陕西省宝鸡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）宝民二终字第00071号
上诉人马广平，男，汉族，住宝鸡市陈仓区千河镇。
委托代理人李晓春，陕西宝吉律师事务所律师。
委托代理人马军良，陕西宝吉律师事务所律师。
被上诉人陕西省宝鸡县水电开发有限公司，住所地宝鸡市陈仓区虢镇东街。
法定代表人蔡杰，董事长。
委托代理人梁永勃，陕西西虢律师事务所律师。
被上诉人罗宗敏，又名罗宗连，男，汉族，住宝鸡市陈仓区磻溪镇。
被上诉人齐怀林，男，汉族，住宝鸡市陈仓区贾村镇。
被上诉人贾春田，男，汉族，住陕西省凤翔县陈村镇。
被上诉人贾秀琴，女，汉族，住宝鸡市陈仓区虢镇。
被上诉人赵宏涛，男，汉族，住陕西省陇县北关路
被上诉人罗双虎，男，汉族，住宝鸡陈仓区虢镇。
被上诉人李永星，男，汉族，住宝鸡市陈仓区。
被上诉人耿雯倩，女，汉族，住宝鸡市陈仓区。
被上诉人张玉芳，女，汉族，住宝鸡市金台区。
上诉人马广平为与被上诉人陕西省宝鸡县水电开发有限公司（以下简称水电公司）、罗宗敏、齐怀林、贾春田、贾秀琴、赵宏涛、罗双虎、李永星、耿雯倩、张玉芳新增资本认购纠纷一案，不服陕西省宝鸡市陈仓区人民法院（2011）陈民二初字第00044号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈仓区人民法院审理查明，1993年11月23日，宝鸡县水利局部分职工根据《中华人民共和国水法》以及省、市、县政府关于支持和鼓励农村单位兴办经济实体的规定，兴办了“陕西省宝鸡县水电开发有限公司”并同日宣布成立，在宝鸡县工商行政管理局注册登记。1995年4月18日，经原公司股东会议研究，决定向宝鸡县水利局和个人转让公司注册资本，成立了“陕西省宝鸡县水电开发有限公司”，原公司章程和协议废止，由新公司接管、承担。同日制定了公司章程。章程第十条：“公司投资总额为10万元人民币，注册资本10万元人民币”；第十一条：“投资股权结构如下：集体：宝鸡县水利局7万元，占投资总额的70%。个人22人共三万元，其中：蔡杰0.1、罗双虎0.1、冯广志0.1、杨志英0.2、朱智锋0.1、王耀荣0.2、王极超0.2、张正炳0.2、杜恩让0.1、张恩祥0.2、王让学0.2、闫有余0.1、张亚维0.2、徐生春0.1、张晓峰0.2、张东满0.1、刘军0.1、王明仕0.1、荣波0.1、贾志勤0.1、郭亮0.1、张元忠0.1，以上单位均为万元；第十二条：经营期内，公司不得减少注册资本数额；第十三条：公司注册资本的增加，应由董事会一致通过，并报原审批机关批准，向原登记机构办理变更登记；第二十条：公司设立董事会，董事会为公司最高权力机构，公司的所有重大问题均由董事会研究决定；第二十一条：董事会行使下列职权：（1）审定和批准总经理提出的重要报告，如生产规划、年度经营计划、资金、借款；（2）确定公司的经营方针、投资计划及内部管理机构、分支机构的设立；（3）批准公司的规章制度；（4）修改公司的章程；（5）审议批准公司年度财务预决算方案和利润分配。弥补亏损等方案；（6）决定公司增加注册资本，分立、合并解散和清算等重大事项，还约定了其他事项；第二十四条：董事会的议事程序：（3）董事会的决议须经二分之一以上董事的同意方可作出，但做出属于本章程第二十一条（5）（6）（7）项的决议，须经三分之二以上的董事同意。同时章程还约定了其他条款。
陈仓区人民法院同时查明，因政策变动，宝鸡县水利局将持有的宝鸡县水电公司7万元，占投资总额的70%，的股份转让给个人，转让后股东人数变更为30人，股东为：蔡杰、王明仕、张元忠、贾志勤、杜恩让、王极超、刘军、荣波、王耀荣、罗双虎、冯广志、徐生春、张晓峰、张正炳、杨志英、闫有余、张亚卫、王让学、张恩祥、郭亮、朱智锋、董韶斌、李永星、齐安怀、鲁纪文、赵宏涛、耿文倩、王胜利、罗宗敏、贾春田。另查明，2001年8月25日，在水利局二楼会议室召开股东会，会议研究决定，全体股东同意对原始股的转让。刘军0.3万、张亚卫0.2万，共0.5万转让给齐怀林；杜恩让0.1万、贾志勤0.3万、孙东满0.1万，共0.5万转让给马广平；张恩祥0.2万、王明仕0.3万，共0.5万转让给张玉芳；荣波0.3万、郭亮0.1万，共0.4万转让给王军；蔡杰0.4万转让给贾秀琴；冯广志0.1万转让吴能霞。转让后股东由30人变更为25人分别为：贾秀琴、张元忠、王极超、王耀荣、罗双虎、吴能霞、徐生春、张晓峰、张正炳、杨志英、闫有余、王让学、朱智锋、李永星、鲁纪文、赵宏涛、耿文倩、王胜利、罗宗敏、齐安怀、王军、张玉芳、齐怀林、马广平、贾春田。还查明，马广平在2001年8月25日通过股权转让成为宝鸡县水电公司股东。
陈仓区人民法院认为，公司是依据《中华人民共和国公司法》成立的法人企业，公司章程是公司成立之时由全体股东共同制定的公司文件，全体股东必须严格执行。关于原告在庭审中对宝鸡县水电开发有限公司法定代表人系罗宗敏提出的异议，合议庭评议后认为：宝鸡市中级人民法院在（2010）宝市中法民二终字第140号民事判决书中对此问题已作认定，认为：罗宗敏1999年3月成为宝鸡县水电开发有限公司的合法股东，于2004年2月份被董事会推举为董事长，陈仓区法院2006年12月6日（2006）陈民二初字第49、50、51号生效的判决书及2006年12月7日齐怀林诉宝鸡县水电开发有限公司（2006）陈民二初字第78号调解书中均以罗宗敏作为公司法定代表人，虽然其法定代表人身份没有在工商局进行登记公示，但是其却一直履行董事长职责，对此，公司的其他董事也予以认可。故此事实已由人民法院发生法律效力的裁判文书所确定，本院应予以认可。本案争议的焦点是1998年1月18日宝鸡县水电开发有限公司出具的出资证明书是否是成为公司股东的依据。1998年1月10日公司分别出具两种出资证明书，一种出资证明书载明下列事项：股东姓名、公司名称、股本总额、入股金额、出资日期、加盖公司印章，并注明参与“景家崖、鸡冠岩”电站分红，另一种出资证明书载明下列事项：股东姓名、公司名称、入股金额、出资日期、加盖公司印章，注明参与“鸡冠岩”电站分红。对第一种参与景家崖、鸡冠岩电站分红的出资证明书全体股东均无异议，对另一种注明参与鸡冠岩电站分红的出资证明书部分股东不予认可。合议庭评议后认为：根据《中华人民共和国公司法》原理，有限公司的股东身份一般通过三种方式取得：在公司章程上签名盖章且实际履行了出资义务的发起人；在公司存续期间依法受让或继受取得股权的人；公司增资时的新股东。这些股东身份都要记载在公司的股东花名册上。确认公司股东身份或判断有限责任公司的股权转让是否有效，主要就是看是否具有以上之一的股东身份。《中华人民共和国公司法》第三十三条规定：“有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项：（一）股东的姓名或者名称及住所；（二）股东的出资额；（三）出资证明书编号。记载于股东名册的股东，可以以股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人”。综上所述，在股权变更过程中，作为法人的公司无权出具股权确认书。因此，在公司存续期间，任何人要成为公司股东都要具备法律规定的条件，而不是凭《股权确认书》。因为有限责任公司具有较大的人合因素。根据公司法，要成为公司的股东，必须与其他股东达成合意或经过法定程序，如：签署章程、股权转让协议、增资协议等。法律并未允许公司单方面确定其股东资格。如本院依据《股权确认书》及收据就认定马广平为公司股东，则必然损害公司真正股东的权益。综上所述：由于被告齐怀林、贾春田、张玉芳的抗辩理由不能成立，不予采纳；对被告罗宗敏、耿雯倩、被告宝鸡县水电开发公司除认可原告马广平股权5%，即5000元的答辩意见依法予以支持，对其余意见合议庭评议后认为与本案无关联性，故对其辩解意见不予采纳。依据《中华人民共和国公司法》第二十三、三十二、三十三、三十八、四十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第四项之规定，判决：一、确认原告马广平在宝鸡县水电开发有限公司入股出资为5000元。二、驳回原告马广平的其他诉讼请求。案件受理费1175元，由原告马广平承担1068元，被告承担107元。
马广平不服陈仓区人民法院的上述判决，提出上诉称：1、一审判决认定罗宗敏为水电公司的董事长是错误的。首先，根据水电公司的工商档案，罗宗敏根本不是档案载明的董事长。其次，根据2004年9月5日股东会选举董事会成员，罗宗敏未能进入公司董事会，即不可能成为董事长。2、一审判决认定上诉人系2001年8月25日通过股权转让才成为水电公司股东是极其错误的。2001年8月25日，上诉人通过股权转让方式取得原公司股东杜恩让、贾志勤、孙东满的股权。但此前上诉人就是公司的股东，这一事实有2000年6月13日的《更换董事通知》证实。3、一审判决没有认定上诉人直接出资5万元入股水电公司是极其错误的，上诉人出资是由于水电开发公司要与杨虎合作开发鸡冠岩水电站项目，但资金不足，于是决定增资扩股吸纳新股东。上诉人1997年12月8日以现金方式在水电公司直接出资50000元，水电公司于1998年10月29日出资40万元以法人股形式与杨虎成立陕西省深宝水电开发有限公司。2000年6月13日，水电公司委派上诉人到深宝公司任董事。这些都是客观事实，上诉人出资5万元应予认定。4、一审判决适用法律错误。（1）一审法院审理此案适用的是2005年10月27日修订的《公司法》，而本案发生在新公司法实施之前。（2）一审法院依据《公司法》第三十三条规定，却做出了“作为法人的公司无权出具股权确认书”错误结论。综上请求二审依法改判。
本院在二审中查明的事实与一审一致，补充查明，1997年12月8日，水电公司向马广平出具收据，上载明：“今收到马广平交来股金，收款方式现金，人民币伍万元整，记账人梁丽娟，出纳耿雪霞”收据上加盖陕西省宝鸡县水电开发有限公司财务专用章。1998年1月10日，水电公司向马广平颁发出资证明书，上载明：“入股金额伍万元”，并备注“参与鸡冠岩水电站分红”。出资证明书上加盖陕西省宝鸡县水电开发有限公司印章。
另查明，1998年10月26日，水电公司与杨虎签订合资组建陕西深宝水电开发有限责任公司（以下简称深宝公司）的合作协议，并约定水电公司认缴出资40万元，杨虎认缴出资460万元。1998年11月10日，陕西深宝水电开发有限责任公司注册登记，并开发市县重点工程之一即鸡冠岩水电站。
再查明，水电公司2000年4月24最后一次向工商机关提交的99年度企业法人年检报告书中企业名称为陕西省宝鸡县水电开发有限公司，法定代表人蔡杰。1999年10月31日，水电公司向工商机关备案的资产负债表中实收资本一项数额为539000元。以上事实，有一审卷宗，本院调取的水电公司在宝鸡市工商局陈仓分局企业档案在卷佐证，足以认定。
本院认为，股东出资是指公司股东在公司设立或增加资本时，按照法律、公司章程的规定以及协议的约定，向公司交付财产或履行其他给付义务以取得股权的行为。股东按其出资依法享有获得收益、参与公司决策与管理的权利。上诉人在一审中主张确认其在水电公司出资为55000元。而一、二审各方均对2001年8月马广平通过股权转让获得的5000元股权不持异议。因此，双方争议的焦点是马广平1997年12月8日向水电公司交纳5万元现金是否为出资。而该争议部分发生在水电公司为设立深宝公司认缴40万元出资时，向公司以外募集资金过程中，按照最高人民法院《民事案件案由规定》，双方法律关系类型应为新增资本认购纠纷。而一审法院认定的股权纠纷非双方法律关系实质，且《民事案件案由规定》中无此规定，一审法院确定案由应予纠正，本案案由应确定为新增资本认购纠纷。
根据本院补充查明事实，1998年10月因建设鸡冠岩水电站项目水电公司与自然人杨虎合资设立深宝公司，水电公司向深宝公司认缴出资40万元，该部分出资以及深宝公司注册登记档案中均无马广平等个人出资，即水电公司以法人入股形式参与设立深宝公司。被上诉人罗宗敏主张向马广平等二十二人集资40.4万元，且出资证明书中备注“参与鸡冠岩水电站分红”。因此该5万元是集资而非出资。关于罗宗敏的这一主张，经二审调查查明，水电公司股东所持有的出资证明书中备注内容分别有：“参与鸡冠岩水电站分红”、“参与景家崖、鸡冠岩水电站分红”等不同内容。《公司法》及相关法律规定，并不禁止依公司股东约定或者公司章程规定可以对股权分红作出约定。因而“参与鸡冠岩水电站分红”的备注只能认定为是对分红方式的约定，而不是对股权本身的认定。关于上诉人马广平股东资格的取得，一审法院认定，马广平在1997年12月认缴的出资5万元，马广平未能证明经过了合法的认缴程序，即召开股东大会并经股东大会决议，记载于股东名册，依法进行变更登记等。而2001年股东名册中没有记载关于马广平出资5万元的内容。综合认定马广平股权应为0.5万元而不是5.5万元。关于一审法院的这一认定，本院认为，依照《公司法》规定，股东名册是陈列于公司供相关人员查询，股东主张自己股东权利的依据，而并非确认股东资格的依据。股东在向公司履行出资义务之后，公司未履行变更股东名册义务的，股东可以依照公司出具的凭证依法请求公司履行上述义务。故一审法院以股东名册确认马广平出资额度认定错误，应予纠正。关于马广平的证明责任即是否应证明认缴行为经过了合法的认缴程序。虽然争议的认缴5万元出资行为发生在1997年，应当适用1993年公布实施的《公司法》，但按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（一）》第二条“因公司法实施前有关民事行为或者事件发生纠纷起诉到人民法院的，如当时的法律法规和司法解释没有明确规定时，可参照适用公司法的有关规定。”上诉人马广平关于其股权的举证责任应当适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十三条之规定：“当事人之间对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权的，应当证明以下事实之一：（一）已经依法向公司出资或者认缴出资，且不违反法律法规强制性规定”。本案中，上诉人以其持有的水电公司为其出具的出资证明书，以及缴纳给公司现金5万元“股金”的收据作为依据，主张其5万元出资。可以认为，上诉人已经完成对其股权的举证责任。上诉人请求确认其认购公司新增资本5万元，并提供了相应证据证明，而被上诉人水电公司未提供充足证据予以反证，上诉人的请求应予支持。综合马广平通过股权转让获得的5000元股权，上诉人马广平主张5.5万元的股权应当予以确认。一审法院认定作为法人的公司无权出具股权确认书，不符合《公司法》关于“有限责任公司成立后，应当向股东签发出资证明书”的规定，也不符合公司与股东之间财产与人格分离的原则，应当予以纠正。
关于水电公司名称及法定代表人现状，经查，水电公司现在工商档案中备案内容依然为陕西省宝鸡县水电开发有限公司，法定代表人为蔡杰。被上诉人罗宗敏在一、二审诉讼中均未提供证明公司变更上述事项的证据，因此陈仓法院对该部分认定亦应纠正。本案争议的法律关系及行为发生在1997年12月，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（一）》第一条“公司法实施后，人民法院尚未审结的和新受理的民事案件，其民事行为或事件发生在公司法实施以前的，适用当时的法律法规和司法解释。”本案应当适用1994年7月1日起施行的《中华人民共和国公司法》。综上，一审判决查明事实正确，但认定法律关系、适用法律均有错误，依法应予以纠正，上诉人的上诉请求及理由于法有据，应予支持。依照《中华人民共和国公司法》（1994年7月1日施行）第四条、第三十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（一）》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持宝鸡市陈仓区人民法院（2011）陈民二初字第00044号民事判决第二项；
二、撤销宝鸡市陈仓区人民法院（2011）陈民二初字第00044号民事判决第一项；
三、上诉人马广平在陕西省宝鸡县水电开发有限公司享有股权，其出资额为5.5万元依法予以确认。
二审案件受理费1175元，由被上诉人陕西省宝鸡县水电开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 张向宏
审判员 郑晓梅
审判员 崔宝林
二〇一二年十二月二十八日
书记员 彭 澍