河南省济源中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）济中刑终字第31号
原公诉机关济源市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨向前，男，1971年2月12日出生。
辩护人杨庆军，河南合祥律师事务所律师。
济源市人民法院审理济源市人民检察院以济检刑诉（2014）30号起诉书指控的原审被告人杨向前犯受贿罪一案，于2014年3月31日作出了（2014）济刑初字第39号刑事判决。宣判后，原审被告人杨向前不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年5月22日公开开庭审理了本案。河南省人民检察院济源分院指派检察员卢岳芹、黄红梅出庭履行职务。上诉人杨向前及其辩护人杨庆军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审经审理查明：2010年，被告人杨向前利用担任济源市发改委农业经济发展科副科长、主持工作的职务便利，在济源市鑫羽奶牛养殖场建设项目申报及资金申请过程中，向鑫羽奶牛养殖场场长李建×索要了2万元现金。在河南省发改委将该项目投资计划（省基建投资50万元、地方财政、企业、农户自筹10万元）下达后，杨向前又向李建×索要财物称处理相关费用。李建×表示等补助资金到位后，自己得30万元，其余资金由杨向前处理。之后杨向前让其舅李生×借用沁阳市联盟建安有限公司的资质参与鑫羽奶牛标准化厂房工程竞标并中标，该工程实际由李建×投资施工。在鑫羽奶牛养殖场建设项目最后一笔补助款拨付到沁阳市联盟建安有限公司后，李生×于2011年12月18日将其中的19.8万元转入杨向前在中国银行的个人账户，后杨向前将款取出，用于个人做生意。李建×认为自己应该净得30万元，扣除相关费用支出后仅得到了二十一二万元，杨向前还应再给其八至十万元，随后通过电话、短信向杨向前讨要。杨向前表示该19.8万元已经用于项目申报支出，至2013年11月份案发仍未将款付给李建×。
一审认定上述事实的证据有：
（一）被告人杨向前的供述和辩解，证实其在鑫羽奶牛场标准化建设项目申报过程中，经主管领导马××同意收受李建×2万元现金，用于申报奶牛场项目时吃饭、差旅费、送土特产等。最初申报的国家补助部分是30万元，省里批下来50万元。其在得知由30万元增加到50万元后，对李建×讲会尽量向省里多要点钱，如果有处理不了的费用，还得李建×帮忙处理，不记得是否对李建×讲过让李建×再拿5万元现金。李建×说工程补助款回来后，他得30万元，剩余的20万元给其。其没有明确表示中或者不中，只是让他按照要求把活干好，有什么费用处理不了，让他再处理点费用。鑫羽奶牛场标准化建设项目批准后，李建×想自己建设但是没有资质。其让其舅李生×借用沁阳联盟建安公司的资质参与竞标并中标，后由李建×实际施工。因李建×和李生×不熟悉，在每次拨付补助款时，李建×都是先和其联系，其让李生×到联盟建安公司查看，把钱付给李建×。在拨付最后一笔工程补助款时，其征得李建×的同意，让李生×将19.8万元转到了其个人账户上，用于个人经营活动。其和李建×之间没有经济纠纷，在跑项目时其贴进去一万多元，主要是餐费、礼品、交通费等，没有保存票据，也没有和李建×说过。2013年年初，李建×发短信向其要钱，其回电话说都冲费用了，有啥见面再说。案发前几天，李建×又打电话向其要钱，其说“你咋这么没良心，有啥见面说说”。其一直不和李建×结账，一是想当面和李建×说清楚费用的事，另外该款其已经使用。单位规定跑项目不可以向单位或个人收取费用，跑项目本身就是职责，发改委报销一部分相关费用。在跑项目期间，其在单位报销过去省里开会的正常的差旅费、餐费，不正常的费用主要是去省发改委的次数太多，有些差旅费、餐费没办法找领导签字。另供述了19.8万元的用途。
另杨向前书写了一份“交待材料”，内容与上述供述基本一致。
（二）相关证人证言
1、证人李建×的证言，证实杨向前让其先交了2万元作为活动经费，过了一段时间，他说项目从30万元变成了50万元，让其再交5万元。其表示没有钱，让杨向前先垫出来，等补助拨下来其净得30万元，其它款项由杨向前调配。杨向前同意了。后杨向前帮助其借用联盟建安有限公司的资质中标，工程由其建设。后联盟建安公司给了其29.7万元，杨向前说就这样算了。其筹建该项目花费了6万多元，交了3万多元地税，没有得够30万元，杨向前还应再给其8至10万元。其通过电话和短信向杨向前讨要过几次，杨向前说给够其了，剩余的钱送礼、冲费用了。
2、证人李生×的证言，证实其与李建×通过杨向前介绍认识。杨向前让其找个有资质的建筑企业竞标鑫羽奶牛场建设工程。其借用沁阳联盟建安公司的资质投标，按工程款的1%抽取管理费。国家补贴资金最后一笔有19.8万元，李建×让其打到杨向前的账上。其和杨向前之间没有经济纠纷，只是经手转款，没有得到好处。
3、证人马××（济源市发展改革委员会副主任）的证言，证实其分管农经科期间有一批奶牛场标准化建设补助项目，主要是科长杨向前去向省农经处申报项目。其不清楚申报项目是否存在个人贴补情况，一般一千元左右的餐费或送土产品都由单位报销，也不知道杨向前在申报项目时收有费用。
4、证人杜××的证言，证实其在济源市工程咨询公司帮忙期间主持开标大会，杨向前在鑫羽奶牛场建设项目招标前让其关照。
5、证人杨××（杨向前妻子）的证言，证实其不知道杨向前是否做生意，也不知道杨向前存折上一笔20余万元的进账情况。
6、证人赵××（原济源市轵城镇农业服务中心主任）的证言，证实其2010年因鑫羽奶牛场建设补助一事介绍杨向前和李建×认识，后与双方没有联系。2013年11月份，杨向前给其打电话说李建×向杨向前要奶牛场扩建时少给的2万元，该2万元用于打点关系了，他打电话李建×不接，让其问问李建×想干什么。
（三）相关书证
1、户籍证明、发改委组织机构代码证、人事政工科证明材料等，证实杨向前的身份情况。
2、济源市发改委济发改（2013）258号《关于申请2010年奶牛养殖场建设资金的请示》、河南省发展和改革委员会豫发改投资（2010）1339号《关于下达奶牛养殖小区等建设项目2010年省预算内基本建设投资计划的通知》、河南省2010年省预算内基本建设投资计划表，证实济源市发改委2010年8月19日向河南省发改委申请鑫羽奶牛养殖场补助资金30万元，河南省发改委2010年9月7日通知省基建投资50万元。
3、济源市发改委济发改投资（2010）298号《关于转发下达奶牛养殖小区等建设项目2010年省预算内基本建设投资计划的通知》、中标通知书、建设工程施工合同，证实鑫羽奶牛养殖场建设项目由沁阳市联盟建安有限公司中标，资金来源是省基建投资50万元。
4、济源市畜牧局、财政局相关账册资料及文件，证实济源市财政局通过济源市畜牧局拨付济源市鑫羽奶牛场项目资金50万元，款项转到联盟建安有限公司账户，具体为2011年1月27日拨付10万元、12月1日拨付15万元、12月8日拨付25万元。
5、银行交易记录以及联盟建安公司证明材料，证实联盟建安公司收到上述50万元款项后，于2011年12月16日转给李生×247500元，李生×于2011年12月18日转给李建×49500元、转给杨向前198000元；杨向前2012年1月1日、6月4日、7月18日分别取款10万元、1万元和2万元，2012年7月18日转入杨向前另一银行账户70260.55元。
6、济源市鑫羽奶牛场省预算内基建项目验收表，证实杨向前参与鑫羽奶牛场基建项目验收并签字，李建×负责项目施工。
7、济源市发展和改革委员会出具的证明及报销单，证实发改委为工作需要购买部分本地土特产，由办公室统一定点结账。杨向前2010年报销交通费、餐费等费用共计5181元，2011年1月至9月报销餐费、专家来济源考察费、培训费等5387元。
8、济源市发改委主要职责内设机构和人员编制规定，证实农村经济科的职责。
9、鞋店照片，证实杨向前家经营的生意情况。
10、杨向前的手机通话清单，证实杨向前2012年12月2日与李建×通话两次。
（四）视听资料及济源市人民检察院反贪污贿赂局出具的“说明”，证实济源市人民检察院反贪污贿赂局2013年12月2日录制了李建×与杨向前的通话录音，主要内容为：李建×在电话中重申了先给了杨向前2万元，申报项目改为50万元后，杨向前让其再拿5万元，李建×得30万元，但其实际上只得了21万多元，没有得够其应得的，自己赔了钱。杨向前表示款项如何处理，都是按照李建×说的，原来说好李建×得30万元，余款用于处理费用，李建×这样说是昧良心，有时间把此事说说等。
根据以上事实及证据，一审认为，被告人杨向前作为国家工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物共计21.8万元，归个人使用，其行为已构成受贿罪。根据杨向前的犯罪情节、社会危害程度及在案发后的表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条之规定，判决：被告人杨向前犯受贿罪，判处有期徒刑十一年。
杨向前上诉称一审认定其受贿19.8万元，根据现有证据不能认定。其辩护人认为杨向前客观上没有索贿的行为，主观上也没有非法占有的故意，涉案的19.8万元是李生×个人应得的工程款，在沁阳联盟建安公司将款转给李建×之前，不属于李建×个人的钱。
杨向前的辩护人申请的证人李生×出庭作证称：其借用沁阳市联盟建安公司的资质中标后将工程转让给了李建×，当时口头约定其净得20万元，所以给杨向前的19.8万元是其个人的钱，以前的供述因为喝酒了，并且因为办案人员没有让休息，所以不属实。
河南省人民检察院济源分院的出庭意见是：一审认定事实清楚，定性准确，量刑适当，建议予以维持。
本院二审经审理查明的事实及证据与一审相同且经一审法院当庭举证质证，经本院审核予以确认。
关于证人李生×、上诉人杨向前以及辩护人均在二审当庭提出的19.8万元是合同转让后，李生×应得的，是杨向前向李生×的借款的意见，经查，证人李生×在侦查期间从来没有说过19.8万元是杨向前向其的借款，上诉人杨向前在侦查阶段和一审审理期间也从未说过该款是向李生×的借款，其一直的辩解是在跑项目期间有部分支出，需要和李建×算账，只是还没有来得及算账，况且李生×所说的转让合同后其应得20万元的说法，其也不能提供任何证据证实，并且该事实也得不到证人李建×的陈述的印证，因此证人李生×的当庭证言和上诉人的辩解、辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采信。
关于辩护人提出的杨向前没有索贿的客观行为和非法占有的主观故意以及涉案的19.8万元属于李生×的工程款的辩护意见，经查，杨向前在侦查阶段多次供述向李建×提出过将其跑项目时无法报账的费用冲冲，当李建×提出自己得30万，剩余20万归其支配时，其没有提出异议，并在20万元到账后通知李生×将该款转给自己，并在长达近两年的时间里，在李建×讨要时以种种借口一再推脱，所以杨向前显然具有索贿的客观行为和非法占有的主观故意。至于该款的性质，无论杨向前、李建×还是李生×对改款属于国家项目补助拨款的性质均是清楚的，不能认为该款没有到施工方李建×手里就不是李建×的钱。
关于证人李生×提出的以前的证言因为当时喝酒了，并且在检察机关没有休息，所以不真实的意见，经查，济源市人民检察院反贪局出具的证明证实，2013年12月3日21时许，通知李生×接受询问时，因为其喝酒过量，所以于次日8时才对其进行了询问，所以证人以当时喝酒过量，当时的证言不真实的说法不能成立。
本院认为，上诉人杨向前作为国家工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物共计21.8万元，归个人使用，其行为已构成受贿罪。原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人和辩护人关于19.8万元不应认定为受贿金额的各种理由均不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王纪玖
审 判 员 郝小丽
代理审判员 王艳玲
二〇一四年五月二十七日
书 记 员 李 芳