河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）豫法知民终字第258号
上诉人（原审被告）：张卫红，系郑州市中原区兄弟家纺布行业主，经营地址：郑州市中原区纺织大世界棉布市场楼排**号。
被上诉人（原审原告）：绍兴市以斯帖家纺有限公司，住所地：浙江省绍兴县中国轻纺工业城老市场4楼。
法定代表人：李高寿，该公司董事长。
上诉人张卫红与被上诉人绍兴市以斯帖家纺有限公司（以下简称以斯帖公司）侵害著作权纠纷一案，以斯帖公司于2013年9月26日向河南省郑州市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令张卫红：1、立即停止侵权行为并赔偿经济损失3万元；2、赔偿公证费、律师代理费、购买侵权产品费用及差旅费等费用共计3547.5元；3、承担本案诉讼费用。原审法院于2014年4月27日作出（2013）郑知民初字第928号民事判决，张卫红不服该判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月20日受理本案后，依法组成合议庭，于2014年11月12日公开开庭审理本案。上诉人张卫红到庭参加诉讼。被上诉人以斯帖公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：以斯帖公司的《YST-110804》作品经浙江省版权局登记，于2011年8月25日取得了作品登记证，作品登记号为：作登字11-2011-F-8406号。该作品图案如下图所示：
2013年4月11日，以斯帖公司的委托代理人丁忠阳到河南省郑州市黄河公证处申请保全证据公证。同日，公证员和该处工作人员与以斯帖公司的委托代理人丁忠阳及参加人谭晶晶来到位于郑州市桐柏路和西站路交叉口向南五十米路西的郑州市纺织大世界挂有“兄弟家纺”牌子的店面内，谭晶晶向该店面的销售人员购买了共七个花样图案的布料，并取得《销货清单》一张（金额为柒佰捌拾叁元）和名片一张。在公证员及公证处工作人员监督下，丁忠阳和谭晶晶将现场购得的布料带至该公证处，丁忠阳对所有购买的布料进行拍照，谭晶晶对拍照布料进行了取样，样品由该公证处封存，共封存七袋，封存后丁忠阳对封存袋进行了拍照，现场取得的名片、《销货清单》的复印件及照片附于公证书后。郑州市黄河公证处对上述过程出具（2013）郑黄证经字第1223号公证书予以确认。公证书所附名片显示“郑州兄弟家纺”、“张卫红”、“地址：郑州市纺织大世界西区楼排14号”。以斯帖公司当庭提供了被控侵权产品，被控侵权产品外观如下图：
经比对，被控侵权产品与以斯帖公司的作品布局基本相同，所使用的图案元素基本相同，图案的主体元素都是由玫瑰花构成，虽然花朵的颜色并不相同，但是所呈现的视觉效果基本一致。
另查明：郑州市中原区兄弟家纺布行经营性质为个体工商户，经营范围为批发、零售棉布、床上用品，业主张卫红，注册资本四万元，登记经营地址为郑州市中原区纺织大世界棉布市场楼排14号。
原审法院认为：《中华人民共和国著作权法》第十一条规定，著作权属于作者。如无相反证据，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。以斯帖公司的《YST-110804》作品经浙江省版权局登记，于2011年8月25日取得了作品登记证，以斯帖公司享有该作品的著作权，依法应受到法律保护。以斯帖公司享有该作品的著作权，依法应受到法律保护。以斯帖公司提供的《委托代理合同》系约定代理人代理该公司进行一审诉讼活动，而公证书是公证机关合法作出，两者并无直接关系，张卫红辩称公证时间和委托代理合同订立时间先后的问题不影响本案对公证的合法性及代理人资格问题的认定，因此，张卫红称公证时间在前，委托代理合同订立时间在后，对代理人资格及公证的合法性均不能确定的质证意见，该院不予采纳。
关于张卫红称登记作品图案与实物图案色彩、风格、搭配完全不一样，不能证明张卫红销售的产品侵犯了以斯帖公司的著作权的辩解意见，将张卫红销售的被控侵权产品上的图案与以斯帖公司涉案作品图案比对后发现，虽颜色略有差别，但两者布局、所使用的花型图案、作品风格一致，被控侵权产品图案系将原告作品的个别部分略作变动，没有创造性的劳动，是对以斯帖公司涉案作品的剽窃行为，侵害了以斯帖公司的著作权，故对该辩解意见不予采纳。
《中华人民共和国著作权法》第四十七条规定，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：……（五）剽窃他人作品的；……。第四十八条规定，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外。所谓发行是指以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件。张卫红销售侵害了以斯帖公司的著作权的作品，因此，以斯帖公司要求张卫红立即停止销售侵权产品的诉讼请求，理由成立，本院予以支持。
关于赔偿损失的数额，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万以下的赔偿。该院认为，以斯帖公司的美术作品主要用于家纺产品，张卫红作为家纺布料的销售者，对布料上的图案由谁享有著作权的认知程度不高，主观恶意不大；关于以斯帖公司主张的合理开支，以斯帖以公证保全的方式购买了被控侵权产品，支付了公证费、律师费、交通费和购买产品的费用，以上费用已经实际发生，是真实的、必要的，考虑到以斯帖公司是同时对张卫红侵害其多幅作品著作权的行为一并进行公证，结合实际情况，对上述合理开支酌情予以支持。原审法院综合考虑以斯帖公司的美术作品在家纺面料市场上的影响，根据张卫红侵权的主观恶意大小、侵权性质、经营规模及原告为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌定赔偿数额为5000元。
综上，依照《中华人民共和国著作权法》第九条、第十条、第十一条、第四十七条第（五）项、第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、张卫红立即停止侵害以斯帖公司享有著作权的美术作品《YST-110804》的行为；二、张卫红于判决生效之日起十日内赔偿以斯帖公司经济损失五千元；三、驳回以斯帖公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费639元，由以斯帖公司负担215元，张卫红负担424元。
张卫红上诉称：1、原审判决认定事实不清，适用法律错误。以斯帖公司的产品涉及面不是很广，著作权的公众认知度底，张卫红作为零售商，不可能会注意到上游商家是否具有著作权。2、张卫红销售的花布有合法来源。张卫红销售的花布是其他商户处理的剩余货物，不仅数量少，全部六个花型加起来还不到1万元，且花布布头都印有生产商的字号。3、原审判决适用法律错误。张卫红销售的花布与以斯帖登记的作品图案从花型图案、作品风格、布局均有很大区别，不构成剽窃。其次以斯帖公司没有证据证明其存在损失，其主张的赔偿数额没有依据，其主张的合理开支也并不合理。原审判决赔偿数额过高。请求撤销原审判决，驳回以斯帖公司的诉讼请求，诉讼费用由以斯帖公司负担。
二审张卫红未提交新证据。
本院经审理查明事实除与原审查明事实一致外，另查明：郑州市中原区兄弟家纺布行成立于2012年7月23日。
本院认为：张卫红销售花布的布局、所使用的图案元素形状、组合方式及风格与以斯帖公司著作权相一致，张卫红的销售行为构成对以斯帖公司著作权复制品的发行。依据《著作权法》第四十八条关于未经著作权人许可，复制、发行其作品的，应当根据情况承担停止侵害、消除影响、赔偿损失等侵权民事责任。因此张卫红未经以斯帖公司许可，发行侵权复制品的行为构成侵权。张卫红上诉主张不构成侵权的理由不能成立，本院不予支持。
《著作权法》第五十三条规定复制品的发行者不能证明其发行的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。张卫红未提供证明其所售花布的合法来源的证据，因此张卫红应承担全部的侵权民事责任。
关于原审认定的赔偿损失数额是否适当的问题。张卫红经营的郑州市中原区兄弟家纺布行系个体布艺店，经营时间不长。因现有证据不能确切证明以斯帖公司的经济损失和张卫红的侵权所得，原审法院综合考虑张卫红侵权行为情节和以斯帖公司的维权成本，酌定张卫红赔偿以斯帖公司经济损失5000元并无不当。
综上，张卫红的上诉请求理由不能成立，不予支持。原审判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项、第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由张卫红负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 磊
代理审判员 赵艳斌
代理审判员 焦新慧
二〇一五年三月二十五日
书 记 员 郭发振