黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑10民终1222号上诉人（原审被告）：中交第一航务工程局有限公司，住所地天津港保税区。法定代表人：毛元平，董事长。委托诉讼代理人：孙键，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：董建春，男，1975年2月18日出生，汉族，住黑龙江省牡丹江市西安区。委托诉讼代理人：徐亮，黑龙江曦晖律师事务所律师。原审被告：刘向斌，男，1980年３月１日出生，汉族，住黑龙江省牡丹江市阳明区。委托诉讼代理人：姜惠琳，黑龙江正泰律师事务所律师。原审被告：姜春洁，男，1969年6月6日出生，汉族，住山西省晋中市。原审被告：江苏汉宇建筑有限公司，住所地江苏省溧阳市。法定代表人：潘永华，总经理。委托诉讼代理人：夏志勇，江苏顺邦律师事务所律师。上诉人中交第一航务工程局有限公司（简称中交一航局）因与被诉人董建春、原审被告刘向斌、姜春洁、江苏汉宇建筑有限公司（简称汉宇公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市阳明区人民法院（2015）阳民初字第456号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年11月9日立案后，依法组成合议庭，于2017年12月5日公开开庭审理了此案，上诉人的委托诉讼代理人孙键、被上诉人董建春及其诉讼代理人徐亮、原审被告刘向斌的委托诉讼代理人姜慧琳、原审被告江苏汉宇建筑有限公司的委托诉讼代理人夏志勇到庭参加诉讼，原审被告姜春洁经合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。中交一航局上诉请求：1.请求撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.本案侵权行为地是山西省朔州市平鲁区。根据《民事诉讼法》的相关规定，应由朔州市平鲁区人民法院或临汾市尧都区人民法院或天津市滨海区人民法院管辖。2.本案被上诉人的隶属关系明确，依法应由雇主承担赔偿责任。从被上诉人的诉状可见，其是受刘向斌雇佣，案发当日，受刘向斌指派外出期间发生车祸造成损害事实。经过一审审理可见，被上诉人车祸是发生在从内蒙古徐家湾的另外一个刘向斌的工地返回山西的途中。按照《侵权责任法》第35条和《人损解释》第11条的规定，应由雇主刘向斌承担赔偿责任。3.一审法院认定的上诉人与江苏汉宇的分包合同没有实际履行，有违事实。一审时上诉人提交了与江苏汉宇于2011年7月20日签订的建设工程施工分包合同，且提交了在工程施工过程中，上诉人向江苏汉宇支付工程款的付款凭证，分包合同关系明确。法院认定上诉人直接向姜春洁支付工人工资的情形缺乏事实依据。姜春洁、刘向斌没有提交从上诉人处支取劳动工资的证据，何以认定刘向斌是上诉人的内部管理人员。关于架子队模式，按照国家铁路建设相关文件精神，各铁路施工方应推行架子队管理模式，上诉人在施工中，为应对上级主管部门的检查，也是在形式上按照架子队的模式管理，但实际仍按照分包管理模式实施。关于上诉人提交的2013年11月25日与江苏汉宇的《工程预结算单》，刘向斌虽然是代表架子十六队对工程量进行的签订，但结算单首页明确载明，协作队伍为江苏汉宇，且前后的工程量核对一致，并无出入。如果是上诉人自行组织施工，也不需要与架子十六队签认《工程预结算单》。更何况一审法院认定刘向斌的签字非本人所签，那何以认定《工程预结算单》的效力问题。一审中，被上诉人提交的《路基施工协议》明确约定，姜春洁将工程转包给了被上诉人，如果按照一审法院认定，上诉人是自行组织施工，那何来转包行为。4.被上诉人未提供《道路交通事故认定书》，存在故意隐瞒事实的嫌疑。据被上诉人所称，案发时是其本人驾车，但一审并未提供《道路交通事故认定书》，根据《侵权责任法》第35条的规定，本案应根据事故认定，明确雇主和雇员的过错比例，一审法院没有对该事实认定，直接进行责任比例划分，违背客观公正原则。5.2013年《最高人民法院关于雇员人身损害标准评定伤残的回复》中规定，雇员从事雇佣活动中遭受人身损害，若不属于《工伤保险条例调整》的劳动关系和工伤保险范围，在进行伤残程度评定是，可参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》等国家标准。本案《司法鉴定意见书》参照的标准有违法律规定。6.赔偿金额有误，计算存在累加重复情形。一是被上诉人在北京住院期间的诊疗记录载明了护理人数，法院判决与其相矛盾；二是在北京住院期间的医疗费用仅体现的是预缴费用，而不是实际发生的费用；三是北京酒店住宿单的单据中也未体现房客与被上诉人的任何信息；四是北京与哈尔滨两地租房的期限存在明显的重复问题，不应累加计算;五是被上认的诉求金额为2669362.5元，一审法院认定上诉人承担70%，应为1868553.75元。被上诉董建春答辩称，一审认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告刘向斌答辩称，刘向斌不是董建春真正的雇主，一审判决事实清楚，适用法律正确。原审被告姜春洁未答辩。原审被告汉宇公司答辩称，一审判决汉宇公司不承担赔偿责任，是正确的，上诉人的上诉理由是否成立，由二审法院依法认定。董建春向一审法院起诉请求：1.判令被告刘向斌赔偿原告医疗费、交通费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被抚养人生活费、后续治疗费用、康复费用、医疗及护理依赖费用、精神抚慰金等费用。请求金额暂定300000元,待鉴定后再予以具体明确；2.判令其他二被告与刘向斌承担连带赔偿责任；3.本案所发生的一切费用由三被告共同承担。一审法院认定事实：2010年6月8日，被告中交一航局与太原铁路局签订新建山西中南铁路通道瓦塘至汤阴（含）段站前工程施工总价承包合同，签约合同价2678752507元，工期为1634天。2011年7月20日，被告中交一航局山西中南部铁路通道ZNTJ－8项目经理部二分部与被告汉宇公司签订DK357路基工程（山西中南部铁路通道ZNTJ－8标二分部四工区路基工程）建设工程施工分包合同，合同约定开工日期为2011年7月1日或以中交一航局山西中南部铁路通道ZNTJ－8项目经理部二分部书面的开工通知为准，竣工日期为2011年12月31日。签约合同价为12340914元。但是，该合同没有实际履行，由被告中交一航局自行组织架子队施工，刘向斌具体负责组织十六架子队的施工人员施工，受姜春洁监督和管理，并由姜春洁从中交一航局领取款项通过刘向斌向工人发放工资。在施工期间，刘向斌为姜春洁打收条的款项具体数额为3710167.9元。为了加快施工进度，2013年9月22日，姜春洁与刘向斌签订DK357区间路基施工协议。2014年1月6日，姜春洁与刘向斌签订结算证明，双方确定刘向斌承包姜春洁的中交一航局中南铁路通道DK357区间路基工程，已全部完工，经双方协议一致无异议。姜春洁应付刘向斌工程款及现场施工人工资2770000元整。现已全部结清，双方确认无争议，工程质量无争议，工程款无争议，工人工资全部结清。刘向斌与中交一航局中南铁路通道项目部以及姜春洁再无任何债务纠纷。为了刘向斌工作方便，2012年10月5日，姜春洁与刘向斌签订车辆使用协议，姜春洁将自有的晋K－H81**号皮卡车无偿交付给刘向斌使用。原告是刘向斌代中交一航局临时招募的人员，2013年10月2日，刘向斌指派原告驾驶车牌号为晋KH81**号长城皮卡车，从内蒙工地向山西工地调运人员和设备，在途经山西省朔州市平鲁区高石庄乡白虎村时，车辆发生侧翻，导致原告颈髓损伤伴高位截瘫。原告受伤后，先后在平鲁医院、山西医科大学第二医院、北京市红十字会诊抢救中心等医院进行救治。原告住院天数合计267天，花费医疗费300167.16元。经司法鉴定，原告伤残达1级，误工损失日12个月，护理期间为2人护理至评残日，原告需要2人护理依赖。原告如发生坠积性肺炎，泌尿行感染等需要医疗依赖，费用实际发生为准。根据原告高位截瘫伤情，需应用开塞露通便，每月30元，原告高位截瘫伤情，残后需多功能床1张，多功能床垫1个及防褥疮床垫合计为3000元人民币。需要轮椅1辆，价格1000元，每5-10年更换一次。需要纸尿垫每月200元，辅助男性接尿袋100元人民币，根据伤情伤后6个月含蛋白质高、含钙高、含铁高的半流质食物。花费鉴定费3900元。一审法院认为，本案的争议焦点问题是：原告因在运送人员设备途中发生事故受伤，造成的经济损失应当获得赔偿的数额是多少；承担赔偿责任的主体如何确定，在确定承担赔偿责任的主体后，赔偿的比例如何确定。对DK357路基工程，被告中交一航局按照架子队的管理模式进行施工。关于架子队，根据百度网及中交一航局网上公示的内容显示，架子队是铁路工程建设项目施工现场的基层施工作业队伍，是隶属施工企业内部管理，参加施工企业内项目和社会施工承包的专业化施工作业队。架子队的构成：一是每个队组建若个施工工班，施工人员由领工员在社会上招聘；二是内部张榜竞聘架子队队长，由竞赛后的队长组建架子队。在实际施工过程中，铁路施工单位依旧是由施工单位组建项目部，项目部下面设作业队。所有项目经费最终还是由施工单位负责。通过一审法院对各方当事人提交的证据的认定，姜春洁、刘向斌等人的行为不符合转包、分包施工或挂靠施工的特征，更符合职务行为的特征。即刘向斌在姜春洁的管理下直接为被告中交一航局施工。原告是刘向斌代中交一航局从社会上招集的人员，并且贯彻落实“从哪里来，到哪里去”就地消化的人员管理模式。其与中交一航局并不应当受到劳动合同法的限制，即原告与被告中交一航局之间不存在事实劳动关系。又因，公司企业与个人之间不能存在劳务关系，因此，本案的案由应定为生命权、健康权、身体权为宜。原告是在为被告中交一航局工作期间受伤，被告中交一航局应当对原告因伤造成的经济损失承担赔偿责任。原告受伤是其自行驾驶车辆侧翻导致其受伤，不排除有其他突发情况。但是，其自身没有完全尽到安全注意义务，也是发生事故的原因之一。因此，可以减轻被告中交一航局的赔偿义务。考虑到原告已经高位截瘫，已失去劳动能力和生活自理能力，有未成年的子女需要抚养，有年迈的父母需要赡养。综合以上因素。本院酌定，由被告中交一航局承担70%的赔偿责任。关于诉讼时效，原告受伤后至向本院提起诉讼前，一直向刘向斌等人主张权利，对此，刘向斌予以认可。因此，本案并没有超过诉讼时效。原告的经济损失数额如下：医疗费300167.16元；残疾赔偿金484060元（24203.00元/年×20年×100%）；误工费62382元(3119.10元/月×20月);评残前护理费260053.12元（137.74元/日×2×944天），评残后护理费2011000(50275.00元/年×2人×20年);开塞路通便费用7200元(30.00元×12×20年);多功能床及防褥疮床垫费用,按照每7年更换一次,保护20年,约需要更换3次，价值9000元；轮椅费用按照每7年更换一次，保护20年约需要更换3次费用3000元；纸尿垫费用48000元（200.00元/月×12月×20年）;接尿袋费用24000元(100.00元/月×12月×20年);营养费参照住院伙食费标准进行计算,计18000元(100元/日×180日);住院伙食补助费26700元(100元/日×267日);交通费酌定支持3000元;护理人员住宿费酌定支持20000元;被抚养人生活费68608元(17152.00元/年×8年÷2)；精神抚慰金本院酌定支持20000元。以上合计3365170.28元。被告中交一航局负担2355619.2元。司法鉴定费3900元。由被告中交一航局负担2730元。综上。被告中交一航局赔偿原告各项经济损失2355619.2元。司法鉴定费3900元，由被告中交一航局负担2730元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第六项“承担侵权责任的方式主要有：（六）赔偿损失；”、第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”、第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”、第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”、第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”、第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。”、第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”、第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。”、第二十六条“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。”、第二十八条“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”、第三十五条“本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”、九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”、九十二条“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。”之规定，判决：1.被告中交第一航务工程局有限公司赔偿原告董建春各项经济损失2355619.2元；2.驳回原告董建春其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28154.9元（未预交，在执行回款中收回），由被告中交第一航务工程局有限公司负担24845.72元，原告董建春负担3309.18元；司法鉴定费3900元，由被告中交第一航务工程局有限公司负担2730元，由原告董建春负担1170元。本院二审期间，上诉人及被上诉人均未提供证据。本院对一审认定的事实予以确认。另查明，2010年6月5日，山西中南铁路通道公司作为建设单位接受上诉人对新建山西中南部铁路通道瓦塘至汤阴东（含）段站前项目ZNTJ—8标段的施工投标，并于同年6月8日双方签订该标段的工程总价承包合同。2011年7月20日，上诉人将该标段DK357+309.2-DK357+686.27的路基工程分包给江苏汉宇建筑有限公司，双方虽签订建设工程分包合同，但未实际履行。涉案标段路基工程实际由原审被告姜春洁、刘向斌组织人员具体实施。2013年10月21日-2013年11月20日，中交一航局山西中南部铁路通道ZNTJ—8标段项目经理部二分部对涉案工程验工计价结算，该结算书中体现被上诉人刘向斌系架子十六队的负责人。本院认为，上诉人提出的本案侵权行为地是山西省朔州市平鲁区，应由朔州市平鲁区人民法院或临汾市尧都区人民法院或天津市滨海区人民法院管辖的主张。经查，上诉人在一审中就本案提出管辖权异议，一审法院以（2015）阳民初字第456号民事裁定书，驳回上诉人管辖异议申请，在法定期限内，当事人未提出上诉，该裁定已发生法律效力，故对上诉人的该项主张不予支持。关于上诉人提出的本案被上诉人的隶属关系明确，依法应由雇主承担赔偿责任的主张。本案中，中交一航局山西中南部铁路通道ZNTJ—8标段项目经理部二分部对涉案工程验工计价结算书中，对涉案工程由十六架子队负责予以认可，根据铁道部办公厅（2009）57号《关于转发中铁工程总公司〈铁路工程项目实行架子队管理模式的指导意见〉》等相关文件规定，架子队是指铁路工程建设项目施工现场的基层施工作业队伍，是以企业的管理、技术人员和生产骨干为施工管理与监控人员，以劳务人员为主要作业人员的标准化作业队。因此架子队系上诉人施工队伍的组成部分，隶属于中交一航局。被上诉人受雇于架子十六队，系架子十六队的工作人员，其在受委派从事施工事务期间受伤，上诉人应对其受伤所造成经济损失承担赔偿责任。一审时上诉人提交支付汉宇公司工程款的付款凭证大部分发生在双方签订的合同之前，且凭证中记载的款项不能证实是涉案工程款，上诉人提出的证据不足以证实其与汉宇公司就涉案工程签订的建设工程分包合同已经实际履行的事实。故对上诉人的该项主张不予支持。关于上诉人提出的被上诉人未提供《道路交通事故认定书》，存在故意隐瞒事实嫌疑的主张。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。因上诉人未提供证据证实该主张，其应承担举证不能的后果。关于上诉人提出的赔偿金额有误的主张。经查，原审法院依据被上诉人提供的证据，查明其花费医疗费300167.16元，同时依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定及牡丹江市第一人民医院司法鉴定所牡一院司鉴所[2016]临鉴字第80号司法鉴定意见书的鉴定意见，确定的赔偿数额，符合法律规定，本院予以支持。本案中，被上诉人受伤是其自行驾驶车辆侧翻导致其受伤，其自身没有完全尽到安全注意义务，本身具有一定过错，可适当减轻上诉人的赔偿责任，故原审法院判决上诉人承担70%的赔偿责任较为适当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28154.9元，由上诉人中交第一航务工程局有限公司负担。审判长 毕 旭审判员 杜 敏审判员 李冬梅二〇一七年十二月十二日书记员 卫小雨