北京市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）一中刑终字第3257号
原公诉机关北京市昌平区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄锦宾，男，32岁（1982年3月1日出生）。因涉嫌犯赌博罪于2013年9月22日被羁押，同年10月31日被逮捕，现羁押于北京市昌平区看守所。
原审被告人陈×，男，28岁（1986年4月29日出生）。因涉嫌犯赌博罪于2013年9月22日被羁押，同年10月31日被逮捕，现羁押于北京市昌平区看守所。
原审被告人杨×，男，27岁（1986年8月25日出生）。因涉嫌犯赌博罪于2013年9月22日被羁押，同年10月31日被逮捕，现羁押于北京市昌平区看守所。
原审被告人乔×，男，22岁（1991年12月30日出生）。因涉嫌犯赌博罪于2013年9月22日被羁押，同年10月31日被逮捕，现羁押于北京市昌平区看守所。
原审被告人吴×，男，27岁（1987年5月19日出生）。曾因犯故意伤害罪于2010年1月11日被北京市顺义区人民法院判处拘役四个月，缓刑四个月；因犯危险驾驶罪于2013年9月22日被北京市昌平区人民法院判处拘役三个月，罚金人民币三千元。现因涉嫌犯开设赌场罪于2013年11月17日被羁押，同年12月24日被取保候审。
北京市昌平区人民法院审理北京市昌平区人民检察院指控原审被告人黄锦宾、陈×、杨×、乔×、吴×犯开设赌场罪一案，于2014年8月22日作出（2014）昌刑初字第568号刑事判决。原审被告人黄锦宾不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人黄锦宾及原审被告人陈×、杨×、乔×、吴×，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市昌平区人民法院判决认定：2013年7月10日至9月22日间，被告人黄锦宾、陈×、杨×、吴×等人在北京市昌平区北七家镇八仙庄村中街一临街出租房内开设一无名游戏厅，设置具有赌博功能的游戏机二台，以退币返现金等方式开设赌场进行赌博活动，并雇佣被告人乔×负责该赌博场所的日常经营管理。2013年9月22日21时许，程×、冯×、霍×、于×、袁×等人在该场所内利用具有赌博功能的游戏机进行赌博时被当场查获。经查，开设赌场期间违法所得共计人民币148000余元。
案发后，被告人乔×主动带领民警前往被告人陈×、杨×的暂住地，将该二人查获。
北京市昌平区人民法院认定上述事实的证据有：
1、被告人黄锦宾的供述和辨认笔录证实，2013年8月份左右，游戏厅开业，位于北京市昌平区北七家镇八仙庄村中街临街的一间门面房内，内有两台赌博机，一台捕鱼机，一台飞禽走兽游戏机（万能鲨鱼机）。游戏厅一共应该有五、六个股东，我知道的有我、陈×和林×。我占百分之三十三的股份。我出资购买的游戏机。林×和陈×负责租房和招聘管理人员乔×。乔×是店里的服务人员，负责给客人上下分和收退钱。我给乔×发过两次工资。乔×有记账本，记录游戏厅每天的输赢情况，我们每次都用这个账本对账。我有时一天或两天到游戏厅找乔×对一次账，拿到钱款与游戏机上的分数对比，再把赢的钱发给股东。我们分过钱。
2、被告人陈×的供述和辨认笔录证实，黄锦宾、杨×、林×、陈×1、吴×和我是游戏厅的股东。其中黄锦宾出资购买的游戏机。我投资的现金。我找到乔×负责游戏厅的日常管理，上下分和收退钱。房子是林×租的。游戏厅有账目，乔×负责记账，黄锦宾负责对账、管钱和分红。乔×没有股份，挣工资。吴×是和林×一起的，吴×开车送我们去过游戏厅几次。我和杨×是从陈×1的那股份中劈开的。2013年9月20日晚上，除“吴×”之外的五个股东分过钱。
3、被告人杨×的供述和辨认笔录证实，2013年7月10日，游戏厅开业，有两台赌博机，一台捕鱼机，一台飞禽走兽机。游戏厅的股东有黄锦宾、林×、陈×1、陈×、吴×和我。黄锦宾买的赌博机。我投资的现金。我和陈×、陈×1三个人平分陈×1的股份。乔×负责游戏厅的经营管理，上分下分和收钱退钱，他只挣工资。游戏厅有账目，黄锦宾负责和乔×对账，黄锦宾有一个账本，根据股东比例给我们分红。游戏厅分过红，最近一次是2013年9月20日晚上，黄锦宾拿出账本说这次一共挣了一万多元，给我们股东分钱。吴×来过游戏厅。
4、被告人吴×的供述和辨认笔录证实，游戏厅的股东有黄锦宾、林×、陈×1、陈×和我，我有股份。林×和我说想和别人一起开游戏厅的事情，我同意参加。黄锦宾购进的游戏机。店里有两台赌博机。经营状况我不清楚，黄锦宾应该清楚，他有账本。林×说我没事开车带着他到店里转转，到店里看着点，照看照看，他分钱给我。乔×在店内负责看店。
5、被告人乔×的供述和辨认笔录证实，2013年7月10日，游戏厅开始对外正式营业，共有两台游戏机。游戏厅的股东有黄锦宾、杨×、林×、陈×1、陈×和吴×。陈×让我在游戏厅负责经营管理、记账，给玩游戏机的人上分、下分和收钱。我每个月挣工资。黄锦宾负责股东的分成。我每天都记账，赌博机可以记录分数的输赢情况，基本上每天黄锦宾都来游戏厅，只有他才有钥匙操作查赌博机输分赢分的情况，从中可以看出是盈利还是输钱，然后他和我对钱数。我们两个人都有账本，把每天的输赢情况记录在账本上，记的内容相同，黄锦宾不定期会和我对账。黄锦宾每天给我留1000元人民币做备用金，钱不够就给黄锦宾打电话，他给我送钱。公安机关工作人员起获的账本就是我记录店内收支情况的账本，内容是我记录的游戏厅的总账目，记载自2013年7月17日起至9月20日止共计获利人民币137000余元。另外，9月21日和9月22日两天盈利的钱以及1000元备用金都在我身上，共计12000元，已经被公安机关起获了。
6、接报案和到案经过证实，公安机关接报案和被告人黄锦宾、陈×、杨×、吴×、乔×到案的过程。
7、证人程×的证言和辨认笔录证实，2013年9月22日21时许，我在昌平区北七家镇八仙庄村中街一无名游戏厅内玩赌博机，游戏厅有两台赌博机，一台飞禽走兽机，一台捕鱼机。我玩的猜飞禽走兽的机器，花钱上分，我花800元人民币上了8000分，然后下注，下中了就赢了，下错了就输了。我输了300元，还剩5000多分。乔×是负责收钱和上分的男子。
8、证人冯×的证言和辨认笔录证实，2013年9月22日21时许，我在昌平区北七家镇八仙庄村中街一无名游戏厅内玩鲨鱼机，我花了500元买了5000分，被抓时我输了2300分，还剩2700分。乔×是负责收钱和上分的男子。
9、证人霍×的证言和辨认笔录证实，2013年9月22日20时许，我在昌平区北七家镇八仙庄村中街一无名游戏厅内玩猜飞禽走兽的赌博机，我花400元上了4000分，然后就是下注，如果赢了的话可以用赢了的分换钱。乔×是负责收钱和上分的男子。
10、证人于×的证言和辨认笔录证实，2013年9月22日20时许，我在昌平区北七家镇八仙庄村中街一无名游戏厅内玩猜飞禽走兽的游戏机，我上了50块钱500分。乔×是负责收钱和上分的男子。
11、证人袁×的证言证实，2013年9月22日21许，我在昌平区北七家镇八仙庄村中街一无名游戏厅内玩飞禽走兽的游戏机。乔×是负责收钱和上分的男子。
12、起获赃证物及清点工作记录、证据保全清单证实，公安机关工作人员在游戏厅内当场起获程×、冯×、霍×、于×、袁×持有的赌资并予以保全。
13、勘验、检查笔录及扣押清单证实，公安机关工作人员对游戏厅进行检查，当场起获并扣押电子游戏机二台、账本一本及人民币12000元。
14、记账本复印件证实，乔×的账本记载自2013年7月17日起至9月20日止，游戏厅共计获利人民币137000余元。
15、照片证实，游戏厅内赌博机的情况。
16、工作说明证实，乔×主动带领民警前往陈×、杨×的暂住地，将二人抓获的情况；未能找到提供赌博机的商家；未找到黄锦宾的前科情况；在游戏厅内起获的二台电子游戏机已被收缴。
17、北京市公安局（昌平分局）具有赌博功能电子游戏设施设备认定书证实，游戏厅内两台电子游戏设施设备均为具有赌博功能的电子游戏设施设备。
18、前科材料证实，被告人吴×的两次前科情况。
19、身份证明材料、常住人口基本信息证实，被告人黄锦宾、陈×、杨×、吴×、乔×的自然身份情况及不是网上在逃人员。
20、光盘证实，现场执法及对各被告人的讯问情况。
根据以上事实及证据，北京市昌平区人民法院认为，被告人黄锦宾、陈×、杨×、吴×以营利为目的，开设赌场，为他人提供赌博机进行赌博活动，被告人乔×为开设赌场提供直接的帮助和服务，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，依法应予惩处。被告人黄锦宾在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人黄锦宾如实供述部分犯罪事实，结合其认罪态度，在量刑时酌情予以考虑。被告人陈×、杨×、吴×、乔×在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，且到案后如实供述基本犯罪事实，庭审中自愿认罪，对其均依法予以减轻处罚。被告人乔×带领公安机关工作人员抓获同案犯，系立功，依法予以从轻处罚。据此，判决：一、被告人黄锦宾犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，罚金人民币四千元；二、被告人陈×犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币二千元；三、被告人杨×犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，罚金人民币二千元；四、被告人吴×犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，罚金人民币三千元；五、被告人乔×犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，罚金人民币二千元；六、随案移送赃款人民币一万二千元，依法予以没收；七、继续追缴被告人黄锦宾、陈×、杨×、吴×、乔×的违法所得，依法予以没收。
上诉人黄锦宾所提上诉理由是：一审法院认定的违法所得数额不正确，且原判适用法律错误导致量刑过重。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同，本院经审核予以确认。
对于上诉人黄锦宾所提一审法院认定的违法所得数额不正确的上诉理由，经查，公安机关从原审被告人乔×处起获的记账本证明游戏厅自2013年7月17日至9月20日的违法所得共计人民币137000余元，且当场查获游戏厅在2013年9月21日和9月22日的违法所得人民币11000元，在案另有原审被告人乔×、陈×、杨×的供述予以印证，故上诉人黄锦宾所提此项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人黄锦宾所提原判适用法律错误导致量刑过重的上诉理由，经查，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》的规定，对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理，因本案违法所得数额共计人民币148000余元，故按最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》属于情节严重的情形，原审人民法院在量刑时已经考虑到各被告人所具有的各项量刑情节，所判刑罚符合法律规定，故上述上诉理由亦不能成立，本院亦不予采纳。
本院认为，上诉人黄锦宾及原审被告人陈×、杨×、吴×以营利为目的，开设赌场，为他人提供赌博机进行赌博活动，原审被告人乔×为开设赌场提供直接的帮助和服务，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，依法均应予惩处。上诉人黄锦宾在共同犯罪中起主要作用，系主犯。鉴于上诉人黄锦宾如实供述部分犯罪事实，结合其认罪态度，在量刑时酌情予以考虑。原审被告人陈×、杨×、吴×、乔×在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，且到案后如实供述基本犯罪事实，一审庭审中自愿认罪，对其均依法予以减轻处罚。原审被告人乔×带领公安机关工作人员抓获同案犯，系立功，依法予以从轻处罚。原审人民法院根据黄锦宾、陈×、杨×、吴×、乔×犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，定罪、适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，所判罚金及判令继续追缴亦无不当，应予维持。唯对于上诉人黄锦宾及原审被告人陈×、杨×、乔×的刑期计算有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉人黄锦宾的上诉，维持原判。
（上诉人黄锦宾刑期自2013年9月22日起至2016年12月21日止；原审被告人陈×刑期自2013年9月22日起至2015年9月21日止；原审被告人杨×刑期自2013年9月22日起至2015年7月21日止；原审被告人乔×刑期自2013年9月22日起至2014年11月21日止。）
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 洁
代理审判员 刘用印
代理审判员 张 坤
二〇一四年十月二十八日
书 记 员 王婧妍