江西省新余市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣05民终237号
上诉人（原审原告）分宜县钤顺小额贷款有限责任公司。住所地江西省分宜县天工北大道**号。
法定代表人邱卫平，该公司董事长。
委托代理人黄阳惠，江西弘杰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）伍某，男，1968年6月14日出生，汉族，住江西省分宜县。。
被上诉人（原审被告）王某，女，1973年8月13日出生，汉族，系被告伍某前妻，住江西省分宜县。。
被上诉人（原审被告）伍某某，女，2005年7月31日出生，汉族，住江西省分宜县，系被告伍某、王某之女。。
法定代理人伍某，男，1968年6月14日出生，汉族，住江西省分宜县，系被告伍某某之父。。
法定代理人王某，女，1973年8月13日出生，汉族，系被告伍某前妻，住江西省分宜县，系被告伍某某之母。。
上诉人分宜县钤顺小额贷款有限责任公司因民间借贷纠纷一案，不服江西省分宜县人民法院（2015）分民三初字第00190号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人分宜县钤顺小额贷款有限责任公司（下称钤顺公司）的委托代理人黄阳惠到庭参加诉讼。被上诉人伍某、被上诉人王某、被上诉人伍某某经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2013年8月22日，伍某与钤顺公司签订一份借款合同，约定伍某向钤顺公司借款50万元，期限为6个月，借款月利率为10‰，并约定逾期还款违约金每月按逾期还款金额的5%计算，律师费按照逾期还款金额的5%计算。同日，钤顺公司与伍某某的监护人伍某、王某签订一份抵押合同，并于次日在房产交易所办理了抵押登记手续，约定以伍某某所有的位于分××××路西侧（怡心花园）A1-2栋幢1商铺（房屋所有权证号2006060650）抵押给钤顺公司，为上述借款提供抵押担保。2013年8月23日，钤顺公司依约向伍某交付50万元。借款到期后，伍某未能按时归还借款，双方于2014年2月23日签订展期借款协议书，约定展期借款期限至2014年3月22日止。伍某依约支付了借期及展期利息。展期借款协议到期后，经钤顺公司多次催告，伍某仅于2014年12月29日支付了1万元逾期利息，对借款本金及其余逾期利息、违约金，伍某拒绝支付，且伍某、王某、伍某某至今下落不明。另查明伍某、王某于1993年4月15日起以夫妻名义共同生活，2005年7月31日生育女孩取名伍某某，双方于2015年4月13日补办结婚登记，2015年4月14日办理离婚登记，上述借款发生在伍某、王某婚姻关系存续期间。
原审法院认为，本案属民间借贷纠纷。借款期限届满后伍某未履行还款义务，其行为已构成违约，依法应承担违约责任，钤顺公司要求伍某返还借款50万元的诉请于法有据，予以支持。借款人应当按照约定的期限返还借款及支付利息，未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息，出借人可以一并主张逾期利息和违约金，但总计不能超过年利率24%，故对钤顺公司要求伍某按月利率1%支付从2014年3月23日起至借款还清之日止的逾期利息请求予以支持，对其中2014年12月29日钤顺公司已收取的10000元逾期利息予以扣减；对钤顺公司要求每月按逾期本金的1%支付从2014年3月23日起至借款还清之日止的违约金请求予以支持，对于超过年利率24%的部分违约金请求不予支持。借款合同约定了律师代理费计算方法，现钤顺公司与律师事务所签订的委托代理协议约定的律师代理费为2.7万元，实际已支付的律师费为5000元，该费用系钤顺公司为实现债权而实际支出的费用，故对实际已经发生的5000元律师费请求予以支持，对于尚未实际发生的律师费请求不予支持。王某系被告伍某的前妻，因借款发生在婚姻关系存续期间，且用于家庭生产经营，应认定为夫妻共同债务，钤顺公司请求王某与伍某共同承担还款责任，于法有据，予以支持。伍某、王某作为伍某某的监护人与钤顺公司签订抵押合同，为该借款提供抵押担保。因签订抵押合同时伍某某未满十周岁，属于无民事行为能力人，由其法定代理人代理民事活动，无民事行为能力人的监护人是其法定代理人，监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。伍某、王某作为伍某某的监护人，以伍某某所有的房产为自己的债务设立抵押，而钤顺公司未能提交有效证据证明该抵押行为是为被监护人的利益，故上述抵押合同因违反法律的强制性规定而归于无效，对钤顺公司要求伍某某在其提供抵押担保财产的价值范围内承担连带清偿责任、对所涉担保财产享有优先受偿的请求，不予支持。伍某、王某、伍某某经公告传唤，无正当理由拒不到庭，视为其自动放弃诉讼权利。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国民法通则》第十二条第二款、第十四条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、伍某、王某于判决生效之日起十日内返还钤顺公司借款本金50万元，按月利率1%计算支付自2014年3月23日至本金还清之日止的逾期利息（对其中2014年12月29日原告已收取的10000元逾期利息予以扣减），按月利率1%计算支付从2014年3月23日起至借款还清之日止的违约金；二、伍某、王某于判决生效之日起十日内支付钤顺公司律师费5000元；三、驳回钤顺公司的其他诉讼请求。案件受理费10592元，由伍某、王某承担10084元，钤顺公司承担508元。
宣判后，钤顺公司不服，向本院提起上诉，请求：一、撤销原判第二、第三项，改判伍某、王某、伍某某承担律师费27560元；二、判令伍某某在其所有的位于分××××路西侧（怡心花园）A1-2栋幢1商铺（房屋所有权证号2006060650）价值范围内对伍某、王某承担所欠借款本息承担连带清偿责任，钤顺公司对上述房屋享有优先受偿权；三、本案一、二审诉讼费用由伍某、王某、伍某某承担。主要事实与理由是：一、原判已认定借款系用于家庭经营，显然为借款所设的抵押担保也是为了被监护人利益。二、监护人不履行监护职责或侵害被监护人合法权益的，应承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。赔偿损失不等同抵押合同无效，相关损失由监护人进行赔偿。如认定抵押合同无效，不利于维护交易安全也有违常理。三、伍某借款时承诺系为被监护人利益借款，且抵押办理了登记，钤顺公司是善意第三人。在未经撤销前，政府部门作出的登记仍是有效的，钤顺公司对抵押房产具有优先受偿权。四、钤顺公司主张的2.756万元律师费符合约定，应全部支持。
伍某、王某、伍某某未答辩。
钤顺公司为证明其向受托人合计支付了10000元律师费向本院提交了委托代理协议、增值税发票一份。本院认为，伍某、王某、伍某某未到庭应诉，视为其放弃质证权利，对该证据予以认定。
伍某、王某、伍某某未提交证据材料。
本院经审理查明：2013年8月22日双方在办理涉案房屋他项权（他项权证号钤房他证分宜字第××号）时，伍某、王某应分宜县房地产交易所要求，在其拟好的《处分未成年人房屋保证书》上保证：本次房屋处分如果不是为伍某某的利益而进行，一旦被追究责任，由代理处分人承担所有过错和赔偿责任。2015年8月6日，钤顺公司就本案涉诉事项与江西弘杰律师事务所签订一份委托代理协议，委托该所律师简小勇、黄阳惠为其一审诉讼代理人，约定钤顺公司应向该所交纳代理费27000元。（先付5000元，剩余执行到位支付）。2016年10月9日，双方又就本案涉诉事项签订一份内容相同的委托代理协议，当日，钤顺公司向该所支付了5000元代理费。本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案属民间借贷、抵押合同纠纷。各方当事人均未对借款本息及违约金金额提出上诉，本院对此予以确认。本案争议焦点是涉案《抵押合同》是否合法有效，钤顺公司是否享有对抵押物折价或以拍卖、变卖该抵押物价款的优先受偿权？委托代理协议所约定的律师代理费是否应由借款人承担？我国民法通则规定，不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动；未成年的父母是未成年人的监护人；监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产；监护人不履行监护职责或侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任，给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。本案中，伍某某在涉案《抵押合同》签订时为无民事行为能力人，但其监护人伍某、王某一、二审均未到庭应诉，视其为放弃举证、质证、辩论权利，且《抵押合同》、《处分未成年人房屋保证书》上有伍某某法定代理人伍某、王某共同签名确认。至于伍某、王某作为伍某某监护人是否损害伍某某财产权益，因本案借款系夫妻共同借款，系用于家庭共同生活与生产经营，而伍某某、伍某、王某未能提供证据证明伍某某名下房产所有权的取得原因，故并不能认定伍某、王某在签订《抵押合同》及设定他项权过程中存在侵害伍某某财产权益的主观恶意。另外，即使伍某、王某不当履行监护职责，也属于其家庭内部关系，并不能以此对抗债权人。故《抵押合同》应属合法有效。且经审查，钤顺公司提供的他项权证来源真实，形式规范，对他项权证的合法性予以确认。钤顺公司提交的证据能够证实其因二审诉讼而向江西弘杰律师事务所支付5000元律师代理费的事实，加上原审所确认已发生的5000元律师代理费，伍某、王某应向钤顺公司支付10000元律师费，钤顺公司上诉主张要求其支付27560元部分具有事实依据，予以支持。综上，伍某、王某应向钤顺公司归还借款本金50万元，并按月利率1%计算支付自2014年3月23日至本金还清之日止的逾期利息（对其中2014年12月29日钤顺公司已收取的10000元逾期利息予以扣减），并按月利率1%计算支付从2014年3月23日起至借款还清之日止的违约金。对钤顺公司上诉主张其在上述借款本息、违约金范围内享有对伍某某名下位于分××××路西侧（怡心花园）A1-2栋幢1商铺（房屋所有权证号2006060650）折价或以拍卖、变卖该抵押物价款的优先受偿权的请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国担保法》第四十六条、第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项，第一百四十四条之规定，判决如下：
一、维持江西省分宜县人民法院（2015）分民三初字第00190号民事判决第一项，即“被告伍某、王某于本判决生效之日起十日内返还原告分宜县钤顺小额贷款有限责任公司借款本金50万元，并按月利率1%计算支付自2014年3月23日起至借款还清之日止的逾期利息（对其中2014年12月29日原告已收取的10000元逾期利息予以扣减），按月利率1%计算支付从2014年3月23日起至借款还清之日止的违约金”；
二、变更江西省分宜县人民法院（2015）分民三初字第00190号民事判决第二项，即“被告伍某、王某于本判决生效之日起十日内支付原告分宜县钤顺小额贷款有限责任公司律师费5000元”为被上诉人伍某、王某应于本判决生效之日起十日内支付上诉人分宜县钤顺小额贷款有限责任公司律师费10000元；
三、撤销江西省分宜县人民法院（2015）分民三初字第00190号民事判决第三项，即“驳回原告分宜县钤顺小额贷款有限责任公司的其他诉讼请求”；
四、上诉人分宜县钤顺小额贷款有限责任公司在上述判决第一项确定的款项范围内享有对伍某某名下位于分宜县昌山南路西侧（怡心花园）A1-2栋幢1商铺（所有权证号为分城房权证2006字第××号）折价或以拍卖、变卖该抵押物价款的优先受偿权（房屋他项权证号：钤房他证分宜字第××号）；
五、驳回上诉人分宜县钤顺小额贷款有限责任公司原审提出的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10592元，二审案件受理费589元，合计11181元，由上诉人分宜县钤顺小额贷款有限责任公司承担1000元，被上诉人伍某、王某、伍某某承担10181元。
本判决为终审判决。
审判长 邹 军
审判员 涂有泉
审判员 朱 伟
二〇一六年十二月十四日
书记员 敖蒙娜