上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终8068号
上诉人(原审原告)上海昌合酒店管理有限公司，住所地上海市宝山区。法定代表人沈伟，董事长。委托代理人邬培洁，上海市远东律师事务所律师。被上诉人(原审被告)陆逸文，男，1988年2月22日出生，汉族，住上海市杨浦区。上诉人上海昌合酒店管理有限公司(以下简称“昌合酒店”)因劳动合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2016)沪0113民初7301号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院审理中昌合酒店诉称，陆逸文在昌合酒店工作时所做的菜品不卫生遭到客人投诉，也经常出现违反规章制度的行为，昌合酒店在此情况下曾向陆逸文表示欲将其调派至门卫或者保安岗位，工资待遇不变，但陆逸文不同意。昌合酒店还未来得及与陆逸文对调岗事宜进行充分协商，陆逸文就自行离岗，并申请了人民调解和劳动仲裁。昌合酒店认为，虽陆逸文于2015年11月2日至2015年11月4日期间存在指纹打卡记录，但根据昌合酒店的视频记录，陆逸文打卡后并未提供劳动，而是离开了昌合酒店，应属旷工。即使双方对调岗没有达成一致，陆逸文也应当履行正常的请假手续，而不应当擅自离岗，其行为构成了旷工，昌合酒店据此解除劳动合同并无不当，故不同意支付违法解除劳动合同赔偿金。现昌合酒店同意按照仲裁裁决支付陆逸文2015年6月至2015年9月期间高温季节津贴人民币(以下币种均为人民币)800元、2015年10月工资差额300元、2015年未休年休假工资636元，但不同意仲裁裁决的其他内容，起诉要求不支付陆逸文违法解除劳动合同赔偿金10,500元。陆逸文辩称，2015年10月底厨师长打电话给陆逸文，要求陆逸文于2015年11月2日至保安部上班，不需要再进厨房，陆逸文表示不同意。2015年11月2日，陆逸文正常去上班，保安对陆逸文说要么前往保安部上班，要么就别干了。陆逸文找到人事部王辉询问情况，王辉表示这是老板的意思，陆逸文表示如果谈不拢的话将前去申请人民调解，走司法程序。之后陆逸文就前往上海市宝山区庙行镇劳动人事争议预防调解委员会(以下简称“庙行调解委员会”)申请调解，工作人员让陆逸文回昌合酒店询问酒店是否同意调解，陆逸文询问了王辉，王辉表示其不能做主。调解员也打电话询问王辉，王辉表示不同意调解。2015年11月3日，陆逸文携带相关证据前往庙行调解委员会正式申请调解，之后回到昌合酒店打卡下班。2015年11月4日，陆逸文将考勤照片以及与王辉等人的谈话录音制作成光盘后交至庙行调解委员会，然后打卡下班。陆逸文认为，昌合酒店刚开始告知陆逸文需要裁员，并要求陆逸文签署解除劳动合同协议书，同意支付一个月工资，陆逸文当时表示不同意，也没有签署协议。之后昌合酒店就要将陆逸文调岗，实际上就是想逼陆逸文自己离开。综上，陆逸文同意仲裁裁决，要求驳回昌合酒店的诉讼请求。原审法院经审理查明，陆逸文于2014年6月1日进入昌合酒店从事厨师工作，双方签有期限为自2014年6月1日起至2016年5月31日止的劳动合同。昌合酒店对陆逸文实施指纹考勤，陆逸文于2015年11月2日至2015年11月4日期间有指纹考勤记录。2015年11月5日，昌合酒店向陆逸文出具《除名通知书》，载明因陆逸文连续旷工三天，昌合酒店决定对陆逸文除名，并要求陆逸文于2015年11月5日离开。昌合酒店《员工手册》规定，连续旷工超过3天(含3天)予以解除劳动合同关系，陆逸文清楚该规定。原审法院另查明，陆逸文于2015年11月12日向上海市宝山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求昌合酒店支付违法解除劳动合同赔偿金10,500元、2015年6月至2015年9月期间高温季节津贴800元、2015年9月1日至2015年10月30日期间延时加班工资196元、2015年6月1日至2015年10月30日期间未休年休假工资636元、2015年1月1日至2015年3月31日期间夜班津贴120元、2015年4月至2015年10月期间最低工资差额140元，2015年10月工资差额300元。仲裁委员会于2015年12月30日作出仲裁裁决，裁决昌合酒店支付陆逸文2015年6月至2015年9月期间高温季节津贴800元、2015年10月工资差额300元、2015年未休年休假工资636元、违法解除劳动合同赔偿金10,500元，对昌合酒店的其余申诉请求不予支持。昌合酒店不服该裁决，诉至原审法院。原审审理中，陆逸文为证明其主张提供了《调解不成通知书》，案号为庙行调(2015)办字第0066号，其内容如下：“申请人陆逸文于2015年11月3日因解除劳动合同等事宜向本会申请调解……本会于2015年11月3日依法受理，现调解不成”。昌合酒店对上述通知书真实性无异议。原审审理中，昌合酒店表示同意按照3,500元/月的标准作为陆逸文的平均工资。原审法院审理后认为，昌合酒店、陆逸文间劳动关系事实清楚，原审法院予以确认。昌合酒店、陆逸文在本案中的焦点在于陆逸文2015年11月2日至2015年11月4日期间是否存在旷工行为。昌合酒店主张陆逸文虽于上述期间存在指纹打卡，但其之后就不知所踪，并未实际提供劳动，即使其前往庙行调解委员会申请调解也应当履行正常的请假手续。原审法院认为，昌合酒店确实曾要求对陆逸文进行调岗，双方对此未能达成一致，陆逸文因此前往庙行调解委员会申请调解亦属事实，故在双方对调岗发生争议的情况下，陆逸文因申请人民调解而不在岗的情形系事出有因，并非无故旷工，昌合酒店以陆逸文存在旷工为由解除劳动合同的行为，实为不妥。综上，昌合酒店应当支付陆逸文违法解除劳动合同赔偿金10,500元。双方对昌合酒店支付陆逸文2015年6月至2015年9月期间高温季节津贴800元、2015年10月工资差额300元、2015年未休年休假工资636元均无异议，原审法院予以确认。据此，原审法院根据《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，作出判决：一、上海昌合酒店管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付陆逸文违法解除劳动合同赔偿金10,500元；二、上海昌合酒店管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付陆逸文2015年6月至2015年9月期间高温季节津贴800元；三、上海昌合酒店管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付陆逸文2015年10月工资差额300元；四、上海昌合酒店管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付陆逸文2015年未休年休假工资636元。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审判决后，上诉人昌合酒店不服，向本院提起上诉。上诉人昌合酒店上诉称，双方发生争议的起因是双方就调岗一事没有协商一致，但是陆逸文应先服从酒店的安排并处于待岗状态，而非在工作时间擅自离开酒店。陆逸文主张2015年11月2日至4日离开酒店均是为了前往庙行调解委员会申请调解，但陆逸文并无证据证明此三天均是去调解委员会，且其并未履行正常的请假手续。根据昌合酒店提供的视频证据显示陆逸文11月2日上午11：25离开酒店后没有回岗，11月3日、4日打完卡后就离开了酒店，未再返回酒店打卡。昌合酒店认为，陆逸文的行为构成了旷工，根据《员工手册》规定连续旷工超过3天(含3天)予以解除劳动合同，故将陆逸文除名符合法律规定，不同意支付违法解除劳动合同赔偿金。综上，昌合酒店表示同意原审判决第二至四项，请求撤销原审判决第一项，依法改判支持其原审中的诉讼请求。被上诉人陆逸文辩称，双方就调岗问题发生争议，2015年11月2日昌合酒店要求其去保安部上班，并对其表示不去就别干了，其当天就去了庙行调解委员会申请调解，因当时酒店已不让其进入厨房，故无法向其主管请假。11月2日至4日其连续三天去了庙行调解委员会，但之后都返回酒店打卡考勤。昌合酒店以其旷工3天为由将其除名，缺乏事实依据，应支付其违法解除劳动合同赔偿金。故请求驳回昌合酒店的上诉请求，维持原审判决。本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。本院另查明，昌合酒店《员工手册》规定，擅离岗位、私自外出办理私事为较大过失，发黄色过失单，属于记过处分。本院认为，用人单位与劳动者解除劳动合同的，应就其解除所依据的事实理由以及解除程序的合法性等承担相应的举证责任。昌合酒店以陆逸文2015年11月2日至4日旷工为由，依据《员工手册》关于连续旷工超过3天(含3天)予以解除劳动合同的规定，将陆逸文除名。然而，2015年11月2日至4日陆逸文均有指纹考勤记录，陆逸文称此三天到酒店打卡考勤后即去庙行调解委员会申请调解，昌合酒店则认为陆逸文在此三天擅自离开岗位，未办理请假手续，已构成旷工，对此本院认为，原审及本院审理中双方均确认在上述期间就调岗问题发生争议，陆逸文提供的《调解不成通知书》亦证明其确实申请过人民调解，其在11月2日至4日打卡后离岗系事出有因，退一步说即便如昌合酒店主张的陆逸文未办理请假手续，擅自离岗，昌合酒店应依据《员工手册》相关规定给予记过处分，并未达到旷工需要解除劳动合同的严重程度，故昌合酒店将陆逸文除名事实依据不充分，系违法解除。原审判决昌合酒店支付陆逸文违法解除劳动合同赔偿金10,500元，并无不当。双方对原审判决第二至四项均无异议，本院一并予以维持。昌合酒店的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海昌合酒店管理有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 翁 俊
审 判 员 谢亚琳
代理审判员 茅维筠
二〇一六年十二月十九日
书 记 员 王于辰
附：相关法律条文
附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。