南昌铁路运输法院
刑 事 判 决 书
（2014）南铁刑初字第38号
公诉机关南昌铁路运输检察院。
被告人陈某，男，1987年12月30日出生，汉族，湖北省大冶市人，初中文化，无业，住大冶市。因涉嫌犯非法经营罪于2013年11月7日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕，现羁押在南昌铁路公安处南昌看守所。
辩护人高少华，江西宏正律师事务所律师。
被告人毛某某，男，1978年12月9日出生，汉族，湖北省武穴市人，初中文化，无业，住黄石市。因涉嫌犯非法经营罪于2013年11月7日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕，现羁押在南昌铁路公安处南昌看守所。
辩护人曹斌，江西惟民律师事务所律师。
南昌铁路运输检察院以南铁检公诉刑诉（2014）34号起诉书指控被告人陈某、毛某某犯非法经营罪，于2014年4月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南昌铁路运输检察院指派检察员章璐出庭支持公诉，被告人陈某、毛某某及辩护人高少华、曹斌到庭参加了诉讼。现已审理终结。
南昌铁路运输检察院指控，被告人陈某、毛某某经事先商议，陈某负责进货，毛某某负责接货，从深圳购买卷烟运回黄石进行贩卖，由陈某出资3.5万元，毛某某出资2.5万元，贩卖卷烟赚得的差价五五分成。2013年11月5日，被告人陈某从黄石乘坐K555次火车前往深圳，6日，陈某用5.8万元购买500条卷烟，其中“利群”牌（专供出口）卷烟200条、软包蓝色“黄鹤楼”牌卷烟250条、软包珍品“黄鹤楼”牌卷烟40条以及硬盒珍品“黄鹤楼”牌卷烟10条，包装后当日下午携带乘坐K116次列车回九江，在从深圳返回前，陈某曾联系毛某某，要其联系好人、车接货，7日，当列车停靠九江站后，毛某某和陈某焱（另作处理）前来站台接车，陈某和陈某焱一人提了两个箱包的卷烟先出站，毛某某在后面背了牛仔背包的卷烟，并雇人挑了两纸箱的卷烟，正欲出站时被公安人员查获，后陈某和陈某焱前往派出所打探情况，被公安人员抓获。案发后，上述卷烟均被追缴。
经江西省烟草专卖局鉴定，涉案的卷烟除“利群”牌（专供出口）卷烟系伪劣卷烟外，其余均为真品卷烟。
公诉机关当庭宣读、出示了被告人陈某、毛某某的户籍证明，归案经过，扣押物品清单，鉴定意见，工作说明，证人黄某某、陈某焱证言等证据，以证实起诉指控的犯罪事实；认为应当以非法经营罪追究被告人陈某、毛某某刑事责任，且系共同犯罪，请求依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定处罚。
被告人陈某提出，黄鹤楼牌硬盒（软蓝）卷烟250条、利群牌硬盒（专供出口）卷烟200条均系伪劣烟，起诉指控的非法经营数额偏高。
被告人陈某辩护人提出，1、公诉机关向法庭出示的从陈某处扣押的二张购货单上载明的卷烟购买价与陈某当庭供述的卷烟购买价除了软中华卷烟外基本相符，本案应以购货单上载明的卷烟购买价格计算非法经营数额。2、陈某自动投案，且在归案后首份笔录中如实供述自己的罪行，系自首，依法可从轻、减轻处罚。
被告人毛某某对起诉指控的犯罪事实不持异议。
被告人毛某某辩护人提出，毛某某在共同犯罪中系从犯。依法应从轻、减轻处罚。
经审理查明，被告人陈某向毛某某提议，从深圳购买卷烟运回黄石进行贩卖。后二人约定，由陈某出资3.5万元，负责进货，毛某某出资2.5万元，负责接货，贩卖卷烟赚得的利润平分。
2013年11月5日，被告人陈某从黄石乘坐K555次火车前往深圳，次日，陈某用5.8万元购买500条卷烟，其中，黄鹤楼牌硬盒（硬珍品）卷烟10条，黄鹤楼牌软盒（软珍品）卷烟40条，黄鹤楼牌软盒（软蓝）卷烟250条，利群牌硬盒（专供出口）卷烟200条，非法经营数额共计71050元。陈某包装后当日下午携带并乘坐K116次列车回九江。出发前，陈某联系毛某某，让他联系好人和车到九江站接卷烟。
7日，当列车停靠九江站后，毛某某和陈某焱（另作处理）等人前来站台接车，陈某和陈某焱提了两个箱包的卷烟先出站，来到九江火车站中景宾馆停车场，将卷烟放于毛某某事先雇好的汽车上；毛某某则在后面背着个装有卷烟的牛仔背包，并雇人挑了两纸箱的卷烟，正欲出站时被公安人员查获，当场扣缴卷烟223条。陈某发现毛某某没有出站，即和陈某焱前往派出所打探情况，被公安人员留住盘查，陈某焱讲清情况后带领公安人员前往停车场扣缴已放置于汽车上的卷烟277条。
经鉴定，涉案的卷烟除“利群”牌（专供出口）卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟外，其余均为真品卷烟。软包蓝色“黄鹤楼”牌及“利群”牌（专供出口）属江西省无品牌目录卷烟。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、被告人陈某的供述，我向毛某某提议，从深圳贩运卷烟到黄石贩卖，由我负责去深圳进货，毛某某负责到九江来接货，然后把烟运到黄石联系买家卖掉，赚点差价，利润我们一人一半。我出资3.5万元，毛某某出资2.5万元。
2013年11月3日，我从黄石乘坐K555次列车前往深圳购买卷烟。到深圳东站后，我在车站附近找人联系好卷烟后便乘火车返回了黄石，在家准备好货款。11月5日，我又坐火车去深圳，从上次联系的人手上购买了蓝色软包“黄鹤楼”牌卷烟250条、专供出口“利群”牌卷烟200条、软包珍品“黄鹤楼”牌卷烟40条、硬盒珍品“黄鹤楼”牌卷烟10条，一共500条卷烟。我用纸箱和箱包包装好后，6日，携带卷烟乘坐K116次列车返回九江。在深圳出发前，我曾联系毛某某，让他联系好人和车到九江站接货。列车到达九江站，毛某某和陈某焱已经在站台上等我，后我和陈某焱一人提了两个箱包的烟先出站，毛某某背了个牛仔背包并雇人挑了两个黄色纸箱的卷烟在后面出站，结果毛某某被派出所民警查获并被带到了派出所。
我带陈某焱来派出所，是想要陈某焱帮我证实一下。我告诉办案民警从毛某某处扣缴的卷烟是我和毛某某、陈某焱共有的，想分摊责任，没有如实供述还有其他卷烟在停车场的车上。
黄鹤楼牌硬盒（硬珍品）卷烟购进价347元／条；黄鹤楼牌软盒（软珍品）卷烟购进价524元／条；黄鹤楼牌软盒（软蓝）卷烟购进价116元／条；利群牌硬盒（专供出口）卷烟购进价30元／条。
2、被告人毛某某的供述及进站站台票证明，2013年11月初，陈某提议，他去深圳购买卷烟带回九江，我负责安排人到九江接货，用汽车将烟运回黄石去卖。二人共同出资，我出资约2.5万，陈某出资约3.5万，利润平分。陈某在深圳进了货之后，打电话给我说2013年11月6日坐K116次列车回九江，7日早上，我雇黄某某开车送我和陈某焱到九江火车站接货。我们买了站台票进站，在站台上，我雇了个挑担子的妇女来帮忙。火车到站后，我们在8号车厢门口，将陈某携带的装卷烟的大布袋子和纸箱等行李搬到站台上，后我们每个人拿了一件行李，那个挑担子的妇女用扁担挑了两个纸箱。当我走到出站口，被派出所民警拦住，查获了223条卷烟，其中利群59条，黄鹤楼牌软盒（软蓝）卷烟164条。卷烟具体进价我不知道。
3、证人陈某焱的证言证明，2013年11月7日凌晨4时许，我、毛某某和外号叫“大炮”的司机开一辆车牌号为鄂B359**的面包车从黄石到九江火车站。车停在九江火车站中景宾馆停车场。我和毛某某买了站台票进站接货，他还找了一个挑担子的人。K116次列车到站后，我们在8号车厢门口接到陈某及拖箱、背包、纸箱之类共七件行李，陈某拿了几件，我拿了一件，出站后把行李放到我们汽车上，等了半天毛某某没有来，回去看才知道被带到派出所去了，陈某教我该怎么说，帮他到派出所领货物回来，后我和陈某去了车站派出所。我跟民警讲清情况，并带民警扣缴了车上的卷烟。
4、证人黄某某的证言证明，2013年11月7日凌晨4时许，毛某某给我450元人民币，让我开一辆车牌号为鄂B359**的面包车从黄石到九江火车站接陈某带回来的东西，再开回黄石。6点多钟我们到达九江火车站，车停在中景宾馆停车场，后我和毛某某、陈某焱买了站台票进站，毛某某还找了一个挑担子的人。K116次列车到站后，我们在8号车厢门口接到了货物，我背着毛某某递给我一个浅色的牛仔背包先出站，在车上等他们。五分钟后，陈某和陈某焱把他们接到行李包和箱子丢在车上就回头去车站了，我一直坐在车上等他们，直到公安人员找到我。
5、南昌铁路公安处九江车站公安派出所出具的扣押物品清单、江西省南昌县烟草专卖局勘验笔录单、南昌县烟草专卖局先行登记保存通知书证明，从陈某处扣押利群牌硬盒（专供出口）卷烟200条，黄鹤楼牌软盒（软蓝）卷烟250条，黄鹤楼牌软盒（软珍品）卷烟40条，黄鹤楼牌硬盒（硬珍品）卷烟10条。2013年11月6日，陈某乘坐深圳开往九江的K116次旅客列车使用的火车票一张。
6、江西省南昌县烟草专卖局出具情况说明证明，被告人陈某、毛某某未办理过烟草专卖品携带证、准运证和零售许可证。
7、江西省烟草质量监督检测站鉴别检验报告证明，涉案的专供出口“利群”牌卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。其他卷烟包括硬盒珍品“黄鹤楼”牌卷烟、软包珍品“黄鹤楼”牌卷烟、软包蓝色“黄鹤楼”牌卷烟均为真品卷烟。
8、江西省烟草专卖局出具的涉案卷烟价格认定意见书证明，黄鹤楼牌硬盒（硬珍品）卷烟参考零售价为360元／条；黄鹤楼牌软盒（软珍品）卷烟参考零售价为550元／条；黄鹤楼牌软盒（软蓝）卷烟参考零售价为101元／条；利群牌硬盒（专供出口）卷烟参考零售价为101元／条。
9、江西省南昌县烟草专卖局出具情况说明证明，本案被查获卷烟84mm黄鹤楼牌（软蓝）84mm利群（专供出口）属江西省无品牌目录卷烟，江西省卷烟价格认定机构出具的价格认定意见为参考零售价101元／条，该价格为上年度（即2012年度）卷烟平均零售价格。
10、南昌铁路公安处九江车站公安派出所出具的抓获经过证明，2013年11月7日，执勤民警见毛某某身上背一女式布背包，遇民警目光躲闪，神色紧张，民警即上前将其拦下，盘查中其身后跟随的一名挑着两个黄色纸箱的妇女也停下，经询问，其所挑黄色纸箱也系毛某某所有。经当场检查，毛某某背包内和纸箱内的物品均系卷烟，共计223条。
民警将毛某某带至派出所进一步审查期间，陈某和陈某焱来到派出所内，向办案民警声称毛某某所带的卷烟是他们三人一起从深圳带回的，陈某焱交代陈某叫其陪同一起来所里，是要其承认这些卷烟是他们一起从深圳带回的，他们车子停在中景酒店停车场内，车内放有陈某从深圳带过来并已携带出站的部分卷烟，司机叫黄某某。民警对陈某盘查时，陈某多次矢口否认还有其他卷烟及其他同行人，未主动配合公安机关积极调查取证。后民警根据陈某焱的交代，在中景酒店停车场，发现黄某某及其所驾驶的银色面包车，当场从车上查获卷烟277条。民警通过对毛某某的审查得知陈某从深圳共计带回卷烟500条，通知他来接站。至此，在办案民警大量取证后，陈某才对此供认不讳。
11、户籍材料证明，陈某和毛某某均系完全刑事责任能力人。
以上证据均经法庭质证，收集程序合法，各证据之间相互印证，客观、真实地反映了本案犯罪事实，本院予以采信，并作为定案的依据。
本院认为，被告人陈某、毛某某共同以非法营利为目的，违反国家烟草专卖管理规定，非法经营卷烟，扰乱市场经济秩序，非法经营数额71050元，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项的规定，应认定为情节严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应予处罚。南昌铁路运输检察院指控成立。
关于被告人陈某辩护人提出，公诉机关向法庭出示的从陈某处扣押的二张购货单上载明的卷烟购买价与陈某当庭供述的卷烟购买价除了软中华卷烟外基本相符，本案应以购货单上载明的卷烟购买价格计算非法经营数额的辩护意见。经查，从陈某处扣押的二张购货单，客户栏上一张写的是小毛，一张写的是小弟，与本案缺乏关联性，本院不予以采信。本案控辩双方均未提供其他能够查清卷烟购买价格的证据，仅以陈某供述卷烟购买价格来计算非法经营数额，存在证据不足，上述辩护意见，本院不予支持。
关于被告人陈某提出，黄鹤楼牌软盒（软蓝）卷烟250条、利群牌硬盒（专供出口）卷烟200条均系伪劣烟，起诉指控的非法经营数额偏高的辩解意见。经查，江西省烟草质量监督检测站鉴别检验报告及江西省南昌县烟草专卖局出具的情况说明证明，涉案的卷烟除“利群”牌（专供出口）卷烟系伪劣卷烟外，其余均为真品卷烟。软包蓝色“黄鹤楼”牌及“利群”牌（专供出口）属江西省无品牌目录卷烟。公诉机关指控的本案的非法经营数额，系合法的价格认定主体江西省烟草专卖局根据江西省烟草质量监督检测站鉴别的卷烟真伪等情况，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二、四条的规定，即非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的情况下，有品牌的，按照该品牌卷烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；而查获的未销售的伪劣卷烟，无法查清实际销售价格，无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。江西省烟草专卖局出具的该案卷烟认定价格，符合法律规定，本院予以采纳。陈某提出起诉指控的非法经营数额偏高的辩解意见，本院不予支持。
关于被告人毛某某的辩护人提出毛某某系从犯的辩护意见，经查，被告人陈某、毛某某供述相互印证，系陈某先提出犯意，陈某、毛某某经商议后，陈某出资3.5万元，负责卷烟采购、携带运输，毛某某出资2.5万元，负责联系汽车、人员接烟，贩卖卷烟赚得的利润二人平分。毛某某在共同犯罪中，积极参与，和同案犯陈某只是具体分工不同，不宜区分为从犯。但毛某某在共同犯罪中作用相对较小，可酌情从轻处罚。认罪态度较好，又可酌情从轻处罚。
关于被告人陈某辩护人提出陈某自动投案，且在首份笔录中如实供述自己的罪行，系自首，可依法从轻、减轻处罚的辩护意见。经查，办案机关出具的归案经过、证人陈某焱证言以及陈某、毛某某的供述，相互印证，陈某投案的目的是为分摊责任，领回卷烟；陈某和陈某焱一起到派出所后，陈某当场仅仅承认毛某某被扣缴的223条卷烟中有部分系自己的卷烟，没有如实供述其他已经携带出站并放于汽车上的大部分卷烟，公安人员系通过陈某焱的证言及毛某某的供述，才查获了车上的277条卷烟，掌握了陈某从深圳共计带回卷烟500条的犯罪事实。陈某投案后，没有如实交代自己的主要犯罪事实，不构成自首，上述辩护意见不予采纳。但陈某认罪态度较好，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。
为维护社会主义市场经济秩序，依法惩治非法经营烟草专卖品的犯罪活动，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人陈某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金四万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年11月7日起至2014年11月6日止。罚金已缴纳六千元，未缴纳的罚金在判决生效第二日起一个月内缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。）
二、被告人毛某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金四万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年11月7日起至2014年11月6日止。罚金在判决生效第二日起一个月内缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。）
三、扣押的黄鹤楼牌硬盒（硬珍品）卷烟十条；黄鹤楼牌软盒（软珍品）卷烟四十条；黄鹤楼牌软盒（软蓝）卷烟二百五十条；利群牌硬盒（专供出口）卷烟二百条予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南昌铁路运输中级法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄 诚
审 判 员 陆卫群
代理审判员 周 莉
二〇一四年七月二十二日
代书 记员 刘 欢