法院行政判决书已经认定原告张滢乘坐王向群驾驶的车辆到瓦房店李官新龙门风吕温泉酒店所受交通事故的伤害与工作有关，并认定为工伤。
一审法院认为，本案争议的焦点是：一、原告主张的各项赔偿项目及数额如何认定；二、赔偿责任主体和赔偿比例如何确定。
综合本案的案情及相关法律规定，本院做出如下分析判定：
一、原告主张的各项赔偿项目及数额如何认定
1、医疗费，原告主张医疗费15103.57元、鉴定之前门诊费544元、鉴定后随诊费6846.05元，原告提供了相应的票据、用药明细及病志予以证明，本院予以支持。但是原告伤后进行康复住院治疗128天，产生康复费5794元不包含在本次伤残鉴定中，因原告明确表示对伤残鉴定后发生的康复费用5794元的合理性不申请司法鉴定，故该次康复的合理性无法确认，本院不予支持。
2、营养费，原告主张营养费3000元（每天50元×60天），鉴定意见原告伤后1个月需加强营养，本院予以支持。
3、住院伙食补助费，原告主张住院伙食补助费10500元［（4＋65＋13＋128）天×每天50元］，因康复治疗的住院期间128天的合理性原告没有申请司法鉴定，故应当将康复治疗期间128天的住院伙食补助费予以扣除，其余的伙食补助费4100元本院予以支持。
4、护理费，原告主张护理费8200元［每天100元×（4＋65＋13）天］，根据大连市工资收入水平，本院认为护理费标准100元／天合理，本院不予支持。
5、误工费，原告主张误工费65515.6元（30238元÷12个月×26个月），鉴定意见原告合理休治时间为自受伤之日起至本鉴定日止，共计26个月，本院认为在没有证据证明误工费的情况下，应当按大连市2013年度城镇居民人均可支配收入30238元的标准给付误工费，故其请求本院予以支持。
6、伤残赔偿金，原告主张伤残赔偿金120952（30238元×20年×0.2），因司法鉴定原告为九�伤残，故其请求本院予以支持。
7、精神损害抚慰金，原告主张精神损害抚慰金20000元，根据司法鉴定意见书，原告构成九级伤残，综合考虑侵权人的过错程度，侵害行为造成的后果、侵权人承担责任的经济能力以及大连市平均生活水平，本院认为精神抚慰金的赔偿数额应为16000元，原告的主张本院予以部分支持。
8、交通费，原告主张交通费1285.2元，根据本案实际情况及原告的就诊情况，本院酌情支持600元。
9、鉴定费，原告发生鉴定费3920元、复印费230元并提供了相应票据，本院予以支持。
二、赔偿责任主体和赔偿责任如何确定
虽然王向群与被告白云传媒签订了劳动合同，但是王向群驾驶的肇事车辆登记的所有人系李志勇，李志勇系白云传媒和大连白云药房连锁有限公司的法定代表人，白云传媒和大连白云药房连锁有限公司工商登记地址均为大连市中山区长江路228号宏孚国际大厦15楼，可以认定王向群作为肇事车辆的驾驶员，其是为李志勇、白云传媒和大连白云药房连锁有限公司三个主体服务的，王向群驾驶车辆为其中一个主体服务，其就与其中一个主体之间建立了劳动关系；王向群作为肇事车辆的驾驶员，其驾驶车辆在外多日而不告知单位显然与日常的生活经验法则不符，不符合常理，因此王向群履行的系职务行为，王向群驾驶肇事车辆到瓦房店李官新龙门风吕温泉酒店系由大连白云药房连锁有限公司组织的活动，故应当认定王向群履行的系大连白云药房连锁有限公司的职务行为，应当向大连白云药房连锁有限公司主张权利，故原告要求被告白云传媒、被告林秋叶、被告王冲承担赔偿责任的请求，本院不予支持。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应当予以支持。虽然原告张滢已认定为工伤，但是被告王有良系用人单位以外的第三人造成原告人身损害，故被告王有良应承担赔偿责任；被告王有良系辽P×××××号轿车的驾驶人，该车登记的所有权人为兴城市热电物资经销处，原告自愿放弃对车辆所有人兴城市热电物资经销处的起诉，该车辆未投保任何车辆险种，故应由被告王有良在其应承担的次要责任范围内赔偿原告30%的交通事故的损失。
本院确定的上述合理损失，医�费15103.57元、鉴定之前门诊费544元、鉴定后随诊费6846.05元、营养费3000元、住院伙食补助费4100元、护理费8200元、误工费65515.6元、伤残赔偿金120952元、精神损害抚慰金16000元、交通费600元、鉴定费3920元、复印费230元，合计245011.22元，由被告王有良按照30%的责任比例赔偿原告各项损失73503.37元。
综上，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条、第十七条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》第八条第一款、《中华人民共和国机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款之规定，判决如下：
一、被告王有良赔偿原告张滢各项损失73503.37元，于本判决生效之日起10日内付清；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、驳回原告张滢的其他诉讼请求。
案件受理费5270元，由原告负担3700元，由被告负担1570元。
张滢不服一审判决，向本院提起上诉，其上诉请求为撤销一审判决，依法改判。上诉理由为：一、原审未先判决王有良在交强险限额内先行赔偿12万元错误。二、原审认定王向群与白云药房形成劳动关系错误。三、王冲、林秋叶应在继承遗产的范围内承担赔偿责任。
白云传媒二审答辩认为，一审认定事实清楚，适用法律正确，其主体不适格，不应当承担赔偿责任。
本院认为，原审判决认定事实不清，证据不足。肇事司机王向群驾驶车辆是否为履行职务行为以及其接受谁的指派履行职务行为，是本案的争议核心。�述事实也是确认本案赔偿主体的依据。经查，王向群与本案被上诉人白云传媒订立了劳动合同，事故发生后白云传媒也为王向群申报了工伤，白云传媒在二审审理过程中亦认张滢参加的活动是其公司与大连白云药房连锁有限公司两个单位共同组织的活动，王向群参加的是白云传媒组织的活动。结合上述事实，本院认为，原审认定王向群为李志勇、白云传媒、大连白云药房连锁有限公司三个主体服务，王向群为其中一个主体服务就与其建立劳动关系依据不足。综上，一审法院待查清案件事实基础上依法判决。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销大连市中山区人民法院作出（2014）中民初字第2185号民事判决书；
二、发回大连市中山区人民法院重审。
二审案件受理费5270元（上诉�已预交），退回上诉人。
审 判 长 王 彬
审 判 员 刘 杰
代理审判员 王鹏程
二〇一五年十月二十二日
书 记 员 陈彩虹