甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甘民二终字第133号
上诉人（原审被告、反诉原告）玉门市星宇矿业有限公司。住所地：甘肃省玉门市老市区录井处院内。
法定代表人王永清，该公司经理。
委托代理人李斌，甘肃昶泰律师事务所律师。
委托代理人甘培斌，甘肃昶泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）陕西熇塬汽车服务有限公司。住所地：陕西省咸阳市渭城区长途汽车站商业街*号。
法定代表人杨帆，该公司经理。
上诉人玉门市星宇矿业有限公司（以下简称：星宇公司）与被上诉人陕西熇塬汽车服务有限公司（以下简称：熇塬公司）运输合同纠纷一案，不服酒泉市中级人民法院（2012）酒民二初字第14号民事判决，向本院提起上诉。本院以（2013）甘民二终字第85号裁定，将本案发回重审。酒泉市中级人民法院审理后，作出（2013）酒民二初字第26号民事判决，星宇公司不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人星宇公司的委托代理人李斌、甘培斌，被上诉人熇塬公司的法定代表人杨帆到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，熇塬公司与星宇公司于2011年4月22日签订了《运输合同》和《运输承包协议》，约定熇塬公司为星宇公司从玉门市辖区内的“土弯子”矿区到星宇公司生产厂区内运输石灰石。2011年7月10日，双方重新签订了一份《运输合同》，约定：由熇塬公司给星宇公司从位于玉门市辖区内“安门沟”矿区到星宇公司生产厂区内运输石灰石。合同期限三年（2011年8月15日——2014年8月14日）；运价为转货地点到目的地50公里，每吨公里为0.41元，以过磅单为准，累计1万吨结算一次，月底结清当月的欠款，如星宇公司不能按照合同约定按时结清运费，应按所欠运费额承担每日0.3%的滞纳金。合同履行期间如燃油涨价或降价，由双方另行协商运输价格。熇塬公司应按照每月不少于3万吨的运输量配备车辆人员，因为星宇公司的原因导致运输量骤减，造成熇塬公司人员、车辆闲置的，星宇公司有义务帮助熇塬公司减少损失并赔偿相应的损失。熇塬公司应确保每月3万吨的运输任务。为保证运输量，星宇公司预留熇塬公司第一个月运费的10%作为保证金，在合同终止时返还给熇塬公司。因熇塬公司车辆组织不到位，连续停运3天，星宇公司有权将运输合同中约定的部分运输任务转交给他人；如熇塬公司连续停运7天，星宇公司有权解除合同。为履行合同约定的内容，熇塬公司在合同签订的前后，自2011年5月至2011年11月共计购买自卸车10辆，为车辆投商业保险和机动车交通事故责任强制保险缴纳保险费等。合同签订后，熇塬公司即组织车辆、雇佣人员从陕西省咸阳市赴星宇公司指定的“安门沟”石灰矿拉运石灰石。但由于星宇公司并未依据法律规定办理采矿许可证，且星宇公司矿区生产的石灰石远不能达到合同约定的每月不少于3万吨运输量，导致熇塬公司的车辆因无货物而经常闲置，给熇塬公司造成了一定的经济损失。熇塬公司为履行合同雇佣司机和其他人员产生人工工资和维修车辆花费。依据星宇公司提供的《杨鹏运费账务核对明细表》和《称重报表》证实，星宇公司2011年应付熇塬公司运费总额为1143459.11元，2012年应付运费总额为744628.39元。熇塬公司在运输期间星宇公司并未按照合同约定及时结清运费，星宇公司自认尚欠熇塬公司运费286000元。因无石灰石运输，熇塬公司于2012年5月初停止运输。2012年11月27日，熇塬公司变更诉讼请求后，为证明其在履行合同期间的车辆的实际耗油量，申请甘肃省酒泉市阳光公证处对合同约定的运输线路内往返车程实际损耗油料进行了公证。
原审法院依原告申请，对本案相关财产损失委托酒泉市价格认证中心进行鉴定。该中心先后作出涉案财物价格鉴定结论书（酒价鉴【2014】35号）及（酒价鉴【2014】35号）价格鉴定异议复函，结论为可得利益总计为2203694元。
原审法院另查明：玉门市佳盛建材有限公司于2013年3月19日企业名称变更为星宇公司。
原审院认为，熇塬公司与星宇公司签订的《运输合同》系双方当事人真实意思表示，合同内容不违背法律法规禁止性规定，应认定为合法有效。合同签订后，熇塬公司为履行合同约定的每月不少于3万吨的运输义务，投入了大量资金购置车辆、办理了车辆登记手续和车辆保险。后熇塬公司又雇佣司机将车辆从陕西咸阳开至星宇公司要求的运输地。故熇塬公司履行了自己的合同义务，无过错亦不存在违约行为。但星宇公司在合同签订后，无法给熇塬公司提供合同约定的足额数量的运输货物（石灰石），也未按照合同约定的期限给熇塬公司付清运费。星宇公司在诉讼中陈述未能按照合同约定提供运输数量的原因是“安门沟”石灰石矿没有办理好采矿许可证。因此，本案中，因星宇公司无法提供合同约定的运输物品，造成合同无法继续履行，应承担全部违约责任。因星宇公司在诉讼中明确表示不能继续履行合同约定的主要义务，熇塬公司与星宇公司签订的《运输合同》应判决解除。熇塬公司为履行合同投入了大量资金，但因星宇公司的违约行为致使熇塬公司在购置车辆、雇佣人员后无法完成合同确定的内容，不能取得合同约定收益，给熇塬公司造成了较大的经济损失。星宇公司亦未依照合同约定在运输量不足的情况下采取补救措施弥补熇塬公司的损失，故依据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后星宇公司应向熇塬公司承担赔偿责任。熇塬公司的经济损失经鉴定为2203694元。在确定可得利益损失应以补偿性为，依诚实信用和公平原则。合同履行中，熇塬公司发现星宇公司不能按时足额提供运输的货物后，指派其司机和车辆为他人承运货物，熇塬公司的上述行为的目的是为减少损失的进一步扩大，故星宇公司以此拒绝承担赔偿责任的理由不能成立；且依据合同约定如熇塬公司连续停运7天，星宇公司有权解除合同，此约定是指熇塬公司违约的情形下，星宇公司可以行使合同的解除权，但本案中熇塬公司并无违约行为，故星宇公司辩称不应承担赔偿责任的理由亦不能成立。熇塬公司在得知星宇公司不能继续履行合同约定的义务后，虽然采取了相应的措施以减少损失，但依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，熇塬公司主张的可得利益损失不得超过星宇公司订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。星宇公司所提反诉请求，属侵权之诉，与本案不属同一法律关系，故对其提供的反诉证据不予审查，其可另行主张。
原审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百一十三条第一款之规定，判决：（一）解除熇塬公司与星宇公司2011年7月10日签订的《运输合同》；（二）星宇公司支付熇塬公司运费28.6万元，限判决生效后15日付清；（三）星宇公司赔偿熇塬公司可得利益损失1542585.8元（按2203694的70%计算），限判决生效后15日内付清；（四）驳回熇塬公司的其他诉讼请求。（五）驳回星宇公司的其它诉讼请求。本案诉讼费36343元，由熇塬公司负担21806元，星宇公司负担14537元；诉讼保全费5000元，由星宇公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审判决宣判后，星宇公司不服该判决向本院上诉称：（一）星宇公司反诉符合法律规定，应当一并审理并做出支持的裁判结果。一审法院判决星宇公司另行起诉违反法定诉讼程序，极大侵害了星宇公司的合法诉讼权益。本案中，星宇公司提起反诉，理由是熇塬公司在履行合同中以星宇公司拖欠运费，组织人员围堵星宇公司大门给星宇公司造成的巨大损失。星宇公司认为上述损失应当由熇塬公司承担或从运费中抵扣。星宇公司的主张符合民诉法之规定，一审法院在一审庭审后对星宇公司提交的证据未予审查，却判决驳回诉讼请求，直接剥夺了星宇公司就反诉部分另行起诉的合法权益。
（二）原审判决证据采信不当，偏信熇塬公司一方，损害星宇公司合法权益。1、星宇公司对熇塬公司庭审中出示的部分证据真实性认可，但对证明目的不认可，但一审法院依星宇公司对证据的真实性为由对该部分证据予以认定，并作定案依据不当。2、一审对星宇公司出示的运单、车辆称重报表、成品油调价文件等证据在熇塬公司并未提出异议情形下未予采信不当。3、对星宇公司反诉证据在质证后，未审查认定，而让星宇公司另行起诉错误。
（三）原审判决违法将熇塬公司主张的违约金认定为经济损失，人为为熇塬公司创设、变更诉讼主张，违反民事诉讼程序，显失公正。熇塬公司的诉讼请求是要求星宇公司支付违约金369万元，在庭审中释明后，熇塬公司明确表示要求星宇公司支付违约金369万元。依据不告不理的民事诉讼基本原则，原审法院应当就熇塬公司主张的违约金请求是否成立进行审理。原审判决星宇公司支付熇塬公司从未主张过的经济损失1542585.4元，判非所诉。
（四）本案的核心证据材料酒价鉴【2014】35号《涉案财物价格鉴定结论书》鉴定程序违法，结论依据不足，不具有法律效力和证明力。鉴定报告关键数据错误，所引用的公证书数据凭空捏造。1、酒泉价格认证中心无财务审计司法鉴定资格。2、鉴定结论在核算成本时未考虑车辆购置成本和保险成本；柴油单价认定明显偏低，且未说明来源和依据；车辆保养费认定不客观，对于当事人自认的28万元未认定。3、鉴定结论无权界定可得利益计算时间点，替人民法院界定了可得利益计算期间为36个月，属司法鉴定人员人为干预案件事实认定。4、鉴定材料不合法，对星宇公司提供的大量证据材料未阅看，依据熇塬公司单方提供的未经人民法院审查认定的材料做出鉴定结论，且鉴定结论所依据的部分材料并未得到法院认定。5、鉴定人未出庭，鉴定结论不应当作为认定案件事实的依据。6、鉴定结论所称的运距50公里、每车运量20吨的油耗37.83公升（公证处公证）的结论，无证据相佐证。公证书中并无油耗为37.83升的数据，而油耗占运营成本的60%，鉴定结论重要数据依据不足。7、以油价7.15元每升为依据计算可得利益损失不公平、不合理。8、鉴定结论以《运输合同》约定的运输能力为依据确定运输量，与客观事实不符。合同约定每月运输量为3万吨，每天即为1000吨。熇塬公司投入10辆车，每辆车每天需拉100吨矿石。本案星宇公司与熇塬公司一致确认由于矿石从山区拉运，每辆车拉运一次往返耗时4小时，即每辆车最多拉两趟，按鉴定报告中所认定的每辆车装载量约20吨的运输能力计算，10辆车每天只能拉运约400吨矿石，根本完不成1000吨的运输量。鉴定结论按每月3万吨运输量计算与客观事实不符，损害星宇公司利益。
（五）鉴定报告计算可得利益不具有合法性、客观性、合理性。1、计算可得利益时未运用可预见性规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则，不具有合理性。2、熇塬公司撤场后，不存在可得利益损失。熇塬公司在2012年撤场后不再履行《运输合同》，单方滥用不安抗辩权的行为属违约，拒绝运输矿石、围堵星宇公司大门的行为损害星宇公司利益，无权要求星宇公司给予赔偿或补偿。3、《运输合同》仅可能在实际履行期间存在可得利益损失。《运输合同》的实际履行期间为2011年8月15日至2012年5月初，且在此期间熇塬公司一辆车发生交通肇事致一人死亡，车辆全部停运，此期间星宇公司未提供足额运量情形下，熇塬公司可能存在可得利益损失。
（六）熇塬公司应当就其2012年5月份的侵权行为，赔偿星宇公司各项损失693000元。熇塬公司组织人员围堵星宇公司大门致使星宇公司逼近停产，造成了巨额损失。
（七）原审判决按鉴定结论的70%赔偿熇塬公司可得利益损失无法律依据。
熇塬公司口头答辩称：（一）鉴定报告是法院指定的双方认可的鉴定机构所作，合法有据。（二）油价应以认定时价格为准。（三）合同约定运价随油价涨幅而定。（四）熇塬公司从未影响一审公正审理案件。
除一审法院查明的事实外，二审另查明，熇塬公司投入到星宇公司进行运营的10辆车中，其中一辆于2011年11月23日因驾驶员王志刚超速行驶发生交通事故，至二审庭审时还在修理厂维修。
另，针对星宇公司对鉴定意见书中关于每车运量20吨的油耗37.83公升（公证处公证）的结论，无证据相佐证的上诉意见。本院通知酒泉市价格认证中心出据补充鉴定意见，该中心庭审后出据的补充意见中认为，油耗37.83升的数据为公证书后所附两张加油票的平均油耗，本院经核对查实后予以确认。
本院认为：双方当事人对《运输合同》效力、合同解除及所欠运费等事实均认可，本院予以确认。结合本案一、二审查明的事实，本案争议的焦点问题是：（一）双方当事人在履行《运输合同》中是否存在违约行为；（二）熇塬公司关于赔偿损失的诉讼请求是否成立；（三）星宇公司的反诉请求是否应当合并审理。
（一）关于双方当事人在履行《运输合同》中是否存在违约行为的问题。合同签订后，熇塬公司为履行合同约定的每月不少于3万吨的运输义务，投入了大量资金购置车辆并办理了相关运营手续，将车辆运至合同履行地，已按合同约定履行了义务。星宇公司在合同签订后，无法提供合同约定的足额数量的运输货物（石灰石），也未按照合同约定的期限给熇塬公司付清运费是导致合同不能履行的主要原因，构成违约，其应当承担合同约定的违约责任。
（二）熇塬公司关于赔偿损失的诉讼请求是否成立的问题。熇塬公司为履行合同投入了大量资金，但因星宇公司的违约行为不能取得合同约定收益，给熇塬公司造成了较大的经济损失。熇塬公司诉请星宇公司赔偿损失有事实和法律依据，应予支持。赔偿损失的范围包括直接损失和可得利益损失两部分，对于直接损失所欠运费28.6万元，双方无异议，应予确认。
对于可得利益损失问题：1、双方约定的合同期限三年（2011年8月15日——2014年8月14日），因合同履行问题双方于2012年5月份已发生重大争议，熇塬公司对星宇公司不能提供足额运输量的事实在此时已明知。此后，其有积极减少因对方的违约行为致使损失进一步扩大的义务。2、从合同实际履行来看，熇塬公司于2012年5月份停止运输并撤离，合同只履行了约定的三分之一，停止运输并撤离是其积极减损行为，亦是其终止合同履行的行为。3、履行运输合同的主要投入为运输车辆，而运输车辆并非只能使用于本案《运输合同》的特定物，在熇塬公司终止履行合同后，其可另行组织车辆从事运输活动，以减少损失的进一步扩大。4、可得利益损失应以补偿性为主，依诚实信用和公平原则确定，本案中星宇公司不能提供足额运输量的原因是未取得探矿权证，而非其恶意违约。综合以上四点，本院对熇塬公司主张的可得利益损失，支持按合同约定计算数额的40%，以弥补熇塬公司的损失。
根据本院二审查明的事实，熇塬公司投入运营的10辆车，其中一辆因其公司本身原因于2011年11月23日因发生交通事故，至二审庭审时还在维修。因发生交通事故的原因并非星宇公司违约所致，故在计算可得利益时应当以9辆车计算较为公平。根据酒泉市价格认证中心（酒价鉴【2014】35号）及（酒价鉴【2014】35号）价格鉴定异议复函按10辆车计算，可得利益总计为2203694元，按9辆车计算应为1983324.6元。本院酌情支持40%，则为793329.84元。
（三）关于星宇公司的反诉请求是否应当合并审理的问题。星宇公司反诉请求熇塬公司因不正当催要所欠运费而组织人员围堵其公司大门等行为，给其公司造成69万余元损失。此诉请虽为侵权之诉，但与本案的合同纠纷有牵连，且主体相同，一并审理有利于纠纷的及时化解。一审法院对其诉请未予审理，且判决驳回诉讼请求错误，本院予以纠正。因一审法院对其诉请未予审理，且熇塬公司在本院二审期间不同意调解。本院二审一并审理有违两审终审的民事诉讼基本原则，故对星宇公司的反诉，其可另行主张。
综上，原审判决对熇塬公司本诉部分基本事实认定清楚，但判处不当，星宇公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款之规定，判决如下：
一、维持酒泉市中级人民法院（2013）酒民二初字第26号民事判决主文第一、二、四项；
二、撤销酒泉市中级人民法院（2013）酒民二初字第26号民事判决主文第五项；
三、变更酒泉市中级人民法院（2013）酒民二初字第26号民事判决主文第三项为：上诉人玉门市星宇矿业有限公司15日内赔偿被上诉人陕西熇塬汽车服务有限公司可得利益损失793329.84元。
一审案件受理费36343元，鉴定费3万元，保全费5000元，二审案件受理费24048元，以上四项合计95391元，由上诉人玉门市星宇矿业有限公司负担38156.4元；被上诉人陕西熇塬汽车服务有限公司负担57234.6元；一审反诉案件受理费4323元，由原审法院予以退还。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 关维德
代理审判员 白 莉
代理审判员 任建伟
二〇一五年八月十四日
书 记 员 王红娟