陕西省石泉县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）石民初字第00017号
原告胡元章（反诉被告），男，1963年1月2日出生，汉族，陕西省石泉县人，居民。
特别授权诉讼代理人刘平，石泉县“148”法律服务所法律工作者。
被告秦川（反诉原告），男，1981年9月24日出生，汉族，陕西省石泉县人，居民。
特别授权诉讼代理人尹立波，陕西奇声律师事务所律师。
被告陕西汇发机械设备有限公司（反诉第三人）。
法定代表人陈建同，董事长
委托代理人罗玉琴，四川典章律师事务所律师。
原告胡元章与被告秦川、陕西汇发机械设备有限公司（以下简称汇发公司）返还原物、赔偿损失纠纷一案，原告于2013年12月18日向本院起诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年2月17日.2014年4月4日公开开庭进行了审理。原告胡元章及特别授权诉讼代理人刘平，被告秦川及特别授权诉讼代理人尹立波，被告汇发公司委托诉讼代理人罗玉琴均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告胡元章诉称，原告承包石泉县迎丰至三官庙的公路扩建工程一标段工程施工。因施工装砂石料需要，2013年11月23日，原告租赁被告秦川挖机一台，约定租赁费200元／小时，没有签订书面合同。2013年11月29日晚，原告将挖机停放在迎丰镇庙梁村五郎沟沙场下300的工地，次日清晨，发现挖机不见了，原告立即向公安机关报案。经原告多方查找，公安机关调查，方知是陕西汇发机械设备有限公司夜间偷偷拉走。秦川现在要原告承担挖机被陕西汇发机械设备有限公司偷偷拉走的责任，原告到西安和陕西汇发机械设备有限公司交涉，汇发公司称秦川欠购买该挖机的款项，不与原告商谈此事。请求人民法院判令解除挖机租赁合同：判令由第二被告直接返还挖机给第一被告，两被告按责任赔偿原告损失58000元和因偷偷拉走挖机发生的一切其他损失。反诉人提出每月32000元的租赁费没有事实依据，反诉人所申请证人都是按市场比照，不能证明租赁费用，因租赁事实不符合事实，租赁费的计算也不切合实际。在第三人已将租赁物拿走，主张其权利后仍要求支付租赁费不应支持。
被告秦川辩称及反诉称，2013年5月22日，被反诉人租赁反诉人神钢牌SK140LC-8“挖机”一台，约定每月租赁费32000元，被反诉人支付了70000元，截止2014年1月21日，租赁8个多月，尾欠租赁费186000余元。同年11月30日早被反诉人给反诉人打电话，诉说“挖机”不见了，经被反诉人查找得知该机被第三人盗走，为此，依法提起反诉，请求依法判令被反诉人胡元章及第三人汇发公司返还租赁的神钢牌Sk140LC-8“挖机”一台及给付租赁费186000元。
被告汇发公司辩称，原告第一项请求与我们无关，第二项请求应由秦川本人请求，第三项请求应予驳回，因为秦川向我们公司承诺如果没有按期还款，将自愿将车交由恒安公司处理，由此产生的一切损失由秦川本人承担，这个承诺对汇发公司一样有效。另反诉状上的秦川签字与我们所提供的合同签字字体是一致的。对秦川反诉汇发公司不发表反诉意见。
根据双方当事人诉辩主张，本案争议焦点：1、原告胡元章与被告秦川口头租赁挖机租赁费是按月还是按小时计算租赁费；2、被告汇发公司依据按揭付款工程车销售合同第十四条及承诺书擅自将挖机拿回是否合法，所造成损失应由谁赔偿。
关于本案争议焦点，原告胡元章为证实其诉称事由成立，向本院提供了下列证据：1、公安机关询问笔录；2、照片；3、交通费、住宿费发票；4、收条；5、计时表；6、录音。被告秦川、汇发公司对原告胡元章提供的证据1、2、3号均无异议。被告秦川对4号证据无异议，但对5、6号证据提出异议，认为计时表是复印件无法核实其真实性，录音未经过同意的录音不予确认，被告汇发公司对4、5、6号证据没有发表质证意见。
关于本案争议焦点，被告秦川为证实其辩称及反诉事由成立，向本院提供了下列证据：1、申请证人石锐、王全锋、刘昆、秦小群、王忠云、崔俊移出庭作证；2、公证书（秦川及刘昆）；3、破碎锤销售合同及合格证。被告汇发公司对被告秦川提供的证据1、3号证据没有发表意见，对2号证据提出异议，认为刘昆公证书与本案无关，对秦川公证书不发表质证意见，原告胡元章对被告秦川提供的证据均无异议。
关于本案争议焦点，被告汇发公司为证实其辩称事由成立，向本院提供了下列证据：1、按揭付款工程车销售合同；2、承诺书；3贷款合同及担保书；4、公证书；5、汇发公司为秦川垫付按揭款记录复印件一份；6、汇发公司与银行签订的从属协议一份；7、费用明细确认书。被告秦川对被告汇发公司提供的证据：1、2、3、4、5、7号证据均有异议，有个别字不是秦川本人所签，指纹也不是秦川本人的，有的字是秦川签的空白文书，空白的文书当时并不知晓，后来谁填写的及内容秦川并不知晓。公证书违法了法律程序，秦川本人并未到西安参加公证，汇发公司与他人协议秦川不知道。原告胡元章对被告汇发公司提供的证据1、2、3、4、5号均无异议。
经双方举证、质证，对原告胡元章提供证据：1、公安机关询问笔录；2、照片；3、交通费、住宿费发票；4、收条无异议，本院予以确认。对5、计时表：6、录音认为计时表是复印件及录音未经同意，本院认为异议符合法律规定，本院不予确认。对被告秦川提供证据2、公证书（秦川及刘昆）：3、YL破碎锤销售合同及合格证无异议，本院予以确认，对1、证人石锐、王全锋、刘昆、秦小群、王忠云、崔俊移出庭作证，此证据证人与证人印证一致部分的，本院予以确认。被告汇发公司提供证据：2、承诺书：3、个人贷款合同无异议，但承诺书只是签了一个名，本院予以确认。对1、按揭付款工程车销售合同：4、公证书：5、汇发为秦川垫付银行按揭款凭证复印件：6、汇发公司与银行签订的从属协议提出异议：7、费用明细确认书：认为不知道，名不是秦川签的，此证据与其他证据一致部分的，本院予以确认。
经审理查明，2010年9月17日，被告汇发公司（甲方）与被告秦川（乙方）签订了《按揭付款工程工程车销售合同》，约定“甲乙双方经过充分协商，本着信誉合作原则，订立以下合同，共同遵守。第一条标的、数量、价款：标的名称挖掘机、牌号商标KOBELCO、规格型号SK140LC-8、主机编号y909-160169、生产厂家神钢厂、计量单位台、数量壹、开票价72万元、标的总金额72万元、运输方式乙方自理、其它费用见计划书、首付14.4万元、贷款金额57.6万元、贷款期限24个月。第二条乙方因资金等原因，需向中国光大银行西安东大街支行（以下简称银行）申请工程车消费信贷专项资金，与银行订立工程车消费借款合同，通过贷款的形式（工程车按揭）由乙方将所购工程车抵押给银行。第三条交提货时间、地点。第四条运输方式。第五条甲方对乙方所购工程车技术标准以产品合格证为准。第六条检验标准、方法。第七条随机备品、配件、工具数量。第八条乙方应于本合同订立之前向甲方、银行提供具有法律效力的身份证明、户籍证明、婚姻证明以及银行贷款所需要的一切资料。第九条乙方同意根据本合同向甲方支付首付款后，与银行订立工程车消费借款合同并加公证，并根据借款合同按时足额向前述银行归还贷款本息。第十一条乙方同意在其借款本息未归还完毕之前，将购车发票、保险单原件、工程车合格证等资科由甲方直接交银行保管，在其借款本息归还完毕后由银行退还给乙方。第十二条乙方承诺不得将未还清贷款的车辆用以解决自己其他经济纠纷之用，如偿债、转让、在抵押等，否则乙方的行为将被作为诈骗罪予以追究。第十三条乙方必须在贷款期内对所购工程车按银行要求进行投保，上述银行为第一顺序受益人，保险费用由乙方承担。第十四条乙方连续违约，不能按时、足额归还贷款，甲方有权协助银行，收回乙方所购工程车，由此产生的费用（包括但不限于立案费、诉讼费、公证费、执行费、差旅费、代理费、律师费）均由乙方承担。第十五条乙方有向甲方告知其真实情况的义务，有按期归还贷款本息的义务。第十六条乙方有向甲方告知工程车真实情况的义务，有保持工程车正常价值的义务，在贷款期限内，乙方不得对所购工程车进行处分和设立留置的担保。第十七条本合同产生的纠纷若不能协商解决，应向法院提起诉讼。第十八条双方在订立本合同之前已充分阅读本合同并完整理解本合同的真实意义表示。第十九条本合同一式肆份，甲乙双方各执一份，交银行、公证处各一份。第二十条本合同自甲乙双方签字盖章后开始生效。第二十一条其它约定。合同签订后，被告汇发公司履行了合同，被告秦川履行合同主要义务，2011年11月15日，被告汇发公司让被告泰川在空白承诺书签名，后由汇发公司在空白承诺书填写承诺如下：成都恒安投资担保有限公司：本人秦川于2010年9月17日购买、租赁的神钢牌挖掘机壹台（SK140LC-8机号H0169。）由于未能按照合同的约定按时足额还款，截止2011年11月20日产生逾期款（只包括逾期款不含未到期，逾期款共计111400元）。本人在此承诺：1、本人保证在2011年11月20日前付款50000元。2、本人保证在2011年11月25日前付款35700元。3、本人保证未到期欠款严格按原协议执行。本人如未按照以上承诺进行履行，本人在此承诺可由贵公司根据情况采取措施通过法律手段或者自行收回该挖掘机（或装载机），也愿意接受贵司通过GPS进行锁车，由此所造成的一切经济损失和机械损坏由本人自行承担。机械交至贵公司后，可由贵公司根据情况采取相应措施自行进行处置，进行变卖、拍卖或折价等各种方式处置时不必经过本人同意。处罝后所得款项优先支付因收车所产生的费用，其次是各项违约赔偿金及损失，最后支付机械欠款，如有剩余款项的，再退还给我本人。本人所做出的以上承诺同时对汇发公司也同样有效，本人对以上两个公司也同样承担上述承诺中的全部责任。本人对以上承诺内容不提出任何异议，本承诺在本人签字之日起立即生效。”2013年5月22日，被告秦川将挖机租赁给原告胡元章使用，每小时租赁费200元计算，同年10月14日秦小群使用至11月23日，11月24日挖机被原告胡元章拉走使用。2013年11月29日晚，原告胡元章将挖机停放在石泉县迎丰镇庙梁村五郞沟沙场下300米工地，次日清晨，发现挖机不见了，原告胡元章即向石泉县迎丰镇派出所报案。经原告胡元章及公安机关调查查找，得知汇发公司夜间将挖机拉走停放在汇发公司。2013年12月18日，原告胡元章向本院起诉，请求返还挖机，赔偿损失58000元及拉走挖机发生一切其他损失。2013年1月8日，被告秦川向本院提起反诉，请求依法判令返还租赁的挖机一台及给付租赁费186000元。庭审中，被告汇发公司坚持拉走挖机依据按揭付款工程车销售合同第十四条及秦川承诺书符合合同法规定，不同意返还。经审理中核查石泉县神钢牌SK140LC-8挖机每租赁费30000元-36000元左右。诉讼中，原告胡元章增加变更诉讼请求要求汇发公司立即返还SK140LC-8挖机给胡元章，赔偿拉走挖机损失36000元至返还之日。2014年4月3日，被告秦川申请撤回反诉，本院口头裁定准予撤诉。另截止2012年5月31日，被告秦川共计支付汇发公司购机款641168元。
本院认为，被告秦川与被告汇发公司在平等自愿的基础上签订的按揭付款工程车销售合同，此合同虽在自愿基础上签，但该合同部分条款的约定和履行违反法律规定，被告汇发公司称拉走挖机依据按揭付款工程车销售合同第十四条及秦川承诺书自认为其行为合法，其行为违反了《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十六条之规定，“买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。”故被告汇发公司擅自拉走挖机的行为是违反法律规定的，此行为造成的经济损失应由被告汇发公司赔偿，赔偿应按当地挖机每月租赁费计算。2011年11月15日。被告汇发公司让被告秦川在空白承诺书签字，从被告公司提供的《陕西汇发垫付秦川逾期贷款明细》载明，秦川在承诺期间并无拖欠汇发公司的约定款项。被告汇发公司也未提供秦川签空白承诺时欠款证据，因此承诺情形并未发生法律效力。原告胡元章诉请返还挖机及拉走挖机发生的损失的诉请，依法应予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百三十二条、第一百三十三条及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十六条之规定，判决如下：
限陕西汇发机械设备有限公司于本判决生效后5日内将神钢牌SK140LC-8挖机返还给胡元章
限陕西汇发机械设备有限公司于本判决生效后5日内一次性每月赔偿胡元章32000元至挖机返还之日止。
如不按本判决规定的期间履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1250元，由陕西汇发机械设备有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省安康市中级人民法院
审 判 长 罗宗洪
人民陪审员 王 霞
人民陪审员 吴正民
二〇一四年四月十日
书 记 员 欧莎莎