江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣民再104号
抗诉机关：江西省人民检察院。
申诉人（一审被告、一审反诉原告、二审上诉人）：江西昌厦建设工程集团公司。住所地：江西省南昌县向塘镇通站路**号。
法定代表人：陈裕民，该公司总经理。
申诉人（一审被告，一审反诉原告、二审上诉人）：江西昌厦建设工程集团公司张家口分公司。住所地：河北省张家口市高新区纬二路新天地*号楼*单元****室。
负责人：李生德，该分公司经理。
以上两申诉人的共同委托诉讼代理人：崔晓晨，河北思洋律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、一审反诉被告、二审被上诉人）：魏曾元，男，1967年5月14日出生，汉族，个体工商户，住福建省福清县。
被申诉人（一审原告、一审反诉被告、二审被上诉人）：刘太珍，男，1967年1月20日出生，汉族，个体工商户，住江西省抚州市临川区。
被申诉人（一审原告、一审反诉被告、二审被上诉人）：邹德兴，男，1974年5月29日出生，汉族，个体工商户，住福建省闽清县。
以上三被申诉人的共同委托诉讼代理人：何云，江西秦风（进贤）律师事务所律师。
申诉人江西昌厦建设工程集团公司（以下简称昌厦公司）、江西昌厦建设工程集团公司张家口分公司（以下简称张家口分公司）因与被申诉人魏曾元、刘太珍、邹德兴劳务合同纠纷一案，不服江西省南昌市中级人民法院（2014）洪民三终字第1号民事判决，向�西省人民检察院申诉。江西省人民检察院作出赣检民监（2015）53号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2016）赣民抗17号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。江西省人民检察院指派代理检察员陈明湖、戴诚出庭。申诉人昌厦公司、张家口分公司的共同委托诉讼代理人崔晓晨，被申诉人魏曾元、刘太珍、邹德兴及其共同委托诉讼代理人何云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
江西省人民检察院抗诉认为，江西省南昌市中级人民法院（2014）洪民三终字第1号民事判决认定魏曾元等人退场后将剩余材料折价150万元给张家口分公司的事实，缺乏证据证明；而且终审判决认定的上述折价事实明显与魏曾元庭审自认事实和张家口市张垣项目管理有限公司张垣基字（2012）第181号《基本建设工程结算编制报告》载明事实不符，认定事实不清。
昌厦公司、张家口分公司称，魏曾元等三人主张支付剩余材料、机械作价150万元无事实和法律依据；魏曾元等三人应退回税金184508元；魏曾元等三人应返还超支工程款749105元。
魏曾元、刘太珍、邹德兴向江西省南昌县人民法院起诉请求：判令昌厦公司、张家口分公司支付魏曾元、刘太珍、邹德兴工程劳务款计1030405元，鉴定费25000元，违约金200720元。昌厦公司、张家口分公司反诉请求：判令魏曾元、刘太珍、邹德兴赔偿违约损失1364850.70元；返还工程款1510097元。
一审法院查明：2011年3月30日，魏曾元、刘太珍、邹德兴等三人与张家口分公司签订了《劳务工程承包合同》，约定魏曾元等人以大清包方式为张家口分公司承包的河北省张家口市维多利亚花园C3#、C4#楼建设工程提供劳务，工程主材钢筋、砼由张家口分公司负责，辅材由魏曾元等�负责，总建筑面积为52000m2，总造价为20072000元。同时魏曾元等人的合同价款范围写明是人工费、辅材的包含、施工机械、周转材料的包含，大清包单价按建筑面积为386元／m2、二次架构室内装修为106元／m2（以上单价不含税金）。工期要求为570天，2011年3月15日开工，2012年10月30日竣工，主体工程必须在2011年11月15日之前完成，双方不得违约，如有违约，违约方应付守约方的工程承包总价款的1%作为违约金。合同签订后，魏曾元等人组织施工队开始施工，2011年7月因张家口分公司原负责人胡某变更为李生德，李生德接手后以魏曾元等人施工进度缓慢，工程质量有瑕疵等原因要求退场，魏曾元等人在被逼无奈之下同意退场。退场时魏曾元等人工地遗留的原材料、机械设备，临水临电和所有用具以150万元价格折价给张家口分公司，对魏曾元等人已完成的工程量李生德以4540961元进行结算。魏曾元等人退场后，张家口分公司又先后代魏曾元等人支付材料款、租赁费、人工费计3619873元，共计付款6051058元。2011年9月5日，邹德兴、魏曾元等人向河北省张家口市公安局桥东分局报案，要求以涉嫌强迫交易罪依法追究李生德刑事责任。该分局于同年9月10日受理。受理后，魏曾元等人和张家口分公司共同委托河北省张家口市公安局对工程造价进行鉴定，张家口市公安局桥东分局聘请张家口市张垣项目管理有限公司鉴定。2012年11月16日，张家口市张垣项目管理有限公司作出张垣基字（2012）第181号《基本建设工程结算编制报告》。审计结论为：河北省张家口市维多利亚花园C3#、C4#楼已施工部分大清包工程结算价为5486461元；办公设备和合同外用工费用合计为94999元。根据编制报告张家口市公安局桥东分局认为不符合立案条件。魏曾元等人诉称支付了25000元鉴定费未向法院提供证据。昌厦公司、张家口分公司提供的证据即8页工程量结算单只有魏曾元等人的签名，没有张家口分公司的签名盖章，也没有时间，且当事人均不知道这8页纸是谁写好的。
一审法院认为，一、魏曾元等人与张家口分公司签订的《劳务工程承包合同》是否有效的问题。从双方签订的合同第二款的承包范围“本工程主体结构工程主材钢筋、砼由甲方负责；其余辅材均由乙方负责”和“二次结构的墙体砌筑，圈梁构造柱的施工”来看，魏曾元等人只是承包本案所涉工程的劳务作业，而不是张家口分公司将本案所涉全部建筑工程转包或者分包给魏曾元等人，不存在张家口分公司非法转包、违法分包问题，因此该《劳务工程承包合同》合法有效；二、魏曾元等人已施工部分工程结算价是按张家口分公司提供的工程量结算单的4540961元结算，还是按《基本建设工程结算编制报告》中工程结算价为5486461元和办公设备和合同外用工费用合计为94999元来结算。张家口分公司提供的工程量结算单虽有魏曾元等人签名，魏曾元等人也承认名字是他们签的，但他们诉称是在张家口分公司通过停供材料、找人殴打被逼无奈情况下由张家口分公司写好内容逼迫他们签名，不是他们真实意思表示。同时张家口分公司连工程结算单谁写的都不清楚，且该公司对这组证据也没有提供其他证据予以佐证。魏曾元等人退场后以张家口分公司李生德涉嫌强迫交易罪向张家口市公安局桥东分局报案，要求追究李生德的刑事责任。从政法机关的职责分工来看，涉嫌强迫交易罪是属于公安机关的职责范围。张家口市公安局桥东分局接到报案后必须进行必要的调查取证，通过调查取证等程序才能确定是否符合立案条件。昌厦公司、张家口分公�辩称张家口市公安局桥东分局违法插手经济纠纷意见不能成立。张家口市张垣项目管理有限公司是经河北省住房和城乡建设厅批准成立的有乙级资质的工程造价咨询企业，有该厅颁发的《乙级资质证书》，证书编号为乙110203130003。昌厦公司和张家口分公司称该公司编制报告不符合法定要求而无效的意见也不成立。张家口市公安局桥东分局出具的《情况说明》中写明：“双方当事人共同委托我局对工程造价进行鉴定，我局委托张家口张垣项目管理有限公司对工程造价进行鉴定”，昌厦公司和张家口分公司辩称没有同意委托鉴定的意见也不能成立。张家口张垣项目管理有限公司根据张家口市公安局桥东分局的委托，于2012年11月16日完成了本案所涉工程已施工部分大清包工程结算的编制并作出张垣基字（2012）第181号《基本建设工程结算编制报告》，该报告书编制结果为�“张家口维多利亚花园C3#、C4#楼已施工部分大清包工程结算价为5486461元；办公设备和合同外用工费用合计为94999元。”因为嗣后双方当事人均未就该《基本建设工程结算编制报告》提出异议或者要求重新鉴定，且在本案审理期间双方当事人也没有提出重新鉴定，因此本案工程结算款应按《基本建设工程结算编制报告》的5581460元来结算；三、魏曾元等人是否与张家口分公司就魏曾元等三人退场后的施工材料、机械设备等作价150万元。从魏曾元等三人提供给法院的2011年8月9日订立的《协议合同》来看，虽然是复印件，且张家口分公司未签字，但该《协议合同》上有张家口分公司的公章，同时证人胡某在庭审中也证实2013年3月29日在本案张家口分公司办公室看到过《协议合同》复印件。再者从双方举证的《维多利亚工地付邹德兴三人工程明细表》来看，该明细表第三列中�一项“工程总造价6040961元”，这数额正好是张家口分公司举证的工程量结算价4540961元加上施工材料等作价150万元，同时明细表中也可以看出张家口分公司在魏曾元等人退场近5个月的时间后，即2012年1月13日、19日仍向魏曾元等人支付两笔款共计187628元。基于上述情况，完全可以证明张家口分公司持有该《协议合同》而无正当理由拒不提供，因此可以推定魏曾元等三人主张的与张家口分公司就退场后的施工材料、机械设备等折价150万元的事实。现魏曾元等人要求昌厦公司和张家口分公司支付这150万元的诉讼请求证据充分、理由正当，应予以支持。昌厦公司、张家口分公司反诉要求魏曾元等人返还多领冒支的工程款1510097元的反诉请求证据不足、理由不当，不予支持；四、昌厦公司、张家口分公司是否应支付魏曾元等人违约金200720元和魏曾元等人是否应赔偿昌厦公司、�家口公司违约损失1364850.70元。对昌厦公司和张家口分公司是否应支付魏曾元等人违约金200720元。《劳务工程承包合同》第十五款违约责任虽然写明“双方不得违约，如有违约，违约方应付守约方的工程承包总价款1%作为违约金”，本案工程总价款为20072000元，但魏曾元等人未向法院提供昌厦公司和张家口分公司违约的证据，故魏曾元等人要求昌厦公司和张家口分公司支付违约金200720元的诉讼请求证据不足、理由不当，不予支持。对魏曾元等人是否应赔偿昌厦公司和张家口公司违约损失1364850.70元。《补充协议》第二条虽然写明“如果乙方未能按主合同工期、质量完成，甲方只能按乙方所完成的工程量，80%结算价款付给乙方”，但是昌厦公司和张家口分公司也未向法院提供魏曾元等人未按主合同工期、质量完成工作任务的证据，张家口分公司反诉要求魏曾元等�支付违约金908192.20元的请求证据不足、理由不当，不予支持。同时《劳务工程承包合同》第五款大清包单价A条写明“本工程综合单价以建筑面积为386元／m2，其中结构主体为280元／m2，二次结构室内初装修106元／m2（以上单价不含税金），实行扩大劳务大包干方式（大清包工）”，因合同已写明不含税金，故昌厦公司和张家口分公司要求魏曾元等人承担税款138460.70元的反诉请求理由不当，不应支持。昌厦公司和张家口分公司反诉因魏曾元等人不具施工能力，构成根本违约被业主监理处罚40500元，魏曾元等人应当承担，虽然昌厦公司和张家口分公司提供了项目监理部的三份罚款通知单，但没有提供被罚了款的收据，故要求魏曾元等人承担罚款40500元的反诉请求证据不充分，理由不充足，不予支持。昌厦公司和张家口分公司的其余反诉金额277697.80元因未向法院提供反诉理由和依据，同时庭审中也陈述反诉金额1364850.70元当时是估算出来的，因此要求的其余反诉金额277697.80元，也不予支持。综上所述，魏曾元等人的工程劳务结算价5486461元加上办公设备和合同外用工费用94999元和材料、设备折价款150万元共计7081460元，减去已支付给的劳务款6051058元，尚欠魏曾元等人劳务款1030402元事实清楚、证据充分，予以认定。现魏曾元等人要求支付所欠的劳务款理由正当，予以支持。魏曾元等人要求支付鉴定费25000元和支付违约金200720元的诉讼请求证据不足，不予支持。昌厦公司和张家口分公司反诉要求魏曾元等人返还多领工程款1510097元和赔偿违约损失1364850.70元的反诉请求证据不足、理由不充分，也不予支持。
一审法院判决：一、昌厦公司、张家口分公司在本判决生效后10日内一次性支付魏曾元、刘太珍、邹德兴劳务工程款1030402元；二、驳回魏曾元、刘太珍、邹德兴的其他诉讼请求；三、驳回昌厦公司、张家口分公司的反诉请求。
昌厦公司、张家口分公司不服一审判决，上诉请求：要求二审法院撤销一审判决，改判魏曾元等人退回多领取的工程款。
二审法院认定事实与一审法院查明的事实一致。
二审法院认为：本案争议的焦点是魏曾元等人剩余材料折价款150万元，是否已经包括在张家口市张垣项目管理有限公司张垣基字（2012）第181号《基本建设工程结算编制报告》中。从2011年8月9日双方当事人签订的《协议合同》来看，虽然是复印件，且张家口分公司未签字，但该《协议合同》上有张家口分公司的公章，从双方举证的《维多利亚工地付邹德兴等三人工程明细表》来看，该明细表第三列中有一项“工程总造价6040961元”，这数额正好是张家口分公司举证的工程量结算�4540961加上施工材料等作价150万元，同时明细表中也可以看出张家口分公司在魏曾元等人退场近5个月的时间后的即2012年1月13日、19日仍向魏曾元等人支付两笔款共计187628元。说明一审法院认定2011年8月9日双方当事人签订的《协议合同》正确。昌厦公司、张家口分公司认为魏曾元等人为工程所购买的原材料减去已经使用在工程的材料、机械款仅能剩余31507.30元（2164096.3元-2132589元）的材料，证据不足，不予支持。编制报告中按定额计价的预算价中包含了税款，但是合同单价386元／平方米中并没有包含税款。因此，昌厦公司、张家口分公司要求魏曾元等人退还税金184506元，理由不足，不予采纳。综上，昌厦公司、张家口分公司请求改判魏曾元等人退回多领取的工程款749103元，理由不足，不予支持。一审法院所作判决正确，应予维持。该院判决：驳回上诉，维持原判。
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：2013年8月29日本案一审庭审时，申诉人的委托代理人称：合同解除后双方对原告实际施工的工程进行了结算，结算价款为4540961.18元，三原告对结算价款进行了确认，答辩人也认可；我们是根据我实际支付6051058元减去双方结算单确定的工程款4540961.18元，所以得出1510096.82元；（对于申诉人为什么没有在结算单上签字）双方结算时，原、被告双方同意，无需复函。因为没有需要所以没有下达，如果原告认为需要我们随时可以下达；（对于工程款结算时间）大概是2011年8月份；（在发表辩论意见时）原、被告对涉案工程的结算合法有效应当履行…鉴定结论明显是一个违法的鉴定。
2013年5月24日，申诉人的《民事反诉状》称，经协商，对反诉被告完成的施工量进行了决算，决算价为4540961元。
《基本建设工程结算编制报告》中《张家口维多利亚花园C3#、C4#楼造价信息表》记载：C3#建筑面积32837.14平方米，合同单价386元／m2，合同总价12675136元，已施工部分大清包结算价3225442元；C4#楼建筑面积10153.60m2，合同单价386元／m2，合同总价7393290元，已施工部分大清包结算价2261019元。
本院对原一审查明的其他事实予以确认。
本院再审认为，魏曾元、刘太珍、邹德兴一审时举证证明双方对工程款价格进行过结算，结算结果是工程款为4540961元。申诉人的《民事反诉状》及其委托诉讼代理人一审时对双方结算事宜两次当庭予以了认可，并确认结算价格与被申诉人所称事实一致，在发表辩论意见时还称双方结算合法有效，而再审时，申诉人却称双方没有对工程价款进行过结算，前后庭审陈述互相矛盾。根据一审庭审时申诉人的自认和《民事反诉状》，可以确认魏曾元、刘太珍、邹德兴所称双方对工程款价格进行过结算，结算工程款为4540961元的事实是真实的。申诉人不能说明其自己提供的《维多利亚工地付邹得兴三人工程款明细表》中6040961元工程总造价的组成，再审时申诉人的诉讼代理人称明细表中的数字是自己造的虚假数字，而根据双方结算的工程款加上《协议合同》中所确立的“现场及仓库所有材料和机械设备、临水临电和所有用具折价给甲方，共人民币壹佰伍拾万元整”，正好与申诉人的《维多利亚工地付邹得兴三人工程款明细表》中6040961元工程总造价相吻合，从而可以认定现场及仓库所有材料、机械设备、临水临电、所有用具折价150万元是客观存在的事实。申诉人的辩称不能自圆其说，不能推翻原判所认定的现场及仓库所有材料、机械设备、临水临电、所有用具折价150万元的事实。《基本建设工程�算编制报告》是由双方申请而进行的鉴定，说明双方对原决算价格4540961元不予认可，该编制报告表明邹得兴三人已施工部分大清包结算价为5486461元，并未说明其中包括现场及仓库所有材料、机械设备、临水临电、所有用具等。因双方对《基本建设工程结算编制报告》所鉴定的已施工部分大清包结算价不持异议，原判以此作为魏曾元等三人所完成工程造价并无不妥。因此，申诉人要求魏曾元等三人支付剩余材料、机械作价150万元、退回税金184508元、返还超支工程款749105元的申诉理由不能成立。
综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律正确，检察机关的抗诉理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持江西省南昌市中级人民法院（2014）洪民三终字�1号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 田甘霖
审 判 员 邓名兴
代理审判员 李振峰
二〇一六年十一月二十八日
书 记 员 刘 鹏
附：本案适用的有关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
第二百零七条第一款人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审人民法院作出的，按照第一审的程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审人民法院作出的，按照第二审的程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审的程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。