河南省南阳市宛城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）南宛刑初字第304号
公诉机关南阳市宛城区人民检察院。
被告人张某某，男，汉族，本科毕业。因涉嫌徇私枉法，于2014年4月11日经南阳市宛城区人民检察院决定刑事拘留，于次日由南阳市公安局仲景分局执行刑事拘留，于同年4月25日经南阳市宛城区人民检察院决定取保候审，于同日由南阳市公安局仲景分局执行取保候审。
南阳市宛城区人民检察院以宛城检公诉刑诉（2014）398号起诉书指控被告人张某某犯徇私枉法罪，于2014年6月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南阳市宛城区人民检察院指派检察员雷大朋出庭支持公诉，被告人张某某即辩护人马元欣、证人朱某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
南阳市宛城区人民检察院指控，2013年12月初，赵某某（已判刑）为了使自己妻子张红娟在同王伟伟故意伤害案件中构成轻伤，通过联系朱培召、潘明君，后由闫旭升给南阳市公安局刑事科学技术研究所主检法医师被告人张某某打电话寻求关照；后赵某某向张某某提供伪造的病历、CT片、CT报告单，张某某与同事朱某某在明知送检材料不符合鉴定要求、CT片显属没有骨折表现、以张某某为主的情况下，于2013年12月5日共同为张红娟出具了构成轻伤的鉴定结论，致使王伟伟次日被南阳市公安局新区分局刑事拘留，12月15日王伟伟家属赔偿赵某某4万元，12月20日王伟伟被南阳市公安局新区分局取保候审。
针对上述指控，公诉机关当庭出示、宣读以下证据：1、被告人张某某的供述；2、证人朱某某、李某某、赵某某等人的证言；3、检验鉴定、伤情鉴定卷宗等。据此，公诉机关认为，被告人张某某身为人民警察，徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉，其行为已构成徇私枉法罪，依法应当追究其刑事责任。
被告人张某某辩称，公诉机关指控不属实，闫某某没有与其通过电话要求在鉴定过程中照顾张红娟；鉴定人为二人，不存在以谁鉴定为主的问题。其辩护人的辩护意见是，一、鉴定意见与客观事实不符是由送检材料虚假造成的，张某某不应当对送检材料的真实性负责。南阳市公安局刑警支队于2010年8月5日下发的通知要求办案单位在委托法医进行人体损伤鉴定时，所送检的各种病历资料、检查报告等均应由办案单位到医院提取，并对送检材料的真实性、合法性负责。本案中，导致鉴定结论与客观事实不符的根本原因是办案单位送检材料不真实，该责任不应当由鉴定人张某某和朱某某承担。二、办案单位违法取得的张某某的供述不能作为定案依据。本案中，侦查机关取得的张某某第一至第七次供述和辩解系采用刑讯逼供等非法手段取得的。具体存在以下违法行为：1、违法传唤。2014年4月10日，侦查机关已对张某某刑事立案侦查，但为掩盖非法限制张某某人身自由的违法事实，让张某某在传唤证人通知书上签字，但又无证人询问笔录。2、非法拘禁。《刑事诉讼法》规定，传唤、拘传持续时间不得超过十二小时；案情重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的，传唤、拘传持续时间不得超过二十四小时。不得以连续传唤、拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人。本案中，张某某在2014年4月10日上午10时左右被办案机关传讯。从2014年4月10日至4月12日20时35分被宣布拘留，22时40分才被送至看守所，非法拘禁时间长达60小时。侦查机关对张某某第一至第七次的询问是在此期间连续进行的，其是在被非法拘禁36小时后的非法限制人身自由状态下进行的。3、刑讯逼供。张某某称被殴打侮辱的时间是下午和晚上，但侦查机关提供的录像在下午6点后缺失。张某某被告知当时停电，但侦查机关并没有提交停电的证据。根据《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第十一条规定“对被告人审判前供述的合法性，公诉人不能提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的根据。”三、张某某客观上无徇私枉法行为。公诉机关指控张某某徇情枉法，主要是指同事闫旭升曾给其打过电话，让其关照张红娟的伤情鉴定，但公诉机关当庭未提交充分证据证实。闫旭升的证言和南阳市公安局刑警的通讯录证明，闫旭升只可能通过张某某的两个手机号（1360763****、1863982****）与其联系，但张某某的两个移动电话通话清单证明自2013年12月1日至5日张某某没有与闫旭升通话，也没有被刑警队办公电话呼叫过。闫旭升的电话（1366399****、1863982****）通话清单亦未显示与张某某通话。公诉人虽对辩护人当庭提交的通话清单的真实性提出异议，但此二份清单系张某某、闫某某二人个人通过通信公司打印的原始通话清单，二人予以认可并曾向检察机关提交但未被入卷，而对此关键证据侦查机关又不予调取。四、张某某不具备徇私枉法的主观要件。本案中，张某某既没有故意做虚假鉴定，也没有使无罪的人受到刑事追究的主观意图。具体理由如下：1、主观上不明知鉴定材料系伪造的。检察机关无任何证据证明张某某明知办案单位所送检材料系伪造的，而办案民警在送检材料上签字，办案单位出具的书面委托行为使张某某有理由相信送检材料的真实性。2、检查报告单不加盖医院印章是惯例。送检材料未加盖印章是事实，从南阳市公安局刑事科学技术研究所出具的《情况说明》可知，医院的检查报告一般不加盖印章。辩护人提交几份鉴定档案资料也印证此事实。因此，不能因为送检材料-——中医院报告单未加盖印章就认定张某某明知送检材料系虚假材料。3、根据送检材料得出张红娟构成轻伤的结论是正常的。检察机关根据几位放射科专家对送检材料的判断来认定张某某依据送检材料作出的鉴定意见是故意出具虚假鉴定意见，这种推断是错误的。受个人的专业知识水平、阅历、经验的限制，不同的人根据相同材料得出的结论可能不同。证人朱某某认为张红娟眼眶有骨折，为检察机关出具鉴定意见的专家对于张红娟眼眶是否存在骨折亦不能肯定，认为需进一步复查。五、张某某不符合徇私枉法罪的主体资格。徇私枉法罪的主体是司法工作人员。在刑事诉讼的侦查阶段，负有侦查职责的侦查人员可以成为该罪的主体。本案中，张某某仅是鉴定人，若故意做虚假鉴定，可构成伪证罪。综上，公诉机关指控被告人张某某犯徇私枉法罪证据不足，事实不清，张某某不符合徇私枉法罪的主体构成要件，应当判决无罪。针对以上辩护意见，辩护人当庭出示、宣读证人李学坤、袁颖、曾彦彬证言，法医门诊公告、南阳市公安局刑事科学技术研究所《情况说明》、南阳市公安局刑警支队紧急通知（2010.8.5）；闫某某、张某某警务及常用电话通话清单、刑警支队通讯录；刘泉海、胡亚平、潘海鹏送检材料档案等。
经审理查明，2013年11月28日18时许，杜爱想、王伟伟和张红娟两家因生意上的纠纷在南阳市长江路万国家具城内发生冲突，王伟伟用凳子将张红娟的头部、眼部打伤。当日王伟伟被行政拘留，张红娟入住南阳市医专第三附属医院。2013年11月29日早上，南阳医专三附院CT室主任告知赵某某没有看到张红娟眼眶骨折，建议其再到其他医院检查。但为追究王伟伟的刑事责任，赵某某在明知张红娟眼眶未骨折的情况下伪造南阳市中心医院CT报告单。同年12月1日上午，赵某某找到南阳医专三附院外一科医生侯显会，谎称南阳市中心医院CT报告单已经证实张红娟左眼眶骨折，要求出具眼眶骨折的诊断证明，侯显会轻信赵某某谎言，遂根据其提供的虚假的中心医院CT报告单内容作出张红娟左眼眶骨折的诊断证明并与其他病历资料一并归档。同年12月2日上午，南阳市公安局新区分局办案人员在赵某某提供的医专三附院的病历及伪造的中心医院CT报告单上签字予以确认，当日下午，赵某某利用烧红的铁丝在医专三附院拍的片子上做手脚。后赵某某在南阳市中医院再次拍片，在被医生告知张红娟眼眶没问题的情况下，将CT片子单独拿走，后又伪造CT报告单，并再次在CT片子上做手脚。在进行伤情鉴定期间，
另查明，赵某某为顺利进行刑事伤情鉴定，达到诬告陷害他人目的，先后通过朱培召找到潘明君，潘明君又找到南阳公安局刑警支队和南阳市检察院熟人向新区分局办案人员打招呼，并私刻南阳市中心医院、中医院印章加盖在伪造的CT报告单上。张某某在受理鉴定委托后，虽多次要求张红娟进行CT复查，但在被赵某某多次找理由推脱情况下，未引起足够的重视，在侦查期限即将到期，办案人员催促下，碍于情面，未认真履行职责，不再继续坚持要求复查即根据案件侦查人员签字确认的病历及CT报告等资料，于2013年12月5日与法医朱某某共同作出张红娟构成轻伤的鉴定意见。同年12月9日，公安机关依据此鉴定意见对王伟伟刑事拘留。在批准逮捕期间，因伪证被发现，王伟伟于2013年12月20日被南阳市公安局新区分局取保候审。
再查明，2013年12月15日，王伟伟的家人向张红娟赔偿40000元，并即时履行完毕。
上述事实，有被告人张某某供述，并有证人朱某某、李某某、赵某某、闫某某等人的证言；刑事判决书、检验鉴定、伤情鉴定卷宗等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人张某某身为人民警察，徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉，其行为已构成徇私枉法罪，但犯罪情节轻微。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。庭审中，控辩双方争议焦点为，一、是否存在违法传唤、非法拘禁、刑讯逼供行为？二、被告人张某某是否构成徇私枉法罪？针对上述争议焦点，本院评析如下：一、是否存在违法传唤、非法拘禁、刑讯逼供行为。被告人张某某及辩护人认为，办案机关办案过程中存在非法拘禁、刑讯逼供行为，应当排除非法证据。公诉机关认为，办案机关依法办案，取证程序合法，被告人无证据证实办案机关存在刑讯逼供的行为。经查明，宛城区检察院于2014年4月10日对张某某刑事立案，同日上午10时左右被宛城区检察院办案人员带走，此事实有证人曾彦彬（张某某同事）、袁颖（第九人民医院职工）证实，但公诉机关当庭出示的《询问通知书﹥﹥证实当日被以证人身份带走。4月11日晚六点以后，检察机关无录像，此时间段恰恰是张某某反映有工作人员对其进行殴打情节的时间，但检察机关此时间段未对其进行询问。本院认为，张某某于2014年4月10日被正式立案，4月12日晚22时40分左右被送至看守所关押，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》及《人民检察院刑事诉讼规则》第一百九十五条规定，传唤持续时间不得超过十二小时；案情特别重大复杂，需要采取拘留、逮捕措施的，传唤持续的时间不得超过二十四小时。两次传唤间隔时间一般不得少于十二小时，不得以连续传唤的方式变相拘禁犯罪嫌疑人。本案中，张某某传唤最长时间应在2014年4月11日上午10时左右结束，而实际持续到4月12日晚10点40分被送至看守所止。另根据《河南省高级人民法院河南省人民检察院河南省公安厅河南省司法厅关于办理刑事案件排除非法证据的实施细则》第九条规定，侦查人员在侦查下列案件时，应依法进行全程同步录音录像：（一）职务犯罪案件…….。（三）主要靠言词证据定案。而本案属于主要靠言词证据定罪的职务犯罪案件，公诉机关却未对张某某进行全程录像。因此，公诉机关在办案中取证程序存在瑕疵。审理过程中，被告人未提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式等相关线索或者证据，其当庭否认在侦查机关的供述理由不充分。故，张某某及辩护人的辩解、辩护意见依法不予采信。二、被告人张某某是否构成徇私枉法罪。被告人张某某及辩护人称，其不具备主观上的犯罪故意，危害后果与其行为无直接因果关系。另张某某系鉴定人，不符合徇私枉法罪的主体构成要件。公诉机关称，张某某作为公安人员，在闫某某向其打电话请求帮忙时，故意作出虚假鉴定，已构成徇私枉法罪。本院认为，赵某某为追究他人刑事责任，伪造CT报告单，并在CT片上做手脚，蒙蔽公安办案人员及鉴定人员。公安人员轻信作为被害人亲属的赵某某，对作为可能追究他人刑事责任的病历资料未亲自调取、认真审核情况下即签字确认。张某某在闫某某请求下，未坚持要求张红娟再次检查，主观上具有一定的徇情故意。对于辩护人声称张某某不符合徇私枉法罪主体构成要件的辩护意见，本院认为，张某某系公安机关法医，其鉴定工作是刑事案件侦查一部分，与一般的社会鉴定人员不同。因此，张某某及辩护人的上述辩解、辩护意见与庭审查明事实不符，于法无据，本院不予采信。
综上，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十九第一款、第三十七条规定，判决如下：
被告人张某某犯徇私枉法罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省南阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 田金盈
审判员 谢文军
审判员 ＸＸ鲲
二〇一四年十月十三日
书记员 冉 冉