浙江省永嘉县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）温永刑初字第564号
公诉机关浙江省永嘉县人民检察院。
被告人林某，福建省仙游县人，经商，住仙游县。
辩护人邱秘，浙江中坚律师事务所律师。
被告人黄某乙，男，1957年4月5日出生，公民身份号码3503221957********，汉族，福建省仙游县人，文盲，经商，住仙游县榜头镇后堡村星潭*座半**号。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2014年3月17日被取保候审。
被告人黄某甲。
辩护人单小聪，浙江中坚律师事务所律师。
永嘉县人民检察院以永检公诉刑诉（2014）1334号起诉书指控被告人林某、黄某乙、黄某甲犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2014年5月14日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，于同年5月27日公开开庭审理了本案。永嘉县人民检察院指派代理检察员邵露露出庭支持公诉，被告人林某、黄某乙、黄某甲及辩护人邱秘、单小聪到庭参加诉讼。现已审理终结。
永嘉县人民检察院指控，被告人林某、黄某甲母子二人于2008年6月开始在永嘉县上塘镇后横巷37号出租房内制作凉皮用于出售。其中，被告人黄某甲负责制作凉皮，凉皮制作完成后由被告人林某放于小车上推出去销售。为增加凉皮的韧性，提升凉皮的口感，被告人黄某甲在每次制作凉皮时都往搅拌的面粉里适量加入硼砂。后因人手不够，2009年年初，被告人黄某甲的父亲即被告人黄某乙从老家来到永嘉帮助林某、黄某甲母子二人一起制作凉皮，之后凉皮制作主要由被告人黄某乙负责，而被告人黄某甲开始在上塘摆摊出售鸡蛋饼，平时只帮被告人黄某乙购买凉皮制作时所用到的配菜等材料，做好的凉皮仍然由被告人林某推出去销售。被告人黄某乙在凉皮制作过程中，一直有添加硼砂。
2014年2月20日，公安机关在上塘镇后横巷37号现场查获18公斤已制作好的凉皮、一小桶硼砂疑似物及一小袋硼砂疑似物。经温州市工业科学研究院进行红外定性检测，从现场扣押的硼砂疑似物均是硼砂。经温州市质量技术监督检测院检验，现场查获的凉皮中含硼量为2.4＊10²mg／kg。
公诉机关认为，被告人林某、黄某乙、黄某甲的行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪。黄某甲在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，可以从轻处罚。诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十七条的规定，予以判处。
被告人林某、黄某乙、黄某甲均提出自己以前不知道硼砂有毒，现在知道错了，要求从轻处罚。被告人林某还辩称一直是她一个人在制作凉皮，黄某乙、黄某甲均没有参与制作。
被告人林某的辩护人提出：一、林某的主观恶性轻微，明显区别于同类型的犯罪，林某不知道硼砂系有毒有害物质属于无知，并无害人之心。二、林某并不是每天都有销售凉皮，一年之中大概只有九个月的时间。三、林某总共才消耗了10多斤的硼砂，社会危害性小。综上，要求对林某从轻处罚并适用缓刑。
被告人黄某甲的辩护人提出：一、同意林某辩护人的辩护意见。二、黄某甲系从犯。三、黄某甲在犯罪时未满十八周岁，系未成年人，应当减轻处罚。四、黄某甲主观恶性小。综上，要求对黄某甲减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，被告人林某、黄某甲母子二人于2008年6月开始在永嘉县上塘镇后横巷37号出租房内制作凉皮用于出售。其中，被告人黄某甲负责制作凉皮，凉皮制作完成后由被告人林某放于小车上推出去销售。为增加凉皮的韧性，提升凉皮的口感，被告人黄某甲在每次制作凉皮时都往搅拌的面粉里适量加入硼砂。后因人手不够，2009年年初，被告人黄某甲的父亲即被告人黄某乙从老家来到永嘉帮助林某、黄某甲母子二人一起制作凉皮，之后凉皮制作主要由黄某乙负责，而黄某甲开始在上塘摆摊出售鸡蛋饼，平时只帮黄某乙购买凉皮制作时所用到的配菜等材料，做好的凉皮仍然由林某推出去销售。被告人黄某乙在凉皮制作过程中，一直有添加硼砂。
2014年2月20日，公安机关在上塘镇后横巷37号现场查获18公斤已制作好的凉皮、一小桶硼砂疑似物及一小袋硼砂疑似物。经温州市工业科学研究院进行红外定性检测，从现场扣押的硼砂疑似物均是硼砂。经温州市质量技术监督检测院检验，现场查获的凉皮中含硼量为2.4＊10²mg／kg。
以上事实，由公诉机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、证人谢某的证言，证明其和外公黄某乙、外婆林某及舅舅黄某甲住在一起，平时外公在家做凉皮，外婆卖凉皮，舅舅在外面卖蛋饼，有时外公忙不过来的时候外婆和舅舅也会一起帮忙蒸凉皮的事实。
2、证人金某的证言，证明上塘后横巷37号住的那户人家是做凉皮的，自己平时看到男的老人在做凉皮，做好后由他老婆推出去摆摊，他儿子也有出去摆摊，但具体卖什么不知，此外他儿子还每天去菜场买菜的事实。
3、证人叶某的证言，证明自己曾看到被告人黄某甲在上塘后横巷37号的出租房里蒸凉皮的事实。
4、搜查笔录及现场照片、当场称量记录、扣押决定书、扣押清单，证明公安人员对上塘功能区北城街道后横巷37号进行搜查，现场查获一叠凉皮、一塑料桶和一塑料袋硼砂疑似物，经称量凉皮为18.125公斤、一塑料桶和一塑料袋硼砂疑似物分别为1.695公斤和10.030公斤，现该些物品均已被扣押的事实。
5、温州市工业科学研究院分析测试中心技术服务报告，证明查获的硼砂疑似物经测定，其红外光谱图与红外光谱标准图库中的硼砂相吻合。温州市质量技术监督检测院检验报告，证明从黄某甲、林某处提取扣押的凉皮中含硼砂量为2.4＊10²mg／kg。
6、抓获经过，证明三被告人的归案情况，其中黄某乙系主动到案的事实。
7、户籍证明，证明三被告人的身份情况。
8、三被告人的供述，均对自己制作凉皮时加入硼砂的事实供认不讳。
被告人林某、黄某乙、黄某甲均提出自己以前不知道硼砂有毒。经查，三被告人作为食品生产者，应当对其生产的产品负有审慎的义务，只要是法律、法规规定不得添加的物质而予以添加，符合构罪条件的，均应予以定罪处罚。更何况被告人黄某甲在侦查阶段的供述中曾提到其母亲林某去福建买硼砂时对方告诉她国家规定食品里不能添加硼砂，让其少放一些，但三被告人为了提升口感等因素，仍在凉皮里加入硼砂，这种放任行为应认定为“明知”。被告人林某还辩称黄某乙、黄某甲均没有参与制作凉皮，与黄某乙、黄某甲本人的供述以及证人金某、叶某的证言均不符，本院不予采信。
被告人林某的辩护人提出对林某适用缓刑的意见。经查，被告人林某只是供认了自己的犯罪事实而拒不供认同案犯黄某乙、黄某甲的犯罪事实，结合其犯罪时间较长，对其不宜适用缓刑。相应辩护意见与事实及法律规定不符，本院不予采纳。
被告人黄某甲的辩护人提出黄某甲在犯罪时未满十八周岁，系未成年人，应当减轻处罚的意见。经查，被告人黄某甲参与制作加入硼砂的凉皮的时间从2008年一直持续到2014年2月被查获，其在2009年4月15日之后已经系成年人，由于2009年初之后凉皮的制作主要由被告人黄某乙负责，公诉机关已认定其为从犯。至于其在2009年4月15日之前的行为，本院将在量刑时予以酌情从轻体现。
本院认为，被告人林某、黄某乙、黄某甲在其生产、销售的凉皮中掺入国家行业主管机关明令禁止使用的非食品原料硼砂，其行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人黄某甲在犯罪过程中起辅助作用，可以认定为从犯；被告人黄某乙在案发后能够自动投案，并如实供述其罪行，系自首，结合二被告人在法庭上均能够自愿认罪，有悔罪表现，予以从轻处罚并适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款，对被告人黄某乙还依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二款和第三款，对被告人黄某甲还依照《中华人民共和国刑法》第二十七条、第七十二条、第七十三条第二款和第三款之规定，判决如下：
一、被告人林某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年2月20日起至2016年2月19日止。）
二、被告人黄某乙犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币5000元。罚金限判决生效之日起五日内缴纳。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、被告人黄某甲犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币5000元。罚金限判决生效之日起五日内缴纳。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
四、禁止被告人黄某乙、黄某甲在缓刑考验期限内从事与食品生产、销售有关的活动。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张新清
人民陪审员 郑晓錀
人民陪审员 李云娟
二〇一四年六月二十日
书 记 员 邵胜利
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