山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终5636号
上诉人（原审被告）：山东省立医院，住所地济南市。
法定代表人：秦成勇，院长。
委托诉讼代理人：代文杰，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：山东中医药大学附属医院，住所地济南市。
法定代表人：赵升田，院长。
委托诉讼代理人：魏晶，山东国曜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马英顺，男，1958年1月14日出生，汉族，住济南市。
被上诉人（原审原告）：韩秀菊，女，1956年3月24日出生，汉族，住济南市。
被上诉人（原审原告）：ＸＸ，男，1974年5月29日出生，汉族，住济南市。
被上诉人（原审原告）：王若桐，女，2006年1月29日出生，汉族，住济南市。
法定代理人：ＸＸ，男，1974年5月29日出生，汉族，住济南市。
以上四被上诉人委托诉讼代理人：薛鹏，山东国杰律师事务所律师。
以上四被上诉人委托诉讼代理人：朱文华，山东国杰律师事务所律师。
上诉人山东省立医院（以下简称省立医院）因与上诉人山东中医药大学附属医院（以下简称省中医）、被上诉人马英顺、韩秀菊、ＸＸ、王若桐医疗损害责任纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2012）历民初字第981号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
省立医院上诉请求：请求依法撤销一审判决并改判；诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，导致其做出的判决系错误判决。一、一审法院判决上诉人承担15％的责任，有失公允，系错误判决。司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具的司鉴中心[2014]临鉴字第l745号鉴定意见书，第四项分析说明部分明确载明：患者马焕荣最终死亡与其自身疾病密切相关，自身疾病应系死亡的根本原因，自身疾病是内因，是出现不良后果的直接原因；医疗行为系外因，间接因素；两家医院的医疗行为使得患者病情加重程度无法准确判断，对两家医院各自医疗过错与死亡后果的参与度无法准确判断；建议两家医院医疗过错参与度为20％-30％，两家医院参与度各为10％-l5％。基于以上分析，可以看出，鉴定机构对于参与度的认定并没有给出确定的意见，仅是鉴定人员的个人主观认定，没有科学和临床医学依据。且患者来上诉人处急诊就诊，经过治疗后生命体征平稳，患者未通知上诉人就自行离院回家，使得其错失了救治的时机。鉴定机构认定过错时，将该部分不能及时诊治的因素加到了上诉人处，显然加重了医院的责任。10％-15％的责任度，是在加重上诉人责任基础上出具的不确定性意见，一审法院依据该意见判决医院承担最重的15％的责任，有失公允。二、一审判决上诉人承担被上诉人马英顺、韩秀菊的被扶养人生活费错误。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款，被上诉人马英顺、韩秀菊作为患者马焕荣的近亲属，仅提交齐鲁医院门诊病历和滨州医学院附属医院门诊病历证实其丧失劳动能力，显然无法达到其证明目的。劳动者是否丧失劳动能力应经过专业的司法鉴定机构进行专门的鉴定。被上诉人马英顺、韩秀菊的年纪均不到60周岁，从户籍看二人应为夏津县新盛店镇宋里长屯村的农民，且二人还育有一子己成年。一审法院仅依据被上诉人提交的门诊病历和村委会的证明就认定其二人年老体弱、丧失劳动能力且没有收入来源，而没有进行专业的鉴定径直认定，没有依据，系错误认定。三、一审判决赔偿被上诉人误工费错误。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条，被上诉人仅提交了马焕荣的职业和收入证明和2011年10月至11月的工资单，证实马焕荣的月收入为7000元，并没有证据证明其因住院导致实际收入的减少。因此，被上诉人的证据不能达到其证明目的。一审法院在被上诉人没有举证证实患者马焕荣存在实际收入减少的情况下，判决上诉人赔偿误工费，系判决错误。四、一审判决赔偿护理费错误。一审中，被上诉人向法庭提交了ＸＸ的收入证明和个人所得税完税证明，以证实被上诉人ＸＸ作为护理人员的工作和实际收入情况。但依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条第二款规定，护理费即为护理人员ＸＸ因护理而被扣发工资收入的实际情况。一审中，被上诉人并没有举证证实其存在扣发工资的情况，因此一审法院判决上诉人赔偿护理费没有法律依据。五、本案应依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》进行审理，一审未严格按照该规定审理，导致作出错误判决。
省中医上诉请求：请求依法撤销一审判决并依法改判；一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决上诉人对损害后果承担l5％的赔偿责任属于认定事实错误，而且判决比例过高，有违司法公正。上诉人在一审中已充分陈述并举证不存在医疗过错，与患者的死亡也不存在因果关系，故一审法院判决上诉人承担赔偿责任有误。司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心的鉴定意见书认定上诉人医疗过错参与度为10％－15％，退一步讲，即使采信该鉴定结论，认定医疗行为存在过错，也应居中选取参与度。一审法院在无其他事实与证据的情况下，以最高的比例判决上诉人承担赔偿责任，无事实及法律依据，该判决比例明显偏袒被上诉人，有违司法公正。二、被上诉人马英顺、韩秀菊不属于法律规定的被扶养人，一审法院判决上诉人向被上诉人马英顺、韩秀菊赔偿被扶养人生活费属于认定事实错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款规定，成年近亲属的扶养费应当同时具备丧失劳动能力及无其他生活来源这两个条件。1、被上诉人马英顺、韩秀菊无证据证明其本人丧失劳动能力，患者马焕荣死亡时，被上诉人马英顺54岁，韩秀菊56岁，两被上诉人并非丧失劳动能力的老年人。而且，司法实践中，认定成年近亲属是否丧失劳动能力，主要是依据劳动能力鉴定委员会作出的《劳动能力鉴定结论》等来综合认定。本案中，被上诉人提供的医院急诊病历仅仅是记载患者病情的书面载体，并不能证明丧失劳动能力。而且，是否身患疾病与是否丧失劳动能力是两个不同的概念，因此一审法院将身患疾病认定为丧失劳动能力并判决被扶养人生活费无事实及法律依据。2、被上诉人马英顺、韩秀菊证明其无其他生活来源的证据不足。一审中，两被上诉人一方面提供其在济南市的暂住证，要求以城镇居民的身份计算被扶养人生活费，另一方面让户籍所在地村委会出具材料以证明其无其他生活来源。上诉人认为假如两被上诉人暂居在济南，那么其户籍地村委会出具的书面材料不足以证明两被上诉人无其他生活来源。综上，被上诉人马英顺、韩秀菊既没有丧失劳动能力的证据也无充分证据证明其无生活来源，因此，一审法院判决上诉人向该两被上诉人赔偿被扶养人生活费有误。三、一审法院对于误工费、护理费判决错误。误工费、护理费须以实际减少的收入作为赔偿依据，被上诉人仅提供单位收入证明（且该证明并非用于法院审理案件而是用于办理银行贷款）或完税证明并不能证明实际收入减少，因此在被上诉人无充分证据证明其实际收入减少的情况下，一审法院判决上诉人承担护理费与误工费证据不足。四、一审法院没有将鉴定费及司法鉴定费用一并予以处理有误。一审中，为查明案件事实，上诉人在法院的主持下因参加司法鉴定而产生了鉴定费及司法鉴定费用，该部分费用应由被上诉人承担，望二审法院依法改判。
马英顺、韩秀菊、ＸＸ、王若桐针对省立医院、省中医的上诉辩称，一、一审判决认定的责任比例符合鉴定意见，但是与两上诉人的实际过错相比明显过低。[2014]临鉴字第l745号司法鉴定意见书分析认为两上诉人在对本案患者马焕荣诊疗过程中存在重视程度不够、常规检查不到位、没有及时明确诊断、延误了患者的治疗，并认定两上诉人的上述过失与患者死亡之间存在一定因果关系。一审判决两上诉人承担赔偿责任符合证据内容，但是根据鉴定意见书分析说明和本案基本事实，两上诉人的过错程度远远超过一审判决认定的责任比例，被上诉人基于诉讼成本的考虑选择尊重法院判决。二、马英顺和韩秀菊符合法律规定的被扶养人条件，一审法院关于被扶养人生活费的判决符合法律规定。一审中，被上诉人提交了2015年1月11日山东省夏津县新盛店镇宋里长屯村村委会证明2份、韩秀菊的山东大学齐鲁医院急诊病历l份、马英顺滨州医学院附属医院门诊病历l份等证据，证明被扶养人韩秀菊、马英顺均身患疾病，即丧失劳动能力又无生活来源。上述证据已经法庭质证。三、被上诉人在一审中提交了患者马焕荣的收入证明和住院病历，并提交了护理人员ＸＸ的收入证明和完税证明，被上诉人仅主张住院期间的误工费和护理费，一审判决支持该项费用符合法律规定。四、两上诉人作为实际侵权人，其因鉴定花费是为完成其举证责任产生的费用，并不属于法律规定的赔偿项目，一审判决驳回两上诉人主张的因鉴定产生的费用符合法律规定。
马英顺、韩秀菊、ＸＸ、王若桐向一审法院起诉请求：1、省立医院、省中医赔偿医疗费48516.20元、误工费868.8元、护理费2255.7元、交通费717.3元、住院伙食补助费72元、死亡赔偿金169584元、丧葬费6957.9元、被扶养人生活费102672元、鉴定费1500元、精神损害抚慰金50000元，上述费用共计383143.9元；2、本案全部诉讼费用由省立医院、省中医承担。
一审法院认定事实：2011年12月24日，患者马焕荣因“月经量多2个月，块多，量多等情况”到省中医就诊，该院诊断为：“月经量多，宫颈炎”，处理方案：“（中药方剂略）7剂水煎，益气维血胶囊，治糜灵栓”。2011年12月28日，马焕荣因“发热、呕吐半天”到省立医院就诊，该院给予血常规、凝血四项处理，并对患者进行输血等治疗，为此花去诊疗费1506.5元。该费用，马英顺、韩秀菊、ＸＸ、王若桐已提交发票。2011年12月29日，马焕荣因“阴道出血1周，突发意识不清8小时”入住山东大学齐鲁医院治疗，入院诊断为“左额脑内血肿破入脑室、左侧小脑幕切迹疝、白血病”。2012年1月5日，马焕荣死亡，死亡原因为：“白血病、脑出血”，死亡诊断为：“白血病、左额脑内血肿破入脑室、脑梗塞、脑疝、ARDS、DIC”。马焕荣在山东大学齐鲁医院治疗期间共计住院7天，住院明细中记载的医疗费用为159868.07元。但该医疗费用，马英顺、韩秀菊、ＸＸ、王若桐仅提供住院费用明细，未能提交医疗费用发票，且不能陈述其实际支出的数额。经山东国杰律师事务所委托，山东金正法医司法鉴定所出具鉴定意见认为省中医、省立医院对马焕荣的医疗过错存在过失，其过失与马焕荣很快死亡存有一定因果关系，马英顺、韩秀菊、ＸＸ、王若桐为此支付鉴定费5000元。后马英顺、韩秀菊、ＸＸ、王若桐以省中医、省立医院存在医疗过错为由，诉至法院，要求对其损失进行赔偿。
本案审理过程中，省中医、省立医院分别申请对马焕荣的诊疗行为是否存在过错，若存在过错，与马焕荣的损害后果（死亡）之间是否存在因果关系以及医疗过错的参与度进行法医学司法鉴定，一审法院依法委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行鉴定。该中心于2014年8月22日出具司鉴中心（2014）临鉴字第1745号鉴定意见书，鉴定意见为：“山东中医药大学附属医院对被鉴定人马焕荣存在延误治疗的医疗过错，与马焕荣的最终死亡后果之间存在一定的因果关系；医疗过错的参与度拟为10%-15%。省立医院对被鉴定人马焕荣存在延误治疗的医疗过错，与马焕荣的最终死亡后果之间存在一定的因果关系；医疗过错的参与度拟为10%-15%。”。该鉴定意见作出后，马英顺、韩秀菊、ＸＸ、王若桐及省中医提出异议，2014年10月22日，鉴定中心向一审法院回函，对异议进行了说明。
上述鉴定意见书出具程序合法，内容具体，鉴定结论明确，一审法院予以采纳。
另查明，马焕荣父母系马英顺、韩秀菊，另有一成年弟弟。马英顺、韩秀菊自2010年7月6日来济南居住。ＸＸ与马焕荣2005年1月20日登记结婚，2006年1月29日女儿王若桐出生。
另查明，马焕荣原为中国建设银行山东省分行职工，该单位出具了职业和收入证明和2011年10月-11月的工资单，以此证明马焕荣的月均收入为7000元。ＸＸ为齐鲁证券股份有限公司职工，该公司出具个人收入证明，ＸＸ近12个月的月均收入为人民币税前18172.41元，并另行提交了个人所得税完税证明。马英顺、韩秀菊提交了其户籍所在地村委会证明，及山东大学齐鲁医院急诊病历、滨州医学院附属医院门诊病历各一份，证明马英顺、韩秀菊二人丧失劳动能力，无稳定生活收入来源，家庭困难。
一审法院认为，依据《中华人民共和国侵权责任法》相关规定，医疗损害责任以是否存在医疗过错、医疗损害结果以及医疗过错与医疗损害结果之间是否有因果关系为构成要件。
本案中，根据省中医、省立医院申请就其对马焕荣实施的诊疗行为是否存在过错，若存在过错，与马焕荣的损害后果（死亡）之间是否存在因果关系以及医疗过错的参与度进行司法鉴定，最终鉴定意见为“山东中医药大学附属医院对被鉴定人马焕荣存在延误治疗的医疗过错，与马焕荣的最终死亡后果之间存在一定的因果关系；医疗过错的参与度拟为10%-15%。山东省立医院对被鉴定人马焕荣存在延误治疗的医疗过错，与马焕荣的最终死亡后果之间存在一定的因果关系；医疗过错的参与度拟为10%-15%。”。鉴定意见作出后，鉴定机构依法对相关异议进行了说明。该鉴定意见程序合法，分析科学，应当作为定案的依据。结合本案具体情况，本院参照鉴定意见，综合确定省中医、省立医院对损害后果各承担15%的赔偿责任。
依据有关法律规定，关于马英顺、韩秀菊、ＸＸ、王若桐所诉各项赔偿，经多方质证、结合司法鉴定意见，一审法院经审查确认为：（一）、医疗费1506.5元，省中医、省立医院对此应按责任比例进行赔偿，赔偿金额为1506.5元×30%=451.95元。对马焕荣在山东大学齐鲁医院住院期间的医疗费159868.07元，因马英顺、韩秀菊、ＸＸ、王若桐未能提交有效票据，在此案中不予处理，马英顺、韩秀菊、ＸＸ、王若桐可在票据齐全后，另行主张。（二）、住院伙食补助费，马焕荣在山东大学齐鲁医院共计住院7天，按每天30元标准计算，共计为210元。住院伙食补助费赔偿金额为210元×30%=63元。（三）、误工费，马焕荣在山东大学齐鲁医院共计住院7天，按其每月7000元计算，共计为7000元÷30天×7天=1633元。误工费赔偿金额为1633元×30%=489.9元。（四）、护理费，马焕荣在山东大学齐鲁医院共计住院7天，结合马英顺、韩秀菊、ＸＸ、王若桐的主张，护理人员为ＸＸ，其月收入为18172.41元，共计为18172.41元÷30天×7天=4240.23元。护理费赔偿金额为4240.23元×30%=1272.06元。（五）、交通费，马英顺、韩秀菊、ＸＸ、王若桐主张717.3元，鉴于该费用确认系马英顺、韩秀菊、ＸＸ、王若桐所实际支出，酌情予以支持300元。（六）、死亡赔偿金，因省中医、省立医院医疗过错导致马焕荣死亡的损害后果，结合山东省2013年度城镇居民人均可支配收入28264元，残疾赔偿金赔偿金额为28264元×20年×30%=169584元。（七）、丧葬费，结合2013年城镇在岗职工年平均工资46386元，计算标准为6个月工资，丧葬费赔偿金额为46386元÷12个月×6个月×30%=6957.9元。（八）、被扶养人生活费，马英顺、韩秀菊提供相关证据证明其需要扶养，扶养义务人为2人，又长期居住在本市，结合2013年度城镇居民消费性支出17112元，马英顺、韩秀菊的被扶养人生活费计算为17112元×20年×2人÷2人×30%=102672元。被抚养人王若桐，马焕荣死亡时为5周岁，抚养义务人为2人，其被抚养人生活费为17112元×13年（18岁-5岁）÷2人×30%=33368.4元。上述费用合计为102672元+33368.4元=136040.4元。（九）、鉴定费，该费用是马英顺、韩秀菊、ＸＸ、王若桐自行委托鉴定所支出，不予支持。（十）、精神抚慰金，根据最高人民法院关于精神损害赔偿的相关司法解释，结合马焕荣的损害后果，酌情支持20000元。
综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、山东中医药大学附属医院、山东省立医院于判决生效之日起十日内共计赔偿马英顺、韩秀菊、ＸＸ、王若桐医疗费451.95元（分别为225.6元）；二、山东中医药大学附属医院、山东省立医院于判决生效之日起十日内共计赔偿马英顺、韩秀菊、ＸＸ、王若桐住院伙食补助费63元（分别为31.5元）；三、山东中医药大学附属医院、山东省立医院于判决生效之日起十日内共计赔偿马英顺、韩秀菊、ＸＸ、王若桐误工费489.9元（分别为244.95元）；四、山东中医药大学附属医院、山东省立医院于判决生效之日起十日内共计赔偿马英顺、韩秀菊、ＸＸ、王若桐护理费1272.06元（分别为636.03元）；五、山东中医药大学附属医院、山东省立医院于判决生效之日起十日内赔偿马英顺、韩秀菊、ＸＸ、王若桐交通费300元（分别为150元）；六、山东中医药大学附属医院、山东省立医院于判决生效之日起十日内共计赔偿马英顺、韩秀菊、ＸＸ、王若桐死亡赔偿金169584元（分别为84792元）；七、山东中医药大学附属医院、山东省立医院于判决生效之日起十日内共计赔偿马英顺、韩秀菊、ＸＸ、王若桐丧葬费6957.9元（分别为3478.95元）；八、山东中医药大学附属医院、山东省立医院于判决生效之日起十日内共计赔偿马英顺、韩秀菊、ＸＸ、王若桐被扶养人生活费136040.4元（分别为68020.2元）；九、山东中医药大学附属医院、山东省立医院于判决生效之日起十日内共计赔偿马英顺、韩秀菊、ＸＸ、王若桐精神抚慰金20000元（分别为10000元）；十、驳回马英顺、韩秀菊、ＸＸ、王若桐的其他诉讼请求。如果当事人未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币7050元，由马英顺、韩秀菊、ＸＸ、王若桐负担2115元，山东中医药大学附属医院2467.5元，山东省立医院负担2467.5元。
二审中，当事人没有提交新证据。经审理本院查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具的司鉴中心[2014]临鉴字第l745号鉴定意见书，第五项鉴定意见已明确载明省中医和省立医院对马焕荣存在延误诊治的医疗过错，与马焕荣最终死亡后果之间存在一定的因果关系，医疗过错参与程度各拟为10%-15%。根据该鉴定意见，一审法院在医疗过错参与度范围内，判决省中医、省立医院对损害后果各承担15%的赔偿责任，合法合情，并无不当。
关于被扶养人生活费，马英顺、韩秀菊已提交了夏津县新盛店镇宋里长屯村民委员会出具的证明，证实其二人患病，丧失劳动能力，无稳定生活收入来源，家庭困难。结合韩秀菊在山东大学齐鲁医院的急诊病历和马英顺在滨州医学院附属医院的门诊病历，一审法院支持其二人的被扶养人生活费亦无不妥。但是，一审法院计算的被扶养人马英顺、韩秀菊、王若桐的被扶养人生活费总额有误，应予纠正。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款之规定，被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。故，本案中，马英顺、韩秀菊、王若桐的被扶养人生活费总额应为342240元（17112元×20年），省中医和省立医院各按照15%的责任比例赔偿，即各赔偿被扶养人生活费51336元。
经审查，一审法院支持马英顺、韩秀菊、ＸＸ、王若桐主张的误工费、护理费并无不当，本院予以维持。
对于省中医主张的鉴定费及司法鉴定费用问题，各方当事人因到上海做鉴定均支出了一定的差旅费用，即省中医所谓的司法鉴定费用，该费用应由各方自行负担。对于鉴定费，一审法院未予处理，本院在二审中一并予以处理。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持济南市历下区人民法院（2012）历民初字第981号民事判决第一、二、三、四、五、六、七、九、十项及案件受理费的负担部分；
二、变更济南市历下区人民法院（2012）历民初字第981号民事判决第八项为“上诉人山东中医药大学附属医院、山东省立医院于本判决生效之日起十日内共计赔偿被上诉人马英顺、韩秀菊、ＸＸ、王若桐被扶养人生活费102672元（分别为51336元）。
二审案件受理费7050元，由上诉人山东中医药大学附属医院负担3525元，由上诉人山东省立医院负担3525元。鉴定费5900元，由被上诉人马英顺、韩秀菊、ＸＸ、王若桐负担4130元，由上诉人山东中医药大学附属医院负担885元，由上诉人山东省立医院负担885元。
本判决为终审判决。
审 判 长 马立营
代理审判员 曹 强
代理审判员 万振驰
二〇一七年一月六日
书 记 员 邢春艳