福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）厦民终字第1159号
上诉人（原审原告）张子萱，女，2010年1月28日出生，汉族。
法定代理人张蒙，男，汉族，1980年8月7日出生。
法定代理人李琴，女，汉族，1988年4月9日出生。
委托代理人吴银洲、颜爱民，福建厦信律师事务所律师。
上诉人（原审被告）厦门SM商业城有限公司。
法定代表人施汉生（HANSTANSY），总经理。
委托代理人刘超、陈德龙，福建天衡联合律师事务所律师。
上诉人张子萱、厦门SM商业城有限公司因公共场所管理人责任纠纷一案，不服厦门市湖里区人民法院（2013）湖民初字第5280号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
张子萱向原审法院提起诉讼，请求判令，厦门SM商业城有限公司赔偿张子萱医疗费、护理费、交通费、假肢配置费、假肢维护费用、残疾赔偿金、伤残鉴定费以及精神损害抚慰金共计396338元。
原审法院查明，张子萱于2010年1月28日出生。2013年6月2日18：25许，张子萱随其父亲张蒙在厦门SM商业城有限公司处乘11号手扶梯下行时右脚大拇指前节不慎被电梯夹断，造成右踇趾末节完全离断伤。事发当时张子萱自行站立在手扶梯右侧靠边位置。张蒙右手牵着张子萱，左手拿着儿童三轮手推车。事故发生后，张子萱被送往厦门大学附属第一医院治疗，于2013年6月18日出院，合计住院12天，共支付医疗费5557.48元、交通费435.6元。出院医嘱建议休息2周。期间，厦门SM商业城有限公司支付张子萱7000元。
2013年7月11日，张子萱经福建正泰司法鉴定中心鉴定为十级伤残，并支付鉴定费700元。
又查明，2013年2月起至2013年5月，张子萱就读于厦门市湖里区安琪幼儿园。2013年9月起至今就读于厦门市湖里区后埔民办幼儿园。
再查明，事发电梯于2001年9月5日取得特种设备使用登记证。2011年10月28日，该电梯经厦门市特种设备检验检测院初检，发现以下三项不符合要求：1、驱动站和转向站的梯级转向部分未设置有效的防护装置；2、围裙板与梯级的水平间隙大于4mm；3、梳齿板梳齿有断齿。2011年11月30日复检，上述第一项仍不符合要求。因厦门SM商业城有限公司承诺监护使用，厦门市特种设备检验检测院于2011年12月2日签发《自动扶梯与自动人行道定期检验报告》，并注明下次检验日期为2012年10月28日。2012年10月31日，该电梯经厦门市特种设备检验检测院初检，发现以下三项不符合要求：1、2.2C，驱动站和转向站的梯级转向部分防护装置未设置；2、4.6B，梯级和围裙板间隙单侧大于4mm，两侧之和大于7mm；3、5.1C，梳齿板梳齿有缺损。2012年12月12日复检，上述第一项仍不符合要求。因使用单位已对2.2C项整改项目采取了相应的安全措施，并在《检验意见通知书》上签署了监护使用的意见。厦门市特种设备检验检测院于2012年12月13日签发《自动扶梯与自动人行道定期检验报告》，并注明下次检验日期为2013年10月31日。2013年10月21日，该电梯经厦门市特种设备检验检测院初检，发现以下三项不符合要求：1、驱动站和转向站的梯级转向部分未设置有效的防护装置；2、出入口阻拦装置设置不完善；3、梳齿板有缺损。2013年12月3日复检，上述第一项仍不符合要求。因使用单位已对2.2C项整改项目采取了相应的安全措施，并在《检验意见通知书》上签署了监护使用的意见。厦门市特种设备检验检测院于2013年12月5日签发《自动扶梯与自动人行道定期检验报告》，并注明下次检验日期为2014年10月21日。另，厦门SM商业城有限公司委托案外人厦门市兰新现代电梯服务有限公司对其经营场所内包括事发电梯在内的电梯进行维修保养。距离事发时间最近的一次维修保养记录显示全部半月维保项目均为正常。此外，事发电梯入口处贴有警示标志，图文并茂，其中文字部分的警示内容包括“请站在黄线内、儿童需有家长陪同、禁止在电梯上嬉戏、禁止运送货物”、“请勿嬉戏、请靠右站立、请牵好小孩、请勿赤脚在扶梯上行走、注意脚和衣物不要靠近手扶梯的边缘”、“请勿赤脚、小朋友必须要有人监护、严禁逆向行驶、穿洞洞鞋和其他软质鞋的小孩请特别小心，脚勿靠近梯级边缘，谨防被夹、禁止推车上扶梯、严禁婴儿车上电梯”、“请牵好您的孩子”、“请抱住宠物”、“请握住扶手带”。事发电梯中部的玻璃隔板上也贴有警示标志，同样图文并茂，其中文字部分的警示内容为“为了您孩子的安全，请勿触碰黄色区域及安全毛刷，穿洞洞鞋、软底鞋、人字鞋的顾客请勿踩在黄线上，防止被扶梯卡住”。另，事发电梯近围裙板两侧均划有明显的黄线。
本案审理过程中，厦门SM商业城有限公司申请对张子萱装配假肢的必要性以及假肢更换周期、赔偿期限、赔偿费用进行鉴定。原审法院依法委托后，福建义成司法鉴定所出具闽义成司鉴（2013）临鉴字第280号鉴定意见书，鉴定意见如下：1、被鉴定人张子萱残疾辅助器具装配有其合理性、合法性，但无必要性；2、被鉴定人张子萱若装配残疾辅助器具，可安装“普通适用型”美观足趾，价格为1900元；更换周期：18岁之前每两年更换一次，18岁之后每四年更换一次，赔偿年限考虑为10岁之后，50岁之前。张子萱对该鉴定意见不服，并申请重新鉴定。2013年12月9日，该鉴定机构就张子萱提出的质疑进行答复，提出在其法医收集的本省、市以及其他省市关于工伤职工配置辅助器具费用限额及使用年限标准中，关于足部的假肢多是装配半足或足部假肢价格，仅《吉林省工伤职工配置辅助器具费用限额及使用年限标准》中含补残趾，限额1900元，使用年限2年，其他省、市标准中并无补残趾赔偿项目，故其参照上述吉林省的标准，从人性化的角度考虑确定本案残疾辅助器具的费用、更换周期以及使用年限。
针对双方争议的焦点，原审法院逐一分析认定如下：
厦门SM商业城有限公司是否未尽安全保障义务，应否承担民事责任
原审法院认为，公民享有生命健康权。宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。本案中，张子萱在厦门SM商业城有限公司的经营场所内被自动扶梯夹伤脚趾系不争的事实。现双方争议的焦点在于安全保障义务的举证责任。对此，根据相关法律规定，安全保障义务适用的是过错责任的归责原则。根据“谁主张、谁举证”的原则，仍应由张子萱就厦门SM商业城有限公司存在过错，未尽到安全保障义务承担举证责任。但是该类案件有其特殊性，不同于一般的过错侵权的案件。张子萱作为消费者，厦门SM商业城有限公司作为经营者，二者不可避免存在信息不对称的障碍，而且张子萱系被厦门SM商业城有限公司的自动扶梯夹伤脚趾，对于厦门SM商业城有限公司的自动扶梯是否存在安全隐患这一问题，厦门SM商业城有限公司的举证能力显然高于张子萱，因此应当认为只要张子萱证明损害事实发生在厦门SM商业城有限公司的经营场所之内，张子萱就已完成相应的举证责任，厦门SM商业城有限公司认为其已经尽到安全保障义务，不存在过错，则应当提供相应的反驳证据，否则应自行承担举证不能的法律后果。
本案中，虽然厦门SM商业城有限公司提供了特种设备使用登记证、定期检验报告以及日常维修保养记录，但是该组证据只能证明在发证当时或者检验当时或者进行日常维修保养当时事发电梯是正常使用的，并不能当然证明事发电梯在事发当时就是不存在任何安全隐患的。而且事发电梯在2011年、2012年的初检中都出现“围裙板与梯级的水平间隙大于4mm”的问题，在2012年的初检中还出现“梯级和围裙板间隙两侧之和大于7mm”的问题。虽然之后经复检合格，但是事发之后，厦门SM商业城有限公司并没有及时对事发电梯进行技术鉴定，并无证据可以绝对排除事发当时再次出现上述或者其他安全隐患。厦门SM商业城有限公司未能及时固定相关证据，也应自行承担相应的不利后果。此外，厦门SM商业城有限公司在事发电梯多处设置的警示标志也不足以消除事发电梯本身可能存在的安全隐患。因此原审法院认定厦门SM商业城有限公司未尽到合理限度的安全保障义务，存在一定过错，应对张子萱所受损害后果承担相应的赔偿责任。
而张子萱作为无民事行为能力人，无法预见危险因素的存在，张子萱的父亲张蒙作为其监护人，应当切实履行监护职责，但是王蒙在事发电梯下行的过程中只是用右手牵着张子萱，未能及时发现并且劝导张子萱站立在安全的位置上，远离电梯边缘的危险地带，直接导致事故的发生。张蒙明显监护不力，其对张子萱受伤存在重大过错。综上，原审法院酌定厦门SM商业城有限公司承担40%的赔偿责任。
张子萱诉求的各项费用有无事实和法律依据
1、医疗费5557.48元，有相应的票据为凭，原审法院予以采信。
2、护理费，张子萱未能提供其他证据佐证其父母的收入状况，应自行承担举证不能的法律后果。原审法院酌定护理费按照每人每日70元的标准计算。而关于护理期限以及人员，因张子萱年龄较小，尚不具备生活自理能力，受伤之后不可避免对父母更加依赖，因此原审法院酌定护理期限为住院期间加上医嘱建议的休息时间，合计26天，护理人员按照两人计算，据此护理费合计3640元［70＊26＊2=3640）。张子萱同时主张首次假肢住院康复期60天的护理费，但无相关证据佐证，原审法院不予支持。
3、伙食补助费，张子萱主张按照每日50元计算，与法不悖，原审法院予以采纳。张子萱住院12天，因此住院伙食补助费应为600元。张子萱主张伙食补助费按照两人计算86天缺乏事实和法律依据，原审法院不予采纳。
4、营养费，张子萱年龄较小，尚在生长发育的关键时期，受伤之后适当加强营养完全合乎情理，营养费原审法院酌情支持2500元。
5、交通费，张子萱提供的住院期间的交通票据显示交通费为435.6元。后续因鉴定评残等事项支出必要的交通费用在所难免。因此交通费原审法院酌情支持500元。
6、残疾辅助器具费，虽然张子萱对闽义成司鉴（2013）临鉴字第280号鉴定意见书不予认可，但是张子萱提供的证据不足以证明鉴定结论明显依据不足或者程序严重违法等，因此张子萱提出的重新鉴定申请，原审法院依法不予准许。根据该鉴定意见书，张子萱的假肢装配费用为22800元（1900＊4＋1900＊8=22800）。另，根据上述鉴定意见书，虽然张子萱装配假肢没有必要性，但是具有合法性、合理性，而厦门SM商业城有限公司所援引的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条之规定并没有限制残疾辅助器具费以必要性为前提。因此厦门SM商业城有限公司的抗辩理由不能成立，原审法院不予采纳。
7、假肢维护费用，张子萱提交的厦门启康康复器具有限公司出具的评估鉴定报告系张子萱单方委托，厦门SM商业城有限公司不予认可，张子萱也无其他证据相互佐证，原审法院不予采信。张子萱可待实际发生后另行主张。
8、残疾赔偿金，虽然张子萱是农村户籍，但是张子萱提供的在园证明可以证明张子萱已于2013年2月就读于厦门市湖里区安琪幼儿园，亦即受伤当时张子萱属于在城镇上学的未成年人，因此张子萱请求按照厦门城镇居民标准计算残疾赔偿金有相应的事实和法律依据，原审法院依法予以采纳。参照2012年度厦门城镇居民人均可支配收入37576元的标准计算，张子萱伤残十级，残疾赔偿金应为75152元（37576＊20＊10%=75152）。
9、伤残鉴定费700元，有相应的票据为凭，原审法院予以采信。
10、精神损害抚慰金，张子萱小小年纪遭遇如此伤害，必将给其幼小的心灵造成影响，因此关于精神损害抚慰金，原审法院酌情支持7000元。
综上，厦门SM商业城有限公司未尽安全保障义务，存在一定过错，扣除厦门SM商业城有限公司已经先期支付的7000元，厦门SM商业城有限公司仍应赔偿张子萱医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾辅助器具费、残疾赔偿金、伤残鉴定费以及精神损害抚慰金合计44580元［（5557.48＋3640＋600＋2500＋500＋22800＋75152＋700）＊40%＋7000-7000=44580）。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第十八条第一款、第三款、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十七条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、第七十三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、厦门SM商业城有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿张子萱医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾辅助器具费、残疾赔偿金、伤残鉴定费以及精神损害抚慰金合计44580元。二、驳回张子萱的其他诉讼请求。
宣判后，张子萱、厦门SM商业城有限公司均不服原审判决，向本院提起上诉。
上诉人张子萱上诉称，1、一审判决认定事发当时，张子萱的父亲监护不力，对张子萱受伤存在重大过错，并以此酌定厦门SM商业城有限公司只承担40%的赔偿责任，明显错误。2、闽义成司鉴（2013）临鉴字第280号鉴定意见书鉴定结论依据不足，张子萱不予认可，而一审判决以此认定张子萱的假肢装配费用为22800元，明显错误。3、张子萱年龄尚幼，伤残伴随终生，精神损害巨大，一审判决酌情支持精神损害抚慰金为7000元明显过低。综上，一审判决认定事实错误，请求撤销原审判决，改判支持张子萱的一审诉讼请求；本案一二审诉讼费用由厦门SM商业城有限公司承担。
被上诉人厦门SM商业城有限公司辩称，1、张子萱的父亲张蒙，作为张子萱的监护人应对张子萱的人身损害承担全部责任，张子萱认为应由厦门SM商业城有限公司对其损害结果承担责任的主张显然依据不足，不应予以支持。2、《福建义成司法鉴定所鉴定意见书》（闽义成司鉴（2013）临鉴字第280号）的鉴定结论依据充分、程序合法，理应予以支持并适用。3、张子萱所主张的精神损害抚慰金明显过高，理应予以调整。厦门SM商业城有限公司已尽公共场所责任人应尽之全部安全保障义务，对案涉事故及张子萱伤害结果的发生不负任何责任。张子萱诉请厦门SM商业城有限公司对其受害承担赔偿责任是没有事实与法律依据的，理应全部予以驳回。
上诉人厦门SM商业城有限公司上诉称，原审判决认定厦门SM商业城有限公司未尽到合理限度的安全保障义务是错误的，判令厦门SM商业城有限公司赔偿残疾辅助器具费没有法律依据；精神损害抚慰金明显过高，张子萱是农村户口，适用城镇居民计算残疾赔偿金没有法律依据。营养费和护理费的计算也没有依据。请求撤销原审判决，改判驳回张子萱的全部诉讼请求，承担诉讼费用。
被上诉人张子萱辩称，1、一审判决认定厦门SM商业城有限公司未尽到安全保障义务并无错误。厦门SM商业城有限公司作为扶梯的所有人和维护人，扶梯的相关登记证和维护保养记录由厦门SM商业城有限公司自身持有，其作为商场的经营人，有法定义务为消费者提供有安全保障的扶梯设施。一审判决认定厦门SM商业城有限公司有责任和义务在事发后及时固定相关证据和对事发扶梯进行技术鉴定，对此认定并无不当。厦门SM商业城有限公司有法定义务及时固定证据用以证明其提供了具备安全保障的扶梯设施。厦门SM商业城有限公司的每年定期检验报告予以印证，其在2011年和2012年的定期检验的初检时不合格项目。综上，一审判决在举证责任分配上并无不当。2、对于残疾辅助器具的配备，张子萱认为是完全必要的，对此在张子萱一方的上诉状中已有详述。
经审理查明，庭审中对原审判决查明认定的事实，厦门SM商业城有限公司对“事发当时张子萱自行站立在手扶梯右侧靠边位置。张蒙右手牵着张子萱，左手拿着儿童三轮手推车”有异议，认为根据视频无法看出张蒙有没有牵着小孩。其余事实，双方当事人均未提出异议，本院对没有争议的事实予以确认。
本院认为，原审法院查明事发电梯于2001年9月5日取得特种设备使用登记证。2011年10月28日，该电梯经厦门市特种设备检验检测院初检，发现以下三项不符合要求：1、驱动站和转向站的梯级转向部分未设置有效的防护装置；2、围裙板与梯级的水平间隙大于4mm；3、梳齿板梳齿有断齿。2011年11月30日复检，上述第一项仍不符合要求。因厦门SM商业城有限公司承诺监护使用，厦门市特种设备检验检测院于2011年12月2日签发《自动扶梯与自动人行道定期检验报告》，并注明下次检验日期为2012年10月28日。2012年10月31日，该电梯经厦门市特种设备检验检测院初检，发现以下三项不符合要求：1、2.2C，驱动站和转向站的梯级转向部分防护装置未设置；2、4.6B，梯级和围裙板间隙单侧大于4mm，两侧之和大于7mm；3、5.1C，梳齿板梳齿有缺损。2012年12月12日复检，上述第一项仍不符合要求。上述事实表明事发电梯存在安全隐患，厦门SM商业城有限公司未尽到安全保障义务，应承担本次事故的主要责任即80%；事发当时张蒙虽然右手牵着张子萱，但未尽到充分注意义务，对本次事故应承担次要责任。原审法院认定事实和责任分担存在失当，依法应当更正，即厦门SM商业城有限公司仍应赔偿张子萱医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾辅助器具费、残疾赔偿金、伤残鉴定费以及精神损害抚慰金合计89160元［（5557.48＋3640＋600＋2500＋500＋22800＋75152＋700）＊80%＋7000-7000=89160）。至于张子萱、厦门SM商业城有限公司的其他上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。综上，原审法院认定事实基本清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销厦门市湖里区人民法院（2013）湖民初字第5280号民事判决第二项即：“驳回张子萱的其他诉讼请求”；
二、变更厦门市湖里区人民法院（2013）湖民初字第5280号民事判决第一项为：厦门SM商业城有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿张子萱医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾辅助器具费、残疾赔偿金、伤残鉴定费以及精神损害抚慰金合计89160元；
三、驳回上诉人张子萱原审的其他诉讼请求和其他上诉请求；
四、驳回上诉人厦门SM商业城有限公司的上诉。
本案一审案件受理费1981元，由张子萱负担1590元，厦门SM商业城有限公司负担391元；二审案件受理费1981元，由张子萱负担1590元，厦门SM商业城有限公司负担391元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑承茂
审 判 员 庄伟平
审 判 员 陈丽端
二〇一四年十二月四日
代书记员 李 琦
附页：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。