中华人民共和国广东省广州市萝岗区人民法院民 事 判 决 书（2013）穗萝法民一初字第454号原告：宝洁（中国）营销有限公司广州分公司，住所地广州经济技术开发区。法定代表人：李红（LIHONG），该公司总经理。委托代理人：曾跃，广东胜伦律师事务所律师。委托代理人：黄梦燕，广东胜伦律师事务所律师。被告：张珮怡，香港永久性居民。委托代理人：朱东兴，北京德恒（广州）律师事务所律师。第三人：广州宝洁有限公司，住所地广州市经济技术开发区。法定代表人：施文圣，该公司董事长。委托代理人：徐方，系第三人法律顾问。原告宝洁（中国）营销有限公司广州分公司（以下简称“宝洁营销公司”）诉被告张珮怡劳动争议纠纷一案，本院于2013年10月30日立案受理后，依法追加第三人广州宝洁有限公司（以下简称“广州宝洁公司”）参加诉讼，组成合议庭适用普通程序于2013年12月9日公开开庭进行了审理。原告委托代理人曾跃、黄梦燕，被告委托代理人朱东兴，第三人委托代理人徐方到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告起诉称：被告离职前与第三人签订了无固定期限劳动合同，且离职前其与第三人的劳动合同尚未解除，即被告离职前一直与第三人建立劳动关系。2012年底至离职前，由于业务需要被告由广州宝洁借调至原告处工作，其与原告之间不存在劳动关系，原告无需履行基于劳动关系产生的义务。首先，劳动关系的建立须有双方的合意，但原被告之间从未有与对方建立劳动关系的意思表示。第二，劳动关系的建立应以双方的意思表示为准，而最能体现双方意思表示的是劳动合同，因此应以劳动合同作为认定劳动关系存在的依据。原告代办就业证只是基于原、被告之间借调关系产生的经营管理需要，不能据此推定双�建立劳动关系。第三，法律并不禁止借调，借调不涉及劳动关系主体的变更，即不存在劳动关系的解除和重新建立的问题，更不存在同时存在劳动关系的问题。第三人明确承认被告只是借调至原告处工作，被告对此从未提出异议，可见被告仅与第三人存在劳动关系，原被告之间根本不存在劳动关系。为维护原告合法权益，原告请求法院依法判令：一、原告无需支付被告2012年8月1日至2013年5月30日期间未签订劳动合同额外一倍工资651157.54元；二、被告承担本案诉讼费。原告当庭增加一项诉讼请求：请求判令原告无需为被告出具终止劳动关系证明以及办理档案转移手续。被告答辩称：原被告双方存在劳动关系，原告没有依法与被告签订劳动合同，因此应按劳动法规定补偿双倍工资。仲裁裁决的赔偿金额远远低于被告的工资金额。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。第三人答辩称：被告与第三人建立劳动关系，与原告是借调关系，同意原告的诉讼请求。经审理查明：被告主张于2012年7月1日至2013年5月30日与原告存在劳动关系，原告未与其签订劳动合同。原告确认未与被告签订劳动合同，主张被告系第三人员工，只是借调至原告处工作，与原告不存在劳动关系。原告为被告办理了就业证，期限为2012年11月20日至2015年12月12日，且为被告缴纳了2013年3月至5月的社会保险。第三人确认与被告存在劳动关系，被告与第三人于2009年9月1日签订期限自2009年9月1日起的无固定期限劳动合同，被告确认第三人未与其解除劳动合同。第三人为被告办理了就业证，期限为2011年12月13日至2015年12月12日。原告主张与第三人系关联公司，业务交叉，被告在2012年7月之前与之后的工作内容、岗位均是第三人的客户业务发展部市场营销总监，属于B3级别，只是借调在原告处工作。被告主张其所在的业务单元由第三人整体转让给原告，其他人员的劳动合同全部重新签订，唯独未与被告签订劳动合同。对于其工作职责的变化情况，被告仅陈述妇女卫生品类市场营销工作以前由其和另一名同事负责变为由被告一人负责，未陈述有其他变化。对于被告的工资支付情况，第三人陈述由其委托香港宝洁有限公司以港币支付至被告在香港的银行账号，花旗银行香港分行出具了付款明细，付款明细载明被告工资系由香港宝洁有限公司支付。原告提交的被告2012年6月至2013年5月工资单显示，2012年6月至10月工资单首行显示公司名称为“P&G（Guangzhou）Ltd.”，2012年11月至2013年5月工资单首行显示公司名称为“P&G（China）SalesCo.Ltd.”，原告提交的翻译件将公司名称均译为“广州宝洁有限公司”。被告主张�工资由第三人变更为原告发放。第三人陈述因业务需要借调被告至原告处，借调期间委托原告代办被告的用工手续、发放工资、代为缴纳社保。2013年5月16日被告委托北京德恒（广州）律师事务所朱东兴律师向第三人发出《律师函》，主要内容为申明被告自2000年7月10日入职第三人处至今已有13年，一直符合公司考核要求，对第三人在2013年5月10日向其发出的能力改进计划持有异议，如果第三人有意与其解除劳动合同，请第三人提出明确的要求，若补偿合理，被告愿意予以考虑。第三人于2013年5月17日回函称其在2013年5月10日与被告沟通的能力改进计划是针对被告的劳动能力不足之处提出的改进建议及要求，并未提出与被告解除劳动合同的主张，希望被告可以理解。2013年5月29日，被告向原告发出《解除劳动关系通知书》，以原告没有与其签订书面劳动合同及对其实行的PIP�划违反了原告的规章缺席为由，提出解除双方的劳动关系。原告于次日回函被告，告知被告是与第三人签署的劳动合同，请被告向第三人提出辞职，被告与原告只是存在人员借用关系。原、被告双方确认被告离职时间为2013年5月30日。双方发生争议，原告于2013年6月26日向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：一、宝洁营销公司出具终止劳动关系的证明并办理档案和社会保险关系转移手续；二、宝洁营销公司支付未签订劳动合同的额外一倍工资1259975.2元；三、宝洁营销公司支付2012年7月1日至2013年5月30日期间加班工资及赔偿金534468.9元；四、宝洁营销公司支付2013年1月至5月期间奖金141577.2元；五、宝洁营销公司支付解除劳动关系经济补偿金121090.4元；六、宝洁营销公司补缴自2012年7月起至2013年2月期间的社会保险费；七、宝洁营销按每月121090.4元的标准赔偿自2013年6月起拒绝为本人办理离职证明所造成损失，计算至宝洁营销公司出具终止劳动关系的证明并办理档案和社会保险关系转移之日止。2013年10月14日，该仲裁委员会作出穗劳人仲案字（2013）432号《裁决书》，裁决：一、本裁决生效之日起三日内，宝洁营销公司为张珮怡出具终止劳动关系的证明以及办理档案和社会保险关系转移手续；二、本裁决生效之日起三日内，宝洁营销公司一次性支付张珮怡2012年8月1日至2013年5月30日期间未签订劳动合同额外一倍工资651157.54元。原告不服仲裁裁决，于法定期限内向本院起诉。以上事实，有《劳动合同》、工资单、银行转账明细、就业证、社保缴费历史明细、解除劳动关系通知书、律师函、回函、穗劳人仲案字（2013）432号《裁决书》等书证及双方当事人庭审陈述等证据证实。上述证据经过庭审质证，符合�据规则规定，本院予以采信。本院认为：被告系香港居民，原告对被告因劳动合同纠纷提起民事诉讼，依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五百五十一条的规定，本案参照适用《中华人民共和国民事诉讼法》涉外民事诉讼程序的规定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，劳动争议案件由用人单位所在地或劳动合同履行地的基层人民法院管辖，因本案中原告所在地在广州市萝岗区，属于本院辖区内，本院依法对本案有管辖权。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十三条规定，劳动合同适用劳动者工作地法律。由于被告工作地在广州市，故此本案原被告之间的争议适用中华人民共和国法律处理。本案的争议焦点在于原、被告之间是否建立了劳动关系，是否�于《中华人民共和国劳动合同法》所规定的应依法签订劳动合同的情形。本案中，被告与第三人签订了无固定期限劳动合同，任职第三人客户业务发展部市场营销总监，第三人为其办理了就业许可证，被告与第三人之间形成劳动关系。原告主张被告在原告处工作属于关联公司之间的借调，并未改变其岗位和级别。对于其工作职责的变化情况，被告陈述妇女卫生品类市场营销工作以前由其和另一名同事负责变为由被告一人负责，未陈述有其他变化，故此本院认定被告的工作岗位、级别未发生变化。被告确认第三人未与其解除劳动合同，且被告在收到能力改进计划通知后委托律师向第三人发出《律师函》进行交涉，第三人对其进行了回函，上述事实可以证明第三人一直在对被告进行用工管理，且被告对此是清楚无疑义的。《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定：�立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。虽然原告为被告办理了就业证并缴纳了部分月份的社会保险，但这仅仅是构成劳动关系的形式要件，双方是否形成劳动关系，还应结合双方之间的意思表示进行认定。被告的工资一直由香港宝洁有限公司代为发放，并未发生变更，被告系第三人的高级管理人员，其与第三人之间的劳动关系一直存续。被告在原告处工作时收到能力改进计划后未与原告交涉而是与第三人进行交涉，说明被告清楚知悉自己仅与第三人存在劳动关系，其在原告处工作系为第三人提供劳动，并无与原告建立劳动关系的意思表示。在此种情况之下，认定被告在原告处工作属于关联企业之间的借调更符合双方的真实意思示，且该借调并未侵害被告的合法权益，也不违反法律法规的规定，故此原告主张被告在原告处工作属于关联企业间的借调，并未形成劳动关系，本院予以采信。由于原告与被告之间并未形成劳动关系，故此原告无须与被告签订劳动合同，原告请求无须支付被告2012年8月1日至2013年5月30期间未签订劳动合同额外一倍工资651157.54元于法有据，本院予以支持。由于原、被告双方之间并无劳动关系，故此原告请求无须为被告出具终止劳动关系的证明以及办理档案移交手续，本院予以支持。仲裁裁决原告为被告办理社会保险转移手续，原告同意为被告办理，本院予以确认。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百五十九条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五百五十一条之规定，判决如下：一、原告宝洁（中国）营销有限公司广州分公司无须向被告张珮怡支付未签订劳动合同额外一倍工资651157.54元；二、原告宝洁（中国）营销有限公司广州分公司无须为被告被告张珮怡出具终止劳动关系证明和办理档案转移手续；三、原告宝洁（中国）营销有限公司广州分公司于本判决生效之日起五日内为被告张珮怡办理社会保险转移手续。案件受理费10元，由被告张珮怡承担。如不服本判决，原告宝洁（中国）营销有限公司广州分公司可在判决书送达之日起十五日内，被告张珮怡可在本判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国广东省广州市中级人民法院。审 判 长  陈 莹人民陪审员  钟伟雄人民陪审员  钟伟波二〇一五年四月十四日书 记 员  刘 波邓婷