海南省第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）琼97刑终47号
原公诉机关海南省东方市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王泽良，男，1966年2月4日出生，公民身份号460032196602046238，汉族，海南省东方市人，初中文化，住东方市板桥镇桥南村。2015年9月2日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于东方市看守所。
辩护人麦耒，海南琼亚律师事务所律师。
辩护人周治年，海南琼亚律师事务所律师。
东方市人民法院审理东方市人民检察院指控原审被告人王泽良犯非法经营罪一案，于2016年12月26日作出（2016）琼9007刑初122号刑事判决。原审被告人王泽良不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定：2014年6月至2015年9月，被告人王泽良分别伙同冯学均（另案处理）等人，未经国家批准，在东方市板桥镇桥南村家中，以“北京七星彩”为参照，非法经营彩票业务。被告人王泽良先后发展了王兴礼、吴兴松、陈积亮、王东贤等下线会员向社会公众销售彩票，王泽良负责统计每期销售彩票的数额，然后与上线老板冯学均进行结算。经海南厚积会计师事务所鉴定，2014年6月至2015年2月的非法经营所得金额为人民币2042265元；2015年3月至2015年9月的非法经营所得金额为人民币2028968元，总的非法经营所得金额为人民币4071233元。
原判另认定，2015年9月2日，东方市公安局治安管理大队从被告人王泽良处扣押了银行卡9张、笔记本3个、手机1部、笔记本电脑1台、电脑主机2台、液晶电脑显示屏3个、键盘1个、传真机3部、私章4枚。
原判认定上述事实的证据如下：
（一）物证（电脑、传真机、手机等）照片。证明被告人所使用的作案工具概况。
（二）书证
1.《常住人口信息》。证明被告人王泽良出生于1966年2月4日，并证明了被告人的基本身份情况。
2.《扣押清单》。证明2015年9月2日，东方市公安局治安管理大队从被告人王泽良处扣押了银行卡9张、笔记本3个、手机1部、笔记本电脑1台、电脑主机2台、液晶电脑显示屏3个、键盘1个、传真机3部、私章4枚等。
3.《通话清单》。证明2015年4月至2015年9月，被告人王泽良通过号码为13976450783的手机频繁和号码为13518855555（冯学均的手机号）的手机、号码为13907668884（王兴礼的手机号）的手机、号码为13807541986（吴兴松的手机号）的手机联系。
4.纸质笔记本。证明被告人王泽良销售私彩的具体情况。
5.华翔网站网页截图。证明该网站统计各下线会员销售彩票的数额和盈亏情况，系结算使用，并非直接用于投注和与购彩票者对接。被告人王泽良指认了上述截图就是其在华翔网上代理卖私彩的网页。
6.《证明》。证明经海南省东方市彩票管理中心查询，被告人王泽良在海南省彩票管理中心无登记注册记录。
7.《协助冻结财产通知书》。证明中国邮政储蓄银行股份有限公司东方市支行协助东方市公安局将被告人王泽良持有的邮政银行卡606434001230076325内的人民币40163.80元予以冻结。
8.《到案经过》。证明2015年9月2日，东方市公安局治安管理大队民警到被告人王泽良家将其传唤到东方市公安局办案中心进行讯问。
（三）证人证言
1.王兴礼的证言。证明他从2015年3月至2015年9月在自己家中帮老板王泽良销售私彩，在这期间，他帮助王泽良销售彩票的投注额大约13万元，从中获利约有人民币1万元。王泽良给他用于销售私彩的网站，并告诉他销售彩票的账号和密码，他在网站中是会员，没有下线会员，上线是王泽良，每期大概销售2000元至5000元的彩票，没有占股份，工钱按照销售额的7%-9%计算，他没有记录具体的销售数额，卖彩票的电脑也是王泽良给的，通过中国邮政储蓄银行转账或现金方式跟王泽良结算，二人通过手机联系，他的手机号码是13907668884，王泽良的手机号码是13976450783。
2.吴兴松的证言。证明他自2014年9月份开始帮助王泽良在网上销售彩票，账号和密码由王泽良提供，他是该网站的会员，没有另外发展会员销售彩票，酬劳按销售彩票数额的10%计算，每期销售彩票的数额约为1500元至2000元，2014年9月至案发，他总的投注额约有人民币十几万元，销售彩票获利约有人民币10000元，因他不懂操作电脑，所以就让一个叫海思的亲戚帮他销售彩票，他将酬劳交给海思。
3.陈积亮的证言。证明他从2014年10月份开始帮助王泽良通过网络销售私彩，账号和密码由王泽良提供，王泽良按照销售额的10%跟他计算酬劳，二人以现金结算，从2014年10月份至案发，他每一期的投注额约有人民币1000元，总的投注额约有8万元人民币，销售彩票盈利约有人民币6000多元。
4.王东贤、李小姨、王俏飞、陈运格、高芳春的证言。证明他们均是帮助被告人王泽良销售私彩的下线会员，他们的证言均证实他们通过被告人王泽良取得销售私彩的华翔网的账号和密码，他们帮助王泽良销售私彩，从中获取利润，但是没有相应的记录，具体的销售数额不清楚。
5.林明引的证言。证明被告人王泽良帮助老板销售私彩，她不知道老板是谁，具体怎么操作、怎么结算都是王泽良负责。
（四）勘验、检查、辨认笔录及现场照片
1.现场勘验检查笔录和现场照片。证明被告人王泽良非法经营私彩的现场位于东方市板桥镇桥南村被告人王泽良家，并证明了现场概况。
2.辨认笔录。被告人王泽良的辨认笔录证明他辨认出冯学均是他上线老板，辨认出吴兴松、王兴礼是帮助其销售彩票的下线会员；同案人冯学均的辨认笔录证明他辨认出被告人王泽良是在华翔网帮助他销售私彩的总监级别下家。
（五）鉴定意见
1.《司法会计鉴定意见书》。证明经海南厚积会计师事务所鉴定，被告人王泽良2014年6月至2015年2月的经营所得金额为人民币2042265元；2015年3月至2015年9月的经营所得金额为人民币2028968元，总的经营所得金额为人民币4071233元。
2.《笔迹鉴定书》。证明经海南省公安厅物证鉴定中心鉴定，送检的三本账本上书写的开奖账目记录字迹为王泽良亲笔所写。
3.《数字证据检验报告》。证明经东方市公安局公共信息网络安全监察大队检验，送检的硬盘中存储有多个出售彩票人员的登录网站网址，登录账号和密码；送检硬盘中存储有多个网站登录记录。
（六）同案人和被告人的供述和辩解。
1.同案人冯学均的供述和辩解。证明他与被告人王泽良一同卖私彩，王泽良是他在华翔网和E网卖私彩的下级，负责代理这两个网站。在这些网站上主要是以七星彩开奖结果的前四位号码为开奖结果，一般1元钱可以获得9800元。网站从高到低职务是管理员、总监、股东、总代理、代理和会员，他是网站管理员。他于2015年3月份把华翔网的账户和密码提供给王泽良，王泽良是该网站总监，每期投注大概是10万元至20万元，他每期都按照销售一万元得二十元利润的方式给王泽良结算工资，王泽良一般都是拨打号码为13518855555的手机和他联系。
2.被告人王泽良的供述和辩解。证明自2015年3月份至2015年9月份，他帮助琼海老板冯学均销售私彩，冯学均向他提供了华翔网等投注网址和账户密码，他在华翔网站中的级别是总监，先后发展了林明引、王兴礼、吴兴松、王东贤、王俏飞、高芳春等人作为下线销售彩票，上述人员没有再发展下线会员，他负责将每期销售情况记录在账本中，尔后与上线老板冯学均进行结算。自2014年6月至2015年9月，他将每一期销售彩票的数额记录在三个日记本当中，他本人只是帮助冯学均销售彩票，自己不做庄，冯学均按照彩票销售额的千分之二给他提成。另外，他对海南厚积会计师事务所对其三个日记本上记录的销售私彩账目所做的司法鉴定无异议。
原判认为，被告人王泽良违反国家规定，伙同他人非法经营销售私彩，扰乱国家福利彩票经营管理秩序，非法经营所得金额为人民币4071233元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决：一、被告人王泽良犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元。二、随案移送的笔记本3个，予以没收，上缴国库；随案扣押的银行卡9张、手机1部、笔记本电脑1台、电脑主机2台、液晶电脑显示屏3个、键盘1个、传真机3部、私章4枚，由扣押机关依法处理。
宣判后，原审被告人王泽良不服，提出上诉称：原判对其量刑过重。理由是：1.原判认定其非法经营所得为人民币4071233元是错误的。2.其在本案中只是起到次要作用，依法应认定为从犯。3.其销售私彩的目的是为了生活。其主观恶性较小，社会危害性也不大。因此，恳请二审法院依法从轻改判。
其辩护人提出的辩护意见是：1.上诉人王泽良应认定为从犯。2.上诉人王泽良犯罪情节属于严重，而非特别严重。3.上诉人王泽良具有悔罪、认罪的表现。综上，请求二审法院对上诉人王泽良改判为有期徒刑三年以下。
二审经审理查明的事实和证据与一审相同，且一审采信的证据均经一审当庭举证、质证，并经二审查证属实，证据客观真实，来源合法，与本案事实具有关联性，证据之间能够相互印证，足以证明本案事实，本院予以确认。
关于上诉人王泽良的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，原判认定上诉人王泽良与同伙非法经营所得为人民币4071233元是正确的。这是经过海南厚积会计师事务所根据在案资料及上诉人王泽良卖私彩所使用的账本里面登记每期输赢情况而鉴定的意见。鉴定机构海南厚积会计师事务所和鉴定人员均具有法定资质，鉴定所依据的检材来源、取得、保管、送检符合法律有关规定，鉴定程序合法，鉴定意见的形式要件完备，可作为定案依据；上诉人王泽良伙同冯学均等人非法经营私彩，其所处地位为销售总监，且在非法经营私彩中，其又发展下线人员帮助其销售私彩，并对每期销售的情况与同伙进行结算后分配利润。上述事实表明，上诉人王泽良在参与非法经营私彩中所起作用并非次要，故原判未认定其为从犯正确；上诉人王泽良与同伙非法经营所得数额特别巨大，应认定为情节特别严重；原判在对上诉人王泽良量刑时，已充分考虑其到案后如实供述自己罪行，对其从轻处罚，仅判处其有期徒刑五年，量刑并无不当。综上，上诉人王泽良的上诉理由及其辩护人的辩护意见均无理，本院不予采纳。
本院认为，原判认定上诉人王泽良犯非法经营罪的事实清楚，证据确实充分，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人王泽良的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴万贤
审判员 陈涌新
审判员 王天琳
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案件唯一码二○一七年三月十六日
法官助理孙大伟
书记员周薇
附本案适用的相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。