四川省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）川刑终141号
原公诉机关四川省德阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐蓉，女，汉族。因犯贩卖毒品罪于2003年被判处有期徒刑2年，2005年9月10日刑满释放；因犯抢劫罪于2006年6月21日被判处有期徒刑4年，2009年9月28日刑满释放。因涉嫌贩卖毒品于2014年6月12日被刑事拘留，同年7月18日被逮捕。现羁押于中江县看守所。
辩护人张冬，四川炜衡（成都）律师事务所律师，四川省法律援助中心指派。
四川省德阳市中级人民法院审理四川省德阳市人民检察院指控原审被告人徐蓉犯贩卖毒品罪一案，于2015年11月20日作出（2015）德刑二初字第5号刑事判决。宣判后，原审被告人徐蓉不服，提出上诉。本院于2016年3月15日受理后，依法组成合议庭审理本案。经过审阅卷宗材料，审查上诉状，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，合议庭评议并作出决定，本案现已审理终结。
四川省德阳市中级人民法院判决认定，2014年6月9日，被告人徐蓉以每克180元的价格贩卖给李某甲基苯丙胺（冰毒）1克。次日21时许，徐蓉又以每克180元的价格贩卖给李某甲基苯丙胺2克。6月11日，民警假借“冬儿”的名义联系李某购买甲基苯丙胺，李某遂带两名民警向徐蓉购买。徐蓉取出毒品交民警验货时，民警当场将其抓获，并从其住处查获甲基苯丙胺206.09克、甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）2.91克。原判以经过庭审质证的接受刑事案件登记表、现场勘查笔录、鉴定结论、辨认笔录、证人证言及被告人供述等证据证明上述事实。原判认定被告人徐蓉犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；查获的毒品甲基苯丙胺209克和贩毒工具予以没收。
被告人徐蓉上诉提出：民警借“冬儿”名义向自己购买毒品的经过与事实不符，自己只是分了一些毒品给李某和“冬儿”，没有贩卖；从未贩卖过毒品给龙某；家中搜出的毒品都是用于吸食，无贩卖意图。综上，原判认定自己贩卖毒品事实不清，量刑偏重，请求依法改判。
其辩护人提出：现有证据不能排除徐蓉购买毒品用于自己吸食的可能，故本案贩卖毒品数量应认定为13克，其余被查获部分应认定为非法持有。
经审理查明，2014年6月9日16时许，上诉人（原审被告人）徐蓉在其租住房内以每克180元的价格贩卖给李某甲基苯丙胺1克。次日21时许，徐蓉又在该房间内以每克180元的价格贩卖给李某甲基苯丙胺2克。
2014年6月11日，民警假借吸毒人员“冬儿”的名义联系李某购买甲基苯丙胺，李某称自己没有，但可以帮忙在徐蓉处购买。16时许，李某将民警带到徐蓉租住房向徐蓉购买。徐蓉取出甲基苯丙胺交民警验货时，被当场挡获。民警随后对徐蓉的租住房及随身物品进行了搜查，查获甲基苯丙胺206.09克、甲基苯丙胺片剂2.91克。
上述事实，有下列证据证实：
1.受案登记表、立案决定书，证实德阳市公安局开发区分局禁毒缉毒大队在2014年5月经工作发现一名外号“红姐”的德阳籍女子在德阳市区从事贩卖毒品活动，同年6月11日立案侦查。
2.常住人口登记表，证实被告人徐蓉犯罪时具备完全刑事责任能力。
3.刑事判决书、释放证明书，证实被告人徐蓉曾被刑事处罚情况。
4.现场检测报告书、照件，证实被告人徐蓉及吸毒人员龙某、李某的尿检呈阳性。
5.搜查证、搜查笔录、照件及说明，证实侦查人员抓获徐蓉后对其租住房屋及随身物品进行搜查。在徐蓉随身携带的紫色手提包内搜查出一个红色铁盒，铁盒内装有1袋冰毒疑似物和麻古疑似物；在其房间卧室床头柜下层抽屉内搜查出一个红色“熊丹胶囊”纸盒，纸盒内装有5袋冰毒疑似物和麻古疑似物，其中纸盒内还有一个“黄山”香烟盒子，香烟盒子内装有2袋冰毒疑似物和麻古疑似物及一个酒精灯铁盒，铁盒内装有麻古疑似物；在卧室衣柜内搜查出一个印有“天音通信”字样的纸袋，纸袋内装有一个“伊利”雪糕盒子，盒内装有1袋冰毒疑似物；在卧室衣柜内还搜查出一个粉色布袋，布袋内装有一个红白相间的大铁盒，铁盒内装有3袋冰毒疑似物。
徐蓉对搜查出的冰毒疑似物和麻古疑似物进行指认，对搜查结果无异议。
6.称量笔录、照件及说明，证实经称量，搜查出的冰毒疑似物净重分别为4.27克、5克、49.09克、49.18克、49.26克、49.29克，麻古疑似物11颗净重1.07克、24颗净重1.84克。
徐蓉对称量结果无异议。
7.扣押决定书、扣押清单，证实公安局机关从被告人徐蓉处扣押冰毒疑似物一袋，净重4.27克；冰毒疑似物一袋，净重5克；冰毒疑似物一袋，净重49.09克；冰毒疑似物一袋，净重49.18克；冰毒疑似物一袋，净重49.26克；冰毒疑似物一袋，净重49.29克；麻古疑似物一袋，净重1.07克；麻古疑似物一袋，净重1.84克；黑色电子秤一台；白色塑料密封袋20个。
8.理化检验报告，证实从徐蓉处扣押的冰毒疑似物和麻古疑似物中检出甲基苯丙胺、咖啡因成分。
9.理化检验报告，证实从徐蓉处扣押的冰毒经检验，甲基苯丙胺含量分别为72.8﹪、73.9﹪、74.8﹪、74.7﹪、74.3﹪、74.8﹪。
10.调取证据通知单、通话记录，证实侦查人员调取了徐蓉号码为1811362****的手机号从2014年4月至6月11日的通话记录。该记录显示徐蓉曾与吸毒人员龙某、李某频繁联系。
11.辨认指认笔录、照件及说明，证实：（1）徐蓉辨认出李某就是多次向其购买冰毒的男子。（2）徐蓉辨认出龙某就是其所称的“龙燕儿”。（3）徐蓉指认搜查出的电子秤、大量塑料封口袋及吸毒工具。（4）龙某辨认出徐蓉就是两次向其贩卖毒品冰毒的“红姐”。（5）李某辨认出徐蓉就是多次向其贩卖冰毒的“红姐”。
12.证人龙某的证言，证实2014年6月11日15时许，龙某到汇通大厦B栋16楼4号“红姐”房间去，进门后警察从其随身携带的手提包内搜查出一小袋冰毒。这袋冰毒是龙某6月10日从“红姐”那里赊（买）的，价值200元钱。2014年5月下旬的一天，自己想赊200元钱的冰毒，“红姐”答应了，龙某到汇通大厦B栋16楼4号房间，“红姐”把冰毒给她，她当场就吸食了。
“红姐”曾告诉龙某自己叫徐红，住汇通大厦1-16-4号房间。
13.证人李某的证言，证实2014年6月11日15时许，一个叫“冬儿”的男子给李某打电话说他是李某朋友于飞的师兄，问李某有没有冰毒，李某说没有。过了会于飞又给李某打电话，李某说可以帮忙带他们到“红姐”处购买，于飞说他们要买10克冰毒，他喊“冬儿”过来找李某。16时许,李某和“冬儿”及另外一个男子在汇通大厦小区门口汇合，李某给“红姐”打电话喊她来开门，她还没来开门就有个过路的老大爷进门，李某等人就跟着进去了，乘坐电梯到了16楼4号，等了几分钟“红姐”上楼来开门让他们进屋谈。李某给“红姐”说“红姐，这是我朋友冬儿，他要拿10克冰毒，价钱你就算给我一样的价格嘛”，“红姐”就从衣柜内拿出一袋用白色透明塑料袋装着的冰毒交给“冬儿”，“冬儿”就把钱拿出来。李某随即听见“冬儿”说“不要动，我们是警察”，和“冬儿”一起来的那名男子拿出了警官证和手枪，将李某和“红姐”抓获。
另证实2014年6月1日，李某到汇通大厦“红姐”的住处，花180元钱在“红姐”处购买了1克冰毒。2014年6月9日下午，李某又在她那里买了1克价值180元钱的冰毒。2014年6月10日21时许，李某朋友“军儿”喊帮他买2克冰毒，他给了李某350元现金和一包价值20元钱的黄鹤楼香烟，李某就到“红姐”家中买了2克冰毒交给“军儿”。李某总共在“红姐”处购买过10多次冰毒，每次都是1克或者2克，都是她亲手将冰毒交给自己的。
14.证人吕某某的证言，证实自己是徐蓉丈夫，知道徐蓉要吸食毒品。徐蓉平时在自己处拿钱，最近一次拿钱是2014年6月上旬，吕某某给她拿了1万元钱。
15.被告人徐蓉的供述与辩解，证实2014年6月11日15时许，李某给徐蓉打电话说想在她那里分（“分”是买的意思）5克东西（冰毒），徐蓉叫他等一下过来。大概1小时后，李某到了楼下，徐蓉就下楼给他开门，但下楼后没有看到李某，这时李某给她打电话说已经在其家门口了。徐蓉返回看见李某还带了两个朋友。李某说他们想要这个东西，之后几人就一起进入房间卧室内。那两个人说要10克东西，徐蓉就在卧室衣柜里拿出一大袋装好的冰毒让他们看一下，如果他们觉得好就分点给他们，这时其中一名男子就把枪拿出来，让徐蓉不要动，之后这名男子还拿出警官证说“我们是警察，不要动”，李某也被警察控制了。之后又来了许多警察，他们对徐蓉租住的房间进行了搜查。在其家中搜出来的冰毒和麻古是徐蓉从一个叫“小龙”的男子手中购买的，供自己吸食。第一次是2014年5月底的一天，“小龙”拿了一大袋冰毒和一小袋麻古,徐蓉给了“小龙”8500元，1大袋冰毒6000元，有50克左右；1小袋麻古2500元，有50颗。第二次是2014年6月10日22时许，徐蓉在“小龙”手上购买了两大袋冰毒，大概100克，给了12000元；第三次是2014年6月11日9时许，徐蓉又在“小龙”手上购买了两大袋冰毒，大概100克，给了12000元。徐蓉用于购买冰毒和麻古的钱，一部份是其丈夫给的，一部份是徐蓉做沙石生意挣的钱。
李某在徐蓉手中购买了2次冰毒。第一次是2014年6月9日16时许，李某到其家时看见徐蓉正在吸食冰毒，他喊她分点，徐蓉就拿了1克冰毒给他，李某给了她180元现金。第二次是次日22时许，李某到其家喊再分点东西给他，徐蓉拿了2克冰毒给他，李某给了她360元现金。
徐蓉自己要吸食冰毒，最近一次吸食是2014年6月11日14时许，她对其尿检结果呈阳性无异议。
本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，上诉人（原审被告人）徐蓉为谋取非法利益，贩卖毒品甲基苯丙胺209.09克、甲基苯丙胺片剂2.91克，其行为已构成贩卖毒品罪。徐蓉曾被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚；其因贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，应当从重处罚；徐蓉归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。徐蓉曾经在其住所贩卖毒品，本次又因在其住所贩卖毒品被抓获，侦查人员从其住所查获的毒品，应当认定为其贩卖的毒品，徐蓉及其辩护人关于“家中搜出的毒品都是用于吸食，无贩卖意图，应认定为非法持有”的上诉理由及辩护意见不能成立；徐蓉向李某贩卖毒品且案发当天李某向徐蓉提出购买毒品并带领侦查人员前往其家中交易的事实，除了李某的证言外，还有徐蓉本人的多次供述印证，徐蓉关于“民警借冬儿名义向自己购买毒品的经过与事实不符，自己只是分了一些毒品给李某和冬儿，没有贩卖”的上诉理由不能成立；公诉机关未指控徐蓉向龙某贩卖毒品，对该事实本院不予认定。原判判决主文中将没收的毒品“甲基苯丙胺206.09克、甲基苯丙胺片剂2.91克”笼统表述为“甲基苯丙胺209克”不当，本院予以纠正。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第七款，第三百五十六条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第五十七条第一款，第五十九条，第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 任 平
代理审判员 刘长江
代理审判员 高 林
二〇一六年五月三十一日
书 记 员 周 琳
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第五十七条对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候，应当把附加剥夺政治权利的期限改为三年以上十年以下。
第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。