浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙杭刑终字第9号
原公诉机关杭州市余杭区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢小勤。因本案于2013年4月27日被刑事拘留，同年5月14日被�捕。现押于杭州市余杭区看守所。
辩护人沈亮。
杭州市余杭区人民法院审理杭州市余杭区人民检察院指控原审被告人谢小勤犯贪污罪、滥用职权罪一案，于2013年11月25日作出（2013）杭余刑初字第787号刑事判决。原审被告人谢小勤不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，杭州市余杭区塘栖房地产管理所（以下简称塘栖房管所）系杭州市余杭区住房和城乡建设局（以下简称区住建局）下属的行政事业单位，受区住建局委托，按照有关法律、法规、规章和政策，负责杭州市余杭区塘栖镇直管公房（以下简称公房）的租赁、修缮及租金的代收代缴等工作，依法核发塘栖镇区域内《余杭区直管公房住宅租赁证》（以下简称《住宅租赁证》）及《余杭区直�公房非住宅租赁证》（以下简称《非住宅租赁证》）。被告人谢小勤于1999年1月13日任塘栖房管所副所长，2004年3月5日任塘栖房管所所长，2010年5月5日任余杭区城建档案馆主任。
2007年9月，杭州市余杭区委、区政府根据市委、市政府关于运河综合整治与保护开发的指示精神决定成立余杭区运河综合整治与保护开发领导小组。2008年2月，由杭州市运河综合保护开发建设集团有限责任公司、杭州余杭投资控股有限公司、杭州余杭塘栖城建发展有限公司三家国有公司出资组建成立杭州余杭运河综合保护开发建设有限公司（以下简称运河综保公司），系国有公司，负责对杭州市余杭区塘栖镇进行综合整治与开发建设，该综合整治与开发建设工程需对塘栖镇内相关区块的房屋进行拆迁。
一、贪污事实
2009年5月，被告人谢小勤担任塘栖房管所所长期间，在明知塘栖市南街区域�公房已经列入运河综保工程拆迁范围的情况下，为获取拆迁补偿利益，与时任运河综保公司动迁安置部主任姚某某（另案处理）共谋，在姚某某获取塘栖市南街101号公房的退租证明后，由被告人谢小勤按照一人一半面积办理两本租赁证，再由姚某某办妥拆迁安置事宜。2009年5月27日，姚某某以因拆迁房屋要被塘栖房管所收回为由获取原承租人的退租证明。随即，被告人谢小勤利用职务之便，违反规定，指使夏某以谢小勤舅嫂钱某及姚建华妹妹姚某甲名义为该公房办理两本非住宅租赁证，租赁证发证日期倒签至2008年12月28日。在运河综保公司对塘栖镇市南街区块进行拆迁过程中，姚某某利用负责运河综保公司拆迁项目安置工作的职务便利，以钱某和姚某甲名义办理城市房屋搬迁补偿安置协议书两份，给予办理了房屋安置并支付房屋拆迁补偿费。至案发，钱某和姚某甲名下各获得拆迁补偿费用人民币415520元，共计人民币831040元，该款项实际由被告人谢小勤和姚某某分别占有。案发后，被告人谢小勤家属已退还赃款人民币415520元。被告人谢小勤因涉嫌滥用职权罪被侦查机关询问后，主动交代其贪污罪行。
二、滥用职权事实
2008年至2010年5月，被告人谢小勤利用其担任塘栖房管所所长，全面负责各项工作的职务便利，接受姚某某、沈某乙、夏某（均另案处理）等人请托，为徇私情、私利，明知区域内公房即将被拆迁，违反规定，指使或同意时任塘栖房管所租金组组长夏某伪造、违规办理租赁证，致使运河综保公司在拆迁补偿时，对持有伪造和违规办理的租赁证的被拆迁人予以补偿，给国家造成直接经济损失共计人民币360余万元。具体如下：
（一）2008年上半年，被告人谢小勤受杭州中亚皮件有限公司副总经理顾某请托，明知塘栖镇水北街姚家兜1号公有非住宅房屋已划入运河综保工程拆迁范围，禁止办理租赁手续，仍让顾某提供杭州中亚皮件有限公司的退房报告和顾某的租房申请，指使夏某为顾某办理该公房的租赁证。2008年8月，顾某凭借该租赁证，请托他人签订城市房屋搬迁补偿安置协议书。至案发，顾某名下已获得拆迁补偿费用共计人民币1124646元。
（二）2008年3、4月，被告人谢小勤受夏某请托，明知塘栖镇水北街油车弄2号（租赁证误写为182号）公房已划入运河综保工程拆迁范围，禁止办理租赁手续，仍同意夏某以其丈夫姚某乙的名义违规办理该公房住宅租赁证一本，后夏某采用涂改《公房租金分户清册》中该公房原承租人姓名的手段，办理该公房租赁证，租赁证上登记日期倒签至2007年1月1日。2008年4月，姚某乙凭借该租赁证和运河综保公司签订城市房屋搬迁补偿协议安置书。至案发，姚某乙名下已获得拆迁补偿费用共计人民币103456.04元。
（三）2002年左右，被告人谢小勤委托付某甲（另案处理）复建位于塘栖镇水北街5号塌掉的4间非住宅公房（由塘栖房管所管理），面积1007.63平方米。2003年5、6月左右，付某甲垫资在该处建造4间两层半房屋。2004年下半年，付某甲以塘栖房管所未支付建房款为由提出入住该公房，被告人谢小勤同意并称租金从建房款中扣除。此后，付某甲在未签订租赁合同、未办理公房租赁证的情况下违规占用该公房。2008年3月，运河综保公司开始对塘栖水北街一带实施房屋拆迁。同年6月，付某甲为谋取拆迁补偿费用等利益，向被告人谢小勤提出将水北街5号以其及其子女名义分户，办理8张租赁证。被告人谢小勤在明知该公房一直被付某甲违规占有，且付某甲办理租赁证的目的是为了谋取拆迁补偿款的情况下，仍违反规定，指使夏某根据付某甲要求将该套公房分成八户，分别以付某甲和付某乙、付某丙、傅某（均系付某甲子女）名义办理非住宅租赁证共计八本，租赁证上登记日期倒签至2007年1月1日。后被告人谢小勤又受付某甲请托，用该公房遗漏的阳台面积，指使夏某根据付某甲要求，以孙某（付某甲朋友之子）名义办理非住宅租赁证一本，租赁证上登记日期倒签至2008年1月1日。2010年8月、2010年11月，付某甲等人凭借该九本租赁证和运河综保公司签订城市房屋拆迁补偿安置协议书。至案发，付某甲等五人名下已获得拆迁补偿费用共计人民币1884630.68元。案发后，付某甲已退回人民币430000元。
（四）2009年初，被告人谢小勤受赵某请托，明知塘栖镇西横头46号公房已划入拆迁范围，禁止办理租赁手续，仍指使夏某为赵某办理该公房住宅租赁证一本，租赁证上登记日期倒签至2006年1月11日。2009年3月�赵某凭借该租赁证和运河综保公司签订城市房屋搬迁补偿安置协议。至案发，赵某名下已获得拆迁补偿费用共计人民币73300.68元。案发后，赵某已退回人民币71747.52元。
（五）2009年2、3月，被告人谢小勤受姚某某请托，指使夏某采取利用公房公用面积套取住房面积的方法，为姚某某以其妻曹某名义伪造塘栖镇西横头59号公房住宅租赁证一本，租赁证上登记日期倒签至2006年10月1日。2009年3月，在运河综保公司对塘栖镇西横头区块进行拆迁过程中，姚某某凭借该本租赁证，以曹某名义签订城市房屋搬迁补偿安置协议。至案发，曹某名下已获得拆迁补偿费用共计人民币149188元。
（六）2009年6月左右的一天，被告人谢小勤受姚某某请托，采用上述同样的方式，指使夏某以周某名义，伪造塘栖镇水北街5号公房住宅租赁证一本，租赁证上登记日期倒签至2008年1月1日。2010年11月�在运河综保公司对水北街区块进行拆迁过程中，姚某某凭借该本租赁证，以周某名义签订城市房屋搬迁补偿安置协议。至案发，周某名下已获得拆迁补偿费用共计人民币148640元。案发后，周某已退回人民币150000元。
（七）2010年上半年，被告人谢小勤受时任运河综保公司动迁部工作人员沈某乙及姚某某的请托，采用上述同样的方式，指使夏某以沈某乙之妻朱某的名义，伪造塘栖镇水北街51号公房住宅租赁证一本，租赁证上登记日期倒签至2006年1月1日。2010年11月，在运河综保公司对水北街区块进行拆迁过程中，沈某乙凭借该本租赁证，以朱某名义签订城市房屋拆迁补偿安置协议。至案发，朱某名下已获得拆迁补偿费用共计人民币137382.04元。案发后，朱某已退回人民币137382.04元。
原审法院认为，被告人谢小勤身为国家工作人员，伙同他人利用职务上的便利，非法占有�共财物80余万元，其行为已构成贪污罪；被告人谢小勤作为受国家机关委托行使国家行政管理职权的事业单位的工作人员，违反规定处理公务，致使国家利益遭受重大损失，情节特别严重，其行为已构成滥用职权罪，且具有徇私舞弊情节。被告人谢小勤因涉嫌滥用职权事实被询问后，如实供述司法机关尚未掌握的贪污事实，其贪污罪系自首，对其贪污罪依法予以减轻处罚。被告人谢小勤基本如实供述其滥用职权事实，且自愿认罪，对其滥用职权罪依法予以从轻处罚。被告人谢小勤家属代为退出贪污所得，对其贪污罪酌情予以从轻处罚。被告人谢小勤一人犯二罪，依法应当数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第（二）项、第三百九十七条、第二十五条第一款、第九十三条第二款、第六十七条第一�、第三款、第五十九条、第六十九条、第六十四条及《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第二款第（二）项、第七条及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条之规定，判决如下：以贪污罪，判处被告人谢小勤有期徒刑九年，并处没收财产人民币一万元，以滥用职权罪，判处其有期徒刑六年二个月，二罪并罚，决定执行有期徒刑十四年六个月，并处没收财产人民币一万元；判令扣押在杭州市余杭区人民检察院未随案移送的被告人谢小勤的违法所得人民币四十一万五千五百二十元，予以追缴，由杭州市余杭区人民检察院上缴国库；判令扣押在杭州市余杭区人民检察院未随案移送的付某甲、赵�退出的款项共计人民币五十万一千七百四十七元五角二分，予以追缴，由杭州市余杭区人民检察院上缴国库。
上诉人谢小勤上诉称市南街101号不在拆迁范围内，直管非住宅公房采用“收回-
再租”的行为不具有违法性，未导致拆迁补偿的付出增多，其办理了租赁证并不必然导致国家的赔偿，故其不构成贪污罪；滥用职权部分，顾某一节即使没有其职务行为，国家拆迁时也要补偿，故其行为没有造成国家损失，付某甲一节系事实上的租赁关系，办理租赁证系确认行为，故该二节不构成滥用职权；赵某一节其没有印象了，夏某一节系因为房管所原先答应夏帮她买便宜车库没有兑现，其才答应夏办理水北街的租赁证，故滥用职权罪量刑过重。综上，请求依法改判。
辩护人提出贪污罪部分，涉案房屋是否在拆迁范围内，是否可以收回后再租，拆迁补偿的数额，贪污的数额�存有疑问；滥用职权部分：顾某一节，涉案房屋承租人的改变是顾某与中亚皮件有限公司之间的自主行为，国家并无损失；赵某一节，谢小勤一直供称没有印象，以现有证据加以认定具有随意性；付某甲一节，动拆迁中的补偿费核对发放应属于实质性审查，应厘清上诉人在本节中的责任问题；夏某一节因有房管所配房不公的原因，才同意夏利用机会配置承租权，故量刑上应予以考虑；综上，请求合法裁判。
经审理查明，原判认定上诉人谢小勤贪污、滥用职权的事实，有组织机构代码证、事业单位法人证书、关于余杭区塘栖房管所主要职责说明、任免职务通知、干部履历表、年度考核登记表、事业单位聘用合同书、户籍证明、企业法人营业执照、情况说明、股东名录、公司基本情况、公司设立登记审核表、公司变更登记审核表、设立登记申请书、登记表、明细表，同案人员姚某某供述，证人夏某、钱某、唐某甲、姚某甲、唐某乙、唐某丙、李某甲、顾某、王某、姚某乙、付某甲、傅某、付某乙、孙某、沈某甲、付某丙、何某、赵某、曹某、周某、陈某、李某乙、沈某乙、朱某的证言，杭州市余杭区委办公室文件、任职通知等，房屋拆迁公告，塘栖水北街拆迁摸底调查汇总表，塘栖镇水北（古玩）改造项目拆迁调查表，余杭区直管公房租赁合同，余杭区直管公房非住宅租赁证、住宅租赁证，公房租金分户清册、租金分户清单，杭州嘉艺针织有限公司证明，杭州中亚皮件有限公司退租证明，要求租房的报告，票据，记账凭证及现金来往凭证，房屋布局图、《余杭区直管公房租赁合同》、《塘栖房管所公房租金交纳凭证》、情况说明，《浙江省城市房屋搬迁补偿安置协议书-
产权调换协议》、房屋搬迁产权调换协议，款项支付汇总表，运河综保公司发放赔偿款证明，扣押物品、文件清单、票据、现金交款单，破案经过，户籍证明等证据证实。被告人谢小勤亦有供述在案，所供与上述证据所反映的情况基本一致。上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
相关诉辩意见，本院综合评判如下：贪污部分，在案的房屋拆迁公告、关于塘栖镇市南街101号的《浙江省城市房屋搬迁补偿安置协议书-
产权调换协议》等证据及《浙江省房屋租赁管理条例》证实，涉案塘栖镇市南街101号房屋在余杭区建设局拆许字（2008）第3号《房屋拆迁许可证》批准的房屋拆迁四至范围内，此后不得出租；原承租人向余杭区塘栖镇房管所退租之后，运河综保公司在拆迁涉案房屋的过程中将不再向原承租人支付拆迁补偿款；上诉人谢小勤与时任运河综保公司动迁安置部主任姚某某�谋通过违规办理两本非住宅租赁证的方式获取房屋拆迁补偿费，之后上诉人谢小勤利用其担任塘栖房管所所长的职务便利，违反规定，指使夏某以谢小勤舅嫂钱某及姚某某妹妹姚某甲名义为谢小勤及姚某某就涉案公房办理了两本非住宅租赁证，并将租赁证发证日期倒签至2008年12月28日，后上诉人谢小勤和姚某某获得了拆迁补偿费用，非法侵占了国家财产，二人已实际获得的拆迁补偿费依法应当认定为贪污数额。滥用职权部分，（一）顾某一节，杭州中亚皮件有限公司向余杭区塘栖镇房管所退房后，运河综保公司在涉案房屋拆迁过程中将不再向杭州中亚皮件有限公司支付拆迁补偿款，更不会向该公司副总经理顾某支付拆迁补偿款；上诉人谢小勤在拆迁公告规定的暂停办理租赁公房的时间段内，仍违规指使夏某为顾某办理了涉案房屋的租赁证的行为，系顾某能依该违规�理的租赁证取得拆迁补偿费用的重要原因，从而造成了国家损失，上述行为应认定为滥用职权。（二）付某甲一节，2003年《杭州市区公有住房租赁管理试行办法》规定公有住房的承租人，应是具有本市常住户口年满18周岁的居民，住房出租人应贯彻无房户、住房困难户优先原则确定承租人；1990年《浙江省城镇公有房屋管理办法》规定承租公有房屋（自管房中用于住宅的公房除外）必须由租赁双方签订合同，明确双方的权利与义务；租赁合同应以书面形式订立；承租人承租的公有房屋，应按租赁合同议定的用途使用，需改变用途时，应经出租人同意。在案证据证实，上诉人谢小勤明知付某甲未签订租赁合同、未办理公房租赁证而居住在塘栖镇水北街5号非住宅公房系违规的情况下，未尽公房管理职责，后又在明知付某甲为获得拆迁补偿款要求办理非住宅租赁证的情况下，指使夏某以付某甲及四名并未居住在此的人员名义为付某甲办理了九张非住宅租赁证，且倒签日期，付某甲凭借上述租赁证获得了拆迁补偿费用，造成了国家损失，故上诉人谢小勤的上述行为应认定为滥用职权。（三）赵某一节，在案的夏某的供述与赵某的证言能够相互印证，证实塘栖镇西横头开始拆迁后，谢小勤违规指使夏某为赵某办理了公房住宅租赁证一本，赵某据此获得了拆迁补偿费用，造成了国家损失。综上，对上诉人谢小勤及其辩护人所提的相关诉辩意见，本院均不予采纳。
本院认为，上诉人谢小勤身为国家工作人员，伙同他人利用职务上的便利，非法占有公共财物80余万元，其行为已构成贪污罪；上诉人谢小勤作为受国家机关委托行使国家行政管理职权的事业单位的工作人员，违反规定处理公务，致使国家利益遭受重大损失，情节特别严重，其行为已构成滥用职权罪，且具有徇私舞弊情节。原判定罪及适用法律正确。原判根据本案犯罪的事实、性质、情节、对社会的危害程度对上诉人谢小勤所处刑罚适当。上诉人谢小勤及其辩护人相关从轻处罚的请求，依据不足，本院不予支持。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 洪 声
审 判 员 钱安定
代理审判员 郑 庚
二〇一四年二月十八日
书 记 员 钟 黎