山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民四终字第793号
上诉人（原审被告）梁琳琳，女，1979年10月31日出生，汉族，住济南市。
委托代理人王新亮，山东新亮律师事务所律师。
委托代理人周慧群，山东新亮律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）济南阳光壹佰房地产开发有限公司，住所地济南市。
法定代表人王健，董事长。
委托代理人宫钦菊，山东康桥律师事务所律师。
上诉人梁琳琳因与被上诉人济南阳光壹佰房地产开发有限公司（以下简称阳光壹佰公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2014）槐民初字第1732号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，坐落于本市槐荫区阳光新路21号阳光100国际新城33号楼G3-1-102号商铺为阳光壹佰公司所有。2012年2月14日，阳光壹佰公司与梁琳琳签订《济南阳光壹佰商铺租赁合同》一份，阳光壹佰公司为合同甲方，梁琳琳为合同乙方，甲方同意将位于以上G3-1-102号商铺出租给乙方使用，商铺的建筑面积为118.72平方米，该建筑面积为本合同所述管理费的计算依据，租赁期限自2012年2月28日至2014年2月27日。2012年2月14日，梁琳琳依约向阳光壹佰公司支付管理费保证金13508元。2014年2月27日，阳光壹佰公司与梁琳琳签订《济南阳光壹佰商铺租赁合同》一份，阳光壹佰公司为合同甲方，梁琳琳为合同乙方，该合同约定“根据《中华人民共和国合同法》等有关规定，甲乙双方经协商一致，就甲方所有的商铺租赁事项，签订本合同。甲方同意将以上G3-1-102号商铺出租给乙方使用，商铺的建筑面积为118.72平方米，该建筑面积为本合同所述管理费的计算依据。乙方承租本商铺用于商业经营活动。应当以朵拉干洗店名称／商号对外经营，并用于经营干洗店项目，经营项目的品牌为朵拉干洗店。非经甲方书面同意，乙方不得在本合同约定的租赁期内擅自用作其他用途，不得变更、增加经营项目或品牌。租期自2014年2月28日起至2015年2月27日止。管理费包含租赁费和物业服务费，第一年租赁费为2.1元／平方米／天，第壹年租期内管理费7823元／月（包含租赁费7479元／月，物业服务费344元／月）。管理费共计93876元，大写玖万叁仟捌佰柒拾陆圆整。管理费每六个月一期，乙方须在签署本合同同时向甲方交付首期管理费46938元，大写肆万陆仟玖佰叁拾捌元整（从2014年2月28日至2014年8月27日）。乙方须在每期到期前三十日内向甲方交付下一期管理费。为确保乙方按本合同约定的期限和方式支付管理费，乙方须于签署本合同的同时向甲方一次性交付相当于两个月管理费的管理费保证金，共计人民币15646元。如乙方一次性交付全年管理费，可免除管理费保证金。乙方应在进场前向甲方缴纳经营质量保证金人民币3000元，作为在商铺经营期间商品质量、服务质量的保证金，前述管理费保证金及经营质量保证金统称保证金。如乙方未能按照本合同约定向甲方支付管理费、能源费或滞纳金，甲方可以扣留全部或部分管理费保证金冲抵，其冲抵金额相当于乙方前述欠费。乙方拖欠管理费、能源费、各项保证金等应当向甲方支付的任何费用，每日应按照拖欠费用5‰向甲方缴纳滞纳金，从应付日至实付日止。因任何原因导致本合同终止后5日内，乙方应将商铺交还给甲方，甲方有权要求乙方无条件保留商铺内依附于房屋的所有装修，或者要求乙方应将商铺恢复至接收商铺时的状态，（正常使用及时间因素的损耗除外），交还后双方应签字确认，乙方不得留存物品影响商铺使用，可动设施须在合同终止后5日内处理完毕，对未经同意留存的物品，甲方有权自行处置。如果乙方延期交还商铺，则乙方应承担延期间的管理费、能源费等各项费用，且每延迟一日，乙方应按日管理费的10%支付违约金，并承担由此导致甲方的全部损失。乙方拖欠任何一项应付甲方费用超过三十日，因违反本款约定导致本合同解除的，乙方还应同时承担逾期滞纳金。甲乙双方因本合同产生的争议应首先通过协商解决，不能协商解决的，任何一方均可向甲方所在地人民法院起诉。本合同自甲乙双方授权代表签字并盖章之日起生效。2014年2月27日梁琳琳向阳光壹佰公司出具保证书一份，该保证书载明：“因经营资金周转困难现申请交纳三个月管理费，剩余管理费于4月27日前交纳。保证人：梁琳琳。2014年2月27日”。2014年3月28日梁琳琳向阳光壹佰公司缴纳2014年2月28日至2014年8月27日的部分租金9000元。2014年6月17日，阳光壹佰公司向梁琳琳发律师函，要求梁琳琳向阳光壹佰公司支付管理费、能源费、各项保证金等应向阳光壹佰支付的任何费用并支付滞纳金。否则，阳光壹佰公司将就梁琳琳的违约行为采取相应的法律手段，并追究梁琳琳的法律责任。梁琳琳于2014年6月19日签收该律师函。2014年6月27日，阳光壹佰公司向梁琳琳发出解除合同通知书，该解除合同通知书载明：“我方决定解除与贵方所签《商铺租赁合同》，自本通知到达贵方之日，《商铺租赁合同》自动解除”。梁琳琳于2014年6月30日签收该解除合同通知书。2014年7月4日，阳光壹佰公司向梁琳琳发出催告函一份，该催告函载明：“本函到达贵方之日后3日内，贵方须将拖欠的应付费用包括但不限于管理费、能源费、违约金等支付给我方；且同时必须将商铺内自有设施设备自行处理完毕，将商铺恢复原样，并将商铺交还给我方。否则，我方将于7月7日开始对该铺进行停水停电，并在公证机关见证下，自行处置贵方遗留在商铺内的物品，由此导致的一切扩大损失，包括但不限于公证费、搬运费、物品损失等将由贵方承担”。梁琳琳于2014年7月4日签收该催告函。截止2014年6月30日，梁琳琳共拖欠电费6360.30元，水费378元。2014年7月9日，阳光壹佰公司在阳光壹佰国际新城小区内张贴告知函，该告知函载明：“致广大业主：G3-1-102号商铺朵拉干洗店，因拖欠租金超过三个月，经多次催缴仍未缴纳，达到租赁合同解除条件。现本公司已与G3-1-102号商铺朵拉干洗店解除租赁合同，并限期搬离。特告知广大业主，望提高警惕！”阳光壹佰公司并在该告知函落款处加盖公章。
另查明，2014年4月28日，阳光壹佰公司与案外人房立芝签订《济南市商品房买卖合同》，阳光壹佰公司为出卖人，房立芝为买受人，约定阳光壹佰公司将济南市槐荫区阳光新路19号阳光壹佰G3-1-102号商铺以2104071元的价格出卖给房立芝并约定了逾期交房的违约责任。当日房立芝向阳光壹佰公司支付首付房款1164864元。2014年5月23日，房立芝向阳光壹佰公司支付了剩余房款。2014年8月1日阳光壹佰公司向房立芝支付“垫付G3-1-102租金”16952元。
在本案审理过程中，阳光壹佰公司于2014年9月16日向原审递交申请，以为了尽快实现案外人的权益、将在判决后另行起诉为由要求撤回其第4、5、6项诉讼请求。
原审法院认为，阳光壹佰公司与梁琳琳于2014年2月14签订的济南阳光壹佰商铺租赁合同系双方当事人的真实意思表示且不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效，作为合同的双方均应依约履行。梁琳琳作为承租方其义务为依照该合同约定按期向阳光壹佰公司缴纳约定的管理费（租金及物业费），梁琳琳未按期交纳管理费的行为导致阳光壹佰公司获得管理费收益的目的不能实现，梁琳琳的行为已构成违约。《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项规定：当事人一方延迟履行主要债务经催告后在合理期限内仍未履行的，当事人可以解除合同。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”由于梁琳琳欠缴管理费，2014年6月17日，阳光壹佰公司向梁琳琳发律师函，梁琳琳于2014年6月19日签收该律师函。2014年6月27日，阳光壹佰公司向梁琳琳发出解除合同通知书，梁琳琳于2014年6月30日签收该解除合同通知书。因此，梁琳琳已收到解除合同的通知，阳光壹佰公司与梁琳琳签订的商铺租赁合同因阳光壹佰公司行使解除权而依法解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”双方的租赁合同已解除，阳光壹佰公司要求梁琳琳将涉案房屋腾空交还阳光壹佰公司，合法有据，原审予以支持。按合同约定梁琳琳应日交管理费为7823元／月÷30天＝260.77元／天，自2014年2月28日至2014年6月30日，梁琳琳应交123天的管理费260.77元／天×123天＝32074元，梁琳琳已交管理费9000元，梁琳琳应补缴管理费32074元-9000元＝23074元，但由于双方的租赁合同已解除，依据双方签订的商铺租赁合同中关于保证金冲抵欠费的条款，梁琳琳缴纳的管理费保证金可以冲抵所欠的管理费，因此，梁琳琳应向阳光壹佰公司支付的管理费应为23074元－13508元＝9566元。合同解除后，梁琳琳仍然占用涉案房屋，阳光壹佰公司不能将涉案房屋出租以获得租金收益，因此阳光壹佰公司要求梁琳琳按日管理费标准260.77元／天支付合同解除后至梁琳琳搬离之日的管理费合法有据，原审予以支持。按合同约定，梁琳琳应交管理费保证金15646元，2012年2月14日已交管理费保证金13508元，梁琳琳欠管理费保证金15646元-13508元＝2138元，但由于双方的租赁合同已解除，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行”的规定，阳光壹佰公司继续要求梁琳琳补缴管理费保证金2138元，于法无据，原审不予支持。梁琳琳在使用涉案房屋时产生的电费6360.3元、水费378元，合计6738.30元，应由梁琳琳负担，因此阳光壹佰公司要求梁琳琳支付水电费6738.30元的诉讼请求，合法有据，原审予以支持。按双方合同约定，管理费中已包含物业费，因此，阳光壹佰公司再向梁琳琳主张物业费依据不足，原审不予支持。在本案审理过程中，阳光壹佰公司自愿撤回其第4、5、6项诉讼请求，是阳光壹佰公司对其诉讼权利的处分，原审予以准许。由于梁琳琳违约在先，阳光壹佰公司在梁琳琳违约之后采取的停水停电等后续措施并无不当，梁琳琳异议不能成立。梁琳琳以2012年签订的合同与2014年签订的合同的有关条款的约定不一致，而认为2014年签订的合同为霸王合同，且不认可2014年签订的合同的约定，要求继续履行合同的抗辩意见，没有事实及法律依据，原审不予采信。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项、第九十六条、第九十七条之规定判决：一、被告梁琳琳于判决生效之日起十日内将坐落于本市槐荫区阳光新路21号阳光100国际新城33号楼G3-1-102号商铺腾交于原告济南阳光壹佰房地产开发有限公司。二、被告梁琳琳于判决生效之日起十日内向原告济南阳光壹佰房地产开发有限公司支付管理费9566元（至2014年6月30日合同解除之日）。三、被告梁琳琳于判决生效之日起十日内向原告济南阳光壹佰房地产开发有限公司按日管理费标准260.77元／天支付合同解除后即自2014年7月1日起至被告梁琳琳腾交本市槐荫区阳光新路21号阳光100国际新城33号楼G3-1-102号商铺之日止的管理费。四、被告梁琳琳于判决生效之日起十日内向原告济南阳光壹佰房地产开发有限公司支付水电费6738.30元。五、驳回原告济南阳光壹佰房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1600元，减半收取800元，济南阳光壹佰房地产开发有限公司负担400元，梁琳琳负担400元。
上诉人梁琳琳不服原审判决上诉称，一审上诉人的代理人于修峰已与上诉人离婚，丧失了近亲属关系，其作为代理人的身份不适格，无权代理，一审法院未查明，程序违法。上诉人与被上诉人已经将支付管理费的时间变更为2014年4月27日，被上诉人应当在2014年4月13日前书面通知上诉人行使优先购买权，被上诉人从未向上诉人作出转让商铺的书面通知，违反了合同约定，违约在先，应当承担相应的违约责任。一审判决显失公平，明显不当。请求撤销原判，发回重审。
被上诉人阳光壹佰公司答辩称，于修峰不符合法律规定的代理人资格是上诉人恶意隐瞒其离婚的事实造成。上诉人梁琳琳开庭时已到庭，对于修峰的陈述已确认。被上诉人已列举了种种证据证明上诉人违约在先，双方合同已经解除。请求维持一审判决。
经本院审理认定，原审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，于修峰作为上诉人梁琳琳一审诉讼期间的代理人不符合法律规定，一审法院未予审查，属程序违法。由于一审上诉人梁琳琳亲自参加庭审，表达了其诉讼主张，于修峰陈述的事实并无背离上诉人之利益，因此该程序瑕疵不属于民诉法规定的严重违反法定程序之情形，不能作为案件发回重审的理由。上诉人拖欠合同约定的管理费，经被上诉人催告仍未履行合同义务，根据双方《商铺租赁合同》第11.3.1款的约定，被上诉人行使解除权，符合合同约定。2014年2月27日上诉人梁琳琳的保证书，是上诉人因资金紧张在未按合同约定履行支付管理费的情况下，单方所作承诺，不能以此认定双方协商变更了合同管理费的支付期限，故上诉人主张双方已经将支付管理费的时间变更为2014年4月27日，证据不足，本院不予采信。关于被上诉人在合同履行中违约的问题，一审诉讼期间上诉人没有提出反诉，就被上诉人在履行合同中是否有违约行为，是否给上诉人造成损失，本院不予审理，上诉人可就被上诉人履约过程中的违约责任另行主张。据此，上诉人的上诉理由均不成立，本院不予支持。原审判决正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1600元，由上诉人梁琳琳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩 松
审 判 员 林瑞国
代理审判员 贾慧芳
二〇一五年二月二日
书 记 员 吕淑慧