江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第02588号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司泰州中心支公司，住所地泰州市海陵区海陵南路295号。
负责人李翔，该公司总经理。
委托代理人徐丽丽，江苏瑞慈律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）顾金兰。
委托代理人戴俊，江苏濠阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）朱孙纬。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司泰州中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人顾金兰、朱孙纬机动车交通事故责任纠纷一案，不服南通市港闸区人民法院（2015）港唐民初字第00284号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2014年5月5日8时30分左右，朱孙纬驾驶苏F×××××小型轿车由北向南行驶，途经南通市大达花苑门前所驾车辆右前部与由西向东行驶的顾金兰所驾驶的南通市区××××电动自行车前部相碰撞，发生道路交通事故，致顾金兰受伤，两车不同程度受损。交警部门认定：朱孙纬承担事故的全部责任，顾金兰无责任。苏F×××××小型轿车在保险公司投保了交强险及30万元商业三者险（附加不计免赔率险），事故发生在保险期间内。朱孙纬陈述事故发生后其垫付了医疗费47093.2元、电动车修理费1500元、护理费3840元，要求在本案中一并处理。顾金兰对垫付的医疗费47093.2元、电动车修理费1500元没有异议，但是对护理费不予认可。
2014年5月5日，顾金兰被送往南通市第二人民医院住院治疗，入院诊断为左侧3-4肋骨骨折、左侧液气胸、左肺挫伤，于2014年5月29日出院，住院天数共计24天。2014年11月11日南通三院司法鉴定所出具关于顾金兰伤残等级等的司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.顾金兰因交通事故致多发伤，其肋骨骨折评定为交通事故十级伤残。2.顾金兰需休息120日；需2人护理30日，1人护理45日；营养期限为60日。保险公司辩称对该鉴定报告有异议，认为顾金兰肋骨骨折不能确定为4根，不应构成十级伤残，并申请出具鉴定报告的鉴定人出庭接受质询。
为赔偿损失，顾金兰诉至原审法院，请求判令朱孙纬、保险公司赔偿其损失92423.8元，并承担本案诉讼费用。
原审认为，关于南通三院司法鉴定所出具的鉴定意见是否合理。根据鉴定情况及鉴定人出庭作证的情况，原审对顾金兰的伤残等级认定如下：肋骨因为其结构的特殊性导致临床上判断骨折时容易出现差异。本案中顾金兰在事故当天拍摄的片子能确定第3、4肋骨骨折，由于片子伪影比较重，无法判断第2、5肋骨是否骨折，但是从该摄片能够确定第2、5肋骨没有明显的陈旧性骨折。根据伤后五日的摄片能够确定第3-5肋骨骨折，第2肋骨为可疑骨折。而伤后5个月复查的三维重建片显示第2-5肋骨为陈旧性骨折，该四根肋骨骨折位置在一条线上，骨痂形成情况基本一致。综上，对第2-5肋骨骨折的事实及其与交通事故的关联性，予以确认。鉴定意见书对顾金兰误工期限、护理人数及期限、营养期限的认定均较为合理。故原审对南通三院司法鉴定所的鉴定意见书予以认可。
根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》的相关规定，结合本案证据及诉辩意见，原审法院对顾金兰因本起交通事故造成的损失认定如下：1.医疗费，关于非医保用药，商业三者险保险条款中对非医保用药不予赔偿的条款免除了保险公司一方的部分赔偿责任，该条款在性质上属于免责条款。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。现保险公司未能提供证据以证明在订立合同时其已经就该免责条款向投保人尽到提示、明确说明义务，故对保险公司要求扣除10%的非医保用药的抗辩意见，不予采信。顾金兰提供的票号为0000404846、0000447115的医疗费票据姓名为“庄锡如”，与本案无关联性，对该部分医疗费115.8元不予认可。故认定医疗费47717.2元。2.住院伙食补助费432元（18元／天×24天）。3.营养费600元（10元／天×60天）。4.护理费8880元（100元／天×24天＋80元／天×6天×2人＋80元／天×24天＋80元／天×45天）。5.残疾赔偿金68692元（34346元／年×20年×10%）。顾金兰肋骨骨折评定为十级伤残，标准按照上一年度江苏省城镇常住居民人均可支配收入34346元／年计算。6.精神损害抚慰金5000元。7.电动车修理费1500元。8.交通费200元。9.鉴定费1560元，属于诉讼参与人辅助诉讼的费用，应计入诉讼费用一并处理。上述1-8项合计133021.2元。
依据《最高人民法院〈关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十六条的规定，同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中朱孙纬承担事故的全部责任，顾金兰无责任。故顾金兰因交通事故造成的损失133021.2元，由保险公司在交强险及商业三者险范围内予以赔偿。朱孙纬在事故后垫付了50993.2元（47093.2元＋1500元＋2400元），应由顾金兰返还，为便捷处理，直接在保险公司的赔偿款中予以减扣并直接支付给朱孙纬。综上，原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第十七条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院〈关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十六条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院﹤关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释﹥》第十条之规定，原审判决：一、保险公司于判决生效之日起十日内赔偿顾金兰82028元。二、保险公司于判决生效之日起十日内给付朱孙纬50993.2元。三、驳回顾金兰的其他诉讼请求。案件受理费412元、鉴定费1560元，合计1972元，由顾金兰负担235元，朱孙纬、保险公司各负担868.5元。
宣判后，保险公司不服，向本院提起上诉称：1.顾金兰医疗费中不属于国家基本医疗保险范围内的费用不应当由保险公司赔偿。2.顾金兰单方委托对其伤残进行鉴定，没有通过公开程序来选择鉴定机构，鉴定结论严重不合理。请求二审法院启动重新鉴定程序，依法改判。
被上诉人顾金兰答辩称，原审认定事实清楚，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人朱孙纬未予答辩。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本案二审中的争议焦点为：1、保险公司要求扣除顾金兰非医保用药赔偿责任的主张是否应予支持。2、案涉鉴定意见可否作为定案依据，保险公司的重新鉴定申请是否应予准许。
本院认为，关于争议焦点1，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，现因保险公司未能证明其对投保人行使了提示、说明义务，故应由其承担举证不能的法律后果，且保险公司亦未能提供非医保替代用药及其价格，故对保险公司的该项上诉主张本院不予支持。
关于争议焦点2，本案中的司法鉴定，虽为单方委托，但该鉴定程序与法不悖，且该鉴定由南通三院司法鉴定所具体实施，鉴定机构具有相应的司法鉴定资质，实施鉴定的鉴定人员均亦具有司法鉴定资质，应当依法确认该鉴定意见书的证明力。保险公司虽对鉴定结论提出异议，但未能提供证据证明鉴定结论存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干问题的规定》第二十七条第一款规定的情形，亦未能提供顾金兰的伤情与鉴定结论不符的证据来证明鉴定结论存在错误，故本院对保险公司的重新鉴定申请不予准许，原审采纳该鉴定意见作为认定残疾赔偿金的依据并无不当。
综上，保险公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费824元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司泰州中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱泊霖
代理审判员 王吉美
代理审判员 吕 敏
二〇一五年十二月二十五日
书 记 员 王邵君