吉林省伊通满族自治县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）伊刑初字第154号
公诉机关吉林省伊通满族自治县人民检察院
被告人马某某，男，汉族，高中文化，无业，现住公主岭市。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2015年3月17日被伊通满族自治县公安局刑事拘留，同年3月31日被伊通满族自治县公安局执行逮捕。现羁押于伊通满族自治县看守所。
吉林省伊通满族自治县人民检察院以伊检诉刑诉[2015]148号起诉书指控被告人马某某犯合同诈骗罪，于2015年7月20日向本院提起公诉，因公诉机关补充侦查，该案延期审理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理本案。伊通满族自治县人民检察院指派检察员刘国辉、浦兆瑞、助理检察员刘波、书记员宗成林、王天野、刘禹出庭支持公诉，被告人马某某到庭参加诉讼，现已审理终结。
吉林省伊通满族自治县人民检察院指控：2010年10月24日，被告人马某某和吉林省宏城建筑安装工程有限公司（吉林鑫宏城置业有限公司）签订建筑承包合同，承建伊通镇圣一富苑居民小区7#和8#楼盘建筑及附属工程，约定以现金结算，不以楼房抵款。宏城建筑安装工程公司未授权马某某外收取预售楼款及出售楼房的权力，开发商考虑其建筑商身份给予其有限的打折权利。
在工程建筑期间，马某某为缓解资金压力，利用其建筑商身份，未经开发商授权，明知没有预售楼资格，而且已经出现经营风险情况下，仍然收受荀某某、白某某、路某某、刘某某、张某某、范某某等人预付楼款，并承诺交工付楼，直至工程结束楼房未交付，其中106、8万元预售楼款至今未予归还，据为己有。案发后，马某某于2012年11月14日被取保候审，取保候审期间潜逃，2015年3月31日被长春市警方抓获。
吉林省伊通满族自治县人民检察院指控上述犯罪事实所列举的证据有建筑承包合同资料、收款收据、�案经过、情况说明、户籍证明等书证，证人唐某某等人证言，被害人荀某某等人陈述，被告人马某某的供述与辩解，审讯光盘视频资料。
吉林省伊通满族自治县人民检察院认为，被告人马某某无视国家法律，以非法占有为目的，明知没有履行能力，超越权限以欺骗手段订立合同，骗取他人预售楼款，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。提请依法判处。
被告人马某某辩解关于荀某某2012年9月17日收据载明用顶购楼款的五万元系利息；关于范某某的第二个车库定金三万元，包括在我给范某某出具的123万元借款协议里，该借款已经本院民事判决确认。被告人对公诉机关指控的其他犯罪事实不持异议。
经审理查明：2010年10月24日，被告人马某某和吉林鑫宏城置业有限公司签订工程承包协议书，承建伊通镇圣一富苑居民小区7#和8#楼盘建筑及附属工程，约定以现金结算，不以楼房抵款。吉林鑫宏城置业有限公司未授权马某某对外收取预售楼款及出售楼房的权利，开发商考虑其建筑商身份给予其有限的打折权利。
在工程建筑期间，马某某为缓解资金压力，利用其建筑商身份，未经开发商授权，明知没有预售楼资格，而且已经出现经营风险情况下，仍然收受荀某某、白某某、路某某、刘某某、张某某等人预付楼款，并承诺给予打折后交工付楼，直至工程结束楼房未交付，其中98.8万元预售楼款至今未予归还。案发后，马某某于2012年11月14日被取保候审，取保候审期间潜逃，2015年3月31日被长春市警方抓获。
上述事实，有公诉机关宣读、出示的下列证据予以证明：
一、书证
（1）吉林鑫宏城置业有限公司认购单，证实2011年6月12日认购人范某某交吉林鑫宏城置业有限公司2万元认购金及车库定金3万元。
欠据，证实范某某在圣一富苑8号楼78平方米住宅、车库两座的钱款全部交给马某某办理。
伊通满族自治县人民法院（2012）伊环民初字第200-2号民事判决书，确认范某某与马某某之间经济关系为民间借贷关系，马某某尚欠范某某95万元未予归还。
借款协议，证实2012年8月14日马某某与范某某签订该协议，约定范某某于2011年2月至6月累计借给马某某人民币壹佰贰拾叁万元整。
（2）荀�某提供两张2012年9月17日收据，分别是人民币5万元和35万元，均顶购楼款。
李某甲提供2011年5月15日个人储蓄凭证，证实李某甲给马某某打款5万元。
（3）白某某提供两张5万元和4万元借款收据，欠款人均是马某某。
2011年6月12日吉林鑫宏城置业有限公司认购单，证实认购人白某某2011年6月12日交认购金两万元，2011年5月23日交预收房款1万元。
（4）路某某提供售楼款收据12万元及借款收据15万元。
2011年5月27日路某某交吉林鑫宏城置业有限公司预收房款1万元。
（5）刘某某提供2011年10月7日售楼款收据10万元。
吉林鑫宏城置业有限公司认购单，认购人刘某某。
2011年6月17日刘某某交吉林鑫宏城置业有限公司购楼首付款122674.60元。
（6）张某某提供5万元和4万元两张交楼款收据。
2011年5月6日张某某交吉林鑫宏城置业有限公司定金1万元。
2011年6月5日张某某交吉林鑫宏城置业有限公司预约排号选房诚意金1万元。
吉林鑫宏城置业有限公司认购单，认购人张某某。
2011年6月12日张某某交吉林鑫宏城置业有限公司认购金两万元。
（7）工程承包协议书，证实马某某与吉林鑫宏城置业有限公司签订建筑承包合同，双方约定工程承包方式、价格、管理模式、工程款给付情况，未约定以楼抵工程款事宜，
（8）与马某某及其保人蒲以忠通话记录，证实办案民警多次拨打取保候审的犯罪嫌疑人马某某电话，没有联系到马某某。与保人浦以忠联系找马某某，也未联系上。
（9）财产查询证实马某某及其家人名下无房产及存款
（10）工程结算明细表证实吉林鑫宏城置业有限公司多付工程款1242917.50元。
二、证人蒲以诚证言，证实我是吉林鑫宏城置业有限公司法人。2010年马某某在我公司承包七号和八号两栋楼建筑工程。2010年10月23日开始打桩，10月24日签订合同，2011年末完工。我们要求评估审计，工程造价和账目，马某某都不参加，也不配合，所以一直没审计和评估成，实质他已经默认欠我们钱，审计评估完我们得向他要钱，所以他不配合。马某某包工程，我们没有委托�权他出售或代售楼的权利，他根本没有收买楼款的权利。由于他是我们公司的施工承包人，我们公司可以为他领来的买楼人享受折扣的优惠。我们公司及我本人没有委托授权马某某收取预售楼款。马喜春只是将部分人的预售楼款的定金交给我们公司了，至于马某某收取的其他款项，我们不清楚，最后我们公司已将定金返回给购房人。马某某与我们签的合同中标注发包方吉林省宏成建筑安装工程有限公司，承包方吉林省宏成建筑安装工程有限公司，因为这是以前的制式合同我们就直接用了，但是我们发现发包方单位名称写的有问题，才特意在发包方的单位名称上重新加盖我们吉林鑫宏成置业有限公司的合同专用章，马某某与鑫宏成置业有限公司没有隶属关系，他只是负责建筑施工，不能以本公司名义从事其他民事行为。宏成建筑公司与鑫宏成置业公司是两个独立的法人单位，没有任何隶属关系。由于原材料价格上涨，考虑材料差价的原因，我们公司给马某某施工的7、8号楼的材料找差价合计135万多元，并进他的施工总决算里，他还欠我们公司124万多元，这其中包括我们公司替马某某支付给农民工工资123800多元。
三、证人林某某证言，证实马某某是我三大伯哥。2012年听说公安局抓过他，我一年多没看见马某某了，也不知道在哪和干啥呢，我们找不到马某某，电话打不通。
四、证人李某甲证言，证实2011年5月15日我通过荀某某给马某某卡打过五万元，说是在马某某包的工地买一套楼顶楼款，后来我急用钱荀某某把这五万元给我了。
五、证人唐某某证言，证实我是吉林鑫宏城置业公司总经理。马某某是承包我们7号、8号楼的建筑商，我们公�不欠他钱，他还欠我们维修金。马某某没有权利收售楼款和顶购楼款。马某某承包工程，没有用承包工程款购楼。现在承包工程款我们已经算账了，基本持平，他把工程维修款花了，后来他单方面不同意，让他重算，到现在也没算。他领刘某某、白某某、范某某、张某某、路某某、樊某某运来买过楼，他们多数都交1万或2万元定金。我们公司收钱出具有我公司公章的收据，他领人买楼一是能挑个好楼层，二是能打点折。老天乙歌厅位置是我们开发的，2011年6月5日开盘，2012年5月交工。
六、证人李某乙证言
二〇一五年十一月十六日
证实马某某是圣一富苑那盖楼的，我买过马某某盖的门市，据马说他是开发商。我们共计给马某某三次钱，合计40万元。第一次我儿子荀某某交给�某某10万元；第二次我和荀某某在伊通工行给马某某账户打入25万元；第三次李某甲转过来买房款5万。第一张条是我在银行给他打完25万元之后，连同荀某某的10万元，马某某给我合并出了35万元的顶楼款收条，还有李某甲那五万元的顶楼款收条。马某某出具的收条里面没有利息，我们交的都是购楼款。我在工行给马某某转款的时间是2012年7月份左右，在工行用我本人账户名给马某某转款。当时转到马某某的账户名和账号记不清了。转款凭证好像没有了。
二〇一六年一月十九日
证实2011年4月至5月期间，具体哪天我记不清了。我当时在中国工商银行伊通分理处一楼大厅里给马某某现金30万元，我当时说的是转账，这块上次做笔录的时候我说错了。我把30万现金直接交到马某某手里，他把这30万在窗口办理业务�。
七、被害人范某某陈述，证实我来报案。2011年1月份，我给正在圣一富苑搞建筑的建筑商马某某借了123万元，口头约定当年年底马某某给我一个78平方米的住宅楼和两个车库作为利息，约合40万元，我还得自己交8万元，但是到2011年年底，马某某没有给我承诺兑现，2012年4月马某某还给我28万元，还欠我95万元，我在2012年10月左右起诉到法院，法院判决他偿还我95万元本金和利息（从2012年1月1日起至本判决生效之日止，按月利三分计息）。法院没判处马某某从2011年1月至2011年12月31日这段使用我资金的利息。我手里还有马某某给我打的欠据上面写明一个78平方米的住宅楼和两个车库，还有吉林鑫宏成置业有限公司的认购单，和两张合计五万元的收据，当时我起诉马某某没把这部分（当时这个楼没交工呢）包含起诉范围之内，这个楼交工之�也没给我78平方米的住宅和两个车库。
2011年6月，我交给马某某5万元作为购买住宅和一个车库的预售楼款，马某某把钱交给售楼处，售楼处给我开的收据和认购书，一个月后，我又交给马某某3万元作为我购买第二个车库的定金，他没给我这三万元的收据和认购书。马某某是建筑经理，当时和我说他有权出售住宅楼和车库我就相信了。我与马某某的债务纠纷民事判决中没包含车库认购款30000元。
八、被害人白某某陈述，证实2011年初，我通过朋友张某某认识马某某，我想在圣一富苑小区购买一栋住宅楼和一个车库，马某某承诺我能在他承建的楼房内优惠购买楼房和车库，大约2011年4月份我通过马某某在圣一富苑购楼处交购楼及车库的首付款2万元，当时定的是8号楼5单元209室及8号楼下南东数第8个车库。之后2011年5月份一天、6月22日、7月28日马某某陆续从我这里拿走12万元说是购楼和车库款，他跟我说只有先给他部分购楼和车库款，最后才能给我优惠，由他交给售楼处。后来我在圣一富苑购到楼房和车库了，但是在之前我交给马某某的12万元钱，马某某都没有交给售楼处。售楼处只承认我首付的2万元购楼和车库款，之后我就找马某某，但是找不到他。直到2013年6月份，我迫于无奈只好将余下的购楼和车库款给了圣一富苑的售楼处，最后还是按照2011年购楼和车库的正常售价买的，没有得到优惠。我当时认为马某某是开发圣一富苑小区的其中开发商，不知道他只是承建方，所以当时才相信他。
九、被害人刘某某陈述，证实我来报案。2011年6月份，我想在圣一富苑买个住宅楼，当时买楼时开盘排号，我没排上，后来我通过荀某某介绍认识的马某某，马某某说能帮我买到住宅楼，经马某某联系我得到了认购单，并于2011年6月17日交122674元首付款，后来马某某说让我先交给他一部分钱，帮我办购楼手续，还能给我在买楼时打九折，2011年10月7日我就给他拿10万元，他给我打个欠据，当时我定的是一个87平的住宅楼，2012年6月楼已经交工了，售楼处给我打电话，让我去签购楼协议，我才知道马某某没给我办事，我交给他的10万元钱他也没交给售楼处，我通过荀某某打电话联系不上他，我觉得我被骗了。马某某是建筑商，这个楼盘叫圣一富苑，我通过熟人认识的马某某，他说建这栋楼。所以他才给我写的是售楼款。
十、被害人荀某某陈述
2012年10月30日
证实我来报案。2011年11、12月份，我通过范某某认识马某某，他说能帮我买老�乙歌厅位置的门市楼，让我先交给他一部分钱，能给打折，然后我就给他拿了40万元，他给我打个收据，说我买楼可以打八折，当时我定的是120平的门市楼，他说应该是2012年开盘，2013年交工，交钱以后一直到现在也没开盘，现在我打电话也联系不上他，我觉得我被骗了。
2012年11月7日
证实大约去年8月左右，马某某说着急用钱，让我借给他五万元钱，他给我打五万元借条，之后，他一直也没还。然后他说能帮我买老天乙位置的门市楼，让我先给他拿一部分钱，而且还能给打折，等到楼开盘作为买楼款，然后2011年11月左右，我和我母亲把马某某领到工商银行，取现金交给马某某，他给我打了收据，写的收人民币三十万元。口头约定等楼开盘时顶购楼款。那5万元是朋友李某甲原来在马某某那交的门市楼预付�，然后时间太长了李某甲着急用钱，我就把钱先给李某甲拿回去了。这钱现在归我了。收据上的时间是2012年9月17日，实际交钱时间是去年，这两张收据都是后换的。
2015年9月7日
证实我想在老天乙附近（圣一富苑楼盘）买门市楼，当时还没开工呢。马某某是圣一富苑楼盘7号、8号的建筑商，他说通过他买，可以打折，所以我直接把钱交给他了。第一次我给马某某十万（时间记不清了，地点在马某某的项目部），第二次我和我母亲找到马某某后，我们三个人去工行，我给他存了二十五万（时间记不清了，小票找不到，当时马某某提供的账号也忘了），第三次李某甲给马某某转账五万元买楼款，后来不买了，我给李某甲五万元，李某甲交的五万元在马某某那里转到我的名下，算作我的购楼款。
2015年11月18日
证实马某某最初给我提供的原始收据就写收据，上面写金额10万，最初那个条被马撕了，他把最初的金额和后来我交的钱给我重新打一个三十五万元的收据。我和我母亲在工行给马某某打款25万元，以我还是我母亲的名字打款记不清了，具体时间记不清了，当时打款的对方账户名称和账号记不清了，是马某某提供的账户姓名和账号，不是马某某的名。
十一、被害人张某某陈述，证实我来报案。我被骗了。2011年6月5日，伊通县圣一富苑小区的楼盘开盘，我通过圣一富苑的马某某介绍找的唐某某，在圣一富苑小区选的住宅楼8#2单元301室，面积115.9平方米，还有一个车库是8#楼下阳面31号。开盘之前的5月6日交给唐某某一万元定金。开盘当天早上我又交给马某某一万元诚意金，他找人�号，事后马交给我的排号单、是2011年6月5吉林鑫宏城置业有限公司盖戳的收据。2011年6月12日马说得交两万元定金，我又交给他两万元钱，2012年11月份马派人送到我办公室的是吉林鑫宏城置业有限公司盖戳的收据，还有吉林鑫宏城置业有限公司的认购单一份。后来6月24日，马又说得交楼钱给我们办手续，你总共得交给我15万元，剩下的楼钱二期开工之前给，我就分别在6月24日交给他五万元，8月1日交给他四万元，马某某给我写的收据，写的是购楼款。落款是马某某。后来我多次找他办理楼房的手续，他都找借口推脱直到去年发现被骗了。
十二、被害人路某某陈述，证实我来报案，我被马某某骗了328000元钱。2011年中旬，圣一富苑小区开盘，我准备在那里买一栋住宅楼和车库，我就找到马某某跟他说想在圣一富苑买两个车库，马某某就带我到圣一富苑的售楼处交了一万元车库定金，期间我又想买栋住宅楼，马某某说帮我选个位置好的，2011年6月4日给我打电话说你来售楼处交钱，当天我就把4万元交给马某某了，他给我打了一张收据。2011年6月7日马某某又让我先交15万元，并给我打了一张借条。2011年10月25日马某某再次给我打电话让我交8万元售楼款，在以后马某某又从我手里拿走58000元，这些钱都是我买楼和车库的钱。2012年7月份圣一富苑的楼建完了，我找马某某办购楼合同，他就一直推托不给我办，后来我就直接到圣一富苑找到唐总和蒲总，唐总说你交的这钱我们公司没收到，是马某某的个人行为。我再找马某某就联系不上了，后来就到公安机关立案了。马某某收到150000元给我打的是借款收据，因为马某某说我直接交给他，他能给我打折，是马某某主动给我打的借款收据。我的住宅楼位置是马某某帮我定的圣一富苑8号楼1单元402室。
十三、被告人马某某供述，证实我当时挂靠到吉林省宏城建筑安装工程有限公司名下，从事建筑。2010年9月份开始全包的圣一富苑小区工程，每平方米900元。2012年5月交工。我是项目工程经理，售楼不归我管。在承包工程期间我帮人定过楼号。我领范某某和刘某某交的楼号钱。我帮小路和张某某、白某某三人联系过买楼，他们三个人经我认识介绍唐经理，自己去交的买楼定金。
我是通过范某某认识的荀某某，2011年6、7月份的时候，荀某某和他母亲第一次先拿来三十万元钱，我给荀某某打的欠条，他母亲收起来的。口头协议年利三分利，大约8、9月份的时候，荀某某又送到我办公室五万元钱，没打条，过后没还上，我跟他说没还上加点利息得了，2012年9月份的时候，第二期活我没干上，我说你要是买楼的话，我用这笔钱给你顶购楼款，他同意了，他说他要在老天乙饭店位置买门市楼，当时我重新给他出的收据，把原来的条收回来了，当场撕掉，给他又打了一个三十五万元的顶购楼款收据，又打了一个五万元的收据，是原来欠钱的利息。
范某某的钱是我向他借的，以欠条为准，欠条里面含利息，我还答应如果我挣钱了给他一栋70平方米的楼房。我还给他27万现金，后来又给一点，数我记不清了，约定给他的楼房也没给他。我在范某某那里拿的8万元钱，5万元交公司认购款，3万元给工人开工资了。白某某给我拿12万购楼款，我给她出的欠条，后来这事我也没兑现。路某某给我拿30多万元的购楼款，具体数我记不清了，我给他打的欠条，以欠条为准。后来这事我也没兑现，这钱也是买楼和买车库钱。刘某某给我拿10万元的购楼款，这钱顶他购楼的尾款14万多元，答应他由我给他交。后来这10万元我给工人开资了，没给他交楼款。张某某给我拿9万元的买楼款，我给她打9万元的欠条，后来这钱让我花了，楼也没买成。我在这些人手中拿的钱都建筑施工用了。我没有帮助他们享受八五折购买楼房和车库，因为我承包工程赔钱了，都亏空了。
十四、到案经过，证实被告人马某某的归案情况。
十五、户籍信息，证实被告人马某某的自然情况。
关于被告人提出关于荀某某2012年9月17日收据载明用顶购楼款的五万元系利息的辩解意见，经查：被害人荀某某关于其交给马某某钱款的次数、金额等具体过程的陈述前后不一致，且其母亲李某乙的证言不稳定，彼此之间不能相互印证，卷中两张收据均系后更换的，不能排除合理怀疑。因此，本院根据现有证据亦认定骗取荀某某35万元为宜。
关于被告人提出范某某的车库定金3万元，包括在其给范某某出具的123万元借款协议里的辩解意见，经查:马某某与范某某于2012年8月14日签订借款协议，约定范某某于2011年2月至6月累计借给马某某人民币123万元。从签订借款协议的时间及内容上看，结合其他证据，该3万元是否包含在123万元里，事实不清，根据证据存疑有利于被告人原则，对公诉机关关于马某某骗取范某某3万元车库定金的指控本院不予支持。
本院认为，被告人马某某以非法占有为目的，明知没有履行能力，超越权限以欺骗手段订立合同，骗取他人预付楼款，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。对公诉机关指控的罪名本院予以支持。鉴于被告人庭审中认罪态度较好，系初犯，视本案犯罪事实、犯罪性质、社会危害性等具体情节根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条（合同诈骗罪）、第五十二条（罚金数额）、第五十三条（罚金缴纳期限）之规定，判决如下：
被告人马某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金100000元（于判决生效后30日内缴纳）。
刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年3月17日至2024年3月16日止。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向吉林省四平市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
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审判长管平
审判员张丽梅
人民陪审员关文汉
二0一六年二月二十五日
书记员朱芳芳
王月
李盼