广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民五终字第1618号
上诉人（原审原告）：东莞市神彩塑胶制品有限公司。住所地：广东省东莞市虎门镇沙角村中心工业区南华路北侧。
法定代表人：孙恩昌，公司总经理。
委托代理人：黄亮明，公司员工。
被上诉人（原审被告）：范文娣，女。
上诉人东莞市神彩塑胶制品有限公司（以下简称神彩公司）因与被上诉人范文娣劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2014）东二法虎民一初字第488号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，范文娣于2013年2月18日入职神彩公司工作，担任业务主管。双方于2013年2月27日签订了一份《保密协议》。神彩公司主张双方已签订劳动合同，但劳动合同已丢失，《保密协议》第十三条注明了该协议是双方所签订《劳动合同书》的附件，且范文娣持有一份劳动合同。范文娣主张双方没有签订劳动合同。范文娣2013年2月18日至2014年1月的工资分别为：982元、2510元、2610元、2609元、2558元、2557元、2551元、2555元、2617元、2668元、2618元、2245元。范文娣主张其工资由上述工资单显示的工资和业务提成组成，其中提成的20%被神彩公司作为计提风险金扣押，自2013年5月至2014年2月共扣押了3320元。2014年1月25日至2月18日期间，范文娣请春节事假没有上班。2014年3月13日，范文娣以快递的方式向神彩公司邮寄了一份解除劳动关系通知书，通知书称因神彩公司一直未依法为范文娣缴纳社会保险，范文娣解除与神彩公司的劳动关系。范文娣上班至2014年3月13日，还有2014年2月、3月的工资没有结清。神彩公司于2014年3月为范文娣购买社会保险。范文娣主张其春节事假后于2014年2月19日开始上班，神彩公司主张范文娣2014年2月、3月期间只上班了三天，有打卡但没有工作，故神彩公司无须支付2014年2月、3月的工资。神彩公司提交了范文娣2014年2月、3月的考勤记录、神彩公司业务部离职员工范文娣考勤汇总表、神彩公司工资表，考勤记录显示，2014年2月19日、20日、21日、22日、24日、25日、26日、27日、28日，3月3日、4日、5日、6日、7日、8日、10日、11日、12日、13日范文娣均有打卡记录；考勤汇总表显示范文娣2014年3月实际出勤10天、事假1天；工资表显示范文娣2014年3月基本工资2500元、应发工资968元、应补项目68元、实发工资1036元。
之后，范文娣向东莞市劳动人事争议仲裁院虎门仲裁庭申请仲裁，要求神彩公司支付2013年2月18日至2014年3月13日期间未签订劳动合同双倍工资49500元、2013年5月至2014年2月扣发提成工资的20%共3320元及25%滞纳金830元、2014年2月、3月份工资2500元；经济补偿金6750元。东莞市劳动人事争议仲裁院虎门仲裁庭经审理作出东劳人仲虎庭（2014）120号仲裁裁决书，裁决：一、范文娣需在裁决生效之日起三日内回到神彩公司处报到上班，由神彩公司在裁决生效之日起三日内支付范文娣如下款项：（1）双倍工资差额26560元；（2）2014年2月、3月工资共1645元。二、驳回范文娣其他仲裁请求。神彩公司因不服该仲裁裁决遂起诉。
一审庭审中，范文娣表示不愿意回到神彩公司上班。神彩公司认为无须向范文娣支付二倍工资差额，但对仲裁认定的工资数额26560元无异议。
原审法院查明以上事实的证据，有神彩公司提交的仲裁裁决书及送达回证、保密协议、考勤记录、神彩公司业务部离职员工范文娣考勤汇总表、神彩公司工资表，范文娣提交的快递单及信息查询、业绩提成计算表、未付提成风险金统计、信息记录、养老保险个人账户对账单、参保情况记录表、参保人险种缴费明细、解除劳动关系通知书、工资条、申诉书，以及当事人陈述和一审庭审笔录等。
原审法院认为，范文娣未针对仲裁裁决提起诉讼，视为其服从仲裁裁决，故原审法院针对神彩公司提出的诉讼请求进行审理。对本案的争议焦点分析如下：
关于神彩公司是否应向范文娣支付二倍工资差额的问题。神彩公司主张与范文娣签订了劳动合同，劳动合同已丢失。双方签订了《保密协议》，但该《保密协议》是神彩公司提供给范文娣签订的格式文本，第十三条的内容仅是指该《保密协议》的性质和重要性，并不能证明签订了该《保密协议》就一定签订了劳动合同，神彩公司仍需对其主张双方已签订劳动合同进行举证。因神彩公司既未能举证证明与范文娣签订了劳动合同，也未能举证证明将一份劳动合同给了范文娣，应承担举证不能的责任，故神彩公司主张无须向范文娣支付未签订劳动合同的二倍工资差额，没有事实和法律依据，不予支持。神彩公司对工资数额26560元无异议，因此，神彩公司应向范文娣支付未签订劳动合同的二倍工资差额26560元。
关于神彩公司是否应向范文娣支付2014年2月、3月工资1645元的问题。神彩公司主张范文娣2014年2月、3月只上班了三天，有打卡但没有工作，故认为神彩公司无须向其支付2014年2月、3月的工资。但神彩公司未提交任何证据证明范文娣仅打卡而没有工作，因此，神彩公司应当向范文娣支付2014年2月、3月的工资。且从神彩公司提交的范文娣2014年2月、3月考勤记录、考勤汇总表、2014年3月工资表可见，神彩公司已按照出勤情况统计了范文娣2014年3月的工资为1036元，结合2014年2月的出勤天数和工资计算方式，神彩公司主张无须向范文娣支付2014年2月、3月工资共1645元，无事实和法律依据，予以驳回。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《广东省工资支付条例》第十三条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、驳回神彩公司的诉讼请求；二、神彩公司应于判决发生法律效力之日起三日内向范文娣支付二倍工资差额26560元；三、神彩公司应于判决发生法律效力之日起三日内向范文娣支付2014年2月、3月工资共1645元。本案一审受理费5元，由神彩公司承担。
一审宣判后，神彩公司不服，向本院提起上诉称：双方已经签订了劳动合同，但神彩公司不慎丢失该劳动合同。而根据双方签订的保密协议的第十三条约定“本协议为甲乙双方所签劳动合同书的附件，为劳动合同书不可分割的部分，本协议与劳动合同书不一致的，以本协议的内容为准”，清楚表明了神彩公司已经与范文娣签订了劳动合同，一审的认定没有事实和法律依据，明显属于主观臆断，神彩公司无需支付二倍工资差额。另外神彩公司提供的考勤记录显示范文娣在2014年2、3月期间只上班3天，且其打卡后没有工作，因此神彩公司无需支付2014年2、3月工资。上诉请求：一、撤销原审判决，改判神彩公司无需向范文娣支付未签劳动合同二倍工资差额及2014年2、3月工资；二、判令由范文娣承担本案二审诉讼费用。
被上诉人范文娣未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
二审期间，双方均未向本院提交新的证据。
经二审审理，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，本案为劳动合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对上诉人神彩公司上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。本案的争议焦点是：神彩公司是否应向范文娣支付未签劳动合同的二倍工资差额及2013年2、3月工资。
首先，关于未签劳动合同的二倍工资差额问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。……”，神彩公司与范文娣建立劳动关系，应当与范文娣签订书面劳动合同。神彩公司主张双方签订的劳动合同已丢失，但未能提供证据予以证明。神彩公司提交的保密协议等证据不能充分证明双方已经签订了劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，原审认定由神彩公司向范文娣支付未签劳动合同的二倍工资差额并无不当，本院依法予以维持。
其次，关于2014年2、3月工资的问题。神彩公司主张范文娣在2014年2、3月打卡后没有上班，实际只上班3天，故神彩公司无需支付该期间工资。对此，神彩公司未能提交证据证明，且该主张与其提交的范文娣2014年3月工资表相矛盾，本院不予采信。根据神彩公司提交的范文娣2014年2、3月的考勤记录、考勤汇总表、2014年3月工资表，原审关于上述期间的工资计算正确，本院依法予以维持。
综上所述，上诉人神彩公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由神彩公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈晓艳
审 判 员 陈文静
代理审判员 雷德强
二〇一四年十月十日
书 记 员 李晓彬