河北省承德市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）冀08刑终324号
原公诉机关隆化县人民检察院。
上诉人（原审被告人）安某某，户籍所在地河北省灵寿县。住隆化县。2015年5月15日因犯合同诈骗罪被隆化县公安局取保候审，2015年9月17日经隆化县人民检察院批准被依法逮捕，现押于隆化县看守所。
辩护人王树国，河北王树国律师事务所律师。
原审被告人张某某，住隆化县。2016年3月4日被隆化县公安局刑事拘留，2016年3月8日因涉嫌犯合同诈骗罪被隆化县公安局取保侯审。同年6月23日被隆化县人民法院取保候审。
隆化县人民法院审理隆化县人民检察院指控原审被告人安某某、张某某犯合同诈骗罪一案，于2016年9月13日作出（2016）冀0825刑初123号刑事判决。原审被告人安某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，决定不开庭审理本案。经过阅卷，讯问被告人安某某，听取辩护人意见，本案现已审理终结。
原判认定，2014年1月13日，被告人安某某、张某某与叶某某签订协议书，将存放在隆化县隆化镇北货场萤石约2万吨及冀HJH6**号宝马车一辆，卖给叶某某得款150万元。在隆化县公安局对安某某立案侦查时，被告人安某某给付叶某某人民币55万元，本案在开庭审理中，被告人安某某、张某某与叶某某对该事实均予以承认。被告人安某某、张某某骗取叶某某人民币95万元。
上述事实，有以下证据经庭审质证后予以证实。
1、被告人安某某的供述，证实其是隆化县鑫达矿产品有限责任公司法定代表人，主要是经营萤石，2013年1月其向李某甲借款300万元，用阿拉营村北头货场的萤石，还有在董某某货场的萤石做抵押与李某甲签订的萤石买卖协议，借款300万元，月息5分，其实是借的高利贷，借款后这笔钱其连本带息还了16个月，每月偿还15万元，已偿还李某甲200余万元，这一事实有其在银行的打款手续可以证实。其用房屋作抵押向李某甲借款50万元，其不到一个月就全部还上了，房屋抵押手续其没从李某甲手中撤回。
2014年1月其进货缺资金找叶某某借款，其向叶某某借款150万元，月息是5分，其实也是高利贷，叶某某提出不能签订借款协议，需签订有抵押物的买卖协议，以其公司位于隆化镇阿拉营村货场的萤石还有一辆宝马车，车牌号为冀HJH6**号做为抵押，合计借款150万元，萤石、轿车都是抵押物，借款时叶某某预扣利息7.5万元，其收到借款142.5万元。另外其已偿还叶某某四个月利息，每月12.5万元，计55万元，所以并不是真实的买卖交易。在与叶某某签订协议之前与白某某签订了萤石一家一半的合伙协议，因其借了白某某100万元钱未还。其行为是民事借款不是诈骗。这些事都是其自己办理的，与张某某没有关系。
2、被告人张某某的供述，证实其与安某某是夫妻关系，2013年1月的一天，安某某的哥哥安某甲做生意需要300万元，安某某就找李某甲借款，将存放在隆化镇阿拉营村货场的萤石做抵押。与李某甲商定每月5分的利息，签订了一份萤石买卖协议，其与安某某都在协议上签了字，签订协议后李某甲给付300万元，截止到2014年4月份左右，其和安某某一直还着利息，一共还给李某甲16个月利息，每个月15万元，计240万元，
2014年1月13日，因安某某需要钱，其和安某某就将存放在阿拉营村的萤石约2万吨还有一辆宝马车卖给叶某某，作价150万元，签订了协议书，没告诉叶某某所卖萤石已抵押给李某甲，其在协议书上签了字。安某某做生意所有事都是他说了算，安某某让其在文书上面签字，其就签字。
3、被害人李某甲的陈述，证实2013年其通过朋友介绍与安某某认识，安某某说急用300万元钱，并说在隆化有存储的萤石，其随安某某到隆化县阿拉营村货场看了安某某储存的萤石，2013年1月9日，其让公司会计郭某某代其与安某某签订了商品买卖合同，买方写的是郭某某，实际上其是购买方，卖方是安某某、张某某，约定其购买安某某、张某某在隆化县阿拉营村的萤石15000吨，每吨价格280元，货款是300万元，签订的是买卖合同，实际上是借款用萤石做抵押，约定月息5分，每个月15万元利息。签订买卖合同当天给付安某某现金20万元，合计给付安某某285万元，通过农行转账247万元，其余部分是通过现金给付的安某某。签合同后的三个月安某某按时给付利息，三个月后安某某就不给钱了让拉萤石，其化验萤石品位不够没拉萤石，其还让安某某还钱，后来利息按银行利率的四倍计算，只是口头约定，没有书面协议，安某某确实还给其200多万元，但只是利息，安某某还款的金额以银行2013年至2015年春节前查到的转帐数额为准。2015年年底最后一笔给了5万元，李建臣在其处开走安某某的车，给付其15万元。
4、被害人叶某某的陈述，证实2013年1月，通过赵某某介绍，安某某、张某某将存放在隆化镇阿拉营村北料场内的萤石卖给其，其向安某某提出萤石品位较低，最后商议萤石和宝马车一起作价150万元，2013年1月13日其与安某某、张某某签订了萤石买卖合同，通过中国农业银行隆化支行转给张某某个人卡上142.5万元，剩余的7.5万元给付的现金，在法院主持下，双方达成调解协议，签订合同及在法院调解时都是安某某和张某某一起在场并签字。后来其要卖这些萤石时，白某某说萤石是他的，在隆化县公安局立案侦查时安某某给付其55万元。
5、证人郭某某的证言，证实其在李某甲的公司担任会计，2013年1月9日，其代老板李某甲与安某某、张某某签订的商品买卖合同，2013年1月9日，安某某、张某某打的收款条上写的收到购买其萤石款三百万元，是在签订萤石买卖合同当天签写的。房屋转让协议书，是在2013年9月份其代李某甲签订的，实际上房屋购买者是李某甲，其不清楚买卖合同的具体内容，都是李某甲考察并付款的，在这个过程中其只负责签字，因其是李某甲公司的会计，李某甲是老板，李某甲安排其签写合同，其就按领导意思办。
6、证人赵某某的证言，证实其是从2012年10月份，通过买卖矿石认识安某某，其与叶某某是邻居，2014年1月安某某让其到隆化镇阿拉营北料场看一批萤石的质量并帮助找买家，其看过萤石后给叶某某打电话问叶某某是否购买，第二天其陪叶某某去看的萤石，叶某某表示萤石品位不高，需要与安某某见面详谈。安某某在白某某开的宾馆，其去宾馆见到安某某和白某某，其与二人说叶某某同意购买萤石，安某某当时表示同意出售这批萤石，白某某在现场也表示说让安某某赶紧把矿石卖了还给自己钱，第二天，在隆化镇汽配城全亿达二手车信息服务站，其与叶某某、安某某、张某某四人见了面，安某某和叶某某二人商定萤石购买价格是150万元，当时叶某某觉得品位低，不值150万元，由于安某某急于出售，在出售萤石的基础上又添加了一辆宝马车，萤石和宝马车一共作价150万元卖给了叶某某，当场就签订了萤石买卖协议。当时张某某说宝马车被人借走了。当天签订合同后，叶某某就与安某某、张某某二人去银行转款了。其没有一同去。
7、证人白某某的证言，证实2012年11月份，通过史某某介绍，其和安某某商量去柳河口买萤石，二人与卖家王某商定以180元一吨的价格购买了11900吨左右的萤石是口头协议，另外其与安某某在其家签订一份合伙协议，协议商定二人共同出资，合伙经营，各占一半股份，挣了钱也对半分，这批萤石货款总共180万元，其出资80万元，安某某出100万元，因安某某没钱，是其替安某某找辛占林借的，其给辛占林打了100万元的借条，其通过信用社将款转给了安某某，安某某给其出具了一张100万元的借条。其出资的80万元，支付货款50万元，支付运费30万元。
8、商品买卖合同一份，证实买方郭某某与卖方隆化县鑫达矿产品有限公司于2013年1月9日签订买卖萤石的合同，数量是15000吨，买方自提，交货时间是2013年1月12日，交货地点在隆化县隆化镇阿拉营村隆化县鑫达矿产品有限公司，总价款是300万元，货款的支付方式是银行转账及现金，落款是隆化县鑫达矿产品有限公司合同专用章，安某某、张某某签字。
9、收条一张，证实2013年1月9日安某某、张某某给郭某某出具的收到购买萤石款300万元的收款条一张，并加盖有隆化县鑫达矿产品有限公司财务专用章。
10、隆化县鑫达矿产品有限公司出具的证明一份，证实隆化县鑫达矿产品有限公司与郭某某在2013年1月9日签订的萤石买卖合同，收取郭某某萤石款300万元，萤石所有权转交给郭某某。落款是隆化县鑫达矿产品有限公司合同专用章。
11、房屋转让协议，证实2013年9月9日，安某某、张某某与郭某某签订的房屋转让协议，将座落在隆化县龙骧御景1号楼1单元4层1042号房产转让给郭某某，作价50万元。
12、中国农业银行卡取款业务回单2张，证实2013年1月11日李某甲转给安某某人民币247万元，2013年1月31日李欣转给安某某人民币45万元。
13、李某甲的辨认笔录二份及照片，证实李某甲辨认与安某某签订买卖萤石合同的萤石存放地点位于隆化镇阿拉营村北，东临铁路，西侧隔南北向公路为滦兴彩钢厂富源农牧业，面积约十一亩，场内存放有萤石。李某甲辩认与安某某签订买卖合同的萤石存放位置在隆化镇阿拉营村北头，铁路西侧，阿拉营村村路东侧，隆化县兴源土石方工程有限公司北行50米路东，场地面积约两亩半，场内存放有部分萤石。（隆化镇阿拉营北头货场、董某某货场）
14、安某某的辩认笔录二份及照片，证实安某某辩认与李某甲签订买卖合同的萤石存放位置在隆化镇阿拉营村北头，铁路西侧，阿拉营村村路东侧，隆化县兴源土石方工程有限公司北行50米路东，场地面积约两亩半。场内存放有部分萤石，安某某口述大约有萤石1千吨左右（董某某货场）。安某某辨认与叶某某签订买卖萤石合同的地点位于隆化镇阿拉营村北，东临铁路，西侧隔南北向公路为滦兴彩钢厂富源农牧业，面积约十一亩，场内存放有萤石，安某某口述大约有1.3万吨左右，其中有部分萤石是与白某某合伙购买的（隆化镇阿拉营北头货场）。
15、协议书、收款条各一份，证实2014年1月13日安某某、张某某与叶某某签订的萤石买卖协议内容为：安某某、张某某将位于隆化镇阿拉营村北，铁路西公路东的约2万吨萤石，宝马车523（车号为冀HJH6**）一辆，合计作价150万元，叶某某支付相应价款后所有权发生转移，归叶某某所有。2014年1月13日安某某、张某某收到叶某某给付的萤石及宝马车款150万元，收款人安某某、张某某签名按手印。
16、安某某与白某某签订的收购萤石合伙协议一份，证实安某某与白某某签订的收购萤石合伙协议内容为：白某某与安某某合伙在隆化镇阿拉营村，村北道东铁塔下货场合伙收购萤石，经双方协商，达成如下协议：1、投资和收盈各占一半，风险共担；2、共同收货、销售，价格双方协商；3、收货吨数，以过磅为准，支出与收入后必须入账，双方签字生效，不能私自挪用资金；5、如有事宜共同协商办理。落款日期为2012年11月4日，安某某、白某某签名按手印。
17、安某某与白某某签订的协议书一份，证实安某某与白某某签订的协议书内容为，隆化镇阿拉营村北料场内的萤石约1.2万吨，除400吨是白某某个人所有外，其余料厂内萤石，当初有合伙意向，但安某某无资金投入未投资和履行，双方达成如下协议：1、白某某为购置萤石除投入现金80万元外，还对外借款本金100万元投入购置萤石，这是购置萤石的总投资。安某某确认萤石全部属白某某所有。如果安某某于本协议签订后30日内能将辛占明的（2015）隆民初字第678号、白东亮的（2014）隆民初字第4548号判决书确定的义务全部履行完毕，白某某取得料场内萤石一半的产权，如果安某某违约不能偿还上述款项萤石还全部是白某某的。2、萤石全部归白某某所有，安某某不再就签订过的合伙购置萤石事宜主张任何权利。落款日期2015年5月15日，安某某、白某某签名按手印。
18、张某某的到案经过，证实2016年3月4日，天津市公安局河西分局友谊路派出所民警将河北省隆化县公安局经侦大队网上追逃人员张某某抓获。
19、隆化县人民法院（2014）隆民初字第3898号民事调解书一份，证实安某某、张某某与叶某某双方自愿达成协议：安某某、张某某于2014年5月7日将存放在隆化县隆化镇北料场内的萤石2万吨及HJH600号宝马轿车一辆交付给叶某某；萤石仍在安某某、张某某料场存放至出售时止。
20、被告人安某某、张某某的户籍证明，证实被告人犯罪时已达到完全负刑事责任年龄。
原判认为，被告人安某某、张某某以非法占有为目的，在明知自己没有偿还能力的情况下，虚构事实，与叶某某签订、履行买卖萤石、宝马车合同骗取财物95万元，数额巨大，二人的行为均已构成合同诈骗罪，且系共同犯罪。被告人安某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人张某某在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应从轻处罚，被告人安某某、张某某合同诈骗所得应予退赔，根据被告人安某某、张某某犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害性，据此判决，一、被告人安某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币10万元；二、被告人张某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币10万元；三、追缴被告人安某某、张某某合同诈骗所得人民币95万元，发还被害人叶某某。
安某某上诉的主要理由是其行为不构成合同诈骗罪，是民间借贷行为。辩护人支持其上诉理由。
经审理查明，2014年1月13日，上诉人安某某、张某某与叶某某签订协议书，将安某某与别人共有存放在隆化县隆化镇北货场萤石约2万吨及冀HJH6**号宝马车一辆，卖给叶某某得款150万元。在隆化县公安局对安某某立案侦查时，安某某给付叶某某人民币55万元，本案在开庭审理中，安某某、张某某与叶某某对该事实均予以承认。安某某、张某某骗取叶某某人民币95万元。
原判认定以上事实正确。
原判认定以上事实的证据均经原审法院庭审质证，并经本院审查，予以确认。
本院认为，上诉人安某某及原审被告人张某某以非法占有为目的，在明知自己没有权利处分隆化县隆化镇北货场萤石及冀HJH6**号宝马车的情况下，虚构事实，与叶某某签订、履行买卖萤石、宝马车合同，骗取财物95万元，数额巨大，二人的行为均已构成合同诈骗罪，且系共同犯罪。安某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，张某某在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应从轻处罚，安某某、张某某合同诈骗所得应予退赔。安某某上诉理由，经查，原判认定其犯罪事实的证据有叶某某、张某某的供述，证人李某乙、叶某某、郭某某、赵某某、白某某等人的证言，商品买卖合同、隆化县鑫达矿产品有限公司的证明及收款条、叶某某、张某某与叶某某签订的萤石买卖协议、安某某与白某某签订收购萤石合伙协议、安某某与白某某签订的协议书等证据在案证实其虚构事实，与叶某某签订、履行买卖萤石、宝马车合同骗取财物95万元的事实，其上诉理由及辩护人意见，本院不予采纳，据此，原判定罪量刑并无不当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 Ｘ Ｘ
审 判 员 李浩东
代理审判员 李维红
二〇一六年十一月二十五日
书 记 员 董丽娜