江苏省南京市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）苏01行终1091号
上诉人（原审原告）南京市千秋情缘住宅小区业主委员会（第四届）。
委托代理人徐金波，江苏维世德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京市鼓楼区凤凰办事处，住所地在南京市鼓楼区嫩江路**号。
法定代表人梁平，南京市鼓楼区凤凰办事处主任。
委托代理人张建伟，江苏振泽律师事务所律师。
委托代理人张威，江苏振泽律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京市鼓楼区人民政府，住所地在南京市鼓楼区山西路124号。
法定代表人刘军，南京市鼓楼区人民政府区长。
委托代理人陆清怡，南京鼓楼区政府法制办公室工作人员。
上诉人南京市千秋情缘住宅小区业主委员会（第四届）（以下简称千秋情缘业委会）因诉被上诉人南京市鼓楼区人民政府凤凰办事处（以下简称凤凰办事处）以及被上诉人南京市鼓楼区人民政府（以下简称鼓楼区政府）其他行政管理及行政复议一案，不服南京铁路运输法院（2017）苏8602行初929号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，千秋情缘住宅小区第一届业主委员会于2007年8月成立，每届任期三年，第三届业主委员会任期于2016年8月届满。2016年12月10日，魏建军、吴伯胜、刘梦等七人以千秋情缘住宅小区第四届业主委员会换届筹备工作组的名义，向凤凰办事处提交了一份《千秋情缘住宅小区第四届业主委员会换届筹备工作备案报告》，认为千秋情缘住宅小区已经完成第四届业主委员会换届工作，请求凤凰办事处依法予以备案，并附备案表和有关材料。2017年2月7日，凤凰办事处物业管理办公室向千秋情缘住宅小区第四届业主委员会换届工作小组作出《关于千秋情缘住宅小区第四届业主委员会换届改选事项的回复》，内容主要为：通过对千秋情缘住宅小区第四届业主委员会换届改选情况和相关资料的梳理，结合相关业主的投诉情况，明确在本次换届选举中存在严重违反小区议事规则的情况，导致换届选举不成功、矛盾不断。为维护小区和谐稳定，依法拟由街道办事处指导凤凰花园社区牵头组织召开业主大会，开展新一届业主委员会选举工作。2017年2月10日，魏建军以千秋情缘住宅小区第四届业主委员会（当选）换届筹备工作组组长的名义向凤凰办事处寄交《关于小区业委会换届改选工作的陈述意见和请求事项的函》。嗣后，千秋情缘业委会作为申请人向鼓楼区政府申请行政复议，鼓楼区政府于2017年5月18日作出[2017]鼓行复第08号行政复议决定书，认为依据《业主大会和业主委员会指导规则》第三条、《南京市物业管理条例》第十八条、第二十一条、第二十三条的规定，申请人在业主大会没有授权的情况下，擅自使用业主委员会印章以第四届业主委员会为申请人提起行政复议，显然超越职权，不具备行政复议主体资格。根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条规定，决定驳回申请人提起的行政复议申请。千秋情缘业委会不服，向原审法院提起本案行政诉讼。
另查明：千秋情缘业委会以鼓楼区政府为被告向南京市中级人民法院提起行政诉讼，请求撤销[2017]鼓行复第08号行政复议决定书。南京市中级人民法院已于2017年6月5日立案，正在审理过程中。
截至本裁定作出之日，千秋情缘住宅小区业主大会尚未召开，凤凰办事处未对千秋情缘住宅小区的业主委员会进行备案。
案件审理过程中，原审法院向千秋情缘业委会释明复议机关作共同被告的情形，千秋情缘业委会不同意变更被告。
原审法院认为，公民、法人或者其他组织提起行政诉讼，应当符合行政诉讼法规定的起诉条件，人民法院仅有权审理符合起诉条件的行政诉讼案件。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条规定：“提起诉讼应当符合下列条件：（一）原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实根据；（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。”
首先，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第一款规定，在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。本案的诉讼类型显然属于要求被告履行法定职责的履职之诉，但是，原告未能举证证明其曾向被告提出过履职申请，应当承担不利的法律后果。需要说明的是，魏建军、吴伯胜、刘梦等七人与原告在法律上具有明显区别，上述七人向凤凰办事处提出过申请，不能等同于千秋情缘业委会曾经向凤凰办事处提出过申请。因此，本案起诉没有事实依据。
其次，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第（一）款规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”当事人资格包括当事人能力和当事人适格两个层面的问题。所谓当事人能力，是指得为诉讼上当事人之一般资格；所谓当事人适格，是指在具体诉讼事件中可否为正当之原告（主动适格）或被告（被动适格）的资格。无当事人能力者，其所为诉讼行为无效。本案千秋情缘业委会并非原告主体不适格，而是根本不具备原告能力。《业主大会和业主委员会指导规则》第三十四条第一款规定：“业主委员会办理备案手续后，可持备案证明向公安机关申请刻制业主大会印章和业主委员会印章。”《民办非企业单位印章管理规定》第三条规定：“民办非企业单位刻制印章须在取得登记证书后向登记管理机关提出书面申请及印章式样，经批准后持登记管理机关开具的同意刻制印章介绍信及登记证书到所在地县、市（区）以上公安机关办理准刻手续后，方可刻制。”由此可见，业主委员会只有依法办理了备案登记，才能凭备案文件到公安部门刻制印章，取得对外活动的主体资格。正因如此，街道办事处对业主委员会备案的行为才属于一种可诉的行政行为。未经备案的业主委员会，如同其他未经登记的组织（团体、兴趣小组、筹备委员会等），不能对外行使权利、承担义务。因此，本案千秋情缘业委会未经备案，没有当事人能力，其使用业主委员会字样的印章从事包括制作起诉状在内的诉讼行为属于无效行为。则若发生备案主管机关拒绝履职或怠为履职之情形，业主委员会无法成立，如何救济？本院认为应由符合起诉（复议）条件的业主或其他利害关系人作为原告（申请人）发动课予义务之诉（复议），经审查理由成立的，争议主管机关可直接作“自为判决”（决定）责令行政主管机关对业主委员会赋权。
最后，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第二款规定：“经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告。”根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第六条第一款规定，复议机关决定维持原行政行为，包括复议机关驳回复议申请或者复议请求的情形，但以复议申请不符合受理条件为由驳回的除外。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第一款第三项规定，错列被告且拒绝变更的，已经立案的，应当裁定驳回起诉。本案中，鼓楼区政府作出的复议决定认为千秋情缘业委会不具备行政复议主体资格，据此驳回复议申请，系从程序上对申请人主体资格进行否定，属于复议申请不符合受理条件的范畴，因此被诉复议决定不属于复议维持的情形。千秋情缘业委会对此不服，也已以鼓楼区政府为单独被告向南京市中级人民法院起诉。原告起诉错列被告且经释明拒绝变更，应当承担不利的法律后果。
综上，本案之诉没有事实依据、千秋情缘业委会没有诉讼资格、错列被告且拒绝变更。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第一款第一项、第三项、第二款的规定，原审法院裁定驳回南京市千秋情缘住宅小区业主委员会（第四届）的起诉。
上诉人千秋情缘业委会上诉称，原审判决事实不清、适用法律错误，请求二审法院依法改判。1、备案不是业委会成立及行使权利义务的必然要求，仅仅是形式要求。根据《江苏省物业管理条例》第二十三条“依法成立的业主委员委员会，以其选产生之日成立日期”规定。上诉人已经由业主大会依法选举产生并成立。2、魏建军等业委会全体成员以《南京市业主委员会备案表》等资料向街道申请业委会备案，就上诉人向凤凰办事处申请备案。业委会备案表是政府提供的制式表格，表格中没有要求盖章，业委会全体成员按表格要求签字完全代表业委会，无需业委会盖章才能代表业委会。3、原审法院认为，业委会经备案后方可持备案文件申请刻制印章。该情形仅限于首次业主大会成立选举首届业委会时才适用。首届业委会任期届满后，换届改选的业委会继续使用业委会印章，无需也不能再刻制公章。本案中业委会未经备案已经多次参与诉讼，行使权利、承担义务。4、本案鼓楼区政府以行政复议法实施条例四十八条，而不是以四十八条第（二）款驳回行政复议申请。无论是复议决定的说理还是法律条款得引用都是实质性维持，而不仅仅是对资格的否认。5、本案一审中鼓楼区政府未做答辩状、未提交证据材料，法院也未安排开庭审理，原审查明事实错误。6、被上诉人已接收并认同上诉人提交过（政府固定格式的）备案申请，并因此主动对上诉人小区的换届工作进行了审查。作为当事双方（上诉人和被上诉人）都经历和认同且证据的事实，而作为审判者的一审法院为何认为上诉人没向凤凰办事处提出过申请，即否认已发生的事实。7、一审判词认定：“截至本裁定作出之日，千秋情缘住宅小区业主大会尚未召开。凤凰办事处未对上诉人进行备案。”而事实是：千秋情缘住宅小区2016年已经召开业主大会并依法选举产生了第四届业主委员会；凤凰办事处行政不作为，对本业委会备案申请既未作出同意备案也未作出不同意备案的决定；鼓楼区政府竟然在行政复议中认为凤凰办事处不予备案于法有据。8、一审判词认定：“本案上诉人并非如被上诉人所辩称那样属于主体不适格，而是根本不具备被上诉人能力。”据此，可以认为一审判词间肯定了原告是适格主体，只是因没有备案所以不具备原告能力。上诉人依法备案是业委会自主事务，是业委会执行国家的政策法规；被上诉人方面不作为并无理职责选举违法违规，侵害了上诉人权益和名誉。作为直接受害人上诉人依法有权提出行政复议和提起诉讼以维护上诉人自身的权益和名誉。同时，上诉人依法有责任和义务执行业主大会的决议。业主大会实名投票选举产生的小区业委会依法备案是执行业主大会决议（业主大会选举结果）的最后一个步骤。因申请备案被违法违规否决。既事实上否决上诉人的决议（业主大会选举结果），作为业主大会的唯一的执行机构业委会必须依法提出行政复议甚至诉至法院以维护业主大会的合法决议，否则就是失职、渎职。上诉人完全具有对自身备案结果不服提出行政复议和提起诉讼的资格和权力。综上，请二审查明事实，正确适用法律依法改判。
被上诉人凤凰办事处答辩称，1、针对上诉请求，我方认为原审裁定认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，二审法院应当驳回上诉，维持一审裁定。1、未经备案上诉人没有行为能力。2、街道的备案不仅是形式上的审查更是对合法性的审查。3、行政案件审理应当严格按照行政诉讼法及司法解释的规定，一审法院有权利针对上诉人的诉求以及被上诉人的答辩结合相关证据进行裁定，所以请求二审法院予以维持。
被上诉人鼓楼区政府答辩称，鼓楼区政府并不是本案的适格被告，一审裁定认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，二审法院应当驳回上诉，维持一审裁定。
原审查明的事实，经查证属实，本院予以确认。
本院认为，公民、法人或者其他组织提起行政诉讼，应当符合行政诉讼法规定的起诉条件，《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条规定：“提起诉讼应当符合下列条件：（一）原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实根据；（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。”
本案争议焦点系上诉人是否具备本案的诉讼资格。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”当事人资格包括当事人能力和当事人适格两个层面的问题。所谓当事人能力，是指具有诉讼上当事人之一般资格；所谓当事人适格，是指在具体诉讼事件中可否为正当之原告（主动适格）或被告（被动适格）的资格。不适格的当事人系在特定的案件中不能作为当事人，如不具有利害关系的公民、法人。无当事人能力者，其所为诉讼行为无效。本案上诉人并非属于主体不适格，而是根本不具备诉讼资格。
针对上诉人使用业主委员会字样的印章从事制作起诉状在内的诉讼行为是否有效的问题。《业主大会和业主委员会指导规则》第三十四条第一款规定：“业主委员会办理备案手续后，可持备案证明向公安机关申请刻制业主大会印章和业主委员会印章。”《民办非企业单位印章管理规定》第三条规定：“民办非企业单位刻制印章须在取得登记证书后向登记管理机关提出书面申请及印章式样，经批准后持登记管理机关开具的同意刻制印章介绍信及登记证书到所在地县、市（区）以上公安机关办理准刻手续后，方可刻制。”由此可见，业主委员会只有依法办理了备案登记，才能凭备案文件到公安部门刻制印章，取得对外活动的主体资格。正因如此，街道办事处对业主委员会备案的行为才属于一种可诉的行政行为。未经备案的业主委员会，不能对外行使权利、承担义务。因此，本案上诉人未经备案，没有当事人能力，其使用业主委员会字样的印章从事包括制作起诉状在内的诉讼行为属于无效行为。
针对本案被上诉人鼓楼区政府是否是本案被告的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第（二）款规定：“经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告。”根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第六条第一款规定，复议机关决定维持原行政行为，包括复议机关驳回复议申请或者复议请求的情形，但以复议申请不符合受理条件为由驳回的除外。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第二十六条第一款规定，原告所起诉的被告不适格，人民法院应当告知原告变更被告；原告不同意变更的，裁定驳回起诉。本案中，鼓楼区政府作出的复议决定认为上诉人不具备行政复议主体资格，据此驳回复议申请，系从程序上对申请人主体资格进行否定，属于复议申请不符合受理条件的范畴，因此被诉复议决定不属于复议维持的情形。在本案一审审理过程中，原审法院曾向上诉人进行了法律释明，但上诉人不同意变更被告。故上诉人错列被告且经释明拒绝变更，应当承担不利的法律后果。故鼓楼区政府并非本案的适格被告。
综上，上诉人的上诉请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。原审裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘苏文
审判员 洪 途
审判员 陆俊騑
二〇一八年三月八日
书记员 洪 莱