福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）岩民终字第38号
上诉人（原审被告）杨某某，住永定县。
委托代理人陈飞燕，福建远大联盟（龙岩）律师事务所律师。
委托代理人郭柳柳，福建远大联盟（龙岩）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）卢某某，住永定县。
委托代理人罗灿模，福建闽天律师事务所律师。
上诉人杨某某因与被上诉人卢某某离婚纠纷一案，不服永定县人民法院（2013）永民初字第898号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人杨某某的委托代理人陈飞燕，被上诉人卢某某及其委托代理人罗灿模到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，原、被告于1998年7、8月间经人介绍认识，于1999年1月12日在永定县坎市镇民政办办理了结婚登记手续。婚后双方于1999年11月1日生育长女卢琳洁，2007年8月6日生育次女卢霖薇，现均在原告家中生活。因原告在外有第三者致原、被告产生矛盾，为此被告及其母亲分别于2012年7月26日及8月6日到坎市镇妇联反映情况，要求保护被告的权益，2012年9月21日原、被告双方还因原告有第三者之事发生争执，致被告受伤，被告向坎市派出所报警，经派出所民警做工作，原告向被告支付了医疗费685元，被告亦因此事将家中财产摔坏。原、被告双方原居住的宅基地被征用后，2007年12月28日原告与其兄卢湖钧与永定县坎市镇政府签订了一份《土地出让合同》，永定县坎市镇政府将位于坎市镇老司前、面积376.92m²的土地以75384元的价格转让给原告兄弟二人自建房屋。因金叶复烤技改建设需要，2009年该块土地被政府征用，原告与其兄两户共取得补偿款320138.12元，双方协商各分50%，即原告分取补偿款160069.06元。随后于2009年12月原、被告双方用该补偿款在永定县坎市镇坎街居委会高坑片建成占地面积约120m²的三层砖混结构房屋一幢（前面是卢熙标房屋、后面是田、左边是田、右边是卢湖钧房屋），未办理产权登记，其中房屋第一、二层已装修，第三层未装修，第一层有房间二个、楼梯卫生间、厨房、餐厅、大厅�一个，第二、三层的内部结构和面积一样。原、被告双方确认夫妻关系存续期间的共同财产还有：冰箱（价值500元）1台、饭桌（价值200元）1张、茶桌1张、洗衣机（价值300元）1台、太阳能热水器（价值1000元）1台、苏司克牌125摩托车1辆。婚后原、被告双方向被告母亲沈秀英借款3000元、向被告哥哥杨才光借款14000元（月利率按0.6%计算，借款19000元，已归还5000元，现尚欠14000元）、向被告姐夫张瑞增借款10000元，均用于买车，向被告姐姐杨晨借款9000元，用于生活开支，房屋装修水电欠杨才光3000元。原告同意向沈秀英借款3000元的债务由其归还。2012年9月，原告向本院起诉要求与被告离婚，在审理过程中原告以为了家庭给被告半年的改正机会为由向本院撤诉，2012年10月8日，本院依法作出民事裁定书，裁定准许原告撤诉。之后原、被告双方因发生矛盾未在一起共同生活。被告主张原、被告双方有东风车股份及煤洞分红收入，但未提供证据证明。被告主张原告与第三者同居，但未提供充分的证据证明。另查明，原、被告双方所在的家庭户以卢泳德名义承包的土地已被征用。婚后，原告母亲一直与原、被告双方一起生活。原告母亲生于1938年6月2日，从2010年10月开始领取城乡居民养老保险金。原告结婚前与其兄已分家。现原告起诉，请求判令：1、准予原、被告离婚；2、婚生女卢琳洁、卢霖薇由原告抚养，被告按月支付抚养费1559元；3、本案诉讼费由被告承担。
原审法院认为，被告主张原告在外有第三者，有坎市镇妇联出具的接待来访登记簿及调解证明为据，予以采信。原告第一次起诉离婚本院裁定撤诉后，双方未能珍惜夫妻感情，因原告有第三者未在一起共同生活，婚后双方为此事发生吵架并通过妇联出面调解，双方仍未能和好致原告�次起诉离婚，经调解双方无法和好，可认定原、被告双方的夫妻感情确已破裂，因此，原告要求与被告离婚的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。婚生长女已满10周岁，经征求其愿意与谁一起生活的意见时，其未表明意愿，根据被告无固定职业，原告系驾驶员、经济能力较强的实际情况及照顾女方权益的原则，以婚生长女卢琳洁由被告抚养，次女卢霖薇由原告抚养，抚养费各自承担为宜。对坐落于永定县坎市镇坎街居委会高坑片的房屋的归属问题。原告认为大部分土地由原告母亲承包，土地被征用后的补偿款应属于其母亲，购买老司前土地的资金系其母亲的土地征用补偿款，老司前土地被征用的补偿款应属于其母亲，主张该房屋系其母亲出资兴建，因未举证证明，不予采信。原审认为，兴建该房屋的资金来源于老司前土地被征用的补偿款，从《安置协议书》的内容看，老司前的土地属于原告及其兄两户共有，所取得的补偿款平均分配，未体现其母亲有份额，原告亦单独与永定县坎市镇人民政府签订《安置协议书》，且原告与其兄在原告结婚前就已分家，可认定老司前土地原告名下的补偿款，属于夫妻共同财产，原告未举证证明其母亲有出资出力兴建该房屋，为此可认定该房屋系原、被告双方的夫妻共同财产。因原告主张该房屋系其母亲兴建，被告则要求该房屋归其所有，双方对房屋的使用无法达成协议。由于被告无固定职业，原告系驾驶员，相对原告来说，被告的经济能力较差，根据《婚姻法》第三十九条规定的照顾女方权益的原则及财产的现状和该房屋未取得产权的情况，以房屋第二层归被告使用，第三层归原告使用，第一层两个房间及楼梯卫生间归原告使用，厨�和餐厅归被告使用，房屋公共部分归双方共同使用为宜。对于其他夫妻共同财产，根据双方的具体情况与房屋的处理及财产的价值情况，以冰箱、饭桌、太阳能热水器归被告所有，茶桌、洗衣机、苏司克牌125摩托车归原告所有为宜。对于夫妻共同债务，原告自愿承担欠沈秀英的借款3000元的债务，不违反法律规定，予以准许，其余债务即欠杨才光借款14000元及利息与水电装修款3000元、欠张瑞增借款10000元、欠杨晨借款9000元，合计36000元及利息由原、被告各负责清偿一半。被告以原告有第三者及打骂被告为由主张原告赔偿精神损害抚慰金200000元，因被告未举证证明原告与第三者同居及原告实施家庭暴力，不符合《婚姻法》第四十六条请求损害赔偿的情形，不予支持。被告主张原告赔偿手机费用900元，未举证证明手机损坏系原告造成，不予支持。被告主张原、被告双方�东风车股份煤洞分红收入，未提供证据证明，不予采信。被告主张婚生女卢琳洁中国人寿的少儿英才保险归其所有，因该保险的受益人系卢琳洁，非共同财产，其主张不予支持。依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第三十二条、第三十六条、第三十七条第一款、第三十九第一款、第四十一条、第四十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十一条第一款的规定，判决：一、准许原告卢某某与被告杨某某离婚；二、婚生女卢霖薇（2007年8月6日生）由原告卢某某抚养，婚生女卢琳洁（1999年11月1日生）由被告杨某某抚养，抚养费各自承担；三、夫妻共同财产：坐落于永定县坎市镇坎街居委会高坑片的三层房屋（占地面积约120m²，未办产权证，前面是卢熙标房屋、后面是田、左边是田、右边是卢湖钧房屋）中第一层的两个房间及楼梯卫生间与第三层归原告卢某某使用，第一层的厨房和餐厅及第二层归被告杨某某使用，房屋公共部分归原、被告双方共同使用；茶桌、洗衣机、苏司克牌125摩托车各1件归原告卢某某所有，冰箱、饭桌、太阳能热水器各1件归被告所有；四、夫妻共同债务：欠沈秀英的借款3000元由原告卢某某负责清偿；欠杨才光借款14000元及利息与水电装修款3000元、欠张瑞增借款10000元、欠杨晨借款9000元，合计36000元及利息由原、被告各负责清偿一半。一审案件受理费745元，由原告卢某某负担445元，被告杨某某负担300元。
宣判后，原审被告杨某某不服，向本院提起上诉。
上诉人杨某某上诉称，一、原审认定上诉人未举证证明被上诉人与第三者同居及被上诉人实施家庭暴力，属事实认定不清，原审中上诉人已提供永定县坎市镇妇联接待来房登记簿及调解证明，永定县坎�派出所报警单、出警情况说明及上诉人自书材料等。上述证据足以认定被上诉人与第三者同居及被上诉人实施家庭暴力的事实；二、被上诉人对家庭破裂存在严重过错，上诉人是无过错方，应在财产分割上照顾无过错方利益；三、夫妻共同债务用于建房的欠款0.3万元，由上诉人与被上诉人各承担一半，其余债务即欠上诉人母亲沈秀英0.3万元，欠上诉人哥哥杨才光1.4万元，欠上诉人姐夫张瑞增1万元，欠上诉人姐姐杨晨0.9万元，均用于被上诉人购买汽车，且都是2009年建房后形成的，被上诉人已恶意转移经营汽车的收入，该欠款应由被上诉人负责归还；四、被上诉人应承担一、二审诉讼费用。综上，请求二审法院依法撤销一审判决第三、第四项，改判：1、被上诉人一次性支付损害赔偿金5万元；2、夫妻共同财产三层房屋的第一、二层归上诉人使用，房屋第三层和其他财产归被上诉人使用；3、夫妻共同债务3000元，由上诉人与被上诉人各负担一半，其余债务3.6万元，由被上诉人负责归还；4、上诉人每月至少有3次对婚生女卢霖薇的探视权；5、被上诉人负担一二审诉讼费用。
被上诉人卢某某答辩称，一、上诉人要求被上诉人支付精神损害赔偿金没有事实和法律依据。1、在与上诉人离婚纠纷中，被上诉人并无过错，造成上诉人与被上诉人离婚的原因主要是上诉人性格、脾气暴躁，经常与被上诉人及其家人吵架，对婚生女儿及被上诉人母亲不闻不问；2、被上诉人并未与他人同居，更未实施家庭暴力，上诉人无权要求精神损失赔偿。二、上诉人与被上诉人现居住的房屋很大部分来源于被上诉人母亲的土地补偿款，现被上诉人母亲身体不好，房屋第一层也应当由被上诉人母亲居住为宜。三、债权债务理应由双方承担，本案涉及的债务都是�于家庭开销而产生的，对于借款，上诉人也是知情的，债务理应由双方共同承担。综上，请求二审依法驳回上诉人的第1、2、3、5项上诉请求。
经审理查明，上诉人对一审判决查明认定的“被告主张原告与第三者同居，但未提供充分的证据证明”有异议，认为被上诉人确实与第三者同居，有妇联出具的证明可以证实；被上诉人对一审判决查明认定“2012年9月21日原、被告双方还因原告有第三者之事发生争执”有异议，认为被上诉人没有第三者，更未与她人同居。同时认为一审遗漏被上诉人母亲的土地征用补偿款用于建房，现住房有一部分是由被上诉人母亲出资的事实。本院对当事人均无异议的事实予以确认。对于上诉人主张被上诉人有与第三者同居的事实，从永定县坎市镇妇联出具的接待来房登记簿和调解证明看，只能认定被上诉人卢某某有第三者，无法证实其与�外异性持续、稳定地共同居住。被上诉人认为其母亲共同出资建房的事实未提供证据予以证实，本院不予认定。
二审诉讼中，上诉人未提供新的证据。被上诉人提供永定县坎市医院疾病证明书、病历记录单、住院记录和CT检查报告单各一份，证明被上诉人母亲体弱多病，从照顾老人出发，讼争房屋第一层应由被上诉人母亲居住为宜。上诉人质证认为，对证据的真实性没有异议，但对证明内容有异议，被上诉人母亲身体状况不能作为影响夫妻财产分割的理由。本院认为，对被上诉人在二审中提供的证据，上诉人对证据的真实性无异议，本院对证据的真实性予以确定。
本院认为，被上诉人卢某某与上诉人杨某某结婚后，被上诉人未能充分珍惜夫妻感情，与婚外异性关系密切。上诉人就此事与被上诉人发生争吵，并多次请求永定县坎市镇妇联予以调解，妇联调解失败�被上诉人坚持要与上诉人离婚。被上诉人第一次起诉离婚并撤回起诉后，夫妻感情并未改善，现被上诉人再次起诉与上诉人离婚，经调解无效。原审判决认定上诉人与被上诉人夫妻感情确已破裂，并判决准予上诉人与被上诉人离婚正确，应予以维持。因上诉人与被上诉人夫妻共同财产坐落于永定县坎市镇坎街居委会高坑片的房屋尚未取得所有权，上诉人与被上诉人对该房屋的归属无法协商，原审判决根据实际情况确定该房屋分别由上诉人与被上诉人使用并无不当，上诉人认为其使用房屋第一、第二层，第三层归被上诉人使用，没有充分的事实和法律依据，不予支持。上诉人认为欠沈秀英3000元，欠杨才光借款14000元及利息与水电装修款3000元、欠张瑞增借款10000元、欠杨晨借款9000元中除欠杨才光水电装修款为夫妻共同债务外，其余债务系被上诉人个人债务，证据不足�本院不予支持。原审判决确定上述债务为夫妻共同债务并无不当。关于夫妻共同债务，原则上应当由夫妻共同偿还，但鉴于被上诉人与婚外异性关系密切，违反夫妻间的忠实义务，存在一定的过错，从保护无过错方利益出发，本院依法对一审判决确定夫妻共同债务的分担比例予以变更，确定夫妻共同债务中欠杨才光水电装修债务3000元，由上诉人与被上诉人分别承担1500元，其余债务即欠沈秀英借款3000元，欠杨才光借款14000元及利息，欠张瑞增借款10000元、欠杨晨借款9000元，合计36000元及利息由被上诉人负责清偿。上诉人认为被上诉人与婚外异性持续、稳定地共同居住，证据不足，其要求被上诉人支付5万元损害赔偿金不予支持。被上诉人虽对上诉人要求探望婚生女儿卢霖薇的上诉请求未提出异议，但基于上诉人行使探望权一审并未涉及，双方对行使探望权的方式、时�也未达成协议，本院对此项上诉主张不予作出实体判决，若发生被上诉人阻挠上诉人行使探望权时，上诉人可以另行起诉。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、维持永定县人民法院（2013）永民初字第898号民事判决第一、第二、第三项；
二、变更永定县人民法院（2013）永民初字第898号民事判决第四项，即“夫妻共同债务：欠沈秀英的借款3000元由原告卢某某负责清偿；欠杨才光借款14000元及利息与水电装修款3000元、欠张瑞增借款10000元、欠杨晨借款9000元，合计36000元及利息由原、被告各负责清偿一半。”变更为：“夫妻共同债务：欠杨才光水电装修款3000元由上诉人杨某某与被上诉人卢某某各承担1500元；欠沈秀英的借款3000元，欠杨才光借款14000元及利息，欠张瑞增借款10000元，欠杨晨借款9000元，合计36000元及利息由被上诉人卢某某负责清偿。”
二审案件受理费500元，由上诉人杨某某负担，一审案件受理费按一审判决计收。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈日耀
代理审判员 涂智琼
代理审判员 林发富
二〇一四年四月一日
书 记 员 林 薇