南京市溧水区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）溧刑初字第11号
公诉机关南京市溧水区人民检察院。
被告人肖新滨，男，1992年8月15日出生于广西壮族自治区资源县，汉族，高中文化，无业。被告人肖新滨因涉嫌犯诈骗罪，于2013年8月31日被刑事拘留，同年9月22日被取保候审。
被告人蒋汶池，男，1981年6月28日出生于广西壮族自治区资源县，汉族，高中文化，无业，（户籍所在地：）。被告人蒋汶池因涉嫌犯诈骗罪，于2013年8月24日被刑事拘留，同年9月26日被逮捕。现羁押于南京市溧水区看守所。
辩护人蒋帆，广西法治律师事务所律师。
被告人胡云，男，1987年5月29日出生于广西壮族自治区资源县，汉族，中专文化，无业。被告人胡云因涉嫌犯诈骗罪，于2013年8月24日被刑事拘留，同年9月27日被逮捕。现羁押于南京市溧水区看守所。
辩护人刘国生，广西明辩律师事务所律师。
被告人潘忠友，男，1994年1月4日出生于广西壮族自治区资源县，苗族，初中文化，无业。被告人潘友忠因涉嫌犯诈骗罪，于2013年8月24日被刑事拘留，同年9月27日被逮捕。现羁押于南京市溧水区看守所。
南京市溧水区人民检察院以溧检诉刑诉（2013）351号起诉书指控被告人肖新滨、蒋汶池、胡云、潘忠友犯诈骗罪，于2013年12月30日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用简易程序，公开开庭进行了审理。溧水区人民检察院指派代理检察员沈清慧出庭支持公诉，被告人肖新滨、被告人蒋汶池及其辩护人蒋帆、被告人胡云及其辩护人刘国生、被告人潘忠友到庭参加诉讼。现已审理终结。
南京市溧水区人民检察院指控，2013年5月底，被告人肖新滨购买“中辉国际”网站后，私自将网站链接到“重庆时时彩”网站，进行虚假彩票买卖。期间，被告人肖新滨招募了被告人蒋汶池、胡云、潘忠友、唐某（另案处理）、唐某某（另案处理）等人，利用QQ群诱骗网友到“中辉国际”网站购买彩票。2013年6月30日被害人丁某被骗至该网站购买虚假彩票，被告人肖新滨等六人利用虚构中奖信息返还少量奖金等方法，诱骗丁某多次进行投注，至同年7月11日，被害人丁某被骗共计人民币249459元。
为证明所指控的犯罪事实，公诉机关提供了被告人肖新滨、蒋汶池、胡云、潘忠友的户籍证明，抓获经过，交易记录，证人莫某、庞某的证言，被害人丁某的陈述，被告人肖新滨、蒋汶池、胡云、潘忠友及同案犯唐润盛、唐梓源的供述和辩解等证据。
公诉机关认为，被告人肖新滨、蒋汶池、胡云、潘忠友以非法占有为目的，在互联网上发布虚假信息骗取他人财物，数额巨大，应当以诈骗罪追究其刑事责任。四被告人共同实施犯罪行为，构成共同犯罪。建议依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款的规定判处。
四被告人对公诉机关指控的犯罪事实无异议，未提出辩解。
被告人蒋汶池的辩护人提出的辩护意见为：1、被告人蒋汶池以诈骗罪定性不合适，应认定为赌博罪；2、本案起领导、组织作用的是肖新滨，蒋汶池、胡云等人应属从犯，对从犯应当从轻、减轻处罚；3、案发后公安机关已经对赃款进行扣押。综上，建议判处被告人蒋汶池缓刑。
被告人胡云的辩护人提出的辩护意见为：1、被告人胡云的行为不构成诈骗罪，应该是以赌博罪追究刑事责任；2、被告人胡云在犯罪中所起作用较小，依法应认定为从犯；3、四被告人退缴了全部赃款，可予以从轻处罚；4、被告人案发后如实供述，系坦白，可予以从轻处罚；5、被告人系初犯、偶犯，一贯表现较好，当庭予以认罪，可酌情从轻处罚；6、本案的发生被害人丁某也有一定的过错，应当减轻对被告人的处罚。综上，建议对被告人胡云从轻、减轻处罚，对其判处三年以下有期徒刑，并适用缓刑。
经审理查明，2013年5月底，被告人肖新滨购买“中辉国际”网站，同时将该网站链接到“重庆时时彩”网站，在未经“重庆时时彩”官方授权的情况下，私自进行虚假彩票买卖。期间，被告人肖新滨招募了被告人蒋汶池、胡云、潘忠友和唐润盛（另案处理）、唐梓源（另案处理）等人，通过QQ交流群诱骗网友到“中辉国际”网站购买彩票。在玩家将款打进被告人肖新滨个人注册的支付宝或网上银行账号后，被告人肖新滨、蒋汶池、胡云、潘忠友等人采用虚构中奖信息返还少量奖金、拖延支付大额奖金的方法，诱使玩家多次进行投注，直至玩家将奖金全部输完。2013年6月30日至同年7月11日，被害人丁某被骗至该网站，先后共支付人民币295059元购买虚假彩票，被告人肖新滨等人返还其奖金45600元，骗取丁某人民币249459元。
2013年8月16日，被告人胡云、潘忠友在广西壮族自治区桂林市被公安民警抓获；同年8月17日，被告人蒋汶池在广西壮族自治区桂林市被公安民警抓获；同年8月23日，被告人肖新滨主动到公安机关投案。到案后，四被告人均如实供述了上述犯罪事实。案发后，被告人肖新滨、蒋汶池、胡云退出全部违法所得。
上述事实，被告人肖新滨、蒋汶池、胡云、潘忠友在开庭审理过程中亦无异议，且有公诉机关提供并经庭审质证的下列证据予以证实：1、被告人肖新滨、蒋汶池、胡云、潘忠友及其同案犯唐润盛、唐梓源的供述和辩解；2、被害人丁某的陈述；3、证人莫某、庞某的证言；4、暂扣款物专用收据，扣押清单，被害人丁某的银行交易记录、支付宝记录，银行交易明细，聊天记录，四被告人户籍资料，抓获经过，异地羁押证明等证据。
本院认为，被告人肖新滨、蒋汶池、胡云、潘忠友以非法占有为目的，在互联网上发布虚假信息骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，且属共同犯罪。公诉机关指控被告人肖新滨、蒋汶池、胡云、潘忠友犯诈骗罪成立，本院予以支持。被告人肖新滨犯罪后主动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，依法予以从轻处罚。被告人蒋汶池、胡云、潘忠友归案后如实供述犯罪事实，均依法予以从轻处罚。四被告人互联网上发布虚假信息骗取不特定多数人的财物，酌情予以从重处罚。被告人肖新滨、蒋汶池、胡云案发后退出全部违法所得，酌情予以从轻处罚。四被告人判决前先行羁押时间应折抵刑期。
关于被告人蒋汶池、胡云的辩护人提出的被告人蒋汶池、胡云、潘忠友在共同犯罪中属从犯的辩护意见，本院认为，被告人蒋汶池、胡云、潘忠友在被告人肖新斌的组织指挥下实施网络诈骗活动，被告人蒋汶池充当网站客服，负责回答玩家提问和返还奖金，被告人胡云充当网站QQ群辅导员，负责维持群内秩序和教玩家如何购买彩票，被告人潘忠友充当QQ群指导员，负责教玩家如何操作，三被告人均为主要实行犯，在共同犯罪中起较大作用，不应认定为从犯。但上述三被告人相对被告人肖新斌所起作用较小，可酌情从轻处罚。对被告人蒋汶池、胡云的辩护人提出的对被告人蒋汶池、胡云应予从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。
关于被告人蒋汶池、胡云的辩护人提出的被告人蒋汶池、胡云等人的行为构成赌博罪，不构成诈骗罪的辩护意见，本院认为，被告人肖新滨等人利用彩票买卖的形式占有他人财物，固然具有赌博的外部特征，但是其进行的彩票买卖只是虚构事实，诱使被害人主动交付财物的手段，其真正目的是为了占有被害人的财物。故被告人蒋汶池、胡云的辩护人提出的上述辩护意见不能成立，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款和第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人肖新滨犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，罚金人民币四万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限于本判决生效后三十日内缴纳）
被告人蒋汶池犯诈骗罪，判处有期徒刑四年二个月，罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年8月17日起至2017年10月16日止。罚金限于本判决生效后三十日内缴纳）
被告人胡云犯诈骗罪，判处有期徒刑四年二个月，罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年8月16日起至2017年10月15日止。罚金已预缴五千元，剩余罚金限于本判决生效后三十日内缴纳）
被告人潘忠友犯诈骗罪，判处有期徒刑四年二个月，罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算.判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月16日起至2017年10月15日止。罚金限于本判决生效后三十日内缴纳）
二、被告人肖新滨、蒋汶池、胡云、潘忠友犯罪所得予以追缴，发还给被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 钱晓芳
人民陪审员 黄烈隆
人民陪审员 方想娣
二〇一四年二月十三日
见习书记员 冯 新