黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑10民终396号
上诉人（原审原告）张莉，女，1967年9月14日出生，汉族，住所地黑龙江省海林市城区。
委托代理人张齐林，黑龙江森林律师事务所律师。
上诉人（原审被告）海林市新华书店有限公司，住所地海林市。
法定代表人李冬君，经理。
委托代理人刘兵，黑龙江正大律师事物所律师。
上诉人张莉与被上诉人海林市新华书店有限公司（以下简称新华书店）劳动争议纠纷一案，不服海林市人民法院（2015）海民初字第457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张莉及委托代理人张齐林，上诉人新华书店委托代理人刘兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人张莉原审诉称，原告1991年参加工作，工种为营业员，当时领取工资为714元。2005年为响应集团号召，为企业减员分忧，2005年3月原、被告签订了内退协议。办理内退协议后，原告实际开到手工资数额逐渐减少，到2015年原告实际开到手的月工资数额为人民币380元，远远低于海林市最低工资标准，无法维持正常生活。经原、被告多次协商，被告不同意将原告工资调整到当地最低工资标准。无奈，原告于2015年7月16日向海林市劳动人事争议仲裁委员会申请了仲裁，要求被告补发2006年1月至2015年6月期间工资低于最低工资标准差额部分，合计27903元，并按照差额部分的25%补偿申请人6976元。海林市劳动人事争议仲裁委员会经开庭审理，于2015年9月6日向原告送达了海劳人仲字[2015]第35号仲裁裁决书，裁决被告为原告补发自2006年1月至2015年6月期间工资低于当地最低工资标准差额部分，合计10907.20元，并按照差额部分的25%补偿原告2726.80元。原告对海林市劳动人事争议仲裁委员会做出的海劳人仲字[2015]第35号仲裁裁决书的裁决内容不服。该裁决书计算数额错误，没有客观保护原告的合法权益。故依法提起诉讼，请求：1.被告补发2006年1月至2015年6月期间工资低于当地最低工资标准差额部分，合计27903元；并按照差额部分的25%补偿原告6976元，共计34879.00元；2.由被告承担诉讼费。
上诉人新华书店原审辩称，请求驳回原告的诉讼请求。理由是：一、答辩人与被告答辩人签订的内退协议无效。根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》的规定：男年满60周岁，女年满55周岁，连续工龄满10年的才可以退休；《国有企业富余职工安置规定》第九条规定：职工距退休年龄不到五年的，经本人申请，企业领导批准，可以退出工作岗位休养。本案中，被答辩人与答辩人签订内退协议时，年龄仅为38岁，不符合我国相关规定。根据《合同法》第五十二条的规定，违反法律、行政法规的合同应归于无效。基于内退协议无效情形，内退协议应终止履行。被告答辩人应从即日起回到答辩人处继续按照法定工作时间进行工作。二、假设内退协议合法有效的情形下，被答辩人的诉讼请求亦不应得到支持。原因是：（一）《最低工资规定》第三条：本规定所称最低工资标准，是指劳动者在法定工作时间或依法签订劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬。正常劳动是指劳动者按依法签订的劳动合同的约定，在法定工作时间或劳动合同约定的工作时间内从事的劳动。本案中，被答辩人属于内退人员，在签订内退协议后未参加答辩人的任何劳动，即未在法定工作时间上班，又未继续为答辩人提供劳动，其不应适用最低工资标准的规定。（二）被答辩人的诉求属于对原协议的变更，答辩人与被答辩人之间约定的协议变更情形并未成就。协议书第4条约定“如集团出台新的相关规定（改制文件）将按新规定执行”，这是被答辩人与答辩人之间约定的协议变更的情形，现约定的变更情形并未成就，因此答辩人与被答辩人应按照协议书继续履行。法律依据是合同法。（三）假设被答辩人确需变更合同也应与答辩人协商一致或适用情势变更原则方可变更。根据《合同法》第七十七条的规定，当事人协商一致，可以变更合同。《合同法解释二》第二十六条规定了情势变更的情况。对于本案，被答辩人只能在与答辩人达成变更协议后，按新协议履行新的工资待遇，而不能主张在协议变更前的工资待遇问题。（四）被答辩人主张的诉权超过诉讼时效。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案即便被答辩人主张要求增加工资也应从本案诉讼时间点倒退至2014年7月份。2014年7月份之前的部分已超过仲裁时效，故被答辩人在2014年7月之前的工资不应予以保护。（五）被答辩人的诉求，在起诉书中没有提出相关案件事实和法律依据。对此，请被答辩人在庭审中予以提供。综上所述，被答辩人的诉讼请求既无事实依据，又不符合法律、法规规定，不应得到支持。
原审法院认定，原告张莉1991年到被告新华书店工作。2005年3月28日原、被告签订了内退协议。该协议约定：1内退职工的工资按“基本工资+御寒+水补”的工资总额的70%，再扣除个人交纳两险后，按净额发放；2以上职工享受店内正常物质福利（年、节）不享受店内奖金，书店承担单位应交纳的两险；3现内退职工同等享有以往内退职工同等待遇，如改制，享有在岗在编职工同等权益，改制前，工资将按标准按月发放；4以上条款符合双方利益，一方违约可追究违约方的责任，如集团出台新的相关规定（改制文件），将按新规定执行。签订内退协议至今，原告未在被告处提供正常劳动。2015年7月16日，原告以每月工资逐渐减少，且低于海林市最低工资标准为由，向海林市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告为其补发自2006年1月至2015年6月工资低于当地最低工资标准差额27903元，并按照差额的25%补偿6976元。该仲裁委于2015年8月3日作出海劳人仲字[2015]第35号仲裁裁决书，裁决：被告为原告补发自2006年1月至2015年6月期间工资低于当地最低工资标准差额部分合计10907.20元，并按照差额部分的25%补偿原告2726.80元。原告于2015年9月6日收到该裁决书。原告不服该裁决，在法定期间内向本院提起诉讼。
原审法院认为，原告张莉系被告新华书店的职工，双方于2005年3月28日，原、被告签订了内退协议。《国有企业富余职工安置规定》在《中华人民共和国劳动法》实施后，该规定不应再适用，原、被告双方的权利义务安排应当按照该法及其他相关法律法规的规定办理。原、被告双方至今仍然存在劳动关系。被告未提供签订内退协议前原告本人的内退申请。因此，原告在2006年1月1日至2015年7月1日未提供正常劳动，不是原告的原因造成的。被告应依法按照应发工资对比最低工资标准向原告补发差额。根据黑龙江省牡丹江市2006年1月1日至2015年7月1日的最低工资标准，被告应向原告赔偿2006年1月至2015年7月1日工资低于当地最低工资标准的差额15126元。原告要求给付经济补偿金，本院不予审理。因为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，原告应先行向劳动行政部门提出处理请求。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款（劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算）及第四款（劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出）的规定，本案不存在超过仲裁时效及诉讼时效的问题。依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告海林市新华书店有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付原告张莉2006年1月1日至2015年7月1日工资低于当地最低工资标准的差额15126元；二、驳回原告张莉的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告海林市新华书店有限公司负担。
宣判后，原审原、被告均不服，向本院提起上诉。
上诉人张莉上诉请求及理由，请求：1.撤销（2015）海民初字第315号民事判决；2.被上诉人承担诉讼费。理由：1.一审不支持经济补偿金错误。一审既然认定上诉人在2006年1月1日至2015年7月1日未提供正常劳动，不是上诉人原因造成。就应保护上诉人提出经济补偿金请求。根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第四条规定，应支付相当于低于部分25%的经济补偿金；2.一审以《劳动合同法》第八十五条为由，将经济补偿金排除在案件审理之外不合法。
被上诉人新华书店辩称，主张经济补偿金是行政执法权先置，一审不予审理符合法律规定。
上诉人新华书店上诉请求及理由，请求：1.撤销一审判决，并驳回被上诉人的诉讼请求；2.被上诉人承担诉讼费。理由：1.一审认定事实错误。只有距退休不足5年或连续工龄30年以上的才能申请办理内退，内退协议无效，造成协议无效是双方共同错误造成，应共担相应责任；2.一审适用法律错误。被上诉人没有提供实际劳动，应按《工资支付暂行条例》规定确定双方责任，不应适用《最低工资规定》；3.一审计算最低工资时，将上诉人代缴的养老金等没有计入适用法律不当。
被上诉人张莉辩称，养老、医疗、失业保险等是国家规定必缴的三险。
本案的争议焦点为：上诉人张莉请求上诉人新华书店给付工资低于当地最低工资标准差额部分及25%补偿是否应当保护，保护多少。
二审审理过程中，上诉人新华书店举证如下：
证据一，内退申请表、内退协议。意在证明：1.内退协议是基于张莉申请形成；2.张莉签订内退协议工龄不足三十年，年龄不足五十岁，无效；3.协议无效是双方共同错误造成的。
经质证，被上诉人张莉认为，不属于新证据，该申请表不是张莉本人亲笔签字，没有法律效力。必须要有申请书和单位审批，内退协议违背张莉本人意愿签订的，签订协议责任在单位，职工不得不签。
本院认为，根据《劳动法》第四十八条规定，即使双方签订了内退协议，但新华书店支付给张莉的工资也不得低于当地最低工资标准。
证据二，养老金及公积金代扣代缴明细，意在证明：张莉的养老金、公积金等已依法代扣代缴，不应再计算在差额中。
经质证，被上诉人张莉认为，单方面出具不属于新证据，两份表格没有出处没有公章，新华书店应支付该笔费用，不应该计算在最低工资中。
本院认为，根据《最低工资规定》第五条规定，张莉个人应缴纳的社会保险费、住房公积金等应计入其工资中。
上诉人张莉二审中未提供新证据。
根据当事人举证、质证、当庭陈述，并结合一审认定证据，本院认定案件事实与一审认定事实一致。
本院认为，依据《中华人民共和国劳动法》第四十八条二款规定：“用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准”。虽然上诉人张莉与上诉人新华书店签订了内退协议，双方签订该协议的背景是新华书店进行经济体制改革，富余职工下岗分流。故双方签订内退协议后，新华书店支付给张莉的工资不得低于当地最低工资标准。《最低工资规定》第五条规定：“确定和调整月最低工资标准，应参考当地就业者及其赡养人口的最低生活费用、城镇居民消费价格指数、职工个人缴纳的社会保险费和住房公积金、职工平均工资、经济发展水平、就业状况等因素”，据此，自2004年3月1之后，劳动者个人应缴纳的社会保险费、住房公积金应计入其工资中。本案中，2005-2007年牡丹江统筹地区最低工资是400元；2008-2010年6月份最低工资是440元；2010年7月-2012年11月最低工资是620元；2012年12月至今最低工资是900元。2005年-2007年张莉月发工资527.80元；2008年-2014年月发工资567.80元；2015年1-6月发工资718.60元。据此，新华书店应支付张莉2006年1月至2015年6月因工资低于当地最低工资标准差额10907.20元，一审判决新华书店应支付张莉最低工资标准差额15126元不当，二审应予以纠正。
根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第四条规定：“用人单位支付劳动者的工资报酬低于当地最低工资标准的，要在补足低于标准部分的同时，另外支付相当于低于部分25%经济补偿金”。据此，新华书店应支付张莉经济补偿金2726.80元。一审不予审理不当。二审予以纠正。
综上，原审认定事实清楚，适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，改判如下：
一、撤销海林市人民法院（2015）海民初字第457号民事判决；
二、海林市新华书店有限公司支付张莉2006年1月至2015年6月因工资低于当地最低工资标准的差额10907.20元，支付经济补偿金2726.80元；
三、驳回张莉的其他诉讼请求。
一审案件受理费10元，由海林市新华书店有限公司负担。二审案件受理费10元，由张莉负担。二审案件受理费10元，由海林市新华书店有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 于 尧
审判员 张继凯
审判员 李先平
二〇一六年六月十七日
书记员 赵 萱