福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）厦民终字第3083号
上诉人（原审原告）连彩云，女，1970年出生。
委托代理人吕超、张荣杰，北京盈科（厦门）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）鲁少亭，男，1982年出生。
被上诉人（原审被告）厦门古宅大峡谷旅游客运有限公司。
法定代表人陈红花，经理。
委托代理人林丽华，福建银江律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中国大地财产保险股份有限公司厦门分公司，、303。
负责人刘纯玉，副总经理。
委托代理人王蓓，职员。
上诉人连彩云因与被上诉人鲁少亭、厦门古宅大峡谷旅游客运有限公司（下称古宅公司）、中国大地财产保险股份有限公司厦门分公司（下称大地保险厦门分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2014）思民初字第2912号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审判决查明：2013年12月10日9时30分，鲁少亭驾驶古宅公司所有的闽D×××××号小客车在思明南路理工学院门口倒车时，碰撞行人连彩云，造成连彩云受伤的交通事故。厦门市公安局思明分局交警大队出具的第3502031201300343号《道路交通事故认定书》，认定鲁少亭负事故的全部责任，连彩云不负事故责任。事故发生后，连彩云被送至厦门大学附属第一医院抢救治疗。经诊断连彩云伤情为：左尺骨鹰嘴骨折，左眶额部皮下血肿。经治疗，连彩云于2013年12月25日出院。连彩云住院15天，支付医药费36408.03元。出院医嘱：加强营养、建议休息1个月。连彩云于2013年12月27日向原审法院申请诉前财产保全，原审法院依法查封了闽D×××××号小客车。连彩云于2014年1月22日向原审法院提起诉讼，请求判令：1.鲁少亭赔偿医疗费26408.03元；2.大地保险厦门分公司在机动车交通事故强制责任保险范围内承担直接赔付责任。
审理中，连彩云于2014年3月7日申请追加古宅公司为本案共同被告，原审法院依法追加古宅公司为本案共同被告。连彩云于同年3月14日申请变更诉讼请求为：1.鲁少亭、古宅公司连带赔偿医疗费28007.03元、护理费1050元、住院伙食补助费900元、营养费7601.40元、残疾赔偿金75152元（暂以十级计算）、精神损害抚慰金10000元，共计112710.43元；2.大地保险厦门分公司在机动车交通事故强制责任保险范围内承担直接赔付责任。同年5月26日，经福建义成司法鉴定所鉴定，连彩云构成九级伤残，自受伤之日起的护理期为60日，后期续疗费评定为8000元。大地保险厦门分公司对该鉴定不服，向原审法院提出重新鉴定申请，被原审法院依法驳回。连彩云再次申请变更诉讼请求为：1.鲁少亭、古宅公司连带赔偿医疗费共计29152.70元、住院伙食补助费1050元、后续治疗费8000元（若后续治疗费用超过本数额，连彩云另案主张）、营养费7830.40元、残疾赔偿金165440元、护理费4200元、交通费1040元、误工费6639.50元、精神损害抚慰金15000元、伤残鉴定费1900元，共计240252.60元；2.大地保险厦门分公司在机动车交通事故强制责任保险范围内承担直接赔付责任且优先赔偿精神损害抚慰金；3.大地保险厦门分公司对本案交强险赔付后不足部分依第三者责任商业保险予以赔偿等。另查，连彩云支付出院后的医疗费2744.67元、鉴定费1900元。连彩云属于城镇居民户口，月平均工资13279元。鲁少亭系向古宅公司借用车辆，为连彩云垫付住院预交金11389元。肇事车辆闽D×××××号小客车的所有人为古宅公司，该车交强险和商业险均投保于大地保险厦门分公司，投保死亡伤残赔偿限额110000元、医疗费用赔偿限额10000元、财产损失赔偿限额2000元。
关于讼争的赔偿项目、金额，原审判决认定如下：1.医疗费。扣除鲁少亭垫付的11389元后，连彩云的医疗费为27763.70元。2.住院伙食补助费。连彩云住院15天，住院伙食补助费为15天×60元／天＝900元。3.后续治疗费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定，对于后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉，但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。根据鉴定结论认定后续治疗费为8000元。4.营养费。连彩云因本次事故受伤导致9级伤残，综合考虑其医疗费、康复程度等情形，酌定营养费为2776元。5.残疾赔偿金。连彩云的伤情经鉴定为九级伤残，事故发生时尚不满60岁，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款的规定，连彩云的残疾赔偿金为41360×20×20%＝165440元。6.护理费。根据伤残等级鉴定结论，认定连彩云的护理费为15天×70元／天＋45天×70元／天＝4200元。7.交通费。虽然连彩云未提供交通费票据，但综合其伤情、治疗情况，酌定交通费为300元。8.误工费。连彩云因为本次事故住院15天，且有医嘱建议休息1个月，连彩云月均收入为13279元。连彩云主张误工半个月误工费计6639.50元，法院予以确认。9.精神损害抚慰金。本次事故导致连彩云九级伤残，确实承受了一定的精神痛苦，综合考虑连彩云的伤残等级并参照本地区一般标准，精神损害抚慰金酌定为10000元。10.伤残等级鉴定费为1900元，应由被告古宅公司承担。综上，连彩云在本次事故中遭受的损失合计为227919.20元。
原审判决认为：根据法律规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用及因误工减少的收入。对连彩云的赔偿诉求、赔偿范围，按法院已作出的认定结果确认。大地保险厦门分公司对本次事故应在交强险范围内予以赔偿。（1）向连彩云支付医疗赔偿费用10000元；（2）向连彩云支付伤残赔偿金110000元（含误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、精神损害赔偿金）。余下费用107919.2元，因鲁少亭系向古宅公司借用车辆，古宅公司不必承担责任，不足部分由鲁少亭承担。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、中国大地财产保险股份有限公司厦门分公司应于判决生效之日起七日内一次性支付连彩云赔偿金120000元；二、鲁少亭应于判决生效之日起七日内一次性支付连彩云1079**.20元；三、驳回连彩云的其他诉讼请求。
宣判后，上诉人连彩云不服，向本院提起上诉。
上诉人连彩云上诉称：
一、原审法院未判决大地保险厦门分公司在商业第三者责任保险范围内承担赔偿责任错误。
依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”本案已经查明肇事车辆闽D×××××号小客车的交强险及商业三者险（保额100万元）均投保于大地保险厦门分公司，连彩云的合理损失未超过交强险和商业险的赔偿限额，依法应由大地保险厦门分公司在交强险限额内先予赔偿，不足部分由所承保的商业三者险范围内予以赔偿。
二、原审判决认定事故发生时，肇事车辆闽D×××××号小客车系鲁少亭向古宅公司借用与事实明显不符。
1.古宅公司主张本案事故发生时鲁少亭是向古宅公司借用，仅是其单方的陈述，并没有任何客观的证据相佐证。原审判决仅凭古宅公司单方的陈述就确认为借用关系，证据明显不足。2.本案鲁少亭虽然为实际侵权人，但根据鲁少亭在交警询问笔录中的自述，事故发生时，其驾驶的肇事车辆是古宅公司所有，其系古宅公司员工。在一审庭审过程中，古宅公司也确认鲁少亭是其员工，而且，本案事故发生时间为2013年12月10日9时30分，系工作日，因此，完全有理由相信鲁少亭在工作时间驾驶单位所属的车辆应为履行职务的行为。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定，古宅公司依法应承担本案的侵权责任，应对大地保险厦门分公司交强险和商业三者险赔偿不足部分承担赔偿责任。另，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”鲁少亭未安全驾驶导致本案事故发生，且根据事故认定书认定其负事故全部责任，故其对事故发生存在重大过失，依法应与古宅公司承担连带赔偿责任。
综上，请求撤销原审判决第二、三项，改判大地保险厦门分公司在交强险和商业第三者责任保险限额内直接向连彩云赔偿，不足部分由鲁少亭、古宅公司承担连带赔偿责任。
被上诉人鲁少亭答辩称：同意连彩云关于应由大地保险厦门分公司在商业三者险范围内承担的主张。
被上诉人古宅公司答辩称：
一、对于连彩云主张由大地保险厦门分公司直接就商业第三者责任险向其承担赔偿责任，古宅公司没有意见。
二、原审判决认定本案事故发生时，事故车辆闽D×××××号小轿车系鲁少亭向古宅大峡谷公司借用正确。
1.作为事故责任人，鲁少亭从事故发生时为连彩云垫付医疗费到庭审时都自认其系向古宅大峡谷公司借用车辆，办理自己的私事。2.连彩云在起诉时并没有把古宅大峡谷公司列为被告，从一开始就自认责任人是鲁少亭，车主古宅大峡谷公司无需承担责任。3.在庭审时，古宅大峡谷公司清楚的告诉法庭，当天系鲁少亭向公司借车用于办自己的私事，因为该车辆是旅客运输车辆，如果是履行公司职责时，车上必定有客人，不会只有鲁少亭一个人。4.古宅公司性质是旅游客运公司，事故发生当天是周二，大家都在上班，作为旅游公司怎么会有游客，鲁少亭在周二休息是完全符合常理，连彩云推定鲁少亭在工作时间驾驶单位所属的车辆应为履行职务的行为没有任何事实依据。
综上，原审判决认定事实正确，依法应当予以维持。
被上诉人大地保险厦门分公司答辩称：
原审判决认定事实依据充分合理，应予维持。根据原审判决认定的事实，肇事车辆属于营运客车性质，鲁少亭无法出具驾驶资格证，根据保险条款，大地保险厦门分公司可以不承担责任。保险条款约定肇事车辆属于营运客车，需要具有相应资格证的人员才可以驾驶，与鲁少亭当时是否履行职务无关。由于鲁少亭无法出具资格证，因此大地保险厦门分公司在商业三者险范围内可以不承担责任。
经审理查明：对原审判决查明认定的事实，除连彩云对“鲁少亭系向古宅公司借用车辆”有异议外，其余事实没有争议。本院对没有争议的事实予以确认。
还查明：闽D×××××号小轿车在大地保险厦门分公司投保第三者责任险的保额为100万元，保险期间为2013年9月1日到2014年8月31日。事故发生时鲁少亭系古宅公司的内勤驾驶员。
二审审理中，鲁少亭在回答本庭询问时陈述，事故发生时其是在上班，是去办公司的事情；因老板要求其承认是向公司借车办私事，剩余不足部分可以由保险公司赔偿，所以之前其才承认是向公司借用车辆。对鲁少亭的该陈述，古宅公司认为，一审时鲁少亭也是认可当天是去办私事，鲁少亭二审时才作如此陈述是为了推卸责任，该陈述与客观事实不符，当天鲁少亭是向公司借用车辆的。
本院认为：
一、关于商业第三者责任险。
因商业第三者责任险系古宅公司与大地保险厦门分公司之间的保险合同关系，与本案侵权关系不属于同一法律关系，且原审在本案中亦未处理，故本院不予处理，古宅公司可依据该保险合同约定另行主张。
二、关于事故发生时鲁少亭是否在履行职务。
根据法律规定，当事人对自己的主张负有举证义务。本案事故发生于正常的工作时间，古宅公司应当对其主张事故发生时鲁少亭是在休息、是向公司借车办私事承担举证责任。然古宅公司对其该项主张只有自己的陈述，未能提供相应的考勤记录证明鲁少亭的出勤情况予以佐证，且鲁少亭在二审中亦推翻其在一审中对向公司借车办私事的承认。故古宅公司的该主张证据不足，本院不予采信。连彩云主张鲁少亭系履行职务，与鲁少亭在二审中的陈述相吻合，本院予以采信。
综上，因事故发生时鲁少亭系在履行职务，根据法律规定，古宅公司应承担鲁少亭在本案中应当承担的赔偿责任。同时，鲁少亭对本案事故负全部责任，具有重大的过失，应当与古宅公司承担连带赔偿责任。此外，各方当事人对原审判决认定的赔偿项目及金额均无异议，本院予以照准。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持厦门市思明区人民法院（2014）思民初字第2912号民事判决的第一项，即“被告中国大地财产保险股份有限公司厦门分公司应于本判决生效之日起七日内一次性支付原告连彩云赔偿金120000元”。
二、撤销厦门市思明区人民法院（2014）思民初字第2912号民事判决第二、三项，即“被告鲁少亭应于本判决生效之日起七日内一次性支付原告连彩云1079**.20元”、“驳回原告连彩云的其他诉讼请求”。
三、被上诉人厦门古宅大峡谷旅游客运有限公司于本判决生效之日起七日内一次性支付上诉人连彩云赔偿款107919.20元；被上诉人鲁少亭对此承担连带赔偿责任。
四、驳回上诉人连彩云的其他上诉请求。
如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费按原审判决执行；二审案件受理费1490元，由被上诉人厦门古宅大峡谷旅游客运有限公司负担；被上诉人厦门古宅大峡谷旅游客运有限公司二审应负担的部分应于本判决生效之日起7日内向本院缴纳。
本判决为终审判决。
审判长 郑承茂
审判员 庄伟平
审判员 陈丽端
二〇一五年三月十八日
书记员 庄维旸
附页：本案适用的法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第三十四条用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。
劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第九条雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。
前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。