浙江省衢州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙08刑终148号
原公诉机关浙江省衢州市柯城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑某某，男，1960年2月14日出生于浙江省衢州市，汉族，大学本科文化，原衢州市畜牧兽医局副局长，住衢州市柯城区。因本案于2014年8月8日被刑事拘留，同年8月22日被逮捕，2016年1月22日被取保候审。现在家。
辩护人毛建荣，浙江三善律师事务所律师；赖一群，浙江三善律师事务所实习律师。
浙江省衢州市柯城区人民法院审理柯城区人民检察院指控原审被告人郑某某犯贪污罪、私分国有资产罪一案，于2016年5月13日作出（2015）衢柯刑初字第205号刑事判决。原审被告人郑某某不服，提出上诉。本院于2016年6月6日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。衢州市人民检察院指派代理检察员舒某出庭履行职务，上诉人郑某某及其辩护人到庭参加诉讼。经浙江省高级人民法院批准，本案延长审理期限二个月。根据衢州市人民检察院建议，本案于2016年11月3日延期审理，2016年12月2日恢复审理。现已审理终结。
原判认定，被告人郑某某于1992年12月至2006年4月期间，先后担任衢州市畜牧兽医站副站长、站长，2006年4月开始担任衢州市畜牧兽医局副局长，2010年12月开始参照公务员法管理。
一、职务侵占部分
2002年6月18日，衢州市养猪协会经民政部门审核成立，郑某某担任秘书长。2007年9月13日，衢州市养猪协会免去郑某某秘书长职务，聘任吴某2担任秘书长，但协会的法人代表及账户相关印鉴仍然是郑某某，无吴某2的财务印鉴。2010年，应上级部门要求，衢州市养猪协会需办理注销手续，民政部门根据社团登记条例规定要求协会相关资产在业务主管部门的指导下进行清算。协会银行账户上此时的余额为124692.61元。郑某某在未与市农业局、市养猪协会相关人员商议的情况下，与柯城区养猪协会会长姜某1联系，告之市协会将有124692.61元拨给区协会，但归郑某某控制和支配。姜某1同意后，郑某某指使衢州市畜牧兽医局出纳张某1将款拨至区养猪协会账户。后姜某1向市养猪协会提供一份开票日期为“2010年5月25日”、款项内容为“拨付能繁母猪品种改良”、金额为“12万元”的收据。同年9月1日，张某1将124692.61元汇入柯城区养猪协会银行帐户。除姜某1外，区养猪协会的其他人员均不知有该笔款项入账。9月10日，姜某1将其中124000元从区养猪协会账户上取出，用于个人经营活动。2013年3月，姜某1因经营不善亏损，经与债权人协商后签订还款免息协议书。郑某某作为债权人之一，在3月5日与姜某1签订还款协议书时，将从市养猪产业协会转移至区养猪产业协会的120000元作为其个人债权予以确认，加上之前的债权10万元，协议书中确定的借款为22万元。
二、私分国有资产部分
衢州市畜禽技术服务部成立于1989年9月，主管部门为衢州市农业局，经济性质为国有企业，注册资金19.8万元（工商登记为企业自筹），法定代表人于1999年2月26日由邸某,4变更为郑某某，因未参加年度年检而于2006年11月23日被吊销未注销。在当时鼓励农业部门兴办经济实体的政策下，技术服务部作为衢州市畜牧兽医站的国有经济实体，依托畜牧兽医站技术推广的职能进行经营活动，具有明显的优势和垄断。在邸某,4担任法定代表人期间，便是以向上海大江公司赊购饲料后进行推销的方式进行经营。经营过程中需要其他资金有部分是从农业局借取。2000年，技术服务部向职工集资83万元。2002年，因政策不允许畜牧兽医站从事经营活动，单位职工许某买断技术服务部经营权，但技术服务部的银行账户未提供给许使用，也未注销。至2003年5月，除许某本人外，其他人员的集资款已基本退回。
2001年3月至2009年1月间，郑某某先后指使单位会计应燕、何玲梅将原衢州市畜牧兽医站、衢州市畜牧兽医局、衢州市畜禽技术服务部名下房产出租、出卖款项及疫苗款、化验费等收益私下截留帐外，以单位福利、退房租等名义按职务系数发放给职工。其中，2003年11月10日发放100000元，2004年1月8日发放25400元，2004年11月20日发放75240元，2006年2月28日发放125014.42元，2006年12月19日发放209714元，2007年1月17日发放234050.90元，2007年3月14日发放244977.29元，2007年4月28日发放102822.20元，2007年6月29日发放97500元，2007年9月26日发放69500元，2007年11月2日发放65880元，2007年10月12日发放96194元，2008年9月27日发放214555.50元，2009年1月12日发放195000元，共计1855848.31元。因上述款项中包括2003年底郑某某为虚构内部职工承租衢州市畜禽技术服务部名下店面及仓库的事实，而决定由各职工交纳的租房集资款50万元，实际私分的国有资产金额为1355848.31元，其中郑某某分得225945.49元。
据此，原判认为，被告人郑某某利用担任衢州市养猪协会会长的职务便利非法占有协会财物12万元，其行为已构成职务侵占罪；以单位名义将国有资产1355848.31元集体私分给个人，其行为又已构成私分国有资产罪，并以职务侵占罪判处被告人郑某某有期徒刑七个月，以私分国有资产罪判处被告人郑某某有期徒刑三年，并处罚金20000元，决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金20000元；判令违法所得345945.49元予以追缴。
郑某某及其辩护人上诉、辩护称，1、郑某某自2007年9月13日开始已不再担任市养猪协会秘书长，不具备职务侵占罪的主体资格，12万余元款项划入柯城区养猪协会后系被姜某1私自挪用，认定还款协议中包含了该12万余元的证据不足，郑某某没有职务侵占的主观故意及客观行为，故郑某某的行为不构成职务侵占罪；2、衢州市畜牧兽医局、衢州市畜禽技术服务部私设小金库发放福利的金额当中除了应扣除集资款50万元外，还应扣除集资后产生的收益291564元，另有原判认定的四笔共计513708.42元起诉书并未指控，不应认定；3、衢州市畜禽技术服务部虽注册为国有企业，但国家并未出资，也未按照国有企业的经营管理模式运行，不应认定为国有企业，郑某某作为私设小金库发放福利的责任人应以违纪处理，不应以犯罪论处。请求宣告郑某某无罪。
出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人郑某某任职情况的事实，有经一、二审庭审举证、质证的衢农发（92）165、（96）115、（2006）34号任职通知，衢市人劳公（2010）303号文件，参照公务员法管理机关（单位）工作人员登记表，衢州市畜牧兽医局情况说明，衢牧字（2006）2号分工文件，衢市编（2006）1号、（2008）21号文件以及户籍证明等证据共同证实，郑某某亦不表异议；认定郑某某职务侵占的事实，有经一、二审庭审举证、质证的证人张某1、姜某1、徐某、洪某、祝某、韩某、项某、张某2、潘某2、吴某2、钱某的证言，市养猪协会银行存款日记账，还款免息协议书，收据联，中国农业银行进帐单、转账支票，协会章程，衢州市养猪产业协会成立大会纪要，市养猪协会企业登记情况，衢市民社（2002）15号关于准予衢州市养猪产业协会成立登记的批复，衢州市农业局关于同意成立《衢州市生猪产业协会》的批复，衢州市养猪行业协会常务理事会决议，关于衢州市养猪产业协会申请注销的报告，关于同意衢州市养猪产业协会注销的批复等证据共同证实，郑某某亦有相应供述在案；认定郑某某私分国有资产的事实，有经一、二审庭审举证、质证的证人张某1、黄某、应某、何某、许某、张某4、赵某、翁某、方某、叶某2能、颜某、程某、蔡某、宋某、王某,4、吕某、姜某2、邸某,4、刘某,4的证言，小金库日记账，技术服务部2003年至2007年日记账，审计报告，报销单，归还租金本息清单，记账凭证，合同，信用社账户明细、存款凭条、转账支票存根，工商登记资料以及郑某某的供述等证据共同证实，本院予以确认。
关于上诉、辩护意见，经查，1、无论2010年郑某某是否担任衢州市养猪协会的秘书长，经郑某某决定而使市养猪协会的12万余元转入区养猪协会这一事实本身即已证明，郑某某具有支配、控制市养猪协会财物的权力，具备职务侵占罪的主体资格。郑某某将12万余元转入柯城区养猪协会的前后未作任何汇报和讨论，后又与姜某1签订“还款免息协议”，将实际债权10万元写成22万元，上述事实足以证明郑某某主观上具有非法占有12万元的故意，客观上已通过债权形式将该12万元非法占为己有。2、衢州市畜禽技术服务部的工商注册为国有企业，从事经营的人员基本是衢州市畜牧兽医局（站）工作人员，办公地点由衢州市畜牧兽医局（站）提供，同时接受农业局以及衢州市畜牧兽医局（站）的监督管理，并按一定比例向农业局缴纳管理费，所谓职工集资，是在服务部实际经营了十年之后，且集资款项随后又已陆续退回。综合上述工商注册、分配形式、经营管理等因素，应当确定衢州市畜禽技术服务部的性质为国有企业。郑某某身为国家事业单位、国有企业直接负责的主管人员，将数额巨大的国有资产集体私分给个人，应当以私分国有资产罪追究其刑事责任。3、指控郑某某私分国有资产的金额，包括以单位福利名义私分的1347139.89元及以房租名义私分的269708.42元，合计为1616848.31元，只扣除了职工集资款约30余万元，而原判认定的1355848.31元已经从有利于被告人角度扣除职工集资款50万元，并未高于指控金额，上诉人就此所提异议是对原判认定方式的误解。4、职工集资款50万元原本属于职工，原判在认定私分国有资产金额时从发放总金额中扣除，合理合法，但用于租赁的房屋产权属于国有，无需集资仍可出租，所谓集资只是为私分房租制造借口，因而并不存在集资所产生的房租收益。与上述认定相悖的上诉、辩护意见，均不予采信。
本院认为，上诉人郑某某作为行业协会人员，利用职务上的便利，将本协会财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪；作为国家事业单位、国有企业直接负责的主管人员，将数额巨大的国有资产集体私分给个人，其行为又已构成私分国有资产罪。其一人犯数罪，应实行并罚。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第三百九十六条、第六十九条第一、三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第一条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 罗志刚
审 判 员 方金泉
代理审判员 周永敏
二〇一七年一月二十日
书 记 员 翁 盈