浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙06民终3099号
上诉人（原审被告）：诸暨市经发房地产开发有限公司，住所地：诸暨市暨阳街道艮塔东路88号，组织机构代码：14627264-X。
法定代表人：黄火根，董事长。
委托诉讼代理人（特别授权）：潘金龙，浙江浣纱律师事务所律师。
委托诉讼代理人（特别授权）：陈佳，上海锦天城（杭州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司诸暨支行，住所地：诸暨市暨阳街道暨阳路158号，组织机构代码：14623351-X。
负责人：傅锡炎，该支行行长。
委托诉讼代理人（特别授权）：马军，该行办公室主任。
委托诉讼代理人（特别授权）：周胜军，浙江新兴律师事务所律师。
上诉人诸暨市经发房地产开发有限公司（以下简称经发公司）因与被上诉人中国工商银行股份有限公司诸暨支行（以下简称工行诸暨支行）房屋买卖合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2015）绍诸民初字第679号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案经本院院长批准延长审限一个月，现已审理终结。
上诉人经发公司不服一审判决，向本院提出上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定上诉人仅交付了部分房屋的行为构成违约，并判令上诉人就未交付房屋按银行贷款利率的四倍赔偿损失，没有法律依据。订购房协议第二条第二款约定，第一期预付款363257元在签订协议时付清，余款5万元在该商场交付使用时一次性付清，被上诉人支付剩余5万元购房款与上诉人交付房屋应当同时履行，因被上诉人未履行支付剩余购房款的义务，则上诉人有权行使同时履行抗辩权，拒绝交付未交付的部分房屋，不构成违约，一审判决上诉人按银行贷款利率的四倍赔偿损失没有法律依据。未交付部分房屋，被上诉人一直未向上诉人主张权利，应当视为对原订购房协议的变更，该部分房屋不再交付。此外，一审判决对未交付部分房屋的损失计算也没有法律依据，即使被上诉人有损失，该部分损失应由被上诉人自行承担。二、本案应当适用可预见性规则、混合过错规则、损益相抵规则，由被上诉人分担相应的损失。1、涉案房屋买卖发生在1995年10月6日，合同当事人在签订订购房协议时不可能预见到我国房地产价格上升会如此之快，按现在的房价与签约时的房价之间的差价确定损失，远远超出了上诉人签约时可预见的风险，完全按房屋差价确定损失不合理，赔偿的损失应当以可预见的损失范围为限。2、导致涉案房屋未办理产权过户手续，被上诉人有明显过错。根据订购房协议第五条约定，办理产权证应由被上诉人负责，上诉人仅有协助义务，但被上诉人一直未积极履行办证义务，故其对合同解除也有明显过错，应当扣减相应损失赔偿额。3、自1995年12月1日至2015年6月10日，涉案房屋一直由被上诉人使用，涉案房屋为临街商铺，有很高的使用价值，按一审法院委托的评估机构评估，期间的租金价值合计5401000元，该部分租金应当认定为被上诉人使用房屋所获利益，该利益应当在损失赔偿额中扣除。三、上诉人已全部向被上诉人交付房屋，但被上诉人认为未交付部分房屋不如已交付房屋的层高高，考虑到实际经营需要，只接收了临街的两间，拒绝接收剩余部分房屋和支付剩余价款，根据订购房协议第三条规定，被上诉人逾期不支付款项，可视为自动终止该协议，该协议已终止。四、根据最高院的相关意见，可得利益分为生产利益损失、经营利益损失和转售利益损失，被上诉人购买房屋用途为自用，作为自己的经营场所，没有转售，没有丧失可得利益，上诉人无需支付其经济损失。
被上诉人工行诸暨支行答辩称：一、本案房屋交付、支付余款，先后顺序是明确的，房款要两次付清，余款是房屋交付使用后付清，时间明确是在1995年11月30号前交付房屋，逾期交付每日要按照已付房款的千分之五计算逾期利息。上诉人陈述的被上诉人拒绝接收剩余房屋不符合事实，因为涉案房屋在拍卖之前一直由上诉人出租给诸暨的一家超市。二、一审法院对赔偿损失的计算方法合理合法，如果按照合同约定的逾期交付房屋的违约金计算方式，上诉人需承担一千多万元的违约金，一审判决按照银行贷款利率四倍计算利息，已经大大减轻了上诉人的违约责任。对于已经交付部分的房屋，房屋实际评估价是六百多万，但实际司法拍卖成交价是四百八十三万，一审法院按照司法拍卖成交价计算被上诉人的损失，也减轻了上诉人的赔偿责任。三、上诉人只交付部分房屋，后来又将该房屋产权证登记在自己名下，以此房屋做抵押，这是上诉人恶意欺诈的行为，上诉人应承担违约行为给被上诉人造成损失的赔偿责任。综上，一审法院认定事实清楚，上诉人提出的上诉请求不合理，请求二审法院依法判决，驳回上诉人的上诉请求。
原审原告工行诸暨支行向一审法院起诉请求：一、解除银达公司与经发公司签订的订购房协议；二、经发公司退还购房款36.325万元，并赔偿经济损失647.175万元。
一审法院查明：银达公司系工行诸暨支行于1992年11月26日核准开办的集体企业。1995年10月6日，银达公司与经发公司的前身诸暨市经发房地产开发公司（2000年7月改组后变更为被告现名称）签订了一份订购房协议，其中载明：一、银达公司向诸暨市经发房地产开发公司购买坐落于本市××街道银都商场底层L-
N轴、1轴-3轴地块，建筑面积为137.7524平方米的商业用房；二、该房屋的单价为3000元/平方米，总计购房款41.325万元，分二次付清，在签订协议时付36.325万元，余款在房屋交付使用时付清；三、如银达公司未按本协议约定的条款支付购房款，逾期后按每日未付部分款项的万分之五计算逾期利息；如逾期超过30日，可视为银达公司自动终止本协议，诸暨市经发房地产开发公司除收取滞纳金外，还可将该房屋另行出售；四、房屋应在同年11月30日前交付使用，逾期交付每日按已付房款的千分之五计算逾期利息；五、诸暨市经发房地产开发公司有义务协助银达公司办理好房产证。同年10月13日，银达公司以转账方式付给诸暨市经发房地产开发公司购房款36.325万元，但诸暨市经发房地产开发公司实际只交付了临街的两间房屋，其余房屋一直未交付。该两间房屋一直由工行诸暨支行占有使用，相关费用也由工行诸暨支行交纳，一直至该房屋被司法拍卖成交之日。1998年12月，根据上级行文件规定，银达公司向工商行政管理部门办理了注销登记，涉案房屋并入工行诸暨支行资产范围。2003年6月，经发公司以其名义办理了涉案房屋的房屋所有权证，房屋所有权证的证号为诸字第27376号，其中载明建筑面积为138平方米。2012年3月1日，经发公司以涉案房屋进行抵押担保，向案外人王森光借款300万元。2013年4月，王森光向绍兴仲裁委员会申请仲裁，要求经发公司偿还借款本息，并对涉案房屋享有优先受偿权，绍兴仲裁委员会于同年6月作出仲裁裁决，支持了王森光的仲裁请求。该案进入执行程序后，工行诸暨支行得知房屋被查封的事实，于2014年6月25日提出案外人异议，绍兴市中级人民法院于7月10日裁定驳回执行异议。2014年7月22日，工行诸暨支行提出执行异议之诉，绍兴市中级人民法院于同年11月17日作出裁定，以此案不属于案外人执行异议之诉的受理范围为由，驳回工行诸暨支行的起诉。工行诸暨支行不服，向浙江省高级人民法院提起上诉，浙江省高级人民法院于2015年1月16日裁定驳回上诉，维持原裁定。经绍兴市中级人民法院委托评估，涉案房屋的价值为683.50万元。2014年6月21日，该房屋以起拍价581万元进行第一次网拍，后流拍，同年7月11日，以起拍价465万元进行第二次网拍，因工行诸暨支行提出案外人执行异议而撤回了拍卖。2015年2月，工行诸暨支行诉至该院，要求该院判如所请。2015年5月28日，该房屋经网拍以最高价483万元被案外人寿海峰所购得。绍兴市中级人民法院于同年6月10日作出裁定，明确该房屋归寿海峰所有，并与之签订了拍卖成交确认书。工行诸暨支行据此变更诉讼请求，要求经发公司退还购房款36.325万元，并赔偿经济损失446.675万元。审理中，经该院现场测量，已交付部分的房屋面积为82.92平方米。审理中，根据经发公司的申请，该院还委托绍兴宏泰资产评估有限公司对讼争房屋自1995年12月1日起至2015年6月10日止的租金价值进行鉴定，该鉴定部门于2015年9月出具资产评估报告书，明确该期间的租金价值合计540.10万元。为此鉴定，经发公司支出鉴定费20500元。
一审法院认为：银达公司与经发公司的前身诸暨市经发房地产开发公司于1995年10月6日签订的订购房协议，系出于双方当事人的真实意思表示，内容不违反相关法律规定，应属合法有效。合同签订后，银达公司按约支付了第一期购房款36.325万元，而诸暨市经发房地产开发公司直至涉案房屋被拍卖之时仅交付了部分房屋，存在相应的违约行为。根据上述购房协议的约定，其余购房款应在房屋交付使用时付清，因诸暨市经发房地产开发公司及后来承受其权利义务的经发公司一直未交付其余部分房屋，故银达公司及后来接收涉案房屋的工行诸暨支行有权拒绝支付其余购房款，其未支付余欠购房款的行为并不构成违约。经发公司抗辩因银达公司违约在先，故银达公司与诸暨市经发房地产开发公司签订的购房协议已经自动终止即宣告解除，依据不足，该院不予采信。协议签订并部分履行之后，经发公司在2012年3月又擅自以涉案房屋作抵押向他人借款，再次构成违约。后因案外人行使权利，涉案房屋最终经法院执行程序被司法拍卖，致银达公司与诸暨市经发房地产开发公司签订的订购房协议无法继续履行，合同目的已无法实现，现工行诸暨支行以银达公司权利义务继受人的身份主张权利，要求解除该订购房协议，合理合法，该院予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。经发公司作为诸暨市经发房地产开发公司权利义务的承受人，现工行诸暨支行要求其返还购房款，理由正当，该院亦予支持。至于解除合同后的赔偿损失范围，应当包括所受损害的所失利益（当事人信赖合同有效成立而丧失另订其他有利合同的机会损失），损失赔偿数额以不超过履行利益为限。在因一方当事人过错导致房屋买卖合同解除的情况下，守约方可以要求对方当事人对因房屋价格上涨所造成的差价部分进行损害赔偿。具体到本案，就已交付部分的房屋而言，工行诸暨支行有权要求经发公司赔偿该部分房屋拍卖成交价与合同约定的购房款之间的差价损失，具体金额计算为（82.92÷138）×（483万元-41.325万元）=2653890.65元。按照协议约定，涉案房屋应在1995年11月30日前交付使用，但银达公司在出卖人逾期交房后并未就未交付部分房屋及时行使权利，工行诸暨支行直至2015年2月方才向该院主张权利，故就未交付部分的房屋而言，如支持该部分房屋拍卖成交价与合同约定的购房款之间的差价损失，显然已经超出了诸暨市经发房地产开发公司在签订合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失范围，不应支持，况且该部分损失主要系银达公司未及时采取适当措施所致。该院确定该部分损失按中国人民银行发布的同期同类贷款利率四倍计算的逾期利息为限予以支持（协议约定按每日千分之五计算逾期利息，明显过高，在此予以调整），计算基数确定为36.325万元-（82.92÷138）×41.325万元=114940.65元，计算期限确定为1995年12月1日起至2015年2月4日。经计算，该部分损失金额为653496.34元。经发公司抗辩已交付部分房屋的租金应按照损益相抵规则进行抵充，缺乏法律依据，该院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条第一款、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款之规定，判决：一、解除诸暨市银达经济贸易公司和诸暨市经发房地产开发公司于1995年10月6日签订的订购房协议；二、被告诸暨市经发房地产开发有限公司返还原告中国工商银行股份有限公司诸暨支行购房款363250元，并赔偿原告中国工商银行股份有限公司诸暨支行经济损失3307386.99元，合计3670636.99元，款限判决生效之日起十五日内付清；三、驳回原告中国工商银行股份有限公司诸暨支行的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案应收受理费45440元，财产保全费5000元，合计50440元，由原告中国工商银行股份有限公司诸暨支行负担9275元，被告诸暨市经发房地产开发有限公司负担41165元；应收鉴定费20500元，由被告诸暨市经发房地产开发有限公司负担。
上诉人经发公司在二审中向本院提交以下证据：1、订购房协议附图一份，证明涉案房屋所在位置，因后面两间房屋地平较高，被上诉人拒绝接收，以及被上诉人自行筑隔了1-2轴、L-N轴之间的两间临街商铺，并使用至今的事实。2、协议附则一份，证明经发公司当时是被上诉人的贷款户，担心贷款被取消，经发公司无法通过强硬的方式向银达公司及被上诉人主张剩余购房款或解除订购房协议。3、银都商业城一、二楼租赁协议一份，证明经发公司委托关联企业将部分底层商铺租赁给第三方经营超市，出租范围并未包含被上诉人拒收的两间房屋。被上诉人工行诸暨支行质证认为，上诉人未在规定期限内提供上述证据，不属于新的证据，法院不应采纳。本院认证认为，上诉人直至二审开庭才提出被上诉人存在拒收房屋的违约事由，且该主张及上述证据均无其他充分有效证据佐证，不能证明被上诉人存在违约行为的事实，对上述证据的证明目的均不予认定。
被上诉人工行诸暨支行在二审中未向本院提交新的证据。
本院经二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院围绕上诉请求和理由审查认为，关于涉案订购房协议违约方的认定问题，根据涉案订购房协议第二条第二款约定，第一期预付363257元在签订本协议时付清，余款5万元在该商场交付使用时一次性付清，上诉人在庭审中亦确认其应先交付房屋被上诉人再付余款，现上诉人未能提供充分有效证据证明其已向被上诉人交付全部房屋而被上诉人拒绝接收，故上诉人未交付剩余房屋构成违约，被上诉人未支付余款系正当行使抗辩权，不构成违约。关于上诉人应承担的涉案订购房协议解除的法律后果的问题，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。现上诉人违约造成被上诉人取得涉案房屋所有权的目的无法实现，涉案订购房协议应予解除，上诉人应赔偿被上诉人信赖利益等损失。就已交付部分房屋而言，由于涉案房屋已被司法拍卖，导致被上诉人另行购买相类似的房屋需要支付的购房成本同其签约时的购房成本之间存在明显价值之差，此种房屋差价是由于上诉人的违约行为造成的，应作为被上诉人的损失由上诉人赔偿，一审法院判令上诉人赔偿被上诉人已交付部分房屋拍卖成交价与合同约定的购房款之间的差价损失，尚属合理，本院予以照准。就未交付部分房屋而言，尽管上诉人存在违约，但上诉人迟延履行交房义务至被上诉人主张权利时已近20年，被上诉人长期未及时行使权利并采取适当措施防止房屋差价损失进一步扩大，不得就扩大的房屋差价损失要求赔偿。鉴于被上诉人支付的购房款超出了已交付部分房屋的购房款114940.65元，一审法院以此为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率四倍判令上诉人支付因其违约行为给被上诉人造成的利息损失，符合本案实际，本院亦予以照准。关于上诉人应赔偿的损失范围是否应扣除房屋占有使用费的问题，房屋占有使用费属于上诉人的损失范畴，鉴于被上诉人系依据合同约定占有使用该房屋，对上诉人的房屋占有使用费损失并不存在过错，故上诉人要求被上诉人支付房屋占有使用费，从上诉人应承担的赔偿款项中予以扣除，于法无据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费36165元，由上诉人诸暨市经发房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑森轶
代理审判员 李丹丹
代理审判员 韦 玮
二〇一六年十二月三十日
书 记 员 王婷婷