上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民一（民）终字第3191号
上诉人（原审被告）上海海鸿福船物业管理有限公司。
法定代表人＊＊＊，职务董事长。
委托代理人马丽娜。
委托代理人单喆胤，上海市杰豪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）吴莺。
委托代理人李居鹏，上海瀛东律师事务所律师。
上诉人上海海鸿福船物业管理有限公司（以下简称海鸿物业公司）因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2015）徐民一（民）初字第3303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月30日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终�。
原审法院经审理查明，吴莺系海鸿物业公司派驻本市徐汇区虹漕南路＊＊＊弄XX苑居住小区的物业保安，岗位为小区3号楼门岗，双方属劳务关系。2014年5月28日15时30分许，吴莺工作期间至上述小区3号楼4楼查看装修户的装修合规情况，在4楼楼道内跨越装修户放置的平板车时，不慎被绊倒致伤，事发后吴莺将受伤情况告知了海鸿物业公司驻小区经理。当日19时吴莺交班下班后至上海交通大学医学院附属瑞金医院就诊，摄片示左股骨颈骨折。为寻进一步诊疗，吴莺于当日又至上海市第六人民医院诊治，同日收治入院，后行闭合复位内固定手术治疗，同年6月2日出院，之后吴莺又在该院及上海交通大学医学院附属瑞金医院卢湾分院、仙霞街道社区卫生服务中心复诊十余次，至2015年3月26日吴莺共计自付医疗费人民币（以下币种相同）10，801.06元（已扣除医保统筹�附加支付部分）。
2015年3月31日，经海鸿物业公司委托，复旦大学上海医学院司法鉴定中心出具法医临床司法鉴定意见书，评定吴莺在涉案事故中受伤致左股骨颈骨折、内固定术后，已构成工伤九级伤残。为此吴莺支出鉴定费1，200元。海鸿物业公司出具给上述鉴定机关的委托书中写明“……该员工于2014年5月28日下午15时30分左右到3号楼4楼进行检查，楼道内有人装修摆放了2辆平板车，在跨越平板车时，不慎被绊倒并且摔倒，当时就感觉腿疼痛，但是还能坚持走路，直到当天下班后前往瑞金医院看急诊……”。
为索赔吴莺诉至原审法院，认为其在工作时不慎被绊倒受伤，海鸿物业公司作为雇主应就其在雇佣活动中受伤承担赔偿责任，故要求海鸿物业公司赔偿其医疗费26，252.83元、住院伙食补助费140元、交通费600元、律师费6，000元、误工费16，380元�护理费17，000元、营养费4，400元、残疾赔偿金95，420元、精神抚慰金5，000元、鉴定费3，500元，本案诉讼费由海鸿物业公司负担。
海鸿物业公司辩称，吴莺受伤后并未用随身携带的对讲机通知海鸿物业公司，也未由当时的住户帮助下楼。根据海鸿物业公司现场勘查及询问住户情况，事发时通道内只有一辆平板车，故并未堵塞通道。事发的通道系环形，即使平板车堵塞通道，吴莺也可以从另一方向绕行。吴莺的岗位职责中并未包括对装修户的巡视工作，且其系高度近视，其高估自己的能力及未尽到相应注意义务而跨越堆有垃圾的平板车亦是损害发生的原因。吴莺受伤当天系正常交接班，故存在未及时就医导致损害扩大的情况。海鸿物业公司认为，吴莺、海鸿物业公司之间属劳务关系，根据法律规定，应按照过错责任归责原则确认侵权责任的承担，海鸿物业公司定期为保安进行岗位培训，且本案中对于吴莺的受伤亦不存在过错，故不同意吴莺的诉讼请求。关于吴莺主张的具体损失，医疗费应扣除医保支付部分。住院伙食补助费应按实际天数计算，交通费无依据，律师费过高。误工费，因事发后海鸿物业公司支付吴莺病假工资，而吴莺退休工资不会损失，故不认可误工费。营养费认可每天20元，护理费无依据。工伤伤残鉴定费与本案无关。吴莺二期治疗尚未发生，故相应误工、营养、护理费不同意一并处理。
2015年5月12日，经原审法院委托，华东政法大学司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，评定吴莺因外力作用致左股骨颈骨折，经行切开复位内固定术等治疗，现左髋关节活动受限，参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》的规定，评定为十级伤残，酌情给予伤后休息240日，营养90日，护理150日；择期行内固定拆除术，酌情给予休息30日，营养20日，护理20日。为此鉴定，吴莺支出鉴定费2，300元。
原审法院另查明，吴莺系高度近视患者。吴莺事发前在海鸿物业公司处的月工资为1，840元，事发后海鸿物业公司支付其病假工资为1，456元。吴莺为委托律师代理本案诉讼，支出律师费6，000元。
原审法院审理后认为，侵权责任法规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务者因劳务受到损害的，接受劳务一方的侵权责任认定适用过错归责原则。而本案海鸿物业公司作为接受劳务一方系单位，故应适用人身损害赔偿司法解释中有关雇主责任的规定，即雇员在从事雇佣活动中受到损害，雇主当承担赔偿责任，按此严格责任，只有雇员自身存在故意或者重大过失时，方可减轻雇主的赔偿责任。本案吴莺作为海鸿物业公司雇员由海鸿物业公司安排担任XX苑小区3号楼物业门岗�作，根据在案证据可以证明，其是在履行对该号内装修住户的物业管理职责时受伤，为此本案吴莺主张海鸿物业公司应承担雇主赔偿责任，符合法律规定，法院予以支持。关于海鸿物业公司的相应抗辩事由。首先关于岗位职责问题，吴莺系3号楼门岗，从常理来看，根据就近、便利的原则，其对楼内装修户装修情况进行日常巡查当属合理，即使海鸿物业公司未明确规定门岗有巡视装修户的职责，亦不足以否定吴莺事发时确系在履行职务行为；其次，海鸿物业公司主张事发时楼道内只有一辆平板车，故未堵塞通道，此主要是根据有利害关系的装修户的陈述，故并不足为证；再次，吴莺虽然是高度近视患者，但此是海鸿物业公司招工时即应明知的吴莺劳动能力状况，故即使吴莺在工作中受伤与此有关，亦不构成雇员重大过失。而海鸿物业公司主张吴莺事发时未选择合理�向通行，法院认为同样不构成重大过失；最后，海鸿物业公司主张吴莺事发后未及时就诊导致伤情扩大，但海鸿物业公司并无证据证明两者的因果关系，且员工在工作期间受伤，作为雇主首先应该及时将员工送医，显然海鸿物业公司并未尽到相应责任。
关于本案吴莺具体损失的认定。医疗费，有相关就诊记录及支出单据为证，法院凭据确认为10，801.06元，医保统筹及附加支付部分不属吴莺损失范围，依法予以剔除。住院伙食补助费，法院根据吴莺实际住院天数及相关赔偿标准，确认为90元。交通费，根据吴莺就医、鉴定、诉讼等情况，其主张数额尚属合理，法院予以认定。误工费，因事发后吴莺实际领取病假工资，故法院根据该病假工资与吴莺事发前工资的差额，按照在案鉴定所确认的吴莺一期治疗休息期意见，确认吴莺误工费损失为3，072元。护理费，�院根据吴莺一期治疗护理期意见及该护理期内本市职工最低工资标准，认定为9，100元。营养费，法院按每天30元标准并根据吴莺一期治疗营养期意见，确认为2，700元。残疾赔偿金、精神抚慰金，吴莺主张数额符合相关法律规定，法院均予以确认。鉴定费，海鸿物业公司作为雇主在吴莺因工受伤后，理应知晓其是否可以寻求工伤保险救济，故海鸿物业公司委托工伤伤残鉴定由此发生费用不能归咎于吴莺，该笔费用海鸿物业公司应予赔偿，本案诉讼中发生的鉴定费，依法在诉讼费用项下予以处理。律师费，酌情支持3，000元，由海鸿物业公司赔偿。吴莺二期治疗所需发生的误工、护理、营养费，本案中不予处理。据此，原审法院判决如下：上海海鸿福船物业管理有限公司应于判决生效之日起五日内赔偿吴莺医疗费10，801.06元、住院伙食补助费90元、交通费600元、律师费3�000元、误工费3，072元、护理费9，100元、营养费2，700元、残疾赔偿金95，420元、精神抚慰金5，000元、工伤伤残鉴定费1，200元，合计130，983.06元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3，792元，减半收取计1，896元，由吴莺负担436元，上海海鸿福船物业管理有限公司负担1，460元。司法鉴定费2，300元，由上海海鸿福船物业管理有限公司负担。
判决后，海鸿物业公司不服，上诉要求被上诉人吴莺承担全部责任。上诉人诉称，本案之所以发生事故，是由于吴莺自身没有尽到注意义务，过高估计自己的能力，盲目自信跨越平板车导致摔倒，故应由吴莺自己承担全部的责任。
被上诉人吴莺则认为原审法院查明事实清楚，适用法律正确，要求维持原判。
经本院审理查明，原审法院认定事实无误，本院予以确认。
本院认为，本案二审中的争议焦点是被上诉人吴莺是否存在过错从而应承担责任。对此本院认为，根据侵权责任法相关规定，对于个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任，因此在该法律关系下，应适用过错责任原则。本案中，虽然双方并非个人之间的劳务关系，但本院认为，在相同的法律关系下，应适用相同的归责原则，除非法律有明确规定。但在侵权责任法并未对劳务关系中用人单位的责任作出明确规定的情形下，应适用一般的归责原则，即过错责任原则。提供劳务一方有过错的，可以减轻接受劳务一方的赔偿责任，该过错无需以故意或重大过失为前提。本案中，被上诉人吴莺作为一个成年人也作为一名老员工，对事发地楼宇通道应该比较熟悉，在有平板车挡道时，应谨慎选择通行方式，然其过于自信且在跨越平板车时未尽到注意义务，导到摔倒受伤，故被上诉人对本案事故的发生，存在一定的过错，应承担相应责任。现本院根据查明之事实，结合当事人的过错程度及事故发生的原因力，酌情确定被上诉人吴莺自担25%的责任。原审法院确定上诉人承担全部的赔偿责任不妥，本院予以纠正。由于双方当事人对原审法院核定的赔偿金额无异议，本院予以照准。综上所述，上诉人海鸿物业公司上诉请求的合理部分，本院酌情予以支持。原审判决的不当之处，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销上海市徐汇区人民法院（2015）徐民一（民）初字第3303号民事判决书；
二、上海海鸿福船物业管理有限公司于本判决书生效之日起十日内赔偿吴莺医疗费10，801.06元、住院伙食补助费90元、交通费600元、律师费3，000元、误工费3，072元、护理费9，100元、营养费2，700元、残疾赔偿金95，420元、精神抚慰金5，000元、工伤伤残鉴定费1，200元，合计130，983.06元的75%共计98，237.30元；
三、驳回吴莺的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3，792元，减半收取计1，896元，由吴莺负担474元，上海海鸿福船物业管理有限公司负担1，422元。司法鉴定费2，300元，由上海海鸿福船物业管理有限公司负担。二审案件受理费2，919.70元，由吴莺负担730元，由上海海鸿福船物业管理有限公司负担2，189.70元。
本判决为终审判决。
审 判 长 毛海波
审 判 员 洪可喜
代理审判员 沈卫兵
二〇一五年十二月十一日
书 记 员 王 翀
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……