江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏05民终3931号
上诉人（原审被告）：太仓市凯德防腐科技有限公司，统一社会信用代码91320585567794016N，住所地江苏省太仓市璜泾镇长洲村。
法定代表人：贾世磊，该公司董事长。
委托诉讼代理人：包忠华，江苏金太律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孟凡军，江苏金太律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张夫洲，男，1969年6月3日出生，汉族，住安徽省涡阳县。
委托诉讼代理人：张振宇，太仓市璜泾法律服务所法律工作者。
上诉人太仓市凯德防腐科技有限公司（以下简称凯德公司）因与被上诉人张夫洲提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省太仓市人民法院（2016）苏0585民初5839号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年4月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
凯德公司不服原审法院判决上诉理由及请求：双方是劳动观关系而非雇佣关系，不适用人身损害赔偿的法律规定，属于工伤保险条例调整的范畴，因此，伤残鉴定也应当按照工伤标准鉴定。原审法院认定被上诉人在事故中的过错责任比例过低，显失公平。诉讼中，被上诉人提供的村委会证明不足以证明被扶养人的情况，原审法院支持该费用依据不足。请求二审法院依法改判。
被上诉人张夫洲表示服从原审法院判决。
原审原告张夫洲的诉讼请求：判令被告凯德公司赔偿原告张夫洲各项损失共计636188.54元。
原审法院经审理查明事实如下：原告张夫洲系被告凯德公司的员工，于2013年至被告凯德公司处工作。2014年7月29日18时左右，原告张夫洲在浇注车间进行浇注作业时，因模具内落入水滴造成铝液爆炸飞溅，致使原告张夫洲及案外人曹飞飞被不同程度烫伤。被告凯德公司生产部门有厂长一名，下设“大阳极”和“小阳极”两个生产车间，原告张夫洲系“小阳极”生产车间人员，事故发生时其在“大阳极”生产车间从事浇注作业。原告张夫洲受伤后，分别前往上海交通大学医学院附属瑞金医院、复旦大学附属眼耳鼻喉科医院、上海和平眼科医院就诊治疗，被告凯德公司支付了部分医疗费用。
太仓市安全生产监督管理局就涉案事故进行调查，并于2014年8月4日制作现场检查记录，查明事发时原告张夫洲未佩戴安全帽（带防护面罩）或防护镜，被告凯德公司未建立浇注作业的书面安全操作规程或安全注意事项，原告张夫洲未经三级安全教育培训并建立台账记录，被告凯德公司车间内冷却水槽放置在浇注区域存在安全隐患。凯德公司员工赵启阵在太仓市安全生产监督管理局调查时陈述，公司有发劳保鞋、工作服，安全帽也有，但平时其一般就穿劳保鞋，其他就没什么了。
2016年4月22日，原告张夫洲向太仓市人力资源和社会保障局提交工伤认定申请，太仓市人力资源和社会保障局出具工伤认定申请不予受理决定书，认为原告张夫洲提交工伤认定申请时已超过法定申请时效，对其工伤认定申请不予受理。
2016年4月28日，苏州同济司法鉴定所接受委托对原告张夫洲的伤残程度、误工、营养、护理期及护理人数进行鉴定。2016年6月8日，苏州同济司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人张夫洲因双眼角膜热灼伤遗留左眼盲目4级、右眼低视力1级构成六级残疾；2.被鉴定人张夫洲的误工期为八个月，护理期为一人护理三个月，营养期为三个月。
审理中，被告凯德公司申请员工庞某、曹某、王某出庭作证，三证人均陈述公司有要求工人在作业的时候佩戴防护帽等防护用品，但有的人戴有的人不戴。证人曹某和王某还陈述，水进入模具时很快便发生了爆炸，铝液飞溅，反应时间很短。被告凯德公司另提供车间安全生产管理制度、员工手册等证据，以证明公司对员工的作业流程及安全生产有严格的规章制度。
另查明：1.审理中原、被告双方确认，原告张夫洲受伤后，被告凯德公司共向其支付工资25400元，垫付前期治疗费用70000元；2.原告张夫洲有父亲张志朝（1945年5月6日出生）和母亲张陈氏（1945年10月11日出生）需扶养，张志朝与张陈氏共生育张长亮和原告张夫洲两个子女。另，原告张夫洲与妻子耿纪兰于2002年6月28日生育一女张梦田，张梦田亦需原告张夫洲抚养。
以上事实，由原告张夫洲提供的接处警工作登记表、工伤认定申请不予受理决定书、门诊病历、出院小结、医疗费票据、交通费票据、住宿费票据、被扶养人证明、户口本、工资卡明细、司法鉴定意见书，被告凯德公司提供的牺牲阳极生产操作规程、车间安全生产管理制度、员工手册、组织人事图、费用报销单，本院调取的太仓市安全生产监督管理局对王某、赵启阵及厂长王辉作的调查询问笔录及现场检查记录、证人庞某、曹某、王某证言、当事人陈述等证据在卷佐证。
原审法院认为：原告张夫洲工作过程中遭受人身损害，行政主管部门未作出工伤认定，故原告张夫洲依照侵权责任法向被告凯德公司主张赔偿责任并无不妥。原告张夫洲自行委托苏州同济司法鉴定所对自身的伤残程度、误工、营养、护理期及护理人数进行鉴定，不违反法律规定，被告凯德公司未提供证据推翻该鉴定意见，也未提供证据证明该鉴定意见存在错误，故对苏州同济司法鉴定所出具的鉴定意见予以采纳。
被告凯德公司未建立浇注作业的书面安全操作规程或安全注意事项，未对原告张夫洲进行三级安全教育培训并建立台账记录等，存在安全隐患，且被告凯德公司疏于管理，未建立严格的员工定岗及劳保用品穿戴的检查和考核制度，其对本起安全事故的发生存在重大过错，应对原告张夫洲的损失承担赔偿责任。但原告张夫洲在被告凯德公司工作一年有余，其应意识到浇注作业的风险，应具备相应的安全意识，其脱离自身岗位从事生产作业，且未穿戴安全帽等劳保用品，对本案事故的发生和损失的扩大具有较大过错，应相应减轻被告凯德公司的赔偿责任。结合原告张夫洲的过错程度以及过错行为与损害结果的原因力比例，确定应减轻被告凯德公司15%的赔偿责任。
关于原告张夫洲的各项损失，认定如下：
1.医疗费。原告张夫洲主张其后期就诊自己支付了部分医疗费，并提供医疗费票据、门诊病历等予以佐证。经核对原告张夫洲提供的医疗费票据，扣除其中因鉴定支付的60元及购买角膜碰带片支付的98元（无相应医嘱佐证），确定原告张夫洲自己支付的医疗费为2291.18元。原告张夫洲因本起事故产生的医疗费合计72291.18元。
2.营养费。结合鉴定意见书确定的营养期限，原告张夫洲主张营养费4500元，其计算方式和计算标准符合法律规定，予以确认。
3.护理费。本院根据原告张夫洲的受伤情况，确定原告的护理费按照100元/天计算，结合鉴定意见确定的护理人数和护理期限，确定原告张夫洲的护理费为9000元（100元/天×90天）。
4.残疾赔偿金。结合原告张夫洲的伤残等级，原告主张残疾赔偿金371730元（37173元/年×20年×50%），符合法律规定，予以确认。
5.精神损害抚慰金。结合原告张夫洲的伤残等级，确定原告张夫洲的精神损害抚慰金为25000元。
6.误工费。原告张夫洲主张按每月工资3500元计算误工费，其提供的工资卡明细显示，其伤前三个月的月工资均高于3500元，被告凯德公司作为用人单位未提供证据证明原告张夫洲的月平均工资低于3500元，应承担举证不能的不利后果，故对原告张夫洲主张按3500元/月的标准计算误工费的请求予以支持，结合鉴定意见书确定的误工期限，扣除原告张夫洲受伤后被告凯德公司向其支付的25400元，确认原告张夫洲的误工费为2600元。
7.被扶养人生活费。原告张夫洲于2016年6月8日定残时，其父亲张志朝、母亲张陈氏、女儿张梦田年龄分别为71岁零1个月、70岁零8个月、14岁，故其被扶养人生活费的计算年限分别为8年零11个月、9年零4个月、4年。根据法律规定，被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出，故被扶养人生活费应为113907.38元[（24966元/年×8年零11个月×50%）+（24966元/年×5个月÷2人×50%）]。
8.交通费。审理中，原、被告双方确认交通费为3000元，不违反法律规定，予以认定。
9.住宿费。根据原告张夫洲提供的住宿费票据，结合原告张夫洲住院及治疗情况，酌定原告张夫洲的住宿费为6000元。
综上，原告张夫洲现有损失共计608028.56元，被告凯德公司应承担85%的赔偿责任，即516824.28元。扣除被告凯德公司垫付的前期医疗费用70000元，被告凯德公司仍需赔偿原告张夫洲446824.28元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告太仓市凯德防腐科技有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告张夫洲446824.28元；
二、驳回原告张夫洲的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3681元，由原告张夫洲负担1067元，被告太仓市凯德防腐科技有限公司负担2614元。该款原告张夫洲已预交，不再退还，被告太仓市凯德防腐科技有限公司负担部分由其在支付上述款项时一并给付原告张夫洲。
二审查明事实与一审法院查明事实一致。
二审中，当事人未提供新的证据。
本院认为，张夫洲工作过程中受伤应当视为工伤。鉴于行政主管部门未作出工伤认定，故张夫洲依照侵权责任法向凯德公司主张人身损害赔偿责任并无不当。张夫洲的伤情经鉴定机构鉴定构成六级残疾，现有证据不能证明上述鉴定程序违法，鉴定结论依据不足，故本院对该鉴定意见予以采信。另，原审法院根据张夫洲的事故中的过错等因素，确定其自担15%的责任在合理裁量范围内，本院不做调整。据此，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3681元，由上诉人太仓市凯德防腐科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
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审判长 顾平
审判员 陈斌
审判员 杨兵
二〇一七年七月十二日
书记员 许炯