黑龙江省哈尔滨市双城区人民法院民 事 判 决 书（2016）黑0113民初3743号原告：双城市宏兴建筑安装工程有限公司，地址：双城区车站街民政局军供大厦综合楼。法定代表人：张士强，职务总经理。（未出庭）委托代理人：许爽，男，1975年3月2日出生，汉族，该公司职员，现住双城区奋斗街二委二十九组。身份证号：2321011975********。(未出庭)委托代理人：邓文龙，男，黑龙江文龙律师事务所律师。（代理权限：诉讼代理）被告：黑龙江省鼎鑫包装制品有限公司，地址：双城区承旭村。法定代表人：王忠锋，男，职务总经理。（未出庭）委托代理人：孙炜，男，北京大成律师事务所哈尔滨市分所律师。（代理权限：特别授权）委托代理人：倪卫杰，女，北京大成律师事务所哈尔滨市分所律师。（代理权限：特别授权）双城市宏兴建筑安装工程有限公司（以下简称宏兴公司）诉黑龙江省鼎鑫包装制品有限公司（以下简称鼎鑫公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2016年7月13日受理后，依法组成合议庭，分别于2016年9月28日、2016年10月31日公开开庭进行了审理。原告宏兴公司委托代理人邓文龙、被告鼎鑫公司委托代理人孙炜、倪卫杰（第二次庭审未出庭）到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。本案在审理过程中，依原告申请，本院于2016年8月5日对被告鼎鑫公司在中国银行双城市支行营业部账号内的存款人民币（以下款项均指人民币）3,000,000.00元；对被告鼎鑫公司在哈尔滨银行账号内的存款1,587,950.00元予以冻结。于2016年8月30日对被告鼎鑫公司享有的第三人黑龙江省飞鹤乳业有限公司债权货款3,200,000.00元予以保全。原告诉称，2012年9月28日，原、被告签订《建设工程施工协议》，原告承建被告约13000平方米的厂房扩建工程的土建、装饰、水暖工程。双方对合同总价款、工料由谁负责、工程款支付方式、开工和竣工日期、质量标准、质量保修期、材料采购标准、违约责任、安全管理等条款作出明确约定。工程竣工后，双方于2013年12月13日进行结算并制作《建设工程（结）算书》，确认工程结算金额为4,600,810.00元。2014年4月21日，原、被告另行签订《建设工程施工协议》，原告承建被告约3900平方米的综合办公楼工程的土建、装饰、水暖工程。双方对合同总价款、工料由谁负责、工程款支付方式、开工和竣工日期、质量标准、质量保修期、材料采购标准、违约责任、安全管理等条款作出明确约定。工程竣工后，双方于2015年1月5日进行结算并制作《建设工程（结）算书》，确认工程结算金额为7,033,140.62元。上述两项工程总价款为11,633,950.62元，被告分期多次向原告支付工程款共计7,046,000.00元，尚欠4,587,950.62元。此款经原告多次索要，被告以无钱为由拒不给付。故原告诉至法院，并提出如下诉讼请求：一、依法判令被告立即支付工程款4,587,950.62元；二、依法判令被告给付违约金2,169,763.97元；三、案件受理费由被告承担。原告宏兴公司为证明其主张的事实，在本院确定的举证期限内提交并当庭举示了如下证据：证据一、营业执照、法定代表人身份证明书、法人身份证复印件各一份，用以证明主体情况及具备诉讼主体资格。证据二（组）、《建设工程施工协议》两份，用以证明原告承建被告工程的名称、时间、地点、面积、结算方式、违约责任、安全管理等相关事项。证据三（组）、《建设工程（结）算书》两份，用以证明原、被告于2013年12月13日厂房结算，金额为4,600,810.00元。于2015年1月5日综合办公楼结算，金额为7,033,140.62元。证据四、原、被告工程款对账明细一份，并附有原告给被告出具的相关收据。用以证明被告已向原告支付厂房及办公楼工程款7,046,000.00元。证据五、2016年7月24日被告单位原法定代表人王鹏给原告出具的承诺书一份，用以证明1.被告在给付工程款过程中存在违约行为。2.被告同意以建设工程结算书载明的工程款数额（不含税）进行结算。证据六、2016年7月24日被告单位原法定代表人王鹏给原告出具的欠款承诺书一份，用以证明被告欠原告工程款匡算约计4,590,000.00元，本案已转化为债权债务纠纷。证据七、2016年6月24日被告给原告出具的结算单，用以证明1.原告承建的综合办公楼工程，于2014年10月15日全部竣工，该竣工日期是在双方约定的期限内。2.该结算单与2016年7月24日承诺书相互佐证，被告未按合同约定拨付工程款，存在违约行为。3.该办公楼室内装修工程，被告拨付工程款也存在违约行为，原告保留另诉的权利。证据八（组）、办公楼验收材料：建设工程规划实施合格证、建筑工程施工许可证、建设工程规划许可证、建设工程竣工验收备案证书、建设用地规划许可证、建设工程消防设计审核意见书、建设工程消防验收意见书各一份，用以证明1.原告已按合同约定将承建被告的办公楼施工完毕、竣工，并交付给被告。2.办公楼验收完毕，所有工程全部合格，符合验收条件。3.办公楼的所有手续均合法有效。证据九（组）、厂房验收材料：建设工程规划实施合格证、建筑工程施工许可证、建设工程规划许可证、质量专项证明、建设用地规划许可证各一份，用以证明1.厂房施工完毕、竣工，并交付给被告。2.厂房验收完毕，所有工程全部合格，符合验收条件。3.厂房的所有手续均合法有效。证据十、双城区房产住宅局调取办公楼、厂房产权证复印件各一份，用以证明办公楼房权证15010071**号、填发日期和单位2015年9月24日、双城市房产住宅局；厂房房权证14010028**号，填发日期和单位2014年5月8日、双城市房产住宅局，被告取得房产的产权手续，同时佐证在工程验收合格后才能取得该手续。证据十一（组）、房地产抵押合同复印件、抵押物清单各一份，用以证明被告已使用厂房、办公楼进行抵押借款，实现经济价值和使用价值。被告鼎鑫公司辩称，原、被告的合同关系成立，但结算是不真实的，原告没有按期完工，工程没有正式竣工验收和交付使用，即使结算成立，按照合同约定，也应按照合同约定支付80%款项。由于工程没有按时竣工，原告应承担违约责任，按照违约期限计算达680天，违约金为340万元。由于部分工程没有完工，需要返工修复，同时部分质量不合格，也需要承担损失责任。原告起诉工程款数额有误，被告实际支付款额为706万余元。原告施工的工程量、质量、工期均不符合双方合同约定。工程并未达到验收标准，不符合合同约定的结算条件，所以原告以结算为前提提起诉讼，应依法驳回。被告已在举证期内向法庭提出反诉，反诉内容包含违约金、多支付工程款，延期交付工程造成的损失，请法庭合并审理。被告鼎鑫公司为证明其主张的事实，在本院确定的举证期限内提交并当庭举示了如下证据：证据一（组）、建筑施工协议书两份，用以证明1.按照合同约定的结算条款，结算的依据是原告达到工程验收合格为标准，结算书中体现的工程量应当在工程整体验收备案后一个月内支付80%价款。提留的5%的质保金按照合同约定应在竣工验收合格28天内清算。2.原告的诉讼请求不能得到法律支持，该工程没有达到竣工验收标准。3.现在还没有完工就应按照80%支付工程款。4.要求原告方提出验收申请，并报送验收材料。截止目前，验收合格标准应由原告举证，现在原告方并未举证。证据二、照片7页，用以证明至今原告承建的办公楼工程没有完工，也没有按期交付使用，更没有交工竣工验收，所以工程质量属于未合格的工程，不应该进行结算，不具备支付原告工程款的条件。证据三、汇款单复印件一份，用以证明2015年12月30日被告给原告单位许爽汇款2万元。证据四、鼎鑫公司综合办工楼已完工程的造价鉴定意见，该证据系被告方委托哈尔滨工大造价有限公司，对办公楼已完的工程进行造价鉴定，鉴定意见是3824.3平方米已完工，散水、台阶未完、装饰工程未完。已完的造价5,235,187.87元，安装工程造价504,440.00元。用以证明该有大量工程没有完工。证据五、收据复印件（超过举证期限当庭出示），用以证明对房产证本身没有异议，对其形成过程有异议，该证据是由许爽领的办证费用，办公楼、消防等系由原告的工作人员通过非正常渠道取得证件，不能真实反映出工程的竣工和质量情况。本院对上述证据组织双方当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告举示的证据三两份《建设工程（结）算书》的效力。被告对真实性无异议，但认为：结算书的结果与实际工程量不符，多列了工程款。结算书是在原告保证工程完全达标前提下与被告协商而定，具体工程量、工程质量并没有认证书。后被告发现实际工程并没有如约竣工，我们要求返还多支付的工程款。该份证据不应作为支持原告诉讼请求的依据，至今为止，双方对两项工程没有正式竣工验收手续，尤其是办公楼并没有交付使用，双方没有达到结算条件，原告请求支付工程款的条件也未成就，所以两份工程结算也不真实。经合议庭评议后认为，被告认为该结算不真实，应当依法行使撤销权，撤销该结算书后，另行结算或通过司法鉴定进行工程造价评估。《合同法》第五十四条、第五十五条规定，具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使，在此期间没有行使撤销权的，撤销权自动消灭。本案中，双方当事人分别于2013年12月13日、2015年1月5日签订《建设工程（结）算书》，双方签订工程结算书之日起一年内，被告未行使撤销权，至于是否竣工验收、交付使用并不影响工程结算书中载明的工程款数额和结算时间，通俗讲，截止到什么时间，欠多少工程款是一回事，给不给工程款，给多少数额是另一回事。故被告该抗辩意见不成立，对原告所举证据三的证明效力予以确认。2.原、被告工程款对账明细的效力。被告对证据真实性无异议，对指向有异议，在2015年12月28日又付款2万元。经合议庭评议后认为，因被告在庭审中举示的该2万元汇款系复印件，无法与原件进行核对，对其真实性本庭无法确认。而原、被告工程对账明细最后落款时间是2016年5月28日，时间在被告提交的付款2万元显示的时间之后，原、被告在对账中已经包含此笔付款，原告是依据工程款对账明细提起诉讼确认被告欠工程款数额的，故对被告该抗辩意见本院不予支持，对原告所举证据四的证明效力予以确认。3.被告原法定代表人王鹏给原告出具的两份承诺的效力。被告对证据五、六的真实性有异议，认为该证据不具有合法性，没有公章，内容违反法律强制性规定，有逃税的嫌疑。本案是单位与单位之间的欠款，王鹏不是被告的法人，无权代表单位作出还款的承诺，如果成立，上面约定2016年12月31日还清，原告起诉超前，不具备起诉条件。合议庭评议后认为，因被告的抗辩系属行政行为，与本案属不同法律关系，对其抗辩有逃税的嫌疑本院不作评判。就原告是否有超前起诉行为，王鹏是否有权作出承诺，合议庭评议后认为，首先，因单独一方所作的承诺系单方允诺行为，是对事实的认可，并不构成双方的合意，原告以该承诺载明的欠款数额作为证据并无不当，符合法律规定。何时起诉，是原告的权利，在此原告并不受被告单方允诺中还款时间的限制，故原告提起诉讼符合法律规定，具备起诉条件。其次，原、被告于2014年4月21日签订《建设工程施工协议》落款处盖有原、被告公司公章，且有王鹏签字。第三，被告对该两份《建设工程结算书》真实性无异议，该两份《建设工程结算书》第一页建设单位负责人处均有王鹏签字。第四，被告认可王鹏系涉案项目的负责人，认可王鹏代表被告公司对原告支付部分工程款的行为。综上，虽然被告公司现法定代表人系王忠锋，但从王鹏行为的连续性、其所作出的两份承诺书的内容、对被告公司进行房产抵押等行为来看，王鹏始终是被告公司的最终决策者，始终参与被告公司的经营活动，实质是被告公司的负责人或称为实际控制人。故对原告所举证据五、六的证明效力予以确认。4.被告给原告出具的结算单的效力。被告对公章的真实性无异议，对内容的真实性有异议，自相矛盾，原告把装修工程全部做进去了，是原告的有关人员胁迫被告出具的，是后补充的。但被告没有提供其受胁迫签订该结算的证据。合议庭评议后为，该结算单系原、被告间除本案建设工程施工合同关系外的装修工程承包关系，与本案属不同法律关系，但其能够进一步佐证涉案工程建设项目已经完成，并进入室内装修阶段。且被告对其抗辩未能举示证据予以佐证，故对原告所举证据七的证明效力予以确认。5.原告申请本院在双城区房管局调取的案涉工程竣工、验收、产权证照、抵押登记等材料的效力。被告对原告所举证据八的真实性无异议，对证据指向有异议。该证据可以证明虽然经历了竣工验收和房产登记，但是强调竣工验收备案书记载（办公楼）竣工日期2015年8月10日，消防验收的时间2015年7月20日，这两个时间证明原告承揽的工程没有按期完工。合同约定竣工日期是2014年10月20日。可以证明工程没有按期交工。被告对原告所举证据九的真实性无异议，对证据指向有异议，没有证据证明厂房已经竣工验收。关于质量专项证明是工程质量监督站出具的，只是对工程质量进行的评价，其评价是合格，但强调不是竣工验收的手续，竣工验收合格应该由相关单位参加，而不是质监站。所以显示的竣工日期也未必真实。被告对原告所举证据十的真实性无异议，对证据指向有异议，房产证是证明物权归属的证书，不能证明工程是否竣工验收。被告对原告所举证据十一的真实性无异议，认为与本案无关联。经合议庭评议后认为，原告所举示的证据八、九、十、十一系从行政机关依法调取的，具备证据的客观性、关联性、合法性。因行政机关依其享有的行政权力，依法作出具体行政行为，并对其具体行政行为负责，在未确认具体行政行为违法的前提下，行政机关出具的书面材料具有稳定的公示效力，故原告举示的该组证据可以证明原告主张的事实，且被告对其抗辩主张均未能提供证据予以佐证，故对原告所举示的证据八、九、十、十一的证明效力予以确认。综上，对原告所举示证据一、二、三、四、五、六、七、八、九、十、十一的证据效力予以采信，可以证明其主张的事实成立。6.被告所举证据两份《建筑施工协议书》的证明效力。原告对真实性无异议，对证据指向有异议。对未达到工程质量验收标准有异议，需要用其他证据来证明，我们工程已经验收并且已办理产权证。合议庭评议后认为，该证据不能佐证涉案工程未完工，原告所举示的证据八、九、十、十一的证据效力已经确认，综合原、被告证据证明力的大小分析，故对被告举示证据一的证明力不予采信。7.被告所举证据照片7页的证明效力。原告对照片本身真实性无异议，对指向有异议。是不是被告办公楼我们不清楚，被告在装修工程中是否有破坏也不清楚。照片不能证明被告想要证明的各项事项。合议庭评议后认为，被告举示该证据的目的是证明涉案工程未完工，根据双方签订的《建设工程协议书》四明确的承包范围……含单位工程土建、装饰工程、给排水、采暖等内容。照片中表现的内容与案涉工程是否属于同一载体不明，即使属实，时隔一年，此间是否有人为破坏亦未可知。结合原告举示的证据八、九、十、十一，综合原、被告证据证明力的大小分析，该证据无法证明被告所要主张的事实，故对被告所举证据二的证明力不予采信。8.被告综合办工楼已完工程的造价鉴定意见书的效力。原告对造价鉴定意见书有异议。鉴定意见书委托程序、鉴定内容都违法：鉴定日期超过指定的举证期限，依据的检材与真实情况不符，请求法院不予采信该份鉴定意见书。合议庭评议后认为，根据《民诉法》的相关规定，在诉讼程序中，因案件具体情况，确需鉴定的，有两种方式，一种方式是依当事人申请，另一种方式是依职权启动。本案中，被告在诉讼过程中单方委托第三方进行鉴定，从程序上不具有合法性。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条——当事人约定按照固定价格结算工程款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。故被告认为结算书不真实，应当依法行使撤销权，逾期不予行使的，撤销权消灭。故对被告所举证据四的证明力不予采信。9.被告出具原告委托代理人许爽收据复印件的效力。原告对被告所举证据五以超过举证期限且是复印件为由不同意质证。认为该证据与本案无关，没有因果关系，证明不了本院依法调取的工程竣工、验收、产权证照、抵押登记等材料是虚假的。合议庭评议后认为，被告举示该组证据系复印件，且在举证期限届满后出示的，原告不予质证。即使该份证据具有真实性，但核发、验收并出具相关证照系行政部门的行政职能，其行政行为不受任何他人、包括被告指出的许爽的影响。被告举示该份证据旨在说明对上述证照办理过程有异议，而其举示的收据，只能证明由许爽领取了部分资金，无法证明上述证照形成过程存在违规行为。如果被告对案涉房产证等证照取得有异议，应通过其他方式予以解决，但庭审过程中，被告并未举示其他证据对其抗辩意见进行佐证，故对被告所举证据五的证明力不予以采信。综上，对被告所举示证据一、二、三、四、五、六不予采信。本案争议的焦点综合分析评定如下：一、关于原、被告双方签订的两份《建设工程施工协议》是否有效。庭审中，原告主张被告尚欠工程款的依据系双方签订的两份施工协议，经质证，被告对两份施工协议无异议。合议庭评议后认为，根据《合同法》第四十四条规定——依法成立的合同，自成立时生效。一般而言，合同的生效要件：一是当事人订立合同时具有相应的缔约行为能力。二是意思表示真实。三是不违反法律或社会公共利益。四是合同的内容必须确定或可能。本案中，第一，原、被告系依法成立的合法主体，具有缔约行为能力。第二，权利义务约定明确，合同标的物厂房扩建工程及综合办公楼工程确定可行。第三，意思表示真实。第四，协议并未违反相关法律或侵害社会公共利益。故原、被告签订的两份《建设工程施工协议》依法成立并有效。二、关于案涉工程厂房和办公楼是否交付使用或竣工验收完毕。原告主张案涉工程的厂房和办公楼均已交付使用，并已竣工验收完毕，办理了房屋产权证书，并用该房地产进行了抵押。当庭举示：证据八（组）办公楼验收材料、证据九（组）厂房验收材料、证据十办公楼和厂房产权证复印件各一份、证据十一（组）房地产抵押合同复印件、抵押物清单各一份对其主张进行佐证。合议庭评议后认为，上述证据系行政机关依法作出的具体行政行为，具有既定力，公定力，证明力，在被撤销或改变前，可以证明原告主张的事实，即能够证明案涉厂房竣工验收合格时间2012年9月10日，产权登记时间是2014年5月8日；办公楼竣工验收合格时间是2015年8月10日，产权登记时间是2015年9月24日。对案涉厂房和办公楼由被告于2015年11月4日进行了处分，签订了房地产抵押合同，抵押标的额为3700万元。三、关于原、被告双方签订的两份《建设工程结算书》能否作为案涉工程结算的依据。庭审中，原告举示两份《建设工程结算书》用以证明原、被告厂房结算金额4,600,810.00元，办公楼结算金额是7,033,140.62元，并且经原、被告双方加盖公章，双方负责人签字认可。被告对真实性无异议，但以结算书的结果与实际发生的工程量不符，工程并没有如约竣工验收，办公楼没有交付使用予以抗辩，合议庭评议后认为，被告认为《建设工程结算书》不真实，应当自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内依法行使撤销权，在此期间未行使撤销权的，撤销权消灭。案件审理过程中，被告自行委托第三方对原告已完成工程量、造价进行评估鉴定，因委托程序、鉴定内容违法，因而不能作为定案依据。对抗辩理由，被告再无其他证据予以佐证。而依据本院在双城区房产局调取的办公楼验收材料、厂房验收材料、证据十办公楼和厂房产权证复印件、房地产抵押合同复印件、抵押物清单各一份，足以证明案涉厂房和办公楼均已交付、验收合格，被告办理了产权证书，且进行了使用（担保抵押）。故对被告该抗辩本院不予支持，原告举示的该两份《建设工程结算书》能够作为原、被告双方案涉工程的结算依据。四、关于被告方原法定代表人王鹏出具的两份承诺书是否具有证据效力。庭审中，原告举示证据五、六两份承诺书，旨在证明被告欠款数额等事实。被告对该证据真实性、合法性有异议，合议庭评议后认为，王鹏系被告原法定代表人，原、被告所有行为均与王鹏联系，安排处理，上述两份证据的时间均在王鹏退出股东、不再担任法定代表人的情况之下出具的，且有部分款额也是在王鹏退出股东、不再担任法定代表人的情况之下按照王鹏指意给付的，足见王鹏的真实身份是公司的实际负责人或控制人，上述证据与原告举示的证据二、三、四相互佐证，形成证据链条，能够证明被告公司存在违约和欠付工程款的行为。五、关于被告尚欠原告厂房扩建工程款和办公楼工程款的相关问题。（一）被告尚欠原告厂房扩建和办公楼工程款的具体数额。庭审中，原告举示《建设工程结算书》两份、原、被告对帐明细一份。证明被告尚欠厂房工程款1,519,769.50元，尚欠办公楼工程款2,485,708.59元，两项合计共欠4,005,478.09元（不含5%的质保金）。被告辩称，两项合计欠款总额不对，被告于2015年12月28日又向原告支付2万元。被告认为其共向原告支付了706万余元，并举示了证据三汇款单复印件一份。原告认可收到工程款704.60万元，合议庭评议后认为，因被告举示的该份证据系复印件，无法与原件核对，原告对该复印件不予质证，故对该份证据的真实性本庭无法确认，且该汇款单复印件上载明的收款时间在先，原被告对账、被告给原告出具对账单在后，当时已将这2万元计算在内，故对被告共向原告支付了工程款额应以对账单为准，即应认定为原告收到工程款为704.6万元，被告的抗辩理由不成立。（二）原告诉请工程款是否包含5%质量保证金，如果包含了是否应予支持。原告诉讼请求要求被告支付尚欠的工程款4,587,950.00元，合议庭评议后认为，依据被告已支付的工程款额计算，原告诉讼请求中包含5%的质量保证金。依据《建设工程施工协议》约定和《建设工程质量管理条例》有关规定，厂房和办公楼工程质量保修金待竣工验收合格之日起28天清算，满一年内无息退还。庭审中，因原告未能举示直接证据证明何时案涉工程经竣工验收合格，依据本院调取的证据材料明确记载，案涉厂房的房产权证登记日期2014年5月8日，厂房工程的质量保修期自2014年5月8日起28天清算，满一年内无息退还。根据《建设工程施工协议》约定，厂房工程已超出质量保修期，质量保修金在竣工验收合格之日起满一年（2015年5月8日）后无息退还，故原告所主张的尚欠厂房工程款中，工程结算总造价的5%质量保修金230,040.50元（4,600,810.00×5%），被告应予以返还。办公楼验收材料中明确记载，办公楼的竣工验收合格时间是2015年8月10日，并于2015年9月24日办理了房屋产权登记。因质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，办公楼工程的质量保修期自2015年8月10日起28天内清算。根据《建设工程施工协议》约定，截止第二次开庭时止，办公楼工程已超出质量保修期，原、被告双方约定的5%的质量保修金在竣工验收合格之日起满一年（2016年8月10日）内无息退还，故原告所主张的尚欠办公楼工程款中，工程结算总造价的5%质量保修金351,657.03元（7,033,140.62元×5%），被告应予以返还。（三）被告是否存在违约行为以及违约责任如何承担。第一，被告是否存在违约行为。原告向被告主张因拖欠厂房扩建工程款而产生的违约金1,228,645.43元。庭审后，原告减少违约金数额为697，745.92元。被告辩称，原告应该提供我方违约证据的情况下，才可以确认被告违约的事实。认为违约金约定过高，应按日2.1/万计算。合议庭评议后认为，首先，原告举示被告原法定代表人王鹏出具的承诺书，明确承认甲方违约，故其应承担违约责任。其次原告减少（放弃）部分违约金的诉讼请求系对其私权利的处分，符合法律规定，应予支持。再次，因双方关于违约金支付标准均无异议，被告认为违约金过高，应按日2.1/万计算，但被告未能举示该抗辩的依据，故对其抗辩主张本院不予支持。以合同约定的日万分之五计算违约金，不高于总合同标的额的30%，亦不高于民间借贷的年利率24%，符合法律规定，应予支持。第二违约责任如何承担。其一，厂房应支付的违约金。根据《建设工程结算书》工程整体验收备案合格后一个月内支付总价80%，六个月后支付总价的95%，因该厂房的质量专项证明中的竣工日期为2012年9月10日，而原、被告双方签订合同在2012年9月28日，上述两个日期时间先后顺序不同，都不宜作为工程整体验收备案合格日的依据，而将厂房的产权证书颁发日视为工程整体验收备案合格日更为合理，因厂房的产权证书系2014年5月8日颁发，被告应在工程整体验收备案合格后六个月后支付到总价的95%，截止2014年11月8日被告应付工程款4,370,769.50元（4,600,810.00元×95%），实际付款2,198,000.00元（双方对付款明系均无异议）。自2014年11月8日，被告陆续支付原告工程款，截止2016年9月28日，实际付款2,851,000.00元。因被告存在连续不间断的付款行为，其违约金应当按付款时间、付款金额分段计算，可以明确被告应当分段支付原告违约金共计639,327.18元（卷宗附分段计算违约金详细列表）。其二，办公楼应支付的违约金。因双方对办公楼竣工验收满一年时支付结算总价的95%无异议，因办公楼竣工验收合格时间是2015年8月10日，被告应在其竣工验收满一年时(2016年8月10日)支付结算总价的95%，截止2016年8月10日，被告应付工程款6,681,483.59元（7,033,140.62元×95%），实际付款4,195,000.00元（双方对付款明系均无异议）。根据《建设工程结算书》约定，因甲方原因延付工程价款时，每延期一天，按应付款额度的万分之五计算违约金。自2016年8月11日，被告陆续支付原告工程款，截止2016年9月28日，实际付款4,195,775.00元。因被告存在连续不间断的付款行为，其违约金应当按付款时间、付款金额分段计算，可以明确被告应当分段支付原告违约金共计58,418.80元（卷宗附分段计算违约金详细列表）。六、关于被告提起反诉的问题。被告在本院确定的举证期限内向本院提出反诉，本院依法指定期限交纳诉讼费。根据《民诉法》第一百一十八条，《诉讼费用交纳办法》第二十一条、二十二条，《最高人民法院关于适用解释》第二百一十三条规定，被告反提起诉，需要预交案件受理费，其自提起反诉次日起七日内交纳案件受理费。通知后仍不预交或者申请减、缓、免未获得批准而仍不预交的，按撤诉处理。本案中，本院依法释明并通知被告在15天内交纳诉讼费,被告并未在法定期限内交纳，亦未在指定期限内交纳，故对被告提起的反诉，本院不予审理，按反诉原告自动撤诉处理。通过开庭审理，本院可以确认以下事实：1、原、被告分别于2012年9月28日、2014年4月21日签订两份《建设工程施工协议》，先后由原告承建被告开发建设的建筑面积约13000平方米的厂房扩建、综合办公楼工程的土建、装饰、水暖工程，并对相关条款做出明确约定。2、原、被双方分别于2013年12月13日、2015年1月5日进行结算并制作了两份《建设工程（结）算书》，双方加盖公章并由单位负责人签字，确认厂房工程结算金额为4,600,810.00元，于2014年5月8日办理了房屋产权登记。确认办公楼工程结算金额为7,033,140.62元，办公楼的竣工验收合格时间是2015年8月10日，并于2015年9月24日办理了房屋产权登记。3、上述两项工程总价款为11,633,950.62元，被告支付厂房工程款2,198,000.00元、尚欠1,519,769.50元和质量保证金230,040.50元，产生违约金639,327.18元。被告支付办公楼工程款4,195,775.00元，尚欠2,485,708.59元和办公楼质量保证金351,657.03元，产生违约金58,418.80元。两项合计共欠工程款合计4,005,478.09元和质量保证金581,697.53元，产生违约金合计697,745.98元。本院认为：原、被告双方签订的两份《建设工程施工协议》系双方真实意思表示，合法有效，该合同对双方具有法律约束力，双方应当按照约定全面履行自己的义务。原告已按合同约定完成了厂房及办工楼的建造，被告即应按约定履行支付工程款的义务，被告未如期履行付款义务已构成违约。原告要求被告支付工程款、承担违约责任的诉讼请求符合法律规定，应予支持。故依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十六条、《中华人民共和国合同法解释二》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十六条第一款、第二十条、第二十二条之规定，判决如下：一、被告黑龙江省鼎鑫包装制品有限公司支付原告双城市宏兴建筑安装工程有限公司尚欠厂房工程款1,519,769.50元、尚欠办公楼工程款2,485,708.59元，合计4,005,478.09元。于判决生效后五日内履行完毕。二、被告黑龙江省鼎鑫包装制品有限公司支付原告双城市宏兴建筑安装工程有限公司厂房质量保证金230,040.50元、办公楼质量保证金351,657.03元，合计581,697.53元。于判决生效后五日内履行完毕。三、被告黑龙江省鼎鑫包装制品有限公司支付原告双城市宏兴建筑安装工程有限公司尚欠厂房工程款产生的违约金639,327.18元、办公楼工程款产生的违约金58,418.80元，合计697,745.98元。于判决生效后五日内履行完毕。四、驳回原告双城市宏兴建筑安装工程有限公司其他诉讼请求。以上一致三项，合计金额5,284,921.60元。案件受理费59,104.00元，由原告双城市宏兴建筑安装工程有限公司负担10,309.55元，其余48,794.45元、保全费5,000.00元，由被告黑龙江省鼎鑫包装制品有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省哈尔滨市中级人民法院。本民事判决书发生法律效力后，在判决书规定的履行期限届满之日起，权利人向本院申请执行的法定期限为二年，未在法定期限内申请的，视为放弃申请执行的权利。审 判 长  李国权代理审判员  赵 珊代理审审员曲国玲二〇一六年十一月二十四日书 记 员  杨 雪