广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民五终字第1995号
上诉人（原审原告）：李忠源。
委托代理人：邓雄锋，广东大洲律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：东莞市华源晟五金制品有限公司，住所地：东莞市黄江镇黄牛埔村工业区D幢第一层。
法定代表人：郭耀华，总经理。
委托代理人：董建明，广东硕源律师事务所律师。
上诉人李忠源、上诉人东莞市华源晟五金制品有限公司（以下简称“华源晟公司”）因劳动合同纠纷一案，均不服广东省东莞市第三人民法院（2015）东三法樟民一初字第2号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：一、基本情况：李忠源于2013年3月7日入职华源晟公司，职务是模具员工，双方签订了劳动合同。双方确认李忠源受伤前的月平均工资为4551.1元。华源晟公司为李忠源参加了社会保险。李忠源于2014年2月26日受伤，当天进入黄江医院住院治疗，于2014年7月15日出院，共计住院140天。2014年3月，李忠源该次受伤事故经东莞市社会保障局认定为工伤，2014年8月28日经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残三级，未达护理等级，建议安装上臂假肢。东莞市社会保障基金管理中心已向李忠源作出以下工伤保险补偿待遇支付决定：1.一次性伤残补助金55074.65元；2.从2014年9月份起，按月支付伤者以下待遇并每年按照《广东省工伤保险条例》规定调整，直至伤者死亡为止：（1）伤残津贴1915.64元／月。李忠源以华源晟公司未足额支付停工留薪工资以及未足额缴纳社会保险为由提出解除双方之间的劳动关系。后双方当事人因工伤待遇等问题发生争议，李忠源遂即提起仲裁。
二、申诉请求：李忠源在仲裁阶段，要求华源晟公司支付：1.解除双方的劳动关系；2.一次性伤残补助金差额48618.55元；3.一次性工伤医疗补助金差额27480.05元；4.伤残津贴差额608788.8元；5.2014年2月26日至8月28日停工留薪期间的工资差额20798.95元；6.2014年2月26日至7月15日住院期间的陪护费16800元；7.营养费10000元；8.交通费3000元；9.解除劳动关系的经济补偿金9016.8元。
三、仲裁庭于2014年11月28日裁决：1.华源晟公司应当支付李忠源一次性伤残补助金差额48618.55元；2.华源晟公司应当支付李忠源停工留薪期间的工资差额19300.59元；3.华源晟公司应当支付李忠源护理费差额11700元；4.从2014年9月份起，华源晟公司按月支付李忠源伤残津贴差额1725.24元，并每年根据《广东省工伤保险条例》的规定调整，直至其本人死亡为止；5.驳回李忠源的其他申诉请求。
四、是否解除劳动关系以及原因：李忠源主张双方的劳动关系是由于华源晟公司存在“未按照实际月平均工资足额参加社保，没有按照实际月平均工资发放停工留薪期间的工资”的行为而被迫解除。华源晟公司不予认可。
五、停工留薪问题：李忠源主张停工留薪期间应当从2014年2月26日计算至8月28日，华源晟公司主张应当计算至评残之日。双方确认华源晟公司已经支付李忠源停工留薪期间的工资8053.2元。
六、约定的工资情况：李忠源陈述正常上班时间工作的底薪为3500元／月，华源晟公司予以否认，表示底薪应当为1400元／月。根据工资条显示，李忠源的底薪是1400元。另李忠源确认借支5100元，并同意从一次性伤残补助金差额中抵扣。
原审法院认为，合法的劳动关系应当受到法律保护。本案争议的焦点有如下几个方面：
第一、华源晟公司应当如何支付李忠源工伤待遇。
本案双方当事人确认仲裁查明的李忠源受伤前的月平均工资为4551.1元。按照《工伤保险条例》第三十五条的规定，职工因工致残被鉴定为三级伤残的，工伤保险基金应支付一次性伤残补助金为23个月的本人工资。据此，李忠源应当领取一次性伤残补助金差额为：4551.1元×23个月-55074.65元＝49600.65元，鉴于李忠源主张的数额为48618.55元，原审法院依法予以确认。扣除李忠源同意抵扣的借款5100元，还有差额43518.55元。同样根据该条款规定，李忠源有权要求工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为三级伤残为本人工资的80%，鉴于当地工伤保险基金已向李忠源作出从2014年9月份开始按月支付伤残津贴1915.64元的支付决定，华源晟公司还应当从2014年9月份开始支付相应的伤残津贴差额，数额为1725.24元／月，即4551.1元×80%-1915.64元。对于李忠源提出要求解除劳动关系，并一次性享受工伤待遇的请求，原审法院认为，《广东省工伤保险条例》第三十一条规定：“户籍不在统筹地区的一级至四级伤残职工，本人要求解除或者终止劳动关系并一次性享受工伤保险待遇的，可以与统筹地区社会保险经办机构签订协议，由社会保险经办机构按照以下规定支付工伤保险待遇费用，终结工伤保险关系：（一）一次性伤残补助金。按照本条例第二十九条第一款第一项规定的标准计发。（二）伤残津贴。按照本条例第二十九条第一款第二项规定的标准一次性计发十年。（三）一次性工伤医疗补助金。按照以下标准计发：一级伤残为十五个月的本人工资，二级伤残为十四个月的本人工资，三级伤残为十三个月的本人工资，四级伤残为十二个月的本人工资。（四）生活护理费。经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，按照本条例第二十七条第二款规定的标准一次性计发十年”，现李忠源明确提出要求解除劳动关系，华源晟公司依法应当支付李忠源伤残津贴数额的差额为：1915.64元×12个月×10年＝229876.8元。根据核算，社保基金中心是按照2394.55元的标准核发工伤待遇，因此，华源晟公司应当支付李忠源一次性工伤医疗补助金差额为：4551.1元×13个月-2394.55元×13个月＝28035.15元，鉴于李忠源申诉的数额为27480.05元，原审法院以该数额为准。
第二、华源晟公司应当如何支付李忠源停工留薪期间的工资。
《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。因停工留薪期间属于正常上班时间，计算时不应当包含加班费，因此应当以底薪1400元核算停工留薪期间的工资。本案李忠源于2014年2月26日受伤，劳动能力鉴定的日期为2014年8月28日，华源晟公司应当支付李忠源停工留薪期间的工资：1400元÷28天×3天＋1400元×5个月＋1400元÷31天×28天＝8414.52元，扣除已经支付的8053.2元，还应当支付差额361.32元。
第三、华源晟公司是否应当支付李忠源解除劳动关系的经济补偿金。
原审法院认为，华源晟公司虽没有给李忠源足额参保，但已经按照规定的险种参加了保险，此外，停工留薪期间的工资也已经支付，只是双方对数额存有争议，因此，李忠源提出被迫解除劳动关系并无事实依据，原审法院依法不予支持。
第四、李忠源主张的护理费、交通费、营养费是否应当予以支持。
护理费：《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”。本案李忠源住院140天，按照东莞市护理人员的工资标准50元／天，华源晟公司还应当支付李忠源护理费140天×50元／天＝7000元。
交通费：我国有关员工工伤待遇支付的相应法律规定主要有《工伤保险条例》、《广东省工伤保险条例》，均规定了“工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”，李忠源的主张不符合《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款的规定，该请求并无法律依据，不应予以支持。
此外，李忠源诉请的营养费也并不属于《工伤保险条例》规定的赔偿范围，李忠源该项诉请不予支持。
原审法院遂依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十五、《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认李忠源和华源晟公司的劳动关系已经解除；二、限华源晟公司于判决发生法律效力之日起五日内支付李忠源一次性伤残补助金差额43518.55元，一次性工伤医疗补助金差额27480.05元，伤残津贴差额229876.8元；三、限华源晟公司于判决发生法律效力之日起五日内支付李忠源停工留薪期间的工资差额361.32元；四、限华源晟公司于判决发生法律效力之日起五日内支付李忠源护理费7000元；五、驳回李忠源的其他诉讼请求；六、驳回华源晟公司的其他诉讼请求。本案一审受理费10元，由李忠源和华源晟公司各负担5元。
一审宣判后，李忠源、华源晟公司均不服，分别向本院提起上诉。其中，李忠源上诉称：一、一审判决以劳动仲裁时未主张该数额为由，对李忠源提出的一次性伤残补助金差额49600.65元、一次性工伤医疗补助金差额28035.15元不予支持，只按仲裁申诉金额支持，属认定错误。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第6条的规定，李忠源有权增加基于同一法律关系或同一事实产生的诉讼请求，更有权变更同一诉讼请求的申诉金额。本案中，李忠源仅仅是在一审诉求中变更了劳动仲裁时的申诉金额，而非增加诉讼请求，法院应予审理。二、华源晟公司支付给李忠源的伤残津贴应一次性支付30年，一审判决仅认定一次性支付10年不合理。三、一审判决认定李忠源的停工留薪期工资仅按底薪1400／月计算，认定错误。李忠源的停工留薪期工资应按其原工资福利待遇计算，包括各种形式的工资、奖金、津贴、延长工作时间及特殊情况下支付的属于劳动报酬性的工资收入等，即应按4551.1／月计付。四、李忠源住院期间，其妻子的陪护费用应按120元／天计算，一审判决仅按50元／天计算，不符合事实和情理。五、交通费、营养费是李忠源必然产生的费用，法院应酌情支持。六、华源晟公司未足额发放李忠源停工留薪期工资，未为李忠源足额参保，已经损害李忠源的合法权益，李忠源可以此解除劳动关系并要求经济补偿。请求：撤销一审判决，改判华源晟公司支付李忠源：1.一次性伤残补助金差额49600.65元；2.一次性工伤医疗补助金差额28035.15元；3.伤残津贴689630.4元；4.停工留薪期工资差额（从2014年2月26日至8月26日评残日期止）；5.陪护费16800元；6.营养费10000元；7.交通费3000元；8.解除劳动关系经济补偿金9102.2元。
华源晟公司亦上诉称：华源晟公司按社保局规定的标准为李忠源购买了社保，发生工伤事故后，有关费用应由社保基金承担，不应由华源晟公司承担。即使应该承担，一审判决对伤残津贴差额也计算错误，应按每月1725.24元／月计算，而不是按1915.64元／月，也不应一次性支付，而应按月支付。请求：撤销一审判决第二项，驳回李忠源的此项诉讼请求，并由李忠源负担本案诉讼费。
李忠源答辩称：华源晟公司没有按照实际工资购买社保，除了社保支付部分，应当支付差额。伤残津贴计算按照一审1915.64元／月计算30年。
华源晟公司答辩称：社保是按照社保局的要求购买的，华源晟公司认为应该按月支付伤残津贴差额而不应该一次性支付。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院仅对上诉人在上诉中提出的问题予以审查。双方二审争议的焦点在于李忠源的各项工伤待遇。
李忠源的受伤被认定为工伤，依法应当享有相应的工伤待遇。按照《工伤保险条例》第六十四条的规定，李忠源享有相应工伤待遇的标准为其本人工资。华源晟公司未按照李忠源的实际工资标准为李忠源参加工伤保险，按照《广东省工伤保险条例》第五十八条的规定，华源晟公司应以李忠源的实际工资标准计算李忠源的各项工伤保险待遇并补足其差额。原审法院计算华源晟公司应支付的一次性伤残补助金差额及一次性工伤医疗补助金差额，并在李忠源劳动仲裁诉请的数额范围内予以支持并无不当。
李忠源的受伤被评为三级伤残，其每月伤残津贴标准为为本人工资的80%。工伤保险基金已作出从2014年9月份开始按月支付伤残津贴1915.64元的决定，华源晟公司依法应当从2014年9月份开始支付相应的伤残津贴差额4551.1元×80%-1915.64元＝1725.24元／月。李忠源的户籍为广东省云浮市，故原审法院参照《广东省工伤保险条例》第三十一条的规定，判决华源晟公司一次性支付伤残津贴差额并无不当。但原审法院计算有误，本院纠正为1725.24元／月×12个月×10年＝207028.8元。
工伤待遇为法定待遇，李忠源请求的营养费缺乏法律依据，原审法院不予支持是正确的；《工伤保险条例》及《广东省工伤保险条例》对交通费有明确规定，原审法院对李忠源请求的交通费不予支持符合上述规定。李忠源住院治疗工伤，华源晟公司没有派人进行护理，依法应当支付相应的护理费，原审法院酌情按照50元／天计算并无不当。
用人单位对劳动者在正常工作时间之外提供的劳动应当支付加班费。故原审法院在停工留薪期工资时，以底薪1400元进行核算并无不当。扣除已经支付数额，华源晟公司还应当支付差额。华源晟公司已经按照法定险种参加了社保，而双方对于停工留薪期工资的数额存有争议；故原审法院认为李忠源提出被迫解除劳动关系无事实依据并不予支持是合理的。
综上所述，李忠源的上诉理据不足，本院予以驳回；华源晟公司的上诉理由部分成立，对于有理部分，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持广东省东莞市第三人民法院（2015）东三法樟民一初字第2号民事判决第一项、第三项、第四项及诉讼费负担的决定；
二、撤销广东省东莞市第三人民法院（2015）东三法樟民一初字第2号民事判决第五项、第六项；
三、变更广东省东莞市第三人民法院（2015）东三法樟民一初字第2号民事判决第二项为；限东莞市华源晟五金制品有限公司于判决发生法律效力之日起五日内支付李忠源一次性伤残补助金差额43518.55元，一次性工伤医疗补助金差额27480.05元，伤残津贴差额207028.8元；
四、驳回李忠源的其他诉讼请求；
五、驳回东莞市华源晟五金制品有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费20元，由李忠源、东莞市华源晟五金制品有限公司各负担10元（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶志超
代理审判员 王 聪
代理审判员 陈 龙
二〇一五年十一月十三日
书 记 员 叶婉珍