浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭商终字第2308号
上诉人（原审被告）：王骏。
委托代理人（特别授权代理）：张轶群。
被上诉人（原审原告）：周建恩。
原审被告：陈治国。
上诉人王骏因与被上诉人周建恩、原审被告陈治国民间借贷纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2014）杭滨商初字第144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2013年5月16日，王骏、陈治国向周建恩借款5000000元。双方约定借款期限为一个月；月利率为2%；逾期还款的，违约金按日千分之二计算。为此，王骏、陈治国将其名下的杭州星洲花园白沙拂庭14号房产（房产证号：杭房权证西移字第××号）作抵押。借款到期后，王骏、陈治国支付给周建恩款项295000元。此外，周建恩为本案诉讼支付公告费650元。
原审法院审理认为：王骏、陈治国未按合同约定的期限归还借款，已构成违约，应承担违约责任。周建恩要求其归还借款5000000元，原审法院予以支持。有关利息损失，周建恩要求按照月利率2%计算，未违反法律禁止性规定，原审法院予以确认。王骏、陈治国已经支付的款项，未约定冲抵顺序的，依法推定先冲抵利息。王骏、陈治国将其名下的房产抵押给周建恩，业经法定部门登记，周建恩对此享有优先受偿权。周建恩支出的律师代理费，从现有的证据尚不能证明实际发生的损失，故原审法院不予支持。周建恩垫付的公告费，系陈治国所致，故由其承担。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十七条、第一百九十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、王骏、陈治国于本判决生效之日起五日内支付给周建恩借款本金5000000元，并支付利息损失（从2013年5月16日至本判决确定之日止，按月利率2%计算，其中扣除已付利息295000元）。二、周建恩对王骏、陈治国名下的杭州市星洲花园白沙拂庭14号房产享有优先受偿权。三、陈治国于本判决生效之日起五日内支付给周建恩因本案诉讼支付的公告费650元。四、驳回周建恩的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费52400元，财产保全申请费5000元，共计57400元，周建恩承担500元，王骏、陈治国承担56900元。
上诉人王骏不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、王骏、陈治国向周建恩所借款项中，有470万元根据双方约定的交付方式通过银行转账支付，对此王骏没有异议，但原审判决认定另外30万元借款本金成立，依据不足，属于事实认定错误。首先，30万元的借条是不真实的。案涉抵押借款合同中已明确约定借款交付方式是以银行划账凭证为准，周建恩提供的银行转账明细也显示，实际转账金额为470元。30万元借条的落款时间与银行转账470万元系同一天，周建恩完全没有必要将500万元分解成470万元转账和30万元现金交付。事实上，借款当日，陈治国向周建恩出具了一张全部由其书写的470万元的借条，周建恩刻意隐瞒了这一事实。而30万元的借条系格式借条，只有落款处有所谓的陈治国签名，其他内容都非陈治国填写。在同一天，出现两张书写格式、书写习惯完全不同的借条是不符合常理的。其次，周建恩很了解法律也有风险防范意识，在双方已签订抵押借款合同的前提下，周建恩通过银行转账向陈治国交付了470万元的借款，仍不忘要求陈治国出具借条。现主张交付了30万元借款却未保存相应交付凭证，明显与周建恩的行事风格不符。再次，周建恩关于30万元借款交付的陈述相互矛盾，不能自圆其说。在原审中，周建恩有时陈述是现金交付，有时陈述全部作为中介费用替王骏、陈治国交给了中介。而此前周建恩向西湖法院申请公证债权文书强制执行时又称30万元中有12万元给了中介，另18万元给了王骏、陈治国。退一步说，即便30万元的借条是陈治国本人签名的，但借款也因周建恩未实际交付而不能成立。原审判决仅凭一张借条就认定借款30万元成立，而未审查30万元的来源及交付细节等。二、原审判决将295000元全部认定为利息支付是错误的，有201000元应作为上诉人方归还的借款本金。根据《抵押借款合同》的约定，借款期内的利息是94000元，而上诉人一方已经归还了295000元，并不存在拖欠借款利息的情况。同时，双方对于逾期还款利息没有约定，约定了违约金，因此，上诉人一方不存在支付逾期还款利息的义务，也不存在拖欠逾期还款利息的事实。本案中，上诉人方应该承担的是损害赔偿违约金责任。《抵押借款合同》中约定的是违约金，周建恩在原审起诉状中也明确要求上诉人承担违约金，但原审判决仍判定利息成立明显错误。合同中约定的违约金为日2‰，而利息约定的是月2%，充分说明了周建恩要惩罚上诉人一方的意思，不能把两个约定差额数倍的责任等同。但周建恩主张的违约金高出银行同期贷款利率数倍，属于约定过高，且也未提供证据证明其存在实际损失，应予调低，按银行同期贷款利率计算。综上，请求撤销原审判决第一项内容，改判为王骏、陈治国于本判决生效之日起五日内支付周建恩借款本金4499000元，并支付违约金（从2013年6月16日算至判决确定之日止，按同期银行贷款利率计算），本案一审诉讼费用由周建恩承担1600元，二审受理费由周建恩承担。
被上诉人周建恩答辩称：原审判决认定事实清楚，陈治国收到借款30万元并出具了收条。对于王骏、陈治国支付的29.5万元，实际是二人归还案外人张元明的借款，与被上诉人无关。对原审判决认定该29.5万元系支付案涉借款的利息，周建恩持有异议，但因时间和经济原因，未提起上诉。
原审被告陈治国未作答辩。
二审期间，上诉人王骏向本院提交了以下证据：1、（2013）杭西执民字第3547号、第3547-1号执行裁定书各一份；2、（2013）杭西执民字第3547号听证笔录一份、材料清单、借款借据、借条。上述证据共同证明实际交付的借款本金为470万元。被上诉人周建恩、原审被告陈治国均未向本院提交新的证据。
对王骏提交的证据，周建恩对其真实性无异议，对其证明目的有异议。案涉借款系通过中介促成，如借款全部支付给借款人，中介担心无法拿到中介费，所以借款中有470万元通过转账给陈治国用于归还银行贷款，另30万元以现金方式支付，且陈治国也出具了收条。至于陈治国收到30万元后的用途与周建恩无关，但据陈治国陈述有12万元支付了中介费。本院认为王骏提交的证据无法证明其主张的证明对象，不予采信。
本院二审查明以下案件事实：2013年5月15日，王骏、陈治国与周建恩签订《抵押借款合同》并办理了公证手续。该合同约定王骏、陈治国向周建恩借款500万元，借款期限1个月，自2013年5月16日至2013年6月16日止，利息为月利率2%，王骏、陈治国以二人共有的位于杭州市西湖区星洲花园白沙拂庭14号的房产作为抵押，如逾期，王骏、陈治国应按逾期金额每日2‰的标准支付违约金，周建恩也有权选择要求王骏、陈治国按逾期金额同期银行贷款日利率的四倍支付违约金或赔偿损失。2013年5月16日，周建恩通过转账汇入陈治国账户470万元，并由陈治国出具借条一份确认借款470万元。同日，陈治国还出具借款借据一份，上载明“今收到周建恩出具的人民币叁拾万元整，借款期限自2013年5月16日至2013年6月15日止”。2013年5月17日，王骏、陈治国与周建恩就星洲花园白沙拂庭14号的房产办理了抵押登记手续，在房屋他项权证中登记的债权数额为5000000元。上述借款到期后，王骏、陈治国支付了295000元。此外，周建恩在本案原审中已支付公告费650元。
本院认为，王骏、陈治国作为借款人，对2013年5月15日与周建恩签订《抵押借款合同》，后于2013年5月16日收到借款本金470万元的事实并无争议。本案的争议焦点之一是《抵押借款合同》所涉500万元借款中的另30万元有无实际交付？双方5月15日签订《抵押借款合同》后，陈治国于5月16日再次出具了借款借据明确已收到30万元。此后双方于5月17日办理房屋抵押登记手续中，也明确了债权数额为500万元。上述证据已形成证据链，足以证明周建恩已按《抵押借款合同》的约定足额交付借款500万元的事实。本案的争议焦点之二是王骏、陈治国已支付的款项295000元的性质？双方在案涉《抵押借款合同》中约定的违约金，其实质即为因王骏、周建恩的逾期还款行为对周建恩造成的利息损失，且周建恩在原审中主张的计算标准月利率2%也未超过银行同类贷款利率的四倍。王骏、陈治国自2013年6月15日起至2013年8月19日陆续支付周建恩款项合计295000元，该金额尚不能足额支付500万元借款在此期间内产生的利息及利息损失。因双方就还款的冲抵顺序在《抵押借款合同》中未约定，原审判决认定王骏、周建恩已支付的295000元系支付到期利息及利息损失并无不当。王骏对其主张的事实未提供证据予以证明，应承担举证不利后果。综上，王骏的上诉理由无事实和法律依据，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19254元，由上诉人王骏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 洪悦琴
审 判 员 袁正茂
代理审判员 崔 姗
二〇一五年一月十五日
书 记 员 倪知松