湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂12民终631号
上诉人（原审原告）：黄继明，男，汉族，1959年10月29日出生，住湖北省崇阳县。
上诉人（原审被告）：赵雄明，男，汉族，1975年9月10日出生，住湖北省崇阳县。
委托诉讼代理人：陈卫平，崇阳县法律援助中心律师。
原审第三人：付七明，男，汉族，1967年9月27日出生，户籍地湖北省通城县。
上诉人黄继明因与上诉人赵雄明及原审第三人付七明委托合同纠纷一案，不服湖北省崇阳县人民法院（2016）鄂1223民初1571号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
黄继明上诉请求：撤销湖北省崇阳县人民法院（2016）鄂1223民初1571号民事判决第三项，改判赵雄明、付七明赔偿上诉人黄继明自2015年12月18日起至施工升降机归还之日的损失。事实和理由：1.原审认定事实不清导致错误计算上诉人的损失。2.上诉人的损失应按照月租金一万元的标准计算。
赵雄明答辩称：1.原审判决案由定性错误；2.原审判决判令赵雄明赔偿黄继明损失错误，没有法律依据。
付七明述称：其是向赵雄明全款购买的升降机，货款已经支付完毕，与赵雄明和黄继明之间的纠纷没有关系，不应承担赔偿责任。
赵雄明上诉请求：撤销湖北省崇阳县人民法院（2016）鄂1223民初1571号民事判决，将本案发回重新审理或驳回黄继明的诉讼请求。事实和理由：1.一审程序违法。2.一审判决认定事实不清，判决赵雄明与付七明赔偿黄继明经济损失七万元没有事实和法律依据。
黄继明答辩称：1.本案中涉及的升降机所有权是其所有，并已提交有相关证据；2.其未同意赵雄明出售升降机，故赵雄明应当赔偿其损失。
黄继明向一审法院起诉请求：1.要求被告赵雄明返还原告鄂L5－S0024号施工升降机一台；2.要求被告赵雄明支付租金8万元；3.要求被告赵雄明承担本案诉讼费用。诉讼中，黄继明增加诉讼请求：要求被告赵雄明赔偿租金损失7万元。
一审法院认定事实：2014年3月22日，原告黄继明为承建通城县公安局住宿楼工程，以19.5万元的价格向湖北华建机械制造有限公司购买了华建牌SC200/200型施工升降机一台，并于同年4月2日经通城县建筑安全生产监督管理局备案，将其挂靠登记在湖北玉立华隆建筑工程公司，设备产权备案编号为：XXX。
2015年3月，通城县公安局住宿楼完工后，原告黄继明委托被告赵雄明将施工升降机对外出租。赵雄明即将鄂L5－S0024号施工升降机出租给湖北京奥建设工程有限公司，用于通城县检察院办公楼工程建设，月租金为1.1万元，另一次性支付进出场费2.6万元，租赁时间为6个月（即2015年4月1日至2015年10月1日）。原、被告口头约定，该设备的安装、拆除、运输、检测、办证、维修等事务由被告赵雄明负责，租金及进出场费由被告赵雄明收取，进出场费归赵雄明所有，租金所得由双方分享。
2015年8月16日，赵雄明向黄继明支付了租金2万元。通城县检察院办公楼工程完工后，黄继明跟赵雄明表示该升降机可以出卖，但价格需要本人与买主当面确定。2015年12月18日，赵雄明向黄继明帐户汇入7万元。次日，黄继明向赵雄明电话询问详情，赵雄明告知其系升降机出卖款，黄继明表示不同意7万元出卖升降机，并要求其告知帐户以便退还价款，赵雄明不予同意。几天后的一个晚上，赵雄明邀约了殷春蕾（双方共同的朋友）、陈吉良（即赵雄明所称的买主）等人与黄继明协商处理。当时，赵雄明称升降机已出卖给陈吉良并已安装到赤壁的工地，如果黄继明坚持要退还升降机，愿意买一台同样的升降机给黄继明，但黄继明不同意。殷春蕾提出加价6000元的调解意见，赵雄明不予接受。因此，双方未能达成一致意见。其后几天，黄继明在通城县城第三人付七明等人承建的东阁豪苑工地发现该升降机，且已完成安装投入使用。2016年农历年底，东阁豪苑工程完工后，赵雄明将该升降机拆除并运回崇阳保管。
一审法院认为，原告黄继明委托被告赵雄明将其自有的施工升降机对外出租、出卖并处理相关事务，双方之间形成委托合同关系，受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。原、被告对委托事务的内容虽有约定，但因未订立书面协议，双方对报酬的计付产生争议。升降机出租的收益包括租金和进出场费，双方认可进出场费2.6万元归赵雄明所有，但对每月1.1万元的租金分配有争议。原告主张约定的是自己分得1万元，被告分得0.1万元；被告主张约定的是自己得0.6万元，原告分得0.5万元，但双方对各自的主张均不能提供充足的证据证明。参照2016年1月2日武汉永隆巨力机械设备有限公司与湖北玉立华隆建筑工程公司订立的托管协议有关托管费用的约定，租金的10%为管理费，进出场费归管理方支配，一审法院认为，原告的主张符合建筑起重机械租赁的市场行情和交易习惯，亦更加公平合理，依法应予支持。一审法院还认为，受托人应当按照委托人的指示处理委托事务，并及时向委托人如实报告委托事务的处理情况。原告黄继明委托被告赵雄明出卖升降机时，明确保留了定价的权利，但赵雄明出卖前未就价格问题征求黄继明的意见，违背了委托人的指示，出卖后故意隐瞒真实情况，不如实报告委托事务，因此，赵雄明将升降机以7万元的价格出卖超越其受托权限，且事后黄继明表示反对，其越权代理行为对黄继明不发生效力，黄继明有权要求返还升降机。第三人付七明明知赵雄明不是升降机所有权人而向其购买，具有明显的过错，不构成善意取得，不能主张升降机的所有权。同时，受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。被告赵雄明越权将升降机出卖给付七明，付七明占有、使用、受益，造成原告黄继明不能正常使用受益和机械损耗的损失，被告赵雄明、付七明应当予以赔偿。原告黄继明按照付七明实际使用该升降机的时间，比照出租的市场租金价格计算损失，要求赔偿租金损失7万元，符合本案实际情况，亦符合情理，一审法院依法予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十八条、第三百九十六条、第三百九十九条、第四百零一条、第四百零四条、第四百零五条、第四百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告赵雄明支付原告黄继明租金6万元，已付2万元，尚应支付4万元；二、被告赵雄明、第三人付七明返还原告黄继明鄂L5－S0024号施工升降机一台，原告黄继明返还被告赵雄明、第三人付七明出卖价款7万元；三、被告赵雄明、第三人付七明赔偿原告黄继明损失7万元；四、驳回原告黄继明的其他诉讼请求。上述履行内容，在该判决生效后七日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费4000元，由被告赵雄明承担。
二审中，当事人没有提交新证据。一审认定事实清楚，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，首先，本案二上诉人黄继明、赵雄明就黄继明所有的施工升降机对外出租、出卖并处理相关事务形成委托合同关系，一审法院确定本案纠纷为委托合同纠纷无误。其次，黄继明在向原审提交的《工业品买卖合同》、收据及《咸宁市建筑起重机械备案信息》等证据均证明本案中涉及的施工升降机系其所有，且根据一审庭审调查的情况，赵雄明及黄继明双方对于该升降机出租、出卖一事达成委托协议均无异议，只是对赵雄明未经黄继明认可而将升降机擅自出售给付七明一事产生纠纷。而黄继明在一审提交的录音资料证明其明确要求赵雄明在获得其认可后方能出售升降机，对该录音文件的真实性赵雄明也予以认可。故原审判决认定赵雄明超越委托权限给黄继明造成损失，应当承担给付租金及赔偿损失的责任，本院予以支持。再次，关于黄继明提出原审判决认定其因升降机被赵雄明擅自出卖而造成的损失金额有误的上诉请求，原审庭审笔录记载明确，黄继明及其一审代理人当庭提出增加诉讼请求，请求原审法院判令赵雄明赔偿黄继明租金损失七万元，而原审判决已经全额支持该诉求，故其上诉理由不能成立。最后，原审第三人付七明并非黄继明所诉被告，系一审法院为查明事实而依法列为第三人。一审法院确定本案系委托合同纠纷，根据相关法律条款，委托合同纠纷所涉及之责任承担仅发生于委托人与受托人之间，一审法院在无充分证据证明赵雄明与付七明存在恶意串通的情况下，判决付七明在本案中作为第三人承担返还财产及赔偿损失之责任无法律依据，本院予以纠正。
综上所述，原审判决认定事实清楚，上诉人黄继明、赵雄明的上诉理由均不能成立，但针对原审第三人付七明适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持湖北省崇阳县人民法院（2016）鄂1223民初1571号民事判决第一项；
二、撤销湖北省崇阳县人民法院（2016）鄂1223民初1571号民事判决第二项、第三项、第四项；
三、变更湖北省崇阳县人民法院（2016）鄂1223民初1571号民事判决第二项为上诉人赵雄明返还上诉人黄继明鄂L5-S0024号施工升降机一台，上诉人黄继明返还上诉人赵雄明出卖款七万元。
四、变更湖北省崇阳县人民法院（2016）鄂1223民初1571号民事判决第三项为上诉人赵雄明赔偿上诉人黄继明损失七万元。
五、驳回上诉人黄继明的其他诉讼请求。
上述一、三、四项内容限于本判决生效后十日内履行。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费依一审判决执行；二审案件受理费8000元，由上诉人黄继明负担4000元，由上诉人赵雄明负担4000元。
本判决为终审判决。
审判长 王洪斌
审判员 侯欣芳
审判员 艾 军
二〇一八年六月十二日
书记员 李 静
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；