信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）信中法民终字第270号
上诉人（原审被告）张广荣，女，1968年2月29日出生。
被上诉人（原审原告）张和叶，女，1987年06月09日出生。
委托代理人李永，河南黄国胜律师事务所律师。
上诉人张广荣因与被上诉人张和叶买卖房屋合同纠纷一案，不服固始县人民法院（2012）固民初字第618号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张广荣，被上诉人张和叶的委托代理人李永到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，原、被告有亲属关系，2011年4月13日，原、被告签订房屋买卖协议，协议约定原告于签合同时一次性付清125000元价款购买被告位于固始城关元宝山社区黄河路西段南侧、产权证号为：固始县房权证城关镇字第2006002698号的一幢6**号砖混结构住宅楼房一套（建筑面积136.47m）。该合同同时约定：“甲方（被告）负责办理房权证及水电相关手续。如一方违约，付给对方违约金伍万元。”合同签订后原告向被告支付了购房款85000元，被告向原告交付了房屋和所有权人为张广荣的房屋产权证。稍后，原告通过银行向被告配偶张家全农行卡账户分三次汇入人民币30000元、2000元、10000元。后因被告拒绝为原告办理产权过户及水、电开户登记手续，原告诉至我院，要求被告继续履行合同并承担违约责任。
原审认为，依法成立的合同对当事人具有约束力，当事人应按合同约定履行自己的合同义务。一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失、支付违约金等违约责任。本案原告未按合同约定一次性将购房款125000元全部付清给被告，被告亦未按约定为原告办理产权证及水电相关手续，双方互有违约。但原告在2011年4月13日合同签订后不久的2011年4月17日、4月18日即将剩余的小部分购房款通过银行转账汇入被告指定的账户，被告也已接受了原告的履行；而被告至今未为原告办理合同项下房屋产权证过户登记及水电相关手续。综观本案，被告的违约责任大于原告，应各自向对方承担相应的违约责任；故原告要求被告支付违约金合理合法，应予支持。但因原告亦有违约行为且双方约定的违约金50000元，明显超出最高人民法院《关于适用﹤合同法﹥解释（二）》第二十九条的规定，本院酌定违约金为总价款的30%，即41666.67元，扣除原告自己应承担的违约责任（本院酌定为30%），被告应当向原告支付违约金41666.67元＊70%即29166.67元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第八条、四十四条、六十条、一百零七条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条的规定判决：一、被告张广荣于本判决生效后90日内为原告张和叶办理本案诉争的房屋产权过户登记及水、电相关手续。逾期不办理由原告办理，费用由被告承担。二、被告张广荣于本判决生效后十日内向原告张和叶支付违约金29166.67元。案件受理费550元，由被告承担。
上诉人张广荣不服一审判决上诉称：一、原审认定事实错误。1、关于被上诉人汇款次数及数额问题，判决书认定被上诉人除首批付款八万五千元之外。又分别按3万元、2千元和1万元，三次汇付上诉人名下账户上4万2千元，那么，房款岂不是变成了127000元？2、原审判决既然确定违约责任按合同总额百分之30%计，那么应当是125000元×30%即37500元，该款额按判决再由上诉人承担70%也应当是37500×70%即26250元，那么判决书确定的29166.67元它又是从何而来。3、合同第三条虽规定上诉人负责办理房权证及水电相关手续，但并未约定办理过户手续的费用承担，属约定不明。原审判决认定由上诉人负责办理过户手续并承担费用不知所依何据？二、审判程序和适用法律方面的问题。一审法院适用的普通程序，但在本案的审理过程中却只有审判人员一人进行审理，且自审自记，严重违反有关程序规定，不利于公平公正。在适用法律方面，即认定被上诉人违约在先，那么上诉人在此后的违约就应当是对其先行违约行为的抗辩。因此，也就不应构成违约，即便违约也应承担次要责任。请求撤销原判，发回重审。
被上诉人张和叶答辩称：一、张和叶没有任何违约行为，张广荣存在违约。2011年4月13日，双方签订的房屋买卖合同虽约定一次性付清125000元购房款，因张广荣提出该房屋至2011年10月登记满5年时，可减免许多过户费用，要求延期过户。张和叶表示压3万元，过户时支付，双方口头认可。张和叶遂当场支付现金83000元。张和叶后于2011年4月17日、18日和10月21日分别向张广荣丈夫银行账户汇款2000元、10000元和30000元。至此购房款全部支付完毕，张和叶不存在违约行为。张广荣以联系不上张和叶而无法过户为由，拒不履行过户义务，理由不能成立，是张广荣违约。二、一审法院计算张广荣应承担的违约数额正确。张广荣严重违反了合同约定的义务，应承担合同约定的违约金50000元。一审法院酌定张广荣承担违约金29166.67元，系购房款125000元的1／3（即33.33333%）在此基础上张广荣承担70%所得，一审法院笔误将购房款的33.33333%书写为30%。一审虽有书写瑕疵，但认定张广荣违反合同约定，承担违约责任，并支付张和叶违约金29166.67元正确无误。三、该房屋过户费用应该由卖方张广荣承担。签订合同后，张广荣主动要求于2011年10月办理过户，以减少房屋过户费用。依据《合同法》第六十二条第一款（六）规定：合同履行费用的负担不明确的，由履行义务一方承担。因书面合同履行费用约定不明，张广荣作为过户登记履行义务的一方，理应承担房屋过户的费用。请求二审法院依法驳回上诉人张广荣的诉讼请求，维持原判。
二审诉讼过程中，经审理查明，张和叶与张广荣房屋买卖合同总价款为125000元。同签订后，张和叶向张广荣支付了购房款83000元。协议约定张和叶于签合同时一次性给付张广荣购房125000元价款，而没有一次性付清。张和叶违约在先。张广荣至今未协助张和叶办理合同项下房屋产权证过户登记及水电相关手续，张广荣也构成违约。原审判决确定违约责任按合同总价款30%计算，那么违约金应当是125000元×30%即37500元。上诉人承担70%应当是37500×70%即26250元。最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为过分高于造成的损失。双方当事人均无新的证据向本院提交。其他查明的事实与一审相同。
本院认为，2011年4月13日，张和叶与张广荣签订房屋买卖协议。该协议约定张和叶于签合同时一次性付清125000元价款购买张广荣位于固始城关元宝山社区黄河路西段南侧、产权证号为：固始县房权证城关镇字第2006002698号的一幢6**号砖混结构住宅楼房一套（建筑面积136.47m）。该合同同时约定：张广荣负责办理房权证及水电相关手续。如一方违约，付给对方违约金伍万元。合同签订后张和叶向张广荣支付了购房款83000元。张和叶违约在先。张广荣向张和叶交付了房屋和所有权人为张广荣的房屋产权证，但张广荣至今未负责办理合同项下房屋产权证过户登记及水电相关手续，张广荣也构成违约。双方互有违约行为，且双方所签合同对办理产权过户登记及水电相关手续的具体时间和费用未作约定，原审判决违约金不当，应予纠正。关于张广荣负责办理房权证及水电相关手续及费用的负担问题。依据《合同法》第六十二条第一款（六）规定：合同履行费用的负担不明确的，由履行义务一方承担。因张和叶与张广荣签订房屋买卖协议对费用的承担约定不明，故张广荣作为过户登记履行义务的一方，理应承担房屋过户的费用。综上，上诉人张广荣的部分上诉理由成立，其部分请求本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持固始县人民法院（2012）固民初字第618号民事判决的第一项及诉讼费负担部分；
二、撤销固始县人民法院（2012）固民初字第618号民事判决的第二项。
二审的案件受理费550元，由上诉人张广荣负担。
本判决为终审判决。
审判长 余继田
审判员 吴 斌
审判员 陈 钢
二〇一四年三月二十一日
书记员 杨 帆