黑龙江省绥化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑12民终204号
上诉人（原审被告）杨东，42岁。
被上诉人（原审原告）任国友，现住明水县。
委托代理人任国臣，现住明水县。
被上诉人（原审被告）杨文。
被上诉人（原审被告）董亮，48岁，现住现住明水县。
委托代理人杨文。
上诉人杨东因提供劳务受害责任纠纷一案，不服明水县人民法院（2015）明民初字第7号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年3月2日受理后，依法组成合议庭，于2016年3月31日公开开庭审理了本案，上诉人杨东，被上诉人任国友、董亮、杨文到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院认定，被告董亮、杨文承包明水县富缘房地产开发公司建设的明水县丽江锦绣家园小区工程，被告董亮、杨文为该工程的实际施工人，将工程的力瓦工作分包给杨东。原告于2014年4月19日经力瓦组长杨东接收在力瓦组从事力工工作。2014年5月29日，原告在工地劳动时，因高空坠落木头砸到原告腰部，致使原告受伤，原告被送至明水县康盈医院住院治疗，经诊断为右肾挫裂伤。经手术治疗，原告右肾摘除，原告住院治疗19天，治疗发生的医疗费用原告称全部由被告杨文的弟弟杨斌交付。原、被告经协商未达成赔偿协议，原告到明水县人力资源和劳动社会保障局申请工伤认定，明水县人力资源和劳动社会保障局经审查以原告劳动时已超过60周岁页不予认定工伤。2014年8月14日经原告任国友申请，绥化市人民医院司法鉴定中心于2015年4月3日对其做出了绥人医司鉴（2015）临鉴字第130号司法鉴定书，鉴定意见为：（一）任国友的伤依照中华人民共和国国家标准GB/T16180-2006《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致伤等级》文件g）七级55）之规定属7级伤残。（二）护理期限为3个月，其中住院期间每日护理需2人，余为1人。（三）营养期限为3个月。（四）护照《事故伤害损失工作日标准》（国家标准GB/T15499-1995）文件12腹部损伤表17：12.6.1损失工作日2500日。现因赔偿及责任承担问题原、被告双方不能达成一致，故原告诉至明水县人民法院要求三被告赔偿损失如下：1、伙食补助费950.00元（50元/天×19天）。2、护理费14933.00元（49320元/年÷360天×109天）。3、误工费36960.00元（120元/天×308天）。4、营养费4500.00元（50元/天×90天）。5、伤残赔偿金69364.80元（9634元/年×18年×40%）。6、交通费1000.00元。7、精神抚慰金8000.00元。8、鉴定费2700.00元。以上费用合计人民币138407.80元。并要求被告承担本案的诉讼费用。
原审法院认为，本案系提供劳务受害责任纠纷，被告董亮、杨文将其承包的明水县丽江锦绣家园工程中的力瓦工工程分包给被告杨东，被告董亮、杨文与被告杨东形成建设工程分包合同关系。被告杨东雇佣原告任国友在其分包的工地上从事力工工作，被告杨东与原告任国友之间系雇佣关系。原告在工地干活期间因高空坠落木头砸伤，原告是在履行雇佣劳动过程中遭受人身损害，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，被告杨东应对原告任国友承担雇员受害的赔偿责任。同时被告董亮、杨文作为工程的承建人，将工程中的力瓦工程分包给没有相应施工资质的被告杨东，故被告董亮、杨文应与被告杨东对原告任国友承担连带赔偿责任。原告任国友的损失应认定为：1、伙食补助费950.00元（50元/天×19天）。2、护理费14715.00元（49320.00元/年÷365天×2人×19天+49320.00元/年÷365天×71天）。3、误工费30800.00元，原告对其收入未提供证据加以证实，故从原告受伤之是起按照2014年黑龙江省建筑业在岗职工平均工资100.00元/天计算至原告定残日前一天，误工时间共计308天。4、营养费4500.00元（50元/天×90天）。5、伤残赔偿金69364.80元（9634元/年×18年×七级伤残40%）。6、交通费500.00元，此费用去绥化市人民医院司法鉴定中心做鉴定实际发生。7、精神抚慰金8000.00元。8、鉴定费2700.00元。以上费用合计人民币131529.80元。故依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：原告任国友伙食补助费950.00元、护理费14715.00元、误工费30800.00元、营养费4500.00元、伤残赔偿金69364.80元、交通费500.00元、精神抚慰金8000.00元、鉴定费2700.00元，以上费用合计人民币131529.80元。对原告任国友的上述损失，由被告杨东负责赔偿，被告董亮、被告杨文与被告杨东对原告任国友承担连带赔偿责任。此款于本判决生效后二十日内一次性给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2930.00元由被告杨东承担。
判后，被告杨东不服该判决，向本院提起上诉，请求依法撤销原判，追加杨贵为本案共同被告，并判决其对被上诉人任国友的损失承担赔偿责任，请求董亮、杨文及明水县建工房地产公司承担工伤赔偿的责任。上诉人杨东的主要理由：一、原判遗漏被告杨贵作为侵害人应当承担赔偿责任。二、被上诉人任国友对其人身损害后果发生存在一定的过错，对其人身损害后果发生也应分担一定责任。三、董亮、杨文对被上诉人任国友的人身损害后果不仅应承担连带责任，同时也应承担一定的责任。、
经审理查明，二审法院确认一审法院认定的事实。
本院认为，关于原审法院判决是否遗漏被告杨贵作为侵害人应当承担赔偿责任的问题，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，被上诉人董亮、杨文作为实际施工人承包明水县富缘房地产开发公司建设的明水县丽江锦绣家园小区工程后，将工程的力瓦工作分包给杨东施工，杨东雇佣被上诉人任国友从事力工工作，任国友受伤后按照雇员受损害起诉雇主承担责任，并未按侵权起诉，故不应追加杨贵为被告参加诉讼。关于被上诉人任国友对其人身损害后果发生是否存在一定的过错，对其人身损害后果发生是否应分担一定责任。庭审中上诉人杨东未提供证据证明任国友在受损害过程中存在过错，故作为雇主应承担雇员的赔偿责任。关于被上诉人董亮、杨文对任国友的人身损害后果是否应承担赔偿责任。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二项雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，被上诉人董亮、杨文作为实际施工人将工程的力瓦工作分包给没有资质的杨东施工，故其二人应与杨东承担连带赔偿责任，而不应承担赔偿责任。综上，原审法院判决事实清楚，证据充分，上诉人上诉无理，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费2,930.00元，由上诉人杨东负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜再民
审 判 员 赵 明
代理审判员 杨晓涵
二〇一六年四月十一日
书 记 员 李美红