安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖民终123号
上诉人（原审被告）：北京路鹏达市政工程有限责任公司，住所地北京市昌平区。
法定代表人：徐兵，该公司总经理。
委托代理人：陈平，该公司员工。
委托代理人：陈念斌，北京大成（合肥）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：夏银长，男，1979年1月2日出生，汉族，住安徽省池州市东至县。
委托代理人：陶安平，安徽明启律师事务所律师。
上诉人北京路鹏达市政工�有限责任公司（简称路鹏达公司）因与被上诉人夏银长建设工程施工合同纠纷一案,不服安徽省安庆市中级人民法院于2015年11月6日作出的(2015)宜民一初字第00087号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月10日公开开庭审理了本案。上诉人路鹏达公司的委托代理人陈平、陈念斌，被上诉人夏银长及其委托代理人陶安平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：宜秀区机场大道延伸线和滨湖路项目BT方式建设（含拆迁）标段一机场大道延伸线工程，经公开招投标，确定皖江公司与路鹏达公司（皖江公司牵头的联合体）为中标人。安庆市宜秀区城乡建设局遂与皖江公司就该工程的投资建设事宜签订《投资建设合同》。2012年4月24日，皖江公司与路鹏达公司签订《建设工程施工合同》，约定：1、由路鹏达公司承包建设宜秀区机场大道�伸线工程；2、价款为人民币137098526元，最终决算价以政府审计为准。其后，路鹏达公司就该工程设立北京路鹏达安庆机场大道延伸线项目部（以下简称项目部）。2012年5月26日，项目部与夏银长签订《协议书》，其中约定：1、夏银长承建机场大道延伸线工程建设中的雨污水工程，承包方式为包工、包料、包质量、包进度；2、工程总价为人民币12129406元，其中，管材为人民币5278733元，由项目部代付，最终以决算价为准；3、项目部根据《机场大道延伸线项目施工合同》支付工程款的约定，从收到每笔工程款后六日内，付至夏银长指定的合法账户；4、对于合同内项目，工程进度款支付至工程师签署的工程完成额的45%，竣工资料交付后支付至工程完成额的50%，竣工决算审计完成后，支付工程款至审计决算总额的65%，留审计决算总额的35%作为保修期保证金，竣工验收后一年内支付决算总额的25%的保修期保证金，保修期满无质量问题后无息返还剩余的保修期保证金；5、如果项目部违反合同约定，未及时支付工程款，项目部自应当支付工程款的次日起，向夏银长支付每日万分之二的违约金。
合同签订后，夏银长即组织人员进场施工。后因工程多次停工，2013年9月18日，项目部与夏银长就雨污水施工队已完成工程量进行结算，确定结算金额为3312766.8元。《结算书》中对相关计算标准制作结算说明，其中，对于未全部完成的雨污水检查井按75%计，如最后仍发现现场有未完善的检查井，将在检查井计价中扣除15%；对于夏银长施工队所申请的停工索赔问题，经充分协商并结合实际情况审核为146300元。2013年12月29日，就第一次结算后增加的工程造价，经项目部与夏银长结算为286805.16元。双方确认最终结算应以01�02期两次结算的总和计算，共计人民币3599571.96元。路鹏达公司已向夏银长支付工程款2523136.14元。夏银长多次要求路鹏达公司给付剩余工程款未果，遂诉至法院，请求：1、确认2012年5月26日签订的《协议书》无效；2、判令路鹏达公司支付工程款1120376.96元，并按照中国人民银行同期贷款利率承担夏银长的利息损失（其中，01期结算书未支付工程款833571.80元从2013年9月25日计算至判决确定给付之日，02期结算书未支付工程款286805.16元从2013年12月29日计算至判决确定给付之日）；3、诉讼费由路鹏达公司负担。
2014年4月，经专题会议协调确定，皖江公司在建项目予以停止，工程款由审计局予以审计，据实结算。
原审法院认为：第一，项目部与夏银长签订的《协议书》中约定的承包内容为安庆宜秀区机场大道延伸线雨污水工程，承包方式为包工包料，计取的�工程款，该协议应属建设工程分包合同。路鹏达公司将机场大道延伸线工程中的雨污水工程分包给不具有相应资质的个人承包，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，该协议应认定无效。第二，工程款的确定及支付。《协议书》第二条约定，合同总价为人民币12129406元，最终以决算价为准。结合第七条第一款对于工程进度款的约定，该决算价应指审计决算价。但项目部、夏银长分别于2013年9月18日和同年12月29日就已完成工程进行了决算，并确认最终结算应以两次结算的总和计算，由此可见，双方当事人在合同履行中对约定的工程款确定方式予以变更，应当依据双方当事人的结算确定工程款。依据合同约定，应留审计决算总额的35%作为保修期保证金，而路鹏达公司已支付工程款超过了结算工程款的65%，因此，夏银长请求支付的工程款均属于合同约定的保修期保证金。由于包括案涉工程在内的皖江公司在建项目已于2014年停止，而路鹏达公司既未提供证据证明其向皖江公司主张过工程款，也未对夏银长已完成工程提出质量抗辩，路鹏达公司抗辩称应依据对皖江公司的审计结论确定案涉工程款，在审计结论尚未确定前不具备支付条件，该抗辩理由不能成立，原审法院不予支持。对于该部分款项，因工程尚未竣工，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（三）项之规定，可从当事人起诉之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息。夏银长主张自结算之日起计付利息，因缺乏法律依据，不予支持。综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）�、第十七条、第十八条第（三）项之规定，判决：1、确认夏银长与路鹏达公司于2012年5月26日签订的《协议书》无效；2、路鹏达公司应于判决生效之日起七日内向夏银长支付工程款人民币1120376.96元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付自起诉之日即2015年3月26日起至款清之日止期间的利息；3、驳回夏银长的其他诉讼请求。案件受理费15603元，由夏银长负担603元，路鹏达公司负担15000元。
路鹏达公司不服上述判决，提起上诉称：1、涉案决算书仅是对工程款的暂定，并非双方最终确定工程款的决算文件，仅作为进度款支付依据，双方并未在合同履行中就《协议书》约定的工程款确定方式进行变更，最终金额应以业主审计结果确定。2、涉案工程并未竣工验收和交付，工程质量是否合格尚不确定，工程尚未至结算期限，保修期质保金未达到支付条件，路鹏达公司一直在向业主催要工程款，不存在拖欠夏银长工程款的事实。3、一审认定路鹏达公司应支付的款项数额计算错误。4、一审判决路鹏达公司支付相应的利息属适用法律错误。综上，路鹏达公司请求：依法撤销原审判决第二项，维持第三项，改判驳回夏银长第二项、第三项诉讼请求或者发回重审，一、二审诉讼费用及鉴定费由夏银长承担。
夏银长答辩称：1、路鹏达公司主张结算书系暂定的工程进度款与事实不符，结算书是对夏银长施工并经验收的全部工程量的决算。路鹏达公司称后期有未完成的检查井，也与事实不符。2、涉案《协议书》无效，不能按照该协议约定进行工程款支付，路鹏达公司认为涉案工程款为保修期质保金且未达到支付条件，是不符合法律规定的。故路鹏达公司的上诉理由不能成立。另，夏银长确认路鹏达公司欠付款为1076435.82元，并认可路鹏达公司于2016年2月6日支付工程款10万元。
二审庭审中，路鹏达公司提交两份新证据：证据一，收条一张，证明2016年2月6日路鹏达公司向夏银长支付工程款10万元。证据二，安庆市宜秀区城乡建设局《关于机场大道延伸线工程审计事项的函》一份，证明路鹏达公司一直就涉案工程要求业主进行结算。
夏银长对路鹏达公司提交的上述证据一予以认可，对证据二的真实性有异议，并认为不能达到其证明目的。
本院对路鹏达公司新提交的证据一予以确认，对证据二，系安庆市宜秀区城乡建设局致安庆市审计局的公函，与本案不具有关联性，本院不予采信。
双方所举其他证据、证明目的及相对方的质证意见均与原审相同，本院认证意见与原审一致。
本院对原审查明的基本事实予以确认。
本院认为，根据双方当事人的举证、质证及诉辩意见，归纳本案二审的争议焦点是：1、夏银长施工的工程总价款如何确定；2、路鹏达公司应否支付剩余工程款及相应利息。
（一）关于夏银长施工的工程总价款如何确定。2013年9月25日，项目部与夏银长第一次结算形成《决算书》（即01期），金额为3312766.8元。2013年12月29日双方第二次结算形成《决算书》（02期），金额为286805.16元，在其结算说明部分注明：本次结算为第一次结算后增加的工程造价，最终结算应该以01、02期两次结算的总和。两次结算均为当事人真实意思表示，第二次结算后夏银长再没有对涉案工程继续施工，故双方已就夏银长施工工程最终结算达成了合意，工程总价款为3599571.96元。路鹏达公司主张结算书为暂定的工程进度款与事实不符，本院不予支持。路鹏达公司认为案涉工程后期有未完成的检查井工程，应当扣减相应的工程款，但并未提供相应证据予以证明，对该项主张本院亦不予支持。路鹏达公司在二审期间申请对夏银长施工的雨污水工程已完工程量进行鉴定，其在一审中无正当理由未提出鉴定申请，且双方已对此进行了结算，故本院不予准许。涉案宜秀区机场大道延伸线工程以及夏银长施工的雨污水分项工程均已停工，且并非夏银长原因造成，双方已无法按照协议约定时的预期完成雨污水工程的全部施工及竣工验收，而是对夏银长已完工的部分雨污水工程进行了结算，变更了协议约定的付款方式。对路鹏达公司主张涉案工程价款应经竣工决算审计确定的理由，本院不予采信。
（二）路鹏达公司应否支付剩余工程款及相应利息。路鹏达公司已向夏银长支付工程款2523136.14元，2016年2月6日又向夏银长支付工程款10万元，故路鹏达公司尚欠工程款为976435.82元（3599571.96元-2523136.14元-10万元）。双方于2013年12月29日就涉案工程完成了结算，庭审中路鹏达公司认可涉案工程现由其管理，路鹏达公司至今未提供充分的证据证明夏银长已完工程存在质量问题，且整个涉案工程项目已于2014年4月正式停止，双方应当清结工程款，故路鹏达公司请求预留保修期保证金，无事实依据，路鹏达公司应支付剩余工程价款。路鹏达公司未付该笔款项，占用至今，应承担相应的利息，对路鹏达公司不应支付剩余工程款及利息的主张，本院不予支持。路鹏达公司承担的利息，应自起诉之日即2015年3月26日起至2016年2月6日以1076435.82元为基数，自2016年2月7日起至款清之日止以976435.82元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。
综上，原审判决认定路鹏达公司欠付工程款数额有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼�》第一百七十条、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持安徽省安庆市中级人民法院(2015)宜民一初字第00087号民事判决第一项、第三项，即“确认夏银长与北京路鹏达市政工程有限责任公司于2012年5月26日签订的《协议书》无效”、“驳回夏银长的其他诉讼请求”。
二、变更安徽省安庆市中级人民法院(2015)宜民一初字第00087号民事判决第二项“北京路鹏达市政工程有限责任公司应于本判决生效之日起七日内向夏银长支付工程款人民币1120376.96元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付自起诉之日即2015年3月26日起至款清之日止期间的利息”为：北京路鹏达市政工程有限责任公司于本判决生效之日起七日内支付夏银长工程款人民币976435.82元及利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2015年3月26日起以1076435.82元为基数计算�2016年2月6日，自2016年2月7日起以976435.82元为基数计算至款清之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费15603元，由夏银长负担603元，北京路鹏达市政工程有限责任公司负担15000元；二审案件受理费14488元，由夏银长负担924元，北京路鹏达市政工程有限责任公司负担13564元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陶 宝 定
代理审判员 赵 方 超
代理审判员 李 周 洋
二〇一六年五月二十六日
书 记 员 陈茜（代）
附本判决适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过�理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。