福建省南平市延平区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）延民初字第99号
原告南平新天地房地产开发有限公司。
法定代表人陈金良，董事长。
委托代理人汤瑞昌，福建武夷律师事务所律师。
委托代理人刘晓毅，福建武夷律师事务所实习律师。
被告张周雄，男，1988年1月8日出生，汉族。
被告陈彦霏，女，1989年3月10日出生，汉族。
第三人中国建设银行股份有限公司南平分行。
负责人陈建明，行长。
委托代理人曹菀婷，女，系中国建设银行股份有限公司南平分行职员。
委托代理人李革，女，系中国建设银行股份有限公司滨江支行职员。
原告南平新天地房地产开发有限公司（以下简称新天地房地产公司）与被告张周雄、陈彦霏、第三人中国建设银行股份有限公司南平分行（以下简称建行南平分行）商品房预售合同纠纷一案，本院于2013年12月23日立案受理，依法由审判员方晓红适用简易程序进行审理。因被告张周雄、陈彦霏下落不明，本案经本院院长批准，依法裁定转入普通程序审理。本院依法组成合议庭，于2014年7月11日公开开庭进行了审理。原告新天地房地产公司的委托代理人汤瑞昌、刘晓毅，第三人建行南平分行的委托代理人曹菀婷、李革到庭参加诉讼。被告张周雄、陈彦霏经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告新天地房地产公司诉称，2012年12月5日，原告与被告张周雄、陈彦霏签订合同编号为0345836的《商品房买卖合同》，约定：被告向原告购买位于南平市环城南路上洋西浴中地段茫荡山旅游文化广场13幢14层1406室的商品房；房屋建筑面积139.69平方米，套内建筑面积118.52平方米；该商品房单价为每平方米5207.60元，总金额为727450元；付款方式为被告2012年12月5日支付定金2万元，2012年12月12日前支付207450元，余款50万元由被告向银行申请按揭贷款，交房时间为2013年2月28日。双方签订《合同补充协议》作为附件六，该协议第二部分第三条（二）第1项约定：被告向银行按揭贷款是由原告承担阶段性担保的，被告逾期偿还任何一期贷款本息而由原告代为支付，应按每日万分之五向原告支付违约金，并应在代为还款之日起三十日内向原告偿还代垫的款项，否则，原告有权解除商品房买卖合同。被告应另行按合同约定的房价款总额的20%向原告支付违约金，并承担因解除合同而发生的一切费用。被告已支付的购房款按合同约定的顺序进行扣收，余额待商品房抵押登记注销手续办理完毕后返还给被告。2012年12月5日，被告向原告支付定金2万元。2012年12月9日，被告向原告支付购房款207450元。
2013年1月25日，原、被告及第三人签订了《个人住房借款合同》，被告向第三人贷款50万元，原告对该贷款承担阶段性连带保证责任。第三人于2013年2月1日将50万元贷款支付到原告账户，被告按约付足了727450元的购房款，原、被告具备了办理交房的手续，但被告经原告多次通知，未到原告售楼部办理交房手续，导致房屋产权登记手续无法办理，原告承担的阶段性连带保证责任无法解除。2013年9月29日，被告未依约偿还银行按揭贷款本息，造成原告作为连带保证人为被告偿还银行按揭贷款本息11329.31元，但被告并未在30日内向原告归还11329.31元的代垫款项。原告于2013年10月31日委托福建武夷律师事务所向被告发出解除《商品房买卖合同》及《补充协议》的律师函，双方签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》依法解除，但被告并未协助办理合同解除后的相关手续。为此，原告请求法院判令：1、确认原、被告于2012年12月5日签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》依法解除；2、被告协助原告办理预售合同备案登记及商品房抵押登记注销手续，并承担相应费用；3、被告支付违约金145490元；4、被告向原告支付从2013年7月份起至合同解除之日止为其代垫的银行贷款本金、利息及罚息（暂计至2014年7月11日为41506.27元），并支付代垫银行贷款本息从代垫之日起计至付清之日止每日万分之五的违约金（计至2014年7月11日的违约金为3334.53元）；5、被告承担原告因解除合同而支付的律师代理费2万元。
被告张周雄、陈彦霏未作答辩。
第三人建行南平分行述称，对原告要求被告协助办理商品房抵押登记注销手续诉讼请求有异议，原、被告双方应优先归还银行贷款后才能办理商品房抵押登记注销手续。对原告的其他诉讼请求均无异议。
第三人建行南平分行诉称，2013年1月25日，原、被告及第三人签订了《个人住房借款合同》。合同约定：二被告向第三人借款50万元，用于购买坐落于南平市环城南路上洋西浴中地段茫荡山旅游文化广场13幢14层1406室的房产；借款期限240个月，从2013年2月1日起至2033年2月1日；贷款利率为合同签订时的基准利率，借款期限内如遇基准利率调整，利率按合同约定作相应调整；还款方法和还款金额采用等额本息还款方式，每月归还本息；借款人未按合同约定归还贷款本息或支付相关费用即构成违约，贷款人有权解除与借款人的借贷关系，宣布贷款立即到期，要求借款人立即归还借款本息及相应费用；贷款人为实现债权而实际发生的全部费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、送达费、公告费、律师费等），由借款人承担；合同另约定了借款逾期罚息利率、违约金等。被告自愿以其购买的南平市环城南路上洋西浴中地段茫荡山旅游文化广场13幢14层1406室的房产为上述借款设定抵押，并依法到南平市房地产交易登记服务中心办妥了相应的抵押登记手续。原告自愿为上述借款提供连带责任保证。合同签订后，第三人依约于2013年2月1日发放贷款50万元整。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条之规定，商品房买卖合同解除后，出卖人应将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。同时，在返还的购房款不足以偿还《个人住房借款合同》项下被告所欠第三人全部债务的，第三人有权依照合同和法律规定，向原、被告双方主张权利。第三人请求法院判令：1、解除原、被告及第三人签订的《个人住房借款合同》；2、被告支付尚欠第三人的贷款本金、利息、罚息；3、原告返还给被告的购房款，应当优先支付给第三人；4、原告对被告的上述债务承担连带清偿责任；5、第三人对抵押登记房产的拍卖、变卖、折价所得价款在上述债务范围内有权优先受偿。
原告新天地房地产公司辩称，同意解除原、被告及第三人签订的《个人住房借款合同》，但被告应支付原告违约金、代垫的银行贷款本息及罚息、律师代理费后才能支付第三人贷款本金、利息、罚息。
被告张周雄、陈彦霏未作答辩。
经审理查明，原告新天地房地产公司以出让方式取得位于南平市环城南路上洋西浴中地段地块的土地使用权。经批准，原告在上述地块建设商品房，暂定名为茫荡山旅游文化广场13#.15#.16#.17#楼。后经南平市建设局批准，原告取得了商品房预售许可证，证号为2009（南）房预售证第009号。
2012年12月5日，原告新天地房地产公司与被告张周雄、陈彦霏签订一份《商品房买卖合同》（编号：MF-2007-01-NO.0345836），约定：原告将南平市延平区环城南路29号（茫荡山旅游文化广场）13幢14层1406室的商品房出售给二被告；该商品房建筑面积共139.69平方米，单价为每平方米5207.60元，房屋总价款为727450元；付款方式为被告2012年12月5日支付定金2万元，2012年12月12日前支付207450元，余款50万元由二被告向银行申请按揭贷款；房屋交付时间为2013年2月28日。同时，该合同附件六《补充协议》第二部分第三条“与按揭贷款有关的其他事宜”中的第（二）项约定：“买受人向贷款银行的按揭贷款系由出卖人承担阶段性担保的。买受人必须严格遵守与贷款银行签订的借款合同的约定，按期足额向贷款银行归还按揭贷款本息。1、在保证期间，如果因买受人逾期偿付任一期贷款本息而致出卖人因保证责任向贷款银行还款的（即出卖人代买受人向贷款银行偿付按揭贷款本息），买受人应在出卖人代为还款之日起十日内将出卖人代为偿还的款项一次性偿付给出卖人，并就出卖人代偿款项按每日万分之五连续计算向出卖人支付违约金（该违约金自出卖人该次代为还款之日起计至买受人向出卖人还清该款项之日）。2、自出卖人该次代为还款之日起三十日内，买受人仍未向出卖人还款的，出卖人有权解除合同及本协议。解除的书面通知自出卖人按合同所列明的通信地址发出之日立即生效。……4、出卖人因此解除合同及本协议的，买受人应另行按合同约定的房价款总额的20%向出卖人支付违约金并承担因解除合同而发生的一切费用，……。出卖人已支付的房价款，按下列顺序扣收、支付和返还：A、出卖人已经代为偿还的按揭贷款本息；B、买受人应支付给出卖人的违约金；C、买受人应承担的解除合同的费用；D、偿还买受人的按揭贷款余额（由出卖人直接将其划入贷款银行指定的账户，作为买受人提前还款的资金）；E、按前述顺序扣收、支付后的余额，在双方与贷款银行共同申办注销商品房抵押登记后，由出卖人无息的返还给买受人”。2012年12月5日，二被告向原告支付了定金2万元。同年12月9日，二被告支付了购房首付款207450元。2012年12月10日，原告为该《商品房买卖合同》办理了备案登记。
2013年1月25日，原告新天地房地产公司、被告张周雄、陈彦霏与第三人建行南平分行签订了一份《个人住房借款合同》（编号：2013年建平滨个个房借字29号），约定：二被告向第三人贷款50万元用于购置本案讼争的商品房；借款期限为240个月，即从2013年2月1日起至2033年3月1日止；担保方式为抵押加阶段性保证，原告为该笔借款承担阶段性连带责任保证，即在合同项下债务到期或贷款人根据合同的约定或法律规定宣布债务提前到期，借款人未按时足额履行，或者借款人违反合同的其他约定，保证人在保证范围内立即承担连带保证责任；借款利率为基准利率，该利率自起息日起至借款本息全部清偿之日止依据利率调整日当日的基准利率及前述浮动比例，在本合同约定的每个利率调整日调整一次；借款逾期的，罚息利率为本合同所执行借款利率的水平上上浮50%；被告采用等额本息还款方法归还本息，在合同签订时的贷款利率水平下，每一个月归还本息金额为3742.60元。合同还约定，如二被告不按合同约定按时足额偿还借款本息或其他应付款项即构成违约，第三人有权解除与被告的借贷关系；宣布借款立即到期，要求被告立即清偿借款本息及相关费用；向被告收取违约金，计算公式为违约金=违约借款本金×违约金收取比例（日万分之二点一）×违约天数；对于被告未按时还清的任意一期借款本金和利息，自借款逾期之日起至拖欠本息全部清偿之日止，按合同约定规则计算出的借款逾期罚息利率和约定的结息方式计收罚息和复利。
上述合同签订后，第三人建行南平分行于2013年2月1日将贷款50万元一次性划入原告的银行账户。至此，二被告的购房款已足额缴纳给原告，该商品房具备了交付条件，但因二被告未及时办理交房手续，该房屋所有权登记手续无法办理。二被告依照合同约定每月向第三人偿还按揭贷款本息至2013年6月。2013年9月29日，因二被告未依约偿还按揭贷款本息，第三人直接从原告的账户扣划11329.31元（其中罚息97.40元，利息8090.64元，本金3141.27元）。因被告未在30日内向原告归还代垫款项，原告于2013年10月31日向二被告发出《福建武夷律师事务所律师函》，该函载明：“……2013年9月29日，因你未依约偿还贷款本息，新天地公司作为保证人被银行扣划了11329.31元款项，代为偿还了你拖欠的银行贷款本息。根据《商品房买卖合同》附件六第二部分第三条第（二）项约定：……现三十日期限已经届满，但你并未向新天地公司归还该笔代垫款项。为此，新天地公司委托本律师向你发函，解除你与新天地公司于2012年12月5日签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》，新天地公司将收回房屋另行处置，并按照合同约定追究你的违约责任，请你收函后协助办理相关事项”。此后，二被告仍未向第三人偿还贷款本息，第三人分别于2013年12月31日、2014年1月27日、2014年4月30日、2014年5月30日、2014年6月30日从原告账户扣划了7511.70元、7578.88元、7511.63元、3802.05元、3772.70元。
同时查明，本案讼争房屋分别于2013年6月14日、2014年4月24日被我院裁定予以查封。
另查明，原告新天地房地产公司为解除《商品房买卖合同》支付了律师代理费2万元。
上述事实有《商品房买卖合同》、《个人住房借款合同》、《销售不动产统一发票》、中国建设银行《个人贷款还款凭证》、《福建武夷律师事务所律师函》、律师代理费发票、《房屋限制查询结果》及庭审记录予以证实，本院予以确认。
本院认为，原、被告双方签订的《商品房买卖合同》及原、被告与第三人建行南平分行签订的《个人住房借款合同》是双方当事人的真实意思表示，其主要内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应依约履行各自的义务。被告张周雄、陈彦霏依约支付了购房定金、首付款，并以银行按揭贷款方式支付了购房余款，履行了买受人的支付购房款义务。
被告张周雄、陈彦霏从2013年7月份起未按照《个人住房借款合同》的约定履行按期偿还按揭贷款的义务，致使第三人从原告账户中扣去相应的按揭款项，被告未依约将被划扣款项归还原告，违反了《个人住房借款合同》的约定。二被告的行为已构成违约。根据《商品房买卖合同》附件六《补充协议》第二部分第三条第（二）项约定：“……自出卖人该次代为还款之日起三十日内，买受人仍未向出卖人还款的，出卖人有权解除合同及本协议。……”，原告有权行使约定解除权，但现本案讼争商品房已法院依法查封，根据《最高人民法院〈关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定﹥》第二十六条第一款“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人”的规定，该查封具有排他的法律效力，任何权利都不能对抗这种司法公权，故双方当事人的约定解除条款不能对抗法院的依法查封行为。同时，原告还是负有协助法院执行义务的第三人，如其与被查封人协商解除预售合同，或单方解除合同，就不能履行协助法院控制被查封人处置被查封财产、权利的义务，这亦不为法律所允许。根据法律规定，原、被告之间的商品房预售合同成立需要办理登记备案手续，解除合同时，也应根据法律规定办理相应的手续，本案涉讼房屋在未被依法解除查封前已无法办理相应手续，根据《中华人民共和国共和国合同法》第九十六条第二款规定“法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的。依照其规定”，本院对原告要求确认《商品房买卖合同》及《补充协议》解除的诉讼请求不予支持。
在《商品房买卖合同》及《补充协议》未被确认解除的情况下，原告要求二被告协助其办理预售合同备案登记及商品房抵押登记注销手续，并承担相应费用；支付违约金145490元；承担原告因解除合同而支付的律师代理费2万元的三项诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院均不予支持。同理，第三人要求原告返还给二被告的购房款应当优先支付给第三人，被告承担连带还款责任的诉讼请求，因购房合同未被解除，该项诉讼请求无事实依据，本院亦不予支持。
《补充协议》第二部分第三条“与按揭贷款有关的其他事宜”中的第（二）项中约定：在保证期间，如果因买受人逾期偿付任一期贷款本息而致出卖人因保证责任向贷款银行还款的（即出卖人代买受人向贷款银行偿付按揭贷款本息），买受人应在出卖人代为还款之日起十日内将出卖人代为偿还的款项一次性偿付给出卖人，并就出卖人代偿款项按每日万分之五连续计算向出卖人支付违约金（该违约金自出卖人该次代为还款之日起计至买受人向出卖人还清该款项之日）。依此约定，截止2014年8月1日，原告已代两被告向第三人支付的六笔共计41506.27元的款项，两被告应予以归还，并支付代垫银行贷款本息从代垫之日起计至付清之日止每日万分之五的违约金（11329.31元的违约金，从2013年9月29日起算；7511.70元的违约金，从2013年12月31日起算；7578.88元的违约金，从2014年1月27日起算；7511.63元的违约金，从2014年4月30日起算；3802.05元的违约金，从2014年5月30日起算；3772.70元的违约金，从2014年6月30日起算）。因本案《商品房买卖合同》及《补充协议》未被确认解除，2014年8月1日之后原告代偿款项，原告可再行主张。
关于第三人要求解除原、被告及第三人签订的《个人住房借款合同》；要求被告支付尚欠第三人的贷款本金、利息、罚息；要求对抵押登记房产的拍卖、变卖、折价所得价款在上述债务范围内有权优先受偿等三项诉讼请求，本院认为，第三人的上述诉讼请求是基于商品房购房借款合同法律关系，这与本案的商品房预售合同法律关系，并非同一法律关系，第三人可就其主张另行起诉，故本院对第三人的上述请求在本案中不予处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十六条第二款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四之规定，判决如下：
一、被告张周雄、陈彦霏应于本判决生效之日起十日内一次性偿还原告南平新天地房地产开发有限公司代垫款41506.27元，并支付违约金（其中11329.31元的违约金，从2013年9月29日起算；7511.70元的违约金，从2013年12月31日起算；7578.88元的违约金，从2014年1月27日起算；7511.63元的违约金，从2014年4月30日起算；3802.05元的违约金，从2014年5月30日起算；3772.70元的违约金，从2014年6月30日起算，均至还清之日止，按每日万分之五计算）。
二、驳回原告南平新天地房地产开发有限公司的其他诉讼请求。
三、驳回第三人中国建设银行股份有限公司南平分行的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付前述判项确定的金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。
案件受理费3844元、由原告南平新天地房地产开发有限公司负担1922元，由被告张周雄、陈彦霏负担1922元。公告费300元，由被告张周雄、陈彦霏负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省南平市中级人民法院。
审 判 长 方晓红
人民陪审员 林 怡
人民陪审员 杨荣花
二〇一四年九月二日
书 记 员 徐华强
本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国合同法》
第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一期起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。