黑龙江省绥化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）绥中法民一民终字第360号
上诉人（原审被告）孙立国，男。
委托代理人韩峰，黑龙江继东律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘忠福，男。
委托代理人李作平，男。
上诉人孙立国因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服庆安县人民法院（2014）庆民初字第122号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年8月1日受理后。依法组成合议庭，于2014年8月21日公开开庭审理了本案。上诉人孙立国及其委托代理人韩峰，被上诉人刘忠福及其委托代理人李作平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2013年10月，被告孙立国雇佣原告刘忠福为其收来的粮食装袋、装车，并给原告发放工资，每月平均工资为3，500.00元。2014年12月14日11时许，原告与其他雇员挪输送机，因挪输送机时需要有人在顶部稳着，原告遂到输送机顶部，当其发现有一辆解放牌大货车倒车要撞到输送机，便从顶部沿着输送带往下跑，跑到一半时，货车撞到了输送机，原告从上边摔下受伤，后被被告等人送至庆安县人民医院诊治。原告在庆安县人民医院为受伤的胳膊、右脚拍了X光片、脑部做了CT，被告拿片子到医生处询问，回来后告诉原告没什么大碍，回家点滴养伤，7天后到医院复查，对伤处打石膏或者手术，并将原告送回家中养伤。在庆安县人民医院所花费用由被告支付，不在原告诉求范围内。原告回家养伤期间在庆安县庆安镇兴安村卫生所治疗花费药费626.00元。2014年12月21日原告到庆安县人民医院复查，医生告知其后脚跟和胳膊均是粉碎性骨折，需要手术治疗，但该医院因条件有限无法手术。原告于12月22日与亲属到哈尔滨医科大学附属第二医院治疗，诊断为：左侧桡骨远端骨折、右侧足跟粉碎性骨折、左侧尺骨茎突骨折。原告于2013年12月25日进行手术治疗，住院12天，共花费医药费53，169.14元，好转出院。后又于2014年2月25日到庆安县人民医院复查，花费206.00元。经绥化市人民医院司法鉴定中心鉴定，对原告的鉴定意见为：（一）刘忠福的损伤参照黑鉴（81）2号文件之规定，自受伤之日起对症治疗5个月终结医疗。（二）择期取出左上肢及右足部内固定物等再行医疗费评估为人民币6千元或支持实际合理支出。（三）依照中华人民共和国国家标准GB／T16180－2006《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致伤等级》文件左桡骨远端骨折内固定术后依据i）九级23）属9级伤残：右足跟骨折术后依据i）九级23）属9级伤残，根据4.5晋级原则之规定，刘忠福的伤属8级伤残。（四）护理期限为4个月，其中住院期间每日护理需2人，余为1人。（五）营养期限为4个月，平均每日需人民币50元。
另查明，肇事车车主系王＊＊，常为被告运送粮食，事发时为被告装粮食倒车，把输送机撞倒并将原告摔伤。事后王＊＊与原告就此次事进行协商，一次性付给刘忠福（医药费、工时费）共计人民币壹万叁仟元整，一切后果自负。原告妻子林＊＊和车主王＊＊在收据上签字。原告刘忠福、妻子林＊＊户籍所在地为庆安县庆安镇兴安村，次女刘红玉2001年4月25日出生；原告父亲刘＊＊（1941年6月21日出生）、母亲宋＊＊（1942年2月12日出生）户籍所地为均为庆安县元宝乡五星村赵家桥屯，原告兄弟姐妹共6人。原告住院期间由妻子和妻妹负责护理，出院后由妻子护理。
上述事实有原告举证到庭的庆安县庆安镇兴安村卫生所收款发票、哈尔滨医科大学附属第二医院诊断书、住院病案、病人费用清单、住院费票据、原告刘忠福、妻子、次女、父母的户籍、庆安县人民医院门诊费票据、客车票；被告举证到庭的收据（复印件）；绥化市人民医院司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书及双方当事人当庭陈述予以证实。
原审法院认为，雇员在从事劳务活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原告刘忠福作为被告孙立国的雇员，在提供劳务过程中身体受到伤害，被告孙立国应承担赔偿责任，但原告刘忠福要求赔偿5人的交通费及精神抚慰金10，000.00元无法律依据，故其诉求的合理部分予以支持。被告孙立国辩解称原告是自己到输送机顶部，并不是被告让其上去，由于原告到输送机顶部是为了挪输送机，为被告的粮食装车，应认定为从事雇佣活动，故被告的此辩解不能成立；被告主张原告已与王＊＊达成赔偿协议，不应再起诉要求赔偿，由于原告与王＊＊协商时对自己受伤的程度不知情，复查后方知，当时所约定的赔偿数额远低于原告花费的医疗费用，经司法鉴定属八级伤残，故被告的此主张不予支持；被告辩解称原告的伤是王＊＊造成，应将其作为被告一并起诉，自己只应承担次要的连带责任，因雇员在从事雇佣活动中被雇佣关系以外的第三人造成人身损害的，雇员可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，原告有选择权，雇主赔偿后有追偿权，故被告的辩解不予支持。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、原告刘忠福的经济损失共计157，936.74元：1、医药费54，001.14元、2、住院伙食补助费360.00元（30.00元／天×12天）、3、误工费17，500.00元（3，500.00元／月×5个月）、4、护理费5，728.80元（43.40元／天×12天×2人＋43.40元／天×108天×1人）、5、残疾赔偿金51，622.80元（8，603.80元／年×20年×30%）、6、抚养费4，288.50元（5，718.00元／年×5年÷2人×30%）、7、赡养费4，288.50元（5，718.00元／年×7年÷6人×30%＋5，718.00元／年×8年÷6人×30%）、8、鉴定费3，000.00元、9、营养费6，000.00元（50.00元／天×120天）、10、再行医疗费6，000.00元、11、交通费147.00元（49.00元／人×3人）、12、精神抚慰金5，000.00元。扣除王＊＊已给付的13，000.00元，剩余144，936.74元，被告孙立国于判决生效后10日内一次性赔偿给原告；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费减半收取2，089.00元、邮寄送达费80.00元，由被告孙立国负担1，648.00元、由原告刘忠福负担521.00元。
判后，被告孙立国不服，提起上诉，主要理由：1、原审法院认定上诉人雇佣被上诉人为其粮食袋装车，并给其发放工资，每月平均工资为3500元是错误的，双方是劳务关系，而不是雇佣关系。被上诉人是在提供劳务过程中被第三方侵权造成的伤害，而且被上诉人也不是领取固定工资，而是在提供劳务时领取报酬，同时，原审法院认定的理由也是提供劳务者受害责任纠纷。2、原审判决适用法律错误。因本案是个人之间的劳务关系，而不是雇主和雇员之间的雇佣关系，所以原审判决适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》是错误的，应适用《侵权责任法》的规定处理此案，按《侵权责任法》第二十八条之规定，应由第三人承担被上诉人的损害责任。因此请求撤销（2014）庆民初字第122号民事判决书，依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求。诉讼费由被上诉人承担。
经本院审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题是双方之间形成的是否是雇佣法律关系。雇佣法律关系的特征为雇员在一定或不特定的期间内，接受雇主的指挥和安排，向雇主提供劳务，雇主向雇员支付报酬的权利义务关系。本案中上诉人孙立国雇佣被上诉人刘忠福为其粮食装袋、装车，提供工具，并给其发放工资，接受上诉人的指挥和监督，可认定双方形成的是雇佣关系，符合雇佣关系的法律特征。应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条之规定，上诉人提出双方是劳务关系，适用法律错误的理由不成立，不予支持。原审法院判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3198.00元，由上诉人孙立国负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜再民
审 判 员 赵 明
代理审判员 杨晓涵
书 记 员 李美红