山东省日照市岚山区人民法院民 事 判 决 书（2015）岚民一初字第940号原告：日照市金地基础工程有限责任公司，住所地日照市东港区。法定代表人：张敬文，执行董事。委托代理人：卜祥国，系该公司工程师。委托代理人：郑世杰，山东东方太阳律师事务所律师。被告：日照市岚山泉祥房地产开发有限责任公司，住所地日照市岚山区。法定代表人：宋有元，总经理。委托代理人：于国志，系该公司员工。委托代理人：胡建新，山东德与法律师事务所律师。原告日照市金地基础工程有限责任公司与被告日照市岚山泉祥房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告日照市金地基础工程有限责任公司的法定代表人张敬文及其委托代理人卜祥国、郑世杰，被告日照市岚山泉祥房地产开发有限责任公司的委托代理人于国志、胡建新到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告日照市金地基础工程有限责任公司诉称：2010年6月3日，原告与被告签订了《蔚蓝海岸基坑支护合同书》一份，原告为被告的蔚蓝海岸工程进行基坑支护，约定了取费方式、工期等。原告竣工后被告仅拨付了部分工程款，被告收到结算材料后拖延不予审结，欠付86740元。2011年6月9日，原告与被告签订了多岛海·海景丽都住宅楼搅拌桩《施工合同》一份，原告为被告的多岛海工程进行基坑支护，约定了取费方式、工期等。原告竣工后被告仅拨付了部分工程款，被告收到结算材料后拖延不予审结，欠付105000元。2011年6月22日，原告与被告签订了多岛海《施工合同》一份，原告为被告的多岛海工程进行灌桩，约定了取费方式、工期等。原告竣工后被告仅拨付了部分工程款，被告收到结算材料后拖延不予审结，欠付264300元。被告共拖欠上述三工程的工程款共计456040元。原告将结算报告报送给被告，被告没有回复。故请求依法判令被告支付原告欠付的工程款456040元及延期支付违约金254000元，诉讼费用由被告承担。庭审中，原告主张经其核对，涉案三工地的工程结算价款应为1246000元，被告仅支付原告630000元，尚欠616040元，故要求增加诉讼请求数额160000元。后原告以未达到约定的付款条件为由，向本院提出撤回要求被告支付多岛海5、8#楼桩基础工程欠付工程款的诉讼请求。被告日照市岚山泉祥房地产开发有限责任公司辩称：第一，原告要求支付工程款870040元没有事实和法律依据，因原告承揽的工程尚未验收，双方没有结算，被告应支付的工程款尚未确认。第二，原告要求被告支付违约金240000元没有依据，因被告应支付的工程款尚不能确定，因而不存在拖延付款的事实，所以无需支付违约金，并且要求支付的违约金已占到了本金的二分之一，明显过高，若存在违约金也应当给予调整。第三，原告的起诉已过诉讼时效，因原告在承揽被告河东花园项目中给被告造成重大经济损失，原告当时承诺以涉案的未支付工程款抵顶河东花园的损失，所以原告未再向被告主张过涉案工程款，故其主张已过诉讼时效。经审理查明：2010年6月3日，原被告签订《蔚蓝海岸基坑支护合同书》一份，原告为被告位于日照市岚山区的蔚蓝海岸工程进行基坑支护。合同约定承包范围为水泥土搅拌桩止水帷幕，承包方式为清包机械、人工费，质量标准为合格，工程造价为每延长米7.5元（不含水、电、税），总工程量约计2万米，以现场被告方代表认可的施工记录为准，据实结算。付款方式为设备及人员进场预付工程款5万元，工程竣工原、被告双方验收合格后一次性付清。工期为开工之日起30天完成。停电、停水及天气影响，工期顺延。被告委托原告基坑支护设计工作，设计费按总造价的6%计取。2010年6月5日，双方出具《施工报告》，该报告由原被告公司加盖公章，并由双方的项目负责人李心平、庞振龙签字确认。原告主张该工程已施工完毕并验收合格，相关施工资料已交付被告项目经理庞振龙，并提交《收条》一份予以证实，该《收条》记载“今收到日照岚山泉祥房地产开发有限公司开发，由日照市金地基础工程有限责任公司承建的岚山蔚蓝海岸基坑支护工程（水泥土搅拌桩）内业资料一套收到人庞振龙2010年12月17日”。被告代理人表示听说过这个人，但现在已不在被告处工作。2016年3月17日，本院向庞振龙进行调查并制作调查笔录一份，庞振龙在调查笔录中陈述，其曾担任被告公司主管工程的副总，2011年初春节过后离开被告处。涉案蔚蓝海岸工程施工时其还在被告公司，被告工地上的项目经理是刘相礼收到了原告提交的内业资料，但因时间太长，具体有哪些资料已经记不清了，只记得有工程施工记录，施工记录上只有原告方的签字，因为当时没有监理，被告方也有自己的施工记录，工程量是根据双方各自制作的施工记录经协商综合确认。原告方施工的蔚蓝海岸基坑支护工程工程量已经确认，当时收到原告提交的资料后便找原告一起确认工程量，原告没有来人，其就根据双方的施工记录确认了工程量，但工程量具体是多少记不清了。关于工期延误的情况，系因被告方规划出了问题，包括强电、弱电等没有从施工现场撤出去，导致原告无法施工，一个月的工期延长至三个月，被告当时同意支付给原告1万元的误工费。对该调查笔录，原告发表质证意见为庞振龙的陈述属实，原告施工的蔚蓝海岸基坑支护工程是保质保量的合格工程，内业资料齐全。被告质证称没有收到内业资料，庞振龙的证言不可信，且证人依法应当出庭作证，庞振龙未出庭作证，其对原告有利的证言不能当做证据使用，从调查笔录可以看出，施工记录没有监理和被告方的签字，该工程质量无法确认为合格。双方一致认可该蔚蓝海岸整体工程已全部完工并向业主交付。被告主张原告施工的蔚蓝海岸工程存在质量问题，并提供工程签证单、监理通知单、工程预（结）算书、单位工程费用表、建筑工程费用表、建筑工程预算表各一份予以证实，其中工程签证单载明“建设单位岚山泉祥房地产开发有限公司，施工单位日照展业建设有限公司，工程部位蔚蓝海岸2、3#楼，时间2010年11月9日”，监理通知单载明“致：泉祥房地产公司蔚蓝海岸项目部、日照展业建设有限公司蔚蓝海岸项目部，事由：水泥土搅拌桩止水帷幕质量安全隐患，内容：（1）2#楼北面、西面及3#西面南面出现水泥土搅拌桩止水帷幕没有达到工程需求，距车库基础还差1.2米，悬在半空中，存在安全隐患。（2）建议泉祥及展业公司对水泥土搅拌桩止水帷幕采取安全补救措施，加固水泥土搅拌桩。针对以上安全隐患，你项目部接此通知后，抓紧落实整改，并将整改情况书面报送我项目部。”工程预（结）算书等证据显示日照展业建筑工程有限公司施工的蔚蓝海岸2、3#楼基础周边砼浇灌工程工程造价为168962.91元。被告主张该部分费用的产生系因原告施工工程质量不合格所致，应由原告承担。原告对此不予认可，认为被告从未向原告提出过工程存在质量问题，原告已将工程交付被告，被告所提质量问题与原告无关。2011年6月9日，原被告签订《施工合同》一份，约定原告为被告的海景丽都1-4#住宅楼水泥土搅拌桩复合地基进行施工，承包形式为包工包料，工程量约25023米，以被告代表签字为准，据实结算，工程单价为25.5元/m，总造价约62万元，工程质量为合格，工程工期为2011年6月8日至2011年6月25日，日历工期15天，非原告方原因造成的误工，原被告双方代表签字确认，工期顺延。设备及施工人员到位后三日内，按原告提供的要求，及时拨付材料款及人工费，工程全部完成，付工程总价的85%，验收合格后，付至工程总价的90%，质保金10%，主体工程封顶后一周内一次性付清。原被告双方工程验收合格后，五日内原告报结算与被告审核，被告接到结算后，五日内审核完毕，结算总价为工程单价实际工程量=工程总价。三通一平、定位放线、周边环境协调、按时拨付工程款、非原告原因（一天以上）造成的误工，及时签证，每台设备及人工，每天误工补偿1000.00元，工程量及签证，以现场被告代表签字为准。开工前，被告提供桩位布置图纸一式六份，并组织召开图纸会审，被告工地代表为马克富。组织设备及人员按双方约定时间进场，放桩位点，负责工程质量、进度及施工安全，原告工地代表为李心平。工程工期每拖延一天，罚工程总价款的千分之五；工程款拨付每拖延一天，罚工程总价款的千分之五。原告主张上述工程已竣工验收合格，并提交检测报告、工程竣工报验单、桩基工程竣工报告各四份及桩基础质量验收报告一份予以证实。检测报告显示，经日照建科工程检测有限公司检测，原告施工的海景丽都1－4#楼水泥土搅拌桩工程通过单桩复合地基载荷试验，确定该场地水泥土搅拌桩的复合地基承载力特征值不小于180kPa,满足设计要求。工程竣工报验单显示，海景丽都1－4#楼水泥土搅拌桩工程经原告自检合格，已报监理单位日照市岚山中信建设监理有限公司检查和验收，并由相关监理工程师签字确认。桩基工程竣工报告显示，海景丽都1#楼已于2011年6月27日完成水泥土搅拌桩513棵，2#楼于2011年6月20日完成484棵，3#楼于2011年7月8日完成340棵，4#楼于2011年7月1日完成649棵，监理工程师的审核意见均为符合要求。桩基础质量验收报告载明原告施工的海景丽都1－4#楼工程施工起止时间为2011年6月8日至2011年7月6日，验收日期2011年9月10日，有原被告双方及监理方人员的签字确认。被告亦认可该工程已经竣工验收。原告主张原告系于2011年7月11日撤出涉案工地，2011年12月份之前主体工程完成并封顶，被告认可主体框架工程已完工并封顶，但表示具体时间需庭后核实，但未在本院指定的期限内向法庭反馈结果。被告主张因原告施工的海景丽都4#楼有4根水泥桩检测不合格，需要对该4根桩进行补测，补测费用应由原告承担，并提供监理工作联系单一份及发票一张予以证实。该监理工作联系单记载“致：泉祥房地产公司海景丽都项目部、日照金地基础有限公司海景丽都项目部，事由：关于4#楼检测桩加测的有关事宜，内容：我监理项目部接泉祥公司通知，根据4#楼前期检测情况，检测单位要求，对4#楼补测4根桩，费用由施工单位负责”。该联系单上仅有监理人员的签字。发票显示检测费为21304.35元，开票日期2011年8月30日。原告对此不予认可，认为原告施工的海景丽都4#楼工程经检测已全部合格，原告提供的提交检测报告、工程竣工报验单、桩基工程竣工报告等证据可以证实。另被告主张在海景丽都工程施工过程中，因原告未按要求安排相关管理人员参加监理例会，应交纳罚款1000元，并提供监理工程师通知单一份予以证实，该通知单载明“致：泉祥房地产公司海景丽都项目部、日照金地基础有限公司海景丽都项目部，事由：关于监理例会日照金地基础有限公司管理人员不到位的相关问题，内容：本工程开工以来，监理例会已召开7次，会议上多次强调相关人员要参加例会。监理例会至今，你项目部相关人员仍不到位，按泉祥要求，对其相关人员不到位的行为进行罚款处理。其中项目经理不到位的罚400元，资料员、安全员、质检员等管理人员不到位的各罚200元。根据第7次例会缺席人员情况，决定对你项目部罚款1000元，请抓紧交到泉祥项目部，如再出现类似情况，将对你项目部进行更严厉的经济处罚”。原告对此不予认可，认为被告的主张没有依据。因涉案两工程双方均未进行结算，且双方就原告施工的工程量未能达成一致，经原告申请，本院依法委托日照艳阳工程造价咨询事务所有限公司对涉案工程的工程量及工程造价进行鉴定，2016年3月22日，该鉴定机构出具《蔚蓝海岸、海景丽都1－4#、多岛海5、8#楼桩基础工程造价鉴定意见书》，该意见书系根据原告提供的施工合同，施工记录、施工图纸等证据作出，蔚蓝海岸的施工记录仅有原告方签字，海景丽都的施工记录有原告及监理方的签字，被告虽对施工记录、施工图纸等提出异议，但未在本院指定的期限内向本院提供反驳的证据。经鉴定蔚蓝海岸水泥土搅拌桩工程量15829.3米，单价7.5元/米，设计费7123.19元，合计125842.94元。海景丽都1－4#楼粉喷桩工程量25767.7米，单价25.5元，合计657076.35元，其中1#楼的工程量6339米，2#楼为5329.7米，3#楼为6507.6米，4#楼为7591.4米。原告对该份鉴定意见书无异议，主张蔚蓝海岸工程另有误工补偿款1万元未在意见书中体现。被告对该鉴定意见书有异议，认为该鉴定意见系根据原告单方提供的资料得出，鉴定依据失实，被告方不予认可。原告主张蔚蓝海岸工程被告已付工程款7万元，海景丽都1－4#楼已付工程款40万元，并提交记账凭证等证据一宗予以证实。对蔚蓝海岸工程已付款7万元被告未提出异议，但主张海景丽都1－4#及多岛海5、8#楼共支付工程款56万元，亦提供收据等证据一宗予以证实。经本院核实，双方提供的证据付款时间及数额均一致，但其中载明付海景丽都1－4#楼工程款的仅有3张（2011年6月10日付20万元、2011年6月25日付10万元、2011年7月4日付10万元），合计付款数额40万元。被告提交的付款2万元、4万元及10万元的单据，分别记载系多岛海海景丽都桩基础补偿款、多岛海工地冲击钻工程款和海景丽都5、8#楼工程款，原告称该2万元款项系被告补给原告停工的损失，另外两笔共14万元工程款系多岛海5、8#楼工程款，均不包括在原告所诉工程款范围内。诉讼过程中，原告明确其诉讼请求为要求被告支付蔚蓝海岸工程的未付工程款55842.94元，利息25045.56元，按月息0.65分的标准自2010年10月1日计算至2016年7月1日；海景丽都1－4#楼工程未付工程款257076.35元，违约金91904.67元，按月息0.65分的标准自2012年1月1日计算至2016年7月1日。关于多岛海5、8#楼工程，因在合同中对付款条件已作出约定，原告在本案中自愿撤回要求被告支付多岛海5、8#楼工程款及违约金的诉讼请求，待付款条件成就时将另行主张权利。上述事实，有当事人陈述、施工合同、检测报告、收条、监理工程师通知单、发票、监理工作联系单、鉴定意见书、工程签证单、调查笔录、情况说明、工程预（结）算书、工程款明细表、收据、收款凭证、记账凭证、施工报告、工程竣工报验单、桩基工程竣工报告、工作联系单、照片、法庭审理笔录等在卷佐证。本院认为：原告与被告签订的《蔚蓝海岸基坑支护合同书》及《施工合同》，系双方的真实意思表示，且内容不违反法律的强制性规定，应属合法有效，双方应按合同约定全面履行自己的合同义务。本案原告起诉时，双方对工程价款并未进行结算，尚未确定工程款数额，债权债务关系并没有最终确认，依据最高人民法院《建筑工程承包合同纠纷诉讼时效问题的复函》第一条规定，诉讼时效应从验收结算之日始计算，故对被告关于原告起诉已过诉讼时效的抗辩意见，本院不予采纳。关于日照艳阳工程造价咨询事务所有限公司出具《蔚蓝海岸、海景丽都1－4#、多岛海5、8#楼桩基础工程造价鉴定意见书》，系依据原告提供的施工合同，施工记录、施工图纸等证据作出，对施工合同双方均无异议，施工记录虽没有被告方的签字确认，但结合庞振龙蔚蓝海岸工程的施工记录为单方制作的陈述，及海景丽都工程施工记录有监理方签字确认，能够相互印证，对原告提供的证据及庞振龙的证人证言，本院予以采信，被告对施工记录、施工图纸等提出异议，但未在本院指定的期限内向本院提供反驳的证据，故对上述鉴定意见书，本院予以采信。关于蔚蓝海岸工程，通过原告提交的合同书、施工报告、收条等证据，结合本院对庞振龙的调查笔录可以看出，庞振龙曾系被告公司主管工程的副总，其任职期间收到原告提交的内业资料并对工程量进行了确认。被告主张没有收到原告方的资料，但未提供证据予以证实，本院不予采信。双方对付款时间虽未作出约定，但该工程已施工完毕并交付被告使用，原告有权要求被告支付工程款。经鉴定，工程造价为125842.94元，原告主张已付款7万元，被告未提出异议，本院予以采信，故原告要求被告支付未付工程款55842.94元的主张，符合法律规定，本院予以支持。被告主张原告施工的上述工程存在质量问题，但其提供的工程签证单、监理通知单、工程预（结）算书、单位工程费用表、建筑工程费用表、建筑工程预算表等证据均无法证实其主张，本院不予采信。2010年6月5日，原告依约进行施工，工期30天，庞振龙在调查笔录中陈述因被告原因，工期拖延至三个月，因双方在合同中对欠付工程款利息并未作出约定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，故原告主张的工程欠付款利息，应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2010年10月1日计算至2016年7月1日。关于海景丽都1－4#楼工程，双方均认可已经竣工验收合格，双方在施工合同中约定，工程全部完成，付工程总价的85%，验收合格后，付至工程总价的90%，质保金10%，主体工程封顶后一周内一次性付清。双方一致认可主体框架工程已完工并封顶，依照双方合同约定，付款条件已成就，故原告要求被告支付欠付工程款的主张，符合双方约定及法律规定，本院予以支持。经鉴定，海景丽都1－4#楼工程的工程造价为657076.35元，原告主张已付款40万元，被告主张已支付工程款56万元，但其提交的付款2万元、4万元及10万元的单据，分别记载系多岛海海景丽都桩基础补偿款、多岛海工地冲击钻工程款和海景丽都5、8#楼工程款，原告亦称该2万元款项系被告补给原告停工的损失，另外两笔共14万元工程款系多岛海5、8#楼工程款，均不包括在原告所诉工程款范围内，故对被告该项主张，本院不予采纳。故原告要求被告支付工程款257076.35元的主张，符合法律规定，本院予以支持。被告主张2011年8月30日发生的补桩费用，即检测费21304.35元应由原告承担，但被告未能提供证据证实该项费用系因原告施工行为所致，且该工程已经双方验收合格，本院不予采信。原被告作为平等民事主体，一方对另一方并无行政处罚的权力，在民商事活动中实际发生的“罚款”，可视为双方约定的违约金，必须以双方的约定为前提。但在本案中，原、被告双方并未约定缺席会议的“罚款”条款，被告亦未提供证据证实因原告的行为给其造成损失，因此，被告无权要求从欠付原告的工程款中扣除罚款。原告主张2011年12月份之前主体工程完成并封顶，被告未在本院指定的期限内向法庭反馈具体时间，本院予以采信。双方在合同中约定，工程款拨付每拖延一天，罚工程总价款的千分之五，诉讼中原告以约定违约金数额过高为由，将其诉讼请求变更为要求被告支付违约金91904.67元，按月息0.65分的标准自2012年1月1日计算至2016年7月1日，符合法律规定，本院予以支持，但原告主张的违约金计算数额有误，应为90233.8元。诉讼过程中，原告自愿撤回要求被告支付多岛海5、8#楼工程款及违约金的诉讼请求，系其对自身诉讼权利的处分，本院予以准许。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百七十九条、第二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告日照市岚山泉祥房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告日照市金地基础工程有限责任公司蔚蓝海岸工程欠付的工程款55842.94元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率，自2010年10月1日计算至2016年7月1日）。二、被告日照市岚山泉祥房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告日照市金地基础工程有限责任公司海景丽都1－4#楼工程欠付的工程款257076.35元及违约金90233.8元。付款义务人如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费10900元，由被告日照市岚山泉祥房地产开发有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。审 判 长 赵 昕代理审判员 刘 洋人民陪审员 朱新建二〇一六年七月十日书 记 员 山 杰