河南省驻马店市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）驻刑二终字第00143号
原公诉机关河南省西平县人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵孟华，男，汉族，1969年出生，中共党员。因涉嫌犯贪污罪于2012年9月11日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕。现羁押于西平县看守所。
辩护人鲁建明、徐明，河南点石律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）韩焕民，男，汉族，1971年6月10日出生，农民。因涉嫌犯贪污罪于2012年11月15日被刑事拘留，同年11月28日被逮捕。现羁押于西平县看守所。
辩护人单强，河南新义律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陶广建，男，汉族，1970年12月5日出生。因涉嫌犯贪污罪于2012年10月17日被刑事拘留，同年10月30日被逮捕。现羁押于西平县看守所。
辩护人康永军，西平县法律援助中心律师。
河南省西平县人民法院审理西平县人民检察院指控的原审被告人赵孟华犯贪污、私分国有资产罪、被告人韩焕民、陶广建犯贪污罪一案，于2013年12月2日作出（2013）西刑初字第108号刑事判决，被告人赵孟华、韩焕民、陶广建均不服判决提起上诉，本院于2014年7月16日作出（2014）驻刑二终字第011号刑事裁定，撤销原判，发回西平县人民法院重新审理。西平县人民法院经审理于2015年7月8日作出（2014）西刑重字第04号刑事判决，赵孟华、韩焕民、陶广建均不服判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年10月27日公开开庭审理了本案。驻马店市人民检察院指派检察员吕晴、杜娟出庭履行职务，被告人赵孟华及其辩护人鲁建明、徐明、被告人韩焕民及其辩护人单强、被告人陶广建及其辩护人康永军到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定：
1、2009年10月份，被告人赵孟华在担任西平县五沟营中学校长期间，利用其职务便利，以非法占有为目的，指使总务主任陶广建制作一份虚假的利息支付清单，套取公款72057.50元，并将其个人平时的借款计11200元以及其他支出计14000元在此虚假利息单据中冲抵。
2、被告人赵孟华系五沟营中学普九化债小组的第一责任人，陶广建系五沟营中学的总务主任兼普九化债小组成员兼具体操办人员，该二人在2008年4月具体办理西平县五沟营镇初级中学申报“普九”化债工作中，伙同韩焕民，利用被告人赵孟华、陶广建的职务便利，向“普九”化债工作组隐瞒五沟营镇初级中学已支付给韩焕民的实际钱款数额并提供虚假的财务会计资料，上报应支付给韩焕民工程款148100元钱。而截至2008年4月，西平县五�营镇初级中学实际欠被告人韩焕民工程款44043.25元【注：220000元-（已支付187300元-违约金1100元-利息10243.25）=44043.25】，共计虚报“普九”化债资金104056.75元。上述化债资金被套取后为韩焕民非法占有。
上述事实，有被告人赵孟华、韩焕民、陶广建的供述、证人葛某、于某等人的证言，中共西平县教育体育局党组文件、“普九”化债档案、建筑施工合同、银行票据、五沟营中学账目复印件、司法会计鉴定意见、户籍证明等证据证实，证据之间能够相互印证，足以认定。
西平县人民法院判决认为，被告人赵孟华作为西平县五沟营中学负责人，利用职务便利，安排被告人陶广建制作虚假“化债利息发放明细表”套取公款72057.50元，并指使陶广建将自己平时的借款计11200元以及其他支出计14000元在此虚假利息单据中冲抵，赵孟华虽辩称该25200元为公务支出，但未能提供相关证据证明开支去向和具体支出情况，对赵孟华非法占有该25200元公款的贪污犯罪事实予以认定；被告人赵孟华作为五沟营中学普九化债小组的第一责任人，被告人陶广建作为五沟营中学的总务主任兼普九化债小组成员具体操办人员，在2008年4月份向国家申报普九债务时，串通被告人韩焕民向“普九”化债工作组隐瞒五沟营镇初级中学已支付给韩焕民的实际钱款数额并提供虚假的财务会计资料，虚报韩焕民的债务数额，套取国有资产104056.75元并被韩焕民非法占有，赵孟华、韩焕民、陶广建共同贪污上述普九化债专项资金的犯罪事实清楚，予以认定。赵孟华、韩焕民在共同犯罪中起主要作用，系主犯。陶广建在共同犯罪中起次要作用，系从犯，对其应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；对于公诉机关西平县人民检察院指控“2003年西平县五沟营镇初级中学�资建教师家属楼过程中，赵孟华等学校负责人、教职工协商后，将收取的本学校食堂、代销店等承包款334425.98元以学校名义支付给施工方梁耀水，并协议约定产权归参与集资的教职工”的私分国有资产罪，西平县人民法院认为，赵孟华作为五沟营初级中学校长，违反国家规定，将国有资产不入帐，以单位名义将该款用于建设该校教师家属楼，但是公诉机关没有提供证据证明五沟营中学为集资盖房的教师进行了产权登记，故参与集资盖房的教师并未取得房屋的所有权，学校仍对该家属楼享有所有权，国有资产并未发生流失，故对指控被告人赵孟华犯私分国有资产罪不予支持。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十九条第一款条之规定，认定被告人赵孟华犯贪污罪判处有期徒刑十年四个月；被告人韩焕民犯贪污罪判处有期徒刑十年；被告人陶广建犯贪污罪判处有期徒刑七年；被告人违法所得予以没收，上缴国库。
被告人赵孟华上诉辩称：①原判认定第一起贪污事实中的25200元钱，均用于公务出差等开支，因数额零碎未能报销入账；②原判认定贪污罪第二起事实中，其没有通过普九化债套取国家资金归个人非法占有的主观目的，仅是想通过普九化债工作解决五沟营中学的实际债务，实际也没有贪占一分钱，其行为不构成贪污罪。
赵孟华的辩护人提出的辩护意见是：①韩焕民作为债权人向五沟营中学追要工程欠款及利息，五沟营中学支付相应欠款及利息是正当的，由于双方未进行结算，不能确定具体数额。赵孟华在申报韩焕民的普九化债中，对韩焕民的化债款数字不实应�陶广建负责，赵孟华仅是没有认真核对陶广建申报的数据。在资金到韩焕民账户后，又多次代表学校向韩焕民追要多得的款，赵孟华主观上没有非法占有的故意，也未实际得款。故认定第二起贪污犯罪的证据不足；②驻马店市博信会计师事务所出具的司法鉴定意见中鉴定起止日期有误，应重新进行鉴定。
被告人韩焕民上诉辩称：①西平县五沟营中学拖欠其工程款数年，其要求应得工程款及损失，并非意图贪占国有财产；②化债申报之前与赵孟华、陶广建没有预谋协商，之后仅是配合了申报工作，作用很小；③其因承包五沟营中学的工程造成的实际损失远高于从学校领取的款项，司法会计鉴定意见不能作为其损失的依据。
韩焕民的辩护人提出的辩护意见是：①韩焕民不符合贪污罪主体，没有非法占有的故意，没有证据证明与赵孟华、陶广建系共同犯罪；②五沟营中学前期支付给韩焕民的8万余元系拖欠工程款的利息，应从犯罪数额中予以扣除。
被告人陶广建上诉辩称：其仅是听从赵孟华指示，按照规定的流程申报的学校债务，主观上没有非法占有的意图，客观上也没有贪占一分钱，其行为不构成贪污罪。
陶广建的辩护人提出的辩护意见是：①陶广建个人没有占有公款或帮助他人非法占有公款的目的和故意，没有具体实施帮助他人非法占有公款的行为，陶广建的行为不构成贪污罪；②驻马店市博信会计师事务所出具的司法鉴定意见计算依据、方法不客观，应重新进行鉴定。
驻马店市人民检察院出庭检察员的意见：原判贪污的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当。建议二审法院依法裁判。
经本院二审开庭查明的事实、证据与一审认定的事实、证据相一致，且经一审�庭举证、质证，二审核实无误，本院予以确认。
对于上诉人赵孟华提出原判认定第一起贪污事实中的25200元钱，均用于公务出差等开支的辩解意见，经查，赵孟华不能提供相关证据证明为公开支的去向等具体情况，且将贪污所得用于单位公务开支并不影响贪污罪的认定，故对赵孟华上述辩解意见不予采信。一审期间，赵孟华已退缴上述贪污款项25200元，量刑时予以酌情考虑。
对于上诉人赵孟华、韩焕民、陶广建及其辩护人提出的原判认定赵孟华、韩焕民、陶广建共同贪污普九化债资金104056.75元的事实不清、证据不足的辩解、辩护意见，经查，赵孟华作为西平县五沟营中学负责人，在本学校“普九”债务化解的申报工作中，对学校已先后支付债权人韩焕民大部分工程款之事已知情，且明知普九化债文件中对拖欠建筑商的工程款只化本金不化利息的规定，在此情况下，赵孟华有意向普九化债审核小组隐瞒学校支付韩焕民工程款的实际情况，授意五沟营中学总务主任陶广建虚报普九化债资金；陶广建作为学校财务工作人员，明知学校已支付韩焕民大部分工程款，仍按照赵孟华安排制作虚假财务会计资料，进行普九化债资金的虚假申报；韩焕民因工程施工与五沟营中学形成债权债务关系，在接到陶广建通知后，已知学校准备通过普九化债解决其工程欠款，且明知赵孟华、陶广建超出其工程拖欠款进行虚假申报的情况下，仍配合了虚假债务的资金申报。在领取批准的化债资金后其个人全部占有，至今未追回。从赵孟华、陶广建、韩焕民等人的供述及相关证人证言看，赵孟华决定虚假申报普九化债款的主观动机、目的是，将本应学校支付的拖欠款利息趁普九化债之机从化债专项资金中解决。从赵孟华主观故意内容看�既有放任他人非法占有公款的故意，也有滥用职权利用普九化债之机解决学校债务的概括故意。赵孟华随意决定申报数额，后又放任涉案化债款被韩焕民个人非法占有，其行为已构成贪污罪。赵孟华、陶广建、韩焕民三人在本案虚报普九化债资金的过程中，相互作用和分工，对造成的损害后果应共同承担责任，系贪污共同犯罪。原判认定的贪污犯罪事实清楚，上诉人及其辩护人提出的上述辩解、辩护意见理由不足，不予采信。普九化债资金系国家对基层农村实施帮扶、救助而专门拨付的特定款物，赵孟华等人利用职务之便虚报、贪污化债资金，系刑法三百八十三条规定的“其他严重情节”，应依法惩处。
对于上诉人赵孟华、韩焕民、陶广建及其辩护人提出原判适用驻马店市博信会计师事务所出具的司法鉴定意见与事实不符的辩解、辩护意见，经查，上述司法鉴定意见在依据客观真实的会计资料、鉴定资料的基础上，对西平县五沟营中学拖欠韩焕民工程款数额及相应利息进行了会计鉴定，鉴定程序合法，鉴定方法并无不当，应予认定。对上述辩解、辩护意见不予采信。
本院认为，原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。鉴于二审期间，法律规定发生变化，故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十三条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污、贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项、第二条第二款、第十九条之规定，判决如下：
一、维持西平县人民法院（2014）西刑重字第04号刑事判决中对上诉人赵孟华、韩焕民、陶广建的定罪部分；
二、撤销西平县人民法院（2014）西刑重字第04号刑事判决中对上诉人赵孟华、韩焕民、陶广建的量刑部分；
三、上诉人赵孟华犯贪污罪，判处有期徒刑三年零九个月，并处罚金20万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年9月11日起至2016年6月10日止。罚金限判决生效之日起三十日内缴纳）
四、上诉人韩焕民犯贪污罪，判处有期徒刑三年零九个月，并处罚金20万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年11月15日起至2016年8月14日止。罚金限判决生效之日起三十日内缴纳）
五、上诉人陶广建犯贪污罪，判处有期徒刑三年零七个月，并处罚金20万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年10月17日起至2016年5月16日止。罚金限判决生效之日起三十日内缴纳）
六、责令上诉人韩焕民退赔违法所得人民币104056.75元，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 段桂东
代理审判员 赵全贵
代理审判员 郭留会
二〇一六年五月十一日
书 记 员 禹建逊