广东省韶关市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤02刑终274号
原公诉机关广东省仁化县人民检察院。
上诉人（原审被告人）周继东，男，汉族，1948年2月12日出生于湖北省汉川市，大专文化，葛洲坝水利枢纽退休员工，仁化县黄屋新村工程项目部负责人，户籍地湖北省宜昌市西陵区。2015年11月10日因涉嫌犯拒不支付劳动报酬罪被刑事拘留，同年12月17日被逮捕。
辩护人朱小玲，广东众同信律师事务所律师。
辩护人朱少平，广东天行健律师事务所律师。
广东省仁化县人民法院审理广东省仁化县人民检察院指控原审被告人周继东犯拒不支付劳动报酬罪一案，于2016年7月4日作出粤02**刑初71号刑事判决。原审被告人周继东不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉人的上诉意见，并讯问上诉人、听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2012年10月，被告人周继东挂靠仁化县振华建筑工程有限公司承建仁化县黄屋新村建筑工程，并成立黄屋新村工程项目部。后周继东将黄屋新村工程发包给唐某1、金某、陈学标、王某等人，由他们以班组的形式，以包工不包料或包工包料的方式进行施工。2013年8月，周继东聘请曾某在工程项目部工作。2013年11月起，周继东以工程发包方黄屋新村未支付工程进度款为由，停止支付各班组的工人工资。2013年年底，周继东以治病为由将曾某留下处理收尾工作后回到湖北，之后无法取得联系。2014年6、7月，曾某见工程无法继续做下去便离开。至提起公诉前，周继东尚拖欠唐某1、金某、陈学标、王某等人工人工资款2689872元。
原审判决认定上述事实的证据有，仁化县公安局受案登记表、立案决定书、归案经过，周继东的户籍证明，仁化县黄屋新村村民住宅工程中标通知书、关于终止仁化县黄屋新村村民住宅工程（一期、二期）项目的函、关于仁化县黄屋新村村民住宅工程（一期、二期）尽快支付工人工资的函、工资统计表，仁化县丹霞街黄屋村经济合作社与仁化县振华建筑工程有限公司签订协议书，仁化县振华建筑工程有限公司与周继东签订公司内部工程承包合同，黄屋新村工程项目部周继东与彭建国、陈运松、刘某3、黄强林等人签订的施工协议、黄屋新村工程项目部曾某与张仕均等人签订施工协议，黄屋新村项目部员工考勤登记表、工资表，周继东与黄某1签订工程项目转让协议，张广元等人投诉书、上报书、工资总表，仁化县劳动保障监察大队投诉登记表、审批表、劳动保障监察询问通知书、限期改正指令书、欠薪逃匿公告、涉嫌犯罪案件移送书、审批表、情况报告、劳动保障监察调查询问笔录，黄屋新村项目部各班组工人的身份证复印件、工资表，仁化县人力资源和社会保障局劳动监察大队关于黄屋新村工程项目部欠薪一案的情况说明、工资表，周继东与唐某1、唐某2、陈学标等人签订的调解协议、黄屋新村住宅楼验收合格后支付民工工资明细表，刘某3代表工人收取工资的收条、支付民工工资明细表、情况说明，仁化县振华公司关于要求调查振华建筑工程有限公司黄屋新村项目部专用章报告，仁化县公安局治安管理大队出具的证明，证人曾某、黄某1、孔某的证言，被害人王某、吴某、刘某1、康某、黄某2、张某、金某、唐某1、刘某2、李某、黄某3、刘某3、唐某2、陈某、颜某的陈述，被告人周继东的供述与辩解。
据此，原审判决认为，被告人周继东以逃匿的方式逃避支付劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付，其行为已触犯刑律，构成拒不支付劳动报酬罪。被告人周继东自动投案，并如实供述其主要犯罪事实，属自首，可以从轻或减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十六条之一、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条以及《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（二）项、第三条、第四条、第七条之规定，判决如下：
被告人周继东犯拒不支付劳动报酬罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币五万元。
宣判后，周继东上诉称，1、其拖欠的不是工人工资，而是唐某1、吴银等班主的工程款。2、其主观上没有实施转移财产和逃匿的故意，实际上是其将工程转包给工程所在村庄的村长后，自己因生病回家治疗。3、劳动监察部门不是向仁化县振华公司而是向其成立的项目部下发劳动监察限期改正指令书程序不当，不能作为对其定罪的先决条件。4、即使其构成犯罪，原审判决也遗漏了案发后其已经向被害人达成调解协议并支付了部分工程款，且已经获得被害人谅解及向某请求对其从轻处罚的事实，致使量刑不当。
其辩护人提出了相同的辩护意见，并向本院提交了25名被害人在二审阶段重新出具的刑事谅解书及请愿书。
经审理查明，原审判决认定上诉人周继东犯拒不支付劳动报酬罪的事实清楚，认定上述犯罪事实的所有证据均经一审开庭查证属实，本院予以确认。
另查明，刘某3等25名被害人代表于2016年8月26日通过上诉人的辩护人向本院表示对上诉人周继东拖欠工人工资的谅解，并请求法院对上诉人予以从轻处罚，让上诉人早日出来，才能更好地追偿工程款和继续支付民工的劳动报酬。
以上事实有刘某3等25名被害人代表出具的刑事谅解书、减刑请愿书予以证实。
对于上诉人及其辩护人提出的上诉、辩护意见，经查，1、本案被害人均是直接劳动的民工，不是生产经营的工程承包商，上诉人是挂靠建筑公司实际承包工程经营谋利的承包商，其具备拖欠劳动报酬的主体资格，拖欠的款项也是劳动报酬而不是工程款，劳动监察部门向其发出限期改正指令书在程序上是合法的。该意见理由不成立，不予采纳。2、原审判决没有考虑上诉人已经因支付了部分劳动报酬从而获得被害人的谅解及被害人向某请求对上诉人从轻处罚的请求等酌情从轻处罚的量刑情节据以对上诉人进行处罚的意见属实，本院予以采纳，并综合考虑全案量刑情节进行处罚。
本院认为，上诉人周继东明知自己挂靠仁化振华工程公司成立的项目部已经大量拖欠下属施工民工的工资时，主观上不是以妥善的方式与民工代表协商解决，帮助民工向工程发包方索要工资，经政府有关部门责令支付仍不支付，反而假借转移工程承包方的方式逃避自己支付劳动报酬的责任，以回家治疗的理由离开工地、工人，再以断开通讯的方式逃匿不与工人接触、协商，客观上起到了逃避支付劳动报酬的作用，符合拒不支付劳动报酬的犯罪构成要件，而且拖欠劳动报酬的数额较大，其行为已触犯刑律，构成拒不支付劳动报酬罪。上诉人周继东自动投案，并如实供述其主要犯罪事实，属自首，可以从轻或减轻处罚。
原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，但遗漏酌情从轻处罚的量刑情节，致使量刑不当，本院予以纠正。上诉人的犯罪行为得到了部分被害人的谅解，而且部分被害人还请求再对上诉人减轻处罚，以利于上诉人尽早向工程发包方追索工程款，继续支付被害人的劳动报酬。故上诉人又具备了酌情从轻处罚的情节，且悔罪态度真诚，适用缓刑不致再危害社会，反而有利于化解社会矛盾、减轻社会危害后果，可依法对上诉人宣告缓刑。
综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十六条之一、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（二）项、第三条、第四条、第七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（二）项、第三条、第四条、第七条的规定，判决如下：
一、维持广东省仁化县人民法院粤02**刑初71号刑事判决对上诉人周继东的定罪部分。
二、撤销广东省仁化县人民法院粤02**刑初71号刑事判决对上诉人周继东的量刑部分。
三、上诉人周继东犯拒不支付劳动报酬罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 戴 磊
审 判 员 喻 权
代理审判员 何辉英
二〇一六年十一月二十九日
书 记 员 张美玲
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百七十六条之一以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
有前两款行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。
第六十七条第一款第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条第（二）项、第三条、第四条、第七条
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