江西省宜春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宜中民四终字第144号
上诉人（原审原告）李其财，男，1965年9月23日，汉族，宜春市人，农民，住宜春市。
委托代理人徐云芳，宜春市法律服务中心法律工作者。
上诉人（原审被告）宜春行政中心幼儿园，住所地：江西省宜春市行政中心。
法定代表人罗时鸣，系该园园长。
委托代理人易新涛，江西甘雨律师事务所律师。
上诉人李其财为与上诉人宜春市行政中心幼儿园（下简称幼儿园）建设工程施工合同纠纷一案，不服袁州区人民法院（2013）袁民二初字第634号民事判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员雷震担任审判长，由审判员龚文阁、周传华组成合议庭，书记员王婧担任记录，并于2014年12月5日公开开庭进行了审理，上诉人李其财及其委托代理人徐云芳，上诉人宜春行政中心幼儿园的法定代表人罗时鸣及委托代理人易新涛到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理认为，2011年9月23日，李其财与幼儿园签订了一份协议书，协议约定：由李其财承建幼儿园土建工程；承包方式为包工不包料；工程的承包范围为见附件一及施工图纸所有内容；开工日期为2011年9月30日，竣工日期为2012年4月30日，合同工期总日历天数为210天；质量标准为市优（以优良工程证书为准）；合同价款约400万元（按实际建筑面积计算）；组成合同文件包括本合同协议书，中标通知书，投标书及其附件，本合同专用条款，本合同通用条款，标准、规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书、双方有关工程商洽、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。该协议附件---《江西省宜春市行政中心幼儿园工程量清单及工作内容》主要约定：一、清单报价为泥工内容、钢筋工部分、架子工部分。二、工程概况为：（1）工程名称：宜春市行政中心幼儿园；（2）建筑面积：20131平方米（按实际建筑面积计算）。······十六、结算面积备注（按建筑面积计算）：（1）图纸顶层顶板不计算面积；（2）所有走廊、通道、半封闭凉台按半面积计（钢筋工按实际面积计算）；（3）层顶半圆尖顶及斜坡屋面装修装饰部分不计面积；（4）大门两圆型建筑按实际面积二倍计算；（5）车库底层按全面积计算。十七、按甲方（即幼儿园）提供土建图纸施工，泥工部分不包含：水电、木工活、架子工、钢筋工、保温、楼梯扶手、阳台栏杆、仿瓷、琉璃瓦、外墙漆、土方工程、线条、门窗、屋面防水、消防、二次装修等。十八、乙方（即李其财）工程按清单要求报价：泥工部分：69元／㎡；钢筋工：24元／㎡，外架：19元／㎡。签订协议后，李其财向幼儿园交纳了保证金20万元，并进场施工。在施工过程中，由于幼儿园不断更改工程要求，所以李其财、幼儿园之间写过多份补充协议，幼儿园的罗时鸣、罗廷发、陈宏等人多次做出变更通知，李其财也按幼儿园的要求进行施工。2012年3月，李其财基本完成承建工程任务，同时向幼儿园提出工程验收和结算要求。幼儿园则以部分工程未完成，并为实际工程量与李其财发生争执。幼儿园在未验收的情况下，于2012年9月1日开始使用，进行开学招生。
2012年8月22日，李其财与幼儿园于签订了一份劳务合同，合同约定了由李其财承做幼儿园工程B栋楼的铺地板砖和墙面砖工程；价格每平方米大包干定价20元／㎡；45天完工；铺好1000㎡，经幼儿园验收合格后，付李其财50%的工资，剩余的款项在第一栋楼完工后结清95%给李其财，5%竣工后一月内付清；李其财必须按照幼儿园要求施工。平整、牢固、无离壳、缝隙不超过1㎜约定。保证质量，施工中如出现质量问题，幼儿园提出返工，李其财必须重做等内容。在施工中，2012年11月13日、2013年1月1日，幼儿园又在工程量签证单上与李其财进行约定：“B座教学楼走廊地板砖沟缝每平方米2元计算”和“2012年8月22日签订的B座装修劳务合同铺墙面砖、铺地板砖、安装台板等价钱调整到和A座泥工装修合同相同”A座泥工装修合同是指由幼儿园与他人签订的贴地板砖合同，该合同约定的价格是：“乙方承做铺地板砖和墙面砖，价格每平方米20元，楼梯间、休息平台、踏步，每平方米38元。贴地角线每米4元，楼梯地角线每米7元（每个卫生间增加400元，包做每个卫生间三个蹲位、洗手台，包好上下水管，公共卫生间800元）。之后，李其财按照约定进行施工，后幼儿园在李其财未完成地板砖沟缝工作的情况下，又将B座一楼宿舍区出租使用。
截至2013年7月17日止，幼儿园支付工程款共计2517722.92元给李其财（其中：返还保证金20万元，支付和垫付土建部分工程款226.772292万元，支付B座贴地板砖工程款5万元）。
因双方当事人对所涉工程的工程量以及工程造价存在争议，该院委托金泰公司对李其财承建工程的价款进行司法鉴定，李其财预交鉴定费22000元。2013年7月22日，金泰公司做出司法造价鉴定意见书，鉴定意见为：由李其财承建宜春行政中心幼儿园土建部分项目的人工工资为2501591.16元，并就关于造价的有关事项说明：“…（3）本鉴定意见书中的建筑面积不包括连廊两端的建筑面积，连廊两端的建筑面积为111.02㎡的计算人工工资为10324.86元。（4）本鉴定意见书中钢筋绑扎面积不包括基础的钢筋绑扎面积，基础钢筋绑扎面积为2014.11㎡，计算人工工资为48338.64元。（5）本鉴定意见书的鉴定结论不包括以下项目的人工工资：1、A、B座外墙水泥砂浆粉刷的人工工资为209561.76元。2、B座贴楼地面、墙面抛光砖的人工工资为66996.8元。3、B座贴楼地面门坎石的人工工资为2080元。4、B座贴楼地面抛光砖踢脚线的人工工资为9476.59元。对于该鉴定意见书中连廊两端建筑面积未计算的问题，因为庭审中查明李其财仅做连廊两端的混凝土、钢筋工部分，故应减去他人完成部分工程的价款即幼儿园已支付张洪启的预付工程款6000元，其余工程量价4324.86元属于李其财应得工程款。对于该鉴定意见书中钢筋绑扎面积未计算的问题，李其财提出有协议约定，所以对此部分应计算的陈述意见，但因对照协议书第十六条第2点的约定：“所有走廊、通道、半封闭凉台按半面积计（钢筋工按实际面积计算）”来理解，该条款仅是对部分工程的钢筋工是否应按半面积计算的问题所作的一个特殊约定，并未对整个工程钢筋工计算方法的改变，而且鉴定人出庭解释其计算的方法是基础面积不包括在建筑面积里面，鉴定机构的计算方法具有其科学依据，故该项目不应计算在李其财应得工程款。对于外墙粉刷面积未计算的问题，虽然幼儿园提出泥工工作内容包含内外粉刷，这部分不应再计算工程量的答辩意见，但因根据双方当事人于2012年5月13日签订的补充协议，该协议对外墙粉刷工程约定了按每平方米18元计算给李其财，有补充协议应按补充协议执行，而且对外墙的保温层约定要另外计算价款，而比保温层工作量更大的外墙粉刷却不予以计算价款明显不符合常理，故对该部分的工程价款应计算给李其财，即A、B座外墙水泥砂浆粉刷的人工工资209561.76元应属于李其财应得工程款。对于B座铺瓷板砖装修工程人工工资未计算的问题，虽然幼儿园提出工程未验收，另行结算的答辩意见，但因该工程已由幼儿园使用，应视为竣工验收，故对该部分的工程造价款应计算给李其财，即B座铺瓷板砖装修工程的以上三项工程款合计78553.39元应属于李其财应得工程款。对于李其财提出应按A座合同单价38元计算贴地角线工程价款的陈述意见，因变更后李其财沟缝工作也未完全完工，自身存在违约，且地角线工程量不大，故鉴定机构统一按单价20元计算工程价款亦无不妥。
综上所述，李其财承建幼儿园土建部分项目以及B座贴瓷板项目的人工工资总额应为2794031.17元，加上交纳的保证金20万元，幼儿园应支付给李其财的款项合计人民币2994031.17元，减去幼儿园已支付的款项2517722.92元，幼儿园尚应支付给李其财工程款476308.25元。2013年9月22日，李其财起诉幼儿园支付工程款843723.35元及从2013年4月2日起至付清款日的利息。
另查明，2012年6月9日，双方当事人签订了一份劳动合同，合同约定将道路路面工程以“包工不包料的方式”承包给李其财，但因该工程幼儿园又另请他人承建，该合同未实际履行。
原审法院认为：李其财与幼儿园签订的2011年9月23日协议书、2012年8月22日劳务合同，虽系双方真实意思表示，但该两份合同所涉内容属于建设工程中的建筑施工以及装修装饰活动，工程承包人应具有建设施工企业资质，而本案中李其财作为工程实际承包人，系自然人，明显没有建筑施工企业资质，故该两份合同均违反了法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效。本案中，虽然李其财所承建的工程未经过验收，但由于幼儿园作为发包人擅自使用了李其财所承做的工程，所以李其财承建工程以转移占有建设工程之日即2012年9月1日为竣工日期，李其财可以参照合同约定请求支付工程价款。经过司法鉴定和庭审查明，幼儿园尚拖欠李其财工程款476308.25元，故该院对于李其财关于要求幼儿园支付拖欠款843723.35元的诉讼请求予以支持部分，超出拖欠数额部分的诉讼请求不予支持。因双方当事人对欠付工程价款的利息计付标准未作约定，故李其财请求按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息符合法律规定，应予支持。至于利息计付起算日，宜应从建设工程已实际交付之日即2012年9月1日起算，故该院对于李其财以2012年4月2日为利息计算起算日的诉讼请求不予支持。对于鉴定费的负担问题，由于在合同履行过程中，双方当事人均存在违约的情形，故该院认为鉴定费应由双方当事人各负担50%。对于李其财诉讼请求超出本案判决部分的案件受理费由李其财自行负担。对于幼儿园关于李其财承建工程部分有质量问题或是未完成或是根本未进行施工的抗辩意见，因为幼儿园擅自使用了李其财承建工程，所以对其以使用部分质量不符合约定为由主张权利，该院不予支持。对于幼儿园提出幼儿园B座贴瓷板砖工程与本案的土建工程无关且该工程未竣工验收应另外结算的抗辩意见，因为幼儿园的B座与A座为一体工程，幼儿园对A座和B座部分使用应视为对幼儿园整体工程的验收，故对幼儿园的该抗辩意见不予采纳。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百二十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十三条、第十四条第（三）项、第十七条、第十八条第（一）项、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：1、限幼儿园于判决生效后15日内支付给李其财工程款计人民币476308.25元及其欠付利息（利息计算以476308.25元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2012年9月1日起开始计算至付清款之日止）。2、鉴定费22000元由李其财和幼儿园各负担50%即计人民币11000元，该鉴定费已由李其财预交，故限幼儿园于判决生效后5日内支付给李其财11000元。3、驳回李其财的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12388元，由幼儿园负担6993元，李其财负担5395元。
李其财不服判决，向本院提起上诉称：金泰工程造价咨询有限公司宜春分公司的《司法造价鉴定意见书》漏算和少算李其财的工程量178865元，请求二审法院依法改判。
幼儿园不服判决，亦向本院提起上诉称：（1）泥工、架子工、钢筋工的建筑面积均比宜春市规划局测算的施工面积多；（2）李其财对现场外墙为水泥砂浆粉刷，属泥工工作内容中的外墙粉刷，其未对补充协议约定增加外墙线及保温层工程进行施工，故不应计算A、B座外墙水泥砂浆粉刷的人工工资209561.76元；（3）李其财无施工资质，幼儿园支付了永安公司的挂靠费2.2万元，该款应由李其财承担；（4）工程款利息的起算时间有误。请求二审法院依法改判。
综合双方当事人在二审中的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：一、幼儿园是否应将A、B座外墙水泥砂浆粉刷的人工工资支付给李其财？二、李其财是否应承担管理费？三、工程款应何时起算利息？
经审理查明，二审查明的事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为，一、关于是否应重新启动鉴定程序的问题？根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第27条的规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：1、鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；2、鉴定程序严重违法的；3、鉴定结论明显依据不足的；4、经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。李其财在上诉状中对鉴定结论提出23处异议，但是该鉴定结论经原审法院多次开庭质证、认证，且经现场勘查情况，原审法院已做出了合理的认证，完全可以作为本案的定案依据。故李其财要求重新鉴定的上诉理由不能成立，本院不予支持，李其财应承担部分上诉费。二、（1）实际施工人在施工过程中一般均存在增减工程的情况，施工面积也随之会发生增减；且走廊、通道、半封闭阳台的计算面积方式与实际建筑面积亦不完全一致，故幼儿园以宜春市规划局竣工测绘图为据计算施工面积的第一点上诉理由不能成立，本院不予支持。（2）按照2011年9月22日的工程量清单及工作内容第1条关于泥工工作内容的约定：包括抽水、混泥土地面、光面、人工修整回填土，夯实及地下层墙面顶棚刷涂料、一米高水泥抹光、储水池、砌沟、化粪池、消防池、连通市政主沟、基础部分防水、硂浇筑、砌墙、内外粉刷、屋顶散水、水泥地坪、地面明沟、散水、清理现场、施工员所有业务。而第17条则约定，按甲方提供土建图纸施工，泥工部分不包含：水电、木工活、架子工、钢筋工、保温、楼梯扶手、阳台栏杆、仿瓷、琉璃瓦、外墙漆、土方工程线条、门窗、屋面防水、消防、二次装修。2012年4月28日，双方明确约定在原施工合同增加外墙部分的粉刷工程，天井外墙及不搞外墙保温的外墙面积不计算面积。2012年5月13日，双方又对增加外墙线条及外墙保温工程量进行了约定，即按实际外墙粉刷面积计算工程量，每平方米18元计算给乙方。李其财在二审中自认其未做“外墙保温”，但做了外墙粉刷（即不需要保温的部位）；既然双方有意思表示之存在，故A、B座外墙水泥砂浆粉刷的人工工资209561.76元应属于李其财所得，故幼儿园的第二点上诉理由不能成立，本院不予支持。（3）从李其财与幼儿园签订的B座装修劳务合同可知，李其财无需承担任何税费和管理费，故可推定李其财亦无需承担挂靠永安公司所支付的2.2万元管理费；故幼儿园的第三点上诉理由不能成立，本院不予支持。（4）虽然李其财在起诉状中要求幼儿园从2013年4月2日起开始计算工程款利息，但是幼儿园于2012年9月1日未经验收使用了该工程，幼儿园从此时开始便有支付工程款及利息的义务；故幼儿园的第四点上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，证据确实充分，处理恰当，本院二审依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费12338元，由李其财承担3877.3元，由宜春行政中心幼儿园承担8460.7元。
本判决为终审判决。
审判长 雷 震
审判员 龚文阁
审判员 周传华
二〇一四年十二月三十一日
书记员 王 婧