北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）一中民终字第3631号
上诉人（原审被告）北京亚奥弘博科技有限公司，住所地北京市海淀区玉泉路东采石路5号2312。
法定代表人颜红军，经理。
委托代理人赵强，北京市东易律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）尤军，男，1974年9月5日出生。
委托代理人陈晓羽，北京宣言律师事务所律师。
上诉人北京亚奥弘博科技有限公司（以下简称亚奥公司）与被上诉人尤军劳动争议一案，因不服北京市海淀区人民法院（2013）海民初字第24488号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
尤军在一审法院起诉称：尤军于2009年3月入职亚奥公司担任销售，亚奥公司于2010年10月21日注册成立。尤军与亚奥公司法人颜红军是同乡，从小一起长大。亚奥公司一直没有与尤军签订劳动合同，也没有安排休年假，并且无故克扣提成。公司于2012年3月2日无故单方面以口头形式将尤军辞退，并出具了书面的辞退声明。仲裁笔录中记载的尤军工作到2013年3月2日系笔误。故请求判令亚奥公司支付：1、2010年12月提成差额20000元及25%经济补偿金5000元。2、2011年1月至2011年9月提成差额160000元及25%经济补偿金40000元。3、2010年10月21日至2013年5月24日期间未休年假工资35862元。4、2010年10月21日至2011年6月30日未缴纳养老保险赔偿金3200元。5、违法解除劳动关系赔偿金120000元。
亚奥公司在一审法院答辩称：尤军与亚奥公司不存在劳动关系。尤军自述其2009年3月入职亚奥公司，亚奥公司于2010年10月21日才注册成立。尤军自述从事药品销售工作，但亚奥公司不具备销售药品的资质。尤军自述亚奥公司2012年3月2日单方口头将其辞退，其仲裁自述亚奥公司于2013年3月2日以书面形式将其辞退，其第3项诉讼请求又显示其认为2013年5月24日又在亚奥公司工作，其自述反反复复矛盾，真实反映了其与亚奥公司不存在劳动关系的事实。事实上，尤军与亚奥公司法人颜红军是同乡，有亲属关系。现同意仲裁查明的事实和结果，不同意对方的诉讼请求。
一审法院经审理查明：亚奥公司成立日期为2010年10月21日，经营范围为销售医疗器械Ⅱ、Ⅲ类（以《医疗器械经营企业许可证》核定的范围为准）等，不包括药品销售。尤军为外埠农业户口。
尤军主张于2009年3月1日入职亚奥公司，从事药品销售工作，月均工资2万元，其中1千元底薪的现金，其他的销售提成通过银行转账形式发放。亚奥公司拖欠其销售提成（2010年12月提成差额20000元、2011年1月至8月提成差额148795元、2011年9月提成差额9100元），并于2012年3月2日无故将其辞退。尤军提交授权书、尤军的名片、颜红军的名片、出库单、产品明细表、（2013）京国信内民证字第05113号、05114号、05072号公证书、银行卡明细、声明、视频光盘为证。授权书的主要内容为亚奥公司授权公司员工尤军负责该公司所有在内蒙古自治区鄂尔多斯市中心医院的产品的供货、推广、销售、汇款等事宜。落款时间2012年1月16日，盖有亚奥公司章印。颜红军的名片显示颜红军的手机号码为133XXXX****。尤军的名片显示其系亚奥公司的主管。编号为0108484、0108485的两张出库单盖有亚奥公司财务专用章，时间为2012年1月16日，科目为鄂尔多斯市中心医院，品名为中心静脉导管和蓝灵组织胶水，主管为尤军。产品明细表盖有亚奥公司章印，罗列了亚奥公司的产品明细，包括名称、规格、型号及价格，有一次性输注泵、胸腔引流包、导尿包、中心静脉导管等。下方注有企业负责人颜红军及电话号码（133XX****XX）、菅瑞卿及电话号码（133XX****XX），公司联系人冯盈及电话号码（150XX****XX），公司邮箱（yaaohongbo@163.com）。05114号公证书显示尤军的手机内存有数条短信息，2011年11月4日10：13，尤军向颜总（133XXXX****）发送短信息：”颜总：我想和你商量一下。我10月用钱如下：车费到鄂9**房租850；请客吃饭450；提单500加油200话费300。郝主任修车200；生活费800以及4200元了；从北京走时带1000借了1000备用。后来统方费还被我用了。汇统方费给盈盈时又借了1000才把统方费补上！现在还又要交房租了！能把去年十二月份以前的两万元。先转给我吗？因为我借了别人钱！说好十一月份给的......。”11月4日22：38，颜总（133XXXX****）向尤军发送信息：”明天汇”。尤军主张这两条信息可以证明其向亚奥公司法人颜红军索要拖欠的2010年12月份的2万元提成款，颜红军答应其次日汇款，但未实际支付。冯盈（150XXXX****）于2010年11月7日10：56向尤军发送短信息：”bjyange@163.com”。于2011年2月25日14：12向尤军发送短信息：”通知：公司所有员工，28号下午1点到百多安参加公司的产品和知识培训，一律请着正装出席，带好名片，准备纸笔以及U盘以方便记录和备份。在讨论和提问时间内要踊跃发言，机会难得，请所有员工必须重视。”银行卡明细显示自2010年12月开始，冯盈多次向尤军银行账户转入款项：2010年12月4日29951元＋1千元、12月13日2万元、12月29日5千元、2011年1月3日1万元＋2千元、1月6日2万元，1月11日2万元、1月14日4万元、1月24日2万元、2月10日4万元、2月12日9407元、2月15日4万元、2月17日6万元、2月21日2万元、2月23日2万元、3月1日5千元、3月6日5万元＋3万元、3月11日5万元、3月16日1万元。3月29日5千元、4月2日5万元、4月13日5万元、4月14日4万元、4月18日2万元、4月25日5千元、4月27日1万元、4月28日5千元、5月9日2万元、5月11日4200元＋2万元、5月13日5万元、5月19日5千元＋5千元、6月1日2万元、6月8日5万元、6月10日3万元、6月13日3万元、6月15日1万元、6月23日5千元、7月6日2万元＋5万元、7月8日4万元、7月13日3万元、8月8日3万元、8月9日2万元、8月14日2万元。银行卡明细还显示颜红军于2011年9月6日和9月8日各向尤军的帐户转入2万元，共计4万元。尤军主张上述款项包括亚奥公司向其支付的工资和销售费用。05072号公证书显示2013年9月9日尤军申请保全了email.163.com中用户名为”youlongbjlh”邮箱内的数封电子邮件。其中，2011年9月8日，发件人”bjyange@163.com”向收件人”尤龙youlongbjlh@163.com”发送了附件名称为”尤军费用.xls”的电子邮件，该附件是Excel表格，内容有两栏，第一栏的内容：”2月10日40000、2月15日40000、2月17日60000、2月21日20000、2月21日7080经理的费用、2月21日2775、2月23日20000、3月1日5000、3月6日50000、3月6日30000、3月11日50000、3月16日10000、3月29日5000、4月2日50000、4月13日50000、4月14日40000、4月18日20000......统方14400、夫西库存上岸395＊155925、西肽普兰库存435＊2310005、1010330（合计）”。第二栏内容：”日期、金额，1月229057、2月160716、3月186942......8月54269、打理1204、1159125（合计）、8月夫西实销量没给”。尤军主张此系亚奥公司统计的提成明细，第一栏是已经向其发放金额，与银行卡明细一致，扣除统方14400元、夫西库存上岸5925元和西肽普兰库存10005元三项之外，共计1010330元。第二栏是应发的金额，共计1159125元。两栏相减为148795元，是亚奥公司拖欠其的2011年1月至8月的提成。声明系手写，内容：”内蒙古鄂尔多斯市场，5个月的工作上各品种、货物、钱，各种事务都以妥善交接菅经理处理完毕！特此证明！以后公司内蒙古市场所有工作与尤军无关。颜红军2012.3.2”。尤军主张该声明系证明颜红军所写，可以证明2012年3月2日亚奥公司违法解除与其的劳动关系。视频的属性显示形成时间为2013年1月20日，内容为尤军与颜红军及其他人的说话、纠缠过程，颜红军称：”我不欠他的”。尤军主张当时系其与其妹妹向颜红军及妹夫周健讨要拖欠工资的过程。05113号公证书显示尤军的手机中保存了2013年3月9日向颜总（133XXXX****）发送的短信息：”颜总，明天去你家！请把欠我的18万！加1年利息！按银行算！不会多要你一分钱！但是少我一分钱也不行！......望理解！”亚奥公司对尤军的主张不予认可，对尤军的名片、颜红军的名片、声明的真实性不予认可，但不申请对声明的字迹进行鉴定，对其他证据的真实性予以认可，对全部证据的证明目的不予认可。亚奥公司的质证意见如下：尤军在内蒙古做药品生意，因医院只与公司往来，出于帮助尤军的目的，亚奥公司的法人颜红军为其出具了授权书。颜红军的手机号码为133XXXX****。冯盈不是亚奥公司的财务人员，是挂靠在该公司的业务人员，冯盈系以百多安公司的名义通知尤军参会。因医院需要有公司开具的出库单备案，基于尤军与颜红军的特殊关系，亚奥公司帮助尤军开具了两张出库单。产品明细表中的yaaohongbo@163.com为亚奥公司的邮箱，不认可公证书中冯盈发给尤军的短信中所载明的”bjyange@163.com”为亚奥公司的电子邮箱。银行卡明细中的款项都是尤军与冯盈、颜红军之间的个人经济往来。视频中颜红军称：”我不欠他的”，不能证明尤军主张的亚奥公司拖欠其提成。
尤军以要求亚奥公司向其支付本案相同的请求为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，仲裁委员会裁决驳回尤军的申请请求。尤军对裁决不服，于法定期限内向法院起诉。
上述事实，有双方当事人陈述、授权书、尤军的名片、颜红军的名片、出库单、产品明细表、（2013）京国信内民证字第05113号、05114号、05072号公证书、银行卡明细、声明、视频光盘、京海劳仲字（2013）第6599号裁决书等证据材料在案佐证。
一审法院认为：本案的主要争议焦点在于亚奥公司是否与尤军存在劳动关系。虽然亚奥公司工商登记中的经营范围不包括销售药品，但并不能因此推定亚奥公司与尤军不存在劳动关系。亚奥公司对产品明细表的真实性予以认可，表中罗列了产品明细，显然与该公司的经营范围有关；表中写明的企业负责人为颜红军和菅瑞卿，联系人系冯盈，亚奥公司虽主张冯盈系挂靠该公司的业务人员，但未提交任何证据予以证明，法院无法采信。银行卡明细显示冯盈在一段时期内多次向尤军汇款，亚奥公司法人颜红军也向尤军汇入两笔款项，亚奥公司主张系个人经济往来，但未提交相应证据，法院不予采信。亚奥公司不认可尤军提交的声明系颜红军所写，但不申请进行鉴定，应承担举证不能的不利后果，故法院对尤军主张的该声明系颜红军所写的予以采信。该声明的内容系关于工作交接，并称尤军已经将各项事务都交接给了”菅经理”。授权书与出库单均显示尤军与亚奥公司存在工作方面的关联关系。双方均认可尤军与亚奥公司的法人颜红军是同乡，但亚奥公司并未提供任何证据证明系出于帮助尤军的目的而出具了授权书、出库单，仅凭两人的同乡关系无法支持亚奥公司的主张，且无法解释冯盈和颜红军向尤军多笔、大量汇款。综合上述几点，法院认为亚奥公司的主张缺乏事实依据，无法采信；尤军的主张与上述证据所呈现的证据链条可以相互佐证，法院予以采信，并依法认定尤军与亚奥公司存在劳动关系，银行卡明细中冯盈和颜红军向尤军支付的的款项包括了亚奥公司向尤军支付的工资。
用人单位应就劳动者的工资标准及构成情况承担举证责任，法院业已认定银行卡明细中冯盈和颜红军向尤军支付的款项包括了尤军的工资，经统计，月均超过5万元。现亚奥公司一未就尤军的工资标准提供证据，二未就银行卡明细中的汇入款做出合理解释，结合当前医药、医疗相关产品销售行业的实际情况，法院对尤军主张的其月均工资2万元，包括底薪现金1千元及提成予以采信。
双方对（2013）京国信内民证字第05113号、05114号、05072号公证书的真实性予以认可，三份公证书中体现了邮件和尤军手机内保存短信，亚奥公司虽对短信及邮件的内容不予认可，但未提交反驳的证据，故法院对短信和邮件内容予以采信。
关于尤军主张的2010年12月提成差额一项，法院认为，上文已经认定尤军的工资包括了底薪和提成，亚奥公司应就尤军2010年12月的工资情况承担举证责任，现该公司未提交相应证据，应承担不利后果。亚奥公司认可颜红军的手机号码为133XXXX****，公证书显示2011年11月4日10：13，尤军在短信中向颜红军讨要2010年12月以前的2万元，当晚颜红军回复尤军”明天汇”。在亚奥公司未提交其他证据证明在此番对话期间，尤军与颜红军有其他沟通的情况下，凭借现有证据可以看出颜红军答应向尤军支付2万元。现尤军主张该2万元为2010年12月的提成，亚奥公司未就此提交任何证据，应承担举证不能的不利后果，故法院对尤军的主张予以采信，并认定亚奥公司应支付尤军2010年12月提成差额20000元。因双方已发生纠纷，亚奥公司并非无故拖欠，故法院对尤军要求亚奥公司支付其25%经济补偿金的诉讼请求不予支持。
关于尤军主张的2011年1月至9月提成差额一节，法院认为，冯盈以短信形式通知尤军，公司所有员工到百多安参加培训。从字面意思上可以看出，”百多安”是地点而非召集者，亚奥公司主张冯盈系以百多安公司的名义通知尤军参会显系曲解。亚奥公司主张冯盈系挂靠人员，但未提交相应证据，而且，假设冯盈系亚奥公司所述的挂靠人员，则更无法解释与亚奥公司存在挂靠关系的冯盈会以百多安公司的名义召集尤军开会。亚奥公司的主张缺乏依据，法院不予采信。法院业已认定尤军与亚奥公司存在劳动关系，产品明细表列明了冯盈为亚奥公司的联系人，冯盈又向尤军有过多次、大量的汇入款，结合前述的短信等情况，法院有充足的理由认定冯盈是为亚奥公司工作。亚奥公司主张产品明细表中的yaaohongbo@163.com为公司的邮箱，但冯盈在向尤军的短信中告知了bjyange@163.com这一邮箱地址。2011年9月8日，发件人”bjyange@163.com”向收件人”尤龙youlongbjlh@163.com”发送了附件名称为”尤军费用.xls”的电子邮件，法院对附件Excel表第一栏的数据与银行卡明细进行对比，除9月5日20000与银行卡明细显示的2011年9月6日颜红军转款2万元存在日期差一天的不同之处外，其他的数据与银行卡明细中冯盈向尤军的汇入款情况全部一致。上述情况已经足以说明冯盈代表亚奥公司通过bjyange@163.com邮箱向尤军发送了内容系关于尤军提成的电子邮件。根据该邮件附件的内容，将第二栏中的金额总数与第一栏的总额相减，得出148795元的差额，亚奥公司未就此做出解释，故法院对尤军主张的此部分系亚奥公司拖欠其的2011年1月至8月提成予以采信。并认定亚奥公司应支付尤军2011年1月至8月提成差额148795元。因双方已发生纠纷，亚奥公司并非无故拖欠，故法院对尤军要求亚奥公司支付其25%经济补偿金的诉讼请求不予支持。尤军主张亚奥公司还拖欠其2011年9月的提成9100元，但未提交任何证据予以证明，法院无法采信，故对此不予支持。
就双方劳动关系存续及解除原因一节，法院认为，亚奥公司作为劳动关系中的管理方，应就此承担主要的举证责任。现该公司未提交任何证据，应承担不利后果。尤军主张其2009年3月入职，但亚奥公司自2010年10月21日依法成立，方具备建立劳动关系的主体资格，故法院认定双方劳动关系自2010年10月21日起建立。前文中已经对尤军提交的声明的真实性予以采信，但该声明的内容并未显示双方劳动关系解除的原因，更不能体现系亚奥公司主动辞退尤军，尤军的主张亦缺乏依据，法院无法采信。鉴于双方均无存续劳动关系的意愿，法院视为由亚奥公司于2012年3月2日提出，双方协商一致解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第36条、第46条的规定，亚奥公司应支付尤军解除劳动关系的经济补偿金21024元（4672＊3＊1.5）。
关于未休年假工资一节，亚奥公司未提交任何证据证明尤军的休年假以及发放工资情况，应承担不利后果，尤军自工作满12个月即2011年10月21日后方开始享受每年5天的带薪年休假，经核算，亚奥公司应支付其在职期间未休年休假工资1839元。
亚奥公司未为尤军缴纳养老保险，故应支付其2010年10月21日至2011年6月30日期间未缴纳养老保险赔偿金1464.1元。
综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，判决：一、北京亚奥弘博科技有限公司于本判决生效后七日内向尤军支付二○一○年十二月提成工资二万元；二、北京亚奥弘博科技有限公司于本判决生效后七日内向尤军支付二○一一年一月至八月期间提成工资十四万八千七百九十五元；三、北京亚奥弘博科技有限公司于本判决生效后七日内向尤军支付在职期间未休年休假工资一千八百三十九元；四、北京亚奥弘博科技有限公司于本判决生效后七日内向尤军支付二○一○年十月二十一日至二○一一年六月三十日期间未缴纳养老保险的赔偿金一千四百六十四元一角；五、北京亚奥弘博科技有限公司于本判决生效后七日内向尤军支付解除劳动关系的经济补偿金二万一千零二十四元。
判决后，亚奥公司不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判无需支付尤军所有款项。其主要上诉理由是：1、一审法院存在严重违反法定程序的情况，超审限办案；2、一审法院认定尤军与亚奥公司于2010年10月21日起建立劳动关系明显错误，亚奥公司与尤军之间不存在劳动关系，尤军的工作不是亚奥公司的业务组成部分；3、一审法院认定冯盈代表亚奥公司通过邮件向尤军发送提成内容错误；4、一审法院因亚奥公司未对尤军提交的声明上颜红军的签名申请鉴定，即认定亚奥公司承担举证不能的不利后果，属认定事实错误；5、一审法院推定尤军月均工资为2万元错误；6、一审法院推定亚奥公司提出，双方协商一致解除劳动合同错误。
尤军同意一审法院判决。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
亚奥公司在本院审理期间认可向尤军支付2012年1月至8月的提成，但主张数额应为3188元。
以上事实，有当事人在二审期间的陈述在案佐证。
本院认为：亚奥公司对自己提出的诉讼请求所依据的事实，或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。
关于亚奥公司上诉所提一审法院存在严重程序违法的情形，即超审限办案，经核查，一审法院不存在超审限审结本案的情况。
本案双方当事人争议的主要矛盾焦点是双方是否存在劳动关系。其中冯盈的身份是本案重要节点之一，亚奥公司上诉否认其系公司员工，主张冯盈为挂靠在公司的业务人员，冯盈与尤军之间的财务往来系个人经济往来。对此，本院认为，通过尤军提交的证据可以看出：加盖有亚奥公司财务专用章的产品明细表上除有公司法人颜红军的名字及联系方式外，公司联系人处为冯盈以及冯盈的联系方式，亚奥公司的email邮箱亦在该明细表中列明；冯盈两次通过手机短信的方式联系尤军告知邮箱地址及通知员工参加培训；从2010年12月开始，冯盈多次向尤军账户多笔、大量汇款；尤军提交的05072号公证书显示其申请保全的邮箱中曾收到冯盈用手机短信方式告知的邮箱所发送的邮件，该邮件的内容系对尤军所主张的提成进行了核算。这里面又涉及到亚奥公司上诉一直坚持的公司的经营范围不包含尤军所从事的业务，故尤军的经济活动是个人行为。对此，本院认为，亚奥公司对尤军提交的产品明细表的真实性予以认可，表中所罗列的产品明细与其公司的经营范围有关联，且公司法人的名字及联系方式均在表中显示，亚奥公司以工商登记中的经营范围不包括销售药品为由否认尤军的业务活动属于公司经营活动的组成部分，缺乏事实依据，本院对该抗辩不予认可；尤军所提交的证据足以反驳亚奥公司上诉所持冯盈系公司挂靠人员，故本院对亚奥公司该项上诉理由不予采信。亚奥公司上诉强调与尤军不存在劳动关系，尤军与亚奥公司的法人颜红军因同乡关系，颜红军系出于帮忙的目的才为尤军出具了授权书、出库单。对此，本院认为，该授权书载明亚奥公司授权公司员工尤军负责该公司所有在内蒙古自治区鄂尔多斯市中心医院的产品的供货、推广、销售、汇款等事宜，授权书及出库单均显示尤军与亚奥公司存在工作方面的关联关系，亚奥公司虽然不认可尤军提交的声明系颜红军所写，但不申请鉴定，应承担举证不能的后果。结合亚奥公司认可真实性的产品明细表，以及颜红军向尤军账户多笔、大量的汇款的情况，一审法院依据在案证据，确认尤军所提交的证据可相互印证，并依法认定尤军与亚奥公司存在劳动关系并无不当，本院予以确认。
亚奥公司作为用人单位应就尤军的工资标准及构成承担举证责任。一审法院认定冯盈及颜红军向尤军支付的款项中包含了工资部分，且月均超过5万元，现亚奥公司未就尤军的工资标准举证，亦未能对汇款情况做出合理解释，本院对一审法院采信尤军月均工资2万元，含底薪现金1千元及提成予以确认。亚奥公司未就2010年12月的工资发放情况举证，结合尤军提交的公证书所显示2011年11月4日颜红军对尤军讨要2010年12月以前的2万元给予的手机短信回复是”明天汇”，故亚奥公司应向尤军支付2010年12月提成工资2万元。
亚奥公司上诉请求判决支付尤军2011年1月至8月提成工资的数额应为3188元，理由是一审法院应通过整体的证据进行核减，提成邮件中左栏的部分与尤军提交的银行打印明细不一致，有三笔遗漏。因冯盈系为亚奥公司工作，其用已告知尤军的邮箱地址所发送的附件名称为”尤军费用.xls”的电子邮件系亚奥公司对尤军该期间提成工资的情况汇总，本院认为，冯盈发送该邮件非个人行为，该提成汇总系亚奥公司自行统计并制作，具体哪项发放被统计到汇总均由亚奥公司自行确认，系对尤军2011年1月至8月期间提成工资的确认，非尤军本人统计核算，现其上诉要求总体核减并删减三笔遗漏款项，未有合理解释，本院不予认可，一审法院核算的数额并无不当，本院予以维持。
亚奥公司未提交证据证明尤军休年假及发放年假工资的情况，故应向尤军支付在职期间未休年假工资。一审法院核算的数额并无不当，本院予以确认。亚奥公司未为尤军缴纳养老保险，故应向其支付2010年10月21日至2011年6月30日期间未缴纳养老保险赔偿金1464.1元。
关于解除劳动合同的经济补偿金，亚奥公司作为劳动关系中的管理方，应对双方劳动关系的解除一节承担主要举证责任，现其未能提交任何证据，因尤军提交的声明未能显示解除的原因，一审法院鉴于双方均无存续意愿，视为由亚奥公司提出，双方协商一致解除劳动关系并无不当，亚奥公司应依据法律规定向尤军支付解除劳动合同的经济补偿金。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费五元，由北京亚奥弘博科技有限公司负担（于判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费十元，由北京亚奥弘博科技有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 文武平
代理审判员 姚 红
代理审判员 朱 华
二〇一四年六月十六日
书 记 员 王婉莹