重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝01民终3859号
上诉人（原审原告）：重庆市渝北区辉腾标牌厂。
法定代表人：李亚军，总经理。
委托代理人：孙冀逊，重庆坤源衡泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：熊林岷。
委托代理人：杜平平，重庆天宸律师事务所律师。
委托代理人：何洪山，重庆天宸律师事务所实习律师。
上诉人重庆市渝北区辉腾标牌厂（以下简称辉腾标牌厂）与被上诉人熊林岷工伤保险待遇纠纷一案，重庆市渝北区人民法院于2016年3月28日作出（2016）渝0112民初2017号民事判决，辉腾标牌厂不服该判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员廖鸣晓担任审判长，代理审判员张薇、代理审判员朱华惠组成合议庭，由代理审判员张薇主审本案，于2016年5月27日对本案进行了二审审理。上诉人辉腾标牌厂的委托代理人孙冀逊，被上诉人熊林岷的委托代理人杜平平参加了二审询问。本案现已审理终结。
一审原告辉腾标牌厂诉称：熊林岷工伤涉及的停工留薪期待遇、鉴定期间的生活津贴、住院护理费、住院伙食补助费、交通费等项目，熊林岷已在机动车交通事故责任纠纷一案中得到误工费、营养费等相应赔偿，以上费用是实际支出项目，重复赔偿有违法理和情理。辉腾标牌厂对仲裁裁决书不服，起诉至一审法院，请求判决：1.辉腾标牌厂不支付熊林岷停工留薪期待遇26400元；2.辉腾标牌厂不支付熊林岷鉴定期间的生活津贴9240元；3.辉腾标牌厂不支付熊林岷住院护理费6640元；4.辉腾标牌厂不支付熊林岷住院伙食补助费664元；5.辉腾标牌厂不支付熊林岷交通费500元。诉讼费由熊林岷承担。
一审被告熊林岷辩称：1.请求驳回辉腾标牌厂诉讼请求；2.渝北区劳动仲裁委作出的裁决书认定事实清楚，适用法律正确，裁决恰当，辉腾标牌厂应当按照该裁决书向熊林岷支付停工留薪期待遇26400元（4400元/月×6个月）、一次性伤残补助金39600元（4400元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金18952元（4738元/月×4个月）、一次性伤残就业补助金42642元（4738元/月×9个月）、鉴定期间的生活津贴9240元（4400元/月×3个月×70％）、鉴定费400元、鉴定检查费400元、护理费6640元（80元/天×83天）、住院期间伙食补助费664元（8元/天×83天）、交通费500元等共计145438元；3.请求确认辉腾标牌厂与熊林岷之间的劳动关系于2015年11月11日解除；4.熊林岷因为在工作中发生交通事故，第三人侵权造成工伤，有权获得侵权损害赔偿及工伤保险待遇赔偿，医疗费不能重复享受；5.关于护理费的计算标准，熊林岷主张是工伤保险条例第33条规定，在停工留薪期内由用人单位承担的护理费，不是社保基金承担的护理依赖的护理费，二者的计算标准不同，熊林岷主张80元/天是符合重庆市护工收费平均标准的；6.关于交通费，熊林岷主张的是熊林岷因为工伤在治疗期间以及工伤鉴定期间必然产生的交通费，辉腾标牌厂应当支付。
一审法院经审理查明：熊林岷于2012年9月2日入职辉腾标牌厂。2014年3月26日，熊林岷在璧山××××山大道袁家坝大桥路段安装道路指示牌收反光锥时发生交通事故受伤，受伤部位为头部、肋骨，受伤后在璧山县人民医院住院23天，渝北区人民医院住院36天，西南医院治疗24天，诊断为右侧颞叶、左侧顶叶脑挫裂伤，左侧颞部急性硬膜外小血肿，左侧颞、顶骨骨折、颅底骨折、头皮裂伤、胸部等多处软组织损伤，嗅神经损伤，左侧面瘫，左侧外伤性耳聋，左侧第6、7肋骨骨折、左侧听骨链断裂。2015年3月16日，熊林岷申请劳动能力鉴定。2015年6月17日，熊林岷被鉴定为伤残九级，无护理依赖。鉴定过程中，熊林岷支付鉴定费400元，支付鉴定检查费400元。熊林岷平均工资为4400元/月。辉腾标牌厂没有为熊林岷缴纳工伤保险。后熊林岷以辉腾标牌厂为被申请人向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.解除申请人与被申请人劳动关系；2.由被申请人支付申请人住院伙食补助费664元、住院护理费6640元、交通费800元、停工留薪期工资26400元、鉴定期间的生活津贴9548元、鉴定费800元、一次性伤残补助金39600元、一次性工伤医疗补助金18952元、一次性伤残就业补助金42642元。2015年12月1日，该委作出裁决：一、解除申请人与被申请人劳动关系；二、由被申请人支付申请人停工留薪期待遇26400元、一次性伤残补助金39600元、一次性工伤医疗补助金18952元、一次性伤残就业补助金42642元、鉴定期间的生活津贴9240元、鉴定费及检查费800元、住院护理费6640元、住院期间伙食补助费664元、交通费500元；三、驳回申请人其他仲裁请求。以上第二项合计145438元，此款应于本裁决书生效之日起5日内日一次性支付完毕。辉腾标牌厂不服该裁决，向一审法院提起诉讼。
一审庭审中，辉腾标牌厂、熊林岷对双方劳动关系于2015年11月11日解除均无异议。
一审法院认为：熊林岷在工作中因第三人原因造成工伤，产生工伤保险法律关系与第三人侵权法律关系两个不同的法律关系。在法律法规没有作出其他规定的情况下，熊林岷作为工伤职工，既可以请求第三人承担侵权损害赔偿责任，也可请求社会保险经办机构或用人单位支付相应的工伤保险待遇。现由于辉腾标牌厂没有为熊林岷缴纳工伤保险，应支付熊林岷相应的工伤保险待遇。
一、辉腾标牌厂与熊林岷之间的劳动关系解除问题。熊林岷要求解除与辉腾标牌厂之间的劳动关系，符合《工伤保险条例》的相关规定，因辉腾标牌厂、熊林岷对双方劳动关系于2015年11月11日解除均无异议，对双方劳动关系于2015年11月11日解除，一审法院予以确认。
二、停工留薪期待遇。根据《工伤保险条例》第三十三条：××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”熊林岷的受伤被诊断为右侧颞叶、左侧顶叶脑挫裂伤，左侧颞部急性硬膜外小血肿，左侧颞、顶骨骨折、颅底骨折、头皮裂伤、胸部等多处软组织损伤，嗅神经损伤，左侧面瘫，左侧外伤性耳聋，左侧第6、7肋骨骨折、左侧听骨链断裂，对照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》，熊林岷的停工留薪期为6个月，熊林岷应享受的停工留薪期待遇为26400元（四舍五入，取整数）（4400元/月×6个月）。
三、一次性伤残补助金。依据《工伤保险条例》第三十七条规定；“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）。九级伤残为9个月的本人工资。”熊林岷应享受的一次性伤残补助金为39600元（4400×9个月）。
四、一次性工伤医疗补助金。依据《工伤保险条例》第三十七条：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：。（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”及《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定，熊林岷应享受的一次性工伤医疗补助金为18952元（4738元/月×4个月）。
五、一次性伤残就业补助金。依据《工伤保险条例》第三十七条及《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条，熊林岷应享受的一次性伤残就业补助金为42642元（4738元/月×9个月）。
六、鉴定期间的生活津贴。熊林岷2015年3月16日申请劳动能力鉴定，2015年6月17日被鉴定为伤残九级，熊林岷应享受的鉴定期间的生活津贴为9240元（4400元/月×3个月×70％）。
七、鉴定费、鉴定检查费。熊林岷在鉴定期间支出的鉴定费400元、鉴定检查费400元，辉腾标牌厂应予支付。
八、护理费。熊林岷因工伤先后住院83天，辉腾标牌厂应支付熊林岷护理费6640元（80元/天×83天）。
九、住院伙食补助费。熊林岷住院83天，辉腾标牌厂应支付住院伙食补助费664元（8元/天×83天）。
十、交通费。熊林岷没有到统筹地区外治疗，交通费于法无据，一审法院不予支持。
综上，依据《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，2016年3月28日重庆市渝北区人民法院作出一审判决：一、原告重庆市渝北区辉腾标牌厂与被告熊林岷的劳动关系于2015年11月11日解除；二、原告重庆市渝北区辉腾标牌厂于本判决生效之日起五日内支付被告熊林岷停工留薪期待遇26400元；三、原告重庆市渝北区辉腾标牌厂于本判决生效之日起五日内支付被告熊林岷一次性伤残补助金39600元；四、原告重庆市渝北区辉腾标牌厂于本判决生效之日起五日内支付被告熊林岷一次性工伤医疗补助金18952元；五、原告重庆市渝北区辉腾标牌厂于本判决生效之日起五日内支付被告熊林岷一次性伤残就业补助金42642元；六、原告重庆市渝北区辉腾标牌厂于本判决生效之日起五日内支付被告熊林岷鉴定期间的生活津贴9240元；七、原告重庆市渝北区辉腾标牌厂于本判决生效之日起五日内支付被告熊林岷鉴定费400元；八、原告重庆市渝北区辉腾标牌厂于本判决生效之日起五日内支付被告熊林岷鉴定检查费400元；九、原告重庆市渝北区辉腾标牌厂于本判决生效之日起五日内支付被告熊林岷护理费6640元；十、原告重庆市渝北区辉腾标牌厂于本判决生效之日起五日内支付被告熊林岷住院伙食补助费664元；十一、原告重庆市渝北区辉腾标牌厂不支付被告熊林岷交通费500元；十二、驳回原告重庆市渝北区辉腾标牌厂其他诉讼请求。如未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由原告重庆市渝北区辉腾标牌厂负担。
上诉人辉腾标牌厂不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、依法撤销重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112民初2017号民事判决，依法改判或者发回重审；二、一、二审诉讼费由被上诉人负担。主要事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、本案涉及工伤的职工已经在交通事故侵权赔偿纠纷中得到相应的误工费、营养费等赔偿，故不应在本案工伤中再重复赔偿停工留薪期工资、鉴定期间生活津贴、住院护理费、住院伙食补助费、交通费等项目。2、鉴定期间生活津贴不应按本人工资的70%计发，应按60%计发。3、住院护理费不应按80元/天计算，而应按上年度职工平均工资的30%计算。4、对交通费有异议。故，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人熊林岷答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。请求依法维持一审判决。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，关于第三人的原因造成工伤，工伤职工或者因工死亡职工的遗属是否有权在获得侵权损害赔偿后请求用人单位支付工伤保险待遇的问题。用人单位未依法缴纳工伤保险费，由于第三人的原因造成工伤，工伤职工或者因工死亡职工的遗属如果选择请求第三人承担侵权损害赔偿责任，在获得侵权损害赔偿后请求用人单位支付工伤保险待遇的，应予支持，但工伤医疗费用除外。故辉腾标牌厂这一上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于鉴定期间生活津贴的计算标准问题。《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条规定，××，医疗期内停工治疗在6个月以内的，其病假工资按以下办法计发：（一）连续工龄不满10年的，按本人工资的70%发给；……熊林岷2015年3月16日申请劳动能力鉴定，2015年6月17日被鉴定为伤残九级，鉴定期间为3个月。故一审法院按照本人工资的70%作为鉴定期间生活津贴的计算标准，并无不当。
关于住院护理费的问题。根据《工伤保险条例》第三十四条规定的生活护理费是指在工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。该条规定的生活护理费是需要生活护理的工伤职工，在评残后应当领取的生活护理费，而不是指住院护理费的确定标准。一审法院结合重庆市当地生活水平，确定熊林岷的住院护理费为80元/天，并无不当。
关于交通费的问题。本案一审判决并未主张交通费，辉腾标牌厂对交通费提出上诉并无实际意义，本院对此不再评述。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由重庆市渝北区辉腾标牌厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖鸣晓
代理审判员 朱华惠
代理审判员 张 薇
二〇一六年五月三十日
书 记 员 张 魏