河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀09民终6163号
上诉人（原审被告）：天安财产保险股份有限公司廊坊中心支公司，住所地廊坊市光明东道51号。
负责人：任宾，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张国营，河北理蕴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：曹某1，男，2006年1月11日出生，汉族，学生，现住河北省河间市。
法定代理人：曹某2（曹某1之父），男，1968年6月8日出生，汉族，现住河北省河间市。
被上诉人（原审被告）：刁全乐，男，1965年10月14日出生，汉族，现住河北省大城县。
委托诉讼代理人：刘忠岭（刁全乐之姑父），男，1946年12月5日出生，汉族，现住河北省廊坊市大城县。
上诉人天安财产保险股份有限公司廊坊中心支公司（以下简称“天安财险廊坊支公司”）因与被上诉人曹某1、刁全乐机动车交通事故责任纠纷一案，不服河北省河间市人民法院（2017）冀0984民初1246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月16日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
天安财险廊坊支公司上诉请求：1.申请撤销河间市人民法院（2017）冀0984民初1246号判决，依法改判，判令由被上诉人刁全乐赔偿被上诉人曹某1各项损失共计113276.53元，或将本案发回重新审理。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审事实认定错误，适用法律错误。1、根据河公交认字2017第50033号事故认定书可以查明，本次事故中，刁全乐驾驶冀Ｒ×××××号轿车与行人曹某1发生碰撞，造成曹某1严重受伤，车辆不同程度损坏，发生事故后刁全乐驾车逃逸。根据行业通用示范条款机动车综合商业保险条款第三者责任保险责任免除第二十四条下列情况下，不论任何原因造成的人身伤亡、财产损失和费用，保险人均不负责赔偿；其中第二款驾驶人有下列情况情形之一者第1项：事故发生后，在未依法采取措施的惜情况下驾驶被保险机动车或者遗弃被保险机动车离开事故现场；因此本次事故造成的损失不属于上诉人的保险责任范围，上诉人无赔偿义务。2、根据《道路交通安全法》第七十条规定，在道路上发生交通事故、车辆驾驶人应当立即停车，保护现场；造成人身伤亡的，车辆驾驶人应当立即抢救受伤人员，并迅速报告执勤交警或者公安机关交通管理部门。被上诉人刁全乐做为一个驾驶员，是参加过交通法律法规培训并获得驾驶证，本次事故造成曹某1创伤性硬膜下血肿、脑挫裂伤、创伤性蛛网膜下腔出血、颅骨骨折、股骨骨折、胫腓骨骨折、多处挫伤等，伤势非常严重，曹某1为11岁男孩，身高约在140厘米左右，与刁全乐驾驶的事故车左侧驾驶员侧后视镜发生严重碰撞的情况，做为一个正常状态下驾驶的驾驶员，不可能不知道事故发生，但刁全乐在一审中声称不知道发生事故，与事实严重不符。被上诉人刁全乐在知道发生撞人事故后仍逃逸，此种行为存在严重的道德风险及侥幸心理，恰恰相反，刁全乐在明知事故发生的情况下采取逃逸行为，是为了掩盖其想掩盖的违法行为；一审判决在如此事实的情况下仍判决保险公司承担赔偿责任，极大的纵容鼓励逃逸行为，加大了广大非机动车行人的风险。并且严重违背了法律的公平公正原则，亦未体现侵权责任法的惩罚功能和补偿功能。法院此次判决行为鼓励驾驶的违法犯罪行为，增加了驾驶的侥幸心理。3、一审判决我司承担二次手术费16000元，增加营养术后6个月，此两项费用判决不合理，首先二次手术费尚未实际发生，应待实际产生后再行主张；营养期未经司法鉴定机构鉴定，仅凭医生的诊断书进行判决与法无据。4、诉讼费用不属于保险合同约定的赔偿范围内的损失，因此一审判决我司承担诉讼费不合理。综上所述，一审判决事实认定错误，法律适用不当，为此，上诉人为维护我公司合法权益，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。
曹某1答辩称：1.刁全乐一审提交了保单两份可以证实刁全乐驾驶的车辆在上诉人处投商业第三者险及不计免赔，事故发生在保险期间内，刁全乐应当承担的全部责任，应由上诉人承担，上诉人所谓逃逸不予赔偿没有事实依据，保单所有的免责条款都没有向刁全乐释明，所有免责条款对刁全乐不发生法律效力，不能作为向第三者不予赔偿的理由。2.本案一审程序完全合法，曹某1起诉的赔偿项目及数额都是超出交强险部分，所以上诉人主张追加交强险的保险公司没有事实依据、3、曹某1提交的病例、诊断证明、用药明细表、医疗费单据完全可以证实曹某1的损失情况诊断证明记载二次手术费用为16000元，不需要再进行司法鉴定。
刁全乐答辩称：1.我们认为我方有投保单作为证据，保险公司应该赔偿。2.上诉人提出免赔条款在订立合同时没有告诉我们，直到现在我方也没有见到，所以保险公司没有尽到告知义务，根据保险法规定应予赔偿，现在开庭及一审开庭都没有提供上诉人所说的免责条款，在本案中保险公司所谓的免责条款只是一个证据，必须在当庭质证，证实有证据效力后才能作为本案的定案依据，所以保险公司的上诉没有事实证据，所以是无效的。3.上诉人提出因为刁全乐经过培训不可能不知道事故发生，正因为刁全乐经过培训懂得正常使用投保车辆过程中发生交通事故造成第三者损失由保险公司承担。保险单明确约定发生事故就赔偿，也就是说有发生事故的事实就予以赔偿，刁全乐发生事故后离开现场行为没有在保险范围内，所以保险公司应予赔偿。我方认为一审全部合法，应当维持原判。
曹某1向一审法院起诉请求：要求判令被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费等损失150000元，被告天安保险在保险限额内承担赔偿责任；诉讼费由被告负担。事实和理由：2017年2月1日15时40分，被告刁全乐驾驶冀Ｒ×××××号小型轿车沿东良路由东向西行驶至杨留孝村东大堤时，与行人曹某1发生碰撞，造成原告受伤的交通事故。事故发生后刁全乐驾车逃逸。经河间市公安交警大队事故认定，被告刁全乐负事故的全部责任，曹某1无责任。经查，被告刁全乐驾驶的车辆在被告天安保险投保了交强险、商业险及不计免赔特约险，事故发生在保险期间。因协商不成，故起诉，要求判准原告的诉讼请求。
一审法院认定事实，2017年2月1日15时40分，被告刁全乐驾驶冀Ｒ×××××号小型轿车沿东良路由东向西行驶至杨留孝村东大堤时，与行人曹某1发生碰撞，造成曹某1受伤的交通事故。经河间市公安交警大队事故认定，被告刁全乐负事故的全部责任，曹某1无责任。事故发生后，原告受伤在沧州市中心医院住院治疗42天，花费住院费92523.63元、检查费1552.9元，合计94076.53元。医院诊断证明记载需二次手术费16000元，加强营养六个月。本次起诉原告仅对交强险以外的医疗费、住院伙食补助费、营养费主张权利，对于原告的其他损失，原告自愿另行主张权利。经查，被告刁全乐驾驶的冀Ｒ×××××号小型轿车在被告天安保险投保100万元商业三者险及不计免赔特约险，事故发生在保险期间。
一审法院认为，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶。”的规定，本案中，被告刁全乐驾驶机动车对周围情况观察不周，未按操作规范安全、文明驾驶，与行人曹某1发生交通事故，故被告刁全乐应承担此次事故的全部责任。因刁全乐驾驶的车辆在保险公司投保了交强险及商业险，事故发生在保险期间。故刁全乐应当承担的赔偿责任依照保险合同首先应由其投保的保险公司在保险限额内承担。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。”的规定，对于原告的医疗费110076.53元，住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每天100元计算为4200元（100元×42天），营养费按照每天50元标准给付为9000元（50元×180天）；合计123276.53元，扣除交强险医疗费用赔偿限额内应承担的10000元后，对于剩余113276.53元，依照被告刁全乐所负的事故责任比例由被告天安保险在商业三者险责任限额内承担，因被告刁全乐负事故的全部责任，故由被告天安保险承担全部赔偿责任，即113276.53元。对于原告其他损失，原告自愿另行主张权利，予以照准。被告刁全乐为原告垫付住院费15000元，原告认可该15000元包含在原告主张的医疗费数额中，故被告天安保险赔付时应予扣除。因本案原告主张的损失，被告天安保险已经承担了赔偿责任，故被告刁全乐不再承担赔偿责任。依据《中华人民共和国保险法》第六十六条“责任保险的被保险人因给第三者造成的损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担”的规定，对被告天安保险的不承担诉讼费的辩解，不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款、第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国保险法》第六十六条的规定，判决如下：一、被告天安财产保险股份有限公司廊坊中心支公司赔偿原告曹某1医疗费、住院伙食补助费、营养费共计113276.53元（其中包括被告刁全乐垫付款15000元）；于本判决发生法律效力之日起五日内履行完毕（上述赔偿款汇入原告指定侯占林工商银行河间市曙光路支行62×××81账户98276.53元，汇入被告刁全乐农业银行62×××65账户15000元）。二、驳回原告曹某1的其它诉讼请求。
本院二审期间，天安财险廊坊支公司向法庭提供了保险条款，证明保险公司已经就免责条款加黑，尽到了明示及提示义务，应该在商业三者险内免除赔偿责任。刁全乐主张天安财险廊坊支公司并未就该免责条款尽到提示说明义务，刁全乐并未见到过保单所附的保险条款，刁全乐为证明其主张，向法庭提供了2016年2月10日短信及天安财险廊坊支公司邮寄的信封，证明天安财险廊坊支公司并未将保险条款一并邮寄给刁全乐，亦未尽到免责条款的提示说明义务。曹某1对上述证据均没有意见。本院查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，根据《中华人民共和国保险法》第十七条之规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”本案中，天安财险廊坊支公司未向法庭提供充分证据证明，其对免责条款向投保人刁全乐履行提示和明确说明的义务。刁全乐在事故发生后，主动向交警核实事故经过，未影响事故责任的划分，一审法院对商业三者险拒赔的抗辩理由不予采纳，充分合理，并无不妥，本院予以维持。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定：“根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”本案中，曹某1的医院诊断证明明确记载，仍需二次手术费16000元，加强营养六个月，故根据上述规定，该部分费用可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。天安财险廊坊支公司该部分上诉请求不能成立。一审法院依据《中华人民共和国保险法》第六十六条之规定判由天安保险廊坊支公司负担诉讼费用，适用法律正确，本院予以维持。
综上所述，天安财产保险股份有限公司廊坊中心支公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1246元，由天安财产保险股份有限公司廊坊中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭淑仙
审判员 陈素培
审判员 张 珍
二〇一七年十二月一日
书记员 姚胜男