广东省佛山市高明区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）佛明法刑初字第400号
公诉机关广东省佛山市高明区人民检察院。
被告人肖建伟，男，广东省中山市人，身份证号码×××0631，汉族，大专文化，中共党员，原佛山市商贸资产经营有限公司、佛山市××投资控股有限公司总经理，户籍所在地广东省佛山市禅城区。因涉嫌犯贪污罪，于2014年12月31日被刑事拘留（同日被羁押），2015年1月14日被逮捕。现羁押于佛山市禅城区看守所。
辩护人华敏，广东通建律师事务所律师。
佛山市高明区人民检察院以明检公诉刑诉（2015）350号起诉书指控被告人肖建伟犯贪污罪、受贿罪，于2015年9月8日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，并组成合议庭，于2015年10月14日公开开庭审理了本案。后重新组成合议庭，分别于2016年5月18日、2016年5月27日公开开庭审理了本案。期间，延期审理两次。佛山市高明区人民检察院指派检察员邹克、刘崇根、麦幸景，代理检察员仇淑文出庭支持公诉，被告人肖建伟及其辩护人华敏到庭参加诉讼。现已审理终结。
佛山市高明区人民检察院指控：
一、贪污罪
1.2005年，时任佛山市公盈投资控股有限公司（以下简称“公盈公司”）总经理的被告人肖建伟得知公盈公司下属的佛山纺织品进出口有限公司（以下简称“纺织品公司”）在转制完成后留存应当上缴给公盈公司的一笔777901.77元人民币的公款，遂与时任公盈公司财务经理的杜某（另案处理）共谋侵吞该笔公款，并要求时任纺织品公司总经理的严某将公款继续留存在纺织品公司账户，待肖建伟、杜某二人需要使用时，再与严某联系。之后，自2005年到2006年初，肖建伟、杜某多次采用出具委托付款书附个人消费单据或仅出具委托付款书的方式，从纺织品公司账户将777901.77元人民币支取完毕，肖建伟从中分占650000元人民币。
2.2007年，时任公盈公司总经理的被告人肖建伟和香港荣业贸易有限公司（公盈公司下属驻港公司，以下简称“荣业公司”）董事吴某乙、唐某（二人均另案处理）共谋后，将荣业公司划转到香港周卓立陈启球陈一理律师事务所的未使用，且应退回给荣业公司的一笔400000元港币予以私分，肖建伟从中分占250000元港币。
二、受贿罪
2005年期间，时任公盈公司总经理的被告人肖建伟和时任公盈公司财务经理杜某以公司经费不足为由向原广东华法律师事务所主任周某（另案处理）索要好处费，周某为了获得肖建伟等人对其业务上的关照，表示同意。之后，自2005年至2007年期间，周某多次送给肖建伟、杜某共计400000元人民币，肖建伟从中分占250000元人民币。
针对上述指控，公诉机关提供了物证、书证，证人杜某等人的证言，被告人肖建伟的供述和辩解等证据。
公诉机关认为，被告人肖建伟无视国家法律，身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同他人非法占有公共财物，共计人民币777901.77元、港币400000元，其中肖建伟分占人民币650000元、港币250000元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条的规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。被告人肖建伟身为国家工作人员，无视国家法律，利用职务上的便利，伙同他人索取他人财物，共计人民币400000元，其中肖建伟分占人民币250000元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条的规定，应当以受贿罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人肖建伟辩称：对公诉机关指控我犯贪污罪、受贿罪均无异议，我认罪，但我是否构成索贿由法院依法予以认定。纪委部门约谈我关于挪用公款的事宜，而我在约谈期间已经交代了与约谈内容无关的贪污、受贿的主要事实，故我的行为构成自首。
被告人肖建伟的辩护人提出以下辩护意见：1.在第一单贪污事实中，肖建伟是从杜某处得知纺织品公司在转制完成后留存应当上缴给公盈公司的公款777901.77元，在杜某告诉其可以使用该款时才突发犯意，其不是犯意的提出者，主观恶性不大。2.在第二单事实中，公诉机关指控肖建伟犯贪污罪的证据不足。在本案的证据中，仅凭香港周卓立陈启球陈一理律师事务所出具的情况说明不能证明该笔港币400000元已退回。且该情况说明是由公盈公司提供的，该份证据属域外证据，办案机关应当按照办理涉港澳刑事个案协查工作程序调取证据，该份证据调取的合法性存在问题。肖建伟、吴某乙、唐某对该笔款的控制及各自分占的数额的供述存在矛盾，故公诉机关指控肖建伟在该单事实中构成贪污罪的证据不足。3.在第三单事实中，肖建伟不存在索贿行为，其行为也不符合受贿罪的构成要件。本案现有的证据不能推断肖建伟主动向周某索要好处费，不排除是周某主动向肖建伟、杜某提出帮忙处理一些不方便报销的开支。肖建伟虽有收受周某的款项，但不能判定肖建伟有利用职务之便为其谋取利益的行为，故其行为不符合受贿罪的构成要件。4.肖建伟的犯罪数额应以其个人分占的数额来认定，肖建伟仅就其自己支取或使用、收受的款项承担责任。5.肖建伟有自首情节，并已退回了全部赃款。涉案的三单事实均是肖建伟主动向纪委部门交代的，且办案机关并没有掌握该事实。肖建伟提供了自己的犯罪线索及相关涉案人员，纪委部门才移交司法机关立案侦查，其行为应认定为自首。肖建伟已退回全部赃款（其中人民币900000元、港币250000元）。综上，请求法院依据上述情节，并考虑肖建伟的个人身体、家庭等情况，对其予以从轻或减轻处罚。
针对上述辩护意见，辩护人向法庭提交了退赃凭证，关于肖建伟听力情况的检验报告等材料，关于肖建伟是否在纪委部门主动交代办案机关未掌握的犯罪事实的调查取证申请书。
经审理查明：1.2005年，时任佛山市公盈投资控股有限公司总经理的被告人肖建伟得知公盈公司下属的佛山纺织品进出口有限公司在转制完成后留存应当上缴给公盈公司的一笔777901.77元人民币的公款，遂与时任公盈公司财务经理的杜某（已判刑）共谋侵吞该笔公款，并要求时任纺织品公司总经理的严某将公款继续留存在纺织品公司账户，待肖建伟、杜某二人需要使用时，再与严某联系。之后，自2005年到2006年初，肖建伟、杜某多次采用出具委托付款书附个人消费单据或仅出具委托付款书的方式，从纺织品公司账户将人民币777901.77元支取完毕，肖建伟从中分占人民币650000元。
2.2007年，时任公盈公司总经理的被告人肖建伟和香港荣业贸易有限公司董事吴某乙、唐某（二人均已判刑）共谋后，将荣业公司划转到香港周卓立陈启球陈一理律师事务所的未使用，且应退回给荣业公司的一笔港币400000元予以私分，肖建伟从中分占港币约250000元。
二、受贿罪
2005年期间，时任公盈公司总经理的被告人肖建伟和时任公盈公司财务经理杜某以公司经费不足为由向原广东华法律师事务所主任周某（另案处理）索要好处费，周某为了获得肖建伟等人对其业务上的关照，表示同意。之后，自2005年至2007年期间，周某多次送给肖建伟、杜某共计人民币400000元，肖建伟从中分占人民币250000元。
另查明：被告人肖建伟在中共佛山市纪律检查委员会约谈期间，主动交代其在任职期间涉嫌贪污、受贿、挪用公款等事实。2014的12月31日，中共佛山市纪律检查委员会将肖建伟移交佛山市人民检察院处理。同日，佛山市人民检察院以肖建伟涉嫌犯贪污罪对其立案侦查，并对其予以刑事拘留。
再查明：被告人肖建伟的家属于2015年11月26日向本院退赃人民币528000元；于2016年5月16日向本院退赃人民币180000元；于2016年5月19日向本院退赃人民币192000元、港币250000元（按当日汇率折合人民币210975元）。
上述事实，有公诉机关、辩护人提交及本院依法调取的并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
被告人肖建伟的供述和辩解，证人严某、刘某、陈某、吴某甲、林某、杜某、吴某乙、唐某、周某的证言，肖建伟的户籍证明、干部任免审批表、干部职务变动登记表等文件，涉案企业机读档案登记等资料，中共佛山市纪律检查委员会出具的关于肖建伟到案过程的说明，关于佛山纺织品进出口有限公司的记账凭证等书证（经肖建伟、杜某、刘某、陈某、吴某甲、林某的辨认），关于香港荣业贸易有限公司的记账明细（经肖建伟、吴某乙、唐某的辨认，包括香港周卓立陈启球陈一理律师事务所出具给佛山市公盈投资控股有限公司的情况说明，佛山市公盈投资控股有限公司的佛公盈函（2004）58号文件，佛山市商贸资产经营有限公司的佛商贸（2001）123号文件等书证），关于广东华法律师事务所的相关法律服务合同、进账凭证（经肖建伟、杜某的辨认，包括周某代表该所在谈判后与佛山市公盈投资控股有限公司签订的法律代理合同及相关合同的律师费进账凭证，周某的户籍证明、律师资料，广东华法律师事务所的基本情况信息及年度检查、考核登记表）等书证，退赃收据，本院依法对吴某乙、唐某调查的笔录及吴某乙、唐某、杜某的抓获经过等证据。
关于被告人肖建伟的辩护人提出公诉机关指控的第二单贪污事实证据不足，认为本案没有直接的证据证实香港周卓立陈启球陈一理律师事务所已退回港币400000元的事实，并对侦查机关调取的香港周卓立陈启球陈一理律师事务所出具给佛山市公盈投资控股有限公司的情况说明的合法性提出异议的辩护意见。经查，香港周卓立陈启球陈一理律师事务所向佛山市公盈投资控股有限公司出具情况说明，确认已将该笔款项退给了唐某、吴某乙。因该份情况说明是在该律师事务所出具给佛山市公盈投资控股有限公司之后，再由侦查机关依法调取所得，且本院就该份证据的来源等情况，已向经手人唐某、吴某乙予以核查，故该份情况说明具备证据的合法性、客观性和关联性，可以作为证据使用。本案中，时任佛山市公盈投资控股有限公司总经理的肖建伟与其下属驻港公司香港荣业贸易有限公司的董事吴某乙、唐某共谋后，将荣业公司以诉讼费的名义划转到香港周卓立陈启球陈一理律师事务所的未予使用，且应退回给荣业公司的该笔港币400000元予以私分的事实，有证人吴某乙、唐某等人的证言，香港周卓立陈启球陈一理律师事务所出具给佛山市公盈投资控股有限公司的情况说明及香港荣业贸易有限公司的记账明细等书证，被告人肖建伟的供述等证据予以相互印证，足以认定。被告人肖建伟的辩护人提出的上述辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
关于被告人肖建伟的辩护人提出认为肖建伟的行为不属于索贿，其行为不构成受贿罪的辩护意见。经查，时任佛山市公盈投资控股有限公司总经理的肖建伟和财务经理杜某以公司经费不足为由，向原广东华法律师事务所主任周某提出要求帮二人解决经费问题，后周某为了获得肖建伟等人对其业务上的关照对此表示同意，并先后给予二人好处费共计人民币400000元，该事实有证人杜某、周某等人的证言，周某代表该所在谈判后与佛山市公盈投资控股有限公司签订的法律代理合同及相关合同的律师费进账凭证等书证，被告人肖建伟的供述等证据予以证实，足以认定。被告人肖建伟的上述行为符合索贿的构成要件，应当以受贿罪对其定罪处罚。被告人肖建伟的辩护人提出的上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于被告人肖建伟的辩护人提出认为肖建伟的犯罪数额应以其个人分占的数额来认定的辩护意见。经查，肖建伟伙同杜某共同贪污公款人民币777901.77元及共同受贿人民币400000元；伙同吴某乙、唐某共同贪污公款港币400000元，肖建伟伙同他人共同贪污、受贿的上述行为，应当以共同犯罪论处。肖建伟的犯罪数额不能只按其个人实际分占的数额来认定，应以共同犯罪的全部数额承担相应的责任，但个人分占的情况，本院在量刑时予以考虑。被告人肖建伟的辩护人提出的上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于被告人肖建伟及其辩护人提出其有自首情节，并申请调取肖建伟是否在纪委部门主动交代办案机关尚未掌握的犯罪事实的辩护意见。经查，中共佛山市纪律检查委员会已就肖建伟在约谈期间所交代的犯罪事实及到案过程出具了相关的书面说明，故对辩护人提出的上述申请，本院不予准许。肖建伟在调查谈话期间主动交代办案机关尚未掌握的犯罪事实，且公诉机关指控的三单犯罪中的同案犯杜某、吴某乙、唐某的到案时间及供述犯罪事实的时间均在肖建伟之后，故肖建伟的行为符合自首的构成要件，应以自首论处。被告人肖建伟及其辩护人提出的上述辩护意见成立，本院予以采纳。
本院认为，被告人肖建伟无视国家法律，身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同他人非法占有公共财物，共计人民币777901.77元、港币400000元，其中肖建伟分占人民币650000元、港币250000元，数额巨大，其行为已构成贪污罪，且是共同犯罪。被告人肖建伟利用职务上的便利，伙同他人索取他人财物，共计人民币400000元，其中肖建伟分占人民币250000元，数额巨大，其行为已构成受贿罪，且是共同犯罪。公诉机关指控被告人肖建伟犯贪污罪、受贿罪的犯罪事实清楚、证据确实充分，罪名成立。被告人肖建伟有自首情节，且已退回其分占的全部赃款，故本院依法对其予以从轻处罚。被告人肖建伟在受贿犯罪中属索贿，故本院依法对其予以从重处罚。被告人肖建伟一人犯二罪，依法应当对其予以数罪并罚。被告人肖建伟的辩护人提出其有自首及全部退赃情节，请求法院对其从轻处罚的辩护意见成立，本院予以采纳。将被告人肖建伟犯罪所得人民币900000元、港币250000元予以没收，上缴国库。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第二款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第六十四条、第六十九条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款的规定，判决如下：
一、被告人肖建伟犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币200000元，犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币200000元，决定合并执行有期徒刑五年，并处罚金人民币400000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月31起至2019年12月30日止，罚金于本判决发生法律效力之日起30日内向本院缴纳）。
二、将被告人肖建伟犯罪所得人民币900000元、港币250000元予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长 仇文华
审判员 关燕霞
审判员 张恩广
二〇一六年六月十四日
书记员 谭振明