河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）平民劳终字第205号
上诉人［原审被告（原告）］安邦财险股份有限公司平顶山中心支公司。
代表人谷贝贝，总经理。
委托代理人刘浩，男。
委托代理人刘国良，男。
被上诉人［原审原告（被告）］白书强，男。
委托代理人周留根，河南东方大律师事务所法律工作者。
上诉人安邦财险股份有限公司平顶山中心支公司（以下简称安邦财险公司）因与被上诉人白书强劳动争议纠纷一案，平顶山市湛河区人民法院于2011年11月29日作出（2010）湛民初字第516号民事判决。判决后，白书强与安安邦财险公司均不服，提起上诉。本院于2012年8月24日作出（2012）平民劳终字第1号民事裁定，裁定：撤销平顶山市湛河区人民法院（2010）湛民初字第516号民事判决；发回平顶山市湛河区人民法院重审。平顶山市湛河区人民法院重审后，于2014年6月6日作出（2012）湛民劳初字第108号民事判决。安邦财险公司不服，向本院提起上诉。本院于2014年9月1日受理后，依法组成合议庭，于2014年10月10日公开开庭审理了本案。上诉人安邦财险公司的委托代理人刘浩、刘国良，被上诉人白书强及其委托代理人周留根到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，白书强原系中国人民解放军空军昆明医院会计，1986年转业，系军转干部。2005年10月8日，安邦财险公司为甲方，白书强为乙方，双方签订了有固定期限的劳动合同。关于合同期限，双方在合同第一条第（1）项约定自2005年10月8日至2010年10月7日，试用期2005年10月8日至2006年1月7日。关于劳动报酬，合同第四条第1款第（2）项约定试用期满基本工资为每月4000元，含绩效奖励800元，该工资以白书强完成岗位的RPI标准为前提，每月末对当月进行考评，合格后发放。关于解除劳动合同，合同第七条第2款第（2）项约定：乙方严重违反劳动纪律或甲方规章制度的，甲方可以解除劳动合同。第3款第（3）约定，乙方不能从事或者不能胜任岗位工作，经甲乙双方协商不能就变更本合同达成协议的，可以解除劳动合同。第（4）项约定，乙方不能完成其基本绩效考核目标的，甲方可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知乙方本人。第5款第（4）项约定：乙方具有法律法规规定的其他情形下，甲方不得依据本条第3、4款的规定解除劳动合同。第九条特别约定事项第二款：解除劳动合同的程序，1.提出书面通知；2.负工离职通知书；3.归还乙方持有甲方的各种文件……4.交接工作；5.签署补充《保密协议》；6.支付违约金和赔偿金；7.甲方出具终止式合同证明；8.办理档案和社会保险。关于经济补偿与赔偿，合同第八条第（1）项约定，甲方克扣或无故拖欠乙方工资的还需加收相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。
上述合同签订生效后，白书强在安邦财险公司从事管理工作，任安邦财险公司副经理。2008年1月，白书强调任安邦财险公司汝州分公司经理。白书强认为安邦财险公司有拖欠其工资情况，并因公司对其工作岗位的调整有意见而与安邦财险公司发生争议。2009年8月24日，白书强向安邦财产保险股份公司河南分公司递交辞去安邦财险公司副总经理职务，要求调出本公司的申请，但未获答复。2009年12月份白书强因与安邦财险公司发生劳动争议不再去公司上班。
2010年白书强作为申请人向平顶山市劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，请求：1．双方解除劳动合同；2．由安邦财险公司补发拖欠白书强的工资绩效等薪酬共计64805.06元；3．由安邦财险公司依法支付白书强年度带薪休假工资46708.87元；4．由安邦财险公司依法支付拖欠工资和年度休假薪酬的赔偿金共计111513.93元；5．由安邦财险公司依法支付解除劳动关系的经济补偿金共计18000元；6．安邦财险公司应依法支付白书强在汝州兼职期间的相关薪酬待遇。仲裁委经审理于2010年2月20日作出平劳仲案字（2010）第2号仲裁裁决书，裁决：一、裁决白书强与安邦财险公司之间解除劳动关系；二、安邦财险公司应支付拖欠白书强2006年1月至2007年5月的工资共计7200元；三、安邦财险公司应支付拖欠白书强2008年1月至2009年12月的工资共计57605.06元；四、安邦财险公司支付白书强解除劳动关系的补偿金共计18000元；五、安邦财险公司支付白书强2008年1月至2009年12月共30天的带薪年休假工资共计11429元（4000÷21×30×2）；6、驳回白书强的其它仲裁请求。
仲裁后，白书强、安邦财险公司均不服仲裁结果，提起诉讼。原审法院经审理后，于2011年11月29日作出（2010）湛民初字第516号民事判决，判决：一、维持原告（被告）白书强与被告（原告）安邦财险股份有限公司平顶山中心支公司的劳动合同关系；二、被告（原告）安邦财险股份有限公司平顶山中心支公司于本判决生效后三日内向原（被告）白书强支付工资及赔偿金158759.98元；三、被告（原告）安邦财险股份有限公司平顶山中心支公司于本判决生效后三日内向原告（被告）白书强支付2010年度的工资收入28434.96元；支付自2011年1月1日起至双方恢复劳动关系之日止的工资收入按每月2661.33元计算，2012年1月1日后，按劳动人事和财政等部门规范性文件公布的军转干部每月最低收入标准计算至双方恢复劳动关系之日止。四、驳回原告（被告）白书强的其他诉讼请求。五、驳回原告（被告）安邦财险股份有限公司平顶山中心支公司的诉讼请求。判决后，白书强及安邦财险公司均不服，提起上诉。本院经审理后于2012年8月24日作出（2012）平民劳终字第1号民事裁定书，裁定：撤销平顶山市湛河区人民法院（2010）湛民初字第516号民事判决；发回平顶山市湛河区人民法院重审。
另查明，白书强在工作期间安邦财险公司拖欠其2006年1月2007年5月其4个月绩效工资为7200元；拖欠其2008年1月至2009年12月工资为57605.06元；拖欠2008年1月至2009年12月应享受奖金10982.54元；拖欠在汝州任经理期间应享有的车补6000元、服装费6000元、通讯费1500元；拖欠2008年1月至2009年12月共计30天的带薪休假工资4000元／月÷21.75天×30天×30%为16551.72元。
根据国人部发（2004）55号文和河南省人事厅、河南省财政厅、河南省劳动和社会保障厅豫人（2005）5号文规定，军转干部在企业减负分流改革时，非本人原因不得让军转干部下岗分流或解除劳动关系。河南省人力资源和社会保障厅、河南省财政厅豫人社（2010）150号文、豫人社（2011）39号文、平顶山市联席办关于调整部分企业军转干部工资标准的实施方案规定，自2010年1月1日起企业在岗军转干部最低收入标准为2369.58元／月，2011年1月1日起最低收入标准为2661.33元／月。
原审法院认为，白书强与安邦财险公司之间的劳动合同关系，依法成立且有效，予以确认。双方在履行劳动合同中，白书强与安邦财险公司因扣发工资、调整工作岗位发生争议，白书强虽曾向安邦财产保险股份有限公司河南分公司提出辞去安邦财险公司副总经理职务、调出该公司的申请，但未获批准，事实上双方并未解除劳动合同。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。白书强在本案审理过程中要求与安邦财险公司继续履行劳动合同，与仲裁的请求具有不可分性。白书强系军转干部，依照白书强与安邦财险公司所签订合同的约定和相关法规及规范性文件的规定，非白书强本人原因和意愿，不能解除白书强与安邦财险公司之间的劳动合同，故白书强要求与安邦财险公司继续履行劳动合同的请求符合相关规定，予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的。安邦财险公司应支付白书强2006年1月至2007年5月的绩效工资为7200元，2008年1月至2009年12月工资57605.06元，2008年2月至2009年12月奖金10982.54元，2008年1月至2009年12月带薪休假工资16551.72元；应享受车补6000元、服装费6000元、通信费1500元，共计105839.32元，并按照上述规定，加付50%的赔偿金52919.66元。因安邦财险公司在双方履行合同期间擅自调动白书强工作岗位扣发其工资，在其本人提出辞职调离时未获准许，白书强于2009年12月后离开工作岗位，未再上岗。白书强现要求按双方劳动合同约定，支付其离岗后至判决生效前的工资每月4000元。对此请求经审查认为，白书强此间未上岗，并未投入劳动，对其请求不予支持。但白书强作为一名军转干部，依照相关法规和规范性文件规定，其2010年应享有每月最低收入2369.58元，全年为28434.96元；2011年元月起，每月最低收入2661.33元，对此安邦财险公司亦应向其支付。白书强与安邦财险公司关于社会保险金的争议不属法院受理劳动争议案件的处理范围，不予处理。白书强的其他诉讼请求因其提供的证据不足，亦不予支持。安邦财险公司对白书强起诉的抗辩意见及其作为白书强起诉的事实和理由与查明事实不符，不予采纳和支持。原审法院判决：一、维持原告（被告）白书强与被告（原告）安邦财险股份有限公司平顶山中心支公司的劳动合同关系。二、被告（原告）安邦财险股份有限公司平顶山中心支公司于本判决生效之日起七日内向原告（被告）白书强支付拖欠的工资及赔偿金158758.98元。三、被告（原告）安邦财险股份有限公司平顶山中心支公司于本判决生效后三日内向原告（被告）白书强支付2010年度的工资收入28434.96元；支付自2011年1月1日起至双方恢复劳动关系之日止的工资收入，每月按2661.33元计算；2012年1月1日后，按劳动人事和财政等部门规范性文件发布的军转干部每月最低收入标准计算至双方恢复劳动关系之日止。四、驳回原告（被告）白书强的其它诉讼请求。五、驳回原告（被告）安邦财险股份有限公司平顶山中心支公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费共计20元，由安邦财险公司负担。
一审宣判后，安邦财险公司不服，向本院提起上诉称，一、原审程序错误，本案应发回仲裁阶段审理。白书强在仲裁阶段的仲裁请求为解除与安邦财险公司的劳动合同并支付经济补偿金。在原审中将诉讼请求变更为继续履行劳动合同，这是独立于劳动仲裁之外的诉讼请求，与仲裁请求具有可分性，本案应发回仲裁审理。二、一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予以改判。1．国人部发（2004）55号文规定军转干部在企业减负分流改革时，非因本人原因不得让军转干部下岗分流或解除劳动关系。文件所指的企业系原国有经济企业或者国有企业改制为股份制企业，而不适用于私营企业。安邦财险公司系私营股份制企业，此文件不能作为调整双方劳动关系的依据。此文件规定军转干部如因个人原因提出辞职的，不再享受文件规定的军转干部待遇。白书强于2005年主动从中国人民财产保险股份有限公司平顶山分公司辞职，后应聘到安邦财险公司已不再享受军转干部待遇。同时，原审依照的豫人（2005）5号文并未列入继续有效的规范性文件，此文件应为废止的文件。2．原审认定的白书强与安邦财险公司解除合同的时间错误。白书强于2009年8月24日向安邦财险股份有限公司河南分公司提出辞职，并请求调出安邦财险公司，安邦财险公司负责人也签字同意了，后就不再到安邦财险公司上班了，退一万步讲，即使安邦财险公司没有同意白书强辞职申请，但双方的劳动合同已于2010年10月7日到期，一审判决安邦财险公司继续履行与白书强劳动合同及补发2009年8月24日的工资错误。3．原审判决安邦财险公司支付拖欠的车补6000元、服装费6000元、通讯费15000元、奖金10982.54元，提供的证据为手机短信，无法证实其真实性。白书强于2009年8月24日提出离职申请，至2009年12月31日未向公司提供任何劳动，此间工资不应补发。白书强的工作业绩不好，应当没有绩效工资，安邦财险公司不欠白书强的绩效工资7200元，白书强请求带薪年休假工资超过仲裁时效，不应支持。4.《劳动法》第八十五规定：应当由县级以上人民政府部门或者劳动保障部门依职权限期改正逾期不改的才加付赔偿金，一审判决支持白书强50%赔偿金错误。请求撤销原判第一、二、三、五项，改判双方于2009年8月24日解除劳动合同，并判决不支持原判第二、三项的赔偿款项。诉讼费由白书强负担。
被上诉人白书强辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。安邦财险公司的上诉理由是虚构事实，不能成立。理由如下：1．劳动争议通过仲裁是法定程序，本案已经劳动仲裁委仲裁，仲裁后下发了（2010）2号仲裁裁决书，在该裁决没有产生效力期间，安邦财险公司和白书强均提起了诉讼。在一审辩论终结前，白书强变更诉讼请求不违反法律的禁止性规定，一审审理程序始终是按照继续履行合同审理，不违反民事诉讼的相关规定。2．安邦财险公司认为自己不是国有企业，不受有关军转干部文件的调整的理由，不能成立。在有关军转干部解困的系列文件中，从国务院到各级政府下发文件中从来没有把国有、个体、私营企业分类对待，这一系列文件中指的是中国本土的企业，是具有法人资格的所有企业，包括安邦财险公司，该文件解释权不属于本案双方，应该归属于出台文件的各级人民政府，故安邦财险公司称自己是私有企业，不受军转干部相关文件约束，没有事实和法律依据。关于军转干部解困文件（2005）5号文件是否作废的问题，安邦财险公司没有提供相关废止该文件的文件，从1998年国务院下发关于实施军转干部解困文件最低标准，每年都下发，没有间断，安邦财险公司称文件已被废止没有依据。3．关于白书强是否调入安邦财险公司的问题，双方之间是在2005年10月8日签订的劳动合同，2006年11月8日安邦财险公司和人保公司办理白书强的劳动保险转移申请书，2006年11月22日，安邦财险公司在白书强的上调函上盖章，2006年12月20日办理职工本地流动关系的转移单，均可证明白书强是平顶山人保公司调入安邦财险公司的。故白书强的劳动关系转移是经人保和安邦财险公司的正常手续的行为。白书强自始至终没有向安邦财险公司提出辞职的请求，只是提出了辞去副总经理的职务，但是安邦财险公司一直没有另行安排工作，白书强2009年8月24日提交的是辞去副总经理职务的申请，其余工作白书强都愿意。一直到现在安邦财险公司一直没有以任何形式作出答复，也没有同意将白书强调入其他公司，没有被公司领导找去谈话，更没有按照双方合同约定按月发放工资，安邦财险公司作为用人单位，至今没有发放生活费。白书强要求按照军转干部享受合同期满后的解困待遇，符合法律规定。4．关于一审判决拖欠的各项费用问题，我们认为一审判决计算正确。请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，白书强原系中国人民解放军空军昆明医院会计，1986年转业，系军转干部。2005年10月8日，白书强与安邦财险公司签订了期限为5年的劳动合同，该合同约定白书强的工作岗位为管理岗位，试用期满基本工资为每月4000元，含绩效奖励800元。该劳动合同同时注明该工资以白书强完成岗位的RPI标准为前提，每月末对当月进行考评，合格后发放。在仲裁及诉讼中，安邦财险公司未能提供白书强在工作期间被考核不合格的证据，也未提供向白书强发放工资的工资单。在仲裁中，白书强提供了安邦财险公司拖欠其2006年1月至2007年5月共计7200元绩效工资的计算清单，提供了安邦财险公司拖欠其2008年1月至2009年12月工资共计57605.06元的计算清单，提供了1975年6月已参加工作的证明。白书强认为安邦财险公司有拖欠其工资的情况，并因公司对其工作岗位的调整有意见而与安邦财险公司发生争议。2009年8月24日，白书强向安邦财产保险股份公司河南分公司递交辞去安邦财险公司副总经理职务，要求调出该公司的申请，但未获答复。2009年12月份白书强因与安邦财险公司发生劳动争议不再去公司上班。
2010年白书强作为申请人向平顶山市劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，请求：1．双方解除劳动合同；2．由安邦财险公司补发拖欠白书强的工资绩效等薪酬共计64805.06元；3．由安邦财险公司依法支付白书强年度带薪休假工资46708.87元；4．由安邦财险公司依法支付拖欠工资和年度休假薪酬的赔偿金共计111513.93元；5．由安邦财险公司依法支付解除劳动关系的经济补偿金共计18000元；6．安邦财险公司应依法支付白书强在汝州兼职期间的相关薪酬待遇。仲裁委经审理于2010年2月20日作出平劳仲案字（2010）第2号仲裁裁决，裁决：一、裁决白书强与安邦财险公司之间解除劳动关系；二、安邦财险公司应支付拖欠白书强2006年1月至2007年5月的工资共计7200元；三、安邦财险公司应支付拖欠白书强2008年1月至2009年12月的工资共计57605.06元；四、安邦财险公司支付白书强解除劳动关系的补偿金共计18000元；五、安邦财险公司支付白书强2008年1月至2009年12月共30天的带薪年休假工资共计11429元（4000÷21×30×2）；6、驳回白书强的其它仲裁请求。仲裁后，白书强、安邦财险公司均不服仲裁结果，提起诉讼。
在诉讼过程中白书强将诉讼请求变更为：诉讼请求第1项为双方继续签订无固定期限的劳动合同；第2项为支付拖欠白书强工资120763.98元，绩效工资7200元，拖欠带薪休假工资35172.41元及拖欠克扣工资赔偿金143770.87元，合计3069007.26元；变更第3项放弃解除劳动合同经济补偿金请求；第8项判令安邦财险公司承担白书强2010年11月至2011年1月的工资12000元及本判决生效前的工资。本院重新审理本案期间，白书强再次变更第2项至第8项诉求为：1．支付拖欠绩效工资7200元；2．支付拖欠兼职期间的车补6000元；3．支付拖欠的年度奖金10982.54元；4．支付拖欠的服装费6000元；5．支付拖欠的通讯费1500元；6．支付拖欠的带薪休假工资35172.41元；7．支付拖欠的工资216763.98元；8．支付拖欠工资赔偿金253736.39元。
本院认为，依照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理，如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”白书强在仲裁阶段的仲裁请求为解除与安邦财险公司的劳动合同并支付经济补偿金等请求。在原审中，白书强将诉讼请求变更为继续履行劳动合同等，这是独立于劳动仲裁之外的诉讼请求，且与仲裁请求具有可分性，因部分请求未经劳动仲裁的前置程序，不属于本案审理的范围。同时，又因安邦财险公司不服仲裁结果，提起诉讼，故本案应就双方就对仲裁裁决的不服部分进行审理。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该证据成立。”安邦财险公司在指定的期间内不提供白书强工作期间的考核情况和工资发放单据，应对此承担不利后果，故应依照白书强提供的安邦财险公司拖欠工资清单计算。根据国务院《职工带薪年休假条例》规定，白书强参加工作30余年，故白书强自2008年1月至2009年12月共计可以享受30天的带薪年休假，其数额应当按照白书强工资收入的300%计算。又因职工年休假工资属于劳动报酬，不受仲裁时效的约束。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。安邦财险公司未及时足额支付白书强劳动报酬，故白书强请求解除劳动合同的仲裁请求符合法律规定。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”因此，安邦财险公司应支付白书强因解除劳动合同的经济补偿金，其数额应按白书强在安邦财险公司的工作年限计算。白书强申请的兼职汝州市营销部负责人期间的相关待遇缺乏依据，本院不予支持。支付赔偿金是劳动行政部门依照《中华人民共和国劳动法》第九十一条的规定对侵害劳动者合法权益的行政处罚措施。白书强无证据证明劳动行政部门已对安邦财险公司作出了相应的处罚决定，故白书强请求安邦财险公司支付赔偿金的请求，本院不予支持。故上诉人白书强及安邦财险公司的部分上诉请求成立，本院给予部分支持。原审判决部分事实的认定及适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持平顶山市湛河区人民法院（2012）湛民劳初字第108号民事判决第四项，即“驳回原告（被告）白书强的其它诉讼请求。”
二、撤销平顶山市湛河区人民法院（2012）湛民劳初字第108号民事判决第一、二、三、五项，即“一、维持原告（被告）白书强与被告（原告）安邦财险股份有限公司平顶山中心支公司的劳动合同关系。二、被告（原告）安邦财险股份有限公司平顶山中心支公司于本判决生效之日起七日内向原告（被告）白书强支付拖欠的工资及赔偿金158758.98元。三、被告（原告）安邦财险股份有限公司平顶山中心支公司于本判决生效后三日内向原告（被告）白书强支付2010年度的工资收入28434.96元；支付自2011年1月1日起至双方恢复劳动关系之日止的工资收入，每月按2661.33元计算；2012年1月1日后，按劳动人事和财政等部门规范性文件发布的军转干部每月最低收入标准计算至双方恢复劳动关系之日止。五、驳回原告（被告）安邦财险股份有限公司平顶山中心支公司的诉讼请求。”
三、白书强与安邦财险股份有限公司平顶山中心支公司之间解除劳动关系；
四、安邦财险股份有限公司平顶山中心支公司应支付拖欠白书强2006年1月至2007年5月的绩效工资共计7200元；
五、安邦财险股份有限公司平顶山中心支公司应支付拖欠白书强2008年1月至2009年12月的工资共计57605.06元；
六、安邦财险股份有限公司平顶山中心支公司支付白书强解除劳动关系的补偿金共计18000元；
七、安邦财险股份有限公司平顶山中心支公司支付白书强2008年1月至2009年12月共30天的带薪年休假工资共计11429元（4000÷21×30×2）；
八、驳回安邦财险股份有限公司平顶山中心支公司的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费共计20元，由安邦财险股份有限公司平顶山中心支公司与白书强各负担10元。二审案件受理费共计10元，由安邦财险股份有限公司平顶山中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈亚超
审判员 尚少辉
审判员 李新保
二〇一四年十一月二十六日
书记员 张 苗