山东省聊城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鲁15刑终166号
抗诉机关山东省冠县人民检察院。
原审被告人马书涛，男，1988年7月18日出生于山东省冠县，汉族，初中文化，农民，住冠县。2006年5月15日因犯抢劫罪被广东省深圳市罗湖区人民法院判处有期徒刑三年。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2014年7月16日、10月13日先后被冠县公安局、冠县人民检察院取保候审。2016年6月23日被冠县人民法院决定逮捕，同年11月22日被该院取保候审。2017年2月13日被冠县人民法院决定逮捕。
山东省冠县人民法院审理山东省冠县人民检察院指控被告人马晓东、马书涛、张群、曹银彪犯寻衅滋事罪一案，于二○一六年九月五日作出（2016）鲁1525刑初124号刑事判决，冠县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2016年12月1日公开开庭进行了审理，原审被告人马书涛经传唤未到庭，本院同日裁定对其中止审理。2017年3月8日对马书涛恢复审理。山东省聊城市人民检察院指派检察员田子国、刘露出庭履行职务，原审被告人马书涛到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2009年9月24日晚，被告人马晓东（已判决）、马书涛在冠县城区工业路“渔家傲灶台鱼饭店”就餐，原冠县城关农村信用社主任周某、冠县润和纺织有限公司总经理赵某也同在该饭店就餐。马晓东看到周某后，想起自己曾在冠县城关农村信用社办理贷款未果，而对周某心生不满，遂让马书涛联系人教训周某。马书涛联系了被告人曹银彪、张建塔（均已判决），马晓东联系了被告人张群（已判决）。马书涛、张建塔、曹银彪、张群在饭店门外等候。当晚20时许，周某、赵某陆续从饭店出来，马书涛走上前去故意与周某发生碰撞，随后马书涛、张建塔、曹银彪、张群对周某拳打脚踢，赵某发现后上前制止，也遭到四人围殴。马书涛、张建塔、曹银彪、张群将周某、赵某打倒在地后逃离现场。经鉴定，被害人周某、赵某的伤情均为轻微伤。2014年7月16日，被告人马书涛到该冠县公安局投案，如实供述了犯罪事实。
原审认定上述事实的证据如下：
1.书证
（1）冠县公安局崇文派出所受案登记表证实，2009年9月24日20时33分，被害人周某报案称：该日20时30分，在冠县“渔家傲灶台鱼饭店”门口，周某等人被他人殴打致伤。
（2）冠县公安局出具的常住人口基本信息证实，被告人马书涛1988年7月18日出生。
（3）深圳市罗湖区人民法院（2006）深罗法刑初字第729号刑事判决书证实，被告人马书涛因犯抢劫罪于2006年5月15日被判处有期徒刑三年，罚金1000元。
2.证人证言
刘庆霞（被害人周某之妻）证实，她和周某、管秋菊刚走出饭店，从北边过来几名男青年，走在前面的男子撞了周某一下，并打周某头部，另几名男子也对周某拳打脚踢，赵某刚想帮周某，也被打了，两人头部都受了伤。
3.鉴定意见
（1）冠县公安局出具的（2009）冠公刑技法字Ｓ035号法医学人体损伤鉴定书证实，被害人周某的损伤钝性作用力可以形成，损伤程度为轻微伤。
（2）冠县公安局出具的（2009）冠公刑技法字Ｓ041号法医学人体损伤鉴定书证实，被害人赵某的损伤钝性作用力可以形成，损伤程度为轻微伤。
4.被害人陈述
（1）周某陈述，2009年9月24日20时20分左右，他在冠县工业路北头“渔家傲灶台鱼饭店”吃完饭出来，在该饭店门口被一男子撞了一下，随后至少四名男子对他拳打脚踢，他头部受伤，赵某头部也被打伤。2013年12月12日，应该是马晓东托人找他做工作，意思是想私了，别追究刑事责任了。大约2009年的时候，马晓东去信用社贷款，他安排人考察后发现马晓东不符合条件，没有给其发放贷款。他和马晓东个人之间没什么矛盾。
（2）赵某陈述，2009年9月24日20时30分许，在冠县工业路“渔家傲灶台鱼饭店”门口，他和周某被四名男青年拳打脚踢打倒在地，他头部多处受伤。
5.被告人供述
（1）马书涛供述，2006年他在广东省深圳市因抢劫被判处有期徒刑三年。2009年9月的一天晚上，他和马晓东在冠县工业路“渔家傲灶台鱼”饭店吃饭，马晓东因找同在该饭店吃饭的一名四十多岁的男子贷款未果，让他教训该男子。马晓东喊的张群，他喊了张建塔和曹银彪。张群、曹银彪、张建塔先后赶到，马晓东说：教训教训就行，别揍狠了。马晓东说完就回饭店了，他和张建塔、张群、曹银彪在门口等着。大约二十分钟后，对方吃完饭出来，他故意碰了一下那名四十多岁的男子，他们几人随即对该男子拳打脚踢，打在对方头和身上。另一名男子过来拉，他们围着对方两人打。
（2）同案被告人马晓东供述，他曾因打架于2007年5月8日被冠县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。2009年9月24日晚，他和马书涛在冠县工业路“灶台鱼”饭店，马书涛又叫了几个人来，吃完饭他结帐时，马书涛等人和他人发生打斗，马书涛打了其中一名男子头部和身上，张建塔向对方一名男子身上打了两拳，马书涛喊来两名男子用脚踹了对方几下。
（3）同案被告人张群供述，2009年9月24日晚上，马晓东打电话让他去工业北路“渔家傲灶台鱼饭店”，在该饭店门口，马书涛等人和两名男子扭打在一起。
（4）同案被告人曹银彪供述，2009年的一天，马书涛打电话喊他去冠县工业路“渔家傲灶台鱼饭店”吃饭，马晓东提出其贷款不顺的事很懊恼，后来在该饭店门外，他和马书涛以及另两名男子动手打人了，被打的是两名40岁左右的男子，还有一名拉架的妇女。
（5）同案被告人张建塔供述，2009年9月24日晚上，马书涛打电话说马晓东有事，让他去工业路北头。马晓东向饭店里的一名客人指了指说：“就是那个人，揍几下就行”。在“渔家傲灶台鱼饭店”门口，马书涛先让他们等着，后来从饭店出来一40多岁的男子，马书涛撞并打了该男子，该男子的同伴劝阻时，他和张群、还有一个叫什么“彪”的也动手打了。
6.其他证据
（1）冠县公安局出具的破案经过、到案经过证实，2014年7月16日，被告人马书涛到该局投案，供述了其在马晓东的指使下，伙同曹银彪、张群于2009年9月24日晚在冠县工业路“渔家傲灶台鱼饭店”门口殴打两名中年男子的事实。
原审法院认为，被告人马晓东偶遇被害人周某后为发泄不满情绪，指使马书涛找人教训周某，二人随后纠集张群、曹银彪、张建塔到案发现场，无端滋事、随意殴打周某、赵某，致二被害人轻微伤。马书涛的行为构成寻衅滋事罪。原审依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第六十五条、第六十九条、第七十条及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第二条第一项之规定，以寻衅滋事罪分别判处被告人马晓东、马书涛、张群有期徒刑六个月、拘役五个月、拘役四个月，以寻衅滋事罪判处被告人曹银彪拘役四个月，与原判刑罚有期徒刑十六年，并处罚金3000元合并执行，决定执行有期徒刑十六年，并处罚金3000元。
判决书送达后，冠县人民检察院以“量刑畸轻”为由提出抗诉，请求二审依法改判。聊城市人民检察院支持冠县人民检察院的抗诉，出庭检察员提出与抗诉理由相同的意见。原审被告人马书涛对寻衅滋事的事实未作辩解。
经二审审理查明的事实、证据与原审相同。
本院认为，原审被告人马书涛随意殴打他人，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪。应根据其在共同犯罪的作用，并综合考量各量刑情节确定刑罚。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑不当，应予改判。抗诉机关的抗诉理由成立，予以采纳。原审被告人马书涛投案自首，当庭自愿认罪，并有悔罪表现，对其从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十九条、第七十条，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第二条第一项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持山东省冠县人民法院（2016）鲁1525刑初124号刑事判决第二项的定罪部分，即被告人马书涛犯寻衅滋事罪；
二、撤销山东省冠县人民法院（2016）鲁1525刑初124号刑事判决第二项的量刑部分，即判处被告人马书涛拘役五个月；
三、判处原审被告人马书涛有期徒刑一年二个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月23日起至2016年11月22日，2017年2月13日起至2017年11月12日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 刘景涛
审 判 员 王亚利
代理审判员 幺海军
二〇一七年三月九日
书 记 员 付莹莹