新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）新民一终字第206号
上诉人（原审被告、反诉原告）：司风臣，住河南省鄢陵县。
委托代理人：李水建，河南金泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：中航长城大地建工集团有限公司，住所地：陕西省西安市碑林林区二环南路100号金叶现代之窗1栋701室。
法定代表人：黄型钜，公司董事长。
委托代理人：ＸＸ，新疆恒瑞律师事务所律师。
原审被告：韩狼虎，住河南省鄢陵县。
委托代理人：张璐，住陕西省延长县。
上诉人司风臣因与被上诉人中航长城大地建工集团有限公司（以下简称中航大地公司）、原审被告韩狼虎建设工程施工合同纠纷一案，不服喀什地区中级人民法院（2011）喀民初字第57号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人司风臣的委托代理人李水建，被上诉认中航大地公司的委托代理人ＸＸ到庭参加诉讼。原审被告韩狼虎经合法传唤未到庭。
原审法院查明，2009年6月13日，莎车县塔尕其水库除险加固工程进行了招投标，中航长城工程建设有限公司（以下简称中航长城公司）中标了该工程的第二标段。2009年6月26日，中航长城公司与莎车县水管总站签订了工程施工合同，合同中标价为9395923.85元。2009年6月16日，中航长城公司下属的华中工程局与司风臣、韩狼虎签订《项目内部施工责任书》，将中标的工程中的一部分（1+000、2+250、3+250、4+600段）以内部承包的形式给了司风臣、韩狼虎。合同约定：工程价款暂定为6264200元；工程内容为工程招标文件、投标文件、施工图纸及工程变更确定的所有内容；承包方式为包工包料、包质量、包安全、包自负盈亏；质量标准、施工工期、质量验收标准均以中航长城公司与拨款单位莎车县水管总站签订的合同为准；司风臣、韩狼虎向中航长城公司交纳工程总价款25%的管理费（不含税金）；本工程印花税、所得税、营业税由司风臣、韩狼虎承担，中航长城公司有权代扣代缴；司风臣、韩狼虎进场前按拨款单位招标文件规定交纳拨款单位总工程量10%的工程工期质量履约金，抵押金的返还以中航长城公司与拨款单位签订的施工合同约定的条款为准；工程款支付比例及时间、违约责任等以中航长城公司与拨款单位签订的合同约定的条款为准；根据项目需要中航长城公司派4-5名管理人员长住工地，工资由司风臣、韩狼虎支付，工资标准另行协商。如需要中航长城公司派人到工地或拨款方配合协调工作时，司风臣、韩狼虎支付汽油费及过桥过路费。2009年7月6日，韩狼虎向中航长城公司交纳施工履约保证金80万元。合同签订后，司风臣、韩狼虎开始履行合同进行施工。2009年8月18日，中航长城公司通过中国工商银行网上银行电子给韩狼虎拨款418230元；2009年8月18日，中航长城公司代韩狼虎向黄峰艳支付欠款56300元；2009年12月6日，司风臣出具（领）借款单一份，该单据中载明：原借条31张795435元，水泥、配件、工资、机械、石料546013元，油票23500元，李刚石料10000元，共计1374948元”；司风臣分别于2009年12月6、12月9、12月10、12月12、12月13出具借到油票2000元、4800元、5000元、4380元、3200元五张借条，合计19380元。2009年11月25日，司风臣的儿子司迎涛出具收条一张，领取土工膜价值10931元，以上款项合计中航长城公司付款1879789元。司风臣、韩狼虎施工了部分工程后，双方为支付工程款事宜产生纠纷。2010年1月13日，在莎车县水管总站组织下，中航长城公司项目负责人李永生与司风臣参加对完成的工程量进行实地丈量，双方在实地丈量后书写的清单上签字确认。双方对已完工程量的价款各持异议，中航长城公司诉至法院。请求判令：1、解除双方签订的《项目内部施工责任书》；2、由司风臣、韩狼虎退还多领取的款项1933590.85元，诉讼中，司风臣同意解除双方签订的《项目内部施工责任书》，但否认超领工程款，并提出反诉：1、中航长城公司支付尚欠的工程款1068188.20元；2、中航长城公司退还保证金80万元；3、中航长城公司赔偿经济损失50万元。
原审另查明，中航长城工程建设有限公司于2010年7月26日名称变更为中航长城大地建工集团有限公司。
原审法院委托新疆铭鉴工程造价咨询事务所对韩狼虎、司风臣已完工程造价进行了鉴定。该所于2013年7月11日作出新铭鉴字（2013）第001号工程造价司法鉴定书，结论为：实际已完成莎车县塔尕其水库除险加固工程第二标1+000、2+250、3+250、4+600段的工程量总造价为1317571.45元，其中：1+000、2+250标段工程造价为1072437.35元、3+250、4+460标段工程造价为497247.86元，监理通知不合格工程造价为－252113.76元。
原审法院组织双方当事人对有关帐目进行对帐，确认无争议事项如下：1、合同约定质保金为10%；2、合同约定税金为6.3%；3、已支付工程款1879789元；4、中航长城公司垫付费用292731元。双方对账中存在争议的事项如下：1、垫付购买设备及材料款199240元，原审不予支持；2、垫付工地用柴油款211000元，原审不予支持；3、垫付欠桑大智石料款124438元，原审不予支持；4、垫付购买木板款2310元，原审不予支持；5、垫付拉土运费40320元，原审予以支持；6、垫付工地管理人员工资188360元和藏吉昌工资15954.26元，原审认为应由司风臣、韩狼虎承担51078.57元；7、垫付招标服务费16912.67元，原审对其中的3952元予以确认；8、垫付韩狼虎和吴忠魁机票款及住宿费用5962元，原审对韩狼虎的机票款300元予以确认；9、垫付工地服务用车油款10064元，原审不予确认；10、垫付办公费和劳保用品费3526元，原审不予确认；11、垫付工地管理人员住宿费15988元，原审不予确认；12、垫付金仁亮等五人驾车回河南费用3801元，原审不予确认；13、垫付工地协调工作产生的油费9491元、过路费998元，原审不予确认；14、垫付王长红机械设备租赁费193323元，原审予以支持；15、中航长城公司提出管理费收取比例应按合同约定的25%计取，对此司风臣、韩狼虎有异议。原审法院确认应按工程价款12%收取管理费。
原审法院认为，中航长城公司下属的华中工程局与韩狼虎、司风臣签订的《项目内部施工责任书》，名为内部承包，实为违法分包，该《项目内部施工责任书》违反了建筑法的相关规定，应属无效。鉴于司风臣、韩狼虎已履行了部分合同义务，对此双方应参照合同约定的价款结算方式予以结算。因双方对己完成工程量的造价各持异议，经法院委托新疆铭鉴工程造价咨询事务所对已完工程造价进行鉴定。鉴定结论为1317571.45元。司风臣提出对该鉴定结论有异议，但未能提交证据予以证实。经审查，该鉴定程序合法、结论客观，应予认定。据此从已完工程总造价1317571.45元中扣除12％管理费即158108.57元、6.3％税金即83007元，中航长城公司应支付的工程款为1076455.88元，中航长城公司已支付工程款共计1879789元，相互折抵后，已超付工程款803333.12元。鉴于涉案工程的质保期已过，且鉴定机构出具的鉴定报告已作出不合格工程造价为252113.76元，已从总价款中予以扣除，故对中航长城公司主张应扣工程总造价10％质保金的诉讼请求，不予支持。诉讼中，经组织双方对帐，司风臣认可垫付款项292731元。对不认可的垫付款，经法院对证据进行审查，确认288973.57元。中航长城公司超付的工程款803333.12元及垫付款581704.57元，合计1385037.69元，应由司风臣、韩狼虎退还。鉴于中航长城公司提出的追加诉讼请求的申请已超过法定时限，故根据法律规定，对其申请追加的诉讼请求不予受理，可另案主张。对反诉欠付工程款1068188.20元的请求，无事实依据，不予支持。由于双方签订的《项目内部施工责任书》无效，故中航长城公司退还已收取的保证金80万元。对司风臣、韩狼虎提出赔偿经济损失50万元的反诉请求，因其未提供证据，故不予支持。遂判决：一、韩狼虎、司风臣向中航长城公司返还1385037.69元；二、中航长城公司向韩狼虎、司风臣退还保证金80万元；三、驳回中航长城公司的其他诉讼请求；四、驳回韩狼虎、司风臣的其他诉讼请求。本诉案件受理费22202元，由中航长城公司负担6299元，韩狼虎、司风臣负担15903元；反诉案件受理费25746元，由中航长城公司负担8697元，韩狼虎、司风臣负担17049元。鉴定费合计21089元，由中航长城公司负担10544.50元，韩狼虎、司风臣负担10544.50元。
司风臣不服上述判决，上诉称：一、原审认定事实不清，判令司风臣承担管理人员工资51078.57元、招标服务费3952元、机械设备租赁费193323元、土方拉运费40320元，缺乏证据支持。二、原审委托进行工程造价鉴定，程序错误，鉴定意见不能作为认定案件事实的依据。1、司风臣完成的工程量事实清楚，无需鉴定；2、鉴定范围有误，遗漏了工程量；3、鉴定程序违法。司风臣从莎车县水管总站调取了能够证明工程量的证据，但原审未作为鉴定依据采纳。三、本案属劳务合同纠纷，非建设工程施工合同纠纷。在劳务纠纷中，应按司风臣付出的劳务数量为其支付劳务报酬，而不是按照工程质量及工程是否验收来计算。司风臣对不合格的工程已进行了整改，应按合格工程计算工程量，不应扣减252113.76元。请求撤销原判中关于要求司风臣承担工地管理人员工资、招标服务费、机械设备租赁费、拉土运费等288673.57元的判项；判令中航长城公司支付工程价款1233460.96元或发回重审。
被上诉人中航大地公司答辩称：一、原审判决认定事实错误，中航大地公司与本案无任何关系。莎车县塔尕其水库除险加固工程第二标段的中标方、建设工程施工合同的签订方、施工方、工程款结算方、《项目内部施工责任书》的签订方都是中航长城公司，而不是中航大地公司，虽公司名称相近，但中航长城公司的公司住址在南京，我公司住址在西安，二者均是具有独立法人资格的有限责任公司，二公司之间也没有债权债务承接关系。二、原审判决程序错误，擅自将诉讼参与人从中航长城公司变更为中航大地公司。原审原告名称、反诉被告名称、审理中过程中司法鉴定申请方名称均为中航长城公司，原审径直认定中航长城公司就是中航大地公司，并判令中航大地公司承担权利、义务，缺乏依据。请求二审撤销原审判决。
二审查明，中航大地公司提供了该公司及中航长城公司的工商档案资料二套，工商档案反映中航长城公司成立于2007年1月15日，住所地为南京经济技术开发区新港大道新港工业楼01幢二层，并于2011年2月22日被吊销营业执照，期间公司名称未发生变更。中航大地公司成立于2008年3月19日，住所地为西安市高新区新城科技产业园1幢1单元11301室，该公司原名称为中航长城晟达工程建设有限公司，于2008年11月12日变更为现名称。司风臣对上述工商档案的真实性表示认可。
本院认为，工商档案可以证明，中航长城公司与中航大地公司系二个独立的公司法人，中航长城公司虽已被吊销营业执照，但根据《最高人民法院关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的复函》，企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。因此，企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动。
原审法院在审理期间将原审原告由中航长城公司变更为与本案并无关联的中航大地公司，属错列当事人，诉讼程序错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销喀什地区中级人民法院（2011）喀民初字第57号民事判决；
二、本案发回喀什地区中级人民法院重审。
二审案件受理费5000元，退还司风臣。
审 判 长 侯卫宁
代理审判员 孙ＸＸ
代理审判员 热依拉
二〇一六年六月二十三日
书 记 员 刘 芮