广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）穗中法民一终字第5045、5046号上诉人【原审（2013）穗天法民一初字第1492号案原告、1453号案被告】：广州富潮汇餐饮管理有限公司，住所地。法定代表人：郑晓虹，该公司总经理。委托代理人：李耀华，广东华盈律师事务所律师。委托代理人：刘茗轩，广东华盈律师事务所律师。被上诉人【原审（2013）穗天法民一初字第1453号案原告、1492号案被告】：罗超雪，男，1983年4月8日出生，壮族，住广西省田阳县。委托代理人：吴景春，广东佰德律师事务所律师。委托代理人：吴存枚，广东佰德律师事务所实习律师。上诉人广州富潮汇餐饮管理有限公司（以下简称富潮公司）因劳动争议两案，不服广州市天河区人民法院（2013）穗天法民一初字第1453、1492号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本两案，现已审理终结。原审法院经审理查明：罗超雪主张其于2012年5月16日入职富潮公司处，岗位为楼面主任，约定每月工资为3180元，每月15日以银行转账形式领取上个月工资，无需签收，未领取工资条。罗超雪提供2012年6月1日至2013年3月7日期间的广发银行客户对账单，显示2012年7月15日转入2951元、2012年8月15日转入2987元、2012年9月15日转入2951元、2012年10月15日转入3009元、2012年11月15日转入2944元、2012年12月15日转入3175元、2013年1月15日转入2998元。富潮公司确认罗超雪入职时间系2012年5月16日，对罗超雪其余主张及证据均不予确认，其主张公司每月中旬以现金形式支付工资，罗超雪在工资袋上签名，但称工资袋已丢失。富潮公司提交罗超雪在职期间工资条，显示工资构成为基本工资2100元＋加班工资（休息日、节假日加班工资）工资条显示的工资金额与罗超雪提供的银行对账单不同。罗超雪对工资条不予确认。富潮公司确认其有公司员工通过银行转账支付工资，但表示罗超雪是属于现金发放的人员，经原审法院要求，富潮公司提交了银行转账记录，上述银行转账记录未显示有向罗超雪汇款记录，罗超雪对上述银行转账记录有异议。另根据原审法院依法从银行调取回的账户流水显示：陈丹敏向罗超雪账户2012年7月15日转入2951元、2012年8月15日转入2987元、2012年9月15日转入2951元、2012年10月15日转入3009元、2012年11月15日转入2944元、2012年12月15日转入3175元、2013年1月15日转入2998元；陈丹敏向邱家庆（系罗超雪在富潮公司工作同事，与罗超雪案情基本相似）账户2013年1月15日转入3158元、2013年2月12日转入2175元；陈丹敏向成春香（系罗超雪在富潮公司工作同事，与罗超雪案情基本相似）账户2012年8月16日转入14784元、2012年9月15日转入14784元、2012年10月15日转入14784元、2012年11月15日转入14728元、2012年12月15日转入14739元、2013年1月15日转入14784元、2013年2月12日转入14784元。罗超雪主张陈丹敏系富潮公司员工，三个劳动者在富潮公司在职期间都有陈丹敏发放工资，故可以证明陈丹敏系代表富潮公司发放工资。关于签订书面劳动合同的问题。富潮公司主张与罗超雪已经签订期限为2012年5月16日至2013年5月16日的劳动合同，但合同被原行政总监成春香拿走。富潮公司提供劳动合同签收备案表拟证明罗超雪在内的员工签收了劳动合同，该表列明富潮公司员工的姓名、身份证号及劳动合同期限，员工在员工签名项下签名，罗超雪在相应的位置签名。罗超雪确认在劳动合同签收备案表上签名，但主张没有签订合同，该劳动合同签收备案表系伪造的。罗超雪主张实行打卡考勤，每周工作6天，每天实际工作10小时以上。富潮公司则主张罗超雪无需打卡考勤，其他员工有打卡，罗超雪按以下两种方式上班：10时－13时30分，17时30分－22时或11时30分－15时30分，17时­；­；­；-21时；每周工作6天，富潮公司已支付加班工资。罗超雪主张于2013年3月16日离职，因富潮公司未与罗超雪签订书面劳动合同、超时加班、拖欠加班工资，拒绝缴纳社保及住房公积金、未安排年休假，违法收取服装费等原因，口头向富潮公司总经理郑勇提出离职，但没有人批准，之后其自动离职。富潮公司主张罗超雪未向其提出辞职，郑勇并非邱家庆上司，确认罗超雪在2013年3月16日自动离职。富潮公司分别于2013年3月21日和2013年3月23日两次通过EMS邮寄限期返岗通知书给罗超雪（寄送到其身份证地址），通知罗超雪限期返回工作岗位。广东省邮政速递物流有限公司广州分公司出具了送达证明。另富潮公司未提交证据证明其有为罗超雪购买过社保。罗超雪提供收据拟证明富潮公司向其收取服装费300元。收据由百佳洋服装行出具，内容为今收到罗超雪交来服装费300元。富潮公司主张与本案无关，主张未收取罗超雪服装费，但其在仲裁答辩时有称如罗超雪提交了收据原件，其同意退回。罗超雪于2013年3月18日向广州市天河区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、补缴社保及公积金；2、支付2013年3月1日至18日工资1908元；3、支付2012年6月16日至2013年3月16日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额28620元；4、支付解除劳动合同经济补偿金3180元；5、退回服装费300元；6、支付加班费10000元。广州市天河区劳动争议仲裁委员会于2013年5月15日作出穗天劳人仲案（2013）850、851号裁决书，裁决：富潮公司支付罗超雪2013年3月1日至2013年3月16日期间工资1015元、2012年5月至2013年3月期间休息日及法定节假日加班工资差额2535.66元并驳回罗超雪的其他仲裁请求。罗超雪及富潮公司均不服上述裁决，向原审法院提起诉讼。罗超雪原审诉称及辩称：我方自2012年5月16日入职富潮公司处，任职楼面主任，口头约定工资为每月3180元，不包括加班工资。我方为富潮公司工作，富潮公司应提供服装、劳保等用品，但我方入职时，富潮公司违法收取服装费300元，将本应由自己负担的服装费用转嫁给我方。富潮公司违法不与我方签订劳动合同。我方多次要求富潮公司与其签订劳动合同，但是富潮公司多次拒绝与我方签订劳动合同。富潮公司采取超时加班，不发放加班工资等对我方进行剥削：在富潮公司工作期间，一直是每周工作6天（其中加班一天），只休息一天，工作时间为上午10时至13时30分，17时至22时30分，每天工作长达10小时以上，每月加班时间严重超过法律规定的时间，属于超时加班，且富潮公司没有发放加班工资。我方多次要求减少加班时间和发放加班工资，要求支付国家法定节假日加班工资，得到的是也是无情的拒绝。富潮公司还违反法律的规定，拒绝为我方缴交社保及住房公积金，我方虽然多次要求富潮公司交社保及住房公积金，但是所有的诉求都没有得到积极的回应。我方在工作期间未享受到国家规定的年休假，尽管如此，我方仍然是积极向上努力工作。党的十八大后，党中央掀起厉行节俭之风，光盘行动。来店消费的顾客自然变的节俭，每台消费数额同比有所下降。富潮公司法定代表人不分青红皂白将营业额的下降迁怒于我方，便开始千方百计逼走我方。综上，富潮公司严重侵害我方的合法权益，具体表现如下：违法不与我方签订劳动合同；超时加班；拖欠加班工资；拒绝交社保；拒绝交住房公积金；不予休年假，且拖欠年假加班工资；违法收取所谓服装费。另对富潮公司起诉我方一案，我方不同意对方的全部诉请。综上请求法院判决富潮公司：1、补缴社会保险及住房公积金；2、支付3月1日至3月16日工资1908元；3、支付2012年6月16日起至2013年3月16日（共9个月）因未签订劳动合同的双倍工资差额28620元；4、支付解除劳动合同的经济补偿金3180元；5、退回服装费300元；6、支付2012年5月16日至2013年3月16日休息日40天及节假日8天的加班工资10000元。富潮公司原审诉称及辩称：罗超雪于2012年5月16日入职我方，在职期间工资为2100元基本工资＋加班费（休息日、节假日加班工资）。罗超雪的工作岗位为楼面主任。2013年3月16日，罗超雪无故不上班，经我方两次发出期限返岗通知，均未回我方处上班。我方认为，在我方与罗超雪的劳动关系存续期间，我方一直按照双方签订的劳动合同，按时、足额地向被告支付基本工资和休息日、节假日加班工资，仲裁委计算的加班工资差额有误，我方已无需再向罗超雪支付任何的加班工资。另对于罗超雪起诉我方一案，我方不同意罗超雪的全部诉请。综上，请求法院判决：1、我方不需要支付罗超雪2012年5月至2013年3月期间休息日及法定节假日加班工资差额2535.66元；2、罗超雪承担本案的诉讼费用。原审法院认为：罗超雪入职富潮公司处工作，双方权益依法受到法律保护。关于罗超雪工资的问题。现富潮公司主张其系现金发放罗超雪工资，但其确未能提交任何有罗超雪签名的工资签收记录，作为用人单位其依法应保管劳动者近两年内的工资台账（其中应包含银行代发工资凭证或者劳动者签名等内容），故其应承担举证不能的不利后果。而罗超雪作为劳动者，其主张单位系通过银行转账发放，对此已经提供了银行账户明细予以证明，虽然上述每月实际发放数额与其主张的工资标准略有不同，但罗超雪亦已经作出合理解释（存在请假扣款及加班工资等），且根据原审法院调取的结果显示，与罗超雪情况类似的其他两位劳动者在富潮公司在职工作期间均有同一人员按月定期汇入款项。综合以上双方举证责任分配和举证情况，原审法院依法采信罗超雪的主张，确认其每月工资标准应为3180元，实际发放的工资以其提交的银行转账记录为准，对富潮公司提交的工资条等证据均不予采信。关于加班工资的问题。从原审法院查明的情况来看，罗超雪、富潮公司之间已经形成相对固定工作时间、相对固定工资报酬的双固定的用工模式，罗超雪亦认可其每月领取的工资中包含加班工资，且从富潮公司每月支付给罗超雪的工资收入来看，该工资收入亦不低于按同时期广州市最低工资标准折算为标准工时工资后的工资总额，综上，结合本案查明情况，原审法院认定罗超雪每月领取的工资已经包含有足额加班工资，富潮公司无需再支付罗超雪在职期间的加班工资差额2535.66元。关于罗超雪2013年3月1日至16日期间工资的问题，现根据原审法院上文认定的罗超雪工资标准，原审法院确认富潮公司应支付罗超雪2013年3月1日至16日期间工资1707.06元（3180元÷26.08天×14天）。关于未签订书面劳动合同二倍工资差额的问题。虽然罗超雪主张双方未签订书面劳动合同，但根据富潮公司提供的劳动合同签收备案表，已经显示有罗超雪签名，罗超雪亦确认其有签名，故原审法院认定为罗超雪签名应视为双方已经签订了书面劳动合同且其亦有领取，故综上，原审法院对于罗超雪主张未签订书面劳动合同二倍工资差额的诉请不予支持。关于解除劳动关系的问题。富潮公司主张系罗超雪无故自动离职，其有通知其返工，但根据其提交的返工通知书等，发出时间均在罗超雪申请劳动仲裁之后，故原审法院认为不能以此认定系罗超雪无故自动离职。现根据罗超雪主张的离职原因，其系因用人单位未购买社保等原因提出离职，为劳动者购买社保系用人单位法定义务，如用人单位未为劳动者购买劳动者可以依法提出而无需用人单位批准，现富潮公司未提供证据证明其有为罗超雪购买过社保，罗超雪以此提出离职，富潮公司依法应当支付解除劳动关系经济补偿金3180元（3180元×1个月）。关于服装费的问题。根据富潮公司在仲裁时的辩称有提及如罗超雪提交了收据原件，其同意退回，故可见富潮公司已经认可有服装费一事，现诉讼中罗超雪亦提交了收据原件予以证明，故原审法院确认富潮公司应退回罗超雪服装费300元。关于补缴社保及公积金的问题。因补缴社保及公积金不属于法院劳动争议案件的调处范围，故原审法院对此不予调处，罗超雪可向相关社保及公积金征缴机构依法主张该项权利。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《广东省工资支付条例》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审法院作出如下判决：一、广州富潮汇餐饮管理有限公司自本判决发生法律效力之日起三日内，一次性支付罗超雪2013年3月1日至3月16日期间工资1707.06元。二、广州富潮汇餐饮管理有限公司自本判决发生法律效力之日起三日内，一次性支付罗超雪解除劳动关系经济补偿金3180元。三、广州富潮汇餐饮管理有限公司自本判决发生法律效力之日起三日内，一次性退回罗超雪服装费300元。四、广州富潮汇餐饮管理有限公司无需支付罗超雪2012年5月至2013年3月期间休息日及法定节假日加班工资差额2535.66元。五、驳回罗超雪的其他诉讼请求。六、驳回广州富潮汇餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费共20元，均由广州富潮汇餐饮管理有限公司负担。判后，广州富潮汇餐饮管理有限公司不服该判决，向本院提起上诉称：一、被上诉人的月工资仅为2100元，上诉人仅需以2100元为基数来计算被上诉人2013年3月1日至3月16日的工资。关于被上诉人月工资数额及构成，在没有任何证据证明陈丹敏代上诉人发放工资的情况下，其向被上诉人汇款的行为不应该认定为上诉人向被上诉人支付工资，请求二审法院认定被上诉人每月基本工资为2100元，并以此计算其2013年3月1日至3月16日期间的工资。二、被上诉人是自动离职，上诉人无需各其支付经济补偿金。被上诉人2013年3月16日开始旷工，并于3月18日提出仲裁，上诉人于21日便向其发出限期返岗通知书，虽是在提起仲裁后，但上诉人是在被上诉人无故旷工后不久就要求其返岗，该期限是合理的，且被上诉人在上诉人发出两次返工通知后仍不返岗，应视为劳动者无故单方解除劳动合同，上诉人无需支付其经济补偿金。三、上诉人并未收取被上诉人的服装费，无需退回，仲裁裁决书在归纳答辩意见中“如被上诉人提交收据原件，其同意退回服装费”是笔误，以上记录与该裁决书在查明案件事实时的记录的我方认为从未收取被上诉人服装费的意见不一致。综上，上诉人特请求：一、撤销原审判决书第一项，改判上诉人自判决发生法律效力之日起三日内一次性支付被上诉人2013年3月1日至3月16日期间的工资1015元；二、撤销原审判决书第二、三、六项，改判驳回被上诉人的其他诉讼请求；三、维持原审判决第四、五项；四、本案一、二审诉讼费均由被上诉人负担。罗超雪答辩称：一审的判决是公平公正的，查明事实清楚，所以我请求法庭驳回对方的全部上诉请求。本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。本院认为：综合双方诉辩意见，本案争议焦点为双方劳动关系解除原因、被上诉人工资数额及上诉人是否收取被上诉人服装费。对于被上诉人工资数额的问题，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认﹤http：／／146.4.1.105／claw3／ApiSearch.dllShowRecordTextDb=fnl&Id=2&Gid=117634122&ShowLink=false&PreSelectId=315233000&Page=0&PageSize=20&orderby=1&SubSelectID=undefined﹥。本院审理期间，上诉人既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对该事实的分析认定。关于双方劳动关系解除原因的问题，上诉人主张被上诉人为自动离职，被上诉人认为是以未签合同、超时加班、拖欠加班费、拒绝交纳社保公积金、未安排年休假、违法收取服装费等原因于2013年3月16日口头向上诉人总经理提出离职。双方当事人均否认对方的主张，则双方当事人均有对自己主张举证的义务。查上诉人的举证，虽然提交了催促被上诉人回来上班的证据，然该证据形成于被上诉人以上述理由申请仲裁后，不足以证实被上诉人自动离职。查被上诉人的举证，其除自述外，未能提供其他证据印证其主张，不足以证实其在3月16日前已经以上诉人违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定被迫向上诉人提出解除劳动关系，原审对双方解除劳动关系的原因认定不当，本院予以纠正。在双方对解除劳动关系原因举证不足的情况下，本院综合双方的陈述及举证，认定双方在事实上以行为达成协商一致的意见，由用人单位提出解除劳动关系，故上诉人应当支付被上诉人解除劳动关系经济补偿金。至于上诉人是否收取被上诉人的服装费的问题，上诉人是餐饮行业，一般而言该行业要求员工在工作期间穿制服，上诉人在二审庭审中也确认被上诉人在楼面工作需要穿制服，则提供制服属于上诉人应当提供给员工的工作条件，制作、购买制服的费用不应当由被上诉人承担。上诉人既要求被上诉人上班时穿制服，又无法提供其已经为被上诉人免费提供制服的依据，即其无法证实已经为员工提供上班穿制服的条件，然又要求员工上班穿制服，两者相悖，上诉人应当承担举证不能责任。故原审判决采信被上诉人提供的服装收据，认定上诉人应当退回服装费300元给被上诉人并无不当。综上，除对双方解除劳动关系原因认定有误本院予以纠正外，原审判决其余认定事实基本清楚，处理结果正确，本院对原审判决结果予以维持。上诉人的上诉缺乏依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、《广东省工资支付条例》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条﹤javascript：SLC（5110，153）﹥第一款第一、二项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两案二审案件受理费20元，由上诉人广州富潮汇餐饮管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  叶文建代理审判员  陈 静代理审判员  乔 营二〇一四年十一月十一日书 记 员  廖利旋高亚