江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终887号上诉人（原审被告）：刘红彦，女，1977年4月1日出生，汉族，住南京市秦淮区。委托诉讼代理人：薛印洋，江苏薛济民律师事务所律师。委托诉讼代理人：李轶文，江苏薛济民律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张晓雷，女，1971年3月22日出生，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：张庆宇，北京大成（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：经晨，北京大成（南京）律师事务所律师。上诉人刘红彦因与被上诉人张晓雷民间借贷纠纷一案，不服江苏省南京市玄武区人民法院（2017）苏0106民初2888号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘红彦及其委托诉讼代理人薛印洋、李轶文，被上诉人张晓雷的委托诉讼代理人张庆宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘红彦上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张晓雷的诉讼请求，并由张晓雷承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1.案涉款项性质为进场费，张晓雷以民间借贷为由要求返还相应款项没有法律依据，应当驳回。首先，根据经营习惯及交易惯例，南京佳晟娱乐有限公司（以下简称佳晟公司）在招聘刘红彦等类似岗位的职员时，会先行支付一笔进场费。刘红彦系因缺乏法律知识并基于对介绍人张晓雷的信任，才会在案涉借条上签名。一审法院审理的其他涉及佳晟公司的案件中的相关证据材料，也可以证明案涉钱款实为进场费。其次，从时间上看，案涉款项是2013年10月8日支付给刘红彦，次日即2013年10月9日刘红彦正式入职，符合新职员收到进场费后正式办理入职手续的逻辑。而如果说案涉款项为借款，则公司将大额款项出借给尚未入职的职员，明显不符合逻辑。2.张银财、邵宏玉是否为佳晟公司发起人的身份尚未查明，张晓雷不能据此享有代表佳晟公司追偿债务的权利，其并非本案适格主体。在关联案件中，张晓雷自认不是发起人。而本案中张晓雷提交《名称预先核准通知书》，其上的拟设立企业股东为张银财、张晓雷、邵宏玉，但如果张晓雷并非发起人之一，则其余两人也可能并不是实际发起人。在张晓雷的自述与提交的证据发生矛盾的时候，应予以审查，张晓雷既没有提供发起人协议，也没有提供发起人注资材料，无法证明其本人及张银财、邵宏玉的发起人资格。即便张银财、邵宏玉的授权委托真实，但因张银财与邵宏玉本身也并非发起人，无权进行授权，张晓雷也依然不能代表佳晟公司。3.刘红彦实际仅收到案涉款项中的8万元，一审未对10万元款项中的2万元流转事实审查清楚。张晓雷于一审中提交的两份借条所涉款项，其中5万元已查明并未实际交付，另10万元款项虽由佳晟公司交付给刘红彦，但刘红彦在收到款项后，依据佳晟公司的指示转给了案外人张捷。刘红彦并不认识张捷，张捷是佳晟公司的员工。即佳晟公司通过刘红彦支付给张捷2万元，故刘红彦实际收到的进场费只有8万元。二审庭审中，刘红彦当庭提出要追加诉讼时效问题作为上诉理由及争议焦点。张晓雷辩称：1.案涉款项的性质系借款，有借条和支付凭证相互印证，刘红彦称案涉款项是进场费，没有事实和法律依据。在其他案件中确有进场费发生，但所有款项往来都会注明是进场费。2.张晓雷一审提交了《名称预先核准通知书》，记载的拟设立企业股东就是张银财、张晓雷、邵宏玉三人，足以证明这三人是佳晟公司的发起人，故本案借款中张晓雷具有主体资格。3.刘红彦出具两份借条后，佳晟公司已经支付了相应款项。虽然一审法院以证据不足驳回了其中5万元的诉求，但两份借条有先后顺序，5万元在先，10万元在后，刘红彦如果未收到5万元款项，那么在收取第二笔10万元款项时应当要求收回第一份借条，但刘红彦没有要求收回，显然是认可收到第一笔5万元，案涉借款共计应为15万元。故一审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。张晓雷向一审法院起诉请求：1.刘红彦返还张晓雷借款本金15万元及利息（自2013年10月9日起至实际给付之日，按照银行同期贷款利率计算）；2.刘红彦承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年9月21日，刘红彦向佳晟公司出具借条一张，载明：“今借南京佳晟娱乐有限公司人民币伍万圆整（￥50000.00）”。张晓雷陈述该笔款项由佳晟公司会计张蓓铮按照刘红彦的指示向案外人张捷汇款4万元，并向刘红彦本人交付现金1万元。刘红彦辩称该笔款项是佳晟公司承诺支付的进场费，但实际并没有给刘红彦，而是全部支付给了张捷。2013年10月8日，刘红彦又向佳晟公司出具借条一张，载明：“今借南京佳晟娱乐有限公司壹拾万元整（￥100000.00）”。当日，佳晟公司会计张蓓铮向刘红彦账户汇款10万元。刘红彦认可收到该笔款项，但辩称该款项也是进场费，并按照案外人张晓雷的指示向张捷汇款2万元。一审法院另查明，2013年10月9日，刘红彦入职佳晟公司，任公关组经理。佳晟公司于2012年9月21日在南京市工商行政管理局办理了名称预先核准，该名称保留期至2013年3月20日。预留名称到期后，佳晟公司委托案外人刘林再次办理了名称预先核准，名称保留期至2014年3月17日。上述名称预先核准通知书载明拟设立企业股东（发起人或出资人）为张银财、张晓雷、邵宏玉，出资额分别为202500元、197500元、100000元。期间，2013年9月23日，南京市鼓楼区文化局出具宁鼓许不受字（1）号《不予行政许可决定书》，因佳晟公司提出的设立歌舞娱乐场所申请不符合《中华人民共和国文化部令》第55号第六条四项规定的条件、标准，决定不予许可。2014年3月11日，佳晟公司终止筹建。关于张晓雷提供的授权书，该授权书载明：“因南京佳晟娱乐有限公司发起设立失败，现各发起人委托发起人张晓雷（身份证号码）追索筹备设立期间对外债权，对外债权由张晓雷享有”，上述授权书落款处有张银财、张晓雷、邵宏玉签字，落款时间为2017年1月5日。一审审理中，张银财到庭陈述，授权书上的签字系其书写，此前还有一份授权书，因未明确张晓雷享有对外债权，故重新起草了案涉授权书；邵宏玉到庭陈述，知晓授权书的内容，因其年龄大了，故委托其孙子刘林在授权书上代签字。一审法院再查明，2016年2月4日，刘林曾就案涉款项在一审法院起诉刘红彦，要求其归还借款15万元。经审理，一审法院认为，刘林所提供的证据并不能证明其系佳晟公司的投资人或发起人，故刘林作为原告诉讼主体不适格，据此，一审法院以（2016）苏0106民初1353号民事裁定书裁定驳回刘林的诉讼请求。2015年4月30日，一审法院受理张晓雷诉蔡强合同纠纷一案，即（2015）鼓民初字第2864号案件，在该案审理中，张晓雷陈述其在佳晟公司没有任何投资或股份。双方当事人就以下事实产生争议：1.张晓雷是否系本案适格的诉讼主体。一审法院认为，虽然张晓雷在其他案件中陈述其在佳晟公司没有投资或股份，但张晓雷在《预先核准通知书》上登记的佳晟公司发起人身份并不因此而发生改变。《江苏省高级人民法院关于审理适用公司法案件若干问题的意见（试行）》第38条规定：公司正在设立中或公司设立失败的，发起人之间对内和对外应承担的民事责任适用有关合伙组织或合伙型联营的法律规定。本案中，佳晟公司设立失败，故对内对外的民事责任适用合伙的相关法律规定。《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条规定：合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。据此，现佳晟公司发起人之间无合伙协议，但协商一致将案涉对外债权由张晓雷享有，符合相关法律规定。综上，对于刘红彦辩称张晓雷并非本案适格诉讼主体，一审法院不予采信。2.案涉款项的性质。法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，张晓雷提供借条证明双方就案涉款项存在借贷合意，刘红彦抗辩案涉款项系进场费，但其提供的证据均不能印证其所述，故一审法院认为刘红彦的抗辩理由证据不足，不予采信，案涉款项应认定为借款。3.案涉借款的实际数额。2013年9月21日的5万元借条虽系刘红彦出具，但张晓雷提供的2013年9月20日的银行汇款凭证显示所汇款项为4万元，收款人则为张捷，而非刘红彦。张晓雷也未提供证据证明此汇款行为系按刘红彦要求所为，且刘红彦亦否认收到案涉借款5万元，因此，一审法院认为，双方当事人之间虽有5万元借款合意，但张晓雷并未实际给付刘红彦5万元，该笔5万元借款不成立。关于2013年10月8日的10万元借款，由于张晓雷提供了刘红彦出具的借条，并且有银行汇款凭证相印证，因此，应认定双方当事人之间就案涉10万元借款成立，刘红彦应偿还张晓雷。另关于案涉时效问题，由于此前就案涉款项，刘林已进行过相关诉讼，构成诉讼时效中断，故张晓雷的主张没有超过诉讼时效。关于借款利息问题。由于10万元借条中未约定借款利息及还款期限，故借款利息依法应自张晓雷起诉之日起，按银行同期贷款利率计算至给付之日止。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案中，张晓雷基于借贷关系主张返还借款，并提供刘红彦出具的案涉10万元借条和银行汇款凭证，上述证据应能证明双方之间涉及10万元的借贷关系成立。现张晓雷主张归还借款10万元，于法有据，一审法院予以支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院判决：一、刘红彦于判决生效之日起七日内一次性归还张晓雷借款本金10万元，并支付利息（自2017年3月29日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至给付之日止）；二、驳回张晓雷的其他诉讼请求。如刘红彦未按判决指定的期间履行金钱给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，应加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费3824元，保全费1520元，合计5344元；由张晓雷承担1603元，刘红彦承担3741元（张晓雷已预交，刘红彦在履行上述给付义务时加付此款）。双方当事人二审均未提交新的证据。本院审理查明，一审认定的案件事实属实，本院依法予以确认。本院认为，结合诉辩双方意见，本案二审的争议焦点为：1.张晓雷是否具有就案涉借款向刘红彦提出清偿主张的主体资格；2.案涉款项的性质是否系刘红彦向佳晟公司的借款；3.张晓雷提起本案主张是否已过诉讼时效。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，首先，工商管理机关出具的《名称预先核准通知书》上载明，佳晟公司拟设立企业股东（发起人或出资人）为张银财、张晓雷、邵宏玉三人。张银财、张晓雷、邵宏玉共同签字确认授权张晓雷追索佳晟公司筹备设立期间对外债权，对外债权由张晓雷享有，符合法律规定。虽然张晓雷在其他案件中曾自述并非佳晟公司发起人，但不能仅以此便推翻书面的工商登记资料所反映的内容。刘红彦认为张银财、张晓雷、邵宏玉并非佳晟公司发起人，应进一步提交证据来证明其该项反驳主张，而刘红彦并未能就此予以充分举证，应承担相应的举证不利的法律后果，一审法院认定张晓雷在本案中系适格诉讼主体，并无不当。其次，刘红彦向佳晟公司出具借条，佳晟公司向刘红彦支付10万元款项，双方借贷关系已成立并合法有效。刘红彦反驳称该款性质为进场费而非借贷，但未就此提交证据予以证明。即便佳晟公司在其他案件中存在支付进场费的情况，也不能当然得出本案中刘红彦向佳晟公司出具借条的意思表示虚伪不实的结论，即刘红彦没有能证明佳晟公司与入职人员之间存在以借条方式交付进场费的惯例。因此，刘红彦关于案涉款项并非借贷的上诉意见，无事实依据，本院不予采信。再次，案外人刘林曾于2016年2月4日以佳晟公司投资人身份向一审法院提起诉讼要求刘红彦偿还本案所涉借款，后一审法院于2016年5月3日以刘林诉讼主体不适格为由裁定驳回起诉。本案中张晓雷于2017年3月29日以佳晟公司发起人身份再次起诉刘红彦要求偿还案涉借款，前案诉讼可以构成本案所涉借贷之债的诉讼时效中断。刘红彦在上诉状中没有提及关于诉讼时效的上诉理由，在二审庭审中当庭追加，且该项意见既无事实依据亦无法律依据，本院对此不予采信。综上所述，刘红彦的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院对案件事实的认定清楚，法律适用正确，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由刘红彦负担。本判决为终审判决。审判长  吴劲松审判员  夏奇海审判员  陈 戎二〇一八年四月二十日书记员  尹 琪