江西省赣州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）赣07刑终148号
原公诉机关江西省赣州市章贡区人民检察院。
上诉人（原审被告人）温爱平，男，1987年9月15日出生于江西省宁都县，汉族，小学文化，务农，家住宁都县。因涉嫌犯非法拘禁罪，于2016年6月23日被刑事拘留；因涉嫌犯敲诈勒索罪，于2016年7月30日被逮捕。现羁押于赣州市看守所。
辩护人尹建华，北京市中银（赣州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）廖国强，男，1979年9月15日出生于江西省宁都县，汉族，初中文化，务农，家住宁都县。因涉嫌犯非法拘禁罪，于2016年4月13日被刑事拘留，同年5月13日被逮捕。现羁押于赣州市看守所。
原审被告人陈新生，男，1977年4月4日出生于江西省瑞金市，汉族，小学文化，务农，家住瑞金市。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年1月25日被刑事拘留；因涉嫌犯敲诈勒索罪，于2016年3月3日被逮捕。现羁押于赣州市看守所。
江西省赣州市章贡区人民法院审理赣州市章贡区人民检察院指控原审被告人陈新生、温爱平、廖国强犯抢劫罪、敲诈勒索罪，于2017年1月24日作出（2016）赣0702刑初287号刑事判决。原审被告人温爱平、廖国强不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，案发前，被告人陈新生、温爱平商定：先由陈新生邀约会“出千”诈赌的被害人曾某前来赣州赌博，再由温爱平带人以曾某“出千”诈赌为由对其进行敲诈。2015年11月13日上午，陈新生电话联系曾某，约其携带“出千”设备从福建来赣州诈赌。同时，温爱平找来温某4（在逃）、温某3（在逃）做“帮手”。次日凌晨，被害人曾某、温某1、梁某、谢某抵达赣州。当日晚饭后，曾某、温某1、梁某、谢某及温元泉、温春勇在赣州市章贡区沙河镇“蓝波精品酒店”8405客房内以“诈金花”的方式进行赌博。当日20时40分许，经陈新生报信后，温爱平带领被告人廖国强及郭某（另案处理）、温某5（另案处理）、邓某2（另案处理）等人进入客房内，先对曾某等人进行殴打，抢得人民币6100元后，又以“出千”诈赌为由逼迫四被害人写下一张金额为人民币150000元的借条，以此进行敲诈。之后，温爱平、廖国强等人将四被害人押至赣县“梅林大桥”下的河边，逼迫对方打电话筹钱。因未筹到钱，温爱平等人又对四被害人拳打脚踢。期间，温某1被打后跳入河里游泳逃走。而后，温爱平、廖国强等人将其余三被害人带到赣州市章贡区水南镇“雅乐轩假日酒店”8216客房内，继续逼迫筹钱。11月15日早上，三被害人被解救。经法医学鉴定，被害人曾某、温某1、谢某的损伤程度均为轻微伤。
另查明，2016年1月22日，陈新生被瑞金市公安局治安管理大队民警抓获，并临时羁押于瑞金市看守所。同年4月12日，廖国强被宁都县公安局刑事侦查大队民警抓获。同年6月1日，温爱平到赣州市公安局章贡分局沙河派出所投案，并成功说服同案人邓某2到该所投案。
原审判决认定上述事实的证据有：被害人曾某、温某1、梁某、谢某的陈述，证人邓某1、池某2、温某2的证言，酒店监控视频截图，酒店结账单，抓获经过及提押证明，法医学活体检验报告书，辨认笔录，指认现场照片，户籍信息，同案人温某3、温某5、郭某、邓某2在侦查期间的供述，被告人陈新生、温爱平、廖国强在侦查阶段及一审庭审中的供述等。
原审法院认为，被告人陈新生、温爱平、廖国强以非法占有为目的，共同抢劫他人财物后，又敲诈勒索他人财物，且数额巨大，其行为均已构成抢劫罪、敲诈勒索罪。被告人陈新生、温爱平、廖国强犯数罪，应依法实行数罪并罚。被告人陈新生、温爱平、廖国强在敲诈勒索犯罪中，因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。在共同犯罪中，被告人陈新生、温爱平起主要作用，是主犯；被告人廖国强起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人温爱平犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。被告人温爱平归案后，成功说服同案犯主动到公安机关投案，具有立功表现，可以从轻处罚。被告人陈新生对敲诈勒索罪自愿认罪，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百七十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十八条、第六十九条第一、三款之规定，作出如下判决：一、被告人陈新生犯抢劫罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八千元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币八千元。合并有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币一万六千元。决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币一万六千元。二、被告人温爱平犯抢劫罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币七千元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币七千元。合并有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币一万四千元。决定执行有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币一万四千元。三、被告人廖国强犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。合并有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万元。
温爱平上诉提出：1、他系服从陈新生的安排所为，只起次要作用，在共同犯罪中应该认定为从犯。2、他无劫财的犯意，不构成抢劫罪。3、即使他的行为构成抢劫罪，也应对抢劫罪与敲诈勒索罪进行吸收量刑。4、他具有自首、立功等法定从轻、减轻处罚情节。综上，请求二审对他从轻或减轻处罚。
温爱平的辩护人提出与温爱平上诉内容一致的辩护意见。
廖国强上诉提出：1、主观方面，他不清楚“蓝波精品酒店”8405客房里面的任何内情，无抢劫或敲诈勒索他人财物的犯意。2、客观方面，他在整个案件中，属于旁观者与劝说者，其行为不构成任何犯罪。综上，请求二审改判他无罪。
经本院审理查明的事实与原审判决认定的一致。原公诉机关向原审法院提供的证据与本案有关联，能够相互印证，并且来源合法，业经一审庭审质证，足以认定，本院予以确认。
关于温爱平的行为构成何种罪名的问题。
经查，被害人曾某、温某1、梁某、谢某的陈述，同案人温某3、温某5、郭某、邓某2在侦查期间的供述，被告人陈新生、温爱平、廖国强在侦查阶段及一审庭审中的供述等证据能够相互印证，证明温爱平案发前与陈新生有过预谋，在作案过程中，温爱平带领廖国强、郭某、温某5、邓某2等人闯入“蓝波精品酒店”8405客房内，先对曾某等人进行殴打，抢得人民币6100元后，又以“出千”诈赌为由逼迫四被害人写下一张金额为人民币150000元的借条。温爱平、廖国强等人将四被害人押至赣县“梅林大桥”下的河边，逼迫对方打电话筹钱。因未筹到钱，温爱平等人又对四被害人拳打脚踢。温某1跳入河里游泳逃走后，温爱平、廖国强等人将其余三被害人带到赣州市章贡区水南镇“雅乐轩假日酒店”8216客房内，继续逼迫筹钱。因温爱平等人的殴打行为致使曾某、温某1、谢某的损失程度均为轻微伤。温爱平的行为视为一个整体，抢得人民币6100元的行为属于抢劫既遂，在殴打过程中逼迫四被害人写下人民币150000元的行为属于抢劫未遂。温爱平及其辩护人就此提出的上诉及辩护意见，于法无据，本院不予支持。
关于温爱平在共同犯罪中能否认定为从犯的问题。
经查，温爱平在共同抢劫犯罪中系犯意的提出者及抢劫行为的积极实施者，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。温爱平及其辩护人提出温爱平在共同犯罪中系从犯的上诉及辩护意见，与查明的事实不符，本院不予支持。
关于廖国强的行为是否构成犯罪的问题。
经查，廖国强在温爱平的带领下，闯入“蓝波精品酒店”8405客房内，先对曾某等人进行殴打，抢得人民币6100元后，又以“出千”诈赌为由逼迫四被害人写下一张金额为人民币150000元的借条。温爱平、廖国强等人将四被害人押至赣县“梅林大桥”下的河边，逼迫对方打电话筹钱。因未筹到钱，温爱平等人又对四被害人拳打脚踢。温某1跳入河里游泳逃走后，温爱平、廖国强等人将其余三被害人带到赣州市章贡区水南镇“雅乐轩假日酒店”8216客房内，继续逼迫筹钱。根据共同犯罪理论，廖国强的行为符合抢劫罪共犯的构成要件。廖国强提出他的行为不构成犯罪的上诉意见，与查明的事实和法律规定不符，本院不予支持。
本院认为，上诉人温爱平、廖国强、原审被告人陈新生以非占有为目的，伙同他人采取暴力手段，当场强行劫取他人财物，其行为均已构成抢劫罪。《中华人民共和国刑法》第二百六十三条规定，以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。抢劫数额巨大的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。原判以“出千”诈赌为名当场逼迫四被害人写下金额为人民币150000元的借条为敲诈勒索罪属定性错误，依法应予纠正。鉴于上诉不加刑的原则及相关司法解释，原审判决对三被告人所犯抢劫罪的刑罚仍可维持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十八条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第三百二十五条第一款第（三）项、第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江西省赣州市章贡区人民法院（2016）赣0702刑初287号刑事判决中第一、二、三项中对被告人陈新生、温爱平、廖国强犯敲诈勒索罪的部分及合并项、决定执行项部分，即（一）被告人陈新生犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币八千元。合并有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币一万六千元。决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币一万六千元。（二）被告人温爱平犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币七千元。合并有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币一万四千元。决定执行有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币一万四千元。（三）被告人廖国强犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。合并有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万元。
二、上诉人（原审被告人）温爱平犯抢劫罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币七千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月23日起至2019年12月22日止；罚金限于判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳）。
三、上诉人（原审被告人）廖国强犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月13日起至2019年4月12日止；罚金限于判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳）。
四、原审被告人陈新生犯抢劫罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月22日起至2020年1月21日止；罚金限于判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾小育
代理审判员 肖福林
代理审判员 钟德武
二〇一七年五月二日
书 记 员 蔡启霞