云南省富宁县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）富刑初字第8号
公诉机关富宁县人民检察院。
被告人梁明英，男，1953年10月20日生，壮族，小学文化，农民，广西德保县人。因本案于2014年4月29日被富宁县公安局刑事拘留，同年6月4日被依法执行逮捕，现羁押于富宁县看守所。
辩护人韦炳晨，广西凌盛律师事务所律师。
公诉机关以富检公诉刑诉（2014）188号起诉书指控被告人梁明英犯诈骗罪，于2014年12月16日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭适用普通程序，于2015年1月5日公开开庭进行了审理。富宁县人民检察院指派检察员韦慧芬、盘建东出庭支持公诉，被告人梁明英及辩护人韦炳晨到庭参加诉讼。本案现已审�终结。
公诉机关指控：1、2014年3月20日被告人梁明英、罗某某（另案）将锡矿石含矿量1度左右的毛矿石从广西德保县运输至云南省富宁县板仑乡四亭村民委附近的一个煤场内，由梁明英负责联系蒙自的陈某某销售该矿石。陈某某到堆矿点进行取样化验，知道化验锡矿石含矿量后，将该矿的含矿量告知冯某某并让其找买主，冯某某就与杨某某联系买这批锡矿石，并让杨某某与陈某某联系。两人取得联系后，杨某某邀约杨某甲（其子）和孔某某、陈某某一共四人到富宁县板仑乡四亭村民委附近的一个煤场与梁明英、李某某、罗某某三人见面并对该矿石进行取矿化验。梁明英、罗某某用事先准备好的高度锡矿粉在矿石破碎取样前装入破碎机改装的容器内，在破碎锡矿石过程中，使高度锡矿粉与杨某某拿去破碎机破碎的矿粉样品混合。矿石破碎后，杨某某等人在�隐瞒事实真相的情况下就取了混合后的矿石样品进行取样化验，化验结果为锡含量10.10。四人决定以每吨人民币2000.00元的价格购买该矿石，总矿价合计人民币280000.00元。2014年3月20日杨某某等人付给梁明英矿石款人民币280000.00元，后李某某分得15000.00元，罗某某分得60000.00元，其他的归梁明英。杨某某等人将从梁明英等人处购买的锡矿石运至红河州大屯镇工厂时，该工厂对该矿石进行抽样化验，发现该矿的含量为1度，没有商业价值。
2、2014年4月26日，梁明英从广南县珠街镇一名名叫李某某的男子处购得85吨含矿度为一度左右的锑矿石，并把这些矿石堆放在距离富宁县县城约5公里处的煤矿中转站内，欲采用在粉碎机内添加高度锑矿粉，使低度矿石变为高度锑矿石，诈骗江西籍男子廖老板。2014年4月28日上午，梁明英采用低度锑矿石冒充高度锑矿石的方法，以每吨800.00元的价格卖给江西廖老板，购买价格共计人民币68000.00元，约定装车后交钱，就在廖老板装车的过程中，民警查获了梁明英诈骗的事实，粱某某带着民警到装车现场后，江西籍廖老板以为该矿石来路不正，害怕民警对其进行处罚，遂开车逃跑。
为证明指控的事实，公诉机关当庭出示了被告人的供述、被害人陈述、现场指认笔录及照片、鉴定意见书等证据。
公诉机关认为，被告人梁明英诈骗他人财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以诈骗罪追究其刑事责任。鉴于被告人认罪态度较好，建议法庭对被告人在有期徒刑六年至九年幅度内量刑。
被告人梁明英及辩护人对公诉机关指控的罪名及提交的证据均无异议。但被告人认为，1、由低度矿冒充高度矿的操作�法是罗某某所为，其只是负责销售；2、其与杨某某、陈某某等人交易行为是公平交易，双方自愿买卖；3、本案中，除去成本后其只分得107000.00元，并自愿退赔给被害人；4、请求法庭对其从轻处罚并适用缓刑。辩护人提出以下辩护意见：1、被告人认罪态度好，有悔罪表现，是初犯；2、被告人自愿退赔被害人的经济损失；3、建议法庭对被告人处以三年以下有期徒刑，并适用缓刑。第二桩犯罪事实不清，证据不足，被告人不构成犯罪。
经审理查明的第一桩犯罪事实：2014年3月20日，梁明英、罗某某（另案）将锡矿石含矿量1度左右的毛矿石从广西德保县运输至云南省富宁县板仑乡四亭村民委附近的一个煤场内，由梁明英负责联系蒙自陈某某销售该矿石。在陈某某到对矿点进行取样时，被告人梁明英、罗某某用事先准备好的高度锡矿粉，在矿石粉碎前装入破碎�改装的容器内，在锡矿破碎过程中，使高度矿与陈某某拿去破碎的样品相混合。陈某某经取样化验，知道该锡矿石含矿量后，将该矿的含矿量告知冯某某并让其找买主，冯某某就与杨某某联系买这批锡矿石，并让杨某某与陈某某联系。两人取得联系后，杨某某邀约杨某甲（其子）和孔某某、陈某某一共四人到富宁县板仑乡四亭村民委附近的一个煤场与梁明英、李某某、罗某某三人见面并对该矿石进行取矿化验。梁明英、罗某某又以用同样的方法使低度矿混合高度矿提高锡矿含量。矿石破碎后，杨某某等人在被隐瞒事实真相的情况下就取了混合后的矿石样品进行取样化验，化验结果为锡含量1O．10。四人决定以每吨人民币2000.00元的价格购买该矿石，总矿价合计人民币280000.00元。2014年3月20日杨某某等人付给梁明英矿石款人民币280000.00元，后李某某分得15000.00元，罗某某分得60000.00元，其他的归梁明英。杨某某等人将从梁明英等人处购买的锡矿石运至红河州大屯镇工厂时，该工厂对该矿石进行抽样化验，发现该矿的锡含量为1度，没有商业价值。案发后，李某某通过公安机关退赔给被害人杨某某等人经济损失15000.00元。
认定上述事实的证据有：
1、接受证据清单，证实被害人杨某某、陈某某、杨某甲分别于2014年3月16日、3月11日、3月20日将被梁明英混合后的矿物拿去化验的事实。
2、委托书，证实证人李某某的堂兄李某丙委托富宁县公安局将15000.00元转交给杨某某、陈某某等被害人。
3、提取笔录及照片，证实公安机关侦查人员在广西德保县火车货运站内提取了可疑矿土；在桂LQA9**汽车的后备箱里提取了可疑矿土；在富宁县板仑乡四亭村民委附近的龙都煤场提取了可疑矿土；在个旧市大屯镇甲介村榜文兵选厂提取了锡矿样。
4、现场勘验笔录、现场方位示意图、现场照片，证实本桩的诈骗现场位于富宁县板仑乡四亭村民委附近的龙都煤场内，现场照片反映了现场概貌。
5、辨认笔录及照片，证实①证人李某某辨认出被告人梁明英、罗某某及矿石堆放地点、粉碎样石机放置地点、价款交付地点；②被告人梁明英辨认出同案人罗某某及矿石堆放地点、粉碎样石机放置地点、价款交付地点、作案工具；③被害人杨某某、陈某某辨认出从富宁县板仑乡四亭村附近堆矿场拉到个旧大屯镇甲介村存放在榜文兵选厂的锡矿；④被害人杨某某、陈某某、杨某甲分别辨认出被告人梁明英、罗某某。
6、鉴定委托书、鉴定意见及告知书，证实经云南省地质矿产勘查开发局第二大队实验室鉴定，①在富宁县板仑乡四亭村民委附近的龙都煤场内提取的矿石锡含量为0.28％；②在个旧市大屯镇甲介村榜文兵选厂内提取的矿石锡含量为0.32％；③在广西德保县火车货运站内提取的矿石锡含量为0.61％，公安机关已将上述意见告知被告人梁明英和被害人杨某某。
7、证人岑某某的证言，证实其和兄弟岑运长从广西德保县火车站的货场内将矿运到富宁的一个煤场内的事实。
8、证人梁明英的证言，证实是其帮梁明英联系车，将梁明英的两车矿石从广西德保县火车站内运到富宁的事实。
9、证人冯某某的证言，证实是其将杨某某介绍给陈某某认识的事实。
10、证人赖某某的证言，证实有位陌生的广西老板来其做工的煤场租用场地堆放矿石的事实。
11、证人李某乙的证言，证实杨某某、陈某某等人将买来的矿石堆放在榜文兵选厂的事实。
12、被害人陈某某的陈述，证实其接到�告人梁明英的电话询问是否需要购买矿石，随后其要求对方邮寄矿样并拿去化验，后又经过自己取样送检，发现有利可图，并通过冯某某的介绍，与被害人杨某某、杨某甲、孔某某、冯某某等四人合伙出资以280000.00元的价格购买被告人梁明英的矿石。其几人将矿石运到蒙自后拿去再次化验才得知该批矿石锡含量为0度无经济价值的事实。
13、被害人孔某某的陈述，证实其听到陈某某和冯某某说有矿生意要做后，其与杨某某、杨某甲、陈某某等人一起出资到富宁县购买了150吨左右的锡矿，共支付了28万元的矿石款，在将购买的矿石拉回去到个旧市时，拿去化验之后发现矿石没有任何经济价值。
14、被害人杨某某、杨某甲的陈述，证实杨某某接到冯某某的电话说陈某某有一批矿要出售，后经其拿到矿石样品化验后，其二人就和冯某某、孔某某、陈某某几人前往富宁县商谈购买矿石事宜，经几人再次取样化验，决定以280000.00元的价格购买矿石，将矿石拉回去到个旧市时，拿去化验之后发现矿石没有任何经济价值。
15、证人罗某某的证言，证实2011年其从一位姓黄的老板处购得一批矿石之后，在广西南宁天等县运回百色市的途中，因该批矿无合法手续，被国土部门扣下。之后其联系梁明英让梁帮忙将该批矿出售。后梁明英的策划，向蒙自老板陈某某、杨某某出售该批矿的时候，用高度矿掺入到该批矿石中以提高矿含量，后其与梁明英、李某某将该批无任何经济价值的矿石高价卖给杨某某等人。
16、证人李某某的证言，证实其接到被告人梁明英的电话让其驾驶自己的熊猫牌小汽车做驾驶员，其就和梁明英、罗某某一起到富宁县。其只是负责接送梁明英带蒙自女老板陈某某去堆矿石的地方取样，矿石�出后其分得15000元人民币。
17、被告人梁明英的供述和辩解，证实2014年3月份中旬，其和罗某某从广西德保县拉了一批没有经济价值的矿石到富宁县高邦附近的一个煤场内堆放并准备出售。后其采用将含矿量高的矿石掺入到低度矿石中的方法，将无经济价值的矿石出售给被害人陈某某、杨某某等人，共诈骗被害人280000.00元，其分给李某某15000.00元，分给罗某某60000.00元。其还辩解有10000元时拿给罗某某当做修车费和加油费，自己分得205000元。
第二桩犯罪事实：2014年4月26日，被告人梁明英从广南县珠街镇一名名叫李某甲的男子处购得85吨含矿度为一度左右的锑矿石，并把这些矿石堆放在距离富宁县县城约5公里处的煤矿中转站内，欲采用在粉碎机内添加高度锑矿粉，使低度矿石变为高度锑矿石，诈骗江西籍男子廖老板。2014年4月28日上午，被告人梁明�采用低度锑矿石冒充高度锑矿石的方法，以每吨800元的价格卖给江西廖老板，价格共计人民币68O00元，约定装车后交钱，就在廖老板装车的过程中，民警查获了梁明英诈骗的事实。后被告人梁明英带着民警到装车现场，江西籍廖老板认为该矿石来路不正，害怕民警对其进行处罚，遂开车逃跑。
认定上述事实的证据有：
1、证人李某戊的证言，证实20l4年4月份，李连华联系上梁明英，其就将该批矿石的度数告诉梁明英，后梁明英就购买该批矿石并将该矿石拉到富宁县城往广西方向大约三公里的煤场内。但其与李连华等人还没收到矿石款时，梁明英已被公安机关抓获。
2、证人彭某某的证言，证实2014年4月底时，有一老头和一中年男子到其管理的皇铺煤场内说要租场地堆放矿石，之后该老头就将一批矿石运至该场地内堆放。几天后其发现有另�一个老板带着一辆挂车到该场地内将该批矿石装车，同时公安民警带着租场地的老头来到现场。
3、辨认笔录及照片、现场照片，证实该桩犯罪中矿石堆放现场位于富宁县城往板仑乡方向约5公里处的煤矿中转场内，现场照片反映现场概貌。
4、辨认笔录及照片，证实证人李某丁辨认出来向其买矿的人就是本案被告人梁明英。
5、鉴定意见书及告知书，证实被告人梁明英堆放在皇铺煤场内的矿石锑含量为0.1％；在被告人梁明英乘坐的车（桂LQA9**）后备箱里的两袋矿石的锑含量分别为48.1％和22.14％。公安机关已将上述意见告知被告人梁明英。
6、被告人梁明英的供述和辩解，证实2014年4月份，其从广南县一名叫李某乙的男子处购买来一批低度锑矿石，后其又以同样地方法在粉碎机里掺入高度矿石以提高该批矿石的含矿量，并欲将该�矿石出售给江西籍廖老板，在装车的过程中，其被民警抓获。
本案的综合证据有：
1、接处警登记表、受案登记表、立案决定书，证实本案案件来源系杨某某报案至富宁县公安局，经过审查，于2014年4月28日对该案立案侦查的事实。
2、户口证明、前科查询工作记录，证实被告人梁明英的自然身份情况，在其辖区内未发现有违法犯罪行为，也非网上在逃人员。
3、抓获经过、人身安全检查笔录，证实被告人梁明英系被传唤到案，经检查，未发现其身上有任何创伤，未发现任何涉案物品、违禁品。
4、扣押物品清单，证实公安机关依法扣押了车牌号为桂LQA9**白颜色吉利熊猫牌小型汽车一辆、手机两部、柴油机一台、粉碎机一台、微型便携式吊机一台。
上述证据，经庭审质证，证据来源合法，内容客观真实，证据�间能相互印证，并能够证明本案事实，本院予以确认。
本院认为，被告人梁明英诈骗他人财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪，被告人的犯罪事实清楚，证据确实充分，公诉机关指控的罪名成立，本院予以认定。被告人同意将其扣押于公安机关的卡内现金155000.00元退赔给被害人杨某某、陈某某等，故本案的量刑情节发生变化，对公诉机关的量刑建议不予以采纳。本案的第二桩犯罪中，被告人已经着手实施犯罪，其与被害人约定装车后付款，在装车过程中被告人被公安民警抓获，是由于被告人意志以外的原因而未能得逞，应该认定为未遂。被告人的辩解理由不能成立，不予采纳；对辩护人提出的被告人认罪态度好，愿意退赔被害人经济损失，建议法庭对被告人从轻处罚的辩护意见理由成立，本院予以采纳，其余辩护意见不予采纳。鉴于被告人认罪态度好，并退赔被害人部分经济损失，依法应当对被告人从轻处罚。据此，根据被告人的犯罪事实、情节、认罪态度、退赔情况，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条、《云南省高级人民法院﹤最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见﹥细则》之规定，判决如下：
一、被告人梁明英犯诈骗罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押一日折抵刑期一日，即自二二〇一四年四月二十九日起至二〇一九年四月二十八日止）并处罚金人民币2000元，限判决生效后三十日内缴纳。
二、判令由被告人梁明英退赔被害人杨某某、陈某某、杨某甲、孔某某经济损失共计人民币110000.00元，限本判决书生效后三十日内付清。
三、对公安机关扣押的车牌号为桂LQA9**白颜色吉利熊猫牌小型汽车一辆退赔给李某某。
四、对涉案的手机两部、柴油机一台、粉碎机一台、微型便携式吊机一台依法予以没收，并由公安机关上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。
审判长 农正凡
审判员 赖锦芗
审判员 农星听
二〇一五年二月十五日
书记员 宗黄涵