四川省成都市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）成刑终字第319号
抗诉机关（原公诉机关）四川省双流县人民检察院。
原审被告人林中勇，男，1955年6月3日出生，汉族，小学文化，农民，住四川省双流县。2010年9月2日因涉嫌诈骗罪被双流县公安局刑事拘留，同年10月9日取保候审；2012年4月17日经四川省双流县人民检察院批准，同年10月22日由双流县公安局执行逮捕。现羁押于双流县看守所。
辩护人彭策，四川山和律师事务所律师。
四川省双流县人民法院审理四川省双流县人民检察院起诉指控被告人林中勇犯诈骗罪一案，于2014年5月12日作出（2013）双流刑初字第499号刑事判决。宣判后，被告人林中勇未提出上诉，四川省双流县人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法公开开庭审理了本案。四川省成都市人民检察院指派检察员周翔、代理检察员杜丹出庭履行职务。原审被告人林中勇及其辩护人彭策到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人林中勇以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取被害人何某某、刘某某、杨某某、刘某、李某某财物共计308200元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；与苏某某、祝某某系债权债务关系，不构成诈骗罪。根据被告人林中勇犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人林中勇犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。二、被告人林中勇违法所得现金人民币八万元依法予以追缴，追缴后按比例发还各被害人。
四川省成都市人民检察院的抗诉意见是：林中勇收取苏某某20万元、祝某某25万元，系虚构事实，使二被害人陷入错误认识之后给付钱财，构成诈骗罪，原判认定为债权债务关系错误；原判刑期计算错误，应予纠正。并出示了证人龚某某、邹某某辨认笔录及恒通公司账户对账单、被害人祝某某陈述以支持其抗诉理由。
原审被告人林中勇辩解及其辩护人的辩护意见是：1、因林中勇帮助温刚其办理取保候审，苏某某才同意借款给林中勇，故与苏某某之间是借贷关系。2、没有欺骗祝某某，25万元借条是因与祝某某合伙高速公路管理项目而出具，实际上并未收到钱。
经审理查明，一、2009年3月17日，原审被告人林中勇通过袁家龙向被害人何某某承诺，以有能力找关系为何某某女儿陈琳在成都市公安机关入职为公务员为由，收取其现金3万元。
2009年8月4日，原审被告人林中勇以有能力找关系为被害人刘某某之子刘某、刘某、彭某在成都市公安机关入职为公务员为由，并收取其等现金138200元。
2009年8月间，原审被告人林中勇以有能力找关系为被害人杨某某之子杨某某在成都市公安机关入职为公务员为由，收取其现金7万元。
2009年8月13日，原审被告人林中勇以有能力找关系为被害人刘某入职成都市公安机关为公务员为由，收取其现金2万元。
2009年12月间，原审被告人林中勇经廖某某介绍认识被害人李某某，以有能力找关系为其子金某某涉嫌非法持有枪支罪一案办理取保候审为由，收取其现金5万元。
2010年9月2日原审被告人林中勇因涉嫌诈骗罪被公安机关刑事拘留后，其子青某某退还被害人刘某某、刘某、彭某、杨某某及刘某现金共228200元。
认定上述事实的证据有接受刑事案件登记表、立案决定书、到案经过、被告人林中勇供述、被害人陈述、证人证言及现场勘查笔录、现场示意图及照片、谅解书及收条、被告人林中勇的常住人口信息表等。
二审审理查明的上述事实与一审一致，本院予以确认。
二、2010年6月中旬，被害人苏某某之夫温刚其因涉嫌犯罪被公安机关刑事拘留后，苏某某经杨某某、张某介绍认识原审被告人林中勇。林中勇称自己有能力找关系为温刚其办理取保候审，但需要收取费用20万元。苏某某为使温刚其获释，于2010年6月中旬至2010年8月底，分别在张某等亲友陪同下，先后分四次拿给林中勇共20万元。苏某某最后一次给钱时，林中勇用一张20万元的借条换回了之前向苏某某出具的收条。之后因温刚其未被取保，苏某某找林中勇还钱，发现联系不上林中勇，遂报案。2011年5月1日，张某、杨某某在双流华阳金城花园河边一火锅店发现林中勇行踪，将林中勇扭送至华阳派出所。苏某某赶到后，林中勇书面承诺归还因温刚其一事收取苏某某的20万元。但之后林中勇一直未归还苏某某20万元。
上述事实有经庭审质证的下列证据予以证实：
1、接受刑事案件登记表、立案决定书。
2、四川省成都市中级人民法院（2011）成刑初字第126号刑事判决书证实，温刚其于2010年6月12日被刑事拘留，同年7月19日被逮捕。2012年1月19日成都市中级人民法院以温刚其犯非法经营罪、生产、销售伪劣产品罪判处其有期徒刑十三年。
3、承诺书证实，2011年5月1日林中勇书面承诺因办理温刚其之事，向苏某某借之人民币20万元，8月30日付还。担保人为青某某、李某某。
4、诊疗记录证实，2011年5月2日至5月9日，林中勇在四川石油管理局总医院因“急性毒鼠强中毒”住院治疗，但出院记录林中勇各项指标检测均无异常。
5、公安机关情况说明。
6、被害人苏某某陈述及辨认笔录证实。
7、原审被告人林中勇供述。
8、证人张某证言。
9、证人杨某某证言。
10、证人龚某某、邹某某证言及辨认笔录。
11、证人李某某证言。
12、证人青某某证言。
以上证据经庭审举证、质证，具有证据的合法性、关联性、真实性，能够证明案件事实，本院予以采信。
针对此笔事实控辩双方争议焦点林中勇是否构成诈骗罪评析如下：
首先，林中勇声称自己有能力为温刚其办理取保候审，但需要收取费用20万元一事，除被害人苏某某陈述及辨认证实外，还有证人张某、杨某某、龚某某、邹某某证言及相关辨认笔录印证，足以认定林中勇收取苏某某20万元的缘由是林中勇受苏某某之托为温刚其办理取保候审。其次，法律规定司法机关依法办案不受其他机关和个人的干涉，林中勇向被害人苏某某称其具备“捞人”能力纯属虚构。林中勇利用被害人苏某某在其夫被抓后急于找人帮忙的心理，刻意虚构其有关系可以“捞人”，致使苏某某陷入错误认识后向其交付钱财，属于虚构事实，欺骗他人。再次，林中勇本人供认收取苏某某20万元，与苏某某陈述、张某等证人证言以及林中勇书面承诺等证据相互印证，足以认定林中勇收取苏某某20万元的事实。且因温刚其未能取保候审，苏某某找林中勇退还20万元时，林中勇极力回避与苏某某见面并失去联系，至今不能退还苏某某20万元，主观上有非法占有的故意。最后，林中勇关于从苏某某处收取的20万元为借款的说法不能成立。虽然林中勇收取苏某某20万元后，向苏某某出具“借条”，但正如前述分析，林中勇收取该款项原因明确，且无任何偿还能力。“借条”的外在形式不能掩盖林中勇虚构事实，骗取该笔款项的客观事实。综上，原审被告人林中勇以帮助温刚其办理取保候审为名，骗取苏某某20万元非法占有的事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究原审被告人林中勇刑事责任。
三、2010年初，原审被告人林中勇及其女友李某某结识湖北中油集团李某军及其友李某，并于2010年5月成立四川恒通环保工程有限公司（以下简称恒通公司），由林中勇任法定代表人，李某某、李某军、李某为股东。但恒通公司成立后，没有固定经营场所，未开展任何经营活动，注册资金在验资后迅速转走，公司账户资金余额为零。李某军、李某也未参与恒通公司任何会议。后林中勇得知长宁县工业集中区存在一废物填埋场建设工程，将该信息通过李九州透露与祝某某，称其有关系可内定承建该工程。2011年8月11日，林中勇与祝某某签订内部承包合同，约定恒通公司将长宁工业区填埋场工程承包给祝某某。之后林中勇伪造并向祝某某出示了恒通公司关于与祝某某组成联合竞标体的《股东会决议》，并以工程保证金及好处费等理由，分两次收取祝某某共计25万元。林中勇向祝某某出具了“借条”。
另查明，2011年11月23日，长宁县工业集中区管理委员会通过招投标确定长宁县双星建筑工程有限公司中标长宁县长宁镇曙光村8、9组的长宁县工业集中区固体废物填埋场施工项目（一期）。恒通公司未参与招投标。祝某某得知该工程为长宁双星环保工程有限公司中标参建后，要求林中勇退还款项未果。
上述事实有经庭审质证的下列证据予以证实：
1、接受刑事案件登记表、立案决定书证实。
2、四川省工商行政管理局关于四川恒通环保工程有限公司设立资料信息。
3、恒通公司账户对账单，证实恒通公司注册完成后，注册资本迅速转走，余额为零。
4、长宁工业集中区固体废物填埋场（一期）建设施工项目内部承包合同证实，该工程位于长宁县长宁镇曙光村8、9组，暂定价款为贰仟叁佰万元人民币。甲方：四川恒通环保工程有限公司，负责人为林中勇；乙方：祝某某。合同约定，甲方将该工程承包与乙方，乙方在完工后，甲方支付97%的标的款，3%作为工程保证金待验收后支付。该合同自2011年8月11日双方签字盖章后生效。
5、四川恒通环保工程股东会决议证实，该决议时间为2011年8月16日，内容为：“全体股东一致同意，关于长宁县工业集中区固体废物填埋场施工项目由本公司与祝某某组建竞标联合体；由祝某某负责承包该项目工程的施工建设。林中勇、李某某、李某（签名为李燕）、李某军签字。”（该复印件由祝某某提供，林中勇于2013年2月26日确认是其向祝某某出具）同时证实该内部决议中，虽称系竞标，但内部承包合同确于2011年8月11日先于该决议签订，且股东李某某、李某军签名与在申请公司时数次签名笔迹明显不一致，股东李某签名与其身份证及申请公司时数次签名姓名不符。
6、长宁县工业集中区管理委员会中标通知、长宁县工业集中区污水处理厂工程设计合同证实，长宁县双星建筑工程有限公司于2011年11月23日对位于长宁县长宁镇曙光村8、9组的长宁县工业集中区固体废物填埋场施工项目（一期）中标。长宁县工业集中区污水处理厂工程设计合同：证实李某军公司参系该项目的设计者。
7、长宁工业集中区固体废物填埋场施工项目（一期）投标、中标资料证实，长宁县工业集中区管委会与四川省长宁县双星建筑工程有限公司就建设长宁工业集中区固体废物填埋场施工项目（一期）合同，签订日期：2011年12月2日。
8、借条证实，林中勇于2011年8月22日和10月31日各向祝某某“借款”现金人民币二十万元、五万元。
9、证人李某洲证言。
10、证人李某军证言。
11、证人屈某某证言。
12、被害人祝某某陈述。
13、原审被告人林中勇供述。
14、林中勇常住人口信息表证实，林中勇系双流县永安镇梨园村农民，小学文化。案发时系成年人。
以上证据经庭审举证、质证，具有证据的合法性、关联性、真实性，能够证明案件事实，本院予以采信。
针对此笔事实控辩双方争议焦点评析如下：
首先，林中勇在与祝某某签订内部承包合同时，恒通公司尚未承建长宁工业区填埋工程，之后也根本未参加该工程的招投标。证人李某军证言证实，所谓恒通公司与祝某某组成竞标联合体的股东会决议，亦是林中勇伪造。说明林中勇向祝某某称该工程内定恒通公司承建为林中勇虚构捏造。其次，除林中勇亲笔出具的两张借条以外，证人李某洲证言证实，其听林中勇说有长宁工业区填埋工程后，将祝某某介绍给林中勇，并陪同祝某某到林中勇住处，亲眼目睹祝某某将20万元现金拿给林中勇，之后还听祝某某说另拿过5万元给林中勇，与祝某某陈述相互印证，足以认定林中勇以发包长宁工业区填埋工程给祝某某为名，收取祝某某25万元的事实。再次，祝某某陈述、李某洲证言相互印证证实，祝某某发现该工程由其他施工单位承建后，多次找林中勇退钱未果，林中勇失踪逃匿，说明林中勇主观上有非法占有故意。最后，林中勇称因其与祝某某合作高速公路管理项目，祝某某缺资金，邀林中勇入伙，并为林中勇垫资，故向祝某某出具借条，实际没有收到钱。但林中勇不能说出该高速公路合作项目的详情，更无法解释祝某某既因缺少资金邀林中勇合作，反而却要为林中勇垫资的原因。该说法不合常理，且逻辑不通，不能成立。二审期间检察机关出示恒通公司账户对账单及祝某某陈述证实，恒通公司为一空壳公司，无任何资产、股权可转让。原判未经核实即将被告方提交的《股东会决议》和《股权转让》协议作为认定林中勇与祝某某有债权债务关系的主要证据不当，应予纠正。
综上，原审被告人林中勇以发包长宁工业区填埋工程为名，骗取祝某某工程保证金、好处费25万元拒不退还，非法占有的事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究原审被告人林中勇刑事责任。
本院认为，原审被告人林中勇以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人财物共计758200元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原判认定原审被告人林中勇收取苏某某人民币20万元、收取祝某某人民币25万元系债权债务关系的事实不清，证据不足。四川省双流县人民检察院的抗诉理由成立，本院予以支持。原判审判程序合法，但部分事实不清，定性错误，量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销四川省双流县人民法院（2013）双流刑初字第499号刑事判决，即：被告人林中勇犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；被告人林中勇违法所得现金人民币八万元依法予以追缴，追缴后按比例发还各被害人。
二、原审被告人林中勇犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年10月22日起至2023年3月14日止。罚金限于本判决生效之日起三十日内缴纳，逾期强制缴纳。）
三、继续追缴原审被告人林中勇违法所得人民币五十三万元，退赔各被害人。
本判决为终审判决。
审 判 长 李万洪
代理审判员 唐 静
代理审判员 陈 娜
二〇一四年十一月十九日
书 记 员 刘梦云