江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏06民终2188号
上诉人（原审第三人）：包商银行股份有限公司，住所地内蒙古自治区。
法定代表人：李镇西，董事长。
委托诉讼代理人：张健，北京天驰君泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘立忠，北京天驰君泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江苏通州二建建设工程有限公司，住所地江苏省南通市通州区。
法定代表人：顾邢徐，董事长。
委托诉讼代理人：张耀华，江苏友诚（南通）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴恺丽，江苏友诚（南通）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：南通中瑾置业有限公司，住所地江苏省南通市。
诉讼代表人：江苏金平川律师事务所（即南通中瑾置业有限公司、南通一居房地产有限公司管理人），住所地江苏省南通市崇川区。
负责人：单鸣姝，组长。
委托诉讼代理人：任晓峰，江苏金平川律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张志军，江苏金平川律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：南通一居房地产有限公司，住所地江苏省南通市通州区。
诉讼代表人：江苏金平川律师事务所（即南通中瑾置业有限公司、南通一居房地产有限公司管理人），住所地江苏省南通市崇川区。
负责人：单鸣姝，组长。
委托诉讼代理人：任晓峰，江苏金平川律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张志军，江苏金平川律师事务所实习律师。
上诉人包商银行股份有限公司（以下简称包商银行）因与被上诉人江苏通州二建建设工程有限公司（以下简称二建公司）、南通中瑾置业有限公司（以下简称中瑾公司）、南通一居房地产有限公司（以下简称一居公司）普通破产债权确认纠纷一案，不服江苏省南通市通州区人民法院（2016）苏0612民初4502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
包商银行上诉请求：撤销原判，发回重审或改判驳回二建公司的诉讼请求。事实和理由：一、南京康宁司法鉴定中心对案涉印章进行司法鉴定时，鉴定样本为二建公司存档于南通市通州工商企业咨询服务中心的日期为“2014.5.15”《公司登记（备案）申请书》电子件，而未选取公安机关备案的印章样本，鉴定意见不能证明该印章的真伪；二、鉴定机构选取鉴定样本单一，既无法确定该印章的唯一性，又无法确认印章的真伪，不能证明《承诺函》上的印章不是二建公司所盖。实践中，很多建筑类企业虽然在公安机关备案一枚公章，但其为了方便，刻制并使用多枚公章，案涉印章可能由公司在其他工程、文件甚至诉讼案中多次使用；三、印章如系伪造，是否存在表见代理的可能，一审对此并未查明。本案涉及伪造企业印章罪，如不能鉴定印章的真伪，则应将本案移送公安机关处理。
二建公司辩称：一、该公司从未向任何单位出具承诺函，放弃建设工程款的优先受偿权；二、二建公司确实不止拥有一个印章，一审中已向法院提交了南通市通州区公安局公章备案证明，经过备案，二建公司刻制的号码为3206830904595，3206830904596，3206830904597，3206830904598，3206830904599等五枚印章，《承诺函》中涉及的印章编码是3206830904597，该编码的印章二建公司仅有一枚；三、一审中二建公司根据法院的要求，请求公安机关出具备案的有关印章的印模，而公安机关仅提交了公章备案证明，并口头告知可以事后由法院或者鉴定机构调取。在鉴定过程中，法院和二建公司联系过，由于公安机关系统的问题，印模无法取得，我司告知法院在工商备案过程中使用了相关的印章，法院根据我司告知的情况，配合鉴定机构去工商登记机关调取了备案的印模；四、《承诺函》中没有任何见证人或经手人的签字，故与表见代理无关；五、伪造公司印章、骗取贷款的行为涉嫌刑事犯罪，但与本案民事责任的处理无关。请求驳回上诉，维持原判。
中瑾公司、一居公司述称，一审查明事实及法律适用正确，请求依法裁判。
二建公司向一审法院起诉请求：判决确认二建公司主张的工程款享有建设工程优先受偿权【审理中明确为主张优先受偿权范围45290702.48元，且优先于中瑾公司、一居公司管理人确认的五矿国际信托有限公司（以下简称五矿公司）抵押权之前】。
一审法院认定事实：2013年6月26日，中瑾公司（××）与二建公司（××）签订关于南通市通州区金沙镇北一环路北侧翰铂府住宅小区二期工程（Ⅰ标段）土建、安装工程的建设工程施工合同，约定竣工日期2015年5月28日，合同价款160685700元。
2014年6月，五矿公司（审理中变更为信托委托人第三人包商银行）与中瑾公司签订最高额抵押合同贷款1.5亿元，抵押物为案涉在建工程及土地使用权并办理抵押登记。
第三人包商银行持有的2014年6月19日加盖有二建公司公章（无承诺人签名）的《承诺函》表明：承诺人自愿放弃案涉工程优先受偿权及留置权。中瑾公司也在该承诺书中作为见证人加盖公章。
2015年10月13日，一审法院以不能清偿债权人到期债务及中瑾公司、一居公司资产混同等为由，裁定受理中瑾公司、一居公司合并破产清算申请。2015年10月20日，二建公司收到中瑾公司、一居公司管理人债权申报通知书后申报案涉工程款债权。
2016年6月16日，中瑾公司、一居公司管理人作出债权审查通知书，确认二建公司案涉已完工工程造价82624686.86元，尚欠工程款45290702.48元，同时根据五矿公司提供的关于二建公司放弃优先受偿权的承诺函，认定该债权为普通债权。2016年6月18日，二建公司以五矿公司提供的承诺函虚假，并未放弃优先受偿权等为由回复中瑾公司、一居公司管理人。2016年6月27日，中瑾公司、一居公司管理人经复核后，通知二建公司对债权审查结论不予调整。二建公司不服该审查确认结论，遂成讼。
审理中，2017年2月27日，经二建公司申请，一审法院委托南京康宁司法鉴定中心出具司法鉴定意见：上述《承诺函》中二建公司印文与从南通市通州工商企业咨询服务中心提取的2014年5月15日《公司登记（备案）申请书》中二建公司印文样本不是出自同一印章盖印。对此原审第三人包商银行以选取样本单一，不排除二建公司使用多枚印章等为由，申请重新提取样本鉴定。
一审法院认为：一、关于建设工程优先受偿权。中瑾公司与二建公司签订关于南通市通州区金沙镇北一环路北侧翰铂府住宅小区二期工程（Ⅰ标段）土建、安装工程的建设工程施工合同，该合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规效力性、强制性规定，应属合法有效。二建公司由于中瑾公司、一居公司合并破产等原因导致该建设工程施工合同无法履行，且二建公司在工程停工、法院受理破产案件后法定期限内申报工程款债权，同时主张建设工程优先受偿权，符合法律规定享有建设工程优先受偿权的程序条件。中瑾公司、一居公司管理人认定普通债权，与法相悖。二、关于放弃优先受偿权的承诺函。建设工程优先受偿权属于法定抵押权，法律没有禁止××放弃建设工程价款优先受偿权。在优先受偿权与约定抵押权并存情形下，××与抵押权人约定排除优先受偿权的，其受偿顺位应在抵押权人之后。而本案中包商银行持有的加盖二建公司名称公章的《承诺函》，虽也经中瑾公司加盖公章予以见证确认，但该二建公司印章经司法鉴定与该公司同期留存于工商部门企业档案印章并不属于同一枚印章所加盖，该司法鉴定意见符合民事证据高度盖然性要求。二建公司主张未加盖公章认可承诺函，具有一定可信程度。且该承诺函加盖印章处并没有经办人签名，也无法审查二建公司存在认可承诺函内容的客观表象所在，而中瑾公司、包商银行也没有其他证据加以证明承诺函中二建公司公章的真实性。包商银行主张二建公司放弃建设工程优先受偿权，缺乏事实依据，难以采纳。综上，二建公司享有与中瑾公司签订南通市通州区金沙镇北一环路北侧翰铂府住宅小区二期工程（Ⅰ标段）土建、安装建设工程施工合同项下工程价款45290702.48元优先受偿权，该优先受偿权顺位在包商银行享有的与中瑾公司约定抵押权之前。此外，一居公司与中瑾公司因资产混同等经法院确认合并破产，因其非建设工程合同相对人，诉讼主体资格与本案确权之诉无关。二建公司主张由于一居公司与中瑾公司资产混同等原因损害其合法权益，可另行处理。判决:一、确认二建公司在工程款45290702.48元范围内，对与中瑾公司签订的南通市通州区金沙镇北一环路北侧翰铂府住宅小区二期工程（Ⅰ标段）土建、安装建设工程施工合同项下建设工程的折价或拍卖所得价款享有优先受偿权。二、确认二建公司享有上述优先受偿权顺位在包商银行享有的抵押权之前。案件受理费268254元，鉴定费19360元，合计287614元，由中瑾公司负担。
二审中，当事人没有提交新的证据。
本案审理过程中，本院依职权向中瑾公司原法定代表人毛金中进行了调查，其称对《承诺函》的出具情况是清楚的，当时因五矿公司向中瑾公司索要承诺函，其遂与二建公司的丁姓经理联系；二建公司开始不同意出具承诺函，经协商，丁经理于两天后将《承诺函》交给中瑾公司财务经理戴小健，由戴小健交给五矿公司；丁经理是男性，不清楚其具体姓名。此后，本院又向二建公司项目经理即案涉翰铂府项目负责人丁迎青进行了调查，其称曾见过空白的承诺函，系中瑾公司要求二建公司出具；其与中瑾公司副总一同去找二建公司老总，二建公司老总提出两个要求，一是贷款必须支付到二建公司账户，并预留一部分工程款，二是要有有效的担保，但中瑾公司不能达到这一要求，遂搁置未成。
包商银行质证认为，对毛金中、丁迎青的陈述的真实性无法确认；其曾派员与中瑾公司工作人员一起去二建公司，由于沟通不到位未能盖到章，毛金中及其工作人员称等后续盖了章再交付。因无法确认盖章时间，故其未再派员参与盖章事宜；《承诺函》系由中瑾公司提交，中瑾公司当时声称是由二建公司出具的，而其内部如何处理，包商银行并不知情。
二建公司质证认为，对毛金中笔录所反映的情况不予认可；丁迎青系其委派到翰铂府项目的现场管理人，也是该司申报债权的代理人，其未派出过其他丁姓管理人员参与该项目的现场管理；丁迎青所反映的情况属实。
中瑾公司、一居公司质证认为，对两份笔录的真实性不持异议，但由此无法确认《承诺函》中二建公司的印文由谁所盖。
本院认证如下：毛金中称《承诺函》系由二建公司丁经理经办后交给中瑾公司，但既无相关证据证明，也未能明确陈述“丁经理”的姓名；而作为案涉翰铂府项目负责人的二建公司项目经理丁迎青明确否认了毛金中的陈述，故无法确定《承诺函》中二建公司盖印的形成过程。
本院经审理，一审查明的事实属实，本院予以确认。
经双方确认，本案的争议焦点是：一、《承诺函》中二建公司的印章是否能代表该公司的真实意思表示；二、如果该枚印章并非二建公司所持有，该承诺函是否构成对二建公司的表见代理。
本院认为，《承诺函》中虽然加盖了“江苏通州二建建设工程有限公司”字样的印文，但经南京康宁司法鉴定中心司法鉴定，该印文与从南通市通州工商企业咨询服务中心提取的2014年5月15日《公司登记（备案）申请书》中二建公司印文样本不是出自同一印章盖印。比对样本即《公司登记（备案）申请书》中二建公司印文样本系经工商部门备案，应确认其真实性。包商银行主张不能排除二建公司刻制并使用多枚公章的可能性，但二建公司已举证证明其公司确实使用多枚印章，而各枚印章的编号各不相同；而就案涉编号为“3206830904597”的印章，包商银行未能提交初步证据证明二建公司刻制或使用多枚该编号印章，仅凭其主观推测并不能证明其主张的成立。由于该《承诺函》中仅有二建公司印章而无相关人员签字，包商银行亦确认承诺函系由中瑾公司办理后交付，其并不清楚二建公司的具体经办人，且其亦未派员参与盖章过程，故亦无构成表见代理的表象。至于《承诺函》中印章是否系伪造，并不影响本案的处理结果，故无需全案移送公安机关处理。
综上，包商银行的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费268254元，由包商银行股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 莹
审判员 刘 琰
审判员 张 敏
二〇一七年八月三十日
书记员 倪佩佳