黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）哈民六民终字第17号
上诉人（原审原告）关亚森。
委托代理人李敬泽，黑龙江君驰律师事务所律师。
委托代理人刘丹凤，黑龙江君驰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）哈尔滨朗正电子科技有限公司，住所地哈尔滨市香坊区民生路94号4号楼1单元2071室。
法定代表人何强，该公司经理。
委托代理人崔艳峰。
委托代理人刘志鑫。
被上诉人（原审被告）中国移动通信集团黑龙江有限公司黑河分公司，住所地黑龙江省黑河市经济技术合作区中央街加油站西侧。
法定代表人刘刚，该公司总经理。
委托代理人刘丽丽，黑龙江龙房川律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中国移动通信集团黑龙江有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市松北区新湾路168号。
法定代表人张宏森，该公司总经理。
委托代理人于树人。
委托代理人刘丽丽，黑龙江龙房川律师事务所律师。
上诉人关亚森因与被上诉人哈尔滨朗正电子科技有限公司（以下简称朗正公司）、被上诉人中国移动通信集团黑龙江有限公司黑河分公司（以下简称移动分公司）、被上诉人中国移动通信集团黑龙江有限公司（以下简称移动省公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服哈尔滨市香坊区人民法院（2015）香民二民初字第163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月23日受理后，依法组成合议庭，于2015年12月2日公开开庭审理本案。上诉人关亚森及其委托代理人李敬泽、刘丹凤，被上诉人朗正公司委托代理人崔艳峰、刘志鑫，被上诉人移动分公司委托代理人刘丽丽，被上诉人移动省公司委托代理人刘丽丽、于树人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：移动省公司与朗正公司于2009年8月3日签订了《GSM十二期传输接入工程朗正公司管道、光缆施工合同》一份，移动省公司将包含关亚森施工部分的管道、光缆铺设工程发包给了朗正公司，现工程已竣工，合同总价款为13，122，500元，移动省公司已给付朗正公司工程款12，698，817.74元，剩余质量保证金423，682.26元未给付，其中235，922元被嫩江县人民法院进行了保全。关亚森施工部分工程在朗正公司承包的工程范围内，关亚森施工的总工程量为76.565公里，本案在审理过程中，关亚森明确要求向移动分公司索要工程款。
关亚森原审在诉时诉称：2009年8月，朗正公司将GSM十二期地埋光缆工程转包给移动分公司，移动分公司将此工程转包给关亚森。总工程量为76.565公里，造价为7元／米，工程人工费为535，900元，现工程已经竣工。朗正公司及移动分公司共给付了工程款150，000元，尚余385，900元未给付。关亚森为索要工程款已花住宿费及差旅费35，000元。故诉至法院请求判令朗正公司、移动分公司、移动省公司立即给付剩余工程款及索要工程款产生的人工费、住宿费和差旅费。
朗正公司原审时辩称：关亚森的施工工程与朗正公司之间没有直接的法律关系，关亚森在起诉状中也承认这一事实，所以朗正公司不应当承担付款责任。关亚森的施工工程是在2009年竣工的，距现在已经有6年时间，在此期间内，关亚森并未向朗正公司主张过权利，已经超过诉讼时效，朗正公司不需要承担支付工程款的责任。
移动省公司原审时辩称：关亚森陈述的关于发包、承包情况与事实不符。2009年，移动省公司通过招投标的方式将GSM十二期地埋光缆工程发包给朗正公司，朗正公司违反合同约定将北安段工程分包给关亚森施工。移动省公司已经按照合同约定完成付款义务，因朗正公司未按照合同约定履行提交税务发票等义务，导致剩余不足工程总价款5%的质保金未结算完毕。移动省公司将工程发包给朗正公司，朗正公司将工程分包给关亚森的行为违反合同约定，并且使移动省公司卷入诉讼之中。根据合同约定，移动省公司有权向其主张合同总价款5%的违约金，“两金”相抵，移动省公司已经不存在未支付的款项。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。移动省公司现不存在欠付工程款，故无需承担责任。综上，请求法院驳回关亚森要求移动省公司承担责任的诉讼请求。
移动分公司原审时辩称：移动分公司与移动省公司的答辩意见一致，关亚森所称的施工合同不是移动分公司与朗正公司签订的，移动分公司不是付款人，只是本案争议工程在移动分公司的住所地，关亚森诉请事实与移动分公司无关。综上，请求法院依法驳回关亚森要求移动分公司承担给付工程款的诉讼请求。
原审法院认为：移动省公司将涉案工程发包给朗正公司，关亚森施工了部分朗正公司承包的工程，但关亚森自认并非从朗正公司承包了其施工的工程，而是主张系从移动分公司承包了涉案工程，并主张向移动分公司索要其施工部分的工程款，但关亚森并未向本院提交实质有效的证据证明其系从移动分公司承包了相应的工程及其工程款单价为7元／米，且移动分公司对关亚森的主张不予认可，故对其要求移动分公司给付工程款及迟延给付利息和索要工程款产生的人工费、住宿费的请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告关亚森的诉讼请求。案件受理费7，614元，由原告关亚森负担。
关亚森不服原审判决，向本院提起上诉称：一审判决认定事实错误，适用法律错误，未通知证人出庭作证，程序违法，故请求撤销原判，改判支持关亚森一审全部诉请。本案一、二审诉讼费用由朗正公司、移动省公司、移动分公司承担。
被上诉人朗正公司辩称：朗正公司与关亚森之间不存在直接的建设工程合同关系，朗正公司不负有直接的付款责任。朗正公司已经向移动分公司刘永刚、孙传波、纪ＸＸ支付工程款（包括关亚森以及已经起诉的王XX、崔XX全部工程款）168万，朗正公司已经不负有向关亚森支付工程款的责任。关亚森主张的工程款单价7元每米，不符合事实，法院不应当予以支持。关亚森超过两年未主张权利，已经超过诉讼时效，法院不应当支持其诉讼请求。
被上诉人移动省公司辩称：关亚森陈述与事实不符，关亚森从未提交证人出庭作证申请，一审程序没有错误。移动省公司已经足额支付了GSM十二期工程的工程款，关亚森的诉请与移动省公司无关。
被上诉人移动分公司辩称：移动分公司与移动省公司答辩意见一致。移动分公司只是在GSM十二期工程的所在地，无权分包或转包本案工程，并且所有的工程款项均是由移动省公司支付给朗正公司，移动分公司从未收到也未转付过任何工程款项，也未授权或安排任何工作人员转包分包该工程。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，恳请贵院依法维持原判。
在二审庭审过程中，关亚森举示了以下证据：
证据一：关亚森、王XX、崔XX与移动分公司刘永刚的谈话录音。拟证明：1、移动分公司范围内的十二期工程，朗正公司让移动分公司负责找人施工，移动分公司王灿义、刘永刚、纪ＸＸ等人研究通过此事。2、关亚森施工的工程是移动分公司和朗正公司发包的，移动分公司王灿义召集关亚森等施工人员开会，朗正公司也有代表在场。3、关亚森施工地段是由移动分公司建设部分配并统一管理，施工量由移动分公司建设部统计后报给朗正公司。已给付的工程款，部分是朗正公司直接支付的，部分是朗正公司付给移动分公司，移动分公司再付给关亚森。4、工程单价为7元每米，结合来访事项处理单所确认的施工量，证实被上诉人拖欠关亚森工程款388，930元。5、王灿义召集开会时有会议记录，移动分公司持有会议记录拒不提供，应当推定朗正公司与移动分公司共同将工程发包给关亚森，单价为7元每米的事实成立。6、关亚森多次向移动省公司、移动分公司、朗正公司主张权利，诉讼时效中断。
朗正公司质证意见：对证据一的真实性有异议。1、该证据不能证明朗正公司与移动分公司共同发包给关亚森，有很多地方明确说明朗正公司与关亚森根本不认识，所以在录音中提到朗正公司不能直接把钱打给关亚森，只能打给移动分公司的工作人员，所以朗正公司并没有将工程发包给关亚森。2、关亚森所说的7元每米的单价是不真实的，录音中移动分公司刘永刚提到的是3、4块钱，所以关亚森所说的是不真实的。在朗正公司提交的录音中，关亚森明确说了不是7块钱。3、在录音中体现不出时间，所以这个录音不能证明在持续的主张权利也不能证明诉讼时效中断。另外在录音中很多地方，移动分公司刘永刚提到的工程单价，是不真实的。他是在处理关亚森问题中录的音，所以有些问题一定要回避掉，这其中针对朗正公司的语言都不是真实的。
移动省公司质证意见：对于证据一的真实性、关联性、证明问题均有异议。1、现该录音的载体手机不是原始载体，该录音属于复制版本，无法核实真伪。2、该录音是与移动分公司的个别工作人员之间形成，朗正公司承包涉案工程到移动分公司所在地区施工，而与移动分公司个别工作人员联系，或者要求工作人员为其介绍实际施工人，个别工作人员介绍的行为并不等同于移动分公司的行为。该录音所有内容与移动省公司、移动分公司无关，个别人员对相关事实的陈述，均不代表移动省公司、移动分公司。并且当争议发生后，移动分公司个别人员的协调行为并不等同于对相关案件事实的承认。
移动分公司质证意见同移动省公司。
证据二：王XX、关亚森、于涛的来访事项处理单（复印件）。拟证明：证人王XX、崔XX都是案涉工程的施工人员，了解案件事实，其证言具有证明力，王XX、崔XX二名证人主张的工程单价也为7元每米，与关亚森主张一致。
朗正公司质证意见：对证据二的真实性没有异议，但是证明不了7元每米，并不是移动公司的确认。
移动省公司质证意见：对于证据二的真实性没有异议，对关联性有异议，与本案没有关系。
移动分公司质证意见同移动省公司。
证据三：证人崔XX、王XX出庭作证。拟证明：1、移动分公司找王XX、崔XX、关亚森等人施工移动分公司境内的十二期光缆工程，关亚森等施工人员是出于对移动分公司及移动省公司的信用才垫款施工的；2、移动分公司发包给关亚森的单价为7元每米，移动分公司仅提供光缆、接头盒，除此之外由关亚森等人包工包料，关亚森承担的费用包括：塑料子管、接头、标识的费用；施工经过农田、公路、林地给老百姓的青苗补偿、林业赔补、公路过道赔补；光缆短途运输的费用；人工（每米5元）及机械费用；办理用地审批、竣工资料的费用。3、工程在2009年全部完工，关亚森自2010年1月1日起主张违约金合法。4、关亚森等人已经拿到的工程款，有的是移动分公司支付的，有的是朗正公司支付的。5、关亚森等人每年都向移动分公司、移动省公司要钱，移动分公司统计了关亚森等人具体的施工地段、施工量报给朗正公司，向朗正公司追款。移动分公司、朗正公司也与关亚森等人谈过，承诺付款。
朗正公司质证意见：证人崔XX、王XX与关亚森之间存在利害关系，关亚森也为这两位证人的其他案件中提供了作证，他们之间存在互相证明的关系。因此基于共同的目的，对于案件事实的陈述是不真实的。关于单价7元每米的陈述是不真实的，在朗正公司原审提供的录音证据中，关亚森已经承认了7元每米是不可能的，刘永刚为了关亚森保守秘密，关亚森陈述说是默许的7元每米，证人公开告知大家7元每米，不符合事实。崔XX所说把竣工资料送到朗正公司也是不真实的，从案件开始，崔XX与朗正公司没有接触过，崔XX也说了他不知道朗正公司的地址。
移动省公司质证意见：对证人崔XX、王XX的质证意见同朗正公司。
移动分公司质证意见：工程的实际施工人从开始就知道涉案工程发包给朗正公司，并称开会时朗正公司的工作人员在现场，以及到最后将材料送到朗正公司，是朗正公司同意或者授权个别人将工程分包给关亚森，只是授权所在地在移动分公司，但移动分公司既不是发包方也不是承包方，只能起到协调作用，证人所说的移动分公司发包工程不属实。
证据四、证人杨XX、徐XX出庭作证。拟证明：1、关亚森施工的事实及朗正公司、移动省公司、移动分公司欠付工程款的事实。2、关亚森雇人挖光缆坑单价5元每米。
朗正公司质证意见：证人杨XX、徐XX的证言是不真实的，其与关亚森之间存在利害关系，其所说的5元每米不真实，据我们干工程的经验来说，现在用机械挖沟是每米2元，完全用人工挖沟也是不正常的。
移动省公司质证意见同朗正公司。
移动分公司质证意见同朗正公司。
朗正公司、移动省公司、移动分公司均未举示新证据。
针对双方当事人当庭举证和质证意见，本院对上述证据认证如下：对关亚森提交的证据一、证据二、证据三、证据四，相互佐证，能够证明关亚森施工的事实，其一直在索要工程款，朗正公司知晓关亚森等人的施工行为。但对于工程单价7元每米，证据一、证据二及证据三未能足够证明，故本院不予采信。对证据四两位证人所陈述的挖沟单价5元每米，无其他证据佐证，本院不予采信。
二审对一审认定的案件事实予以认定。
另查明，关亚森施工的总工程量应为76.99公里。对于工程单价，关亚森主张7元每米，但朗正公司、移动省公司、移动分公司并不认可。
本院认为：关于诉讼时效问题。关亚森一直在向移动分公司、移动省公司索要工程款，移动省公司、移动分公司也一直与朗正公司沟通协调工程款问题，期间并未超过法定的诉讼时效2年时间，故对朗正公司称关亚森未向其直接索要工程款，已过诉讼时效的主张，本院不予采信。
关于该笔款项给付主体如何确定问题。朗正公司与移动省公司签订合同，由移动省公司将包含关亚森施工部分的GSM十二期传输接入工程发包给朗正公司。朗正公司称其将黑河地区部分工程分包给移动分公司，并将相关工程款支付给移动分公司孙传波、纪ＸＸ，移动分公司将部分工程分包给关亚森，与朗正公司无关。朗正公司没有提供证据证实其将工程分包给移动分公司，从其与移动省公司签订的合同看，朗正公司为GSM十二期工程的承包人。另，实际施工地在黑河，移动分公司王灿义曾组织关亚森等施工人开会，朗正公司派人参加，朗正公司知晓关亚森等施工人的施工行为。关亚森完成的工程，朗正公司也认可，故其应为给付工程款义务主体。GSM十二期传输接入工程已竣工，合同总价款为13，122，500元，移动省公司已给付朗正公司工程款12，698，817.74元，剩余质量保证金423，682.26元未给付，其中235，922元被嫩江县人民法院进行了保全。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。鉴于移动省公司扣押朗正公司的质保金尚未给付，质保期也已届满，移动省公司即应向朗正公司支付剩余质保金，为保证关亚森债权实现，减少诉累，依照上述法律规定，移动省公司可在187，760.26元内承担补充连带责任。
关于工程款的确定问题。朗正公司对关亚森施工完成的工程量无异议，双方争议的焦点是工程单价如何确定。关亚森称其与移动分公司王灿义、刘永刚约定单价为7元每米，其提交的录音、来访事项处理单及证人证言来看，能够证明工程款未给付，但对于单价7元每米，证据尚不充分。鉴于在诉讼阶段关亚森及朗正公司对工程单价的各自主张，平衡双方对工程单价的认可数额，参照整体工程量、工程造价，本院确认工程单价5.5元每米为宜，并以此来确定关亚森所完成工程价款。
关于利息问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，以交付之日视为应付款时间。朗正公司、移动省公司、移动分公司均认可关亚森施工工程于2009年年底完工并交付。故关亚森主张工程款利息自2010年1月1日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，本院予以支持。
关于关亚森主张的索要工程款产生的费用问题。因双方无合同约定，朗正公司又不认可，故本院对其该项请求不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销哈尔滨市香坊区人民法院（2015）香民二民初字第163号民事判决；
二、被上诉人哈尔滨朗正电子科技有限公司于本判决生效后五日内给付关亚森工程款273，445元及利息。利息自2010年1月1日起按照中国人民银行同期贷款基准利率至本判决指定的履行期限内止计算；
三、被上诉人中国移动通信集团黑龙江有限公司在其未给付的工程款187，760.26元范围内承担连带给付责任；
四、驳回上诉人关亚森其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费15，228元，由被上诉人哈尔滨朗正电子科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 柳 波
审 判 员 万 迎
代理审判员 李妮娜
二〇一五年十二月二十二日
书 记 员 秦 钰
于文娟