杭州市拱墅区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）杭拱商初字第451号
原告：浙江省迪达进出口有限公司。
法定代表人：胡齐扬。
委托代理人（特别授权代理）：李雄伟、彭晓燕。
被告：唐山合丰钢铁有限公司。
法定代表人：钱乃轩。
被告：钱乃轩。
被告：王俊敏。
委托代理人（特别授权代理）：钱永，男，汉族，1982年10月12日出生，住海南省海口市龙华区金宁路33号世代雅居北区清水居。
被告：钱坤。
被告：钱永。
原告浙江省迪达进出口有限公司（以下简称迪达公司）为与被告唐山合丰钢铁有限公司（以下简称合丰公司）、钱乃轩、王俊敏、钱坤、钱永合同纠纷一案，于2012年3月31日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，于2012年5月17日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人彭晓燕、李雄伟，被告王俊敏、钱永到庭参加了诉讼。被告合丰公司、钱乃轩、钱坤经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。
原告迪达公司诉称，2011年8月16日，原告与五被告签订《钢材经营合作协议》，约定双方开展钢材经营合作，原告向被告合丰公司支付预付款5000万元，被告合丰公司每月支付代理费用。原告依约支付了相应预付款，双方对于抵押物也办理了抵押登记，但被告合丰公司于2011年12月24日开始违约，未支付代理费，截止诉讼之日，被告合丰公司已经归还原告部分款项，仍欠余款28157820元及三个月代理费用。根据合同约定，被告钱乃轩、被告王俊敏、被告钱坤、被告钱永应对合丰公司的上述债务承担连带偿还责任。由于被告合丰公司未履行合同义务，保证人也未履行保证责任，故诉讼至法院，请求判令：1、被告合丰公司归还原告迪达公司28157820元；2、被告合丰公司支付自2011年12月24日起至代理关系终止每月代理费100万元，暂计至2012年3月23日为300万元代理费；3、被告合丰公司支付自2011年12月24日起至还清所有款项止的违约金（按照28157820元预付款金额以日千分之一计算；4、被告合丰公司对上述债务承担抵押担保责任，原告对于抵押物享有优先受偿权；5、被告钱乃轩、王俊敏、钱坤、钱永对上述债务偿还承担连带责任；6、本案的全部诉讼费用由被告承担。
被告王俊敏、钱永辩称，被告合丰公司和原告签订的合作协议是无效的，原、被告间名义上为合作经营，实际上是借款合同关系，钢材经营合作协议书只是借款载体，并不是双方真实意思表示，并且在实际合作过程中，原告并没有任何代理行为，未为被告合丰公司销售过任何一吨钢材。原告主张的费用仅是根据双方私下约定的利息月利率2%进行结算，故被告不认可本案是代理合同关系，要求法院驳回原告诉讼请求。
被告合丰公司、被告钱乃轩、被告钱坤未答辩亦未向本院提交证据材料。
原告迪达公司为证明其主张，向本院递交如下证据：
1、钢材经营合作协议，证明原、被告双方的合作内容及抵押、保证内容。
2、财产抵押合同，证明财产抵押情况。
3、付款凭证，证明原告依约支付5000万元预付款的事实。
4、计算清单，证明被告欠款具体数额。
5、原告支付给工厂的钢坯付款凭证11张、工厂开具给原告的钢坯发票67份，
6、被告合丰公司支付给原告的钢坯付款凭证19页、原告开给被告合丰公司的钢坯发票43页，
证据5-6证明原告正常履行双方间的合同。
7、原告支付被告合丰公司的角钢付款凭证14页、被告合丰公司开给原告的角钢发票5页。
8、下家开给原告的角钢付款凭证14页、原告开给下家的角钢发票16页，证明被告违约，只供给原告角钢764.72吨。
9、原告与被告合丰公司之间关于5000万元角钢预付款的资金结余凭证及明细共计9页，证明被告合丰公司自愿退还原告角钢预付款21842180元，仍然拖欠原告角钢预付款28157820元的事实及原告损失计算的各个时间点。
10、动产抵押登记书，证明原告和被告合丰公司就被告合丰公司的轧机、变压器、煤锅生炉、轧辊办理了有效的动产抵押登记手续。
11、钢坯代理采购协议，以证明双方的法律关系为合作关系，非借款关系。
12、补充协议四份以及付款凭证、发票四份，以证明被告合丰公司没有按约履行协议，所以要支付款项，原告因被告合丰公司的要求将发票开成利息，因为利息被告在财务方面可计为成本。
经庭审质证，被告王俊敏、钱永对原告的证据1的真实性有异议，双方私下协议以利息的方式给原告每月100万元作为使用5000万元现金的费用，因为原告迪达公司与被告合丰公司不能作为借贷关系的主体，所以就以钢材合作代理的方式来实现。对证据2-11无异议。证据12中的补充协议是签过，当被告合丰公司将钢材入库，钢材所有权已经转移给原告，原告未销售角钢是原告的责任，不能因为被告合丰公司的产量达不到1500吨，原告就一吨也不销售。对证据12中的发票、付款凭证没有异议。
被告王俊敏、钱永为证明其主张向本院递交如下证据：
1、角钢代理销售合作协议，以证明钢材生产合作协议是无效的，该协议已经约定不管被告合丰公司日生产能力是否达到1500吨，都要支付给原告形式上的代理费100万元，双方之间并不存在真实的代理关系，而是借贷关系。
2、共管帐户监管协议、钢材出入库监管协议，二份附加协议。
3、发票四份，以证明被告已支付原告四个月利息。
经庭审质证，原告对被告王俊敏、钱永提供的证据1的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议。对证据2没有异议。对证据3的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，双方间非单纯的借贷关系，如果不履行协议，被告是要负相应责任的，协议明确因供方生产不正常，未在规定期间提供角钢，供方应承担利息。被告没有按约履行协议，所以要支付款项，原告是因被告合丰公司的要求将发票名目开成利息，因为利息被告在财务方面可计为成本，所以发票上记载为利息。
结合原、被告陈述，本院对原告提供的证据认定如下：原告所提供的证据能证明双方之间存在合作经营关系，对其证明效力本院予以认定。对被告提供的证据的真实性予以认定，对关联性不予认定，无法证明双方之间仅仅是民间借贷关系。
经审理，本院查明的事实如下：2011年8月16日，原告迪达公司（乙方）与被告合丰公司（甲方）签订了钢材经营合作协议书一份，内约定，由乙方代理销售甲方生产的角钢，并为甲方代理采购生产所需钢坯，协议有效期自2011年8月16日起至2014年8月15日止，为期三年。一、角钢销售。甲方交由乙方代理销售的角钢数量原则上确保每月不少于45000吨，平均每天不少于1500吨，具体事宜由甲、乙双方另行签订《角钢代理销售合作协议》予以约定。为确保双方合作事项的顺利开展，乙方同意在甲方完成《财产抵押合同》工商登记备案后向甲方支付人民币5000万元，作为代理销售甲方生产的角钢的预付款。上述5000万元预付款汇入甲方为执行本协议而专门开立的银行账户，专款专用，由甲乙双方共同监管，具体事宜由甲乙双方另行签订《共管账户监管协议》予以约定。协议期内，甲方在乙方支付的预付款总额的范围内，向乙方供应生产的角钢，并由乙方以自己的名义与甲方指定的客户另行签订《角钢销售合同》予以销售。乙方在收妥角钢销售款后，向甲方支付角钢货款，款项汇入双方共管账户。角钢代理销售合作业务执行如下原则：业务盈亏由甲方自行负责，乙方不承担运输、保管等任何经营费用，也不承担任何经营风险，只收取双方约定的代理销售费用，原则按含税10元／吨由甲方向乙方支付代理费；甲方自行承担产品质量责任，自行与销售客户协商解决有关产品质量、数量等一切纠纷，乙方不承担一切经营责任和法律责任。双方确认，在本协议约定的三年合作期满或协议终止后7日内，由甲方以现金返还或角钢代理销售回款的形式，向乙方返回前述乙方支付的预付款人民币5000万元整。二、钢坯采购。双方确认由乙方代理甲方采购甲方生产所需的钢坯，甲方委托乙方采购钢坯数量原则上确保每月不少于45000吨，平均每天不少于1500吨，具体事宜由甲乙双方另行签订《钢坯代理采购协议》予以约定。乙方向甲方交付钢坯定价执行钢坯采购协议价或发货当日当地钢厂定价，乙方不承担运输、保管等任何经营费用，也不承担业务盈亏等任何经营风险，只收取双方约定的代理采购费用，原则按含税12元／吨由甲方向乙方支付代理费；钢坯货款经由双方共管账户由甲方向乙方支付后，再由乙方支付给供货商。三、代理费用结算与支付。基于上述第二条约定的代理业务，甲方承诺按100万元／月向乙方支付代理费用。该代理费用不因经销产品数量、价格变动或产品质量原因等任何因素而作任何改变。甲乙双方确认，如乙方当月完成的角钢销售量或钢坯采购量没有达到或超过各45000吨的协议约定月度数量时，甲方仍应按100万元／月的标准向乙方支付代理费，并在当月清算时对甲方应向乙方支付的每吨角钢销售代理费和每吨钢坯采购代理费标准作出相应调整后，予以体现。下列行为构成或视为甲方在本协议项下的违约行为：1、甲方向乙方提供虚假的文件、资料或信息，或违反其在本协议中所作的承诺；2、甲方逾期支付为履行本协议而应向乙方支付的任何款项；3、其他违反本协议的行为。若甲方违约，乙方除要求甲方赔偿因其违约而给乙方造成的损失外，乙方有权要求甲方应自违约之日起以乙方支付的5000万元预付款金额为标准按日千分之三向乙方支付违约金。甲乙双方为执行本协议而签订的《角钢代理销售合作协议》、《钢坯代理采购协议》、《共管帐户监管协议》、《钢材出入库监管协议》、《财产抵押合同》及为执行上述协议而另行签订的其他所有协议均为本协议附件，为本协议不可分割的一部分。
被告钱乃轩、王俊敏、钱坤、钱永（均系被告合丰公司股东）以担保人身份在钢材经营合作协议上签字，承诺以其在甲方的股权及房产等个人资产和家庭财产等所有财产，为上述协议提供连带责任担保。担保范围包括但不限于乙方向甲方支付的5000万元预付款的资金安全，以及上述协议和《角钢代理销售合作协议》、《钢坯代理采购协议》、《共管帐户监管协议》、《钢材出入库监管协议》等所有协议中约定的甲方的义务和法律责任。保证期间为上述协议期满后两年。
另外，合作协议中约定，合丰公司为该协议的履行以其拥有所有权的机器设备、房屋建筑物、构筑物等财产，经双方共同指定的资产评估事务所评估后，按双方约定的抵押率，提供抵押，具体的抵押财产范围、抵押财产价值和抵押率等事项由双方另行签订《财产抵押合同》予以约定。《财产抵押合同》约定，甲方（合丰公司）用作抵押的财产为机器设备、房屋建筑、构筑物及其他辅助设施、产品等各项财产（具体以唐山吉祥资产评估有限公司出具的唐吉评报字（2011）第081号资产评估报告中列明的各项资产明细为准）；本合同项下抵押财产经评估共作价7074万元整，抵押率为百分之60%，实际抵押额为4200万元。
同日，合丰公司与迪达公司签订了《角钢代理销售合作协议》、《钢坯代理采购协议》、《共管帐户监管协议》、《钢材出入库监管协议》、《财产抵押合同》。2011年8月19日，被告合丰公司就财产抵押办理了抵押登记手续，抵押财产为轧机、变压器、煤气发生炉、轧辊共1089.509台（个、座、套、吨、条），价值5629万元；被担保债权种类为资金借款，数额为4200万元，债务履行期限为2011年8月16日至2014年8月15日。2011年8月18日，迪达公司向合丰公司交付5000万元。此后，迪达公司陆续向合丰公司购买角钢760余吨，并予以了销售；迪达公司向其他客户购买钢坯，并将钢坯供应给合丰公司约12250.04吨，上述款项双方均已结清。
2011年9月26日、2011年10月25日、2011年11月29日迪达公司与被告合丰公司签订了“关于《角钢代理销售合作协议》ZDHF11-001-02的补充协议”三份，内约定就需方按ZDHF11-001-02《角钢代理销售合作协议》约定支付给供方的5000万元货款，因供方生产不正常，未能在规定的期限内交付角钢，供方同意承担该笔货款在2011年9月25日（含9月25日）前及至2011年11月25日（含11月25日）的资金利息共计304.5万元。2011年12月23日，双方又签订了补充协议一份，内约定：一、按ZDHF11-001-02《角钢代理销售合作协议》，就需方按约定支付给供方的5000万元预付款（现款），供方同意承担该笔货款未发货部分在2011年11月26日至2011年11月29日（含11月29日）前的资金利息，利息计133333元。二、按补充协议（ZDHF11-001-06），需方支付给供方的预付款调整为4000万元（现款），供方同意承担该笔货款未发货部分在2011年11月30日至2011年12月23日（含12月23日）前的资金利息，利息计577412.01元。三、上述第一、二项合计利息710745.01元。供方同意在2011年12月23日前以现款形式向需方支付利息710745.01元。被告合丰公司已按照上述补充协议给付原告迪达公司利息3755745.01元。
另查明，上述5000万元预付款中，原告迪达公司已划回部分，尚余28157820元。
本院认为，本案的争议焦点为原告迪达公司与被告合丰公司间的法律关系为何，是借贷关系还是合作经营关系。根据双方所提供的证据，迪达公司以自己的名义代理被告销售了角钢760余吨，同时按双方约定的钢坯代理采购协议，由迪达公司以自己名义根据合丰公司的采购指示函代理采购钢坯约12250.04吨，并供应给合丰公司，故迪达公司与合丰公司确实存在合作经营关系。至于双方的补充协议约定的资金利息，因被告合丰公司在协议中承认其生产不正常，未能在规定的期限内交付角钢，其同意承担该笔货款的资金利息，故该利息款应是双方关于资金占用的费用约定，纵观全案，双方之间并未有借款的合意，不能因为被告所付的3755745.01元名目为利息而推断双方之间产生了借款合意，故对被告合丰公司认为双方间的关系为借贷关系的主张本院不予采纳。因被告合丰公司无法按合同约定每月交由原告迪达公司代理销售的角钢数量达45000吨，符合合作协议中约定的违约情形，故对原告要求被告合丰公司返还28157820元的诉讼请求予以支持。因双方同意截止2011年12月23日的资金占用费为3755745.01元，故对该部分约定本院予以认可，被告要求该3755745.01抵作28157820元的部分还款的主张本院不予采纳。对原告主张的被告合丰公司应当自2011年12月24日起每月支付代理费100万元的请求，因原告迪达公司自2011年12月24日后几乎未有代理业务，故对该代理费主张本院不予支持。对于原告主张的28157820元预付款按日千分之一计算违约金的请求，本院认为，原告主张的违约金过高，本院酌情按日万分之五从2011年12月24日起计算违约金。因被告合丰公司将其轧机、变压器、煤气发生炉、轧辊等生产设备抵押给原告迪达公司以担保5000万元预付款资金安全以及《角钢代理销售合作协议》、《钢坯代理采购协议》、《共管帐户监管协议》、《钢材出入库监管协议》等所有协议中约定的甲方的义务和法律责任，并办理了抵押登记，故本院对原告主张的其享有抵押财产优先受偿权的请求予以支持。被告钱乃轩、王俊敏、钱坤、钱永对上述合丰公司的债务提供了连带责任担保，故对原告要求被告钱乃轩、王俊敏、钱坤、钱永承担被告合丰公司债务连带偿还责任的诉讼请求本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国物权法》第一百八十一条、第一百八十九条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（一）》第十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条的规定并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告唐山合丰钢铁有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告浙江省迪达进出口有限公司人民币28157820元。
二、被告唐山合丰钢铁有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告浙江省迪达进出口有限公司违约金（以28157820元为基数，按日万分之五从2011年12月24日起计算至判决确定的履行之日止）。
三、原告浙江省迪达进出口有限公司对被告唐山合丰钢铁有限公司抵押的机器设备、房屋建筑物、构筑物及其他辅助设施、产成品等（具体以唐山吉祥资产评估有限公司出具的唐吉评报字（2011）第081号资产评估报告中列明的各项资产明细为准）享有优先受偿权。
四、被告钱乃轩、王俊敏、钱坤、钱永依法对上述第一、二款付款义务承担连带责任。
五、驳回原告浙江省迪达进出口有限公司其他诉讼请求。
如被告唐山合丰钢铁有限公司、钱乃轩、王俊敏、钱坤、钱永未按本判决确定的期限履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费人民币213317元，保全费5000元，合计218317元，由原告浙江省迪达进出口有限公司负担18657元，由被告唐山合丰钢铁有限公司负担199660元，被告钱乃轩、王俊敏、钱坤、钱永承担连带责任。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（开户银行：工商银行湖滨分理处；帐号：12×××68；户名：浙江省杭州市中级人民法院）。
审 判 长 徐天鸿
人民陪审员 田伟伟
人民陪审员 杨建华
二〇一二年十一月十二日
代书 记员 徐 玲