内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院民 事 判 决 书（2016）内25民终137号上诉人（一审原告）耿彬，男，1973年3月15日出生，汉族，无固定职业，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市。委托代理人张保柱，内蒙古理想律师事务所律师。上诉人（一审被告）赵登云，男，1971年1月2日出生，汉族，系乌拉盖管理区鑫鑫砼结构制造有限公司董事长，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟东乌珠穆沁旗。委托代理人姚素清，内蒙古合志律师事务所律师。被上诉人（一审被告）兴安盟兴业路桥工程有限公司，住所地内蒙古自治区兴安盟乌兰浩特市。法定代表人黄舍丹，职务董事长。委托代理人邓月亭，男，1961年12月3日出生，蒙古族，系兴安盟兴业路桥工程有限公司乌拉盖分公司负责人，现住内蒙古自治区通辽市扎鲁特旗。被上诉人（一审被告）兴安盟兴业路桥工程有限公司乌拉盖分公司，住所地内蒙古自治区锡林郭勒盟东乌珠穆沁旗乌拉盖管理区巴音胡硕镇。负责人邓月亭。上诉人耿彬、上诉人赵登云因与被上诉人兴安盟兴业路桥工程有限公司（以下简称兴业公司）、兴安盟兴业路桥工程有限公司乌拉盖分公司（以下简称兴业分公司）买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区东乌珠穆沁旗人民法院（2015）东乌民初字第287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月19日受理后，依法组成合议庭，于2016年3月14日公开开庭审理了本案。上诉人耿彬及其委托代理人张宝柱、上诉人赵登云的委托代理人姚素清，被上诉人兴业公司及兴业分公司的委托代理人邓月亭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，兴业分公司于2010年2月3日在锡林郭勒盟工商行政管理局乌拉盖分局登记成立，负责人为邓月亭。另查明，兴业公司从乌拉盖管理区交通局承包哈拉盖图至斯仍音昭段公路工程项目05标段的建设工程。2012年3月7日，兴业分公司负责人邓月亭以个人名义与被告赵登云签订《工程承包合同》一份，载明“甲方：邓月亭，乙方：赵登云。根据甲乙双方协商，甲方把哈拉盖图农牧场至斯乃因昭第五标段17.72公里转包给乙方。一、工程内容，2.72公里路基基础、七个涵洞的八字墙台帽、两个过水路面（按图纸要求的长度）、护坡、路肩、路边石、划线、标牌以及其他附属工程，按图纸要求进行施工。二、17.72公里的20厘米的垫层、20厘米水稳、4厘米油层。（压实）三、工程总造价：壹仟万元整（含税，不包括资源税）。四、开工时间：于2012年4月15日至2012年9月30日完工。五、乙方在施工中人员伤亡以及其他事故，乙方自行负责。若出现不可抗拒的自然因素可协商延长工期。六、乙方雇佣的机械设备、劳动力、工人工资、人员及车辆，乙方自行负责承担。若不出现不可抗拒的自然因素，乙方没有及时交工造成甲方损失，甲方扣除乙方工程总造价的20%……（内容系原文引用）”，合同有赵登云及邓月亭的签字。2012年4、5月份至2012年9月期间，赵登云从耿彬经营的石料场购买石料22439.5立方米、石粉7043立方米。2012年10月2日，赵登云为耿彬出具《欠条》一份，载明“今欠耿彬石料场：1-3石料7171方、1-2石料8162方、0.5-1石料7106.5方、石粉料7043方”。又查明，2015年6月17日，经本院向乌拉盖管理区交通局调查了解情况，交通局称“交通局没有定价，而是协调价格，2012年石料的市场价格是50元，当时双方约定低于市场价，具体低多少没有约定，另一石料场张占林的是按49元计算的”。石粉价款为10元/立方米。还查明，2012年4月28日耿彬给邓月亭出具300000元的《收条》一份；2012年5月17日，邓月亭用邓航宇的农行卡给耿彬转账200000元，当天耿彬给邓月亭出具200000元的《收条》一份；2012年11月11日邓月亭通过农业银行向耿彬转账300000元；2013年1月2日耿彬出具380000元的《收据》一份。2013年2月5日，邓月亭通过邓航宇账户向耿彬转账80000元。再查明，原告提交2015年5月26日耿彬与邓月亭的谈话录音一份，录音中邓月亭认可赵登云说过石料50元/立方米，总共给过耿彬现金200000元。经原告耿彬申请，本院于2015年5月7日作出（2015）东乌民初字第287-1号民事裁定书，保全被告兴业公司在乌拉盖管理区交通局的工程款350000元。一审法院认为，本案系买卖合同纠纷。原告耿彬与被告赵登云虽未签订书面买卖合同，但原告已按双方约定提供了石料，被告赵登云亦接受了石料，故原告耿彬与被告赵登云之间的买卖合同依法成立并生效。原告虽主张其是与邓月亭达成的买卖协议，但未提交相应的证据，且给原告耿彬出具《欠条》的是被告赵登云，故其主张不能成立。原告耿彬与赵登云、兴业公司、兴业分公司在庭审中均认可石料价格由乌拉盖管理区交通局定价，邓月亭在录音中认可赵登云说石料50元/立方米，交通局的《谈话笔录》可以证明2012年乌拉盖管理区石料市场价为50元，双方约定石料款低于市场价，但具体低多少没有约定，原告耿彬主张的49元/立方米符合当时原被告双方的约定，故该院依法认定石料价款为49元/立方米。被告赵登云出具的《欠条》可以证明被告赵登云购买石料22439.5立方米，石料款共计1099535.5元。原被告均认可石粉10元/立方米，购买石粉7043立方米，石粉款共计70430元，两项合计1169965.5元。原告耿彬主张被告给付880000元，被告赵登云主张通过邓月亭给付1180000元，自行给付5000元，兴业公司、兴业分公司第一次庭审主张已代赵登云给付1180000元，第二次庭审又主张给付1260000元，结合赵登云于2012年10月2日出具《欠条》的事实及原告耿彬提供的《录音》，按照邓月亭的说法，在确定石料数及石粉数的情况下多付原告耿彬款项的行为明显有悖常理；邓月亭作为代付人在第二次庭审时方主张其于2013年2月5日给付耿彬80000元亦不符合常理；且邓月亭在录音中认可共给付耿彬现金200000元与其庭审中主张的2013年1月2日给付原告耿彬现金380000元相冲突，结合邓月亭已付两笔500000元均有收条，380000元亦有收条的事实，该院依法认定原告耿彬所述“2012年11月11日银行转账的300000元及2013年2月5日的80000元与2013年1月2日的《收据》中的380000元系同一款项”的事实成立。被告赵登云虽主张给付原告耿彬5000元，但未提交相应的证据，该院不予支持。综上，该院认定邓月亭代被告赵登云给付原告耿彬的石料、石粉款共计880000元。被告赵登云未给付剩余石料款289965.5元的行为构成违约，依法应当承担给付剩余款项的义务。原告耿彬主张按银行利率9厘计算利息，原告自认双方未约定利息，故应当自最后一次给付石料款之日即2013年2月5日至判决生效之日按中国人民银行同期贷款利率5.6%计算利息。被告赵登云作为独立的民事主体承包了哈拉盖图至斯仍音昭线第五标段的部分工程，是该部分工程的实际施工人，其自行组织施工，自行承担责任，其与耿彬发生的买卖关系是独立于《工程承包合同》之外的另一个合同。虽然兴业分公司负责人邓月亭将部分工程以个人名义分包给了没有任何建筑资质的赵登云个人，系违法分包，但被告兴业公司、兴业分公司不是买卖合同的相对方，耿彬要求被告兴业公司、兴业分公司承担给付责任的诉求依法不能成立，应予驳回。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院》第七十二条的规定，判决、一、被告赵登云于本判决生效后三日内给付原告耿彬石料款289965.5元；二、被告赵登云于本判决生效后三日内给付原告耿彬石料款289965.5元的利息（自2013年2月5日至判决生效之日按中国人民银行同期贷款利率5.6%计算）；三、驳回原告耿彬的其他诉讼请求。宣判后，一审原告耿彬、一审被告赵登云均不服，向本院提出上诉，耿彬上诉的主要理由是：购买石料事宜均是邓月亭和赵登云与上诉人耿彬商谈的，且后期石料款项也是邓月亭给付，邓月亭作为被上诉人兴业分公司的负责人将工程转包给没有资质的赵登云，明显具有过错，故应由兴业公司及兴业分公司承担连带给付责任。赵登云上诉的主要理由是：一审对于石料的单价认定错误，应该是每立米方41元。被上诉人兴业公司答辩称，兴业分公司负责人邓月亭只是替赵登云支付材料款，不是买卖石料的相对方，故不承担责任。对于石料单价一审认定过高，同意赵登云的上诉意见。被上诉人兴业分公司答辩意见同兴业公司一致。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同,本院应予确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、与耿彬形成石料买卖合同的相对方是谁，被上诉人兴业公司及兴业分公司是否应当承担连带给付责任；二、石料的单价如何确定。对于第一个争议焦点，因被上诉人兴安盟兴业路桥工程有限公司承包乌拉盖管理区哈拉盖图至斯仍音昭段公路05标段工程（哈斯线）后，授权被上诉人兴业分公司将哈斯线中的17.72公里分包给上诉人赵登云。而上诉人耿彬销售的石料用于上诉人赵登云承包施工的上述地段中，且拖欠石料款的欠条又系上诉人赵登云出具，因此虽被上诉人兴业分公司的负责人邓月亭违法将该工程分包给没有资质的赵登云，但依照买卖合同的相对性原则，以及石料买卖不需具体施工资质的事实，拖欠上诉人耿彬的石料款应由上诉人赵登云给付，故上诉人耿彬上诉主张的，购买石料事宜均是邓月亭和赵登云与上诉人耿彬商谈的，且后期石料款项也是邓月亭给付，邓月亭作为被上诉人兴业分公司的负责人将工程转包给没有资质的赵登云，明显具有过错，故应由兴业公司及兴业分公司承担连带给付责任的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予支持。对于第二个争议焦点，因上诉人赵登云给上诉人耿彬出具的欠条中未约定石料的单价，但双方当事人均认可石料的单价由东乌旗乌拉盖管理区交通局定价，经一审法院向乌拉盖管理区交通局调查了解，并结合附近石料厂的单价，认定石料价款为49元/立方米并无不当，并且赵登云对于自己上诉主张的石料单价应为41元/立方米，未提供相应证据佐证，应承担举证不能的责任，故上诉人赵登云的上诉主张本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，上诉人耿彬已缴纳471.00元，由其自行负担；上诉人赵登云已缴纳2729.00元，由其自行负担。本判决为终审判决。审判长 锡林塔娜审判员 景  超审判员 张 慧 玲二〇一六年三月三十一日书记员 刘  娜附相关法条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；