北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2016）京03民终11587号上诉人（原审被告）张红兵，男，1983年9月8日出生。委托代理人王俊，北京市顺义区杨镇第二法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）张守维，男，1985年3月10日出生。被上诉人（原审被告）北京路星沥青制品有限公司，住所地北京市顺义区潮白河大桥东300米路东。法定代表人李琪，董事长。委托代理人吕孝君，男，1962年10月18日出生。委托代理人杨浩林，北京市仁丰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）高伏龙，男，1967年7月6日出生。被上诉人（原审被告）李福全，男，1971年5月3日出生。上诉人张红兵因与被上诉人张守维、北京路星沥青制品有限公司（以下简称路星公司）、高伏龙、李福全提供劳务者受害责任纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2016）京0113民初3659号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张红兵、被上诉人张守维、路星公司委托代理人杨浩林、高伏龙、李福全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张守维一审诉称：2015年7月20日，原告经张红兵招录至位于北京市顺义区×路辅线×号大院内小四合院中1000平米顶板安装项目的工地上干活。后查知，该项目工程属于路星公司。7月22日上午7时40分许，原告在工地安装顶板作业时受伤，情况非常严重，事后被送往北京市红十字会急诊抢救中心治疗，经诊断为：1.左肱骨开放粉碎骨折；2.左桡神经损伤；3.左侧耻骨骨折；4.左侧第7肋骨骨折；5.双肺挫伤；6.左肱二头肌部分断裂；7.双侧胸腔积液；8.腰部、腹部软组织挫伤；9.高血压3级；10.双侧肺不张；11.左坐骨支骨折；12.左侧髋臼骨折累及髂骨翼。综上所述，因路星公司将该项目分包给无资质的张红兵，工地安全设施简陋，故诸被告应对原告承担连带赔偿责任，现为维护原告的合法权益，特向法院起诉，请求法院依法判令：1.被告赔偿原告住院伙食补助费1500元，其余费用待伤残鉴定后再行追加；2.本案的诉讼费用由被告承担。张红兵一审辩称：原告的诉讼请求没有依据，对于原告受伤一事我的责任最低。原告的诉讼与我个人没有什么关系，我承担的责任最低，甚至不用承担。高伏龙一审辩称：我不认识原告，原告怎么到的工地我不知道，原告的诉讼请求我也不太清楚，原告的请求与我没有关系。李福全一审辩称：对原告的诉讼请求没有什么意见，活不是我干的，我只是一个介绍人，原告受伤我不知道，我也不在现场。路星公司一审辩称：我公司与原告不存在任何法律关系，我方与孙朝阳有土地承租关系，我方将涉诉土地出租给孙朝阳，由其使用管理。孙朝阳在租赁期间因生产经营所发生的所有事故，与我公司无关。一审法院经审理查明：2015年7月20日上午7点40分许，张守维在顺义区×路辅线×号大院内小四合院内进行顶板安装作业时从高处摔下，导致原告受伤。涉诉事故地系由路星公司租赁给孙朝阳使用。孙朝阳在此进行钢结构工程建设，并将此工程交由高伏龙负责施工。原告受伤后当天被送往北京市红十字会急诊抢救中心住院治疗，于8月4日从该院出院，被诊断为：1.左肱骨开放粉碎骨折；2.左桡神经损伤；3.左侧耻骨骨折；4.左侧第7肋骨骨折；5.双肺挫伤；6.左肱二头肌部分断裂；7.双侧胸腔积液；8.腰部、腹部软组织挫伤；9.高血压3级（高危组）；10.双侧肺不张；11.左坐骨支骨折；12.左侧髋臼骨折累及髂骨翼。原告同时被建议继续住院治疗，不适随诊。原告8月4日又去北京市顺义区空港医院住院治疗，于8月21日出院，被诊断为1.左侧肱骨骨折术后；2.左侧桡神经损伤；3.左侧肱二头肌部分断裂；4.左侧第7肋骨骨折；5.双肺挫伤；6.双肺不张；7.双侧胸腔积液；8.骨盆骨折（左侧耻左坐骨支左髋臼）；9.腰腹部软组织损伤；10.高血压；11.左侧陈旧髂骨骨折术后。此过程中原告的医疗费由张红兵垫付。一审审理中，就谁是原告雇主一项，双方有较大争议。原告称四被告之间是一个层级的发包关系，原告是给被告做工作，是雇佣关系，被告之间应该承担连带赔偿责任，具体适用侵权责任法的第几条原告方没有查询。四被告对此均不认可。原告就此并无证据提交。就原告是如何去干活一项，双方有不同表述。原告称不清楚雇主是谁，只知道是张红兵找自己去工地干活，还没有拿到工资，刚干2天就出事了，也不知道从谁那里拿工资。高伏龙称：自己从孙朝阳揽到这个活以后，就将劳务这部分包给李福全，自己出材料，属于清包工；自己从未见过原告，对张红兵也没有印象，也不清楚李福全与张红兵之间的关系；开始时我跟李福全谈好单价为25元/平米，后来李福全跟我说价格低，要按30元/平米进行结算。李福全则称：材料是高伏龙负责的；自己不给张红兵发工资，因为他不是自己的工人；当时我与高伏龙谈的单价是25元/平米，我跟张红兵也说的是这个价，我从高伏龙那拿到工钱后就跟张红兵结账了，结了27000元。张红兵先称自己与原告一起都是李福全的工人，后又陈述称：我从李福全这拿钱，认可从他这拿了27000元工人工钱；我垫付的原告医疗费，除了顺义区空港医院票据外的其余票据原件都在我手中；我只见过高伏龙一次，那个时候不知道他叫高伏龙，他来工地做什么我也不知道；刚开始我和李福全说的单价是25元/平米，但也没定死，我俩结算时也没按30元/平米计算；后来李福全说能给我加点，就先干着；当时包括原告一起有七、八个人干活，从2015年6月27日到8月初，干了一个多月左右；这些工人都是通过朋友认识介绍的，工钱都是我发的，多的发3000多元，少的也有2000元；现场都是由我来负责监督和管理工程进度。路星公司及原告均表示不清楚其余三被告之间的这些涉诉工程谈判及干活过程。一审审理中，经原告申请并摇号确定由北京博大司法鉴定所对原告因此事故造成的伤残等级及赔偿指数、护理期、误工期、营养期予以鉴定。2016年6月22日，北京博大司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.被鉴定人张守维的伤残等级为人体损伤致残程度九级残疾，综合赔偿指数为15%-20%。2.被鉴定人张守维的误工期270日、护理期90日、营养期90日。原告为此支付鉴定费4350元。对此《司法鉴定意见书》，原告和路星公司予以认可，其余被告均不认可。一审审理中，原告明确具体项目和金额为：住院伙食补助费3000元、营养费4500元、护理费6000元、误工费45000元、残疾赔偿金211436元、被扶养人生活费105297.6元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费4365元。就住院伙食补助费一项，原告称住院30天，每天100元计算。路星公司对此认可，其余被告均不认可。就营养费一项，原告称按照鉴定结论确定90天营养期，每天50元。路星公司对此认可，其余被告均不认可。就护理费一项，原告称依据鉴定结论上的护理期90天，扣除张红兵请护工护理的30天，每天按100元计算，是家人轮流护理的，没有证据提交。四被告均称原告应该提供护理费发票。就误工费一项，原告称依据鉴定结论确定270天，每月按5000元计算，没有证据提交。四被告均认为误工费过高。就残疾赔偿金一项，原告称其系农业户口，但长期居住在北京市，收入也来自北京市，故按照2015年北京市城镇居民人均可支配标准和鉴定结论的伤残率，计算公式为52895元/年×20年×20%=211436元。原告为此提交北京市社会保险个人权益记录和暂住证。路星公司认可计算方式，其余被告认为此项费用过高。就被扶养人生活费一项，原告称：被扶养人其一是原告女儿张紫缘，出生于2009年3月27日，张紫缘的计算公式为36642元/年×11年×20%÷2=40306.2元；被扶养人其二是原告儿子张衡，2014年11月24日出生，张衡的计算公式为36642元/年×17年×20%÷2=62291.4元，两项合计为102597.6元。四被告均认为此项过高，不应该按照北京市城镇标准计算。就精神损害抚慰金一项，原告称其伤残9级，酌定的数额。高伏龙认为原告不存在精神损害，不认可。其余三被告认为过高。就鉴定费一项，原告称除了鉴定机构收取鉴定费用4350元以外，还收取15元邮寄费。四被告对此均予以认可。一审法院认为，本案的焦点在于谁是原告的雇主。原告虽要求四被告均承担连带赔偿责任，但其证据不足，一审法院不予支持。张红兵虽否认其为原告雇主，但其招录原告到工地干活，实际控制管理涉诉工程，并安排包括原告在内的工人干活，发放工人工钱，综合此情况，尤其是高伏龙、李福全、张红兵三人的陈述，可以认定张红兵为本案原告的雇主，其余被告均不是原告的雇主。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原告作为张红兵的雇员，在从事雇佣活动中从高处摔伤，因此对原告在此事故中的损失，张红兵作为雇主应当承担赔偿责任。原告主张的住院伙食补助费、精神损害抚慰金，符合法律规定，一审法院予以认定。原告主张的鉴定费，四被告予以认可，对此一审法院不持异议。原告主张的残疾赔偿金和被扶养人生活费均按照北京市城镇居民标准计算，事实依据不足，此两项费用过高，一审法院对此两项依法予以调整。原告主张的护理费、营养费、误工费，金额过高，其依据不足，故此三项的合理金额由一审法院酌定。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、张红兵赔偿张守维住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费各项共计十八万二千六百十一元八角，于本判决生效之日起七日内执行；二、驳回张守维其他诉讼请求。张红兵不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由：1、上诉人非张守维的雇主。涉案钢结构工程发包方是孙朝阳，承包方是高伏龙，高伏龙将劳务部分分包给李福全，上诉人是由李福全招至工地，与张守维均是该工地的工人；2、张守维对其损失应承担相应责任。涉案彩钢房是带有坡度的房子，现场用木质脚踏板挂在彩钢房钢架斜坡上，工人干活时踩踏安全方便，事发前未发生过坠落事件。事发时，张守维未尽到审慎注意义务，应对损失承担相应的责任；3、本案中不能排除发包人和分包人的连带赔偿责任。根据人身损害赔偿解释第十一条的规定，因接受分包的是个人，未举证证明其有相应的劳务资质，故不能排除发包人和分包人的连带赔偿责任；4、上诉人在事故发生时为张守维垫付了医药费52646元，应由张守维和责任人共同返还。综上，请求：撤销（2016）京0113民初3659号民事判决，将本案发回重审。张守维辩称：同意上诉人的上诉请求，不同意一审判决。路星公司辩称：不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决。高伏龙辩称：不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决。李福全辩称：不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。上述事实，有住院病案、诊断报告单、诊断证明书、户口簿、《司法鉴定意见书》、北京市社会保险个人权益记录、暂住证、出生医学证明及各方当事人陈述等证据在案佐证。本院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。而当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据本案查明的事实，因张红兵认可现场由其负责监督和管理工程进度，并由其发放工人工资，而张守维系其招录到工地工作，故应认定张红兵为张守维的雇主。而张守维在从事雇佣活动中遭受的人身损害，张红兵作为雇主理应承担赔偿责任。对于张守维是否对损害后果存在过错一节，因张红兵未提交相关的证据予以证实，其应承担举证不能的法律后果。一审法院结合本案的事实情况及鉴定意见，酌情确定的损失赔偿数额，符合本案的实际情况和相应的法律规定。对于张红兵上诉主张案外人孙朝阳应承担连带责任一节，因张红兵在诉讼中并未对其主张权利，故其该项上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。综上，一审判决处理结果并无不当，本院应予维持；对张红兵的上诉意见，不予采纳。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费3552元，由张守维负担2552元（已交纳），张红兵负担1000元（于本判决生效后七日内交至一审法院）。二审案件受理费3952元，由张红兵负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王 朔代理审判员 徐 晨代理审判员 陈烁琳二〇一六年十一月三十日书 记 员 梁 丽