广东省始兴县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤0222刑初130号
公诉机关广东省始兴县人民检察院。
被告人聂明山，男，1977年8月12日出生，汉族，高中文化，广东省始兴县人，住所地始兴县。因本案于2017年7月5日被刑事拘留，同年8月3日被逮捕。现羁押于始兴县看守所。
辩护人邓中翔鹏，广东深田律师事务所律师。
始兴县人民检察院以始检公诉刑诉〔2017〕126号起诉书指控被告人聂明山犯非法经营罪，于2017年11月16日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，于2017年12月8日公开开庭审理了本案。始兴县人民检察院指派检察员李晓文出庭支持公诉，被告人聂明山及其辩护人邓中翔鹏到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，被告人聂明山称于2017年2月在广州认识“云南佬”(在查)，“云南佬”讲其有销售烟叶的渠道，让聂明山在始兴县找个地方存放烟叶，他从外地购买烟叶运至始兴存放，待烟草公司收购烟叶后每公斤给聂明山1元的好处费。20l7年4月份，聂明山借用其亲戚邓某位于始兴县太平镇瑶村村委会上邓组27号的老屋。2017年4、5月份期间，“云南佬”两次将烟叶拉到聂明山借用其亲戚邓某在始兴县太平镇瑶村村委会上邓组27号房屋存放。此外，聂明山在未经烟草专卖行政主管部门许可的情况下，先后在南雄市收购到的烟叶，同样存放在始兴县太平镇瑶村村委会上邓组27号房屋。2017年7月3日，始兴县公安局在始兴县太平镇瑶村村委会上邓组27号房屋缴获烟叶共计24102公斤。经始兴县价格认证中心认定，缴获的烟叶价值共计人民币1204333.56元。
公诉机关就指控的犯罪事实，当庭讯问了被告人，宣读了物证、书证、证人证言、现场勘查笔录、鉴定意见及被告人供述等证据，并出示照片给被告人辨认。公诉机关认为，被告人聂明山未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟叶价值共计人民币1204333.56元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人聂明山案发后主动投案，如实供述自己的罪行，属自首，可以从轻或者减轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，诉请本院依法判处。
被告人聂明山对指控其构成非法经营罪没有异议，但对指控的非法经营烟叶价值有异议，认为鉴定价格过高。
其辩护人对指控被告人聂明山构成非法经营罪不持异议，提出：1.被告人非法经营尚未达到情节特别严重的程度。公安机关查获的涉案烟叶中，其中有17858公斤是“云南佬”分两次拉到聂明山处临时存放的，该部分烟叶不属于聂明山。应当以聂明山在南雄市收购的6244公斤烟叶认定聂明山的涉案烟叶。起诉书认定的烟叶价格过高，对该部分烟叶的价值认定，应该参照《中国烟草总公司关于2017年烟叶收购价格政策的通知》，并结合《广东省质量监督烟草检验站检验报告》来计算，总价值低于25万元，尚未达到情节特别严重的程度。2.聂明山有如下从轻、减轻处罚情节：被告人聂明山有自首情节。涉案烟叶并未出售，聂明山未实际获得经营利润，其因意志以外的原因未能得逞，属于犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。聂明山是初犯、偶犯，当庭自愿认罪，悔罪态度良好，主观恶性相对较小、人身危险性不大，其被“云南佬”忽悠，本身也是受害者，聂明山身患多种疾病,建议法庭综合考虑上述情况，对被告人聂明山在两年以下有期徒刑量刑，并建议适用缓刑。
经审理查明，被告人聂明山称其2017年2月在广州认识“云南佬”（在查），且“云南佬”提出他有销售烟叶的渠道，由聂明山在始兴县找地方存放烟叶，“云南佬”则从外地购买烟叶运至始兴存放，待烟草公司收购烟叶后，每公斤烟叶聂明山得一元好处费。谈好后，20l7年4月，聂明山向其亲戚邓某借用位于始兴县太平镇瑶村村委会上邓组27号的老房子，并在该处存放其所称由“云南佬”运来的烟叶。同年四、五月，聂明山还先后在南雄向烟农收购烟叶，并将其收购到的烟叶存放到上述房子里。2017年7月3日，始兴县公安局在该房屋缴获烟叶共计24102公斤。经始兴县价格认证中心认定，缴获的烟叶价值共计人民币1204333.56元。
另查明，2017年7月5日，被告人聂明山主动到公安机关投案。
上述事实，有下列经庭审举证、质证，本院予以确认的证据证实：
1.扣押的涉案烟叶情况，证实公安机关在现场扣押到透明塑料袋装6244公斤烟叶、不透明纤维袋装17858公斤烟叶，合计24102公斤。
2.广东省始兴县烟草专卖局案件移送函及证据材料，证实2017年7月3日广东省始兴县烟草专卖局会同始兴县公安民警在始兴县太平镇瑶村居民房内查获烟叶24102公斤，并对涉案烟叶作证据先行登记保存，后于2017年7月5日将此案移交给始兴县公安局。
3.户籍证明、违法犯罪记录查询情况说明，证实聂明山于1977年8月12日出生，已达应负刑事责任年龄，无犯罪前科记录。
4.通话记录，证实聂明山使用的手机号码在2017年4月17日至2017年7月13日的通话明细。
5.银行账户流水，证实聂明山在中国农业银行股份有限公司始兴县支行、中国工商银行韶关始兴支行、始兴县农村信用合作联社、中国邮政储蓄银行股份有限公司始兴县支行的财产情况及流水明细。
6.广东省烟草专卖局文件粤烟计[2017]1号，广东省烟草专卖局关于发布2017年度全省涉案烟草专卖品价值估算的价格计算标准及有关事项的通知，证实2017年度广东省涉案烟叶的价格按照2016年度全省烤烟调拨平均基准价格2498.41元／50公斤(不含增值税)计算。
7.到案经过，证实被告人聂明山系主动到案。
8.现场勘查笔录、搜查笔录，证实本案案发地点及现场特征情况。
9.烟叶检验报告，证实经广东省质量监督烟草检验站检验，涉案烟叶为烤烟，等级为：C4F占13.2%，B2K占36.5%，B3K占11.6%，CX2K占16.7%，X3F占6.7%，B3F占11.9％，不列级占3.4％。
10.价格认定结论书，证实经始兴县价格认证中心认定，透明塑料袋装6244公斤烟叶价格为2498.41元/50公斤，总价格为312001.44元；不透明纤维袋装17858公斤烟叶单位价格为2498.41元/50公斤，总价格为892332.12元；合计烟叶总价格为人民币1204333.56元。
11.证人邓某的证言，始兴县太平镇瑶村上邓组27号是我以前的老房子。老房子现在没有人居住了，2017年4月我把老房子给了我亲戚聂明山使用。他没有说用来做什么。我借给他的时候说过不要用来做违法犯罪的事情，他也答应了我。我们没有签订合同，我也没有收取费用，钥匙全部给了他，房子借给他后我就没有去看过了。
12.被告人聂明山的供述和辩解，2017年春节过后，我在广州和朋友玩，当时不知道谁带“云南佬”过来。“云南佬”知道我是始兴人后，说他知道很多人从云南便宜收购烟叶，然后再运到始兴存放，等到烟草公司收购烟叶时再把烟叶卖给烟草公司，从中挣取差价。“云南佬”说他在云南也能收购到便宜的烟叶，到时候就去收到然后运到始兴，我就负责找个地方存放烟叶，存到烟草公司收购的时候再由他去卖，卖完后每斤烟叶就给我0.5元好处费。听他这样说后我觉得有点钱挣，就一时起贪念答应了他。我回到始兴后就找我老表邓某要了他的老房子，在老房子里存放烟叶。“云南佬”两次一共运输了4万斤左右烟叶过来，他运过来的烟叶是用不透明塑料袋装着的。我也想多赚点钱，我还陆续到南雄各乡镇农户手中收购到1万斤左右烟叶并存放在老房子里。我在南雄收购的烟叶是用透明的塑料袋装的。“云南佬”和我没有烟草部门颁发的经营许可证。4月底“云南佬”曾让我去开门说有人来买烟叶，是一个三十岁左右的男子开着一辆三轮车来拉了两次烟叶。“云南佬”在老房子里堆放的烟叶我不清楚是哪里来的，他就跟我说过是从云南运过来的。
本院认为，被告人聂明山无视国家法律，违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，以营利为目的，非法经营烟草专卖品共计1204333.56元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人聂明山的行为构成非法经营罪，事实清楚，证据确实、充分，定性准确，本院予以支持。被告人聂明山及其辩护人所提对涉案烟叶的价格有异议的意见，经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算。本案涉案烟叶应适用该规定，因聂明山不能提供相关线索查明收购烟叶的实际价格，价格认证中心根据我省上年度烤烟调拨平均基准价格计算涉案烟叶价值并无不当。对辩护人提出聂明山非法经营烟叶的数量应剔除“云南佬”存放的部分，以聂明山在南雄市收购的烟叶认定涉案价值，该部分烟叶的价值未达到情节特别严重，且系犯罪未遂的意见，经查，被告人聂明山为获得非法利益，未经烟草专卖行政管理部门许可实施收购、储存烟叶的行为，已扰乱市场经济秩序，经价格认证中心认定，涉案烟叶价值达1204333.56元，属情节特别严重，应以非法经营罪定罪处罚且系犯罪既遂。所提“云南佬”在聂明山处存放的烟叶不计入涉案数额的意见于法无据，不予采纳。考虑被告人聂明山因一时的贪利而实施异地收购烟叶倒卖的行为，涉案烟叶已缴获，案发后被告人聂明山主动投案，并能如实供述自己的罪行，有自首情节，又是初犯，悔罪态度良好，本院决定对被告人聂明山减轻处罚并宣告缓刑。据此，根据被告人聂明山的犯罪事实、情节及造成的社会危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第四条的规定，判决如下：
一、被告人聂明山犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币八万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴清。）
二、对扣押在案的24102公斤涉案烟叶予以没收，由扣押机关始兴县公安局依法处理，处理所得款项上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省韶关市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 赖丽梅
人民陪审员 李宏库
人民陪审员 卢德凤
二〇一八年一月三十日
书 记 员 郑文君