山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民终346号
上诉人（原审原告）：广州市汇泰龙装饰材料有限公司。住所地：广东省广州市天河区。
法定代表人：陈鸿填，董事长。
委托代理人：郭峰，广东法全律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：崂山区朗高五金商场。住所地：山东省青岛高科技工业园。
经营者：杨振枫。
委托代理人：马先年，山东德衡（青岛高新区）律师事务所律师。
上诉人广州市汇泰龙装饰材料有限公司（以下简称汇泰龙公司）因与被上诉人崂山区朗高五金商场（以下简称朗高商场）侵害商标权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2015）青知民初字第202号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人汇泰龙公司的委托代理人郭峰，被上诉人朗高商场的委托代理人马先年到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
汇泰龙公司原审诉称，朗高商场的经营者杨振枫为扩大销量，在企业名称中包含“汇泰龙”字样，并以汇泰龙五金的名义对外销售，宣称朗高商场经营的五金产品为汇泰龙五金产品，侵犯了汇泰龙公司的商标权。请求判令：1、朗高商场立即停止侵权行为；2、朗高商场赔偿汇泰龙公司因被侵犯商标专用权遭受的经济损失1000000元，为制止朗高商场侵犯行为而支付的开支15000元，合计1015000元；3、诉讼费用由朗高商场承担。
原审法院经审理查明，汇泰龙公司成立于1999年8月7日。其名称为广州市汇泰龙装饰材料有限公司。注册商标“汇泰龙”核准使用范围是6、7、8、9、19、20类，其中1909486商标核准使用范围是第六类，主要是车辆用金属锁、金属铰链连接器等。注册时间为2002年11月28日，已续展至2022年11月27日。汇泰龙公司住所地为广州市天河区珠江新城华就路12号三银大厦1708号，法定代表人为陈鸿填。汇泰龙公司因本案支付律师费等费用。
崂山区汇泰龙五金商场成立于2013年4月3日，为个体工商户，住所地青岛市崂山区装饰城二期二号馆A06号，经营者为杨振枫，2015年6月24日名称变更为朗高商场。
原审法院认为，本案是将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业名称并在相同或者类似商品上使用的纠纷。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定“将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于给他人注册商标专用权造成其他损害的行为”。根据以上法律规定，结合本案实际，原审法院认为，汇泰龙公司成立于1999年8月7日，注册商标“汇泰龙”专用权依法应当予以保护。朗高商场成立于2013年，使用“汇泰龙”作为其名称的时间晚于汇泰龙公司商标注册的时间，朗高商场使用“汇泰龙”不属于在先使用。因2015年6月24日朗高商场主动将名称变更为崂山区朗高五金商场。因此，汇泰龙公司的诉请已部分实现。
在2015年6月24日前，朗高商场注册的企业名称中包含了“汇泰龙”字样。但汇泰龙公司无证据证明朗高商场在门头、灯箱等位置或其经营的商品上突出使用汇泰龙公司注册商标“汇泰龙”字样。在本案审理过程中，汇泰龙公司仅提交了朗高商场的工商登记材料，而未提交其他朗高商场实际使用“汇泰龙”字样的证据，因此无法证明朗高商场在实际经营中使用了“汇泰龙”商标，也无法证明朗高商场的实际使用行为造成了相关公众的误认和混淆以及由此给汇泰龙公司造成的损失。汇泰龙公司现有的证据不能证明其主张，应当承担举证不能的法律后果。
综上，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（三）项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回汇泰龙公司的诉讼请求。案件受理费13935元，由汇泰龙公司负担。
上诉人汇泰龙公司不服上述判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判朗高商场停止侵权，赔偿汇泰龙公司经济损失100万元及汇泰龙公司为制止侵权的实际开支15000元，一、二审案件受理费由朗高商场承担。其主要理由如下：
汇泰龙公司认为，一、一审法院驳回汇泰龙公司停止侵权的请求违法。首先，朗高商场一审答辩不承认侵犯汇泰龙公司注册商标专用权，可见朗高商场并没有停止侵权的主观意愿。其次，朗高商场自行变更名称不等于停止侵权。朗高商场在一审期间变更名称，虽然变更名称是朗高商场的权利，但显而易见，朗高商场主观上是认识到侵权的事实，为逃避法律制裁而采用的权宜之策。朗高商场自行变更与判决或调解停止侵权，截然不同。没有生效的法律禁止性文件制约，朗高商场有再次使用“汇泰龙”字样作为商号的可能。故此，一审法院以朗高商场已变更名称为由，驳回汇泰龙公司关于停止侵权的请求，系认定事实错误，于法于理不合。既没有保护汇泰龙公司的商标权，也没有制止朗高商场的违法侵权行为，还将对以商号侵犯商标权的侵权行为给予错误的指引，对社会产生错误的示范作用。
二、一审法院驳回汇泰龙公司经济赔偿的请求是认定事实不清和错误。首先，朗高商场的商号使用“汇泰龙”字样已侵犯了汇泰龙公司的商标专用权。其次，朗高商场以其商号持续经营多年，且是经营同类五金、锁具等同类产品，与汇泰龙公司注册商标所述行业、商品品种类别重叠。其经营行为本身就是对汇泰龙公司构成商标权侵权的事实。再次，朗高商场在批发、零售经营中持续开具大量发票，证明其使用侵权商号持续经营，一直持续侵权的事实。
三、朗高商场的侵权行为极具恶意。朗高商场在五金、锁具等行业经营多年，应知道“雅洁”和“汇泰龙”在行业中的竞争关系。而朗高商场的商号使用“汇泰龙”的商标字样，却销售“雅洁”的产品，其侵权行为比一般侵犯“汇泰龙”商标权的行为更为恶劣。
综上所述，一审法院在认定朗高商场侵权事实后，以莫须有的理由判决驳回汇泰龙公司全部诉讼请求，违背《商标法》等保护商标权的有关法律规定，请二审法院查明事实，依法判决。
上诉人汇泰龙公司于二审法庭审理中补充如下上诉理由：一、朗高商场经营的五金行业是和汇泰龙公司完全相同的行业，汇泰龙公司在五金行业是著名品牌，且在本地也有代理商，朗高商场知晓汇泰龙公司品牌，且汇泰龙公司起诉后朗高商场很快更改名称，说明其知晓侵权事实存在，朗高商场有侵权主观故意；二、汇泰龙三个字不是通用名称，朗高商场不可能随意想到该名字登记，朗高商场属于故意攀用，使用汇泰龙有主观恶意；三、朗高商场将汇泰龙公司持有的商标进行商号使用，经营与汇泰龙公司相同项目，其行为足以引起公众对朗高商场是汇泰龙公司的企业，使公众对市场主体的产品来源产生混淆，构成侵权和不正当竞争，甚至朗高商场销售的产品质量不好或服务态度不好对汇泰龙公司的企业形象和产品质量均造成负面影响，这种负面影响和侵权事实已经存在，不能因为朗高商场在汇泰龙公司起诉后更名而消失，否则，如果对这种行为不追究，将对整体侵权导向产生不利影响。
被上诉人朗高商场答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。其理由如下：一、朗高商场在一审期间变更企业名称并非由于商标侵权行为，而是不想招惹是非；二、朗高商场所售品牌虽然同为五金，但该品牌为雅洁牌五金，商标知名度比汇泰龙高很多，朗高商场没有必要借用汇泰龙的知名度来进行产品营销；三、朗高商场在经营期间从来没有在经营场所和产品上突出使用汇泰龙字样，不足以导致相关消费者的误认和混淆，不构成商标法意义上的侵权，如果汇泰龙公司坚持认为朗高商场构成商标侵权，应当由汇泰龙公司承担举证责任。
当事人二审中均未提供新证据，本院二审查明的事实与原审法院查明的一致。
本院认为，本案当事人之间争议的焦点问题是：一、被上诉人朗高商场的被诉行为是否侵害了上诉人汇泰龙公司的涉案商标权；二、被上诉人朗高商场是否应当承担停止侵权和赔偿损失的责任。
本院认为，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定：“将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的”属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。该规定明确规定了“在相同或者类似商品上突出使用”和“容易使相关公众产生误认的”为该种情形下被诉企业字号构成侵害商标权的必要要件。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款规定，汇泰龙公司应当对上述侵权必要构成要件的成就负担举证责任。但是，汇泰龙公司自认其在本案中没有证据证明朗高商场在实际经营活动中使用了“汇泰龙”字号，也没有证据证明朗高商场于经营中“在相同或者类似商品上突出使用”了“汇泰龙”字号。没有朗高商场在生产经营活动中实际使用“汇泰龙”字号的事实，便不可能产生“容易使相关公众产生误认的”后果。汇泰龙公司没有完成证明朗高商场侵害其涉案商标权的举证责任，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定，汇泰龙公司应当承担对其不利的后果。
既然汇泰龙公司不能证明朗高商场侵害其涉案商标权，那么，朗高商场不应当承担停止侵权和赔偿损失的责任。
综上所述，上诉人汇泰龙公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13935元，由上诉人汇泰龙公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 戴 磊
代理审判员 于志涛
代理审判员 张 亮
二〇一六年五月十九日
书 记 员 马 强