辽宁省阜新市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）辽09刑终128号
原公诉机关阜新蒙古族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）董某，女，1986年7月28日出生，汉族，中专文化，鑫向阳工贸经销中心大药房收银员因本案于2015年5月22日被取保候审。
上诉人（原审被告人）赵某，女，1971年2月12日出生，汉族，初中文化，鑫向阳工贸经销中心大药房销售员。因本案于2015年5月22日被取保候审。
上诉人（原审被告人）翟某某，女，1970年9月20日出生，汉族，高中文化，鑫向阳工贸经销中心大药房销售员。因本案于2015年5月22日被取保候审。
上诉人（原审被告人）赵甲，女，1979年4月5日出生汉族，高中文化，鑫向阳工贸经销中心大药房销售员。因本案于2015年5月22日被取保候审。
原审被告人董甲，男，1984年2月7日出生汉族，大专文化，鑫向阳工贸经销中心大药房实际经营者。因本案于2015年5月22日被取保候审。
原审被告人刘某某，女，1989年1月13日出生，汉族，大学文化，鑫向阳工贸经销中心大药房店长。因本案于2015年5月22日被取保候审。
辽宁省阜新蒙古族自治县人民法院审理阜新蒙古族自治县人民检察院指控被告人董甲、刘某某、董某、赵某、翟某某、赵甲犯销售假药罪一案，于2016年4月27日作出（2016）辽0921刑初47号刑事判决。宣判后，董某、赵某、翟某某、赵甲四人不服，分别提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，通过阅卷，讯问四上诉人及原审被告人董甲、刘某某，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，2014年七、八月份至2015年5月19日期间，在明知是未经批准生产的药品的情况下，阜蒙县鑫向阳工贸经销中心大药房实际经营者被告人董甲伙同该药房店长被告人刘某某多次从河南某厂家购进“喘速清灵芝枇杷胶囊”（以下简称“喘速清”），并在其经营的“阜蒙县鑫向阳工贸经销中心大药房”进行销售，在销售过程中，药店收银员被告人董某、药店销售员被告人赵某、翟某某、赵甲明知是未经批准生产的药品而进行销售。2015年5月22日，公安机关从“阜蒙县鑫向阳工贸经销中心大药房”扣押待售“喘速清”七盒。经阜新市食品药品监督管理局认定：河南健华药业有限公司生产的批号20150102“喘速清”灵芝枇杷胶囊的批准文号（豫卫食证字（2009）第410000-000055号），为无效批准文号，属于未经批准产品，该产品明示适用于急、慢性气管炎、哮喘、肺气肿、肺心病及感冒引起的咳嗽痰喘人群，依据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第（二）项之规定，按假药论处。2015年5月22日上午9时，公安机关在阜蒙县鑫向阳大药房将正在销售假药的被告人刘某某、赵某、赵甲、翟某某、董某抓获。后公安机关将被告人董甲传唤到案。
原判认定上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据证明：
1、案件来源、到案经过，证实本案系公安机关侦查发现。2015年5月22日上午9时，公安机关在阜蒙县鑫向阳大药房将正在销售假药的被告人刘某某、赵某、赵甲、翟某某、董某抓获。后公安机关将被告人董甲传唤到案。
2、证人李某某（系阜蒙县鑫向阳大药房坐堂医生）的证言，证实其是2015年2月来到鑫向阳大药房工作，其知道“喘速清灵芝枇杷胶囊”（以下简称“喘速清”）在鑫向阳大药房出售。其没有开过这种药的处方单子，这种药三个店员负责出售。然后收银员负责收款。不知道这种药从哪里进的，卖给什么人，卖了多长时间。
3、被告人董甲的供述，证实其是阜蒙县鑫向阳大药房老板，药房是从别人那兑的，至今经营了10多年了。大概2个月前，其让药店的店长刘某某去网上找点管咳喘类的药品，刘在网上浏览到了一种叫“喘速清”的治疗咳喘的药，其看过以后就让刘某某进了一些，刘某某分了2次，累计进了大概50多盒在其经营的鑫向阳大药房销售，购进价格每盒15元，销售价格每盒25元。其在购进“喘速清”这种药时没向卖家索要过关于这种药品的相关法律手续和资质证明，没有查询药品真伪就销售了，其疏忽了，应该进行辨别真伪。
4、被告人刘某某的供述，证实其是阜蒙县鑫向阳药店店长，负责日常管理，药店经营者是董甲。其在药店工作一年多了。没有药师证。2014年7、8月份的一天（具体的时间记不清了），有个厂家的业务员（男的，大概30岁左右，操外地口音），到药店来推销药品，主要介绍的是这个“喘速清枇杷胶囊”，说这个产品效果好，当时其和老板董甲都在场，董甲看了后就告诉其说不错可以进点先试试销量，然后让其和对方联系，当时就留下联系方式，过了5天6天的样子对方就给发货了，在接到进购的“喘速清枇杷灵芝胶囊”之后，就开始在药店里面销售，发货方是河南的一个厂家（具体叫什么地方没记清）。其就是通过对方当时业务员在店里推销时留下的一个手机号码和对方联系的。货是通过圆通快递发过来的，方式是货到付款。一共是进了大概有6、7次左右。“喘速清枇杷灵芝胶囊”总计进了有300盒左右吧。其还称，进货价格是15元一盒，向外销售时25元一盒。大概销售了有300盒左右，非法获利了3000元人民币左右。因为老板董甲看这个“喘速清枇杷灵芝胶囊”没有相关的手续，怕出问题就告诉其嘱咐店员开这个药时直接开小票，每天结帐后把当天销售药品收的款交给老板董甲，之后这些销售的“喘速清枇杷灵芝胶囊”的小票就直接毁了。
5、被告人董某的供述，证实其是2014年六、七月份到鑫向阳大药房工作的，负责收银。药店实际经营者是董甲。2014年其到这里上班的时候就卖“喘速清灵芝枇杷胶囊”，每盒25元，是药店里三个站柜台营业员负责销售，他们分别叫赵颖，翟某某，赵甲。其在药店是上午收银，店长刘某某是下午负责收银。卖这个“喘速清灵芝枇杷胶囊”刘某某也有提成。其还称刚来店里的时候老板和店长都告诉过这个药（指“喘速清灵芝枇杷胶囊”）卖的时候营业员开小票就行，不用入账。（目的就是防止执法机关查到）。因为这药不让卖也就是假药。平时这个药就放在柜台底下，不是明面上，就是柜台下面的顾客看不到的地方。其还称药店出售的“喘速清灵芝枇杷胶囊”其不清楚有没有批准文号，因为是给人家打工的，让其干什么就干啥，也没想过有什么后果。
6、被告人赵某的供述，证实其于2010年八、九月份到鑫向阳大药房工作，老板叫董甲。“喘速清”这种药在药店销售大概一年左右，这个药是老板董甲从网上购进的，具体进货渠道其不知道，其是在柜台负责卖药的，一个月经其也就卖1-2盒左右这个药，每盒售价人民币25元，一个月销售额大约50元左右。这个药在药店是按保健药销售的，另外药店还有两个卖药的叫赵甲和翟某某。其还称，其知道“喘速清”上面没有国药准字批号，是假药，老板董甲和店长刘某某一起购进“喘速清”以后经常嘱咐其和另外两个销售员在卖“喘速清”这种假药时候注意保密，要把“喘速清”藏在柜台里面秘密销售，不要让执法部门发现，这种药是假药，每月算账，店长刘某某和收银员（好像叫董某）就把相关单据销毁，营业情况也不录入电脑。
7、被告人翟某某的供述，证实其在鑫向阳药店工作三年多，其在柜台内卖药。老板叫董甲。其没有药师证，有药监局培训的医药销售的从业证。药店有五个工作人员，一个收款的叫董某，还有店长叫刘某某，她负责店内的全面工作，另外两个卖药的叫赵某和赵甲。其还称“喘速清”这种药是假药，因为药包装上没有国药准字，并且标明了是治疗肺心病，哮喘等呼吸疾病的药品和适应人群。其和其他店员都卖过这种药，其知道卖这种药，销售中没有电脑登记，其知道卖这种药是违法的，怕有关部门来检查。其记忆中这种药店里卖了1年多。因为其给老板打工，得听老板的，所以销售这种药。
8、被告人赵甲的供述，证实其在鑫向阳大药店工作能有四、五年左右的时间。2015年年前因为有事就走了，2015年4月份又回到鑫向阳大药房工作，其负责在药店内销售药品。大药房实际经营是董甲。“喘速清”是在鑫向阳大药店销售的，每盒25元对外出售的，其和另外两个店员都卖过。一个叫赵某，一个叫翟某某。这个药具体卖过多少其记不准了。这个药没有国药准字，没有国药准字的药品就是假药。董甲说是“喘速清”这种药就不记账了（指不走电脑记录，也不手工记账，直接开个小票到收银那交款就行）。其不知道喘速清进货渠道。
9、中华人民共和国药品经营质量管理规范证书、药品经营许可证、营业执照，证实阜蒙县鑫向阳工贸经销中心药店具有售药资质。
10、阜新市食品药品监督管理局关于对“喘速清灵芝枇杷胶囊”产品性质认定意见书，证实根据《河南省卫生厅关于废止食品批准文号的通告》（豫卫通告【2013】1号）河南健华药业有限公司生产的批号为：20150102“喘速清”灵芝枇杷胶囊的批准文号豫食证字（2009）第410000-000055号），为无效批准文号，属于未经批准产品，该产品明示适用于急、慢性气管炎、哮喘、肺气肿，肺心病及感冒引起的咳嗽哮喘人群，依据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第（二）项之规定，按假药论处。
11、“扣押清单”，证实公安机关扣押的涉案“喘速清灵芝枇杷胶囊”7盒。
12、“情况说明”，证实公安机关没有找到购得假药的上线联系人，对具体购销情况无法查证。在侦查此案的过程中除了扣押销售的7盒“喘速清灵芝枇杷胶囊”之外，只能通过董甲和刘某某的询问笔录来确定销售的具体数量（300余盒“喘速清灵芝枇杷胶囊”）。由于董甲所经营的阜蒙县鑫向阳大药房销售的“喘速清灵芝枇杷胶囊”没有相关账目，电子数据等书证，且向患者销售“喘速清灵芝枇杷胶囊”并未做登记，导致公安机关无法进一步查证买药人的具体数量及具体身份，从而也无法获取卖药人的证人证言。
原审法院认为，被告人董甲、刘某某、董某、赵某、翟某某、赵甲违反国家药品管理法规，明知河南健华药业有限公司生产的批号20150102“喘速清灵芝枇杷胶囊”是假药而进行销售，其行为已构成销售假药罪，六被告人属共同犯罪。综合考虑六被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，对其适用缓刑不致再危害社会，故可依法对其适用缓刑。依据《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，第六十一条，第二十五条，第七十二条一款、二款，第七十三条二、三款，第六十四条，第五十二条，第五十三条之规定，判决：被告人董甲犯销售假药罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年，并处罚金人民币5万元（已缴纳）；被告人刘某某犯销售假药罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币3万元（已缴纳）；被告人董某犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币1万元（已缴纳）；被告人赵某犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币1万元（已缴纳）；被告人翟某某犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币1万元（已缴纳）；被告人赵甲犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币1万元（已缴纳）。禁止被告人董甲在缓刑考验期限内从事药品经营活动。禁止被告人刘某某、董某、赵某、翟某某、赵甲从事药品销售活动。扣押的假药“喘速清灵芝枇杷胶囊”7盒，依法予以没收。
上诉人董某、赵甲、翟某某的上诉理由是：其是受雇于董甲在药店从事销售员工作，不知道销售的“喘速清”是假药，不能构成销售假药犯罪。
上诉人赵某的上诉理由是：其不是董甲雇用的销售员，不知道药店销售的“喘速清”是假药，其帮助同店销售员卖药的行为不能与董甲构成销售假药罪的共犯。
经审理查明，原判认定上诉人董某、赵甲、翟某某、赵某及原审被告人董甲、刘某某犯销售假药罪的事实成立，原判认定上述事实所列举的证据均经原审庭审质证、认证，二审审理过程中未发生变化。同时，各上诉人及原审被告人在二审过程中未提出新的证据，故对原判认定的案件事实和证据依法予以确认。
本院认为，原审被告人董甲、刘某某伙同上诉人董某、赵某、翟某某、赵阳，违反国家药品管理法律法规，明知是假药而进行销售，其行为已构成销售假药罪，六人属共同犯罪，依法应予惩处。关于上诉人董某、翟某某、赵阳所提上诉理由，经查，原审被告人董甲、刘某某及三上诉人在侦查机关的供述证实三人是明知涉案的“喘速清灵芝枇杷胶囊”是假药的情况下而进行销售，三人的行为违反了《中华人民共和国药品管理法》相关规定，构成销售假药犯罪；关于上诉人赵某所提上诉理由，经查，其虽不是董甲的雇员，但其亦是在明知涉案的“喘速清灵芝枇杷胶囊”是假药的情况下而帮助他人销售，其行为亦构成销售假药犯罪。原审法院综合评价四上诉人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，对四上诉人已予从轻处罚并适用缓刑。故对四上诉人的上诉理由不予支持。原判事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 于双青
审判员 顾坤平
审判员 李 渊
二〇一六年七月十三日
书记员 杨思莹