河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终1669号
上诉人（原审原告）安元彬，男，1967年2月26日生，汉族，住河南省睢县。
委托代理人王庆伟，河南中砥律师事务所律师。
上诉人（原审被告）郑州恒基建筑安装工程有限公司，住所地，郑州市经济技术开发区经北四路126号。
法定代表人刘洋锁，董事长。
委托代理人冉国强，男，1979年3月3日生，汉族，住中牟县。
被上诉人（原审被告）冉国强，男，1979年3月3日生，汉族，住中牟县。
被上诉人（原审被告）张东振，男，1975年7月10日生，汉族，住中牟县。
被上诉人（原审被告）郑州龙港置业有限公司，住所地，中牟县县城西区滨河路东侧。
法定代表人朱小伟，总经理。
委托代理人邓朝华，河南华融律师事务所律师。
委托代理人田卫飞，河南华融律师事务所律师。
上诉人安元彬、上诉人郑州恒基建筑安装工程有限公司（以下简称恒基公司）因与被上诉人冉国强、张东振、郑州龙港置业有限公司（以下简称龙港置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服河南省中牟县人民法院（2015）牟民初字第3262号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人安元彬及其委托代理人王庆伟、上诉人郑州恒基公司的委托代理人冉国强、被上诉人龙港置业的委托代理人邓朝华、田卫飞到庭参加诉讼。被上诉人张东振经本院传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年9月28日，郑州龙港置业有限公司（以下简称龙港置业公司）与郑州恒基建筑安装工程有限公司（以下简称恒基公司）签订《施工协议》一份，约定：一、工程名称：中牟汇龙城安置房5#楼，建筑面积11041.11㎡，工程内容：土建、安装。二、工程承包范围:施工图纸中全部土建、安装工程及图纸审查、图纸会审纪要及变更部分所有内容（招标时预算编制说明中不计入的项目除外），含土方、主体结构、装饰、给排水、强电、弱电等工程，承包范围不包括的项目由发包人另行发包……。五、合同价款：本工程采用暂定价，合同价为：10400000元整，工程款支付：主体工程结顶付已完工程量的70%，内外粉刷完成付至已完工程量的70%，工程竣工经五大责任主体验收合格并交付后7个工作日内，付至合同价的85%，完成工程备案且工程资料全部移交给发包人后办理结算手续，手续办完后付至最终决算价的95%，最终决算价的5%留作质保金，保修期满一年后7个工作日支付质保金的70%（扣除应扣的质保金），保修期满两年后7个工作日支付质保金的20%（扣除应扣的质保金），保修期满五年后7个工作日一次性无息付清剩余质保金（扣除应扣的质保金）……。七、工程移交：……。十二、承包人（郑州恒基建筑安装工程有限公司）驻工地代表：冉国强，并约定承包人委派工地代表一名代表承包人出面协调发包人、监理单位及施工承包单位的工作联络、付款等相关事宜。
同日，郑州龙港置业有限公司（以下简称龙港置业公司）与郑州恒基建筑安装工程有限公司中牟分公司（以下简称恒基公司中牟分公司）签订与上述《施工协议》内容一致的《施工协议》一份。
2011年10月12日，恒基公司中牟分公司与安元彬签订《中牟汇龙城安置房楼2#、5#楼》(协议)一份，约定：一、工程名称：白沙镇后潘庄安置房2#、5#楼，工程内容：土建、安装（详见恒基公司中牟分公司与发包方协议），建筑面积：详见本图设计说明。二、工程承包范围：毛墙、毛地、每户安装进户门一个。三、工程保证金：10万元。五、发包价格：……。5#楼框架及砖混综合价每平方米950元。九、承包方式：甲方（恒基公司中牟分公司）将本工程以包工包料的方式给乙方（安元彬）。十、付款方法：1、主体工程三层结顶，付已完成工程量的80%，2、顶层结顶付已完成主体工程量的85%，3、粉刷三层付工程量的80%，4、粉刷完付工程总价的85%，5、工程竣工经五大责任主体验收合格并交付后，付协议价的90%，6、完成工程备案且工程资料全部交给发包方后办理结算手续完善后至95%，7、下余5%的工程质量保证金一年后7个工作日一次性结清。恒基公司中牟分公司在该协议上加盖印章，并由冉国强签字，安元彬在该协议上签字。
后安元彬实际施工5#楼，安元彬提供的龙港置业公司出具的《中牟汇龙城5#楼（1-4层主体）建设单位工作情况汇报》、《中牟汇龙城5#楼（5-顶层主体）建设单位工作情况汇报》显示建筑规模：地下一层，地上七层，地下室为储藏间，一层为商业网点，上部为住宅，总建筑面积为10632.03㎡。……本工程主体一至四层结构验收手续齐全，1-4层主体工程综合评定为合格，本工程主体五至顶层结构验收手续齐全，5-顶层主体工程综合评定为合格。该工程约于2013年底、2014年初交付使用。
冉国强作为恒基公司驻工地代表，代表恒基公司出面协调发包人、监理单位及施工承包单位的工作联络、付款等相关事宜。冉国强雇佣张东振在工地上干活。
后安元彬与恒基公司就工程价款结算产生争议，安元彬提交的《中牟汇龙城5#楼安置房工程量确认表》主要内容为：1、地下室、一层框架、二至三层、四至七层、屋面部分、屋面斜坡的实际施工面积合计：11552.27㎡，并按每平方米950元计价；2、在合同范围外的室外台阶、室外坡道的面积及计价标准；3、应计取的土建配合及二次施工发生费用；4、合同外工程增项工程；5、应扣减乙方款项的事项；……以上为安元彬施工的5#楼工程量及费用，双方经核对予以确认，除此之外其他均无增加和扣减事项。该确认表的落款时间为2015年6月14日。该确认表由安元彬、张东振签字，并由张东振代替冉国强签字，但冉国强、张东振均称该确认表并非经过安元彬与恒基公司共同实测，其二人在该确认表上签字是为了让安元彬作为恒基公司的代理人向龙港公司要账。由于该确认表并非经过双方实测，故本院对该确认表不予认定。
关于恒基公司欠付安元彬工程款的数额，安元彬、冉国强于2015年4月3日签订《证明》一份，主要内容为：“汇龙城5号楼工程款已付安元彬822.8614万元，不包括冯队打给安元彬的钱、公司扣除项按实际扣除，安元彬剩余187.18145万元，安元彬已认可”。对于该《证明》，安元彬称“该证明内容有误，系包括冯队打给安元彬的钱，并非不包括冯队打给安元彬的钱。”另外，安元彬与冉国强同日又签订《证明》一份，内容为：“汇龙城5号楼安元彬与冉国强工程款一事，如有不同，可以另外再算、核对”。再者，结合冉国强提交的收到条等支付凭证（显示其已付原告工程款7664153.74元，其中包括商砼款130000元，冯队打给安元彬的钱108万），扣除应扣除的已付商砼款130000元，上述支付凭证显示恒基公司共计支付安元彬约7534153.74元，加上商砼款690109元（恒基公司砼站供材部分，应算作已付款），共计支付安元彬约822.4263万元。该数额与安元彬、冉国强于2015年4月3日签字的《证明》上显示的“已付安元彬822.8614万元”基本一致（存在较小误差），综合上述证据，可以认定安元彬所述的“该证明内容有误，系包括冯队打给安元彬的钱”属实，该证明显示的其他内容与恒基公司、冉国强提供的支付凭证基本能够相互印证，本院对该证明显示的“安元彬剩余187.18145万元”予以认定，即恒基公司尚欠安元彬187.18145万元工程款未予支付。
关于龙港公司应承担的责任：龙港置业公司与恒基公司签订的《施工协议》中约定“工程款支付：主体工程结顶付已完工程量的70%，内外粉刷完成付至已完工程量的70%，工程竣工经五大责任主体验收合格并交付后7个工作日内，付至合同价的85%，完成工程备案且工程资料全部移交给发包人后办理结算手续，手续办完后付至最终决算价的95%，最终决算价的5%留作质保金，保修期满一年后7个工作日支付质保金的70%（扣除应扣的质保金），保修期满两年后7个工作日支付质保金的20%（扣除应扣的质保金），保修期满五年后7个工作日一次性无息付清剩余质保金（扣除应扣的质保金）”。后龙港置业公司出具的《中牟汇龙城5#楼（1-4层主体）建设单位工作情况汇报》、《中牟汇龙城5#楼（5-顶层主体）建设单位工作情况汇报》显示“本工程主体一至四层结构验收手续齐全，1-4层主体工程综合评定为合格，本工程主体五至顶层结构验收手续齐全，5-顶层主体工程综合评定为合格。”且龙港置业公司称该工程已于2014年初交付使用。按照上述《施工协议》约定“质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，本工程质量保修期如下：1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；…”。龙港置业公司与恒基公司已对工程款进行结算（工程结算造价合计：10728547.18元）。综上，龙港置业公司应付至“最终价的95%”即10192119.8元，龙港公司实际已付恒基公司980万元，欠付392119.8元。
原审法院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，龙港公司将工程发包给恒基公司，恒基公司又将部分工程转包给安元彬，现恒基公司尚欠安元彬187.18145万元工程款未予支付，恒基公司应向安元彬支付下欠的工程款187.18145万元及利息，安元彬过高请求，本院不予支持。冉国强作为恒基公司驻工地代表，冉国强雇佣张东振在工地上干活。冉国强的行为系职务行为，张东振与安元彬无合同关系，故安元彬要求冉国强、张东振承担连带责任，无事实及法律依据，本院不予支持。龙港公司应在欠付工程款392119.8元范围内向安元彬承担责任。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、郑州恒基建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付安元彬工程款一百八十七万一千八百一十四元五角及利息（以1871814.5元为本金，自2015年4月3日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；二、郑州龙港置业有限公司对上述第一项债务在欠付工程款三十九万二千一百一十九元八角范围内向安元彬承担支付责任；三、驳回安元彬的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费四万八千二百九十元，由郑州恒基建筑安装工程有限公司负担二万一千六百四十六元三角，郑州龙港置业有限公司负担七千一百八十一元八角，由安元彬负担一万九千四百六十一元九角。
宣判后，安元彬不服原审判决，向本院提起上诉称：我提交的2015年6月14日《中牟汇龙城5#楼安置房工程量确认表》是双方再次对工程量及价款的另外再算、核对后的再次确认，应当作为认定工程总价款的依据。由于原审法院不采信该确认单，又未对我施工的合同外增加工程量予以查明和认定，导致认定事实错误。冉国强提供的全部付款凭证共7940523.95元，而非原审认定的8224263元，且冉国强提供的凭证中存在重复计算，我实际施工合同内总价款为10974656.50元，合同外增加价款1960157.97元，总价款为12934814.47元，减去入户门、电费、实际付款后，恒基公司尚欠我工程款5783345.72元，事实清楚。龙港置业公司应在欠付款928547.18元的范围内承担支付责任，冉国强、张东振实质是挂靠恒基公司，应共同承担责任。请求二审法院予以改判。
恒基公司答辩并提起上诉称：安元彬提交的证明我公司不知情，证明上冉国强并未签字，直到开庭时才见到。我公司购买商品砼款应从施工工程造价总款10100428.5元中扣除，另双方2015年4月3日签字证明我公司已付工程款8228614元，下欠187.18万元，不包括冯新杰给安元彬的108万元，龙港置业扣除的款项也不应给安元彬计算在内，现已不欠安元彬钱了，请求二审法院予以发回重审或改判。
冉国强答辩称：安元彬提交的证明上我的名字不是我本人签的，我不认可。我向安元彬出具委托书，是安元彬称要向龙港置业要账，我才出具的。我是恒基公司派到工地上的，不应承担责任。
龙港置业公司答辩称：未结工程款和质保金不属于欠付的工程款，龙港置业公司应该在欠付工程款内承担责任，工程存在质量问题，我公司自行维修了，维修费141250元应从工程款中扣除。原审判决将工程款支付给安元彬，没有解决发票问题。本案中我公司作为发包方，没有过错。
张东振未到庭，亦未提交书面答辩意见。
本院经审理查明的事实与原审一致外，二审中安元彬提交中牟县人民法院（2016）豫0122民初1237号、（2015）牟民初字第2086号民事判决，冉国强与李代峰签订的施工合同、安元彬与李代峰签订的协议，证明安元彬主张的合同外的外墙保温即是常华栋的工程量，并未多主张。李代峰主张的工程部分不再安元彬承包范围内，安元彬合同约定的毛墙毛地的施工节点。恒基公司、冉国强质证认为真实性无异议，都是在跟安元彬合同约定之内，且生效判决已经认定冉国强是恒基公司派驻工地的代表。安元彬提供收到条、取款凭条各一份，借据二份，发票三张，证明冉国强、张东振因工程需要向安元彬借款，安元彬代恒基公司支付检测费1500元，但安元彬称该部分不在其本案诉请中。
本院认为：本案中安元彬主张按照2016年6月14日《中牟汇龙城5#楼安置房工程量确认表》上所载明的工程量计算工程总价款，但该确认表上下端载明“第2页共2页”，同日由冉国强代表恒基公司还向安元彬出具全权委托书一份，委托安元彬向发包方龙港置业要求支付工程款，该委托书下端载明“第1页共2页”，故该份确认单系恒基公司、安元彬共同为了向发包方龙港置业公司讨要工程款共同出具的，安元彬没有证据证实龙港置业公司认可该份确认单的内容。故安元彬主张依此确认单计算涉案工程总价款，本院不予采信。安元彬上诉称冉国强、张东振应承担共同责任，未提供充分证据证实。原审已向安元彬释明是否对所做工程量申请鉴定，安元彬不申请鉴定，故原审判决按照2016年4月3日安元彬与恒基公司签字确认的证明予以认定，实体处理并无不当。恒基公司上诉称已经不欠安元彬工程款，亦未提供充分证据证实，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费69935元，由安元彬负担19461元，退还安元彬28828元；由郑州恒基建筑安装工程有限公司负担21646元。
本判决为终审判决。
审判长 张建军
审判员 崔凤茹
审判员 陈 赞
二〇一七年五月十日
书记员 赵志浩