北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终2352号
上诉人（原审原告）华晨宝马汽车有限公司，住所地辽宁省沈阳市大东区山嘴子路14号。
法定代表人吴小安，董事长。
委托代理人马强，北京市君合律师事务所律师。
委托代理人吴磊，北京市君合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人冯洪玲，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人华晨宝马汽车有限公司（简称华晨宝马公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中行（知）初字第10797号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月7日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定：
申请商标为第10470222号“之诺”商标。
引证商标为第3528748号“诺之NUOZHI”商标。
2011年3月16日，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出《商标驳回通知书》，驳回申请商标的注册申请。
华晨宝马公司不服，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。
2014年3月13日，商标评审委员会作出商评字〔2014〕第012348号《关于第10470222号“之诺”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），决定：对申请商标予以驳回。
北京市第一中级人民法院认为：本案应适用2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）进行审理。
鉴于双方当事人对申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成相同或类似商品不持异议，对此予以确认。申请商标标识与引证商标标识在文字构成、呼叫等方面近似，相关公众看到使用在相同或类似商品上的申请商标与引证商标，容易误认为是系列商标或存在特定关联，从而产生混淆误认。故申请商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标。申请商标的注册申请违反2001年商标法第二十八条的规定。至本案审理时，引证商标为有效注册商标，鉴于本案实际情况，对华晨宝马公司中止审理的请求不予支持。华晨宝马公司提出其正在与引证商标所有人协商商标共存事宜，但未提交相关商标共存协议，引证商标仍为申请商标获准注册的障碍。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回华晨宝马公司的诉讼请求。
华晨宝马公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令商标评审委员会重新作出复审决定。其上诉理由为：一、华晨宝马公司认为引证商标没有正当理由连续三年不使用，针对引证商标提起了连续三年不使用撤销案，商标评审委员会于2015年1月29日作出商评字[2015]第15265号《关于第3528748号“诺之NUOZHI”商标撤销复审决定书》（简称第15265号决定），决定：引证商标在“伞”商品上的注册予以撤销，在此情况下，引证商标不应阻却申请商标在“伞；女用阳伞”上的注册申请。二、引证商标的撤销案尚未审结，鉴于引证商标的权利状态尚不稳定，故请求中止本案审理，待引证商标撤销案审结之后再恢复审理本案。三、申请商标与引证商标不构成近似商标，未违反2001年商标法第二十八条的规定。四、申请商标与引证商标的差异显著，两者在市场上并存不会引起相关公众的混淆或误认。并且，华晨宝马公司与引证商标注册人正在协商商标共存事宜。
经审理查明：申请商标为第10470222号“之诺”商标（商标图样见附图），由华晨宝马公司于2012年2月9日提出注册申请，指定使用在第18类“公文包、海滨浴场用提手袋、包装用皮袋（信封、小袋）、小皮夹、公文箱、皮革或皮革板制盒、钥匙盒（皮制）、链式网眼钱包、钱包、衣箱、手提包、卡片盒（皮夹子）、旅行用衣袋、伞、旅行用大衣箱、旅行皮具（皮件）、旅行包、背包、书包、女用阳伞”等商品上。
引证商标为第3528748号“诺之NUOZHI”商标（商标图样见附图），申请注册日期为2003年4月16日，核准日期为2005年5月14日，核定使用在第18类“（动物）皮、钱包、背包、公文箱、手提包、旅行用具（皮件）、文件夹（皮革制）、皮制家具套、皮带（非服饰用）、伞”等商品上。现注册人为浙江诺之股份有限公司（简称浙江诺之公司）。经续展，该商标专用期限至2025年5月13日。
2011年3月16日，商标局作出编号为ZC10470222BH1号的《商标驳回通知书》，以申请商标在类似商品上与引证商标近似为由，驳回了申请商标的注册申请。华晨宝马公司不服，向商标评审委员会申请复审。
2014年3月13日，商标评审委员会作出被诉决定。商标评审委员会认为：申请商标与引证商标在要素构成、呼叫、整体外观等方面近似。申请商标指定使用的伞等商品与引证商标核定使用的伞等商品属于同一种或类似商品。申请商标在上述商品上与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。依据2001年商标法第二十八条的规定，商标评审委员会决定：对申请商标予以驳回。
华晨宝马公司不服被诉决定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
针对引证商标，华晨宝马公司向商标局提出了连续三年停止使用撤销申请，商标局经审理，于2013年12月24日作出“撤201207677号”《关于第3528748号“诺之+NUOZHI”注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定》，决定：驳回华晨宝马公司的撤销申请，引证商标继续有效。华晨宝马公司不服，向商标评审委员会申请复审。2015年1月29日，商标评审委员会作出第15265号决定，决定：引证商标在“（动物）皮、钱包、背包、公文箱、手提包、旅行用具（皮件）、文件夹（皮革制）、皮制家具套、皮带（非服饰用）”商品上的注册予以维持；在“伞”商品上的注册予以撤销。华晨宝马公司不服，向北京知识产权法院提起行政诉讼。
北京知识产权法院于2015年4月23日受理华晨宝马公司因不服商标评审委员会作出的第15265号决定而提起的商标权撤销复审行政纠纷案，并通知被诉裁定的利害关系人浙江诺之公司作为第三人参加诉讼。北京知识产权法院经审理，于2015年12月30日作出（2015）京知行初字第2259号行政判决书，认为：浙江诺之公司提交的在案证据并未形成完整的证据链，不足以证明其于指定期间在核定使用的“（动物）皮、钱包、背包、公文箱、手提包、旅行用具（皮件）、文件夹（皮革制）、皮制家具套、皮带（非服饰用）”商品上对引证商标进行了公开、合法、真实的使用。商标评审委员会作出的第15265号决定主要证据不足，适用法律错误，依法予以撤销。北京知识产权法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，判决：一、撤销第15265号决定；二、商标评审委员会重新作出撤销复审决定。商标评审委员会和浙江诺之公司均不服该判决，并上诉至本院。本院于2016年10月14日作出（2016）京行终3955号二审行政判决书，判决：驳回上诉，维持原判。
以上属实，有申请商标档案、引证商标档案、《商标驳回通知书》、被诉决定第15265号决定、行政判决书、华晨宝马公司提交的证据以及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：2001年商标法第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
本案中，根据商标评审委员会针对引证商标作出的第15265号决定，引证商标在“（动物）皮、钱包、背包、公文箱、手提包、旅行用具（皮件）、文件夹（皮革制）、皮制家具套、皮带（非服饰用）”商品上的注册予以维持；在“伞”商品上的注册予以撤销。但根据北京知识产权法院及本院就该决定先后作出的一、二审行政判决，第15265号决定关于引证商标在“（动物）皮、钱包、背包、公文箱、手提包、旅行用具（皮件）、文件夹（皮革制）、皮制家具套、皮带（非服饰用）”商品上的注册予以维持的认定，主要证据不足，适用法律错误，该决定据此为生效判决所撤销。在商标评审委员会作出被诉决定的事实依据已经发生变化的情况下，根据情势变更原则，商标评审委员会应当在新的事实基础上重新作出审查决定。对于被诉决定和一审判决，本院一并予以撤销。
由于被诉决定系因诉讼中出现新情况而被撤销，故本案一、二审诉讼费用均应由华晨宝马公司负担。
综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销北京市第一中级人民法院（2014）一中行（知）初字第10797号行政判决书；
二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会于二○一四年三月十三日作出的商评字〔2014〕第012348号《关于第10470222号“之诺”商标驳回复审决定书》；
三、国家工商行政管理总局商标评审委员会重新就第10470222号“之诺”商标作出复审决定。
一、二审案件受理费各一百元，均由华晨宝马汽车有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘 辉
审判员 苏志甫
审判员 刘庆辉
二〇一六年十月二十日
书记员 耿巍巍