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内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赤民一终字第270号
上诉人（原审被告）杨永全。
委托代理人李伟，内蒙古奥星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）孙殿友。
委托代理人霍志文，松山区玉龙法律服务所法律工作者。
上诉人杨永全与被上诉人孙殿友农村土地承包合同纠纷一案，不服赤峰市松山区人民法院（2014）松民初字第5203号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
原审经审理查明，孙殿友与杨永全系同村同组村民。2003年12月23日，孙殿友与杨永全签订换地合同，约定孙殿友用12亩一类地换取杨永全退耕还林地16.09亩，换地合同中孙殿友12亩土地位于赤峰市松山区夏家店乡霍家沟村房身组“三十亩地”地块，登记在孙殿友土地承包经营权证书内，换地合同中杨永全16.09亩土地既未登记在其土地承包经营权证书内，又无承包合同。该换地合同未报发包方备案。该换地合同签订后，双方均未按合同约定的亩数履行，现杨永全耕种孙殿友享有承包经营权的位于赤峰市松山区夏家店乡霍家沟村房身组“三十亩地”地块的7.7亩土地，该7.7亩土地已退耕还林，现登记在孙殿友退耕还林证内，退耕还林补助款亦由孙殿友支取。双方均认可换地合同中土地发包方系赤峰市松山区夏家店乡霍家沟村民委员会。
原审法院认为：《中华人民共和国物权法》第一百二十七条规定：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。”《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条规定：“承包合同自成立之日起生效，承包方自承包合同生效时取得承包经营权。”《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”。本案杨永全对合同中约定的16.09亩土地既无土地承包经营权证书，又无承包合同，并未依法取得承包经营权，双方签订的换地合同亦未报发包方备案，亦未变更登记，杨永全以该土地顶替其家庭承包经营权证内土地退耕还林，骗取退耕还林款，损害了国家利益，孙殿友对7.7亩土地已申请退耕还林，且登记在其退耕还林证内。故双方以退耕还林骗取退耕还林款为目的签订的该换地合同因恶意串通，损害国家利益，且违反法律强制性规定，应依法确认无效，无效合同自始无效，换地行为亦应恢复到初始状态，即杨永全耕种孙殿友的7.7亩土地亦应返还孙殿友。孙殿友要求确认该合同无效及要求杨永全返还7.7亩土地的诉讼请求，予以支持。杨永全辩称其与孙殿友另签订换地合同，约定杨永全用6.3亩土地换取孙殿友7.7亩土地，且已由村民组长用一加一减方式调换至杨永全名下，由孙殿友领取退耕还林款的辩驳理由，因其所提交证据不能证明该事实的存在，故本院对杨永全的辩称理由不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国物权法》第一百二十七条，《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条、第三十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、孙殿友与杨永全于2003年12月23日签订的换地合同无效；二、杨永全于判决生效后十日内将位于赤峰市松山区夏家店乡霍家沟村房身组“三十亩地”地块7.7亩土地返还孙殿友。
宣判后，杨永全上诉称：原判决认定事实不清。其一、2003年双方签订换地合同，均未按合同约定履行，后经双方调解，上诉人用自家的6.3亩土地与被上诉人的7.7亩土地调换，由上诉人的6.3亩土地退耕还林，被上诉人将自己7.7亩土地给上诉人耕种，当时被上诉人早己不耕种土地，换地后上诉人的6.3亩土地已经种树，双方按合同约定一至履行至今。并且双方对换地事实均予以认可，只是双方对换地亩数不予认可，但均没按合同履行，若双方按此合同执行，那么被上诉人给付上诉人12亩土地，上诉人同意给付被上诉人16.09亩土地。其二、对于原审法院认定上诉人没有取得承包经营权是错误的，本案中上诉人的土地属于被上诉人，上诉人的小组及村里没在承包合同的不只是上诉人，其村里都有这样的情况，并且被上诉人也有不在承包合同范围主内的土地，不是没有取得承包经营权，已经取得承包经营权，只是不在承包合同范围之内，而且上诉人的土地也没有其他人主张权利，双方在当时换地时予以认可，被上诉人在签订合同时也是明知的。其三、原审法院认定上诉人骗取退耕还林款的事实也是错误的，被上诉承认已经支取涉案土地的退耕还林款，那么被上诉人没退耕怎么能支取退耕还林款，这是双方换地的事实，上诉人的土地退耕，被上诉人的土地由上诉人耕种，退耕还林款由上诉人支取。上诉人没有骗取退耕还林款，当时被上诉人不愿意退耕才与上诉人签订的合同，至于亩数没按合同执行的原因是被上诉人不愿意耕种土地，双方的亩数才出现相差。目前上诉人的土地己经退耕，退耕还林款由被上诉人支取，现原审法院认为合同无效，那么根据合同无效双方应赔偿损失等，本案中原审法院的审判只保护被上诉人的权利，上诉人的权利不予理睬，本案中合同无效应恢复原状或赔偿损失，那么上诉人的土地己经退耕种树，被上诉人在领取退耕还林款的同时，现又将自己的土地通过人民法院判决解除合同，上诉人的权利如何保护，而且根据国家的政策己经退耕种树，上诉人自己恢复原状的权利都没有，不但没得到退耕还林款，自己的土地也不能继续耕种。综上所述，双方换地的事实已经存在，退耕还林款由被上诉人支取，双方均没按合同履行，如按合同履行上诉人同意给付16.9亩土地，那么前提是被上诉人也应按合同履行，给付上诉人12亩土地，而且被上诉人在之前的诉讼中要求上诉人返还退耕还林款，不是主张合同无效，通过被上诉人的诉讼也能证明双方的换地的事实，既然换地事实存在那么原审法院的判决显然是错误的。上诉人请求撤销原判，依法改判。
被上诉人孙殿友二审答辩表示服判。
上诉人杨永全二审提供赤峰市松山区人民法院民事一审案件庭审笔录一份，意在证明，该案为孙殿友起诉返还退耕还林款案件，孙殿友承认双方换地的事实。庭审笔录中，法官问孙殿友杏树怎么约定的，孙殿友回答杏树和土地由孙殿友经营。法庭辩论中，孙殿友主张双方换地合同合法有效，应予以保护，退耕还林款由孙殿友支取。被上诉人孙殿友质证后认为，换地事实存在，上诉人的10.05亩换其7.7亩，换的地杏树由其经营，上诉人杨永全种地。10.05亩地及7.7亩土地的退耕还林款均应归其所有。本院经审查认为，因该证据材料与双方2003年12月23日签订的合同缺乏关联性，本院不予采信。
二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致，本院直接予以确认。
本院认为，孙殿友对其7.7亩土地已申请退耕还林，并登记在其退耕还林证内，享受退耕还林政策并领取补贴款，但实际情况是该7.7亩土地由杨永全耕种，实际并未退耕还林。故双方即便存在换地行为，其行为实质是以虚构事实、骗取退耕还林款，系恶意串通，损害国家利益的无效民事行为，据此，原审认定孙殿友与杨永全于2003年12月23日签订的换地合同自始无效，换地行为亦应恢复到初始状态，认定事实及适用法律正确。杨永全耕种孙殿友的7.7亩土地应返还孙殿友，且依据本案事实，该土地应属退耕还林范围，任何耕种行为均无依据。综上，上诉人杨永全的上诉理由，均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人杨永全承担。邮寄送达费40元，由上诉人、被上诉人均担。
本判决为终审判决。
审 判 长 鹿春林
审 判 员 崔明明
代理审判员 郭 宇
二〇一五年二月二日
书 记 员 高莉莉