沈阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）沈中民三终字第00916号
上诉人（原审第三人）：沈阳蓝之坤文化传播有限公司，住所地：沈阳市皇姑区昆山中路35号（C-6-5）。
法定代表人：赵兰，系该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：沈阳友联广告有限公司，住所地：沈阳市沈河区小西路87-2号（39门）。
法定代表人：孙福强，系该公司总经理。
委托代理人：段诚诚，系北京大成（沈阳）律师事务所律师。
委托代理人：于騄騄，系北京大成（沈阳）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：孙福强，男，1966年5月3日出生，汉族，住址：沈阳市皇姑区恒山南路*号6-1-2。
委托代理人：段诚诚，系北京大成（沈阳）律师事务所律师。
委托代理人：于騄騄，系北京大成（沈阳）律师事务所律师。
原审原告：赵兰，女，1969年1月9日出生，汉族，住址：沈阳市铁西区红粉路**号7-7-2。
上诉人沈阳蓝之坤文化传播有限公司（以下简称蓝之坤公司）因与被上诉人沈阳友联广告有限公司（以下简称友联公司）、孙福强、原审原告赵兰联营合同纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院（2014）皇民三初字第206号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员张伟担任审判长并主审，与审判员关长春、代理审判员李涛共同组成合议庭审理了本案。
原审法院查明：原告赵兰系第三人蓝之坤公司的法定代表人。被告孙福强系被告友联公司的法定代表人。2013年3月13日被告友联公司、孙福强（甲方）与第三人蓝之坤公司（乙方）签订投资合作协议。双方为共同开发锦州市的广告文化传播市场，以2013（锦州）世界园艺博览会为切入点，以现有的锦州全部车载电视为合作平台，用未来共同开发设立的候车亭广告位、火车站广告位、锦州电视台频道等来打造立体广告传播媒体，共创锦州广告营销市场的发展与繁荣。为此，甲乙双方就各自现有的优势，经充分协商，达成如下投资合作协议：甲方现拥有锦州市公交车全部车载电视（约600台左右）的合法所有权；甲方联合乙方共同出资举办2013（锦州）世界园艺博览会礼仪小姐大赛，甲乙双方在大赛及延伸活动中取得的经济利益由双方平均分配；经双方协商，甲方出让锦州车载电视49％的股份给乙方，转让价款为150万元人民币，自合同签订之日起，在车载电视经营上取得的经济效益由双方平均分配，如有亏损由双方共同承担；乙方将转让款150万元分二次付清给甲方，第一笔转让款50万元乙方在本协议签订一周内支付给甲方，余款100万元于2013年年底公司结算分红时支付给甲方；本协议的合作仅限于车载电视项目及未来开发媒体的合作。本协议签订后，由甲乙双方共同组建经营团队，开始为礼仪小姐大赛设立策划、平面设计、执行、招商等相应工作人员，独立经营，自负盈亏。从2013年3月1日起通过各种媒体开始报名启动，通过全面、严谨、细致的工作，确保礼仪小姐大赛成功举办。同时，甲乙方积极挖掘各自社会资源，全方位开展大赛的招商工作，实现大赛取得良好社会效益及经济效益；甲乙方在大赛中共同按50％的比例投入，取得的经济利益由双方平均分配。在车载电视的经营上，取得的经济效益扣除日常营运费用后，由甲乙方按年度利润平均分配；本协议不仅在车载电视承包期内（现甲方的承包期限为2013.1.1至2017.12.31），之后的承包权依然由甲乙方共同按份拥有。同时，甲乙双方应共同开发锦州的其他媒体（如候车亭广告位、火车站广告位、锦州电视台频道等媒体），甲乙双方共同合作，投资比例与车载电视的归属比例一致，仍各按50％投入，由甲乙双方共同投资，共同经营，共同受益，共同承担经营风险；甲乙双方保证按大赛进度及时投入资金，且保证该资金专款专用。否则，任何一方均有权解除本协议。同时，由违约方按本协议价转让价款的20％的额度承担违约责任；乙方保证按时支付车载电视的转让价款，但如双方的经营不能达到预期盈利效果，则乙方有权单方解除本协议。先期已由乙方支付的转让款，甲方同意在乙方书面通知解除之30日内回购所出让的股份；本协议一式二份，甲乙双方各执一份，双方签字或盖章后立即生效执行。被告孙福强在甲方处签字。原告赵兰在乙方处签字。协议签订后，原告赵兰以网银或银行转账方式于2013年3月初、3月15日、3月27日、5月4日先后四次共计支付被告孙福强车载电视投资款50万元。2013年3月20日被告孙福强为原告赵兰出具上述收款收条。同年3月30日至5月5日“2013年锦州世界园艺博览会礼仪小姐大赛”由锦州市政府及相关部门举办。被告友联公司为承办方。原告赵兰及第三人蓝之坤公司参与了该大赛的承办，进行了原始策划、网站的建设和广告媒体推介宣传等工作。后原告与被告因解除合同、返还投资款等事宜协商未果，原告于2014年1月诉讼来院。另查，2011年9月被告友联公司（乙方）与锦州市公共交通总公司（甲方）签订锦州公交车车载电视广告媒体租赁合同。合同规定：甲方提供公交车辆，乙方投资，并负责安装车载闭路电视设备，由乙方租赁经营车载电视广告媒体，乙方依法独立经营，并承担一切债权债务及各种税费；合同期限为五年（从2012年1月1日起至2016年12月31日止）；经营的媒体范围为甲方所属城区的公交运营车辆车内车载电视广告媒体。再查，2013年10月28日原告以其依约履行50万元的投资款，并投资举办世园会礼仪小姐大赛，而无论大赛，还是车载电视均无法达到当初预期的盈利效果，且车载电视的经营本人尚未介入，鉴于双方当初的合作目的无法实现为由，向被告孙福强提出书面解除合作通知，要求退还50万元投资款、对礼仪小姐大赛费用支出进行清算。本案在审理中，原、被告及第三人对车载电视广告经营、礼仪小姐大赛的投资、财产、盈亏情况均不主张财务审计。
上述事实，有投资合作协议书、合作意向、锦州公交车车载电视广告媒体租赁合同、收条、客户回单、手机短信、解除合同通知书、核准通知书、证明、反诉状、营业执照、策划、招商文案、宣传材料、成本计算表、票据、举办流程表、工商登记信息、宣传海报、邮箱往来记录、旅游报、付款记录、授权书、报纸、网页、公司章程、股东决议、股份协议、证明书、购买合同、租赁合同、合同及当事人陈述，在卷为凭。
原审法院认为：被告友联公司、孙福强与第三人蓝之坤公司之间签订的投资合作协议书系当事人真实意思表示，其内容不违反法律、法规强制性规定，该协议书合法有效，对各方当事人具有约束力。因协议载明：甲方为沈阳友联广告公司、孙福强，乙方为蓝之坤公司；双方签字或盖章后立即生效。又因原告赵兰系蓝之坤公司的法定代表人，被告孙福强系友联公司的法定代表人，故原告赵兰的行为应视为蓝之坤公司的职务行为；被告孙福强的行为应视为友联公司的职务行为。第三人与被告友联公司之间形成了合伙型联营。在联营合同履行期间，第三人要求解除合同，并通知了被告友联公司，合同自通知到达被告友联公司时解除。因联营合同解除后，双方未对合伙期间的账目进行过结算，本案在审理过程中，双方没有对联营期间的账目进行核对，经本院释明后，仍不申请对联营期间的账目进行审计，故在联营的财产未经清算的前提下，对第三人要求被告返还投资款，并赔偿经济损失的主张，因于法无据，故不予支持。2013年锦州世界园艺博览会礼仪小姐大赛承办期间为2013年3月30日至同年5月5日。因合同履行期间已届满，致使合同的权利义务终止。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条、第九十七条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、解除第三人沈阳蓝之坤文化传播有限公司与被告沈阳友联广告有限公司于2013年3月13日签订的投资合作协议书中有关锦州公交车辆车载电视广告经营的条款。二、驳回原告及第三人的其他诉讼请求。上述款项，于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费8800元、保全费3020元（原告均已预交），均由原告承担。
宣判后，上诉人蓝之坤公司不服原审判决，向本院提出上诉称：一、请求撤销原审判决，依法改判或发回重审；二、由被上诉人承担本案诉讼费用。上诉理由：一、原审判决以双方未对联营期间的账目进行核对为由，未支持上诉人的返还车载电视投资款等项的要求，故提出上诉。一、《投资合作协议书》作为上诉人与被上诉人的合作准则，双方约定的权利义务应受到法律保护。在合同履行期间，无论是世园会礼仪小姐大赛，还是车载电视的经营，上诉人均未从中看到投资收益，无法实现预期盈利效果，完全与被上诉人孙福强当初的承诺相悖。在这种情况下，上诉人提出解除合作协议的行为符合合同约定，原审法院在一审中的判决也给予支持。因此，上诉人在原审要求被上诉人按约定回购股份返还投资的主张，具有事实和法律上的依据，应受法律保护。二、上诉人从合作之初，从礼仪小姐大赛结束到发出解除合作通知，全程并未能参与也无法参与到被上诉人的车载电视经营上，被上诉人也主观抵制拖延上诉人参与经营。因此，上诉人在被上诉人不能履行合同，无法实现合作目的情况下主张返还50万元车载电视投资款，事实清楚，诉求明确，本案在车载电视合作方面不存在审计的问题。至于礼仪小姐大赛上的支出比较繁琐且审计费用过高，上诉人当时对此不主张审计。现原审法院无视清晰的事实和诉请，以全案未审计为由，不支持上诉人关于返还50万元车载电视投资款的诉讼主张，应属于法律适用错误。三、原审在判决中已支持上诉人的部分诉讼请求，在诉讼费用承担的问题上有失公允。
被上诉人友联公司和孙福强答辩称：首先，上诉人请求被上诉人返还投资款50万元并赔偿经济损失没有事实依据。根据投资合作协议书第三条、第四条，上诉人支付给友联公司的50万元，系上诉人从友联公司购买车载电视49%份额的转让价款的一部分，这比50万元转让价款应该归友联公司所有，而不是投资在车载电视项目之中。具体而言，车载电视项目起初是友联公司自己投资的项目，友联公司占100%份额。签订投资合作协议后，蓝之坤公司愿意支付150万转让价款给友联公司，购买友联公司所占份额的49%。因此，这150万元转让价款应当归友联公司所有，只是蓝之坤公司违反投资合作协议约定，仅支付了150万转让款中的50万，那么理所当然这50万元转让价款应当归友联公司所有，不应当作为投资款返还给蓝之坤公司。上诉人返还投资款的诉讼请求没有事实依据，友联公司无需返还。其次，如果蓝之坤公司主张返还的是友联公司车载电视项目投资初期的50万元投资款，那么根据我国合同法第九十七条，合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状。但是，本案中车载电视项目投资初期的50万元投资款早已经投资在车载电视项目中。如果上诉人认为该笔投资款还有剩余，应当恢复原状、予以返还，那么上诉人应当提供相应的证据来证明自己的主张，在一审庭审过程中应当对联营期间的账目提出审计申请。但是，上诉人在一审庭审过程中并未提出申请，而且在一审法院再三释明后仍拒绝申请。因此，上诉人应当承担举证不能的法律后果，原判决完全正确。最后，上诉人在上诉请求中指出，一审法院应当按照投资合作协议书第十一条约定的内容返还其先期投资的50万元投资款，无需进行审计。那么上诉人需要特别说明的是，合作协议书十一条约定：如双方的经营不能达到预期盈利效果，则乙方有权单方解除本协议。先期已由乙方支付的转让款，甲方同意在乙方书面通知解除之30日内回购所出让的股份。其中约定的不能达到预期效果后，甲方（友联公司）同意返还的并不是投资款，而是30日内回购乙方（蓝之坤公司）所出让的股份，即蓝之坤公司已投入的份额，投资款与回购股份有本质上的区别。因此，上诉人以该条约定主张返还投资款完全没有事实和法律依据，不应当得到支持。除此之外，上述条款属约定不明条款：1、预期盈利效果是多少不明确：是一万？两万？还是三万？2、不能达到谁的预期效果不明确：是甲方？乙方？还是双方？3、多长时间没达到预期效果才算不都能达到预期效果不明确：是一周？一个月？还是一年？4、协议约定不能达到预期效果的项目不明确：是礼仪小姐大赛项目？是车载电视项目？还是车载电视后续项目？5、友联公司30日之内回购蓝之坤公司所出让股份的单价不明确：是按照现值回购？还是按照原值回购？因此，该条款属于约定不明条款，根本无法执行，视为没有约定。综上，原审判决驳回上诉人返还投资款并赔偿经济损失的判决没有错误，恳请贵院予以维持。二、关于诉讼费用承担问题。首先，原审判决原审原告承担诉讼费、而原审原告赵兰并没有上诉、第三人蓝之坤公司没有权利代表原审原告提出上诉请求。其次，本案涉及的是解除第三人蓝之坤公司与被告友联公司的投资协议书，而不是解除原告赵兰与被告友联公司的投资协议书。另外，原审判决驳回了原告赵兰其他诉讼请求。因此，原告赵兰的诉讼请求没有得到任何支持，原告赵兰才系本案的败诉方。根据我国民事诉讼法，诉讼费应当由败诉方承担。原审判决虽然解除了上诉人（原审第三人）与友联公司的投资协议，但是被上诉人友联公司和孙福强并不是败诉方。因为本协议系依约定解除，当约定解除事由出现后，上诉人蓝之坤公司可以单方解除协议。当蓝之坤公司解除通知到达友联公司时双方协议即解除。关于本案协议的解除友联公司并没有任何过错，而是协议约定的结果，一审法院判决只是确认了这个解除事实，并非依据友联公司的违约事由直接判决解除。因此，而被上诉人并非败诉方，诉讼费用应当由真正的败诉方原告赵兰承担。
本院认为：赵兰和孙福强分别作为蓝之坤公司和友联公司的法定代表人以公司名义签订《投资合作协议》，系赵兰和孙福强代表公司的职务行为，应认定蓝之坤公司和友联公司间形成合同关系。但本案系由赵兰作为原告提起的诉讼，主张其为合同主体，提出诉讼请求，并交纳诉讼费用。蓝之坤公司在本案审理中申请以第三人身份参加诉讼，也主张赵兰为本案合同主体，并提出如果认定蓝之坤公司为合同主体，其提出与赵兰一致的诉讼请求，但其未交纳诉讼费用。原审认定蓝之坤公司与友联公司之间形成合同关系，对第三人蓝之坤公司与友联公司之间的纠纷进行了实体裁决处理不当。本院经审查认为，赵兰作为自然人与友联公司间不存在合同关系，不具备起诉的原告主体资格，应裁定驳回赵兰的起诉。针对案涉纠纷，蓝之坤公司可以另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十条第一款（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百八十六条的规定，裁定如下：
一、撤销沈阳市皇姑区人民法院（2014）皇民三初字第206号民事判决；
二、驳回原审原告赵兰的起诉。
一审案件受理费8800元，退回原审原告赵兰，保全费3020元，由原审原告赵兰负担；二审案件受理费8800元，退回沈阳蓝之坤文化传播有限公司。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 伟
审 判 员 关长春
代理审判员 李 涛
二0一四年十一月八日书记员梁婉莹
本案裁定所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条起诉必须符
合下列条件：
（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组
织；
（二）有明确的被告；
（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；
（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管
辖。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百八十六条人民法院依照第二审程序审理的案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原判，驳回起诉。