浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙01刑终973号
原公诉机关杭州市萧山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）孙志明，男，1954年12月23日出生，汉族，浙江省杭州市人，初中文化，系杭州神马机械有限公司经营者，户籍所在地杭州市萧山区。因本案于2016年4月11日被刑事拘留，同年5月6日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。
辩护人黄利红，广东法制盛邦律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）骆卫云（曾用名骆伟云），男，1964年6月7日出生，汉族，浙江省杭州市人，初中文化，无业，户籍所在地杭州市滨江区。因本案于2016年4月12日被刑事拘留，同年5月6日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。
上诉人（原审被告人）李金法，男，1967年2月4日出生，汉族，浙江省杭州市人，小学文化，无业，户籍所在地杭州市滨江区。因本案于2016年4月12日被刑事拘留，同年5月6日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。
原审被告人魏仁法，男，1966年11月12日出生，汉族，浙江省杭州市人，小学文化，无业，户籍所在地杭州市滨江区。2014年9月2日因赌博被行政拘留3日。因本案于2016年4月12日被刑事拘留，同年5月6日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。
杭州市萧山区人民法院审理杭州市萧山区人民检察院指控被告人孙志明、骆卫云、魏仁法、李金法犯诈骗罪一案，于2017年10月27日作出（2016）浙0109刑初1678号刑事判决。孙志明、骆卫云、李金法不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。本案报请浙江省高级人民法院批准，依法延长审限二个月。现已审理终结。
原判认定：2010年4、5月间，被告人骆卫云、魏仁法、李金法等人得知杭长铁路征迁推进到杭州市萧山区进化镇段，为骗取国家征地拆迁补偿款，向萧山区进化镇杭州神马机械有限公司（以下简称神马公司）经营者被告人孙志明提议突击装修，商定以在神马公司内搭建厂房的方式骗取国家补偿款，在获得补偿款后双方各得补偿款的50%。双方依照分工，由骆卫云、魏仁法、李金法等人共同贷款人民币（以下币种同）60万元用于厂房建造及装修，委托黄渭法（另案处理）突击搭建总面积为6585.7平方米的厂房两层，由孙志明提供搭建厂房的土地并伪造该厂房已于2009年投入使用的证明，将该厂房纳入拆迁评估范围。2011年3月27日，孙志明与萧山区进化镇人民政府签订补偿协议，以评估价为基础，将孙志明等人搭建的违章建筑估价419万余元列入赔偿范围，由政府补偿给孙志明620万余元，最终造成公共财产损失419万余元。
案发后，骆卫云、魏仁法、李金法各退出赃款16万元。
原审根据上述事实，依照相关法律规定，以诈骗罪，分别判处孙志明有期徒刑十年六个月，并处罚金5万元；判处骆卫云有期徒刑十年三个月，并处罚金5万元；判处魏仁法、李金法各有期徒刑七年六个月，并处罚金2万元。并对骆卫云、魏仁法、李金法退出的48万元判决发还给进化镇人民政府；继续追缴四被告人尚未退还的犯罪所得。
被告人孙志明及其辩护人提出，原判事实不清，证据不足，定性错误，请求依法改判孙志明无罪。主要理由是：（1）据在案证据显示，修建长杭线高铁前夕，当时村民、企业搞搭建、抢建违章建筑的情况相当普遍，对此政府拆迁工作人员不仅知情并均给予了补偿，在一视同仁的情况下，处同一时间地段的神马公司的违章建筑也应获得补偿。（2）对违章建筑给予补偿之行为，系当地政府主导，目的是为了加快拆迁进度，均体现了当地政府的意志，是一种当地政府的行为。（3）一审判决认定孙志明伪造的《证明》未在判决书的证据部分展示，不应作为定案的依据，且据证据显示，该《证明》也不足以影响评估报告的结论，或误导从事拆迁补偿的政府工作人员。（4）神马公司的违章建筑获得拆迁补偿，符合《征地拆迁冻结公告》的条件，且孙志明的行为是单位行为，不构成诈骗。（5）当地镇政府对抢建、搭建的违章建筑进行补偿的先例，足以让孙志明相信神马公司的违章建筑也有权获得补偿，故孙不具有非法占有的主观故意。（6）一审判决存在“选择性司法”的情况，如果要追诉，其他参与抢建搭建违章建筑并获得补偿的企业和村民也应当被追诉。（7）本案后果的发生是相关政府拆迁工作人员不作为、乱作为所致，按理应追究其玩忽职守或滥用职权的刑事责任，而被拆迁人即使要承担相应的责任，也是一般违法的行政责任。
被告人骆卫云上诉提出，其与魏仁法、李金法出资、获利分成及作用地位基本一致，原判认定其是主犯不当，量刑过重。
被告人李金法上诉提出：本案系单位犯罪；其负责开车跑腿，具体事务系由其他三被告人完成，故其作用小，且其已退出全部违法所得，原判认定部分退赃错误。认为原判量刑过重。
经审理查明，原判认定被告人孙志明、骆卫云、魏仁法、李金法诈骗的事实有经原审庭审质证的证人华某、朱某、祝某、吴某1、李某、孔某、田某、孙某1、蔡某、邵某、王某、吴某2、葛某、陈某、孙某2的证言，土地转让合同、征用土地批准通知书、出让合同，关于建立萧山区铁路建设领导小组的通知、杭长铁路征地拆迁工作实施意见、征地拆迁冻结通告、征迁文件依据，卫星图片，评估报告、补偿协议、补偿款支付凭证等，增值税专用发票，个人借款合同，情况说明及孙志明、骆卫云、魏仁法、李金法的供述等证据证实。
原判认定事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，被告人孙志明、骆卫云、魏仁法、李金法以非法占有为目的，利用征地拆迁之机，结伙采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取补偿款，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同的诈骗犯罪中，孙志明、骆卫云起主要作用，是主犯，应按照二人所参与的全部犯罪处罚；魏仁法、李金法起次要作用，是从犯，结合二人参与程度及得赃金额等具体情况，应当减轻处罚。关于孙志明及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见，经查：（1）在修建长杭线高铁前夕，当地被拆迁主体虽存在搭建、抢建建筑物获取补偿的情况，但与孙志明的行为性质不同。孙志明明知其与他人结伙搭建的违法建筑不能获得补偿，仍采用贿买个别拆迁工作人员的手段，使之通过对职权的滥用致政府蒙骗，进而非法获取巨额补偿款，孙之行为具有极大的社会危害性及刑事违法性，已超出了行政违法的范畴。（2）对部分突击搭建的建筑物予以适度补偿虽系当地政府视拆迁的具体情况所作出的决定，但其毕竟有报经集体讨论决策等程序要求和对补偿额度的适当限制，也正是孙志明等人所实施的一系列欺骗行为，使此“补偿事项”未按要求进入程序，有效躲避了必要的监管，因此，孙因违建所获取的补偿款并非当地政府的真实意志和行为。（3）原判未将孙志明所伪造的虚假《证明》在判决书的证据部分予以展示虽有不妥，但据在案的其他证据仍能证实孙伪造虚假《证明》这一事实的客观存在；该《证明》虽不足以影响已被贿买的个别拆迁工作人员的认知，但足以误导当地政府对此补偿问题的决策。（4）根据1998年8月1日起施行的《浙江省杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例》的相关规定，拆迁用地范围内的违法建筑，应无条件自行拆除，不予补偿，不作为安置依据。孙志明等人搭建违法建筑的时间显然在上述《条例》施行期间，故孙不具备获取补偿的条件；孙志明并非神马公司的法定代表人或负责人，案涉相关协议也系孙以个人名义签订，原判否定孙之行为系单位行为并非没有相应的依据。退言之，即便孙志明之行为属单位行为，孙作为危害社会行为的实施者之一，依照法律规定，仍应追究孙之相应的刑事责任。（5）据在案的证据显示，当地政府虽存在对部分突击搭建的建筑物予以适度补偿的先例，但藉此并不足以让孙志明相信神马公司的违法建筑也有权获得补偿，否则孙便无必要实施贿买个别拆迁工作人员、伪造《证明》等行为，孙之原有供述对此也有相应的说明。故据此并不足以否定孙志明非法占有目的之存在。（6）孙志明及其同伙主观上明知违法建筑不能获得补偿，而通过实施突击搭建违法建筑、贿买拆迁工作人员、伪造虚假《证明》等欺骗行为，获取巨额补偿，其行为符合诈骗罪的构成要件，应依法惩处。孙志明及其辩护人提及其他参与抢建搭建违章建筑并获得补偿的企业、村民和不作为、乱作为的相关政府拆迁工作人员，是否涉嫌违法犯罪，追究何种责任，应由相关职能机关视其具体行为性质依法决定；孙志明或其辩护人如有确凿证据证实职能机关存在处理不公，亦可向有权机关依法如实反映或控告。但并不因此影响对本案被告人的定罪与量刑。综上，孙志明及其辩护人的相关上诉理由、辩护意见不能成立，所提改判无罪之请求，本院不予支持。关于骆卫云、李金法分别提出的上诉理由，经查：（1）据已查明的事实，本案不存在单位犯罪问题。（2）在共同诈骗犯罪中，骆卫云不仅代表一方为主与孙志明预谋、商议，出面筹借资金用于搭建违法建筑，并负责部分赃款的结算、分配，骆之地位作用相对突出，依法应认定骆系主犯。（3）原判根据魏仁法、李金法在本案中的地位作用，均已认定从犯；另据李金法与魏仁法之地位作用及得赃情况相比较，基本相当，再予区分依据不足。（4）本案补偿款被骗达419万余元之巨，相关被告人虽退出赃款48万元，但差额显而易见，原判认定被告人退出部分赃款并无不当。（5）原判根据本案各被告人在共同犯罪中的地位作用、得赃数额及认罪态度、退赃情况等施以刑罚，符合法律规定，且量刑适当。综上，骆卫云、李金法的上诉理由不能成立，不予采纳。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回上诉人（原审被告人）孙志明、骆卫云、李金法的上诉；
二、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 孙 伟
审 判 员 管 波
审 判 员 马 骏
二〇一八年一月二十四日
法官助理 陈俊杰
书 记 员 徐 华