四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川01民终1533号
上诉人（原审被告，反诉原告）四川新诚实建筑工程承包有限公司。住所地：成都市新都区三河街道江陵社区蜀龙大道南段***号*栋**栋。
法定代表人刘东才，董事长。
委托代理人罗泽锋，四川君益律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）成都怡瑞特机械制造有限公司。住所地：成都市青白江区工业集中发展区西林路。
法定代表人张维福，董事长。
委托代理人凌鹏，男，1963年4月6日出生，汉族，住成都市青白江区红阳教育街***号附*号。
上诉人四川新诚实建筑工程承包有限公司（以下简称新诚实公司）与被上诉人成都怡瑞特机械制造有限公司（以下简称怡瑞特公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市青白江区人民法院（2013）青白民初字第1390号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月16日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2008年1月4日，怡瑞特公司作为设计委托方与设计代理方新诚实公司签订工程委托设计合同，由新诚实公司委托有设计资质的设计单位设计怡瑞特公司的厂房工程，设计费48000元，由怡瑞特公司按设计进度分期拨付至新诚实公司帐上。2008年6月26日，怡瑞特公司与新诚实公司签订补充协议，设计费用增加1万元。2009年6月12日，新诚实公司向怡瑞特公司出具工作联系函，设计修改产生费用3000元，怡瑞特公司法定代表人张维福签字确认。
2009年4月2日，怡瑞特公司与新诚实公司签订建设工程施工合同，新诚实公司为怡瑞特公司承建厂房，工程范围包括厂房施工图范围内的土建、水电、钢结构等，合同总价款332万元，合同工期150日。合同约定，开工日期以发包人批准的开工报告为准；工程款的支付方式为：主钢构入场三日内支付33万元；钢结构安装完毕三日内支付73万元；屋面彩板入场三日内支付49万元；钢结构及水电部分工程完工支付24万元；钢结构及水电部分施工内容完工并验收合格后40日内支付至合同结算总价的97%；余下3%作为质保金于验收合格后一年后的7个工作日内支付。合同还约定，若发包人延期付款的，按每天500元支付违约金；若承包人不能按期竣工的，按每天500元支付违约金。关于工程款（进度款）支付合同通用条款第26.4，约定：发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任；关于争议的解决，合同通用条款第37.2约定，发生争议后，除非出现下列情况的，双方都应继续履行合同，保持施工连续，保护好已完工程：（1）单方违约导致合同确已无法履行，双方协议停止施工……；关于竣工验收，合同通用条款第32.1约定：工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。
2009年4月2日，怡瑞特公司与新诚实公司签订补充协议，确定钢结构工程的包干价为227万元，水电部分为16万元。
2009年11月9日，工程开工。
2010年4月20日，怡瑞特公司与新诚实公司签订补充协议，工程新增除锈及涂刷底漆费用24000元。
综上所述，怡瑞特公司承包给新诚实公司的厂房工程款，经双方补充协议调整后为245.40万元。工程设计费为6.1万元。
上述厂房工程的监理公司为成都公信建设监理有限公司（下称监理公司），罗长明系监理公司派驻施工现场的监理工程师之一。
怡瑞特公司提供的证据显示：一、2010年8月9日，怡瑞特公司向新诚实公司发出工程质量进度安全通知，对新诚实公司的工程质量和工程进度进行指责；2010年8月18日，怡瑞特公司向新诚实公司通报了工程质量、工期、安全问题，新诚实公司承诺于15日内完成墙面板等工作。2010年9月2日及同年12月25日，怡瑞特公司再次就工程质量、工期、安全等问题向新诚实公司发出通知；2011年4月2日、2012年2月15日，怡瑞特公司向新诚实公司发出通知，要求新诚实公司尽快交工验收，将工程交付使用；
二、2010年8月7日，监理公司通知新诚实公司和怡瑞特公司对工程进行局部整改后才能进行下一步工序的施工；
三、2011年8月8日，成都市青白江地方税务局通知怡瑞特公司补交税款173002.50元。
新诚实公司提供的证据显示：一、新诚实公司于2009年11月10日向监理公司申请进行钢结构吊装，罗长明以监理公司的名义审核同意吊装。2009年12月18日，新诚实公司向监理公司出具钢结构工程的主体验收申请报告。2012年10月31日，罗长明以监理公司名义在前述申请报告上出具审核意见“该钢结构主体安装工程于2009年11月9日进场，于2009年12月24号完成主体结构安装工作。由于建设单位未办理相关手续，使该工程未进行基础验收、主体验收、竣工验收，请建设单位尽快办理相关工程手续，使工程建设合法，并进行工程验收”；
二、2011年4月5日，新诚实公司向监理公司出具施工情况确认报告，该报告述称：因建设单位未支付工程进度款，新诚实公司于2009年12月25日撤离施工现场，暂停施工；2010年4月底，新诚实公司对钢柱、钢梁、檩条等钢构件进行了防腐处理，于2010年6月15日将屋面彩板运至现场，2010年8月初完成彩板的施工，因土建施工进度延后，推拉门地轨无法浇筑，新诚实公司再次撤场；2011年2月，建设单位完成推拉门地轨浇筑，新诚实公司于2011年3月底完成推拉门安装工作，至此，钢结构工程全部完工。罗长明以监理公司名义在该份报告上出具审核意见“该施工情况报告属实”；
三、2012年9月25日，新诚实公司向怡瑞特公司移交工程资料，怡瑞特公司法定代表人张维福接收资料，张维福在移交的资料清单上注明资料不完整，只作审查。
截止2010年6月11日，怡瑞特公司向新诚实公司付款合计200万元。其中，2008年1月16日付款2万元，2008年7月9日付款1万元，2008年8月5日付款1万元，2009年4月9日付款10万元，2009年6月26日付款30万元，2009年6月30日付款10万元，2009年11月18日付款30万元，2010年3月2日付款30万元，2010年5月6日付款1万元，2010年5月14日付款40万元，2010年6月11日付款45万元。2012年5月4日，新诚实公司向怡瑞特公司出具收款收据，收据注明收工程款及设计款合计200万元。
庭审中，就怡瑞特公司出示的未完工程清单，新诚实公司对钢结构、电气部分内容予以认可，新诚实公司陈述系因设计变更或因怡瑞特公司同意而未完成，但其对该理由未举证证明。新诚实公司陈述其于2011年3月即退出施工现场，未与怡瑞特公司办理工程实物移交手续，未向怡瑞特公司提出竣工验收申请。怡瑞特公司陈述其于2012年5月将部分厂房租赁给第三人经营。
四川泰利工程项目管理有限公司（以下简称泰利公司）作出的《成都怡瑞特机械制造有限公司厂房工程未完部分工程造价鉴定报告书》（以下简称《工程造价鉴定报告书》）显示，双方在合同中约定的工程项目中，新诚实公司尚有建筑装饰工程、安装工程等的十余项至今未完成。未完工程部分造价为119039.71元。
由于新诚实公司未能完成合同约定的工程内容，怡瑞特公司遂向原审法院提起诉讼，请求：1、判令新诚实公司退还多付的210000元工程款；2、判令新诚实公司立即向怡瑞特公司移交已完工部分经验收合格的所有资料；3、判令新诚实公司支付违约金583000元（从2010年8月18日起每天按500元计算至被告移交已完工部分经验收合格后的所有资料并得到怡瑞特公司的书面认可时止，现仅算到2013年10月28日）；4、判令新诚实公司赔偿2010年至今的缴税损失124202元；5、判令新诚实公司赔偿因无法正常使用的其他损失18万元。新诚实公司认为怡瑞特公司未能支付完工程款，亦提起反诉，反诉请求为：判令怡瑞特公司向新诚实公司支付工程欠款515000元，支付从2011年4月15日起至付清欠款时止的利息，支付延期付款违约金530500元。
原审法院认定上述事实，有当事人的当庭陈述，以及建设工程施工合同及分包合同、补充协议、怡瑞特公司与新诚实公司相互间发送的通知书和报告、新诚实公司向监理公司出具的报告、工程资料清单、付款收据及确认表、工程质量检查及验收记录、税务局出具的税务事项通知书、监理公司的证明、怡瑞特公司提交的未完工程清单、四川泰利工程项目管理有限公司作出的《成都怡瑞特机械制造有限公司厂房工程未完部分工程造价鉴定报告书》等证据在案为证。
原审法院审理认为，本案争议的焦点是双方当事人是否存在违约、应否承担违约责任。怡瑞特公司与新诚实公司签订的建设工程施工合同、补充协议、工程委托设计合同均合法有效，双方均应按照合同的约定履行各自合同义务。新诚实公司是否按照合同约定如期完成所有工程项目、是否存在工期顺延，怡瑞特公司是否按照合同约定的期限、金额支付相应工程款，这是判断是否违约的主要事实依据，尤其是钢结构部分的工程应何时完工、何时付款、付款金额是多少。首先，新诚实公司在辨称中认为其已完成所有工程项目，怡瑞特公司未按合同约定支付工程款，现怡瑞特公司尚欠新诚实公司工程款且违约应承担违约责任，而在庭审中其自认确有包括钢结构、电气等工程未完成，新诚实公司认为是由于设计变更或怡瑞特公司同意不作而未完成，但就此新诚实公司未提交仍何合法有效的证据予以证实；后经鉴定机构确认尚有十余项工程项目未完成。其次，按照怡瑞特公司、新诚实公司双方认可的开工日期2009年11月9日计算150日的工期，工程本应于2010年4月9日前后竣工。从新诚实公司提供的现场监理工程师罗长明的审核意见，证明钢结构主体结构安装工作于2009年12月24号完成。根据合同约定，怡瑞特公司应于三日内付款106万元，但因双方争议，此时怡瑞特公司实际付款为84万元，与合同约定的付款金额差22万元，然新诚实公司也不顾合同约定对施工工程的连续性和已完工程的保护的要求而撤场暂停施工；2010年3月2日怡瑞特公司付款30万元后，新诚实公司仍未复工，直至2010年4月20日双方签订补充协议后，尚恢复施工。截止2010年6月11日，怡瑞特公司向新诚实公司付款合计200万元，而按照合同约定，怡瑞特公司在钢结构及水电部分工程完工应支付工程款总额为179万元，在钢结构及水电部分施工内容完工并验收合格后40天内支付至合同结算总价的97%。然而，不论怡瑞特公司述称还是新诚实公司自认，或者鉴定机构的鉴定报告，均证明新诚实公司在钢结构、电气等工程尚有十余处工程至今也未完工。最后，新诚实公司于2011年3月底即退出施工现场，之后也未与怡瑞特公司办理工程移交手续，未向怡瑞特公司申请竣工验收，导致该项工程至今未能办理竣工验收，怡瑞特公司也无法如期启用厂房，只能将该厂房租赁与他人使用，对怡瑞特公司的正常生产经营活动造成影响，给怡瑞特公司造成了一定的经济损失。故对于怡瑞特公司要求新诚实公司按照合同约定给付违约金的诉讼请求，原审法院予以支持。由于怡瑞特公司未就其具体损失提交合法有效的证据予以证实，且前期怡瑞特公司也存在迟延付款的情形，故新诚实公司应承担的违约金酌情调减为50万元为宜。虽然双方约定在工程完工并进行竣工验收、移交相关资料等条件成就后方支付工程总价的97%，但因新诚实公司不愿将未完成工程项目继续施工，怡瑞特公司也以原审程序中的二审法院认为继续履行合同不适宜强制履行，新诚实公司也表明不再继续履行原合同，从而怡瑞特公司变更诉讼请求，故怡瑞特公司应当将新诚实公司已完成工程项目的相应工程款（除3%作为质保金外）支付与新诚实公司。故怡瑞特公司应支付与新诚实公司的工程款为2454000元+61000元–2000000元–119039.71元–73620元=322340.29元。怡瑞特公司要求新诚实公司给付利息损失、缴税损失及其它损失，证据不充分，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、新诚实公司给付怡瑞特公司违约金500000元；二、新诚实公司将已完工程验收所需的所有资料于原审判决生效后三十日内向怡瑞特公司移交；三、怡瑞特公司给付新诚实公司工程款322340.29元；四、新诚实公司给付怡瑞特公司鉴定费30761元；五、驳回怡瑞特公司其他诉讼请求；六、驳回新诚实公司的其他诉讼请求。上述给付义务相互品迭后，限新诚实公司在原审判决生效后十日内履行完毕。本诉案件受理费9321元，由怡瑞特公司负担5321元，新诚实公司负担4000元；反诉案件受理费7105元，由新诚实公司负担3000元，怡瑞特有限公司负担4105元。
宣判后，新诚实公司不服原审判决，向本院提起上诉，认为：原审未能查明《建设工程施工合同》中工程预付款及进度款的支付时间和金额，未查明怡瑞特公司存在多次未按期支付工程款和至今仍拖欠工程款的违约行为，草率认定新诚实公司的违约责任；新诚实公司在竣工验收环节不存在违约责任，且完工资料已交付怡瑞特公司；原审判决按对未完成的工程按照《工程造价鉴定报告书》确认的金额予以认定，与事实不符，该鉴定内容不能采信，根据其自己的计算，未完工程的造价为53652.99元。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判驳回怡瑞特公司在原审全部诉讼请求，支持新诚实公司在原审的全部反诉请求。
怡瑞特公司辩称，原审判决认定事实清楚，新诚实公司的上诉缺乏法律和事实依据，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明的案件事实与原审法院审理查明的案件事实一致，对此本院予以确认。
本院另查明，2009年4月2日怡瑞特公司和新诚实公司签订的《建设工程施工合同》约定，合同签订之日起三日内，怡瑞特公司向新诚实公司支付定金10万元，待承包方钢结构主材进入生产基地经发包人插眼后再付30万元作为钢构备料款。工程款剩余3%作为工程质量保修金，自验收合格之日起一年后的7个工作日内支付。2010年4月20日双方签订的《补充协议》载明，2009年4月2日双方签订的《建设工程施工合同》中未支付的进度款38.1万元，怡瑞特公司在2010年4月28日前付清。泰利公司作出的《工程造价鉴定报告书》在特别说明事项中载明，新诚实公司提供的“由于怡瑞特原因项目未完工部分的说明”及相应的报告、报价表、预算与怡瑞特公司提供的内容相差太大，现按照怡瑞特公司提供的未完工程部分进行计算。由于双方提供的未完工部分工程内容相差太大，建议双方协商确认未完工部分工程内容，达成一致按照施工合同约定计算相关价格。怡瑞特公司认可新诚实公司自行计算的未完工程造价为53652.99元这一结论。
本院认为，怡瑞特公司与新诚实公司签订的建设工程施工合同、补充协议、工程委托设计合同均系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，属合法有效。本案争议焦点在于：怡瑞特公司是否违约延期支付工程款或存在其他的违约行为，该违约行为是否导致工程的延误；《工程造价鉴定报告书》是否应作为认定未完成工程价款的证据；怡瑞特公司应向新诚实公司支付的工程款数额；原审判决违约金是否过高。
关于怡瑞特公司是否存在违约行为，导致工程延误。根据双方合同约定的付款条件及实际履行情况，怡瑞特公司在屋面彩板完成之前的合同的履行过程中，确有延迟支付部分工程款的行为。但本案中新诚实公司的主要工程延误发生在屋面彩板完成之后，特别是在推拉门安装完成后，再无证据证明新诚实公司完成有任何重要的工程项目。而此时怡瑞特公司已基本支付完毕了绝大部分工程进度款。由于新诚实公司未能完成后续相应的工程内容，故合同约定支付条件尚不具备，怡瑞特公司未支付后续进度款的行为不构成违约，同时新诚实公司未及时完成工程内容，亦不符合合同约定的顺延情形。综上，怡瑞特公司虽然存在迟延付款的行为，但未对工程的进度造成严重影响。工程未能完工的主要责任在于新诚实公司，故本院对新诚实公司关于怡瑞特公司多次未能按期支付工程款，导致工程停工的主张不予支持。
关于《工程造价鉴定报告书》是否应作为认定未完成工程价款的依据。本院认为，《工程造价鉴定报告书》明确载明，由于双方提供的未完工程的内容差异太大，其按照怡瑞特公司提供的内容进行计算，并建议双方协商后确认未完工工程内容再进行计算。该《工程造价鉴定报告书》系在客观事实不明的情况下，依据单方的陈述及证据作出的，其鉴定结论明显依据不足，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，本院对该《工程造价鉴定报告书》的鉴定结论不予采信。由于怡瑞特公司认可了新诚实公司自行计算的未完工程造价，故本院对新诚实公司关于未完工程造价应为53652.99元的主张予以支持。原审判决对此认定不当，本院予以纠正。
关于怡瑞特公司还应支付的工程款金额。双方在诉讼过程中，对涉案工程的总价款为2454000元和设计费为61000元均无异议。由于并无证据证明工程已验收合格或实际使用，故本院对新诚实公司要求怡瑞特公司支付工程质量保修金的主张不予支持。原审法院采用总工程量＋设计费－怡瑞特公司已付款项－未完工程价款－质保金的方式进行计算怡瑞特公司应付工程价款并无明显不妥，但对未完工程的价款认定不当，怡瑞特公司应支付的工程款为387727.28元。
关于50万元违约金是否过高。本院认为，新诚实公司在合同履行过程中，在对方基本按时履约完成主要义务的情况下，未能完成合同约定的工程内容，应承担主要违约责任。同时涉案工程为厂房，未能如期竣工会对怡瑞特公司的生产经营造成较大影响，在确定违约金时应考虑这一实际损失。原审法院在双方约定违约金额的基础上已进行了相应的调整，确定新诚实公司应承担50万元违约金并无不当，本院予以维持。
综上，上诉人新诚实公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。原审判决对部分事实认定不清，判决结果部分有误，本院依法予以纠正。据此，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持成都市青白江区人民法院（2013）青白民初字第1390号民事判决第一、二、五、六项；
二、成都怡瑞特机械制造有限公司在本判决生效之日起十日内给付四川新诚实建筑工程承包有限公司工程款387727.28元。
本案一审案件本诉受理费9321元，由成都怡瑞特机械制造有限公司负担5321元，四川新诚实建筑工程承包有限公司负担4000元；反诉案件受理费7105元，由四川新诚实建筑工程承包有限公司负担2500元，成都怡瑞特机械制造有限公司负担4605元；鉴定费30761元，由成都怡瑞特机械制造有限公司负担。二审案件受理费15808.5元，由成都怡瑞特机械制造有限公司负担1000元，四川新诚实建筑工程承包有限公司负担14808.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李俊
代理审判员 王果
代理审判员 赵韬
二〇一六年六月十五日
书 记 员 黄迪