山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁06民终3889号
上诉人（原审原告）：李建本，男，1946�3月21日出生，汉族，农民，住烟台市牟平区。
委托代理人：曲庆玖、赵元刚，烟台牟平大窑法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：宫云国，男，1951年1月23日出生，汉族，农民，住烟台市牟平区。
被上诉人（原审被告）：宫云朋，男，1949年3月5日出生，汉族，农民，住烟台市牟平区。
上诉人李建本因与被上诉人宫云国、宫云朋土地承包经营权确认纠纷一案，不服烟台市牟平区人民法院（2016）鲁0612民初84号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告李建本诉称，2000年9月20日，原告按照国家第二轮土地承包政策和规定，在本村以家庭承包的方式取得了一宗土地的承包权。原告承包土地后应被告宫云国的请求，将其中1.32亩土地交给被告宫云国代为管理，双方未签订合同。现在原告欲收回该土地自用，发现该土地由被告宫云朋实际使用，经多次协商，二被告均拒绝归还土地。为维护原告自身合法权益，原告提起诉讼，要求二被告归还原告的1.32亩家庭承包地。
原审被告宫云国辩称，原告所述不属实。原告的土地不是1.32亩，当初分地时原告的土地和我的土地是相邻的，有一块三角地应该是分给原告的，原告说不要这块地，村里把这块三角地给我了，第一轮土地我就多点，原告的土地就少点，第二轮土地是南泊平地，我的地是0.53亩，原告的是1.27亩，我和原告的土地也是相邻的。分完地以后原告找我，说要养鸡，要求用我南泊的0.53亩地与原告北道的0.95亩土地互换，南泊平地是每人0.3亩，北道的山地是每人0.44亩，我又将和原告互换的土地又和被告宫云朋互换，被告宫云朋将其北道的0.88亩土地换给我了。我自己1.32亩土�加上三角地共计2.1亩还给杜克慧，杜克慧把南泊的土地2.4亩还给我，这些换地基本上都是同时进行的，全是口头协议，四家有一家不换地就要包赔对方的损失。2014年原告找我要地，说自己家的土地口粮不够，我说杜克慧都已经栽种了果树，你要包赔杜克慧的经济损失。当初原告找我换地的时候，都讲明白若有一方不换地就要包赔对方的经济损失。不同意原告的诉讼请求。
原审被告宫云朋辩称，被告宫云国所述换地的过程属实。我是通过被告宫云国换的地，我现在种的土地是被告宫云国的土地，我和原告没有换地，原告要被告宫云国的土地，我的土地就没有了。我不能把土地给原告，我与被告宫云国换地与原告没有关系。不同意原告的诉讼请求。
原审法院审理查明，2009年9月20日，原告李建本、被告宫云国分别与烟台市牟平区大窑街道办事处董格庄村委会签订了《土地承包合同书》，原告李建本持有的合同约定：村委会将4.93亩土地发包给原告李建本。合同中《承包土地基本情况》一栏记载：姓名李建本、人口3人，承包面积4.93亩。其中一类地1.32亩，二类地1.27亩、三类地0.57亩（加小地）、四类地1.77亩。承包期自2002年9月20日至2030年9月20日。合同载明的一类地位于村北道五亩地处，二类地位于村南泊处。被告宫云国持有的合同约定：村委会将4.00亩土地发包给被告宫云国，合同中《承包土地基本情况》一栏记载：姓名宫云国，人口3人，承包面积4.00亩，其中一类地1.32亩、二类地0.53亩、三类地0.8亩，四类地1.35亩。承包期自2009年9月20日至2030年9月20日。合同载明的一类地、二类地位置与李建本的土地位置相同。庭审中，被告宫云国主张，原告主张分得的位于北道五亩地处的1.32亩与事实不符，实际在该处其分得的�地为0.95亩。为此提交了由村原会计宫云芝、村原两委委员宫云超、于学良签名的书面证明予以证实，证明内容：董格庄村委在2009年9月份分配村北道五亩地处土地属于一类地三级地，每人0.44亩，宫云国3个人应分1.32亩，同一地块分给宫云国后剩余0.37亩为三角地，应该分给下一家李建本，因李建本不同意要，经村委、宫云国、李建本协商把该0.37亩土地分给宫云国，李建本3个人应分1.32亩减去0.37亩实分0.95亩。待分二类地南泊的土地时，宫云国应分0.9亩，扣除北道五亩地处多分0.37亩，实分0.53亩，李建本应分0.9亩地，实分1.27亩，因当时会计有误，宫云国北道五亩地处多分0.37亩没有上账，给李建本按人分地1.32亩却上账。原审法院对村委现任会计王某进行了调查，王某证实：分一类地五亩地时，先分给宫云国，再分给李建本，李建本账面上的面积为1.32亩【0.37亩（114×2.15�＋0.95亩（120×5.28）】，其中的0.37亩因为是地边，耕种不方便，李建本就不要了，给了宫云国耕种，李建本账面为1.32亩，实际上应为0.95亩，宫云国账面上的面积为1.32亩（114×7.72），实际上应当加上0.37亩地边地。
经质证，原告认为，原告应分得的土地为1.32亩，分地时原告没有在场。合同上载明村委把1.32亩土地给了我们，我们应得的土地就是1.32亩，对村会计所述的分地面积数，原告不清楚，该会计是2009年上任，分地是2000年，对会计的证言不予认可。被告宫云国、宫云朋对该证明及会计的证言无异议，宫云国称，村委分地时原告是在场的。原告庭审中称，我把北道五亩地1.32亩土地，交给被告宫云国耕种的原因，是两家关系不错，当时口头协商由宫云国代耕代种，我可以随时要回该土地。对此原告没有提交证据证实自己的主张。
被告宫云国称：我用南泊二类地0.53亩换原告的北道五亩地0.95亩土地，我换得这块土地后耕种了两年时间，这块地实际是0.95亩，不是1.32亩，我又用这块地与宫云朋的三类地0.88亩互换，我又用换得的宫云朋0.88亩土地与杜克慧的土地进行了互换。宫云朋的0.88亩土地已经被杜克慧载上了苹果。换地没有通过村委，村里换地都是双方同意就行了。换得的土地没有提留和税费。
被告宫云朋对被告宫云国陈述的换地经过和事实无异议。
原告称其与宫云国发生过土地置换，但不是本案所涉土地，而是其用二类地1.27亩以及三类地0.57亩与宫云国在南泊北沟林家三块地互换，北沟和林家因为土地不好是多送的，该置换的土地与诉争的土地无关。原告为此提交了其与宫云国于2009年12月12日签订的《土地转换合同书》予以证实，甲方：宫云国、乙方：李建本。双方自愿转换土地，甲�将南泊、北沟、林家土地1.8亩转换给乙方，乙方将平塘西1.8亩土地转换给甲方。合同期内准许双方转让或出租，本合同自双方签字之日生效，双方必须严格遵守，如果单方违约，违约方包赔对方一切经济损失，转换时间为2008年2月23日到2030年12月20日。双方签名。被告宫云国对该土地转换合同书无异议。
经被告宫云国的申请，原审法院对杜克慧的妻子李某进行了调查，李某证实“我的南泊土地与宫云国的南泊土地相隔不远。宫云国用南泊0.53亩土地与李建本在五亩地分得的土地进行了互换，换地的原因是宫云国南泊的土地与李建本的土地相邻，李建本想在此地建设鸡棚，换地后他没有建设鸡棚，李建本对换得的土地进行了耕种，具体种了多少年不清楚。开始是宫云国与李建本换地，宫云国换得的土地又和宫云朋的土地互换，宫云国又用换得的土地与我丈夫�土地进行了互换，李建本在五亩地的土地现在是由宫云朋耕种的。”原告主张对换地的情况没有异议，但是换地与1.32亩土地没有关系，我们要求将1.32亩土地返还。二被告对李某的证言无异议。
上述事实，有原告提交的土地承包合同书、二被告提交的土地承包合同书、证人证言、土地转换合同书、双方当事人在法庭上的陈述笔录在卷佐证，并经庭审质证。
原审法院认为，被告宫云国主张村委分配北道五亩地时，其应分得土地1.32亩，实际分得为1.69亩，未上账0.37亩，在分配南泊土地时，应分得0.9亩土地，实际分得0.53亩土地。原告五亩地实际分得0.95亩土地，但是账上记载是1.32亩，在分配南泊土地时，原告应分0.9亩土地，实际分得1.27亩土地，有原村委会计及两委委员、现任会计予以证实，且与原告李建本、被告宫云国土地承包合同书的内容相互印�，故法院对被告宫云国的主张予以认定。原告主张因其与被告宫云国关系很好，将土地交给被告宫云国代耕代种，未有证据证实，法院不予认定。原告主张对本案互换土地没有异议，但称五亩地土地1.32亩与互换土地没有关系，也未提交证据证实，法院对其主张亦不予认定。被告宫云国主张其用南泊0.53亩土地与原告五亩地土地0.95亩互换，宫云国用互换的土地又与宫云朋的土地进行了互换，土地互换的行为均是当事人的自愿行为，原告互换后实际耕种被告宫云国原南泊土地多年，被告宫云朋实际耕种原告原五亩地土地也已多年，均应视为对土地互换的实际履行。虽然双方对最初互换土地的期限约定不明，但从2000年9月12日原、被告与村委签订的土地承包合同书可以看出，互换土地的期限应当以2030年9月20日为限。《中华人民共和国农村土地承包法》第四条规定；国家依�保护农村土地承包经营权的长期稳定。第四十条规定：承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地承包经营权进行互换。农业部《农村土地承包经营权流转管理办法》第二十五条规定：发包方对承包方提出的转包、出租、互换或者其他方式流转承包土地的要求，应当及时办理备案。由此可见，互换土地生效的条件需双方当事人合意即可，不需相关部门的准许，实行的是备案制。本案中，双方当事人为方便耕种土地，对各自经营的土地进行了互换，并已经实际履行，应当受到法律的保护。《中华人民共和国民法通则》第四条规定，民事活动应当遵循诚实信用原则。综上，原告在互换土地期限内要求返还土地，既没有代耕代种的事实基础，又没有随意撤销互换土地的法律依据，故对其要求返还土地的请求，法院不予支持。依照《中华人�共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国农村土地承包法》第四条、第四十条之规定，原审法院于2016年7月13日判决：驳回原告李建本对被告宫云国、宫云朋的诉讼请求。案件受理费100元，由原告李建本交纳。
宣判后，上诉人李建本不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审判决认定事实错误，适用法律错误。原审法院在上诉人提供证据证明诉争的1.32亩是上诉人通过以家庭方式取得土地经营权（土地承包书为证），而被上诉人在没有任何证据证明该诉争的土地是怎样取得的情况下，原审法院仅凭村会计和现已不在任的村委会成员，在时隔16年凭记忆没有任何证据的佐证证言认定上诉人与被上诉人的土地进行了互换错误。事实上被上诉人根本没有将所谓的0.53亩土地与上诉人兑换，在被上诉人没有给上诉人一分地的情况下，原审法院认定上诉人与被上�人的土地流转是一种互换行为是完全错误的。实际所谓的0.53亩土地现在仍被被上诉人宫云国自己耕种。原审法院在没有查明诉争土地的事实基础上，片面的追查与本案诉争的1.32亩土地无关的上诉人与被上诉人2009年12月12日签订《土地转换合同书》中载明的土地，因在该合同书中，一切约定均清楚，也没有争议。但从这份合同的签订可以看出该诉争的土地如果是互换，被上诉人是会签订相关流转合同的，这也更进一步证明该诉争的1.32亩土地不是互换而是代耕代种，被上诉人将交由他代耕代种的土地全部窃为己有，又向其他人兑换或出租，包括一些证人均是与被上诉人有着土地兑换关系和牵连的人员。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条、《农村土地承包经营权流转管理办法》第二十一条及《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律�题的解释》第十七条规定，本案中上诉人只是将自己的承包地交给被上诉人代耕代种，当时确实没有约定代耕代种的期限，但是通过上诉人提交的证据可以看出上诉人已经履行了合理期限通知的义务，因此被上诉人应该返还上诉人的承包地。二、原审调查证人证言不符合法律规定，不属于证据规定由法院依法调取证据的范围。证人李某与杜某，被上诉人宫云国在一审中自认与杜克慧有土地互换行为，该证人与被上诉人存在利害关系，该证言不可以采信。证人王某是2009年任村会计，而诉争的土地是2000年开始分，当时的会计叫宫云芝，因此证人王某根本无法证明分地的状况。原审法院调取的证人证言由于是法庭行为，从而剥夺了上诉人的质证权利，程序违法。综上，请求二审法院依法改判，支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人宫云国、宫云朋辩称，王某会计是现任会计，对当时村里分地的情况是了解的，其反映的都是事实。宫云芝是大队以前的老会计，宫云超是村当时分地的副主任加党委委员，于学良是我们村的保管也是当时分地的成员，被上诉人有老会计的证明。上诉人的理由不符合事实。原审判决合理合法，符合程序，要求维持原判。
本院审理中，被上诉人宫云国提交一份书面证明，证明内容和原审提交的内容一样，只是多加了三个人的签名，证实其当时分地的情况，上诉人对此有异议，主张被上诉人提交的证据不能证明该诉争的土地是被上诉人的，也无法证明是证人亲自签上的名字，要求对证人进行当庭质证。
上诉人主张涉案土地是给被上诉人宫云国代耕代种，没有证据，只是口头协商。被上诉人对此不认可，主张三家换地时说好如果谁违约要包括对方的损失，宫云国和上诉人换了以后，又和宫云朋换了地。
上诉人认可2000年分地的时候，按照村人口二类地一人分大约三分。分地时上诉人和宫云国都是三个人，上诉人二类地分得1.27亩，宫云国二类地分0.53亩，上诉人对比宫云国分地多解释为割地的时候遇到地沿、地边不便于重新分割，大队离谁近就划给谁。被上诉人对此有异议，主张上诉人二类地多就是因为宫云国的一类地里割出了0.37亩给上诉人补上了，而宫云国的地就少了，宫云国一类地应该是1.32亩加0.37亩为1.69亩，合同上没有注明，是会计忽视了，宫云国的一类地没加，上诉人的一类地没减。
本院查明的其他案件事实同原审查明的一致。
本院认为，当事人对自己提出诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据《中华人民共和国农村土地承包法》的相关规定，承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织土地的土地承包经营权进行互换。国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转。本案中上诉人主张诉争1.32亩土地系其交给被上诉人宫云国代耕代种，现诉争土地由被上诉人宫云朋实际使用，要求被上诉人宫云国、宫云朋返还诉争土地。被上诉人则主张诉争1.32亩土地不全是上诉人承包，且被上诉人宫云国已与上诉人将土地互换，之后被上诉人宫云国又与被上诉人宫云朋互换土地，不同意返还诉争土地。上诉人认可曾与被上诉人宫云国互换土地，虽主张与被上诉人宫云国互换土地与诉争土地没有关系，但被上诉人对此不认可。对此，本院认为，在上诉人不能提交证据证实诉争土地系其交于被上诉人宫云国代为管理的情况下，综合分析上诉人、被�诉人所在村委原村委会计、两委委员出具的证明及原审法院对现任会计及相关人员所作的调查，结合上诉人、被上诉人各方实际耕种土地的现状，能够认定上诉人、被上诉人间已就诉争土地进行了互换，且各方已经营多年。现上诉人单方要求将互换土地予以返还，违背了诚实信用原则，也不利于各方的生产经营，依法不应予支持。上诉人主张原审调查证人证言不符合法律规定的理由亦不成立，本院不予采信。综上，上诉人上诉主张不能成立，本院依法不予支持。原审判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人李建本负担。
本判决为终审判决。
审判长 门伟
审判员 丁伟
审判员 于青
二〇一六年十二月二日
书记员 肖婷