江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常民终字第1763号
上诉人（原审原告）溧阳市远大安防科技有限公司，住所地江苏省溧阳市溧城镇西大街8号。
法定代表人杨永辉，该公司董事长。
委托代理人王永林，江苏方直律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陶伟。
委托代理人虞金龙，溧阳市北方法律服务所法律工作者。
上诉人溧阳市远大安防科技有限公司（以下简称远大公司）因与被上诉人陶伟劳动争议纠纷一案，不服江苏省溧阳市人�法院（2015）溧民初字第203号民事判决向本院提起上诉，本院于2015年9月15日立案受理后，依法组成合议庭于2015年12月2日公开开庭进行了审理。上诉人远大公司的法定代表人杨永辉及其委托代理人王永林、被上诉人陶伟及其委托代理人虞金龙均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
远大公司一审诉称：陶伟虚构其是远大公司职工，向溧阳市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁。开庭时，恰逢远大公司法定代表人在外出差，不能参加庭审，溧阳市劳动人事争议仲裁委员会遂裁决远大公司、陶伟之间存在事实劳动关系。事实上，远大公司从未与陶伟建立劳动关系，为此，远大公司诉至法院要求判决远大公司、陶伟之间不存在事实劳动关系。
陶伟一审辩称：溧阳市劳动人事争议仲裁委员会裁决书认定事实清楚，适用法律正确，请法院依法驳回远大公司的诉�。
原审法院经审理查明：远大公司于2014年3月31日设立，法定代表人杨永辉，经营范围为安防产品研发，安防设备、监控设备销售、安装、维护，计算机网络工程等。2014年5月19日，陶伟与葛中强、葛玉连至溧阳市宏泰特种扁钢有限公司（以下简称宏泰公司）安装监控，途中发生交通事故，陶伟受伤。2014年12月12日，陶伟向溧阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与远大公司之间存在事实劳动关系，该委于2015年1月22日作出溧劳人仲案字（2015）第7号仲裁裁决书，裁决：确认陶伟与远大公司之间存在事实劳动关系。远大公司不服该裁决，诉至该院，遂形成本诉。
原审庭审中，远大公司称其与陶伟之间不存在事实劳动关系，远大公司系2014年3月31日成立，之前杨永辉个人也从事监控安装业务，宏泰公司的业务系个人承接的，远大公司并没有承接该业务。陶伟称其受伤后，杨永辉向其支付了部分款项。远大公司称系杨永辉个人支付，非远大公司支付。陶伟为证明其与远大公司之间存在劳动关系，向该院提交了交通事故发生后葛中强、陶伟在交巡警大队事故处理中队的询问笔录。葛中强在笔录中称：“我在溧阳第一职高毕业之后，就跟着我姐夫杨永辉学着装监控，就一直跟着他做的”，“我在2014年5月19日中午12点钟左右驾驶我姐夫杨永辉的苏D×××××的小型客车带着我父亲葛玉连和一个同事（陶伟）从上黄街上吃完午饭后，到上黄宏泰特种公司去装监控……。”“事发那天上午我和我父亲还有同事陶伟就在宏泰特种钢材厂里帮他们装监控……陶伟坐在副驾驶上……”。陶伟在笔录中称：“我，还有葛中强，还有葛中强的父亲，我们三个人在上黄吃的午饭，吃完饭葛中强就带着我，还有他父亲到坡圩桥北面的好像叫特种扁钢厂里去装监控……”，“我们是同事，他姐夫杨永辉，就是车主，也是我们的老板……”。远大公司质证称，上述两份笔录都没有说是远大公司安排去从事安装监控的，至多只能证明杨永辉个人雇佣了陶伟、葛中强，该两份笔录也不能证明远大公司与宏泰公司存在着监控安装业务。
以上事实，由远大公司、陶伟当庭陈述及其提供的书证等证据随卷佐证。
原审法院认为：按规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。根据远大公司的工商登记信息显示，该公司法定代表人系杨永辉，经营范围包括安防设备、监控设备销售、安装、维护。同时，葛中强和陶伟在交警队的询问笔录中，葛中强陈述其职高毕业后就一直跟着其姐夫杨永辉装监控，陶伟系葛中强的同事。事故发生当天上午，葛中强、葛中强的父亲葛玉连、同事陶伟在宏泰公司内安装监控。葛中强与杨永辉系亲属关系，其向公安机关所作的陈述，该院予以采信。同时，在陶伟的询问笔录中，陶伟陈述其与葛中强系同事关系，葛中强的姐夫杨永辉系他们的老板。该陈述与葛中强的陈述一致，该院予以采信。远大公司称其未承接宏泰公司安装监控安装业务，询问笔录至多证明杨永辉个人承接了宏泰公司安装监控安装业务，但远大公司未提供证据证明该业务系杨永辉个人承接，故对远大公司的意见，该院不予采纳。综上，该院确认远大公司、陶伟之间存在�动关系的事实。远大公司要求确认其与陶伟之间不存在劳动关系的请求，该院不予支持。原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条及相关民事法律之规定，作出判决：一、驳回远大公司的诉讼请求；二、远大公司与陶伟存在劳动关系。案件受理费10元（未预交），由远大公司负担。
远大公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：1、根据另案的判决，陶伟系杨永辉雇佣，杨永辉虽系远大公司法定代表人，不能一概将杨永辉的行为都认定为职务行为，杨永辉有权实施个人行为。2、陶伟认为是远大公司安排其到宏泰公司安装监控，应由其承担举证责任，远大公司对此没有举证义务。陶伟不是远大公司员工，远大公司从未与陶伟建立劳动关系。原审判决认定事实不清，请求撤销原判，依法改判。
被上诉人陶伟答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。
上诉人远大公司为支持其上诉理由，二审向本院提供：1、远大公司工商登记机读档案，证明远大公司的股东为3人。2、宏泰公司出具的情况说明一份，证明陶伟所称的与本案相关的安装业务不是由远大公司去完成的，而是杨永辉个人承接的。3、收据一份，证明宏泰公司收取质保金的交款人是杨永辉个人。4、增值税专用发票一份，证明杨永辉个人购买江苏广亚信息科技有限公司（以下简称广亚公司）产品后安装于宏泰公司，并将广亚公司应开具的发票直接开给宏泰公司，该发票并非远大公司开具，陶伟所称的安装业务不是远大公司承接的业务。被上诉人陶伟质证称：对证据1的真实性没有异议。对证据2真实性没有异议，但杨永辉于2014年5月与宏泰公司发生业务往来时，其身份是远大公司法定代表人，�行为应当是公司行为。证据3的形成时间是2014年8月18日，即在案涉交通事故发生三个月后，杨永辉作为远大公司的法定代表人，向宏泰公司缴纳质保金，宏泰公司是按照杨永辉个人的意思开具收据，并不是针对其个人开具的收据。对证据4的证明目的不予认可，远大公司主张案涉业务系杨永辉个人承接，但提供发票的开具单位为广亚公司，并不是杨永辉个人，该证据与其主张相矛盾。
被上诉人陶伟二审陈述：2013年时，杨永辉跟我说你毕业后就到我公司上班学学技术，我从2013年10月份开始跟着杨永辉干活。2013年12月27日到溧阳市昆仑车站接光纤，同月28日去溧阳市世纪名城接光纤，2014年1月2日去溧阳市实验幼儿园接光纤，同月9日到溧阳市上黄镇接光纤。干了三个月就过春节了，2014年2月7日开工，2月份到溧阳市实验小学检修监控，2014年3月22日去竹箦镇熔接光�，2014年4月12日去镇江大港小区接光纤，大概4月份，还到溧阳市埭头镇四方不锈钢厂安装监控，到溧阳市金峰国际饭店、扬子国际饭店、溧阳市汽车总站、平桥中水十二局安装、调试、检修（监控）。这些活是杨永辉以公司的名义安排我、葛中强、葛玉连三个人去做的。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
另查明，原审法院于2015年1月4日立案受理陶伟诉葛中强、杨永辉、唐照友、中国平安财产保险股份有限公司常州中心支公司（以下简称平安保险常州公司）机动车交通事故责任纠纷一案，并经审理查明，“庭审中，被告杨永辉认为陶伟、葛中强都是杨永辉的雇工，双方系雇佣关系，杨永辉愿意依法承担雇主责任。为此，原告撤回对被告葛中强的起诉”，原审法院认定葛中强、唐照友承担该事故的同等责任，“被告杨永辉认为苏D×××××小型客车的驾驶人葛中强是其雇工，双方系雇佣关系，杨永辉自愿承担雇主责任，对此，杨永辉自愿承担在本起交通事故中葛中强应承担的赔偿责任，不违反法律规定，本院依法予以准许”，遂于2015年7月1日作出（2015）溧少民初字第6号民事判决，其判决主文第三项为：“被告杨永辉于本判决生效之日起十日内支付原告陶伟住院伙食补助费234元、营养费600元、护理费4380元、残疾赔偿金97614元、精神损害抚慰金4500元、鉴定费3300元、交通费600元，合计111228元中的50%，即55614元以及医疗费6000元，合计人民币61614元，扣除已支付的22000元，实际支付39614元。”杨永辉、平安保险常州公司不服该判决，均以不认可伤残鉴定意见、残疾赔偿金计算标准为由提起上诉，本院于2015年11月11日作出（2015）常少民终字第38号生效民事判决，判决驳回上诉，维持原判。
本�认为：陶伟与远大公司不存在劳动关系。主要理由如下：
其一，陶伟二审陈述其自2013年10月起与杨永辉担任法定代表人的远大公司确立劳动关系直至发生案涉交通事故，但远大公司设立于2014年3月31日，不可能具有与陶伟设立劳动关系的合意。陶伟提供的交通事故发生后葛中强、陶伟在交巡警大队事故处理中队的询问笔录中，葛中强陈述“跟着我姐夫杨永辉学着装监控”，并未明确其本人与远大公司是否存在劳动关系，陶伟并未提供其他证据相佐证，仅凭葛中强关于“同事陶伟”的陈述，认定葛中强应为陶伟同事，二人均为远大公司的员工，依据尚不充分。况且，杨永辉二审已提供宏泰公司情况说明、收据等证明交通事故发生时陶伟所作的工作系杨永辉个人承接，与远大公司无涉。
其二，陶伟诉葛中强、杨永辉、唐照友、平安保险常州公司机动车交通事故责任纠纷一案中，杨永辉自认系葛中强的雇主，原审法院根据事故责任大小作出（2015）溧少民初字第6号民事判决，判令杨永辉承担葛中强的雇主责任，赔偿陶伟50%的损失。该判决作出后，陶伟并未上诉，本院亦以（2015）常少民终字第38号判决对前述责任予以了认定，即另案中已确认杨永辉系葛中强雇主，并由杨永辉承担了陶伟的部分赔偿责任，根据陶伟在公安部门所作询问笔录，陶伟亦应与杨永辉为雇佣关系。陶伟再主张与远大公司存在劳动关系于法无据，不应支持。
综上，远大公司的上诉请求于法有据，本院予以支持。因二审出现新证据，原审认定事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销江苏省溧阳市人民法院（2015）溧民初字第203号民事判决�
二、溧阳市远大安防科技有限公司与陶伟不存在劳动关系。
一审案件受理费10元（未预交），一审案件受理费10元（未预交），由被上诉人陶伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孔裕华
代理审判员 钱 锦
代理审判员 吴立春
二〇一五年十二月十四日
书 记 员 浦 萍