辽宁省朝阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）朝民三终字第00812号
上诉人（原审原告）李丽。
委托代理人马长鹏，辽宁亮法律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）朝阳财富领域购物广场有限公司。
法定代表人曹福玉，董事长。
委托代理人霍金花，辽宁实远律师事务所律师。
上诉人李丽因与被上诉人朝阳财富领域购物广场有限公司劳动争议纠纷一案，不服喀左县人民法院（2015）喀民一初字第202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月30日受理后，依法组成合议庭，于2015年12月23日公开开庭审理了本案。上诉人委托代理人马长鹏，被上诉人委托代理人霍金花到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告李丽在一审中起诉称：2014年1月，原告到被告处工作，任常务副经理。当时与被告实际控制人张海东口头约定月工资2万加提成，并且承诺提供食宿，缴纳各种保险，按劳动合同法规定时间上班。但实际工作中，被告扣发原告8个月工资，并拒绝与原告签订劳动合同，而且每周只休息一天，也没有给付原告双倍加班费。2015年4月原告向劳动仲裁委员会申请仲裁，现原告不服仲裁决定，所以向法院起诉，一、判令解除原、被告之间劳动关系；二、判令被告给付拖欠原告工资8个月16万元；三、判令被告给付原告未签订书面劳动合同双倍工资11个月计263417元；四、判令被告给付原告休息日加班费149737元；五、判令被告给付原告经济补偿金28827元。
原审被告朝阳财富领域购物广场有限公司在一审中辩称：一、原告自离开被告处时，事实上早已与答辩人解除劳动关系；二、原告主张被告给付原告工资8个月160000元的主张没有经过仲裁前置，法院依法不应审理；三、被告不同意给付原告双倍工资。因为原告在被告处任副总经理，主持全面工作，包括签订劳动合同，所以原告不签劳动合同属于工作失职，并且存在主观恶意；四、原告没有加班事实，加班费主张不成立；五、原告没有签订劳动合同是其主观恶意，所以经济补偿金主张不应支持。
一审法院审理查明：被告公司成立于2014年1月6日，成立之初原告以常务副总经理的身份出现在被告公司，同时原告还在建平万方汇购物广场有限公司以副总经理的身份领取工资至2014年5月。原告从2014年6月开始从被告处领取工资，月薪20000元，并约定原告负责被告公司的全面经营管理，每周休息一天，但双方未签订书面劳动合同。2015年2月，原告离开被告处。2014年12月和2015年2月的工资原告并未领取。
2015年4月，原告向喀左县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、被告发还2014年12月、2015年2月的工资，合计60000元；2、被告补发除工资以外的年薪120000元；3、被告补交原告工作期间的各项社会保险；4、被告给付未签劳动合同的双倍工资330000元；5、被告补发加班费95000元；6、被告给付解除劳动合同的经济补偿金45000元。仲裁委裁决：一、被告给付原告2014年12月及2015年2月工资计40000元；二、解除原告与被告之间的事实劳动关系；三、被告给付原告解除劳动关系经济补偿金14413.5元；四、驳回原告的其它诉讼请求；五、以上一至三项合计54413.50元自裁定生效后十日内执行完毕。原告对仲裁裁决不服，向本院提起诉讼。
一审法院判决认为：原告虽然在被告成立之初以常务副总经理的身份出现在被告公司，但原告直到2014年5月才停止从建平万方汇购物广场有限公司领取劳动报酬。同时原告从2014年6月，开始从被告处领取劳动报酬，因此2014年6月应视为原、被告劳动关系的建立。2015年2月原告离开被告处，被告也从此月停止支付原告工资，在此期间双方未签订书面劳动合同，双方对此期间存在事实劳动关系均没有异议。对于原告要求解除劳动关系的主张，因为原告于2015年2月离开被告处后，再未向被告提供劳务，被告也未向原告支付劳动报酬，故应视为自2015年2月起双方当事人以自身行为不再继续履行双方之间事实劳动关系，故双方之间的劳动关系于2015年2月事实上已经解除。
对于原告要求被告给付8个月工资的诉讼请求，因原告仅对2014年12月和2015年2月工资申请劳动仲裁，而增加的月份工资属于一项独立的劳动争议，在原告未就该请求申请劳动仲裁前，不能直接向法院提起诉讼。故仅对原告要求被告给付2014年12月和2015年2月工资的诉讼请求，予以支持。
对于原告要求被告给付未签订书面劳动合同双倍工资的请求，因为原告在被告处担任常务副经理，主管公司的全面经营及人事管理，所以原告本身应知晓不签订书面劳动合同的不利后果，即使被告未与其签订劳动合同，其本人也应当提出与被告签订劳动合同，而且原告在被告成立之初，以常务副总经理的身份出现在被告公司的同时还在建平万方汇购物广场有限公司担任副总经理，所以双方未签订劳动合同，不能将由此产生的不利后果由被告承担，故对原告的此项诉讼请求，不予支持。
对于原告要求被告给付休息日加班费的诉讼请求，原、被告对每周休息一天的事实均没有异议。经审查，双方对原告的工资数额均没有异议，而从原告的工资表反映，原告的收入不仅包含每月发放的固定工资，还有不同数额的奖金，而且被告一直按此工资发放至2015年2月份，在此期间原告一直没有异议，可见，原告对该工资标准是认可的，否则原告不能在离职后才提出异议；另外，原告作为常务副经理，其工作方式、工作时间确实有别于其他职务的员工，而且原告的工资收入标准亦比本地的同类型同等行业同学历及职工平均工资收入的标准高，因此，经综合各方面的情况进行对照、比较及审核、分析后，本院认为原告在被告处的收入中已包含了加班费，故对原告的此项诉讼请求，不予支持。
对于原告要求被告给付经济补偿金的诉讼请求，根据劳动合同法规定：“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”根据劳动合同法实施条例的规定：“上述规定的月工资为劳动者应得工资，包括计时工资、计件工资以及奖金、津贴、和补贴等货币性收入。”本案，原告李丽的经济补偿的标准，应按上述规定支付，即9609元（3203元×3×1月）。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条，第三十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告朝阳财富领域购物广场有限公司于判决生效后十五日内给付原告李丽2014年12月及2015年2月工资计40000元，解除劳动关系经济补偿金9609元，合计人民币49609元。二、驳回原告李丽的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告朝阳财富领域购物广场有限公司负担。
宣判后，李丽不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定双方2015年2月解除劳动关系，属认定事实错误，至上诉人仲裁之日，双方劳动关系一直存在。一审判决认定双方于2015年6月建立劳动关系是错误的，事实上上诉人在被上诉人筹建时已开始为被上诉人工作，法律并不禁止劳动者同时在两个以上企业就职。加班费与奖金是不同的概念，上诉人主张加班费应予支持。二、一审判决适用法律错误。上诉人就拖欠工资事宜已申请劳动仲裁，拖欠工资数额不是独立请求，被上诉人应给付全部拖欠工资。与劳动者签订书面劳动合同是用人单位的法定义务，即使上诉人有过失，被上诉人也应给付双倍工资差额。加班事实客观存在，被上诉人也认可每周加班一天，虽然上诉人工资较高，但不包含加班费。请求撤销一审判决，依法改判。
被上诉人朝阳财富领域购物广场有限公司表示服从一审判决。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实相一致。
上述事实有喀劳人仲字（2015）41号仲裁裁决书、工资发放明细表、奖金发放明细表，工资表、工资签名表、建平万方汇购物广场高管人员工资表及当事人陈述等证据载卷佐证，这些证据经一审法院庭审质证和本院审查，具有证明效力，本院予以采信。
本院认为，上诉人自2014年1月即参加被上诉人公司的工作，但此时上诉人尚未与建平万方汇购物广场有限公司解除劳动关系。故应认定自2014年1月双方建立劳务关系，自2014年6月双方成立事实劳动关系。2015年2月上诉人离开被上诉人处，此后上诉人未向被上诉人提供劳务，被上诉人也未向上诉人支付劳动报酬，故应视为自2015年2月起双方以自身行为不再继续履行事实劳动关系。一审判决认定2015年2月双方之间的劳动关系已事实解除，并无不当。
被上诉人2014年1月和2月份的工资表中有上诉人的名字，应视为被上诉人同意给付上诉人1月和2月份工资。2014年3、4、5月的工资表中没有上诉人的名字，且上诉人作为工资发放的审批人签字，应视为双方就不给付上诉人3、4、5月份工资达成合意。因上诉人已在劳动仲裁程序中提出给付拖欠工资的申请，上诉人要求给付2014年1月和2月份工资的请求，不是一项独立的劳动争议。故上诉人要求给付2014年1月和2月份工资的请求，本院予以支持。
上诉人与被上诉人就上诉人每周休息一天已做出明确口头约定，双方均无异议。故上诉人对每周加班一天是明知和认可的。双方对工资数额亦无异议，上诉人的收入不仅包含每月发放的固定工资，还有不同数额的奖金，被上诉人给付上诉人的月平均工资达两万余元，明显高于本地同行业职工月平均工资。且上诉人作为商场经理，其工作方式、工作时间应有别于普通员工。故应认定上诉人的收入中已包含了加班费。上诉人关于给付加班费的诉讼请求，本院不应支持。
综上，上诉人上诉请求的合法部分，本院予以支持。一审判决适用法律不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国合同法法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持喀左县人民法院（2015）喀民一初字第202号民事判决第二项内容；
二、变更喀左县人民法院（2015）喀民一初字第202号民事判决第一项内容为“被上诉人朝阳财富领域购物广场有限公司于判决生效后十五日内给付上诉人李丽2014年1月、2月、12月及2015年2月工资，合计80000元，解除劳动关系经济补偿金9609元，合计人民币89609元”。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪 江
审 判 员 刘永志
助理审判员 姜永涛
二〇一六年一月十五日
书 记 员 高 璐