北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京02民终10580号
上诉人（原审被告）：北京市大天乐投资管理有限公司，住所地北京市大兴区旧宫镇工业园区南区甲7号。
法定代表人：冷仁铁，执行董事。
委托诉讼代理人：刘红春，男，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘建军，男，该公司副总经理。
被上诉人（原审原告）：杜四英，女，1974年3月18日出生，北京恒艺博源有限公司职员，住河南省商水县。
委托诉讼代理人：王雷，北京市三维律师事务所律师。
上诉人北京市大天乐投资管理有限公司（以下简称大天乐公司）因与被上诉人杜四英劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院（2016）京0115民初13384号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
大天乐公司上诉请求：撤销一审判决，依法作出改判。事实和理由：一审判决裁判理由错误，属适用法律不当。一、（一）关于解除劳动合同。解除劳动合同，应遵守相应的法律规定和程序才能有效。杜四英提供的电话录音和私人短信都只代表个人的想法，并不具有解除劳动合同法法律效力，不能证明解除劳动合同的时间，不能作为解除劳动合同的证据，更不能作为违法解除劳动合同的证据。（二）我公司没有违反劳动合同法规定的事实，而是杜四英从2015年9月15日发生口角至2015年10月26日，都在我公司正常工作。杜四英特意把发生口角的时间改为2015年10月份。（三）真正解除劳动合同的事实是，2015年10月27日，杜四英在未告知我公司的情况下不来上班，我公司电话通知其上班被拒绝。（四）双方签订的劳动合同于2016年2月到期，很明显杜四英是想在劳动合同到期之前，以我公司违法解除劳动合同为由骗取高额赔偿金，并有预谋的通过电话录音和短信交流的形式获取其想要的证据。二、一审中发生杜四英代理人殴打我公司代理人的严重事件，一审法院未对打人者进行惩处。
杜四英辩称，不同意大天乐公司的上诉请求及理由，请求维持一审判决。
杜四英向一审法院起诉请求：1.大天乐公司向杜四英支付违法解除劳动合同赔偿金54858.44元；2.大天乐公司赔偿杜四英2009年3月1日至2011年6月30日期间未缴纳养老保险所造成的损失20000元；3.大天乐公司向杜四英支付2013年10月21日至2015年10月20日期间未休带薪年假的工资报酬5404.8元；4.大天乐公司向杜四英退还押金3200元。
一审法院认定事实：2009年3月1日，杜四英入职大天乐公司，岗位为业务员，双方先后签订了三份劳动合同，合同期限分别为2009年3月1日至2010年2月13日、2010年2月10日至2013年2月10日、2013年2月11日至2016年2月10日。大天乐公司为杜四英缴纳了2010年2月、2012年5月至2015年11月的养老保险；2012年4月至2015年11月的医疗保险；2012年5月至2015年11月的失业保险；2010年2月至2015年11月的工伤保险；2012年1月至2015年11月的生育保险。
2015年12月14日，杜四英向大兴仲裁委申请仲裁，要求大天乐公司：1.支付违法解除劳动合同赔偿金54858.44元；2.支付2009年3月1日至2011年6月30日期间未缴纳社会保险赔偿金20000元；3.支付2014年、2015年未休年休假工资5404.8元；4.退还押金3200元。2016年8月8日，大兴仲裁委作出京兴劳人仲字[2016]第638号裁决书，裁决：一、大天乐公司向杜四英支付2009年3月1日至2010年1月31日及2010年3月1日至2011年6月30日期间未缴纳养老保险补偿金3454.9元及2009年3月1日至2011年6月30日期间未缴纳失业保险一次性生活补助费1916元；二、大天乐公司向杜四英支付2015年度未休带薪年休假工资1341.79元；三、驳回杜四英的其他仲裁请求。杜四英同意该裁决第一项，不同意第二项和三项，诉至一审法院。
杜四英主张2015年10月22日其被大天乐公司违法辞退；大天乐公司对此不认可。为证明该项主张，杜四英提交了以下证据：1.短信记录（2015年10月10日杜四英与冷仁铁），内容为：“老板您好！我知道您还在生我的气，其实一直很想跟您道歉，只是很害怕您一直不敢跟您说话……。冷：收到这个信息总比没收到好，但你还是必须走，因为你当时太嚣张狂妄，你必须为此付出代价。……你离开大天乐，现阶段对公司和对你个人都会有暂时的损失、影响，但就长远看，无论是从哪个方面看，对公司和对你个人一定是利大于弊。”2.录音（2015年10月20日杜四英与刘红春，2015年10月22日杜四英与冷仁铁）。第一段录音内容：“杜：刘总，还是想给你打电话说，我都不知道老板怎么那么狠心，你说我都在这干这么多年了，说把我开除就把我开除了，我真是觉得我又没犯什么错，要我真犯什么错你这么把我开除我还平衡点。刘：不就是嫌你说话那什么了。杜：我说话我就是说了几句实话，我又没说别的，没虚说什么的。……刘：他现在不是说你这个，他就是嫌你说话太横了，他这么多年没有人和他这么说过话。……杜：我是讲不清道理，我是说吵架是为什么，确定已经开除我，是这个意思吗？刘：对，这次他肯定是定了的……。”第二段录音内容：“杜：那个，还是想给你打个电话，不管怎么着咱们也几年的感情了，也不能说这样就这样，一个电话都不给你打。冷：啊，没有，行。杜：那个，我还是有点儿想问问您，您不让我干就是因为我说的那几句话吗？冷：对，没有其他因素。杜：行，那我心里也知道了……。冷：但是……你那个时侯，你的嚣张、猖狂，你想想你的身份、你的位置，怎么能跟我这么说话呢……实际上我说我骂你那个，我叫你滚蛋也好，首先是因为你的态度，如果你要是态度很（被打断）。杜：您当时，咱现在也不说那么多了，现在事已至此，到这了，咱也没必要说那么多了，我就说咱这么多年的感情，我就是想问问您。冷：对，就是说你不是问我因为什么吗？实际上就是我说完这句话以后，我叫你滚蛋也好，那句话不是真正要你走，真正要你走我是说了你必须走。”大天乐公司对证据1的真实性认可，但对证明目的不认可，称虽然短信表达了“必须走”的意思，但并没有具体时间，杜四英直到2015年10月26日都在正常工作；对证据2的真实性认可，但对证明目的不认可，称杜四英与其公司法定代表人发生口角的时间为2015年9月，让杜四英滚蛋这是气话，实际上并没有开除杜四英，其一直在正常工作，录音是一个月以后做的，录音内容不全，有被剪切的可能。
杜四英主张大天乐公司以伙食费的名义收取其押金。为证明该项主张，杜四英提交了收据照片（9张）。大天乐公司对该证据不认可，称其公司没有给杜四英开具过收据。
杜四英为证明其工资数额，提交了银行对账单。大天乐公司对该证据认可，但称打印的不全，其公司给杜四英发放工资到2015年11月份。
杜四英主张其纳税金额应当计算在应发工资总额中，作为计算经济赔偿金的基础。为证明该项主张，杜四英提交了税收完税证明（2014年1月至2015年10月）。大天乐公司对该证据认可，但称打印的不全，纳税截止日期应该到2015年11月。
杜四英主张大天乐公司提交的工资表中没有扣除个税的任何痕迹，但实发工资却与其的银行对账单一致，证明大天乐公司提交的工资表系伪造的。为证明该项主张，杜四英提交了2015年度个人所得税缴纳汇总表。大天乐公司对该证据的真实性认可，但对证明目的不认可，称个税没有在杜四英的工资里扣除，是其公司另行缴纳的。
大天乐公司为证明没有与杜四英违法解除劳动合同，提交了以下证据：1.劳动合同；2.解除劳动合同通知书，内容为：“杜四英：2015年10月27日至2015年12月4日期间因没有向公司履行任何请假手续，擅自不到岗上班，已连续旷工39天。根据劳动合同法相关规定……公司决定2015年12月4日解除与你2013年2月10日签订的劳动合同。”3.邮政状态告知信息；4.手机录音（2015年10月28日，刘红春与杜四英），内容：“刘：我说你得上班，好吧。杜：别了，都已经交接了，该交接都已经交接完啦，都已经跟出版社说完了。刘：你跟出版社说了没有什么意义，你不上班来，你没跟我说，反正我让你上班。……杜：现在要这么说都没有啥意思了，你想让我上班就让我上班，不想让我上班就不让我上班，我都不明白啥意思了。刘：谁也没说不让你上班呀。杜：让我跟吴佳春交接是什么意思呀？刘：来个新人让你带带她这很正常啊。杜：你这么通知我，你都已经解除我了。刘：没有任何人解除你。杜：那行吧，我再问问别人吧，看这事应该怎么解决。”；5.参保人员减少表；6.2015年度个人所得税缴纳汇总表；7.银行代发工资明细。杜四英对该组证据的真实性认可，但对证明目的不认可，称其在大天乐公司发送解除劳动通知书、打电话要求上班之前，已明确向公司总经理和法定代表人确认过需要离职的事实，二人均给予了答复，所以其才配合相关部门办理了工作交接；大天乐公司在与其解除劳动合同后，再要求其上班属于新的要约，其不接受该要约，属于正常，因为缔结新的劳动合同需要双方达成新的合意；2015年11月大天乐公司发放的工资实际是其2015年10月的工资，2015年12月大天乐公司确实给其汇入一笔钱，但其不认可该笔钱是2015年11的工资，因为2015年11月其已经离职，大天乐公司继续为其发放工资、代扣个人所得税、缴纳社保不具备合法性，其愿意退回或在本案判决时予以抵销。
大天乐公司为证明杜四英2014年度已休带薪年假7天，2015年度已休带薪年休假1天，提交了以下证据：1.考勤情况（2014年1月和3月，2015年1月）；2.考勤表、工资表。杜四英对证据1的真实性认可，但对证明目的不认可，称其确实签字了，但没有休年休假；对证据2不认可，称上面没有其签字，也没有申请休年假的手续，2014年3月12日和3月14日分别休假2天不连贯，有失常理；工资表中的数字是按其提交的银行对账单倒推出来的，是伪造的，因为没有扣除个税。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。杜四英主张2015年10月22日，大天乐公司违法将其辞退。大天乐公司对此不认可。为此双方各自提交了证据。根据现有证据，足以证明杜四英因工作原因与大天乐公司法定代表人发生口角后，经杜四英再三确认，该公司法定代表人明确告知杜四英必须走；杜四英离开公司后，大天乐公司自行为杜四英支付2015年11月工资、代扣2015年11月个人所得税、缴纳2015年11月社会保险，并于2015年12月4日以杜四英连续旷工39天为由向杜四英邮寄解除劳动合同通知书。综上，法院对杜四英的上述主张予以采信。大天乐公司于双方劳动关系解除后再以杜四英旷工为由邮寄解除劳动合同通知书，对杜四英不发生法律效力。大天乐公司与杜四英在2015年10月22日解除劳动关系的行为没有合法依据，对杜四英要求支付违法解除劳动合同赔偿金的请求予以支持。关于个人所得税，根据相应法律规定，应当计入应发工资。
杜四英于2009年3月1日入职，根据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，杜四英2013年10月21日至2013年12月31日期间年休假折算后不足1天，2014年度可享受5天带薪年假，2015年度可享受4天带薪年假。大天乐公司主张杜四英2014年度已休带薪年假7天，2015年度已休带薪年休假1天，并提交考勤情况、考勤表、工资表予以佐证。杜四英认可考勤情况上是其签字，但主张其没有休年休假。为此，杜四英未提交证据佐证。综上，法院对大天乐公司的该项主张予以采信。对于2015年度未休的带薪年假部分，大天乐公司应当支付杜四英未休带薪年休假工资。
双方均同意大兴仲裁委第一项裁决，该项裁决内容为：“大天乐公司向杜四英支付2009年3月1日至2010年1月31日及2010年3月1日至2011年6月30日期间未缴纳养老保险补偿金3454.9元及2009年3月1日至2011年6月30期间未缴纳失业保险一次性生活补助费1916元”，法院对此不持异议。
杜四英要求退还押金，证据不足，法院不予支持。
判决：一、北京市大天乐投资管理有限公司于判决生效之日起10日内支付杜四英违法解除劳动关系赔偿金54858.44元；二、北京市大天乐投资管理有限公司于判决生效之日起10日内支付杜四英2015年度未休带薪年休假工资1341.79元；三、北京市大天乐投资管理有限公司于判决生效之日起10日内支付杜四英2009年3月1日至2010年1月31日、2010年3月1日至2011年6月30日期间未缴纳养老保险补偿金3454.9元以及2009年3月1日至2011年6月30期间未缴纳失业保险一次性生活补助费1916元；四、驳回杜四英的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，双方均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，当事人对其主张的事实所依据有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，杜四英主张2015年10月22日，大天乐公司违法将其辞退。杜四英提供的证据，证明杜四英因工作原因与大天乐公司法定代表人发生口角，该公司法定代表人明确告知杜四英必须走，经杜四英再三确认，该公司法定代表人仍坚持杜四英离开公司。故一审法院认定大天乐公司违法解除与杜四英的劳动关系并无不当，所作判决正确。
综上所述，大天乐公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由北京市大天乐投资管理有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 史 伟
审 判 员 张 洁
审 判 员 庞 妍
二〇一七年十一月二十七日
法官助理 张玉贤
书 记 员 杜文琳