广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂02民终2891号
上诉人（原审被告）：广西建工集团第三建筑工程有限责任公司，住所地广西壮族自治区柳州市北雀路98号。统一社会信用代码：9145020027298084XF。
法定代表人：温岳斌，该公司董事长。
委托诉讼代理人：邱洁芳，该公司法务。
委托诉讼代理人：张雪山，广西通华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广西创辉投资有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市高新一路北二巷3号209，统一社会信用代码：9145020058434093X6。
法定代表人：胡鑫，该公司总经理。
委托诉讼代理人：郭磊，广西信和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李娜，广西信和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：雷宇平，男，1952年8月26日出生，汉族，住所地广西壮族自治区柳州市城中区。
被上诉人（原审被告）：柳州市锦和投资置业有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市潭中东路17号华信国际大厦二单元11楼7、8号。注册号：450206200000398
法定代表人：雷宇平。
上诉人广西建工集团第三建筑工程有限责任公司（以下简称三建公司）因与被上诉人广西创辉投资有限公司（以下简称创辉公司）、雷宇平、柳州市锦和投资置业有限公司（以下简称锦和公司）买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院(2015)南民二初字第681号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人邱洁芳、张雪山，被上诉人的委托诉讼代理人郭磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人上诉请求：请求二审法院对柳州市柳南区人民法院（2015）南民二初字第681号民事判决书发回重审；或者撤销柳州市柳南区人民法院（2015）南民二初字第681号民事判决书第一项，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、上诉人提交《城东大厦项目施工承包合同》已经证明被上诉人雷宇平是城东大厦项目的实际施工人。一审法院却认定被上诉人创辉公司签订买卖合同的行为构成表见代理，效力及于上诉人是错误的。1、最高法《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》明确指出要正确把握法律构成要件，稳妥认定表见代理行为。2、合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。3、人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务。二、被上诉人创辉公司提供的《买卖合同》只要被上诉人雷宇平的个人签字，没有上诉人盖章，更没有上诉人的授权。根据民法通则第八十四条的规定及合同相对性原则，合同项下的权利义务只能赋予合同当事人，只能对合同当事人产生拘束力，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼。所以合同相对人是被上诉人雷宇平，被上诉人创辉公司应当而且只能向被上诉人雷宇平请求支付货款和违约金。三、上诉人提供的《买卖合同》有被上诉人创辉公司和被上诉人锦和公司的盖章确认，合同的当事人就是被上诉人创辉公司和被上诉人锦和公司。根据合同相对性，被上诉人创辉公司应该而且只能向被上诉人锦和公司请求支付货款和违约金，与上诉人无关。综上，根据事实和法律规定，被上诉人雷宇平是城东大厦项目的实际施工人，本案是被上诉人创辉公司和被上诉人雷宇平、被上诉人锦和公司之间的买卖合同纠纷，根据合同的相对性，上诉人不应列为本案被告，更不应承担任何责任。请求二审法院在查明事实的基础上，依法审理，公正裁决，以维护正常的经济秩序。
被上诉人辩称：一审认定事实清楚，证据充分，程序正当，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
创辉公司向一审法院起诉请求：1.三建公司支付创辉公司钢材货款2463515元、违约金1133257元，合计3820675元（违约金计算至2015年6月，此后违约金按未支付货款对应的吨数按照150元每月每吨计算）;2.诉讼费用由三建公司承担。诉讼过程中，创辉公司增加诉讼请求主张雷宇平、锦和公司对本案债务承担清偿责任。
一审法院认定事实：2012年12月6日，柳城县中天城建投资有限责任公司（甲方）与锦和公司（乙方）签订《柳城县城东大厦项目合作协议》，约定甲方为项目业主，乙方全额出资完成项目建设，项目竣工验收合格后，甲方按约定方式向乙方支付项目资金。三建公司为柳城县城东大厦项目（以下简称城东大厦项目）的施工单位。
2013年9月12日，雷宇平以三建公司名义与创辉公司协商为城东大厦项目供应钢材事宜，双方约定由创辉公司作为供方、三建公司作为需方，供方按需方需求向涉案工程所在的三建公司工地供应钢材。为此，双方就商定事宜拟定了《买卖合同》。双方拟定合同后，雷宇平以需要将合同带回三建公司盖章为由，将该创辉公司已在供方上盖有创辉公司公章、在需方上留空的合同带走。其后，雷宇平以原合同遗失为由，又与创辉公司另行签订了一份《买卖合同》，创辉公司在原合同基础上对该合同进行了部分变更与补充，双方在合同中约定：“一、产品名称、规格、数量、单价、金额详见《调拨单》。……三、供货时间：按乙方（三建公司，下同）需求供货。供货地点：柳州中铁物流园内广西创辉投资有限公司（该合同甲方，下同）。供货方式：乙方自提（运、装卸费乙方自理）。……七、乙方付款方式：现金或转帐。付款时间：于乙方提货之日起，叁拾天内结清所欠货款。八、违约责任：若乙方出现逾期付款，甲方则按每月每吨加收人民币壹佰伍拾元整。（￥150.00）。……十、本协议一式两份。甲、乙双方各执一份，本协议双方签订之日起生效。……十三、其他约定：乙方指派雷世平、王莎莎、雷宇平负责签收甲方货款。十四、乙方所欠货款及违约金以由乙方签字认可的《欠条》为准结算。”其后创辉公司于该买卖合同落款甲方处签字盖章，雷宇平亦于该合同首部“需方”处补签“广西建工集团第三建筑工程有限责任公司”并于合同落款乙方处签字“雷宇平”，合同签订时间补签为2013年9月12日。2013年9月16日，锦和公司向三建公司发出《委托付款函》，载明：“我公司与广西创辉投资有限公司2013年9月12日签订的《买卖合同》，我公司将购货款预先转到贵公司，在我公司转款后委托贵公司在我公司的款项内支付广西创辉投资有限公司的钢材款。”创辉公司自2013年9月23日至2014年1月16日期间共向柳城县城东大厦工地供应了十四单价值合计3363515元的钢材（其中，第一单为2013年9月23日供货56.68吨，货款245521元；第二单为2013年9月23日供货58.406吨，货款252953元；第三单为2013年9月28日供货46.642吨，货款205311元……详见判决附表）。双方交货及结算流程为，先由创辉公司负责聘请司机将货物运送到工地，再由雷宇平或王莎莎、雷世平等人在收到创辉公司货物后在创辉公司出具的调拨单、欠条上签字，确认本批次货物的数量、货款及相应付款日期。2014年1月9日，锦和公司向三建公司银行转账270万元。2014年1月22日，雷宇平填写《广西建工集团第三建筑工程有限责任公司工程借款单》，收款人为创辉公司；借款单位（部门）为桂中分公司；借款用途为：付钢材款；工程名称为：柳城县城东大厦，付款金额为50万元。雷宇平在借款人处签名。同日，三建公司向创辉公司银行转账支付50万元，附言为“柳城县城东大厦工程钢材款”。此外，创辉公司收到雷宇平现金支付20万元以及其他人转账支付20万元，合计收到90万元货款，剩余货款2463515元一直拖欠未付。2014年4月16日至2015年4月25日，创辉公司又多次找到雷宇平等人催缴欠款并另在调拨单及欠条上结算相应批次货物的违约金。另查明，锦和公司原法定代表人为黄军，2015年2月6日，该公司的法定代表人变更为雷宇平。
一审法院认为，本案的争议焦点在于：一、本案的合同责任主体是谁，雷宇平与创辉公司签订合同之行为是否构成对三建公司的表见代理。二、创辉公司诉请违约金是否符合法律依据，是否过高。
关于第一个争议焦点即责任主体问题。本案中，虽然创辉公司与雷宇平签订的买卖合同中并未加盖三建公司的印章，但创辉公司主张雷宇平签订合同的行为构成表见代理，其代理行为效力及于三建公司，为此创辉公司提交了证据2（金额为50万元的中国人民银行支付系统专用凭证）、证据3（合计金额为500000.96元的增值税普通发票5份）、证据4（《城东大厦项目施工承包合同》）、证据8（城东大厦会议记录）、证据9（城东大厦整改报告）、证据10（城东大厦会议签到表）、证据11（会议记录）、证据12（照片3份）拟共同证明其所称事实；三建公司辩称本案合同责任应由被告雷宇平与锦和公司承担，并对此提交了证据1（创辉公司与锦和公司签订的买卖合同）、证据2（柳城县城东大厦项目合作协议）、证据3（电脑咨询单）、证据4（委托付款函）拟共同证明锦和公司为本案钢材买卖合同的需方。对双方当事人上述诉辩，经庭审查明，本案涉案的柳城县城东大厦项目工程系由三建公司承建，而本案货物亦确系由创辉公司送往柳城县城东大厦工地并由工地上的雷宇平或其指定的王莎莎、雷世平等人签收。关于雷宇平与三建公司的关系，根据创辉公司提交的由雷宇平向其出示的签到表及会议记录文件，其上均有雷宇平、雷世平等人以三建公司名义签到的记录；另根据雷宇平与三建公司签订的《城东大厦项目施工承包合同》第5.2项“乙方（指雷宇平，下同）采购工程所需钢材、水泥、木材等大宗材料，须提前三天填写《材料采购申请表》报甲方分公司（指三建公司桂中分公司，下同）项目管理科备案，如乙方未按此规定办理，造成工程停工高影响工期由乙方承担一切损失”、第5.8项“乙方在材料供应商签订材料供应合同时，原则是由乙方自己签字确认，并由乙方自行支付所有款项，合同签订时如需由甲方加盖公章，则报甲方财务科备案壹份，由甲方在项目工程款拨付时按合同现行付清该项材料款项，乙方必须按时提供材料采购支付情况报告，并按月及时报账。不及时报账的，甲方有权暂停工程款拨付，由此造成的工程拖后等后果由乙方负责”之约定，以及由三建公司向创辉公司付款并由创辉公司向三建公司开具发票票据的交易行为显示：三建公司要求雷宇平在日常的施工材料采购中严格服从三建公司的采购制度管理规定，该材料采购款在对内以抵扣雷宇平工程款的形式由雷宇平实际负担，在对外则以三建公司的名义向创辉公司支付；综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”，结合本案柳城县城东大厦项目工程由三建公司承建、雷宇平对外代表三建公司负责工程施工之事实，以及创辉公司供应钢材货物的交付地点，三建公司对创辉公司的付款行为等各种外观表象，对创辉公司主张雷宇平在本案中构成对三建公司的表见代理予以支持。另关于三建公司认为锦和公司为本案钢材货物需方之辩解，对三建公司所提交的创辉公司与锦和公司签订的《买卖合同》以及由锦和公司向三建公司出具的《委托付款函》，创辉公司已对该合同上盖有创辉公司公章作出合理解释，其对锦和公司事后补章之行为并不知情，且创辉公司手中亦持有另份与雷宇平签订的相似合同，而锦和公司未到庭应诉应视为其自愿放弃相关质证与对质的权利，故该院认定该合同违反创辉公司真实意思表示，对该证据不予认可；三建公司非该合同当事人，其代锦和公司向创辉公司付款之行为无法使得创辉公司知晓该款项实际由锦和公司转付，相反创辉公司基于三建公司该付款行为易认定其为本案钢材货物交易的需方；此外，根据创辉公司持有的其与雷宇平签订的合同，雷宇平在签订该合同时尚未成为锦和公司的法定代表人，故三建公司上述关于雷宇平签订合同行为系代表锦和公司之辩解不成立。由此，三建公司应对雷宇平之表见代理行为承担本案合同责任。
关于第二个争议焦点即违约金的数额。根据创辉公司提交的调拨单与欠条，其上均有雷宇平或其指定的雷世平、王莎莎等人的签收确认，故三建公司应对该欠款2463515元负清偿责任。关于该欠款的违约金，创辉公司主张该违约金以每批次钢材货款为本金，按《欠条》中约定的每日每吨5元的标准，分别自该批次货款的付款截止日（计息日）起计算至2015年6月（其中，第一、二、三、五单的货款不计算违约金；第四单货款的违约金为：62.296吨×5元/吨/日×30日×16月＝149510.4元；第六单货款的违约金为：55.971吨×5元/吨/日×30日×15月＝125934.75元；第七单货款的违约金为：62.566吨×5元/吨/日×30日×15月＝140773.5元……以此类推，详见判决附表），合计违约金1147947.05元，创辉公司对此仅主张1133257元，符合法律规定当事人对自己民事权利和诉讼权利的处分，该院予以准许。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案中，三建公司尚欠创辉公司货款2463515元，创辉公司就此主张截至2015年6月的违约金为1133257元，三建公司辩称该违约金数额过高请求予以调整，该院对此予以准许。该院根据本案案情酌定三建公司截至2015年6月的应向创辉公司支付的违约金为600000元。自2015年7月起的违约金，以未支付货款2463515元为基数，按月利率2%计算至本案生效判决确定的履行期限届满之日止。
一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、广西建工集团第三建筑工程有限责任公司支付广西创辉投资有限公司钢材货款2463515元、违约金600000元（该违约金计算至2015年6月，2015年7月起至本案生效判决确定的履行期限届满之日期间的违约金，以欠款本金2463515元为基数，按月利率2%计算）。二、驳回广西创辉投资有限公司的其他诉讼请求。案件受理费37365元（创辉公司已预交），由广西创辉投资有限公司负担5540元，由广西建工集团第三建筑工程有限责任公司负担31825元。
本院二审期间，上诉人依法提交了证据：2013年1月8日雷宇平出具的《承诺书》一份，拟证明：按照合同相对性，工程转包的债务由雷宇平承担，故不认可一审判决中引用雷宇平与上诉人签订的承包合同中采购材料的流程而认定本案为表见代理的观点。
被上诉人创辉公司质证后认为：对于该份证据的真实性有异议，对其证明目的不予认可。上诉人陈述该承诺书是遗漏后临时找到，与该承诺书陈述的经济责任人承担责任重要性不符。另外，一审中上诉人提交的证据拟证明上诉人与柳州市锦和投资置业有限公司签订的城东大厦合作协议与雷宇平本人无关。
被上诉人创辉公司在二审期间提交的证据有：一、调查笔录，拟证明刘旭生帮我公司运送钢材至柳城县城东大厦工地，现该工地上的门头名称是区三建，与调拨单上登记的提货单一致。二、催款证明一份，拟证明和清律师事务所律师谭海于2014年10月接受我公司委托，分三次陪同我公司法定代表人至区三建桂中分公司进行催款。桂中分公司经理黄龙所和梁工均认可欠付我公司钢材款的事实。
上诉人质证后认为，对于证据一的三性有异议。首先，对方以证人的形式制作了调查笔录，但该证人并未到庭接受质询，因此我方对该笔录内容的真实性存疑。其次，此证不能证明表见代理，因为被上诉人创辉公司与柳州市锦和投资置业有限公司签订的买卖合同中明确约定该材料用于该工程，从其提供的雷宇平与上诉人签订的工程承包合同，被上诉人创辉公司完全知道雷宇平是以柳州市锦和投资置业有限公司的名义购进钢材用于该工程。对于证据二，在一审判决书中，对方认可其多次向雷宇平等人而不是区三建催款，一审于2016年12月15日下判，现被上诉人创辉公司补充的证据是2016年9月份的调查，上诉人在一审中也从未见过该证据，因此对于被上诉人创辉公司提交的证据不予认可。
本院对以上证据的分析与认证，对于被上诉人创辉公司提供的两份证据，本院认为，该两份证据性质上属于证人证言，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条第一款的规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询。而被上诉人创辉公司未向法院书面申请证人出庭作证，证明人的证词未接受当事人的质询和法院的询问，本院不作为证据采信。上诉人提供的证据证明力将结合本案案情予以综合考量。二审查明的事实与一审基本一致。需要指出的是，创辉公司未能举证否认三建公司提供的2013年9月12日创辉公司与锦和公司签订的《买卖合同》，同时结合一审认定的同月16日锦和公司委托三建公司付款函中的内容，本院对上述合同予以采信。另查明，2013年9月12日创辉公司与锦和公司签订一份《买卖合同》，合同内容除了指派签收货物的人员是“梁萍、雷世平”外，其他与创辉公司和雷宇平于同日签订的《买卖合同》一致。
本院认为：本案争议的焦点是，雷宇平与创辉公司签订合同之行为是否构成对三建公司的表见代理，本案的责任主体如何确定的问题。
《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”，因此，认定代理人的行为构成表见代理，需要确定代理人实施的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，从而使合同相对人在主观上有理由相信行为人具有代理权，其中最重要的一点就是如何确定合同相对人“有理由相信”。就此，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条规定：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权”。本案中，雷宇平确实与三建公司桂中分公司签订过《城东大厦项目施工承包合同》，该合同第5.8项约定“乙方在材料供应商签订材料供应合同时，原则是由乙方自己签字确认，并由乙方自行支付所有款项，合同签订时如需由甲方加盖公章，则报甲方财务科备案壹份，由甲方在项目工程款拨付时按合同现行付清该项材料款项，乙方必须按时提供材料采购支付情况报告，并按月及时报账。不及时报账的，甲方有权暂停工程款拨付，由此造成的工程拖后等后果由乙方负责”，已经明确三建公司要求雷宇平在日常的施工材料采购中严格服从三建公司的采购制度管理规定，雷宇平在与材料供应商签订材料供应合同时，原则是由雷宇平自己签字确认，并由雷宇平自行支付所有款项，只有按三建公司的采购制度去盖章备案和报告报帐的，公司才会支付。因此，雷宇平虽是项目承包人，但是在与创辉公司签订合同时，未提交三建公司的授权委托书，未加盖三建公司印章，仅凭《城东大厦项目施工承包合同》的条款，并不足以让人相信雷宇平具备有权代表三建公司签订合同的外观表象。即便在之后，三建公司向创辉公司付款50万元，也是由于接受锦和公司的委托并由其法定代表人雷宇平按财务制度去请款办理的，并非雷宇平按照三建公司的采购制度去将买卖合同盖章备案和报告报帐才取得的，该付款事实并不足以概括证明本案的买卖关系主体和内容，不能当然视为三建公司对雷宇平签约行为的事后追认。据此，结合本案买卖合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断，创辉公司不能举证证明雷宇平签订买卖合同的行为具有行使代理权的表象，不能证明其尽到合理注意义务并善意无过失地相信雷宇平系受三建公司的委托而向其购买钢材，故对创辉公司认为雷宇平签订合同的行为构成表见代理的主张，本院不予采信，应由雷宇平个人自行承担相应支付货款的义务。另外，根据创辉公司与锦和公司签订的《买卖合同》，以及锦和公司委托三建公司支付货款50万元形成实际履行的事实，本院认定该合同系有效合同，对双方均具有约束力，买卖合同相对人是锦和公司，锦和公司负有承担支付货款的义务。需要指出的是，本案由于雷宇平本人身份的特殊性，既是三建公司项目承包人又是锦和公司法定代表人，在创辉公司依约供货后，其均进行了签收确认，因此不能做出具体区分，可以认为本案两份《买卖合同》同时履行，两份合同的主体都应承担责任。一审法院认定的欠款金额无误，酌定的违约金适当，本院予以确认，但对本案承担责任的主体认定不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院(2015)南民二初字第681号民事判决；
二、被上诉人雷宇平、柳州市锦和投资置业有限公司共同支付被上诉人广西创辉投资有限公司钢材货款2463515元、违约金600000元（该违约金计算至2015年6月，2015年7月起至本案生效判决确定的履行期限届满之日期间的违约金，以欠款本金2463515元为基数，按月利率2%计算）。
二、驳回被上诉人广西创辉投资有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费37365元（被上诉人广西创辉投资有限公司已预交），二审案件受理费31825元（上诉人广西建工集团第三建筑工程有限责任公司已预交），合计69190元，均由被上诉人雷宇平、柳州市锦和投资置业有限公司负担。
以上有给付内容之判决，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按时履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本判决规定的履行期限届满之日起二年内，向一审人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 陈 文
审判员 周慧冰
审判员 温清华
二〇一七年七月二十四日
书记员 龙 影