山西省吕梁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋11刑终163号
抗诉机关山西省孝义市人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵某甲，男，1972年9月26日出生，汉族，初中文化，孝义市大孝堡乡大堡村人，原任大堡村党支部书记兼村委主任，住孝义市帝豪花园6号楼2单元9层。2013年11月15日因犯贪污罪被孝义市人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。因涉嫌犯职务侵占罪于2013年12月13日被孝义市公安局刑事拘留，2014年1月17日被孝义市公安局逮捕，2016年2月12日被孝义市人民法院取保候审。
山西省孝义市人民法院审理山西省孝义市人民检察院指控原审被告人赵某甲犯职务侵占罪一案，于二〇一五年一月十三日作出（2014）孝刑初字第196号刑事判决。孝义市人民检察院提出抗诉，原审被告人赵某甲不服，提出上诉。本院于二○一五年九月十七日作出（2015）吕刑终字第177号刑事裁定，撤销原判，发回重审。孝义市人民法院依法另行组成合议庭，进行了审理，于二○一六年一月二十七日作出（2015）孝刑初第252号刑事判决。判后，孝义市人民检察院提出抗诉，原审被告人赵某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，吕梁市人民检察院指派检察员赵建霞、杨小亮出庭履行职务，上诉人赵某甲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
孝义市人民检察院指控：
1、被告人赵某甲在担任孝义市大孝堡乡大堡村党支部书记兼村委主任期间，2007年11月8日利用职务之便，以向孝义市河东煤焦有限公司收取土地占用费的形式，向河东煤焦有限公司借款1万元。孝义市河东煤焦有限公司已于2010年底结账时，将这1万元借款以收取大堡村土地占用费的形式，计入生产成本。
2、被告人赵某甲分别于2007年8月22日和2009年1月8日，向河东煤焦有限公司收取占地款3万元合计6万元，至今未入村委财务。
3、2008年6月至2013年7月，被告人赵某甲在以村委的名义支付雷某工程款期间，采用多开收据的形式，将预付雷某的29万元工程款于2008年10月12日报支以后，又于2010年12月16日重复报支，占为己有。
4、2011年和2012年，被告人赵某甲以村委的名义，向原平市圣达常压锅炉有限公司的业务员聂某购买了两台锅炉，每台6.3万元。被告人赵某甲于2011年7月26日支付聂某3万元并在村委账务中进行报支后，又于2012年11月7日向村委报支12.6万元。被告人赵某甲把剩余锅炉款支付聂某后，将重复报支的3万元锅炉款占为己有。
原判认定：
2011年和2012年，被告人赵某甲以村委的名义，向原平市圣达常压锅炉有限公司的业务员聂某购买了两台锅炉，每台6.3万元。被告人赵某甲于2011年7月26日支付聂某3万元并在村委账务中进行报支后，又于2012年11月7日向村委报支12.6万元。被告人赵某甲把剩余锅炉款支付聂某后，将重复报支的3万元锅炉款占为己有。（即公诉机关指控的第4宗）
上述事实，有原审控辩双方提交并经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
公诉机关提交的证据：
1、证人任某证明，他于2006年开始担任孝义市河东煤焦有限公司的会计,该公司不仅按时上交土地占地费，而且至今已经交到2024年了。赵某甲在该公司有三笔借款，分别是：2007年11月8日借款1万元，2008年2月28日借款2万元，2008年5月8日借款10万元。这三笔借款公司已于2010年底全部以上交大堡村土地占用费的名义，计入生产成本了。因为这三笔借款之前是在公司上交大堡村土地占用费的往来账上记的，公司董事长刘某说过从2011年开始就不再支付大堡村土地占用费了，所以他在2010年底结账时就将这三笔借款计入生产成本了。这是他自己记的，因为赵某甲一直没有还款，也没有变更手续，所以他就将这三笔借款视同上交大堡村土地占用费了，这事他没有告诉董事长刘某。
2、证人刘某证明，他是孝义市河东煤焦有限公司的董事长，河东煤焦公司从2000年左右开始占用大堡村的土地，公司不仅按时上交土地占用费而且还提前交了好多年。赵某甲一共从该公司借款有三笔，分别是：2007年11月8日借1万，2008年2月28日借2万，2008年5月8日借10万。公司财务按照他的意思，将这三笔借款记入上交大堡村土地占用费的往来账上了。赵某甲第一次向他借款时，他为了以后方便向赵要回借款，就在借款条上批注了从2008年占地费用中收回，并让公司会计将这笔款记入上交大堡村土地占用费的往来账上，之后赵某甲又向他借了两次钱，公司会计也就按照之前的办法记账了。之所以这样记账，是为了方便以后向赵追要借款。如果赵还钱公司就将借条撤回，如果赵不还，大堡村集体还向他的公司要占地费的话，河东公司就要求用这三笔借款抵消占地费。
3、借条，证明被告人赵某甲于2007年11月8日向河东煤焦有限公司借款1万元，该借款单上刘某批注“财务科支2008年占地费用中收回”。
4、记账凭证，证明河东煤焦有限公司于2007年11月30日的21号记账凭证显示应收账款大堡村村委1万元。
5、证人王某甲证明，赵某甲于2008年快腊月时，一次性给了他家15000元，赵当时没有说这笔钱是谁给的，他也不知道这钱究竟是谁给的。当时他和妻子都有病，这笔钱是赵主动给他的，他没有向赵要过。
6、证人王某乙证明，他是大孝堡乡农经站记账员。2007年8月22日赵某甲收取河东公司占地款3万元，在大堡村村委账务上没有此单据，村委也没有收到此款。孝义市大孝堡乡村级会计集中核算收款收据关于河东煤焦有限公司付2008年占地费8024元、2009年占地费21976元，合计30000元，在大堡村村委账务上没有此单据，大堡村没有收到此款。根据大堡村2010年后的账务显示，大堡村村委从2010年以后就不再向河东焦化公司收取占地费。
7、孝义市河东焦化厂与大堡村村委签订的承包占地协议及补充协议等附案佐证。
8、收款单，证明被告人赵某甲于2007年8月22日收取河东煤焦有限公司占地款3万元，2009年1月8日收取河东煤焦有限公司占地款3万元。
9、建筑工程承包协议，证明孝义市中都建筑公司的法定代表人雷某与大堡村委签订协议，约定：大堡村敬老院建筑安装，合同总价为242650.66元；大堡村广场绿化及场地硬化，合同总价为
544288.94元；大堡村文化中心建筑安装，合同总价为634236.76元。
10、工程预算书，证明敬老院新建工程预结算总造价242650.66元，广场绿化及场地硬化预结算总造价544288.94元，文化中心建筑安装预结算总造价634236.76元。
11、工程结算书，证明敬老院维修及场地硬化工程结算总造价583607.27元，文化中心结算总造价534277.20元。
12、收款凭证及记账凭证，证明雷某2008年10月12日收大堡村文化中心工程款29万元；记账凭证记载雷某应收款29万元。
13、收款凭证、记账凭证、农村集体经济组织财务支出审批（审核）单证明：2008年12月14日付雷某绿化及场地硬化款
519130.56元。
14、收款凭证、记账凭证及村财务明细表证明：2010年12月13日付雷某534277.20元；2008年12月14日付雷某敬老院新建工程款220331.85元。农村集体经济财务支出审批单注明：开支内容为雷某文化活动中心与敬老院工程款754609元。
15、山西省农村信用社个人存（取）款凭条，证明2010年12月17日雷某在孝义市农村信用联社大孝堡信用社取款30万元，凭条流水号1941419，客户签字雷某。
16、证人雷某证明，他是从2008年开始在大堡村做工程的，2011年给该村盖了敬老院、文化中心以及敬老院和文化中心的场地绿化，所有工程都是以孝义市中都建筑公司工程队的名义和大堡村村委签的合同。所有工程总造价的预算价格为142万元，决算价格为120余万元，到现在大堡村总共给他结算了120余万元的工程款。刚开始时赵某甲给的现金大约29万元，工程完工后他给赵出具了29万元的收款收据。2008年底他向赵要钱时，赵让他先开了两张收据，分别是广场绿化及场地硬化工程款519130.56元和敬老院新建工程款220331.85元，但是2009年一年也没有给他工程款，直到2010年12月份赵某甲才让他在大孝堡乡信用社开个个人账户，开好户后赵就将他的身份证复印件和银行卡拿走了。在2010年12月17日赵某甲让他去大孝堡乡信用社等着，赵说要从他账户里取30万，剩余的21万余元是他的工程款。取出钱后赵把30万拿走了，将银行卡给了他。到了2011年6月23日赵又通过转账的方式给了他754609元的工程款。他实际收到120余万元的工程款，之所以给大堡村出具150余万元的收款收据是为了结算工程款，赵某甲让他开的，收据上的具体数额也是赵告诉他的。
17、证人聂某证明，他于2011年和2012年共卖给大堡村两台锅炉，两台锅炉的价格一样。锅炉款是分期付的，第一次是在2011年赵某甲给了他3万元，当时他给赵出了一份3万元的收据，剩余的款项是在2011年下半年付的，付完款后又给赵出具了一份两台锅炉共计12.6万元的收据，2011年那3万元的收据没有收回，他当时向赵要了，但赵最终也没有给。2011年前他没有卖给赵某甲锅炉，也没有在大孝堡乡信用社办过银行卡，在2012年的时候赵某甲说要用他的身份证办卡用于结算锅炉款。在结算锅炉款时赵只给了他现金，没有给他银行卡，也不知道赵某甲是否给他办理过银行卡。
18、收款收据及记账凭证证明，2011年7月26日原平市圣达常压锅炉有限公司收取大堡村锅炉款3万元，2012年10月26日收到大堡村村委支付的两台锅炉款12.6万元。
19、农村信用社个人存款凭条转账支票证明，2012年11月7日大堡村委锅炉款12.6万元，户名聂某。
20、证人马某证明，2012年11月7日,赵某甲让他将聂某锅炉款转账支票金额12.6万元从信用社取出后交给赵。
21、锅炉销售合同等附案佐证。
22、证人赵某乙证明，他从2008年10月份开始担任孝义市大孝堡乡农村会计服务中心主任。大堡村是从2005年开始村财乡管的，每月都是赵某甲将报销单据交给农经中心保管员，由任海峰审核后交给王某乙记账。大堡村向河东煤焦有限公司收取土地占地费一般是赵某甲到会计服务中心领取农经中心的正式收款收据，然后拿着收款收据到河东焦化公司收取占地费用后，将占地费存入农经中心在信用社的指定账户，赵某甲把缴款凭条和收据第三联一起交到农经中心后才能入账。有时也有“坐收坐支”的情况，赵某甲收到占地费开销后，将收款收据第三联连同报销单据一起交到农经中心入账抵消。孝义市大孝堡乡村级会计集中核算收款收据关于河东煤焦公司付2008年占地费8024元，2009年占地费21976元，合计
30000元的收据是农村会计服务中心农经中心出具的，但根据该中心财务人员核对，大堡村没有这笔土地占用费记入收入。
根据大堡村财务显示，大堡村村委已经支付雷1563739.56元。根据财务反映，2008年的时候大堡村是“坐收坐支”，陆续用现金支付雷某工程款29万元，赵某甲报账的时候，财务显示记入应收款：雷某29万元。第二笔是赵某甲拿着雷某出具的519130.56元的收款收据、雷某的身份证复印件及银行卡，找到他要求给雷某拨工程款。正常应该是他给赵某甲出具转账支票，赵某甲拿着支票去信用社转款。但是这次是他拿着转账支票去信用社给雷某的卡里转的钱，因为他和赵是一个村的，他也总去信用社就顺便帮忙转款了。第三笔也是赵某甲拿着雷某出具的534277.20元和
220331.85元的收款收据、雷某的身份证复印件和银行卡，找到他要求给雷某拨款，他就给赵开了754609元的转账支票，赵拿着支票自己去信用社转款了。按照合同雷某在大堡村的工程预算造价为142余万元，之所以在大堡村账面上显示支付了雷某
1563739.56元，是因为首先财经中心将预付雷某的29万元工程款没有记入在建工程，而是计入应收款：雷某。其次就是他在付款的时候没有查看以前付款情况，导致现在出现多付款的情况。
2011年8月2日赵某甲以支付大堡村2011年的锅炉款等的名义要求拨款，还提供了3万元的锅炉收款收据，现在已经入账记入固定资产了。2012年11月7日赵某甲拿着一张圣达常压锅炉有限公司出具的12.6万元的收款收据要求给聂某付款,他就以支付聂某的名义出具了一张12.6万元的转账支票给了赵某甲,但是后来由于购买锅炉的合同赵某甲一直没有给中心提供，只是提供了一份购买合同，所以至今还没有给其记账。这次赵某甲没有在支票存根后面签字，但是后来知道是大堡村的马某支取的。
23、刑事判决书证明，被告人赵某甲2013年11月15日因犯贪污罪，被孝义市人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。
24、孝义市纪委、监委罚没款暂扣证证明，暂扣赵某甲101100元。
25、常住人口详细信息证明，被告人赵某甲的基本情况。
26、被告人赵某甲的供述附案佐证。
重审中，公诉机关提供如下证据：
1、证人赵某乙证明，虽然大堡村有时存在坐收坐支的情况，可是根据在大堡村和赵某甲之间的账务往来显示，赵某甲至今仍欠大堡村村委46万元，所以即使赵某甲垫支过钱，也早已从大堡村账务上报销了，其也不可能垫付赵恩启的青苗补偿款。根据该村账目显示，该村从2012年才开始给村民垫付养老保险金，以前一直是向村民直接收取。除此外，账目中并没有赵某甲报销支付王某甲1.5万元救济款的事情，材料中显示赵某甲自称给了王某甲1万元，而王某甲却说给了其1.5万元，自相矛盾。
2、证人聂某证明，他给赵某甲开具的3万元的收款收据,实际上是2011年其收取赵某甲锅炉预付款3万元的收款收据，赵某甲并没有向聂某提起补开发票的事。同时通过询问范某得知,赵某甲给其旧锅炉是在2008年，而赵某甲却说此锅炉是2008年才买的。
辩护人当庭提供孝义市纪委、监委两份罚没款暂扣证证明，被告人赵某甲有退赃情节。
重审中，辩护人提供的证据：
1、证人赵某丙出庭证明，他是大堡村支委委员，2007年大堡村绿化的树是他拉回来的。大约在秋季先拉回20多棵塔松，后来又拉回一批冬青、山桃等一大车绿化树木，是本村的妇女们种植的。当时是村民任安金开车浇灌的，共结算3万元的绿化工程款。
2、证人梁某甲出庭证明，2006年至2013年该是村会计。他们曾开过两委会决定由村民个人交50元，村委补助50元，用于缴纳2009年养老保险，赵某甲缴纳了此款。他可以证明此款是1.4万元，他在报账手续上签过字，并且社保中心显示的也是100元，每个村民却（确）是（实）出了50元。
3、证人赵某丁出庭证明，他是村委干部。2009年为上缴养老保险金的村民每人补贴50元的事实，是经过“两委会”决定的，并且也是按“两委会”决定执行的。
4、证人赵某戊出庭证明，他是村委干部。2009年为上缴养老保险金的村民每人补贴50元的事实，是经过“两委会”决定的，并且也是按“两委会”决定执行的。青苗补偿款的事村里也是开过会的，当时是按树的大小补偿的。
5、证人宗某出庭证明，赵某甲担任村长时他是村委支委，也是出纳。他们村东长征地原来每户种植2亩，由集体分给个人种植。2007年响应上级号召种大棚，经会议研究决定，每棵树补助10元，粗的多一点，补偿人有宗某某、赵某己等十几二十户左右。共计款1.6万元。
6、证人范某出庭证明，2006年他担任村治保主任，赵某甲曾给过他一个锅炉，顶了3万元治保主任的工资，顶的是2006、07、08年三年的工资，该锅炉原是村幼儿园的，无法使用将该锅炉卖给程家庄。
7、证人梁某乙证明，他是大堡村报账员。在报账之前，他和赵某甲在农经站整理票据时，发现农经站有几次票据丢失的情况。
8、证人石某、李某、韩某证明，2007年村里有赵某甲所述的绿化工程。
9、证人赵某己证明，他是大堡村村民，曾在村里收回东长征地时，领过村里给付的树苗补偿款，并且当时补偿有几十户村民。
10、证人赵某庚证明，2011年去看锅炉时，旧锅炉刚被换掉，重新使用新锅炉。
原判认为，被告人赵某甲利用职务之便，将本单位财物非法占为己有，其行为已触犯刑律，构成职务侵占罪。孝义市人民检察院指控罪名成立。但公诉机关指控的第一起侵占1万元的犯罪事实，此款系被告人赵某甲个人向孝义市河东煤焦有限公司的借款，且出具了借条，被告人赵某甲对借条的批注和河东煤焦有限公司将此款按上交大堡村土地占用费记账不予认可，而公诉机关又无其他证据证明被告人赵某甲有非法占有的主观故意，所以此行为不应认定为职务侵占。公诉机关指控的第二起被告人赵某甲向河东煤焦有限公司收取6万元占地款的事实，此两笔款项虽未入账，但经核实大堡村财务在2005年以来实施村财乡管，存在坐收坐支的情况，被告人赵某甲将该款均用于垫付本村绿化工程、补偿村民占地款、补贴村民养老保险等，并未非法占为己有，有证人赵某丙、宗某、赵某丁、赵某戊、范某、梁某甲等出庭作证，予以证实,所以公诉机关对本起事实的指控亦不予支持。公诉机关指控的第三起被告人赵某甲重复报支29万元，并占为己有的犯罪事实，经查，只有证人雷某予以证明，但其却陈述被告人赵某甲从其账户中支取工程款30万元，与公诉机关指控数额亦不相符，且被告人赵某甲又不予认可，而证人赵某乙证言、收款凭证及记账凭证只能证明多支付了雷某29万元的工程款，并不能证明雷某已将此款给付给了被告人赵某甲，故该起指控证据不足，不予支持。关于公诉机关指控的第四起被告人赵某甲重复报支3万元锅炉款的犯罪事实，虽被告人赵某甲辩解锅炉抵顶了范某工资，重复报支是为了平账，但无相关的证据佐证，所以此辩解意见不予以采纳。被告人及其辩护人辩解意见的其他合理部分，予以采纳。被告人赵某甲有退赃情节，可酌情从轻处罚。被告人赵某甲在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，与新发现的罪所判处的刑罚予以并罚。综上，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十九条、第七十七条第一款的规定，判决如下：（一）撤销孝义市人民法院（2013）孝刑初字第220号刑事判决书对被告人赵某甲宣告缓刑三年的执行部分。（二）被告人赵某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，与前罪有期徒刑二年，决定执行有期徒刑二年二个月。
抗诉机关的主要抗诉意见是，原判对被告人赵某甲利用职务之便，以收取占地费的形式向孝义市河东煤焦有限公司借款1万元，并向孝义市河东煤焦有限公司收取占地费3万元，及被告人赵某甲采用多开收据的形式重复报支29万元的事实不予认定，实属认定事实错误，量刑畸轻，理由如下：
1、被告人赵某甲利用职务之便，以向孝义市河东煤焦有限公司收取占地费的形式，向该公司借款1万元的事实，有证据显示在被告人赵某甲向河东煤焦有限公司的董事长刘某借1万元时，刘某就在该借款条据上批注“从2008年占地费用中收回”。事后，被告人赵某甲拿着刘某批注了“从2008年占地费用中收回”的借款条据，在河东煤焦有限公司的财务借了1万元的现金。实际上就是被告人赵某甲以大堡村村委名义收取了河东煤焦公司2008年度的1万元占地款。且河东煤焦有限公司也确已将此笔借款于2010年以上交大堡村村委土地占用费的名义计入了生产成本。据此，被告人赵某甲对河东煤焦有限公司将借给其的1万元，记入土地占地费的事实是明知的。事实上，被告人赵某甲也正是利用了其是大堡村党支部书记兼村委主任的职务之便，孝义市河东煤焦有限公司才借款给他，且个人占为己有，故该笔借款是一种职务侵占的行为。原判单方面采信被告人赵某甲的辩解，实属认定事实错误。
2、被告人赵某甲于2007年8月22日和2009年1月8日，分别向孝义市河东煤焦有限公司收取占地款3万元合计6万元，至今未入村委财务的事实，孝义市人民法院认为：此两笔款项虽未入账，但经核实大堡村财务在2005年以来实施村财乡管，存在坐收坐支的情况，被告人赵某甲将该款均用于垫付本村绿化工程、补偿村民占地款、补贴村民养老保险等，并未非法占为己有。孝义市人民法院认定其中3万元，被告人赵某甲用于该村绿化工程的事实，只有证人赵某丙一人的证言，再无其他证据能够证明该3万元确实用于该村的绿化工程，且证人赵某丙是被告人赵某甲的亲哥哥，其证言不可采信。一审判决据此认定，被告人赵某甲收取孝义市河东煤焦有限公司占地款3万元，用于本村绿化工程的证据不足。
3、2008年6月至2013年7月，被告人赵某甲以村委的名义支付雷某工程款期间，采用多开收据的形式，将预付雷某的29万元工程款于2008年10月12日报支以后，又于2010年12月16日重复报支，占为己有。孝义市人民法院认定该事实只有雷某的证明，雷某证明被告人赵某甲从其账户中支取工程款30万元，与孝义市人民检察院指控的数额不相符，同时被告人赵某甲又不予认可，据此不予认定该起事实。然而被告人赵某甲重复报支29万元的事实，孝义市大孝堡乡农村会计服务中心主任赵某乙证实，被告人赵某甲采用多开收据的形式将已经报支的29万元的工程款重复报支，七次收款凭证及记账凭证均可证实多付了雷某29万元的工程款，同时有证人雷某证言佐证，以上证据相互印证，被告人赵某甲采用多开收据的形式，重复报支29万元工程款的事实清楚，证据确实、充分，足以认定。原判不予认定该起事实，属与事实不符，与证据相悖，认定事实错误。
综上所述，被告人赵某甲利用其职务便利，以收取占地费的形式和采用多开收据的手段分别侵吞本单位资金1万元、3万元和29万元，事实清楚，证据确实、充分，足以认定。一审未予认定是错误的，特提出抗诉，请依法判处。
上诉人赵某甲的主要上诉理由是，（一）针对公诉机关指控的第二起事实（共6万元）：1、赵某甲虽于2007年8月22日向河东公司收取占地款3万元未入账，但赵某甲将这3万元用于支付本村的绿化工程款，所以赵某甲并不具有非法占有本村财物的目，仅存在操作不当；2、赵某甲于2009年1月8日向河东公司收取占地款3万元，赵某甲将这3万元用于赵恩启占地时补偿给占地户占地树苗款，共1.6万元，补贴2009年上缴养老保险金的村民每人50元，一共1.4万元。由此可知，赵某甲将此3万元全部用于村里支出，并未占为己有。（二）针对公诉机关指控的第四起事实（3万元）：赵某甲多报支3万元锅炉款是因为其在2008年时给村里购买了一个锅炉，价值3万元，但此3万元的手续丢失了，所以让聂某多开具了3万元手据用于报账，但至今还未入账，此锅炉后给了村治安主任范某，赵某甲的行为仅属违规。（三）上诉人在一审庭审中，对自己的一些操作不当行为自愿认错，且在孝义市纪检委调查时已将全部款项追回。综上，上诉人属操作不当或违规行为，不构成职务侵占罪，请求二审依法改判上诉人无罪。
吕梁市人民检察院支持抗诉意见认为，原判对一审公诉机关指控的第二、三起犯罪事实不予认定，属认定事实错误，量刑畸轻，理由如下：
1、关于起诉书指控的第二起犯罪事实，被告人赵某甲于2007年8月22日和2009年1月8日，两次以个人名义分别向孝义市河东煤焦有限公司收取占地款3万元，合计6万元，该款项一直未入村委财务账，被告人实际已经占有该款。合法的因公开支可以依法报账，被告人用于垫付本村绿化工程、补贴村民占地款、补贴村民养老保险等因公开支的辩解不能成立，两高关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释也作出相关规定。特别是被告人辩解3万元支付绿化工程，仅有被告人亲属一人的证言，无其他相关证据，应当认定被告人实际占有该款，构成职务犯罪。
2、关于起诉书指控的第三起犯罪事实，被告人赵某甲将预付雷某的29万元工程款于2008年10月12日报支以后，又指示雷某出具了519130.56元的收据，并持有雷某的身份证、银行卡，于2010年12月16日，要求赵某乙代为办理了相关的转款手续，致使大孝堡乡农村会计服务中心重复支付29万元工程款，次日赵某甲从雷某519030.56元的工程款中取走30万元占为己有。现有证据中，有孝义市大孝堡乡农村会计服务中心主任赵某乙的证言、雷某的证言、收款凭证及记账凭证、信用社个人取款凭条予以证实。以个人收取占地费的形式和采用多开收据的手段分别侵吞本单位资金38万元，一审法院认定事实错误，量刑畸轻，应依法纠正。
经审理查明：
1、关于原公诉机关指控的第一起侵占1万元的事实。此款系被告人赵某甲个人向孝义市河东煤焦有限公司的借款，且出具了借条，被告人赵某甲对借条的批注和河东煤焦有限公司将此款按上交大堡村土地占用费记账并不知情，此行为属民间借贷行为，不应认定为职务侵占。
2、关于原公诉机关指控的第三起被告人赵某甲重复报支29万元，并占为己有的犯罪事实。经查，只有证人雷某予以证明，但其却陈述被告人赵某甲从其账户中支取工程款30万元，与原公诉机关指控数额亦不相符，且被告人赵某甲又不予认可，故该起指控证据不足，不应予认定。
3、关于原公诉机关指控的第二起被告人赵某甲分别于2007年8月22日和2009年1月8日，向河东煤焦有限公司收取占地款3万元合计6万元，至今未入村委财务的犯罪事实。经查，上诉人赵某甲向河东煤焦有限公司收取占地款属实，但是，本案证人赵某乙的证言及上诉人赵某甲的供述可证明，大堡村财务在2005年以后实施村财乡管，有时存在“坐收坐支”的情况。大堡村两委干部梁某甲、赵某戊、赵某丁、宗某证明，大堡村2009年为上缴养老保险金的村民每人补贴50元的事实，是经过“两委会”决定的，并且也是按“两委会”决定执行的，赵某甲缴纳了此款，共1.4万元，2007年青苗补偿款的事也是经会议研究决定的，按树的大小补偿的，共计款1.6万元，上诉人赵某甲将上述3万元用于村民养老保险补贴、青苗补偿款等，并未非法占为己有。但另外3万元，原判认定上诉人赵某甲用于本村绿化工程的事实，只有证人赵某丙一人证言，再无其他证据能够证明该3万元确实用于本村的绿化工程，且证人赵某丙是被告人赵某甲之兄，证据不足。抗诉机关的此项抗诉意见成立，应予支持。
4、原判认定，2011年和2012年，被告人赵某甲以村委的名义向原平市圣达常压锅炉有限公司的业务员聂某购买了两台锅炉，每台6.3万元。被告人赵某甲于2011年7月26日支付聂某3万元并在村委账务中进行报支后，又于2012年11月7日向村委报支12.6万元。被告人赵某甲把剩余锅炉款支付聂某后，将重复报支的3万元锅炉款占为己有的事实清楚，所采信的证据已经在一审开庭审理时出示、质证，本院审理期间，控辩双方未提出新的证据，本院对一审判决认定的事实和所采信的证据予以确认。
本院认为，上诉人赵某甲利用职务之便，将分别于2007年8月22日和2009年1月8日向河东煤焦有限公司收取占地款合计6万元中的3万元、将重复报支的锅炉款3万元，共计6万元，非法占为己有，其行为已构成职务侵占罪。抗诉机关关于原判认定上诉人赵某甲将收取的孝义市河东煤焦有限公司占地款3万元，用于本村绿化工程的证据不足，应认定为职务侵占的意见成立，应予支持。吕梁市人民检察院的部分支持抗诉意见与孝义市人民检察院抗诉意见不统一：孝义市人民检察院刑事抗诉意见认为，被告人赵某甲于2007年8月22日和2009年1月8日，分别向孝义市河东煤焦有限公司收取占地款3万元合计6万元，原判认定其中3万元用于本村绿化工程的事实，只有证人赵某丙一人的证言，再无其他证据能够证明该3万元确实用于本村的绿化工程，且证人赵某丙是被告人赵某甲之兄，证据不足。而吕梁市人民检察院支持抗诉意见书提出新的抗诉意见，认为被告人赵某甲于2007年8月22日和2009年1月8日，两次以个人名义分别向孝义市河东煤焦有限公司收取占地款3万元，合计6万元，均应当认定被告人实际占有该款，构成职务犯罪，该意见超出了孝义市人民检察院抗诉意见的范围，不予采纳。抗诉机关关于上诉人赵某甲重复报支29万元，并占为己有的犯罪事实成立的意见证据不足，不予采纳。上诉人关于其行为属操作不当或违规，不构成犯罪的意见，与查明事实不符，不予采纳。上诉人赵某甲有退赃情节，可酌情从轻处罚。上诉人赵某甲在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，与新发现的罪所判处的刑罚予以并罚。
原判认定部分事实错误，量刑偏轻，且遗漏对原审被告人违法所得追缴处理，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十九条、第七十七条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销山西省孝义市人民法院（2015）孝刑初第252号刑事判决；
二、撤销孝义市人民法院（2013）孝刑初字第220号刑事判决主文对被告人赵某甲宣告缓刑三年的执行部分；
三、上诉人（原审被告人）赵某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月，与前罪有期徒刑二年并罚，决定执行有期徒刑二年六个月；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）
四、上诉人（原审被告人）赵某甲违法所得6万元予以追缴。
本判决为终审判决。
审判长 李荣海
审判员 冯秀梅
审判员 米守福
二〇一六年十一月二日
书记员 郭 军