山东省淄博市周村区人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁0306民初2713号原告：王爱芹，女，1953年11月19日出生，汉族，住淄博市周村区。委托诉讼代理人：刘刚，山东博睿（淄博）律师事务所律师。被告：周村康乐推拿服务部，经营场所周村区东街76号院2号楼4单元101号。经营业主：王丽华，女，1965年1月8日出生，汉族，住淄博市周村区太和路**号*号楼*单元***号。委托诉讼代理人：马海峰，山东淄明律师事务所律师。被告：李伟，男，1962年5月18日出生，汉族，现住淄博市周村区。原告王爱芹与被告周村康乐推拿服务部（以下简称“康乐推拿部”）、李伟身体权、健康权纠纷一案，本院于2016年11月7日立案后，依法委托司法鉴定机构对原告王爱芹申请的因果关系鉴定进行了司法鉴定。后依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告王爱芹及其委托诉讼代理人刘刚，被告康乐推拿部的经营业主王丽华及委托诉讼代理人马海峰到庭参加诉讼。被告李伟经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王爱芹向本院提出诉讼请求：责令被告支付人身损害赔偿款124694.00元，并承担诉讼产生的所有费用。（其中医疗费6900.00元、误工费28222.00元、护理费25062.00元、残疾赔偿金63090.00元、住院伙食补助费420.00元、鉴定费1000.00元）。事实和理由：王爱芹经人介绍于2016年3月31日开始在康乐推拿部做颈椎按摩。2016年4月1日上午，由康乐推拿部的经营者王丽华和李伟共同给王爱芹按摩过程中出现头晕恶心等症状。当晚10时25分左右经中国人民解放军第一四八医院核磁共振检查为颈椎C6椎体骨折，后经住院治疗病情得以缓解，共支出医疗费用6900.00元。2016年9月22日经淄博周村区人民医院司法鉴定所鉴定构成伤残十级。王丽华和李伟在给王爱芹按摩过程中，造成王爱芹颈椎骨折，应当承担人身损害赔偿的义务和责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条以及《中华人民共和国婚姻法》的规定，王丽华与李伟系夫妻关系并且为共同侵权人，应当共同承担连带赔偿责任。请求法院依法判如所请。康乐推拿部辩称，王丽华系山东省淄博市卫生学校毕业，并经周村区劳动和社会保障局考核具备按摩师资格。2016年4月1日王爱芹到康乐推拿部，躺在床上用智能型六合治疗仪做了热敷，之后王丽华在颈部附近为王爱芹做了拔罐，然后用烤灯给做了烤电，并没有进行推拿。王丽华的丈夫李伟不是医疗人员，也不可能参与王丽华的经营活动。根据周村区卫生和计划生育局的调查并对王爱芹进行了询问，证实王丽华没有实施任何诊疗活动。王爱芹提供的医疗费单据不是发票，不予认可；王爱芹系周村爱琴舞蹈学校经营者，其自己出具的证明没有证明力；鉴定费收费票据，不是发票，无法证明是否缴纳费用；王爱芹已经退休，其误工费收入计算过高，没有法律依据；护理人员魏伟的误工费计算没有法律依据。护理时间没有鉴定，依据不足。综上，王爱芹之诉没有任何事实和法律依据，请求驳回其诉讼请求。李伟未作答辩。本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的以下事实，本院予以确认。2016年4月1日上午王爱芹至康乐推拿部接受颈椎康复服务，后王爱芹因出现头晕恶心症状至中国人民解放军第一四八医院急诊接待室经磁共振-颈椎检查，诊断意见为：1、C6椎体压缩骨折；2、颈椎轻度骨质增生，间盘变性、突出，椎管狭窄。同年4月12日王爱芹经磁共振-颅脑、颈椎检查，诊断意见为：1、点状脑缺血灶；2、颈椎退行性变，椎体骨质增生，间盘变性、突出；3、颈髓异常信号，首先考虑颈髓损伤；4、提示C6椎体骨折。同年4月15日至4月27日，王爱芹在淄博市中医医院住院治疗12天，××脊髓型、颈椎6椎体骨折、颈髓损伤，共产生住院医疗费用7517.17元，其中通过淄博市职工医疗保险统筹支付4921.70元，王爱芹负担2595.47元。王爱芹另支出挂号、检查、颈托等费用2532.20元。王爱芹因该事件分别向淄博市周村区卫生和计划生育局和淄博市工商行政管理局周村分局投诉要求调解均未果。经淄博周村新航法律服务所委托，2016年9月22日淄博周村区人民医院法医司法鉴定所作出淄周司鉴所[2016]临鉴字第248号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人王爱芹C6椎体骨折，现颈部活动受限，构成十级伤残。王爱芹为此支出鉴定费1000.00元。王丽华于2009年9月11日取得按摩师职业资格证书。2016年11月7日，周村区爱琴舞蹈培训学校出具证明载明：“兹证明魏伟系周村区爱琴舞蹈培训学校校长，王爱芹曾任该校校长，现为校培训教师。自2016年4月1日去周村康乐推拿服务部做颈椎按摩骨折后至今无法上班教课”，该证明无出具人及负责人签字。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.关于康乐推拿部对王爱芹采取了何种治疗行为的事实。对此，王爱芹申请杨某出庭佐证，拟证明事发当天康乐推拿部的经营者王丽华及其丈夫李伟共同对王爱芹进行按摩治疗，杨某当庭陈述：“王爱芹是做颈椎，她的理疗程序就是做完了神灯（烤电）、拔罐、最后坐在椅子上，她做完起来就坐在椅子上，颈椎按摩就是把脖子往左右转，王大夫王丽华做，她丈夫李伟协助她，李伟在王爱芹前面用腿夹住王爱芹的腿，王大夫在王爱芹的身后，让王爱芹自己一手扶着头，一手扶着腰，王大夫在身后推她进行左右转动”、“捋捋脖子，从脖子上摁摁颈椎，然后再转”、“当时王爱芹说王大夫今天做完了好难受，这么不舒服,王大夫说回家休息休息就好了”。对上述证人证言，康乐推拿部质证认为，首先康乐服务部经营者王丽华及李伟没有对王爱芹进行证人陈述的按摩手法，根据病历记载和证人陈述，王丽华行动自如，其颈椎C6压缩性骨折，不是被告所致。证人证言不能证明实施相应的按摩行为。对此节事实，康乐服务部主张2016年4月1日王爱芹接受的服务是躺在床上用智能型六合治疗仪热敷，之后在颈部附近拔罐，最后用烤灯烤电，没有进行手法推拿。并提交照片3张及由山东淄明律师事务所律师马海峰、王懿宣对刘卫兵（证人）所做的调查笔录及刘卫兵缴费收据，拟证明康乐推拿部设施情况及刘卫兵在康乐推拿部只进行脉冲、烤电、拔罐治疗，王丽华不采用手法按摩对其进行治疗，证明李伟没有进行过医疗活动。对上述证据，王爱芹质证认为，照片可以反映康乐推拿部按摩床的设置情况。刘卫兵的收据，没有证据效力。调查笔录本身只能起到证据索引的作用，作为证据应当由证人出庭接受询问作证，且证人陈述与通话录音自相矛盾。本院审核证据后认证如下：王爱芹主张的接受按摩服务的过程有证人杨某的当庭陈述予以证实，对此康乐推拿部虽予以否认，但其提交的证据不能证明王丽华及李伟未对王爱芹采取手法按摩的事实，故对王爱芹主张的由王丽华和李伟共同对其进行手法按摩的事实，本院予以采信。2.关于王爱芹颈椎C6椎体骨折的后果是否系接受康乐推拿部服务所致。王爱芹主张其颈椎C6椎体骨折的后果系因康乐推拿部采取了上述按摩手法而导致，但未提交证据予以证明。为明确按摩行为与损害后果之间是否存在因果关系，王爱芹向本院申请进行司法鉴定。本院依法委托淄博桓台县人民医院司法鉴定所进行鉴定，因王爱芹无法按照鉴定机构的要求提供山东医学影像研究所出具的2016年4月1日、4月12日磁共振会诊报告单，鉴定委托被退回。后本院再次委托淄博骨科法医司法鉴定所进行鉴定，又因王爱芹提供的病历无法证明是颈部按摩前或按摩后的材料，且被告未到场，鉴定委托被退回。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款的规定，因王爱芹无法提供鉴定所需的相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定，应当对其主张的因颈椎按摩导致颈椎C6椎体骨折的事实承担举证不能的法律后果。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在判决作出前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案系一般侵权行为案件，适用过错责任原则，王爱芹作为受害一方需要对行为人具有主观过错、产生损害后果以及过错与损害后果之间存在因果关系承担证明责任。现王爱芹无法举证证明其颈椎C6椎体骨折的损害后果与康乐推拿部、李伟的按摩行为之间存在因果关系，应承担举证不能的不利后果。综上所述，王爱芹的诉讼请求因证据不足，不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回王爱芹的诉讼请求。案件受理费2794.00元，减半收取计1397.00元，由王爱芹负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省淄博市中级人民法院。审判员  毕晋军二〇一八年四月十九日书记员  毕佳琦