北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京03民终3404号
上诉人（原审被告）谢之元，男，1964年1月11日出生。
委托代理人杨宗志，北京诵盈律师事务所律师。
委托代理人郭建，男，1983年11月19日出生，北京诵盈律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）北京市计量检测科学研究院（北京市能源计量监测中心），住所地北京市朝阳区安苑东里一区**号。
法定代表人姚和军，院长。
委托代理人水宁军，女，1968年6月7日出生，北京市计量检测科学研究院（北京市能源计量监测中心）职员。
委托代理人蔡芸，北京市观澜律师事务所律师
上诉人谢之元因与被上诉人北京市计量检测科学研究院（北京市能源计量监测中心）（以下简称计量检测研究院）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第47323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月24日受理后，依法组成由法官蒙瑞担任审判长，法官程磊、法官王奔参加的合议庭并于2016年6月6日公开开庭进行了审理。上诉人谢之元及其委托代理人杨宗志、郭建，被上诉人计量检测研究院的委托代理人水宁军、蔡芸到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
计量检测研究院在一审中起诉称：一、仲裁裁决要求计量检测研究院向谢之元支付违法解除劳动关系赔偿金85800元事实错误，适用法律不当。计量检测研究院与谢之元于2014年1月26日签订《岗位聘用协议书》，双方确定谢之元的岗位为市场与客户关系部业务室业务，有效期至2014年12月31日。2015年3月23日谢之元竞聘落选后同意服从其他岗位调配。但计量检测研究院通知谢之元将其调配到能源与远程监测研究所辅助检测岗，谢之元却拒绝服从岗位调配。谢之元拒绝服从岗位分配，其行为是不能胜任调整的岗位，其违反了双方的约定。根据计量检测研究院《职工岗位聘用管理办法》规定，计量检测研究院有权解除劳动合同。且根据《劳动合同法》第40条的规定，计量检测研究院解除合同的行为不是违法解除，不应支付违法解除劳动关系赔偿金。二、仲裁裁决要求计量检测研究院向谢之元支付未休年休假工资42386元没有事实依据，适用法律错误。谢之元2014年年休假当庭承认是自己放弃，因此计量检测研究院无须支付2014年的年休假工资。根据《劳动争议调解仲裁法》规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。年休假工资报酬实际包括了两部分，即正常的休年休假期间的工资和未休年休假的惩罚性赔偿。而未休年休假工资则是指用人单位在不安排劳动者休年休假情况下，除要支付正常的年休假工资以外，还应多支付两倍的惩罚性赔偿。该惩罚性赔偿不属于正常的劳动报酬范畴，应适用自当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起一年仲裁时效的规定。谢之元要求支付2014年1月1日之前的未休带薪年休假工资部分确已超过仲裁时效，应予驳回。故计量检测研究院诉至一审法院，要求：1.无需支付谢之元解除劳动关系赔偿金85800元；2.无需支付未休年休假工资42386元。
谢之元在一审中答辩称：不同意计量检测研究院的诉讼请求，同意仲裁裁决。
一审法院审理查明：谢之元于2005年5月8日入职计量检测研究院。双方于2008年1月31日签订了期限自2008年1月1日至2010年12月31日止的劳动合同，该合同约定谢之元担任业务部仪器收发岗位；工作区域或工作地点为计量检测研究院；月工资为2500元或按院《编外聘用人员管理办法》。合同到期后，双方于2011年1月6日签订了《劳动合同续订书》，将合同续订至2024年1月11日。2014年1月26日双方签订了《岗位聘用协议书》，该协议书的期限为自2014年1月1日起，至2014年12月31日止，协议约定谢之元在市场与客户关系部门（专业研究所）从事业务室业务岗位的工作。关于劳动合同解除情况，谢之元主张计量检测研究院在未与其协商一致的情况下将其岗位调整至能源资源与远程监测研究所，该研究所地点在沙河，其上下班均要花三个小时时间，其不同意计量检测研究院的调岗要求，计量检测研究院违法解除了与其的劳动合同，并提供了解除劳动合同通知书，显示：谢之元，依据《劳动合同法》相关规定，及我院《院2015年一般职工岗位竞聘工作实施方案》结果，确认你在院2015年一般职工岗位竞聘中，经你本人岗位申请、竞聘演讲及答辩、评委打分，未能竞聘上所申请的岗位，根据我院岗位设置及工作需要，将你的工作岗位调整至能源所辅助检测岗，因你本人不同意院工作岗位调整，现根据《劳动合同法》第40条第3款，决定从2015年3月31日起与您解除2008年1月31日双方签订的劳动合同。签收回执显示：本人已收到计量检测研究院于2015年3月31日发出的《解除劳动合同通知书》签收人处显示谢之元签字，签收日期为2015年3月31日。计量检测研究院对该通知书的真实性认可，不认可证明目的，主张2015年年初谢之元所在的业务岗不再聘用非事业编人员。2015年3月，谢之元竞聘机械所力学室辅助检测岗，但是竞聘落选，其单位将谢之元调配至能源资源与远程监测研究所，但是谢之元因岗位在沙河，不同意其单位的调岗要求，其单位认为谢之元竞聘落选属于不能胜任工作，与谢之元解除劳动合同符合《劳动合同法》第40条的规定，系因谢之元不能胜任工作，经过调整工作岗位仍不能胜任工作。且根据其单位《职工岗位聘用管理办法》规定，非事业编人员在没有竞聘上岗的情况下，其单位可以单方解除劳动合同。就其单位的主张，计量检测研究院提供了：1.竞聘一般岗位申请表，显示谢之元原部门为市场部，申请岗位为机械所力学室辅助检测岗，是否服从其他岗位调配一栏填写是；2.干部职工办理岗位调配手续证明信，显示：各部门负责同志：谢之元同志因岗位竞聘落选，现将岗位调配至能源资源与远程监测研究所，请有关部门给予注册／注销，并为其办理岗位调配手续。该表反页谢之元手写注明：本人依据以下要求不同意调整工作岗位，（1）由于在岗位竞聘前和工作岗位调配前已向院及院人事部门提请的个人困难原因；（2）由于岗位调配不符合劳动合同书中约定的工作地点的原因。3.职工岗位聘用管理办法，第4条第（三）款显示：非编人员未聘上岗位的，一周内办理相关手续离岗离院。谢之元对《竞聘一般岗位申请表》的真实性认可，但主张不排除单位通过竞聘的方式裁员；认可《干部职工办理岗位调配手续证明信》的真实性，不认可证明目的，主张与其没有任何关系；不认可《职工岗位竞聘管理办法》的真实性。关于年休假，谢之元主张其累计工龄31年，应享受每年15天年休假，自2008年1月1日起其从未休过年休假。计量检测研究院认可谢之元每年15天年休假，但主张谢之元2013年的年休假已经休了，且2014年3月之前的未休年休假工资已经超过了诉讼时效。为证明其单位的主张，计量检测研究院提供了：1.2014年10月计量科研院考勤月报表，显示谢之元年度休假5天；2.请假审批单，显示谢之元申请于10月8日-10月14日申请休年假5天，室主任意见及部门主任（所长）意见均显示：同意；3.仲裁开庭笔录，显示谢之元陈述：2014年我提了申请年假，被申请人（计量检测研究院）批准了，但是我没有休息。谢之元对2014年10月计量科研院考勤月报表的真实性不认可，主张其上未显示其签字；认可请假审批单的真实性，但主张单位虽批准了其年假申请，但因部门人员集中休假，故其并未休申请的5天年休假；对仲裁庭审笔录的真实性认可，但不认可证明目的。一审庭审中，双方认可谢之元离职前12个月平均工资为4306元。2015年4月9日，谢之元以计量检测研究院为被申请人向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）申请仲裁，要求：1.支付违法解除劳动合同赔偿金85800元；2.支付未休年假工资42386元（自2008年1月1日至2015年3月31日）；3.支付工资差额12642.42元。2015年8月4日，朝阳仲裁委作出京朝劳人仲字［2015］第07081号裁决书，裁决：1.计量检测研究院支付谢之元违法解除劳动关系赔偿金85800元；2.计量检测研究院支付谢之元2008年1月1日至2015年3月31日未休年休假工资42386元；3.驳回谢之元其他仲裁请求。计量检测研究院不服仲裁裁决，诉至一审法院。
一审法院判决认定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，谢之元认可其原来所在的业务岗位不再招用非事业编制人员，因此其参加了单位组织的岗位竞聘工作，在竞聘一般岗位申请表中其亦在是否服从其他岗位调配一栏中填写是，但后其以单位为其调配的岗位离家较远为由未同意单位调配的岗位，就此未与计量检测研究院协商一致，属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的情形。计量检测研究院于2015年3月31日向谢之元发出解除通知，解除双方的劳动合同，不违反法律规定。但应依据《中华人民共和国劳动合同法》第46条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：......（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的、第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿之规定，向谢之元支付经济补偿金45213元（4306×10.5个月）。
用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。谢之元于2015年4月9日就本案提起仲裁，此时2013年4月9日之前未休年假工资的支付情况已超出用人单位工资支付记录二年的保存期间，故谢之元应对此期间未休年假工资的支付情况承担相应的举证责任，现谢之元未提供相应的证据材料予以证明，应承担举证不能的相应后果，故一审法院对其关于2013年4月9日之前未休年休假工资的请求，不予支持。计量检测研究院虽主张谢之元2013年年休假已休，但就此未提交相应证据，一审法院对该主张不予采信。关于2014年年休假，根据计量检测研究院提供的请假审批表，谢之元确申请10月8日至10月14日休年假5天，现谢之元虽主张其实际未休该5天年假，但就此未提交相应证据，一审法院对该主张不予采信。综上，经核算，计量检测研究院应支付谢之元2013年4月9日至2015年3月31日未休年休假工资9106.94元。（4306÷21.75×23×200%）
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、计量检测研究院于判决生效后7日内支付谢之元解除劳动合同经济补偿金45213元；二、计量检测研究院于判决生效后7日内支付谢之元2013年4月9日至2015年3月31日期间未休年休假工资9106.94元；三、驳回计量检测研究院其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
谢之元不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一、计量检测研究院在改变劳动合同时并未与谢之元进行协商，计量检测研究院本院内也有此类岗位，其没有合法理由就强行变更劳动地点，因此属于违法解除劳动合同。二、一审判决适用法律错误。一审判决理由为客观情况发生重大变化导致劳动合同无法履行，实际上，本案情况并不符合客观情况发生重大变化。重大变化应当是指当事人订立合同时不可预见的变化，而且是实质的变化而非形式的变化。计量检测研究院在订立合同时明知有多个工作地点而未告知谢之元，也未告知过谢之元可能会被派到昌平工作。本案的情况也不属于企业经营中发生的重大变化。因此，其单方解除劳动合同的行为属于违法行为，应当支付违法解除劳动合同赔偿金。综上，谢之元的上诉请求是：1.请求撤销一审判决，判决计量检测研究院向谢之元支付违法解除劳动关系赔偿金90426元，判决计量检测研究院向谢之元支付2008年1月1日至2015年3月31日未休年假工资42386元。2.一、二审诉讼费由计量检测研究院承担。
谢之元向本院提交以下新的证据予以证明：谢之元记录的2009年11月16日至2011年8月31日的考勤记录，证明谢之元未休年休假。
计量检测研究院服从一审法院判决。其针对谢之元的上诉理由答辩称：不同意谢之元的上诉请求和上诉理由。本案中，计量检测研究院要求谢之元去的计量所是计量检测研究院的下属工作单位，在签订合同时，告知过谢之元是在计量检测研究院，并未指出工作单位仅是仅本院。且竞聘之前谢之元也同意服从岗位调配。
双方当事人对以下涉及本案争议焦点的新的证据持有异议：
谢之元提交的2009年11月16日至2011年8月31日的考勤记录，计量检测研究院主张考勤记录是谢之元自己在电脑中记录的，且电子文档随时可能更改，故对其真实性不予认可。本院认为，谢之元提交的考勤记录是自己记录形成的，且没有其他证据予以佐证，故本院对该证据无法采信。
二审审理中，谢之元称岗位调整后工作地点距原工作地点自驾车约26公里，乘坐公共交通工具约28公里，计量检测研究院对此认可。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有各方当事人提交的劳动合同、解除劳动合同通知书、竞聘一般岗位申请表，干部职工办理岗位调配手续证明信、京朝劳人仲字［2015］第07081号裁决书在案佐证。
本院认为：本案二审中，双方当事人的争议焦点如下：一、计量检测研究院是否应当支付谢之元解除劳动合同经济赔偿金；二、计量检测研究院是否应当向谢之元支付2008年1月1日至2013年4月9日未休年休假的工资。
一、关于解除劳动合同经济赔偿金。
计量检测研究院向谢之元发出解除劳动合同通知书载明：谢之元，依据《劳动合同法》相关规定，及我院《院2015年一般职工岗位竞聘工作实施方案》结果，确认你在院2015年一般职工岗位竞聘中，经你本人岗位申请、竞聘演讲及答辩、评委打分，未能竞聘上所申请的岗位，根据我院岗位设置及工作需要，将你的工作岗位调整至能源所辅助检测岗，因你本人不同意院工作岗位调整，现根据《劳动合同法》第40条第3款，决定从2015年3月31日起与您解除2008年1月31日双方签订的劳动合同。谢之元主张计量检测研究院在未与其协商一致的情况下将其岗位调整至能源资源与远程监测研究所，该研究所地点在沙河，其上下班均要花三个小时时间，其不同意计量检测研究院的调岗要求，计量检测研究院违法解除了与其的劳动合同。
计量检测研究院在解除劳动合同书中载明的解除劳动关系依据为《劳动合同法》第四十条第三款。《劳动合同法》第四十条规定：......（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的......。本案中，计量检测研究院主张谢之元原岗位因为单位岗位调整，已不再招录非事业编制人员；谢之元主张其同意在原工作地点进行岗位调整。计量检测研究院关于谢之元原岗位的调整，包含单位自主调整因素，并非完全客观原因造成，而谢之元亦同意在原工作地点进行岗位调整，现有证据不足以证明计量检测研究院在解除与谢之元劳动关系前已经就岗位调整进行充分沟通，亦不足以证明所谓客观情况的变化已经达到劳动合同无法履行的程度，故计量检测研究院主张依据《劳动合同法》第40条第3款解除与谢之元的劳动关系，缺乏事实依据，本院无法采信。
关于计量检测研究院主张谢之元在竞聘中落选并不服从岗位调整一节。计量检测研究院将谢之元岗位调整至能源资源与远程监测研究所，变更了谢之元的工作地点。谢之元向法院提交的与计量检测研究院签订的劳动合同中约定的工作地点是北京市计量检测科学研究院，而该劳动合同中注明的计量检测研究院的注册地址及经营地址为北京市朝阳区安苑东里1区12号，谢之元亦从进入计量检测研究院工作时起即一直在该地点工作。虽计量检测研究院辩称能源资源与远程监测研究所亦属于计量检测研究院一部分，且谢之元在竞聘一般岗位申请表中是否服从其它岗位调配一栏，注明是；但根据现有证据不足以证明，计量检测研究院就岗位调配的范围提前向谢之元进行了告知和释明，亦不足以证明谢之元在是否服从其它岗位调配一栏中添写是系代表其明知并认可愿意调整至原工作地点以外的其他地点，现计量检测研究院将谢之元工作岗位调整的新地点与原工作地点相距较远，属于劳动条件的重要变更，在此情况下，谢之元不予配合，计量检测研究院解除与谢之元的劳动关系缺乏法律依据。
综上，计量检测研究院解除与谢之元之间的劳动关系缺乏事实及法律依据，属于违法解除，谢之元上诉主张计量检测研究院向其支付违法解除劳动关系经济赔偿金有事实及法律依据，应予支持。关于违法解除劳动关系经济赔偿金数额，谢之元在二审中要求计量检测研究院向其支付90426元，谢之元在朝阳仲裁委申请的违法解除劳动合同赔偿金数额为85800元，朝阳仲裁委裁决确认的解除劳动合同赔偿金数额亦为85800元。仲裁后，谢之元未起诉，一审审理中谢之元亦明确表示服从仲裁裁决；二审审理中，双方亦未就超出85800元的解除劳动合同赔偿金数额达成调解。故对于谢之元超出仲裁裁决数额的解除劳动合同赔偿金部分，本院不予支持。计量检测研究院主张无需向谢之元支付违法解除劳动关系赔偿金85800元，缺乏事实及法律依据，本院无法采信。
二、关于未休年休假工资。
谢之元在庭审中明确表示，其对一审法院判决已经确认的2013年4月9日至2015年3月31日期间的未休年休假工资无异议。2013年4月9日以前的未休年休假工资的支付情况已超出用人单位工资支付记录保留的合理期间，一审法院判决认定谢之元应当就此间未休年假工资承担举证责任并无不当。现谢之元提交的证据为其本人制作，计量检测研究院并不认可，谢之元对其主张未提供充分证据佐证，本院对其主张不予采信。
综上，一审法院判决计量检测研究院向谢之元支付经济补偿金不当，应当支付经济赔偿金，本院予以纠正；一审法院判决第二项关于未休年休假工资并无不当，本院予以维持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第47323号民事判决的第二项；
二、撤销北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第47323号民事判决的第一项;
三、北京市计量检测科学研究院（北京市能源计量监测中心）于本判决生效后七日内支付谢之元违法解除劳动关系赔偿金八万五千八百元；
四、驳回谢之元的其他上诉请求；
五、驳回北京市计量检测科学研究院（北京市能源计量监测中心）的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，由北京市计量检测科学研究院（北京市能源计量监测中心）负担（已交纳）。
二审案件受理费10元，由北京市计量检测科学研究院（北京市能源计量监测中心）负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒙 瑞
审 判 员 程 磊
代理审判员 王 奔
二〇一六年六月二十九日
书 记 员 田静霆
书 记 员 李安康