甘肃省白银市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘04民终856号
上诉人（原审被告）：靖远新力水泥有限公司。住靖远县。
法定代表人：田成旺，系该公司总经理。住所地：甘肃省靖远县。
委托诉讼代理人：吕晓荣，该公司销售经理。
委托诉讼代理人：田文山，该公司副总经理。
上诉人（原审原告）：刘晓亮，男，生于1981年1月5日，汉族，宁夏中宁县居民。
委托诉讼代理人：郭君焯，甘肃铜城律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：潘志清，男，生于1968年11月2日，汉族，浙江省兰溪市居民。（未出庭）
上诉人刘晓亮因与上诉人靖远新力水泥有限公司、潘志清买卖合同纠纷一案，不服靖远县人民法院（2015）靖民二初字第441号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘晓亮委托诉讼代理人郭君焯，上诉人靖远新力水泥有限公司委托诉讼代理人吕晓荣、田文山到庭参加了诉讼。被上诉人潘志清经本院公告传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人靖远新力水泥有限公司向本院提起上诉请求：请求依法撤销原审判决，驳回被上诉人诉讼请求。事实和理由：一、原审判决认定原审第三人潘志清托管经营上诉人公司期间，以上诉人名义与被上诉人缔结了购买水泥熟料的买卖合同关系,并履行了供货义务。原审判决认定的上述事实,没有确实充分的证据予以证实。被上诉人主张原审第三人潘志清以上诉人名义与其缔结了口头买卖合同,且认为所缔结的口头买卖合同成立并生效.依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条一款规定“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”，被上诉人理应承担缔结了其所述的口头买卖合同，且该口头买卖合同成立并生效的举证责任。而通常情况下，认定口头合同成立并生效，是以无利害关系人的证人证言作为根据，但是原审被上诉人并未提供相应的证人证言来证实原审第三人潘志清以上诉人名义与其缔结了口头买卖合同，以及所缔结的口头买卖合同成立并生效。被上诉人主张其履行了原审第三人潘志清以上诉人名义与其缔结的口头买卖合同的义务，即供应了水泥熟料，而上诉人对其这一主张并不认可。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条二款规定“对合同示是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”既然别上诉人主张其履行了买卖合同的供货义务，那么其理应承担履行了供货义务的举证责任，但其在原审中却没有提供能够证明其供应了水泥熟料的证据，即收货人签收货物的证据。由此可见，原审判决认定第三人潘志清托管经营上诉人新力水泥公司期间，以上诉人名义与被上诉人缔结了购买水泥熟料的买卖合同关系，并履行了供货义务，不是依据法律及相关司法解释所规定的证据规则，而是偏听被上诉人无任何其他证据印证的单方陈述。因此所认定的事实是错误的。二、原审判决认定案件关键事实时，所采信的主要证据，即被上诉人提供的加盖“靖远新力水泥有限公司财务专用章”的对账单是虚假的。原审庭审质证期间，经上诉人认真审验被上诉人提供的对账单，发现该对账单上加盖的“靖远新力水泥有限公司财务专用章”，并不是上诉人的财务专用章。综上所述，请求二审法院查明事实，撤销一审判决并改判驳回被上诉人诉讼请求。
上诉人刘晓亮向本院提起上诉请求：1、撤销原审判决，改判被上诉人承担上诉人货款382122.56元。2、本案诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：本案一审判决认定适用法律错误。2013年3月1日开始，上诉人向被上诉人靖远新力水泥有限公司供应了水泥熟料，2015年4月2日由靖远新力水泥有限公司想原告出具了对账单，并加盖靖远新力水泥有限公司财务专用章，并有当时财务部门对账人员签字，记载532122.56元货款未付，后分次偿还了150000元，尚欠382122.56元未付。而本案一审判决中依据被上诉人靖远新力水泥有限公司与被上诉人潘志清之间存在《靖远新力水泥水泥有限公司托管经营合同》为由认定由被上诉人潘志清与被上诉人靖远新力水泥有限公司承担连带责任，上诉人认为，该合同仅仅对被上诉人有约束力，不能以此为由对抗第三人，而且在供应熟料之时上诉人对该合同并不知晓，所供熟料也全部由靖远新力水泥有限公司用于生产经营活动，而非潘志清个人，在此期间靖远新力水泥有限公司的法定代表人也并未变更，因此应当由上诉人靖远新力水泥有限公司承担该欠款责任。
被上诉人潘志清经本院公告传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。
刘晓亮一审诉讼请求：一、依法判令被告支付原告货款382122.56元；二、案件诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2010年6月20日,被告新力水泥公司股东田成旺、宋玉聪、第三人潘志清及被告新力水泥公司三方签订了《靖远新力水泥有限公司托管经营合同》，合同约定将新力水泥公司委托给潘志清托管经营，托管经营期限为七年（2010年6月20日至2017年6月20日），合同对各自的权利义务进行了约定，其中合同第六条第五项约定第三人潘志清对被托管企业享有自主的生产经营权、人事调配权、经济分配权。设立单位账户，实行独立核算、自主经营、自负盈亏，---。第六项约定第三人潘志清在托管经营期间，独立行使被托管企业的法人权益，独立承担民事责任，---。第七项约定在托管经营企业期间所产生的债权债务由第三人潘志清负责清偿和承担。若因第三人潘志清的原因导致托管经营期满后被托管企业依据法律规定承担债务清偿责任的，被告新力水泥公司及其股东田成旺、宋玉聪有权向第三人潘志清追偿。2013年3月1日开始，第三人潘志清向原告购买水泥熟料，2015年4月2日，给原告出具了对账单，其上加盖被告新力水泥公司财务专用章，并有第三人潘志清的对账人张浩的签字，对账单记载尚余532122.56元货款未支付，后分三次偿还了150000元，现尚欠原告货款382122.56元未付。一审法院认为，第三人潘志清在托管被告新力水泥公司期间向原告刘晓亮购买水泥熟料的行为，是双方真实意思表示，该买卖关系不违反法律规定，属合法有效的民事行为。原告刘晓亮向第三人潘志清供应水泥熟料后，第三人潘志清未向原告刘晓亮给付货款，已构成违约，应承担向原告刘晓亮给付货款382122.56元的违约责任。被告新力水泥公司在被第三人潘志清托管期间，第三人潘志清仍以被告新力水泥公司的名义进行经营活动，虽然合同约定第三人潘志清应更换被告新力水泥公司法人、财务等所有印鉴，但是否更换，且原告是否知道《靖远新力水泥有限公司托管经营合同》的具体内容，被告未提供证据证明，亦无证据证实其要求第三人潘志清不能以其名义进行经营活动并加以制止的事实，故被告新力水泥公司应对其在被第三人潘志清托管期间产生的债务以第三人潘志清的财产清偿不足的部分承担连带责任。承担连带责任后，依约可向第三人追偿。第三人潘志清未到庭参加诉讼，也未提出答辩，是对自己权利的放弃，其行为的法律后果应由被告自己承担。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：一、第三人潘志清于本判决生效后三十日内向原告刘晓亮给付货款382122.56元。二、被告靖远新力水泥有限公司对上述第一项给付义务中第三人潘志清以其财产清偿不足的部分承担连带责任。案件受理费7032元，由第三人潘志清、被告靖远新力水泥有限公司负担。
上诉人刘晓亮二审未能提交新证据，被上诉人靖远新力水泥有限公司二审提交靖远新力水泥有限公司财务专用章，证明对账单上的加盖公章与该章不一致。上诉人刘晓亮质证认为该证据不属于新证据，一审未提交。其次，潘志清代表新力水泥有限公司加盖，对账单上不仅有盖章，还有被上诉人的签字。对一审认定的事实本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为上诉人靖远新力水泥有限公司应否承担支付拖欠水泥货款的义务。经审理查明,上诉人刘晓亮与上诉人靖远新力水泥有限公司达成口头供应合同,向被上诉人供应水泥熟料。2015年4月2日,经双方对账,靖远新力水泥有限公司欠刘晓亮水泥熟料款共计732122.56元,已支付350000元,尚欠382122.56元。上诉人靖远新力水泥有限公司主张该企业股东田成旺、宋玉聪于2010年与第三人潘志清签订了企业托管合同,按合同约定,潘志清经营期间由其自行负担债权债务,不应由上诉人负担。经审查，按照托管经营法律性质，托管合同只对托管双方发生相应法律效力,不具有为第三人设定权利的法律效力。托管企业的债权债务并不因为托管而发生转移,尽管委托方已将托管企业的财产交给了托管方进行经营,但托管并不涉及到要办理企业的工商变更登记手续,且托管企业的法人地位、名称、法定代表人、股东、经营范围不变。结合本案,上诉人刘晓亮与受托人潘志清口头约定供货合同，由上诉人刘晓亮向上诉人靖远新力水泥有限公司供应水泥熟料，经双方对账，上诉人靖远新力水泥有限公司向上诉人刘晓亮出具了欠条，并加盖了靖远新力水泥有限公司财务专用章，故靖远新力水泥有限公司应承担支付拖欠货款382122.56元的义务。上诉人靖远新力水泥有限公司履行付款义务后，可依据与被上诉人潘志清签订的托管合同向被上诉人潘志清追偿。综上所述，上诉人刘晓亮的上诉主张理由成立，应予支持。上诉人靖远新力水泥有限公司上诉请求理由不足，本院不予支持。原审判决认定事实不清，判决不当，应予纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款二项之规定，判决如下：
一、撤销靖远县人民法院（2015）靖民二初字第441号民事判决；
二、靖远县新力水泥有限公司于判决生效之日起十日内给付刘晓亮货款382122.56元。
一审案件受理费7032元，二审案件受理费14064元，均由靖远新力水泥有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 高登云
审判员 栾春鹏
审判员 张军忠
二〇一七年四月五日
书记员 陶思思