广东省梅州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）梅中法民一终字第19号
上诉人（原审原告）兴宁市薛忠轮胎修理店（个体工商户），地址：兴宁市新陂镇洪溪桥井头村*号。
经营者：薛忠，男，1960年年2月12日出生，汉族，现住兴宁市兴田街道办事处兴田一路220号兴田市场粮站。
委托代理人黄威聪，广东广兴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陈文星，男，1987年12月3日出生，汉族，现住兴宁市福兴街道办事处新联村人民居**号。
委托代理人陈文霞，女，1990年2月10日出生，汉族，现住兴宁市福兴街道办事处新联村人民居**号，系被上诉人陈文星之胞妹。
委托代理人黄林光，广东粤东律师事务所律师。
上诉人兴宁市薛忠轮胎修理店因确认劳动关系纠纷一案，不服兴宁市人民法院（2014）梅兴法民一初字第326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月30日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人兴宁市薛忠轮胎修理店的委托代理人黄威聪，被上诉人陈文星的委托代理人黄林光、陈文霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认为，原告属起字号的个体工商户，是个体经济组织，符合《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定的用人单位。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位应当建立职工名册备查。第十条规定建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。原告提出被告到原告处当学徒工，但从原告的营业执照所登记的经营范围看，原告没有技术培训的业务，原告又未能提供确实有效的证据予以证实被告属学徒工身份，故原告的该项主张依法不予采纳。结合原告所陈述的被告到原告处帮工每月付给生活补助的事实，依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，可以认定原告与被告之间存在劳动关系。兴宁市劳动人事争议调解仲裁院作出兴劳人仲案非终字（2014）16号仲裁裁决书确认原、被告之间存在劳动关系依法应予采信。据此，原审依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第十条的规定，于2014年10月29日作出判决：原告兴宁市薛忠轮胎修理店与被告陈文星之间存在劳动关系。
宣判后，兴宁市薛忠轮胎修理店不服，提起上诉称：1、原审判决认定事实不清，上诉人与被上诉人之间的用人关系不是劳动关系。被上诉人是在2013年5月间经他人介绍到上诉人经营的修理店做学徒，双方口头约定被上诉人到上诉人处学习技术，被上诉人学好技术后自己开业；而且上诉人从事的是汽车维修，如果是成立劳动关系的话，被上诉人必须具备维修汽车或摩托的技术证书，而被上诉人没有相应的上述证书。而且，上诉人与被上诉人双方并没有签订劳动合同，也没有关于双方劳动报酬、劳动时间、工资、福利待遇等方面均未有约定，至于被上诉人称有基本工资、工作时间等均是被上诉人一方的片面之词，不能作为本案认定事实的依据。因此，上诉人与陈文星之间并不存在劳动关系。2、原审判决适用法律错误。上诉人与陈文星不适用劳动关系的法律规定，不能适用劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》确立劳动关系的第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”很明显，上诉人与陈文星不符合上述条件，因为上述的条件适用的前提是用人单位招用劳动者，而上诉人并没有招用陈文星，而是通过他人介绍上诉人处做学徒工，上诉人没有规章制度，也没有管理陈文星，其工作只是学徒工的一部分。由于雇佣关系与劳动关系的比较容易混淆在一起，有很多相似之处。因此，不管劳动仲裁，还是法院审理，都应当尊重事实，尊重客观情况。一审法院将上诉人手中不存在的证据来要求上诉人举证，这是任何人都不能做到的，也是不可能完成的证据。原审判决将“谁主张谁举证”的原则强加于上诉人，认定上诉人与陈文星存在劳动关系是错误的。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，由被上诉人承担一、二审诉讼费。
被上诉人陈文星提交书面答辩称：1、答辩人认为上诉人所称的事实，上诉人并未提交任何证据证实，依法不能认定，也不符合客观事实。事实是答辩人自2013年5月1日起在上诉人处工作，上诉人每月给付工资2500元，双方未签订书面劳动合同。这是不容否认的客观事实。《劳动合同法》第七条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立动关系。根据该条文的规定，建立劳动关系的唯一标准是劳动者实际提供劳动。换言之，只要劳动者实际提供劳动，用人单位实际用工，就建立了劳动关系。不论劳动者是否签订了书面劳动合同，都应受到法律的保护。据此，依照《劳动合同法》第七条的规定，即可认定答辩人与上诉人之间存在劳动关系。上诉人以答辩人是学徒，是经人介绍到上诉人处学习技术，不是在上诉人处工作为由，认为答辩人与上诉人之间不存在劳动关系，不符合客观事实。对于上诉人称“上诉人从事的是汽车维修，……而被上诉人没有相应的上述证书。”答辩人认为，劳动关系的成立与否具有维修汽车或摩托的技术证书没有内在的必然联系，两者不能混为一谈。2、上诉人称“原审判决适用法律错误，……其工作只是学徒工的一部分。”又称“一审法院却将上诉人手中不存在的证据要求上诉人举证，……这是错误的。”对此答辩人认为，“招用”是劳动法律法规使用的法律用语，如《劳动法》第十五条、《劳动合同法》第八条、第九条的条文都是使用“招用”。答辩人的理解是不管通过何种途径进入用人单位工作，都是招用的劳动者，并不是说通过他人介绍在用人单位工作的就不是招用的劳动者。上诉人认为通过他人介绍在用人单位工作的就不是招用的劳动者，是对法律条文的误解。而且上诉人称没有规章制度，也没有管理陈文星，不符合事实。上诉人规定工作时间等就是规章制度，就是对答辩人进行管理，只是该规章制度没有形成文字。3、《劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”根据该条文规定，答辩人在上诉人处工作，不管是做何种工，上诉人都有义务建立职工名册，这是法律对用人单位的要求。《劳动合同法》之所以要求用人单位应当建立职工名册，主要有两个考虑：一是劳动者维权时，能起到证明劳动关系是否存在的作用。同样，用人单位也可以以职工名册来证明劳动关系是否存在。二是便于劳动行政部门依法监督检查。上诉人在一审诉讼中，未能提供确实有效的证据证实答辩人属学徒工身份，依法应承担举证不能的法律后果。综上，答辩人请二审法院依法维持一审正确的判决，驳回上诉人的上诉请求。
经审理查明，兴宁市薛忠轮胎修理店为个体工商户，经营者是薛忠，于2011年10月11日登记成立，在兴宁市新陂镇洪溪桥井头村9号经营轮胎维修、汽车零配件零售，平时雇请有2-3个工人。2013年8月17日，该店在经营过程中发生轮胎爆炸事故，造成陈文星受伤被送至医院救治。2014年7月10日，陈文星向兴宁市劳动人事争议调解仲裁院提出仲裁申请，请求依法确认陈文星与兴宁市薛忠轮胎修理店之间存在劳动关系。该仲裁院查明陈文星自2013年5月1日起在兴宁市薛忠轮胎修理店上班，工作职责为轮胎修理及与汽车有关的修理与维护，每月工资1500元以上，工作时间为每天上午8：00左右到12：00，下午14：00到18：00左右，中午吃一餐。双方未签订书面劳动合同，兴宁市薛忠轮胎修理店没有提供工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、没有为陈文星缴纳各项社会保险费的记录，没有向陈文星发放“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件，没有填写招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录凭证，没有考勤记录。兴宁市劳动人事争议调解仲裁院根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）的规定，于2014年8月19日作出兴劳人仲案非终字（2014）16号仲裁裁决书，确认陈文星与兴宁市薛忠轮胎修理店之间存在劳动关系。兴宁市薛忠轮胎修理店不服该仲裁裁决于2014年9月5日向原审起诉，认为其与陈文星之间不存在劳动关系要求撤销该仲裁裁决。
在原审中，兴宁市薛忠轮胎修理店坚持认为，陈文星是经朋友介绍到店里当学徒，学习汽车维修，双方口头约定陈文星来帮工及学习技术，兴宁市薛忠轮胎修理店只给基本的生活费每月1500元，双方不存在劳动关系。陈文星则主张，其是看到兴宁市薛忠轮胎修理店的招工广告后应聘的，于2013年5月1日起上班，双方口头约定每月工资2500元，没有签订书面合同，工资是现金发放的，领取工资不用签名；其在2013年8月17日修汽车时发生轮胎爆炸受伤，由店里的同事送至医院救治，医疗费用都由经营者支付，医院的病案材料可证实双方存在劳动关系。
本院认为，本案争议焦点是兴宁市薛忠轮胎修理店与陈文星是否存在劳动关系的问题。陈文星自2013年5月起在兴宁市薛忠轮胎修理店从事修理工作，由兴宁市薛忠轮胎修理店每月向其支付报酬，在2013年8月17日因安装轮胎过程中发生轮胎爆炸致伤的事实清楚，本院予以确认。虽双方没有签订书面劳动合同，但陈文星是在上诉人的管理安排下，在上诉人的店里为其经营业务提供劳动，并由上诉人给予一定劳动报酬，双方关系符合劳动关系的特征。因此原审认定兴宁市薛忠轮胎修理店与陈文星存在劳动关系，符合法律规定。上诉人主张双方为学徒与个体工匠之间的关系，缺乏依据，不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，予以维持。上诉人兴宁市薛忠轮胎修理店上诉理由不足，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人兴宁市薛忠轮胎修理店负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄洪远
代理审判员 曾园芳
代理审判员 范宜洪
二〇一五年三月三日
书 记 员 陈宏群