安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖01刑终755号
原公诉机关合肥市蜀山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张和帮，男，1936年6月4日出生于安徽省涡阳县，汉族，小学文化，自主经营诊所，住安徽省合肥市蜀山区。因非法行医于2015年6月29日被合肥市蜀山区卫生和计划生育局决定罚款一万元。因涉嫌犯非法行医罪于2015年11月25日被合肥市蜀山区人民检察院批准逮捕，当日由合肥市公安局蜀山分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。
辩护人许光军，安徽中特律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张庆平，男，1973年8月30日出生于安徽省涡阳县，汉族，大专文化，自主经营诊所，住安徽省合肥市蜀山区。因非法行医于2015年7月3日被合肥市蜀山区卫生和计划生育局决定罚款五千元。因涉嫌犯非法行医罪于2015年2月11日被合肥市公安局蜀山分局刑事拘留，2015年3月20日因合肥市蜀山区人民检察院不批准逮捕被释放，2015年11月25日被合肥市蜀山区人民检察院批准逮捕，当日由合肥市公安局蜀山分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。
合肥市蜀山区人民法院审理合肥市蜀山区人民检察院指控原审被告人张和帮、张庆平犯非法行医罪一案，于2016年10月21日作出（2016）皖0104刑初225号刑事判决。原审被告人张和帮、张庆平均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：被告人张和帮在未取得执业医师资格、《医疗机构执业许可证》的情况下，租用本市蜀山区绩溪路常青恢复楼附近的民房，与其子被告人张庆平擅自执业，给他人问诊开药治疗精神分裂症。
2015年2月4日中午，葛某带着妻子徐某（女，52岁）来到合肥市第四人民医院就诊，在走出医院门口附近时遇到自称“中医”的被告人张和帮。张和帮将二人带到住处，在得知徐某患有精神病后，采用把脉等中医诊疗方法对徐某的病情进行诊断，后要求二人前往常青恢复楼附近民房找其子被告人张庆平拿取自己配制的中药，并交代了服用的方法及用量。
随后，葛某带着徐某来到本市蜀山区绩溪路常青恢复楼附近的民房找到张庆平，张庆平再次对徐某进行了把脉问诊后，按照张和帮的嘱咐取了6副中药（含有大黄、芒硝）给葛某，葛某为此支付中药费1200元。同时，张庆平再次向葛某交代了此中药服用的方法及用量。
2015年2月5日，葛某按照两被告人的嘱咐将中药熬制后给徐某服用。服药后，徐某出现腹泻的症状。
2015年2月9日上午，因徐某持续腹泻，葛某再次来到常青恢复楼附近民房找二被告人反馈病情，因二被告人不在诊所未果。期间，葛某在诊所内看到张某（被告人张和帮另一子），张某向葛某介绍服用其父开的中药发生腹泻属正常反应。当晚，徐某死亡。
经鉴定，徐某符合患严重冠心病等疾病的基础上出现心源性猝死，其服用过量大黄、芒硝等药物所致的腹泻可作为死亡的诱发因素。
2015年11月25日，被告人张和帮、张庆平经公安机关电话通知后主动到案，并如实供述了非法行医及给徐某诊疗的经过。
另查明，1997年以来，张和帮在未取得《医疗机构执业许可证》、《执业医师资格证》的情况下擅自执业，包括2015年2月4日为患者徐某看病并开药，于2015年6月29日被合肥市蜀山区卫生和计划生育局处以行政罚款10000元；2004年以来，张庆平因未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业，于2015年7月3日被合肥市蜀山区卫生和计划生育局处以行政罚款5000元。
原判认定上述事实的证据有：
（一）书证
1、归案经过，证实2015年11月25日，被告人张和帮、张庆平在接到通知后，自行来到公安机关接受调查，并如实供述了非法行医的事实。
2、行政处罚决定书，证实1997年以来，张和帮在未取得《医疗机构执业许可证》、《执业医师资格证》的情况下擅自执业，包括2015年2月4日为患者徐某看病并开药，于2015年6月29日被合肥市蜀山区卫生和计划生育局处以行政罚款10000元；2004年以来，张庆平因未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业，于2015年7月3日被合肥市蜀山区卫生和计划生育局处以行政罚款5000元。
3、合肥市蜀山区卫生和计划生育局出具的证明，证实在医疗机构注册联网管理系统中，未核发给张和帮、张庆平医疗机构执业许可证；在医师注册联网系统中，未查询到张和帮、张庆平的信息。
4、户籍信息，证实张和帮、张庆平的基本身份情况，徐某，女，汉族，于1963年3月23日出生于江西省都昌县，户籍地安徽省长丰县下塘镇杜圩村葛老圩组。
5、现场方位示意图和照片，证实张和帮、张庆平行医诊所的具体方位，公安机关拍摄的中药材照片。
6、病历，证实病历显示徐某患有精神分裂症、糖尿病，自2011年4月开始在合肥市精神病医院就诊治疗，包括住院治疗及门诊就诊，治疗方式主要为口服用药。
7、接受证据材料清单，证实公安机关接收葛某提供的结婚证复印件1份，中药1包。
（二）证人证言
1、葛某的证言（共四份），证实葛某与徐某系夫妻。徐某患有精神病20余年，几乎每年都犯病。2015年2月4日，葛某带徐某至合肥市精神病医院看病，中午在医院门口吃饭时，遇见一位张姓老头，并把葛某、徐某带到绩溪路安医附院附近的民房。张姓老头给徐某把脉后，称其有80%的把握可以治愈徐某的病。下午，葛某带着徐某前往张姓老头儿子的诊所。在诊所，张姓老头的儿子再次给徐某把了脉，之后便取了6副中药给葛某，并详细交代葛某服用的方法及用量，葛某支付了1200元。当晚，葛某按照张姓老头及其子交代的方法熬药给徐某服用，徐某服用后开始拉肚子。一直服用中药到2月8日晚上。因徐某一直腹泻不止，2月9日上午，葛某再次来到张姓老头儿子的诊所，张姓老头及配药的儿子均不在诊所，在诊所的自称是医生的另一名男子听了葛某的介绍，称服用诊所开具的中药拉肚子是正常现象。直至当晚19时许，徐某死亡。葛某称在给徐某服用中药期间，从合肥市精神病院开具的药也同时在服用，吃饭比较正常。从张姓老头处开具的6副中药，徐某服用了5副，还有1副交至公安机关。
2、余某的证言，证实张和帮自2012年开始租赁了余某的常青恢复楼前一自建房，张和帮称自己和其子都是中医，租房子是用来给人看病，看的是中医，余某见到过有人来租房处拿中药。2015年2月份，听说张和帮和儿子给人看病把人治死了。
3、王某和的证言，系合肥市蜀山区绩溪路皖健大药房的验收员，证实王某和对公安机关提供的三袋中药进行辨认，说明其中一袋中药的包装袋是其供职的皖健大药房印制，成份有郁金、黄芩、黄拍、青皮等，2015年左右一自称给人看精神病的张姓老人来药房买过这种中药。对于另外两袋中药辨认不清，但说明其中有一袋中药里含有大黄。
4、毛某、周某的证言，毛某、周某系安徽国胜大药房连锁有限公司的执业药师，证实二人对公安机关出具的三袋中药进行了辨认，指认出中药内包含大黄、芒硝等药材，并说明大黄的主要作用是泻下攻积、清热泻火、凉血解毒。
5、杨某的证言，杨某系合肥长年工贸有限责任公司的负责人，证实张某系其公司员工，自2013年起在公司任职，从事业务工作。
6、张某的证言，证实父亲张和帮没有上过学，自学中医学偏方知识，和弟弟张庆平共同在本市绩溪路安医附院对面租房内给人看病，主要看精神分裂症，张和帮编写了专治精神分裂症的宣传单散发，传单上有联系方式。张和帮、张庆平均未取得执业医师资格证、医疗机构许可证。2015年2月9日上午，张某在诊所里整理书籍时，一个老头来到诊所找父亲张和帮，并告诉张某之前从诊所拿了6副药回去给妻子服用，服用后妻子总是拉肚子。因为之前听父亲张和帮说过此事，张某便说明开的中药本身就是去火的，喝了之后就会腹泻。之后老头便离开诊所。当日下午，诊所来了一群人，称诊所开的药吃死了人。张某称张和帮、张庆平给女病人开的药里应当含有大黄、芒硝等药材。
（三）被告人供述和辩解
1、被告人张和帮供述，证实其于1997年来到合肥，在合肥市精神病医院北门附近租房开诊所给人看精神分裂症，并印制《专治精神分裂症祖传中医专科根治精神分裂症》的宣传单在医院附近散发，开办的诊所没有办理医疗机构执业许可证，张和帮与儿子张庆平亦没有取得执业医师资格证。2015年2月4日下午，张和帮在合肥市精神病医院附近散发传单时，遇到一个60多岁的老头带着妻子找其看病。张和帮将二人带至其住处，老头说他妻子50多岁，患有精神分裂症二十多年，吃了二十多年的西药，当时已经几天没有排便。张和帮给该女子号脉，女子心跳很快，舌苔黄，不能正常对话，张和帮认为女子病情严重，属内火太大，便给女子开了6副中药（包含大黄、芒硝等），作用是去内火和帮助排泄，并告诉老头服用的剂量和方法。之后，张和帮电话联系儿子张庆平，要求张庆平按照其嘱咐给此女抓药，并收取药费1200元。张和帮供述其开的中药包含多种药材，其中，每剂中药里含有大黄62克、芒硝45克。
2、被告人张庆平供述，证实90年代父亲张和帮来到合肥市绩溪路沈小郢附近租用民房开办私人诊所，从事中医治疗精神分裂症。2004年，张庆平参与父亲张和帮经营的诊所，负责买药、抓药、配药工作。张和帮、张庆平均没有执业医师资格证、诊所经营许可证。张和帮平时会到合肥市精神病院附近散发治疗精神分裂症的传单，传单上有张和帮的联系方式。2015年2月4日下午，张和帮打电话给张庆平，告知张庆平会有一个病人到诊所找张庆平拿中药，并让张庆平按照张和帮的药方拿药给病人。片刻，一个老头带着一名妇女来到诊所，老头说女子患了精神分裂症，张庆平对女子把脉后，按照张和帮的药方给女子配了6副中药，收取1200元。同时，张庆平明确告知了老头中药煎制、服用的方法。2015年2月10日，张庆平听家人称父亲看的一个病人死了。来到诊所后，张庆平看到2月4日来诊所拿药的老头，称那天看病的女子吃了张和帮、张庆平开的中药导致死亡。张庆平供述其开的中药包含多种药材，其中，每剂中药里含有大黄62克、芒硝45克。
（四）鉴定意见，证实经合肥市公安局刑事科学技术研究所对徐某的尸体检验，其颅骨无骨折，脑组织无出血，颈、胸、腹、背、四肢均未见明显损伤，胸骨、肋骨无骨折，胸、腹、腔未见积液，脏器未见破裂，可排除机械性损伤头部、胸部、腹部致死；眼睑球结膜未见点状出血，口唇无紫绀，颈部舌骨、甲状软骨未见骨折，气管腔内未见异物阻塞，可排除捂压口鼻、掐压颈部致机械性窒息死亡；送检死者徐某的血样中未检出敌敌畏、甲胺磷、甲拌磷、对硫磷、甲基对硫磷、乐果成分，可排除其因上述毒物中毒死亡。根据尸体检验、病理检验所见，徐某冠状动脉粥样硬化，左前降支管腔狭窄IV级，室间隔前2/3及左心室前壁见陈旧性心肌梗死，细动脉硬化伴心肌肥大，可以诊断徐某患有冠心病。根据调查材料，死者服用的中药中含有大黄、芒硝、芦荟等药物成分，这三种药的主要为泻下功能，且用量超过相关规定（据相关文献：大黄3－15克，芒硝3－12克）。尸体解剖见其胃饱满，空、回肠未见明显内容物，回肠距回盲部20CM处见少许肠内容物，其肠内容检验所见符合腹泻所致。综上，鉴定意见为：徐某符合严重冠心病等疾病的基础上出现心源性猝死；其服用过量大黄、芒硝等药物所致的腹泻可作为死亡的诱发因素。
鉴定人但红建对鉴定意见进行了说明：1、徐某系因冠心病等疾病而引发心源性猝死。2、根据公安机关提供的案情摘要材料显示，徐某服用过量的大黄、芒硝，尸检解剖中徐某空、回肠未见明显内容物，回肠距回盲部20CM处见少许肠内容物，可以表现徐某的腹泻状态。而腹泻会引发低血糖，造成电解质紊乱，影响人体环境平衡，诱发潜在疾病的发作。故徐某服用过量的大黄、芒硝所导致的腹泻是诱发其猝死的诱因之一。3、是否有其它原因共同诱发徐某的死亡不能排除。4、一般情况下，腹泻作为死亡的诱因所占的比例约为10－15%左右。5、鉴定意见中所依据的相关文献是指中药药典的记载。
（五）勘验、检查、辨认笔录等笔录
1、搜查笔录及扣押清单，证实2015年2月11日，公安机关依法对位于合肥市蜀山区黄山路电力设计院小区3幢105室、合肥市蜀山区绩溪路安医附院北面巷内的出租房进行搜查，并查扣病历、记账本、名片等物品。
2、现场勘验检查工作记录，证实2015年2月10日，公安机关对位于合肥市瑶海区南陵路与长江东路交口东侧花冲五里井2幢110号平房徐某的死亡现场进行现场勘验检查，并形成工作记录、制图表、照片。
3、辨认笔录，证实通过辨认，葛某辨认出张和帮为张姓老头，张庆平为张姓老头的儿子；通过辨认，余某指认出张和帮、张庆平；通过辨认，王某和辨认出张和帮为张姓老人。
原审法院认为：被告人张和帮、张庆平在未取得医生执业资格的情况下擅自行医，在对徐某进行非法诊疗过程中，造成徐某死亡，构成非法行医罪。被告人张和帮、张庆平接到公安机关的通知后，自行到案，并如实供述案件事实经过，构成自首，依法可从轻或减轻处罚。在共同犯罪中，张和帮起主要作用，系主犯；张庆平起次要作用，系从犯，依法应从轻或减轻处罚；被告人张和帮已满七十五周岁，依法可以从轻或减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第十七条之一、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人张和帮犯非法行医罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二万元。二、被告人张庆平犯非法行医罪，判处有期徒刑四年，并处罚金一万五千元。三、追缴两被告人的违法所得一千二百元，发还被害人。
原审被告人张和帮上诉提出：1、本案没有直接证据证明被害人的死亡与其诊疗行为有刑法上的因果关系，其不构成非法行医罪。2、一审判决量刑过重。
原审被告人张庆平上诉提出：1、被害人的死亡与其父子的行为无因果关系，其不构成非法行医罪。2、一审判决量刑过重。其辩护人提出了基本相同的辩护意见。
二审审理查明的事实与一审相同，原判所列证据均经一审庭审出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，内容客观真实且能相互印证，本院对一审认定的事实和证据予以确认。
针对上诉人张和帮、张庆平的上诉理由及上诉人张和帮辩护人的辩护意见，本院根据审理查明的事实、证据，综合评述如下：1、关于被害人的死亡与上诉人张和帮、张庆平的诊疗行为是否有因果关系的问题。经查，合肥市公安局刑事科学技术研究所的鉴定意见鉴定被害人徐某系严重冠心病等疾病的基础上出现的心源性猝死，服用过量大黄、芒硝等药物所致的腹泻是其死亡的诱发因素，上诉人张和帮、张庆平均多次供述开给徐某6副中药，每副中药包含大黄62克、芒硝45克，上诉人张和帮、张庆平给被害人徐某开具的中药中大黄、芒硝的含量远远高于中药药典规定的大黄3-15克、芒硝3-12克的常规用量，被害人徐某的丈夫葛某证实徐某服食了上诉人张和帮、张庆平开具的中药，并产生了腹泻的症状。被害人徐某患有冠心病等疾病，属于特异性体质，由于服食上诉人张和帮、张庆平开具的中药导致腹泻，而腹泻是被害人徐某心源性猝死的诱发因素。上诉人张和帮、张庆平对被害人徐某的诊疗行为是被害人徐某死亡的介入因素，与被害人徐某的死亡有因果关系。故上诉人张和帮、张庆平及上诉人张和帮辩护人的关于上诉人张和帮、张庆平的诊疗行为与被害人死亡没有因果关系的上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。2、关于上诉人张和帮、张庆平的量刑问题。经查，合肥市公安局刑事科学技术研究所的鉴定意见证实上诉人张和帮、张庆平开具给被害人徐某的含有大黄、芒硝等药物的中药所致的腹泻只是被害人徐某死亡的诱发因素，鉴定人但红建对鉴定意见的说明证实正常情况下腹泻作为死亡诱因的比例约为10%-15%，故上诉人张和帮、张庆平的非法诊疗行为并非造成被害人徐某死亡的直接、主要原因，不宜认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“造成就诊人死亡”，可认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“情节严重”，应在三年以下有期徒刑、拘役或者管制判处刑罚，一审判决量刑不当，本院依法予以纠正。
本院认为：上诉人张和帮、张庆平未取得医生执业资格，非法行医，情节严重，上诉人张和帮、张庆平的行为均构成非法行医罪。上诉人张和帮、张庆平接到公安机关的通知后，主动到案，并如实供述自己的罪行，系自首，可从轻处罚。在共同犯罪中，上诉人张和帮起主要作用，系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚；上诉人张庆平起次要作用，系从犯，应从轻处罚。上诉人张和帮已年满七十五周岁，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第十七条之一、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条，《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持合肥市蜀山区人民法院（2016）皖0104刑初225号刑事判决的第三项，即追缴两被告人的违法所得一千二百元，发还被害人。
二、撤销合肥市蜀山区人民法院（2016）皖0104刑初225号刑事判决的第一、二项，即被告人张和帮犯非法行医罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二万元；被告人张庆平犯非法行医罪，判处有期徒刑四年，并处罚金一万五千元。
三、上诉人张和帮犯非法行医罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月25日起至2018年5月24日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
四、上诉人张庆平犯非法行医罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除2015年2月11日至2015年3月20日，即自2015年11月25日起至2017年10月16日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 杨 林
审判员 陈秀琴
审判员 沈 昊
二〇一七年一月十七日
书记员 汤中杰
附本判决所引用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百三十六条第一款未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
第十七条之一已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第二十六条第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第四条非法行医行为系造成就诊人死亡的直接、主要原因的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“造成就诊人死亡”。
非法行医行为并非造成就诊人死亡的直接、主要原因的，可不认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“造成就诊人死亡”。但是，根据案件情况，可以认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“情节严重”。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。