广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂12民终541号
上诉人（一审原告）：苏明。
委托代理人：韦汉邦，都安县安阳法律服务所法律工作者。
上诉人（一审被告）：中国电信股份公司河池市分公司。
法定代表人：晏荣，该公司总经理。
委托代理人：覃顺乾，广西弘生联合律师事务所律师。
苏明与中国电信股份公司河池市分公司（下称电信河池公司）劳动争议纠纷一案，河池市金城江区人民法院于2015年12月30日作出（2015）金民初字第2113号民事判决。苏明与电信河池公司双方均不服该判决向本院提起上诉。本院于2016年3月25日立案受理后，依法组成由审判员张桂生担任审判长、代理审判员蓝苑榕、代理审判员陈少杰参加的合议庭，于2016年4月26日公开开庭审理了本案。书记员黄誉雅担任法庭记录。上诉人苏明及其委托代理人韦汉邦、上诉人电信河池公司的委托代理人覃顺乾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：苏明为电信河池公司的员工，公司将其安排至电信巴马分公司担任副经理。2006年9月18日凌晨3时10分许，苏明在巴马镇处置电缆防盗事件过程中，不慎从7米多高的斜坡跌落致腰椎受伤。2006年9月18日，在广西医科大学第一附属医院治疗，经诊断为：L2、3椎体压缩性骨折并不完全性脊髓损伤。2007年1月26日，经广西壮族自治区劳动和社会保障厅作出桂劳工伤认字［2006］446号《工伤认定决定书》，认定苏明为工伤。2008年10月14日，广西壮族自治区劳动能力和鉴定委员会（下称广西区鉴定委）作出桂劳鉴伤字［2008］0277号《劳动能力鉴定结论通知书》，苏明的劳动能力鉴定结论为：伤残等级八级。2011年，电信河池公司支付八级伤残的一次性伤残补助金35360.06元给苏明。2014年3月，苏明旧伤复发，到医院继续治疗。2014年8月1日，经广西区鉴定委作出桂劳鉴伤字［2014］84号《复查鉴定结论通知书》，认为苏明L2、3椎体压缩性骨折并不完全性脊髓损伤，符合附录BB.1分级系列（f）六级第14条“脊柱骨折后遗小于30°”畸形伴根性神经痛（神经电生理检查不正常）”，鉴定结论为：伤残等级六级。2015年8月27日，苏明作为申请人，以电信河池公司作为被申请人，向河池市劳动人事争议仲裁委员会（下称河池仲裁委）申请仲裁，请求裁决：电信河池公司支付一次性伤残补助金待遇调整（补差）共计135187.24元。该委审理后于2015年10月14日作出河劳人仲字［2015］第122号仲裁裁决书，裁决：苏明的仲裁请求事项，不予支持。苏明不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼，要求判决电信河池公司支付一次性伤残补助金差额135187.24元。
一审法院审理认为：苏明是电信河池公司的职工，其在工作过程中受伤，依法应当享有工伤保险待遇。双方虽然就工伤赔偿�宜已经达成协议并已经实际履行，然而该协议是建立在苏明被评定为八级伤残的基础之上的，其旧伤复发后伤残等级提高至六级，是订立协议时双方无法预见的。因此，依照公平合理原则，应当由电信河池公司补发伤残待遇差额的部分，且计发基数应当以工伤事发发生时间为准。理由：首先，苏明在工伤之后，并未与电信河池市分公司解除劳动关系，因该劳动关系产生的工伤保险关系亦未解除，故苏明仍可以享受工伤保险待遇；其次，从《复查鉴定结论通知书》来看，苏明治疗及复核的部位与工伤部位一致，电信河池公司在苏明继续治疗、劳动能力复核及诉讼期间均未就苏明六级伤残的成因提出异议，视为单位认可苏明属于工伤复发；最后，《工伤保险条例》第二十八条“自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为�残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定”及第三十八条“工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，享受本条例第三十条、第三十二条和第三十三条规定的工伤待遇”之规定，法律赋予了工伤职工在工伤复发后的救济。《广西工伤保险条例》第二十七条亦规定“工伤职工经劳动能力复查鉴定，伤残等级发生变化的，从作出复查鉴定结论的次月起，按新的等级享受相应的工伤保险待遇”。苏明的情况符合上述规定，故其诉请要求电信河池公司支付一次性伤残补助金差额的请求，应当予以支持。
苏明诉请的工伤系2006年工伤复发导致伤残加重的等级差额，依据的是原工伤，而不是新的工伤，故计发基数应当以工伤时发生时间为准，从2011年苏明领取八级伤残的一次性伤残补助金35360.06元，可计算苏明当时的工资为3214.5元/月（35360.6元÷11个月）。因工伤伤残等级加重至六级伤残，苏明应获得的一次性伤残补助金为3214.5元/月×16月=51432元，扣除已经领取的35360.6元，电信河池公司仍应支付一次性伤残补助金差额16071.4元给苏明。综上所述，根据《工伤保险条例》第二十八条、第二十九条、第三十一条、第三十六条、第三十八条、《广西工伤保险条例》第二十七条之规定，判决：一、由电信河池公司支付一次性伤残补助金差额16071.4元给苏明；二、驳回苏明的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由电信河池公司负担。
上诉人苏明不服一审判决，上诉称：一、在劳动者与用人单位的劳动关系存续期间，因劳动者在工作中受到伤害，用人单位应以劳动能力鉴定机构对劳动者作出伤残等级结果时，该劳动者的工资标准作为支付其工伤待遇的依据。2014年3月，上诉人到医院检查治疗时发现伤情加重，并复诊确认为伤�等级六级，电信河池公司应当以上诉人在确认伤残等级结果时的工资标准作为补偿上诉人工伤待遇的依据，而不是以10年之前事故发生时的上诉人工作标准作为支付工伤待遇的标准。只有如此，才能科学客观、公正合理地保护工伤员工的合法权益。上诉人遭受工伤事故发生的时间虽是2006年，但在伤害复发加重后医院所确诊时间却是2014年03月。2014年3月，上诉人依据《工伤保险条例》的相关规定进行劳动能力复查鉴定。2014年8月，复查鉴定机构作出复查鉴定结论后才知道自己的伤残伤害等。一审判决认为上诉人诉请的工伤为2006年工伤复发导致伤残加重，应当依据的是原工伤发生的工资标准支付工伤保险待遇。这是对《工伤保险条例》的错误理解。二、按照《工伤保险条例》第六十四条的规定，××前12个月平均月缴费工资。在本案中，电信河池公司没有为上诉人缴纳工伤保险，故应按上诉人的月缴费工资（即：11531.39元）为标准支付给上诉人一次性伤残补助金的差额。综上，一审判决适用法律不当，请二审法院撤销一审判决，支持上诉人的诉讼请求。
上诉人电信河池公司亦不服一审判决，上诉称：根据《中华人民共和国工伤保险条例》第38条的规定，工伤职工工伤复发，只享受《中华人民共和国工伤保险条例》第30、32、33条规定的工伤待遇，亦即医疗待遇、伙食补助费、外地就医的交通、食宿费、工伤康复费用、辅助器具费用、停工留薪费用、护理费，这并不包含伤残补助金。虽然《广西工伤保险条例》第27条规定伤残等级发生变化按新的等级享有相应工伤保险待遇，但根据下位法不能违反上位法的原则，该条中的“工伤保险待遇”应当不包含一次性伤残补助金。因此，一审判决适用法律错误。请二审法律撤销一审判�，驳回苏明的全部诉讼请求。
在二审中，上诉人苏明向法庭提交的新证据有：证据1、苏明自制其本人《2005年-2014年各年度月平均工资收入表》；证据2、苏明自制其本人《2006年7月-2016年2月各年度住房公积金实际月缴基数及对应年度月平均工资汇总表》；证据3、住房公积金管理部门出具的《住房公积金帐户详细明细查询清单》；证据证据4、苏明的《2013年、2014年工资表》；证据5、苏明《2014年4-6月邮政银行卡对帐单》；证据6、都安电信河池公司的《证明》，证据7，都安电信河池公司职工梁爱麦的《住房公积金对帐单》。上述证据证明上诉人在工伤复诊确认伤残六级前的12个月平均工资是11531.39元/月。上诉人电信河池公司认为，支付给苏明工伤待遇的时间点是指苏明受到工伤伤害前12个月的平均工资，而不是其六级伤残结果鉴定前的12个月平均工资。上述证�与本案没有关联性。
对于苏明在二审中提交的证据及其证明目的，本院将根据证据的真实性、合法性、关联性，并综合本案相关的证据予以参考和确认
在二审中，上诉人电信河池公司没有向法庭提交的新证据。
本院经二审查明，一审法院查明的情况属实，本院予以确认。
综合双方当事人的诉辩及主张，归纳本案争议焦点为：苏明要求电信河池公司一次性支付伤残补助金差额135187.24元是否有事实和法律依据？
本院认为：《工伤保险条例》第三十七条规定：职工因工致残被鉴定为八级伤残的，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为11个月的本人工资；《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：本条例所称本人工资，××前12个月平均月缴费工资。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。苏明系电信河池公司的职工。2006年9月18日，苏明在工作中受伤被认定为工伤；2008年10月14日，广西××鉴定委作出《劳动能力鉴定结论通知书》，苏明的劳动能力鉴定为伤残等级八级。因电信河池公司没有为苏明办理工伤保险手续，据此，电信河池公司应当支付给苏明相应的工伤待遇。2011年，电信河池公司根据八级伤残等级的工伤待遇标准，按11个月的平均月工资标准已支付给苏明一次性伤残补助金35360.06元。据此计算，苏明遭受工伤事故前12个月的平均月工资为3214.5元/月。
《工伤保险条例》第三十六条：职工因工致残被鉴定为六级伤残的，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为16个月的本人工资。《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条规定：工伤职工经劳动能力复查鉴定，伤残等级发生变化的，从作出复查鉴定结论的次月起，按新的等级享受相应的工伤保险待遇。2014年3月，苏明旧伤复发到医院治疗；2014年8月，广西××鉴定委作出《复查鉴定结论通知书》，苏明的劳动能力经复查鉴定为伤残等级六级。据此，电信河池公司按复查鉴定的结果，应当支付给苏明的六级伤残的一次性伤残补助金为51432元（3214.50元/月×16月）。由于电信河池公司已支付给苏明八级伤残的工伤待遇，故尚应支付六级伤残待遇与八级伤残待遇的差额16071.4元。一审判决依据本案事实和法律、行政法规的相关规定作出判决并无不当，本院予以维持。
苏明要求电信河池公司以其在广西××鉴定委作出《复查鉴定结论通知书》前12个月的平均工资标准，支付六级工伤保险待遇与八级工伤保险待遇的差额，因该主张与《工伤保险条例》的规定不符，本院不予支持。《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》是广西壮族自治区为了实施《工伤保险条例》而制定。电信河池公司称《工伤保险条例》中并没有规定劳动者可按新的（重新鉴定的）工伤等级享受相应的工伤保险待遇，并由用人单位支付给劳动者一次性伤残补助金的差额，据此认为《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条第一款的内容违反了《工伤保险条例》规定。该主张是对《工伤保险条例》与《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》之间相互关系的错误理解，本院不予采纳。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，苏明上诉的理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（�）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人苏明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张桂生
代理审判员 蓝苑榕
代理审判员 陈少杰
二〇一六年六月二十二日
书 记 员 黄誉雅
附：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审�或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。