山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济商终字第382号
上诉人（原审原告）山东招法律师事务所，住所地济南市。
法定代表人许仕文，主任。
委托代理人何宗敏，山东招法律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）华康保险代理有限公司山东分公司，住所地济南市。
法定代表人隋福禄，总经理。
委托代理人张玉玲，山东高信律师事务所律师。
上诉人山东招法律师事务所（以下简称招法律师事务所）与被上诉人华康保险代理有限公司山东分公司（以下简称华康保险山东分公司）诉讼代理合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2014）市民初字第454号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，招法律师事务所与华康保险山东分公司原系合作关系，招法律师事务所受华康保险山东分公司的委托，代为处理部分法律及诉讼事务，对于委托代理均是分别签订个案的委托代理合同。
招法律师事务所曾于2013年4月16日向华康保险山东分公司发送标题为“关于起诉孙明茹”的电子邮件，内容为“我华康公司诉韦良清的债权转让诉讼现在二审阶段。一审由于尹冉的转让债权未有借条或银行走账，一审法院不支持。韦良清不服一审，上诉于济南中院正在审理中。即使二审维持一审，也与我公司诉求的相差许多。也就是说，不管二审结果如何，我们还得与孙明茹算账。起诉孙明茹是早晚的事。何况孙明茹在一审过程中也是不配合华康公司，将本来有利于我方的证据予以消灭（8万元的汇款，他说是重复计算，直接让我方损失）。在二审中更是以与华康公司没关系，不管这个案子，不予配合我方的维权活动。向孙明茹追讨损失，有两个途径：1、以债权转让有瑕疵为由，起诉孙明茹、尹冉两人。不过这需要等到二审案结。并且对于债权转让是否是无因转让，各地法院在认定时有出入，不敢保证一定胜诉。2、以保险合同作废，起诉孙明茹归还佣金。相关的材料，杨为民曾调取过这方面的合同，即公司与孙明茹的保险代理协议里面有明确的规定，保费退费的，佣金应相应退回。用这个起诉，非常有把握。且企业胜诉期为2年，我们也不能脱得太久，应及时维权，以免将来丧失诉讼时效。并且以追讨佣金诉讼孙明茹，不受债权转让案件的影响，建议用本方式起诉孙明茹。我方需要准备的材料：1、公司的营业执照复印件，组织机构代码复印件。2、法定代表人身份证明。3、与孙明茹签订的合同。4、发给孙明茹代理费的证据。5、其他。（律师代理合同，授权委托书，律师费按起诉金额的4％申请，法院诉讼费按照2％申请……）”；2013年5月2日，华康保险山东分公司工作人员王巧向招法律师事务所发送标题为“佣金情况”的电子邮件；2013年5月9日，华康保险山东分公司工作人员王巧向招法律师事务所发送标题为“转发：关于提供保单投保人韦勇新退保款项支付凭据的事宜”的电子邮件，邮件中注有“许律师，你看这样的凭据可以吗”；2013年5月14日，招法律师事务所向华康保险山东分公司发送标题为“起诉状1（孙明茹）”的电子邮件，该邮件内含附件，附件内标题为“起诉状l（孙明茹）起诉状1（姜春香）起诉状2（孙明茹）起诉状2（姜春香）授权委托书（孙明茹）新证据目录（姜春香）法定代表人身份证明书起诉需要的材料”。招法律师事务所提交上述电子邮件发送记录，以证实双方对追索孙明茹、姜春香佣金问题曾多次沟通，华康保险山东分公司协助招法律师事务所积极提供诉讼所需资料，招法律师事务所为华康保险山东分公司准备了诉状等相关诉讼资料的事实。华康保险山东分公司对于上述邮件的真实性无异议，但认为，仅是招法律师事务所建议通过诉讼方式向孙明茹、姜春香追讨损失，而是否通过诉讼方式向其追讨损失是以诉讼案件立案为准，因华康保险山东分公司并未提起诉讼，对招法律师事务所所提的建议也并未采纳。
2013年5月15日9时59分，招法律师事务所向华康保险山东分公司发送标题为“委托代理合同及说明（华康山东与招法律师事务所）”的电子邮件、10时02分向华康保险公司总部吴代斌发送标题为“Fw：委托代理合同及说明（华康山东与招法律师事务所）”的电子邮件，邮件中注有“吴律师，刚才可能邮件没发好，重发一遍，主要是合同与诉讼费以及代理费问题，麻烦你怎么走一下公司流程。合同是我盖章扫描的，你那里打印出来就是红色印章。”；10时14分，华康保险公司总部吴代斌向招法律师事务所和华康保险山东分公司工作人员王巧发送标题为“答复：委托代理合同及说明（华康山东与招法律师事务所）”的电子邮件，邮件中注有“请王经理配合许律师完成委托流程，发起用印申请签报及财务支付”。上述邮件中涉及的《委托代理合同》共两份，是华康保险山东分公司委托招法律师事务所代为处理与孙明茹、姜春香追索佣金合同纠纷两案的一审案件，合同约定的代理费分别为14300元和22345元，合同第七条约定有“本合同有效期限：自签订之日起至本案一审审理终结止（包括决定、裁定、调解、案外和解、撤诉及调查结案）”，合同的落款处仅加盖有招法律师事务所的公章，华康保险山东分公司未予签章，落款时间为2013年5月15日。招法律师事务所提交上述邮件及《委托代理合同》，以证实双方签订合同的过程及内容，华康保险山东分公司同意合同内容并同意支付代理费用，《委托代理合同》成立并生效，华康保险山东分公司应支付代理费用的事实。华康保险山东分公司对于上述材料的真实性无异议，但认为，招法律师事务所在邮件中提出的合同及代理费应按公司流程进行办理，而根据华康保险公司总部的安排，对于合同及代理费并未同意，而且根据招法律师事务所起草的合同第七条约定，合同有效期自合同签订之日起至本案一审审结止，而《委托代理合同》双方并未签订，且合同中涉及的两案也未立案，故《委托代理合同》未成立。
2013年5月26日，招法律师事务所向华康保险公司总部吴代斌发送标题为“Fw：法律意见书（华康山东诉孙明茹等追佣金）”的电子邮件，邮件中注有“吴律师：我同事何宗敏律师组织的意见书，也是我的意见，请审阅。许仕文5-26”。招法律师事务所提交该邮件记录，以证实华康保险山东分公司要求招法律师事务所组织法律意见书，招法律师事务所组织完毕后发给华康保险山东分公司审阅的事实。华康保险山东分公司对邮件的真实性无异议，但认为，其将招法律师事务所所提起诉建议提交总部后，因招法律师事务所所提的诉讼请求中有21万元系已追讨回的佣金，不应再列入诉讼请求，招法律师事务所的诉讼意见与事实相违背，华康保险山东分公司不同意采纳，在招法律师事务所又出具法律意见书后，华康保险山东分公司仍然不认同招法律师事务所所诉与事实相违背的诉讼请求，故不同意提起诉讼，也不同意与招法律师事务所签订《委托代理合同》。
招法律师事务所还提交了加盖有华康保险山东分公司公章的起诉状、授权委托书、法定代表人身份证明书营业执照、组织机构代码证，以证实招法律师事务所为华康保险山东分公司准备诉状，华康保险山东分公司同意并出具授权委托书，双方之间的《委托代理合同》已实际履行的事实。华康保险山东分公司对于上述材料的真实性无异议，但认为，因该起诉书等诉讼资料并没有应用到诉讼程序中，且不能使用的主要原因是诉讼请求与事实不符，委托事项也没有诉讼程序可以使用，所以上述资料不是形成《委托代理合同》的证据。
招法律师事务所还提交了涉及起诉孙明茹、姜春香两案的证据材料一宗，以证实华康保险山东分公司履行了《委托代理合同》的约定，提供了所需证据材料的事实。华康保险山东分公司对于上述材料的真实性无异议，但认为，涉及孙明茹、姜春香的佣金问题，招法律师事务所掌握的证据远不止这些，是招法律师事务所在韦良清案件中所掌握，且在韦良清案件中孙明茹和姜春香已退还了21万元佣金的问题，招法律师事务所也非常清楚，但在所提意见中并未将21万元扣除，使公司总部认为招法律师事务所是误导公司，认为不能维护华康保险山东分公司的合法权益，且涉及孙明茹、姜春香的证据原件是在2013年6月份，华康保险山东分公司通过向济南市律协和省律协投诉后，招法律师事务所才予以退还的。招法律师事务所对于上述证据材料原件系通过律协退还的事实予以认可。
原审法院认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，从双方之间的电子邮件往来记录可以反映出来，对于华康保险公司与孙明茹、姜春香佣金纠纷，招法律师事务所确曾提出了相关的诉讼建议，并为诉讼准备了起诉状等材料，但根据庭审查明的事实，招法律师事务所提出的上述诉讼建议，系基于其在代理华康保险山东分公司与韦良清案件过程中掌握的相关信息而提出，招法律师事务所并未能提供证据证实其所提出的相关诉讼建议是基于华康保险山东分公司的委托或指示完成，且根据华康保险山东分公司发出的电子邮件中“请王经理配合许律师完成委托流程，发起用印申请签报及财务支付”的内容可以看出，华康保险山东分公司是在对于签章用印及财务支付按照其公司内部流程的要求进行相关申请程序，并不能证实华康保险山东分公司已同意了招法律师事务所起草的《委托代理合同》的内容约定并作出了相应的承诺，且涉案的《委托代理合同》被告并未予以签章。从招法律师事务所提交的《委托代理合同》第七条“本合同有效期自签订之日起至本案一审审理终结止”也可以看出，双方如形成委托代理合同关系，也应自合同签订之日起，招法律师事务所亦未能举证证实在其与华康保险山东分公司之间曾存在未签订《委托代理合同》的情况下先履行委托事项的惯例。故应认定，招法律师事务所提出诉讼建议、准备相关诉讼资料等行为，其目的应该是为能与华康保险山东分公司签订《委托代理合同》、代理相关诉讼案件所做的前期准备工作，虽然华康保险山东分公司在起诉状、授权委托书等材料上加盖了公章，但这些材料的使用是在诉讼案件已发起的前提下，现并无证据证实华康保险山东分公司已针对孙明茹、姜春香提起了相关诉讼，故招法律师事务所提出的《委托代理合同》已成立并生效的主张，无事实和法律依据，原审法院不予支持，在双方之间并未形成委托代理合同关系的情况下，招法律师事务所主张要求华康保险山东分公司支付代理费及利息损失的诉讼请求，无事实和法律依据，原审法院依法不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二条、第八条、第三十二条、第六十条第一款、第一百零七条及最高入民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回招法律师事务所的诉讼请求。案件受理费720元，减半收取360元，由招法律师事务所负担。
上诉人招法律师事务所不服原审判决上诉称，（一）、华康保险山东分公司与招法律师事务所的委托代理合同已经成立并生效，一审法院认定事实错误。根据双方之间的往来邮件，可以看出上诉人与被上诉人对于签订委托代理合同、办理委托代理手续已进行多次沟通与协商，基于华康保险山东分公司为招法律师事务所提供的诉讼所需要的证据，招法律师事务所积极准备了诉状等相关诉讼资料。上诉人、被上诉人双方对于签订委托代理合同都做了充分的准备。至5月15日，华康保险公司总部律师吴代斌回复邮件给招法律师事务所、华康保险山东分公司王巧，内容：“请王经理配合许律师完成委托流程，发起用印申请签报及财务支付。”上诉人与被上诉人之间的委托代理合同已经成立并生效。但一审法院却以涉案的委托代理合同华康保险山东分公司未予以签章为由，认为合同没有成立，与事实明显不符。（二）、双方之间的委托代理合同已经实际履行。委托代理合同成立后，招法律师事务所准备了起诉状、整理了诉讼所需要的资料，华康保险山东分公司同意诉状的内容并加盖了公章，同时出具了加盖公章的授权委托书、法定代表人证明书、营业执照及组织机构代码证等资料。这些证据材料都能证明上诉人与被上诉人之间的委托代理合同已实际履行。对于诉讼案件，代理人为当事人准备起诉状等相关诉讼资料，即是已经履行委托代理合同的内容，案件即已发起。代理合同的履行并不以案件在法院立案为必要条件，法院立案只是履行委托代理合同的一部分内容。（三）、一审法院认定：“山东招法律师事务所提出的上述诉建议，系基于其在代理被告与韦良清案件过程中掌握的相关信息而提出，山东招法律师事务所并未能提供证据证实其所提出的相关诉讼建议是基于被告的委托或指示完成……”上述认定明显与事实不符。事实上，起诉孙明茹、姜春香的证据材料信息都是由被上诉人主动提供，包括请上诉人处代理律师多次去被上诉人处调研材料。招法律师事务所准备的诉状等相关诉讼资料也是基于华康保险山东分公司的委托或指示而完成。（四）、关于招法律师事务所提供的证据电子邮件中“请王经理配合许律师完成委托流程，发起用印申请签报及财务支付”的性质。一审法院认为此内容是被上诉人对于签章用印及财务支付按照其公司内部流程的要求进行的相关申请程序，并不能证实被上诉人己同意了上诉人起草的委托代理合同的内容约定并作出承诺。上诉人认为上述邮件系被上诉人作出的承诺，根据邮件的内容可以看出，被上诉人已经完全同意了上诉人要约的内容（主要内容即为委托代理合同的内容）。至于被上诉人公司内部怎样申请用印与财务支付，是被上诉人内部的流程问题，与上诉人无关，其对内的流程对于上诉人没有任何约束效力。在被上诉人对外完成真实的意思表示后，不能以其内部的流程否定其意思表示。上诉人有理由相信被上诉人的意思表示是真实的、不可撤销的。（五）、关于招法律师事务所代理韦良清案件中，孙明茹的21万元。此款项并非被上诉人所称的孙明茹主动退还的佣金，其实际为孙明茹转让给被上诉人的债权，此债权具体数额法院认定为218427．50元。债权转让与退还佣金完全是两个不同的法律关系，而华康保险山东分公司的代理人并不清楚具体事实。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。
被上诉人华康保险山东分公司辩称，请求法院驳回招法律师事务所的上诉请求，维持原判。
经审理本院认定，原审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，招法律师事务所与华康保险山东分公司之间系委托合同关系。招法律师事务所发现华康保险山东分公司存在法律问题后，首先通过电子邮件向华康保险山东分公司提供需要进行诉讼的意见，华康保险山东分公司依据该邮件的内容向招法律师事务所提供了相关诉讼证据；其次，招法律师事务所将制作好的起诉状及授权委托书等相关诉讼材料及委托代理合同发送给华康保险山东分公司，华康保险公司总部要求华康保险山东分公司发起用印申请及财务支付，且华康保险山东分公司已在起诉状及授权委托书上盖章。从双方上述电子邮件内容及来往过程看，华康保险山东分公司已与招法律师事务所就诉讼事宜达成一致。根据《合同法》第十条之规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。虽然华康保险山东分公司未在委托代理合同上签章，但并不妨碍双方就诉讼达成的意思表示一致。故对招法律师事务所主张委托合同已成立的上诉理由，本院予以支持。
华康保险山东分公司陈述因招法律师事务所提供的诉讼意见与事实不符，可能损害华康保险山东分公司的利益，所以未签订委托合同。根据《合同法》第四百一十条之规定，委托人或者受托人可以随时解除合同。因此华康保险山东分公司可以随时解除与招法律师事务所的委托合同。根据《合同法》第四百零五条之规定，因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事实不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。华康保险山东分公司仅是口头陈述招法律师事务所的诉讼意见与事实不符，但未提交证据证明委托合同的解除系因招法律师事务所的原因，故在招法律师事务所准备诉讼过程中付出了一定劳动的情况下，华康保险山东分公司应支付相应的报酬。本院酌定，由华康保险山东分公司向招法律师事务所支付报酬3000元较为适宜，对招法律师事务所要求支付全额律师费的主张，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四百零五条、第四百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销济南市市中区人民法院（2014）市民初字第454号民事判决；
二、华康保险代理有限公司山东分公司于本判决生效之日起10日内向山东招法律师事务所支付律师代理费3000元；
三、驳回山东招法律师事务所的其他诉讼请求。
一审案件受理费360元，由山东招法律师事务所负担310元，华康保险代理有限公司山东分公司负担50元。二审案件受理费720元，由山东招法律师事务所负担620元，华康保险代理有限公司山东分公司负担100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩 梅
审 判 员 郎家涛
代理审判员 高 静
二〇一四年九月十五日
书 记 员 姚海英