广东省中山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤20刑终134号
原公诉机关中山市第一市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）孙治红，男，1987年4月4日出生于四川省泸州市，汉族，小学文化，无业，户籍所在地泸州市江阳区。因本案于2017年2月16日被羁押，次日因吸食毒品被中山市公安局处以行政拘留十五日，同年3月5日被刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人邹葵阳，广东品政律师事务所律师，由中山市法律援助处指派。
原审被告人谢强福，男，1990年9月29日出生于重庆市，汉族，小学文化，无业，户籍所在地重庆市永川区。因本案于2017年2月17日被羁押，同日因吸食毒品被中山市公安局处以行政拘留十五日，同年3月5日被刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现押于中山市看守所。
中山市第一人民法院审理中山市第一市区人民检察院指控原审被告人孙治红犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，原审被告人谢强福犯贩卖毒品罪一案，于2018年2月5日作出（2017）粤2071刑初2792号刑事判决。原审被告人孙治红不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。中山市人民检察院指派检察员张昱出庭履行职务，上诉人孙治红及其辩护人邹葵阳、原审被告人谢强福到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2017年1月起，被告人孙治红先后两次向吸毒人员袁某（另案处理）贩卖毒品冰毒（其中一次安排被告人谢强福代其送货收取毒资），并多次容留被告人谢强福在其住处中山市沙溪镇南大街24号吸食冰毒。2017年2月16日晚上8时许，被告人孙治红接到袁某向其购买毒品的微信信息后，携带毒品来到中山市沙溪镇涌头村西北大街八巷2号出租屋时被公安民警抓获，并在其身上缴获疑似毒品7小包（经鉴定，检出甲基苯丙胺成分，共净重3.7克）。同年2月17日下午2时许，被告人谢强福接到袁某购买毒品的电话后，来到中山市沙溪镇水溪村牌坊时被公安民警抓获，并在其身上缴获疑似毒品4小包（经鉴定，检出甲基苯丙胺成分，共净重1.67克）。后公安民警在被告人孙治红租住的中山市沙溪镇南大街24号内搜查出一包疑似毒品（未检出毒品成分）及工具一批。到案后，被告人谢强福如实供述了上述犯罪事实。
原判认定上述事实的证据有抓获及缴获经过，扣押笔录及扣押清单，检定证书复印件、提取笔录、称量取样笔录及理化检验报告，现场方位示意图及平面示意图，微信转账记录，手机通话清单，行政处罚决定书，户籍材料，证人袁某的证言及辨认笔录，证人徐某的证言及辨认笔录，被告人孙治红的供述及辨认笔录，被告人谢强福的有罪供述及辨认笔录等。
原审法院认为，被告人孙治红无视国家法律，多次独自或结伙贩卖毒品甲基苯丙胺，情节严重，且多次容留他人吸毒，其行为已构成贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪。被告人谢强福无视国家法律，结伙或独自贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。缴获的违禁品，依法应当予以没收。被告人孙治红在判决宣告以前犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，依法应当数罪并罚。被告人孙治红在共同贩卖毒品犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人谢强福在共同贩卖毒品犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人孙治红当庭对容留他人吸毒罪表示认罪，酌情可以对该部分犯罪从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第三百五十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十九条、第六十四条及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项、第十二条第一款第（二）项之规定，作出如下判决：一、被告人孙治红犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一千元。总和刑期有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币四千元。决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币四千元。二、被告人谢强福犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币二千元。
原审被告人孙治红以其未贩卖毒品为由提出上诉，辩称其向袁某转发的微信红包系正常资金往来，并非毒资。
其辩护人提出：原判仅凭袁某的证言及微信红包认定孙治红第二次贩毒属证据不足，孙治红不构成多次贩毒；原判认定的孙治红第三次贩毒即2017年2月16日贩毒未遂；案发前谢强福能自由出入孙治红的住所，孙治红不构成容留他人吸毒罪。
出庭检察员提出：原判认定上诉人孙治红多次贩毒的事实有上诉人孙治红、原审被告人谢强福的供述，证人袁某的证言及微信转账记录等证据证实，足以认定；上诉人孙治红的贩毒行为已经完成，属于既遂；上诉人孙治红为谢强福提供吸毒场所、毒品及吸毒工具，构成容留他人吸毒罪。综上，检察员建议本院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：2017年2月8日，上诉人孙治红以人民币100元的价格向吸毒人员袁某（另案处理）贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）一小包。原审被告人谢强福按照孙治红的安排将毒品交给孙治红，并收取毒资。同年2月16日晚上8时许，上诉人孙治红接到袁某向其购买毒品的微信信息后，携带毒品来到中山市沙溪镇涌头村西北大街八巷2号出租屋时被公安人员抓获。公安人员在其身上缴获毒品甲基苯丙胺7小包（共净重3.7克）。同年2月17日下午2时许，原审被告人谢强福接到袁某购买毒品的电话后，来到中山市沙溪镇水溪村牌坊时被公安人员抓获。公安人员在其身上缴获毒品甲基苯丙胺4小包（共净重1.67克）。
上述事实有经原审庭审及本院庭审举证、质证的相关证据予以证实。原审判决对证据已作列举，在此不予重复。
关于上诉人孙治红提出其未贩卖毒品及辩护人提出上诉人孙治红第二次贩毒不成立，不构成多次贩毒，且孙治红2017年2月16日贩毒未遂的意见。经查，2017年2月8日，上诉人孙治红向袁某贩卖毒品冰毒一小包，由谢强福将毒品交给袁某并收取毒资100元的事实不仅有袁某的证言、谢强福的供述予以证实，还有微信转账记录予以印证，足资认定。同年2月16日，上诉人孙治红接到袁某向其购买毒品的微信信息后，携带毒品来到中山市沙溪镇涌头村西北大街八巷2号出租屋时被公安人员当场抓获，并在其身上缴获毒品冰毒7小包，净重3.7克。上诉人孙治红该次贩毒的事实不仅有袁某的证言予以证实，且属人赃并获，足以认定。孙治红该次贩毒虽被公安人员当场抓获，但其贩卖毒品的行为已经完成，属犯罪既遂。而原判认定上诉人孙治红另外实施的一宗贩毒，即袁某所称的2017年2月15日孙治红向其贩卖毒品一宗，虽有袁某的证言及微信转账记录在案，但由于孙治红所提该次微信转账系正常资金往来之辩解不能排除合理怀疑，又无其他证据印证贩毒事实，故原判认定孙治红该次贩毒属证据不足。据此，原判认定孙治红多次贩毒，构成情节严重，亦属不当，应予纠正。对上诉人孙治红及其辩护人所提相关意见予以采纳。
关于上诉人孙治红的辩护人提出案发前谢强福能自由出入孙治红的住所，孙治红不构成容留他人吸毒罪的意见。经查，上诉人孙治红多次为原审被告人谢强福提供吸毒场所的同时，还为其提供毒品及吸毒工具，该事实上诉人孙治红与原审被告人谢强福均予以供认，且有从孙治红处查获的吸毒工具等予以印证，足以认定。上诉人孙治红多次容留原审被告人谢强福吸毒，其行为已构成容留他人吸毒罪，辩护人所提意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人孙治红结伙或单独贩卖毒品甲基苯丙胺，且多次容留他人吸毒，其行为已构成贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪。原审被告人谢强福结伙或单独贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪，依法均应惩处。上诉人孙治红在判决宣告以前犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，依法应当数罪并罚。在贩卖毒品共同犯罪中，上诉人孙治红起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人谢强福起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。上诉人孙治红一审庭审对容留他人吸毒罪表示认罪，对其所犯该罪可酌情从轻处罚。缴获的违禁品，依法应当予以没收。
综上，原审判决定罪准确，审判程序合法，但部分事实认定有误，导致对上诉人孙治红量刑不当，依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第三百五十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十九条、第六十四条及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款第（二）项、第二款的规定，判决如下：
维持广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071刑初2792号刑事判决第一项中对原审被告人孙治红的定罪部分及第二、三项即对原审被告人谢强福的定罪量刑及对缴获毒品、吸毒工具等予以没收部分。
二、撤销广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071刑初2792号刑事判决第一项中对原审被告人孙治红的量刑部分。
三、上诉人（原审被告人）孙治红犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币三千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一千元。总和刑期有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四千元。决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币四千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月16日起至2020年5月15日止。罚金于本判决发生法律效力之日起三十日内向中山市第一人民法院缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳）
本判决为终审判决。
审判长 周绍庄
审判员 李志金
审判员 吴楚凡
二〇一八年五月二十五日
书记员 潘港锋