山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）青民一终字第1610号上诉人（原审被告）青岛吴秀黄土房洗浴有限公司法定代表人吴永洙委托代理人战勇，山东勇华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）李婷婷，女。委托代理人邵伟东，山东平都律师事务所律师。上诉人青岛吴秀黄土房洗浴有限公司（以下简称吴秀黄土房公司）因与被上诉人李婷婷劳动合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2013）平民一初字第621号民事判决，于2013年6月23日向本院提起上诉。本院于2013年7月15日受理后，依法组成由审判员安太欣担任审判长并主审本案、代理审判员甘玉军、代理审判员王楷参加评议的合议庭，于2013年7月23日公开开庭审理了本案。上诉人吴秀黄土房公司的委托代理人战勇，被上诉人李婷婷的委托代理人邵伟东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。李婷婷在原审中诉称，李婷婷于2011年9月8日进入吴秀黄土房公司工作。在该公司工作期间，吴秀黄土房公司未与李婷婷签订劳动合同，也没有为李婷婷交纳各项社会保险费，吴秀黄土房公司违法收取李婷婷保证金500元。2012年9月7日，吴秀黄土房公司将李婷婷辞退，拖欠李婷婷工资4500元。为维护李婷婷的合法权益，特向法院提起诉讼，请求：一、依法判令吴秀黄土房公司支付李婷婷未签订劳动合同二倍工资49500元；二、依法判令吴秀黄土房公司支付李婷婷经济补偿金4500元，赔偿金9000元；三、判令吴秀黄土房公司支付李婷婷加班费45114元；四、依法判令吴秀黄土房公司支付带薪年休假工资2060元；五、依法判令吴秀黄土房公司返还李婷婷保证金500元；六、判令吴秀黄土房公司支付李婷婷拖欠工资4500元；七、依法判令吴秀黄土房公司为李婷婷交纳2011年9月至2012年9月的各项社会保险费，并确认在此期间存在劳动关系；八、依法判令吴秀黄土房公司为李婷婷办理失业手续。吴秀黄土房公司辩称，吴秀黄土房公司无李婷婷其人，该公司与李婷婷之间不存在劳动关系，请求驳回李婷婷的诉讼请求。即使认定双方之间存在劳动关系，李婷婷主张的未签订劳动合同双倍工资已经超过一年的诉讼时效。李婷婷提交如下证据证明其主张。证据1、2011年10月1日吴秀黄土房公司给李婷婷出具的收据一份，证明李婷婷2011年9月8日入职，2011年10月1日吴秀黄土房公司向其收取500元保证金。吴秀黄土房公司质证称对该证据的真实性没有异议，但收据的“客户名称”栏载明“61#”与李婷婷没有联系，也不能证明与劳动关系有联系。证据2：提交照片一宗，证明李婷婷在吴秀黄土房公司的工作号牌及工作时间，称是张贴在吴秀黄土房公司办公室的墙上，其中209号的叫刘淑芬，与李婷婷是同事，现在仍在吴秀黄土房公司工作。吴秀黄土房公司质证称对照片有异议，李婷婷不能证明照片的来源。证据3、提交刘淑芬的保险缴纳明细一份，证明吴秀黄土房公司为刘淑芬缴纳社会保险。吴秀黄土房公司质证称对给刘淑芬缴纳保险无异议。证据4、申请证人王秀燕出庭作证。证人王秀燕证明自己2012年6月到吴秀黄土房公司工作，干按摩技师，其到吴秀黄土房公司上班之后认识李婷婷。2012年9月7号和李婷婷一起因为公司拖欠工资不干了。证人证明吴秀黄土房公司对每个按摩技师都收押金。吴秀黄土房公司质证称公司无王秀燕其人，对李婷婷提交的王秀燕押金条复印件不予质证。证据5、提交录音资料及录音整理笔录一份，称其系证人王秀燕与吴秀黄土房公司工作人员（副总）刘治军谈话，证明证人王秀燕系吴秀黄土房公司按摩技师，其曾找该公司刘治军要工资。吴秀黄土房公司质证称该录音及录音整理内容与本案没有什么关联性。证据6、提交案外人刘继海的投保记录打印一份，证明刘继海已经于2011年11月份离职，但吴秀黄土房公司提交的工资表中2011年12月至2012年2月仍然有刘继海的名字，由此认为吴秀黄土房公司提交的工资表不真实。吴秀黄土房公司质证称该证据的真实性无法认可。李婷婷申请原审法院调取以下证据：证据7、李婷婷2012年9月10号到平度市劳动局劳动维权中心填写的《投诉登记表》一份、平劳访移办字（2012）第308号来访、投诉、申诉案件移交转办单一份，证明李婷婷曾因与吴秀黄土房公司的劳动争议到平度市劳动局劳动维权中心投诉。吴秀黄土房公司质证称该证据仅是李婷婷的个人陈述，没有任何依据。吴秀黄土房公司提交2011年9月份至2012年8月份期间的工资表，证明公司无李婷婷其人。李婷婷质证称吴秀黄土房公司提供的工资表不真实，该公司提交的工资表仅有管理人员及后勤人员的工资发放记录，没有按摩技师的工资发放记录。原审经审理查明，李婷婷于2012年9月17日以吴秀黄土房公司为被申请人向平度市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、依法判令吴秀黄土房公司支付未签订劳动合同二倍工资49500元；二、依法判令吴秀黄土房公司支付经济补偿金4500元，赔偿金9000元；三、判令吴秀黄土房公司支付加班费45114元；四、依法判令吴秀黄土房公司支付带薪年休假工资2060元；五、依法判令吴秀黄土房公司返还保证金500元；六、依法裁决吴秀黄土房公司支付李婷婷拖欠工资4500元；七、依法判令吴秀黄土房公司为其交纳2011年9月至2012年9月的各项社会保险费，并确认在此期间存在劳动关系；七、依法判令吴秀黄土房公司为其办理失业手续。2012年12月5日，平度市劳动争议仲裁委员会作出平劳仲案字（2012）第392号裁决书，裁定驳回李婷婷对吴秀黄土房公司的全部仲裁请求。在本案审理过程中，李婷婷申请对其提交的录音证据（证据5）中与证人王秀燕对话的人物系吴秀黄土房公司工作人员（副总）刘治军进行鉴定，在原审法院的委托鉴定程序中，吴秀黄土房公司称刘治军不是本案当事人，亦不是其法定代表人，目前已从吴秀黄土房公司离职，无法查找此人，并提交刘治军辞职书一份予以证明。本鉴定未能进行。在本案审理过程中，李婷婷放弃其诉讼请求第八项，即放弃要求吴秀黄土房公司为其办理失业手续。原审法院认为，2011年10月1日，吴秀黄土房公司给李婷婷出具收取其500元保证金收据，李婷婷主张该收据证明了李婷婷与吴秀黄土房公司建立劳动关系，吴秀黄土房公司未能就该收据用于其它用途作出合理说明，对于李婷婷的主张，原审法院予以支持。根据该保证金收据记载的时间，原审法院认定李婷婷于2011年10月1日在吴秀黄土房公司处入职。李婷婷主张其2011年9月8日到吴秀黄土房公司工作，没有证据证明，原审法院不予支持。对于李婷婷提交的录音证据（证据5），证人王秀燕证明在录音中和自己谈话的为吴秀黄土房公司副总刘治军，李婷婷要求原审法院对谈话录音中和证人王秀燕对话的人物为吴秀黄土房公司副总刘治军进行鉴定，原审法院在庭审中释明吴秀黄土房公司应要求刘治军配合鉴定，刘治军却在本案审理过程中离职，吴秀黄土房公司称其无法联系，对于证人王秀燕证明2012年9月份李婷婷离开吴秀黄土房公司的出庭证言，原审法院予以采信。李婷婷主张其在吴秀黄土房公司工作到2012年9月7号，原审法院予以采信。综上，原审法院确认李婷婷与吴秀黄土房公司存在劳动关系的期间为2011年10月至2012年9月期间存在劳动关系。李婷婷在吴秀黄土房公司工作期间，吴秀黄土房公司未与其签订劳动合同，按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，吴秀黄土房公司自2011年11月1日至2012年9月7日，每月应向李婷婷支付二倍的工资。李婷婷2012年9月17日向平度市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，未超过一年的诉讼时效。吴秀黄土房公司提交的工资表中无李婷婷的名字，结合本案其他证据，可以认定吴秀黄土房公司提交的工资表不完整。对于李婷婷的工资，李婷婷主张其与吴秀黄土房公司解除劳动合同前工资为4500元每月，原审法院予以采信。吴秀黄土房公司应向李婷婷支付二倍工资的数额为46030元（4500元＊10个月＋4500元21.75天＊5天）。吴秀黄土房公司未与李婷婷签订劳动合同，未为李婷婷缴纳社会保险，应当向李婷婷支付经济补偿金。自2011年10月1日至2012年9月7日，李婷婷在吴秀黄土房公司工作11个月，按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，吴秀黄土房公司应向李婷婷支付经济补偿金4500元（4500元＊1个月）；李婷婷在吴秀黄土房公司工作不满一年，亦未提交其连续工作年限满一年，对于李婷婷主张的带薪年休假工资原审法院不予支持。吴秀黄土房公司提交工资表不完整，其对李婷婷所主张的拖欠工资4500元负举证责任，对于李婷婷主张的4500元工资，原审法院予以支持。吴秀黄土房公司收取原告500元保证金，违反《中华人民共和国劳动合同法》第九条之规定，应予返还。李婷婷未提交有效证据证明其在吴秀黄土房公司处加班，对于李婷婷主张的加班费45114元，原审法院不予支持。李婷婷主张吴秀黄土房公司违法与其解除劳动关系，但未提交证据证明其从吴秀黄土房公司离职系吴秀黄土房公司违法解除，对于其要求9000元赔偿金的诉讼请求，原审法院不予支持。李婷婷要求吴秀黄土房公司为其缴纳2011年9月至2012年9月期间的各项社会保险费，不属于劳动争议受案范围，原审法院不予处理。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、李婷婷与吴秀黄土房公司之间自2011年10月至2012年9月期间存在劳动关系；二、吴秀黄土房公司支付给李婷婷未签订劳动合同二倍工资46030元；三、吴秀黄土房公司支付给李婷婷经济补偿金4500元；四、吴秀黄土房公司支付给李婷婷拖欠工资4500元；五、吴秀黄土房公司返还给李婷婷保证金500元；六、驳回李婷婷对吴秀黄土房公司的其他诉讼请求。以上二、三、四、五项合计55530元，于判决生效之日起十日内支付。案件受理费10元，邮寄费60元，共计70元，由吴秀黄土房公司负担。宣判后，吴秀黄土房公司不服一审判决，向本院提起上诉称：上诉人吴秀黄土房公司属于洗浴行业，工作性质特殊，不需要全日制用工。被上诉人进入上诉人公司工作，双方已口头约定实行非全日制用工形式。工作中，被上诉人每天实际工作不超过四个小时，每周工作时间不超过二十四小时，上诉人每周发放一次报酬，其性质属于劳动合同法第六十八条规定的典型的非全日制用工形式。故双方无须签订书面劳动合同，且双方解除劳动关系时，上诉人也无需支付经济补偿金。因此，请求二审撤销原判，依法改判确认双方在2011年10月至2012年9月期间不存在劳动关系，上诉人不支付被上诉人未签订劳动合同的二倍工资差额46030元、经济补偿金4500元以及拖欠工资4500元。被上诉人李婷婷答辩称：一、被上诉人的工作不是非全日制用工，而是两班倒。因为上诉人公司是24小时营业的，被上诉人每天的工作时间都在12小时以上，最长的工作时间是18小时，而不是像上诉人所说的每天不超过4小时。因此，上诉人主张被上诉人是非全日制用工没有法律依据，也没有证据证实其主张。被上诉人在一审提交的209号按摩师刘淑芬的社保缴费记录足以证明按摩师是全日制用工，不是非全日制用工。二、上诉人在一审和仲裁中均称公司没有被上诉人这个职工，与被上诉人没有任何关系，而在二审中又称被上诉人是该公司的员工，上诉人这种做法违反了民事诉讼法第13条的规定。被上诉人要求法院对上诉人进行罚款处罚。二审期间，上诉人吴秀黄土房公司提交2010年10月到2012年9月期间的出勤表、上诉人向被上诉人每周支付报酬的明细及证人赵留伟的证言，欲证明其公司实行非全日制用工制度，不需要与劳动者签订劳动合同，也不需要投缴社会保险费用。经质证，被上诉人称：1、对出勤表的真实性有异议，这是上诉人伪造的。被上诉人每天的工作时间是12小时，而这上面记录的每周只有20小时；2、工资表也是上诉人伪造的，且被上诉人在领取工资时需要在工资表上签字，故被上诉人对上诉人提交证据的真实性不予认可；3、对证人证言不认可。上诉人提交的上述证据不符合新证据的要求，因其不是在一审后形成或者新发现的证据。上诉人在一审已经提交了员工工资表和考勤表，并称工资表和考勤表只有这么多，现在又在二审中拿出工资表和考勤表搞证据突袭，所以对上述证据不应当予以采信。在回答二审法庭关于为何在一审期间不提交上述新证据的问题时，上诉人的二审代理人称：“一审提交的是正规员工的工资表，不知道一审律师是如何考虑的。”经查，原审法院在2013年4月18日的庭审中，明确告知上诉人吴秀黄土房公司应在7日内提交2011年9月至2012年9月期间的单位工资表，逾期则承担举证不能的责任。但上诉人此后提交的工资表中并无向被上诉人发放工资的记录。本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。本案经调解，未能达成协议。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被上诉人李婷婷在一审期间主张其与上诉人吴秀黄土房公司之间存在劳动关系，并提交了由上诉人吴秀黄土房公司出具的保证金收据、载有工作号牌和工作时间等内容的照片、证人证言以及录音资料等证据为证。上诉人对此虽有异议，但未能提供相反的证据予以反驳，且因被上诉人提交的相关证据能够相互印证，形成完整的证据链条，可以证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系的事实，故原审认定双方存在劳动关系，并无不当。在双方存在劳动关系的情况下，上诉人吴秀黄土房公司作为用人单位应当持有双方劳动关系如何建立、工资如何发放以及考勤情况等证据材料，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条关于“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”之规定，因上诉人在一审审理过程中不提交上述证据，应由其承担举证不能的不利后果。因此，原审在查明事实的基础上，认定双方在2011年10月至2012年9月期间存在劳动关系，并判决上诉人支付被上诉人未签订书面劳动合同的二倍工资差额46030元、经济补偿金4500元、拖欠工资4500元以及保证金500元，符合法律规定。虽然上诉人在二审期间提交了工资表、考勤表等证据欲证明其与被上诉人之间系非全日制用工关系，但因上述证据并非上诉人在一审庭审结束后新发现的证据，即并非法律规定的新的证据，且因上诉人在一审法院释明后仍拒绝提交，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第一款关于“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利”的规定，本院对其上述证据及其欲证明事项均不予采信。综上，上诉人吴秀黄土房公司的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人青岛吴秀黄土房洗浴有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  安太欣代理审判员  王 楷代理审判员  甘玉军二〇一三年八月二十八日书 记 员  张 燕书 记 员  孔 怡