辽宁省大连市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）辽02民终6972号
上诉人(原审被告):徐颖，女，1974年2月24日生，汉族，住大连市金州区。
上诉人(原审被告):周昕，男，1972年5月1日生，汉族，住大连市金州区。
二上诉人共同委托诉讼代理人：朱作文、党月领，北京市世纪（大连）律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：罗全盛，男，1975年4月3日生，满族，住大连市西岗区。
委托诉讼代理人：吴学红，辽宁学宏律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙冬梅，女，1974年12月2日生，汉族，住大连市西岗区。
原审第三人：徐君，男，1972年2月11日生，汉族，住大连市金州区。
上诉人徐颖、周昕因与被上诉人罗全盛，原审第三人徐君民间借贷纠纷一案，不服大连市金州区人民法院（2016）辽0213民初2793号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人周昕及其与上诉人徐颖的共同委托诉讼代理人朱作文、党月领，被上诉人罗全盛及其委托诉讼代理人吴学红、孙冬梅到庭参加诉讼，原审第三人徐君经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
徐颖、周昕上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：第一，一审法院认定二上诉人与被上诉人之间借贷关系成立属于认定事实错误，事实是原审第三人与被上诉人之间存在借贷关系。第二，一审法院判决支付年息为24%的借款利率没有事实和法律依据。第三，一审法院应当适用普通程序而未适用，存在适用法律程序错误。
罗全盛辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求二审法院维持原判。被上诉人在原审中提供的证据能够证实罗全盛与徐颖之间的借款关系成立，同时可以证明利率为月息6分，但实际是按照月息3分履行的，一审法院认定事实没有错误。一审法院适用法律程序正确，上诉人在一审时曾经两次要求休庭，要求给予举证期限，一审法院已经满足其要求，按照法律规定是可以适用简易程序的。在一审时徐君曾经向法庭陈述如果他向罗全盛借款，罗全盛不会借给他，所以借款关系是在上诉人和被上诉人之间，我们在一审时没有认可是被上诉人和徐君之间的借款。
原审第三人徐君二审无答辩意见。
罗全盛向一审法院起诉请求：二被告共同归还借款本金33万元和所欠利息7.2万元,及2012年7月23日以后的利息，利率按年24％计算直至本息还清为止。事实和理由：经沙河口区人民法院审理并判决的《周成家与罗全盛、孙冬梅、第三人徐颖委托理财合同纠纷一案》中，对于徐颖于2012年9月11日向罗全盛出具的共收到罗全盛支付173.95万元整的收条中第四笔402000元，周成家不予认可，判决罗全盛、孙冬梅共同付给周成家402000元。但此笔款项实为抵顶了徐颖的借款及利息，故诉至法院，请求判令：二被告共同归还借款本金33万元和所欠利息7.2万元；及2012年7月23日以后的利息，利率按年24％计算直至本息还清为止。
一审法院认定事实：被告徐颖公公周成家于2015年7月将罗全盛、孙冬梅诉至大连市沙河口区人民法院。称其2010年5月7日委托原告罗全盛代为进行股票投资合计150万元。对于其儿媳打给罗全盛的收条中第四笔2012年7月23日取走的40.2万元称并没有实际收到，是抵顶了徐颖哥哥徐君的债务，对于40.2万原告并没有实际交付给被告。该案件已于2015年12月21日经大连市沙河口区人民法院作出（2015）沙民初字第2999号民事判决书，判决：”一、被告罗全盛、孙冬梅于本判决生效之日起10日内共同给付原告周成家402000元；”原、被告均不服此判决，向大连市中级人民法院提起上诉，经辽宁省大连市中级人民法院（2016）辽02民终797号民事裁定书，裁定如下：”一、撤销大连市沙河口区人民法院（2015）沙民初字第2999号民事判决；发回大连市沙河口区人民法院重审。”该案件经过重审后，大连市沙河口区人民法院作出（2016）辽0204民初1477号民事判决书；判决：”被告罗全盛、孙冬梅于本判决生效之日起10日内共同给付原告周成家402000元；”原告罗全盛现已将402000元交付给周成家。在本案中被告徐颖对2012年7月23日收条提到的402000元认可双方抵账。另查，被告徐颖与被告周昕系夫妻关系。
一审法院认为,原、被告之间的借贷关系成立。本案争议的焦点问题1：借款本金是否为33万。经庭审查明：第一次2011年9月19日罗全盛汇给徐颖150000元；第二次2011年11月22日罗全盛汇给徐颖为141000元，实际借款150000元（少汇9000元是第一次借款150000元按月息3分两个月产生的利息，在此次汇款中扣除）；第三次2012年7月16日罗全盛汇给徐颖借款30000元。二被告及第三人抗辩称该3万元不是借款，但没有向法庭提供证据予以证明，故本院不予采纳其抗辩意见，结合徐颖于2012年9月11日向罗全盛出具的共收到罗全盛支付173.95万元整的收条中第四笔402000元，在前述庭审中已经认可该笔款项为顶抵借款，截至2012年7月23日按本金33万、月息3分计算为402000元（计算方式：其中第一次、第二次约定有利息（月利率6分，顶抵债务时实际按3分计算），第三次未约定利息；自2011年9月19日起至2012年7月23日共计10个月；利息计算为：150000×3％×10=45000元；自2011年11月22日起至2012年7月23日共计8个月；利息计算为：150000×3％×8=36000元；2011年11月22日借款150000元实汇141000元是扣下了2011年9月19日借款所欠的两个月利息9000元（150000×3％×2个月）；利息合计为：4.5万＋3.6万-0.9万=7.2万元；三次借款本金合计为：15万＋15万＋3万=33万元；本息合计为：33万＋7.2万=40.2万元。），所以对原告主张的33万本金本院予以认可。争议焦点2：关于利率的约定。原告主张双方约定月利息为6分，被告徐颖在前述庭审中承认此事实，有庭审笔录记载。在2012年9月11日徐颖出具收条中按月息三分计算，原告同意对超过月利息3分部分，视为对自己民事权利的放弃，本院对原被告约定月息6分的事实予以认可。按照自2015年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》之前的法律规定，关于双方约定的利息高于法律规定，已经给付的，对方要求返还，不予认可。所以，对于第二次借款15万扣除第一次借款15万按月息3分两个月的利息9000元，视为该利息已经支付，本院予以认可。对于尚未给付的，按月息3分主张本院不予认可。争议焦点3：关于本案借贷主体，原告与被告徐颖系同学关系，徐君是徐颖的哥哥，因三次汇款均是罗全盛汇给徐颖，在被告徐颖于2012年9月11日向罗全盛出具的收条中也对该笔借款本金及利息做了最终核算和抵债处分，在前述庭审中对利率月息6分也予以承认，在徐颖收到汇款后将该笔款项汇给第三人及案外人，二被告及第三人均没有证据证明该笔款项由徐君收取，且第三人徐君在庭审中也承认”向原告借款原告也不能借”，结合本案原告否认借款给徐君的事实，本院认为，根据合同的相对性，该笔款项系罗全盛借给徐颖，本院予以认可。徐颖和周昕系夫妻关系，按照婚姻法的规定应承担连带偿还责任。故依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条判决如下：一、被告徐颖、周昕于本判决生效之日起十日内归还原告罗全盛借款本金30万元及利息（利息计算方式：自2011年11月22起至本息还清为止，利率为年息24％）；二、被告徐颖、周昕于本判决生效之日起十日内归还原告罗全盛借款本金3万元；三、驳回原告罗全盛的其他诉求；四、如被告徐颖、周昕未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费3665元由二被告共同负担（此款原告已预交），给付时间同上。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。经审查，一审查明事实属实。2016年11月22日，被上诉人罗全盛将402000元打入大连市沙河口区人民法院账户。
本院认为，本案争议焦点有两处：一是上诉人徐颖与被上诉人之间是否存在借贷关系；二是一审法院判决二上诉人向被上诉人支付的本金及利息计算方式是否正确。关于本案争议焦点一，上诉人徐颖辩称其与被上诉人之间不存在借贷关系，被上诉人与原审第三人之间存在借贷关系。针对上诉人徐颖的该节抗辩，本院认为，首先，上诉人徐颖与被上诉人之间是同学关系，与原审第三人之间是亲属关系。原审第三人曾在一审中陈述，如果是其向被上诉人借款，被上诉人不会借给他，证明被上诉人与原审第三人之间没有借款的合意。其次，上诉人徐颖认可被上诉人所出借的案涉款项均是直接打入了上诉人徐颖的账户，可以证明被上诉人与上诉人徐颖之间有案涉借款的直接往来，与原审第三人之间没有直接的账户往来。最后，上诉人徐颖在2012年9月11日向被上诉人出具的收条中，用其代理案外人周成家的理财投资款抵顶了案涉借款，可以证明上诉人徐颖对案涉借款有最终的处分权。以上三点足以证明，被上诉人与上诉人徐颖之间有借贷关系，与原审第三人之间没有直接的关联。所以，上诉人徐颖的抗辩理由不能成立，本院不予支持。一审法院关于借款主体及借款事实存在属实，本院予以支持。关于本案争议焦点二：1、本金部分，上诉人徐颖辩称其实际收到被上诉人款项只有29.1万元（2011年9月19日15万元，2011年11月22日14.1万元），上诉人徐颖主张第二次借款本金是15万元，但其预先扣除了利息，实际转账只有14.1万元，所以一审法院应以29.1万元为本金计算利息，不应当以30万元为本金计算利息。但根据本院已查明的事实，其中的差额9000元是被上诉人按月息3分扣除的上诉人徐颖第一次借款两个月产生的利息，并不是对第二次借款预先扣除的利息，所以一审法院认定第二次实际借款本金为15万元事实正确，本院予以支持，上诉人徐颖的该节抗辩理由不能成立，本院不予以支持。2、利息部分，二上诉人辩称一审法院判决二上诉人支付利息的期间和利率存在错误。上诉人徐颖于2012年7月23日已经用理财投资款抵顶了案涉款项，至被上诉人向案外人周成家偿还之日2016年11月22日，该笔款项一直由被上诉人占有和使用，所以二上诉人不应支付这段期间的利息。本院认为，从被上诉人出借之日起至2012年7月23日期间，及被上诉人按照大连市沙河口区人民法院作出（2016）辽0204民初1477号民事判决交付款项之次日即2016年11月23日起到款项付清之日止，上诉人占有使用债权人资金，应当按照约定的利率支付利息，因是同一借贷法律关系产生，故应适用相同利率标准。又因上诉人徐颖已经支付了被上诉人第一次借款两个月的利息，所以二上诉人应承担的利息期间初始为自2011年11月22日起至2012年7月23日止。综上，二上诉人上诉请求部分成立，本院予以支持，一审法院对利息期间确定有误，本院予以纠正。
综上所述，上诉人徐颖、周昕的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、维持大连市金州区人民法院（2016）辽0213民初2793号民事判决第二项；
二、撤销大连市金州区人民法院（2016）辽0213民初2793号民事判决第三项、第四项；
三、变更大连市金州区人民法院（2016）辽0213民初2793号民事判决第一项为上诉人徐颖、周昕于本判决生效之日起十日内归还被上诉人罗全盛借款本金30万元及利息（利息计算方式：自2011年11月22日起至2012年7月23日止，自2016年11月23日起至本息还清之日止，以年息24%计算）；
四、驳回被上诉人罗全盛的其他诉讼请求，
五、驳回上诉人徐颖、周昕的其他上诉请求。
上述未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费3665元，由上诉人徐颖、周昕负担，二审案件受理费3665元，由上诉人徐颖、周昕负担。
本判决为终审判决。
审判长吕风波
审判员孙皓
审判员阎妍
二〇一七年十一月十三日
书记员邵将