吉林高新技术产业开发区人民法院
民 事 判 决 书
（
2016）吉0291民初42号
原告（反诉被告）：吉林派力迪环境保护工程有限责任公司，住所：吉林高新技术产业开发区。
法定代表人：姜峰，董事长。
委托代理人：曹中堂，吉林曹忠华律师事务所律师。
被告（反诉原告）：哈尔滨华奥新技术开发有限公司，住所：哈尔滨市南岗区。
法定代表人：陈晓雷，总经理。
委托代理人：孟媛，副经理。
被告：国电吉林江南热电有限公司，住所：吉林市丰满区。
法定代表人：刘文生，总经理。
委托代理人：翟东旭，该公司职员。
委托代理人：佟丽萍，该公司法律顾问。
被告：中国能源建设集团黑龙江省火电第一工程有限公司，住所：哈尔滨市南岗区。
法定代表人：洪波，总经理。
原告（反诉被告）吉林派力迪环境保护工程有限责任公司（以下简称派力迪公司）诉被告（反诉原告）哈尔滨华奥新技术开发有限公司（以下简称华奥公司）、被告国电吉林江南热电有限公司（以下简称国电公司）、被告中国能源建设集团黑龙江省火电第一工程有限公司（以下简称黑龙江火电一公司）建设工程施工合同纠纷一案，吉林市中级人民法院于2015年10月30日作出（2015）吉中民一终字第513号民事裁定，撤销吉林高新技术产业开发区人民法院（2012）吉高新民一初字第55号民事判决，发回吉林高新技术产业开发区人民法院重审。本院重新受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）派力迪公司的委托代理人曹中堂，被告（反诉原告）华奥公司的法定代表人陈晓雷及其委托代理人孟媛，被告国电公司的委托代理人翟东旭、佟丽萍到庭参加诉讼，被告黑龙江火电一公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）派力迪公司诉称：2010年8月，原告与被告华奥公司签订了安装分包工程合同书一份，在该合同中约定将其承包的第二被告热网工程支户线部分工程分包给原告进行施工。合同工期为2010年8月10日至2010年10月15日，合同总价暂定为102.5万元。合同签订后，原告进驻工地，开展施工，在此过程中，被告方有部分工程设计变更及现场经济签证，为此经预算，增加工程款为555191元。原告在合同约定的施工期限内，已经保质保量的完成了双方约定的施工任务，并交验被告方，现今已经使用满二个供热期，未出现任何质量问题，施工质量完全合格。在合同履行过程中，第一被告仅支付了工程款682500元，余额迟迟不予支付，拖延至今，为此向法院诉讼，要求被告支付拖欠全部工程款及利息损失。第二被告作为发包人将该工程发包给不具备建设安装工程专业资质的第一被告，并且未经招投标程序，系违法对外承包，为此，作为发包人的第二被告对第一被告拖欠原告工程款的行为，应当承担连带给付责任。因此原告起诉到人民法院，请求法院判令：1、被告立即支付拖欠的工程款342500元、设计变更经济签证部分工程款555191元；2、拖欠工程款总额的利息损失52664.59元；3、二被告间承担连带给付拖欠工程款责任；4、本案的诉讼费用由被告承担。
被告（反诉原告）华奥公司辩称：1.原告要求被告华奥公司支付拖欠工程款342500元，答辩人认为原告这一诉称与事实不符。根据施工合同约定，我公司与派力迪公司所签合同价格为102.5万元，包括送配电、607队、林学院、丰满林业局及军工站5条线供热管线工程。因施工单位即派力迪公司未按施工质量要求进行回填，擅自将图纸要求用河砂或江砂回填的部分改为就地回填残土，并现场不听从监理人员的阻止，行为恶劣。该项目总长度为1635.5米，根据竣工图（由发包方及监理旁站记录）表明，擅自回填残土的路段总长695.53米，该部分造价已被发包方在工程款中按照工程决算的计算结果进行扣减，扣减金额为36万元，即我公司应付66.5万元，但实际已支付68.65万元，已多付2.15万元，故原告诉请的34.25万元不成立；2.原告称被告应付设计变更、经济签证部分工程款555191元，答辩人认为原告这一诉求仍没有道理。依据施工合同约定及施工惯例，任何一设计变更或签证，应该而且必须有相关的设计方、发包方和监理方批准确认，否则设计变更或签证不成立。从工程决算书载明的内容看，原告施工的5条线既无签证也无变更，因此原告诉求555191元不成立；3.原告称给付拖欠工程款的利息损失52664.59元，答辩人认为原告这一诉求站不住脚。在工程竣工且工程决算书下达后，答辩人曾告知原告依约结算款，但由于原告超出合同范围提出不合理的结算要求，导致双方最终未能结算，责任完全在原告。况且施工合同中并未规定支付利息损失的内容，故原告利息损失主张没有合同依据；4.原告称已完成了双方约定的施工，答辩人认为原告这一诉称亦属不当。根据施工图要求，原告施工的工程在回填直埋时，所使用的材料中必须有江砂或河砂，并明确了回填砂的规格和标准。而经发包方、监理方及竣工图确认有695.53米路段工程需用砂回填的部分，原告全部用原土回填，这说明原告履行施工义务既不符合约定，也造成了答辩方的利益损失，依据原告出具的履行承诺书，答辩人有权从原告的工程款中扣回这部分损失；5.我公司保留反诉的请求，并将反诉状一并提交。综上，原告诉求是错误的，是不符合实际情况的无理要求。而答辩人的辩称是实事求是的，请法庭依据相关材料证据秉公明断。
被告国电公司辩称：我公司与华奥公司、派力迪公司均没有合同关系，我公司在上述工程发包过程中与黑龙江火电一公司形成工程合同关系，在黑龙江火电一公司施工过程中（上述五项），我单位现场管理人员及监理公司监理人员多次要求施工人员按施工图纸技术要求及国家相应行业的相关规定认真执行施工工艺，但施工过程中拒不执行监理公司及我方的现场督导和要求，导致687.5米管线就地回填残土，依据黑龙江火电一公司提供的真实有效的竣工图纸进行决算，扣除未按照施工图纸技术要求回填混江砂或江砂相对应的工程量的工程款36万元，经与黑龙江火电一公司、监理公司确认后该工程全部款项已经决算付清。
被告黑龙江火电一公司辩称（书面），1、答辩人与原告无合同关系，根据合同相对性原则，答辩人不应成为本案被告。2、答辩人与分包单位华奥公司之间工程款已经全部结算支付完毕，已不欠华奥公司任何款项，原告申请追加答辩人为被告的理由不成立。
反诉原告（本诉被告）华奥公司诉称：2010年9月22日，反诉人与被反诉人订立了热网支户线的施工合同，工程总价款为人民币102.5万元。根据合同及施工图要求，原告施工的工程在回填直埋使用的材料中必须是江砂或河砂，并明确了回填砂的规格和标准。然而，经发包方和监理部门查验及竣工图确认，被反诉人对工程用砂回填部分采用了原土回填。被反诉人回填行为既不符合约定，也违反了设计文件，已给反诉人造成损失。根据反诉人与国电公司决算书确认，因被反诉人用原土回填工程被国电公司扣款36万元。反诉人与被反诉人约定的工程总造价102.5万元减去36万元，双方应结工程款为66.5万元，反诉人已实际支付68.65万元，故被反诉人应返还多付的2.15万元，且被反诉人还应给付损失36万元，故请求法院判令：1、反诉被告给付工程款2.15万元；2、反诉被告给付损失36万元；3、诉讼费由反诉被告承担。
反诉被告（本诉原告）派力迪公司辩称：我公司与华奥公司签订合同后，完全履行合同义务，在施工过程中只有少部分支线使用了原土回填，反诉原告是知情的，并不影响施工质量，并且达到施工要求。回填砂与回填土已经做了鉴定，华奥公司在反诉中主张给付合计381500元的计算不合理，也不符合事实，我方不同意反诉状的请求，不同意承担。通过检验，华奥公司与国电公司对该工程顺利进行交接，现在该热网已经通过了2个供热期的运营，没有出现任何问题，华奥公司提出的反诉请求不存在，我公司不同意赔偿。
经审理查明：黑龙江火电一公司将其从国电公司承包的13条供热工程支户线包给被告华奥公司，双方约定工程价款为250万元，其中涉案的送配电、607队、林学院、丰满林业局、军工站5条支户线的工程价款为125万元。2010年9月22日，派力迪公司（反诉被告、承包人、乙方）与华奥公司（反诉原告、发包人、甲方）签订《国电吉林江南热电有限公司2010年热网工程送配电、607队、林学院支、丰满林业局、军工支户线安装工程施工分包合同》，约定：工程承包范围：送配电、607队、林学院支、丰满林业局、军工站，2010年热网工程支户线；工程质量标准：按国家、部、行业现行有关标准、规范、规程；合同价款：送配电站支户线暂定价为22万元，607队站支户线暂定价为17万元，林学院站支户线暂定价为20万元，丰满林业局站支户线暂定价为5.5万元，军工站支户线暂定价为38万元，合同总价暂定为102.5万元；竣工验收与结算：工程具备验收条件，按国家工程竣工验收有关规定，工程竣工后，乙方须办理工程验收单，预算合同部依据乙方提供的工程验收单进行结算。同时约定须用砂石回填。合同签订后，原告进驻工地开始施工，施工过程中，原告方未遵守用砂石回填的约定，而是部分路线采用原土回填。2010年10月20日涉案工程完工，并经验收使用至今。在合同履行过程中，华奥公司支付给派力迪公司工程款682500元，其余款项因双方有争议而未支付。原一审审理过程中派力迪公司提出鉴定评估申请，吉林正泰工程咨询有限公司作出吉正泰工造字[2013]第093号司法鉴定报告。因鉴定人员出庭证实，该鉴定报告存在遗漏部分，二审审理过程中吉林正泰工程咨询有限公司作出司法鉴定补充报告。鉴定人员二审审理过程中再次出庭证实，该鉴定报告不仅存在遗漏部分，还存在多算部分。
另查明，华奥公司对附属工程支户线项目无施工资质。国电公司因涉案5条支户线的部分工程未按施工图纸设计要求用江砂或河砂回填（擅自原土回填）。
认定上述事实的证据：安装分包工程合同、补充协议、工程质量保修书、华奥公司已支付工程款的汇款单、文件签收单、江南国电供热管网工程结算汇总表、吉林江南国电供热管网工程结算书、竣工图、履约承诺书、施工图及设计说明、工程竣工图、黑龙江火电一公司与华奥公司签订的施工分包合同、工程竣工验收表及原一审、二审庭审笔录及原被告当庭陈述。
对吉林正泰工程咨询有限公司作出吉正泰工造字[2013]第093号司法鉴定报告及司法鉴定补充报告，华奥公司质证提出异议。经本院审查，该司法鉴定报告鉴定人员在二审出庭时证实，鉴定内容存在遗漏部分，二审审理过程中作了司法鉴定补充报告，鉴定人员二审出庭证实该鉴定报告不仅存在遗漏部分，还存在多算部分，结合以上情况，该鉴定报告存在瑕疵，不能作为本案的裁判依据。
本院认为，黑龙江火电一公司将其从国电公司承包的13条供热工程支户线承包给未取得建筑施工企业资质的被告华奥公司，被告华奥公司又将该工程的部分项目分包给原告派力迪公司，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”故上述合同均应认定为无效合同。原告派力迪公司施工的支户线工程发包方已验收并实际使用，已超过两个供热的质量保修期，应视为工程质量验收合格。关于工程款数额问题，经本院释明，原告派力迪公司未向本院提出重新鉴定的申请，视为其对鉴定权利的放弃，故被告华奥公司应参照合同约定的102.5万元支付工程款。现被告华奥公司已支付工程款682500元，尚应支付给原告工程款342500元。关于原告主张被告华奥公司给付其设计变更经济签证工程款555191元，因其未能提供证据证明，不予支持。原告派力迪公司要求被告国电公司、黑龙江火电一公司承担连带给付责任，于法无据，不予支持。
关于华奥公司反诉问题：1.要求派力迪公司返还其多付工程款2.15万元，因工程款共计为102.5万元，其支付给派力迪公司682500元，并不存在多付工程款的情形，故华奥公司该项反诉请求不予支持；2.要求派力迪公司给付损失36万元，因派力迪公司在实际施工过程中，未能按照合同约定用砂石回填，而是部分路线采用原土回填，其行为构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，第一百一十二条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”，第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案中，派力迪公司存在违约行为，其应当承担向华奥公司赔偿违约损失的责任。华奥公司主张国电公司扣减华奥公司工程款36万元，该36万元是其因派力迪公司违约而造成的损失。经本院审查，华奥公司与国电公司并不存在合同关系，华奥公司与黑龙江火电一公司存在合同关系，根据合同相对性原则，国电公司扣减华奥公司工程款不符合常理，且在华奥公司与黑龙江火电一公司决算书中，未能证明黑龙江火电一公司亦扣减了华奥公司36万元的工程款，故华奥公司的主张不予支持。经本院释明，华奥公司未向本院提出针对违约损失数额或原土回填与江砂回填的差价进行鉴定的申请，视为其对鉴定权利的放弃，根据谁主张谁举证的原则，华奥公司应承担对违约损失数额举证不能的法律后果；3.要求派力迪公司承担后期如国电公司要求返工，承担无条件恢复，并承担相应损失的责任，因华奥公司该项主张的事实尚未发生，无事实依据，不予支持。
综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）哈尔滨华奥新技术开发有限公司给付原告（反诉被告）吉林派力迪环境保护工程有限责任公司工程款342500元，于本判决生效后十日内履行；
二、驳回原告（反诉被告）吉林派力迪环境保护工程有限责任公司的其它诉讼请求；
三、驳回被告（反诉原告）哈尔滨华奥新技术开发有限公司的反诉请求。
如果哈尔滨华奥新技术开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费13304元，由被告哈尔滨华奥新技术开发有限公司负担6438元，由原告吉林派力迪环境保护工程有限责任公司负担6866元，鉴定费15000元由原告吉林派力迪环境保护工程有限责任公司负担；反诉费4073元，由被告哈尔滨华奥新技术开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。
审 判 长 吴志奇
人民陪审员 张泽君
人民陪审员 蒋新民
二〇一六年五月十三日
代理书记员 崔世佳