广东省茂名市茂南区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）茂南法刑初字第239号
公诉机关茂名市茂南区人民检察院。
被告人黄某某，男，，江西省南昌市进贤县人，汉族，小学文化，茂名市福康医疗器械有限公司法人代表，住江西省南昌市进贤县。因涉嫌犯持有伪造的发票罪于2013年9月26日投案自首，同年9月27日被刑事拘留，同年11月1日被逮捕，2014年1月27日被茂名市茂南区人民检察院取保候审。
辩护人周红军、周怀志，系广东诚挚律师事务所律师。
茂名市茂南区人民检察院以茂南检刑诉（2014）257号起诉书指控被告人黄某某犯持有伪造的发票罪，于2014年6月9日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。茂名市茂南区人民检察院指派代理检察员黄梦园出庭支持公诉，被告人黄某某及其辩护人周红军、周怀志到庭参加诉讼。现已审理终结。
茂名市茂南区人民检察院指控，茂名市福康医疗器械有限公司成立于2008年11月10日，是茂名市茂南区国家税务局管辖的增值税小规模纳税人，法定代表人是黄某某，注册地址为茂名市茂港区羊角石槽村委沙田小区29号，经营范围是销售三类注射穿刺器械，医用电子仪器设备，医用光学器具、仪器及内窥镜设备，医用超声仪器及有关设备，医用高频仪器设备等一系列相关设备。该公司自2010年至今，共向茂名市辖区的茂南区、高州市、信宜市、电白县等41家卫生院开具广东省商品销售统一发票和广东省国家税务局通用机打发票406份，经税务机关鉴定，其中379份为假发票，涉票金额为10582331.32元，税款为410964.33元。该公司于2011年5月1日后开具的假发票为172份，发票金额�3899018.75元。黄某某于2013年9月26日到茂名市公安局经济犯罪侦查支队三大队投案，并积极配合税务机关对福康公司作出的相关处理、处罚决定，福康公司于2013年11月19日交纳税款、滞纳金及罚款共计805367.91元。
公诉机关认为，被告人黄某某无视国法，明知是伪造的发票而持有，数量较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十条之一第一款的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以持有伪造的发票罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人黄某某对公诉机关之指控没有异议。其辩护人辩称：一、黄某某自动投案，如实供述自己犯罪的行为，属于自首，依法可以从轻或者减轻处罚，或者免除处罚。二、黄某某自愿认罪，依法可以从轻处罚。三、黄某某积极缴纳税费及罚款，没有造成国家税款流失及不良的社会后果，可以从轻处罚。四、黄某某是�犯，可以酌情从轻处罚。五、黄某某主观恶意较小，能够真诚改过，可以从轻处罚。请求对其在二年以下量刑并适用缓刑。
经审理查明：茂名市福康医疗器械有限公司（以下简称福康公司）成立于2008年11月10日，是茂名市茂南区国家税务局管辖的增值税小规模纳税人，股东为被告人黄某某及邹某某，两人各持50%的股份，法定代表人为黄某某，注册地址为茂名市茂港区羊角石槽村委沙田小区29号，经营范围是销售三类注射穿刺器械，医用电子仪器设备，医用光学器具、仪器及内窥镜设备，医用超声仪器及有关设备，医用高频仪器设备等一系列相关设备。自2010年以来，黄某某向他人购进已打印好的伪造发票，加盖福康公司印章后提供给销售客户。经税务机关核实，福康公司共向茂名市辖区的茂南区、高州市、信宜市、电白县等41家卫生院出具广东省商品销售统一发票�广东省国家税务局通用机打发票406份。经鉴定，其中379份为假发票，涉票金额为10582331.32元，税款为410964.33元（其中，2011年5月1日后出具的假发票为172份，发票金额为3899018.75元）。2013年9月26日，黄某某得知税务机关已将福康公司涉税问题一案移送公安机关后，意识到事态严重，遂向公安机关投案自首。2013年11月19日，茂名市国家税务局第一稽查局对福康公司作出追缴税款的税务处理决定书以及税务行政处罚决定书，在黄某某的积极配合下，福康公司于当天补缴了全部应纳税款410964.33元和滞纳金188921.41元，并交纳了罚款205482.17元。
上述事实有以下证据证实：
（一）书证、物证
1、涉税案件移送书二份、交办案件通知书、受案登记表、立案决定书，证实案件的来由。
2、到案经过，证实黄某某具有投案自首情节。
3、《关于茂名市福康医疗器械有限公司案件的调查�告》二份、对黄某某的询问笔录，证实税务机关对福康公司涉税问题进行调查的情况。
4、福康公司提供给山阁、公馆、金塘、袂花、新坡、镇盛等41家卫生院的发票号码记录清单、各卫生院应付款给福康公司的明细账、转帐记帐凭证、涉案发票、福康公司调拨清单，证实福康公司出具给各医院的发票的具体情况。
5、假票使用情况汇总表、2011年5月1日之后使用假发票明细表，证明福康公司使用假发票的具体情况。
6、《税务处理决定书》、《税务行政处罚决定书》、十五份《完税证》，证实税务机关已对福康公司的逃税行为作出行政处罚，福康已经履行了全部处罚义务。
7、企业法人营业执照、组织机构代码证复印件，证实福康公司的企业性质，以及黄某某是法定代表人。
8、户籍资料，证实黄某某已达刑事责任年龄。
9、嫌疑人违法犯罪记录查询登记表，证实黄某某无前科劣迹。
（二）证人证言
1、邹某某的证言，证实其是福康公司两名股东之一，公司业务大部分由黄某某联系，其很少参与其中，其不清楚公司发票如何开具，具体由黄某某负责。
2、李某某的证言，证实其是福康公司兼职会计，负责做账和报税。公司的发票开始是其开的，后来其教黄某某他们自己开发票，然后他们把发票拿给其报税。其不知道发票是谁负责送给对方企业的，他们只是给其存根联和记账联。其不清楚开了多少假发票。
3、周某的证言和辨认笔录，张华雄的证言和辨认笔录，冯某东的证言和辨认笔录，阮某森的证言和辨认笔录，郑某泰的证言和辨认笔录，冼某梅的证言和辨认笔录，易某郁的证言和辨认笔录，蔡某莹的证言和辨认笔录，陈某玲的证言，邹某远的证言和辨认笔录，陈某的证言和辨认笔录，温某辉的证言和辨认笔录，吴某阳�证言和辨认笔录，黎某的证言和辨认笔录，黄某程的证言和辨认笔录，陈某的证言和辨认笔录，梁某妹的证言，邓某清的证言和辨认笔录，袁某峭的证言，陈某莲的证言，陈某芳的证言和辨认笔录，陈某婧的证言，李某的证言，李某的证言和辨认笔录，廖某华的证言，赖某光的的证言和辨认笔录，梁某芳的证言和辨认笔录，何某杰的证言，杨某波的证言和辨认笔录，证人莫某文的证言和辨认笔录，谢某清的证言，汪某裙的证言和辨认笔录，叶某生的证言和辨认笔录，蔡某荣的证言和辨认笔录，王某琴的证言，杨某松的证言，廖某莲的证言，邵某东的证言，伍某坚的证言，陈某球的证言和辨认笔录，蔡某生的证言，张某波的证言和辨认笔录，萧某梅的证言，周某岳的证言和辨认笔录，邓某勇的的证言和辨认笔录，汪某莲的证言，邓某臣的证言，吴某柏的证言和辨认笔录，黄某晖的证言，陈某薇的证言和辨认笔录，范某庆的证言，许某霖的证言和辨认笔录，叶某萍的证言和辨认笔录，唐某的证言和辨认笔录，杨某崇的证言和辨认笔录，马某清的证言和辨认笔录，林某珍的证言，简某杰的证言和辨认笔录，唐某的证言和辨认笔录，严某娟的证言和辨认笔录，谢某钊的证言和辨认笔录，李某的证言和辨认笔录，王某的证言，林某新的证言和辨认笔录，证人肖某文的证言和辨认笔录，詹某英的证言，杨某的证言，李某珍的证言和辨认笔录，董某逵的证言和辨认笔录，李某玲的证言，龙某兵的证言，黄某飞的证言，冯某文的的证言和辨认笔录，梁某珏的证言，冯某的证言和辨认笔录，邓某勇的证言，冯某胜的的证言和辨认笔录，张某祥的的证言和辨认笔录，林某生的证言和辨认笔录，伍某杨的证言和辨认笔录，周某的证言，何某的证言�辨认笔录，吴某艳的证言和辨认笔录，李某贵的证言，龙某玉的证言，黄某南的证言和辨认笔录，姚某琼的证言和辨认笔录，练某金的证言，江某文的证言和辨认笔录，蔡某旺的证言和辨认笔录，练某的证言，李某贵的证言，欧某秀的证言和辨认笔录，苏某泉的证言，潘某建的证言，邱某梅的证言和辨认笔录，杨某梅的证言，张某的证言，陈某月的证言，周某泽的证言和辨认笔录，王某的证言，罗某影的证言，黄某琳的证言，杨某的的证言和辨认笔录，黎某坚的证言，上述证人均为各卫生院的工作人员，他们均证实了福康公司与他们的卫生院有医疗耗材业务往来，福康公司向他们卫生院开具有关发票，但他们无法识别发票的真假。
（三）被告人的供述和辩解
被告人黄某某的供述，证实其是福康公司的法人代表，公司有两个股东，分别是其和邹某进，各持50%的股�，公司注册资金是50万元，约于2008年12月成立，性质是小规模纳税人，地址位于茂港区羊角镇，主要经营医用电子仪器设备、医用光学器具等医院应用材料。公司有三个员工，分别是其、邹某某、李某某（兼职财会）。公司主要从江西锦胜医疗器械有限公司和江西福康医疗器械有限公司两家公司进货，进货大部分都开具发票，都是以公司名义汇款的，货物通过物流运送过来，物流费由公司支付。2009年5月至2011年5月期间，该公司与湛江遂溪保健院、电白中医院、茂港羊角人民医院、茂南区人民医院有业务来往，都开具发票，税务局按票面金额三个点收税，以上购销业务均无签订合同。其公司所持有伪造的发票是其通过茂名市街道上的广告联系开票公司购买的（不记得是什么公司，有二至三间公司，其与开票公司的人没见过面），目的是为了公司少交点税费。其所购�的发票都是开具好的发票，都是其通过打电话给开票公司，提供相关资料，开票公司就把开好的发票通过快递公司寄给其公司，再由其公司加盖发票专用章，付款是通过快递公司现金付款。
（四）鉴定意见
发票鉴定书七份，证实福康公司出具给客户的发票中假发票的情况。
上述证据均由检察机关提供，均经庭审质证、认证，为有效证据，本院予以确认。
本院认为，被告人黄某某无视国家法律，出于逃税的目的而采取购买、持有伪造的发票的手段，使纳税人茂名市福康医疗器械有限公司逃避应缴纳的税款，其行为同时触犯了持有伪造的发票罪和逃税罪，属于我国刑法理论中手段行为和目的行为的牵连犯，在法律没有明文规定予以数罪并罚的情况下，应当采取择一重罪处罚的原则确定对黄某某处以的刑罚。在逃税罪的法定刑明显重于持有伪造的发票罪的情况下，�应当以逃税罪追究黄某某的刑事责任。但根据《中华人民共和国刑法》第二百零一条规定，纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金，但经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任。在本案中，税务机关依法下达追缴通知并作出行政处罚决定后，在黄某某积极配合下，纳税人福康公司已经补缴了应纳税款，缴纳了滞纳金以及罚款，符合上述规定的情形。因此，对于黄某某逃税的目的行为，依法不应再追究刑事责任，只能以其持有伪造的发票罪的手段行为追究其刑事责任。但对于只是持有伪造的发票而没有构�其它涉税犯罪的行为，在刑法修正案（八）于2011年5月1日实施后才规定为犯罪行为，并以非法持有伪造的发票罪定罪处罚，根据从旧兼从轻的刑法适用原则，对黄某某2011年5月1日之前非法持有发票的行为不能定罪处罚。综上，被告人黄某某明知是伪造的发票而持有，持有伪造的广东省商品销售统一发票和广东省国家税务局通用机打发票172份，票面金额为3899018.75元，数额较大，其行为已构成持有伪造的发票罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。黄某某犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。根据黄某某的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑没有再犯罪的危险，对其所在社区没有重大不良影响，依法可以宣告缓刑。黄某某的辩护人提出黄某某具有自首情节以及其余量刑情节的辩护意见，经查属实，予以采纳。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第二百一十条之一第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，判决如下：
被告人黄某某犯持有伪造的发票罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期间，从判决确定之日起计算。罚金已交纳）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省茂名市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李志强
审 判 员 戴 文
人民陪审员 谭 朗
二〇一四年九月五日
书 记 员 陈泽涛
附本案有关法律条文和司法解释如下：
《中华人民共和国刑�》
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
第二百一十条之一明知是伪造的发票而持有，数量较大的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；数量巨大的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第六十七条第一款
犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自�投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人身其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节�