广东省佛山市禅城区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛城法南民初字第792号
原告(被告)徐变，女，汉族，住所地：河南省汝南县，公民身份号码：×××8108。
诉讼代理人黄伟强，广东宏尚律师事务所律师。
诉讼代理人陈小烨。
被告（原告）佛山市新明珠卫浴有限公司，住所地：广东省佛山市禅城区。统一社会信用代码：91440604784892042K。
法定代表人叶永锋。
委托代理人区兴光，男，汉族，××年××月××日出生，住所地：广东省佛山市南海区，系公司职员。
委托代理人彭海峰，男，汉族，××年××月××日出生，住所地：广东省化州市，系公司职员。
徐变与佛山市新明珠卫浴有限公司（以下简称新明珠公司）互为原、被告工伤保险待遇纠纷两案，本院分别于2014年6月19日及6月26日并案受理后，依法由审判员汤丽娟适用简易程序，于2014年8月5日公开开庭审理。后新明珠公司以因徐变的身份、年龄及申报工伤保险待遇事宜提起行政诉讼为由，申请中止本案的审理。本院经审查事由成立，裁定中止审理本案。本案恢复审理后，因工作安排需要变更为由审判员羊挺独任审理，并于2016年5月27日公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
事实认定及裁判理由
以下是双方没有争议的事项，本院予以确认：
一、劳动仲裁请求：裁决新明珠公司向徐变支付1、一次性伤残补助金67600元；2、2011年9月至2013年9月工资130000元；3、从2013年10月起生活费1048元/月，截至2014年4月暂计为7336元；4、住院伙食补助费差额3000元[（50元/天-25元/天）×120天=3000元]；5、残疾赔偿金289808元（36226元/年×20年×40%=289808元）；6、被扶养人生活费25696元（母亲李明珠生活费25696/年×5年×40%÷2）；7、精神损害抚慰金80000元；8、2011年9月至2013年9月误工费130000元；9、营养费10000元；10、交通费3000元；11、医疗费用2494.52元。
二、劳动仲裁结果：新明珠公司支付徐变一次性伤残补助金78000元、停工留薪期工资18000元、2011年9月起至2012年5月期间病假工资7920元、住院伙食补助费差额859元、医疗费1317.1元、驳回徐变的其他仲裁请求。
三、诉讼请求
徐变的诉讼请求：新明珠公司向徐变支付1、一次性伤残补助金67600元；2、2011年9月至2013年9月工资130000元；3、从2013年10月起生活费1048元/月，截至2014年4月暂计为7336元；4、残疾赔偿金289808元（36226元/年×20年×40%=289808元）；5、医疗费用2494.52元；6、住院伙食补助费差额3000元[（50元/天-25元/天）×120天=3000元]；7、被扶养人生活费25696元（母亲李明珠生活费25696/年×5年×40%÷2）；8、精神损害抚慰金80000元；9、2011年9月至2013年9月误工费130000元；10、营养费10000元；10、交通费4000元。
新明珠公司的诉讼请求：1、判令新明珠公司无需支付徐变一次性伤残补助金78000元、停工留薪期工资18000元、2011年9月起至2012年5月期间病假工资7920元、医疗费1317.1元；2、徐变退还借款20000元。
四、劳动（劳务）合同情况：徐变是新明珠公司的员工，工作岗位为注浆。双方有订立劳动合同，最近一份劳动合同于2007年12月28日签订，约定合同期限自2007年12月28日起至2010年12月27日。双方于2010年9月1日签订终止劳动合同协议书并重新订立退休人员劳务合同。徐变签订上述合同时用的身份证号码为××（7）。
五、社保参保情况及工伤保险待遇核发情况：新明珠公司于2006年4月起为徐变参加社会保险，一直至2010年8月。
2013年，徐变更换二代身份证，身份证号码从“412826196008095247”变更为“××”，徐变据此向禅城区人社局投诉新明珠公司未为其申报2010年9月至2013年11月的社会保险。禅城区人社局于2014年3月28日作出佛禅人社行处字［2014］第13号《劳动保障行政处理决定书》，责令新明珠公司为徐变申报2010年9月至2013年11月的社会保险。新明珠公司对此提起行政诉讼，后经过佛山市中级人民法院二审，判决维持上述决定书。
新明珠公司于2015年6月为徐变补交了2010年9月至2015年5月的社保费用。
2015年7月2日，双方签订了《协议书》，约定徐变应承担的社保费本金、滞纳金及利息共26017.40元，该款由新明珠公司垫付，徐变同意从其工伤保险待遇中予以抵扣。庭审中，双方亦表示同意在原告的工伤保险待遇中抵扣上述款项。
2016年3月25日，新明珠公司为徐变向佛山市禅城区社会保险基金管理局南庄分局（下称社保局）申领工伤保险待遇，其后社保局核定同意支付徐变一次性伤残补助金27274元（2098元／月×13个月），该笔款项已发放到徐变银行账户内。
六、诊断治疗情况：徐变于2011年7月20日到佛山市禅城区南庄医院求诊，诊断为双肺间质性肺炎改变；于2011年7月29日到佛山市第一人民医院求诊，诊断为右上肺纤维增殖性结核；于2011年9月5日到佛山市第四人民医院求诊；于2011年9月6日到佛山市慢性病防治院治疗；于2011年11月1日到广东省××防治院求诊，病情诊断为：通气功能大致正常，小气道功能正常；于2012年2月10日往河南省××医院求诊，诊断为两肺纹理增多增粗紊乱；于2012年3月18日前往佛山市第二人民医院、第四人民医院求诊，第二人民医院诊断双肺斑片状、条索状密度增高影及结节影，性质待定，第四人民医院诊断矽肺？；于2012年5月5日往广州市第十二人民医院求诊，诊断为1、双肺纹理增强、双下肺似见少量散在小结节阴影，建议临床检查，2、右上肺陈旧性肺结核（纤维化为主）；于2012年5月10日往佛山市慢性病防治院求诊，诊断上中/-（稳定期？）；于2012年7月12日往首都医科大学求诊；于2012年7月13日往北京市化工××防治院求诊，诊断为右上肺陈旧性病灶；于2012年9月26日往广东省××防治院求诊，诊断为右上肺考虑继发性肺结核及双肺弥漫性改变；于2013年7月19日往广东省××防治院求诊，诊断为矽肺壹期，并于当日在该院住院治疗，于2013年9月16日出院，出院医嘱“带药出院，不适随诊”。
七、工伤、劳动能力鉴定等级及医疗期认定情况：广东省××防治院于2012年1月16日对徐变作出××诊断鉴定，诊断徐变为“观察对象”。徐变对结果有异议，再次申请鉴定，该院于2012年6月18日作出××诊断鉴定，维持徐变为“观察对象”。徐变依然不服，申请最终鉴定，后该院于2012年11月9日作出××诊断鉴定，诊断徐变为陶工尘肺壹期。
2013年4月7日，佛山市禅城区人力资源和社会保障局认定徐变所患××的情形为工伤，并在工伤认定决定书中记载徐变身份证号码从“412826196008095247”变更为“××”。2013年5月20日、11月15日，佛山市劳动能力鉴定委员会确定徐变的医疗期为3个月。2013年6月3日，佛山市劳动能力鉴定委员会对徐变的伤势鉴定其等级为七级。
八、医疗费及住院伙食费的支付情况：
徐变上述求诊期间分别支付了医疗费用：2011年7月29日佛山市第一人民医院120元、2011年9月5日佛山市第四人民医院149.3元、2011年9月28日佛山市××防治院97元、2011年11月30日广东省××防治院568元、2012年3月18日佛山市第四人民医院41.5元、2012年3月18日佛山市第二人民医院505元、2012年5月5日广州市第十二人民医院142.3元、2012年5月10日佛山市第四人民医院104元、2012年7月12日首都医科大学75.32元、2012年7月13日北京市化工××防治院160元、2013年3月27日广东省××防治院52元、2013年11月19日广东省××防治院480.1元。
2013年7月19日至2013年9月16日在广东省××防治院住院治疗期间，新明珠公司支付了徐变期间的治疗费用以及伙食费1241元。
九、工资收入情况：徐变2010年9月至2011年9月份的应收工资分别为：1416元、4059元、3387元、2532元、0元、381元、3920元、3790元、4060元、4016元、4222元、4879元、960元。2013年2月、3月应收工资为759元、2030元。
庭审中，新明珠公司表示同意在计算工伤前十二个月平均工资时，剔除未正常出勤月份的工资。
十、借支情况:工伤后，徐变以借支的方式于2013年8月30日、10月7日、12月13日、2014年3月4日从新明珠公司处支取现金共20000元。徐变于2014年3月3日向新明珠公司所出具的书面申请中表示商谈好工伤保险待遇后，借款将从应付工伤保险待遇中扣减。
十一、被扶养人情况：至徐变定残之日，应由徐变扶养人的人有其母亲李明珠（1935年11月20日出生，77周岁）。李明珠共有子女三人，其中一人于2000年8月去世。李明珠为农村户籍居民。
十二、其他需要说明的事项：徐变从2011年9月起不在新明珠公司处上班。
诉讼中，双方的举证情况如下：
徐变提交了如下证据：
1、徐变身份证、企业机读档案登记资料、组织机构代码证。
2、仲裁裁决、送达回证。
3、××诊断证明书。
4、工伤认定书。
5、佛山市劳动能力鉴定结论书。
6、出院小结、体检报告。
7、病历、出院小结、职业健康体检报告、健康体检报告、检查报告单、医疗费用票据、交通费票据、申请书、挂号信回执。
8、证明、户口本两份、李明珠身份证。
新明珠公司提交了如下证据：
1、劳动合同书、终止劳动合同协议书、退休人员劳动合同。
2、佛山市劳动能力鉴定委员会医疗期鉴定。
3、劳动报酬银行转账表和银行流水清单。
4、佛山市社会保险参保缴费明细。
5、借款申请和请款（报销）凭单。
6、住院伙食费的收据。
7、萨米特卫浴陶瓷有限公司员工登记表、保证书。
8、徐变2010年6月-2010年12月、2011年2月至2011年9月、2012年2-3月的劳动报酬支付表、年度计件效益贡献奖励及补贴计算表。
9、佛山市禅城区人民法院（2014）佛城法行初字第99号受理案件通知书、广东省佛山市中级人民法院（2014）佛中法行终字第369号行政判决书。
10、《追溯补缴社保费核定表（地税托收）》两份、协议书。
11、申领工伤保险待遇收件回执、《佛山市禅城区工伤保险待遇核报表（伤残）》。
12、手机微信截图。
诉讼中，本院依职权调取了佛山市禅城区劳动人事争议仲裁委员会佛禅劳人仲案字［2014］323号庭审笔录。
对于双方有争议的事项，本院认定如下：
一、关于徐变工伤前的月平均工资的问题。
徐变认为其工伤前月平均工资为6000元，但未提供证据证实。而新明珠公司举证的银行流水清单、劳动报酬支付表、年度计件考核奖励及补贴计算表足以证明徐变有工伤前的应收工资情况。由于徐变从2011年9月起不再上班，从上述银行流水清单等证据也可以看出徐变从2011年9月起基本没有产生工资，因此，应当以徐变不再上班前的十二个月（2010年9月至2011年8月）的应收工资来计算其工伤前的月平均工资。另外，庭审中，新明珠公司明确表示同意剔除未正常出勤月份的工资来计算工伤前的月平均工资。由于2010年9月、2010年12月至2011年2月期间，徐变的上班时间少于正常工作时间，故予以剔除。综上，徐变工伤前的月平均工资为4041.63元［（4059元+3387元+3920元+3790元+4060元+4016元+4222元+4879元）÷8个月］。
二、一次性伤残补助金差额
徐变工伤前十二个月的平均工资高于社会保险经办机构核定的工伤职工事故前十二个月的平均缴费工资，根据《广东省工伤保险条例》第三十四条及第五十八条的规定，新明珠公司应向徐变补足一次性伤残补助金差额25267.19元[（4041.63元-2098元）×13个月]。
三、停工期间工资及生活费的问题
徐变认为其因××诊断治疗未能正常上班，新明珠公司应向其支付停工留薪期工资及期间××诊断期间的工资,以及之后的生活费。本院认为，首先，关于停工留薪期工资的问题。经佛山市劳动能力鉴定委员会确认的徐变的医疗期为3个月。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定：“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定”，本院确认新明珠公司应支付给徐变的停工留薪期工为12124.89元（4041.63元／月×3个月）。
其次，关于2011年9月至2013年9月（不包括工伤医疗期已支持的停工留薪工资的月份）的工资问题。结合徐变提供的病历等资料显示，徐变最早于2011年7月20日往南庄医院就其肺部问题求诊，期间断断续续前往不同医院求诊，最终于2012年1月16日被广东省××防治院鉴定为“观察对象”、于2012年11月9日被广东省××防治院鉴定为“陶工尘肺壹期”。由此可以推定徐变确应在××检查诊疗阶段。根据《中华人民共和国××防治法》第五十六条第三款规定，“疑似××病人在诊断、医学观察期间的费用，由用人单位承担”。虽然该法没有明确定义“在诊断、医学观察期间的费用”包含哪些具体费用，但劳动者在××检查期间无法正常工作，如用人单位不向其支付该期间的工资，则会导致劳动者在此期间失去生活来源，亦不合情理。故本院参照《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》有关规定，确定2011年9月至2013年9月期间（不包括工伤医疗期3个月）为诊断治疗期间，该期间按病假待遇，即按病假工资处理。
根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条的规定，结合徐变的工作年限，本院确定徐变应享有××医疗期。此外，徐变的病历等显示徐变于2011年7月20日进行检查；新明珠公司提供的劳动报酬支付表显示徐变从2011年9月起基本没有产生工资，因此认定新明珠公司应根据《广东省工资支付条例》第二十四条的规定支付徐变2011年9月起至2012年5月期间病假工资，标准为880元（1100元/月×80%），总计为7920元（880元/月×9个月=7920元）。
关于生活费的问题。徐变主张新明珠公司没有安排其上班须按《广东省工资支付条例》第三十五条规定支付2013年10月起的生活费，新明珠公司认为按劳务合同约定双方的劳务合同关系于2012年8月31日终止，故不再安排徐变工作。本院认为，双方最后一次劳动合同由于徐变达到退休年龄而终止，后双方签订劳务合同，仍保持实际上的劳动关系，而根据徐变后来核发的身份证可见徐变实际未达退休年龄，因此双方的劳务合同关系应作劳动合同关系处理，并在劳务合同期限届满后视为双方签订了无固定期限劳动合同。徐变在劳动合同关系期间发现疑似××，新明珠公司亦未能举证证实其安排徐变从事其他适宜岗位的工作，因此新明珠公司应当参照病假工资的标准支付徐变2013年10月至2014年4月的生活费7336元[1310元/月×80%×7个月]。
四、残疾赔偿金、被扶养人生活费、营养费、误工费及精神损害抚慰金的问题。
根据《中华人民共和国××防治法》第五十九条规定，××病人除依法享受工伤社会保险之外，依照有关民事法律，尚有权获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。另根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，新明珠公司应当支付徐变残疾赔偿金、被扶养人生活费等，但应当扣除徐变已享有的工伤保险待遇性质相同的项目，具体分析如下：
1、残疾赔偿金。劳动者遭受××损害，可主张一次性伤残补助金，也可主张残疾赔偿金，但两者属于相同项目，根据损失填补原则，相同项目不能重复计算，需进行扣减。根据上述司法解释第二十五条的规定以及2013年度广东省城镇居民人民可支配收入标准（32598.70元／年）计算，残疾赔偿金为260789.6元（32598.70元/年×20年×40%）。扣减徐变应得的一次性伤残补助金为52541.19元（4041.63元×13个月），新明珠公司应支付徐变残疾赔偿金208248.41元。
2、被扶养人生活费。上述残疾赔偿金未包含被扶养人生活费，因被扶养人的生活所需费用系来源于扶养人，两者应适用同一标准，本院在核算残疾赔偿金时系适用城镇居民标准计算，因此本案被扶养人生活费亦应适用城镇居民标准计算。根据上述司法解释第二十条第一款的规定以及2013年度广东省城镇居民人均消费性支出（24105.6元／年）计算，被扶养人生活费为24105.6元（24105.6元／年×5年×40%÷2）。
3、营养费。根据原告的伤情，结合常理分析，原告需加强营养以助伤情恢复，故本院根据原告伤情、年龄因素等酌定为1000元。
4、误工费。徐变主张2011年9月至2013年9月的误工费13万元，但如上所述，本院已对该期间的工资问题作出处理，原告要求误工费属于重复主张，不予支持。
5、精神损害抚慰金。徐变因工致残，身体受到了损伤亦遭受了精神痛苦，其有权得到精神损害赔偿，故对其提出的精神损害抚慰金的诉请，本院予以支持。综合考虑徐变的病情、本地平均生活水平等因素，本院酌定为40000元。
五、住院伙食补助费差额的问题。
徐变于2012年11月9日被鉴定属于××，并于2013年4月7日被认定属于工伤，因此徐变2013年7月19日至2013年9月16日住院期间属于工伤治疗期间。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款及参照《关于调整工伤职工住院伙食补助费及转外地就医交通食宿费标准的通知》（佛府办函[2011]214号）的规定，新明珠公司应支付徐变本次住院期间合计60天的住院伙食补助费，标准为35元/天（50元/天×70%），合计2100元（35元/天×60天=2100元）。新明珠公司举证的收据显示其为徐变支付了1241元，应从中予以抵扣，即新明珠公司须向徐变支付住院伙食补助费差额859元。新明珠公司未就此项仲裁裁决起诉，视为服裁。徐变主张新明珠公司应以人身损害赔偿标准50元/天计付其120天住院期间的伙食补助费，并支付差额的主张，缺乏依据亦与事实不符，本院不予支持。
六、交通费的问题。
一方面，虽然徐变举证了交通费票据，但无法说明每次具体对应所支付的费用，应当承担举证不能的不利后果。另一方面，结合本案实际情况可知，徐变治疗就诊期间必然会产生一定的交通费用。因此，本院酌定新明珠公司应支付徐变交通费500元，对其超过此部分的诉讼请求，本院不予支持。
七、医疗费
综合徐变举证的病历等证据，徐变于2011年7月至2013年11月19日期间在医院求诊的内容均针对其肺部病情，与其后广东省××防治院确定徐变的尘肺病存在一定关联。众所周知，尘肺病是指劳动者在职业活动中，因接触粉尘等其他有毒、有××，经过一定时期的接触才会发病，并不是立即显现。而且《中华人民共和国××防治法》第五十六条第三款规定，“疑似××病人在诊断、医学观察期间的费用，由用人单位承担”，结合徐变于2012年1月份经广东省××防治院确定属于“观察对象”的事实，新明珠公司需要承担徐变被确定为××之前的治疗费用。但纵观本案徐变的治疗经过，不乏重复雷同的求诊过程且求诊地点范围过大，故当中产生的费用不宜由新明珠公司全部承担。根据徐变的治疗经历及相关票据，本院认定徐变在佛山市第一人民医院（2011年7月29日）、佛山市××防治院、广东省××防治院治疗所产生的费用属于合理费用，数额分别是120元、97元、1100.1元（568元+52元+480.1元），总计1317.1元。
八、借款退还及社保费用抵扣问题。
徐变于2014年3月3日向新明珠公司所出具的《借款申请》明确表示待商谈好工伤保险待遇后，借款将从应付工伤保险待遇中扣减借款20000元，约定内容具体明确，是徐变真实意思的表示，不违法，应当履行。该借款从新明珠公司向徐变支付的工伤保险待遇中抵扣。
另外，新明珠公司垫付的社保费本金、滞纳金及利息共26017.40元，双方同意从徐变工伤保险待遇中予以抵扣。
上述两项合计46017.40元（20000元+26017.40元），从徐变工伤保险待遇的一次性伤残补助金差额25267.19元、停工留薪期工资12124.89元、2011年9月至2012年5月期间病假工资7920元、2013年10月至2014年4月的生活费7336元中依次进行抵扣。抵扣后，新明珠公司还应支付徐变2013年10月至2014年4月的生活费6630.68元。
裁判结果及法律依据
依照《中华人民共和国××防治法》第五十六条、第五十九条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条第一款、第五十八条，《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条、第五条，《广东省工资支付条例》第二十四条第二款，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
1、佛山市新明珠卫浴有限公司于本判决生效之日起十日内向徐变支付2013年10月至2014年4月的生活费6630.68元；
二、佛山市新明珠卫浴有限公司于本判决生效之日起十日内向徐变支付残疾赔偿金208248.41元；
三、佛山市新明珠卫浴有限公司于本判决生效之日起十日内向徐变支付被扶养人生活费24105.6元；
四、佛山市新明珠卫浴有限公司于本判决生效之日起十日内向徐变支付营养费1000元；
五、佛山市新明珠卫浴有限公司于本判决生效之日起十日内向徐变支付交通费500元；
六、佛山市新明珠卫浴有限公司于本判决生效之日起十日内向徐变支付精神损害抚慰金40000元；
七、佛山市新明珠卫浴有限公司于本判决生效之日起十日内向徐变支付医疗费1317.1元；
八、佛山市新明珠卫浴有限公司于本判决生效之日起十日内向徐变支付住院伙食补助费差额859元；
九、驳回徐变的其他诉讼请求；
十、驳回佛山市新明珠卫浴有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案免收诉讼费。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。
审判员 羊 挺
二〇一六年五月三十一日
书记员 孙婉仪