云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）红中民一终字第454号
上诉人（原审原告）李星沿。
委托代理人张嘉兴，云南盟志律师事务所律师。
委托代理人赵艳彬，云南盟志律师事务所律师。
上诉人（原审被告）蒙自市恒汇房地产开发有限公司。
委托代理人雷学俊，云南李凌律师事务所律师。
上诉人李星沿因与上诉人蒙自市恒汇房地产开发有限公司（以下简称恒汇公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服蒙自市人民法院（2014）蒙民初字第991号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年7月5日，蒙自市恒汇房地产开发有限公司（甲方）委托李星沿（乙方）销售其开发的“恒汇·文汇苑”商住小区的部分住宅、商铺及地下停车位，双方签订了《房地产销售代理合同》。合同主要内容为：“第一条：合作方式和范围。1、项目名称：恒汇·文汇苑商住小区。2、合作方式：甲方提供房源，乙方负责销售。3、合作范围：‘恒汇·文汇苑’商住小区未售住宅、商铺、地下停车位，以甲方提供的销售房屋房号为准（经双方签字认可，方可作为今天结算的依据），乙方根据本协议约定进行全权销售。销售房号及面积为项目未售面积（项目未售面积以附件《蒙自恒汇文汇苑待售房源表及价目表》（即《文汇苑小区可售房源》、《文汇苑价格一览表》为准，下同）。4、其他约定：乙方保证在双方合作期间，负责将待售房源销售达百分之九十五以上（房屋以套、商铺以间、地下停车位以个进行计算。）第二条：合作期限的约定。1、本代理合同期限自合同签订之日起至2013年7月31日止。合同到期后，如甲方或乙方提出终止本合同，则按本合同终止条款处理。2、在本合同有效代理期限内，双方不得单方面终止本合同。3、在本合同有效代理期限内，甲方不得再指定其他代理商。第四条：销售价格。销售基价：经双方协商共同确定，住宅部分销售均价（基价）为每平方米3400元，超出部分甲乙双方按7：3的比例进行分享；地下车位与商铺价格根据开盘情况再议。第五条：代理佣金的约定、计算标准、支付方式及其他约定。1、代理佣金的约定：经甲乙双方共同协商决定，按均价（基价）成交的以销售总价的1.5%作为代理佣金；若超出均价（基价），甲方按超出均价（基价）部分的30%支付乙方。2、代理佣金的计算的标准：签订《商品房销售合同》后，在获得该套房屋总房款后（一次性付款或银行按揭贷款），乙方对该销售合同中指定房地产的代销即告完成，即可获得本合同所规定的代理佣金。3、代理佣金的支付方式：以月为一个支付周期。甲方以每月15日为上一个月的佣金支付日，支付比例为应支付金额的60%，待总销售量达到双方的约定时，甲方再把余下部分一次性支付给乙方。3、因客户违约而没收的定金，由甲乙按7：3的比例进行分享。第八条：合同的终止和变更。1、在本合同到期时，双方若同意终止本合同，双方应通力协作妥善处理终止合同后的有关事宜，结清与本合同有关的法律经济事宜。本合同一旦终止，双方的合同关系即告结束，甲乙双方不再互相承担任何经济及法律责任，但甲方未按本合同的规定向乙方支付应付费用的除外。2、经双方同意可签订变更或补充合同，其条款与本合同具有同等法律效力。”合同签订后，李星沿代理销售“恒汇·文汇苑”商住小区的住宅、商铺及地下停车位，恒汇公司支付了代理佣金20000元。合同履行期间，恒汇公司以李星沿销售房屋未达到预期的目标为由，欲解除双方签订的《房地产销售代理合同》，李星沿于2012年11月7日向恒汇公司移交了售房资料及相关物品。2012年11月9日，恒汇公司向李星沿发出了一份《关于解除〈房地产销售代理合同〉的函》，该函载明：“李星沿：就我公司与你于2012年7月5日签订的《房地产销售代理合同》，现根据你方于2012年11月6日提出的解除合同的具体事宜特致函如下：一、由于你方在履行合同过程中的房屋销售未达到预期的目标，现已经给我公司造成了重大损失。据此，我公司同意并决定依照《中华人民共和国合同法》、《房地产销售代理合同》的相关规定，解除与你方签订的《房地产销售代理合同》，请你方在接到本函之日起退出‘恒汇·文汇苑’的销售场所，并于接到本函之日起3日内前往我公司协商解除合同后的结算等相关事宜。二、若因您的原因未能及时妥善处理此事，产生的一切损失将由你方承担。特此函告。”李星沿认可收到该函。2012年11月11日，李星沿停止代理销售“恒汇·文汇苑商住小区的住宅、商铺及地下停车位。诉讼中，恒汇公司认可‘恒汇·文汇苑’商住小区房号为1-304、2-501、7-203、1-801、1-201、6-904、3-203、3-606、2-506、5-101、1-207、3-206、2-106、1-503、2-701、1-303、1-101、1-901、7-101、1-505、1-302、6-603、5-301、1-504、1-403、6-201、7-201号，共计27套住宅系李星沿销售。其中，1-304、6-201号住宅系分期支付购房款，其余住宅均为向银行按揭贷款支付购房款。上述27套住宅中，超出双方约定的3400元每平方米的销售均价的住宅共有5套，具体为：1-801号住宅的建筑面积为108.36平方米，实际销售总价为382388元，每平方米的实际销售价格为3528、87元，每平方米超出均价128.87元，超出的总价为13964.35元；6-904号住宅的建筑面积为140.84平方米，实际销售总价为502470元，每平方米的实际销售价格为3567.67元，每平方米超出均价167.67元，超出的总价为23614.64元；3-606号住宅的建筑面积为85.27平方米，实际销售总价为293462元，每平方米的实际销售价格为3441.56元，每平方米超出均价41.56元，超出的总价为3543.82元；2-701号住宅的建筑面积为87.64平方米，实际销售总价为301352元，每平方米的实际销售价格为3438.52元，每平方米超出均价38.52元，超出的总价为3375.89元；1-901号住宅的建筑面积为108.36平方米，实际销售总价为386592元，每平方米的实际销售价格为3567.66元，每平方米超出均价167.66元，超出的总价为18167.64元。该5套住宅按3400元每平方米的销售价格计算，销售总价为1803598元，共计超出均价62666.34元。其余22套住宅每平方米的销售价格均未超出3400元每平方米的销售均价，实际销售总价为6789249元。
双方对房号为1-501、8-701（含702号）、8-703（含704号）、3-503、1-601、1-404、1-202、3-204、1-603、3-906号的住宅是否为李星沿销售存在争议。其中房号为8-701（含702号）住宅，恒汇公司（甲方）于2012年10月11日与购买人李娟（乙方）签订了一份合同编号为恒汇（文汇苑）2012-140号的《商品房购销合同》。合同主要约定“乙方购买的商品房系‘文汇苑’小区第8幢第7层701、702号房；面积为147.11平方米，每平方米的单价为3126.911元，总金额为46万元整；付款方式及期限为：银行按揭或公积金贷款，乙方于2012年10月11日付首期购房款28万元，余款18万元于2012年10月26日到银行或公积金管理部门办理按揭贷款，并支付到甲方账户……”恒汇公司认可购买人李娟已按揭贷款支付了购房款。1-501号住宅的前购买人陈绍熙于2013年2月4日退购该房后，恒汇公司将该住宅另行卖予保卓延，双方于2013年2月23日签订了编号为恒汇（文汇苑）2012-188号的《商品房购销合同》，于2013年5月7日签订了编号为A〔工银房信〕字〔红河分〕行〔2013〕年〔386〕号《中国工商银行股份有限公司个人购房借款∕担保合同》；8-703号（含704号）住宅购买人郑鹏与恒汇公司于2012年11月30日签订了编号为恒汇（文汇苑）2012-151号的《商品房购销合同》，于2013年1月5日签订了编号为A〔工银房信〕字〔红河分〕行〔2013〕年〔035号《中国工商银行股份有限公司个人购房借款∕担保合同》；3-906号住宅购买人杨国辉与恒汇公司于2012年12月8日签订了编号为恒汇（文汇苑）2012-153号的《商品房购销合同》，于2013年1月6日签订了编号为A〔工银房信〕字〔红河分〕行〔2013〕年〔048〕号《中国工商银行股份有限公司个人购房借款∕担保合同》；1-601号住宅购买人许文芳与恒汇公司于2012年12月29日签订了编号为恒汇（文汇苑）2012-159号的《商品房购销合同》，于2013年1月28日签订了编号为A〔工银房信〕字〔红河分〕行〔2013〕年〔145〕号《中国工商银行股份有限公司个人购房借款∕担保合同》；3-503号住宅购买人万贵祥于2013年5月10日退购该房，该房至今未销售；1-404号住宅购买人李云梅与恒汇公司于2013年1月17日签订了编号为恒汇（文汇苑）2012-167号的《商品房购销合同》；1-202号住宅的购买人罗荣祥、路美珍与恒汇公司于2013年21日签订了编号为恒汇（文汇苑）2012-173号的《商品房购销合同》；3-204号住宅的购买人何金乔与恒汇公司于2013年5月7日签订了编号为恒汇（文汇苑）2012-216号的《商品房购销合同》，于2013年6月17日签订了编号为A〔工银房信〕字〔红河分〕行〔2013〕年〔527〕号《中国工商银行股份有限公司个人购房借款∕担保合同》；1-603号住宅的购买人张贵、卢琼英与恒汇公司于2013年5月16日签订了编号为恒汇（文汇苑）2012-221号的《商品房购销合同》”。
原审法院经审理认为，李星沿与恒汇公司签订的《房地产销售代理合同》系双方真实意思表示，且内容合法；虽然李星沿未取得房地产中介资格，也未办理工商营业执照，但相关法律、法规未对个人从事房地产委托代理作出禁止性规定，合同合法有效。在合同履行过程中，双方因房屋销售及佣金结算等问题发生纠纷，李星沿于2012年11月7日将售房资料及相关物品移交恒汇公司，恒汇公司于2012年11月9日向李星沿发出《关于解除〈房地产销售代理合同〉的函》，李星沿于2012年11月11日停止代理销售。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款“当事人协商一致，可以解除合同”的规定，双方已于2012年11月11日协议解除该合同，合同的权利义务终止，李星沿再次主张解除该合同，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”的规定，恒汇公司应对李星沿的佣金进行结算。本案中，双方的合同已协商提前解除，不能达到将待售房源销售达百分之九十五以上合同目的的原因不可归责于李星沿，恒汇公司应按李星沿实际销售的价格计算佣金。庭审中，恒汇公司认可李星沿代理销售了27套住宅，其中，22套住宅的佣金应为101838.74元（6789249元×1.5%=101838.735元），其余5套住宅的佣金应为45853.87元（1803598元×1.5%+62666.34×30%=45853.872）。对于双方争议的10套住宅，其中，8-701号（含702号）住宅系李星沿代理期间销售，且购房人向恒汇公司付清了房款，故恒汇公司应向李星沿支付销售该住宅的佣金6900元（460000元×1.5%=6900元）；对于1-501、3-503号住宅，因购房人已退购，李星沿未实际完成销售，故该2套住宅不应向其支付佣金；其余7套住宅签订《商品房购销合同》的时间分别为2012年11月30日、2012年12月8日、2012年12月29日、2013年1月17日、2013年1月21日、2013年5月7日、2013年5月16日。签订以上合同时，李星沿已停止代理销售，且李星沿未提供充分证据证实该7套住宅系其销售，其应承担举证不能的法律后果，故李星沿主张上述7套住宅销售佣金的诉讼请求不予支持。在合同履行过程中，恒汇公司已向李星沿预支了佣金20000元，应在恒汇公司支付给李星沿的佣金中予以扣除，故恒汇公司应向李星沿支付的佣金实为134592.61元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十八条、第四百零五条，《商品房销售管理办法》第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决“一、蒙自恒汇房地产开发有限公司于判决生效之日起五日内一次性支付李星沿佣金人民币134592.61元。二、驳回李星沿的其他诉讼请求。案件受理费3825元，由李星沿负担904元，蒙自恒汇房地产开发有限公司负担2921元”。
宣判后，李星沿与恒汇公司均不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判。（一）李星沿上诉的主要理由如下：一审判决确认上诉人与被上诉人签订的《房地产销售代理合同》合法有效。一审庭审中，被上诉人认可上诉人代理销售了27套住宅，对于双方争议的10套住宅，法院认定8-701（含702号）系上诉人销售是正确的，但未认定1-501、3-503系上诉人销售错误。被上诉人退房没有正当且合理的理由，房屋退与不退的主动权在被上诉人一方，被上诉人退房后重新卖出可从中获利，这样被上诉人才同意退，仅1-501号住宅，被上诉人就从中获利69524元。另外的7套住宅应认定为上诉人所销售，并且应当按双方签订的《房地产销售代理合同》支付上诉人代理佣金。合同不能履行是被上诉人造成的，导致未与客户签《商品房销售合同》等责任应由被上诉人一方承担。另外，1-202、1-404、1-604号住宅被上诉人均以退房的方式获利171890元。因此，一审法院未认定另外9套住宅系上诉人销售错误，请求二审法院判决由被上诉人支付上诉人1-501、8-703（含704号）、3-503、1-601、1-404、1-202、3-204、1-603、3-906号住宅的代理佣金。综上所述，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
（二）恒汇公司的上诉理由如下：1、一审判决认定事实不清。本案中，被上诉人代理销售的房屋共27套，而上诉人委托被上诉人代理销售的房屋共120套，双方签订的代理合同期限为2012年7月5日至2013年7月31日，在该期限内，被上诉人必须将代理房源销售达百分之九十五以上（即114套），而截止2012年11月9日，被上诉人仅销售了27套房屋，且其中22套的销售价格未达到双方约定的销售基价3400元∕平方米，该段期间是房地产销售的旺季，但被上诉人销售的数量却达不到平均销售量，在合同履行期限届满之前，被上诉人销售的房屋极有可能无法达到房源的百分之九十五，这将导致上诉人资金无法快速回收，影响上诉人其他工程项目的推进，从而丧失了上诉人为了尽快销售房而委托被上诉人代售的初衷。被上诉人将大量房源以低于约定基价3400元∕平方米的价格进行销售，已让上诉人遭受损失，甚至无法收回成本，这已导致合同目的不能实现，一审法院对该事实未进行认定系认定事实不清。2、一审适用法律错误。由于被上诉人违约在先，给上诉人造成了经济损失，导致了不能实现合同目的，上诉人无奈提出解除合同，虽然属于双方协商解除合同，但根据《合同法》第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”，上诉人具备法定的单方解除权。对于解除合同后的责任承担，应根据双方是否违约来进行认定，本案中被上诉人的行为已构成违约，由此而造成的一切损失应当由被上诉人自行承担。一审法院依照《合同法》第九十三条第一款、第九十八条、第四百零五条的规定判决上诉人支付134592.61元佣金系适用法律错误。综上所述，请求二审法院撤销一审判决，驳回李星沿的诉讼请求。
二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。
二审审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。
本案的争议焦点是：恒汇公司应向李星沿支付多少佣金？
本院认为，恒汇公司与李星沿于2012年7月5日签订的《房地产销售代理合同》是双方的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。在合同履行过程中，恒汇公司于2012年11月9日向李星沿发函要求解除《房地产销售代理合同》，李星沿于2012年11月11日停止代理销售，双方协商一致，《房地产销售代理合同》已解除。但双方的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力，故恒汇公司应按合同的约定与李星沿进行结算。因双方对28套住宅系李星沿销售的事实无争议，且对一审判决计算的佣金也无争议，本院予以确认。恒汇公司应当支付给李星沿的佣金为人民币154592.61元，扣除预支的20000元后，还应支付的佣金为人民币134592.61元。双方对1-501、8-703（含704号）、3-503、1-601、1-404、1-202、3-204、1-603、3-906号共9套住宅是否系李星沿销售存在争议。因1-501、3-503号住宅的购房人已退房，李星沿未实际完成销售，根据合同的约定，该2套住宅不应支付佣金；其余7套住宅签订《商品房购销合同》的时间均为李星沿停止代理销售之后，且李星沿未提交证据证实该7套住宅系其销售，故李星沿要求恒汇公司支付该9套住宅的代理佣金的上诉理由不能成立，本院不予支持。由于双方协商一致提前解除合同，销售的均价也达到了3400元∕平方米，李星沿在履行合同的过程中不存在违约行为，故恒汇公司主张李星沿未将待售房源销售达到百分之九十五以上，并且销售均价也未达到3400元∕平方米，不应支付佣金的上诉理由亦不能成立，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3825元，由李星沿负担1912.5元，由蒙自市恒汇房地产开发有限负担1912.5元。
本判决为终审判决。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决履行期限届满后二年内向原审法院申请执行。
审判长 王丽仙
审判员 高 健
审判员 许莲芳
二〇一四年十二月十五日
书记员 许航源