新疆生产建设兵团第六师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兵六民一终字第141号
上诉人（原审原告）史强，男，汉族，1969年5月16日出生，无业，住五家渠市。
被上诉人（原审被告）新疆生产建设兵团第六师医院（原农六师医院），住所地五家渠市军垦路***号。
法定代表人韩学斌，该院院长。
委托代理人贾珍子，该院医务处工作人员。
委托代理人蔺志江，新疆塞北律师事务所律师。
上诉人史强因与被上诉人新疆生产建设兵团第六师医院（以下简称第六师医院）医疗损害责任纠纷一案，不服新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2014）五垦法民一初字第203号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人史强，被上诉人第六师医院的委托代理人贾珍子、蔺志江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2002年10月15日，史强因车祸致左下肢多发骨折后入住农六师医院。经检查：左大腿下1／3软组织肿胀、畸形，可触及骨折端；左小腿中下1／3软组织肿胀，可触及骨折端。X线摄片左股骨骨折，断端移位，左胫腓骨粉碎性骨折，断端移位。农六师医院诊疗计划为：采取切复内固定术，一级护理。经农六师医院告知风险及费用负担后，史强选择使用进口钢板。同年10月16日，农六师医院为史强实施了内固定术，于11月15日出院，共住院29天。出院医嘱：加强功能锻炼以促进患肢恢复，门诊随访。农六师医院的手术记录及病历中对史强体内植入钢板的名称、型号均没有记载，也没有向史强提供植入钢板的产品合格证等材料。据农六师医院财务发票计载：2002年10月18日史强左股骨胫腓骨粉碎性骨折用加长T1钢板1套7874元、髖骨钢板1套5950元，合计13824元。此次住院，史强至2002年10月18日18时花费21080.6元，至11月11日18时花费医疗费37330.59元，至11月15日出院总计花费40000元左右。
2003年1月16日，史强因左大腿肿痛伴活动受限半小时再次入住农六师医院。经诊断：左股骨骨折并钢板断裂。同年1月25日，农六师医院为史强行切开取内固定术、切开复位内固定术，手术记录中显示从史强体内取下断裂的钢板为美国ZIMMER-2403-14236mm14OLES21414700S，农六师医院重新为史强更换了德国“蛇牌”LM432S12孔51049531钢板。史强于2003年2月20日出院，共住院35天。出院医嘱：1、三个月不能下地，三月后扶双拐下地功能锻炼；2、避免剧烈活动，防止再次损伤；3、二周内来院复查X线片；4、定期门诊随访。
2012年3月8日，因钢板断裂的问题，史强同意对钢板进行司法鉴定以确定是否属于医疗事故后，向农六师医院书写便条一份。农六师医院书记杨某在便条后备注，“医院已收到（原件在医院），同意严格按程序办理”。史强将此便条复印件拿到农六师卫生局，农六师卫生局在便条复印件上加盖了公章。2012年3月15日，双方共同委托新疆新医司法鉴定所对院方在对史强的诊疗过程中是否存在医疗过错，与钢板断裂是否有关进行鉴定。新疆新医司法鉴定所的鉴定意见为：农六师医院在对史强诊疗的过程中，存在疏忽大意和过于自信，未能充分履行告知、预见等相关注意义务，存在过错，与钢板断裂之间存在一定因果关系，该过错客观上加重了病情，延长了病程，增加了医疗费用。
本案诉讼后，第六师医院申请医疗事故鉴定，该院依法委托农六师医学会进行鉴定。因对住院病历中关键部分无法确认，农六师医学会于2014年8月13日出具《终止医疗事故技术鉴定通知书》，决定终止医疗事故技术鉴定。史强申请对其是否构成伤残、伤残等级、是否需要进行护理、护理的依赖程度进行鉴定，第六师医院申请对钢板断裂能否造成史强伤残、伤残与钢板断裂有无因果关系、医院应承担何种责任进行鉴定，该院依法委托新疆天诚司法鉴定所进行鉴定。因史强对住院病历不认可，新疆天诚司法鉴定所于2014年9月16日出具《终止对史强鉴定的通知书》，终止对史强的鉴定。史强便要求不再做伤残等鉴定并愿意承担不鉴定引发的法律风险。后其又申请对断裂钢板是不是德国“蛇牌”等进行鉴定，该院未联系到鉴定机关。
另查，史强××人证显示其肢体××三级。史强女儿史若含，生于2005年。
原审法院认定以上事实的证据有：（2012）新医法鉴字第0151号鉴定意见书、24张在院花费一日清单，第一、二次的住院病例，农六师医院提交的2012年3月8日史强书写的便条、财务发票，杨某、李某华、徐某杰、刘某疆、孟某、屈某华的调查笔录，当事人的当庭陈述。
原审法院认为，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、误工费等合理费用。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，经鉴定，农六师医院在对史强的诊疗过程中存在过错，与钢板断裂之间存在一定因果关系，且农六师医院不能提供植入史强体内钢板的来源及产品合格证等证明材料，史强腿内钢板在术后三月便发生断裂现象，第六师医院应当对史强因钢板断裂产生的各项损失承担赔偿责任。
关于史强要求退还第一次住院医疗费40000元。因双方均不能提供住院发票，根据史强提交的部分在院花费一日清单及农六师医院提供的钢板价值13824元的财务发票，第六师医院对史强第一次住院花费医疗费约40000元认可，该院对此予以确认。根据鉴定结果，因农六师医院诊疗存在的过错客观上加重了史强的病情，延长了病程，增加了医疗费用，故史强要求第六师医院退还医疗费用的请求，予以支持，考虑到史强第一次住院系因车祸住院，酌情认定第六师医院退还史强第一次住院医疗费30000元。
关于史强要求赔偿人身损害××赔偿金217196元。其要求按2012年3月8日写给农六师医院便条中“伤残等级以05年3月4日出具的结论为准”的内容，由第六师医院按史强××证载明的肢体××三级作为伤残赔偿金的依据。因史强提交的该便条尾部虽有卫生局的红色印章，但只是备注说明卫生局收到此件，并不能证实便条内容的真实性。因该便条内容均为复印件，农六师医院在便条中的备注为“医院已收到（原件在医院），同意严格按程序办理”，此备注意见并未表明其同意“以05年3月4日出具的结论为准”，而是“同意严格按程序办理”。依“原件在医院”的说明，结合农六师医院提供的2012年3月8日便条原件，该原件中并无抬头“农六师医院”和第4条“医院给本人用的四块钢板经司法鉴定是德国蛇牌的，本人承担责任，如不是德国蛇牌钢板，由六师医院承担一切法律责任。伤残鉴定以2005年3月4日出具的结论为准”的内容，依证据规则的规定，对史强提供的3月8日便条复印件内容的真实性，不予确认，对第六师医院提供的3月8日便条原件的真实性、合法性、关联性予以确认。××等级与伤残等级系不同的评残标准，史强要求按其××等级标准赔偿伤残赔偿金的主张，没有法律依据。庭审中史强不要求进行伤残等级等项目的鉴定，并愿意承担不鉴定引发的法律责任，系其自行行使处分权的表现。因史强无证据证明其丧失劳动能力，不鉴定导致要求赔偿伤残赔偿金的请求没有计算的依据，故对其该项诉讼请求无法支持。
关于史强要求赔偿误工费206424元、护理费206424元。因农六师医院诊疗行为中的过错加重了史强的病情，延长了病程，导致史强因钢板断裂再次住院治疗，医嘱要求一级护理，产生的误工费、护理费第六师医院理应赔偿。史强第一次住院29天，酌情认定第六师医院应赔偿20天误工费及护理费；史强第二次住院35天、出院医嘱要求三个月不能下地及三月后扶双拐下地功能锻炼、拍片随访，酌定第六师医院应赔偿史强155天（35＋90＋30）误工费及护理费。本案于2012年立案受理，2013年5月28日第一次法庭辩论终结，结合2012年度兵团职工平均工资年37525元（折合日102.8元）计算，第六师医院应赔偿史强误工费17990元（175天）、护理费17990元（175天）。
关于史强要求赔偿被抚养人生活费88792.5元（即抚养女儿史若含的生活费）。法律规定，被抚养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年家属。本案中，史强主张第六师医院支付抚养其女儿史若含的生活费，因其钢板断裂的事实发生在2003年1月，而其女儿出生于2005年，该请求没有相应的依据，不予支持。
关于史强要求赔偿交通费20000元。法律规定交通费应当根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。本案中，史强虽未提交交通费票据，但史强因腿内钢板断裂进行住院治疗、遵医嘱需进行复查随访等事实客观存在，酌情认定第六师医院应赔偿交通费2000元。
关于史强要求赔偿精神抚慰金50000元。因农六师医院诊疗过程中确实存在过错，给史强体内植入的钢板断裂给其及家人身心造成了痛苦，故其要求赔偿精神抚慰金的请求，予以支持，酌情认定为10000元。
原审法院根据该院第十四次审判委员会讨论并依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、新疆生产建设兵团农六师医院退还史强医疗费30000元，赔偿史强误工费17990元、护理费17990元、交通费2000元、精神抚慰金10000元，合计77980元，于本判决生效之日起五日内一次性支付；二、驳回史强其他诉讼请求。案件受理费12088元，邮寄送达费68.8元，合计12156.8元，史强负担11013.04元，新疆生产建设兵团农六师医院负担1143.76元。
一审宣判后，上诉人史强不服该判决提起上诉称：一审认定事实错误。被上诉人提交的2005年3月8日的便条根本就不是其书写和签名。其提交的2012年11月7日被上诉人出具的证明及2005年3月8日的便条，可以证明被上诉人同意确认其伤残程度为三级，并以此承担责任，一审却未采信该两份证据，显然与客观事实不符。被上诉人提交的2002年10月18日的财务发票属于假发票，因其是在2002年10月16日做的手术且载明的钢板数量也不属实。其腿中还有三块来路不明的钢板，导致其腿肿腿疼、肌肉萎缩，终身××，应解决其后续治疗费问题。被上诉人隐匿真实病例，伪造假病例，导致不能进行医疗事故鉴定和司法鉴定，应承担全部医疗过错责任；一审程序违法。一审法院在双方均未申请调证的情形下，违法对杨建、李某华进行调查，致使其对司法公正性产生合理怀疑，这也是其上诉的主要原因。请求二审法院在认定被上诉人承担全部侵权责任的情况下，撤销一审判决，依法支持其关于××赔偿金、误工费、护理费、被抚养人生活费、交通费、精神损害抚慰金等诉讼请求。
被上诉人第六师医院辩称，一审认定事实清楚，判决正确，请二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
二审中，上诉人提交茹某某证词一份，用以证实其见到过农六师医院2012年11月7日出具的证明，内容是以三级伤残为准，亲眼见到上诉人将该证明交给了一审法官；提交刘某红证词一份，用以证实其于2012年11月8日或9日在五家渠法院3号法庭旁听了上诉人与被上诉人纠纷一案；提交录音光盘一份，用以证实2012年其与司法局局长的谈话，该局长当时陈述封存的病例被农六师医院拿走了。
被上诉人不认可两份证词，认为证人应出庭作证；对录音要证实的内容不认可，认为该录音根本听不清楚。
经审查，因上述证据均不符合相关证据规定的要求，故本院不予确认。
原审查明事实除“2012年3月8日，因钢板断裂的问题，史强同意对钢板进行司法鉴定以确定是否属于医疗事故后，向农六师医院书写便条一份。农六师医院书记杨建在便条后备注，“医院已收到（原件在医院），同意严格按程序办理”。史强将此便条复印件拿到农六师卫生局，农六师卫生局在便条复印件上加盖了公章”一节本院不予确认外，本院对原审查明的其他事实予以确认。
本院另查明，2012年3月8日，被上诉人负责人杨建在上诉人提交的便条上签注：“医院已收到（原件在医院），同意严格按程序办理”，并加盖被上诉人医务处印章。2012年3月10日，农六师卫生局李某华在该便条上签注：“卫生局收到此件一份”，并加盖该局公章。该便条第4项为：“医院给本人用的四块钢板经司法鉴定后是德国蛇牌的，本人承担责任，如不是德国蛇牌钢板，由六师医院承担一切法律责任。伤残鉴定以2005年3月4日出具的结论为准”。2005年3月4日，上诉人《肢体××体检、鉴定表》鉴定结论一栏载明：依据《中国××人实用评定标准》，经检查该同志属于肢体××三级。2012年11月7日，被上诉人出具证明：农六师医院给史强（男，汉族，身份证号××）现出具证明，现证明同意史强伤残鉴定以2005年3月4日出具的伤残鉴定三级等级结论为准。
还查明，2012年度兵团城镇居民人均可支配收入为19641元∕年。
本院认为，本案争议焦点是：1.如何确认上诉人的伤残等级、伤残赔偿金数额和赔偿责任；2.一审判决的各项赔偿是否适当；3.一审审理程序是否合法。
关于争议焦点1。首先，上诉人因被上诉人给其置入的钢板断裂向被上诉人提出司法鉴定等要求并书写便条，且该便条上有“现双方达成一致”的字样，以一般人的常识而言，该便条上应该有被上诉人的意思表示，而被上诉人提交的便条上只有上诉人签字却无被上诉人的任何意见，这不符合常理；其次，被上诉人于2012年11月7日又给上诉人出具证明，证实其同意上诉人伤残鉴定以2005年3月4日出具的伤残鉴定三级等级结论为准；第三，根据优势证据规则，上诉人提交的便条上既有双方签字，又有案外人农六师卫生局的李某华签字并加盖该局公章，且与被上诉人2012年11月7日给上诉人出具的证明相印证，其证明力明显优于被上诉人提交的便条。被上诉人认为上诉人提交的便条上抬头“农六师医院”、“现双方达成一致”和第4条系上诉人单方添加，但其不能提交不含有上述添加内容的有其签字、盖章又有案外人农六师卫生局的李某华签字并加盖该局公章的便条以证实其主张成立，故本院对其该抗辩理由不予采信。鉴于以上原因，本院对上诉人提交的便条予以确认。虽然该便条上所述的“鉴定结论”是依据《中国××人实用评定标准》评定出来的，但结合便条上双方因植入钢板断裂而协议进行司法鉴定等相关条款来看，便条中“伤残鉴定等级”应理解为是用以解决赔偿责任的伤残等级而不是用以评定××人标准的××等级，因为××等级不能作为确定赔偿的依据。依据上述证据，本院确认上诉人的伤残等级为三级。本案于2013年5月28日第一次法庭辩论终结，故应依照2012年度兵团城镇居民人均可支配收入计算上诉人的伤残赔偿金，具体金额为314256元（19641元∕年×20年×80%）。考虑到上诉人因交通事故受伤而到被上诉人处治疗，故本院酌定被上诉人对上诉人伤残承担80%的赔偿责任，即应赔偿251404.8元（314256元×80%）。上诉人主张217196元，本院予以支持。
关于争议焦点2。经审查，一审法院对上诉人第一次住院医疗费、误工费、护理费、被抚养人生活费、交通费、精神损害抚慰金等项目的赔偿认定，查明事实清楚，适用法律准确，判决数额适当，且进行充分明晰的论述，本院认同其观点，不再赘述。上诉人要求对上述赔偿予以纠正的理据不足，本院不予支持。
关于争议焦点3。经审查，一审法院对相关人员的调查符合法律规定，审判程序合法。上诉人关于一审法院的审判程序违法的上诉理据不足，本院不予支持。
上诉人在上诉中提出的后续治疗费，系其新增诉讼请求，本院不予处理。
综上，原审判决认定事实有误，导致实体处分失当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2015）五垦法民一初字第203号民事判决的第一项；
二、撤销新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2015）五垦法民一初字第203号民事判决的第二项；
三、被上诉人新疆生产建设兵团第六师医院赔偿上诉人史强伤残赔偿金217196元，于本判决生效之日起五日内一次性支付；
四、驳回上诉人史强其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费12088元，邮寄送达费68.8元，合计12156.8元，上诉人史强负担7982.8元，被上诉人新疆生产建设兵团第六师医院负担4174元；二审案件受理费12088元，邮寄送达费137.6元，合计12225.6元，上诉人史强负担7959.6元（予以免收），被上诉人新疆生产建设兵团第六师医院负担4266元。
本判决为终审判决。
审判长 张峰山
审判员 赵玉斌
审判员 蔡咏梅
二〇一五年十一月二十日
书记员 鲁 娟
李思颖