安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宿中民三终字第00512号
上诉人（一审原告）：朱文秀，女，1976年11月30日出生，汉族，农民，住安徽省萧县。
委托代理人：薛天骄，宿州市埇桥区永安镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审被告）：吴信国，男，1980年10月11日出生，汉族，个体工商户，住安徽省萧县，系萧县食家庄饭店业主。
委托代理人：曹耿，萧县赵庄镇法律服务所法律工作者。
上诉人朱文秀因与被上诉人吴信国提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省萧县人民法院于2013年7月26日作出的（2013）萧民一初字第01706号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年9月3日受理后，依法由审判员姚强担任审判长，与审判员王磊、代理审判员张虹良组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
朱文秀一审起诉称：2012年11月1日，朱文秀到萧县食家庄饭店从事服务工作，同年11月9日中午2点，该饭店厨师在给酒精炉添注酒精时，酒精炉突然着火，将朱文秀烧伤，后经住院治疗伤情好转。朱文秀于2012年12月27日提出诉讼，要求萧县食家庄饭店予以赔偿，经萧县人民法院调解，萧县食家庄饭店赔偿给朱文秀医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费损失21000元，并保留评残后的起诉权。现朱文秀已经评定伤残，为此提起诉讼，要求萧县食家庄饭店赔偿其因伤残造成的经济损失146875.56元（其中包括误工费17369.04元、伤残赔偿金92506.52元、精神损害抚慰金20000元、鉴定费2000元、后续治疗费15000元）。
吴信国一审辩称：朱文秀在萧县食家庄饭店提供劳务时受伤是事实，但吴信国已经萧县人民法院调解作出赔偿，朱文秀不应重复起诉。朱文秀在提供劳务过程中存在重大过错，应承担相应的责任。要求驳回朱文秀对吴信国的诉讼请求。
一审法院查明：2012年11月1日，朱文秀在萧县食家庄饭店从事服务工作，约定每月工资1000元。2012年11月9日下午2点，朱文秀在饭店操作间橱窗外等候给客人上酒精炉，厨师在给酒精炉添注酒精时，酒精炉突然着火，将朱文秀烧伤。饭店经营者吴信国将朱文秀送至医院治疗并支付了医疗费。朱文秀于2012年12月27日向法院提起诉讼，经法院主持调解并作出（2013）萧民一初字第00190号民事调解书，约定“1、被告萧县食家庄饭店自愿于调解协议签订之日一次性赔偿给原告朱文秀因劳务造成的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费损失21000元，不包括已付的医疗费等开支。本次纠纷一次性了结。2、原告朱文秀自愿放弃本案中精神抚慰金的诉讼请求和其他诉讼请求（原告根据以后伤情××评定保留另行起诉的权利）。3、案件受理费1110元，减半收取555元由原告朱文秀承担。”2013年5月27日，安徽为民司法鉴定所出具司法鉴定意见书，认定朱文秀面部损伤为九级伤残，颈部损伤为九级伤残。朱文秀支付鉴定费2000元。
一审法院认为：公民的身体健康权受到法律保护。朱文秀要求赔偿后续治疗费15000元，因该费用尚未发生，不予支持，原告要求按鉴定中的“三期”计算赔偿数额于法无据，不予支持。朱文秀受伤后实际误工损失为1000元／月，对其要求按111.34元／天的标准计算误工费的请求不予采纳。（2013）萧民一初字第00190号民事调解书中，调解协议第2条明确了朱文秀保留另行起诉的权利，萧县食家庄饭店主张朱文秀为重复诉讼，应驳回朱文秀诉讼请求的理由不成立，不予采纳。故朱文秀因烧伤评残后的损失为：误工费2666.40元（从2013年3月7日调解书签字之日起至评残前一天按受伤前月工资1000元计算，80天×33.33元／天）、伤残赔偿金92505.60元（21024元／年×20年×22%）、鉴定费2000元，合计97172元。朱文秀在提供劳务过程中受到伤害，并致其面、颈部损伤两处九级伤残，其精神损害抚慰金予以支持11000元。朱文秀因伤受到的经济损失合计为108127元（97172元＋11000元）。朱文秀为完全民事行为能力人，其在提供劳务过程中没有尽到安全注意义务，应自行承担30%的责任。萧县食家庄饭店应承担70%的赔偿责任为75720.40元。依据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百三十四条第一款（七）项，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十五条之规定，判决：一、萧县食家庄饭店于判决生效后十日内一次性赔偿朱文秀因伤造成的经济损失75720.40元；二、驳回朱文秀的其他诉讼请求。案件受理费3238元，减半收取1619元，由朱文秀承担619元，由萧县食家庄饭店承担1000元。
朱文秀不服一审判决向本院提出上诉称：1、一审判决按33.33元／天的标准计算朱文秀的误工费错误。朱文秀为临时打工人员，无固定收入，应以上一年度职工平均工资计算其误工费。2、一审判决朱文秀的精神损害抚慰金未依据其伤害后果来认定。朱文秀两处九级伤残，且伤害部位在面部与颈部，使其在精神上及做人尊严上受到极大的伤害，应支持其起诉的20000元。3、朱文秀系在操作间橱窗外等候给客人上酒精炉，厨师在添注劣质酒精时，酒精炉突然着火，将朱文秀烧伤，该行为与朱文秀烧伤之间存在直接因果关系，吴信国应对朱文秀的损失承担全部赔偿责任。朱文秀在厨窗外等待接酒精炉是履行自己的职责，不存在过错，一审判决其承担30%的责任错误。请求撤销一审判决，改判吴信国赔偿其经济损失123413.56元。
吴信国答辩称：受伤人员有固定收入的按实际收入计算，朱文秀的误工费应按吴信国与朱文秀明确约定的1000元／月的标准计算。精神损害抚慰金的确定要考虑受害人是否有过错等，厨房操作间是独立的环境，朱文秀是传菜员，其受到伤害是因其将面部伸到窗口部位，突然发生酒精爆燃造成，存在过错，故一审判决朱文秀的精神损害抚慰金数额及对责任的划分正确。本案应驳回上诉，维持原判。
朱文秀、吴信国所举证据与一审相同，相对方的质证意见与一审相同，本院认证意见与一审一致。
经二审审理查明：一审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为：综合双方举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：应按什么标准计算朱文秀的误工费；朱文秀在本案中是否存在过错，应否对自身受伤承担责任，其精神损害抚慰金是多少。
吴信国与朱文秀均认可双方约定的工资为1000元／月，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，朱文秀的误工费应根据其误工时间及收入状况决定，其因受伤所造成的误工损失为1000元／月，故一审判决按该标准计算朱文秀的误工费正确。朱文秀称其为无固定收入人员，要求按上一年度职工平均工资计算其误工费的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
朱文秀在为吴信国提供劳务活动中受伤，吴信国作为接受劳务一方，应对朱文秀的损失承担赔偿责任。朱文秀作为完全民事行为能力人，应认识到厨师在为酒精炉添注酒精时具有一定的危险性，但朱文秀未尽到安全注意义务，被突然起火的酒精炉烧伤，存在过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，双方应根据双方各自的过错承担相应的责任。一审酌定吴信国承担赔偿朱文秀损失的70%的责任，朱文秀自行承担30%的责任适当。朱文秀上诉称其不存在过错，吴信国应赔偿其全部损失的上诉理由不能成立，本院予以驳回。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条规定：受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或免除侵权人的精神损害赔偿责任。故一审判决确定朱文秀的精神损害抚慰金适当，朱文秀上诉要求吴信国赔偿其20000元精神损害抚慰金没有依据，本院予以驳回。
综上，朱文秀的上诉理由均不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，判决数额正确，本院予以维持。但适用《中华人民共和国民法通则》错误，予以纠正。萧县食家庄饭店为个体工商户，其业主为吴信国，本案应由吴信国作为当事人参加诉讼并承担责任，一审判决萧县食家庄饭店为被告并承担赔偿责任不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省萧县人民法院（2013）萧民一初字第01706号民事判决第二项，即“驳回原告的其他诉讼请求”；
二、变更安徽省萧县人民法院（2013）萧民一初字第01706号民事判决第一项，即“被告萧县食家庄饭店于本判决生效后十日内一次性赔偿给原告朱文秀因伤造成的经济损失75720.40元”为“被上诉人吴信国于本判决生效后十日内一次性赔偿上诉人朱文秀各项损失75720.40元”。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3238元，减半收取1619元，由上诉人朱文秀负担619元，被上诉人吴信国负担1000元；二审案件受理费992元，由上诉人朱文秀负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚 强
审 判 员 王 磊
代理审判员 张虹良
二〇一三年十一月二十九日
书 记 员 谷光亮
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成××的，还应当赔偿××生活辅助具费和××赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
第二十五条××赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第十一条受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或免除侵权人的精神损害赔偿责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；