河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）信中法民再终字第35号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：张天国，男，1954年1月27日生，汉族，农民。
委托代理人：孙中华，河南以德律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：淮滨县恒威建筑安装有限责任公司。
法定代表人：扈淮波，该公司董事长。
委托代理人：方献明，河南全为律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：张汉彬，男，1980年2月1日生，汉族，原告张天国之子。
原审被上诉人（一审被告）：向明宽，男，汉族，1972年9月27日生，淮滨县恒威建筑安装有限责任公司副总经理。
申请再审人张天国因与被申请人淮滨县恒威建筑安装有限责任公司（简称淮滨恒威公司）、张汉彬、原审被上诉人向明宽人身损害赔偿纠纷一案，不服本院（2012）信中法民终字第1015号民事判决，向本院申请再审。本院于2013年10月8日作出（2013）信民申字第34号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人张天国的委托代理人孙中华、被申请人张汉彬、淮滨恒威公司的委托代理人方献明到庭参加诉讼。原审被上诉人向明宽经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年3月21日，一审原告张天国起诉至淮滨县人民法院称，原告系被告承包的淮河博物馆工地的工人。2010年4月10日，原告在做屋顶防水时摔下受伤，随后紧急送往淮滨县医院抢救，后因伤势严重，转往信阳市中心医院和武汉协和医院救治。经信阳中心医院诊断：1、L1、L2、L3脊椎爆裂性骨折伴神经损伤；2、创伤性湿肺；3、后脑蛛网膜下腔出血。2010年10月28日，经信阳明德司法鉴定所鉴定为三级伤残。现原告已高位瘫痪，生活完全不能自理。事出后，被告未赔偿分文。为此，原告向法院提出诉讼，要求被告赔偿原告医疗费139254.46元、误工费（198天×120元）23760元、护理费（定残前198天×2人×61.47元=24342.12元、定残后（20年×1人×22438元／年=448760）473102.12元、交通费5000元、住院伙食补助费（省内68天×30元=2040元、省外108天×50元=5400元）7440元、营养费（176天×30元）5280元、残疾赔偿金（5523.73×20年×80%）88379.68元、鉴定费600元、残疾辅助器具费1000元、精神赔偿费100000元，共计843816.26元。并判令被告承担诉讼费用。
淮滨恒威公司（一审被告）辩称，原告张天国不是恒威公司淮河博物馆工地工人，原告是张汉彬的施工人员。原告张天国与恒威公司没有劳动或雇佣关系。淮河博物馆工地防水工程交给张汉彬完成，张汉彬与公司之间是一种承揽关系。公司把防水工程交给张汉彬完成，张汉彬作为承揽人，用自己的设备、技术、劳力完成工作。故恒威公司不承担赔偿责任。请求驳回原告对答辩人的诉求。
向明宽（一审被告）辩称，原告张天国与答辩人之间没有因果关系，答辩人不予赔偿。从道义上，答辩人已垫付给了张天国56000元。原告是张汉彬的施工人员，本案我已申请追加张汉彬为被告，原告的损失应由张汉彬赔偿。对于原告医疗费的赔偿数额，有法院审查，有医院正规票据的，答辩人予以认可，非医院出具的医疗票据，答辩人不认可。误工费应按每天30元计算，定残前、定残后的护理费标准太高，原告诉求的标准，应该提供依据。原告诉求的交通费没有提供依据。住院伙食补助过高，应在20元以内。营养费的赔偿，不应超过2000元，精神赔偿应在20000元以下酌定。
张汉彬（一审被告）辩称，答辩人与原告的地位是相同的，都是施工人员。答辩人只不过是一个带班的，追加答辩人为被告不合法。向明宽说已支付56000元，我们不认可，这个钱是给我们的工资，不是药费。
淮滨县人民法院一审查明，淮滨县淮河博物馆由淮滨恒威公司承建，向明宽系该公司副总经理，负责该项目的建设。2010年3月，张汉彬经黄家新等人介绍，到淮河博物馆做防水工程。做防水工程时，由张汉彬自行组织人员，其父张天国也参与其中。该组织成员，对承包工程的收益，实行平均分配的方式。该组织并非防水专业队，也无相应的资质。2010年4月10日，原告张天国在做屋面防水工作中，从七米多高的屋脊上摔下，当即被送往淮滨县人民医院治疗。由于伤势较重，后又到信阳市中心医院、湖北省中医院、武汉同济医院治疗。共计支付医疗费139254.46元，其中药房购药20262.20元。住院治疗共计198天。经医院诊断：L1L2L3脊椎爆裂性骨折伴神经损伤，蛛网膜下腔出血，并呈截瘫状态。2010年10月28日，经信阳明德法医临床司法鉴定所鉴定，原告的伤残等级属三级伤残。2011年6月15日，淮滨恒威公司申请要求对原告的伤情重新鉴定。经双方协议，本院委托河南检苑司法鉴定中心重新鉴定。2011年8月11日，河南检苑司法鉴定中心鉴定，原告张天国的伤残程度仍为三级。原告支付鉴定费用600元。庭审中，原告对诉求误工费每天120元，没有提供依据。原告对定残前需2人护理的诉求及赔偿交通费5000元的诉求和辅助器具费1000元的诉求，没有提供证据。张汉彬分别于2010年4月13日、2010年7月11日，做博物馆工地屋面防水工程款为56000元。
以上事实，有原告的陈述、有原告举证，淮滨县人民医院、信阳市中心医院、湖北省中医院、武汉同济医院的住院收费票据，出院证、病情证明书、出院记录、药房购买发票、信阳明德法医临床司法鉴定所的鉴定书、河南检苑司法鉴定中心的鉴定书、金建强、张伟的证言。被告恒威公司举证黄家新、张文举的证言。被告张汉彬书写的收条及询问记录相印证。
淮滨县人民法院一审认为，原告张天国与被告张汉彬等四人平等的参与劳动，并平均分配所得报酬而共同完成防水工作。在工作中，不在被告恒威公司的直接监督之下，工作安排有完全的独立自主权，双方已形成承揽合同关系。张天国、张汉彬等人属于共同承揽人。原告张天国在作业时，未采取必要的安全防范措施，其自身存在过错，依其过错应适当减轻相应责任人的责任。原告张天国的损失应由各承揽人共同承揽。被告恒威公司，应当知道建设部《关于治理屋面渗漏的若干规定》，防水工程必须由防水专业队或防水工施工。防水工要经过培训、考试合格，领取岗位证书才能施工。但恒威公司将防水工程交与无资质的张汉彬、张天国去完成，违背了此项规定，对共同承揽人的损失，应承担赔偿连带责任。原告诉求赔偿医疗费118992.26元，被告对治疗的必要性和合理性没有提出异议，本院予以支持。但院外用药20262.20元，没有医疗机构的证明和处方，本院不予支持。原告诉求的误工费、应根据河南省2010年建筑行业的标准（21851／年）计算，计每日59.87元，原告诉求每日120元，没有合法依据，本院不予支持。原告护理费应参照误工费的标准计算，过高部分，本院不予支持。原告诉求交通费，因没有正式票据为凭，本院不予支持。原告诉求残疾器具费，因缺乏合理费用计算标准，本院不予支持。原告诉求精神慰抚金100000元过高，应根据受诉法院所在地平均生活水平和过错责任，以40000元为宜，过高诉求，本院不予支持。原告诉求的住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费有合法依据，本院予以支持。本案在审理中，原、被告均没有追加张汉彬、张天国的其他两个共同承揽人参加诉讼，其余共同承揽人的责任，应由张汉彬承担。张汉彬承担后，可予以追偿。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十条、第一百三十一条之规定，判决：一、原告张天国的医疗费118992.26元、误工费11854.26元、定残前护理费11854.26元、定残后护理费437020元、住院伙食补助费7440元、营养费5280元、残疾赔偿金88379.68元、鉴定费600元，共计681420.46元，由原告张天国承担50%，计340710.23元，余款340710.23元，由被告张汉彬赔偿。被告淮滨县恒威建筑安装有限责任公司承担连带赔偿责任。二、原告张天国的精神慰抚金40000元，由张汉彬赔偿。被告淮滨县恒威建筑安装有限责任公司承担连带赔偿责任。三、驳回原告张天国的其他诉讼请求。以上一、二项判决，自本判决生效之日起三十日内付清。
案件受理费10175元，由原告张天国负担5087.50元，被告张汉彬负担5087.50元，被告淮滨县恒威建筑安装有限责任公司承担张汉彬负担连带责任。
张天国不服一审判决，向本院提起上诉称，我与淮滨恒威公司是事实上的劳动关系，我不是共同承揽人，被上诉人淮滨恒威公司应承担全部赔偿责任。
淮滨恒威公司上诉称，1、原审法院判决上诉人承担连带赔偿责任没有法律依据，恒威公司作为定作人，不能因为承揽人没有资质而承担连带赔偿责任。2、原审判决赔偿张天国定残后的护理费、精神抚慰金过高。
张汉彬上诉称，我和张天国与淮滨恒威公司及向明宽之间是雇佣关系，恒威公司作为施工方，应同向明宽承担全部连带赔偿责任。
向明宽未作答辩。
二审查明的事实与一审认定事实基本一致。另查明，二审上诉人张汉彬提供了以张汉彬为承包人签订的防水防潮协议书。
本院二审认为，一审法院认定上诉人张天国、张汉彬等四人与淮滨恒威公司之间形成了承揽合同关系，定性准确；但一审法院判决淮滨恒威公司承担连带责任适用法律不当。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，淮滨恒威公司作为定作人应承担选任不当的过失责任，与承揽人构成了共同侵权，应当承担赔偿责任。本案中双方承担责任的份额大小，可依据双方的过错程度和致害行为的原因力比例确定。根据本案的具体情况，淮滨恒威公司应在上诉人张汉彬承担的340710.23元赔偿款中负担68142.05元（340710.23元×20%），同时承担精神抚慰金40000元。上诉人张天国、张汉彬及其它参与工程人之间属另一法律关系，其上诉理由不能成立。本院作出（2012）信中法民终字第1015号民事判决：一、变更淮滨县人民法院（2011）淮民初字第237号民事判决第一项为上诉人张天国的医疗费118992.26元、误工费11854.26元、定残前护理费11854.26元、定残后护理费437020元、住院伙食补助费7440元、营养费5280元、残疾赔偿金88379.68元、鉴定费600元，共计681420.46元，由上诉人张天国承担50%，计340710.23元，余款340710.23元由上诉人张汉彬承担272568.18元（340710.23元×80%）；上诉人淮滨恒威公司承担68142.05元（340710.23元×20%）。二、变更该判决第二项为上诉人张天国的精神抚慰金40000元，由淮滨恒威公司承担。三、维持该判决第三项。以上一、二项判决，自本判决生效之日起30日内付清。四、变更一审诉讼费10175元，由原告张天国承担5087.50元，被告张汉彬承担4070元，被告淮滨恒威公司承担1017.50元。二审诉讼费13421元，由上诉人张天国承担6710.50元，上诉人张汉彬承担5368.40元，上诉人淮滨恒威公司承担1342.10元。
张天国申请再审称，在本案的一审期间，申请再审人和被申请人张汉彬（二人系父子关系）为了将赔偿责任直接推给淮滨恒威公司，均作了四人（指张汉彬、张天国、金建强、张炜）系共同承揽人的虚假表述。在本案二审中，为了还原该案的客观事实，申请人向法庭提交了金建强、张炜二人的证言（因该二人当时无法出庭作证，二审承办人又另行通知此两位证人到法院进行了核实）及被申请人张汉彬与淮滨恒威公司签订的《防水防潮协议书》。这些证据均证实是被申请人张汉彬从淮滨恒威公司手中分包了淮滨县淮河博物馆的防水工程，后雇请申请人及金建强、张炜等三人进行施工。同时，一、二审已经查明，张汉彬没有防水工程施工资质。根据上述事实以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，作为雇主的张汉彬应对申请人在此次安全生产事故中所遭受的人身损害承担全部赔偿责任，淮滨恒威公司应依法承担连带赔偿责任。故原审判决认定事实和适用法律错误，请求：1、撤销原审判决第一项、第四项，并依法改判被申请人张汉彬对申请再审人的损失承担全部赔偿责任，被申请人淮滨恒威公司对此承担连带赔偿责任。2、一、二审诉讼费由二被申请人共同承担。被申请人淮滨恒威公司答辩称，原告张天国不是淮滨恒威公司淮河博物馆工地工人，其与淮滨恒威公司之间不存在劳动或雇佣关系；原告同张汉彬一起共同承揽淮滨恒威公司淮滨博物馆防水工程，他们作为一方承揽防水工程，他们自行组织人员施工，淮滨恒威公司不参与其中，他们只把防水工程做完交给公司即可，二者不是雇佣关系。张天国受伤公司表示同情，公司副经理向明宽已垫支56000元医疗费；淮滨恒威公司作为定作人选用防水施工队没有严格把关，有一定瑕疵，但这同原告要求承担巨额赔偿没有因果关系。故请求驳回申请再审人申请，维持原二审判决。向明宽未提出答辩。
本院再审查明，2009年12月5日，淮河博物馆工程项目部（发包人）与张汉彬（承包人）签订了一份“防水防潮协议书”，协议约定，工程承包范围：图纸所示的防水、防潮工程。工程质量标准：《工程施工质量验收规范》合格标准。合同价款：经发包人与承包人协商该工程防水防潮为50元∕㎡，合同总价款工程竣工后据实测量。协议签订后，张汉彬组织张天国、金建强、张炜为其施工。
再审查明的其他事实与原审判决查明的事实相同。
本院再审认为，淮河博物馆工程项目部作为发包方将淮河博物馆防水、防潮工程承包给张汉彬，双方签订了《防水防潮协议书》，已形成承包关系。原审认定双方是承揽关系，属认定事实和适用法律错误，应予纠正。申请再审人张天国在作业时，未尽到安全注意义务，自身存在过错，应承担相应的民事责任。被申请人恒威公司，应当知道建设部《关于治理屋面渗漏的若干规定》，但淮滨恒威公司将防水工程承包给无资质的张汉彬，违背了此规定，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，作为雇主的张汉彬应对申请再审人张天国在此次安全生产事故中所遭受的人身损害承担相应的赔偿责任，淮滨恒威公司应依法承担连带赔偿责任。原审被上诉人向明宽系淮滨恒威公司副总经理，负责该项目的建设，属职务行为，其个人不应承担责任。原一审判决在认定事实和适用法律方面虽有瑕疵，但裁判结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，第一百七十条第一款（二）项，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞审判监督程序若干问题的解释》第三十七条的规定，判决如下：
一、撤销本院（2012）信中法民终字第1015号民事判
决；
二、维持淮滨县人民法院（2011）淮民初字第237号民事判决。
一审案件受理费10175元，二审案件受理费13421元，合计23596元，张天国承担11798元；张汉彬、淮滨县恒威建筑安装有限责任公司连带承担11798元。
本判决为终审判决。
审判长 沈继红
审判员 郑 岩
审判员 刘江平
二〇一四年一月十七日
书记员 朱 婧