江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏13民终1543号
上诉人（原审原告）：苗青,女,回族，1972年12月25日出生,住江苏省泗阳县。
被上诉人（原审被告）：泗阳县润农商贸连锁有限公司,住所地泗阳县众兴镇众兴中路17号。
法定代表人：夏广东，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：刘芝玉，江苏苏哲律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：杨宝明,男,汉族，1970年2月10日出生,住江苏省泗阳县。
上诉人苗青因与被上诉人泗阳县润农商贸连锁有限公司（以下简称润农连锁公司）、杨宝明劳动争议纠纷一案，不服江苏省泗阳县人民法院（2017）苏1323民初8908号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
苗青的上诉请求为：撤销一审判决，依法改判润农连锁公司与杨宝明连带支付54个月工资81000元、54个月五险24948元、滞纳金6735.69元，并确定苗青与润农连锁公司之间成立无固定期限劳动合同；一、二审诉讼费用由润农连锁公司负担。事实和理由：一、苗青在2017年9月因润农连锁公司停业而向其法人代表夏广东索要几年来的工资，夏广东让苗青到杨宝明处领取工资，苗青以为杨宝明系润农连锁公司专司发放工资的负责人，故通过短信方式与其联系。一审判决第三页末至第四页初引用带有具体时间的短信去论证一审法院想要的结论，而该判决日期与实际时间相差一年，系伪造。二、本案系劳动争议案件，法律法规明确规定了劳动争议案件的举证责任及规则。一审法院让苗青提供润农连锁公司发放苗青一个月工资的证据、润农连锁公司出于管理而向苗青收取罚没款的证据以及苗青接受润农连锁公司考勤考绩的证据，一审法院让苗青承担相应的举证责任错误。在一审审理过程中，苗青申请一审法院依职权调取相关证据，一审法院同意申请，但实际并未调查。三、润农连锁公司系连锁公司，有专业律师处理纠纷，苗青不识字且年纪较大，双方诉讼能力严重不对等。一审法院在审理过程中存在偏袒润农连锁公司的嫌疑。四、本案的事实为：2013年3月28日，苗青应聘为润农连锁公司众兴镇幔子口大卖场的促销员，销售朗力福、水密码等洗涤、化妆、保健类商品，苗青在润农连锁公司工作至卖场停业。自苗青入职到卖场停业，润农连锁公司未与苗青签订书面劳动合同，未为苗青缴纳保险。以上事实有如下证据证明：1.2013年3月28日，苗青应润农连锁公司要求缴纳押金560元，该押金上盖有润农连锁公司的财务专用章。2.2013年7月20日，苗青因超假被润农连锁公司管理人员胡某1罚款现金30元，收款事由载明“促销员超假”。此证据证明润农连锁公司对苗青进行管理。在仲裁阶段，润农连锁公司称该证据没有其签章而不予认可，但胡某1为管理人员，理应与润农连锁公司之间存在书面劳动合同，员工名册应有其姓名，工资发放记录中应有相关记载，胡某1的相关保险应由润农连锁公司为其缴纳，以上均可查证。3.卖场内遍布摄像探头，苗青在此工作近五年，其监控应有记录。4.长期使用苗青销售商品的顾客刘红霞、胡某2可以证明苗青一直为润农连锁公司的员工，二位证人在仲裁阶段到庭作证并接受三方的询问。5.仲裁阶段，杨宝明的证言可以证明苗青自2013年3月28日一直工作至卖场停业。五、润农连锁公司在仲裁阶段提供的证据及杨宝明的证言不能支持仲裁庭的裁决，且润农连锁公司与杨宝明应连带向苗青承担责任。1.润农连锁公司与杨宝明之间的协议主体不包含苗青，仲裁庭以协议裁决苗青与润农连锁公司的权利义务，有违合同相对性。协议中约定由杨宝明向润农连锁公司缴纳押金560元，实际上押金是苗青向润农连锁公司缴纳，该事实可以证明协议系为坑害苗青作出的诉讼欺诈行为。2.杨宝明与润农连锁公司之间系长期的合作关系不属实。杨宝明不具有工业制成品的经营资格。协议的内容违法，且协议约定交纳保证金的行为违反劳动法，故该协议不具有合法性，不能作为支持润农连锁公司与杨宝明主张的依据。3.苗青在诉前对协议不知情，且在任职期间听人称呼过杨经理，至今才知道杨经理叫杨宝明，一直以为杨宝明是卖场的员工。六、劳动监察大队的谈话笔录有严重的倾向性。被谈话对象为润农连锁公司的股东和杨宝明，二人均与本案有利害关系，二人的谈话笔录不能反映真实情况。对于苗青提供的证人和胡某1，劳动监察大队均未找其谈话。在劳动争议中，劳动监察大队只找一方当事人及与其利益相关的人员谈话，实属不当。
润农连锁公司辩称，1.润农连锁公司与苗青之间不存在劳动关系，润农连锁公司与杨宝明系商业合作关系，苗青受雇于杨宝明。一审审理过程中，润农连锁公司提交苗青与杨宝明的聊天记录，证明杨宝明已将苗青的劳务费全部发放给苗青，苗青主张四年半未拿到工资不属实。2.关于560元押金问题。润农连锁公司在一审时已经将560元打入一审法院账户。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回苗青的上诉请求，维持原判。
杨宝明辩称，苗青与杨宝明系雇佣关系，杨宝明与润农连锁公司系合作关系。杨宝明进货并发货给润农连锁公司，润农连锁公司赚取差价，如果达不到一定的销售额就要退场，杨宝明雇佣苗青做销售。苗青按每月销售比例拿提成，不存在保底工资，每月初当面以现金方式发放上月提成。
苗青向一审法院起诉请求：1.润农连锁公司与杨宝明连带支付押金560元、54个月工资81000元、54个月五险共计24948元及滞纳金6735.69元；2.确定苗青与润农连锁公司之间成立无固定期限劳动合同；3.诉讼费用由润农连锁公司负担。
一审法院认定事实：2013年1月1日，润农连锁公司（甲方）与杨宝明（乙方）签订协议书，该协议的主要内容为经双方协商，就朗力福、兰亭商品促销达成以下协议：一、甲方同意杨宝明单位朗力福、兰亭品牌、系列商品在我公司红光店，派遣促销人员壹名；二、乙方派遣促销人员应服从甲方管理，遵守甲方的规章制度，否则甲方有权终止协议；三、乙方派遣的促销人员的工资、劳动合同签订、劳保福利等均由乙方负责。如促销期间非甲方原因造成损失等，一切责任均由乙方负责；四、乙方提供的所有赠品实行打单录入，交前台统一赠发，不得私自交给促销员；五、乙方需缴纳促销人员保证金，每一位促销员需交保证金560元，促销结束后全额退还；六、乙方每月缴纳派遣促销员管理费100元共计/月/元，一次性交清；七、促销时间2013年1月1日至2016年12月30日等内容。上述协议签订后，杨宝明派遣苗青至润农连锁公司超市从事相关商品的促销工作，每月根据电脑的销售量拿提成。2013年3月28日，润农连锁公司收取苗青押金560元。2017年9月27日，泗阳县人力资源和社会保障局劳动保障监察对苗青反映在润农连锁公司超市工作期间未签劳动合同等情况进行调查，未作出书面处理结果。
一审法院另查明，针对苗青主张的560元押金，润农连锁公司自愿将该款退还苗青。2017年11月20日，泗阳县劳动人事争议仲裁委员会作出泗劳人仲案字[2017]第225号仲裁裁决书，该裁决书以苗青提供的证据不能证明其与润农连锁公司之间存在劳动关系，主张的双倍工资、缴纳保险金及滞纳金、经济补偿金、支付51个月工资无法律依据为由，对苗青主张的仲裁请求，不予支持。第三人杨宝明以证人的身份参与仲裁程序。2016年9月15日，苗青通过号码151××××9690发送短信给杨宝明，短信内容：杨经理，我是苗青，我为你促销已经四年多了，四年多的促销工作一直得到你的肯定，是我职业生涯引以为荣的一段……，2016年9月16日，杨宝明回复：苗青，工资已经全部给你了，并且之间从来没有什么矛盾，我不希望我们发生不愉快的事，你干了不少厂家促销员，都是流动性比较大，说走就走了……。
一审法院归纳争议焦点为：1.苗青与润农连锁公司之间是否存在劳动关系；2.本案中润农连锁公司以及杨宝明是否应当为苗青缴纳保险、支付滞纳金、支付工资。
针对争议焦点1。苗青向一审法院提供了押金收条一张，拟证明其和润农连锁公司有劳动关系；提供罚款收据一份，拟证明其在润农连锁公司超市上班，受到润农连锁公司的管理和处罚；提供证人胡某2证言，拟证明其一直在润农连锁公司超市上班。润农连锁公司质证认为，对押金收条的真实性无异议，但不能证明双方存在劳动关系；对罚款收据的证据三性不予认可，罚款收据无单位盖章；苗青提供的证人对苗青的工作情况不了解，不能证明苗青与润农连锁公司存在劳动关系。润农连锁公司向一审法院提供其与第三人杨宝明签订的协议书一份，拟证明苗青系第三人委派到润农连锁公司从事促销工作；询问笔录两份，拟证明润农连锁公司与杨宝明是合作关系，苗青为杨宝明提供劳务；短信截图12张，拟证明苗青一直为杨宝明做促销。苗青质证认为，对协议书及询问笔录的证据三性不予认可，润农连锁公司与杨宝明之间的事情，与苗青无关。短信截图是的真实性不予认可。一审法院认为，润农连锁公司虽然收取苗青押金560元，结合润农连锁公司与杨宝明之间的协议，润农连锁公司收取押金的行为并不能证明苗青与润农连锁公司公司之间存在劳动关系，且苗青提供的证人对苗青与润农连锁公司是否存在劳动关系、苗青是否领取工资，从何处领取工资、工资数额等情况均不知情。润农连锁公司提供的协议、询问笔录证实杨宝明与润农连锁公司之间存在合作关系，苗青为杨宝明在润农连锁公司促销商品，且苗青与杨宝明的短信聊天中也承认为杨宝明做促销。综合上述证据及当事人陈述，苗青提供的证据不足以认定其与润农连锁公司之间存在劳动关系。苗青要求确认与润农连锁公司建立无固定期劳动合同无事实和法律依据，一审法院不予支持。
针对争议焦点2。在不能认定苗青与润农连锁公司存在劳动关系的前提下，苗青要求润农连锁公司公司支付工资、缴纳保险、支付滞纳金无事实和法律依据。一审法院不予支持。对于苗青主张的560元押金，润农连锁公司自愿退还苗青。苗青还要求杨宝明与润农连锁公司连带支付上述款项，因不能认定苗青与润农连锁公司存在劳动关系，苗青与杨宝明之间的关系不属于劳动关系，苗青在劳动争议案件中要求杨宝明连带支付工资、缴纳保险、支付滞纳金无法律依据。故对苗青主张要求润农连锁公司与杨宝明连带支付其工资、缴纳保险、支付滞纳金的诉讼请求，一审法院不予支持。对于苗青主张的押金560元，润农连锁公司自愿退还，一审法院予以确认。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、泗阳县润农商贸连锁有限公司退还苗青押金560元；二、驳回苗青的其他诉讼请求。案件受理费已减半收取5元，由苗青负担。
二审中双方当事人均未提交新的证据。
二审查明的事实除2016年9月15日，苗青通过号码151××××9690发送短信给杨宝明和2016年9月16日，杨宝明回复苗青短信时间不一致外，其他与一审法院查明事实一致，本院对此予以确认。
本院另查明：2017年9月15日，苗青通过号码151××××9690发送短信给杨宝明，短信内容：杨经理，我是苗青，我为你促销已经四年多了，四年多的促销工作一直得到你的肯定，是我职业生涯引以为荣的一段……，2017年9月16日，杨宝明回复：苗青，工资已经全部给你了，并且之间从来没有什么矛盾，我不希望我们发生不愉快的事，你干了不少厂家促销员，都是流动性比较大，说走就走了……。
本案的争议焦点为：1.苗青与润农连锁公司之间是否存在劳动关系；2.润农连锁公司和杨宝明是否应连带为苗青缴纳保险、支付工资、滞纳金以及苗青与润农连锁公司之间是否存在无固定期限劳动合同。
关于第1个争议焦点。本院认为，认定用人单位与劳动者之间是否存在劳动关系，有劳动合同的应当以书面劳动合同为准，未签订书面劳动合同的，应审查双方间是否存在事实劳动关系。而事实劳动关系的认定，应参照国家有关行政部门的相关规定和劳动者与用人单位之间的实际情况确定。本案从现有证据无法认定苗青与润农连锁公司之间存在劳动关系。首先，2013年1月1日是杨宝明与润农连锁公司签订协议，约定杨宝明派人到润农连锁公司促销商品。其次，杨宝明认可是自己雇佣苗青并派其到润农连锁公司做促销员，苗青的工资是根据其销售情况拿提成，自己按时将其工资发放。第三、2017年9月15日，苗青与杨宝明的短信记录显示，苗青承认自己为杨宝明做促销工作四年多。第四，通常情况下，如果一个人在一个单位工作长期拿不到工资，在其他人都能正常拿到工资，自己没有能拿到工资时，其一定会主张自己的权利。苗青称自己在润农连锁公司工作四年多没有拿到工资，也没有询问其他职工是否拿到工资，直到润农连锁公司众兴镇幔子口超市停业才主张权利，这不符合常理。综合上述情况，苗青主张其与润农连锁公司之间存在劳动关系无事实依据，本院不予支持。
关于第2争议焦点。本院认为，在不能认定苗青与润农连锁公司存在劳动关系的前提下，苗青要求润农连锁公司与杨宝明连带支付工资、缴纳保险、支付滞纳金以及要求认定苗青与润农连锁公司之间存在无固定期限劳动合同无事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人苗青的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人苗青负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙芳远
审 判 员 庄业富
审 判 员 王冬冬
二〇一八年六月十四日
法官助理 赵 政
书 记 员 孙 帆