江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏06民终246号
上诉人（原审原告）：南通福泰建筑安装工程有限公司，住所地如皋市。
负责人：高忠源，董事长。
委托诉讼代理人：徐宏建、侯春婷，江苏奔月律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：朱佰军，男，1971年6月8日生，汉族，住如皋市。
委托诉讼代理人：蔡华，如皋市城北街道法律服务所法律工作者。
上诉人南通福泰建筑安装工程有限公司（以下简称福泰公司）因与被上诉人朱佰军追偿权纠纷一案，不服如皋市人民法院（2016）苏0682民初6723号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
福泰公司上诉请求：改判支持福泰公司一审诉讼请求。事实和理由：一审法院确定的举证责任错误，根据高空坠物侵权纠纷举证责任分配规则，应当由朱佰军举证证明其雇佣的工人与薛某受伤无关，不应由福泰公司举证证明朱佰军雇佣的木工是直接侵权人。即使由福泰公司举证证明直接侵权人，福泰公司提供的证人证言及人民调解中心的调解材料，也足以证明是朱佰军雇佣的木工在九楼拆模板时钢管坠落导致在六楼施工的瓦工薛某受伤，朱佰军作为雇主应当承担掉落钢管工人的侵权赔偿责任。第三人侵权导致劳动者工伤的，福泰公司承担工伤保险赔偿责任后有权向导致工伤的第三人追偿。
朱佰军辩称，一审法院查明事实清楚，处理并无不当。没有证据证明是朱佰军的工人掉落钢管致薛某受伤，朱佰军不应当承担责任，朱佰军在人民调解中心调解时所作的陈述不能作为对其不利的证据。即使存在工伤保险赔偿主体的追偿权，也仅限于医疗费。请求维持原判。
福泰公司一审诉讼请求：判令朱佰军偿还福泰公司为其向薛某所垫付的赔偿款119563.64元，并承担本案诉讼费。
一审法院认定以下事实：2014年5月3日，薛某在福泰公司承建的如意花苑一组团42号楼工地施工时受伤。2015年5月10日薛某所受伤害经如皋市人力资源和社会保障局认定为工伤，用工主体为福泰公司。2016年2月2日，如皋市劳动人事争议仲裁委员会作出皋劳人仲案字（2015）第707号仲裁裁决书，裁决由福泰公司向薛某支付赔偿款合计128242.14元。后福泰公司于2016年7月4日向薛某支付119563.64元（已扣除朱佰军支付的医药费8678.5元）。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，福泰公司认为朱佰军雇佣的人员在工作过程中将钢管不慎坠落，致案外人薛某受伤，福泰公司在承担赔偿责任后向侵权人追偿，但福泰公司提供的证据仅能证实薛某因钢管坠落受伤的事实，其未能提供充分有效的证据证实朱佰军雇佣的人员系导致薛某受伤的直接侵权人，福泰公司向朱佰军追偿的诉讼请求法院难以支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：驳回南通福泰建筑安装工程有限公司的诉讼请求。案件受理费1345元，由福泰公司负担。
二审中当事人没有提供新的证据，对一审法院查明的事实本院予以确认。
另查明，一审中，朱佰军申请其雇佣的木工邵国华、洪远全出庭作证，福泰公司申请瓦工组负责人崔小卫、瓦工组组长袁德银、瓦工栾国兵、薛某到庭作证。受害人薛某陈述称“我在六楼施工，九楼木工拆模的时候钢管打到我的后背，导致我受伤。我跌倒的时候，当时没有昏迷，旁边和我一起做事的人就赶快上楼了，后来发现九楼的木匠，他自己脸也吓白了。”栾国兵作证称“当时我在现场，木工在九层拆模，然后钢管掉落，把薛某打了，我就跑上去找木匠，有人跟我一起下来的，后来跟我报120。七八两层好像没有人，只有九楼有木匠在拆模，九层之上我不知道，我只去了九楼，找到木匠后木匠跟我们一起下来的。”袁德银作证称“他受伤的时候我在现场，上面钢管掉下来之后把人打伤了，我们上去找人的，我们知道九楼有人在拆模，我在扶薛某，我没有上去，我们的人上去之后有个拆模的人下来的。我们在六层，只有九层有人在施工。”崔小卫作证称“我当时在九楼，看到姓邵的一帮人在拆，全部是一个乡的，我都认识，当时他们拆的时候，先松板墙内侧的螺杆，外部没有人扶钢管，然后钢管就从阳台上掉下去了，接下来六楼就有人叫起来了，一两分钟后，有一个姓栾的人上来了，我当时还跟木工说注意点，当时木工也说不是故意的。钢管是从一个高个子的老头（手上掉下去的），也姓邵，当时还跟我理论了几句。七楼八楼没有人，已经打扫干净了。所有的木工都是朱佰军的。”邵国华作证中陈述到“我是朱佰军请的木工，当时我在九楼，在拆模，然后听说木工把钢管掉落打了人，当时上面还有钢筋工和脚手工。我做的方向没有钢管往下掉，薛某出事跟我不在一个位置。我没有看到有人上去，我就知道有人说钢管掉下去打到人了。”洪远全称“我大概在七楼，七楼八楼九楼都有人，薛某受伤的钢管哪里掉的我不清楚。认识邵国华，那天他没有来，歇了好几天”。
事故发生后，2015年2月7日，如皋经济技术开发区调解中心曾对薛某受伤赔偿一事进行调解，调解过程中，邵国华称“我是朱佰军手下的木工，当时薛某出事故是事实，但是因为瓦工没有在每一层设防护栏”，朱佰军称“我垫付8600元左右”，还称“我认为我有责任，但责任不是我一个人的，我认为安排瓦工的人也有责任，我同意包含在医疗费以内合计赔偿3万元，我也咨询了律师的”、“我和袁德银最多赔偿5.5万”。
综合以上证据及当事人在一、二审中的陈述，可以认定朱佰军雇佣的木工在进行拆模工作过程中不慎掉落钢管导致薛某受伤。
2016年2月2日，江苏省如皋市劳动人事争议仲裁委员会就薛某受伤赔偿一案作出仲裁裁决书，裁决福泰公司向薛某支付以下款项：医疗费32022.27元，住院伙食补助费600元，停工留薪期工资4939.22元，护理费2554.27元，一次性伤残补助金22226.4元，一次性工伤医疗补助金45000元，一次性伤残就业补助金20000元，鉴定费400元，交通费500元，以上合计128242.16元款项中8678.5元医疗费由朱佰军支付，其余款项均由福泰公司支付完毕。
二审中，朱佰军、福泰公司等一致陈述，朱佰军是挂靠福泰公司进行建筑劳务施工。案涉工地的木工是朱佰军雇佣。
本院认为，事发现场并无监控录像或其他直接证据证明事故发生的原因和经过，但在场施工的数名工人是事故的亲历者，可以作为证人证明事发过程。一审中到庭作证的数位证人，薛某、崔小卫、袁德银、栾国兵所做陈述内容详细，可以相互印证；朱佰军申请到庭作证的邵国华也称当时听说木工掉下钢管打伤了人。邵国华与洪远全所陈述在事发当天邵国华是否在施工现场的基本事实出现矛盾，就具体过程、细节问题的询问多处称“不记得了”、“不清楚”、“大概”、“可能”，其证言的证明效力明显较低；邵国华所做陈述也与其在调解中心调解过程中的陈述矛盾。朱佰军在调解中心调解过程中认可自己有责任，其在调解中的表态与证人证言没有矛盾，但并非认定本案事实的证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中所称的“当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据”，朱佰军在调解中的陈述不构成对事实的认可，也并未免除对方就案件基本事实的举证责任，福泰公司所举证据可以证明其主张的朱佰军雇佣的木工掉落钢管致伤薛某的基本事实。掉落钢管的木工是薛某受伤的直接侵权人，因其系在从事木工的雇佣活动过程中致人损害，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，应当由其雇主朱佰军承担赔偿责任。
福泰公司根据劳动争议仲裁裁决承担了薛某的工伤保险待遇，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条，职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。《中华人民共和国社会保险法》第四十二条规定，由于第三人原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。2016年第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要中关于社会保险以及侵权责任的关系问题，规定：被侵权人有权获得工伤保险待遇或者其他社会保险待遇的，侵权人的侵权责任不因受害人获得社会保险而减轻或者免除。根据《社会保险法》第三十条和第四十二条的规定，被侵权人有权请求工伤保险基金或者其他社会保险支付工伤保险待遇或其他保险待遇。用人单位未依法缴纳工伤保险费，劳动者因第三人侵权造成人身损害并构成工伤，侵权人已经赔偿的，劳动者有权请求用人单位支付除医疗费之外的工伤保险待遇。用人单位先行支付工伤保险待遇的，可以就医疗费用在第三人应承担的赔偿责任范围内向其追偿。本案中福泰公司已经支付了薛某工伤保险待遇中的大部分医疗费，根据以上规定，其有权就其已经支付的医疗费在朱佰军应当承担责任的赔偿范围内向其追偿。同时，福泰公司作为建筑劳务公司，具有劳务资质，其允许朱佰军等人挂靠施工存在过错，其作为案涉工程的劳务分包公司，对施工现场也有一定的安全管理责任，故就医疗费部分，本院认定其应当自行承担20%，其余损失可向朱佰军追偿。扣除朱佰军已经支付的部分，朱佰军应当向福泰公司返还福泰公司已向薛某支付的医疗费32022.27元乘以80%减去8678.5元，为16939.32元。
综上，原审法院认定本案基本事实不清，适用法律有误，福泰公司的部分上诉理由成立。参照《中华人民共和国社会保险法》第四十二条、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销如皋市人民法院（2016）苏0682民初6723号民事判决主文及案件受理费分担部分。
二、朱佰军于本判决生效后十日内向南通福泰建筑安装工程有限公司支付16939.32元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1345元，二审案件受理费2690元，合计4035元，由朱佰军承担807元，南通福泰建筑安装工程有限公司承担3228元。
本判决为终审判决。
审判长 金 玮
审判员 吕 敏
审判员 杜太光
二〇一七年三月二十二日
书记员 王 婧