江苏省沭阳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）苏1322刑初524号
公诉机关江苏省沭阳县人民检察院。
被告人赵某甲，男，1985年4月2日出生于山东省济宁市金乡县，汉族，初中文化，个体工商户，户籍地山东省济宁市金乡县，现住山东省青岛市城阳区。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年12月14日被沭阳县公安局刑事拘留，于2017年1月21日被逮捕。
辩护人李昌民，山东金华表律师事务所律师。
被告人陈某甲，男，1984年11月20日出生于江苏省东海县，汉族，中专文化，无业，户籍地江苏省东海县，现住山东省青岛市城阳区。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年12月14日被沭阳县公安局刑事拘留，于2017年1月21日被逮捕。
江苏省沭阳县人民检察院以沭检诉刑诉[2017]569号起诉书指控被告人赵某甲、陈某甲犯诈骗罪，于2017年6月22日向本院提起公诉。本院在审理过程中，发现该案不宜适用简易程序，并于2017年7月11日决定对本案适用普通程序审理。本院依法组成合议庭，公开开庭对本案进行审理。沭阳县人民检察院指派检察员毛矛出庭支持公诉，被告人赵某甲及其辩护人、被告人陈某甲均到庭参加诉讼。现已审理终结。
江苏省沭阳县人民检察院指控：2016年9月至11月间，被告人赵某甲单独或伙同被告人陈某甲�人经预谋驾车到江苏省徐州市、宿迁市沭阳县、连云港市东海县实施诈骗，以代还信用卡的名义，让被害人提供代还服务，在被害人将钱款汇至指定的信用卡但尚未转出时，通过冻结信用卡，取走被冻结的款项。其中，被告人赵某甲参与全部七起作案，涉案金额67000元；被告人陈某甲参与五起作案，涉案金额49700元。分述如下：
1、2016年9月29日，被告人赵某甲、陈某甲二人驾车至徐州市鼓楼区祥和路的“盛达汽车租赁”公司内，以代还信用卡为名，骗取胡某13000元，案发前退还胡某1000元。
2、2016年10月2日，被告人赵某甲、陈某甲二人驾车至徐州市丰县安福大厦附近的金融公司内，以让店主为其代还信用卡为名，骗取崔某10000元，案发后该款项已全部退还。
3、2016年11月12日，被告人赵某甲至徐�市沛县恒震金融公司内，以让店主为其代还信用卡为名，骗取宋某9400元，案发前退还宋某1400元。
4、2016年11月18日，被告人赵某甲、陈某甲二人驾车至东海县福华路借速贷贷款公司内，以让店主为其代还信用卡为名，骗取徐某18000元，案发后该款项已全部退还。
5、2016年11月22日，被告人赵某甲至东海县和平东路刘某1经营的房产中介店内，以让店主为其代还信用卡为名，骗取刘某17900元，案发后该款项已全部退还。
6、2016年11月27日，被告人赵某甲、陈某甲二人至沭阳县昭德小区苏宁投资门市内，以让店主为其代还信用卡为名，骗取李某15700元，案发后该款项已退还400元。
7、2016年11月27日，被告人赵某甲、陈某甲二人至沭阳县圣廷院南门的佰汇商务店内，以让店主为其代还信用卡为名，骗取冯某13000元，案发后该款项已全部退还。
公诉机关根据被告人赵某甲、陈某甲供述和辩解、被害人胡某、崔某等人陈述、辨认笔录、银行交易明细等证据，指控被告人赵某甲以非法占有为目的，诈骗公民财物，数额巨大，被告人陈某甲以非法占有为目的，诈骗公民财物，数额较大，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人赵某甲、陈某甲共同实施故意犯罪，根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款的规定，系共同犯罪。
被告人赵某甲及其辩护人对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议，其辩护人指出，被告人赵某甲系初犯，有坦白及退赔情形，认罪态度好，请求从轻处罚。
被告人陈某甲对起诉书指�的犯罪事实及罪名均无异议，但指出第一起犯罪事实中，其诈骗的金额为7000元，另外6000元非犯罪数额。
经审理查明：2016年9月至11月间，被告人赵某甲单独或伙同被告人陈某甲二人经预谋驾车到江苏省徐州市、宿迁市沭阳县、连云港市东海县等地实施诈骗，均以要求被害人为其代还信用卡账户所欠贷款为由，让被害人提供代还信用卡欠款服务，在被害人将钱款汇至指定的信用卡账户后，即通过冻结信用卡账户方式，阻止被害人取回钱款，然后自己取走被冻结的款项。其中，被告人赵某甲参与全部七起作案，涉案金额58600元；被告人陈某甲参与五起作案，涉案金额48700元。现分述如下：
1、2016年9月29日，被告人赵某甲、陈某甲二人驾车至徐州市鼓楼区祥和路的“盛达汽车租赁”公司内，以代还信用卡为名，让被害人胡�为其代还信用卡账户上贷款，胡某遂往该账户汇款，当汇付至7000元时，二被告人将该卡账户冻结，并取走该款。10月10日，被害人胡某为激活该被冻结的信用卡账户，又往该卡账户汇付6000元，但激活未果，该6000元又被被告人陈某甲提取使用，但被告人赵某甲对此不知情。后被害人胡某找到被告人陈某甲，被告人陈某甲归还被害人胡某1000元，并由其父亲出具12000元欠据给被害人胡某。案发后该款项已全部退还。
2、2016年10月2日，被告人赵某甲、陈某甲二人驾车至徐州市丰县安福大厦附近的金融公司内，以让店主为其代还信用卡为名，骗取崔某10000元，案发后该款项已全部退还。
3、2016年11月12日，被告人赵某甲至徐州市沛县恒震金融公司内，以代还信用卡为名，让被害人宋某为其代还信用卡账户上贷款，宋某遂往该账�汇款，当汇付至10000元时，二被告人将该卡账户冻结，并取走该款。后被害人宋某找到被告人赵某甲，赵某甲先用信用卡内余款600元归还，后又通过发送微信红包方式归还其1400元。余款8000元于案发后退还。
4、2016年11月18日，被告人赵某甲、陈某甲二人驾车至东海县福华路借速贷贷款公司内，以让店主为其代还信用卡账户贷款为名，骗取徐某18000元，案发后该款项已全部退还。
5、2016年11月22日，被告人赵某甲至东海县和平东路刘某1经营的房产中介店内，以让店主为其代还信用卡账户贷款为名，骗取刘某17900元，案发后该款项已全部退还。
6、2016年11月27日，被告人赵某甲、陈某甲二人至沭阳县昭德小区苏宁投资门市内，以让店主为其代还信用卡账户贷款为名，骗取李某15700元，案发后该款项已全部退还。
7、2016年11月27日，被告人赵某甲、陈某甲二人至沭阳县圣廷院南门的佰汇商务店内，以让店主为其代还信用卡为名，骗取冯某13000元，案发后该款项已全部退还。
2016年11月28日，本案因被害人冯某报案而案发，沭阳县公安局于2016年12月1日立案侦查。被告人赵某甲、陈某甲于2016年12月13日被抓获，归案后均如实供述了自己的罪行。
上述事实，有公诉机关提供的，经过庭审质证、认证的，且均具有证据证明效力的以下证据予以证明：
被告人赵某甲、陈某甲供述其骗取他人钱财的故意、时间、地点、诈骗金额以及在实施诈骗过程中具体行为特征等事实。该供述得到被害人胡某、崔某等人陈述、扣押清单、银行交易明细、辨认笔录等证据予以证明，足以认定。公�机关出具的“发破案经过”、“抓获经过”，证明了本案的案发及被告人赵某甲、陈某甲的归案情况；“有/无前科劣迹证明”，证明了被告人赵某甲、陈某甲无前科劣迹；“人员基本信息表”，证明了被告人赵某甲、陈某甲的刑事责任年龄。
结合公诉机关的指控、被告人的辩解，根据查明的事实，对以下两个方面做出评判：
一、关于指控的第一起诈骗犯罪中犯罪数额的认定问题
被告人陈某甲辩称指控的第一笔诈骗款项中，其只诈骗了7000元，另6000元是其在不知情的情况下被害人自行汇付，不应计算为诈骗款项，但被害人汇付6000元的目的是发现信用卡账户被冻结，为激活该卡而汇入，是基于二被告人之前的诈骗行为而产生的误解延续，即因二被告人基于非法占有目的实施诈骗行为，被害人�此行为产生错误认识，基于这种错误认识处分自己的钱款，造成钱款损失，而被告人陈某甲发现该笔汇款后，虽可能不明确知晓被害人汇付款项的目的，但是依然抱着放任的态度实际获取了该钱款并使用，该行为过程符合诈骗的行为模式，该6000元应计入被告人陈某甲的犯罪数额，故对其辩解本院不予采纳。但对于被告人赵某甲而言，其与被告人陈某甲共同实施诈骗，二被告人在被害人汇付7000元后即冻结信用卡，并提取该款、分赃，在被告人赵某甲的主观故意中，非法占有7000元的犯罪意图已经实现，该起诈骗已经行为终止，至于十几天后被害人又汇付6000元的事实，其一无所知，被告人陈某甲取得该款项后也未告知被告人赵某甲，被告人赵某甲也没有分得任何款项，对于该6000元，被告人赵某甲主观上缺乏非法占有的共同故意，故不应计入被告人赵某甲的犯罪数额。
二、关于被告人于案发前归还被害人的款项是否应从犯罪数额中扣除问题
指控的第一笔、第三笔犯罪事实中，均确认二被告人于案发前归还被害人款项，分别是1000元、1400元，合计2400元，该款项是否应当从犯罪数额中扣除，在1991年《最高人民法院研究室关于申付强案的电话回复》中，明确在认定诈骗犯罪数额时，应把案发前已被追回的被骗数额扣除，按最后实际诈骗所得计算，该电话答复虽是针对申付强诈骗个案作出，但答复所确定的计算诈骗犯罪数额的原则和精神与后来的法律和司法解释没有矛盾和冲突，对人民法院审理同类案件仍然有指导作用；2010年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第三款也规定，集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已经归还的数额应予扣除，该规定也进一步说明了扣除的原则和精神。本案中，二被告人实施了诈骗行为，但在被害人尚未意识到被诈骗、也未报警追责的情况下，二被告人即主动的归还了该部分款项，根据相关司法解释和会议文件精神，本院确认该2400元从诈骗数额中扣除。
本院认为：被告人赵某甲、陈某甲以非法占有为目的，诈骗公民财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人赵某甲、陈某甲犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名正确，予以支持。被告人赵某甲、陈某甲共同实施故意犯罪，系共同犯罪。被告人赵某甲、陈某甲归案后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。被告人赵某甲、陈某甲退赔了被害人全部经济损失，依法酌情予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法第二百六十六条、第二十五�、第六十七条第三款之规定，判决如下：
被告人赵某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一六年十二月十四日起至二〇一八年七月十三日止）
被告人陈某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币八千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一六年十二月十四日起至二〇一八年四月十三日止;所处罚金应在判决生效后一个月内缴纳完毕。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省宿迁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 钟 源
人民陪审员 熊建东
人民陪审员 孙 伦
二〇一七年八月二十八日
书 记 员 李 馨
书 记 员 卢光荣
附有关法律规定：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条【诈骗罪】
诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条【共同犯罪】
共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条第三款【坦白】
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己的罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。