四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）成民终字第907号
上诉人（原审被告）成都市温江天府建筑有限公司。住所地：四川省成都市温江区柳城大道东段***号。
法定代表人郑福忠，总经理。
委托代理人魏树彬，四川天府律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）肖顺东。
委托代理人陈庆跃，四川聚沙律师事务所律师。
委托代理人王欣，四川聚沙律师事务所律师。
被上诉人成都市鑫文武劳务有限公司。住所地：四川省成都市武侯区一环路南二段**号。
法定代表人周文武。
委托代理人沈跃武。
被上诉人曾海兵。
上诉人成都市温江天府建筑有限公司（以下简称天府建司）与被上诉人肖顺东、成都市鑫文武劳务有限公司（以下简称鑫文武公司）、曾海兵建设工程分包合同纠纷一案，不服成都市温江区人民法院（2011）温江民初字第441号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。肖顺东及其委托代理人王欣、天府建司的委托代理人魏树彬、鑫文武公司的委托代理人沈跃武到庭参加诉讼。曾海兵经本院传唤未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2009年3月20日阿坝州银氏嘉绒憩宫有限公司（发包人）与天府2009年3月20日阿坝州银氏嘉绒憩宫有限公司（发包人）与天府建司（承包人）签订《建设工程施工合同》，载明：“项目名称马尔康县金域鑫城一期（马尔康信用联社住宿楼）项目工程；开工日期2009年3月20日；竣工日期2009年11月15日；合同价款暂定价13000000元；项目经理余通成。2010年11月31日曾海兵给肖顺东肖顺东出具欠条一张，载明：“由成都市温江天府建筑有限公司承建的马尔康县金域鑫城二期工程泥工组（负责人肖顺东）总人工费86678元，已支付30000元，还欠56678元，余款在2010年12月31日前付清。”
另查明，天府建司为证明将该工程的劳务分包给了鑫文武公司，出示了一份《劳务分包合同》，该合同甲方为天府建司，乙方为鑫文武公司，工程名称为马尔康高原影城商城楼；合同价款约700万元。在乙方盖章处加盖的是成都市鑫文武劳务有限公司合同专用章字样的印章，该印章上没有编码，乙方代表签字为曾海兵。而且该合同上未写明签订合同的日期。天府建司支付劳务费的方式为直接支付给曾海兵，再由曾海兵支付给肖顺东方。天府建司没有向鑫文武公司支付过劳务费。肖顺东陈述，马尔康信用联社住宿楼是金域鑫城项目一期，马尔康高原影城商城楼是金域鑫城项目二期。天府建司对此并未提出反驳证据。
另查明，天府建司为证明肖顺东无权要求其支付劳务费，出示了2011年1月31日曾海兵、张贵华、田中贵、黄建均、肖顺东共同签名，向天府建司出具的一份《承诺书》，载明：“本人曾海兵于2011年1月31日向天府公司承诺，今后无论发生任何事不能带班组和工人到天府公司讨要人工工资，同时各班组及工人以任何理由和借口到天府公司收取民工费。（马尔康项目）”。肖顺东称这份承诺书只是承诺不到天府公司去收取民工费，并不表示肖顺东放弃了要求天府建司支付劳务费的权利。
在原审庭审中，肖顺东表示不要求鑫文武公司承担给付责任，追加的目的是为了查明事实。
在原审庭审结束后，天府建司向法庭提供了2011年1月31日的4张成都农商银行现金支票存根，其中肖顺东一张为15000元；田中贵一张为6万元；张贵华二张分别为15万元、75000元。肖顺东委托代理人证实肖顺东在2011年1月31日确实收到了天府建司15000元人工费，但表示该15000元是点工费，与本案无关。
原审法院认为，一、依据证人证言、曾海兵向肖顺东出具的欠条，承诺书等证据，原审法院确认肖顺东负责的泥工组在天府建司承建的马尔康县金域鑫城项目上施工是事实。
二、虽然《劳务分包合同》上加盖有成都市鑫文武劳务有限公司合同专用章字样的印章，但该印章印模格式不符合四川省公安厅、四川省工商行政管理局、四川省国家税务局文件《关于规范印章治安管理信息系统入网印章印模格式的通知》【川公治发（2003）55号】上规定的合同专用章印模格式。鑫文武公司也否认该印章为公司印章，否认与天府建司就马尔康县金域鑫城项目签订过任何《劳务分包合同》，否认曾海兵有权代表鑫文武公司签订《劳务分包合同》；从合同的履行情况看，天府建司未向鑫文武公司支付过劳务费，也无证据证明鑫文武公司实际参与了该工程施工；虽然曾海兵在《劳务分包合同》签字，但天府建司没有证据证明曾海兵有权代表鑫文武公司，因此对天府建司与鑫文武公司签订《劳务分包合同》的辩称，原审法院不予采信，该《劳务分包合同》对鑫文武公司没有法律效力。综上，本案是天府建司与没有劳务分包资质的自然人曾海兵签订了《劳务分包合同》，曾海兵又将泥工劳务给了肖顺东班组。
三、关于曾海兵向肖顺东出具的欠条，因肖顺东持有曾海兵签名的欠条原件，虽然天府建司对其真实性不予认可，但没有证据证明，因此原审法院对该欠条的真实性予以确认。因欠条出具的时间是2010年11月31日，而在2011年1月31日天府建司给付了肖顺东15000元人工费，因此曾海兵欠肖顺东的人工费为41678元（56678元-15000元）。虽然肖顺东辨称该15000元是点工费，与本案无关，但无证据证明，原审法院不予采信。
参照劳动和社会保障部（2004）22号《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条“企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给‘包工头’或其他不具备用工主体资格的组织和个人”、第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织和个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”以及《四川省人民政府办公厅关于切实解决建设领域拖欠工程款问题的通知》第三条第一项“建设企业劳务作业必须分包给具有法人资格的劳务企业，禁止使用非法人资格的包工头或无组织的散杂农民工承接工程。凡违反规定使用非法人资格的包工头或无组织的散杂农民工而造成拖欠农民工工资的，发包单位承担连带责任并先行支付工资欠款”的规定，本案由曾海兵承担人工费的给付责任，天府建司作为工程总承包企业，将劳务作业分包给了没有劳务分包资质的自然人曾海兵，应承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决：曾海兵在判决生效之日起十五日内向肖顺东支付人工费41678元及其资金利息（资金利息从2011年1月1日起，按同期银行贷款利息计算至付清本息时止）。天府建司对曾海兵的上述给付义务承担连带责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1217元，由肖顺东承担375元，由曾海兵承担842元。
宣判后，天府建司不服，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：一、曾海兵是鑫文武公司的股东和副总经理，在鑫文武公司法定代表人周文武被刑拘以后是鑫文武公司的实际管理人之一，平时均以鑫文武公司的名义从事建筑劳务承（分）包活动，故曾海兵以鑫文武公司名义与天府建司签订并履行《劳务分包合同》的行为构成对鑫文武公司的表见代理；二、肖顺东是劳务再分包人，不具有农民工身份，本案法律关系实质是劳务分包人与再分包人之间的再分包费结算纠纷，不是建筑企业与特定农民工之间的工资拖欠纠纷，原审法院对肖顺东与鑫文武公司（曾海兵）之间法律关系的定性错误；三、首先，肖顺东与天府建司之间未建立直接的合同关系，根据合同相对性原则，其无权直接向天府建司主张劳务费欠款；其次，天府建司已全部付清了案涉工程项目的劳务费，肖顺东也无权以代位权诉讼向天府建司主张权利；再次，肖顺东已与他人共同承诺不再以任何理由向天府建司索要劳务费。综上，肖顺东无权向天府建司主张劳务费；四、原审法院判决天府建司承担连带责任的法律依据不足，本案不适用《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》及《四川省人民政府办公厅关于切实解决建设领域拖欠工程款问题的通知》。首先，肖顺东只是建筑劳务肢解再分包后的再分包人，其不是农民工，也不是被欠薪农民工代表；其次，曾海兵所拖欠的不是农民工工资，而是肖顺东的工程劳务分包尾款；再次，天府建司的劳务分包对象是具有用工主体资格的鑫文武公司；最后，《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》及《四川省人民政府办公厅关于切实解决建设领域拖欠工程款问题的通知》中有关连带责任的规定，不具有司法适用的效力；五、原审在认定事实上漏认了天府建司向肖顺东支付的一笔金额为25000元的工程款，属事实认定错误。请求撤销原判，依法改判驳回肖顺东对天府建司的诉讼请求。
肖顺东答辩称，一、曾海兵在签订合同的过程中使用了不符合印模格式的合同专用章，天府建司对此未尽审查义务，存在重大过错，曾海兵的行为不构成表见代理；二、《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》及《四川省人民政府办公厅关于切实解决建设领域拖欠工程款问题的通知》可以作为确定连带责任的法律依据。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
鑫文武公司答辩称，曾海兵在2009年初即已不是鑫文武公司的工作人员，鑫文武公司亦未授权其签订案涉合同，原审法院关于鑫文武公司不承担民事责任的判决结果客观公正，请求予以维持。
曾海兵未作答辩。
本院经审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为，一、关于曾海兵签订和履行《劳务分包合同》的行为是否构成对鑫文武公司表见代理的问题。首先，表见代理的成立要求具备足以让天府建司确信曾海兵可以代理鑫文武公司实施民事行为的外观，而天府建司并未提供证据证明曾海兵在签订《劳务分包合同》时系鑫文武公司股东、副总经理或实际控制人的事实，更未能证明天府建司在签订《劳务分包合同》时知道曾海兵具备相应职务外观；其次，表见代理的成立要求天府公司系善意相对人，而本案中，在没有证据显示鑫文武公司授权曾海兵代收工程款的情况下，天府建司在合同履行过程中将工程款直接支付给曾海兵而不是鑫文武公司、并接受曾海兵以个人名义向天府建司出具的承诺书等行为表明该公司明知与其建立了劳务分包关系的相对人系曾海兵而不是鑫文武公司，天府公司并不是善意相对人，不具备表见代理的构成要件。因此，本案曾海兵签订和履行《劳务分包合同》的行为并不构成对鑫文武公司表见代理，应当认定天府建司与曾海兵个人之间建立了劳务分包关系。二、《劳务分包合同》及曾海兵向肖顺东出具的欠条内容表明，本案系天府建司将劳务分包给曾海兵，曾海兵又将部分劳务分包给肖顺东，属工程总承包企业将工程分包给不具备用工主体资格的个人。曾海兵欠付肖顺东的费用虽具有再分包人劳务费的性质，但其中包括了肖顺东为施工而组织的工人的应得工资，而欠付再分包人劳务费会导致班组工人的工资无法得到清偿，因此本案具有适用《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织和个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”之规定的事实基础，原审法院判决天府建司对曾海兵欠付的劳务费承担连带责任并无不当。三、虽然天府建司上诉称原审法院漏认了其支付给肖顺东的一笔金额为25000元的工程款，但其在本院指定的期限内未提供证明该事实的证据原件，加之肖顺东对此亦不认可，故天府建司的该项上诉请求无事实依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按原判确定的负担方式执行；二审案件受理费842元，由成都市温江天府建筑有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐 骥
代理审判员 王 果
代理审判员 何晓梅
二〇一三年七月十九日
书 记 员 范 珍