北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三中民终字第04379号
上诉人（原审被告）北京市恒慧通肉类食品有限公司，住所地北京市顺义区高丽营镇金马工业区。
法定代表人杨建国，董事长。
委托代理人崔亚明，北京市康柯律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）北京华岳信达建筑装饰工程有限公司，住所地北京市通州区中关村科技园区通州园金桥科技产业基地环科中路5-240号。
法定代表人吴现林，总经理。
委托代理人王海军，北京市扶正律师事务所律师。
委托代理人关学攀，男，1982年2月11日出生。
上诉人北京市恒慧通肉类食品有限公司（以下简称恒慧通公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2014）顺民初字第11751号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。
2014年7月，北京华岳信达建筑装饰工程有限公司（以下简称华岳信达公司）向原审法院诉称：2010年11月，华岳信达公司、恒慧通公司之间通过传真方式签订《施工合同》一份，约定由华岳信达公司为恒慧通公司生产车间施工绿色聚氨酯砂浆材料地面，合同总价1728000元。合同签订后，恒慧通公司拖延至2011年3月15日才支付首笔30%的工程款。施工用材料需从国外进口，周期较长，华岳信达公司为确保工期，及时定购了施工用富杰HF抗菌聚氨脂砂浆，总价147万元，上述材料于2011年5月21日运送至恒慧通公司处。依据合同约定，恒慧通公司应于全部材料至场后支付华岳信达公司合同总价的40%，人民币694200元，但恒慧通公司至今未支付此笔款项。因恒慧通公司车间设备安装调试等原因，施工场地至今未能如期腾出，造成华岳信达公司无法入场施工。施工用材料聚氨酯砂浆有质保日期，恒慧通公司持续拖延工期的行为，造成此批材料全部过期失效。此后多次协商未果，故诉至法院，诉讼请求为：1.解除华岳信达公司、恒慧通公司签订的《施工合同》；2.判令恒慧通公司赔偿华岳信达公司损失951600元，逾期付款违约金136849.65元；3、恒慧通公司承担本案诉讼费。
恒慧通公司辩称：不同意华岳信达公司的诉讼请求。我方同意解除合同，损失不同意赔偿。一、华岳信达公司所述不实，涉诉合同华岳信达公司主动提出签约要求，因当时恒慧通公司前期工程未完成，工期不能确定；二、华岳信达公司购买材料的事恒慧通公司不清楚，华岳信达公司运往恒慧通公司处时恒慧通公司明确拒收，华岳信达公司答应暂存恒慧通公司处，但迟迟不运回，应自行承担责任；三、华岳信达公司的诉讼请求不能成立，应依法驳回。
原审法院经审理查明：华岳信达公司、恒慧通公司双方以传真方式签订了《施工合同》，合同约定：甲方为恒慧通公司，乙方为华岳信达公司；第一条第二项约定施工内容为聚氨酯砂浆，第三项材料品种为英国汇亨，第五项本合同总工期为40天，（从开工之日起算；第三条第一项本合同采用包工包料，施工与材料单价为：320元／平米，本合同总价人民币大写壹佰柒拾贰万捌仟元整实际合同总造价根据实际工作量以合同单价计算，第二项第一款合同签订后支付合同总价的30%预付款，计人民币518400元，全部材料到场后甲方支付合同总价的40%款项，计人民币694200元；第四条第一项甲方委派张水平先生为甲方代表，按合同约定，全权负责甲方工作的实施。第二项第一款在确定的地坪施工日期前7天向乙方发出书面进场通知；第五条第一项第一款，乙方委派关学攀先生为乙方代表，按照合同约定，全面负责乙方工作的实施，合同落款处未注明签订时间。涉诉工程的施工地点在恒慧通公司北京市顺义区金马工业区的肉食品厂房内。恒慧通公司于2011年3月15日给华岳信达公司工程预付款518400元。华岳信达公司主张的过期材料于2011年5月21日由英国汇亨有限公司发货至恒慧通公司在位于北京市顺义区金马工业区的厂房内，收货人为关学攀，包装完好。至今恒慧通公司没有书面通知华岳信达公司进场施工。华岳信达公司提交的《施工合同》有手填部分，在抬头处合同签订时间：2010处11月日，开工期为2011年4月1日，完工期为2011年5月5日。华岳信达公司主张手填部分虽是华岳信达公司公司写的，是内部写的，但和对方公司的张水平电话联系过后写的，恒慧通公司主张合同是在2011年签订的，具体时间记不清了，不认可开工日期和完工之日，上述日期华岳信达公司擅自添加的，也没有恒慧通公司的书面通知。
庭审中，华岳信达公司提交定单、出货单、英国汇亨有限公司上海代表处出具的证明一组证据共同证明涉诉合同所订材料价值147万元，并已过期。恒慧通公司主张无法核实华岳信达公司的证据真实性，与本案也没有关联性，虽然材料在恒慧通公司的厂房内，但恒慧通公司不同意收货。双方一致认可此次所使用的材料是第一次用于恒慧通公司的厂房。庭审中，华岳信达公司提交李孝仕与张水平的谈话录音证明恒慧通公司让华岳信达公司订材料，并定于2011年5月1日施工，恒慧通公司认可张水平说过“他催促我订材料”，确定不了张水平说过定于2011年5月1日施工之类的话。
原审法院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人有权要求赔偿损失。在本案中，双方当事人同意解除合同，法院不持异议。关于涉诉工程的开工时间，由于双方在初订的合同中并未明确，而华岳信达公司所主张2011年4月1日是其手填，且与合同第四条第二项不一致，故涉诉工程的开工时间未明确，华岳信达公司、恒慧通公司双方均不存在违约情形。对于华岳信达公司主张的逾期付款违约金不予支持。关于华岳信达公司主张的材料过期损失，结合华岳信达公司所交订单、出货单、证明，可以确定损失的数额。涉诉的材料是华岳信达公司经恒慧通公司催促下单所订，而恒慧通公司在长达三年的时间里都未通知华岳信达公司进场施工，应对材料过期所造成的损失承担责任，而预先支付的工程款作为损失承担的一部分；华岳信达公司作为材料的购买方，也是专业的施工机构，在长达三年的时间里没有采取合理措施减少材料过期所造成的损失，亦应承担一定的责任。
依照《中华人民共和国合同法》第六十条、九十七条之规定，原审法院于2014年12月判决：一、解除原告北京华岳信达建筑装饰工程有限公司和被告北京市恒慧通肉类食品有限公司签订的《施工合同》；二、判令被告北京市恒慧通肉类食品有限公司赔偿原告北京华岳信达建筑装饰工程有限公司损失五十一万零六百元整（已扣除被告北京市恒慧通肉类食品有限公司给付的五十一万八千四百元），于本判决生效之日起七日内给付；三、驳回原告北京华岳信达建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审法院判决后，恒慧通公司不服原判，以原判认定事实错误、适用法律不当为由提起上诉，请求撤销原判，依法改判驳回华岳信达公司的诉讼请求，诉讼费用由华岳信达公司承担。华岳信达公司同意原判。恒慧通公司的上诉理由为：原判中认定“原告方主张的过期材料于2011年5月21日由英国汇亨有限公司发货至被告在位于北京市顺义区金马工业区的厂房内，收货人为关学攀，包装完好”完全无证据证实，且与华岳信达公司提供证据相矛盾，货物由国外直接发给恒慧通公司，应该有海关报关单、发票、国际货运单等证据方可证实，本案中并无任何这样的证据，华岳信达公司提供的定单、出货单、证明等证据均显示供货单位为英国汇亨有限公司上海办事处，该办事处出具的证明也明确表述“北京华岳信达建筑装饰工程有限公司于2011年3月从我处购买6万公斤绿色富杰HF抗菌聚氨酯砂浆”，该办事处在上海市长宁区延安西路2299号世贸商城9楼G11室，并非在国外；原判认定富杰HF抗菌聚氨酯砂浆已过期过于轻率且与客观事实不符，原判认定材料来自英国汇亨有限公司，可是过期证明却出自英国汇亨有限公司上海办事处，两者间法律关系并不清楚，不应仅凭字面主观推断，据了解，该材料是由两种材料在使用时合成，其中一种材料并未标保质期，不应未经鉴定就认定价值为零，单、货是否相符未核验，英文标识未翻译，均应予查明，华岳信达公司并未提供货物购买的发票，货物购买的真实性无法证实，原判认定存放在恒慧通公司处的材料为富杰HF抗菌聚氨酯砂浆且已过期完全出于法官的主观臆断；原判认定李孝仕与张水平的谈话录音作为证据不符合证据规则，该录音内容有二人同时说话、声音和内容无法分辨，不具有证据效力，且谈话时间是2012年9月12日，对事实叙述的准确性也大打折扣；本案案由为建设工程施工合同纠纷，华岳信达公司未做任何施工，原判也认定恒慧通公司不存在违约行为，原判判令恒慧通公司承担材料过期的赔偿责任没有法律依据，恒慧通公司并无过错，华岳信达公司2011年10月1日从英国汇亨有限公司上海办事处开出该材料“应于2012年4月12日之前使用”的证明，但并未将此通知恒慧通公司，过错在华岳信达公司；原判判令恒慧通公司赔偿华岳信达公司损失，但未对货物归属做处置，属于漏判；原判认定事实错误、适用法律不当、存在漏判事项，请求依法改判。恒慧通公司就所称内容未提供新的证据。华岳信达公司表示对原判认定的事实无异议及无补充，华岳信达公司的损失存在，不同意恒慧通公司所称上诉意见及请求。审理中，恒慧通公司与华岳信达公司均表示愿意协商解决争议，但双方未能就纠纷的解决达成一致意见。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
上述事实，有双方当事人当庭陈述、《施工合同》、北京银行支付系统凭证、录音、订单、出货单、证明等证据在案佐证。
本院认为：恒慧通公司与华岳信达公司的争议在于损失赔偿问题。恒慧通公司上诉对于华岳信达公司所购抗菌聚氨酯砂浆提出出售方和使用期限等项异议，但就述称内容未提供相应证据，仅据恒慧通公司所述内容尚难以否定已有证据能够证明的相应事实情况。恒慧通公司提出华岳信达公司提供的录音材料不具有证据效力，仅述称该项内容的意见，并无相应证据予以证明，原审法院审理中亦未申请进行鉴定，故恒慧通公司所称该项内容不应予确认。抗菌聚氨酯砂浆长期存放在恒慧通公司处，恒慧通公司与华岳信达公司在原审法院审理中均未涉及抗菌聚氨酯砂浆处理的意见和主张，故仅据恒慧通公司所称内容尚不能确认原判存在漏判事项。已有事实和证据不能表明恒慧通公司所提上诉主张成立，华岳信达公司表示不同意所称意见及要求，故对所提上诉请求，本院不予支持。原审法院依据所查明的事实所作判决并无不当，应予维持。应予指出，恒慧通公司与华岳信达公司均应据诚实信用原则积极对待和妥善处理所遇矛盾与问题，以有利于正常生产经营。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费七千二百九十八元，由北京华岳信达建筑装饰工程有限公司负担二千八百四十五元（已交纳），由北京市恒慧通肉类食品有限公司负担四千四百五十三元（本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一万四千五百九十六元，由北京市恒慧通肉类食品有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 文 祯
审 判 员 王 朔
代理审判员 陈 烁 琳
二〇一五年十月十九日
书 记 员 张晓华书记员张旭燃