河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）石民四终字第00582号
上诉人（原审被告）：河北金恒基房地产开发有限公司，住所地石家庄市桥西区苑东街7号茗秀园综合商办楼。
法定代表人鹿雷平，该公司董事长。
委托代理人杨惠彦，河北时代经典律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：天津格上机电设备销售有限公司，住所地天津市河东区宁月花园31号楼底商8号宁31底商-8号。
法定代表人郭山山，该公司总经理。
委托代理人刘雅静，该公司法律顾问。
原审第三人：黄风森。
委托代理人张涛。
上诉人河北金恒基房地产开发有限公司与被上诉人天津格上机电设备销售有限公司及原审第三人黄凤森代位权纠纷一案，不服石家庄市桥西区人民法院（2014）西民商初字第00501号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2012年2月1日原告（甲方）与第三人（乙方）签订木材购销合同，合同约定，第三人向原告购买规格为3＊6模板及规格分别为3.5＊8.5＊3、3.7＊8.5＊3、3.7＊8.7＊4、3.8＊8.8＊3.9木方，单价分别为68元／张、21元／根、21元／根、27元／根、27元／根，数量、金额以乙方入库单为准；货到后一个月内付货款的50%，年底付清余款；乙方逾期付款的，每逾期一天向甲方支付逾期付款总额的千分之一的违约金。合同签订后，原告自2012年3月30日至7月12日陆续向第三人供货，被告共计欠第三人货款3735009元。
另查明，第三人黄凤森为被告开发的鹿城项目3#、5#、6#楼及部分地下车库工程的实际施工人。2013年7月8日被告（甲方）与第三人（乙方）签订备忘录，备忘录内容，双方商议2013年7月15日前预算人员核对完无争议部分结算，对有争议的部分双方共同咨询定额站，2013年7月31日前解决；乙方应在2013年7月31日将全部主体结构完工，包括电梯、花架等结构，否则乙方自行承担由此造成的一切损失；乙方主体（含电梯房、花架）完成，甲方付款至85%，主体结构验收完毕付至90%，全部资料交接完毕付至97%，留3%保修金，半年后付清。2013年9月27日被告（甲方）与第三人（乙方）签订结算协议书，协议书约定，经双方对乙方实际施工的工程核算、确认后，一致确认乙方实际施工的工程总造价为88581838元人民币，甲乙双方以此价款作为最终结算价款（详单及说明见附表）；甲方已经向乙方支付的工程款合计74145400元人民币，至本协议签订时止，甲方尚欠乙方工程款14436438元人民币，付款方式按照2013年7月8日备忘录第三条执行；甲方对乙方的上述欠付工程款，由甲乙双方共同认可，支付给乙方因施工甲方的项目而形成债务的债权人；本协议签订后10日内，乙方妥善办理完资料转移、施工转移的盖章事宜，提交给甲方，并向甲方移交全部施工资料、技术资料，否则甲方有权不支付欠付工程款，乙方并赔偿因此给甲方造成的损失；工程款税金由甲方根据上述总结算工程款中计取的税金直接扣除代缴，工程材料、劳务等成本税票于剩余工程款支付前全额提供给河北辰光鹏晖建筑工程有限公司，如果乙方不能提供上述成本税票，导致甲方和河北辰光鹏晖建筑工程有限公司因此承担的税负，由乙方赔偿甲方，甲方有权在工程款中扣除；乙方因承建甲方的工程项目所形成的所有债务均由乙方承担和清偿，如果乙方迟延清偿债务，拒绝清偿债务，导致债权人影响甲方的项目、损害甲方的利益，乙方承担因此给甲方造成直接损失的赔偿责任。上述备忘录及结算协议签订后，被告据第三人委托或经第三人工作人员认可代第三人向其债权人支付相应款项6248789.86元。至此被告共计支付原告工程款80394189.86元，欠第三人工程款8187648.14元。
第三人已为被告开具部分税票，其为被告施工的工程已竣工并交付使用。
以上事实，有原告、被告、第三人陈述及原告提交的木材购销合同，入库单、备忘录及结算协议，被告提交的其代第三人支付款项手续，等证据证实，足以认定。因被告系据第三人出具的委托书代第三人向闫蒙华付款，被告代第三人支付宇通建材货款、代被告垫付电费由被告工作人员王丽签字认可，故第三人关于上述款项不应计入被告支付其款项的主张不能成立。
原审认为，原告向第三人供货后，第三人未依约支付原告货款，原告为第三人的债权人。被告已将第三人施工的工程交付使用，应视为第三人施工的工程合格，即使第三人未交付合同约定的施工资料和技术资料，亦应认定被告放弃了要求第三人交付该资料的权利，故应视为双方备忘录及结算协议约定的结算价款的付款条件成就，第三人对被告享有到期债权。第三人怠于行使其对被告享有的到期债权，对原告造成损害，原告可以向人民法院请求以自己的名义代位行使第三人对被告享有的债权。第三人与原告约定违约金明显过高，被告主张应予调整，可由被告按中国人民银行公布的同期贷款基准利率上浮30%支付违约金。被告主张应扣除第三人工程款税金4000000元左右，第三人确已为被告开具一定数额的票据，且第三人主张已全额向被告提供发票，但开具发票的数额不能确定，被告及第三人至今未提供证据证实税金具体数额及税金高于4000000元，故本案可暂按4000000元扣减税金金额，则可由被告在欠付第三人工程款4187648.14元（8187648.14元-4000000元）范围内对原告承担还款责任。被告与第三人之间税金数额确定后，如仍欠付第三人款项，原告可另行主张权利。如第三人认为结算协议确定已付工程款数额有误，可另行向被告主张权利，本案不作处理。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条第一款、第十九条，第二十条之规定，判决如下：一、被告河北金恒基房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内在欠第三人工程款4187468.14元范围内对第三人黄凤森欠原告天津格上机电设备销售有限公司工程款3735009元及违约金（其中自2012年8月12日至2012年12月31日的违约金以1867504.5元为基数，2013年1月1日至2014年3月12日的违约金以3735009元为基数，均按中国人民银行公布的同期贷款基准利率上浮30%计付）承担还款责任；二、驳回原告天津格上机电设备销售有限公司其他诉讼请求。被告河北金恒基房地产开发有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费47138元，减半收取为23569元，由被告河北金恒基房地产开发有限公司负担。
宣判后，河北金恒基房地产开发有限公司不服，向本院提起上诉，其上诉理由是：1、2014年12月8日原审第三人向上诉人提供了部分施工及技术资料，对缺失资料明细双方签字认可，证明上诉人至今仍然要求原审第三人提供完整施工及技术资料。原审法院认定上诉人放弃了要求原审第三人交付资料的权利没有事实依据更没有法律依据。2、上诉人与原审第三人签订的备忘录第三条约定主体结构验收完毕付至90%，全部资料交接完毕付至97%，留3%保修金，半年后付清应视为付条件的付款义务，现条件未成就，上诉人最多支付工程款至90%，原审第三人施工的工程总造价为8858.1838万元，到2014年8月20日上诉人共向原审第三人付款8039.4189万元，已达到总工程款的90.75%，支付剩余工程款的期限未到期。3、被上诉人起诉后，2014年8月21日应石家庄市劳动监察局要求，上诉人替原审第三人支付拖欠的工人工资614144元，上诉人与原审第三人之间的债权至今仍未确定。原审法院认定事实不清，请求二审法院撤销原审判决，依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求。
二审查明事实除与一审查明事实基本一致外，另查明，由于原审第三人拖欠工人工资，造成工人上访，2014年8月21日应石家庄市劳动监察局要求，上诉人替原审第三人支付拖欠的工人工资614144元，有上诉人提供的支付凭证为证。
再查明，原审第三人共计欠被上诉人货款3735009元。
本院认为，本案的争议焦点为：1、上诉人的付款条件是否成就；2、上诉人欠原审第三人的工程款数额是多少。
关于第一个争议焦点，上诉人称根据上诉人与原审第三人签订的备忘录第三条内容主体结构验收完毕付至90%，全部资料交接完毕付至97%，留3%保修金，半年后付清。应视为附条件的付款义务，同时提供证据证明在2014年12月8日双方资料还在交接之中，因此付款条件未成就。本院认为，首先，上诉人提交的2014年12月8日资料交接证明中没有原审第三人的项目专用章，只有陈庆良的签字，原审第三人对陈良庆的签字并不认可，其次，2014年12月8日陈庆良已从原审第三人处离职多日，陈庆良无权代理原审第三人签订资料交接说明，且该资料交接说明为上诉人单方制作，不能证实原审第三人没有将工程资料交接完毕。再次，上诉人已将原审第三人的工程交付使用，应视其对第三人施工工程的认可，由此产生的问题应由其自行承担。故应认定上诉人的付款条件成就，上诉人主张付款条件未成就的上诉人理由不能成立，本院不予支持。
关于第二个争议焦点，2013年9月27日上诉人（甲方）与原审第三人（乙方）签订结款协议书，双方确认上诉人尚欠原审第三人工程款14436438元。之后上诉人受原审第三人委托或经原审第三人工作人员认可，代原审第三人向其债权人支付相应款项6248789.86元，欠原审第三人工程款8187648.14元。上诉人主张应扣除原审第三人工程款税额4000000元左右，原审第三人确已为上诉人开具一定数额的票据且原审第三人主张已全额向上诉人提供发票，但开具发票数额不能确定，上诉人及原审第三人至今未提供证据证实税费具体数额及税费高于400万，一审认定可暂按400万扣减税费，双方对此均未上诉，应视为双方对该款项的认可。上诉人主张2014年8月26日替原审第三人向农民工垫付614144元，并提交了支付凭证，对上诉人的该主张本院予以确认，基此，上诉人尚欠原审第三人工程款3573504.14元。上诉人在欠付原审第三人工程款3573504.14元的范围内对被上诉人承担还款责任，余款应由原审第三人偿还。综上，原审认定事实有误，应予以纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销石家庄市桥西区人民法院（2014）西民商初字第00501号民事判决，
二、上诉人河北金恒基房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内在欠原审第三人黄凤森工程款3573504.14元范围内对原审第三人黄凤森欠被上诉人天津格上机电设备销售有限公司货款3735009元及违约金（其中自2012年8月12日至2012年12月31日的违约金1867504.5元为基数，2013年1月1日至2014年3月12日的违约金以3735009元为基数，均按中国人民银行公布的同期贷款基准利率上浮30%计付）承担还款责任，不足部分由原审第三人黄凤森偿还。
河北金恒基房地产开发有限公司、黄凤森如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费47138元，减半收取为23569元，二审案件受理费47138元，共计70707由上诉人河北金恒基房地产开发有限公司负担60000元，原审第三人黄凤森负担10707元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘立红
审 判 员 陈丽娜
审 判 员 于 英
二〇一五年六月二十六日
（代）书记员 刘召芬
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