广西壮族自治区北海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）北民一终字第118号
上诉人（一审原告）：徐朝伦
上诉人（一审原告）：李志群
委托代理人：吴恒彩，广西桂三力律师事务所北海分所律师（受上述两上诉人共同委托）。
上诉人（一审被告）：曹映水
上诉人徐朝伦、李志群与上诉人曹映水医疗损害责任纠纷一案，前由北海市海城区人民法院作出（2012）海民初字第558号民事判决。宣判后徐朝伦、李志群及曹映水均不服，向本院提起上诉。本院于2013年5月23日受理后，依法组成合议庭，于2013年6月24日公开开庭审理了本案。上诉人徐朝伦、李志群及其委托代理人吴恒彩，上诉人曹映水到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：两原告系夫妻关系，在北海市打工多年，于2004年12月生育儿子徐廷涛。徐廷涛随父母在北海市生活、读小学。被告曹映水系北海市海城区花园诊所业主。2012年2月14日晚l9时半左右，徐廷涛因头痛，两原告带徐廷涛到花园诊所治疗。被告诊断徐廷涛为喉咙炎、鼻炎、上呼吸道感染，向两原告提出给徐廷涛打吊针作静脉输液治疗。输液后徐廷涛出现呕吐症状，并大叫头痛，呼吸减弱。被告见状对徐廷涛进行抢救，后打l20急救电话急救。21时10分，l20救护车将徐廷涛送往北海市人民医院抢救，经抢救无效，徐廷涛于当晚21时l3分死亡。北海市人民医院在死亡通知书上对徐廷涛的死亡原因诊断为过敏性休克死亡。同日北海市卫生局对被告的诊所进行现场检查，提取了相关证据。2012年2月16日北海市卫生局为查明徐廷涛的死亡原因，经原、被告双方同意，请求广西金桂司法鉴定中心对徐廷涛进行尸体解剖。2012年2月16日，金桂司法鉴定中心对徐廷涛死因作出检验鉴定意见书，鉴定意见为：徐廷涛因病理性小脑出血，小脑扁桃体疝形成导致死亡。未检见药物过敏导致死亡的依据。2012年3月14日北海市卫生局对被告的上述医疗行为作出行政处罚决定书，行政处罚决定书查明被告超出核准登记的诊疗科目范围开展儿科诊疗活动及使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作，违反《医疗机构管理条例》的规定，给予被告警告、责令立即停止开展超出《医疗机构执业许可证》核准的诊疗科目范围的医疗活动，并处予罚款。原告因与被告的上述医疗行为发生纠纷，被告赔偿给原告2万元。此后原告因与被告就徐延涛的死亡赔偿协商无果，遂向该院起诉，请求：被告赔偿死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金、误工费、交通费、治疗费、尸体停放保管费等合计461086元。该案在审理过程中，原告向该院申请对徐廷涛的死亡原因及被告的医疗行为是否存在过错，医疗行为与死亡是否存在因果关系进行司法鉴定。2012年4月23日该院根据原告的申请，委托广西公明司法鉴定中心进行司法鉴定。2012年7月25日公明司法鉴定中心作出法医学鉴定意见书，认为徐廷涛死亡原因属于病理性小脑出血，小脑扁桃体疝形成，最终导致急性呼吸、循环衰竭而死亡，属于其本身疾病发展的不良转归，本案中被告在对徐延涛使用头孢噻肟注射之前未进行皮肤过敏试验，亦无详细询问患者是否对青霉素及其他药物过敏史记录，与目前及当地医院用药常规不一致。因此被告在对患儿的治疗过程中，没有尽到谨慎注意义务，同时，亦违反门诊合理使用抗菌药物基本原则。按规定，门诊原则上只能选择使用一线抗菌药物，单一抗菌药物治疗，尽可能避免联合用药，严禁三种抗菌药物联合应用，严禁在门诊通过静脉输液或静脉推注的形式使用抗菌药物。头孢噻肟纳属于二线抗菌药物，故医方存在违反使用抗菌药物基本原则的过失。患儿以头痛为主诉就诊，且逐渐加重出现呕吐，缺乏典型的过敏性作克的临床表现，尸体检验证实患儿存在致命性的脑血管病变引起的脑出血致小脑扁桃体疝形成的病理改变，各组织器官及注射部位批复均未见明显的嗜酸性粒细胞反应，故依据目前现有资料分析，认定患儿为药物过敏性休克导致死亡，显然依据不足。被告在诊疗过程中存在疏忽大意，过于自信，在对患儿诊疗过程中，对患儿出现头痛加剧，呕吐等病情急剧变化未履行足够的特殊注意义务，亦没有履行常规诊疗义务，对限于自身设备或技术条件不能诊治的病人，没有及时转诊，以最大限度保护患者利益，使患者丧失了及时抢救的时机，因此，被告存在医疗行为过失。鉴定意见：患儿徐廷涛死亡的主要原因是病理性小脑出血，小脑扁桃体疝形成导致急性呼吸、循环衰竭所致，属于其本身疾病发展的不良转归。被告对患儿徐廷涛的诊疗行为存在一定的医疗过失，与患儿的死亡存在间接因果关系，医疗过失损害参与度为20％以下。2012年8月2日桂三力律师事务所北海分所委托法医学鉴定专家对金桂司法鉴定中心及广西公明司法鉴定中心作出的上述两份鉴定意见进行书证审查，专家审查后认为，死者徐廷涛在诊治儿科病时突然出现头痛等症状进行性加重，继而休克、死亡。在静脉输液港产7号（头孢噻肟钠）之前没有给死者作药物过敏试验，患者有先天性多器官血管畸形，在发生过敏性休克时，进入微血管扩张期时，血管高度紧张，血压增高，使之破裂出血，另因过敏性休克病人喉头痉挛，病人缺氧，精神高度紧张，血压增高，也使血管破裂出血，综合考虑本例死者过敏性休克死亡的可能性大，医疗过失损害参予度在50％以上。
一审还查明，徐廷涛治疗发生医疗费30元，死亡后尸体停放在北海市殡仪馆，至2012年2月提取安葬，发生丧葬费用合计14260元。2012年l0月26日被告预付给原告25000元作丧葬费用。
一审另查明，被告登记注册的北海市海城区花园诊所主营范围为外科。
一审法院认为：根据原告的起诉及被告的答辩意见，本案争议的焦点是：一、被告的诊疗行为是否存在过错；二、被告的过错行为与徐廷涛的死亡有无因果关系；三、被告对徐廷涛的死亡承担多大的侵权赔偿责任。
关于第一个争议焦点，即被告的诊疗行为是否存在过错。一审法院认为：根据北海市卫生局作出的生效的行政处罚决定书查明的事实及司法法鉴定意见书，被告超出核准登记的诊疗科目范围开展儿科活动及使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作，违反《医疗机构管理条例》的相关规定，明知自己的医疗行为超出核准登记的诊疗科目，仍为患儿诊疗，且在诊疗过程中疏忽大意，过于自信，在患儿徐廷涛出现头痛加剧、呕口、等病情急剧变化时，未履行足够特殊注意义务，亦没有履行常规诊疗义务，仅给患者测量体温，未进行常规的生命体征等常规项目检查，对限于自身设备或技术条件下不能诊治的病人，没有及时转诊，以最大限度保护患者的权益，使患儿徐廷涛丧失了及时抢救的时机。因此，被告存在医疗过错。
关于第二个争议焦，即被告的诊疗行为与徐延涛的死亡有无因果关系。一审法院认为，根据金桂司法鉴定中心及公明司法鉴定中心的鉴定意见，患儿徐延涛死亡的主要原因是病理性小脑出血，小脑扁桃体疝形成导致急性呼吸、循环衰竭所致，属于其本身疾病发展的不良转归。因两司法鉴定中心系受北海市卫生局及一审法院分别委托，通过法定程序就专门问题作出鉴定意见，故对该两鉴定机构作出的徐延涛的主要死亡原因，该院予以采信。对北海市人民医院在死亡通知书中对徐廷涛的死亡原因诊断为过敏性休克死亡及原告委托专家提出的不排除徐廷涛过敏性休克死亡的意见，因缺乏证据支持，且北海市人民医院的意见及专家的个人意见的证明效力低于司法鉴定机构的鉴定意见效力故该院不予采信。由于被告的诊疗行为存在上述过错，延误了徐延涛被及时抢救的时机，导致徐廷涛未得到及时救治而死，故被告的治行为与徐廷涛的死亡存在间接因果关系。
关于第三个争议焦点即被告对徐廷涛的死亡应承担多大的侵权赔偿责任。一审法院认为，由于被告的医疗行为与徐廷涛的死亡存在上述因果关系，应以人为本，尊重生命，生命的价值难以以物质赔偿弥补。徐廷涛未能得到及时救治死亡给其父母在经济上及精神上带来了极大的损失及痛苦，被告应对徐廷涛的死亡承担40％的过错责任。参照2012年7月1日施行的《广西区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》，应计算死亡赔偿金为377080元（18854元／年×20年），丧葬费17076元（职工平均工资2846元×6个月）。徐延涛死亡后给两原告造成极大的精神痛苦，两原告请求被告赔偿精神损害抚慰金40000元，该院予以支持。两原告在北海市打工从事建筑业，徐廷涛死亡后两原告停工处理善后事宜，按建筑业职工平均工资标准，误工酌定一个月，应计算误工费为4135．2元（每天68.92元×30天×2人），交通费因原告未能提供票据，故该院不予支持。以上应赔偿项目费用合计438321．2元，被告应承担40%的过错责任，赔偿给原告l75328．48元。被告已赔偿给原告45000元，尚应赔偿原告130328．48元，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十八条第一款第（一）项、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条的规定，遂判决：被告曹映水应赔偿死亡赔偿金、丧葬费、误工费、医疗费合计130328．48元给原告徐朝伦、李志群。案件受理费7357元，鉴定费4300元，合计ll657元，原告承担6994.2元，被告承担4662．8元。
徐朝伦、李志群不服一审法院上述判决，向本院提起上诉称：
一、一审判决被上诉人曹映水承担40％的责任不当，应该判决被上诉人向上诉人承担全部赔偿责任。
本案中，上诉人儿子徐廷涛因为头痛到被上诉人所开的花园诊所接受治疗，但是被上诉人明知自己所开的诊所的经营范围只是外科的情况下依然超出诊疗范围给上诉人儿子徐廷涛诊疗，并在未询问徐廷涛药物过敏情况下自行向徐廷涛注射过敏性药物，导致徐廷涛出现过敏性反应。在徐廷涛出现过敏性反应后被上诉人多次拒绝上诉人的转院要求，盲目自信于自己的诊疗技术致使上诉人儿子徐廷涛被耽误宝贵的抢救时机，最终导致徐廷涛因为过敏性休克而死亡，故被上诉人应该向上诉人承担全部赔偿责任。
二、一审判决认定被上诉人已经向上诉人支付赔偿费用45000元与事实不符，被上诉人支付给上诉人的赔偿款只有25000元，2012年3月29日支付的20000元非赔偿款。在一审案件审理期间，因为该事件上诉人无法正常工作，上诉人多次联系被上诉人协商赔偿问题。2012年3月29日，被上诉人通过其老婆在建设派出所向上诉人给付20000元，并要求上诉人不再到被上诉人诊所闹事。并且，被上诉人在付款时也没有认为当时被上诉人向上诉人支付的20000元是赔偿款。故20000元不是赔偿款，不应该认定为已付赔偿款而在赔偿总额中予以扣除。
综上，上诉人请求二审法院依法撤销一审判决，直接改判被上诉人向上诉人赔偿死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金、误工费、治疗费等共计413321.2元。
曹映水针对上诉人徐朝伦、李志群的上诉答辩称：其在本案中没有直接责任，只应承担间接责任。赔偿费用45000元是分两次支付给徐朝伦、李志群的，2013年3月29日给的20000元，是对方到其诊所纠缠闹事所给的安抚费。
曹映水不服一审法院上述判决，向本院提起上诉称：
一、一审法院认定事实不符。本案从2012年2月至今，经北海市卫生局委托的广西金桂司法鉴定中心和海城区法院委托的广西公明司法鉴定中心对患儿的死因及过错责任进行了司法鉴定，一致认为患儿的真正死因是病理性小脑出血，小脑扁桃体疝形成，导致急性呼吸，循环衰竭所致，末检出药物过敏致死的依据，属于自身疾病发展的不良转归，也就是说患儿的死亡无任何外界诱因，结果发生是任何人都不可能预测及控制的必然结果，上诉人的医疗行为和用药对患儿的死亡既无诱因，又无实质上的任何损害结果。其次，在是否延误抢救时机上，认定事实不符。患儿在2012年2月7日注射了乙脑疫苗后开始不适，并没有引起其父母足够的重视，既没有到防疫部门询问，也没有带到医院检查，而是放任其疾病的发展，一周后病情加重，还认为是感冒，才带到上诉人处诊疗，主诉头痛，感冒，并没有如实告知患儿注射了乙脑疫苗后的不适，患儿从发病到死亡不过是短短一小时，上诉方已尽到执业医师职责，就地抢救，通知120急救中心，以最大能力和限度挽救患儿的生命，并没放任其死亡结果的发生。相反患儿父母作为监护人没有尽到足够的监护义务，疏忽大意，放任其疾病发展，从根本上真正延误了挽救患儿生命的最佳时机。况且任何权威医院都不可能在这一小时内有回天之力，把患儿生命挽救过来。一审法院没有充分考虑上诉方合理的抢救时间及其父母没有尽到监护义务的过失，作出错误认定。还有，用药的问题：头孢类的药物在《中国医药大典》及产品说明书上没有强制性要求做皮试，一审法院以当地医院的做法作为判案法定依据，显是不能让人信服的。再有，超范围行医问题：上诉人的诊疗科目为外科，外科是一个大的集合，包含着普通外科、胸外科、脑外科、泌尿外科、消化外科等等，纵观本案，该患儿的病症也是属外科范畴，如果说该患儿能在初有不适情况下，父母重视送往医院检查，是小脑出血，需要做手术，也同样要送往外科进行治疗，在这个问题上，广西公明司法鉴定中心都没作出超范围的认定。
二、判决显失公正，无法律依据。广西金桂司法鉴定中心及广西公明司法鉴定中心是受北海市卫生局及一审法院的分别委托，对患儿的死因作出的科学鉴定是尊重事实的，患儿死亡的真正原因是“病理性小脑出血，小脑扁桃体疝形成，导致急性呼吸，循环衰竭所致，末检出药物过敏致死的依据。属于自身疾病发展的不良转归”。是不争的事实，上诉方的医疗行为与患儿死亡没有实质上的损害结果。广西公明司法鉴定中心纵观全案，以人为本，尊重生命，考虑了诸多方面的因素。从尽可能安抚被上诉人的角度出发，很牵强做出上诉方医疗过失行为损害参与度20％以下的意见，明确了责任的最大范围和极限。但一审法院不是客观地纵观此案，凭法官的主观臆断，对自己委托的鉴定机构作出的鉴定意见片而采纳，把权威机构认定医疗过失责任判定为医疗过错责任，作出过错责任赔偿40％判决。是无法律依据的，明显偏袒，显失公证，忽视鉴定结论在民事诉讼中的作为证据的重要作用。明显违反了法律公平及诚实信用的原则，加重了上诉人的责任负担，让上诉人承担了不该承担的责任，使上诉人的最基本的合法权益无法保障。
综上所述，恳请二审人民法院：撤销一审判决，对本案重新作出公正的判决，改判驳回被上诉人的各项诉讼请求，要求对申请司法鉴定所支付的实际办案费分别为4300元，9000元及上诉人先前支付的抢救费566．90元按各自承担的责任比例进行合理分担。
徐朝伦、李志群针对上诉人曹映水的上诉答辩称：曹映水的诊疗行为与徐廷涛的死亡之间存在直接因果关系。徐廷涛接种乙脑疫苗与其死亡没有因果关系；曹映水超出行医范围接诊，受到卫生部门的处罚；李志群要求转院，但曹映水自信其治疗技术，刚开始拒绝转院；鉴定结论也指出曹映水存在用药过错。因此，一审判决认定其只承担40%责任是错误的，其应承担全部责任，鉴定结论所认定的损害参与度不超过20%，不应作为判决依据。请求驳回曹映水的上诉请求。
上诉人徐朝伦、李志群在二审期间提供一份火化证明，用于证明徐廷涛尸体于2012年10月27日被火化。曹映水对该证据无异议，本院予以确认。
上诉人曹映水在二审期间提供如下新的证据：
证据1：曹映水的静脉用药知识及技能培训合格证书；
证据2：曹映水的抗菌药物临床应用培训合格证；
证据3：广西金桂司法鉴定中心出具的鉴定费发票，金额9000元；（该证据一审已提交）
证据4：北海市人民医院医疗费收据两张，总金额546．90元；（该证据一审已提交）
证据5：曹映水的伤残军人证；
证据6：曹映水的重点优抚对象抚恤定补证。
上诉人曹映水以上述证据1、2证明其具备静脉用药和使用抗菌药物资格，以证据3、4证明其垫支的费用，以证据5、6证明其是伤残军人，重点优抚对象。上诉人徐朝伦、李志群对上述证据的真实性没有意义，但对证据1、2、5、6与案件的关联性有异议。本院认为，对上述证据的真实性本院予以确认，但证据1、2只能证明曹映水具备相应资格，并不能证明其在涉案诊疗过程中没有过错；对证据3、4曹映水垫支的费用予以确认；证据5、6与本案不具有关联性，本院不予采纳。
本院依法对一审查明的事实予以确认。
本院二审另查明，徐廷涛的尸体于2012年10月27日被火化。曹映水垫支了徐廷涛在北海市人民医院的抢救费用546．90元，以及广西金桂司法鉴定中心解剖徐廷涛尸体的鉴定费用9000元。
本案争议的焦点是：1、上诉人曹映水对徐廷涛的死亡应否承担责任，应承担多少责任；2、上诉人曹映水已支付的赔偿款项是多少。
关于第一个争议焦点，即上诉人曹映水对徐廷涛的死亡应否承担责任，应承担多少责任的问题。上诉人徐朝伦、李志群认为曹映水对徐廷涛的死亡负有直接责任，应承担全部责任；上诉人曹映水认为其不应承担责任，即使承担，也是间接责任，按鉴定结论应承担不超过20%的责任。
本院认为，根据金桂司法鉴定中心及公明司法鉴定中心的鉴定意见，患儿徐延涛死亡的主要原因是病理性小脑出血，小脑扁桃体疝形成导致急性呼吸、循环衰竭所致，属于其本身疾病发展的不良转归。因此，徐延涛死亡的主要责任在于其自身原因。但曹映水超出核准登记的诊疗科目范围开展儿科活动及使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作，违反了《医疗机构管理条例》的相关规定，明知自己的医疗行为超出核准登记的诊疗科目，仍为患儿诊疗，且在诊疗过程中疏忽大意，过于自信，在患儿徐廷涛出现头痛加剧、呕口、等病情急剧变化时，未履行足够特殊注意义务，亦没有履行常规诊疗义务，仅给患者测量体温，未进行常规的生命体征等常规项目检查，对限于自身设备或技术条件下不能诊治的病人，没有及时转诊，以最大限度保护患者的权益，使患儿徐廷涛丧失了及时抢救的时机。因此，曹映水在诊疗过程中存在医疗过错，其对徐延涛死亡应承担次要责任。一审判决确认双方的责任比例按4：6分担，属自由裁量的范畴，并无不当。
关于第二个争议焦点，即上诉人曹映水已支付的赔偿款项是多少的问题。上诉人曹映水主张已支付了45000元，但上诉人徐朝伦、李志群认为只支付了25000元，另外付的20000元不属于赔偿款项。
本院认为，双方当事人在此纠纷之前不存在任何债权债务关系，曹映水于2012年3月29日支付给徐朝伦、李志群的20000元，其目的也是为化解双方矛盾，让徐朝伦、李志群一方不再去其诊所闹事，所以，该款项应计入曹映水已支付的赔偿款项内。
综上所述，一审判决认定事实基本清楚，责任划分比例恰当，但对于曹映水垫支的广西金桂司法鉴定中心的鉴定费9000元及北海市人民医院医疗费546．90元不予处理，实属不当，该费用徐朝伦、李志群亦应承担60%，即（9000＋546.90）×60%=5728.14元。本案中，曹映水只承担次要责任，但一审判决其承担精神抚慰金，亦属不当，本院不予支持。徐朝伦、李志群应获得的赔偿款项为：（死亡赔偿金377080元＋丧葬费17076元＋误工费4135.2元）×40%-45000元-5728.14元=108588.34元。上诉人徐朝伦、李志群的上诉理由不能成立，本院予以驳回；上诉人曹映水的部分上诉理由成立，对成立的部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
变更北海市海城区人民法院（2012）海民初字第558号民事判决为：上诉人曹映水应赔偿死亡赔偿金、丧葬费、误工费合计108588.34元给上诉人徐朝伦、李志群。
一审案件受理费的承担，按一审判决执行；二审案件受理费7357元，由上诉人曹映水负担3678.5元，上诉人徐朝伦、李志群负担3678.5元。该费用曹映水已预交7357元，徐朝伦、李志群已预交3678.5元，曹映水多交的3678.5元，由本院予以退还。
上述债务，义务人应于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，逾期履行的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 董新永
审 判 员 汪海敏
代理审判员 叶 萍
二〇一三年八月二十二日
书 记 员 涂 娟
附：本判决引用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；