河南省信阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）信刑终字第373号
原公诉机关河南省罗山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张文灿，男，1957年7月22日出生于河南省罗山县，汉族，原任罗山县住房与城乡规划建设局副局长。因涉嫌犯挪用公款罪，于2012年8月30日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现羁押于罗山县看守所。
辩护人范现彬，河南广奥律师事务所律师。
辩护人马永翔，上海都邦律师事务所律师。
原审被告人范蔚，男，1975年3月15日出生于河南省信阳市，汉族，原在罗山县利君小区建设期间从事监理工作。因涉嫌犯挪用公款罪，于2012年9月2日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕；2012年12月14日被罗山县人民法院取保候审。
河南省罗山县人民法院审理罗山县人民检察院指控原审被告人张文灿、范蔚犯挪用公款罪和贪污罪一案，于2012年12月14日作出（2012）罗刑初字第205号刑事判决，原审被告人张文灿提出上诉。本院于2013年5月14日作出（2013）信刑终字第23号刑事裁定，撤销原判，发回重审。罗山县人民法院于2013年11月11日作出（2013）罗刑初字第127号刑事判决，原审被告人张文灿不服提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。信阳市人民检察院指派检察员杨海波出庭履行职务，上诉人（原审被告人）张文灿及其辩护人马永翔、范现彬和原审被告人范蔚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：
（一）贪污罪。
（1）2006年10月12日，因罗山县城关镇利君花园小区开发企业信阳辉煜置业有限公司法定代表人闪某某下落不明等原因，致使该小区房地产开发工程项目停工，该小区业主多次集体到罗山县人民政府上访，要求解决小区建设遗留问题，罗山县人民政府召开协调会，决定由罗山县住房与城乡规划建设局负责搞好利君花园小区的物业管理和剩余工程的建设工作。罗山县住房与城乡规划建设局抽调该局工作人员成立了利君花园小区开发建设和物业管理协调小组（以下简称协调小组），由该局副局长被告人张文灿任组长，成某某（另案处理）为财务人员。协调小组代管了利君花园小区的物业管理和剩余工程的建设工作（包括收取利君花园小区售房款，向建筑企业拨付工程款等）。2009年7月13日，张文灿与范蔚签订《借款抵押协议》（李某甲在场），协议主要内容是吴某借款200000元给信阳辉煜置业有限公司，借期半年，月息一分，张文灿代吴某签字，范蔚代闪某某签字。协议签订后，张文灿、吴某并没有借给信阳辉煜置业有限公司人民币200000元。2009年春节前，利君花园小区建筑商王某某向协调小组借款200000元（该款系从李某甲处借的）。2009年9月18日，王某某向协调小组出具一张开票时间为2009年9月16日，金额为300000元的建筑工程款发票，用以领取工程款。张文灿在发票上签字：“同意报销，其中贰拾万元为借款支付，拾万元为协会账拨付。张文灿2009.9.18”。2010年1月6日，张文灿在《借款抵押协议》并未履行的情况下，安排成某某将协调小组账上的人民币212000元作为偿还吴某借款本息转存到吴某在中国农业银行的个人账户16-749100460078987上。后吴某将其中的人民币165000元取出分别在中国银行和中国农业银行存为定期存单，余下的人民币47000元用于家庭开支。
（2）2007年8月10日，成某某将代收的利君花园小区业主契税款人民币161653.56元上缴到罗山县财政局之后，被告人张文灿安排成某某编造了一份利君花园小区道路工程结算单并虚开人民币161653.56元的建筑业发票，报经有关部门审批后于2007年10月10日由罗山县财政局将人民币161653.56元拨付到成某某在中国农业银行的6228482390409652214账户上，2008年7月8日张文灿安排成某某将该款取出存入信阳利君物业管理有限公司的749101040004949账户上。2009年5月6日，张文灿安排成某某将人民币162600元（含161653.56元及其存款利息）从利君物业管理有限公司的账户中取出与张文灿的妻子吴某一块存到吴某在中国农业银行的个人账户16-749100460078987上，后吴某将此款取出用于家庭开支。
（3）2009年春节前夕，被告人范蔚向成某某提出每人搞8000元补助。2009年1月10日，成某某在没经协调小组负责人张文灿签字同意的情况下，以春节补助的名义从协调小组财务上支出16000元与范蔚私分，其中被告人范蔚分得8000元。
（二）挪用公款罪。
2009年8月份，应被告人范蔚要求，成某某擅自从协调小组账上将人民币2万元借给范蔚，用于其个人家庭日常开支，超过三个月未归还。
另经审理查明：被告人范蔚在检察机关尚未掌握其挪用公款20000元及伙同他人贪污16000元的犯罪事实的情况下，其主动交代了上述犯罪事实。2012年11月15日范蔚在息县看守所羁押期间揭发同监关押人员李某乙强奸幼女两人，后李某乙因犯强奸罪被息县人民法院判处有期徒刑十三年。案发后，被告人张文灿向罗山县人民检察院退款人民币225000元；被告人范蔚向罗山县人民检察院退款人民币68000元（含另外的10000元）。吴某自2008年9月份起任信阳利君物业管理有限公司出纳一职。
上述事实，原判采信的证据有：被告人张文灿、范蔚的供述；证人汪某某、丁某某、孙某某、谈某某、吴某某、陈某某、江某、王某某、李某甲、吴某、成某某、彭某的证言；书证调查报告、证明、票据、借款抵押协议、银行凭证、收条、契税完税证、道路建设工程预算书、支票、领条、借条、案发经过、扣押清单、户籍证明、任职文件、企业执照等。
原判认为，被告人张文灿身为国家工作人员，在政府部门临时成立的利君花园小区开发建设和物业管理协调小组中从事公务过程中，利用职务之便贪污公款374600元，其行为已构成贪污罪。被告人范蔚与成某某共谋，利用成某某担任利君小区开发建设和物业管理协调小组财务人员的职务便利，贪污公款16000元，其个人分得8000元，其行为已构成贪污罪；范蔚挪用公款20000元的行为，因达不到数额较大的犯罪标准，情节显著轻微，故不构成犯罪；张文灿退还了大部分赃款，依法可以酌情从轻处罚。范蔚系自首，又具有立功情节，且全部退还赃款，依法可以减轻处罚。据此判决：一、被告人张文灿犯贪污罪，判处有期徒刑十一年；二、被告人范蔚犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年；三、被告人张文灿所退赃款人民币225000元，被告人范蔚所退赃款人民币28000元由罗山县人民检察院于判决生效后十日内退还给信阳辉煜置业有限公司。
上诉人张文灿上诉及其辩护人辩护称：上诉人张文灿不构成贪污罪，请求二审改判其无罪。理由：其一，本案涉及的款项不属于公款；其二，罗山县政府财政局返还给辉煜置业公司的契税款16.26万元，系应辉煜置业公司法定代表人闪某某的要求，以及国务院《物业管理条例》第42条“前期物业服务费用由建设单位交纳”的规定，汇入利君物业公司，不应当认定为张文灿贪污；其三，辉煜置业公司与吴某之间系合法的、真实的民间借贷合同法律关系，即使有争议也属于民事纠纷，原判将辉煜置业公司偿还给吴某的20万元借款本息作为张文灿贪污认定，显系错误。
经审理，二审查明的事实和证据与一审相同，且经一审当庭举证、质证，核对无误，本院予以确认。
对于上诉人张文灿及辩护人称“本案涉及的款项不属于公款”的辩护理由。经查，罗山县人民政府在信阳辉煜置业公司法定代表人闪某某因故使利君花园小区的开发处于停滞状态，且其本人下落不明，引发群众上访的情况下，决定由罗山县住房与城乡规划建设局负责搞好利君花园小区的物业管理和剩余工程的建设工作。罗山县住房与城乡规划建设局抽调上诉人张文灿等人成立利君花园小区开发建设和物业管理协调小组，进驻该小区代管剩余工程的建设工作和物业管理工作，信阳辉煜置业公司对这一行为也认同。该事实不仅有证人汪某某、吴某某、彭某、李某甲、成某某、王某某等人证言证实，且有书证相关经济往来账目等印证。协调小组进驻该小区并代管小区后续工程建设和资金的管理行为是受罗山县政府委托的职务行为，协调小组所代管的信阳辉煜置业公司的售房款，系属于公款。故该辩护理由不成立。
对于上诉人张文灿及其辩护人辩护称“原判认定上诉人张文灿贪污的21.2万元系是信阳辉煜置业公司偿还吴某20万元借款本息”的辩护理由。经查，2009年春节前，因协调小组没有钱支付该小区建筑商王某某的工程款，信阳辉煜置业公司临时负责人李某甲从郑州转款20万元至协调小组掌管的帐户上借给协调小组用于支付王某某的工程款。2009年7月，因协调小组又缺乏资金支付王某某的工程款，李某甲又筹资10万元由范蔚转交给成某某借给协调小组用于支付王某某的工程款。2009年9月16日，王某某所开30万元建筑工程发票交给成某某用于协调小组走帐，上诉人张文灿于2009年9月18日在该发票上签字注明“其中20万元为借款支付，10万元为协会账拨付”，系指李某甲两笔借款，后成某某从所收取的售房款中归还了李某甲该借款。虽然上诉人张文灿于2009年7月13日与信阳辉煜置业公司负责人李某甲签订了《借款抵押协议》，但该借款抵押协议并未实际履行，且上诉人张文灿“其与李某甲、范蔚签订《借款抵押协议》之后，在其家中由吴某交给李某甲、范蔚、成某某20万元”的供述，吴某在侦查机关多次证言明确予以否认，成某某也证明其没有收到吴某借款，上诉人张文灿该上诉理由未得到任何证据印证。故该辩护理由不成立
对于上诉人张文灿及其辩护人辩护称“原判认定上诉人张文灿贪污的16.26万元系是受信阳辉煜置业公司法定代表人闪某某安排转帐至吴某个人帐户作为信阳利君物业公司的启动资金”的辩护理由。经查，协调小组进驻利君小区后，上诉人张文灿利用其在单位工作熟悉罗山县人民政府对新开发小区实行部分契税返还的优惠政策规定，即安排协调小组财务人员成某某编造一份假的利君小区道路工程施工有关手续，骗取罗山县政府契税返还款161653.56万元，并安排成某某不要记入财务帐，后将此款转入其妻吴某个人银行帐户用于家庭开支。该事实有证人成某某、王某某、彭某的证言证实，并有发票、利君小区道路建设工程预算书、银行凭证等书证予以印证。且上诉人张文灿该辩护理由，吴某在侦查机关对其询问时多次所做的证言明确予以否认，其在侦查机关是否受开发商闪某某电话委托的供述也不够稳定，上诉人张文灿该上诉理由未得到任何证据印证。故该辩护理由不成立
本院认为，上诉人张文灿身为国家工作人员，受国家机关委派从事公务活动，利用职务上便利条件，侵吞其管理的钱款374600元，其行为已构成贪污罪。原审被告人范蔚利用成某某管理财产的职务便利，与成某某共谋侵吞钱款16000元，与成某某共同构成贪污罪。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人张文灿的上诉理由本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，并经审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持罗山县人民法院（2013）罗刑初字第127号刑事判决的第一、二项，即：被告人张文灿犯贪污罪，判处有期徒刑十一年；被告人范蔚犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。
二、撤销罗山县人民法院（2013）罗刑初字第127号刑事判决的第三项，即：被告人张文灿所退赃款人民币225000元，被告人范蔚所退赃款人民币28000元由罗山县人民检察院于判决生效后十日内退还给信阳辉煜置业有限公司。
三、对上诉人张文灿和原审被告人范蔚所退赃款共计253000元上缴国库，对上诉人张文灿尚未退还的赃款予以追缴。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪 涛
审 判 员 张同福
代审判员 黄少斌
二〇一四年五月二十八日
书 记 员 张贞贞