浙江省衢州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙08民终831号上诉人（原审原告）：黄云土，男，1963年12月19日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。被上诉人（原审被告）：刘人操，男，1978年12月16日出生，汉族，住浙江省东阳市。被上诉人（原审被告）：浙江衢州建工集团有限公司。住所地：浙江省衢州市柯城区新安路紫荆会馆*楼。法定代表人：胡遥通，总经理。被上诉人（原审被告）：衢州市政府投资项目建设中心。住所地：浙江省衢州市西区花园东大道***号*楼。法定代表人：徐一兵，主任。委托诉讼代理人：陈庆林，浙江无剑律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪丽梅，浙江无剑律师事务所实习律师。上诉人黄云土因与被上诉人刘人操、浙江衢州建工集团有限公司（以下简称建工集团公司）、衢州市政府投资项目建设中心（以下简称政府投资中心）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省衢州市柯城区人民法院（2016）浙0802民初5887号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人黄云土上诉请求：撤销一审判决第一项、第三项，改判刘人操支付黄云土工程款275807元及逾期利息（逾期利息自2014年11月1日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算），政府投资中心在欠付工程款范围内对刘人操的债务承担代为清偿责任。事实和理由：一、一审法院认为潘春平受刘人操雇用，其以“计算人”签署的计价结果对刘人操不具有约束力，扣减合同外增加项目的工程款71513.47元没有事实和法律依据。1.一审法院对潘春平身份认定有误。潘春平作为工程项目管理人员，还负责施工过程中增加项目的单价、工程量确定等。2.上诉人有理由相信潘春平有权代理刘人操，潘春平的行为构成表见代理。3.一审法院认为潘春平施工过程中增加项目所作价款结算未经刘人操授权没有依据。二、一审法院以上诉人未提出政府投资中心欠付工程款的依据为由，驳回上诉人要求政府投资中心在欠付工程款范围内承担代为清偿责任，适用法律错误。1.政府投资中心作为发包方应就其是否欠付工程款举证。2.上诉人客观上无法就发包方是否欠付工程款举证。被上诉人刘人操、建工集团公司未作答辩。被上诉人政府投资中心答辩称：被上诉人与上诉人没有合同，上诉人与建工集团公司也是多层分包，要求被上诉人承担连带责任没有依据。黄云土向一审法院起诉请求：1.要求判令被告刘人操支付工程价款275807元，并按人民银行同期同类贷款利率计算支付自2014年11月1日起至付清之日止的利息；2.要求判令被告建工集团公司对前项债务承担连带清偿责任；3.要求判令被告政府投资中心在欠付工程价款范围内承担代为清偿责任。一审法院认定：命名为“衢州市环卫基地仓库及民工集体宿舍”的建设工程，系政府投资建设项目。2013年9月间，被告政府投资中心经过招投标的方式，将该项目工程发包给被告建工集团公司施工建设。被告建工集团公司以内部责任承包的形式发包给被告刘人操组织施工。在之后涉及本工程项目的其他案件诉讼中，被告建工集团就与被告刘人操之间的关系，明确主张为名为内部责任承包实为挂靠关系。即被告刘人操挂靠被告建工集团公司承包涉案工程项目。2014年4月20日，被告刘人操以施工项目部的名义与原告签订了《内外墙油漆（涂料）、真石漆施工承包合同》，将涉案工程内、外墙油漆（涂料）、真石漆分项工程发包给原告施工。合同约定承包方式为：包工包料包辅材；承包单价约定为：内墙乳胶漆16元/平方米、外墙高级涂料拉毛27.5元/平方米、外墙真石漆53元/平方米。施工面积按墙面展开计算，由项目部确认的实际面积为准；付款方式合同约定：按每月完成工程量，支付工程总款60%，竣工验收合格后一个月支付总款95%，剩余5%一年内无息退款。合同由被告刘人操代表项目部署名。合同签订后，原告依约进行施工并完成合同项目。2014年11月27日，就原告承包施工的工程量及其价款结算，一名为“潘春平”的，以“计算人”的身份与原告签署了一份“单项工程承包计算单”。计算单列举承包合同项下3项工程的工程量分别为内墙乳胶漆12761.52平方米、外墙弹性涂料3872.1平方米、真石漆3011.82平方米。其中内墙乳胶漆在合同约定16元/平方米基础上增加1.5元即17.5元/平方米结算计价为380826.6元；外墙弹性涂料和真石漆，依据合同约定27.5元/平方米和53元/平方米，分别结算计价为106482.75元和159626.46元，合计646935.81元。计算单同时列举烟冒、围墙、电表间、大门等，主张为合同外增加项目的11项计价内容，合计38871.96元。合同项下和合同外增加工程量二项合计总价款685807.77元。关于潘春平身份，原告提供了工程项目监理例会签到单和室外给水及消防安装确认单。其中工程项目监理例会签到单，记录潘春平以施工单位即被告建工集团公司出席代表签到。室外给水及消防安装确认单，潘春平以施工单位即被告建工集团公司代表签名，并同时加盖有建工集团公司印章。同时，根据原审法院（2015）衢柯商初字第1352号民事判决，潘春平在案涉工程其他案件诉讼中，曾作为证人身份参加诉讼，自述在案涉工程中受被告刘人操雇佣，担任工地技术施工员，负责工程的技术监督指导。根据以上证据材料，对于潘春平在案涉工程项目施工中受被告刘人操雇用，从事项目施工技术监督指导的身份，法院予以确认。另，诉讼中原告自认，就本案合同项目，被告刘人操已实际支付原告价款410000元。因此，依据前述结算单，主张尚欠合同价款275807元，诉讼要求支付。一审法院认为，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。本案原告依据与被告刘人操签订的《内外墙油漆（涂料）、真石漆施工承包合同》的约定，完成了相应分项工程的施工，被告刘人操依约应当在分项工程完工并经竣工验收后支付原告总工程价款的95%，余5%的价款，依约也应当在一年内支付原告。现整体工程已进入业主方价款审计阶段，原告承揽的分项工程，可认定为已经竣工验收合格。因此，原告诉讼要求被告刘人操支付剩余工程价款的请求，具有事实和法律依据，理由正当，法院应予支持。但其主张的工程价款欠款余额，系根据潘春平为“计算人”签署的结算结果计算得出。对此，法院认为，根据前述事实认定，潘春平作为受被告刘人操雇用的项目施工技术人员，未经被告刘人操的特别授权，并不当然具有代表被告刘人操进行价款结算的权利。因此，其以“计算人”签署的计价结果，对被告刘人操不具约束力。但作为一项事实证明，其中反映的工程量，法院应予采信。根据结算单反映的工程量，结合双方合同单价的约定，法院计算确认本案合同项下工程总价款为614293.53元，扣减已付410000元，尚欠工程价款余额为204293.53元。原告主张为合同外增加的工程量，因缺乏双方合同约定的计价依据，原告可在双方自行结算或者造价鉴定后另行主张。关于被告建工集团公司有关合同未经其事前确认或事后追认，以及刘人操合同签名真实性无法确认的答辩意见。对此，法院认为，根据前述事实认定，案涉建设工程系由被告刘人操挂靠被告建工集团公司名义承包施工，为工程的实际施工人，其代表项目部名义对外所签订的合同，对项目部具有约束力。有关刘人操合同签名真实性的质疑，因被告建工集团公司未能提出足以引起质疑的合理事由，法院不予采信。因此，被告建工集团公司的上述答辩意见，法院不予采纳。原告有关要求被告建工集团公司承担连带清偿责任的请求，根据民事诉讼法司法解释有关以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人的规定，原告的诉讼主张成立，法院应予支持。有关要求被告政府投资中心在所欠工程价款范围内承担代为清偿责任的请求，因原告未能提出被告政府投资中心欠付工程价款的依据，其请求缺乏事实依据，法院不予支持。综上，原告诉讼要求被告刘人操支付欠付工程价款及其利息并要求被告建工集团公司承担连带清偿责任的诉讼请求，理由正当，法院应予支持。其中利息计算，因原告未能提出确切的完工交付时间，法院依据工程计量签署时间酌情确定起算时间。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用解释》第五十四条的规定，判决：一、被告刘人操于判决生效之日起十日内支付原告黄云土合同工程价款204293.53元，并同时支付该款自2014年11月28日起至实际付清之日止，按照银行同期同类贷款基准利率计算之利息。二、被告建工集团公司对前项判决债务向原告黄云土承担连带清偿责任。三、驳回原告黄云土要求被告政府投资中心承担代为清偿责任的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5438元，由原告黄云土负担1438元，由被告刘人操、建工集团公司负担4000元，于判决生效之日交纳。公告费650元，由被告刘人操负担，于判决生效之日起十日内支付原告黄云土。二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为：被上诉人刘人操挂靠建工集团公司承揽衢州市环卫基地仓库及民工集体宿舍工程后，以施工项目部的名义与上诉人黄云土签订《内外墙油漆（涂料）、真石漆施工承包合同》，将内外墙油漆（涂料）、真石漆工程分包给上诉人黄云土。该承包合同违反法律的强制性规定，应确认无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，上诉人可请求参照承包合同的约定支付工程价款。该承包合同约定了内墙乳胶漆、外墙高级涂料拉毛、外墙真石漆的单价，未约定烟帽、底脚线等项目的价格，亦未有增加单价的约定。潘春平作为工地技术施工员，负责工程的技术监督指导，其并不具备决定工程价格的职权，上诉人亦未提供证据证明刘人操或建工集团公司授予潘春平决定工程价格的职权或委托潘春平代为确定工程价格。潘春平在单项工程承包计算单上作为计算人签名，客观上并未形成具有代理权的表象，亦不足以使上诉人在主观上善意且无过失地相信其有代理权，故上诉人称潘春平构成表见代理，缺乏依据。单项工程承包计算单仅有潘春平的签字，无刘人操签名或建工集团公司签章，计算单上所载内墙乳胶漆增加1.5元/平方米、烟帽等项目的价格，不应对刘人操、建工集团公司产生拘束力。本案仍应以承包合同约定的标准计算工程价款。因衢州市环卫基地仓库及民工集体宿舍工程价款仍在审计，无法确定政府投资中心是否欠付工程款，故上诉人要求政府投资中心在欠付工程款范围内承担支付责任，依据不足，本院不予支持。综上，上诉人黄云土的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4364元，由上诉人黄云土负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘小伟审 判 员 舒红胜审 判 员 王琳琳二〇一七年八月二十九日法官助理 郑一珺书 记 员 郑霞骏