天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）二中民二终字第304号
上诉人（原审被告、反诉原告）佛山市卡伦斯装饰材料有限公司，住所地广东省佛山市南海区里水镇邓岗村南隅工业区（土名：围仔）。
法定代表人董少明，总经理。
委托代理人马嘉宁，广东熊何律师事务所律师。
委托代理人卞静，广东熊何律师事务所律师助理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）天津郡隆建筑工程有限公司，住所地天津市河东区十一经路与十纬路交口西侧大联大厦1门2401-4室。
法定代表人李佳轩，总经理。
委托代理人王屹，天津儒法律师事务所律师。
上诉人佛山市卡伦斯装饰材料有限公司与被上诉人天津郡隆建筑工程有限公司定作合同纠纷一案，天津市河东区人民法院于2014年5月12日受理，于2014年9月10日作出（2014）东民三初字第409号民事判决。宣判后，佛山市卡伦斯装饰材料有限公司不服，提起上诉。本院于2014年11月4日受理后，依法组成合议庭，并于2014年11月12日公开开庭审理了本案，上诉人佛山市卡伦斯装饰材料有限公司的委托代理人马嘉宁、卞静，被上诉人天津郡隆建筑工程有限公司的委托代理人王屹均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年11月3日，天津郡隆建筑工程有限公司（以下简称郡隆公司）与佛山市卡伦斯装饰材料有限公司（以下简称卡伦斯公司）针对盛世澜湾酒店装饰工程所用铝单板、U型铝方通、铝方管的定作事宜进行协商。郡隆公司为定作方，卡伦斯公司为承揽方。卡伦斯公司按郡隆公司提出的铝单板、U型铝方通、铝方管产品的要求，提供铝板材料为郡隆公司定作装饰工程所需的货物。经双方合同业务代表多次用手机信息协商，郡隆公司于2013年11月18日通过网上银行将100000元订金款汇给卡伦斯公司。2013年11月21日，卡伦斯公司收到100000元订金，并承诺转天开始生产。2013年11月24日，卡伦斯公司制定了一份合同发给了郡隆公司。2013年11月25日，郡隆公司对合同盖章确认，并发给了卡伦斯公司。根据双方合同载明，双方对产品的规格及成品厚度、颜色、数量、单价、质量要求均进行了约定。约定合同总金额为514100元，自签订合同起，全部交货时间至2013年12月15日之前送达郡隆公司工程地点。在合同的结算方式及期限条款中约定：自合同签订之日起郡隆公司交付货款总额的30%，约154230元订金给卡伦斯公司，发货前付到该货款的80%，余款20%在工地门口付清后方可进场。订金在最后一批货款中扣除。违约责任条款约定：卡伦斯公司必须严格控制产品的色差，须达到规范要求。郡隆公司及时付清货款给卡伦斯公司，否则卡伦斯公司将停止下一批铝板的供应，因此而产生的工期延误由郡隆公司负责。卡伦斯公司必须保证按约定时间把货物送达到郡隆公司工程地点，如延期，卡伦斯公司应赔偿郡隆公司的一切损失。合同签订后，截至2013年12月14日卡伦斯公司只生产出U型铝方通、铝单板总计货款88784元的产品，并未向郡隆公司工程地点发货。卡伦斯公司未能发货的原因是等待郡隆公司的电话，后郡隆公司也未向卡伦斯公司提出发货要求。郡隆公司起诉，要求：1.解除郡隆公司与卡伦斯公司签订的产品购销合同；2.卡伦斯公司偿还郡隆公司购货款100000元；3.卡伦斯公司赔偿郡隆公司利息损失2333元；4.卡伦斯公司赔偿郡隆公司经济损失16400元；5.本案诉讼费用由卡伦斯公司承担。
卡伦斯公司提起反诉，要求：1.卡伦斯公司继续履行双方签订的合同；2.郡隆公司因违约赔偿卡伦斯公司仓租费、利息损失18650元；3.郡隆公司因违约赔偿卡伦斯公司经济损失30000元；4.本案诉讼费用由郡隆公司承担。对卡伦斯公司主张的将合同约定的产品全部加工生产，以及产生了仓租费、经济损失，卡伦斯公司提供证据不能证实其反诉主张。
原审法院认为，2013年11月25日，郡隆公司与卡伦斯公司签订的关于卡伦斯公司为盛世澜湾酒店项目装饰工程所用铝单板、U型铝方通、铝方管定作合同，系双方真实意思表示，合同有效，应受法律保护。郡隆公司在签订合同之日前，支付给卡伦斯公司的100000元，系双方合同中第八条约定的“订金”的一部分。根据该合同条款的内容，双方约定的“订金”，不是《中华人民共和国担保法》第八十九条规定的定金性质，应认定为郡隆公司支付卡伦斯公司的预付款。郡隆公司作为本案合同的定作方，卡伦斯公司作为承揽方在双方履行合同过程中，未能完全履行合同，系因卡伦斯公司等待郡隆公司的电话发货，但郡隆公司未向卡伦斯公司提出发货要求，故郡隆公司负有责任。现郡隆公司作为定作方，要求解除双方签订的合同，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条的规定，可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失，故郡隆公司要求解除双方签订的定作合同的诉讼请求，予以支持。双方签订的定作合同解除后，卡伦斯公司有权依据上述法律规定，提供因郡隆公司解除合同，给卡伦斯公司造成相应损失的相关证据，再行主张权利。现卡伦斯公司反诉要求继续履行双方定作合同的请求，不予支持。卡伦斯公司反诉要求郡隆公司赔偿仓租费、利息、经济损失，因其未能提供相应证据，不予支持。郡隆公司要求卡伦斯公司返还预付款100000元的诉讼请求，予以支持。郡隆公司要求卡伦斯公司赔偿利息损失2333元及赔偿经济损失16400元的诉讼请求，因与查明的事实不符，且没有法律依据，对此不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十八条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款的规定，判决如下：“一、解除天津郡隆建筑工程有限公司与佛山市卡伦斯装饰材料有限公司于2013年11月25日签的合同编号为卡20130112508号合同；二、佛山市卡伦斯装饰材料有限公司于本判决生效之日起五日内返还天津郡隆建筑工程有限公司预付款100000元，如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回天津郡隆建筑工程有限公司其他诉讼请求；四、驳回佛山市卡伦斯装饰材料有限公司全部反诉请求。案件受理费2755元，反诉受理费508元，合计3263元，由天津郡隆建筑工程有限公司负担268元，由佛山市卡伦斯装饰材料有限公司负担2995元。”
一审宣判后，卡伦斯公司不服，提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求，诉讼费用均由被上诉人负担。理由为：1、原审法院认定合同性质有误，上诉人与被上诉人间的合同从名称及合同内容及性质上看均为买卖合同，并非定作合同，故被上诉人不享有随时主张解除的权利。2、截至2013年12月14日，上诉人已生产出产品的价值为370000元而并非88784元，且实际造成违约的责任在于被上诉人。3、原审法院认定上诉人应返还被上诉人预付款100000元于法无据。
郡隆公司答辩认为，讼争合同不具备履行条件，应当予以解除，上诉人主张的各项损失均没有事实和法律依据，不应得到支持，故认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原审判决。
二审期间，上诉人提供如下证据：送货单三份，该证据欲证明上诉人已生产了全部货物，并已将部分货物送至指定地点，合同应当继续履行，且被上诉人应当赔偿损失。
被上诉人对于该证据的真实性、关联性及证明目的均不予认可。
本院经质证认为，上诉人提供的证据与本案不具有关联性，本院不予确认。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为讼争合同的性质。上诉人虽主张讼争合同为买卖合同，但是在一审期间，其当庭自认其生产的产品并非通用产品，系根据被上诉人要求而定制，同时上诉人在一审中提供了相应的图纸，原审法院依据合同的实际履行情况，确定讼争合同为定作合同，并认定被上诉人作为定作人，依法享有随时主张解除的权利并无不妥，本院予以确认。上诉人主张应当继续履行合同，且主张其发货行为系基于被上诉人的要求，对此上诉人未能提供证据予以证实，同时被上诉人至今未支付除预付款外的其他任何款项，故讼争合同已不具备继续履行的条件，上诉人该项上诉主张，无事实及法律依据，本院不予支持。关于合同解除后，损失赔偿的责任承担，上诉人及被上诉人对于原审法院的认定均未表异议，本院予以确认。关于上诉人已收取的100000元，该款项一审法院认定为预付款性质，对此上诉人并未表示异议，本院予以确认，现因讼争合同已解除，故对于已收取的预付款，上诉人应当予以返还。关于损失，上诉人虽主张了损失的数额，但未能提供损失所依据的事实及相应证据，故上诉人的该项上诉主张，证据不足，本院不予支持。综上，原审法院所作判决，事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3263元，由上诉人佛山市卡伦斯装饰材料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王振英
代理审判员 毕云生
代理审判员 常 静
二〇一四年十一月十八日
书 记 员 曹丽霞
速 录 员 贾玉维