江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）连商终字第00345号
上诉人（原审原告）姜艳。
委托代理人陈连兵，连云港市法院离退休工作者协会法律工作者。
被上诉人（原审被告）连云港东旺水泥有限公司，住所地连云港市赣榆区墩尚镇新生村。
法定代表人宋文渊，该公司董事长。
委托代理人孙宜波、ＸＸ，江苏四季青律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）董作亮。
被上诉人（原审第三人）王永起。
上诉人姜艳因与被上诉人连云港东旺水泥有限公司（以下简称东旺水泥公司）、及第三人董作亮、王永起买卖合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2015）赣商初字第00678号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月6日受理后，依法组成合议庭，于2015年10月14日公开开庭审理了本案。上诉人姜艳及其委托代理人陈连兵，、被上诉人东旺水泥公司的委托代理人ＸＸ，、被上诉第三人董作亮到庭参加诉讼。被上诉第三人王永起经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法作缺席审理。本案现已审理终结。
姜艳一审诉称：姜艳自2008年至今一直购销东旺水泥公司的水泥产品，每年购销上千吨，今年2月份，姜艳向东旺水泥公司的销售经理王永起要厂方财会的账号，汇入10万元水泥款，但东旺水泥公司一直未开出水泥发票。现请求判令姜艳、东旺水泥公司解除合同，退还水泥款10万元及利息。
东旺水泥公司一审辩称，：答辩人与姜艳不存在合同关系，也没有收取姜艳的货款。如果姜艳经销过答辩人的水泥，那也是与王永起建立的买卖关系。王永起系独立的水泥经销商，王永起和答辩人确实存在长期的水泥买卖关系，但按销售协议约定，王永起必须现金开票提货，公司概不赊欠。答辩人账面反映王永起现金下账提货，并无拖欠；王永起不是答辩人的销售经理，无权代表答辩人和姜艳洽谈水泥买卖业务。姜艳与王永起协商水泥买卖，只能说明是和王永起存在水泥买卖关系，与答辩人无关；第三人董作亮是答辩人的会计，但会计的账号不是答辩人的账号，答辩人从未用过会计个人账号办理业务。姜艳将货款打入会计个人账号，是基于姜艳与王永起之间的合同关系及王永起和董作亮之间的债务关系，与答辩人无关。
董作亮一审述称：姜艳与本人没有任何关系，没有收到姜艳的水泥款。其他意见同东旺水泥公司的答辩意见。
王永起一审述称：本人从姜艳处借款10万元，与姜艳不存在买卖关系，属于借贷关系。
原审法院经审理查明：东旺水泥公司是一家经工商部门注册登记经营水泥粉磨、矿粉、粉煤灰、建筑材料、预拌水泥浆、水泥机械销售的有限公司。自2009年起，姜艳、王永起同在东旺水泥公司购买水泥对外销售，从中赚取差价。除销售水泥外，王永起还帮助姜艳运送水泥，赚取姜艳支付的运费。自2012年起，姜艳便从王永起处购买东旺水泥公司生产的水泥，购买的方式是姜艳将现金交给王永起，由王永起到东旺水泥公司付款并开具提货明细单，明细单提货单位一栏为王永起，水泥的价格和姜艳直接到东旺水泥公司购买的价格相同，王永起将东旺水泥公司给付的每吨5元的返利直接给付姜艳。2015年2月28日，姜艳欲购买水泥，王永起将东旺水泥公司会计即董作亮的个人账号告诉姜艳，姜艳向该账号汇款10万元。王永起告诉董作亮其汇款10万元用于归还之前欠公司的货款6万元。因银行存折上不显示汇款人的姓名，董作亮不知道该10万元是姜艳所汇。董作亮在将6万元扣除后，剩余4万元由王永起取走。姜艳称之所以自2012年起从王永起处购买水泥，是因为王永起系东旺水泥公司的销售经理，其行为代表东旺水泥公司，故主张解除与东旺水泥公司的买卖合同，由东旺水泥公司返还货款10万元及利息，不要求王永起承担返还货款10万元的责任。东旺水泥公司否认王永起系其销售经理，认为王永起系其在赣榆区的销售总代理，并出具于2015年1月29日与王永起签订的“2015年度水泥销售协议书”。协议书载明东旺水泥公司授权王永起为海州区、赣榆区销售水泥的经销商，期限为一年，从2014年12月26日至2015年12月25日止。王永起享受东旺水泥公司的月度及年度返利，月返利为每吨5元，年返利每吨4元，完成年销售任务十万吨以上超额部分，每吨返利6元。东旺水泥公司称自2012年起王永起就是公司在赣榆区的经销商，双方每年签订一次协议，但没出具双方签订的协议。王永起自2013年在原赣榆县墩尚镇镇驻地设有销售点，设立的广告牌上载“连云港东旺水泥经销处”字样，该经销处没有在工商部门进行注册登记。
原审法院认为：姜艳自2012年由直接到东旺水泥公司处购买水泥改为从王永起处购买水泥，东旺水泥公司没有向姜艳告知过王永起系其销售经理，姜艳也未举证证明东旺水泥公司向其告知过王永起系其销售经理，王永起可以代表公司对外销售水泥的事实。姜艳出示的证据也不能证明其有理由相信王永起有代理权，可以代表东旺水泥公司销售水泥。姜艳作为购买方，没有仔细审查王永起是否能代表东旺水泥公司对外销售水泥，而与王永起发生买卖关系，有违善意无过失的要求，其本身存在过错。其主张的买卖关系只能发生于和王永起之间，与东旺水泥公司无关。姜艳将10万元货款汇入董作亮个人账户，没有告知董作亮，因银行存折不显示汇款人姓名，董作亮并不知道汇款人系姜艳，且姜艳汇款的账户系董作亮个人账户，并非东旺水泥公司的账户，不能以此证明东旺水泥公司收到了姜艳的货款，东旺水泥公司没有返还该货款的义务。综上，对姜艳的诉讼请求，原审法院不予支持。原审法院遂依据《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百六十条、，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：：驳回姜艳的诉讼请求。一审案件受理费2300元，由姜艳负担。
上诉人姜艳不服一审判决向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实错误。1、本案中的董作亮是被上诉人东旺水泥公司的会计又是工作人员，上诉人将10万元货款打入其账号是一种表见代理行为，而不是原审认定的错误事实。2、如果本案是原审认定的事实，王永起主观上具有非法占有上诉人10元货款，客观上实施诈骗行为，其涉嫌诈骗，原审法院应中止本案将该案移送公安机关立案侦查，但原审法院并没有移送，而是直接作出的判决，严重侵犯了上诉人的财产的权利。3、上诉人与被上诉人东旺水泥公司有着三年多的水泥买卖业务，前期多次将货款打入董作亮的私人账号上购买水泥，双方没有发生争议，而这次上诉人依旧按照之前的交易习惯将货款打入董作亮的私人账号，但是被上诉人却不发货了。被上诉人完全存在欺骗，原审法院认定事实错误。二、原审法院适用法律错误。上诉人将10万元的货款按时打入董作亮的私人账号，被上诉人东旺水泥公司应该按照以前的交易习惯按时发货，可是被上诉人不但不发货，还想占有上诉人的货款，完全存在恶意串通，上诉人要求解除买卖协议返还货款10万元，有事实依据和法律依据。况且上诉人的货款是打入董作亮的账号上，董蕈作亮无任何理由可以拒绝返还上诉人10万元货款，根据《合同法》、《民法通则》的规定，被上诉人应该连带返还上诉人的货款，原审法院适用法律错误，请求二审法院：1、查明事实，撤销原审判决，发回重审；2、依法改判东旺水泥公司、董作亮、王永起三被上诉人承担连带返还上诉人货款10万元整。
上诉人姜艳为支持其上诉理由，提供以下证据材料：
1、三张江苏省农村信用社存款凭条、账户交易明细、一本通/绿卡通交易明细，证明上诉人与东旺公司的交易习惯是将款项打入董作亮的账号购买水泥，东旺公司将水泥销售给上诉人的事实；
2、4张中国农业银行存款业务回单及证人吴某证人证言，证明吴某是东旺公司客户，他也将款项打入董作亮账号的事实，证明上诉人与东旺公司交易习惯就是将款项打入董作亮账号。
被上诉人东旺水泥公司答辩称：1、本公司与上诉人无水泥买卖关系，即使上诉人卖买过本公司水泥，其也是与王永起之间产生的买卖，且对方10万元未汇到本公司账户，与本公司无关；2、上诉人汇入董账号是董作亮私人账号，非用于本公司经营使用，且上诉人在诉状中称是董作亮的私人账号，以此推定董作亮行为是表见代理行为无依据；3、上诉人称10万元汇款是董作亮的表见代理行为，又称是王永起的诈骗行为，还要求本公司返还款项，前后矛盾；4、上诉人称与本公司有三年多的水泥买卖业务不符合常理和事实，本公司从未与对方签订过买卖协议，上诉人也未与本公司协商洽谈过水泥买卖事宜，若上诉人想与本公司建立买卖关系，直接洽谈签订合同即可，无需经过他人；5、上诉人上诉请求超过一审审理范围，应予驳回，不属于二审审理范围。一审判决程序合法、适用法律正确，认定事实清楚，请求二审法院予以维持。
第三人董作亮答辩称，：本人从未收到过上诉人的款项，上诉人也从未告诉过本人给本人汇款买水泥，本人收到的10万元是王永起告诉本人是其汇给本人偿还其所欠本人的6万元，余下4万元被王永起取走了，上诉人起诉本人无道理，上诉人的上诉请求超过一审审理范围，请求二审法院应予以驳回。
第三人王永起未作答辩。
针对上诉人姜艳提供的证据，被上诉人东旺水泥公司质证意见：1、对于三张江苏省农村信用社存款凭条、账户交易明细、一本通/绿卡通交易明细，不属于二审中的新证据，三份存款凭条的打款日期均是2009年，与本案无关，两份交易明细不属于新证据，且从中无法看出是打款到本公司账户，与本案无关；2、存款回单是在一审庭审后发生的，有很强的目的性，从该存单无法说明与本公司发生交易，因为董作亮的账户只是其个人账户，与公司无关，对其证明目的不认可。吴某证人证言不符合常理也不符合客观事实。证人不可能在没有联系的情况下打款提货，且到本公司提货全凭提货单，无提货单无法提货，证人仅凭打款到董作亮账户就认定是与公司交易无依据。且作证时，上诉人多次指导证人作证，该证言不能作为证据使用。
第三人董作亮的质证意见：1、三张江苏省农村信用社存款凭条是2009年的凭条真实性认可，与本案无关，账户交易明细、一本通/绿卡通交易明细与本案无关，本人收到的钱是王永起让别人打给本人的，本人只认王永起，不认别人；2、存款回单是最近发生的业务，是吴某打到本人账户上的买水泥的，钱本人收到了，水泥也发给他了。证人证言不真实，打款给本人不跟本人联系无理由。
第三人王永起经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃质证权利。
本院对上诉人姜艳提供的证据的认证意见：对证据1、2，与上诉人陈述的涉案买卖的交易过程、交易主体不符，不足以证明上诉人与东旺公司之间存在上诉人将款项打入董作亮账号购买水泥的交易习惯与本案无关联性，本院不予采信。
本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认.
二审归纳本案争议焦点为:1、东旺公司是否应返还姜艳10万元款项及利息？2、董作亮和王永起是否应返还姜艳10万元款项及利息？
本院认为：关于东旺公司是否应返还姜艳10万元款项及利息的问题。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；……。本案中，从上诉人姜艳提供的证据来看，其虽然将涉案的10万元款项汇至董作亮个人账户上，但未与东旺水泥公司协商购买涉案水泥事宜，姜艳提供的证据不足以证明其与东旺水泥公司达成购买10万元水泥的合意。王永起非东旺水泥公司工作人员，姜艳也未能举证证明王永起的行为构成表见代理，故对于上诉人称其与东旺水泥公司之间存在买卖合同关系，要求东旺公司返还10万元款项及支付利息的上诉主张，因无事实和法律依据，本院依法不予支持。
关于董作亮和王永起是否应返还姜艳10万元款项及利息的问题。本案中，姜艳以解除其与东旺水泥公司之间合同为由起诉要求退还货款本息，因姜艳未能提供充分证据证明其与东旺水泥公司之间存在合同关系，其要求解除合同的诉讼请求不能成立，故其要求退还货款的事由不能成立，其要求退还货款的诉讼请求缺乏依据，本院不予支持。因此，本案中，上诉人要求董作亮和王永起偿还10万元货款，缺乏依据，本院不予采纳。
综上，上诉人姜艳的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院依法不予以支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持原判，驳回上诉。
二审案件受理费2300元，由上诉人姜艳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 洋
代理审判员 刘永红
代理审判员 曹金陵
二〇一五年十一月十九七日
书 记 员 李文晓
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。