广西壮族自治区南宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）南市刑二终字第150号
原公诉机关南宁市良庆区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴某，原南宁市公安局西乡塘分局责任区刑侦五大队中队长。因涉嫌徇私枉法罪，于2014年8月7日被刑事拘留，同月22日被南宁市良庆区人民检察院取保候审。同年12月26日由良庆区人民法院决定继续取保候审。
辩护人孙玉仁，广西伟宁律师事务所律师。
原审被告人潘某甲，公司职员。因涉嫌盗窃罪，于2014年8月26日被南宁市良庆区人民检察院取保候审。同年12月26日由良庆区人民法院决定继续取保候审。
南宁市良庆区人民法院审理南宁市良庆区人民检察院指控原审被告人吴某犯徇私枉法罪、原审被告人潘某甲犯盗窃罪一案，于二O一五年三月二十五日作出（2015）良刑初字第18号刑事判决。原审被告人吴某不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市人民检察院指派代检察员林铁城出庭履行职务，上诉人吴某及其辩护人孙玉仁，原审被告人潘某甲到庭参加诉讼，现已审理终结。
原判认定：2014年3月31日16时许，被告人潘某甲去到南宁市福满花园小区20栋附近的电动自行车停车棚，将被害人宁某的一辆小鸟牌电动自行车盗走。同年4月3日，被告人吴某将涉嫌盗窃的被告人潘某甲带回公安机关进行调查。经审讯，被告人潘某甲如实交代盗窃电动车的犯罪事实。被告人吴某在明知此案已涉嫌犯罪的情况下，收受潘某乙给予的人民币10000元后，就将被告人潘某甲释放。经南宁市价格认证中心鉴定，涉案被盗电动自行车价值人民币1632元。案发后，被盗电动自行车已发还宁小娟。2014年12月26日，被告人吴某将赃款人民币1万元退到检察机关。另查明，被告人吴某在取保候审期间，南宁市公安局西乡塘分局将吴某调整到富庶派出所工作。2014年10月27日，被告人吴某参加2014年第20期广西壮族自治区公安机关一级警司晋升三级警督培训班学习，成绩合格并被评为优秀学员
原判认定上述事实的证据有：
1、移送函，证实2014年6月16日，中共南宁市公安局纪律检查委员会将西乡塘分局刑侦五大队民警吴某涉嫌职务犯罪案移送南宁市人民检察院反渎职侵权局。
2、交办案件线索通知书，证实2014年8月5日南宁市人民检察院将吴某涉嫌徇私枉法一案线索移送南宁市良庆区人民检察院办理。
3、立案决定书、批复和补充立案决定书，证实2014年8月5日，南宁市良庆区人民检察院决定对吴某涉嫌徇私枉法一案立案侦查。同月8日经广西壮族自治区人民检察院批复，同意将潘某甲涉嫌盗窃案与吴某徇私枉法案并案侦查。同日，南宁市良庆区人民检察院对潘某甲盗窃一案补充立案侦查。
4、到案经过，证实2014年8月5日，南宁市良庆区人民检察院以调查案件为由出具询问通知书要求吴某到该院接受询问。同日吴某到案接受询问，检察机关以涉嫌徇私枉法罪对吴某立案侦查。2014年8月26日，公诉机关电话通知潘某甲进行问话，潘某甲到案并如实交待自己盗窃电动车和吴建军徇私枉法的事实，同日潘某甲被取保候审。
5、户籍证明，证实吴某、潘某甲的身份情况。
6、组织机构代码证，证实南宁市公安局西乡塘分局的机构类型是机关非法人。
7、干部基本情况表、南宁市公安局任免通知（南公任免字（2013）15号）、吴某在南宁市公安局西乡塘分局刑侦五大队任职的职责分工情况说明，证实被告人吴某是南宁市公安局在编民警，于2013年1月起履行南宁市公安局西乡塘分局责任区刑侦五大队中队长职务，负责内设二中队的全面工作。
8、关于西乡塘分局责任区刑侦五大队民警吴某涉嫌渎职案件相关材料的说明，证实通过广西警务综合应用平台查询，无潘某甲被立案查处的记录。
9、广西中天物业公司报案记录，证实福满花园小区20栋1502房业主宁女士报称，2014年3月31日其电动车在小区5号岗电动车停车场被盗，且偷车人已被锁定，偷车过程也有记录。
10、购买电动车发票及销售单，证实被盗小鸟电动车于2012年3月26日购买，价格为人民币2500元以及车辆信息。
11、银行流水，证实潘某乙尾号为1643的工商银行卡于2014年4月3日存取款流水情况。
12、暂扣押款专用票据，证实2014年12月26日，吴某将赃款1万元退到检察机关。
13、情况说明，证实吴某在取保候审期间，能积极向组织承认错误，改过自新，主动要求工作。经南宁市公安局西乡塘分局党委研究，将吴某调整到富庶派出所工作。吴某在富庶派出所工作期间，积极主动开展工作，受到派出所和同事的好评和肯定。
14、合格证书和荣誉证书，证实2014年10月27日，吴某参加2014年第20期广西壮族自治区公安机关一级警司晋升三级警督培训班学习，成绩合格并被评为优秀学员
15、证人谢某的证言，证实2014年3月底4月初，福满花园小区电动车被盗窃案，嫌疑人是一姓潘的女性，由吴某审讯，谢某做记录，后来嫌疑人被吴某放了，吴某给了一些辛苦费给谢某。
16、证人罗某的证言，证实2014年4月左右，秦某称自家的一辆小鸟电动车在龙腾路福满花园小区被盗，通过小区监控发现是一名女子把电动车开走。两天后，福满花园小区保安打电话告知发现偷车的女子，吴某和罗某一起到福满花园小区将偷车女子带回单位，由吴某负责问话，谢某负责记录。通过问话得知偷车女子叫潘某甲，其如实供述了实施盗窃的过程。潘某甲的老公来到警队与吴某交谈后，吴某让罗某去江南五一路潘某甲的住处将被盗电动车开回警队。19时许，潘某甲的老公再次来到警队找吴某。吴某叫罗某把潘某甲放了，并给罗某2500元线人费。2014年6月的一天，吴某打电话给罗某说潘某甲的事情被曝光了，并给罗某1万元拿去退给潘某甲。罗某打电话给潘某甲被公安局纪委发现，钱没有退成。
17、证人秦某的证言，证实2014年3月31日，秦某停放在龙腾路福满花园小区的一辆小鸟电动车被盗，遂向小区保安报案，通过小区监控发现偷车的是一名女子，然后将此事告知罗某。几天后，罗某说偷车的被抓了，秦某将被盗车辆领回。
18、证人潘某乙的证言及辨认笔录，证实2014年4月3日，西乡塘公安分局刑侦五大队通知潘某乙，潘某甲因盗窃电动车被抓。潘某乙去到五大队后，吴某说要拿两三万元才能保释潘某甲。潘某乙外出借钱回五大队，对吴某说只凑到1万元，请他通融。吴某收钱后就把潘某甲释放，但收钱和放人都没有出具任何法律手续。6月份，公安纪委找潘某乙和潘某甲了解情况时，有人打电话给潘某甲说要退回1万元。经辨认，潘某乙辨认出收其1万元的就是吴某。
19、被害人宁某的陈述，证实2014年3月31日，宁某的一辆小鸟电动车被盗，遂向小区保安报案，通过小区监控发现偷车的是一名女子，然后叫儿子秦某去报案。几天后，秦某说偷车的人被抓了，并将被盗车辆领回。
20、被告人吴某的供述和辩解，证实2014年4月3日，被告人吴某和协警罗某将涉嫌在福满花园小区盗窃电动车的潘某甲抓获带回五大队调查。吴某与协警罗某、谢某进行审讯，潘某甲如实交代盗窃电动车的事实。吴某明知潘某甲盗窃电动车已涉嫌犯罪，但收取潘某乙1万元后，将潘某甲释放，不再继续调查、追究责任。吴某释放潘某甲及收取潘某乙的钱均没有办理任何手续。吴某收钱后，分给罗某2500元、谢某500元，剩余7000元用于个人日常支出。
21、被告人潘某甲的供述及辨认笔录，证实2014年，潘某甲因在福满花园小区盗窃一部小鸟电动车被西乡塘公安分局五大队民警带回调查，是吴某、谢某、罗某负责对其进行审讯。潘某甲被释放后，得知是因为老公潘某乙给警察1万元才得释放。一个多月后，公安纪委找潘某甲夫妇了解情况时，罗某还打电话找她说要谈之前偷电动车的事情。
22、价格鉴定结论书（南价认鉴（2014）1679号），证实经鉴定，涉案被盗电动车价值人民币1632元。
23、现场辨认笔录、照片，证实被告人潘某甲实施盗窃的地点、窝赃地点及对被盗电动车的辨认。
原审法院认为，被告人吴某身为司法工作人员，收受他人贿赂，徇私枉法，对明知是有罪的人而故意包庇使其不受追诉，其行为已构成徇私枉法罪。被告人潘某甲以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人吴某、潘某甲如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人吴某退出赃款，可酌情从轻处罚。鉴于被告人吴某犯罪情节较轻，没有再犯罪的危险，且认罪态度较好，有悔罪表现，适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十九条、第二百六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第五十二条、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人吴某犯徇私枉法罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。二、被告人潘某甲犯盗窃罪，判处管制八个月，并处罚金人民币2000元。三、被告人吴某退出的赃款人民币10000元，由暂扣机关依法处理。
吴某上诉称：自己构成自首、立功、一审对其量刑过重，请求二审改判。
吴某的辩护人亦提出相同观点的辩护意见。
南宁市人民检察院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当，上诉人吴某的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，且认定事实的证据，均经一、二审庭审举证、质证属实，上诉人吴某及其辩护人未向本庭提供新的证据，故本院对原审判决认定的事实和证据，予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）吴某身为司法工作人员，收受他人贿赂，徇私枉法，对明知是有罪的人而故意包庇使其不受追诉，其行为已构成徇私枉法罪。原审被告人潘某甲以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。吴某、潘某甲如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。吴某退出赃款，可酌情从轻处罚。对于吴某及其辩护人提出吴某构成自首、立功及一审量刑过重的意见，经查，潘某甲、潘某乙的询问笔录等证据证实2014年6月6日南宁市公安局西乡塘分局纪委就已掌握吴某徇私枉法的犯罪线索，并于同年6月16日案件线索移送检察机关，之后检察机关以调查案件为由通知吴某到案接受询问。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》规定：“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。”故吴某构成自首的意见不能成立，本院不予采纳。对于构成立功的意见，经查，2014年8月6日，吴某归案后虽然供述本单位陈某等人的犯罪行为，但吴某、陈某等人的犯罪线索已由中共南宁市公安局纪委于2014年6月16日一并移送检察机关。据此，侦查机关在讯问吴某之前已经掌握了陈某的犯罪线索。故吴某构成立功的意见不能成立，本院不予采纳。一审根据吴某的犯罪事实、情节、认罪态度判处缓刑，量刑在法定幅度内，故对于吴某一审量刑过重的意见，本院亦不予采纳。南宁市人民检察院出庭意见正确，本院予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 丘 毅
代理审判员 黄 鑫
代理审判员 蒋治清
二〇一五年七月三日
书 记 员 梁巍译