河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫17民终413号上诉人（原审原告）：宋磊，男，1986年5月13日出生，汉族，住汝南县。委托诉讼代理人：李参军，河南安澜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王中华，男，1972年11月6日出生，汉族，住汝南县。委托诉讼代理人：郭宏芳，河南伦宸律师事务所律师。上诉人宋磊因与被上诉人王中华健康权纠纷一案，不服汝南县人民法院（2016）豫1727民初679号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月17日立案后，依法组成合议庭，决定公开开庭审理本案。上诉人宋磊的委托诉讼代理人李参军，被上诉人王中华及其委托诉讼代理人郭宏芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宋磊上诉请求：撤销原审判决，改判被上诉人王中华赔偿其各项损失178074.59元，一、二审诉讼费用及保全费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人宋磊委托的伤残等级鉴定应予以采信；双方责任比例划分不当；赔偿标准应当按照城镇标准；精神抚慰金应当支持。王中华答辩称：宋磊殴打王中华时，宋永华也上前殴打王中华，造成王中华受伤，二人存在明显过错，被行政拘留十日，原审判决其二人承担30%的责任，明显过低，但为了尽快解决纠纷，王中华并未提出上诉。残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金不应支持。上诉人王磊单方制作的《司法鉴定意见书》不能适用。宋磊向一审法院的起诉请求：被告赔偿原告各项损失暂定200000元，后变更为225043.24元，被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定的事实：原、被告均在汝南县××桥街做生意，原告经营“中国移动手机卖场专营店”，被告经营“中华快餐店”。2015年11月28日上午9时许，原告宋磊因被告王中华在快餐店杀鸡的脏水流到其门口，双方发生争吵，原告上前推被告，双方用拳头相互厮打，后原告之父宋永华也参与厮打，被告王中华从地上拿起杀鸡刀，将原告宋磊左小腿及左前臂砍伤。厮打中原告之父宋永华、被告王中华均有不同程度身体受伤。厮打之后，在宋永华与王中华夺刀过程中，王中华手部受伤。之后原告入住解放军第一五九医院治疗，诊断为：左小腿开放性外伤、左小腿动静脉损伤、左小腿腓深、腓浅神经损伤、左小腿髌韧带损伤、左侧胫骨骨折、左膝关节软组织损伤、左前臂开放性外伤。原告治疗中行肢体动静脉修复术、神经吻合术、髌韧带重建术等，住院治疗24天，原告支出医疗费25557.85元。后经汝南县公安局刑事科学技术室法医学人体损伤程度鉴定意见书认定，原告宋磊左侧胫骨骨折、其损伤程度构成轻伤二级。被告王中华手部的损伤程度构成轻微伤。2016年5月23日，汝南县人民法院作出（2016）豫1727刑初88号判决书，以故意伤害罪判处被告王中华有期徒刑六个月。汝南县公安局先后作出行政处罚决定书，分别给于原告宋磊行政拘留十日、并处罚款500元，给于原告之父宋永华行政拘留十日、并处罚款800元的行政处罚。后经驻马店蔚康法医临床司法鉴定所鉴定，××致残程度鉴定标准》，原告的伤残评定为九级、十级各一处；二次手术费用评估需6000元。原告支付鉴定费2040元。审理中，被告申请依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》，对原告的损伤程度进行重新鉴定，原告不同意依据该标准，重新鉴定未果。另查明，原告宋磊之妻王琦，户籍地为汝南县××街道三里店居委会216号。原、被告婚后，于2008年10月24日生育长女宋怡霏，于2014年3月23日生育次女宋怡昕。审理期间，经原告申请，本院查封了被告位于三桥镇三桥街的楼房一套。一审法院认为：本案系健康权纠纷。原、被告因琐事发生厮打，被告将原告致伤，侵害了原告的人身权。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款之规定，被告应承担赔偿责任。在双方理论过程中，原告动手推被告，其父亦参与其中，原告有一定的过错，对其自身的损害后果亦应负一定的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条之规定，综合分析，认定原、被告的责任比为3：7。原告的损失包括：1、医疗费，原告支付医疗费25557.85元；2、误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。原告经营手机销售业务，根据上述规定，原告主张参照上年度批发和零售业就业人员平均工资每年36690元的标准计算，予以支持。根据上述标准每天100.52元，原告住院24天计款2412.48元。原告出院后至定残期间的误工费可另行主张；3、护理费：关于护理人员，原告主张按两人，被告辩称应为一人。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。根据上述规定，原告未提供证据证明对护理人员有特别要求，应按一人护理计算，原告主张按两人护理计算，证据不足，不予支持。关于护理费的标准，原告未提供证据证明其务工损失，原告之妻户籍为古塔街道办事处，其收入主要来源于原告经营的手机专卖店，可按城镇居民的上年度人均可支配收入计算护理费，原告主张按该标准计算护理费，理由成立，予以支持。每天70.07元，24天计款1681.68元；4、住院伙食补助费按有关标准每天30元，原告住院24天，计款720元，原告主张每天按50元的标准赔偿，理由不足，不予支持；5、交通费，根据原告住所地至住院治疗地的距离，结合公交车费用标准，酌定交通费600元；6、营养费，根据有关标准每天20天，24天计款480元；7、二次手术费，被告对此未明确提出异议，对鉴定意见中该项费用6000元，予以支持；8、鉴定费，原告提交的鉴定意见分三个部分，采信其中的一部分，对鉴定费的三分之一计680元予以支持。关于原告主张的残疾赔偿金、被抚养人的生活费，因原告提供的伤残等级鉴定意见不予采信，该两项请求原告可另行主张。关于原告主张的精神抚慰金，《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条第二款规定：因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。原告该请求于法无据，不予支持。以上费用被告赔偿70%，计款26692.41元。原告请求超过以上数额部分证据及理由不足，不予支持。被告的辩称部分予以采纳。判决：一、被告王中华于判决生效后三日内赔偿原告宋磊各项损失合计26692.41元。二、驳回原告宋磊其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4675元，财产保全费1520元，合计6195元，原告宋磊负担5460元，被告王中华负担735元。本院二审期间，上诉人提交了两份判决书和一份网友留言回复，目的是证明其委托的伤残等级鉴定应予以采信。被上诉人对此不予认可。被上诉人二审期间未提交新的证据。对二审争议的事实，与原审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于上诉人宋磊提出“上诉人宋磊委托的伤残等级鉴定应予以采信；双方责任比例划分不当；赔偿标准应当按照城镇标准；精神抚慰金应当支持”的问题。评定伤残的标准和计算损失赔偿的标准应相互对应，××，上诉人宋磊因与被上诉人王中华打架过程中受伤，××范畴，××致残程度鉴定标准》不当，原审法院未予以采信，符合法律规定。原审法院根据案件事实及双方打架过程中的过错程度、伤害后果，判决宋磊承担30%的赔偿责任，责任比例划分适当。原审判决中，计算的赔偿标准已按城镇标准计算，上诉人宋磊提出的残疾赔偿金和被扶养人生活费，可在其伤残等级确定后，另行主张。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条第二款规定：“因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。”的规定，原审法院未支持宋磊提出的精神损失赔偿，正确。综上所述，上诉人宋磊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3861元，由宋磊承担。本判决为终审判决。审 判 长  李光明审 判 员  贾保山代理审判员  袁玉慧二〇一七年二月十三日书 记 员  杨亚茹