山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终5086号
上诉人（原审被告）：山东大学齐鲁医院，住所地济南市。
法定代表人：李新钢，院长。
委托诉讼代理人：曹珂，山东金诚诺律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王鹏，山东金诚诺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘守金，男，1974年1月3日出生，汉族，住山东省新泰市。
委托诉讼代理人：刘丙彬，山东仁诚律师事务所律师。
上诉人山东大学齐鲁医院（以下简称齐鲁医院）因与被上诉人刘守金医疗损害责任纠纷一案，不服济南市历下区人民法院(2013)历民初字第649号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
齐鲁医院上诉请求：1、请求撤销一审民事判决，并依法改判；2、由刘守金承担本案诉讼费用。事实与理由：一、司法鉴定对本案损害后果的认识错误，且认定的过错比例过高，一审按照75%的赔偿比例认定赔偿责任，与客观事实不符；二、一审对部分事实的认定和判决错误。1、对营养费的认定和判决没依据；刘守金没有证据证明其应加强营养，即使其需要加强营养，其也没有证据证明实际支出的营养费。2、对误工费认定和判决错误。本案中刘守金没有证据证明其误工时间，也没有医疗机构为其误工时间出具证明，另外误工时间属于当事人举证证明的事项，法院不能直接认定，所以一审法院根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》直接认定误工期限为105日的做法是错误的。其次，根据人身损害赔偿司法解释中“可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，即使可以确定刘守金的误工时间，因其没有举证证明其收入情况及其所从事的行业，其误工费应按照2016年山东省农村居民人均可支配收入24685元计算，一审法院直接参照2016年山东省在岗职工平均工资58560元计算误工费没有任何的事实和法律依据。3、一审判决赔偿刘守金鉴定支出的交通费、检查费、住宿费、餐饮费没有法定依据，因为此类项目不是法定的赔偿项目。4、关于医疗费，患方报销的部分不应作为损失进行主张。4、一审法院判决赔偿精神损害抚慰金10000元，判决数额过高，应在5000元范围内赔偿刘守金精神抚慰金。5、残疾赔偿金，一审判决按照城镇标准计算与事实不符，应当按照农村标准计算。综上，请求二审法院查明事实，依法改判，支持齐鲁医院的上诉请求。
刘守金辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。齐鲁医院的上诉理由均不能成立。一、一审判决的赔偿比例正确。本案先后经北京明正司法鉴定中心、司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心两次权威鉴定。北京明正司法鉴定中心鉴定结论为：齐鲁医院的过错参与度为60-90%，并在异议回复函中建议法院采信上限即90%的比例；司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定结论为：齐鲁医院对刘守金存在误诊、误治等医疗过错，该过错与刘守金右肺上、下叶切除之间存在直接因果关系（过错行为系主要因素，参与程度拟为70-80%）。因此，一审判决适用75%的赔偿比例是正确的。二、一审对营养费的认定和判决是正确的。齐鲁医院2012年9月5日出院记录有“出院医嘱：注意休息，加强营养”；第二次住院病历病程记录第5页也有“出院医嘱：注意休息，加强营养”。可见齐鲁医院明确认可刘守金需要加强营养，一审根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》酌定营养期及营养费是正确的。三、一审误工费的认定和判决是正确的。刘守金在到齐鲁医院就医之前一直从事煤矿井下采掘工作，其住院病历也记载是从新疆乌鲁木齐因左眼结膜受伤到医院就诊时发现的肺部疾患，转到齐鲁医院就诊。刘守金要求按照采矿业标准计算误工费。一审判决参照2016年度山东省在岗职工平均工资计算刘守金也是认可的。刘守金的误工日，根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》GA／T1193-2014第7.6.3条规定，肺叶切除的误工日90-120日，因齐鲁医院对刘守金进行的是右肺上叶切除+右肺下叶楔形切除术，刘守金按照120日的误工时间要求，一审酌定为105日是合理的。四、一审判决齐鲁医院赔偿刘守金因鉴定支出的交通费、检查费、住宿费、餐饮费是正确的。该损失是因为齐鲁医院的医疗损害行为造成的患者的实际财产损失，《侵权责任法》第二十条明确规定“侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿”，一审判决具有明确的法律依据。五、一审判决的医疗费是正确的。齐鲁医院应当根据其过错承担法律责任，而不因任何其他理由免除其赔偿责任。六、一审判决精神损害抚慰金10000元是正确的。从本案齐鲁医院对刘守金的肺结核误诊为肺癌晚期的两份住院病历及北京、上海的两份司法鉴定意见书可见，上诉人的误诊是极其严重的，齐鲁医院并不是将刘守金的肺结核误诊为一般的疾病，而是误诊为肺癌晚期重大疾病，当时刘守金才38岁，原本幸福的家庭、年轻的生命就要画上句号，造成刘守金一家悲痛欲绝，该误诊给其家人造成了痛苦和精神打击都是极其严重的；不单是误诊，齐鲁医院对刘守金错误的手术，还造成刘守金九级伤残。因此，一审判决10000元精神损害抚慰金是适当的、合理的。
刘守金向一审法院起诉请求：依法判令齐鲁医院赔偿刘守金医疗费61489.98元、住院伙食补助费600元、营养费1600元、交通费3691.2元、残疾赔偿金108838.4元、误工费18175.25元、护理费5963.66元、鉴定费10400元、手续费8.4元、邮寄费118.4元、因鉴定支出的住宿费及餐饮费606.4元、精神损害抚慰金10000元。
一审法院认定事实：2012年8月10日，刘守金因“右肺占位、咳嗽、咳白色粘痰、发热”到齐鲁医院就诊，被收治入院。入院后完善检查，行PET-
CT检查，显示右肺下叶CA，并肺门纵膈淋巴结转移，并于2012年8月16日出院。因该次住院治疗，刘守金支出医疗费9485.5元。
2012年8月17日，刘守金再次入住齐鲁医院，并于2012年8月23日行“肺叶切除术伴有相邻肺叶的节段切除”，后被诊断为肺结核病。经治疗，于2012年9月5日出院。因该次住院治疗，刘守金支出医疗费66359.97元。
另，刘守金为证实其因就诊支出的交通费，提交山东省公共汽车补充客票一宗，但该宗票据上未记载乘车时间及出发、到达的站点。刘守金提交邮寄费发票及EMS详情单各四张，以此证实其支出邮寄费148元。
本案审理过程中，根据刘守金的申请，一审法院委托北京明正司法鉴定中心就齐鲁医院对刘守金的诊疗行为是否存在过错，如有过错，该过错与刘守金的损害后果之间是否存在因果关系及参与度、刘守金的伤残等级进行鉴定。北京明正司法鉴定中心作出鉴定意见书一份，鉴定意见为：一、齐鲁医院对刘守金的诊疗行为存在过错，其过错与刘守金的损害后果之间存在主要因果关系，参与度为60%—90%；二、刘守金构成九级伤残。因该鉴定，刘守金通过建设银行向北京明正司法鉴定中心支付鉴定费13000元，因此支出汇款手续费10.5元。因该鉴定使用了刘守金在泰安市中心医院做的高频振荡气道阻力、通气弥散残气报告单作为鉴定材料，而该两份检查报告未经齐鲁医院质证，齐鲁医院提出重新鉴定的申请，一审法院予以准许。之后，一审法院根据齐鲁医院的鉴定申请，委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心重新鉴定，该鉴定中心做出鉴定意见书一份，鉴定意见为：一、齐鲁医院在对刘守金的诊疗过程中存在术前检查不够完整、对疾病的复杂性认识不足，导致误诊、误治等医疗过错，该过错与刘守金右肺上、下叶切除之间存在直接因果关系，过错行为系主要因素，参与度为70%—80%；二、刘守金右肺上、下叶切除相当于道路交通事故九级伤残。因该鉴定，齐鲁医院预交鉴定费13000元。在鉴定过程中，刘守金因在泰安市中心医院、山东省立医院进行肺功能检查，分别支出检查费256元、761元。此外，刘守金提交其与代理人因到上海参加鉴定支出的交通费、住宿费、餐饮费发票9张，金额共计1792元；提交其与代理人因到北京参加鉴定支出的交通费发票8张，金额共计557元。
一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”因北京明正司法鉴定中心作出的鉴定结论使用了未经质证的检查报告，程序存在错误，故对该鉴定结论不予采信。对司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心作出的鉴定结论，因双方均无异议，予以采信。根据该鉴定结论，一审法院酌定由齐鲁医院对刘守金的各项损失承担75%的赔偿责任。
对刘守金的各项损失及齐鲁医院应承担的赔偿数额，（一）医疗费。根据刘守金提交的两份住院费发票，可以证实刘守金因两次住院共支出医疗费75845.47元，齐鲁医院应按照75%的比例承担赔偿责任，即56884.10元。（二）住院伙食补助费。刘守金两次住院共计25天，按照刘守金住院时山东省国家机关工作人员出差伙食补助标准每天30元计算，住院伙食补助费应为750元，齐鲁医院应按照75%的比例承担赔偿责任，即562.5元。（三）营养费。根据GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》第7.6.3条的规定，肺叶切除的营养期为30-60日，一审法院酌定营养期为45天，刘守金主张营养费共计2000元，符合法律规定，应予以认定，齐鲁医院应按照75%的比例承担赔偿责任，即1500元。（四）交通费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应以正式票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”，据此，因刘守金提交的公共汽车客票未记载乘车时间及出发、到达的站点，无法证实该宗客票与本案的关联性，故对刘守金主张的交通费不予支持。（五）残疾赔偿金。根据司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心作出的鉴定结论，刘守金构成九级伤残，刘守金主张残疾赔偿金按照2016年山东省城镇居民人均可支配收入34012元计算，对该计算标准齐鲁医院无异议，据此计算残疾赔偿金应为136048元（34012×20×20%），齐鲁医院应按照75%的比例承担赔偿责任，即102036元。（六）误工费。根据GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》第7.6.3条的规定，肺叶切除的误工期为90-120日，一审法院酌定误工期限为105日。刘守金主张其入住齐鲁医院治疗前从事采矿业，但对此未提交证据予以证明，故其误工费参照2016年山东省在岗职工平均工资58560元计算，为16846元（58560÷365×105），齐鲁医院应按照75%的比例承担赔偿责任，即12634.5元。（七）护理费。根据GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》第7.6.3条的规定，肺叶切除的护理期为30-60日，一审法院酌定护理期限为45日。因刘守金未举证证明其所需的护理人数，一审酌定按一人护理计算，护理费计算标准按照其住院时济南市护工工资标准每天80元计算，护理费应为3600元，齐鲁医院应按照75%的比例承担赔偿责任，即2700元。（八）鉴定费。刘守金、齐鲁医院因本案鉴定分别支出鉴定费13000元、16050元，共计29050元，齐鲁医院应按照75%的比例承担责任，即21787.5元，因其已预交16050元，故其仍需向刘守金支付鉴定费5737.5元。（九）汇款手续费、邮寄费。因该两项费用均非法定的赔偿项目，故对刘守金的该诉讼请求，不予支持。（十）因鉴定支出的交通费、检查费、住宿费、餐饮费。根据刘守金提交的票据，可以证实刘守金在鉴定过程中，因进行体检支出检查费1017元，因参加鉴定支出交通费、住宿费、餐饮费共计2349元，该费用为因鉴定所产生的必要费用，齐鲁医院应按照75%的比例承担赔偿责任，即2524.5元。（十一）精神损害抚慰金。根据司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心作出的鉴定结论可以证实齐鲁医院对刘守金的诊疗过程中存在误诊，该诊疗过错导致刘守金身心遭受巨大打击，故对其要求齐鲁医院赔偿精神损害抚慰金10000元的诉讼请求，予以支持。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定判决：一、山东大学齐鲁医院于判决生效之日起十日内赔偿刘守金医疗费56884.10元；二、山东大学齐鲁医院于判决生效之日起十日内赔偿刘守金住院伙食补助费562.5元；三、山东大学齐鲁医院于判决生效之日起十日内赔偿刘守金营养费1500元；四、山东大学齐鲁医院于判决生效之日起十日内赔偿刘守金残疾赔偿金102036元；五、山东大学齐鲁医院于判决生效之日起十日内赔偿刘守金误工费12634.5元；六、山东大学齐鲁医院于判决生效之日起十日内赔偿刘守金护理费2700元；七、山东大学齐鲁医院于判决生效之日起十日内赔偿刘守金鉴定费5737.5元；八、山东大学齐鲁医院于判决生效之日起十日内赔偿刘守金因鉴定支出的交通费、检查费、住宿费、餐饮费2524.5元；九、山东大学齐鲁医院于判决生效之日起十日内赔偿刘守金精神损害抚慰金10000元；十、驳回刘守金的其他诉讼请求。如果未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4620元，由刘守金负担545元，由山东大学齐鲁医院负担4075元。
二审中，刘守金提交山东省人民政府鲁政字（2006）128号及新泰市人民政府新政发（2006）27号文件，证明刘守金所在的新泰市龙廷镇大栗峪村在新泰市城市规划区范围内，本案残疾赔偿金应按照城镇居民标准计算。齐鲁医院对两份文件的真实性无异议，但认为决定是否为城镇户口的依据应是公安机关的户口本，根据刘守金起诉时所列主体情况、身份证的记载、刘守金住院时登记的职业、住址情况，以及其医疗费报销机构属新农合，均说明刘守金为农村户口。
刘守金称，已在当地新农合办公室报销了部分医疗费用，并提交报销记录，报销金额为40013元。齐鲁医院对此予以认可，但认为在确定赔偿数额时，将该报销部分扣除。
二审查明的其他事实与一审一致。
本院认为，关于赔偿比例，根据双方认可的司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心的鉴定结论，齐鲁医院对刘守金存在误诊、误治等医疗过错，该过错与刘守金右肺上、下叶切除之间存在直接因果关系（过错行为系主要因素，参与程度拟为70-80%），据此，一审判决确定本案赔偿比例为75%，并无不当。关于残疾赔偿金，一审中齐鲁医院对刘守金主张的计算标准并无异议，结合刘守金二审中提交的证据，本案按城镇居民标准计算残疾赔偿金，符合法律规定。关于医疗费，刘守金就其住院费用已通过新农合进行报销。根据《社会保险法》第三十条的规定，本案医疗费用属于应当由第三人也就是侵权人负担的费用，不属于基本医疗保险基金支付的范围，如果在侵权人的赔偿责任中扣除受害人已报销的费用等于减轻了侵权人的赔偿责任，因此，本案中齐鲁医院要求扣减刘守金报销的医疗费用，不应支持。齐鲁医院仍应按其赔偿比例向刘守金承担医疗费部分的赔偿责任，同时，本院将向保险机构发函告知其本案情况，通知其向受害人刘守金追偿。关于刘守金营养费、误工费、因鉴定支出的交通费、检查费、住宿费、餐饮费，以及精神损害抚慰金的认定，经审查，一审法院对以上各项费用的认定均符合法律规定及本案实际情况，应予以确认。
综上，齐鲁医院的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4620元，由上诉人山东大学齐鲁医院负担。
本判决为终审判决。
审判长 马立营
审判员 刘彦亭
审判员 武绍山
二〇一七年十月九日
书记员 曹 鸿