上海市闵行区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪0112民初2029号
原告：上海怡萍美容美发有限公司，注册地上海市长宁区。
法定代表人：陆青，该公司总经理。
委托诉讼代理人：徐国洪，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：陈玺，上海中村律师事务所律师。
被告：张红，女，汉族，1979年2月20日出生，户籍地江苏省徐州市，现住上海市闵行区。
委托诉讼代理人：陆振斌，德恒上海律师事务所律师。
第三人：上海德意美企业发展有限公司，注册地上海市虹口区四平路XXX号XXX层XXX室。
法定代表人：金诗云。
第三人：上海佰会商务咨询事务所(普通合伙)，住所地上海市青浦区外青松公路XXX弄XXX号XXX幢XXX层XXX区XXX室。
执行事务合伙人：韩荣。
委托诉讼代理人：梁晓月，北京至瑾律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘水灵，女，第三人上海佰会商务咨询事务所(普通合伙)员工。
原告上海怡萍美容美发有限公司(以下简称怡萍公司)与被告张红损害公司利益责任纠纷一案，本院于2016年1月15日立案受理后，依法由适用简易程序公开开庭进行了审理。审理中，本院依法追加上海德意美企业发展有限公司(以下简称德意美公司)、上海佰会商务咨询事务所(普通合伙，以下简称佰会事务所)为本案第三人。后因无法直接或以邮寄方式向第三人德意美公司送达诉讼文书，故适用普通程序并组成合议庭，以公告方式向第三人德意美公司送达诉讼文书，并于2016年12月14日公开开庭进行了审理。原告怡萍公司的委托诉讼代理人徐国洪、陈玺，被告张红及其委托代理人陆振斌，第三人佰会事务所的委托诉讼代理人梁晓月、刘水灵到庭参加了诉讼。第三人德意美公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审判。本案现已审理终结。
原告怡萍公司提出诉讼请求：1.判令被告返还原告佣金人民币(币种下同)341,880元；2.判令被告返还原告合作分成款12,000元。事实和理由：被告系原告股东之一，为原告经营的克丽缇娜美容院虹古路店(以下简称虹古店)店长，负责门店的经营管理。从2013年12月1日起原告与佰会事务所开展合作，由原告向佰会事务所介绍微整形的顾客，佰会事务所按照客户付款金额的40%作为佣金支付给原告。合作期间原告向佰会事务所介绍五名顾客共消费862,200元，佰会事务所在扣除对原告员工的培训费后应支付佣金341,880元。后被告在原告不知情的情况下向佰会事务所提出代领上述佣金并从中挥霍40,000元用于个人美容。后佰会事务所将剩余佣金转至被告及被告指定的账户由被告非法占有。2013年11月，原告与德意美公司开展合作，由德意美公司派员并携带设备进驻原告门店，以原告美容老师的身份向原告顾客提供美容服务，收入由原告和德意美公司按比例分成，原告员工可获5%的提成。通过合作原告应获得12,000元的分成款，但该款目前也由被告非法占有。原告认为，被告利用股东身份及工作便利，无正当理由非法占有原告财产，使得原告财产遭受损失，应予以返还，故涉诉。
被告张红抗辩，不同意原告诉请。对第一项诉请不予认可。被告是原告的股东和店长，原告不能做微整形业务，故被告介绍其客户去其他地方做相关业务。如果有需要会通过介绍人介绍给佰会事务所，介绍人将被告应得的介绍费给被告，故该介绍费不是原告的。原告提供的证据中有48,000元系打给案外人周某的款项，并不是支付给被告的。被告共计收到佰会事务所咨询服务费253,880元。对第二项诉请不予认可，德意美公司和原告之间没有提成的协议和约定，该费用是不存在的。被告仅为马燕青垫付过20,000元款项，与原告所称12,000元无关。
第三人佰会事务所陈述，佰会事务所与被告联系时，被告系克丽缇娜虹古店的经营管理人及店长，当时也未查询工商信息，对于店的经营性质不了解，也没有多想，故认为该店就是被告的，被告即原告的老板，有权签署协议。2014年8月，陆青告知第三人被告已不在店里工作，需要完善双方合作手续。经查工商档案信息，确认克丽缇娜虹古店的法定代表人确实不是被告，且该店的地址即为原告的注册地后，佰会事务所与原告重新签订了合作协议，追认双方于2013年12月建立合作关系，并确认了合作方式和款项支付。合作期间，共向被告个人银行账户支付了九笔，合计301,880元款项。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认证如下：
1.原告提供的《合作协议》一份，证明原告和佰会事务所订立协议，约定由原告向其介绍客户，其按实际完成业绩金额的40%作为佣金支付给原告。被告对该证据的真实性无法确认，对合法性存有异议，认为该协议是事后制作，乙方未签字，甲方和丙方上的签字均系由陆青书写，且签订的时间晚于有效期限，合作协议的时间和结算清单相互不匹配。佰会事务所对该证据无异议。本院认为，该协议系原告与佰会事务所之间签订，佰会事务所对该证据予以确认，并表示系与克丽缇娜虹古店之前合作的确认。因此，该协议真实存在，本院予以确认。
2.原告提供的《证明》一份，证明佰会事务所已将301,880元佣金汇入被告个人账户，并由被告非法占有。被告对该证据的真实性无法确认，且认为出具证明的并非签署协议的甲方。佰会事务所对该证据的真实性亦不予认可。本院认为，该证明的出具单位并非本案的当事人，被告与佰会事务所均不认可该证据，本院亦无法确认，故不予采纳。
3.原告提供的《结算清单》一份，证明被告侵占原告资金的明细。被告对该证据的真实性不予认可。佰会事务所对该证据的真实性亦无法核实。本院认为，该证据系原告自行制作，并无本案当事人确认的内容，被告和佰会事务所均不予认可，本院不予采纳。
4.原告提供的金露云、马燕青、张友龄、刘萍、陈琨等人证人证言一组，证明德意美公司与原告之间有合作关系，客户在原告处接受德意美公司服务，并支付服务费，原告的员工获得提成。被告对原告该组证据不予认可，佰会事务所认为该组证据与其无关。本院认为，原告提供的证人未出庭作证，不符合证据形式，且证人为原告的员工和客户，与原告有利害关系，故本院不予采纳。
经对原、被告、第三人佰会事务所提供的证据进行质证、认证，并结合双方当事人的陈述，本院确认事实如下：
原告于2003年11月19日成立，注册资金为100,000元，法定代表人为陆青，工商登记的股东为陆青、张红，持股比例各占50%。
2013年11月20日，佰会事务所作为甲方，克丽缇娜虹古店作为丙方，被告作为丙方的授权代表，签订了《合作协议》。约定：甲方和丙方合作进行微整形咨询。所有经丙方居间介绍并提供咨询的客户，在甲方确认客户已出单付款后，由甲方按该实际完成业绩金额的40%作为佣金支付给丙方。协议有效期限自2013年11月20日至2014年11月19日。甲方需按本协议规定及时支付丙方佣金，即在丙方推广的业务每次交易付款后5至7个工作日内甲方进行结算，并将佣金支付至丙方指定的银行账户。落款处记载，丙方为“克丽缇娜虹古店”，法定代表人“张红”，授权人开户姓名“张红”，授权人开户账号XXXXXXXXXXXXXXXXXXX，授权代表张红。
2014年8月16日，佰会事务所作为甲方，原告作为丙方，陆青作为丙方的授权代表，签订了《合作协议》。甲方和丙方合作进行微整形咨询。所有经丙方居间介绍并提供咨询的客户，在甲方确认客户已出单付款后，由甲方按该实际完成业绩金额的40%作为佣金支付给丙方。协议有效期限自2013年12月1日至2014年12月30日。甲方需按本协议规定及时支付丙方佣金，即在丙方推广的业务每次交易付款后5至7个工作日内甲方进行结算，并将佣金支付至丙方指定的银行账户。落款处，丙方为加盖了原告的公章，法定代表人“陆青”，授权人开户姓名“陆青”，授权人开户账号XXXXXXXXXXXXXXXXXXX，授权代表陆青。
2013年12月至2014年7月之间，张红银行账户共计收到佰会事务所支付佣金253,880元。
另查明，2014年5月3日，佰会事务所作为甲方，上海万昴实贸易有限公司(以下简称万昴实公司)作为丙方，周某作为丙方的授权代表，签订了《合作协议》。约定，甲方和丙方合作进行微整形咨询。所有经丙方居间介绍并提供咨询的客户，在甲方确认客户已出单付款后，由甲方按该实际完成业绩金额的40%作为佣金支付给丙方。协议有效期限自2014年5月3日至2015年5月2日。甲方需按本协议规定及时支付丙方佣金，即在丙方推广的业务每次交易付款后5至7个工作日内甲方进行结算，并将佣金支付至丙方指定的银行账户。落款处，丙方为“万昴实公司”，法定代表人“周某”，授权人开户姓名“周某”，授权人开户账号XXXXXXXXXXXXXXXXXXX，授权代表周某。2014年8月5日，佰会事务所向案外人周某账户汇款48,000元。
又查明，2014年11月6日，被告在接受公安机关询问时的笔录显示：
“问：陆青控告你同德意美公司合作，将实收款没有交给公司，这是怎么回事？
被告：我们美容店有脱毛的美容项目，但是脱毛的效果不太好，这样我就联系了德意美公司，由德意美公司对这些客户来进行脱毛，他们是来帮忙的，在帮助我们的同时，他们向客人推销产品。客人愿意接受服务后，就支付给德意美公司货款，我们怡萍公司是没有收取客户的钱。
……
问：你是否收取德意美公司给你的提成？
被告：我是收取了德意美公司给我的提成，但是具体数额我现在同样不想讲。
……
被告：怡萍公司没有同德意美公司合作，德意美公司是我请来帮忙的，如果同德意美公司合作，我们之间应该签订合作协议，但是我们没有签订协议。”
2014年12月5日，佰会事务所向公安机关出具的《汇款情况说明》记载，其与原告之间的咨询服务费共计301,880元，均已全部结清。
2015年2月4日，被告在接受公安机关询问时的笔录显示：
“问：你介绍了四个客户给佰会医院，佰会医院给了你多少佣金？
被告：给了多少佣金我忘记了。
问：现在根据我们调查，佰会医院一共支付给你301,880元，你是否知道？
被告：我知道了。
问：佰会医院给你的佣金，你是怎么样处理的？
被告：佰会医院支付给我的钱，是支付到我开设在工商银行的个人账户，我将这些钱转成定期，存在工商银行了。”
2015年5月11日，被告在接受公安机关询问时的笔录显示：
“问：现在将事情经过再讲一遍。
被告：在2013年11月20日，我同佰会事务所签订了合作协议，由我为佰会事务所介绍客源。佰会事务所按照客人的消费，将40%的消费额作为佣金，后来我为佰会事务所介绍了四名顾客，佰会事务所支付给了我301,880元佣金。”
庭审中，佰会事务所陈述，佰会事务所与万昴实公司之间的合作关系系通过被告建立，并签订《合作协议》。名为“吴玉英”顾客的消费合作款根据我司与克丽缇娜虹古店签订的《合作协议》原支付至被告账户，但2014年7月26日“吴玉英”再次消费产生的合作款48,000元，经被告要求及万昴实公司确认，支付至万昴实公司法定代表人周某账户。之后，再未与万昴实公司展开合作，也未再产生合作款项。
本院认为，本案案由为股东损害公司利益责任纠纷，其本质为侵权责任纠纷。若原告主张诉请成立，则应符合如下构成要件：1.被告有侵权的故意；2.被告实施了侵权行为；3.被告的行为造成原告损失；4.被告的侵权行为与原告的损失之间存在因果关系。本案有如下争议焦点：
一、被告是否实施了侵权行为。原告主张，被告侵占原告应获得的由佰会事务所向其支付的佣金。被告抗辩，原告与佰会事务所之间不存在合作关系，佰会事务所系与被告之间建立了合作关系，系争佣金是佰会事务所向被告个人支付的。佰会事务所表示，其误以为克丽缇娜虹古店是被告的，故与该店签订了《合作协议》，在查清该店的情况后，又与原告重新签订了协议，对之前的合作关系进行了追认。本院认为，被告并不否认曾收取佰会事务所支付佣金的事实，但认为取得佣金系基于合法的事实基础，因此查明佰会事务所的合作对象是判断被告是否实施侵权行为的关键。本案中，佰会事务所确认，其自始与克丽缇娜虹古店建立合作关系，由于被告担任该店的店长，误以为其有权对外签订协议。因此，从佰会事务所角度，与其建立合作关系的并非被告个人。从2013年11月20日的《合作协议》内容来看，被告并非以个人名义在该协议上签名，被告始终以克丽缇娜虹古店“授权代表”的身份签署该协议。可见，被告在签署《合作协议》时也明知佰会事务所签订合同的相对人为原告。由于被告当时的身份为克丽缇娜虹古店店长，其也确实有权对外代表该店签署协议。虽然，该协议虽未经原告盖章，但被告已履行了合同内容。并且，2014年8月16日原告与佰会事务所又重新签订了《合作协议》，并在协议上盖章，确认双方之间自2013年即进行合作。因此，居间合同关系系建立在原告和佰会事务所之间。2013年12月至2014年7月之间，被告取得的佰会事务所的汇款，应为佰会事务所按照《合作协议》向原告所支付款项，并非向被告个人支付。但事实上，被告并未将系争佣金交给原告入账，而将该笔钱款转为自己名下的定期存款。由于被告的行为损害了原告的利益，对于原告要求返还佣金的诉请，本院予以支持。
二、关于被告应当返还原告佣金的金额。原告主张，被告侵占的佣金为341,880元，其中有40,000元系被告用于个人美容，48,000元系被告指定周某代收款项。被告认为，被告仅收到佰会事务所佣金253,880元，原告主张款项中48,000元系支付给案外人周某，与本案无关。佰会事务所陈述，共计向被告账户支付佣金301,880元，48,000元系按被告指示向万昴实公司支付。本院认为，原告主张被告将40,000元用于个人美容，但未向本院提供确实证据，且佰会事务所向公安局出具的《汇款情况说明》中也确认，全部的佣金合计301,880元，并不包含40,000元款项。因此，对于原告主张存在40,000元被告用于个人美容的款项，本院不予采纳。关于周某账户收款48,000元。被告虽提供了万昴实公司与佰会事务所之间的协议，但佰会事务所确认，该笔款项系名为“吴玉英”顾客发生的费用，原属于原告介绍的客户，确实依被告指示向周某账户汇款。本院注意到，被告曾在接受公安局询问时，也表示共计收到佰会事务所301,880元佣金，该金额恰包含了向周某账户汇款的48,000元。佰会事务所也在本案中确认，向原告支付的佣金为301,880元。因此，被告实际获得原属于原告的利益301,880元，本院予以确认。至于被告为何指示佰会事务所向周某汇款，系被告与万昴实公司之间的关系，与本案无关。
三、被告是否侵占了德意美公司向原告支付的分成款。原告认为，被告侵占了德意美公司向原告支付的分成款12,000元。被告对此予以否认。本院认为，原告对于其主张的事实，应负有证明责任。原告仅能提供其员工、客户提供的证人证言，且上述证言中未能明确被告侵权原告资金的金额，原告也不能提供确实证据证明原告与德意美公司之间存在合作关系，故本院不予采信。根据被告接受公安机关询问时的笔录显示，被告虽然曾获得德意美公司的提成，但系基于被告与德意美公司之间的合作关系。因此，本案现有证据不能证明德意美公司与原告之间确实存在合作关系，且不能确定被告所获得合作分成款的具体金额。对于原告请求被告返还合作成款12,000元的诉请，本院难以支持。
第三人德意美公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃质证及抗辩的权利，因此产生的法律后果由其自行承担。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第四项、《中华人民共和国公司法》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决如下：
一、被告张红于本判决生效之日起十日内归还原告上海怡萍美容美发有限公司款项301,880元；
二、驳回原告上海怡萍美容美发有限公司其余诉讼请求。
负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6,608.20元，由原告上海怡萍美容美发有限公司负担971.03元，由被告张红负担5,637.17元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 张文星
人民陪审员 邢美新
人民陪审员 石定伟
二〇一七年一月十一日
书 记 员 夏晓燕
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
……
第十五条承担侵权责任的方式主要有：
……
（四）返还财产；
……
二、《中华人民共和国公司法》
第二十条……
公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。
……
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
四、《最高人民法院关于适用%26lt;中华人民共和国民事诉讼法%26gt;的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。