江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终1026号
上诉人（原审原告）：徐州市泉山区山水华美业主委员会，住所地徐州市泉山区山水华美小区内。
法定代表人：徐云善，该业主委员会主任。
委托诉讼代理人：惠敏，江苏永伦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘莹，江苏永伦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐州华美房地产开发有限公司，住所地徐州市泉山区矿山路9号。
法定代表人：叶建平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张蒙，江苏茂通律师事务所律师。
上诉人徐州市泉山区山水华美业主委员会（以下简称山水华美业委会）因与被上诉人徐州华美房地产开发有限公司（以下简称华美房地产公司）所有权确认纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2016）苏0311民初2064号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人山水华美业委会的委托诉讼代理人惠敏、刘莹，被上诉人华美房地产公司的委托诉讼代理人张蒙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
山水华美业委会上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判；一、二审诉讼费用由华美房地产公司承担。事实和理由：1、一审法院根据《中华人民共和国物权法》第73条的规定裁判本案，属于适用法律错误。《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第3条第1款第2项规定：“除法律、行政法规规定的共有部分外，建筑区划内的以下部分，也应当认定为物权法第六章所称的共有部分：其他不属于业主专有部分，也不属于市政公用部分或者其他权利人所有的场所及设施等。”山水华美业委会正是基于该规定，因该幼儿园建设在山水华美小区内，且不属于业主专有部分，也不属于市政公用部分，也不属于其他权利人所有，才请求确认幼儿园属于山水华美小区全体业主共有。且根据谁主张谁举证的原则，只有华美房地产公司能够证明幼儿园的建设成本进行了单独核算且由华美房地产公司自行负担全部的出资，才能确定该幼儿园系其所有，进而排除使用上述法律规定，否则华美房地产公司应承担举证不能的法律后果。此外，山水华美业委会不是基于物业服务用房的相关法律规定主张幼儿园物业权利，华美房地产公司提交的关于物业服务用房满足住宅区总建筑面积在千分之三至千分之四之间的证据与本案无关联性，不能证明幼儿园是华美房地产公司所有。一审法院认定与山水华美业委会主张事实不符，法律适用错误。2、一审判决认为应由山水华美业委会承担“涉案幼儿园用房的开发成本已经分摊至住房的销售价格”中的举证责任没有法律依据。一审庭审中，法院已经明确将“涉案幼儿园用房的开发成本已经分摊至住房的销售价格”的举证责任分配给了华美房地产公司，华美房地产公司亦未提出异议，其作为山水华美小区的开发公司亦有能力提供上述证据，但未尽到举证义务，应承担举证不能的法律后果。而一审判决中将该举证责任分配给山水华美业委会，加重了山水华美业委会的诉讼难度与风险，亦无事实和法律依据。且山水华美业委会由于客观原因无法自行收集涉及规划、土地等证明幼儿园权属的相关证据，在第一次开庭前即向一审法院提出了调查取证申请，一审法院却未进行相关调查。3、根据一审的法庭调查，华美房地产公司既无法证明幼儿园为其所有，也不能证明其自行承担了幼儿园的全部建设费用，同时该幼儿园也不属于市政公用部分，故应当适用《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第3条第1款第2项的规定，认定该幼儿园为全体业主所有。二审庭审中，补充上诉意见如下：山水华美业委会在一审中多次提到涉案幼儿园用房并非物业用房，不能适用相关物业用房的法律规定，一审法院适用法律错误。
华美房地产公司辩称，1、一审法院适用法律准确。《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十九条规定：“本解释自2009年10月1日起施行。因物权法施行后实施的行为引起的建筑物区分所有权纠纷案件，适用本解释。”《物权法》于2007年10月1日起实施，而涉案小区均于2006年开始建设，于2008年中旬全部建设完成。其“实施行为”在物权法生效之前，其全部完工亦在司法解释生效之前。故该司法解释不适用本案争议小区的确权，不能作为裁判依据。此外，即使参考《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》，该幼儿园的权属也不应该归于全体业主。幼儿园是否属于小区全体业主共有，关键在于幼儿园是否属于上述法律规定中的“建筑区划内的其他公共场所、公用设施”及相关法律法规中可认定为共有部分的范围。从小区总体规划图来看，涉案幼儿园为规划建设的独立建筑，具有构造上的独立性，该幼儿园归华美房地产公司管理，且在建设时规划约定的工程用途为幼儿园，具有利用上的独立性和专属性，且建筑结构是一栋单体建筑，属于可以排他使用的建筑物，不属于共有部分，而是开发商为了学区配套专门留存，使用性、目的性都不可变更的保留产权的物业。且从华美房地产公司一审提供的证据可看出，小区出售房屋时，也并未将幼儿园的面积予以分摊。2、本案不属于法律规定的举证责任倒置的案件，应由山水华美业委会承担相应的举证责任。根据《民事诉讼法》第六十五条第一款规定，业主委员会主张对幼儿园享有所有权，请求法院对幼儿园房屋的权属予以确认，则其对自己的主张有提供证据加以证明的责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第七十四条的规定，本案依法不适用举证责任倒置原则。且小区所有建筑物均由华美房地产公司建造，公司因开发建设依原始取得方式依法享有幼儿园房屋的所有权。山水华美业委会若主张幼儿园应归于全体业主所有，应承担相应的举证责任。3、华美房地产公司因开发建设依原始取得方式，依法享有幼儿园房屋的所有权。《商品房买卖合同》中约定的业主共有公共部位，不包括华美房地产公司所有的幼儿园房屋，华美房地产公司从未通过签订合同形式，将幼儿园的产权有偿转让或无偿赠送给买房人，业主也不因签订《商品房买卖合同》而取得幼儿园的所有权。合同中未出现幼儿园的约定，恰恰是因为开发商保留产权的原因。且依照当时施行的《江苏省物业管理条例》的规定，华美房地产公司已足额、超额留出了归全体业主所有的物业用房的面积，符合当时法律规定的标准。小区出售房屋时，也并未将幼儿园的面积予以分摊，华美房地产公司从未将幼儿园的成本分摊进住宅销售价格中。综上，请求法院驳回山水华美业委会的上诉请求。
山水华美业委会向一审法院起诉请求：确认位于徐州市泉山区山水华美小区内幼儿园物业属山水华美小区全体业主共有。
一审法院认定事实：华美房地产公司系徐州市××山区山水华美小区（以下简称山水华美小区，总建筑面积约126147.40平方米）的开发商。在山水华美小区院内一并建成有幼儿园用房（竣工时间为2008年7月12日，建筑面积约1814平方米）一栋。在华美房地产公司报经徐州市规划局批准的山水华美规划定点图中，该幼儿园用房用途标注即为“幼儿园”。该规划定点图中同时标注有卫生站、煤气站、垃圾收集点、综合楼各一栋。
山水华美小区建成使用后，华美房地产公司即将该小区西北角处的卫生站（建筑面积约346.92平方米）作为物业用房交付物业使用。该小区综合楼房产分丘平面图显示该楼中标注为09号的房屋用途亦为“物业”（建筑面积约126平方米），但华美房地产公司并未将该09号房交付物业使用，而系对外出租使用。
2010年3月18日，徐州华美物业管理有限公司（以下简称华美物业公司）与徐州市公园巷幼儿园（以下简称公园巷幼儿园）签订了《山水华美幼儿园委托经营合同》一份，约定华美物业公司委托公园巷幼儿园用上述幼儿园用房开办幼儿园，同时约定了委托经营期限及委托经营费等。
山水华美小区业主陆续上房后，依法成立了业主委员会，即山水华美业委会。
2015年6月，山水华美业委会即以上述《山水华美幼儿园委托经营合同》系全体业主委托华美物业公司与公园巷幼儿园签订，该合同名为委托经营合同，实为租赁合同为由，将华美物业公司列为被告诉至一审法院，请求判令华美物业公司返还山水华美业委会2010年至2014年幼儿园委托经营费305454元。在本案审理过程中，山水华美业委会申请追加公园巷幼儿园作为第三人参加诉讼。经审理，一审法院认为山水华美业委会要求华美物业公司返还因山水华美小区幼儿园取得收益的前提是该处房产属全体业主共有，对此，山水华美业委会并未提供充分证据予以证明。因该处房产现属权属不明的状态，故山水华美业委会以房产所有权人的身份要求对华美物业公司与公园巷幼儿园签订《山水华美幼儿园委托经营合同》的行为进行追认，并要求华美物业公司返还该处房产所得收益的条件尚不具备，双方可待涉案房屋产权确定后，另行解决。一审法院遂于2015年11月18日作出（2015）泉商初字第485号民事裁定书，裁定驳回山水华美业委会的起诉。
2016年4月，山水华美业委会诉至一审法院，请求判决确认位于徐州市泉山区山水华美小区内幼儿园物业属山水华美小区全体业主共有。经调解无效。
一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第七十三条规定：“建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。”建筑区划内的共有配套设施是指与小区建设和居住使用分不开，依法必须配套修建的，且其建设费用一般已摊进住房销售价格。本案中，根据华美房地产公司报经徐州市规划局批准的山水华美规划定点图标注内容来看，山水华美小区幼儿园用房的规划用途即为幼儿园，且该幼儿园系山水华美小区内的单体建筑，能够明确区分、独立排他使用。因《中华人民共和国物权法》第七十三条并未明确将幼儿园用房作为公用设施，在开发商与业主签订的商品房买卖合同中亦未就幼儿园用房的权属作出约定，且山水华美业委会也不能提供充分的证据证实涉案幼儿园用房的开发成本已分摊至住房的销售价格，故不能直接推定幼儿园用房属于《中华人民共和国物权法》第七十三条所指的公用设施。
依照当时施行的《江苏省物业管理条例》第二十七条规定：“新建物业在规划建设时，应当建设必要的物业管理配套设施，制定物业管理实施方案。开发建设单位在移交住宅区时，应当按照住宅区总建筑面积的千分之三至千分之四无偿提供物业管理服务用房，其产权属该住宅区全体业主共有。配套使用的地下室、底层架空层等附属设施、附属设备、共用部位属全体业主所有。因此，本案的争议焦点在于界定幼儿园用房是否属于物业服务用房，并据此认定是否属于山水华美小区全体业主共有。
因山水华美小区幼儿园用房的规划用途即为幼儿园而非物业用房，在华美房地产公司报经徐州市规划局批准的山水华美小区规划定点图中，该小区西北角的卫生站系作为物业服务用房交付物业使用，且该小区综合楼房产分丘平面图中的09号房亦标注为物业用房，山水华美小区现有物业服务用房的规划面积（含华美房地产公司尚未交付山水华美业委会使用的综合楼房产分丘平面图中标注为09号的用房）相加已经符合当时法律规定的标准，因此，山水华美业委会主张山水华美小区幼儿园属于山水华美小区全体业主共有，其举证不足，不予支持。
依照《中华人民共和国物权法》第七十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回徐州市××山区山水华美业主委员会的诉讼请求。一审案件受理费26800元，由徐州市××山区山水华美业主委员会负担。
本院二审中，山水华美业委会提交以下证据：1、徐州华美物业有限公司与徐州市公园巷幼儿园于2010年3月18日签订的山水华美幼儿园委托经营合同复印件，原件在徐州市泉山区人民法院（2015）泉商初字第485号案件卷宗中。用来证明该合同主文第一段第二行徐州华美物业管理有限公司是受山水华美小区业主的委托与徐州市公园巷幼儿园就开办幼儿园事宜达成的该合同。2、自国家企业信用信息公示系统打印的徐州华美物业管理有限公司企业信用信息公示报告一份，用来证明徐州华美物业管理有限公司的股东之一即为华美房地产公司，两家公司系关联企业。用上述两份证据共同证明华美房地产公司知晓且认可涉案幼儿园用房系山水华美小区业主共有，从其合同中的表述已经明确可以看出。华美房地产公司质证认为：该两份证据并非新证据，不能作为二审的裁判依据，该两份证据的真实性待核查。合同中也未出现过幼儿园归属于全体业主所有的字样。合同中“受山水华美小区业主委托”字样只能证明该份经营合同所涉及的权利义务是该小区业主子女上幼儿园相关事宜，此外该份合同并非华美房地产公司签订，其约定的内容并非华美房地产公司的意思表示。
华美房地产公司提交以下证据：1、国有土地使用权出让合同一份、挂牌出让成交确认书一份，用来证明涉案幼儿园土地系由华美房地产公司通过出让的方式取得，拥有该土地的合法权利。2、华美房地产公司与江苏省苏中建设集团股份有限公司关于涉案幼儿园的建设工程施工合同两份、工程结算审核定单两份、工程结算书两份、相关的付款凭证一组。证明涉案幼儿园系由华美房地产公司委托建造并支付了幼儿园建造的全部成本。山水华美业委会质证认为：对证据1的真实性无异议。能够证实山水华美小区占用的土地是通过出让的方式取得，而幼儿园只是占用了涉案土地的其中一部分，不能说明华美房地产公司对幼儿园占用的土地拥有合法权利。华美房地产公司获取出让的土地是进行小区开发建设的前提之一。对证据2的真实性无异议，但对证明目的有异议。建设工程施工合同体现的工程名称为幼儿园D1、D2、C1、C2、B1-B6楼的建设工程。从该合同第46页第26条工程款的支付也可以看出，幼儿园与其他住宅建设是同步进行，工程款的支付是与其他住宅的总工程价款按比例一并支付，并非单独自建。华美房地产公司仅是针对幼儿园提供了审核定单，该工程涉及十栋楼和幼儿园的整体建设，对于核定单的审核方式只能够证明是华美房地产公司对每栋楼采取单独核算的方式，不能够证明幼儿园系华美房地产公司单独建设、单独核算。且工程建设的费用，不仅仅是建安费用，还包括前期的土地使用费、勘察设计费、前期手续费、招标费等等，上述证据不能证明幼儿园房屋系单独建设、独立出资。
山水华美业委会另提交：1、业主手册第4、5页，管理规约第一章第八条明确约定，保留部分是指开发商拥有或仅供发展商使用之物业部分包括会所及其附属设备、裙楼天台、顶层天台、结构转换层和其他物业内之非房屋及非公共地方。结合一审中提交的商品房买卖合同第十二页第十七条，明确约定了主入口处的会所所有权归出卖人所有，属经营性场所。对幼儿园的归属未做出明确的约定。根据建筑物区分所有权的解释第三条第一款第二项做出的兜底性的规定，对于在合同中没有列举的事项就属于业主共有，故该幼儿园应属于全体业主所有。2、山水华美小区宣传手册。用来证明小区配有完善的生活配套设施，其中包括便利店、幼儿园、社区医疗中心等生活配套设施。证明幼儿园是作为生活配套设施为山水华美小区业主提供公共服务，也提升了山水华美小区楼盘的品质。华美房地产公司质证认为：1、业主手册中所提到的涉及条款保留部分中也规定了开发商保留的物业包括了“非公共部分”。因为这种列举式的条款不能够列举清楚所有的情况，所以在未进行约定的情况下不能解释为幼儿园归其所有。并且根据该条款，幼儿园本身就属于开发商保留的非公共部分。2、宣传手册上表示涉案小区拥有完善的生活配套设施，但并没有约定所有的生活配套设施的所有权均归属于业主。并且开发商也完成了自己承诺的义务，小区中配有广告宣传中配套的设施。根据事实情况，小区中一些便利店、超市的所有权依然在开发商手中。
本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，根据物权法的立法精神，对于山水华美小区幼儿园房屋的权属判断应按如下方法处理：1、小区配套的幼儿园如属于国家或地方规定开发商应配套修建的公益性设施，按照国家或地方的规定应当移交给教育部门建设公办幼儿园或普惠性民办园的，幼儿园的权属应当归政府。2、在没有规定的情况下，商品房买卖合同如约定幼儿园整体或其中的某些房屋产权归属的，按约定执行。3、没有规定也没有约定的情况下，区分投资情况具体确定：如果有证据证明幼儿园的成本实际列入了商品房建造成本，构成商品房对外销售价格的组成部分，则归业主所有；反之，基于谁投资、谁所有、谁受益的原则，幼儿园产权归开发商所有。具体到本案，涉案幼儿园房屋不属于山水华美小区全体业主共有，理由如下：首先，涉案幼儿园不属于法定共有部分。《中华人民共和国物权法》第七十三条规定：“建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。”涉案幼儿园用房的规划用途即为幼儿园，该幼儿园系山水华美小区内的单体建筑，具有构造上独立性、利用上的独立性，符合专有部分的特征，系法律上专有部分。其次，双方当事人均认可涉案幼儿园系公办幼儿园，且并非国家或地方规定应当移交给教育部门建设的公办幼儿园。再次，涉案幼儿园并非约定共有部分。根据山水华美业委会提交的商品房买卖合同等证据，业主与华美房地产公司就幼儿园权属没有约定，因此该幼儿园并未约定归全体业主所有。最后，山水华美业委会认可涉案幼儿园房屋系华美房地产公司投资建设，但未提供充分证据证实涉案幼儿园的成本最终摊入商品房的开发建设成本，并构成商品房对外销售价格的组成部分。且商品房的销售价格虽与开发成本有关联，但并非决定因素。商品房的价格与房地产市场环境、小区地段、开发商经营模式等多种因素相关，幼儿园的建造费用是否摊入小区开发成本并不必然导致商品房销售价格的变动。综上，山水华美业委会请求确认涉案幼儿园物业属于山水华美小区全体业主共有，缺乏事实和法律依据，一审驳回其该项诉讼请求，并无不当。
综上，山水华美业委会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决裁判结果正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费26800元，由上诉人徐州市泉山区山水华美业主委员会负担。
本判决为终审判决。
审判长 费 蜜
审判员 黄传宝
审判员 周东海
二〇一八年五月十日
书记员 王嫣然