北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京02民终8021号上诉人（原审被告）：冯琪，男，1956年4月21日出生。委托代理人由莉雅，北京市圣奇律师事务所律师。委托代理人李欣，北京市圣奇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）陈建芳，男，1963年5月21日出生，现住北京市朝阳区。委托代理人谢贵运，福建天人和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）刘革平，男，1966年6月26日出生，现于北京天河监狱服刑。上诉人冯琪因与被上诉人陈建芳、刘革平民间借贷纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2016）京0102民初8830号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。冯琪上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回针对冯琪的全部诉讼请求或发回重审；2.一审、二审诉讼费由陈建芳、刘革平承担。事实和理由：一、一审法院适用法律错误。（一）因陈建芳与刘革平恶意串通，骗取冯琪提供保证，冯琪不应承担保证责任。该案中，债务人刘革平、债权人陈建芳在均知悉该笔钱款交易真实目的情况下，仍恶意欺骗冯琪，使其误以为该笔钱款交易属于民间借贷，而非违法交易款项，从而提供担保，故根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十条规定，冯琪不应承担民事责任。（二）即使成立保证关系，冯琪也仅为一般保证人。根据承诺书记载，“如果刘革平没能兑现，全部由冯琪承担”，该承诺符合《中华人民共和国担保法》第十七条的规定，应为一般保证。二、一审法院对涉案债权债务数额认定不清。（一）根据刘革平的答辩，其已对陈建芳还款400余万元。债务人刘革平因刑事犯罪被羁押，无法出庭应诉，一审法院在未对刘革平与陈建芳之间的金钱往来核实的情况下，即支持陈建芳的全部诉讼请求，严重侵害了冯琪的合法权益。（二）根据刑事判决，刘革平已对陈建芳退赔，对已退赔部分，冯琪不应承担保证责任。根据（2017）京刑终155号刑事判决，法院已冻结刘革平相应银行账户内全部款项，并按比例发还各被害人，不足部分责令刘革平进行退赔。对于是否已进行退赔事项，一审法院并未进行核实。对已退赔部分，冯琪不应承担保证责任。三、一审法院审理程序存在错误，应裁定中止诉讼。（一）一审过程中，刘革平因涉嫌诈骗犯罪被羁押，冯琪将该情况告知一审法官，并要求中止审理，但一审法院未中止审理。（二）一审法院对于陈建芳多次撤销对被告的起诉应与制止，因撤销对被告的起诉对该案有重要影响。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，存在程序错误。请求二审法院查明事实，依法支持冯琪的上诉请求。陈建芳针对冯琪的上诉辩称：一、冯琪请求驳回陈建芳全部诉讼请求及陈建芳与刘革平恶意串通骗取保证问题是新提出的，在原上诉状中没有主张，已经超过上诉期限，二审法院应不予审查。二、一审法院认定冯琪的担保责任为连带保证，符合法律规定，适用法律正确。三、一审判决对案件事实，包括债权债务金额认定清楚，证据充分。四、一审法院审理程序合法不存在中止审理的事由。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。请求二审法院驳回冯琪的上诉请求，维持一审判决。刘革平未到庭，也未向本院提交书面意见。陈建芳向一审法院提出诉讼请求：1.判令刘革平返还陈建芳借款670万元及利息（按照借款本金670万元每月2%利息，自起诉之日起计算至实际清偿之日）；2.冯琪对刘革平的借款承担连带清偿责任；3.刘革平、冯琪承担该案诉讼费用。陈建芳向一审法院提交以下证据予以证明：1.借条，证明刘革平于2014年7月向陈建芳借款500万元；2.银行帐户历史流水单及结婚证，包括陈建芳和苏兰妹向刘革平的转账，证明陈建芳从2014年6月起共计向刘革平支付借款920万元的事实，且苏兰妹和陈建芳是夫妻关系；3.承诺书，证明刘革平于2015年5月1日确认先后向陈建芳累计借款920万元，并承诺分期还款，否则，愿意支付补偿款及利息的事实；4.承诺担保还款实施，证明刘革平于2015年8月30日确认尚欠陈建芳借款670万元及利息，并再次承诺分期付款，冯琪自愿作为刘革平的担保人；5.邮单签收回单，证明陈建芳于2016年2月28日向一审法院邮寄起诉状、证据等起诉材料，证明陈建芳起诉冯琪没有超过保证期限；6.刘革平银行账户交易明细，证明陈建芳向刘革平提供借款后不久，刘革平当天就向冯琪汇款，刘革平有和冯琪共同使用陈建芳借款的事实。7、陈建芳跟刘革平及冯琪通话清单，证明刘革平、冯琪共同使用借款的事实。冯琪认可证据4至7的真实性，但不认可关联性及证明目的；冯琪不认可证据1至3的真实性、关联性，但未提供任何相反证据。由于上述证据1至5、证据7符合证据要求，且能形成较完整的证据链，证明该案相关事实，一审法院对上述证据的真实性、合法性、关联性及证明目的予以确认。冯琪认可证据6的真实性，但不认可关联性及证明目的。一审法院确认证据6的真实性，对于证明目的，一审法院认为，上述证据材料并不能直接证明冯琪与刘革平共同使用借款，但通过汇款时间及流向能够证明刘革平与冯琪之间存在较密切的金钱往来，对于判断冯琪提供担保是否真实意思提供一定参考，故一审法院对该份证据的证明目的部分不予确认。刘革平、冯琪未向一审法院提交证据。刘革平申请一审法院调取其向陈建芳工商银行、建设银行账户转账的交易明细，由于刘革平未提供具体的账户信息，关于还款的举证责任在刘革平一方，其本人虽被羁押，提供证据确有困难，但仍然有委托律师的权利，考虑到双方银行往来记录陈建芳可以提供，一审法院综合考虑双方举证责任及举证能力，要求陈建芳提供其建设银行及工商银行历史交易明细，以证明刘革平在2015年8月30日以后的还款情况。陈建芳庭后向一审法院提交了其尾号为5022的建设银行卡自2015年8月19日至2016年5月31日的历史交易明细，以及尾号为6240的工商银行卡自2015年8月20日至2016年12月6日的历史交易明细。冯琪认可上述银行卡历史交易明细的真实性，不认可证明目的。一审法院认为，陈建芳除认可上述历史交易明细中的刘革平本人的还款外，还认可其他几笔未显示交易对手信息的还款及部分现金还款、车辆折价款。一审法院对陈建芳自认的还款数额予以确认。一审法院根据到庭当事人陈述及上述认证认定事实如下：苏兰妹与陈建芳系夫妻关系，二人于1992年4月10日登记结婚。2014年6月23日，苏兰妹向陈世平名下账号汇款40万元；2014年7月9日，陈建芳（尾号5022）向刘革平名下账号（尾号0331）汇款260万元；2014年7月10日，陈建芳（尾号5022）向刘革平名下账号（尾号0331）汇款240万元；2014年8月1日，陈建芳（尾号5022）向刘革平名下账号（尾号0331）汇款200万元；2014年11月6日，苏兰妹向刘革平名下账号（尾号0331）汇款77万元；同日，陈建芳（尾号5022）向刘革平名下账号（尾号0331）汇款23万元；2014年12月12日，陈建芳（尾号5022）向刘革平名下账号（尾号0331）汇款80万元。陈建芳主张，上述汇款均系针对刘革平的借款。2014年7月9日，刘革平曾向陈建芳出具500万元借条一张，其中未明确约定利息及还款期限。2015年5月1日，刘革平向陈建芳出具承诺书。认可自2014年7月9日起多次向陈建芳借款，累计920万元。2015年2月10日后已偿还140万元，未偿还780万元。承诺2015年5月5日前偿还200万元，5月10日前偿还580万元。2015年5月10日前无法清偿全部欠款，自愿另行支付100万元作为2014年7月9日至2015年5月11日的补偿款，并自愿按照全部欠款计息，按照银行贷款同期利率4倍计算。2015年8月30日，刘革平与冯琪向陈建芳出具书面承诺。其中，刘革平认可欠陈建芳670万元，承诺2015年8月31日12时偿还400万元，9月1日结清270万元及利息。如违约，将位于北京市西城区红山世家1号楼3单元1606房屋抵押或出售款项用于偿还陈建芳的欠款。冯琪在承诺书下方表示，以上所写内容及刘革平欠陈建芳款项及利息全部知情。如果刘革平没能兑现，全部由冯琪承担，该承担具有同等法律效力，并签署“担保人：冯琪”。2015年11月20日，刘革平向陈建芳出具20万元收条一张，表示收到宝马X6付款20万元。庭审中，陈建芳认可刘革平曾经于2015年9月20通过他人还款12万元；于2015年9月23日现金还款6万元；于2015年10月17日现金还款5万元；于2015年10月21日通过银行转账还款20元；2015年11月20日以宝马X6汽车一辆折价68万元，陈建芳向刘革平支付20万元，确认抵债48万元；2015年12月15日，以ATM转账方式还款4万元。刘革平承认，其承诺提供担保的北京市西城区红山世家1号楼3单元1606号房产并非其所有，至今未办理抵押登记。另查，2014年11月6日，陈建芳、苏兰妹共同向刘革平汇款100万元，当日刘革平即将100万元转给冯琪；2014年12月15日，陈建芳向刘革平转账80万元，当日刘革平向冯琪转账22万元。2016年2月28日，陈建芳通过邮寄起诉状的方式向一审法院立案庭提起该案诉讼。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。陈建芳与刘革平之间的借款合同、陈建芳与冯琪之间的保证合同，系双方当事人的真实意思表示，且不违反我国现行法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。合同各方均应按照约定履行各自义务。对于欠款数额，一审法院认为，刘革平认可2015年5月1日的还款承诺书里的内容，并且认可截至2015年8月30日尚欠陈建芳借款本金670万元。上述借款数额有陈建芳提交的转账凭证予以佐证，一审法院对上述借款的本金数额予以确认。陈建芳在诉讼请求中要求计算利息的起算时间为提起本案起诉时，即2016年2月28日。陈建芳认可刘革平在此日期前共计偿还750020元，并主张上述还款均为利息。根据现有证据证明的及陈建芳自认的刘革平还款的金额及时间，结合陈建芳出借款项的时间，陈建芳与刘革平关于利息及补偿的约定，一审法院认为陈建芳关于750020元均为利息的主张，符合双方约定，亦未超出法律能够支持的上限，一审法院对该项主张予以支持。刘革平表示在2015年8月30日后偿还了400余万元，但未能提供有效证据加以证明，一审法院无法采信其主张。冯琪对借款本金数额及还款数额存有疑义，但未提供任何相反证据，一审法院对冯琪的该项主张，亦不予采信。对于利息计算标准，根据陈建芳提交的证据材料，其与刘革平仅在2015年5月1日的承诺书中约定了利息，即银行同期贷款利率4倍，其主张按照年利率24%计算逾期利息，缺乏合同依据，一审法院对超出部分，不予支持。冯琪称其虽然书写对陈建芳所欠款项及利息全部知情的内容，但实际不了解实际情况。一审法院认为，冯琪提供担保系其真实意思表示，其答辩意见与书证矛盾，亦无其他证据佐证，一审法院采信证明力更大的书证。冯琪主张该案可能涉及刑事犯罪，借款合同无效、保证合同无效。在一审法院向刘革平送达起诉书副本的过程中，刘革平否认该案涉嫌诈骗犯罪。庭审中，陈建芳表示该案所涉刘革平借款系民事合同，并不涉及诈骗犯罪。冯琪亦未提供公安机关认定该所涉借款涉嫌诈骗犯罪的认定结论。一审法院认为，该案不存在法律规定的合同无效情形，该案所涉借款与刘革平被羁押并无直接关联，刘革平涉嫌其他犯罪的刑事案件处理结果对该案借款合同的审理并无影响，无须中止审理。冯琪的该项答辩意见，一审法院不予采信。冯琪主张其提供的保证系一般保证。一审法院认为，冯琪在承诺书中表示，“如刘革平没能兑现，全部由冯琪承担，该承担具有同等法律效力”。该意思表示并不明确。根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。故冯琪应该就刘革平的欠款本息承担连带保证责任。陈建芳在诉讼过程中曾撤回对刘革平、张美美的起诉，不能视为其对债权的放弃，冯琪的该项答辩意见，缺乏法律依据，一审法院不予采信。冯琪主张2016年春节前刘革平有可供执行财产，陈建芳怠于行使债权，冯琪应该在该部分财产范围内免除责任。对于刘革平是否有可供执行的财产，陈建芳是否怠于行使债权，冯琪并未提供证据加以证明，一审法院对冯琪的该项主张，亦不予采信。冯琪承担保证责任后，有权向刘革平追偿。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，于2017年4月19日作出判决：一、刘革平于判决生效之日起十日内偿还陈建芳借款本金670万元并按照中国人民银行同期贷款基准利率4倍标准（以年利率24%为上限）支付上述款项自2016年2月28日起至实际清偿之日止的利息；二、冯琪对该判决第一项确定的刘革平的债务承担连带清偿责任；三、冯琪承担保证责任后，有权向刘革平追偿；四、驳回陈建芳的其他诉讼请求。如果刘革平、冯琪未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。本院审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。上述事实，有当事人的陈述及在案证据佐证。本院认为：根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。冯琪上诉主张，陈建芳与刘革平恶意串通骗取冯琪提供保证，冯琪不应承担保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第三十条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十条的规定，有下情形之一的，保证人不承担民事责任：主合同当事人双方串通，骗取保证人提供担保的；主合同债权人采取欺诈、胁迫手段，使保证人在违背真实意思表示的情况下提供保证的；主合同债务人采取欺诈、胁迫手段，使保证人在违背真实意思表示的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺骗、胁迫事实的。现冯琪未提供证据证明其具有上述法律规定不承担民事责任的事实，故对其该项上诉主张，本院不予采纳。冯琪上诉主张，即使成立保证关系，冯琪也仅为一般保证人。根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。冯琪在2015年8月30日刘革平向陈建芳出具的承诺书中，以担保人的身份表示“以上所写内容及刘革平欠陈建芳款项及利息全部知情”，并承诺“如果刘革平没能兑现，全部由冯琪承担，本承担具有同等法律效力”。上述承诺的意思表示并不清晰、明确，故冯琪应该对刘革平所欠陈建芳借款本息承担连带保证责任。冯琪的该项上诉主张乏法律依据，本院对此不予采纳。冯琪上诉主张，刘革平已向陈建芳还款400余万元。对此，冯琪并未提供相应的证据予以证明，故对其该项上诉主张，本院不予采纳。冯琪上诉主张，刘革平已经对陈建芳进行退赔，对已退赔部分，冯琪不应承担保证责任。虽然对刘革平的刑事判决书责令刘革平对被害人继续退赔，但陈建芳表示未收到过退赔款项，且冯琪也未提供刘革平退赔相关被害人的证据，故冯琪的该项上诉主张缺乏事实依据，本院不予采纳。冯琪上诉还主张，一审法院应当中止审理而未中止，应当对陈建芳多次撤诉予以制止而未制止，存在程序错误。对此本院认为，刘革平因诈骗犯罪所涉刑事案件的处理结果，并不影响刘革平因向陈建芳借款及冯琪提供担保所涉民事案件的审理，不存在应当中止审理的法定情形。陈建芳在案件审理过程中对被告的撤诉、变更被告及追加被告的行为，属于陈建芳的诉讼权利，一审法院予以准许并不违反《中华人民共和国民事诉讼法》的规定。冯琪的该项上诉主张缺乏法律依据，本院亦不采纳。综上，冯琪的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费58700元，由冯琪负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 种仁辉审 判 员 钱丽红审 判 员 韩耀斌二〇一七年十月三十一日法官助理 朱 玥书 记 员 朱 迪-2--1-