广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法商终字第2824号
上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市特艺达装饰设计工程有限公司。
法定代表人：陈远尖，董事长。
委托代理人：卢琨，系该公司员工。
委托代理人：黄建波，系该公司员工。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：佛山石湾鹰牌陶瓷有限公司。
法定代表人：林伟，总裁。
委托代理人：钟红，北京市金栋律师事务所律师。
上诉人深圳市特艺达装饰设计工程有限公司（以下简称特艺达公司）因与被上诉人佛山石湾鹰牌陶瓷有限公司（以下简称鹰牌公司）买卖合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2015）深福法民二初字第4017号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年7月5日，鹰牌公司（乙方）与特艺达公司（甲方）签订《鹰牌瓷砖购销合同书》（以下简称合同一），约定甲方向乙方购买厨房、公卫墙面砖及主次卫墙面砖，合同总价款为人民币（以下币种均为人民币）975000元；甲方下单后7月5之前天厨房、公卫墙砖需到货。7月25日之前主次卫墙砖需到货，一切数量以甲方出具的书面订单为准，以后每批次货品到达加工厂时间为10天内，如果10天内没有到货，就以合同规定进行处理；乙方每次以甲方下的书面订单数量为准发货，如无书面订单则乙方有权视为无需发货；签订合同后五个工作日内甲方向乙方预付总货款的20%即200000元，乙方在确认收到甲方的预付款后排产发货，后续货物以甲方收到的实际量批结每一批货物总货款的60%于五个工作日内付清，剩余20%在最后一批货物到达工地现场后一个月内甲乙双方清算所有货款，无任何质保等之类的押金；乙方拒绝供货或延期供货造成甲方误工，应按该批货款的2‰向对方支付违约金；甲方不按时付款或乙方不按时供货，违约方应按该批货款金额每日千分之二向乙方支付违约金；如属分期交货，在甲方未付清前批货款时，乙方可停止向甲方供货，直至解除合同。
2013年9月25日，鹰牌公司（乙方）与特艺达公司（甲方）再次签订《鹰牌瓷砖购销合同书》（以下简称合同二），合同价款为975000元；甲方下单后9月30之前天电梯厅墙面砖需到货，一切数量以甲方出具的书面订单为准，以后每批次货品到达加工厂时间为10天内，如果10天内没有到货，就以合同规定进行处理；签订合同后乙方在确认收到甲方的订单排产发货，后续货物以甲方收到的实际量批结每一批货物总货款的60%于五个工作日内付清，剩余20%在最后一批货物到达工地现场后一个月内甲乙双方清算所有货款，无任何质保等之类的押金。据鹰牌公司提交的发货单显示，特艺达公司于2013年7月25日、2013年8月26日向鹰牌公司发出发货单，要求鹰牌公司准时发货，落款处加盖了特艺达公司泉州浦西万X广场住宅南区项目部的工程项目部专用章，特艺达公司对上述发货单的真实性不予认可，称上述发货单中有一张日期有手写改动痕迹，其从未有下单行为，均以合同约定的时间为准，但未申请对公章进行鉴定。据鹰牌公司提交的送货单显示，鹰牌公司分别于2013年7月7日、2013年7月19日、2013年8月22日、2013年9月9日、2013年9月24日、2013年10月10日、2013年10月20日、2014年1月21日、2014年4月24日、2014年5月9日分别向特艺达公司送货，共计1636288.8元，特艺达公司均予以签收。
特艺达公司在庭审中称合同二约定80%货款的付款期限，而当时双方核算的价款是按照80%进行约定的，即打八折。鹰牌公司对此称合同二是合同一的补充合同，20%的预付款在合同一中已经约定，故没有在合同二中进行约定，且合同二中列明的瓷砖金额都是全额的，不存在特艺达公司所称的八折的问题。
鹰牌公司在原审中的诉讼请求为：1、特艺达公司支付鹰牌公司货款493380元；2、特艺达公司支付自2014年6月10日至实际付清之日止以493380元为基数每日千分之二的违约金50000元（暂计）；3、诉讼费由特艺达公司承担。鹰牌公司在原审庭审中变更诉讼请求，请求判令：1、特艺达公司支付鹰牌公司货款453380元；2、特艺达公司支付2014年6月10日前逾期付款的违约金156255.7元；3、特艺达公司支付自2014年6月10日至实际付清日止以453380元为基数每日千分之二的违约金。因其第二项请求属于增加诉讼请求，一审法院不予受理。
特艺达公司在原审中的反诉请求为：1、确认鹰牌公司构成违约，鹰牌公司承担合同约定延期交货违约金共计166869元；2、鹰牌公司承担诉讼费用。
原审法院审理认为：鹰牌公司、特艺达公司之间的两份购销合同是双方的真实意思表示，合法有效。按照合同约定，“一切数量以甲方出具的书面订单为准”，“乙方每次以甲方下的书面订单数量为准发货，如无书面订单则乙方有权视为无需发货”，“签订合同乙方在确认收到甲方的订单后排产发货”，从上述合同条款并结合瓷砖订购的一般流程来看，该合同只是对双方合作中一般性事宜作出约定，至于具体的数量、交货时间等应以订单为准，故特艺达公司关于该合同即为订单的辩解原审法院不予采纳，特艺达公司未能举证证明鹰牌公司的违约，应承担举证不能的责任，对特艺达公司的反诉请求原审法院不予支持。特艺达公司称合同二中约定了80%货款的付款时间，故价款应以八折计算，该辩解亦不能成立，合同二中并未约定折扣价款，特艺达公司依据80%货款的付款时间推定合同应按八折计算缺乏依据。此外，特艺达公司称从未向鹰牌公司下单，该发货单加盖了特艺达公司的项目工程公章，特艺达公司虽不予认可，但未申请对公章进行鉴定，且已在送货单上签章确认，故原审法院确认鹰牌公司按特艺达公司指令履行了交货义务，特艺达公司理应向鹰牌公司支付剩余货款，对鹰牌公司的货款本金主张原审法院予以支持。至于违约金，鹰牌公司请求按每日千分之二的计算标准计算，显属过高，原审法院予以调整，以剩余货款453380元为基数，自2014年6月10日起按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计至特艺达公司实际清偿之日止。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、特艺达公司于本判决生效之日起十日内向鹰牌公司支付剩余货款453380元及违约金（违约金以453380元为基数，自2014年6月10日起按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计至特艺达公司实际清偿之日止；二、驳回鹰牌公司的其他诉讼请求；三、驳回特艺达公司的反诉请求。如未按本判决指定的期限履行给予金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的利息。一审本诉案件受理费4617元（已由鹰牌公司预交9234元），由特艺达公司负担；反诉案件受理费909.5元（已由特艺达公司预交1819元），由特艺达公司负担。
上诉人特艺达公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。（一）判决书第5页第l3行：“从上述合同条款…特艺达公司未能举证证明鹰牌公司的违约，应承担举证不能的责任，对特艺达公司的反诉请求原审法院不予支持”。事实上，特艺达公司在一审就鹰牌公司合同履行过程中迟延交货构成违约提出了反诉，主张鹰牌公司按合同约定的送货时间或按发货单时间与对帐单时间对比均存在不同程度的迟延交货违约。且鹰牌公司发货单的时间和数量与对帐单中的送货时间和数量均明显不相符。1、发货单中有4份数量为2448㎡，但对帐单中却仅有2013年8月22日与2013年9月9日两次数量相吻合；2、发货单存在手改时间、手改数量、甚至无下单时间等情形；3、发货单的时间与对帐单和送货单的时间明显不符；4、退一步讲，就算发货单是真实的，按合同约定均超过l0天送货，即符合“如果10天内没有到货，就以合同规定进行处理”的约定构成违约。（二）判决书第5页倒数第7行：“特艺达公司称合同二中约定了…特艺达公司依据80％货款的付款时间推定合同应按八折计算缺乏依据”。事实上，在合同一的履行过程中，因为鹰牌公司供货能力原因造成延期交货，给特艺达公司人造成误工损失，已经严重影响整个工程工期，在交涉过程中，鹰牌公司主动给予特艺达公司20％的折扣让利后，特艺达公司才同意后续合作并于9月25日签订合同二。（三）判决书第6页第l行“关于违约金…按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计至特艺达公司实际清偿之日止”。按合同约定，鹰牌公司履行交货义务在先，特艺达公司履行付款义务在后，而按《合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定，即先履行抗辩权。因鹰牌公司迟延交货违约在先，特艺达公司可以行使先履行抗辩权。按《合同法》第六十八条“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：…（三）丧失商业信誉…”的规定，即不安抗辩权，因鹰牌公司迟延交货而中止支付其货款，待违约赔偿到位后再行支付，特艺达公司行使的是法律所赋予的正当抗辩权，而不是违约。因此，也不存在违约金的计算。另根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，一审法院在确认违约金约定过高的同时却又变更为按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算，其计算方法明显偏高，完全忽视双方争议的基础与当事人的过错程度，作出有明显惩罚性的判决，是缺乏事实依据和适用法律错误的，应予以纠正。
二、一审法院对特艺达公司的反诉判定不予支持是错误的。一审庭审中，特艺达公司多次主张鹰牌公司发货单的时间和数量与对帐单中的送货时间和数量不相符，无法证实下单时间与数量的真实性，而特艺达公司提起的反诉恰恰是针对鹰牌公司迟延交货违约，所以鹰牌公司提交的发货单的时间与数量对反诉主张的成立至关重要，但一审法官并未查核质证，仅凭其主观进行判定不予支持。事实上，鹰牌公司提交的发货单并非合同内的购销，而是增加的单项采购，所以在时间和数量均无法与对帐单对应，而合同内的交货时间与数量均已明确约定，但鹰牌公司因其产能与配送问题多次迟延交货构成违约。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院：1、撤销原审判决；2、判令鹰牌公司构成违约，并承担相应的违约责任；3、判令一、二审诉讼费用全部由鹰牌公司承担。
被上诉人鹰牌公司未提交书面答辩意见，口头辩称：一、一审法院认定清楚，适用法律正确，判决正确。特艺达公司的上诉事实和理由不成立，应予驳回。二、特艺达公司在上诉状中一直强调是以合同作为发货依据，说其从来没有下单。但合同是有约定的，是以下单作为依据，其也是有下过单的，鹰牌公司有证据予以证明。因此其上诉不应得到支持。三、特艺达公司上诉主张货款按八折计付，与事实不符。合同二是合同一的补充，合同一有约定预付款20％，合同二未说明有预付款，直接约定支付剩余80％的货款，这样的方式，不能视为有打八折的约定。四、关于违约金，双方约定为日千分之二，但原审法院酌定按同期利率的四倍，远远低于双方约定的违约金标准。
原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案为买卖合同纠纷，特艺达公司对其尚欠鹰牌公司的货款本金453380元没有异议，本院予以确认。本案的争议焦点主要为：一、鹰牌公司在履行合同中是否存在延迟交货的违约行为，特艺达公司的反诉请求是否成立；二、鹰牌公司与特艺达公司有否对应付货款打八折的约定；三、特艺达公司应否向鹰牌公司支付逾期付款违约金及其标准。
关于争议焦点一，鹰牌公司与特艺达公司虽然在合同一中约定特艺达公司下单后7月5日之前天厨房、公卫墙砖需到货，7月25日前主次卫墙砖需到货，合同二中约定特艺达公司下单后9月30日前天电梯厅墙面砖需到货，但同时还约定鹰牌公司每次以特艺达公司下的书面订单为准发货，如无书面订单则鹰牌公司有权视为无需发货。根据上述约定，特艺达公司主张鹰牌公司存在延迟交货的违约行为，应对其是否已向鹰牌公司下发书面订单、鹰牌公司是否按其下单通知的时间交货以及实际交货数量等进行举证。由于特艺达公司在本案中并未对此进行举证，其应承担举证不能的法律后果。特艺达公司上诉主张鹰牌公司在履行合同中存在延迟交货的违约行为并以此为由提出反诉请求，缺乏事实依据，本院不予支持。
关于争议焦点二，合同二中虽然未约定特艺达公司在合同签订后五个工作日内向鹰牌公司预付总货款的20%，但该合同的其他条款包括总价款为975000元与合同一的内容基本是一致的，可以认定合同二为合同一的补充。合同一和合同二均无给予特艺达公司应付货款打八折的约定，特艺达公司以合同二未约定20%预付款为由，提出鹰牌公司主动给予20％的折扣让利的上诉主张没有事实依据，本院不予采信。
关于争议焦点三，特艺达公司未按合同约定向鹰牌公司支付货款，其行为构成了违约，依法应承担逾期付款的违约责任。双方当事人约定的逾期付款的违约金标准为每日千分之二，原审将逾期付款违约金的调整为中国人民银行同期贷款基准利率的四倍，并不超出有关法律法规和最高人民法院司法解释规定的标准，本院予以确认。
综上所述，特艺达公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9234元，由上诉人深圳市特艺达装饰设计工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 翁 艳 玲
审判员 尤 武 雄
审判员 琚 虹
二〇一五年十二月四日
书记员 刘惠惠（兼）
附录相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。