黑龙江省农垦中级法院
刑 事 裁 定 书
（2015）垦刑终字第50号
抗诉机关（原审公诉机关）黑龙江省九三农垦区人民检察院。
原审被告人王文，天津正通国际贸易有限公司法定代表人。2013年10月29日因涉嫌犯销售伪劣种子罪被刑事拘留，同年11月12日被逮捕，2015年2月13日被取保候审。
辩护人麻广军，北京市惠诚律师事务所律师。
辩护人关国兴，黑龙江兴国律师事务所律师。
黑龙江省九三农垦法院审理黑龙江省九三农垦区人民检察院指控原审被告人王文犯非法经营罪一案，于2015年6月7日作出（2014）九刑初字第39号刑事判决。抗诉机关即原公诉机关黑龙江省九三农垦区人民检察院提出抗诉，黑龙江省人民检察院农垦区分院支持抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黑龙江省人民检察院农垦区分院指派检察员张增行出庭履行职务，原审被告人王文及其辩护人麻广军、关国兴，证人蒋某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2006年4月20日，被告人王文与张某丙各出资50万元成立了天津正通公司，王文为法定代表人。2012年4月16日，边某受王文委托和李某乙一起到黑龙江北大荒集团建三江种业有限公司（以下简称建三江种业公司），找到邱某购买红小豆种子，经物流公司运输到黑龙江省讷河市，边某给邱某的中国农业银行卡转账两笔，共计47500元。收到种子后，王文用自己的资金与边某按照每公斤18元价格进行了结算，荣军农场进行红小豆种子发芽试验，出芽率为96%。2012年4月18日，王文用未在工商管理部门备案的天津正通公司的公章以该公司作为甲方，蒋某代表荣军农场作为乙方签订了农产品购销合同，合同约定：甲方按照乙方落实的面积提供相应的“日本襟裳红”红小豆1号种子，种子发芽率在85%以上；乙方收到甲方的保证金（种子价款和10万元现金）后，生产的产品无权自行销售、处理；凡是甲方提供的种子，乙方所生产的合格产品，必须全部交售给甲方，否则视为违约；回收数量初步核算，无重大自然灾害及正常生产情况下，应回收684吨，每吨5200元，合同标的3556800元。合同签订后，王文在未取得农作物种子经营许可的情况下，以每公斤20元的价格向荣军农场提供了10970公斤红小豆种子。2012年5月，荣军农场决定种植311.58公顷由王文提供的红小豆种子，并将该耕地承包给本场的70名种植户。秋收后，王文要求履行合同中回收条款，但未能与荣军农场达成一致。2013年6月，王文向黑龙江省讷河市人民法院提起民事诉讼，同年6月24日，荣军农场向黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院提起管辖异议，7月19日被裁定驳回。7月22日，荣军农场以怀疑王文提供假种子为由向公安机关报案。东北农业大学司法鉴定中心对封存的王文提供的种子对照“日本襟裳红”红小豆原种进行鉴定，结论为不同品种。2013年10月29日，被告人王文在黑龙江省齐齐哈尔市火车站被公安机关抓获。
上述事实，有公安机关抓获经过，证人蔡某、蒋某、陈某甲、陈某乙、张某甲、罗某、李某甲、王某乙、王某丙、贾某、王某丁、张某乙、颜某、边某、李某乙、邱某、包某、张某丙的证言，农产品（产）购销合同，黑龙江省北大荒集团种子销售专用发票，企业法人营业执照，天津市种子管理站证明，黑龙江省齐齐哈尔市中级法院终审裁定书，被告人户籍及前科劣迹证明，被告人供述等证据证实。
原审法院认为，被告人王文以天津正通公司名义与荣军农场签订合同的目的是通过给荣军农场提供种子，回收农产品。王文提供种子的行为不是经营行为，应视为其与农场的合作行为，王文的行为不构成非法经营罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（二）项、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉解释》第二百四十一条第（三）项之规定，认定被告人王文无罪。
黑龙江省九三农垦区人民检察院抗诉意见是：（一）原审判决认定的事实错误。1、对双方签订的农产品购销合同约定的经济担保方式和结算方式没有认定；2、认定王文委托边金生到建三江种业公司购买种子数量、价格错误；3、对王文提供给荣军农场红小豆品种认定错误；4、认定王文以不履行订单农业回收合同为由提起民事诉讼错误。（二）原审判决证据采信方面错误。1、对公诉机关针对证据提出的异议是否成立没有体现；2、对公诉机关出示的证据7所证明的事实与判决采信的该证据内容不一致；3、对发票、种子品种的真实性未认定；4、认定王文向荣军农场提供种子，而没有认定是否有偿。（三）原审判决适用法律错误。认定王文的行为不是非法经营，应视为与荣军农场合作行为，不构成非法经营罪错误。
出庭履行职务检察员的意见与黑龙江省九三农垦区人民检察院抗诉意见一致。
抗诉机关二审中申请证人蒋某出庭作证，欲证实荣军农场在不知道王文不具有种子经营权的情况下与其签订的合同，王文提供的种子与合同约定不符，双方就继续履行合同协商未果后，荣军农场才将红小豆产品销售。王文及其辩护人认为，双方不能按约定继续履行合同是因为荣军农场单方提高了红小豆产品价格造成的。
原审被告人王文及其辩护人的意见是：王文与荣军农场签订的合同合法，王文提供种子的行为是为了履行合同，不是非法经营种子。请求二审维持原判。
经审理查明，二审经审理查明的事实与原审查明的事实、证据一致，本院予以确认。
本院认为，原审被告人王文以天津正通公司名义与荣军农场签订合同的目的是通过给荣军农场提供种子，回收农产品，王文提供种子的行为不是经营行为，不构成非法经营罪。抗诉机关提出原审判决对双方签订的农产品购销合同约定的经济担保方式和结算方式没有认定的意见。经查，原审判决已在查明的事实和确认的证据中认定了经济担保方式和结算方式，故上述意见不予采纳；关于认定王文委托边金生到建三江种业公司购买种子数量、价格错误的意见。经查，证人邱某、包某等人证言，证实边某在建三江种业购买建红3号、4号红小豆种子数量6吨多，原审判决认定11.5吨有误，予以更正，上述意见应予采纳；关于对王文提供给荣军农场红小豆品种认定错误的意见，因原审判决已对王文提供给荣军农场的红小豆品种作出了明确认定，并有相关部门鉴定，故上述意见不予采纳；关于认定王文以不履行订单农业回收合同为由提起民事诉讼错误的意见，经查，原审判决虽然认定王文以不履行订单农业回收合同为由向讷河市人民法院提起民事诉讼，案由有误，但不影响本案的定性；关于对公诉机关针对证据提出的异议是否成立没有体现的意见。经查，原审判决对被告人提出的证据已予以采信，故上述意见不予采纳；关于对公诉机关出示的证据7所证明的事实与判决采信的该证据内容不一致的问题。经查，该问题系笔误，应更正为证据9，故上述意见应予采纳；关于对发票、种子品种的真实性未认定的意见。经查，建三江种业发票内容的真实性不影响指控犯罪的定性，故上述意见不予采纳；关于认定王文向荣军农场提供种子，但没有认定是否有偿的意见。经查，双方签订的农产品（产）购销合同中明确约定：王文以种子价款（每公斤20元）及10万元现金作为产品回收及种子质量的保证金，荣军农场种植后，生产的产品归王文所有，价格为产地车板每吨5200元，保证金可在最后一次货款结算时充抵货款，故上述意见不予采纳；关于认定王文的行为不是非法经营，应视为与荣军农场合作行为，不构成非法经营罪错误的意见。经查，王文向与荣军农场提供红小豆种子的目的是通过荣军农场种植红小豆，回收红小豆产品，双方是合作关系，种子价款为产品回收及种子质量的保证金，王文主观上没有谋取非法利润的目的，不构成非法经营罪，故上述意见不予采纳。抗诉机关二审中申请的证人证实的事实与指控的非法经营犯罪行为没有关联性，不予采信。王文及其辩护人关于王文与荣军农场签订的合同合法，王文提供种子的行为是为了履行合同，不是非法经营种子，请求二审维持原判的意见，符合法律规定，应予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，审判程序合法，应当予以维持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 魏冬灵
审判员 张喜军
审判员 王连和
二〇一五年十一月二十日
书记员 张 苗