广西壮族自治区贵港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂08民终275号
上诉人（原审原告）：范柏荣，住广西桂平市。
委托诉讼代理人：刘立朝，广西君望律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄军崇，广西君望律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：梁雪芬，住广西贵港市港北区。
委托诉讼代理人：覃寿平，广西元丰律师事务所律师。
上诉人范柏荣因与被上诉人梁雪芬劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区贵港市港北区人民法院（2016)桂0802民初4972号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月14日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月27日公开开庭进行了审理。上诉人范柏荣的委托诉讼代理人刘立朝、黄军崇、被上诉人梁雪芬及其委托诉讼代理人覃寿平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
范柏荣上诉请求：请求二审法院依法撤销（2016）桂0802民初4927号民事判决，改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：（一）被上诉人于2015年12月19日痊愈出院，理应于第二天即回贵港市港北区祥琪百货商场（以下简称祥琪商场）上班，但被上诉人却没有上班报到，显然属于自动离职。因此，被上诉人的停工留薪期应为住院期间即26天，停工留薪期工资共为973.18元。（二）根据《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》(以下简称广西工伤办法)第二十四条的规定，工伤职工劳动合同期满终止或者提出解除劳动合同的，用人单位才按规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。本案中，上诉人和被上诉人的劳动合同并未期满，被上诉人也不是提出解除劳动合同，而是自动离职，因此上诉人无需支付被上诉人一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。（三）上诉人和被上诉人约定了3个月试用期，即2015年9月15日至12月15日。被上诉人在上诉人处工作即便包括停工留薪期在内也仅为3个月，且是处于试用期，不能以该3个月计算出被上诉人12个月的平均月缴费工资，应按实际平均工资计算，即月平均工资为1122.9元。该工资高于2014年度贵港市职工最低工资标准，因此，被上诉人的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金应按1122.9元/月的标准计算，一审法院计算该三项费用错误。（四）被上诉人提供的医疗票据虽然证明其用去医疗费57665.87元，但该费用是否全部用于治疗工伤不明确，被上诉人出院记录有胆囊结石的诊断，说明医疗费包括治疗胆囊结石的费用，且事故责任方是否已经赔偿了被上诉人医疗费也没有明确，因此，一审法院认定被上诉人工伤医疗费为57665.87元错误。被上诉人没有证据证明住院护理费用，上诉人无需支付该项费用。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法予以改判。
梁雪芬辩称，虽然其出院记录有胆囊结石诊断，但医院并没有进行治疗，上诉人并不能举证证明被上诉人治疗了非工伤的疾病。交通事故是侵权关系，本案是工伤赔偿关系，交通事故侵权人是否支付了被上诉人的医疗费与本案无关，不能免除上诉人的责任。对于护理费，根据被上诉人的伤残病情，住院期间当然需要护理。对于上诉人上诉的其他问题，一审法院的认定都是正确的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
范柏荣向一审法院起诉请求：1.判决其仅需支付梁雪芬停工留薪期工资973.18元、一次性伤残补助金10106.1元，不需向梁雪芬支付医疗费、住院护理费、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。
一审法院认定事实：2015年9月15日，梁雪芬到祥琪商场工作，任职推销员，双方未签订书面劳动合同，祥琪商场亦未为梁雪芬缴纳在职期间的社会保险费。2015年11月23日，梁雪芬在上班途中发生交通事故受伤，被送往贵港市中西医结合骨科医院住院治疗，入院诊断为：左胫腓骨中1/3开放性、粉碎性骨折并皮肤缺损，气滞血瘀型。至2015年12月19日出院，共住院26天，支出医疗费55114.13元，出院医嘱建议注意休息，关节功能锻炼，定期伤口换药等。梁雪芬住院期间由其丈夫陪护，出院后在家休养，需拄拐走路，期间用于复查治疗康复费用1355.42元。梁雪芬出院后未回祥琪商场上班，祥琪商场亦未提出要求梁雪芬回去上班。梁雪芬于2015年12月19日向贵港市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于2016年1月20日作出贵人社工伤认字[2016]3-1号工伤认定决定书，认定梁雪芬在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故伤害的，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。祥琪商场不服该认定，向贵港市人民政府提起行政复议。2016年5月9日，贵港市人民政府作出贵政复决[2016]13号行政复议决定书，决定维持贵人社工伤认字[2016]3-1号认定工伤决定。2016年6月28日，贵港市劳动能力鉴定委员会作出《初次鉴定结论书》，对梁雪芬的伤残认定为伤残九级，无生活自理障碍，无需配置辅助器具。梁雪芬为该鉴定支付评审费250元。另查明，梁雪芬2015年9月15日至30日的工资为586.62元，10月份工资为1133.33元，11月1日至22日的工资为806.64元。祥琪商场支付梁雪芬的工资至2015年11月22日，梁雪芬的月平均工资为1122.9元[(586.62+1133.33+806.64)÷(0.5+1+0.75)=1122.9元]。2014年贵港市城镇单位在岗职工年平均工资42432元，月平均工资3536元。祥琪商场于2016年4月25日注销，范柏荣是祥琪商场的经营者。因双方就经济损失赔偿未能达成一致意见，梁雪芬于2016年9月9日向贵港市港北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2016年10月12日，该仲裁委员会作出港北劳人仲字[2016]第130号仲裁裁决书，裁决自裁决书生效之日起十五日内祥琪商场应当支付梁雪芬医疗费56469.55元、劳动能力伤残鉴定费250元、伙食补助费390元、住院护理费2600元、停工留薪期工资2245.8元、一次性伤残补助金18000元、一次性工伤医疗补助金20000元、一次性伤残就业补助金16000元，2015年10月15日至11月22日止未签订书面劳动合同的二倍工资差额1373.3元，驳回梁雪芬的其他仲裁请求。
一审法院认为，一、祥琪商场是范柏荣经营的个体工商户，属于劳动法律规范中的个体经济组织，其与梁雪芬之间的纠纷属于劳动关系纠纷，适用劳动法律规范调整。梁雪芬已确定为工伤，并鉴定为九级伤残，有权享受相应的工伤保险待遇。由于祥琪商场没有为梁雪芬办理工伤保险，因此相关费用应该由祥琪商场承担，虽然祥琪商场已经于2016年4月25日注销，但是注销前产生的债务，应该由经营者范柏荣承担。
1、医疗费，根据《工伤保险条例》第三十条：“职工因工作遭受××进行治疗，享受工伤医疗待遇。……治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。……”以及《中华人民共和国社会保险法》第三十八条：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用”的规定，范柏荣应支付梁雪芬因治疗工伤支出的医疗费56469.55元。范柏荣主张上述医疗费包含治疗工伤以外疾病的费用，应予以扣除该部分费用，但未能指出治疗其他疾病的用药清单和费用，对其主张，不予支持。
2、关于住院期间的护理费，根据《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。××证明没有注明要求陪人护理，但根据梁雪芬的伤情，其住院期间生活难以自理，确实需要陪人护理。梁雪芬住院治疗期间由其丈夫护理，参照事故发生时上年度贵港市城镇单位在岗职工年平均工资（不含劳务派遣人员）42432元的标准，护理费应为3022.6元（42432元/年÷365天×26天）。梁雪芬的仲裁申请请求为2600元，这是对其权利的处分，予以支持。
3、关于住院伙食补助费，根据《广西壮族自治区人民政府关于贯彻实施<工伤保险条例>（修订）有关问题通知》第二条第一款规定“工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费标准为每人每天15元”，梁雪芬共住院治疗26天，住院伙食补助费为15元/天×26天=390元。
4、停工留薪期工资，根据《工伤保险条例》第三十三条第一款、第二款规定：“职工因工作遭受××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。”梁雪芬住院治疗26天，根据出院医嘱，贵港市港北区劳动人事争议仲裁委员会酌情支持梁雪芬出院后休息一个月，符合生活常理，予以支持。因此梁雪芬的停工留薪期为2015年11月23日至2016年1月19日，停工留薪期工资为2245.8元（1122.9元×2个月=2245.8元）。
5、关于一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条的规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”广西工伤办法第二十四条规定应以本人工资为计发基数，虽然《工伤保险条例》第六十四条规定：本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受××前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。梁雪芬于2015年9月受伤，2014年该公司城镇单位在岗职工年平均工资42432元，月平均工资3536元，梁雪芬的月平均工资为1122.9元，低于统筹地区职工平均工资的60%（3536×60%=2121.6元），因此应按2121.6元为计算标准，其应享受的一次性伤残补助金为19094.4元（2121.6元/月×9个月）。梁雪芬在贵港市港北区劳动与人事争议仲裁委员会申请仲裁时，仅请求一次性伤残补助金18000元，这是其对自身权利的处分，予以支持。
根据广西工伤办法第二十四条规定：“五级至六级伤残职工经本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系、七级至十级伤残职工劳动合同期满终止或者本人提出解除劳动合同的，由用人单位按照下列规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，终止工伤保险关系：(一)一次性工伤医疗补助金。以本人工资为计发基数：……九级伤残计发10个月……；(二)一次性伤残就业补助金。以本人工资为计发基数……九级伤残计发8个月……。”梁雪芬出院休息一个月后，未回祥琪商场处上班，范柏荣亦未通知梁雪芬回去上班，视为双方的劳动关系终止。范柏荣应支付梁雪芬一次性医疗补助金21216元（2121.6元×10=21216元），一次性伤残就业补助金16972.8元（2121.6元×8=16972.8元），梁雪芬在申请仲裁时仅请求一次性医疗补助金20000元，一次性伤残就业补助金16000元，予以支持。
6、劳动能力鉴定费，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条第（九）项的规定，劳动能力鉴定费应当从工伤保险基金中支付。梁雪芬申请劳动能力鉴定支付了250元评审费，应由范柏荣支付该项费用。
二、关于未签订劳动合同的二倍工资，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”梁雪芬从2015年9月15日到祥琪商场工作，范柏荣应支付自2015年9月15日至2016年1月19日的双倍工资3619.1元（1133.33元÷2+806.64元+2245.8元），梁雪芬仲裁申请请求范柏荣支付未签订书面劳动合同双倍工资差额2000元，仲裁委支持1373.3元，梁雪芬对此无异议，予以支持。
综上，判决：一、范柏荣向梁雪芬支付医疗费56469.55元、护理费2600元、住院伙食补助费390元，合计59459.15元；二、范柏荣向梁雪芬支付停工留薪期工资2245.8元、一次性伤残补助金18000元、一次性工伤医疗补助金20000元、一次性伤残就业补助金16000元、劳动能力伤残鉴定费250元，合计56495.8元；三、范柏荣向梁雪芬支付未签订劳动合同二倍工资差额1373.3元。
二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，一审法院认定的事实正确，本院依法予以维持。二审另查明，被上诉人就本次交通事故构成的工伤事故中，已经从交通事故侵权人处获得医疗费赔偿10000元。
本院认为，首先，对于上诉人应否支付被上诉人一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金问题。根据广西工伤办法第二十四条“……七级至十级伤残职工劳动合同期满终止或者本人提出解除劳动合同的，由用人单位按照下列规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金……”的规定，工伤职工享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的前提是工伤职工与用人单位的劳动关系终止。本案中，虽然被上诉人未书面向上诉人提出解除双方的劳动关系，但是，被上诉人工伤住院治疗出院后，并未继续回上诉人处上班，亦未主张要继续履行和上诉人的劳动关系，且在本案诉讼程序中明确主张要终止其和上诉人的劳动关系，因此，应视为被上诉人已经以事实行为提出和上诉人解除双方的劳动关系，即被上诉人享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的前提条件已经成就，上诉人依法应向被上诉人支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。无论被上诉人是自动离职还是主动向上诉人提出解除劳动关系，其意思表示和行为后果均是终止双方的劳动关系，因此，上诉人以被上诉人是自动离职为由主张其无需向被上诉人支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金没有法律依据，本院不予支持。
其次，对于被上诉人的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金的计算标准应为多少问题。《工伤保险条例》第三十七条第一项规定，九级伤残工伤职工的一次性伤残补助金为9个月的本人工资。而《工伤保险条例》第六十四条第二款明确规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受××前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”该条规定对一次性伤残补助金的计算标准即工伤职工的“本人工资”设定了上限和下限。因被上诉人发生工伤事故前在上诉人处工作尚未满12个月，客观上无法计算出其工伤前12个月的平均月缴费工资，一审法院在计算出被上诉人实际工作月平均工资，并在确认被上诉人实际月平均工资低于统筹地区职工平均工资60%的情况下，按照统筹地区职工平均工资60%计算一次性伤残补助金符合法律规定，并按照该标准计算被上诉人的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金亦符合法律规定，本院依法予以维持。
再次，对于被上诉人的工伤医疗费住院护理费应为多少问题。根据被上诉人提供的医疗票据，证明其因工伤住院治疗的费用为57665.87元。上诉人虽主张被上诉人住院期间治疗了非工伤的其他疾病，但并未能举出证据证明被上诉人具体治疗了何种其他疾病以及费用为多少。虽然被上诉人的出院记录载明其住院期间经诊断有××症，但上诉人并不能举证证明被上诉人住院时治疗了该疾病，也不能举证证明被上诉人的医疗费中包含有治疗该疾病的费用。因此，上诉人主张被上诉人的医疗费中包含有治疗非工伤疾病的费用依据不足。对于被上诉人已经从交通事故侵权人处获得的医疗费用应否从工伤医疗费用中扣除问题。虽然交通事故侵权赔偿和工伤赔偿属于不同的法律关系，但是，根据最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第三部分“关于侵权纠纷案件的审理”第10条“用人单位未依法缴纳工伤保险费，劳动者因第三人侵权造成人身损害并构成工伤，侵权人已经赔偿的，劳动者有权请求用人单位支付除医疗费之外的工伤保险待遇。用人单位先行支付工伤保险待遇的，可以就医疗费用在第三人应承担的赔偿责任范围内向其追偿”的规定，因本案中，被上诉人认可其已经从交通事故侵权人处获得了10000元医疗费赔偿，因此，该部分费用应从上诉人应支付工伤医疗费中予以扣除，即上诉人应支付给被上诉人的工伤医疗费为47665.87元。一审法院未予扣减被上诉人已经从交通事故侵权人处获得赔偿的医疗费不当，本院依法予以纠正。对于被上诉人的住院护理费问题。虽然被上诉人的出院记录及疾病证明中未明确其住院期间需要人员陪护，但根据被上诉人系左胫腓骨开放性、粉碎性骨折并皮肤缺损、脑震荡的伤情，一审法院认定被上诉人住院治疗期间需要陪护人员合情合理，计算护理费数额亦无不当。根据《工伤保险条例》第二十三条的规定，该费用应由用人单位即上诉人负责。上诉人主张被上诉人住院期间不需要护理不符合客观实际，对其不应支付被上诉人护理费的主张不予采纳。
综上所述，范柏荣的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区贵港市港北区人民法院（2016)桂0802民初4972号民事判决第二、三项；
二、变更广西壮族自治区贵港市港北区人民法院（2016)桂0802民初4972号民事判决第一项为：范柏荣向梁雪芬支付医疗费46469.55元、护理费2600元、住院伙食补助费390元，合计49459.55元。
一审案件受理费5元，由范柏荣负担4元，由梁雪芬负担1元；二审案件受理费10元，由上诉人范柏荣负担8元，由被上诉人梁雪芬负担2元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆志然
代理审判员 徐魏玲
代理审判员 李佳璐
appoint
二〇一七年四月十九日
书 记 员 黄延肖