江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏08民终2864号
上诉人（原审原告）：刘忠军，男，1969年7月20日出生，汉族，职业不详，住淮安市清江浦区。
委托诉讼代理人：郭永军，淮安市清江浦区闸口法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：吴士龙，男，1977年12月3日出生，汉族，职业不详，住淮安市清江浦区。
被上诉人（原审被告）：倪卫华，女，1978年4月2日出生，汉族，职业不详，住淮安市清江浦区。
上诉人刘忠军因与被上诉人吴士龙、倪卫华民间借贷纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2017）苏0812民初4436号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘忠军的上诉请求：撤销原判，改判由被上诉人吴士龙、倪卫华连带偿还上诉人借款本金、利息及代理费。事实与理由：上诉人与被上诉人吴士龙一致认可的用于吴士龙父亲生日的烟、酒、饮料等费用，产生于两被上诉人夫妻关系存续期间，生日宴请也是两被上诉人共同操办的，应该认定为夫妻共同债务。一审庭审中查明的被上诉人吴士龙为了送人从上诉人处拿烟酒的欠款、上诉人为被上诉人吴士龙偿还信用卡的费用、给被上诉人吴士龙支付工人工资、材料款等费用均发生在两被上诉人夫妻关系存续期间，且用于家庭共同生活，应当认定为夫妻共同债务。
倪卫华二审答辩称：一审判决正确，请求二审维持原判。
吴士龙二审未作答辩。
刘忠军向一审法院起诉请求:1、吴士龙、倪卫华向刘忠军偿还借款16万元，并按照年利率24%从出具借条之日起即2016年4月29日支付利息至债务实际清偿之日；2、吴士龙、倪卫华向刘忠军支付律师代理费5000元；3、吴士龙、倪卫华承担本案诉讼费、保全费。
一审法院认定事实：2016年4月29日，吴士龙向刘忠军出具借条，载明：今借到刘忠军16万元，定于2017年12月30日前还清，如逾期不还，借款人将承担因索要贷款所发生的律师费、诉讼费、交通费、通讯费、财产保全等费用，并支付借款日到实际履行借款给付日期间的利息（利息双方约定为年利率36%，即月息3分）….借条中，吴士龙还注明“2017年春节前偿还陆万元”。
刘忠军为索要借款委托淮安市清江浦区闸口法律服务所郭永军作为代理人出庭，花费律师费5000元。
吴士龙与倪卫华于2009年9月8日登记结婚，于2017年3月21日登记离婚。
一审法院认为，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。本案中，刘忠军提供借条主张吴士龙向其借款16万元，吴士龙对借条真实性无异议，且对刘忠军要求其偿还16万元的诉请无异议，故一审法院予以确认，吴士龙应向刘忠军偿还借款16万元。
借条约定，借款定于2017年12月30日前还清，逾期不还款，借款人将承担因索要贷款所发生的律师费、诉讼费、保全费，并支付借款日到实际履行给付日期间的利息（按照年利率36%）。本案中，吴士龙在借条上承诺于2017年春节前先偿还6万元，但未能按约还款，根据合同法第九十四条第二项规定，当事人以自己行为表明不履行主要债务，对方当事人可以解除合同，故刘忠军有权提起诉讼要求吴士龙偿还全部借款，吴士龙不能偿还的，应承担律师费5000元以及本案诉讼费、保全费，还应按照年利率24%从2016年4月29日承担利息至实际还款日。
一审庭审中，刘忠军与吴士龙均称2016年4月29日的16万元借条是对以前欠款的汇总；刘忠军还称16万元中包括吴士龙因其父亲过生日拿的烟酒钱,吴士龙送人拿的烟酒钱,吴士龙支付工人工资、材料款的借款,吴士龙偿还个人信用卡的借款，但每一项钱款何时发生的，每笔具体金额，原告记不清楚了。可见，16万元欠款并非都用于吴士龙、倪卫华家庭共同生活，有些钱款倪卫华并未实际使用，同时刘忠军明确表示每一项钱款的发生时间和金额都记不得了，故无法确认倪卫华应承担的份额，故刘忠军要求倪卫华对16万元承担共同还款责任的诉请，一审法院不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项、第一百九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、吴士龙于判决生效后十日内向刘忠军偿还16万元，并按照年利率24%从2016年4月29日支付利息至实际还款日；二、吴士龙于判决生效后十日内向刘忠军支付律师费5000元；三、驳回刘忠军其他诉讼请求。本案案件受理费4324元，保全费1558元，合计5882元，由吴士龙负担（此款刘忠军已垫付，吴士龙于还款时一并给付刘忠军）。
二审中，双方当事人没有提供新证据。
本院经审理，确认一审查明的事实。
另查明，一审中吴士龙陈述称两被上诉人于1996年11月4日登记结婚，二审中倪卫华陈述称两被上诉人于1998年9月16日登记结婚，后因结婚证遗失，于2009年9月8日补办结婚证，两被上诉人均未提供证据证明二人结婚登记的初始时间。
再查明，一审中吴士龙陈述涉案借款发生在2014-2016年期间，二审中刘忠军陈述借款发生在2014-2015年期间。一审中吴士龙陈述其与倪卫华分居的时间为2012年，二审中倪卫华陈述其与吴士龙分居的时间为2013年。
本院归纳本案争议焦点为：涉案借款是否为夫妻共同债务。
本院认为，一审时刘士龙称借款发生在2014-2016年期间，二审时刘忠军称借款发生在2014-2015年期间，2016年4月29日结算后出具16万元借条，借贷双方陈述的借款时间虽然有差异，但是均发生于两被上诉人夫妻关系存续期间。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。根据上述规定，关于夫妻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务是否用于夫妻共同生活的举证责任应由夫妻双方承担，而非债权人承担。本案中，上诉人与被上诉人吴士龙之间的借款发生于两被上诉人婚姻关系存续期间，被上诉人倪卫华主张借款未用于夫妻共同生活，应该由被上诉人倪卫华承担举证责任。对于被上诉人倪卫华主张两被上诉人在涉案借款发生时已经分居，因此涉案借款未用于夫妻共同生活，本院认为，一审时吴士龙主张2012年开始与倪卫华分居，二审中倪卫华主张2013年与吴士龙分居，两被上诉人关于分居的时间陈述不一致，且均未举证证明分居事实，也未提供其他证据证明涉案借款未用于夫妻共同生活，因此涉案借款应认定为夫妻共同债务。
综上所述，上诉人的上诉理由有事实和法律依据，应予支持。一审判决适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销淮安市清江浦区人民法院（2017）苏0812民初4436号民事判决；
二、被上诉人吴士龙、倪卫华于本判决生效之日起十日内向上诉人刘忠军偿还16万元，并按照年利率24%自2016年4月29日起支付利息至实际还款之日止；
三、被上诉人吴士龙、倪卫华于本判决生效之日起十日内向上诉人刘忠军支付律师费5000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4324元，保全费1558元，合计5882元，由被上诉人吴士龙、倪卫华负担；二审案件受理费4324元，由被上诉人吴士龙、倪卫华负担（上诉人刘忠军已垫付，被上诉人吴士龙、倪卫华于还款时一并支付给上诉人刘忠军）。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱月娥
审 判 员 刘群英
审 判 员 王 纯
二〇一七年十二月四日
法官助理 吴志伟
见习法官助理单银银
书 记 员 孙平平
附：相关法律条文
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》
第二十四条债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。
……