汕头市潮南区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤0514刑初183号
公诉机关汕头市潮南区人民检察院。
被告人周某，男，1976年8月25日出生于福建省云霄县，汉族，文化程度小学，农民。因犯非法经营罪于2009年9月11日被福建省晋江市人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元（刑期自2009年5月9日起至2010年5月8日止）。因涉嫌犯非法经营罪于2015年6月16日被刑事拘留，同年7月22日被逮捕，现羁押于汕头市潮阳区看守所。
辩护人吴惠文，广东明捷律师事务所律师。
汕头市潮南区人民检察院以汕潮南检刑诉[2016]120号起诉书指控被告人周某犯非法经营罪，于2016年3月3日向本院提起公诉。本院于同月10日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。汕头市潮南区人民检察院指派检察员翁泽彬、代理检察院郑湖锋出庭支持公诉，被告人周某及其辩护人吴惠文到庭参加诉讼。经报请广东省汕头市中级人民法院批准，同意延长审理期限三个月。现已审理终结。
汕头市潮南区人民检察院指控：2015年6月16日1时许，被告人周某驾驶悬挂号牌粤D×××××的别克商务车运载1批假冒成品卷烟，途经潮南区324国道峡山路段时被民警查获，被告人周某在弃车逃跑过程中被民警抓获，从其驾驶的粤D×××××的别克商务车上扣押到“利群牌”硬盒卷烟9万支、“红塔山牌”硬盒卷烟12万支、“双喜牌”硬盒卷烟8万支、“双喜牌”硬盒经典卷烟11万支、“芙蓉王牌”硬盒卷烟5万支。
经广东省质量监督烟草检验站检验，该批成品卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值共人民币283,500元。
经鉴定，悬挂号牌粤D×××××的别克商务车的车架号码、发动机号码均为凿改。
公诉机关对指控的事实向法庭提供了相关的证据，并认为被告人周某的行为已构成非法经营罪，提请依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定判处。
被告人周某辩解案发时其没有逃跑，其不知运载的物品是假烟，其行为不构成犯罪。
被告人周某的辩护人提出办案民警关于抓获被告人周某过程的自述材料不能作为证据使用；本案的鉴定意见不符合法律规定，不能作为证据使用；被告人周某主观上没有犯罪故意，客观上没有犯罪收益，其行为不构成犯罪；如果被告人周某的行为构成犯罪，应当以生产、销售伪劣产品罪定罪，属犯罪未遂，系从犯。
经审理查明：2015年6月16日1时许，被告人周某在同案人（身份不明）的雇佣下，驾驶悬挂牌号为粤D×××××的别克牌商务车（车架号码、发动机号码均为凿改）运载1批假冒卷烟途经国道324线潮南区峡山路段时被民警查获，被告人周某在弃车逃跑过程中被民警抓获。民警从该车上缴获假冒的“利群”、“红塔山”、“双喜”、“芙蓉王”等品牌的卷烟45万支（均属假冒注册商标且伪劣卷烟，价值共人民币283,500元）。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明:
1、汕头市公安局潮南分局受案登记表、立案决定书：内容为公安机关对本案立案侦查的情况。
2、汕头市公安局潮南分局检查笔录，扣押物品清单和委托保管物品清单：内容为2015年6月16日，公安机关查扣被告人周某“利群”、“红塔山”、“双喜”、“芙蓉王”等品牌的卷烟45万支、别克牌商务车1辆和三星牌手机1部等物品。同日，涉案的卷烟45万支移交汕头市烟草专卖局潮南区分局。
3、作案工具和赃物拍照：内容为作案工具和赃物的情况。
4、汕头市公安局潮南分局经济犯罪侦查大队抓获经过说明和民警自述材料：内容为2015年6月16日1时许，该队民警在国道324线潮南区峡山路段对悬挂牌号为粤D×××××的车辆进行检查，该车司机周某见状弃车逃跑，约逃跑100多米后被民警抓获。民警现场查获假冒的成品卷烟1批。
5、福建省云霄县公安局东厦派出所户籍证明、刑事侦查大队证实材料和福建省晋江市人民法院（2009）晋刑初字第1306号刑事判决书：内容为被告人周某的身份情况，以及其因运输假冒伪劣烟草专卖品于2009年9月11日被福建省晋江市人民法院以非法经营罪判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元（刑期自2009年5月9日起至2010年5月8日止）。
6、广东省质量监督烟草检验站卷烟、雪茄烟鉴别检验报告：内容为涉案的卷烟经送样检验后，广东省质量监督烟草检验站依据《烟草专卖品鉴别检验管理办法》和《卷烟产品鉴别检验规程》的规定，检出送样的“利群”、“红塔山”、“双喜”、“芙蓉王”等品牌的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
7、广东省烟草专卖局涉案卷烟价格证明：内容为涉案卷烟的价值。
8、广东省汕头市潮南区公安司法鉴定中心车辆痕迹检验意见书：内容为涉案的别克牌商务车的车架号码、发动机号码均为凿改。
基于上述确认的证据,被告人周某提出的案发时其没有逃跑，其辩护人提出的办案民警关于抓获被告人周某的过程的自述材料不能作为证据使用；本案的鉴定意见不符合法律规定，不能作为证据使用的辩解、辩护意见，经查，认定被告人周某案发时弃车逃跑的行为，有汕头市公安局潮南分局经济犯罪侦查大队抓获经过说明和办案民警的自述材料等证据证实，足以认定，其中，办案民警所作的自述材料是对抓获经过的具体情况作补充说明，应视为抓获经过说明的组成部分，可作为证据使用；本案的鉴定意见系广东省质量监督烟草检验站依法作出的，可作为证据使用。因此，上述辩解、辩护意见，理由不成立，均不予采纳。
本院认为，被告人周某在他人雇佣下非法运载假冒伪劣烟草专卖品，其行为妨害国家对专营专卖物品的市场管理制度，已构成非法经营罪，属“情节特别严重”。公诉机关指控被告人周某犯非法经营罪的罪名成立。鉴于被告人周某参与的非法经营行为因意志以外的原因未能得逞，属犯罪未遂，其在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法予以减轻处罚。被告人周某提出的其不知运载的物品是假烟，其行为不构成犯罪，以及其辩护人提出的被告人周某主观上没有犯罪故意，客观上没有犯罪收益，其行为不构成犯罪；如果被告人周某的行为构成犯罪，应当以生产、销售伪劣产品罪定罪的辩解、辩护意见，经查，被告人周某曾因运输假冒伪劣烟草专卖品受过刑事处罚，在本案中系使用套牌车辆进行运输，以及被查获时有弃车逃跑行为且现场查获烟草专卖品，可以认定被告人周某主观上应当知道其所运输的物品系假冒伪劣烟草专卖品；被告人周某在他人雇佣下运载假冒伪劣烟草专卖品，货值金额达人民币283,500元，依法应当以非法经营罪定罪处罚。因此，上述辩解、辩护意见，理由不成立，均不予采纳。被告人周某的辩护人提出的被告人周某的行为属犯罪未遂，系从犯的辩护意见，理由成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条第二款第（一）项、第五条、第六条、第九条第一款之规定，判决如下：
被告人周某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年6月16日起至2017年6月15日止。罚金应于判决生效之日起一个月内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省汕头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 庄浩瀚
代理审判员 陈晓鹏
人民陪审员 吴宏丰
二〇一六年九月一日
书 记 员 张膺豪
附有关法律和司法解释条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。
第九条本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。
本解释所称“卷烟辅料”，是指卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束。
本解释所称“烟草专用机械”，是指由国务院烟草专卖行政主管部门烟草专用机械名录所公布的，在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成一项或者多项特定加工工序，可以独立操作的机械设备。
本解释所称“同类烟草专用机械”，是指在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成相同加工工序的机械设备。
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