宁夏回族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第164号
上诉人（一审被告）：宁夏吴忠新源纸业有限公司。住所地：宁夏吴忠市。
法定代表人：申均，系该公司董事长。
委托代理人：肖景辉，男，汉族，公司副总经理，住宁夏银川市。
委托代理人：马世勋，宁夏吴忠市利通区金星法律服务所法律工作者。特别授权代理。
被上诉人（一审原告）：倪乐安，男，汉族，住江苏省靖江市。
委托代理人：何海燕，宁夏清瞳律师事务所律师。特别授权代理。
委托代理人：陶新华，江苏创凯律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人宁夏吴忠新源纸业有限公司（简称新源纸业公司）为与被上诉人倪乐安建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院（2013）吴民初字第83号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年11月4日公开开庭审理了本案。上诉人新源纸业公司的委托代理人肖景辉、马世勋，被上诉人倪乐安的委托代理人何海燕、陶新华到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
一审法院查明，2011年8月9日，倪乐安与新源纸业公司签订《工程承包合同》，约定由倪乐安包工包料承建新源纸业公司位于吴忠金积工业园区3#、4#造纸车间及成品库所有钢结构部分工程。工程单价按新源纸业公司提供的图纸要求定基准，钢结构造价每平米620元（已完成部分按倪乐安提供的造价书中相同内容由双方确认后从工程款中减去），合同签订三日内付款30万元，钢构主要材料全部进场后再付部分资金，工程竣工时付该工程总造价的70%，剩余款一年内付清。工程保修期2年，保修款按工程总造价的5%扣除。合同工期为2011年8月14日开工，2011年11月22日竣工，总天数为110天。同时约定，因倪乐安施工质量、进度不能满足新源纸业公司要求时（在书面通知后整改仍不能达到要求），新源纸业公司方有权解除合同，倪乐安赔偿因此给新源纸业公司造成的所有经济损失；倪乐安确保材料及施工质量达到现行验收标准，否则应承担由此造成的一切经济损失，并向新源纸业公司支付合同价的5%作为赔偿金；倪乐安如不能按合同工期完工，每延误一天，扣工程总价1%。
一审法院另查明，在施工过程中，由于倪乐安未按合同约定履行，亦未及时发放工人工资。同时由于新源纸业公司未能及时支付材料进度款，导致工程时停时建，最后停工。为解决这一问题，双方于2012年8月1日又签订“补充协议”约定：材料进场后，3#车间在15个工作日内完工，4#车间在40个工作日内完工；工程所用材料进场后必须经甲方（新源纸业公司）核验，不合格的材料不允许进场和使用；按图纸设计要求施工，保证施工质量，达到交工竣工验收标准；屋面所使用的新材料保证达到保温、抗风压和不滴水，满足造纸车间生产的需要；合格材料进场后，甲方（新源纸业公司）按实际数量给乙方（倪乐安）付材料价值60%的款，安装完工后再付10%；工程竣工验收合格后，甲方（新源纸业公司）按工程决算后的总造价60%支付工程款。剩余工程款在工程完工后的一年内支付余款的50%，第二年内全额付清。但是，倪乐安依然未按约定和操作规范组织施工，而且施工现场管理混乱，未给工人发工资造成停工，甚至有将进场材料运出再拉进的行为，新源纸业公司为此先后三次向倪乐安发出整改通知和工作函，监理单位先后两次发出监理工程师通知单，新源纸业公司亦未按补充协议约定的60%支付材料款。由此，工程于2012年11月停工，倪乐安离开工地。2013年1月23日，新源纸业公司在人民法院报登载公告，要求倪乐安尽快组织复工，否则将解除合同。经倪乐安申请，一审法院委托宁夏营建工程造价咨询有限公司对涉案工程进行造价司法鉴定，结论为无争议的涉案工程造价2696391.41元，双方存在争议的工程的造价为265513.33元。
一审法院还查明，新源纸业公司向倪乐安已付工程款2169305元。倪乐安的“倪乐安施工队”无施工资质，管理人员无上岗证。
一审法院认为：倪乐安系无施工资质的自然人，根据我国合同法及《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》的规定，其与新源纸业公司签订的《工程承包合同》为无效合同。但是，双方之间形成了事实上的施工合同法律关系，故其有权向新源纸业公司主张工程款。涉案工程经鉴定无争议的造价为2696391.41元，减去已付工程款2169305元，新源纸业公司尚欠倪乐安工程款527086.41元。涉案工程司法鉴定意见书载明的当事人双方存在争议的项目及其价款265513.33元，其中的厂房彩板门，鉴定机构在现场踏勘中并未见到加工成型的实物，新源纸业公司又不认可，故涉及厂房彩板门的13980元一审法院不予认定；施工剩余的2100平米屋面保温铝箔，现场踏勘中虽未见到原物，倪乐安也未用于4#车间，但有新源纸业公司在验货清单上的签字，故一审法院对该部分材料款31500元确定由当事人双方平均分担。至于其他有争议的部分，因当事人双方均无充分证据支持各自的主张，且该部分工程已经隐蔽，未完工程亦由新源纸业公司另行包给他人施工，故本应由新源纸业公司承担不利的法律后果，但鉴于倪乐安在庭审中关于由当事人双方各承担50%、新源纸业公司关于该争议部分由法院认定的陈述意见，以对该争议部分由当事人双方平均分担为宜，即：125766.67元［（265513.33元－13980元）×50%］。同时，当事人双方约定的工程保修期为两年，涉案工程于2012年11月停工，至诉讼时，保修期尚未届满，故倪乐安应当按照与新源纸业公司的约定，预留保修款148095.2元［（2696391.41元＋265513.33元）×5%］，从应付工程款中扣除。综上，新源纸业公司共应向倪乐安支付工程款504757.88元（527086.41元＋125766.67元－148095.2元）。另外，新源纸业公司在支付下欠工程款时，倪乐安应当提供包括已领取的工程款的纳税发票。关于新源纸业公司提出的涉案工程存在严重质量问题以及倪乐安施工中损坏钢系杆，要求倪乐安赔偿的抗辩主张，因无确实充分的证据支持，不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，判决：一、倪乐安与新源纸业公司签订的《工程承包合同》无效；二、新源纸业公司于本判决生效后10日内支付倪乐安工程款504757.88元。倪乐安在领取工程款时，向新源纸业公司提供包括已领取的工程款的纳税发票；三、驳回倪乐安的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25116元，由倪乐安负担19578元，由新源纸业公司负担5538元；鉴定费35000元，由倪乐安负担17500元，由新源纸业公司负担17500元。上述费用已由倪乐安先行交付，新源纸业公司在执行本判决时一并向倪乐安支付。
新源纸业公司上诉请求：1、依法撤销（2013）吴民初字第83号民事判决，改判确认上诉人已付被上诉人工程款为2505305元，并判决上诉人不承担本案应分担的工程款125766.67元。2、一二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：一审法院认定事实有误，导致判决错误。一审关于“……在施工过程中，由于原告未按合同约定履行，不及时发放工资。同时由于被告未能及时支付材料进度款，导致工程时停时建，最后停工。”的认定，将造成涉案工程停工、无法履行归责于上诉人毫无根据和道理。一审中，上诉人已向法庭出示了证据十三（工作函2份），证实被上诉人未按合同条款履行，在陆续收到工程款后将工程款挪作他用而不支付工人工资，人为造成停工、延误工期，使工程无法如期完成。同时，被上诉人采取欺骗的手段，将上诉人已支付材料款的工程材料偷拉出工地，又第二次拉进场骗取材料款的行为，导致工程停工。因此，造成工地停工、合同无法履行的直接责任方完全是被上诉人。一审判决书在确认被上诉人（倪乐安）种种违约的情况下，又违背客观事实，以上诉人亦未按补充协议约定的60％支付材料款致工程于2012年11月停工、离开工地等为由采取各打五十大板的判决属错误判决。一审判决认定上诉人向被上诉人支付工程款2169305元，将上诉人另支付的30万元工程预付款予以否定，属判决不公正。一审法院认定让双方平均分担被上诉人施工中没有施工的2100平方米屋面保温铝箔共计31500元工程款，而判决由双方分别承担，显失公平、正义。一审庭审中，由于存有争议，一审法院判决认定本案工程争议部分金额265513.33元让上诉人承担50%即125766.67元属不合理的判决，争议部分中的事实是被上诉人没有施工的部分，上诉人不能承担被上诉人没有施工的工程款。
倪乐安辩称：一、因倪乐安无资质，故签订的合同为无效合同。依法律规定应当以实际完成的工程量主张工程款，经司法鉴定确定双方无争议的工程造价为2696391.41元，存在争议的部分为265513.33元。另外，对上诉人提出的被上诉人将工程款挪作他用等行为均无证据支持，因此，一审法院认定事实正确。二、被上诉人于2012年10月31日出具的收条明确载明至2012年10月31日共计204万元，该收条是对2012年10月31日以前所有款项出具的总收条。因此，一审认定已付工程款为2169305元于法有据。另外，涉及金额为3.6万元的有涂改痕迹的收条一审法院没有认定。三、对于争议部分双方各承担50%是被上诉人主动放弃的部分债权，并不是各打五十大板。综上，一审法院判决上诉人再支付工程款504757.88元合情合理合法。
二审庭审中，双方当事人仍坚持一审时的举证、质证意见，倪乐安未提交新证据。
新源纸业公司为支持其上诉主张提供涉案3#、4#钢结构车间未完工部分照片6张，拟证明：被上诉人在施工中违反建设施工规范，未对上诉人3#、4#钢结构进行防火漆的粉刷，造成钢结构上面锈迹斑斑的事实；同时，证实由上诉人承担争议部分的50%的工程款不合理。
倪乐安质证认为：无法确认六张照片的真实性和关联性，且照片不属于新证据。
本院认为，涉案3#、4#钢结构车间的施工现状如何，一审中即已存在，且涉案工程进行造价鉴定时，鉴定机构会同双方当事人已进行了现场踏勘，且新源纸业公司二审中提交的该六张照片与涉案工程是否有关联无其他证据印证，故不予采信。
倪乐安对一审查明的事实均无异议。
新源纸业公司对一审认定的“同时由于被告未能及时支付材料进度款，导致工程时停时建，最后停工”事实有异议，认为其已经按进度支付材料款21.8万元。同时，新源纸业公司对一审关于“被告向原告已付工程款2169305元”的事实认定有异议，认为还应当增加其已支付的预付款30万元，已付款数额应为2469305元。
二审查明，涉案3#、4#钢结构车间倪乐安并未按照合同约定将其施工完毕，且已完工程并未进行验收，该已完工程质量是否合格并不明确。根据倪乐安一审起诉时认可的已付工程款2202705元、新源纸业公司上诉主张的已付工程款2469305元及一审法院认定的已付工程款2169305元，结合一审法院委托造价鉴定机构作出的涉案3#、4#钢结构车间倪乐安已完工程的造价2961904.74元（无争议的造价2696391.41元＋有争议的造价265513.33元），可确定新源纸业公司已支付倪乐安的工程款比例分别约为74.37%、83.37%、73.24%。
本院认为，由于倪乐安系无施工资质的自然人，涉案《工程承包合同》、《补充协议》依法为无效合同；对此，当事人双方均不表异议。根据本案审理查明的事实，能够确认新源纸业公司将涉案3#、4#钢结构车间倪乐安已完工的工程款至少已支付了约73%以上，该比例已经满足涉案《工程承包合同》约定的“工程竣工时付该工程总造价的70%”的付款比例，也满足涉案《补充协议》约定的“工程竣工验收合格后，甲方按工程决算后的总造价60%支付工程款”的付款比例。同时，涉案3#、4#钢结构车间倪乐安并未按照合同约定将其施工完毕，且已完工程并未进行验收，该已完工程质量是否合格并不明确。依据《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，本案中倪乐安请求支付下剩的已完工工程款的条件并未成就，其诉讼请求依法应当予以驳回。
综上，一审适用法律错误。依据《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院（2013）吴民初字第83号民事判决；
二、驳回倪乐安的诉讼请求。
一审案件受理费25116元，倪乐安预缴，由倪乐安负担；鉴定费35000元，倪乐安预缴，由倪乐安负担17500元，由宁夏吴忠新源纸业有限公司负担17500元。
二审案件受理费8848元，宁夏吴忠新源纸业有限公司预缴，由倪乐安负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王利芬
代理审判员 孙泽诚
代理审判员 李 梅
二〇一四年十二月十七日
书 记 员 宋成祥