安徽省马鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）马民一终字第00074号
上诉人（原审原告）：黄家林，男，住安徽省某地。
委托代理人：何柳枝，安徽华冶律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：当涂县电力工贸股份合作公司，住所地安徽省某地。
法定代表人：芮元平，该公司总经理。
委托代理人：陈激扬，安徽长城律师事务所律师。
上诉人黄家林因与上诉人当涂县电力工贸股份合作公司（以下简称当涂电力工贸公司）劳动争议纠纷一案，不服安徽省当涂县人民法院（2013）当民一初字第00171号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年3月12日公开开庭进行了审理。上诉人黄家林及其委托代理人何柳枝、上诉人当涂电力工贸公司的委托代理人陈激扬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黄家林在原审中诉称：其自1998年9月28日起在当涂电力工贸公司从事半挂车驾驶员工作，双方曾签订了一份为期一年的劳动合同，但期满后，其仍在当涂电力工贸公司从事驾驶员的工作，月薪2000元左右。工作期间双方未再签订劳动合同，公司也一直未给其缴纳社会保险。自2010年10月起，因公司无货可拉，其便在家待岗，待岗期间，公司一直未为其办理和缴纳社会保险，亦未支付基本生活费用。2012年6月，其向当涂县劳动仲裁大队投诉，要求公司为其补缴社会保险、支付拖欠工资及给付经济补偿金，但公司仅为其补缴了养老保险。2013年1月23日，其向当涂县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，但被仲裁委决定不予受理。现其不服当劳人仲不字（2013）第29号不予受理案件通知，向法院提起诉讼，诉请如下：1.解除与当涂电力工贸公司的劳动关系。2.当涂电力工贸公司支付所欠2010年6月至2012年6月的工资18000元；1998年9月至2010年10月的加班费15000元。3.当涂电力工贸公司给付未签订书面劳动合同的双倍工资差额22000元。4.当涂电力工贸公司支付经济补偿金8000元。5.当涂电力工贸公司承担其失业待遇损失14064元、医疗保险损失17864元。6.当涂电力工贸公司承担诉讼费用。
原审查明：黄家林自1998年9月起进入当涂电力工贸公司从事货车驾驶员工作，2010年10月，因公司货源问题，黄家林回家待岗。双方劳动关系存续期间，当涂电力工贸公司曾和黄家林签订了一份为期一年的劳动合同，此后一直未和黄家林签订书面劳动合同，也一直未给黄家林缴纳各项社会保险，待岗期间，公司亦未支付黄家林基本生活费用。2012年6月7日，黄家林向当涂县人力资源和社会保障局投诉，要求当涂电力工贸公司为其办理各项社会保险并给付经济补偿金。当涂县人力资源和社会保障局接到投诉后，向当涂电力工贸公司发送询问通知书，因当涂电力工贸公司未按照通知书的要求接受询问、报送材料，当涂县人力资源和社会保障局于2012年10月11日向当涂电力工贸公司发送当人社监令字（2012）37号劳动保障监察责令改正决定书，责令当涂电力工贸公司于2012年10月16日前按照询问通知书的要求接受询问、报送材料。同年10月20日，当涂县人力资源和社会保障局又向当涂电力工贸公司发送当人社监令字（2012）38号劳动保障监察责令改正决定书，责令当涂电力工贸公司于2012年11月1日前为黄家林缴纳1998年9月-2010年8月工作期间的社会保险费。当涂电力工贸公司于2012年11月27日为黄家林补缴了1998年9月-2010年8月间的养老保险，但因政策性原因，医疗和失业保险不能补缴。2013年1月23日，黄家林向原当涂县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求与当涂电力工贸公司解除劳动合同并提出支付经济补偿金、未签订劳动合同的双倍工资等经济赔偿。同日，当涂县劳动人事争议仲裁委员会以黄家林的申请超过仲裁时效为由，决定不予受理，以致成讼。
原审认为：黄家林各项诉求能否成立，均建立在其与当涂电力工贸公司之间是否存在劳动合同关系、何时形成劳动合同关系以及当涂电力工贸公司是否存在违规、违约、违法解除或终止劳动合同行为的前提上。故依据庭审查明事实及双方当事人递交的证据，对双方争议的焦点分述如下。一、黄家林与当涂电力工贸公司之间存在事实劳动关系。当涂电力工贸公司对黄家林曾在公司从事驾驶员工作，由公司支付劳动报酬，双方未签订劳动合同的事实予以认可。辩称双方间的劳动关系早在十年前终止，至于黄家林从公司领取工资是属于照顾关系户，“吃空饷”的状态，双方间早已不存在劳动权利义务关系。但当涂电力工贸公司的上述抗辩，显然与该公司的行为相左。第一，当涂电力工贸公司不能递交和黄家林已经解除或终止劳动关系的凭证；第二，用人单位和劳动者之间终止或解除了劳动关系后，用人单位依然按月支付劳动报酬长达数年之久，对于该种背离常态的举动，“吃空饷”的解释显然缺乏逻辑性、合理性；第三，当涂县人力资源和社会保障局作出的人社监令字（2012）38号劳动保障监察责令改正决定，不仅是生效的具体行政行为，更是一份证明效力优于其他证据的有效证据。该份监察责令改正决定是在确认当涂电力工贸公司存在以下违法行为“未给原职工黄家林缴纳1998年9月至2010年8月工作期间的社会保险费”的前提下，作出了责令当涂电力工贸公司于2012年11月1日前为黄家林缴纳社会保险费的决定。如果当涂电力工贸公司不存在监察责令改正决定确认的违法行为，确系早已和黄家林终止（解除）了劳动关系，该公司理当在收到责令改正决定书后的法定期限内，申请行政复议或提起行政诉讼，以维护切身利益。而当涂电力工贸公司不仅未行使司法救济权，而且主动按照责令改正决定的要求，履行了为黄家林缴纳1998年9月-2010年8月间社会保险费的义务，此举意味着该公司认可了公司和黄家林之间的劳动关系存续了十年之久的事实。可见，当涂电力工贸公司的抗辩意见和该公司的实际行为之间矛盾重重，故该公司辩称和黄家林之间早已不存在劳动权利义务关系的意见缺乏事实和法律依据，依法不予采信。当涂电力工贸公司与黄家林虽未签订劳动合同，但黄家林事实上已成为该公司的员工，并为该公司提供有偿劳动，故依法确认当涂电力工贸公司与黄家林之间形成事实劳动关系。二、黄家林申请仲裁未超过仲裁时效。当涂电力工贸公司在作出与黄家林之间的劳动关系已于十年前解除的抗辩意见的同时，又当庭自认和黄家林于2010年8月终止劳动关系，故黄家林在劳动关系终止了两年之后才就经济补偿金、社保等问题申请仲裁，其主张均已超过法定时限，均不应得到支持。而截止制判前，当涂电力工贸公司也不能递交证据证明以下情形：1.其公司曾以书面形式通知黄家林不再支付工资。2.其公司和黄家林之间的劳动关系已经因合同期满等法定事由而终止。3.其公司和黄家林已经协商一致解除劳动关系。4.其公司曾以书面形式通知黄家林双方应当终止或解除劳动关系。故虽然自2010年10月起，当涂电力工贸公司未再给黄家林安排工作，同时停止支付劳动报酬，在此期间黄家林也没有给公司提供劳动。但是，因在此期间内，当涂电力工贸公司未与黄家林履行终止或解除劳动关系的法定手续，现行的法律中亦无因用人单位和劳动者互不履行权利义务、双方间的劳动关系即自然终止或解除的规定，故双方之间的劳动关系仍处于存续状态。而现行法律关于在劳动关系存续期间，劳动者因劳动争议申请仲裁的时效均有明确规定：1.关于拖欠工资申请仲裁期限的起算时间，《最高人民法院＜关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）＞》第一条作了明确规定，即：在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。《最高人民法院＜关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）＞》第二条规定：在劳动关系存续期间，用人单位连续拖欠工资但以60日申请仲裁时效进行抗辩拒付的，人民法院不予支持。2.关于因解除或者终止劳动关系产生的争议申请仲裁的起算时间，《最高人民法院＜关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）＞》第一条也做了明确规定，即：用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。综上，当涂电力工贸公司既不能举证证明其公司与黄家林系因劳动合同期满或双方约定的劳动合同终止条件的出现而终止了劳动关系，又不能举证证明其公司与黄家林经法定程序解除了劳动关系，故双方间的劳动关系呈一直存续状态。2012年6月7日，黄家林向劳动监察部门投诉之日即为劳动争议发生之日，劳动监察部门受理投诉并于2012年10月20日作出具体行政行为，此期间的时效发生中断，黄家林申请仲裁的时间为2013年1月23日，没有超过法定时效。三、黄家林关于解除劳动合同、给付工资、双倍工资差额、经济补偿金的主张应予支持；关于加班费、失业待遇损失、养老保险费损失的主张不应支持。黄家林与当涂电力工贸公司自2010年10月起互不履行权利和义务，黄家林亦主张解除劳动关系，可见双方间的劳动关系已无继续存续的可能，依法予以解除。当涂电力工贸公司作为用工单位，在劳动关系存续期间，存在不与劳动者签订书面劳动合同、不给劳动者缴纳社会保险费、不按时支付工资等违法行为，现劳动者黄家林要求解除劳动合同，当涂电力工贸公司依法应给予劳动者未签订劳动合同双倍工资的差额、解除劳动合同的经济补偿金以及劳动者待岗期间的最低生活保障。故依法对黄家林的上述主张予以支持。黄家林主张其工作期间的劳动报酬为2000元／月，当涂电力工贸公司虽提出异议但未递交工资表等反证予以驳斥，故按此标准支持双倍工资的差额。支付双倍工资的期限按照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，应为11个月。养老、医疗、失业等保险费的缴纳是用人单位的法定义务，若存在少缴、不缴，可向有关职权部门申请予以解决，而不属于人民法院民事诉讼审理范围。如因用人单位未给劳动者办理社会保险手续，且社会保险机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇时，劳动者就此提起赔偿损失的诉讼，人民法院予以受理。黄家林虽属于无法享受社会保险待遇的情形，但是其不能举证证明因不能享受失业待遇、养老待遇给其造成的实际损失的金额，其目前主张的金额只是按照社会保险制度的规定，当涂电力工贸公司应缴纳的失业保险费及养老保险费的具体金额，但应缴费用和不能享受待遇而造成的损失不能简单等量代换，故对黄家林主张的失业待遇损失14064元、养老保险费损失17864元依法不予支持。黄家林亦未就其加班费向法庭举证，故对黄家林主张的加班费15000元依法不予支持。据此，原审根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）、（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、第八十二条第一款、《最高人民法院＜关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）＞》第一条、第二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，于2013年11月2日作出如下判决：一、解除黄家林与当涂县电力工贸股份合作公司之间的劳动关系。二、当涂县电力工贸股份合作公司于本判决生效后十日内给付黄家林解除劳动合同经济补偿金8000元；未签订书面劳动合同双倍工资差额22000元；2010年10月-2012年6月间的最低生活保障共计9702元（2010年10月-2011年6月按406元／月计算，2011年7月-2012年6月按504元／月计算）；合计39702元。三、驳回黄家林的其他诉讼请求。案件受理费5元，由当涂县电力工贸股份合作公司负担。
宣判后，黄家林、当涂电力工贸公司均不服，分别向本院提起上诉。
黄家林上诉称：黄家林的医疗保险待遇损失、失业待遇损失，当涂电力工贸公司应承担；一审不认定黄家林的加班工资，不符合法律规定。
针对黄家林的上诉请求，当涂电力工贸公司辩称：加班费、社会保险损失均已经超过时效，黄家林的上诉理由不成立，请求驳回上诉。
当涂电力工贸公司上诉称：黄家林在一审陈述，工作期间的工资通过银行代发的，故其对2000元的月工资能够提供证据加以证明；黄家林因个人原因不履行劳动义务，事实劳动关系自然解除；当涂县人力资源和社会社会保障局作出的劳动保障监察责令改正决定书，确认的是其与黄家林在2010年8月份之前存在事实劳动关系，不能据此认定其认可黄家林在诉讼中提出的主张；本案是否过时效应适用《劳动争议调解仲裁法》，而非适用最高法院司法解释的相关规定。
针对当涂电力工贸公司的上诉请求，黄家林辩称：当涂电力工贸公司没有证据证明双方的劳动关系解除或终止的时间，所以劳动者主张权益的时间即2012年6月份为劳动争议发生之日，2013年1月提起劳动仲裁，没有过时效，一审认定是正确的；当涂电力工贸公司没有为其安排工作，在家待岗；发生争议在2012年6月份，其有权主张双倍工资差额。
二审中，双方均未提交新证据；对相对方一审提交证据的质证意见亦同一审。
本院二审经审理查明：2012年11月27日，当涂电力工贸公司为黄家林补缴了1998年9月至2010年8月间的养老保险，但未补缴医疗和失业保险。其他事实与一审一致。
围绕双方上诉请求范围，综合双方抗辩意见，归纳本案二审的争议焦点是：1、一审诉讼前，黄家林与当涂电力工贸公司劳动关系是否已解除或终止；2、黄家林申请仲裁是否已过仲裁时效；3、原审判决关于黄家林工资、加班工资、医疗和失业保险的认定，依据是否充分。
本院认为：一、关于劳动关系。用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。本案中，一审诉讼前黄家林与当涂电力工贸公司未就解除劳动关系协商一致，双方之间的劳动关系亦不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定的劳动合同终止的情形。故当涂电力工贸公司提出诉讼前其与黄家林劳动关系已自然解除的上诉主张，缺乏法律依据，本院不予支持。二、关于仲裁时效。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。”参照劳动部办公厅《关于对＜企业劳动争议处理条例＞第二十三条如何理解的复函》：“《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》第二十三条规定‘知道或者应当知道其权利被侵害之日’，是指有证据表明权利人知道自己的权利被侵害的日期，或者根据一般规律推定权利人知道自己的权利被侵害的日期，即劳动争议发生之日。‘知道或者应当知道其权利被侵害之日’，是劳动争议仲裁申诉时效的开始。因此，‘知道或者应当知道其权利被侵害之日’不应从侵权行为终结之日起计算。”最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第二项规定：“因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。”本案中，当涂电力工贸公司未提供证据证明书面通知黄家林解除或者终止劳动关系。黄家林于2012年6月7日向有关部门请求权利救济，可以认定2012年6月7日为劳动争议发生之日。黄家林于2012年6月7日知道其权利被侵害，从2012年6月7日起重新计算仲裁时效期间。2013年1月23日，黄家林申请仲裁，未过一年的仲裁时效期间。三、关于工资、加班工资、医疗和失业保险。根据劳动部《关于印发＜工资支付暂行规定＞》的规定，用人单位可委托银行代发工资。用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。诉讼中，当涂电力工贸公司未提供黄家林领取工资的书面记录，故原审认定黄家林月工资为2000元，并无不当。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。诉讼中，黄家林未提供证据证明存在加班事实。故黄家林主张应当给付加班费的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。黄家林主张的失业和医疗保险金，不属于人民法院受理民事诉讼的范围，可通过劳动行政部门解决。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。黄家林、当涂电力工贸公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审诉讼费的负担，按一审判决执行；二审诉讼费10元，由当涂县电力工贸股份合作公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 雍自涛
审判员 范秀媛
审判员 赵庆飞
二〇一四年四月四日
书记员 丁 莉
附：本案适用法律相关条文
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。