陕西省咸阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）咸民终字第01167号上诉人（原审被告）陕西奉天建设工程有限公司，住所地乾县城关镇黉学街，组织机构代码：70995811-X。法定代表人屈振涛，该公司经理。委托代理人殷锋英，陕西奉天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）张雪萍。委托代理人张令，陕西太柏律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）陕西双磊房地产开发公司，住所地咸阳市人民东路悦豪商务酒店五楼，组织机构代码：66410676-4。法定代表人韩彦武，任该公司经理。委托代理人张勃，陕西秦瀚律师事务所律师。上诉人陕西奉天建设工程有限公司（以下简称奉天公司）因与被上诉人张雪萍、陕西双磊房地产开发公司（以下简称双磊公司）买卖合同纠纷一案，不服咸阳市乾县人民法院（2013）乾民初字第00285号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人奉天公司委托代理人殷锋英，被上诉人张雪萍及其委托代理人张令，被上诉人双磊公司委托代理人张勃均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定案件事实：被告奉天公司经过工程招标取得永寿县“财富家园”商住楼的建筑工程，2010年4月2日被告奉天公司授权委托蒋前安负�永寿县“财富家园”1-3号商住楼的施工及结算事宜。授权时效为工程开工至竣工结算。并任命蒋前安为该项目副经理。原告张雪萍从2010年7、8月份开始向永寿“财富家园”1-3号商住楼供应钢材，2011年元月9日原告张雪萍与蒋前安对帐务进行了清算，由送货人张某出具欠条一份，欠条记载“本人在永寿‘财富家园’项目建设中共欠钢材款叁拾万零陆佰陆拾壹元整（300661元）。承诺与2011年元月15日前付清货款，余期每天支付叁佰元违约金。欠款人蒋前安，担保人樊峰”。2011年1月28日由奉天公司向双磊公司出具工程款支付函，要求双磊公司“财富家园”项目部将奉天公司“财富家园”第二项目部施工的永寿县“财富家园”1、2、3号住宅楼工程所余工程款转入奉天公司指定账户。2011年2月26日蒋前安向张雪萍出具还款计划一份，还款计划载明“因‘财富家园’第二项目部欠张雪萍钢材款，决定在‘财富家园’3号楼主体封顶甲方付款时由董书彦代扣（日期2011年4月5日），承诺人蒋前安。”2011年3月1日原告张雪萍向永寿“财富家园”商住楼供应价值87535.10元钢材。2011年5月蒋前安下落不明，2011年6月14日被告奉天公司和第三人双磊公司就“财富家园”1-3号商住楼遗留工程达成书面协议，协议第三项约定：“‘财富家园’1-3号商住楼遗留工程的劳务人员工资、所需材料款及各种工程所需开支由甲、乙双方确认并签字后由甲方支付，甲方（陕西双磊房地产开发有限公司永寿项目部）委任出纳，乙方（陕西奉天建设工程永寿“财富家园”项目部）委任会计”。2011年6月7日原告张雪萍诉至法院请求被告奉天公司支付钢材款并承担违约金。审理中，经征求原告张雪萍意见，原告不同意列蒋前安为本案当事人。另查，蒋前安担任奉天公司项目部副经理期间，同时负责永寿县“商贸大厦”的建设。截至目前，双磊公司与奉天公司对“财富家园”项目尚未结算。据此原法院审理认为，原告张雪萍从2010年7、8月至2011年3月向被告陕西奉天公司承建的永寿县“财富家园”1-3号商住楼供应钢材，在事实上双方形成买卖合同关系。2011年元月9日原告张雪萍与被告奉天公司“财富家园”1-3号商住楼项目部副经理蒋前安进行了帐务清算，蒋前安签名确认被告奉天公司承建的“财富家园”项目拖欠原告张雪萍钢材款300661元，蒋前安签名确认债务的行为为职务行为，现被告奉天公司否认以上欠款是被告奉天公司所欠无其他相关证据佐证，本院不予采信。另外，从原告张雪萍提供的2011年2月26日的还款计划亦可印证被告奉天公司拖欠原告张雪萍钢材款300661元，被告奉天公司“财富家园”副经理蒋前安表示还款计划中的欠款是2011年3月1日拖欠原告张雪萍的钢材款87535.1元，不是欠条中记载的300661元，从时间上不符合逻辑和日常生活经验。故原告张雪萍请求被告奉天公司支付钢材款300661元于法有据，应予支持。另外，2011年3月1日原告张雪萍又向被告奉天公司建设的“财富家园”商住楼供应价值87535.10元的钢材，对该款被告奉天公司亦应支付。原告张雪萍与本案第三人双磊公司无任何法律关系，被告奉天公司与第三人双磊公司达成的“关于财富家园遗留工程施工协议”对原告张雪萍不产生法律拘束力。故被告奉天公司请求第三人双磊公司承担法律责任的抗辩理由不能成立。原、被告在欠条中约定的违约金每日300元过高，原告张雪萍造成的损失以中国人民银行同期贷款�率计算较为合理，原告现持有的300661元欠条和为印证欠条所提供的三张收货单反映，该笔债务初始形成时为271848.11元，300661元欠条形成时间已经将双方约定的违约金计入，故对此前双方认可的违约金部分，本院予以认定，在付息时应照原始数据计算利息。原、被告双方对供货单的87535.10元的钢材款未约定违约金，故对原告张雪萍请求被告奉天公司对该款每日承担300元的违约金的诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百六十一条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，遂判决：一、被告奉天公司在本判决生效后十日内支付原告张雪萍钢材款388196.10元及利息（300661元按原始欠款271848.11元计息，起算时间2011年元月15日至该款给付之日；87535.10元利息起算时间为2011年6月7日至该款给付之日，利率按中国人民银行同期贷款利率计算）。二、驳回原告张雪萍请求被告奉天公司支付违约金的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7800元，由原告张雪萍承担2000元，由被告奉天公司承担5800元。奉天公司上诉认为原审认定事实错误，其理由是：1、被上诉人提供的欠条，其欠款时间是2010年元月9日，而我公司给蒋前安委托授权的时间为同年的5月份，这说明该工程当时并未开始施工，故该款不是永寿“财富家园”项目所欠。2、在2010年元月份，蒋前安当时亦使用永寿县建筑工程公司的资质承建永寿县“商贸大厦”工程�本案所涉钢材应用于“商贸大厦”项目。3、原审法院依据谈话笔录认定欠条中的落款时间错误，应为2011年元月9日，而未认定蒋前安主张该钢材未用在“财富家园”项目，系选择性认定，原审处理错误，应予纠正。4、原审认定拖欠钢材款的数字也存在错误。上诉人还认为原审遗漏欠款人蒋前安及担保人樊锋，且如若该欠款成立，那么也应是由双磊公司予以支付，而非奉天公司。被上诉人张雪萍答辩称，1、被上诉人所有钢材均送往上诉人“财富家园”工地，且2011年元9日被上诉人与上诉人项目部经理蒋前安进行了帐务清算，蒋前安签字确认上诉人项目部拖欠被上诉人钢材300661元，且该签字确认的行为为职务行为。2、原审确认的欠款总额是由前两车钢材总款加是每天5元的违约金，再加上第三车的钢材款形成的，被上诉人主张三车总共300661元，无事�依据。3、蒋前安作为上诉人工作人员，其行为系职务行为，故蒋前安并非遗漏当事人。4、被上诉人与双磊公司无任何法律关系，债务转移需经债权人同意才产生法律效力，故上诉人请求双磊公司承担法律责任的抗辩理由不能成立。经审理查明，二审经审理查明事实与一审判决查明事实一致。本院予以确认。本院认为，蒋前安系上诉人奉天公司授权委托的永寿县财富家园1.2.3号住宅楼工程项目部副经理，并负责该工程的施工及结算事宜，蒋前安向被上诉人张雪萍出具的300661元欠条真实有效，且载明，钢材是用于上诉人“财富家园”项目的建设，故被上诉人与上诉人项目部形成了事实上买卖关系，蒋前安欠款行为，系职务行为，上诉人应向被上诉人支付拖欠钢材款及相应利息，上诉人关于原审遗漏欠债人蒋前安的上诉主张不能成立，予以驳回。关于蒋前安�被上诉人张雪萍出具的欠条形成时间一节，被上诉人提供的该欠条对应的收货单的签署时间均为2010年10月以后，能与原审法院与樊峰谈话中，樊峰谈到该欠条落款时间错误，应是2011年元月9日的观点相互映证，原审认定欠条落款时间正确，本院予以确认。在原审法院与樊锋、蒋辉、董书彦的谈话中共同反映了被上诉人张雪萍向永寿县“商贸大厦”项目供应的钢材已结算完毕，向“财富家园”工地供应钢材三车的事实，现上诉人认为原审法院认定与樊峰谈话中关于落款时间的主张而未认定蒋前安关于“向商贸大厦供钢材”错误，因理由不足，不能成立，原审法院处理正确，同时，上诉人关于该欠条不是出具给张雪萍，并非是张雪萍供货的主张亦不能成立。上诉人与双磊公司关于债务转让的协议，需经被上诉人同意，方能产生法律效力，故驳回上诉人�于该债务应由双磊公司承担的上诉主张。蒋前安在2011年元月份确认欠被上诉人张雪萍钢材款300661元，原审已查明是由271848.11元原始钢材款加上截止还款日的违约金组成的。张雪萍于2011年3月1日供应的价值87535.10元的钢材，因有蒋南安、樊锋、蒋辉的谈话共同确认送至“财富家园”，且不包含于蒋前安前面所写欠条内，故上诉人主张原审认定拖欠钢材款数额错误，无证据支持不予采信。综上，上诉人的上诉理由不能成立，原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费7122元由上诉人陕西奉天建设工程有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  蔡 昕代理审判员  张丽艳代理审判员  王 磊二〇一三年十二月十三日书 记 员  蒋 楠