福建省厦门市思明区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）思刑初字第1615号公诉机关厦门市思明区人民检察院。被告人颜某，男，1967年6月3日出生，汉族，大专文化，户籍地福建省厦门市思明区，家住福建省厦门市思明区。因涉嫌犯受贿罪、滥用职权罪于2014年4月2日被取保候审。辩护人刘玉林、吾益平，福建厦信律师事务所律师。厦门市思明区人民检察院以思检公诉刑诉（2014）1805号起诉书指控被告人颜某犯滥用职权罪、受贿罪，于2014年12月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。厦门市思明区人民检察院指派检察员江羽佳出庭支持公诉，被告人颜某及其辩护人刘玉林、吾益平到庭参加诉讼。在审理期间，根据公诉机关的申请，本院先后于2015年3月6日和7月9日决定延期，2015年8月9日恢复审理，现已审理终结。厦门市思明区人民检察院指控：（一）受贿事实2005年至2014年间，被告人颜某利用担任鼓浪屿行政综合执法大队二中队副中队长、中队长的职务便利，在违法建设的查处和路面管理上为他人提供帮助，多次收受郑某送予的人民币5000元；收受蔡某送予的购物卡共计人民币13400元；收受林某送予的购物卡共计人民币15000元；收受陈某乙送予的现金及购物卡共计人民币4000元；收受王某甲送予的购物卡2000元；总计收受他人钱款、购物卡人民币39400元。（二）滥用职权事实2005年至2011年被告人颜某先后担任厦门市鼓浪屿万石山风景名胜区行政综合执法大队二中队副队长（主持工作）、二中队中队长，负有依据有关法律、法规、规章对辖区内违法建设行为进行调查和处理的管理职责。但被告人颜某在履行上述职责过程中徇私情私利，未依法履行职责，对应当及时制止的违法建设行为没有及时制止，对构成立案条件的没有依法立案查处，对应当申请强制拆除的违法建设没有申请强制拆除，导致辖区内众多违法建设未能及时有效地得到整改和拆除，进一步导致辖区内的违建户互相仿效，违建成风。同时，对大量违法建设行为的举报和投诉没有及时查处或者没有如实进行反馈。被告人颜某履行职务过程中，未依法履行职责，严重影响政府的公信力和形象，致使国家和人民利益遭受重大损失，造成恶劣社会影响。具体情况如下：1.2010年，鼓浪屿中华路9号房屋业主蔡某在翻修该房屋时，违反审批范围，在二层加盖一个露台、降低房屋地面零点高度、将一层原住宅格局改为商场格局。鼓浪屿执法大队在查处该处违建时，颜某因长期收受蔡某给予的购物卡，故徇私情不依法履行职责，除要求蔡某将二层加盖的露台拆除外，没有对该处违建采取其他任何查处措施，放任蔡某将该处违建完工。蔡某在翻修该处房屋时有群众多次向相关部门反映中华路9号违建问题，执法大队均以该处房屋翻修有审批手续，未发现违建为由回复。2.2010年，中华路9号翻修工程完工后，林某承租了该处房屋，将该房屋一层装修成一间门市，在装修过程中，林某未经审批在房屋左侧外墙与围墙之间搭盖雨篷，底下隔断成前后两段，前段与一层门市整合装修，增加门市场地经营面积，后段建成两间厕所供客人使用，违建面积73.24平方米。鼓浪屿执法大队接到群众举报查处该处违建，由于颜某长期收受林某送给的购物卡，便故意不按规定的程序、期限查处该处违建，采取立案后拖着不申请强制执行的办法，未采取强制措施拆除该处违建。直至2014年7月10日林某才自行拆除该处违建。该处违建先后被群众向市长专线、市执法局、市纠风办等部门投诉数十次，执法大队均以该处违建已立案查处为由回复。3.林某在中华路4号开办信誉酒楼，2010年信誉酒楼重新装修，林某未经审批在二楼露台搭盖70多平方米钢结构建筑一间，用作酒店包厢。并在三楼露台搭建20多平方米钢架建筑一间，用作杂物间。颜某因为长期收受林某给予的购物卡，故徇私情不依法履行查处违法建设的职责，未对该处违建采取任何查处措施。该处违建先后被群众向市长专线、市执法局、市纠风办等部门投诉数十次，执法大队均以“业主配合管委会景观改造工程，对酒楼外观进行改造重新装修，未发现新的违法建设”为由进行回复。直至2014年6月5日林某才自行拆除该处违建。4.2011年左右，林某租下中华路4号之四店面用于开办新四海土特产经营部，在装修时林某未经审批在二楼靠后的地方搭盖了一间约十几平方米的钢结构的建筑，颜某明知该处违法建设，却因长期收受林某送给的购物卡，故不依法履行查处违法建设的职责，未对该处违建采取任何查处措施。直至2014年6月5日林某才自行拆除该处违建。5.陈某乙系龙头路458号家庭旅馆依佳客栈经营者，2009年9月，陈某乙在龙头路458号三楼露台违法搭建木屋，用于家庭旅馆经营之用，建筑面积31.79平方米。执法大队案件中队接到投诉后负责查处。陈某乙找到颜某求情，请求不依法拆除该违章建设。颜某接受请托，对该违建行为立案后，不按规定的程序、期限对该处违建申请强制拆除。直到2011年7月，陈某乙才将该处违建自行拆除一部分，但仍有部分至今仍未拆除。6.2009年4-8月鹿礁路5号的业主陈某丙在该处房屋的院子里违法搭建木制廊道，违建面积76平方米，并在楼顶违法搭建，违建面积116平方米，鼓浪屿执法大队案件中队在巡查中发现，陈某丙找颜某说情，请求不要拆除该处违建。颜某接受请托，之后颜某不依法履行职责，不按规定查处该处违建，执法大队案件中队除对该处违建开具《责令停止违法建设通知书》、《责令改正通知书》等文书外，未采取其他的查处措施，该处违建使用至今未被拆除。7.2012年鼓浪屿鼓新路56号房屋代理人林和安在翻修该处房屋时，未经审批违法建设该房屋的第三层，鼓浪屿执法大队案件中队接群众举报到现场进行调查。林和安找到颜某说情，颜某答应帮忙，并将经办该处违建的中队队员陈悍革和徐某介绍给林和安认识，颜某与陈悍革、徐某多次一起接受林和安的宴请。颜某徇私情不依法履行查处违建的职责，对该处违建除开具《责令停止违法建设通知书》、《责令改正通知书》等文书外，未采取其他的查处措施，致使该处违建顺利建成使用至今未被拆除。该处违建被群众多次举报，执法大队均以要求业主代理人尽快将手续资料上报鼓浪屿危改办审批，待经审批后再进行第三层的建设施工为由回复举报人。8.2009年福建路9号房屋业主对该房屋进行翻修，超出翻建审批范围，违法超高建设坡屋顶，超高0.85米。房屋主体建好后，执法大队不断接到该处房屋存在超高违建的投诉。该房屋的代理人李某找到颜某说情，请求不要将超高部分拆除。颜某接受该请托，不仅未依法履行查处职责，反而违规让李某去和举报人沟通协商，立图让举报人不再投诉。该案虽经立案，但完全未按立案程序规定的要求进行处理，至今该案查处的进展情况仍体现为程序未走完。该处违章建设一直使用至今未被拆除。该处违建被群众举报近二十次，大队均以已对该处违建立案，正等待危改办的认定为由回复举报人。9.2009年，内厝澳路290号房屋业主吴某乙在翻建该处房屋时，未经审批违法开挖建设地下室，面积200平方米。鼓浪屿执法大队发现后前往现场执法，责令其将地下室回填。吴某乙找到鼓浪屿执法大队原大队长曾某，让其找颜某说情。颜某接受请托，不仅不依法履行查处职责，反而出主意让业主采取将地下室的入口临时封闭，待房屋翻建工程完工后再打开地下室的方法逃避执法。该处违建地下室至今没有回填。10.2012年，位于鼓浪屿鹿礁路8号“琴笙酒店”经营者张某甲未经审批在酒店的五楼屋顶搭建一片钢架结构建筑物，违建面积约300平方米。该处违建在建设施工过程中，执法大队案件中队到现场执法，经营者以“该处违建系举办画展之需且已向管委会汇报”为由拒绝自行拆除。颜某作为中队长，明知该处违建无任何审批手续，系违法建设，却不依法履行查处违建的职责，未依法采取措施制止该处违建施工建设，致使该处违建顺利建成并使用至今未被拆除。鹿礁路8号旁边的鹿礁路10号401室业主黄某甲见琴笙酒店楼顶违建未被拆除，遂在屋顶违章搭盖，执法中队来执法，要求其自行拆除时，业主黄某甲便以生活需要，要拆先拆酒店那片更大面积的违建为由，拒绝自行拆除。该处违建至今未拆除。11.鼓浪屿内厝澳路20号房屋原为两栋单层平房，业主杨某。2012年1月17日鼓浪屿管委会召开鼓浪屿违法建设整治工作的专题会议，原则同意内厝澳路20号按“修旧如旧”的原则进行修缮。2012年3月杨某违反专题会议同意的原则将原有两栋平房拆除，准备将原有两栋平房合并建设一栋二层的楼房，执法大队案件中队两次到现场执法，杨某不予理会，让施工队继续施工，直到2012年6月主体完工，建成一栋二层的楼房。颜某明知杨某在内厝澳路20号的建设工程系违法建设，未按规定依法履行查处违建的职责，仅开具执法文书，未采取其他措施制止违建行为，致使该处违建顺利建成，至今未被拆除。12.鼓浪屿龙头路204号房屋为一栋三层住宅楼，业主郑某。2009年郑某翻建该处房屋，在施工中改变了房屋的层高，增加了第一层的高度，把第一层的前半部分作为挑高的客厅，后半部分增建一夹层。该处违建在建设中被鼓浪屿执法大队发现。郑某遂找到颜某说情，颜某明知该处建设系违法建设，却徇私情未按规定采取措施制止该处违法建设，致使该处违建顺利完工使用至今。在翻建工程封顶后，郑某在楼顶天台违法搭盖了一间钢架结构的玻璃雨篷，被群众投诉后。执法大队仅开具了《责令改正通知书》，未采取其他查处措施，该处违法搭盖使用至今未被拆除。13.2012年2、3月，复兴路31号房屋的代理人郑某未经审批在该房屋后院，违法建设四间砖混结构的平房。该违建行为被群众举报后，由案件中队负责处理。郑某为让违章建设不被依法拆除，找原鼓浪屿管委会管理处处长黄某乙给颜某说情，颜某明知该处违建无任何审批手续，徇私情不依法履行职责，致使该处违建遂顺利建成使用至今未被拆除。该处违建被群众多次投诉，中队都以立即到现场制止，目前处于停工状态为由回复举报人。14.鼓浪屿龙头路282号房屋是一栋三层民宅，为郑某购买，权属人登记在郑某的儿子郑福胜、郑福寿名下。郑某买下该处房屋后对该处房屋进行了翻修，在没有办理任何审批手续的情况下进场施工，除将临街的墙体以及与邻居公用的三面墙体保留外，将楼板及屋顶全部拆除重建。颜某身为案件中队中队长明知该处房屋的翻修属于违法建设，却徇私情不履行职责，不依法进行查处，致使该处违建顺利完工使用至今。15.鼓浪屿内厝澳路85-95号房屋系一栋二层民宅，业主梁某。2012年初梁某雇佣郑某对该处房屋进行了维修。该处房屋虽已办理维修审批手续，但在维修过程中超出审批范围施工，将屋顶、楼板全部拆除重建。执法大队案件中队接群众举报后到现场制止施工。郑某遂找颜某说情。颜某接受请托，徇私情未履行查处违建的职责，而让郑某复工。工程后期郑某又未经审批将该处房屋双倒水瓦片屋顶改成了平屋面，并在屋顶两端各搭建了两间楼梯间。执法大队接群众举报到现场执法，郑某再次向颜某说情，颜某亦徇私情未履行查处违建的职责，只口头让郑某将两间楼梯间改小一些，未采取任何措施制止、纠正违章建设。该处违建未被查处并一直使用至今。16.内厝澳路82是一栋二层民宅，业主施工作。2012年初业主施工作在没有任何审批手续的情况下，请郑某帮忙修缮，郑某进场施工后，除了四面墙体保留，将屋顶、楼板拆除重建，并将原来在室内的楼梯移到室外。建设过程中，案件中队到现场执法，取证后责令停工。郑某找到黄某乙向颜某说情。颜某接受请托徇私情，没有依法履行查处违法建设的职责，未依法采取有效措施查处该处违建。该处违建遂顺利建成使用至今。17.鼓浪屿鸡山路43-51号为一栋二层民宅，业主曾羡珠。2012年初郑某承建了该处房屋的翻修工程。进场施工后，超出原审批范围违法建设，除了四面墙体保留，将屋顶、内部结构全部拆除重建。颜某明知该处房屋翻修系违法建设，确徇私情未依法履行职责，仅开具了《责令停止违法建设通知书》和《责令改正通知书》等法律文书，未采取任何有效制止违建。该处违建顺利建成使用至今。18.鼓浪屿市场路116号系一栋二层民宅，2012年陈某戊与谢开枝、林少雄共同承租该房屋，陈某戊等人于2012年1月在没有任何审批手续的情况下开始翻修该房屋，翻修工程前期由海沧建筑包工头苏守全承建的，开工后执法大队案件中队到现场执法，并暂扣了施工工具。之后陈某戊找到郑某承建剩余的翻修工程，郑某接手工程后，向颜某求情，希望继续施工。颜某接受请托，未按规定制止违建行为，而是让郑某继续组织施工，直至顺利完工。该处违建未被查处，使用至今。19.鼓浪屿永春路33号是一栋二层民宅，业主杨民政。2011年郑某承接了该处房屋的翻修工程，在没有任何审批手续的情况下进场施工，将屋顶、楼板等内部结构及部分的墙体拆除重建。在这处违建的施工过程中，郑某找到颜某，请颜某帮忙关照，颜某接受请托。之后颜某明知该处系没有任何审批手续的违章建设，却不履行职责，未对该处违建进行查处，该处违建遂顺利完工使用至今。20.内厝澳路27号是一幢小四合平房，有正面主屋和两侧厢房，业主陈某丁。2012年6、7月份，陈某丁在没有取得任何审批手续的情况下，雇佣郑某对该处房屋的屋面进行了翻修。建设过程中被群众投诉，颜某明知该处违建没有任何审批手续，未依法履行查处违建的职责，未对该处违建进行查处，该处违建遂顺利完工使用至今。21.2007年，鼓浪屿龙头路245号业主未经审批将原双倒水屋顶一部分改为平板，施工中被执法大队巡查发现予以制止。该处房产业主厦门鼓浪屿地产投资有限公司负责人曾立伟，指派其副总郭振东通过黄某丙介绍认识了原鼓浪屿行政综合执法大队的副大队长张某乙，请求张某乙帮忙向颜某说情。颜某接受请托，徇私情未依法履行职责，未再查处该处违建。该处违建遂顺利建成使用至今。22.2007年，鼓浪屿复兴路6号业主未经审批对大门进行改造，平整花园及对房屋内部结构进行改造，在施工中被执法大队巡查发现并予以制止。该业主郭振东请求张某乙帮忙向颜某说情。颜某接受请托，徇私情未依法履行职责，未再查处该处违建。该处违建遂顺利建成使用至今。2014年3月17日，厦门市纪委在办案过程中发现被告人颜某收受林某购物卡15000元的事实后约谈被告人颜某，在约谈期间被告人颜某如实供述了纪委尚未掌握的收受蔡某、陈某乙等人贿赂和滥用职权的犯罪事实。2014年8月4日，被告人颜某退缴了上述赃款。为支持指控，公诉人当庭讯问了被告人颜某，并宣读、出示了被告人颜某的庭前供述，证人徐某、陈某甲、吴某甲、蔡某、林某、陈某乙、郑某、王某甲、陈某丙、李某、吴某乙、杨某、曾石某、梁某、陈某丁、张某甲、黄某甲、陈某戊、曾某、黄某乙、刘某、黄某丙、张某乙、王某乙等人的证言，颜某任职情况及工作职责说明、情况初查报告、拆除违法建设记录、现场勘验图、违法建设资料、投诉事件处理单、投诉档案目录、媒体报道摘录，被告人的户籍资料，厦门市纪委情况说明、交办函、案发经过说明等证据材料。公诉机关认为，被告人颜某的行为已构成滥用职权罪、受贿罪，应数罪并罚，其滥用职权具有徇私舞弊情节、所犯滥用职权罪还具有自首情节，提请本院依法惩处。被告人颜某对指控的受贿罪的罪名和主要事实无异议，但认为蔡某所送财物系礼尚往来，且未为蔡某谋取利益；对指控的滥用职权罪，被告人颜某对主要事实无异议，但认为其虽在履行职务过程中部分存在未尽责情况，因其仅是二中队队长，其他中队亦有轮岗负责查处，其个人的失职行为不足以致使国家和人民利益造成重大损失，造成恶劣社会影响。其辩护人认为：1.被告人颜某在其任二中队队长期间依据所拥有的职权均履行了相应的职务行为，鼓浪屿违建成风的现象以及媒体报道所造成的负面影响，与被告人履行职务之间不存在刑法上的因果关系，且尚未达到造成恶劣社会影响或给国家或人民的利益造成重大损失的程度，其行为不构成滥用职权罪；2.被告人颜某收受蔡某、王某甲财物的事实中，没有利用公职为他人牟私利的情节，郑某送予被告人财物不合情理，不能排除合理怀疑，故三起受贿事实应予排除；3.被告人颜某对受贿罪的辩解系对案件定性的辩护意见，不应影响如实供述情节的认定；4.被告人颜某接到思明区行政执法局领导的电话之后即到思明区行政执法局纪检接受调查并如实供述自己的犯罪事实。应全案认定自首；5.被告人颜某工作认真负责，表现良好，且系无前科，又是初犯，悔过态度良好，希望法庭对其免予刑事处罚。经审理查明，2005年至2014年间，被告人颜某利用担任鼓浪屿行政综合执法大队二中队副中队长、中队长的职务便利，在违法建设的查处和市容管理上为他人提供帮助，多次收受他人钱款、购物卡人民币39400元。具体事实如下：1.2007年至2014年间，被告人颜某非法收受了蔡某送予的面值共计13400元的购物卡。具体是：（1）2007年的春节及中秋期间两次收受蔡某送予的购物卡各600元；（2）2008、2009年的春节及中秋期间四次收受蔡某送予的购物卡各800元；（3）2010年至2013年的春节及中秋期间八次收受蔡某送予的购物卡各1000元；（4）2014年的春节期间收受蔡某送予的购物卡1000元。2.2007年至2014年间，被告人颜某非法收受了林某送予的面值共计15000元的购物卡。具体是：（1）2007年的中秋期间，收受林某通过其公司副总任某送予的面值1000元的购物卡；（2）2008年至2013年的春节及中秋期间十二次收受林某通过任某送予的购物卡各1000元；（3）2014年春节期间，收受林某通过任某送予的面值2000元的购物卡。3.2010年至2012年间，被告人颜某非法收受了陈某乙送予的现金3000元和面值1000元的购物卡。具体是：（1）2010年下半年的一天，收受陈某乙送予的现金2000元；（2）2011年中秋前的一天，收受陈某乙送予的现金1000元；（3）2012年春节前的一天，收受陈某乙送予的面值1000元的购物卡。4.2006年至2009年四年间，被告人颜某分四次在每年春节前非法收受了王某甲送予的面值500元的华联购物卡。5.2013年春节前的一天，被告人颜某在郑某家中非法收受郑某送予的现金5000元。纪检部门在办案过程中发现了被告人颜某收受林某购物卡15000元的事实。2014年3月17日，纪检部门派员至厦门市思明区行政执法局，由该局领导以工作需要为由电话通知被告人颜某到局纪检组。被告人颜某到达指定地点后，遂被办案人员带至办案地点进行约谈。在办案人员讯问期间，被告人颜某如实供述了前述事实，同时供述了纪检部门尚未掌握的收受蔡某、陈某乙、王某甲、郑某等人财物的相关事实。2014年8月4日，被告人颜某向公诉机关退缴了赃款39400元。上述事实，有经庭审举证，质证的下列证据予以证明：1.被告人颜某的户籍证明，证实被告人颜某的自然身份情况2.被告人颜某的个人人事档案、厦门市思明区鼓浪屿城市管理行政执法大队出具的颜某任职情况、工作职责说明，证实被告人颜某所任职务的具体时间、职责。3.到案经过说明、中共厦门市纪委办公厅情况说明，证实被告人颜某在办案单位约谈期间，除如实供述组织已掌握的收受林某财物的事实外，能主动供述办案单位尚未掌握的其它受贿事实以及滥用职权的事实。4.暂存款专用票据、扣押决定书、扣押财物清单，证实被告人颜某退缴赃款的时间、金额。5.证人蔡某的证言，证实其因在鼓浪屿上经营餐厅，日常经营需要颜某的关照，从2007年至2014年的春节、中秋期间共计送予颜某购物卡13400元，颜某则在执法中对其经营给予了关照，并在其违规翻修中华路9号房屋时也给予了关照。6.证人林某的证言，证实其因在鼓浪屿上经营餐厅、旅馆及开办店面，日常经营需要颜某的关照，从2007年的中秋开始至2014年的春节、中秋期间通过其公司副总任伟斌共计送予颜某购物卡15000元，颜某则在负责市容巡查及违建案件查处的执法过程中对其经营及违建行为给予了关照。7.证人任某的证言，证实2007年至2014年春节，林某因在鼓浪屿经营餐厅、旅馆，需要颜某关照，指派其向颜某送礼物和红包，相关财物均由林某事前准备好。林某经营的信誉酒楼、新四海百汇店均存在违章搭盖行为，颜某带队检查发现后答应帮忙，故均未有执法人员来执法，违章建设使用至今未被拆除。8.证人陈某乙的证言，证实2009年9月其在龙头路458号开设的依佳客栈三楼存在违章搭盖被投诉至鼓浪屿行政综合执法大队，颜某负责查处。为了让颜某给予关照，其先后三次共送予颜某现金3000元和面值1000元的购物卡，颜某当面表示会尽量帮忙，该违章建设也未被强制拆除。9.证人王某甲的证言，证实其因颜某担任鼓浪屿行政综合执法大队的中队长，负有整顿和清理导游市场的职责，为对颜某组织清理无证导游表示感谢，从2006年至2009年每年春节前，均会以其个人名义送予颜某面值500元的华联购物卡。10.证人郑某的证言，证实其在鼓浪屿从事房屋维修、翻建的工程业务，大多存在违法建设问题，颜某系负责查处违建的中队长，平时在工作中给其很多关照，为表示感谢，2013年春节前，其在自己家中送予颜某现金5000元。11.被告人颜某的供述，证实其担任鼓浪屿行政综合执法大队二中队副中队长、中队长的时间以及负有的市容巡查、违建案件查处等职责；其任职期间，收受蔡某、林某、陈某乙、王某甲、郑某的钱款、购物卡，并供述了具体收受财物的时间、地点、金额，同时利用职权为上述人员在经营、建设中出现的违法违规问题给予关照。关于受贿事实部分控辩双方争议的焦点问题，本院综合评判如下：1.关于被告人颜某收受蔡某、王某甲的购物卡是否应认定为受贿的问题，控辩双方对收受购物卡的时间、金额均无异议，争议焦点系被告人颜某是否利用职便，为他人谋取利益。经查，被告人颜某收受蔡某、王某甲给予的购物卡的时间均系其担任鼓浪屿行政综合执法大队二中队副中队长、中队长期间，证人蔡某、王某甲的证言亦证明向颜某送购物卡的目的系为寻求颜某的关照；被告人颜某的供述还证明其在违建案件查处或市容巡查时，发现蔡某有违法建设的地方或是被投诉时，均没有进行依法进行处理。综上，被告人颜某作为国家机关工作人员，明知他人送予财物是希望其利用职务便利给予关照仍收受上述人员财物，其行为已然侵犯国家工作人员职务廉洁性，足以认定其利用职便，为他人谋取利益，故其辩护人认为上述二起被告人所收受钱款不应认定为受贿的辩护意见，不应予以支持。2.关于被告人颜某收受郑某送予的现金5000元的事实认定问题。经查，收受郑某钱款的时间、地点、金额系被告人颜某在办案机关尚未掌握时的主动供述，相应的供述与其后证人郑某的证言能够相互印证，此外，被告人颜某亦承认其在郑某承包的多处违法建设的查处时给予了诸多关照，郑某也表示送颜某财物即是为了对颜某长期关照的感谢，故辩护人认为该起被告人颜某所收受钱款不合情理的辩护意见与查明的事实不符，不应予以支持。3.关于受贿罪部分被告人颜某是否成立自首的认定问题。经查，到案经过说明、中共厦门市纪委办公厅情况说明等相关证据证明办案单位约谈被告人颜某之前即已掌握了其收受林某财物的事实，并且系经其单位领导通知后的被动到案，不符合成立自首的要件，辩护人的相关辩护意见与查明的事实不符，本院不予支持。但，被告人颜某当庭对于收受蔡某财物性质的辩解系对案件定性的辩护意见，不影响如实供述情节的认定，辩护人的相关辩护意见可以采纳。关于公诉机关指控的被告人颜某滥用职权事实部分，公诉机关在庭审中举示、宣读了下列证据：1.鼓浪屿城市管理行政执法大队出具的违建相关地点的查处记录、情况初查报告、照片，证实被告人颜某在对上述违建案件处理的过程中没有严格依法履行职责及其导致的具体违建情形、现状。2.信访处理单、投诉事件处理单、市长专线转办单、2009年至2012年信访件目录、信访投诉统计表，证实涉案的中华路4、9号、福建路9号、鼓新路56号、鹿礁路10号、复兴路31号等部分违建多次被信访投诉。3.媒体新闻报道摘录，证实厦门日报、海峡导报等多家媒体曝光因鼓浪屿行政综合执法大队不作为致使鼓浪屿永春路47号、康泰路115号、内厝澳路20号、52号、鸡山路23号、鼓声路2号、福建路4号、福州路龙泽别墅二期、市场路84号等多处违建未能纠正，其中涉及被告人颜某不作为、乱作为的报道为内厝澳路20号。4.鼓浪屿城市管理行政执法大队出具的颜某任职及职责分工情况，证实颜某于2005年至2014年担任鼓浪屿综合执法大队二中队长期间与其他中队长轮流岗位负责市容管理及违建查处的情况5.证人徐某、陈某甲、吴某甲（鼓浪屿行政综合执法大队工勤人员）的证言，证实二中队由颜某主持工作，该中队在处理违法建设案件都只是做一些表面工作，接到投诉后，如果发现违建都会向当事人开具执法文书，但没有进行实质上的处理。只有少数被反复投诉激烈或者上级部门督办力度大的才会真正处理，由大队组织进行强制拆除。执法中存在慢作为、懒作为、不依法履行职责、办人情案、关系案的情况。6.证人蔡某、林某、陈某乙、郑某、陈某丙、李某、吴某乙的证言，证实其各自所涉的违法建设因请托颜某而得到关照从而顺利完工未有拆除的事实。7.证人曾某的证言，证实颜某系其老部下，其因朋友吴某乙所在的内厝澳路290号存在违法建设行为被执法大队查处找到颜某说情，颜某同意帮忙。8.证人黄某乙（原鼓浪屿管委会管理处处长）的证言，证实其曾为复兴路31号、内厝澳路82号违法建设被查处的事找颜某说情，颜某听后便未再行查处。9.证人刘某（鼓浪屿行政综合执法大队大队长）的证言，证实2005年至2008年间三个中队一直都有轮岗，其2009年主持大队工作后，对各个中队的分工做了调整，2009至2010年二中队负责鼓浪屿龙头片区的市容和违建案件查处，当时鼓浪屿绝大多数违法建设都发生在龙头片区。2011年至2012年，二中队负责全鼓浪屿违建案件查处，期间一直是颜某主持工作。违建案件的查处分为受理、初步调查、案件处理、立案查处、执行及强制执行几个阶段，大多数违建案件二中队都没有上报大队要求立案，二中队提出强制执行的案件也只有一小部分，没有严格依法定程序、法定期限进行，大量拖延、积压，导致违建户相互效仿、违建增多。10.证人黄某丙的证言，证实郭振东通过其委托时任鼓浪屿行政综合执法大队副大队长的张某乙疏通关系，跟执法中队的工作人员打招呼，使得龙头路245号、复兴路6号、晃岩路72号的违法建设能顺利完工。11.证人张某乙（原鼓浪屿行政综合执法大队副大队长）的证言，证实其收受贿赂后，跟颜某等人打招呼帮忙关照一下龙头路245号、复兴路6号、晃岩路72号的情况，让工程继续施工。12.证人曾石某、梁某、陈某丁、陈某戊的证言，证实其各自所涉的违法建设执法大队虽有多次开具执法文书，但未有强制拆除，故得以继续施工并顺利完成工程。13.证人王某乙的证言，证实其多次举报福建路9号存在违法建设情况，但执法大队均回复该处未存在违建情况，导致该处违建至今仍未得到查处。14.被告人颜某的供述，证实2009年至2012年其担任案件中队队长期间，因其不依法履职行为，导致对违建行为查处不力。一是非法收受了郑某、蔡某、林某、陈某乙、陈某丙等违建户的财物没有依法予以查处；二是接受了当事人的吃请没有依法查处；三是接受朋友、领导的请托没有依法查处。未依法查处主要体现接到投诉举报后仅是开出相关的执法文书，但均未按规定进行回访、跟踪督促，使得违法建设成为一种既成事实，日后整改或拆除难度更大。庭审中，辩护人亦向法庭宣读、举示了下列证据：1.被告人颜某2005年至2014年任职期间轮岗情况说明，证实颜某于2005年至2014年担任鼓浪屿综合执法大队二中队长期间与其他中队长轮流岗位负责市容管理及违建查处的情况，与公诉机关举示的鼓浪屿城市管理行政执法大队出具的颜某任职及职责分工情况略有出入，但均能证实在上述认定的事实中，颜某均负责涉案违章建筑所在片区的违建查处工作。2.2012年立案情况汇总、2012年拆除情况汇总、执法文书台账汇总，证实2012年颜某担任厦门市鼓浪屿万石山风景名胜区行政综合执法大队二中队队长期间，对辖区内的部分违法建设行为积极进行立案调查和跟进处理的事实。3.涉案违法建筑复兴路31号、内厝澳路20号、27号、82号、鹿礁路8号、鼓新路56号、市场路116-126号现场照片，证实涉案违法建设的相关查处、整改情况。4.鼓浪屿风景区党工委关于鼓浪屿行政综合执法大队在查处违法建设案件中存在行政慢作为不作为问题的通报，证实2014年1月，管委会通过内厝澳路20号、52号、鸡山路23号之五、鼓声路2号等4起违法建设全面调查核实后，发现大队存在未按规定程序及时立案查处、投诉处理和执法过程没有详细记录、执法档案材料管理混乱、执法责任不落实、监督管理不到位等问题，分别对吴某甲、方绍宝、刘某、颜某进行问责。5.荣誉证书、奖状、年度考核登记表、个人工作总结，证实颜某在职期间一直表现良好，在负责违建案件查处期间始终能保持对违法建设查处力度，从“人性化管理”的角度出发，促使当事人自觉停止违法建设并自行改正。关于被告人颜某的行为是否构成滥用职权罪的问题。经查，第一，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第八条第一款规定，“经济损失”是指渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失。具体到本案，未有证据证明涉案违章建筑被执法部门强制拆除，也没有证据证明涉案违章建筑有否以货币补偿的形式予以安置，该部分经济损失尚未实际发生，故公诉机关提供的证据无法证实被告人颜某滥用职权的行为在本案立案时已经给国家造成了经济损失；第二，相关信访处理单、投诉事件处理单、市长专线转办单、2009年至2012年信访件目录以及媒体新闻报道摘录不足以证实被告人颜某滥用职权的行为造成了恶劣的社会影响。公诉机关根据大量的信访投诉件指控造成恶劣的社会影响，但信访投诉是市民表达自己诉求的一种渠道，投诉的内容是否客观仍有待相关部门调查核实，同时相关信访投诉反映的问题涉及到多个部门且并不具体，无法将其归咎于本案的被告人颜某一人，故不能以有信访投诉的多少作为认定造成恶劣的社会影响的证明标准；媒体新闻报道摘录是对鼓浪屿违法建设以及执法部门不作为行为的报道，但在报道涉及的违法建设中，仅有一处系属指控的地点，亦不能据以确定被告人的行为造成的社会影响已达到了构成滥用职权罪的标准。第三，在案的证据能证实被告人任职期间对于违法建设亦有进行调查取证，出具相关行政执法文书，并敦促当事人自行整改。鉴于违法建设强制拆除工作，需要多个部门协作实施，管理难度大，实施中客观存在容易导致问题发生的诸多不利因素。鼓浪屿违法建设的泛滥并非被告人所任的中队长一职足以制止，其所拥有的职权相当有限。被告人在2013年1月以后即不再负责违法建设的查处工作，即便后续的负责人员认真依法履行职责，但迄今为止相关违法建设有拆除者甚少，足见被告人滥用职权的行为与违法建设之风的形成并不具有相当因果关系，情节亦显著轻微，况其个人的失职行为也已被主管部门问责，不应再以犯罪论处。综上所述，公诉机关有关被告人颜某滥用职权罪的指控缺乏相应的事实基础和法律依据，依法不予支持。被告人及其辩护人的相关辩解和辩护意见可予采纳。本院认为，被告人颜某利用职务上的便利，非法收受他人财物并为他人谋取利益，计39400元，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控被告人颜某犯有受贿罪名成立，本院予以支持。被告人颜某经组织约谈后，能如实供述自己的罪行，且部分系办案单位尚未掌握的犯罪事实，依法可以轻处罚，结合考虑被告人颜某犯罪后能积极退缴全部受贿赃款，具有一定的悔罪表现，本院决定对其依法从轻处罚并予适用缓刑，但其犯罪情节并非轻微，不符合免予刑事处罚的条件，辩护人的相关量刑意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第二款、第九十三条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款及第六十四条的规定，判决如下：一、被告人颜某犯受贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。（缓刑考验期自判决确定之日起计算。）二、缴交在案的赃款人民币39400元予以没收。如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向厦门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长张锦前代理审判员方晋晔人民陪审员高若愚二〇一五年九月十五日代书记员杨婧附件：本案所适用的法律法规、司法解释《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以下有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。第九十三条第一款本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是而是供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。第七十三条第二、三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。