济源市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）济民一初字第2406号
原告扬州市飞龙化工环保设备厂，住所地：扬州市邗江区槐泗镇太傅西路*号。
法定代表人娄金定，该公司经理。
委托代理人娄飞，该公司工作人员。
委托代理人韩利民，江苏楚汇律师事务所律师。
被告济源市丰田肥业有限公司，住所地：济源市丰田路111号。
法定代表人杜万法，该公司董事长。
委托代理人任建军，该公司工作人员。
委托代理人欧胜宏，该公司法律顾问。
第三人李长合，男，汉族。
原告扬州市飞龙化工环保设备厂（以下简称飞龙环保设备厂）与被告济源市丰田肥业有限公司（以下简称丰田肥业公司）承揽合同纠纷一案，原告于2009年12月30日诉至扬州市邗江区人民法院。本院于2010年1月14日受理丰田肥业公司诉飞龙环保设备厂承揽合同纠纷一案。后经河南省高级人民法院与江苏省高级人民法院协商，决定将该案移送至我院，与丰田肥业公司诉飞龙环保设备厂承揽合同纠纷一案合并审理。本院于2011年11月30日立案受理，于2013年5月13日作出（2011）济民二初字第675号民事判决书。后被告不服，提出上诉，济源中级人民法院于2012年10月16日作出（2013）济中民二终字第144号民事裁定书，认为原审认定事实不清，证据不足，程序违法，撤销原判，发回本院重审。本院于2013年11月1日立案重审。诉讼中，依法追加李长合为本案第三人参加诉讼。后本院组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告飞龙化工环保设备厂委托代理人娄飞、韩利民、被告丰田肥业公司委托代理人任建军、欧胜宏、第三人李长合到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告飞龙环保设备厂诉称：其与被告丰田肥业公司于2007年9月签订定做合同，约定由其为被告公司定做设备，价款为325万元以及支付期限和违约责任等，后被告又向其订做了44.55万元设备，以上设备款合计369.55万元。设备交付后，其于2008年1月20日安装调试合格，但被告仅付设备款267.5万元，尚欠102.05万元未付。请求法院判令被告支付欠款102.05万元并按中国人民银行同期贷款利率承担逾期付款利息。
被告丰田肥业公司辩称：1、双方所订立的合同是总承揽工程合同。原告所称的设备是合同中约定的设备或必备的配套设备，不存在增添设备的情形。原告没有按照约定履行自己义务，表现在设备定制不符合图纸约定，未按合同约定对相关设备进行开车试车，也未按约定对相关人员进行技术培训，也未将工程施工完毕，致使机器无法正常运转，至今闲置，原告存在严重的违约行为；2、在其所付款项中有40.5万元没有开具增值税发票，对该部分涉及的税款应当在货款中予以抵销；3、原告主张的逾期付款损失按同期银行贷款利率计算，合同未约定。且原告存在违约行为，其不应承担该损失；4、因原告未按合同约定完成施工，其又找第三人李长合进行施工，该部分施工款应在合同总价款中扣除。
第三人李长合述称：其于2008年1月10日左右进入被告施工现场，2009年4月份左右工程结束，主要进行干燥系统的热风炉、干燥机中的上料皮带、除尘中的管道安装、干燥机向仓库中的送料皮带、大倾角皮带、原料料仓、加料皮带、风机等，2009年4月左右结束工程，款项已全部付清。
原告向本院提供的证据有：
1、2007年9月10日，其与丰田肥业公司签订的《济源市丰田肥业有限公司8万吨／年硫精矿制酸沸腾焙烧炉技改工程总承建合同》1份，证明双方约定的价款、工期、验收及设备范围等事项；
2、增加设备确认单1份（上面加盖有济源市丰田肥业有限公司发展规划部印章），证明除合同约定外又增加了部分设备，价值55500元；
3、2008年2月25日信函2份及相应的国内特快专递邮件详情单，证明其就合同价款、需增补的款项及有关付款情况等向丰田肥业公司发函要求确认，并催促丰田肥业公司在收到函件后5日内对工程设备进行验收；
4、2007年10月22日的延期交货确认传真，证明被告要求延期交货；
5、发票4份，证明其已将定作的设备发到丰田肥业公司；
6、图纸发放清单，证明其已经按照合同约定将图纸交给了丰田肥业公司，该公司也签字确认；
7、施工日志，其中2008年元月22日的记录上记载有“晚上12点烘炉”，且丰田肥业公司工作人员任建军批注“沸腾炉按图纸施工，符合要求。任建军2008.1.24”，证明其已将设备安装完毕且验收合格；
8、隐蔽工程检查记录6份，上面有丰田肥业公司工作人员任建军批注“符合要求，同意隐蔽”，证明其已将设备安装完毕且验收合格；
9、2009年2月23日其向丰田肥业公司发出的催款函及相应的2009年2月24日的国内特快专递邮件详情单，证明其于2009年2月份再次向丰田肥业公司催要剩余款项1020500元；
10、江苏扬州槐泗邮政出具的证明，证明以上证据3、9中的邮件该邮局已按照正常程序寄出；
11、提供证人张党龙及江庆书写的证明，证实原告的工程已施工完毕；
12、申请证人朱建到庭作证，证明原告在被告处的工程全部施工完毕；
13、原告在被告单位原施工场地的录像一份，在该录像中，现场工人能证明设备已经运营，且设备范围内有料渣，证明被告已点火生产。
被告丰田肥业公司对飞龙环保设备厂提交的证据质证意见如下：对证据1本身的真实性无异议，认为依据该合同，合同后所附清单仅是主要设备清单而不是全部设备清单；对证据2称上面加盖的不是其公司行政章；证据3无异议，称其已收到该信函，因原告未施工完毕，所以不能验收；对证据4认为不能显示其是否收到该传真；对证据5真实性无异议，称根据最早1份发票上显示的时间为2007年11月10日，说明飞龙环保设备厂在发货过程中已经存在违约行为；对证据6无异议；对证据7称系飞龙环保设备厂单方面制作，2008年元月22日的施工记录上面虽有任建军签字，但从整个内容来看与验收无关，上面载明的“晚上12点烘炉”明显是加上去的，其不予认可，根据施工日志仅能证明沸腾炉施工情况，并不能证明整个工程施工完毕；对证据8无异议；对证据9有异议，称没有显示其是否收到；对证据10表示其不清楚；对证据11有异议，认为是否完工应以张党龙施工日志为准；对证据12的质证意见同证据11；对证据13有异议，认为该证据不能证明原告的主张，因为在现场的“工人”身份不明，有人说建成没有生产，有人说开机半年停产，说法不一。设备范围内的料渣只能说明在李长合将工程全部做完后，被告多次进行试验，均无法正常使用所遗留下来的，并不能证明原告的主张。
第三人李长合对原告提供的证据称与其无关，不予质证。
被告向本院提供的证据有：1、2007年9月10日，其与飞龙环保设备厂签订的《济源市丰田肥业有限公司8万吨／年硫精矿制酸沸腾焙烧炉技改工程总承建合同》1份，证明飞龙环保设备厂没有按照合同约定完成施工，没有对其工作人员进行培训，没有组织开车验收试验且未提供足额的增值税发票，已构成违约；
2、2008年元月25日其与李长合签订的《施工合同》两份，证明由于飞龙环保设备厂未按照合同约定完成施工，经飞龙环保设备厂同意，将部分工程交由李长合安装、施工，李长合施工的工程价款为497412元，该部分价款应当在总价款中予以扣除；
3、第三方李长合施工材料明细3张、安装费统计表、安装地点分别为丰田肥业二分厂、五分厂、一分厂的技改设备验收单四份及对应的4张发票，面额分别为：168300元、58000元、51663元、150648元。说明原告有部分项目没有做，其委托第三方李长合进行了施工。施工款共计497412元。
原告对被告提交的证据质证意见如下：对证据1无异议，称其已经按照合同约定完成施工；对证据2、3不认可，认为第三人李长合原是被告职工，与被告存在利益关系，且证据3中安装地点为二分厂及五分厂的工程根本不是原告施工地点与原告的工程无关，该证据不真实，且其已将工程全部施工完毕。
第三人李长合对被告提供的证据无异议。
经庭审举证、质证，本院认证如下：被告对原告提交的证据1的真实性无异议，本院对此予以认定；原告提交的证据2上面加盖有被告公司印章，且有其工作人员签字，本院予以认定；原告提交的证据3被告对其真实性无异议，本院予以认定；原告提交的证据4具备客观、真实性，且上面有被告公司工作人员签字，予以认定；证据5系正规发票，本院对其真实性予以认定；证据6的真实性被告无异议，予以认定；证据7中2008年元月22日的记录上有被告公司工作人员任建军签字确认，本院予以认定；证据8上面均有任建军签字确认，对其真实性予以认定；证据9本身具备客观、真实性，本院对其予以认定；证据10结合证据3、9，证明邮局已经正常投递，根据特快专递邮件详情单上记载有明确的收件人、地址、电话等，可以认定原告向被告公司邮寄送达了催告竣工验收函及催款函等；证据11属于证人证言，证人应当出庭作证，被告有异议，本院不予认定；证据12被告有异议，证人朱建仅是原告施工现场的一名工人，其证明原告施工完毕没有相关证据佐证，不予认定；证据13被告有异议，在该录像中，现场处于停工状态，是否进行了生产无法确定，不能证明原告的主张，对该证据不予认定。
原告及第三人对被告提交的证据1的真实性无异议，本院予以认定；对被告提交的证据2原告不认可，但该证据客观真实，符合证据的形式要件，原告也未提供证据否认其真实性，予以认定；对证据3，原告称李长合施工的二分厂、五分厂与其施工地点不一致，经本院再次调查被告，被告认可二分厂、五分厂的工程确与原告工程无关，是李长合同期在被告场内进行的其他工程施工。因此，二分厂验收单及面额为168300元的工程款、五分厂验收单及面额为58000元的工程款不予认定。一分厂硫酸焙烧炉技改工程验收单及面额为51663元、150648元的证据原告认为不真实，但未提供证据，且一分厂确系应由原告施工的地点，李长合所施工的硫酸焙烧炉技改工程也属于原告的施工项目，原告未提供证据证明其已将该部分工程施工，因此对李长合在一分厂施工的工程款两项合计202311元予以认定。
根据原、被告诉辩意见及以上有效证据，本院确认如下案件事实：2007年9月10日，丰田肥业公司（甲方）与飞龙环保设备厂（乙方）签订《济源市丰田肥业有限公司8万吨／年硫精矿制酸沸腾焙烧炉技改工程总承建合同》，约定：一、合同标的：1、工程名称：（1）、8万吨／年硫精矿制酸改造工程原料干燥工段工艺设计、设备制作、安装等。（2）、8万吨／年硫精矿制酸改造工程焙烧工段工艺设计、设备制作、安装等。……二、合作方式：甲方为确保本技改的质量和进度，本技改内容的实施由中国石化集团南京设计院杭州分院负责设计工作（其设计费由乙方承担）；乙方对甲方本技改内容的设备制造、运输、安装、调试工程实施总承揽，并负责甲方开车工作的交钥匙工程施工形式。三、工程价格：本技改工程总造价为人民币叁佰贰拾伍万元整（￥325万元）。见附件。四、付款方法及期限：1、合同生效后付总价的40%为预付款；2、沸腾炉等设备半成品制作完毕发货前，付合同总价的30%；3、非标设备、定型设备、工艺管道安装结束，经甲乙双方验收合格，技改内容完成正常运行72小时付合同总价的25%，（此时乙方提供该项目的全额正规发票）。4、其余5%为质量保证金，装置正常运行一年后一次性付清。五、工程工期：1、设计工期：合同签订后7日内提交土建图、工艺图纸；合同签订生效预付款到位10日内提交设备装置图。2、制造安装工期：合同预付款到账起30天沸腾炉等半成品具备发货条件，一甲方电话或传真通知为准，3日内将半成品运到甲方施工现场，具备施工条件60天内安装结束，如属甲方原因工期顺延。六、工程验收：1、按照图纸设计要求及国家相关标准进行验收。3、设备全部安装结束，如因甲方原因十天内不能对装置进行验收，则视为合格。七、甲方责任范围：1、负责本技改的监督、检查、管理工作。……4、负责本技改的土建施工任务，并及时交付乙方安装使用。5、按合同约定及时支付工程款。……八、乙方责任范围：1、按合同要求保质保量完成本工段的设计、制作、运输、安装。2、按合同工期要求完成本工段项目的施工任务。……4、本技改装置设备的质量保证期为一年，如在质保期出现的质量问题，乙方负责免费维修。……十一、诉讼：……4、如一方毁约，违约方按合同总价的20%赔偿守约方。
2007年10月22日，飞龙环保设备厂向丰田肥业公司发出传真，内容为“任总你好，根据我厂派驻贵公司现场代表汇报的情况分析来看，现场不具备安装施工条件，经与你联系协商，你要求我厂10月23日发货，我厂接受您的建议，决定10月23日进行装车发货，特传真与你照会，请你签字认可，回传我厂。”丰田肥业公司工作人员任家安在该传真上签名。2007年12月3日，丰田肥业公司发展规划部向飞龙环保设备厂发出信函，内容为“扬州市飞龙化工环保设备厂：根据2007年10月31日焙烧炉技改会议纪要，经我公司研究决定，以下设备予以确认：1、油泵1台价格500元；2、点火装置GW-533-2882台价格40000元；3、油槽价格15000元合计伍万伍仟伍佰元整（55500）以上价格包括：运输、税、安装调试请贵公司尽快安排生产济源市丰田肥业有限公司发展规划部2007.12.3任家安老张”。2007年12月6日，飞龙环保设备厂向丰田肥业公司发放了图纸。2008年1月24日，被告方人员任建军在原告2008年1月22日的施工日志上批注：沸腾炉按图纸施工，符合要求。2008年2月25日，飞龙环保设备厂向丰田肥业公司发出了两份信函，其中一份内容为“贵公司与我厂签订的合同总价为：325万元，现需增补的款项分别为：1、油泵、油槽、点火装置：55500元2、热电偶（含电线等辅助材料）2组：11.5万元3、二氧化硫管道及内衬12.5米，每米2.2万元，27.5万元合计3695500元贵公司总汇款到我厂：07年9月：130万元10月：97.5万元12月：40万元合计：267.5万元我厂已开税票：227万元3695500-2675000=1020500元，请贵公司核对确认并尽快将剩余款项汇到我厂，以便我厂购置材料和增开税票。请贵公司在收到本信函后两日内给与我方答复，如贵公司没有答复，我方将视为贵公司同意此信函并按此信函执行。扬州市飞龙化工环保设备厂2008年2月25日”。另一份内容为“张总、任总你好！双方签订的合同，我厂早已完成，催促贵公司进行验收，已有多次，但贵公司一直未进行验收，依照双方所签订的合同规定，乙方提出验收后，5日内必须双方进行验收，如若不验收视为交付使用。我厂现提出贵公司收到函后，5天内进行验收，请贵公司收到函后，书面确定时间通知我厂进行验收，以便我厂技术人员到现场，如不回函，我厂视为验收合格。扬州市飞龙化工环保设备厂2008年2月25日”。2009年2月23日，飞龙环保设备厂再次向丰田肥业公司发出信函，向其催要剩余款项1020500元。另查，2008年1月25日，被告与李长合签订两份施工合同，第一份合同主要内容为：甲方为丰田肥业，乙方为李长合。经双方协商，鉴于焙烧炉技改项目的实际情况，业主为加快进度，确保在规定时间内完成技改任务，经协商，总承建方（飞龙环保设备厂）同意将部分安装工程交由第三方完成，其费用在总承建费中扣减。工程范围和内容，硫酸焙烧炉原料改造工程，甲方负责部分主材，乙方含部分主材，负责运输、修复、加固、制作、安装及辅助材料合各项费用。工程总造价150648元。另一份施工合同的主要内容为，甲方就焙烧炉技改项目辅助工程与乙方达成如下协议，工程范围和内容，45米红渣皮带、除尘器与成品料仓框架、增湿器输出皮带架。甲方负责主材，乙方负责运输、修复、加固、制作、安装及辅助材料和各项费用工程总造价51663元。2008年4月10日，被告对李长合施工的工程进行验收，并在验收单上签字：验收合格。
本院认为：原、被告之间签订的《济源市丰田肥业有限公司8万吨／年硫精矿制酸沸腾焙烧炉技改工程总承建合同》，约定由原告对被告的8万吨／年硫精矿制酸改造工程原料干燥工段工艺进行设计、设备制作、安装等，符合承揽合同的特征，双方形成承揽合同关系，该合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，为有效合同，本院予以确认。双方均应按合同约定履行自己的义务。
关于合同价款问题，双方签订的合同约定的总价款为325万元，原告主张在合同外又为被告订做了44.5万元的设备，根据原告提交的2007年12月3日以被告发展规划部名义向原告发出的信函及2008年2月25日原告向被告公司发出的信函，可以证明双方在合同外又增补了设备等共计44.5万元。被告并未否认收到该设备，仅是辩称原告所增补的设备均是合同中约定的设备或必备的配套设备，因此应当认定被告收到了原告定做的44.5万元的设备。但从双方签订的合同中列明的设备清单来看，并未显示该部分设备是合同中已包含的设备，被告也无其他证据证明该部分设备是合同中已包含的设备，被告该辩称理由不能成立，本院不予采纳，故双方签订的合同总价款为3695500元。
被告辩称因原告未按照合同约定完成施工，造成其另找第三人李长合施工，以此认为原告违约。根据被告提供的2008年元月25日其与李长合签订的《施工合同》内容看，并非是被告所称的原告未按合同约定完成施工，而是被告为了加快进度，确保在规定时间内完成技改任务，才与李长合签订的施工合同。虽然该合同上没有原告方签字认可，但李长合与被告签订合同后，同时与原告在被告的工地上施工，对此原告方并没有提出异议，应视为原告对该合同的认可。根据被告与李长合签订的两份合同、被告签收的李长合在被告一分厂硫酸焙烧炉技改工程施工的技改设备验收单、税票两张合计款项为202311元，能够证明李长合确实参与了原告的部分施工项目。根据原告提供的施工图纸，原告的施工内容包括：原料干燥系统、原料输送系统、原料价料系统、沸腾炉、排渣系统。而原告提供的施工日志仅显示的是沸腾炉内砌施工项目，对其他项目的施工记录，其并未提供。且原告在2008年2月25日同一天向被告发出两封信函，其中一封内容显示原告需增补款项，请被告核对确认并尽快将剩余款项汇到该厂，以便该厂购置材料和增开税票，另一封信函却显示该厂早已完工，催促被告进行验收，该两封信函的内容相互矛盾，结合原告施工记录，不能证明原告已完成了全部的施工项目。故应当认定第三人李长合将原告剩余工程施工完毕。李长合施工的款项202311元应从原告的总工程款3695500元中扣除。
根据双方约定，被告付款时，原告应提供正规发票，但在被告已支付的价款中尚有40.5万元原告未开具增值税发票，其也同意从欠付款项中抵扣，故40.5万元按国家规定的17%的税率，抵扣为68850元。合同的总工程款3695500元，此前被告已支付原告267.5万元，扣除李长合的款项202311元及抵扣税款68850元，被告应再支付原告749339元。根据原、被告双方签订的合同，约定原告对被告技改内容的设备制造、运输、安装、调试工程实施总承揽，并负责被告开车工作的交钥匙工程施工形式。但原告并未提供证据证明其对工程进行了调试，本身存在违约行为，因此原告要求被告支付逾期付款损失的诉讼请求本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条之规定，判决如下：
一、被告济源市丰田肥业有限公司在本判决生效后十日内支付原告扬州市飞龙化工环保设备厂749339元。
二、驳回原告扬州市飞龙化工环保设备厂其他诉讼请求。
如未按本判决书指定的期间履行义务的，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费15040元，原告负担3747元，被告负担11293元。被告负担部分暂由原告垫付，待执行中一并结算。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状一式八份，上诉于河南省济源中级人民法院。
审 判 长 李晓霞
审 判 员 常维帼
人民陪审员 王小莉
二〇一四年五月二十九日
书 记 员 姚 佩