广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛中法民三终字第422号
上诉人（原审原告）东莞市桃源园林绿化有限公司，住所地广东省东莞市沙田。
法定代表人谭某兰。
委托代理人陈进，广东大洲律师事务所律师。
委托代理人唐玉娟。
被上诉人（原审被告）汕头市建筑工程总公司，住所地广东省汕头市金平区。
法定代表人杨海文，董事长。
委托代理人林永青，广东君厚律师事务所律师。
委托代理人陈水雯，广东君厚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）佛山市光明之城新光源投资有限公司，住所地广东省佛山市南海区。
法定代表人吴泽雄，总经理。
委托代理人麦慧莉，广东法品律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南海区罗村街朗沙村下罗沙村民小组，住所地广东省佛山市南海区。
负责人罗润和。
原审第三人何海先，男，汉族，住湖南省常宁市。
委托代理人贺拥军，广东同益律师事务所律师。
委托代理人王玉龙。
上诉人东莞市桃源园林绿化有限公司（以下简称东莞桃源公司）为与被上诉人汕头市建筑工程总公司（以下简称汕头公司）、佛山市光明之城新光源投资有限公司（以下简称新光源公司）、佛山市南海区罗村街朗沙村下罗沙村民小组（以下简称下罗沙村小组）、原审第三人何海先建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2013）佛南法民三初字第268号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回东莞桃源公司的全部诉讼请求。案件受理费减半收取31999.17元、鉴定费76655.25元，共108654.42元，由东莞桃源公司负担。
上诉人东莞桃源公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决对本案的核心事实的认定严重错误，主要表现如下：（一）以司法裁判的方式确认了何海先与汕头公司恶意串通，企图侵占东莞桃源公司劳动成果的非法行为。1.何海先没有绿化工程施工从业资质、技术及管理能力，汕头公司却不顾东莞桃源公司不辞劳苦认真履行合同的客观事实，确认何海先为实际施工人。2.案涉工程完工后，汕头公司长期拖延最后拒绝对东莞桃源公司进行工程结算，串通何海先编造大量虚假的《借款单》、《借款审批单》、《借支工程款》、《送货单》、《收据》，在无任何支付凭证及财务记账单证的条件下，主张已向何海先支付全部工程款（5%的保修金除外），而何海先亦违背客观事实承认收到了全部工程款，企图非法吞噬东莞桃源公司的劳动成果。3.何海先作为介绍人和东莞桃源公司的签约代表人，在未得到东莞桃源公司同意的条件下，与汕头公司串通，将工程款价金下浮达38个百分点，严重损害东莞桃源公司的利益。4.汕头公司在明知何海先为东莞桃源公司的签约代表的条件下，却直接向何海先以借款方式支付部分工程款，以诱惑何海先获取非法利益。在一审过程中，东莞桃源公司针对上述事实，多次指出何海先仅仅为案涉工程分包的介绍人及签约代表，在施工过程中进行一些协调工作，但并非合同主体和实际施工人。但一审判决却否定东莞桃源公司与汕头公司之间存在的合同关系，肯定汕头公司及何海先许多虚假的证据材料的证明效力，间接确认何海先与汕头公司相互串通损害他人利益的非法行为的“合法性”、“真实性”。（二）一审判决在对东莞桃源公司提交的许多关键证据的采信上存在明显的、根本性的错误，主要表现如下：1.关于提交的证据1-2即《中标通知书》和《建设工程标准施工合同》。2.关于提交的证据11即《工资表》。3.关于提交的证据15。4、关于提交的证据4、证据5即《林某坤的证明》和《林某坤的身份信息》。5.关于证据8、证据12即谭日华（苗木供应商）、冯某盼（案涉绿化工程的设计人及修改人）的证明。6.关于谭某兰的证人证言。7.何海先提交证据4全部为虚假证据材料。8.关于何海先提交的证据13即《新光源产业化工程承包合同绿化一标段》复印件2份。（三）其他事实的错误认定，主要表现如下：1.关于施工资质。案涉的建设工程的总承包方并没有园林绿化资质，而在案涉的《建设工程标准施工合同中》又明确约定了工程范围包括“周边市政绿化、周边道路绿化”。在建设行业行政管理中，房屋建筑施工资质、市政资质并不包括园林绿化资质，市政施工资质系由建委认定和颁发的，园林绿化施工资质系由园林绿化局认定和颁发的。被上诉人均认为案涉合同的总承包方均有具备全部施工资质，相关的绿化工程由内部施工班组承包即可无需外包的说法显然错误。而东莞桃源公司则具备城市园林绿化二级资质。2.关于案涉的绿化工程分包合同。就本案绿化工程分包合同而言，在何海先的介绍下，汕头公司、新光源公司、下罗沙村小组等相关负责人一行9人在案涉工程施工前的2011年9月21日，来东莞亲自实地考察东莞桃源公司苗木供应能力及施工能力，双方均满意，同意分包承包。2011年9月16日，东莞桃源公司进场试施工，2011年9月21日，东莞桃源公司依据施工蓝图及施工现场实际制作了《工程量清单报价表》并交给何海先和汕头公司，同时提出签订书面合同并要求何海先帮助敦促或者代表签约。汕头公司却多次借口工期紧张，推脱商谈签约，仅表示由何海先协调支付人工费和向第三方采购的苗木款，工程完工后按与甲方（新光源公司、下罗沙村小组）最终结算的数额及下浮标准支付工程款。东莞桃源公司的邓某基于对湖南同乡何海先的信任和工期短促的基本事实，在于2011年11月18日取得汕头公司的施工总负责人林某坤的书面证明后，再已没有催促签订书面合同，只是不顾劳苦积极施工，按施工蓝图及设计单位设计人冯某盼工程师提交的修改图按期完成案涉绿化工程并交付给汕头公司。东莞桃源公司未曾料到何海先见利忘义，在2011年10月3日代表东莞桃源公司与汕头公司签约后却与汕头公司共同对东莞桃源公司故意隐瞒签约的事实及合同条款。所以，汕头公司与东莞桃源公司之间没有签订正式的书面合同，其责任并不在东莞桃源公司，而在何海先与汕头公司之间恶意串通行为。3.关于何海先与东莞桃源公司直接参与案涉工程施工的工作人员的关系。何海先认为谭某兰等直接参与案涉工程施工的东莞桃源公司的工作人员是由其发放工资的，应当属于何海先聘请的工作人员。故在何海先确认邓某、谭某兰、邓某云、贺某权、唐某阳、黄某和、邹某阳等属于东莞桃源公司的员工并为案涉绿化工程直接施工人员的条件下，却否认与汕头公司分包承包合同关系的存在，从事实上与逻辑上都是错误的。4、关于案涉绿化工程的施工人员劳务的问题。一审判决认为东莞桃源公司不能提供任何有效反映施工人员劳务的证据材料，这一认定完全错误，理由如下：东莞桃源公司提交的证据11即《工资表》以及证据15即《人员清单及证书》能够证实东莞桃源公司派驻的现场施工人员；何海先所提交的证据1、证据2、证据3也能够证明邓某、谭某兰、邓某云、贺某权、唐某阳、黄某和、邹某阳等属于东莞桃源公司的员工，并为案涉绿化工程直接施工人员。故，一审判决中的该项事实认定显然与证据能够证实的事实不符；东莞桃源公司与汕头公司事前明确约定施工阶段的人工费由汕头公司承担，故，东莞桃源公司方的员工谭某兰做好相应的人工费资料交给作为协调人的何海先，由何海先以向汕头公司借支的方式取得预付款，相应的人工费资料原件当然由何海先留存，这是符合逻辑的事。故，根本不能以东莞桃源公司未留存人工费资料原件而否定《工资表》所记载的东莞桃源公司派遣大量员工及雇请大量临工施工的事实及实际存在的案涉绿化工程分包与承包的合同关系。5.关于案涉绿化工程的苗木及款项的支付问题。一审判决认定，东莞桃源公司不能提供苗木购买的单据或者苗木进入涉诉工地的签证，这明显属于对分包合同关系的误读。事实与理由如下：东莞桃源公司与汕头公司事前明确约定对外采购苗木所需要的款项由汕头公司承担，何海先作为与东莞桃源公司相互串通的关系人在代为支付相应的苗木款后，当然不会将有相应的付款凭证原件交付给东莞桃源公司，且何海先所提交的证据4均为虚假证据材料。6.关于案涉绿化工程交接劳动成果的签证与结算文件的问题。因为汕头公司承诺绿化工程完工后，按由总承包方（即汕头公司）与建设方实际施工结算，由汕头公司按最终结算价扣减已支付的人工费和对外采购的苗木款后向东莞桃源公司支付工程款，且案涉绿化工程完工后汕头公司一直设法故意排斥东莞桃源公司参与验收结算。故案涉绿化工程的具体结算资料由东莞桃源公司方持有。至于何海先持有《验收乔木点数统计表》、《验收灌木点数统计表》，其来源的合法性存疑，其形式上的真实性也存在明显的瑕疵（在案涉工程造价鉴定中，东莞桃源公司方所提交的为《乔木点数统计表》、《灌木点数统计表》，两者名称不同）。故，在本案中因为汕头公司与何海先存在相互串通，企图吞噬东莞桃源公司方劳动成果的非法行为，因此不能以东莞桃源公司未能持有结算资料就简单地否定分包合同关系及东莞桃源公司已履行合同的事实。二、一审判决适用法律明显错误，主要表现如下：《合同法》第三十六条规定“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的。该合同成立。”在本案中，因为案涉工程施工期短，任务紧，加上出于介绍人何海先的信任，故未能签订书面合同，但在施工过程中，东莞桃源公司的履行合同义务的行为已经得到了案涉工程总承包方负责人“林某坤”的确认，事后，东莞桃源公司履行合同完毕的事实又得到了案涉绿化工程主要设计人及修改人佛山建筑设计院冯某盼的证实，且案涉绿化工程已验收合格。同时，汕头公司及何海先又不能提供证据证明其完成案涉绿化工程施工的事实及过程，故应确认东莞桃源公司与汕头公司案涉绿化工程分包合同成立且已由东莞桃源公司全面履行。总之，东莞桃源公司虽然没有直接与汕头公司签订正式的书面合同，但东莞桃源公司认真如实地履行了双方的约定，完成并交付了约定的绿化工程，同时，也从案涉绿化工程发包人、案涉绿化工程的设计人以及直接施工人员组织等多方面证实了上述事实。而汕头公司事先故意拖延以致不予签订书面合同，多方诱骗东莞桃源公司加快施工进度，却与合同介绍人何海先相互串通，否定双方的合同关系及东莞桃源公司全面履行合同的事实，工程完工交付后又与何海先串通编造大量虚假证据材料，以期非法吞噬他人劳动成果的行径，是一种极端违背诚信规则的低劣行为，应当受到严厉的谴责与制裁。请求法院判决：一、撤销（2013）佛南法民三初字第268号《民事判决书》，判令汕头公司向东莞桃源公司支付园林绿化工程款人民币3273152.20元（但保留苗木款纠纷的追索权）；2.判令新光源公司、下罗沙村小组在未付工程款范围内对第一项诉请承担连带责任；3.判令东莞桃源公司、新光源公司、下罗沙村小组承担本案所有诉讼费用。
上诉人东莞桃源公司在二审期间向本院提交了以下证据材料：
1.杨君发、严铁生、邓某云、邹某阳的《证明》及《公证书》各一份四份；
2.发票号码为08057114、05158108的餐饮费发票两张；
3.甲方为东莞桃源公司，乙方为曾庆宏、侯红蔚的《合作合同》一份；
以上证据拟证明东莞桃源公司为案涉绿化工程的实际施工人，案涉绿化工程系由何海先介绍认识曾庆宏、侯红蔚，再由曾庆宏、侯红蔚及其关联人员从罗村街道办事处取得相关信息并促成的。
4.《新光源产业示范项目一期绿化工程施工图》；
5.《新光源产业示范项目一期绿化工程苗木清单（汕头总建部分）》；
6.《新光源绿化工地生产费用现金支出证明单（部分）》；
7.《新光源工地差旅费用现金支出证明单（部分）》；
8.《新光源产业基地外购苗木确认书》；
9.何海先出具的虚假苗木收款收据等；
以上证据拟证明东莞桃源公司为案涉绿化工程的实际施工人，对案涉绿化工程准备苗木、添置施工工具、采购苗木，同时，何海先提供的苗木款收据系伪造。
10.证人邓某出庭作证的证人证言，拟证明其作为东莞桃源公司的负责人曾要求证人高某出庭作证，但其拒绝出庭作证。
被上诉人汕头公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律准确。东莞桃源公司所述其为案涉工程的承包方没有依据，汕头公司与何海先存在实际的承包分包关系，何海先借用东莞桃源公司的部分人员以及何海先与东莞桃源公司的内部关系不影响何海先为实际施工人的事实。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人汕头公司在二审期间未向本院提交新证据。
被上诉人新光源公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。新光源公司对工程分包情况并不知情，且不同意工程分包；东莞桃源公司在上诉状中提出的论点仅是其单方猜测和臆想，并无证据证实，相关的推论与本案无关；另在本案中新光源公司无需向实际施工人承担付款义务。
被上诉人新光源公司在二审期间未向本院提交新证据。
被上诉人下罗沙村小组在二审期间未出庭、未发表答辩意见亦未提交新证据。
原审第三人何海先答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律准确。何海先作为实际施工人，已经实际完成涉案绿化工程。东莞桃源公司没有任何证据证明何海先与汕头公司串通伪造借款单、送货单、收据等证据。虽然何海先不具有园林绿化施工的相关资质，但不影响其为实际施工人的事实，东莞桃源公司企图通过诉讼达到侵占工程款的目的。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
原审第三人何海先在二审期间未向本院提交新证据。
被上诉人汕头公司对东莞桃源公司提交的证据1的真实性、合法性、关联性不予确认，认为不能证明案涉绿化工程是由东莞桃源公司施工，提供证言的证人，应出庭接受质询；对证据2的真实性没有异议，但认为不具有关联性，不能由此推定案涉工程为东莞桃源公司实际施工；对证据3-9的真实性、合法性、关联性不予确认，不能证明东莞桃源公司为案涉绿化工程的实际施工人；对证据10，认为邓某曾是东莞桃源公司的法定代表人，不能作为证人，其提供的“证言”应属东莞桃源公司的单方陈述，且与本案无关联。
被上诉人新光源公司质证认为，东莞桃源公司提交的证据1的真实性由二审法院认定，提供证言的证人，应出庭接受质询；对证据2的真实性、合法性予以确认，但认为不具有关联性，新光源公司未去考察过东莞桃源公司的施工能力；对证据3-9的真实性、合法性、关联性不予确认，不能证明东莞桃源公司为案涉绿化工程的实际施工人；对证据10，认为邓某曾是东莞桃源公司的法定代表人，不能作为证人，其提供的“证言”应属东莞桃源公司的单方陈述，且与本案无关联。
原审第三人何海先对东莞桃源公司提交的证据1的真实性、合法性、关联性不予确认；对证据2的真实性予以确认，但认为不具有关联性；对证据3-9的真实性、合法性、关联性不予确认，不能证明东莞桃源公司为案涉绿化工程的实际施工人；对证据10，认为邓某曾是东莞桃源公司的法定代表人，不能作为证人，其提供的“证言”应属东莞桃源公司的单方陈述，且与本案无关联。
本院对东莞桃源公司提交的证据认定如下：对于证据1，证人应当出庭接受当事人的质询，东莞桃源公司提交的证人证言虽均以公证形式作出，但证人未出庭接受当事人的质询，在没有其他证据予以佐证的情况下，对该证据本院不予采信；对证据2由于各方当事人对其真实性没有异议，本院确认其真实性，但其并不能证明东莞桃源公司与汕头公司已就涉案绿化工程达成合意；证据3与本案不具有关联性，本院不予采信；证据4-8为东莞桃源公司单方制作，被上诉人并无签名确认，且被上诉人对上述证据的真实性不予确认，对上述证据本院不予采信；证据9-10亦不能证明东莞桃源公司为案涉绿化工程的实际施工人，不作为本案定案依据。
经查，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案二审的争议焦点为：东莞桃源公司与汕头公司之间是否存在合同关系，东莞桃源公司是否是案涉绿化工程的实际施工人。
经查，涉案绿化工程的承包人汕头公司确认涉案绿化工程的实际施工人为何海先，其与东莞桃源公司不存在合同关系，也没有实际施工关系。而东莞桃源公司则认为其与汕头公司虽然没有签订书面的合同，但自己派出了员工参加了涉案绿化工程的施工，故应为实际施工人。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故判定东莞桃源公司与汕头公司之间是否存在合同关系，东莞桃源公司是否为案涉绿化工程的实际施工人，关键在于东莞桃源公司所提交的证据能否证实其主张。结合现有证据，本院分析如下：首先，关于东莞桃源公司的员工参与涉案绿化工程施工能否证实东莞桃源公司与汕头公司之间存在案涉工程分包合同关系的问题。对此，东莞桃源公司认为东莞桃源公司的员工参与涉案绿化工程施工，据此则可认定其与汕头公司之间已经形成事实承包涉案绿化工程的合同关系，而何海先则认为参与涉案绿化工程的东莞桃源公司的员工系何海先另行雇请，涉案工程与东莞桃源公司并无关联。本院认为，一方面，面对价值数百万元的涉案工程，东莞桃源公司既不能提供其与汕头公司之间签订的书面合同，又不能提供证据证明其施工的总工程量及其与汕头公司进行过工程结算的案件事实。另一方面，汕头公司确认涉案工程分包合同关系的相对方为何海先，而何海先提交的其与汕头公司的分包关系的合同、反映施工人员劳务的工资表、工人计数明细原件、反映苗木购买关系的多份收据、送货单原件、反映施工工作量及相关施工、监理、建设单位盖章确认的涉讼苗木表原件等一系列证据又能够形成完整的证据链，证实何海先为涉案工程的实际施工人。由此可知，仅凭东莞桃源公司的员工参与了涉案绿化工程的施工为据即主张涉案工程系东莞桃源公司承包的诉请理据不充分，本院对此不予采信；其次，关于东莞桃源公司在二审期间提交的拟证明其曾就承包涉案绿化工程的相关事宜与汕头公司达成合意的“就餐单”及施工图、苗木清单、现金支出证明单、差旅费用现金支出证明单、苗木确认书等证据能否证明东莞桃源公司诉讼主张的问题。本院认为，就“就餐单”之证据而言，该证据仅能证明东莞桃源公司曾有过餐饮消费，但并不能证实该消费的另一方为汕头公司。退一步而言，即便被宴请方为汕头公司，也至多说明汕头公司与东莞桃源公司就涉案绿化工程进行过商谈，双方有进行合作的初步意愿，但并不能证实双方已协商一致，已成立书面合同或口头合同。除“就餐单”外的其他证据因仅为东莞桃源公司单方制作，其上并未有汕头公司的印章或签名确认，且汕头公司对该证据的真实性亦不予认可，故该证据亦不能证明东莞桃源公司为涉案工程的实际施工人；其三，关于东莞桃源公司诉称何海先为工程关系介绍人，何海先与汕头公司存在恶意串通，损害其利益的主张是否成立的问题。因东莞桃源公司提交的证据不能形成完整的证据链证实其为涉案工程的实际施工人，亦不能证实其与何海先之间的委托关系及何海先与汕头公司存在恶意串通损害其合法权益的行为，故其该主张欠缺事实依据，本院不予采信。综上，东莞桃源公司诉请汕头公司应向其支付工程款的主张依据不充分，本院不予支持。因汕头公司无需向东莞桃源公司支付案涉工程款，故其对新光源公司、下罗沙村小组的诉讼请求相应亦失却依据，本院亦不予支持。
综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律适当，本院予以维持。东莞桃源公司的上诉主张欠缺事实或法律依据，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费32985元，由上诉人东莞市桃源园林绿化有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 安建须
代理审判员 李 虹
代理审判员 黄玉凤
二〇一五年八月十二日
书 记 员 李嘉敏
黄结仪