广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）肇中法民一终字第12号
上诉人（原审被告）：谢肖贞，女。
上诉人（原审被告）：萧耀通，男。
上述两上诉人的委托代理人：伍松时。
被上诉人（原审原告）：黄兰霞，女，汉族。
委托代理人：黄昌辉（系黄兰霞的丈夫），男，汉族。
委托代理人：吴岳烽，广东万格律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：肖洁明，男，汉族。
委托代理人：贝志江，广东志江律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：肖仁辉，男，汉族。
被上诉人（原审被告）：潘伙友，男，汉族。
上述两被上诉人的委托代理人：冯标，肇庆市大旺综合经济开发区法律服务所法律工作者。
原审被告：萧玉伟，男，汉族。
上诉人谢肖贞、萧耀通与被上诉人黄兰霞、肖洁明、肖仁辉、潘伙友、原审被告萧玉伟因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省四会市人民法院（2014）肇四法民一初字第401号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年6月间，谢肖贞与肖洁明口头商定，肖洁明承揽谢肖贞位于清塘村委会新巷村房屋墙壁的砌砖工作，按照23元／平方米计算报酬，材料由谢肖贞提供，生产工具由肖洁明自备。同年7月间谢肖贞与黄兰霞的丈夫黄昌辉口头商定雇佣其挑砖、沙、灰油，倒柱，二楼一只砖5分钱、沙50元一车；谢肖贞需要用砖、沙的时候才叫黄昌辉过来。谢肖贞承认首层立柱见过黄兰霞曾来做工，称见其行动不便，自己还请了半天假帮忙。2013年8月12日，黄兰霞在谢肖贞的在建房屋工地工作时被三楼突然坍塌墙壁的砖块、飘窗的水泥板跌落致伤。对此，肖洁明认为导致事故发生的主要原因是屋主没有聘请有资质的设计公司出具施工图纸，为了降低建设成本，临时强令将墙壁建设标准从“18墙”降为“12墙”；在三楼墙壁未完全完工的情况下指令进行额外的窗台建设工作。事发时施工工地是没有保护网及相应的防护措施，黄兰霞也没有戴安全头盔。事后，黄兰霞在四会万隆医院医疗费谢肖贞已支付。黄兰霞2013年8月13日至同年10月22日共70天在佛山中医院治疗，医疗费为101423.75元，谢肖贞、萧耀通已支付46000元；另还用去了长腿矫形器（外固定架）5000元、脊柱矫形器（外固定架）2800元、高背轮椅700元、助行器110元、租床费540元共9150元。肖洁明支付了现金5000元给黄兰霞。出院建议全休一个月，住院期间留陪人一名等。2013年12月9日广东南粤法医临床司法鉴定所对黄兰霞的伤残出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见黄兰霞椎体爆裂性骨折致不全瘫痪评定为四级伤残；其胸7、胸12椎体爆裂性骨折评定为九级伤残，需要部分护理依赖（三级护理），后续治疗费不低于24000元。该所收取的鉴定费2900元黄兰霞已支付。谢肖贞等人对《司法鉴定意见书》有异议，要求重新鉴定。该院去函该所，该所以《关于黄兰霞伤残鉴定有关事项的复函》载明1、关于鉴定时机及依据：伤残评定时机应以事故直接所致的损伤或确因损伤所指的并发症治疗终结为准，治疗终结是指临床医学一般原则所承认的临床效果稳定。道标没有明确规定各种损伤的治疗终结时间，法医在实际工作中，对于涉及功能障碍的，一般在伤后三个月评定，本例被鉴定人鉴定时间距离受伤时间已经4个月，且已出院，故鉴定时机合适。2、关于康复治疗期限、费用及依据：康复治疗费用是属于后续医疗费的一种，后期医疗费是指伤残评定后必然发生的、必要的康复费和适当的整容及其他后续治疗费。本例被鉴定人椎体爆裂性骨折致双下肢不全瘫痪，需要必要的康复治疗，以防止肌肉继续萎缩，减少并发症的发生，依据粤协指有关规定，给予其不低于一年的康复期限。其康复治疗对伤残程度不构成影响。
又查明，黄兰霞属农业户籍。萧耀通与谢肖贞是夫妻关系，萧玉伟是其儿子。涉案的房屋没有经施工许可及规划许可，肖洁明没有相应的建筑工程施工资质。黄兰霞曾以萧玉伟为被告诉至原审法院，该院以被告的诉讼主体不适格为由，作出了（2014）肇四法民一初字第38号民事裁定，驳回黄兰霞的起诉。裁定后，在规定的期限内当事人均没有上诉。庭审中，谢肖贞、萧玉伟、肖洁明提出黄兰霞主张按城镇居民标准计算没有依据。
黄兰霞因在提供劳务过程中受损，遂于2014年4月11日诉至原审法院，请求判决：萧玉伟、谢肖贞、萧耀通、肖洁明、肖仁辉、潘伙友连带赔偿其损失519487.78元及承担诉讼费。
原审法院认为，从查明的事实反映，谢肖贞、萧耀通是涉案房屋的权属人。黄兰霞与谢肖贞、萧耀通之间的法律关系是雇佣关系还是帮工关系。雇佣关系是根据当事人的约定，一方定期或不定期的为对方提供劳务，由对方给付报酬的法律关系。帮工关系则是指帮工人无偿为他人处理事务从而与他人形成的法律关系。两者的区别在于第一、在是否有偿方面，雇佣关系具有有偿性，帮工关系具有无偿性。第二、在劳务活动的自主性方面，雇佣关系中的被雇佣人是在特定的工作时间内、在雇佣人的监督和控制下进行劳务活动，而在帮工关系中，帮工人进行劳务活动时具有自主性。谢肖贞与黄兰霞的丈夫黄昌辉口头商定雇佣其挑砖、沙、灰油，倒柱，二楼一只砖5分钱、沙50元一车；谢肖贞需要用砖、沙的时候才叫黄昌辉过来；首层立柱时黄兰霞曾来做工。从上述反映，黄兰霞前来做工，谢肖贞并没有拒绝反对，黄兰霞、黄昌辉提供的是劳务，具有有偿性，其工作是在谢肖贞的控制下进行，符合雇佣关系的特征，故黄兰霞与谢肖贞、萧耀通之间是雇佣关系。
谢肖贞、萧耀通与肖洁明之间的法律关系。谢肖贞与肖洁明口头商定，肖洁明承揽谢肖贞位于清塘村委会新巷村房屋墙壁的砌砖工作，按照23元／平方米计算报酬，材料由谢肖贞提供，生产工具由肖洁明自备。首先，肖洁明是依据自己的工作成果即砌砖多少平方米就可以得到相应的报酬，其取得劳动报酬的依据是劳动成果而不是劳动本身。其次，材料由谢肖贞提供，砌砖所需工具由肖洁明自备。再次，双方关系是临时、短暂的，肖洁明在完成砌砖任务就结束。符合承揽关系的特征，且谢肖贞、萧耀通与肖洁明对此并没有争议，故双方形成的是承揽关系。
肖洁明与肖仁辉、潘伙友是否存在合伙关系。双方既没有口头又没有书面约定上，且肖仁辉、潘伙友不予承认，故该院不能认定双方是存在合伙关系，肖洁明该辩解意见不予采纳。
关于鉴定问题。黄兰霞自行委托广东南粤法医临床司法鉴定所进行鉴定，该所出具的鉴定意见书具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条所规定的内容，且对谢肖贞等人提出的异议该所作了复函，该所组织具备鉴定资格的专业人员依法进行鉴定并作出了司法鉴定意见书，该意见书对鉴定的依据、使用的科学技术手段及鉴定过程均作了较为完整的说明，内容、程序完善，故该院对该意见书的鉴定意见予以采信，可作为本案计算相关损失的依据。而对谢肖贞等人的辩解意见，该院不予以支持。
赔偿责任问题。《中华人民共和国侵权责任法》以“提供劳务一方”、“接受劳务一方”、“劳务”、“劳务关系”等术语分别取代了“雇员”、“雇主”、“雇佣”、“雇佣关系”等术语，在我国立法及司法实践中，二者的含义其实是相通的。第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”雇主谢肖贞、萧耀通作为接受劳务一方，对劳务者的劳务活动负安全注意和劳动保护的义务，应提供安全的劳动场所，且在劳务活动担当组织、指挥的角色。雇员黄兰霞作为完全行为能力人，应有防范一般人身损害危险的意识和能力，在认真完成雇主所指示工作的同时，负有照顾自己安全的义务。谢肖贞、萧耀通对涉案在建的房屋没有做好安全防护措施，其提供的劳动场所不符合安全要求，也没有履行监督的义务，选用不具备建筑工程施工资质的肖洁明进行施工，对事故的发生有重大过错，应负80%的责任。事发时黄兰霞没有戴安全头盔，其疏忽大意，让自己置身于危险的施工环境中，对最终造成损害后果的发生亦有过错，应负担20%的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。”肖洁明没有具备建筑工程的施工资质，违规施工，也是造成事故发生重要原因，对黄兰霞的损失应负连带责任。由于肖洁明与肖仁辉、潘伙友不存在合伙关系。萧玉伟是不适格的诉讼主体，已为生效的（2014）肇四法民一初字第38号民事裁定所证明。故黄兰霞该诉请，该院不予采纳。
关于黄兰霞的赔偿标准适用农村居民还是城镇居民标准的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”黄兰霞是农村户口，其没有提供证据以证明其在事发前已在城镇居住一年以上，且有固定的收入；故黄兰霞的赔偿标准应适用农村居民标准。
法律规定，公民因生命、健康、身体、财产遭受侵害，受害者有要求赔偿的权利。依黄兰霞的诉求，参照《工伤保险条例》、《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》等，其获赔偿项目及计算方式如下：1）住院伙食补助费50元／天×70天=3500元。2）后续治疗费24000元。3）护理费73615.8元。2013年8月13日至2013年10月22日住院共70天，期间护理费70元／天×70天=4900元，黄兰霞主张3600元该院予以采纳。三级护理，长期护理费11669.3元／年×20年×30%=70015.8元。4）误工时间算至评残前一天（2013年12月8日）共117天，误工费11669.3元／年÷365天×117天=3740.57元。5）交通费酌定为1000元。6）黄兰霞构成一个四级伤残、一个九级伤残，残疾赔偿金为10542.84×20×73%＝153925.46元。7）鉴定费2900元。8）精神损害抚慰金，根据侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果等因素确定，黄兰霞主张50000元合理，该院予以支持。9）长腿矫形器（外固定架）等共9150元。上述合共321831.83元。
黄兰霞主张的营养费，因没有依据，该院不予采纳。对于医疗费当事人没有主张，该院在本案不作处理。扣除肖洁明已支付的5000元，黄兰霞的损失为316831.83元，按责任由谢肖贞等人负担253465.46元（316831.83×80%）的赔偿责任。萧耀通经依法传唤没有到庭，不影响本案的审理。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第八条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、二十四条、第二十五条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、谢肖贞、萧耀通于该判决发生法律效力之日起10日内赔偿给黄兰霞253465.46元；二、肖洁明对上述判项负连带责任；三、驳回黄兰霞的其他诉讼请求。本案受理费8995元，由黄兰霞负担4607元，谢肖贞、萧耀通负担2194元，肖洁明负担2194元。
上诉人谢肖贞、萧耀通不服原审判决，向本院提起上诉称：一、本案原审查明事实错误导致错判。本案法律事实是，黄兰霞是一名神智不正常的肢体残疾人，谢肖贞修建房屋是临时雇佣其丈夫黄昌辉搬、挑建筑材料，绝无雇请黄兰霞本人。因为黄兰霞自身残疾行走不便，不适宜从事建筑工地高危性挑、担等重活，事故前立柱时发现其出现在工地上帮其丈夫黄昌辉干活己被谢肖贞、萧耀通制止，予以拒绝反对。黄兰霞发生本案事故再次出现在工地现场，谢肖贞完全不知情亦未事前经得其许可同意。故黄兰霞并非谢肖贞雇请，其与谢肖贞不构成雇佣关系，黄兰霞是受其丈夫黄昌辉雇佣或帮工，与黄昌辉构成雇佣或帮工法律关系，原审应追加黄昌辉为本案被告。鉴于原审漏掉当事人属程序错误，二审应发回重审；二、原审主次颠倒，归责错误。谢肖贞、萧耀通的过错主要是选用了不具备建筑资质的肖洁明来承建房屋，谢肖贞、萧耀通最多仅承担事故的次要责任，因原审已查明谢肖贞、萧耀通与肖洁明为承揽法律关系，根据法律规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。”本案中，谢肖贞、萧耀通是定作人，肖洁明是承揽人，肖洁明因施工不当造成三楼水泥板及墙体砖块倒塌砸伤黄兰霞，肖洁明依法对黄兰霞的损失应承担全部赔偿责任。谢肖贞、萧耀通基于承揽法律关系无需承担赔偿责任。但原审查明是承揽关系却不按承揽法律关系判决，判决结果与查明事实自相矛盾。综上请求：一、撤销一审判决第一项，改判谢肖贞、萧耀通承担本案20%的次要责任即50693元；二、一、二审诉讼费由黄兰霞等人承担。
被上诉人黄兰霞答辩称：一、黄兰霞与谢肖贞、萧耀通构成雇佣关系，谢肖贞依法应对黄兰霞提供劳务期间受到的损害承担赔偿责任。1、一审已审理查明，谢肖贞与黄兰霞丈夫黄昌辉口头约定由谢肖贞雇佣其挑砖、沙、灰油、倒柱等工作，可见黄兰霞丈夫黄昌辉为谢肖贞提供的是有偿劳务，且需在谢肖贞的控制管理之下完成工作，双方之间构成雇佣关系。2、谢肖贞一审庭审时承认黄兰霞在谢肖贞自建房首层立柱时过来做工，其清楚黄兰霞就是黄昌辉配偶，在黄兰霞提供劳务期间，其作为房屋权属人和雇主没有提出拒绝反对，而是默认允许黄兰霞和其丈夫黄昌辉一起为其提供劳务，且黄兰霞与丈夫黄昌辉均是在谢肖贞监督和控制下工作并接受报酬，故黄兰霞与谢肖贞构成雇佣关系。3、谢肖贞辩称发现黄兰霞在工地干活时曾制止其提供劳务及黄兰霞再次出现在工地现场并不知情，与谢肖贞一审庭审时自认的事实相矛盾，黄兰霞和丈夫黄昌辉同样受雇于谢肖贞提供劳务，谢肖贞要求追加黄昌辉为本案被告没有任何事实和法律依据；二、一审法院认定谢肖贞、萧耀通作为雇主对涉案房屋没有做好安全防护措施，且选用不具备建筑工程施工资质的肖洁明进行施工，对事故发生存在重大过错，判决谢肖贞、萧耀通承担80%的赔偿责任于法有据。1、一审已查明谢肖贞与黄兰霞之间存在雇佣关系，谢肖贞作为雇主，应对雇员提供劳务期间负有安全注意和劳动保护义务，具体表现为应提供安全的劳动场所，对雇员行使监督、管理责任，但其对在建的房屋没有采取任何安全防护措施，提供的劳动场所也不符合安全要求，也没有履行监督的义务，对事故的发生明显存在重大过错。2、谢肖贞明知肖洁明没有相应的施工资质仍将工程发包给其施工，且肖洁明因施工不当造成三楼房屋墙壁存在重大安全隐患没有及时监管，也是导致事故发生的重要原因之一。3、谢肖贞作为涉案房屋的权属人，在建房屋没有经施工、规划许可的情况下雇佣他人施工，也是导致事故发生的重要原因之一；三、黄兰霞委托诉讼代理人后选择不出庭参加诉讼是《民事诉讼法》赋予其合法权利，且目前黄兰霞伤情尚未完全康复及生活不能自理，谢肖贞要求黄兰霞二审亲自出庭缺乏依据。黄兰霞一、二审均有委托诉讼代理人，其有权选择不出庭参加诉讼，且事故造成黄兰霞不全瘫痪四级伤残及椎体骨折九级伤残，三级护理依赖，谢肖贞要求黄兰霞出庭应诉没有事实与法律依据；四、广东南粤法医临床司法鉴定所具备鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定结论明确，且在一审时针对谢肖贞提出的异议做了详细明确的答复，谢肖贞在未能提供有效证据的情况下要求重新伤残鉴定缺乏依据。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，谢肖贞的上诉请求缺乏事实和法律依据应予驳回。
被上诉人肖洁明答辩称：一、原审判决谢肖贞、萧耀通赔偿黄兰霞253465.46元，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。原审判决认定谢肖贞对在建房屋没有做好安全防护措施，其提供的劳动场所不符合安全要求，也没有履行监督义务，选用不具备建筑工程施工资质的肖洁明进行施工，对事故的发生有重大过错，应负80%的责任，并判决谢肖贞、萧耀通赔偿黄兰霞253465.46元事实清楚，适用法律正确；二、原审判决肖洁明在谢肖贞、萧耀通的赔偿范围内承担连带责任，适用法律错误，应改判肖洁明对黄兰霞的损失无赔偿责任。一审判决查明谢肖贞没有聘请有资质的设计公司出具图纸，强令降低墙壁建设标准，在三楼墙壁未完工的情况下指令进行窗台建设。正是谢肖贞的上述过错导致本案的发生。黄兰霞是谢肖贞雇佣来负责挑砖、挑沙工作，与肖洁明不存在法律关系。故本案是因谢肖贞的过错所致，肖洁明与黄兰霞不存在法律关系，黄兰霞的损失与肖洁明无关；三、假设肖洁明需承担赔偿责任，则潘伙友、肖仁辉也应与肖洁明一起共同承担赔偿责任。本案中肖洁明与潘伙友、肖仁辉共同承揽了谢肖贞房屋墙壁的砌砖工作。根据《侵权责任法》第八条规定，若肖洁明需承担赔偿责任，那么潘伙友、肖仁辉应与肖洁明一起共同承担赔偿责任。原审判决肖洁明在谢肖贞、萧耀通的赔偿范围内承担连带责任，适用法律错误，应改判肖洁明对黄兰霞的损失无赔偿责任，即使肖洁明需承担赔偿责任，则潘伙友、肖仁辉也应与肖洁明一起共同承担。
被上诉人肖仁辉、潘伙友答辩称：修建房屋是肖洁明与肖仁辉、潘伙友商议决定的，具体事项肖仁辉、潘伙友并不知情，双方既无书面合伙协议，建屋又无需征得肖仁辉、潘伙友的同意，肖仁辉、潘伙友与肖洁明不构成合伙关系，只是肖洁明找来协助建房的雇工。肖仁辉、潘伙友无雇请也不认识黄兰霞，黄兰霞的受伤与肖仁辉、潘伙友无关，也无需承担民事责任。黄兰霞的赔偿责任应由其雇主或被帮工人承担。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回两上诉人的上诉请求。
原审被告萧玉伟答辩称：同意谢肖贞、萧耀通的上诉意见。
二审期间，肖洁明提供其与肖仁辉、潘伙友三人的《工程结算单》、金玉文出具的《证明》，证明三人存在合伙关系。
本院经审理查明，原审法院查明的事实基本正确，本院予以确认。
本院认为：本案是提供劳务者受害责任纠纷，争议的焦点是黄兰霞与谢肖贞、萧耀通之间是否构成雇佣关系及责任的承担问题。
谢肖贞与黄兰霞的丈夫黄昌辉口头约定：当需要用砖、沙时雇佣黄昌辉挑砖、沙、倒柱等工作及报酬的计算方式，故黄昌辉从事谢肖贞指示范围内的劳务活动并获取报酬，谢肖贞与黄昌辉之间构成雇佣关系。谢肖贞虽未直接指示黄兰霞从事工作，但谢肖贞在一审庭审时承认其建房立柱时见过黄兰霞做工，见其行动不便还请了半天假帮忙。可见谢肖贞对黄兰霞在其工地工作持放任态度，并无明确拒绝反对。谢肖贞上诉称在立柱发现黄兰霞干活时予以拒绝反对，却未能提供证据证实其主张，鉴于黄兰霞与黄昌辉属夫妻关系，双方工作的性质内容相同，谢肖贞发现黄兰霞提供劳务时未明确予以拒绝，黄兰霞亦不可能无偿为谢肖贞提供劳务，故原审法院认定黄兰霞与谢肖贞、萧耀通之间构成雇佣关系并无不当，此外，黄兰霞与黄昌辉均属提供劳务一方，黄昌辉并无与黄兰霞存在雇佣法律关系或侵犯其民事权益，原审法院无追加黄昌辉为本案被告并无不妥。
关于谢肖贞、萧耀通的责任承担问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，谢肖贞、萧耀通对在建房屋未采取任何安全防护措施，选用了不具备建筑施工资质的肖洁明承建房屋，对损害结果的发生存在重大过错，应承担主要责任，黄兰霞作为提供劳务方，明知建筑工地存在危险性，未能采取有效的自我保护措施和应尽的注意义务，对损害结果的发生亦存在一定过错，应承担次要责任，故原审法院综合谢肖贞、萧耀通与黄兰霞的过错程度按8：2比例承担赔偿责任属合理范围，谢肖贞上诉主张应承担次要责任的理据不足，本院不予采纳。
对于本案的其他问题，由于当事人无提出上诉请求，本院不予审查。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理正确，本院予以维持。谢肖贞、萧耀通的上诉请求，理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5102元，由上诉人谢肖贞、萧耀通承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李小冬
审 判 员 蔡红茂
代理审判员 吕翠华
二〇一五年三月十三日
书 记 员 梁 燕