江苏省南京市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）苏01民终7578号
上诉人（原审原告）：王迅玲，男，1957年7月24日生，汉族。
被上诉人（原审被告）：朱树平，男，1948年10月6日生，汉族。
被上诉人（原审被告）：周起彻，男，1951年7月11日生，汉族。
委托诉讼代理人：戎祥伦，江苏昌禾律师事务所律师。
原审第三人：南京泰浩纳机械有限公司，住所地南京市江宁区东山街道工业集中区。
诉讼代表人：王迅玲，南京泰浩纳机械有限公司清算组组长。
上诉人王迅玲因与被上诉人朱树平、周起彻、原审第三人南京泰浩纳机械有限公司（以下简称泰浩纳公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院(2015)江宁商初字第682号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月7日立案后，依法组成合议庭，于2016年11月10日公开开庭审理了本案。上诉人王迅玲、被上诉人朱树平、被上诉人周起彻的委托诉讼代理人戎祥伦、原审第三人泰浩纳公司的诉讼代表人王迅玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王迅玲上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。主要事实与理由：一、王迅玲并未起诉朱树平、周起彻占有实物账册、库存物资和固定资产，而是起诉其违反公司法关于转让受让重大资产必须经股东大会决议的规定，要求归还被非法租售的生产设备及库存物资。一审法院没有查清泰浩纳公司有无实物账册就判定王迅玲未提交证据证明朱树平、周起彻占有上述财物，缺乏事实依据。实物账册由朱树平、周起彻占有控制，王迅玲无法提供。二、泰浩纳公司的全部设备被非法出租、销售，王迅玲提供的租赁协议、付款凭证能证明固定资产被卖的事实；证人郝某、姜某的证言、朱树平的录音、周起彻的工资表、公司财务凭证等证据均能证明周起彻是董事长，实际控制泰浩纳公司。周起彻未经公司董事会同意，私自出售公司生产设备，造成公司停产，无法经营，应当承担损害赔偿责任。三、王迅玲举证查账记录，并分项列明损失清单，可以证明10万元和8750元的损失。一审法院没有查看往来账册，没有确认查账摘录的真伪，就轻率判定王迅玲缺乏证据，有失公正。
朱树平辩称，朱树平系法人，2011年8月31日，公司股东会决议委托朱树平全权处理泰浩纳公司资产，根据公司法和公司章程规定，有权处理债权债务，不存在私自处分公司财产和损害公司利益的事实；王迅玲的起诉不符合公司法规定，其诉讼请求也无法律依据。
周起彻辩称，本案系损害公司责任纠纷，周起彻并未担任泰浩纳公司董事长，不是本案适格被告。
原审第三人泰浩纳公司同意王迅玲的意见。
王迅玲向一审法院起诉请求：1、朱树平、周起彻按照公司仓库账册（仓库往来进出账）及财务账册的记载向泰浩纳公司归还全部库存物资和泰浩纳公司的固定资产；2、朱树平、周起彻赔偿因非法行为给泰浩纳公司造成的损失10万元（以实际确认为准）；3、朱树平、周起彻归还泰浩纳公司垫付8750元并承担相应利息。主要事实和理由：2010年7月，王迅玲与周起彻、朱树平等共同组建泰浩纳公司，王迅玲出资30万元，占15%。公司设立后，朱树平担任副总经理和法定代表人，周起彻担任董事长。公司设立后，朱树平、周起彻在未经股东会授权的情况下，利用职务之便私自将公司设备出租、出售给南京智田机电有限责任公司，并私自处理租金和设备款，侵害了公司利益。周起彻在担任董事长期间多次为其控制的关联公司输送利益，损害了泰浩纳公司利益。朱树平违反股东会决议，在公司停业期间，多次动用公司公章，侵害了公司利益。
一审法院认定的事实：2010年7月12日，泰浩纳公司成立，股东为朱树平、王迅玲、郝某、南京美银投资发展有限公司（以下简称美银公司），法定代表人朱树平，王迅玲持股比例为15%。公司章程约定：公司不设董事会，设执行董事一名；执行董事为公司的法定代表人。
另查明，周起彻系美银公司法定代表人。
一审法院认为，《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定：董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼…监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。第一百五十二条规定：董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。本案中，王迅玲要求朱树平、周起彻归还库存物资、固定资产等，但未能提交证据证明朱树平、周起彻占有上述财物，也未提交证据证明库存物资、固定资产的清单，一审法院不予支持。周起彻系美银公司法定代表人，并非泰浩纳公司的股东或执行董事，现有证据无法证明周起彻担任泰浩纳公司董事长的职务，无法证明朱树平、周起彻有损害公司利益的行为且给泰浩纳公司造成损失10万元。王迅玲要求朱树平、周起彻归还泰浩纳公司8750元款项，但现有证据不能证明朱树平、周起彻对公司债务处理的行为对泰浩纳公司构成了利益上的损失，故对王迅玲的上述诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条、第一百五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回王迅玲的诉讼请求。一审案件受理费2625元，由王迅玲负担。
二审中，王迅玲提供泰浩纳公司2016年6月11日股东会记录，证明泰浩纳公司已成立清算组，王迅玲为清算组组长。各方当事人该证据无异议，本院予以确认。
本院经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。
另查明，泰浩纳公司于2016年6月11日成立清算组，王迅玲为清算组组长，全权负责清算事宜，各股东在记录上签字。
二审中，泰浩纳公司监事周宗义到庭陈述其未收到王迅玲要求提起诉讼的通知，如果其收到股东要求提起诉讼的通知和相关证据，则会为了维持公司利益依法提起诉讼。王迅玲陈述因缺少监事周宗义的联系方式才未通知。
本院认为，王迅玲作为泰浩纳公司股东，以自己的名义提起损害公司利益责任诉讼，胜诉利益归于公司，故本案属于股东代表诉讼。股东代表诉讼是指当公司的合法权益受到不法侵害而公司怠于起诉时，公司的股东可以自己的名义起诉，而所获得赔偿归于公司的一种诉讼形态。根据公司法第一百五十二条的规定，股东请求监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、不设董事会的执行董事提起诉讼被拒绝，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损失的，股东有权为了公司利益以自己的名义直接提起诉讼。上述规定为股东代表诉讼设定了前置程序。本案中，王迅玲并未履行前置程序即请求监事提起诉讼，也未提供证据证明本案属于情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损失的情形。从二审查明的事实看，监事周宗义当庭表示为了维持公司利益愿意提起诉讼；同时泰浩纳公司也成立了清算组，王迅玲任清算组组长，清算组有权代表泰浩纳公司提起诉讼；况且二审中王迅玲已作为泰浩纳公司的诉讼代表人参与了诉讼。因此，王迅玲以自己的名义提起股东代表诉讼，不符合《公司法》第一百五十二条的规定，依法应当驳回起诉。泰浩纳公司清算组可以以泰浩纳公司名义另行提起诉讼。
综上，由于二审中出现了新的证据，改变了一审判决认定的事实，故本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国公司法》第一百五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项、第一百七十条第一款第（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销南京市江宁区人民法院(2015)江宁商初字第682号民事判决；
二、驳回王迅玲的起诉。
一审案件受理费2625元，由一审法院退还王迅玲；二审案件受理费预收5252元，由本院退还王迅玲。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 樊荣禧
审 判 员 周宏跃
代理审判员 曹 薇
二〇一六年十一月十四日
书 记 员 石晓英