陕西省勉县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）勉民初字第01308号
原告：刘某，男，生于1995年12月30日，汉族，农民。
委托代理人：吴夏周，城固县上元观法律服务所法律服务工作者。
被告：卢某，男，生于1967年7月9日，汉族，农民。
委托代理人：卢云安，陕西维公律师事务所律师。
原告刘某与被告卢某因提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年10月19日立案受理，依法由审判员孙涌适用简易程序公开进行了审理。原、被告及其委托代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2014年10月，我受雇于被告卢某，在被告承包的位于勉县新铺镇铜钱坝村沙石场驾驶挖掘机从河里捞沙并装车。被告给我约定月工资为3800元，并包吃住。2014年11月3日下午3时许，我驾驶挖机工作时挖机履带脱落。我在安装履带时，因异物飞入左眼，致我受伤。被告立即将我送往汉中市中心医院救治，医院检查后让即刻转院到西安四医大进行治疗，被告便于当天将我送往西安第四军医大学救治。在西安住院一段时间后，医院要求我到北京大学第三医院做进一步治疗。现我左眼失明，住院45天，共花费医疗费63172.81元，而被告仅支付医疗费43000元，我垫支医疗费20672.81元，后期治疗仍需15000元。我的伤残程度经汉中汉航法医司法鉴定所（以下简称为“汉航司法鉴定所”）鉴定为七级伤残。由于眼睛失明，给我造成极大的精神打击和痛苦，现诉请判令被告赔偿我医疗费63672.81元（含被告已支付的43000元）、误工费44070元（130元／天×339天）、护理费9000元（200元／天×45天）、住院伙食补�费4500元（100元／天×45天）、营养费4500元（50元／天×90天）、残疾赔偿金63456元（7932元／年×20年×40%）、住宿费2340元、交通费8878.90元、后续治疗费15000元、鉴定费1560元和精神抚慰金10000元等，共计183977.71元（不含被告已支付部分）经济损失。
被告辩称：一、事实部分。我在勉县新铺镇铜钱坝村开办一沙石场。2014年10月底，我拜托朋友帮找一个会开挖掘机的司机，包吃住，月工资3000元——3800元，具体根据司机的驾驶技术再确定。10月24日，原告刘某到我沙场来干了两天，从事挖掘机驾驶，平整、清理沙场。之后，原告说要考驾照，就回家了。11月2日下午，原告又来到我沙场上班。在次日的工作期间，原告驾驶的挖掘机履带脱落。我得知后，让原告回其住处，并联系修理挖掘机的师傅过来修理。也许原告是出于好心，自行去修理，导致眼睛受伤。原告受伤后，我送他到勉县医院治疗。勉县医院建议到汉中市中心医院治疗，汉中市中心医院又建议到西安去治疗，我立即又送原告到西安市第四医院治疗。我除垫付1万元医疗费外，还零星花费2000多元。从原告受伤之后到起诉之前，我还陆续向原告汇款56500元。二、具体赔偿项目。对原告提交的诊断证明书、病案，及北京大学第三医院的证明，我均无异议。对原告提交的31张医疗费票据的真实性，我也没有异议。但我只认可原告住院期间的医疗费，而对住院期间之外的医疗费票据我不认可。我对原告提交的残疾鉴定意见书及主张的残疾赔偿金没有异议，但部分赔偿项目标准过高。原告的误工天数大大超过了住院天数，缺乏证据支持；误工费标准过高，应按照100元／天比较合适。护理费应该按照80元／天确定。住院伙食补助费和营养费应分别按照30元／天和20元／天确定。后�治疗费用目前还没有发生，在本次诉讼中不应计算。原告是七级伤残，精神损害抚慰金只应计算4000元。对原告母亲从浙江赶往西安的交通费用，我没有异议。原告受伤后，是我开车送他到西安治疗，这期间不应产生交通费用。原告到北京治疗、复查所必须的交通费用，我只认可他本人的费用；同行人员的交通费不应计算在内。原告提交的绝大部分交通费票据中，始发或终点为石家庄站，其合理性受质疑。交通费的具体金额和相应的住宿费用，请法庭结合原告治疗的实际情况审核确定。三、责任承担。原告不具备修理挖掘机的能力，出于好心擅自去修理而致伤自己，其也有部分责任。原告伤情加重，系其治疗期间不注意保护、玩手机所致，对此原告也有过错。我认为原告应承担40%的责任，我只承担60%的责任。
经审理查明：被告卢某在勉县新铺镇铜�坝村开办一沙石场。2014年10月24日，原告刘某受雇为被告沙场挖掘机司机，从事捞沙、装车和平整、清理沙场工作，双方口头约定月工资为3000元—3800元，由被告包吃包住。在被告沙场工作两天后，原告返家。2014年11月2日下午，原告赶到被告的沙场。次日下午3时许，原告在沙场驾驶挖掘机时，挖掘机履带脱落，原告将履带脱落之故障告知了被告。原告在安装履带时，3.5mm×2mm的金属异物飞入其左眼，致其左眼受伤。被告闻讯，即驱车送原告到汉中市中心医院治疗。当日19时45分至20时，原告在汉中市中心医院检查治疗，花费医疗费267元（被告支付）。该院诊断为“左眼球内异物”，并建议到上级医院进一步治疗。被告遂驱车载原告及闻讯而来的原告大伯刘某甲等人赶往西安。2014年11月4日18时，原告以“左眼被金属异物溅入后视力下降1天”之主诉在西安交通大学医学院附属广仁医院（西安市第四医院）治疗，诊断为：1、左眼眼球内异物；2、左眼角膜穿通伤；3、左眼外伤性白内障；4、左眼外伤性晶体破裂。原告住院治疗。11月5日15时，原告在该院行左眼角膜穿通伤缝合晶体切除玻璃体切除球内异物取出激光冷冻注气术。当日，原告之母赖某从打工的浙江省台州市乘火车到杭州东，花费交通费92.50元；乘出租车到杭州机场，支付交通费15元，并从杭州市赶到原告住院治疗的西安市第四医院进行护理。被告卢某与刘某甲返回汉中。原告住院治疗8天至2014年11月12日出院，花费医疗费9089.52元（含被告零星支付的费用182.65元）。被告除预交住院费1万元外，并支付零星检查费137.65元和医用气囊费用45元。出院时医嘱：继续用药，门诊复查。2014年11月27日，原告在西安市第四医院挂号诊疗，花费5元。11月28日，原告在该院就诊，诊断为：1、左眼视网膜脱落；2、左眼无晶体眼；3、左眼玻璃体切除术后；4、左眼角膜穿通伤缝合术后；5、左眼球萎缩。原告住院治疗14天至12月12日出院，花费医疗费6373.80元。出院时医嘱：1、建议上级医院进一步求治；2、门诊复查。2014年12月23日，原告到北京大学第三医院就诊，诊断为：1、左眼复发性视网膜脱落；2、左眼硅油眼；3、左眼无晶体眼；4、左眼眼球内异物取出术后；5、左眼视网膜脱落术后；6、左眼角膜穿通伤缝合术后。原告住院治疗6天至12月29日出院，花费医疗费19888.66元。出院时医嘱：全休一月，按时用药；定期复诊，病情变化随时就诊。2015年1月7日，原告在北京大学第三医院就诊，花费医疗费258.29元。1月15日，原告在西安市第四医院诊疗挂号，花费5元。1月30日，原告在汉中3201医院就诊，花费医疗费142元。2015年3月30日和4月1日，原告在北京大学第三医院就诊，�别花费医疗费109元和100元。5月26日，原告在西安市第四医院诊疗挂号，花费5元。6月25日，原告在北京大学第三医院就诊，花费眼科诊疗费432.54元，并就血糖、肝炎、艾滋病和梅毒检查化验，支付费用422.63元。7月6日，原告在北京大学第三医院就诊，诊断为：1、左眼硅油眼；2、左眼无晶体眼；3、左眼视网膜脱落术后；4、左眼眼球内异物取出术后；5、左眼角膜穿通伤术后。原告住院7天至7月13日出院，花费医疗费12021.75元。出院时医嘱：全休二周，按时用药；定期复诊，病情变化随时就诊。7月20日，原告在该院就诊，花费检查费31元。8月10日，原告在北京大学第三医院就诊，花费诊疗费28元。8月27日，原告在该院就诊，花费医疗费102.50元。次日，原告在该院住院治疗，诊断为：1、左眼复发性视网膜脱落；2、左眼无晶体眼；3、左眼眼球内异物取出术后；4、左眼角膜穿�伤术后。原告住院治疗10天至2015年9月7日出院，花费医疗费14300.27元（含零星票据7元）。出院时医嘱：全休二周，按时用药；定期复诊，病情变化随时就诊。9月11日，原告在该院诊治，花费医疗费31元。9月15日和9月24日，原告在西安市第四医院就诊，各花费诊疗挂号费5元。原告共计花费医疗费63622.96元（含被告支付的零星医疗费用449.65元）。2015年10月13日，汉航司法鉴定所就刘某的伤残等级、后期医疗费用出具陕汉航司所（2015）法临鉴字第928号鉴定意见书，结论为：刘某左眼损伤，其伤残等级评定为七级伤残；后续治疗费应遵照医嘱，或以实际支出费用为准。原告支付鉴定费1560元。2015年10月19日，原告诉至本院，诉请判令被告除已支付的43000元外，再赔偿其173977.71元（注：原文如此）经济损失。审理中，原告对本案中的1.5万元后续治疗费放弃主张，愿待费用实际发�后另案起诉。被告亦确认其向原告方汇款金额为51500元，而非56500元。本案经调解无果。
另查明：原告提交始发站及终点站均为河北省石家庄的火车客运车票各18张，计5412.50元。原告还提交有2015年5月26日在西安嘉丽科贸置业有限公司的住宿费票据1张，计128元；2015年4月2日至8月27日在北京悦居旅馆有限公司的住宿票据7张，计1132元。自2014年12月23日至2015年8月31日，原告分6次在北京大学第三医院预存膳食费500元。自2014年11月7日至2015年8月24日，被告卢某向原告刘某及赖某账户汇款13次，计51500元。包括预付的医疗费1万元和支付的零星医疗费449.65元，被告共支付原告61949.65元。城固县到西安城南客运站的汽车客运票价为76.50元／人次；到北京西的火车客运硬卧票价为367元／人次。汉中站到北京西的火车客运硬卧票价为377元／人次。汉中市市级机关工作人员到西安出差的住宿费标准为320元／天，伙食补助标准为100元／天；到北京出差的住宿费标准为350元／天，伙食补助标准为100元／天。2014年度陕西省农村居民人均可支配收入为7932元／年。
上述事实，有原、被告的陈述，身份证复印件，汉中市中心医院医疗费票据，西安市第四医院的诊断证明、出院证及病案各两套，医疗费票据，北京大学第三医院的诊断证明、出院凭证、病案各三套，医疗费票据，膳食科收据，原告住宿费票据、交通费票据，汉中3201医院医疗费票据，陕汉航司所（2015）法临鉴字第928号鉴定意见书，鉴定费收据，邮政储蓄汇款凭证，证人刘某甲、张某的证言等证据在卷为证，经当庭举证、质证、认证，证据确实，足以认定。
本院认为：《民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。最高人民法院《民事诉�法解释》第九十条和第九十二条分别规定了举证责任的基本原则和自认原则。因此，本院按照民事诉讼的证据规则分配原、被告的举证责任和确认本案法律事实。在实践中，我们将提供劳动服务的过程称之为劳务。原告刘某与被告卢某虽未签订书面合同以约定权利和义务，但双方均认可曾达成口头协议，约定了刘某的工作职责和范围。口头约定为合同的一种形式，双方的用工符合劳务合同的特点，故本院确认双方形成劳务合同。劳务合同的概念很宽泛，根据原告刘某如约向被告卢某提供劳动力和技术以从事挖掘机驾驶工作、由被告卢某提供劳动条件和劳动报酬的特点，原、被告形成劳务合同中的雇佣合同。原告为雇工，被告为雇主。双方对工资的约定陈述不一，原告刘某对其主张的3800元／月举证不能，本院不予采信。根据自认原则，本院采信被告卢某认可的3000元�月—3800元／月的陈述。因原告入职仅4天，被告亦未曾向原告预付工资，故本院参考原告驾驶挖掘机的资历和个税起征点，确定原告的工资为3300元／月。原告刘某称其系在驾驶挖掘机过程中因修理履带而受伤之陈述，被告卢某并无异议，本院予以采信。被告称其曾指示原告返回住处，并联系修理师傅维修挖掘机的陈述，因无其他证据印证，故本院不予采信。维修挖掘机虽非双方明确约定的原告职责，但亦无被告曾明确禁止原告自行修理履带的证据，故原告维修履带之行为，系其为挖掘机正常驾驶的附随工作。原告在维修履带过程中因金属异物飞入致伤左眼，是其在为被告提供劳务过程中受伤。
2004年5月1日实施的《人身损害赔偿解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。该解释的归责原则为无过错责任原则。但2010年7月1日施行的《侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。该法条的归责原则为过错责任原则。雇佣合同属于劳务合同中的一类，故根据法的位阶，本案应适用上位法《侵权责任法》第三十五条之规定，根据原、被告的过错确定其各自的责任。作为雇主，被告对原告提供的劳务活动负有安全提示和劳动保护的义务，但被告在获知履带故障后，未能对原告尽到安全提示和劳动保护义务。作为雇员，原告对其劳务活动有风险预估、安全注意的义务，但原告在告知被告履带故障后，没有根据其入行经验预估维修风险，未能对维修活动尽到足够的安全注意义务即自行维修履带，终发生意外。因此，原、被告对损害的发生均有过错，应按照过错程度分担责任。被告以原告伤情加重系不注意防护所致的抗辩，因�证据支持，故本院不予采信。根据原、被告的法定义务和过错程度，本院确定原、被告之间的责任比例为2：8。
原告的诉请，应依照《民法通则》、《侵权责任法》和《人身损害赔偿解释》规定的赔偿范围、项目和标准确定。原告就其诉状所附清单中的损失计算有误，并非列具的173977.71元（不含认可被告已支付的43000元）；分项之和应为183977.71元。原告此笔误应予更正，相应诉讼费用亦根据总标的226977.71元予以确定。原告提交的医疗费票据真实合法，但与损害事实的关联性及必要性尚应审查。原告于2015年6月25日在北京大学第三医院花费医疗费用422.63元，系就血糖、肝炎、艾滋病和梅毒检查化验所用，与受害的眼伤没有关联性，本院不予确认。原告在北京大学第三医院陆续预存的膳食费，系其就餐便利的选择，与医疗费用亦无关联性，本院亦不予确认。原�从其住所地城固站或汉中站到西安市第四医院就诊，单人单次往返的交通费和住宿费（不含市内交通）尚需281元，但原告在2015年1月15日、5月26日、9月15日和9月24日四次前往治疗时，均分别花费诊疗挂号费5元。原告行为成本与诊疗目的之间并不相称，不符合一个经济人的理性选择，故该医疗费用缺乏必要性，是为原告自行扩大的损失，本院不予认定。同理，原告从其住所地到北京大学第三医院就诊，单人单次往返的交通费和住宿费（不含市内交通）不低于860元，其诊疗的医疗费应相适应，以印证其必要性。原告于2015年3月30日、4月1日、7月20日、8月10日和9月11日五次在北京大学第三医院就诊，分别花费的医疗费109元、100元、31元、28元和31元，因缺乏必要性，是为原告自行扩大的损失，本院不予认定。原告其余63303.96元医疗费用本院予以确认。被告称仅认可原告住院医�费的辩解，与原告持续就医及医嘱不符，本院不予采纳。原告持续就诊，其主张339天的误工期于法有据，本院予以确认。原告未能提交当地护工的报酬标准，故参照个税起征点及原告的误工标准110元／天确定护理费标准。原告住院伙食补助费主张于法有据，本院予以支持。原告就其营养费主张，未能提供加强营养的医嘱，故根据司法实践和就医地的生活水平，确定为1350元（30元／天×45天）。对原告主张的残疾赔偿金，被告并无异议，本院予以支持。原告正值青春年少却左眼残疾，必然给其今后的生活带来难以弥补的缺憾，精神损害毋庸置疑。根据本地的社会发展水平和司法实践，原告的精神损害抚慰金确定为5000元。2014年11月5日，即原告初次在西安市第四医院手术当天，原告母亲赖某从其务工的浙江省台州市辗转赶赴西安市第四医院护理，其间所发生的交通费用�告明确愿意承担，故本院予以认定。但赖某仅提交此行的部分交通票据，故本院根据其行程，并参考杭州飞西安一般航班450元的票价，确定赖某此行交通费为557.50元（92.5元＋15元＋450元）。原告及其母亲以河北石家庄站为始发站或终点站的交通费用，与原告就诊缺乏关联性，本院不予认定。但原告到西安和北京治疗，必然花费交通费和住宿费。本院根据原告就医发生医疗费的有效性、原告住院需陪护之事实及原告提交的住宿费票据，综合确定其相应交通费和住宿费用：1、2014年11月12日，原告从西安市第四医院出院返家的交通费为153元（76.5元／人次×2人次）；2、2014年11月27日，原告到西安市第四医院就诊，次日住院的往返交通费为306元（76.5元／人次×4人次），住宿费为128元；3、2014年12月23日，原告到北京大学第三医院住院治疗，于12月29日出院，往返交通费为1468元（367元／人次×4人次）；4、2015年1月7日，原告到北京大学第三医院门诊，往返交通费为734元（367元／人次×2人次）；5、2015年1月30日，原告到汉中3201医院门诊，往返交通费为20元；6、2015年6月25日，原告到北京大学第三医院门诊，往返交通费为734元（367元／人次×2人次），住宿费为258元（129元／天×2天）；7、2015年7月6日，原告到北京大学第三医院住院治疗，往返交通费为1468元（367元／人次×4人次），住宿费为129元；8、2015年8月27日，原告在北京大学第三医院住院治疗，往返交通费为1468元（367元／人次×4人次），住宿费为516元（129元／天×4天）。综上，原告就医需花费必要的交通费为6351元，住宿费为1031元。原告自愿放弃本诉中的后续治疗费主张，本院准许。
综上，原告因左眼受伤而受的损失为：
1、医疗费63303.96元；
2、误工费37290元（110元／天×339天）；
3、护理费4950元（110元／天×45天）；
4、住院伙食补助费4500元（100元／天×45天）；
5、营养费1350元（30元／天×45天）；
6、残疾赔偿金63456元（7932元／年×20年×40%）；
7、精神损害抚慰金5000元；
8、交通费6908.50元（6351元＋557.50元）；
9、住宿费1031元；
10、鉴定费1560元等，共计189349.46元。被告卢某已支付61949.65元。
为维护当事人合法权益，综上并依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款，第十八条第一款，第十九条，第二十条，第二十一条第一款、第二款�第二十二条，第二十三条，第二十四条，第二十五条第一款，第三十五条以及最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第八条第二款、第十条第一款第（六）项等规定，判决如下：
一、原告放弃在本诉中的后续治疗费请求，本院准许。
二、原告刘某在本案中的经济损失189349.46元，由被告卢某赔偿80%，即151479.57元。被告除已支付61949.65元外，应再支付89529.92元。限判决书生效后30日内履行清结。
三、驳回原告刘某的其他诉讼请求。
案件受理费1630元减半收取815元，由原告刘某负担275元，被告卢某负担540元。
如未按生效判决书指定的期间履行给付金钱之义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省汉中市中级人民法院。同时，向汉中市中级人民法院预交上诉案件受理费，并将缴费发票复印件提交本院。
审判员 孙涌
二〇一五年十二月八日
书记员 王勉