重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝02民终1462号上诉人（原审被告）龚肇伟，男，生于1979年3月5日，汉族，重庆市梁平县人，居民。委托代理人唐勇，重庆文才律师事务所律师。被上诉人（原审原告）阳国义，男，生于1971年2月22日，汉族，重庆市梁平县人，居民。委托代理人熊正才，重庆市梁平县中心法律服务所法律工作者。原审第三人杭州鑫源劳务分包有限公司。法定代表人余楚忠，公司董事长。委托代理人俞正阳，杭州市之江法律服务所法律工作者。上诉人龚肇伟与被上诉人阳国义、原审第三人杭州鑫源劳务分包有限公司合伙协议纠纷一案，重庆市梁平县人民法院于2016年4月18日作出（2016）渝0228民初185号民事判决，龚肇伟对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审法院审理查明：杭州鑫源劳务分包有限公司将哈尔滨凯盛源·玖郡房地产开发的劳务工程交由案外人张海良承包，后案外人张海良承包的劳务工程的一部分实际由阳国义、龚肇伟承包，后案外人张海良下落不明，杭州鑫源劳务分包有限公司于2013年11月20日直接与龚肇伟签订班组承包协议，协议中约定杭州鑫源劳务分包有限公司将哈尔滨凯盛源·玖郡工程C区中（17#-22#单体、车库、D区18#24#单体、车库）扣除部分木工、钢筋之外的劳务作业交由龚肇伟承包，龚肇伟在施工过程中产生对外的一切债权债务与杭州鑫源劳务分包有限公司无关。2012年8月7日阳国义与龚肇伟就合作哈尔滨凯盛源·玖郡劳务订立合伙协议，并进行施工，2015年5月21日阳国义与龚肇伟双方就合伙事务再次达成协议，协议约定龚肇伟付给阳国义在哈尔滨凯盛源·玖郡垫付的工程款陆拾万元和利润款80万元共计140万元。付款方式为四次，第一次在签协议的本月支付，其它三次由龚肇伟问过杭州鑫源劳务分包有限公司后再通知阳国义。后龚肇伟于协议签订后向阳国义支付了30万元，余下的110万元一直未予支付。现阳国义诉讼来院，请求法院判决龚肇伟向阳国义支付出资款和利润共计110万元，杭州鑫源劳务分包有限公司在应付工程款范围内承担支付责任，本案诉讼费用由龚肇伟承担，阳国义一审诉称，2012年8月7日阳国义与龚肇伟订立合伙协议，合伙承建哈尔滨凯盛源·玖郡工程劳务。协议约定由阳国义垫支70％工程款，龚肇伟垫支30％工程款。利润各分得50％等。该工程由中建六局三建筑工程公司承建，该公司又分包给杭州鑫源劳务分包有限公司。该分包公司又将其工程劳务交由阳国义与龚肇伟实际施工完成。由于该项目资金问题，致使阳国义、龚肇伟无法继续完成任务。而杭州鑫源劳务分包有限公司以阳国义、龚肇伟实际完成的工程量与龚肇伟进行了结算。2014年5月21日阳国义与龚肇伟对该合伙事务进行了清算。龚肇伟共向阳国义支付垫支款和利润140万元，2014年杭州鑫源劳务分包有限公司所支付的30万元工程款龚肇伟转付给了阳国义。现阳国义多次找龚肇伟支付款项未果。为维护合法权利，现阳国义诉讼来院，请求法院判决龚肇伟向阳国义支付出资款和利润共计110万元，杭州鑫源劳务分包有限公司在应付工程款范围内承担连带责任，本案诉讼费用由龚肇伟承担。龚肇伟一审辩称，阳国义诉称的部分事实虚假，哈尔滨凯盛源·玖郡工程的劳务部分系杭州鑫源劳务分包有限公司分包以后，再转包给案外人张海良，案外人张海良又转包给案外人李兴中，阳国义又从案外人李兴中的手中承包了该工程，并不是阳国义所称的由杭州鑫源劳务分包有限公司直接转包给阳国义与龚肇伟。同时该哈尔滨凯盛源·玖郡工程的劳务部分并未进行任何结算。因为该工程并未完工，阳国义与龚肇伟之间并没有进行清算，也无法进行清算。阳国义与龚肇伟于2014年5月21日达成的协议不能认定为清算。当时阳国义与龚肇伟是根据2012年8月7日所达成的协议当中的以工程造价450元每平方米进行估算的一个数据。为此，阳国义起诉龚肇伟支付110万元的理由不能成立，依法驳回其诉讼请求，诉讼费用由阳国义承担。杭州鑫源劳务分包有限公司一审辩称，阳国义起诉杭州鑫源劳务分包有限公司主体不适格，因为阳国义与杭州鑫源劳务分包有限公司之间无任何的合同关系。阳国义保全杭州鑫源劳务分包有限公司的公司账户是错误的，杭州鑫源劳务分包有限公司要求解除冻结，如果阳国义继续保全，杭州鑫源劳务分包有限公司会要求阳国义赔偿；到目前为止，因阳国义与龚肇伟没有履行施工义务，阳国义与杭州鑫源劳务分包有限公司之间没有结算，因此也无法与阳国义与龚肇伟进行结算。中建公司与开发商之间在打官司，杭州鑫源劳务分包有限公司需要以这个官司的结果来估算，如果该官司涉及到杭州鑫源劳务分包有限公司进行赔偿，杭州鑫源劳务分包有限公司还要求阳国义与龚肇伟承担不履行合同造成的损失。综上，阳国义与杭州鑫源劳务分包有限公司没有任何的法律关系，请法院依法驳回阳国义对杭州鑫源劳务分包有限公司的诉讼请求。一审法院认为，阳国义与龚肇伟于2012年8月7日达成的协议符合合伙协议的形式要件和实体要件，双方的合伙关系依法成立并生效。双方于2014年5月21日就合伙事务达成的协议，约定龚肇伟退还阳国义出资款60万元和给付合伙利润款80万元，应视为阳国义已退出与龚肇伟的合伙关系，并就已经退伙产生的权利义务关系进行了相应处分，该协议不违背法律法规，系合法有效，阳国义、龚肇伟应按照各自的约定履行各自的义务，因此对阳国义主张龚肇伟支付出资款和利润款共计110万元的诉讼请求一审法院予以支持。对龚肇伟的抗辩一审法院不予采信。但根据合同的相对性，阳国义与杭州鑫源劳务分包有限公司并无直接的合同关系，也无法律上的约束力，因此对于阳国义主张由杭州鑫源劳务分包有限公司在应付工程款范围内承担支付责任的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第五十二条、《中华人民共和国合同法》第二条、第八条、《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决:一、由龚肇伟于判决生效后十日内支付阳国义出资款和利润款共计110万元；二、驳回阳国义的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14700.00元，减半收取7350.00元，由龚肇伟负担，申请财产保全措施费5000元，由阳国义负担。判决后，龚肇伟不服，向本院提起上诉。上诉人龚肇伟上诉称：一、一审根本没有查清本案的基本事实，仅简单地认定2014年5月21日阳国义、龚肇伟双方就合伙事务再次达成协议，阳国义退出合伙关系，判决龚肇伟支付阳国义出资款和利润款共计110万元。一审的这一认定仅从形式进行认定，但正是由于没有审查案件的基本事实，导致作出的认定没有尊重客观事实。事实上，2014年5月21日的协议是阳国义将龚肇伟控制在苏州市胜浦镇的一家旅馆里，龚肇伟是在生命受到威胁违背自己真实意愿的情况下，按照2012年8月7日所达成合伙协议中450元每平方米的单价来计算利润，强行龚肇伟退还其投资款60万元，还要求龚肇伟承诺另给工程款80万元。而阳国义仅出资520736元，却强行要求按60万元计算。现工程仅做了一半早已经停工，所做工程亏损近100万元。如不是阳国义逼迫龚肇伟，龚肇伟怎会自愿出具该协议，现龚肇伟确实无法提供受到阳国义控制的证据，但只要二审审查阳国义与龚肇伟合伙期间的账务就清楚实情。再，如果双方是自愿协商退伙，那么协议中为何没有对双方合伙期间的盈亏进行清算？清算的依据是什么？双方在合伙期间根本没有任何利润，本身是亏损，何来利润分配？另外，阳国义在一审中没有主张要求终止合伙协议或者退伙，况且阳国义在一审整个审理过程中，也只字没有提出要求终止合伙关系或者退伙，而一审不顾这一客观事实，反而在事实认定中作出结论性认定视为阳国义已经退出与龚肇伟的合伙关系，一审的这一认定显然是错误的。二、本案的客观事实是：2012年8月7日，阳国义与龚肇伟确实签订了一份合伙协议，双方存在合伙关系。但协议明确约定双方是在久佳劳务公司李兴中手下做工程，保证金100万元由阳国义支付，垫付的工程款70%由阳国义承担，龚肇伟垫付30%的工程款。双方合作到哈尔滨凯盛源玖郡所有工程竣工。工程总价为450元每平方米，其中10元作为阳国义交保证金所得的利息，本工程最终所得利润双方各得50%。双方在实际合伙期间，阳国义仅在2012年垫付52万余元资金后违约不再垫支，龚肇伟为了工程进度只好自己垫支达54万余元。龚肇伟在做工过程中才了解到，哈尔滨凯盛源玖郡劳务工程系杭州鑫源劳务分包有限公司从中建六局三分公司分包的劳务部分，再转包给案外人张海良，张海良又转包给案外人李兴中，阳国义从李兴中手中承包了该工程，并找龚肇伟合伙承包。由于张海良在中建六局三分公司抓了1000多万元跑了至今下落不明，导致工程无法继续的情况下，才有龚肇伟与杭州鑫源劳务分包有限公司于2013年11月20日签订了一个班组承包协议，协议明确约定杭州鑫源劳务分包有限公司将其承建的哈尔滨凯盛源玖郡劳务分包工程中的扣除部分木工、钢筋之外的部分劳务分给阳国义、龚肇伟，这说明后来双方没有做到全部的劳务分包工程，只是其中的部分工程。后来每平方米的工价只有100元左右，由于开发商资金链断裂，导致中建六局三分与开发商也在进行诉讼，造成该工程停工至今，所做工程仅做了部分中的部分，根本没有完工，在双方合伙期间不但没有利润，由于施工进度不正常，时常停工，导致工人严重窝工，造成双方合伙所做的这一工程已严重亏损。现阳国义提出要求分配利润，那么举证责任在阳国义方，只有证据证明双方合伙期间确实有利润的存在才能进行分配。一审阳国义仅提供了一份协议，一审法院就判决龚肇伟承担支付义务是不当的，从而也使阳国义逃避承担亏损的责任，这个不符合客观事实和法律规定的。综上，请求：一、撤销梁平县人民法院（2016）渝0228民初185号民事判决；二、驳回阳国义的各项诉讼请求；三、一、二审诉讼费用由阳国义承担。被上诉人阳国义答辩称：一、上诉人提出一审未查清本案事实的理由不能成立，上诉人没有证据证明2014年5月21日双方对合伙事实进行清算，是龚肇伟受到威胁和胁迫的情况下所为。二、上诉人与被上诉人的合伙原因与本案合伙纠纷没有因果关系。本案是上诉人与被上诉人就哈尔滨凯盛源玖郡劳务工程内部合伙的纠纷，与外部的原因没有关系，同时其内部合伙协议不能对抗第三人。综上，阳国义与龚肇伟合伙事实清楚，龚肇伟不能举证证明合伙结算协议系受胁迫等情况下产生，龚肇伟应承担举证不能的法律后果。一审事实清楚，处理恰当，请求驳回上诉人的上诉请求。原审第三人杭州鑫源劳务分包有限公司书面陈述称：一、杭州鑫源劳务分包有限公司对于龚肇伟与阳国义签订的协议不知情，也不发表意见。二、本案的客观事实基本与龚肇伟所说一致，杭州鑫源劳务分包有限公司曾于2013年11月20日签订了班组承包协议一份，将杭州鑫源劳务分包有限公司承建的哈尔滨凯盛源玖郡劳务分包工程中的部分劳务作业分包给龚肇伟。之后该工程因开发商资金链断链，导致中建六局三分公司与开发商进行诉讼的事实符合客观事实，也的确造成该工程停工至今，结算每平方米的工价事实也只有100元左右。综上，杭州鑫源劳务分包有限公司请求贵院查清事实后依法判决。二审中，龚肇伟向本院提供2012年、2013年的账目，证明合伙期间没有利润，只有亏损，佐证协议的不真实。阳国义质证认为，账目上没有阳国义的签名，对证据的真实性有异议，不能证明系合伙期间的共同账目，不能证明龚肇伟的证明目的。二审查明，2014年5月21日协议载明：“经龚少伟和阳国义共同协商达成一致协议，因阳国义在哈尔滨凯盛源·玖郡工程垫付工程款陆拾万元正（600000），龚少伟承诺除阳国义垫的本金外，另付给阳国义捌拾万元正（800000），此工程款由龚少伟分四次付给阳国义，阳国义同意第一次款本月付，其它三次龚少伟问过杭州鑫源劳务公司在通知阳国义。总款{本金+利润=共计壹佰肆拾万元正（1400000）}本协议一式贰份，甲、乙各一份。”甲方处龚少伟签名捺印，乙方处阳国义签名捺印。2014年5月22日龚肇伟支付阳国义30万元。二审查明的其他事实与一审一致，本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，阳国义与龚肇伟于2012年8月7日就哈尔滨凯盛源·玖郡劳务工程达成合伙协议，并实际进行了施工，双方的合伙关系依法成立并生效。根据2014年5月21日双方所达成得协议内容，明确经龚肇伟与阳国义共同协商一致，龚肇伟承诺除阳国义垫的60万元本金外，另付给阳国义80万元，总款140万元，龚肇伟分四次支付。而且，龚肇伟在协议达成后的第二天支付了阳国义30万元。前述协议内容及龚肇伟的行为足以说明龚肇伟与阳国义对双方的合伙事务进行结算，阳国义退出合伙，龚肇伟支付阳国义本金和利润共计140万元。龚肇伟虽然称2014年5月21日的协议系在受到阳国义威胁和胁迫形成，但其没有提供证据证明受胁迫的事实，也没有依法行使撤销权撤销该协议，因此，龚肇伟应承担举证不能的不利后果。至于合伙期间实际盈亏情况，因双方已经结算，不属于本案审查范围。综上，龚肇伟的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14700元,由龚肇伟负担。本判决为终审判决。审判长  龙江莉审判员  李洪武审判员  向 亮二〇一六年七月十五日书记员  张 蕾