河北省井陉县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀0121民初1295号
原告：河北宏峻房地产开发有限公司。住所地：河北省石家庄市中华北大街370号北郡A区2号至5号楼沿街商业。统一社会信用代码91130100794185501T。
法定代表人：李治中，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张建双、王海霞，河北双烨律师事务所律师。
被告：张小燕，女，1982年8月23日生，汉族，河北省石家庄市新华区人，住河北省石家庄市新华区，
被告：翟辉，男，1981年12月14日生，汉族，河北省石家庄市无极县人，住河北省石家庄市新华区，
委托诉讼代理人：刘凯，北京市盈科（石家庄）律师事务所律师。
被告：袁国亮，男，1987年4月22日生，汉族，住河北省石家庄市井陉县，
原告河北宏峻房地产开发有限公司与被告张小燕、翟辉、袁国亮为案外人执行异议之诉一案，本院于2017年8月15日立案后，依法适用普通程序，于2017年9月15日公开开庭进行了审理。原告河北宏峻房地产开发有限公司的委托诉讼代理人张建双、王海霞，被告张小燕及其与被告翟辉的委托诉讼代理人刘凯，被告袁国亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告河北宏峻房地产开发有限公司诉称，2012年7月27日，原告与张小燕签订了《商品房买卖合同》，张小燕以按揭贷款方式向原告购买了北郡B区2号住宅楼01单元3101号房产一套，房屋总价款为824121元。本案被告袁国亮因民间借贷纠纷将张小燕、翟辉诉至井陉县人民法院，在诉讼中袁国亮申请查封了涉案房产，现该案进入执行程序，执行法官对涉案房产进行了拍卖，原告在得知房屋被查封拍卖的事实后立即向井陉县人民法院提出案外人执行异议申请，请求终止对涉案房屋的拍卖，并解除对涉案房屋的查封。无论从事实及法律上被告张小燕不是涉案房屋即新华区中华北大街370号北郡B区2号住宅楼l单元3101房屋的所有权人，根据《物权法》第9条、14条、17条之规定，被告张小燕并未就涉案房屋取得不动产权属证书，也未进行物权登记，故涉案房屋的所有权人依然为原告，原告与张小燕之间仅存在合同债权债务关系，故井陉县人民法院出具的执行裁定书依据《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》推定张小燕为涉案房屋的所有权人明显适用法律错误，违背物权确立以登记为准的原则。结合上述事实及《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》，该通知仅规定商品房预售合同可以查封，并没有赋予法院拍卖的权利。所以本案执行法院在涉案房产的所有权人依然为原告且在未通知所有权人的前提下对涉案房产进行拍卖明显存在错误。本案张小燕就涉案房屋仅支付了部分首付款，其余款项在银行办理按揭贷款，张小燕与银行签订的《个人购房担保借款合同》，由原告为其提供阶段性连带责任保证。由于张小燕未按期归还银行贷款，银行已经按照合同约定从原告银行保证金账户将剩余尾款全部扣划。同时根据《商品房买卖合同》附件五，合同补充协议第三条之规定:如出卖人(指原告)承担的担保责任数额超过买受人(张小燕)应还款数额3倍以上的，出卖人有权解除合同。鉴于张小燕逾期还款导致原告已经承担连带保证责任，故原告己经向石家庄仲裁委员会提起合同解除之诉，该案尚在仲裁审理阶段。鉴于上述事实，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第18条之规定，被执行人购买第三人财产，己经支付部分价款并实际占有该财产，第三人依法解除合同的，人民法院应当准许，己经采取的查封、扣押、冻结措施应当解除。故根据上述规定，人民法院应当依法解除对涉案房屋的查封及强制执行措施。显然井陉县人民法院出具的裁定书认定的事实及处理结果与最高院的司法解释相违背。现提起诉讼，请求人民法院依法立即停止对石家庄市新华区北郡B区2-1-3101号房产的强制执行，停止拍卖并解除对上述房屋的查封措施，房产价值824121元；本案诉讼费用由被告承担。
被告张小燕、翟辉辩称，无论从事实与法律上，答辩人已经实际取得涉案商品房的所有权，该商品房已经不再属于原告。具体事实如下：（一）从事实上讲，答辩人已经取得涉案商品房的所有权。1、答辩人与原告于2012年7月27日签订了《商品房买卖合同》，答辩人已经支付了原告全部购房款824121元。根据答辩人与原告签订的《商品房买卖合同》的约定，答辩人支付了原告首付款254121元，剩余570000元答辩人通过银行按揭贷款方式支付。后答辩人通过公积金加商业贷款组合贷款方式向中国农业银行贷款570000元支付了剩余购房款。因此，答辩人已经全部支付原告购房款。2、原告已经向答辩人交付涉案商品房，答辩人已经入住，并对该房进行了装修。涉案商品房已于签订商品房买卖合同后随即交付给答辩人，答辩人已经入住并装修。答辩人已经享有本案商品房的占有、使用及收益全部权能。从法律上讲，答辩人也系涉案商品房的所有权人。1、答辩人已就本案《商品房买卖合同》向登记机构申请商品房预售合同备案。备案后，原告不得将该房再卖于他人，即备案后，原告已经没有涉案商品房的处分权。本案《商品房买卖合同》已经在房产登记机构进行预售备案，即进行了预告登记。根据《物权法》第二十条“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”所以，原告已经没有了涉案商品房的处分权权能。2、答辩人未取得房屋所有权证书是原告违约导致的，答辩人无任何过错。根据《商品房买卖合同》第十八条“关于产权登记的约定，出卖人应当在商品房交付使用后180日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。”但本案中，原告自交房后将近5年未将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，导致答辩人无法办理房屋所有权证书。答辩人以及北郡B区的业主因为原告逾期办证多次通过网络以及上访方式向政府部门反映。其中，河北日报社主办的河北新闻网有一个“阳光理政”频道，答辩人以及北郡B区的业主曾向该网站留言反映，反映内容为“网友诉求：石家庄北郡B区交房六年却迟迟不办理房产证，我于2012年在石家庄新华区购买的现房，当时五证齐全，有预售证，签完合同就办理了入住，可是一晃五年过去了，开发商迟迟不办理房产证，合同写的一年办理房产证，违约金也不给，居民多次协商未果，希望市政府，房管局领导给予帮助”。石家庄市不动产登记中心回复内容“不动产登记依申请启动，经查询，北郡B区未到我中心申请办理国有建设用地使用权及房屋所有权首次登记，待开发商首次登记后，业主与开发商可共同到我中心申请办理转移登记，即可取得个人不动产权证。2017-04-01”。由此可以证明，答辩人未取得房屋所有权证书是原告违约导致的，答辩人无任何过错。对于此种情况，很多法院也认定开发商已经让渡的房屋不再享有房屋所有权利，例如，衡水市中级人民法院审理的河北高杰士房地产开发有限公司、刘倩执行异议之诉二审民事判决书【（2017）冀11民终14号】。3、《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》也确定了答辩人系涉案房产的业主。上述解释第一条“基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人，可以认定为物权法第六章所称的业主。”由于上述司法解释是由最高人民法院对《物权法》作出的解释，是有权解释，该条并不与《物权法》的规定相冲突。4、《物权法》第17条规定了不动产物权的取得以登记为原则，但也规定了不动产登记错误的例外情况，本案则属于例外情形。《物权法》第十七条规定不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。根据上述物权法规定，不动产所有权的确认采取登记主义，不动产登记簿是权利人享有该不动产物权的证明。但是，权利人或利害关系人证明不动产登记簿记载事项错误的，应当予以更正。即在有充足证据的情况下，我国法律仍认可实际权利人的合法所有权。最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此无过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。简单来说，买受人支付全部房款并实际占有房屋后，对未办理房屋过户登记不存在过错的，即可申请停止对房屋的查封、扣押、冻结，即在此情况下法律实质上认可了非登记权利人的买受人的所有权人身份。综上前述分析，可认定《执行规定》第十七条与不动产变动登记主义不发生冲突。本案已查明的事实表明，即便是登记在原告名下的商品房，但实质上已经不属于原告，答辩人才是涉案商品房的真正所有人，享有该商品房占有、使用、收益及处分的全部所有权权能。综上所述，原告以其享有涉案商品房所有权为由提出执行异议，不能成立。二、原告无权解除与答辩人之间《商品房买卖合同》。（一）《商品房买卖合同补充协议》第三条之约定系格式条款，明显加重了答辩人的责任，属于无效条款。（二）原告作为保证人替答辩人垫付了银行贷款，根据《担保法》之规定，其享有法定追偿权，可以要求答辩人偿还其垫付的银行贷款，而不能要求解除《商品房买卖合同》。（三）由于原告的违约，导致其阶段性保证期间的延长，进而导致其被农业银行扣款。这种不利风险应由原告承担。所以，即便是原告承担了连带保证责任，这也不必然说明其有权解除《商品房买卖合同》并收回房产。根据答辩人、原告与农业银行2012年9月12日签订的《个人购房担保借款合同》第三十七条“阶段性保证担保+抵押，阶段性保证人自借款发放之日起，至以下第（1）中情况完成之日止，为借款人的债务承担连带保证责任：（1）借款人取得房地产权属证书，并办妥以贷款人为抵押权人的抵押登记手续”。因此，原告为答辩人提供的阶段性保证是有期限的，该保证截止至答辩人取得房地产证书并为银行办理好抵押登记。根据《商品房买卖合同》第十八条“关于产权登记的约定，出卖人应当在商品房交付使用后180日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。”本案商品房于2012年8月交房，原告应当在交房后180日内将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。但原告却因其原因不能将上述资料备案，导致答辩人无法办理房地产权属证书及无法给农业银行办理抵押登记。因此，可以说原告的保证责任期间的延长是原告违约行为导致的，其应当承担违约后的风险。三、根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》的规定，原告的执行异议不足以排除本案执行。（一）根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（法释〔2015〕10号）的规定，涉案房产属于答辩人。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”对上述司法解释进行反向解释，符合上述三个条件的房产应属于买受人。（二）最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定（法释［2004］15号）对执行过程中出现本案之情形如何处理作出了规定。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》“第十七条规定，被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。第十八条规定，被执行人购买第三人的财产，已经支付部分价款并实际占有该财产，但第三人依合同约定保留所有权，申请执行人已向第三人支付剩余价款或者第三人书面同意剩余价款从该财产变价款中优先支付的，人民法院可以查封、扣押、冻结。”上述两条司法解释规定了如下规则：即登记在被执行人名下的财产，但第三人已经支付全部价款并实际占有，并对未办理过户登记无过错，不应视为被执行人的财产，而应视为第三人的财产。综上，原告的执行异议申请不符合法律规定，应当予以驳回。
被告袁国亮辩称，同意张小燕、翟辉的答辩意见。
经审理查明，2012年7月27日，河北宏峻房地产开发有限公司与张小燕签订了《商品房买卖合同》，由河北宏峻房地产开发有限公司将坐落于石家庄市新华区中华北大街未进行物权登记的370号北郡B区2号住宅楼01单元3101室（建筑面积138.09平方米）以824121元的价款卖予张小燕，约定：该商品房所分摊的土地使用权已经设定抵押，抵押权人为中国工商银行股份有限公司河北省分行营业部，抵押登记日期为2010年2月2日，抵押权终止日期为2014年2月1日。该商品房单价按建筑面积每平方米5968元计算。签合同时首付房价款254121元，剩余房价款570000元做银行按揭贷款。出卖人应当在2012年10月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备“该商品房经综合验收合格”条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。出卖人办理抵押注销登记后，买受人方可办理所购商品房预告登记和产权转移登记。商品房买卖合同备案后，申请预告登记的，出卖人与买受人经充分协商，双方约定由买受人单方申请预告登记处理。出卖人应当在商品房交付使用后180日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按“买受人不退房，出卖人按已付房价款的1%赔偿买受人损失”处理。所签订的合同补充约定：买受人违反与贷款银行约定致出卖人承担责任代买受人偿还债务的，如房屋已经交付，在买受人向出卖人偿还前述债务前，出卖人有权拒绝代买受人办理房屋权属证书并无须承担相应的责任，买受人对前述约定并无异议。如买受人承担的担保责任的数额超过买受人月应还款数额3倍以上的，出卖人有权解除《商品房买卖合同》，买受人承担房屋总价款的2%的违约金。出卖人在扣除买受人违约金及出卖人所担保的款项后，将买受人已付款项退还买受人。河北宏峻房地产开发有限公司、张小燕于2012年8月8日签订了预售商品房合同备案书（张小燕持有的预售商品房合同备案书的备案时间为2012年7月27日）。
合同签订后，张小燕支付给河北宏峻房地产开发有限公司首付款254121元，余款由河北宏峻房地产开发有限公司担保、张小燕于2012年9月13日在中国农业银行股份有限公司石家庄广安支行按揭贷款170000元，于2012年9月4日在石家庄住房公积金管理中心贷款400000元，该款已转到河北宏峻房地产开发有限公司。因张小燕连续多期未归还应还贷款，中国农业银行股份有限公司石家庄广安支行于2016年10月9日在保证人河北宏峻房地产开发有限公司的保证金帐户扣划了166210.47元。因张小燕连续6期未偿还贷款本息，河北宏峻房地产开发有限公司在接到石家庄住房公积金管理中心的通知后，于2016年11月25日替张小燕归还了382531.09元，共归还贷款本息548741.56元。
商品房买卖合同签订后不久，河北宏峻房地产开发有限公司就将涉案商品房交付给张小燕，张小燕于2012年9月份开始对涉案商品房进行装修后入住至今。
本院在审理袁国亮与翟辉、张小燕为民间借贷纠纷一案中，于2016年6月2日查封了上述涉案房产，并在石家庄市房产交易中心进行了预查封登记。该案进入执行程序后，袁国亮于2016年10月24日申请对涉案房产进行评估、拍卖，本院于2017年3月11日裁定准予拍卖。在拍卖过程中，河北宏峻房地产开发有限公司向本院提出执行异议，本院于2017年7月25日作出了“驳回案外人宏峻房地产公司关于对新华区中华北大街370号北郡B区2号住宅楼1单元3101房产排除执行的异议请求”的（2017）冀0121执异7号执行裁定书。河北宏峻房地产开发有限公司不服该裁定向本院提起诉讼。
石家庄仲裁委员会已于2017年5月3日受理了河北宏峻房地产开发有限公司与张小燕为《商品房买卖合同》纠纷一案，现该案正在审理中。
上述事实，有当事人陈述、商品房买卖合同、预售商品房买卖合同备案书、个人购房担保借款合同、个人购房借款合同、扣划保证金说明、通知、住房公积金贷款保证金偿还逾期贷款通知单、仲裁通知书、执行裁定书等证实。
本院认为，河北宏峻房地产开发有限公司作为出卖人与张小燕签订了商品房买卖合同，并在房管部门办理了备案，张小燕以按揭方式支付了房款，河北宏峻房地产开发有限公司也依合同约定交付了房屋，张小燕实际占有并使用涉案商品房，因张小燕未按期偿还银行贷款，河北宏峻房地产开发有限公司已替张小燕归还了贷款本息共计548741.56元，是事实。
物权法规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府征收决定等生效时发生效力。业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定，基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人，可以认定为物权法第六章所称的业主。河北宏峻房地产开发有限公司与张小燕在自愿、平等、协商一致的基础上签订的商品房买卖合同，并在房管部门办理了备案，是双方当事人的真实意思表示，属合法有效合同，当事人应当按照合同约定享有权利、履行义务。张小燕通过合法形式占有了涉案房屋，虽未进行所有权登记，但河北宏峻房地产开发有限公司未按照“出卖人应当在商品房交付使用后180日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案”的约定履行自己的义务，在替商品房买受人张小燕偿还银行贷款前也未通知张小燕办理涉案房屋的所有权证书，河北宏峻房地产开发有限公司不再享有涉案商品房的所有权。
购房人张小燕在支付首付购房款后，以按揭的形式支付其余房款，但中途未按期归还贷款，导致担保人河北宏峻房地产开发有限公司承担保证责任，保证金被银行扣划。就此，河北宏峻房地产开发有限公司能否能够解除商品房买卖合同并享有涉案商品房的产权，购房人张小燕的行为是违反按揭贷款合同的行为还是违反商品房买卖合同而构成解除商品房买卖合同的条件，根据最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》的内容，对房屋未进行所有权登记，人民法院可以进行预查封，预查封的效力等同于正式查封。住建部关于无证房产依据协助执行文书办理产权登记有关问题的函，规定了对于未取得房产证的房屋，法院可以进行查封、拍卖。因此本院的查封、拍卖措施合法、有效，但在处理涉案商品房的拍卖款时应优先偿还河北宏峻房地产开发有限公司替张小燕代偿的按揭贷款本息548741.56元，河北宏峻房地产开发有限公司为履行担保责任所造成的其余利益损失可另行主张权利。
最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百七十九条规定，在执行中，被执行人通过仲裁程序将人民法院查封、扣押、冻结的财产确权或者分割给案外人的，不影响人民法院执行程序的进行；案外人不服的，可以根据民事诉讼法第二百二十七条规定提出异议。现案外人另行提起仲裁，欲将涉案房屋重新明确权属来对抗执行，显然不符合上述规定。故异议人所申请的仲裁程序不能对执行产生影响。
综上，案外人河北宏峻房地产开发有限公司所提异议，不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条的规定，判决如下：
一、驳回原告河北宏峻房地产开发有限公司对石家庄市新华区中华北大街370号北郡B区2号住宅楼1单元3101房产停止执行的异议请求。
二、石家庄市新华区中华北大街370号北郡B区2号住宅楼1单元3101房产的拍卖款优先偿还原告河北宏峻房地产开发有限公司替被告张小燕代偿的按揭贷款本息548741.56元。
案件受理费12042元，由原告河北宏峻房地产开发有限公司负担2755元，被告张小燕负担9287元。
如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省石家庄市中级人民法院。
审判长 高永庭
审判员 杜志霞
审判员 王云花
二〇一八年一月十五日
书记员 马丽英