山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁10民终268号
上诉人（原审被告）威海博大房地产开发有限公司，住所地文登天福街道办事处天福路35号。
法定代表人徐慧娟，经理。
委托代理人王蕾蕾，山东昆嵛先锋律师事务所律师。
委托代理人丛名芳，山东昆嵛先锋律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）文登市华岩石材有限公司，住所地文登区葛家镇葛家村东。
法定代表人王德兰，总经理。
委托代理人邹建强，山东德平律师事务所律师。
上诉人威海博大房地产开发有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服威海市文登区人民法院（2014）威文民一初字第1009号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2012年3月30日，原告与被告订石材干挂施工合同，约定，原告承包被告开发的位于文山东路财富大厦外墙石材干挂等工程；工期为原告自接到首付款之日起进入工地施工，150天内施工完毕；工程质量标准为合格；工程造价约为5500000元；付款方式及期限：首付款暂定为80万元（约占总工程款的15%），每月23号由原告申报工程量，被告七日内工程量核定完毕，每月30号前被告再支付已完成工程量的75%款项。工程竣工验收合格一个月内，余下10%，其中5%作为质保金，5%作为合同履约金，验收合格之日起满两年工程质量及其他问题，一次性付清。
2014年10月16日，原告诉至原审法院称，石材干挂施工合同订立后，原告按照约施工，但被告存在迟延付款等违约情形，致使原告无法正常施工。原告多次要求被告付款，但被告方在未付款的情形下单方解除合同，致使原告形成巨大损失。截至2014年9月12日，被告尚欠原告施工工程款2389635.36元，被告应全额付款并赔偿原告的经济损失。原告为履行合同而定购了原材料，并对部分材料进行了加工制作，同时因被告单方解除合同而面临对材料供应商的违约，面临违约索赔，原告保留进一步追究被告法律责任的权利。另外，原告虽不具备石材干挂、外墙保温及真石漆施工工程相应的施工等级资质，但被告明知该事实。被告最初将工程发包给了案外公司，但由于被告未按期付款，双方解除合同，被告要求原告沿用该公司的资质施工，所以，相应过错并不在原告。原告在被告欠付工程价款的范围内对财富大厦工程享有建设工程价款优先受偿权。综上，请求判令被告给付原告工程价款2389635.36元及利息（2014年9月12日至判决确定付款履行期届满日），确认原告对涉案建设工程价款享有优先受偿权。被告辩称，一、涉案工程双方未实际结算，原告中途停止施工，经被告多次催促后仍未及时施工，导致被告工程项目无法进行，给被告造成损失。按约定工程竣工验收前被告仅支付工程量的70%，剩余10%做为质保金和违约金，在验收合格后满两年工程无质量和其它问题时才支付；二、双方共履行合同四份，被告已支付价款共计5265448.50元，其中石材款1200000元，其余工程款为4065448.50元；三、涉案工程未实际竣工，亦没有验收，不符合工程价款优先受偿权的条件，原告要求支付利息，亦缺乏相应依据；四、由于原告未按照约定按时施工，已构成违约，被告保留要求原告承担相应违约责任的权利。
另查，2011年9月18日，原告与被告签订加工承揽合同，约定，原告向被告提供干挂石材，价款共计2298000元，首付定金30万元，定金最后抵顶。2012年4月24日，原告与被告签订外墙保温及真石漆施工合同，约定，原告承包被告开发的位于财富大厦外墙保温及真石漆施工等工程；工期为原告自接到首付款之日和工地具备施工条件之日起进入工地施工，150天内施工完毕；工程总造价约为964000元；付款方式及期限为首付款金额为总工程款的10%，每月25号由原告申报工程量，每月30号前被告再支付已完成工程量的70%款项，以此类推。工程完工30日内付至总工程款的95%，余下5%为质保金，两年后的一个月内无息付清。2012年5月16日，原告与被告司签订外墙空调架施工合同，约定，原告承包被告财富大厦外墙空调架施工等工程；工期为原告自接到首付款之日和工地具备施工条件之日起进入工地施工，150天内施工完毕；工程总造价约为3430000元；付款方式及期限为首付款金额为总工程款的15%，每月25号由原告申报工程量，每月30号前被告再支付已完成工程量的70%款项，以此类推。工程完工30日内付至总工程款的95%，余下5%为质保金，两年后的一个月内无息付清。
对于加工承揽合同，原告于2013年10月7日供货完毕，双方确认的石材供货价款总计2294418.72元。
在石材干挂施工合同、外墙保温及真石漆施工合同、外墙空调架施工合同的履行过程中，原告以被告按约定支付合同价款为由暂停施工，被告以原告延误工期为由于2014年8月将工程交由其它施工单位继续施工，至原告起诉之日，相应工程尚未竣工。被告工作人员于2014年9月12日在原告提交的付款申请表中对最后一月的工程进度款进行了确认。双方并对2013年的进度款进行了总的计算。
原审法院到施工现场进行了勘验，能够确认财富大厦第11层楼、第12层楼的办公室及伙房正在正常办公、使用，第11层出电梯门牌匾上注明公司名称为“威海三洋国际经济合作有限公司”，该公司培训教室有学员正在上课，但该大厦一至三楼部分外墙玻璃尚未安装完毕。
对于石材干挂施工合同、外墙保温及真石漆施工合同、外墙空调架施工合同，原、被告依合同约定按月对该三项工程进度量进行总的核对，双方均认可原告该三部分施工的工程量价款总计为6285852.85元。其中，原告已完成石材干挂工程量4531432.30元、外墙保温及真石漆工程量864628.45元、外墙空调架工程量889792.10元。原、被告对于被告共计支付给原告5265448.50元的事实陈述一致。
原告主张上述已付款中包括了加工承揽合同中的石材款2294418.72元，剩余2971029.78元为其余三份合同的已付款，则原告尚欠其余三合同工程款为3314823.07元（6285852.85元－2971029.78元），其中石材干挂施工欠款为2389635.36元、外墙保温及真石漆施工欠款为455958.86元、外墙空调架施工欠款为469228.83元。被告主张上述已付款中只有1200000元为石材款，其余为石材干挂、外墙保温及真石漆、外墙空调架施工工程款价款。被告为此提供了原告出具的部分收款收据，拟证实原告收取该部分工程款应为石材干挂、外墙保温及真石漆、外墙空调架施工中的合同价款，但该部分收款收据中仅标明为“工程款”，并且原告标明为“工程款”的部分收款收据对应的款项被告在银行对账单中备注的名称为“石材款”。
再查，原告不具备涉案石材干挂、外墙保温及真石漆施工工程施工资质等级。被告主张外墙空调架工程施工也应该具备相应的施工资质，原告不予认可。
被告对原告施工的外墙空调架工程质量未提出异议，但对原告施工的石材干挂、外墙保温及真石漆工程质量提出异议，并申请进行司法鉴定，但未交纳鉴定费而未能进行鉴定。
原审认定上述事实，有当事人陈述、书证等在案为凭。
原审法院认为，原告不具备石材干挂施工资质等级，违反了《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，原、被告签订的石材干挂施工合同应属无效。
涉案财富大厦第11、12楼层已经实际使用，被告虽然对于工程质量提出异议并申请进行司法鉴定，但未交纳鉴定费用，致使未能进行，应视为原告施工工程质量合格。虽然施工合同无效，但在涉案工程已交付使用、工程质量视为合格的情况下，原告请求被告参照合同约定支付工程价款，理由正当，予以支持。
原、被告对被告应付款总额及被告已付款总额陈述一致，予以确认。被告主张已付款中1200000元为石材款，其余为石材干挂、外墙保温及真石漆、外墙空调架施工工程款，但其提供的原告出具的收款收具中注明的“工程款”并不能当然理解为仅指石材干挂、外墙保温及真石漆、外墙空调架施工款，因为与本次工程有关的款项均有可能被简称为“工程款”。结合原告提供的银行对账单中被告将部分“工程款”标注为“石材款”的事实，对于被告的该主张，不予采纳。被告无证据证实原告在总的欠款数额项下分开计算欠款数额不属实，为减少当事人诉累并切实维护原告的合法权益，可按原告的主张计算各工程欠款数额。
双方合同约定，“工程竣工验收合格一个月内，余下10%，其中5%作为质保金，5%作为合同履约金，验收合格之日起满两年工程质量无质量及其他问题，一次性付清。”由于被告已将工程另行发包给其他施工单位施工，涉案合同无效，无法继续履行，原告要求被告将该5%合同履约金一并给付，理由正当，予以支持。对于其中5%的质保金，无论合同是否有效，原告均应保证已完工部分的工程质量，所以，原告要求被告一并给付该5%质保金，理由不当，不予支持。原告主张的被告欠款总额比双方认可的数额少0.02元，系原告对其自身权利的处分，予以认可。被告逾期支付工程价款，原告要求被告自2014年9月12日双方工程总价款确认之日起支付逾期付款的利息，理由正当，予以支持。
《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案中，涉案工程尚未竣工验收，优先受偿权应自建设工程合同约定的竣工之日起计算，双方在合同中虽然约定了工期，但是由于被告未按约定及时支付工程款，原告工程延期，被告在2014年9月12日对原告最后一月的施工工程量进行签证确认的行为表明原、被告均认可施工延期的事实，原告行使优先受偿权的期限应自双方认可的工期延期最后一日即2014年9月12日起算，原告于2014年10月16日提起诉讼，要求行使优先受偿权，并未超过行驶期限。原告要求在该工程折价或者拍卖价款中优先受偿，于法有据，予以支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百八十六条，《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告威海博大房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付原告文登市华岩石材有限公司外墙干挂施工款2163063.74元（2389635.36元－4531432.30元×5%），并按同期银行贷款利率承担自2014年9月12日起至判决确定的付款履行期届满之日止的逾期付款利息；二、原告文登市华岩石材有限公司对被告威海博大房地产开发有限公司拖欠的上述施工款就文登财富大厦项目工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；三、驳回原告文登区华岩石材有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25918元、保全费5000元，共计30918元，被告威海博大房地产开发有限公司负担27897元，原告文登区华岩石材有限公司负担3021元。
上诉人威海博大房地产开发有限公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称，一、被上诉人不具备相应的施工资质及施工条件，导致涉案工程未完工，未进行验收。原审法院现场勘验的涉案楼房第11、12层由三洋公司购买，该公司急于用房，在未履行交付手续的情况下擅自使用，上诉人已多次要求其搬出，不应以此认定涉案楼房已交付使用。涉案施工合同无效，双方未进行实际结算，上诉人尚无支付工程款的义务；二、被上诉人施工的工程质量存在问题，亦未按约定期限完工，并中途停工，给上诉人造成经济损失。虽然双方确认了进度工程量，但涉案工程未进行最终决算，工程款尚未最终确定，被上诉人应承担的水电费及其他费用亦未在应付工程款中扣除，原审未考虑上述问题，认定事实有误；三、双方合同约定了付款期限及节点，因工程未完工，即未达到支付工程款的条件和期限；四、涉及本案的四份合同基本同期履行，上诉人根据被上诉人提供材料及工程进度按被上诉人的要求付款。双方协商付款金额后，被上诉人根据不同的施工项目制作收款收据，标明付款内容交给上诉人，然后上诉人安排工作人员至银行汇款，填写银行汇款单据时主要是核对数额，双方均以被上诉人出具的收据作为结算各类款项的依据。上述事实表明被上诉人作为石材的供货方及工程施工方，对于上诉人需支付的款项类别以收据载明的内容进行确认，故此上诉人已付款中的石材款是120万元，其余属于工程款，原审对此认定有误；五、被上诉人行使工程价款优先受偿权的期限为六个月，自工程竣工之日或者约定的竣工之日计算，涉案工程停工系被上诉人所致，被上诉人的该项主张已超过行使期限，已不享有该项权利。综上，请求撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人文登市华岩石材有限公司答辩称，一、涉案施工合同签订前，双方根据加工承揽合同的约定由被上诉人向上诉人供应石材。涉案工程本由他人施工，因上诉人的原因致使他人退出。上诉人明知被上诉人的资质情况，为规避解除已备案的施工合同问题，便要求被上诉人接手继续施工，就此形成涉案三份施工合同，故此部分施工合同无效，上诉人具有明显过错；二、涉案施工合同履行过程中，双方就已完工工程量进行审核确定，工程价款数额明确，上诉人应按约支付；三、因上诉人迟延付款等致使被上诉人无法正常施工，被上诉人多次要求上诉人付款，但上诉人单方解除涉案施工合同，并强行接手涉案工程，合同未能全部履行系上诉人造成；四、被上诉人的施工不存在工程质量问题，亦从未接到上诉人的维修通知，况且涉案楼房已由相关单位装修完毕并实际使用，原审已现场勘查确定，上诉人现提及质量问题，不应支持；五、涉案工程尚未竣工验收，因上诉人单方解除合同而无法继续施工，被上诉人便立即提起本案诉讼，并未超过建设工程价款优先受偿权的行使期限；六、双方现有签订四份合同，其中涉及石材采购的加工承揽合同签订时间最早，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条的规定，上诉人的已付款中首先应系支付石材款。综上，上诉人的主张不成立，请求维持原审判决。
本院二审查明的事实与原审查明的一致。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的石材干挂施工合同、外墙保温及真石漆施工合同，被上诉人不具备相应的施工资质，属于无效合同，双方签订的外墙空调架施工合同，现无证据表明此项施工被上诉人亦需相应资质，该合同应属有效。上述三份合同未履行完毕即停止施工，双方对于停工原因各执一词，现无证据表明除双方外其他单位曾要求停工，而被上诉人是否具备施工资质不会成为其主动停工的原因，可以确定上诉人未按约支付工程款并将工程交由其他单位继续施工，外墙空调架施工合同已实际解除，石材干挂、外墙保温及真石漆施工亦无法继续。在此情况下，上诉人应向被上诉人支付相应的工程款。上诉人以工程未竣工为由拒付剩余工程款，理由不当，本院不予支持。
涉案工程未竣工，进而无法进行最终结算，但双方确认了已施工部分的工程量及工程价款，石材干挂施工合同、外墙保温及真石漆施工合同系无效合同，除扣除相应的质保金外，其余工程款上诉人应向被上诉人支付。外墙空调架施工合同已实际解除，不存在工程竣工问题，进而无法按照合同的约定计算工程款，且之前上诉人拖欠工程款，在此情况下，上诉人要求工程完工并竣工结算后再支付剩余工程款不应支持。被上诉人主张上诉人施工的工程质量存在问题，亦未按约定期限完工，既未提供证据证实，亦未提起反诉，而上诉人提及的水电费负担问题，双方无一致意见，现有证据亦无法确定具体数额及负担情况，因此上诉人的该部分主张证据不足，本院不予支持。
上诉人与被上诉人之间先后签订四份合同，其中加工承揽合同签订时间最早，并且该合同约定的被上诉人供货义务已履行完毕，而其他三份合同已无法全部履行。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条的规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。本案中，上诉人与被上诉人对于债务的清偿顺序并无约定，上诉人已付款项亦未针对不同项目作出明确区分，现被上诉人主张上诉人已付款项首先给付加工承揽合同中的石材款，于法有据，上诉人以被上诉人开具的收据标明内容为由主张石材款数额，理由不当，本院不予支持。
建设工程价款优先受偿权系基于工程建设行为中劳动和建材物化于建筑产品的特殊性，要旨在于解决拖欠劳动者劳动报酬的问题，故此，无论合同是否有效及工程是否竣工，均不影响承包人行使该项权利，且相关的法律、司法解释均没有将合同有效及工程竣工作为承包人行使建设工程价款优先受偿权的前提条件。基于该理由，本案中被上诉人可以主张建设工程价款优先受偿权。同时，因涉案施工合同未履行完毕，双方于2014年9月确认了最后的工程量，并据此确定了工程价款及上诉人的欠款数额，故此被上诉人行使建设工程价款优先受偿权的期限应在此时开始计算较为适宜，结合被上诉人提起本案诉讼的时间，其行使该项权利不超过法定期限。上诉人的该项主张理由不当，本院亦不予支持。
综上，原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27897元，由上诉人威海博大房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 万景周
审 判 员 蒋 涛
代理审判员 郭林涛
二〇一六年三月二十七日
书 记 员 孟丽丽