鄂尔多斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂民再终字第00005号
上诉人（一审被告）：包头市鹏达物流有限责任公司，，住所地内蒙古自治区包头市九原区。
法定代表人：郝飞飞，该公司总经理。
委托代理人：邓鹏飞，内蒙古辰星律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：董日宏，公民身份证号×××，男，1950年2月24日出生，汉族，农民，户籍地山西省玉县新城镇，现住山西省玉县新城镇右玉县东街，系死者董俊军的父亲。
被上诉人（一审原告）：王莲，公民身份证号×××，女，1959年5月17日出生，汉族，无业，户籍地山西省玉县新城镇，现住山西省玉县新城镇右玉县东街，系死者董俊军的母亲。
委托代理人：董日宏，系王莲丈夫，本案被上诉人。
被上诉人（一审原告）：董耀婧，公民身份证号×××，女，2006年10月11日出生，汉族，户籍地山西省玉县新城镇，现住山西省玉县新城镇右玉县东街，系死者董俊军的女儿。
法定代理人：龚钧，公民身份证号×××，女，1980年10月3日出生，汉族，农民，现住山西省右玉县白头里乡野场村**号，系董耀婧的母亲。
委托代理人：董日宏，系本案被上诉人。
一审被告：中华联合财产保险股份有限公司包头中心支公司，组织机构代码76785606-6，住所地内蒙古自治区包头市稀土高新区友谊大街54号现代城13号楼。
负责人：爱新觉罗启峰，该公司总经理。
委托代理人：宋媛媛，公民身份证号×××，女，1981年3月18日出生，该公司法律顾问，户籍地内蒙古自治区包头市昆都仑区钢铁大街35号街坊56栋28号，现住内蒙古自治区包头市昆都仑区少先路华丰园12栋904。
一审被告：李聪，公民身份证号×××，男，1988年2月18日出生，汉族，农民，现住内蒙古自治区包头市九原区哈业胡同镇柴脑包村**号。
上诉人包头市鹏达物流有限责任公司（以下简称鹏达物流公司）与被上诉人董日宏、王莲、董耀婧及一审被告中华联合财产保险股份有限公司包头中心支公司（以下简称中华财险包头支公司）、李聪机动车交通事故责任纠纷一案，鄂尔多斯市达拉特旗人民法院于2011年12月9日作出（2011）达民初字第1962号民事判决，董日宏、王莲、董耀婧不服，上诉至本院，本院于2012年6月6日作出（2012）鄂中法民四终字第75号民事判决，驳回上诉，维持原判。董日宏、王莲、董耀婧不服，向内蒙古自治区高级人民法院申请再审，内蒙古自治区高级人民法院于2013年8月2日作出（2013）内民申字第648号民事裁定，指令本院再审。本院于2014年1月22日作出（2013）鄂民再字第38号民事裁定，撤销本院（2012）鄂中法民四终字第75号民事判决及鄂尔多斯市达拉特旗人民法院（2011）达民初字第1962号民事判决，发回鄂尔多斯市达拉特旗人民法院重审。鄂尔多斯市达拉特旗人民法院于2015年5月19日作出（2014）达民初字第3454号民事判决，鹏达物流公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月3日公开开庭审理了本案。上诉人鹏达物流公司的委托代理人邓鹏飞，被上诉人�日宏，一审被告中华财险包头支公司的委托代理人宋媛媛及一审被告李聪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年9月21日，董日宏、王莲、董耀婧起诉至鄂尔多斯市达拉特旗人民法院称，董俊军于2010年3月份受雇于李聪开车，车辆号蒙B403**／蒙BE8**号解放牌带挂货车，月工资7000余元。2010年12月23日7时许，董俊军乘坐由任耀驾驶的该车途中发生交通事故，致两人死亡，达拉特旗交警大队作出交通事故认定。董俊军、任耀同为李聪的货车驾驶员在工作期间伤亡，车辆登记车主为鹏达物流公司，实际经营人为李聪，该车在中华财险包头支公司投保交强险与乘车人责任险、座位险、商业险。应由车辆所有人以及车辆投保的保险公司依法赔偿，请求由鹏达物流公司、中华财险包头支公司、李聪赔偿因董俊军死亡造成的损失394657元。后变更诉讼请求为给付死亡赔偿金509340元（25497元×20年），丧葬费25694元（51388元÷2），被抚养人生活费女儿董耀婧115494元（19249元×12年÷2）、母亲王莲128326元（19249元×20年÷3）、父亲董日宏121910元（19249元×19年÷3），交通费20000元，住宿费10000元，精神抚慰金50000元，共计980764元。
一审法院经审理查明，2010年12月23日7时许，任耀驾驶的所有权属于李聪的蒙B403**／蒙BE8**号解放牌带挂货车沿达拉特旗德萨线由北向南行驶至25公里加25米处时，因操作不当驶出道路外坠落桥下，造成任耀和车上李聪雇佣的司机董俊军当场死亡、车辆受损的交通事故。经鄂尔多斯市公安局交通管理支队达拉特旗大队作出的鄂公交达认字（2011）第002号道路交通事故认定书认定：任耀未按照驾驶证载明的准驾车型驾驶机动车上道行驶时，未按操作规范安全驾驶，是造成事故的全部过错原因，任耀承担事故的全部责任，董俊军无责任。
另查明，李聪将蒙B403**／蒙BE8**号解放牌带挂货车挂靠在鹏达物流公司经营，挂靠费每年1200元已缴纳。2010年11月30日，李聪将该车向中华财险包头支公司投保了主挂车机动车交通事故责任强制保险以及主车车上人员责任险（乘客、驾驶员）、第三者责任险等商业险，保险期限为2010年12月2日至2011年12月1日。车辆肇事后，李聪于2011年3月14日将主挂车的商业险申请退保并将保险合同交回了保险公司后领取了退还的保费。中华财险包头支公司于2014年将2010年的保单统一销毁，未向法庭提交保险合同原件。
又查明，事故发生后李聪给付过董日宏、王莲、董耀婧20000元。
一审法院经审理认为，本案中董俊军受雇于李聪为其开车，在从事雇佣活动中，由雇佣关系以外的第三人任耀造成雇员董俊军死亡，雇主李聪应当承担赔偿责任，雇主�担赔偿责任后可以向第三人追偿。董日宏、王莲、董耀婧主张死者任耀系李聪雇佣的司机，但是没有提供证据证实，而李聪在原一审中申请证人卢某某、樊某某、石某某、武某某出庭证实其没有雇佣过任耀的事实，所以李聪与任耀之间的雇佣关系不能成立，李聪将车辆交与董俊军，董俊军让没有准驾证件的任耀驾驶车辆从而发生事故，董俊军自己应当承担40%的责任。作为被挂靠单位的鹏达物流公司依法对李聪应当承担的责任负连带赔偿责任。本案机动车在肇事时已在中华财险包头支公司投保过第三者责任强制保险和第三者责任商业保险，且在保险期限内，因交强险的赔付范围在《机动车交通事故责任强制保险条例》第三条有明确规定：本条例所称机动车交通事故责任强制保险，是指由保险公司对被保险机动车发生交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人的人身伤亡、财产损失，在责任限额内予以赔偿的强制性责任保险。因本案受害人董俊军肇事时坐在副驾驶座位上，属本车人员，并不符合交强险的赔付范围。故由中华财险包头支公司在交强险范围内赔偿的请求该院不予支持。中华财险包头支公司提出在商业保险合同中印有证驾不符的免责条款，并给投保人李聪尽到了明确说明义务，而且双方已经解除了保险合同，对商业险拒绝赔付的抗辩意见，该院认为本案车辆投保了主车车上人员责任商业险，肇事时在保险期限内，因中华财险包头支公司将保险合同销毁，向法庭提交的保险合同系照片打印件无法核实真伪，故负有举证责任的保险公司应当承担不利后果，对本案肇事车辆投保的主车车上人员责任商业险进行赔付，不足部分由李聪按照相应的赔偿比例承担赔付责任。对董日宏、王莲、董耀婧的损失作如下认定：1、董日宏等人在本案发回重审阶段变更了起诉的案由和诉讼请求，以机动车交通事故责任纠纷为由提起赔偿请求，并要求以本次庭审结束时的上一年度内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿标准计算各项赔偿数额，该院认为：董日宏等人在原审时提起赔偿请求是基于雇佣关系，在案件重审时要求将案由变更为机动车交通事故责任纠纷，在这两个案由的请求权竞合的情况下，董日宏等人依法有权选择自认为有利的方式来主张权利，故对其提出变更案由的请求该院予以支持。对于各项赔偿数额的计算，该院认为应该按照侵权行为发生时确定的赔偿标准即按照2010年内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿标准计算各项赔偿数额，确认死亡赔偿金316980元（15849元×20年）、丧葬费15348元（2558元×6个月）。2、被抚养人生活费，因董日宏等人向法庭提供了右玉县新城镇第五社区居民委员�证明、右玉县公安局新城镇派出所调查报告、右玉县美得理艺术幼儿园证明能够证实三人虽系农村户口但从2006年至今一直在右玉县新城镇租房居住，应按城镇居民人均年消费性支出标准计算被抚养人生活费，即女儿董耀婧：12370×14年÷2﹦86590元，父亲董日宏：12370×19年÷3﹦78343元；王莲请求赔偿被抚养人生活费因未向法庭提供有关部门对其作出的丧失劳动能力的鉴定，故该院不予支持。以上依法确认的被扶养人生活费计入死亡赔偿金的范畴。3、董日宏等人请求赔偿交通费20000元、住宿费10000元，虽向法庭提供了票据，但未能向法庭说明具体支出的时间、人数和次数，考虑到董日宏等人系外地居住，上述费用在处理事故时实际已经发生，故该院酌情依法认定交通费、住宿费共计5000元。4、精神抚慰金50000元酌情认定5000元。以上依法确认的赔偿数额共计507261元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条第一款之规定，原审判决：一、中华财险包头支公司在承保主车车上人员责任商业险范围内向董日宏、王莲、董耀婧赔付保险100000元，于本判决生效之日起十内付清。二、李聪赔偿董日宏、王莲、董耀婧请求的死亡赔偿金、丧葬费、交通费、住宿费、精神抚慰金等共计507261元的60%即304357元，除去赔付的商业险100000元，剩余204357元，李聪已付的20000元，剩余184357元于本判决生效之日起十内付清。三、鹏达物流公司对上述债务承担连带给付责任。案件受理费7220元，由董日宏、王莲、董耀婧负担2888元，李聪负担4332元。
上诉人鹏达物流公司不服一审判决，向本院提出上诉，请求撤销一审判决，驳回被上诉人对其提出的诉讼�求，其不应承担连带赔偿责任。理由为：一、一审法院遗漏诉讼主体。任耀为此次交通事故的直接侵权人，应将任耀的继承人列为本案的被告。二、一审法院适用法律错误。上诉人与李聪为被挂靠单位与实际车主的关系，不应依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，判令上诉人承担连带给付责任，因本案所作出的判决在该解释施行前已发生法律效力，引用该法条，属适用法律错误。三、一审法院认定部分事实依据不足。董俊军擅自将车辆交给任耀驾驶，上诉人对此无过错，不应承担赔偿责任。被上诉人所提供的证据不能证明其长期居住在城镇，死亡赔偿金以城镇标准计算依据不足。被抚养人生活费的证明存在瑕疵，交通费及住宿费5000元无证据证实。
被上诉人辩称，不同意上诉人的上诉请求。任�的继承人未继承遗产，不应追加其参加诉讼。本案原一审中基于上诉人作为肇事车辆的被挂靠单位，已判令其承担连带赔偿责任。被上诉人长期居住在城镇，赔偿项目应按城镇标准计算。
一审被告中华财险包头支公司辩称，上诉人的上诉请求与其无关。
一审被告李聪辩称，不同意上诉人关于其不承担连带赔偿责任的请求，同意上诉人关于一审遗漏当事人及不应按城镇标准计算赔偿项目的上诉理由。
上诉人、被上诉人及一审被告在二审中均未提供新的证据。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，予以确认。
本院认为，被上诉人在开庭审理中提出其上诉请求，但因其并未在原审判决上诉期内提出上诉，对其请求不予审理。本案的争议焦点为：一、本案是否遗漏应参加诉讼的当事人；二、上诉人是否应承�连带赔偿责任；三、被上诉人所主张的死亡赔偿金、被抚养人生活费应赔付的标准以及交通费、住宿费的赔偿数额。
针对第一焦点，上诉人认为任耀为此次交通事故的直接侵权人，任耀的继承人应参加本案诉讼，对此，董俊军在从事雇佣活动中发生交通事故，雇主在承担赔偿责任后，有权向侵权人主张权利。被上诉人作为赔偿权利人在诉讼中要求雇主承担责任，未主张由直接侵权人承担责任，不影响案件审理。上诉人在开庭审理中提出龚钧作为董耀婧的母亲，应作为赔偿权利人与被上诉人一并主张权利，其未参加诉讼，属遗漏案件当事人。对此，龚钧未参加诉讼，并不影响三被上诉人在本案中所主张的各赔偿项目的确定。故上诉人关于一审法院遗漏案件当事人的上诉理由不能成立，本院不予采信。
针对第二焦点，《最高人民法院关于审理道路�通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。”该解释于2012年12月21日起施行，在该解释施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本解释。我院于2012年6月6日作出终审判决，再审不适用本解释的规定，但在本解释施行前并无关于肇事车辆的被挂靠单位与实际车主不承担连带责任的相关规定，在审判实务中对此挂靠情形，均要求被挂靠单位承担连带责任。对于一审法院引用该解释第三条的规定作出判决，属适用法律有瑕疵，本院予以纠正。
针对第三焦点，右玉县新城镇第五社区居民委员会、右玉县美得理艺术幼儿园出具的证明及右玉县公�局新城镇派出所出具的调查报告，可证实被上诉人与董俊军生前均居住在城镇，其死亡赔偿金及被抚养人生活费应按城镇标准计算。而对于被上诉人所主张的交通费及住宿费，因被上诉人均居住在外地，路途较远，在事故处理期间，两项费用已实际发生，原审以5000元认定，并无不当，上诉人对此提出的上诉理由不能成立，本院不予采信。原审认定事实清楚，适用法律有瑕疵，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7220元，由包头市鹏达物流有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 图 雅
代理审判员 刘熠杭
代理审判员 刘 敏
二〇一五年十一月十七日
书 记 员 王 星