宁夏回族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第84号
上诉人（原审原告、反诉被告）：蒋波，男，1964年12月8日出生，汉族，个体建筑从业者，住宁夏永宁县。
委托代理人：蒋涛，男，1972年7月1日出生，汉族，个体工商户，住宁夏银川市兴庆区。系蒋波弟弟。特别授权代理。
委托代理人：杨孝鹏，男，1957年3月28日出生，汉族，住宁夏银川市兴庆区。特别授权代理。
上诉人（原审被告、反诉原告）：宁夏颐和置业有限公司，住所地：宁夏银川市金凤区黄河西路双渠口段双悦新村南区。
法定代表人：何建梁，该公司董事长。
委托代理人：李晓红，宁夏综义律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：宁夏业通建设工程有限公司，公司住所地：宁夏银川市北京中路中强巷7号。
法定代表人：白邵忠，该公司总经理。
上诉人蒋波因与上诉人宁夏颐和置业有限公司（以下简称颐和公司）、被上诉人宁夏业通建设工程有限公司（以下简称业通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服银川市中级人民法院（2013）银民初字第293号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年6月1日公开开庭审理了本案。上诉人蒋波及委托代理人蒋涛、杨孝鹏，上诉人颐和公司的委托代理人李晓红到庭参加诉讼。被上诉人业通公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2009年5月7日，颐和公司作为发包人，业通公司作为承包人，双方签订一份《银川颐和城府项目二期园林景观绿化工程合同》，约定承包范围为银川颐和城府项目24#、69#-71#、18#、19#、26#、27#、29#-32#楼等区域园林景观绿化、沥青路面、砼道路、硬质铺装，零星土建工程；以颐和公司书面通知指定的开工日期为准，业通公司未按时施工的，每逾期一天每日承担合同总价千分之二的违约金；因业通公司原因造成质量事故的需承担所有责任，且工期不顺延，造成损失应全额赔偿；合同暂定价款200万元，最终按实际工程量结算；按实际工程量每100万元作为一次付款进度，由业通公司报工程进度审核支付该工程价款的60%，剩余款项工程施工完毕验收合格结算完毕后三个月支付至结算价款95%，5%作为质量保修金，园林绿化草坪及树木验收合格结算完毕后三个月支付至结算价款80%，20%作为质量保修金，质保期两年，在工程保修期满后28天内，将剩余保修金无息支付，但并不解除承包人的保修责任；竣工日期以业通公司送交竣工验收报告的日期为准；业通公司未按约定到场维修或无力维修，或维修后仍有问题，颐和公司有权委托第三方维修，所修费用从质保金中扣除，如不足有权追偿；合同还约定了其他条款。
2010年5月7日，颐和公司作为发包人，业通公司作为承包人，双方又签订一份《银川颐和城府项目22#园林景观绿化工程及安居房围墙基础土建工程合同》，约定承包范围为银川颐和城府项目22#等区域园林景观绿化、硬质铺装，零星土建工程；以颐和公司书面通知指定的开工日期为准，接到通知起20日内完成，业通公司未按时施工的，每逾期一天每日承担合同总价千分之二的违约金；因业通公司原因造成质量事故的需承担所有责任，且工期不顺延，造成损失应全额赔偿；合同暂定价款60万元，最终按实际工程量结算；其他条款同上。
2010年9月8日，颐和公司作为发包人，业通公司作为承包人，双方又签订一份《银川颐和城府项目三期A、B、D区园林景观、南侧大门、沥青环形道路工程合同》，约定承包范围为银川颐和城府项目三期A、B、D区园林景观、南侧大门、沥青环形道路工程；以颐和公司书面通知指定的开工日期为准，接到通知起30日内完成（园林小品除外），业通公司未按时施工的，每逾期一天每日承担合同总价千分之二的违约金；因业通公司原因造成质量事故的需承担所有责任，且工期不顺延，造成损失应全额赔偿；合同暂定价款3549023元，后附清单，清单不包括的项目，另行认价确定；其他条款同上。
2012年6月10日，颐和公司作为发包人，业通公司作为承包人，双方又签订一份《三期增加硬质铺装及沥青环形道路工程补充协议》，约定承包范围为银川颐和城府项目三期硬质铺装及水池、及沥青环形道路工程；合同暂定价款490万元，工程完工后按实结算；其他条款按三期A、B、D区园林景观合同执行。
上述合同蒋波均作为业通公司的委托代理人签字，同时合同也约定蒋波系业通公司的驻工地代表。庭审中业通公司亦认可涉案工程实际由蒋波施工。
合同在履行过程中，涉案工程的工程量发生变更，蒋波与颐和公司对工程变更的签证及工程量存在争议。2009年7月20日、2010年5月28日、6月1日，2011年4月26日、8月3日、8月21日、10月19日颐和公司分别向业通公司就工程质量、草坪养护及工程维修发函，要求整改维修。蒋波于2010年10月18日、11月8日，2011年7月13日、7月20日、8月2日进行回复，认为对不属于其原因造成的损害不承担维修，如需维修按工程标准有偿维修，对其他的在7个工作日内安装完毕。2011年3月5日、4月6日蒋波向颐和公司发出申请告知绿化草坪两年养护期已到，要求颐和公司接受并管理。2012年3月30日蒋波向颐和公司发函告知其已于2011年10月将绿化工程移交，并要求颐和公司进行春季浇水。
2009年11月30日、2010年12月6日、2011年10月22日、11月25日、12月20日监理单位、建设单位等分别在蒋波提交的分部（项）工程质量验收单中载明的2009银川颐和室外景观工程整体工程，22#-24#、33#-37#、47#-49#、59#-66#室外工程及南大门工程，72-73#室外工程，绿化草坪，22#-24#、33#-37#、47#-49#、59#-66#室外工程及南大门工程验收签字。2014年1月8日，经对账，颐和公司已支付给业通公司涉案工程款10770890元，各方当事人均无异议。
经原审法院委托宁夏瑞衡工程造价咨询事务所有限责任公司对涉案工程进行了司法鉴定并出具司法鉴定意见书，涉案工程造价无争议项为13902089.77元，有争议项为1067433.81元。
原审另查明，颐和公司认为涉案工程存在质量问题，并要求业通公司进行维修整改，但业通公司与蒋波不予整改，其委托他人修缮共计发生费用899212元。蒋波对此不予认可。
原审法院认为，颐和公司与业通公司签订《银川颐和城府项目二期园林景观绿化工程合同》、《银川颐和城府项目22#园林景观绿化工程及安居房围墙基础土建工程合同》、《银川颐和城府项目三期A、B、D区园林景观、南侧大门、沥青环形道路工程合同》及《三期增加硬质铺装及沥青环形道路工程补充协议》，系双方真实意思表示，不违反法律规定，双方之间形成建设工程施工合同关系应按约履行。
对于本诉部分，业通公司将上述工程转包给蒋波施工，该转包行为未经颐和公司同意，且蒋波个人不具备施工资质，其与颐和公司之间形成的建设施工合同关系应属无效，但蒋波对涉案工程进行了施工，且工程已经完工并验收，故可以请求参照合同的约定支付工程价款。涉案工程未经决算，经一审法院委托鉴定机构评估涉案工程造价无争议项为13902089.77元。有争议项为1067433.81元，分别为三期室外签证土建507478.78元，室外坡道土建483497.43元，室外坡道安装26795.83元，1-43#签证49661.77元。对于存在争议的1067433.81元颐和公司不予认可，认为争议的部分签证中盖有银川立民房屋置业有限公司颐和城府项目部印章与本案无关，对其他没有公司印章或相关负责人签字的签证亦不予认可。蒋波陈述签证中部分原为颐和公司要与银川立民房屋置业有限公司签订工程合同，故蒋波以银川立民房屋置业有限公司颐和城府项目部施工并在签证上盖有个人印鉴，但后因银川立民房屋置业有限公司注销，颐和公司与业通公司签订了涉案合同，但签证上的工程都由蒋波实际施工。经审查，双方当事人认可涉案工程包括颐和城府二期、三期，18#-29#、30#-37#、47#-49#、22#、南大门23#，别墅区，幼儿园、排水沟的桥头以及小区中间的喷泉、商业街、广场，室外坡道及其他工程，由宁夏巨正建设监理有限公司进行监理，董彩虹、王维花、李小强、赵建国等人系颐和公司的工作人员。存在争议的签证中所涉及的工程均系双方当事人所陈述的工程，同时签证中有监理公司的盖章及签字，也有颐和公司工作人员董彩虹、王维花、李小强、赵建国等人的签字，故可认定双方所存在争议的签证工程部分亦由蒋波实际施工，该工程款应由蒋波取得。经颐和公司与蒋波对账已付工程款10770890元，各方当事人均无异议，一审法院予以确认。故业通公司应向蒋波给付未付工程款4198633.58元（无争议项13902089.77元＋有争议项1067433.81元－已付工程款10770890元）。颐和公司抗辩称在施工中还向业通公司支付上述合同项下工程款936000元，因业通公司未到庭参加诉讼，视为其放弃质证、抗辩的权利，蒋波认为该款项系颐和公司支付的其他工程款与涉案工程无关，其中20万元是向蒋涛付的工程款，30863.72元是蒋波给广州颐和物业公司售楼部的维修工程款，20000元是经过蒋波代付双渠口土方工程款，16000元是经过蒋波代王锋付的良田渠修施工路的工程款，故一审法院对此不予认定，待颐和公司与业通公司双方结算时，颐和公司在未付工程款的范围内向蒋波给付下剩工程款。颐和公司抗辩称涉案工程并未完工及交付使用，但蒋波提交的分部（项）工程质量验收单分别载明至迟于2011年12月20日已将涉案工程进行了验收，故颐和公司还应按照中国人民银行同期贷款基准利率给付未付工程款自2011年12月21日起至本判决确定给付之日止的利息。
对于反诉部分，颐和公司认为涉案工程存在未完工及工程质量缺陷需要维修、完善，给其造成了经济损失899212元。按照蒋波提交的分部（项）工程质量验收单可以证实至迟于2011年12月20日已将涉案工程进行了验收，按照合同约定质保期两年，现颐和公司在已超过质保期后要求对涉案工程的工程质量进行鉴定不符合法律规定，一审法院不予准许。颐和公司提交的工程联系函、工程签证单、工程维修结果确认工作联络单并无业通公司及蒋波的签字，质量缺陷部分造价单的维修造价系其单方计算本院不予认定。故其提出要求蒋波承担因工程未完工和质量缺陷部分维修、完善所需费用899212元一审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、业通公司于本判决生效之日起十日内向蒋波支付工程款4198633.58元及按照中国人民银行同期贷款基准利率向蒋波支付工程款4198633.58元自2011年12月21日起至本判决确定给付之日止的利息；二、颐和公司在欠付业通公司工程款的范围内向蒋波承担给付责任；三、驳回蒋波的其他诉讼请求；四、驳回颐和公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费71519元，由蒋波负担30038元，业通公司、颐和公司负担41481元；反诉案件受理费6396元，由颐和公司负担；鉴定费130000元，由业通公司、颐和公司负担。
宣判后，蒋波、颐和公司均不服一审判决，向本院提起上诉。
蒋波上诉请求：1、一审判决对蒋波承建工程的造价认定有误，少计算工程款786648.1元。2、由二被上诉人承担本案的全部上诉费用。理由：1、22#楼东侧混凝土道牙、7个树池的墙面粘贴灰麻板和木平盘坐凳；35#楼前矮墙坐凳、花岗岩粘贴；33#楼前混凝土道牙；24#楼南侧的6个单元台阶、花池及入口铺装；商业街改造；南大门门前组合标示墙及两侧花坛基础；36-37#楼绿化种植土铲车转运及人工平整；49#楼的北侧绿化带种植土机械回填土及人工平整等施工项目，少计算工程款303084元。2、地面结构层混凝土的厚度是180mm，鉴定意见书没有按此厚度计算，少计算工程款24420元。3、沥青混凝土应套用小区道路沥青路面，沥青混凝土主材单价应按1050元／m3计算，而鉴定意见书却按460元／m3计算，每立方少计算590元，沥青混凝土工程量为149.3m3，少计算工程款88087元。4、2010年施工签证单中安居回填种植土及草坪签证图施工项目，施工签证单有明确的工程量，鉴定意见书却以该施工内容不在鉴定范围为由，不予计算工程款，少计算工程款8万元。安居回填种植土虽然发生在安居地界内，但该施工是在二期工程施工过程中签证的工程内容，颐和公司给蒋波的施工指令单中有明确的记录，应该计算在本案工程款范围内。颐和城府安居工程项目蒋波与颐和公司已经结算完毕，当时双方就没有结算这份签证单的工程量。5、合同对情景洋房铺贴的景墙黄锈石、景墙文化石、台阶踏步板黄锈石等施工材料没有约定单价，应该按市场价确定材料单价。鉴定意见书却不分材料种类、型号、厚度，对30mm以内的石材统一按综合单价125元计算，主材均按80元／m2单价计算，少计算工程款291057.1元。以上五项鉴定意见书共计漏算、少算工程款786648.1元。
颐和公司答辩：1、22#东侧道牙等工程量已实测，鉴定报告中包含此项内容。2、35#楼前矮墙无需单独计算。3、33#楼前为沥青路，《A.B.D区园林景观合同》中沥青路面单价包含混凝土道牙。4、24#楼南侧单元台阶、商业街改造等，均在施工后实测，双方签字实测工程中全部包含，无漏项。5、36-37#楼、49#楼鉴定机构将所有绿化项目已定额计算。6、地面结构层混凝土厚度鉴定书中按180mm计算。7、沥青路面主材单价鉴定机构按材差文件执行，符合合同要求。8、安居工程量不在此鉴定范围内。9、情景洋房石材价格30mm以内统一按综合单价125元每平方米，其中主材80元每平方米计入；5mm厚石材按主材价125元每平方米计入，不存在错误计算。
颐和公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第二项，重新认定工程总造价后改判；2、撤销一审判决第四项，改判支持上诉人一审反诉请求；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实不清。1、一审依据蒋波提交的《分部工程质量验收单》认定涉案工程全部竣工验收错误。《分部工程质量验收单》仅对部分工程进行了验收，对67-71#、26-27#、29-32#、20-21#、25#、28#、56-58#楼、商业街等工程至今未验收。2、蒋波施工过程中产生的水、电费42193l元应由其承担，一审未予认定错误。3、除了一审认定的10770890元外，颐和公司还向蒋波支付工程款93.6万元。4、一审认定鉴定报告争议事项中“室外坡道签证土建483497.43元、室外坡道签证安装26795.83元”是蒋波完成的工程错误。室外坡道签证的日期在颐和公司与业通公司签订施工合同之前，签证中施工方是银川立民房屋置业有限公司，室外坡道签证与蒋波无关。5、一审认定鉴定报告争议事项中“三期室外签证土建507478.78元”是蒋波完成的工程错误。在一审庭审质证时颐和公司明确表示对于三期室外签证为原件的工程量认可，对于复印件的真实性及工程量均不认可。一审判决对复印件签证未经审查，以存在监理机构、上诉人工作人员签字为由将复印件签证工程量价款计入总造价，违反证据规则。二、鉴定报告没有尊重客观事实。1、30#楼车库北路东混凝土路面直接费10801.0l元不应计入造价。实际施工未按沥青路图纸说明施工，二期沥青路未增加透油层，对此施工监理机构向法庭出具了证明，因此沥青路面直接费10096.4元不应计入造价。2、33-35#、47-49#楼散水工程属于维修工程，工程由主体建设单位完成，属于该项工程主体施工范围的直接费259669.49元不能计入造价。3、草坪养护费不应计入造价，双方合同约定了24个月的免费保养。4、二期园林绿化工程取费调增96459.55元不正确，鉴定机构未按合同执行，统一调整的做法错误。5、幼儿园活动场地工程量按被上诉人提供的图纸面积计算实际工程面积错误。6、按电子图计算喷灌工程，超算工程量。7、草坪面积超算。8、对文化石没有按甲供材计算。三、被上诉人完成的工程存在质量及未完工瑕疵，上诉人的反诉请求有事实依据。理由是：1、依据被上诉人提供的工程验收单，部分工程至今未验收，对于未验收的工程存在质量问题当然应由被上诉人承担责任。2、上诉人一审向法庭提交的证据九和补充提交的《监理证明》可以证实被上诉人完成的工程至今存在质量问题和未完工事实。
蒋波答辩：一、对颐和公司认为一审认定事实不清的答辩。1、涉案工程已经竣工验收，一审中蒋波提交的五份验收单可以证实。2、颐和公司提出施工过程中发生水电费421931元应当由蒋波承担，没有任何证据支持。3、关于已付工程款的数额问题。经庭后双方对账，蒋波认可有争议的93.6万元中的90万元为已付工程款。4、涉案工程蒋波先进场施工后签订合同，鉴定意见书中争议项室外坡道签证土建483497.43元、室外坡道签证安装26795.83元，都是蒋波完成的工程，签证单上有蒋波、监理公司、颐和公司、现场工程师的签字，且施工内容属于涉案的工程范围。5、鉴定意见书中争议项三期室外签证土建507478.78元，是蒋波完成的工程。蒋波是根据颐和公司的指令单完成施工任务的，每一个施工项目都有施工签证单，对工程量有详细记录。二、对颐和公司提出的鉴定报告没有尊重客观事实的答辩。1、鉴定机构将30#楼车库北路东混凝土路面直接费10801.01元、透油层10096.4元计入涉案工程造价，都是有明确依据的。2、33-35#楼、47-49#楼散水维修工程是由上诉人蒋波完成。3、养护费计入工程造价，是因为涉案的绿化草坪没有甲方认价，鉴定机构按常规计算，在套用定额后计算养护费用，没有任何错误。4、二期园林绿化取费调增96459.55元，鉴定书已经作了调整，给予了改正，应该以该鉴定报告为准。5、幼儿园的面积和工程量是依据施工图纸计算，没有错误。6、喷灌工程工程量，鉴定机构是依据颐和公司提供的喷灌工程的电子图计算的。7、鉴定机构依据签证单和现场测量的工程量计算草坪面积，不存在重复计算的问题。8、颐和公司没有提供文化石甲供材的证据，鉴定机构按材差文件价格计算，没有错误。三、涉案工程在2013年12月20日保修期已届满，颐和公司在保修期满后对工程质量提出反诉，没有依据。
被上诉人业通公司未到庭参加诉讼，对蒋波及颐和公司的上诉均未提出答辩意见。
二审审理中，双方均坚持一审时的举证质证意见。
上诉人蒋波二审中提交了四组证据。证据一：银川颐和城府别墅改造、车道岗岩铺装、绿化喷灌、铁艺围栏工程施工合同。证明57#、58#楼是由蒋涛完成的，不是由蒋波完成的。
证据二：《设计修改变更通知单》。证明33-35#、47-49#楼的散水是由蒋波完成的。
证据三：《银川颐和城府安居房园林景观苗木种植及养护工程合同》，证明上诉人蒋波承建的颐和城府安居房工程，双方有苗木和草坪的价格认定单，与涉案工程没有甲方认价不一样，鉴定机构按定额计算工程造价后，计算养护费用没有错误。
证据四：《委托方提供资料清单》，证明上诉人蒋波向鉴定机构提供的三期室外签证单均是原件。
经质证，颐和公司对证据一的证明目有异议，认为该合同的相对方是业通公司和颐和公司，与蒋涛没有任何关系。对证据二的证明目有异议，认为该通知单充分说明蒋波完成的是散水维修工程，不应再计入直接费造价。对证据三的证明目的有异议，认为即使合同中没有主材认价，鉴定机构依据定额确定主材价，但不能因此否定免费保养这一约定。对证据四的真实性、合法性、关联性均不予认可，鉴定机构在庭审质证时明确表示在鉴定过程中没有区分原件与复印件，上诉人是否提交了签证的原件应以法庭质证结果为准。
本院认为，证据一、证据三与本案没有关联性，不予采信。证据二可以证实33-35#、47-49#楼的散水是由蒋波完成的，予以采信。对证据四，结合鉴定人员在庭审中的陈述可以确定三期室外签证单并非全是原件，应结合其他证据予以认定。
蒋波对原审法院查明的事实没有异议。
颐和公司认为原审对已支付的93.6万元工程款没有查明，遗漏了文化石甲供材的事实。对原审法院查明的其他事实没有异议。
二审查明，对颐和公司和蒋波在一审中有争议的93.6万元，蒋波认可其中的90万元为已付工程款，2万元是经过蒋波代付双渠口土方工程款，1.6万元是经过蒋波代王锋付的良田渠修施工路的工程款。二审中，双方确认颐和公司提供文化石358件，蒋波退回83件，颐和公司实际提供文化石275件，每件0.8㎡。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，根据当事人诉辩情况，本案二审的争议焦点为：一、蒋波、颐和公司对鉴定报告的异议能否成立；二、涉案工程是否已全部竣工验收；三、鉴定报告争议事项中“室外坡道签证土建483497.43元、室外坡道签证安装26795.83元”、“三期室外签证土建507478.78元”是否是蒋波完成。四、蒋波应否承担水、电费42193l元。五、颐和公司一审的反诉能否成立。
一、蒋波、颐和公司对鉴定报告的异议能否成立。
关于蒋波对鉴定报告的异议。蒋波上诉对鉴定报告提出了五项异议，认为鉴定报告对涉案工程的造价漏算、少算工程款786648.1元。一审中蒋波提出了上述异议，鉴定机构已经明确回复：1、22#楼东侧混凝土道牙、7个树池的墙面粘贴灰麻板和木平盘坐凳，35#楼前矮墙坐凳、花岗岩粘贴，33#楼前混凝土道牙，24#楼南侧的6个单元台阶、花池及入口铺装未计入，是因为经双方签字确认的工程量实测计算书中并没有上述内容。商业街改造问题，蒋波并未提供变更的相关资料，按工程量计算书中的952.43㎡计入。南大门门前组合标示墙及两侧花坛基础，由于现场没有鉴定材料而没有计入。36-37#楼绿化种植土铲车转运及人工平整，49#楼的北侧绿化带种植土机械回填土及人工平整等施工项目，未计入的原因是没有具体的工程量。2、鉴定意见书中地面结构层混凝土厚度按180mm计算，并非按150mm计算。3、沥青混凝土主材按材差文件价格计入。4、安居回填种植土的问题，由于不属于涉案工程的施工范围，鉴定报告中不予计入。5、合同对情景洋房铺贴的景墙黄锈石、景墙文化石、台阶踏步板黄锈石等施工材料没有约定单价，鉴定意见书按综合单价计算。综上，蒋波在二审中并没有提出充分的相反证据和反驳理由足以否定鉴定报告，其对鉴定报告提出的五项异议均不能成立，
关于颐和公司对鉴定报告的异议。1、关于30#楼车库北路东混凝土路面直接费10801.0l元、沥青路面直接费10096.4元应否计入工程造价的问题。经查，鉴定机构将该两项计入造价的依据是“10801.01元直接费属于《工程量实测计算书》中的内容；依据双方2011年12月16日在工程验收时签订的《2009年沥青路面施工说明》，同意二期所有路面增加透油层，调整金额10096.4元”。2、关于33-35#、47-49#楼散水工程直接费259669.49元应否计入工程造价的问题。经查，一审中颐和公司认为蒋波承建的33-35#、47-49#楼散水工程有质量缺陷，结合蒋波二审提交的《设计修改变更通知单》，可以证实33-35#、47-49#楼的散水工程是由蒋波完成，故鉴定机构将直接费259669.49元计入造价并无不当。3、养护费应否计入工程造价。合同中5.2结算方式（3）约定：“园林绿化工程由甲方认价，包括两年养护期，苗木工程由甲方认价，包括两年养护期”，并没有提到免费养护。合同中第十条约定“绿化施工单位需对其施工的所有种植之植物和设施进行为期24个月的免费保养，保养期自竣工验收通过之日起计”，可以看出是竣工验收后免费保养24个月。因此，竣工验收之前的两年应计算养护费，鉴定机构将养护费计入造价是正确的。4、关于二期园林绿化工程取费调增96459.55元问题。经核，系鉴定机构最初只计算了一年的养护费，后又增加了一年的养护费，取费按合同执行。5、颐和公司认为幼儿园活动场地工程量按蒋波提供的图纸面积计算实际工程面积错误，按电子图计算喷灌工程超算工程量。经核，鉴定机构是根据双方均认可的施工图纸及喷灌工程电子图计算幼儿园活动场地工程量、喷灌工程的工程量。颐和公司二审中并无相反证据证明其主张。6、关于颐和公司认为草坪面积超算的问题。经核，由于双方对签证单均不认可，鉴定机构根据实测计算草坪面积，并无不当。7、关于文化石甲供材问题。涉案工程在合同中对文化石是否是甲供材没有约定，由于一审中颐和公司没有向鉴定机构提供甲供材的证据，鉴定机构按材差文件价格计算。二审中，经核对，双方均认可颐和公司提供文化石275件，每件0.8㎡。关于文化石的价格，颐和公司认为单价为158元／㎡，应从工程款中扣减文化石款34760元，但没有相关证据。双方对文化石的价格无法达成一致意见，本院按鉴定报告中认定的文化石单价50元／㎡计算，275件文化石价款为1.1万元，从工程款中予以扣减。
二、一审认定涉案工程全部竣工验收是否正确。颐和公司认为《分部工程质量验收单》仅对部分工程进行了验收，对67-7l#、26-27#、29-32#、20-21#、25#、28#、56-58#楼、商业街等工程至今未验收，不能认定涉案工程已全部竣工验收。经查，67-7l#楼为颐和城府别墅区项目，26#、27#、28#楼为颐和城府商业街项目，29-32#楼为颐和城府情景洋房项目，这些施工项目均是二期合同约定的施工内容，颐和公司在2009年11月30日施工结束后进行了整体验收，在2011年11月21日，双方再次对商业街、别墅区、情景洋房等项目又进行了验收，不存在对67-71#楼、26-28#楼、29-32#楼没有验收的情况。20#、21#、25#、56#、57#、58#楼均不是合同约定的施工项目，且颐和城府并没有56号楼，蒋波也认为其并没有对上述楼号的工程进行施工。一审认定涉案工程全部竣工验收并无不当。颐和公司认为涉案工程并未全部竣工验收的上诉理由不能成立。
三、鉴定报告争议事项中“室外坡道签证土建483497.43元、室外坡道签证安装26795.83元”，“三期室外签证土建507478.78元”是否是蒋波完成。
经查，室外坡道土建483497.43元、室外坡道安装26795.83元，鉴定机构列入争议项的原因是签证单上盖的是银川立民房屋置业有限公司（以下简称立民公司）的章，不是业通公司的章。蒋波一审中陈述该部分工程原为颐和公司要与立民公司签订工程合同，就以立民公司颐和城府项目部施工并在签证上盖有个人印鉴，但后因立民公司注销，颐和公司与业通公司签订了涉案合同，但签证上的工程都由蒋波实际施工。经查，颐和公司从未与立民公司签订过合同，且该部分工程系涉案合同的施工范围，签证中有监理公司的盖章及签字，也有颐和公司工作人员的签字，可以确认该部分工程系蒋波施工。三期室外签证土建507478.78元，鉴定机构列入争议项的原因是签证单11001#-11016#签字手续不全。从11001#-11016#签证单的形式上看，系复印件。蒋波称原件在颐和公司，颐和公司否认。从内容上看，系颐和城府三期室外土建的施工内容。经本院向涉案工程监理单位宁夏巨正建设监理有限公司的监理隋某某调查，隋某某认可11001#-11016#签证单上的内容是蒋波实际施工，签证单中监理签字系其本人所签，涉案工程只有蒋波一家在现场施工。蒋波认可隋某某的调查笔录，颐和公司认可隋某某是涉案工程的现场监理，但对其陈述的内容不予认可，认为签证单不是原件，不能认定系蒋波施工。颐和公司不认可签证单中的内容系蒋波施工，但却无法提供证据证明系他人施工，本院要求颐和公司通知其工作人员赵建国、李小强到庭核对其签字，但该二人均未到庭，视为颐和公司对其权利的放弃。本院认为，监理单位作为独立于建设方和施工方的第三人，隋某某系涉案工程的现场监理，其陈述与双方当事人合同约定的内容及其他相关证据相吻合，可以认定11001#-11016#签证单上的内容是蒋波实际施工，507478.78元工程款应由蒋波取得。
四、蒋波应否承担水、电费42193l元。
颐和公司一审中提交了四份《工程签证单》，用以证明蒋波在施工过程中产生了421931元的水电费，由于签证单中并没有蒋波及业通公司的签字，蒋波不予认可。蒋波认为合同中约定园林绿化的水费由颐和公司承担。故，颐和公司没有提供充分证据证明蒋波施工使用了421931元的水电，其要求蒋波承担水、电费421931元没有依据，对其该项上诉请求本院不予支持。
五、关于颐和公司一审的反诉是否成立。
根据查明的事实，涉案工程于2011年12月20日已经全部进行了验收，颐和公司没有提交充分证据证明其在质保期对工程质量问题提出过异议，且颐和公司一审提交的工程联系单、工程签证单、质量缺陷部分造价单的维修造价系其单方制作，蒋波不予认可。颐和公司在一审时提交了补充证据《监理证明》，拟证明涉案工程存在质量问题。经查，该《监理证明》上盖的是宁夏居安监理公司的公章，而涉案工程的监理单位为宁夏巨正建设监理有限公司，宁夏居安监理公司并非涉案工程的监理单位，其出具的证明不能作为证据使用，对该证据不应采信。故，颐和公司反诉要求蒋波承担899212元维修费的请求不能成立。
综上，本案一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，由于蒋波在二审期间自认另收到颐和公司工程款90万元，及文化石款项1.1万元，合计91.1万元，对该笔款项从应付工程款中予以扣减。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条（二）项之规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2013）银民初字第293号民事判决第二项、第三项、第四项，即“被告宁夏颐和置业有限公司在欠付被告宁夏业通建设工程有限公司工程款的范围内向原告蒋波承担给付责任”、“驳回原告蒋波的其他诉讼请求”、“驳回反诉原告（被告）宁夏颐和置业有限公司的诉讼请求”；
二、撤销宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2013）银民初字第293号民事判决第一项，即“被告宁夏业通建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告蒋波支付工程款4198633.58元及按照中国人民银行同期贷款基准利率向原告蒋波支付工程款4198633.58元自2011年12月21日起至本判决确定给付之日止的利息；”
三、宁夏业通建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向蒋波支付工程款3287633.58元及按照中国人民银行同期贷款基准利率向蒋波支付工程款3287633.58元自2011年12月21日起至本判决确定给付之日止的利息。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费、鉴定费按一审判决执行；二审案件受理费，蒋波预交的11666元由蒋波负担，宁夏颐和置业有限公司预交的47485元，由蒋波负担8485元，宁夏颐和置业有限公司负担39000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 马明夫
审 判 员 李荣华
代理审判员 张娜瑞
二〇一五年九月二十日
书 记 员 宋成祥