广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤06民终5365号
上诉人（原审原告）：钟丽娟，女，汉族，住广东省电白县。
委托诉讼代理人：程有社，广东元道律师事务所律师。
委托诉讼代理人：罗柳华，广东元道律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广东中旅（南海）旅游投资有限公司，住所地广东省佛山市南海区。
法定代表人：李晖。
委托诉讼代理人：唐卉，女，瑶族，住广东省广州市海珠区，该公司职员。
上诉人钟丽娟因与被上诉人广东中旅（南海）旅游投资有限公司（以下简称中旅公司）商品房预约合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初4830号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
钟丽娟上诉请求：撤销一审判决第二项，改判解除钟丽娟与中旅公司于2014年1月1日签订的《认购书》，中旅公司双倍返还定金551118元。事实与理由：（一）钟丽娟以合同有效须解除为由起诉，中旅公司亦认为合同有效，一审法院未向钟丽娟释明并告知钟丽娟可变更诉讼请求即以合同无效为由作出一审判决，属程序违法，二审应依法发回重审。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”的规定，钟丽娟起诉时认为合同有效，诉请解除合同，一审法院认为合同无效应当履行释明义务，告知钟丽娟可以变更诉讼请求。但一审法院在未释明的情况下迳行认定合同无效并作出一审判决，剥夺了钟丽娟的诉讼权利，属程序违法，二审应依据民事诉讼法的规定发回重审。（二）本案《认购书》属商品房预约合同且合法有效，一审判决将此认定为商品房预售合同，属认定事实不清、适用法律错误，二审应予纠正并支持钟丽娟的全部诉讼请求。1、本案属商品房预约合同纠纷，并非商品房预售合同纠纷。根据双方签署的《认购书》第二条第2款、第三条第1款和备注部分以及《商品房认购协议》第二条第3款、第4款、第6款的约定，双方约定的主要内容是钟丽娟向中旅公司付清定金551118元作为签署《商品房买卖合同》的担保，付清房款后按中旅公司另行通知的时间与中旅公司签署《商品房买卖合同》；如中旅公司无故取消本认购书或者拒绝与钟丽娟签署《�品房买卖合同》的，应双倍返还定金并退还购房本金；签署《商品房买卖合同》后已付定金自动转为购房款的一部分，认购书自行失效等。因此，钟丽娟给付定金担保的是与中旅公司签署《商品房买卖合同》的行为，在中旅公司违约的情况下只能要求其承担不订立合同的责任，而不能要求其承担违反合同的违约责任。此外，《认购书》及《商品房认购协议》也并不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定。因此，一审法院混淆了商品房预约合同与商品房预售合同的概念，将预约合同等同于房屋销售行为从而适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条处理本案，显然是认定事实不清、适用法�错误。2.钟丽娟与中旅公司签署的《认购书》及《商品房认购协议》仅约定了签署《商品房买卖合同》的缔约义务，并未违反法律强制性或禁止性规定，依法有效。双方虽未约定何时签署《商品房买卖合同》，但明确约定了钟丽娟应按照中旅公司另行通知的时间签署《商品房买卖合同》，即其暗含的条件是中旅公司取得相应的商品房（预）销售许可。由于商品房预约合同与商品房预售合同系两个不同法律关系，因此，未取得商品房预售许可证并不必然导致《认购书》及《商品房认购协议》这一行为无效。中旅公司违约未能与钟丽娟签署《商品房买卖合同》，应承担相应的违约责任，向钟丽娟双倍返还定金。3.中旅公司与钟丽娟签署了《认购书》及《商品房认购协议》并全额收取了钟丽娟交付的房款后，由于其自身原因未能取得商品房预售许可证，至起诉之日将近两�时间未能通知钟丽娟签署《商品房买卖合同》，钟丽娟的等待已经远远超出合理期限，中旅公司的行为符合合同法第九十四条第（四）项“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，钟丽娟依法有权可以解除合同。同时，钟丽娟有权依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、我国《合同法》第一百一十五条等规定要求中旅公司双倍返还定金，二审法院应予支持并改判。
被上诉人中旅公司辩称：（一）本案所涉《商品房认购协议》和《认购书》合法有效，对合同双方具有法律约束力，各方权利义务应根据认购协议的约定来确定。1.《商品房认购协议》和《认购书》不存在合同法第五十二条和第五十四条规定的合同无效或被撤销的情形，依法有效。所谓预约合同，是合同双方当事人承诺在将来一定期限订立确定性合同（即本约）的预备性协议。本案的案由为商品房预约合同纠纷，即《商品房认购协议》和《认购书》是合同双方承诺将来签订商品房预售合同的预备性协议，并不是商品房预售行为。根据《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条关于预售商品房应取得商品房预售许可证的规定，取得预售许可证是针对商品房预售行为所作出的强制性规定，显然，本案并没有违反前述法律法规的强制性规定，属于合法有效的合同。2.钟丽娟在签署认购协议前已经清楚知晓其所购房屋尚未取得商品房预售许可证，且取得商品房预售许可证的时间无法确定，也非常清楚买卖双方须在取�预售许可证之后才能签订正式的商品房预售合同，故认购协议系双方的真实意思表示，依法有效。第一，中旅公司的销售流程是先签订认购协议锁定客户，待取得预售许可证后再行通知客户前往签订《商品房买卖合同》。中旅公司在销售过程以及双方签署认购协议前都明确向钟丽娟进行了详细说明、解释，并因此给予钟丽娟购房优惠，优惠幅度达1166622元。第二，《商品房认购协议》第一条第2款和第二条第3款的内容恰恰可以映证中旅公司前述的销售流程系事实，钟丽娟在签署认购协议前对所购房屋未达到销售条件且取得预售许可证的时间无法确定的事实已充分知悉和了解，也很清楚买卖双方须在房屋取得预售许可证后才可以签订《商品房买卖合同》。第三，钟丽娟在清楚知悉上述事实的情况下依然自愿购买案涉房屋并与中旅公司签订了认购协议。且从未对认购协议的任何内容提出过异议。综上，中旅公司在销售过程及签订、履行认购协议过程中根本不存在任何隐瞒、欺诈行为，认购协议的内容也没有违反任何法律、行政法规的强制性规定，系买卖双方真实意思表示，合法有效，对合同双方具有法律约束力，各方权利义务应根据认购协议的约定来确定。（二）本案不存在任何法定或约定的合同解除事由，中旅公司不存在任何违约行为，钟丽娟单方解除认购协议已经构成严重违约，应当依照《商品房认购协议》第二条第5款的约定承担违约责任，无权要求返还定金。1.认购协议不存在任何法定或约定解除情形，钟丽娟单方解除认购协议的诉求没有任何事实和法律依据，依法应予以驳回。第一，钟丽娟未经中旅公司的同意单方解除认购协议不符合约定解除情形。第二，本案也不存在任何法定的合同解除情形。首先，钟丽娟充分知悉�且同意中旅公司取得预售许可证后再通知钟丽娟签署《商品房买卖合同》。其次，虽然《商品房认购协议》第二条第3款和《认购书》第三条第3款均对签署《商品房买卖合同》有所约定，但钟丽娟在2014年2月1日前并没有前往中旅公司，且在起诉前从来没有要求中旅公司与其签署《商品房买卖合同》，即双方当事人均以自己的行为认可按照《商品房认购协议》第二条第3款关于签署《商品房买卖合同》的约定执行，即以中旅公司另行通知的签署时间为准。最后，中旅公司一直积极办理商品房预售许可证，已于2016年6月6日取得预售许可证，并于2016年6月23日通知钟丽娟签订《商品房买卖合同》。综上，认购协议约定的签署《商品房买卖合同》的时间并未到期，且中旅公司始终积极履行合同义务，现涉案房屋已经取得预售许可证，不存在合同目的无法实现的情形，故本案也�存在法定的合同解除情形。2.根据《商品房认购协议》第二条第5款的规定，钟丽娟单方面解除认购协议的行为已经构成严重违约，无权要求返还定金。
钟丽娟向一审法院起诉请求：1.解除钟丽娟、中旅公司于2014年1月1日签订的《认购书》；2.中旅公司返还购房款及双倍返还定金2302236元；3.本案诉讼费用由中旅公司承担。
一审法院认定事实：2014年1月1日，钟丽娟、中旅公司签订No.0000093《认购书》，约定：钟丽娟自愿认购中旅公司的中旅岭南绿洲花园／养生谷花园6座2号房，建筑面积均为239.31平方米，套内建筑面积为230.84平方米；房屋原价2917740元，成交价为1751118元；钟丽娟须在签署认购书的同时向甲方付清定金551118元（定金以收据为准）作为签署《商品房买卖合同》的担保；钟丽娟选择一次性付清购房款，定于2014年2月1日前付清所有房款1751118元（含已付定金），并同时亲临销售中心签署《商品房买卖合同》；签订正式的《商品房买卖合同》后，钟丽娟已付的定金自动转为购房款的一部分。
同日，双方签订No.0000093《商品房认购协议》，约定乙方已知悉本项目商品房的销售方案，知悉本项目商品房尚未达到公开销售条件，充分知情并知悉相关风险，因此而产生的一切经济和法律责任由本人自行承担。
同日，钟丽娟向中旅公司支付551118元，中旅公司出具收据确认收取钟丽娟购房定金和首期款551118元。2014年1月27日，钟丽娟再向中旅公司支付1200000元，中旅公司出具收据确认收到购房款1200000元。钟丽娟合共支付1751118元。
至辩论终结时，中旅公司尚未取得涉讼房屋商品房预售许可证明。
一审法院认为：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。”该司法解释的立法本意应为保障买受人的合法权益，而禁止未取得预售许可证明却实施销售商品房的行为。而钟丽娟、中旅公司双方签订的认购书、认购协议，即系以买卖涉讼房屋为目的而达成合意的预约合同，双方签订该合同实质上是在实施房屋销售行为，根据上述规定，截至一审辩论结束前中旅公司仍未取得涉讼房屋的预售许可证明，故双方签订的认购书、商品房认购协议因违反法律禁止性规定而无效。无效的合同自始不发生法律效力，钟丽娟请求解除双方的认购书没有法律依据，一审法院不予支持。
《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应�折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”合同无效，中旅公司已收取的钟丽娟款项1751118元，无论为定金还是购房款，均应返还予钟丽娟。钟丽娟请求返还该款合法有据，一审法院予以支持。中旅公司作为出卖方明知未取得商品房预售许可证明，仍将涉讼房屋出卖予钟丽娟并订立预约合同，而钟丽娟作为购房人应尽合理谨慎注意义务，其明知涉讼房屋未取得预售许可证明仍然自愿购买，致合同无效双方均存在过错，应当各自承担相应的责任，钟丽娟主张双倍返还定金即请求中旅公司再返还551118元，理据不足，一审法院不予支持。
为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，判决：一、中旅公司应于判决发生法律效力之日起十日内退还1751118元予钟丽娟。二、驳回钟丽娟的其他诉讼请求。一审适用简易程序，受理费减半收取为12608.94元，由钟丽娟负担2328.91元，由中旅公司负担10280.03元。
本院二审期间，钟丽娟没有提交新证据。
中旅公司向本院提交以下证据：
证据1.商品房预售许可证，拟证明涉案房屋已于2016年6月6日取得商品房预售许可证，中旅公司可以与钟丽娟签订商品房买卖合同；
证据2.养生谷花园项目签约通知书及邮递信息，拟证明中旅公司通知钟丽娟签订商品房买卖合同。
钟丽娟对上述证据的质证意见是：证据1的真实性由法院核实，证据2钟丽娟没有收到。
经审查，中旅公司提交的上述证据有原件供核对，本院对其真实性予以确认。
本院对�审法院查明的事实予以确认。
本院另查明：双方签订的《商品房认购协议》约定：本认购协议包括《商品房认购协议》和《认购书》。
涉案房屋所在的养生谷花园项目于2016年6月6日取得商品房预售许可证。
2016年6月23日，中旅公司向钟丽娟邮寄签约通知书通知钟丽娟于2016年7月8日前到售楼处签订商品房买卖合同。
本院认为，关于双方签订的《商品房认购协议》和《认购书》的性质问题，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”在本案中，双方签订的《商品房认购协议》约定“本认购协议包括《商品房认购协议》和《认购书》”，其中《认购书》对买卖双方主体情况、商品房基本情况、商品房价款及付款方式和期限等内容进行了明确约定，并且钟丽娟已按照约定向中旅公司支付了全部购房款，中旅公司亦向钟丽娟出具了相应收据，根据前述司法解释规定，本案《商品房认购协议》和《认购书》应认定为商品房买卖合同，钟丽娟关于《商品房认购协议》和《认购书》系商品房预约合同的主张不成立。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”在本案中，一审法院于2016年3月17日受理本案，中旅公司直至2016年6月6日方取得涉案房屋的商品房预售许可证�根据前述司法解释的规定，中旅公司与钟丽娟签订的《商品房认购协议》和《认购书》应当认定无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承当相应的责任”的规定，合同无效，钟丽娟向中旅公司支付的购房款1751118元，中旅公司应予以返还。同时，因合同无效，双方关于钟丽娟支付定金作为签订商品房买卖合同的担保的约定亦无效，钟丽娟请求中旅公司双倍返还定金的主张不成立，本院不予支持。但钟丽娟因《商品房认购协议》和《认购书》被认定无效而受到的损失，可另案向中旅公司主张。一审法院虽未向钟丽娟释明合同效力问题，在程序上存在瑕疵，但不属于民事诉�法及司法解释规定的严重违反法定程序的情形，亦不影响钟丽娟另行主张其实体权利，故本案无须发回重审。
综上，钟丽娟的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9311.18元，由上诉人钟丽娟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建红
审 判 员 郑正坚
代理审判员 吴媛媛
二〇一六年十月二十一日
书 记 员 许佩珊