浙江省义乌市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）金义上溪商初字第915号
原告（反诉被告）：浙江时代电力建设有限公司义乌分公司，住所地义乌市北苑街道四季社区春华路158号三楼302室。
负责人：王瑞江。
委托诉讼代理人：何啸风、沈浩然，浙江元谷律师事务所律师。
被告（反诉原告）：义乌市联信置业有限公司，住所地义乌市上溪镇四通路8号。
法定代表人：吕晶。
委托诉讼代理人：朱正义，浙江国权明达律师事务所律师
委托诉讼代理人：王一轩，浙江国权明达律师事务所实习律师。
原告浙江时代电力建设有限公司义乌分公司诉被告义乌市联信置业有限公司承揽合同纠纷一案，本院于2015年8月7日立案受理后，与反诉原告义乌市联信置业有限公司诉反诉被告浙江时代电力建设有限公司义乌分公司的合同纠纷一案合并审理。依法由审判员徐亦伟适用简易程序，于2016年10月12日进行了公开开庭审理。原告（反诉被告）公司的负责人王瑞江及委托诉讼代理人何啸风、被告（反诉原告）公司的委托诉讼代理人朱正义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告浙江时代电力建设有限公司义乌分公司诉称：2013年4月，经投标，原告中标被告的受电项目，双方签订《用户受电工程施工承包合同》，由原告承包施工被告单位的供配电工程。合同约定承包方式为包工包料，其中高低压柜、变压器和电表箱由甲方即被告自购。合同价款为人民币245万元，其中电气部分为2225000元，土建部分为225000元。开工日期为2014年4月25日，开工前提是变压器和高压柜到位，竣工日期为2014年6月20日。同时合同约定了付款时间及方式、违约责任。合同签订后，原告方进场施工。被告方负责购买的材料在2014年6月26日全部到位。8月底原告方保质保量顺利完成施工，于2014年9月5日向被告提交了申请竣工验收报告。2014年9月9日，涉案工程验收通过，由被告方代表人员签字确认并送电运行。现被告除支付了70%的土建工程承包费及80%的电气工程承包费外，还剩439000元（3%的质量保证金未包含在内）工程款未付。2014年11月17日，项目工程监理机构及工程师也出具了《工程款支付证书》。为维护原告合法权益，现诉请判令被告支付原告工程款439000元，并支付违约金439000X2‰X天数（天数从2014年9月9日计算至实际履行之日止）。
原告当庭补充要求：由于目前保修期12个月已经到期，因此要求被告同时支付工程款3%的质量保证金7.35万元。
被告（反诉原告）辩称：1、原告要求被告支付工程款及承担违约金的主张没有事实和法律依据，因为涉案工程款之所以一直没有结算的原因是原告造成的。2、对涉案工程造成争议的原因是原告并未按照图纸进行施工，导致工程量改变较大。3、原告存在违约行为，造成工期延误，按照合同约定，原告同样应当承担相应的违约责任。4、同意3%的质量保证金在本案中一并处理。
被告（反诉原告）义乌市联信置业有限公司反诉称：反诉人与被反诉人签订了《用户受电工程施工承包合同》，由被反诉人承包施工反诉人的供配电工程，合同约定日期为2014年4月25日至2014年6月20日，工期为56天。但该施工在2014年9月9日才通过竣工验收，工期延误了数十天，给反诉人造成了巨大的经济损失。为维护反诉人的合法权益，现诉请判令反诉人支付反诉人违约金256399元。
原告（反诉被告）针对反诉部分辩称：1、反诉被告在本案中不存在任何的违约行为，施工中是因为反诉原告的原因而延误工期，根据反诉被告提供的送货单可以看出反诉原告提供的材料是在2014年6月26日到位的，反诉被告作为施工方无法按照约定期限进行施工，是反诉原告拖延了两个月才提供原材料，所延长的工期应当由反诉原告自行承担后果；2、即使反诉原告的诉请有事实依据，但违约金计算标准过高，不符合法律规定，不应当超过贷款利率的四倍。3、原、被告签订的《用户受电工程施工承包合同》为固定总价，招标文件上有体现。
原告（反诉被告）为证明自己的主张，向本院提供以下证据：
一、《用户受电工程施工承包合同》1份，证明原、被告签订了合同，由原告承包施工被告单位的供配电工程，约定价款、付款方式、违约责任等。
二、送货单2份，证明被告方负责购买的材料在2014年6月26日到位的事实。
三、报验单1份，证明原被告于2014年9月5日向供电部门申请竣工验收的事实。
四、客户受电工程竣工检验单及意见单各1份，证明涉案工程经供电公司检验合格，通过验收，并经由被告方代表人员签字确认的事实。
五、发票复印件2份，证明被告方已支付1937500元工程款及原告方有独立主体资格的事实。
六、工程款支付证书1份，证明2014年11月17日，涉案工程的监理机构及工程师出具工程款支付证书，催促被告付款的事实。
七、电子邮箱往来记录、义乌市上溪镇上塘东区块（西城广场）项目供配电工程施工招标文件电子件、投标文件及投标补充文件电子件各1份，证明原告响应被告招标文件的要求，原被告签订的《用户受电工程施工承包合同》为固定总价合同包干合同。
八、对方在本诉中提供的图纸1份，证明反诉原告在图纸中有部分变更，导致反诉被告工期延长的事实。
被告（反诉原告）对原告（反诉被告）提供的证据发表质证意见如下：
对证据一、二、三、四、五的真实性没有异议。但是证据一合同第五条款甲方权利义务，甲方代表人“陈铭辉”是原告添加的，被告并不认可，且被告持有的合同中没有该名字；证据二主要材料是在2014年5月22日就已经到位。
对证据六的真实性、合法性均有异议，该证据上的公章无法辨认，并且监理机构也无权出具证书，涉案用电工程并不在土建监理范围内，该证据没有法律效力。
对于证据七的三性均不认可，证据上并没有反诉原告的签章能够证明出处，电子邮件中的钱根斌并不是本案项目的负责人。
对于证据八，无法证明原被告双方已经对工程变更达成一致，反诉被告应当提供工程联系单来证明，该抗辩不能作为拖延工期的理由。
被告（反诉原告）为证明自己的主张，向本院提供以下证据：
一、浙江建航工程咨询有限公司义乌分公司的工程造价咨询报告书1份，证明由于原告没有按照图纸施工，导致工程量及相关材料的减少，总造价核减金额为22万多元。
二、施工图复印件1份，证明原告并未按照相关设计图纸进行施工，工程量存在变动。
三、送货单2份、客户受电工程竣工验收单、客户受电工程中间检查报验单、竣工检验单、意见单各1份（系对方所举证据），共同证明在2014年5月22日反诉原告已将主要材料到位，这也是开工的主要条件，应当从该日开始计算施工日期，以此推算应当到2014年7月18日完工，证明反诉被告延误工期的事实。
原告（反诉被告）对被告（反诉原告）提供的证据发表质证意见如下：
证据一的形成系被告单方行为，没有经过原告同意，按照施工合同，报告书的内容对本案没有法律效力。
证据二的真实性没有异议，对其证明目的有异议，当时由于上佛路在施工，按照原施工方案与道路施工相冲突，被告为了赶工期要求变更施工方案，但实际施工量与设计没有多大变化；既然被告提出这一抗辩理由，可以看出被告方是认可设计方案的变更的；如果变更方案没有经过被告的同意，原告是无法施工的。
对证据三的真实性没有意见，对其证明目的有异议，送货单关键的原材料被告是在2014年6月26日提供的，没有提供原材料，作为施工方是无法施工的，故本案的实际施工日期应当认定为2014年6月26日以后。反诉原告方是认可双方工期以及对涉案施工结果的合格性并认可涉案工程并未超过工期。
诉讼过程中，根据被告申请和原告同意，本院委托浙江鼎晟工程项目管理有限公司对涉案工程造价进行鉴定，鉴定机构出具了浙鼎鉴字[2016]第008号工程造价咨询报告书1份。
原告（反诉被告）对工程造价咨询报告书发表质证意见如下：对第一、二项鉴定结论存有异议，鉴定申请并没有要求鉴定机构对第一、二项结论进行鉴定，得出的鉴定结论没有事实、合同、法律依据；第三项鉴定结论是符合合同本意的。原告认为第一、二项鉴定结论不能作为本案认定依据，应当以合同造价来认定。
被告（反诉原告）对工程造价咨询报告书发表质证意见如下：对第一、二项鉴定结论认可，该结论正是依据了涉案工程的实际施工情况及合同对工程造价的约定所得出的结论，涉案工程明确的245万元是工程承包的预算价格，双方都同意以该预算价格对工程款进行协商，第三项鉴定结论是鉴定机构对合同理解不全面。被告认为第一、二鉴定结论是事实反映的计算，第三条结论不符合合同约定。
对原告（反诉被告）提供的证据，本院认证如下：
对于证据一、二、三、四、五、八的真实性均予以确认，在本案中具有相应的证明力。对于证据六，无法辨认公章单位，同时被告也承认其在施工中并没有监理人员来监理过，双方在相关施工协议中也没有施工监理的约定，因此对该证据本院不予采信。对于证据七的内容与相关人员身份真实性，被告均未继续予以补充证实；退一讲原、被告均是独立的民营企业，不存在订立阴阳合同的必要性，并且被告也承认《用户受电工程施工承包合同》是其所草拟的，因此双方的工程施工和结算应以《用户受电工程施工承包合同》约定为基本依据。
对被告（反诉原告）提供的证据，本院认证如下：
对于证据一的工程造价，已经由本院委托鉴定的浙鼎鉴字[2016]第008号工程造价咨询报告书所代替；但被告已经独立进行委托鉴定，可以认定其明知尚欠原告部分工程款，存在拖欠工程款的故意。证据二的真实性予以确认，可以证实变更施工方案是由原、被告双方认可的。对证据三的真实性予以确认。
对浙鼎鉴字[2016]第008号工程造价咨询报告书，本院认证如下：
本鉴定系双方认可后由本院委托鉴定所得，程序合法。鉴定机构根据其职权和原、被告提供的相关资料，提出了三种鉴定结论，即结论一工程总造价为2137321元；结论二工程总造价为2193655元；结论三工程总造价为245万元。本院认为，一、原告承认《用户受电工程施工承包合同》是其所草拟，原告作为合同一方的电力工程专业施工机构，对于用电施工合同具有更强的专业认知，但在本案的合同中应采用固定造价还是依《浙江省安装工程预算定额》，或是调试费用执行《电力建设工程预算定额》作了含糊不清的规定，并且条款之间存在相互矛盾，在该情况下要求将合同作有利于原告的解释，于法无据；二、在施工中确实存在着工程变更设计，导致原告施工费用的节约金额较大，且被告也未明确放弃核减相应工程款的权利；三、工程变更设计已经双方认可且施工完成的前提下，是否开具联系单已经不属于必要条件。因此，本院根据双方的合同约定和履约情况，酌情决定涉案工程的最终工程款应采用浙鼎鉴字[2016]第008号工程造价咨询报告书的结论二，即涉案工程总造价为2193655元。
根据以上所确认的证据和双方当事人的陈述，本院认定以下事实：
2013年4月，原、被告签订《用户受电工程施工承包合同》一份，由原告承包施工被告单位的供配电工程。约定承包方式为包工包料，其中高低压柜、变压器和电表箱由甲方即被告自购。合同价款为245万元，其中电气部分为2225000元，土建部分为225000元，同时又另外约定了工程量与工程造价的计算、变更条款。开工日期为2014年4月25日，开工前提是变压器和高压柜到位，竣工日期为2014年6月20日。合同第九条第4款约定了付款时间及方式为：“甲方支付给乙方的工程承包费按以下方式支付（1）土建工程完成施工后，甲方七天内向乙方支付土建工程分部承包款的70%；（2）电缆、母线槽等主要材料到场由甲方确认后，甲方七天内向乙方支付电气工程分部承包款的80%；（3）工程全部完工经甲方供电部门验收合格并送电后，甲方向乙方支付到工程承包价的97%；（4）余工程承包价的3%留作质量保证金，保修期12个月，待保修期满无保修情况发生后十五天内一次性无息付清”。合同第十条违约责任约定“1、甲方未按合同约定时间支付工程款的，逾期一天承担未付约定金额0.5%的违约金；2、因乙方原告造成工期延误的，乙方按每天0.5%工程款总额的比例支付违约金”。合同签订后，原告方进场施工。被告方负责购买的材料延期交付，同时受上佛路工程施工的影响等原因，导致了部分工程变更和竣工时间延期。2014年9月5日原告向被告提交了申请竣工验收报告。2014年9月9日，涉案工程通过电力部门的验收并投入使用。2014年7月1日，被告支付工程款1780000元，7月17日被告支付工程款157500元。因双方对工程造价存在争议，根据浙鼎鉴字[2016]第008号工程造价咨询报告书，结合案件情况，本院酌情确定涉案工程总造价为2193655元。至今被告尚有工程款256155元未支付（其中应在2014年9月9日竣工后支付的工程款190345.35元，12个月保质期满后十五天内应支付的质量保证金65809.65元）。另，诉讼过程中，被告向浙江鼎晟工程项目管理有限公司预付了鉴定费22295元。
本院认为，双方存在承揽合同关系，双方的争议焦点一是被告方是否存在工期违约，二是工程造价的确定。对于工期延期，首先是从送货单可认定被告所提供的开工所需要的原材料（高压柜和分户电表箱等）存在拖延；其次是根据约定被告须提供变压器，但被告未证明其提供变压器的日期；最后是本工程与上佛路施工存在冲突，导致工程变更设计（符合合同的工期顺延中A项约定）。因此，被告（反诉原告）的证据不足以证实涉案工程工期延迟系原告违约所致，其反诉请求不予支持。对于工程造价，本院酌情确定总造价为2193655元的理由在证据认定中已作论述，被告至今尚有工程款256155元未支付。虽然竣工后工程造价存在异议，但被告在2014年11月就已经自行委托审核，得出造价达222万余元的情况下，仍然怠于履行约定（竣工后付至工程款97%）的付款义务，可以认定其存在拖欠工程款的故意，应承担合同约定的逾期付款违约责任。合同第十条约定的逾期付款违约金比率过高，原告自愿调减为按银行贷款利率的四倍计算，应予支持。本案中被告预付的鉴定费22295元，本院酌情决定由原、被告各半承担。综上，原告的诉讼请求的合理部分，本院予以支持。被告在本诉中辩解的合理部分，予以采信。被告（反诉原告）的反诉请求依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告义乌市联信置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告浙江时代电力建设有限公司义乌分公司承揽工程款共计人民币256155元并支付逾期付款违约金（违约金按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计，以190345.35元为基数从2014年9月10日起计算至2015年10月24日，以256155元为基数从2015年10月25日起计算至实际履行之日止）。
二、原告浙江时代电力建设有限公司义乌分公司于本判决生效后十日内支付被告义乌市联信置业有限公司鉴定费11147.5元（可在本判决第一项的违约金中抵扣）。
三、驳回原告浙江时代电力建设有限公司义乌分公司的其他诉讼请求。
四、驳回被告（反诉原告）义乌市联信置业有限公司的反诉诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费5517元，由原告浙江时代电力建设有限公司义乌分公司负担2517元，由被告义乌市联信置业有限公司负担3000元。
反诉案件受理费2572元，由被告（反诉原告）义乌市联信置业有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。
审判员 徐亦伟
二〇一六年十月十三日
书记员 贝康婷