河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫15民终34号
上诉人（原审被告）郭俊喜，男，1963年9月16日出生，汉族，市民，住固始县。
委托代理人袁芳兵，河南保城律师事务所律师。
委托代理人郭磊，男，汉族，1985年2月10日生，住固始县。
被上诉人（原审原告）张树青，男，1968年6月22日出生，汉族，市民，住固始县。
委托代理人秦永忠，河南振蓼律师事务所律师。
上诉人郭俊喜与被上诉人张树青因合伙协议纠纷一案，不服河南省固始县人民法院（2014）固民初字第1183号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。
上诉人郭俊喜及其委托代理人袁芳兵，被上诉人张树青的委托代理人秦永忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，原、被告双方合伙共同投资承建水云居国际城1、2、3＃楼工程，2011年12月15日，原、被告签订合伙协议，双方约定共同投资，并就利润分配事宜，双方约定：“一、2、3＃楼（扣除甲方2＃楼砌体、粉刷、外贴装饰部分）扣除外欠材料款、正常工程开支、工人工资外，利润平均分配；二、双方应澄清各自的投资、外欠材料款、工人工资及为2＃、3＃楼工程未付的日常开支款项；三、每次建设单位拨工程款到长城公司财务时，双方必须到场协商付款办法；四、办完工程决算并付清所有外欠款后，甲方付给乙方2＃楼砌体、粉刷、外贴装饰部分及1＃楼全部工程利润壹拾万元整，下余由甲方自负盈亏；…”。后原告张树青先后投入现金430，000.00元，加上从原共同承建的湖畔春天等转入的193，600.00元，投资总额为623，600.00元。张树青先后抽回投资款177，900.00元，其净投资额为445，700.00元。被告郭俊喜先后投入现金计445，000.00元，加上从原共同承建的湖畔春天等转入的193，600.00元，投资总额为638，600.00元。郭俊喜先后抽回投资款192，900.00元，其净投资额445，700.00元。根据约定：“一、2、3＃楼（扣除甲方2＃楼砌体、粉刷、外贴装饰部分）扣除外欠材料款、正常工程开支、工人工资外，利润平均分配”；“三、每次建设单位拨工程款到长城公司财务时，双方必须到场协商付款办法”；“四、办完工程决算并付清所有外欠款后，甲方付给乙方2＃楼砌体、粉刷、外贴装饰部分及1＃楼全部工程利润壹拾万元整，下余由甲方自负盈亏”。固始县广信实业有限公司已拨付给被告工程款7，467，000.00元，已开具发票金额6，505，000.00元。经河南豫蓼联合会计师事务所豫蓼会审鉴字（2015）18号作出的《司法会计审计鉴定报告书》认定：“1、根据原告、被告提供的证据，审计查明并经原告、被告确认的支出金额为3，824，079.30元。2、根据原告、被告提供的证据，审计查明原告确认支出金额为487，831.00元，为郭俊喜经手支出487，831.00元”。现被告一直未与原告就投资分成进行协商结算，原告遂诉至本院，请求：1、依法判决被告偿付工程投资款445，700元＋门前方砖工程款71，780元／2＋质保金235，000元／2＋陈玲（原告妻子）工资款78，000元／2＋实际支出费用11，700元／2＋工人借支款40，000元＋1＃楼应给款100，000元，合计789790元（实际为783，940元），并承担相应利息；2、依法判决被告承担本案诉讼费用。
原审认为，原、被告双方合伙协议合法有效，双方共同投资应取得共同收益。双方承建的工程款拨付后，被告应与原告协商分配方案，但被告取得工程款后，却未与被告协商，原告投资及收益一直未能得到实现。其中包括工程投资款445，700元、门前方砖一半的工程款35，890元、一半质保金117，500元、一半的陈玲（原告妻子）工资款39，000元、一半的实际支出费用5850元、工人借支款40，000元、1＃楼应给款100，000元，合计783，940元。投资款原告理应抽回；方砖工程款应由双方各自负担一半；质保金应由双方各分取一半；原告妻子陈玲系双方合伙期间的会计，理应取得合理合法的工资，未支付，应由双方各负担一半；双方因工程开支的实际费用应由双方分担；工人借支款系原告支付的，应从工程款中取得，1＃楼应给款100，000元，系双方明确约定的，原告应收取该款。从审计报告可以看出，被告已从发包方收取工程款7，467，000.00元，已开具发票金6，505，000.00元。经原告、被告确认的支出金额为3，824，079.30元，经郭俊喜经手支出487，831.00元，双方工程款尚有结余。由于双方未结算，被告并非无故拖欠上述款，故原告要求支付利息的诉讼请求，本院不予支持。因此，原告要求支付上述各项款项的诉讼请求，本院予以支持，数额以本院认定的数额确定。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第八十五条、第八十八条第一款、《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，判决如下：
由被告郭俊喜支付原告张树青工程投资款445，700元、门前方砖工程款35，890元、质保金117，500元、陈玲（原告妻子）的工资款39，000元、实际支出费用5850元、工人借支款40，000元、1＃楼应给款100，000元，合计783，940元，于本判决生效后十日内一次性付清（款经固始县人民法院转）。本案受理费9800元，由被告郭俊喜承担。
宣判后，郭俊喜不服，提起上诉称，一、被上诉人请求支付工程款及收益款和利息的条件还未成就，请二审依法驳回原告诉请。1、上诉人、被上诉人双方就利润分配问题达成了书面“协议”，“协议”第四规定：办完工程决算并付清所有外欠款后，甲方付给乙方2#楼砌体、粉刷、外贴装饰部分及1#楼全部工程利润l0万元。第五条规定：甲、乙双方应齐心协力，及时与建设单位办理工程决算。据此约定，双方对利润的分配是附条件的，被上诉人如果想分到利润10万元，就必须等决算后。2、工程还在进行中，工程外欠的材料款、应付的工人工资、应缴纳的税费、需缴纳的挂靠费、外欠的债务到底多少……等等，都还是未知数，该工程最终是赔是赚没有最后决算。现在还在支付该项目的工程款。被上诉人在工程还没决算的情况下就提出分配工程款不符合建筑行业的交易习惯。
二、一审判决认定的主要事实不清，证据不足，原审被告提供的证据应当被采纳。豫蓼会审鉴字（2015）18号固始县人民法院司法会计审计鉴定报告书存在明显重大错误，不应作为判决的依据。1、该鉴定报告书没有鉴定人的签名，程序违法，不能作为判决的依据。2、双方认可的个人投资净额96万元，每人48万元。但鉴定报告却否定了该数字，一审对双方自认的该事实也不采纳，违悖了民事诉讼《证据规则》的相关规定。3、被告提供的证据显示双方都有抽资，但鉴定报告遗漏了该部分。
4、鉴定报告将固始县广信实业有限公司拨付给河南新长城建设有限公司的工程款7，467，000．00元全部认定为是固始县广信实业公司拨付给郭俊喜是错误的。首先，水云居国际城（一期）一标段1#、2#、3#楼工程是上诉人从河南新长城建设有限公司手中承包的，双方签订有工程施工承包合同。根据合同的相对性，上诉人想要工程款的话，只能依据合同要求河南新长城建设有限公司支付，至于固始县广信实业有限公司向河南新长城建设有限公司支付多少工程款，那是他们两个公司之间的事情，与上诉人无关。该鉴定被告简单地认为固始县广信实业有限公司向河南新长城建设有限公司拨付的7，467，000．60元全部是水云居国际城（一期）一标段1#、2#、3#楼的工程款，实属错误。其次，上诉人在一审庭审中就该笔工程款曾提出异议，并向法庭出示了河南新长城建设有限公司2015年5月7日
出具的“证明”：郭俊喜城建东方水云居1#、2#、3#楼，从2008年4月至2012年1月止共计拨款574万元。但是一审法院并没采纳。5、鉴定报告遗漏了上诉人缴纳的工程保证金23．5万元。6、用3#楼的工程款支付17#楼拖欠的工程款，后从丽水明17#楼和湖畔春天转入到东方水云居工程的资金存在重复计算。7、鉴定报告书附件1-1第17项内容11年1月31日收17#楼余款56000元不存在。二人当时就平分，且没有入账。8、鉴定报告只认定了原告提供的17#楼的开支，否认被告提供的17#楼开支。被告曾提异议但未被采纳。9、胡士银借1#楼木工工资20000元已支付。该笔款项被告曾提出异议并提供证据证实已经支付，但一审不予采纳。记账是原告的本职工作，合伙人不应再支付工资。从被告提供的2008年4月8日、6月15日缴纳的2#、3#楼工程保证金收据以及鉴定报告附件3“水云居国际城一期工程开支（张树青）经手”可以看出，水云居一期是从2008年1月二人才开始合伙，哪来的2007年8月1日就有支出。2011年2月合伙的账目由被告自己记账，又哪来的到2011年12月交账期间的工资。11、原告提供的作为鉴定依据的“购买罗正功钢材款166500元，支付账显示该笔款已经全部付清，被告曾提出异议，但没被采纳。l2、一审判决只认定部分支出，并没有对合伙期间的全部支出进行认定，水云居一期直到现在工程仍在进行当中。
三、一审法院存在程序违法和认识上的错误。1、对被告提供的证据一审法院没有组织双方进行质证。2、二人的合伙究竟什么时候终止的，什么时候清算的，没有弄清楚。从2009年12月底，原告将17本帐本交付给被告之后，到原告起诉之日，原告就没再关心、过问水云居工程，而是开发自己的房产，这段时间原告是否还具有合伙人的身份，也没有弄清楚。3、工程现在没有最终决算，合伙人最后是盈余还是亏损，都无法确定。23.5万元保证金是否需要冲抵工程款抑或抵充债务或者弥补亏损，都无从说起。在没有清算的情况下，一审判决被告向原告支付二分之一的保证金显然是错误的。4、门前方砖工程款71780元是工程总造价，扣除购买方砖、水泥、砂、工人工资、税费等费用，剩余的才能平分。但一审法院把总造价拿出来分，这项工程谁去完成，又怎么完成。5、散伙没有清算，工程也没有最后决算，就判决支持10万元的利润，并判决被告支付原告投资款44.57万元，不符合建筑行业的日常交易规则。
被上诉人张树青答辩称，原判决认定事实清楚，请二审维持原判。
二审查明的主要事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点是：原审判决郭俊喜支付张树青各种款项是否有事实和法律依据。关于原判决郭俊喜支付张树青4457**元工程投资款的问题。上诉人郭俊喜与被上诉人张树青合伙投资建设楼房，其二人共同投入资金，现张树青请求退还工程款的诉请应当予以支持。关于原判决支付门前方砖款35890元的问题。该款系工程实际支出款，原判决郭俊喜向张树青支付该款并无不当。关于原判决支付质保金117500元的问题。该款项合计235000元是在拨款时现金缴纳，属郭俊喜与张树青共同所有，工程竣工后，该款由郭俊喜向总承包人处借支，郭俊喜应退还张树青缴纳的质保金117500元。关于陈玲工资款39000元与工人借支款40000元，系郭俊喜、张树青合伙建设工程的实际开支，原判决郭俊喜向张树青支付该款并无不当。关于1#楼给付款100000元的问题。郭俊喜与张树青在协议书中有明确约定，其应当支付该笔款项。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费9800元，由上诉人郭俊喜承担。
本判决为终审判决。
审判长 郑鹏飞
审判员 崔仁海
审判员 左立新
二〇一六年二月十五日
书记员 吴 雪