湖北省荆门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）鄂荆门中刑终字第00111号
原公诉机关钟祥市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某，无固定职业。因本案于2014年8月11日被羁押，次日被钟祥市公安局刑事拘留，同年9月19日被逮捕。现羁押于钟祥市第一看守所。
钟祥市人民法院审理钟祥市人民检察院指控原审被告人张某犯合同诈骗罪一案，于二〇一五年七月六日作出（2015）鄂钟祥刑初字第00127号刑事判决。原审被告人张某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年10月29日公开开庭审理了本案。荆门市人民检察院指派代理检察员孙俊龙出庭履行职务，上诉人（原审被告人）张某到庭参加诉讼。现已审理终结。
钟祥市人民检察院判决认定，2013年12月20日，被告人张某成立深圳市鑫悦瀚科技有限公司，并以该公司法定代表人身份到钟祥楚商工业园自称要投资3亿元做3D显示触控面板项目。2014年4月1日，张某成立湖北鑫悦瀚科技有限公司，注册资本2000万元，但未实际出资。2014年4月3日，张某以要对钟祥楚商工业园内土地进行回填土方为由，以湖北鑫悦瀚科技有限公司的名义与陈某某代表的钟祥市第一建筑公司签订土方工程施工合同，并以收取工程质量保证金的方式骗取钟祥市第一建筑公司10万元人民币。2014年4月22日，被告人张某又要对以钟祥楚商工业园内土地进行回填土方为由，以湖北鑫悦瀚科技有限公司的名义与郑某签订土方工程施工合同，并以收取工程质量保证金的方式，骗取郑某10万元人民币。被告人张某将骗取的工程质量保证金用于个人消费和还借款等。公安机关扣押被告人张某的苹果笔记本电脑（购买价16036.37元）和佳能照相机（购买价8600元）各一部，被告人张某的亲属退赃7万元，均已发还被害人。
钟祥市人民法院认定上述事实，有工商登记资料、湖北鑫悦瀚科技有限公司营业执照、组织机构代码证、税务登记证，土方工程施工合同，短信信息记录，银行转账凭证、领条，张某理财金账户历史明细清单，扣押物品清单、发还物品清单，被害人陈某某、郑某的陈述，证人张某甲、陈某甲、聂某某、王某某、聂某甲、李某、郭某某等人的证言及被告人张某的供述等证据予以证实。
钟祥市人民法院认为，被告人张某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物20万元，其行为已构成合同诈骗罪。被告人张某如实供述其犯罪事实，可从轻处罚；被告人张某部分退赃，可酌定从轻处罚。被告人张某对违法所得财物应予退赔。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人张某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币20000元；二、责令被告人张某对违法所得的财物予以退赔。
上诉人（原审被告人）张某提出：1、案件的起因系楚商公司（即钟祥楚商工业发展有限公司）违约在先，且楚商公司告知其可以在未取得土地证的情况下发包工程；2、被害人采取请客送礼等方式主动与其接洽，且在案发前对其进行非法拘禁，具有一定过错；3、原审判决量刑过重，其具有悔罪表现，且犯罪数额为较大；4、其具有自首情节；5、其行为不符合《中华人民共和国刑法》第二百二十四条关于合同诈骗罪的规定。
上诉人张某对证人郭某某、王某甲、聂某甲、王某某的证言提出异议，并申请法院调取以下证据：1、其与楚商公司接洽等证明案件起因的证据；2、其自愿到钟祥与被害人协商并被郭某某、王某甲等人非法拘禁等证明被害人有过错的证据；3、公安机关具有刑讯逼供情形的证据；
经二审审理查明，上诉人张某合同诈骗的事实及证据与一审相同。原审判决认定事实所采信的证据经一审庭审举证、质证，二审核实，其来源合法有效，所证内容客观真实，本院予以确认。
关于上诉人张某对证人郭某某、王某甲、聂某甲、王某某的证言提出的异议，经审查，证人郭某某、王某甲的证言证明上诉人张某被扭送至公安机关的事实，与公安机关出具的到案证明能够相互印证。证人聂某甲、王某某的证言证明上诉人张某提出到钟祥楚商工业园投资但并未投入资金的事实，与上诉人张某的供述一致。上述证人证言具备证据的合法性、关联性，且所证内容与本案其他证据能相互印证，可以作为本案的证据。上诉人张某提出的该项异议不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人张某请求法院调取案件起因、被害人有过错及公安机关具有刑讯逼供情形等相关证据的申请，经审查：其一，根据相关证人证言及上诉人张某的供述等证据，本案关于案件起因、被害人是否有过错的事实已经查清，上诉人张某请求调取案件起因、被害人有过错等证据的申请与本案查明的事实不符，本院不予准许；其二，上诉人张某在二审期间既未提供公安机关具有刑讯逼供情形的相关线索或材料，也未对其在公安机关的供述提出异议，故对其请求调取公安机关具有刑讯逼供情形证据的申请，本院不予准许。
关于上诉人张某提出“其行为不符合《中华人民共和国刑法》第二百二十四条关于合同诈骗罪的规定”的上诉及辩解意见，经审查，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物的行为。上诉人张某在明知没有履行合同能力的情况下，通过与他人签订工程发包合同收取他人工程保证金，拒不退还，主观上具有非法占有的目的，客观上亦利用签订、履行合同的手段骗取他人财物，其行为符合《中华人民共和国刑法》第二百二十四条关于合同诈骗罪的规定。上诉人张某提出的该项上诉及辩解意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人张某提出“案件的起因系楚商公司违约在先，且楚商公司告知其可以在未取得土地证的情况下发包工程”的上诉及辩解意见，经审查，相关证人证言及上诉人张某的供述均证实张某无法开工建设“3D显示触控面板项目”的原因是自己缺乏资金，并非楚商公司具有违约行为。即使楚商公司告知其可以“边办手续边施工”，也不能成为上诉人张某通过签订合同骗取他人财物的理由。上诉人张某提出的该项上诉及辩解意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人张某提出“被害人采取请客送礼等方式主动与其接洽，且在案发前对其进行非法拘禁，具有一定过错”的上诉及辩解意见，经审查，上诉人张某的供述证实其宣称要对钟祥楚商工业园内土地进行回填土方，被害人陈某某等人通过他人介绍才与上诉人张某洽谈，被害人并无过错。且被害人陈某某等人在被张某骗取财物后实施追索财物的行为，亦不属于“被害人有过错或对矛盾激化负有责任”的情形。上诉人张某提出的该项上诉及辩解意见，本院不予采纳。
关于上诉人张某提出“其具有自首情节”的上诉及辩解意见，经审查，公安机关出具的到案证明及相关证人证言均证实上诉人张某系由被害人扭送至公安机关，上诉人张某的行为并不符合自动投案的情形。上诉人张某提出的该项上诉及辩解意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人张某提出“原审判决量刑过重，其具有悔罪表现，且犯罪数额为较大”的上诉及辩解意见，经审查，原审法院已经认定上诉人张某具有如实供述自己罪行及部分退赃的法定或酌定从轻情节，并在合同诈骗“数额较大”的法定刑幅度范围内予以量刑，量刑并无不当。上诉人张某提出的该项上诉及辩解意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人张某以非法占有为目的，在签订合同的过程中，骗取对方当事人财物20万元，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人张某如实供述其犯罪事实，依法可从轻处罚。上诉人张某部分退赃，可酌定从轻处罚。上诉人张某对违法所得的财物应予退赔。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人张某提出的上诉及辩解意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 袁达成
审 判 员 水 双
代理审判员 李 纯
二〇一五年十一月十日
书 记 员 曹 川