山东省济南市市中区人民法院民 事 判 决 书（2011）市民重初字第983号原告摩托罗拉（中国）电子有限公司济南分公司，住所地济南市。负责人KARENPATRICETANDY—POMERANTZ，总经理。委托代理人钟钢，北京市中博律师事务所律师。被告丁廷立，男，1974年1月13日生，汉族，无业，住济南市。被告山东省外企人力资源服务中心，住所地济南市。法定代表人马绍坤，总经理。委托代理人刘源江，北京市世联新纪元（济南）律师事务所律师。委托代理人徐国华，女，该公司副总经理，住济南市。原告摩托罗拉（中国）电子有限公司济南分公司（以下简称摩托罗拉济南分公司）与被告丁廷立、山东省外企人力资源服务中心（以下简称外企服务中心）劳动合同纠纷一案，本院于2012年9月6日受理后，依法组成合议庭，于2012年10月29日、2013年1月9日、2013年1月17日三次公开开庭进行了审理。原告摩托罗拉济南分公司负责人KARENPATRICETANDY-POMERANTZ的委托代理人钟钢，被告丁廷立，被告外企服务中心法定代表人马绍坤的委托代理人刘源江、徐国华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告摩托罗拉济南分公司诉称，原告并非被告丁廷立的用人单位或用工单位，双方并未建立事实上和合同上的劳动关系，原告无需就丁廷立提起的诉讼请求的事项承担任何责任。被告外企服务中心为履行其与摩托罗拉公司的工程服务合同，安排被告丁廷立从事了外企服务中心为其指定和具体安排的工作内容。丁廷立只是代表外企服务中心向摩托罗位公司提供工程服务，原告与丁廷立之间根本不存在劳动关系。请求法院确认原告与被告丁廷立之间不存在劳动关系；原告无须向被告丁廷立支付2010年12月工资10600元；原告无须向被告丁廷立支付解除劳动合同经济补偿金82203元。被告丁廷立辩称，答辩人与原告之间是事实劳动关系，答辩人于2000年3月应聘，2000年6月到原告单位工作，之后一直为原告工作，但未与任何单位订立劳动合同，答辩人的社会保险费以原告的名义缴纳。因此，答辩人与原告之间是事实劳动关系，原告既不与答辩人签订劳动合同，又拖欠工资，应支付答辩人解除劳动合同经济补偿金。答辩人2010年12月为原告提供了劳动，原告应支付答辩人工资。被告外企服务中心辩称，丁廷立一直给原告提供劳动，从事技术工作，其提供的劳动是原告业务的组成部分，丁廷立工资由原告支付，社会保险费也以原告名义缴纳，其与原告间建立了事实劳动关系。答辩人与丁廷立从未协商过劳动关系订立及形成之事宜，未有确立劳动关系之意思表示，答辩人与丁廷立之间不存在劳动关系，亦无权派遣丁廷立至原告处工作。经审理查明，2000年3月27日的《齐鲁晚报》广告版第7版刊登一则招聘广告，内容为：“（摩托罗拉公司标志）MOTOROLA诚聘现有山东省外事服务中心受摩托罗拉（中国）电子有限公司山东分公司蜂窝系统工程部委托，经济南市人才交流中心批准，代为招聘下列人员：●BSC&BTS工程师11名要求：大专以上学历，电子、通讯或计算机专业。英语国家四级以上，阅读能力较强。计算机使用熟练。熟悉GSM系统及其工作原理。有两年相关工作经验者优先。有团队工作及吃苦耐劳的精神，工作积极性强。能适应经常出差、加班的工作……有意者请在见报日一周内带身份证、1寸照片一张、学历证书原件及复印件和中英文简历到山东省外事服务中心报名。”2000年5月26日、2001年1月12日，摩托罗拉（中国）电子有限公司（甲方）与山东省外事服务中心（乙方）先后签订两份《蜂窝系统工程服务协议》，协议约定：“鉴于甲方系蜂窝系统设备制造商，其需要向中国境内的不特定多数用户提供蜂窝电话系统设备及相关服务；又鉴于乙方具有提供蜂窝系统安装人力资源的能力；又鉴于因蜂窝系统建设需要大量人力，所以甲方希望乙方向其提供相应的工程技术人员及其它相关服务。基于前述原因，且本着公平、诚实信用的原则，协议双方现就下列事项达成协议如下：第1条服务项目乙方应根据本协议条款之规定，向甲方提供本协议项下附件二所列各项服务。具体的服务项目，届时由甲方根据其具体需要随时指定，且不受任何甲方项目及地域的限制。第2条非劳动合同关系甲乙双方都认为本协议不是使乙方任何参与本协议约定的服务人员，与甲方建立起任何形式的劳动合同关系，甲方不负责向乙方的服务人员提供摩托罗拉公司雇员所享受的各种福利及保险，而乙方应负责向其服务人员提供所需要的各种福利和保险。乙方应承担其服务人员的人事管理，而甲方仅负责本协议期内的工程组织管理。第3条人员选取及资格认定……3.2甲方根据工程服务的要求择优选择乙方人员（选取的名单见附件一：乙方工程服务人员名单）。选取人员将由甲方按照需要提供适当的岗前培训，完成岗前培训并由甲方考核合格的人员将最终获得服务资格。3.3甲方有权对下列问题作出单方面决定：资格培训的安排（包括内容及时间）、考试内容及方法、评判的原则及标准。3.4除非甲方特别许可，乙方无权调整、改变提供本协议现定的工程服务人员。乙方应保证报送并获得资格的人员能随时接受甲方的安排与调遣……第五条乙方的责任与义务5.1乙方工程师为甲方完成甲方指定的工程服务内容。有关详细工作内容由甲方派工单指定。乙方工程服务人员的工作职责范围见附录Ⅱ。乙方服务人员必须严格遵守甲方的规章制度、工作程序及标准，执行甲方的最大限度地使甲方客户满意的原则，为客户提供优质服务……”。协议附件一“乙方工程服务人员名单”中载明了相关人员的姓名、级别及身份证号。协议附件四“价格与支付条款”部分约定：“1、本协议中所指的服务费系指甲方依本协议向乙方支付的服务报酬。服务费包括但不限于，甲方签发的派工单所规定的金额和其他必要的费用。除此之外，甲方不再另行给付乙方任何补偿或费用。2、服务费的费用将与甲方派遣的服务内容有关。服务费标准见条款8。甲方将根据工程的需要用派工单的形式指定每次派工的服务内容、预计工程量及由甲方根据派工内容核定的服务费预估。乙方确认后应书面通知甲方。3、乙方完成规定的工程服务并通过甲方的验收程序后，双方应依据甲方签发的派工单进行结算，若乙方依本协议实际向甲方提供的服务与前述派工单不符时（包括超出或低于的情况），双方应以乙方实际依本协议完成的工作量进行结算……8、服务费标准：每月固定服务费：培训期（6个月）：大专：RMB3325／人本科RMB4125／人资格认证后（6个月后）1级：RMB4525／人2级：RMB4825／人3级：RMB5125／人差旅费：离开驻地出差：RMB300每天每人出差补贴。”2001年8月1日至2009年1月1日期间，摩托罗拉（中国）电子有限公司（甲方）与山东省外企服务有限公司（乙方）先后签订数份《蜂窝系统工程服务协议》及变更协议。2009年7月1日至2010年12月31日期间，摩托罗拉（中国）电子有限公司（甲方）与山东省外企人力资源服务中心（乙方）先后签订数份《蜂窝系统工程服务协议》及变更协议。上述协议除了每月固定服务费的标准和乙方工程服务人员名单外，其它内容基本相同，各份协议在时间上相互衔接。被告丁廷立均在上述协议中的乙方工程服务人员名单中。被告外企服务中心对山东省外事服务中心、山东省外企服务有限公司与摩托罗拉（中国）电子有限公司所签订的《蜂窝系统工程服务协议》及变更协议予以认可，并认为其与摩托罗拉（中国）电子有限公司的合同关系是从上述两公司延续下来的。摩托罗拉（中国）电子有限公司与外企服务中心均未与丁廷立签订书面劳动合同。被告丁廷立自2000年6月开始在摩托罗拉（中国）电子有限公司工程项目中提供技术服务，工作至2010年12月。2011年6月，外企服务中心向丁廷立支付了2010年12月份工资。被告丁廷立2010年1月至12月份平均工资高于济南市2009年度职工月平均工资的三倍。被告丁廷立的社会保险帐户在摩托罗拉济南分公司名下开办，但在社会保险费申报表的缴费单位一栏加盖有外企服务中心公章，缴费基数为10968元／月。2011年1月，被告丁廷立（申请人）以摩托罗拉济南分公司（第一被申请人）与外企服务中心（第二被申请人）为被申请人向济南市劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，要求解除劳动关系、支付工资、经济补偿金等，并要求摩托罗拉济南分公司与外企服务中心承担连带责任。该委经审理作出（2011）济劳人仲裁字第32号裁决书，裁决：“1、申请人与第一被申请人解除劳动合同；2、第一被申请人支付申请人2010年12月份工资10600元；3、第一被申请人支付申请人解除劳动合同经济补偿金82203元；4、对申请人的其他请求，不予支持。”原告不服该裁决，在法定期限内诉至本院。另查明，2009年度济南市社会平均工资为2491元／月。关于丁廷立的工资发放问题，是由摩托罗拉济南分公司每月向外企服务中心发出派工单，并根据派工单的记载向外企服务中心支付工程技术服务费。派工单中载明了服务人员姓名、级别、人数、到达城市、月固定服务费单价及总额、市内外交通补助单价及总额、交通费单价及总额、手机费单价及总额等内容。派工单中的服务费数额，是根据双方在《蜂窝系统工程服务协议》附件中约定的固定服务费、交通补助和差旅费标准，结合每月服务人员的人数、级别、出差人数和天数等情况计算得出的。外企服务中心根据摩托罗拉济南分公司发出的派工单制作工资明细，并通过自己的账户为丁廷立发放工资。关于丁廷立工资的具体计算，被告外企服务中心陈述其是将摩托罗拉济南分公司每月支付的服务费分解为以下几个项目：一是单位和个人应缴纳的五险一金，二是人身意外保险，三是购买和维护电脑的费用，四是作为员工福利的体检费，五是外企服务中心收取的服务费，六是丁廷立本人的工资（包括按级别计算的固定服务费和差旅费、交通费、手机话费），第六部分是由外企服务中心发放给丁廷立本人，上述各部分的标准和比例都是由摩托罗拉济南分公司事先规定好的。为证明其主张，被告外企服务中心向本院提交下列证据：1、中国农业银行联行来账凭证一份，日期为2011年2月23日，付款人名称为摩托罗拉（中国）电子有限公司，收款人名称为山东省外企人力资源服务中心，交易金额为124834元。2、体检费单据一份，日期为2012年3月1日，金额为32834元，姓名为山东外企，该单据加盖有中国人民解放军济南军区总医院门诊收费专用章。3、电子银行转账凭证（回单联）一份，付款人为山东省外企人力资源服务中心，收款人为戴尔（中国）有限公司，金额为56000元，用途为购电脑。4、摩托罗拉（中国）电子公司雇员工资计算表及差旅费计算表各一份，制表日期均为2010年12月28日，月份为11月，工资计算表中丁廷立、李英建、李玉刚三人的税前工资均为8378元，实发工资均为7028.79元，差旅费表中丁廷立的差旅费为8400元，往返路费为1884元，话费为400元，李英建的差旅费为6900元，往返路费为2412元，话费为400元，李玉刚的差旅费为7800元，往返路费为1471元，话费为400元。原告对中国农业银行联行来账凭证的真实性无异议，认为该款是原告支付给被告外企服务中心的服务费，所对应的派工单号是NP5294508；电脑是由外企服务中心购买的，与原告无关；对工资计算表及差旅费计算表的真实性有异议，不予认可。被告丁廷立表示对上述情况不清楚，不予质证。关于丁廷立的社会保险缴纳情况，被告外企服务中心陈述其是根据原告派工单中确定的每个人的服务费金额按照社保的标准计算出应交纳的保险费及福利待遇，然后由其代原告交至社会保险经办机构。在被问到为何在摩托罗拉济南分公司的社会保险费申报表中缴费单位一栏加盖自己单位公章时，被告外企服务中心陈述其是作为代缴方盖的章，因为原告的公章不在外企服务中心处，不可能每月缴费时都拿原告的章去盖。本院根据被告外企服务中心的申请到济南市社会劳动保险事业办公室调取了摩托罗拉济南分公司社会保险档案中的社会保险初始登记表，该登记表中的单位名称为摩托罗拉（中国）电子有限公司济南分公司，缴费单位公章一项加盖有摩托罗拉（中国）电子有限公司济南分公司公章，申请日期为2001年10月12日。关于丁廷立由谁录用问题，被告丁廷立陈述其是在齐鲁晚报上看到招聘广告后，经电话询问，于2000年4月4日带着相关材料到原告在华能大厦的办公地点进行了面试，面试人员是原告公司当时的经理，后来有人打电话通知面试合格，工资是和原告公司经理协商确定的，此后就在华能大厦进行了培训，自2000年6月份正式开始工作。为证明其是由摩托罗拉济南分公司组织招聘并进行面试的，被告丁廷立提交SUB-CONTRACTOR个人记录一份（复印件），该材料内容为英文，首页载有摩托罗拉公司标志及英文名称并注明机密，主要内容系对丁廷立个人身份情况、教育和从业经历的询问及答复，在第二页中面试评定结果一项中，面试人一栏为浦文锋，意见一栏为合格，聘用一栏打勾；最终决定（如果被雇用）一项中，主要工作描述一栏为BTS、OJT，由地区技术经理批准一栏的签字为浦文锋，日期为2000年4月4日。被告丁廷立陈述浦文锋是当时摩托罗拉公司工程部的中区经理。原告认为被告丁廷立所提交的上述证据不是原件，对其真实性不予认可，而且认为该证据的名称为SUB-CONTRACTORPERSONALRECORD，准确的翻译应当是分包商个人记录，说明该材料不是摩托罗拉公司的招聘材料，而是分包商外企服务中心的档案，根据《蜂窝系统工程服务协议》，原告要考核外企服务中心提供的服务人员是否有资格从事相应的服务，在原告与外企服务中心签订服务协议之前，原告的技术部门预先对相关受聘人员进行接触考核，符合条件后，原告才会将其列入接受培训人员名单。被告外企服务中心对被告丁廷立提交的上述证据无异议。关于丁廷立的行政管理、工资级别的评定及工资的支付由谁决定问题，原告陈述根据《蜂窝系统工程服务协议》第三条的规定，原告提供岗前培训，根据考核情况来分级别，并将评判结果发给外企服务中心，所有的日常管理和考勤都是由外企服务中心负责。被告丁廷立陈述其每到一处出差，都由原告公司在当地的经理将出勤及工作情况反馈给原告。被告外企服务中心陈述原告给其的派工单中注明了人名和级别，其只需要按照每个人的级别，根据派工单确定的金额发放就可以了。庭审中，被告丁廷立明确表示其只要求原告支付解除劳动合同经济补偿金82203元，被告外企服务中心承担连带责任。以上事实，有招聘广告、《蜂窝系统工程服务协议》、变更协议、仲裁裁决书、派工单、银行凭证、体检费单据、工资及差旅费计算表、社会保险初始登记表及当事人的陈述等证据予以证实。本院认为，本案争议的焦点问题是被告丁廷立是与原告摩托罗拉济南分公司还是与被告外企服务中心存在劳动关系。虽然原告摩托罗拉济南分公司与被告外企服务中心之间签订了《蜂窝系统工程服务协议》（从内容上看应当属于劳动力派遣合同），该协议中约定了摩托罗拉公司与外企服务中心参与该协议约定的服务人员之间并非雇佣关系，而且双方在某些方面也是按照劳动力派遣的形式进行操作（如由被告外企服务中心向被告丁廷立发放工资并每月向社会保险经办机构缴纳社会保险费），但是被告丁廷立并未在该协议上签字，由于合同具有相对性，因此该协议对被告丁廷立来说不具有约束力。作为劳动者，被告丁廷立有权知道自己是与哪一方建立了劳动关系。原告摩托罗拉济南分公司和被告外企服务中心均未举证证明已将上述劳动力派遣的情况明确告知了被告丁廷立，也都没有与被告丁廷立签订过书面劳动合同。在此情况下，从劳动法侧重保护劳动者权益的立法目的出发，对于被告丁廷立与原告摩托罗拉济南分公司和被告外企服务中心中的哪一家存在劳动关系，应当根据事实劳动关系的认定标准予以认定，主要看被告丁廷立由谁招聘录用，受谁日常管理，工资级别和工资支付由谁来决定，所提供的劳动是哪一个用人单位的业务组成部分，社会保险费由谁缴纳。在招聘录用方面，被告丁廷立并不是山东省外事服务中心的原有职工，而是由山东省外事服务中心接受摩托罗拉公司的委托在报纸上发布招聘广告专门招聘的，原告摩托罗拉济南分公司也认可在签订《蜂窝系统工程服务协议》之前，其技术部门需要预先对相关受聘人员进行接触考核，只有符合条件的，才会将其列入接受培训人员名单。而且《蜂窝系统工程服务协议》中明确约定除非甲方特别许可，乙方无权调整、改变提供本协议现定的工程服务人员。这说明在服务人员的选择确定上，原告摩托罗拉济南分公司具有绝对的主导权，这符合用人单位的一般特征。劳动者的工资级别评定是用人单位实施劳动管理的一项重要内容。从原告摩托罗拉济南分公司制作的派工单和被告外企服务中心陈述的工资计算方式来看，被告丁廷立的实际工资收入主要由两部分决定，一是其级别，二是出差天数。根据《蜂窝系统工程服务协议》的规定，被告丁廷立的级别是由原告摩托罗拉济南分公司负责考核评定的，而其每月出差天数也是由原告摩托罗拉济南分公司制作的派工单确定的，因此可以说被告丁廷立的工资水平是由原告摩托罗拉济南分公司决定的，被告外企服务中心只是被告丁廷立名义上的工资支付者，原告摩托罗拉济南分公司才是其最终意义上的工资支付者。关于被告丁廷立的社会保险费缴纳，虽然被告外企服务中心在社会保险费申报表中缴费单位一栏加盖自己的公章，但该社会保险账户的开户单位是原告摩托罗拉济南分公司，而且在社会保险经办机构存档的社会保险初始登记表上缴费单位公章一项加盖有原告摩托罗拉济南分公司公章，说明真正的缴费单位应当是原告摩托罗拉济南分公司，被告外企服务中心只是代原告摩托罗拉济南分公司缴费。从被告丁廷立所实际从事的工作内容来看，也属于原告摩托罗拉济南分公司业务的组成部分。从我国立法对于劳务派遣的规制来看，倾向于将其认定为一种特殊形态而非普通形态的用工形式，对其适用条件作出了种种限制。《劳动合同法》第六十六条规定：劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。丁廷立在原告摩托罗拉济南分公司连续工作长达10年之久，而且所从事的具体工作也不属于辅助性岗位，如果认定丁廷立系被劳务派遣到原告摩托罗拉济南分公司工作，显然与上述立法精神不符。综上所述，被告丁廷立与原告摩托罗拉济南分公司存在事实劳动关系，原告摩托罗拉济南分公司作为用人单位，未与被告丁廷立签订书面劳动合同，未能及时支付2010年12月份工资，被告丁廷立有权要求解除双方的事实劳动关系，并要求原告摩托罗拉济南分公司支付相应的经济补偿。被告丁廷立要求被告外企服务中心承担连带责任，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，判决如下：一、原告摩托罗拉（中国）电子有限公司济南分公司与被告丁廷立之间于2000年6月至2010年12月期间存在劳动关系，于2010年12月31日解除。二、原告摩托罗拉（中国）电子有限公司济南分公司于本判决生效之日起十日内支付被告丁廷立解除劳动合同经济补偿82203元（2491元×3倍×11个月）。三、驳回被告丁廷立的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告摩托罗拉（中国）电子有限公司济南分公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审判长  范晓静审判员  姜光军审判员  宫淑英二〇一四年二月十日书记员  李 洋