黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑02民终950号
上诉人（原审被告、反诉原告）王忠奎，住黑龙江省齐齐哈尔市泰来县。
委托代理人印文侠，泰来县泰来镇法律服务所法律工作者。
委托代理人常洪霞，泰来县泰来镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告、反诉被告）吴奎利，住黑龙江省齐齐哈尔市泰来县。
委托代理人吴春艳，黑龙江铭昊律师事务所律师。
原审被告天安财产保险股份有限公司齐齐哈尔中心支公司（以下简称天安保险支公司），住所地黑龙江省齐齐哈尔市建华区东市场小区3号楼。
负责人何兆静，职务总经理。
上诉人王忠奎因与被上诉人吴奎利、原审被告天安保险支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服黑龙江省泰来县人民法院〔2015〕泰民初字第314号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明，2014年11月8日9时30分许，王忠奎驾驶黑B742**号金杯轻型普通货车，由北向南行驶至泰来县江桥镇龙湘食品公司前111国道上，超越前方同方向行驶与吴奎利驾驶的三雅牌两轮摩托车时相撞，造成吴奎利受伤及双方车辆不同程度损坏的后果。经泰来县公安局交通警察大队于2015年1月8日作出泰公交认字（2015）第001号事故责任认定书，认定王忠奎负事故的主要责任。王忠奎对该事故责任认定不服申请复核，复核后泰来县公安局交通警察大队作出泰公交认字（2015）第029号交通事故认定书，认定吴奎利与王忠奎负此事故的同等责任。吴奎利受伤后被送往泰来县人民医院治疗33天，诊断为：“中度闭合性颅脑损伤，硬膜下血肿，蛛网膜下腔出血，脑挫裂伤，脑疝，额部擦伤，颅骨骨折，头皮挫伤，双肺炎症，双侧胸积液，陈旧性肋骨骨折”。2015年2月10日泰来县公安局交通警察大队，委托齐齐哈尔医学院附属第三医院司法鉴定中心，对吴奎利的伤残等级等事项进行鉴定，鉴定意见为：吴奎利所受损伤遗留左侧肢体瘫评定为伤残四级，智商缺损为伤残九级，颅骨缺如未伤残十级，住院期间需大部分护理依赖，需2人护理，出院后评残后需大部分护理依赖，需1人护理（最多不超过20年），损伤后至评残日需适当增补营养。颅骨镶复费约人民币30,000.00元左右，现在可以医疗终结，误工损失日为360日，脑梗与此次交通事故无因果关系。事后吴奎利与王忠奎就赔偿事宜未达成一致意见，吴奎利诉至原审法院，请求判令天安保险支公司在交强险限额内赔偿各项费用共计人民币120,000.00元，超出交强险限额的部分由王忠奎按50%的事故责任比例承担赔偿责任。吴奎利诉讼中未列齐齐哈尔农垦通运车队为共同被告，经原审依法释明放弃诉讼请求的法律后果后，吴奎利明确表示放弃要求齐齐哈尔农垦通运车队承担赔偿责任的诉讼请求。
经一审庭审中核实泰来县公安局委托鉴定机构鉴定时，未按法定程序通知王忠奎到场选定鉴定机构，故王忠奎申请对吴奎利的伤残等级等事项申请重新鉴定，经原审法院委托齐齐哈尔市第一医院司法鉴定所作出鉴定，鉴定意见为：1、被鉴定人吴奎利损伤评定为五级伤残；2、需部分护理依赖，需护理一人，时限为左上肢功能恢复；3、现在可医疗终结；4、误工期为180日，营养期为90日；5、颅骨镶复费约需人民币30,000.00元元，或依实际发生为据”。2015年11月16日原审法院向齐齐哈尔市第一医院鉴定所送达鉴定说明函，说明具体事项为：一、鉴定第二项是否包含住院期间；二、出院后的护理级别，人数及天数；三、时限为左上肢功能恢复的具体时限为多少。”鉴定机构补充鉴定意见为：被鉴定人吴奎利住院期间需二人护理。其他需要说明事项未作出说明。原审法院于2015年11月18日向齐齐哈尔市第一医院司法鉴定所，鉴定人杜知林咨询鉴定意见中左上肢功能恢复的具体时限，鉴定人杜知林表示具体时限无法确定，法院可以根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第二十一条确定具体的时限，但最长不超过二十年。鉴定后吴奎利要求王忠奎赔偿的数额为411,495.54元，共计822,991.08元=942,991.08元-120,000.00元，822,991.08元×50%=411,495.54元。其中医疗费59,173.45元，误工费46,812.20元（120.65元×388天），护理费532,793.08元（住院期间护理费9,463.08元=143.38元×33天×2人，出院后护理费523,330.00元（52,333.00元/年×20年×50%×1人），伙食补助费3,300.00元（100.00元/天×33天），交通费340.00元，伤残鉴定费6,500.00元，伤残赔偿金235,164.00（22,609.00元×20年×60%），营养费9,000.00元（100.00元/天×90天），颅骨镶复费30,000.00元，精神损害赔偿金20,000.00元。
庭审中王忠奎对事故责任认定无异议，同意赔偿吴奎利合理的损失。因王忠奎驾驶的货车系用于运输啤酒的营运车辆，故其提起反诉，要求吴奎利赔偿经济损失合计为8,455.42元，其中停运损失6,145.425元（交通运输业105.05元/天×117天=12290.85元，12,290.85元×50%=6145.425元），车辆维修费2,310.00元。
另查明，王忠奎驾驶的黑B742**金杯轻型货车在天安保险支公司投保交强险，交强险保险单为:×××。吴奎利驾驶的三雅两轮摩托车未投保交强险。第一次庭审天安保险支公司委托代理人刘国辉提出不同意赔偿，理由是保险条款约定无驾驶证及酒驾的，保险公司不承担赔偿责任。第二次庭审中天安保险支公司委托代理人李玉峰变更赔偿意见，同意赔偿吴奎利合理合法的损失。
再查明，王忠奎驾驶的黑B742**金杯轻型货车挂靠于齐齐哈尔农垦通运车队，实际车主为王忠奎，用于运输啤酒，发生事故后被泰来县公安局交通警察大队扣押117天。泰来县公安局交通警察大队委托齐齐哈尔俊通车辆司法鉴定中心，对吴奎利、王忠奎驾驶的车辆痕迹、车辆速度进行鉴定。鉴定意见为黑B742**金杯轻型货车61.12km/h,无号牌三雅两轮摩托车47.80km/h，黑B742**金杯轻型货车制动性能不符合国家标准。王忠奎驾驶的黑B742**金杯轻型货车被泰来县公安局交通警察大队解除扣押后，在泰来县宏泰汽车修理部维修，维修配件残值为28.00元。
原审法院认为，泰来县公安局交警大队认定吴奎利、王忠奎负此事故的同等责任，程序合法，责任划分准确，原审法院对事故责任认定予以采信，可作为认定事实及当事人赔偿责任的依据。王忠奎驾驶的车辆在天安保险支公司投保了交强险。天安保险支公司应当在交强险保险限额内赔偿。故吴奎利要求天安保险支公司交强险范围内赔偿诉讼请求应予支持。超出交强险限额部分由吴奎利与王忠奎平均分担。依据事故责任认定书，王忠奎已取得相应驾驶资格，且未饮酒驾车。投保交强险是投保人的法定义务，是为了最大限度保护受害方合法权益。据此天安财产保险支公司，以保险条款约定无驾驶证及酒驾不同意赔偿辩解的理由，原审法院不予采纳。
综合双方当事人的诉辩及举证情况，原审法院对吴奎利诉请的赔偿项目及相应损失数额，作如下评析和认定：1、医疗费。吴奎利计算医疗费金额有误，经核算为59,053.45元，扣除不合理的损失247.79元及法医鉴定费133.00元，剩余医疗费58,672.66元有医疗费票据、住院诊断书、病历相佐证，原审法院予以确认；2、误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。据此，定残日是指被法院确认有法律效力的伤残鉴定意见作出之日。因第一次伤残鉴定意见鉴定程序不合法，不具有法律效力，故应以第二次鉴定意见作出时间的前一日作为误工时间的截止时间，即吴奎利于2014年11月8日住院，2015年9月14日出具鉴定意见，2014年11月8日起至2015年9月13日止共计309天。根据相关法律规定，受害人无固定收入的，参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算，故此误工费应为37,280.85元（城镇非私营单位就业人员平均工资120.65元/天×309天）；3、住院伙食补助费3,300.00元，伤残赔偿金235,164.00元，营养费9,000.00元，颅骨镶复费30,000.00元诉讼请求合理，原审法院予以支持；4、交通费340.00元，根据吴奎利的伤情，应当酌情予以支持62.00元（出院乘车每人10.00元，两人共计20.00元。去齐市鉴定乘火车每人10.50元，两人往返，共计42.00元）；5、伤残鉴定费6,500.00元，因第一次鉴定程序违反法定程序，该部分鉴定费应由吴奎利自行承担；6、精神损害赔偿金20,000.00元，因本案事故发生造成吴奎身体受损，给其生活带来诸多不便，同时造成了精神的严重痛苦和创伤。根据吴奎利的伤残等级、双方的过错程度，本地生活水平及王忠奎的经济赔偿能力，原审法院酌定精神损害赔偿金为10,000.00元；7、护理费532,793.08元。根据相关法律规定，护理人员有收入的，参照误工费计算，护理人员没有收入或者雇工护理的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。吴奎利住院期间护理费护理依赖符合法律规定，原审法院予以确认，故住院期间护理费为9,463.08元（143.38元/天×33天×2人）。出院后护理费。依据鉴定意见，原审法院无法确定吴奎利左上肢功能恢复的具体时限。经咨询鉴定机构，鉴定机构亦不能明确吴奎利左上肢功能恢复的具体时间。王忠奎不同意给付二十年的护理费用。根据相关医学常识，生活自理范围主要包括下列五项：1、进食；2、翻身；3、大、小便；4、穿衣、洗漱；5、自我移动。护理依赖程度分为完全护理依赖，大部分护理依赖，部分护理依赖。结合吴奎利的年龄，以及王忠奎提供吴奎利出院后的视频，吴奎利属于日常生活能力受限以及社会交往受限，不宜一次性给付护理费。故出院后护理费时间暂计算至判决确定之日止，判决确定之日以后出院护理费可另行向王忠奎主张权利。出院后护理费31,902.05元（根据居民服务和其他服务业，52,333.00元/年÷365天=143.38元/天，原告吴奎利于2014年11月8日住院，于2014年12月11日出院，出院日至2016年2月29日即判决确定之日，共计为445天，143.38元/天×445天×50%×1人）。护理费合计为41,365.13元。上述合理费用合计424,844.64元。
关于王忠奎要求吴奎利赔偿经济损失的问题。王忠奎在本次事故中支付修车费以及车辆被扣留，亦属本次事故造成的损失。吴奎利负同等事故责任，亦应对该损失承担相应的民事赔偿责任，按照事故责任比例，吴奎利应赔偿王忠奎各项损失的50%，其他50%的财产损失由王忠奎自行承担。关于王忠奎驾驶的车辆是否系营运车辆的问题。原审法院认为，虽然王忠奎驾驶的车辆用于运输啤酒，但王忠奎未能提供所驾驶车辆系经道路交通管理部门批准，准予其从事相应经营活动的相关证据。王忠奎挂靠行为也属违背行政许可，规避国家准入的不当行为。根据相关法理，法不保护非法利益。故原审法院认定王忠奎驾驶的车辆系非法营运车辆。关于王忠奎的损失，1、车辆维修费2,310.00元。根据齐齐哈尔俊通车辆鉴定中心对车辆痕迹的鉴定，以及维修部门出具的维修清单，能够相互认证王忠奎驾驶的车辆受损的事实及实际维修的事实。参照维修机构出具的维修清单及票据，扣除剩余残值28.00元，应认定车辆维修费为2,282.00元；2、停运损失。泰来县公安局交通警察大队因交通事故对王忠奎驾驶的车辆扣押117天，与吴奎利无直接因果关系，且吴奎利驾驶的车辆系非法营运车辆，故王忠奎请求停运损失，无法律依据，原审法院不予支持。应认定王忠奎的合理损失为2,282.00元。
鉴定费6,400.00元。鉴定费是确定相关损害和赔偿数额的依据。根据合同的相对性理论，保险条款的约定仅能约束合同的相对方，不能以此对抗本案的受害方。此事故发生后天安保险支公司未能及时赔付，故鉴定费和相应的诉讼费应由天安保险支公司承担。第二次鉴定意见系由王忠奎提起并支付相应的鉴定费用。因鉴定意见中误工损失日天数不符合法律规定，该部分鉴定费用经咨询鉴定机构为600.00元。该笔费用应由王忠奎自行负担。剩余鉴定费5,800.00元，由天安保险支公司负担，并支付给王忠奎。
天安保险支公司在交强险限额内赔偿的项目有：医药费10,000.00元，误工费37,280.85元，交通费62.00元，精神抚慰金10,000.00元，护理费41,365.13元，伤残赔偿金21,292.02元（交强险赔偿总额为120,000.00元-医药费10,000.00元-误工费37,280.85元-交通费62.00元-精神抚慰金10,000.00元-护理费41,365.13元）。剩余304,844.64元，其中医药费48,672.66元（58,672.66元-10,000.00元），伙食补助费3,300.00元，营养费9,000.00元，镶复费30,000.00元，伤残赔偿金213,871.98元（235,164.00元-21,292.02元）由吴奎利与王忠奎按照责任比例划分，即152,422.32元（304,844.64元×50%），扣除王忠奎垫付的医疗押金3,000.00元，王忠奎应赔偿本诉原告149,422.32元。
吴奎利驾驶的三雅牌两轮摩托车未参加机动车交通事故责任强制保险。根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定：“未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额内予以赔偿的，人民法院应予支持”。因反诉王忠奎在本起事故中未造成人身损害，故此吴奎利应当在强制保险责任限额内赔偿相应的财产损失，超过机动车交通事故责任强制保险责任限额部分财产损失，按照各自过错的比例分担赔偿。故吴奎利应当优先在交强险范围内赔偿财产损失2,000.00元，剩余财产损失282.00元（2,282.00元-2,000.00元）由吴奎利与吴奎利按照责任比例平均分担，即各负担141.00元（282.00元×50%）。扣除吴奎利应当承担的财产损失2,000.00元，王忠奎应再赔偿吴奎利147,422.32元（即149,422.32元-2,000.00元）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国道路运输条例》第二条、第二十五条、第三十四条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：
一、天安保险支公司赔偿吴奎利各项损失合计人民币120,000.00元，于本判决生效后十日内履行；二、王忠奎赔偿吴奎利各项损失合计人民币147,422.32元，于本判决生效后十日内履行；三、吴奎利赔偿王忠奎车辆维修费141.00元，于本判决生效后十日内履行；四、驳回吴奎利的其他诉讼请求；五、驳回王忠奎的其他诉讼请求。本案诉讼费10,621.00元，由王忠奎负担3,248.00元，由吴奎利自行承担4,673.00元，由天安保险支公司承担2,700.00元，于本判决生效后七日内履行。鉴定费5,800.00元，由天安保险支公司负担，于本判决生效后七日内履行给王忠奎。本案反诉费25.00元，由王忠奎负担15.00元，由吴奎利负担10.00元。于本判决生效后七日内履行。
判后，王忠奎不服，提出上诉称：1、原审法院认定事实错误。吴奎利应赔偿王忠奎合理的停运损失6,647.94元。王忠奎驾驶的黑B742**货车挂靠在齐齐哈尔农垦通运车队，双方签有合法的挂靠手续。原审法院认定王忠奎的挂靠行为属于违背行政许可，规避国家准入的不当行为是错误的。王忠奎提供了该车由运管部门颁发的营运证以及工商部门颁发的经营许可证，王忠奎的车辆是受法律保护的营运车辆。王忠奎因此次交通事故无法从事相应的经营活动，产生合理的停运损失，即交警部门出示的扣押该车117天的证明，吴奎利应当赔偿。依据2015年黑龙江省交通运输业行业平均工资每天113.64元，王忠奎的停运损失为13,295.88元，吴奎利应赔偿50%的损失；2、原审法院认定吴奎利的误工损失日为309天是错误的。吴奎利属于无业人员，其误工损失应按照城镇居民人均可支配收入计算。吴奎利的误工损失日应当依据司法鉴定书180天计算，不应认定309天计算。原审法院计算吴奎利的护理期间为445天是错误的。吴奎利的具体护理期限无法确定，应当根据其恢复情况及参照误工损失日计算，吴奎利出院后的护理期限应确定为定残前一日为305天。原审法院认定的吴奎利精神损失费10,000.00元于法无据，王忠奎已经赔偿吴奎利伤残赔偿金，伤残赔偿金已包含精神损失费，吴奎利不能重复要求赔偿；3、吴奎利未取得机动车驾驶证，酒后驾驶未登记的机动车上路，原审法院应考虑减轻王忠奎的赔偿责任。综上，吴奎利的实际合理损失为328,435.12元，保险公司在保险限额赔偿120,000.00元，剩余208,435.12元，按照责任划分，王忠奎应赔偿吴奎利104,217.56元，王忠奎的车辆维修费2282.00元，吴奎利在交强险限额内赔偿2,000.00元，剩余282.00元按照责任划分141.00元。王忠奎的停业损失6,647.94元以及已垫付的3,000.00元医药费，王忠奎应赔偿吴奎利合理损失92,428.62元。综上，请二审法院查明事实，支持王忠奎的诉讼请求，依法驳回吴奎利不合理的诉讼请求。
吴奎利二审辩称：原审法院认定王忠奎所有的肇事车辆为非法营运车辆的事实清楚。从事客运经营和货物运输经营应具备一定的条件，应向道路运输管理机构申请并取得道路运输经营许可证，再向工商部门办理登记手续，方能从业。王忠奎在一审期间未向法庭提供依法取得的道路运输经营许可和工商部门的经营许可，其应承担举证不能的法律后果。即使王忠奎的肇事车辆挂靠在齐齐哈尔农垦通运车队，因王忠奎自身没有合法手续，租用齐齐哈尔农垦运输车队的道路经营许可证，向其交纳一定的使用费，根据《道路运输条例》第34条规定，道路运输经营许可证不得转让、出租，王忠奎的行为是违背行政许可，规避国家行业准入制度的违法行为，其所从事的道路货物运输亦是违法，不受法律保护；2、原审法院判决认定吴奎利的误工费和护理期限及赔偿标准，精神损失费等适用法律准确，应依法维持。根据相关法律规定，吴奎利从受伤之日起至法院委托鉴定机构定残前一日为309天，吴奎利在公司打工，是在去上班的途中发生的交通事故，根据2014年黑龙江省在岗职工平均工资标准120.65元计算是合法标准。王忠奎主张按城镇居民人均可支配收入计算无法律依据。吴奎利的妻子与女儿是其护理人员，其二人均为城镇户口，在吴奎利受伤之前打工为生，根据相关法律规定，原审法院认定护理期至判决之日并没有损害王忠奎的利益，护理费计算的标准是参照2014年黑龙江省居民服务行业同行业标准，原审法院适用法律正确。吴奎利经鉴定为五级伤残，终身留下残疾，不能再从事任何体力劳动，给吴奎利的身心及家人生活造成无法弥补的伤害，原审法院认定精神损害赔偿金为10,000.00元合理合法。请二审法院查明事实，依法驳回王忠奎的诉讼请求，维持原判，保护吴奎利的合法利益。
二审期间，王忠奎提供一份肇事车辆黑B742**货车的道路运输证，车辆所属户名为齐齐哈尔农垦通运车队。王忠奎本人从事道路货物运输驾驶证一份，意在证明王忠奎所有的肇事车辆有道路运输证以及王忠奎本人有从业资格证。吴奎利的代理人质证后，对证据的真实性无异议，但对证据的关联性及要证明的问题有异议，认为肇事车辆的户名不是王忠奎，道路运输许可证依法不得转让、出租，王忠奎所有的肇事车辆挂靠齐齐哈尔农垦通运车队的行为是非法的，不应受法律保护。二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致，本院不再重述。
本院认为，王忠奎所有的肇事车辆黑B742**货车在天安保险支公司投保交强险期间与吴奎利驾驶的摩托车发生交通事故，造成吴奎利五级伤残的事实清楚。王忠奎所有的肇事货车虽挂靠在齐齐哈尔农垦通运车队，但王忠奎未提供肇事车辆在其个人名下从事相应经营活动的营业资质，原审法院认定王忠奎的肇事车辆系非法营运车辆的事实正确，本院予以确认。王忠奎要求吴奎利赔偿其所有的肇事车辆停业期间的营运损失的请求，不符合相关法律规定，本院不予支持。吴奎利的误工时间依法应计算至定残日前一天，误工费计算标准依法应参照当地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算，原审法院对吴奎利的误工费计算无误，本院予以确认。关于吴奎利的护理费，原审法院参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬计算并无不当。因吴奎利的护理费不宜一次性给付，原审法院将护理费计算至一审判决确定日止符合相关法律规定。吴奎利因此次交通事故而致残，其身心受到严重损害，原审法院酌情确认王忠奎赔偿吴奎利精神损害赔偿金10,000.00元，较为合理，本院予以维持。王忠奎的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3,248.00元，由王忠奎负担。
本判决为终审判决。
审判长 王霁虹
审判员 李朝东
审判员 朱秀萍
二〇一六年六月七日
书记员 何晓梅