云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）昆民三终字第785号
上诉人（原审被告）云南恒达混凝土有限公司。
住所：云南省昆明市小普吉村三环北路边与小水井中间。
法定代表人黄真友，总经理。
委托代理人唐海春，系云南恒达混凝土有限公司员工，特别授权代理。
委托代理人刘文胜，系云南恒达混凝土有限公司员工，一般诉讼代理。
被上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司昆明市分公司。
住所：云南省昆明市东风西路***号三合商利写字楼。
负责人李永富，总经理。
委托代理人刘佳，系中国人民财产保险股份有限公司昆明市分公司员工，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）王小琼，女，1978年4月22日出生，汉族，云南省会泽县人。
委托代理人陈天娥、陈烈，云南亮剑律师事务所律师，特别授权代理。
原审被告戎友洪，男，1978年9月27日出生，汉族，云南省嵩明县人。
上诉人云南恒达混凝土有限公司（以下简称“恒达公司”）因与被上诉人王小琼、中国人民财产保险股份有限公司昆明分公司（以下简称“保险公司”）、原审被告戎友洪机动车交通事故责任纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2013）五法民一初字第462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月18日受理此案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审判决确认：2012年8月26日，原告王小琼驾驶自行车行驶至月牙塘公园附近时与被告戎友洪驾驶的云A922**号特殊结构货车相致原告受重伤。此次交通事故经昆明市公安局交警六大队作出交通事故认定书，认定被告戎友洪与原告承担同等责任。云A922**号特殊结构货车的车主系被告恒达公司，被告戎友洪系被告恒达公司的员工，驾驶云A922**号特殊结构货车系履行职务行为中。原告受伤后，被送至云南新华医院住院治疗278天。原告出院后，其身体损伤于2013年7月8日由昆明医科大学司法鉴定中心鉴定为四级伤残，需后期治疗费50000元整，原告王小琼生活不能自理，需终身部分护理依赖，护理人数为一人。另查明：原告王小琼与其夫马顺昌有一子刁合永，出生于2000年3月11日，现年13岁；有一女刁梅梅，出生于2003年9月16日，现年10岁。为此，原告向一审法院提起诉讼，请求法院判令：一、被告戎友洪、恒达公司共同赔偿原告护理费、住院伙食补助费、误工费、交通费、被扶养人生活费、伤残赔偿金、后期医疗费、营养费、鉴定费等共计人民币784981.32元；二、被告保险公司在保险责任范围内承担赔偿责任；三、本案诉讼费由被告承担。
根据上述确认事实，一审法院认为：公民享有生命健康权，侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿损失。被告戎友洪系被告恒达公司的职工，驾驶肇事车辆时是在履行职务行为中，故本案的侵权责任应由其用人单位被告恒达公司承担。结合以上法律规定，一审法院确认，原告因交通事故造成的损失，首先应由被告保险公司在交强险限额内承担赔偿责任，不足部分，由被告恒达公司承担60%的民事赔偿责任，原告王小琼自行承担40%的民事赔偿责任。关于原告主张的损失金额，一审法院认定如下：护理费用572300元（后期护理费547500元＋住院期间护理费24800元）、住院伙食补助费6350元、误工费为18419元、交通费为1000元、被扶养人生活费63172.2元、残疾赔偿金295050元、后期治疗费50000元、营养费8130元、鉴定费1800元，以上共计损失为1016221.2元。其中医疗费用项下的赔偿额为后期治疗费50000元＋住院伙食补助费6350元＋营养费8130元=64480元。该费用在保险公司医疗费赔偿限额10000元内的部分，由保险公司予以赔偿，其余54480元医疗费用由原告承担40%的赔偿责任，即原告自行承担21972元，由被告恒达公司承担60%的赔偿责任，即被告恒达公司承担32688元。原告伤残的赔偿金额为残疾赔偿金295050元＋误工费18419元＋护理费572300元＋交通费1000元＋被抚养人生活63172.2元=949941.2元。该费在交通事故强制责任险的伤残赔偿限额110000元内，由保险公司予以赔偿。超出交通事故强制责任险的伤残赔偿限额的839941.2元，由原告自行承担40%的民事赔偿责任，即335976.5元。由被告恒达公司承担60%的民事赔偿责任，503964.7元。以上原告各项损失中超出交强险限额的金额894421.2元，被告恒达公司承担其中的60%即536652.7元，由于恒达公司在保险公司投保了不计免赔的商业三者险，故在同等责任的情况下，商业三者险应承担50%的赔偿，但由于恒达公司的肇事车辆有超载的行为，依双方商业保险合同约定，商业三者险只对超出交强险的部分承担40%的赔偿责任，故保险公司商业三者险的应承担金额为原告各项损失中超出交强险限额的赔偿总金额为894421.2元×40%=357768.4元。综上，应由保险公司承担的总金额为477768.4元（120000＋357768.4）；应由被告恒达公司承担的赔偿总金额为178884.3元（536652.7-357768.4）。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决：“一、被告云南恒达混凝土有限公司在本判决生效后十日内一次性赔偿原告王小琼人民币178884.3元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司昆明市分公司在本判决生效后十日内一次性赔偿原告王小琼人民币477768.4元；三、驳回原告王小琼的其它诉讼请求”。
宣判后，上诉人恒达公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定被上诉人保险公司在商业三者险范围内只应承担恒达公司赔偿责任的40%的责任错误。根据被上诉人保险公司提供的第三者责任保险格式条款第二十六条第一款的约定，保险公司根据被保险机动车驾驶人在事故中所负的责任比例，承担相应的赔偿责任。根据上述条款的约定，该60%的赔偿责任应由被上诉人保险公司直接赔付给第三者即一审原告。本案中，上诉人购买了50万元责任限额的第三者责任险，应由保险公司在50万元的限额内给第三者造成的损失的60%赔偿原告。二、一审法院未将上诉人垫付的伤者费用作为一审原告的总损失认定属于认定事实错误。本案交通事故发生后，上诉人出于人道主义和救助伤者的需要，预先垫付了一审原告住院医疗费269179.85元、住院期间护理费23540元、住院期间伙食补助费7000元。上诉人垫付的费用应一并计算在原告因本次交通事故造成的总损失中，总损失先由保险公司在交强险范围内进行赔偿，超过交强险部分由保险公司以总损失为基数按保险车辆驾驶员在本案中应承担的责任比例进行赔偿，超过三者险责任限额部分的损失扣减上诉人垫付的预付赔偿费用后再由上诉人承担。扣减保险公司在第三者责任险内承担的赔偿责任及上诉人预付的赔偿款，上诉人在本案中不应再承担赔偿责任。三、原告作为会泽县农业户口人员，根据其在一审中提交的临时居住证，原告在昆明只是临时居住，并无证据证实其会在昆明一直生活居住下去，且其护理依赖程度为部分护理依赖，按昆明市住院期间当地护工每天100元的标准支持出院后的护理费明显过高，请二审法院酌情予以调整。综上，请求二审法院：1、撤销（2013）五法民一初字第462号民事判决书判决，依法改判；2、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人王小琼答辩称：对于上诉人的上诉观点，我方尊重一审判决；一审时上诉人并未提出反诉，一审的处理程序没有问题；三、关于上诉人提出护理费过高的问题，一审判决是合理的；四、受害人的丈夫一直在昆明打工，小孩在昆明读书，所以应当适用城镇标准。
被上诉人保险公司答辩称：一、针对上诉人认为我公司在商业险责任范围内承担比例错误，我方认为一审认定比例符合相关的法律规定及商业险合同的约定，故应当予以维持。二、关于上诉人提出的将上诉人住院期间垫付的费用一并处理的问题应当予以一并处理；三、对于王小琼的护理费用我同意上诉人的观点。
原审被告戎友洪陈述：同意上诉人恒达公司的观点。
二审经审理查明：被上诉人王小琼受伤后产生的医疗费269179.85元、护理费23540元及住院期间伙食补助费7000元由上诉人恒达公司垫付。
二审经审理查明的其余事实与一审判决认定的事实相一致，本院依法予以确认。
综合诉辩双方当事人的主张，本案争议的焦点是：上诉人恒达公司的主张能否成立？
本院认为：《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。”最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”故对于该部分责任，由保险公司依照保险合同予以赔偿。经审查，在规定期限内保险公司未向本院提交投保单，且上诉人恒达公司不认可其在投保单上签字或盖章，故保险公司在签订保险合同时未尽到相应的告知义务，故保险公司不能依据双方约定的《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款》第九条：“保险人在依据本保险合同约定计算赔款的基础上，在保单载明的责任限额内，按下列免赔率免赔：……（二）违反安全装载规定，增加免赔率10%……及该保险条款第二十四条的规定：“保险人依据被保险机动车驾驶人在事故中所负的事故责任比例，承担相应的赔偿责任。被保险人或保险机动车驾驶人根据有关法律、法规的规定自行协商，或者公安机关交通管理部门未确定交通事故责任比例：……被保险机动车驾驶人负同等责任的，事故责任比例为50%……”主张免责。本案并非属于双方当事人自行协商或者公安机关交通管理部门未确定交通事故责任比例的情形，故一审法院依照相关规定在本案中划分的责任正确，但依据本案查明的事实，不应当再免除保险公司20%的责任。本案中，原告因交通事故造成的损失，首先由保险公司在交强险限额内承担赔偿责任，不足部分，由原告王小琼自行承担40%的责任，恒达公司承担60%的责任。在二审审理中，双方当事人认可：2012年8月26日至2012年9月15日在云南新华医院重症监护室治疗；自2012年9月16日至2012年12月29日期间由王小琼的丈夫一人进行护理；自2012年12月30日至2013年6月15日期间由王小琼的丈夫及护工共同护理。本院结合云南新华医院的《诊断证明》及护理的实际情况，本院确认其住院期间的护理费按照每天100元的标准进行计算，其2012年8月26日至2012年9月15日期间（21天）支持1人的护理费用2100元；2012年9月16日至2012年12月29日期间（105天）支持2人的护理费用21000元；2012年12月30日至2013年6月15日期间（168天），实际产生护工的护理费用23540元（由恒达公司支付），丈夫1人的护理费用为16800元（168天×100元／天），以上其在住院期间产生的护理费用为：63440元（2100＋21000＋16800＋23540）。对于出院期间的护理费，故本院按照2012年云南省居民服务业在岗职工平均工资25603元、护理期限15年计算，故被上诉人王小琼的护理费用为447485元（384045＋63440）。综上，被上诉人王小琼在医疗费项下的赔偿费用为：后期治疗费50000元、住院伙食补助费13350元、营养费8130元，共计71480元；扣除保险公司交强险医疗费项下的10000元，剩余61480元，由原告自行承担40%，即24592元；由恒达公司承担60%，即36888元。被上诉人王小琼的在伤残项下的赔偿费用为：残疾赔偿金295050元、误工费18419元、护理费447485元，交通费1000元，被扶养人生活费63172.2元，共计825126.2元，扣除保险公司交强险应赔付的110000元后剩余715126.2元，由被上诉人王小琼自行承担40%，即286050.48元；由恒达公司承担60%，即429075.72元。因此，混凝土公司应当承担的金额为465963.72元（429075.72＋36888），该笔费用由保险公司承担商业险限额500000元内承担，上诉人恒达公司在本案中无需再承担赔偿责任。综上，保险公司应承担的费用为585963.72元（465963.72＋120000）。另，恒达公司垫付的医疗费269179.85元，应当由王小琼返还恒达公司40%的份额，即107671.94元；恒达公司垫付的护理费23540元及现金7000元，应当由王小琼全额返还恒达公司，共计返还恒达公司138211.94元。据此，本院依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决如下：
一、撤销昆明市五华区人民法院（2013）五法民一初字第462号民事判决；
二、由被上诉人中国人民财产保险股份有限公司昆明市分公司于本判决生效后十日内赔偿被上诉人王小琼人民币585963.72元；
三、被上诉人王小琼于本判决生效后十日内返还上诉人云南混凝土有限公司人民币138211.94元；
四、驳回被上诉人王小琼的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币5824.5元、鉴定费人民币1800元、二审案件受理费人民币11649元，合计19273.5元，由上诉人云南混凝土有限公司负担14455.1元，由被上诉人王小琼负担4818.4元。
本判决为终审判决。
本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。
审 判 长 杨章亮
代理审判员 王玉方
代理审判员 奚 琳
二〇一四年一月八日
书 记 员 吴自红