海南省第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）海南二中刑终字第165号
原公诉机关海南洋浦经济开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴华冲，男，汉族，大学文化，中共党员，原洋浦经济开发区渔政渔港监督管理中心办证科科长，住洋浦经济开发区浦馨苑**栋***室。因涉嫌犯受贿罪于2013年9月24日被刑事拘留，同年10月9日被逮捕。现羁押于洋浦经济开发区看守所。
洋浦经济开发区人民法院审理洋浦经济开发区人民检察院指控原审被告人吴华冲犯受贿罪一案，于2014年6月10日作出（2014）浦刑初字第17号刑事判决。原审被告人吴华冲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
�判认定：一、收受苏某赞4万元的犯罪事实
2011年，苏某善、苏某赞合伙在临高造好一艘木质渔船，为将这艘渔船纳入洋浦编外渔船，苏某善、苏某赞找到侄子苏某功。苏某功联系时任洋浦渔政渔监办证科科长的吴华冲，吴华冲说需要吴祖教同意，并要求给4万元的好处费。苏某功征求苏某善意见后，苏某善答应给予好处费，而后苏某功向洋浦渔政渔监提交了申请船网工具指标的书面材料。2012年2月，洋浦渔政渔监批准了苏某善的船网工具指标和船名号。此后吴华冲多次催促苏某功给4万元好处费。2012年12月11日，苏某赞从中国邮政储蓄银行洋浦邮政局营业所取出人民币4万元，后在苏某功的陪同下，在洋浦渔政渔监的大院里将4万元送给了吴华冲。而后吴华冲留下2万元，将剩余的2万元交给了吴祖教。2013年3月份吴祖教受贿案发后，吴华冲将4万元赃款退还给苏某功。
原判认定上述事实的证据有：
吴华冲任免审批表。证实吴华冲的简历及职务任免情况。
《申请船网工具指标申请书》、《船网工具指标批准书》及洋浦渔政渔监中心文件批复（浦渔管（2010）02号）。证实2010年2月1日洋浦渔政渔监中心批复允许苏某善建造1艘编号为琼洋浦10181的渔船。
协助查询存款通知书及附件。证实苏某赞所持有的卡号为6210956400000278254银行卡于2012年12月11日卡取40000元。
证人苏某善、苏某赞的证言。证实2010年5月份，苏某善和五弟苏某赞在临高合伙造好一艘木船。苏某善希望侄子苏某功把船办成洋浦编外渔船。苏某功说认识洋浦渔政渔监的吴华冲，可以找他帮忙办理。过了几天，苏某功说编外渔船可以办，但今年的指标没有了，明年的指标一下来可以先批。吴华冲要求材料送到省里后要先拿4万元给洋浦渔政渔监的领导。苏某善说没问题。2012年7、8月份油补发下来后的一天上午，苏某善让苏某赞跟苏某功说4万块钱已经凑够，可以送给领导了。苏某功从白马井坐船去洋浦把钱送给了吴华冲。一个月前，苏某功说渔政渔监的领导被抓了，所以吴华冲把那4万元钱送回来了。
证人苏某功的证言。证实2011年12月底，苏某功的四叔苏某善、五叔苏某赞造了条渔船想在洋浦办编外渔船。苏某功把渔船材料拿到吴华冲办公室，吴华冲去给领导汇报后回来说今年指标用完了，明年指标下来可以先批，但需要4万元辛苦费。苏某功打电话告诉叔叔，他们答应了。2012年下半年的一天，苏某功五叔来洋浦用一个袋子装了4万元在吴华冲的车里交给吴华冲了。2013年3月底的一天晚上8、9点，吴华冲找到苏某功说他的领导被抓了，现在把这4万元钱还给苏某功，以后有人找苏某功就说没有送过钱。
同案犯吴祖教的供述。证实2011年苏某功通�吴华冲约其在洋浦文昌鸡饭店吃饭时，提出为苏某功的渔船批给船网工具指标和造船补助，事成后苏给吴祖教、吴华冲每人2万。后吴祖教按要求办理了渔船事宜，苏某功交给吴华冲4万元，吴华冲给吴祖教2万元。
被告人吴华冲的供述。证实2012年上半年，苏某功问吴华冲他四叔新造了一艘渔船能不能在洋浦申请船网工具指标。吴华冲说要请示渔政渔监主任吴祖教。吴祖教说可以。几天后苏某功将造船申请、渔船图纸、船主身份证的复印件等书面材料交给吴华冲。吴华冲起草了一份船网工具指标申请书报给吴祖教。吴祖教审核以后报给省海洋与渔业厅。之后，吴祖教告诉吴华冲，苏某功四叔造的那艘渔船根据省海洋与渔业厅的规定有10万元的补贴，让苏某功从中拿出4万元。吴华冲找苏某功谈这件事。苏某功告诉吴华冲说他四叔同意拿出4万元。过了一段时间，苏某功�钱拿给吴华冲。吴华冲让苏某功拿出2万元交给吴华冲，另外的2万元交给吴祖教。2013年3月份吴祖教被检察院带走后，吴华冲到五山街万宅村把4万元还给了苏某功。
二、收受森江沅公司110万元的犯罪事实
2011年11月，洋浦森江沅船舶工程有限公司经理梁某安为了在洋浦申请编外渔船，向苏某明寻求帮助。苏某明为此找到时任洋浦渔政渔监办证科科长的吴华冲。吴华冲与时任洋浦渔政渔监主任的吴祖教共谋。吴祖教同意办理12艘渔船船名、船网工具指标，同时要求每艘编外渔船需收取5万元的好处费。吴华冲随即向梁某安表示帮助其办理编外渔船，但要求梁某安支付好处费。经讨价还价，双方同意按每艘编外渔船给予15万元、12艘渔船共计180万元的好处费。而后，梁某安向洋浦渔政渔监提交船网工具指标申请材料。2011年12月底，梁某安在吴华冲向其出示了《渔业船网工�指标批准书》、《关于洋浦森江沅公司船舶工程有限公司申请渔船船名号的批复》等文件后，分别在2011年12月29日、30日和2012年12月13日先后三次通过网上银行往苏某明的中国农业银行账户转账的方式付款人民币共计110万元。苏某明随后将存有该款的银行卡及密码交给吴华冲。2012年1月16日，吴华冲指使其妻李某元（曾用名李杰元）和苏某明从农业银行该卡账户取出60万元现金交给吴祖教。后苏某明从吴华冲处取走15万元，剩余赃款为吴华冲耗用。
原判认定上述事实的证据有：
洋浦森江沅船舶工程有限公司工商登记资料。证实梁某安为该公司发起人，任公司执行董事兼经理。公司成立于2011年12月15日。
个人合作协议书。证实梁某安与苏某明约定按每艘船15万元给予办理12艘渔船船网工具指标、船号、渔船准造证的好处费。
《船网工具指标批准书》、《船网工具指标�请书》、《船舶准建证》及洋浦渔政渔监中心文件批复（12个文件）。证实洋浦渔政渔监中心批复琼洋浦18001、18002、18003、18005、18006、18007、18008、18009、18010、18011、18012、18013等12艘渔船船网工具指标申请书、批准书、准建证和船号。
协助查询存款通知书及附件。证实2011年12月29日梁某安通过网银转账80万元给苏某明；2011年12月30日梁某安通过网银转账20万元给苏某明；2012年12月13日通过网银转账10万元给苏某明；
证人梁某安的证言。证实2011年11月份左右，苏某明告诉梁某安说可以帮助他在洋浦渔政渔监办理编外指标（具体事项包括渔船船网工具指标、渔船船名号、渔船准造证事项）。苏某明在洋浦渔政渔监以“洋浦森江沅船舶有限公司”名义给梁某安办了12艘船的编外指标。后来苏某明和吴华冲多次找梁某安谈办理费用，他们说每条船需要20万元好处。梁某安和吴�冲、苏某明谈妥每条船给15万元，共办12艘船，总共需要支付给苏某明和吴华冲180万元，办编外渔船需要的相关材料由梁某安提供。2011年12月底，苏某明和吴华冲担心梁某安事后反悔不给他们钱，起草了《个人合作协议书》。梁某安3人在场签订这份协议书，梁某安和苏某明签的字。第二天，苏某明电话告诉梁某安到洋浦渔政渔监。吴华冲把12艘《渔业船网工具指标批准书》和《关于洋浦森江沅船舶工程有限公司申请渔船船名号的批复》（琼洋浦18001-18003，琼洋浦18005-18013）的原件给梁某安看了，并把文件复印件交给了梁某安，文件原件被吴华冲拿走了。苏某明把相关手续文件复印件给梁某安后，他们就让梁某安给钱。梁某安在车上通过电脑用农行的网上银行将80万元转到了的苏某明农行账号。按照约定，第二天梁某安通过电脑用农行的网上银行将剩下的20万元转到了苏某明的农行账号。在2012年12月中旬的一天，梁某安通过网上银行给苏某明转过10万元钱。
证人苏某明的证言。证实2011年下半年的某一天，苏某明得知梁某安想在洋浦申请办新渔船。苏某明找到吴华冲告诉他梁某安想搞一些新渔船指标。吴华冲说他认识梁某安。在梁某安常住白马井一个宾馆房间里，梁某安说想在洋浦申请办新渔船。吴华冲答应可以帮忙办理，但需要好处费。梁某安同意了。过了一二天，吴华冲、苏某明约了吴祖教一起在洋浦二所加油站对面的一家文昌鸡饭店吃饭。吴华冲向吴祖教介绍说苏某明是洋浦森江沅公司的老板，想在洋浦申请办新渔船，希望吴祖教帮忙。当时吴祖教答应帮助办渔船指标。几天后的一个晚上，吴华冲叫苏某明一起去梁某安的宾馆房间商量申请办理12艘新渔船指标。梁某安同意每艘渔船给15万元的好处费，12艘总共是180万元。同时他们俩还约定，12艘新渔船的指标批下来后梁某安马上给钱。后来梁某安按照吴华冲的要求提供渔船的相关材料给吴华冲，吴华冲拿回洋浦渔政渔监去办，苏某明也曾经拿梁某安的渔船材料交给吴华冲。那笔好处费还要分给吴祖教一部分。过了些天，吴华冲对苏某明说他怕梁某安办完渔船指标后反悔不给钱，就起草了一份协议，叫苏某明一起去白马井找梁某安。在签订协议时吴华冲让苏某明签名，他说自己签名不方便。苏某明同意了。于是梁某安和苏某明在协议上面签了名字。一共签了两份，都是一样的内容，梁某安和吴华冲各拿一份。签完协议后，吴华冲对苏某明说梁某安以后打款过来，他不方便用自己的银行卡，需要用苏某明的银行卡存这些钱。苏某明同意了。签完协议书的第二天，吴华冲说12艘新船的手续办下来了。吴华冲拿了文件给梁某安看，并给了苏某明一些文件。苏某明把文件交给梁某安。梁某安拿到文件后，苏某明把自己的农行银行卡号告诉他。梁某安在他的车上通过电脑往苏某明的银行卡账户上打了80万元。之后，他打电话给吴华冲说已经存了80万元。吴华冲让苏某明去查80万元是否到账。苏某明到农业银行查账确定80万元到账，就告诉了吴华冲。当天，苏某明把银行卡交给吴华冲，还告诉了他银行卡密码。过了半个月，吴华冲从洋浦打电话给苏某明说他老婆李某元要去银行取60万元钱送给吴祖教，需要苏某明去银行签字。苏某明和李某元一起去银行取钱。当时苏某明的那张银行卡在李某元手上。苏某明二人一共取了60万元，用一个书包装着。之后，苏某明和李某元来到洋浦干冲渔政渔监见吴华冲。吴华冲让苏某明把钱放到吴祖教的车上。苏某明把装钱的书包放到那辆车的副驾驶位置后就回白马井了。2012年5�6月份的时候，苏某明向吴华冲提出借15万元买车。他当时就同意并把钱借给苏某明了。2013年初，吴华冲告诉苏某明吴祖教出事被抓了，怕给梁某安办新船指标拿好处费的事被别人知道，让苏某明去找梁某安要回协议。梁某安说协议找不到了。
证人李某元的证言。证实2012年春节前的一天，吴华冲告诉李某元他和苏某明、吴祖教跟一个老板做生意赚了点钱，要把其中的60万元给吴祖教，并给李某元一张农业银行的银行卡，说这是苏某明的银行卡，让李某元和苏某明一起去银行取60万元给吴祖教。李某元和苏某明一起到白马井农业银行取出60万元，苏某明把那张银行卡还给了李某元，并告诉李某元银行卡的密码。之后苏某明拿着60万元去洋浦。李某元随后多次从此卡取钱，有时是李某元一人取，有时候是李某元和吴华冲去取。从银行卡里取的现金家里用了。2012年下半年�李某元用那张银行卡转了14万元给一个姓李的女人买房子。
证人李某芳的证言。证实2012年其单位分房，李某芳想把房子卖出去。蒲正红介绍李杰元（即李某元）给李某芳。当时谈的价格是27万。2012年11月左右李某元在李某芳的农行卡上打进了14万元，今年春节前给了李某芳三万元现金，剩下的余额是打给李某芳在邮政储蓄的另一张卡上。
同案犯吴祖教的供述。证实2011年5月份的一天晚上，吴华冲约吴祖教在洋浦文昌鸡饭店吃饭时。吴华冲表弟说他想和别人合伙在洋浦注册一个渔业公司，请吴祖教帮忙。吴祖教表示没有问题。后来洋浦森江沅公司成立了。之后吴华冲拿着森江沅公司的申请向吴祖教申请12艘铁船的船网工具指标。批船网工具指标的时候，吴祖教对吴华冲讲每艘船得收他们5万元钱，吴祖教与吴华冲两个人一人一半。为了保险，先让他们公司把钱拿来放�吴祖教这里。如果办不成，吴祖教把钱退给他们。吴祖教让吴华冲把这些告诉他表弟。批准船网工具指标办好之后，吴华冲带着森江沅的老板去省里找省海洋渔业厅捕捞处办理审核备案的手续，一直到现在这12艘船都没有在省里审核通过。2012年1月份的一天下午，吴华冲到办公室把吴祖教的车钥匙还给吴祖教，说森江沅的东西放车上了。当天下午下班吴祖教开车回宿舍，在车的副驾驶上放着一个书包，里面装的是一沓一沓的百元面值的钱，一共3捆共30万元。
被告人吴华冲的供述。证实2011年上半年，苏某明对吴华冲说他有个朋友想在洋浦申请办理编外渔船的船网工具指标。吴华冲对吴祖教说有个亲戚想在洋浦申请办理编外渔船。不久，苏某明说他的朋友梁某安愿意每艘船给几万元的好处费。吴华冲告诉吴祖教说事办成后每艘船可以拿几万元给他。吴祖教同意了。一�晚上，吴华冲带苏某明约吴祖教在靠近洋浦港附近的文昌鸡饭店吃饭。吴华冲向吴祖教介绍说苏某明是自己亲戚，他和别人合伙想在洋浦办理编外渔船，希望吴祖教帮忙，办成后每艘船可以给几万元的好处费，吴祖教当时就答应了。吴华冲之后告诉苏某明办理船网工具指标所需要的材料，让苏某明准备船网工具指标申请书、法人营业执照和法人代表身份证复印件等办理船网工具指标的材料。过了不久，森江沅公司的职员小张拿着森江沅的申请材料过来找吴祖教。吴祖教让吴华冲审核材料。吴华冲把那些申请材料拿过来看完后认为符合要求，就交给吴祖教审批。吴祖教在船网工具指标申请书上做了审批意见交给吴华冲。吴华冲打出四份船网工具指标批准书，一份留渔政渔监，一份交给船检局，一份给省海洋与渔业厅，一份给了森江沅公司。后来，苏某明说梁某安怕给了钱后不给办船证要求签协议。后来梁某安起草了协议，吴华冲修改了一下，主要修改办证程序，一艘船给多少钱是空白着的。过后吴华冲跟苏某明去找梁某安。在梁某安住的宾馆里，梁某安和苏某明他们两个在协议上签了名字。总共签了两份协议，梁某安和苏某明各拿一份协议。每艘船给多少钱是梁某安和苏某明之前商量好的。船检局同意森江沅公司造船后，森江源公司开始造船。过了一段时间，船差不多造好后，苏某明打电话告诉吴华冲钱已经给了，转了几次给了100万元，但剩下的钱还没有给。吴华冲告诉吴祖教说梁某安已经给了大几十万。吴祖教说要给现金。吴华冲跟苏某明说要把领导的钱给他。苏某明问吴华冲给吴祖教多少。吴华冲说他是领导应该给多一点，给吴祖教60万元。然后苏某明去银行预约取到60万元。吴华冲打电话给吴祖教说森江沅的钱到了。吴祖教说让苏某明给他打电话。后面苏某明和吴祖教约在哪里给的钱的吴华冲就不清楚了。后来吴华冲听苏某明说他已经把60万元给了吴祖教。因为吴华冲在白马井的房子要装修，吴华冲跟苏某明说借点钱用一下。苏某明就把一张农业银行的银行卡交给吴华冲，说梁某安给的钱都存进这张银行卡里了，他已经取了15万元做生意，并把银行卡的密码告诉了吴华冲，密码是他手机号码后面的六位数291508。后来吴华冲拿那张银行卡查询，上面还有23万多。吴华冲在农行ATM机上取了11万，后来吴华冲又取了2、3次，有时候取2万元，有时候取1万元，总共取了大概15万多，但不到18万元。有时是吴华冲自己去取，有时和吴华冲老婆去取。吴华冲记得最后一次取出钱后就将银行卡还给苏某明了，当时吴华冲看银行卡里还有几万元。
原判另认定，吴华冲于1969年10月6日出生。案发后吴华冲的妻子李某元两次清退赃款共计人民币20万元。加上此前被告人吴华冲退还给苏某功4万元赃款，共计退赃24万元。
原判认定上述事实的证据有：
1.洋浦经济开发区内部结算收据。证实吴华冲的妻子李某元两次清退赃款共计人民币20万元。
2.吴华冲的户籍证明。证实吴华冲于1969年10月6日出生。
原判认为，被告人吴华冲身为国家工作人员，利用职务便利，伙同吴祖教等人向他人索取人民币114万元的行为已构成受贿罪，且具有索贿情节，应从重惩处。被告人吴华冲伙同吴祖教等人共同故意实施犯罪是共同犯罪。在共同犯罪中各自无明显的地位作用之别，故本案不宜区分主从。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条、第二十五条第一款、第五十九条、第六十四条之规定，经审判委员会讨论，判决：1、被告人吴华冲犯受贿�，判处有期徒刑十一年，并处没收财产人民币二十万元；2、已退赃款由扣款机关上交国库，其余涉案赃款继续予以追缴。
宣判后，原审被告人吴华冲不服，提出上诉称：其案发前退还给苏某功4万元及苏某明分得的15万元应从受贿数额中剔除，因此，其受贿所得应当是33万元而非52万元；其认罪态度好，有悔罪表现，原审判决对其量刑过重，请求二审法院减轻处罚并免除没收财产的刑事责任。
经审理查明，原判认定上诉人吴华冲伙同吴祖教（另案处理）等人利用职务上的便利，索取他人财物，共同收受贿赂114万元的犯罪事实清楚，有书证、证人证言、同案犯供述、被告人供述等证据相互印证，证据确实充分，且以上证据均经一审庭审举证、质证，二审核实，证据客观真实，来源合法，与案件事实具有关联性，足以证明本案事实，本院予以确认。
关于上诉人吴华冲的上诉理由，经查，其向苏某功退还4万元是基于同案人吴祖教案发，不符合及时退还的情形。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》：“国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪”。故这4万元不能从犯罪数额中扣除。本案中，上诉人吴华冲伙同他人共同收受贿赂114万元，个人分配的多少并不影响犯罪数额的认定。收受贿赂10万元以上的，判处十年以上有期徒刑的，可以并处没收财产。原审法院根据本案的犯罪事实、其索贿情节，结合社会危害性、悔罪表现等，对上诉人吴华冲判处有期徒刑十一年，并处没收财产20万元的刑罚并无不当。故上诉人吴华冲的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人吴华冲伙同吴祖教利用职务上�便利，索取他人财物，共同收受贿赂114万元，其行为已构成受贿罪。原判认定上诉人吴华冲犯受贿罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人吴华冲的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 林明亮
审 判 员 周永高
代理审判员 王天琳
二〇一四年八月二十日
书 记 员 孙大伟
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。