云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昆民五终字第30号
上诉人（一审原告）曲靖金牛创富奶牛养殖专业合作社。
法定代表人王之政，理事长。
委托代理人李端文，云南联宇律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（一审被告）郭军成，男，汉族。
委托代理人杨生顺，云南晨昀律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人曲靖金牛创富奶牛养殖专业合作社（以下简称金牛合作社）因与被上诉人郭军成农民专业合作社有关的纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2014）五法民三初字第262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月14日受理本案后，依法组成合议庭于2015年7月1日公开开庭审理了本案，上诉人金牛合作社的委托代理人李端文，被上诉人郭军成及其委托代理人杨生顺到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
一审法院经审理确认以下事实：2010年7月26日，郭军成在《曲靖金牛创富奶牛养殖专业合作社章程（修正案）》上签字，《曲靖金牛创富奶牛养殖专业合作社章程（修正案）》载明郭军成投入金牛合作社资金100000元，全社成员出资总额660000元，法定代表人：郭军成。本社理事长、理事和管理人员不得有以下行为：（一）破坏本社团结，干扰本社正常工作；（二）违反章程规定或者未经成员大会同意，将本社资金借贷给他人或者以本社资产为他人提供担保；（三）私下从事和开展与本社相同业务；（四）从事损害本社经济利益的其他活动；（五）担任或兼任业务性质相同的其他单位的理事长、理事、监事、经理、法人代表等。理事长、理事和管理人员违反本条第（一）至第（五）项规定所得的收入，归本社所有；其本人的出资额全额收归本社所有；同时处予1000000元的违章罚金，并全额承担和赔偿本社所有的损失和亏损。赔偿完毕后本社可将其除名等事宜。后郭军成到金牛合作社从事行政管理工作。2010年11月10日昆明福兴祥农业科技发展有限公司成立，公司从事奶牛养殖业务，股东为郭军成和娄世文，郭军成担任该公司法定代表人，2013年2月16日该公司被注销。另查明，《曲靖金牛创富奶牛养殖专业合作社章程（修正案）》至今未在工商备案，金牛合作社的注册资本和法定代表人也未变更。
根据以上确认的事实，原审法院认为：郭军成在《曲靖金牛创富奶牛养殖专业合作社章程（修正案）》上签字的行为应视为对该章程（修正案）的确认。郭军成在担任金牛合作社管理人员期间，又在昆明福兴祥农业科技发展有限公司担任法定代表人，从事与金牛合作社相同的奶牛养殖业务，郭军成的行为已经违反章程（修正案）的规定，郭军成的所有收入应归金牛合作社所有，但庭审中金牛合作社所举证据并不能证明郭军成所得收入的数额，故金牛合作社要求郭军成交付750000元同业收入的诉讼请求因举证不足，不予支持。金牛合作社关于1、郭军成的出资额100000元归金牛合作社所有，郭军成不具有股权；2、郭军成偿付金牛合作社1000000元的违章罚金的诉讼请求，一审法院认为，没收出资额和违章罚金不是《中华人民共和国农民专业合作社法》规定的承担民事责任的方式，金牛合作社的上述二项诉讼请求，于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国农民专业合作社法》第二十九条、第三十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决驳回原告曲靖金牛创富奶牛养殖专业合作社的诉讼请求。
一审判决宣判后，原告金牛合作社不服上述判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销一审判决；二、判决被上诉人向上诉人交付75万元的“同业”收入；三、判决被上诉人的出资额10万元归上诉人所有，被上诉人不具有股权；四、判决被上诉人偿付上诉人100万元的违章罚金。上诉理由：一、一审法院已经认可了被上诉人是上诉人的股东，也是其管理人员，被上诉人开办了与上诉人业务相同的公司，被上诉人是该公司的控股股东，并且是该公司的法定代表人。上诉人的录音证据已证明被上诉认可在其开办的公司中做了与上诉人的相同业务
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贩卖奶牛25头以上。上诉人的诉讼请求交付75万元的同业收入是依据奶牛数和市场的平均价格计算出来的。依据双方关系，被上诉人贩卖的价格是被上诉人开办公司的商业秘密，上诉人无法取证，依据《证据规定》第七条，人民法院应责令被上诉人提供其财务档案，查实“同业”收入依法判决，若被上诉人不提供财务档案，法院应以证据证明的奶牛数量和市场价格判决相应的“同业”收入。二、一审法院认可了被上诉人的股东和高级管理人员身份，同时认可了上诉人的上诉请求三和四均在被上诉人所参加的上诉人修订的章程中有相关的约定，同时一审判决也适用《专业合作社法》第二十九条，却没有依法引用具体的法律规定，错误驳回了上诉人的诉讼请求。根据《专业合作社法》第二十九条规定了关于理事长、理事和管理人员的禁止性行为，第三十条规定了竞业禁止的行为。上诉人合作社章程第二十七条规定：本社理事长、理事和管理人员不得有下列行为：（一）破坏本社团结，干扰本社正常工作；（三）私下从事和开展与本社相同业务；（四）从事损害本社经济利益的其他活动；（五）担任或兼任业务性质相同的其他单位的理事长、理事、监事、经理、法人代表等。理事长、理事和管理人员违反本条第（一）项至第（五）项规定所得的收入，归本社所有；其本人的出资额全额收归本社所有；同时处予100万元的违章罚金，并全额承担和赔偿本社所有的损失和亏损。赔偿完毕后本社可将其除名。上述章程既没有违反《民法通则》第五十八条的规定，符合《专业合作社法》第二十九条和第三十条的规定，上诉人的其他成员和被上诉人共同签署专业合作社章程的行为应属于民事法律行为，依据“法无明文禁止即自由”的认定原则，本案合作社章程的约定没有违反法律的禁止性规定，应合法有效，而一审判决却把该签署章程的民事行为错误适用行政行为的“法无明文规定即违法”的判断原则，适用法律错误，应依法改判。
被上诉人郭军成答辩称：一、上诉人作为损害公司利益纠纷诉讼主体资格不适格，应依法驳回上诉人上诉。郭军成未能实际成为上诉人的股东，上诉人未作出相应的工商变更登记，并向上诉人签发出资证明书，郭军成至今未获得上诉人股东身份，未行使过任何股东权利和法定代表人权利，未参与公司管理，未接管过财务及公司任何事务，上诉人缺乏以公司权益损害纠纷的案由提起上诉的事实和法律依据，上诉人主体不适格，应依法驳回其起诉。二、缺乏证据证明被上诉人系依章程程序或依法定程序聘请的上诉人组织高级管理人员。上诉人和被上诉人所开公司的性质不同，经营住所地与实际经营地区域不同，缺乏形成同业竞争的基础。被上诉人所设立的公司自注册登记后，根本未实际展开经营，并且该公司已于2013年2月份就依法注销了，上诉人诉请75万元同业收入，更是无据可依，请求驳回上诉人的上诉并改判驳回上诉人一审的起诉。
对于一审判决审理确认的案件事实，上诉人没有异议，被上诉人有异议认为，郭军成从未担任过公司的管理者。上诉人二审中新提交了一份变更协议和一份《农民专用合作社法定代表人登记表》的复印件，欲证明郭军成拒绝办理法定代表人的变更，被上诉人对两份证据的真实性的证明效力均不予认可，本院认为上诉人新提交的证据不能证明其欲证明的事实，被上诉人二审中没有新的证据提交。
本院认为，根据法律规定农民专业合作社是在农村家庭承包经营基础上，同类农产品的生产经营者或者同类农业生产经营服务的提供者、利用者，自愿联合、民主管理的互助性经济组织，这一组织从法律上被赋予了法人的主体资格。合作社的成员可以依照法律的规定制定合作社的章程，该章程中的条款只要不违反法律的效力性禁止性的规定，均应视为民事主体自行处分其民事权利的行为，不能被认定为无效行为，因此，《曲靖金牛创富奶牛养殖专业合作社章程（修正案）》（以下简称《章程（修正案）》应当对在该《章程（修正案）》中签字的各方均发生法律约束力。郭军成在2010年7月26日在《章程（修正案）》上签字，并由上诉人认可交纳了10万元出资款，但是，其没有按照《章程（修正案）》中的约定担任金牛合作社的法定代表人，上诉人虽然强调办理法定代表人身份的变更应当是被上诉人的义务，但是在本案中，郭军成已经交纳了出资款，办理法定代表人的变更应当是上诉人的义务，从案件的证据不能反映出上诉人要求办理变更而被上诉人拒不配合的事实。从2011年6月1日宜良县公安局九乡派出所对郭军成就2011年5月30日纠纷所作出的笔录也可以反映，被上诉人郭军成对自己出资而上诉人没有变更登记的事宜一直和上诉人存在争议和纠纷，甚至由此引发了较为严重的冲突。一审通过证人的陈述，证明郭军成是上诉人金牛合作社的管理人员，本院认为这些证人均是和金牛合作社有经济上的利益关系的人，其次这些证人不属于金牛合作社中约定出资的成员。在一审和二审过程中，对于郭军成出资的资金使用情况，各个出资人的出资是否到位以及使用情况，郭军成作为金牛合作社的管理人员或者事实上的法定代表人，《章程（修正案）》中签订的各方如何履行等证据，上诉人均不能提交。本院无法依据证人的证言作出被上诉人郭军成已经成为了《章程（修正案）》中的金牛合作社管理人员的确认。因此，仅凭本案现有证据，本院对一审判决中认定的郭军成在金牛合作社从事行政管理工作的事实不予认定，对于一审的其他案件事实予以确认。
由于不能认定郭军成依据《章程（修正案）》成为了金牛合作社的管理人员，从事实上看，郭军成也没有成为金牛合作社的法定代表人、理事长、理事，因此对于其所签订的《章程（修正案）》中的身份约束对其还没有发生法律效力，上诉人所要求的同业收入、出资额归上诉人所有以及偿付上诉人100万元违章罚金的诉讼请求当然的不能成立。
综上所述，一审判决认定事实部分不清，但判决的结果并无不当，据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉费人民币21450元，由上诉人曲靖金牛创富奶牛养殖专业合作社承担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即具有法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请执行。申请执行的期间为二年。
审 判 长 褚晓云
审 判 员 李 楠
代理审判员 张 彬
二〇一五年七月二十日
书 记 员 马 溶