广西壮族自治区贺州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）贺民二终字第403号
上诉人（一审被告）：广西盛丰建设集团有限公司，住所地：广西桂林市环城西二路183号。
法定代表人：盛铁桥，该公司总经理。
委托代理人：叶亿培，广西灵丰律师事务所律师。
委托代理人：董军，广西灵丰律师事务所实习律师。
上诉人（一审被告）：富川瑶族自治县交通运输局，住所地：广西富川瑶族自治县富阳镇凤凰路148号。
法定代表人：盘永天，局长。
委托代理人：李祥琨，广西众望律师事务所律师。
委托代理人：李新光，广西众望律师事务所实习律师。
被上诉人（一审原告）：黄国忠。
被上诉人（一审原告）：陈国雄。
被上诉人（一审原告）：余敏清。
被上诉人（一审原告）：彭远专。
被上诉人（一审原告）：邱福南。
五被上诉人共同委托代理人：程达坤，广西桂东律师事务所律师。
五被上诉人共同委托代理人：何立武，广西桂东律师事务所律师。
一审被告：李德华。
委托代理人：叶沼泷，广西灵丰律师事务所律师。
一审第三人：王超新。
上诉人广西盛丰建设集团有限公司、富川瑶族自治县交通运输局因建设工程施工合同纠纷一案，不服富川瑶族自治县人民法院（2014）富民二初字第16号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成由审判员凌丽琪担任审判长，代理审判员邓行奇、张依传参加的合议庭，于2015年11月2日公开开庭审理了本案。书记员李经连担任法庭记录。上诉人广西盛丰建设集团有限公司的委托代理人叶亿培、董军，上诉人富川瑶族自治县交通运输局的委托代理人李祥琨、李新光，被上诉人黄国忠、陈国雄、余敏清、彭远专、邱福南及其五人的共同委托代理人程达坤、何立武，一审被告李德华的委托代理人叶沼泷到庭参加诉讼。一审第三人王超新经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2008年5月5日麦岭经新造至石家寨公路工程建设办公室（富川交通运输局）与广西桂林盛丰建设有限责任公司（现为广西盛丰建设集团有限公司，以下称盛丰公司）签订麦岭经新造至石家寨公路工程合同书》，约定由被告盛丰公司承建“麦岭经新造至石家寨公路工程第1合同段”的工程，合同价款8684551元。工程起点位于富川麦岭经新造，道路等级为三级公路，全长13公里，工期为12个月。合同签订后，盛丰公司将工程交予李德华施工。2008年6月3日，上述工程正式开工。2009年8月25日，被告李德华以承包人名义与第三人王超新签订《工程合作协议书》，将该项目转给王超新。双方约定：“施工工期5个月。工期自2009年8月27日至2010年1月27日止。工程项目合价按甲方投标注单价×乙方实际完成的工程量。”合作协议签订后，王超新又找原告黄国忠等人签订《合股协议书》，约定“将富川麦岭经新造至石家寨1#标13公里三级公路，由王超新以承包方李德华所签订的工程合同，按股份投资的方式分别由王超新、黄国忠等人共同入股共同施工”。协议签订后，王超新没有进行实地施工，工程实际是由黄国忠、陈国雄、余敏清、彭远专、邱福南完成。2009年9月初，原告从第6期起开始施工，工程于2010年7月第17期竣工，2013年9月，经富川审计局审计，工程造价为人民币7893777元。富川交通运输局已拨付盛丰公司工程款7370171元。盛丰公司收到7370171元工程款后，到2013年9月3日止，已支付黄国忠工程款5887981元，而黄国忠实际施工的工程量为6281780元，尚有工程款393799元未支付。
另查明，被告李德华以及原告黄国忠、陈国雄、余敏清、彭远专、邱福南施工的工程款均由被告盛丰公司向被告富川交通运输局收取后按工程量支付。后原、被告双方因拖欠工程款问题无法达成一致，原告遂向该院提起诉讼，请求依法判令三被告向原告支付工程款952261.1元及利息（利息按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算，从2010年7月26日算至被告付清工程款之日止）。
一审法院经审理认为，被告富川交通运输局将“麦岭经新造至石家寨公路工程第1合同段”发包给被告盛丰公司，双方形成了建设工程承包的法律关系，被告盛丰公司承接后，将承包工程交予李德华施工，被告李德华接手该工程后，又以承包人的名义与第三人王超新签订《工程合作协议书》，将该项目转给王超新，王超新接手该工程后，又找原告黄国忠等人签订《合股协议书》，但合股协议签订后，王超新并未参与施工，该工程实际由原告黄国忠、陈国雄、余敏清、彭远专、邱福南完成。在该民事行为中，原告作为“麦岭经新造至石家寨公路工程第1合同段”的实际施工人，已经实际履行了三被告之间关于“麦岭经新造至石家寨公路工程第1合同段”的合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人可以向发包人主张权利，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，被告富川交通运输局作为发包人有向实际施工人支付工程款的义务。鉴于该工程系由被告富川交通运输局发包给被告盛丰公司，被告盛丰公司又将工程交予被告李德华，被告李德华再将工程转给王超新后实际由原告黄国忠、陈国雄、余敏清、彭远专、邱福南完成，且被告李德华及原告黄国忠、陈国雄、余敏清、彭远专、邱福南施工的工程款均由被告盛丰公司支付，被告李德华无工程款支付权，故，原告要求被告富川交通运输局、被告盛丰公司支付工程款的请求，该院予以支持，但应以被告富川交通运输局、被告盛丰公司尚欠原告的工程款393799元元为限，对超出部分的主张，该院不予支持。而原告要求被告李德华支付工程款的请求，因被告李德华没有工程款的支付权，且原告黄国忠等人的工程款实际上均由被告盛丰公司支付，故，原告黄国忠等人要求被告李德华支付工程款，没有事实和法律依据，该院不予支持。原告要求被告支付从2010年7月26日起的工程款利息的请求，由于原告未能提供建设工程已实际交付的日期，也未能提供建设工程竣工结算文件的日期，故该请求应从起诉之日起即从2014年4月15日起按照中国人民银行发布的同期流动资金贷款利率计算。被告富川交通运输局辩称其已付清全部工程款，但没有提供证据证实，该院不予采信。被告盛丰公司辩称其与原告之间没有合同关系，原告不具有主体资格，应当驳回原告对盛丰公司的诉讼请求，但从整个施工过程来看，不论是被告李德华的工程款还是实际施工人原告黄国忠等人的工程款，均由被告盛丰公司按工程量支付，故对被告盛丰公司的辩称，该院不予采信。综上，判决：一、被告广西盛丰建设集团有限公司给付原告黄国忠、陈国雄、余敏清、彭远专、邱福南工程款393799元；二、被告富川瑶族自治县交通运输局对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告黄国忠、陈国雄、余敏清、彭远专、邱福南的其他诉讼请求。
上诉人盛丰公司不服一审判决，上诉称，一审判决认定事实不清，导致判决结果有误。一、一审法院认定被上诉人黄国忠等人实际施工的6-17期工程量为6281780元与事实不符。1、上诉人承建麦岭经新造至石家寨公路工程第一合同段的工程后将工程交由一审被告李德华施工，李德华是该项目的经理、负责人，对外代表上诉人。2、李德华对该工程进行承包后，已经施工了一段时间，并由业主进行计量，1-5期的计量工程款是1611997元。2009年8月25日与第三人王超新签订《工程合作协议书》，其中第三条“工程费用”的第三款约定：“乙方（第三人王超新）负责完成甲方（一审被告李德华）现没完成的级配碎石基层，补给甲方材料款共计人民币2200000.00（贰佰贰拾万元整）。”可见，一方面，经由李德华及王超新核算，该工程第一合同段的1-5期计量工程，李德华施工的工程量1611997元（实际只拿了148万元），还有没完成的级配碎石基层没有计量；另一方面，李德华施工的工地还有五十多万的材料没有使用，由王超新接手，材料款应当补给李德华。两项相加李德华应该拿到2200000元。3、2013年7月，经富川审计局审计，该工程第一合同段工程的总造价为7893777元人民币，而总造价应当包含李德华完成的工程量、材料款以及被上诉人黄国忠等人完成的工程量。因此，被上诉人黄国忠实际完成的工程款应为5693777元（工程总造价7893777元-李德华完成的工程量及材料款2200000元）而不是6281780元，这六百多ＸＸ面包含有李德华1-5期工程。二、第三人王超新与一审被告李德华签订的《工程合作协议书》对被上诉人黄国忠等五人具有法律约束力。签订《工程合作协议书》后，被上诉人黄国忠等人与王超新签订《合股协议书》，其中明确约定：将富川麦岭经新造至石家寨1#13公里三级公路，由王超新以承包方李德华所签订的工程合同，按股份投资的方式分别由王超新、黄国忠等人共同入股、共同施工。可见，被上诉人黄国忠等五人对《工程合作协议书》是充分了解的，且签订《合股协议书》的目的就是为了履行《工程合作协议书》中王超新的权利及义务。因此，《工程合作协议书》对被上诉人黄国忠等人具有法律约束力，而在本案中最直接的表现为，被上诉人黄国忠等人认可李德华与王超新核准的李德华已完成该工程第一合同段工程的工程量及材料款为2200000元的事实。另，《工程合作协议书》第三条“工程费用”第四款约定：“乙方（第三人王超新）在签订合同之日起两天内以甲方（一审被告李德华）名义预交材料预付款叁拾万元整，如果不能同意视乙方违约，甲方有权不同意该合同，乙方负责赔甲方壹拾万元整”。一审庭审过程中，李德华明确王超新没有按照该协议书的约定向其支付材料预付款叁拾万元整。因此，王超新应当承担壹拾万元人民币的违约金。因被上诉人黄国忠等人通过《合股协议书》实际承担《工程合作协议书》中王超新的权利及义务，应当就该款项承担连带支付责任。而上诉人有权代李德华在被上诉人黄国忠等人的工程款中予以扣除。因此，上诉人应当支付被上诉人黄国忠等五人的工程款应为5593777元（工程总造价7893777元-李德华完成的工程量2200000元-违约金100000元）。三、上诉人已超额支付了被上诉人黄国忠等五人工程款。综上，请求二审法院依法撤销一审判决第一项；维持一审判决第三项；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人黄国忠、陈国雄、余敏清、彭远专、邱福南辩称，一、盛丰公司主张的《工程合作协议书》为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，自然人没有承包建筑工程的资质。李德华、王超新、黄国忠、陈国雄、余敏清、彭远专、邱福南没有建筑施工企业资质，转包行为违反法律、行政法规强制性规定，应属无效，对外不产生法律效力。二、被上诉人第6-17期完成工程量为6281780元，第1-5期完成加铺12CM级配碎石造价284324元、涵洞桥帽加高40782.1元、K0＋800涵洞盖板返工费12857元。三、富川交通运输局应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定：“……实际施工人以发包人为被吉主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。1、富川交通运输局主张工程款已经全部支付给了盛丰公司，但是其未能提交任何证据予以证实。2、由于富川交通运输局把工程款直接拨给刘土南，而不是先打给承包人盛丰公司导致出现工程款项拖欠问题。刘土南完成的工程量约l20万元，富川交通运输局却直接预付了约200万。综上，上诉人的上诉请求缺乏事实依据和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人富川交通运输局的答辩意见与其上诉意见一致。
一审被告李德华陈述称，同意盛丰公司的上诉意见，李德华属于盛丰公司的员工，对外依法不承担责任。
上诉人富川交通运输局不服一审判决，上诉称，上诉人已经付清全部工程款，一审判决认定事实不清，证据不足，判决上诉人承担连带清偿责任错误。首先，一审法院认为被上诉人黄国忠等人的证据9-28可间接证实本案的实际施工人的身份，那也就对其中的证据23、25、26、27予以了认定，即对刘土南是该工程第1-5期的实际承包人和实际施工人予以了认定。上诉人富川交通运输局按实际施工量已经给付给实际施工人刘土南应得的工程款，这些工程款理当属于给付给盛丰公司的工程款的范畴。一审法院己把第1-5期支付给刘土南的壹佰多万工程款计入了拨付给盛丰公司的工程款，却未将2009年1月19日支付给刘土南的工程款523606元计入支付给盛丰公司的总额中，导致认定上诉人富川交通运输局给付盛丰公司的工程总款只有7370171元，因此该认定是错误的。上诉人支付给盛丰公司的总款额应由7370171元加上第1-5期中漏算的523606元，总共支付了7893777元工程款，按7893777元的工程总造价，即该工程的总工程款已经付清。其次，即使如盛丰公司所述称该工程上诉人尚欠其保证金，那按照保证金的性质也不能用来支付实际施工人。该保证金应等该工程质保期满，工程经验收合格，对所有返修工程进行结算后，才能确定是否有返还保证金及返还多少保证金给盛丰公司的义务，到时实际施工人才可能有权向上诉人主张以保证金来抵付实际施工的工程款。综上，请求二审法院撤销一审的错误判决，依法改判，维护上诉人的合法权益，避免国有资产因错误而流失。
上诉人盛丰公司辩称，盛丰公司对刘土南领取工程款52万多元不知情，上诉人富川交通运输局的上诉理由不成立，请求二审法院予以驳回。
被上诉人黄国忠、陈国雄、余敏清、彭远专、邱福南辩称，对上诉人富川交通运输局具体是如何支付给刘土南工程款不清楚，不予认可。
一审被告李德华陈述称，上诉人富川交通运输局支付给刘土南的工程款不包含在盛丰公司的工程款内，请求二审法院依法查清事实，驳回上诉人富川交通运输局的上诉请求。
上诉人盛丰公司对一审查明的被上诉人黄国忠等五人实际施工的工程量是6281780元以及尚有工程款393799元未支付有异议。
上诉人富川交通运输局对一审查明的其拨付盛丰公司7370171元有异议，认为其已经拨付7893777元，工程款已支付完毕。
被上诉人黄国忠、陈国雄、余敏清、彭远专、邱福南对一审查明其实际施工的工程量为6281780元有异议，认为实际上不止这个数。
一审被告李德华同意上诉人盛丰公司的异议。
上诉人富川交通运输局提交如下证据：进账单两份、税务机关发票一份、委托书一份、材料预付款申请资料一份，证实上诉人富川交通运输局已经支付给实际施工人刘土南52多万，其只可能支付一次工程款，不可能重复支付。
上诉人盛丰公司对上诉人富川交通运输局提交的证据的质证意见：1、该份证据应在一审提交，其二审提交不符合证据规则；2、盛丰公司没有委托谁向富川交通运输局领款，所有的工程款都是支付给盛丰公司然后再给施工人，款项如何支付以及支付给谁盛丰公司是不清楚的；3、对该份证据的真实性无法确认。
被上诉人黄国忠、陈国雄、余敏清、彭远专、邱福南认为，该份证据超过举证期限，不予质证。
一审被告李德华同意上诉人盛丰公司的质证意见。
本院对证据的分析和认定：该证据可以证实上诉人富川交通运输局已支付52万多元给李亚华，但该款的性质以及与上诉人盛丰公司的关系无法确认，对该证据本院不予采信。
综合诉辩各方的意见，一审查明的事实除被上诉人黄国忠等五人的实际施工工程量为6281780元、上诉人富川交通运输局支付工程款为7370171元外，其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，一审被告李德华是否拖欠被上诉人黄国忠、陈国雄、余敏清、彭远专、邱福南的工程款是本案关键，只有一审被告李德华存在拖欠工程款的事实，上诉人盛丰公司才存在给付被上诉人黄国忠等五人工程款的法律依据。被上诉人黄国忠等五人与第三人王超新是合伙人，各方当事人在合伙时对一审被告李德华与第三人王超新签订的工程协议书是知情的，该工程协议书对各合伙人具有约束力。工程协议书是一审被告李德华与一审第三人王超新签订，该协议是双方真实意思表示，被上诉人黄国忠等五人主张该工程协议书无效缺乏法律依据，对该主张本院不予支持。
被上诉人黄国忠等五人完成的实际工程量6281780元中包含有一审被告李德华没有完成的部分后续工程、部分材料款。根据工程协议书约定，一审被告李德华完成的工程量、没有完成的部分后续工程、部分材料款合计为220万元。该部分后续工程、部分材料款应计入一审被告李德华的名下，不应当由第三人王超新、被上诉人黄国忠等五人领取，也即一审被告李德华的工程量按220万计后余下工程量才能计为被上诉人黄国忠等五人的工程量。本案核定的工程总造价为7893777元减去约定的一审被告李德华的工程量2200000元，余下5693777元应当为被上诉人黄国忠等五人可以领取的实际工程款。被上诉人黄国忠等五人已领取工程款5887981元，超过5693777元，再要求一审被告李德华支付没有事实依据。由于一审被告李德华无需支付被上诉人黄国忠等五人工程款，上诉人盛丰公司作为付款方认为无需支付工程款给被上诉人黄国忠等五人，该主张符合法律规定，本院予以支持。
上诉人富川交通运输局是否拖欠上诉人盛丰公司工程款52多万元，涉及其他案外人利益，应另案处理，本院不予审理。
综上，上诉人广西盛丰建设集团有限公司上诉有理，一审认定事实有误，适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销富川瑶族自治县人民法院（2014）富民二初字第16号民事判决；
二、驳回被上诉人黄国忠、陈国雄、余敏清、彭远专、邱福南的诉讼请求。
一审案件受理费13323元，二审案件受理费13323元，合计26646元，由被上诉人黄国忠、陈国雄、余敏清、彭远专、邱福南负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 凌丽琪
代理审判员 邓行奇
代理审判员 张依传
二〇一五年十一月二十三日
书 记 员 李经连