四川省广元市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川08民终430号
上诉人（原审被告）苍溪县峻陵墙体建材有限责任公司。
法定代表人赵勇，经理。
委托代理人吴承锟，四川鉴平律师事务所律师。
委托代理人王霞，四川鉴平律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）谭光华，男，生于1952年6月5日，汉族，四川省苍溪县人，农村居民。
委托代理人李在健，四川诰通律师事务所律师。
原审第三人王许，男，出生于1975年7月26日，汉族，四川省苍溪县人。
上诉人苍溪县峻陵墙体建材有限责任公司因与被上诉人谭光华、原审第三人王许提供劳务者受害责任纠纷一案，不服苍溪县人民法院（2015）苍溪民初字第2182号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年6月21日公开开庭审理了本案。上诉人苍溪县峻陵墙体建材有限责任公司的委托代理人吴承锟、王霞，被上诉人谭光华及其委托代理人李在健到庭参加了诉讼。原审第三人王许，经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2014年12月19日下午6时许，被告苍溪县峻陵墙体建材有限责任公司的员工王许通知李廷严安排原告谭光华到该公司修建的北门沟公寓工地移动公司搅拌机，当吊车将搅拌机混凝土罐从围墙内吊出围墙外时，混凝土罐靠到了围墙，第三人王许见状，怕混凝土罐靠倒围墙，就立即叫原告上去拉混凝土罐，原告在拉混凝土罐时，混凝土罐突然从吊车吊钩上掉落下来砸在原告右腿等部位，王许立即打120并通知被告苍溪县峻陵墙体建材有限责任公司的法定代表人赵勇，后将原告送至苍溪县人民医院治疗，入院诊断：右侧踝关节开放性骨折。原告住院166天，被告苍溪县峻陵墙体建材有限责任公司支付医疗费82582．69元，支付原告现金25000元。2015年6月3日治愈出院，出院诊断：右侧踝关节开放性骨折。出院医嘱：继续治疗及休息，加强患肢踝关节功能锻炼。2015年7月4日，经原告委托，广元永泰司法鉴定所参照GB／T16180－2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》作出广永司鉴所[2015]临鉴字第169号司法鉴定意见书：谭兴华的伤残等级为六级，需后续治疗费12000．00–14000．00元。原告花鉴定费1400元。原告现诉至法院请求判决被告赔偿原告损失误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、后继治疗费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等合计265855．46元。
2010年至事故发生，原告谭光华一直在苍溪县城打散工，居住在位于苍溪县红军路29号女儿谭慧家。事故发生时，原告已年满62周岁。
本案审理过程中，被告苍溪县峻陵墙体建材有限责任公司对原告的伤残等级鉴定不服，申请重新鉴定。2015年9月26日。经法院委托，广元永泰司法鉴定所参照GB18667－2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准作出广永司鉴所[2015]临鉴字第284号司法鉴定意见书：被鉴定人谭光华腰1椎体、腰3椎体压缩性骨折、腰4／5、腰3／4椎间盘膨出伴腰部活动功能受限，伤残等级为Ⅷ（八）级；右侧踝关节开放性粉碎性骨折、创伤性踝关节炎形成，右小腿及右踝关节肿胀、畸形，踝关节活动功能完全受限并右下肢较左下肢短缩4㎝，伤残等级为Ⅸ（九）级。原告支检查费661元，被告苍溪县峻陵墙体建材有限责任公司支鉴定费700元。
原审法院认为，原告谭光华受被告苍溪县峻陵墙体建材有限责任公司的员工李廷严指派，到被告公司修建的北门沟公寓工地移动搅拌机，原、被告之间系雇佣关系。原告在提供劳务活动的过程中受伤，接受劳务的被告苍溪县峻陵墙体建材有限责任公司应承担侵权责任。第三人王许系苍溪县峻陵墙体建材有限责任公司员工，第三人王许虽辩称其私自安排原告到工地务工，但王许系职务行为，对原告造成的损害应由被告承担侵权责任。被告辩称原告存在过错，原告是给第三人王许做事过程中受伤，因未提供相应证据证明，该辩称不予采信。对原告的损失作如下认定：1、医疗费82582．69元。2、住院伙食补助费4920元、营养费1640元，原、被告无异议，本院予以确认。3、原告经鉴定后续治疗费为12000．00–14000．00元，本院酌定为13000元。4、护理费，原告未能提出护理人员工资收入证明，可按四川省2014年度其他服务业平均工资赔付，原告住院166天，为14392．20元。5、误工费，原告虽已年满62周岁，但一直在苍溪县城打散工，原告受伤致原告的收入减少，未提出近三年的平均工资的证据，可按四川省2014年度其他服务业平均工资赔付，原告的误工损失日可计至定残前一日，为196天，为16993．20元。6、残疾赔偿金，原告居住在城镇，生活来源于城镇，应按2014年四川城镇居民人均可支配收入计算，为140434．56元。7、原告要求被告赔付被扶养人生活费39205．74元，因原告未能提出其妻花泽芳丧失劳动能力以及又无其他生活来源的证据，对原告的该项主张，本院不予支持。8、精神抚慰金，根据原告伤情和本地经济实际，本院酌定为6000元。9、第二次鉴定检查费661元。10、因原告不构成工伤，且鉴定结论改变，对原告第一次鉴定的鉴定费1400元，由原告自行承担；第二次鉴定费700元，本院予以确认。被告苍溪县峻陵墙体建材有限责任公司垫支的医疗费82582．69元、支付原告现金25000元、鉴定费700元，合计108282．69元应予扣减。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第三十四条，《最高人民共和国关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条和《最高人民共和国关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决如下：原告谭光华受伤损失医疗费82582．69元、住院伙食补助4920元、营养费1640元、后续治疗费13000元、护理费14392．20元、误工费16993．20元、残疾赔偿金140434．56元、精神损害抚慰金6000元、检查费661元、鉴定费700元，合计281323．65元。由被告苍溪县峻陵墙体建材有限责任公司承担，减扣被告苍溪县峻陵墙体建材有限责任公司垫支的108282．69元，下余173040．96元由被告苍溪县峻陵墙体建材有限责任公司在本判决生效后30日内付清。案件受理费1988元，减半收取994元，由被告苍溪县峻陵墙体建材有限责任公司承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人苍溪县峻陵墙体建材有限责任公司提出的上诉请求是：撤销一审判决，依法改判。主要理由是：2014年12月19日下午6时许，上诉人公司员工王许请被上诉人谭光华到北门公寓工地移动公司搅拌机。因被上诉人操作不当导致其受伤。被上诉人自己在该事故中存在过错，应当承担与其过错相适应的责任，不应当由上诉人承担全部责任。被上诉人受伤后，在医院实际住院的天数为85天。被上诉人于2014年12月19日受伤后住进苍溪县人民医院进行治疗，中途被上诉人多次挂床，虽病历上显示的被上诉人住院天数为166天，但除去被上诉人挂床时间，实际住院天数为85天。关于误工费，被上诉人现年64岁，按照我国劳动法的规定，被上诉人早已够了退休年龄，其子女应当对其尽赡养义务，且被上诉人已经在社保机构领取了养老保险金，一审法院按照四川省2014年度其他服务业平均工资标准赔付误工费是错误的。关于护理费，被上诉人在一审中一直未向法庭提供需要护理的依据，也没有提供护理人员的工资收入，且被上诉人实际住院天数是85天，一审法院没有查清被上诉人的实际住院天数，按166天时间计算护理时间是错误的二审应当改判。关于残疾赔偿金，被上诉人的户口性质系农村户口，被上诉人常年居住在陵江镇太平村五组自建房屋，其主要生活来源系长期在农村从事劳动生产。被上诉人生育一子一女，谭慧系长女，被上诉人还有一子和被上诉人共同生活在陵江镇太平村五组，一审法院按照城镇居民标准判定残疾赔偿金是错误的，应当予以改判。
被上诉人谭光华答辩称，答辩人在受雇作业中没有过错，一是受雇作用是受上诉人的工作人员王许的安排而作业，不是私自作业，更不是超范围作业；二是上诉人的工作人员王许现场指挥答辩人去做的，风险已经预见，轻信能够避免才发生工伤事故；三是答辩人没有操作不当的行为存在，就是按照上诉人的工作人员王许的指挥用手拉动一下靠在围墙上的水泥搅拌罐，怕水泥搅拌罐打倒围墙，以便吊车将水泥搅拌罐吊离墙体。上诉人称答辩人操作不当没有事实依据。答辩人受伤住院实际天数就是166天，并未挂床，是在住院治疗，而且答辩人伤势严重，“腰1椎、腰3椎压缩性骨折，右侧踝关节开放性骨折、创伤性踝关节炎”，身体至今没有恢复，住院期间是答辩人子女二人护理，出院后在女儿处恢复，由女儿护理，何况一审只认定了166天，并没有按照答辩人实际情况认定，答辩人的子女都在苍溪县城上班，儿子在饭店，女儿在服装店，月工资都在3000元以上，一审按照四川省2014年度其他服务业平均工资计算护理费，体现了公平公正原则。答辩人虽然年龄达到退休年龄，但长期在苍溪县城从事劳务工作，并在上诉人处工作有两三年时间，有答辩人提供的证人白坤证言、上诉人工作人员李廷严、王许通话录音和上诉人给答辩人结算工资单等证据佐证，足以证明答辩人在受伤前日工资是120元，是有收入来源的应计算误工费；答辩人有养老保险金，但是农村社会养老保险，月养老金不到120元，不足以维持本人的生活、医疗等费用，加之自己身体力行，答辩人工作是可以的；国家法律并不禁止达到退休年龄的人从事与其身体相适应的工作，《老年人权益保障法》第四条规定老有所养、老有所乐，第六十八条规定国家为老年人参与社会发展创造条件，鼓励老年人在自愿和量力的情况下，依法从事包括经营和生产活动在内的有关活动。一审按城镇居民人均可支配性收入标准计算答辩人残疾赔偿金是正确的，答辩人的承包土地于2010年因苍溪县猕猴桃博览园、元222井气田开发建设被国家征用、流转，自己再没有土地耕种，属于失地农民，全靠城镇务工收入维持生活和增加收入，一审中答辩人已提供了土地流转证明等证据证明；答辩人从2010年起就进城务工，居住生活在自己女儿谭慧家，这是不可改变的客观事实，同时答辩人还提供了白坤的证明、居委会、村委会证明和上诉人工作人员王许、李廷严通话录音及上诉人给原告的工资结算单等证据证明。一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，上诉人上诉的事实理由不成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审庭审中，被上诉人谭光华出示了以下证据材料：1、苍溪县人民医院医务科于2016年4月12日的证明，证明谭光华于2014年12月19日急诊入住苍溪县人民医院骨科治疗，住院期间需二人护理60天，一人护理106天；2、苍溪县陵江镇太平村村民委员会于2015年12月11日的《情况说明》，证明谭光华的承包土地于2010年因苍溪县猕猴桃博览园、元222井气田开发建设被国家征用、流转，自己再没有土地耕种，属于失地农民，全靠城镇务工收入维持生活和增加收入，即证明被上诉人的主要收入来源于城镇及村委会对其之前出具的证明谭光华名下有地的证明相矛盾的说明。上诉人质证认为，医院的证明不客观，被上诉人在一审中没有提交，是在事后补充的，该证明上的谭光华与被上诉人谭光华是否是同一人不能确定。村委会的情况说明是不客观的，不能达到被上诉人的证明目的，村委会要证明这个事情，应当出庭作证。本院认为，对被上诉人出示的医院的《证明》及村委会的《情况说明》的真实性予以采信，对其证明目的结合其他证据综合评定。
在二审中，上诉人苍溪县峻陵墙体建材有限责任公司没有提交新的证据材料。
本院对原审法院查明的事实予以认定。
本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。被上诉人谭光华受上诉人苍溪县峻陵墙体建材有限责任公司的员工李廷严的安排，到上诉人公司修建的北门沟公寓移动搅拌机的过程中，因吊车上的搅拌机混凝土罐靠到了围墙，为避免围墙倒塌，被上诉人按照上诉人公司员工即原审第三人王许的安排上前拉混凝土罐时，被掉下的混凝土罐砸伤右腿等部位而致残，由此造成的损失，接受劳务的上诉人苍溪县峻陵墙体建材有限责任公司应当承担民事赔偿责任。据此，原审法院判决上诉人向被上诉人谭光华赔偿损失是正确的。被上诉人谭光华受伤后住院治疗166天，原审法院据此计算误工费、护理费，符合法律规定。上诉人称，谭光华的病历上虽显示其住院天数为166天，但扣除挂床时间，实际住院天数为85天，但没有提供证据证实。被上诉人谭光华从2010年起至本案事故发生一直在苍溪县城务工，并居住于城镇，故原审法院按照城镇居民标准，计算被上诉人谭光华的伤残赔偿金并无不当。上诉人称，被上诉人谭光华的居住地、生活来源均不是城镇，但与查明的事实不符，其据此认为被上诉人谭光华的伤残赔偿金应按农村居民标准计算的理由不能成立。国家鼓励老年人在自愿和量力的情况下，依法从事经营和生产等活动，其合法权益受法律保护。被上诉人谭光华受伤时，虽已年满62周岁，但在受伤前及受伤当天均在城镇务工，有其收入来源，谭光华因受伤致其收入减少，而主张因误工减少的收入，原审法院予以支持，符合法律定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1265．00元，由诉人苍溪县峻陵墙体建材有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘顺波
审 判 员 宋开新
代理审判员 袁 峻
二〇一六年六月二十九日
书 记 员 孟 欣