吉林省吉林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）吉02刑终124号
原公诉机关吉林省吉林市丰满区人民检察院。
上诉人（原审被告人）管玉振，吉林省吉林市人，大学本科，住吉林市，公民身份号码×××。因涉嫌犯职务侵占罪，于2016年3月10日被取保候审，同年3月25日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现羁押于吉林市看守所。
辩护人林长利，吉林松花江律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘霞，吉林省吉林市人，高中文化，住吉林市，公民身份号码×××。因涉嫌犯对非国家工作人员行贿罪，于2016年3月23日被刑事拘留；因犯诈骗罪，同年4月29日被逮捕。现羁押于吉林市看守所。
辩护人方也媛，吉林吉大律师事务所律师。
辩护人郭双权，吉林圣力律师事务所律师。
吉林省吉林市丰满区人民法院审理吉林省吉林市丰满区人民检察院指控原审被告人管玉振、刘霞犯职务侵占罪、诈骗罪、对非国家工作人员行贿罪、滥用职权罪一案，于2018年2月9日作出（2017）吉0211刑初103号刑事判决。宣判后，原审被告人管玉振、刘霞不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林省吉林市人民检察院指派检察员林峰、田伟出庭履行职务。上诉人管玉振及其辩护人林长利，上诉人刘霞及其辩护人方也媛、郭双权到庭参加诉讼。现已审理终结。
一、关于管玉振与刘霞共同职务侵占的事实，原审判决认定：吉林市化学工业循环经济示范园区因建设用地需要，于2010年5月开始对位于吉林市龙潭区棋盘街74号的吉林市风机厂拆迁，被告人管玉振时任吉林市风机厂厂长。拆迁过程中，被告人管玉振伙同被告人刘霞采取多种手段将吉林市风机厂以700万元的价格卖给刘霞，使刘霞获得了全部货币补偿现金1101.7万元；实物补偿商业网点7套，面积1066.98平方米，住宅32套，面积为2952平方米，价值人民币1000余万元。其中，多补偿刘霞停产停业费及搬迁费共计300万元；上浮吉林市风机厂拆迁补偿面积20%即1200平，累计多发放补偿费300万元；2011年8月-2012年12月，针对无证房1671.34平方米按照有证房2500元每平方米的价格进行补偿，多给刘霞发放补偿款167.134万；吉林市风机厂1067平方米房屋按商业门市房价格，补偿给刘霞七套商业门市房，多补偿213.396万元，共计多补偿980.53万元。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列相关证据予以证明：关于龙潭区棋盘集约用地项目的拆迁公告，吉林市风机厂班子会议记录及相关证人出具的证明材料，吉林市新成资产评估事务所出具吉林市风机厂《资产评估报告书》，民事判决书，吉林市工业和信息化局关于吉林市风机厂改制的意见函、关于吉林市风机厂改制的批复、关于吉林市风机厂改制的决定等，《债权转让协议》《协议书》《补充协议》《三方协议书》《风机厂转让和分配方案表决书》《拆迁补偿协议书》《化工园区土地收储中心付刘霞拆迁补偿款情况表》《风机厂刘霞预付部分补偿安置款发放表》《资金发放表》《吉林市风机厂回迁安置面积及扩大面积费明细》《风机厂（刘霞）商业网点安置明细》《七套网点房情况》《吉林市房屋登记簿》《吉林市现售商品房买卖合同》《销售不动产统一发票》《房屋交接单》《购房协议书》，银行转账支票存根，涉案32套房屋产权调换情况，关于补偿32套住宅查证情况，查封决定书及银行冻结明细等相关书证，证人张某1、邢某、赵某1、姜某、卞某、李某1、唐某、赵某2、张某2、张某3、王某1、李某2、赵某3、刘某、王某2、王某3等人证言，被告人管玉振和刘霞的供述与辩解，吉林市信翔房地产评估有限公司对吉林市风机厂评估情况说明、房地产估价结果报告单及相关资料、照片等。
二、关于管玉振职务侵占的事实，原审判决认定：被告人管玉振于2012年9月，以偿还吉林市风机厂外债的名义，从吉林市企改办代保管的吉林市风机厂拆迁安置补偿款中申领出人民币35万元，偿还债务后剩余9.2万元单位资金被其非法占有。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的《关于支付吉林市风机厂借款的请示》，吉林市东北苑电力开发有限公司提供的付款协议、欠据、收据、账目明细、记账凭证、情况说明等，吉林市新成资产评估事务所提供的收据等书证，证人朱某、关某、徐某、赵某4、李某3等人证言，被告人管玉振供述与辩解等相关证据予以证明，足资认定。
三、关于管玉振、刘霞共同诈骗的事实，原审判决认定：2011年1月份，被告人刘霞以吉林市风机厂主要债权人名义与吉林市朝阳房屋拆迁安置有限责任公司化工园区分公司签订了吉林市风机厂拆迁补偿协议书，将吉林市风机厂已经卖给李忠和的有证房屋谎称为风机厂的无证房屋，虚报面积为272平米，以此要求拆迁公司予以补偿。被告人管玉振明知上述房屋已经卖出，仍以吉林市风机厂名义为刘霞出具虚假证明，帮助刘霞骗取拆迁补偿款68万元。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的吉林市房屋产权管理中心提供的涉案房产等相关书证及刘霞取得68万元补偿费的证据，证人李某4、程某、于某、杨某、蔡某等人证言，被告人管玉振和刘霞的供述与辩解，吉林市信翔房地产评估有限公司《房地产估价结果报告单》等证据予以证明，足资认定。
本案其他证据：常住人口登记表，企业机读档案登记资料，公司（企业）法定代表人履历表，吉林市金港汽车销售服务有限责任公司工商管理档案资料，证人田某、冯某、孙某1、黄某、孙某2、马某、张某4、岳某、孙某3、李某5、李某6等人证言。
原审法院认为，被告人管玉振、刘霞以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取公私财物，数额特别巨大，二名被告人的行为构成诈骗罪；被告人管玉振作为企业负责人伙同被告人刘霞，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额巨大，二名被告人的行为构成职务侵占罪；公诉机关指控二名被告人犯诈骗罪、职务侵占罪成立；对公诉机关指控二名被告人犯滥用职权罪因无事实依据故不予支持；指控二名被告人犯对非国家工作人员行贿罪因证据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十一条、第六十九条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第五十九条一款之规定，判决：一、被告人管玉振犯诈骗罪，判处有期徒刑十年四个月，并处罚金人民币十万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年八个月，并处没收个人财产人民币十万元；数罪并罚执行有期徒刑十六年六个月，并处罚金人民币十万元，没收个人财产人民币十万元；二、被告人刘霞犯诈骗罪，判处有期徒刑十年四个月，并处罚金人民币十万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年四个月，没收个人财产人民币十万元；数罪并罚执行有期徒刑十六年四个月，并处罚金人民币十万元，没收个人财产人民币十万元；三、被告人刘霞违法所得的六十八万元，依法予以追缴，返还被害单位；被扣押的财物依法没收，返还吉林市风机厂。
上诉人管玉振及其辩护人提出原审认定管玉振非法侵占单位资金9.2万元的事实不清，另有管玉振支付吉林市启信会计师事务所的审计评估费3.5万元以及朱某、关某向管玉振借款8万元，对这两项费用应予扣除；原审认定管玉振犯有诈骗罪的事实不清、证据不足，管玉振不构成诈骗罪。
上诉人刘霞及其辩护人提出原审认定管玉振、刘霞犯有职务侵占罪的事实不清、证据不足，管玉振无权决定让刘霞多得拆迁补偿款，故其不可能利用职务便利进行侵占行为，其与刘霞不构成职务侵占罪；原审认定管玉振与刘霞犯有诈骗罪的事实不清、证据不足，现没有充分证据能够证明刘霞明知涉案房屋为有证房屋，且无法证明二人曾共谋，具有共同的犯罪故意，故刘霞不构成诈骗罪。
吉林市人民检察院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经二审审理查明的事实与采信的证据与原审一致，故予以确认。
本院认为，上诉人管玉振、刘霞以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取公私财物，数额特别巨大，二人行为构成诈骗罪；上诉人管玉振作为企业负责人伙同上诉人刘霞，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额巨大，二人行为亦构成职务侵占罪。关于管玉振、刘霞及其辩护人所提二人不构成职务侵占罪的意见，经查，在吉林市风机厂拆迁期间，管玉振为使刘霞能够占有吉林市风机厂拆迁补偿款，其利用吉林市风机厂厂长的职务便利条件，委托不具有鉴定资质的鉴定机构对吉林市风机厂进行虚假评估，隐瞒吉林市风机厂实际拆迁补偿方式，并多次在职工代表大会上声称只有刘霞能为吉林市风机厂债务“解扣”。其又未经职工大会同意便与刘霞签订了不具有法律效力的《协议书》及《补充协议》，使刘霞成为吉林市风机厂所有权人并有权取得动迁补偿款。为顺利得到拆迁补偿款，管玉振与刘霞二人又共同将伪造的吉林市工业和信息化局《关于吉林市风机厂改制的决定》等文件交给化工园区拆迁办。在刘霞未实际取得吉林市风机厂债权之前，二人便以刘霞系吉林市风机厂债权人名义跟拆迁部门商谈拆迁补偿事宜。管玉振单独或伙同刘霞采取上述多种手段将吉林市风机厂以700万元的价格卖给刘霞，使刘霞获得了全部货币及实物补偿。综上，管玉振作为吉林市风机厂厂长，其伙同刘霞利用职务上的便利条件将本单位财物非法占为己有，二人行为已构成职务侵占罪，故本院对其二人此项上诉意见不予支持。关于管玉振、刘霞及其辩护人所提原审认定二人构成诈骗罪事实不清、证据不足的意见，经查，依据管玉振和刘霞的供述均能够证实其二人明知涉案房屋已于多年前被出卖给他人，管玉振却仍以吉林市风机厂名义为刘霞出具虚假证明帮助刘霞获得拆迁补偿款，故二人行为均构成诈骗罪，本院对其二人此项上诉意见不予支持。关于管玉振的辩护人提出管玉振支付吉林市启信会计师事务所的审计评估费3.5万元以及朱某、关某向管玉振借款8万元应予从犯罪数额中扣除的意见，经查，3.5万元评估费系此前吉林市东北苑电力开发有限公司为收购吉林市风机厂所先行垫付的审计评估等前期工作相关费用，此款系由该公司所支付；朱某、关某向管玉振借款8万元与案件审理无关联，故本院对此项辩护意见不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法,应予维持。吉林市人民检察院意见正确，应予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨玉坤
代理审判员 徐建玉
代理审判员 陈 迪
二〇一八年五月十七日
代理书记员 金 越