广东省珠海市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）珠中法刑一终字第165号
原公诉机关珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杜某，男，汉族，本科文化，户籍地广东省吴川市，身份证号码×××1113。因本案于2014年12月10日被羁押，次日被刑事拘留，同月25日被逮捕。现羁押于珠海市第二看守所。
辩护人杜丽文，女，××年××月××日出生，汉族，户籍地广东省珠海市香洲区。
辩护人杜一杰，男，××年××月××日出生，汉族，户籍地广东省中山市石岐区。
原审被告人卢某，男，汉族，高中文化，户籍地广东省信宜市，身份证号码×××6559。因本案于2014年12月10日被羁押，次日被刑事拘留，同月25日被逮捕。现羁押于珠海市第二看守所。
珠海市香洲区人民法院审理珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人杜某、卢某犯传播淫秽物品罪一案，于2015年3月18日作出（2015）珠香法刑初字第607号刑事判决。原审被告人杜某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料、听取辩护人意见并提审上诉人杜某，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，2014年7月和8月，原审被告人卢某、杜某先后通过自己的QQ号加入群号为171126799、名称为“午夜《约定》珠海坦洲”的QQ群（会员达139人），并一起在该群担任管理员。后卢某、杜某在明知上述QQ群主要用于传播淫秽图片、淫秽视频的情况下，仍允许发布者在该群发布，并分别参与上传淫秽图片、淫秽视频。经鉴定，上述QQ群内有24张图片、42个动画视频内容属于淫秽物品。
2014年12月10日，公安机关将卢某、杜某抓获，并从杜某处查获用于登陆上述Q0群的惠普笔记本电脑一台、小米手机二部，从卢某处查获用于登陆上述Q0群的联想牌手机一部、宏基牌手提电脑一台。
上述事实，原审被告人卢某、杜某在原审开庭审理过程中无异议，且有搜查笔录，涉案QQ群资料及群主、管理员资料，扣押清单，远程勘查工作笔录，电子证物检查工作笔录，珠海市公安局香洲分局淫秽物品审查鉴定书，抓获经过，户籍证明，物证照片等证据证实。
根据上述事实和证据，原审法院认为原审被告人卢某、杜某伙同他人传播淫秽物品，情节严重，其行为均已构成传播淫秽物品罪。原审被告人卢某、杜某归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第三百六十四条第一款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：（一）原审被告人卢某犯传播淫秽物品罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币三千元；（二）原审被告人杜某犯传播淫秽物品罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币；（三）对作案工具笔记本电脑二台、手机三部予以没收，上缴国库。
针对原审判决，原审被告人杜某上诉及其辩护人提出：1.涉案QQ群的性质不明，并无证据证实该群主要用于传播淫秽物品，而且上诉人杜某主观上也不知道该QQ群主要用于传播淫秽物品，原判认定上诉人杜某主观明知的证据不足；2.原判认定上诉人杜某允许发布者在该QQ群发布淫秽物品的事实不成立，上诉人杜某担任管理员没有权利、权限去限制群成员发布消息，也不能通过技术手段禁止群成员发布淫秽物品；3.原判认定上诉人杜某参与上传淫秽图片、淫秽视频的事实不清，证据不足；4.上诉人杜某与他人并非共同犯罪，不应对全部查获的淫秽图片、视频负责，个人数量并未达到立案标准；5.司法解释只规定“主要用于传播淫秽物品的群组”的“管理者”才依照传播淫秽物品定罪处罚，对一般群组管理员未做明确规定，上诉人杜某只是普通管理员，客观上并无帮助、协助建立者、群主传播、管理淫秽物品的行为，不构成传播淫秽物品罪；6.原判对上诉人杜某判处罚金不当；7.原判判处没收上诉人杜某的手机、电脑不当，上诉人杜某的电脑、手机并不是为了犯罪而准备，原判并未查明究竟是电脑还是手机进行了违法犯罪活动；8.上诉人杜某的QQ号曾被盗号，难以排除其他人盗用QQ进行违法行为的可能。请求本院依法改判。
本院经审理查明的事实除认定上诉人杜某的一部小米手机（非橙色背壳）不是用于登陆涉案QQ群以外，其余事实、证据与原审判决一致，对原审判决认定的事实、证据，本院予以确认。
关于上诉人杜某及其辩护人所提上诉理由、辩护意见，综合评判如下：
首先，关于事实争议问题，上诉人杜某、原审被告人卢某在原审庭审过程中对原公诉机关指控的犯罪事实、罪名均不持异议，原判据此对其从轻处罚，现上诉人杜某再以自己主观上不知道涉案QQ群主要用于传播淫秽物品为由提出上诉，明显不能成立。珠海市公安局香洲分局淫秽物品审查鉴定书证实，涉案QQ群自创建以来主要发布淫秽话题及图片等信息，公安机关并提取QQ群内的24张图片及42个动画视频，后经鉴定均属淫秽物品，另外，珠海市公安局香洲分局网安大队远程勘查工作记录证实，涉案QQ群有不同成员经常上传涉嫌淫秽图片、视频信息，并存在大量涉及招嫖价格、地点，以及卖淫女情况等信息。上诉人杜某作为该QQ群的管理者，没有任何理由不知道该群主要用于传播淫秽物品。
其次，关于上诉人杜某的行为是否构成犯罪的问题，珠海市公安局香洲分局网安大队电子证物检查工作记录证实，上诉人杜某的QQ号多次发言，发言信息大多涉及招嫖卖淫话题，而且上诉人杜某也上传淫秽图片、动画视频。另外，珠海市公安局香洲分局淫秽物品审查鉴定书证实涉案QQ群内提取的24张图片、42个动画视频为淫秽物品。上诉人杜某作为涉案QQ群的管理者，有义务管理群内的聊天秩序，对群内违法的聊天信息、文件、视频进行警告、制止、删除或向公安机关举报，甚至可以将传播淫秽物品的成员踢出群或者禁言，然上诉人杜某不仅未尽到管理者义务，还自己发布淫秽图片、动画视频、招嫖卖淫信息，正是因为上诉人杜某未尽到管理者义务并且自己还传播淫秽物品，导致淫秽物品在群内成员之间相互传播，上诉人杜某理应对其所管理的群内的所有淫秽物品承担刑事责任。
另外，原判并不是以涉案QQ群内查获的淫秽图片、动画视频数量认定上诉人杜某的行为构成传播淫秽物品罪，而是根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第三条的规定对其定罪量刑，该条规定“利用互联网建立主要用于传播淫秽电子信息的群组，成员达30人以上或者造成严重后果的，对建立者、管理者或者主要传播者，依照刑法第三百六十四条第一款的规定，以传播淫秽物品罪定罪处罚”。上诉人杜某作为涉案QQ群的管理者，该QQ群又主要是用于传播淫秽物品以及招嫖卖淫信息，且QQ群会员达139人，按照该司法解释的规定，理应对上诉人杜某以传播淫秽物品罪定罪量刑。
关于涉案财物处理，珠海市公安局香洲分局网安大队电子证物检查工作记录证实，在上诉人杜某处扣押的惠普笔记本电脑及一部小米手机（橙色背壳）直接默认上诉人杜某的涉案QQ账号，登陆后即可进入群号为171126799、名称为“午夜《约定》珠海坦洲”的QQ群，并均有聊天记录，而且上诉人杜某的QQ号多次发言，发言信息大多涉及招嫖卖淫话题。另外，上诉人杜某也承认用电脑、手机上网，据此，可以认定上诉人杜某的惠普笔记本电脑及一部小米手机（橙色背壳）为其传播淫秽物品的犯罪工具，应予没收。但对于扣押的另一部小米手机，尚无证据证实属犯罪工具，原判也判决予以没收不当，应予纠正，该部手机应由公安机关依法处理。
关于罚金刑的问题，经查，《刑法》第三百六十四条规定，传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。由此可见，传播淫秽物品罪并无罚金刑的规定，原判判处上诉人杜某、原审被告人卢某罚金刑，属法律适用错误，应予纠正。
综上，对上诉人杜某及其辩护人所提上诉理由、辩护意见中合理部分予以采纳，不合理部分不予采纳。
本院认为，上诉人杜某、原审被告人卢某伙同他人传播淫秽物品，情节严重，其行为均已构成传播淫秽物品罪。上诉人杜某、原审被告人卢某归案后如实供述自己罪行，依法可以从轻处罚。原判认定事实清楚，量刑适当，审判程序合法，唯判处罚金刑及没收财产部分不当，应予纠正。依照依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百六十四条第一款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：
一、维持珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法刑初字第607号刑事判决第（一）项、第（二）项中对上诉人杜某、原审被告人卢某的定罪部分。
二、撤销珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法刑初字第607号刑事判决第（一）项、第（二）项对上诉人杜某、原审被告人卢某的量刑部分以及第（三）项。
三、原审被告人卢某犯传播淫秽物品罪，判处拘役四个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月10日起至2015年4月9日止；罚金从判决生效第二日起一个月内缴纳。）
四、上诉人杜某犯传播淫秽物品罪，判处拘役四个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月10日起至2015年4月9日止；罚金从判决生效第二日起一个月内缴纳。）
五、随案移送的作案工具笔记本电脑二台、手机二部（其中一部为原审被告人卢某的联想手机、一部为上诉人杜某的橙色背壳的小米手机）予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾若凡
审 判 员 朱文春
代理审判员 邹 勇
二〇一五年四月九日
书 记 员 廖玮蓝
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第三百六十四条传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。
组织播放淫秽的电影、录像等音像制品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
制作、复制淫秽的电影、录像等音像制品组织播放的，依照第二款的规定从重处罚。
向不满十八周岁的未成年人传播淫秽物品的，从重处罚。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》
第三条利用互联网建立主要用于传播淫秽电子信息的群组，成员达30人以上或者造成严重后果的，对建立者、管理者或者主要传播者，依照刑法第三百六十四条第一款的规定，以传播淫秽物品罪定罪处罚。