广东省东莞市第一人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）东一法刑初字第800号
公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。
被告人唐建华，男，XXXX年XX月XX日出生，汉族，高中文化，个体户，户籍所在地为湖XXX。因涉嫌犯贩卖淫秽物品牟利罪于2014年12月1日被羁押，同月2日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。
辩护人卢柏康，广东莞信律师事务所律师。
东莞市第一市区人民检察院以东一区检诉刑诉〔2015〕480号起诉书指控被告人唐建华犯贩卖淫秽物品牟利罪，于2015年3月6日以简易程序向本院提起公诉。因本案不适用简易程序审理，故本院依法于2015年4月8日转为普通程序进行审理，并依法组成合议庭于2015年4月10日公开开庭审理了本案。东莞市第一市区人民检察院指派检察员林伟强出庭支持公诉，被告人唐建华及其辩护人卢柏康均到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控称，2013年8月开始，被告人唐建华在其经营的位于东莞市洪梅镇黎洲角村十六巷公厕附近一流动摊档贩卖淫秽电影视频，至今共贩卖淫秽电影约360部，非法获利360元。2014年12月1日21时许，唐建华正在复制了31部视频（经鉴定属淫秽物品）到刘XX的内存卡上并收取30元费用时，公安人员在唐建华摊档将唐抓获。公安人员在唐建华摊档缴获笔记本电脑一台、硬盘一个（内有4019部视频，经鉴定属淫秽物品）、色情电影目录书本四本、内存卡一张、现金30元。
据此，公诉机关提供了相关证据，认为被告人唐建华的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款的规定，构成贩卖淫秽物品牟利罪，诉请本院依法惩处。
在法庭上，被告人唐建华辩解称指控其贩卖出360部淫秽电影不属实，对指控其他犯罪事实没有异议。
辩护人卢柏康提出如下辩护意见：1、被告人唐建华有自首情节。2、指控被告人唐建华贩卖出360部淫秽电影、获利360元的证据不足。3、电脑硬盘中的4019部视频没有贩卖出去，本案贩卖出的数量仅为31部，未达到情节特别严重的标准。4、被告人唐建华归案后如实供述其罪行、系初犯。
被告人及其辩护人均没有提供相关证据。
经审理查明，2013年8月开始，被告人唐建华在其经营的位于东莞市洪梅镇黎洲角村十六巷公厕附近一流动摊档贩卖淫秽电影视频。2014年12月1日21时许，唐建华正在复制了31部视频（经鉴定属淫秽物品）到刘XX的内存卡上并收取30元费用时，被公安人员当场抓获。公安人员在唐建华摊档缴获笔记本电脑一台、硬盘一个（内有视频一批，经鉴定其中的4019部视频属淫秽物品）、色情电影目录书本四本、内存卡一张、现金30元。
上述事实，有公诉机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：证人刘XX、黄XX的证言及辨认笔录，现场勘查笔录、现场图、现场照片，搜查笔录，扣押物品清单，到案经过，淫秽物品检验鉴定书、鉴定清单，物证视频目录、笔记本电脑、移动硬盘等，调查函，被告人唐建华的供述及指认照片等证据。
关于本案事实、定性的问题及被告人、辩护人的辩解、辩护意见，本院评判分析如下：
关于本案贩卖出的淫秽视频部数及获利情况的认定问题，经查，被告人唐建华在公安、检察机关一直供述其贩卖出的淫秽视频约360部、非法获利360元，因只是其个人供述，没有其他证据佐证，故本院认为公诉机关指控唐建华贩卖出淫秽视频约360部、非法获利360元的证据不足，本院不予认定。对被告人唐建华提出指控其贩卖出360部淫秽电影不属实的辩解及其辩护人卢柏康提出指控被告人唐建华贩卖出360部淫秽电影、获利360元证据不足的辩护意见，本院予以采纳。
关于本案的定性问题。经查，被告人唐建华将电脑硬盘的淫秽视频通过复制的方式贩卖出去，其复制、贩卖淫秽视频的行为已构成复制、贩卖淫秽物品牟利罪，故本案应以复制、贩卖淫秽物品牟利罪对被告人唐建华定罪处罚。公诉机关指控被告人唐建华犯贩卖淫秽物品牟利罪的罪名不当，本院予以纠正。
辩护人卢柏康提出被告人唐建华有自首情节的辩护意见，经查，公安人员在工作中发现被告人唐建华有贩卖淫秽物品的行为并将其抓获归案，并非被告人唐建华主动投案，其行为不符合自首的构成要件，本院对此辩护意见不予采纳；提出电脑硬盘中的4019部视频没有贩卖出去，本案贩卖出的数量仅为31部，未达到情节特别严重的标准的辩护意见，经查，本案电脑硬盘的4019部淫秽视频虽没有贩卖出去，但亦是被告人唐建华用于复制、贩卖的，故亦应计入犯罪数量，且数量已达到情节特别严重的标准（即达到2500部），故本院对此辩护意见的合理部分予以采纳，不合理部分不予采纳；提出被告人唐建华归案后如实供述其罪行、系初犯的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。
本院认为，被告人唐建华无视国法，以牟利为目的，复制、贩卖淫秽物品，情节特别严重，其行为已构成复制、贩卖淫秽物品牟利罪，依法予以惩处。公诉机关指控被告人唐建华犯罪的事实清楚，证据确实、充分，但指控被告人唐建华犯贩卖淫秽物品牟利罪的罪名不当，本院予以纠正。被告人唐建华已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。被告人唐建华归案后如实供述其罪行，依法可以从轻处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第四十七条的规定，判决如下：
一、被告人唐建华犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币2000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月1日起至2018年1月31日止；罚金自判决生效后1个月内一次性向本院缴纳，上缴国库。）
二、随案移送的移动硬盘一个、笔记本电脑一部、内存卡一张，予以没收，上缴国库；扣押的人民币三张（面值10元），予以没收，由暂扣机关东莞市公安局洪梅分局直接上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
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审 判 长 李 缨
审 判 员 谢 磊
人民陪审员 陈伟封
二〇一五年六月十九日
书 记 员 蔡叶利
（附页）
本案适用的法律条文：
《中国人民共和国刑法》第三百六十三条以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。
《中国人民共和国刑法》第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
《中国人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中国人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
《中国人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《中国人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中国人民共和国刑法》第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
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