四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川01民终1467号上诉人（原审原告)：罗广茂，女，1963年5月18日出生，汉族，住四川省成都市锦江区。委托诉讼代理人：胡勇超，四川毫达律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏岷才，四川毫达律师事务所律师。上诉人（原审原告)：陈剑锋，男，1982年1月22日出生，汉族，住四川省大竹县。委托诉讼代理人：胡勇超，四川毫达律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏岷才，四川毫达律师事务所律师。上诉人（原审原告)：陈柯，男，1973年12月20日出生，汉族，住四川省成都市锦江区。委托诉讼代理人：胡勇超，四川毫达律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏岷才，四川毫达律师事务所律师。被上诉人（原审被告)：刘献科，男，1978年6月23日出生，汉族，住四川省成都市龙泉驿区。委托诉讼代理人：杜丽娟，四川时代经纬律师事务所律师。委托诉讼代理人：樊剑，四川时代经纬律师事务所律师。被上诉人（原审被告)：成都市齐鑫劳动职业技能培训学校。住所地：四川省成都市龙泉驿区天生路***号。法定代表人：刘献科，校长。委托诉讼代理人：杜丽娟，四川时代经纬律师事务所律师。委托诉讼代理人：樊剑，四川时代经纬律师事务所律师。被上诉人（原审被告)：魏国锋，男，1983年7月24日出生，汉族，住四川省成都市龙泉驿区。委托诉讼代理人：陈素英，四川法典律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈洪均，四川法典律师事务所律师。被上诉人（原审被告)：四川师范大学。住所地：四川省成都市锦江区静安路*号。法定代表人：丁任重，校长。委托诉讼代理人：万刚，四川海峡律师事务所律师。被上诉人（原审被告)：徐敏，男，1986年3月26日出生，汉族，住四川省彭山县，现关押于四川省邑州监狱。原审第三人：四川城市职业学院。住所地：四川省成都市外东洪河中路***号。法定代表人：王以南。委托诉讼代理人：马杰，北京中伦（成都）律师事务所律师。上诉人罗广茂、陈剑锋、陈柯因与被上诉人徐敏、刘献科、成都市齐鑫劳动职业技能培训学校（以下简称齐鑫技校）、魏国锋、四川师范大学（以下简称川师大）、原审第三人四川城市职业学院（以下简称城市学院）财产损害赔偿纠纷一案，不服成都市龙泉驿区人民法院（2015）龙泉民初字第4979号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月22日立案受理后，依法组成合议庭，因没有新的事实、证据不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人罗广茂、陈剑锋、陈柯的上诉请求：撤销原判，依法改判支持罗广茂、陈剑锋、陈柯的一审诉讼请求。事实及理由：1、一审法院认定齐鑫技校、刘献科、魏国锋侵权行为不成立是错误的；2、罗广茂、陈剑锋、陈柯主张的第二类购买物品、第三类装修损失应当予以支持。被上诉人徐敏、刘献科、齐鑫技校、魏国锋、川师大均辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审第三人城市学院辩称，城市学院对案涉房屋享有所有权，城市学院没有将案涉房屋对外出租，城市学院作为受害方，对罗广茂、陈剑锋、陈柯在案涉房屋的侵权行为，有权要求其排除妨害、恢复原状。罗广茂、陈剑锋、陈柯向一审法院起诉请求：1、徐敏、刘献科、齐鑫技校、魏国锋、川师大连带赔偿罗广茂、陈剑锋、陈柯财产损失1747039元（一类：罗广茂、陈剑锋、陈柯已支付的合作投资款424000万元；二类：购买电脑配件、桌椅所支付的合同款414739元；三类：设计、布线、施工工程及空调、新风系统合同款以鉴定结果为准）。一审法院查明，2013年7、8月份，徐敏了解到原四川师范大学东校区“东苑食堂”三楼闲置，找到川师大舞蹈学院府韵教育中心外联办公室主任魏国锋洽谈租赁该三楼原舞蹈学院培训中心（约450平米）用于开设电子阅览室，魏国锋告知徐敏开设电子阅览室需相关资质，且该场地所有权属于城市学院，川师大舞蹈学院现仅有使用权。2013年11月份，徐敏找到有资质方齐鑫技校，由徐敏提供居间服务，介绍案外人赵希望挂靠于齐鑫技校名下与魏国锋签订《合同》，约定将川师大东校区食堂三楼500平米场地租赁给赵希望经营电脑培训。赵希望为此向徐敏支付17万元，后因魏国锋提出租赁场地可能被收回，合同终止。随后，魏国锋应徐敏要求，以川师大府韵教育中心的名义出具了一份《关于同意承办电子阅览室的回复》的文件，至2014年3、4月向徐敏收回，并当面销毁。徐敏为继续招揽人员投资该电子阅览室，遂私刻“四川师范大学舞蹈学院府韵教育中心”公章并伪造了一份以该中心名义向齐鑫技校出具的《关于同意承办电子阅览室的回复》（以下简称假回复）。徐敏持假回复，再次找到齐鑫技校校长刘献科商谈其所谓的“电子阅览室”项目的合作，2014年3月28日，刘献科代表齐鑫技校与徐敏签订了《合作协议》，约定共同合作经营电子阅览室，并招商投资电子阅览室。2014年4月1日，刘献科代表齐鑫技校与徐敏又签订了《合作协议补充协议之一》。2014年4月10日，刘献科代表齐鑫技校与徐敏以新合作方式又签订了《合作协议补充协议之二》，约定将项目股权的49.99%出让给第三方，另股权的49.99%出让给第四方。为此，徐敏找到了投资人案外人秦启国。徐敏伪造了一份《针对四川师范大学舞蹈学院府韵教育中心于2013年11月出据的之附加协议》（以下简称假回复之附加协议），后徐敏私刻“成都市齐鑫劳动职业技能培训学校”印章，戳盖于假回复及假回复之附加协议上。徐敏以此促成秦启国与齐鑫技校2014年4月14日签订《合作协议》，收取秦启国21万元。后因无法进场装修，秦启国找到刘献科让徐敏退钱。同时，徐敏又招揽到投资人案外人周治江，促成周治江与齐鑫技校签订《合作协议》，收取周治江15万元。2014年5月初，徐敏又向刘献科提出其所谓的川师东校区东苑食堂三楼的整体承租方案。双方于5月4日又签订了《合作协议补充协议之三》，约定将城市学院食堂三楼整体租下来进行合作。徐敏在网络上招揽到投资人罗广茂。2014年7月11日，徐敏向罗广茂出示了假回复、假回复之附加协议及齐鑫技校出具给徐敏的委托书，二人同时签订了《诚意金协议》，约定由罗广茂经营电子阅览室800平米。7月16日，刘献科与徐敏又签订了《合作协议补充协议之四》，其中约定由徐敏负责招商，对2500平米进行规划，秦启国、周治江的已交费用由徐敏退回。同日，徐敏代表齐鑫技校与罗广茂签订了《合作协议》，约定：共同投资合作川师大东校区“东苑美食城”三楼750平米的电子阅览室，协议签订当天罗广茂应支付49.6万元汇入徐敏账户，其中明确齐鑫技校应于2014年12月31日向罗广茂提供电子阅览室产权方及管理方川师大城市学院出具的的场地租房协议。2014年7月21日，徐敏找到城市学院安全保卫处处长助理羊志璋，谎称其是负责学校食堂二楼美食城装修的负责人，经羊志璋核实当时学校美食城二楼确实在装修，便以东校区安全保卫办公室名义出具了“准入装修证明”给徐敏（经查，“东校区安全保卫办公室”印章系城市学院刻制、使用）。罗广茂、陈剑锋、陈柯当天在看到该“准入装修证明”后与徐敏签订了《个人合作协议》，约定合作项目及经营地为城市学院东苑三楼整租再对外招租项目，明确对外招租主体挂靠成都诚阳科技有限公司，通过银行转账向徐敏支付了剩余的合同款项，前后共计38.8万元。2014年7月28日，罗广茂、陈剑锋、陈柯进入“东苑食堂”三楼装修，至2014年8月20日被校方阻止封场，装修被迫停止。2014年8月16日，陈柯向徐敏转账3.6万元。2014年8月26日，徐敏与罗广茂签订合作协议之附件，约定徐敏最迟在2014年10月1日之前恢复电子阅览室的施工及之后的经营，否则徐敏愿意承担乙方罗广茂的一切损失：包括装修费、入场费、关系协调费、工人工资、及相关费用和资金利息。另查明，“东苑食堂”三楼属城市学院所有。还查明，2014年9月11日，徐敏出具证明一份，说明罗广茂、陈剑锋、陈柯未履行与齐鑫技校的合作协议，徐敏以个人身份与罗广茂、陈剑锋、陈柯签订《个人合作协议》，罗广茂、陈剑锋、陈柯想以成都诚阳科技有限公司的名义直接与城市学院签订三楼整体租房协议，背弃刘献科。当天，受害人报案。徐敏因犯合同诈骗罪，被成都市龙泉驿区人民法院判处有期徒刑十年，并处罚金人民币2万元。被责令退赔被害人损失（……罗广茂38.8万元、陈柯3.6万元……）。以上事实，有主体信息、（2015）龙泉刑初字第272号刑事判决书、合作协议、合作协议补充协议之一、合作协议补充协议之二、合作协议补充协议之三、合作协议补充协议之四、委托书、诚意金协议、2014年7月16日合作协议、收条、2014年7月21日个人合作协议、准入装修证明、合作协议之附件、川教函[2011]474号批复、川教函[2012]91号批复、川机管函[2012]76号复函、龙国用（2013）第5号土地使用证等证据及当事人陈述等在案为证。一审法院认为，罗广茂、陈剑锋、陈柯主张财产损害赔偿，应举证证明侵权各构成要件成立，即侵权方及侵权行为、损害结果、及二者之间存在因果关系。本案中，一、关于侵权行为：刘献科的侵权行为不成立。刘献科系齐鑫技校的校长，履行的是职务行为，是徐敏私刻假章伪造假回复及假回复之附加协议骗取刘献科的信任，刘献科并无损害他人财产的主观过错，其在刑事判决中的地位也是证人。魏国锋的侵权行为不成立。魏国锋履行的是职务行为，且罗广茂、陈剑锋、陈柯所看到的回复及回复之附加协议均系徐敏伪造，并非魏国锋出具；魏国锋原先出具的真实回复已销毁，与罗广茂、陈剑锋、陈柯也不具有关联性。川师大的侵权行为不成立。罗广茂、陈剑锋、陈柯所看到的回复及回复之附加协议均系徐敏伪造，与川师大无关联。装修准入证明上涉及的“东校区安全保卫办公室”印章系城市学院刻制、使用，并且是在徐敏欺骗下加盖，故该份证明与川师大无关。二、关于因果关系：罗广茂、陈剑锋、陈柯关于第二类购买物品、第三类装修损失系基于履行与徐敏个人签订的《个人合作协议》而发生，故罗广茂、陈剑锋、陈柯上述损失与徐敏以外的被告没有关联性。分析如下：1、2014年7月21日徐敏个人与罗广茂、陈剑锋、陈柯签订的《个人合作协议》明确约定，以成都诚阳科技有限公司与校方（产权方）签订租赁协议，对川师城市学院东苑三楼2500平米（即东苑食堂三楼）整租再对外招租，对外招租主体挂靠成都诚阳科技有限公司。而在此之前徐敏与齐鑫技校的合作协议之三、之四明确约定，将城市学院食堂三楼2500平米（即东苑食堂三楼）整体租下来之后，齐鑫技校委托徐敏对外招商、筹建及经营；齐鑫技校对徐敏的委托书也载明，齐鑫技校在东苑食堂三楼包括电子阅览室、特色餐饮等项目事务委托徐敏办理。从以上可以看出，徐敏提出的东苑食堂三楼整租项目一开始是与齐鑫技校合作的，但之后徐敏转而与罗广茂、陈剑锋、陈柯合作三楼整租的项目，此与徐敏陈述的罗广茂、陈剑锋、陈柯要求徐敏背弃齐鑫技校重新签订《个人合作协议》的内容相印证。2、从罗广茂、陈剑锋、陈柯支付给徐敏的35.8万合作款的形式上看，罗广茂、陈剑锋、陈柯履行的是《个人合作协议》。罗广茂、陈剑锋、陈柯并未按照与齐鑫技校的合作协议约定的“协议签订当天支付49.6万”向徐敏支付合作款，且对为什么支付35.8万的数额的解释过于牵强。反而罗广茂、陈剑锋、陈柯支付35.8万的时间是在与徐敏签订《个人合作协议》的当天7月21日，徐敏结合《个人合作协议》对为什么支付35.8万这一数额的解释相对合理。3、从罗广茂、陈剑锋、陈柯进场装修及购买物品的行为表现上看也是在履行《个人合作协议》。罗广茂、陈剑锋、陈柯与齐鑫技校的合作协议明确约定：装修、电脑设备、桌椅、服务器、网络设备等，先由甲乙（齐鑫技校与罗广茂）共同协商具体事务（如装修风格、投资金额、设备品牌、数量等），由甲乙协商一致共同确定供应商，并按甲乙各自出资比例付清与供应商合同款项。而罗广茂、陈剑锋、陈柯提供的证据材料中涉及与供应商签订的合同，多是由罗广茂或陈柯个人与之签订的，未有与齐鑫技校协商选定的证据。4、罗广茂、陈剑锋、陈柯称与齐鑫技校合作是解决场地问题，而齐鑫技校手中只有假回复与假回复之附加协议，其出具方都是川师舞蹈学院府韵教育中心，而罗广茂、陈剑锋、陈柯在签订《个人合作协议》时是明知东苑食堂三楼的产权方是城市学院，故齐鑫技校根本无法解决场地问题，罗广茂、陈剑锋、陈柯是在看到徐敏拿的城市学院出具的《准入装修证明》从而相信场地问题解决。故罗广茂、陈剑锋、陈柯之后与齐鑫技校的合作基础不存在。三、关于损害结果：（一）罗广茂、陈剑锋、陈柯关于第二类购买物品、第三类装修损失数额不确定。1、罗广茂、陈剑锋、陈柯当庭陈述所购买的电脑配件及桌椅已经提货，由罗广茂、陈剑锋、陈柯保管，故罗广茂、陈剑锋、陈柯以购买电脑配件和桌椅所支付的合同款作为损失主张没有事实依据。2、关于罗广茂、陈剑锋、陈柯主张的第三类装修损失，装饰、布线及空调、新风系统现仍保留于东苑食堂三楼，城市学院对以上添附并未作明确表态，经法庭多次催促罗广茂、陈剑锋、陈柯与城市学院就作价补偿达成一致意见未果，故罗广茂、陈剑锋、陈柯主张的该类损失处于不确定状态。（二）关于罗广茂、陈剑锋、陈柯主张的424000元投资款已经刑事判决处理，依据最高人民法院于2013年10月21日作出的《关于适用刑法第64条有关问题的批复》指明：“根据刑法第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条、第一百三十九条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理”，法院对罗广茂、陈剑锋、陈柯该主张不予受理。综上，罗广茂、陈剑锋、陈柯主张由刘献科、齐鑫技校、魏国锋、川师大赔偿其财产损失的诉讼请求没有事实及法律依据，法院不予支持。关于罗广茂、陈剑锋、陈柯主张徐敏赔偿其财产损失（除424000元以外）的诉讼请求，法院认为，徐敏的侵权行为成立，应承担侵权赔偿责任，但鉴于罗广茂、陈剑锋、陈柯现主张的损失并未实际产生，且罗广茂、陈剑锋、陈柯自身亦具有过错，法院对罗广茂、陈剑锋、陈柯上述主张不予支持。综上所述，罗广茂、陈剑锋、陈柯对自己的主张不能提供有效证据，应承担举证不能的不利后果。遂依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回罗广茂、陈剑锋、陈柯的全部诉讼请求。案件受理费20524元，由罗广茂、陈剑锋、陈柯负担。二审中，双方当事人未提交新证据，本院经二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，徐敏私刻假章伪造假回复及假回复之附加协议骗取齐鑫技校校长刘献科的信任，使其与之合作并取得齐鑫技校出具的委托书，导致罗广茂、陈剑锋、陈柯与徐敏个人签订《个人合作协议》，造成罗广茂、陈剑锋、陈柯的损失，故徐敏应当承担侵权赔偿责任。刘献科系齐鑫技校的校长，履行的是职务行为，是徐敏私刻假章伪造假回复及假回复之附加协议骗取刘献科的信任，刘献科并无损害他人财产的主观过错，其在刑事判决中的地位也是证人身份，故其并不存在罗广茂、陈剑锋、陈柯主张的侵权行为。魏国锋履行的是职务行为，魏国锋原先出具的真实回复已销毁，罗广茂、陈剑锋、陈柯所看到的回复及回复之附加协议均系徐敏伪造，并非魏国锋出具，故魏国锋亦不存在罗广茂、陈剑锋、陈柯主张的侵权行为。从2014年7月21日徐敏个人与罗广茂、陈剑锋、陈柯签订的《个人合作协议》及履行情况并结合2014年9月11日徐敏出具证明来看，原审法院认定罗广茂、陈剑锋、陈柯与徐敏是履行2014年7月21日签订的《个人合作协议》，罗广茂、陈剑锋、陈柯之后与齐鑫技校的合作基础不存在是正确的。故罗广茂、陈剑锋、陈柯主张齐鑫技校存在侵权行为的上诉请求，本院不予支持。关于罗广茂、陈剑锋、陈柯主张的第二类购买物品损失，因原审庭审中罗广茂、陈剑锋、陈柯陈述所购买的电脑配件及桌椅已经提货并保管，故原审法院认定罗广茂、陈剑锋、陈柯以购买电脑配件和桌椅所支付的合同款作为损失主张没有事实依据是正确的。关于罗广茂、陈剑锋、陈柯主张的第三类装修损失，因装饰、布线及空调、新风系统现仍保留于东苑食堂三楼，该类损失处于不确定状态，罗广茂、陈剑锋、陈柯和城市学院可对以上添附作价补偿进行协商，如不能达成一致意见，罗广茂、陈剑锋、陈柯可另行主张。综上，本案徐敏的侵权行为成立，应承担侵权赔偿责任，但鉴于罗广茂、陈剑锋、陈柯现主张的损失并未实际产生，且罗广茂、陈剑锋、陈柯自身亦具有过错，故原审法院对罗广茂、陈剑锋、陈柯主张不予支持并无不当。罗广茂、陈剑锋、陈柯的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20524元，由上诉人罗广茂、陈剑锋、陈柯负担。本判决为终审判决。审判长  邓凌志审判员  张艳秋审判员  谢 芳二〇一七年四月十九日书记员  刘 杨