湖南省株洲市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘02刑终197号
抗诉机关湖南省攸县人民检察院。
原审被告人言月园，曾用名“言月圆”，女，1965年9月28日出生，湖南省株洲县人，汉族，大专文化，原中共党员，系株洲天岳资产评估事务所所长、法定代表人，住湖南省株洲市天元区。因涉嫌滥用职权罪、受贿罪，经株洲市人民检察院决定，于2014年11月15日被指定居所监视居住，2015年2月12日被执行逮捕。现羁押于株洲市第一看守所。
辩护人许征鹃，湖南楚风律师事务所律师。
辩护人陈尚奇，湖南楚风律师事务所律师。
湖南省攸县人民法院审理湖南省攸县人民检察院指控原审被告人言月园犯滥用职权罪、受贿罪，于2016年7月22日作出（2015）攸法刑初字第194号刑事判决。攸县人民检察院向本院提起抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年10月19日公开开庭审理了本案。株洲市人民检察院指派检察员熊艳芬出庭履行职务。原审被告人言月园及其辩护人许征鹃、陈尚奇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：自2007年以来，国家为降低能耗、减少污染，对高能耗、高污染的企业予以淘汰，并给予被淘汰企业适当奖励，奖励资金必须专项用于淘汰落后产能的相关支出，国家各级相关部门下文予以规范实施，规范各级主管淘汰落后产能职能部门的职权、职责以及申报程序、要求。其中财建（2011）180号文，财政部《关于组织申报2011年淘汰落后产能中央财政奖励资金的通知》明确指出：各地财政部门、工业和信息化、能源等部门要加强协调配合，合理分工，认真做好组织申报工作、积极商请有关部门按照相关要求填报项目、严格审核、及时上报要层层落实到责任人，对申报项目相关情况的真实性负责；湘财建（2011）112号文规定：各级市县人民政府财政、工业和信息化、发展改革等部门要切实担负起本行政区域内淘汰落后产能工作的监管职责，依据有关法律、法规和政策组织督促企业淘汰落后产能；财建（2011）180号文规定：奖励资金支持淘汰的落后产能项目必须具备以下条件：1、满足奖励门槛要求。2、相关生产线和设备型号与项目批复等有效证明材料相一致，必须在当年拆除或废毁，不得转移；3、近三年处于正常生产状态（根据企业纳税凭证、电费清单、生产许可证等确定）；4、所属企业相关情况与项目批复、工商营业执照、生产许可证等有效证明材料相一致；5、经整改环保不达标，规模较小的重金属污染企业应整体淘汰；6、未享受与淘汰落后产能相关的其他财政资金支持。同时该管理办法规定，淘汰落后产能企业对获取的奖励资金必须专项用于淘汰落后产能企业职工安置、企业转产、化解债务等淘汰落后产能相关支出，不得用于其他。
被告人言月园与李某1（另案处理）于1987年8月3日登记结婚，1998年6月18日,双方在株洲市南区民政局办理离婚登记手续，后双方约于2004年共同居住生活至案发前，并在案发前被告人言月园与李某1和女儿李某2共同居住在株洲市XXX小区X栋XXX房。2009年至案发前，李某1担任株洲市经济和信息化委员会节能减排监督管理处综合科科长。株洲市节能减排监督管理处是2009年成立的一家副处级事业单位，受株洲市经济和信息化委会员委托负责节能法律法规的监督管理和行政执法工作，并会同有关部门推进工业企业减排工作。根据株洲市节能减排监督管理处的职责分工，株洲市节能减排监督管理处综合科负责节能减排工作，负责株洲市淘汰落后产能工作。李某1的具体岗位职责：对株洲市淘汰落后产能计划的审查及上报工作、对已列入株洲市淘汰落后产能计划企业申报奖励资金的审查及上报工作等。黄某1（另案处理）与李某1因工作关系约于1999年相识，随后认识被告人言月园，并交往密切。2009年，黄某1了解到李某1是负责株洲市地区申报淘汰落后产能中央奖励资金审查、上报工作的具体经办人，便要求李某1在业务上给予关照。后李某1、黄某1、言月园共同商量，由李某1将相关企业编制淘汰落后产能中央奖励资金企业申报资料的业务介绍或指定给黄某1，其中由言月园负责制作淘汰落后产能奖励资金申请资料中的财务报表，再由黄某1以代申报企业编制申报项目资料的名义，事先收取约1万元/家资料编制费，并对申报成功的企业按照所获取奖励资金5%—15%不等的比例收取“好处费”，黄某1从中支付50％给言月园作为报酬，以感谢李某1在淘汰落后产能奖励资金申请上给予的关照，同时最大限度地规避被告人言月园及李某1、黄某1的法律风险。
2011年至2013年，株洲市石峰区映峰综合福利工厂（以下简称映峰福利厂）、株洲市通达冶化有限公司（以下简称通达公司）、株洲县淦田福利工厂（以下简称淦田福利厂）、株洲市天桥冶炼厂（以下简称天桥冶炼厂）、天元区三门镇三龙玻璃灯饰厂（以下简称三龙玻璃厂）、天元区三门镇文凯玻璃灯饰厂（以下简称文凯玻璃厂）、株洲明泰铜业有限公司（以下简称明泰公司）、株洲市鑫正有色金属有限公司（以下简称鑫正公司）、株洲市鑫达冶化有限公司（以下简称鑫达公司）、株洲和立实业有限责任公司（以下简称和立公司）、株洲钢铁有限公司长盛分公司（以下简称长盛公司）等11家企业负责人在得知高能耗、高污染企业可以通过淘汰落后产能的形式向国家申报奖励资金的消息之后，先后找到李某1，希望其给予关照与帮助，使企业能够得到淘汰落后产能奖励资金，李某1表示申请淘汰落后产能奖励资金能否成功，关键在于淘汰落后产能奖励资金申报资料的编辑工作，并趁机介绍黄某1给各企业负责人，表示黄某1可以给企业做申请淘汰落后产能奖励资金的申请资料，各企业负责人为求得李某1的关照，都请黄某1做申请淘汰落后产能奖励资金的申报资料。在各企业负责人与黄某1协商申请淘汰落后产能奖励资金的过程中，黄某1提出需要5000元-10000元的资料编辑费，另外以企业停产以及企业主要生产设备不在国家淘汰门槛范围内等不符合奖励资金申报条件的理由，明示或暗示需要给李某1关照费才能申报成功，向企业提出要奖励资金总额的5%至15%提成，并向有关企业透露申报材料中会计报表由李某1的老婆（即言月园）制作，上述企业为求得李某1、黄某1的帮忙，同意黄某1的要求并与之签订协议。在为企业申请淘汰落后产能奖励资金的过程中，李某1指示黄某1和各企业负责人伪造申报资料，期间，黄某1将伪造好的企业相关数据交给被告人言月园编造财务报表。通过此种方式，被告人言月园及李某1、黄某1为以上11家企业共获取奖励资金人民币2891.5万元，收取贿赂人民币321.5万元。事后，黄某1将其中的143.75万元送给被告人言月园。
案发后，侦查机关依法扣押言月园违法所得共计147.75万元人民币。
认定上述事实的证据有：1、被告人言月园的供述和辩解；2、李某1、黄某1、黄某2、李某、李某2等人的证言；3、相关企业的申报资料、财务资料、言月园、黄某1的银行交易记录、户籍资料、任职文件、房产资料等书证；4、言月园、黄某1、李某1的电子邮件往来记录。
原审法院认为，被告人言月园伙同其前夫李某1、黄某1利用李某1职权，为11家企业非法获取奖励资金，与李某1、黄某1共同收取企业贿赂款人民币321.5万元，其行为已构成受贿罪，公诉机关指控被告人言月园犯受贿罪的罪名成立，法院予以支持，但其中公诉机关指控被告人言月园结伙李某1、黄某1利用李某1的职权，帮助“宏基公司”非法获取奖励资金从中收受企业贿赂款21万元，因提供的证据不足，法院对公诉机关的该项（第10项）指控不予支持。公诉机关指控被告人言月园犯滥用职权罪，经查在企业申报淘汰落后产能的过程中，被告人言月园系根据黄某1提供的虚假的企业产能、纳税票据等资料制作了相应的会计报表，再由黄某1编入申报资料中。在本案中，被告人言月园与申报企业方无任何联系，仅系受李某1及黄某1授意编制申报资料中的会计报表部分，以此达到收取相应的“好处费”的目的，被告人言月园并没有与其前夫李某1共同滥用职权的行为，因此被告人言月园的行为不构成滥用职权罪。对公诉机关指控被告人言月园犯滥用职权罪，法院不予支持。在共同受贿犯罪过程中，被告人言月园系非国家工作人员，所起作用相对较小，系从犯，依法应当减轻处罚，且被告人言月园案发后已退回违法所得147.75万元，可以酌情从轻处罚。综上所述，根据被告人言月园的犯罪情节，对被告人言月园适用《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项及第二款、第二十五条第一款、第二十七条之规定，判决：被告人言月园犯受贿罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二十万元。
判决后，攸县人民检察院抗诉认为，一、一审判决认定言月园与申报淘汰落后产能奖励企业方无任何联系，仅系受李某1及黄某1授意编制申报资料中的会计报表，以此达到收取相应“好处费”的目的，其行为不构成滥用职权罪，系认定事实错误。二、被告人言月园主观上具有滥用职权和受贿两个故意，客观上分别实施了滥用职权和受贿两个行为。根据两高《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第三条之规定，“国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成受贿罪的，除刑法另有规定外，以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚”。因此，对被告人言月园应以滥用职权罪（共犯）和受贿罪（共犯）数罪并罚。三、一审判决量刑不当。综上，一审判决认定事实错误，并导致案件定性错误，适用法律明显错误，致量刑不当。
出庭检察员意见：支持湖南省攸县人民检察院抗诉意见，认为一审判决定性错误，量刑不当，被告人言月园在滥用职权犯罪中系从犯，应以滥用职权罪和受贿罪数罪并罚。
原审被告人言月园对一审判决没有意见。
辩护人意见：被告人言月园不构成滥用职权罪的共犯主体，一审量刑偏重。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
另查明，原审被告人言月园实际受贿数额143.75万元，实际退缴147.75万元。
本院认为，原审被告人言月园伙同黄某1利用其前夫李某1的职权，为多家企业非法获取国家节能减排奖励资金，与李某1、黄某1共同收取企业贿赂款人民币321.5万元，被告人言月园收受贿赂款143.75万元，被告人言月园的行为构成受贿罪。在共同犯罪中，被告人言月园起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚，被告人言月园案发后已经全部退还赃款，可以酌情从轻处罚。攸县人民检察院提出的抗诉意见，经审查认为，原审被告人言月园系非国家机关工作人员，不具备构成滥用职权犯罪的主体身份，且言月园做会计报表的主要目的是从黄某1手中获取报酬，以达到她和李某1受贿后规避法律风险的目的，黄某1将会计报表编入申报资料中被使用，完全是因为李某1的渎职行为造成的，故被告人言月园在主观上不具备犯滥用职权罪的故意，客观上实施的行为是为了达到收取相应的“好处费”的目的，一审法院认定被告人言月园不构成滥用职权罪是正确的。一审法院根据被告人言月园犯受贿罪的金额，情节，在法定量刑幅度内对言月园的量刑判决是适当的，故攸县人民检察院的抗诉理由不能成立，本院不予支持。但是，原李某1案中对李某1受贿所得没有判决依法予以追缴，本案中对言月园受贿所得原审法院也没有判决予以追缴是不当的。据此，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项及第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下；
一、维持湖南省攸县人民法院（2015）攸法刑初字第194号刑事判决，即被告人言月园犯受贿罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币200000元。
二、对被告人言月园受贿所得1437500元人民币依法予以追缴，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 万自力
审 判 员 陈平平
代理审判员 杨 英
二〇一六年十一月三十日
书 记 员 杨玫健
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。”
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事刑事诉讼法》
二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决认定事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。