辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大审民再终字第6号
上诉人（原审原告）孙建慈，大连起重机器厂退休干部。
上诉人（原审原告）夏树芝，大连钢厂退休干部。
上诉人（原审原告）李仑，无职业。
上诉人（原审原告）李晓丽，无职业。
四上诉人共同委托代理人程东，系辽宁哲盛律师事务所律师.
被上诉人（原审被告）大连市第五人民医院，住所地大连市沙河口区黄河路***号。
法定代表人刘作广，系该院院长。
委托代理人万骥，男。
上诉人孙建慈、夏树芝、李仑、李晓丽与被上诉人大连市第五人民医院生命权、身体权、健康权纠纷一案，大连市沙河口区人民法院于2008年11月18日作出（2008）沙民初字第4468号民事调解书。该民事调解书已经生效并履行完结。2009年4月1日，孙建慈、夏树芝、李仑、李晓丽向本院提出申诉。本院于2009年8月13日作出（2009）大民申字第115号民事裁定，提审本案，并于2009年10月27日作出（2009）大审民提字第17号民事裁定，撤销了大连市沙河口区人民法院（2008）沙民初字第4468号民事调解书，将本案发回重审。大连市沙河口区人民法院重审后于2010年4月21日作出（2009）沙审民初字第94号民事判决。孙建慈、夏树芝、李仑、李晓丽不服，向本院提出上诉。本院于2010年10月18日作出（2010）大审民再终字第65号民事裁定，撤销了大连市沙河口区人民法院（2009）沙审民初字第94号民事判决，将本案发回重审。大连市沙河口区人民法院重审后于2012年3月21日作出（2011）沙审民初字第8号民事判决。该判决已经发生法律效力。孙建慈、夏树芝、李仑、李晓丽向大连市沙河口区人民法院提出申诉。大连市沙河口区人民法院于2013年5月15日作出（2013）沙民监字第2号民事裁定，对本案进行再审。大连市沙河口区人民法院再审后于2013年8月14日作出（2013）沙审民初再字第4号民事判决，该判决已经发生法律效力。孙建慈、夏树芝、李仑、李晓丽不服，向检察机关申诉。2013年12月5日，大连市人民检察院作出大检民抗（2013）14号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2013年12月26日作出（2014）大立二民抗字第1号民事裁定，提审本案，并于2014年4月28日作出（2014）大审民提字第1号民事裁定，撤销大连市沙河口区人民法院（2013）沙审民初再字第4号民事判决，将本案发回重审。大连市沙河口区人民法院重审后于2014年11月13日作出（2014）沙再初字第6号民事判决。孙建慈、夏树芝、李仑、李晓丽不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人孙建慈及其与上诉人夏树芝、李仑、李晓丽的共同委托代理人程东，被上诉人大连市第五人民医院的委托代理人万骥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
孙建慈、夏树芝、李仑、李晓丽一审重审中诉称，2004年7月9日，孙丽明经大连医科大学附属第一医院CT检查，确诊为肺癌晚期，禁忌手术，后原告及患者又咨询其他多家医院，结论均同。患者前往被告大连市第五人民医院就诊，被告称孙丽明不是肺癌，是肺部感染。2004年7月12日，孙丽明在被告处住院治疗，后又诊断为肺癌，并进行了手术治疗，术后患者身体状况每况愈下，于10月7日医治无效死亡。被告诱骗患者及患者家属入院治疗，存在医疗欺诈；被告在对患者进行气管镜探查手术前未经家属签字，在开胸手术治疗过程中违规签字，存在医疗侵权；被告的医疗档案涂抹、缺页且私自更改，应直接认定被告构成医疗事故。故被告大连市第五人民医院存在医疗欺诈、医疗侵权和医疗过错事实，请求判令被告负有违法侵害孙丽明生命权、健康权的责任。
大连市第五人民医院在一审重审中辩称，不同意原告的诉讼请求。关于支气管检查未签字的问题，2004年卫生部对此没有作出相应的要求；关于未授权委托人签字的麻醉记录单，系患者丈夫李仑的签字；关于医疗病历的涂改问题，医疗病历中存在医生在书写过程中对个别笔误进行的更正，不属于涂改，符合2002版规范的要求。对于原告请求的其他事项，原告均未提供证据予以佐证，故不予认可。关于被告的诊疗行为是否构成医疗事故、是否构成医疗过错，以大连市医学会大连医鉴（2011）066号医疗事故技术鉴定书为准。故请求驳回原告的诉讼请求。
一审重审查明，孙丽明系孙建慈与夏树芝的婚生女，李仑的妻子，李晓丽的母亲。2004年7月12日，孙丽明在大连市第五人民医院初步诊断为左肺下叶空洞待查并办理了住院治疗。7月15日大连市第五人民医院为其做纤维支气管镜检查，未经家属签字同意。7月22日被告对孙丽明进行了开胸手术，病理诊断为左肺下叶低分化腺癌，部分为支气管肺泡癌，孙丽明于2004年10月7日死亡。2008年10月31日，四原告以大连市第五人民医院在治疗过程中存在严重的医疗事故为由，将大连市第五人民医院诉至法院，请求大连市第五人民医院赔偿医疗费、精神损失费等各种费用共计8万元。经法院主持调解，原告孙建慈与大连市第五人民医院达成协议，大连市第五人民医院一次性支付给原告医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、营养费、丧葬费、被扶养人生活费、死亡赔偿金、精神抚慰金等各种补偿费用和因此给原告造成的各种损失补偿费用共计5万元；原告承诺获得此款后自愿放弃与此事相关的债权债务和相应的民事权利，并履行保密义务。2008年11月25日，孙丽阳代原告收到大连市第五人民医院给付的案款和诉讼费共人民币51800元。
经大连市第五人民医院申请，大连市医学会于2011年11月22日作出大连医鉴（2011）066号医疗事故技术鉴定书，鉴定结论为医方医疗中虽存在不足，但与患者的死亡不存在因果关系，本案不构成医疗事故。
本案审理过程中，四原告均不申请对医疗事故重新进行鉴定，也不申请对被告医疗行为是否存在过错进行法医学司法鉴定。
关于大连医鉴（2011）066号医疗事故技术鉴定书，在本案审理中原告虽未申请鉴定人员出庭接受质询，但为查清案件事实，法院根据原告提出的异议书面致函大连市医学会。2014年8月11日，大连市医学会给予书面答复：1、根据2004年7月12日入院病志现病史记载“······患者术前无咳痰带血、无发热、无胸闷气促、无胸痛······”等症状，术前影像学检查（颅脑CT、胸部X线、腹部超声）及支气管镜检查，患者均无远处转移征象，且术前心脏超声及肺功能检查未见异常。根据人民卫生出版社第六版《外科学》肺癌治疗原则：“凡非小细胞肺癌病灶较小，局限在支气管和肺内，尚未发现远处转移，病人的全身情况较好，心肺功能可以耐受者，均应采取手术治疗”，故医方术前诊断左肺下叶周围型腺癌T1N2M0（Ⅲa期）明确，具备手术指征。2、行支气管镜检查时，无家属书面签字，违反《医疗机构管理条例》第三十三条的相关规定。针对该患为明确手术前诊断及制定手术方案，行支气管镜检查是必须的，该项检查与患者愈后不存在因果关系。
一审重审认为，关于原告主张大连市第五人民医院存在医疗欺诈一节，根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）第68条规定，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。患者孙丽明与被告之间构成医患关系，原告主张被告向其及患者孙丽明作出虚假陈述诱骗患者在被告处进行治疗，但原告未提供相关证据证明被告使用了虚假陈述等欺诈手段，使患者孙丽明受被告的欺诈违背真实意愿而在被告处进行诊疗，原告的该主张没有证据予以佐证，故对于其主张被告构成医疗欺诈不予支持。
关于原告主张的被告对患者医疗病志进行了涂改，未经家属签字、违规签字进行手术，存在医疗侵权的问题。根据原告在（2013）沙审民初再字第4号案件2013年6月20日庭审笔录，原告自认在被告处获得的医疗病志资料复印件复印不清楚，并不存在涂改的情况。虽原告否认其在原审庭审中作出的自认，但原告未举证证明该庭审中的自认非其真实意思表示，且在本案庭审中原告也未提供证据证明病志资料中复印不清之处为被告进行的涂改。根据大连市医学会于2011年11月22日作出的大连医鉴（2011）066号医疗事故技术鉴定书，鉴定结论为医方医疗中虽存在不足，但与患者的死亡不存在因果关系，本案不构成医疗事故。本案审理过程中，四原告对大连市医学会作出的医疗事故鉴定结论持有异议但均不申请鉴定人出庭质证，法院根据原告对鉴定意见提出的异议致函大连市医学会，大连市医学会出具了书面答复意见，该意见也经当庭质证。根据《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第五十九条的规定，鉴定人应当出庭接受当事人质询。鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。原告虽当庭主张该鉴定程序违法，但未提供相关证据予以推翻，并且原告明确表示不申请医疗事故重新鉴定，故对于大连市医学会大连医鉴（2011）066号医疗事故技术鉴定书应予采信。该鉴定书鉴定结论已认定医方医疗行为与患者的死亡不存在因果关系，本案不构成医疗事故。原告主张被告存在医疗侵权但未提供相关证据予以证明，故对于原告该主张不予支持。
关于原告主张被告诊疗行为存在医疗过错一节，大连市医学会大连医鉴（2011）066号医疗事故技术鉴定书认定被告诊疗行为不构成医疗事故，但医疗中存在不足，对于是否存在医疗过错及过错的参与度等均需要通过法医学司法鉴定予以确定，对此原告应当对被告的诊疗行为存在过错承担举证责任。经法院释明，四原告均不申请对被告的医疗行为是否存在医疗过错进行法医学司法鉴定，因此原告主张被告诊疗行为存在过错证据不足，对于原告的该主张不予支持。
综上，原告没有提供相关证据证明被告的诊疗行为存在医疗欺诈、医疗侵权、医疗过错，故对于其主张的被告负有违法侵害孙丽明生命权、健康权责任的诉讼请求不予支持。鉴于被告在调解过程中自愿补偿原告经济损失10万元，该意见不违反法律规定，故予以照准。
一审重审判决：一、被告大连市第五人民医院于判决生效之日起十日内补偿原告孙建慈、夏树芝、李仑、李晓丽因孙丽明死亡造成的经济损失10万元（已经给付的50000元应从总数额中扣除）；二、驳回原告孙建慈、夏树芝、李仑、李晓丽的诉讼请求。案件受理费9710元（原告已预付），由原告孙建慈负担4855元，被告大连市第五人民医院负担4855元。
孙建慈、夏树芝、李仑、李晓丽上诉称，1、原审判决法律适用错误，本案是医疗事故纠纷，按最高院司法解释和相关法律规定，医疗事故纠纷案采取举证责任倒置原则，被上诉人应承担举证责任。卷宗中的事故认定书因没有鉴定人出庭接受质证，不符合最高院证据规则规定，不能作为证据使用。原审没有证据证明被上诉人医疗机构不存在医疗过错和对患者死亡结果存在因果关系。因此，在没有证据的情况下，应当判决医疗机构承担不利后果。但原审判决驳回上诉人的诉讼请求是法律适用的错误。2、本案经过长达8年审理，应在正确适用法律基础上作出判决，不应再次发回重审。上诉人已经按证据规则规定提供证据证明患者是活体进入被上诉人医院，却没有活着离开医院。上诉人完成举证责任。被告在长达8年诉讼中没有提供证据证明自己没有医疗过错，不应对自己的医疗行为承担法律责任。因此被上诉人应承担不利的法律后果，本案不应发回重审，应按证据规则规定作出判决。请求：1、撤销（2013）沙再初4号民事判决；2、改判被上诉人赔偿上诉人各项费用1188125元。
大连市第五人民医院辩称，不同意上诉人的上诉请求，认为大连医鉴（2011）066号鉴定书作出不构成医疗事故的鉴定，且医学会有书面质证意见，这两个资料足以作为证据使用，证明医院的医疗行为不存在过错，与患者死亡不存在因果关系。
本院二审查明，一审重审判决认定事实清楚，本院二审予以确认。
本院二审认为，关于大连市医学会大连医鉴（2011）066号医疗事故技术鉴定书能否作为证据使用的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第8项规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及医疗过错承担举证责任。本案中，被上诉人向一审法院申请进行医疗事故鉴定。受一审法院委托，大连市医学会于2011年11月22日作出的大连医鉴（2011）066号医疗事故技术鉴定结论为：医方医疗中虽存在不足，但与患者的死亡不存在因果关系，故本案例不构成医疗事故。至此，被上诉人已完成举证责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第59条规定，鉴定人应当出庭接受当事人质询。鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。本案鉴定人已书面向一审法院说明无法出庭接受质询的原因，经一审法院准许，针对上诉人的质询作出了书面答复。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第71条规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，人民法院可以认定其证明力。因此，在上诉人未能提供充分的证据和理由反驳鉴定结论，又不申请重新鉴定的情况下，原判对该鉴定结论的证明力予以认定并无不当。上诉人提出该鉴定结论不能作为证据使用的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于上诉人请求二审直接改判被上诉人赔偿上诉人各项费用1188125元的问题。上诉人在一审此次重审中已经变更诉讼请求，明确表示此次重审中的诉求是要求判令被上诉人违法侵害孙丽明的生命权、健康权，本案是责任诉求，不主张经济赔偿。一审法院已向上诉人释明对其不主张经济赔偿的部分不予审理。因此，上诉人在二审程序中请求直接改判被上诉人赔偿上诉人各项费用
1188125元属于在二审程序中增加诉讼请求，双方对赔偿数额亦无法达成调解。因此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第328条的规定，上诉人可另行起诉。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4860元，由上诉人孙建慈、夏树芝、李仑、李晓丽共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘振喜
审 判 员 刘培红
代理审判员 张 燕
二〇一五年三月十日
书 记 员 浦丽娜
附：相关法律规定
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对于上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。