杭州市上城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0102刑初2号
公诉机关杭州市上城区人民检察院。
被告人马洪水，无业，（以上身份均系自报）。2015年6月3日因涉嫌犯诈骗罪被杭州市公安局上城区分局刑事拘留，同年6月17日被逮捕。现羁押于杭州市上城区看守所。
辩护人徐明伟，浙江苏堤律师事务所律师。
杭州市上城区人民检察院以上检未检刑诉（2016）3号起诉书指控被告人马洪水犯诈骗罪，于2016年1月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市上城区人民检察院指派检察员沈雅君、代理检察员梁燕宏出庭支持公诉，被告人马洪水及其辩护人徐明伟到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2015年初，被告人马洪水与彭某、李某、王金兵、曾其红、曾安平、汪松高、曾建中、侯书怡、周凤、“翠翠”（均另案处理）等人在江西省抚州地区金溪县结为团伙，由被告人马洪水、王金兵等人共谋，指使周凤化名“朵朵”通过微信假意结识同为金溪县人的被害人胡某乙，伺机行骗。2015年3月6日，周凤与被害人胡某乙约好在本市上城区歌德大酒店见面。当晚21时许，被告人马洪水与彭某、周凤、侯书怡陪被害人在歌德大酒店KTV包厢喝酒、唱歌，期间趁被害人不备，将事先准备好的药水混入酒中，以敬某名义劝被害人喝下。随后负责接应的李某以同乡偶遇为名，将被告人马洪水、被害人胡某乙等人从KTV包厢带至歌德大酒店4楼棋牌房赌博至次日凌晨，期间参赌人员曾建中等人通过偷牌、换牌的方式骗得被害人胡某乙现金人民币34000元，还令其写下三张总计人民币38万元的借条，并以被害人驾驶的奔驰越野车作为抵押（经估价价值人民币42万元）。得手后被告人马洪水与彭某、李某等团伙成员驾驶上述奔驰越野车在内的多部轿车分批逃离杭州。公诉机关认为上述事实有被害人陈述、证人证言、奔驰车照片、发生情况报告表、银行交易明细表、尿样检测结果照片、手机短信截图、微信截图、机动车行驶证、旅馆住宿人员登记信息、调取证据清单、扣押清单、情况说明、归案经过、辨认笔录、扣押笔录、检查记录、现场勘验检查提取痕迹、毒物检验报告、价格鉴定、监控录像光盘及被告人供述等证据证实，对被告人马洪水应以诈骗罪追究刑事责任。
被告人马洪水辩称其参与了饮酒、赌博，未实施下药、诈赌及分赃。辩护人提出：指控马洪水下药的证据不足，不能排除被害人体内的甲基苯丙胺经由其他途径摄入；指控马洪水共谋诈骗并参与诈赌的证据不足，即使马洪水的行为构成诈骗罪，其仅参与讨论起帮助作用，应认定为从犯；借条金额并未实际取得应计入犯罪未遂的数额，奔驰车辆仅作为抵押物并无占有故意不应计入犯罪数额。
经审理查明：2015年初，被告人马洪水与彭某、李某、周凤等人（均另案处理）经共谋后，由周凤化名“朵朵”通过微信假意结识同为金溪县人的被害人胡某乙，伺机行骗。2015年3月6日，周凤与被害人胡某乙约好在本市上城区西湖大道19号歌德大酒店2楼KTV811号房间见面。当天，被告人马洪水与彭某、李某等人驾车到达杭州，入住歌德大酒店对面的欧陆风情酒店，商议作案细节及人员分工。当晚21时许，被害人胡某乙如约而至。被告人马洪水与彭某等人陪被害人唱歌并频频向被害人敬某。负责接应的李某将被告人马洪水、被害人胡某乙等人从KTV包厢带至歌德大酒店4楼棋牌8416房间。被告人马洪水等人用扑克牌“牛牛”的方式与被害人“赌博”。赌博持续至次日凌晨，期间参与赌博的曾建中等人通过偷牌、换牌的方式共骗得被害人胡某乙现金人民币34000元，还令其写下多张总计人民币38万元的借条，并以被害人驾驶的奔驰越野车作为抵押（经估价价值人民币42万元）。得手后被告人马洪水与彭某、李某等人驾驶上述奔驰越野车在内的多部轿车逃离杭州。
次日上午8时许，被害人胡某乙清醒后接到被告人马洪水使用的手机号码打来的电话，让其还钱后再将车归还。被害人意识到被骗，当即向公安机关报案。民警将其带至医院进行了尿检，经鉴定，其尿液中检出甲基苯丙胺。同年3月12日0时许，被害人在江西省抚州地区金溪县金溪国际大酒店发现被开走的奔驰车（座垫及前后车牌均被卸下，购车发票、证件、钥匙等物品被取走），遂将车开回。
同年6月2日，被告人马洪水在江西井冈山市井冈山大道今臣汽车美容中心内被民警抓获归案。
上述事实经庭审质证有下列证据证实：（1）被害人胡某乙的陈述，证明：其系江西金溪人，2015年2月初，微信上名为“朵朵”的女子主动加其为好友，之后二人聊了一段时间。2015年3月6日晚，“朵朵”到杭州并约其至歌德大酒店唱歌，胡某乙本来要招待外地来杭的同学，后答应先见“朵朵”。胡某乙到了歌德大酒店KTV包厢后与“朵朵”（经辨认系周凤）及她的朋友两女一男（经辨认系彭某、侯书怡和马洪水）一起喝酒，期间看到彭某、侯书怡和马洪水鬼鬼祟祟地在洗手间进进出出甚至男女同时进入卫生间，还看到对方躲在角落里打电话，胡某乙喝酒后感觉头晕、兴奋。随后一女子（经辨认系李某）带他们去楼上的棋牌室，胡某乙是被人搀着走路的，一起打牌的有马洪水（快结束时换成彭某）、曾建中、“翠翠”。胡某乙随身现金9000多元输光后打电话给姐夫刘某转账10000元，又找弟弟胡某甲到场刷卡套现15000元，以上款项全部输给了曾建中又陆续给曾建中打了三张共计38万元的借条并以奔驰车作抵押，曾建中将赢来的钱给了其身后的男子（经辨认系曾其红）。次日接到对方尾号为0419的电话称付钱后才会还车其才意识到被骗即报案。2014年5月其在江西鹰潭也被对方以同样手段诈骗过，当时其通过朋友介绍认识了王金兵的弟弟，喝酒后其被带到一宾馆赌博输掉42万，因无证据而未报案。（2）证人彭某的证言，证明：2015年1月其在老家打工时认识了侯书怡及其男友王金兵，随后其还介绍同学李某与王金兵等人认识。彭某、李某被王金兵等人安排入住在酒店里，平时王金兵、曾安平等人教几个女孩子在酒里下药并通过赌博骗钱。2015年3月的一天，王金兵、曾安平、马洪水等人将彭某、李某、侯书怡、周凤等人叫到一起说要去杭州。到了杭州后他们在歌德大酒店对面宾馆开了房间，王金兵、曾安平、马洪水等人安排分工，由周凤约被害人到歌德大酒店唱歌，由侯书怡陪周凤接被害人，由彭某和马洪水等候在包厢，彭某负责唱歌活跃气氛，马洪水负责给被害人下药，再由李某致电侯书怡说朋友开了棋牌室邀请去玩。当晚，被害人应某到了KTV包厢后，马洪水谎称自己也在杭州做生意并借机陪被害人喝了很多酒，彭某还模糊看到马洪水在靠近包厢的厕所角落里将药水给了侯书怡，回来后将灯光调低，其他人陪被害人跳舞转移注意力，侯书怡趁机在酒里下药，被害人喝下后像喝醉了一样一直傻笑且眼神很木。从KTV到棋牌室的路上一直由周凤和侯书怡扶着走，马洪水付了KTV的费用。到了棋牌室后，曾安平、曾建中、曾其红、翠翠在牌桌上制造正在打牌的假象，曾其红让位给马洪水，曾安平让位给被害人，被害人刚坐下时因为太晕拿牌都拿不住，现场男的让女的去烧水泡茶叶水给被害人解某被害人不至于太晕。当天打的是“牛牛”，曾建中通过拿第五张牌时多捏一张的方式一直在做手脚，基本一直赢，马洪水和“翠翠”也将赢的钱放在一起，只有被害人输钱。被害人输了三万多现金，然后向曾其红持续借款，被害人输到二十多万时开始清醒，最后写了几张借条总共欠款38万元，曾安平提出让被害人拿车子抵押并于付钱后还车，被害人也同意了。赌博持续到凌晨一点左右，期间马洪水一直参赌，在最后上厕所时换由彭某玩，回来后就说太晚了不玩了。结束后周凤陪被害人留在酒店并找机会脱身，王金兵开着被害人的奔驰车带着儿子和候某，曾建中开着汪松高的现代轿车带着彭某、李某、马洪水连夜赶往上海，曾其红、曾安平、汪松高、周凤、“翠翠”于次日开着本田轿车赶到上海。次日曾安平让曾其红用马洪水的手机致电被害人拿钱还车，马洪水对此是知情的。到上海后王金兵将钱给马洪水由马洪水分给彭某、李某、候某、周凤、“翠翠”每人1000元，称被害人付钱后再分。被害人的轿车一直由王金兵在开。王金兵、曾安平说他们之前也用赌博设局的方式骗过被害人胡某乙一次，当时骗到手四五十万。（3）证人李某的证言，证明：其通过同学彭某认识了王金兵等一伙人，王金兵、曾其红、汪松高等六男子让她们几个女孩子通过微信认识男的，趁和对方喝酒过程中下药，然后带到棋牌室赌博行骗。被害人胡某乙的微信号是王金兵告诉周凤的，周凤通过微信和对方聊天，后来周凤说可以下手了，李某她们就跟着王金兵等人一起到了杭州。王金兵等人在歌德大酒店对面的宾馆开了两个房间，马洪水、王金兵、汪松高、曾安平等人安排分工，约定由马洪水、彭某、周凤、候某带被害人去KTV唱歌、喝酒，期间趁机下药（他们称药为“果汁”、“饮料”，喝后像喝醉一样），由李某负责接应，由曾其红、曾安平、曾建中和“翠翠”等候在棋牌室。当晚，李某去接被害人时发现对方走路都不稳，感觉像喝醉了一样神智不清，其感觉是被人下药了。曾建中通过换牌的方式做了手脚，被害人刚开始在醉酒状态，后来慢慢清醒了。马洪水当晚从头到尾都在参赌，在最后去上厕所时让彭某替了一下，回来后站在彭某身边。他们之前也曾尝试教李某作弊但李某未学会。被害人当晚一直输钱，现金输完又刷了卡，后来曾其红借钱给被害人，在被害人上厕所时其他人将赢来的钱塞给曾其红由其再出借给被害人，被害人打了几张借条，是曾安平、曾其红、马洪水让被害人写的，车子是王金兵开走的。到了上海后，王金兵分给每个女的1000元，马洪水也在场，他们说等被害人把欠款拿来后再分。关于药水的事情，马洪水在江西时就说过他可以搞到含有毒品的药水，喝了后让人神智不清。案发后一段时间，李某便和彭某离开了王金兵等人，王金兵还联系过让他们更换手机卡并躲起来不要露面。（4）证人胡某甲的证言，证明：2015年3月6日晚其接到哥哥胡某乙的电话到歌德大酒店8416房间送钱，其到场时棋牌室内除胡某乙外还有六个人，和胡某乙赌博的是一女二男，其刷卡15000元。当时感觉胡某乙喝多了，迷迷糊糊的。（5）证人刘某的证言，证明：其系胡某乙的姐夫，涉案车辆登记在自己妻子名下，2015年3月6日晚其接到胡某乙来电要钱，其知道胡某乙要招待同学便向胡某乙农行卡打了10000元，但当时胡某乙的语气有点喝多的感觉。次日又接到胡某乙电话说车子不见了，其了解情况后遂报警。后于当月12日在金溪国际大酒店门口发现自己的奔驰车，前后车牌被卸掉放置在后排垫子下面，购车发票、证件、钥匙等物品丢失，其用备用钥匙将车辆开回。（6）证人娄某、廖某的证言，证明：其二人与胡某乙系同事兼室友，胡某乙平时不爱外出，很少去酒吧、KTV及棋牌房，酒量很好，从不吸毒。（7）银行交易明细表，证明：案发当晚被害人胡某乙通过移动POS机刷卡方式两次被骗10000元、15000元，POS机登记单位为金溪县秀谷镇皇族烟酒行。（8）尿样检测结果照片、情况说明，证明：被害人尿样中检出甲基安非他明，未检出安定、舒乐安定、佳乐安定和三唑仑。（9）手机短信截图，证明：案发后有人持号码151××××0419的手机发短信催促被害人还钱。（10）扣押清单、扣押笔录及照片，证明：公安机关依法扣押了马洪水的两部手机，其中一部号码为157××××5333。（11）调取证据清单、情况说明，证明：公安机关依法调取了歌德大酒店的监控录像，案发时段金溪国际大酒店监控系统没有存档。（12）抓获经过，证明：被告人马洪水系经过技侦手段侦查后被动到案，且尾号为0419的号码与尾号为5333的号码曾先后在马洪水持有的同一部手机上使用过。（13）发生情况报告表，证明：被害人案发后报案的情况。（14）毒物检验报告、价格认定、鉴定意见通知书，证明：被害人胡某乙于案发次日的尿液中检出甲基苯丙胺，被开走的奔驰轿车于案发日价值42万元，相关鉴定及价格认定的情况均已告知被告人。（15）检查记录、现场勘验检查提取痕迹、物证登记表及照片，证明：公安机关对奔驰车进行了现场检查，车内坐垫全部被取下放在了后备厢，车牌被取下。（16）奔驰车照片及机动车行驶证，证明：涉案奔驰车的外观及登记情况。（17）旅馆住宿人员登记信息，证明：被告人使用他人身份证件登记入住欧陆风情酒店。（18）情况说明及胡某乙的人员档案查询，证明：被害人胡某乙无吸毒前科。（19）微信通讯录照片，证明：被害人胡某乙的手机微信通讯录中“朵朵”的联系方式及头像照片。（20）辨认笔录，证明：被告人马洪水辨认出彭某及被害人胡某乙，未辨认出李某。证人彭某、李某均辨认出周凤、侯书怡、曾建中、汪松高、王金兵、曾其红、曾安平（曾平）、马洪水及被害人胡某乙，“周大肠”即曾建中，“小马”即马洪水。被害人胡某乙、证人胡某甲均辨认出吴昊是那天刷POS机的人，被害人胡某乙并辨认出曾建中是参与赌博的人，彭某是在KTV包厢和棋牌室参与赌博的女子，侯书怡是在KTV包厢和棋牌室里的女子，其在棋牌房见过李某。（21）欧陆风情酒店相关视频，证明：2015年3月6日，被告人马洪水与彭某、李某等人出现在欧陆风情酒店并登记入住。（22）歌德大酒店相关视频，证明：2015年3月6日至3月7日被告人马洪水与彭某、李某等人与被害人在歌德大酒店的活动情况，2015年3月6日晚几人从KTV包厢出来时被害人状态异常，行走时几乎靠在同行女子身上，被告人马洪水谈笑自如。（23）被告人马洪水的供述和辩解，证明：其承认喝酒、唱歌、赌博的过程，否认参与共谋、下药、换牌、分赃；认可到了上海后由王金兵给彭某、李某、候某、周凤、“翠翠”每人1000元；关于停靠杭州的原因，其先称是要休息一晚，后又称为了赌博赚取路费；关于自己离开KTV时的状态，其先称自己喝醉了，走路摇摇摆摆，后又称自己只喝了两杯啤酒，走路很稳；关于赌博参与人员，其先称曾其红让位给他，曾安平让位给被害人，后又称是自己赢了4000元后让位给被害人；关于事后联系被害人的情况，其称当晚赌博结束后将一部手机给了曾其红，次日曾其红到了上海后归还了手机，其拿到手机后用尾号为5333的号码联系过被害人，后其又辩称是曾安平用其尾号为5333的手机打过被害人电话；关于抵押车辆的情况，其先称自己在棋牌室睡醒后听被害人讲过输了几十万并将奔驰车抵押给了曾其红，后又称只看见王金兵开走了奔驰车但不清楚车辆来源。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
关于被告人及辩护人所称指控被告人下药证据不足的意见，经审理认为：证人彭某、李某的证言虽能证明犯罪分工中有下药的计划，但证人彭某亦表示是模糊看到了下药过程，证人李某表示从被害人状态上推断被人下过药，鉴定意见则只能证明被害人于案发次日体内尚有甲基苯丙胺，综上，公诉机关该项指控所依据的证据尚不充分，故对于被告人及辩护人的该项异议本院予以采纳。
关于被告人及辩护人所称被告人未参与诈骗的意见，经审理认为：证人彭某、李某的证言均证明马洪水在江西时便伙同他人教她们下药并通过赌博骗钱，案发当天马洪水参与安排分工并陪同被害人饮酒、赌博，到上海分赃时马洪水亦在场；被害人胡某乙的陈述证明马洪水当晚频繁劝酒后又带被害人去赌博；酒店视频显示马洪水伙同彭某、李某等人一同出现在案发现场，被害人走出KTV包厢时已状态异常，几乎靠在同行女子身上。上述证据相互印证，足以证实被告人马洪水参与了犯罪预谋、分工、实施等过程，故对其及辩护人的该项意见不予支持。
关于本案所涉犯罪数额及犯罪形态，公诉机关认为借条金额应计入犯罪未遂的数额，车辆价值应计入犯罪既遂的数额，辩护人认为车辆价值不应计入犯罪数额，本院认为：案发后被告人伙同他人连夜开走被害人的奔驰车，事后取下车牌、座垫，取走购车发票、证件、钥匙等能显示车辆归属的物品，可见，行为人不仅实际占有控制了车辆，且对财物具有概括性的占有故意，故公诉机关将车辆价值计入犯罪既遂的数额合法有据，但将借条金额同时计入犯罪数额欠妥，本院不予支持。
本院认为，被告人马洪水伙同他人以非法占有为目的，隐瞒事实真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，且系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人马洪水积极参与了犯罪预谋、分工以及行为的实施，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，辩护人关于从犯的意见本院不予采纳。鉴于车辆已追回，减少了被害人损失，可酌情对被告人从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人马洪水犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币15000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月3日起至2022年6月2日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳）
二、被告人马洪水对被害人胡卫华的损失人民币34000元负连带赔偿责任。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 丁 莹
人民陪审员 郑芳亚
人民陪审员 朱志华
二〇一六年三月二十二日
书 记 员 俞 峰
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