内蒙古自治区乌海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内03民终720号
上诉人（原审被告）：乌海市永盛装饰有限责任公司，住所地乌海市海勃湾区林。
法定代表人：李志国，总经理。
委托诉讼代理人：杨海琰，内蒙古法兴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张国强,男,汉族,无固定职业，住乌海市。
委托诉讼代理人：查伯勋，内蒙古弘秀律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：麻清华，男，汉族，无固定职业，住乌海市。
被上诉人（原审被告）：内蒙古美方煤焦化有限公司，住所地乌海市乌达区工业园区。
法定代表人：孔元，总经理。
委托诉讼代理人：郭鑫，男，该公司工作人员。
原审被告：张永红，男，汉族，个体，住乌海市。
上诉人乌海市永盛装饰有限责任公司（以下简称永盛装饰有限公司）因与被上诉人张国强、麻清华、内蒙古美方煤焦化有限公司（以下简称美方煤焦化有限公司）、原审被告张永红劳务合同纠纷一案，不服乌海市乌达区人民法院（2016）内0304民初1043号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人永盛装饰有限公司的委托诉讼代理人杨海琰，被上诉人张国强及其委托诉讼代理人查伯勋、被上诉人麻清华、被上诉人美方煤焦化有限公司的委托诉讼代理人郭鑫，原审被告张永红到庭参加诉讼。本案现己审理终结。
永盛装饰有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张国强的诉讼请求。事实和理由：1、一审判决认定事实不清。涉案外墙粉刷工程是永盛装饰有限公司从美方煤焦化有限公司承包的，由业务员张永红又分包给麻清华。虽然张永红是以个人名义签订合同，但是张永红是代表公司与麻清华进行签订，是公司行为。而且，张国强提供的仲裁庭笔录中，张国强也承认是麻清华雇佣的他。该事实也被生效的乌达区人民法院（2016）内0304民初155号判决所认定。2、一审判决适用法律错误。本案案由是提供劳务者受害纠纷，不应按照《工伤保险条例》的标准计算人身损害赔偿数额，张国强一审要求工伤待遇的诉讼请求不应被支持。内蒙古高院、内蒙古劳动人事争议仲裁委《关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》不能作为本案的法律适用依据。本案应当适用《侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，不能适用《工伤保险条例》的有关规定。
张国强辩称，本案一审事实清楚，其是永盛装饰有限公司所雇佣的，而非麻清华。永盛装饰有限公司与麻清华的分包关系是不成立的，永盛装饰有限公司从美方煤焦化有限公司承包外墙刷涂料工程的行为属于跨范围承包，已属违法，所以其转包行为无效。一审法院参考内蒙古高院的指导意见，并没有与《工伤保险条例》等相冲突，适用法律正确。张国强在工作中因意外受伤，不应承担过多的责任。故请求驳回上诉，维持原判。
麻清华辩称，并非是其雇佣张国强，其不应承担责任。张永红在签订合同时并未表示是代表公司，对永盛装饰有限公司的上诉请求不予认可。
美方煤焦化有限公司辩称，其在发包过程中已尽到应尽义务，应不承担责任。
张永红述称，张国强摔伤一事，麻清华是第一责任人，是其管理不严格造成的。永盛装饰有限公司及张永红个人与张国强均不存在雇佣或劳动关系。
张国强向一审法院起诉请求：判令张永红、永盛装饰有限公司赔偿医药费44899.78元、误工费85166元、护理费9450元、住院伙食补助费3100元、一次性残疾赔偿金66000元、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金120406元，鉴定费1500元，以上共计330521.78元；诉讼费用由张永红、永盛装饰有限公司承担。
一审法院认定事实：2015年5月10日，美方煤焦化有限公司与永盛装饰有限公司签订了《3#4#焦炉项目外墙涂料施工合同》，美方煤焦化有限公司将外墙涂料工程承包给永盛装饰有限公司施工。永盛装饰有限公司的业务员张永红将该工程交给了张国强、麻清华以及案外人郭和平施工，价格按平米计算，工资三人平均分配。在施工期间，于2015年5月26日，张永红以个人名义与麻清华签订了一份《外墙粉刷施工合同》。2015年6月14日上午9时，张国强刷涂料时从脚手架上摔落受伤。工友麻清华、郭和平将张国强送往乌达区中心医院住院治疗，因伤势严重，又将张国强送往乌海市人民医院治疗，诊断为：”腰椎爆裂性骨折；右侧胫骨边缘粉碎性骨折；全身多处软组织挫伤”，住院31天。经内蒙古中泽司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书鉴定，参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》，张国强所受损伤综合评定为八级伤残。受伤后，张国强诉至乌海市乌达区劳动人事仲裁委员会，要求确认与永盛装饰有限公司及美方煤焦化有限公司存在劳动关系。2015年11月15日，乌海市乌达区劳动人事仲裁委员会裁决确认张国强与永盛装饰有限公司的劳动关系成立。永盛装饰有限公司不服该裁决诉至乌达区人民法院，乌达区人民法院于2016年7月7日作出（2016）内0304民初155号民事判决书，判决永盛装饰有限公司与张国强不存在劳动关系。2016年9月7日，张国强诉至法院要求张永红、永盛装饰有限公司承担赔偿责任。后因二被告申请，追加了麻清华、美方煤焦化有限公司作为被告参加了诉讼。
一审法院认为，本案永盛装饰有限公司主张自己没有用工主体资质。按永盛装饰有限公司提供的《室内装饰企业资质等级证书》和美方煤焦化有限公司提供的企业信用信息公示报告显示，永盛装饰有限公司具有施工资质，作为有限责任公司也具有用工主体资质。而永盛装饰有限公司通过其公司业务员将该工程分包给不具有用工主体的自然人麻清华，参照内蒙古自治区高级人民法院内蒙古自治区劳动人事争议仲裁委员会《关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》第2条的规定，本案的赔偿责任应当由永盛装饰有限公司承担。但同时本案又与侵权责任竞合，张国强作为提供劳务一方，虽然脚手架是永盛装饰有限公司提供，但由张国强即提供劳务一方组装，在施工前后张国强未尽到安全注意义务，应当承担本案的20%的责任。永盛装饰有限公司未尽到安全管理义务应承担本案80%的赔偿责任。
张国强的各项赔偿费用确认如下：医疗费，花费44899.78元，永盛装饰有限公司已经垫付40000元。护理费，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理人员的人数，原则上为一人，该院确定张国强的护理人员为一人，按2015年内蒙古自治区相同或者相近行业上一年度”居民服务和其他服务业”年40251元平均工资计算，住院期间为31日，出院护理时间参照出院医嘱”继续卧床休息”及张国强病情情况，该院确认一个月，计算为6726.87元（40251元/年÷365天×31天+40251元/年÷365天×30天）；住院伙食补助费，参照2015年内蒙古自治区国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每人每天100元，住院伙食补助费计算为3100元（100元×31天）；一次性伤残补助金，参照《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十七条规定，八级伤残计算为11个月本人工资，张国强未举证证明工资情况，该院参照《2015年度内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿标准》中第七条”自治区上一年度职工月平均工资”为4538元，计算为36304元（4538元×11个月）；一次性工伤医疗补助金，参照《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十七条第二项的规定，八级伤残的按照统筹地区上年度职工月平均工资为基数，计算十三个月为58994元（4538元×13个月）；一次性就业补助金，同样参照《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十七条第二项的规定，八级伤残的按照统筹地区上年度职工月平均工资为基数，计算十三个月为58994元（4538元×13个月）；误工费，参照《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十条规定,停工留薪期不超过12个月以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条关于误工期间的规定，按照12个月计算,参照2015年内蒙古自治区相同或者相近行业上一年度”建筑业”年41628元平均工资计算为41628元。张国强关于鉴定费的主张，未提供发票，该院不予支持。综上，张国强的医疗费44899.78元、误工费41628元、护理费6726.87元、住院伙食补助费3100元、一次性伤残补助金36304元、一次性工伤医疗补助金58994元、一次性就业补助金58994元，共计250646.65元，由永盛装饰有限公司承担80%即200517.32元，永盛装饰有限公司已经垫付了40000元，剩余160517.32元，由永盛装饰有限公司于该判决生效后十日内给付张国强。
综上所述，参照内蒙古自治区高级人民法院内蒙古自治区劳动人事争议仲裁委员会《关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》第2条、《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十七条，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条规定，判决：一、原告张国强的医疗费44899.78元，误工费41628元，护理费6726.87元，住院伙食补助费3100元，一次性伤残补助金36304元，一次性工伤医疗补助金58994元，一次性就业补助金58994元，共计250646.65元，由被告乌海市永盛装饰有限责任公司承担80%即200517.32元，被告乌海市永盛装饰有限责任公司已经垫付了40000元，剩余160517.32元，由被告乌海市永盛装饰有限责任公司于本判决生效后十日内给付原告。二、驳回原告张国强的其他诉讼请求。案件受理费6235元，减半收取3117元，由被告乌海市永盛装饰有限责任公司承担80%即2493.6元，原告张国强承担20%即623.4元（原告已预交诉讼费3117元）。
二审中，当事人没有提交新证据。二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案中，因上诉人永盛装饰有限公司将其承包的外墙涂料施工工程分包给不具备用工主体资格的麻清华，被上诉人张国强在施工过程中所受伤害，应由上诉人永盛装饰有限公司予以承担用工主体责任。据此，一审法院参照工伤保险待遇的相关规定判决上诉人永盛装饰有限公司支付被上诉人张国强医疗费、误工费（停工留薪期工资）、护理费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金并无不当，本院予以维持。关于上诉人永盛装饰有限公司参照工伤保险待遇应赔偿的数额问题。对于医疗费，被上诉人张国强主张的医疗费44899.78元有相关票据予以证实，一审法院认定并无不当，本院予以维持。对于护理费，参照《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十条第二款的规定，2015年度乌海市在岗职工月平均工资为4631元，上诉人永盛装饰有限公司应支付的护理费为9091.67元（4631元÷21.75×61×70%）。对于住院伙食补助费，一审法院参照2015年内蒙古自治区国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每人每天100元予以计算并无不当，本院予以维持。对于误工费（停工留薪期工资）以及一次性伤残补助金，参照《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十条第一款、第三十七条第一款的规定，因上诉人永盛装饰有限公司与被上诉人张国强均未举证证明被上诉人张国强的月工资数额，参照内蒙古地区2015年建筑业职工平均工资41628元/年予以计算，上诉人永盛装饰有限公司应支付的误工费（停工留薪期工资）为41628元、一次性伤残补助金为38159元（41628元÷12×11）。对于一次性工伤医疗补助金及一次性就业补助金，参照《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十七条第二款、第三款的规定，2015年度乌海市在岗职工月平均工资为4631元，上诉人永盛装饰有限公司应支付的一次性工伤医疗补助金为60203元（4631元×13）、一次性就业补助金为60203元（4631元×13）。综上，一审判决上诉人永盛装饰有限公司支付护理费6726.87元、一次性伤残补助金36304元、一次性工伤医疗补助金58994元、一次性就业补助金58994元，虽计算数额有误，但被上诉人张国强对此未提出上诉，且请求二审法院维持一审判决，系被上诉人张国强对自己权利的处分，本院予以确认，故本院对一审判决的护理费6726.87元、一次性伤残补助金36304元、一次性工伤医疗补助金58994元、一次性就业补助金58994元予以维持。
综上所述，上诉人永盛装饰有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4308元，由上诉人乌海市永盛装饰有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 原
审 判 员 周 敬
代理审判员 张 娜
二〇一七年八月二十八日
书 记 员 李金金