四川省雅安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川18民终65号
上诉人（原审原告）：高琼英，女，汉族，1942年11月21日出生，住四川省天全县。
委托诉讼代理人：杜明顺，男，汉族，1964年6月6日出生，住四川省雅安市雨城区，系高琼英之子。
委托诉讼代理人：王齐凌，四川思朗律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：天全县仁义乡云顶村四组，住所地：天全县。
负责人：杜明荣，男，汉族，1965年1月11日出生，住四川省天全县，系该组组长。
被上诉人（原审第三人）：杜明昌，男，汉族，1956年9月29日出生，户籍地：四川省雅安市雨城区，住四川省天全县。
被上诉人（原审第三人）：杜明智，男，汉族，1947年4月22日出生，住四川省天全县。
被上诉人（原审第三人）：杜明才，男，汉族，1942年6月5日出生，住四川省天全县。
上诉人高琼英因与被上诉人天全县仁义乡云顶村四组（以下简称：云顶村四组）、杜明昌、杜明智、杜明才农村土地承包合同纠纷一案，不服四川省天全县人民法院(2016)川1825民初397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月15日受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人高琼英的上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实及理由：一、一审判决认定事实错误。1998年第二轮土地承包时并未对第一轮土地承包范围进行调整。杜明昌将0.4亩土地转给廖玉禄，并利用其当村文书的便利，自己填写了一份高琼英的土地承包证并持有；杜开荣也从来没有授意杜明昌在第二轮土地承包合同上签字。高琼英与云顶村四组签订第二轮《土地承包合同》时,承包方是由杜明昌代高琼英签的,高琼英并不知道自已的承包土地与笫一轮承包范围不一致。第一轮承包期限至1998年11月30日止,第二轮承包期从1998年11月1日起,第一次承包合同并未到期。两次承包合同具有延续性,笫二次是对第一次的续签,权利义务随之继承。一审判决认定云顶村四组有权将土地重新发包给实际耕种人，但根据当时国家的法律规定，发包方是无权重新发包的。一审判决认定高琼英对争议土地已转至第三人名下应当是知情的,且长时间没有主张权利,推定高琼英对变更后的土地承包合同是认可的，这是错误的认定，土地承包经营权是一种特殊的物权,权利人对此享有占有、使用、收益和—定处分的权利。这种权利具有排他性,是一种对世权,不能仅以谁占有谁使用谁收益或者权利人没有主张权利就改变物的权属。二、一审判决适用法律错误，。本案应根据《中共中央办公厅、国务院办公厅关于进一步稳定和完善农村土地承包关系的通知》[中办发(1997)16号]第二条、《国务院批转农业部关于稳定和完善土地承包关系意见的通知》[国发（1995）7号]第二条、《中华人民共和国农村土地承包法》第二十六条、第二十七条、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第五条、第六条以及《合同法》第五十—条的规定,对案涉四份《土地承包合同》的效力予以认定。
被上诉人云顶村四组答辩称：1998年颁发土地承包证书的时候，在杜明昌处领取，当时高琼英未领取，一直保管在杜明昌处，一审判决驳回高琼英的诉讼请求不公平。
被上诉人杜明昌、杜明智、杜明才未答辩。
高琼英在一审中请求：确认与云顶村四组于1998年签订的《土地承包合同》为无效合同。一审庭审中，高琼英增加一项诉讼请求，内容为：“确认云顶村四组与杜明昌、杜明智、杜明才签订的《土地承包合同》为无效合同”。
一审法院认定事实：高琼英、杜明昌、杜明智、杜明才均系天全县某乡某村某组村民。第一轮土地承包时，高琼英代表家庭向云顶村四组承包原天全县大寨乡（现为某乡）某村某组的土地16.2亩（水田6.9亩、旱地9.3亩），承包期限为1988年12月1日至1998年11月30日。承包期间高琼英因体力不支，承包的部分土地就未再耕种，由杜明昌、杜明智等耕种并缴纳相关税费。1998年11月1日，云顶村四组作为发包方分别与高琼英、杜明昌、杜明智、杜明才签订第二轮《土地承包合同》，四人承包期限均为1998年11月1日起至2028年10月31日止。《土地承包合同》载明的土地承包面积分别为：高琼英12亩、杜明昌8.8亩、杜明智（合同上为杜明志）6.7亩、杜明才7.8亩。高琼英在天全县档案馆查询的《承包土地明细登记表》、《土地承包卡片》显示的土地面积为高琼英12亩、杜明昌8.8亩、杜明智6.7亩均与该三人《土地承包合同》上载明的面积一致，但杜明才的《土地承包卡片》上的土地承包面积与《土地承包合同》不一致，虽然卡片抬头登记的总面积为7.8亩，但下面土地明细部分手工增添卫杆外天0.4亩（备注为高琼英转），明细部分实际面积为8.2亩。原第一轮承包时分给高琼英家庭的土地在第二轮承包时变更如下：小窝子1亩和程山窝1.2亩转至杜明昌名下、三斗田窝1.5亩转至杜明智名下、卫杆外天0.4亩转至杜明才名下。高琼英的《土地承包经营权证书》有两本，承包期限均为1998年11月1日至2028年10月31日。其中一本载明土地承包面积为12亩（水田5.4亩、旱地6.6亩），但该本内所附承包土地明细登记表上有涂改，总面积由12亩更改为11.6亩，该证内所附《土地承包合同》尾部没有高琼英的签名，有杜明荣（当时任云顶村四组组长）的签名及印章；另一本载明土地承包面积为11.6亩（水田5.4亩、旱地6.2亩），该本内所附承包土地明细登记表上登记面积为11.6亩，该证内所附《土地承包合同》尾部没有高琼英的签名，有杜明荣的签名但没有印章。该两本《土地承包经营权证书》载明的土地明细均与高琼英在天全县档案局查询的土地明细不一致。高琼英陈述：1998年的《土地承包合同》上的签名非其本人签名，且《土地承包经营权证书》一直由杜明昌（当时任云顶村文书）长期保管，未向自己出示过，自己是2015年11月份才拿到证书。自己从1992年将上述争议土地口头约定租给第三人耕种，税费也是他们交的，村上不知道，因为是亲戚就没有要租金。杜明荣陈述：不清楚《土地承包合同》上的签名是否系高琼英本人签名，不清楚《土地承包经营权证书》是否一直在杜明昌处，自己是2015年10月份从杜明昌手里拿到该证的。高琼英的两本《土地承包经营权证书》上的土地面积都不是自己填的，发包方都是自己签的字，当时发的时候是每户一本，土地承包证我拿给杜明昌转交给高琼英的。当时是先村组签字，最后农户签字，高琼英没有签字就说明其没有领证，没有领的证书都在杜明昌那里。1998年第二轮承包时对第一轮承包户的土地面积基本没有大的调整，未经过村民大会讨论，承包之后也没有经过公示，如果有不合适的地方都是村民自己去找村上解决。杜明昌陈述：两个土地承包证都是高琼英的名字，是自己填发的，拿给杜明荣的承包证是没有加盖杜明荣章的，另一本是在廖玉禄那里，上面加盖有杜明荣的章。高琼英的丈夫杜开荣（已去世）是自己小叔子，他把土地转给廖玉禄了就做了个土地承包证书交我持有，没有章的是没有效的。第二轮承包合同上高琼英的签名是自己代签的，是杜开荣授意自己签的。自己没有帮转交过高琼英的土地承包证，自己手里那份证书是11.6亩那本，是在1998年后填的。杜明昌陈述争议土地中其名下的小窝子1亩和程山窝1.2亩已经退耕还林，杜明才名下的卫杆外天0.4亩已经修成公路。杜明智陈述其名下的三斗田窝1.5亩已经退耕还林，退耕还林的补偿款由其领取。高琼英陈述杜明智的部分土地卖给别人修了房子，杜明才的地种了树木，杜明智退耕还林的补偿款高琼英没有去领也没有过问过。
一审法院认为，本案争议焦点是云顶村四组分别与高琼英及杜明昌、杜明智、杜明才签订的第二轮《土地承包合同》的法律效力。一审法院认为该四份承包合同均合法有效，理由如下：《土地承包合同》的签订系平等主体之间发生的法律行为，应由双方在自愿协商的基础上签订，不因其中一方当事人的单方主观意志而设立。本案中第一轮农村土地承包时，高琼英作为云顶村四组的成员，依法承包了16.2亩土地（其中包含小窝子1亩、程山窝1.2亩、卫杆外天0.4亩、三斗田窝1.5亩的土地），因此，在第一轮土地承包期限内，高琼英一家享有涉案争议土地的承包经营权。但当时第一轮承包时的承包期限为1988年12月1日至1998年11月30日。该期限届满后，第一轮土地承包合同已终止，合同双方的权利义务关系也归于消灭，第一轮的承包合同对双方已无法律约束力。云顶村四组作为发包方有权依照当时的国家有关规定重新进行新一轮土地承包。本案中1998年签订的第二轮土地承包合同载明的承包期限为1998年11月1日至2028年10月31日。签订该第二轮土地承包合同时上述争议的原属高琼英承包经营的小窝子1亩、程山窝1.2亩、卫杆外天0.4亩、三斗田窝1.5亩的土地已由第三人杜明昌、杜明智、杜明才实际耕种，并由第三人承担相关税费，云顶村四组作为发包方有权将该争议土地重新发包给实际耕种人。高琼英要求以第一轮承包合同中载明的土地面积作为签订第二轮土地承包合同的依据，并无事实及法律依据。
1998年以高琼英名义签订的《土地承包合同》上虽然高琼英的名字系杜明昌代签，但杜明昌陈述系高琼英的丈夫杜开荣授意自己代签，因杜开荣已去世无法核实杜明昌代签名的行为是否系接受杜开荣委托，但是上述争议土地均已承包给第三人经营管理多年，农村作为熟人社会，对于相互间土地的分配管理也是尽人皆知。高琼英家庭对上述土地已转至第三人名下应该是知情的，但期间长达近二十年的时间高琼英家庭并未提出任何异议，甚至在退耕还林时也未主张过相应权利。由此推定高琼英家庭对杜明昌代理签订承包合同的行为是认可的，对其第二轮承包的土地面积也是知情的。高琼英辩称其对承包的土地面积不知情，不符合生活常理，其辩解理由不成立。高琼英辩称“自己未收到过《土地承包证书》，该证书由第三人杜明昌长期持有”，杜明昌对此予以否认。根据《中华人民共和国物权法》第一百二十七条“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。”的规定，农村土地承包经营权是一种用益物权，自土地承包经营权合同生效时设立，即通过发包方与承包方订立农村土地承包合同进行设立，承包合同一旦生效，承包方即取得农村土地承包经营权。人民政府向承包方发放土地承包经营权证的行为，只是证明承包方取得了土地承包经营权，并不是对土地承包经营权进行设定、变更或消灭，是否取得政府颁发的土地承包经营权证书并不是承包合同生效的要件。即使高琼英并未领取该土地承包证书，但并不影响土地承包合同的效力。高琼英以未领取土地承包证书为由，主张其《土地承包合同》无效的理由亦不成立。
综上，高琼英与云顶村四组之间的第二轮《土地承包合同》依法有效。云顶村四组与杜明昌、杜明智、杜明才签订的第二轮《土地承包合同》也系双方真实意思表示，内容不违反有关法律法规规定，也应依法有效。高琼英未提供充分证据证明上述《土地承包合同》存在法律规定的无效情形，故其主张承包合同无效的诉求，依据不足，依法不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：驳回高琼英的全部诉讼请求。案件受理费50元，由高琼英承担。
二审中，高琼英向本院提交两组证据，一是1988年12月25日高琼英与大寨乡云顶村四组签订的《农业承包合同书》，拟证明高琼英第一轮土地的承包明细；二是由杜明荣出具的《证明》，拟证明在第二轮土地承包时未变更过土地承包面积。
云顶村四组经质证对以上证据均无异议。
本院认为：高琼英提交的《农业承包合同书》，与一审中在天全县档案馆查询的档案材料一致，不属于二审新证据，本院不予采信；杜明荣系云顶村四组的负责人，代表云顶村四组应诉，故其不能再作为本案的证人参与诉讼，对杜明荣出具的证言，本院亦不予采信。
被上诉人云顶村四组、杜明昌、杜明智、杜明才在二审中未提交新证据。
二审认定的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为：第二轮土地承包是全国范围内开展的事件，高琼英作为云顶村四组的村民，在自己享有承包权的情况下，理应对自己的土地承包权利证书进行关注，其陈述一直保管在杜明昌处，自己并不知道权利被侵害的意见，考虑到高琼英与杜明昌的亲属关系，且一直任由杜明昌、杜明智、杜明才耕种诉争的三份承包地，并在退耕还林和占地修公路时均未向村组主张过自己对该三份承包地的权利等因素，一审判决推定高琼英已默许该三份承包地登记在杜明昌、杜明智、杜明才名下的处理意见，本院予以支持。
上诉人高琼英请求确认1998年其与云顶村四组签订的《土地承包合同》以及杜明昌、杜明智、杜明才分别与云顶村四组签订的《土地承包合同》为无效合同，主要理由是认为1998年云顶村四组与各主体签订的《土地承包合同》是在第一轮土地承包合同的基础上，在承包范围没有变更的情况下，延续了承包期限的合同。云顶村四组将上诉人承包的部分土地收回并发包给杜明昌、杜明智、杜明才的行为违反了《中华人民共和国农村土地承包法》第二十六条第一款“承包期内，发包方不得收回承包地”以及第二十七条第一款“承包期内，发包方不得调整承包地”的规定，应根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第五条“承包合同中有关收回、调整承包地的约定违反农村土地承包法第二十六条、第二十七条、第三十条、第三十五条规定的，应当认定该约定无效”之规定，认定云顶村四组在1998年与上诉人及杜明昌、杜明智、杜明才签订的《土地承包合同》为无效合同。但《中华人民共和国农村土地承包法》和《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》均是在1998年以后才颁布实施的，不能对云顶村四组与各主体在1998年签订《土地承包合同》的行为进行约束。
综上，高琼英请求确认合同无效的意见，并无事实和法律依据，其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人高琼英负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐 剑
审判员 刘 琼
审判员 文 茜
二〇一七年五月四日
书记员 王振豫