四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川13民终1201号
上诉人（原审被告）四川省南部县金城房地产开发有限�任公司，住所地：四川省南部县南隆镇新华路469号绿馨花园二楼。
法定代表人文武，董事长。
委托代理人刘暾，四川兴恒平律师事务所律师。
委托代理人刘先进，四川建春律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）叶冬云，男，生于1967年9月10日，汉族，四川省阆中市人，住四川省阆中市。
委托代理人蒲江涛，四川建春律师事务所律师。
上诉人四川省南部县金城房地产开发有限责任公司（以下简称金城房地产公司）与被上诉人叶冬云商品房预售合同纠纷一案，因其不服（2015）南民初字第2672号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成了合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审审理查明：南部县南隆镇幸福大道西延线南侧邻五里小区的“博泰国际”商品房项目系金城房地产公司开发建设。2013年1月31日，双方当事人达成口头购房协议后，叶冬云向金城房地产公司缴纳购房定金40000元，金城房地产公司向叶冬云出具《收款收据》一份。2013年2月7日，双方签订《商品房认购协议书》，内容为：“出卖人：南部县金城房地产开发有限责任公司买受人（认购人）：叶冬云……第一条基本情况自愿认购的商品房（以下简称该商品房）为南部县金城发地产开发有限责任公司所开发的金葫路“博泰国际”项目第X幢XX楼X号房。该商品房建筑面积共92.67平方米，……该商品房总定价为：￥422575元（人民币肆拾贰万贰仟伍佰柒拾伍元整）。第二条价款与付款方式出卖人同意认购人按照第2种方式付款……2、分期付款。获九八折后，实际成交总价为：￥413308元（人民币肆拾壹万叁仟叁佰零捌元整）。……第三条认购定金认购人在签订本认购书时向出卖人支付�购定金￥143308元（人民币壹拾肆万叁仟叁佰零捌元整）；出卖人在收取定金后，应当向认购人开具收款凭证，作为缴款依据。……第四条认购条款1、本认购书签订之日起七日内（2013年2月7日前）携此认购书、定金票据及身份证等有关证件等到“博泰国际”营销中心按约定的付款方式交清所订购商品房的首付款。本认购书经双方签订《商品房买卖合同》生效后自行终止，认购定金抵作商品房价款。……4、出卖人在认购人支付认购定金之日起至第四条第1款约定期限止，将该商品房另行出卖给第三方的，出卖人应当向认购人双倍返还定金。……出卖人（签章）：加盖南部县金城房地产开发有限责任公司售房部业务专用章认购人（签章）：叶冬云签订时间：2013年2月7日”。《认购协议书》签订当日，叶冬云向金城房地产公司支付认购房屋定金103308元，并于2014年2月9日再次向金城房地产公司缴纳购房定金150000元，金城房地产公司分别向叶冬云出具了《收据》两份。
另查明：金城房地产公司对其开发建设的“博泰国际”商住项目分别于2013年12月17日取得建设用地规划许可证、2014年12于16日取得国有土地使用证、2015年3月20日取得建设工程规划许可证、2015年7月10日取得建设工程施工许可证，但至今未取得商品房预售许可证明。
2015年2月5日，叶冬云向金城房地产公司提交书面退房申请，金城房地产公司于2015年3月19日同意其退房申请，并注明“同意付6月10日”，截止本次诉讼前，金城房地产公司仍未向叶冬云返还购房款，叶冬云遂诉至法院。
叶冬云原审的诉讼请求为：解除双方当事人间签订的认购协议，并判令金城房地产公司返还已付购房款及双倍定金，从收款之日起至还清之日止按银行同期贷款利率的四倍支付利息。
原审法院认为：预约是约定将来订立本约之契约，预约与本约合同的本质区别在于预约时因存在法律或事实上的障碍，导致合同部分条款缺失或不确定。双方于2013年2月7日签订《商品房认购协议书》时，案涉项目尚未取得规划许可，缺失“房屋交付使用条件及日期”等内容，认购协议中亦约定日后将签订商品房正式买卖合同，故案涉《商品房认购协议书》为预约合同。叶冬云已于2015年2月5日向金城房地产公司提交书面退房申请，金城房地产公司也同意，故双方签订的《商品房认购协议书》已经双方协商解除。在本案中，金城房地产公司在未取得规划许可的情况下进行商品房预订，且长时间未取得有关手续，致使商品房买卖合同不能订立，违背诚实信用原则，对认购协议书的解除应承担全部责任，为此金城房地产公司应当返还预订人叶冬云交付的�金及预付款并赔偿因长期占用的利息损失。鉴于金城房地产公司签订《商品房认购协议书》后迟迟未开工建设完成，导致金城房地产公司错过及时购房的机会，造成商品房市场价格的上涨，资金利息损失按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付为宜。案涉《商品房认购协议书》虽为预约合同，但系因金城房地产公司方未能订立商品房买卖合同，故金城房地产公司收受定金作为订立商品房买卖合同担保的认购合同应当按照法律关于定金的规定处理。虽双方约定了定金，且所收三笔款均为“定金”，总金额为293308.00元，但根据法律的规定，定金的数额不得超过主合同标的额的百分之二十，本案中购房定金293308元超过合同总价款的20%，故金城房地产公司只应在20%的范围内（82661.6元）基础上双倍返还，剩余“定金”210646.40元转为房款。综上，叶冬云的诉讼请求部�予以支持。金城房地产公司的抗辩意见缺乏事实和法律依据，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第九十一条，《商品房销售管理办法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：四川省南部县金城房地产开发有限责任公司在本判决生效后十日内返还叶冬云购房款人民币210646.4元及双倍定金165323.2元（82661.6元X2），共计375969.6元，并支付利息【利息的计算方法：从2013年1月31日起以40000元为基数；从2013年2月7日起以103308元为基数；从2014年2月9日起以150000元为基数均按中国人民银行规定的同期同类贷款（一年至三年期）基准利率标准计算至判�确定的本金给付之日止。若未按判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止】；驳回叶冬云的其他诉讼请求。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5700元，由四川省南部县金城房地产开发有限责任公司负担。
宣判后，上诉人金城房地产公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销四川省南部县人民法院（2015）南民初字第2672号民事判决，驳回被上诉人金城房地产公司的诉讼请求。事实及理由，1、原审认定上诉人迟迟未开工，导致金城房地产公司错过及时购房的机会，造成商品房市场价格的上涨，缺乏事实依据和证据支持。被上诉人在一审中根本没有对此事实举证，也无此事时请求，一审超出了上诉人的诉讼事实及请求。尤其是春节前后至目前，南部县的房价不仅没有上涨，而且是逐步下滑，对被上诉人是有利的。2、本案一审适用定金罚则错误，不仅与本案事实严重不符，而且与法律规定严重相背。依据双方签订的《商品房认购协议书》的约定：本认购书经双方签订《商品房买卖合同》生效后自行终止，认购定金抵作商品房价款。…4、出卖人在认购支付认购定金之日起第四条第1款约定期限止，将该商品房另行出卖给第三方，出卖人应当向认购人双方返还定金。但一审判决认定“案涉《商品房认购协议书》虽为预约合同，但系上诉人原因未能订立商品房买卖合同，故上诉人所收受的定金应作为订立商品房买卖合同担保的认购合同应当按照法律关于定金的规定处理”这一认定是明显错误的。依据双方签订的商品房认购协议第四条1款规定—出卖人将该商品房出卖给第三方，出卖人应当双倍返还定金。即使这里约定了定金，但该定金担保的是此房不能再出售第三人。根据合同当事人意思自治原则，人民法院对于不违反国家强制性规定的，应当依据当事人的约定处理。因此，一审法院此判决是错误的。3、一审在适用定金罚则的同时，又判决支付资金利息，缺乏法律依据。4、双方并未协议解除认购合同，虽然在被上诉人申请退房，上诉人也同意退款，但实际双方未履行，因此不应认定认购协议已经解除。被上诉人起诉中请求解除合同，也表明在起诉前认购协议并未解除；5、一审存在程序问题，一审中，被上诉人并未提出双倍返还定金的诉讼请求，一审实际是超越诉讼请求判决。
被上诉人叶冬云答辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求维持原判。迟迟未开工是事实，双方签订书面认购协议书的是2013年2月7日�但上诉人在2013年12月17日才取得用地规划许可，2015年3月20日才取得规划许可，2015年7月10日才取得施工许可，所以一审判决书认定的上诉人迟迟未开工的事实已经由上诉人所举的建设施工行政许可予以证实，同时在一审叶冬云起诉前上诉人的商品房预售许可证仍未取得。迟迟未开工导致商品房买卖网签的正式合同因上诉人的原因不能签订，不能完成买卖协议。定金罚则适用的问题，上诉人上诉理由不能成立，按商品房买卖合同司法解释的规定，因出卖人的原因未能订立商品房买卖合同但又收取了定金作为买卖合同的认购担保，那么就应当按照法律关于定金的规定处理。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：本案的争议焦点在于，一、双方是否已经协商解除了《商品房认购协议书》；二、若《商品房认购协议书》已经解除，�么导致解除的责任在哪方，应否承担责任，若承担如何承担。
关于第一个争议焦点，根据一审查明的事实，叶冬云已向金城房地产公司提交书面退房申请，而金城房地产公司也同意其退房申请，并表示愿意退还，且之后双方也未再行签订正式的商品房买卖合同，因此，从双方当事人的行为看，实际已经协议解除了《商品房认购协议书》。关于上诉人提到的实际未退款，表明认购协议未履行的问题，但是否退款只是双方合同解除后，双方是否按合同解除的法律后果相互返还的问题，并不代表合同就没有解除。而被上诉人请求解除合同，也不当然表明被上诉人认可该认购协议未解除。
关于第二个争议焦点，首先，关于导致合同解除的责任问题。案涉项目在叶冬云起诉前尚未取得《商品房预售许可证》，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同�纷案件适用法律若干问题的解释》第二条关于“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”之规定，直至叶冬云起诉时，案涉项目尚未取得《商品房预售许可证》，金城公司尚无法与叶冬云签订有效的《商品房预售合同》，被上诉人于2011年即向上诉人缴纳了部分房款，而该房屋却迟迟不能进行修建，作为购房人，其合同目的也长期无法实现。同时，《商品房认购协议书》本应当在开发商已办妥开发项目的立项、规划、报建审批手续，开发项目已定型，尚未取得商品房预售许可证的期间内签订，但本案中，金城公司在未取得规划许可的情况下进行商品房预订，且长时间未取得有关手续，致使商品房买卖合同不能订立，也违背诚实信用原则。因此，导致案涉《商品房�购协议书》解除的责任应在上诉人，应承担相应的违约责任。第二，关于责任承担的方式问题，因双方合同中约定认购定金，约定认购人在签订认购协议书时向出卖人支付认购定金。定金是指合同当事人为了确保合同的履行，依据法律规定或当事人之间的约定，由当事人一方在合同成立时，或订立后、履行前，按合同标的额的一定比例，预先给付对方当事人的金钱，属于金钱担保。从上诉人与被上诉人订立的认购协议书关于“本认购书经双方签订《商品房买卖合同》生效后自行终止，认购定金抵作商品房价款”的约定看，案涉定金具有立约定金的性质，其作用是担保双方订立正式的《商品房买卖合同》，但由于金城公司的原因导致未能签订正式合同，导致认购协议的解除，金城公司应当按约定承担相应责任，一审适用定金罚则，判决按总房款的20%数额双倍返还定金并无不当，应予维持。合同解除的法律后果，除应返还房款本金外还应当支付资金占用期间的资金利息，但应当计算利息的部分只应为房款部分，而不包括定金部分，一审将属于定金的款项纳入计算利息的范畴错误，因此，一审对利息的处理不当，应予纠正。
关于上诉人提出的一审超越被上诉人的诉讼请求判决的问题，经核实一审庭审笔录，被上诉人在庭审中明确了诉讼请求包括双倍返还定金，因此，上诉人提出的一审超越诉讼请求判决不是事实。
综上，原审判决对认购协议的性质、解除合同的责任认定及适用定金罚则正确，但对利息的计算存在错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销四川省南部县人民法院（2015）南民初字第2672号民事判决；
二、四川省南部县金城房地产开发有限责任公司在本判决生效后十日内返还叶冬云购房款人民币210646.40元，并双倍返还购房定金165323.20元（82661.6元×2），共计375969.6元；并从2013年2月7日起以20646.4元为基数、从2014年2月9日起以170646.4元为基数至付清之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款（一年至三年期）基准利率标准计算资金占用利息损失；
三、驳回叶冬云其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5700.00元，由四川省南部县金城房地产开发有限责任公司负担；二审案件受理费5700.00元，由四川省南部县金城房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱苏川
�判员唐晓兰
审判员 石 炜
二〇一六年七月十四日
书记员 赖姝伶