黑龙江省鸡西市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑03民终453号
上诉人（原审原告）于敬敏，男，66岁。
委托代理人张相权，男，71岁。
被上诉人（原审被告）王宏，男，52岁。
委托代理人方岩，律师。
上诉人于敬敏因合伙协议纠纷一案，不服鸡西市鸡冠区人民法院（2015）鸡冠民初字第1486号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭，于2016年6月15日公开开庭审理了本案，上诉人于敬敏及其委托代理人张相权、被上诉人王宏的委托代理人方岩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，原告于敬敏、被告王宏原系同事关系，原告称自1999年起，原告于敬敏、被告王宏及案外人尹鹤峰三人共同合作向鸡西市各煤矿推广锚杆支护技术和制作销售RS锚固剂。原、被告表示三人于2004年3月29日以个体工商户的组成形式经工商部门登记成立鸡西市新科矿业化工技术研究所，工商执照登记经营者为邱志贤，但邱志贤是名义上的经营者、不是实际经营者。原告称该研究所已于2005年底注销登记，被告表示应为吊销营业执照。庭审中，原告于敬敏提交了其与尹鹤峰、王宏于2004年8月12日签署的合作协议，与王宏、白华于2012年12月1日召开会议形成的会议纪要和与被告王宏（邱镭代签）于2013年9月6日签订的保管协议，其中合作协议的主要内容为：“一、经过充分协商和探讨，尹鹤峰、王宏、于敬敏三人一致同意在研究所的形式下，继续合作，有难同当，有福同享，并把以前所创收，每人一股，留做今后研究所的经营资金；二、定期召开股东会议，研究讨论今后的工作方向目标和具体实施办法，每个人都有责任各抒己见，充分发表自己的看法和意见，通过讨论，统一思想，并进行落实实施；三、研究所的重大开支，项目投资必须经过三人讨论，一致同意。研究所委托尹鹤娟、邱阳为会计和出纳工作，负责研究所的账目资金工作，研究所定期进行检查核实；四、三人日常工作所用款数由股东会议决定，并由股东会审批，到财务支取和报销；五、所有收入和责任由三人共同承担；六、如有个人单独退出合作，三人协商解决，补偿金按总现金10%支付；七、研究所的利益和责任，三人共同承担，与邱志贤无关”；会议纪要的主要内容为：“于：当时有2张定期存单267000元，账面还有69000元，杏花矿160000元，东海矿150000元。王：存单数额记不准，已交给尹鹤峰了，账面存款看账，杏花矿160000元已取回来了，东海矿150000元左律师取回60000元，还有90000元未收回，看看抓紧处理一下。于：存单的款尹鹤峰能不能把钱取出去。王：存单不是尹鹤峰的名，是我女儿王雪凝的名，尹鹤峰取不出去，另外，咱们每个人都写出书面意见，互相交流一下。于：行”；保管协议的主要内容为：“要回60000元，扣除给左大伟打官司费用，还余下49036元，现王宏、于静敏达成分头保管协议，每人保管24518元”。被告王宏认可三人之间存在合伙关系，认可存单账户名称为被告王宏之女，认可从东海矿要回的欠款由原告于敬敏、被告王宏二人分别保管24518元，但对存单数额、账面余额、各矿欠款数额等数据未予认可。本案立案时，原告起诉的被告为王宏及尹鹤峰二人，2015年11月9日，原告向法院提出申请，要求撤回对尹鹤峰的起诉，经法院释明，原告坚持要求撤回对尹鹤峰的起诉，并表示如因其撤诉导致法院无法查清案件事实，自行承担法律责任。庭审中，原告明确诉讼请求，要求解除三人之间的合伙关系，被告王宏给付合伙应分款165333元及利息58000元，共计223333元，由被告承担本案诉讼费用。被告王宏表示在另一合伙人尹鹤峰未参加诉讼、合伙盈余及数额未经清算情况下，原告请求被告支付合伙盈余款没有事实依据，原告的诉讼请求应予驳回。对合伙成员的范围，原、被告均未能提交证据证实。原告就其增加诉讼请求部分，未向法院补交诉讼费用。
原审法院认为，公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动而成立的合伙，应当按照法律规定、协议约定或协商方式处理解决合伙清算、盈余分配、解除合伙关系等事宜，充分保障各自的合伙权益。本案中，原告于敬敏、被告王宏认可的另一合伙人尹鹤峰以及营业执照登记经营者邱志贤未能到庭，原、被告的当庭陈述及原告提交的合作协议、会议纪要等证据不足以认定合伙成员的范围，不能认定合伙已经清算并确定合伙盈余，在人员不清、账目不清、合伙人意见不清的情况下，应认定原告提交的证据不足以证明其事实主张，应由其承担不利的法律后果，对原告提出的解除合伙协议、给付合伙盈余款的诉讼请求，本院不予支持。原告增加讼请求，但未补交诉讼费用，就其增加诉讼请求部分，本院不予审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条，《最高人民法院之规定，判决：驳回原告于敬敏要求解除合伙关系、给付合伙应分款及利息的诉讼请求。
宣判后，原告于敬敏不服，向本院提出上诉，其主要上诉理由是：1、从合伙协议及当事人的陈述上都明确合伙人就是三个人，即于敬敏、王宏和尹鹤峰，原审以证据不足以认定合伙成员的范围，另一合伙人尹鹤峰以及营业执照登记经营者邱志贤未能到庭为由驳回上诉人的诉讼请求不当，原审遗漏诉讼主体的责任不在上诉人；2、会议纪要是王宏认可的，该纪要明确记载了合伙期间的盈余为55.6万元，一审认定该纪要对合伙的收入记载不清没有依据。3、一审违反法定程序。请求二审撤销原判，依法改判。
被上诉人王宏以一审判决正确为由答辩。
二审中双方争议的焦点是：1、上诉人与被上诉人及案外人尹鹤峰的合伙关系应否予以解除；2、合伙期间是否有合伙盈余及应否予以分配。
二审期间上诉人与被上诉人均未向本院提交证据。
本院二审查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，关于上诉人于敬敏提出的合伙成员人数就是其三人及合伙成员未全部到庭不是其的责任，一审违反法定程序的问题。虽然上诉人和被上诉人均认可双方合伙成员就三人，但因双方合伙期间所使用的营业执照性质系个体工商户，经营者是案外人邱志贤，无法查清邱志贤在合伙经营中的地位，上诉人在一审时自愿撤回对另一合伙人尹鹤峰的起诉，其称尹鹤峰的户籍已被注销即是死亡没有法律依据，一审不存在程序违法的问题，上诉人的该点上诉理由不成立，本院不予支持。
关于上诉人提出的会议纪要是王宏认可的，该纪要明确记载了合伙期间的盈余为55.6万元，一审认定该纪要对合伙的收入记载不清没有依据的问题。经审查上诉人与被上诉人所写的会议纪要，该纪要中记载的系双方之间的对话，并未明确记载双方的合伙收入及该款项均在被上诉人王宏手中保管。经庭审调查，上诉人称其中的26.7万元是2003年尹鹤峰给其看过的两张定期存单，存单上没有名字，故上诉人没有证据证明该26.7万元在被上诉人王宏处。另一笔从杏花矿要回的16万元资金，被上诉人称该笔款项系杏花矿转账至合伙帐户中，合伙期间既有会计也有出纳，没有证据证明合伙期间的账簿在被上诉人处保管，合伙经营停止后合伙成员也没有对合伙经营期间的债权债务进行清算，故没有证据证明该笔款项在被上诉人王宏手中。账上的6.9万元也没有证据证明在被上诉人手中保管。从东海矿要回的6万元，上诉人和被上诉人各保管3万元双方均认可。故上诉人称合伙期间的盈余为55.6万元应予分配的问题本院不予支持。
综上，上诉人的上诉请求没有事实根据和法律依据，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4040元（上诉人已交纳），由上诉人于敬敏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王立丽
审 判 员 刘兆宇
代理审判员 朱玉丹
二〇一六年六月十七日
书 记 员 马琳琳
附件：
本案判决所依据的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。