江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏03民终3613号
上诉人（原审被告）：江苏天成建设集团有限公司，住所地在江苏省淮安市健康西路85号。
法定代表人：李维宝，该公司董事长。
委托诉讼代理人：曹翠军，江苏安淮律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：ＸＸ，男，1988年8月16日生，汉族，住江苏省徐州市云龙区。
被上诉人（原审被告）：刘磊，男，1972年7月16日生，汉族，住江苏省徐州市贾汪区。
上诉人江苏天成建设集团有限公司因与被上诉人ＸＸ、刘磊付款买卖合同纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院（2014）云商初字第1216号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人天成公司的委托诉讼代理人曹翠军、被上诉人ＸＸ到庭接受询问。本案现已审理终结。
天成公司上诉请求：撤销原判，改判天成公司不承担给付责任，一、二审诉讼费用由ＸＸ、刘磊承担。事实与理由：一、一审法院认定刘磊系职务行为错误。职务行为的认定应以在合同签订或履行过程中，ＸＸ是否持有天成公司对刘磊的委托书，或有证据证明刘磊是天成公司员工或项目经理等事实进行判定，而不能以为起诉而收集的施工资料等来认定刘磊的身份，这违反证据的使用规则。天成公司从未委托或授权刘磊以天成公司名义与徐州城东中学签订施工协议书，刘磊并非天工公司员工，亦非涉案工程项目经理。刘磊系挂靠天成公司对涉案工程进行施工的，与ＸＸ发生买卖合同关系，纯属个人行为。二、一审判决无法律依据。一审法院对事实的认定不符合法律规定，在认定职务行为及证据采信方面没有明确的法律依据。
ＸＸ辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，天成公司要求撤销原判无事实及法律依据。天成公司作为城东中学的承建人，向建设单位提交的工程项目送审审批表中，天成公司的公章盖在刘磊名字上。刘磊作为施工单位天成公司的联系人，持天成公司的公章对外进行活动，理所当然代表天成公司，天成公司依法应承担责任。请求驳回天成公司的上诉请求。
刘磊未到庭，亦未提交书面答辩意见。
ＸＸ向一审法院起诉请求：刘磊、天成公司连带支付ＸＸ货款76640.2元及利息9196元（以76640.2元为本金，按年利率6%自2012年9月24日起计算两年），并承担案件诉讼费用。事实与理由：ＸＸ2012年8月经人介绍，分多次给刘磊供应石材，用于承建天成公司中标的徐州城东中学附属工程，刘磊截至2012年12月4日已给付ＸＸ货款70000元，现仍拖欠76640.2元。刘磊挂靠天成公司，以天成公司名义承包工程、建设施工并工程结算，刘磊、天成公司应对偿还欠款承担连带责任。
一审法院认定事实：2012年3月1日徐州市城东中学配套工程由天成公司中标。同年4月6日，天成公司与徐州市城东中学签订该工程的施工协议书，5月12日开始施工，10月22日该工程竣工验收。
ＸＸ分别于2012年7月15日向刘磊提供单价58元（该单价系供货清单上确认的价格）的五莲花板材518.4㎡、单价65元（该单价系口头协商）的五莲红路沿石390m，7月22日提供单价55元（该单价系口头协商）的五莲花路沿石432m，8月1日提供单价58元（该单价系供货清单上确认的价格）的五莲花板材475.9㎡、单价48元（该单价系供货清单上确认的价格）的五莲红路沿石60m、单价55元（该单价系口头协商）的五莲花路沿石50m，9月18日提供单价35元（该单价系供货清单上确认的价格）的五莲花路沿石410m、单价58元（该单价系供货清单上确认的价格）的五莲花板材172.8㎡、单价48元（该单价系供货清单上确认的价格）的五莲花路沿石72m；上述4张供货清单下方“收料员签名”处均为“朱月礼”，4张清单货款合计140237.8元，ＸＸ自认刘磊已向其支付7万元。
一审法院认为：一、刘磊向ＸＸ购买建筑材料的行为是何性质。根据查明的事实，徐州市城东中学配套工程由天成公司中标并进行施工；ＸＸ向该工地提供建筑材料并实际用于涉案工程的建设；刘磊以天成公司的名义与徐州市城东中学签订施工《协议书》，且《工程项目送审审批表》上载明施工单位联系人为刘磊，故刘磊进行的与涉案工程相关的行为应认定系天成公司授权实施，刘磊向ＸＸ购买建筑材料的行为应属履行项目建设需要的职务行为。
二、刘磊及天成公司应否向ＸＸ支付货款。ＸＸ与刘磊之间达成的口头买卖协议系双方真实意思表示，未违反法律禁止性规定，应认定为合法、有效，双方均应按约履行各自义务，ＸＸ已按约提供了建筑材料。因刘磊的行为系职务行为，根据有关法律规定，企业法人对工作人员的经营活动承担民事责任，故天成公司应承担向ＸＸ支付货款的责任，刘磊不承担责任。对于ＸＸ提交的2012年9月24日的供货清单，因收料人签名无法辨认，对该清单所涉价款一审法院不予支持；ＸＸ所举2012年7月15日、7月22日、8月1日、9月18日的供货清单及其他证据能够证明其供应的石材货款合计140237.8元，刘磊已支付7万元，故ＸＸ要求支付剩余货款70237.8元及逾期付款利息的请求，有法律依据，一审法院予以支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、江苏天成建设集团有限公司于判决生效之日起十日内，支付ＸＸ货款70237.8元及利息（以70237.8元为本金，按照银行同期同类贷款利率自2012年9月24日起计算两年，但不超过ＸＸ要求的利息9196元）。二、驳回ＸＸ的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1945元、公告费820元，共计2765元，由ＸＸ承担160元，由江苏天成建设集团有限公司承担2605元。
二审期间，上诉人天成公司为证明其主张，向本院提交江苏省徐州市贾汪区人民法院（2016）苏0305民初343号民事判决书一份，证明刘磊系挂靠天成公司，并非天成公司委派的项目经理，刘磊与ＸＸ之间的买卖合同是其个人行为，与天成公司无关。
被上诉人ＸＸ对该证据质证意见为：对其真实性无异议，但与本案无关联性。
本院认为，因ＸＸ对上述证据的真实性没有异议，本院予以确认。对能否证明其主张，本院将在本院认为部分予以论述。
二审期间，被上诉人ＸＸ、刘磊均未提交新证据。
本院经审理查明：原审审理过程中，ＸＸ的委托诉讼代理人向原审法院提交代理词一份，载明：ＸＸ、刘磊之间存在买卖合同关系，刘磊以天成公司名义承包、建设施工并工程结算，刘磊、天成公司系挂靠关系……。该代理人代理权限为有权承认、放弃、变更诉讼请求，代为和解，提起反诉、上诉等。
本院另查明，天成公司二审提交的（2016）苏0305民初343号民事判决书载明：“为客观查明案件事实，本院依法调取（2013）贾吴民初字第0072号民事调解书、调解笔录。调解笔录中，刘磊自述其挂靠天成公司，实际承建城东中学改造工程……”。
本案二审期间的争议焦点为：刘磊涉案行为是否为履行职务行为，在此基础上，判定ＸＸ的诉讼请求应否得到支持。
本院认为：判定刘磊涉案行为是否为履行职务行为，首先应判定刘磊的身份，即其与天成公司是何关系。ＸＸ在起诉状及其向一审法院提交的代理词中均明确主张刘磊挂靠天成公司，以天成公司名义承包工程，天成公司予以认可，而刘磊在他案中亦陈述其挂靠天成公司。此后，ＸＸ主张刘磊系天成公司员工，刘磊涉案行为系履行职务行为，并提交中标通知书、协议书、工程送审项目审批表、工程竣工验收证明书、材料价格认证单等证据材料予以证明，本院认为，判定刘磊涉案行为是履行职务行为还是个人行为，应从涉案行为发生时，即买卖合同签订时双方当事人的陈述及所持有的材料来判定当事人真实意思表示，而不能以合同履行过程中及履行完毕之后收集的材料来予以判定。ＸＸ原审中提交的上述材料是在合同履行完毕之后，为了诉讼而搜集的，不能作为判定合同签订之时双方当事人真实意思表示的依据。另，上述工程项目送审审批表中虽载明施工单位联系人为刘磊，但在没有授权委托书或任命书等证据予以佐证的情况下，该证据不足以证明刘磊系天成公司员工。故，根据禁反言原则及证据规则，本院确认刘磊、天成公司系挂靠关系，刘磊的涉案行为并非履行职务行为。
刘磊并非履行职务行为，故ＸＸ以刘磊系履行职务行为为由要求天成公司承担付款责任的诉讼请求不能成立。二审庭审中，ＸＸ坚持认为刘磊系天成公司员工，其行为是代表天成公司的职务行为，相应责任应由天成公司承担。故，根据该项主张，ＸＸ一审中要求刘磊承担偿还责任的诉请亦不能成立。
综上，一审判决错误，应当予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销江苏省徐州市云龙区人民法院（2014）云商初字第1216号民事判决；
二、驳回ＸＸ的诉讼请求。
一审案件受理费1945元、公告费820元，二审案件受理费1786元，合计4551元，由ＸＸ负担（二审案件受理费1786元，江苏天成建设集团有限公司已预交，ＸＸ于本判决生效后十日内支付江苏天成建设集团有限公司）。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏志名
审 判 员 苏 团
代理审判员 徐海青
二〇一六年十一月二十八日
书 记 员 李 璟