福建省晋江市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0582刑初759号
公诉机关晋江市人民检察院。
被告人王某甲，男，1959年10月3日出生，汉族，文盲，经商，住晋江市。曾因赌博于2012年7月17日被晋江市公安局行政罚款人民币200元。现因涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪于2015年11月26日被晋江市公安局刑事拘留，2015年12月30日被执行逮捕。
辩护人黄红番、周定国，福建侨声律师事务所律师、实习律师。
晋江市人民检察院以晋检诉刑诉（2016）692号起诉书指控被告人王某甲犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2016年3月15日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。晋江市人民检察院指派检察员李科出庭支持公诉。被告人王某甲及其辩护人黄红番、周定国均到庭参加诉讼。现已审理终结。
晋江市人民检察院指控，2014年5月至2015年11月26日，被告人王某甲在自制的肉丸、肉羹中添加非食品原料硼砂，并在晋江市新塘街道杏坂社区新兴街171号其经营的“王某小吃店”内销售，销售金额约171000元。2015年11月26日，该小吃店被查获，现场扣押硼砂4.5千克，以及尚未销售的自制肉丸、肉羹。经福建省产品质量检验研究所检验，扣押硼砂中四硼酸钠含量为95.3%，肉丸、肉羹中均检出硼。
在审理过程中，公诉机关提供的证据有物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见、勘验、检查、辨认笔录等。据此，公诉机关认为，被告人王某甲的行为构成生产、销售有毒、有害食品罪；被告人主动投案并如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚；提请本院依照刑法第一百四十四条、第六十七条第一款之规定予以惩处。
被告人王某甲在庭审中对指控的事实均没有异议。
被告人王某甲的辩护人提出如下辩护意见：1.被告人王某甲主动投案并如实供述自己的罪行，系自首；2.指控销售数额171000元证据不足；3.目前没有证据证明现场扣押到的硼砂是用于添加到食品中，不能依现场查获的硼砂作为认定生产、销售数额的依据；4.犯罪情节较轻，没有造成危害后果。建议对被告人王某甲大幅度从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，2015年11月26日，公安机关对晋江市新塘街道杏坂社区新兴街171号的“王某小吃店”进行检查，现场扣押硼砂4.5千克，以及尚未销售的自制肉丸、肉羹。经福建省产品质量检验研究所检验，扣押硼砂中四硼酸钠含量为95.3%，肉丸、肉羹中均检出硼。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证，本院予以确认的下列证据予以证实：
1.户籍证明，证实被告人王某甲、证人王某1的身份信息。
2.破案及抓获经过、新塘街道市场监督管理所出具的现场情况说明，证实本案的侦破及被告人王某甲的归案情况。
3.证人唐某证言、辨认笔录及照片，证实其系王某小吃店的服务员，小吃店是王某甲一家人在经营，其负责打扫卫生、洗碗等工作，王某甲负责加工制作肉丸、肉羹，王某1负责大厅销售，其不清楚王某甲制作肉丸、肉羹过程，也不清楚硼砂的来源和用途，并对被告人王某甲进行辨认的事实。
4.证人林某证言、辨认笔录及照片，证实其系王某小吃店店面的房东，2010年3月许，王某甲找其租赁晋江市新塘杏坂新兴街171号的两间店面用于经营小吃店，其表示不认识王某1且不清楚店里食品的制作过程，并对被告人王某甲进行辨认的事实。
5.证人王某2证言，证实其系王某甲的妻子，之前工商所要求小吃店办理营业执照时找不到王某甲身份证，就拿王某1身份证去办理营业执照，但是王某小吃店的实际经营者为王某甲。王某甲负责买原材料、制作肉丸、肉羹，王某1负责销售，有个雇佣的服务员负责端盘子、洗碗，其负责洗菜等杂事。其表示肉丸、肉羹汤每碗销售6元，其不清楚硼砂的来源和用途，亦不清楚肉丸、肉羹的制作过程的事实。
6.证人王某1证言，证实其系王某甲的儿子，之前工商所要求小吃店办理营业执照时找不到王某甲身份证，就拿其身份证去办理营业执照，但是王某小吃店的实际经营者为王某甲。王某甲负责买原材料、制作肉丸、肉羹，王某2有时会去店里帮忙，有个雇佣的服务员负责端盘子、打扫卫生，其负责销售。其不清楚硼砂的来源和用途，也不清楚肉丸、肉羹的制作过程。其表示该小吃店每天销售肉丸汤40多碗，大概8斤多肉丸，每碗销售6元，每天销售240元。每天销售肉羹汤10多碗，大概2斤多肉羹，每碗销售6元，每天销售60多元。并对现场扣押的肉丸、肉羹成品半成品、硼砂等进行确认的事实。
7.证人朱某、许某证言，证实其系石狮协和医药公司员工，其店里销售“铭远药业”硼砂，规格数量0.05kg／袋，硼砂主要用于外敷消毒，其一般会提醒客户硼砂是有毒物质，添加到食品中对人体有毒害作用，并表示因店里顾客较多，无法辨认被告人王某甲的事实。
8.个体工商户登记基本信息，证实晋江市新塘王某小吃店登记经营者为王某1的事实。
9.晋江市市场监督管理局的现场检查笔录、实施行政强制措施决定书、案件移送物品清单、扣押财物清单、案件来源登记表、案件调查终结报告、食品质量安全检验抽样单及晋江市公安局出具的现场照片，综合证实晋江市市场监督管理局、晋江市公安局在2015年11月26日对位于晋江市新塘街道杏坂社区新兴街171号的王某小吃店进行检查，现场扣押到硼砂9包（规格为0.5kg／包）、肉丸2.5kg，猪肉羹半成品1kg，肉羹成品1kg、锅里现捞成品肉丸0.25kg、猪肉羹半成品25kg，晋江市市场监督管理局的工作人员对现场生产的猪肉丸、猪肉羹进行抽样送检。
10.福建省产品质量检验研究院出具的检验报告、说明，证实经采用GB／T21918-2008《食品中硼酸的测定》标准进行检测，送检的肉丸中检测出硼529mg／kg，锅里待售的肉丸中检测出硼206mg／kg，肉羹半成品中检测出硼1470mg／kg，肉羹成品中检测出硼902mg／kg，肉羹半成品中检测出硼1090mg／kg，扣押硼砂中四硼酸钠含量为95.3%。
11.福建铭远制药公司销售清单、药品经营许可证、营业执照复印件、硼砂照片，证实石狮协和医药有限公司的主体资格及销售“铭远药业”硼砂的事实。
12.被告人王某甲在侦查阶段的供述、辨认笔录及照片，供认王某小吃店的法人代表是其儿子王某1，但其才是小吃店的实际经营者。其专门负责购买原材料、加工制作猪肉丸、猪肉羹，没有其他人参与制作肉丸、肉羹，其儿子负责水煮、销售，雇佣服务员负责端盘子、洗碗，其妻子王某2偶尔会到店里来帮忙。其有从石狮医药公司的药店购买硼砂，现场查获的9袋硼砂主要是要用于添加到猪肉丸、猪肉羹中。其从2014年5月开始将硼砂添加到猪肉丸、猪肉羹中，其知道硼砂是有毒的，所以不敢多加，怕加多了会吃死人。并表示店里制作的猪肉丸、猪肉羹都全部销售给店里客人食用。每天加工生产8斤多猪肉丸按40碗销售，每碗销售6元，2014年5月至案发时销售数额达136800元。每天加工生产2斤多的猪肉羹按10碗进行销售，每碗销售6元，2014年5月至案发时销售34200元，猪肉丸、猪肉羹总销售数额为171000元的事实。同时王某对现场扣押的肉丸、肉羹成品半成品、硼砂等物品进行确认，并对购买硼砂的石狮协和医药有限公司进行辨认。
上述事实，还有辩护人提交、本院予以确认的下列证据予以证实：
1.中国移动话费详单（王某甲手机号码135××××4335），证实2015年11月26日下午16点23分，王某1打电话给王某甲的事实。
2.王某小吃店监控录像，证实王某甲在2015年11月26日下午16点28分回到店里，当时店里只有两个市场监督管理局工作人员在场，期间王某甲主动承认自己是王某小吃店的实际经营者且在现场配合调查。直到17时，公安人员才到王某小吃店将王某甲带走。
上述证据证明被告人王某甲具有投案情节。
辩护人关于本案犯罪数额认定为171000元的相关辩护意见。经查，目前在案证据中只有被告人王某甲的供述称从2014年5月份开始在食品中添加硼砂，至案发时猪肉丸、猪肉羹生产、销售总金额为171000元。除了被告人的供述而无其他相关证据予以佐证，故辩护人的该辩护意见于法有据，予以采纳。
辩护人关于本案扣押的4.5千克硼砂认定的相关辩护意见。经查，被告人王某甲归案后明确表示购买的13包硼砂均是准备用于添加到猪肉丸、猪肉羹中的，其中已使用4包。且案发时现场扣押到生产制作完成的猪肉丸、猪肉羹成品、半成品，经检验均含有硼，被告人添加硼砂的行为具有连续性，扣押的4.5千克硼砂因被查获而未能添加到食品中，系被告人由于其意志以外的原因而未能得逞，属于犯罪未遂。故辩护人的该辩护意见于法无据，不予采纳。
本院认为，被告人王某甲在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪。公诉机关指控犯罪成立。公诉机关指控被告人王某甲生产、销售金额为171000元不妥，本院予以纠正。被告人王某甲主动投案并如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。被告人王某甲已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞的，属犯罪未遂，依法予以从轻处罚。辩护人关于指控销售金额为171000元证据不足、被告人王某甲系自首的辩护意见，予以采纳。辩护人关于扣押的硼砂并非准备用于添加食品的辩护意见，与查明事实不符，不予采纳。被告人王某甲从事危害食品安全活动，危害到人民群众的生命健康安全，对辩护人关于被告人王某甲犯罪情节较轻、建议适用缓刑的辩护意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十七条第一款、第二十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条、第二十条之规定，判决如下：
一、被告人王某甲犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月26日起至2017年5月25日止。罚金应在本判决生效后十日内向本院缴纳。）
二、暂扣于晋江市公安局的硼砂9包（规格为0.5kg／包）、肉丸2.5kg，猪肉羹半成品1kg，肉羹成品1kg、锅里现捞成品肉丸0.25kg、猪肉羹半成品25kg，均予以没收并销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘基荣
审 判 员 林雅思
人民陪审员 陈长春
二〇一六年六月十三日
书 记 员 陈晓颖
本案所适用的法律法规、司法解释：
《中华人民共和国刑法》
第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第九条在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，掺入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的，依照刑法第一百四十四条的规定以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中，使用禁用农药、兽药等禁用物质或者其他有毒、有害物质的，适用前款的规定定罪处罚。在保健食品或者其他食品中非法添加国家禁用药物等有毒、有害物质的，适用第一款的规定定罪处罚。
第二十条下列物质应当认定为“有毒、有害的非食品原料”：（一）法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质；（二）国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质；（三）国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质；（四）其他危害人体健康的物质。