黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑民终367号
上诉人（一审被告）：海林市柴河镇中兴冷饮厂,经营场所牡丹江市海林市柴河林业局工业园区。
经营者：仲兆霞，该厂经理。
委托诉讼代理人：孙朝阳，黑龙江博权律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王泽敏，黑龙江泽言律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：大庆市红宝石冰淇淋有限公司，住所地大庆市龙凤区光明村。
法定代表人：刘颜龙，该公司董事长。
委托诉讼代理人：赵国东，该公司职员。
委托诉讼代理人：孙学臣，该公司职员。
上诉人海林市柴河镇中兴冷饮厂（以下简称中兴冷饮厂）因与被上诉人大庆市红宝石冰淇淋有限公司（以下简称红宝石公司）不正当竞争纠纷一案，不服牡丹江市中级人民法院（2017）黑10民初27号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月3日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人中兴冷饮厂的委托诉讼代理人孙朝阳、王泽敏，被上诉人红宝石公司的委托诉讼代理人赵国东、孙学臣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中兴冷饮厂上诉请求：依法撤销一审判决，驳回红宝石公司诉讼请求，一、二审诉讼费用由红宝石公司承担。事实与理由：1.一审判决认定事实错误。一审判决认定中兴冷饮厂自2013年起使用东北老哈大板商标生产销售冰淇淋没有证据支持，也没有事实依据。中兴冷饮厂使用的“东北老哈”是合法注册商标，与“大板”、“东北大板”注册商标含义、文字组合的整体结构、冰淇淋包装袋颜色等均存在明显差异，不构成相似，中兴冷饮厂不构成侵权。2.一审判决适用法律错误。一审判决错误引用《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十七条第二项、《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第五条第二项、第二十条的规定，认定中兴冷饮厂的商标与红宝石公司商标存在相似之处错误。事实上，中兴冷饮厂的“东北老哈”商标与红宝厂公司的“大板”、“东北大板”商标不存在任何相似之处，且不足以导致混淆误认，不适用前述法条。3.按照法律规定，一审案件受理费不应全部由中兴冷饮厂承担。
红宝石公司答辩称：1.中兴冷饮厂使用“东北老哈大板”作为产品名称系不规范使用其商标的行为，无论字体、颜色、图形都与其注册商标不一致，尤其是侵权产品包装上没有其商标上的黑色的椭圆几何图形，且外包装与红宝石公司的产品极为相似。“东北大板”是远销全国180个地市的知名冰淇淋、冰棍产品，成为知名产品特有名称已有三、四年历史，系经过相关法院判决书确认的法律事实。中兴冷饮厂违反了《反不正当竞争法》第五条第二款的规定，其行为侵犯了“东北大板”的知名商品特有名称权。2.中兴冷饮厂擅自使用“东北老哈大板”作为其冰淇淋、冰棍等产品的名称，侵害了红宝石公司“东北大板”、“大板”注册商标专用权。红宝石公司所受到的损失远大于诉讼请求金额。
红宝石公司向一审法院提出诉讼请求：判令中兴冷饮厂停止生产、销售“东北老哈大板”冰棍的不正当竞争行为，赔偿红宝石公司经济损失10万元，中兴冷饮厂收回流通渠道中的侵权产品且停止对其产品的宣传，并承担本案诉讼费用。
一审判决认定：红宝石公司于2013年5月6日在第30类商品上向国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）申请注册“东北大板”商标，未获批准。2015年1月29日，红宝石公司再次申请注册“东北大板”商标，商标注册号为16263605，核定使用商品为：冰淇淋、冰淇淋（可食用冰）凝结剂、冰淇淋凝结剂、食用冰凝结剂、天然或人造冰、小吃用冰、果汁刨冰、食用冰、制食用冰用粉、冰棍（截止），注册日期为2016年3月28日，有效期至2020年3月27日。2012年3月21日，沈阳德氏冷饮食品有限公司申请注册“大板”商标，注册有效期限自2012年3月21日至2022年3月20日止，后沈阳德氏冷饮食品有限公司将“大板”注册商标转让给红宝石公司，核定使用商品：冰淇淋，冰糕等。2016年12月13日，红宝石公司取得“大板”注册商标的所有权。中兴冷饮厂取得了“东北老哈”注册商标，商标注册号为16887841，注册日期为2016年7月7日，有效期限为2026年7月6日。北京市丰台区人民法院2014丰民（知）初字第20214号民事判决、北京市海淀区人民法院2015海民（知）初字第39332号民事判决、北京知识产权法院（2016）京73民终555号民事判决中认定，红宝石公司自2013年将红宝石“东北大板”冰淇淋等产品投放市场，在全国各大媒体宣传，得到全国广泛关注，获得黑龙江省著名商标称号，属知名商品的特有名称。中兴冷饮厂自2013年起使用“东北老哈大板”商标生产销售冰淇淋，“东北老哈大板”冰淇淋与“大板”、“东北大板”注册商标含义、文字组合的整体结构、冰淇淋包装袋颜色相近似。
一审法院据此认为：红宝石公司“东北大板”早于中兴冷饮厂取得“东北老哈”注册商标。红宝石公司虽于2015年1月29日开始申请注册“东北大板”商标和2016年取得“大板”注册商标，该公司自2013年将红宝石“东北大板”冰淇淋等产品投放市场，在全国各大媒体宣传，红宝石公司用优良质量在激烈的市场竞争中胜出，获得了一定的知名度和美誉度，并取得了黑龙江省著名商标称号，该商标属于知名商标特有名称。中兴冷饮厂自2013年以来没有遵循平等、公平、诚信原则，使用同“大板”、“东北大板”注册商标相近似的商标及包装袋生产销售冰淇淋，容易导致购买者对商品的来源误解，其行为属于侵犯他人注册商标专用权，损害了红宝石公司合法权益。中兴冷饮厂庭审中提供商标注册信息网的“大板”商标信息，认为：国家商标局还在受理其他公司申请“大板”二字的商标注册申请，且“东北老哈大板”商标是在注册商标基础上增加了对产品的外形、大小、形状的描述，“大板”两字本身是对商品形状的描述。国家商标局受理涉及“东北大板”字样商标部分处于受理、公告之中；部分已被宣告无效，为此，中兴冷饮厂抗辩其不构成侵权的理由不成立，不予支持。红宝石公司在起诉状中陈述“大板”注册商标被侵权事实，因没有举证，一审法院不予确认。关于红宝石公司在诉状中陈述“东北老哈”注册商标侵权事宜，中兴冷饮厂已取得了“东北老哈”注册商标，红宝石公司称“东北老哈”注册商标侵权的理由不成立，不予支持。关于赔偿损失金额问题。红宝石公司诉请中提出，因中兴冷饮厂的侵权行为，导致其产品在消费者中的信誉度受到影响，产品销量下降，红宝石公司就损失金额没有举证。综合中兴冷饮厂的主观故意过错责任、侵权时间、地域范围等因素，中兴冷饮厂应赔偿红宝石公司经济损失20000元。依据《商标法》第五十七条第一款（二）、（三）项、《反不正当竞争法》第五条第（二）项、第二十条之规定，判决：一、中兴冷饮厂于判决生效之日起十日内赔偿红宝石公司经济损失20000元；二、中兴冷饮厂自判决生效之日起停止生产、销售“东北老哈大板”冰淇淋；三、中兴冷饮厂停止对侵权产品的宣传；四、驳回红宝石公司的其他诉讼请求。案件受理费2300元由中兴冷饮厂承担。
本院二审期间，中兴冷饮厂为证明其主张，向本院提交了红宝石公司生产的“东北大板”冰淇淋包装袋，意在证明红宝石公司使用“东北大板”注册商标是在其包装装潢上配合使用“红宝石”文字和文字变形体，以区别其他冰淇淋产品，“东北大板”文字本身不具有显著识别性。红宝石公司对该证据的真实性无异议，但对证明问题有异议。其认为该产品的包装材料是腊纸，与红宝石公司生产的产品包装存在区别，且“东北大板”是注册商标，亦属于知名商品。
红宝石公司为证明其主张，向本院提交了北京上视传立国际广告有限公司颁发的《荣誉证书》及国家工商行政管理总局商标评审委员会出具的《受理通知书》，意在证明红宝石公司对“东北大板”冰淇淋在中央电视台进行广告宣传，“东北大板”是知名商品的特有名称，在全国具有知名度。红宝石公司已经申请中兴冷饮厂的“东北老哈”商标无效。中兴冷饮厂对《荣誉证书》的真实性及证明问题均有异议，认为“东北大板”必须与其他文字组合才会区别于其他商标，“东北大板”本身包含通用名称。对《受理通知书》的真实性无异议，但对证明问题有异议，认为该证据不能证明中兴冷饮厂侵犯案涉商标权。
本院对前述证据的认证意见为：因红宝石公司对中兴冷饮厂提交的“东北大板”冰淇淋包装袋的真实性没有异议，本院对该证据的真实性予以确认，至于中兴冷饮厂对该证据的证明主张，本院将结合本案其他证据予以认定。红宝石公司提交的《荣誉证书》，经本院核实，该证据来源合法，客观真实性，能够证实红宝石公司对东北大板冰淇淋等产品进行了广告宣传，本院对该证据予以采信。红宝石公司提交的《受理通知书》与本案待证事实不具有关联性，本院不予采信。
二审另查明：一审诉讼时，红宝石公司提交了若干个中兴冷饮厂生产的侵权产品的包装袋，包装袋上标注的产品生产日期均为2017年。
红宝石公司一审诉讼请求为要求中兴冷饮厂停止生产、销售“东北老哈大板”冰棍的不正当竞争行为。二审庭审中，红宝石公司明确表示不就“东北大板”、“大板”主张注册商标专用权，仅要求保护其对“东北大板”知名商品特有的名称权。
除此，本院二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为：虽然红宝石公司享有“东北大板”、“大板”的注册商标专用权，但其明确表示在本案中不就前述两项标识主张注册商标专用权，仅要求保护其对“东北大板”知名商品特有的名称权，故本案应解决的焦点问题在于“东北大板”能否作为知名商品特有的名称受《反不正当竞争法》的保护。
《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的行为，属于不正当竞争行为。《反不正当竞争法》的立法目的是维护公平竞争市场秩序，某一商品或服务的名称经过使用，产生了商业标识的识别功能，他人未经许可对其擅自使用，则破坏了该商业标识的识别功能，为防止市场混淆和维护公平竞争，有必要通过《反不正当竞争法》来制止此种仿冒行为。因此，知名商品的名称本质上是一种未注册商标。《国家工商局关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第三条规定，“本规定所称知名商品特有的名称，是指知名商品独有的与通用名称有显著区别的商品名称，但该名称已经作为商标注册的除外。”国家工商局公平交易局在《依法认定和保护知名商品及其特有的名称、包装、装潢的有关法律问题》中规定，“认定知名商品特有的名称主要应把握以下几点：…(7)该名称不是注册商标”。由上述规定可知，知名商品特有名称与注册商标权不能重叠，获得注册商标授权的商业标志则不能重复主张受知名商品特有名称保护。之所以不将注册商标作为知名商品特有名称进行保护，是因为注册商标专用权是强保护，其保护力度要大于后者，构成商标侵权的根本无需按仿冒知名商品特有名称进行查处。本案中，红宝石公司于2016年3月28日经国家工商局核准，取得“东北大板”的注册商标专用权，而其主张中兴冷饮厂侵权的时间为2017年3月。此时，“东北大板”已是红宝石公司的注册商标，其生产的冰棍、冰淇淋等商品名称所获得的商誉已经与注册商标承载的商誉不可分，难以在商标权之外再独立构成知名商品特有名称民事权益。由于《商标法》和《反不正当竞争法》系专门法和特别法的关系，凡是知识产权专门法已经保护的领域，一般情况下，《反不正当竞争法》不再给予其重合保护。
综上，一审判决适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销牡丹江市中级人民法院（2017）黑10民初27号民事判决；
二、驳回大庆市红宝石冰淇淋有限公司的诉讼请求。
一、二审案件受理费4600元，由大庆市红宝石冰淇淋有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马文静
代理审判员 李 锐
代理审判员 包雪晶
二〇一七年九月二十二日
法官 助理 付兴驰
书 记 员 吕金玲