重庆市江津区人民法院民 事 判 决 书（2016）渝0116民初4598号原告（反诉被告）：重庆杰翔建筑工程有限公司。住所地重庆市垫江县桂溪镇渝东建材*栋**号。法定代表人：汪天伟，董事长。委托代理人：王德文，重庆贤正律师事务所律师，一般代理。委托代理人：傅松溪，北京大成（重庆）律师事务所律师，一般代理。被告（反诉原告）：重庆市江津区李市镇三�坝社区居民委员会。住所地重庆市江津区李市镇三角坝社区巴渝新居。代表人：王贵容，主任。委托代理人：刘天柱，男，汉族，1963年10月13日出生，重庆市江津区。特别授权。委托代理人：刘安祥，重庆宇广律师事务所律师，特别授权。被告（反诉原告）：但小钢，男，汉族，1979年11月30日出生，住重庆市江津区。被告（反诉原告）：罗平，男，汉族，1974年5月29日出生，住重庆市江津区。被告但小钢、罗平的委托代理人：曹照军，重庆宇广律师事务所律师，特别授权。原告（反诉被告）（下以本诉称谓表述）重庆杰翔建筑工程有限公司与被告（反诉原告）（下以本诉称谓表述）重庆市江津区李市镇三角坝社区居民委员会（下称三角坝社区）、但小钢、罗平建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年4月19日受理后，依法由审判员周思远独任审判，适用简易程序于2016年7月18日、11月3日，2017年2月17日、3月9日公开开庭进行了审理。原告重庆杰翔建筑工程有限公司的法定代表人汪天伟，委托代理人王德文、傅松溪，被告三角坝社区的委托代理人刘天柱、刘安祥，被告但小钢、罗平及其委托代理人曹照军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告重庆杰翔建筑工程有限公司诉称：2015年3月8日，原告与被告三角坝社区签订《重庆市建设工程施工合同》，约定被告三角坝社区将江津区李市镇停车场工程发包给原告承建，工程总造价为15525420元。工程进度款支付方式为发包人将该项目的所有销售资金用于支付工程款，该工程桩基础浇筑完成80%后将该项目之前的所有销售资金支付给承包人，并且每十天发包人向承包人告知销售情况并支付所有销售资金；在�付足承包人工程款（合同造价与增加工程造价总和的98%）前，所有销售资金不能挪作他用，若工程主体结构封顶后6个月，实际销售资金还不足以支付承包人合同造价与增加工程造价总和的98%，则发包人选择以下两种方式之一进行偿付：1、以未销售的房屋作价抵偿承包人工程款；2、自工程主体结构封顶后6个月起，发包人承担违约金，违约金按未付工程进度款总额2%/月进行计算。合同签订后，原告严格按照合同履行了自己的义务，该工程A、B栋于2015年8月9日主体结构封顶，C栋于2015年8月7日封顶。但被告却未按合同约定按时足额的支付原告工程进度款，原告多次函告要求被告支付未果。后来原告了解到，被告但小钢、罗平自愿承担该工程项目所有债务的支付责任，属债的加入，其对三角坝社区所欠原告的工程款应承担连带责任。至今被告三角坝社区仍欠7057448.60元的工程进度款未支付原告。请求人民法院判决三被告连带支付原告工程进度款7057448.60元；并支付迟延支付该款的违约金（从2016年2月9日起按2%/月计算至款付清之日止）；赔偿原告因此产生的律师费损失。被告三角坝社区辩称：案涉《重庆市建设工程施工合同》，系李志兵挂靠原告重庆杰翔建筑工程有限公司与被告三角坝社区签订，该合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，合同无效建设单位支付工程款的前提是工程质量经验收合格，现原告无法证明其施工的工程已经竣工验收，也无法证明工程质量合格，故原告请求支付工程款的条件不成就。因合同无效，被告也不应支付原告违约金。人民法院应驳回原告的诉讼请求。被告但小钢、罗平辩称：同意被告三角坝社区的意见�且被告但小钢、罗平不是合同相对人，不应承担任何责任。人民法院应驳回原告对被告但小钢、罗平的诉讼请求。被告三角坝社区、但小钢、罗平反诉称：案涉《重庆市建设工程施工合同》，是李志兵借用原告重庆杰翔建筑工程有限公司名义与被告三角坝社区签订的，工程也是由李志兵组织施工。因此原告与被告三角坝社区签订的《重庆市建设工程施工合同》，违反了法律、行政法规的强制性规定，合同无效。由于案涉工程由无工程承包资质的个人承包，对工程管理不善，导致工程质量不合格，工期严重拖延，给被告造成了重大损失。请求人民法院判决：1、确认被告三角坝社区与原告签订的《重庆市建设工程施工合同》无效；2、原告赔偿因工期延误给被告造成的经济损失100万元；3、原告对不合格工程进行整改或由原告赔偿被告整改的费用（工程不合格的部位及整改费的金额均以鉴定为准）；4、原告立即撤场，并移交施工场地。为了证明原告与被告三角坝区社签订的合同无效，被告三角坝社区向本院提交了：一、2015年3日9日原告与李志兵签订的《项目内部承包合同》的复印件、（2016）渝0116民初3797号案的开庭传票、举证通知书。对该据原告陈述：内部承包合同来源于本院2016年3月起诉的（2016）渝0116民初3797号案。用以证明李志兵以内容承包的形式组织施工，实为挂靠。二、重庆市洋铭建筑劳务有限公司（下称洋铭公司）工商档案。用以证明李志兵系洋铭公司的法定代表人、主要股东，而非原告有劳动关系的员工。三、2015年6月8日李志兵向被告三角坝社区出具的《关于“江津区李市镇停车场工程”工程款拨付的承诺书》。用以证明：案涉工程的资金、劳务费、材料费的投�和工程款的支付均是李志兵负责，原告未对工程实际承担责任。四、《重庆市建设工程质量监督登记表》、重庆七星工程建设监理有限责任公司出具的《证明》。被告用以证明：《重庆市建设工程质量监督登记表》中《施工单位管理人员登记表》列明的项目经理、项目技术负责人、施工管理负责人等均没有在施工现场履行工作职务，驻现场实际负责人是刁平、张军、李行及李志兵等人。五、《烧结页岩砖产品购销售合同》、《材料对帐结算单》3份、李志兵将涉案工程劳务分包与他人的《工程劳务分包协议》、李志兵与他人签订的《专业分包协议》、李志兵领取退还保证的《收条》等。被告拟用上述证据证明：李志兵并非与原告建立有劳动关系的员工，《重庆市建设工程施工合同》系李志兵借用原告名义与被告三角坝社区签订，工程�是由李志兵组织施工，因此该合同无效。对上述证据，原告质证认为：证据一和证据五中的《工程劳务分包协议》、《专业分包协议》的真实性不予认可；证据二与本案没有关联性；证据三，李志兵作出的此承诺不能代表原告，原告曾致函被告三角坝社区只能将款转入原告公司账户，不能将款支付其他任何人；证据四，《重庆市建设工程质量监督登记表》中所列工作人员，均是原告公司员工，更证明是原告在组织施工；监理公司出具的证明，证据形式要件不具备，且对实际在现场施工的管理人员，公司不能感知，证明内容不实；证据五中的《烧结页岩砖产品购销售合同》，加盖了原告公司印章，合同是原告签订的。原告对三被告的反诉辩称：合同并非三被告所称是李志兵借用原告名义签订，合同有原告法定代表人签名，也加盖了原告单位公章�原告也对案涉工程投入了大量的人力物力。被告所称李志兵是洋铭公司的法定代表人，原告承接工程后将劳务分包给了洋铭公司，而并非三被告所称是李志兵借用原告名义与被告三角坝社区签订的合同，因此三被告称合同无效的理由不能成立。现工程已经相关部门进行了验收，被告三角坝社区也对工程质量予以认可，故三被告称工程未经验收，质量不合格，诉请原告对工程进行整改的理由不能成立。至于工期延误，是因被告三角坝社区不按进度支付工程款所致，人民法院应驳回被告的反诉请求。原告为了证明合同有效，向本院提交了：一、原告于2015年6月5日向被告三角坝社区发出的《重庆杰翔建筑工程有限公司关于工程款拨付的函》及邮寄回执、原告通过律师事务所分别于2015年8月9日、12月22日向被告三角坝社区发出的要求被告三角坝社区告知房屋销售情况和支付工程款的《律师函》及邮寄回执，以及被告三角坝社区在收到上述8月9日的《律师函》后于次日作出的《回复》。原告对上述证据陈述：在《重庆杰翔建筑工程有限公司关于工程款拨付的函》中，原告要求被告三角坝社区将工程款支付到原告单位的账户，不能将工程款支付给原告单位以外的任何单位和个人。原告拟用上述证据证明《重庆市建设工程施工合同》是原告在履行，李志兵只是原告公司的委托人。二、2015年3月9日，原告与洋铭公司签订的《劳务承包合同》。原告用以证明：李志兵与涉案工程的关系是劳务分包，而并非挂靠原告公司。对上述证据，三被告质证认为：上述证据，除被告三角坝社区有回函的以外，其他证据�真实性不予认可，且原告也不能证明除有回复的函件外，其他函件已送达被告。经审理查明：2015年3月8日，原告重庆杰翔建筑工程有限公司与被告三角坝社区签订《重庆市建设工程施工合同》约定：被告三角坝社区已接受原告对“江津区李市镇停车场工程”投标；工程规模，建筑面积约13000平方米，负1/6层框架全现浇结构，负1层、1层为车库，2层为商业，3至6层为住宅；承包范围，根据施工图纸及相关设计变更资料完成约定土建工作，内容包括地基与基础工程，主体结构和砌筑工程、屋面工程（只完成至刚性屋面，不含填土和种植），住宅室内抹灰，外墙面抹灰，地坪及防水工程，基础、主体结构及屋面的防雷工程、排水排污工程……；签约合同价，本工程住宅部分（3层至屋面）土建工程920元/平方米（以建筑面积计）；非住宅部分（负1层至2层）土建工�1375元/平方米（以建筑面积计），工程总造价15525420元，最终结算以实际完成的建筑面积按《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353—2013）计算为准；工程进度款支付方法为，发包人将该项目的所有销售资金用于支付工程款，该工程桩基础浇筑完成80%后将该项目之前所有销售资金支付给承包人，以后每10天发包人向承包人如实告知销售情况并支付所有销售资金，若销售资金已付足所有工程款（合同造价与增加工程造价总和的98%）后不再支付，在未付足承包人所有工程款（合同造价与增加工程造价总和的98%）前，所有销售资金不能挪作他用，若工程主体结构封顶后6个月，实际销售资金不足以支付承包人合同造价与增加工程造价总和的98%，则发包人选择以下两种方式之一进行偿付：方式一，以未销售的房屋作价抵偿承包人工程款，双方约定用作抵偿工程�的房屋单价，住宅和负一层车库按建筑面积2460元/平方米，一层和二层按建筑面积3360元/平方米；方式二，自工程主体结构封顶后6个月起，发包人承担违约金，违约金按未付工程进度款总额2%/月进行计算；工程质量符合达到国家施工质量验收范围合格。除上述内容外，合同还就合同生效的条件、履约担保、分包内容、竣工验收、竣工结算等内容进行了约定。2016年12月22日，原告与被告三角坝社区签订《关于重庆市江津区李市镇停车场工程建筑物移交协议》，载明：重庆市江津区李市镇停车场工程，施工单位已经全面施工完成，现经建设单位三角坝社区验收，工程质量验收合格（最终以质监部门验收意见为准）；由于建设单位尚欠施工单位工程款，施工单位未将工程交付；为便于建设单位的销售和用户提前介入进行装修，经建设单位和施工单位协商，同意将建筑物进行移交……。随即原告将工程交付被告三角坝社区。另查明，被告三角坝社区办理了涉案工程编号为“乡字第500381201500001号”的《乡村建设规划许可证》。庭审中，原告确认被告已付款金额为：起诉前已8157463元，2017年1月24日付款650000元，共计8807463元。2016年7月18日、11月3日庭审后，本院认定原告与被告三角坝社区签订的《重庆市建设工程施工合同》有效，经本院向三被告释明后，三被告不变更诉讼请求。上述事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。本案的争议焦点是：一、合同中约定的“主体结构”封顶的时间。对此原告提交了：1、重庆七星工程建设监理有限责任公司（下称七星公司）2015年8月7日制发的《江津区李市镇停车场工程屋面钢筋验收监理小结》及《江津区李市停车场工程屋面层验筋�议纪要》和该会议的签到表。《江津区李市镇停车场工程屋面钢筋验收监理小结》载明：……四、验收结论，屋面钢筋工程在施工单位自检合格的基础上检查验收合格。2、2015年8月12日，原告和被告三角坝社区及七星公司共同向江津区建设工程质量监督（总）站发出的《工程有关质量问题整改、处理情况回执》。载明：江津区建设工程质量监督（总）站，2015年8月7日的屋面层验筋会议上提出的有关质量问题已进行了以下处理……。3、2015年8月7日，原告向被告三角坝社区发出的《关于李市停车场项目C栋封顶的通知》。载明：C栋于2015年8月7日进行屋面层混凝土浇筑，至此本项目主体结构已完成封顶。该通知下部有“情况属实，小栋已施工完毕，莫泽金，2015年8月7日”、“杨才福”等签字。4、2015年8月9日，原告向被告三角坝社区发出的《关于李市停车场项目A、B栋封顶�函》。载明：A、B栋于2015年8月9日进行屋面层混凝土浇筑，至此本项目主体结构已完成封顶。该函件下部有“莫泽金、杨才福”于当日的签名。5、原告于2016年6月15日出具的《关于江津区李市镇停车场工程施工验收情况说明》。载明：……首层钢筋于2015年5月27日验收，2015年8月7日屋面钢筋验收，C栋在2015年8月7日进行屋面混凝土浇筑，主体结构完成封顶，A、B栋在2015年8日9日进行屋面混凝土浇筑，主体结构完成封顶。该说明重庆市江津区建设工程质量监督站加盖了公章，并签署“情况属实”。对上述证据，被告三角坝社区质证认为：3、4项证据的真实不予认可；对第1项证据的意见是，该监理小结不是法定验收形式，只是对屋面钢筋进行的监理小结，不能证明工程已达验收标准或通过验收；第2项证据，只是证明原告进行了整改，不能证明工程进行验收；第5�证据，质监站的证明不符合证明的形式要件，没有负责人签名，且内容是原告的自述。对上述证据，被告但小钢、罗平除同意被告三角坝社区的质证意见外，还认为：A、B、C栋，只是停场工程的部分，A、B、C栋的封顶时间不是整个停车场主体工程的封顶时间；除A、B、C栋外，停车场的封顶工作在2016年1月还在施工。对此被告但小钢、罗平提交了照片5张。该照片载明的拍摄日期为：2016年1月11日。被告用以证明：至拍摄时间止，除A、B、C栋外，其他只有2层房屋的屋顶尚在施工。对上述证据，原告认为：拍摄地点不明，且照片上的时间可以设置，不能达到被告的证明目的。二、被告但小钢、罗平是否与被告三角坝社区承担连带责任。对此原告提交了但小钢、罗平于2015年3月14日向被告三角坝社区出具的《承诺书》。载明：三角坝社区，因但小钢、罗平在三角坝社区大屋头居民组修建停车场，现慎重承诺，在该工程项目的占地、建设过程中，一切债权债务、矛盾纠纷和安全责任概由但小钢、罗平承担，三角坝居委会不承担任何责任。原告对该证据陈述：被告但小钢、罗平对被告三角坝社区作出的承诺，属债的加入，三被告应承担连带责任。对该证据三被告质证认为：该承诺是三被告间的内部关系，只约束三被告，不对原告产生任何权利义务；且该承诺不属债的加入，债的加入应是对债权人的承诺，是债权人与第三人达成的合意，而该承诺并非针对原告，故不属债的加入。三、被告已付款的金额。除上述原告认可的金额外，三被告提出：1、2016年3月4日为原告垫付电费3654元。此款被告未提供任何证据。2、2016年8月5日为原告预付塔机费42500元。对此被告提交了《塔机租赁合�》、马某某出具的《收条》1份和银行转账42500元给马某某的凭据1份。《塔机租赁合同》由原告与重庆钢达建筑设备租赁有限公司签订，合同落款处出租方加盖了印章，没有法定代表人签名，仅有马某某作为委托代理人签字。《收据》由马某某出具，载明：“今收到李市停车场项目部但小钢、支付塔机预付款42500元。”3、2016年11月23日为原告代付商砼款130000元。对此被告提交了重庆耘玛建材有限公司出具的《收据》1份和重庆驰旭混凝土有限公司的《预拌商品混凝土送华单》。4、原告未施工完成而由被告施工完毕的消防水池的费用158159元。对此，被告提供了自行制作的《修消防水池》费用清单。对上述款项，原告认为：3654元被告未提交原始支付依据；《塔机租赁合同》真实性无异议，但不能确认《收条》是马某某出具的；商品混凝土款不能认定与本案有关联；修消防水池的费用只是清单，没有任何人签字，不能作为证据。本院认为，原告重庆杰翔建筑工程有限公司与被告三角坝社区签订的《重庆市建设工程施工合同》，虽然被告三角坝社区、但小钢、罗平认为该合同系李志兵挂靠原告与被告三角坝社区签订，也举示了相应的证据，但该合同即使是李志兵借用原告的名义签订，也因三被告并无证据证明被告三角坝社区在签订合同时知道李志兵系挂靠经营，因此上述合同仍然有效。按合同约定，被告三角坝社区应在主体封顶后6个月内支付工程进度款至合同造价的98%，逾期应支付2%/月的违约金。逾期付款98%，虽然发包人还可选择以房抵债，但三被告并未在庭审中以此提出抗辩，故应视为被告愿意对此支付违约金。对双方争议的主体封顶时间，原告提交了《江津区李市镇停车场工程屋面钢筋验收监理�结》及《江津区李市停车场工程屋面层验筋会议纪要》和该会议的签到表、《工程有关质量问题整改、处理情况回执》、《关于李市停车场项目C栋封顶的通知》、《关于李市停车场项目A、B栋封顶的函》、《关于江津区李市镇停车场工程施工验收情况说明》，特别是重庆市江津区建设工程质量监督站加盖公章确认情况属实的《关于江津区李市镇停车场工程施工验收情况说明》中，明确“C栋在2015年8月7日进行屋面混凝土浇筑，主体结构完成封顶，A、B栋在2015年8日9日进行屋面混凝土浇筑，主体结构完成封顶”。而被告仅提供照片5张，且该照片现还不能确认拍摄时间和地点，即使拍摄时间和地点属实，也不属工程主体范畴。综合原被告对此所举示的证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条的规定，可以认定主体封项的时间为2015年8月9日。�今被告三角坝社区仍未支付工程进度款至合同造价的98%，按上述约定，被告三角坝社区应从2016年2月9日起，按未付金额2%/月支付原告违约金。对被告三角坝社区现应支付原告工程价款的金额，合同约定价款为15525420元，至主体封顶被告三角坝社区应支付原告15214911.60元（15525420×98%），至原告主体封顶后的6个月止，被告实际支付元8157463元），尚欠原告7057448.60元。此款应从2016年2月9日起计算违约金。对被告提出的2016年8月5日支付的42500元，由于被告提交了原告与出租方签订的合同、马某某出具的《收条》，且合同中马某某又作为委托代理人在合同上签字，《收条》又中注明是“李市停车项目部”，故可认定此款系被告代原告支付。2017年1月24日被告又付款650000元，至今被告三角坝社区仍欠原告工程进度款6364948.60元（计算违约金时，被告在2016年2月9日后所付�，其计算基数应作相应扣减）。对被告提出应扣减的其他款项，因3654元被告未提交原始支付依据；商品混凝土款因送货单系重庆驰旭混凝土有限公司而《收据》上加盖印章却是重庆耘玛建材有限公司，且无任何人签字确认而不予支持；修消防水池的费用，因被告提供的只是清单，而未提供原告是否修建完毕及实际支付的任何证据而不能成立。对原告请求被告但小钢、罗平承担连带责任的问题，因被告但小钢、罗平并非合同相对人，其对被告三角坝社区作出的承诺并非债的加入，故原告请求此二被告承担连带责任无事实和法律依据。对三被告提出的反诉请求，因三被告在经本院释明后未变更诉讼请求，其基于合同无效的诉讼请求应予驳回。对原告请求被告赔偿的律师费损失，因双方签订的合同中未有约定而不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一�、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）重庆市江津区李市镇三角坝社区居民委员会在本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）重庆杰翔建筑工程有限公司工程进度款6364948.60元。二、被告（反诉原告）重庆市江津区李市镇三角坝社区居民委员会在本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）重庆杰翔建筑工程有限公司迟延支付工程进度款的违约金（按2%/月计算，具体计算的日期和金额是：2016年2月9日至2016年8月4日，按7057448.60元计算；2016年8月5日至2017年1月23日，7014948.60元计算；2017年1月24日至款付清之日止，按6364948.60计算）。三、驳回原告（反诉被告）重庆杰翔建筑工程有限公司对被告（反诉原告）但小钢、罗平的�讼请求。四、驳回原告（反诉被告）重庆杰翔建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本诉案件受理费61202元，减半收取30601元，保全费5000元，共计35601元，由被告（反诉原告）重庆市江津区李市镇三角坝社区居民委员会负担。反诉案件受理13800元，减半收取6900元，由被告（反诉原告）重庆市江津区李市镇三角坝社区居民委员会、但小钢、罗平负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。审判员  周思远二〇一七年三月十日书记员  周 寒