云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）西刑终字第2号原公诉机关西双版纳傣族自治州勐腊县人民检察院。上诉人（原审被告人）王鹏，男，1977年9月5日出生，拉祜族，云南省勐腊县人，大学文化，原勐腊县勐仑镇党委副书记，住勐腊县。因本案于2014年3月13日被刑事拘留，同年3月28日被逮捕。现羁押于景洪市看守所。辩护人陈华山，云南律政律师事务所律师。上诉人（原审被告人）玉娜，曾用名玉万囡，女，1983年5月31日生，傣族，云南省勐腊县人，高中文化，住勐腊县。因本案于2014年3月13日被刑事拘留，同年3月28日被逮捕。现羁押于西双版纳州看守所。原审被告人岩永，又名岩卖永，男，1975年3月7日生，傣族，云南省勐腊县人，文盲，原勐腊县象明乡曼林村委会速底村小组组长，住勐腊县。因本案于2014年3月13日被刑事拘留，同年3月28日被逮捕。同年11月27日被取保候审。西双版纳傣族自治州勐腊县人民法院审理西双版纳傣族自治州勐腊县人民检察院指控原审被告人王鹏犯贪污罪、受贿罪，原审被告人玉娜犯贪污罪、行贿罪，原审被告人岩永犯贪污罪一案，于2014年11月25日作出（2014）海腊初字第183号刑事判决。原审被告人王鹏、玉娜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年5月19日公开开庭审理了本案，西双版纳傣族自治州人民检察院指派检察员蒋红玉出庭履行职务。现已审理终结。原判认定：一、2012年1月份，“勐腊县玉娜水产专业养殖合作社”理事长被告人玉娜的丈夫李某，找到时任勐腊县勐仑镇分管扶贫开发项目的副镇长王鹏，并要求被告人王鹏帮自己以“勐腊县玉娜水产专业养殖合作”的名义申报中央财政补助资金。2012年6月份，在该申报项目获得批准享受中央财政50000元补助资金时，李铁军因为涉嫌故意伤害罪被勐腊县公安局刑事拘留，被告人玉娜向被告人王鹏介绍勐腊县象明乡曼林村委会速底村小组组长被告人岩永来投资、管理、经营，经被告人岩永同意后，被告人王鹏、玉娜、岩永三人在勐腊县起商量，将项目转给被告人岩永经营、管理，被告人玉娜提出要转让费250000元，由被告人岩永投资一部分钱，等项目补助资金500000元拨付下来以后，被告人玉娜拿250000元，剩下的250000元扣除被告人岩永的投资外，剩余部分由被告人岩永、王鹏平分。2013年3月17日，被告人王鹏起草了份《养蟹协议》，并安排被告人玉娜与被告人岩永签订的协议，第二天，被告人岩永支付转让费80000元，余170000元写了一份欠条，约定一个月内付清。被告人玉娜将合作社的公章、财务章、及其私章和与合作社相关的材料交给被告人岩永管理。后被告人王鹏以“勐腊县玉娜水产专业养殖合作社”的名义申报中央财政500000元补助资金。2013年6月18日，第一笔150000元中央财政补助资金拨到“勐腊县玉娜水产专业养殖合作社”的账上后，2013年6月19日，被告人玉娜、岩永二人从勐仑信用社将这笔150000元取出来来以后，被告人玉娜拿80000元，分给被告人岩永70000元。被告人岩永按协议在经营过程中，进行开挖水沟，池塘安装铁皮，购买蟹苗养殖，最终蟹苗死亡。后被告人岩永将被告人玉娜转交的合作社公章、财务章、及其玉娜私章和与合作社相关的材料交给在西双版纳州扶贫办的被告人王鹏。2013年10月14日，第二笔150000元中央财政补助资金拨到“勐腊县玉娜水产专业养殖合作社”的账上后，10月15日，被告人王鹏、玉娜去勐仑信用社，将150000元取出后，被告人王鹏安排玉娜将这150000元中的60000元转到一个叫陈尧的私人账户上，用于支付被告人王鹏的个人借款，剩下的90000元，被告人王鹏分得66000元，被告人玉娜分得24000元。“勐腊县玉娜水产专业养殖合作社”从勐腊县财政局申报先后下拨的中央财政补助资金共计300000元中，被告人王鹏分到126000元，被告人玉娜分到104000元，被告人岩永分到70000元。二、2012年7月份，被告人玉娜的丈夫李铁军因涉嫌故意伤害罪被勐腊县公安局刑事拘留后，被告人玉娜多次找到时任勐腊县勐仑镇的副镇长被告人王鹏，要求被告人王鹏帮忙李某的事变更为取保候审。后被告人王鹏向被告人与娜许诺能够帮李某的事变更为取保候审或判缓刑，为此被告人玉娜表示李某的事能够办成，其原意出200000元。一天，被告人王鹏打电话给被告人玉娜说他要到勐腊县办李某的事情，被告人玉娜和李某的表哥王某一起来到勐仑镇人民政府院子找到被告人王鹏，被告人玉娜拿了50000元人民币给被告人王鹏办李某取保候审的事。在李某被刑事拘留期间，被告人王鹏主动要求勐仑镇政府以政府的名义出具《关于能否考虑允许李某取保候审的情况说明》。最后，李某取保候审未成，该款未退还被告人玉娜。2014年3月13日，检察机关对其口头传唤，被告人王鹏、玉娜、岩永主动到指定地点接受调查，如实供述其犯罪事实。但被告人王鹏在法庭审理过程中，当庭翻供，以其行为不构成贪污罪和受贿罪进行辩解，不能如实认罪。案发后，被告人岩永退赔了个人所得涉案赃款。在诉讼过程中，被告人王鹏的亲属代被告人王鹏退赔了个人所得涉案赃款。原判认定上述事实的证据有户口证明、到案经过、干部任免审批表、公务员登记表、欠条、螃蟹苗补助人员名单、养蟹协议、购买蟹苗协议、水沟建设协议、10万元建筑业发票、关于上报《勐腊县勐仑镇曼纳伞村东北河养蟹项目》实施方案及《农业财政资金项目申报标准文本》的请示、《勐腊县财政扶贫资金专户台账》、项目资金报账提款申请书、财政专项资金请拨单、现金支票、辽宁省增值税普通发票、协助查询存款、明细单、储蓄存款凭证、组织机构代码证、法人营业执照、税务登记证、现金日记账、三栏明细账、关于下达2012年度第一批产业扶贫项目计划并拨付资金的通知、项目资金分配明细表、关于对勐腊县勐仑镇曼纳伞河蟹养殖项目计划的批复、项目资金计划表、项目实施协议、项目实施方案、项目资金估算、合作社法人营业执照、合作社章程、关于要求勐仑镇曼纳伞河蟹养殖项目进行整改的通知、关于收回项目150000元资金的通知、关于能否考虑允许李某取保候审的情况说明、证人证言、被告人供述等证据。原判根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三年条第一款第一、二项、第三百八十六条、第三百八十八条、第三百八十九条、第三百九十条、第六十九条、第六十七条第一款、第六十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第七十二条第一款、第七十三条第三款之规定，判决：一、被告人王鹏犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产40000元；犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产20000元，决定执行有期徒刑十一年；二、被告人玉娜犯贪污罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产40000元；犯行贿罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑七年；三、被告人岩永犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；四、涉案赃款予以追缴。上诉人王鹏称原审认定其构成贪污罪不当，应当认定为挪用公款罪，原判忽略了财政对扶贫资金的管理办理，从而导致认定事实和对本案的定性错误，玉娜实际拿走的10.4万元不应该认定为共同贪污的数额，只应认定其与岩永实际分掉的数额，其没有参与第一笔15万元分配，不应当认定是其贪污的，其实际挪用的只有12.6万元。玉娜给其5万元办理李某取保候审是事实，但其只是违规让玉娜进行会见，没有利用职权，不构成犯罪。其在法庭上的辩解是法律赋予的权力，以此认定其不构成自首不符合法律规定。请求法院以挪用公款罪定罪，认定其构成自首，同时撤销受贿罪的定罪。辩护人认为公诉机关指控王鹏犯贪污罪、受罪罪不成立，应当宣告其无罪。一、该项目实际还未建成，没有向财政核销，故王鹏还没有实际掌握扶贫资金的所有权。二、王鹏收受玉娜50000元人民币后，利用亲属关系安排玉娜会见了李某，没有利用其职务上的便利，同时，申请变更取保候审的情况说明是以勐仑镇政府的名义出具的，不是王鹏的个人行为。不应当认定为受贿罪。上诉人玉娜称，原审判决认定事实错误，玉娜分得的104000元是岩永的转让款，而不是私分中央财政补助资金，其没有贪污的故意，不应认定为贪污罪。原审判决对其量刑过重，其检举王鹏受贿的事实应认定为立功，应依法减轻处罚。请求法院对其免于刑事处罚。经审理查明，一、2012年3月，上诉人玉娜注册成立了勐腊县玉娜水产养殖专业合作社，其丈夫李某打算以勐腊县勐仑镇曼纳伞河蟹养殖项目的名义向政府申报中央财政补助资金，并找到时任勐仑镇政府副镇长的上诉人王鹏帮忙申报资金的具体工作。2012年6月，李某因涉嫌犯罪被采取刑事强制措施，玉娜以没有能力做为由欲撤回项目申请，王鹏就邀约岩永参与项目投资，岩永支付玉娜250000元，三人共谋待扶贫资金拨附后，扣除250000元和成本后，剩余资金由王鹏和岩永分配。后由岩永在玉娜原来养殖螃蟹的地点进行螃蟹养殖，期间，向东北盘山县鑫海养殖专业合作社的刘营购买了1万余元的螃蟹苗，但未养殖成功，为了应付相关部门的检查，王鹏、玉娜虚构了螃蟹苗补助人员名单、《购买蟹苗协议》，伪造了向17户合作社成员发放103500尾螃蟹苗，和40亩螃蟹养殖规模的事实，并让刘营出具了近150000元的螃蟹苗购买发票。同时，王鹏、玉娜虚构了与八丹的《水沟建设协议》，并安排岩永到勐腊县地方税务局开具了100000元的建筑业发票。2012年10月，勐腊县玉娜水产养殖专业合作社申报的勐腊县勐仑镇曼纳伞河蟹养殖项目获得云南省2012年度第一批产业扶贫项目资金50万元。2013年6月13日，第一笔产业扶贫项目资金150000元拨付至勐腊县玉娜水产养殖专业合作社的专户内，6月19日，玉娜和岩永在勐仑农村信用社将150000元取出后，玉娜欲全部拿走，岩永认为其前期做了投资，就打电话给王鹏，王鹏让玉娜先分80000元，给岩永70000元。10月12日，第二笔产业扶贫项目资金150000元到账，10月15日，王鹏和玉娜在勐仑农村信用社将150000元取出后，王鹏让玉娜汇给陈尧账户内60000元，剩余90000元，王鹏分得66000元，玉娜分得24000元。二、2012年6月，上诉人玉娜的丈夫李铁军因涉嫌犯罪被勐腊县公安局刑事拘留，玉娜找到时任勐仑镇副镇长的上诉人王鹏帮忙把李某变更为取保候审，并在勐仑镇政府大院内贿送王鹏50000元人民币。王鹏收受50000元后，利用其职权和地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务的行为，违规安排玉娜会见羁押在勐腊县看守所内的李某，同时以勐仑镇政府的名义出具了一份《关于能否考虑允许李某取保候审的情况说明》，让玉娜交到勐腊县公安局和勐腊县人民检察院，勐腊县人民检察院不同意变更。2014年3月12日，勐腊县人民检察院口头传唤上诉人王鹏、玉娜、原审被告人岩永进行调查。3月13日，勐腊县人民检察院以王鹏、玉娜、岩永涉嫌贪污罪立案。案发后，岩永、王鹏退缴了全部款项。上述事实，有下列经质证、认证的证据证实：1、到案经过，立案决定书，证实案件的来源。2、被告人供述与辩解。（1）上诉人王鹏供称，2011年底一天，州扶贫办的潘晶亮副主任打电话给其帮李某做一个申报养螃蟹产业扶贫文本。2012年1月份左右，李某找到其帮忙做实施方案，其告诉李某申报养螃蟹扶贫项目要以合作社的名义。十多天后，李某把玉娜水产养殖合作社的资料报给其，其把该项目上报县扶贫办，2012年6月左右，该项目获得批准享受国家50万元的扶贫资金，当时李某因故意伤害罪被刑事拘留，李某的妻子即上诉人玉娜说没有资金做项目，想要撤回来，其觉得撤回来可惜了，就找原审被告人岩永来投资。三人在商量时，玉娜提出要25万元的转让费，剩下25万元，扣除其和岩永除的投资后在一起分，后其在宿舍里拟定了一份《养蟹协议》，玉娜和岩永在协议上签字按手印，同时其还制作了螃蟹苗补助人员名单，名单上的村民和螃蟹苗不属实，村民并没有领到螃蟹苗。2013年5月8日，其让岩永到税务局开具一份100000元的建筑业发票，收款人捌当，同时还伪造了一份玉娜水产养殖合作社和八丹的水沟建设协议，实际捌当只做了7000元的工程。其次，其还伪造了一份玉娜水产养殖合作社和刘营购买15万元螃蟹苗的协议，刘营的名字是玉娜签的，实际买了1万元左右的螃蟹苗，玉娜让刘营开了15万元的螃蟹苗发票寄过来。此外，为了应付检查，其让郑明军做了现金日记账，其中社会出资38万元，接电工程84000元，农田改造20000元，农田租赁40000元，三面光引水渠68000元、道路建设89298元等支出都是虚构的。2013年6月左右，勐腊县财政打电话通知其养螃蟹项目扶持资金到了15万元，已经打入玉娜合作社的专户，过了几天，岩永告诉其玉娜拿了8万元，其拿了7万元。2013年10月中旬，勐腊县财政局通知其第二笔15万元的资金到了，其和玉娜取钱后，玉娜拿了2.6万元，其拿了12.4万元，其打给陈尧6万元还账，剩余的被消费。李某被刑事拘留后，玉娜找其帮忙办理取保候审，其说办事要花钱，玉娜就在勐仑镇政府院子里给其5万元的现金。其找勐仑镇政府领导说了李某的事情后，领导同意以勐仑镇政府的名义出了一份《关于能否考虑允许李某取保候审的情况说明》交给玉娜。其通过姐夫彭某联系到了勐腊县看守所所长，安排玉娜在看守所会见了李某两次。（2）上诉人玉娜供称，2012年2月，其丈夫李某成立了勐腊县玉娜水产养殖专业合作社，从事螃蟹养殖，李某被拘留后，王鹏让其去找勐腊县扶贫办的李某拿养殖螃蟹项目的实施方案，其拿到实施方案后，李某说申报单项目数据不符，并拿了一份50万元标准的项目实施方案让其重做，其找到王鹏说这个项目做不了，要注销，王鹏介绍了原审被告人岩永来做，三人商量后，玉娜把项目以25万元的转让费转让给岩永，其提供场地、手续，具体由王鹏、岩永养殖，其觉得50万元的扶贫资金划得来，就和岩永签订了养蟹协议，岩永支付了8万元，剩余17万元说好在扶贫款拨付后支付。协议签好后，王鹏拿了一份购买蟹苗协议让其签字，卖方是东北盘山县鑫海养殖专业合作社刘营，购买15万元的螃蟹苗，当时刘营的名字已经签了，其不清楚实际买了多少螃蟹苗。其次，和八丹签订的水沟建设协议实际并没有施工，其转给岩永时水沟已经建好了。勐仑镇领导向其拿螃蟹秒补助人员名单，其就打电话给王鹏，王鹏让其找勐仑镇综合站的唐某某拿了材料后交到勐仑镇政府，养殖点实际12亩左右，其不清楚为何名单上的面积是40亩，合作社的18个社员没有真的加入，也没有出资。其不清楚现金日记账上的支出，但没有农田租赁费，因为养殖水沟就建在其家田地中。王鹏让其告诉岩永以合作社的名义开一张工程发票，但没有说开具多少金额。第一笔补助款到账后，其拿了8万元，岩永拿了7万元。第二笔款到后，王鹏转了6万给别人，剩下的其拿了2.4万元，王鹏拿了6.6万元。李某出事后，其多次找王鹏帮忙，王鹏让其拿5万元去办事，争取搞取保候审或者判缓刑、2012年7月的一天，其和李某的表哥王某某在勐仑镇政府给了王鹏5万元，王鹏拿了钱后以勐仑镇政府的名义出了一份关于李某取保候审的情况说明，其交给了勐腊县公安局和勐腊县检察院。王鹏安排其去勐腊县看守所会见了李某两次。（3）原审被告人岩永供称，2013年年初，王鹏告诉其李某坐牢了，他申报的的50万元养螃蟹扶贫项目款要到了。过了几天，王鹏、玉娜又向其说起此事，玉娜想把项目转给其，转让费25万元。王鹏说玉娜拿25万元，其最多投资12万元，剩下13万元可以和他一起分。后其和玉娜在王鹏的宿舍签了转让协议，第二天其就支付给玉娜8万元，玉娜把合作社的公章、财物章、私章、材料交给其，因其不识字，其就把全部材料交给了王鹏。2013年6月，玉娜打电话说扶贫资金到了15万元，其带着合作社的公章等材料和玉娜到勐仑信用社取钱，玉娜要拿走全部钱，其不同意就打电话给王鹏，王鹏跟玉娜说了后，玉娜拿了8万元，给其7万元。其投资在养殖螃蟹上7万多元，支付挖机7000元，买铁皮1万多元，开发票上税4000多元，买水管、埋水管1万多元，买饲料1000多元，工人工资3000多元等。玉娜和王鹏说扶贫资金要来了，让其到勐腊县地税局以捌丹的名义开了10万元的工程款发票，上税4830元，实际只做了7000多元的工程。王鹏买了1.7万元的螃蟹苗，其支付了4000元的运费，螃蟹苗养殖了一段时间就全部死了，没有养殖成功。王鹏拿给其一张9万元的银行卡，去还给他了7万元。3、证人证言。（1）岩罕文温、岩卖坎龙、岩温尖、岩卖约、依香应、岩罕叫等证实，其没有参加勐腊县玉娜水产养殖专业合作社，虽然螃蟹补助人员名单上有他们的名字，但实际并没有出资，也没有领过螃蟹苗。（2）陈尧证实，2013年10月，其卡内汇入了6万元，王鹏让其还买“黑彩”的欠款5万元，然后买了1万元“黑彩”。（3）李某证实，2012年2月，其以妻子玉娜的名义注册了勐腊县玉娜水产养殖合作社，股东18家，注册资金38万元，但其他17家股东没有出资，合作社成立后，其听王鹏说这个项目可以申请国家扶贫资金，其和王鹏找胡书记说了后得到同意，具体工作由王鹏办理，勐腊县勐仑镇曼纳伞河蟹养殖项目实施方案是王鹏做的，设立人只有岩罕温、岩燕合是本人签字，其他都是别人代签。6月18日，王鹏通知其到州扶贫办参加项目评审会，项目没有通过评审，6月30日，其就出事了，其在勐腊县看守所羁押期间，王鹏、玉娜、岩罕温到看守所会见其3次，第3次是玉娜单独来的。（4）捌丹证实，2013年3月，其帮岩永的养殖螃蟹点挖了7000元的水沟，岩永支付的费用，挖好水沟后岩永叫了几个村民来埋铁皮。其没有和玉娜签过水沟协议，2012年3月，其曾经帮玉娜挖过水沟，就在岩永养螃蟹的地点，玉娜支付了1万元。其没有借身份证给别人开具过发票，玉娜水产养殖专业合作社10万元的建筑业发票和其没有关系。（5）严国民、肖某证实，2013年，象明乡速底村的一个傣族来证人店内买了1万多元的铁皮和4000多元的塑料管。（6）玉叫证实，其和姐姐玉娜去看守所看过李某。（7）郑明军证实，2013年，王鹏叫其帮玉娜的合作社做账，其就按照王鹏提供的数据做了一些明细账，后来因王鹏没有提供发票就无法做账。（8）李志明证实，2012年，彭某打电话给其说有人想看看李某，因彭某的关系和其比较好，其就碍于面子允许彭某的朋友到看守所来会见李某2次。（9）彭某证实，2012年，王鹏说一个朋友被羁押在勐腊县看守所，想会见一下，问其和看守所的人是否熟悉。后其跟所长李志明联系后，带着王鹏等人去看守所会见，后面王鹏又让其安排了一次会见。（10）刘营证实，2013年，玉娜告诉其一个叫王鹏的人想跟其买螃蟹苗，后其发了1万多元的螃蟹苗给王鹏，并按照王鹏的要求开了15万元的发票。（11）王某证实，2012年7月，其到版纳办李某的事情，玉娜说一个叫王鹏的人可以把李某办理取保候审或者判缓刑，其和玉娜在勐仑镇政府院子里找到王鹏，玉娜给了王鹏5万元。4、书证。（1）户口证明，证实上诉人王鹏、玉娜、原审被告人岩永的身份情况。（2）养蟹协议、欠条，证实玉娜和岩永协议岩永入股玉娜水产养殖合作社25万元，2013年3月18日，岩永支付了8万元。（3）购买蟹苗协议、辽宁增值税普通发票16张、货运单、发票联，证王鹏、玉娜虚构与东北盘山县鑫海养殖专业合作社的刘营购买了15万元的螃蟹苗，并让刘营开具了发票，实际只购买了1万多元的螃蟹苗。（4）水沟建设协议、云南省地方税务局通用机打发票、中华人民税收通用完税证，证实王鹏、玉娜虚构与八丹签订了10万元的建设工程，并由岩永到税务部门开具了10万元的建筑业发票。（5）勐仑镇人民政府关于上报《勐腊县勐仑镇曼纳伞村东北河蟹养殖项目》实施方案及《农业财政资金项目申报标准文本》的请示、勐腊县财政扶贫资金专用台账、勐腊县2012年产业扶贫项目资金报账提款申请书、财政专项资金请拨单、农村信用社现金支票，证实勐腊县玉娜水产养殖专业合作社的勐仑镇曼纳伞河蟹养殖项目获得50万元的财政扶贫资金，已拨付了30万元至合作社。（6）仑党发（2010）9号文件、仑党发（2012）11号文件、干部任免审批表，证实上诉人王鹏于2010年4月28日被任命为勐仑镇政府副镇长。（7）农民专业合作社法人营业执照、中华人民共和国组织机构代码证，证实勐腊县玉娜水产养殖专业合作社于2012年3月8日注册成立，玉娜系法定代表人。（8）现金日记账，证实王鹏安排郑明军制作了勐腊县玉娜水产养殖专业合作社河蟹养殖项目现金日记账。（9）勐腊县勐仑镇曼纳伞河蟹养殖项目实施方案、螃蟹苗补助人员名单、勐腊县2012年度第一批产业扶贫项目实施协议，证实王鹏、玉娜以勐腊县玉娜水产养殖专业合作社的名义申请了50万元的河蟹养殖产业项目，为了应付检查，王鹏、玉娜虚构了螃蟹苗补助人员名单。（10）关于要求勐仑镇曼纳伞河蟹养殖项目进行整改的通知、关于收回勐腊县勐仑镇曼纳伞河蟹养殖项目15万元资金的通知，证实2013年10月9日，勐腊县人民政府扶贫开发办公室在对勐仑镇曼纳伞河蟹养殖项目进行检查时发现问题，要求合作社予以整改。2014年2月25日，勐腊县人民政府扶贫开发办公室要求合作社于2014年3月7日前将第二笔拨付的15万元项目资金缴回县财政。（11）关于能否考虑允许李某取保候审的情况说明，证实王鹏收受玉娜5万元后，于2012年9月5日，以勐仑镇人民政府的名义出具情况说明给勐腊县人民检察院，申请对李某变更强制措施为取保候审。本院认为，上诉人王鹏身为国家工作人员，利用职务之便，伙同上诉人玉娜、原审被告人岩永利用勐腊县玉娜水产养殖专业合作社的名义，共同侵吞国家产业扶贫项目资金300000元，三人的行为构成贪污罪。上诉人王鹏利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，违规安排上诉人玉娜会见羁押在勐腊县看守所的罪犯李某，同时以勐仑镇政府的名义为上诉人玉娜申请变更李某的强制措施，并收受玉娜50000元人民币，上诉人王鹏的行为构成受贿罪。上诉人玉娜为牟取不正当利益，给予上诉人王鹏50000元的行为构成行贿罪。上诉人王鹏犯贪污罪、受贿罪，上诉人玉娜犯贪污罪、行贿罪，应当数罪并罚。在贪污罪的共同犯罪中，上诉人王鹏、玉娜起主要作用，系主犯，原审被告人岩永起次要和辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。上诉人王鹏辩解其侵吞300000元扶贫资金中的12.6万构成挪用公款罪，本院认为，上诉人王鹏、玉娜、原审被告人岩永共谋利用合作社的名义申请国家财政扶贫项目资金，并通过虚开发票、伪造蟹苗补助人员名单、现金日记账等行为应付检查和报账，虽该项目属于在建项目，但前期拨付的300000元扶贫资金已被王鹏、玉娜、岩永实际占有、支配，三人的行为符合贪污罪的构成要件。同时，王鹏提出其不构成受贿罪的辩解，本院认为，王鹏任勐仑镇政府副镇长期间，利用其职权和地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为玉娜谋取不正当利益，并收受玉娜50000元人民币的行为构成受贿罪。故，对上诉人王鹏的辩解和其辩护人提出的无罪意见不予采信。上诉人玉娜辩解其不构成贪污罪的意见，本院不予采信的理由与驳斥上诉人王鹏的辩解一致，不再赘述。此外，玉娜提出其在接受贪污罪的调查中主动供述行贿王鹏50000元的行为构成立功，应当从轻、减轻处罚，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定：“因行贿人在被追诉前主动交代行贿行为而破获相关受贿案件的，对行贿人不适用刑法第六十八条关于立功的规定，依照刑法第三百九十条第二款的规定，可以减轻或者免除处罚。”故，本院对其构成立功的辩解不予采信。本院认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的规定：“成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己罪行两个要件。没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者采取强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首”。上诉人王鹏、玉娜、原审被告人岩永被勐腊县人民检察院口头传唤到案接受调查，没有自动投案的情节，故三人的行为不成立自首。一审认定上诉人玉娜、原审被告人岩永构成自首，并减轻处罚不当，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》中被告人上诉，不得加重被告人刑罚的规定，本院对一审判决中上诉人玉娜、原审被告人岩永的定罪量刑予以维持。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  郭建地审 判 员  杨 姣代理审判员  岩 甩二〇一五年六月十八日书 记 员  王夏梅