浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙湖民终字第225号
上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司长兴支公司。
代表人：姚诚敏。
委托代理人：张泳淼。
被上诉人（原审原告）：董某。
委托代理人：陈之华。
被上诉人（原审被告）：董玲娜。
被上诉人（原审被告）：董树钟。
上列二被上诉人共同委托代理人：孙金国。
上诉人中华联合财产保险股份有限公司长兴支公司（以下简称中华联合财险公司）与被上诉人董某、董玲娜、董树钟机动车交通事故责任纠纷一案，吴兴区人民法院于2013年3月29日作出（2013）湖吴民初字第149号民事判决，上诉人中华联合财险公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年5月23日组织双方当事人进行了调查，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：本起事故发生于2010年10月3日15时10分，事故地点位于104国道1353KM＋600M（凤凰路叉口）。经湖州市公安局交通警察支队事故处理大队作出的湖公交证字（2010）第11000096号《道路交通事故证明》证实：1、事故地点有交通信号灯控制，事发时交通信号灯工作正常；2、董玲娜驾驶浙E×××××小型轿车从湖州驶往长兴，事发时在104国道由南往北直行通过路口；3、董某驾驶电动自行车带了刘仕琴从红丰酒厂门口方向斜的横过104国道；4、二车在叉口内相碰撞，浙E×××××小型轿车车头左侧与电动自行车右侧相碰撞；5、经委托检验，浙E×××××小型轿车的制动、转向性能合格，电动自行车的刹车装置齐全、有效，转向灵活；6、本起事故造成董某、电动自行车上乘员刘仕琴受伤，二车受损；7、根据路口交通信号灯设置，按照双方当事人驾车行驶的方向，由于受到不同相位信号灯控制，不存在同时被放行的情况；8、无法查明本起交通事故的全部事实和成因，作出认定。董某受伤后即被送往湖州市中心医院救治，先后两次住院计88天，共花去医疗费79066.55元。经湖州浙北司法鉴定所鉴定，董某的伤情构成十级伤残；误工期限为12个月；护理期限为实际住院日每天1人计算，出院后仍需1人护理1个半月；营养期限为3个月。事故发生后，董某支付电动自行车车损1460元（修理费1410元，拖车费50元）；中华联合财险公司垫付董某的医疗费10000元；被董玲娜垫付董某的医疗费38634.49元，护理费320元（80元／天×4天），支付浙E×××××小型轿车车损7030元（修理费6430元，拖车费300元，停车费300元）。肇事车辆浙E×××××小型轿车的登记车主为董树钟，该车辆在中华联合财险公司投保有机动车交通事故强制保险（交强险）和机动车保险（商业险），其中交强险限额为122000元，商业第三者责任险限额为500000元，并购买了不计免赔险。保险期限均自2010年3月3日起至2011年3月2日止。本案另一伤者刘仕琴于2012年6月18日向该院起诉，该院于同年7月20日作出（2012）湖吴民初字第700号判决，判决确定董玲娜应按所负事故责任以80%的比例向刘仕琴承担民事赔偿责任；中华联合财险公司在交强险限额内赔付54849元（含医疗费2270元，住院伙食补助费930元，营养费1800元，护理费5730.45元，交通费500元，误工费10940.55元，残疾赔偿金26142元，精神损害抚慰金5000元，司法鉴定费1536元）；董玲娜、董树钟赔偿刘仕琴医疗费22651.90元（可自行向保险公司理赔）。
原审法院审理认为：公民的生命健康权受法律保护。湖州市公安局交通警察支队事故处理大队经现场勘察、调查取证后作出的《道路交通事故证明》中认定的事实，原审法院依法予以采信。因该事故证明对本次事故未作事故责任认定，原审法院对本次事故另一伤者刘仕琴请求赔偿案已作出判决，确定董玲娜按所负事故责任以80%的比例承担本次事故的民事赔偿责任，故董玲娜应以80%的比例向董某承担民事赔偿责任。董树钟作为浙E×××××小型轿车的车主，应对董玲娜所负的责任承担连带赔偿责任。中华联合财险公司作为浙E×××××小型轿车的保险人，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款和《中华人民共和国保险法》第六十五条的规定，应在浙E×××××小型轿车投保的交强险和商业第三者责任险限额内直接支付董某赔偿款。现董某主张医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、车辆损失费等项目的合理部分，予以支持，但对于赔偿数额由该院依法审核确定的为准。关于董某请求赔偿项目中：1、医疗费，根据董某及董玲娜提供的医疗费发票，核定为79066.55元；2、误工费，因事故发生时，董某尚不满十六周岁，故根据司法鉴定意见和实际情况，酌定为15000元；3、护理费，根据鉴定意见和实际发生的护理费用，核定为10640元（80元／年×133天）；4、交通费，根据董某受伤后就诊治疗次数，酌定为1000元。对董某请求赔偿的金额中超过核准的部分，不予支持。
关于中华联合财险公司的辩称意见中：1、医疗费应扣除非医保费用一节，原审法院认为，保险合同条款中虽有按医保范围进行理赔的内容，但此内容应认定为免责条款，而保险公司也未能举证证明就该条款内容向投保人作了明确说明，所以该条款不产生效力，故对该辩称不予采信；2、董某出险时未满16周岁，误工费不予认可一节，原审法院认为，事故发生时董某虽未满16周岁，但根据司法鉴定意见，本次事故造成董某误工损失日为12个月，故应根据客观事实酌情确定误工损失，对该辩称不予采信；3、伤残赔偿金，董某未达到伤残标准，鉴定报告缺乏合理性一节，原审法院认为，中华联合财险公司未提供相关反驳证据予以证明，故对该辩称不予采信；4、精神损害抚慰金，本次事故应视为同等责任，2500元较为合理一节，原审法院认为，根据事故地居民生活水平和原告受损程度，董某请求赔偿精神损害抚慰金的标准合理，且董某要求在交强险中优先赔付，故对该辩称意见不予采信；5、鉴定费不在保险公司赔偿范围内一节，原审法院认为，鉴定费是董某为确定赔偿范围、正确界定合理损失的必要支出费用，中华联合财险公司亦未提交相关有效证据来证明，故对该辩称不予采信。
经原审法院核准应处理的本次事故的损失为：1、医疗费79066.55元；2、误工费15000元；3、护理费10640元；4、营养费2700元（30元／天×90天）；5、交通费1000元；6、住院伙食补助费2640元（30元／天×88天）；7、鉴定费1500元；8、残疾赔偿金26142元（13071元／年×20年×10%）；9、精神损害抚慰金5000元；10、车辆损失8490元（电动自行车车损1460元，浙E×××××小型轿车车损7030元，），合计152178.55元。为便于计算及减少当事人的诉累，将董玲娜垫付的38954.49元（医疗费38634.49元＋护理费320元）和车损7030元在本案中一并处理。中华联合财险公司应在浙E×××××小型轿车投保的交强险限额内赔付65742元（其中医疗费5000元，误工费15000元，护理费10640元，交通费1000元，鉴定费1500元，残疾赔偿金26142元，精神损害抚慰金5000元，电动自行车车损1460元）；商业三者险限额内赔付63525.24元［（医疗费74066.55元＋营养费2700元＋住院伙食补助费2640元）×80%］，以上两项合计129267.24元。浙E×××××小型轿车车损7030元，由董某负担20%计1406元，余款由董玲娜自行向保险公司理赔。据此，为保护当事人的合法权益，正确调整民事法律关系，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，第十六条，第十九条，第二十二条，第二十六条；《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款；《中华人民共和国保险法》第六十五条；《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款，第三十一条第一款；最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款，第十八条，第十九条，第二十条，第二十一条第一款、第二款，第二十二条，第二十三条，第二十四条，第二十五条之规定判决，一、中华联合财产保险股份有限公司长兴支公司应在浙E×××××小型轿车投保的机动车交通事故强制保险和商业第三者责任险限额范围内赔付董某因道路交通事故造成的各项损失129267.24元，扣除垫付款10000元，尚应赔付119267.24元，其中直接支付董某赔偿款78906.75元（119267.24元-38954.49元-1406元），支付董玲娜先期垫付款40360.49元（38954.49元＋1406元），限于本判决生效之日起七日内偿付；二、驳回董某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4326元，减半收取2163元，由董某负担992元，董玲娜负担1171元，限于本判决生效之日起七日内支付。
上诉人中华联合财险公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、非医保用药应在赔偿的医疗费数额中予以扣除；二、确定董某是否构成残疾的鉴定费用不应由保险公司承担；三、董某发生交通事故时未满十六周岁，不应支持其误工费损失；四、上诉人也不应承担残疾赔偿金损失。请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人董某辩称：其发生交通事故时，离16周岁尚差12天时间，鉴定机构鉴定误工期限12个月，上诉人在原审中提供的证据证明每月工资为4000元，原审法院却酌情确定误工费15000元，是错误的。伤残等级鉴定时，上诉人保险公司派员参加鉴定的整个过程，鉴定程序合法，鉴定结论也是正确的。请求二审法院改判增加误工费。
被上诉人董玲娜、董树钟辩称：保险合同为格式条款，上诉人对其中的免责条款未予以明确说明，非医保用药不予赔偿的免责条款不生效。请求二审法院依法判决。
二审中，上诉人中华联合财险公司向本院提交了保险条款，以证明非医保用药予以扣除的条款约定。董某质证认为，非医保用药予以扣除的条款约定未履行明确说明义务为无效。董玲娜、董树钟质证认为，对于该条款的真实性没有异议，但上诉人不能证明其已经履行明确说明义务。本院认为，上诉人中华联合财险公司向本院提交的保险条款不属于二审新的证据的特征，同时原审法院对于保险合同条款中有按医保范围进行理赔的内容已经作出认可。故本院对上诉人提供的保险条款的证据效力不作确认。
根据原审期间的证据，结合当事人的陈述，本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：本案争议焦点为：原审法院确定的医疗费用、鉴定费用、误工费、残疾赔偿金的承担是否合法、合理问题。对于医疗费部分：上诉人主张非医保用药在赔偿的医药费中予以扣除。由于非医保用药予以扣除的约定为格式条款中的免责条款，上诉人作为格式条款的提供者未明确履行免责条款说明义务时，不生效。另外，非医保用药也是治疗所需的医疗费用，应当支持实际受害人的赔偿主张。故本院认为，原审法院确定的上诉人承担的医疗费用并无不当。对于鉴定费用部分：鉴定费系董某为确定赔偿范围、正确界定合理损失的必要支出费用，该费用应由上诉人中华联合财险公司承担。对于误工费部分：因事故发生时，董某尚不满十六周岁，故根据司法鉴定误工12个月的意见和实际情况，原审法院酌定为15000元，应为合理。对于残疾赔偿金问题：湖州浙北司法鉴定所对董某的伤残等级予以鉴定时，上诉人中华联合财险公司也派员参加鉴定的过程，该鉴定机构具备鉴定资质，程序合法，结论正确。原审法院根据该鉴定结论确定残疾赔偿金，合法合理。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4326元，由中华联合财产保险股份有限公司长兴支公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯杰民
审 判 员 邱金海
代理审判员 周寅潇
二〇一三年五月二十七日
书 记 员 贾艳红