天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）津02民终5791号
上诉人(原审被告)：河北建工集团有限责任公司，住所地河北省石家庄市友谊北大街146号。
法定代表人：李云霄，董事长。
委托诉讼代理人：罗殿民，天津民合律师事务所律师。
委托诉讼代理人：柳迪，天津民合律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：高彤进。
原审被告：黑龙江农垦智义建筑劳务有限公司，住所地黑龙江省佳木斯市东风区宏达社区。
法定代表人：唐智义，经理。
委托诉讼代理人：刘通，天津越然律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王传奇，天津越然律师事务所律师。
上诉人河北建工集团有限责任公司（以下简称河北建工公司）因与被上诉人高彤进、原审被告黑龙江农垦智义建筑劳务有限公司（以下简称农垦智义公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市津南区人民法院（2016）津0112民初3903号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人河北建工公司的委托诉讼代理人罗殿民、柳迪，被上诉人高彤进，原审被告农垦智义公司的的委托诉讼代理人刘通到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
河北建工公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人高彤进要求给付工程款的诉讼请求；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、顶棚抹灰工程包含在涉案合同之中，该部分款项984091元应从应付工程款中予以剔除。2、一审判决对于水电费金额认定有误，上诉人主张的水电费金额354252元，应从应付款中予以剔除。3、一审判决确认的已付工程款数额低于被上诉人原一审起诉时认可的数额，认定有误。4、一审判决对于上诉人与原审被告之间的欠款数额认定有误。
被上诉人高彤进辩称，被上诉人已经实际完成了施工内容，上诉人应该给付工程款。
原审被告农垦智义公司述称，农垦智义公司与河北建工公司之间没有签署正式分包协议，被上诉人高彤进与上诉人之间有直接的合同关系，不应当判决农垦智义公司给付工程款，农垦智义公司对于崔伟山的职务行为持有异议，但农垦智义公司没有提出上诉。
高彤进向一审法院起诉请求：1、由农垦智义公司给付工程款2008890元；2、河北建工公司在未付工程款范围内对上述工程款承担给付责任；3、本案的诉讼费由农垦智义公司、河北建工公司承担。诉讼中，高彤进将其诉请的工程款金额变更为1643998.92元。
一审法院认定事实：河北建工公司承包案外人天津万泉实益投资发展有限公司发包的天津市津南区咸水沽镇金华园安置区工程。
2010年5月，河北建工公司将天津市津南区咸水沽镇金华园安置区南区一标段B区车库及5#、6#、7#、8#楼工程转包给农垦智义公司。河北建工公司、农垦智义公司均没有向一审法院提交彼此之间的分包协议，其具体内容不详。
2011年9月25日，农垦智义公司为甲方，以河北建工集团有限责任公司金华园南区一标段项目部的名义，将上述工程中的装修工程分包给高彤进（乙方），双方签订书面装修承包合同。合同载明：三、工作范围：甲方将主体结构完成后，除室内回填土以外的所有装修工程全部由高彤进完成（包括室外的散水、台阶、屋面的所有工程量等）。备注：本合同中的甲方与河北建工集团有限责任公司金华园项目部签订的分包协议作为本合同的附件。本合同中的乙方必须履行完我与河北建工集团有限责任公司金华园项目部签订的分包协议中的全部工作内容和职责、义务。四、分包方式为包工包料。甲方委派一名项目经理、工长协助乙方开展工作。其余的人员配置、材料采购全部由乙方负责。另外，现场及生活区的水电费、现场的室外电梯租赁及维护费全部由乙方负责；五、工程单价：车库内的砌墙、抹灰、主体结构修补费用已全部包含在主楼单价中。车库打地面每平方米12元，车库顶板防水保护层每平方米6元，主楼按照建筑面积每平方米200元计算（车库面积不计入结算面积）。此价格一次性包死，不受任何条件原因而涨价；补充条款6、乙方必须书面委托某人负责领料、领款、结算。甲方在支付乙方劳务费时，乙方须向甲方上报真实的工资表，工人签字按手印；补充条款10：工程款的支付情况：甲方给乙方的付款按照河北建工集团有限责任公司金华园项目部的拨款同步，工程保修金按照乙方工程造价的3%留置，一年后支付；该合同同时还约定了其他相关事宜，从字面不能反映是否包含顶棚抹灰的内容。
合同签订后，高彤进依约进场施工。施工完毕后，农垦智义公司的工长崔伟山给高彤进出具咸水沽金华园南区一标段5#、6#、7#、8#楼装修结算清单。依据该清单核算，5#、6#、7#、8#楼装修施工面积合计38326.75㎡，车库面积为7775㎡，砌砖259㎡、抹灰4506.1㎡。相应的工程款分别为四栋楼装修（包含砌砖、抹灰）7665350元(38326.75㎡×200元)，车库打地面工程款93300元（7775㎡×12元），车库顶板防水保护层的工程款46650元（7775㎡×6元），三项合计7805300元。该结算清单中变更及增项部分有四项的数额计算有误，其中6#、7#、8#楼地下室增加配电用房的砌砖价款应为18605.84元，车库顶板混凝土保护层所用钢筋施工款应为26760元，5#、6#、7#、8#楼从11层到顶层阳台做装饰柱的价款应为103360元。因车库漏水所产生的人工费应为3600元。对上述计算有误的部分调整后，高彤进已完成的工程变更及增项款为470922.84元，总计工程款为8276222.84元。结算清单中还写明“以上所做事项属实，但与合同不符处再议”。没有关于未完成工作量及相应工程款扣减的记载，没有对高彤进施工的工程提出质量异议。
合同履行过程中，至高彤进施工完毕，农垦智义公司只向高彤进付款50000元，其余款项均由河北建工公司直接支付，支付款项时未通知农垦智义公司，也没有按照高彤进与农垦智义公司约定的付款手续和方式等进行。河北建工公司强调是在工人闹事等情况下替农垦智义公司垫付工程款没有提交相应的证据。
河北建工公司自制的支款明细中不包括2012年6月14日和2012年4月24日高彤进的支款190000元、借款20000元、水、电费及高彤进认可并同意扣减的用床费6880元。高彤进认可收到上述明细表中的工程款6585188元。认可发生电费12万度，要求按照每度1元计算，即发生电费120000元。
另查，2014年7月26日，河北建工公司与农垦智义公司签署工程款确认单，双方确认最终结算数额为欠主体结构工程款430万元。上述结算款不包括高彤进所完成工程（二次结构）的相应工程款。
二次结构在本案中是指高彤进分包施工的工程。
诉争工程已经实际交付使用超过一年。小区名称变更为金浩园，楼房号由5号、6号、7号、8号对应变更为7号、2号、8号、1号。
再查，高彤进与农垦智义公司均不具有施工工程的相应资质。案外人崔伟山是农垦智义公司的工长，其在工程中实施的行为，是履行职务行为。
一审法院认为，高彤进与农垦智义公司均不具有施工工程的相应资质，双方所签订的分包合同，违反了法律、行政法规的效力性强制性规定，应认定为无效合同。由于高彤进所分包的工程已经施工完毕，并且已经实际交付使用，且超过了约定的保修期一年。在农垦智义公司给高彤进的装修结算清单中，对其工程质量没有提出异议。故高彤进可参照合同约定要求相对人支付相应的工程款。
关于焦点1、合同中是否包含顶棚抹灰问题，从高彤进和农垦智义公司签订的合同不能甄别出关于该争议的约定。按照双方约定，农垦智义公司与河北建工公司之间的分包协议作为本合同的附件，而农垦智义公司、河北建工公司对彼此之间的分包协议均不予提交，一审法院无法对照审查高彤进分包的工程范围是否包含顶棚抹灰。另外，农垦智义公司出具的装修结算清单中对此也没有提及，高彤进对此始终予以否认。就高彤进承包的工程是否就应当包含顶棚抹灰，农垦智义公司与河北建工公司没有提交相应的证据。因此，河北建工公司关于合同中包含顶棚抹灰的主张证据不足，依法不能成立。
关于焦点2、农垦智义公司、河北建工公司谁应当承担给付工程款责任的问题，高彤进是与农垦智义公司签订的装修合同，应当认定合同相对人是农垦智义公司。虽然在合同履行过程中河北建工公司直接向高彤进付款，付款时未通知或通过农垦智义公司，农垦智义公司与河北建工公司结算时没有对高彤进施工的工程进行结算，但这些不足以证实农垦智义公司已经将付款义务转移给河北建工公司。另外，高彤进作为权利人，在本案中也是向农垦智义公司主张直接给付义务。因此，农垦智义公司作为合同相对人应当依法承担给付高彤进工程款的责任。
关于焦点3、高彤进主张的工程款数额，案外人崔伟山为高彤进签名确认结算单系职务行为，该结算单应当作为高彤进结算工程款的依据。对于高彤进与河北建工公司争议的630000元（河北建工公司支款明细表中的三笔款项），其中30000元是高彤进的员工领款，应当认定为是高彤进支款，并应从工程款中扣减。另600000元，因河北建工公司提交的证据不足以证实其已经向高彤进实际支付，故一审法院仅就高彤进认可的200000元予以认定，该款应当从工程款中扣减（已包含在高彤进自认的6585188元）。其余400000元不予认定。关于水电费，虽然河北建工公司证据不足以证实发生水电费的实际数额，但高彤进自认发生电费数额为120000元。该笔款项应当从工程款中扣减。另外，一审法院依法认定的高彤进支款190000元、借款20000元及用床费6880元，依照装修承包合同的约定也应当从工程款中扣减。
按照高彤进自认、一审法院认定的证据及应当扣减的数额进行核算，高彤进合同内及增项变更施工工程款总计是8276222.84元。扣减农垦智义公司、河北建工公司分别给付的50000元、6585188元，高彤进员工支款30000元、高彤进支款190000元、借款20000元、电费120000元、用床费6880元（扣减数额总计7002068元，）尚欠工程款1274154.84元，按责由农垦智义公司给付。河北建工公司在本案中不是工程的发包方而是承包方，相对高彤进是转包人，不具有在未付工程款范围内承担给付责任的主体资格，并且河北建工公司明确表示不同意高彤进的该项主张，因此高彤进的此项主张于法无据，一审法院不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款、第二款之规定，判决：“一、被告黑龙江农垦智义建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内给付拖欠原告高彤进的工程款1274154.84元。二、驳回原告高彤进的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22872元，原告高彤进承担8366元，被告黑龙江农垦智义建筑劳务有限公司承担14506元。”
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据，本院认定如下：
原审被告农垦智义公司提交的《津南区咸水沽镇金华园住宅小区工程施工招标文件》，系复印件，不能体现该证据形成时间，且上诉人河北建工公司对该证据的真实性亦无法确认，本院对该份证据的真实性不予确认。
本院审理期间，上诉人河北建工公司对于其与原审被告农垦智义公司之间的欠款数额持有异议。经查，双方于2014年7月26日签订的《工程款确认单》载明双方就主体结构工程款确认的欠款数额为430万元。一审判决对此事实予以客观描述，并无不妥。
本院经审理查明的案件事实与一审法院查明的案件事实一致，本院予以确认。
本院认为，对于顶棚抹灰是否属于被上诉人高彤进承包范围的问题。首先，被上诉人高彤进与原审被告农垦智义公司签订的《装修承包合同》中就承包工作范围约定以原审被告农垦智义公司与上诉人之间签订的分包协议作为合同附件。上诉人河北建工公司主张其与原审被告农垦智义公司签订的分包协议中包含顶棚抹灰施工内容，但河北建工公司及农垦智义公司均未提交双方均认可的有效书面分包协议，故对于顶棚抹灰工程是否属于原审被告农垦智义公司的承包范围，进而是否属于被上诉人高彤进的施工范围，依据现有在案有效合同文本尚不足以认定。其次，上诉人河北建工公司提交的发包人出具的就顶棚抹灰部分予以变更的工作联络单的落款时间为2012年5月9日，上诉人河北建工公司认可被上诉人高彤进撤场时间是2013年3月，按照行业惯例，施工内容发生变更之时，发包方应及时通知施工方进行变更，然，上诉人河北建工公司提交的现有证据不能证明其已就顶棚抹灰变更事项及时通知原审被告农垦智义公司或实际施工人高彤进，在被上诉人高彤进坚持否认顶棚抹灰属于其施工范围的情况下，上诉人河北建工公司的上述行为，存疑。再次，庭审中，上诉人河北建工公司认可由其总承包的金华园1#8#均涉及顶棚抹灰施工内容变更的情况，并提出其提交的《变更、洽商计价审核表》体现的是全部8栋楼顶棚抹灰变更后的价款增减情况。且，上诉人河北建工公司亦认可除被上诉人高彤进所承包的四栋楼外，其余四栋楼装饰装修的实际施工人亦未对顶棚抹灰部分进行施工，并主张全部8栋楼的顶棚抹灰变更为刮腻子的施工内容均由上诉人或上诉人指派的人员自行施工完成。综合考虑上述情节，一审法院作出上诉人河北建工公司关于涉案合同中包含顶棚抹灰的主张证据不足不能成立的认定，也属合理，本院予以维持。
对于水电费的问题，上诉人河北建工公司虽主张被上诉人高彤进应支付的水电费金额共计354252元，但其提供的现有证据尚不足以支持其主张的事实，一审判决依据被上诉人高彤进自认发生的电费数额予以扣减，并无不当，本院不予调整。
对于已付工程款数额的认定问题，一审判决依据经审查确认的证据，认定已付工程款数额为7002068元，依据充分，且该数额高于被上诉人高彤进起诉时所主张的已付工程款数额。上诉人河北建工公司的该项上诉理由，本院难以支持。
综上，上诉人河北建工公司的上诉请求，依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16267元，由上诉人河北建工集团有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 哈 欣
代理审判员 李 敏
代理审判员 郭 鑫
二〇一六年十二月二十八日
书 记 员 李珊珊