广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）穗中法民一终字第5040、5041号上诉人【原审（2015）穗越法民一初字第1446号案原告、第1502号案被告】：元云锐，住江西省抚州市崇仁县。委托代理人：蔡方华，广东纵横天正律师事务所律师。委托代理人：朱政宇，广东纵横天正律师事务所实习律师。被上诉人【原审（2015）穗越法民一初字第1446号案被告、第1502号案原告】：广州美多眼镜超市有限公司，住所地广东省广州市越秀区。法定代表人：杨华太，该公司总经理。委托代理人：杨满玉，广东启源律师事务所律师。上诉人元云锐因劳动争议两案，不服广州市越秀区人民法院（2015）穗越法民一初字第1446、1502号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本两案，现已审理终结。原审法院经审理查明：广州美多眼镜超市有限公司（以下简称美多公司）于2009年4月17日注册成立，元云锐为美多公司股东之一，双方自该日起建立劳动关系。元云锐是美多公司的总经理，2013年11月16日，美多公司以股东会决议形式解除元云锐的总经理职务。2014年10月14日，元云锐作为申请人，以美多公司为被申请人，向广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1、确认申、被双方在2008年8月1日至2013年11月16日期间存在劳动关系；2、被申请人支付2013年9月17日至2013年11月16日期间的基本工资28000元；3、被申请人支付2008年8月1日至2013年11月16日期间的未休年休假工资32184元；4、被申请人支付违法解除劳动合同的赔偿金791000元；5、被申请人支付未提前三十日通知解除劳动合同的补偿金14000元。该仲裁委于2015年3月4日作出穗越劳人仲案字（2014）1740号《裁决书》，其中查明：申请人主张其于2008年8月1日入职广州信江贸易有限公司（以下简称信江公司），该司与被申请人为关联企业，均为被申请人法定代表人杨华太投资成立，信江公司的经营范围与被申请人一致，其从信江公司调入到被申请人处工作，杨华太以口头形式承诺承继其在信江公司的工作年限，但未能举证证实该主张。被申请人否认申请人的上述主张，并辩称不清楚信江公司的情况，亦不清楚信江公司与其司的关系。为证明双方劳动合同的签订情况，申请人提供《劳动聘用合同书》佐证，该合同显示聘用单位（以下简称甲方）为“广州美多眼镜超市有限公司”，受聘人（以下简称乙方）为申请人，约定劳动合同期限为“自2013年8月1日至2018年7月31日止”，底薪为14000元／月，实行每周工作5天制，其中第七条第2项约定：“甲方单方面解除乙方职务时，则视作解除此劳动合同。乙方有权要求甲方给予经济赔偿。赔偿金额由双方协商，但不能低于合同期内剩余年限的所有基本工资的总额。（如甲方于2014年7月31日解除乙方职务，则甲方应补偿乙方至少此合同剩余年限48个月的基本工资672000元）”，该合同最后一页“甲方（盖章）”处显示有“广州美多眼镜超市有限公司”字样的印章，“乙方（签字）”处显示有申请人签名，落款日期为2013年7月31日。被申请人否认该证据的真实性，并主张该聘用合同上加盖的公章并非其司的公章，双方仅在2009年11月1日签订期限为2009年11月1日至2014年10月30日的劳动合同，但未能提供该份劳动合同。后经被申请人申请，由本委指定中国广州分析测试中心司法鉴定所对《劳动聘用合同书》上加盖公章的真实性、形成的时间、以及打印字迹和公章形成时间差异进行司法鉴定，中国广州分析测试中心司法鉴定所出具的中广测（2014）文鉴字第0300号《司法鉴定意见书》认为：1、检材《劳动聘用合同书》上所盖“广州美多眼镜超市有限公司”印文与由被申请人提供样本1至样本6上的“广州美多眼镜超市有限公司”印文是出自同一枚印章。2、检材《劳动聘用合同书》上的“广州美多眼镜超市有限公司”印文是在2013年的12月18日之前接近10月期间盖印形成。3、检材《劳动聘用合同书》上的打印文字形成时间在先，所盖“广州美多眼镜超市有限公司”印文形成时间在后。申请人确认该《司法鉴定意见书》的真实性。被申请人不确认该《司法鉴定意见书》的真实性，但未能提供反驳证据。申请人主张其在被申请人处最后工作至2013年11月16日，被申请人于该日通过股东决议解除其总经理的职务，故根据双方签订的《劳动聘用合同书》的规定，视作被申请人解除双方劳动合同，并提供《广州美多眼镜超市有限公司股东会决议》佐证，该证据显示被申请人股东于2013年11月16日召开了股东会全体会议，占2／3表决权的股东一致同意自即日起解除申请人总经理职务的决议，另股东会决定，2013年9月17日会议由被申请人全体股东参加并作出了撤销申请人总经理职务决定，该会议结果属股东会议权利范围决定的事务，该会议仅是未按法律规定提前15日通知召开，对此，本次股东会予以补正和最终决定。被申请人确认该证据的真实性，并确认撤销申请人总经理职务，但撤销时间为2013年9月17日，撤销职务后，申请人明确表示不再回司工作，其司表示同意，故认为申请人以实际履行方式提出解除双方劳动关系，其司无需支付申请人经济赔偿，并提供证人王某、陈某乙出庭作证，该2名证人均为被申请人在职员工，其2人主张在2013年8月27日至11月26日期间没有见过申请人回司上班。申请人对该2名证人的证言不予确认。另，申请人主张被申请人没有支付其自2013年9月17日起的基本工资，故要求被申请人支付，同时表示其离职前12个月的月均工资为14000元。被申请人则辩称申请人自2013年9月17日起未为其司提供正常劳动，无需支付其工资，其离职前12个月的月均工资为13000元，但未能提供申请人离职前12个月的工资支付凭证。申、被双方均确认被申请人没有对申请人进行考勤。申请人未能提供证据证明其在2013年9月17日至11月16日期间有为被申请人提供正常劳动。被申请人未能提供证据证明申请人有向其司提出解除劳动合同，亦未能提供证据证明其司在2013年9月17日后有催告申请人继续履行劳动合同或者对双方劳动关系做出其他处分行为。申请人主张其在职期间没有休年休假，但被申请人没有支付其未休年休假工资。被申请人则辩称其司对申请人实行不定时工作制，其已休全部年休假，故无需支付申请人未休年休假工资。被申请人未能提供证据证明其司对申请人实行不定时工作制，亦未能提供证据证明申请人已休年休假。该《裁决书》裁决：1、确认申、被双方在2009年4月17日至2013年11月16日期间存在劳动关系；2、被申请人支付申请人2013年1月1日至2013年11月16日期间的未休年休假工资5149.43元；3、被申请人支付申请人解除劳动合同的经济补偿70000元；四、驳回申请人其他的仲裁请求。元云锐与美多公司均不服上述《裁决书》，遂起诉至原审法院。庭审中，元云锐就其陈述的事实、主张和抗辩意见，提供以下证据：1、《劳动聘用合同书》（其中在第七条第1点约定“由于本次合同为续签合同，乙方已经在甲方公司工作五年，因此乙方的工作年限截止2013年8月1日为五年”，合同落款甲方处盖美多公司章及法定代表人私章），证明元云锐与美多公司存在劳动关系，元云锐至2013年8月1日已在美多公司处工作满5年。2、司法鉴定意见书，证明劳动聘用合同具有真实性。3、2013年8月27日股东会决议，证明股东会通过股东分离并进行资产分割的决议。4、2013年9月17日店长例会纪要，证明店长例会上宣布将股东分离并进行资产分割，并强调尊重员工去留选择。5、企业登记信息，证明美多公司其他股东杨华太及张某投资的有竞业关系的组织。6、员工工资核算表［显示发放月份为2013年8月10日，元云锐总经理的基本工资为8000元、岗位工资1200元、应发提成4300元、全勤50元、工龄200元（应发工资合计13750元），扣养老1200元，实发工资12550元］，证明元云锐的工资标准为14000元。7、2013年11月16日股东会决议（其中第四条内容：同意自即日起解除美多公司元云锐总经理职务；第七条第1点内容：股东会认定，2013年9月17日会议由公司全体股东参加并作出了撤销元云锐总经理职务的决定，该会议结果属股东会议权利范围决定的事务，该会议仅是未按法律规定提前15日通知召开，对此，本次股东会予以补正和最终决定；第2点内容：纠正方法，按照本次股东临时会议第四条议题的表决结果执行——从即日起撤销元云锐所担任的美多公司总经理职务），证明美多公司于2013年11月16日正式解聘元云锐职务，美多公司事后补充了同意股东杨华太开设其他眼镜公司的决议，美多公司解雇了大量员工，元云锐对此提出过异议。美多公司对上述证据的质证意见：对证据1的三性不予确认，其内容没有经过公司股东或者其他管理人员来的协商，内容不真实并且在劳动合同期间正是元云锐担任总经理职务期间，双方已经签订了一份劳动合同，双方没有必要再重新签订一份劳动合同，公司也不可能为自己设定重大违约责任。对证据2的真实性予以确认，关联性不予确认，司法意见书也只能证明所盖公章是公司的公章，恰恰证明元云锐私自使用了公章。对证据3的三性予以确认，元云锐利用职务便利在外经营其他公司，并且在2013年8月后也没有再提供劳动合同。对证据4的三性予以确认，是2013年8月27日以后元云锐唯一一次参加会议，所以9月17日因元云锐不履行总经理职务而撤销。对证据5，对前三页登记资料的真实性予以确认，关联性不予确认；对其他登记资料的三性不予确认。对证据6的真实性予以确认。对证据7的三性予以确认，2013年11月16日，元云锐虽然不是总经理，其还是公司的股东，该股东会决议作出后当场要求各方签字，但元云锐并没有签字，但不能证明元云锐的证明目的，该次会议再次明确了9月撤销元云锐总经理职务的决定。美多公司就其陈述的事实、主张和抗辩意见，提供以下证据：1、元云锐与美多公司签订的《劳动合同》（合同期限为2009年11月1日起至2014年10月30日；甲方用人单位落款处盖美多公司合同专用章，日期为2010年11月1日；乙方日期将2010年11月1日涂改为2009年11月1日），证明双方仅有一份劳动合同。2、美多眼镜公司2009年设立时的公司章程，证明元云锐系美多公司的股东。3、元云锐与美多眼镜公司其他股东2013年8月27日签署的股东会决议，证明元云锐系美多公司的股东，同时当时股东纠纷在2013年8月已经非常严重，当时股东会议决议事项为可能启动解散程序。4、一川眼镜公司工商打印资料，证明元云锐以其配偶杨某的名义设立和经营与美多眼镜公司存在同业竞争的眼镜公司。5、员工社保单、工资表，证明元云锐挖走的员工原在美多眼镜公司工作。6、员工到一川眼镜公司门店上班（照片），证明元云锐挖走的美多眼镜公司员工在元云锐自营的眼镜门店上班。7、2013年8月底以后各项费用、公司内部单据（文件总经理签名处是新的总经理虞某），证明自2013年8月底以后元云锐再未向美多公司提供劳动。8、2013年9月14日的交接清单（其中显示基本户印4个、公章1个、合同章1个），证明应美多公司的要求，元云锐回到公司办理交接手续，与其他股东交接公章、证件等重要资料和文件。9、2013年9月17号店长例会纪要，证明确认免除元云锐总经理职务。10、元云锐2013年9月2012年10月的工资支付核算表［显示2012年10月基本工资6500元、应发提成3261元、加班867元、全勤50元、工龄150元、超额奖300元、补助200元（共11328元）；2012年11月基本工资6500元、应发提成3485元、加班629元、工龄150元、补助200元（共10964元）；2012年12月基本工资6500元、应发提成3070元、加班867元、全勤50元、工龄150元（共10637元）；2013年2月基本工资8000元、应发岗位1200元、工龄150元（共9350元）；2013年3月基本工资8000元、应发提成3791元、加班1032元、全勤50元、超额奖100元（共12973元）；2013年4月基本工资8000元、应发提成3897元、岗位1200元、加班1032元、全勤50元、工龄150元（共14329元）；2013年5月基本工资8000元、应发提成3673元、岗位1200元、全勤50元、工龄200元（共13123元）；2013年6月基本工资8000元、应发提成3958元、岗位1200元、全勤50元、工龄200元、补助200元（共13608元）；2013年9月基本工资8000元、应发提成2054元、岗位680元、工龄200元、扣事假3467元（共10934元-3467元=7467元）］，证明元云锐的工资数额不是14000元。元云锐对上述证据的质证意见：对证据1，签名确实是元云锐签名，但该劳动合同所盖章是劳动合同章，而劳动合同应盖公司公章，而且该份劳动合同可能是为了购买社保，日期从2009年开始，并没有涵盖整个劳动合同期限。对证据2的真实性予以确认。对证据3的三性不予确认。对证据4的真实性予以确认，无法证明美多公司所要证明的内容。对证据5的真实性不予确认，可见社保缴费基数是按照最低缴纳的，可见美多公司提交的证据1可能是为了缴纳社保而签订的。对证据6的三性不予确认，没有经公证，即使发生员工跳槽也与元云锐无关，其有自由择业权。对证据7的真实性不予确认。对证据8的真实性予以确认，交接物品不包含法定代表人私章。对证据9的真实性予以确认。对证据10，按照员工在工资方面所陈述的。美多公司反驳称，证据8交接清单显示了元云锐交接的印章，基本账户章包括了法定代表人私章、基本账号专用章等，如果没有法定代表人私章则无法进行开具发票等企业管理，只是在交接时没有写清楚，但基本账户章肯定包括了法定代表人私章。庭审中，因元云锐主张的确认其与美多公司2008年8月1日至起诉之日存在劳动关系且劳动关系尚未解除的请求未经劳动仲裁前置程序处理，且该请求也与其请求的美多公司支付违法解除劳动合同的赔偿金791000元自相矛盾。经原审法院释明，元云锐变更诉讼请求为确认元云锐与美多公司2008年8月1日至2013年11月16日存在劳动关系。元云锐变更第二项诉讼请求为按照劳动仲裁的主张即要求美多公司支付2013年9月17日至2013年11月16日期间的基本工资28000元。对元云锐平均工资问题，美多公司表示按照其公司提交的工资单计算，2013年7、8月份由于没有工资单，同意按照14000元计算该两个月工资（2013年1月份也没有工资单）。元云锐也表示同意按照公司提交的工资单计算，7、8月份的工资由法院确定。对未休年休假工资问题，元云锐表示，如果按照仲裁裁决的期间，则同意仲裁裁决的未休年休假工资金额。美多公司表示，如果公司确实要支付元云锐的未休年休假工资，则同意按照仲裁裁决的期间和金额。元云锐原审诉称及辩称：元云锐自美多公司设立之日起就在美多公司处担任总经理。在美多公司成立之前，元云锐就在广州信江贸易有限公司工作，该公司与美多公司是关联企业，为美多公司法定代表人杨华太投资成立，美多公司也认可元云锐在广州信江贸易有限公司的工作年限视为在美多公司的工作年限。双方在劳动合同中确认“本次合同为续签合同，元云锐已经在美多公司工作五年，因此元云锐的工作年限截止2013年8月1日为五年”。2013年11月16日，美多公司召开股东会，在没有任何合同约定或者法定情形下，以股东会决议的形式单方解除元云锐的总经理职务，并且自第二天起就不再提供任何劳动条件，阻扰元云锐进入办公室，元云锐与美多公司进行过数次协商但均未取得一致结果。对于此种情形，双方签订的劳动合同中有约定：“甲方单方面解除乙方职务时，则视作解除此劳动合同。乙方有权要求甲方给予经济赔偿。赔偿金额由双方协商，但不能低于合同期内剩余年限的所有基本工资的总额”。之所以如此约定是为尽量避免控股大股东肆意侵害小股东利益，但最终美多公司的控股股东还是以股东会决议的形式强行解除元云锐的职务，并且修改公司章程。元云锐和美多公司均没有作出其他明确解除劳动关系的意思表示，那么就应当认定双方的劳动关系延续至今未解除，美多公司也应当支付不提供劳动条件而使元云锐无法提供正常劳动期间的所有工资。元云锐不服穗越劳人仲案字（2014）1740号《裁决书》，故请求法院判令：1、确认元云锐与美多公司2008年8月1日至起诉之日存在劳动关系，且劳动关系尚未解除；2、美多公司向元云锐支付2013年9月17日起的未付工资252000元（暂计至2015年3月16日，14000元／月×18个月）；3、确认美多公司违法解除劳动合同，并向元云锐支付违法解除劳动合同赔偿金791000元；4、美多公司向元云锐支付未休年休假工资64368元（14000元／月÷21.75天／月×10天／年×5年×2倍）。美多公司原审诉称及辩称：一、元云锐与美多公司劳动关系存期间应为2009年4月17日至2013年9月17日。元云锐在离职以前不仅是总经理，还是股东。2009年4月17日美多公司成立，美多公司聘请元云锐为总经理。2013年初美多公司发现元云锐在任职期间，与其配偶杨某共同经营与美多公司经营业务相同的眼镜行业，严重损害了美多公司及其股东的利益。元云锐使用其配偶杨某之前成立的广州绿贸易有限公司（后更名为广州一川眼镜有限公司），实际经营与美多公司业务完全相同的眼镜销售。各股东立即提出异议，但元云锐拒绝停止侵害公司和股东权益的行为。美多公司股东多次与元云锐沟通无果，直至2013年8月底，在美多公司召开全国店长会议时，元云锐与公司其他股东及管理人员发生争执，并且当即立场表示不再与公司合作，此后也再未回到公司提供劳动。元云锐在美多公司一直任总经理职位，美多公司的所有重要文件，公司公章、合同章、法人章及财务用的所有印章、公司商标注册证书、合同原件等均由其负责保管和使用，美多公司因元云锐的擅自离开，无法使用各类印章，导致公司经营出现问题，经过股东多次沟通后，元云锐才在2013年9月14日回到公司办理交接手续。随后，美多公司在2013年9月17日发放了元云锐剩余工作期间的工资，双方劳动关系在此时已经解除。元云锐任总经理一职，在任职期间负责管理公司的全部业务，出勤一直由其自行安排，美多公司也从未对其进行过实际的考勤记录，其适用了不定时工作制，因此其要求年休假不应得到支持。二、美多公司与元云锐在2009年11月1日已经签署期限从2009年11月1日至2014年的10月31日止的劳动合同，此外双方再未签订过任何劳动合同或者《劳动聘用协议》。元云锐提交的《劳动聘用协议》，美多公司从未见过，美多公司的股东、董事和其他管理层人员从未与元云锐进行过任何有关该协议的协商讨论和签订，因此美多公司在仲裁阶段申请了司法鉴定。鉴定结果显示，该份协议是元云锐在其掌握公司的印章期间，私自使用公司印章与其个人签署的。元云锐系美多公司的总经理，其在2013年9月14日以前掌控了公司全部印章和重要证书文件。同时，依据《公司章程》第十九条规定，聘任总经理是执行董事的权利，但当时美多公司股东并未实际选举执行董事，所以总经理的聘用当然应属股东会的决定事项。美多公司的其他股东认为元云锐拿出的此份《劳动聘用协议书》是虚假的，更重要的是无法提供出有关股东会同意前述该《劳动聘用协议书》聘用其为总经理的股东会决议。而事实上，美多公司股东会根本就不知道、更没有同意过签署《劳动聘用协议书》以及聘用元云锐为总经理至2018年。元云锐提交的《劳动聘用协议书》是其乘管理公章、法人章之便，在违反合法程序的情况下私自使用印章聘用自己为公司总经理，并炮制而成，其行为系严重违法行为，《劳动聘用协议书》亦应属无效。三、元云锐提出仲裁请求时间为2014年10月14日，其申请仲裁的期限已经超过法律规定的仲裁时效，应当予以驳回。2013年8月27日，元云锐离开公司且此后也未曾向公司提供任何劳动。2013年9月14日双方办理交接手续，2013年9月17日美多公司发放元云锐剩余工资。美多公司与元云锐的劳动关系自2013年9月17日已经解除，双方的劳动争议仲裁时效应当从此日开始计算。此外，关于计算工作年限连续工龄，劳动合同从内容、形式都没有与公司协商，签订合同时的公章和法人章都是由元云锐本人控制的，虽然公章是真实的，2013年9月14日公司的股东张某将由被告所持有的公章交还给公司，但不能证明合同的内容是真实的，也不符合劳动合同法的规定。美多公司不服穗越劳人仲案字（2014）1740号《裁决书》，故请求法院判令：1、确认美多公司与元云锐在2009年4月17日至2013年9月17日期间存在劳动关系；2、美多公司无需支付未休年休假的工资5149.43元；3、美多公司无需支付解除劳动合同的经济补偿金70000元。原审法院认为：关于《劳动聘用合同书》的真实性问题。元云锐与美多公司签订了合同期限为2009年11月1日起至2014年10月30日的劳动合同。美多公司不确认元云锐提交的《劳动聘用合同书》的真实性，认为美多公司从未见过该合同，美多公司的股东、董事和其他管理层人员从未与元云锐进行过任何有关该合同的协商讨论和签订，双方已经签订了一份劳动合同，而没有必要再重新签订一份劳动合同，《劳动聘用合同书》是元云锐乘管理公章、法人章之便，在违反合法程序的情况下私自使用印章聘用自己为公司总经理。为此，美多公司提供了元云锐离职时的交接清单证明其主张。交接清单显示元云锐交回公司的基本户印4个、公章1个、合同章1个，美多公司也清晰说明基本账户章肯定包括了法定代表人私章。原审法院认为，双方当事人之前已签订了合同期限为2009年11月1日起至2014年10月30日的劳动合同，在正常情况下双方当事人没有必要再次签订类似劳动合同的《劳动聘用合同书》；从元云锐掌管美多公司的全部印章、元云锐又不能举证明签订该《劳动聘用合同书》之前美多公司有关股东会同意该合同并聘用其为总经理的股东会决议以及《劳动聘用合同书》第七条第2点关于解除劳动合同赔偿金的约定内容明显偏向劳动者一方且没有法律依据等情形分析，元云锐有可能存在利用其掌管美多公司印章的便利和条件擅自制作文件的可能，且该可能未有效排除，故美多公司认为《劳动聘用合同书》是元云锐乘公司管理公章、法人章之便，在违反合法程序的情况下私自使用印章聘用自己为公司总经理并形成该《劳动聘用合同书》的说法有事实依据，原审法院予以采信，原审法院不确认《劳动聘用合同书》的真实性。关于劳动关系期间及仲裁时效问题。美多公司于2009年4月17日注册成立，美多公司与案外人广州信江贸易有限公司是两独立的法人企业，美多公司在劳动仲裁庭审时确认元云锐于2009年4月17日入职其公司，故元云锐与美多公司的劳动关系应从2009年4月17日起计算；根据双方当事人确认的《广州美多眼镜超市有限公司股东会决议》显示的美多公司股东于2013年11月16日召开了股东会全体会议，占2／3表决权的股东一致同意自即日起解除元云锐总经理职务的决议，本次股东会对2013年9月17日会议由美多公司全体股东参加并作出了撤销元云锐总经理职务予以最终决定等内容，原审法院认定美多公司撤销元云锐总经理职务的时间为2013年11月16日，故元云锐要求确认其与美多公司劳动关系存续至2013年11月16日有事实依据，原审法院予以支持，并由此确认元云锐与美多公司在2009年4月17日至2013年11月16日期间存在劳动关系。因此，元云锐2014年10月14日向劳动人事争议仲裁委申请劳动仲裁未过仲裁时效。关于未休年休假工资问题。《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定，劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。《职工带薪年休假条例》（国务院令第514号）第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。本案中，元云锐于2009年4月17日入职美多公司，故其自2010年4月17日起可享受年休假。鉴于目前无之前工作单位的劳动合同等证据证实元云锐在入职美多公司工作前的累计工作年限，故原审法院认定由元云锐入职美多公司工作当天起计算其年休假天数，由此计得元云锐自2010年4月17日起可享受年休假5天／年，其于2013年1月1日至11月16日期间可享受年休假4天（按320天÷365天／年×5天）。因美多公司未能提供证据证明其司已安排元云锐休年休假，故原审法院采纳元云锐的主张，认定其在职期间没有休年休假。鉴于元云锐表示如果按照仲裁裁决的期间，则同意仲裁裁决的未休年休假工资金额，美多公司也表示如果公司确实要支付元云锐的未休年休假工资，则同意按照仲裁裁决的期间和金额。故美多公司需支付元云锐2013年1月1日至2013年11月16日期间的未休年休假工资5149.43元。关于2013年9月17日至2013年11月16日期间的工资问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，虽然美多公司主张其公司撤销元云锐总经理职务的时间为2013年9月17日，但因双方当事人在仲裁庭审时均确认美多公司没有对元云锐进行考勤，故对于元云锐的考勤状况，美多公司不承担举证责任。美多公司主张元云锐2013年9月17日起未为其司提供正常劳动、并到其它公司上班，美多公司无需支付元云锐该期间工资，元云锐应对其提出的在2013年9月17日至11月16日期间有为美多公司提供正常劳动的主张举证证明。因元云锐未能举证证实，应由其承担举证不能的不利后果，故元云锐主张美多公司支付其该期间工资的请求缺乏事实依据，原审法院不予支持。关于解除劳动合同的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十六条第（二）项规定，用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。虽然本案双方当事人对于劳动合同解除的原因持不同主张，但对劳动合同已解除这一事实在劳动仲裁庭审并无异议。美多公司主张元云锐早在2013年9月17日起即没有再提供正常劳动，但其作为用人单位一方，本有对劳动者进行用工管理的权利。现美多公司并不能举证证明其曾就此催告元云锐继续履行劳动合同或者对双方劳动关系做出其他处分行为，表明其并未行使正常的用工管理，而是放任其所主张的元云锐不上班的状态持续，亦表明了美多公司并无维系双方劳动关系的意思。因此，该情形可视为美多公司与元云锐协商一致由美多公司提出解除双方劳动合同，美多公司应按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，支付元云锐解除劳动合同的经济补偿。此外，因原审法院不确认《劳动聘用合同书》的真实性，即使美多公司解除元云锐总经理职务，元云锐也不能以《劳动聘用合同书》的条款要求美多公司支付赔偿金。而且，《劳动聘用合同书》的“经济赔偿”金额计算方式也不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条规定的解除劳动合同经济补偿或违法解除劳动合同赔偿金的计算方式。至于计算经济补偿的基数方面，元云锐不能充分举证证明其入职广州信江贸易有限公司的具体事实以及存在非其本人原因从该公司被安排到美多公司工作的情形，故元云锐在其它公司工作的年限不能合并计算为美多公司的工作年限。另美多公司、元云锐在法庭上表示同意按照美多公司提交的工资单计算元云锐的平均工资，但2013年7、8月份由于没有工资单，同意按照14000元计算该两个月工资。因元云锐提交了8月份的工资单，可按该工资单金额12550元计算该月份工资。美多公司提交的工资单也没有2013年1月份的工资单，故该月份同样按14000元（连同7月份共2个月）计算元云锐的工资，结合元云锐在美多公司的工作年限折算为5个月，美多公司应当支付元云锐解除劳动合同的经济补偿为60137.08元{按［（14000元／月×2个月）＋11328元＋10964元＋10637元＋9350元＋12973元＋14329元＋13123元＋13608元＋12550元＋7467元）］÷12个月×5个月计}。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、第十二条的规定，原审法院作出如下判决：一、确认元云锐与广州美多眼镜超市有限公司在2009年4月17日至2013年11月16日期间存在劳动关系；二、广州美多眼镜超市有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内，向元云锐支付2013年1月1日至2013年11月16日期间的未休年休假工资5149.43元；三、广州美多眼镜超市有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内，向元云锐支付解除劳动合同的经济补偿60137.08元；四、驳回元云锐的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本两案受理费20元（元云锐、广州美多眼镜超市有限公司各已预付10元），由元云锐负担5元，由广州美多眼镜超市有限公司负担15元。判后，元云锐不服该判决向本院提起上诉称：一、一审法院不确认《劳动聘用合同书》真实性属事实认定错误，该合同书在形式上有双方签名或盖章，具有真实性，且上诉人当时并没有私盖印章的动机。上诉人虽然在被上诉人提交的清单上签名，但并不是上诉人与其他股东的移交清单，而是三方将公章等印章统一封存保险箱所作的清单，这么多印章均由上诉人保管也不符合企业管理规则，而且清单上也没有列明是哪四个印章。被上诉人提交的合同只是为办理社保参保手续而订，上面的工资标准明显与上诉人的职务待遇差距巨大。此外，被上诉人从未以股东会议的形式聘用上诉人为总经理，但上诉人一直担任总经理至2013年11月16日被强行解除。二、一审认定劳动关系存续期间错误，被上诉人虽然成立日期为2009年4月，但上诉人此前一直在被上诉人控股股东杨华太开办的关联公司（广州信江贸易有限公司）工作，《劳动聘用合同书》完全是双方出于该共识达成。三、一审认定劳动关系解除原因错误。被上诉人在2013年7月31日的店长例会纪要中明确解除上诉人总经理一职，不再提供其他职务，完全是辞退上诉人的意思表示，应当认定违法解除，被上诉人应该支付2013年9月17日至2013年11月16日无法正常上班的工资损失。而合同书约定的赔偿金虽高于法定标准，但《劳动合同法》并没有禁止有利于劳动者的赔偿金约定。综上，上诉人请求：一、判决双方自2008年8月1日到2013年11月16日存在劳动关系；二、判决被上诉人支付2013年9月17日至2013年11月16日未付工资28000元；三、判决被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金791000元。美多公司答辩称：一、我司不同意上诉人的上诉请求，我司服从一审判决。二、本案不是一个单纯的劳动争议案件，其引发的缘由是对方作为公司的股东与另外两位股东发生股权争议，该案目前正在越秀法院审理，本案只是对方利用公司管理瑕疵向我司及另外两位股东提起的附带诉讼。原审判决查明的事实属实。本院认为：综合双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点一为《劳动聘用合同书》的真伪，二为劳动关系的起始时间，三为2013年9月17日至11月16日期间美多公司应否支付元云锐工资，四为双方劳动关系解除的原因。焦点一，《劳动聘用合同书》的真实性问题。双方当事人签订了合同期限为2009年11月1日起至2014年10月30日的劳动合同，明确了双方的权利义务，双方当事人亦按照该合同履行。元云锐另行提交一份落款时间为2013年7月31日的《劳动聘用合同书》，显示合同期限为2013年8月1日至2018年7月31日止，该《劳动聘用合同书》与原劳动合同存在期限交叉，内容上对于元云锐的工作年限、解除劳动合同赔偿金的约定与原劳动合同的约定明显不同且与法律规定不相符，明显偏向元云锐一方。元云锐作为美多公司的总经理、合伙人之一，掌管美多公司的全部印章，有别于一般劳动者，其有能力也有义务对《劳动聘用合同书》作出的有别于前劳动合同且明显偏向其而缺乏法律依据的约定作出合理合法的解释，例如其可举证证实签订该《劳动聘用合同书》之前美多公司的股东会同意该合同。然元云锐并未提交这些证据，结合经鉴定的《劳动聘用合同书》公章形成时间段、双方当事人在此期间产生的股权纠纷等情形，原审判决通过分析采信美多公司主张的《劳动聘用合同书》是元云锐乘其管理公司公章、法人章之便，在违反合法程序的情况下私自使用印章形成该《劳动聘用合同书》的说法有依据，原审法院对《劳动聘用合同书》的真实性不确认，该认定正确，本院予以维持。焦点二，劳动关系的起始时间。元云锐除提交《劳动聘用合同书》欲证实其所主张的入职时间为2008年8月1日外，未提交其他有效证据证实其该主张，基于上述焦点一的分析认定，《劳动聘用合同书》的真实性未能得到确认，故其该主张本院不予接纳。焦点三，2013年9月17日至11月16日期间美多公司应否支付元云锐工资。因双方当事人在仲裁庭审时均确认美多公司没有对元云锐进行考勤，故对于元云锐的考勤状况，美多公司不承担举证责任。元云锐作为美多公司总经理、合伙人之一，完全有能力举证证实其于9月17日至11月16日期间有为美多公司提供正常劳动，然其未能举证证实，应由其承担举证不能的不利后果，故原审法院对元云锐主张美多公司支付其该期间工资的请求不予支持正确。焦点四，双方当事人劳动关系解除的原因。本案双方当事人对于劳动合同解除的原因各持己见，但对劳动合同已解除这一事实均无异议，双方当事人对劳动关系解除的原因均负有举证责任。作为用人单位的美多公司对劳动者负有用工管理的权利与义务，美多公司主张元云锐在2013年9月17日起即没有再提供正常劳动，却不举证证明其曾就此催告元云锐继续履行劳动合同或者对双方劳动关系做出其他处分行为，而是放任其所主张的元云锐不上班的状态持续，表明了美多公司并无维系双方劳动关系的意思。元云锐亦无举证其于2013年9月17日至11月16日期间为美多公司提供劳动，可见双方均无意继续履行原订立的劳动合同。至2013年11月16日，美多公司通过股东会议决议方式解除元云锐总经理职务，故原审判决认定该情形可视为美多公司与元云锐协商一致由美多公司提出解除双方劳动合同，美多公司应按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，支付元云锐解除劳动合同的经济补偿正确。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。元云锐的上诉缺乏事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元由元云锐负担。本判决为终审判决。审 判 长  叶文建审 判 员  胡 宾代理审判员  陈 静二〇一五年十月十三日书 记 员  廖利旋许冕