贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔01民终4287号
上诉人（原审原告）：余光学，男，汉族，1953年12月16日出生，
被上诉人（原审被告）：杨永松，男，仡佬族，1985年12月2日出生，
委托代理人：阚德荣，男，仡佬族，1943年10月21日出生，
原审第三人：李胜华，男，汉族，1969年9月11日出生，湖北洲天建设集团有限公司金阳新世界项目部负责人，
原审第三人：张碧军，男，汉族，1976年9月29日出生。
上诉人余光学因与被上诉人杨永松、原审第三人李胜华、张碧军劳务合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2017）黔0115民初351号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
余光学上诉请求：1、撤销（2017）黔0115民初351号民事判决；2、依法改判由被上诉人支付上诉人劳务报酬47900元，并赔偿上诉人经济损失66000元；3、判决原审第三人李胜华、张碧军对上述付款承担连带责任；4、本案的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人是2012年4月14日进场施工至2012年7月4日完工，进场后共做了八层。其中第二、三层共计1700平方米；第四、五层共计1616平方米；第六、七层是按300元一天的点工计算，共计劳务费6400元；第八、九层共计1574平方米。以上劳务费共计4890平方米×12元/平方米+6400元=65080元，上诉人借支17180元，被上诉人尚欠劳务费47900元；2、被上诉人在一审中的辩解均不能成立；3、原审第三人李胜华在一审的陈述与事实不符，上诉人并未领到在金阳群众工作中心发放的工资。
杨永松辩称：1、被上诉人仅是劳务的介绍人，与上诉人余光学不存在法律上的劳务关系；2、上诉人余光学如果有证据证明我领走了他的劳务工资，就可以以债务纠纷起诉被上诉人，即使如此，该起诉也已经超过了诉讼时效；3、本案余光学所做劳务至今尚未验收，也就没有做工的计算面积，也无法计算劳务费价款。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
李胜华述称：我们公司已经支付了80%的工资给工人，由我公司该付的款已经支付完。其余20%的工程款尚未支付，是因为工程还没有验收，并且也没有验收合格。
原审第三人张碧军经本院依法传唤拒不到庭，亦未提交答辩意见。
余光学向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告工资47900元；2、判令被告赔偿经济损失66000元；3、要求两个第三人对款项承担连带责任；4、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：湖北洲天建设集团有限公司因承建金阳新世界项目，将部分工程发包给了张碧军，张碧军就金阳新世界碧潭园2Da2#的外墙抹灰工程与杨永松签订了劳务合同，杨永松又联系余光学进行内墙粉刷。2012年4月14日，被告杨永松（甲方）与原告余光学（乙方）签订了《劳务协议》，双方约定被告杨永松将金阳新世界建筑项目中碧潭园2Da2#楼的粉刷工程包给乙方，甲方按乙方实做实收，单价：每平方12元；工期从乙方进场之日起算50天内必须完工，付款方式载明“甲方按每个月的该工程量80%付给乙方，工程完工经公司验收合格，除掉5%的保修金以外，余款一次付给乙方，包括已付给甲方2000元整（贰仟元整）担保金，如中途乙方自动退场，或工程不合格，无论各种原因公司叫退场，按所做工程量50%结算给乙方，乙方付甲方2000元整（贰仟元整），担保金无退还。”
2012年5月31日，杨永松向湖北洲天建设集团有限公司新世界项目部出具《承诺》，表示截至到2012年5月31日人工工资均已全部结清。2012年10月8日，贵阳市劳动保障监察大队向余光学出具情况说明一份，载明“余光学：我支队接到你投诉湖北洲天建设集团有限公司承建的新世界碧潭园建筑项目拖欠你做内强粉刷工程2012年6月30日之前的工资（没有任何证据材料），经我支队调查，你在该项目中受雇于杨永松个人，你的工价、工种、工作内容由杨永松决定，杨永松所承包的工程又是在张碧军所负责的工程中分包出来。2012年5月30日，在湖北洲天新世界项目部你与刘天艳、彭强、彭国银等工人以及张碧军、杨永松共同签署书面承诺，并见证湖北洲天项目部当日已将你们班组工人截止到2012年5月30日的工资支付给杨永松，承诺书载明‘分包班组每个人若出现人工工资纠纷，一切后果由我班组承担’。上述项目之后的工资即：2012年6月杨永松班组的工人工资也于2012年7月6日在金阳群工中心和金阳质检站的见证下全部发放。因此，你所反映工资被拖欠情况证据不足，事实不清。”
同时查明，余光学因其主张的案涉拖欠工资问题，以湖北洲天建设集团有限公司为被告、张碧军为第三人起诉到一审法院要求被告支付工资。该院于2013年12月31日以余光学与湖北洲天建设集团有限公司无劳务关系为由驳回了其诉求。后余光学不服上诉，2014年5月21日，贵阳市中级人民法院驳回上诉，维持原判。余光学仍不服，向贵州省高级人民法院申请再审，2014年12月9日贵州省高级人民法院驳回了余光学的再审申请。2015年，余光学再次以湖北洲天建设集团有限公司为被告，张碧军、杨永松为第三人继续向一审法院提起诉讼，提出要求湖北洲天建设集团有限公司支付其工资等诉求，2015年9月21日，该院驳回了余光学的起诉。余光学不服向贵阳市中级人民法院提出再审申请，贵阳市中级人民法院于2016年7月27日裁定驳回余光学的再审申请。
一审法院认为，原、被告虽签订了《劳务协议》，但该劳务协议只是对单价进行了约定。而劳务费用的具体金额应按工程量计算，原告主张由被告支付自己做工期间的工资，但被告及第三人均提出原告余光学已经领取了工资，同时余光学提供的贵阳市劳动保障监察大队出具的情况说明中也有“在2012年7月6日，杨永松班组的工人工资也在金阳群工中心和金阳质检站的见证下全部发放。”的陈述；此外，原告对自己所做工程量具体为多少，其并未提交任何证据予以证明。根据“谁主张谁举证”原则，对于自己所做的工程量余光学应承担该举证责任，其不能举证证明应承担举证不能的后果，故对原告要求支付劳务费的诉讼请求不予支持。遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告余光学诉讼请求。
本院二审期间，经询问，各方当事人均表示涉案墙体粉刷工程至今尚未验收。对于上诉人余光学在上诉状中列举的其所做相关工程量的数据来源，上诉人称是其与被上诉人杨永松共同测量所得。被上诉人杨永松当庭认可该工程量是其与上诉人余光学共同测量所得的事实，并称其与余光学将该测量数据报送给了发包方湖北洲天建设集团有限公司，但是该公司没有认可，也没有组织验收。原审第三人李胜华则称杨永松并没有将该数据报送给公司。
对于杨永松向湖北洲天建设集团有限公司新世界项目部出具的《承诺》中所提到的10万元工人工资的去向问题，上诉人称其没有领到钱；被上诉人称该10万元是工人的生活费，不是工程款，该10万元是拿到现场的，但因为无法分配，所以杨永松就跑了，实际上是被工人自己将钱拿走了，可能杨永松及余光学均没有拿到钱；原审第三人李胜华则称其亲眼看到该款是被杨永松从张碧军处领走。
本院其余认定事实与一审一致，对一审认定事实仍予以确认。
本案二审争议焦点为：1、上诉人余光学在二审中所列举的工程量能否作为其与杨永松结算劳务费的依据；2、原审第三人对该劳务费是否承担连带责任。
关于上诉人余光学在二审中所列举的工程量能否作为其与杨永松结算劳务费依据的问题。首先，在二审中，余光学称该工程量是其与被上诉人杨永松共同测量所得，被上诉人杨永松对该事实亦当庭表示认可，并称二人将测量的数据上报给了湖北洲天建设集团有限公司，但是该公司没有认可，也没有组织验收。鉴于余光学所列举的其所做工程量数据系与被上诉人杨永松共同测量所得，故该数据可以作为余光学与杨永松之间劳务费结算的依据；其次，余光学所做工程至今虽尚未验收，但2012年4月14日杨永松（甲方）与余光学（乙方）签订了《劳务协议》，该协议是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律的禁止性规定，被上诉人杨永松与上诉人余光学形成了劳务合同关系。根据该协议中关于“单价：每平方12元”以及“付款方式：甲方按每个月的工程量80%付给乙方，工程完工经公司验收合格，除掉5%的保修金以外，余款一次付给乙方，……”的约定，杨永松应在工程验收合格前向余光学支付80%的劳务费，余款待该工程经公司验收合格并扣除5%的保修金后再行支付给余光学。即本案中杨永松应当按照二人共同测量的工程量支付给余光学劳务费38320元（47900元×80%=38320元）。故被上诉人杨永松所持“被上诉人仅是劳务的介绍人，与上诉人余光学不存在法律上的劳务关系”以及“本案余光学所做劳务至今尚未验收，也就没有做工的计算面积，也无法计算劳务费价款”之主张不能成立，本院不予支持。
因上诉人余光学并未提交任何证据证明其存在何种经济损失及数额，且前述《劳务协议》中双方当事人亦未明确约定付款期限及逾期付款的民事责任，故上诉人余光学上诉请求判决杨永松赔偿其经济损失66000元缺乏事实依据，本院不予支持。
关于原审第三人对该劳务费是否承担连带责任的问题。根据2012年5月31日杨永松向湖北洲天建设集团有限公司在案涉工地的项目部出具《承诺》、2012年10月8日贵阳市劳动保障监察大队向余光学出具的情况说明以及（2013）筑观法民初字第300号民事判决书、（2014）筑民四终字第87号民事判决书、（2014）黔高民申字第502号民事裁定书、（2015）筑观法民初字第1244号民事裁定书、（2016）黔01民申33号民事裁定书等证据，湖北洲天建设集团有限公司新世界项目部已经将涉案工程的劳务费支付给了被上诉人杨永松，且被上诉人杨永松亦承诺“分包班组每个人若出现人工工资纠纷，一切后果由我班组承担。”现有证据也不能证实湖北洲天建设集团有限公司存在欠付应付工程款的行为及数额，且原审第三人李胜华系湖北洲天建设集团有限公司员工，相关工程并非由其个人发包。故上诉人余光学上诉请求判决原审第三人承担连带责任于法无据，本院不予支持。
关于被上诉人杨永松所提“起诉已经超过了诉讼时效”的答辩意见。经查，上诉人余光学在2012年7月4日工程完工以后至今，先后多次以湖北洲天建设集团有限公司或者杨永松为被告、以张碧军、杨永松等为第三人向人民法院起诉持续主张其民事权利。根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”的规定，上诉人杨永松的起诉未超过诉讼时效。故被上诉人杨永松所提该项答辩意见不能成立，本院依法不予支持。
综上所述，上诉人所提上诉理由部分成立，本院对其予以部分支持。原判认定部分事实不清，适用法律有误，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十五条、第一百一十一条、一百四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2017）黔0115民初351号民事判决；
二、被上诉人杨永松于本判决生效之日起十日内支付上诉人余光学劳务费38320元；
三、驳回上诉人余光学的其余诉讼请求。
一审案件受理费1289元，由上诉人余光学承担851元，被上诉人杨永松承担438元；二审案件受理费2578元，由上诉人余光学承担1701元，被上诉人杨永松承担877元。
本判决为终审判决。
审判长 曾 桢
审判员 唐玉平
审判员 刘 华
二〇一七年十月二十六日
书记员 龙真扬