浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙03民终4304号
上诉人（原审原告）：青山控股集团有限公司。住所地：浙江省温州市龙湾区永中青山村。
法定代表人：项秉雪。
委托诉讼代理人：周庆春，浙江浙南律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邵俊彦，浙江浙南律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：宁波市昊嘉瑞进出口有限公司。住所地：浙江省宁波市北仑区新碶街道凤洋一路***号*****室。
法定代表人：袁开龙，该公司总经理。
委托诉讼代理人：柴昊，北京炜衡（宁波）律师事务所律师。
上诉人青山控股集团有限公司（以下简称青山公司）、宁波市昊嘉瑞进出口有限公司（以下简称昊嘉瑞公司）买卖合同纠纷一案，均不服浙江省温州市龙湾区人民法院（2016）浙0303民初2045号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2016年9月1日受理后，依法组成由审判员谢斌担任审判长，审判员王怡然、代理审判员董孙镇参加评议的合议庭于2016年12月28日对本案进行了公开开庭审理。上诉人青山公司委托诉讼代理人周庆春、邵俊彦，上诉人昊嘉瑞公司委托诉讼代理人柴昊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
青山公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判昊嘉瑞公司支付逾期交货违约金202.4万元；2.一、二审诉讼费用由昊嘉瑞公司承担。事实和理由：一、本案系买卖合同纠纷，昊嘉瑞公司逾期交货已构成违约，青山公司诉请昊嘉瑞公司支付违约金，符合买卖合同及法律规定。涉案《青山公司工矿买卖合同》第九条第二项明确约定，昊嘉瑞公司逾期交货违约责任为“若卖方未得到买方同意而迟延交货，每迟延一天，卖方应当向买方支付未交货数量金额1%的违约金”。该约定系双方真实意思表示，现逾期交货时间已远超青山公司所主张要求计算违约金的天数，依法应予以支持。二、双方约定的违约金不存在过高，一审法院对违约金进行调整于法无据。1.因镍铁市场价格持续上升，青山公司遭受的实际损失已超出一审要求昊嘉瑞公司承担的违约金金额。因昊嘉瑞公司拒绝交付涉案货物，青山公司不得不于2016年6月30日与第三方签订合同，涉案货物的采购价格已经高达2350元/吨，远超涉案合同约定的1840元/吨。青山公司因昊嘉瑞公司违约造成的实际损失已达5000吨×（2350-1840）元/吨=255万元。因此，青山公司要求昊嘉瑞公司承担违约金202.4万元，并未超过实际损失。2.青山公司一审提供的证据五“镍铁市场价格”，能够证明镍铁市场价格与涉案合同签订时价格相比，存在大幅上升。3.一审法院对涉案违约金大幅下调有悖《最高人民法院关于适用<中华人民法院共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条的规定。
针对青山公司的上诉，昊嘉瑞公司辩称：青山公司提出其实际损失与违约金相符的主张与事实不符。1.镍铁市场价格上涨系不确定的获利因素，并非合同法上意义上的逾期利益损失。2.青山公司作为一家生产经营型企业，应以生产经营利润损失为准。
昊嘉瑞公司上诉请求：变更一审判决第二项为“昊嘉瑞公司于本判决生效之日起五日内向青山公司支付违约金（违约金的计算方法：以920万元为基数自2016年4月11日起按照中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率1.3倍计算至2016年7月8日止）”。事实和理由：昊嘉瑞公司对一审法院判决的违约金计算利率没有异议，但对计算天数有异议。1.昊嘉瑞公司于2016年7月8日向一审法院寄送书面代理词中表示同意解除涉案合同。2.涉案合同的违约金计算方法存在先决条件，该条件为：合同继续履行，昊嘉瑞公司延期交货，青山公司同意接受货物。涉案合同并未对合同解除后如何处理作出约定。3.合同解除后，双方之间的权利义务终止，违约行为自合同解除之日不复存在，因此，昊嘉瑞公司的违约行为给青山公司造成的损失也止于合同解除的当日。
针对昊嘉瑞公司的上诉，青山公司辩称意见同其上诉意见。
青山公司向一审法院起诉请求：1.解除双方于2016年2月25日签订的《青山公司工矿买卖合同》（合同编号：DNZJL镍铬生铁160225—1）；2.昊嘉瑞公司支付逾期交货违约金202.4万元（自2016年4月10日应交货之日起至青山公司起诉之日2016年5月2日止，昊嘉瑞公司应承担违约金为：5000吨×1840元/吨×1%×22天=202.4万元）；3.本案诉讼费用由昊嘉瑞公司承担。
一审法院认定事实：青山公司与昊嘉瑞公司于2016年2月25日签订《青山公司工矿买卖合同》（合同编号：DNZJL镍铬生铁160225—1），约定：产品名称为镍铁，数量为5000吨，交货期限为2016年4月10日前完成交货，价格为1840元/吨，货款结算：货到齐3-5个工作日内支付货款80%，余款等收到全额增值税发票后结算。违约责任：若卖方未得到买方同意而延迟交货，每延迟一天，卖方应向买方支付未交货数量金额1%的违约金，如该违约金不足以弥补买方实际损失，还应赔偿买方实际损失。合同签订后，昊嘉瑞公司未按约定时间交货，故而成讼。
一审法院认为，青山公司、昊嘉瑞公司之间签订的买卖合同依法成立，合法有效，双方均应严格履行各自的义务。昊嘉瑞公司未按约定时间交货，已构成违约，现青山公司主张解除合同，昊嘉瑞公司亦同意解除合同，该院予以支持。青山公司、昊嘉瑞公司买卖合同金额为920万元，青山公司主张按照双方约定的计算方法违约金为202.4万元；昊嘉瑞公司抗辩违约金过高，请求法院调整。本案中，青山公司未能提供证据证实昊嘉瑞公司的违约行为对其造成的实际损失，综合违约金的补偿性、惩罚性和本案的实际情况，酌情对违约金的计算标准予以调整，计算方法为以920万元为基数，自2016年4月11日起按照中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的1.3倍计算至昊嘉瑞公司实际履行完毕之日止。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，作出如下判决：一、解除青山公司与昊嘉瑞公司于2016年2月25日签订的《青山公司工矿买卖合同》（合同编号：DNZJL镍铬生铁160225—1）；二、昊嘉瑞公司于本判决生效之日起五日内向青山公司支付违约金（违约金的计算方法：以920万元为基数自2016年4月11日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的1.3倍计算至实际履行完毕之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费22992元，减半收取11496元，由青山公司负担10526元，由昊嘉瑞公司负担970元，保全费5000元由昊嘉瑞公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。青山公司向本院提交了工矿买卖合同两份（签订时间分别为2016年6月28日、10月12日）、业务结算单一份、客户回单一份、支付业务付款回单两份，用以证明：1.因昊嘉瑞公司违约拒绝供货，导致青山公司被迫向第三方采购涉案货物，并由此受到市场价格波动损失；2.涉案货物镍铁市场价格大幅上升；3.涉案违约金约定合理，不存在过高的情形。昊嘉瑞公司质证认为，上述证据材料超过举证期限，不能作为新证据使用，对工矿买卖合同（2016年6月28日）系传真件，真实性无法核实，对其他证据材料的真实性无异议，合同价格无法反映市场价格。昊嘉瑞公司二审期间未提供证据材料。本院认为，青山公司二审提交的上述证据材料与本案具有关联性，但能否证明其待证事实本院将在说理部分一并阐述。
经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。另根据当事人一审提交的证据及二审诉讼过程中的陈述补充认定如下事实：一、涉案《青山公司工矿买卖合同》第九条违约责任约定：1.如果卖方在合同规定的期限内的供应量不到订货量的95%时候，除按合同规定数量补足外，对不足的数量，卖方应向买方支付不足数量金额5%的违约金。如事后补足时市场价格低于合同签订时的价格，买方除有权要求卖方按上述5%标准支付违约金外，还有权就差价部分要求卖方赔偿，具体计算公式：（合同签订的价格-
补足时的市场价格）×补足数量；如遇市场价格高于合同签订时的价格，卖方在合理期间并经买方催告后仍未予补足或拒绝补足的，买方除有权要求卖方按上述5%标准支付违约金外，还有权就差价部分要求卖方赔偿损失，具体计算公式：（催告时的市场价格-
合同签订的价格）×应补足的数量。2.若卖方未得到卖方同意而延迟交货，每延迟一天，卖方应向买方支付未交货数量金额1%的违约金，如该违约金不足以弥补买方实际损失，还应赔偿买方实际损失。3.如果卖方产品质量未达到合同要求或未及时按合同规定数量供货，给买方造成的经济损失，一切由卖方承担，同时，买方有权单方解除本合同。二、昊嘉瑞公司二审期间认可涉案货物镍铁市场价格在合同签订之后上涨，仅对上涨幅度不能确定。
本院认为：如本院补充认定事实部分第一点所述，涉案合同对昊嘉瑞公司在合同规定期限内供货不足、迟延交货、供货质量未达合同要求及未及时按合同规定数量供货情形下的违约责任及赔偿责任均已作出明确的约定。本案中，青山公司系依据涉案合同第九条违约责任第二点所约定的延迟履行违约责任主张涉案违约金，并以涉案合同约定的交货日期2016年4月10日至起诉之日2016年5月2日计算迟延天数。然而，涉案合同实际并未履行即已解除，而非青山公司所主张的迟延履行情形，且该计算方式下，迟延天数完全取决于青山公司所提起的诉讼时间，有违双方之间的缔约本意，亦有可能导致双方利益严重失衡的情形。因此，青山公司本案中以延迟交付条款计算违约责任，本院不予支持。如上所述，涉案合同第九条违约责任第一点对卖方（昊嘉瑞公司）在合同规定期限内供货不足（不到95%）的违约责任及计算方式均已作出明确约定，该条所约定的违约责任实际已涵盖了本案昊嘉瑞公司未能在合同期限内供应货物的情形，因此，依据该条规定的违约责任计算方式，昊嘉瑞公司应当承担的违约金为46万元（不足数量金额920万元×5%），青山公司本案所主张违约金的合理部分46万元，本院予以支持。又鉴于昊嘉瑞公司二审期间认可涉案货物镍铁市场价格在合同签订之后上涨，仅对涨幅度不能确定，且根据青山公司二审期间提供的其与第三方签订的相关合同所涉镍铁价格（2016年6月28日价格为2350元；2016年10月12日价格为2748.63元）来看，远高于涉案合同约定价格，该些价格可以作为本案违约金是否过高的参考，由此，依照双方签订的涉案合同第九条违约责任第一点所确定的违约金46万元亦不存在过高的情形，本院不再作出调整。
综上所述，青山公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省温州市龙湾区人民法院（2016）浙0303民初2045号民事判决第一项；
二、撤销浙江省温州市龙湾区人民法院（2016）浙0303民初2045号民事判决第二项；
三、限宁波市昊嘉瑞进出口有限公司于本判决生效之日起五日内向青山控股集团有限公司支付违约金46万元；
四、驳回青山控股集团有限公司本案的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费22992元，减半收取11496元，由青山控股集团有限公司负担8883.5元，由宁波市昊嘉瑞进出口有限公司负担2612.5元，保全费5000元由宁波市昊嘉瑞进出口有限公司负担。二审案件受理费22992元，由青山控股集团有限公司负担17767元，由宁波市昊嘉瑞进出口有限公司负担5225元。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢 斌
审 判 员 王怡然
代理审判员 董孙镇
二〇一七年一月二十四日
代书 记员 李 琛