黑龙江省桦南县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑0822民初1028号
原告李振祥，男。
被告桦南县民政局。
原告李振祥与被告桦南县民政局建筑工程合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告李振祥及其委托代理人孟昭文、被告桦南县民政局及其委托代理人董玉兰到庭应诉，本案现已审理终结。
原告诉称，原、被告双方于2000年3月8日签订建设工程施工协议书，约定原告为被告施工民政殡仪馆附属工程，价款1952629元。2000年12月竣工，工程款在竣工结束后一次性付清，如有违约违约方承担责任，并支付违约金。此工程如期完工交付使用。2003年2月16日双方又对2000年3月8日的合同签订了补充协议，确定双方继续执行2000年3月8日签订的附属配套工程协议书内容，所约定的违约金按拖欠款额日万分之七支付。该工程竣工后，被告于2001年5月22日至2007年1月9日先后27笔将工程款结清，尚欠违约金未给付。由于被告没如期支付工程款，使原告从民间借贷垫付在工程中的款项没按期偿还，仅承担民间借贷利息就支付1082731.15元，给原告造成巨大经济损失。现诉至法院，要求判决被告给付拖欠原告工程款的违约金955409.90元。
被告辩称，1、原告诉被告违约金之诉一案已审理且执行完毕，原告重新起诉违反一事不再理原则，是重复起诉。该案原告在2009年10月26日就曾向桦南县人民法院起诉，经两审人民法院审理作出（2010）桦民初字第2号民事判决书和（2011）佳民一终字第2号民事判决书。判决生效后被告已于2011年8月23日履行完毕，原告接受了违约金，双方之间要求支付违约金之诉的案件已审结并执行完毕。后原告向黑龙江省高级人民法院提起申诉，案件被发回佳木斯中级人民法院重新审理，经审理又发回桦南县人民法院审理，审理中，原告撤诉。原一审、二审判决生效且履行完毕，原告再次起诉要求支付违约金违反了一事不再理原则，应当驳回其起诉。2、原告违约在先，被告有权行使先履行抗辩权。1999年7月1日原告前身桦南县粮食建筑工程公司与被告签订《建筑工程施工合同》，约定原告为被告施工建设桦南县殡仪馆综合楼，合同中第八条明确约定承建方向建筑方提供竣工验收资料和竣工验收报告，主体工程竣工后，承建方粮食建筑工程公司并没有向建筑方桦南县民政局提供竣工验收报告，致使主体工程无法验收。2000年3月8日，桦南县粮食建筑工程公司又与民政局签订了建设殡仪馆附属工程协议书，承建了作为殡仪馆综合楼附属设施的大门、门卫房、围墙等附属设施。殡仪馆大门、门卫房及围墙等作为综合楼的附属设施，应当适用建设综合楼合同约定。原告承建的殡仪馆综合楼附属设施大门、门卫房及围墙等竣工后，原告并没有向被告提供竣工资料和竣工验收报告，导致主体工程和附属工程都一直无法验收。由于殡仪馆性质的特殊性，如果不能及时使用将会严重影响社会秩序，经被告多次催促原告仍不提供竣工验收报告，被告无奈在无法验收的情况下投入使用。被告对桦南县粮食建筑工程公司不提供竣工验收资料和验收报告的违约行为有抗辩权，后承建方桦南县粮食建筑工程公司将债权转移给原告，按照合同法第八十二条规定，债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。原告作为受让人，被告对原债权人桦南县粮食建筑工程公司的抗辩权可以向原告主张，因此被告可以向原告行使抗辩权。合同法第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合规定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。原告不提供竣工资料和竣工验收报告违约在先，被告有权行使先履行抗辩权，拒绝按约定时间支付工程款。退一涉说，即使作为综合楼附属设施的大门、门卫房及围墙是独立的建设工程，根据“房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收暂行规定”第六条规定，工程竣工验收应当按以下程序进行：工程完工后，施工单位建设单位提交工程竣工报告，申请工程竣工验收，原告不提供验收报告，原告不仅违反约定，同时违反法律规定。由于原告没有提交工程竣工报告，导致被告无法验收，原告违约在先，被告没有按约定时间支付工程款是行使先履行抗辩权，不构成违约。“补充协议”的签订是对双方权利义务的重新约定，“补充协议”签订前不存在违约行为。3、关于违约金的计算时间和起算金额。2001年5月21日起至2003年2月16日签订补充协议时，被告分多次多笔向原告支付了工程款，履行了部分义务，而双方签订的补充协议中并没有约定对已付部分是否违约承担违约金，对违约金的金额也没有明确约定，没有约定就不应计算，应当从约定之日2003年2月16日开始计算违约金。同理，违约金的起算金额就应当按照2003年2月16日实际欠款金额计算违约金。庭审中原告强调日万分之七的违约金是双方约定，被告同意，不应减少，而且在原审中被告没有提出减少，这是对法律的曲解。法律明确规定了“约定”不能违反法律强制性规定，正因为有了不公平的约定，才有法律限制不公平的约定。可见，被告减少违约金的请求是有法律依据的。原告在庭审中提出，被告应当证明原告没有损失，法律规定谁主张谁举证，原告应举证证明自己的损失。综上，被告行使先履行抗辩权，不存在违约行为，本案已履行完毕，原告起诉违反了一事不再理原则，应当驳回原告诉讼请求。为了证实自己的主张，原告在庭审中举证如下：
原告身份证复印件一份，证明原告的身份。
经庭审质证，被告无异议。
本院经审查后认为，被告对原告所举证据无异议，对其证明效力予以认定。
2、债权转移协议书复印件一份，证明2002年1月18日桦南县第一建筑工程公司将债权、债务转移给桦南县佳桦建筑工程有限公司；2005年5月21日桦南县佳桦建筑工程有限公司将债权、债务转让给李振祥的事实。
经庭审质证，被告对此证据的真实性无异议，对其真实性应予认定。
3、2000年3月8日原、被告签订协议书复印件一份，证明原告包工包料承包被告殡仪馆附属工程，工程总造价1952629元，1999年8月份开工，2000年12月竣工，工程款于工程竣工一次性付清，违约应支付违约金的事实。
经庭审质证，被告对真实性无异议。同时认为原告不是该协议的主体、该协议中未约定违约金应视为未约定。对工程开工及竣工时间无异议。
本院经审查后认为，被告对此证据真实性无异议，对真实性应予以认定。
4、2003年2月16日原、被告签订协议书复印件一份。证明：1、双方继续执行2000年3月8日签订的殡仪馆附属工程建设的协议内容，工程款在竣工结束一次性付清，补充约定了违约支付违约金。2、双方经对账从2001年5月21日开始共分19笔支付了工程款1157650.92元，即2000年12月竣工时没有如约支付工程款的事实，2002年4月20日的5万元经双方核对，当时未支付。
经庭审质证，被告对真实性无异议，但认为该证据的内容与客观事实不符，1、原告不是该协议主体。2、经后期对账，自该协议签订之前共付款21笔，尾欠款717593.08元。3、违约金条款自该协议签订之日方存在并生效，违约起算点应当是2003年2月16日。
5、2007年11月8日双方对账单复印件一份，证明从2002年12月3日至2005年12月6日又支付工程款8笔。
经庭审质证，被告对该证据的真实性无异议。
本院经审查后认为，被告对以上两证据的真实性无异议，对真实性予以认定。
6、2007年1月9日收据复印件一份，证明原告收到最后一笔尾欠工程款是2007年1月9日，届时工程款已全部付清，但违约金没付的事实。
经庭审质证，被告对此证据无异议，应予以认定。
7、2011年8月23日中国工商银行转账支票复印件一份，证明被告支付部分违约金的事实。
经庭审质证，被告对此证据的真实性无异议，但认为该证据能够说明被告已按照判决支付了全部违约金，且原告接受，违约金之诉已履行完毕，原告再诉违反一事不再理原则，应当驳回起诉。
本院经审查后认为，被告对原告所举证据无异议，应予以认定。
桦南县民政局欠工程款违约金计算表复印件一份，证明被告违约尚欠违约金的事实。
经庭审质证，被告认为该证据是原告自制的，未经过被告的同意。且被告已按照生效判决支付完全部违约金，被告不欠原告任何款项，原告诉求没有依据。
本院经审查后认为，双方对原告主张的利率并未达成合意，现被告不认可，对原告的计算结果不予认定。
9、1997年9月10日自然人借款合同书复印件一份，证明原告于1997年9月10日从民间借款700万元，利息为同期银行5年期贷款利率的四倍，因被告未支付工程款，被告所用工程款均是由民间借贷垫付，承担了支付巨额民间借贷利息造成损失。
经庭审质证，被告对此证据有异议，认为：1、出借人没有出庭，无法证实该借款的真实性。2、从证据内容看，违反了法律强制性规定，内容不合法。3、从关联性看与本案无关，该借款合同主体是原告，而承建本案工程的主体是桦南县建筑工程有限公司，且该借款时间是1997年，而工程开工时间是1999年，无法确认关联性。且作为工程承建人，桦南县粮食工程有限公司作为有资质的建筑公司，应当具备合法的资质及施工款项等各方面条件，即使借款也与本案无关。
10、1999年7月6日李振祥与何玉芝借款协议书桦南县民政局欠工程款期间占用民间抬款利息造成的损失表。证明上述700元借款用于桦南县殡仪馆附属工程项目按工程款数额和给付时间以借款承担的银行5年期同期借款利率四倍计算，所承担的利息给原告造成的损失为1082731.15元。
经庭审质证，被告对此证据有异议，认为：1、出借人没有出庭，无法证实该借款的真实性。2、从该证据内容看违反了法律强制性规定，内容不合法。3、从关联性看与本案无关，该借款合同主体是原告，而承建本案工程的主体是桦南县建筑工程有限公司，且该借款时间是1997年，而工程开工时间是1999年，作为工程承建人，桦南县粮食工程有限公司作为有资质的建筑公司，应当具备合法的资质及施工款项等各方面条件，即使借款也与本案无关。
本院经审查后认为，原告举示的9、10份证据发生于本案建筑工程合同签定之前，原告未举出证据证明两者之间的关联性，对其证明效力不予认定。
11、2011年8月20日执行申请书复印件一份、（2010）桦民初字第2号民事判决书复印件一份、（2010）桦民初字第3号民事调解书复印件一份，证明变更诉讼请求内容属实。
经庭审质证，被告对此证据的真实性无异议，但可以说明该份判决的违约金已履行完毕，原告再次请求没有依据，违反一事不再理原则，应当驳回。
本院经审查后认为，被告对此份证据的真实性无异议，对真实性予以认定。
（2010）桦民初字第2号民事判决书复印件一份、（2011）佳民一终字第2号民事判决书复印件一份、（2013）黑高民申三字第80号民事裁定书复印件一份、（2013）佳民再终字第9号民事裁定书复印件一份、（2014）桦民初字第172号民事裁定书复印件一份，证明本案经原审一审、二审判决后原告向黑龙江省高级人民法院申请再审，高院启动再审程序，指定中院再审此案，中院按省高院的指定，撤销原一审、二审判决，发回桦南县人民法院重审此案，形成本次审理。
经庭审质证，被告对以上证据的真实性无异议，同时认为：1、高级人民法院指令佳中院再审后，佳木斯中院撤销原一审、二审判决，被告已经依原判决履行了违约金，失去了法律依据，原告应当返还。2、佳木斯中院发回桦南县人民法院重新审理此案，审理中原告撤诉，如果原告是针对最原始的起诉撤诉，那么原告应当返还已履行的违约金，如果原告撤诉撤回对高院的申诉，那么原一审、二审已经生效，原告再次起诉违反一事不再理原则，应当驳回。
本院经审查后认为，被告对以上证据的真实性无异议，对真实性予以认定。
被告在庭审中举证如下：
1、2000年3月18日桦南县民政局与桦南县粮食建筑工程公司签订的协议书复印件一份、2003年2月16日桦南县民政局与桦南县佳桦建筑工程有限公司签订的协议书复印件一份，证明：1、原告陈述与事实不符，不是原告与被告签订的建筑工程合同。2、违约金条款生效时间是2003年2月16日，如果计算违约金应当从2003年2月16日开始计算，并以此时尾欠款作为计算基数。
经庭审质证，原告有异议，认为被告所述计算违约金应当按原补充协议时间计算是错误的。
本院经审查后认为，原告对此份证据真实性未提出异议，对真实性应予以认定。
（2010）桦民初字第2号民事判决书、（2011）佳民终字第2号民事判决书、2011年8月23日判决书履行款157421.10元收据复印件一份、2011年8月23日违约金利息11297元收据复印件一份。证明本案经审理判决生效后已履行完毕，原告再次起诉违反一事不再理原则。
经庭审质证，原告对证据真实性无异议。对真实性予以认定。
（2013）佳民再终字第9号民事裁定书复印件一份、（2014）桦民初字172号民事裁定书复印件一份。证明原告诉被告违约金一案，经一审、二审判决生效后，原告向黑龙江省高院申诉，被发回佳木斯中院再审，经审理后又被发回桦南县人民法院重新审理，审理中原告申请撤诉，至撤诉之日，原一审、二审判决生效，被告再诉违反一事不再理原则，应当驳回。
经庭审质证，原告有异议，认为该案在发回重审审理时，法院做了原、被告双方工作，进行调解，后调解未果。原告再次起诉，和被告质证的程序问题毫无关系。
4、2007年11月8日桦南县民政局与桦南县佳桦建筑工程公司对账单复印件一份、桦南县民政局还款明细表复印件一份。证明：1、补充协议中有四笔还款未记载。2、自补充协议签订时，日万分之七的违约金条款生效时，尾欠款717593.08元，违约金应当从2003年2月16日开始计算，以717593.08元为基数。
经庭审质证，原告有异议，认为以上内容已被启动再审程序后的黑龙江省高院和佳木斯中院的裁定所否定。
本院经审查后认为，原告对被告所举第3、4组证据的真实性未提出异议，对真实性应予以认定。
5、2003年1月10日桦南县民政局出具的借据复印件一份、（2010）桦民初字第3号民事调解书复印件一份、2011年8月23日收据复印件二份。证明已执行的违约金和诉讼费。
经庭审质证，被告对原告所举证据无异议，本院予以认定。
经双方当事人举证、质证及当庭陈述，认定本案事实如下：
桦南县粮食建筑工程公司承建桦南县民政局殡仪馆附属工程。1999年8月开工，2000年3月8日桦南县粮食建筑工程公司作为乙方与被告签订建筑工程协议书，约定由乙方承建被告殡仪馆附属工程，工程总价款1952629元，于2000年12月竣工，被告一次性付清原告工程款，如有违约，违约方承担违约责任，即违约方支付另一方违约金。此工程如约竣工后，被告没有如约付款，2001年5月22日被告给付原告第一笔工程款，此后被告分多次付款，至2007年1月9日全部付清。2003年2月16日桦南县佳桦建筑工程有限公司与被告对违约事项签订了补充协议，约定了违约金按日万分之七计算。另查明，桦南县佳桦建筑工程有限公司（原桦南县粮食建筑工程公司）是桦南县第一建筑工程公司的下属公司，系桦南县保利集团股份建筑有限公司的前身。2002年1月18日桦南县第一建筑工程公司的债权、债务转移给桦南县佳桦建筑工程公司，2003年2月21日桦南县佳桦建筑工程有限公司与原告李振祥协商，将其公司债权、债务转移给李振祥个人。2009年原告为追索被告拖欠工程款违约金1011793.48元诉至法院，桦南县人民法院于2010年10月16日作出（2010）桦民初字第2号民事判决书，判决被告给付原告违约金154040.30元。宣判后，原告上诉于佳木斯中级人民法院，佳木期中级人民法院于2011年3月21日作出（2011）佳民一终字第2号民事判决书判决驳回上诉，维持原判。后原告李振祥不服，向黑龙江省高级人民法院申请再审，黑龙江省高级人民法院于2013年5月20日作出（2013）黑高民申三字第80号民事裁定书，指令佳木斯市中级人民法院再审，佳木斯中级人民法院于2014年2月18日作出（2013）佳民再终字第9号民事裁定书，以事实不清、适用法律不当撤销了（2011）佳民一终字第2号民事判决和桦南县人民法院（2010）桦民初字第2号民事判决，发回桦南县人民法院重新审理。桦南县人民法院另行组成合议庭进行审理，在审理过程中，原告李振祥于2015年5月18日以与被告协商解决纠纷为由提出撤诉申请，桦南县人民法院于2015年5月18日作出（2014）桦民初字第172号民事裁定书，裁定准许原告李振祥撤回起诉。现原告另行提起诉讼，要求被告给付拖欠原告工程款的违约金955409.90元。
另查明，经当事人申请执行，被告于2011年8月23日已给付违约金154040.30元。
本院认为，桦南县粮食建筑工程公司将公司的债权债务转移给桦南县佳桦建筑工程有限公司，桦南县佳桦建筑工程有限公司将债权债务转移给李振祥个人，债权债务转移双方认可，且不违反法律规定，应认定有效，故原告主体资格适格。被告桦南县民政局与原桦南县粮食工程公司签订殡仪馆附属工程协议，双方约定其工程款于2000年12月竣工后一次性付清，如有违约，违约方承担违约责任并支付违约金，针对违约金的标准双方于2003年2月16日又补充约定，继续执行2000年3月8日的协议，明确违约金标准为日万分之七。该补充约定只是明确了违约金的标准，并未改变工程款的给付时间，因此被告仍应于2000年12月份全额给付工程款，但因被告未按约定的期限全额给付，故已构成违约，应按双方约定承担违约责任，即自2001年1月起承担违约责任，给付违约金。依据《中华人民共和国合同法》的有关解释，“当事人主张约定的违约金过高请求予以减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则予以衡量，并作出裁决，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。在本案中，工程合同签订于2000年，原告举示1997年从民间抬款合同用以证明其损失，因其发生在工程合同签订之前，不能认定两者有关联性，因此，对原告按其主张的利息给付违约金的主张不予支持。被告的违约行为是未全部履行其应付工程款的义务。即给付金钱的义务，在原告无充分证据证明其损失的情况下，应给付金钱部分的利息应视为其损失，结合本案案情，根据公平性原则，应按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算被告应承担的违约金。综上自双方约定的工程款给付时间2001年1月1日起，以不同时间段被告拖欠工程款数额为基准，按该时段中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算，被告应给付的违约金总额为351114.60元（见附表），扣除被告已实际给付的154040.30元，被告还应给付原告违约金197074.30元。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《中华人民共和国合同法》六十条、第一百一十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条之规定，判决如下：
被告桦南县民政局给付原告李振祥承包桦南县殡仪馆附属工程款的违约金351114.60元，扣除已给付154040.30元，剩余197074.30元于本判决生效后十日内立即给付。
案件受理费12177元由被告桦南县民政局负担6566元，原告李振祥负担5611元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于佳木斯市中级人民法院。
审 判 长 王星云
审 判 员 于智源
人民陪审员 胡凤翔
二〇一六年九月十二日
书 记 员 徐德恒