四川省攀枝花市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）川04民终739号上诉人（原审被告）：攀枝花市金伟房地产开发有限责任公司，住所地四川省攀枝花市大河中路街办华美巷四楼办公室。统一社会信用代码：91510400597519736P。法定代表人：彭金明，该公司总经理。委托诉讼代理人：段春梅，四川三才律师事务所律师。执业证号：15104201511379818。被上诉人（�审原告）：四川昱巢建筑有限公司，住所地四川省攀枝花市西区大水井B-5-28。统一社会信用代码：915107002044541977。法定代表人：赵永清，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵奇志，四川晓明维序律师事务所律师。执业证号：15104200610190492。上诉人攀枝花市金伟房地产开发有限责任公司（以下简称金伟公司）因与被上诉人四川昱巢建筑有限公司（以下简称昱巢公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省攀枝花市仁和区人民法院（2016）川0411民初420号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月10日立案后，依法组成合议庭，于2018年7月26日公开开庭进行了审理。上诉人金伟公司的委托诉讼代理人段春梅，被上诉人昱巢公司的委托诉讼代理人赵奇志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金伟公司上诉请求：撤销（2016）川0411民初420号民事判决第一项判决，改判金伟公司向昱巢公司支付工程款1003240元或发回重审。事实和理由：1.一审法院未通知鉴定人员出庭属于违反法定程序；2.昱巢公司未向金伟公司提交竣工资料，按照双方合同专用条款约定，金伟公司支付工程欠款的条件未成就。同时，金伟公司与昱巢公司未就案涉工程进行竣工验收，也未办理结算，故不应支付利息。即使一审法院认为整体工程于2016年12月24日取得竣工验收报告，双方也应在2016年12月25日办理结算，如有争议，再委托鉴定机构进行鉴定，利息起算时间也应从之后起算；3.鉴定机构出具的鉴定意见，部分项目套取单价错误，应予以重新套取后扣减。具体为：⑴鉴定报告中商品混凝土组价价格（401.00元/m3）不正确。因为2009�《四川省建设工程工程量清单计价定额》（以下简称09定额）第六条解释，建筑材料、成品、半成品（除混凝土预制构件、金属结构构件）从现场仓库、堆放地点、加工地点至操作地点的水平运输，已综合考虑在定额内。而2014年《四川工程造价信息》第8期商品混凝土材料价为343元/m3，价格套取悬殊；⑵09定额规定，若锚杆没有进行跟管套进，则锚杆套取单价时应乘以0.7系数。本案隐蔽记录看不出有跟管套进，在套取单价时就应乘以0.7系数。单价措施费中矩形梁、柱以及墙模板的综合单价按照清水模板套取错误；⑶《地基验槽记录》能证明槽底土质或岩层情况，但不能证明已经施工护壁土石方，并且挖孔桩护壁签证和核定单及隐蔽验收记录上无建设单位和监理单位的签字盖章，所以桩护壁挖土石方不能计算费用54957元。昱巢公司辩�：案涉挡墙工程已于2014年6月20日竣工，昱巢公司施工的工程部分是由昱巢公司包工包料垫资修建，昱巢公司作为施工方在垫付大量资金的情况下希望尽早得到工程款，金伟公司提出昱巢公司没有提交竣工资料明显违背常理。昱巢公司对挡墙工程施工完毕后交付给金伟公司，金伟公司对后续工程进行施工，而“宏富晶座”整体工程于2014年12月施工完毕，后续基础工程及房屋主体建筑在2016年已经竣工验收，现整个楼盘已经上市交易，所有项目均已交付购房业主使用。昱巢公司施工部分已经竣工四年，金伟公司一直未支付昱巢公司工程款，依法应向昱巢公司支付欠付工程款利息，一审法院判决金伟公司支付工程款利息符合法律规定。昱巢公司起诉金伟公司支付工程款，双方对工程价款无法达成一致，法院按照法律规定委托鉴定机构对工程造价�行鉴定，符合法律规定，整个鉴定程序合法，鉴定结论客观、公正。一审审理程序未违反法定程序。依法应驳回上诉，维持原判。昱巢公司向一审法院起诉请求：判令金伟公司向昱巢公司支付工程款1942667元，并按中国人民银行同期贷款利率支付利息。诉讼中，昱巢公司将工程款金额变更为1566720元。一审法院认定事实：2014年4月28日，昱巢公司、金伟公司签订建设工程施工合同约定，金伟公司将“宏富晶座”桩板挡墙工程发包给昱巢公司施工，合同价暂定90万元，计划开工日期2014年5月1日，计划竣工日期2014年6月28日。合同尾部加盖了昱巢公司、金伟公司的公章及法定代表人的签字。合同签订后，昱巢公司组织施工人员进行了施工。竣工工程申请验收报告显示：工程名称“宏富晶座基坑开挖支护与场坪挡墙工程（D12-D13段）”，开工日期2014年4月16日，竣工日期2014年10月12日，造价暂定90万元。施工单位意见为：已完成合同约定及工程设计的各项内容，特申请竣工验收，2015年5月26日，该栏内容加盖了施工单位的公章及相关人员的签字；监理单位的意见为：同意验收，2015年5月26日，该栏内容加盖了监理单位的公章及相关人员的签字。施工过程中，金伟公司替昱巢公司向施工人ＸＸＸ支付工程款11万元，向施工人杨焕德支付工程款66760元，合计176760元，昱巢公司同意在本案工程款中抵扣。诉讼中，昱巢公司申请工程造价鉴定，一审法院依法委托四川天成工程造价咨询有限公司进行鉴定。鉴定结果为宏富晶座基坑开挖支护与场坪挡墙工程已确认�价金额为1384494元。特别说明，1.在《地基验槽记录》资料上有桩护壁的尺寸详图,且建设单位、监理单位、施工单位均有签字,但金伟公司方陈述桩护壁石方未施工,若有相关资料和相关人员能够证实桩护壁挖土石方确实未施工,则在已确认造价金额里扣除此部分金额,此部分金额为54957.00元。2.竣工图上有挖孔桩护壁的大样图,但挖孔桩护壁签证核定单及隐蔽验收记录上无建设单位和监理单位的签字盖章,此项涉及金额为132995.00元(此金额未计入已确认造价金额内)。3.鉴定资料中的《技术、经济签证核定单》上无建设单位和监理单位签字盖章,故此部分金额未计入已确认金额内,此部分金额为49231.00元(此金额未计入已确认造价金额内)。昱巢公司支付鉴定费47000元。一审法院认为，昱巢公司、金伟公司签订的建设工程施工合同，系双方当事人真�意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。双方当事人应当按照合同约定履行各自义务。1.关于金伟公司辩称，由于昱巢公司未向金伟公司申请竣工验收，该工程系未经竣工验收工程，不应当支付工程款的意见。一审法院认为，该工程已于2014年10月26日竣工，且竣工工程申请验收报告能证实昱巢公司已于2015年2月26日提交了竣工验收的申请，监理单位也同意验收，按常理昱巢公司也应当会向金伟公司提出竣工验收申请，因此，金伟公司认为昱巢公司未向其提出竣工验收的辩称意见一审法院不予采纳。且由于“宏富晶座”的房屋已经上市交易，金伟公司已经实际使用涉案工程，金伟公司认为不应当支付工程款的理由不成立。2.本案工程经鉴定机构鉴定确认的价款1384494元，一审法院予以确认；在扣除金伟公司为昱巢公司垫�的施工人工程款176760元后，金伟公司还应支付1207734元。对无监理单位和建设单位签字签章认可的金额，由于昱巢公司未提交证据证实，该工程款一审法院不予确认。3.对昱巢公司要求支付自起诉之日起至判决生效之日止按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息的请求不违反法律规定，一审法院予以支持。4.关于鉴定费。昱巢公司主张工程款，其应承担相应的举证责任，但竣工结算并非昱巢公司自己能够完成，因此，鉴定费昱巢公司、金伟公司各负担一半。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第六十四条规定，判决：一、攀枝花市金伟房地产开发有限责任公司于判决生效后十日内支付四川昱巢建筑有限公司工程款1207734元，并按中国人民银行同期贷款利率支付自2016年2月4日起至判决生效之日止的利息；二、驳回四川昱巢建筑有限公司其他诉讼请求。本院二审期间，金伟公司对鉴定意见提出异议，本院依法通知鉴定人出庭接受质询。对一审审理查明事实，二审予以确认。本院认为，本案二审争议焦点问题为：一、一审法院认定金伟公司欠付昱巢公司工程款金额是否正确；二、金伟公司支付昱巢公司工程款的条件是否成就及一审法院确定利息计付时间是否正确；三、一审法院未通知鉴定人出庭作证是否违反法定程序。根据本案证据，并结合当事人诉辩意见，本院评判如下：一、关于一审法院认定金伟公司欠付昱巢公司工程款金额是否正确的问题。金伟公司围绕鉴定意见，对一审法院认定欠付工程款数额提出异议。针对金伟公司提出的异议本院逐一评�：首先，鉴定人员是否具备鉴定资质的问题。本院认为，经审查，本案鉴定机构出具的鉴定意见书上签章的鉴定人在出具鉴定意见书时，均具有造价工程师资质，金伟公司提出鉴定人不具备鉴定资质的意见不成立，本院对此不予支持。其次，对于商品混凝土组价价格问题。本院认为，鉴定人员通过咨询攀枝花市造价管理站得知，2014年《四川工程造价信息》第8期攀枝花市商品混凝土材料价格未包含运费，运费价格与2014年《四川工程造价信息》第4期攀枝花市商品混凝土运费相同，据此按照2014年《四川工程造价信息》第8期攀枝花市商品混凝土材料价格及第4期攀枝花市商品混凝土运费价格对商品混凝土组价，并无不当。金伟公司的异议不能成立。再次，对于锚�定额组价是否应乘以0.7系数及矩形梁、柱以及墙模板的综合单价是否按照清水模板套取问题。鉴定人在二审庭审中陈述，锚杆组价由锚孔直径及是否跟管套进锚杆决定，按照09定额说明，锚孔直径在120毫米至150毫米时综合单价系数为1，锚孔直径小于等于60毫米时综合单价乘以系数0.7，如锚杆未跟管套进也需乘以0.7系数。隐蔽工程资料反映本案锚孔直径为150毫米，而是否跟管套进在资料中未能反映，因此按照常规进行组价，未乘以系数0.7。矩形梁、柱以及墙模板的施工工艺为清水模板，是经审查鉴定材料及现场踏勘后得出的结论，故按清水模板进行计价。本院认为，鉴定人员根据鉴定资料对工程施工情况进行判断，并根据专业知识计价，金伟公司对此提出异议，其应提出足以反驳的相反证据和理由，现金伟公司未提交足以反驳的证据及理由，其主张不能成立，本院对此不予支持。最次，护壁土石方是否进行施工问题。鉴定人在庭审中陈述，护壁土石方属于隐蔽工程，《地基验槽记录》属于建设工程隐蔽记录的一部分，是对地基开挖施工的记录，内容反映隐蔽工程是否合格及工程尺寸情况，护壁土石方以《地基验槽记录》作为计量依据。本院认为，《地基验槽记录》作为隐蔽工程完工后形成的验收记录，对护壁的尺寸有记载，《地基验槽记录》上有施工单位、监理单位、建设单位三方签名，设计单位亦签字确认符合设计要求，金伟公司作为案涉工程的建设单位，其未提供证据证明此部分不属于设计需要施工的内容，金伟公司的主张不能成立。二、金伟公司支付昱巢公司工程款的条件是否成就及一审法院确定利息计付时间是否正确。金伟公司提出昱巢公司未交付竣工资料，案涉工程欠款未达到支付条件。本院认为，在建设工程施工合同中，承包人的主要义务是完成施工，发包人的主要义务是给付工程款，竣工资料的交付系承包人应履行的附随义务，发包方不能以承包方未履行附随义务作为其不履行主要义务的理由。昱巢公司所施工的基坑支护及挡墙工程已施工完毕，而“宏富晶座”的整体工程已通过验收并上市交易，昱巢公司是否交付竣工资料不能作为金伟公司不付工程款的理由。对于利息计付时间问题。金伟公司提出按照专用条款9.2.1条“本工程竣工验收合格后7日内甲方支付乙方叁拾万元，乙方报竣工结算资料经监理工程师审核并报发包人确认后，在该项目开盘后20个工作日甲方拨付乙方款项至总工程款的60%，在该项目开盘后50个工作日甲方拨付乙方款项至总工程款的95%。剩余5%尾款作为工程质量保修金”约定，利息计付时间应从整体工程竣工验收即2016年12月25日之后起算。本院认为，利息属于法定孳息，应当自工程欠款发生时起算，此条专用条款内容及本案证据难以确定昱巢公司所施工工程的应付款时间，金伟公司提出利息的起算时间点，无法律依据。一审法院以昱巢公司起诉之日作为利息计付时间，符合法律规定。三、关于一审法院未通知鉴定人出庭作证是否违反法定程序的问题。本院认为，一审时鉴定人未出庭作证，不属于《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条规定的严重违反法定程序应发回重审的情形，故金伟公司提出本案应发回重审�理由不成立，本院不予支持。综上所述，金伟公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4367元，由攀枝花市金伟房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 冯明钢审 判 员 蔡林玲审 判 员 李 涛二〇一八年七月三十日法官助理 谢园玲书 记 员 杨 懿