江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁知民终字第55号
上诉人（原审原告）山东中录时空文化发展有限公司，住所地在山东省青岛市经济技术开发区香江路2号1栋4单元101室。
法定代表人张晶，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）南京中录时空云鼎网络服务有限公司，住所地在江苏省南京市高淳区淳溪镇华天商贸城102-105。
法定代表人蒯本军，该公司总经理。
委托代理人张军、崔杰，江苏维世德律师事务所律师。
上诉人（原审原告）山东中录时空文化发展有限公司（以下简称山东中录时空公司）因与被上诉人（原审被告）南京中录时空云鼎网络服务有限公司（以下简称南京中录时空云鼎公司）侵害商标权纠纷一案，不服南京铁路运输法院（2014）宁铁知民初字第90号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月27日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年11月18日公开开庭进行了审理。上诉人山东中录时空公司的法定代表人张晶、被上诉人南京中录时空云鼎公司的委托代理人张军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人山东中录时空公司原审诉称，其系第3735850号“中录时空”商标、第3737669号“中录”商标的注册人，两商标有效期分别自2005年11月7日至2015年11月6日和2005年12月28日至2015年12月27日。被上诉人于2013年3月12日以上诉人的“中录时空”商标为字号成立，侵犯了上诉人“中录时空”及“中录”商标的合法权益，经多次交涉未果，上诉人诉至法院请求判令：1、被上诉人立即停止侵犯“中录时空”、“中录”商标权及不正当竞争行为并赔偿上诉人损失人民币60000元；2、本案诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人南京中录时空云鼎公司原审辩称，上诉人山东中录时空公司涉案商标的核定使用商品类别与网吧服务不同，其保护范围不包括网吧服务。被上诉人经北京中录时空文化发展有限公司（以下简称北京中录时空公司）和江苏中录时空文化发展有限公司（以下简称江苏中录时空公司）的许可将“中录时空”作为工商字号善意使用，并不存在侵犯上诉人涉案商标权的故意。被上诉人是基于江苏省文化厅有关网吧连锁的统一规定才加盟并使用“中录时空”字号的，且网吧服务的核心在于其所处位置、服务品质以及消费者的消费能力等因素，与网吧的名称无关。山东中录时空公司未在网吧及相关行业中使用或以广告等形式推广过涉案商标，亦未在山东和江苏境内获得相关主管部门的批准开展网吧连锁业务，故不存在现实及可期待利益，被上诉人将“中录时空”作为字号使用不会损害山东中录时空公司的合法利益。综上，请求驳回上诉人的诉讼请求。
原审法院经审理查明：
上诉人山东中录时空公司成立于2003年6月，经营范围为一般经营项目：文化旅游项目开发；组织国内文化艺术交流活动；版权管理咨询服务；设计、代理、发布国内广告业务；企业管理咨询；企业形象策划；企业营销策划；商品展览展示服务；会议服务；庆典服务；数码技术、数字技术、计算机软件开发；集中监控工程、电器工程、计算机网络工程及配套工程安装、维修；计算机维修。（以上范围需经许可经营的，须凭许可证经营）。经工商行政管理总局商标局核准，其在第41类注册了第3735850号“中录时空”商标和第3737669号“中录”商标。第3735850号“中录时空”商标核定服务项目包括：教育；培训；组织竞赛（教育或娱乐）；组织教育或娱乐竞赛；组织文化或教育展览；安排选美竞赛；组织表演（演出）；收费图书馆；流动图书馆；组织体育比赛（截止）。注册有效期限自2005年11月7日至2015年11月6日。第3737669号“中录”商标核定服务项目包括：（在计算机网络上）提供在线游戏；夜总会；提供娱乐场所；健身俱乐部（截止）。注册有效限期自2005年12月28日至2015年12月27日。
被上诉人南京中录时空云鼎公司于2013年3月12日登记设立，名称为“南京中录时空云鼎网络服务有限公司”，许可经营项目为互联网上网服务。2011年4月5日，南京市涉互联网服务行业的相关行政管理部门在下发的《南京市推进网吧连锁管理工作方案》中明确要求“通过舆论引导、政策扶持，集中对单体网吧实行连锁化改造（以下简称“单改连”）……”。按照该工作方案，南京市高淳区的“单改连”联系公司为江苏中录时空公司。
案外人北京中录时空公司成立于2000年4月，经营范围包括许可经营项目互联网上网服务（限分支机构经营）。2003年2月19日，经文化部市场司复函，获准在全国范围内启动数字化工程试点工作。2003年5月29日，经江苏省文化厅批复，获准在江苏省南京、徐州、连云港、宿迁、淮安、盐城等6市开展“网吧”连锁经营等数字文化工程的试点工作；同年亦经云南省文化厅批复，获准在云南省开展网吧连锁经营等数字化工程的试点工作。2008年11月25日，经江苏省文化厅批复，获准在江苏全省范围内开展网吧连锁经营业务。2010年8月18日，被文化部认定为“全国网吧连锁企业”。在上述“全国网吧连锁企业”认定文件中，文化部要求北京中录时空公司切实落实“统一服务规范、统一财务管理、统一形象标识和统一计算机远程管理”的要求。
案外人江苏中录时空公司，成立于2007年9月，许可经营项目包括互联网上网服务、电子游戏娱乐（限分支机构经营）。2009年5月26日，经江苏省工商行政管理局核准，由原来的江苏茂盛文化产业发展有限公司变更为现企业名称。变更之前的企业为自然人控股有限公司，经营范围不包括互联网上网服务，变更后的企业为北京中录时空公司的全资子公司，经营范围中许可经营项目包括互联网上网服务，经江苏省文化厅核准可以在江苏省范围内开展网吧连锁经营。此后，该公司承接了北京中录时空公司在江苏省内开展的网吧连锁经营业务，并由其以“中录时空”的名义独立开展相关业务。
2009年开始，江苏省涉互联网服务行业的相关行政管理部门陆续下发系列文件，要求在江苏省内加强网吧连锁管理工作，具体表现为：实现总量调控，转变网吧发展方式，停止审批单体网吧，发展连锁经营……；将现有合法单体网吧改造成连锁公司加盟店或直营门店；在网吧连锁经营企业总部的统一管理下，按照连锁经营的组织规范，以“统一经营方针、统一服务规范、统一财务管理、统一形象标识、统一计算机远程管理和统一法定代表人”的形式开展经营活动。
以上事实，有第3735850号“中录时空”商标注册证、第3737669号“中录”商标注册证，市函（2003）26号函、文市函（2010）1802号批复、苏文市（2003）28号批复、苏文市（2003）57号批复、云文市（2003）23号批复、苏文市（2008）57号批复、苏文规（2009）1号通知、苏文市（2009）79号批复、苏文市（2009）93号批复、江苏省工商行政管理局（2009）第05250011号公司准予变更登记通知书、江苏省文化厅情况说明、苏文市（2010）34号通知、京中文发（2011）012请示等文件，江苏省文化厅情况说明，上诉人、被上诉人、北京中录时空公司、江苏中录时空公司的工商登记资料等主体资格及其网络文化经营许可证等材料，当事人陈述等在案佐证。
上诉人山东中录时空公司为了证明涉案“中录时空”商标已经使用于网吧服务行业，向原审法院提交了其与案外人泰安市泰山区中录时空开心乐园网吧签订的《商标使用合同》，以及后者的工商登记资料各一份。被上诉人对上述证据的真实性存有异议，但未提供反驳证据。原审法院认为，从该证据形式来看，只能证明泰安市泰山区中录时空开心乐园网吧在名称中使用了“中录时空”字样，而不能证明该网吧在具体的服务过程使用了“中录时空”商标标识，故对上诉人的相应证明目的不予支持。
原审法院归纳的案件争议焦点是：1、被上诉人使用“中录时空”企业字号是否构成对上诉人涉案商标权的侵犯及不正当竞争；2、被上诉人是否应当承担上诉人所诉请的民事责任。
原审法院认为：
一、被上诉人使用“中录时空”企业字号未侵犯上诉人涉案商标权
上诉人山东中录时空公司是第3735850号“中录时空”商标和第3737669号“中录”商标的注册人，依法享有该商标的专用权，但其保护范围应当以核准注册的商标和核定使用的商品为限。从涉案“中录时空”商标核定服务项目来看，与诉争的网吧服务既不相同也不类似，故被上诉人使用“中录时空”企业字号不会侵犯上诉人第3735850号“中录时空”商标权。从涉案“中录”商标的核定服务项目来看，与诉争的网吧服务并不相同，且从被上诉人对“中录”字样的使用情况来看，只是在企业名称中进行了使用，上诉人并未举证证明被上诉人在网吧服务中对其“中录”商标进行了标识性使用。考虑到涉案“中录”商标的知名度、网吧服务行业的特殊性、相关公众对网吧服务的普遍认知等因素，被上诉人在企业名称中使用“中录”字样并未构成商标法意义上的突出使用，亦不会使相关公众产生误认，故被上诉人对“中录”字样的使用未构成对上诉人第3737669号“中录”商标权的侵犯。
二、被上诉人使用“中录时空”企业字号未构成不正当竞争
注册商标和企业名称均是依照相应的法律程序获得的标志性权利，依照相应法律受到相应的保护。被上诉人南京中录时空云鼎公司在企业名称中使用“中录时空”字样是按照网吧行业行政管理部门关于网吧连锁经营的相关要求而作出的具体回应，该行为属于正常的市场行为，并不违背诚实信用原则，亦不违反公认的商业道德。此外，北京中录时空公司自2000年成立，2003年即已获准在全国范围内开展网吧连锁经营业务，同年获准在江苏省、云南省等地域范围内开展网吧连锁经营；2009年，江苏中录时空公司作为北京中录时空公司的全资子公司依法成立并承继了其母公司在江苏省范围内的网吧连锁经营业务。在此期间，尚无证据证明上诉人的“中录时空”商标、“中录”商标已在网吧服务行业中进行过实质性使用，且获得了相关公众的认知与认可。故此，被上诉人在企业名称中使用“中录时空”字样不具有攀附上诉人涉案商标信誉的主观故意或过失，不会造成相关公众对涉案网吧服务来源的误认，不会对上诉人的商标信誉造成任何不良影响，亦不会侵害上诉人的其他商标利益，其行为并不构成不正当竞争。
综上，上诉人所诉称的被上诉人侵害涉案商标权及不正当竞争行为均不能成立，其要求被上诉人承担相应民事责任的诉请不能得到支持。据此，依照《中华人民共和国商标法（2001修正）》第五十一条、第五十二条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条、第十四条、《最高人民法院﹤关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释﹥》第一条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回山东中录时空公司的诉讼请求。案件受理费人民币1300元，由山东中录时空公司承担。
山东中录时空公司不服一审判决，在法定期限内向本院提出上诉，其上诉请求为：1、依法撤销（2014）宁铁知民初字第90号民事判决；2、依法判令南京中录时空云鼎公司立即停止侵权行为并赔偿上诉人60000元；3、本案上诉费用及一审诉讼费由被上诉人承担。其主要上诉理由为：1、原审法院认定事实错误。首先，原审法院认定上诉人虽然与案外人签订了《商标使用合同》，但不能证明案外人具体使用了“中录时空”的商标标识，因而对上诉人的证明目的不予支持。上诉人认为该证据已证明了上诉人的主张，案外人是否具体使用并不影响上诉人对中录时空商标的使用，原审法院对此不予支持不符合逻辑，应予纠正。其次，原审法院认为涉案“中录”商标的核定服务项目与诉争的网吧服务并不相同，该认定缺乏依据。网吧服务在《国民经济行业分类》国家标准（GB／T4754-2011）中被明确归类为“R文化、体育和娱乐业”（85-89类）中的第89类娱乐业，且国家工商行政管理总局商标局根据国民经济行业分类将注册商标的41类也归类为教育文娱类（其中包含娱乐业）。上诉人所持的“中录”注册商标为第41类，其核准的服务项目是（在计算机网络上）提供在线游戏、夜总会、提供娱乐场所、健身俱乐部；而网吧服务属于娱乐业，因而上诉人所持有的“中录”商标的核定服务项目与网吧服务相同。再次，原审法院认为被上诉人在企业名称中使用“中录时空”是按照管理部门关于网吧连锁经营的相关要求而作出的具体回应，属于正常的市场行为，并不违背诚实信用原则，亦不违反公认的商业道德。该事实认定毫无逻辑且没有法律依据。文化部、江苏省文化厅在连锁经营的行政文件载明要求“六统一”、“四统一”，根据其中“统一标识”的要求，连锁加盟商必须具备自有注册商标，因此，被上诉人在加盟时应核实上层经营商是否具备注册商标专用权。在上层经营商没有注册商标权的情况下，被上诉人在其企业名称中使用上诉人合法持有的“中录时空”注册商标并非正常行为。原审法院认定被上诉人在企业名称上使用与上诉人的注册商标相同的字样并未构成突出使用，该认定存在问题，偏袒被上诉人。同时，原审法院认为上诉人未实质使用“中录时空”、“中录”商标，被上诉人在企业名称中加以使用不会侵害上诉人的注册商标利益，故不构成不正当竞争；该认定显然是适用新商标法，而原审法院是依据《中华人民共和国商标法（2001）修正》作出判决，从而存在问题。2、原审法院适用法律错误。原审法院依据《中华人民共和国商标法（2001）修正》第五十一条、第五十二条、《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第二条、第五条、第十四条、《最高人民法院（关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释）》第一条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定做出判决，上诉人认为原审法院基于对事实的错误认定，导致适用法律错误。
南京中录时空云鼎公司二审答辩称：1、上诉人在原审中提交的《商标使用合同》缺乏真实性，无法证明上诉人实际使用过“中录时空”或“中录”商标；同时该合同中并未约定许可费数额，因而该合同系上诉人与他人串通而订立、没有任何实质性权利义务或履行内容的无效协议。2、网吧服务与涉案注册商标的服务并不相同或类似。首先，《互联网上网服务营业场所管理条例》（国务院令第363号）作为网吧服务行业的专项法律法规，对网吧行业的定性和行为起着界定和调整的作用；该条例可证明网吧行业有专项管理条例规范，不属于《娱乐场所管理条例》调整范畴。其次，该条例第二条规定：“互联网上网服务营业场所是指通过计算机等装置向公众提供互联网上网服务的网吧、电话休闲室等营业性场所”，该条规定说明，网吧行业属于服务业范畴。再次，涉案“中录”注册商标核准服务项目中的“（在计算机网络上）提供在线游戏”保护范围所指向的对象应当是从事网络游戏开发制作和运营的主体，而非《互联网上网服务营业场所管理条例》所定义的网吧。3、被上诉人在行政管理主管机关的要求下，经授权善意使用“中录时空”作为企业字号，并未侵犯上诉人的相关权利。上诉人既未获得江苏省文化厅关于开展网吧连锁经营业务的特许，也从未在江苏地区开展任何业务，更未在江苏地区为“中录”或“中录时空”商标品牌进行过任何宣传推广活动或是获得任何营业收入。本案发生之前双方没有任何业务往来，上诉人也没有通过任何方式告知被上诉人所谓侵权事实；上诉人的行为已超出了商标法保护商标权利人合法权益的范畴，其维权目的并非保护自身的商标权，而是仅凭一张商标权证用以获取非法利益。据此，被上诉人请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。
本案的争议焦点为：一、被上诉人的行为是否侵犯了上诉人涉案注册商标专用权；二、被上诉人的行为是否构成上诉人诉称的不正当竞争行为。
上诉人山东中录时空公司在二审中提交了以下证据：1、《中国录音录像出版总社“中录”商标异议申请书》；2、山东中录时空公司《答辩书》；3、《国民经济行业分类》（GB／T4754-2011）打印件（部分）；4、《类似商品和服务区分表》打印件（部分）；5、《互联网上网服务营业场所管理条例》打印件（部分）及案外人山东中鲁时空数字技术传播有限公司2011年度《文化市场连锁经营机构基本情况年报》打印件；6、《商业特许经营管理办法》（试行）及《商业特许经营管理条例》打印件（部分）；7、《江苏中录时空文化发展有限公司直营店建设及合作经营管理协议》复印件。
被上诉人在二审中未提交新证据。
被上诉人对上诉人提交的证据，发表质证意见如下：对证据1、2，认为无法核实，对其真实性不予认可，但对其所涉异议商标权证的效力予以认可；对证据3、4、6及证据5中的《互联网上网服务营业场所管理条例》的真实性无异议，对关联性有异议，认为其不能证明网吧服务与涉案注册商标构成相同或类似服务，同时网吧连锁亦不同于《商业特许经营管理条例》中规定的特许经营；对于证据5中的山东中鲁时空数字技术传播有限公司2011年度《文化市场连锁经营机构基本情况年报》的真实性有异议；对于证据7认为与本案无关，不予认可。
本院认为：证据1、2为原件，对其真实性予以认定，对其关联性结合本案情况综合予以认定。对于证据5中的《文化市场连锁经营机构基本情况年报》，对其关联性不予认定。对于证据7，因其为复印件，对其真实性、关联性不予认定。对于证据3、4、6及证据5中的《互联网上网服务营业场所管理条例》，因其为规范性文件，本院将根据本案情况，综合判断其能否适用。
上诉人、被上诉人对原审法院查明的事实均无异议。本院对双方当事人无异议的事实予以确认。
本院另查明：
江苏省文化厅于2008年11月25日下发的苏文市（2008）57号《关于同意北京中录时空文化发展有限公司在我省开展网吧连锁经营业务的批复》中载明，“……三、要严格按照《商业特许经营管理办法》（商务部令2004年第25号）有关规定，遵守自愿、公平、诚实、信用的原则在我省开展网吧连锁业务。”
在二审庭审中，上诉人明确其依据《反不正当竞争法》第二条、第五条第（一）、第（三）项及最高人民法院《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（法发（2009）23号）第10条之规定，主张被上诉人实施了不正当竞争行为。对于使用“中录时空”、“中录”字样的原因，上诉人的解释是，其是山东的公司，“录”和“鲁”是一样的，已经有一个公司用了“鲁”，“录”和“鲁”在拼音中排列靠近，所以就选了“录”，没有其他理由。
以上事实，有苏文市（2008）57号《关于同意北京中录时空文化发展有限公司在我省开展网吧连锁经营业务的批复》、当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
一、被上诉人的行为未侵犯上诉人涉案注册商标专用权
根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项之规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。据此，被上诉人如将与涉案“中录时空”、“中录”注册商标相同或相近似的文字作为企业字号，在类似商品或服务上突出使用，并使相关公众产生误认的，方构成侵犯注册商标专用权。
（一）被上诉人未侵犯涉案“中录时空”注册商标专用权。
被上诉人在其企业名称中使用的“中录时空”文字，与涉案“中录时空”注册商标属于相同文字，本院对此予以确认。但第3735850号“中录时空”注册商标核定服务项目为教育、培训、组织竞赛（教育或娱乐）、组织教育或娱乐竞赛、组织文化或教育展览、安排选美竞赛、组织表演（演出）、收费图书馆、流动图书馆、组织体育比赛（截止），而被上诉人的营业范围及实际经营业务均为提供互联网上网服务。由以上事实可知，涉案“中录时空”核准服务项目并不包含提供互联网上网服务，提供互联网上网服务与上述服务内容亦不相同。同时，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十二条之规定，以相关公众的一般认识而言，涉案“中录时空”注册商标核准服务项目与提供互联网上网服务在服务目的、内容、方式上均存在较大差异，因此亦不构成类似服务。因被上诉人使用“中录时空”提供的服务与涉案“中录时空”注册商标的核准服务项目既不相同也不类似，故被上诉人未侵犯涉案“中录时空”商标的注册商标专用权。
上诉人在二审庭审中主张，涉案“中录时空”注册商标核准服务属于《类似商品与服务区分表》41类，与提供互联网服务属于同一大类，涉案“中录时空”注册商标核准服务项目中的教育、培训、组织竞赛（教育或娱乐）、组织教育或娱乐竞赛等项目与被上诉人的服务类别构成类似服务。对此本院认为，首先，《类似商品和服务区分表》仅可作为判断类似服务的参考，并非判断类似服务的唯一标准；其判断标准仍应以相关公众普遍认识的服务目的、内容、方式、对象等为依据。其次，基于互联网络内容的多样性、丰富性，相关公众可以利用被上诉人提供的互联网服务实现多种目的，享受教育培训、娱乐竞赛等多种服务，但上述服务并非被上诉人直接提供、组织，而是相关公众根据自身特定需要，通过互联网自行获取的、因人而异的具体服务，因而不应认定提供互联网服务与涉案“中录时空”注册商标核准服务属于同一种服务或类似服务。对于上诉人这一主张，本院不予采纳。
上诉人在其上诉请求中还主张，原审判决认定其与案外人泰安市泰山区中录时空开心乐园网吧签订的《商标使用合同》不能证明其已实际使用了涉案“中录时空”注册商标，及被上诉人在企业名称及店招门头上使用“中录时空”字样并未构成突出使用，均存在错误。对此本院认为，服务商标的使用是指将服务商标用于实际商业活动，比如将服务商标标明在服务场所内外，或使用于和服务有联系的宣传资料、广告上，而上诉人提交的《商标使用合同》本身尚不足以证明“中录时空”注册商标以上述方式使用于实际商业经营活动之中。最重要的是，因提供互联网服务与涉案“中录时空”注册商标核准服务既不相同也不类似，因此无论《商标使用许可合同》的履行情况如何，上诉人的上诉请求均不能成立。
（二）被上诉人未侵犯涉案“中录”商标的注册商标专用权。
1、被上诉人在类似服务上使用了与涉案“中录”商标近似的“中录时空”文字。
被上诉人在其企业名称中使用的“中录时空”文字，与涉案“中录”商标文字近似，本院予以确认。第3737669号“中录”商标核定服务项目为（在计算机网络上）提供在线游戏、夜总会、提供娱乐场所、健身俱乐部（截止）。上诉人主张，在《国民经济行业分类》国家标准（GB／T4754-2011）中，“网吧活动”为8913类，位于“R文化、体育与娱乐业”项下，属于89类“娱乐业”中的891类“室内娱乐活动”。同时，《类似商品与服务区分表》第4105类“文娱、体育活动的服务”中，包含涉案“中录”注册商标核准服务项目的“提供娱乐场所410084”、“在计算机网络上提供在线游戏410094”等服务。根据以上文件，上诉人认为涉案“中录”注册商标核准服务项目中的（在计算机网络上）提供在线游戏、提供娱乐场所等服务与提供互联网服务构成相同服务。本院认为，《类似商品与服务区分表》、《国民经济行业分类》国家标准（GB／T4754-2011）仅可作为判断类似服务的参考，并非唯一标准。提供在线游戏、提供娱乐场所与提供互联网服务场所尚存在一定区别，不应认定为属于同一种类型的服务；但因网吧经营在服务场所、内容、对象上与提供在线游戏、提供娱乐场所等服务有一定重合，相关公众可能认为其存在一定联系，故本院认定其为类似服务。但即便构成类似服务，被上诉人的行为仍需满足突出使用及导致相关公众误认等要件，方构成侵犯涉案“中录”商标的注册商标专用权。
2、被上诉人使用“中录时空”文字未构成突出使用，亦不易使相关公众产生误认。
在认定被上诉人使用“中录时空”文字是否容易造成误认时，应综合考虑涉案“中录”商标的知名度、相关标识使用的历史与现状、被控侵权人的意图、网吧服务行业的特殊性、相关公众对网吧服务的普遍认知等因素。首先，现有证据尚不足以证明涉案“中录”注册商标在相关公众中的知名度。上诉人提供的《商标使用合同》中许可使用的商标为“中录时空”，并不能证明涉案“中录”注册商标的实际使用情况及知名度。上诉人虽陈述其在山东泰安地区发展了173家加盟网吧，但除上述《商标使用合同》外，上诉人并未提供相关证据予以证明。故本院认为，现有证据不足以证明涉案“中录”注册商标已在网吧服务行业中进行实质性使用，且获得了相关公众的认知与认可。其次，根据已经查明的事实可知，被上诉人使用“中录时空”文字，具有合法的授权来源与政策依据，其授权来源为2000年成立的案外人北京中录时空公司的字号，其政策依据为江苏省网吧行业行政管理部门关于网吧连锁经营的相关要求。北京中录时空公司在2003年即已获准在全国范围内开展网吧连锁经营业务，同年获准在江苏省、云南省等地域范围内开展网吧连锁经营，其成立时间与开展网吧连锁经营的时间均早于涉案商标注册时间。2009年，江苏中录时空公司作为北京中录时空公司的全资子公司依法成立并承继了其母公司在江苏省范围内的网吧连锁经营业务。据此，被上诉人使用“中录时空”字号，系为了回应相关管理部门“统一服务规范、统一财务管理、统一形象标识和统一计算机远程管理”的管理要求，并不具有刻意攀附涉案注册商标的意图。
再次，网吧服务行业具有较强的地域性，相关公众在消费时更多考虑的是交通便利程度、店堂环境、硬件配置、价格水准等因素，网吧的具体字号、企业名称并非相关公众选择服务的主要参考因素；上诉人亦陈述其并未在江苏省内进行过商标使用许可，也未实际提供互联网服务或开展网吧连锁经营。因此，相关公众产易对服务来源产生误认。
上诉人在上诉请求及二审庭审中主张，根据2008年11月25日江苏省文化厅苏文市（2008）57号文件要求，北京中录时空公司应严格按照《商业特许经营管理办法》（商务部令2004年第25号）有关规定，遵守自愿、公平、诚实、信用的原则开展网吧连锁业务。根据该《商业特许经营管理办法》相关规定，北京中录时空公司作为特许者，应具有注册商标，而该公司并不具备“中录时空”、“中录”等注册商标；因而被上诉人在加盟过程中未尽到注意义务，从而具有非法意图。本院认为，北京中录时空公司开展互联网服务连锁经营服务符合法规与政策要求，被上诉人并不具有非法意图。理由是：上述江苏省文化厅文件所引述的《商业特许经营管理办法》（商务部令2004年第25号）已为商务部2008年1月29日施行的《商务部关于废止和宣布失效六个规章的决定》所废止；根据2007年5月1日起施行的《商业特许经营管理条例》第三条规定，商业特许经营系指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。据该条例之规定，北京中录时空公司只需拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源中的任意一项，即可开展特许经营活动，该条例并不要求其必须具备注册商标并据之开展特许经营活动。同时，北京中录时空公司、江苏中录时空公司的经营范围中均包括互联网上网服务（限分支机构经营）的许可经营项目，也经相关管理部门准许获得了在江苏省内开展连锁网吧经营的资质，并连续多年实际在江苏省开展了网吧连锁经营活动。据此，足以认定被上诉人使用“中录时空”、“中录”文字具有正当来源与合法意图，对上诉人这一上诉请求，本院不予支持。
综上，被上诉人对“中录时空”文字的使用不会构成相关公众的误认，故不构成对涉案“中录”注册商标专用权的侵犯。
二、被上诉人的行为不构成上诉人诉称的不正当竞争行为
《反不正当竞争法》第二条规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。”根据第五条第（一）项、第（三）项之规定，经营者不得采用假冒他人的注册商标，或擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品的不正当手段从事市场交易，损害竞争对手。因上诉人主张被上诉人的行为违反了《反不正当竞争法》第二条的基本原则与第五条第（一）项、第（三）项禁止仿冒的具体规定，故本院将先确认被上诉人的行为是否违反具体的禁止仿冒规定条款，若被上诉人未违反该等规定，再行确认其行为是否违反基本原则条款。
（一）被上诉人未实施假冒涉案注册商标的行为。
上诉人主张被上诉人实施了《反不正当竞争法》第五条第（一）项规定的、假冒他人注册商标的行为，据前述认定，因被上诉人的行为并未侵犯涉案注册商标的专用权，故其不构成《反不正当竞争法》第五条第（一）项规定的假冒他人注册商标的行为。
（二）被上诉人未实施仿冒他人企业名称的行为。
根据《反不正当竞争法》第五条第（三）项之规定，被上诉人需存在攀附故意，使用上诉人企业名称且引人误认，方构成不正当竞争行为。本院认为，被上诉人的行为不符合上述要件，理由为：首先，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条之规定，企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的外国（地区）企业名称，应当认定为《反不正当竞争法》第五条第（三）项规定的“企业名称”；具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为《反不正当竞争法》第五条第（三）项规定的“企业名称”。本案中，被上诉人在企业名称中使用的“中录时空”仅为上诉人的字号，而非上诉人的企业名称。上诉人在本案中亦未提交证据证明其企业名称或“中录时空”字号在网吧行业中具有一定市场知名度、为相关公众所知悉，故被上诉人使用“中录时空”文字不构成对上诉人企业名称的使用。其次，被上诉人使用“中录时空”具备正当授权来源与政策依据，并不具有主观上的攀附故意。再次，因网吧服务具备较强的地域性，上诉人亦陈述其并未在江苏省内进行过商标使用许可，也未实际提供互联网服务或开展网吧连锁经营，被上诉人使用“中录时空”字号尚不足以引起误认。据此，本院认为，根据现有证据，被上诉人未实施仿冒他人企业名称的行为。
（三）被上诉人的行为未违反《反不正当竞争法》第二条规定的基本原则。
根据《反不正当竞争法》第二条之规定，《反不正当竞争法》所禁止的行为，是违反诚实信用与公平原则、有悖公认商业道德、扰乱正常市场秩序、具备主观恶意的经营行为。而本案中，被上诉人在企业名称中使用“中录时空”字样，具有合法授权来源，亦是为了回应相关管理部门“统一服务规范、统一财务管理、统一形象标识和统一计算机远程管理”的管理要求。被上诉人实施该等行为并不具有主观攀附恶意，未违背诚信原则与商业道德；同时，因上诉人此前在江苏省并未展开涉案注册商标的使用许可与网吧连锁经营业务，故被上诉人的行为亦未扰乱正常市场秩序。据此，本院认为，被上诉人的行为并未违反《反不正当竞争法》第二条规定的基本原则。
综上所述，上诉人山东中录时空公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。原审判决认定事实基本清楚，虽在认定类似服务或近似商标上不够准确，但判决结果正确，应予维持。对于原审判决的法律适用问题，因上诉人在二审中方明确依据《反不正当竞争法》第二条、第五条第（一）项、第（三）项主张被上诉人实施了相应不正当竞争行为，故原审判决适用的《反不正当竞争法》第二条、第五条、第十四条应调整为第二条、第五条第（一）项、第（三）项。据此，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条第（一）项、第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、《商业特许经营管理条例》第三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十二条、《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费1300元，由上诉人山东中录时空公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 斌
代理审判员 雒 强
代理审判员 吴秋实
二〇一四年十二月十六日
书 记 员 卢 蓓