四川省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）川民申2835号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：成都市虎标行文化艺术馆，住所地四川省成都市总府街**号四川宾馆*楼。
法定代表人：李明会，该艺术馆董事长。
委托诉讼代理人：罗勇，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：成都三圣荷塘月色生态旅游管理有限公司，住所地四川省成都市锦江区三圣乡万福村九组。
法定代表人：张贵联，该公司董事长。
再审申请人成都市虎标行文化艺术馆（以下简称虎标行）因与被申请人成都三圣荷塘月色生态旅游管理有限公司（以下简称荷塘月色公司）合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2017）川01民终12190号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
虎标行申请再审称,㈠二审判决违反民事诉讼法第二百条第一项、第五项规定：有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的。在上诉状中，虎标行阐明荷塘月色公司未依约交付涉案场地之一的“乡村天空”，请求二审法院调取荷塘月色公司与四川雷诺传媒机构有限公司之间因“乡村天空”在一审法院的(2010)锦江民初字第2163号和(2011)锦江民初字第1786号案诉讼证据，但二审法院未依法调取。㈡二审判决违反民事诉讼法第二百条第六项规定：原判决、裁定适用法律确有错误的。1.《合作协议》第三条约定的保底金条款依法是无效的。但二审法院擅自把它视为租金，变更了当事人之间的法律关系的性质。荷塘月色公司在一审起诉状中及一、二审法庭调查、辩论中均未把保底金主张为租金，一审判决也认定的是保底金。二审法院这种做法，没有事实和法律依据。2.二审支持荷塘月色公司超过诉讼时效后的全部请求，适用法律错误。3.二审判决中表明“二审中，荷塘月色公司未提交新证据”，但事实上二审法院对荷塘月色公司提交的两份成都市锦江区人民政府三圣街道办事处（以下简称三圣街道办）的《情况说明》予以采信，而荷塘月色公司本身是受三圣街道办委托(交办)与虎标行签订《合作协议》，是自为其证，不属无利害关系的第三方作证，故该证据不应采信。㈢原判决违反民事诉讼法第二百条第(九)项规定：违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的。二审把保底金视为租金后，没有向当事人释明法庭认定的法律关系与当事人主张的法律关系不一致的事实，也没告知当事人应有的诉讼权利，剥夺当事人的辩论权利。二审法院以虎标行未在一审中提出诉讼时效抗辩为由，全部支持荷塘月色公司长达5年之久的诉请，但二审法院忽视一审是缺席判决的事实，由此非法剥夺虎标行依法应当享有的辩论(抗辩)的权利。㈣原判决违反民事诉讼法第二百条第十项规定：未经传票传唤，缺席判决的。虎标行本身的办公地点在本案涉案所在地的锦江区万福村赏画廊里，投资人的电话仍正常使用，在没有证据证明传票送不到的情况下，即径行采用公告的方式送达相关文书和传票，程序上严重违法，并在虎标行不知的情况下缺席判决，更是剥夺和侵犯了虎标行的诉权。虎标行依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第五项、第六项、第九项、第十项的规定申请再审本案。
本院经审查认为，㈠关于本案是否有新的证据足以推翻原判决以及二审法院是否未依申请人申请调查收集相关证据的问题。虎标行提出其上诉中曾请求二审法院调取荷塘月色公司与四川雷诺传媒机构有限公司之间因“乡村天空”在一审法院的相关诉讼案证据，但二审法院未依法予以调取。经审查，虎标行主张因荷塘月色公司就“乡村天空”与四川雷诺传媒机构有限公司之间存在诉讼纠纷而导致“乡村天空”无法交付，但其未提供相应的证据予以证明，而且即使荷塘月色公司与四川雷诺传媒机构有限公司之间存在诉讼，亦不必然导致“乡村天空”不能交付给虎标行，该诉讼事件的证明力低于虎标行自己举示的《乡村天空原图》和三圣街道办出具的《情况说明》，不足以证明虎标行关于其未占有使用“乡村天空”的主张，且与本案现有查明的案件事实不符，不足以推翻一、二审判决，因此，二审法院对其主张不予采信并无不当，对其请求调取相关证据的申请不予支持亦符合民事诉讼法的相关规定。
㈡关于二审判决适用法律是否确有错误问题。1.虎标行主张《合作协议》约定的保底金条款无效，二审法院擅自把它视为租金没有事实和法律依据。经审查，虎标行与荷塘月色公司《合作协议》第三条“收益分配办法”的约定表明荷塘月色公司将房屋交付虎标行使用并收取固定数量的保底金及10%的净利润，其仅享受利益而不承担合作项目的经营亏损，并不具有共负盈亏的特征，故《合作协议》虽名为合作，但实为租赁合同，保底金及10%净利润实为荷塘月色公司应收取的房屋租金。该租赁合同是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，故应当依法予以确认，一审法院虽未对该保底金及10%净利润的性质作明确认定，但其实体处理仍然是按照双方当事人的约定依法予以裁判，而二审依法对其性质予以明确认定，符合查明的案件事实和证据，不违反法律规定和当事人的约定，故不存在法律适用错误的问题，至于当事人如何认识该保底金及10%净利润属于其法律认识问题，不涉及法律适用问题。2.虎标行主张二审支持荷塘月色公司超过诉讼时效后的全部请求是适用法律错误问题，经审查。虎标行在一审中未提起诉讼时效抗辩，其虽在二审中提出新证据，但从其对新证据证明目的的陈述来看，其未就荷塘月色公司的请求已过诉讼时效这一主张而提出新证据。依照最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外”之规定，二审法院对虎标行提出的诉讼时效抗辩不予支持符合法律规定。3.关于三圣街道办提交的《情况说明》是否应当采信问题，虎标行主张荷塘月色公司本身是受三圣街道办委托(交办)与其签订《合作协议》，故不应采用其证明。经审查，三圣街道办仅作为“合同简章单位”在《合作协议》签章，而并非承担和享有该协议权利义务的当事人，虎标行对其主张并无证据证明，其认为三圣街道办是《合作协议》当事人故其证明不应采信的理由缺乏事实依据，不予支持。
㈢关于原判决是否剥夺申请人辩论权利问题。虎标行认为二审把保底金视为租金后没有向其释明和告知，对荷塘月色公司超过诉讼时效的请求缺席判决，剥夺其辩论的权利。经审查，二审法院依法对《合作协议》约定的保底金性质予以明确认定，是法院依法行使审判权的行为，至于虎标行如何认识该保底金性质属于其法律认识问题，二者并不矛盾，二审法院对法律认识问题亦不存在所谓释明和告知的义务，故不存在剥夺其辩论权的问题。一审法院系以在人民法院报公告的方式向虎标行送达相关法律文书和传票，故其缺席判决符合法律规定，虎标行在一审未依法行使其诉讼时效抗辩权应当由其自行承担后果，二审对其诉讼时效抗辩不予支持符合法律和相关司法解释的规定，亦不存在剥夺其辩论权的问题。
㈣关于原判决是否未经传票传唤缺席判决的问题。虎标行主张一审法院是在其不知的情况下缺席判决，程序严重违法。经审查，一审法院系依法采取在人民法院报公告的方式向虎标行送达相关文书和传票，并不存在未向虎标行送达传票的程序违法情形，该传票一经公告并经过法定期间即视为送达，故其称未收到传票和不知情的主张与查明的案件事实不符，不能成立。
综上，虎标行的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第五项、第六项、第九项、第十项规定的情形。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回成都市虎标行文化艺术馆的再审申请。
审判长 阎 涛
审判员 何 华
审判员 张 杨
二〇一八年六月二十八日
书记员 何秀芬