新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）新民一终字第198号
上诉人（原审原告）：华北建设集团有限公司，住所地：河北省保定市新市区天威西路西三环1566号。
委托代理人：侯长茂，新疆民祥律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：何希洪，男，1963年9月13日出生，汉族。
委托代理人：李铮，新疆佰成律师事务所律师。
委托代理人：欧仕荣，男，1956年5月28日出生，汉族，无固定职业。
上诉人华北建设集团有限公司（华北建设公司）与上诉人何希洪建设工程施工合同纠纷一案，不服阿克苏地区中级人民法院（2013）阿中民一初字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人华北建设公司的委托代理人侯长茂，上诉人何希洪的委托代理人李铮、欧仕荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：2011年6月22日，阿克苏中坤旅游有限公司作为发包人与华北建设公司即承包人签订《建设工程施工合同》，合同约定华北建设公司承建阿克苏中坤旅游有限公司位于阿克苏市中原路东侧阿克苏中坤大酒店土建工程施工，承包范围：甲方提供施工图及设计变更中全部内容，乙方包工包料承包施工。开工日期2011年6月25日，竣工日期2012年12月24日，总天数18个月。建筑面积2.4万㎡。工程质量标准：合格。合同金额4500万元（暂估价）。工程报价单或预算书：双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期限内承担工程质量保修责任。发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。实行工程监理的，发包人应在实施监理前将委托的监理单位名称、鉴定内容及监理权限以书面形式通知承包人。监理单位委派的总监理工程师在本合同中称工程师，其姓名、职务、职权由发包人承包人在专用条款内写明。工程师按合同约定行使职权，发包人在专用条款内写明。工程师按合同约定行使职权，发包人在专用条款内要求工程师在行使某些职权前需要征得发包人批准的，工程师应征得发包人批准。合同履行中，发生影响发包人承包人双方权利或义务的事件时，负责监理的工程师应依据合同在其职权范围内客观公正地进行处理。一方对工程师的处理有异议时，按本通用条款37条关于争议的约定处理。工程师代表在工程师授权范围内向承包人发出的任何书面形式的函件，与工程师发出的函件具有同等效力。承包人对工程师代表向其发出的任何书面形式的函件有疑问时，可将此函件提交工程师，工程师应进行确认。工程师代表发出指令有失误时，工程师应进行纠正。工程师应按合同约定，及时向承包人提供所需指令、批准并履行约定的其他义务。由于工程师未能按合同约定履行义务造成工期延误，发包人承担延误造成的追加合同价款，并赔偿承包人有关损失，顺延延误的工期。发包人工作：办理土地征用、拆迁补偿、平整施工场地等工作，使施工场地具备施工条件，在开工后继续负责解决以上事项遗留问题；将施工需水、电、电讯线路从施工场地外部接到专用条款约定地点，保证施工期间的需要；开通施工场地与城乡公共道路的通道，以及专用条款约定的施工场地内的主要道路，满足施工运输的需要，保证施工期间的畅通；发包人未能履行各项义务，导致工期延误或给承包人造成损失的，发包人赔偿承包人有关损失，顺延延误的工期。开工及延期开工：承包人应当按照协议书约定的开工日期前7天，以书面形式向工程师提出延期开工的理由和要求。工程师应当在接到延期开工申请后的48小时以书面形式答复承包人。工程师在接到延期开工申请后48小时内不答复，视为同意承包人要求，工期相应顺延。工程师不同意延期要求或承包人未在规定时间内提出延期开工要求，工期不予顺延。因发包人原因不能按照协议书约定的开工日期开工，工程师应以书面形式通知承包人，推迟开工日期。发包人赔偿承包人因延期开工造成的的损失，并相应顺延工期。工期延误：以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加，承包人在工期延误情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工。因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。因自然灾害及发包方原因，所发生的工程量增加，工期同时顺延。工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任。合同价款及调整：非招标工程的合同价款由发包人承包人依据工程预算书在协议书内约定。实行工程预付款的，双方应当在专用条款内约定发包人向承包人预付工程款的时间和数额，开工后按约定的时间和比例逐次扣回。预付时间应不迟于约定的开工日期前7天。发包人不按约定预付，承包人在约定预付时间7天后向发包人发出要求预付的通知，发包人收到通知后仍不能按要求预付，承包人可以在发出通知后7天停止施工，发包人应从约定应付之日向承包人支付应付款的贷款利息，并承担违约责任。发包人供应材料设备：发包人按一览表约定的内容提供材料设备，并向承包人提供产品合格证明，对其质量负责。发包人在所供材料设备到货前24小时，以书面形式通知承包人，由承包人派人与发包人共同清点。工程设计变更：施工中发包人需对原工程设计进行变更，应提前14天以书面形式向承包人发出变更通知。变更超过原设计标准或批准的建设规模时，发包人应报规划管理部门和其他有关部门重新审查批准，并由原设计单位提供变更的相应图纸和说明。因变更导致合同价款的增减及造成的承包人损失由发包人承担，延误的工期相应顺延。竣工验收与结算：工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。承包人按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用。发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。违约：发包人违约。当发生下列情况时：（1）本通用条款第24条提到的发包人不按时支付工程预付款；（2）本通用条款第26.4款提到发包人不按合同约定支付工程款导致施工无法进行；（3）本通用条款提到的发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款；（4）发包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期。双方在专用条款内约定发包人赔偿承包损失的计算方法或者发包人应当支付违约金的数额或计算方法。承包人违约。当发生下列情况时：（1）本通用条款提到的因承包人原因不能按照协议书的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工；（2）本通用条款提到的因承包人原因工程质量达不到协议书约定的质量标准；（3）承包不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。承包人承担违约责任，赔偿因其违约给发包人造成的损失。合同价款采用按实际工程量结算方式确定，合同价款调整方法：人工费、材料费调差按施工阶段政府相关文件执行，价格信息中没有价格的材料由承发包双方按市场价认定确定。工程预付款：发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：承包方承诺本工程工作量完成800-1000万元以后，再完成的工作量按80%支付进度款，前期完成的800-1000万元工作量到主体完工后再分期支付。其他违约责任：若乙方在履行合同中发生整体工程转包及整体工程非法分包行为，甲方要求立即中止合同，并将乙方清场，由此引起的一切经济损失及法律责任由乙方承担。
2011年6月17日，华北建设公司于立新与何希洪双方签订工程施工协议书，双方约定：建筑面积：约3万平方米。工程价款：暂定土建5000万（以最终结算为准）。承包范围及方式：甲方提供施工图及设计变更中全部内容，乙方包工包料承包施工。工程期限：工程计划2011年6月30日开工，2012年竣工。材料采购供应：甲方提供钢筋及混凝土，乙方所采购建筑材料必须符合国家及行业相关质量标准，三证齐全，检验合格，满足工程设计要求，并经甲方同意。工程取费及结算方式：1、本工程按实结算、执行九五年《全国统一建筑工程预算工程量计算规则》、《新疆维吾尔自治区建筑工程补充预算定额》及2004年费用定额、2004年《阿克苏地区估价汇总表》，施工费按本工程一类工程取费。结算总价以最终甲乙双方同建设方认可的结算为准。2、人工费、材料费调差按施工阶段政府相关文件执行。价格信息中没有价格的材料由承发包双方按市场价认定确定。3、因甲方原因造成的工期延误，延误期间发生的材料价格上涨差额由甲方承担，因乙方原因造成的工期延误，延误期间发生的材料价格上涨差额由乙方承担，因不可抗拒的原因导致的工期延误，由双方协商解决。付款方式：1、乙方承诺本工程前期垫资500万元，垫资完成后甲方支付垫资工程款的70%工程款；2、工程款按以下方式支付：垫资完成后，乙方每月25日前上报当月完成工作量报表，甲方在当月审核完毕并拨付80%的工程进度款。合同内工作内容全部完成一周内甲方向乙方支付至完成工程总价85%的工程款；工程竣工验收后三个月内完成工程结算，甲方并支付至工程结算价的97%，留工程结算价的3%为工程质量保证金。本工程保修期执行国务院第279号《建设工程质量管理条例》的有关规定，质量保修金返还：在工程质量保修一年期满后七日内甲方向乙方支付保修金的80%，剩余保修金在保修二年期满后七天内支付给乙方，防水工程的质量保修金在保修五年期满后七天内支付给乙方。若甲方原因本工程不能按时开工建设或因天气原因到冬季不能继续施工，发包方应支付承包方已完工程量70%的工程款。甲方按工程总决算价的6%收取管理费用。甲方权利义务：甲方供应材料应及时供货到场。建设方如不按合同约定支付工程款，则由甲方支付给乙方。因建设方或甲方原因造成工程停工，乙方一切损失由甲方承担。违约责任：若乙方在履行合同中发生整体工程转包及整体工程非法分包行为，甲方要求立即中止合同，并将乙方清场，由此引起的一切经济损失及法律责任由乙方承担；若甲方未按协议第七条方式支付工程款；如甲方付款不及时或应付款不足，每延后一天按未付工程款的0.5‰向乙方支付违约金。按约定总工期，每延后一天按工程造价的万分之一支付违约金，以合同价的2%为限。
2011年8月10日，华北建设公司于立新与何希洪双方签订补充协议书，双方约定：建筑面积：约3万平方米。工程价款：暂定土建5000万（以最终结算为准）。承包范围及方式：甲方提供施工图及设计变更中全部内容，乙方所采购建筑材料必须符合国家及行业相关质量标准，三证齐全，检验合格，满足工程设计要求，并经甲方同意。工程取费及结算方式：1、本工程按实结算、执行九五年《全国统一建筑工程预算工程量计算规则》、《新疆维吾尔自治区建筑工程补充预算定额》及2004年费用定额、2004年《阿克苏地区估价汇总表》，施工费按本工程一类工程取费。结算总价以最终甲乙双方同建设方认可的结算为准。2、人工费、材料费调差按施工阶段政府相关文件执行（其调整范围包括签证变更和结算）。价格信息中没有价格的材料由承发包双方按市场价认定确定。3、因甲方原因造成的工期延误，延误期间发生的材料价格上涨差额由甲方承担，因乙方原因造成的工期延误，延误期间发生的材料价格上涨差额由乙方承担，因不可抗拒的原因导致的工期延误，由双方协商解决。付款方式：1、乙方承诺本工程前期垫资500万元，垫资完成后甲方支付垫资工程款的70%工程款；2、工程款按以下方式支付：垫资完成后，乙方每月25日前上报当月完成工作量报表，甲方在当月审核完毕并拨付80%的工程进度款。合同内工作内容全部完成一周内甲方向乙方支付至完成工程总价85%的工程款；工程竣工验收后三个月完成工程结算，甲方并支付至工程结算价的97%，留工程结算价的3%为工程质量保证金。本工程保修期执行国务院第279号《建设工程质量管理条例》的有关规定，质量保修金返还：在工程质量保修一年期满后七日内甲方向乙方支付保修金的80%，剩余保修金在保修二年期满后七天内支付给乙方，防水工程的质量保修金在保修五年期满后七天内支付给乙方。若甲方原因本工程不能按时开工建设或因天气原因到冬季不能继续施工，发包方应支付承包方已完工程量70%的工程款。甲方按工程总决算价的6%收取管理费用。（不含任何税金）。甲方权利义务：甲方供应材料应及时供货到场。建设方如不按合同约定支付工程款，则由甲方支付给乙方。因建设方或甲方原因造成工程停工，乙方一切损失由甲方承担。违约责任：若乙方在履行合同中发生整体工程转包及整体工程非法分包行为，甲方要求立即中止合同，并将乙方清场，由此引起的一切经济损失及法律责任由乙方承担；若甲方未按协议第七条方式支付工程款；如甲方付款不及时或应付款不足，每延后一天按未付工程款的0.5‰向乙方支付违约金。按约定总工期，每延后一天按工程造价的万分之一支付违约金，以合同价的2%为限。
2011年8月10日，华北建设公司于立新与何希洪双方签订补充协议书，双方约定：一、甲供材料钢筋、商砼进入乙方取费（按一类工程取费）。二、甲方负责办理招投标手续及施工许可证，招投标手续费用由乙方承担，乙方不承担民工保证金，劳保统筹等的缴纳及施工许可证的费用。三、甲方为乙方提供与建设方签订合同或协议复印件1份：甲供料钢筋、商砼单价应明确告知乙方，所签订的合同应提供复印件一份给乙方；建设方在每一次支付工程款时，甲方只预留6%的管理费，其余款项由乙方根据现场实际情况逐一分配；建设方工程款进入甲方账户3个工作日，甲方支付给乙方。四、乙方承诺本工程前期垫资500万元，在乙方将合同约定的垫资数额完全支付后3个工作日内向乙方返还垫资款的70%，剩余垫资款甲方在一个月内向乙方付清。五、甲方应积极配合乙方做好现场经济签证及工作联系单等的签字盖章工作，并在乙方与各劳务班组签订的劳务协议上加盖项目经理部章。六、甲方供应材料应及时供货到场，因材料供货延误，延误期间的设备料、周转材料、人工误工费及管理人员工资费用由甲方承担。
2013年7月1日，新疆诚成工程项目管理有限公司作出工程造价司法鉴定书，鉴定说明：协议中约定的甲供材料在鉴定报告中未予以扣除，按协议约定的计算方式计入鉴定造价中，双方工程施工协议中约定的6%的管理费在鉴定报告中未予扣除；对于本工程鉴定造价中税金按费用定额中规定的3.48%税率进行计取；将鉴定报告中的甲供材料单独列表，以供法院在审判裁定中使用；本鉴定报告中不包含前任施工单位施工的配楼基础阀板及地下室剪力墙竖向钢筋部分的工程量及工程造价。阿克苏中坤大酒店土建工程现有实际工程量工程造价为23139982.59元。其中钢筋价款共计10190570元，商品混凝土价款共计4092621.12元。华北建设公司单方委托新疆恒通达工程造价咨询有限公司鉴定的报告中自认何希洪供应钢筋140吨。
在法院审理期间，华北建设公司与何希洪经对账确认的已付工程款无异议部分为：2011年12月21日李玉东25000元；2011年12月27日180万元；2012年1月19日55万元；2012年1月19日30万元；2012年1月22日30万元；2112年4月17日50万元；2012年5月15日50万元；2012年6月17日3000元；2012年6月22日26.1万元；2012年7月9日27.9万元；2012年7月25日100万元；2012年9月11日19万元、2012年9月13日10万元、2012年9月17日10万元合计39万元中的33万元；2012年9月30日李玉东3万元；2012年10月31日鲜时吉38.1万元；2012年10月31日张国正4.7万元；2012年11月5日郑新民4.35万元；2012年10月31日李玉东55.85万元，不包括8.2万元误工费；2012年12月28日刘金辉20万元；2013年2月7日李玉东5万元；2013年2月7日郑新民2万元；2013年2月7日鲜时吉3万元；2013年3月11日李萍34520元；2013年4月19日李萍3400元；双方认可另收到钢材1516.663吨。
一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十八条明确规定，禁止承包单位违法转包、肢解分包。第二十九条第三款规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。上述二个条款属于强制性条款，当事人在建设施工合同中出现上述违反《中华人民共和国建筑法》强制性规定的情形，就可以依照《民法通则》和《合同法》的规定，确定合同无效。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。何希洪既不是华北建设公司的员工，又没有相应的建筑资质和资格，何希洪个人不具有建筑施工资质条件，其系工程的实际施工人。华北建设公司违反了法律强制性规定，非法转包、违法分包建设工程。华北建设公司与何希洪系承包人与实际承包人之间的建设工程承包关系，双方违反法律强制性规定，现确认华北建设公司与何希洪签订的《工程施工协议书》及《补充协议书》违反相关的法律规定，该合同无效。工程结算应按双方当事人同意由法院委托的鉴定机构所作出的工程决算书为依据，双方在诉讼期间明确表示对法院委托的工程造价没有异议，对造价结论作为法定证据予以认定。在审理中综合双方当事人的诉讼请求和答辩理由，本案的争议焦点为：第一、已付工程款数额是多少的问题。华北建设公司与何希洪对已付工程款7245920元没有争议，予以确认。争议部分：1、华北建设公司与何希洪对2012年2月18日40万元有争议，何希洪不予认可，华北建设公司提交了于立新转入何希洪账号的信用社客户回单，何希洪对证据的真实性没有异议，提交其转入钟军账号44万元银行卡回单一张予以抗辩，华北建设公司认为与本案无关，故确认何希洪收到40万元，计入工程款。2、2012年5月15日74万元中的24万元，华北建设公司提交了于保华转入何希洪账号的信用社客户回单，何希洪对证据的真实性没有异议，认可收到50万元和24万元，认为24万元系于立新归还的借款并提交2012年3月12日于立新借条24万元一张，华北建设公司对证据的真实性不予认可，从证据的内容、时间可以认定华北建设公司于立新向何希洪借款并归还了该借款，24万元不应认定为支付工程款。3、2012年6月22日34万元中的7.9万元，华北建设公司提交了2012年6月22日一张何希洪收到26.1万元收条及民工工资发放表，双方无争议，华北建设公司提交了周金成收条8.55万元，何希洪对证据的真实性不认可，故依法不确认7.9万元应从工程款中扣除。4、2012年8月21日朱立文广告费3万元，华北建设公司提交了马丽娟转入朱立文账号的信用社客户回单，何希洪对真实性予以认可，认为该款与其无关，故不予确认。5、2012年7月9日30万元中的2.1万元，双方对27.9万元无争议。华北建设公司提交了一张他人的收条，何希洪对该证据的真实性不予认可，故对该款不予确认。6、2013年3月20日2万元，华北建设公司提交了于立新转入刘毅账号的信用社客户回单，何希洪对证据的真实性予以认可，认为与其无关，故对该款不予确认。7、2012年6月29日46260元，华北建设公司提交了新疆轩辕机械设备租赁有限公司发票、清单、维文运费收条，何希洪对证据的真实性不予认可，故不确认46260元应计入工程款。8、2011年12月16日10万元，华北建设公司提交了于立新转入何希洪账号的银行客户回单，何希洪对证据的真实性没有异议，予以确认。第二、华北建设公司与何希洪对收到钢材1516.663吨没有争议，予以确认。双方争议的是2011年10月15日、10月20日、10月21日共计202.561吨钢材何希洪是否收到，华北建设公司提交了四张销售清单，何希洪对证据的真实性不予认可，认为四张单据没有何希洪的签字，只有于保华和林彬的签字，不能证实钢材交付的事实，故对钢材交付何希洪的事实不予确认。双方对何希洪提供的钢材均无法证明钢材型号、数量，对何希洪提供的钢材价格参照鉴定报告中的钢材平均价格6140.27元予以计算。何希洪认为商品混凝土价格中华北建设公司没有实际支付鉴定报告中的金额，多余部分款项应计算到其工程款中，双方合同约定钢材和商品混凝土由华北建设公司提供，何希洪亦未提供支付商品混凝土价款的证据，要求多余部分商品混凝土计入其工程款的证据不足，不予确认。华北建设公司提出工程应扣税金6.39%计1478644.888元，鉴定报告中税金按费用定额中规定的3.48%税率进行计取，何希洪认可3.48%的税率，双方对鉴定报告没有异议，故采纳鉴定报告中3.48%的税率，按该税率扣除工程款。双方对管理费按6%扣取没有异议，予以确认。双方对工程款中包括张国正14000元和鲜时吉9万元误工费没有异议，该款从工程款中扣除。故华北建设公司要求何希洪退还部分工程款的合理诉讼请求，予以支持。送判决：一、何希洪于判决生效之日起十日内退还华北建设公司工程款329913.67元［（总造价23139982.59元-钢材、混凝土、防水卷材14493943.71元-税金805271.39元（23139982.59元×3.48%）-管理费1388398.96元（23139982.59元×6%））-已付工程款7745920元＋859637.8元（6140.27元×140吨）＋14000元＋90000元］；二、驳回华北建设公司的其他诉讼请求。案件受理费23020.02元由华北建设公司负担19272.36元，由何希洪负担3747.66元。鉴定费185144元、鉴定差旅费10350元合计195494元（何希洪垫付），由华北建设公司承担163667.58元，何希洪承担31826.42元。
华北建设公司不服一审判决，向本院提起上诉称：请求撤销一审判决，发回重审或改判支持华北建设公司的上诉请求，由何希洪承担诉讼费用。事实及理由如下：一、一审判决认定事实错误。一审判决认定华北建设公司提交的2012年5月15日于保华转入何希洪账号74万元的信用社客户回单中的24万元是华北建设公司向于立新归还的借款错误，该24万元不能认定是单位给个人的还款。一审判决未认定2012年6月22日华北建设公司支付何希洪34万元的7.9万元为工程款错误，该款是何希洪的水电班负责人周金成领取的工程款，应当认定为工程款。一审判决未认定华北建设公司提交的2012年7月9日的何希洪工人出具的21000元的收条所对应是工程款错误，该款是业主代为支付的，应当视为工程款。一审判决认定2013年3月20日从华北建设公司的信用社账户中转入到刘毅账户的2万元不是工程款错误，刘毅是何希洪联系的塔吊所有权人，塔吊所有费用应当在工程款中支付。2012年6月29日46260元的设备租赁费是华北建设公司代为支付的，何希洪在涉案工程施工过程中所必须租赁的设备产生的租赁费，应当计算在工程款内。一审判决未认定2012年8月21日华北建设公司转入朱文立账户内的3万元广告费为工程款错误，工程广告宣传费是工程款的组成部分，应当认定为工程款。二、一审认定涉案工程应扣税金的税率为3.48%错误，应按照6.39%的税率扣除税金。三、一审判决认定双方签订的《工程施工协议书》和《补充协议书》无效属于适用法律错误。华北建设公司与何希洪签订的《工程施工协议书》和《补充协议》并不是分包合同，双方不存在分包关系，两份合同均合法有效。四、一审判决由华北建设公司承担鉴定费163667.58元错误。
何希洪答辩称，一审对于华北建设公司不服的六项的费用未认定为工程款处理正确，应当予以维持，华北建设公司提出按6.39%税率扣除税金没有法律依据，一审认定双方签订的《工程施工协议书》和《补充协议书》无效正确，一审确定华北建设公司承担鉴定费比例正确。
何希洪不服一审判决，向本院提起上诉称，请求依法撤销一审判决第一项，并依法改判，由华北建设公司承担本案诉讼费用。事实及理由如下：华北建设公司提交的2012年2月18日的40万元于立新转入何希洪账号的信用社客户回单及另外由华北建设公司所提交的2011年12月16日的10万元的银行回单实质为于立新归还何希洪的借款，该40万元和与本案的工程款无关。一审判决将两项认定为何希洪所收到的华北建设公司所支付的工程款项属于认定事实错误，两笔款项合计50万元不应当计入工程款。二、何希洪在一审中出具了华北建设公司实际购买商品混凝土的价格和用量的证据，证明华北建设公司实际使用商品混凝土为3338090元，而鉴定报告中所认定的商品混凝土为工程预算价格和数量，并未实际发生，鉴定报告中认定的商品混凝土为4092621.12元，减去华北建设公司实际使用和支付的商品混凝土3338190元，最终为实际支付的754431.12元应当计入工程款中，一审判决对何希洪所提供的证据未采纳导致该部分判决错误。
华北建设公司答辩称，何希洪的上诉理由不能成立，其称2011年11月4日给钟军卡内汇入的44万元应当由华北建设公司承担的上诉理由不能成立。何希洪上诉称不应当按照鉴定结论中商品混凝土款的数额4092621.12元扣除是错误的，该上诉理由不能成立。
本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，关于合同的效力。华北建设公司与何希洪签订的《工程施工协议书》及《补充协议书》约定将涉案工程转包给不具备相应资质条件的个人，该约定违反了《中华人民共和国建筑法》及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的强制性规定，系无效合同。一审判决认定双方合同无效正确。华北建设公司关于其与何希洪签订的《工程施工协议书》及《补充协议书》有效的上诉理由，与法相悖，本院不予支持。
关于已付工程款。华北建设公司对一审未将2012年5月15日24万元、2012年6月22日79000元、2012年7月9日21000元、2013年3月20日2万元、2012年6月29日46260元、2012年8月21日3万元认定为工程款提出上诉；何希洪对一审判决将2012年2月18日的40万元认定为工程款提出上诉。本院认为，从何希洪提交2012年3月12日于立新24万元的借条的内容、时间来看，可以认定华北建设公司于立新向何希洪借款还款的事实，2012年5月15日24万元不应认定为支付工程款；华北建设公司提交的周金成8.55万元收条不足以证实2012年6月22日7.9万元系周金成领取的应当计入何希洪收取的工程款；华北建设公司提交的收条不足以证实2012年7月9日2.1万元系业主代为支付何希洪工人收取的应当计入工程款的上诉请求；根据华北建设公司提交的于立新转入刘毅账号的信用社客户回单不足以证实2013年3月20日2万元发生费用系其主张的支付塔吊的费用，并应当计入其向何希洪支付的工程款；华北建设公司虽提交了新疆轩辕机械设备租赁有限公司发票、清单、运费收条，但以上证据不足以证实2012年6月29日46260元系华北建设公司代为支付的何希洪在涉案工程施工过程中产生的租赁费并应当计入已付工程款；华北建设公司提交的马丽娟转入朱立文账号的信用社客户回单不足以证实其主张的2012年8月21日的3万元涉案工程广告费系工程款的组成部分，一审将上述六笔款项未计入涉案工程款并无不妥。华北建设公司提交了于立新转入何希洪账号的信用社客户回单予以证实2012年2月18日40万元系支付的工程款，何希洪提交的其转入钟军账号44万元银行卡回单对该工程款不具有抗辩效力，该40万元应当计入工程款。综上，华北建设公司、何希洪关于已付工程款的上诉请求和上诉理由，均缺乏依据予以证实，不能成立，本院不予支持。
关于商品混凝土价格。何希洪虽上诉认为华北建设公司实际使用和支付的商品混凝土为3338190元，与鉴定报告中认定不符，但其并未提供支付商品混凝土价款的相关证据，一审因证据不足对其要求多余部分混凝土计入其工程款的主张不予确认并无不妥，何希洪在二审亦未提供相应证据，故对其上诉理由，本院不予支持。
关于工程应扣税金的问题。因双方在合同中对税率并未明确约定，华北建设公司主张按照6.39%的税率扣除税金的上诉请求无合同依据，鉴定报告依据定额税率3.48%计算应扣税金金额，并无不妥，故对华北建设公司该上诉请求，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21035.41元，由华北建设集团有限公司负担14786.7元，华北建设集团有限公司实交19272.36元，多交4485.66元予以退还；由何希洪负担6248.71元。
本判决为终审判决。
审 判 长 侯 卫 宁
代理审判员 李 刚
代理审判员 李 李
二〇一四年十二月九日
书 记 员 孜巴尔姑