广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湛中法民三终字第94号
上诉人（原审被告）：广东徐闻经济开发区管理委员会。
法定代表人：杨杰，该管理委会主任。
委托代理人：李广校。
被上诉人（原审原告）：徐闻县新岛宏发有限公司。
法定代表人：陈永虑，经理。
委托代理人：何丰，广东择正律师事务所律师。
上诉人广东徐闻经济开发区管理委员会（下简称徐闻开发区管委会）因与被上诉人徐闻县新岛宏发有限公司（下简称徐闻新岛公司）建设用地使用权出让合同纠纷一案，不服广东省徐闻县人民法院（2013）湛徐法民二初字第134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月28日受理后，依法组成由审判员陈建业担任审判长，审判员张庆华、代理审判员钟斯宁参加的合议庭，于2014年4月29日上午公开开庭审理了本案，书记员朱浩光担任记录。上诉人徐闻开发区管委会的委托代理人李广校与被上诉人徐闻新岛公司的委托代理人何丰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2013年9月2日，徐闻新岛公司向原审法院起诉称：1993年5月20日，徐闻新岛公司与徐闻开发区管委会签订了一份《国有建设用地使用权出让合同》，合同约定将位于广安村前六十米路北侧的25200㎡（折合37.8亩）土地使用权以64.5元／㎡的价格出让给徐闻新岛公司。1995年1月6日，双方签订了《海安海天大道路基工程施工协议》，协议约定徐闻开发区管委会将海安海天大道路基工程承包给徐闻新岛公司施工，工程造价560万元，徐闻新岛公司全垫资施工，徐闻开发区管委会采取以地换路的方式付款。1995年1月26日，徐闻开发区管委会给徐闻新岛公司出具一份《出让土地红线图》，明确出让给徐闻新岛公司25200㎡土地的具体位置。此后，徐闻开发区管委会着手出让土地的报批工作。1998年7月21日，湛江市国土局以湛地政（1998）30号《关于海安国土规划局要求补办徐闻县新岛宏发有限公司建设项目用地统征与出让手续的批复》的文件，同意徐闻开发区管委会将25200㎡土地出让给徐闻新岛公司作为商住小区建设用地。2001年3月30日，徐闻县海安开发试验区国土规划建设局下达徐海试地政字（2001）02号《用地通知书》，徐闻新岛公司依法取得该地使用权。之后，徐闻开发区管委会把出让给徐闻新岛公司的土地中5.023亩给徐闻县海安镇广安村使用，徐闻新岛公司其余土地被徐闻县土地征用储蓄服务中心收回。徐闻开发区管委会安排给广安村的5.023亩经徐闻新岛公司多次与徐闻开发区管委会交涉，徐闻开发区管委会于2010年1月18日召开办公会议，决定重新安置5亩土地给徐闻新岛公司。同年4月15日，双方签订了《调整用地协议书》，约定将位于徐闻开发区永康小区五十米大道西侧的5亩建设用地调整给徐闻新岛公司。然而，徐闻开发区管委会并不履约交付土地给徐闻新岛公司，而是将包含调整给徐闻新岛公司的5亩土地申请办证到自己名下。2012年6月12日徐闻开发区管委会委托徐闻县土地交易所挂牌出让包含调整给徐闻新岛公司的5亩土地在内的25157.1㎡土地。挂牌出让土地经评估公司评估，土地价格为1210元／㎡，其中属于徐闻新岛公司的5亩土地总价值为4033535元。�此，徐闻开发区管委会没有履约，应解除双方所签订的协议，徐闻开发区管委会应支付价款给徐闻新岛公司。为保护徐闻新岛公司的合法权益，特提起诉讼，请求法院判令徐闻开发区管委会给付徐闻新岛公司土地价款4033535元及负担案件受理费。
徐闻开发区管委会辩称：1993年5月20日，双方签订了《国有建设用地使用出让合同》，约定徐闻开发区管委会将位于广安村前六十米路北侧的25200㎡土地出让给徐闻新岛公司，出让价格为64.5元／㎡。1995年1月6日，双方签订《海安海天大道路基工程施工协议》，约定徐闻开发区管委会将海安海天大道路基工程承包给徐闻新岛公司施工，工程造价560万元，徐闻新岛公司全垫资施工，徐闻开发区管委会采取以地换路的方式付款。1995年1月26日，徐闻开发区管委会给徐闻新岛公司出具《出让土地红线图》，明确出让给其25200㎡土地的位�。此后，徐闻开发区管委会组织材料向上级土地管理部门报批。湛江市国土局于1998年7月21日以湛地政（1998）30号文件同意徐闻开发区管委会将25200㎡土地出让给徐闻新岛公司。2001年3月30日，徐闻开发区管委会的国土规划建设局给徐闻新岛公司下达徐海试地政字（2001）02号《用地通知书》，出让给徐闻新岛公司的25200㎡土地合法化。徐闻开发区管委会为尊重民俗及原被征地单位利益，将出让给徐闻新岛公司的25200㎡土地中安排5.023亩给广安村使用。徐闻开发区管委会为了补偿占用徐闻新岛公司的5.023亩土地，于2010年1月18日召开会议重新补偿安置5亩土地给徐闻新岛公司。2010年4月15日，双方签订了《调整用地协议书》，约定将位于开发区永康小区五十米大道西侧的5亩建设用地调整给徐闻新岛公司。徐闻开发区管委会为了履行约定已经尽了努力。《调整用地协议书》签订�，徐闻开发区管委会规划将包含调整给徐闻新岛公司的区域位置建设高档住宅小区，根据规划需要，该片区土地需要整体出让，故徐闻开发区管委会于2012年4月27日向徐闻县国土资源局提出申请，将包含调整给徐闻新岛公司的5亩土地在内共计60860㎡土地办证登记到自己名下。2012年6月20日，徐闻开发区管委会委托徐闻县土地交易所挂牌出让包含调整安置给徐闻新岛公司的5亩土地在内的60860㎡土地，因而涉及本案的5亩土地才没有交付给徐闻新岛公司。徐闻开发区管委会为了履行《国有建设用地使用权出让合同》及《调整用地协议书》已经尽了最大的努力，后来没有土地交付是由于城市整体规划建设需要。请法院依法裁判。
原审法院经审理查明：1993年5月20日，以广东省海安开发区国土局为出让方（甲方）和以徐闻新岛公司为受让方（乙方）签订了一份《国有建设用地使用权出让合同》，合同主要条款约定将位于广安村前六十米路北侧的25200平方米（约37.8亩）土地使用权以64.5元／平方米的价格出让给徐闻新岛公司。1995年1月6日，以徐闻开发区管委会为甲方和以徐闻新岛公司为乙方签订了一份《海安海天大道路基工程施工协议》，协议主要条款约定：甲方将海安海天大道路基工程承包给乙方施工，工程造价560万元，乙方垫资施工，甲方采取以土地换投资的方式支付垫资款。同年1月26日，徐闻开发区管委会给徐闻新岛公司出具一份《出让土地红线图》，明确出让给徐闻新岛公司的25200㎡土地的具体位置。此后，徐闻开发区管委会着手出让土地的报批工作。1998年7月21日，湛江市国土局以湛地政（1998）30号《关于海安国土规划局要求补办徐闻县新岛宏发有限公司建设项目用地统征与出让手续的批复》的文件，同意徐闻开发区管委会将25200�方米土地出让给徐闻新岛公司作为商住小区建设用地。2001年3月30日，徐闻县海安开发试验区国土规划建设局以徐海试地政字（2001）02号《用地通知书》告知徐闻新岛公司，徐闻新岛公司依法取得该土地使用权。随后，徐闻县土地储备中心与徐闻新岛公司就上述土地使用权的32.777亩达成协议并进行有偿征用，相差额5.023亩土地上因有徐闻县海安镇广安村的土地神庙，徐闻开发区管委会同意另行补偿安置给徐闻新岛公司。
2010年4月15日，以徐闻开发区管委会为甲方和以徐闻新岛公司为乙方签订了一份《调整用地协议书》，主要条款约定：甲方将位于徐闻开发区永康小区五十米大道西侧的5亩建设用地调整安置给乙方；宗地位置见国土测绘队2009年8月25日测绘的红线图。协议签订后，徐闻开发区管委会给徐闻新岛公司颁发2009年8月25日徐闻县国土测绘队测绘的土地红线图，双方并在测绘图5亩土地所处的四线位置盖公章。双方签订《调整用地协议书》和盖章确认该5亩土地所处位置的红线图后，徐闻开发区管委会至今没有报请徐闻县人民政府的土地管理部门确认或追认该土地调整的行为。
双方签订了《调整用地协议书》后，徐闻开发区管委会未履行约定将位于徐闻开发区永康小区五十米大道西侧的5亩建设用地调整给徐闻新岛公司。尔后，徐闻开发区管委会将上述调整给徐闻新岛公司的5亩土地向徐闻县人民政府的土地管理部门申请办证，将土地使用权办证在自己名下。2012年6月12日，徐闻开发区管委会委托徐闻县土地交易所在相关媒体挂牌出让包含调整给徐闻新岛公司的5亩土地在内的25157.1平方米土地使用权。挂牌出让的土地使用权经事前土地评估资质机构评估，土地使用权市场价格均价为1210元／平方米。拍卖当日，上述土地使用权因故流拍。徐闻新岛公司要求徐闻开发区履约划地未果，遂提起诉讼，请求法院判令徐闻开发区管委会给付土地价款4033535元及负担本案案件受理费。
另查明：徐闻新岛公司是1996年10月8日向徐闻县工商行政管理局申办成立的有限责任公司，经营范围是金属材料、机电产品、农副产品、水产品等；公司的注册资本金为伍拾万元。
原审法院认为：本案属建设用地使用权出让合同纠纷。根据徐闻新岛公司的起诉主张和徐闻开发区管委会的答辩意见、理由，本案双方争议的焦点问题是：徐闻开发区管委会与徐闻新岛公司签订的《调整用地协议书》是否有效；徐闻新岛公司要求解除《调整用地协议书》及要求徐闻开发区给付土地价款4033535元是否有事实、法律依据。
关于双方当事人于2010年4月15日签订的《调整用地协议书》是否有效的问题。1993年5月20日双方当事人签订了《国�建设用地使用权出让合同》，徐闻新岛公司取得位于广安村前六十米路北侧的25200㎡国有建设用地使用权，后徐闻开发区管委会把出让给徐闻新岛公司土地中的5.023亩规划给徐闻县海安镇广安村使用，徐闻开发区管委会同意另行补偿安置土地给徐闻新岛公司。双方于2010年4月15日签订《调整用地协议书》，徐闻开发区管委会将其位于徐闻开发区永康小区五十米大道西侧的5亩建设用地出让给徐闻新岛公司使用。《国有建设用地使用权出让合同》是双方在平等的基础上，自愿达成的协议，是双方真实的意思表示，且经人民政府批准，是合法有效的合同。鉴于《调整用地协议书》是对《国有建设用地使用权出让合同》出让土地使用权中的相差额的5亩土地使用权调整的补充约定，虽然双方在签订《调整用地协议书》时，徐闻开发区管委会没有就该5亩土地报请徐闻县人民政府�土地管理部门确认该土地出让行为，但不属于违反《中华人民共和国合同法》第五十二条规定导致合同无效的情形；事实上徐闻开发区管委会已将上述调整给徐闻新岛公司的5亩土地办证在自己名下，取得了土地使用权，随后委托徐闻县土地交易所在相关媒体挂牌出让包含调整给徐闻新岛公司的5亩土地在内的25157.1平方米土地使用权，根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定：“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。”因此，该《调整用地协议书》是依法成立的合同，应认定为有效合同。
关于徐闻新岛公司要求解除《调整用地协议书》及要求徐闻开发区管委会给付土地价�4033535元是否有事实、法律依据的问题。徐闻新岛公司认为，《调整用地协议书》是双方当事人真实意思表示，符合法律规定，是合法有效的协议，因该协议无法履行，故要求解除该协议及要求徐闻开发区应给付其挂牌出让徐闻新岛公司的该5亩土地的价格，即总价值为4033535元的土地价格（1210元／㎡）。原审法院认为，徐闻新岛公司与徐闻开发区管委会之所以在《国有建设用地使用权出让合同》之外又签订《调整用地协议书》，是因为《国有建设用地使用权出让合同》约定出让给徐闻新岛公司的25200㎡土地上有徐闻县海安镇广安村的土地神庙，双方为尊重民俗及原被征地单位利益，才一致签订《调整用地协议书》的。因此，《调整用地协议书》是以完成《国有土地使用权出让合同》约定的出让土地使用权行为，而并非为了变更《国有土地使用权出让合同》的约定条�或者构成双方新的权利义务关系；《调整用地协议书》对于合同双方既没有变更《国有土地使用权出让合同》约定条款，也不构成新的权利义务关系，故徐闻开发区管委会不依约将上述置换的5亩土地过户给徐闻新岛公司的行为，应认定徐闻开发区管委会是违反《国有土地使用权出让合同》。徐闻新岛公司关于应以拍卖《调整用地协议》中的5亩土地的挂牌每平方米1210元的估价作为本案土地使用权出让单价，请求支付土地出让金4033535元的主张，不符合本案实际情况，没有事实依据，不能成立。从本案实际考虑以及从公平原则出发，涉案的土地使用权市场价格为968元／平方米计价较为合理。徐闻开发区管委会作为出让土地使用权方而挂牌拍卖包括徐闻新岛公司的5亩土地的行为，造成与徐闻新岛公司的《国有土地使用权出让合同》无法履行，过错责任应由徐闻开发区管�会承担，因徐闻新岛公司没有主张损失赔偿，根据当事人意思自治原则，应予准许。
综上，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十八条和最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条的规定，判决：1、徐闻县新岛宏发有限公司与广东徐闻经济开发区管理委员会于2010年4月15日签订的《调整用地协议书》有效；2、限广东徐闻经济开发区管理委员会于判决发生法律效力三十日内折价补偿给徐闻县新岛宏发有限公司人民币3226634.4元；如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39064元，由徐闻县新岛宏发有限公司负担10000元（该案件受理费徐闻县新岛宏发有限公司已缴交），广东徐闻经济开发区管理委员会负担29064元。
上诉人徐闻开发区管委会不服原审法院作出的上述判决，向本院提起上诉称：一、涉案《调整用地协议书》未获得县政府批准，该协议无效；二、原审判决适用法律错误；三、没有土地交付，应以原出让合同约定的地块价格作为补偿依据，不应以《调整用地协议书》约定的地块价格作为补偿依据。综上，请求二审法院依法改判。
被上诉人徐闻新岛公司辩称：一、涉案《国有土地使用权出让合同》有效；二、涉案《调整用地协议书》是对原出让合同内容的变更，而不是新的出让合同，上诉人以《调整用地协议书》未获得县政府批准为由主张协议无效的理由不成立；三、徐闻开发区管委会在与徐闻新岛公司签订《调整用地协议书》时仍然是出让土地使用权的适格主体；四、原审判决按《调整用地协议书》约定的地块价值计算补偿价值正确，但按评估价的80%计算补偿没有依据。
本院经审理查明：原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
另查明，《关于实施徐闻县新基准地价标准的通知》（徐府（2012）217号）中规定了徐闻城区商业用地的平均价格是932元／平方米。
本院认为：本案属建设用地使用权出让合同纠纷。根据各方当事人在二审中的上诉、答辩理由，本案当事人二审争议的焦点问题是：一、徐闻开发区管委会与徐闻新岛公司签订的《调整用地协议书》是否有效；二、徐闻新岛公司是否有权要求解除《调整用地协议书》；三、徐闻开发区管委会向徐闻新岛公司支付的补偿金应如何计算。
关于涉案《调整用地协议书》是否有效的问题。本案中，徐闻开发区管委会与徐闻新岛公司签订《调整用地协议书》的时间是2010年4月15日，但该协议至今未得到徐闻县人民政府土地管理部门的追认。根据2005年8月1日起施行的最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效。本解释实施前，开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，起诉前经市、县人民政府土地管理部门追认的，可以认定合同有效”的规定，涉案《调整用地协议书》属无效合同。原审法院根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条认定《调整用地协议书》有效，属适用法律错误，应予纠正。
关于徐闻新岛公司是否有权要求解除《调整用地协议书》的问题。因《调整用地协议书》无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”的规定，本案不存在解除《调整用地�议书》的问题。
关于徐闻开发区管委会向徐闻新岛公司支付的补偿金如何计算的问题。双方当事人约定将位于广安村前六十米路北侧的25200平方米（约37.8亩）土地使用权出让给徐闻新岛公司，并于1993年5月20日签订了《国有建设用地使用权出让合同》，于1998年7月21日取得湛江市国土局批复同意，故《国有建设用地使用权出让合同》是合法有效的合同，双方当事人应依约履行各自的权利和义务。徐闻新岛公司于2001年3月30日经徐海试地政字（2001）02号《用地通知书》确认取得该地使用权后，徐闻县土地储备中心于2005年8月1日与徐闻新岛公司就上述土地使用权的32.777亩达成协议并进行有偿征用，相差额5.023亩土地上因有徐闻县海安镇广安村的土地神庙，徐闻开发区管委会与徐闻新岛公司经协商，调整安置另一块5亩土地给徐闻新岛公司，但至今并未依约交付。因《调整用地协议书》无效，而依照《国有建设用地使用权出让合同》中约定应交付但尚未交付的广安村5亩土地，实际上无法交付。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，徐闻开发区管委会应向徐闻新岛公司折价补偿相应土地价款。虽然《调整用地协议书》是为了继续履行《国有土地使用权出让合同》而签订的，但包含调整给新闻新岛公司的5亩土地在内的25157.1平方米土地使用权因故流拍，故该拍卖挂牌价不能作为本案补偿金的参考价。原审法院按照拍卖《调整用地协议》中的5亩土地的挂牌每平方米1210元估价的80%计算补偿金，缺乏法律依据，应予纠正。徐闻开发区管委会上诉主张补偿金应以《国有建设用地使用权出让合同》约定的地块价格作为计算依据，但《国有建设用地使用权出让合同》签订的时间是1993年5月20日，至今已超过20年，若以当时约定的地块价格作为计算依据，显失公平，本院不予采纳。根据公平原则，补偿金应以《国有建设用地使用权出让合同》约定出让的地块现在的基准价为计算依据。因广安村涉案地块无评估价，双方当事人对此亦无法举证，根据《国有建设用地使用权出让合同》第六条“本合同项下的出让地块，按照批准的总体规划是建设新岛商住区项目”及湛江市国土局同意“出让地作为商住小区建设用地”的批复，应参考《关于实施徐闻县新基准地价标准的通知》（徐府（2012）217号）中关于徐闻城区商业用地的平均价格932元／平方米进行计算。故徐闻开发区管委会应向徐闻新岛公司折价补偿3120972.94元（932元／平方米×666.67平方米／亩×5.023亩）。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律及实体处理部分有误，应予纠正。徐闻开发区管委会的上诉部分有理，对有理部分应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广东省徐闻县人民法院（2013）湛徐法民二初字第134号民事判决；
二、确认广东徐闻经济开发区管理委员会与徐闻县新岛宏发有限公司于2010年4月15日签订的《调整用地协议书》无效；
三、限广东徐闻经济开发区管理委员会于本判决发生法律效力三十日内向徐闻县新岛宏发有限公司支付5.023亩土地的折价补偿款3120926.12元；
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事�讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费39064元，由徐闻县新岛宏发有限公司负担10000元（该案件受理费徐闻县新岛宏发有限公司已缴交），广东徐闻经济开发区管理委员会负担29064元；二审案件受理费32613元，由广东徐闻经济开发区管理委员会负担25000元（该案件受理费广东徐闻经济开发区管理委员会已缴交），徐闻县新岛宏发有限公司负担7613元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈建业
审 判 员 张庆华
代理审判员 钟斯宁
二〇一四年六月十七日
书 记 员 朱浩光
附：相关法律条文和司法解释
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
最高人民法院《关于审理涉及国有土�使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二条开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效。
本解释实施前，开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，起诉前经市、县人民政府土地管理部门追认的，可以认定合同有效。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。