河北省邢台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀05民终3473号
上诉人（原审原告）：隆尧县龙兴食品有限公司，住所地隆尧县东方食品城。
法定代表人：刘俊山，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：今麦郎食品有限公司，住所地隆尧县东方食品城。
法定代表人：范现国，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王娟，该公司职员。
委托诉讼代理人：李震，该公司职员。
上诉人隆尧县龙兴食品有限公司（以下简称龙兴公司）因与被上诉人今麦郎食品有限公司（以下简称今麦郎公司）合同纠纷一案，不服河北省隆尧县人民法院（2016）冀0525民初818号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人隆尧县龙兴食品有限公司的法定代表人刘俊山、被上诉人今麦郎食品有限公司的委托诉讼代理人王娟、李震到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
隆尧县龙兴食品有限公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判被上诉人赔偿上诉人损失932377元。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。1、一审法院认定被上诉人赔偿上诉人损失时间起算点为2004年3月14日是错误的。双方于2003年11月10日签订《协议书》后，上诉人为了履行协议而将自己的部分建筑物拆除，而被上诉人不履行协议，协议约定签订后预付33万元，被上诉人分文不付，上诉人于2004年3月14日通知被上诉人解除协议，被上诉人在接到该通知后，既不表明继续履行协议，又不同意解除协议，并占用和使用上诉人的仓库，拒不归还上诉人的财产。在无奈的情况下，上诉人向法院提起诉讼，请求法院判决解除协议。隆尧县人民法院于2007年1月30日作出（2006）隆民初字第830号民事判决书解除协议。被上诉人提起上诉，邢台市中级人民法院于2007年7月17日作出（2007）邢民四终字第287号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。该判决已经发生法律效力，被上诉人仍不服，向河北省高级人民法院申请再审，河北省高级人民法院指定邢台市中级人民法院再审，邢台市中级人民法院于2011年12月31日作出（2011）邢民再终字第163号民事判决书，判决：维持本院（2007）邢民四终字第287号民事判决。再审判决后被上诉人仍不服再审判决，向邢台市人民检察院提出监督申请，邢台市人民检察院与2014年4月30日作出邢检民行[2014]22号决定书，不支持被上诉人的监督申请。被上诉人既不履行协议，又不同意解除协议，并非法控制、占有、使用上诉人的财产。上诉人既不能实现协议的目的，又不能行使解除协议的权利，更不能对自己的财产占有和使用。因此，被上诉人给上诉人造成损失的时间点应从现在算起。一审法院认定被上诉人赔偿上诉人的损失时间起算点为2004年3月14日是错误的。2、一审法院认定2003年11月10日至2004年3月14日上诉人的厂房状态无法查明，不支持上诉人的诉请是错误的。上诉人的厂房至2003年11月10日是新的厂房，毫无损坏。只是在2003年11月10日与被上诉人签订协议后，为履行协议，才拆除部分建筑物，协议约定一切建筑物由上诉人拆除清场，所拆除的建筑物财产归上诉人所有。上诉人让彭某将厂房的楼板拆除是为了履行协议，至于拆除楼板抵账是上诉人的权利，同时可以进一步说明，上诉人拆除部分厂房是为了履行协议，在此之前上诉人的厂房建筑物是新的，毫无损坏的。为此，一审法院认定2003年11月10日至2004年3月14日上诉人的厂房状态无法查明是错误的，是故意歪曲事实。3、一审法院认定损失扩大是原告的原因是错误的。自2003年11月10日双方签订协议后，被上诉人不履行协议，上诉人于2004年3月14日通知被上诉人解除协议，被上诉人不同意解除协议，仍占有上诉人的财产，造成上诉人既不能实现协议的目的，又不能对自己的财产管理和使用，上诉人经数次诉讼，现被上诉人仍控制上诉人的财产，并且把上诉人通行的道路完全堵死，上诉人连厂区都不能进出，更何谈行使权利进行修缮。为此，上诉人不能维护自己的合法权益。损失的扩大是被上诉人造成的，并非上诉人之责。为此，一审法院认定由于上诉人的责任扩大损失，毫无事实证据和法律依据。4、一审法院认定自2004年3月14日至2015年4月7日上诉人的车间、厂房、办公楼、住宿楼现状形成自然损耗、经济性贬值等因素影响无法排除，上诉人主张恢复原状的损失赔偿，有违民法公平原则是错误的。首先被上诉人既不履行协议，又不同意解除协议，造成自然损耗也好、贬值也好，都是被上诉人的责任。对上诉人为履行协议所拆除的建筑物，几经诉讼法院判决解除协议，依据《中华人民共和国合同法》第九十条之规定，上诉人要求恢复原状所应支付损失赔偿，理应由被上诉人承担，是非常合情、合理、合法的，非常符合公平原则。其次，被上诉人不履行协议，判决解除协议后至今被上诉人仍控制、占有、使用上诉人的厂房、厂区，造成损失的责任完全应由被上诉人承担。第三，2015年6月16日河北秋实工程咨询有限公司在鉴定损失时上诉人与被上诉人双方均对现场勘查取证笔录上予以签字，说明被上诉人给上诉人造成损失的项目予以认可。综上，被上诉人应赔偿上诉人932377元是客观公正、公平的。以上几点充分证实一审法院认定事实错误。二、一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求是错误的。被上诉人既不履行协议，又不同意解除协议。上诉人为履行协议而造成的损失依法应予赔偿。经鉴定被上诉人给上诉人造成损失932377元，法院应予支持上诉人请求被上诉人赔偿损失932377元，一审法院没有任何事实证据和法律依据而驳回上诉人的诉讼请求是错误的。
今麦郎食品有限公司辩称，原审裁判认定事实清楚、适用法律正确，隆尧县龙兴食品有限公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，请求驳回上诉、维持原判。
隆尧县龙兴食品有限公司向一审法院起诉请求：依法判令今麦郎食品有限公司承担其恢复正常使用费用932377元。
一审法院认定事实：原告龙兴公司于1999年12月23日注册成立，2003年龙兴公司办理了隆国用（2003）字第71号、72号国有土地使用权证，在两宗土地上建有车间、厂房及办公住宿楼作为该公司经营场所。2003年11月10日，原被告签订《协议书》，由原告龙兴公司将上述两宗国有建设用地和厂前通道土地使用权转让给被告今麦郎公司，协议约定：土地转让款66万元，原告搬迁地上附着物后，被告预付33万元，地上附着物腾清后结清余款。原告保证在2003年12月31日前腾清地上附着物，逾期被告有权清除，清场费用由原告承担。2004年3月14日，原告向被告发出解除合同通知书，并抄送隆尧县东方食品城管理委员会，终止履行原被告间签订的《协议书》。2006年11月20日，原告向隆尧县人民法院提起诉讼，要求撤销原被告签订的《协议书》，该院于2007年1月30日作出（2006）隆民初字第830号民事判决，对原被告间《协议书》予以解除。今麦郎公司不服，上诉至邢台市中级人民法院，邢台市中级人民法院作出（2007）邢民四终字第287号民事判决，解除原被告间签订的土地使用权转让协议，已经发生法律效力。今麦郎公司申请再审，河北省高级人民法院作出（2009）冀民申字第1097号民事裁定，指令邢台市中级人民法院再审，邢台市中级人民法院于2011年12月31日作出（2011）邢民再终字第163号民事判决，维持邢台市中级人民法院（2007）邢民四终字第287号民事判决。2013年10月12日，原告向隆尧县人民法院提起诉讼，称2002年1月1日原告与段敬东签订租赁协议，由段敬东租赁原告土地及厂房，租金11万元／年，租期2002年1月1日-2017年1月1日。因原告与被告签订土地使用权转让协议书，致使原告与段敬东间的租赁协议解除，原告赔偿了段敬东损失6万元，现原被告合同解除，被告应承担原告预期利益损失116万元。后原告在原审法庭辩论终结前变更诉讼请求，原告依协议书约定对车间、厂房、办公住宿楼进行了部分拆除，被告违约履行付款，应赔偿原告厂房恢复正常经营所需费用，并对房屋修复费用申请司法鉴定。经一审法院委托，河北秋实工程咨询有限公司出具《工程造价鉴定报告书》，龙兴公司房屋恢复原状所需修复费用工程预算造价932377元，鉴定费25000元。一审法院认为，原、被告于2003年11月10日签订的《协议书》，原告于2004年3月14日向被告通知解除，且经邢台中院于2007年7月17日作出的（2007）邢民四终字第287号民事判决确认解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案争议焦点在：一、合同解除后的法律效力。合同被解除后所发生的法律效果，是溯及既往还是仅向将来终止。原告诉称双方合同解除的效力应发生恢复原状的法律效果，龙兴公司就《协议书》的履行已经对车间、厂房、办公住宿楼进行了部分拆除，现合同解除，无法继续履行，被告应赔偿的损失为龙兴公司恢复原状而发生的费用。被告今麦郎公司辩称其就《协议书》已履行了给付义务，其不是合同的违约方。且自2003年11月10日签订合同开始，至邢台市中级人民法院终审判决合同解除，龙兴公司一直由原告控制使用，被告从未形成占有，现原告要求被告承担恢复原状损失无据。庭审中被告申请证人彭某出庭作证，接受质询，彭某证明其从龙兴公司厂房屋顶拆卸预制板是抵顶龙兴公司欠其建筑材料款，拆卸行为征得了龙兴公司法定代表人刘俊山的许可。即原告厂房现状的形成非被告原因导致，不应承担恢复原状的法律后果。认定法律解除效力，需查明如下关键要素：1、本案合同解除的时间点。合同解除的时间点是对合同法律关系存在与否的重要判断，涉及到当事人的履行情况以及损害赔偿的起算节点。2004年3月14日，原告向被告发出解除合同通知书，要求终止履行合同，通知已经到达对方。原告嗣后又起诉要求解除合同，邢台市中级人民法院终审判决合同依法解除。因解除权属形成权，系合同当事人的法定权利，而不是需要法院进行审查赋予的权利，故涉案合同仍以通知的时间2004年3月14日作为合同解除的时间。2、合同解除的溯及力。若合同解除溯及既往，违约方应当支付守约方因订立合同、准备履行合同和因恢复原状而支出之费用。原告损害赔偿诉讼即基于合同解除溯及力要求被告承担恢复原状损失。本案合同解除时间点的确定，2004年3月14日原被告土地使用权转让合同解除，之后未履行的部分不再履行，已经履行的，可以恢复原状和赔偿损失。“恢复原状”是指恢复到如果没有发生损害前原有的状态。由2003年11月10日（合同签订时间）至2004年3月14日（合同解除时间），原告厂房原有状态无法查明，由彭某证言，厂房楼板拆除系抵账所为，厂房损失原因也存在争议，“恢复原状”损失赔偿，本院难以支持。3、合同解除效力形成后，当事人有义务采取措施以防止损害扩大，此后至2007年7月17日的数年间，原被告形成诸多诉讼，龙兴公司场地数年内处于无法实际使用的状态。2007年7月17日邢台市中级人民法院终裁合同解除后，原告应积极对自有财产及时修缮维护，投入生产，时至今日龙兴公司仍处于停产状态，2003年已被工商行政管理部门吊销营业执照。龙兴公司直到2013年10月12日提起诉讼要求损失赔偿，诉讼中原告申请司法鉴定，要求对厂房恢复正常经营所需费用进行工程造价鉴定。2015年4月7日鉴定机构到龙兴公司现场勘查，以现时状态确定房屋修复加固方案。自2004年3月14日合同解除至2015年4月7日现场勘查，长达11年之久，龙兴公司车间、厂房、办公住宿楼现状形成受自然损耗、经济性贬值等因素影响无法排除，原告主张由被告全部承担车间、厂房、办公住宿楼“恢复原状”的损失赔偿，有违民法公平原则。故对原告基于鉴定机构出具的《工程造价鉴定报告》要求被告承担恢复原状修复费用的损失932377元，因证据不足以证明确系被告所为，本院不予支持。二、被告在案件发回重审时提出诉讼时效抗辩如何认定。今麦郎公司在原一审中未提出诉讼时效的抗辩，应视为自愿放弃诉讼时效抗辩权，本案发还重审虽适用一审程序，但与原一审有所区别，因原一审已固定了当事人的诉争焦点和有关的证据。参照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求已过诉讼时效期间的情形除外。”本次审理过程中，被告没有新的证据证明原告的请求已过时效，对被告此项抗辩主张，本院不予支持。三、关于原告诉讼主体资格，被告称原告营业执照已吊销，不具备本案诉讼主体资格。吊销企业法人营业执照，是工商行政管理机关依照国家工商行政法规对违法的企业法人作出的一种行政处罚。企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动。故原告具备本案诉讼主体资格。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条，《中华人民共和国公司法》第七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款之规定，判决：驳回原告隆尧县龙兴食品有限公司的诉讼请求。案件受理费6562元、鉴定费25000元，由原告隆尧县龙兴食品有限公司承担。
二审查明的事实，隆尧县龙兴食品有限公司与今麦郎食品有限公司签订协议后，龙兴公司未实际交付协议约定的土地，一直由龙兴公司控制、占有。其他同一审判决认定的事实。
本院认为，当事人一方有违约行为致使不能实现合同目的，另一方当事人主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力。本案，今麦郎公司在2004年3月14日接到龙兴公司的解除合同通知后，既没有提出异议，也没有向人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力，且又经邢台市中级人民法院（2007）邢民四终字第287号民事判决确认解除该合同，因此双方签订的《协议书》解除的时间应为2004年3月14日，一审判决认定该时间解除协议并无不当。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，上诉人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。上诉人与被上诉人签订协议后，龙兴公司未实际交付协议约定的土地，在双方签订的协议解除后，上诉人应对其未拆除的厂房予以维护；对其基于履行双方签订的协议而拆除的部分厂房应采取其他补救措施，防止损失的扩大，并有权要求被上诉人赔偿。本案，上诉人除其拆除的南车间外，未提供证据证明对其他厂房进行拆除的，而上诉人在（2006）隆民初字第830号一案中也没有主张赔偿损失，上诉人时至2013年10月12日提起诉讼，要求被上诉人赔偿损失，并依据河北秋实工程咨询有限公司2015年5月16日冀秋实咨字（2015）第022号工程造价鉴定报告主张被上诉人承担其全部厂房恢复正常经营所需费用932377元，没有事实依据，本院不予支持。但鉴于双方在2003年11月10日签订《协议书》后，上诉人基于履行该协议拆除南车间，对该部分损失，被上诉人应予以赔偿。综合本案的实际情况，并参照河北秋实工程咨询有限公司2015年5月16日冀秋实咨字（2015）第022号工程造价鉴定报告，本院认为被上诉人酌情赔偿上诉人损失36676元（车间屋面直接费28653.69×(房修土建工程工程造价928762.69÷房修土建工程直接费725245.36﹦36676元）为宜。本案经调解无效，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项规定，判决如下：
一、撤销河北省隆尧县人民法院（2016）冀0525民初818号民事判决；
二、今麦郎食品有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿隆尧县龙兴食品有限公司损失36676元。
三、驳回隆尧县龙兴食品有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6562元，隆尧县龙兴食品有限公司承担6306元，今麦郎食品有限公司承担256元；二审案件受理费6306元，隆尧县龙兴食品有限公司承担6306元，今麦郎食品有限公司承担256元。鉴定费25000元，隆尧县龙兴食品有限公司承担24025元，今麦郎食品有限公司承担975元。
本判决为终审判决。
审 判 长 信深谦
代理审判员 张志春
代理审判员 王小英
二〇一七年一月四日
书 记 员 高蔚龙