浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终1598号
上诉人（原审原告）：谢丰丽,女,1968年5月31日出生,汉族，住杭州市西湖区。
委托诉讼代理人：邹伟宪、方啟敏，上海众律律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郑跃兴，男，1963年6月6日出生，汉族，住杭州市西湖区。
被上诉人（原审被告）：顾静娟，女，1967年9月15日出生，汉族，住杭州市西湖区。
两被上诉人共同委托诉讼代理人：陈焕柱，浙江智仁律师事务所律师。
上诉人谢丰丽为与被上诉人郑跃兴、顾静娟民间借贷纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106民初240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月24日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
谢丰丽上诉请求：二审撤销原判，改判支持谢丰丽一审诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实错误。（一）《抵押借款合同》真实、合法、有效。郑跃兴、顾静娟委托杨俊代理抵押借款80万元的意思表示真实、合法、有效，而且表示方式严格、慎重，委托权限内容具体、明确，包括：代为签订抵押借款合同、办理房产抵押登记、代为受领和偿还借款、注销抵押登记等。郑跃兴、顾静娟承诺“凡受托人在上述委托权限内代理委托人就上述委托事项所实施的法律行为及所造成的法律后果，委托人均予以承认”。经公证，郑跃兴、顾静娟与杨俊之间的委托代理关系依法成立，具可信性。根据《民法通则》第63条第2款的规定，对于杨俊以其名义实施的民事法律行为，郑跃兴、顾静娟应当承担民事责任。郑跃兴、顾静娟并向杨俊提交了用于借款担保的抵押物权利凭证——房产三证原件。使得其双方委托代理关系更加真实、可信。谢丰丽按照《抵押借款合同》约定，通过银行转账向郑跃兴、顾静娟银行账户汇入借款本金80万元。郑跃兴、顾静娟依法负有如期支付利息、偿还本金的合同义务，以及应当承担逾期还款的违约责任、赔偿谢丰丽追债损失，承担担保责任的义务。（二）《抵押借款合同》并不涉及合同诈骗。本案民事法律行为的完整表述包括了《委托合同》和《抵押借款合同》二个合同关系，其中，杨俊与郑跃兴、顾静娟互为《委托合同》相对方；郑跃兴、顾静娟与谢丰丽互为《抵押借款合同》相对方，杨俊仅为郑跃兴、顾静娟的合同代理人。应当认定杨俊所犯合同诈骗罪，发生在《委托合同》的履行环节，受害人为郑跃兴、顾静娟；而在《抵押借款合同》的签订、履行中没有任何虚构事实或者隐瞒真相的行为，不发生诈骗犯罪，该合同绝没涉及合同诈骗，谢丰丽不是受害人。（三）本案中谢丰丽将80万元借款打到借款人的账户上，谢丰丽对该80万元已经没有所有权，所有权依法已经归属于郑跃兴、顾静娟。所占有的部分借款已是借款人的财产，而非谢丰丽的财产。因此，杨俊所犯合同诈骗罪是委托合同诈骗犯罪，郑跃兴、顾静娟才是该合同诈骗罪的受害人。二、一审适用法律错误。犯罪不是认定合同效力的依据，应以犯罪之外的效力性强制性规定作为依据。而一审仍以犯罪为据认定合同无效，属法律适用错误。公证授权委托书关于委托事项、委托权限、委托期限等约定清楚明确，谢丰丽业已核实，但为了资金安全，十分谨慎地将资金转至郑跃兴、顾静娟实名账户内，而没有交给有权受领资金的杨俊手中，可见已谢丰丽已经履行了注意义务的，没有任何过错；谢丰丽将资金交付至郑跃兴实名账户，已经完成了所有合同义务（包含注意义务）。郑跃兴、顾静娟在《抵押借款合同》中，既是债务人，亦是担保人，合同主体上是混同的，即便双方当事人都存在过错，郑跃兴、顾静娟也应当承担至少三分之二的过错责任，即应赔偿杨俊占有的49万元款项的2/3。
郑跃兴、顾静娟辩称，一、一审法院认定《案涉抵押借款合同》为无效合同正确。1.已有生效的刑事判决书认定《抵押借款合同》无效。杨俊因涉嫌合同诈骗的事实已被生效刑事判决书所确认，本案所涉《抵押借款合同》是杨俊行使合同诈骗的手段，故该合同归于无效。谢丰丽称《抵押借款合同》并不涉及合同诈骗，与事实相违背，杨俊涉嫌刑事诈骗的案件是经过公安侦查、检察院审查起诉及法院判决之后定性的案件，该刑事案件的判决早已生效，可以作为证据使用。2.已有生效的民事案件确认类似《抵押借款合同》无效。由杨俊利用《抵押借款合同》实施合同诈骗，导致谢丰丽等受害人被骗，所涉此类《抵押借款合同》如何定性的问题，已有生效的民事案件判决再次确认该类合同的无效。二、关于合同无效之后，案涉各方责任的分担问题，一审法院的认定也较为妥当。1.谢丰丽在合同诈骗受损中应承担主要责任。杨俊实施合同诈骗，导致谢丰丽遭受损失，谢丰丽本人难逃其咎。首先，在涉及如此巨大的资金“出借”并掌握郑跃兴、顾静娟真实联系方式的情况下，不联系核实，过错明显；其次，谢丰丽频繁参与此类借款操作，仅与杨俊联系，也仅从杨俊处收取利息，双方长期合作仍然被骗，其疏于防范，甚至是其以为杨俊拿郑跃兴、顾静娟等的房产进行了抵押故可无视郑跃兴、顾静娟等利益，恶意明显。2.郑跃兴、顾静娟并不具有担保人的身份。因案涉《抵押借款合同》无效，合同中所涉及的担保条款也一样归于无效，郑跃兴、顾静娟并非担保人，本案中不需要承担任何担保责任。3.虽然谢丰丽未更改诉讼请求，仍然要求以民间借贷主张诉讼请求，一审法院在查明事实的情况下，注重效率直接分配责任，而并未驳回谢丰丽诉讼请求，也并无明显不当。
谢丰丽向一审法院起诉请求：：一、郑跃兴、顾静娟归还谢丰丽借款本金80万元；二、郑跃兴、顾静娟支付谢丰丽利息866133.3元（利息暂计算至2016年1月7日，之后至实际清偿之日止以80万元为基数按年利率24%另行计算）；三、郑跃兴、顾静娟支付谢丰丽律师费76445元；四、诉讼费用由郑跃兴、顾静娟承担。一审审理中，谢丰丽增加一项诉讼请求为对郑跃兴名下位于杭州市西湖区教三路15号3单元202室房屋予以折价或者拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。
一审法院认定事实：2011年7月21日，郑跃兴、顾静娟作为委托人前往浙江省杭州市之江公证处办理委托公证。委托书载明：委托人郑跃兴、顾静娟系夫妻关系，现就坐落于教三路15号3单元202室房屋的抵押贷款事宜，委托杨俊为代理人，并以委托人的名义，全权处理以下事宜：1、代为签署与上述房地产抵押贷款相关的借款合同、抵押合同和其他合同、协议等文本。2、代为前往相关部门办理上述房地产的抵押登记手续，办理身份验证、申办和领取他项权证、缴纳相关费用。3、领取借款等涉及房产抵押借款的其他相关事项。4、提前还款，领取他项权证等资料，注销抵押登记等相关手续。杨俊在上述委托权限内代理委托人就上述委托事项所实施的法律行为及所造成的法律后果，委托人均予以承认。委托期限自2011年7月21日至2012年7月20日止。
2011年7月28日，谢丰丽为抵押权人（甲方）与郑跃兴、顾静娟为抵押人（乙方）、郑跃兴为借款人（丙方）签订《抵押借款合同》一份，载明：丙方向甲方借款80万元，借款用途为周转；为担保甲方的债权，乙方同意将坐落于教三路15号3单元202室房产抵押给甲方作为借款的担保，双方协商该房屋价值为120万整；借款期限为2011年7月28日起至2011年10月27日止；借款利率为不超过银行同期利率的四倍。落款处郑跃兴、顾静娟的签名由杨俊代签。同日，谢丰丽与杨俊办理了房地产抵押登记手续并领取了编号为杭房他证字第××号房屋他项权证。同日，谢丰丽向郑跃兴名下的银行账户62×××17转账支付80万元。
2013年4月8日，浙江省杭州市人民检察院以杨俊涉嫌合同诈骗、抽逃出资罪向本院提起公诉。本院于2013年6月24日作出（2013）浙杭刑初字第89号刑事判决书，认定被告人杨俊通过中介人员，招揽他人借款，诱骗借款人签署授权杨俊办理抵押贷款的委托书并进行公证，利用借款人的房产，隐瞒房屋产权人实际借款数额，以房屋产权人之代理人的身份与王松听、谢丰丽等人签订抵押借款合同，以2-3分不等的高额月息抵押借款，以骗取资金。2011年7月，被告人杨俊采用上述手段，利用宋韶提供的本市西湖区紫金文苑7幢201室房产作抵押，与谢丰丽签订抵押借款合同借款人民币200万元。其中以借款形式支付给宋韶人民币100万元并从中扣除利息人民币10万元，实际占有人民币110万元。被告人杨俊支付谢丰丽借款利息人民币13.8万元，造成谢丰丽实际损失人民币186.2万元。2011年7月，被告人杨俊采用上述手段，利用郑跃兴提供的本市西湖区教三路15号3单元202室房产作抵押，与谢丰丽签订抵押借款合同借款人民币80万元。其中以借款形式支付给郑跃兴人民币31万元，实际占有人民币49万元。被告人杨俊支付谢丰丽借款利息人民币7.36万元，造成谢丰丽实际损失人民币72.64万元。该刑事判决书认定被告人杨俊以非法占有为目的，单独或者伙同他人，隐瞒已负巨额债务、要占有部分借款的真相，以能办理房产抵押贷款为由，诱骗房屋产权人办理授权抵押房产的委托书，后以代理人的名义，利用房屋产权人的房产与出借人签订抵押借款合同、办理抵押登记手续，骗取部分借款，且数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。故判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；同时责令被告人杨俊退赔犯罪所得赃款发还本案相关被害人。该刑事判决书现已生效。
经一审法院向谢丰丽释明，案涉抵押借款合同因违反法律的强制性规定而应认定无效，但谢丰丽坚持以抵押借款合同有效主张权利。
一审法院认为，案件争议焦点为：一、案涉《抵押借款合同》是否有效。二、经法院释明后谢丰丽坚持不变更诉请，是否对合同效力作出认定并对案件作出相应的实体处理。三、郑跃兴、顾静娟是否应承担责任以及承担何种民事责任。
关于争议焦点一、案涉《抵押借款合同》是否有效。根据生效刑事裁判认定之内容，案涉《抵押借款合同》的签订、抵押登记手续办理和款项支付等行为实为杨俊合同诈骗犯罪事实的一部分，故依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，案涉抵押借款合同因违反法律的强制性规定而应认定无效。关于争议焦点二、经法院释明后谢丰丽坚持不变更诉请，是否对合同效力作出认定并对案件作出相应的实体处理。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院认定不一致时，人民法院应告知当事人变更诉讼请求，主要是考虑到诉讼程序的推进，包括举证、质证以及法院判断证据皆应围绕法院确认的法律关系和争点进行，否则对案件的审理将无法顺利进行。若当事人对法律关系性质或民事行为效力认识错误，可能导致其举证质证等诉讼行为不当，对其自身诉权行使有影响，甚至无法证明其诉请，可能会承担不利后果，故出于保障当事人权益考虑，应允许当事人变更诉请。本案中，谢丰丽虽经该院释明后坚持不变更诉请，但因有关抵押借款合同效力问题已经双方充分辩论，人民法院根据查明的案件事实对合同效力作出认定并作出相应的实体处理，符合诉讼效率的要求，也不损及当事人的程序利益。关于争议焦点三、郑跃兴、顾静娟是否应承担责任以及承担何种民事责任。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案谢丰丽、郑跃兴、顾静娟与杨俊之间的案涉民事法律关系已因生效刑事裁判进行了否定性评价而无效，郑跃兴、顾静娟基于杨俊的犯罪手段所实际取得的31万元径行向谢丰丽予以返还符合诉讼效率和公平原则。生效刑事裁判已经认定了杨俊采用诈骗手段与谢丰丽签订抵押借款合同金额共计280万元，并认定杨俊共支付谢丰丽借款利息21.16万元，从而造成谢丰丽实际损失258.84万元。考量双方的过程程度，谢丰丽在2011年7月竟两次与杨俊发生资金交易，金额高达280万元，作为资金出借方的谢丰丽应当审慎核实“名义借款人”的真实借款意愿，从刑事裁判所认定的杨俊犯罪过程中可以认定作为资金出借方的谢丰丽显然未能尽到该项注意义务，从而导致杨俊直接自谢丰丽处骗取了相应款项。而郑跃兴、顾静娟以公证书形式向杨俊出具委托书并提供房产抵押担保的行为客观上增强了杨俊采用诈骗手段与谢丰丽签订《抵押借款合同》进行资金交易的可信程度。双方当事人对谢丰丽应杨俊诈骗犯罪所受的损失均有过错，结合杨俊实际占有的49万元已经以利息方式向谢丰丽予以了部分返还等情形，该院酌定杨俊实际占有的49万元款项郑跃兴、顾静娟应承担30%的责任，即郑跃兴、顾静娟在返还31万元款项之外尚应向谢丰丽支付14.7万元，合计45.7万元。关于谢丰丽主张的以借款本金80万元按年利率24%计算的利息损失及因本案所支付的律师费由郑跃兴、顾静娟承担，因本案相关事实系杨俊合同诈骗犯罪事实的一部分，已经由刑事裁判予以了违法性评价，故案涉纠纷的实质系因刑事犯罪行为而引发，并非普通的民商事资金交易行为，故本案纠纷的处理应以实际损失填补为原则。且谢丰丽主张的借款利息及律师费系以《抵押借款合同》为依据，现该《抵押借款合同》该院已认定为无效，故谢丰丽主张的利息及律师费缺乏合同依据。因此，对谢丰丽主张的利息损失及律师费，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条之规定，判决如下：一、郑跃兴、顾静娟于判决生效之日起十日内支付谢丰丽款项457000元。二、驳回谢丰丽的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20484元，由谢丰丽负担15111元，郑跃兴、顾静娟负担5373元。谢丰丽于判决生效之日起十五内向该院申请退费；郑跃兴、顾静娟于判决生效之日起七日内，向该院交纳应负担的诉讼费。
本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为案涉《抵押借款合同》是否真实合法有效。谢丰丽上诉认为该《抵押借款合同》系双方当事人的真实意思表示，依法成立并成效，现谢丰丽已充分履行了出借款项的合同义务，郑跃兴、顾静娟应当按约履行还款义务。对此，本院认为，业已生效的刑事判决书认定，杨俊以非法占有为目的，利用房屋产权人的房产与出借人签订抵押借款合同、办理抵押登记手续，骗取部分借款，其行为已构成合同诈骗罪。可见，本案签订案涉《抵押借款合同》及办理房屋抵押登记手续等一系列行为均是其实施合同诈骗的手段。案涉《抵押借款合同》因存在以合法形式掩盖非法目的之情形而应认定无效。案涉《抵押借款合同》被确认无效后，各合同当事人应依法承担缔约过失责任，现一审法院依据谢丰丽及郑跃兴、顾静娟在签订《抵押借款合同》过程中的过错程度确定各方的责任比例并驳回谢丰丽要求郑跃兴、顾静娟支付借款利息、律师费并对郑跃兴、顾静娟所有房产享有优先受偿权的诉讼请求并无不当，故本院对谢丰丽的该项上诉主张不予采纳。综上，谢丰丽的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16370元，由上诉人谢丰丽负担。上诉人谢丰丽已预交二审案件受理费20484元，谢丰丽于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。
本判决为终审判决。
审判长 瞿 静
审判员 张 敏
审判员 赵 魁
二〇一七年五月十五日
书记员 周天阳