江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锡商终字第0556号
上诉人（原审原告）李昇。
委托代理人辛小标、徐晨婷，江苏法舟律师事务所律师。
上诉人（原审被告）无锡星海房地产开发有限公司，住所地无锡市新天地休闲广场1-707，实际经营地无锡市广瑞路528号。
法定代表人陆国豪，该公司董事长。
委托代理人陆蕾、沈忱，江苏漫修（北京）律师事务所律师。
上诉人李昇因与被上诉人无锡星海房地产开发有限公司（以下简称星海公司）商品房预约合同纠纷一案，不服无锡市南长区人民法院（2014）南商初字第0979号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月24日受理�，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案经审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原审法院查明：
2007年3月7日，就李昇申请获取星海公司即将开发的某某小区商品房优先购买权事宜，李昇与星海公司签订《优先购买权协议书》约定：
一、星海公司同意李昇于本协议签订之日向星海公司支付预付金50万元以获取某某小区4楼2单元的优先购买权，支付2万元预约车位一只，车位单价为12万元／只；
二、该商品房的建筑面积约为230平方米，按建筑面积计算，该商品房的预售单价为每平方米1.2万元，总价约为276万元（以上价格均仅指房屋净价，不含契税、两证办证费、大修理基金、电梯基金等所有价外费用）；
三、优先购买权的期限自星海公司预售公告或通知之日起十日内；在此期限内，李昇有权在上述条件下优先购买上述商品房；李昇购买上述商品房的，应与星海公司签订商品房买卖合同，预约金抵作购房定金，不再退回；
四、在约定的优先购买期内，若李昇未行使上述商品房的优先购买权并与星海公司签订商品房买卖合同的，视为李昇自动放弃优先购买权，星海公司应将李昇支付的预约金本金全额退还，但星海公司不承担利息。
协议订立后，李昇于同日支付星海公司预约金52万元；2008年2月29日又支付预约金50万元，合计102万元。
另查明：2006年8月23日，星海公司与无锡市国土资源局（以下简称国土局）签订《国有土地使用权出让合同》约定，国土局出让给星海公司的地块位于清扬路东侧，现状通扬路以西，南、北两侧与南扬新村相邻，出让土地面积为15597.3平方米，用途为商业、办公、居住用地；国土局同意在2007年6月30日前交付土地，该土地达到�上建筑物拆成自然平整；土地出让金为每平方米4801元，总额为7488万元；其中包含政府土地收益、征地补偿金、拆迁安置费等；如因房屋拆迁原因，涉及的部分土地不能交付，星海公司同意国土局按实际交地面积支付土地使用权出让金；星海公司同意在2007年8月31日前动工建设，在2009年8月31日前完成项目施工建设，并申请竣工验收。
2006年10月19日，无锡市发展和改革委员会批复同意星海公司的杜巷地块开发建设项目。
2006年11月13日，无锡市规划局颁发给星海公司建设用地规划许可证。
2009年7月21日，星海公司与国土局签订《关于国有土地使用权出让合同的补充协议》约定，2009年7月21日为本出让地块建设用地使用权交付之日。
2010年12月20日，星海公司与江苏古运河投资发展有限公司（以下简称古运河公司）签订《协议书》约定，�海公司就受让杜巷地块已与国土局签订了国有土地使用权出让合同，上述地块上的拆迁工作由古运河公司负责并承担全部费用，因拆迁成本上升，古运河公司已无法按先前的出让价格进行拆迁补偿，致使拆迁工作无法推进，地块交付无法按期进行；为使杜巷地块项目顺利实施，双方同意将地块交付时间由2007年6月30日变更为2012年12月31日前，星海公司再自愿承担拆迁费用3500万元。
至今古运河公司仍未在上述地块实施拆迁，国土局亦未交付土地。
2014年10月30日，李昇诉至法院称，星海公司至今未开始建设开发某某小区，且不能提供关于房屋开发的具体信息，星海公司拖延房屋开发，导致李昇无法实现优先买房目的，请求判令：1、解除双方签订的优先购买权协议书；2、星海公司返还李昇预约金102万元，并自2007年3月21日起按银行同期贷款利率计付利息。
星海公司辩称：某某小区项目没有开发的根本原因是古运河公司未如期实施拆迁，国土局未交付土地，星海公司对此没有过错；根据预约合同约定，如果李昇自动放弃优先购买权，星海公司仅需归还本金，不承担利息，现李昇主动要求放弃优先购买权，星海公司愿意立即归还本金102万元，但对于利息不予认可。请求驳回李昇对利息的诉讼请求。
2014年11月20日，星海公司将预约金102万元提存至法院，李昇于2014年11月28日领取此款，同意相应利息计算至2014年11月20日。
上述事实，由优先购买权协议书、收据、国有土地使用权出让合同、建设用地规划许可证等书证及当事人陈述附卷佐证。
原审法院认为：李昇与星海公司签订的优先购买权协议书，是对房屋购买权的约定，属于预约合同，未违反法律禁止性规定，且星海公司之前�已办理了开发项目的立项、规划手续，故协议应属有效；李昇在起诉时要求解除协议，星海公司表示同意，协议予以解除；星海公司自2007年3月订立协议并收取预约金，至今尚未进行项目建设，预订期限超过了正常预订的合理期限，而星海公司在此期限内未尽告知或提醒义务，且协议中约定不承担利息的优先购买期为星海公司预售公告或通知之日起十日内，双方未对优先购买期未到之前解除协议是否支付利息作出约定，现李昇在优先购买期未到之前提出解除合同，其交付预约金产生的利息应属损失，利息损失应按收取之时至归还之时的银行同期存款利率计算，对该损失星海公司应承担部分民事责任；李昇未及时要求星海公司返还预约金，亦存在过错，也应承担部分责任，因此利息损失应由双方各半承担。《优先购买权协议》中未约定预约金的返还期限，李昇未提供�求返还预约金的相应证据，而星海公司在收取诉讼材料后合理期限内返还了预约金本金，对此星海公司不应承担涉及本金部分的诉讼费。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出一审判决：一、李昇与星海公司于2007年3月7日签订的《优先购买权协议书》予以解除；二、星海公司返还李昇预约金102万元（已履行）；三、星海公司于本判决生效后三日内给付李昇利息损失208205.73元；四、驳回李昇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18195元，保全费5000元，合计23195元（已由李昇预交），由李昇负担18754元，星�公司负担4441元（李昇预交的案件受理费4441元由星海公司向其直接支付，不再退还，由星海公司在本判决生效之日起三日内向李昇支付）。
宣判后，李昇与星海公司均不服该判决，分别提起上诉。
李昇上诉称：1、预约协议是由于星海公司的过错而被迫解除，李昇支付的预约金102万元被星海公司作为流动资金占用八年，李昇主张按人民银行同期同类贷款利率计算损失并非过高，一审判决按同期存款利率进行调整无法律依据，星海公司不能因为自己的违约行为而获利；2、预约协议签订后，李昇多次向星海公司询问开发进度，催促其尽快为签订正式合同提供前提条件，但星海公司多以“快了”、“差不多了”搪塞，没有明确告知真实情况，李昇不存在怠于主动解除预约合同而扩大损失的情形，一审判决李昇承担部分过错责任没有事实依据；3、李昇曾多次向星海公司口头提出解除预约合同，要求退还预约金，但星海公司均予以拒绝，故一审判令李昇承担返还预约金102万元的诉讼费不当，请求二审法院撤销原审判决，支持李昇的诉讼请求，合理分配诉讼费的负担。
星海公司上诉称：1、星海公司对于双方最终没有达成正式房屋买卖合同不存在过错。星海公司与国土局签订土地使用权出让合同后按约支付全部土地出让金，但国土局未按约定交付土地。为尽快促成土地的交付，星海公司还自愿增加了3500万元的拆迁费用，但至今涉案地块未实施拆迁，更未交付。2、李昇要求星海公司承担预约金的利息损失不符合客观事实，也不符合双方约定：（1）2007年3月7日《优先购买权协议书》签订时，星海公司仅签订国有土地使用权出让合同，涉案地块尚未拆迁交付，也未实施开发、更未取得商品房预售许可证，李昇对�是明知的，之所以与星海公司签订预约合同，是因为与星海公司的高层管理人员存在特殊关系，通过内部程序以最优惠的价格优先取得地段好、户型好的房屋。基于权利义务对等原理，李昇享有权利的同时，也承担楼盘无法预期建设，“优先购买权的期限”超出预期的风险。直到如今，星海公司并未与国土局解除土地使用权出让合同，还是涉案地块的合法使用人，星海公司并没有违约行为，双方约定的“优先购买权的期限”尚未到期，预约协议仍可继续履行，李昇不能因为星海公司同意解除预约协议而反过来要求其承担利息损失。（2）《优先购买权协议书》赋予李昇随时解除预约协议的权利，而没有约定星海公司享有同等权利。预约协议约定即使房屋取得预售许可证，达到签订正式合同的条件，李昇仍可以选择放弃优先购买权，星海公司不承担利息，说明优先购�期之前，李昇更可以放弃优先购买权，同理星海公司也不承担利息。3、李昇应自行承担预约金利息。预约协议签订的八年间，即使没有星海公司的告知和提醒，李昇也显而易见地知晓涉案地块未拆迁，正式的房屋买卖合同不可能短期内签订。为减少李昇的利息损失，碍于预约协议仅约定李昇可以随时解除协议，星海公司高层管理人员曾通过多种方式、多种途径示意将预约金退还给李昇，但李昇从未正式回复同意解除预约协议。事实上，李昇通过诉讼提出解除预约协议，星海公司立即返还了全部预约金，说明星海公司并无占有预约金充作流动资金的主观意思。4、一审判决计算利息损失有误。（1）从起算时间看，李昇自认签订正式商品房买卖合同的合理预期是2009年年底，故利息损失应从2010年起算；（2）从利率计算标准看，李昇可以随时提出解除预约协议，返还预�金，故利率应按五年期活期存款利率计算，而不应按定期存款利率计算。
双方当事人对原审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。
二审还查明：
2015年5月14日，南长区人民政府副区长赵雪松主持召开杜巷地块（即涉案地块）房屋征收推进会，南长区国土局、古运河公司、星海公司、扬名街道派员参加，形成会议纪要：2015年5月30日前由南长区拆办、扬名街道共同制定征收安置的补偿方案，方案确定一个月内征求被征收人意见，或同意征收比例达到95%，则启动房屋征收。征收决定的办理及其他前期手续的完善与地块征收安置补偿方案的征求同步进行。征收实施采用签约比例法，若地块启动征收三个月内完成95%的签约率，则协议生效。同时，扬名街道须征收实施过程中迅速锁定“钉子户”，并尽快进入司法强拆程序。南长区拆办负责房源梳理及房源保障工作等。
6月，南长区人民政府就无锡市人民代表大会代表提出的《关于推进杜巷地块履约的建议》作出书面答复，告知将按上述会议纪要精神加快推进拆迁征收工作，争取该地块早日启动建设。
以上事实有会议纪要和南长区人民政府文件等证据在卷佐证。
本案的争议焦点：（一）星海公司履行预约协议过程中有无过错；（二）星海公司对预约协议的解除是否存在过错；（三）李昇主张的预约金利息是否应由星海公司负担。
本院认为：
（一）星海公司履行预约协议过程中不存在过错。
1、预约合同签订的目的在于促成当事人按照公平、诚信原则进行磋商以达成本约合同。判断当事人是否履行预约协议的义务，关键是考量其是否通过积极作为而促成本约的签订。
本案中，星海公司不存在怠于或故意阻碍签订本约的违约行为，相反为了共同的利益，星海公司积极作为促成本约签订条件成就。主要表现在：
（1）为了尽快拿到土地，开发建造商品房，一再提高土地取得成本：2006年与国土局签订的国有土地使用权出让合同中约定出让金7488万元中包含了城市基础设施配套费、教育分摊费；2009年又与国土局签订补充协议，约定出让金内不包含上述费用，星海公司需增加支付费用；2010年再与负责拆迁的古运河公司签订协议，自愿增加拆迁费用3500万元。
（2）多渠道、多途径地与政府、国土部门、拆迁部门交涉土地的交付，直到诉讼期间，仍在南长区人民政府的主持下达成会议纪要；通过人民代表反映杜巷土地交付不到位的情况，敦促相关部门履行交付义务。
李昇上诉认为星海公司怠于开发建设，致使正式商品房买卖合同的签订超出合理预期，其优先购买目的无法实现，与事实不符，本院不予支持。
2、星海公司不存在违反诚实信用，隐瞒涉案地块开发进度这一合同附随义务的违约行为。
李昇上诉称星海公司拒绝向其披露预约协议的履行真实进度。经查，涉案地块至今未实施拆迁，星海公司在短期内不可能开发建设的事实通过日常生活经验即可判断，这不同于地块进入开发建设后，星海公司对于开发建设的进度掌握程度高于买受人李昇，故李昇的上诉意见与事实不符，本院不予支持。
（二）星海公司对预约协议的解除不存在过错。
《优先购买权协议书》签订后，星海公司由于意志之外的原因至今无法取得土地，本约签约条件没有成就，这属于预约协议履行的商业风险。判断星海公司对预约协议的解除是否存在过错，关键是考量双方当�人签订协议时能否对商业风险有充分的预见。
李昇应对预约协议商业风险应有充分预见能力：1、从预约协议签订的时机看，《优先购买权协议书》签订时，星海公司仅仅与国土局签订了国有土地使用权出让合同，并没有实际取得土地，更没有开发建设，涉案房屋尚不具备商品房预售的物质条件。众所周知，开发商在土地拆迁、工程建设，商品房出售等众多环节每一处均有可能遭遇不可预见风险，无法预计房屋交付时间，所以《优先购买权协议书》中没有框定本约签署的合理时间，说明双方均无法预见本约签署的时间，且预计到本约签署时间可能超出合理的期限。2、从预约协议对解除条件的约定看，双方虽然没有明确约定李昇可以随时解除预约协议，但是从协议条款“优先购买期内，若乙方（李昇）未行使优先购买权与甲方（星海公司）签订商品房买卖�同的，视为乙方自动放弃优先购买权”看，其中包含两层含义：一、预约协议的目的是为李昇设定权利，李昇可以随时选择放弃权利，解除预约协议。二、即使在优先购买权行使期内，李昇仍可放弃优先购买权，两者从其轻，在优先购买权行使期前，李昇更可以随时解除预约协议。预约协议赋予李昇随时解除协议的权利，李昇可以通过选择行使或放弃权利，控制预约协议的履行风险。也就是说，李昇预见的履行风险实际发生后，可以权衡利弊通过解除合同控制履约成本。
李昇上诉将全部商业风险归责于星海公司，与事实不符，《优先购买权协议》因不可归责于双方的原因而解除。
（三）李昇承担预约金利息体现了收益与风险对等。
李昇主动申请签订预约协议，是权衡收益与风险所作的选择：1、楼盘开发的地块位于清扬路东侧，现状�扬路以西，南、北两侧与南扬新村相邻，属于无锡楼盘开发的热销地区，李昇可以优先取得；2、预约协议签订时期，2007年度前后是商品房价格快速上涨期，而协议约定的房屋单价是固定价格1.2万元／米2，房屋溢价可能远远大于预约金利息损失；3、李昇可以无条件随时解除预约协议，收回预约金，控制因主观意愿和客观因素而产生的购房风险。所以说，李昇所主张“预约金利息损失”，究其实质是其为取得可期待利益而支付的对价，李昇根据楼盘价格走势判断是继续等待本约订立条件成就，还是解除协议收回预约金，控制自己的履约对价。
李昇向星海公司主张利息损失，既没有合同约定，也于法无据，本院亦不予支持。
综上，一审法院查明事实清楚，但适用法律错误。法律设立合同解除制度是禁止当事人在没有任何法定或者约定根据的情况下任意解除合同，保障合同解除的合法性。无论是预约合同，还是本约合同，能履行的应当履行，一审法院认为双方怠于解除预约协议，对利息损失的扩大均存在过错不当，应予以纠正。另外，李昇虽对一审诉讼费的负担提出异议，但其未提供证据证明是由于星海公司的拒绝，不得已才提出合同解除之诉的事实，故对其诉讼费负担异议，本院不予采纳。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持无锡市南长区人民法院（2014）南商初字第0979号民事判决第一、二项；
二、撤销无锡市南长区人民法院（2014）南商初字第0979号民事判决第三、四项；
三、驳回李昇的其他诉讼请求。
一审案件受理费18195元、保全费5000元，合计23195元由李昇负担；二审案件受理费5500元�由上诉人李昇负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 薛 崴
审 判 员 林中辉
代理审判员 李 杨
二〇一五年十月十五日
书 记 员 周喆菁