湖北省建始县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂建始刑初字第00192号
公诉机关建始县人民检察院。
被告人李某甲。
辩护人郑健，湖北震邦华广律师事务所律师。
被告人李某甲贪污一案，恩施州中级人民法院于2014年9月5日指定本院管辖。建始县人民检察院以建检诉刑诉（2014）181号起诉书指控被告人李某甲犯贪污罪，于2014年9月29日向本院提起公诉。本院受理后，同年12月29日，公诉机关以需补充侦查为由建议延期审理，本院予以准许。2015年1月29日公诉机关建议恢复审理。本院依法组成合议庭，适用普通程序于同年3月24日公开开庭审理了本案。同日，公诉机关以需补充侦查为由建议延期审理，本院予以准许。同年4月22日公诉机关建议恢复审理。建始县人民检察院指派代理检察员黄丹、书记员牟玲出庭支持公诉，被告人李某甲及其辩护人郑健到庭参加诉讼。现已审理终结。
建始县人民检察院指控：2012年，被告人李某甲在担任恩施州烟草公司利川市烟叶分公司（以下简称“利川市烟叶分公司”）柏杨基地单元中心管理站李子收购组组长期间，伙同李子收购组保管员蒲某甲（另案处理）通过虚开发票的方式套取国家烟叶收购资金。后蒲某甲借用烟农李某乙、郑某、杜某的售烟账户，通过人工踩秤、烟包压秤的方式虚开烟叶收购资金发票套取烟叶收购资金82694.45元和烤烟物资差价补贴款8751.44元，共计贪污公款91445.89元。所获赃款中66862.89元用于违规收烟、弥补开支等支出，剩余24583元由被告人李某甲和蒲某甲、廖某（另案处理）私分，被告人李某甲分得8000元。公诉机关认为，被告人李某甲受国有企业委托，在担任烟叶收购组组长期间，伙同他人，利用职务上的便利，虚开烟叶收购发票，贪污国家资金共计人民币91445.89元，其行为构成贪污罪；被告人有坦白、立功、退赃等量刑情节。并就指控提供了相关证据。
被告人李某甲对公诉机关指控的罪名没有意见。但辩称，他没有直接实施人工踩秤、烟包压秤、虚开发票等行为，除实际分得的赃款之外，他不清楚起诉书指控的其余犯罪数额。
被告人李某甲的辩护人提出：1、被告人李某甲的行为构成贪污罪。2、因本案是蒲某甲提意，所涉资金由蒲某甲操控，收购杂烟由蒲某甲提出，赃款分配由蒲某甲决定，且被告人没有直接实施用烟包压秤、向烟农借售烟卡等行为，因此被告人属从犯。3、起诉书指控的贪污数额是蒲某甲推算出来的，没有其他直接证据证实；杂烟也是允许收购的，用套取的资金收购的烟叶（部分是杂烟）还在单位，没有被相关个人控制，因此收购杂烟和弥补开支等支出的66862.89元不应计入贪污数额；被告人李某甲实际控制的只有8000元；因此被告人的贪污数额只有8000元。4、除公诉机关认定的量刑情节外，被告人还属初犯，建议对被告人李某甲免予刑事处罚。
经审理查明：被告人李某甲因劳务派遣到利川市烟叶分公司工作。2012年，被告人李某甲在担任利川市烟叶分公司柏杨基地单元中心管理站李子收购组组长期间，与李子收购组保管员蒲某甲（另案处理）商定，通过虚开发票的方式套取国家烟叶收购资金，虚开发票由蒲某甲具体经办。后蒲某甲借用烟农李某乙、郑某、杜某的售烟账户，采取人工踩秤或者用烟包压秤的方法，虚开烟叶收购资金发票从恩施州烟草公司套取烟叶收购资金82694.45元和烤烟物资差价补贴款8751.44元，共计人民币91445.89元，账目及款项由蒲某甲经手。期间，为弥补虚开的烟叶数量，被告人李某甲和蒲某甲收购了35620.77元的烟叶（部分是杂烟），该部分烟叶已上交给利川市烟叶分公司。后为了顺利完成交烟任务，被告人李某甲和蒲某甲将套取的资金给柏杨基地单元中心管理站站长谢某贿赂人民币20000元。后由蒲某甲经手，被告人李某甲与蒲某甲、李子收购组工作人员廖某（另案处理）基本均分了套取的前述资金人民币24583元，被告人李某甲分得8000元。被告人李某甲和蒲某甲套取的其余款项已作其他支出。
案发后，被告人李某甲向检察机关退缴了赃款人民币8000元，并揭发他人犯罪行为，经查证属实。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、证人蒲某甲的证言笔录及其书写的账簿。证明：2012年烟叶收购后期的一天，李某甲对蒲某甲说，还是虚开点发票，年底给大家搞点福利，收购组也需要开支。蒲某甲说要得，他具体去办。后蒲某甲通过人工踩秤或者用烟包压秤的方法把过磅的数据输入电脑，以李某乙、郑某、杜某三户烟农的名义虚开发票9万多元（含烤烟物资差价补贴款8000多元）。烤烟物资差价补贴款不是现金，是抵来年种烟的烟用物资款。除了虚开的数量，也确实有其他烟农将烟卖在李某乙、郑某、杜某的合同卡上。蒲某甲是将虚开的数量与烟农卖烟的数量混在一起开的，没有记载虚开发票的号码、级别和数量，只记录了虚开发票的总金额。蒲某甲从李某乙、郑某、杜某手里拿回的钱有套取的烟叶收购资金，还有其他烟农应得的烟款。蒲某甲将8000多元的烤烟物资差价补贴款的发票第一联给了李某乙等三户烟农，蒲某甲实际上从他们手中只拿回了套取的80000多元烟叶收购资金，并一直由蒲某甲保管。为了补齐虚开的数量，蒲某甲和李某甲有意识地收购了22000多元的杂烟，由李某甲定级，蒲某甲过磅。收购杂烟时，套取的收购资金还没到位，蒲某甲给烟农出具了写有杂烟级别、数量的草条子，要他们过段时间凭草条子找蒲某甲拿钱。同年11月底的一天，李子收购组将收购的烟打包，李某甲和蒲某甲算账后发现还差2000多斤数量，收购的烟的级别也没有达到交烟要求，李某甲和蒲某甲于是从团堡镇烟贩子颜某手里购买了1000多斤杂烟和1000多斤上桔四左右的烟，补齐了烟叶数量，蒲某甲给颜某付了12000多元。在交烟时，蒲某甲他们有意识的进行了抬级，从而保证了交烟的级别要求。同年12月的一天，李某甲喊蒲某甲吃饭，顺便算一下账，后蒲某甲和李某甲、廖某在利川市北门家福火锅店吃饭，蒲某甲当着李某甲、廖某的面算账。蒲某甲算账的笔记本上记载的数字“91445.89”、“82694.45”、“8751.44”，是李某甲及蒲某甲虚开发票的总金额91445.89元，其中烟叶收购资金（正价）82694.45元，烤烟物资差价补贴款8751.44元；“4116”、“15983.17”、“2819.60”，是李某甲及蒲某甲购买杂烟共支出22918.77元；“12702”，是李某甲及蒲某甲找颜某购买烟叶共支出12702元；“20000”，是李某甲及蒲某甲为完成交烟任务给利川市烟叶分公司柏杨基地单元中心管理站站长谢某送礼20000元；“24583”，是李某甲及蒲某甲套取的烟叶收购资金（正价）82694.45元在支出烟款、送礼及弥补收购组其他开支后剩余的24583元。李某甲、蒲某甲、廖某三人将24583元平分，蒲某甲当场给了廖某8000元，过了几天给李某甲转账8000元。另证明，蒲某甲能记起来找18户烟农买了18802.77元的杂烟，剩余4116元是从哪些农户买的多少杂烟记不清楚了，但确实是买杂烟开销了的。
2、证人廖某的证言笔录。证明：2012年12月的一天，李某甲喊廖某和蒲某甲到利川市北门家福火锅店吃饭，饭后三人一起算账，蒲某甲在本子上对算账过程做了记录。蒲某甲说虚开发票套取烟叶收购资金共8、9万元，除去交烟、送礼等开支后，还剩余24000多元。三人将余下的钱平分，蒲某甲当场给了廖某8000元，并对李某甲说钱不够了，过几天再给他。
3、证人李某乙的证言笔录。证明：2012年，李某乙和李某甲以李某乙的名义合伙种烟，李某乙与李子收购组签订了144亩的种植合同，后又调整成190多亩，当年只卖了2万多斤烟叶，合同数量没卖齐。李某乙问李某甲怎么办，李某甲要李某乙把合同卡放到蒲某甲手里。蒲某甲给李某乙说过，有其他烟农的烟卖到李某乙合同卡上，到时要从李某乙手里拿钱给其他烟农付款。打到李某乙“一本通”存折上的烟款有38万多元，李某乙与李某甲合伙种的烟只卖了29万多元，多余的8万多元，其中有2万元左右李某乙直接付给了烟农，余下6万多元给了蒲某甲。
4、证人郑某的证言笔录。证明：2012年，郑某与李子收购组签订了115亩的烟叶种植合同，后调整为165亩，种的烟都卖给了李子收购组，卖了6万多元的烟。在烟叶收购后期的一天，蒲某甲给郑某说，一些烟农的合同卖满了，多余的烟想卖到郑某的合同卡上，郑某同意了。烟叶收购快结束时，蒲某甲要郑某把钱给他，便于给那些烟农付款，郑某把自己的“一卡通”给了蒲某甲，并给蒲某甲说了密码，要蒲某甲自己去取，过了一个星期左右，蒲某甲才把卡还给郑某。另证明，郑某看到2012年李子收购组烟农交烟情况汇总细表显示其收购金额为119722.7元，郑某才知道蒲某甲从其卡上取了约5万元。
5、证人杜某的证言笔录。证明：2012年，杜某及其他9户烟农以杜某的名义与李子收购组签订了334亩的烟叶种植合同，后调整为414亩，其他9户烟农的烟叶都卖到杜某的合同上。卖烟期间，杜某等10户烟农为交售烟叶方便，就将合同卡放在了蒲某甲手里。烟叶收购后期，蒲某甲说他有一个亲戚没合同卡，想把烟卖在杜某的合同卡上，杜某同意了。后杜某从其“一本通”存折中取了3万多元给蒲某甲。
6、证人黄某甲的证言笔录。证明：2012年烟叶收购快结束时，黄某甲给李子收购组卖了100多斤杂烟，由李某甲定级“上杂一”，蒲某甲过磅，并给黄某甲出具写有名字、烟叶数量、上杂一价格的草条子，后蒲某甲给了黄某甲400多元。按规定，杂烟不属收购范围，不能通过微机收购。
7、证人彭某的证言笔录。证明：2012年烟叶收购快结束时，彭某给李子收购组卖了56公斤杂烟，由李某甲定级“上杂二”，蒲某甲过磅，并给彭某出具写有名字、烟叶数量、上杂二价格的草条子，后蒲某甲给了彭某300多元。按规定，杂烟不属收购范围，不能通过微机收购。
8、证人蒲某乙的证言笔录。证明：2012年烟叶收购快结束时，蒲某乙给李子收购组卖了300多斤杂烟，由李某甲定级“上杂一”，蒲某甲过磅，并给蒲某乙出具写有名字、烟叶数量、上杂一价格的草条子，后蒲某甲给了蒲某乙1000多元。2010年来，烟草公司说不收杂烟了。
9、证人黄某乙的证言笔录。证明：2012年烟叶收购快结束时，黄某乙给李子收购组卖了400多斤杂烟，由李某甲定级“上杂一”，蒲某甲过磅，并给黄某乙出具写有名字、烟叶数量、上杂一价格的草条子，一星期后，蒲某甲给了黄某乙1600多元。2011年以来，烟草公司说不收杂烟了。
10、证人陈某的证言笔录。证明：2012年陈某给李子收购组卖了一百余公斤的杂烟，蒲某甲给了陈某700多元。李某甲给陈某说过，不能收购杂烟，但后来李某甲以收购组的名义把陈某的杂烟收购了。
11、证人颜某（利川市团堡镇大洞村村委会主任）的证言笔录。证明：2012年，颜某给李子收购组卖了2000多斤烟，都是一些杂烟和上桔四之类的烟，由蒲某甲过磅，没有录入微机开票，蒲某甲给颜某共付了12700多元。按规定，杂烟不能收购，颜某的烟只能卖到大洞收购组。
12、2012年李子收购组烟叶生产种植合同签订表、烟农交烟情况汇总细表及李某乙、郑某、杜某的银行账户明细。证明：2012年，李某乙、郑某、杜某与利川市烟叶分公司签订生产种植合同，约定李某乙种植烟叶144亩，郑某种植烟叶115亩，杜某种植烟叶334亩。后李某乙种植烟叶调整为194亩，该合同中实际交售烟叶重量共计17261.75公斤，收购金额为384408.41元；郑某种植烟叶调整为165亩，该合同中实际交售烟叶重量共计5895公斤，收购金额为119722.7元；杜某种植烟叶调整为414亩，该合同中实际交售烟叶重量共计40497.82公斤，收购金额为886221.79元。另证明湖北省烟草公司恩施州公司给李某乙、郑某、杜某银行账户支付烟叶收购款的情况。
13、户名为“李某甲”、卡号为“62×××89”、账号为“81×××64”的农村商业银行账户交易明细。证明：2012年12月30日，蒲某甲给被告人李某甲转账8500元。
14、利川市烟叶分公司的营业执照。证明利川市烟叶分公司系全民所有制企业恩施州烟草公司的分支机构。
15、利川市烟叶分公司出具的关于被告人李某甲的情况说明、劳动合同书、变更劳动合同内容的补充协议、续订劳动合同书二份、劳务派遣协议。证明：被告人李某甲因劳务派遣到利川市烟叶分公司工作。2012年1月至同年12月，被告人李某甲任利川市烟叶分公司柏杨基地单元中心管理站李子收购组组长。
16、利川市烟叶分公司关于收购组组长工作职责的规定。证明收购组组长的具体工作职责，其中主要有“负责本组烟叶收购工作；对司磅员打印的级别、数量核对无误后，在烟叶收购发票指定位置签字；加强收购票据管理；加强收购资金安全管理；搞好商品安全管理；负责本组财产物资管理”等。
17、恩施州烟叶收购管理办法。证明收购组收烟的具体流程及各个岗位的职责。
18、2012年利川市烟叶分公司关于收购杂烟的说明。证明：2012年，李子收购组可以收购辖区内烟农灾害性杂烟400担，且必须严格按照收购程序进入微机收购。
19、利川市人民检察院的暂扣款收据。证明被告人李某甲向检察机关退缴赃款人民币8000元。
20、利川市人民检察院反贪污贿赂局出具的证明、（2014）鄂利川刑初字第00176号刑事判决书。证明：2014年3月24日，被告人李某甲因本案到案后向检察机关交代了检察机关尚未掌握的2012年为完成交烟任务，被告人李某甲及蒲某甲给利川市烟叶分公司柏杨基地单元中心管理站站长谢某贿赂20000元的事实；同年9月10日，利川市人民法院对谢某的前述受贿一案作出判决。
21、利川市人民检察院反贪污贿赂局关于蒲某甲、廖某另案处理的说明。证明蒲某甲、廖某已被另案处理。
22、利川市人民检察院讯问被告人李某甲的同步录音录像光盘。证明检察机关讯问被告人李某甲的过程。
23、被告人李某甲的户籍资料。证明被告人李某甲的身份情况。
24、被告人李某甲的供述笔录及自书的交代材料。证明：2012年烟叶收购中后期的一天，蒲某甲和李某甲商量，可不可以虚开一点发票，年底给大家搞点福利。李某甲考虑到大家辛苦，而且收购组也需要开支，就同意了。后来虚开发票的具体事宜都是蒲某甲操办的，具体套取了多少烟叶收购资金只有蒲某甲清楚，也一直是蒲某甲保管的。在烟叶收购后期，为了补齐虚开的烟叶数量，也为了完成收购任务，李某甲和蒲某甲有意识的收购了一些杂烟，由李某甲定级，蒲某甲具体过磅和记账，具体收购了哪些烟农的杂烟只有蒲某甲清楚，套取的烟叶收购资金到位后，也是蒲某甲去支付购买杂烟的烟款。同年11月底的一天，李子收购组将收购的烟打包结束，李某甲和蒲某甲算账后发现实际收购的烟的级别和数量均没有达到交烟要求。后李某甲和蒲某甲从团堡镇大洞村村主任颜某手里收购了1000多斤杂烟和1000多斤上桔四的烟，是由蒲某甲经办的，这样才补齐了烟叶数量。在交烟时，李某甲他们进行了抬级，从而保证了交烟的要求。同年12月下旬的一天，李某甲喊蒲某甲、廖某一起吃饭，并跟蒲某甲说把套取的收购资金算一下账，有多的就三人平分了。后三人在利川市北门家福火锅店吃饭，蒲某甲拿出一个本子，说收购组套取了8、9万元收购资金，开支了多少，还剩下24000多元，每人应分8000元。蒲某甲给了廖某8000元，身上钱不够了，跟李某甲说到时给李某甲转账。过了几天，蒲某甲给李某甲转账8500元，其中500元是蒲某甲之前欠李某甲的。另证明，为完成交烟任务，李某甲和蒲某甲去找利川市烟叶分公司柏杨基地单元中心管理站站长谢某，蒲某甲给了谢某20000元。
25、被告人李某甲的辩护人提交的利川市烟叶分公司2012年烤烟收购全等级明细表。证明2012年利川市烟叶分公司允许收购杂烟。
上述证据来源合法有效，内容客观真实，能相互印证，应予以确认。
被告人李某甲的辩护人提交的被告人李某甲的个人荣誉证书，与本案不具关联性，本院不予确认其证明力。被告人李某甲当庭提交一份检举材料及相关证据线索，揭发他人的犯罪行为，证明其另有立功表现，后经过检察机关调查，未能查证属实，因此本院对被告人李某甲提交的前述证据及证明目的不予采信。
本院认为：公诉机关指控本案事实的主要证据是证人蒲某甲的证言及其书写的账簿，但综合分析公诉机关提供的证据，证人蒲某甲的证言中的部分细节及其书写的账簿中的部分细节与其他相应证据能够相互印证，而本案已查明本案的相关具体行为主要由蒲某甲经手，因此蒲某甲的证言中关于套取资金的数额及去向等内容应该采信，公诉机关指控的“被告人李某甲与他人作为国有公司从事管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利套取国有资金共计人民币91445.89元，其中，被告人李某甲等人已将收购的35620.77元的烟叶上交给该国有公司，其余款项已由被告人李某甲等人用于私分、贿赂等支出”这一基本事实，事实清楚，证据确凿，即被告人李某甲在本案中有贪污行为。被告人李某甲等人在实施贪污行为的过程中，已将收购的35620.77元的杂烟等烟叶上交给该国有公司，虽然被告人李某甲等人的该收购行为未按照该国有公司规定的程序进行，但是该国有公司规定可以按程序收购一定的杂烟，且该公司已实际取得该部分烟叶的所有权，即该部分烟叶对于该公司而言具有实际价值，而被告人李某甲等人已实际支付该部分烟叶的价款，因此被告人李某甲对该部分烟叶的价款并不具有以非法占有为目的这一要件，该国有公司也没有丧失该部分价款的所有权，所以被告人李某甲等人用于收购杂烟等烟叶的35620.77元不应认定为贪污数额。前述款项以外的部分，被告人李某甲等人均已实际占有，该国有公司已丧失所有权和控制权，至于被告人李某甲等人是如何支出的，只是赃款去向问题，均属被告人李某甲的贪污数额。
综上，被告人李某甲受国有公司的委托，在管理、经营国有财产过程中，利用职务之便，骗取国有资金共计人民币55825.12元，其行为已构成贪污罪，应受刑罚处罚。被告人李某甲与其他作案人属共同犯罪。在共同犯罪中，被告人李某甲身为收购组组长，与其他作案人共同预谋实施本案行为，起主要作用，系主犯，但因本案的主要行为是由其他作案人经手和完成，因此被告人李某甲的作用相对较小，可酌情对其从轻处罚。被告人李某甲到案后揭发他人犯罪行为，经查证属实，属有立功表现，依法可对其从轻或减轻处罚。被告人李某甲到案后坦白了犯罪事实，庭审中自愿认罪，并向检察机关退缴了分得的赃款，依法可对其从轻处罚。辩护人关于被告人李某甲具有坦白、立功、退赃、初犯等量刑情节及被告人李某甲等人用于收购杂烟等烟叶的35620.77元不应认定为贪污数额的辩护意见，本院予以采纳；关于公诉机关指控的基本事实证据不足，被告人李某甲是从犯，被告人李某甲等人用于贿赂等支出的31242.12元不应计入贪污数额，被告人李某甲的实际贪污数额应为8000元及对被告人李某甲免予刑事处罚的辩护意见，与审理查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。依照第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第九十三条第二款和《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见﹥》第六条的规定，判决如下：
一、被告人李某甲犯贪污罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）；
二、被告人李某甲向检察机关退缴的赃款人民币8000元，发还给湖北省烟草公司恩施州公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院向湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的应交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 黄光忠
代理审判员 黄光菊
人民陪审员 魏丽君
二〇一五年六月十日
书 记 员 刘 涛