广东省深圳市福田区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深福法民一初字第4301号
原告张许许，住址湖南省耒阳市。
委托代理人姚洁，广东深田律师事务所律师，福田区法律援助处指派。
被告苏爱上，住址湖北省监利县。
被告乔达国际货运代理（深圳）有限公司，住所地深圳市福田区保税区蓝花道6号城联物流大楼配套办公楼202室。
法定代表人刘建萍。
委托代理人林淡雯，北京德恒（深圳）律师事务所律师。
原告张许许诉被告苏爱上、乔达国际货运代理（深圳）有限公司（以下简称“乔达公司”）生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院于2013年11月18日受理后，依法适用简易程序由代理审判员谭茜独任审判，于2014年7月18日公开开庭进行了审理，原告及其委托代理人姚洁到庭参加诉讼，被告乔达公司的委托代理人林淡雯到庭参加诉讼，被告苏爱上经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告诉称，原告与被告苏爱上系同事关系，原告与被告乔达公司是劳务关系。原告于2012年9月14日入职被告乔达公司从事搬运工。2013年9月28日早上8点半到晚上11点由于超时加班，原告略显疲惫，原告在休息区休息。此时被告苏爱上过来挑衅原告掰手腕，在掰的过程中把原告手掰断了造成严重后果。被告苏爱上、乔达公司均不愿意承担赔偿责任，故诉至法院，请求法院判令：被告赔偿原告各项损失共计163750元（其中伤残赔偿金91484元，住院伙食补助费1350元，护理费5400元，误工费65016元，交通费500元）；2、被告乔达公司承担连带责任；3、本案诉讼费由两被告负担。
被告乔达公司辩称，一、原告本人应当承担本次事故大部分责任，其次被告苏爱上应当承担剩余的民事赔偿责任。2013年9月28日21点，被告苏爱上抵制不住原告的诱导，无视深圳市精盈人才服务有限公司（以下简称“精盈公司”）的规章制度，在休息区休息时和原告掰手腕，直接导致原告骨折。原告无视劳动规章制度和被告苏爱上掰手腕，首先原告本人由于违反精盈公司的规章制度在本次事故中有主要过错，应当承担本次事故的大部分责任；其次被告苏爱上也同样无视精盈公司的规章制度，将原告的手掰断，应当承担剩余的民事赔偿责任。根据《最高院关于审理人身损害赔偿案的司法解释》第六条规定：”因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。”第十二条规定：”因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。
二、原告应当起诉肇事者被告苏爱上，被告乔达公司和精盈公司均不应当成为本案件的被告。根据原告提交的《员工派遣合同》，合同的甲方派遣单位为精盈公司，乙方为原告。另外，原告提交的《临时出入证》上也注明了”精盈人才”。上述证据充分证明了原告接受精盈公司的派遣，到被告乔达公司担任搬运工。原告依照精盈公司的规章制度行事，接受精盈公司的派遣，履行劳务派遣工作，在精盈公司领工资，被告乔达公司仅仅是被答辩人的用工单位，但并非《员工派遣合同》的相对方和责任承担方。现由于该事故并非工伤，且原告并非被告乔达公司员工，无论被告乔达公司还是精盈公司的规章制度，都不允许员工在上班时间或休息时打闹，更不允许员工进行掰手腕等与工作无关的活动，被告乔达公司提供工作场所目的是让原告工作的，并非提供场所给原告的。故在本次事故中，无论是被告乔达公司还是精盈公司在本次事故中均无过错，被告乔达公司还是精盈公司均不应被列为本案被告，鉴于本次受伤是在休息区休息时发生，更加不应承担责任。
三、精盈公司在事故发生后，为原告垫付了医药费2万多元，原告应当返还。根据乔达公司从精盈公司了解到的情况，精盈公司作为《员工派遣合同》的甲方，在事故发生后，从人道主义出发为原告垫付了医药费2万多元。这笔费用应当由原告返还精盈公司后，由原告和被告苏爱上按照民事责任比例予以承担。
综上所述，原告本人应当承担本次事故大部分责任，其次肇事者被告苏爱上应当承担剩余的民事赔偿责任。原告应起诉肇事者被告苏爱上，被告乔达公司和精盈公司在本次事故中无过错，均不应当成为本案件的被告。
被告苏爱上未到庭参加诉讼，亦未提交任何证据或者进行答辩。
经审理查明，原告与案外人精盈公司签订了劳动合同，精盈公司聘用并派遣原告至被告乔达公司工作，工作岗位为操作工。
2013年9月28日，原告晚上加班，在休息时与被告苏爱上掰手腕致伤。
原告主张系被告苏爱上主动挑衅，原告才答应与其掰手腕。被告乔达公司提交了一份由被告苏爱上出具的《事情经过》，内容为原告几次要求掰手腕，在第三次掰手腕时，原告的胳膊受伤。被告苏爱上及事故发生时在场的案外人易伟、杨威、蒋涛在上述书面材料上签名。
原告受伤后至深圳市第四人民医院住院治疗。住院27天（2013年9月29日-2013年10月26日）。经诊断，原告右肱骨中段骨折，右桡神经损伤。深圳市第四人民医院于2013年10月26日出具的《出院记录》中的医嘱注明“下次手术费用约需1.5万元，休息3个月”。
涉案事故发生后，原告向深圳市福田区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求案外人精盈公司支付此次事故发生的医疗费、医疗期工资、医疗补助费及违法解除劳动合同赔偿金。2014年3月19日，深圳市福田区劳动人事争议仲裁委员已作出深福劳人仲案（2013）2936号仲裁裁决书，裁决精盈公司支付原告涉案事故医疗期间的工资647.36元、违法解除劳动合同赔偿金7437元；裁决原告返还精盈公司垫付的医疗费24277.1元。
原告向本院申请对其因涉案事故造成的伤残等级进行鉴定。经过摇珠，选定深圳市人民医院法医临床司法鉴定所进行伤残等级鉴定。2014年5月14日，深圳市人民医院法医临床司法鉴定所出具了一份《人身损伤伤残鉴定意见书》，认定原告构成拾级伤残。
原告当庭称其在受伤前无感到不适，在掰手腕中途亦未要求停止。
本院认为，侵害他人身体造成伤害的，应当承担相应的民事责任。原告主张是被告苏爱上挑衅其掰手腕，根据原、被告提供的共同证据《事情经过》，事故发生时在场的三位人员均证实是原告主动邀约被告苏爱上进行掰手腕。在没有其他反证的情况下，本院对《事情经过》的内容予以采信，对原告的该主张，不予确认。本案中，原告在诉状中称其在事故发生前“略显疲劳”，说明其在掰手腕前已察觉到身体不适，但原告仍然主动邀约被告苏爱上多次掰手腕；同时，在掰手腕过程中原告也从未要求停止，故原告对自己的身体状况没有尽到合理的注意义务，应对其受伤承担主要责任。
被告苏爱上和原告掰手腕的事件发生在晚上22点左右，当时原告与被告苏爱上已上了一天班且加班至晚上，按常理双方均应已非常疲惫，身体状况欠佳；同时，双方加班期间进行掰手腕活动，属违法公司劳动纪律相关规定，双方亦均被精盈公司通报处罚。被告苏爱上在此情况下与原告掰手腕终致原告受伤，有一定的过错，应对原告的受伤承担一定的责任。结合本案实际情况，本院酌定被告苏爱上对原告的受伤承担10%的责任。
原告主张其在被告乔达公司上班，被告乔达公司应对其受伤承担连带责任。经查，原告系案外人精盈公司的员工，系受精盈公司的派遣至被告乔达公司工作，就此次事故，原告已通过劳动仲裁要求精盈公司支付相关赔偿。原告并未与被告乔达公司签订劳动合同，被告乔达公司亦不负责向原告发放工资。故，被告乔达公司与原告之间并不属于劳务关系，不应对原告的受伤承担责任。
关于原告的损失，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定计算如下：
1、残疾赔偿金。原告因此次事故构成拾级伤残，赔偿系数为0.1；原告系农业户口，但其在深圳已居住满1年以上，且有固定收入，故有关赔偿数额应按城镇居民的有关标准进行计算。按照2013年度深圳市城镇居民人均可支配收入44653元／年，自定残之日起按二十年计算为89306元（44653元／年×20年×0.1）；
2、住院伙食补助费。原告受伤后住院治疗27天，参照深圳市国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准50元／天／人计算住院伙食补助费为1350元（50元／天／人×27天）；
3、原告主张护理费5400元。在深圳市第四人民医院出具的《住院诊断证明书》、《出院记录》等医疗诊断中均无关于陪护的医嘱。故本院对原告的该项请求不予确认；
4、原告主张误工费65016元，原告在深福劳人仲案（2013）2936号劳动仲裁案件中已向精盈公司主张了受伤期间的工资，且深圳市福田区劳动人事争议仲裁委员会已对原告的该项主张作出了裁决。故对原告的该项请求本院不予确认；
5、交通费。原告因此事故受伤，必然发生交通费，对原告该项诉讼请求，本院酌定交通费为500元；
原告上述请求要求过高部分，本院不予支持
以上款项共计91156元。被告苏爱上对原告因涉案事故受伤的损失应承担10%的责任，故被告苏爱上应向原告支付9115.6元。
被告苏爱上经本院依法传唤未到庭参加诉讼，视为其对进行答辩及提交有利证据的诉讼权利的放弃。
综上，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条至第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告苏爱上应在本判决发生法律效力之日起十日内向原告张许许支付9115.6元；
二、驳回原告张许许的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费1319元（原告已预交），本院收取659.5元，由原告负担622.5元，由被告苏爱上负担37元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。当事人提出上诉的，应在收到上诉费缴费通知之日起七日内向本院预交上诉案件受理费，逾期不预交的，按自动撤回上诉处理。
代理审判员 谭 茜
二〇一四年七月二十一日
书 记 员 何志伦（代）