金华市婺城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）金婺刑初字第613号
公诉机关金华市婺城区人民检察院。
被告人宗某甲，农民。因本案于2014年11月3日被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同年11月26日被依法逮捕。现羁押于金华市看守所。
辩护人杨文斌，浙江泽厚律师事务所律师。
辩护人孔军，安徽俊诚律师事务所律师。
金华市婺城区人民检察院以婺检公诉刑诉（2015）511号起诉书指控被告人宗某甲犯诈骗罪，于2015年5月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。金华市婺城区人民检察院指派代理检察员胡英出庭支持公诉。被告人宗某甲及辩护人杨文斌、孔军到庭参加诉讼。现已审理终结。
金华市婺城区人民检察院指控：
2005年至2009年期间，廖某多次向被告人宗某甲个人借款100余万元。2010年10月24日，浙江捷诚科技有限公司（以下简称捷诚公司）在安徽成立浙江捷诚科技有限公司合肥分公司（以下简称捷诚合肥分公司），由被告人廖某担任该分公司的法定代表人。2011年4月份，被告人宗某甲要求廖某为先前借款出具一张借款额为179万元的借条，并在廖某的同意或默许下，在借条上加盖了捷诚合肥分公司及捷诚公司的印章，用以伪造双方私人借款为捷诚公司合肥分公司的借款或担保债务的事实。2013年下半年，宗某甲2次持该借条原件到安徽省合肥市瑶海区人民法院提起民事诉讼，要求捷诚公司、捷诚合肥分公司与廖某承担共同借款责任，偿还借款本息共计270余万元。2014年1月7日，瑶海区人民法院以捷诚公司负连带责任为由，判处捷诚公司和廖某共同归还欠款。后经宗某甲申请执行，瑶海区人民法院共查封该公司账户上款项310万元，并扣划款项243.8万元。
针对上述指控的事实，公诉机关提供了相应证据予以支持。公诉机关认为，被告人宗某甲的行为已构成诈骗罪，同时认定被告人宗某甲系犯罪未遂，提请法院依法判处。
被告人宗某甲辩解：一、其没有诈骗动机和诈骗行为，没有侵害他人利益。理由是：廖某与其之间是民间借贷关系，廖某向其借的钱也都用在了工程项目上，其让廖某在借条上加盖捷诚合肥分公司的公章并不过分，且该公章也是廖某主动加盖。其没有通过转嫁债务给捷诚公司来实现自己债权的想法。拿到借条后，其没有停止过对廖某的催款，也没有向捷诚公司去催要借款，因廖某不愿还钱且借条将到期，才向法院起诉。二、起诉书认定的2枚公章的加盖时间和顺序与事实不符。廖某给其写179万借条的时间是2011年7月底，不是4月底。写借条时其要求廖某加盖捷诚合肥分公司的公章，廖某说分公司的公章没带，只加盖了捷诚公司的公章，后其觉得不妥，又要求廖某盖上分公司的公章。
辩护人杨文斌、孔军辩护提出：1.被告人宗某甲与廖某之间的借款属实，是合法的民间借贷关系，宗某甲向廖某索要债务的行为是合理合法的，其没有与廖某合谋虚构债权债务转嫁给捷诚公司。该事实有廖某和宗某甲的供述与辩解、借条、民事判决书予以证实。故被告人宗某甲没有非法占有他人财物的主观故意，手段上也没有虚构事实或者隐瞒真相的情况。2.被告人宗某甲让廖某加盖捷诚合肥分公司的章只是为了起到担保的作用，并不是让其直接承担民事责任。这是或有债务，与诈骗罪中的直接侵占具有本质区别。3.被告人宗某甲没有使用威胁、欺诈等手段迫使廖某盖章，公章是廖某自愿加盖，且其控制捷诚合肥分公司，其对分公司的财产享受所有权，其把债务转移到分公司也是合法的，因此在捷诚合肥分公司无偿还能力的情况下，必然会将捷诚公司列为被告由其承担债务，而这并不是被告人宗某甲和廖某之间恶意串通的结果，因此与被告人宗某甲无关。同时基于廖某与捷诚公司签订的承包合同，捷诚公司承担债务只是一种代偿关系，根据法律规定，代偿之后是可以求偿的，因此捷诚公司是具有求偿权的，即使其偿还了243万元债务，也是具有法律救济途径的，因此，被告人宗某甲对于179万元的占有是合法的占有，而不是非法的骗取。4.根据廖某的供述，其借来的钱都用在了捷诚合肥分公司中，如果该事实属实，那么捷诚合肥分公司本身就负有了偿还债务的法律义务。5.被告人宗某甲的行为只是出于对自己债权保护的需求，并不具有社会危害性。6.对于诉讼诈骗行为如何处理，最高人民检察院法律政策研究室、最高人民法院相关部门通过答复或批复的形式作出了明确的规定，民事诉讼法中对于在民事案件中涉嫌伪造证据的行为如何处罚也有相应规定。综上，被告人宗某甲不构成诈骗罪，应宣告其无罪。
经审理查明：
2009年前，廖某因资金周转所需多次向被告人宗某甲个人借款。2010年11月24日，被告人廖某在浙江捷诚科技有限公司（以下简称捷诚公司）的授权下注册成立浙江捷诚科技有限公司合肥分公司（以下简称捷诚合肥分公司）。捷诚合肥分公司成立后，廖某未经捷诚公司授权和同意，私刻了捷诚公司和该公司法定代表人郑捷的印章。2011年4、5月份，被告人宗某甲在廖某个人无实际偿还能力的情况下，要求廖某为先前借款出具1张借款额为179万元的借条，并要求廖某在借条上加盖捷诚合肥分公司的印章，用以伪造双方私人借款为捷诚合肥分公司的借款或担保债务的事实。廖某在明知加盖捷诚合肥分公司的印章后，捷诚合肥分公司及捷诚公司会对欠款负连带责任的情况下，仍予以答应。同年7月，廖某向被告人宗某甲出具了1张落款时间为2011年7月30日、借款金额为现金179万元、月息2分的借条，并在借条上加盖了捷诚合肥分公司的印章，后将盖过章的借条原件交给宗某甲。2011年8月1日左右，被告人宗某甲在安徽警钟公司办公室趁廖某不备又在该借条上加盖了廖某私刻的捷诚公司的公章，并离开现场。廖某知悉后，予以默认。2013年8月，宗某甲持该借条原件到安徽省合肥市瑶海区人民法院提起民事诉讼，将捷诚合肥分公司、廖某、捷诚公司列为被告，要求3被告承担连带清偿责任，偿还廖某借款本息共计268万余元，后撤诉。同年11月份，宗某甲再次持该借条原件到瑶海区人民法院提起民事诉讼，将捷诚公司合肥分公司、廖某、捷诚公司列为被告，要求3被告共同偿还借款本息共计279万余元。2014年1月7日，瑶海区人民法院判处捷诚公司和廖某共同归还欠款179万元，并支付利息。该判决生效后经宗某甲申请执行，瑶海区人民法院在判决执行阶段将捷诚公司的账户予以查封，共查封该公司账户上款项310万元。
2014年7月18日，捷诚公司向公安机关报案。2014年8月8日、10月21日，安徽省合肥市瑶海区人民法院在查封账户后分2次扣划了捷诚公司银行账户内的资金共计243.8万元。公安机关于2014年8月14日、10月22日冻结了瑶海法院扣划到的资金243.8万元。2014年9月10日，经金华市公安司法鉴定中心鉴定：送检的内容为179万元借条中的“浙江捷诚科技有限公司”公章不是由样本章盖印形成。2014年11月3日，被告人宗某甲在安徽省淮南市被公安机关抓获归案。
上述事实，有公诉机关提供并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
（一）书证：
1.抓获经过，证实：被告人宗某甲于2014年11月3日16时许在安徽省淮南市田家庵区被公安机关抓获归案。
2.关于要求追究廖某诉讼诈骗刑事责任的报告，证实：2014年6月6日，捷诚公司向金华市公安局婺城分局报案称被廖某诉讼诈骗。
3.瑶海区人民法院传票、营业执照、组织机构代码证、民事诉状、民事判决书、民事裁定书、执行裁定书、借条、关于宗某甲经济纠纷案情况说明、中国建设银行客户专用回单、浙江捷诚科技有限公司设立安徽分公司文件目录、报案材料等，证实：宗某甲向安徽省合肥市瑶海区人民法院2次起诉廖某、捷诚公司、捷诚合肥分公司要求还款的事实，瑶海区法院经审理作出判决，后捷诚公司账户被查封、款项被划扣的事实。
4.协助冻结财产通知书，证实：瑶海区法院从捷诚公司扣划的243.72万元执行款被公安机关冻结。
5.人口信息，证实：被告人宗某甲系完全刑事责任能力人。
（二）鉴定意见：
文件检验鉴定书，证实：检材上的“浙江捷诚科技有限公司”及“郑捷”的印章不是由样本章盖印形成。
（三）辨认笔录，证实：李某辨认出被告人宗某甲就是廖某向其出具借条的人。
（四）证人证言：
1.证人廖某的证言，证实：（1）欠款、盖章、起诉事实：其认识宗某甲时挂靠在安徽警钟消防工程公司名下做消防工程，宗某甲向其供应镀锌钢管。2008年时，因资金周转需要，其欠宗某甲材料款及向宗某甲借款共计80万左右的借款，都是其本人的欠款，与捷诚公司无关。2011年5月，宗某甲夫妻找其帮忙应付债主，让其出具1张欠款为179元的借条。因当时捷诚合肥分公司已成立，其就按宗某甲的意思在欠条上加盖了捷诚合肥分公司的章，当时的想法是有捷诚公司做后盾，盖上公司的章宗某甲会放心点，但该部分借款是在公司未成立之前形成的，与捷诚公司无关。出具借条不久后宗某甲趁其不注意偷盖了总公司的章，其得知后未阻止。后宗某甲向法院起诉，因其没有还款能力，捷诚公司的账户被查封。（2）主观故意：宗某甲明知其只是挂靠在警钟公司名下却是个人从事消防工程的，其是因为宗某甲的请求，为了帮宗某甲才出具了虚增欠款的借条，对于加盖公章的行为其知道会牵连到公司，但因资金紧张，宗某甲又执意要求，所以加盖。其明知宗某甲起诉其2次，但都没有出庭，也知道这样做得不对。
2.证人王某甲的证言，证实：其系廖某的法律顾问，2011年8、9月左右，廖某的干姐夫来到警钟公司的办公室，趁廖某不在偷盖了廖某带去的1颗公章后离开，后其提醒过廖某此事。
3.证人李某的证言，证实：（1）盖章事实：其系合肥分公司的日常管理人员，合肥分公司成立后只做过山东的1个工程。一天，廖某带其和法律顾问王某甲到警钟公司结账，其看到宗某甲趁廖某不注意偷偷在1张纸上盖上廖某带去的1枚公章后离开，王某甲看到后将此事告诉过廖某。（2）写借条事实：几年前的一天，廖某在公司办公室给宗某甲夫妻写了1张借条，后廖某告诉其宗某甲在外欠款，为应付债主，所以找廖某帮忙写虚增数额的借条，其当时还提醒过廖某这种借条是不能随便乱写的。（3）其在2013年接到瑶海法院寄来的材料后，问过廖某，廖某和其说没欠那么多钱。（4）私刻公章事实：廖某因要用公章，让其到刻章店内刻了2枚章，但其已记不清是什么章了。
4.证人朱某的证言，证实：其系安徽警钟消防安全工程有限公司的实际负责人，廖某之前挂靠在其公司名下做过工程，后廖某自己成立浙江捷诚公司合肥分公司后不再挂靠在其公司名下。2011年7月，有1笔65万元的尾款打到警钟公司的账户，8月1日其通知廖某领款。廖某带了律师、宗某甲、李伟来，将其中30万给了李伟，10万打给宗某甲。期间其听到廖某的律师告诉廖某是宗某甲偷盖了捷诚公司的公章。
5.证人王某乙的证言，证实：其是捷诚合肥分公司的员工，分公司成立后只开展过山东的1个工程。2011年夏的一天，其听到李某对廖某说怎么可以乱给别人写借条，廖某当时回答说没事，都是朋友帮忙，拿去唬人的。
6.证人赖某的证言，证实：其系捷诚公司的代理律师，其代表捷诚公司到安徽省合肥市瑶海区人民法院应诉。经过第一次开庭，宗某甲撤回了起诉，第二次经过开庭，瑶海区法院作出判决要求捷诚公司及廖某共同还款179万元及利息。
7.证人熊某的证言，证实：（1）欠款事实：其系宗某甲的妻子。他们于2007年认识廖某，2008年，当时挂靠在捷诚公司安徽分公司的廖某因资金周转为由开始向其借款，后于2009年结算，廖某共欠其材料款和借款135万元，并出具过借条。到2011年7月28日，经最终结算，廖某共欠其189万元，扣除已还的10万元，就写了179万元的借条。（2）盖章事实：在廖某办公室写借条的当天就盖了2枚公章，是廖某和宗某甲商量决定的。（3）起诉事实：2013年8月，因廖某一直还不了钱，故其和宗某甲就向瑶海法院提起诉讼，律师告诉其应该诉公司共同借款，所以先撤诉后再起诉。
（五）被害人陈述
被害人郑某的陈述，证实：其是浙江捷诚科技有限公司的股东，公司的法人代表是郑捷。其报案称其公司被捷诚合肥分公司的负责人廖某采取伪造证据虚假诉讼的方式，骗取法院的判决书，将本属于廖某本人的借款转移到总公司，现公司账户已被法院查封。捷诚合肥分公司是于2010年11月24日成立的，法人代表是廖某，该捷诚合肥分公司要求在捷诚公司的授权下开展业务，但捷诚合肥分公司成立后，一直未以捷诚公司的名义开展业务，捷诚公司也未授权给捷羰合肥分公司经营业务。到2013年9月、11月，捷诚公司先后2次收到安徽省合肥市瑶海区人民法院及金华市婺城区人民法院的诉状，其中宗某甲要求捷诚公司归还本息共310万元，郑根松要求捷诚公司归还本息588.6万元。现瑶海区法院的判决已生效，捷诚公司现已被扣划了244.5万元。关于捷诚公司的公章，廖某承认公章是伪造的。
（六）被告人供述与辩解
被告人宗某甲的供述与辩解，证实：（1）欠款事实：廖某因资金周转为由多次向其借款，经核算，廖某连本带利总计欠其179万元。借条是于2011年7月30日在安徽警钟公司朱某的办公室里写的，当时在场的有熊某、廖某、朱某和其4人在场。这些钱都是其借给廖某个人的，和捷诚公司没有关系，捷诚公司和廖某也没有向其共同借款过。（2）盖章事实：廖某在179万元的借条上加盖了捷诚公司的章，但其不同意，要求盖捷诚合肥分公司的章，廖某同意加盖，但强调这是个人借款，不算公司借款。其让廖某盖章的目的就是因为找廖某还钱无望，为了多个保障，以后捷诚合肥分公司有工程款结来，可以向分公司要钱。（3）起诉事实：借条写好2年里多次向廖某催讨欠款，但廖某还不了钱，因为考虑到追诉期快到了，其才上法院起诉。一开始是以捷诚公司作为借款担保人的名义起诉，法院认为借条上没有注明捷诚公司是担保人，借条和诉讼理由不符合，故其撤诉。后其将捷诚公司及捷诚合肥分公司作为共同借款人起诉，廖某未到庭参加诉讼。后法院判决捷诚公司和捷诚合肥分公司承担共同还款责任，判决下来后，捷诚公司未提出上诉，后其授权其妻子和律师向法院申请强制执行。
上述证据符合证据的客观性、关联性、合法性有效要件，且证据之间能够相互印证，本院依法予以确认。
针对被告人宗某甲的辩解及辩护人杨文斌、孔军提出的辩护意见，（1）关于借条上2枚公章的加盖顺序，经查，证人廖某陈述其应宗某甲夫妇的要求出具179万元的借条，并在借条上加盖捷诚合肥分公司的公章，不久后宗某甲又趁其不备偷偷将其私刻的捷诚公司的公章盖在借条上，其经过律师的提醒才知道此事，并打过电话责问过宗某甲，但最终未阻止。该事实有证人王某甲、李某、朱某的证言予以证实。被告人宗某甲曾供述写借条、盖公章时其妻熊某也在一起，但关于盖公章的事实，被告人宗某甲的供述与证人熊某的证言有矛盾，故本院采信公诉机关关于该部分事实的指控。（2）关于廖某的借款是否用于捷诚合肥分公司的工程项目，经查，被告人宗某甲的供述及证人廖某的证言均证实二人之间的借款属于个人借款，与捷诚公司、捷诚合肥分公司均没有关系，二人的说法能相互印证。（3）关于被告人宗某甲是否具有非法占有的主观故意，经查，被告人宗某甲曾供述其要求廖某在借条上加盖合肥分公司的公章，本意即是为了其借款有个保障，万一廖某无能力还款，其可以将该欠款转嫁给分公司来承担，因此不论捷诚公司的公章是否为宗某甲偷盖，该笔欠款都会自然而然地转嫁到总公司身上。因此，宗某甲在借条上要求加盖捷诚合肥分公司公章时就已经产生了非法占有公司财产的目的。至于后续其是否起诉捷诚公司和捷诚合肥分公司，只是关系到其是否将该非法占有的目的予以实施的问题。即便其最后没有将该行为予以实施，也无法排除其一开始就具有非法占有公司财产的主观故意。（4）关于被告人宗某甲是否采用了虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人的财物，经查，被告人宗某甲曾供述其因向廖某多次催讨欠款未果，担心超过诉讼时效导致债权得不到实现，遂于2013年8月向安徽省合肥市瑶海区人民法院提起第一次诉讼，将捷诚公司、捷诚合肥分公司列为廖某借款的担保人，经法院审理后得知无法胜诉，于是选择撤诉。不久后又将捷诚公司和捷诚合肥分公司列为共同借款人再次起诉，且在庭审中作了捷诚公司、捷诚合肥分公司、廖某共同向其借款的虚假陈述，使法院作出了与事实不相符的判决，并直接导致被害单位捷诚公司的账户被查封，数百万元的钱款被划扣。该事实有证人廖某的证言、民事判决书、法院诉讼调取材料、协助冻结财产通知书等证据予以证实，且能相互印证，证实被告人宗某甲以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，通过诉讼途径骗取他人财物，数额达到追诉标准，其行为符合诈骗罪的构成要件。故对于被告人宗某甲的辩解及辩护人杨文斌、孔军的相关辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人宗某甲以非法占有为目的，伙同他人采用虚构事实、隐瞒真相的方法，通过诉讼途径骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。系共同犯罪。公诉机关的指控成立，本院予以支持。被告人宗某甲的犯罪目的因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可比照既遂犯减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人宗某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月3日起至2019年11月2日止）。
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 叶丽敏
人民陪审员 姜景明
人民陪审员 蒋金莲
二〇一五年十月十二日
代书 记员 金 灿