河南省周口市川汇区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）川民初字第01208号
原告刘庚，男，汉族，1955年10月25日生。
委托代理人栗奎，河南智源策律师事务所律师。
委托代理人王高应，河南智源策律师事务所实习律师。
被告麒麟（周口）置业有限公司。
法定代表人戚新兰，该公司总经理。
委托代理人姜宁，该公司财务总监。
委托代理人辛治廷，河南英伦律师事务所律师。
第三人河南国盛建设有限公司。
法定代表人王雪，该公司经理。
委托代理人周永清，该公司经理。
原告刘庚诉被告麒麟（周口）置业有限公司（以下简称麒麟公司）、第三人河南国盛建设有限公司（以下简称国盛公司）合同纠纷一案，发回重审后，本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告刘庚委托代理人栗奎、王高应，被告麒麟（周口）置业有限公司法定代表人戚新兰及其委托代理人姜宁、辛治廷，第三人河南国盛建设有限公司委托代理人周永清到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告刘庚诉称，2005年10月18日，原、被告签订了合作协议书，该协议书对双方责任、投资额度、投资利益分配、收益时间等内容进行了明确约定，并经双方签字盖章，为合法有效合同。原告按照合同约定对工程进行了投资，投资额度为1100余万元，支付到了各个施工组，并组织人员进行施工，完成了被告荷花商贸广场B11#-B16#楼工程建设。按照双方的约定，在2006年1月20日，被告应该返还投资款1100万元，被告实际返还了800余万元，尚欠270万元不予返还。4年来，原告多次找被告追要投资款，被告以种种理由予以推脱，无奈，原告诉至法院，要求被告支付投资款270万元。
被告麒麟公司辩称，被告的荷花商贸广场B11#-B16#楼是由河南国盛建设有限公司施工的，我们同河南国盛建设有限公司已经决算。虽然2005年10月18日原、被告之间签订了投资合作协议，但是该协议并未实际履行，双方口头协商终止，对该工程原告并没有投资，更谈不上投资收回的问题，要求驳回原告的诉讼请求。
第三人国盛公司述称，我公司与被告麒麟（周口）置业有限公司签订的施工合同，由于麒麟（周口）置业有限公司未及时支付工程款，导致整个工程停工两个月。后原告与麒麟（周口）置业有限公司签订投资协议，原告按时向我公司打款，但后期被告麒麟（周口）置业有限公司未向原告支付投资款，我公司认为被告麒麟（周口）置业有限公司应向原告支付投资款。
原告刘庚向本院提交的证据材料有：1、建设工程施工合同，证明河南国盛建设有限公司与被告签订施工合同，施工荷花商贸广场B11#-B16#楼工程；2、河南国盛建设有限公司的停工报告及损失清单，证明由于被告未按约给付工程款，工程停工导致每天每栋楼损失4291元；3、合作协议书，证明由于被告无法按约定支付工程款，与原告签订合作协议，由原告出资施工完毕，每平方米为600元，合计1176万元；4、结构工程报告，证明协议签订后，原告已将款项全部投资，在2005年11月30日施工完毕；5、河南国盛建设有限公司的说明，证明原告按协议支付工程款给国盛公司，完成投资款项，但被告未按约履行；6、樊庆建证明一份，证明由于被告没有资金，停工两个月，后来由原告投资负责施工；7、五份工期协议，证明施工过程中签订的施工协议；8、收据共34份，证明原告所向项目上投资共777万元；9、荷花商贸广场B11#-B16#工程款支付汇总表，证明原告共投资978万元。
被告麒麟公司对上述证据的质证意见为：质证意见同原审一致。重审一下要点：对证据1的真实性无异议。对证据2的真实性无异议，但不能证明我方违约，且不是本案审理的焦点。对证据3的真实性无异议，但我方与原告签订协议后原告并未实际履行，合同的效力与本案无关。对证据4认为恰恰证明工程是第三人进行施工的，且时间有改动，竣工时间是2006年12月21日。对证据5认为原审时系证人证言，而证人未出庭做证，现在系当事人陈述，不能证明案件事实，原告与第三人有利害关系。对证据6认为证人系第三人的工地负责人，利害关系明显，且未出庭做证。对证据7真实性有异议，是伪造的，我方不认可。对证据8、9系原告单方自制，我方不认可。
被告国盛公司对上述证据的质证意见为：无异议。
被告麒麟公司向本院提交的证据材料有：1、建设工程施工合同书及工程承诺书，证明原、被告之间系工程承包合同关系；2、工程款拨付明细、工程款支付申请报告、竣工承诺书、国盛公司的报告、工程款支付申请报告、工程款支付证明、国盛公司对被告决算提出的问题、被告对国盛公司所提出的问题的答复、被告支付国盛公司（刘庚）工程款（包括水电费等）明细表，附收款凭证62份，证明双方已实际履行施工承包合同，进一步证明2005年10月18日的合作协议没有实际履行，早已作废；3、2007年5月9日河南国盛建设有限公司的工程付款申请，证明原、之间的投资协议没有实际履行；4、竣工验收备案表，证明涉案工程2005年11月底竣工不是事实；5、审计报告，证明由河南国盛建设有限公司施工的荷花商贸广场B11#-B16#已由审计部门审计完毕。
原告刘庚对上述证据的质证意见为：质证意见同原审一致。重审一下要点：对证据1的真实性无异议，但原告的投资款肯定要大于工程款。对证据2中的工程款拨付明细认为被告在中间2个月没有付款，对决算书的答复是对决算原则的答复，不是对决算报告的答复，且没有第三人授权，能证明我方提供的证据是真实的。对证据3认为原告已经履行了协议。对证据4认为我方按协议竣工，是被告分包出的项目未完工才造成总体工程未完工。对证据5认为系原告单方决算，我方不予认可。
第三人国盛公司对上述证据的质证意见为：质证意见同原审一致。
第三人国盛公司未向本院提交证据材料。
根据当事人双方向本院提交的证据材料及庭审调查，本院确认以下案件事实：2005年7月15日，河南国盛建设有限公司与麒麟（周口）置业有限公司签订建设施工合同一份，合同约定的主要内容有：1、工程名称：周口市麒麟荷花商贸广场工程B11#-B16#；2、承包范围：土建工程、水电安装工程（图纸设计的全部内容）；3、工程质量标准：合格；合同价款：每平方米460元，共7625972元。由于工程款不能按时支付，2005年9月27日，河南国盛建设有限公司向麒麟（周口）置业有限公司作出关于麒麟荷花市场B11#-B16#的报告，要求及时支付工程款。2005年10月18日，麒麟（周口）置业有限公司与刘庚签订合作协议一份，协议约定的主要内容有：1、麒麟荷花商贸广场由河南国盛建设公司施工的B11#-B16#由乙方（刘庚）出资建设，出资额约为1176万元（建筑面积19600平方，19600平方×600元／平方＝1176万元），乙方出资支付的工程款工作内容为施工图纸所有内容（其中包括原河南国盛建设有限公司签定的施工内容），如有不足，乙方自行解决；2、利益分配：乙方投资1176万元完成B11#-B16#楼的建设，享有利润400万元，其余利润归甲方（麒麟（周口）置业有限公司）所得；3、收益时间：工程竣工销售后，乙方应在2006年元月20日收回投资1176万元，并收回应得利润的50%，即200万元。剩余利润200万元半年内付清，或作为另外项目的投资。麒麟荷花商贸广场B11#-B16#于2006年12月21日经过质检部门验收合格。12月22日竣工验收备案。2008年3月19日，第三人与被告签署工程款支付证明，载明：由河南国盛建设有限公司承建的麒麟荷花商贸广场B11号楼
--B16号楼已竣工，工程款已按合同约定支付，特此证明。
2009年1月17日--
1月18日，第三人与被告双方就被告提出的工程决算报告互相作出回复和答复。第三人仅对决算书中人工工资和水泥及冷轧钢价格提出异议，被告未采纳。结算报告显示，工程总价款8537717.66元。被告已向第三人支付8772436.20元，其中包括电费57261.20元，税金26.4万元。
另查明，在麒麟荷花商贸广场B11#-B16#的建设过程中，于2005年10月20日至2005年12月18日期间，第三人为原告出具978万元现金收据。截至2009年1月25日，麒麟（周口）置业有限公司已向河南国盛建设有限公司支付工程款8772436.20元。
本院认为：本案的焦点在于原、被告签订的合作协议是否实际履行。根据双方提交的证据显示：第一，原告刘庚于2005年10月20日至2005年12月18日共向第三人交纳材料款现金978万元，并主张工程全部完工。第二，2007年5月8日，5月9日第三人仍以工程进度为由向原告申请支付工程款。第三，2008年3月19日，被告及第三人均认为双方工程款已按合同约定进行了支付。第四，2009年1月，被告与第三人仍就对工程款决算书进行书面讨论。由以上四点可以看出，第一点与第二、三、四点之间是互相矛盾的，可以证明2005年12月18日工程并未完工，并且原告于两个月内集中支付大额现金亦无银行凭证支持其支付行为，不符合市场交易习惯。再者，对原、被告及第三人之间的资金流向，尤其是原告与第三人之间为原告履行合作协议取得工程价款的账目往来，缺乏事实依据，仅凭原告与第三人之间的口头自认，难以证明与其有利害关系的第三方（即被告）存在违约行为。综上，对于争议工程合同的履行，仍然是被告与第三人之间的建设工程合同，原告与被告之间的合作协议并未实际履行，对原告要求被告支付投资款的主张，证据不足，本院不予支持。为此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
驳回原告刘庚的诉讼请求。
案件受理费28400元，财产保全费5000元，共计33400元由原告刘庚负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省周口市中级人民法院。
审 判 长 禄东峰
人民陪审员 卢太岭
人民陪审员 陈前进
二〇一五年二月十一日
书 记 员 杨丽娟