山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁02民终8480号上诉人（原审原告）：管毅委托诉讼代理人：李沙沙，山东国恩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：于国光被上诉人（原审被告）：山东嘉林建设工程有限公司法定代表人：滕林行，总经理。委托诉讼代理人：王淼，山东锦鼎律师事务所律师。上诉人管毅因与被上诉人于国光、山东嘉林建设工程有限公司（以下简称嘉林公司）装饰装修合同纠纷一案，不服山东省即墨市人民法院（2016）鲁0282民初4676号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人管毅及其委托诉讼代理李沙沙、被上诉人于国光、被上诉人嘉林公司的委托诉讼代理人王淼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。管毅上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法改判于国光、嘉林公司向管毅支付工程款65万元；3、依法改判于国光、嘉林公司承担鉴定费3万元；4、一、二审诉讼费由于国光、嘉林公司承担。事实和理由：1、双方未签订书面合同，对涉案工程总价约定不明，单价未约定，应当按照定额结算已完工程价款。一审判决根据合同约定的固定单价按比例折算已完工程价款，适用法律错误。2、本案计价方式采取对全部工程进度进行综合平衡的报价原则，管毅及其前工程队实际已完成总工程量的90%以上，但若按照已完工程价款在工程总造价中的比例估价，管毅及前工程队仅完成总工程量的50%，对管毅显失公平。因此，鉴定机构作出的鉴定意见不能作为本案认定依据。于国光、嘉林公司共同辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。管毅向一审法院起诉请求：1、依法判令于国光、嘉林公司支付管毅工程款65万元及20人2个月的误工费24万元，共计89万元；2、依法判令于国光、嘉林公司支付管毅鉴定费3万元；3、诉讼费由于国光、嘉林公司承担。一审法院认定事实：2014年8月1日，青岛好事中制衣集团有限公司与嘉林公司签订合同，约定青岛好事中制衣集团有限公司将即墨省级经济开发区创智新区企业总部幕墙系统工程分包给嘉林公司施工。嘉林公司承包该工程后，由其项目经理于国光负责施工。施工过程中，于国光将总部楼I楼外墙装饰工程口头分包给管毅，由管毅组织工人进行劳务施工，工程材料由嘉林公司提供。管毅称该工程固定总价为180万元，于国光、嘉林公司则称工程固定总价为170万元。后管毅与于国光因工程款支付问题产生争议，在双方未对已完工程进行结算的情况下，管毅班组撤离工地。施工过程中及管毅班组撤离工地后，嘉林公司陆续向管毅支付工程款共计33.6万元。庭审中，于国光、嘉林公司认可涉案工程的保温工程不包含在总工程量中，故嘉林公司支付给李书霞的保温工程款5万元不应由管毅负担。综上，嘉林公司代管毅向其工人支付工程款293,531元（343,531元-5万元），共计支付工程款629,531元（33.6万元+293,531元）。另查明，嘉林公司具有建筑业企业施工资质，但管毅无施工资质。一审中，管毅申请对其施工的已完工程量占总工程量的比例进行司法鉴定。一审法院依法委托青岛誉光建筑工程咨询有限公司进行鉴定，鉴定结论为：管毅施工的工程量占总工程量的比例为38.57%，追加工程价款为8,592.98元。为此，管毅支付鉴定费3万元。管毅对鉴定报告提出书面异议，鉴定机构出具了书面回复意见。于国光、嘉林公司对鉴定报告无异议。一审法院根据鉴定结论，结合管毅的质证意见和誉光公司的书面回复，对鉴定报告认定如下：本案的《工程造价咨询报告书》是受一审法院委托，由誉光公司鉴定人员依据自己的专业技能作出，如不予采纳，应确定该报告是否符合法定的不应采纳的条件。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定报告有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对于有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”综上，管毅提出的异议并不符合上述规定及其他法律规定的鉴定报告不应采纳的情形。采用何种方法鉴定是鉴定机构根据涉案工程的性质以及管毅的施工情况确定，鉴定结论不应采纳的举证责任应在异议方。本案中，管毅未提交证据证明该鉴定报告不应采纳，经一审法院审查，该鉴定报告也不存在法定不应采纳的情形。因此，一审法院对该鉴定报告的鉴定结论予以确认。管毅的异议不成立，一审法院不予采纳。一审法院认为，管毅虽与嘉林公司未签订书面的建设工程施工合同，但于国光、嘉林公司认可管毅参与施工的事实，且管毅已经完成部分施工，故双方建立了事实上的建设工程施工合同。因管毅无建筑业企业施工资质，故双方之间事实上的建设工程施工合同无效。因管毅无证据证明其与于国光、嘉林公司口头约定工程固定总价为180万元，故一审法院对管毅的该项主张不予采信。于国光、嘉林公司自认双方约定的工程固定总价为170万元，一审法院予以采纳。依据鉴定结论，管毅已施工的工程价款为664,282.98元（170万元×38.57%+8,592.98元）。扣除嘉林公司已经支付的62,9531元，该公司尚欠管毅工程款34,751.98元（664,282.98元-629,531元）。管毅要求于国光、嘉林公司支付20人2个月的误工费24万元，因其提交的证据不足以证明其主张，一审法院不予支持。管毅要求于国光、嘉林公司承担鉴定费3万元，因管毅要求于国光、嘉林公司支付工程款65万元，经一审法院确认嘉林公司欠付34,751.98元，故嘉林公司应承担鉴定费1,604元（34,751.98元÷65万元×3万元），其余部分28,396元（3万元-1,604元）应由管毅自负。于国光系嘉林公司的项目经理，其在涉案工程中代表嘉林公司履行职务行为，产生的法律后果应由嘉林公司承担。因此，对管毅要求由于国光承担付款义务的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、嘉林公司于判决生效后十日内支付管毅工程款34,751.98元；二、嘉林公司于判决生效后十日内支付管毅鉴定费1,604元；三、驳回管毅对于国光的诉讼请求；四、驳回管毅的其他诉讼请求。案件受理费12,700元，由管毅负担12,031元，嘉林公司负担669元。管辖权异议受理费100元，由嘉林公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。庭审后，嘉林公司同意按照固定总价180万元结算工程价款。二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，管毅与嘉林公司均认可双方口头约定涉案工程按照固定总价结算，本院对此予以确认。管毅提起诉讼主张双方约定的固定总价为180万元，但未提交证据予以证明，依法应承担对其不利的法律后果。在此情况下，一审法院采纳嘉林公司自认的固定总价170万元，并无不当。但嘉林公司在二审庭审后同意按照固定总价180万元结算工程价款，系对自己权利的自由处分，本院予以照准。因此，双方应当按照管毅在一审中主张的总造价180万元结算工程价款。管毅在二审中又要求按照定额结算已完工程价款，缺乏事实依据，本院不予采纳。经审查，鉴定机构对本案作出的鉴定结论并不存在法定不应被采纳的情形。管毅主张鉴定结论不应作为本案认定依据，证据不足，本院不予采纳。依据鉴定结论，管毅已施工的工程价款为702,852.98元（180万元×38.57%+8,592.98元）。扣除嘉林公司已经支付的629,531元，其还应向管毅支付工程款73,321.98元（702,852.98元-629,531元）。依据鉴定结论确定的比例，嘉林公司应承担鉴定费3,384.09元（73,321.98元÷65万元×3万元），其余部分26,615.91元（3万元-3,384.09元）应由管毅承担。因于国光系嘉林公司的项目经理，故其代表嘉林公司履行职务行为产生的后果依法应由嘉林公司承担。管毅要求于国光承担付款义务，缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，管毅的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省即墨市人民法院（2016）鲁0282民初4676号民事判决第三项；二、撤销山东省即墨市人民法院（2016）鲁0282民初4676号民事判决第四项；三、变更山东省即墨市人民法院（2016）鲁0282民初4676号民事判决第一项为：山东嘉林建设工程有限公司于判决生效后十日内支付管毅工程款73,321.98元；四、变更山东省即墨市人民法院（2016）鲁0282民初4676号民事判决第二项为：山东嘉林建设工程有限公司于判决生效后十日内支付管毅鉴定费3,384.09元；五、驳回管毅的其他诉讼请求。一审案件受理费12,700元，二审案件受理费9,952元，共计22,652元，由管毅负担20,097元，山东嘉林建设工程有限公司负担2,555元。管辖权异议受理费100元，由山东嘉林建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谢雄心审判员  孙秀强审判员  徐镜圆二〇一七年十二月二十五日书记员  韩明玉书记员  吴苗苗