湖北省十堰市张湾区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂0303民初972号
原告：肖飞，男，1955年8月1日出生，汉族，住十堰市张湾区。
委托代理人：张俊，十堰市茅箭区诚信达律师事务所法律工作者。代理权限：一般代理。
委托代理人：杨刚，十堰市茅箭区诚信达律师事务所法律工作者。代理权限：一般代理。
被告：十堰市张湾区人民政府汉江路街道办事处，住所地，张湾区河南路12号。
法定代表人：沈威，街道办事处主任。
委托代理人：王树江，湖北举烛律师事务所律师。代理权限：一般代理。
原告肖飞诉被告十堰市张湾区人民政府汉江路街道办事处（以下简称汉江街办）义务帮工人受害责任纠纷一案，本院于2016年6月21日受理立案后，依法组成由审判员杨晓建担任审判长，审判员王瑞、张珣组成的合议庭，分别于2016年11月21日、2017年3月20日公开开庭进行了审理。原告肖飞及其委托代理人杨刚，被告汉江街办的委托代理人王树江均到庭参加了诉讼。本案因鉴定原因扣除审限210日，经合议庭评议，现已审理终结。
原告肖飞诉称：2015年8月25日，被告汉江街办因办公楼后面的几颗枯死树木影响了军用电缆和居民安全，由十堰市张湾区汉江林业管理站站长康国生安排我去砍伐枯木，致使我在伐树时坠落受伤，花费医疗费175421.97元（被告汉江街办垫付10000元）。经鉴定，我遗留8级伤残，护理120天，营养时限120天。现要求判令被告汉江街办赔偿医疗费165421.97元、营养费6000元、住院伙食补助费2650元、伤残赔偿金154190.7元、护理费20474.3元、交通费530元、精神抚慰金9000元、鉴定费2000元、共计360366.97元。
原告肖飞为支持其诉讼主张，在举证期限内向本院提交以下证据：
证据1原告肖飞身份证复印件，用以证明原告肖飞的基本身份。
证据2医疗费发票，用以证明原告肖飞花费医药费175421.97元，其中被告汉江街办垫付10000元。
证据3出院记录2份、病情证明书2张，用以证明原告肖飞住院53天。
证据4双向转诊（转出）单，证明原告肖飞两次住院系同一事故所致。
证据5司法鉴定意见书，用以证明原告肖飞遗留8级伤残，护理120天，营养时限120天。
证据6鉴定费票据，用以证明原告肖飞花费鉴定费2000元。
证据7营业执照一份，用以证明原告肖飞的职业。
证据8保险卡及收据，用以证明原告肖飞的医疗费原件遗留保险公司。
证据9录音光盘及材料一份，用以证明康国生履行的是其在被告汉江街办的职务行为。
被告汉江街办辩称：1、被告汉江街办让原告肖飞自带工具砍树，报酬是伐倒的树木，故被告汉江街办与原告肖飞之间是加工承揽关系。按《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或造成自身损害的，定做人不承担赔偿责任”。2、如果认定为提供劳务者受害责任纠纷一案，依据过错程度，被告汉江街办承担不超过40%的责任，被告汉江街办先行赔付的10000元应予冲抵。
被告汉江街办在举证期限内向本院提交以下证据：
证据1、被告汉江街办的委托代理人王树江律师对证人刘某、梁某所做的笔录复印件。
证据2、最高人民法院公布的河北省商丘市人民法院关于汤廷江案作出的（2011）任民初字第95号民事判决书，义务帮工人致人损害，帮工人和被帮工人之间责任如何分担的指导意见复印件。
证据3、被告汉江街办向本院申请重新鉴定后，由武汉福田爱民司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》，用以证明原告肖飞的伤情评定为八级伤残，护理时间90日，营养时间90日。
经庭审质证，被告汉江街办对原告方证据1、3、4、6、8、9无异议；原告肖飞对被告方证据3无异议。被告汉江街办认为原告方证据2应扣除保险核销部分；原告方证据5的护理时间和营养时间应各为90天；原告方证据7证明目的有异议，应按农村户口计算原告肖飞的伤残赔偿金。原告肖飞认为被告方证据1证人应当出庭作证；被告方证据2不属于证据范畴。
经审查，对原、被双方无异议的原告方证据1、3、4、6、8、9和被告方证据3，经庭审审核无误，本院予以采信。对被告方有异议的原告方证据2虽为复印件和影印件，但有证据证实的医疗费为155059.47元，本院予以部分采信；原告方证据5的护理时间和营养时间与司法鉴定的结果不同，本院予以部分采信；原告方证据7可以证明原告肖飞系从事木材加工的个体工商户，本院予以采信。被告方证据1证人未出庭作证，本院不予采信；被告方证据2不能证明案件事实，也不属于证据范畴，本院不予采信。
经审理查明：2015年8月25日，被告汉江街办因办公楼后面的几颗树木枯死，指派十堰市张湾区汉江林业管理站站长康国生安排人员砍伐枯木。康国生在未约定报酬的情况下要求原告肖飞去砍伐枯木，原告肖飞在伐树过程中不慎坠落受伤。原告肖飞当日因伤住院治疗至2015年10月17日，共计住院53天，花费医疗费155059.47元。原告肖飞向被告汉江街办主张权利无果，故引起纠纷成诉。
另查明：1、被告汉江街办在原告肖飞受伤后垫付医疗费10000元。2、原告肖飞在起诉前自行向湖北医药学院司法鉴定中心申请鉴定，并缴纳鉴定费2000元。湖北医药学院司法鉴定所作出湖法鉴（2016）临鉴字第176号《法医临床鉴定意见书》，载明原告肖飞所受损伤构成八级伤残；护理时间120日；营养时限120日。3、被告汉江街办对湖北医药学院司法鉴定所的鉴定结论不服，申请司法鉴定，并缴纳鉴定费3000元。武汉福田爱民司法鉴定中心作出武福爱（2016）临鉴字第1376号《法医临床司法鉴定意见书》，载明原告肖飞所受损伤构成八级伤残；护理时间90日；营养时限90日。5、原告肖飞系本市张湾区汉江路东风福林木材厂的个体业主。
本院认为：帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。被告汉江街办请原告肖飞伐木时未约定报酬，也未提供必要的安全防护条件，致使义务帮工人原告肖飞在干活时受伤，被告汉江街办应当承担赔偿本次事故75%的责任。原告肖飞在工作时为尽到安全注意义务导致其摔伤，原告肖飞对损害后果的发生也负有过错，应承担本次事故25%的责任。
经审查，原告肖飞的实际损失为医疗费155059.47元、伤残赔偿金154190.7元（城镇居民人均可支配收入27051元×19年×伤残赔偿系数0.3）、住院伙食补助费2650元（50元×53天）、护理费7677.86元（居民服务业标准31138元÷365天×90天）、营养费2700元（30元×90天）、鉴定费2000元、交通费530元，共计324808.03元。依据过错程度，原告肖飞自负25%即81202.01元，被告汉江街办承担75%即243606.02元。原告肖飞主张的精神抚慰金本院酌情认定6000元。被告汉江街办垫付的重新鉴定费3000元，因重新鉴定的伤残等级、护理时间、营养时限与原告肖飞的鉴定结果未发生大的变化，故应由原告肖飞承担1000元，被告汉江街办自负2000元。被告汉江街办先行赔付的10000元应予冲抵。被告汉江街办实际应赔付238606.02元（243606.02元+6000元-11000元）。
当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告肖飞的其他诉讼请求，无相关证据佐证，本院不予支持。
依照中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第二条第二款、第十四条、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条第一款、第二十一条第一款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款之规定，判决如下：
一、被告十堰市张湾区人民政府汉江路街道办事处于本判决生效之日起三十日内，赔偿原告肖飞各项损失共计238606.02元。
二、驳回原告肖飞的其他诉讼请求。
如果被告十堰市张湾区人民政府汉江路街道办事处未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2102元，由原告肖飞负担502元，被告十堰市张湾区人民政府汉江路街道办事处负担1500元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省十堰市中级人民法院。上诉人应当在递交上诉状时，根据《诉讼费用交纳办法》的规定，预交上诉案件受理费。十堰市中级人民法院诉讼费专户名称：湖北省十堰市中级人民法院；开户银行：中国农业银行股份有限公司十堰广场支行；帐号：17×××01。通过邮局汇款的，款汇十堰市中级人民法院，邮编：442000；地址：十堰市浙江路66号。上诉人应将注明一审案号的交费凭证复印件同时交本院。上诉人在上诉期届满之次日起七日内未预交，也未提出缓交、减交、免交上诉案件受理费申请的，按自动撤回上诉处理（本院不再另行送达预交上诉案件受理费通知）。
本判决发生法律效力后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书指定履行期间的最后一日起计算。
审判长 杨晓建
审判员 张 珣
审判员 王 瑞
二〇一七年七月二十五日
书记员 余知雨
附：本判决所适用的法律（法规、司法解释）规定
1、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。
公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。
没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。
第一百三十一条受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。
2、《中华人民共和国侵权责任法》
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
3、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
4、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第二条受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。
适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。