内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）红民初字第2935号
原告（反诉被告）庞广华，男，1966年8月29日出生，汉族，无职业，住赤峰市翁牛特旗乌丹镇。
委托代理人郭新久，内蒙古紫城律师事务所律师。
委托代理人彭广利，内蒙古紫城律师事务所律师。
被告（反诉原告）张德海，男，1970年1月26日出生，汉族，个体工商户，住赤峰市红山区。
委托代理人周学铭，内蒙古兴合律师事务所律师。
委托代理人于歌，内蒙古兴合律师事务所律师。
原告庞广华（反诉被告）与被告张德海（反诉原告）合同纠纷一案，本院于2015年7月7日立案受理，由审判员杨锐琪适用简易程序进行了审理。后由于本案案情复杂，本院于2015年8月5日作出（2015）红民初字第2935号民事裁定，将该案转为普通程序，并依法组成合议庭于2015年8月28日公开开庭进行了审理。原告庞广华（反诉被告）的委托代理人郭新久、彭广利，被告张德海（反诉原告）及其委托代理人周学铭、于歌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告庞广华诉称，2014年6月初，原告前往被告张德海处考察碎石机械设备，经接洽，被告要求原告先支付预付款100000元。2014年6月27日，原告通过工商银行汇给被告100000元。由于原、被告双方未能达成具体的协议，原告方要求被告返还上述款项，被告拒绝返还。为此，原告诉至法院，请求判令被告返还预付款100000元，并承担本案诉讼费用。
被告张德海庭审答辩称，其一，被告与原告庞广华已建立了承揽合同关系，且该合同合法有效。原告诉称“未达成具体协议”与事实不符。2014年6月23日，原、被告通过口头方式订立承揽合同，约定由被告按照原告要求的数量、规格、材料等内容为原告制作碎石机设备一套，并约定原告分两次支付定作费用440000元，先行支付定金100000元，设备制作完毕后，支付剩余定作费用。2014年6月27日，原告依约支付了100000元定金，被告收款后即开始进行设备加工。依据《中华人民共和国合同法》第十条、第二百五十一条之规定，双方之间的承揽合同已经成立并生效。故原告诉称“未达成具体协议”与客观事实不符。其二，原告主张被告返还100000元没有事实及法律依据。本案中，原、被告之间系承揽合同关系。被告于2014年6月27日收取100000元定金后即按照约定制作设备。定作的设备已于2014年7月27日前按照约定制作完毕。履约期间，被告无任何违约行为。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条之规定，支付100000元定金是原告履行合同义务的行为，故原告要求被告返还该款无事实和法律依据。综上，原告的诉讼请求无事实和法律依据，依法应予驳回。
反诉原告张德海反诉称，2014年6月23日，反诉原告与反诉被告协商一致达成口头协议，协议约定：由反诉被告向反诉原告定作碎石机械设备一套，定作费440000元，并约定反诉被告先行支付定金100000元，反诉原告交付设备后，反诉被告支付剩余定作费。2014年6月27日，反诉被告向反诉原告支付定金100000元。此后，反诉原告开始制作设备。2014年7月末，反诉原告将设备制作完成后，多次通知反诉被告提货，反诉被告均以各种理由推脱。依据《中华人民共和国合同法》第八条及第二百六十三条之规定，反诉被告应向反诉原告支付剩余定作费用340000元。为此，特依法提起反诉，请求判令反诉被告依约履行承揽合同义务，并向反诉原告支付剩余定作费用340000元。
反诉被告庞广华辩称，反诉原告的反诉请求不能成立，理由是：其一，反诉原告与反诉被告并没有订立承揽合同，这在合同法的第二百五十三条有明确规定；其二，反诉原告不具备组装碎石机的资质，故其不具备承揽的资质；其三，反诉被告不是定作人，因反诉被告从未要求反诉原告为其组装碎石机；其四，反诉被告交付的100000元不是定金，是意向金，如买卖合同成立则作为货款，如不成立则应予以退回。
原告庞广华为支持其诉讼主张向本院提供的证据及被告张德海对原告所举证据的质证意见：
中国工商银行凭证一枚，证明原、被告曾于2014年6月初就购买碎石设备达成过意向，原告向被告先行支付100000元意向金。
被告张德海对该证据的真实性无异议，对原告的证明问题有异议。该证据证明不了原、被告之间是买卖合同关系，亦不能证明凭证上所涉款项是意向金，该款应是定金，是原告履行合同的行为；被告是个体工商户，有承揽定作碎石设备的资质。
被告张德海为支持其抗辩主张及反诉请求向本院提供的证据及原告庞广华对被告所举证据的质证意见：
1、个体工商户营业执照一份，证明被告开办的经销处有加工承揽的资质，同时证明原、被告之间存在承揽关系。
原告庞广华对证据1的真实性无异议，该份证据体现出该营业执照是2012年进行的检验，后来是否检验不清楚；另，从营业执照上看不出被告具有制作碎石设备和机械设备的资质。
2、银行回单复印件一枚，证明原告于2014年6月27日已按照承揽合同的约定向被告支付了100000元定金，双方承揽合同关系存在，意思表示真实。
原告庞广华对证据2的真实性无异议，但该100000元是原告向被告支付的意向金。
3、订做设备合同材料清单5枚、专用收款收据复印件1枚、证明复印件一份、销货清单2份，证明被告为履行承揽合同购买材料时所支出的费用，进一步证明被告已履行了合同义务。
原告庞广华对该组证据均有异议，该些单据均是后补的，其应形成于2014年6月，而这些单据均形成于2015年8月2日即被告提出反诉的前一天，与本案没有关系。
4、照片11张，证明被告已经按照原告的要求加工制作完成了碎石机械设备生产线。
原告庞广华对该组证据有异议，因原、被告之间未达成任何约定，这些机械设备与原告无任何关系；况且，碎石设备是种类物，不能证明照片上的设备即是为原告制作的。
5、证人郭亚军出庭作证称，证人系被告的雇员，负责制作，与原告并不认识。2014年6月23日下午，原告庞广华与张德海达成口头协议时证人在现场负责记录。当时，庞广华要买600乘900鄂式破碎机，180锤式破碎机，以及1800乘6000震动筛，80公分宽、18米长皮带机3部，60公分宽、18米长皮带机4部，配电柜，电缆，大料斗等配料设施；双方达成的价款是440000元，先交100000元定金后开始制作，设备做完后，将剩余款项交清。6月24日，证人等到庞广华的位于灯笼河子的一个石料厂谈怎么安装。6月25日开始制作设备。当时庞广华要求在一个月内做完，做不完按定金的双倍赔偿。2014年7月4、5号的时候，庞广华曾来看过一次，后来就再也没有见过他。2014年7月24、5号左右，设备做完。但庞广华一直没来拉。张德海开办的经销处进二手鄂式破碎机，将二手鄂式破碎机换鄂板后再进行销售，经销处本身不能制作鄂式破碎机。庞广华所要的破碎机是常见的类型。
6、证人王福才出庭作证称，证人系张德海的员工，现仍在张德海处工作，与庞广华没有关系。2014年6、7月份，证人给庞广华做震动筛，皮带机、鄂破及锤破，需到现场安装的料斗还未做，但料斗所用材料都已买回。之前不清楚是给谁制作的设备，后听其工友说是给庞广华制作的。协商定作破碎机时，证人未在场。庞广华曾领着证人及张德海等到过安装现场。在制作过程中，庞广华曾来过。经销处所出售的设备是翻新的设备，即把里面的配件换成新的。
原告庞广华对两位出庭证人的证言均有异议，证言证实的内容不属实，理由是：其一，二位证人均系被告的雇员，与被告有直接利害关系；其二，证人郭亚军陈述的内容不属实，原、被告双方当时协商时，并未有人在场；其三，庞广华对碎石机器并不懂，根本不可能象郭亚军所述的能讲得那样详细；其四，庞广华未领证人去看过现场，因为当时庞广华根本未确定地址。
本院对原、被告所举证据综合认证如下：
对原告庞广华提交的证据，被告张德海对其真实性无异议，并认可其确实已收取该证据上所涉款项，与本案具有关联性，予以确认。
对被告张德海提交的证据1、2，原告庞广华对其真实性无异议，证据1能够反映出被告开办的经销处许可经营的范围，证据2与原告提交的证据相同，上述证据均与本案具有关联性，予以确认；对被告提交的证据3、4、5、6，被告欲用该组证据证明其与原告之间存在承揽合同关系、承揽合同的具体内容及其已实际履行了合同义务，但综合分析其所提供的上述证据的证据来源、证据形式及其所记载、体现的内容，上述证据对被告欲证明的事实的证明力较弱，并不能确认被告与原告订立了合同、合同的具体内容及其已实际履行了合同义务等事实，故不作为本案的定案依据使用。
依据以上认定的证据，结合原、被告各方陈述，本院查明如下事实：
被告张德海系个体工商户，在赤峰市红山区同兴市场开办一经销处，该经销处的营业执照上记载其经营范围包括：机械加工、机械设备、钢材销售。
2014年6月份，原告庞广华欲订购碎石设备，并就该事与被告张德海进行商谈，双方未形成书面协议。2014年6月27日，原告向被告的银行账户内打入100000元款项。对该款项原告称系意向金，如双方订立合同则抵作货款，如未订立合同，则应予以返还，后因双方就订购碎石设备未达成协议，故原告诉至本院，要求判令被告予以返还。被告称该款应系原告向其支付的合同定金，系原告履行合同的行为，并主张双方就合同的具体内容已协商一致，合同已成立并生效，且其亦实际履行了合同义务。被告据此提起反诉，要求反诉被告庞广华继续履行合同，并支付剩余货款340000元。
庭审中，原告主张双方系买卖合同关系，被告主张双方系承揽合同关系。
本院认为，原、被告对双方之间存在何种性质的法律关系，存有争议。原告庞广华主张双方系买卖合同关系，被告张德海主张双方系承揽合同关系。就此，双方均未提供充分证据证明其所主张的法律关系存在，故根据本案现实际情况，在无法确定双方存在何种性质的合同关系的情形下，本案的案由确定为合同纠纷为宜。
原告庞广华主张被告张德海返还涉案100000元款项，对该款项的性质，原告主张系向被告交付的可能会与其订立合同的意向金，被告主张系担保合同履行的定金。《中华人民共和国担保法》第九十一条规定：“定金应当以书面形式约定。”，被告现未提供证据证明双方就该款项的性质书面约定为定金，故被告该主张依法不能成立。基于本案现审理查明情况，可将该款定性为预付款。该性质的款项并无双向或单向担保合同履行的效力，亦未有证明合同成立的作用。在双方的合同未成立或合同虽成立但未实际履行的情形下，该款均应予以返还。据此，该款是否返还取决于双方所主张的合同是否成立或成立并生效后是否已履行。具体到本案，原、被告双方未签订书面合同，就本案所涉合同应具备的主要条款内容双方争议较大，根据本案现有证据亦不能确认双方就合同的主要条款已达成合意，即无法认定双方合同关系成立。对此，应由主张合同成立方即本案被告承担相应举证责任。在此情形下，原告主张被告返还本案所涉款项，于法有据，予以支持。
反诉原告张德海请求反诉被告庞广华继续履行合同，并支付剩余货款340000元的反诉请求，因双方的合同权利义务关系不能确定，在无合同履行内容的情形下，原告的反诉请求证据不足，予以驳回。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、第九十一条第一款第（一）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款之规定，判决如下：
一、被告张德海于本判决生效后十日内返还原告庞广华款项100000元；
二、驳回反诉原告张德海的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2300元，邮寄送达费40元，计2340元（原告已预交）由被告张德海负担。反诉案件受理费3200元（反诉原告已预交），由反诉原告张德海负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。
审 判 长 王 勇
审 判 员 杨锐琪
人民陪审员 孙玉华
二〇一五年九月十七日
书 记 员 刘新蒙