云南省曲靖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）曲中民初字第209号
原告曲靖市非公中小企业融资担保股份有限公司。（未到庭）
委托代理人周忠平、陈敏，云南凌云律师事务所曲靖分所律师（特别授权代理）。
被告曲靖市绿源蔬菜专业合作社。（以下简称绿源合作社）（未到庭）
委托代理人廖恒春，麒麟区西城街道法律服务所法律工作者（特别授权代理）。
被告王永飞。（未到庭）
被告万梅花。（未到庭）
被告曲靖市堂生蔬菜专业合作社。（以下简称堂生合作社）（未到庭）
委托代理人江洪书，麒麟区茨营乡法律服务所法律工作者（特别授权代理）。
原告曲靖市非公中小企业融资担保股份有限公司诉被告曲靖市绿源蔬菜专业合作社、王永飞、万梅花、曲靖市麒麟区茨营乡堂生蔬菜种植专业合作社追偿权纠纷一案，本院于2015年4月15日受理后，依法组成合议庭于2016年6月25日公开开庭审理了本案，原告曲靖市非公中小企业融资担保股份有限公司的委托代理人周中平、陈敏，被告曲靖市绿源蔬菜专业合作社的委托代理人廖恒春，被告曲靖市堂生蔬菜专业合作社的委托代理人江洪书到庭参加诉讼。经本院依法传唤，被告王永飞、万梅花无正当理由，未到庭参与诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告诉称：2013年11月6日，被告绿源合作社与原告签订了（2013）030号《委托担保合同》。合同约定原告为被告绿源合作社的借款提供担保。同时与被告绿源合作社、堂生合作社、王永飞、万梅花签订《保证合同》、《房产抵押合同》，约定四被告以其个人、家庭财产所有资产向原告提供连带偿还的反担保。反担保范围为原告代被告绿源合作社清偿的全部债务及原告为实现权益而支付的律师代理费、诉讼费等。另，2014年10月25日，被告绿源合作社与原告签订《固定资产抵押合同》，并于2014年10月28日在麒麟区工商行政管理局作了动产抵押备案登记。借款合同期满，被告绿源合作社不能清偿到期款项，中国建设银行曲靖分行向原告发出《履行保证责任通知书》，原告为避免各方扩大损失，于2014年12月29日前代偿本息36XXX80.95元（本金3557637.4元，利息42743.55元）。请求：1、判令被告绿源合作社偿还原告代偿本息36XXX80.95元；2、判令被告绿源合作社承担原告自2015年4月1日起至清偿之日止以代偿总额为基数按每月利率15‰计算的利息，及自2015年4月1日起至清偿之日止以代偿总额为基数按每月35‰计算的资金占用费；3、判令被告承担原告为实现债权而支付的律师费120000元；4、被告绿源合作社的2台变压器150型，33950个喷灌设备，5台制冷设备LX-15，24894个喷灌设备（以《动产抵押抵押登记书》为准）原告享有优先受偿权；5、被告王永飞、万梅花在曲靖市麒麟区茨营乡团结村委会王家营村房屋所有权证号07080XXX号，土地使用权证号茨营集用（2012）第XXX号房屋原告享有优先受偿权；6、判令被告王永飞、万梅花、堂生合作社对上述一、二、三项债务承担连带清偿责任；7、判令四被告承担本案诉讼费及实现债权的相关费用（包括但不限于案件受理费、诉讼保全费、申请执行费、律师费）。
被告绿源合作社答辩认为，原告偿还贷款本息36XXX80.95元是事实，按每月利率15‰计算利息没有违背法律规定，被告绿源合作社愿意偿还，但被告绿源合作社已经于2013年11月5日支付了原告40万元履约保证金，应予以扣除。诉请按每月35‰计算的资金占用费及120000元的律师费于法无据。原告与被告绿源合作社2013年11月6日签订的《委托担保合同》是原告拟定好的格式合同，被告绿源合作社处于劣势地位，合同第五条第三款及第七条第一款第二项不是真实意思表示，且违背法律规定，应当认定无效。
被告曲靖市堂生蔬菜合作社答辩认为，绿源合作社已向原告还款40万元、保证金40万元；堂生合作社未与原告签订过担保合同；原告对被告绿源合作社的抵押财产作了价款认定，被告王永飞、万梅花也将个人财产作了抵押，抵押物已经足以冲抵原告债务，且应当由被告绿源合作社的资产进行清偿，被告堂生合作社不再承担连带责任；原告诉请代偿款每月15‰的利率过高，应按银行利率计算；35‰的资金占用费属重复计算；被告绿源合作社已向原告支付过担保服务费，诉请律师服务费不应再承担。恳请驳回原告诉请被告堂生合作社承担连带清偿责任的诉请请求。
原告针对自己的主张提交了下列证据：
1、原告营业执照、组织机构代码证、经营许可证、法定代表人身份证复印件及其法定代表人身份证明，证明原告的诉讼主体资格；
2、被告营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证复印件及其法定代表人身份证明、结婚证，证明被告的诉讼主体资格适格；
3、委托担保合同，证明被告曲靖市绿源蔬菜专业合作社与原告签订委托担保合同的相关事宜；
4、保证合同、固定资产抵押合同、动产抵押登记书、房产抵押合同、村镇房屋所有权证、集体土地使用权证，证明各被告为本案借款提供了反担保；
5、人民币流动资金贷款合同、保证合同，证明被告曲靖市绿源蔬菜专业合作与中国建行曲靖市分行签订人民币流动资金贷款合同的事实，以及原告与中国建行曲靖市分行签订保证合同的事实；
6、代偿相关凭证，证明借款到期后，由原告代被告曲靖市绿源蔬菜专业合作社按约定代偿借款事实；
7、律师费发票，证明原告为实现追偿权而支出的律师费为12万元。
经质证，被告绿源合作社质证对证据1，2的真实性、合法性、关联性均没有意见；对证据3的真实性没有异议，但对第五条第三款，第七条第一款第二项的合法性有意见，约定违反法律的规定；对证据4保证合同的真实性没有意见，保证方式中第三条违反了法律规定，合法性有意见，对其他条款没有意见。对固定资产抵押合同的真实性没有意见，对合法性没有意见。对房产抵押合同，没有登记，属于无效合同；对证据5、6的真实性、合法性没有意见；对证据7的真实性没有意见，该费用由被告绿源合作社承担的请求不符合法律规定，对其合法性有意见；
经质证，被告堂生合作社质证对证据1、2、3没有意见；对证据4同意被告绿源合作社的质证意见；证据5与被告堂生合作社没有关系；证据6与被告堂生合作社没有关系，同意被告绿源合作社的质证意见；对证据7的真实性合法性没有意见，但合同费用中，没有约定注明是12万元，被告堂生合作社不应该承担责任。
被告绿源合作社为证实自己的主张提交了以下证据：
1、曲靖市绿源蔬菜专业合作社营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证书复印件一份、法定代表人证明书一份，证明被告诉讼主体资格；
2、履约保证金收据一份，证明原告从被告处收取保证金40万元的事实；
3、内资企业登记基本情况表一份，证明向被告曲靖市绿源蔬菜专业合作社收取履约保证金的公司与原告的关系事实，即曲靖恒源股权投资基金管理有限公司是原告独资设立的公司的事实。
经质证，原告绿源合作社对证据1真实性、合法性、关联性均没有意见；证据2收据是恒源公司的公章，是复印件，对真实性、合法性、关联性均不予认可；对证据3真实性、合法性没有意见，但与本案没有关联性。
经质证，被告堂生合作社对证据的合法性、真实性、关联性均没有意见。
被告堂生合作社为证明自己的主张提交了法人营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明，证明曲靖市麒麟区茨营乡堂生蔬菜种植专业合作社的主体资格。
原告质证认为，“曲靖市麒麟区茨营乡堂生蔬菜种植专业合作社”于2014年5月21日更改为“曲靖市堂生蔬菜专业合作社”，主体是一样的。被告堂生合作社予以认可变更了名称。
经质证，被告绿源合作社对被告堂生合作社提交的证据无意见。
被告王永飞、万梅花经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对质证权利的放弃。
本院认为，被告绿源合作社提交的证据2系复印件，原告不予认可，无其他证据相互印证，与本案无关联，本院依法不予采信；被告绿源合作社提交的证据3，与本案无关联，依法不予采信。其他原被告所举证据，客观真实，与本案案件具有关联，本院依法予以采信。
根据庭审质证、本院认证的情况，本院确认下列法律事实：被告曲靖市麒麟区茨营乡堂生蔬菜种植专业合作社于2014年5月19日将名称变更为曲靖市堂生蔬菜专业合作社。2013年11月1日，被告绿源合作社向建设银行贷款400万，原告提供保证担保，担保范围为主债权、利息、罚息等。同时原告与被告绿源合作社签订了《委托担保合同》，约定：如绿源合作社未能按约定履行向银行的债务，原告按银行的书面代偿通知承担代偿责任，被告绿源合作社应以代偿总额为基数，承担自代偿之日起至清偿原告之日止的利息、资金占用费及为实现追偿而支出的律师费等，利息月利率为15‰，资金占用费按每月35‰计收。2013年11月6日，被告堂生合作社、王永飞、万梅花与原告签订《保证合同》，约定对被告绿源合作社的债务承担连带赔偿责任。2014年10月25日，被告绿源合作社与原告签订了《抵押合同》，将其所有的2台变压器（150型）、33950个喷灌设备、5台制冷设备（LX-15）、24894个喷灌设备作为原告债权的担保，并向工商行政管理机构作了动产抵押登记。2013年11月6日，被告王永飞、万梅花与原告签订《房产抵押合同》，将其所有的位于曲靖市麒麟区茨营乡团结村委会王家营村房屋（所有权证号07080XXX号、土地使用权证号茨营集用（2012）第XXX号）向原告设定抵押，但未办理抵押登记。2014年10月23日，被告堂生合作社作为担保人与作为借款人的被告绿源合作社共同向建设银行曲靖市分行及原告出具还款承诺书。2014年12月29日，中国建设银行股份有限公司曲靖市支行向原告发出履行保证责任的代偿通知书。同日，原告代偿借款本息36XXX80.95元。2015年4月15日，原告向本院起诉，为此支付律师费12万元。经本院调解，双方未能达成一致意见。
本院认为，关于合同问题。《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效”。原告与被告绿源合作社所签订《委托担保合同》，经双方协商确定，是双方真实意思表示，并未违反法律法规的强制性规定，该合同合法有效。被告关于《委托担保合同》是原告未与被告绿源合作社协商而签订的格式合同的理由，与查明的事实不符，依法不予支持。
关于利息、资金占用费、律师费问题。根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百一十四条第一、二款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”之规定，因被告绿源合作社未按其与银行的约定偿还到期本息。致使银行通知原告代偿本息36XXX80.95元，根据合同约定，被告绿源合作社应当向原告偿还36XXX80.95元本金及相应损失。《委托担保合同》就违约损失约定了利息、资金占用费等计算方式，但该约定过高，被告绿源合作社及堂生合作社亦不予认可，对于利息及资金占用费，本院按年利率24%予以支持。《委托担保合同》中约定了被告应承担原告为实现追偿权而支出的律师费，但未就律师费的具体数额作出约定，结合本案实际、参考云南省的律师收费标准，本院酌情支持2万元。
关于抵押问题。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十二条第一款：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。……”、第九条第一款：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”、第一百八十一条：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿”、第一百八十九条：“企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人”之规定，被告绿源合作社与原告签订了《抵押合同》，抵押其所有的2台变压器（150型）、33950个喷灌设备、5台制冷设备（LX-15）、24894个喷灌设备，并向工商行政管理机构作了动产抵押登记，原告取得了以上抵押物的抵押权，有权优先受偿。被告王永飞、万梅花虽与原告签订《房产抵押合同》，将其所有的位于曲靖市麒麟区茨营乡团结村委会王家营村房屋（所有权证号07080XXX号、土地使用权证号茨营集用（2012）第XXX号）向原告设定抵押，因未办理不动产抵押登记，原告未取得该房屋的抵押权。故原告诉请对该房屋享有优先受偿权的诉请依法不予支持。
关于责任承担问题。《中华人民共和国担保法》第十八条：规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”。被告王永飞、万梅花与原告签订了《保证合同》，应按合同约定，对被告绿源合作社的债务向原告承担连带赔偿责任。被告堂生合作社与原告签订的《保证合同》，盖有变更名称前的印章；2014年10月23日作为担保人，与被告绿源合作社一起，向原告出具了《还款承诺书》，该承诺书盖有被告堂生合作社变更名称之后的印章及其法人的签名。能证实被告堂生合作社对原告债权进行担保的事实，应当依照合同约定，对原告的债权承担连带赔偿责任。因此，被告堂生合作社关于其不承担连带保证责任的理由依法不予支持。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”。本案中，原告与被告就原告实现债权的顺序没有作出约定，故被告绿源合作社作为债务人，以自己的生产设备向原告提供了物的担保，应先就抵押的生产设备优先偿还，保证人被告堂生合作社、王永飞、万梅花，对原告实现抵押权以外仍不能清偿的债权承担连带保证责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一、二款、《中华人民共和国物权法》第一百七十二条第一款、第九条第一款、第一百八十一条、第一百八十九条、第一百七十六条和《中华人民共和国担保法》第十八条之规定，判决如下：
一、由被告曲靖市绿源蔬菜专业合作社于本判决生效之日起10日内赔偿原告曲靖市非公中小企业融资担保股份有限公司代偿本息36XXX80.95元及自2015年4月1日起至清偿之日止的利息、资金占用费等损失（以代偿本息36XXX80.95元为基数，按年利率24%计算）；
二、由被告曲靖市绿源蔬菜专业合作社于本判决生效之日起10日内赔偿原告曲靖市非公中小企业融资担保股份有限公司为实现追偿权而支付的律师费2万元；
三、若被告曲靖市绿源蔬菜专业合作社到期不履行上述第一、二项债务，原告曲靖市非公中小企业融资担保股份有限公司有权以被告曲靖市绿源蔬菜专业合作社所有的用于抵押的2台变压器（150型）、33950个喷灌设备、5台制冷设备（LX-15）、24894个喷灌设备折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。抵押物拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由被告曲靖市绿源蔬菜专业合作社继续清偿；
四、原告曲靖市非公中小企业融资担保股份有限公司实现抵押权以外仍不能清偿部分，被告王永飞、万梅花、曲靖市堂生蔬菜专业合作社承担连带赔偿责任；
五、驳回原告曲靖市非公中小企业融资担保股份有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费36563元，由原告曲靖市非公中小企业融资担保股份有限公司承担983元，由被告曲靖市绿源蔬菜专业合作社、王永飞、万梅花、曲靖市堂生蔬菜专业合作社承担35580元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于云南省高级人民法院。
如果未按生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
若负有义务的当事人不自动履行生效判决，享有权利的当事人可在生效判决规定的履行期间的最后一日起二年内向一审人民法院申请强制执行。
审 判 长 雷仙莲
审 判 员 朱绍茂
人民陪审员 武昔花
二〇一五年九月十八日
书 记 员 温采会