湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂武汉中民商终字第01877号
上诉人（原审原告）：张刚。
委托代理人：项永斌，湖北楚盾律师事务所律师。
委托代理人：田大军，湖北楚盾律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：�海震旦办公自动化销售有限公司。住所地：上海市嘉定区嘉新公路***号。
法定代表人：陈永泰，该公司董事长。
委托代理人：位涛，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：上海震旦办公自动化销售有限公司武汉分公司。住所地：湖北省武汉市江岸区大智路银泰.大智嘉园*幢*层**号。
法定代表人：曾元起，该公司总经理。
委托代理人：位涛，上海震旦办公自动化销售有限公司员工。
上诉人张刚因与被上诉人上海震旦办公自动化销售有限公司（下称上海震旦公司）、上海震旦办公自动化销售有限公司武汉分公司（下称上海震旦武汉分公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2015）鄂江岸民初字第01191号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
张刚原审诉称：张刚于2007年10月8日应聘进入上海震旦公司，从事服务工程师工作。2008年后，双方连续订立两次固定期限劳动合同，在张刚未提出订立固定期限劳动合同情形下，上海震旦公司于2012年1月1日单方面与张刚订立第三次固定期限劳动合同，至2014年12月31日止。2014年5月1日，双方协商一致变更《劳动合同》二、工作内容及地点，从上海七宝责任中心（资深）服务工程师（专员）变更为武汉责任中心营业主任，工作性质也从售后服务转为销售工作。2014年7月21日，正当张刚在新工作岗位事业蒸蒸日上之际，上海震旦武汉分公司以所谓武汉责任中心关闭为由调整张刚工作岗位为华中服务部，从事售后服务工作。2014年8月8日，张刚正式收到上海震旦武汉分公司书面《调任通知》，张刚于当日向上海震旦武汉分公司提出书面异议，上海震旦武汉分公司拒绝张刚的协商请求。2014年8月15日，张刚向上海震旦公司、上海震旦武汉分公司以特快专递方式发送《被迫解除劳动关系通知书》。双方劳动关系存续期间，上海震旦公司、上海震旦武汉分公司未依法为张刚安排带薪年休假待遇亦未支付带薪休假加班工资，未按照劳动合同约定为张刚缴纳住房公积金，张刚被解除劳动关系前12个月平均工资为6，000元。2014年8月19日，张刚依法向湖北省劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，现张刚对仲裁裁决不服，诉至法院，请求判令：1.上海震旦公司、上海震旦武汉分公司支付张刚被迫解除劳动合同经济补偿金42，000元（6，000元／月×7个月）；2.上海震旦公司、上海震旦武汉分公司支付张刚未依法签订无固定期限劳动合同双倍工资差额共计120，000元（6，000元／月×20个月）；3.上海震旦公司、上海震旦武汉分公司支付张刚2008年1月至2014年8月应休�休带薪年休假加班工资共计24，827元（6，000元／月÷21.75天／月×5天／年×6年×300%）；4.上海震旦公司、上海震旦武汉分公司按照劳动合同约定为张刚缴纳2007年10月至2014年8月期间的住房公积金，若客观缴纳不成，则按月赔偿住房公积金个人账户损失22，400元（320元／月×70个月）；5.上海震旦公司、上海震旦武汉分公司为张刚出具劳动关系解除证明并办理失业保险、住房公积金领取等相关离职手续。
上海震旦公司与上海震旦武汉分公司原审共同辩称：1.张刚称被迫解除劳动合同的主张不成立，本质上是张刚自动辞职。上海震旦公司在2014年8月8日向张刚发出调任通知，声明因公司武汉责任中心关闭，将张刚就任工作部门调整为华中服务部，实际上在发出通知前上海震旦公司已与张刚沟通，由于张刚从2007年入职到2014年5月一直从事服务工作，具备工作能力及�作经验，上海震旦公司安排其新任职部门仍为武汉责任中心，工作为营业。张刚不同意调任后，上海震旦公司未强行改变其工作部门和工作性质，直至张刚在2014年8月14日向上海震旦公司递交了解除劳动关系的通知。张刚递交解除劳动关系通知书后，擅自不再到公司工作，也未办理任何离职手续。由于上海震旦公司的武汉责任中心关闭，客观情况发生重大变化，上海震旦公司基于对张刚之前曾担任服务工程师的考量，将其调整至华中服务部，属于合法合理的协商过程，并无不妥，如因张刚不接受而无法达成协议的，上海震旦公司有权与张刚解除劳动合同，但张刚却向上海震旦公司提交被迫解除劳动关系通知书，实际是一种主动辞职的行为，其主张经济补偿金无任何法律依据；2.张刚称上海震旦公司、上海震旦武汉分公司应支付未依法签订无固定期限劳动合同的双倍工资无任何法律依据。张刚在2008年1月1日后，原合同仍在存续，从2009年开始与上海震旦公司分别签订了两次三年有效期合同，劳动合同法在2008年1月1日生效后，张刚与上海震旦公司仅签订了两次固定期限的劳动合同，且第二份劳动合同尚未履行完毕，因此不存在应签订无固定期限劳动合同，更不存在需要支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资；3.张刚主张支付劳动关系存续期间应休未休带薪年休假加班工资实属无稽之谈。张刚入职至今，每年都有正常进行年休假，并不存在未安排带薪年休假的情况，上海震旦公司能够出具2013年和2014年的张刚的出勤记录与历史休假记录，充分证明张刚已休完应休的5天带薪年休假。同时，依据上海震旦公司经过合法程序制定的并经张刚签字确认的《出勤差假管理办法》第六条，因公未休日数薪资，同仁应于次年1月20日前申请，呈事业�／事业部主管核定，并同次年一月薪资发放。而张刚在职期间从未提出以上申请，除了2014年当年度已休完的年休假外，其余休假依据对双方发生效力的管理办法，张刚已无权主张，且张刚2013年之前年休假已超过诉讼时效；4.要求上海震旦公司、上海震旦武汉分公司按照劳动合同约定为张刚补缴2007年10月至2014年8月期间住房公积金不成立。上海震旦公司在2007年10月至2011年8月依照上海外地人保险相关规定为张刚缴纳外来从业人员综合保险，2011年9月，因上海外来人员综合保险取消，上海震旦公司为其缴纳上海三险，张刚系农业户口，农业户口依当时上海公积金缴纳政策规定可以不予缴纳公积金。至2013年5月，上海出台鼓励农业户口缴纳公积金政策后，上海震旦公司为其开立公积金账户，并按时足额缴纳公积金，后因张刚要求调回武汉工作，上海公积金账户已经注销，�询问上海公积金中心，上海震旦公司无法调取资料，经本人可以凭身份证查询公积金缴纳情况，故上海震旦公司不存在漏缴少缴公积金事实。综上，张刚起诉缺乏事实和法律依据，请求驳回张刚的全部诉请，案件诉讼费用由张刚承担。
原审法院查明：张刚于2007年10月8日进入上海震旦公司，双方签订书面劳动合同，合同期限自2007年10月8日起至2008年12月31日止，其中自2007年10月8日起至2008年1月7日止为试用期。合同约定乙方（张刚）愿意接受甲方（上海震旦公司）所安排的工作，甲方根据经验需要和乙方工作能力及表现，可变更乙方的工作岗位，甲方实行变岗变薪制。张刚每月薪资为人民币1，500元。合同签订后，张刚从事服务工程师岗位，工作地点位于上海市，上海震旦公司在上海为张刚缴纳了社会保险。合同到期后，双方于2009年1月1日续订期限为三年的劳�合同，2012年1月1日，双方再次续订期限为三年的劳动合同，合同期限自2012年1月1日起至2014年12月31日止。2014年4月29日，张刚与上海震旦公司签订劳动合同变更同意书，将工作地点由上海变更为武汉，其他未发生变化。2014年5月起，张刚即到上海震旦公司下属武汉责任中心工作。从2014年5月起，上海震旦武汉分公司在武汉市为张刚缴纳社会保险。2014年8月初，因上海震旦公司部门调整，关闭武汉责任中心，上海震旦公司于2014年8月8日向张刚下达调任通知，通知张刚自2014年8月11日起工作部门由原武汉责任中心调整为华中服务部，工作地点和原有固定薪资维持不变，张刚收到通知后，向上海震旦公司明确表示不接受调任。2014年8月14日，张刚向上海震旦公司和上海震旦武汉分公司邮寄被迫解除劳动关系通知书，提出解除理由为：1.连续两次签订固定期限劳动合同后未签订无固定期限劳动合同；2.劳动关系存续期间未为本人安排带薪年休假待遇亦未支付相应加班工资；3.未依法及时、足额缴纳社会保险费；4.未经本人协商，单方面调整工作岗位，导致本人工资福利待遇损失等。2014年8月19日，张刚向湖北省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决上海震旦公司和上海震旦武汉分公司：1.支付张刚2007年10月至2014年8月被迫解除劳动合同的经济补偿金42，000元；2.支付张刚未依法签订无固定期限劳动合同双倍工资差额120，000元；3.支付张刚2008年1月至2014年8月应休未休带薪年休假的加班工资共计24，827元；4.按照劳动合同约定为张刚缴纳2007年10月至2014年8月期间住房公积金，若客观缴纳不成，则按月赔偿住房公积金个人账户损失22，400元；5.出具解除劳动关系证明并办理失业保险、住房公积金领取等相关离职手续。该委于2015年3月30日作出鄂劳人�裁字（2015）65号仲裁裁决书，裁决上海震旦公司为张刚出具解除劳动关系的证明；驳回张刚对上海震旦公司的其他仲裁请求和对上海震旦武汉分公司的仲裁请求。张刚不服，诉至法院。
张刚工作期间，2013年和2014年已享受年休假待遇，张刚解除劳动关系前12个月平均工资为5，947.18元。
原审法院认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”和第九十七条“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当�有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”规定，自2008年1月1日起，张刚与上海震旦公司于2009年1月1日和2012年1月1日两次订立固定期限劳动合同，张刚解除劳动合同时第二份劳动合同尚未履行完毕，不存在应当订立无固定期限劳动合同的情形。故对于张刚要求上海震旦公司和上海震旦武汉分公司支付无固定期限劳动合同的双倍工资差额120，000元诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。
因住房公积金争议不属于劳动争议案件受案范围，故对于张刚要求上海震旦公司和上海震旦武汉分公司为其缴纳住房公积金或赔偿其损失22，400元及办理公积金领取手续的诉讼请求，于法无据，不予处理。
上海震旦公司提交的证据足以证明其已经安排张刚休了2013年和2014年的年休假，故对于张刚主张2013年和2014年未休年休假工资的�讼请求，不予支持。对于张刚主张2008年至2012年期间的年休假工资，因上海震旦公司提出时效抗辩，对其上述期间年休假工资，已超过时效，不予支持。故对于张刚要求上海震旦公司和上海震旦武汉分公司支付2008年1月至2014年8月未休年休假工资24，827元的诉讼请求，不予支持。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查”之规定，因张刚一直与上海震旦公司存在劳动关系，且上海震旦武汉分公司亦是上海震旦公司设立的分公�，故应由上海震旦公司为张刚出具解除劳动关系证明的诉讼请求。因上海震旦公司和上海震旦武汉分公司已为张刚缴纳了失业保险，张刚是否享受失业保险待遇，因由失业保险经办机构核准，张刚应向失业保险经办机构申领，上海震旦公司和上海震旦武汉分公司应予以配合，法院不予处理。
张刚以上海震旦公司存在连续两次签订固定期限劳动合同后未签订无固定期限劳动合同、未安排带薪年休假待遇亦未支付相应加班工资、未依法及时足额缴纳社会保险费、未经本人协商，单方面调整工作岗位，导致本人工资福利待遇损失为由解除劳动关系，根据已经查明的事实，上海震旦公司并不存在上述前三种情形，而对于第四种情形，张刚以未经本人协商，单方面调整工作岗位，导致本人工资福利待遇损失为由主张经济补偿金。上海震旦公司对部门的调整虽然会影响到与张刚之间劳动关系的履行，但应当考虑部门调整导致工作岗位调整是否会从根本上影响劳动合同的履行，上海震旦公司因生产经营需要对部门进行调整，系其正常的管理行为，而上海震旦公司在对部门进行调整时，并未改变张刚的工作地点和工资待遇，上海震旦公司的部门调整并不必然导致双方之间的劳动合同从根本上无法继续履行的结果，不能认定是上海震旦公司和上海震旦武汉分公司未为张刚提供劳动条件而致使劳动合同无法继续履行，另外，在张刚未同意上海震旦公司调任情形下，上海震旦公司和上海震旦武汉分公司亦未作出解除与张刚劳动关系的的表示或行为，双方仍在协商过程中，而张刚以此为由向上海震旦公司和上海震旦武汉分公司提出解除劳动关系，张刚的情形不符合法律规定的用人单位应当支付经济补偿金的情形。因此，张刚要求上海震旦�司和上海震旦武汉分公司支付解除劳动合同经济补偿金42，000元的诉讼请求，不予支持。
据此，原审依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出如下判决：一、上海震旦公司于判决生效之日起十日内为张刚出具解除或者终止劳动合同的证明；二、驳回张刚对上海震旦公司的其他诉讼请求；三、驳回张刚对上海震旦武汉分公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，予以免交。
上诉人张刚不服上述判决，向本院提起上诉称：张刚被迫解除与公司的劳动关系，符合《劳动合同法》第三十八条之规定，理应获得经济补偿金。上海震旦公司和上海震旦武汉分公司未经与张刚协商，单方面调整张刚工作岗位。张刚从2014年5月1日开始，工作岗位变为销售工作。2014年7月21日，公司单方面将张刚工作岗位变更为售后服务工作，并于2014年8月8日正式向张刚下达书面《调任通知》，公司的调任行为属于“未按照劳动合同约定提供劳动条件”。另外，公司将张刚的调任归属“客观情况发生重大变化“，亦与实际不符，实际上，公司在武汉仍然保留销售部门，张刚的销售工作并没有取消。同时，公司未经与张刚协商，单方面降低张刚工资福利待遇。张刚在从事销售工作的薪资包括基本工资加销售提成，从张刚提交的2014年5月、6月《震旦OA事业营业主任日报表》及《银行工资明细查询单》可以看出，张刚的的工资报酬在2014年5月、6月处于稳中有升状态，但2014年7月工资处于下降状态，真实原因就是公司在2014年7月21日开始要求张刚停止原工作，导致原先的有效客户销售资源流失，张刚的薪资随之下降。公司单方面调动行为，已经实际降低了张刚的劳动报酬。张刚�际上已经最大限度维持劳动关系的持续性和稳定性。张刚在2014年8月8日正式收到上海震旦公司的书面《调任通知》后，在《调任通知》上明确说明“服务部何职不明确、固定薪资是多少”，而直至2014年8月14日向公司被迫解除劳动关系前，公司并未与张刚工作和具体薪资进行有效协商。《劳动合同法》第四十条第三款“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”，属于用人单位与劳动者均无过错情形下的解除权。如果据此认定仅仅是用人单位的单方面权利，劳动者不能行使，显然违背了该法条的制定初衷，这应归属双方权利，张刚亦有此项权限予以解除与公司的劳动关系。即在未与张刚协商，公司单方面调整张刚工作岗位和薪资计算方式，且实际已经对张刚薪资福利产�影响的情况下，张刚有权解除劳动关系并获得经济补偿。综上，一审法院认定事实错误，适用法律不当，导致判决错误，请求二审法院依法撤销原判，并依法改判上海震旦公司、上海震旦武汉分公司向张刚支付解除劳动关系经济补偿金39，887.54元。
被上诉人上海震旦公司、上海震旦武汉分公司共同辩称：张刚的上诉请求不符合法律规定，其工资和岗位并没有改变，是张刚要求解除劳动合同，公司没有违法行为，故不应支付经济补偿金。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原审判决，驳回张刚的上诉请求。
二审审理期间，双方均未提交新证据。
本院除对一审查明的事实予以确认外，另查明：2012年1月1日张刚与上海震旦公司签订的《劳动合同》第二条第一款约定：乙方同意从事服务工程师岗位工作。根据甲方（即上海震�公司）工作需要，经甲、乙双方协商同意，可以变更工作岗位。2014年4月29日，张刚与上海震旦公司协商一致后订立《劳动合同变更同意书》，载明工作地点由上海变更为武汉。同时，张刚的工作岗位由服务工程师也变更为销售。2014年8月8日上海震旦公司向张刚出具的调任通知，告知其工作部门由武汉责任中心调整为华中服务部，工作岗位由销售变更为服务工程师，同时原有的固定薪资维持不变，但未明确告知调整工作岗位后的工资结构和数额是否调整。张刚明确表示不接受岗位调整。
本院认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容”之规定，以及张刚与上海震旦公司于2012年1月1日签订的《劳动合同》第二条第（一）款“乙方（即张刚）同意从事服务工程师岗位工作。根据甲方（即�海震旦公司）工作需要，经甲、乙双方协商同意，可以变更工作岗位”之约定，在双方协商一致的情况下，上海震旦公司可以对张刚进行工作岗位变动。本案中，上海震旦公司和张刚于2012年1月1日签订劳动合同时，已经明确约定了张刚的工作岗位为服务工程师，2014年4月29日，双方根据《劳动合同变更同意书》的约定，在协商一致的情况下，张刚的工作岗位变更为销售，此后双方应根据变更的内容诚信履行劳动合同，但2014年8月8日上海震旦公司向张刚出具调任通知告知其工作部门和岗位变更前，并未与张刚协商取得一致，张刚对此岗位调整明确表示拒绝。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的，劳动者可以解除劳动合同以及《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款劳动者依照本法第�十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿之规定，张刚在此情形下向用人单位提出解除劳动合同，作为用人单位的上海震旦公司应当向其支付经济补偿金，张刚解除劳动关系前12个月平均工资为5，947.18元，其从2007年10月入职上海震旦公司，至2014年8月19日申请仲裁主张劳动关系解除，上海震旦公司应向其支付经济补偿金41，630.26元（5，947.18元／月×7个月），因张刚上诉主张经济补偿金数额为39，887.54元，故对张刚的该项上诉主张，本院予以支持。
综上所述，原审判决认定事实不清，实体处理不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市江岸区人民法院（2015）鄂江岸民初字第01191号民事判决第一项、第三项，即“一、上海震旦办公自动化�售有限公司于判决生效之日起十日内为张刚出具解除或者终止劳动合同的证明；三、驳回张刚对上海震旦办公自动化销售有限公司武汉分公司的诉讼请求。”；
二、撤销湖北省武汉市江岸区人民法院（2015）鄂江岸民初字第01191号民事判决第二项，即：“二、驳回张刚对上海震旦办公自动化销售有限公司的其他诉讼请求”；
三、上海震旦办公自动化销售有限公司自本判决生效之日起十日内支付张刚解除劳动合同经济补偿金39，887.54元；
四、驳回张刚对上海震旦办公自动化销售有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审减半收取的案件受理费5元，予以免交，二审案件受理费10元，由被上诉人上海震旦办公自动化销售有限公司负担。
审判长 李 娜
审判员 张 静
审判员 王 伟
二〇一五年十二月九日
书记员 李雯瑾