浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙绍民终字第52号
上诉人（原审原告）唐杰。
委托代理人（特别授权）朱泳。
被上诉人（原审被告）浙江裕众建设集团有限公司。
法定代表人孙益忠。
委托代理人（特别授权）蒋国忠、李侠飞。
上诉人唐杰因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省绍兴县人民法院（2012）绍民初字第3048号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年1月7日立案受理后依法组成合议庭，于2013年1月16日公开开庭审理了本案。上诉人唐杰的委托代理人朱泳，被上诉人浙江裕众建设集团有限公司的委托代理人李侠飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明：2009年12月10日，被告与嘉善嘉诚混凝土制管有限公司签订产品购销合同1份，约定由嘉善嘉诚混凝土制管有限公司供给被告F型顶管20支，单价9，250／支，价款计185，000元。后该批顶管由原告安装完成。2011年嘉善嘉诚混凝土制管有限公司曾向嘉善县人民法院起诉，要求被告支付价款，后嘉善嘉诚混凝土制管有限公司鉴于被告已支付了全部价款185，000元，于同年5月6日申请撤回起诉。现原告以被告曾将顶管工程发包给其施工（包括顶管安装和铺设），但被告只支付34，000元，尚欠工程款151，000元为由起诉至该院，遂成讼。
以上事实，由产品购销合同、时间为2010年7月2日的结算对账单、进账单、付款申请单、（2011）嘉善商初字第327号民事裁定书、结算业务申请书及当事人在庭审中的陈述等证据所证实。
原审判决认为：公民、法人的合法权益受法律保护。双方当事人争议的焦点问题主要是：原、被告之间是否存在建设工程施工合同关系，原告的诉请是否应予支持？原告认为被告曾将顶管工程（包括顶管安装和铺设）分包给原告施工，双方之间存在建设工程施工合同关系，并提交了时间为2010年9月8日的结算单1份，而被告对此予以否认，认为原告提交的证据系复印件，即使结算单是真实的，相关人员李攀和沈国强也仅就产品购销合同项下的顶管的数量、单价进行确认，并非原告所称的对分包情况进行确认，原告的安装是履行其与嘉善嘉诚混凝土制管有限公司之间的产品购销合同的附随义务。该院认为，即使该结算单是原件，原告提交的证据不足以证明该案原、被告之间存在建设工程施工合同关系，被告所持抗辩理由成立，理由是：1、根据该结算单，顶管的数量20支、单价9，250元／支（185，000元÷20支）、总价款185，000元均与2009年12月10日的产品购销合同中顶管的数量、单价、总价一致。同时根据结算单，李攀和沈国强只对顶管的数量进行了确认，对工程分包情况没有明确予以确认，对单价要根据合同，而原告认为其与被告之间曾另行签订过1份工程施工合同（包括顶管安装、铺设），未能提供相关证据予以证明，且被告予以否认。故应认定该结算单实际是对产品购销合同项下的顶管的一种结算。2、原、被告双方均一致认可原告是嘉善嘉诚混凝土制管有限公司叫到工地进行顶管安装的，原告认为嘉善嘉诚混凝土制管有限公司叫其到工地仅是介绍而已，事后原、被告发生了工程分包施工合同关系，但原告未能提供相关证据予以证明。同时根据原、被告的陈述，被告支付给嘉善嘉诚混凝土制管有限公司的价款中包含了人工费。3、原告认为被告曾支付给原告工程款34，000元，但被告否认，对此其也未能提供相关的证据予以证明。4、原告自结算单载明的日期之次日即2010年9月9日起至其起诉前近二年时间没有向被告主张过该案讼争的工程款。综上，现原告以双方之间存在建设工程施工合同关系而要求被告支付工程款及相应利息损失的诉请，理据不足，依法应予驳回。至于原告要求对时间为2010年9月8日的结算单是否系原件的鉴定申请已无鉴定必要，不予准许。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告唐杰的诉讼请求。案件受理费3，700元，减半收取1，850元，由原告负担。
上诉人唐杰上诉称：一、原审法院未查明本案事实。原审查明的事实仅是与本案没有直接关联的嘉善嘉诚混凝土制管有限公司与被上诉人间的顶管买卖合同关系，而本案涉及的顶管工程事实未予查明，原审回避被上诉人在原审庭审中已经承认该顶管工程的施工系由上诉人完成的事实，认为上诉人与被上诉人不存在施工合同关系。二、上诉人与被上诉人存在事实上的顶管工程施工合同关系。首先，上诉人在原审中提交的2010年9月8日的《浙江裕众施工（顶管）工程结算单》已明确证明了工程的名称、施工人、工程数量、工程单价及总价，该结算单系工程结算单而非买卖结算单，且在2010年7月2日被上诉人与案外人嘉善嘉诚混凝土制管有限公司的“结算对账单”已经对货物数量进行了结算。因此，2010年9月8日的《浙江裕众施工（顶管）工程结算单》足以证明上诉人与被上诉人间存在顶管工程施工合同关系以及上诉人系该顶管工程的实际施工人。其次，上诉人承包被上诉人的工程中的顶管工程确系案外人嘉善嘉诚混凝土制管有限公司介绍，但并不能以此证明上诉人与案外人嘉善嘉诚混凝土制管有限公司存在内部的合作关系。被上诉人认为，上诉人的安装“是其履行其与嘉善嘉诚混凝土制管有限公司之间的产品购销合同的附随义务”，这与《合同法》规定相悖。所谓的“附随义务”是学理上对协助履行原则的一种，即依据诚实信用的原则所必须完成的附带义务，包含的内容为通知义务、协助义务、保密义务。顶管施工工程与顶管买卖合同系二个不同的法律关系，市场上顶管施工工程款计价与顶管买卖价格基本相同，由此可见顶管施工工程显然不是顶管买卖合同的附随义务。再次，尽管上诉人不能提供顶管工程的书面施工合同，但本案所涉顶管工程施工由上诉人完成是不争的事实。因此，上诉人与被上诉人间即便没有书面合同，也已成立事实上的合同关系。至于上诉人为何在工程完成后近二年中未向被上诉人主张权利，是上诉人是否行使其诉权的权利，并不能成为原审以此来推断上诉人与被上诉人间不存在顶管工程施工合同关系的理由。综上，请求：1、撤销原判；2、改判被上诉人立即向上诉人支付工程款人民币151000元及支付自2010年9月9日起至判决确定付款日止的逾期付款利息损失；3、一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人浙江裕众建设集团有限公司答辩称：一、原审认定事实清楚，上诉人认为本案涉及的顶管工程施工事实未查清，但未提供相关的证据。二、上诉人与被上诉人间存在事实上的顶管工程施工合同关系，这与事实与法律不符。首先，2010年9月8日的结算单中载明了工程名称、数量、单价及总价，这均与被上诉人与嘉善嘉诚混凝土制管有限公司签订的产品购销合同一致。沈国强称的单价依合同及李攀对顶管数量的确认均证明我们是在履行购销合同，而并非上诉人所称的工程款结算。2010年7月2日的结算单，供货单位系嘉善嘉诚混凝土制管有限公司，收货单位系被上诉人，是被上诉人与嘉善嘉诚混凝土制管有限公司就杭州市四堡污水处理厂的顶管工程进行的结算，与上诉人无关联，不能证明上诉人承包该工程的情况。且两张结算单的顶管数量一致，恰恰说明是在履行产品购销合同，上诉人仅凭单方陈述认为其系涉案工程的分包方与事实不符，且上诉人未能提供相关证据证明。其次，因顶管这一产品本身有特殊性，《产品购销合同》中的顶管需安装才能用于污水处理，该部分安装包括在合同内，这已是行业惯例。嘉善嘉诚混凝土制管有限公司应履行相应的协助义务，其派上诉人履行相应的安装义务，对于安装是上诉人进行的，被上诉人予以认可，但其安装是其与嘉善嘉诚混凝土制管有限公司之间的关系，与被上诉人无关。上诉人称，市场上顶管安装与买卖价格相同，并以此来认定其履行安装义务系实施顶管施工工程，这与事实不符，且上诉人未提供证据证明这一主张，同一工程同一项目不可能出现相同数额的材料费及人工费的。上诉人和被上诉人之间未存在建设工程合同，也并未成立事实上的建设施工合同关系。事实上的合同关系需有相应的事实为基础，而上诉人实施的顶管安装，履行的依据是被上诉人与嘉善嘉诚混凝土制管有限公司的合同。综上，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉人的诉请，依法维持原判。
上诉人唐杰在二审中提供了案外人嘉善嘉诚混凝土制管有限公司与被上诉人浙江裕众建设集团有限公司因买卖合同纠纷在嘉善县人民法院处的庭审笔录1份，要求证明被上诉人在买卖合同纠纷的庭审中明确陈述，人工费与买卖合同是没有关系的，顶管安装工程不是顶管买卖合同的附属义务。
被上诉人浙江裕众建设集团有限公司质证认为，对庭审笔录的真实性无异议，但上诉人与嘉善嘉诚混凝土制管有限公司之间发生的关系，是其内部关系，对被上诉人没有对抗性。唐杰的人工费3万元，说明唐杰与嘉善嘉诚混凝土制管有限公司存在人工费结算的事情，说明唐杰履行的安装义务是买卖合同的一个附随义务。
本院经审查后认为，上诉人唐杰提交的嘉善县人民法院庭审笔录，系嘉善县法院审理案外人嘉善嘉诚混凝土制管有限公司与被上诉人买卖合同纠纷庭审过程的真实记录，本院对其真实性予以确认。
被上诉人浙江裕众建设集团有限公司在二审中未提交新的证据。
本院经二审审理查明的事实与原审法院认定的一致。
本院认为，上诉人在原审中提供的《浙江裕众施工（顶管）工程结算单》，被上诉人认为系复印件，且即使该结算单是真实的，本院认为上诉人欲凭该结算单证明与被上诉人之间存在合同关系，证据尚不充分。首先，在该结算单中李攀确认“顶管总长50M总共20节每节2.5M情况属实”，沈国强确认“数量情况属实，单价根据合同”，故无论是李攀或沈国强均未对顶管数量以外的情况进行确认。其次，沈国强在该结算单中明确单价根据合同，上诉人认为双方之间确曾存在另一合同，但无法提供该份合同。第三，李攀、沈国强的身份并不明确，上诉人认为该二人系被上诉人单位员工，但未提供证据证实，且被上诉人不予认可，而结合本案实际，本案未见证据证实李攀、沈国强在结算上的上述确认行为系代表被上诉人的职务行为。此外，上诉人虽然陈述已经收到案外人杭州西景市政建设有限公司支付的34000元工程款，但未提供证据证实该主张及上诉人收到所谓34000元工程款与被上诉人之间存在因果关系，被上诉人对该款项亦明确不予认可，故上诉人亦应承担举证不能的法律后果。综上，上诉人并未能提供有力证据证明与被上诉人之间存在合同关系，原审法院对上诉人诉请作驳回处理并无不当。上诉人要求被上诉人支付工程款项，可待证据充分时再行主张。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不足，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3700元，由上诉人唐杰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 方 艳
代理审判员 丁林阳
代理审判员 钟丽丹
二〇一三年二月二十八日
书 记 员 叶 婷