辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽14民终172号上诉人（原审被告）：张金生委托诉讼代理人：史涤非被上诉人（原审原告）：兴城市建筑安装工程有限公司，法定代表人：张志海委托诉讼代理人：王汉权被上诉人（原审第三人）：葫芦岛市万来房屋开发有限公司法定代表人：陈金成委托诉讼代理人：邵英魁上诉人张金生因与被上诉人兴城市建筑安装工程有限公司（以下简称“建安公司”）、葫芦岛市万来房屋开发有限公司（以下简称“万来公司”）申请执行人执行异议之诉纠纷一案，不服兴城市人民法院（2016）辽1481民初字第1096号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张金生及其委托诉讼代理人史涤非，被上诉人建安公司的委托诉讼代理人王汉权、万来公司的委托诉讼代理人邵英魁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。张金生上诉请求：依法撤销一审判决，将本案发回重审或改判，驳回建安公司全部诉讼请求。事实与理由：建安公司在一审时并未提出撤销（2016）辽1481号执异7号执行裁定书的诉请，在开庭审理时当庭请求增加此项诉请，但一审法院未按照法律规定释明或询问张金生是否主张答辩期，也未给答辩期，违反法定程序。一审法院以“民初字”判决撤销同一法院执行裁定，没有法律依据。本案属申请执行人执行异议之诉，审理的应是张金生是否具有排除查封、执行诉争房屋的事由及权利，而张金生是否取得诉争房屋所有权并不是本案审查范围。一审判决中擅自改变为房屋所有权的归属，使得一审程序形同虚设。张金生的《商品房买卖合同》依法成立合法有效，并已经支付全部购房款，且万来公司已将房屋交付给张金生，张金生也缴纳了物业费等相关费用，实际占有房屋，虽未办理过户登记手续并非是张金生原因造成，故（2016）辽1481号执异7号执行裁定书认定事实清楚，适用法律正确，不应撤销。建安公司辩称，万来公司与张金生等人之间房屋买卖是不真实的，买受人买楼已经三年了，没有装修入住，有的房屋被物业公司当办公室，有的被人装了破烂，这不符合常理。张金生与万来公司签订的《商品房买卖合同》存在多处错误，不是真实合同。张金生购楼款并未交到公司，购楼款不交公司是一种违法行为。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。万来公司述称，张金生等人买受的房产，在兴城法院执行万来公司的时候，万来公司已经将这些财产申报为可执行财产，公司在申报前后都没有收到张金生的房价款。关于程序方面，对于执行复议权利，只能由被执行人行使。增加诉讼请求是经过各方当事人同意的，故一审法院程序合法。建安公司向一审法院起诉请求：依法确认张金生与万来公司于2013年7月25日签订的《商品房买卖合同》为无效合同，继续执行2-1号房屋财产。一审法院认定事实：兴城市人民法院在执行建安公司与万来公司施工合同纠纷一案中，于2015年10月23日依法查封了万来公司开发的位于兴城市兴海北路滨海国际花园2幢1号房屋，该房屋面积246.35平方米。2016年3月21日，异议人张金生提出异议，主张该房屋系其本人购买并提交了《商品房买卖合同》一份，收款收据三张。《商品房买卖合同》写明：出卖人为万来公司，买受人为张金生，房屋位置为兴城市滨海国际花园2幢1号房屋，面积246.35平方米，价格为每平方米3200.00元，房屋总价款为788320.00元，房屋用途为住宅，合同加盖万来公司合同专用章。买受人处有张金生本人签名，时间为2013年7月25日。第一张收款收据写明：2013年7月25日，金额266860.00元，收款项目首付款，会计主管李晓红、佟艳春、关晓艳，开票张，收款人张惠波，交款人张金生。第二张收款收据写明：2013年8月20日，金额521460.00元，收款项目房款，会计主管李晓红、关晓艳，开票张，收款人张惠波，交款人张金生。收据写明：入住水费300.00元，物业费2012.4-2013.122507.00元，电费300.00元，取暖费6359.00元。负责人李晓红、关晓艳，收款张惠波，经手人张金生。该《商品房买卖合同》有以下几处未填写：买受人的联系电话、建设工程规划许可证号、施工许可证号、商品房预售许可证号、建筑面积、分摊面积、法定代表人的名章及本人签字、兴城市建设综合开发办公司审批专用章、备案合同编号。附件一房屋平面图和附件二公共部分与公用房屋分摊建筑面积构成说明均无详细内容。因异议人张金生提出执行异议，该院于2016年4月29日作出(2016)辽1481执异7号执行裁定，裁定：1、中止对张金生购买的位于兴城市滨海国际花园2幢1号房屋的执行；2、解除对张金生购买的位于兴城市滨海国际花园2幢1号房屋的查封。该《商品房买卖合同》中房屋位于兴城市滨海国际花园2幢1号，面积246.35平方米，未进行备案。建安公司诉至法院，要求撤销该执行裁定，确认张金生与万来公司签订的《商品房买卖合同》无效。一审法院认为，《物权法》第九条第一款规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生法律效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”，兴城市滨海国际花园小区是万来公司开发的项目，涉案房屋位于该小区2幢1号，系不动产。张金生提供的其与万来公司签订的《商品房买卖合同》及收款收据，证明其履行了合同义务，支付房款，并占有房屋。建安公司认为该买卖合同为虚假合同，万来公司也辩解称并未与张金生签订房屋买卖合同，该房屋处在待售状态。商品房买卖合同属《合同法》调整范围。《合同法》第五十二条、五十三条规定了合同无效的情形。本案涉及的《商品房买卖合同》中有诸项未填写，虽有瑕疵，但建安公司并未提交证据证明其无效，况且本案审理的是房屋所有权的归属，而非合同的效力，故对建安公司要求确认该《商品房买卖合同》无效的诉请，不予支持。签订的合同属债权，而不动产的设立、变更、转让和消灭应依法登记。张金生称该房屋已经交付，但未有证据证明办理了房屋登记。故该房屋的所有权并未转移。本案是因建安公司与万来公司建设施工合同执行过程中，万来公司提交未出售房屋用于执行工程款。张金生所称购买的房屋的所有权应归万来公司所有，而张金生与万来公司签订的《商品房买卖合同》如有争议，可另行主张权利。依据《中华人民共和国物权法》第九条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十三条、《中国人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第三百一十三条之规定，判决：一、撤销(2016)辽1481执异7号执行裁定书；二、驳回建安公司其他诉讼请求。案件受理费100.00元，由张金生负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，本案的争议焦点在于张金生提出的异议事实和理由能否阻却建安公司对涉案房屋的执行问题。依据《最高人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。故第三人作为不动产买受人阻却对不动产采取执行措施，必须同时满足以下条件：第三人已经支付全部房屋价款；第三人已经实际占有该房屋；第三人对未办理房屋产权过户无过错。本案中，张金生主张其与万来公司存在房屋买卖关系，就应当对该法律关系的基础事实承担举证责任，张金生以专用收款收据证明交付了房款，则其应提供证据证明其履行了收款收据中所载明的交付70余万元购房款的义务，但其并未提供交付70余万购房款来源的有关证据。当法庭询问张金生资金来源、款项交付方式等问题时，张金生陈述交付的款项均为现金、现金在家中存放、购楼款是在其家中由张惠波收取，有悖生活及交易习惯。根据张金生在庭审中的陈述，该两张收款收据不能说明张金生已经支付全部房屋价款。另外，张金生领取了房屋钥匙，但张金生并未实际入住涉案房屋及房屋未实际使用，即不符合占有的法律特征，故在张金生不能提供充分证据证明其实际支付全部房款，且未实际占有该房屋的情况下，其诉请不能得到法律支持。最高人民法院《关于适用的解释》第三百一十三条（一）项规定，案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的，根据此条规定，一审法院以房屋所有权未转移为由，判决“撤销（2016）辽1481执异7号执行裁定书”不妥，另，根据上述民诉法解释第三百零八条规定，本案万来公司应为第三人，而非被告，二审予以纠正。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条（一）项，最高人民法院《关于适用的解释》第三百一十三条（一）项、第三百零八条，《最高人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条之规定，判决如下：一、维持兴城市人民法院（2016）辽1481民初字第1096号民事判决第二项及诉讼费负担部分。二、撤销兴城市人民法院（2016）辽1481民初字第1096号民事判决第一项。三、准许对位于兴城市兴海北路滨海国际花园2幢1号房屋的执行。二审案件受理费100.00元，由张金生负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵洪梅审 判 员  杜 昕代理审判员  王嘉莉二〇一七年三月十三日书 记 员  王 宁本判决援引的法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”。最高人民法院《关于适用的解释》第三百一十三条（一）项“对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的”。第三百零八条“申请执行人提起执行异议之诉的，以案外人为被告。被执行人反对申请执行人主张的，以案外人和被执行人为共同被告；被执行人不反对申请执行人主张的，可以列被执行人为第三人”。《最高人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”。