湖南省益阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）湘09刑终171号
原公诉机关湖南省桃江县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李国庆，男，1964年8月27日出生，汉族，湖南省慈利县人，高中文化，农民，住慈利县零溪镇象鼻嘴村。因犯敲诈勒索罪，于2005年8月2日被张家界市永定区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。又因涉嫌犯合同诈骗罪，于2017年5月25日被桃江县公安局刑事拘留；同年6月30日被执行逮捕。现羁押于桃江县看守所。
辩护人杨志刚、李滨，湖南风云律师事务所律师。
桃江县人民法院审理桃江县人民检察院指控被告人李国庆犯合同诈骗罪一案，于2018年3月21日作出（2018）湘0922刑初75号刑事判决。李国庆不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，经阅卷审查，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理本案，现已审理终结。
原审法院认定，2014年6月，被告人李国庆在自己没有资金实力的情况下，在益阳市工商管理局注册成立湖南某某投资管理有限公司，注册资金为人民币3.9亿元，法人代表李国庆，股东李国庆（占股70%）、陈某1（占股30%）。2015年9月，李国庆在桃江县注册成立湖南某某智能化老年公寓有限公司，注册资金人民币980万元，法人代表李国庆，股东李国庆（占股70%），陈某1（占股30%）。2015年6月，益阳桃花江美人窝旅游开发有限公司法人代表高某1与湖南某某投资管理有限公司法人代表李国庆签订转让协议，高某1以人民币1280万元的价格将桃花江美人窝旅游开发公司的所有资产转让给湖南某某投资管理有限公司，并约定转让款在6个月内付清，且未经甲方高某1书面同意不能进场施工。李国庆实付高某1转让款180余万元后，因资金短缺无力支付剩余的转让款。李国庆明知自己没有资金实力、没有办理相关报建批准手续，冒用原益阳桃花江美人窝旅游开发有限公司的报建、批准文件，以湖南美人窝智能化老年公寓工程的名义对外发包工程，骗取施工单位的钱财共计206.9万元。具体犯罪事实如下：
1、2016年5月，被告人李国庆利用湖南省恒宾投资有限公司法人代表的身份，以湖南美人窝智能化老年公寓护坡工程的名义，与挂靠陕西省咸阳伟鹏土石方工程有限公司的闫某1签订施工合同，工程造价人民币5000万元，协议约定开工时间是2016年6月8日，李国庆在明知该合同无法履行的情况下，骗取施工投标单位闫某1、廖某1议标费人民币2.3万元、工程造价保证金人民币30万元，共计人民币37.3万元，该款项全部打入李国庆个人银行卡上。
2、2015年8月，被告人李国庆利用湖南省恒宾投资有限公司法人代表的身份，以湖南美人窝智能化老年公寓护坡工程的名义，与挂靠江西省高安市华东路桥工程有限公司的叶某1签订土方挖、平整土石方工程合同，工程造价人民币8000万元，约定开工日期是2015年9月28日，骗取叶某1工程保证金人民币50万元，该款项全部打入李国庆个人银行卡上。
3、2015年10月，被告人李国庆利用湖南省恒宾投资有限公司法人代表的身份，以湖南美人窝智能化老年公寓护坡工程的名义与挂靠江西省高安市华东路桥工程有限公司的叶某2（叶某1儿子）签订花果山水库片石护坡工程，工程造价人民币8000万元，合同约定开工日期是2015年11月20日，骗取叶某1工程保证金及议标费人民币102.3万元，该款项全部打入李国庆个人银行卡上。
4、2015年7月，被告人李国庆利用湖南省恒宾投资有限公司法人代表的身份，以湖南美人窝智能化老年公寓护坡工程的名义，与经人介绍前来投标的衡阳中南工程公司吴某1签订《湖南省美人窝智能化老年公寓项目土石方施工合同》，合同约定开工时间是2015年8月5日，合同土石方量约定为300万立方，骗取吴某1合同保证金人民币15万元、议标费人民币2.3万元，共计人民币17.3万元。
被告人李国庆所签订的湖南某某智能化老年公寓有限公司的上述工程合同都没有按合同约定如期履行，所骗取的工程保证金及议标费被打入李国庆个人的银行卡上用于个人消费，且在合同不能履行，对方投标单位要求退还被收取的工程保证金及议标费后，于2016年12月份改变电话联系方式，拒不退还所收取的工程保证金及议标费。案发后，李国庆于2017年5月24日在张家界市永定区被永定派出所民警抓获归案。
认定上述事实的证据有：受案登记表，立案决定书，户籍信息，抓获经过，叶某1、黄某1、闫某1签订的施工合同材料，高某2提供的解除合同、公司及资产整体转让合同，陈某1提供的退股声明，证人叶某1、万某1、黄某1、陈某2、闫某1、廖某1、陈某1、尹某1、谢某1、高某2的证言，李国庆的供述与辨解等证据。
原审法院认为，被告人李国庆以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。李国庆在自己没有资金实力的情况下成立湖南某某投资管理有限公司，之后又没有办理相关报建批准手续的情况下，冒用原益阳桃花江美人窝旅游开发有限公司的报建、批准文件，以湖南美人窝智能化养老公寓的名义对外发包工程，将收取的各施工方的保证金没有用于湖南美人窝智能化养老公寓工程建设。在施工方要求退款后又逃匿。从被告人行为的整体过程来看，体现了两个特征，一是个人意志支配下实施的，二是没有为单位谋利益。其行为的实质是打着单位旗号，利用单位名义为个人谋利益，故其辨护人提出李国庆的行为不构成个人合同诈骗，而是单位合同诈骗的辨护意见不成立。对于已偿还的金额并不影响行为当初的性质，不应剔除在总额外，但可作为酌情处罚的情节。案发后，李国庆能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。李国庆有敲诈勒索的犯罪前科，依法可以从重处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条（四）项、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人李国庆犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元，罚金限在判决生效后十日内缴纳。
李国庆上诉称，第一笔犯罪事实的涉案金额应认定为32.3万元；在第二笔犯罪事实中，李国庆已偿还被害人叶某120万元，涉案金额应认定为30万元；全案涉案资金汇入李国庆名下后，李国庆为湖南恒宾投资管理有限公司给高某1支付转让款180余万元，全案应构成单位合同诈骗罪，请求二审依法改判。
经审理查明：2014年6月，上诉人（原审被告人）李国庆在没有资金实力的情况下，与谢某2和陈某1一起注册成立湖南某某投资管理有限公司（以下简称恒宾公司），注册资金为人民币3.9亿元，其中李国庆占股40%，谢某2与陈某1各占股30%，李国庆为恒宾公司法定代表人。2016年3月，谢某2在恒宾公司退股，谢某2所占股份由李国庆接受。2015年9月，李国庆与陈某1注册成立湖南某某智能化老年公寓有限公司（以下简称老年公寓公司），注册资金为人民币980万元，其中李国庆占股70%，陈某1占股30%，李国庆为老年公寓公司法定代表人。2015年6月，益阳桃花江美人窝旅游开发有限公司（以下简称美人窝旅游公司）法定代表人高某1与恒宾公司法定代表人李国庆签订转让协议，高某1以人民币1280万元的价格，将美人窝旅游公司的所有资产转让给恒宾公司，并约定转让款在6个月内付清，未经高某1书面同意，恒宾公司不能进场施工。李国庆实付高某1转让款180余万元后，因资金短缺，无力支付剩余的转让款。李国庆明知恒宾公司没有资金实力、没有办理相关报建手续，冒用美人窝旅游公司的报建、批准文件，以湖南美人窝智能化养老公寓项目的名义对外发包工程，骗取投标施工单位的保证金、议标费，共计206.9万元。具体犯罪事实如下：
1、2016年4月29日，李国庆利用恒宾公司法人代表的身份，以湖南美人窝智能化养老公寓护坡工程项目的名义，与挂靠陕西省咸阳伟鹏土石方工程有限公司的闫某1签订施工合同，约定工程造价人民币5000万元，2016年6月8日开工。李国庆在明知该合同无法履行的情况下，骗取闫某1及合伙人廖某1的议标费2.3万元、保证金35万元，共计人民币37.3万元，该款项全部转入李国庆的个人银行卡。
证明该笔犯罪事实的证据有：
（1）《护坡施工合同》、《基础工程议标协议》，证明2016年4月29日，恒宾公司（代表李国庆）与咸阳伟鹏土石方工程有限公司（代表韩某1、闫某1）签订湖南美人窝智能化老年公寓花果山水库片石护坡施工合同。合同约定工程造价人民币5000万元，2016年6月18日开工，咸阳伟鹏土石方工程有限公司交纳合同履行保证定金35万元。2016年5月9日，恒宾公司（代表李国庆）与咸阳伟鹏土石方工程有限公司（代表闫某1）签订湖南美人窝智能化老年公寓前期护坡工程议标协议，约定2016年6月18日开工，咸阳伟鹏土石方工程有限公司交纳3000元报名费和20000元议标费用。
（2）《银行汇款凭证》，证明2016年5月1日、5月12日和6月29日，廖某1通过工商银行分别向李国庆的账号622xxxxxxxxxxxx388汇款5万元、15万元和5万元。
（3）《理财金账户历史明细清单》，证明2015年7月8日至2016年9月30日，户名李国庆、卡号622xxxxxxxxxxxx388的理财金账户的交易明细。其中，2016年5月1日、5月12日和6月29日，廖某1的账户191xxxx****xxxx305向该理财金账户分别网转5万元、15万元和5万元。
（4）0038699号、0038700号《收据》，证明2016年5月19日，恒宾公司（李国庆）分别出具“今收到咸阳伟鹏土石方工程有限公司交来议标费2.3万元”和“今收到咸阳伟鹏土石方工程有限公司交来工程保证金30万元整”的收据。
（5）《进场通知书》，证明2016年9月27日，老年公寓公司通知陕西咸阳伟鹏土石方工程有限公司于2016年11月18日对承包施工项目进场。2016年11月20日，老年公寓公司通知闫某1开工日期延后一个月。
（6）证人闫某1的证言，证明2015年4月，他认识了“刘总”，“刘总”说湖南益阳有一个工程，如果他愿意做的话可以去考察。2016年5月，他到了益阳，“刘总”带他和老年公寓公司的法人代表李国庆见了面。李国庆将营业执照、美人窝智能化老年公寓土地文件、恒宾公司的银行流水、李国庆购买美人窝旅游开发公司的相关手续、工程图纸和湖南省美人窝智能化老年公寓工程立项文件给他看。2016年5月9日，他和李国庆签了《护坡工程合同》，合同的甲方是恒宾公司，乙方是他挂靠的咸阳伟鹏土石方工程有限公司，开工日期2016年6月18日，工程造价5000万元。但在他签订合同时，李国庆已在合同下面写好了签订合同的时间是2016年4月29日。李国庆要他先交50万元的工程保证金，最后他交了37.3万元，包括合同保证金30万元（票据号码0039699），议标费2.3万元。这些钱是他回老家以后再转到李国庆的个人账号的，其中他转了12.3万元，他的合伙人廖某1转了20万元，另外廖某1从手机银行转了5万元给李国庆。后来一直没有进场施工，到2017年春节时，李国庆的两个手机都关机了，到现在他都找不到李国庆。
（7）证人廖某1的证言，证明2015年闫某1经人介绍承包李国庆的桃花江美人窝智能化老年公寓护坡工程，闫某1邀他一起出资办这项工程。2016年4月29日，他和闫某1以陕西省咸阳伟鹏土石方工程有限公司下属方的名义，与李国庆签订了湖南美人窝智能化老年公寓花果山水库片石护坡工程合同。合同上注明的开工日期是2016年6月18日，合同规定签约当天他们需向李国庆交纳保证金35万元。2016年5月19日，李国庆通知他们去益阳交纳保证金，闫某1通过手机银行向李国庆转账12.3万元，他通过手机银行向李国庆的工商银行账号622xxxxxxxxxxxx388转了20万元。之后，他和闫某1到益阳，李国庆分别开出了两张日期为2016年5月19日的收据给他们，其中一张的编号是0039700，上面写明“今收到咸阳伟鹏土石方工程有限公司交来议标费贰万叁仟元整”，另一张的编号是0039699，上面写明“今收到咸阳伟鹏土石方工程有限公司交来合同保证金叁拾万元整”。2016年6月29日，他再次通过银行向李国庆转账5万元，李国庆没有给他开收据。之后李国庆以各种理由延后开工日期，直到他们与李国庆失去联系。
（8）上诉人（原审被告人）李国庆供述：2016年4月29日，他以恒宾公司法人代表的身份与闫某1（咸阳伟鹏土石方工程有限公司）签订了《护坡施工合同》，约定花果山水库片石护坡工程价款5000万元，2016年6月18日开工。他提出要闫某1交工程保证金，最后闫某1交了37.3万元钱给他，其中合同保证金30万元，议标费2.3万元，还有闫某1的同伴廖某1于2016年5月1日转了5万元钱到他622xxxxxxxxxxxx388的银行卡上，这笔5万元他没有开收据，这些钱他都用来还了债。2016年5月9日，他出具了编号0038699的收据，内容是“今收咸阳伟鹏土石方工程有限公司交来合同保证金叁拾万元整，经手人李国庆”。2016年5月11日，他出具了编号0038700的收据，内容是“今收到咸阳伟鹏土石方工程有限公司交来议标费贰万叁仟元，经手人李国庆”。因为闫某1一直要求进场施工，而湖南美人窝智能化老年公寓根本就没有在政府办理相关的审批手续，他也根本就没有履行这份合同的经济能力，因此他就给咸阳伟鹏土石方工程有限公司发了进场通知书，骗了闫某1。
2、2015年8月31日，李国庆利用恒宾公司法人代表的身份，以湖南美人窝智能化老年公寓护坡工程的名义，与挂靠江西省高安市华东路桥工程有限公司的叶某1签订《土石方工程施工劳务合同》，合同约定工程名称是湖南美人窝智能化老年公寓，承办范围是土方挖、平整土石方工程，工程造价人民币8000万元，2015年9月28日开工。李国庆骗取叶某1保证金人民币50万元，该款项全部转入李国庆的个人银行卡。
3、2015年10月12日，李国庆利用恒宾公司法人代表的身份，以湖南美人窝智能化老年公寓护坡工程的名义，与挂靠江西省高安市华东路桥工程有限公司的叶某2（叶某1儿子）签订《护坡施工合同》，合同约定工程名称是湖南美人窝智能化老年公寓，工程内容是花果山水库片石护坡，工程造价人民币8000万元，2015年11月20日开工。李国庆骗取叶某1保证金及议标费人民币102.3万元，该款项全部转入李国庆的个人银行卡。
证明第二、三笔犯罪事实的证据有：
（1）《土石方工程施工劳务合同》，证明2015年8月31日，恒宾公司（代表李国庆）与高安市华东路桥工程有限公司（代表叶某1）签订了湖南美人窝智能化老年公寓土方挖、平整土石方工程施工劳务合同，约定开工日期2015年9月28日，高安市华东路桥工程有限公司交纳合同履约金50万元。
（2）《护坡施工合同》，证明2015年10月12日，恒宾公司（代表李国庆）与高安市华东路桥工程有限公司（代表叶某2）签订了湖南美人窝智能化老年公寓花果山水库片石护坡施工合同，约定开工日期为2015年11月20日，高安市华东路桥工程有限公司交纳合同履行保证金52.3万元。
（3）《银行回单》、《业务凭证》、《银行卡交易明细清单》，证明2015年8月31日，叶某1通过农村商业银行向李国庆的账户623xxxxxxxxxxxx315转账495000元。2015年9月16日和10月13日，叶某1向李国庆的账户622xxxxxxxxxxxx077分别转账500000元。
（4）《农商银行交易明细清单》，证明2015年8月24日至2017年3月21日，户名李国庆、账号870xxxxxxxxxxxx011的农商银行账户交易明细。其中，2015年8月31日，叶某1的账户622xxxxxxxxxxxx371向该农商银行账户通兑495000元。
（5）《农业银行交易明细清单》，证明2015年9月16日至2017年3月26日，户名李国庆、账号622xxxxxxxxxxxx077的银行卡交易明细。其中，2015年10月13日，叶某1的账户62284611900003152511向该农业银行卡转存500000元
（6）8734539号、8734542号、8701626号、8701627号《收据》，证明2015年8月31日、9月16日、10月13日，恒宾公司（李国庆）分别出具“兹收到高安市华东路桥工程有限公司合同订金50万元”的三张收据。2015年10月13日，恒宾公司（李国庆）出具“兹收到高安市华东路桥工程有限公司工程议标费2.3万元”的收据。
（7）《进场通知书》，证明2016年1月20日和4月21日，恒宾公司、老年公寓公司两次通知高安市华东路桥工程有限公司于2016年6月18日对承包施工项目进场。2016年7月6日，恒宾公司、老年公寓公司通知高安市华东路桥工程有限公司于2016年7月29日对承包施工项目进场。
（8）证人叶某1的证言，证明2015年8月中旬，叶某3告诉他说江西省高安市华东路桥工程有限公司的法人代表郑某1手中有一项工程，想找人投资，问他是否有意向承包。他很相信叶某3，就与叶某4一起和叶某3达成了口头合伙协议。8月下旬，经郑某1的介绍，他与叶某4、叶某3一起，在益阳市赫山区民康医院附近恒宾公司的办公室里，和李国庆见了面。李国庆拿出桃花江美人窝智能化老年公寓的建设图纸及部分相关部门的批复手续给他看，他见这些文件都是有政府相关部门同意并盖有公章的红头文件，所以他就很相信李国庆，也相信李国庆的这项工程是真是的。2015年8月31日，他在恒宾公司的办公室里，以江西省高安市华东路桥工程有限公司受托人的身份，与李国庆签订了一份土石方工程施工劳务合同，合同的甲方是恒宾公司，乙方是高安市华东路桥工程有限公司，工程名称是湖南美人窝智能化老年公寓，工程地点在桃花江镇花果山村，承包范围是土方挖、平整土石方工程，工程量300万立方米，工程造价4000万元，2015年9月28日开工。2015年8月31日，他通过622xxxxxxxxxxxx371的账号向李国庆的账号623xxxxxxxxxxxx315转账495000元，并取了5000现金，凑齐50万元给了李国庆。李国庆收到钱后，给他写了一张收据，收据编号8734539，内容为“兹收到高安市华东路桥工程有限公司交来的合同订金人民币伍拾万元”，并盖有恒宾公司的财务专用章及李国庆本人签名。之后，叶某3给他打电话，说李国庆手中还有一项护坡工程，利润很高，如果承包下来，李国庆要求再支付50万元保证金。于是当天他再次在李国庆的办公室里，和李国庆签了一份护坡施工合同。合同的甲方是恒宾公司，乙方是高安市华东路桥工程有限公司，工程名称是湖南美人窝智能化老年公寓，工程地点在桃花江镇花果山村，工程造价8000万元，2015年11月20日开工。合同约定乙方需在签订合同时交保证金52.3万元，最后是甲方李国庆签名及恒宾公司合同专用章，乙方是他儿子叶某2签名和高安市华东路桥工程有限公司的公章。2015年9月16日和10月13日，他通过农业银行的账号622xxxxxxxxxxxx511，向李国庆的622xxxxxxxxxxxx077银行卡分别转了2笔50万元，他与李国庆见面后再次向李国庆支付了2.3万元现金。2015年9月16日，李国庆给他写了编号8734542的收据，内容是“兹收到高安市华东路桥工程有限公司交来合同订金人民币伍拾万元”，上面有恒宾公司的财务专用章及李国庆的签名。2015年10月13日，李国庆给他写了编号分别是8701626和8701627的两张收据，内容分别是“兹收到高安市华东路桥工程有限公司交来合同订金人民币伍拾万元”，和“兹收到高安市华东路桥工程有限公司交来工程议标费人民币贰万叁仟元”，两张收据上面都有恒宾公司的财务专用章及李国庆的签名。之后李国庆以各种理由拒绝他进场施工，他就要求李国庆退还保证金，李国庆就分三次转了15万元给他，至今还欠他137.3万元。从2016年12月起，李国庆更换了手机号码，李国庆在益阳的公司也搬走了，到桃花江镇花果山村美人窝工地也找不到人，李国庆也没有再主动联系过他，直到现在他都没有找到李国庆。
（9）上诉人（原审被告人）李国庆供述：2015年8月31日，叶某1以江西省高安市华东路桥工程有限公司的名义与他签订了湖南美人窝智能化老年公寓土石方工程劳务合同，合同的甲方是恒宾公司，约定工程总价4000万元，2015年9月28日开工。他要叶某1交了50万元保证金，当天叶某1给了他5000元现金，并通过622xxxxxxxxxxxx371的农村商业银行账号向他的农村信用社卡623xxxxxxxxxxxx315转账49.5万元。2015年10月，他以恒宾公司的名义与江西省高安市华东路桥工程有限公司签订了一份《护坡施工合同》，乙方代表是叶某1的儿子叶某2，约定2015年11月20日开工，工程款总额8000万元。2016年9月16日，叶某1通过622xxxxxxxxxxxx511的农业银行卡取款50万元，转入他的户名为李国庆的农业银行账户622xxxxxxxxxxxx077；他出具了编号8734542的收据，内容是“兹收到高安市华东路工程有限公司交来合同订金伍拾万元”。2016年10月13日，叶某1通过622xxxxxxxxxxxx511的农业银行卡，向他的农业银行账户622xxxxxxxxxxxx077转入50万元；他出具了编号8701626的收据，内容是“收到高安市华东路工程有限公司交来合同订金伍拾万元”。他还出具了编号8701627的收据，内容是“收到高安市华东路工程有限公司工程议标费23000元”，收款单位李国庆，并盖有恒宾公司财务专用章。他收了150万元的合同订金，和2.3万元的议标费，这些钱他全部还了债，包括还了高某1几十万元。之后叶某1催得紧，他就给高安市华东路桥工程有限公司多次发过进场通知书，但因为没有办理政府部门的相关手续，他自己本身又没有资金，最后叶某1和叶某2都没有进场。因叶某1多次找他要钱，他就退了叶某120万元钱。
4、2015年7月，李国庆利用恒宾公司法人代表的身份，以湖南美人窝智能公寓护坡工程的名义与衡阳中南工程公司的吴某1签订《湖南省美人窝智能化老年公寓项目土石方施工合同》，合同约定2015年8月5日开工，土石方量300万立方米。李国庆骗取吴某1保证金15万元、议标费2.3万元，共计人民币17.3万元。
另查明，李国庆所签订的上述工程合同都没有按合同约定如期履行，李国庆骗取的保证金及议标费，均被转入李国庆的个人账户，用于其个人消费。李国庆在上述合同不能履行，对方当事人要求退还被收取的保证金及议标费后，于2016年12月份变更联系电话，拒不退还所收取的保证金及议标费。案发后，李国庆被抓获归案。
证明该笔犯罪事实的证据有：
（1）《土石方施工合同》，2015年7月6日，恒宾公司（代表李国庆）与衡阳中南工程公司（代表吴某1）签订了湖南美人窝智能化老年公寓土方开挖回填，自然碾压施工合同，约定开工日期2015年8月5日，衡阳中南工程公司交纳合同履行保证金30万元，其中签订合同时交15万元，余下15万元在中南公司收到开工通知令时2天内交清。2015年11月5日，恒宾公司（代表李国庆）与衡阳中南工程公司（代表黄某1）签订了湖南美人窝智能化老年公寓土方开挖回填，自然碾压施工合同，约定开工日期2015年12月20日。
（20《建设银行个人活期明细账查询单》，证明2015年7月6日，中南公司通过建设银行衡阳西渡支行向恒宾公司账户191xxxx****xxxx924转账150000元。
（3）《工商银行交易明细清单》，证明2015年7月1日至2015年8月31日，账户名称湖南某某投资管理有限公司基本存款账户191xxxx****xxxx921的交易明细。其中，2015年7月6日，吴某1的账户622xxxxxxxxxxxx087向恒宾公司的该工商银行账户汇入150000元。
（4）0039683号、0039684号《收据》，证明2015年7月6日，恒宾公司（尹某1）分别出具“今收到衡阳中南工程公司交来议标费、报名费2.3万元”，和“今收到衡阳中南工程公司交来工程保证金15万元整”的收据。
（5）证人万某1的证言，证明他是衡阳中南工程公司的项目施工员，2015年6月份，他经陈某2、包某1认识了在他们公司搞运输的司机吴某1。吴某1说在桃江美人窝有一个土方工程，看能不能做，他就和吴某1到了益阳，在恒宾公司和陈某2、包某1见了面，陈某2和包某1说已经跟李国庆讲好了美人窝智能化老年公寓工程的土石方项目。他们在恒宾公司看了《营业执照》、桃江县国土局的《规划图》及美人窝旅游公司的相关审批、报建的文件，恒宾公司的合伙人陈少建及陈某2、包某1还陪他们到老年公寓的工地进行了现场查看。2015年7月6日，吴某1代表衡阳中南工程公司和李国庆签订了《土石方施工合同》，约定2015年8月5日开工，土石方量300万立方米。李国庆要他们交30万元工程保证金及2.3万元议标费，他们只同意交15万元工程保证金，这15万元钱是他从衡阳中南工程公司提出来后给吴某1，吴某1再于2015年7月6日转账到恒宾公司的账号191xxxx****xxxx924。另外2.3万元议标费，是他从中南公司领出现金交给了恒宾公司的出纳，恒宾公司的出纳给他们分别开了编号0039683和0039684的收据。之后，他和吴某1多次跟李国庆联系开工的事情未果，吴某1就将这个工程转让给了黄某1。直到2016年底，工程都没有开工，李国庆的电话打不通，人也找不到了。
（6）证人黄某1的证言，证明他是衡阳中南工程公司专门做土石方工程的业务员。2015年7月6日，吴某1与李国庆签订《湖南省美人窝智能化老年公寓项目土石方施工合同》后，没有按照约定的时间进场施工。衡阳中南工程公司将吴某1调到广西去施工，并安排他来负责这个项目。衡阳中南工程公司将吴某1与李国庆签订的合同中止以后，由他于2015年11月5日重新签订了一份合同。合同约定开工时间是2015年12月20日，工程价款300万立方，工程地点是桃花江镇花果山村，工程内容是土石方开挖回填，自然碾压。之后，这个项目一直没有开工。
（7）证人陈某2的证言，证明2012年他认识了陈某1，2014年7月份，他认识了李国庆。2015年4月份，陈某1说与李国庆合伙搞了恒宾公司，主要经营湖南省美人窝智能化老年公寓项目。2015年5月份，李国庆打电话要他介绍一些人到美人窝项目来做土石方工程，他就通过朋友包某1，介绍了吴某1到恒宾公司投标湖南省美人窝智能化老年公寓项目土石方工程。2015年7月6日，吴某1代表衡阳中南工程公司与李国庆签订《湖南省美人窝智能化老年公寓项目土石方施工合同》，约定开工时间是2015年8月5日，合同土石方量300万立方。吴某1交了15万元合同保证金（收据编号0039683）和2.3万元议标费（收据编号0039684），这两个收据是恒宾公司的出纳尹某1开的。2015年7月6日，吴某1与李国庆中止合同以后，由黄某1与李国庆重新签订了一份施工合同。后来项目一直没有进场施工，到2017年春节时，李国庆的电话就打不通了。
（8）上诉人（原审被告人）李国庆供述：2015年7月6日，吴某1以衡阳中南工程公司的名义与他签订了《土石方施工合同》，合同约定土石方量约为300万立方米，开工日期是2015年8月5日，他收取了衡阳中南工程公司工程保证金15万元、议标费2.3万元。其中议标费2.3万元是向他公司出纳尹某1给的现金，然后他从尹某1手中拿走了这2.3万元。吴某1将15万元保证金汇到了恒宾公司191xxxx****xxxx924的账号，2015年7月13日，他将恒宾公司该账号内的资金包括吴某1汇的这15万元钱，全部汇到了他的622xxxxxxxxxxxx388个人银行卡账户上。
另，证明全案犯罪事实的证据还有：
（1）桃公（经）受案字[2017]0370号《受案登记表》、桃公（经）立字[2017]0441号《立案决定书》，证明2017年3月13日10时许，闫某1电话报警，称2016年5月，闫某1挂靠咸阳伟鹏土石方工程有限公司，与恒宾公司的法人代表李国庆签订湖南美人窝智能老年公寓工程护坡工程承包协议，工程造价5000万元。闫某1在签订好工程承包协议后，和合伙人廖某1一起交了37.3万元议标费、合同保证金等费用给李国庆，协议约定开工时间是2016年6月8日。之后，李国庆以各种理由拒不履行协议，并于2017年2月份后拒不接听闫某1、廖某1等人的电话，至今无法联系，找不到人，请求公安机关查处。
（2）《公司及资产整体转让合同》、《协议》、《补充协议》、《解除合同通知书》，证明2015年6月5日，美人窝旅游公司（法定代表人高某1）与恒宾公司（法定代表人李国庆）签订公司及资产整体转让合同、协议和补充协议。约定美人窝旅游公司转让房屋和在建工程，及旅游开发经营权、五星级休闲农庄、美人窝商标权、桃江县夕阳红中老年康复养老中心的所有权益和投入等全部资产，转让价款为980万元。恒宾公司在支付980万元以外，另行支付给高某1300万元作为垫付补偿款。未经美人窝旅游公司同意，恒宾公司不得进行施工，也不得擅自以美人窝旅游公司的名义对外签订合同。2017年1月4日，美人窝旅游公司向恒宾公司出具《解除合同通知书》。
（3）《退股声明》、《公告》，证明鉴于恒宾公司创办的湖南美人窝智能化老年公寓项目，因上级主管部门、各级政府的行政审判手续无法办妥，所需资金无法到位，根本不具备开工条件，陈某1于2016年2月21日决定退出恒宾公司和湖南美人窝智能化老年公寓项目的筹建。对以公司项目名义收取的湖南美人窝智能化老年公寓项目合同保证金，与陈某1无关。
（4）2017年3月17日，桃江县住房和城乡建设局出具的《证明》，证明恒宾公司和老年公寓公司就美人窝智能化养老公寓工程，没有在该局办理《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑施工许可证》。
（5）2017年9月19日，桃江县民政局出具的《证明》及2017年10月10日，桃江县公安局经济犯罪侦查大队出具的《证明》，证明老年公寓公司没有在桃江县民政局申报备案，也没有办理相关手续。
（6）（2005）张定刑初字第102号《刑事判决书》，证明李国庆因犯敲诈勒索罪，于2005年8月2日被湖南省张家界市永定区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。
（7）《线索来源及抓获经过》，证明2017年5月24日22时许，张家界市永定区公安分局永定派出所民警对永定办事处古庸路295号出租房清查时，发现一名疑似网上逃犯。民警将该嫌疑男子带至永定派出所，经讯问，该嫌疑男子名叫李国庆，身份证号码4308xxxxxxxx7752，湖南省慈利县人。
（8）《常住人口登记表》、《在逃人员登记表》，证明李国庆的身份信息情况，并证明李国庆因涉嫌合同诈骗案，被桃江县公安局上网通缉，2017年5月24日，李国庆被张家界市永定区公安分局永定派出所抓获。
（9）证人陈某1的证言，证明恒宾公司成立于2014年6月，他和谢某2各占30%的股份，李国庆占40%的股份并任公司法人代表，公司注册资金3.98亿元，但是三个股东都没有出一分钱。恒宾公司成立后，三个股东没有具体分工，整个公司就是李国庆一个人在负责，他仅仅只是守着美人窝工地。老年公寓公司成立于2015年，他占30%的股份，李国庆占70%的股份并任公司的法人代表，注册资金是980万元，但没有实际出资一分钱。李国庆从来就没有跟他讲过公司的事情，恒宾公司和美人窝公寓向外招标施工队伍他根本就不知道。美人窝智能化老年公寓没有办理政府部门的任何报建手续，实际上是一项不能发包的工程。后来因为有施工队反映李国庆收了保证金，他询问李国庆，李国庆回答没有收钱，他到公司财务上查，也没有反映收了钱。他认为李国庆欺骗了他，不能与李国庆合作，因此2016年2月，他就退出了恒宾公司和老年公寓公司的股份。
（10）证人尹某1的证言，证明2015年4月至2016年4月，她在恒宾公司担任出纳，但出纳工作仅仅只是挂名的，她的主要任务是买菜、做饭和取钱。她每次取钱都是李国庆将其个人的信用卡给她，告诉她银行卡密码和取多少钱，然后由她到银行去取钱，每次取完钱后，她都将银行卡还给了李国庆。公司的收入就是投标单位交的保证金，一般都是存在李国庆个人的卡上，如果是收的现金，都是由李国庆个人收取并存入其卡上，但恒宾公司收取投标单位的保证金后没有进场施工。
（11）证人谢某1的证言，证明2015年上半年至2016年10月，她在恒宾公司做兼职会计，工作职责是将恒宾公司的费用单装订成册，并到税务部门办理报税手续。她每月替恒宾公司整理一次费用单，一直整理到了2016年8月份，她整理的这些资料中只有支出凭证，没有收入凭证。恒宾公司和老年公寓公司都是她报的税，每次都是零申报，因为这两家公司没有一分钱收入。
（12）证人高某1的证言，证明他是美人窝旅游公司的法人代表，2015年6月5日，他与恒宾公司的法人代表李国庆签订了关于美人窝旅游公司的公司及资产整体转让合同和补充协议。转让合同约定李国庆向他支付980万元资产转让价款，及个人垫付补偿款300万元，共计1280万元，但李国庆实际只向他支付不到200万元。补充协议约定没有他同意，李国庆不得进行施工，也不能擅自以他的名义对外签订合同。他向李国庆提供了美人窝开发的政府批文、规划、宣传资料等电脑扫描件，但李国庆进场施工和对外招标必须要向建设局报建。后来他听说李国庆私自收施工队的保证金，2016年8月23日，他就给李国庆发了一条短信，内容是“李总你如果还在收取施工队的押金，那你迟早会出问题的”。
（13）上诉人（原审被告人）李国庆供述:恒宾公司成立于2014年6月份，注册资金3.9亿元，他和谢某2、陈某1分别占40%、30%和30%的股份，他任公司的法人代表，谢某2于2016年3月退股，其所占股份由他接受。老年公寓公司成立于2015年11月，注册资金980万元，他和陈某1分别占70%和30%的股份，他任公司的法人代表。2016年6月5日，他以恒宾公司的名义与美人窝旅游公司的经理高某1签订《公司及资金转让合同》和《补充协议》，从高某1手里买下美人窝旅游公司的资产，合同买价是980万元，另支付高某1个人补偿款300万元，总体买价是1280万元。双方约定《公司及资金转让合同》签订后，恒宾公司必须在6个月内全部付清转让价格款980万元。但因为他自己没有钱，因此980万元资产转让款没有按协议的约定如期付清，他总共只付给高某1近300万元。恒宾公司和老年公寓公司注册成立后没有开展任何经营业务，没有任何经营收入。他以老年公寓公司名义对外发包工程没有办理任何报建手续，湖南美人窝智能化老年公寓也没有桃江县政府部门的相关批准文件。因此为骗取投标单位的信任，他以湖南美人窝智能化老年公寓工程的名义对外发包时，就只能借用原益阳桃花江美人窝旅游景区工程的文件资料骗取投标施工单位。所以他提供给投标施工单位的资料，全部是以前桃花江美人窝旅游景区开发的文件资料，包括景区规划、报建及政府部门的相关批文。后来因叶某1多次找他要钱，他就退了叶某120万元钱，因他与叶某1、闫某1等人签订的合同不能履行，他又没有钱退款，他没有办法躲避，只好把留给闫某1的两个电话号码停机，让叶某1、闫某1等人找不到他。
上述证据，经一审举证、质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）李国庆以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，收受对方当事人给付的保证金、议标费后逃匿，骗取财物，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。案发前，李国庆已偿还对方当事人叶某1部分被骗资金，可以酌情从轻处罚。李国庆归案后，能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。李国庆上诉提出，第一笔犯罪事实的涉案金额应认定为32.3万元。经查，该上诉理由与事实不符，不能成立，本院不予采纳。李国庆上诉提出，已偿还被害人叶某120万元，涉案金额应认定为30万元。经查，根据相关规定，合同诈骗犯罪中退还的资金，不应在涉案总金额中予以剔除，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。李国庆上诉提出，全案涉案资金汇入李国庆名下后，李国庆为恒宾公司给高某1支付了转让款180余万元，全案应构成单位合同诈骗罪，请求二审依法改判。经查，李国庆在自己没有资金实力的情况下成立恒宾公司和老年公寓公司，之后在未办理相关报建批准手续的情况下，冒用美人窝旅游公司的报建、批准文件，以湖南美人窝智能化养老公寓项目的名义对外发包工程，所骗取的资金并未用于湖南美人窝智能化养老公寓工程建设。李国庆的行为系在其个人意志支配下实施，且没有为恒宾公司或老年公寓公司谋取利益。故本案不构成单位合同诈骗罪，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 鲁毅东
审 判 员 叶 青
审 判 员 倪新献
二〇一八年五月二十八日
法官助理 王 卫
书 记 员 张 晶
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。