河南省南阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）南刑二终字第00019号
原公诉机关河南省西峡县人民检察院。
上诉人（原审被告人）包训杰，男，汉族，1948年1月5日出生，汉族，初中肄业，西峡县西坪镇峡河村支书，住河南省西峡县。因涉嫌犯贪污、挪用公款罪，于2014年9月28日被刑事拘留。同年10月13日被依法逮捕。现羁押于西峡县看守所。
辩护人王森彪，河南育滨律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）包风各，小名各娃，女，1955年12月2日出生，汉族，高中毕业，西坪镇峡河村文书，住河南省西峡县。因涉嫌犯贪污、挪用公款罪，于2014年9月27日被取保候审。经本院批准决定，于2014年12月12日被依法逮捕。现羁押于南阳市看守所。
辩护人孙春雨，河南青剑律师事务所律师。
原审被告人刘建国，男，汉族，1957年4月16日出生，初中毕业，西坪镇峡河村村委副主任，住河南省西峡县。因涉嫌犯贪污罪，于2014年9月24日被刑事拘留。同年10月9日被依法逮捕。现羁押于西峡县看守所。
原审被告人张国合，男，1960年4月6日出生，汉族，汉族，初中毕业，西峡县西坪镇峡河村组织委员、治安主任，住河南省西峡县。因涉嫌犯贪污罪，于2014年9月29日被拘留。同年10月9日被依法逮捕。现羁押于西峡县看守所。
原审被告人包宏伟，小名毛子，男，汉族，1969年3月13日出生，汉族，高中毕业，西峡县新建页岩砖厂负责人，住河南省西峡县。因涉嫌犯挪用公款罪，于2014年9月28日被刑事拘留。同年10月5日被取保候审。
原审被告人吴永有，男，汉族，1953年12月20日出生，汉族，高中毕业，党员，任西坪镇峡河村六组组长，住河南省西峡县。因涉嫌犯挪用公款罪，于2014年9月27日被取保候审。
河南省西峡县人民法院审理河南省西峡县人民检察院起诉指控原审被告人包训杰、刘建国、张国合、包风各犯贪污罪，原审被告人包训杰、包宏伟、包风各、吴永有犯挪用公款，原审被告人包训杰、包宏伟、包风各犯挪用资金一案，于二○一五年二月十六日作出（2014）西刑初字第304号刑事判决，宣判后，原审被告人包训杰、包风各不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人、听取辩护人意见、听取南阳市人民检察院意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审认定，
（一）被告人包训杰、刘建国、张国合、包风各贪污犯罪事实
2012年初，“三淅高速”建设工程项目启动，该高速线路途经西峡县西坪镇，需征用划定红线范围内的土地。
2012年3月23日，为顺利推进“三淅”高速公路项目建设工作，西坪镇人民政府成立西坪镇“三淅”高速公路协调领导小组，并委托各村负责对本村占地补偿款、附属物款、起坟款等款项进行领取、保管、监督并发放工作。西坪镇峡河村村委会按照西坪镇人民政府安排，对村委会班长成员的工作进行了安排和分工，被告人包训杰负责全面工作，被告人刘建国负责统计坟墓情况，被告人张国合负责统计建筑物情况，被告人包风各负责统计树木情况。
2012年年底，经过初步统计，经西坪镇“三淅”高速公路协调领导小组办公室计算，需要补偿峡河村被征用土地范围内占用的坟墓及少量红薯窖补偿款80.536万元。
2013年1月15日、1月17日、3月6日，西坪镇人民政府分三笔分别将48.3216万元、30.4880万元、1.7264万元共计80.536万元土地补偿款拨付至峡河村以被告人包风各个人名义开户的土地补偿款专用账户内。
2013年1月下旬，峡河村收到前二笔坟墓补偿款后，经过被告人刘建国、张国合到每个迁坟现场核实，实际补偿给农户的坟墓补偿款仅为36.02万元，西坪镇人民政府拨付的坟墓补偿款剩余40余万元。
2013年2月初暨农历春节前，就如何处理剩余的坟墓补偿款，经本案四名被告人共同多次商议，最终经被告人包训杰决定其余三名被告人均无异议后，决定采取伪造会计凭证的手段将其中的32万元取出私分，每名被告人各得8万元。具体操办程序是，由被告人包训杰安排，由被告人刘建国、被告人张国合二人以随意编造的“王金生、柴大龙、吴长海”等29人的名义出具了虚假的坟墓证明，并分别到西坪镇街头私刻了印章，被告人包风各收到上述虚假的证明和印章后，伪造了29人的领取坟墓补偿款的会计凭证，将骗取的32万元土地补偿款从其保管的土地补偿款专用账户内取出，最后以存折或现金的形式交付至四名被告人。
案发后，西峡县人民检察院将四名被告人所得赃款全部追缴。
原审认定上述事实的证据有：
1、书证
（1）三淅高速公路红线内地上附着物及建筑物拆迁补偿表
西坪镇峡河村共7个村民小组，每个村民小组统计上报了坟墓和红薯窖的数量，红薯窖每个赔偿520元，单馆坟墓每墓补偿1300元，双馆坟墓每墓补偿1800元，合计补偿款80.536万元。
证明峡河村统计上报本村共7个村民小组应当得到土地附着物补偿款共计80.536万元的事实。
（2）峡河村收到补偿款后在本村入账单
证明峡河村收到三淅高速土地补偿款80.536万元的事实。
（3）峡河村收到补偿款后向本村农户支出的凭证
证明峡河村将收到的三淅高速土地补偿款80.536万元中的77.1万元，经被告人刘建国、张国合、包风各之手，向91户农户支出的事实。
（4）西坪镇派出所出具的证明一份
经查询河南省常住人口管理信息系统，西峡县西坪镇峡河村内无“王金生、柴大龙、吴长海等”28人的户籍信息。
证明峡河村经被告人刘建国、张国合、包风各之手，向91户农户支出的补偿款中，其中“王金生、柴大龙、吴长海等”28人的户籍信息根本不存在，系为被告人伪造虚构的事实。
（5）经被告人刘建国、张国合之手伪造的坟墓补偿款证明
证明峡河村经被告人刘建国、张国合之手，其中被告人刘建国伪造19户证明，198棺坟墓合计补偿款25.74万元，被告人张国合伪造10户证明，118馆坟墓合计补偿款15.34万元，共计伪造：41.08万元，29张坟墓补偿证明骗取土地补偿款的事实。
（6）河南省农村信用社西坪信用社存款凭条
证明经被告人包风各指认，经包风各之手，将共同骗取的土地补偿款中的14万元取出后，分5笔以被告人张国合妻子代玉梅、代玉梅弟弟代付伟、以及被告人刘建国妻子李淑杰等人名义存入西坪信用社，随后将上述5张存单分给刘建国和张国合非法占有的事实。
（7）河南省政府非税收入票据、及罚没收入票据
证明被告人所得赃款全部被追缴的事实。
2、证人证言
（1）证人张某某的证言
证明三淅高速公路建设征用西坪镇辖区土地期间，西坪镇各村组班长成员有协助西坪镇人民政府管理各村被征用土地补偿款的管理工作的义务。
3、被告人供述
（1）被告人包风各供述
证明经被告人包训杰决定，被告人刘建国、张国合、包风各对私分32万元均没有异议，四人将村保管的土地补偿款32万元私分，每人分得8万元的事实。
（2）被告人包训杰供述
证明经被告人包训杰决定，被告人刘建国、张国合、包风各均没有异议，四人将村代为保管的土地补偿款32万元私分，每人分得8万元的事实。
（3）被告人张国合供述
证明被告人张国合于2014年9月27日投案后，如实供述了共同贪污犯罪事实，即被告人包训杰决定、被告人刘建国、张国合、包风各均没有异议，四人将村保管的土地补偿款32万元私分，每人分得8万元的事实。
（3）被告人刘建国供述
证明被告人刘建国于2014年9月28日如实供述了检察机关已经掌握的犯罪事实，即被告人包训杰决定、被告人刘建国、张国合、包风各均没有异议，四人将村保管的土地补偿款32万元私分，每人分得8万元的事实。
（二）被告人包训杰、包宏伟、吴永有、包风各挪用公款犯罪
2013年，因“三淅高速”征用西坪镇峡河村六组土地，西坪镇人民政府将应当补偿该组的100余万元土地补偿款拨付至以被告人包风各个人名义开设的专用账户内，由被告人包风各代为保管。
2013年12月19日，被告人包宏伟因本人经营的砖厂急需资金，用于偿还银行贷款本息和生产经营，就找到其父亲被告人包训杰寻求帮助，被告人包训杰知道本村六组的土地补偿款没有发放给六组村民，让被告人包宏伟去找被告人吴永有和被告人包风各借款。经过商议，被告人吴永有以六组组长名义出具一张土地补偿款33万元的预支收条，被告人包训杰在收条上签批同意，被告人包风各将其保管的六组土地补偿款中的33万元委托其丈夫代玉民从西坪镇信用社其保管的账户内取出，全部交给被告人包宏伟使用。
案发后，被告人包宏伟将其借用的公款全部归还。
1、书证
（1）预支收条一张
证明包宏伟以峡河村六组组长吴永有的名义，经包训杰签字同意后，经包风各之手，将包风各保管的六组高速占地土地补偿款账户内将33万元公款借出的事实。
（2）河南省农村信用社取款凭条一张
证明经代玉民之手，从包风各保管的土地补偿款账户内将33万元公款取出的事实。
（3）河南省农村信用社贷款本金利息收回凭证共7张
证明包宏伟将借到的33万元土地补偿款其中的12.750021万元用于偿还其经营砖厂贷款本息的事实。
（4）河南省农村信用社存款凭条一张
证明包宏伟将借到的33万元土地补偿款中的13.249979万存入银行用于个人砖厂经营的事实。
（5）河南省农村信用社取款证明一张
证明包宏伟将借到的33万元土地补偿款中的7万元以现金形式取出用于个人砖厂经营的事实。
（6）收条一张
证明包宏伟挪用的公款已经全部退还的事实。
2、证人证言
（1）证人张某某的证言
证明三淅高速公路建设征用西坪镇辖区土地期间，西坪镇各村组班长成员有协助西坪镇人民政府管理各村被征用土地补偿款的管理工作的义务的事实。
（2）证人代玉民的证言
证明被告人包风各安排其丈夫将33万元土地补偿款取出后交给包宏伟使用的事实。
3、被告人供述
（1）被告人包风各供述
证明被告人包风各于2014年9月25日9时主动供述了检察机关尚未掌握的挪用公款共同犯罪事实。
（2）被告人包训杰供述
证明被告人包宏伟想从村里借用土地补偿款，被告人包训杰同意后，安排包宏伟去找被告人吴永有、包风各，并在预支条上签名同意后，包宏伟将33万元土地补偿款借出用于包宏伟个人砖厂经营使用，至案发时仍未退还的事实。
（3）被告人包宏伟供述
证明被告人包宏伟为了偿还砖厂经营贷款本息，经过其父亲被告人包训杰和被告人吴永有同意，经被告人包风各之手，将包风各保管的土地补偿款共计33万元借用的事实及被告人包宏伟主动到案后，供述了其挪用公款的犯罪事实。
（4）被告人吴永有供述
证明被告人包宏伟为了偿还砖厂经营贷款本息，经过其父亲被告人包训杰和被告人吴永有同意，被告人包风各经手，将包风各保管的土地补偿款共计33万元借用，案发后全部偿还的事实。
（三）被告人包训杰、包宏伟、包风各挪用资金犯罪：
2012年10月至2014年案发前，被告人包宏伟因本人经营的砖厂急需资金想借用本村集体款暂用，被告人包宏伟找到其父亲被告人包训杰帮忙，被告人包训杰遂多次指使被告人包风各将集体款借给被告人包宏伟使用，案发前共借款18.5万元。
经查明，被告人包风各借给被告人包宏伟使用的18.5万元来源于本村出售给村民王振的住房款等属于村集体的财产。
案发后，被告人包宏伟将其借用的资金全部归还。
原审认定上述事实的证据有：
1、书证
（1）借条二张
证明包宏伟从包风各手中将村款18.5万元借出用于砖厂经营的事实。
（2）峡河村会计凭证四张
证明包宏伟从包风各手中将村款18.5万元借出用于砖厂经营的事实。
（3）收条二张
证明包宏伟挪用的资金已经全部退还的事实。
2、证人证言
（1）证人刘某某的证言
证明被告人包风各于2012年3月收到峡河村集体出售给刘振的房款15.5万元的事实。
（2）证人方某某的证言
证明被告人包风各于2012年12月收到村民方先录交付的建房押金2万元的事实。
3、被告人供述和辩解
（1）被告人包训杰供述
证明被告人包训杰同意包风各将村集体款18.5万元借给被告人包宏伟使用的事实。
（2）被告人包宏伟供述
证明被告人包宏伟为了偿还贷款本息及治病费用，经过其父亲被告人包训杰和被告人包风各同意，经被告人包风各之手，将包风各保管的村集体款共计18.5万元借用的事实。
（3）被告人包风各供述
证明经被告人包训杰同意，被告人包风各自2012年至案发前将其保管的村集体款分多次共计18.5万元借给被告人包宏伟用于其砖厂经营经营的事实。
4、综合证据
（1）户籍证明
（2）中共西峡县委组织部文件一份
证明被告人包训杰、张国合、刘建国为农村基层组织工作人员的事实。
（3）西坪镇人民政府文件一份
证明西坪镇“三淅”高速协调领导小组于2012年3月23日成立，成立文件下发至峡河村，各村有协助人民政府从事“三淅”高速公路项目建设的义务的事实。
（4）西坪镇人民政府出具《关于三淅高速西坪段涉及款项使用的情况说明》一份
证明西坪镇人民政府要求各村协助人民政府从事“三淅”高速公路被征用土地的补偿款、附属物款等款项的管理工作的事实。
5、发破案证明、发破案补充说明
证明挪用资金犯罪，系检察机关自行发现后，包风各、包训杰、包宏伟均如实供述，均属坦白；挪用公款犯罪，系包风各首先供述后发现，包宏伟、包训杰主动投案，并如实供述，三人均是自首，吴永有系被检察机关通知后到案，到案后如实供述，是坦白；贪污犯罪，系包风各、张国合首先主动供述后被检察机关发现，包风各、张国合属自首，包训杰、刘建国已经被通知在案，如实供述自己罪行，包训杰、刘建国是坦白。被告人包风各在检察机关未发现贪污犯罪的情况下，劝说被告人张国合共同投案的事实。
依据以上事实和证据，原审法院认为，被告人包训杰、刘建国、张国合、包风各身为农村基层组织人员，在协助人民政府从事土地征收、征用补偿费用的管理工作过程中，利用职务上的便利，非法占有公共财物，其行为已构成了贪污罪；被告人包训杰、包风各、吴永有身为农村基层组织人员，在协助人民政府从事土地征收、征用补偿费用的管理工作过程中，利用职务上的便利，将土地补偿款借给被告人包宏伟个人使用，被告人包宏伟积极参与并取得被挪用公款，数额巨大，进行营利活动，情节严重，其行为构成了挪用公款罪；被告人包训杰、包风各身为农村基层组织人员，利用职务上的便利，将该村集体财产借给被告人包宏伟个人使用，被告人包宏伟积极参与并取得被挪用公款，数额较大，进行营利活动，其行为构成了挪用资金罪。公诉机关指控成立，予以支持。本案是共同犯罪，包训杰在贪污犯罪中是主犯，应当按照其参与、组织的全部犯罪处罚；刘建国、张国合、包风各在贪污犯罪中是从犯，应当从轻、减轻处罚；包训杰、包宏伟在挪用公款犯罪中是主犯，应当按照其参与、组织的全部犯罪处罚；包风各、吴永有在挪用公款犯罪中起次要和辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚；包训杰、包宏伟在挪用资金犯罪中是主犯，应当按照其参与、组织的全部犯罪处罚；包风各在挪用资金犯罪中起次要和辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚；包风各在贪污、挪用公款犯罪中主动供述检察机关尚未掌握的犯罪事实，是自首，可以对其从轻或者减轻处罚；张国合主动投案，如实供述自己贪污的犯罪事实，是自首，可以对其从轻或者减轻处罚；包训杰、包宏伟在检察机关未通知其到案的情况下于9月26日主动投案，并如实供述了其挪用公款的犯罪事实，是自首，可以对其从轻或者减轻处罚；刘建国到案后如实供述了自己的犯罪事实，可以从轻处罚。挪用资金犯罪在检察机关自行发现后，包风各、包训杰、包宏伟均如实供述，均属坦白；挪用公款犯罪中，吴永有被检察机关通知到案后如实供述自己的犯罪事实，是坦白；贪污犯罪中，包训杰、刘建国已经被通知在案，能够如实供述自己罪行，包训杰、刘建国是坦白。包训杰、包风各、包宏伟判决宣告之前一人犯数罪，应当实行数罪并罚；本案中，贪污犯罪侵犯的是高速公路的坟地补偿款，而非非国有单位的财产所有权，不符合职务侵占罪的犯罪构成要件，应当以贪污罪予以认定，被告人及辩护人对贪污犯罪应当认定为职务侵占的辩护意见，不予采纳；被告人及辩护人认为应当是三角债的辩称理由，因三角债不影响挪用公款和挪用资金罪的认定，对此节的辩称理由不予采纳。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一、二款，第三百八十三条，第三百八十四条第一款，第二百七十二条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一、三款，第六十九条，第七十二条，第七十三条之规定，判决：一、被告人包训杰犯贪污罪，判处有期徒刑十年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年零六个月；犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年，合并后决定执行有期徒刑十一年。二、被告人刘建国犯贪污罪，判处有期徒刑七年。三、被告人张国合犯贪污罪，判处有期徒刑六年。四、被告人包风各犯贪污罪，判处有期徒刑五年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年；犯挪用资金罪，免除处罚；合并后决定执行有期徒刑五年。五、被告人包宏伟犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年零六个月；犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年，合并后决定执行有期徒刑三年，缓刑四年。六、被告人吴永有犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
上诉人（原审被告人）包训杰上诉的主要理由是，在贪污犯罪中有自首情节，挪用公款是属于单位负责人为了单位利益决定给个人使用。
辩护人的主要辩护意见是，私分坟地补偿款时征用补偿工作已经结束，该笔款的所有权已经转移到村委帐上了，故不应定贪污罪，应改判为职务侵占罪，且包训杰也不是主犯。挪用公款和挪用资金是三角债关系，不构成犯罪。
上诉人（原审被告人）包风各上诉的主要理由是，上诉人已经退休了是为村里尽义务，定贪污罪错误。挪用公款也不成立。
辩护人的主要辩护意见是，坟地补偿款已经在村集体帐上，非公款，应定职务侵占罪。挪用资金系三角债，不应作犯罪处理。
南阳市人民检察院主要阅卷意见是，有发破案报告及补充说明证明包训杰称有自首情节的上诉理由不能成立。三角债不影响挪用犯罪的认定，包训杰、包风各关于挪用公款和挪用资金不构成犯罪的意见不能成立。关于私分的32万元坟地盈余款，经电话询问市检察院阅卷人，阅卷人认为该款系政府征用农民土地的补偿款，由政府发给农民，该土地补偿款系公款。
经二审审理查明的事实、证据与原审相同，且证据已经原审当庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）包训杰、包风各身及原审被告人刘建国、张国合为农村基层组织人员，在协助人民政府从事土地征收、征用补偿费用的管理工作过程中，利用职务上的便利，非法占有公共财物，其行为已构成了贪污罪；上诉人（原审被告人）包训杰、包风各和原审被告人吴永有身为农村基层组织人员，在协助人民政府从事土地征收、征用补偿费用的管理工作过程中，利用职务上的便利，将土地补偿款借给原审被告人包宏伟个人使用，包宏伟积极参与并取得被挪用公款，数额巨大，进行营利活动，情节严重，其行为构成了挪用公款罪；上诉人（原审被告人）包训杰、包风各身为农村基层组织人员，利用职务上的便利，将该村集体财产借给原审被告人包宏伟个人使用，包宏伟积极参与并取得被挪用公款，数额较大，进行营利活动，其行为构成了挪用资金罪。包训杰关于“其在贪污犯罪中有自首情节”的理由，没有证据证实，本院不予采纳。包风各关于“定其贪污罪错误，挪用公款不成立”的理由，与一二审查明的事实不符，本院不予采纳。包训杰和包风各的辩护人关于“私分的坟地补偿款应改判为职务侵占罪，挪用公款和挪用资金是三角债关系，不构成犯罪”的辩护意见，经查，一审对此已经充分评述，这里不再赘述，该辩护意见不能成立。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张庆江
审判员 徐建淮
审判员 马景琦
二〇一五年六月十日
书记员 宋梦楠