广东省广州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤01刑终1388号
原公诉机关广东省广州市黄埔区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄某甲，出生地四川省什邡市，成都黄某甲钢琴艺术学校开办者，户籍地址四川省成都市青羊区，住四川省成都市青羊区。因本案于2014年7月30日被监视居住（指定居所），同年8月20日被逮捕。现羁押于广州市第一看守所。
辩护人吴瑞雪，广东百科律师事务所律师。
广东省广州市黄埔区人民法院审理广东省广州市黄埔区人民检察院指控原审被告人黄某甲犯受贿罪一案，于2016年6月14日作出（2015）穗黄法刑初字第567号刑事判决。原审被告人黄某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市人民检察院指派检察员李雄彪出庭履行职务，上诉人黄某甲及其辩护人吴瑞雪到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2011年3月间，被告人黄某甲经朋友介绍与时任广州市国土资源和房屋管理局局长兼广州市住房保障办公室主任李俊夫（另案处理）相识，并在李俊夫的邀请下放弃其在四川省的经营到广州市先后租住尚峰国际公寓、中信君庭等地，借助李某甲夫的帮助及影响在广州市进行经营活动。随后，经常陪同李某甲夫参加私人宴会和部分公务活动，双方交往甚密并发生了不正当的男女关系。在双方交往过程中，被告人黄某甲向李某甲夫提出欲承建其管理的部分保障房工程，李某甲夫未予允诺但叫其工程上的事联系广东达安项目管理股份有限公司项目经理陈某（另案处理），李某甲夫则交代陈某有机会关照被告人。2013年年初，陈爱民伙同李俊夫妻姐王译伟（另案处理）利用李俊夫的职务便利在运作承接广州市保障房建设工程项目过程中获得了巨额利益，陈某遂根据前述李某甲夫之托将其中的150万送给被告人黄某甲，并告知了李某甲夫。
广州市人民检察院在调查李某甲夫涉嫌经济犯罪过程中，发现被告人黄某甲有涉案嫌疑，并于2014年7月10日对其立案侦查。同年7月30日，被告人黄某甲在广州市纪委的督促下主动到广州市人民检察院，交代了其收受150万元的事实。同年10月31日，被告人黄某甲通过家属退缴了上述全部赃款。
原判认为：公诉机关指控被告人黄某甲收受涉案人员陈某给付的150万元贿赂款的事实成立，但指控的罪名欠妥。被告人明知该款是李某甲夫贿赂犯罪所得仍予以掩饰、隐瞒，当然构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，但与洗钱罪形成竞合，根据竞合犯的处罚原则及相关法律规定，应以洗钱罪对被告人黄某甲进行处罚。虽然被告人黄某甲因在法庭审理时对主要事实予以否定而不构成自首，但之前能够配合有关部门调查，主动交代涉案问题，可酌情从轻处罚；被告人在案发后能够退缴全部涉案赃款，亦可从轻处罚。综上所述，结合被告人的犯罪动机、起因等，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十一条、第六十一条、第六十四条和《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决：一、被告人黄某甲犯洗钱罪，判处有期徒刑四年，并处罚金七万五千元。二、被告人黄某甲退缴的赃款150万元，予以没收，上缴国库。
原审被告人黄某甲上诉称：其主观上不知道陈某送来的150万元系非法所得，也无掩饰、隐瞒违法所得的性质和来源的行为和故意，其行为未对国家金融秩序造成损害。原判定罪错误。其主动投案，如实供述自己的罪行，是自首，其对行为性质的辩解不影响对自首的认定。原判量刑畸重，请求二审改判。
辩护人发表了以下辩护意见：1、黄某甲自动投案并如实供述自己的罪行，应当认定为自首。2、没有证据证明黄某甲在收取陈某150万元时明知该款是陈某送给李某甲夫的贿赂款，在收受该款的行为中，黄某甲是从犯。3、黄某甲有全部退赃情节。4、原审法院变更认定罪名之前没有听取辩护意见。5、黄某甲是初犯、偶犯，对社会危害性较小。综上，现有证据对上诉人黄某甲收受陈某150万元是否构成犯罪、构成何罪存在疑点，按疑点有利于被告人的原则，应作出有利于上诉人的判决，并对其从轻、减轻处罚。
广州市人民检察院出庭履行职务的检察员李某乙发表以下意见：原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议予以维持。
经审理查明：2011年3月间，上诉人黄某甲经他人介绍与时任广州市国土资源和房屋管理局局长兼广州市住房保障办公室主任的李俊夫（另案处理）相识，并逐渐发展成不正当的男女关系。在交往过程中，上诉人黄某甲向李某甲夫提出欲承建李某甲夫管理的部分保障房工程，李某甲夫让其联系广东达安项目管理股份有限公司项目经理陈某（另案处理），并吩咐陈某关照被告人。此外，李某甲夫还向其下属徐某乙（另案处理）打招呼，吩咐徐某乙在保障房鸦岗标段上关照上诉人黄某甲，具体让陈某帮忙运作。陈某遂答应与上诉人黄某甲合作，由陈某负责运作，黄某甲直接收取中标工程后的利润分成。2013年年初，陈爱民利用李俊夫的职务便利在运作承接广州市保障房建设工程项目过程中获得了巨额利益，随后将其中的150万元以利润分成的名义送给上诉人黄某甲。
广州市人民检察院在调查李某甲夫涉嫌经济犯罪过程中，发现上诉人黄某甲有涉案嫌疑，于2014年7月10日对其立案侦查。同年7月30日，上诉人黄某甲在广州市纪委的督促下主动到广州市人民检察院，交代了其收受150万元的事实。同年10月31日，上诉人黄某甲通过家属退缴了上述全部赃款。
上述事实有经原审庭审及本院庭审出示并经法庭质证、认证的证据证实。
综合上诉人黄某甲及其辩护人所提辩解和辩护意见，本院对案件中的争点问题评判如下：
关于上诉人黄某甲主观上是否有受贿故意的问题，经查：黄某甲、陈某、李某甲夫、徐某乙等人在侦查阶段的供述和证言基本吻合，通过相互印证，可以证实：黄某甲与李某甲夫有不正当的男女关系，黄某甲想利用其与李某甲夫的特定关系，并利用李某甲夫的职务便利承接工程以谋利，李某甲夫为了关照黄某甲，让其去找陈某，并吩咐徐某乙、陈某关照黄某甲。陈某考虑到黄某甲没有工程建设方面的经验，故不想让黄某甲直接承接工程，随后以共同承接相关保障房项目为名，劝说黄某甲直接参与分成、不要出面。之后，陈某将获得的“卖标费”中的150万元送给了黄某甲，并称是“李局关照我们的”，等拿到后面的工程款再给150万元。事后，李某甲夫还找黄某甲当面对质，询问黄某甲是否收到过陈某150万元。综上可见，黄某甲主观上是想通过李某甲夫的关照，获取相关工程，并通过中标工程以谋利，事后陈某也是以工程获利分成的形式送与了黄某甲，黄某甲主观上也误以为陈某送的150万元就是做工程的分成，黄某甲虽然也认识到该150万元是李某甲夫关照的结果，但并不足以认定黄某甲明知该款是陈某送给李某甲夫的贿赂款，因此现有证据不足以证实黄某甲主观上具有与李某甲夫共同收取陈某贿赂款的故意。原判关于本点的论述充分，本院予以确认。
关于上诉人黄某甲是否明知陈某所送150万元的具体来源及其性质的问题，经查：（1）黄某甲找李某甲夫表达了想做工程的意愿，证明其想利用李某甲夫的职务便利获取工程以谋利。（2）黄某甲曾与徐某乙、陈某等人商议，想通过操作工程的方式谋利，后达成协议，由陈某出面操作工程，其直接获取利润。证明其知悉陈某承接工程的操作手法以及陈某获取利润的非法性。（3）陈某送150万元给黄某甲时，告知该款是黄某甲参与承接工程的利润分成。（4）收受150万元时，黄某甲主观上认识到该款是其与陈某共同操作工程的非法所得。综上，通过上述证据和事实可以认定，上诉人黄某甲在其当时所处环境下，其未必认识到该150万元系陈某送给李某甲夫的贿赂款，但其应当认识到该150万元系陈某通过操作工程获取的非法所得，其收受该款即属于掩饰、隐瞒犯罪所得的行为。上诉人黄某甲在本院庭审时所辩称该150万元是陈某送给其用于经营私房菜馆的赞助费与事实明显不符，本院不予采信。
本院认为，上诉人黄某甲明知是他人犯罪所得而予以收受，掩饰、隐瞒犯罪所得，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，依法应予惩处。上诉人黄某甲与李某甲夫之间没有共同受贿的犯罪故意，其未必认识到涉案150万元系陈某贿送给李某甲夫的贿赂款，客观上也未实施掩饰、隐瞒犯罪所得的性质和来源的行为，因此上诉人黄某甲不构成受贿罪，亦不构成洗钱罪。上诉人黄某甲虽主动投案，并在侦查阶段如实供述自己的罪行，但由于在原审法院及本院审理过程中对基本事实予以均翻供，本院依法不认定其构成自首。上诉人黄某甲独自收受犯罪所得，并未与他人构成共犯，故不属于从犯。上诉人黄某甲及其辩护人所提黄某甲构成自首、系从犯的辩解和意见于法无据，本院不予支持。但考虑到上诉人黄某甲主动投案，对于破获本案具有积极作用，且具有全额退赃情节，可对其酌情从轻处罚。辩护人所提对黄某甲从轻处罚的意见合理，本院依法予以采纳。综上，原判认定事实基本清楚，证据确实、充分，审判程序合法，惟定罪及适用法律有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第六十四条，《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决如下：
一、维持广东省广州市黄埔区人民法院（2015）穗黄法刑初字第567号刑事判决第二项，即被告人黄某甲退缴的赃款150万元予以没收，上缴国库。
二、撤销广东省广州市黄埔区人民法院（2015）穗黄法刑初字第567号刑事判决第一项，即被告人黄某甲犯洗钱罪，判处有期徒刑四年，并处罚金七万五千元。
三、上诉人黄某甲犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，监视居住二日折抵刑期一日，即从2014年8月20日起至2017年8月8日止。罚金自本判决生效之次日起十日内向原审法院缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 徐 兵
审判员 杨梅珍
审判员 庞美娟
二〇一六年十一月一日
书记员 宿腾飞
黄艳菲