河北省玉田县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）玉民初字第449号
原告李铁志。
委托代理人李文志。特别授权。
委托代理人赵福春，坤伦法律服务所法律工作者，特别授权。
被告曹国生。
委托代理人李术魁，河北群望律师事务所律师，特别授权。
原告李铁志与被告曹国生建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告李铁志及其委托代理人李文志、赵福春，被告曹国生的委托代理人李术魁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李铁志诉称，2012年3月26日，原告与被告曹国生签订建筑工程施工合同。合同签订后，原告组织人员、设备进场施工。2012年5月15日，被告施工图纸整体变更，新图纸建筑面积4063.44平米，按原合同每平米造价新增加108元，新增造价金额440000元。2012年5月23日，双方约定付款方式，规定“因本工程造价合同价款490.8万元，工程款甲方付完300万后，剩下余款190.8万元由乙方垫付，到2013年1月20日由甲方给乙方一次性付清”。2012年10月2日，因被告没有按照约定支付工程款达60万元，原告多次向被告发出催款函。2012年11月13日，被告无理下达工程暂停令。2012年11月28日，被告无理提出工程质量整改通知。2012年12月2日，被告无理提出停工清场通知。2012年12月13日至20日，原告对窗台、门台进行二次抹灰。至目前为止，原告所完成工程约370万元，被告支付了240元，拒绝给付剩余工程款130万元。原告起诉要求被告支付工程款130万元，自2012年11月13日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息；被告返还脚手架、搅拌机、提升机、钢筋调直机、钢筋弯曲机、钢筋切断机、卷扬机、电焊机、方木、木胶板等设备大约40万元。原告在诉讼中增加诉讼请求，因被告不允许原告将设备拉走，导致租赁费用的增加，要求被告支付设备的租赁费损失76000元。
原告为支持其诉讼请求，向本院提交以下证据：
1、承包施工合同一份、建筑施工合同一份，内容：甲方曹国生乙方李铁志第一条工程概况1、工程名称三层商业楼2、工程地点石庄3、工程面积总建筑面积3729m2第二条工期1、开工日期2012年3月26日开工。2、竣工日期2012年7月26日竣工。3、总工期为日历天120天。第三条承包方式与工程造价1、承包方式：综合单价承包，每平米为壹千壹佰元（1100元），工程总造价为4101900元。所列单价包括为实施和完成本工程所进行的所有工作项目。注：另附工程内容为：外装修如果干挂花岗岩甲方给乙方加工程款壹拾万元整。2、工序单价包含内容：指完成合格的工程项目且合同规定应单独计量的工序单价费用，包括工程修建及其缺陷修复中所需的一切劳务（包括劳务的管理）、各类材料消耗、施工机械、机场管理、施工管理、施工调遣、小临设施、施工风险、成本节约形成的利润，工程结束后的现场清理以及他应支付的一切费用。…甲方“曹国生”乙方“李铁志”2012年3月26日。
2、2012年5月15日的施工补充合同，内容：一、新图纸建筑面积4063.44平方米。二、按原合同每平米造价新增加108元。三、新增造价金额440000元。四、工程如有争议按正本合同执行。五、基础回填土方由甲方负责购买，乙方负责施工。六、按新图纸施工。甲方代表曹国生乙方代表李铁志2012年5月15日。
3、付款方式一份，记载原被告约定付工程款的时间。
4、工程暂停令一份，内容：致李铁志、李文治由于东面窗户口上方施工方法错误，2外墙保温板厚度不符合设计要求…，现通知你方必须于2012年12月2日8时30分起，对本工程的不符合要求的部位实施暂停施工，你单位在接到甲方工程质量整改通知后，并没有积极整改，现特对你单位进行停工清场处理，即日生效。曹国生2012年12月2日。
5、施工过程、工程洽商、外墙相变保温做法说明、催款单两份（均只有原告签字，无被告方签字），用以证明外墙变相保温的厚度变更为25毫米以上，及被告没有及时拨付工程款。
6、建筑器材租赁合同（含提货单）、门式物料提升机租赁合同。
7、公证书一份，用以证明原告在被告工地处拉走的建筑器材情况。
8、照片8张（当庭提交），用以证明被告将原告为其建筑的楼房投入使用。
9、唐山建友工程咨询有限公司工程造价鉴定报告，鉴定结果：（1）按图纸、变更实际完成工程造价3280379.96元（2）基础加深的工程造价154843.76元。
10、鉴定费票据一张，收款单位唐山建友工程咨询有限公司，付款人李铁志金额50000元。
11、证人孙某的出庭证言：我与原告系雇佣关系，原告雇佣我当技术员，设计图纸变相保温厚度是5公分，但是施工工程做法图纸没有这项，施工厚度是通过被告现场管理人员同意的，如果不同意，我们也不能进行下一道工序。
12、证人刘某录的出庭证言：我是原告的雇员，我在被告的工地干活，停工后原告让我在工地当警卫看护设备，后来被告把我轰走了，我对被告说把我轰走，东西咋办，被告说东西是他们的，没有原告的，说钱给多了，没打没骂，我就没报警，我是2013年1月份走的，我走之前跟原告打招呼了，原告说委屈一晚，明天走。
被告曹国生辩称，原告在诉状中所列事实不成立，建筑面积未增加300平米，原被告签订的建筑施工合同无效，无效的责任在原告，原告已经施工的工程不合格，被告申请鉴定，原告不配合，导致鉴定机构无法鉴定，原告应承担不能鉴定的举证责任，本案合同无效且没有竣工、验收合格，原告所要工程款不予支持，应驳回原告的诉讼请求。
为支持其主张，被告向本院提交了如下证据：
1、承包施工合同一份、建筑施工合同一份、2012年5月15日的施工补充合同、付款方式一份（与原告提交的相同）。
2、2012年9月2日施工补充合同一份，内容：甲方曹国生乙方李铁志一、…（2）外墙保温采用变相保温（5公分厚度）…甲方代表曹国生乙方代表李文志。
3、2012年12月11日双方订立的对工程质量问题维修的补充合同，用以证明原告已经施工完的工程不符合质量要求，原告承诺再维修，但没有维修。
4、施工日记本，用以证明原告施工延误，在2012年5月1日前地基工程已全部完工。
5、劳务施工合同两份，用以证明原告将本案工程分包给了案外人，构成违约。
6、付款凭证一组，用以证明被告给付原告工程款情况，其中李铁志经手收款2400000元、由被告垫付的吴云生经手收货的货款22184元，金额合计2422184元。
7、玉田县公证处公证书一份及现场光盘一个，用以证明原告至今没有完工及工程实际进度。
8、唐山市乾正建设工程材料检测有限公司鉴定意见书，鉴定结果：1）墙体保温层厚度不满足施工补充合同要求。2）委托的其他四项内容因双方不能达成一致意见，并未提供有效依据，所以不能确定。
原告对被告证据的质证意见：对证据1无异议，对证据2的真实性无异议，但外墙保温厚度经双方同意变更达到25毫米以上就可以了，对证据3的真实性无异议，但已经维修了，只是小的局部维修问题，不能作为拒绝支付工程款的理由，对证据4的真实性不认可，对证据5的真实性无异议，不是转包合同，是劳务合同，不存在违约行为，对证据6的真实性无异议，吴云生是原告的材料员，被告是为原告垫付了有吴云生签字的货款，对证据7真实性无异议，但原告没有将工程施工完毕是因为被告没有按时支付工程款，导致原告不能施工，对证据8的真实性无异议，但被告同意将保温层厚度变更为25毫米以上。
被告对原告证据的质证意见：对证据1、2、3的真实性无异议，但是均为无效合同；对证据4的真实性无异议，可以证明原告工程质量不合格，才要求原告停止施工的，也证明保温板厚度不够；对证据5不认可；证据6与本案无关；证据7真实性无异议，不能证明原告有多少建筑器材、丢失多少、是被谁窃走的；对证据8不予质证；证据9有许多瑕疵之处，无法作为鉴定结论使用；对证据10无异议；证据11的证言与书证不符，且证人系原告的雇员、与原告有利害关系；证据12的证言不属实，且证人系原告的雇员、与原告有利害关系。
本院的认证意见：对原被告均无异议的原告的证据1、2、3、4、7、10，被告证据1、2、3、5、6、7的真实性予以采信。证人孙某系原告的雇员，双方有利害关系，因此其证言不能否定被告的证据2，本院对被告的证据8予以采信。证人刘某录系原告的雇员，其负责看护建筑设备，双方有利害关系，不予采信。原告的证据5无被告签字，本院不予采信。原告证据6不能证明其主张的租赁费情况。被告的证据4不能证明与本案的关联性，不予采信。
经审理查明，2012年3月26日，原告李铁志与被告曹国生签订了一份建筑工程施工合同，约定：甲方曹国生乙方李铁志第一条工程概况1、工程名称三层商业楼2、工程地点石庄3、工程面积总建筑面积3729m2第二条工期1、开工日期2012年3月26日开工。2、竣工日期2012年7月26日竣工。3、总工期为日历天120天。第三条承包方式与工程造价1、承包方式：综合单价承包，每平米为壹千壹佰元（1100元），工程总造价为4101900元。所列单价包括为实施和完成本工程所进行的所有工作项目。注：另附工程内容为：外装修如果干挂花岗岩甲方给乙方加工程款壹拾万元整。2、工序单价包含内容：指完成合格的工程项目且合同规定应单独计量的工序单价费用，包括工程修建及其缺陷修复中所需的一切劳务（包括劳务的管理）、各类材料消耗、施工机械、机场管理、施工管理、施工调遣、小临设施、施工风险、成本节约形成的利润，工程结束后的现场清理以及他应支付的一切费用。…甲方“曹国生”乙方“李铁志”2012年3月26日。以后双方又签订了承包施工合同，对各建筑项目进行了补充约定。2012年5月15日、2012年9月2日，原被告又签订二份补充合同，一份约定：因甲方施工图整体变更，经甲乙双方协商，通过新图和原合同图对比，新图比原图建筑平米和工程量增加，协商制定如下条款：一、新图纸建筑面积4063.44m2。二、按原合同每平米新增加108元。三、新增加造价金额440000元。四、工程中如有争议按正本合同执行。五、基出回填土方由甲方负责购买，乙方负责施工。六、按新图纸施工。甲方“曹国生”乙方“李铁志”2012年5月15日。另一份约定：…外墙保温采用变相保温（5公分厚度）…。建筑工程施工合同签订后，原告为被告进行三层楼的建筑施工，在建筑过程中原告将部分工程项目发包给案外人，后被告因质量问题向原告发出工程暂停令，内容：致李铁志、李文治由于东面窗户口上方施工方法错误，2外墙保温板厚度不符合设计要求…，现通知你方必须于2012年12月2日8时30分起，对本工程的不符合要求的部位实施暂停施工，你单位在接到甲方工程质量整改通知后，并没有积极整改，现特对你单位进行停工清场处理，即日生效。曹国生2012年12月2日。由于双方产生纠纷，原告停止建筑施工，被告已给付原告工程款2422184元。在诉讼中，原告申请对其所完成的工程量进行鉴定，鉴定结论：玉田镇石庄村三层楼鉴定情况如下（1）、按图纸、变更实际完成工程造价3280379.96元。（2）基础加深工程造价154843.76元。原告开支鉴定费50000元。在诉讼中，被告申请对工程质量进行鉴定，结论：1、墙体保温层厚度不满足施工补充合同要求。2、委托的其他四项内容因双方不能达成一致意见，并未提供有效依据，所以不能确定。原告未完工的工程，由被告另行施工完成，该三层商业楼已投入使用。原告于2013年6月1日从被告的建筑工地将建筑设备拉走。
上述事实有当事人陈述及提交的证据予以证实。
本院认为，原告未取得建筑施工企业资质，原、被告所订立的建设工程施工合同无效，原告为被告建设的房屋虽未经竣工验收，但被告已将建筑物使用，对被告以建筑物未经验收合格，不应给付工程款的抗辩，本院不予支持。关于工程造价鉴定报告中基础加深工程造价154843.76元，是否为合同约定内工程价款的问题，依据原告提交的证据“施工过程”记载“到5月16号开始运土到现场，甲方5月17日号基础回填土”，而原被告在5月15日订立了的施工补充合同，对价款进行的补充约定，况且原告也未提交基础加深工程造价154843.76元应在合同约定价款之外的证据，因此本院认定基础加深工程造价154843.76元应包含在合同约定之内，综上本院认定被告欠原告工程款为858195.96元，被告应给付原告该价款及利息。原告在诉讼中已将设备运走，其主张被告弄走部分建筑设备价值32万元证据不足，且涉及刑事案件，在本案中不予审理。关于原告主张因被告的原因造成其租赁费损失72000元，证据不足，本院不予支持。关于原告开支的鉴定费50000元，由原、被告各负担二分之一。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付价款的，应予以支持”、第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的不予支持；但承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”、第十五条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”、第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类货款利率计息。第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：…（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，判决如下：
一、被告曹国生给付原告李铁志工程款858195.96元及利息（自2013年1月14日起至付清之日止，按中国人民银行发布的同期同类货款利率计息），于本判决生效之日起五日内付清；
二、原告预交的鉴定费50000元，由原告李铁志负担25000元，被告曹国生负担25000元，被告曹国生于本判决生效之日起五日内给付原告25000元。
三、驳回原告的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费20100元，原告负担6831元，被告负担13269元，于本判决生效之日起三日内向本院缴纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于河北省唐山市中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 廉立伟
审 判 员 刘连友
代理审判员 王庆杰
二〇一五年八月六日
书 记 员 边玉凤