山西省忻州市中级人民法院
p t ” > 刑 事 判 决 书
（2017）晋09刑终377号
抗诉机关繁峙县人民检察院。
原审被告人马保成，男，1983年4月23日出生，汉族，农民，小学文化，山西省繁峙县人，住繁峙县。2012年6月18日因犯盗窃罪被繁峙县人民法院判处有期徒刑八个月；2013年7月2日因吸食毒品被繁峙县公安局强制隔离戒毒二年。因涉嫌盗窃罪于2016年12月21日被繁峙县公安局刑事拘留，2017年1月23日经繁峙县人民检察院决定被繁峙县公安局执行逮捕，现羁押于繁峙县看守所。
繁峙县人民法院审理繁峙县人民检察院指控被告人马保成犯盗窃罪一案，于2017年9月12日作出（2017）晋0924刑初75号刑事判决，判后，繁峙县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭于2017年11月24日公开开庭审理了本案，忻州市人民检察院指派检察员宋志远、王珊出庭履行职务。原审被告人马保成到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定的事实：2016年夏天的一天下午，被告人马保成为筹毒资，伙同他人在繁峙县东风小区院内，将一辆红色脚蹬电动车盗走后逃离现场。
2016年夏天的一天，被告人马保成为筹集毒资，独自一人行至××县附近，将一辆红色脚蹬电动车盗走。
2016年12月19日19时许，被告人马保成为筹集毒资，行至繁峙县繁城镇东顺路姜小艳经营的蔬菜门市内，趁姜小艳卖菜之际，进入门市里屋将炕上的手提包内放着的现金3500元盗走，后逃离现场。
2016年11月20日中午，被告人马保成为筹毒资，伙同他人进入繁峙县集义庄乡常胜村胡九斤便民服务店门盗的现金300元，各类香烟约60条，酌情以6000元计（鉴定条数166，鉴定价值19850元）。
2016年10月11日上午，被告人马保成为筹毒资，伙同邢伟伟（另案处理）进入繁峙县下茹越乡下茹越村陈青梅家的烟酒门市盗走各类香烟62条及现金500元，经鉴定香烟价值8619元。
2016年10月17日中午，被告人马保成为筹集毒资，伙同邢伟伟在××县王先全家大门洞内，将王先全停放的三轮电动车的电瓶盗走，经鉴定价值450元。
2016年10月18日中午，被告人马保成为筹集毒资，伙同邢伟伟从繁峙县砂河镇西砂河村陈关先的烟酒门市盗走现金400元左右，各类香烟75条，经鉴定价值5115元。
2016年11月20日下午，被告人马保成为筹毒资，伙同邢伟伟从繁峙县集义庄乡北龙兴村张汉廷烟酒门市盗走现金300元，打火机两盒（鉴定价值150元），唱戏机一台（鉴定价值120元），各种香烟共计31条（鉴定价值2572元）。
2016年11月5日上午，被告人马保成为筹集毒资，伙同邢伟伟从繁峙县下茹越乡福连坊郭富民烟酒门市盗走现金400元，香烟50条，酌情以4555元计（鉴定条数96，鉴定价值8745元）。
以上事实有公诉机关当庭举证，并经质证认证的下列证据予以证实。
1、被告人马保成盗窃东风小区红色脚蹬电动车照片及马保成指认盗窃东风小区电动车现场照片。
2、马保成指认在东顺路盗窃电动车现场照片。
3、姜小艳报案材料及询问笔录，证实于2016年12月19日19时05分至19时30分左右，在我东关东顺路口的蔬菜门市内，因准备第二天去大同进年货，我便数数包内的钱。点到一半，有人进来买菜，我就把包放在后面房间的炕上，后来陆续有人进来买菜，我就忘了这回事，其中有个熟人进来买菜，他中途进过一次后面的房间。等到大约19时30分左右，我回到后面的房间，发现包内的现金被盗，约5000元左右，我就报了警。
4、胡九斤报案材料及询问笔录，证实其在××县经营便民服务店，2016年11月20日上午11时50分左右，其与妻子锁住小卖部外出办事，约半个小时后回来发现小卖部后窗被破坏，小卖部内的烟和现金1500元被盗。其中有黄金叶50条，4650元；芙蓉王15条，3300元；软云25条，5250元；紫云25条，2225元；白沙25条，2325元；长白山5条，400元；黄果树15条，720元；利群5条，600元；中华1条，380元。共计166条，19850元。
5、张汉廷报案材料及询问笔录，证实其在繁峙县集义庄乡北龙兴村经营门市，2016年11月20日15时左右我老婆去大沟串门，我把门市锁了到后院去了，大概15时40分我回来以后，发现后门被撬，门市内被盗走现金300元左右，打火机两盒，烟一箱及五条，共计45条香烟，唱戏机一台。打火机一盒电子的，一盒普通的，共计50元左右；烟有紫云、福云、芙蓉王、红钻、红塔山、黄鹤楼、细南京、红河、黄果树、红双喜、黄金叶等，价值共计2500元左右；唱戏机是2014年1月买的，价值180元。
6、郭富民报案材料及询问笔录，证实其在下茹越乡福连坊村经营门市，2016年1月5日9时左右，小舅嫁女，我去吃糕，11时左右回来，发现门上的玻璃被砸，门市内丢失现金1000元左右，烟50多条。现金最大面值是50元的，剩下都是零钱。烟有芙蓉王、软云、黄鹤楼、黄山等，都是整条。
7、陈青梅报案材料及询问笔录，证实其在下茹越村牌楼东经营烟酒门市，2016年10月11日门市后窗被撬，门市内丢失现金500元，硬中华烟1条450元、硬蓝芙蓉王1条350元、黄芙蓉王6条250元、福云10条110元、紫云10条100元、黄金叶7条140元、黄金叶8条110元、利群4条140元、玉溪2条230元、南京炫赫门1条150元、白塔山7条70元、白沙3条110元、黄鹤楼2条160元、价值共计9370元。
8、陈关先报案材料及询问笔录，证实其在砂河镇西砂河村家中南房经营小卖部，2016年10月18日14时许，我有事离开家，16时许回到家中，发现南房小卖部被撬，丢失现金约1000元左右，紫云烟10条880元、芙蓉王烟5条1090元、白红塔山烟20条1340元、黄果树烟10条480元、黄山烟10条480元、白沙烟5条240元、黄红梅烟5条195元、紫钻石烟10条400元，共计价值6105元。
9、询问王先全笔录，证实于2016年10月17日中午，在大沟村村委会西侧我家的大门洞内，我停放的宏硕牌电动三轮车上的四块天能牌电瓶被盗，价值900元。车是2015年9月买的。
附购买电池收据一支。载明48V32A电池四块价值980元。
10、被告人马保成指认盗窃姜小艳蔬菜门市、下茹越派出所西侧陈青梅门市、常胜村胡九斤门市、砂河镇西砂河村陈关先门市、北龙兴路边张汉廷门市、福连坊村郭富民门市、东风小区及东顺路作案现场照片在案佐证。
11、被告人马保成辨认同案邢伟伟、文亮的辨认笔录。
12、繁峙县价格认定中心关于被盗香烟、电瓶等进行价格认定结论书。结论为：郭富民门市各种香烟共计96条，价格8745元；胡九斤门市各种香烟166条，价格19850元；陈关先门市各种香烟75条，价格5115元；陈青梅门市各种香烟62条，价格8619元；张汉廷门市各种香烟31条，价格2572元。电打火机50个，100元。普通打火机50个，50元，唱戏机一台1**元；天能牌电瓶四块，估价450元。以上共计45621元。
13、繁峙县公安局刑事侦查大队繁城中队出具的被告人马保成到案经过。证实经2016年12月20日上午报案人姜小艳举报发现马保成在县城百货大楼出现，接报后，该队民警即赶往现场，将其抓获。
14、同案邢伟伟供述材料，供述于2016年10月份，与马保成骑摩托车在下茹越村路边的一个门市，盗窃紫云、红塔山、红河约30余条；在西砂河当村的一个小卖部盗窃红塔山、紫云、红旗渠等约30余条，还有三、四百元现金；在大沟村大队附近一个院的大门洞内盗窃一辆三轮电动车一组电瓶；10月份以后一天，在繁峙南路一个村的小卖部盗窃二十来条香烟。在本案庭审过程中，邢伟伟对起诉书中指控的与被告人马保成五次盗窃事实不持异议，但对报案材料中的香烟数量及现金数额有异议。陈述每次盗窃香烟不过三、四十条，现金均是三、四百元。并陈述每次均是马保成进去盗窃，由邢伟伟负责望风。
15、被告人马保成供述材料,供述于2016年12月19日晚上7、8点钟，我骑着我的弯梁摩托车与”黑志胜”在东关路南的一个菜店买菜时，看见菜店的里屋炕上放着一个钱包，没拉住，能看见里面的钱，我就进了里屋将钱包内的现金偷上了，偷了3500元；2016年8、9月份的一天，我和邢伟伟在下茹越村快到派出所路北的一个门市，从后窗进去偷了六、七十条香烟，三百来元现金；半个多月的一天下午，与邢伟伟在北龙兴村，邢伟伟望风，我翻墙进了一家门市，偷了四十来条烟，现金一百六十多元；10月份的一天，与”文亮”在常胜村一家门市，盗窃香烟50多条，现金300元左右；在偷下茹越村之前二十多天中午，与邢伟伟在西砂河村一个门市偷出烟50多条，现金500元左右；在福连坊村一个门市偷了60来条烟；2016年10月份一天中午，与邢伟伟在大沟村当村的一户人家的大门洞内，偷过一辆三轮车的电瓶；2016年夏天与文亮在东风小区偷过一辆自行车式的电动车；自己一个人在东顺路偷过一辆自行车式的电动车，都以100元卖给红破路废品收购站了。所进入的门市都是既住人又卖东西的。
16、繁峙县公安局现场检测报告书，检测结果为：被告人马保成尿样呈吗啡阳性、甲基安非他命阳性。
17、繁峙县公安局（2013）第000066号强制隔离戒毒决定书。
18、山西省繁峙县人民法院（2012）繁刑初字第93号刑事判决书。以被告人马保成犯盗窃罪判处有期徒刑八个月，并处罚金4000元。刑期自2012年4月26日起至2012年12月5日止。
19、被告人马保成户籍材料，证明其身份情况。
20、随案移送清单，证实随案移送力帆摩托车一辆、VIVO直板智能手机一部、现金9元（一元面值9张）、钱包一个、钥匙一串、姚粉鱼、马保成身份证各一张、工行、邮政储蓄卡各一张。
根据繁峙县公安局扣押清单，扣押现金为各种面值人民币共计5004元，其中4995元由繁峙县公安局刑事侦查大队繁城中队于2017年1月19日发还给受害人姜小艳；剩余物品移交本院，本院经审查认为，所扣押力帆弯梁摩托车，属犯罪工具，应予以没收，现金9元（一元面值9张），予以支付罚金；其余VIVO直板智能手机一部、钱包一个、钥匙一串、姚粉鱼、马保成身份证各一张、工行、邮政储蓄卡各一张，属被告人个人物品，已予退归。
上述证据来源合法、内容相互印证，充分证实二被告人结伙或单独作案的事实。据此，繁峙县人民法院认为被告人马保成以非法占有为目的，单独或结伙多次盗窃他人财物，且有入户盗窃行为，数额较大，其行为确已构成盗窃罪，公诉机关指控的罪名成立；被告人马保成在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应予从重处罚。根据本案的事实、性质、情节和社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人马保成犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元。二、随案移送的力帆摩托车一辆依法予以没收，现金9元（一元面值9张），予以支付罚金。
判后，繁峙县人民检察院以一审法院认定事实准确，但适用法律错误，对被告人马保成量刑畸轻为由提出抗诉。
一、二审查明事实和证据一致即原审被告人马保成在2016年夏天至2016年12月19日，共作案9起，盗窃现金5400元，盗窃香烟、打火机、唱戏机、电动车、电动车电瓶等经鉴定共计27581元，盗窃数额达32981元。该事实经一、二审庭审质证、核实，且抗诉机关和原审被告人均无异议，本院予以确认。
本院认为，原审被告人马保成以非法占有为目的，采用秘密窃取的手段，单独或结伙多次盗窃他人财物，数额较大，有入户盗窃情形，其行为构成盗窃罪。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，盗窃公私财物，具有入户盗窃情形的，数额达到本解释第一条”数额巨大”50%的，可以认定为刑法第二百六十四条规定的”其他严重情节”。本案中原审被告人马保成盗窃数额达32981元，且有入户盗窃的情形，一审法院仅认定其盗窃数额较大属于适用法律错误，本院依法予以纠正。原审被告人马保成盗窃数额应认定为盗窃数额较大，且具有刑法第二百六十四条规定的”其他严重情节”。关于检察机关抗诉一审法院适用法律错误的理由，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条、第五十二条、第五十三条；最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条、第四条、第六条；《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款、第二款之规定，判决如下：
一、维持繁峙县人民法院（2017）晋0924刑初75号刑事判决第二项即随案移送的力帆摩托车一辆依法予以没收，现金9元（一元面值9张），予以支付罚金。
二、撤销繁峙县人民法院（2017）晋0924刑初75号刑事判决第一项即被告人马保成犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元。
三、被告人马保成犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日起计算，执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人马保成的刑期从2016年12月21日起至2020年12月20日止。罚金于判决生效后30日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长季蓉
审判员刘泳江
审判员胡正斌
二0一七年十一月三十日
书记员孙蕾