江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏01民终9717号上诉人（原审被告）：靳嵩，男，1986年10月29日生，汉族。委托诉讼代理人：李伟龙，江苏高的律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴佳丽，女，1982年1月16日生，汉族。委托诉讼代理人：沈兴，江苏同大律师事务所律师。原审被告：史桂云，女，1963年12月24日生，汉族。委托诉讼代理人：李伟龙，江苏高的律师事务所律师。原审第三人：南京华府房产经纪有限公司，住所地南京市栖霞区仙林街道仙隐南路2号46幢17室。法定代表人：刘春国，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴芳，南京华府房产经纪有限公司职员。上诉人靳嵩因与被上诉人吴佳丽、原审被告史桂云、原审第三人南京华府房产经纪有限公司（以下简称华府公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院（2016）苏0113民初1920号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2016年11月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。靳嵩上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院查明的事实不清。根据上诉人与被上诉人签订的《房地产中介买卖合同》约定，房屋售价为250万元，史桂云于2015年11月29日收到定金2万元，于2015年12月7日收到房款147万元，于2016年3月29日收到房款100万元，以上共计249万元，余款1万元至被上诉人一审起诉时仍尚未支付。根据经公证的委托书上载明，靳嵩委托史桂云代为办理产权出售的委托期限为2014年11月1日至2015年12月31日，也即在2015年12月31日以后，史桂云已丧失代理权限。《房地产中介买卖合同》第七条约定：“甲、乙双方定于甲方收到全款后三天内办理房屋交付事宜”，可知房屋正式交付的前提为上诉人收到房屋全款，而至一审起诉之日，被上诉人尚未支付10000元尾款，在被上诉人与原审第三人通话中，其也多次表示不愿意支付该10000元。被上诉人有违约事实在先，不应当由上诉人承担所有责任。二、一审判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。且《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少。被上诉人应当负有证明自己损失的举证责任，在被上诉人未能提供有效证明的情况下，且被上诉人存在过错，一审法院不应当迳行认定违约金为每日百分之二。吴佳丽辩称，一审法院认定事实清楚，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。原审被告史桂云述称，我方意见同上诉人意见。原审第三人南京华府房产经纪有限公司述称，我公司已尽到合同义务，及时通知靳嵩、史桂云领款并协助办理了相关事宜。吴佳丽向一审法院起诉请求：1．判令靳嵩、史桂云立即交付南京市栖霞区天泓山庄竹山苑3幢2单元202室房产；2．靳嵩支付迟延交房违约金，自2016年2月27日计算至实际交付之日（按迟延交房每日总房款万分之十计算）；3．史桂云对以上迟延交房违约金承担连带责任。本案诉讼费由靳嵩、史桂云承担。一审法院认定事实：2015年11月29日，吴佳丽（买受方、乙方）与靳嵩（出售方、甲方）的委托代理人史桂云、第三人华府公司（中介方、丙方）签订房地产买卖中介合同，约定甲方将其所有的坐落于天泓山庄竹山苑3幢2单元202室房屋（以下简称天泓山庄房屋）以250万元的价款出售给乙方。双方约定乙方于2015年11月28日支付给甲方购房定金2万元，定金最终冲抵房款；乙方于办理房屋产权过户相关手续当日支付给甲方购房款147万元，同时乙方预付1万元给丙方作为房屋交接保证金，在房屋正式交接完成当日，甲乙双方在房屋交接清单上签字确认后，丙方将房屋交接保证金转付给甲方；余款壹佰万乙方以组合贷款的方式支付甲方，具体下款日期以银行下款日期为准；甲乙双方定于甲方收到全款后三天内办理房屋交付事宜，甲方应在正式交付房屋前腾空该房屋并通知乙方和丙方办理交付的时间；甲、乙、丙三方共同参加房屋的交付手续，甲方按合同约定移交房屋及附属设施并保留原装潢，甲乙双方交接钥匙，签署房屋交接清单，丙方见证签字。关于违约责任，双方在第九条约定，若甲方违反本合同之约定时间延迟交房的，每逾期一日，按总房价款的万分之十支付违约金。合同签订后，吴佳丽按照合同约定支付购房款，双方于2015年12月14日办理了房屋过户手续。2016年2月23日，吴佳丽丈夫彭勃收到银行发送的信息取得建设银行购房贷款100万元，次日，第三人华府公司发送微信告知史桂云可以领款。史桂云于2016年3月29日代靳嵩收取了100万元房款。2016年2月22日之前，吴佳丽通过第三人向史桂云领取天泓山庄房屋钥匙一把，并进入该房屋进行测量，后史桂云认为吴佳丽未经允许动了其存放在房屋中的物品，双方发生纠纷，吴佳丽未将钥匙归还史桂云。银行下款后，吴佳丽及其丈夫多次电话联系第三人，要求史桂云办理房屋交接手续，一直未果，吴佳丽遂诉至一审法院，要求靳嵩、史桂云连带承担房屋延期交付责任。一审庭审中，史桂云陈述，涉案房屋内的物品已经清空，如果还有东西可以丢掉。一审另查明，2016年5月17日一审法院庭审结束后，吴佳丽自行用钥匙打开天泓山庄房屋，并更换了门锁，同时支付了至2016年5月17日止，天泓山庄房屋应缴物业费及公摊水电费3515.5元。本案在一审审理过程中，吴佳丽丈夫彭勃向一审法院递交书面说明，表示授权吴佳丽在本案中代表其行使诉讼权利，认可吴佳丽的诉讼行为系夫妻共同意思表示，愿意承受相应的法律责任及权利。一审法院认为，吴佳丽与靳嵩及第三人签订的房地产买卖中介合同，系三方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。各方当事人均应按照合同约定履行各自义务。一、关于是否涉案房屋存在逾期交付的问题。史桂云提前交给吴佳丽一把房屋钥匙，双方均认可吴佳丽拿钥匙是为了装修做准备，并无房屋交付的意思表示。且史桂云认可当时房屋并未清空，故不能以钥匙的交接认定为房屋已交付。根据查明的事实，史桂云于2016年2月24日接到中介公司的领款通知，通常情况下三至五个工作日可以完成银行贷款的领款手续，故双方应在2016年3月3日完成领款手续，3月6日前进行房屋交接。而吴佳丽最终在庭审中得到史桂云房内物品均已清空的答复后自行于2016年5月17日进入涉案房屋，故一审法院认定该日期为房屋交付日期。根据双方合同约定，房款10000元作为房屋交接保证金，在房屋正式交接完成当日给付，即该10000元的给付应当与房屋交付同时进行，吴佳丽一直在通过中介与史桂云联系房屋交付事宜，而靳嵩、史桂云并未主动要求吴佳丽支付房屋尾款，故对于靳嵩、史桂云辩解因吴佳丽未付10000元房款故不能交付房屋的抗辩意见，不能成立，一审法院不予采纳；二、关于违约金是否应当调整的问题。双方在合同中约定逾期交付的违约金为按照每日按总房价款的万分之十支付，现靳嵩、史桂云认为约定过高要求调整，一审法院认为，违约金应以实际损失为基础，综合合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素予以衡量。结合本案实际情况，一审法院将违约金标准调整为每日按总房价款的万分之二计算。从2016年3月7日计算至2016年5月17日，金额为36000元。因吴佳丽尚欠10000元房款，史桂云在庭审中要求吴佳丽给付，为避免当事人讼累，本案中一并予以扣减。吴佳丽垫付的物业费应由靳嵩承担。扣减后，靳嵩应支付的违约金为29515.5元；三、关于史桂云是否应当承担违约责任的问题。根据法律规定，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。涉案房屋所有权人是靳嵩，史桂云是靳嵩的代理人。民事责任应当由靳嵩承担，故吴佳丽要求史桂云承担连带责任无法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第二款之规定，一审法院判决：一、靳嵩于判决生效之日起十日内支付吴佳丽违约金29515.5元；二、驳回吴佳丽其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2480元，减半收取1240元，由吴佳丽负担370元、由靳嵩负担870元（此款吴佳丽已经预缴，靳嵩应负担部分于本判决生效之日起十日内支付给吴佳丽）。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：吴佳丽要求靳嵩支付违约金的主张应否支持。本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，各方当事人于2015年11月29日签订的《房地产买卖中介合同》内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应属合法有效，双方当事人均应按约履行。该《房地产买卖中介合同》约定，涉案房屋价款为250万元，吴佳丽于2015年11月28日支付给靳嵩购房定金2万元，定金最终冲抵房款；吴佳丽于办理房屋产权过户相关手续当日支付给靳嵩购房款147万元，同时吴佳丽预付10000元给华府公司作为房屋交接保证金，在房屋正式交接完成当日，靳嵩、吴佳丽双方在房屋交接清单上签字确认后，华府公司将房屋交接保证金转付给靳嵩；余款100万元，吴佳丽以组合贷款的方式支付靳嵩。具体下款日期以银行下款日期为准；靳嵩、吴佳丽双方定于靳嵩收到全款后三天内办理房屋交付事宜，靳嵩应在正式交付房屋前腾空该房屋并通知吴佳丽和华府公司办理交付的时间。合同签订后，吴佳丽按约支付的定金，办理产权过户当日支付了147万元购房款，嗣后，吴佳丽支付了100万元。由于靳嵩并未在正式交付房屋前腾空涉案房屋，构成违约，理当承担违约赔偿责任。一审法院根据查明的事实，结合合同约定逾期交付的违约金为每日按照总房款的万分之十支付，考虑到靳嵩要求调整，综合合同的履行情况，当事人的过程程度等因素衡量，酌定将违约金调整为每日按总房款的万分之二计算具有合理性，本院依法予以维持。上诉人靳嵩称一审判决调整违约金，适用法律错误的意见不能成立，本院不予支持。根据《房地产买卖中介合同》约定，吴佳丽预付10000元给华府公司作为房屋交接保证金，在房屋正式交接完成当日，靳嵩、吴佳丽双方在房屋交接清单上签字确认后，华府公司将房屋交接保证金转付给靳嵩。由于靳嵩并未在正式交付前腾空房屋，双方并未办理房屋交接清单，被上诉人吴佳丽未支付10000元尾款与合同约定不悖，并不构成违约。上诉人靳嵩称被上诉人未支付10000元尾款，构成违约的意见，缺乏合同依据，本院不予支持。综上所述，靳嵩的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2480元，由上诉人靳嵩负担。本判决为终审判决。审判长  涂甫审判员  付双审判员  吴勇二〇一六年十二月二十二日书记员  戴苗