浙江省文成县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）浙0328刑初34号
公诉机关浙江省文成县人民检察院。
被告人严明聪，男，1993年4月17日出生于浙江省文成县，汉族，初中文化，务工，住浙江省文成县。因犯盗窃罪于2012年9月13日被本院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币1500元；因犯盗窃罪于2013年12月30日被台州市椒江区人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币1000元；因犯盗窃罪于2014年10月31日被本院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币3000元；因犯盗窃罪于2015年7月8日被温州市瓯海区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币1000元；因犯盗窃罪于2017年2月23日被温州市龙湾区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币3000元。因本案于2018年2月7日被文成县公安局刑事拘留，同年3月9日被依法逮捕，现羁押于文成县看守所。
辩护人胡焕，浙江震瓯（文成）律师事务所律师。
文成县人民检察院以文检公诉刑诉〔2018〕33号起诉书指控被告人严明聪犯盗窃罪，于2018年3月29日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。文成县人民检察院指派检察员杨俊出庭支持公诉，被告人严明聪及其辩护人胡焕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
文成县人民检察院指控，2016年7月25日至2018年2月4日期间，被告人严明聪在本县大峃镇等地多次盗窃笔记本电脑、手机等物，盗窃财物价值共计人民币12074.6元（以下均为人民币）。具体事实如下：
1.2016年7月25日早上8时许，被告人严明聪在大峃镇舍得坊一楼窃得一台苹果牌笔记本电脑（价值无法鉴定）。
2.2017年12月26日22时许，被告人严明聪在大峃镇海康单采血浆站窃得一条价值381.6元的中华牌香烟、一台价值2237元的华硕牌笔记本电脑、一台联想牌笔记本电脑、一套工作服及一双鞋子（以上价值均无法鉴定）。
3.2018年2月3日22时许，被告人严明聪在大峃镇鼎成文化有限公司，用螺丝刀撬开前台的抽屉，但未窃得财物。
4.2018年2月4日8时许，被告人严明聪在大峃镇市场路21号陈某3家中，窃得一台笔记本电脑和一部OPPO手机。随后，严明聪分别从被害人陈某3微信、支付宝账户转出870元、5000元志其本人账户，并用蚂蚁花呗分期付款购买了一部价值3198元的VIVOX20手机，后该订单被陈某3于当天下午申请退款成功。之后，被告人严明聪在本县珊溪移动营业厅将陈某3的OPPO手机以旧机换新机的方式折价499元购买了一部VIVOX20手机。经鉴定，被盗OPPO手机价值人民币388元。事后，被盗OPPO手机及现金人民币1980元被追回并发还给陈某3。
被告人严明聪于2018年2月7日在大峃镇建设南路一家卷烟店门口被民警抓获，到案后如实供述了自己的罪行。
上述事实，公诉机关当庭提供了被告人严明聪的供述和辩解；被害人陈某1、陈某2、陈某3、尤某等人的陈述；证人虞某等人证言；现场勘查笔录、辨认笔录；价格认定结论书；户籍证明、扣押决定书、扣押清单、发还清单、发票复印件、淘宝订单详情、前科情况核实证明、刑事判决书、烟草公司价格通知单、微信交易记录截图、支付宝交易记录截图等证据证实。
公诉机关认为，被告人严明聪以非法占有为目的，多次窃取他人财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以盗窃罪追究其刑事责任。被告人严明聪曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款，系累犯，应当从重处罚。被告人严明聪在部分盗窃事实中已着手实施了犯罪，因意志以外的原因未能得逞，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人严明聪到案后如实供述了自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款，是坦白，可以从轻处罚。本案部分赃物已被追回，可以酌情从轻处罚。建议判处被告人严明聪有期徒刑一年至一年六个月，并处罚金。现提请依法判处。
被告人严明聪对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议。
辩护人提出以下辩护意见：一、对起诉书指控的事实基本无异议，但对于第四节犯罪事实中，被告人占有陈某3OPPO手机及登录该手机支付宝用蚂蚁花呗购买VIVO手机的行为，均不应定性为盗窃，其中占有陈某3OPPO手机的行为，应属于侵占行为。二、被告人具有以下从轻处罚情节：1.系坦白；2.部分盗窃属犯罪未遂；3.已退还部分赃物；4.被告人家庭特殊对其犯罪有一定的诱因；5.自愿认罪悔罪。
经审理查明，1.2016年7月25日8时许，被告人严明聪在本县大峃镇舍得坊一楼窃得陈某1的一台苹果牌笔记本电脑（价值无法鉴定）。
2.2017年12月26日22时许，被告人严明聪在本县大峃镇海康单采血浆站窃得一条价值人民币381.6元的中华牌香烟、一台价值人民币2237元的华硕牌笔记本电脑和一台联想牌笔记本电脑、一套工作服及一双鞋子（以上价值均无法鉴定）。
3.2018年2月3日22时许，被告人严明聪在本县大峃镇鼎成文化有限公司，用螺丝刀撬开前台的抽屉，但未窃得财物。
4.2018年2月4日8时许，被告人严明聪在本县大峃镇市场路21号，窃得尤某的一台笔记本电脑（价值无法鉴定）和陈某3的一部价值人民币388元的OPPO手机。随后，严明聪分别从被害人陈某3微信、支付宝账户分别转出人民币870元、5000元至其本人账户，并用蚂蚁花呗分期付款购买了一部价值人民币3198元的VIVOX20手机，后该订单被陈某3于当天下午申请退款成功。之后，被告人严明聪在本县珊溪移动营业厅将陈某3的OPPO手机以旧机换新机的方式折价人民币499元购买了一部VIVOX20手机。事后，被盗OPPO手机及现金人民币1980元被追回并发还给陈某3。
2018年2月7日，被告人严明聪在大峃镇建设南路一家卷烟店门口被民警抓获，其到案后如实供述了自己的罪行。
证明上述事实的证据有：被告人严明聪的供述和辩解；被害人陈某1、陈某2、陈某3、尤某的陈述；证人虞某的证言；现场勘查笔录、辨认笔录；价格认定结论书；户籍证明、扣押决定书、扣押清单、发还清单、发票复印件、淘宝订单详情、前科情况核实证明、刑事判决书、烟草公司价格通知单、微信交易记录截图、支付宝交易记录截图、抓获经过等证据。上述证据均由公诉机关提供并经当庭举证、质证，证据间能够相互印证，且与本案具有关联性，本院予以确认。
本院认为，被告人严明聪以非法占有为目的，多次窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。关于被告人严明聪占有陈某3OPPO手机的定性问题，经查，被告人借用被害人手机打电话，被害人将本人手机交由被告人临时使用，该种情况下，被告人仅是获得该手机的当场使用权，控制权仍属于被害人，被告人临时起意将被害人财物非法占为己有，应定性为盗窃罪。关于被告人严明聪登录陈某3OPPO手机支付宝用蚂蚁花呗购买VIVO手机的定性问题，经查，被告人窃取被害人手机后，以短信验证的方式修改支付宝账号密码，在被害人不知情的情况下，使用蚂蚁花呗购买手机，属于被告人秘密将被害人财物非法占为己有，符合盗窃罪的法律特征；但因被害人取消订单，盗窃的财物没有得手，属于意志以外的因素未得逞，构成盗窃未遂。综上，辩护人关于被告人上述行为不构成盗窃罪的意见，本院不予采纳。被告人严明聪曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚。在本案部分盗窃事实中，被告人严明聪已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，依法比照既遂犯从轻处罚。被告人严明聪到案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法从轻处罚；部分违法所得已追回返还被害人，酌情从轻处罚。公诉机关的量刑建议恰当，本院予以采纳；辩护人的相关辩护意见，理由成立，本院予以采纳。根据被告人严明聪犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人严明聪犯盗窃罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币3000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月7日起至2019年6月6日止；罚金限本判决生效次日起十日内缴纳。）
二、责令被告人严明聪退出剩余违法所得，即赃物折价款人民币2618.6元、赃款人民币3890元及笔记本电脑等物，返还各被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 林晓燕
人民陪审员 赵志光
人民陪审员 周圣达
二〇一八年四月十九日
法官 助理 梅 开
代书 记员 赵丽霞