江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣07民终462号
上诉人（原审被告）：廖建平，男，1978年5月11日出生，汉族，家住龙南县。
委托诉讼代理人：廖伯灵，江西尚业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李海林，男，1970年6月15日出生，汉族，家住龙南县。
委托诉讼代理人：肖勇明，龙南县经济贸易法律服务所法律工作者
被上诉人（原审被告）：钟挺，男，1974年11月6日出生，汉族，家住龙南县。
被上诉人（原审被告）：肖耀棠，男，1956年10月12日出生，汉族，家住龙南县。
被上诉人（原审被告）：罗有智，男，1975年12月25日出生，汉族，家住龙南县。
被上诉人（原审被告）：江西泰盛建设工程有限公司。住所地：赣州市章贡区水南新城区赞贤路*号。
法定代表人：谢艳明，男，总经理。
被上诉人罗有智、江西泰盛建设工程有限公司共同委托诉讼代理人：刘南生，龙南县经济贸易法律服务所法律工作者。
上诉人廖建平因与被上诉人钟挺、罗有智、肖耀棠、李海林、江西泰盛建设工程有限公司（以下简称“泰盛公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服龙南县人民法院（2016）赣0727民初866号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人廖建平上诉请求：依法撤销原判，改判总承包人承担用工主体责任，总承包人与分包人、转包人、包工头承担连带责任。事实和理由：泰盛公司是项目总承包人，可以依法招用劳动者，与其形成劳动关系，但泰康公司未履行合同义务，而是将工程分包给个人施工，主观过错明显，应对造成的后果承担责任，之后的转包行为均违反建筑法的禁止性规定，是无效的。上诉人是自然人，只能充当劳动者为泰康公司履行合同义务。一审法院认定上诉人是雇主，没有事实依据，也没有法律依据，错误把有直接关联的转包行为，从证据链上割裂开来，独立地确认为“承揽合同关系”和“雇佣关系”，加重上诉人的责任。原劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》〔劳社部发（2005）12号〕第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人经营者承担连带赔偿责任。”李海林不是上诉人叫来的，是钟福山叫来的，李海林只是胸部擦伤了，并不影响他做事，讲好了拿3000元赔偿。
被上诉人李海林答辩称，一审法院对本案中各当事人之间的法律关系在判决书阐述清楚。本案定性准确，判决结果对答辩人的过失相抵20％的责任虽属偏重，但总体判决结果还是公平公正的。上诉人提出应由泰盛公司承担用工主体责任是没有任何事实依据和法律依据。答辩人与泰盛公司没有形成劳动关系，是受上诉人雇请在工地上班并受伤，答辩人的工资也是由上诉人发放，双方形成雇佣劳务关系。上诉状中引用劳动者劳动关系的相关通知及劳动合同法的相关法律条款系适用法律错误。请求二审依法驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人钟挺答辩称，答辩人同意上诉人的诉讼请求，答辩人没有选任上的过错，与肖耀棠有责任义务的约定，签订了协议，该劳务受害事实是在肖耀棠分包范围内发生的，不在答辩人施工工程范围内，不该由答辩人承担责任；一审判决划分责任不公，请求改由泰盛公司承担70％的赔偿责任，剩余按当事人约定划分。
被上诉人肖耀棠答辩称，答辩人与廖建平是承揽合同法律关系，因其雇请的劳动者在承揽工作中受到伤害，承揽人应承担全部责任，被雇佣人在提供劳务时有重大过错，可适当减轻承揽人的责任，一审判决答辩人承担15％的民事赔偿责任不公，但介于上诉会给答辩人带来其他负面作用，答辩人放弃了上诉权利。李海林未先通过劳动仲裁，向法院提起诉讼，属于程序违法，请求二审法院作出公正裁判。
被上诉人罗有智、江西泰盛建设工程有限公司未提交答辩意见。
被上诉人李海林向一审法院提起诉讼请求：1.判令各被告连带赔偿原告检查费、误工费、护理费、营养费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、精神抚慰金、被扶养人生活费等共计人民币84960元；2.本案诉讼费由各被告承担。
一审法院经审理查明：被告泰盛公司承建了龙钇公司锻造车间工程项目，并授权委托公司项目部负责人即被告罗有智为公司代理人，全权处理工程相关事宜。2015年10月29日，被告罗有智以个人名义与被告钟挺签订了一份《模板施工承包合同》，双方约定将锻造车间模板部分工程发包给被告钟挺施工。被告钟挺于2015年12月1日，与被告肖耀棠签订了一份《协议书》双方约定将龙钇公司锻造车间模板安装工程的部分工程量转包给被告肖耀棠施工，被告钟挺未从中赚取差价。被告肖耀棠又以包工不包料的的方式将工程发包给被告廖建平施工，被告肖耀棠从中赚取了每平方米17元的差价。被告廖建平于2016年2月17日雇请原告李海林为其施工，双方约定工资为185元/天。2016年2月18日，原告在施工工地安装模板过程中，不慎从高处坠落受伤，被送往龙南县中医院进行门诊治疗，诊断为：左侧第11肋骨骨折。原告支付了医疗费96元，被告肖耀棠垫付了医疗费3000元，被告廖建平垫付了医疗费118元。经原告申请，龙南康泰司法鉴定中心于2016年6月8日作出龙康司法鉴定中心[2016]残鉴字第67号司法鉴定意见书，鉴定意见为原告李海林因高处坠落致伤，造成左侧第11肋骨骨折，评定为X级伤残（十级伤残）。误工期为45日，护理期为15日，营养期为30日。原告因多次与被告协商未果，于2016年7月6日诉至法院。另查明，原告李海林家庭于2014年3月17日由龙南县东坑镇××村荒田小组迁入龙南县里仁镇新圩生活居住。原告于2013年11月9日生育一女李亭逸，原告父亲李帮基于1941年1月30日出生，原告母亲钟细妹于1938年7月30日出生，共生育7个子女。原告父母现居住在龙南县东坑镇××村荒田坑小组14号。
一审法院认为，龙钇公司锻造车间项目工程由被告泰盛公司总承包，被告泰盛公司代理人即被告罗有智将上述工程的模板安装项目发包给被告钟挺，被告钟挺又将模板安装项目的部分工程量转包给被告肖耀棠，被告廖建平又从被告肖耀棠处承揽了模板安装项目的劳务部分，并雇请原告李海林为其施工。原告李海林受雇于被告廖建平，原告在工作中遭受人身损害，被告廖建平对此应承担相应的赔偿责任。原告在工作中未尽到安全生产的义务，未对自身安全尽到合理的、必要的注意义务，对该损害的发生自身亦存在过错，故应适当减轻被告廖建平的民事责任。此外，本案所涉工程涉及到不特定多数公众的人身、财产安全，根据法律规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承担的工程再分包。本案中，被告钟挺、肖耀棠、廖建平均无相应的施工资质，故被告罗有智、钟挺、肖耀棠均存在选任过失，应对原告的损失承担相应责任。被告罗有智为被告泰盛公司代理人，其所承担的责任应由被告泰盛公司承担。根据本案事故发生的原因力大小及各方存在的过错程度，酌定由被告泰盛公司、钟挺、肖耀棠各承担本案事故15%的赔偿责任，被告廖建平承担本案事故35%的赔偿责任。
根据原告的主张、被告的答辩及双方当事人提供的证据材料，核定原告方的损失为：1.医疗费：3214元；2.误工费：5750.75元；3.护理费：原告未提供护理人员收入证明，酌定按一般护理人员工资80元计算护理费。即原告护理费为80元×15天=1200元；4.营养费：原告主张营养费按50元/天计算，标准过高，酌定营养费为30元/天×30天=900元；5.残疾赔偿金：原告虽为农业家庭户口，但提供证据证明其受伤前在城镇居住生活一年以上，且主要收入并非来源于农业生产，故可参照2015年城镇居民人均可支配收入26500元/年计算其残疾赔偿金。核定原告残疾赔偿金为26500元/年×20年×10%=53000元；6.精神损害抚慰金：4000元；7.鉴定费：1300元；8.被扶养人生活费：原告女儿李亭逸于2013年11月9日出生，计算至18周岁，共15年，核定李亭逸的生活费为16732元×15年÷2人×10%=12549元；原告父亲李帮基于1941年1月30日出生，已年满75周岁，按2015年农民人均生活消费支出8486元/年计算5年，由七个子女分担，核定李帮基生活费为8486元×5年÷7人×10%=606.14元；原告母亲钟细英于1938年7月30日生，已年满75周岁，计算5年，由七个子女分担，核定钟细英生活费为8486元×5年÷7人×10%=606.14元。被扶养人生活费共计12549元+606.14元+606.14元=13761.28元。上列1-8项合计人民币83126.03元。由被告泰盛公司、钟挺、肖耀棠各负担15%，即12468.9元；由被告廖建平负担35%，即29094.11元。被告肖耀棠先行支付的医疗费3000元、被告廖建平先行支付的医疗费118元，可予以核减。原告主张的交通费300元，因原告未住院治疗，也未提供相关票据以及其他证据证明其支出交通费的必要性，故对原告此主张，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定，判决：一、由被告江西泰盛建设工程有限公司赔偿医疗费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、被扶养人生活费等费用共计12468.9元给原告李海林；二、由被告钟挺赔偿医疗费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、被扶养人生活费等费用共计12468.9元给原告李海林；三、由被告肖耀棠赔偿医疗费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、被扶养人生活费等费用共计9468.9元给原告李海林；四、由被告廖建平赔偿医疗费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、被扶养人生活费等费用共计28976.11元给原告李海林；五、驳回原告的其他诉讼请求。上述赔偿费用自本判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审审理期间，本案各方当事人均未提交新证据。
本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：被上诉人泰盛公司是否应当承担用工主体责任，与被上诉人钟挺、肖耀棠、廖建平承担连带责任。根据相关法律规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承担的工程再分包。本案中，被上诉人泰盛公司具有承接建筑工程的资质，承接了龙钇公司锻造车间项目工程后，将其中模板安装项目发包给了被上诉人钟挺，钟挺将模板安装项目部分工程量转包给被上诉人肖耀棠，肖耀棠之后将工程中的劳务部分转由上诉人廖建平施工，廖建平以每日计算工资的方式，雇佣了被上诉人李海林安装模板。被告钟挺、肖耀棠、廖建平均无相应的施工资质，故泰盛公司、钟挺、肖耀棠均存在选任过失，应对被上诉人李海林的人身损害损失承担相应民事责任。三方均无共同的故意，依法不承担侵权的连带责任，故原判根据过失大小按份确定三方的责任比例正确，比例恰当，本院予以支持。同时，原劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》〔劳社部发（2005）12号〕第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”被上诉人泰盛公司作为建筑施工单位，将工程发包给不具备用工主体资格的自然人，对自然人招用的劳动者所受到的伤害的应承担用工主体责任。被上诉人李海林一审诉讼主张受被上诉人廖建平雇佣，双方形成雇佣关系，该主张符合经审理查明的事实情况，本院予以确认。被上诉人廖建平作为雇主，对雇员在从事劳务中所受到的伤害应承担雇主责任，原判衡量了被上诉人李海林自身在人身受到损害中的过错因素及被上诉人泰盛公司、钟挺、肖耀棠选人不当应承担的责任，确定其在其中承担的赔偿比例恰当，本院予以支持。
上诉人廖建平提出本案应适用我国劳动合同法第九十四条之规定，被上诉人泰盛公司应与个人经营者承担连带赔偿责任，但该条规定前提是，个人承包经营者违反劳动法规定招用劳动者。上诉人廖建平对此未举证证实其是否违反劳动合同法招用工人，故其上诉请求被上诉人泰盛公司承担连带责任的意见本院不予采纳。但被上诉人泰盛公司作为承担用工主体责任的发包人，对其他侵权责任人未有能力赔偿部分承担补充赔偿责任。
综上，上诉人廖建平上诉部分有法律依据，本院予以支持部分。原判认定事实清楚，但适用法律部分不当，依法应予部分纠正。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（二）项和参照原劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》〔劳社部发（2005）12号〕第四条之规定，判决如下：
一、维持龙南县人民法院（2016）赣0727民初866号民事判决第一、二、三、四、五项；。
二、被上诉人江西泰盛建设工程有限公司对被上诉人钟挺、肖耀棠、廖建平的赔偿义务承担补充赔偿责任。
一审案件受理费按一审判决确定；二审案件受理费1890元，由上诉人廖建平负担1200元，被上诉人江西泰盛建设工程有限公司负担690元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张慧珍
审 判 员 宋玉玲
审 判 员 钟华龙
二〇一七年六月十九日
代理书记员 姚冰霞