广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民五终字第2023号
上诉人（原审原告）：东莞市厚街宏业鞋底厂。住所地：广东省东莞市厚街镇涌口村新华路大塘巷*号。
经营者：方丽卿。
委托代理人：姜远波、郭金，分别系湖南人和（东莞）律师事务所律师及辅助人员。
被上诉人（原审被告）：李志华。
委托代理人：吴育辉，广东德邻律师事务所律师。
上诉人东莞市厚街宏业鞋底厂（以下简称“宏业厂”）因与被上诉人李志华劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2015）东二法厚民一初字第296号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：一、入职时间情况：李志华主张在2011年9月15日入职宏业厂，在厨房做饭，三四个月后担任射出部员工，对此，李志华未提交任何证据证明。宏业厂主张，李志华在2012年12月31日入职，2013年1月1日正式上班，2013年1月5日办理厂牌，并提交员工入厂申请表为证，该申请表显示填表日期为2012年12月31日。双方未签订书面劳动合同，宏业厂在2013年7月1日后为李志华购买社保。
二、工资情况：根据李志华提交的工资表显示，2013年1月上班30天、工资2494元，2月上班14天、工资1109元，3月上班31天、工资2643元，4月上班30天、工资2617元，5月上班30天、工资2438元，6月上班29天、工资2532元，7月上班28天、工资1788元，8至12月份没有上班，每月领取工资1500元。宏业厂对工资表予以确认。
三、上班时间：宏业厂主张，李志华每月上班22天，每天上班8小时，晚上加班3小时，并要求计算停工留薪期时将加班工资剔除。李志华主张每天上班12小时，每月上班天数与工资表记载一致。
四、受伤情况：李志华在2013年7月10日受伤，东莞市社会保障局2013年8月19日认定其该次受伤为工伤，东莞市劳动能力鉴定委员会在2013年11月19日鉴定为伤残五级。李志华领取一次性伤残补助金38484元、一次性工伤医疗补助金21383.3元。
双方均确认李志华住院69天。李志华主张住院期间由家人护理，没有提供护理人员的收入证明。宏业厂主张住院期间由厂方派员工护理，对此没有提供任何证据证明。宏业厂称，住院期间其向李志华支付伙食费4350元，并向李志华借支1500元，对此宏业厂未能提供收款凭证为证。李志华确认到4350元伙食费，但主张借支的1500元已包括在4350元中。
五、仲裁情况：李志华请求仲裁裁决：1.解除双方之间的劳动关系；2.要求宏业厂向其支付：一次性伤残补助金45576元、一次性工伤医疗补助金25320元、一次性伤残就业补助金126600元，停工留薪期间工资差额11175.7元，住院期间的护理费6900元，住院伙食补助费2070元，加班工资57351.7元，带薪年休假工资3492.41元，高温津贴1200元，2013年12月至2014年9月份工资25320元，经济补偿金8862元。仲裁结果：一、确认双方之间的劳动关系已解除；二、宏业厂向李志华支付：1.一次性伤残补助金差额7092元，2.一次性工伤医疗补助金3940元，3.一次性伤残就业补助金126600元，4.2013年7月10日至11月19日期间停工留薪期间的工资差额944元；5.2013年1月1日至7月9日加班费差额2397.37元，6.住院期间护理费4917元；上述款项共计145890.37元，扣除宏业厂垫付的4350元及借支给李志华的1500元，余款140040.37元，该款在裁决书生效之日起五日内由宏业厂支付给李志华。
六、其他需要说明的情况：李志华对仲裁裁决认定的入职时间、工资数额、工伤待遇的计算伙食费、护理费、经济补偿金、高温津贴、加班费均有异议，但其在领取仲裁裁决书后，没有在法定期限内起诉。
原审法院认定以上事实的证据，有宏业厂提交的仲裁裁决书、送达回证、厂牌、员工入厂申请表、宏业厂参保人员明细表，李志华提交的认定工伤决定书、东莞市劳动能力鉴定委员会劳动能力鉴定书、出院记录、职工因工伤亡补偿待遇支付决定、2013年工资表、当事人陈述以及庭审笔录等。
原审法院认为，本案属于劳动争议纠纷，宏业厂与李志华已建立劳动关系，则双方均应遵守《中华人民共和国劳动合同法》及相关法律、行政法规的规定。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十八条的规定，因李志华没有在法定期限内起诉，依法应视为其服从仲裁裁决。本案的争议焦点为：一、李志华的工资标准应如何认定；二、宏业厂是否应向李志华支付2013年1月1日至7月9日的加班费；三、宏业厂应向李志华支付的工伤待遇应如何计算；四、宏业厂是否应向李志华支付护理费。对此，一审法院分析如下：
焦点一、关于李志华的工资应如何认定。首先，关于上班时间，李志华主张其每天上班12小时，宏业厂主张李志华每天上班11小时，双方对此均没有举证。宏业厂主张的工作时间更为接近东莞市实际用工情况，故一审法院采纳宏业厂的主张，认定李志华每天上班11小时。结合工资表显示的出勤天数，计算得出李志华的时薪低于同时期东莞市最低工资标准7.53元／小时，应按照该标准向李志华补足工资数额。即李志华2013年1月、3月、4月、5月应得工资均为3413.9元／月{7.53元／小时×［21.75天×8时＋21.75天×（11时-8时）×1.5＋（30天-21.75天）×11时×2］}，2月份的应得工资为1317.75元{7.53元／小时×［14天×8时＋14天×（11时-8时）×1.5）］}，6月份应得工资为3248.2元{7.53元／小时×［21.75天×8时＋21.75天×（11时-8时）×1.5＋（29天-21.75天）×11时×2］}，7月1日至9日应得工资为847.1元{7.53元／小时×［9天×8时＋9天×（11时-8时）×1.5）］}。因2月份未满勤，计算平均工资应将该月份予以剔除，计算得出李志华2013年1月至6月份应得的平均工资为3380.8元／月［（3413.9元／月×4月＋3248.2元）÷5月］。
焦点二、因宏业厂没有足额向李志华支付工资，其应向李志华支付2013年1月1日至7月9日的加班工资为3447.65元。因李志华服从仲裁裁决，故宏业厂应向李志华支付的加班费以仲裁裁决的数额2397.37元为限。
焦点三、关于李志华工伤待遇的计算，依据《工伤保险条例》第十条第一款规定“用人单位应当按时缴纳工伤保险费”，《广东省工伤保险条例》第五十八条规定“用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工补足。”，宏业厂未为李志华足额购买工伤保险，导致李志华未能足额享受工伤待遇，差额部分由宏业厂向其支付。根据《广东省工伤保险条例》第三十二条、第三十三条的规定，宏业厂应向李志华支付一次性伤残补助金差额22370.4元（3380.8元／月×18月-38484元）、一次性工伤医疗补助金元差额12424.7元（3380.8元／月×10月-21383.3元）、一次性伤残就业补助金169040元（3380.8元／月×50月）。因李志华服从仲裁裁决，故上述工伤待遇的数额应以仲裁裁决的数额为限，即一次性伤残补助金差额7092元、一次性工伤医疗补助金元差额3940元、一次性伤残就业补助金126600元。
关于停工留薪期，李志华在2013年7月10日受伤，2014年11月19日评残，停工留薪期为4.63个月。因李志华在停工留薪期必然不存在加班情况，因此，应在其工资中将加班工资剔除。又因李志华的实际时薪低于同时期东莞市最低工资标准，违反法律规定，因此，应以该标准7.53元／时计算李志华的工资。综上，李志华剔除加班费后的工资应为1310.22元／月，宏业厂应向其支付的停工留薪期工资为6066.3元。因宏业厂已实际支付李志华2013年7月至12月工资共计7788元，因此其无需再向李志华支付停工留薪期工资。
另，双方均确认宏业厂向李志华支付伙食补助费4350元，依据《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款的规定，伙食补助费应由工伤保险基金支付，因此，宏业厂已经支付的4350元应从上述工伤待遇中予以扣除。一审法院在一次性伤残补助金差额中扣除，扣除后一次性伤残补助金差额为2742元。宏业厂主张借支给李志华的1500元因没有提供证据证明，李志华对该主张不予确认，因此，一审法院对宏业厂的该项主张亦不予确认。
焦点四、关于住院期间的护理费，依据《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款的规定“工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。”李志华主张，其在住院期间由家人护理。宏业厂主张，李志华住院期间由其派员工护理，但对此没有举证证明。一审法院认为，宏业厂没有举证证明其在李志华住院期间已派员对李志华进行护理，应向李志华支付护理费。参照东莞市统筹地区护理人员工资标准，结合李志华的受伤情况，一审法院酌定李志华每天护理费50元，故宏业厂应向李志华支付住院期间的护理费3450元（50元／天×69天）。
原审法院遂依据《工伤保险条例》第十条第一款、第三十三条，《广东省工伤保险条例》第三十二条、第三十三条、第五十八条第一款，《广东省工资支付条例》第二十条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、确认宏业厂与李志华之间的劳动关系已解除；二、限宏业厂于判决生效之日起三日内向李志华支付一次性伤残补助金差额2742元、一次性工伤医疗补助金差额3940元、一次性伤残就业补助金126600元；三、限宏业厂于判决生效之日起三日内向李志华支付住院期间的护理费3450元；四、限宏业厂于判决生效之日起三日内向李志华支付2013年1月1日至7月9日的加班费2397.37元；五、宏业厂无需向李志华支付停工留薪期工资；六、驳回宏业厂的其他诉讼请求。本案一审诉讼费5元，由宏业厂承担。
一审宣判后，宏业厂不服，向本院提起上诉称：李志华的月工资为2133元。一审判决在计算李志华的停工留薪待遇时，未剔除加班费的金额。一审判决认定的李志华的入职时间错误。请求：1.撤销一审判决中的第二、三、四项，发回重审或依法改判；2.本案的上诉费用由李志华承担。
被上诉人李志华未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院仅对上诉人在上诉中提出的问题予以审查。双方二审争议的焦点在于宏业厂支付李志华工伤待遇的标准。
李志华的受伤被认定为工伤，依法应当享有相应的工伤待遇。按照《工伤保险条例》第六十四条的规定，李志华享有相应工伤待遇的标准为其本人工资。根据双方确认的工资数额及宏业厂所主张的工作时间，原审法院认定李志华受伤前月平均工资为3380.8元并以此计算各项工伤待遇是正确的。至于停工留薪期工资，原审法院并未将相应加班费计算在内。
另，原审法院并未就李志华的入职时间进行认定。
综上所述，宏业厂的上诉理据不足，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由宏业厂负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶志超
代理审判员 王 聪
代理审判员 陈 龙
二〇一五年十月二十八日
书 记 员 叶婉珍