湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）长中民五初字第01139号
原告广州市好媳妇日用品有限公司，住所地广东省广州市番禺区沙头街禺山西路363号A11号。
法定代表人尹建兰，该公司总经理。
委托代理人韩永亭，广东东方昆仑律师事务所律师。
委托代理人闫哲，男，1986年11月13日出生，汉族。
被告李海艳。
原告广州市好媳妇日用品有限公司（以下简称好媳妇公司）因与被告李海艳侵害外观设计专利权纠纷一案，于2013年11月26日向本院提起诉讼。本院于2013年11月28日收齐诉讼材料并于同日受理后，分别于2013年12月9日、2014年1月1日向原、被告邮寄送达诉讼材料，并指定举证期限至2014年2月10日。本院依法组成合议庭，于2014年2月13日公开开庭审理了本案。原告的委托代理人韩永亭、闫哲，被告李海艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告好媳妇公司诉称：原告系第ZL20083021××××.7号“地拖纸托包装（2）”外观设计专利的独占实施被许可人，该专利目前有效。被告未经许可，销售名为“好美佳”“欧丽雅”、包装与原告外观设计十分近似的拖把。原告为维护自己合法权利，故诉至法院，请求法院依法判令：一、被告立即停止销售侵犯第ZL20083021××××.7号地拖纸托包装（2）外观设计专利权的拖把；二、被告赔偿经济损失5万元，含交通费、律师费、公证费等；三、被告承担诉讼费。
被告李海艳辩称：一、“好美佳”、“欧丽雅”地拖纸托包装与原告的好媳妇地拖纸托包装从名称、颜色、外形等方面比较，均有较明显的差别，不构成侵害原告外观设计专利权；二、原告没有提交权威检测部门出具的相似度达到侵权的书面监测报告，不能认定侵害其外观设计专利权；三、原告未书面告知销售商、消费者如何分辨是否侵权，也未设置防伪标识，其自身存在重大过错；四、被告非生产商，无法对商品是否侵权作出判断。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。
原告为支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据：
证据1、专利号为ZL20083021××××.7外观设计专利证书，拟证明涉案的地拖纸托包装（2）的外观设计具有专利权；
证据2、专利号为ZL20083021××××.7外观设计专利登记簿副本，拟证明原告系涉案专利的独占实施被许可人；
证据3、缴纳年费收据，拟证明年费缴纳至2014年10月8日，涉案专利有效；
证据4、第GW110317号外观设计《检索报告》，拟证明涉案专利有效；
证据5、专利实施许可合同，
证据6、专利实施许可合同备案证明，证据5、6拟共同证明原告独占许可实施涉案外观设计专利，具有独立诉讼的权利；
证据7、广州市珠海公证处（2013）粤广海珠第1512号《公证书》，拟涉案专利的地拖纸托包装（2）与“好媳妇及图”一起在消费者中具有较高的知名度和美誉度，涉案专利是好媳妇拖把的特有包装；
证据8、律师服务合同及律师费发票，拟证明原告为维权产生律师服务费1500元；
证据9、（2012）湘岳北字第6210号公证书，拟证明被告销售了“好美佳”和“欧丽雅”拖把各一支，原告为此产生购买费60元；
证据10、（2012）湘岳北字第1893号公证书，拟证明被告销售了假冒“好媳妇”的拖把一支，原告为此产生购买费30元；
证据11、公证费发票两张，拟证明原告为维权产生公证费2000元；
证据12、广州至长沙的火车票，拟证明原告为维权产生交通费3024元（没有原件）；
证据13、查询费发票，拟证明原告为查询被告李海艳登记资料花费80元；
证据14、广州市工商行政管理局出具的《证明》，拟证明未查到“广州市好美佳日用品有限公司”企业登记的记录；
证据15、广州市工商局白云分局出具的《证明》，拟证明未查到“广州市白云区欧丽雅清洁用品厂”的登记资料；
证据16、公证封存的拖把，拟证明被控侵权拖把上使用的地拖纸托包装与涉案外观设计专利产品相同。
对于原告的证据，被告发表以下质证意见：对证据1至证据7、证据16的真实性、合法性、关联性无法判断，对证据8的真实性、关联性有异议，该1500元的律师费是否实际发生无法确定，且与被告无关；对证据9、10的真实性有异议，公证员在进行公证保全时未向被告出示证件；对证据11、12、14、15的关联性有异议；对证据13的合法性有异议，原告未经被告同意不能查询被告的企业登记资料。本院认为，证据1至证据6真实、合法，与本案有关，本院予以认定；证据7系关于“好媳妇及图”商标争议的裁定，本案涉及的是外观设计专利侵权，故证据7与本案无关，本院不予认定；证据8中律师费发票与委托代理合同相对应，系原告为维权所支出的费用，本院予以认定；证据9、10、16有公证处的盖章，证明了原告购买被控侵权产品的过程及被控侵权产品的特征，真实、合法，与本案有关，本院予以认定；证据11、13系原告为维权所产生的合理费用，与本案有关，本院予以认定；证据12因无原件，本院对其真实性不予认定，但原告为维权必然会产生相应的交通费，本院将酌情予以认定；证据14、15系原告对被控侵权产品上标示的生产厂家的查询信息，与本案有关，本院予以认定。
被告为支持其辩论主张，向本院提交以下证据：抬头为“永兴百货批发部”的单据两张及抬头为“旺家塑业批发”的单据一张，拟证明被控侵权产品系分别来自永兴百货批发部和旺家塑业批发。
对于被告的证据，原告认为三张单据显示的时间均在其公证购买被控侵权产品之后，故对该三张单据的关联性不予认定。本院认为，该三张单据上均无销售商的盖章，且单据所显示的时间分别为2013年5月28日、2013年9月20日、2014年1月2日，而根据公证书的记载，原告购买被控侵权产品的时间分别为2012年4月16日、2012年11月12日，故本院对该证据不予认定。
根据以上定案证据，本院经审理查明：
2008年10月9日，案外人彭灵芝向国家知识产权局申请了名为“地拖纸托包装（2）”的外观设计专利。该权利于2009年10月14日获得授权公告，专利号为ZL20083021××××.7，专利权人为彭灵芝。该专利目前有效。2011年4月7日，原告好媳妇公司与彭灵芝签订《专利实施许可合同》，约定彭灵芝许可原告实施ZL20083021××××.7号外观设计专利，许可方式为独占许可，许可使用费为8万元，许可期限为2011年4月7日至2018年10月8日。该专利实施许可合同已于国家知识产权局备案。
ZL20083021××××.7号外观设计请求保护的范围包含色彩，如下图所示：
主视图后视图
俯视图仰视图左视图
原告当庭陈述ZL20083021××××.7外观设计具有以下特征：1、主视图是长方形，分上下两部分，上部分略高于下部分；主视图上部分底色为粉红，上沿中部设有挂孔；挂孔下方有一拖把图案，拖把的胶棉头为鲜艳的黄色，连接着有深红色塑料件的拖把杆；拖把图案左侧紧接着的是“Net3净速”字样，“Net3”为深红色字体，“净速”字体为白色、外围有深红色的边框；“Net3净速”的正上方有一深红色的“好媳妇及图”商标标识；右上角有一个深红色似菜刀刀体的图案，图案内写着白色的“好媳妇”三个字，刀体图案下方有一组黑色的中、英文文字组合；主视图下部分底色为深红色，上沿正中镂空形成一个长方形可视窗，可视窗左下方有“Net3净速”文字，“Net3”为纯白色，“净速”为深红色，外围有纯白色外框；可视窗右下方有纯白色的文字组合。2、后视图为长方形，分上下两部分。左上部分底色为深红色，左侧有“Net3净速”文字，“Net3”为纯白色，“净速”字为深红色，外围有纯白色边框；右上部分为一个粉红色的正方形；正方形中间有一拖把图案，拖把的胶棉头为鲜艳的黄色，连接着有深红色塑料件的拖把杆；拖把图案配有上中下三处黑色文字说明，三处文字都有纯白色外框；后视图的下半部分底色为粉红色；有左中右三列文字组合，文字为深红色；右列下角有一个深红色的“好媳妇及图”商标标识、生产商名称、地址等信息。3、左视图近似英文小写字母“b”。4、右视图近似英文小写字母“d”。5、俯视图为长方形，底色粉红色，下半部分中间有一个长方形可视窗，可视窗左右两边分别有红色文字和黑色横线的图案组合。6、仰视图为长方形，底色为深红色，正中有一个长方形可视窗。
2012年4月16日，湖南省岳阳市湘北公证处出具（2012）湘岳北字第1893号公证书。该公证书记载：2012年4月16日，公证员蔡丽鸣与公证员助理阮航以及申请人尹银南一同来到岳阳市岳阳楼区岳阳泰和市场湖南卢大贸易门店，购买了“好媳妇”拖把一个，并取得《销售信誉卡》一张及照片两张。2012年11月12日，湖南省岳阳市湘北公证处出具（2012）湘岳北字第6210号公证书。该公证书记载：2012年11月12日，公证员蔡丽鸣与公证员助理刘楠欣以及申请人尹银南一同来到岳阳市岳阳楼区岳阳泰和市场泰和物流对面的“湖南卢大贸易”门店，购买了拖把两个，并取得《销售信誉卡》一张及照片四张。被告当庭陈述公证书中的“湖南卢大贸易”门店是其经营，但该门店已于2013年改名。
经当庭拆封公证实物，该实物为三把拖把，其包装纸的外观如下图所示：
本院组织双方当事人进行了技术比对。原告认为被控侵权的“好美佳”、“欧丽雅”地拖纸托包装与原告的外观设计专利除了文字不同外，其他均相同；“好媳妇”地拖纸托包装与原告的外观设计专利完全一致，故被控侵权的三款地拖纸托包装与原告的外观设计专利均构成相同。被告认为“好美佳”、“欧丽雅”地拖纸托包装与原告的专利在文字、色彩上均不同，也没有“好媳妇”商标标识，故二者并不相同；“好媳妇”地拖纸托包装与原告的外观设计专利相同。另外，原告当庭陈述，经原告授权的“好媳妇”拖把上均有一个椭圆形的防伪标签，将标签上的涂层刮开后有一个18位数的验证码。经查，本案被控侵权的“好媳妇”拖把上并无上述防伪标签。
另查明，原告为本案维权产生公证费2000元、律师费1500元以及工商查询费80元。
根据原告提交的工商登记资料显示，登记在被告李海艳名下的个体工商户字号名称分别为“李海艳-岳阳市泰和市场90019号”、“李海艳-
岳阳市岳阳楼区泰和商城9019号”，地址分别为“岳阳市泰和市场90019号”、“岳阳市岳阳楼区泰和商城9019号”，成立日期分别为2009年11月16日、2013年8月16日，资金数额分别为叁万元、贰万元。被告当庭陈述其只办过一次营业执照，但是因营业执照丢失，故补办过一次。
本院认为，原告广州市好媳妇日用品有限公司系ZL20083021××××.7“地拖纸托包装（2）”外观设计专利的独占许可实施的被许可人，其合法权益依法应受保护。原告有权就专利实施许可合同有效期内的侵权行为主张权利。
根据专利法相关规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准，判断侵害外观设计专利的行为是否成立，主要是判断被控侵权产品与专利图片中表现的专利产品是否相同或相似。在本案中，被控侵权产品与原告专利设计产品均为地拖纸托包装，分别将具有“好美佳”“欧丽雅”“好媳妇”标识的地拖纸托包装与原告的专利进行比较，上述地拖纸托包装与原告专利具有如下共同点：1、一深一浅两个底色将主视图分为上下两部分，下半部分底色较深，为深红色；2、上半部分中上方均有一个“凸”形挂孔；挂孔下方有一个倾斜的拖把图样，拖把头为黄色，拖把杆上有黑色的塑料配件；拖把旁边有“3”、“净速”字样，“3”较大，为深红色，“净速”为浅色，外面有深红色边框；3、右上方有一个深红色的刀型图案，图案由一条直线一分为二，上面是英文字母的组合，下面是中文标识；4、刀体下方有“CLEANING”“胶棉拖把”黑色字样；5、下半部分中间有一个长方形的可视窗；左下方有“3”、“净速”字样，“3”较大，为白色，“净速”为红色，外面有白色边框；右下方有字母和文字的组合；6、后视图由三个底色组成，左上方为深红色，右上方为浅色，下半部分为白色；7、左上方有“3”、“净速”字样，右上方有跟主视图相同的拖把图样，拖把周围有三个方框，方框内有文字说明；8、下半部分有三列文字，其中右边的文字下方有一个方框，方框内有产品标识和信息；9、左视图近似英文字母“b”，右视图近似英文字母“d”。上述地拖纸托包装与原告专利的不同之处在于：1、浅色底色不同。“好美佳”、“好媳妇”包装主视图的浅色底色为淡黄色，原告专利为浅粉色；“欧丽雅”后视图右上部分底色为浅粉色，原告专利为淡黄色；2、商标标识不同。被控侵权产品上的分别是“好美佳”、“欧丽雅”，原告专利上的商标标识为“好媳妇及图”；3、文字、字母不同。“好美佳”包装中“3”“净速”前的字母为“OK”，其他两款被控侵权产品及原告专利上的字母为“Net”；4、“好美佳”包装后视图中右上方的三个方框排列位置与原告专利不同。经过整体观察，具有“好美佳”“欧丽雅”标识的包装与原告外观设计专利在整体布局的视觉效果上近似，虽然三者在文字、颜色上有部分不同，但这些文字的排列、所处位置以及颜色对整体布局的划分均相同，不足以对产品的整体视觉效果产生影响并导致实质性差异，构成近似；具有“好媳妇”标识的包装与原告外观设计在整体视觉效果上无差异，二者构成相同，故本院认为被控侵权的三款地拖纸托包装均落入了原告专利权的保护范围。
根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款之规定，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。根据（2012）湘岳北字第1893号、6210号公证书的记载，被控侵权产品的销售地址为岳阳市岳阳楼区岳阳泰和市场的“湖南卢大贸易”门店，被告当庭陈述该门店系由其经营，故本院认定被控侵权产品系由被告销售。被告未经专利权人许可，为生产经营目的销售了被控侵权地拖纸托包装，其行为构成对原告ZL20083021××××.7外观设计专利权的侵犯。原告关于要求被告停止销售侵犯其专利权产品的诉讼请求符合《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，本院予以支持。
关于被告是否应当承担侵权赔偿责任。根据《中华人民共和国专利法》第七十条的规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。本案中，被告提交了抬头为“永兴百货批发部”的单据两张及抬头为“旺家塑业批发”的单据一张，拟证明被控侵权产品系分别来自永兴百货批发部和旺家塑业批发。本院认为，该两张单据无销售单位的盖章，且单据显示的销售时间在本案被控侵权产品售出的时间之后，故该证据不足以证明被控侵权产品的合法来源，被告应当承担侵权赔偿责任。
有关赔偿数额的确定。本院认为，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条之规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，原告损失及被告获利均无证据予以证明，本案符合定额赔偿的条件。结合本案具体情况，考虑到：1、涉案专利为外观设计专利；2、被告销售的商品为用被控侵权包装纸所包装的拖把，该包装纸对人们选择何种品牌拖把的影响；3、本案中原告为维权进行公证等必然有合理费用的支出；4、被告经营的个体工商户的经营地址及规模。本院认为原告主张的赔偿数额过高，本院综合上述因素酌情确定原告的损失数额，对原告主张的赔偿数额予以部分支持。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）、（六）项和第二款、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条之规定，判决如下：
一、被告李海艳立即停止销售侵犯原告广州市好媳妇日用品有限公司ZL20083021××××.7“地拖纸托包装（2）”外观设计专利权的产品的行为；
二、被告李海艳于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告广州市好媳妇日用品有限公司经济损失人民币10000元（已包含合理费用）；
三、驳回原告广州市好媳妇日用品有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费人民币1050元，由被告李海艳负担。该费用已由原告预交，本院不作退回，由被告在履行本判决给付义务时一并迳付给原告。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。
审 判 长 杨文滔
代理审判员 程 婧
人民陪审员 曹群辉
二〇一四年三月十三日
书 记 员 袁 芳
附相关法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第十五条承担侵权责任的方式主要有：
（一）停止侵害；
（二）排除妨碍；
（三）消除危险；
（四）返还财产；
（五）恢复原状；
（六）赔偿损失；
（七）赔礼道歉；
（八）消除影响、恢复名誉。
以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
《中华人民共和国专利法》
第十一条发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。
外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。
第五十九条发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。
外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。
第六十五条侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。
第七十条为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》
第八条在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。
第九条人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。
第十条人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。
第十一条人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。
下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：
（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；
（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。
被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。