云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云01民终3227号
上诉人（原审被告）：昆明众茂房地产开发有限公司，住所地昆明市度假区迎海路8号金都商集10栋4号。
法定代表人：徐超。
委托诉讼代理人：王英子、刘俊，云南汇同律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人（原审原告）：深圳市大院文化传播有限公司，住所地深圳市福田区北环大道雕塑家园2410房。
法定代表人：邹晓勇。
委托诉讼代理人：龙林、肖丽仁，广东龙高律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人昆明众茂房地产开发有限公司（以下简称众茂公司）因与上诉人深圳市大院文化传播有限公司（以下简称大院公司）服务合同纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2015）西法民初字第7142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
上诉人众茂公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项；二、大院公司承担一、二审案件受理费。事实和理由：大院公司未按《昆明滇池传说苑项目整合推广委托合同》（以下简称合同）约定完成1-3项工作内容，众茂公司可以拒不支付第二笔广告服务费8万元，其后众茂公司虽向大院公司支付6万元广告服务费，不是对大院公司已完成工作量的确认，而是为维护双方的长期合作关系才同意支付，也是众茂公司对大院公司的信任。一审法院据此推算大院公司已完成75%的工作量，并按此计算第二、三笔服务费，属于认定事实错误。故一审法院作出民事判决的第二项依法应予撤销。
上诉人大院公司上诉并答辩称：一、撤销一审判决第二、三项，依法改判支持大院公司的一审诉讼请求；二、众茂公司承担一、二审案件受理费。事实和理由：一、大院公司已完成了合同的大部分工作，至于部分工作未完成系根据合同约定需要相关媒体到场，需众茂公司提供相关的实施条件，但因众茂公司工作未到位，导致该部分工作未完成，责任应当由众茂公司承担，众茂公司以此拒绝支付拖欠的服务费没有依据，故众茂公司应当向大院公司支付第二笔尚欠的服务费2万元，一审法院按众茂公司所支付费用的比例来计算完成工作情况，属于认定事实错误；根据合同约定月服务费是按月支付，并不按件计算，更不因项目调整或工作计划变更而调整，大院公司截止2015年7月均向众茂公司提交工作成果，但自2015年2月起大院公司未收到众茂公司所支付的月服务费，故该费用应当由众茂公司承担。二、合同未完全履行的原因系众茂公司不提供相关实施条件、不按约支付服务费所致，其后果应当由众茂公司承担，而一审法院却认定大院公司未完成全部工作内容，驳回了大院公司对保证金的主张，属于认定事实错误。三、综上，众茂公司拖欠大院公司服务费，已构成违约，应当按照合同约定向大院公司支付违约金12万元。
上诉人众茂公司答辩称：大院公司未按约定完成工作内容，2015年后就未向众茂公司提供服务，众茂公司不应当向其支付服务费及违约金。
原审法院认定事实：2014年12月5日，双方订立《昆明滇池传说苑项目整合推广委托合同》。约定众茂公司委托大院公司负责昆明“滇池传说”苑项目整合推广服务。大院公司的服务内容包括项目推广策划、广告创意、广告设计、项目媒体策略及媒体执行等事宜，具体工作内容详见合同附件一。服务期限自2014年12月1日起至项目销售完成为止。“滇池传说”苑项目整合推广服务费共计40万元，该价格为包干价，不因众茂公司项目调整、工作计划变更或市场变化等因素再作任何调整。首付款12万元于合同订立后三个工作日内由众茂公司支付，作为项目推广启动费用。合同履行期间第一个月完成合同附件一里面1-3部分工作内容，经由众茂公司负责人签字确认后，众茂公司支付8万元作为项目推广服务费。合同服务期内预留项目推广费5万元作为保证金。余款15万元于6个服务月内支付，月服务费支付时间从2015年2月起至7月止，每月款项于当月5日前支付，每月支付25000元。如“滇池传说”项目在合同履行期内提前完成销售，众茂公司以上扣留的保证金和剩余月服务费款项，在大院公司提前申请结款后的5个工作日内一次性支付大院公司。大院公司实行项目专案项目组工作制，项目组成员由大院公司专案人员组成（名单详见合同附件二）。合同生效后，因一方原因致使本合同履行终止，造成违约，则另一方有权单方解除合同，违约方向另一方支付合同总服务费30%的违约金。合同附件为合同不可分离的组成部分，与合同有同等法律效力。合同还对项目运作规则、双方权利义务、知识产权等内容进行了约定。合同附件一中载明了大院公司的工作内容，包括四大部分，第一、“整合营销传播策略规划”，第二、“整合营销传播策略执行”，第三、“项目品牌传播系统及渠道”，第四，“项目品牌传播互动营销”。并注明：服务费按月并非按件计算，且不因众茂公司项目调整或工作计划变更而调整。工作内容以项目推广过程中的实际需要为准而增加或减少。附件二记载了项目组成员名单。2014年12月10日，众茂公司支付大院公司12万元推广服务费。2015年3月12日，众茂公司支付大院公司6万元推广服务费。另，2015年3月27日，众茂公司工作人员姜美同在大院公司提供的部分设计稿中签字，同意制作。本案中众茂公司认可大院公司完成了楼书、折页、名片和纸袋、工地围墙的工作内容，认可第一部分“整合营销传播策略规划”里的创意构想体现在工作成果中。原审法院认为：双方订立的合同是双方真实意思表示，没有违反法律、法规的强制性规定，合法有效。大院公司为众茂公司提供昆明“滇池传说”苑项目的推广策划、广告创意、广告设计、项目媒体策略及媒体执行等服务事项，系服务合同性质。大院公司主张，因众茂公司未按约付款，大院公司于2015年7月6日向众茂公司发出解除合同通知。大院公司没有证明解除合同通知到达众茂公司，不能发生解除合同通知的效力。但众茂公司对大院公司解除合同的诉讼请求没有异议，双方就合同解除达成一致，对大院公司解除合同的请求予以支持。大院公司认为完成了全部工作，众茂公司应当支付拖欠的2万元推广费、15万元月服务费、5万元预留保证金，共计22万元，也就是合同约定的40万元包干价减去众茂公司已付款的剩余款项。众茂公司认为大院公司只完成了部分工作，2015年2月10日以后没有提供服务，众茂公司不应再支付大院公司价款。众茂公司之所以在2015年3月12日支付大院公司6万元推广费是因为大院公司已经完成部分工作，对于没有完成的部分众茂公司扣除了2万元。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。合同约定了合同服务费包干价40万元以及大院公司应当完成的工作内容，二者系对价关系。大院公司为众茂公司提供“滇池传说”苑房地产项目的推广策划、广告创意、广告涉及、媒体策略及执行等服务，除楼书、事务用品、形象展示等图文设计外，诸如创意构想、传播主题、策略规划等都属于无形智力产品，而图文设计因众茂公司使用也无法返还。因此，合同解除后，未履行部分终止履行，已履行部分应当根据大院公司完成的工作内容由众茂公司折价补偿。合同对工作内容进行了约定，但没有该部分工作内容如何完成的具体约定，大院公司也没有相应证据证明完成了上述工作，大院公司称完成了该部分工作内容的主张没有事实依据。关于合同附件一中1-3部分工作内容，即“整合营销传播策略规划”、“整合营销传播策略执行”，“项目品牌传播系统及渠道”。大院公司主张上述三部分工作全部完成缺乏充分证据证明。但从众茂公司认可的大院公司已完成的工作内容来看，楼书、工地围墙照片显示的广告宣传用语，和“整合营销传播策略执行”中要求大院公司完成的“主体推广语”、“主体画面”等内容直接相关。众茂公司认为大院公司只完成了“整合营销传播策略规划”和“项目品牌传播系统及渠道”的部分工作内容，没有完成“整合营销传播策略执行”工作内容的主张也不符合事实。合同约定的推广服务费分三次支付，第一笔12万元启动资金众茂公司已经支付。合同订立后1个月内，大院公司完成1-3部分的工作内容，众茂公司签字确认后支付第二笔推广服务费8万元。第三笔推广服务费15万元于2015年2月至7月按月支付，且和众茂公司项目调整或工作计划变更无关。上述约定表明，只要大院公司完成合同附件一的1-3部分工作内容，众茂公司就应当支付大院公司第二笔和第三笔推广服务费共计23万元。本案中大院公司没有证据证明完成了合同附件一的1-3部分全部工作内容，大院公司已经完成的工作内容如何计价也缺乏客观依据。合同履行过程中，众茂公司于2015年3月12日支付大院公司第二笔推广服务费6万元。大院公司认为众茂公司支付6万元属于违约行为，众茂公司认为其支付6万元是因为大院公司只完成了部分工作内容，对于没有完成的部分扣除了2万元推广服务费。由于大院公司没有证明完成了合同附件一的1-3项全部工作内容，应当承担举证不能的不利诉讼后果。按照合同约定，大院公司完成1-3项全部工作内容后，众茂公司应当支付第二笔8万元的推广服务费。按照众茂公司主张，其扣除的2万元对应大院公司没有完成的工作内容，则大院公司已经完成的部分占全部工作的比例为75%。在缺乏准确计价标准的情况下，原审法院酌情按照上述比例确定大院公司应当获得第二笔、第三笔推广服务费的75%，即172500元。扣除众茂公司已经支付的6万元，还应折价支付大院公司推广服务费112500元。关于大院公司主张的5万元预留保证金。合同约定的40万元包干价以大院公司完成全部工作内容为对价，在合同附件一的1-3项工作内容有相对应的推广服务费的情况下，众茂公司支付5万元预留保证金以大院公司完成全部工作内容为前提。大院公司没有完成合同约定的全部工作内容，其5万元预留保证金的诉讼请求不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。大院公司认为众茂公司未按约付款导致合同解除，应当承担约定的12万元违约金。合同约定的12万元违约金是针对一方违约导致合同履行终止的情形。众茂公司固然存在不按期付款的事实，但大院公司也没有证明按约完成了全部工作内容。大院公司没有证明合同的解除系众茂公司单方违约所致的情况下，大院公司要求众茂公司支付12万元违约金缺乏事实依据，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、解除大院公司和众茂公司于2014年12月5日订立的《昆明滇池传说苑项目整合推广委托合同》；二、由众茂公司于判决生效后十日内支付大院公司推广服务费112500元；三、驳回大院公司的其他诉讼请求。一审案件受理费6400元（大院公司已预交），减半收取，退还大院公司3200元，剩余3200元由大院公司承担2100元，众茂公司承担1100元。
二审中，大院公司提交了双方2015年2月以后的工作往来QQ记录，众茂公司对该证据的真实性不予认可，本院认为，大院公司提交的证据符合民事诉讼证据法律特征，众茂公司认可735007318的QQ号由其营销总监姜美同使用，符合双方的业务往来习惯，故本院依法予以采信。
二审中，众茂公司针对原审法院认定的案件事实提出：大院公司未完成楼书、工地围墙宣传的工作内容。大院公司对原审法院认定的案件事实无异议。本院认为，根据双方2015年3月16日的QQ记录显示，大院公司已向众茂公司提交了楼书、折页的工作成果，众茂公司予以接收后，未提交证据证明对大院公司提交的楼书、折页有异议，且该楼书已经众茂公司制作成册；另大院公司已在工地围墙上制作了宣传广告，众茂公司未提交任何证据证明其对广告有异议，故众茂公司的异议不成立，本院依法对原审法院认定的案件事实予以确认。根据二审查明情况，本院补充确认以下案件事实：双方一致认可合同的解除时间为2015年12月24日；大院公司明确合同1-3项内容除“促销活动”、“硬广、新闻、软性广告”、“公关活动、事件营销建议”未完成外，其余工作内容已完成。
本院认为，双方于2015年12月24日达成一致解除合同，系双方的真实意思表示，本院依法予以确认。在合同履行过程中，大院公司向众茂公司提供的服务均为智力产品，无法返还。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。众茂公司按合同约定支付的项目推广启动费12万元，已与其后的合同履行形成了对价，不宜返还。至于第二、第三笔服务费，大院公司提出其完成了1-3项内容的大部分工作，未完成部分系众茂公司的原因造成的，其责任应当由众茂公司承担；而众茂公司认为大院公司未完成1-3项内容的全部工作成果，其向大院公司付款仅是出于商业信任。本院认为，在双方对如何完成具体工作内容无约定的情况下，大院公司未提交有效证据证明其未完成工作系众茂公司原因所致，其抗辩不成立。根据合同内容和双方对月服务费支付情况的约定，能够表明大院公司只要完成合同1-3项工作内容，众茂公司就应当支付大院公司第二笔服务费8万元和第三笔服务费15万元，但大院公司未完成1-3项全部工作成果，众茂公司向其支付第二笔服务费6万元。在大院公司无法证实已完成全部工作成果，且缺乏工作内容计算依据的情况下，众茂公司应当就大院公司完成的工作成果折价补偿。原审法院依据众茂公司确认大院公司已完成1-3项工作成果的付款事实，酌情按75%的比例计算月服务费，并无不当，本院予以支持。关于5万元保证金，根据合同目的，该费用系以合同履行完毕或大院公司提前完成销售为前提，而合同在履行过程中双方合意予以解除，大院公司亦未提交证据证明其已提前完成销售，故大院公司要求众茂公司支付5万元保证金的主张不成立。本案中在双方都存在违约的情况下，责任应当各自承担，原审法院对此进行了详细阐述，本院予以确认并不再赘述。
综上所述，双方当事人的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6400元，由上诉人昆明众茂房地产开发有限公司负担3200元；由上诉人深圳市大院文化传播有限公司负担3200元。
本判决为终审判决。
审 判 长 起 俊
审 判 员 陈 锐
代理审判员 王本福
二〇一六年九月二十九日
书 记 员 李妍霖