浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙台商终字第255号
上诉人（原审原告）：练春玲。
委托代理人：张斌裕，浙江象港律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：刘杰。
上诉人练春玲为与上诉人刘杰承揽合同纠纷一案，不服台州市黄岩区人民法院（2014）台黄商初字第3426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月14日受理后，依法组成合议庭，于2015年5月7日公开开庭进行了审理。上诉人练春玲的委托代理人张斌裕，上诉人刘杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：原告委托被告修改一副制作塑料箩筐的模具，并于2014年10月中旬将涉案模具交付给被告。原、被告双方对修改要求、时间、费用等进行了口头约定。2014年10月19日，原告以转账的方式向被告支付了预付款2000元。同年11月16日，原告以被告修改的模具不符合要求为由要求被告返还模具，被告则要求原告支付修理费，双方发生纠纷，经调解部门调解未果。2015年2月11日，经法院勘验，涉案模具现放在台州市黄岩区梅花井路7号被告经营的山石模具厂内。
原告练春玲于2014年11月26日，以2014年10月11日，原告委托被告加工塑料箩筐，并将样品和一副价值50000元的模具交予被告，10月19日，原告支付了定金2000元，此后，被告未能生产出符合样品的塑料箩筐，并拒绝向原告退还模具，目前该模具已被被告擅自修改，无法使用为由，向原审法院提起诉讼，请求判令：被告双倍返还定金4000元，并赔偿给原告模具损失费50000元。
被告刘杰在原审中未作答辩。
原审法院审理认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实负有举证责任，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案原、被告未签订书面的模具修改合同，对模具的修改要求、修改费用均系口头约定，而双方对上述约定的陈述均不一致，而根据原告提供的证据无法确定双方约定的修改要求，也不足以证明涉案模具经被告修改后已无法正常使用，且原告也未对该主张申请鉴定，故原告要求被告赔偿模具损失50000元，于法无据，不予支持。原告向被告支付的2000元系预付款，原告提供的证据也不足以证明被告未按约完成修改任务，故对原告要求被告返还4000元的主张也不予支持。另涉案模具系原告所有，被告应予返还。该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2015年3月16日作出如下判决：一、驳回原告练春玲的诉讼请求。二、被告刘杰在判决发生法律效力之日起十日内返还给原告练春玲涉案塑料箩筐模具一副。一审案件受理费1150元，由原告练春玲负担。
上诉人练春玲不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、上诉人练春玲已经支付的2000元，被上诉人应予以返还。1、刘杰对双方之间的承揽合同纠纷涉及模具改造没有异议，上诉人练春玲也向原审法院提供了为模具改造而支付2000元的汇款凭证，对该事实刘杰也予以承认。2、双方争议的是该2000元款项的性质。上诉人练春玲虽在起诉状中要求刘杰双倍返还定金4000元，但是随着案件的审理，上诉人练春玲最终自认该款项为预付款，变更的原因是上诉人练春玲在起诉时没有正确理解法律上定金的含义。3、从市场行情来看，新开一副模具只要50000元，不可能改造费用就要20000元，因此上诉人练春玲认为双方口头约定模具改造费3000元是符合实际的。既然双方之间约定的改造费用仅仅是3000元，所以本案的定金不可能是2000元。4、双方之间因模具改造问题发生纠纷，至少可以说明刘杰的模具改造结果上诉人练春玲是不认可的，刘杰显然没有按口头约定完成模具改造工作。因此，上诉人练春玲所支付的2000元的性质为预付款，在刘杰没有按约完成的前提下，原审应当判决刘杰返还上诉人练春玲预付款2000元。二、原审法院不支持上诉人练春玲要求刘杰赔偿模具损失费50000元的诉讼请求是错误的。上诉人练春玲虽没有主动提出要求鉴定。但是作为普通的百姓，不可能对法律上的事项有一个充足而详细的了解，在本案中上诉人练春玲既然提出了赔偿损失的要求，原审法院在上诉人练春玲未提交鉴定申请的情况下，应该告知上诉人练春玲要进行鉴定。因此，原审法院未经释明就作出驳回的判决显然是错误的。同时在本案中，模具是否可以正常使用，也是刘杰返还模具的前提。上诉请求：撤销原审判决主文第一项，改判支持上诉人练春玲的原审诉讼请求；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
上诉人刘杰答辩称：2000元属于定金。
上诉人刘杰不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、涉案的2000元款项是练春玲支付给上诉人刘杰的定金。第一、练春玲在起诉状中自认并明确表述支付了定金2000元，而且其诉讼请求中要求双倍返还定金4000元。第二、练春玲在原审中提供的《民间纠纷受理调解登记表》中亦明确表述：“10月19日付定金贰仟元整”，该表经双方共同签字确认，因此关于该笔款项的性质不能仅依据练春玲单方陈述即认定该笔款项是预付款。二、原审法院判决上诉人刘杰返还涉案塑料箩筐模具系认定事实和适用法律错误。第一、练春玲在原审诉讼请求中并没有请求返还涉案塑料箩筐模具，因此一审法院判决返还模具违反了当事人的处分原则和民法中的不告不理原则。第二、上诉人刘杰按照练春玲要求履行了加工的义务，练春玲应支付相应加工款，在练春玲拒不支付加工款时上诉人刘杰享有留置加工物品的权利。本案中，练春玲仅支付2000元定金，在上诉人刘杰完成加工后未支付任何费用，因此在练春玲未支付20000元加工款的情况下，上诉人刘杰享有留置加工物的权利。综上，原审法院认定案件事实和适用法律均存在错误。上诉请求：撤销原审判决主文第二项并依法改判驳回练春玲的诉讼请求；一、二审诉讼费用由练春玲承担。
上诉人练春玲答辩称：原审将2000元款项的性质定性为预付款正确。在合同没有完成的情况下，刘杰违约，上诉人练春玲认为返还模具是应该的。对方返还的模具能否正常使用是关键，双方对模具修改没有具体约定，刘杰作了改造，怀疑磨具已不能正常使用。
上诉人刘杰为了证明其上诉主张成立，二审中向本院提交并当庭出示了以下证据：领据4张、收款收据1张、案外人郝网出具的《证明》一张。拟以上述证据证明双方约定模具修改以及上诉人刘杰为此支付修改费用的事实，且从上述证据涉及的款项金额来看，上诉人练春玲主张当时约定3000元的模具修改费是错误的。
对此，上诉人练春玲的质证意见：对证据关联性有异议，所有证据无法看出所涉费用与上诉人练春玲有关，从证据的内容看也不能证明费用产生的真实性。
本院认证如下：上诉人刘杰提供证据用以证明修理模具支出相关费用，但该支出的费用是否与涉案模具相关无法予以认定，故本院对该证据与本案的关联性不予认定。
上诉人练春玲在二审中没有提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：一、关于涉案的2000元款项的性质问题。定金合同系要式合同，需要合同当事人书面约定。本案中，涉案的2000元款项的性质没有书面约定，双方起纠纷后对该2000元款项的性质争议较大，故在上诉人刘杰没有直接证据证明该2000元系定金且上诉人练春玲在原审庭审中明确该款性质系预付款的情形下，原审法院认定该款项系预付款并无不当。二、关于本案模具的鉴定问题及模具修改问题。根据原审法院出具的情况说明，本案审理过程中，原审法院组织了对涉案模具的现场勘验，上诉人练春玲明确表示不愿意参加勘验，在之后原审法院对其所作的《谈话笔录》中上诉人练春玲也拒绝签字，在该份《谈话笔录》中，上诉人练春玲明确表示其对涉案模具不申请鉴定。故上诉人练春玲认为原审法院未就鉴定事项对其进行释明没有事实依据，原审法院就该事项的处理并无不当。由于双方当事人未签订书面的模具修改合同，上诉人练春玲无法提供有效证据证明涉案模具经上诉人刘杰修改后已无法正常使用，且上诉人练春玲也未对涉案模具的修改质量申请鉴定，故上诉人练春玲认为涉案的模具修改质量不符合双方约定没有事实依据，原审法院据此没有支持上诉人练春玲要求上诉人刘杰赔偿模具损失50000元的诉讼请求并无不当，本院予以支持。三、关于本案模具修理费用及模具返还的问题。双方对模具的修理费用仅作口头约定，上诉人刘杰无有效证据证明模具修理的约定费用和实际费用，上诉人练春玲自认模具修理费用为口头约定3000元，在模具已作修理的情形下，上诉人练春玲要求返还2000元模具预付款的主张不应予以支持，原审对该款项的处理并无不当。如前所述，上诉人练春玲要求上诉人刘杰赔偿模具损失50000元于法无据，上诉人刘杰在无法证明修模费用的情形下，其以上诉人练春玲未付修模款为由留置涉案模具亦于法无据。原审法院在驳回上诉人练春玲要求上诉人刘杰赔偿模具损失50000元的诉讼请求的情形下，本着减少当事人讼累和案结事了的原则判决上诉人刘杰返还涉案模具给上诉人练春玲并无不当，本院对此予以支持。综上，上诉人练春玲和上诉人刘杰的上诉请求和理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，判处得当，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人练春玲负担1150元，有上诉人刘杰负担1150元。
本判决为终审判决。
审 判 长 何敏军
代理审判员 马永飞
代理审判员 洪海波
二〇一五年六月十五日
代书 记员 王 旖