福建省宁德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽09民终203号
上诉人（原审被告）陈光龙。
委托代理人刘飞进，福建众益律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）中铁十七局集团有限公司，住山西省太原市平阳�84号，组织机构代码证号11007084-3。
法定代表人段东明，董事长。
委托代理人张国贤，福建汇成律师事务所律师。
上诉人陈光龙因建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省福安市人民法院（2013）安民初字第3868号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人陈光龙的委托代理人刘飞进、被上诉人中铁十七局集团有限公司（以下简称中铁十七局）的委托代理人张国贤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，中铁十七局下属的“中铁十七局集团有限公司宁德宁武高速公路A3合同段项目经理部”（甲方）与陈光龙（乙方）签订了一份《劳务合同》。合同约定，甲方将位于福安市康厝乡的“桥梁线下工程”【范围包括宁德宁武调整公路A3标段半山特大桥22#-34#下部工程及22#-34#桩基工程（不含桥面系及T梁制运架），及因设计变更可能增减的桥梁（桩基）工程及细部结构，以及因施工过程中业主、监理要求、设计变更及施工进度需要等情况，甲方调整、增减清单项目工程量】交由乙方进行劳务施工，作业期限暂定为2010年5月1日至2011年7月31日，甲方可对作业期限进行调整；合同总价款暂定为2731978元，具体的劳务项目及单价在该合同附件一《劳务作业项目及单价表》中列明，其中工程量以项目部签认的符合计量规则的实际完成的合格工程量为最终结算依据，单价在施工期间直至合同期满均不作调整；为便于核算，加强成本管理，甲方提供的材料列入合同单价中进行计价，在施工末次计价或完工结算时扣除全部甲方提供�材料费用；合同约定的综合单价包括了乙方实施和完成所有工程项目及其缺陷修复所必需的劳务费、材料费、机械使用费、管理费、利润、税费（乙方人员的个人所得税、社会保险费、进出场费和其他应由乙方承担缴纳的税费）、安全措施、文明施工、环保等一切费用，但项目的应缴税金（包括营业税、城市维护建设税及教育费附加）由甲方统一上缴，未包含在综合单价中；双方办理结算时，预留5%的结算款作为缺陷责任期保留金（缺陷责任期为24个月）；合同履行过程中发生的纠纷，如协商不成，通过项目部住所地人民法院诉讼解决等。此后双方又签订了一份《劳务合同补充合同》对上述《劳务合同》的有关内容进行补充。上述合同签订后，陈光龙组织施工队进行工程施工，并就所施工的工程向项目部进行申报，还就部分零星工程等与项目部进行结算，但未就施工工程总价款与项目部作最终结算。2011年12月18日，陈光龙确认领用项目部（竣工期）物资材料款共计2914308.63元。2013年5月21日陈光龙确认收到项目部2010年至2011年期间的工程款合计1235000元，并确认项目部于2011年5月28日、2011年12月6日分别为该工程的工伤事故支出医疗费5万元、12万元，合计17万元。现涉案工程已经竣工验收合格，涉案工程的公路路段已于2012年6月30日通车。中铁十七局索要多支付的工程款未果，于2013年10月11日诉至法院。经中铁十七局申请，原审法院依法委托福建方成司法鉴定中心对陈光龙在宁武高速公路A3标段半山特大桥所施工的工程量进行造价鉴定。该鉴定机构作出宁武调整公路A3标段半山特大桥陈光龙实际完成工程造价为人民币3485325元的鉴定意见。
原审认为，中铁十七局下属的宁德市宁武调整公路A3合同段项目经�部将“桥梁线下工程”的劳务作业分包给陈光龙施工，双方就此形成的劳务合同关系，系双方的真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，受法律保护。经双方确认的工程量、合同单价及计算方法可计算得出，陈光龙应得的工程劳务款项共计为23732328元。根据合同约定，该工程总价款包括了乙方实施和完成所有工程项目及其缺陷修复所必需的劳务费、材料费、机械使用费、管理费、利润、税费（乙方人员的个人所得税、社会保险费、进出场费和其他应由乙方承担缴纳的税费）、安全措施、文明施工、环保等一切费用。经计算，中铁十七局有权扣除代陈光龙支付的机械使用费、进场费、个人所得税款、责任缺陷保留金及罚扣的材料款合计1368015.6元，故扣除前述款项后，陈光龙应得的劳务施工总价款为22285596.4元。另，经双方结算，陈光龙�领用中铁十七局的物资款项为18910097.1元，故扣除材料款后，陈光龙实际应得的劳务施工总价款为33754993元。鉴于陈光龙已从中铁十七局处领取5213703元，故陈光龙应退还中铁十七局多领取的劳务款项1838203.7元。中铁十七局的诉请，合理部分，应予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出判决：（一）、陈光龙于判决生效之日起十日内返还中铁十七局劳务款1838203.7元及利息（自2013年10月11日起算至本判决确定还款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；（二）、驳回中铁十七局的其他诉讼请求。一审案件受理费25504元，由中铁十七局负担504元，陈光龙负担25000元。
一审宣判后，原审被告陈光龙不服，向本院提出上诉称：1、陈光龙在一审审理过程中，申请调取工程业主单位宁德市宁武高速公路有限公司与中铁十七局的现场签证和结算材料，并向原审法院申请对现场施工量进行勘察鉴定，但原审法院未依申请调查取证和委托鉴定，仅委托鉴定机构根据中铁十七局提供的不完整鉴定材料鉴定工程造价，因此，原审判决在未采纳陈光龙意见下所作事实认定，存在错误。2、双方签订的《劳务合同》第三条第1点约定陈光龙收取劳务费用，材料由中铁十七局提供。既然为劳务合同，则不存在返还工程款的说法，材料使用越多则劳务越多，原审判决以工程造价扣除材料款即为劳务费的说法，加重陈光龙的负担，是错误的。3、原审判决超出中铁十七局的诉求范围，认定陈光龙承担工伤事故赔偿的30%责任，是错误额。原审诉讼请求中，中铁十七局未提出陈光龙承担17万元的工伤事故赔偿款。本案为劳务合同，施工班组的成员与陈光龙无关系，是与中铁十七局有劳务关系，工伤赔偿应当由中铁十七局负担。4、陈光龙在本案中无营利所得，无需缴纳税款，原判决认定陈光龙应缴纳劳务费，依据不足。中铁十七局要代扣所得税，应以实际代缴为前提，但中铁十七局未提供任何证据可证实其有发生了代缴，其主张扣缴税款依据不足。原审判决陈光龙的劳务所得为为571616.37元，按1%代扣应为5716.17元，原审判决认定以工程造价的1%认定税款，依据不足。综上，请求二审法院依法改判。
被上诉人中铁十七局辩称：1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证�书面文件确认。《劳务合同》第三条约定，工程量最终结算以项目部签认的符合计量规则的实际完成的合格工程量为依据进行结算，工程单价以《劳务作业项目及单价表》及补充合同上约定的工程单价为准。本案双方虽未对工程总造价进行解散，但对实际完成的桩基工程、墩柱工程、盖梁工程、支座垫石工程、零星工程、零星用工以及零星机械租赁均以计算表、计量表、审批单、结算单等书面形式进行确认；双方在施工过程中已完成了书面的签证材料。厦门方成司法鉴定中心具备对工程造价进行鉴定的合法资质，鉴定程序、结论均无错误，陈光龙认为鉴定程序或结论错误，未提供任何证据证明其主张。2、《劳务合同》第三条第3款约定，甲方提供的材料费已经列入合同单价中进行计价，并在施工过程中按月从计价支付款中扣除当期完成工程量所消耗材料的费用，未�计价或完工计算时扣除全部甲供材料费用。由此可见，在根据合同计算所得工程款时，该材料款应在施工总价款中扣除。陈光龙以劳务分包为由主张中铁十七局提供的材料款不得扣除于法无据。另在2011年12月18日《物资结算表（第十一期）中，陈光龙签字确认中铁十七局垫付的材料费总计为2914308.63元，所以，原审法院认定工程总价款应扣除上述垫付的材料费是正确的。3、中铁十七局在陈光龙施工期间总计垫付事故赔偿款22万元，并非17万元。原审法院认定中铁十七局承担70%的涉案工程工伤事故赔偿款是错误的。《劳务合同》第七条第3款约定，陈光龙施工期间发生安全事故导致人身伤亡，设备损失的由陈光龙负责承担全部责任费用。相关施工人员由陈光龙聘用，在施工过程中发生伤害，基于发包人身份，中铁十七局先行向相关伤员垫付工伤事故赔偿款项，其在垫付后，当然有权根据双方的《劳务合同》的约定向陈光龙行使追偿权。上述垫付工伤赔偿款加上陈光龙在2013年5月21日确认收到的工程款1235000元，两项总计1455000元。4、《劳务合同》第三条第六款约定，乙方人员的个人所得税，社会保险费、进出场费和其他应由乙方缴纳的税、费，已包含在劳务作业项目综合单价中，如乙方不能按规定及时足额缴纳，甲方有权直接代扣代缴。该劳务合同第四条第6.5款约定，个人所得税有乙方承担，按照合同总造价的1%计算，乙方必须提供劳务人员工资之外工程款的等额税务发票，否则甲方有权直接从乙方的每月计价和结算工程款中代扣、代缴。故涉案工程经鉴定合同总造价为3485925元，按照1%计算，中铁十七局有权扣缴个人所得税34859.25元，因此，原审法院对个人所得税金额及代扣、代缴的认定并无不当。涉案工程总价款为3485925元，垫付材料费2914308.63元，已付款1455000元，代扣代缴个人所得税34859.25元。上述款项抵扣后，中铁十七局多支付款项（2914308.63元＋1455000元＋34859.25元）-3485925元=918242.88元。请求二审驳回上诉，维持原审判决。
双方当事人除对中铁十七局垫付的工伤赔偿款有异议外，对原审经审理查明内容无异议。
本案争议的焦点为：中铁十七局是否有超付工程款，及超付工程款的金额。对此，本院予以分析、查明并认定。
本院认为，原审法院委托福建方成司法鉴定中心作出的《建筑工程鉴定意见书》，该意见书显示鉴定依据为《施工劳务合同及补充合同》；零星工程结算单、桩基结算计价表、墩柱结算计算表及其他工程量计算表；日用工统计单；机械作业日台班签证单等。上述罗列鉴定�依据为双方的合同及经双方确认的各种工作量的签证，根据该鉴定依据所作鉴定，不存在导致工程量偏差或与合同约定相悖的因素，陈光龙认为应当以现场勘察、中铁十七局与业主的结算材料作为鉴定依据，脱离了陈光龙、中铁十七局的合同关系，原审法院对陈光龙的主张，未予采信，并无不当。现无证据证明该鉴定主体、程序等违反相关法律规定，所作鉴定应作为认定案件事实的依据。根据鉴定结论，陈光龙完成的工程量应计工程款3485925元，在物资结算表（竣工期）中，陈光龙确认中铁十七局提供的材料总计2914308.63元，该材料费用应当计还给中铁十七局，陈光龙上诉认为材料费不应扣除，依据不足，不予支持。陈光龙认为中铁十七局在原审诉状中并未主张代垫的工伤赔偿款17万元，该17万元工伤赔偿款不应在本案中解决，原审法院予以判决超出诉讼请求范围。经审查，中铁十七局在原审诉状中主张多付工程款949149.84元，已付款1455000元，该已付款项包含已支付的17万元工伤赔偿款。双方之间除本案签订的合同外，并无其他的民事关系，从双方《劳务合同》第七条第3款约定，“乙方施工期间发生安全事故导致人身伤亡，设备损失的，由乙方负责并承担全部责任费用”可明确，合同对发生人身伤亡的赔偿责任作出了约定，17万元工伤赔偿款的问题可以在本案中由法院依据双方的合同关系，作出判断，故原审法院对该部分事实作出认定并判决，并无不当。中铁十七局、陈光龙对原审判决中铁十七局承担人身伤亡赔偿金的70%，未提出上诉，故二审对该人身伤亡赔偿金的负担比例不予进一步审查。根据《施工劳务合同》第四条第6.5款“个人所得税由乙方承担，按照合同总造价的1%计算，乙�必须提供除劳务人员工资之外工程款的等额税务发票，否则甲方有权直接从乙方的每月计价和结算工程款中代扣、代缴”的约定，陈光龙未提供相关税票给中铁十七局，中铁十七局有权就陈光龙的工程款总量的1%予以抵扣税款。以上分析，原审认定中铁十七局多支付款项（2914308.63元领取材料＋1455000元已支付款项＋34859.25元应代收税款）-3485925元总的工程量=918242.88元，并无不当。
经质证、认证二审经审理查明内容与原审经审理查明的内容一致。
综上所述，本院认为，中铁十七局与陈光龙签订的《施工劳务合同》虽然名为劳务合同，但陈光龙提供的作业非简单的劳务活动，合同标的系整个工程路段的桩基工程，作业内容系较系统的技术工程，属于《中华人民共和国建筑法》第二条第二款规定的“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”调整范畴，故应认定本案双方之间系建设工程施工合同关系。本案工程已经竣工验收，是否以劳务合同或建设工程施工合同审查本案，并未影响本案判决的结果。经计算陈光龙超额领取工程款918242.88元，应返还给中铁十七局。陈光龙的上诉无理，应予驳回。原审认定事实清楚，适用法律基本正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12984元，由上诉人陈光龙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶庆兴
审 判 员 黄澄祥
代理审判员 刘为河
二〇一六年五月十三日
书 记 员 李巧彬
附注：义务人在规定的期限内必须履行义务，如未履行义务的，权利人可以向人民法院申请执行（包括案件受理费）。申请执行的期限为二年。申请期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。
附：本判决依据的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁�方式驳回上诉，维持原判决、裁定；