陕西省榆林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）陕08刑终398号
原公诉机关靖边县人民检察院。
上诉人（原审被告人）马某某，男,汉族，小学文化，个体，新疆维吾尔自治区阿勒泰地区人，户籍地甘肃省广河县。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年12月23日被靖边县公安局刑事拘留。2016年1月27日经靖边县人民检察院批准逮捕，于同日被靖边县公安局执行逮捕。现羁押于靖边县看守所。
辩护人张兆军，甘肃韬合律师事务所律师。
靖边县人民法院审理靖边县人民检察院指控原审被告人马某某犯诈骗罪一案，于2016年9月26日作出(2016)陕0824刑初310号刑事判决。原审被告人马某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2016年6月份，被告人马某某谎称其在甘肃省白银市平川区和刘十二开发区均有土石方平整项目工程，其便以转包该工程收取工程保证金为由，先后两次骗取被害人常一90万元。该工程至今未开工，马某某亦未退还该款项。
上述犯罪事实，有经原审法院开庭举证、质证并确认的下列证据可证实：
1、户籍信息证明，被告人马某某，系完全刑事责任能力人。
2、受案登记表证明，本案系被害人常一于2015年7月8日报案。
3、立案决定书证明，靖边县公安局于2015年9月29日对本案立案侦查。
4、破案报告证明，2015年7月8日，被害人常一报案称其被甘肃省兰州市的潘二和马某某以搞工程收取工程保证金的名义诈骗人民币100万元。接报后，民警在兰州调查案件时，潘二能积极配合，但马某某躲避不见，拒不接受询问。民警确定马某某有作案嫌疑后对其上网追逃。2015年12月23日，被告人马某某被甘肃省古浪县公安局经侦大队民警抓获。
5、抓获经过证明，2015年12月23日18时许，古浪县公安局经侦大队民警办理朱某某被合同诈骗案时，在兰州市七里河区甘肃七星安装工程有限责任公司办公室内将被告人马某某抓获。
6、古浪县看守所羁押证明证明，被告人马某某于2015年12月24日12时至2016年1月7日12时被羁押于古浪县看守所。
7、调取证据通知书及刘三农行卡账户明细证明，2015年9月11日，被告人马某某曾向刘三账户转存3万元。
8、由甘肃国投公司提供的靖远县国土资源局文件、招商引资项目协议书、项目建设协议书、合同书证明，2013年11月1日，甘肃白银市平川区人民政府与甘肃国投节能投资有限公司达成招商引资协议书，约定建设甘肃安凯新能源科技有限公司年产10000辆电动客车项目。2014年5月4日，白银刘十二工业集中区管理委员会与甘肃安凯新能源科技有限公司达成项目建设协议书，约定建设甘肃安凯新能源科技有限公司年产10000辆纯电动客车产业化项目。甘肃安凯新能源科技有限公司（魏四）与中航建工集团（厦门）建设有限公司（潘二）于2014年5月31日签订协议，由中航建工集团（厦门）建设有限公司建设甘肃省白银市刘十二工业集中区管理委员会的安凯新能源基地土石方工程。
9、内资企业基本信息证明，甘肃国投节能投资有限责任公司法人代表为魏四；甘肃安凯新能源科技有限公司法人代表为魏四；甘肃新讯环保节能技术有限公司法定代表人为马某某。
10、证人潘二证明，他是通过中铁电气化集团第二工程有限公司北京分公司的翟五副总获得总裁法人委托代理人身份，承建甘肃国投节能投资有限责任公司在甘肃平川、刘十二的安凯新能源西北装备基地土石方平整项目，其实就是他挂靠人家大公司。2013年12月5日，他与甘肃国投节能投资有限责任公司老总魏四及委托代理人蔡六签订了平川三千万方的土石方平整工程合同，价格石方为23.5元每方，土方9.5元每方。他给甘肃国投公司缴了工程保证金100万元（有收据）。他又以中航建工集团（厦门）建设有限公司的名义与甘肃国投公司签订承建安凯新能源西北基地在刘十二的土石方平整项目，但工程量没有确定，也没有向任何人收取保证金。但由于甘肃国投公司没给开工通知书，且该公司老总出事，造成该项目至今没有开工。他与马某某2012年经朋友介绍认识后，曾相互介绍工程给对方，生意上有过合作。但甘肃平川、刘十二的安凯新能源西北装备基地土石方平整项目他没有分给马某某或马某某妻子的甘肃新讯环保节能技术有限责任公司任何工程，也没有与他们签订过任何协议、合同。他也没有以中铁电气化集团第二工程有限公司的名义转包给马某某。2014年5、6月份，他经马某某介绍认识了常一，马某某便让他将所承建的甘肃平川、刘十二的安凯新能源有限西北装备基地土石方平整工程分一部分给常一。经马某某说合，他同意将平川项目的一千万方的土石方平整工程给常一，并给常一写过承诺书，但他并没有向常一收取过任何工程保证金，也没有与常一签订过任何合同。2014年6月份，他曾将上述承包合同给了马某某，委托其搞管理，并写了委托书，但他并没有委托马某某跟常一要工程保证金，不知道马某某跟常一收取过该工程的保证金，也不知道“中航铁电气化集团第二工程有限公司”。
11、证人魏七（系甘肃国投节能投资有限责任公司管理人员）证明，甘肃国投节能投资有限责任公司是国有参股公司，法人是魏四，公司还成立有一个子公司甘肃安凯新能源科技有限公司，法人还是他弟弟魏四。甘肃国投节能投资有限责任公司承建的安凯新能源西北基地土石方平整工程项目，是2013年在甘肃省兰洽会上公司与白银市平川区人民政府签订了招商投资项目。2014年他们公司又以甘肃安凯新能源科技有限公司在甘肃省兰洽会上与白银市靖远县政府签订了刘十二安凯新能源基地的承建项目，该项目也有土石方平整工程项目。之后，他们公司先以甘肃国投节能投资有限公司名义向潘二挂靠的中铁电气化局集团第二工程有限公司转包了三千万立方平川区的土石方平整工程项目，并收取了潘二工程保证金；后又以甘肃安凯新能源科技有限公司与潘二任股东的中航建工集团（厦门）建设有限公司签订转包协议将刘十二的工程转包给潘二。但由于上述两个工程中政府所提供的土地不完整，加之土地价格上涨、融资不到位导致都没有开工。他不知道“中航铁电气化集团第二工程有限公司”，也没有将上述两个工程中的土石方平整工程转包给“中航铁电气化集团第二工程有限公司”。
12、被害人常一陈述，2014年6月份，经他六爸常八介绍，他认识了马某某。马某某便告诉他说由自己公司（甘肃新讯环保节能技术有限责任公司）承建的甘肃国投节能投资有限责任公司在安凯新能源西北基地有土石方平整工程，如果想做就必须先交50万元保证金，他就让靖边的朋友刘十给马某某指定的其妻子马九工商银行账户分两次转入50万现金。之后，马某某便带他到安凯新能源西北基地土石方工程副总兼中铁电气化局集团第二工程有限公司项目负责人潘二的办公室向他介绍了潘二，并说该工程由潘二负责，也给他看了潘二公司的所有资质、证件以及中铁电气化局集团第二工程有限公司给潘二的项目负责人委托书及潘二的身份证件。潘二也当场给他出了一份承诺书，并加盖了中铁电气化局集团第二工程有限公司的公章。他也要求马某某给他写了五十万元保证金的收条。之后，马某某便让他回去等开工消息。一个月后，马某某又打电话给他推荐工程，他和他朋友刘十到兰州市马某某家，马某某说干这个工程必须先交40万元保证金。他又通过农业银行给马某某指定的其妻子马九的账号转了40万元。钱到账后，马某某便在家中以甘肃新讯环保节能技术有限公司委托代理人身份和他签订了“内部承包协议合同书”，之后，马某某便让他回去等开工通知。又过了一个多月，他和刘十去兰州市问马某某工程开工的事，马某某让他再等一段时间。他让马某某补了40万元款的保证金的收条。当晚，马某某又向他借款10万元。第二天他通过农业银行给马某某妻子马九账户内转了10万元。之后，他催问马某某工程的事情，马某某便以各种理由推脱至今，工程一直未开工，他才发现自己被骗了。2015年9月，马某某通过银行转账的方式给他转到刘三的农行卡上3万元，没有说是保证金还是借款，马某某再没有给他退还过钱。
13、被告人马某某供述，安凯新能源西北基地土石方平整工程项目是甘肃白银市政府和平川区政府发起的工程，由魏四的甘肃国投节能有限责任公司引进资金，具体投资单位是安凯公司，甘肃国投公司负责所有施工项目，甘肃国投公司又把该工程项目分给潘二的中铁电气化集团第二工程有限公司，之后潘二就委托甘肃新讯环保节能技术有限公司和他负责管理、筛选工程队伍及其他事宜，并给他写了委托书。潘二以中铁电气化局集团第二工程有限公司与他签订合同，将安凯新能源西北基地土石方平整工程项目全部给了他，这个合同现在他家里。
2014年6月份，他通过王十一认识常一的六爸常八，当时他正好跟着潘二跑甘肃国投的安凯新能源西北基地三千方土石方平整工程。常八知道后，就介绍常一给他认识。常一让他帮忙到潘二给自己分点工程。通过他的介绍，潘二答应给常一安凯新能源西北基地的一千万方土石方平整工程，他便收取了常一50万元的工程保证金，之后他就把常一要干工程和给他交来50万元工程保证金的事情告诉了潘二。潘二随后给常一写了一份保证让常一干该工程的承诺，并加盖了中铁电气化局集团第二工程有限公司的合同专用章，让常一回去等电话通知。2014年9月份，常一来到他家，他给写了50万元的收条。常一随后到潘二处询问开工时间，潘让常一回去等消息。常一因为急着要干工程，就向他和潘二要求干在刘十二的安凯新能源西北基地项目工程，潘二口头答应可以给一部分，但没有具体说给多少工程量。他就又让常一先交工程保证金40万元，常一将40万元转账到他给提供的他妻子马九的农业银行账号里后，他在家拿出了事先准备好的以他妻子马九注册的甘肃新讯环保节能技术有限公司跟常一签订了工程合同，常一就回靖边等着干刘十二的工程。几天后，常一再次来到兰州找到他和潘二询问刘十二工程什么时间开工。潘二解释说刚开始，一个队伍一个队伍的进，现在是慢慢安排着了。在常一的要求下，他写40万元保证金的收条给常一，后来他朋友的家人看病急需要钱，他又向常一借了10万元钱，也转账到他妻子马九银行的账号里。后来，常一一直催着他和潘二要干工程，但因为政府的原因一直没有开工。2015年年初甘肃国投的法人魏四因为非法融资出事了，但潘二说项目还在，工程还能干。2015年5月份这个工程还是没有开工，他也打听到这个工程因为魏四的出事无法开工了，就告诉常一工程干不成了。常一向他要钱时，他没有钱给常一还。他共拿常一100万现金，其中64万元转账给了潘二，19万元现金直接给到了潘二手里，再有19万多他借给他朋友薛十三交了房租了，常八拿了3万元好处费，剩余的钱借给王十一了，他从常一那借的十万元现金也给王十一。潘二曾嘱咐他收取保证金的事情，潘二也知道他跟常一收取工程保证金的事实，但是不知道具体收了多少钱。他以甘肃新讯环保节能技术有限公司与常一签订合同干安凯新能源西北基地土石方平整工程之前给潘二通过电话打过招呼，该合同潘二同意，并且事后也给潘二看了该合同。潘二之所以不自己和常一签合同是因为他当时受聘为甘肃国投公司的副总经理，属于内部人员，不便于操作发包。他以甘肃新讯环保节能技术有限公司与常一签订的合同是当天他在家里制作的，他不知道“中航铁电气化集团第二工程有限公司”。他不清楚在和常一签订的合同中出现“中航铁电气化集团第二工程有限公司”公司。马九对上述事实不知情。马九注册的甘肃新讯环保节能技术有限公司2015年4月至5月份法人代表变更成他了。2015年9月份他给常一朋友刘十妻子刘三的农行账号上打了3万元，其余3万元退还的时间和银行记不清。
14、辨认笔录及照片证明，被害人常一辨认出6号男子是伙同马某某诈骗其100万元现金的潘二；被害人常一辨认出9号男子就是诈骗其100万元现金的马某某。
15、提取笔录证明，民警于2016年1月8日从马某某处提取到情况说明一份1页，给局长、政委的信一份共3页，甘肃新讯环保节能技术有限公司与常一承包协议一份共7页，甘肃国投节能投资有限责任公司与中铁电气化局集团第二有限公司签订关于安凯新能源西北基地土石方承包合同32页，潘二写给马某某的委托书一份共1页。2015年7月8日，民警从常一处提取到常一与甘肃新讯环保节能技术有限公司签订的内部承包协议书一份共7页（原件）；潘二写给常一的承诺一份共1页（原件）；马某某两次收取工程保证金两张收条（复印件二张，分别为50万元、40万元）；常一转账给马某某工程保证金的银行转账凭证（原件三张，分别为10万元、40万元、30万元）。2015年9月10日，民警从潘二处提取到《安凯新能源西北基地土石方工程合同书》复印件一份，共37页，其中包括中铁电气化局集团第二工程有限公司三次交给甘肃国投公司工程保证金共100万元条据三张、法人委托代理证明书一份、甘肃国投节能投资有限责任公司与中铁电气化局集团第二工程有限公司的合同一份；甘肃安凯新能源科技有限公司与中航建工集团（厦门）建设有限公司签订的《安凯新能源纯电动客车项目第一期土石方工程合同书》复印件一份，共29页；中航建工集团（厦门）建设有限公司营业执照等公司证件、资格证、许可证等复印件共11页。
据此，原审法院认为，被告人马某某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，且数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。靖边县人民检察院指控被告人马某某犯诈骗罪的事实及罪名成立，依法予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人马某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月23日起至2029年12月22日止），并处罚金人民币50000元（罚金于判决生效后三个月内缴纳）。二、责令被告人马某某退赔被害人常一案件款人民币90万元。
马某某上诉认为，其没有诈骗他人，其未虚构项目，其与常一签订内部承包协议、收取常一90万元保证金的行为均是在潘二嘱咐下做的，在与常一签订内部承包协议之前，其与潘二签订过一份平川区安凯西北基地土石方平整项目工程的协议，但该协议后被潘二收回，故其无法提供该协议。其将收取常一的部分保证金通过银行转账和现金方式交给了潘二使用，可调取银行记录为证，故潘二的证言不是事实。其一直与常一有联系，未回避不见常一，常一了解到工程开工困难时让其退钱，其仅是因手头不方便，给别人的借款收不回，才只退了3万元。
其辩护人张兆军认为，本案中潘二是否将工程分包或转包给马某某是本案关键问题，虽然潘二完全否认工程转包，但其曾给马某某出具委托书，委托书中约定委托马某某负责现场组织施工管理、安全管理及其他事项。同时，潘二曾给被害人常一出具承诺书，承诺将部分土石方工程分包给常一。结合委托书、承诺书，可以判断，马某某与潘二之间存在合作关系，双方实际存在转包关系。故马某某与常一之间的施工合同，受民事法律约束，可以解除合同，根据合同未履行的实际情况，退还所收保证金。一审法院定性错误，请求二审法院改判被告人马某某无罪。
经二审审理查明的事实与一审相同，且原判所列证据均经一审当庭举证、质证，经审核，本院予以确认。
上诉人马某某在二审审理期间通过其妻马九向本院提供了“银行转账凭证”复印件，用以证明2014年8月12日、9月19日，马某某曾分两次向潘二打款30万元的事实，从而印证马某某所持其系在潘二嘱咐下收取常一保证金，后将大部分款项转给潘二之上诉理由。
本院针对上诉人马某某的上诉理由及其妻马九所提供的“银行转账凭证”复印件，致函原侦查机关予以补查，并调取了相关银行卡交易记录及证人证言。经查，马某某给潘二转款中，仅有10万元的一笔来源于本案被害人，且潘二证实系其与马某某之间的往来借贷，业已偿还。故其二审期间提供的“银行转账凭证”，本院不予采纳。
本院认为，上诉人马某某以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。依法应予惩处。关于马某某及其辩护人上诉所持理由及辩护意见。经查，卷中并无证据证实马某某与潘二之间通过签订协议取得工程转包权，在案的“承诺书”仅显示，潘二以“中铁电气化局集团第二工程有限公司”的名义承诺在涉案工程开工时给常一土石方工程工作量，施工协议在开工之前签订，事实上，涉案工程一直未开工，故潘二与常一之间并未签订过施工合同；根据在案的被害人陈述、证人证言、上诉人供述、公安机关提取的相关书证，以及二审期间公安机关调取的涉案银行卡交易记录等证据，可以证明马某某在没有取得转包权的情况下，以转包工程为名，先收取被害人50万元保证金，再介绍被害人认识潘二，潘二给被害人出具承诺书的事实；后马某某又以给被害人再推荐工程为名，以“甘肃新讯环保节能技术有限公司”的名义与被害人签订内部承包协议，再次收取被害人40万元保证金；其二次收取被害人90万元后，短期内将上述款项全部用于自行出借、还账、取现、消费等活动。故马某某所持其受潘二指使收取保证金，并将保证金大部分交给潘二使用或受潘二指使使用的辩解，无证据支持，且与银行卡交易记录等客观证据相互矛盾，不足采信。综上，上诉人马某某以转包工程为由，签订虚假的内部承包协议，骗取被害人保证金，拒不返还，足以认定其具有非法占有被害人财物的故意及行为。其上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘建标
审 判 员 白 娇
代理审判员 张 浩
二〇一七年五月十日
书 记 员 刘宝霞