山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）淄民一重字第1号原告：吴洁，无业。委托代理人：陶志超，山东致公律师事务所律师。被告：文登市顺兴造船有限公司。住所地：威海市文登市泽库镇金海路***号。法定代表人：吴合江，董事长。被告：包国顺，文登市前岛渔业公司经理。被告：文登市前岛渔业公司。住所地：威海市文登市泽库镇前岛村。法定代表人：包国顺，经理。委托代理人：闫飞，山东泰祥律师事务所律师。原告吴洁诉被告文登市顺兴造船有限公司、包国顺、文登市前岛渔业公司民间借贷纠纷一案，本院受理后，于2012年11月12日作出（2011）淄民一初字第20号民事判决。原告吴洁不服，提起上诉，山东省高级人民法院于2013年8月27日作出（2013）鲁民一终字第136号民事裁定，撤销本院（2011）淄民一初字第20号民事判决并发回本院重审。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告吴洁的委托代理人陶志超，被告文登市前岛渔业公司（以下简称前岛渔业公司）的委托代理人闫飞到庭参加诉讼。被告文登市顺兴造船有限公司（以下简称顺兴造船公司）、被告包国顺经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吴洁诉称：2009年6月30日，原告与被告顺兴造船公司、被告包国顺签订借款协议一份，约定被告顺兴造船公司向原告借款230万元，利息每日万分之八，被告包国顺提供连带责任担保。被告顺兴造船公司于2009年7月2日出具借据。被告前岛渔业公司向原告出具承诺书，自愿为被告顺兴造船公司的上述借款提供担保，并以土地作为抵押。经原告多次催要，截止2010年7月26日，被告顺兴造船公司分次偿还借款本金、利息共计69万元（其中本金61202.00元），至今尚欠借款本金2238798.00元、利息473958.00元未还（从2010年7月27日计算到2011年5月24日）。被告顺兴造船公司逾期还款，还应当支付逾期付款违约金。为此，诉至法院，请求：１、依法判令被告顺兴造船公司立即偿还借款2238798.00元、利息473958.00元，共计2712756.00元；2、依法判令被告包国顺对被告顺兴造船公司的上述债务承担连带清偿责任；3、依法判令被告前岛渔业公司对被告顺兴造船公司的上述债务承担连带清偿责任，并判令被告前岛渔业公司以抵押土地变现所得优先偿还上述债务；4、诉讼费用由被告承担。被告前岛渔业公司答辩称：第一，原告向被告顺兴造船公司借款是从2007年11月17日至2008年8月5日，共计六次，总计借款610万元，均是通过原告在文登投资的威海南海置业有限公司转账支付给被告顺兴造船公司的。南海置业公司是原告投资的，且原告是该公司的法定代表人，所以实际出借人是威海南海置业有限公司，而非原告，故原告与被告顺兴造船公司之间的借款是为了规避法律关于企业之间禁止借贷的强制性规定，属于以合法形式掩盖非法目的。所以原告与被告顺兴造船公司之间的借贷合同应属无效。主合同无效，被告前岛渔业公司和被告顺兴造船公司之间的担保合同作为从合同依法应当无效。第二，假设主合同有效，约定了借款利息是日万分之八，超出了同期贷款利率四倍，利息过高，应当予以调整。第三，被告前岛渔业公司向原告出具的承诺书从前后文的语气以及标点符号的使用可以看出被告前岛渔业公司向原告承担的是抵押担保责任，抵押物是文泽库国用（1999）字第230037号土地。双方没有就土地担保办理抵押登记，因此抵押权没有生效。即使抵押合同有效，被告前岛渔业公司作为抵押担保人不应当承担担保责任。第四，被告前岛渔业公司是一个乡镇集体企业，其出资人是泽库镇人民政府，参照《中华人民共和国公司法》第十六条的规定，被告前岛渔业公司对外承担担保责任应需经过投资人即泽库镇人民政府的同意。本案没有经过投资人的同意，因此，即使主合同有效，担保合同也无效。第五，原告在原来的二审中认为被告前岛渔业公司承担的是保证责任，根据承诺书的语气看，不是保证责任，假设是保证责任，双方没有对保证期间进行约定，根据担保法相关规定，保证期间应当为六个月。本案从被告顺兴造船公司借款到期（2009年8月30日）到第一次起诉（2011年5月），原告从未向被告前岛渔业公司主张过权利，因此保证期间已过，而保证期间是除斥期间，不得以任何理由中止、中断和延长，在保证期满后，保证人的保证责任即免除。第六，本案中被告顺兴造船公司向原告还款，截至2010年7月26日被告顺兴造船公司已经还款813万元，远远超出了借贷的本金，本案实际上是高利贷。据被告包国顺本人讲，2009年7月2日的借据和2009年6月30日的借款协议是被告顺兴造船公司通过不正当手段从被告包国顺处获得的。希望法庭予以查实。被告顺兴造船公司、被告包国顺未到庭亦未提交书面答辩意见。本院经审理查明：2009年6月30日，原告吴洁（甲方）与被告顺兴造船公司（乙方）、被告包国顺（丙方）签订借款协议书一份，约定：“一、双方已按照约定结算完毕部分借款后，截止2009年8月30日，乙方尚欠甲方借款本金人民币贰佰叁拾万元整（￥2300000.00）。二、利息按每日万分之八计算。三、乙方承诺于2009年8月30日前全额偿还上述借款本息，若不能按期偿还，每逾期一天向甲方支付千分之五的违约金，直至还清借款本金。四、丙方对上述甲、乙双方借款本息及违约金自愿提供连带责任担保，并监督乙方按期全额偿还借款本息及违约金，并承诺在乙方未按期足额还款时，即时对借款本息及违约金承担连带担保责任，向甲方还款。五、乙方和丙方均认同甲方为第一债权人，直至借款本息及违约金还清为止。”2009年7月2日，被告顺兴造船公司为原告吴洁出具借款230万元的借据一份。后被告前岛渔业公司为原告吴洁出具承诺书一份，内容为：“为文登市顺兴造船有限公司向吴洁借款人民币贰佰叁拾万元整（￥2300000.00元）作担保，承诺自愿用名下的国有土地（证号：文泽库国用1999字第230037号，面积14843.25平方米，抵押权值人民币贰佰万元整）作担保；若文登市顺兴造船有限公司逾期未能偿还借款，则承诺10日内将名下的该国有土地证及地上附着物无条件过户至吴洁名下。”该担保函出具后，被告前岛渔业公司将其提供抵押担保的文泽库国用（1999）字第230037号国有土地使用权证交付给原告吴洁，该国有土地使用权类型为出让土地。涉案借款到期后，经原告吴洁多次催要，被告顺兴造船公司自2010年2月12日至2010年7月26日期间，分六次偿还原告吴洁款项共计69万元。另查明：原告吴洁与被告顺兴造船公司在签订借款协议之前，双方存在多笔借款关系。借款协议载明的截止时间“2009年8月30日”，原告吴洁称系笔误，实际截止时间应为“2009年6月30日”。被告前岛渔业公司在本案（2011）淄民一初字第20案件审理过程中，亦认可该处系笔误，本案审理过程中，被告前岛渔业公司对此予以否认，但未提供相应证据证明其主张。上述事实，有借款协议书、借据、承诺书、银行业务回单、现金支出单、公司设立登记信息、国有土地使用证及当事人的当庭陈述等证据在卷为证。本院认为，本案双方当事人争议焦点为：一、涉案借款协议是否合法有效；如有效原告吴洁要求被告顺兴造船公司偿还借款2238798.00元，利息473958.00元有无事实和法律依据。二、被告包国顺在本案中是否应当承担连带清偿责任；三、被告前岛渔业公司出具的承诺书是否合法有效。如有效，被告前岛渔业公司是否应承担连带清偿责任；原告吴洁要求就所涉抵押土地变现所得优先受偿有无事实和法律依据。关于焦点一，被告前岛渔业公司主张借款协议书无效的理由为涉案借款的实际出借人是威海南海置业有限公司，借款协议书违反法律关于企业之间禁止借贷的强制性规定，应为无效。对此，被告前岛渔业公司并未提供有效证据予以证明，涉案借款协议书中明确约定出借人为吴洁，借款协议书第五条也明确约定吴洁为第一债权人，借款的给付方式不能否认吴洁作为出借人的地位，故被告前岛渔业公司的该项抗辩主张不能成立。涉案借款协议书的签订，系各方当事人的真实意思表示，并未违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，被告顺兴造船公司应当按照借款协议书的约定及时偿还借款。被告顺兴造船公司已于2010年2月12日至2010年7月26日，分六次共计偿还款项69万元，由于双方当事人未区分69万元是本金还是利息，借款协议书中也没有约定借款本息的偿还顺序，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”之规定，被告顺兴造船公司所偿还原告吴洁的69万元款项，应先抵充利息，剩余款项抵顶本金。民间借贷利率可以适当高于银行利率，但最高不得超过中国人民银行发布的同期同类贷款利率的四倍，涉案借款协议书约定借款利息每日万分之八超过了民间借贷的最高利率标准，对于超出部分，不予支持，故对被告前岛渔业公司关于借款协议书约定的利率日万分之八超过银行规定的同期贷款利率四倍的抗辩，予以采纳。根据中国人民银行发布的同期同类贷款利率的四倍计算，被告顺兴造船公司已支付69万元款项中，利息应为480194.63元（以230万元为基数，自2009年6月30日起至2010年7月26日止，按中国人民银行发布的同期贷款利率短期6个月利率的四倍分段计算），剩余209805.37元冲抵借款本金。由此，被告顺兴造船公司尚欠原告吴洁借款本金2090194.63元（2300000.00-209805.37），应支付逾期利息365537.82元（以2090194.63元为基数，自2010年7月27日起至2011年5月24日止，按中国人民银行发布的短期6个月利率的四倍分段计算）。对原告吴洁要求被告顺兴造船公司偿还借款2238798.00元、利息473958.00元的诉讼请求，本院予以部分支持。关于焦点二，被告包国顺在本案中是否应当承担连带清偿责任的问题。借款协议书中担保人处落款为包国顺，借款协议书及借据中，被告包国顺不仅在借款人被告顺兴造船公司的法定代表人处签名，亦在标注担保人处的法定代表人处签名，而担保人处除被告包国顺的签名外无任何签字或印章，故被告包国顺的该签名无法体现系作为法定代表人代表公司，且协议书中也对担保人的权利义务作了明确约定，故根据借款协议书的格式、内容、签字情况以及借据的签字情况，可以认定被告包国顺为涉案借款的保证人，其应当对涉案借款及利息承担相应的保证责任。借款协议书第四条约定被告包国顺作为丙方对借款本息及违约金承担连带责任保证，并承诺在顺兴造船公司未按期还款时，即时对借款本息、违约金承担连带担保责任，故被告包国顺提供的保证方式为连带责任保证。借款协议书第五条中约定被告包国顺、顺兴造船公司承担责任的期间为“直至借款本息及违约金还清为止”，故依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”之规定，再结合协议书第四条约定，被告包国顺承担保证责任的保证期间应为2009年8月31日至2011年8月30日。原告吴洁起诉时未超过该保证期间，因此，原告吴洁要求被告包国顺对涉案债务承担连带清偿责任，符合法律规定，本院予以支持。被告包国顺在承担保证责任后，有权向债务人被告顺兴造船公司追偿。关于焦点三，被告前岛渔业公司出具的承诺书是否合法有效。如有效，被告前岛渔业公司是否应承担连带清偿责任；原告要求就所涉抵押土地变现所得优先受偿有无事实和法律依据。被告前岛渔业公司为原告吴洁出具担保函，承诺“为文登市顺兴造船有限公司向吴洁借款人民币230万元作担保，承诺自愿用名下的文泽库国用（1999）字第230037号国有土地作担保；若文登市顺兴造船有限公司逾期未能偿还借款，则承诺10日内将名下的该国有土地证及地上附着物无条件过户至吴洁名下”。根据该担保函的行文方式及字面意思，该担保函分为两部分（即具有两层含义），一是被告前岛渔业公司以其名下的文泽库国用（1999）字第230037号国有土地提供抵押担保；二是承诺在被告顺兴造船公司未能按期偿还借款时，将其所提供抵押担保的国有土地使用权及地上附属物的所有权转移给原告吴洁，应为抵押担保合同。双方约定被告顺兴造船公司未能偿还借款时被告前岛渔业公司将涉案抵押土地及地上附着物无条件过户至原告吴洁名下，违反法律禁止性规定，故该部分应为无效。被告前岛渔业公司自愿将自己名下的文泽库国用（1999）字第230037号国有土地使用权为涉案借款提供抵押担保，其为被告顺兴造船公司债务提供抵押担保的意思表示是明确的，根据《中华人民共和国物权法》第十五条关于“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效，未办理物权登记的，不影响合同效力”的规定，本案当事人之间关于设定抵押物权的约定有效，被告前岛渔业公司应履行合同义务，承担合同责任。被告前岛渔业公司主张对外承担担保责任需要经投资人即泽库镇人民政府的同意，未经同意对外提供担保应为无效，但其并未提交相应证据证明其该项主张，且公司对外提供担保是否经过投资人同意系公司的内部程序规定，对外不具有对抗效力，故对被告前岛渔业公司的该项抗辩不予采纳。现被告前岛渔业公司在承诺以涉案土地使用权抵押担保后没有办理抵押登记，致使原告吴洁无法实现抵押目的，在债务人被告顺兴造船公司不履行债务时，无法取得抵押财产折价或拍卖、变卖的价款优先受偿权，致使原告吴洁合同目的无法实现，被告前岛渔业公司违背了其应承担的合同义务，已构成违约，依法应当对其违约行为给原告吴洁造成的损失承担相应的赔偿责任，其应在被告顺兴造船公司不能清偿原告吴洁欠款及利息范围内以其提供抵押担保的土地价值为限承担赔偿责任。原告吴洁主张涉案土地未办理抵押登记系因登记机关原因，依据相关规定，应认定抵押登记有效，但未提供充分有效证据证明其该项主张，其据此要求被告前岛渔业公司承担连带清偿责任证据不足，本院不予支持。被告前岛渔业公司辩称涉案抵押权未设立，不应承担担保责任的抗辩主张，本院予以部分采信。被告顺兴造船公司、被告包国顺经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃其在本案中举证、质证、辩论等诉讼权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百八十六条、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条、第四十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告文登市顺兴造船有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告吴洁借款本金2090194.63元。二、被告文登市顺兴造船有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告吴洁借款利息365537.82元。三、被告包国顺对上述两项款项承担连带清偿责任，在其承担保证责任后，有权向被告文登市顺兴造船有限公司追偿。四、被告文登市前岛渔业公司在其提供的抵押物的价值内对被告文登市顺兴造船有限公司不能清偿的债务向原告吴洁承担赔偿责任。五、驳回原告吴洁的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28502.00元，诉讼保全费5000.00元，共计33502.00元，由原告吴洁负担3175.00元，被告文登市顺兴造船有限公司负担30327.00元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  冯伟杰代理审判员  杨继生代理审判员  王 娜二〇一四年十一月四日书 记 员  张维娟