浙江省舟山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙舟商终字第19号
上诉人（原审原告）蒋国海。
委托代理人（特别授权代理）夏立艇。
被上诉人（原审被告）叶华忠。
委托代理人（特别授权代理）朱南平、郭献金。
第三人舟山市普陀西苑商贸有限公司。
法定代表人，叶华忠。
上诉人蒋国海为与被上诉人叶华忠及原审第三人舟山市普陀西苑商贸有限公司（以下简称西苑公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服舟山市普陀区人民法院（2012）舟普商初字第884号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年1月23日立案受理后，依法组成合议庭，并于2013年3月26日公开开庭进行了审理，上诉人蒋国海及其委托代理人夏立艇、被上诉人叶华忠及其委托代理人朱南平、郭献金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2006年2月18日，蒋国海与叶华忠协商筹建西苑休闲中心（后更名为西苑公司），并签订了合资经营协议，后由蒋国海和叶华忠各出资5万元，于2007年5月11日经核准设立了西苑公司，并由叶华忠担任法定代表人。叶华忠在2008年10月25日将公司的财务移交给蒋国海，2009年1月叶华忠回原单位上班，同年4月21日叶华忠根据2008年10月23日股东会议决议及公司实际业务需要，委托蒋国海负责处理浦西综合商务楼建设的具体现场管理、事务处理及相应的手续承办。2009年8月6日叶华忠将公司的公章交给蒋国海，由蒋国海具体管理公司项目的各种事务。2009年7月21日，蒋国海以西苑公司名义与舟山市恒昌市政工程有限公司（以下简称恒昌公司）签订《建设工程施工合同》1份，合同约定，西苑公司将舟山市普陀区浦西综合性商业服务楼工程承包给恒昌公司施工，承包范围为本工程的基础、土建、水电、消防、安装附属等工程，开工日期为2009年7月20日，竣工日期为2010年3月19日，合同价款为4885995元。合同还就双方的一般权利义务、质量与验收、竣工验收与结算等作了约定。2010年1月19日，基于施工工程中出现的实际情况蒋国海以西苑公司名义与恒昌公司又签订《补充协议》1份，协议内容：1、本工程合同工期顺延至2010年8月31日前，竣工验收日期为2010年9月15日前；2、如该工程至2010年8月31日仍未完工，恒昌公司不承担相应的一切责任，一切责任由第三人指派的项目实际负责人即朱卫平负责。但当工程施工至一层顶时，因恒昌公司使用的现场Φ8钢筋直径偏小不符合规范要求而被舟山市普陀区建筑工程质量监督站责令暂停施工并立即整改。此后该工程一直处于停工状态，期间，西苑公司和恒昌公司就工程整改问题也未能达成一致意见。恒昌公司认为已无法继续施工致使合同目的无法实现而要求解除施工合同诉至法院，西苑公司的法定代表人叶华忠表示同意解除合同，法院作出（2011）舟普民初字第538号民事判决书，判决解除恒昌公司与西苑公司之间于2009年7月21日所签订的《建设工程施工合同》。2012年4月18日，蒋国海以恒昌公司为被告、西苑公司为第三人诉至原审法院，要求恒昌公司向西苑公司支付逾期竣工违约金及整改费用，在该案审理阶段，恒昌公司与西苑公司均向原审法院提供了双方于2012年3月23日签订的《建筑工程结算协议》及《工程建设施工合同》各1份，认为恒昌公司与西苑公司已经就合同解除后相关实体权利义务进行了处分。上述二份合同均由双方法定代表人签名并加盖公章（其中第三人所盖公章为新补刻）。其中《建筑工程结算协议》约定，…二、结算中的几点事项：1.桩基工程原预算为C30钢筋商品砼，但因在实际施工中，经西苑公司代表认可改为自拌钢筋砼导致强度达不到设计要求，后经设计单位出具加固方案，并已在西苑公司及监理的监督下实施了加固补救措施，且西苑公司已实际支付了进度款，所以现按C23自拌钢筋砼价格列入结算范围，但加固费用不得列入结算范围，由恒昌公司自理；2.结算范围为已实际完成的实物工程量，以经双方认可的实物照片为证；3.鉴于恒昌公司已取得设计单位对地面一层钢筋变小应采取的具体加固方案，西苑公司同意地面一层按常规列入结算范围，该加固方案待后续工程实施时，由恒昌公司无偿实施或全额承担加固费用。三、已完成的工程的结算书仍由原预算编制单位舟山荣欣工程管理有限公司审核，西苑公司必须在收到恒昌公司工程结算书之日起两个月内完成审核。四、结算审核完毕后，扣除已预付的进度款及暂扣一层楼面加固费用100000元，余额由西苑公司在32天内支付，逾期按1%支付月息至工程款实际付清日止；西苑公司暂扣的100000元一层楼面加固费用待实际实施加固后按“多退少补”的原则予以结算。五、鉴于前段工程中，双方工地现场人员矛盾产生的原因错综复杂，为避免久拖不决给双方带来更大的经济损失，决定除本协议约定以外互不追究对方的其他过失与责任。…法院经审理判决驳回了蒋国海的诉讼请求，嗣后，蒋国海又以叶华忠为被告、西苑公司为第三人向原审法院提起了诉讼。另查明叶华忠以西苑公司名义于2012年5月29日向法院起诉要求蒋国海返还公司证照。恒昌公司于2009年9月8日经工商部门核准登记变更为浙江恒昌建设有限公司。
原审法院认为，公司董事损害公司利益责任的成立必须满足公司利益遭受实际损失、董事主观上具有过错、及董事的行为与该损害后果之间具有因果关系的条件。综合案件事实，蒋国海认为叶华忠未能代表公司就工程逾期和工程质量问题向恒昌公司主张权益，违背了董事的忠实义务，法院认为关于建设工程的逾期违约责任，在2010年1月19日蒋国海以公司名义与浙江恒昌建设有限公司签订的《补充协议》中，双方同意工程延期至2010年8月31日，并明确约定“….如该工程至2010年8月31日仍未完工，浙江恒昌建设有限公司不承担相应的一切责任，一切责任由西苑公司指派的项目实际负责人即朱卫平负责”，故西苑公司向恒昌公司主张工程的逾期违约责任已缺乏依据。另外，关于工程质量问题，虽然恒昌公司与西苑公司签订的《建设工程施工合同》已经被法院判决解除，但双方的权利义务关系并非一概地消灭，双方仍旧可以就合同被依法解除后的权利义务作出约定和安排，根据恒昌公司与西苑公司签订的落款时间为2012年3月23日的《建筑工程结算协议》对于本案所涉工程的已完工部分工程款结算、损失承担以及一层楼面的加固费用、工程逾期违约金以及整改费用等问题均予以了明确，而非免除恒昌公司的责任，现蒋国海未能举证证明该合同存在明显损害公司利益的情形，故不能认定叶华忠签订《建筑工程结算协议》有损害公司利益的情形。综上，无证据证明叶华忠的行为有造成公司利益受损的情形，依据《中华人民共和国公司法》第一百五十条、第一百五十二条之规定，判决驳回蒋国海的诉讼请求。案件受理费17443元，减半收取8721.5元，由蒋国海负担。
宣判后，蒋国海不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、按照常理，工程因施工方原因发生逾期的，应由施工方承担逾期责任。恒昌公司作为《建设工程施工合同》一方当事人，因为双方签订了结算协议和继续施工协议，确认了施工合同当事人双方为恒昌公司与西苑公司。根据合同相对性原理，恒昌公司应当按照合同约定履行合同义务，违背合同约定义务的，应承担违约责任。二、《补充协议》中免除恒昌公司逾期竣工责任的约定无效，恒昌公司应承担逾期违约责任。按照《补充协议》约定，项目承包人或实际施工人朱卫平变成施工合同内容的直接承担者，违反建筑法对施工方的准入限制。恒昌公司收取了西苑公司支付的工程款，理应承担工程义务。三、《建筑工程结算协议》免除恒昌公司责任，叶华忠应承担相应的法律责任。《建筑工程结算协议》对工程逾期责任未明确提及，以协议第五条含糊、混淆的文字予以免除，对工程质量不合格的责任，以协议第四条的内容予以免除。被上诉人叶华忠擅自代表西苑公司放弃可对恒昌公司的逾期责任主张违约赔偿的责任，致使西苑公司利益受损，违背公司忠实义务，应当对以此造成的公司损失承担赔偿责任。综上，原审法院认定事实错误，导致西苑公司受损利益不能得到赔偿，请求二审法院依法改判，支持上诉人原审诉讼请求。
被上诉人叶华忠答辩称：一、上诉人蒋国海的诉称事实已被其它生效判决所否定。根据舟山市普陀区人民法院（2012）舟普民初字第272号生效判决认定，西苑公司与恒昌公司签订的二份合同不存在明显损害西苑公司利益的情形，恒昌公司已不存在向西苑公司支付逾期竣工违约金的现实可能性。二、上诉人蒋国海的诉请和上诉理由没有法律依据。上诉人蒋国海称被上诉人叶华忠违背对西苑公司的忠实义务，但未能提供相应的证据证明被上诉人叶华忠具有法律规定的情形。上诉人蒋国海提出请求判令被上诉人叶华忠赔偿公司损失，混同了忠实义务与勤勉义务二种不同的义务和责任承担方式。三、免除恒昌公司承担逾期竣工的违约责任，是上诉人蒋国海的行为所致，并非被上诉人叶华忠的行为所致。上诉人蒋国海于2010年1月19日以公司名义与恒昌公司签订补充协议，约定工程逾期恒昌公司不承担相应的一切责任，由西苑公司指定的工程实际负责人朱卫平负责。被上诉人叶华忠在2012年3月以西苑公司名义与恒昌公司签订的二份合同，是在上诉人蒋国海长期以来无法将工程正常推进的情形下，为了最大限度地维护本案第三人利益而实施的行为。综上，原审判决认定正确、适用法律准确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
原审第三人西苑公司答辩称：一、完全同意并认可被上诉叶华忠所作的答辩。二、2010年1月19日《补充协议》的订立，致使西苑公司不可能再向恒昌公司追索工期延误的损失赔偿。三、西苑公司与恒昌公司订立工程续建和工程结算的二份合同没有损害自身利益，也没损害上诉人蒋国海利益。与恒昌公司订立二份合同是西苑公司的法人行为，不是被上诉人叶华忠的个人行为。综上，原审第三人西苑公司认为，上诉人蒋国海的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审期间，被上诉人叶华忠向本院提供如下证据：
1、2009年9月24日叶华忠发给蒋国海函复印件一份，要求加强股东之间沟通交流，交还西苑公司法人印章。
2、2010年2月22日叶华忠作为西苑公司法定代表人发给蒋国海函复印件一份，要求召开股东暨项目工作会议并做好会议准备工作。
3、2011年10月28日叶华忠作为西苑公司法定代表人发给浙江恒昌建设有限公司复函一份，双方就西苑商贸浦西商服楼项目合同解除外事宜进行协商。
上述证据，被上诉人叶华忠拟证明西苑公司公章一直在上诉人蒋国海手中，不存在上诉人蒋国海在2010年1月19日打电话询问是否盖章事情。
上诉人蒋国海质证后认为，9月24日的函收到过，但是只涉及到法人资格转让问题，2月22日、10月28日的函没有收到，对其真实性不发表意见。
上述证据，本院经审查后认为，因上诉人蒋国海对于证据1真实性无异议，且表明西苑公司原公章以前由其掌管，上述证据对上诉人蒋国海曾掌握西苑公司公章的事实具有证明力。
本院二审查明的事实与原审查明的一致，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点是被上诉人叶华忠作为西苑公司法定代表人代表西苑公司与恒昌公司之间签订的《建筑工程结算协议》、《建设工程施工合同》是否损害西苑公司利益。从《建筑工程结算协议》、《建设工程施工合同》签订背景来看，西苑商服楼施工期间，西苑公司股东叶华忠、蒋国海为公司证照返还、公司解散发生多次纠纷，西苑商服楼工程停工后，恒昌公司与西苑公司股东蒋国海、叶华忠就工程整改进行协商，但未能达成一致意见，故诉于普陀法院要求解除原建筑合同，后为解决合同解除后相关实体权利义务关系而签订二份合同，并不存在恒昌公司恶意拖延时间的事实；从《建筑工程结算协议》、《建设工程施工合同》签订内容来看，双方在合同中约定西苑公司应支付相应完工的工程款，恒昌公司应对相应的工程进行整改，整改费用有恒昌公司自行承担，双方对各自的权利义务均予以明确，并不存在减轻一方责任同时损害另一方利益的情形。综上，西苑公司章程明确载明叶华忠作为法定代表人有权履行相应的职责，叶华忠作为西苑公司法定代表人在执行公司职务时并未违反法律、行政法规或者公司章程的规定，也未违反其对西苑公司负有的忠实义务和勤勉义务，对于上诉人的上诉请求应不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费17443元，由上诉人蒋国海负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 敏
代理审判员 刘燕波
代理审判员 冷海波
二〇一三年四月十八日
代书 记员 桂婷婷