上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪二中民三（民）终字第1154号
上诉人（原审原告）罗毅敏，男，1963年5月7日出生，汉族，住上海市徐汇区。
委托代理人胡燕来，上海市申达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中海国际船舶管理有限公司上海分公司，营业场所上海市杨浦区。
法定代表人周松诚，总经理。
委托代理人王俊承。
委托代理人徐晓罡。
上诉人罗毅敏因劳动合同纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院（2015）杨民一（民）初字第2578号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人罗毅敏及其委托代理人胡燕来，被上诉人中海国际船舶管理有限公司上海分公司（以下简称“中海国际上海分公司”）的委托代理人王俊承、徐晓罡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，罗毅敏于1983年10月入职上海海运局客轮公司，后海运集团历经改制、归并，于1998年成立上海船员公司，2004年中海国际公司成立，在上海设立分公司即中海国际上海分公司，罗毅敏作为上海船员公司员工入职中海国际上海分公司。罗毅敏于1993年10月14日初次上船工作，岗位及职务历经水手、三副、二副、大副、船长。罗毅敏持有《海船船员适任证书》（编号为AGAXXXXXXXXXXX），明确：职务为船长，等级为3000总吨及以上，有效期至2019年7月7日。期间，罗毅敏、中海国际上海分公司于2004年10月5日签订《劳动合同》，约定：自该日起罗毅敏合同期是无固定期；中海国际上海分公司根据劳动力市场需要及罗毅敏的能力等情况，安排中海国际上海分公司船舶岗位，罗毅敏凭中海国际上海分公司开具的船员调动命令或岗位聘约上岗工作；中海国际上海分公司可以依照罗毅敏工作能力和表现变更罗毅敏工作岗位，罗毅敏应服从安排等内容。
2013年6月30日罗毅敏上“紫丁香”号担任船长一职，于2013年12月9日下船，2013年12月10日至2014年1月22日期间系公休，此后直至离职因故未上船工作。2014年2月至7月期间，中海国际上海分公司以最低工资标准按月向罗毅敏发放工资，自2014年8月开始中海国际上海分公司不发放罗毅敏工资。
原审法院另查明，中海国际上海分公司隶属中海国际公司，大连、广州、上海及中国海运（集团）总公司是该公司股东。2014年3月26日中国海运（集团）总公司向集团所属各船公司及中海国际公司出具中海人（2014）210号《关于实施集团船员管理资源整合方案的通知》，主要内容：通过船员资源整合，实现在中海国际公司一个平台上专业化管理，实行分船队（分库）管理，合理流动，协调各船员分公司之间船员的统筹使用等。
2014年5月18日中海国际上海分公司向罗毅敏去信告知：中海集团船员体制改革正式执行，船员“不挑不拣都有岗位”，通知身体健康符合上船要求的船员在2014年5月28日前与中海国际上海分公司联系，除事假、病假以外，该日前未收到情况反馈的，按集团2010年2月22日发布的总公司奖惩办法规定作出旷工处理。2014年5月23日罗毅敏至中海国际上海分公司报到。
此后罗毅敏、中海国际上海分公司因故未能就罗毅敏的上船岗位达成一致。2014年5月27日罗毅敏向中海国际上海分公司总经理去信，要求上船担任船长，可以代大副岗位，但工资福利享受船长待遇。后中海国际上海分公司打算安排罗毅敏经“北京外派”上船担任船长，但罗毅敏不同意，认为自己是无固定期员工，不应变更为派遣员工。2014年7月28日中海国际上海分公司总经理去信罗毅敏，承诺正根据罗毅敏要求积极争取上船机会，即便去外派船舶上岗亦不改变罗毅敏、中海国际上海分公司之间的劳动关系，强调、重申大船员体制改革的形势，改革的底线是不养闲人，提醒罗毅敏再不上船将会受到处置。2014年9月期间罗毅敏、中海国际上海分公司的信函电话往来主要有：中海国际上海分公司称罗毅敏不同意上嘉禾航运船舶担任大副，提醒罗毅敏应遵守“不挑不拣”的承诺；罗毅敏询问担任大副的报酬、期限、协议、依据等具体问题并要求上船工作；中海国际上海分公司称帮助罗毅敏联系船东面试船长，但前提是罗毅敏须办理自谋出路手续，罗毅敏不同意。
2014年11月18日中海国际上海分公司向罗毅敏出具《通知》一份，言明：罗毅敏未按中海国际上海分公司要求于当日来公司报到，故自即日起系旷工，请罗毅敏于2014年12月4日服从安排上船工作，否则给予违纪除名处理。罗毅敏于2014年11月21日收到该《通知》，回信称：没有接到18号报到的通知，不认可旷工处理。中海国际上海分公司确认以EMS和挂号信两种方式发出18号报到的通知。为此，罗毅敏至上海市邮政速递物流有限公司梅陇营业部查询，该营业部出具《遗失证明》，称：EMSXXXXXXXXXXXXX邮件于2014年11月15日妥投，交门卫签收，但之后作遗失处理。原审审理中，罗毅敏另出示2014年11月21日《邮件催领通知书》及中海国际上海分公司发出的挂号信一封，称系于当日自邮局收到信件。该挂号信由中海国际上海分公司于2014年11月14日发出，主要内容：要求罗毅敏于2014年11月18日报到，中海国际上海分公司推荐安排罗毅敏上中海散运船舶任大副。
2014年11月24日中海国际上海分公司向罗毅敏出具《通知》一份，主要内容：重申旷工处理，要求罗毅敏于12月4日报到并服从安排上船任职大副，逾期给予除名处理。罗毅敏于2014年11月26日回复要求中海国际上海分公司撤销旷工决定、安排罗毅敏上船担任船长享受船长待遇。2014年12月4日罗毅敏与配偶至中海国际上海分公司，双方言及罗毅敏上中海散运船舶担任大副之事，但因故发生争执致不欢而散。
2015年1月9日中海国际上海分公司填写《劳动合同解除／终止审批表》，人事部盖章确认：罗毅敏违纪除名，工会等部门均盖章同意。中海国际上海分公司于同日向罗毅敏邮寄《通知》一份，言明：因罗毅敏始终不按要求前来办理上船前的相关手续，故中海国际上海分公司曾于2014年11月18日作出罗毅敏旷工的处理，并要求罗毅敏于2014年12月4日报到，服从中海国际上海分公司安排上中海散运船舶任职大副，然罗毅敏到来后毫无理由表示不服从安排，且不听从中海国际上海分公司解释一走了之。罗毅敏屡次不服从安排上船工作，严重违反劳动纪律，故根据相关法律及《中国海运（集团）总公司职工奖惩办法》的规定，给予除名处理。2015年1月13日中海国际上海分公司另行出具《关于对违纪船员罗毅敏解除劳动合同的通知》，并开具《退工证明》，明确罗毅敏的入职日期为1983年10月1日，离职日期为2015年1月9日。
原审法院又查明，2015年3月罗毅敏向上海市杨浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求中海国际上海分公司支付违法解除劳动合同赔偿金、2014年11月1日至2015年1月9日工资。2015年4月3日上述仲裁委出具杨劳人仲（2015）办字第215号裁决书，裁决不支持罗毅敏全部请求。罗毅敏不服，起诉至原审法院，要求中海国际上海分公司支付：1、违法解除劳动合同赔偿金人民币（以下币种均为人民币）355，509元；2、补付2014年11月至2015年1月9日工资10，372元（关于2014年8月至10月的工资，罗毅敏已另案主张）。
原审法院审理中，中海国际上海分公司提供中国海运（集团）总公司于2010年2月22日颁布的《职工奖惩办法》、上述公司第四届职工代表大会第一次会议决议文件、中海国际公司于2008年1月23日颁布的《船员奖惩实施办法（试行）》、中海国际公司与该公司工会于2013年9月5日签订的《船员集体合同》、上海市浦东新区人力资源和社会保障局出具的集体合同备案回执等，如上材料相关条款具明：中海国际公司根据如上两个办法对船员进行管理和奖惩，连续旷工15天或一年内累计旷工超过30天，属于严重违反劳动纪律，给予开除处分。
原审法院审理中，中海国际上海分公司提供《关于停发超休船员工资和停缴补充福利职工代表联席会议的纪要》，其上记录：2014年7月30日上午中海国际上海分公司总经理、工会主席、船员和机关职工代表共25人召开职工代表联席会议，决定自即日起对超休船员停止发放工资、停缴补充公积金和企业年金。
原审法院审理中，经法院释明，罗毅敏坚持违法解除劳动合同赔偿金之主张，中海国际上海分公司亦不愿支付罗毅敏经济补偿金。
原审法院认为，本案争议焦点之一是，中海国际上海分公司解除与罗毅敏的劳动合同是否违法。对此首先应予说明，因罗毅敏有证据证明中海国际上海分公司关于2014年11月18日报到、否则以旷工论的通知，罗毅敏系滞后于2014年11月21日才收到，故系错失报到日期，未报到并非罗毅敏主观故意，故中海国际上海分公司认定罗毅敏自2014年11月18日起旷工有误。第二，中海国际上海分公司所属中海国际公司考量航运市场环境、经营船舶状况、船员管理实情等，决定调整船员管理模式，实现由中海国际公司统一管理、在集团内各单位之间合理调配资源等整合方案，是用人单位经营自主权的体现。在此过程中势必发生调整船员等劳动者工作岗位之情形，故用人单位在合理、合法的前提下作出的适当调整，劳动者理应配合，涉及劳动合同履行重大事项变更的，则须经双方协商一致。罗毅敏、中海国际上海分公司就推荐与安排各执己见，事实上推荐也好安排也好，应当视为双方就工作岗位的调整、协商过程。现查明，2014年5月下旬至2014年12月4日期间，中海国际上海分公司数次为罗毅敏提供大副岗位，也曾安排罗毅敏上外派船舶担任船长，如上行为并无不当。应当看到，罗毅敏持有的船长适任证书表明的是可以从事船长以下工作，中海国际上海分公司提供的工作岗位符合劳动合同关于船舶岗位的约定。在因市场经营需求变化带来劳动合同履行调整的过程中，中海国际上海分公司作为用人单位对罗毅敏的工作变动已尽诚信磋商、尽量安排之责，因待遇等问题致双方协商未成时，中海国际上海分公司可得劳动合同解除之权。罗毅敏希望担任船长情有可原，但在了解船员市场大局情况下，一味强调船长职务或享受船长待遇，其行为有失偏颇。综上，罗毅敏主张中海国际上海分公司违法解除不成立。
本案争议焦点之二是，中海国际上海分公司应否支付罗毅敏2014年11月至2015年1月9日的工资。按照相关法规规定，用人单位应向待派船员支付不低于用人单位所在地人民政府公布的最低工资标准的待派期工资。如上阐述，2014年1月22日罗毅敏公休期满至2015年1月9日离职期间，罗毅敏未能上船工作非因罗毅敏之故，故在此期间罗毅敏系待派船员，中海国际上海分公司应付最低工资标准的工资。中海国际上海分公司关于2014年7月31日后超期停薪之说，没有依据，中海国际上海分公司称依职工代表联席会议决定而为，但根据与会人数、参会人员等情况来看，该联席会议形成的决定尚不符合劳动法意义上的民主决议，尤其是涉及劳动者停薪事宜，须经过占一定数量的职工或代表的集体评议，故中海国际上海分公司相关辩称原审法院不采纳。罗毅敏以中海国际上海分公司提供的工资明细表具明的应发工资4，467元主张工资数额，然结合本案具体情形，中海国际上海分公司就此所作解释较为合理，因最低工资不应包括缴金数额，故中海国际上海分公司虚拟“调前补”以平衡缴金账目，方式不可取但与实际相符，故罗毅敏相关主张不成立。经核算，中海国际上海分公司应付上述期间的工资为4，142元。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条，《中华人民共和国船员条例》第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出判决：一、中海国际船舶管理有限公司上海分公司应于本判决生效之日起十日内支付罗毅敏2014年11月至2015年1月9日工资人民币4，142元；二、罗毅敏要求中海国际船舶管理有限公司上海分公司支付违法解除劳动合同赔偿金人民币355，509元的诉讼请求，不予支持。负有金钱给付义务的当事人如未按生效判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审判决后，上诉人罗毅敏不服，向本院提起上诉。
上诉人罗毅敏上诉称：1、其待岗期间虽收到过公司的信件为其推荐工作岗位，但公司推荐的岗位，罗毅敏认为有不合适的，也有对方看不上罗毅敏的，所以都未成功。罗毅敏认为公司方只是推荐工作岗位，并不是安排，公司方也从未安排罗毅敏去北京外派船担任船长，其从未有不服从安排和旷工的行为。罗毅敏没有收到和看到过公司所称的《关于实施集团船员管理资源整合方案的通知》，2015年1月中海国际上海分公司以罗毅敏旷工严重违反企业规章制度为由解除劳动合同理由不成立，应支付违法解除劳动合同的赔偿金。2、根据工资单显示，中海国际上海分公司按每月4，467元发放其2014年2月至7月期间工资，扣除社保和公积金实发1，820元。因此，中海国际上海分公司应按每月4，467元标准支付其2014年11月至2015年1月9日期间工资。综上，请求二审法院依法改判并支持其在原审时的全部诉讼请求。
被上诉人中海国际上海分公司辩称：1、公司自2014年5月18日以来多次向罗毅敏去信，要求其服从公司岗位安排，上船工作，并多次为其安排工作岗位，但罗毅敏拒绝上船工作，累计旷工已达15天。公司依据集团职工奖惩办法的规定对其予以除名处理是合法的。2、罗毅敏2014年2月至7月应发工资并非固定，最低4，085.6元，最高4，467元不等，扣除社保和公积金后实发工资为上海市企业职工最低工资标准。罗毅敏2014年8月至11月的工资法院在另案生效判决中已判令公司按最低工资标准支付，其现要求按照4，467元为标准支付2014年11月至2015年1月9日期间工资无依据。中海国际上海分公司服从原审法院所作判决，要求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
在本院审理期间，本院曾主持双方调解，但因分歧较大致调解未成。
本院认为，用人单位和劳动者均应遵守劳动合同约定全面履行劳动合同。但企业生产经营方式取决于市场，劳动合同在履行过程中亦不可能一成不变。当客观情况发生重大变化导致原劳动合同无法履行时，用人单位当本着尽量确保合同得以继续履行的宗旨与劳动者协商变更劳动合同的内容，而合同的变更亦应尽可能合理，而当双方当事人确就劳动合同变更不能达成一致意见时，用人单位可以合法解除劳动合同。罗毅敏系中海国际上海分公司老员工，2013年12月9日作为船长从“紫丁香”号船下船即未再上岗。期间，中国海运（集团）总公司决定实施集团船员管理资源整合，对船员实行分船队管理，及由集团协调各分公司之间船员的统筹使用。在此期间，中海国际上海分公司多次与罗毅敏协商为其推荐或安排相关工作，但均因罗毅敏坚持其原岗位为船长，要求继续安排船长岗位或享受船长待遇而未果。从当事人相关举证情况看，公司方确已尽了诚实磋商与尽力安排的义务。根据劳动合同法规定，公司方与罗毅敏就岗位变更无法达成一致意见的，其仍享有劳动合同解除权。但需指出的是，罗毅敏系签有无固定期限劳动合同的老职工，将其岗位由船长变更为大副确实对其切身利益会带来较大影响，罗毅敏此后未按公司要求报到系双方对岗位变更未能协商一致所致，在相关法律规定赋予用人单位可以合法解除劳动合同的情况下，公司方仍坚持对罗毅敏做旷工处理过于苛刻。鉴于中海国际上海分公司对罗毅敏作出解除劳动合同决定是基于双方就岗位变更协商不成之事实，罗毅敏以用人单位解雇理由不当而否定该劳动合同解除权，并要求公司方支付其违法解除劳动合同赔偿金缺乏依据，本院难以支持。原审法院对罗毅敏关于赔偿金的请求未予支持正确，本院认同。关于罗毅敏主张2014年11月至2015年1月9日期间工资问题，罗毅敏认为根据2014年2月至7月的工资单，其2014年待岗期间的工资每月固定为4，467元，应按此标准发放。本院经查，罗毅敏待岗期间应发工资并不固定为4，467元，现扣除社保、公积金、年金等税后其实发工资为上海市最低工资标准，而对其2014年8月至11月的工资问题生效民事判决亦已做相同确认，原审法院据此判令公司方支付罗毅敏2014年11月至2015年1月9日工资4，142元无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人罗毅敏负担。
本判决为终审判决。
法官助理张利余
审 判 长 乔蓓华
审 判 员 浦 琛
代理审判员 杨 力
二〇一六年一月七日
书 记 员 丁 玎
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。