山西省临汾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）临民终字第00892号
上诉人（原审被告）：中国人寿保险股份有限公司临汾分公司。
负责人：董早宁，职务：总经理。
委托代理人：郭劭颋，山西金贝律师事务所律师。
委托代理人：范增，山西金贝律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王汾兰，女。
委托代理人：许红艳，山西诚敏律师事务所律师。
上诉人中国人寿保险股份有限公司临汾分公司（以下简称人寿保险公司）因与被上诉人王汾兰劳动争议纠纷一案，不服山西省临汾市尧都区人民法院（2014）临尧民初字第398号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人人寿保险公司的委托代理人郭劭颋、范增，被上诉人王汾兰及其委托代理人许红艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
山西省临汾市尧都区人民法院（2014）临尧民初字第398号民事判决认定的基本事实是：原告王汾兰与被告人寿保险公司2013年7月1日签订的解除（终止）劳动合同协议书，可证实系原被告真实意思表示，是因被告单位超编问题所引起解除，无证据证明原告系主动辞职。协议书中约定的免责内容与现行劳动法律法规相悖，属无效约定。1、关于原告请求被告补缴2002年1月至2005年12月的医疗保险费及请求被告补缴2001年7月至2005年12月期间的失业保险费的主张因该两项请求已经临汾市劳动争议仲裁委员会仲裁，双方均未对此提起异议，因此对该两项请求予以支持。关于原告要求因未缴失业保险费造成的损失，因原告未提供证据予以证明具体损失额，故对此请求不予支持。2、原告就加班费的请求向法庭递交了贾×、景×的证词、信箱的加班通知，结合被告的质证意见，可证实原告2001年7月至2008年加班事实的存在，但无法证实加班的具体情况。根据证人证言及被告单位相关员工考勤与假期管理制度，可证实被告对员工的正常工作时间进行考勤，考勤由被告人力资源部留存。该考勤资料是查清原告加班具体情况的重要证据，但经本院依法调取，被告不予提供，故由被告承担不利后果。根据原告主张的周一至周五的延时加班为2003年10月至2005年6月夜班加班，共162天，每天超8小时，计加班162天；原告主张加班费标准按2012年6月至2013年5月的工资总额49854.35元计算。因被告未能举证证明原告的工资，应承担举证不能的后果，参照《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定，加班费应为：162×（49854.35元÷250）×150%=48458元。原告要求被告加付赔偿金的请求，应由劳动行政部门先行处理。3、本案中，原告生育事实发生时，由于被告未为原告缴纳生育保险费，因此原告无法享受生育保险的相关待遇。参照《关于下发＜临汾市城镇职工生育保险医疗费用支付范围及标准＞的通知》的规定，酌定被告支付原告生育医疗费用1800元。4、原告于2001年7月开始在被告处工作，截止2011年6月，连续工作满十年，被告依法应与原告签订无固定期限劳动合同，但被告违法不与劳动者订立。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”。被告还应再支付原告自2011年7月至2013年6月的一倍工资，即参照原告上年度职工年平均工资为49854.35元／年，计算两年，为99708.7元。因原告主张99608.7元，故只认定99608.7元。该请求虽未经仲裁前置程序，但与仲裁时的请求均是基于劳动合同的解除而产生，因此可对该请求直接予以处理。原审法院判决如下：一、被告应于本判决生效之日起15日内为原告补缴2002年1月至2005年12月的医疗保险费，原告个人应缴部分由原告负担；二、被告应于本判决生效之日起15日内为原告补缴2001年7月至2005年12月的失业保险费，原告个人应缴部分由原告负担；三、被告应于本判决生效之日起15日内支付原告加班费48458元；四、被告应于本判决生效之日起15日内支付原告生育费用1800元；五、被告应于本判决生效之日起15日内支付原告其未与原告签订无固定期劳动合同的工资99608元；六、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告负担。
上诉人人寿保险公司不服原审法院上述判决向本院上诉称：1、关于被上诉人要求上诉人支付未与其签订无固定期限劳动合同的工资问题。2001年7月至2010年12月31日，双方虽存在事实劳动关系，但并未签订书面劳动合同。2011年1月1日双方签订书面劳动合同时，被上诉人在上诉人处连续工作并未届满十年。原审认定被上诉人在上诉人处连续工作满十年，应当订立无固定期限劳动合同是错误的。在2011年1月1日双方签订固定期限为二年劳动合同履行期间，作为劳动者的被上诉人从未提出订立劳动合同的任何要求；在双方2011年1月1日劳动合同到期后，双方并未发生续订、重新签订劳动合同的情形；人民法院不能代行被上诉人的意志，主观臆断为双方应当签订无固定期限劳动合同。况且，被上诉人的此项诉求，并未经过劳动仲裁法定前置程序。原审该项判决错误。2、关于加班费问题，被上诉人提供的证人证言、信箱通知，并不能证明所谓的加班日期、数量等事实，即使存在也不可能每日加班8小时以上。何况，所谓的加班费也以值班费等其他形式全部支付，不存在拖欠加班费的问题。被上诉人主张的2003年10月至2005年6月加班费，亦已超过法定仲裁时效。3、在被上诉人未能提供生育事实的情况下，原审酌定上诉人支付被上诉人1800元生育医疗费用明显不当。综上，请求二审法院撤销原审判决第三、四、五判项，依法改判驳回被上诉人所对应的三、四、五项诉讼请求。
被上诉人王汾兰答辩称：1、关于无固定期限劳动合同问题，一审判决对于被上诉人双倍工资的支持符合法律规定。被上诉人从参加工作至2011年7月已满十年，依据劳动合同法的规定，用人单位应当同劳动者签订无固定期限劳动合同，除劳动者自己提出以外。上诉人作为用人单位没有与被上诉人签订无固定期限劳动合同，依法应当支付被上诉人双倍工资。2、关于加班费，被上诉人提供的证据能够证实加班的事实存在，被上诉人已经完成举证责任。考勤时由用人单位负责的，一审我方向人民法院提出调取证据申请，上诉人并没有提供相关证据，其应当承担举证不能的不利后果。关于主张加班费仲裁时效问题，根据相关法律规定，该请求不受一年时效的限制。3、一审法院依据相关文件的规定，酌定判决生育费是正确的，对1800元的数额也无异议。
经审理查明：被上诉人王汾兰于2001年7月开始在上诉人处工作，从事95519客户服务专线工作。2008年5月起从事培训部的讲师工作，被上诉人工作期间存在加班的情形。2011年1月1日，双方签订2011年1月1日至2012年12月31日的固定期限书面劳动合同书。2013年4月，因上诉人公司人员超编，上诉人提倡员工辞职。2013年7月1日，上诉人与被上诉人签订了解除（终止）劳动合同协议书，双方一致同意解除劳动合同，上诉人向被上诉人支付经济补偿金26700元，及支付被上诉人补缴养老保险费款26700元。两项共计支付53400元，被上诉人已经实际领取。另，被上诉人2012年6月至2013年5月的工资总额为49854.35元。上诉人公司对员工有考勤、加班报批管理制度，定期以值班费的形式给加班员工发放加班工资。2002年1月至2005年12月期间，上诉人未给被上诉人办理城镇职工基本医疗保险、生育保险参保缴费手续；2001年7月至2005年12月上诉人未给被上诉人办理失业保险参保缴费手续。2005年7月13日，被上诉人因生育在××医院住院，于2005年7月16日出院。2013年8月，被上诉人向临汾市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，诉求：1、补偿2001年7月至2005年12月的养老和医疗保险的相关费用；2、补偿因被申请人没有缴纳2001年7月至2005年12月的失业保险费而造成少领8个月的失业保险金的损失；3、支付申请人889天的加班费；4、生育保险补偿。仲裁委经仲裁裁决如下：1、中国人寿保险股份有限公司临汾分公司为王汾兰补缴2002年1月至2005年12月的医疗保险费、为王汾兰补缴2001年7月至2005年12月的失业保险费，申请人王汾兰个人缴纳社保费由本人负担。申请人王汾兰主张享受失业保险待遇由社会保险经办机构按规定审核办理。2、申请人王汾兰其他仲裁请求予以驳回。被上诉人不服该裁决，遂向原审法院提起诉讼，请求判令上诉人补缴其2002年1月至2005年12月的医疗保险费、补缴其2001年7月至2005年12月的失业保险费及因此造成的损失、支付其889天相应的加班费及加付赔偿金、补偿其各项生育费用26727.18元、支付因未与其签订无固定期限劳动合同的工资99608.7元。
以上为本案基本事实，有上诉人人寿保险公司提供的劳动合同书、办公会议纪要、通知、刘×等辞职申请书、临汾分公司解除劳动合同协议书、收据、2012年6月至2013年5月工资表、山西销售督查在线、公司文件、临汾分公司加班报批单、加班明细表、加班工资及补助表；被上诉人王汾兰提供的劳动合同书、仲裁裁决书、证人证言、文件信箱通知、解除劳动合同证明、失业保险人员减少表、生育住院病历资料；及双方庭审陈述质证意见予以证实。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点是：一、上诉人是否应当支付被上诉人加班费48458元；二、上诉人是否应当支付被上诉人生育费1800元；三、上诉人是否应当支付被上诉人因未签订无固定期限劳动合同的工资99608元。关于第一个焦点，被上诉人主张其加班889天，请求上诉人支付相应的加班费，并提供了证人证言、信箱的加班通知及加班明细予以证明。被上诉人提供的证据虽能证明其有加班的事实存在，但不足以证实其主张的加班日期、数量等事实；况且上诉人公司有加班、考勤制度，通过以值班费的形式已随工资支付给被上诉人一定数额的加班工资，故被上诉人的此项请求，本院不予支持。关于第二个焦点，被上诉人主张生育费用26727.18元，但其提供的证据仅能证明其有生育住院的事实，未能提供相关费用票据，无法确定具体发生的生育费用；且被上诉人生育住院事实发生在2005年7月，此项主张已过法定诉讼时效，故对被上诉人该请求，本院不予支持。原审判决酌定上诉人支付被上诉人生育医疗费用1800元不当，应予以纠正。关于第三个焦点，被上诉人于2001年7月开始在上诉人处工作，截止2011年6月，已连续工作满十年，依照相关法律规定，上诉人应当与被上诉人签订无固定期限劳动合同。本案中，上诉人未与被上诉人签订无固定期限劳动合同，违反劳动合同法的相关规定，原审依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”，判令上诉人支付被上诉人工资99608元，合理合法，本院予以确认。关于上诉人认为该请求未经劳动仲裁前置程序，不应支持一节，因该诉讼请求与之前仲裁时的请求均是基于劳动合同解除产生的争议，依法可以合并处理。关于双方2013年7月1日签订的解除（终止）劳动合同协议书中，约定的对薪酬、福利等免责内容，因违反劳动法律法规的强制性规定，属无效约定。综上，原审判决认定事实部分有误，依法应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销山西省临汾市尧都区人民法院（2014）临尧民初字第398号民事判决第（三）、（四）项；
二、维持山西省临汾市尧都区人民法院（2014）临尧民初字第398号民事判决第（一）、（二）、（五）、（六）项，即：一、人寿保险公司应于本判决生效之日起15日内为王汾兰补缴2002年1月至2005年12月的医疗保险费，王汾兰个人应缴部分由王汾兰负担；二、人寿保险公司应于本判决生效之日起15日内为王汾兰补缴2001年7月至2005年12月的失业保险费，王汾兰个人应缴部分由王汾兰负担；五、人寿保险公司应于本判决生效之日起15日内支付王汾兰因未与王汾兰签订无固定期劳动合同的工资99608元；六、驳回王汾兰的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由上诉人人寿保险公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 姜新生
审判员 张永顺
审判员 王慧勇
二〇一四年十二月十六日
书记员 张迁迁