甘肃省庆阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）庆中民终字第386号
上诉人（原审被告）党惠玲。
上诉人（原审原告）高志雄。
委托代理人李晨。
被上诉人（原审被告）马国鹏。
被上诉人（原审被告）中国工商银行股份有限公司庆阳分行。
负责人许国军。
委托代理人马成祯。
上诉人高志雄、党惠玲因与被上诉人马国鹏、中国工商银行股份有限公司庆阳分行（以下简称庆阳工行）返还原物纠纷一案，不服庆阳市西峰区人民法院（2012）庆西民初字第0026号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2012年7月27日公开开庭进行了审理，上诉人党惠玲、高志雄及委托代理人李晨，被上诉人马国鹏、庆阳工行的委托代理人马成祯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2001年10月26日，原庆阳地区工行营业部与马国鹏签订《房屋租赁协议书》，约定：庆阳工行营业部将其临街商用房两间出租给马国鹏用于商业经营，租期10年，从2001年11月1日至2011年11月1日止，租金共110500元。该租赁合同履行期间，庆阳工行（甲方）将出租给马国鹏的房屋两间出售给高志雄（乙方），双方于2005年5月24日签订《拍卖房产移交协议》，约定：“甲方原西峰区大什字（文化馆南侧）楼下临街一楼的两间房屋，建筑面积36平方米，已于2005年4月17日公开拍卖，现就拍卖房产移交达成如下协议：房产成交价222000元，已于2005年4月20日全部交清；该房屋已出租至2011年11月1日，乙方接受时间为2011年11月2日；甲方必须于2011年11月2日工作时间内向乙方移交该房产；甲方不能按时移交该宗房产的，每迟延一天承担违约金2000元”。2008年8月1日，马国鹏与党惠玲签订书面《租房合同》，马国鹏又将承租的庆阳工行的两间房屋出租给党惠玲，租期一年，从2008年8月1日起至2009年7月31日止，租金每月6000元；并约定在租期到期时，马国鹏有无条件收回房屋的权利。马国鹏与党惠玲所签订的租赁合同期满后，双方未续签书面租赁合同，党惠玲仍按原租赁合同约定的租金标准向马国鹏交纳租金至2011年10月31日止。201l年11月初，马国鹏要求党惠玲交回承租的房屋，党惠玲拒交。马国鹏遂于2011年11月16日将党惠玲诉至庆阳市西峰区人民法院。党惠玲答辩时认为马国鹏不是房屋所有权人，无权起诉，且不同意返还承租的房屋。法院审理中向党惠玲释明不返还该房屋的法律后果及应当承担的赔偿责任。2012年1月6日马国鹏撤回起诉，高志雄即以原告身份提起诉讼。法院多次做调解工作，亦再次向党惠玲释明不返还房屋的法律后果，但党惠玲仍不同意交回占用的房屋。
根据案件审理需要，法院曾向与本案争议房屋地处同一位置、面积相近的两位承租户（均经营服装生意）进行调查，但该两位承租户均以房屋租金系商业秘密为由，拒绝提供租赁合同和月租金标准。
原审法院审理认为：高志雄通过拍卖方式取得本案争议房屋的所有权，且已办理了产权登记，故其要求占用人腾退占用的房屋，符合法律规定，应予支持；党惠玲与马国鹏2008年8月1日签订的书面《租房合同》于2009年7月31日期满后，双方再未签订书面租赁合同，党惠玲仍按原租赁合同的约定将租金交至2011年10月31日。《中华人民共和国合同法》第二百一十五条规定：“租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁”，因此从2009年8月1日起至2011年10月31日期间，党惠玲与马国鹏之间的租赁关系属于不定期租赁。自2011年11月1日起，双方未就租赁房屋一事达成书面或口头协议，党惠玲亦未交纳租金，故从2011年11月1日起，党惠玲对该房屋的占用属于无权占用，当然负有返还被占用房屋的义务。本案争议的焦点主要有两点：一、违约金及损失数额的确定：根据相关规定和立法本意，当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定给对方当事人造成损失，应承担支付违约金或赔偿损失的义务，但只承担二者之一。本案房屋的产权证记载设计用途主要为营业，且近十年用于出租，商业利益为一定数额的租赁费收入；由于高志雄在审理中未提供证据证明基于该房屋被他人占有而可能产生的预期损失，因此，该房屋未能按时收回的实际损失应认定为租赁费损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”；最高人民法院﹤关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见﹥》第7条“人民法院根据合同法第一百一十四条第二款调整过高违约金时，应当根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡，避免简单地采用固定比例等‘一刀切’的做法，防止机械司法而可能造成的实质不公平”，第8条“……人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据”。在本案的审理中，三被告均主张约定每天2000元的违约金过高，但未能提交证据证实；高志雄亦未就每天2000元违约金的合理性提供相应证据佐证；因此，违约金应以月租金6000元为参考，综合考虑以下因素确定1、租金上涨因素：月租金6000元系2008年8月当事人的约定，目前租金标准随物价上涨是不争的事实，仍按原租金标准计算，显然对出租人不公平；2、缔约自由原则：依法签订合同是当事人的权力，不得违背当事人的意愿。高志雄不同意与党惠玲签订租赁合同，并不违背法律规定；3、违约方承担责任的惩罚性原则；4、兼顾公平合理的原则。综上，根据现有证据，争议的房屋月租金定为8000元即日租金约267元较为适宜，则违约金可确定为每天267元＋267元×30%=347元。二、违约金的承担主体：根据合同当事人相对性规定，高志雄应向庆阳工行主张权利，庆阳工行向马国鹏主张权利，马国鹏再向党惠玲主张权利，如此，将会延长诉讼周期，导致损失的扩大化，增加当事人的诉累，与及时高效的诉讼原则相悖。党惠玲无法律依据占有高志雄的房屋是造成损失的直接原因，故对高志雄的损失（在本案表现为违约金）应由直接侵权人党惠玲承担。党惠玲对房屋的使用权止于2011年11月1日，但高志雄请求违约金及损失自2011年11月2日起承担，应以2011年11月2日起计算。党惠玲辩称并不知晓房屋所有权人为高志雄，但该辩解不能否定其侵权占有房屋的事实，且与其向法院提交的答辩状相矛盾；其辩解的经营支出、装修花费数十万元，均属其经营期间为谋取利益的投资，根据法律规定和约定，应由其自行承担。根据《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十五条（四）、（六）项规定判决：一、党惠玲腾归高志雄一楼临街房屋两间，并按每天347元标准，自2011年11月2日起向高志雄支付因占用该房屋给高志雄造成的损失，直至交付房屋时止；二、驳回高志雄的其他诉讼请求。上述所判第一项，限判决生效后7日内履行完毕。案件受理费70元，由党惠玲负担。
党惠玲、高志雄均不服庆阳市西峰区人民法院上述民事判决，向本院提起上诉。
党惠玲的上诉理由为：1、原审程序违法，定性错误。开庭时，只有两名法官，其中一名在法庭调查前离席，判决书却为三名法官组成合议庭。且2011年11月马国鹏以房屋租赁合同纠纷起诉后撤诉，同一事实，原审以不同的两个法律关系进行审理；2、其与马国鹏签订的租赁合同期限为2008年8月1日至2009年7月31日，月租金6000元，合同到期后未续签，但上诉人一直依合同约定向马国鹏支付租赁费，马国鹏不是产权人而和上诉人签订租房合同，并收取租金，其签订、履行合同存在重大过错；产权人高志雄知道上诉人与马国鹏的租赁关系，也未阻止过上诉人开办品牌鞋店的经营活动，且高志雄称自2011年11月2日起行使财产权利人的权利，但高志雄、马国鹏却未告知上诉人此实情，使上诉人于2010年10月对承租房屋花费20余万元进行装修，故高志雄的损失应自行承担或由马国鹏承担；3、高志雄于2005年5月24日办理产权过户手续，但未移交，上诉人因2008年与马国鹏签订租赁合同而事实占有、使用该房屋，依法享有同等条件下的优先购买权。高志雄与庆阳工行的房屋买卖合同应属无效，上诉人申请予以撤销；4、原审适用法律、判处均错误。不应适用《侵权责任法》，无证据判决上诉人承担每天347元违约金。请求：撤销原判；由高志雄与马国鹏承担本案的诉讼费用。
高志雄的上诉理由为：2005年5月，其通过公开拍卖会，以23.31万元取得涉案房屋产权，约定交房日期为2011年11月2日，迟延交房每日处2000元罚金。庆阳工行疏于管理，迟延交房，应承担违约责任。原审定性错误，掩饰并减免了庆阳工行应承担的法律责任。请求：撤销原判，发回重审或改判。
马国鹏答辩认为原判正确。
庆阳工行答辩认为原审判决正确，应予维持。
原审各方当事人提交的证据及质证意见为：
高志雄提交的证据为：1、庆阳市房地产管理局、庆阳市城市房屋产权产籍管理所颁发的庆房管字第000371号房屋所有权证；2、高志雄与庆阳工行2005年5月24日签订的《拍卖房产移交协议》。
对高志雄提交的证据庆阳工行及马国鹏均无异议，但认为每天2000元的违约金约定过高；党惠玲无异议。
党惠玲提交的证据为：1、马国鹏与党惠玲签订的《租房合同》；2、党惠玲与岳鸿轩2006年8月24日签订的《合同书》及岳鸿轩出具的收条；3、销售清单复印件、收条复印件、收据复印件；4、党惠玲名下中国邮政储蓄银行存折及借据（均为复印件）；5、“珂卡芙”皮鞋店进货单据。
对党惠玲提交的证据，高志雄及庆阳工行、马国鹏均对证据1无异议，认为证据2、3、4、5与本案无关。
马国鹏提交的证据为：其与庆阳工行营业部2001年10月26日签订的《房屋租赁协议书》。
高志雄认为庆阳工行营业部不具备签订合同的主体资格；党惠玲、庆阳工行无异议。
庆阳工行提交的证据为：1、庆阳工行营业部于2001年10月26日与马国鹏签订的《房屋租赁协议书》。2、高志雄与庆阳工行2005年5月24日签订的《拍卖房产移交协议》。此两份证据与高志雄、马国鹏提交的证据一致。
二审查明的事实与原审认定一致，本院予以确认。
另查明：2001年11月1日，工行庆地分行营业部（甲方）与马国鹏（乙方）签订的《房屋租赁协议书》内容为：1、甲方提供大什字贰间砖混结构房屋给乙方，用于商业经营；2、租赁期限为10年，租期从2001年11月1日起至2011年11月1日止，租金110500元，一次交清；3、租赁期间一切费用，包括水、电、暖、维修等费用全部由乙方负担；4、租赁期间乙方不得随意变更房屋结构；5、乙方应在租赁期满前一个月向甲方申请续租或停租事宜，并不得拆毁房屋的固定设施，经甲乙双方商定后，再续签协议；6、租期内如遇道路开拓，房屋改造、结构变动等不可抗力因素需终止协议时，甲方应按实租时间计收房租，退还未满期的租金，乙方必须按期搬出，否则由此造成的损失均由乙方负担；7、本协议自甲乙双方签字之日起生效；8、本协议经公证后甲乙双方各执一份。当天该协议经原庆阳地区公证处进行了公证。
2008年8月1日，马国鹏（甲方）与党惠玲（乙方）签订《租房合同》约定：租期壹年从2008年8月1日至2009年7月31日止；每月租金6000元，年租金72000元，签约之日一次交清壹年租费。甲方对乙方使用房屋有管理权，未经甲方同意，乙方对所租房屋不得进行结构性改造；在乙方违约有损甲方利益的情况下，甲方有提前收回房屋，并对形成损失进行索赔的权利；甲方有在租期到期后，无条件收回房屋的权利；乙方对所租房屋在租期内有使用权，没有出租、转让他人使用的权利；乙方要保证租用房屋完整无损，不得擅自改造和损坏所租房屋，若有损坏，乙方要照价赔偿；租用期满后，若甲方继续出租，在同等条件下，经双方协商，乙方有优先租用权，但必须提前一个月与甲方签订合同，并以此交清续租期房租；乙方一年租期满后，不想继续承租甲方房屋时，应提前三个月告知乙方；乙方自行承担所租房屋的水、电、暖等一切费用。自签约之日起，本协议即具有法律效力，若有违约，由违约方承担一切后果和责任，合同未尽事宜按有关法规执行。
2005年5月24日，庆阳工行（甲方）与高志雄（乙方）签订《拍卖房产移交协议》内容为：1、拍卖成交价222000元，拍卖佣金11100元，已于2005年4月20日全部交清；2、该房现已出租，至2011年11月1日，买受人接受时间为2011年11月2日；3、甲方于2011年11月2日必须将该房产移交乙方买受人持有；4、该房产的《房屋所有权证》双方已办理，给乙方持有；5、违约责任：甲方必须在2011年11月2日工作时间内向乙方移交该房产；甲方届时必须保证上述房产的原状、现状且不得损毁；乙方届时必须接受没有瑕疵的房地产；如果甲方届时对上述房产有毁损情形之一的，应承担相应的毁损赔偿损失（按2011年市场行价计赔），甲方不能按时移交该宗房产的，每迟延一天承担乙方违约金人民币2000元整，由此引起的诉讼，由甲方赔偿乙方诉讼中的全部费用，若乙方届时拒不接受房屋的，视为弃权。
同时查明：本案争议的房屋位于庆阳市西峰区北大街17号。
马国鹏于2011年11月16日曾以租赁合同纠纷向庆阳市西峰区人民法院提起诉讼，在2011年12月30日该租赁合同案庭审中，马国鹏称合同期满后，其与党惠玲口头约定租费按每月6000元交到2011年10月31日，党惠玲对此说法予以认可。法庭告知后党惠玲与马国鹏均明确表示，通过庭审知道了庆阳工行与高志雄约定逾期交房违约金为每日2000元的事实。
本院认为，本案的焦点问题为：1、原审是否违反法定程序；2、党惠玲是否应将占用的房屋返还给高志雄；3、庆阳工行是否应向高志雄承担违约责任。
关于原审程序问题。党惠玲称庭审中只有两个审判人员，其中一人在法庭调查前离开，但未提供相应证据，且其他三方当事人并未对原审程序提出异议，故党惠玲称原审程序违法的上诉理由无证据支持。
关于党惠玲是否应将占用房屋返还给高志雄的问题。2005年，高志雄以拍卖方式取得争议房屋的所有权，并办理了该房屋的权属证书，基于庆阳工行与马国鹏的租赁合同2011年11月1日到期，高志雄与庆阳工行约定的交房日期为2011年11月2日，但此约定并不改变该房屋的所有权人已经发生变更，即高志雄是本案争议房屋合法所有权人的客观事实。党惠玲与马国鹏签订的《租房合同》期满后，双方未签订书面租赁合同，依据《中华人民共和国合同法》第二百一十五条“租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁”的规定，从2009年8月1日之后，党惠玲与马国鹏之间的租赁关系属于不定期租赁。不定期租赁，并非指永久租赁，应为任意期限，承租人有权在任意时间提出退租，出租人有权在任意时间撤租。且党惠玲在2011年12月30日庭审中对马国鹏陈述的“与党惠玲口头约定租费按每月6000元交到2011年10月31日”予以认可，证实党惠玲知道合同届满时间为2011年11月1日，故党惠玲应依合同约定的“马国鹏有在租期到期后，无条件收回房屋的权利”将承租房屋交给马国鹏，但党惠玲在2011年11月1日之后，违约继续占用房屋，致使本案涉及的马国鹏与庆阳工行签订的《房屋租赁协议书》及庆阳工行与高志雄签订的《拍卖房产移交协议》均不能依约履行，高志雄的财产权利不能实现，党惠玲的行为违反了其与马国鹏的合同约定也侵犯了高志雄的财产权利，党惠玲应腾退争议房屋给高志雄，并承担实际占用期间的占用费。党惠玲本人陈述及其与岳鸿轩签订的合同书均证实，党惠玲最初于2006年8月使用该房屋，而庆阳工行的拍卖行为发生在2005年，即党惠玲在该房屋出售后才开始使用，不具备优先购买人的基本条件，故党惠玲上诉称其享有优先购买权的理由无法律依据。关于占用费，原审综合租金上涨因素、缔约自由原则、违约方承担责任的惩罚性原则并兼顾公平合理原则确定每月8000元的占用费标准基本适当，党惠玲的上诉请求无相关证据及法律依据支持，不能成立。
关于庆阳工行是否应向高志雄承担违约责任的问题。违约责任是指合同当事人因违反合同所应承担的民事责任。从本案的法律关系来看，庆阳工行与马国鹏、马国鹏与党惠玲之间均属于房屋租赁合同关系，庆阳工行与高志雄之间属于房屋买卖合同关系，而高志雄与党惠玲之间属于侵权关系。庆阳工行与马国鹏、马国鹏与党惠玲签订的租赁合同均无违约金的约定，虽然庆阳工行与高志雄签订的《拍卖房产移交协议》约定迟延交付违约金为每天人民币2000元，由于党惠玲、马国鹏均不是该《拍卖房产移交协议》的当事人，该约定对党惠玲、马国鹏不具有约束力，庆阳工行应是承担违约责任的主体。考虑到本案中高志雄的实际损失即为租赁费，庆阳工行与高志雄约定的违约金过分高于违约行为造成的实际损失，原审依据庆阳工行的请求及《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条以及相关规定对违约金予以适当调整合情、合理、合法，故高志雄上诉要求庆阳工行承担违约金的上诉理由成立，予以支持；但高志雄要求庆阳工行依据约定按每天2000元承担违约金的请求无事实及法律依据，不能成立。虽然之前庆阳工行与高志雄的约定党惠玲不知情，但在2011年12月30日的庭审中，党惠玲知道了庆阳工行与高志雄关于违约金的约定之后，仍然拒不腾房，导致损失进一步扩大，由于党惠玲拒绝腾房的行为造成了庆阳工行的违约，因此如果由庆阳工行承担全部违约金显失公平，党惠玲应对自己行为产生的后果承担相应责任，故从党惠玲知道庆阳工行和高志雄关于违约金约定之后产生的违约金应由党惠玲承担。
综上所述，原审判决认定本案基本事实清楚，审判程序合法，确定房屋实际占用费及违约金准确，但判决由党惠玲承担全部违约责任欠妥，应予纠正。经本院审判委员会讨论，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）、（三）项及《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决如下：
一、维持庆阳市西峰区人民法院（2012）庆西民初字第0026号民事判决第二项及诉讼费负担部分，撤销第一项；
二、党惠玲在2012年8月31日前腾退高志雄位于庆阳市西峰区北大街17号一楼临街门面房两间，自2011年11月2日起按每月8000元向高志雄支付房屋占用费至房屋交付之日，并自2012年1月1日起按每天80元支付违约金至房屋实际交付之日。
三、庆阳工行支付高志雄违约金4800元；
上述给付金钱义务限2012年8月31日前履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉案件受理费70元，由党惠玲负担30元，中国工商银行股份有限公司庆阳分行负担40元。
本判决为终审判决。
审判长 吴帅之
审判员 闫雅丽
审判员 杨 华
二〇一二年八月十四日
书记员 杨 柳