中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）民一终字第100号
上诉人（一审原告）：北京中科拜克生物技术有限公司。住所地：北京市海淀区开拓路5号B区*层***室。
法定代表人：毕清贵，该公司董事长。
上诉人（一审原告）：绥中中科拜克生物技术有限公司，住所地：绥中县前所镇洪家村25号。
法定代表人：毕清贵，该公司董事长。
被上诉人（一审被告）：辽宁东戴河新区管理委员会，住所地：绥中县前所镇洪家村。
法定代表人：张庆民，管委会主任。
被上诉人（一审被告）：绥中县国土资源局，住所地：绥中县前所镇洪家村。
法定代表人：李凤山，该局局长。
上诉人北京中科拜克生物技术有限公司（简称北京拜克）、绥中中科拜克生物技术有限公司（简称绥中拜克）为与被上诉人辽宁东戴河新区管理委员会（简称管委会）、绥中县国土资源局（简称国土局）建设用地使用权出让合同纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院（2013）辽民-
初字第00002号民事裁定，向本院上诉。本院依法组成由审判员尹颖舜担任审判长，代理审判员李惠清、冯萍参加评议的合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。
一审原告北京拜克、绥中拜克诉称：北京拜克于2009年5月5日与管委会签订了项目合作协议书、补充协议，北京拜克根据双方签订的合同成立了绥中拜克，并按合同约定开展了工程建设及投产项目的前期工作。绥中拜克于2010年9月25日与国土局签订了国有土地使用权出让合同，依法取得了该宗土地的使用权。但在合同履行过程中，管委会于2011年4月17日以会议纪要的形式，单方收回了该宗土地的使用权，国土局遂以4800多万元的价款将该宗土地以一地两卖方式出让给保定宇邦房地产开发公司，致使原告的项目无法继续实施，造成了原告直接经济损失达50802896.9元。《中华人民共和国合同法》第八条规定：依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应该按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同，依法成立的合同受法律保护。第四十四条规定：依法成立的合同自成立时生效。第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应该预见到的因违反合同可能造成的损失。综上所述，两被告的违约行为，造成原告的巨大经济损失，故向贵院提起诉讼，请求法院依法解除原、被告双方签订的项目合作协议书。补充协议，国有土地使用权出让合同，判令两被告赔偿原告绥中拜克因违约行为造成的经济损失50802896.9元，并承担律师费和本案所有的诉讼费。
被告管委会、国土局辩称：1、被告不构成违约，原告与管委会2009年5月5日签订了项目合作协议书及补充协议，项目合作协议书第一项第四条规定：“项目签订协议二十天开工建设，十二个月内项目基本建成并投入生产使用。”第三项第二条规定：北京拜克未能按规定时间开工和投产或未达到规定的投资强度、建设密度、环保安全等要求，管委会有权利收回给予的一切优惠政策。如二年内未能投产，管委会将收回该宗土地的使用权。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方延迟履行债务或者有其它违法行为致使不能实现合同目的，管委会在原告没有按照合同约定的时间内完成项目建设并投产，既不能实现合同目的的情况下，以书面形式通知原告收回提供给原告的建设用地，是正当行使被告解除权的正当行为，并不构成违约。2、原告构成违约，原告与管委会在2009年5月5日签订的项目合作协议书中约定，12个月内项目基本建成，并投入生产使用。但原告并未履行该约定，原告在辽宁东戴河新区的投资项目虽已开始建设，但从2010年3月份开始，项目建设处于停止状态，并未建成投入生产使用，是一种根本违约行为。致使合同目的无法实现，因此原告构成违约。3、原告损失应自负。原告并未提供造成其经济损失的相关证据材料，因原告违反与管委会签订的项目合作协议书，而造成的经济损失应自负，被告并未违约，因此无赔偿原告经济损失的义务。4、管辖权异议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条之规定：合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖。原告与管委会在2009年5月5日签订的项目合作协议书第六项第一条已经规定，在履行本协议时若发生争议双方协商解决，协商不成的可以向绥中县仲裁委员会申请仲裁。没有达成书面协议的可以向绥中县人民法院起诉。因此原告与管委会已经约定管辖，约定管辖优于法定管辖，因此原告应向绥中县人民法院起诉，而不是向省高级人民法院起诉。综上，被告依法收回国有建设用地使用权并未违约，原告因违约而造成自身的经济损失应自负。因原告与管委会已约定管辖，恳请贵院依据约定管辖优先原则，将本案移送绥中县人民法院管辖。
管委会补充答辩称：1、项目合作协议书及补充协议无效。补充协议第一条：甲方在生命科学园区内无偿提供60亩土地，并在办理土地转让手续时乙方无须动用任何资金，零地价出让土地，违反合同法第五十二条（三）、（四）、（五）项，《中华人民共和国土地管理法》第二条；《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第八条等法律、行政法规及国家土地政策，关于建设单位使用国有土地有偿使用的规定，因此项目合作协议书及补充协议无效。2、管委会已经促成国有土地出让合同的签订，绥中拜克实际取得土地使用权并在土地上进行了建设，虽然项目合作协议书及补充协议无效，但管委会已经按约定履行完毕，不存在违约及赔偿的问题。3、2011年5月19日绥中县人民政府作出关于收回三宗国有土地使用权的批复，该批复属于绥中县人民政府的行政决定，收回绥中拜克的土地使用权。根据《物权法》第二十八条：原告的土地使用权发生变动是由绥中县人民政府的行政决定导致的与管委会无任何关系，绥中县政府的批复是行政行为应通过行政程序解决，政府行政行为导致的后果应由绥中县人民政府承担。4、绥中县人民政府关于收回三宗国有土地使用权的批复并不是管委会实施的。5、律师费的承担不在法律规定的范围内。是原告与其代理人的服务合同关系，与管委会无关。管委会是葫芦岛市政府的派出机构。主体不适格。综上所述，应当驳回原告的起诉。
国土局补充答辩称：2010年9月25日国土局与绥中拜克签订了国有建设用地使用权出让合同。1、国土局履行了出让合同，绥中拜克实际取得土地所有权，并在土地上进行了建设。2、2011年5月19日，绥中县人民政府作出关于收回三宗国有土地使用权的批复，原告的土地使用权是被绥中县人民政府决定收回，政府收回的土地应归国有。国土局有权再次出让。3、后来，我们得知原告零地价取得土地使用权，这是违法的。我们认为绥中县人民政府关于收回三宗国有土地使用权的批复是正确的，是绥中县人民政府作出收回国有土地使用权批复后原告绥中拜克所谓的经济损失应由绥中县人民政府承担。但应当审查绥中县政府的批复是否合法，该审查应通过行政诉讼解决应当先行政后民事。5、律师费的承担不在法律规定的范围内，是原告与其代理人的服务合同关系，与国土局无关。综上所述，应驳回原告的起诉。
一审法院经审理查明，管委会与北京拜克于2009年5月5日签订项目合作协议书一份，约定：1、北京拜克在绥中滨海经济区投资兴建生物兽药、干扰素项目、项目用地在绥中滨海经济区生命科学园内，用地面积60亩，具体位置及地块面积以管委会提供的红线图以及红线图标注的坐标为准。2、项目内容主要包括：生产猪用干扰素、禽用干扰素及宠物用干扰素。3、生物兽药、干扰素项目投资约人民币贰仟万元，一期投资壹仟万元。4、项目约定协议签订后20天开工建设，12个月内项目基本建成并投入生产使用。管委会在财政支持上给予相应的优惠政策等。后管委会与北京拜克于2009年5月5日又签订了一份补充协议，约定管委会在生命科学园区内无偿提供60亩土地，并在办理土地转让手续时，北京拜克无需动用任何资金。管委会为北京拜克提供高新技术扶持资金200万元，北京拜克开工马上拨付，并在北京拜克开工后协助贷款，且在开工建设时，可先开工后办手续。
2009年8月20日绥中县发展和改革局作出辽宁省葫芦岛市企业投资项目备案确认书，绥发改备【2009】38号，项目主要建设内容：生物制药车间，疫苗车间，化学制药车间、综合仓库、办公楼等附属设施。项目总投资8000万元。建设地址：绥中滨海经济区万家起步区。新增用地60亩。经审查，绥中拜克符合备案条件，现予确认，按照国家规定和要求履行项目开工前的各项建设程序后开工建设。
2009年8月22日绥中拜克与贺俭签订项目施工场地平整，打井协议书一份，约定由贺俭承担该项目施工场地平整和打井任务，费用：计肆拾伍万叁仟元，付款方式：现金支付。贺俭完成厂平，经施工领导小组验收合格后，一次性支付34.3万元。完成打井，经施工领导小组验收合格后，一次性支付11万元。
2010年5月29日绥中拜克给管委会发关于基建进度的回函称：绥中拜克基建拟分二期施工，第一期已接近完成一半，原计划在2009年秋全部完工，但由于开发区“三通一平”不具备条件和承建公司拖延，未能实现基建计划，第二期施工设计、预算、基建合同等均已准备就绪，只待钢材市场价格稳定即开始。目前正与第一期的承建公司协商解决恢复施工问题，有望近日达成。虽基建速度与原计划相差较大，但有信心、有能力补上，圆满完成整体项目的实施。
2010年7月15日形成调解纪要一份，调解主题是绥中拜克生物工程有限公司建设项目与施工，因双方分歧较大，调解无法达成一致意见。天津汉一建筑工程有限公司明确意见如下：1、正式宣布停止进一步施工；2、办理审计后清算施工款。绥中拜克明确意见如下：1、同意天津汉一建筑工程有限公司拿出《建筑施工造价审计》后协商支付应付的工程款；2、立即启用新的建筑公司，争取将耽误的工程补回来，并同时开展二期工程的施工。吕长松主任代表管委会的意见：1、天津汉一建筑工程有限公司尽快审计、撤出工地；2、绥中拜克必须在2010年8月1日组织新的建筑公司入场施工，确保项目全部动工。按期完成投资计划。
2010年7月20日绥中拜克与辽宁金帝第一建筑工程有限公司签订建设工程施工合同一份，约定：由辽宁金帝第一建筑工程有限公司承建绥中拜克工程建设，工程地点：绥中滨河经济开发区，工程内容：动物疫苗GMP车间，饲料添加剂车间，动物化学制药车间，仓库，职工宿舍和专家公寓，其他配套建筑（详见规划设计方案）。资金来源：承包方先垫支，包工包料。承包范围：总建筑面积24072.25平方米，达到设计标准。开工日期：2010年8月1日。竣工日期：2011年6月30日前（不超过11个月）。合同工期总日历天数330天。工程质量标准：执行辽宁省相关建筑标准。合同价款：壹仟肆佰肆拾肆万叁仟叁佰叁拾伍元（人民币），即14443350元。双方约定本合同于2010年7月20日生效。订立地点是：秦皇岛。
2010年9月1日国土局作出对《绥滨国土告字（2010）04号》08块地（万家镇贺家村、孟家村）的挂牌竞买资格确认书，确认绥中拜克具有参加本次国有土地使用权挂牌竞买的资格。请持此《竞买资格确认书》参加于2010年8月23日至2010年9月3日在葫芦岛绥中滨海经济区国土资源局一楼交易大厅举行的国有土地使用权挂牌活动。
2010年9月3日国土局与绥中拜克签订成交确认书，绥中拜克竞得编号08地块的国有土地使用权。该地块成交单位为每平方米人民币贰佰零捌点柒伍元（即208.75元），成交总价款为人民币玖佰万元（即9000000元）。
2010年9月25日国土局与绥中拜克签订国有建设用地使用权出让合同一份，约定：本合同项下出让宗地编号为2010-15，宗地总面积64665平方米，其中出让宗地面积为43113平方米。出让宗地坐落于万家镇贺家村、孟家村。出让宗地的用途为：工业用地，面积4.3113公顷。出让人同意在2010年10月30日前将出让的宗地交付给受让人，出让人同意在交付土地时该宗地应达到本条（二）项规定的土地条件：（二）现状土地条件：场地红线外达到“五通”（通上水、通下水、通电、通路、通讯），红线内场地平整。国有建设用地使用权出让年期为50年，按本合同第六条约定的交付土地之日起算；原划拨（承租）国有建设用地使用权补办出让手续的，出让年期自合同签订之日起算。本合同项下宗地的国有建设用地使用权出让价款为人民币大写玖佰万元，每平方米人民币贰佰零捌点柒伍元，定金人民币伍佰万元，定金抵作土地出让价款。本合同签订之日起60日内，一次性付清国有建设用地使用权出让价款。
2010年12月10日管委会致绥中拜克的函称：绥中拜克在经济区投资建设期间，根据双方签定的合同第一款第4条规定（项目签订协议后，1个月内进行开工建设，12个月内项目基本建成并投入生产使用），绥中拜克并未按照合同签订日期达到施工建设规划及投产使用要求。合同签订日期为2009年5月5日，根据合同约定，于2010年5月5日项目建成并投入生产使用。绥中拜克已违约。通知一周内退出场地归还建设用地，同时清除场地上所有的材料、物资。
2010年12月29日绥中县环境保护局文件，关于绥中拜克干扰素生产项目环境影响报告书的批复，绥环审（2010）29号，该项目符合国家产业政策，“报告书”中的污染防治措施落实后，各项污染物可达标排放，对环境影响可做到有效控制，从环保角度分析，同意该项目建设。建设单位收到批复后，可以办理相关手续，可以设计并建设。项目竣工后，向环保局提交试生产申请，经批准可试生产，试生产期间环保设施必须投入运行并完成环保设施运行情况和项目对环境影响的监测。试生产3个月内向我局提出验收申请和环境监理报告，验收合格后方可正式投入生产。
2011年3月12日绥中拜克致管委会关于立即停止违法拆分项目用地的紧急通报。通报如下：1、该工程用地已经完成法律审批手续。2、项目建设已经完成部分，并正在抓紧推进。3、项目配套工程已经满足投产后的需要。4、生物工程项目是一项长效项目，需要做大量的前期准备，必须理性、科学对待。5、关于项目进度问题绥中拜克多次口头、书面形式向管委会说明，也认识到自己的问题，理解管委会整体安排，但管委会也应正视自己，从地平、通水等方面至今也没有按项目审批合同完成，双方应本着诚实，处理施工过程存在的问题。6、管委会以行政单方面武断拆分项目用地，不但影响招商形象、有损投资环境，而且构成违法。请求立即停止违法拆分项目用地，恢复施工。
2011年4月17日管委会主任办公会议纪要第十五期关于绥中滨海经济区起步区控规调整的主任办公会议纪要将东盛科技、前景光电、中科拜克、佳讯飞鸿用地共202.3亩由原工业用地调整为二类居住用地。
2011年5月19日绥中县人民政府，绥政（2011）29号关于收回三宗国有土地使用权的批复，同意依法收回三宗国有土地使用权，宗地三：标号为2010-15，出让面积43113平方米，出让用途为工业，土地使用权人为绥中中科拜克生物工程有限公司，出让合同编号为201017.原土地使用权人的补偿问题，由葫芦岛绥中滨海经济区财政局依相关法律法规办理。
2011年6月25日绥中拜克致管委会关于绥中拜克恢复施工建设的请求。1、《项目协议书》未能按约定全部履行双方都有责任。管委会至今也没有全部做到“三通一平”，井也是绥中拜克自己打的，勉强开工建设；二期场地平整任务还差很多，高低落差很大，直接影响施工。2、双方沟通与协调不畅，不到位也是导致施工延期的重要因素。3、《项目协议书》未能按约定全部履行不构成单方面解除的法律条件，要求继续履行合同，尽快批准恢复施工。
2011年9月9日绥中拜克致管委会关于绥中拜克恢复项目施工建设问题与请求。存在的问题：1、项目一期建设中，绥中拜克与承建商发生施工合同纠纷，天津汉一建筑公司违约，中途停建。如管委会同意恢复施工，此问题会处理好，不会对后期建设构成影响。2、管委会以项目建设中途停止，未按《项目协议书》在一年内完成建设为由单方面将项目用地拆分出2/3给北京佳讯飞鸿股份有限公司，至今没有正式文字通知，也正是由于管委会试图拆分项目用地、不让继续施工建设，才进一步导致仍有2/3的建设任务没有按计划完成。3、于2011年6月29日通过项目对接人又获悉，管委会已经再次改变决定，将“绥中中科拜克”“北京佳讯飞鸿”均列为清理出开发区企业之一，项目用地全部收回，并将该项目建设用地全部变更为商业用地。绥中拜克主张与请求：1、管委会必须依法行政，立即停止“一地两卖”、“一女两嫁”违法行为，同意我公司恢复施工。2、绥中滨海经济区管委会将该项目用地变更为商业开发，绥中拜克具有优先商业开发权的权利和能力。3、同意管委会异地安排项目用地和相同面积，并享受开发区第一批招商的全部政策，保证在一年内建成投产。
2012年10月31日绥中拜克致管委会关于立即停止强拆的声明：1、立即停止强埋、强拆：2、立即就土地、建筑、项目投入补偿方案进行协商，在没有协商一致的基础上不得下令强埋、强拆：3、如果强埋、强拆无法阻止，因此所造成的一切经济损失、违法责任均由责任方承担。
其后国土局将本案诉争的土地出卖给保定宇邦房地产开发有限公司，获得拍卖款4800万元。
原告主张基建项目投资共计1535376.98元，配套投资共计1267520元，土地投资共计10555208元，土地再次被拍卖的损失37444792元，关于投资利息尚未计算在内。
辽宁省高级人民法院经审查认为：根据本院查明的事实，诉讼双方系因政府收回土地而产生的纠纷，由此而引起的法律关系非民事案件调整范畴。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款（四）项的规定，裁定：驳回原告北京中科拜克生物技术有限公司、绥中中科拜克生物技术有限公司起诉。
北京拜克和绥中拜克不服上述民事裁定，向本院提出上诉，请求依法撤销一审裁定，将案件移送至北京市高级人民人民法院审理。事实理由主要为：被上诉人管委会虽然是政府的派出机构，但在对外签订民事合同，实施民事行为时，与合同相对人是民法上的平等主体。被上诉人说的零地价是不符合事实的，事实是上诉人支付了土地出让金，后来被上诉人退回属于按照合同执行的优惠政策。被上诉人认为本案上诉人构成违约，以及土地出让合同因为零地价导致合同购无效等理由，本身也说明了被上诉人认可本案的合同归属于民事合同，双方之间属于民事法律关系。故本案应当撤销一审裁定，将案件指令北京市高级人民法院进行审理。
被上诉人未提供书面答辩意见。
本院认为：被上诉人管委会虽然是政府的派出机构，但在对外签订民事合同，实施民事行为时，与合同相对人是民法上的平等主体。虽然政府部门最后收回涉案土地的行为属于行政行为，但是并未否定双方之间的民事权利义务关系。上诉人依据项目合作协议书、补充协议提起民事诉讼符合法律规定，人民法院应当予以受理。
综上，上诉人上诉部分于法有据，对其上诉请求应予部分支持支持。原审裁定适用法律错误，应予纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十一条的规定，裁定如下：
一、撤销辽宁省高级人民法院（2013）辽民-初字第00002号民事裁定；
二、本案由辽宁省高级人民法院进行审理。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 尹颖舜
代理审判员 李惠清
代理审判员 冯 萍
二〇一五年七月××日
书 记 员 刘 博