广东省高要市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）肇要法刑初字第69号
公诉机关广东省高要市人民检察院。
被告人刘某甲，男，公民身份号码：×××0317，广东省河源市人，汉族，中专文化，户籍地河源市龙川县老隆镇市北居委会中山，住所地东莞市。因涉嫌犯诈骗罪于2014年12月6日被刑事拘留，同年12月16日被逮捕。现押于高要市看守所。
辩护人黄滔，广东东江勤诚律师事务所律师。
被告人刘某乙，男，公民身份号码：×××373X，湖南省邵阳市人，汉族，初中文化，户籍地湖南省邵阳市隆回县，住所地广东省东莞市。因涉嫌犯诈骗罪于2014年12月10日被传唤，同年12月11日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现押于高要市看守所。
辩护人郑勇涛，湖南远达律师事务所律师。
高要市人民检察院以要检诉刑诉（2015）16号起诉书指控被告人刘某甲、刘某乙犯诈骗罪，于2015年1月16日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判，于2015年1月27日公开开庭审理了本案。高要市人民检察院指派代理检察员罗霞出庭支持公诉，被告人刘某甲、刘某乙，以及辩护人黄滔、郑勇涛到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明，2014年11月份，石鸿生（在逃）利用互联网在淘宝网上发布贩卖红牛兑奖拉环信息，并以被害人苏某约定以人民币2.5元的价格向苏某贩卖2000个红牛兑奖拉环。石鸿生遂伙同被告人刘某甲密谋，约定由被告人刘某甲以货到付款的方式快递提供2000个假冒的红牛兑奖拉环给被害人苏某。被告人刘某甲于2014年11月10日通过德邦物流快递了2000个假冒的红牛兑奖拉环，骗取被害人苏某人民币5000元。
被告人刘某甲提供的2000个红牛兑奖拉环是由被告人刘某乙到东莞市石碣镇新风西路326号兴祥模具店中要求徐某、舒某打造模具后，利用假冒的红牛、青岛啤酒拉环模具生产的假冒红牛、青岛啤酒拉环，再将假冒的红牛兑奖拉环以每个人民币1.2元的价格转售给被告人刘某甲。
2014年11月17日，被害人苏某携带2000个疑似红牛饮料拉环向公安机关报案，公安人员对上述拉环予以提取扣押。公安人员于2014年12月6日对被告人刘某甲位于东莞市虎门镇龙眼社区东二路八巷25号402房的住宅进行搜查，扣押被告人刘某甲持有的手机2台、粤S×××××号轿车1辆、电脑主机1台、车匙1串；同年12月10日，对被告人刘某乙位于东莞市石碣镇刘屋坣贝联滘路六巷1号出租屋501房的住宅进行搜查，扣押被告人刘某乙持有的移动U盘1个、手机2台、疑似青岛啤酒拉环2278个、疑似红牛饮料兑奖拉环2000个、半成品饮料拉扣6655个；同日，对徐某位于东莞市石碣镇新风西路326号的模具店进行搜查，扣押徐某持有的铜制模具15个、钢制模具24个、电脑主机1台、半成品疑似青岛啤酒兑奖拉片11片。
2015年1月23日，被害人苏某收到被告人刘某甲等人赔偿的被骗损失人民币5000元；同日，被害人苏某出具谅解书，表示对被告人刘某甲等人造成其损失的行为予以谅解，认为不再追究被告人刘某甲等人的相关法律责任。
上述事实，被告人刘某甲、刘某乙在开庭审理过程中亦无异议，并有物证：手机4台、电脑主机2台、移动U盘1个、疑似青岛啤酒拉环2278个、疑似红牛饮料兑奖拉环4000个、半成品饮料拉扣6655个、半成品疑似青岛啤酒兑奖拉片11片、铜制模具15个、钢制模具24个，抓获经过，被告人刘某甲、刘某乙的户籍证明材料，辨认笔录及照片，搜查笔录，扣押决定书，扣押清单，指认照片，协助查询财产通知书，调取证据清单，开户原始申请资料，银行流水帐单，中国移动公司客户详单，说明材料，授权委托书，商标注册证，核准续展注册证明，2014年红牛华南主题促销活动详细规则，鉴定报告，鉴定证明，视听资料，收据，谅解书，证人林某、梁某、徐某、舒某的证言，被害人苏某的陈述，被告人刘某甲、刘某乙的供述和辩解等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人刘某甲、刘某乙无视国法，以非法占有为目的，结伙采取虚构事实的方法骗取他人财物，数额较大，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，构成诈骗罪。高要市人民检察院指控的犯罪属实，提出对被告人刘某甲判处六个月以上一年六个月以下有期徒刑，并处罚金；被告人刘某乙判处四个月以上六个月以下拘役，并处罚金的量刑建议符合法律规定，本院予以支持。在诈骗的共同犯罪过程中，被告人刘某甲起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人刘某乙起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。鉴于被告人刘某甲、刘某乙归案后能够如实供述自己的罪行，当庭表示自愿认罪，已赔偿被害人的损失并取得谅解，依法可以从轻处罚。综合被告人刘某甲、刘某乙的犯罪情节、认罪态度和悔罪表现，可以宣告缓刑。
对于随案移送的手机4台、电脑主机2台、移动U盘1个、疑似青岛啤酒拉环2278个、疑似红牛饮料兑奖拉环4000个、半成品饮料拉扣6655个、半成品疑似青岛啤酒兑奖拉片11片、铜制模具15个、钢制模具24个，属于被告人刘某甲、刘某乙实施诈骗的作案工具，依法予以没收；粤S×××××号轿车1辆、车匙1串，没有证据证实属于被告人刘某甲的供犯罪所用的本人财物，依法应发还给被告人刘某甲。
对于被告人刘某甲认为其法律意识淡薄，请求从轻处罚的辩解意见，以及辩护人黄滔提出认为被告人刘某甲的罪行显著轻微，危害不大，依法可以免予刑事处罚的辩护意见，经查，法律意识淡薄不属于法定的从轻处罚情节，不能成为被告人犯罪后请求从轻处罚的理由；被告人刘某甲以非法占有为目的，结伙采取虚构事实的方法骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，并且在共同犯罪过程中其是主犯，不符合免予刑事处罚的规定。故对被告人刘某甲及其辩护人黄滔提出的上述辩解、辩护意见，本院不予采纳。
对于被告人刘某甲认为其是初犯，请求从轻处罚的辩解意见，辩护人黄滔提出认为被告人刘某甲认罪、悔罪，全部退赔且取得被害人谅解，其一贯表现良好，系初犯、偶犯的辩护意见，以及辩护人郑勇涛提出认为在本案中主要是被告人刘某甲实施诈骗行为，涉案金额仅达到量刑起点，已取得被害人的谅解，建议对被告人刘某乙从轻或者减轻处罚的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。
为维护社会治安秩序，保护公民的合法财产不受侵犯，根据二被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条的规定，判决如下：
一、被告人刘某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金于本判决生效后十日内付清。）
二、被告人刘某乙犯诈骗罪，判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金人民币二千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金于本判决生效后十日内付清。）
二、随案移送的作案工具手机4台、电脑主机2台、移动硬盘（U盘）1个、疑似青岛啤酒拉环2278个、疑似红牛饮料兑奖拉环4000个、半成品饮料拉扣6655个、半成品疑似青岛啤酒兑奖拉片11片、铜制模具15个、钢制模具24个，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向肇庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判员 陈晓成
二〇一五年二月四日
书记员 谭嘉成
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。