山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）威商终字第165号上诉人（原审被告、反诉原告）：张起军，男，1968年7月22日出生，汉族，住威海经济技术开发区。委托诉讼代理人：李惠，山东卫海北洋律师事务所律师。委托诉讼代理人：王建明，山东卫海北洋律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈建明，男，1966年9月28日出生，汉族，住威海市环翠区。被上诉人（原审原告、反诉被告）：卫忠强，男，1972年11月11日出生，汉族，住威海经济技术开发区。被上诉人（原审原告、反诉被告）：邹永强，男，1977年10月30日出生，汉族，住威海经济技术开发区。三被上诉人共同委托诉讼代理人：郭永，山东荣威律师事务所律师。上诉人张起军因与被上诉人陈建明、卫忠强、邹永强合伙纠纷一案，不服威海经济技术开发区人民法院（2013）威经技区商初字第221号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。张起军上诉请求：撤销原判，发回重审。事实与理由：1.原审判决认定事实不清。本案所涉船舶是一艘旧船，经营过程中需要不断进行修补。基于上诉人的日常经营习惯及与其发生业务往来的单位、个人的经营惯例，有些财务往来无法确定正规票据。一审中，有些证人不愿出庭作证，原审中上诉人申请法院对证人进行调查，原审法院不予准许，因此导致上诉人在经营过程中的大量支出没有被认定；2.关于油费。上诉人共加油四次，分别为2011年5月11日与船东交接时加油6000元，同年10月1日在靖海测绘作业前加油16660元。2012年3月23日在靖海作业前加油9300元。2012年9月18日在百尺所加油20100元，共计花费52060元。加油的事实有刘某、曲某、苗华军及卫忠强的录音为证。原审认定的油费数额过低，应予纠正；3.关于工人工资。证人刘某可以证实工人的工资数额，其本人为35000元、曲某2100元、王某（石岛人9000元）等，上诉人平时记录合伙经营期间情况的账本关于工人工资的记录是真实的。结合账本和证人证言等，可以证实刘某等人的工资为53700元，原审仅支持被上诉人认可的22500元，与事实不符；4.关于维修费。涉案船舶在荣成宁津恒通船厂坞修发生费用21000元，到环翠区诺金船舶配件维修部维修发动机发生费用11000元，上诉人的记账本对该两笔支出也有记录，该两笔维修费应予认定；5.关于配件、材料费，环翠区小冷船舶配件商店出具的2011年8月6日收据中补填了客户名称、收款人姓名，并加盖公章，该部分费用1774元应认定为合伙费用。皂埠村渔港管理处出具的2012年9月15日收据中补填了客户名称等，该部分费用3200元也应认定为合伙费用。此外，上诉人为了合伙船舶免受损失而不能及时维护自己所有的小船，致使小船受损，对该小船损失5000元在录音中卫忠强同意赔偿。2012年11月下旬上诉人将船舶钥匙交给陈建明，因被上诉人管理不善导致船尾下沉，现已没有打捞、维修的必要，曾有案外人欲以15万元的价格购买，按照合伙比例，被上诉人应赔偿上诉人45000元。此外，剧组抵顶给合伙人的木材一直堆放在上诉人厢房，导致上诉人无法出租，因此造成的租金损失9400元（200元/月*47个月=9400元），被上诉人应当赔偿。被上诉人陈建明等辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人提到的证据均系一审判决后取得的，很多数据都是上诉人推算的，被上诉人不予认可。陈建明、卫忠强、邹永强向一审法院起诉请求：根据原告所知，四人集资152000元、收入174980元，共计326980元，合理支出为138659元，利润共计188330元，故而原告陈建明应分得47082元、卫忠强应分得47082元、邹永强应分得37666元，共计131830元。张起军向一审法院反诉请求：要求三原告按比例支付经营亏损共计39561.9元。一审法院认定事实：原、被告于2011年11月18日签订合伙协议一份，约定：原、被告四人自愿入股，共同集资购买一条124马力渔船，并成立股份制公司（实际未成立），投资比例为张起军30%、陈建明25%、卫忠强25%、邹永强20%，且张起军为负责人，负责日常生产、员工招退等活动，公司大的决策由75%股东同意方可执行（包括投资、利润分配或资金支出，超过1万元以上的经营活动）；同时约定，各股东因公司事务，参加工作者，按每天150元/人，日常管理按每月500元。后双方投资购得船舶并进行了经营，经营起止时间为2011年5月11日到2012年11月，之后未再进行任何经营活动，张起军将船舶钥匙交付原告陈建明。原、被告对经营过程中产生的利润、支出存在较大争议。原告为证实其主张提交如下证据：证据一、清单一份，无时间、但为被告书写，记载：“张、陈、卫、邹共投资136000元（张40800元、陈34000元、卫34000元、邹27200元）；总收入共计173300元，其中华丽201050300元、201111000元；三进船业15000元（4000元未到账、税4%）；电影公司租金每天1200元、共计58天，总收入69600元，油补每小时200元、共计122小时，总收入24400元，船只复原3000元（没到账）”；证据二、清单和形成于2013年6月8日原告张建明与被告张起军的录音材料各一份。该清单无时间、但为被告书写，内容上包括收支两部分，第一部分记载：“集资：30000元、6000元、9600元；收入：50300元、11000元、69600元、24400元、2880元、1800元、15000元；共计318480元”，第二部分记载：“费用：57000元船、油6000元、坞700元、好处1000元、机油190元、雷达5000元、舵机4800元、运费176元、油16600元、油9300元、油20100元；工人工资：刘、王20400元、刘、杨3300元、刘、战30000元。”原告主张该材料中第一部分是双方对账认可的，第二部分内容是被告自己列出来的，虽然是同一天书写的，但原告要求其提供单据而未提供，故而不认可。录音所记录的内容是张建明与张启军两人对账的经过，与上述清单第一部分所记载的内容一致，且原告主张该第一部分内容就是根据录音形成的。被告对证据的真实性并未提出异议，且陈述清单是系本人书写的，第一份清单是原告陈建明向其索要投资、收入清单而书写的，但是具体形成时间记不清楚了；第二份清单虽是被告书写的，但记不清楚是不是在录音时形成的，但被告记得有过多次对账，这份材料不是四个人对账的结果，而是陈建明与张起军对账形成的，而且该证据还有六页附页；录音是在2013年接近夏天的时候和张建明录的，除了录音中的收入情况，双方还在随后陈述了支出情况，只是没有录音。被告为证明其主张提交如下证据：证据一、记载2011年5月11日到2012年11月4日的流水账目（即被告主张原告提交第二份清单所附的六页附页），均为支出情况，记录了包括吃饭、购买物品、请客送礼、船舶维修、工人工资等日常支出的流水，有的是记录的当日的支出、有的是记录几天的支出，共计323951元（含分红10000元）。证据二、收款收据一宗，包括：1、柴油费收款收据3张，时间分别为2012年9月18日、2012年3月23日、2011年10月1日，该单据均无公章，仅有苗华生签字（2012年9月18日单据中仅签字“苗”）。2、维修费单据10张，金额共计48293元；其中有公章的单据8张、无公章单据2张，且有两张单据标注开具时间分别为2013年8月7日和2013年2013年8月6日（因为从事船舶及相关行业的一般都是个体户，有的没有正规手续，且被告并没有及时开具票据，出具的所有单据系原告起诉后补开的，时间上就有不符）。3、饭费单据6张，其中有公章的单据1张、无公章单据5张。证据三、威海市公安边防支队出具的罚款决定书（事由是0223号船更新改造和在私自在皂埠外海区航行）及缴款人为张起军的缴款回单复印件各两份，记载了共支付罚款20000元；被告称因在电影公司工作对船舶进行改造而遭到的罚款。经质证，原告认为：一、附页是被告单方制作的，不予认可，且支出大于收入不符合常理。二、1、按照合伙协议约定，超过10000元的事项应由合伙人共同决定，三笔柴油花费三原告并不知情也不认可；2、对其中形成于2012年9月10日的收款收据记载的修船金额3400元予以认可；3、对其他的收据形式上和内容上均不认可。三、该罚款确实是因为船舶改造而遭到的罚款，但一则该笔费用被告并未实际支出，而是由电影公司最终负担；二则在电影公司工作期间被告带领几艘船一起工作，这些罚款并不单纯指向原、被告经营的船舶，还有其他船舶。同时，被告主张其在经营过程中支出的费用包括：1、购买船舶64076元及好处费、饭费、租车费1480元，共计65556元；2、修理费及配件，共计77095元；3、非经营性支出（饭费、送礼、租车等），共计48806元；4、张起军工资：日常管理9500元+参加工作24600元=34100元；5、工人工资53700元；6、油费46000元；7、罚款20000元。同时，原告陈述了其认可的部分支出情况：购买船舶57000元、舵4800元、雷达5000元及日常更新配件约10000元，共计19800元；维修费约10000元（包括在质证时认可的3400元维修费）；油费约17350元；工人工资22500元；被告报酬12000元；共计138650元。经法庭调查及原、被告举证、质证，可确定的收入包括：1、测绘收入：61300元；2、电影收入：租金69600元+油补24400元+废品回收2880元=96880元；3、三进收入10560元（共15000元，4000元未到账且需扣税，实际为10560元）；4、投资136000元。有争议的收入包括：1、原告主张电影收入中还包括电影公司支付的因改建船舶而支出的恢复原状费用100000元，但被告称电影工资仅仅给了3000元的船舶修复费，且截止到目前尚未到账；2、在为电影公司工作期间的1800元木料款，原告主张因原、被告共有一批木料交付电影公司使用，且作价了1800元，还给了被告部分木料（原告不主张分割木料，仅主张分割木料款1800元）；被告则主张因电影公司确实借用了原、被告的木料使用，但因为后来返还了木料，就未再支付1800元木料款，木料现在被告处，可分配，但原告需支付管理费。另查，原、被告均陈述已按投资比例分红10000元。同时，双方当事人均陈述在合伙经营过程中另有一次毛利润6000元的分红，扣掉费用后，卫忠强、邹永强、张起军各分得1500元，被告陈述该项分红抵顶了之前该三人各出资的1500元，不能算是收入也不能算是分红；卫忠强、邹永强则陈述该分红与船舶经营没有关系。虽原、被告陈述不一致，但从结果看，均可不计入成本、收入中，双方同意为了简化程序，不作为本案处理范围。一审法院认为，个人合伙是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动的经济组织形式，该经济形式存在人合性较强、管理不够科学等特点，也就是说在合伙经营过程中很难形成有效的、合伙人一致认可的账目。从本案审理的情况来看，原、被告自2011年5与11日开始实际合伙到2012年11月后再无认可经营活动后，双方经过多次对账，对合伙账目支出、收入、集资等进行过清点，尤其是2013年年中时原告陈建明与被告张起军曾有过一次较为详细的对账，虽然双方的对账并未涉及对外账务，但从双方不再经营且进行对账的情况来看，可以认为是一种民间的、自发的清算。且在庭审过程中，被告称如果经法院审理后确定有利润可进行分配，只是又反悔表示不同意分配。原、被告是为了共同的经济目的而进行的合伙经营，但自2012年11月后便无其他任何经营性活动，且在事后进行过清算，原告主张利润分配和被告主张的债务分担不再是合伙经营过程中的内部活动，而是双方以散伙为目的的清算活动。故而可根据原、被告提交的证据和本院查实的情况审核双方当事人的诉讼请求。因此本案争议的焦点在于收入和支出合理金额。关于收入。虽然在庭审过程中，原、被告对集资、收入存在细节上主张的差距，但双方当事人的陈述与录音内容、两份清单内容基本吻合，可根据庭审情况及清单内容确定集资为136000元、收入为170540元（61300元+69600元+24400元+2880元+1800元）、债权为三进4000元、电影公司3000元。原告主张的电影公司应付100000元船舶改造费证据不足，暂时无法确定为实际收入或者应付债权，因涉及到第三人权益，在本案中不易处分，原、被告可在庭外向第三人主张或者在获得充分证据后要求被告分割权益。同时，关于双方都认可的存放在被告处的木料，原告不主张分割，而被告则主张分割并陈述主张保存费，原审法院认为，原告放弃分割共同财产是对自己权利且是对被告有利的处分，应予准许，虽然被告陈述了需要主张保存费，但并未作为反诉请求向法庭明确，而且合伙之间的保管如何约定、保管费如何约定并未明确，对于被告该抗辩意见，不予处理。关于支出。被告作为直接经营船舶的经营者，也是合伙人之一，其做出的经营活动应当对其他合伙人负责，同时即便是为了保护自己的权益，也应当制作符合会计账目要求的账本便于其他合伙人查询，在本案的审理过程中，被告并未提交法庭正规的会计账簿，也没有提交法庭双方当事人认可的对账单，而其提交法庭的19张收款收据从形式上看并不符合证据规则的要求，且原告予以否认，该收款收据不足以证实合伙经营过程中的支出。同时，原告提交的第二份清单记载了收入和支出，该清单中无原、被告中任何一方签字，原告持有该清单并提交法庭的行为并不能够说明原告对该份清单的全面的认可，故而也无法自该清单而推定经营期间的支出。然而，任何一项经营活动都有必要的支出，在被告没有证据证明，亦无法根据一般经营活动作出一般性推论的情况下，可以以原告自认的支出为准，即船、设备、维修、油费、工人工资、被告报酬，共计138650元。关于被告主张的罚款20000元，虽然原告认为该处罚应由电影公司负担且处罚的不仅仅是双方经营的这一艘船舶，但并无证据证明该主张，从罚款决定书来看，也仅仅针对了一艘船且由被告支付了罚款，故而应确定经营过程中尚有罚款20000元需共同分担。被告主张的其他支出证据不足，不予采信，但被告可在证据齐备后另案主张分担。综上船舶经营过程中的支出为158650元。综上可知，原、被告合伙经营船舶过程中纯利润应为147890元（136000元+170540元158650元），扣除已分红10000元，尚余137890元。故而原告有权对利润按比例进行分配，而被告反诉的经营成本证据不足，应予驳回。故依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于执行贯彻若干问题的意见（试行）》第四十七条之规定判决：一、被告（反诉原告）张起军支付原告（反诉被告）陈建明利润34472.5元（137890元×25%）；二、被告（反诉原告）张起军支付原告（反诉被告）卫忠强利润34472.5元（137890元×25%）；三、被告（反诉原告）张起军支付原告（反诉被告）邹永强利润27578元（137890元×20%）；上述款项共计96523元，被告（反诉原告）张起军于判决生效之日起十日内付清。四、驳回被告（反诉原告）张起军要求原告（反诉被告）陈建明、卫忠强、邹永强分担经营支出的反诉请求。本诉案件受理费2937元，由原告（反诉被告）陈建明、卫忠强、邹永强负担787元、被告（反诉原告）张起军负担2150元；反诉案件受理费789元，由被告（反诉原告）张起军负担。二审中，上诉人提交如下证据：证据一：2015年4月4日荣成市宁津恒通船厂出具的证明，证实2011年10月至11月份该厂给张起军修船，维修费用共计21000元；证据二：2015年2月26日威海市环翠区诺金船舶配件维修部出具的证明，证实2012年11月8日至11月13日期间张起军在该维修部维修船舶发动机，花费维修费11000元；证据三、2015年3月3日威海经区博利恒饭店出具的证明，证明2011年5月至2012年11月期间，张起军在该饭店吃饭，花费饭费共4800元；证据四、2015年2月26日张建海出具的证明，证实：1、张建海陪同张起军购买涉案船舶及加油花费6000元、支付介绍费1000元；2、张建海为涉案船舶工作，张起军支付张建海工资10600元；证据五、2015年2月28日张建利出具的证明，证实张起军向张建利购买海鲜用于与剧组联系业务，张起军花费海鲜款1886元；证据六、2015年2月28日张华全出具的证明，证实2011年7月5日至7月7日，张华全给涉案船舶捻船，张起军发放其工资450元；证据七、2015年2月28日邹本平出具的证明，证实2011年7月5日至7月7日，邹本平给涉案船舶捻船，张起军发放其工资240元；证据八、2015年3月1日刘英出具的证明，证实2011年5月份至2012年11月份期间，张起军到如意饭店（业主刘英）就餐、花费餐费6840元；证据九、2015年2月26日曲某出具的证明，证实2012年10月至11月份期间，曲某给涉案船舶当小工工作14天，张起军给曲发放工资2100元；证据十、2015年6月16日苗华军出具的证明，证实2011年10月1日、2012年3月23日苗华军两次帮忙联系油罐车到皂埠村码头为张起军的船加柴油，及两次加油的数量及金额（16660元、9300元）；证据十一、2015年2月26日威海经技区崮山镇皂埠村渔港管理处出具的证明，证实涉案船舶部分下沉与该管理处是否征收码头费、张起军是否交纳码头费无关；证据十二、2015年6月16日威海市环翠区小冷船舶配件商店出具的收款收据（在其2011年8月6日出具的收据上补填客户名称、收款人姓名并加盖公章），证实2011年8月6日张起军在该商店购买涉案船舶所需的配件、材料等共花费1774元；证据十三、2015年6月16日威海市环翠区诺金船舶配件维修部出具的收款收据（在其2012年11月13日出具的收据上补填客户名称、收款人姓名并加盖公章），证明2012年11月13日张起军在该维修部维修船舶发动机，花费维修费用11000元；证据十四、2015年6月16日威海经技区崮山镇皂埠村渔港管理处出具的收款收据（在其2012年9月15日出具的收据上补填客户名称、收款人姓名并加盖公章），证明2012年9月15日张华军向该管理处交纳吊车及电费3200元，是之前涉案船舶为维修机器使用吊车及电费花费；证据十五、证明涉案船舶耗油量、耗油费的证据一组，证实涉案船舶的耗油费为200元/小时左右，耗油量为57斤/小时左右。1、2015年6月17日威海市环翠区诺金船舶配件维修部出具的证明，证实涉案船舶发动机型号（上海135系列船用发动机）及功率（88千瓦、124马力）。2、上海柴油机厂编著的《135系列柴油机使用保养说明书》（人民交通出版社1992年9月第3版、第9次印刷），证明该型号柴油发动机的规格和主要技术数据（包括燃油耗率即耗油量）。3、2012年10月16日《铁甲舰上的男人们》剧组出具的包括涉案船舶及其他船舶燃油补助计算表，证明：涉案船舶及其他船舶为剧组工作的时间及补助费标准。证据十六、张起军在合伙经营期间记录的费用明细账账本、合伙人第一次对账的费用明细（根据上述账本整理并经双方当事人对账）证明：在合伙经营期间花费的项目和费用。（上述证据附视频文件8个）；证据十七、光盘一张（内容为：录音文件2个）。证明：合伙人第一次对账的费用明细上记载的费用项目，卫忠强都知道是怎么发生、事实上也发生了。经质证，被上诉人认为证据一至十均系一审判决之后形成的，证人应当出庭接受质证，对其证言不应采信；被上诉人认为证据十一中载明不收取张起军码头费属实，但认为该管理处无权对沉船原因作出认定；对证据十二至十四，相对应的原始单据在一审中已经进行过质证，不能随意更改证据，对该证据不予认可；对证据十五的真实性及证明内容均有异议；对证据十六不予认可，系上诉人张起军单方出具的支出费用情况，并没有被上诉人的签字确认。本院经审查认为，上诉人提交的上述证据不属于新证据，上诉人拟证明之前合伙期间其支出相关费用，但证据一至十一、证据十五从形式来看均系证人证言，不足以证实上诉人支出费用的主张。证据十二至十四系上诉人对其一审提交的部分收款收据又重新要求相对方出具的，不具有客观真实性，不予采信。证据十六系上诉人张起军单方制作，并没有被上诉人等签字确认，不能证实系合伙期间支出的费用，本院不予采信。此外，上诉人申请证人刘某、曲某出庭作证。刘某证实：其在张起军处负责开船，工资每年2.5万元。张起军买船后，在刘公岛拍过一次电影。在靖海做过测量工作，其他时间船停放在码头。拍电影时张起军负责为船加油，该船油耗证人不清楚。船上工作的有二三个人，其他船员每天150元。张起军加过三次油，其中两次在皂埠港口，加油花费25300元，还有一次在百尺所，加油花费20100元。船上的主机被送去远遥某修理厂维修过，花费约11000元。船在马栏耩上坞一次，大约用了20天，花费21000元；曲某证实其在张起军处工作二三个月，张起军租用证人的船到刘公岛拍摄电影，拍摄电影期间的费用由电影公司支付，其余期间其在张起军处干活，张起军曾让证人上坞、维修机器，张起军也使用过证人的车共计支付证人3000多元现金。刘某常年在张起军处干活，证人等是张起军临时雇佣的，其工资为每天200元。刘某按年度支付工资，其不清楚具体每年多少工资。张起军的船曾经维修过，上坞的时间不到一个周，其不清楚花费多少。张起军的船曾经在百尺所加过油，其当时在现场，张起军花费10200元左右，张起军的船也曾在远遥修理厂维修过。经质证，上诉人张起军认为证人刘某的证言基本属实，只是对工资部分证人陈述的不准确，证人曲某陈述的基本属实，但由于证人记忆错误，对上坞地点陈述有误。对加油费用证人系从别人处听说，陈述不准确。被上诉人对两名证人的证言有异议。二证人关于工资陈述不一致，认为上诉人支出费用部分存在诸多矛盾。本院经审查认为，两名证人证言多处陈述存在矛盾，对其证言不予采信。此外，上诉人提交录音资料两份，系对卫忠强的录音，证明卫忠强对第一次对账时的费用知情。经质证，被上诉人认可系卫忠强的声音，但认为该证据形成于一审期间，一审前后开庭六次，上诉人均未将其作为证据提交，不属于新证据，不予认可。且在录音资料中关于费用支出部分，卫忠强并未认可。本院经审查认为，上诉人提交的该份录音形成于一审审理期限，不属于新证据。且录音中关于费用支出部分，卫忠强并未明确表示认可，对该证据不予采信。本院二审查明的其他事实与一审判决认定的一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案双方争议焦点为双方合伙期间支出部分的费用应如何认定。上诉人主张一审判决关于其经营期间的大量费用支出不予认定，属于认定事实错误。上诉人作为合伙人之一，主要负责经营合伙船舶，对经营该船舶期间的所产生的费用和收入应当记录，用于合伙人之间账目核对。且根据合伙协议的约定，超过一万元以上的经营活动需经全体合伙人75%的同意方可执行。上诉人对其主张的费用支出部分，没有提供充分的证据证实，一审法院不予认定并无不当。上诉人二审提交的证据亦不足以证实其主张的合伙期间支出的费用。此外，上诉人上诉主张的沉船损失及因储存木材导致的租金损失，上诉人在一审中并未提出，该部分不属于本案审理的范围，上诉人可以另行主张权利。综上所述，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第㈠项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2939元，由上诉人张起军负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵 芳审 判 员  于 晶代理审判员  葛俊生二〇一六年十一月三十日书 记 员  李亚男