重庆市渝中区人民法院民 事 判 决 书（2016）渝0103民初1934号原告罗玉伦，男，汉族，1969年12月6日出生，住重庆市綦江区。委托代理人张启刚，重庆坤源衡泰律师事务所律师。被告重庆凤华建筑劳务有限公司，住所地重庆市渝北区凤桥街道新华村2组，组织机构代码77485114-0。法定代表人汤光辉，董事长。原告罗玉伦与被告重庆凤华建筑劳务有限公司（以下简称“凤华公司”）工伤保险待遇纠纷一案，本院受理后，依法由代理审判员刘保兵担任审判长，与人民陪审员姚天玲、金祥惠组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理，书记员刘娇娇担任法庭记录。原告罗玉伦委托代理人张启刚到庭参加诉讼，被告凤华公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告罗玉伦诉称，2011年11月13日，原告到被告处上班，从事木工工作，月均工资为7000元，被告未与原告签订书面劳动合同，也未给原告购买社会保险。2012年1月5日，原告在被告位于渝中区石油路河运校项目工地工作时受伤，后被送往长航医院治疗，诊断为左手食指粉碎性骨折，治疗费用当时由被告支付。2014年12月26日，原告的受伤性质经重庆市渝北区人力资源与社会保障局认定为工伤，2015年6月17日，经重庆市渝北区劳动能力鉴定委员会鉴定原告的劳动能力等级为拾级伤残，无护理依赖。2015年8月4日，原告向被告邮寄了解除劳动关系通知书。2015年12月9日，原告向渝中区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，该院逾期未受理。现原告诉至法院请求：1、判令依法确认解除原、被告的劳动关系；2、判令被告支付原告工伤保险待遇损失298350元（包括医疗费96元、交通费1000元、停工留薪期待遇21000元，伤残鉴定检查费499元、一次性伤残补助金49000元、一次性工伤医疗补助金9476元、一次性伤残就业补助金28428元、生活津贴188650元）。被告凤华公司未到庭答辩。经审理查明，重庆万泰建设（集团）有限公司（以下简称“万泰公司”）于2011年承接万科河运校四期项目工程。2011年3月4日，万泰公司与凤华公司签订了《模板工程分包合同》，将万科河运校四期项目中的XX、XX楼、项目部划分的车库、裙楼及相邻附属工程的模板制作、安装工程分包给凤华公司。2011年11月13日，罗玉伦进入凤华公司工作，双方未签订劳动合同。2012年1月5日，罗玉伦在万科河运校四期工程XX楼模板整改过程中，被钉锤敲打受伤，后在重庆长航医院治疗，诊断为左手食指中断骨折（粉碎性）。受伤后，罗玉伦未再到凤华公司上班。2012年5月7日，罗玉伦以万泰公司为用人单位向重庆市渝北区人力资源与社会保障局提出工伤认定申请。2012年9月17日，重庆市渝北区人力资源与社会保障局作出《认定工伤决定书》[渝北人社伤认决字（2012）2190号]，认定万泰公司员工罗玉伦于2012年1月5日受伤属于工伤。万泰公司不服该决定，于2013年4月7日向重庆市渝北区人民法院起诉。该院于2013年5月20日作出（2013）渝北法行初字第00107号《行政判决书》，维持重庆市渝北区人力资源与社会保障局于2012年9月17日作出的《认定工伤决定书》。后万泰不服上诉至重庆市第一中级人民法院，请求撤销《认定工伤决定书》。2014年4月29日，重庆市第一中级人民法院作出（2013）渝一中法行终字第00217-2号《行政判决书》，撤销了重庆市渝北区人民法院作出的（2013）渝北法行初字第00107号《行政判决书》及重庆市渝北区人力资源与社会保障局作出的《认定工伤决定书》，并责令重庆市渝北区人力资源和社会保障局对罗玉伦重新作出认定工伤性质认定。2014年10月24日，罗玉伦以凤华公司为用人单位向重庆市渝北区人力资源和社会保障局提出工伤认定申请。2014年12月26日，重庆市渝北区人力资源和社会保障局出具了渝北人社伤认决字[2014]4172号《认定工伤决定书》，对罗玉伦的受伤性质认定为工伤。2015年6月17日，重庆市渝北区劳动能力鉴定委员会作出渝北劳初鉴字[2015]464号《工伤职工劳动能力初次鉴定结论书》，对罗玉伦劳动能力等级鉴定结论为：伤残拾级，无护理依赖。2015年8月4日，罗玉伦以EMS的形式向凤华公司邮寄了《辞职申请书》，以凤华公司未依法为其办理社会保险，未签订书面劳动合同为由，提出辞职。2015年12月9日，罗玉伦因工伤保险待遇与凤华公司发生争议，向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，要求：1、依法确认解除其与凤华公司的劳动关系；2、依法裁决凤华公司赔偿其医疗费、交通费、停工留薪待遇、伤残鉴定检查费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、生活费津贴等共计298350元。2015年12月22日，重庆市渝中区劳动人事争议仲裁院以罗玉伦的申请无《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十二条第一款的规定为由，出具了编号为2015-1940号《证明》。罗玉伦遂起诉来院。另查明，2014年10月17日，罗玉伦向重庆市渝北区人民法院起诉要求凤华公司支付2011年11月13日至2012年11月12日期间未签书面劳动合同的二倍工资差77000元。2014年12月18日，重庆市渝北区人民法院作出（2014）年渝北法民初字第16902号《民事判决书》，判决：一、凤华公司在判决生效十日内向罗云伦支付2011年12月13日至2012年1月5日期间未签书面劳动合同的双倍工资差额2354元；二、驳回罗玉伦的其他诉讼请求。凤华公司对上述判决书不服上诉至重庆市第一中级人民法院，2015年6月9日，该院作出（2015）渝一中法民终字第02184号《民事判决书》判决：驳回上诉，维持原判。还查明，2011年重庆市城镇非私营单位在岗职工年平均工资为40042元（3337元/月）；2012年重庆市城镇非私营单位在岗职工年平均工资为45392元（3783元/月）；2015年重庆市城镇非私营单位在岗职工年平均工资为62091元（5175元/月）。上述事实，有《收件回执》、《证明》、《辞职申请》、《EMS快递邮寄单》、《认定工伤决定书》、《工伤职工劳动能力初次鉴定结论书》、（2014）渝北法民初字第16902号民事判决书、（2015）渝一中法民终字第02184号民事判决书以及当事人的陈述载卷为凭，足以认定。本院认为，原、被告之间存在劳动关系，应受劳动法及相关法律的调整。关于双方劳动关系解除的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据加以证明或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”本案中，原告于2012年1月5日受伤后，未再到被告公司上班，被告也未行使管理权要求原告上班，双方未办理任何劳动关系解除的手续，直至2015年8月4日原告以EMS的形式向凤华公司邮寄了《辞职申请书》，以凤华公司未依法为其办理社会保险，未签订书面劳动合同为由，提出辞职，但原告并未举示证据证明该《辞职申请书》已经送达被告。随后，原告向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，要求确认双方劳动关系解除，并要求被告支付工伤待遇损失，但重庆市渝中区劳动人事争议仲裁院逾期未作出决定，原告遂诉至法院。综上，原、被告双方劳动合同解除时间应当为原告解除劳动关系的意思表示到达被告之日即2016年7月5日法院受理案件通知书公告送达被告之日。关于被告是否应当承担工伤保险赔偿责任的问题。《工伤保险条例》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”《重庆市工伤保险实施办法》第二十六条规定：“用人单位按本办法规定参加工伤保险，并按时足额缴纳工伤保险费，参保职工受到事故伤害或者患职业病并认定为工伤的，按《条例》和本办法规定享受工伤保险待遇。”第三十条规定：“职工享受工伤保险待遇，由用人单位向社会保险经办机构申请（情况特殊的，工伤职工可直接申请），并提交工伤认定决定书、劳动能力鉴定结论等材料。”本案中，原告系被告员工，原告受伤后，重庆市渝北区人力资源和社会保障局作出渝北人社伤认决字[2014]4172号《认定工伤决定书》认定原告的用人单位为被告，原告的受伤性质为工伤，该《工伤认定决定书》已依法送达原、被告双方，至今未被撤销，属生效法律文书。因被告未依法为原告办理工伤保险，故应由被告按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。关于原告要求被告支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的问题。《工伤保险条例》第三十七条规定“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……十级伤残为7个月的本人工资……；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资……”《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定：“五至十级工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系或者用人单位依法解除劳动关系的，或七级至十级工伤职工劳动合同期满用人单位难以安排工作而终止劳动关系的，自与用人单位按规定程序终止劳动关系之日起，与经办机构的工伤保险关系同时终止，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，计发标准如下：一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级12个月、六级10个月、七级8个月、八级6个月、九级4个月、十级2个月计发。一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级60个月、六级48个月、七级15个月、八级12个月、九级9个月、十级6个月计发。终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付；距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付；以此类推，每减少1年递减10%。距法定退休年龄不足1年的，按全额的10%支付；达到法定退休年龄的工伤职工，不计发一次性伤残就业补助金。五至六级工伤职工在本办法实施前已提出解除劳动合同、终止工伤保险关系的，一次性伤残就业补助金按原标准执行；本办法实施后提出解除劳动合同、终止工伤保险关系的，一次性伤残就业补助金按本办法标准执行。”原、被告双方劳动关系于2016年7月5日解除，现原告要求确认双方劳动关系解除，本院予以支持。原告被鉴定为十级伤残，2015年度职工月平均工资为5175元/月，按照规定，被告应当支付原告一次性工伤医疗补助金10350元（5175元/月×2个月=10350元），一次性伤残就业补助金为31050元（5175元/月×6个月=31050元）。原告并未举示证据证明其受伤前月平均工资为诉称的7000元，被告亦未举示证据证明原告的工资情况。故本院以重庆市2011年度职工月平均工资3337元作为计算原告一次性伤残补助金的工资基数，被告应支付原告一次性伤残补助金为23359元（3337元/月×7个月=23359元）。关于原告要求被告支付停工留薪期待遇的问题。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定:“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条第一款规定：“在国家出台停工留薪期规定标准之前，我市工伤职工停工留薪期暂按《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》执行，以后国家或我市有新的规定，从其规定。”原告鉴定出的伤情对应《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》，停工留薪期期限为3个月，原告2012年1月5日受伤，2015年6月17日被鉴定为拾级伤残。按照上述法律规定，原告应从受伤之日起享受3个月停工留薪期，停工留薪期为2012年1月6日至2012年4月5日。本院以重庆市2012年度职工月平均工资3783元作为计算原告停工留薪期待遇的工资标准，故被告应支付原告停工留薪期待遇为11349元（3783元/月×3个月=11349元）。关于原告要求被告支付交通费的问题。《工伤保险条例》第三十条第四款规定：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”对于原告主张的交通费，本院酌情主张200元。关于原告要求被告支付垫付的医疗费的问题。《工伤保险条例》第三十条第三款规定：“治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。”原告受伤后，在医院治疗的医疗费已经由被告支付，后原告再次去医院治疗支付了医疗费96元，也应当由被告支付，故被告应向原告支付垫付的医疗费96元。关于原告要求被告支付鉴定费、检查费用的问题。《工伤保险条例》第十七条第四款规定：“用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。”《重庆市工伤保险实施办法》第二十四条第一款规定：“按本办法第十九条规定的范围所产生的劳动能力鉴定（确认）费及鉴定检查费用，参加工伤保险并足额缴纳工伤保险费的，由工伤保险基金支付；未参加工伤保险或未足额缴纳工伤保险费期间发生的劳动能力鉴定（确认）费及鉴定检查费用由用人单位承担。”依上述规定，原告因工伤产生的劳动能力鉴定（确认）费及鉴定检查费用499元应由被告承担。关于原告要求被告支付生活津贴188650元的问题。《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定：“停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。从评定伤残等级的次月起，按照《条例》和《实施办法》的规定享受伤残待遇。”《重庆市工伤保险实施办法》第二十三条规定：“对在进行劳动能力鉴定期间停工留薪期满的工伤职工，停发停工留薪期待遇；如因工伤不能从事工作的，由用人单位按不低于病假待遇的标准支付相关待遇。”本案中，原告于2012年1月5日发生工伤事故，原告的停工留薪为3个月，原告在2012年4月5日停工留薪期满，应当继续回被告处工作，但其一直未回被告处工作。现原告要求被告支付生活津贴应当对因工伤不能从事工作承担举证责任，庭审中原告并未举示证据证明其在停工留薪期满后不能从事工作，故原告要求被告支付生活津贴188650元的诉讼请求，本院不予支持。综上，被告应支付原告的工伤保险待遇损失如下：工伤医疗费96元、一次性伤残补助金23359元、一次性工伤医疗补助金10350元、一次性伤残就业补助金31050元、停工留薪期待遇11349元、交通费200元、鉴定费用499元，共计76903元。综上所述，原告罗玉伦的诉讼请求部分成立。依照《工伤保险条例》第十七条第四款、第三十条第三款、第四款、第三十三条第一款、第三款、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、确认原告罗玉伦与被告重庆凤华建筑劳务有限公司劳动关系于2016年7月5日解除；二、被告重庆凤华建筑劳务有限公司在本判决生效后立即支付原告罗玉伦工伤医疗费96元、一次性伤残补助金23359元、一次性工伤医疗补助金10350元、一次性伤残就业补助金31050元、停工留薪期待遇11349元、交通费200元、鉴定费用499元，共计76903元；三、驳回原告罗玉伦的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，本院减半收取5元，由被告重庆凤华建筑劳务有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院审 判 长  刘保兵人民陪审员  姚天玲人民陪审员  金祥惠二〇一六年八月二十三日书 记 员  刘娇娇