江西省上饶市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）饶中民三初字第25号
原告中天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市吴宁东路65号。
法定代表人楼永良，该公司董事长。
委托代理人廖跃忠，东阳市申义法律服务所法律工作者，特别授权代理。
被告九江中盛地产集团有限公司，住所地江西省九江市濂溪区长虹大道60号中房大厦，统一社会信用代码91360400159306351Y。
法定代表人：张丙娥，该公司董事长。
被告九江中盛地产集团有限公司上饶分公司，住所地江西省上饶经济技术开发区旭日片区，统一社会信用代码91361100550884867X。
负责人：郑家地。
两被告共同委托代理人：张洪，男，1985年10月12日出生，汉族，公司法律顾问，特别授权代理。
两被告共同委托代理人：段军，男，1969年1月21日出生，汉族，
原告中天建设集团有限公司（以下简称中天公司）与被告九江中盛地产集团有限公司（以下简称中盛公司）、九江中盛地产集团有限公司上饶分公司（以下简称中盛上饶分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭,于2015年6月16日、2015年8月24日、2016年3月9日、2017年9月21日公开开庭进行了审理，原告委托代理人廖跃忠及被告共同委托代理人张洪、段军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告中天公司诉称，2012年3月9日，被告中盛公司通过施工招标，确定原告为“青蓝国际”5-7#楼、地下室项目工程中标人。2012年3月13日，原告和被告中盛公司签订了《建设工程施工合同》一份。合同约定：原告为被告中盛公司开发的位于上××经济开发区凤凰片区“青蓝国际”5-7楼、地下室工程施工。工程内容和承包范围为：施工图范围内的土建、安装、室内装饰工程。合同价款为94,917,448．92元。合同专用条款第26条对工程款（进度款）支付作了约定，采用按“工程进度款按月结算，每月支付80%的进度款，工程完工验收合格后约定时间付至总造价的85%，工程结算审计后约定时间付至95%，余款扣除保修金后约定时间内支付”。合同还就双方的其他权利义务作出约定。合同签订后，工程于2012年4月1日开工。
2013年6月28日，被告中盛公司通过施工招标，确定原告为“青蓝国际”8#楼、10-12#楼项目工程中标人。2013年7月3日，原告和被告中盛公司又签订了《建设工程施工合同》一份。合同约定：原告为被告中盛公司开发的位于上饶市××大道××号（即：上××经济开发区凤凰片区）“青蓝国际”8#楼、10-12楼工程施工。工程内容和承包范围为：施工图范围内的土建、安装、室内装饰工程。合同价款为108,008,601．04元。合同专用条款第26条对工程款（进度款）支付作了约定，采用按“工程进度款按月结算，每月支付80%的进度款。工程完工验收合格后约定时间付至总造价的85%。工程结算审计后约定时间付至95%，余款扣除保修金后约定时间内支付。合同还就双方的其他权利义务作出约定。合同签订后，工程于2013年11月20日开工。
原告与被告中盛公司为了进一步明确双方的权利、义务和经济责任于2012年3月17日签订《建设工程施工合同补充协议条书》。协议约定承包方式：本工程实行包工包料的方式实行总承包。承包范围：青蓝国际项目（上饶）工程施工图范围内的建筑安装工程，甲方（即被告中盛公司）指定分包的工程除外。本工程为5#、6#、7#、8#、103、11#、12#楼及地下车库，框架结构，最高32层、最低21层，建筑面积约9.6万平方米，协议同时对工程款支付方式、违约责任与处罚作了详细约定。
原告按期履行施工义务（青蓝国际5#-8#、10#-12#楼主体工程早已结顶），两被告却屡次未按期支付工程进度款．其行为己构成根本性违约。2014年11月21日，原告与被告中盛公司上饶分公司就工程进度款进行结算被告方尚欠原告工程进度款4,900万元。被告中盛公司上饶分公司同意以房抵款的形式抵付工程进度款4,700万元（12#楼房源抵工程款价格按3680元∕㎡、10#楼房源价格按3780元∕㎡）。2014年11月23日，被告中盛公司上饶分公司与原告就以房抵款4,700万元房源进行确定10#楼54套（即401-3001室、402-3002室），12#楼42套。2015年2月5日，被告中盛公司以在建工程抵押的方式将己经折价给原告的商品房向上饶市房地产管理局办理抵押登记，其行为己侵犯了原告的合法权益。故此，为了自身合法权益，原告诉至法院，要求判令：一、两被告立即支付工程款22,775,617.4元，并支付违约金5,401,659.9元，合计28,177,277.3元。二、原告对两被告所欠的建设工程价款享有优先受偿权。三、本案诉讼费用由两被告承担。
被告中盛公司、中盛上饶分公司共同辩称，一、本案中原告与答辩人签订的《建设工程施工合同》等相关合同至今并未解除，且涉案工程也仍未完工，双方更未办理任何结算。故原告要求支付工程款及违约金没有任何事实依据，故要求驳回原告诉请；二、答辩人实际不仅未拖延支付工程进度款，而且已经远远超付了相关工程款，故答辩人不存在违约行为；三、本案中原告所诉工程款及违约金，并非根据双方最终结算得出，也不是经答辩人认可的鉴定机构鉴定所得，没有任何法律依据，关于2014年11月23日签订的原告与被告签订的协议书，该协议书无效，原告与被告中盛上饶分公司以不合理低价抵扣工程款，没有法律依据。
原告中天公司为证明自己的主张，向本院提交了如下证据：
证据一:四份《中标通知书》、《建设工程施工合同》，证明原告起诉的合同依据及原告与被告对各自权利义务的约定；
证据二:《建设工程施工合同》补充协议书，证明原、被告对《建设工程施工合同》的部分条款进行协商补充的事实；
证据三:两份《建设工程施工许可证》，证明涉案工程分别于2012年4月1日、2013年11月20日开工的事实；
证据四：《协议书》一份，证明2014年11月21日经原被、告协商，被告确认尚欠原告工程进度款4700万元，被告同意以房抵债4700万元及在2015年2月10日前支付200万元的工程款；
证据五：九份网上银行电子回单，被告支付折价房源，被告销售后支付给原告的房款；
证据六:承诺书及汇款凭证，证明被告错会给原告，要求汇回被告指定账户，原告已全额退款。
被告中盛公司、中盛上饶分公司对原告提供的证据质证如下：对以上证据的真实性无异议，对证据四、五、六的关联性有异议，认为该份协议书仅是在当时未支付工程款的情况下，为了妥善处理工程款支付的相关事宜所暂时作出的协议，实际上没有做任何结算，不能作为结算的依据。
被告中盛公司、中盛上饶分公司为证明自己的主张，向法院提交如下证据:
证据一:协议书（与原告提供的协议书相同）、协议书中的销售单价和总金额、2013年至2015年付给原告的付款凭证(5#-8#、10#-12#支付工程款核对清单)，证明被告已支付了大部分工程款；
证据二:10#、12#楼以房抵债明细，证明除未付的按揭款外，被告已实际得到26,475,681元,加上按揭款5,991,527元，还欠14,532,792元;
证据三：民事起诉状一份，证明本案的起诉与原告在江西省高级人民法院的起诉，两者内容一致，有密切的关联性。
原告针对被告提供的证据质证如下：1、协议书真实性无异议；2、对以房抵债的金额不认可，房子的销售价格高于抵房价格的增值部分在协议书中有约定，溢价和按揭另行结算；3、对诉状的真实性无异议，但对被告证明内容、对象有异议，本案诉请的是进度款，向省高院诉请的是工程款，不包括本案的诉请。
对双方无争议的证据，本院予以确认，对有争议的证据，本院在结合查明的事实和其他证据的基础上予以综合考量。
经审理查明，2012年3月9日，中天公司通过招标取得江西省上××经济开发区凤凰片区“青蓝国际”5-7号楼、地下室工程项目。2012年3月13日，中天公司与中盛公司签订《建设工程施工合同》一份，约定：原告为该5-7号楼、地下室施工，工程内容和承包范围为：施工图范围内的土建、安装、室内装饰工程。合同价款为94,917,448.92元。合同签订后，工程于2012年4月1日开工。2013年6月28日，中天公司通过招标取得“青蓝国际”8号楼、10-12号楼工程项目。2013年7月3日中天公司与中盛公司签订《建设工程施工合同》一份，约定：原告为8号楼、10-12号楼工程施工。工程内容和承包范围为：施工图范围内的土建、安装、室内装饰工程。合同价款为108,008,601.04元。合同签订后，工程于2013年11月20日开工。两份合同的专用条款均对工程款支付作了约定，采用“工程进度款按月结算，每月支付80%的进度款，工程完工验收合格后约定时间付至总造价的85%，工程结算审计后约定时间付至95%，余款扣除保险金后约定时间内支付”。至2014年11月21日，原告与中盛上饶分公司就尚拖欠的80%的工程进度款签订了《协议书》一份，约定“甲方（中盛上饶分公司）直接用青蓝国际小区商品房以房抵款的形式抵付乙方（中天公司）4700万元工程款，12#楼房源抵工程款价格按3680元/㎡、10#楼房源价格按3780/㎡。自本协议签订之日起，视为甲方已支付乙方4700万元工程款，抵付房屋的产权归乙方。双方同意，12#楼留10套房屋由乙方负责销售外，其余商品房由甲方负责销售”。同时约定，“所抵工程款的房源如由甲方客户销售，实际成交价超过抵付工程款价格的溢价部分先将销售费用支付给甲方，剩余部分按照甲方的60%，乙方得40%分配；如由乙方自行销售的房屋，实际成交价超过抵付工程款价格的溢价部分中需由甲方承担的税费及按揭手续费由乙方承担，其余溢价部分全部由乙方所得”。抵付的房源共计96套。在该协议中，双方还约定甲方须在2015年2月10日前另支付工程款200万元。协议签订后，双方按协议销售了部分抵付房源，之后因中盛公司将尚未销售的抵付房源向上饶市房地产管理局办理了抵押登记，原告据此认为中盛公司的行为侵犯了其合法权益，故向本院提起诉讼。
另查明，原告在本院受理该案后，于2015年6月又以中盛公司为被告向江西省高级人民法院提起诉讼，要求：1、判决解除原、被告于2013年6月28日签订的中盛（青蓝）中天-02《建设工程施工合同》及2012年3月17日签订的《建设工程施工合同补充协议书》；2、判令被告立即支付工程款52,373,383.73元,并支付违约金4,140,694.38元,合计56,514,078.11元;3、判令原告对被告所欠的上述工程款享有建设工程价款优先受偿权；4、诉讼费用由被告承担。江西省高级人民法院立案受理后，于2015年12月29日作出（2015）赣民一初字第19号民事裁定书，将案件移送本院处理。本院以（2016）赣11民初37号案件立案后，认为须以本案的审理结果为依据，裁定中止审理。
本院认为，本案原告提出的诉请与其在（2016）赣11民初37号案件中提出的诉请系同一法律关系，两者均系依据中天公司与中盛公司就同一工程形成的建设施工合同关系提起的诉讼。虽然原告主张本案的诉请所依据的是双方以房抵款的协议，应以该协议来确定本案双方的权利义务关系，但该以房抵款协议系根据涉案工程签订，其有效性应结合涉案工程的施工情况予以审查确定。根据双方认可的事实，涉案工程已处于停工状态，被告对外亦尚欠众多债务，而该协议直接以房抵付工程进度款4,700万元，且就实际销售价格超过抵付工程款价格的溢价部分双方按比例分配，并未列入应付工程款范围，若按该以房抵款协议履行，原告所得的工程款将超过应得的工程款，损害了其他债权人的合法利益。因此，原告要求以2014年11月21日签订的协议书作为本案定案依据的主张，本院不予支持。由于涉案工程尚未竣工验收，原告在本案中诉请的80%工程进度款数额如何确定无法避开对整个工程即双方建设施工合同关系、工程量的审理，且原告主张的建设工程优先受偿的范围亦需以全部工程量来确定，而原告在（2016）赣11民初37号案件中的诉请系要求解除建设施工合同关系，并对整个工程量及价款进行处理，实际已包含了本案的诉请，故为有利于纠纷的一次性解决及查明案情，本案原告的诉请应在（2016）赣11民初37号案件中统一处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
驳回原告中天建设集团有限公司的起诉。
案件受理费182,686元，退回原告中天建设集团有限公司。
如不服本裁定，可在收到本判决书之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，上诉于江西省高级人民法院。
审判长 程 锐
审判员 涂巍林
审判员 王 鹿
二〇一七年九月二十五日
书记员 闵林霞