浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙温民终字第1463号
上诉人（原审被告、反诉原告）温州市永成装饰有限公司。
法定代表人柯永光。
委托代理人夏国平。
委托代理人夏晓丹。
被上诉人（原审原告、反诉被告）温州晋大建筑安装工程有限公司。
法定代表人叶庆年。
委托代理人金继学。
上诉人温州市永成装饰有限公司因建设工程分包合同纠纷一案，不服永嘉县人民法院（2009）温永瓯商初字第72号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定，2002年10月18日，温州晋大建筑安装工程有限公司（以下简称晋大公司）与永嘉县电业局订立建设工程施工合同，合同约定由晋大公司承包黄田供电所办公楼的土建工程。开工日期为2002年11月10日，竣工日期为2003年7月15日。2003年12月20日，晋大公司与温州市永成装饰有限公司（以下简称永成公司）订立外墙涂料装饰工程承包合同，将承建工程中的外墙涂料装饰工程分包给永成公司施工，合同约定承包范围为包工包料；专用封闭底漆为美国和泰水性封底漆，面漆为美国和泰工程漆；工程的起止日期从2003年12月20日起至2004年1月30日止；涂料系统每平方单价为30元，暂定外墙涂料面积为3000平方，具体准确面积以完工后丈量为准；签订合同后，先预付30%的工程款，作为施工人员生活安置费和一部分材料费，施工进度过半再支付30%的工程款；保修期押金根据工程总造价的3%做保修金，保修时间期满一年后直接到建设单位领取；工程缺陷保修期保修期为二年，在保修期内，如有质量问题由承包方负责维修（不可抗力及人为因素除外）。保修期的起计日为全合同承包范围内工程竣工日起。2004年4月18日主体工程经验收合格，同年4月27日交付给永嘉县电业局装修。不久，该办公楼的外墙出现空鼓、龟裂等质量问题，永嘉县电业局与晋大公司协商解决问题。晋大公司经过17天的修理，于2004年9月19日书面报告永嘉县电业局，称已修整完毕。之后，外墙仍出现上述问题。永嘉县电业局为此将晋大公司诉至永嘉县人民法院要求赔偿。在该案审理过程中，经法院委托温州市东瓯会计师事务所有限责任公司对该工程修理费进行鉴定，经鉴定修理费为228973元。后永嘉县人民法院作出（2008）永民瓯初字第63号民事判决书，认定黄田供电所办公楼外墙出现大面积的龟裂、空鼓，主要是由于晋大公司未按规定使用墙面材料及未按要求规范施工造成，据此判决晋大公司支付永嘉县电业局外墙修理费228973元的70%即160281.1元，并负担受理费、鉴定费共计7680元。宣判后，永嘉县电业局、晋大公司均不服，向温州市中级人民法院提起上诉，温州市中级人民法院作出（2008）温民一终字第196号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判，晋大公司负担二审受理费2900元。晋大公司已履行生效判决所确定的义务。在审理过程中，晋大公司与永成公司协商一致确认外墙涂料面积为3372.29平方米。
原判认为，晋大公司与永成公司签订的外墙涂料装饰工程承包合同，系双方当事人真实意思表示，符合法律规定，为有效合同。永成公司作为外墙涂料装饰工程的承保人，应当对该部分工程质量承担责任。对于晋大公司要求永成公司支付外墙涂料漆修理费160281.1元、维修款16010元及原诉讼受理费10500元的诉讼请求。对此首先需要明确外墙出现龟裂、空壳、剥皮现象的原因。浙商检（2009）司鉴67号报告书中的鉴定结论为：外墙出现龟裂、空壳、剥皮现象的主要由于墙面腻子层、砂浆、砌筑砂浆施工质量以及建筑物的地基沉降等因素造成；外墙涂料存在褪色、剥落现象，但尚无法验证为涂料质量问题导致外墙龟裂、空壳、剥皮现象的发生。可见，造成原因是多方面的，而墙面腻子层系永成公司的施工范围，故永成公司应按责任大小承担相应比例的责任。至于晋大公司认为当时合同约定是进口美国和泰漆，由于永成公司擅自改变为苏州和泰化工有限公司制造的合成树脂乳胶涂料（乳胶漆），以致造成严重后果，应承担一切赔偿责任。但从双方签订的合同来看，并无进口美国和泰漆的约定，且从晋大公司提供的工程材料报审表、检验单、营业执照及准产证来看，使用苏州和泰化工有限公司生产的涂料系由晋大公司报审，并经工程监理单位审查许可，且其亦未提供证据证实，同时鉴定结论认为上述现象的发生尚无法验证为涂料质量问题，故对该主张不予采纳。综上，结合鉴定意见，认定永成公司应承担40%的责任。其次需要确定责任范围。其中修理费160281.1元，已经生效判决所确认，且晋大公司已予支付，故应予确认；对于原案件诉讼费10500元，非属必然产生，故不予确认；对于维修费16010元，虽然晋大公司确曾有对外墙进行维修。但永成公司对金额有异议，而晋大公司未提供充分证据证实，同时该款项系晋大公司自行维修支出，且并未修整好，永嘉县电业局为此与晋大公司产生纠纷，并经评估修理费为228973元，故对维修费16010元不予确认。综上，永成公司应支付晋大公司修理费64112.44元（160281.1元×40%）。对于永成公司要求晋大公司支付剩余工程款36168.7元及利息的诉讼请求。按照合同约定单价为每平方30元，而永成公司与晋大公司一致确认外墙涂料面积为3372.29平方米，故总工程款为101168.7元（3372.29平方米×30元／平方米），扣除晋大公司已支付的工程款65000元，剩余36168.7元应予支付；至于利息，从合同的内容来看，双方约定了60%工程款的支付方式，但并未约定剩余40%工程款的支付期限，而涉案工程在永成公司施工完毕后不久即出现质量问题，且部分与永成公司有关，故永成公司要求利息自工程验收之日三个月后即2004年7月19日起算至实际全部履行之日止，不予支持，利息应自反诉之日（2009年2月20日）起算至判决确定的履行之日止按银行同期同类贷款利率计算。至于晋大公司辩称永成公司擅自改变以苏州和泰漆代替美国和泰漆，故应退还差价。对此原判认为，如上所述，使用苏州和泰漆系经晋大公司报审，并经工程监理单位审查许可，且在合同履行的过程中，晋大公司并未向永成公司要求变更单价，现要求退还差价，于法无据，对该辩称不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十二条、第二百八十一条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条之规定，遂判决如下：一、被告应于判决生效后十日内支付原告外墙修理费64112.44元；二、反诉被告应于判决生效后十日内支付反诉原告工程款36168.7元及利息（利息应自反诉之日2009年2月20日起算至判决确定的履行之日止按银行同期同类贷款利率计算）；三、驳回原告的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告的其他反诉请求。如不按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费4035元，由原告负担2633元，被告负担1402元；反诉受理费704元，由反诉被告负担500元，反诉原告负担204元；鉴定费20000元，由原告负担10000元，被告负担10000元。
宣判后，永成公司不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实错误，责任比例分担明显错误。首先，根据鉴定结论和回复意见，涉案墙面开裂直接表现为沙浆层开裂，主要原因是未设置抗裂网，再加上地基沉降作用，完全是建筑施工质量造成。其次，上诉人永成公司使用的涂料经被上诉人晋大公司报批，并经工程监理单位审查许可，没有质量问题。涉案墙面开裂后，被上诉人自己也曾进行修正，最后还是出现开裂和空鼓，也印证根源在于墙体内部施工质量问题，而不是表层涂料造成。二、原判对原审反诉的利息损失未予全部保护是错误的。被上诉人从永嘉电业局计算的工程款已经收取利息损失，故其拖欠上诉人的工程款亦应从验收合格之日计算利息损失。请求二审法院维持原判第二项，撤销原判第一项，改判驳回被上诉人诉讼请求，并加判被上诉人支付上诉人2004年5月18日至2009年2月19日止的利息损失（按本金36168.7元的同期贷款利率计算，暂计为12371元）。
被上诉人晋大公司答辩称：一、上诉人诉称内容颠倒是非，严重失实。本案双方约定使用的是美国和泰漆，而上诉人以次充好使用的是江苏和泰漆，事实证明上诉人在涉案墙面使用的涂料封底漆和表面漆存在瑕疵问题，造成涉案墙面退色、咬色、调粉等严重质量问题，致使涉案墙面质量不合格而无法验收，所以上诉人对此要负全部责任。二、关于上诉人主张利息的问题。涉案墙面出现质量问题是上诉人违约行为所致，上诉人不仅不能向被上诉人主张利息，而且要依法承担赔偿责任。请求二审法院撤销原判决第二项关于支持上诉人利息的部分。
二审审理期间，各当事人均没有向本院提交新的证据。
本院审核当事人在一审程序中提出的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。
本院认为，原判关于外墙涂料装饰工程承包合同效力的认定及涉案工程的质量责任承担主体的确定，合法有据，本院予以确认。关于双方对涉案外墙出现龟裂、空壳、剥皮现象的责任比例分担问题。根据浙江出入境检验检疫鉴定所的浙商检（2009）司鉴67号报告书及其出具的书面回复等有关证据，可以认定导致上述现象与上诉人方面有关的因素系墙面腻子层问题，至于上述现象是否与上诉人的涂料质量因素有关尚无法验证，且不排除还有其他方面的因素，故原判认定上诉人承担40%责任，依据不足，根据上述鉴定及回复已经查明的因素和分析情况，本院认为上诉人应承担25%的责任为妥，即上诉人应支付被上诉人的外墙修理费为40070.28元。鉴于涉案工程在上诉人施工完毕后不久即出现质量问题且部分与上诉人有关等事实，原判关于上诉人一审反诉的利息自其反诉之日（2009年2月20日）起算至判决确定的履行之日止按银行同期同类贷款利率计算，并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持永嘉县人民法院（2009）温永瓯商初字第72号民事判决第二项、第三项、第四项；
二、变更永嘉县人民法院（2009）温永瓯商初字第72号民事判决第一项为：上诉人温州市永成装饰有限公司应于本判决生效后十日内支付被上诉人温州晋大建筑安装工程有限公司外墙修理费40070.28元。
如果不按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件本诉受理费4035元，由上诉人温州市永成装饰有限公司负担917元，被上诉人温州晋大建筑安装工程有限公司负担3118元。反诉受理费704元，由上诉人温州市永成装饰有限公司负担396元，被上诉人温州晋大建筑安装工程有限公司负担308元。鉴定费20000元，由上诉人温州市永成装饰有限公司负担5000元，被上诉人温州晋大建筑安装工程有限公司负担15000元。二审案件受理费1740元，由上诉人温州市永成装饰有限公司负担917元，被上诉人温州晋大建筑安装工程有限公司负担823元。
本判决为终审判决。
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审判长 郑明岳
审判员 刘宏杰
审判员 胡爱玲
二〇一三年一月二十八日
书记员 钟志亮