北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京03民终13264号
上诉人（原审原告）：徐立霞，女，1980年7月16日出生，住北京市朝阳区。
委托诉讼代理人：王智，北京群益律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨杰，北京群益律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：乐天超市有限公司，住所地北京市朝阳区酒仙桥路12号三层北侧。
法定代表人：金钟仁（KIMJONGIN），董事长。
委托诉讼代理人：张晓会，上海海华永泰（北京）律师事务所律师。
上诉人徐立霞因与被上诉人乐天超市有限公司（以下简称乐天公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初50163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
徐立霞上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法发回重审或改判徐立霞与乐天公司劳动关系于判决生效之日解除；2.一、二审诉讼费由乐天公司承担。事实和理由：一审判决徐立霞与乐天公司双方劳动关系于2016年3月9日解除系事实不清，适用法律错误。首先，虽然徐立霞申请仲裁请求裁决双方劳动关系解除，但是仲裁委未作出解除的裁决，且乐天公司也未提及解除劳动合同。其次，徐立霞一审请求为解除仍然存续的劳动关系，而不是确认劳动关系已经解除的事实。再次，双方争议的劳动关系始终处于待定状态，劳动合同是否可以解除处于待定状态，徐立霞在此期间无法建立新的劳动关系。
乐天公司上诉请求同答辩意见：撤销一审判决第二、三、四、五项，驳回徐立霞上述诉讼请求。事实和理由：第一，乐天公司调整工作岗位符合劳动合同约定，合同约定徐立霞的岗位为管理岗，其拟任职岗位与原工作岗位职能并无本质区别，均属于劳动合同中约定的管理岗，且原岗位由于公司组织架构调整，已经不存在了。第二，乐天公司已经足额发放了2016年3月9日之前的工资、补贴，且在2016年3月9日之后人按照最低工资标准发放工资，不存在未发放工资、补贴情形，不应支付2016年2月20日至2016年3月19日期间的工资差额和交通补贴。庭审中，乐天公司称同意一审判决第一项。
徐立霞辩称，不同意乐天公司的上诉请求。
徐立霞向一审法院起诉请求：1.判令与乐天公司于2015年3月11日签订的劳动合同解除；2.乐天公司支付经济补偿金140000元；3.乐天公司支付代通知金14000元；4.乐天公司支付2016年2月20日至2016年3月19日期间的工资差额6730.36元；5.乐天公司支付2016年2月1日至2016年3月31日的交通补贴、餐补共计4000元。
一审法院认定事实：徐立霞于2016年3月2日就本案劳动争议向北京市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请,称乐天公司于2016年2月25日通知其调岗至商品部服装纺织部服装处处长，于同月29日生效，其认为自己完全不能胜任，故拒绝调动，后两次与乐天公司沟通，乐天公司先表示可以解除劳动合同并支付补偿金，后表示必须遵守调动，其认为乐天公司擅自变更劳动合同约定的岗位，未向其提供劳动合同约定的劳动条件，故请求裁决其与乐天公司的劳动合同解除等。同年4月6日，北京市劳动争议仲裁委员会就该案进行审理，乐天公司答辩称徐立霞解除劳动合同，其公司同意。在仲裁员询问劳动合同解除情况时，徐立霞回答：“我没有提出过解除劳动合同，要求仲裁裁决解除合同并支付解除劳动合同经济补偿金”。北京市劳动争议仲裁委员会作出京劳人仲字[2016]第271号裁决书，裁决：一、乐天公司支付徐立霞2016年2月1日至2016年3月31日期间的报销款3000元；二、驳回徐立霞的其他仲裁请求。徐立霞不服，诉至一审法院。
徐立霞于2007年4月9日入职乐天公司，先后担任洗化课主管、百货经理、杂货经理、后备店长、资深经理等岗位工作。乐天公司于2013年5月31日向徐立霞送达《提升信》，载明徐立霞自2013年5月31日起提升为华北事业部门创造革新部创造革新资深经理，培训期为3个月，培训期满评估合格，税前月基本工资调整为6600元，税前月岗位工资调整为2200元，任职津贴调整为2200元。
2014年2月10日，徐立霞的岗位调整为总务购买处处长。双方于2015年3月11日签订无固定期限劳动合同，约定徐立霞的岗位为管理类。
2016年3月4日，乐天公司向徐立霞发出《职位调整信》，载明由于公司架构调整，设备管理处和总务购买处合并运营，变更为总务设施处，公司己于2016年2月22日通知徐立霞自同年2月29日起岗位调整为华北事业部门服装纺织部服装处处长，又分别于2016年3月3日及2016年3月4日再次通知，鉴于徐立霞一直未到新岗位报到，故再次通知其即日到新岗位报到，如逾期未到，公司将按照员工手册、人事规章制度等相关规定予以处理。
一审中，双方确认该次岗位调整中徐立霞的工作地点和待遇没有变化。
2016年3月9日，乐天公司向徐立霞发出《待岗通知书》，载明徐立霞自同年2月29日起调岗为华北事业部门服装纺织部服装处处长，由于其未按照公司要求到新岗位报到，公司将按照旷工处理，并保留以严重违反规章制度为由与其解除劳动合同的权利，鉴于徐立霞已经提出仲裁申请，公司将根据仲裁委开庭通知应诉，并主张单方解除合同的权利。在开庭之前，经公司研究决定，徐立霞自2016年3月9日起待岗，待岗期间的工资按照北京市最低工资标准支付。
乐天公司的工资支付周期为本月发放上月20日至本月19日的工资。徐立霞正常出勤至2016年3月9日。乐天公司按照正常工资标准支付徐立霞工资到2016年3月9日，自2016年3月10之后按照本市最低工资标准支付工资，最终支付至2016年6月19日。乐天公司实际支付徐立霞2016年2月20日至2016年3月19日期间工资3716.15元。
1.就双方劳动合同是否解除问题。乐天公司主张徐立霞通过仲裁申请提出与乐天公司解除劳动合同，乐天公司予以同意，双方的劳动合同已于仲裁开庭时解除。徐立霞认为其申请仲裁裁决解除劳动合同，但仲裁并未解除，故其起诉要求解除劳动合同，理由有二：其一为乐天公司没有按照劳动合同约定提供劳动条件，其二为乐天公司无故克扣工资，即无故克扣2016年2月20日至同年3月19日的工资、2016年2月、3月的交通补贴和电话补贴。
2.就交通补贴和餐补问题。徐立霞提交了乐天公司于2013年5月31日向其作出的《交通费&电话费补贴》，载明乐天公司自2013年5月31日起为徐立霞提供每月2000元的交通费补贴、200元的电话费补贴。乐天公司认可真实性，但表示该证据此后有调整，2015年4、5月后，其公司每月向徐立霞支付的交通费是1500元。徐立霞称交通费从2015年6月1日开始变成每月发放1500元和500元的购物卡。此外，徐立霞称交通补贴的发放周期按自然月发放，公司未支付2016年1月、2月的交通补贴。乐天公司表示交通补贴的发放周期同工资发放周期，公司已于2016年2月25日支付2016年1月20日至同年2月19日的交通补贴1500元。
徐立霞认可交通费补贴后变更为1500元，但其所述的购物卡并非交通费补贴，故一审法院对于乐天公司表示交通费补贴后变更为1500元的意见予以采信。《交通费&电话费补贴》并未涉及餐补，一审法院对于徐立霞关于存在餐补的意见不予采信。徐立霞未就交通补贴按自然月发放的主张举证，一审法院对于徐立霞的意见不予采信。在交通补贴的支付截至日期上，因乐天公司关于于2016年2月25日支付2016年1月20日至同年2月19日的交通补贴1500元的主张与徐立霞提交的其名下银行账户明细吻合，徐立霞未就乐天公司的主张提交反证，一审法院对于乐天公司关于已经支付徐立霞交通补贴至2016年2月19日的意见予以采信。
一审法院认为，就双方劳动合同解除问题，徐立霞以乐天公司未按照劳动合同约定提供劳动条件为由申请解除双方劳动合同。从庭审查明情况看，乐天公司于2016年2月22日通知徐立霞自同年2月29日起岗位调整为华北事业部门服装纺织部服装处处长，徐立霞不同意该岗位调整，乐天公司分别于2016年3月3日及2016年3月4日再次通知到岗，且在2016年3月4日发出的《职位调整信》中强调如徐立霞未到新岗位报到，公司将按照员工手册、人事规章制度等相关规定予以处理。同时，乐天公司于2016年3月9日发出的《待岗通知书》亦载明自同年2月29日起按徐立霞旷工处理。乐天公司的调岗行为是否属于未按照劳动合同约定提供劳动条件的关键在于乐天公司的调岗是否合理。就此，一方面，乐天公司虽称调岗系因公司架构调整，但其并未举证证明将徐立霞调整至前述职位系其公司经营所必要，另一方面，从徐立霞的工作经历看，其自2014年2月10日起的较长时间内担任总务购买处处长，而华北事业部门服装纺织部服装处处长的职位虽工作地点和待遇没有变化，但在工作内容上确与总务购买处处长存在较大差别。参照劳动合同法的相关规定，徐立霞不同意岗位调整，乐天公司理应通过培训、调整其他工作岗位等形式与徐立霞妥善解决分歧，而非以“处理”、“按照旷工处理”等形式强制调岗。基于上述分析，乐天公司并未举证证明其调整徐立霞的工作岗位确为经营所必要且新岗位为徐立霞所能胜任，一审法院对于徐立霞主张乐天公司未按照劳动合同约定提供劳动条件的意见予以采纳，徐立霞就此申请解除与乐天公司的劳动合同并主张经济补偿于法有据，一审法院予以支持。徐立霞关于代通知金的诉讼请求缺乏法律依据，一审法院不予支持。
在双方劳动合同解除的时间上，从双方举证看，徐立霞提出仲裁申请后，乐天公司于2016年3月9日作出的《待岗通知书》载明乐天公司已经获知徐立霞申请仲裁的情况，即徐立霞请求解除双方劳动合同的意思已经到达乐天公司。同时，徐立霞亦最后工作至2016年3月9日，故一审法院据此认定双方劳动关系于2016年3月9日解除。鉴于此，徐立霞关于2016年3月10日之后的工资和交通补贴、餐补的主张缺乏依据，一审法院均不予支持。
就徐立霞的月工资构成问题，基于前述事实认定，一审法院确认徐立霞的月工资构成为税前基本工资6600元、岗位工资2200元、任职津贴2200元以及交通补贴1500元。依此标准计算，乐天公司支付的2016年2月20日至2016年3月9日期间工资确实存在差额，乐天公司依法应予以补足。
就徐立霞主张的交通补贴问题，基于前述认定，一审法院确认乐天公司已经支付徐立霞交通补贴至2016年2月19日，故对于徐立霞关于该日之前的交通补贴的主张不予支持，对于其关于2016年2月20日至2016年3月9日期间交通补贴的主张予以支持。徐立霞并无充分证据证明存在餐补，一审法院对于其主张的餐补的诉讼请求不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十条、第四十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、确认徐立霞与乐天公司的劳动关系于2016年3月9日解除；二、乐天公司于判决生效后7日内支付徐立霞解除劳动合同的经济补偿106250元；三、乐天公司于判决生效后7日内支付徐立霞2016年2月20日至2016年3月9日期间的工资差额2858.56元；四、乐天公司于判决生效后7日内支付徐立霞2016年2月20日至2016年3月9日期间的交通补贴896.55元；五、驳回徐立霞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，关于徐立霞与乐天公司之间劳动关系解除的时间问题，徐立霞在提起仲裁中请求解除与乐天公司的劳动合同，乐天公司在答辩中明确表示同意解除双方之间劳动关系；且乐天公司于2016年3月9日作出的《待岗通知书》载明乐天公司已经获知徐立霞申请仲裁的情况，即徐立霞请求解除双方劳动合同的意思已经到达乐天公司。故一审法院认为双方劳动关系于2016年3月9日解除并无不当。徐立霞称乐天公司在2016年3月9日之后仍然向其发放工资、缴纳社保，乐天公司称其系考虑仲裁裁决结果未定，为避免不利法律后果而继续发放工资，本院认为该解释具有合理性，故予以采信。
关于乐天公司是否未按照劳动合同约定提供劳动条件。乐天公司于2016年2月22日通知徐立霞自同年2月29日起岗位调整为华北事业部门服装纺织部服装处处长，徐立霞不同意该岗位调整，乐天公司于2016年3月9日发出的《待岗通知书》亦载明自同年2月29日起按徐立霞旷工处理。一方面，乐天公司虽称调岗系因公司架构调整，但其并未举证证明将徐立霞调整至前述职位系其公司经营所必要；另一方面，乐天公司未就调岗提供充分的合同依据，乐天公司就调岗事项亦未与徐立霞达成协商一致，其自行调整徐立霞工作岗位属于违约行为。故虽然双方一致做出解除劳动合同的意思表示，但乐天公司仍应当向徐立霞支付解除劳动合同经济补偿金。
关于2016年2月20日至2016年3月9日期间的工资差额。一审中，乐天公司主张徐立霞存在缺勤等扣发工资事由，但是未提交证据予以充分证明，故本院不予采信。徐立霞的月工资构成为税前基本工资6600元、岗位工资2200元、任职津贴2200元以及交通补贴，据此标准计算，乐天公司应当补足差额部分。一审计算数额无误，本院予以确认。
关于交通补贴差额。根据认定事实，乐天公司已经支付徐立霞交通补贴至2016年2月19日，故本院认为对于徐立霞关于2016年2月20日至2016年3月9日期间交通补贴的主张应予支持。一审认定数额无误，本院予以确认。
综上所述，徐立霞、乐天公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由徐立霞负担10元（已交纳），由乐天超市有限公司负担10元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 邢 军
代理审判员 孙承松
代理审判员 郑慧媛
二〇一七年十一月二十八日
法官 助理 张雅霖
书 记 员 张 朋