北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京03民终2779号
上诉人（原审被告）北京市电深电气设备安装有限公司，住所地北京市大兴区旧宫镇工业区南区37号。
法定代表人王学军，董事长。
委托代理人贺轶民，北京市广川律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）北京市城德建设工程有限公司，住所地北京市昌平区北七家镇七星路甲158号院A座308室。
法定代表人王志德，董事长。
委托代理人盖忠生，北京市致衡律师事务所律师。
委托代理人姚连玉，北京盈科（天津）律师事务所律师。
原审被告北京城建道桥建设集团有限公司，住所地北京市朝阳区西大望路12号。
法定代表人姚自然，董事长。
委托代理人宗莹，女，1979年1月7日出生。
北京市城德建设工程有限公司（以下简称城德公司）与北京市电深电气设备安装有限公司（以下简称电深公司）、北京城建道桥建设集团有限公司（以下简称道桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，北京市朝阳区人民法院于2011年10月25日作出（2009）朝民初字第05071号民事判决，后北京市第二中级人民法院于2012年7月20日作出（2012）二中民终字第5913号民事裁定，撤销原一审判决，将本案发回北京市朝阳区人民法院重审，北京市朝阳区人民法院于2015年9月22日作出（2012）朝民初字第35862号民事判决，上诉人电深公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭并公开审理了本案。上诉人电深公司的委托代理人贺轶民，被上诉人城德公司的委托代理人盖忠生、姚连玉，原审被告道桥公司的委托代理人宗莹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
城德公司诉在原审法院诉称,为解决北京首都国际机场扩建工程110ＫＶ电力隧道施工的土质问题，我公司应电深公司和道桥公司邀请，于2007年2月5日组织工人进入位于顺义区双河路的现场进行施工。2007年2月7日，电深公司向我公司支付了5万元工程预付款。2007年3月2日，电深公司与我公司签订《建设工程施工合同》，约定我公司负责110ＫＶ电力隧道注浆加固、止水工程，承包方式为包工包料，工期从2007年2月6日起到2007年5月6日止。我公司在正常施工过程中，电深公司单方解除上述合同，将该工程转包给其它单位。2007年4月24日，我公司经电深公司和道桥公司邀请再次进场施工。2007年4月27日，电深公司和我公司签订《补充协议书》。2007年4月30日至2007年5月30日，道桥公司向我公司支付工程款50万元。2007年9月9日工程全部完工。我公司完成的工程量为注浆349延米，建筑物加固2088.5立方米，工程其它抢险67.5立方米，工程总价款为4808608.08元。后我公司多次向电深公司和道桥公司催要剩余的工程款，电深公司和道桥公司在向我公司支付10万元后，以甲方未付其工程款为由拖欠给付剩余工程款。我公司认为，诉争工程是电深公司和道桥公司分包给我公司，道桥公司项目负责人也在《工程确认单》上签字，故电深公司和道桥公司应对欠付的工程款承担连带给付责任。故诉至法院要求电深公司给付我公司工程款4158608.08元及逾期付款利息（从2007年10月1日至实际给付工程款之日止，按日万分之二点一计算）。
电深公司在原审法院辩称：一、本案核心证据中所谓签字确认工程量的“闫瑞明”不具备双方工程施工量确认的主体资格。闫瑞明既不是合同约定的负责人，也未经我公司授权代表公司确认工程量，同时也不存在表见代理，其行为应属无效，我公司不应对此承担责任。二、我公司依法享有先履行抗辩权。双方合同明确约定，双液注浆工程确认工程量应当由施工方先提交关于注浆孔径、注浆孔间距等技术规范的施工原始数据记录、竣工报告等文件材料及注浆现场施工数据，但城德公司根本未向我公司提交上述材料，其应当承担举证不能的后果。城德公司曾向我公司提交双液注浆施工方案，其中明确指出“每一道工序均安排专人负责，并记录好每一道工序的原始数据”，但城德公司根本未按施工方案进行施工并提供施工数据，我公司可以据此拒付工程款。三、所谓闫瑞明签字的工程量确认单存在客观的重大错误，根本不符合证据的基本特征。根据施工设计图得出7号井至8号井段的施工长度最长只可能为94.9米，而城德公司提供的工程量确认单显示长达105米，与事实严重不符。根据该确认单，30号井至36号井的全部注浆工程量总计为182.5米，但根据闫瑞明签字的该段对应的各部分工程量总和却为222米，总量表和分量表之和差距如此之大。上述两处重大错误涉及工程量款额为240余万元，约占城德公司全部诉讼请求的50%，所以闫瑞明签字的工程量确认单不是一般性笔误，不能作为定案依据。四、城德公司诉讼请求中的工程款有一半非合同约定（包括计价方法和单价两个核心要素），这部分工程量和工程款既无事实依据，也无法律依据。城德公司诉讼请求的双液注浆量总共分为两个部分，一是按照延米为单位计算，该计算单位和单价双方合同均有明确约定；二是按立方米为单位计算，该部分总价计240余万元，约占全部诉讼请求的一半，此计算单位和单价双方合同未约定。尤为重要的是，该部分按立方米计算工程量价款的内容只有一张白纸上的四行字简单列出两个施工总数264.5立方米和1824立方米，完全不符合工程施工中工程量确认的基本做法和道理。事实上，该部分工程款对应的啤酒厂厂房和广告牌注浆施工区域均已超出专家论证会要求以及城德公司施工方案载明的控制在2米范围，已完全不属于电力隧道工程要求的施工范围，城德公司主张的该部分诉讼请求没有事实基础。城德公司称该部分属于抢险，但其工商经营范围和许可资质均无抢险资格，该部分诉讼请求也没有合同和法律依据。综上，请法庭驳回城德公司的诉讼请求。
道桥公司在原审法院辩称：城德公司两次进场都和我公司没有关系。闫瑞明不是我公司员工，我公司该项目负责人是徐光辉，闫瑞明签字的确认单不能代表我公司的意见。城德公司在其与电深公司签订施工合同的时候就已知道电深公司是我公司的分包方，虽然在给城德公司的工程款中有一部分是我公司支付的，但这是代电深公司支付的，该款项已在我公司和电深公司的结算款中予以扣除。目前我公司与电深公司的款项已经全部结清，一共是5000多万元。综上，我公司和城德公司没有关系，不同意城德公司的全部诉讼请求。
原审法院经审理查明：2007年3月2日，城德公司的前身北京市城拓建设工程有限公司与电深公司签订建设工程施工合同，电深公司是发包方，城德公司是承包方，工程名称为首都机场东110ＫＶ站外电源工程，地点在顺义区双河路，工程内容为土地加固、止水，承包方式为包工包料。合同约定，按国家规定的现行收费标准收费，如没有该标准，则由城德公司和电深公司另行议定，双液注浆暗挖每延米5500元，竖井每延米8500元，以实际工程量经项目部、监理、工程师确认签字后完成50％时预付工程款的30％、工程量完成80％时预付工程款到90％，待工程完工验收发电后尾款一年后一次结清。双方还约定工期从2007年2月6日至2007年5月6日，共计90天，因城德公司的原因延误工期或未按规定时间交付报告、成果、文件，每延误一天应承担以工程费用千分之一计算的违约金。合同还约定隐蔽工程工序质量检查，由城德公司自检后，书面通知电深公司检查，电深公司接通知后，当天组织质检，经检验合格电深公司、城德公司签字后方能进行下一道程序，检验不合格，城德公司在限定时间修补后重新检验，直至合格；工程完工，城德公司向电深公司提交岩土治理工程的原始记录、竣工图及报告、成果、文件，电深公司应在三天内组织验收，如有不符合规定要求及存在质量问题，城德公司应采取补救措施；工程未经验收，电深公司提前使用和擅自动用，由此发生的质量、安全问题由电深公司承担责任，并以电深公司开始使用日期为完工日期；按本工程岩土施工方案及专家评审后的意见，城德公司保证无流沙现象，无坍塌现象、无涌水现象，保证质量对其他建筑的影响，如加固后出现上述情况，城德公司无偿返工，不另计加费用。
2007年4月27日，双方又签订补充协议书，约定隧道土地加固范围：做33号暗挖东西两侧注浆、31号往东西两侧、30号往东、7号往东、8号往西、34号往东西两侧、32号往东西两侧注浆，加固单价每米6500元；隧道加固前，项目部向城德公司提供技术交底及任务单，隧道初衬完工需经项目部、监理、工程师签字后，按工程施工量进行结算工程款。
城德公司提交有闫瑞明签字的工程确认单若干张，制作时间从2007年2月12日至2007年9月30日，签字确认时间多数比制作时间晚，上述确认单确认适用每延米5500元的工程，工程量共计52延米，每延米6500元的工程，工程量共计307延米，每延米8500元的工程，工程量共计12延米；还确认加固楼房注浆量1824立方米，加固广告牌注浆量264.5立方米，29到35号井隧道、背后注浆、止水、填空注浆量67.5立方米。城德公司和电深公司认可注浆的计算单价是每立方米1120.18元。电深公司认可闫瑞明是其公司员工，但表示其是临时工，无权给城德公司签字确认工程量。庭审中，闫瑞明到庭，认可对电深公司的上述陈述。城德公司提交该工程的会议签到表一张，闫瑞明在该签到表上签字，填写的单位是道桥公司，职务是施工负责人。城德公司欲以此证明闫瑞明是工程负责人，有权确认工程量。经查，城德公司于2007年10月前退场。
2007年2月7日，电深公司给城德公司工程款5万元，2007年4月30日，以道桥公司公司名义给付城德公司工程款10万元，2007年5月11日，以道桥公司名义给付城德公司工程款10万元，2007年5月30日，以道桥公司名义给付城德公司工程款30万元，2008年1月24日，以道桥公司名义给付城德公司工程款10万元。电深公司和道桥公司均认可虽然给付城德公司的65万元工程款中有60万元是通过道桥公司的支票给付，但该款实际是电深公司给付城德公司的工程款，因为电深公司缺钱才由道桥公司进行支付。电深公司表示其已给付城德公司的65万元工程款没有任何依据，仅是因为城德公司在现场施工确会产生一定费用，故依据道义给付城德公司上述工程款。
城德公司和电深公司均认可城德公司的工作是往泥土里注浆，一旦浆液注入就无法核实工程量，所以城德公司完成的工程量需要经过现场确认，事后无法再进行确认。经询，城德公司、电深公司和道桥公司均认可城德公司完成的工程是隐蔽工程，是通过注浆的方式进行止水，止水后进行开挖，开挖时若发现有涌水，就再进行止水，电深公司和道桥公司称现工程已施工完毕，但尚未验收，但因为该工程是国家重点工程，故在首都机场T3航站楼竣工之前就开始发电。电深公司提交北京市首佳公证处于2009年4月7日出具的公证书一份，证明现已完工的工程隧道内有涌水，故城德公司完成的工程质量有问题。城德公司称井与井之间是相通的，其公司只完成了部分工程，故即使现隧道中有涌水也不能证明是工程质量问题。
就被告提出的质量问题，由于暗挖工程无法进行质量鉴定，城德公司申请北京市危险性较大的分部分项工程专家库岩土工程专家崔志杰出庭说明二重管无收缩wws注浆方法是地下工程的辅助方法，作用意义是地下工程施工过程中土质含水量较大，挖下去会出现坍塌事故，这样对挖土周围进行加固及止水，把土壤的参数改变、变硬，使得隧道得以顺利挖掘，隧道做完了，止水就做完了。土体止水不能代替结构防水，结构防水和注浆工艺防水是两个概念。
电深公司提交日期为2007年1月22日《首都机场东110KV站外电源工程施工方案专家论证会会议纪要》，其中专家建议“在过水渠、道路、房屋暗挖段隧道采取注浆措施，注浆采用深孔注浆，注浆加固地层的厚度宜控制在2米左右”。
案件审理中，电深公司申请对涉案工程造价进行鉴定，经随机确定北京永达信工程造价咨询有限公司为鉴定机构，该公司称需对工程量先行鉴定，经随机确定北京市建筑工程研究院质量司法鉴定中心为鉴定机构，在鉴定过程中，电深公司对鉴定事项予以调整，申请鉴定事项为：1、如果城德公司按施工方案施工且控制在2007年1月22日专家会议纪要要求的2米范围内，对施工现场的燕京啤酒厂办公楼和广告牌是否会造成影响；2、城德公司的施工方案是否符合2007年1月22日专家会议纪要的要求；3、城德公司的施工方案是否在工程技术领域属于成熟的方案。因电深公司无法提供所需相关材料，北京市建筑工程研究院质量司法鉴定中心于2015年3月12日终止鉴定。北京永达信工程造价咨询有限公司亦因当事人无法提交可以进行相关鉴定的有效证据材料，于2015年4月22日退回此案的鉴定委托。
另询，该工程是道桥公司发包给电深公司。道桥公司称其已与电深公司就发包工程款全部结清，一共是5000多万元，但未提交相关证据材料。城德公司对此不认可。
原审法院认定以上事实的证据有建设工程施工合同及补充协议、工程确认单等相关书证和当事人当庭陈述在案佐证。
原审法院认为：城德公司和电深公司间是建设工程施工合同关系。电深公司以城德公司完成的工程质量不合格为由进行抗辩，法院认为，首先，电深公司不能证明隧道内的涌水是城德公司完成的工程有质量问题产生的；其次，该工程在未经竣工验收的情况下，电深公司就进行了使用，故法院对电深公司的该抗辩理由不予支持。
本案的争议焦点是工程价款问题，城德公司和电深公司之间未对工程价款进行结算，现城德公司以电深公司员工闫瑞明签字的工程确认单证明工程量，虽电深公司以闫瑞明仅是其公司临时工，无权确认工程量为由对此不予认可，但首先，事发时闫瑞明确是电深公司员工，且城德公司提交的会议签到表闫瑞明填写的职务是道桥公司的施工负责人；其次，城德公司完成的工程量需要电深公司现场予以确认，否则事后无法再进行核实，故电深公司应现场给城德公司确认工程量，但电深公司却表示从未给城德公司确认过工程量，考虑到城德公司在工地施工长达半年有余，在电深公司从未现场确认的情况下双方仍正常合作未见洽商材料，有悖常理；另外，电深公司于2007年2月7日至2008年1月24日分五次在城德公司施工期间向城德公司付款，其称仅是依据道义给付工程款，此说法显然不符常理，法院有理由相信，作为专业从事建筑工程承包的单位，电深公司给付工程款款项应有工程量确认材料；综上，法院对城德公司提交的闫瑞明签字的工程量确认单予以采纳，电深公司应按照该工程量，按照合同约定的单价给付城德公司工程款。
关于城德公司要求的利息，根据合同约定，无法确定具体给付时间，故法院按照法律规定从工程交付之日起计算，城德公司于2007年10月前将工程交付电深公司，电深公司一直欠付工程款，城德公司主张从2007年10月1日至实际给付工程款之日止的利息，按日万分之二点一计算。因双方未对工程价款利息计付标准进行约定，根据相关司法解释的规定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。
城德公司认为道桥公司与电深公司共同将工程发包给城德公司，该主张缺乏合同和法律依据，法院不予支持。关于道桥公司的责任，其作为发包人，仅应在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，其虽称已与电深公司结清全部工程款，但未提交相关证据，法院无从核实，亦无法确定其责任范围。根据法律规定，当事人对自己的主张负有举证责任，未能举证的应承担相应不利的诉讼后果，道桥公司不能证明其欠付工程款的范围，故应对城德公司的工程款承担连带给付责任。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第二十六条之规定判决如下：一、被告北京市电深电气设备安装有限公司于本判决生效后七日内给付原告北京市城德建设工程有限公司工程款四百一十四万八千六百零八元八分并支付利息（以四百一十四万八千六百零八元八分为基础，自二〇〇七年十月一日至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、被告北京城建道桥建设集团有限公司对判决第一项承担连带给付责任。三、驳回原告北京市城德建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
电深公司不服原审法院判决，向本院提起上诉，上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。上诉理由：1.原审判决确认的原审原告诉讼请求中的工程款，有一半不属于合同标的的范围，其计价方法和单价也非合同约定或授权洽商的内容，这部分工程量和工程款既无事实基础，也无法律上的请求权基础；2.原审判决确认的本案核心证据中所谓签字确认工程量的闫瑞明不具备双方工程施工量确认的主体资格；3.原审判决人为剥夺我方的先履行抗辩权；4.原审判决据以认定的被上诉人提交的所谓闫瑞明签字的工程量确认单存在客观的重大失误，根本不符合证据的基本特征；5.我方和被上诉人签订的合同属于无效合同，建设施工合同无效，即使经过竣工验收，也只能参照合同约定支付价款，本案合同约定的是按延米计算，其他按立方米计算部分没有约定，不应支持。
城德公司辩称，同意一审判决，不同意上诉人的上诉请求。
道桥公司辩称，我方不是合同双方，对具体履行中的问题不了解，对于判决，我方不同意，但没有上诉，我方工程款都付清了，不应承担连带责任。
本院查明的事实与原审法院认定的事实相同，故本院对原审法院认定的事实予以确认。以上事实有当事人在二审期间的陈述在案佐证。
本院认为，城德公司依照双方合同约定完成了施工，电深公司应依约支付相应的工程款并支付延期付款利息。依照合同约定，双方应以实际完成工作量结算工程款。本案双方争议的焦点是城德公司施工工程量如何确定。关于闫瑞明签字的工程确认单能否作为结算工程款的依据，电深公司认可闫瑞明系其公司员工，但否认其有签字权，城德公司主张闫瑞明是工程负责人，有权确认工程量。本院认为，企业的工作人员以法人名义从事的经营活动，企业法人应当承担民事责任。原审法院依据在案证据、双方陈述及合同履行情况对闫瑞明签字的工程量确认单予以采纳，符合案件事实和法律规定，电深公司应依据工程确认单确认的工程量结算工程款。原审法院确认的应付工程款金额及利息计算方式合法有据，本院予以维持。电深公司上诉主张其与城德公司签订的涉案合同属无效合同，但未说明无效的依据，亦未提交相应的证据，本院对其该主张不予支持。道桥公司作为发包方，应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，在其未就是否已结清全部工程款提交证据的情形下，应与电深公司承担连带给付责任。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。电深公司的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费40068元，由北京市电深电气设备安装有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。二审案件受理费39984元，由北京市电深电气设备安装有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋 巍
代理审判员 周 易
代理审判员 楚 静
二〇一六年五月十三日
书 记 员 刘旭萌