广东省珠海市香洲区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）珠香法民二初字第178号
原告：高华，男，汉族，住广东省珠海市香洲区，公民身份号码×××0478。
委托代理人：葛宾，广东华杨律师事务所律师。
被告：中国建设银行股份有限公司珠海市分行。住所地：珠海市。
负责人：杨伟明，行长。
委托代理人：刘君祥，银行职员。
被告：中国建设银行股份有限公司珠海海湾支行。住所地：珠海市。
负责人：周建贞，行长。
委托代理人：刘君祥，中国建设银行股份有限公司珠海市分行职员。
原告高华诉被告中国建设银行股份有限公司珠海市分行（以下简称建行珠海分行）、中国建设银行股份有限公司珠海海湾支行（以下简称建行海湾支行）借记卡纠纷一案，本院2015年1月9日受理后，依法由审判员蔡卫星适用简易程序公开开庭进行了审理。原告高华的委托代理人葛宾、被告建行珠海分行及被告建行海湾支行共同委托代理人刘君祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告高华诉称：原告在被告建行海湾支行处开有卡号43×××97账户，建行海湾支行是被告建行珠海分行的分支机构。2014年12月20日账户内存有70451．75元。2014年12月21日2时7分起，原告收到被告多条短信通知该卡账户在境外消费授权，原告于2014年12月21日9时许电话查询被告95××3，被告告知原告账户无异常，原告遂没再理睬。12月22日8：36，原告在珠海市用该卡消费610元，发现账户余额不对，就于9：03在珠海提款机上操作提款1000元，并于12月22日9：10向建设银行永久挂失。但其后原告陆续收到短信通知该卡在境外消费多次共43410．75元。
原告认为，原告与被告已建立储蓄合同关系，被告应当保证原告的储蓄资金安全，原告在卡未离身、而且已经挂失的情况下，被告仍然将原告资金划出，被告己违反应当遵守的合同义务。原告已与被告协商，但被告不理不睬，为此原告诉请：一、请求判令两被告赔偿原告43410．75元；二、请求判令被告承担本案诉讼费。
原告高华对其陈述事实提供的证据有：储蓄卡、存款明细对账单、短信通知内容、取款凭证。
被告建行珠海分行、建行海湾支行共同答辩称：答辩人不存在任何过错，被答辩人的证据不足以支持其主张，请依法驳回被答辩人的诉讼请求。具体答辩理由为：一、基于银行卡密码的私密性及唯一性，依约凡使用密码进行的交易，均视为持卡人本人所为，故交易后果应由被答辩人承担。根据《中国建设银行龙卡借记卡章程》第十一条及《中国建设银行理财卡章程》第十五条的规定，被答辩人负有妥善保管和正确使用银行卡密码的责任和义务，凡使用密码进行的交易，均视为被答辩人本人所为，因密码保管或使用不当而导致的损失由被答辩人本人承担。诉状所诉的交易是正确输入了银行密码后进行的交易，其银行卡和密码都被正确识读和核定，基于银行卡密码的私密性及唯一性，密码依约应仅由被答辩人掌握，该交易的后果应由被答辩人承担。二、被答辩人的证据不足以支持其主张，也并无证据证明其存款被他人盗取。诉状中称卡内款项被他人盗取，该陈述是被答辩人要求答辩人承担责任的主要理由，但被答辩人却没有提供任何证据进行证明。从诉状中所述情形看，被答辩人称其发现卡内金额被他人盗刷，但并未提供任何证据证明，在涉案金额较大的情况下甚至未进行报警处理；三、从银行卡技术角度来讲，本案的交易后果也应由被答辩人承担；完成银行卡交易需要两个条件：一个是交易密码，一个是银行卡。两个条件需同时具备，交易才能完成。退一步来说，按被答辩人所述本案交易有可能是用伪造卡完成的。伪造卡从技术角度来讲，一定是将真卡在专门的识读设备上识读了信息并获取了银行卡密码后才能伪造并完成交易。也就是说，如果被答辩人妥善保管了银行卡及密码，未将密码泄露或透露给他人的话，犯罪分子是无法制造出伪造卡并完成交易的。因被答辩人保管银行卡及密码不慎，被他人伪造，此后果应由被答辩人承担；四、答辩人不存在任何过错或违约行为，银行卡即使存在资金损失，也与答辩人无关。答辩人发行的银行卡是全国统一制作且获得国家安全认可的银行卡，在没有证据证明其存有缺陷外，其安全性不容置疑。在本储蓄合同关系中未出现任何过错或违约情形。因涉案交易的商户未严格审核或无法辨别银行卡的真伪导致被答辩人损失的，应由被答辩人向完成涉案交易的商户提出主张。
综上所述，请求法院查明事实，依法驳回原告的诉讼请求。
被告建行珠海分行、建行海湾支行为其辩解提供的证据有：中国建设银行理财卡章程两份（借记卡章程及理财卡章程）、银行卡客户交易查询单、银行卡交易清单。
经审理查明：原告高华向被告建行海湾支行申请开立借记卡，2007年5月19日，被告建行海湾支行同意后向原告高华发放了借记卡，原告高华使用的借记卡号为43×××97。
根据原告提供的银行短信发送记录显示，2014年12月21日凌晨2时07分，原告高华的手机接到银行发送的涉案账号交易短信，显示涉案借记卡境外消费授权成功，授权金额为1.57美元，此后原告手机陆续收到银行发送的涉案借记卡境外消费授权成功的短信通知，最后消费授权时间为12月22日3时47分。原告主张其曾于12月21日9时许打电话到建行客服电话95××3咨询，并被告知账户没有发生异常，原告遂对上述交易未予理睬；被告对原告电话查询的事实没有异议，95××3咨询时有录音，但被告未能提交电话录音证明原告的咨询内容，本院对原告主张的咨询事实予以确认。12月22日8时原告在珠海市用该卡消费610元认为账户余额不对，后在珠海市ATM机提款1000元后于12月22日9时10分向建设银行申请永久挂失涉案借记卡。原告挂失借记卡后，被告于12月22日至12月23日在原告借记卡上多次扣款共计41741.40元，扣款事由为境外消费。12月26日17时30分，原告将借记卡余额27041元转账支取。被告称交易时间为12月21日、22日，挂失后扣款是结算的时间。
被告出具的《中国建设银行龙卡借记卡章程》第十一条及《中国建设银行理财卡章程》第十五条规定“持卡人需妥善保管和正确使用密码。凡使用密码进行的交易，发卡银行均视为持卡人本人所为。因密码保管或使用不当而导致的损失由持卡人本人承担”。《中国建设银行理财卡章程》第八条规定了涉案借记卡每天在境外通过VISA、MasterCard等国际组织的专用网络进行的取现累计不得超过1000美元等。
本院认为：原告高华在被告建行海湾支行处开立借记卡，双方存在借记卡合同关系，双方应当全面履行合同。
原告高华在被告建行海湾支行开立借记卡账户，被告建行海湾支行向原告高华出具借记卡，以作为其使用账户的依据，故被告建行海湾支行对其提供的借记卡的安全性负有安全保障义务，以防止借记卡被他人伪造、盗刷。借记卡由银行制作并提供使用，并用章程设定借记卡的使用程序，即借记卡的制作、使用及如何进行安全设计是由银行而不是由客户来决定的。对于银行卡能够被伪造，主要是因为银行提供的借记卡防伪性不足以防止银行卡被伪造，而发生银行卡被伪造的事实后，银行有义务及能力对银行卡的防伪性进行加强，以防止银行卡被盗刷，保护客户的利益，对此应由银行承担银行卡不被伪造的安全保障义务，客户对此既无义务也无此能力，更不应当对银行卡被伪造承担责任。借记卡正常使用的凭证，是由原告高华自行设置的密码，即借记卡的使用只能凭原告高华设定的密码支取，借记卡账户的使用由借记卡与密码配合才能进行，故原告高华使用密码应当尽到谨慎注意的义务，防止借记卡及密码被他人窃取使用。从相关的媒体报导看，一些不法分子窃取银行卡密码的方式有摄像、偷看、用数据读取仪器从POS机内读取客户输入的密码资料等，从而可以看出客户在使用银行卡时，有可能未尽到谨慎注意的义务而被偷看、摄像，但即使客户尽到了谨慎注意的义务，仍然可能被他人窃取密码。银行卡使用的方式及途径由银行设置，银行对此存在的风险应当尽力避免，也只有银行能够采取措施避免，客户对此无能为力。经媒体报导及公安部门的提醒，此前已有银行卡被盗刷，银行仍未对存在隐患的银行卡的防伪性进行改进，也是银行卡能继续被他人伪造的原因。本案中，双方提交的证据不能看出原告高华对其借记卡密码被使用存在过错。
根据本案查明的事实，预授权交易时间发生在凌晨且交易地点发生在境外，被告作为借记卡使用程序的管理人，不能举证证明境外消费的地点及提供相应的消费单据，应承担举证不能的后果。原告在12月22日8时至9时在珠海市使用借记卡消费并在ATM机上提款，而境外消费发生在12月21日至23日期间，可以认定为境外消费是使用另一张借记卡，从而可以推定在境外消费的借记卡是伪造的，不能认定为原告的行为。综上，根据民事证据证明力盖然性的要求，足以让人相信，原告高华的借记卡是被他人复制后盗刷。对于借记卡的损失，应当根据本案查明的事实及原告高华与被告建行海湾支行对借记卡使用承担的安全保障义务、原告对密码使用存在过错的可能性，并考虑公平原则进行分配责任，本院认为应由被告建行海湾支行承担损失的90%即37567.26元（41741.40元×90%）；根据原告高华对密码使用所应有的谨慎注意义务，不能排除原告在使用密码过程中存在不谨慎而被他们盗取的可能性，原告高华应承担损失的10%即4174.14元（41741.40元×10%）。
《中国建设银行龙卡借记卡章程》第十一条及《中国建设银行理财卡章程》第十五条规定的内容，应当理解为原告高华对其所持有借记卡的使用承担责任，但原告高华并不因此对被伪造的卡的使用承担责任，对伪卡使用造成的损失应根据各自的义务及过错确定责任。因为原告高华仅有能力控制其所持有的借记卡，对伪卡的使用是无法控制的，要其承担责任显然不合理，故两被告抗辩理由不成立，本院不予采纳。被告建行海湾支行为被告建行珠海分行的分支机构，为非独立法人，其责任应由被告建行珠海分行承担，原告要求两被告承担赔偿责任，符合法律规定，本院予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，判决如下：
一、被告中国建设银行股份有限公司珠海市分行、中国建设银行股份有限公司珠海海湾支行于本判决生效之日起十日内，向原告高华赔偿借记卡损失37567.26元；
二、驳回原告高华的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费443元（原告高华预交），由原告高华负担44.3元，被告中国建设银行股份有限公司珠海市分行、中国建设银行股份有限公司珠海海湾支行负担398.7元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。
审判员 蔡卫星
二〇一五年三月二十七日
书记员 朱培君