云南省陆良县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）陆刑初字第13号
公诉机关云南省陆良县人民检察院。
被告人张乔华，男，汉族，云南省陆良县人，小学文化，农民。因吸毒于2013年3月19日被陆良县公安局行政拘留十四日。现因贩卖毒品一案于2014年8月29日被陆良县公安局刑事拘留，同年9月30日被执行逮捕。现羁押于陆良县看守所。
辩护人徐林岗，云南同乐律师事务所律师。
云南省陆良县人民检察院以陆检公诉刑诉字（2014）327号起诉书指控被告人张乔华犯贩卖毒品罪、非法持有枪支罪，于2014年12月18日向本院提起公诉。本院于次日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。云南省陆良县人民检察院指派检察员王松林出庭支持公诉，被告人张乔华及其辩护人徐林岗到庭参加诉讼。现已审理终结。
陆良县人民检察院指控：2013年至2014年8月28日，被告人张乔华在陆良县城，以每颗小麻人民币35余元的价格，先后50余次将400余颗小麻（约36.61克）贩卖给王某甲、孟某某、王某乙、高某某、黎某某、李某某等人吸食。2014年8月29日0时许，被告人张乔华驾驶马自达牌轿车在陆良县城圣邦酒店门口被民警查获，民警从其后裤包里查获小麻26颗，净重2.42克；从其所驾车辆驾驶位一侧仪表盘下方工具盒中查获小麻85颗，净重7.74克，从中均检出甲基苯丙胺。并且从其所驾车辆后备箱中查获疑似枪支一支，经鉴定为上海气枪厂生产的工字牌制式气步枪，认定为枪支。公诉机关随案移送了物证、证人证言、鉴定意见、辨认笔录等证据在卷予以证实。认为被告人张乔华违反枪支管理规定，非法持有枪支；并多次向多人贩卖毒品甲基苯丙胺46.77克，其行为已构成非法持有枪支罪、贩卖毒品罪，要求依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第三百四十七条第三款之规定追究其刑事责任。根据“刑法”第六十九条之规定，被告人张乔华一人犯数罪，应当数罪并罚。在庭审中，公诉人建议对被告人张乔华以贩卖毒品罪判处有期徒刑十三年，以非法持有枪支罪判处有期徒刑一年，合并执行有期徒刑十三年至十四年。
被告人张乔华对起诉书指控的事实有意见。其辩解“枪不是我的，毒品数量没有这么多，车上查获的85颗小麻也不是我的”。
辩护人徐林岗提出：第一，对公诉机关指控被告人构成贩卖毒品罪的罪名无异议。第二，公诉机关指控被告人于2013年至2014年8月28日，以每颗小麻35余元的价格，先后50余次将400余颗小麻（约36.61克）贩卖，辩护人认为事实不清，证据不足。辩护人通过对证人证言的查阅，发现能够得到印证的贩毒事实只有三次共计75颗。其余贩卖毒品次数、数量、重量均无法确定，仅现有证据不能作为定案依据。第三，公诉机关指控从被告人所驾车辆驾驶位一侧仪表盘下方工具盒中查获小麻85颗，净重7.74克的事实，辩护人认为事实不清，所收集的证据程序违法，不能采信。理由是：本案中，公安机关查获张乔华的时间为8月29日凌晨，并没有在第一时间对车辆进行搜查，制作搜查笔录。搜查时间为8月29日上午9时46分，在长达近10个小时的时间里，被扣押车辆并没有处于查封的原始状态，而是继续使用，处在动态中，整个物证已经遭受到破坏和污染，不足以反映原物外形特征和内容，公安机关使用扣押车辆的行为本身就不合法。同时，公安机关也没有在被告人指认下对查获位置进行拍照。第四，对公诉机关指控被告人构成非法持有枪支罪，辩护人认为被告人持有一支上海气枪厂生产的工字牌制式气步枪的行为不构成犯罪。根据《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条“具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十八条第一款的规定，以非法持有、私藏枪支、弹药罪定罪处罚：（二）非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的”。本案中涉案枪支属民用气枪，且一支，达不到定罪标准。
量刑情节。一是被告人自身也是吸食者，属以贩养吸，在数量认定上不应该全部纳入贩卖之列。二是整个案件调查中，被告人还是能够主动承认身上藏有毒品及有贩卖的事实。
量刑意见。仅现有证据只能认定的颗数75颗（约6.86克）加当场查获的26颗（2.42克）共计9.28克。甲基苯丙胺七克以上量刑起点三至四年有期徒刑，每增加一克增加一年有期徒刑。辨护人认为只应当量刑五年，并处罚金。
经审理查明，2013年至2014年8月28日，被告人张乔华在陆良县城，以每颗小麻人民币30元至35元不等的价格，先后50次将391颗35.79克毒品小麻贩卖给王某甲、孟某某、王某乙、高某某、黎某某、李某某等人吸食。2014年8月29日0时许，被告人张乔华驾驶其租用的马自达牌轿车在陆良县城圣邦酒店门口被民警查获，民警从其后裤包里查获小麻26颗，净重2.42克；从其所驾车辆驾驶位一侧仪表盘下方工具盒中查获小麻85颗，净重7.74克，经鉴定，送检2014-768-1至2号检材中均检出甲基苯丙胺。并且从其所驾车辆后备箱中查获疑似枪支一支，经鉴定，送检JG–2014–HJ–166–1为上海气枪厂生产的工字牌4.5mm制式气步枪，认定为枪支。
上述事实，有公诉机关当庭列举并经法庭质证的下列证据予以证实：
搜查证、搜查笔录、扣押清单及照片用于证明民警搜查被告人张乔华人身及其所驾车辆，扣押涉案毒品可疑物111颗，疑似气枪一支，人民币50850元，手机7部，电脑2台，塑料管2根，锡纸3袋。
毒品称量记录及照片用于证明被告人张乔华身上的26颗小麻净重2.42克；所驾车辆工具盒里小麻85颗，净重7.74克。
入库清单、发还清单、随案移送清单用于证明办案民警将枪支移交陆良县公安局治安大队，毒品移交陆良县公安局禁毒大队，轿车发还出租人朱某某，人民币、手机、电脑由公安机关保管。
户口证明用于证明被告人张乔华作案时系成年人，应负完全刑事责任。
抓获经过用于证明被告人张乔华系被动归案。
行政处罚决定书用于证明被告人张乔华的吸毒史。
租车协议等用于证明被告人张乔华所驾马自达轿车为其向恒心二手车朱某某租赁的。
通话记录用于证明被告人张乔华与杭某某、王某甲、孟某某、王某乙、高某某的通话情况。
说明材料用于证明涉案的郭某甲、伏某某、花花、小芳芳等人未找到；涉案2台电脑无法查清机主。
证人杭某某的证言用于证明2014年8月29日2、3点的时候，李某某借我手机打电话，直到第二天还我电话时，他才跟我说他拿我的手机联系张乔华买毒品“小麻”。2014年8月李某某与我认识的“虫虫”因为吸食“小麻”在云泰公寓被陆良县公安局中枢派出所抓着。一个多月前一天夜里，在云泰公寓李某某又用我的手机联系张乔华买了10颗小麻。李某某用我的手机联系张乔华买“小麻”我在场的有两次。张乔华这个人我只是听说过，但是没见过，听说只要打电话给张乔华后，张乔华就会将“小麻”送来。“虫虫”只会吸食“小麻”，我听她说她自己吸的“小麻”也是向张乔华买的。
证人王某甲的证言用于证明朋友都叫我“虫虫”。2013年春节后在陆良帝豪酒店打工。我在陆良县城吸食的小麻是联系“小黑”、“油肚子”、“乔华”、“春晖”向他们买来的，找“乔华”买过两次。2014年3、4月份，我在陆良的振华酒店见过“乔华”卖小麻给“阳阳”，见了两次后我就要了“乔华”的电话号码存在手机里。2014年7月份的一天，我和“花花”一起在陆良县城云山宾馆附近用200元向“乔华”买了6颗小麻；2014年8月初的一天，我和“花花”一起在陆良县城“老鹰”附近用200元钱向“乔华”买了6颗小麻。跟“乔华”买小麻的时候，是先打电话，告诉他要多少钱的，然后把自己所处的位置告诉他，他就会开车送过来，坐上他的车把钱给他，他就拿小麻给我们。
证人孟某某的证言用于证明我是2014年6月份开始吸食毒品小麻，2014年8月29日我因吸食小麻被带到板桥派出所调查。2014年8月29日我是想找张乔华买小麻，就在联系他的过程中就被警察抓了。2014年7月份那天我们小堡子的“小明生”打电话给张乔华买小麻，张乔华到了中枢镇二中那里，我用我的苹果手机以700元钱当给了张乔华，张乔华拿了20颗小麻给我，我还说过一两天就找他赎手机，当时记下了他的手机号。我向张乔华买过四次小麻共47颗。第一次是2014年7月份的一天晚上，“小明生”约我买小麻吸食，他打电话联系了张乔华，晚上12点，张乔华开着车到了中枢镇外面一个小区的停车场，我用手机向张乔华换了20颗小麻，我说我会赎手机，当时就记下了张乔华的电话号码。第二次是我去“金晖温泉”外面路边找他赎手机，然后拿了900元钱给张乔华，700元赎手机，另外200元就买了6颗小麻。第三次是2014年8月份的一天晚上，我朋友“海刚”打电话联系张乔华买小麻，在县城粮食街“七七快捷酒店”，我用500元钱向张乔华买了15颗小麻。第四次是2014年8月27日晚上8点钟，我打电话联系张乔华，在振华酒店那里用200元钱向张乔华买了6颗小麻。张乔华的手机号码有两个。
证人王某乙的证言用于证明张乔华是三岔河镇舟东村委会人，他的电话号码是×××。2013年春节我开始吸食毒品小麻。2014年春节前他拿来卖我的小麻都是35元一颗，2014年春节后卖给我的就是30元一颗，从去年10月份至今我向他买过多少次、总的买了多少颗我记不得了。从2013年10月份左右至2014年8月我吸食的小麻都是从张乔华那里买来的。我给张乔华买小麻都是我打电话给他，他送来到我租房处或者小区大门口，他会将小麻用白色塑料袋装成10颗一袋，我一般只给他买10颗，10颗就是要付他350元或300元钱。2014年8月份，我总的向张乔华买过三、四次小麻，每次都是10颗。
证人朱某某的证言用于证明其和许某某2014年5月26日将黄色马自达轿车租给张乔华，租期60天，每天租金100元。租车时车上只有光碟，没有其他物品。
证人念某某的证言用于证明2014年春节后的一天，我朋友小芳芳叫我开车送她去县城机关幼儿园找张乔华买毒品小麻，我坐在车里看见张乔华，小芳芳回来说找张乔华买小麻。我吸的小麻是给油肚子买的。2014年5月25日，我和史某某、赵某某去昆明以17200元买小麻800颗，买了自己吸食，赊着吸小麻，在县城北门街赔掉张乔华200颗。
证人高某某的证言用于证明我是2014年6月开始吸食毒品小麻，都是向张乔华买的，2013年底听说他会贩卖毒品小麻，后来我与王某乙、孟某某一起向他买毒品小麻。2014年6月到9月我大概给他买了30次左右，大约200颗。
证人黎某某的证言用于证明我知道张乔华2013年开始贩卖毒品小麻，至2014年7月16日我向张乔华购买着10多次小麻，每次买10颗，价格是30元一颗。
证人李某某的证言用于证明我通过虫虫认识张乔华，给他买过一次2颗70元。2014年8月29日凌晨去找张乔华买小麻时被抓了。
被告人张乔华的供述用于证明从两年前我就开始吸毒，是断断续续的吸，我吸食的毒品是小麻。昨天晚上11点多钟的时候，我一个朋友在同乐大酒店开了一间房，他叫我开着车到陆良圣邦大酒店去接一个人，并且告诉我那个人的电话，我开着一辆马自达车刚到圣邦酒店门口就被民警抓了，民警抓到我后问我身上装着些什么东西，我说是几包小麻，早上就被带到陆良县公安局板桥派出所。我带的小麻是27日中午12点左右，我在陆良县卖种子旁边那里买的。我共买了30颗小麻，买掉680元钱，买回来后被我吸食了4颗。我驾驶的车里有一个小的黑色笔记本电脑和一把气枪，但都不是我的。电脑是梁金龙叫我带了去修的，气枪是三岔河镇三岔子村委会伏小波的，他叫我把枪带了去找人调瞄准镜，这把枪摆在我的车里面有一个多月了。在车辆驾驶位一侧仪表盘下方的工具盒中发现的红色玉溪烟盒中的小麻，我不知道是谁的。车上的六部手机是我买的，现金是我们村的郭某乙借给我做生意的。我只是和朋友在一起玩的时候，他们会拿钱给我帮他们买过几次毒品，但是不能告诉你们帮哪些人买过。我帮他们买的次数多了，具体多少次我也记不得，最多一次买了10颗，最少的一次买了6颗。
有时候我朋友也会拿钱给我帮他们买小麻，他们会给我几十元钱。比如帮着买10颗小麻，我去找别人买需要300元钱，买回来后他们除给我300元钱还会给我20-50元报酬。拿钱给我帮着买小麻还给过报酬的朋友总的有20多人，总的有20多次，买了200多颗，获利1000多元钱被我打车和买烟用掉。当时我身上和我开的车上总的有50850元钱，有32000元是给舟东的郭某乙借的，准备做烤烟生意，其他钱都是我自己的。
提取样品记录及照片用于证明民警从张乔华身上查获的小麻26颗净重2.42克中提取3颗净重0.35克；从所驾车辆查获85颗7.74克中提取5颗0.49克送检。
曲公司鉴理字（2014）768号理化检验鉴定报告，用于证明送检的2014-768-1、2号检材中均检出甲基苯丙胺。
枪支检验鉴定书用于证明送检JG–2014–HJ–166–1为上海气枪厂生产的工字牌4.5mm制式气步枪，认定为枪支。（该枪将直径4.5mm铅弹丸置于枪管后，能够以弹簧活塞为动力，利用管状器具发射弹丸）。
人像辨认笔录及照片用于证明证人杭某某辨认出6号照片上的人是李某某、3号照片上的人是王某甲；证人王某甲辨认出7号照片上的人是张乔华；证人王某乙、李某某、孟某某、念某某、高某某、黎某某分别辨认出9号、4号、8号、11号、5号、7号照片上的人就是卖毒品小麻的人即张乔华。
陆公（板）现检字（2014）第28号、29号、32号、35号、36号、38号、46号现场检测意见书，用于证明张乔华、李某某、孟某某尿液甲基安非他明检测均呈阳性；杭某某、王某甲、王某乙、高某某均程阴性。
经质证，被告人张乔华对证人念某某、黎某某的证言有意见，其辩解数量没有那么。
辩护人徐林岗对搜查笔录有意见，因公安民警在取证时动用了车辆，该证据取证程序不合法；证人杭某某、王某甲、孟某某的证言无其他证据佐证，王某乙证实的系孤证；证人念某某、高某某、黎某某、李某某的证言系孤证，无其他证据佐证。
综合上述证据及被告人张乔华、辩护人的质证意见，做如下认证：
虽然被告人张乔华提出“在车辆驾驶位一侧仪表盘下方的工具盒中的小麻两袋共85颗，不知道是谁的”以及辩护人提出“因公安民警在取证时动用了车辆，该搜查笔录取证程序不合法”，但是被告人张乔华对在其驾驶的车辆上搜查到的气枪一支、人民币50850元、手机7部、电脑2台不持异议，故对被告人张乔华及其辩护人提出的质证意见，不予采纳。公诉机关列举的证据具备证据的客观性、合法性、关联性，且相互印证，形成证据锁链，足以证实被告人张乔华五十次贩卖毒品小麻共计391颗35.79克和在被告人张乔华身上及其所驾车上搜查到毒品小麻111颗10.16克的犯罪事实。
本院认为，被告人张乔华无视国家的毒品管理制度，多次向多人贩卖甲基苯丙胺45.95克，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人张乔华犯贩卖毒品罪的事实及罪名成立。因被告人张乔华非法持有的枪支是以弹簧活塞为动力，利用管状器具发射弹丸，未达《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的第五条第（二）项的规定，故公诉机关指控被告人张乔华犯非法持有枪支罪的罪名不能成立。在被告人张乔华身上及其驾驶的车上查获的毒品应认定为被告人张乔华贩卖的毒品，但被告人张乔华系吸毒人员，在量刑时可考虑其吸食毒品的情节酌情从轻处罚。被告人张乔华辩解“其驾驶的车上查获的毒品小麻85颗，不是自己的”的辩解意见以及辩护人提出“被告人贩卖毒品的事实不清，证据不足”的辩护观点均与审理查明的事实不符，不予采纳；辩护人提出“被告人张乔华非法持有一支气步枪的行为不构成犯罪”的辩护意见，予以采纳。据此，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张乔华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币五万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月29日起至2027年8月28日止，罚金限于判决生效后三个月内缴纳。）
二、查获的毒品甲基苯丙胺予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省曲靖市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 朱自前
人民陪审员 张绍桥
人民陪审员 俞伟琦
二〇一五年一月二十七日
书 记 员 王元梅