福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）榕民终字第3394号
上诉人（原审原告）江铮，女，1977年3月19日出生，汉族，住福州市鼓楼区。
委托代理人林安民、方维忠，北京大成（福州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）人民日报数字传播（福建）有限公司，住所地福州市华大街道鼓屏路192号山海大厦11层3、5室。
法定代表人余继军，董事长。
委托代理人蔡来宽，福建名仕律师事务所律师。
上诉人江铮因与被上诉人人民日报数字传播（福建）有限公司劳动争议纠纷一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第1019号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：原、被告先后签订二份劳动合同，第一份合同在2011年12月6日签订，劳动合同期限为2011年12月6日至2012年12月6日，每月工资10000元；第二份合同在2012年11月1日签订，合同期限为2012年12月6日至2013年12月6日，工作岗位为常务副总，双方当事人没有在合同中约定具体工资待遇，只约定原告的福利待遇根据公司相关规定执行。2013年9月2日，被告以“原告作为公司高管经营管理不善，导致公司目前资不抵债，原告对公司目前状况负有不可推卸责任”为由，解除与原告的劳动关系。被告给原告的工资发放到2013年5月份，从2013年6月份开始就没有发放。原告被解除劳动合同前十二个月的月平均工资为21201.83元（254422元÷12个月）。原告在上述合同期限内被选为被告单位的工会主席。
原审法院另查明，原告曾向福州市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，福州市劳动争议仲裁委员会作出榕劳仲案（2014）009号裁决书，裁决如下：“一、人民日报数字传播（福建）有限公司向江铮支付违法解除劳动合同赔偿金24044.4元；二、人民日报数字传播（福建）有限公司向江铮支付2013年6月、7月、8月三个月工资共计30000元；三、人民日报数字传播（福建）有限公司向江铮支付2013年1-8月绩效工资53333.36元和2013年7月、8月补贴4000元；四、驳回江铮的其他仲裁请求。”该裁决书送达双方后，双方均不服，均向原审法院起诉。
原审法院认为：原、被告依法建立劳动关系，双方建立劳动关系的时间为2011年12月6日。被告以“江铮作为公司高管经营管理不善，导致公司目前资不抵债，江铮对公司目前状况负有不可推卸责任”为由，解除与原告的劳动关系，但被告未提供证据证明原告的行为构成《劳动合同法》第39条规定的“严重失职，徇私舞弊，给用人单位造成重大损害的”，原审法院认为，被告解除劳动合同违法，应当向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金。原、被告解除劳动合同的时间为2013年9月2日，根据《劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，原告的平均工资超出福州地区上年度职工月平均工资（4444元／月）三倍，支付标准按照职工月平均工资的三倍。故被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金为53328元（4444元×3倍×2个月×2倍）。原告提供了正常的劳动，被告应向原告支付2013年6月、7月、8月的基本工资共计30000元。原告没有证据证明被告解除其工会主席职务，且被告并非因其履行工会主席职责而解除劳动关系，故原告要求被告支付违法解除工会主席的二倍赔偿金，因缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。原、被告之间未约定绩效工资和补贴，且《人力资源管理手册》中规定绩效工资是公司根据履职情况和贡献大小而发放给员工的奖励性报酬，根据绩效考核结果计发；如盈利状况允许，公司还将为员工适当发放一定数量的津补贴，发放绩效工资与补贴系公司的自主行为，原告未提供证据证明绩效工资和补贴系被告必须发放的，故原告诉请被告支付2013年1-8月的绩效工资和7-8月的补贴，于法无据，原审法院不予支持。原告未休年休假，被告应支付原告带薪年休假工资。原告提供的证据不足以证明其累计工作满15年。根据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条的规定，被告应支付原告带薪年休假工资为14621.95元（21201.83元÷21.75天×3倍×5天）。根据《劳动法》及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，原告要求被告赔偿失业保险金不属于人民法院受理民事诉讼的范围，故原告诉请被告支付5个月的失业保险金，原审法院不予支持。根据《劳动合同法》第五十条的规定：用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。故原告诉请被告为原告出具解除劳动合同证明，并办理社会保险转移手续，于法有据，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第五十条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条之规定，判决：被告人民日报数字传播（福建）有限公司于本判决书生效之日起十日内支付原告江铮违法解除劳动合同赔偿金53328元；被告人民日报数字传播（福建）有限公司于本判决书生效之日起十日内支付原告江铮2013年6月、7月、8月基本工资30000元；三、被告人民日报数字传播（福建）有限公司于本判决书生效之日起十日内支付原告江铮带薪年休假工资14621.95元；四、被告人民日报数字传播（福建）有限公司于本判决生效之日起十五日内为原告江铮出具解除劳动合同的证明，并办理档案和社会保险关系转移手续；五、驳回原告江铮的其他诉讼请求；六、驳回被告人民日报数字传播（福建）有限公司的其他诉讼请求。被告如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费20元，适用简易程序减半收取10元，由原告江铮负担5元，由被告人民日报数字传播（福建）有限公司负担5元。
一审宣判后，原审原告江铮不服，向本院提起上诉。
上诉人江铮上诉称：一审法院在认定事实与适用法律方面存在错误，具体事实与理由如下：一、上诉人于2011年8月开始参加被上诉人的筹建工作，被上诉人于2011年12月正式设立后补发了上诉人于筹建期间的工资收入，上诉人担任公司常务副总经理一职，依被上诉人薪酬管理制度享受年薪20万元，另有每月2000元的补贴。其中，基本工资与绩效工资比例为6：4，基本工资10000元和补贴2000元，每月发放，绩效工资每月6666.67元，每半年发放一次。故上诉人年收入为224000元，月平均工资为18666.67元。上诉人与被上诉人先后签订二份劳动合同，第二份劳动合同到期日为2013年12月6日，合同约定工作岗位为常务副总。虽然在上诉人与被上诉人的第二份合同中没有具体约定上诉人的工资待遇，但却明确上诉人的福利待遇根据公司相关规定执行。这一相关规定即上诉人提供的人力资源管理手册和员工薪酬结构表中的相关待遇，该待遇与之前上诉人实际享受到的待遇完全吻合，有上诉人的银行对账单以及被上诉人的工资发放记录为证，被上诉人在劳动仲裁阶段提供的审计报告也证实了上诉人的收入状况。原审法院以双方之间未约定绩效工资和补贴以及“绩效工资是公司根据履职情况和贡献大小而发放给员工的奖励性报酬”为由，不支持被上诉人应向上诉人支付无故克扣的2013年1-8月份绩效工资53333.36元（6666.67元／月＊8个月）和2013年7-8月份的补贴人民币4000元错误。二、上诉人于2012年底被推选为工会主席，2013年1月得到上级工会组织正式批复，任期三年。2013年9月被上诉人解除与上诉人的劳动关系，属于违法解除，这已经为原审法院所认定。但是，既然被上诉人解除了与上诉人的劳动关系，上诉人无法做为被上诉人的员工履行相应职责，包括工会主席的职责，当然就是事实上解除了上诉人的工会主席。而原审法院却以“没有证据证明被告解除其工会主席职务”为由不支持被上诉人向上诉人支付违法解除工会主席职务的二倍赔偿金错误。三、上诉人自1998年开始参加工作，现累计工龄已经满10年，依法可以享受每年10天的带薪年休假。从2011年8月至2013年9月，上诉人可以享受20天带薪年休假，故被上诉人应当向上诉人支付应休未休年休假工资51494.26元（18666.67元／月／21.75天＊20天＊3倍）。四、根据《福建省失业保险条例》第19条、《失业保险条例》第16条，以及《中华人民共和国劳动合同法》第89条规定，由于被上诉人未依法出具解除劳动合同证明且未向社保经办机构备案，造成上诉人无法领取失业金，因此，被上诉人应赔偿上诉人2011年8月至2013年9月失业金损失4095元（1170元／月＊70%＊5个月）。综上，请求：1.撤销原审法院民事判决第一项、第三项与第五项；2.判令被上诉人向上诉人支付违法解除工会主席职务的二倍赔偿金人民币448000元；3.判令被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金人民币93333.35元（18666.67元／月＊2.5个月＊2倍）；4.判令被上诉人向上诉人支付无故拖欠的2013年1-8月份绩效工资53333.36元（6666.67元／月＊8个月）和2013年7-8月份的补贴人民币4000元，合计57333.36元；5.判令被上诉人向上诉人支付自2011年8月起至2013年9月2日止未支付的年休假工资51494.26元；6.判令被上诉人赔偿上诉人五个月失业金损失，计人民币4095元；7.判令被上诉人承担本案的所有诉讼费用。
被上诉人人民日报数字传播（福建）有限公司答辩称：一、一审判决不支持上诉人关于违法解除工会主席职务的二倍赔偿金448000元，认定事实清楚，适用法律正确，上诉人该诉请依法不能成立。二、一审判决答辩人支付违法解除劳动合同赔偿金53328元已照顾上诉人，上诉人关于违法解除劳动合同赔偿金93333.35元的上诉请求，并无事实和法律依据，应予以驳回。三、关于绩效工资53333.36元和补贴4000元的诉请，于法无据，一审判决不予支持显然是正确的。四、一审判决答辩人支付年休假工资14621.95元，已是错误、多计和袒护上诉人，应予驳回或核减，江铮主张的年休假工资51494.26元，无事实和法律依据。五、关于江铮主张的五个月失业金损失4095元，依法不应支持。六、关于江铮的2013年6、7、8月份工资30000元，尽管答辩人未上诉，但对于一审判决在该请求上的错误之处，请二审法院予以纠正。综上，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，应予以驳回。
经审理查明，双方当事人在一审诉讼过程中提供的证据已随一审案件移送本院。根据现有的证据，一审法院已查明的事实基本清楚。
本院认为，关于违法解除工会主席职务的二倍赔偿金的认定。根据《中华人民共和国工会法》的第五十二条规定，工会工作人员因履行本法规定的职责而被解除劳动合同的，由劳动行政部门责令恢复其工作，并补发被解除劳动合同期间应得的报酬，或者责令给予本人年收入二倍的赔偿。本案中，上诉人没有证据证明被上诉人解除其工会主席职务，而且也没有证据证明其因履行工会主席的职责而被解除劳动合同，故上诉人主张被上诉人支付违法解除工会主席职务的二倍赔偿金448000元的请求不能成立，本院不予采纳。
关于违法解除劳动合同赔偿金的认定。上诉人与被上诉人于2011年12月6日建立劳动关系，先后签订两份期限为一年的劳动合同，至2013年12月6日劳动合同期满，被上诉人于2013年9月2日与上诉人违法解除劳动合同关系，被上诉人应当向上诉人支付二个月的违法解除劳动合同赔偿金。一审法院根据上诉人终止劳动合同前十二个月收入情况计算其月平均工资为21201.83元，因《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”上诉人的平均工资超出福州地区上年度（4444元／月）的三倍，故原审法院判令被上诉人应支付经济补偿金53328元（4444元×3×2个月×2）符合法律规定。现上诉人主张被上诉人应支付经济补偿金93333.5元不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人主张的2013年1-8月份绩效工资和2013年7-8月份的补贴的认定。首先，上诉人与被上诉人在劳动合同中并未就绩效工资和补贴作出明确约定；其次，企业作为以盈利为目的的用人单位，一般是根据单位自身经济效益、员工的履职情况和业绩来决定工资分配制度和方式，即企业对于绩效工资的发放享有自主决定权。因此，现上诉人主张被上诉人无故克扣其绩效工资和补贴不能成立，一审法院对其诉请不予支持并无不当，本院予以确认。
关于带薪年休假工资的认定。由于被上诉人未能举证其已安排上诉人休年休假，其应当按规定向上诉人支付带薪年休假工资。上诉人主张其累计工龄已满15年，可以享10天带薪年休假，但上诉人提供的证据并不足以证明其累计工龄已满15年，故对其主张本院不予支持。一审法院判令被上诉人应向上诉人支付带薪年休假工资14621.95元（21201.83元÷21.75天×3倍×5天）符合规定，本院予以确认。
关于上诉人主张的失业金损失的认定。根据《中华人民共和国社会保险法》第五十条规定：“用人单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起十五日内告知社会保险经办机构。失业人员应当持本单位为其出具的终止或者解除劳动关系的证明，及时到指定的公共就业服务机构办理失业登记。失业人员凭失业登记证明和个人身份证明，到社会保险经办机构办理领取失业保险金的手续。失业保险金领取期限自办理失业登记之日起计算。”本案中，被上诉人已经为上诉人办理了社会保险，现上诉人未能举证证明系由于被上诉人的原因导致其未能享受失业保险待遇这一事实，故其要求被上诉人赔偿失业金损失缺乏依据，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按照原审判决执行。本案二审案件受理费10元，由上诉人江铮负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴一萍
审 判 员 郑克华
代理审判员 黄 锋
二〇一四年十二月十一日
书 记 员 王 惠