广西壮族自治区玉林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）桂09刑终28号
原公诉机关广西壮族自治区博白县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘飞，男，1994年9月15日出生于广西壮族自治区博白县，汉族，小学文化，农民，住博白县。因涉嫌犯盗窃罪，于2017年7月19日被刑事拘留，同月29日被逮捕。现羁押于博白县看守所。
上诉人（原审被告人）刘玉光，男，1983年9月1日出生于广西壮族自治区博白县，汉族，小学文化，农民，住博白县。因涉嫌犯故意伤害罪，于2017年6月7日被刑事拘留，同年7月14日被逮捕。现羁押于博白县看守所。
广西壮族自治区博白县人民法院审理广西壮族自治区博白县人民检察院指控原审被告人刘飞、刘玉光犯寻衅滋事罪和刘飞犯盗窃罪一案，于2017年12月5日作出（2017）桂0923刑初562号刑事判决。原审被告人刘飞、刘玉光不服，提出上诉。本院于2018年1月12日立案并依法组成合议庭。经审阅案卷材料和上诉材料，讯问上诉人，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定：
一、盗窃
2017年1月10日22时许，被告人刘飞伙同梁某2（已判刑）预谋到博白县城偷车后，由梁某2搭乘刘飞去到博白县，再由刘飞进入该小区内将何某的一辆合美牌电动车盗走。破案后，公安机关已依法扣押该辆电动车发还失主何某。经估价，被盗电动车价值2304元。
原判认定上述事实，有原公诉机关提供并经原审法院庭审质证、认证属实的被害人何某的陈述，证人陈某1、梁某1的证言，同案人梁某2的供述，被告人刘飞的供述与辩解，受案登记表，扣押物品清单，发还清单，现场勘验笔录、现场方位示意图、现场相片、物证照片，指认照片，电动自行车第三者责任保险凭证，电动自行车行驶证，辨认笔录、辨认照片，刑事判决书，抓获经过等证据证实。
二、寻衅滋事
2017年4月14日19时许，被告人刘飞和梁某某、陈某2（均另案处理）因琐事与他人博白县某糖水摊处打架，遭到糖水摊摊主茶某夫妇的质问，刘飞等人逃离了现场。十几分钟后，刘飞纠集梁某某、陈某2持器械返回并对茶某的糖水摊的冰柜、封杯机、桌子等物品进行打砸。经估价，被打砸的物品损失价值为2310元。次日21时许，刘飞再次纠集被告人刘玉光及梁某某、陈某2等人经商量后，持器械去到茶某的糖水摊进行打砸。遭到茶某等人的阻止后，又殴打茶某等人，造成茶某的左耳、口唇、右手掌等处受伤，经鉴定，茶某所受的损失程度为轻伤二级。经估价，被打砸的物品损失价值为686元。
原判认定上述事实，有原公诉机关提供并经原审法院庭审质证、认证属实的被害人茶某的陈述，证人陈某3、罗某等人的证言，被告人刘飞、刘玉光的供述与辩解，受案登记表、立案决定书，疾病证明书，门诊病历，影像学X光检查报告单，门诊收费票据，法医学活体检验鉴定书及伤情照片，关于被毁坏财物的价格认定结论书，现场勘验笔录、现场图、现场照片、指认现场照片，抓获经过等证据证实。
原判另查明，2017年7月19日10时许，被告人刘飞主动到博白县公安局禁毒大队投案，如实供述自己的犯罪事实。有证人刘某的证言，抓获经过证实。被告人刘飞因犯贩卖毒品罪于2016年4月1日被博白县人民法院判处有期徒刑十一个月，2016年9月8日刑满释放。有刑事判决书、刑满释放证明书证实。
原审法院认为，被告人刘飞、刘玉光伙同他人持凶器随意殴打他人、任意损毁他人财物，情节恶劣；刘飞还伙同他人以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，价值数额较大。其二人行为已构成寻衅滋事罪，刘飞的行为还构成盗窃罪。刘飞伙同他人共同故意实施盗窃犯罪，伙同被告人刘玉光共同故意实施寻衅滋事罪，均是共同犯罪。在盗窃共同犯罪中，刘飞积极实施犯罪起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。在寻衅滋事共同犯罪中，刘飞提出犯意、纠集刘玉光均积极实施犯罪起主要作用，均是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚，但刘玉光所起的作用相对刘飞较小。刘飞曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。刘飞主动向公安机关投案如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。刘玉光归案后如实供述自己的罪行且当庭认罪，属坦白，依法可以从轻处罚。刘飞一人犯数罪，应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）、（二）项、第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第六十五条第一款、第六十七条第一款和第三款、第六十九条第一款和第三款、第五十二条、第五十三条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第（一）、（四）项、第四条第（一）项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款和第二款、第十四条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条和第三条以及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款之规定，判决：一、被告人刘飞犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年八个月；犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千元。决定执行有期徒刑四年，并处罚金三千元。二、被告人刘玉光犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年三个月。
刘飞、刘玉光上诉提出原判量刑过重，请求二审法院在一审量刑的基础上对其二人从轻处罚。
经本院审理查明的事实与原判认定的事实相同。原判认定事实的证据已在一审开庭审理时当庭出示并经质证，来源合法，内容客观、真实，证据能相互印证，形成证据锁链，本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
本院认为，上诉人刘飞、刘玉光伙同他人持凶器随意殴打他人且任意损毁他人财物，情节严重，其行为已触犯刑律，构成寻衅滋事罪。刘飞伙同他人以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已触犯刑律，构成盗窃罪。刘飞伙同刘玉光共同故意实施寻衅滋事罪以及伙同他人共同故意实施盗窃罪，均是共同犯罪。在寻衅滋事的共同犯罪中，刘飞提出犯意、纠集刘玉光到达现场、刘玉光到达现场后持械殴打对方，均起主要作用，均是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚，但刘玉光所起的作用相对刘飞较小。在盗窃共同犯罪中，刘飞提出犯意并亲自实施盗窃电动车行为，起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。刘飞曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。刘飞犯罪后主动向公安机关投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可从轻处罚。刘玉光归案后如实供述自己的罪行，属坦白，依法可以从轻处罚。刘飞、刘玉光提出原判量刑过重，经查，原判在对刘飞、刘玉光量刑时已经充分考虑其二人的犯罪事实及具有自首或坦白情节，量刑适当，并不过重。刘飞、刘玉光伙同他人持凶器随意殴打他人且任意损毁他人财物，情节严重，应当适用《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项以及第（三）项的规定，原判适用《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第（一）项以及第（二）项不当，本院予以纠正。本院依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项及第（三）项、第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第六十五条第一款、第六十七条第一款和第三款、第六十九条第一款和第三款、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第（一）项及（四）项、第四条第（一）项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款和第二款、第十四条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条和第三条以及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 余 华
审判员 陈一军
审判员 罗 斌
二〇一八年二月五日
书记员 钟 贵