山西省大同市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋02民终363号
上诉人（原审被告）庞大大同南郊投资有限公司，住所地大同市南郊区平旺乡马营村。
法定代表人赵成满，执行董事。
委托代理人马洪，男，汉族，系庞大大同南郊投资有限公司工作人员。
被上诉人（原审原告）辽宁国际建设工程集团有限公司，住所地辽宁省沈阳市沈河区北站路146号。
法定代表人候云生，经理。
委托代理人李业宏，山西民仁律师事务所律师。
上诉人庞大大同南郊投资有限公司（以下简称庞大大同南郊公司）因与被上诉人辽宁国际建设集团有限公司（以下简称辽宁国际建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服大同市南郊区人民法院（2015）南商初字第193号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年3月31日公开开庭进行了审理。上诉人庞大大同南郊公司的委托代理人马洪，被上诉人辽宁国际建设公司的委托代理人李业宏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告辽宁国际建设公司在一审中起诉称：2011年5月10日，原、被告双方就大同庞大汽车文化园广场奇瑞4S店与帝豪4S店工程施工签订了《建设工程施工合同》，合同约定，由原告对被告位于大同庞大汽车文化园广场的奇瑞4S店与帝豪4S店进行施工建设。合同签订后，原告在施工当中发现奇瑞4S店与帝豪4S店的地质情况与设计图纸要求不符，便上报甲方即：被告庞大大同南郊公司，被告经与监理核实后请设计院出具基础设计变更通知书，并在工程洽商联系单上签字、盖章，增加了工程量。之后，原告按照建设变更通知书的要求和被告与监理签证单施工。工程施工完成后，被告陆续给付了原告奇瑞4S店与帝豪4S店部分工程款，但变更增加工程部分的工程款3237249元及奇瑞4S店与帝豪4S店新增装饰变更费用261892元，共计3499142元至今未给付，故原告诉至人民法院，请求判令：被告庞大大同南郊公司给付拖欠原告基础加深变更及新增装饰变更工程款3499142元；诉讼费由被告承担。
被告庞大大同南郊公司在一审中答辩称：原告诉求的工程款与事实不符，原被告双方就本案诉争的奇瑞4S店与帝豪4S店的基础加深变更及新增装饰变更工程并没有最终结算，按照答辩方的核算，该项工程的工程款为2032763.94元，另答辩人在施工过程中向原告已支付工程款300000元以及在帝豪4S店施工过程中向原告提供的地砖，在核算中应予扣除。另晋众成审[2016]005号鉴定报告中对土方开挖料及垂费以及脚手架没有按双方合同约定的2008河北定额标准计算，请求法院依法判决。
一审法院判决认定：2011年5月10日，原被告双方就大同庞大汽车文化园广场奇瑞4S店与帝豪4S店工程施工签订了《建设工程施工合同》，合同约定，由原告对被告位于大同庞大汽车文化园广场的奇瑞4S店与帝豪4S店进行施工建设。合同签订后，原告在施工当中发现奇瑞4S店与帝豪4S店的地质情况与设计图纸要求不符，便上报甲方即：被告庞大大同南郊投资有限公司，被告经与监理核实后请设计院出具基础设计变更通知书，并在工程洽商联系单上签字、盖章，增加了工程量。之后，原被告双方再次签订了《庞大汽车文化园林广场海马店基础变更、园区大门基础及奇瑞和帝豪店装饰变更合同》，原告按照建设变更通知书的要求和被告与监理签证单进行施工。工程施工完成后，被告庞大大同南郊投资有限公司仅支付该合同项下工程部分的工程款300000元。
另查明，本案诉争的大同庞大汽车文化园林广场工程奇瑞4S店与帝豪4S店的基础加深变更及新增装饰变更工程，在诉讼过程中经原告申请，该院委托大同市中级人民法院司法技术管理服务中心进行工程造价鉴定，后该中心委托山西众成工程造价咨询有限公司进行鉴定，该公司出具晋众成审[2016]005号鉴定报告，鉴定大同庞大汽车文化园林广场工程奇瑞4S店与帝豪4S店的基础加深变更及新增装饰变更工程的工程造价，审定金额为2934432.25元。被告庞大大同南郊投资有限公司实际支付《庞大汽车文化园林广场海马店基础变更、园区大门基础及奇瑞和帝豪装饰变更合同》项下工程部分的工程款300000元，《庞大汽车文化园林广场海马店基础变更、园区大门基础及奇瑞和帝豪店装饰变更合同》包含五项工程，其中包括本案诉争的奇瑞和帝豪店装饰变更工程两项，因此，该付款视为支付《庞大汽车文化园林广场海马店基础变更、园区大门基础及奇瑞和帝豪店装饰变更合同》项下每项工程款60000元，支付本案诉争的奇瑞和帝豪店装饰变更工程两项工程款共计120000元，依据该鉴定报告的鉴定结果，被告庞大大同南郊投资有限公司尚欠原告辽宁国际建设集团有限公司施工的大同庞大汽车文化园林广场工程奇瑞4S店与帝豪4S店的基础加深变更及新增装饰变更工程的工程款2814432.25元未给付。
一审法院判决认为：依法成立的合同应当受到法律保护，债务应当清偿。本案中，原被告之间签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，主体适格，内容不违反法律法规的强制性规定，为有效合同。双方当事人均应按照该合同的约定履行各自的合同义务，在履行合同的过程中，经原被告双方协商，双方均同意增加本案诉争的奇瑞4S店与帝豪4S店的基础加深变更及新增装饰变更工程，并且原告已实际完成了该工程，故被告应向原告支付该部分工程的工程款，而被告至今未全部支付，应承担相应的违约责任。经该院庭审核实证据，本案诉争的奇瑞4S店与帝豪4S店的基础加深变更及新增装饰变更工程的工程造价为2934432.25元，被告实际支付该部分工程的工程款为120000元，尚欠原告该部分工程款2814432.25元，故该院支持原告该请求为：被告庞大大同南郊投资有限公司给付原告辽宁国际建设集团有限公司2814432.25元。关于被告提出的晋众成审[2016]005号鉴定报告中对土方开挖料及垂费以及脚手架没有按双方合同约定的2008河北定额标准计算的辩解，因晋众成审[2016]005号鉴定报告当中明确表明审核依据采用2008《河北省建筑工程预算定额》、《河北省装饰工程验收定额》、《河北省安装工程预算定额》、《河北省建设工程费用定额》，被告提出晋众成审[2016]005号鉴定报告中对土方开挖料及垂费以及脚手架没有按双方合同约定的2008河北定额标准计算，没有事实和法律依据，该院不予采信。故依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百二十六条，判决：一、被告庞大大同南郊投资有限公司于判决生效后十五日内给付原告辽宁国际建设集团有限公司2814432.25元；二、驳回原告的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34793元，鉴定费70000元，共计104793元，由被告庞大大同南郊投资有限公司承担99315元，原告辽宁国际建设集团有限公司承担5478元。
庞大大同南郊公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。请求：1、依法撤销大同市南郊区人民法院作出的（2015）南商初字第193号民事判决或直接改判或发回重审；2、被上诉人承担本案诉讼费用。理由如下：原审法院认定事实不清，证据不足。1、双方于2011年签订了《建设工程施工合同》，并根据需要对部分工程进行了变更。但在决算过程中被上诉人对其主张的工程不能提供证据予以证明，施工时也没有经上诉人现场确认，对被上诉人主张的这部分工程上诉人无法认可，导致无法进行最后决算。另外按合同19条约定，经当地有关部门工程验收后，支付到工程暂估价的90%，经上诉人工程审计决算认可后支付到工程总价款的95%，剩余5%作为质保金，待质保期届满后支付，而被上诉人无证据证明工程已验收合格，也未经最终决算，无权要求支付全部价款。2、上诉人提供证据证明支付合同项下的30万元工程款，且被上诉人没有异议，在开庭时法庭也已确认为无争议事实，而在最后判决时却无根据地将其分割，只将部分作为本合同项下工程款错误。3、晋众成审[2016]005号鉴定报告违反《建设工程造价鉴定规程》，将被上诉人单方主张而上诉人不认可的资料及所谓证据进行采信，且未经现场勘验，并据此作出的鉴定报告不合法，不应据此进行裁判。
辽宁国际建设公司服从一审法院上述判决，其针对上诉人的上诉请求答辩称：对工程量和工程的变更以及工程变更的现场确认，答辩人已经向一审法院提交了证据可以证明，而且涉案工程已经实际交付使用，不存在没有验收的情况；关于30万元工程项下的工程款有具体的明细予以佐证，一审判决正确；关于鉴定报告，答辩人认为鉴定资质合法，鉴定结论正确，应予以确认。综上，请求维持原判。
本案双方当事人争议的焦点问题是：上诉人应向被上诉人支付的工程款金额为多少？
二审中，被上诉人针对工程的完成量以及交付使用情况向本院提交了以下证据欲以证明：
1、奇瑞4S店与帝豪4S店的基础加深变更及新增装饰变更工程情况说明。载明：2011年5月10日，甲、乙双方签署了大同庞大汽车文化园林广场奇瑞4S店与帝豪4S店的工程施工包干合同。开工后，施工方发现两店的地质情况与图纸设计要求不符，上报甲方，甲方与监理核实后，请设计院出具了基础设计变更通知书，并在工程洽商联系单上签字、盖章，乙方施工后两店基础加深施工费为323.7249万元至今未付，另两店发生的新增装饰变更费为26.1892万元，至今未付，以上合计349.914万元。该情况说明系被上诉人自制说明，以证明涉案工程价款金额及施工情况；
2、工程结算汇总表。欲证明涉案工程价款金额为3499142元；
3、《建设工程施工合同》。载明：发包人庞大大同南郊投资有限公司、承包人辽宁国际建设工程集团有限公司、工程名称：大同庞大汽车文化园林广场，工程内容：北京现代汽车4S店、奇瑞汽车4S店、帝豪4S店、风神汽车4S店、郑州海马汽车4S店；承包范围：施工图纸范围内的全部内容（不包含消防、通讯、智能设施、暖通设备等）、开工日期2011年5月16日，竣工日期2011年9月15日，包干价1445元/平方米、工程总造价19234092元，签订日期2011年4月，双方均盖章。欲证明双方签订施工合同的事实；
4、奇瑞店基础加深设计变更通知书、工程结算书。欲证明奇瑞4S店基础加深工程的工程价款；
5、帝豪店基础加深设计变更通知书、工程结算书。欲证明帝豪店基础加深工程的工程价款；
6、奇瑞店装饰工程洽商联系单、工程结算书。欲证明奇瑞4S店装饰工程的工程价款；
7、帝豪店装饰工程洽商联系单、工程结算书。欲证明帝豪店装饰工程的工程价款；
8、晋众成审（2016）005号鉴定报告。载明：大同庞大汽车文化园林广场奇瑞汽车4S店、帝豪汽车4S店基础加深变更及新增装饰变更工程审定金额为2934432.25元。
上诉人针对上述证据发表如下质证意见：对证据1、2、4、5认为系被上诉人单方行为，不予认可。对证据3施工合同真实性无异议。对证据6、7有异议，未收到该资料。对证据8鉴定报告有异议，认为鉴定报告中对土方开挖料及垂费以及脚手架没有按双方合同约定的2008年河北定额标准计算，另其中对拉螺栓的数量签证单，没有上诉人的签字，仅有监理公司的签字，不予认可，鉴定机构对工程造价的鉴定未征询上诉人意见也未到现场查勘，故申请鉴定人员出庭。
本院对上述证据分析如下：被上诉人所举施工合同上诉人对其真实性无异议，故对该合同予以确认。被上诉人所举鉴定报告，上诉人只对其中对拉螺栓的数量的签证单提出异议，经审查，该施工方案系经发包人委派的监理公司盖章确认，根据双方施工合同的约定监理人员的职权包括设计变更认证，且被上诉人根据图纸进行了实际施工，故对上诉人该质证意见不予采纳。关于上诉人所称鉴定人员未到现场查勘，未按2008年河北定额标准计算相关工程造价的意见，晋众成审（2016）005号鉴定报告明确载明材料价格执行2008年河北省建设工程材料预算价格。另鉴定机构针对被上诉人所述鉴定人员未进行现场查勘的情况作出如下说明：2015年12月29日11点11分，我公司与被申请方（庞大公司）代理人武志（电话1863521****）联系现场勘察事宜，后对方回复相关人员没时间，且应等天气转暖，便于开挖查验地基为由不能出席现场勘察。考虑到该工程项目的具体情况和时间因素，2015年12月30日，我公司派造价鉴定审核人员张占波、常静等会同申请方工作人员一起对现场进行了实地勘察。综上，本院认为，上诉人所称鉴定人员未到现场查勘的意见以及鉴定机构未按2008年河北省建材预算标准取价的意见因无事实依据，故不予采纳。对鉴定报告确定的工程造价金额予以确认。
关于上诉人所称工程未验收合格、未最终决算，被上诉人无权要求支付全部价款的意见。本院认为，涉案工程已经实际交付使用，上诉人以工程未验收、未决算为由不支付工程款的理由无事实及法律依据，对其该项上诉主张不予支持。
关于上诉人所称原审判决将已支付的30万元工程款予以分割错误的意见。本院认为，上诉人庞大大同南郊公司与被上诉人之间签订的《海马店基础变更、园区大门基础及奇瑞店和帝豪店装饰变更工程》工程内容包括海马店基础变更、园区大门基础、园区大门外装饰龙骨、奇瑞店装饰变更、帝豪店装饰变更五项内容。合同暂估价为39万元，庞大大同南郊公司支付的工程款30万元为该合同项下的工程款金额，双方对此无异议。本院认为，虽然其中奇瑞及帝豪4S店装饰变更工程（涉案工程）包括在上述合同项下，但并不能因此而对每项工程款予以平均分割，该30万元的给付应视为对涉案工程款的支付。至于上述合同中其余施工项目工程款的欠付问题，被上诉人应另行主张。一审法院对五项工程内容的应付工程款数额予以平均分割无事实依据，上诉人该项上诉理由成立，应予支持。
综上，本院认为，一审法院依据晋众成审（2016）005号鉴定报告认定涉案工程造价并无不当，应予维持。但原判对上诉人已支付的工程款30万元予以平均分割无相应依据，应予纠正。被上诉人涉案施工工程造价为2934432.25元，扣减上诉人已支付的30万元工程款，上诉人应向被上诉人支付工程款数额为2634432.25元。故按照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销大同市南郊区人民法院（2015）南商初字第193号民事判决；
二、上诉人庞大大同南郊投资有限公司于本判决生效后十日内给付被上诉人辽宁国际建设集团有限公司工程款2634432.25元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费34793元，二审案件受理费29315元，鉴定费70000元，合计134108元，由上诉人庞大大同南郊投资有限公司负担100967元，被上诉人辽宁国际建设集团有限公司负担33141元。
本判决为终审判决。
审 判 长 齐立波
代理审判员 郑 翔
代理审判员 张 文
二〇一六年五月二十日
书 记 员 李 丽