山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济商终字第58号
上诉人（原审被告）舒鸿，女，1969年3月18日出生，汉族，无业，户籍地址济南市，现住马来西亚吉隆坡市斯佳镇**号。
委托代理人李占义，山东海那律师事务所律师。
委托代理人张光明，山东海那律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张保疆，男，1963年3月1日出生，汉族，奥中文化交流有限公司总经理，住济南市。
委托代理人赵荣信，山东舜翔律师事务所律师。
上诉人舒鸿因与被上诉人张保疆合作合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2013）天商园初字第28号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院认定，2012年6月初，张保疆与舒鸿经协商后约定在马来西亚成立一个经营服装贸易业务的国际贸易公司，公司名称为金马国际贸易公司，但未约定该公司的具体成立期限。为成立上述公司，张保疆于2012年6月17日向舒鸿支付资金100000元，舒鸿亦于同日向张保疆出具收条一份，其上载明“今收到张保疆金马国际贸易公司股金人民币拾万元整”。后金马国际贸易公司未能成立。
据COMSEC会计有限公司（215299-W）出具的文件载明，该公司接受张保疆、舒鸿的委托，进行注册VTLY私人有限公司。2013年3月13日，该公司就VTLY私人有限公司名称使用权事宜向马来西亚注册公司委员会（SSM）提出申请。该申请经马来西亚注册公司委员会（SSM）批准后，“对方”要求该公司不再往下继续申请。据马来西亚注册公司委员会（SSM）出具的工商登记材料载明，VTLY私人有限公司的创办人为张保疆、舒鸿，该公司名称使用权已被批准，公司业务为服装进出口、经销及相关业务。
诉讼中，张保疆、舒鸿均主张解除双方之间关于成立公司的协议，但就舒鸿是否应向张保疆返还100000元资金产生了争议。
张保疆主张，2013年3月1日，其因成立金马国际贸易公司的事宜去马来西亚，发现舒鸿已将其交付的100000元挪作他用，导致公司至今未成立。对于VTLY私人有限公司，其不知晓该公司名称是谁所起，也未委托COMSEC会计有限公司（215299-W）进行该公司的注册事宜，对于为成立该公司而租赁、装修房屋的事宜亦不知情。因此，舒鸿应向其返还100000元资金。
舒鸿主张，2013年3月1日至2013年3月25日期间，张保疆、舒鸿委托COMSEC会计有限公司（215299-W）进行公司注册，因金马国际贸易公司这一名称在马来西亚已被其他公司所用，经张保疆与COMSEC会计有限公司（215299-W）协商后，更名为VTLY私人有限公司，但该公司只是进行了名称核准，公司尚未成立。未成立的原因系张保疆因COMSEC会计有限公司（215299-W）收取的代理费过高，单方面通知该公司终止注册。为注册公司事宜，张保疆委托舒鸿在马来西亚租赁办公、经营场所，经张保疆同意后，舒鸿以其配偶曾和志的名义租赁相应房屋并进行了装修。由于张保疆违约，导致产生了租赁费、装修费、购买办公用品等共计93130马币的损失，该损失应由张保疆承担。张保疆交付的100000元已用于支付租赁费及装修费用。因此，不应向张保疆返还该100000元。
原审法院认为，张保疆、舒鸿之间达成的关于设立公司的协议，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方当事人均应恪守履行。现张保疆、舒鸿均请求解除其达成的关于设立公司的协议，且相应公司并未设立，故对张保疆、舒鸿的请求予以准许。
关于舒鸿是否应向张保疆返还100000元资金的问题。张保疆、舒鸿虽然原定设立金马国际贸易公司，但据COMSEC会计有限公司（215299-W）出具的文件及马来西亚注册公司委员会（SSM）出具的工商登记材料所载明的内容表明，张保疆、舒鸿在马来西亚共同委托COMSEC会计有限公司（215299-W）进行注册VTLY私人有限公司，且该公司的名称使用权已获得了马来西亚注册公司委员会（SSM）的批准。张保疆、舒鸿进行注册VTLY私人有限公司的行为，表明其已放弃使用金马国际贸易公司这一名称，而改用VTLY私人有限公司。张保疆、舒鸿已经履行了其达成的关于设立公司的协议的部分内容。因此，对于张保疆关于舒鸿未履行设立公司的协议及其对VTLY私人有限公司的注册事宜并不知情的主张，不予采纳。另据COMSEC会计有限公司（215299-W）出具的文件载明，该公司接受张保疆、舒鸿委托后，就VTLY私人有限公司名称使用权事宜向马来西亚注册公司委员会（SSM）提出申请。该申请经马来西亚注册公司委员会（SSM）批准后，“对方”要求该公司不再往下继续申请。该公司所称“对方”即指委托方，而委托方是张保疆、舒鸿，据此，在张保疆、舒鸿均未能举证证明系何原因导致不再设立公司的情况下，应当推定导致公司不能设立的原因系张保疆、舒鸿的共同行为所导致。因此，对于舒鸿关于张保疆单方违约导致未能设立公司的主张，不予采纳。关于舒鸿主张的其为设立VTLY私人有限公司而租赁、装修房屋所支出的相应费用93130马币的事实，因其所提交的证据显示上述费用的支出均为其配偶所为，无法证明上述费用的发生与本案事实具有关联性，且张保疆亦不认可发生上述费用，故对舒鸿主张的上述费用不予认定。综上，在张保疆、舒鸿均未能举证证明对方违约又均同意解除协议，且舒鸿未能举证证明因解除协议对其造成损失的情况下，其应当向张保疆返还该100000元资金。
依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第五项、第九十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、解除张保疆与舒鸿于2012年6月初口头达成的关于在马来西亚设立公司的协议；二、舒鸿向张保疆返还资金100000元，于判决生效之日起10日内付清。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2400元，由张保疆负担1200元，舒鸿负担1200元。
上诉人舒鸿不服原审判决上诉称，原判认定我与张保疆双方均未能证明不再设立公司的原因，推定公司不能设立的原因系我与张保疆双方共同行为所导致，我主张的为设立公司而租赁、装修房屋所支出的相应费用93130马币均为我配偶所为与本案不具有关联性，与事实不符。本案事实情况是张保疆向我提出双方共同在马来西亚成立国际贸易公司，后张保疆委托马来西亚的会计师事务所进行了公司注册。马来西亚政府商业注册局于2013年3月13日对张保疆提出的名称进行了核准。经核准的公司名称为VTLYHOLDINGSSDN.GHD，公司股东为我和张保疆。公司名称核准后，张保疆以会计师事务所所要的注册公司代理费（2500马币）过高为由，单方面通知会计师事务所终止了公司注册。之前为成立公司，张保疆委托我在马来西亚找办公场所及经营场所，找到场所后经张保疆同意，我以自己配偶曾和志的名义与房东签订了租赁合同并进行了装修。由于张保疆违约，导致产生了租赁费装修费等损失共计93130马币。未能设立公司的真实原因系张保疆以会计师事务所所要的注册公司代理费（2500马币）过高为由，单方面通知会计师事务所终止了公司注册。我配偶代为租赁经营场地并代为支付租赁、装修费的事实与本案是否有关联性。依据经中华人民共和国驻马来西亚大使馆认证的《马来西亚公司法令》和《马来西亚公司注册指南》：“在马来西亚注册公司，股东以及公司秘书必须在马来西亚拥有主要或唯一的经营场所或居住地。”我和张保疆在公司注册所在的马来西亚找不到比我配偶曾和志更合适的人来帮助我与张保疆成立公司。我的配偶曾和志具有马来西亚常住资格，与我和张保疆之间均相识且关系密切。因此，为慎重起见，我与张保疆决定委托我配偶曾和志来帮助成立公司。由于我和张保疆与我的配偶曾和志之间存在上述特定的身份关系，这种代理关系实际上是一种源于事实的推定，即在现实生活中，夫妻或较为熟悉的朋友之间相互代理是不需要就相关事项向相对人出具委托书的。尤其是夫妻，在大多数情形下，相对人源于内心确信，夫妻双方之间是存在相互代理权的。因此，应当说夫妻之间的相互代理权虽没有明确的法律依据，但在大多数情形下纠纷并未产生的事实说明人们通过习惯的约束力对夫妻相互享有代理权是认可的。另外，张保疆将100000元交给我的时间是2012年6月17日，张保疆在交款后初次赶到马来西亚的时间却是2013年3月1日，两者之间的时间跨度接近一年。而在这期间，恰恰是张保疆要求我以我配偶的名义租赁并装修注册公司所必需的经营场所。综上，未能成立公司的原因是张保疆擅自终止注册，其有过错；公司未能设立，为设立公司而支出的费用，应当由有过错的出资方承担。请求撤销原审判决，判定我不需向张保疆返还10万元。
被上诉人张保疆辩称，当初双方协商成立的是金马国际贸易公司，不是VTLY私人有限公司，因此不管VTLY私人有限公司是否成立，该费用与我无关。没有成立金马国际贸易公司的原因是由舒鸿造成的，原因是她将我交给其的10万元注册资金挪作他用。舒鸿在原审时的答辩中已经陈述了公司没有成立，没有成立就不可能产生费用，因此舒鸿在原审所提交的其配偶所花的有关费用与本案无关，与我没有任何关系。舒鸿所说是经过我同意委托其配偶进行装修没有任何证据，所提交的有关证人证言既没有到庭也前后矛盾，所以在没有我认可的情况下，舒鸿所主张的理由不能成立。没有任何证据证明舒鸿所说的曾和志是她配偶。综上，原审判决事实清楚，证据确实充分，请求驳回上诉，维持原判。
经审理本院认定，原审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据舒鸿出具的收条的记载以及双方当事人的陈述，舒鸿和张保疆口头协商成立一个国际贸易公司，双方之间关于合伙成立公司的口头约定不违反法律规定，合法有效，双方应当依约履行。
虽然收据上记载的张保疆和舒鸿准备设立的公司名称为金马国际贸易公司，但据COMSEC会计有限公司（215299-W）出具的文件及马来西亚注册公司委员会（SSM）出具的工商登记材料所载明的内容表明，张保疆、舒鸿在马来西亚共同委托COMSEC会计有限公司（215299-W）进行注册VTLY私人有限公司，且该公司的名称使用权已获得了马来西亚注册公司委员会（SSM）的批准。张保疆、舒鸿进行注册VTLY私人有限公司的行为，表明双方在实际履行过程中同意改用VTLY私人有限公司。根据COMSEC会计有限公司（215299-W）出具的文件载明，该公司接受张保疆、舒鸿委托后，就VTLY私人有限公司名称使用权事宜向马来西亚注册公司委员会（SSM）提出申请。该申请经马来西亚注册公司委员会（SSM）批准后，“对方”要求该公司不再往下继续申请。该公司所称“对方”即指委托方，而委托方是张保疆、舒鸿，据此，在张保疆、舒鸿均未能举证证明系何原因导致不再设立公司的情况下，应当推定导致公司不能设立的原因系张保疆、舒鸿的共同行为所导致，属于双方协商解除合作成立公司协议的行为，故舒鸿称张保疆单方违约导致公司没能成立的主张仅有其陈述，张保疆不予认可，舒鸿亦没有提交证据证明，依法不能成立。因此，舒鸿基于成立公司收取的张保疆预交的股金依法应当返还。
舒鸿称其为设立VTLY私人有限公司而租赁、装修房屋所支出的相应费用93130马币。但是，舒鸿收取张保疆的股金后，双方对如何成立公司等后续工作没有形成书面材料，舒鸿提交的租赁、装修等费用的证据均显示为曾和志的花费，无法证明上述费用的发生与本案事实具有关联性，且张保疆亦不认可发生上述费用，故舒鸿主张的上述费用为成立公司的花费证据不足，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2400元，由上诉人舒鸿负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 潇
代理审判员 刘培森
代理审判员 栾钧霞
二〇一四年五月二十九日
书 记 员 马冬艳