河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫07民终1880号
上诉人（原审被告）申家瑞，男，1967年2月25日出生，汉族。
上诉人（原审被告）张国良，男，1958年5月1日出生，汉族。
上诉人（原审被告）冯吉振，男，1974年1月13日出生，汉族。
三上诉人委托代理人冯建新，河南良承律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）贾兆科，男，1952年9月10日出生，汉族。
委托代理人周海岭，河南师大方正律师事务所律师。
上诉人申家瑞、张国良、冯吉振因与被上诉人贾兆科合伙协议纠纷一案，不服河南省延津县人民法院（2015）延民初字第1110号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2012年6月份，贾兆科与申家瑞、张国良、冯吉振达成口头合伙协议，约定共同出资在贾兆科经营的科伟公司的土地上开办砖厂，申家瑞为负责人，张国良担任会计，冯吉振负责采购，贾兆科负责监工。四合伙人出资情况庭审中陈述不一，申家瑞、张国良、冯吉振称每人各出资50万元，贾兆科出资50万后又借了4万元，贾兆科称自己出资50万元，申家瑞、张国良、冯吉振每人出资40万元，自己借走的4万元是场地租赁费，对此申家瑞、张国良、冯吉振不予认可。四合伙人出资用于砖厂建设和购买设备，2012年9月份，因政府规划道路征用并补偿了砖厂1512168元，榆林乡财政所出具证明显示：1、再建工程款1077552元，属于全体股东补偿，即申家瑞、贾兆科、张国良、冯吉振四人共有。由申家瑞负责办理领款。2、垫土款、院墙等赔偿434616元，归延津县科伟生物技术有限公司领取，由贾兆科负责办理领款。此后贾兆科与申家瑞、张国良、冯吉振分两次领取了补偿款，其中434616元由贾兆科领取，其余1077552元由申家瑞领取。砖厂被征用后，经协商政府又为四合伙人划拨了一块土地用于建设新厂，在新厂建设过程中的花费双方陈述不一，申家瑞称新厂垫土其花费三十九万元，贾兆科称新厂垫土申家瑞、张国良、冯吉振申家瑞花费约十一二万。另查明，贾兆科与申家瑞、张国良、冯吉振各方合伙经营期间的账目现下落不明，合伙期间未进行合伙清算，合伙时各方对合伙期间的盈余分配未进行协商且庭审时未能达成一致。
原审法院认为：贾兆科与申家瑞、张国良、冯吉振虽未对合伙出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项订立书面协议，但达成口头合伙协议，形成了合伙关系，其投入的财产，归合伙人共有。合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理，没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人的意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益。本案中，贾兆科与申家瑞、张国良、冯吉振于2012年6月份达成口头合伙协议，约定共同出资在贾兆科经营的科伟公司的土地上开办砖厂，双方系合伙关系，现贾兆科要求解除其与申家瑞、张国良、冯吉振之间的口头个人合伙协议，申家瑞、张国良、冯吉振亦同意解除双方之间的口头合伙协议，故对贾兆科要求解除双方口头合伙协议的请求予以支持；贾兆科要求对合伙财产进行分割，由申家瑞、张国良、冯吉振退还贾兆科人民币50万元，关于贾兆科与申家瑞、张国良、冯吉振合伙期间在科伟公司建设砖场期间的投入、支出以及债务，因双方意见不一，且现在各方均不能提供合伙期间的账目及其他充分证据证明自己的主张，即各方均不能举证证明此期间剩余有合伙财产及合伙债务；在各方合伙建设砖厂期间，砖厂被国家征用并取得补偿款1512168元，根据延津县榆林乡财务部门出具的证明显示“1、再建工程款1077552元，属于全体股东补偿，即申家瑞、贾兆科、张国良、冯吉振四人共有。由申家瑞负责办理领款。2、垫土款、院墙等赔偿434616元，归延津县科伟生物技术有限公司领取，由贾兆科负责办理领款”，故在建工程款1077552元应归全体合伙人所有，申家瑞、张国良、冯吉振称证明的第2项为贾兆科的借款，因申家瑞、张国良、冯吉振未提供相关证据证明上述事实，故对申家瑞、张国良、冯吉振所述不予支持；各方均称在科伟公司场地砖场除投资款外未另行垫资，申家瑞称为建设新厂其另投入39万元，贾兆科对此不予认可，称新厂申家瑞投资12万元，申家瑞对其主张举证不足，对新厂投资根据贾兆科自认按12万元计算，故贾兆科与申家瑞、张国良、冯吉振合伙期间现可以确定的合伙财产为1077552元，现各方均同意解除口头合伙协议，扣除申家瑞在新厂投资款12万元，下余957552元归全体合伙人所有，因各方对合伙期间的盈余分配未进行协商，庭审中也未能达成一致意见，各方对出资额所述不一，该补偿款以均分为宜，每人为239388元，因该补偿款1077552元由申家瑞领取，故应由申家瑞给付贾兆科。根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：一、解除贾兆科与申家瑞、张国良、冯吉振于2012年6月份达成的关于建设砖场的口头个人合伙协议。二、申家瑞支付贾兆科合伙期间应分财产239388元，于本判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8800元，由贾兆科、申家瑞、张国良、冯吉振每人各负担2200元。
申家瑞、张国良、冯吉振不服原审判决，向本院上诉称：一、原审判决对1512168元赔偿款予以分割错误。该赔偿款属于全体合伙人共有。其中打入贾兆科卡中的434616元和打入申家瑞卡中的1077552元仅是为了领取，不能认定为合伙财产的分配。我国合伙企业法规定，合伙企业的解散、清算顺序为：（一）清理合伙企业财产；分别编制资产负债表和财产清单；（二）处理与清算有关的合伙企业末了结事务；（三）洁缴所欠税款；（四）清理债权、债务；（五）处理合伙企业清偿债务后的剩余财产，原审法院在审理期间完全没有按照以上法律规定进行清算，即没有对财产进行登记清算，也没有对债权债务进行清理，而是直接就剩余的补偿现金进行了分割，不但违反法律规定，也严重侵害了申家瑞、张国良、冯吉振的合法权益。原审对合伙债权未全部追缴的情况下，仅对剩余现金957552元作为共同财产进行分割是错误的。二、原审对合伙债务审理查明。在原审审理期间，申家瑞、张国良、冯吉振提交了合伙的清算清单，包括因国家征用后，合伙砖厂又进行了新的合伙建设，截止起诉之日已经投入的39万元，全部是申家瑞、张国良、冯吉振垫资的，另有合伙人的工资，全体合伙人在合伙经营期间是各有分工，共同经营的，那么分割财产时就应当支付每个人的工资。另外，还包括场地租赁及工人工资，在合伙经营期间，由于合伙一致处于停滞状态，许多设备需人员看管，截止起诉时未支付任何费用，两项工资合计33.3万元之多。对以上事实及法律规定，原审法院未认真审理就直接作出了判决，申家瑞、张国良、冯吉振认为原审判决既不符合法律规定的清算程序，也无事实根据予以支持。三、贾兆科掌握合伙事务的财务资料，应当出示。合伙期间，贾兆科以整理账目为名，将合伙事务会计张国良管理的账目拿走拒不出具，人民法院应当责令贾兆科拿出账目清算，否则应承担不利后果。综上，原审适用法律错误，请求二审查明事实，依法改判。
贾兆科答辩称：一、原审对政府机构补偿延津县科伟生物技术有限公司征地补偿款的分割客观公正。2012年9月份，政府规划道路征用并补偿了合法拥有土地使用权的延津县科伟生物技术有限公司1512168元。延津县科伟生物技术有限公司扣除了自己应当获得的垫土款、院墙等补偿款434616元，其余的1077552元补偿款为租赁其场地经管的四个合伙人共有，申家瑞一分不少的从延津县榆林乡财政所代领。申家瑞、张国良、冯吉振要求原审法院将案外人延津县科伟生物技术有限公司应得的补偿434616元作为合伙财产进行分配毫无道理，也超出了人民法院的审理权限。申家瑞主张新厂投资39万元，但没有任何有效证据予以证实。张国良、冯吉振虽然在庭下也表示不认可，但庭审中却予以附和。在贾兆科根据实际情况认可垫土费用最多12万元的情况下，原审依据民事诉讼法的证据认定规则，从1077552元补偿款中扣除l2万元归申家瑞个人所有并无不当。二、原审判决适用民法通则关于个人合伙的规定而不适用《合伙企业法》完全准确。我国合伙企业法第二条规定，本法所称合伙企业是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。该法第十一条第一款进一步明确，合伙企业的营业执照签发日期，为合伙企业成立日期。本案中四人合伙筹备砖厂尚未申请工商注册，更未生产一块砖，合伙企业始终没有成立。这种个人合伙关系根本就不是我国《合伙企业法》的调整范围。原审判决按照规范个人合伙关系的《中华人民共和国民法通则》以及《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》作出判决，在法律适用上并无不当。三、合伙债务完全虚构。合伙期间，按照四合伙人出资200万元计算，扣除拆迁补偿的1077552元、缴纳延津县科伟生物技术有限公司4万元租金、申家瑞、张国良、冯吉振现在占有的铲车2l万元、新厂垫土最多花费的12万元，尚应剩余552448元。对这些剩余财产，分别作为合伙负责人、会计、采购人员的申家瑞、张国良、冯吉振应该给贾兆科一个合理的说法，申家瑞、张国良、冯吉振也有义务有责任将这些剩余的财物拿出来平均分割。上诉状关于合伙人工资以及许多设备看管费高达33.3万元的主张让贾兆科也不能接受。本案四个合伙人作为出资人相互分工，都参与了合伙经营，共担风险，共负盈亏，都应当没有权利互相索取劳动报酬。上诉状所提及的许多设备需要人员看管更与事实不符。实际上，合伙的剩余财产一直在申家瑞、张国良、冯吉振的实际掌控之中，贾兆科作为合伙的监工一直被排除在财产的实际支配之外。原审判决综合考虑，没有完全支持贾兆科的权利主张，为减少诉累，贾兆科已放弃了部分权利要求。在此情况下，对申家瑞、张国良、冯吉振主张的合伙债务，贾兆科决不再妥协。四、贾兆科从未掌握合伙财务资料，无法出示会计手中的财务凭证。申家瑞、张国良、冯吉振主张贾兆科以整理账目为名，将账目拿走，应出具有效的证据予以证实。本案是典型的个人合伙关系，不存在按照合伙企业法进行清算的问题，作为合伙负责人、会计、采购人员的申家瑞、张国良、冯吉振，对合伙财产不能做出令人信服的说明，才应当承担不利后果。综上，原审判决适用法律准确，请求二审法院及时公正判决，驳回申家瑞、张国良、冯吉振的上诉。
二审中，申家瑞、张国良、冯吉振向本院提交四组证据。第一组：1、合伙人在延津县科伟生物技术有限公司院内投资的明细。2、申言义、申言辉、卜素广等三人的调查笔录。证明四人合伙期间在延津县科伟生物技术有限公司院内垫土方数量为8488立方米。第二组：证人任某、周某、宋某、杨某、翟某、王某、张某甲、张某乙的证人证言。证明合伙人在新厂建厂时拉土方及建厂的投资情况。第三组：对靳新东的调查笔录。证明贾兆科在榆林乡政府部门领取的334616元补偿款中，有20余万元是向合伙人的借款。第四组、延津县榆林乡政府财政所出具的情况说明，证明原审中贾兆科提供的拆迁补偿款分配方案不是榆林财政所出具的。贾兆科的质证意见为：对第一组证据，所谓的投资明细是白条，不具有真实性，合法性。不予认可。三份调查笔录内容不真实，不属于二审的新证据。且三份调查笔录的制作不符合程序法的要求，调查时间只有起点没有终点，调查人是一个人进行的调查。调查地点和调查时间来看是三个人一起调查的，地点是同一个地点。对第二组证据，1、任某等证人证言所说的拉土数量和实际勘验的情况不符，实际勘验虽没有在本案中进行，但本案承办法官和当事人都清楚，新厂场地不可能容下36万多元的土方，现场勘验时就是一个荒地，不是一个大坑。合议庭如需要勘验，也可以重新勘验。2、该组证人证言有悖证据法的要求，一是这些证人证言一审中已经形成，不属于二审中应当提交的新证据。二是证人出庭作证应向法庭提交书面申请，该组证人证言并未庭前提交书面申请。3、按照4合伙人认可的出资200万元计算，扣除拆迁补偿的1077552元，4万元租金，申家瑞、张国良、冯吉振现占有的21万元购买的铲车，新厂最多花费的12万元，申家瑞、张国良、冯吉振尚占有合伙财产552448元，因此新厂垫土根本不需要申家瑞、张国良、冯吉振个人垫付，对申家瑞、张国良、冯吉振主张的30多万元的垫土费用，贾兆科不予认可。对第三组证据，靳新东的调查笔录不具有真实性，靳新东说的不是事实，与一审中贾兆科提交的证据不符合。靳新东的证人证言屡次反复，与实际不符。对第四组证据，对延津县榆林乡政府财政所情况说明没有异议，原审作为补偿款的依据来看，政府认定的拆迁人是科伟公司，不是合伙人，原件在财政所存放，是属于财政所的，原审法院认定正确。
二审中贾兆科向本院提交靳新东出具的证明一份，证明靳新东以前说的都不作为证据，以最初两人签订的协议为准。申家瑞、张国良、冯吉振的质证意见为，对该证明真实性不认可，这个证明是在靳新东收到贾兆科的胁迫短信后写的，所以证明是无效的。
对申家瑞、张国良、冯吉振二审中提交的以上证据，本院综合分析认为，申家瑞、张国良、冯吉振提交的第一组、第二组证据虽证明四人合伙期间有垫土等投资情况，但具体投资额应以四人签字确认的合伙账目明细为准，由于双方均未提交四人合伙期间的账目，且贾兆科对上述事实也不予认可，故本院对该两组证据均不予采信。对第三组靳新东的调查笔录，因贾兆科不予认可，且靳新东也未出庭接受质询，本院也不予采信。对第四组证据，因与本案待证事实无关联，本院不予采信。二审中贾兆科提供的靳新东出具的证明因靳新东本人未出庭接受质询，且申家瑞、张国良、冯吉振对证明内容也不予认可，本院不予认定。
本院经审理查明：二审中贾兆科同意对合伙新厂的投资按申家瑞、张国良、冯吉振主张的已投入39万元计算，并放弃对新厂的权益。本院查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为：本案双方当事人对合伙经营砖厂的事实均无异议，应予认定。因申家瑞、张国良、冯吉振与贾兆科均同意解除双方之间的口头合伙协议，故本院予以确认。由于双方无散伙协议、对合伙账目未进行结算，故贾兆科要求退还合伙投资款50万元，于法无据，不应予以支持。关于涉案合伙补偿款的分配问题，因在各合伙人建设砖厂期间，砖厂被国家征用并取得补偿款1512168元，根据延津县榆林乡财务部门出具的证明显示“1、再建工程款1077552元，属于全体股东补偿，即申家瑞、贾兆科、张国良、冯吉振四人共有。由申家瑞负责办理领款。2、垫土款、院墙等赔偿434616元，归延津县科伟生物技术有限公司领取，由贾兆科负责办理领款”，故在建工程款1077552元应归全体合伙人所有，考虑到二审中贾兆科同意按申家瑞、张国良、冯吉振主张的建设新厂已投入39万元计算，并放弃对新厂的权益，故贾兆科与申家瑞、张国良、冯吉振合伙期间现可以确定的合伙财产为新厂权益及剩余合伙砖厂补偿款687552元（1512168元—434616元—390000元），因各方对合伙期间的盈余分配未进行协商，庭审中也未能达成一致意见，故该补偿款以均分为宜，每人为171888元，由于该补偿款1077552元由申家瑞领取，故应由申家瑞给付贾兆科。原审按下余补偿款957552元予以分配欠妥，本院予以纠正。对于新厂的权益，因贾兆科自愿放弃，故应归申家瑞、张国良、冯吉振所有。申家瑞、张国良、冯吉振主张的合伙人工资、场地租赁及工人工资等其他合伙债务因未提供确凿证据，且贾兆科也不予认可，本院不予采信。关于合伙人财务资料现由谁掌管的问题，因双方对对方所主张的事实均不予认可，且均未提交相关证据，本院也不予采信。综上，申家瑞、张国良、冯吉振的部分上诉理由成立，本院予以采纳。原审所作判决部分欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南省延津县人民法院（2015）延民初字第1110号民事判决第一项；
二、变更河南省延津县人民法院（2015）延民初字第1110号民事判决第二项为：申家瑞于本判决生效之日起十日内给付贾兆科合伙期间应分财产171888元。
三、驳回贾兆科的其他诉讼请求。
如果申家瑞未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8800元，由贾兆科负担2800元，申家瑞、张国良、冯吉振各负担2000元。二审案件受理费4891元，由贾兆科负担1891元，申家瑞、张国良、冯吉振共负担3000元。
本判决为终审判决。
审判长 宋克洋
审判员 张军委
审判员 马成林
二〇一六年八月十五日
书记员 崔 敏