浙江省海盐县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0424民初2772号
原告：陈付荣，男，1964年10月5日出生，汉族，住海盐县。
委托代理人：徐卫群，海盐县海圣法律服务所基层法律服务工作者。
被告：陈小泉，男，1956年5月10日出生，汉族，住海盐县。
委托代理人：肖福良，海盐县武原法律服务所基层法律服务
工作者。
原告陈付荣与被告陈小泉提供劳务者受害责任纠纷一案，原告于2016年6月14日向本院起诉。本院于同日立案受理后，依法由代理审判员李亚平独任审判，并于2016年7月20日、2016年8月31日二次公开开庭进行了审理，原告陈付荣及其委托代理人徐卫群、被告陈小泉的委托代理人肖福良二次开庭均到庭参加诉讼，被告陈小泉第二次开庭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈付荣起诉称：被告系承揽建筑工程项目的承包人，原告是被告雇佣的员工，跟着被告工作有5年有余。2015年6月2日原告在被告承包工地即海盐县通元镇丰义村团结新区7幢施工时不慎被卷扬机绊倒受伤，后立即送至海盐县人民医院住院治疗。经医院诊断为“股骨粗隆间骨折（右侧），皮肤出血（右额部皮肤挫裂伤、左耳皮肤撕脱），蛛网膜下腔出血，头皮挫伤等。”治疗终结后，原告于2016年5月20日经嘉兴新联司法鉴定所鉴定原告因本次交通事故造成一个人体损伤十级伤残，误工期限9个月、护理期限4个月、营养期限3个月。综上，被告为完成承包工程施工项目工作而长期雇用了原告，原、被告雇佣关系明确。原告在施工时受伤，被告理应赔偿原告各项损失，现原告治疗结束后多次与被告协商处理赔偿事宜，但被告迟迟不肯处理此事，推脱至今。为维护自身权益，原告现诉至法院，诉讼请求：1、判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金等各项损失合计人民币152268元；2、被告承担本案诉讼费用。
被告答辩称：第一，原告的工作实际是做家庭服装，偶尔陆续随着被告做一些工程，一年中只有几十天的工作量。第二，原告不慎被卷扬机拌倒，是其违章操作造成，故原告本人应承担相应的过错责任。原告操作卷扬机系当时原告申请的证人朱某叫原告去操作的，不是被告，被告系叫原告做钢筋工作，故本案实际侵权人应为朱某。另从朱某的证人证言，可以看出朱某对原告的受伤经过没有看到，也并不清楚，故原告没有相应事实依据，应予驳回。卷扬机与操作卷扬机的开关距离至少五米以上，一般情况下不可能存在被卷扬机弄伤的情况，除非有操作过失的情况。原告起吊的钢筋重量远超卷扬机的起吊载重量，原告与朱某理应知道当中的风险，一般人是不能操作卷扬机的，原告私自操作卷扬机，存在重大过错，对其受伤损失应由其自己或实际承揽人朱某或房东来承担。第三，原告所述的误工期、营养期、护理期过高，××休假期只有6个月，并非9个月。但被告不要求重新鉴定。对于精神损害抚慰金，由于被告不是直接侵权人，不应由被告来承担。对于伤残赔偿金，应以农村标准计算。第四，针对本次事故，被告已向原告垫付了医药费40000多元，另有保险公司赔付的3000多元在原告的帐上，该款项应该记录在本次事故被告的垫付款中，其他事项在举证和质证时陈述。
经审理，本院查明案件事实如下：
被告陈小泉承包海盐县通元镇丰义村团结新区7幢的建筑工程，朱某（原告系其姐夫、被告系其舅舅）受被告指示在该工地扎钢筋。2015年6月2日早上，原告陈付荣经被告指示到上述工地帮助朱某干活。原告在操作卷扬机将钢筋吊到二楼过程中受伤，并被送入海盐县人民医院急诊及住院（2015年6月2日至同年6月26日）治疗，其伤情经诊断为股骨粗隆间骨折（右侧）、皮肤出血（右额部皮肤挫裂伤、左耳皮肤撕脱）、××（尿路感染、××）、蛛网膜下腔出血、头皮挫伤（头顶部皮肤裂伤）等。在原告接受治疗过程中，被告为原告垫付门诊费739.20元及住院费用43286.22元，共计44025.42元（原告称门诊费系原告支出后将发票交由被告报销，但是无法提供相应证据证明，且证人黄某也陈述原告被送至医院时门诊费部分由证人垫付后又由被告支付给证人，故综合以上情况，对于原告的说法本院无法采信）。据被告陈述，由于被告曾以建房房东名义向中国人寿保险股份有限公司海盐县支公司投保有国寿建筑工程团体意外伤害保险及国寿附加绿洲意外费用补偿团体医疗保险，故上述费用，经被告向上述保险公司申请，保险公司向被告支付了理赔款30000余元，另向原告支付了理赔款3150.06元。原告出院后，经门诊复查，自行支出门诊费180元。另查，原告住院期间，被告为原告垫付2015年6月4日至2015年6月15日期间11天的护理费1430元（按每天130元收费），并另指派被告雇佣人员为原告护理了1.5天。2016年5月20日，原告之伤经嘉兴新联司法鉴定所鉴定，鉴定意见为原告因外伤致右股骨粗隆间粉碎性骨折，遗留右髋关节功能丧失达25%以上的后遗症，评定为人体损伤十级残疾；误工期限建议九个月（包括住院时间），护理期限建议四个月（包括住院时间），营养期限建议三个月。原告为此支出鉴定费2040元。
以上事实，有原告提供的门诊病历、住院病案、诊断报告书、鉴定意见书、鉴定费发票，被告提供的护理费收据、医疗费发票、住院费用清单、保险单、保险公司证明，以及原、被告的当庭陈述予以证明。
在庭审中，证人朱某（男，1967年11月11日出生，汉族，住海盐县通元镇通元村灶下浜8号，公民身份号码为，系由原告申请出庭）陈述称：原告是其姐夫，被告是其舅舅。其是做钢筋工的，很少跟着被告做。2015年6月2日，其受雇于被告陈小泉在涉案工地上做钢筋工，陈小泉看其一人干活，就另外叫了几个人一起过来，原告过来前已经另外有2个人在工地上了。被告跟证人说去打电话给原告叫原告过来，但实际打电话的过程证人是没看到的，被告口头上跟证人说叫原告过来开卷扬机。原告8点左右过来后，证人跟原告说一起把钢筋吊上去，钢筋摆平衡了，原告开卷扬机将钢筋吊上去，证人到二楼接应，底层到二楼大概4到5米。证人刚上到二楼，就听到原告在下面喊，证人看到原告倒在地上，钢筋没有吊上去，压在原告身上。证人赶紧下来，原告在喊疼，头上都是血，腿上和耳朵上也受伤了，证人要扶原告起来，但扶不起来。卷扬机本来在吊车旁边，相互连着，相距7、8米，但当时证人下来看原告时发现卷扬机已经移位，在吊车下面了，固定卷扬机的桩头也断了。证人是第一时间看到原告受伤的，旁边没有人，其帮忙喊救命，随之其他人也过来了。原告具体的受伤经过其是没看见的，被告当时也不在场。其在被告工地上做钢筋工，听说被告是承包团结新村7幢的房屋的施工工程的，其工钱是被告直接支付的，按150元一天，对于原告的工钱如何计算其是不知道的。除了事发当天原告来涉案工地外，之前证人在这个工地上是没看到来过的。原告来之前工地上还有2个工人，但证人不认识他们，他们是过来把钢筋理了一下，理好后就走开了，证人也没管，就和原告开始吊钢筋了。出事后，北面工地的老板有辆车，帮忙送原告去了医院。事发后，涉案的卷扬机还是在工地上用的，没有坏，桩头固定好的话是没问题的。目前涉案工地早已完工了。工地上没有专门开卷扬机的人，事发当天是被告叫证人和原告吊的，钢筋是软的，必须用吊车吊上去，被告说卷扬机用起来行的，说可以开的，卷扬机就是出事那天用的。工地上开卷扬机的都不用操作证的，培训的时候就说吊车需要多少距离，操作证是否需要不说的，在乡下也不可能要求操作证的。
证人黄某（男，1956年5月14日出生，汉族，住海盐县通元镇通元村黄家浜43号，公民身份号码为，系由被告申请出庭）陈述称：证人跟着被告工作有十来年了，被告叫证人做什么就做什么，没有固定的工种。证人跟原告是熟悉的，经常一起干活的，原告跟着被告进进出出也大概有几年了，不止一年。事发当天证人在被告的工地上干活，刚开始看到原告是在事发工地的西面那个工地，也是被告的工地。被告过来叫证人以及另一个叫陈某的工人到事发的工地去翻钢筋，被告还叫原告帮朱某扎钢筋。当时证人看到吊车上装了有大概1吨半的钢筋，这个重量也是我们几个人一起估计的。证人和陈某在那里翻钢筋，卷扬机是原告在操作。当时证人离卷扬机东面大概距离6、7米，当中有个简易房，就看到钢筋被吊上去又下来，第二次吊上去的时候就掉下来了，地面的情况其没看到，就听到短暂的声响。目测掉下来高度在5米左右。对于当时原告站的位置以及具体受伤经过其是没看到的。后来，其跑过去看情况的时候，看到原告躲在墙边，说出事了，一直问怎么掉下来的，然后原告就被送去医院了。原告被送到医院时，是证人和朱某一起去医院办手续的，医院说先付500元，证人先垫付了，后来住院时医院要求先交2000元，证人联系被告，被告叫女儿来交的，后来的事情就不清楚了，证人垫付的钱是被告给证人的。原告当时操作的卷扬机是被告的，敲桩头不知道是谁做的。工地上用的机器，是被告的，平常被告在的话，被告会叫人来操作，不在情况下，工人自己做。事发后，证人没有注意卷扬机是怎样一个情况。
证人陈某（男，1956年11月30日出生，汉族，住海盐县通元镇通北村皇木桥5号，公民身份号码，系由被告申请出庭）陈述称：证人跟着被告在工地上做3年了，平时工地上都是被告安排做什么就做什么的，被告是老板，就是造房子。工钱是被告直接支付的，每个月付现金，相当于发工资，有时候会延迟点付，按照125元一天付，做几天就发几天工资，结算后给现金的。证人跟原告认识的，原告老婆做服装的，原告有时候帮忙在家里做服装，有时候跟着被告在工地上做一些，做的时间应该不长，没有一年的。朱某是钢筋工，不是一直跟着被告做的，但是这次他在被告工地上扎钢筋。出事那天，证人开始是在事发工地的西面的工地干活，这个工地也是被告家的，当时原告也在那个工地上。被告后来过来叫证人及黄某去东面的工地，也就是事发的工地，去翻钢筋，翻好了证人和黄某抬过去，原告和朱某切好了放在卷扬机上再吊上去，我们一边翻，他们一边切，切好了吊上去。原告操作卷扬机吊钢筋，是很多钢筋捆在一起吊上去的。证人翻钢筋的地方离原告他们应该有9米左右，原告吊上去又下来，证人就听到声响，听到原告在喊，然后就知道出事情了。过去看的时候，看到原告放血了，头上都是血，侧倒在地上，喊痛，具体经过其没看到。出事的时候被告不在现场。后来我们就从其他工地上叫人给原告送医院，后来的事情证人就不清楚了。
庭审中，原告陈述，出事当天，被告早上7点半时打原告电话，叫原告去丰义村的工地上，原告开始是说不过去了。后来8点左右，被告又打电话来让原告过去，说朱某只有一个人，操作卷扬机不行，让原告来开卷扬机，扎扎钢筋。原告以前扎过钢筋，被告和原告也是亲戚，就同意过去了。原告过去后，车子停在西面的工地，朱某已经弄好钢筋了，被告电话里说过让原告帮忙开卷扬机吊钢筋上去的，朱某也叫原告开开看。原告开了卷扬机，朱某扶着，试试钢筋平衡了，他就上楼，原告就开开关，但是开关一开就出事了，原告就什么也不知道了，就几秒钟的时间。当时钢筋是朱某扎牢捆好的，有大概几百斤。卷扬机放在工地上都可以开的，原告以前也开过，操作起来简单的，至于操作卷扬机有什么注意事项、当中有什么危险原告也不晓得，也没有什么证书，一般不会出事，有时候开的时间不长，开一开就做其他的了。原告一直是跟着被告做的，有5、6年了，活是不断的，被告让做什么就做什么，泥工、砌砖、扎钢筋都做。被告每个月会预发一些工资，都是现金的，年终结算一下，给一个红包，平均下来150元一天的工资。原告老婆是家里做服装的，不是原告。卷扬机是有个桩的，原告离卷扬机带桩1.5米左右，卷扬机开关固定在一个敲好的“缠子”上，原告只要开一下开关就可以了。事发这个工地原告原来是没去过的，前面都是被告叫原告到大曲那边的工地上做的。被告之后也没有给原告发过工钱。被告前两年向原告还有其他工人拿过身份证，应该是去投意外伤害保险的，具体什么险种原告也不知道。当时在事发工地原告没有带头盔，一般也不带的，在事发这个工地上之前原告没有吊过钢筋的。
庭审中，被告则陈述称，被告确实总承包了事发工地的施工工程，但扎钢筋是分包给朱某的，但没有书面的协议，朱某跟被告说一个人来不及，被告就帮朱某叫原告过去帮忙，按理这个工地上原告的工资应该由朱某发，而不是被告。事发当天早上，被告打过原告二次电话的，让他去事发工地西面那个工地，被告事发的那个工地都是让朱某扎钢筋的。被告去朱某那里时，朱某在给他丈人打电话，但他丈人过不来。朱某跟被告说他一个人弄不行，叫被告再去叫人。被告跟朱某说原告在西面那个工地，朱某本来想打电话，被告说不用打电话了，被告就跑到西面那个地方叫原告过去帮朱某扎钢筋，被告又叫黄某和陈某先去翻钢筋。被告后来就去通元买菜了。之后就接到电话说出事了。事发当时被告不在现场的，涉案的卷扬机之后也一直在用的，没有发现什么问题。工地上的卷扬机是被告提供的，但一般是用来吊砌砖的，不是吊钢筋，被告没有指示原告去吊钢筋。原告不是一直跟着被告做的，一年中也就几十天，主要是在家里做服装的，空的时候到工地上做，工资是按100元一天的，是打临工。事发后，黄某和陈某的工钱是被告支付的。工地上安全措施是没问题的，统一发头盔的。
本院认为，公民的生命健康权受法律保护。本案中，原、被告对原告在施工中受伤的事实均无异议。本案主要的争议焦点为，原、被告之间是否系直接的雇佣关系。根据我国相关法律及司法解释的规定，雇佣关系是指雇员在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或其他劳务活动，雇主接受雇员提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。在雇佣关系中，雇主和雇员之间具有支配和服从的关系，雇主应当为雇员提供合理的劳动条件和安全保障，并对其工作进行监督管理，雇员则应当听从雇主安排，按其意志提供劳务；雇员付出的主要是劳动力，所得报酬成分也只是劳动力的价值；雇主享有雇员劳动的一切成果。具体到本案而言，从原、被告陈述以及证人证言中，可以看出原告在事发之前的工地工作中是直接受雇于被告的，被告直接向原告支付工钱，而本案事发工地工程也同样是被告承包，原告也是被告联系去事发工地干活。另外，被告也在事发前为原告投保有工地意外伤害类保险，事发后被告也向保险公司报销相关费用。故综合以上情况来看，本案中原、被告应存在直接的雇佣关系。另，被告称只是叫原告去扎钢筋，并非操作卷扬机，卷扬机一般不是用来吊钢筋的，故原告也并非在被告指示范围内工作。对于被告的该说法，本院认为，根据原告及证人证言，原告及本案中证人黄某、陈某均不是按固定工种工作，对于机器操作也没有专人进行，故原告的工作范围相对是比较宽泛的，所以即使按被告说的让原告扎钢筋，那么原告操作卷扬机吊钢筋的工作也符合被告指示的工作范围，且利用卷扬机吊钢筋也并不超出卷扬机的作业范围。对于被告所称扎钢筋的工作是被告分包给朱某的事实，由于其未提交相关证据予以证明，本院无法采信。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。被告作为接受劳务一方，对于工地中需要操作的机器，没有明确操作的注意事项，也没有给予专门的操作培训，且对于有一定危险性的机器操作没有安排专人进行，故本院认为被告未为原告提供必要的安全生产条件和适当的劳动安全保障，致使原告在工作中受伤，其存在一定的过失，其作为雇主应当承担相应的赔偿责任。然而原告自述其操作过卷扬机，但其作为完全民事行为能力人，对于当时其所处的危险施工环境，其自身理应有所预见和谨慎，应当自觉佩戴安全帽或做好防护措施，但其显然在施工作业中疏于保护自身的安全，故原告工作时的大意也是事故发生的又一原因，原告对其自身受伤存在相当的过失。综合双方的过错大小，本院确定对于原告的损失，包括物质损失和精神损失，均由原告及被告各半分担。
对于原告的损失数额，本院认为：1、医疗费，经计算，包括原告支出及被告垫付的医疗费，结合双方提交的医疗费发票，经计算，为44205.42元；2、住院伙食补助费，原告主张360元（24天×15元/天），原告实际住院为24天，其计算标准及计算方式于法不悖，本院予以确认；3、营养费，原告主张2700元（30元/天×3个月），本院认为原告主张偏高，结合鉴定意见，本院确认营养费为1350元；4、误工费，原告主张40500元（4500元/月×9个月），鉴于原告的工作内容，其很难提供事发前固定收入水平，其实际亦未提供，故本院参照“2015年浙江省全省私营单位就业人员年平均工资41272元”计算，结合鉴定意见，原告误工期限为9个月，经计算为30954元（41272元/年÷12个月×9个月）；5、护理费，原告主张13560元（113元/天×4个月），从原告确认的被告提供的护工费收据来看，原告住院期间有11天系被告请护工护理，可按照130元每天计，但原告统一按113元每天计算，视其对自身权利的处分，且其计算标准于法不悖，本院予以认可，结合鉴定意见，原告护理期限为4个月，故对于原告的该项主张，本院予以确认；6、残疾赔偿金，原告主张87428元（43714元/年×20年×10%），被告认为应参照农村标准计算，但根据证人证言，事发前原告也是跟着被告在工地上工作的，被告也陈述其为原告投保有工地意外伤害保险，且即使如被告所说原告只是为被告打临工，但被告也陈述原告是做家庭服装的，故本院据此可以认定，原告的主要收入来源为非农，故原告可以按照城镇标准计算其残疾赔偿金。结合鉴定意见，原告的该项主张，其计算标准及计算方式于法不悖，本院予以确认；7、交通费，原告主张500元，考虑到原告就医必然需要产生一定的交通费用，结合原告就医治疗情况，本院酌定交通费为300元；8、鉴定费，原告主张2040元，并提供鉴定费发票一份，本院予以确认。故原告的上述物质性损失合计180197.42元，由被告陈小泉承担50%的赔偿责任，计90098.71元。又因原告因本次事故已构成十级伤残，客观上给其带来了一定的精神痛苦，故根据原告的伤残及当事双方的过错程度，本院酌定被告支付原告精神损害抚慰金2500元。因此，被告共计应赔偿原告92598.71元。由于被告向原告共垫付过医疗费44025.42元、护工护理费1430元，且原告确认被告另请员工护理原告1.5天。对于被告另请员工护理的费用，本院认为应参照113元每天计算为宜，故为169.50元。综上，被告共向原告垫付的费用为45624.92元。故扣除被告已垫付的上述费用，被告尚需赔偿原告46973.79元。对于被告陈述保险公司向原告理赔的3150.06元，应计入被告垫付的款项内的意见，原告认为被告为原告投保的伤害保险，其收益人为原告，理应均由原告受偿，故不应计入被告垫付范围。本院认为，被告所称的以房东名义投保的建筑工程的相关个人意外险和团体险，由于涉及案外人房东以及保险公司，对于该保险的实际受益人如何等，也应视商业保险合同条款的相关约定处理，故在本案中不宜认定保险公司向原告理赔的款项属于被告垫付的费用范围，对于保险理赔款的归属问题，应由原、被告及相关当事人另案处理。
综上，原告的诉讼请求，本院部分予以支持。据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告陈小泉赔偿原告陈付荣损失人民币46973.79元，于本判决生效之日起十日内清结；
二、驳回原告的其他诉讼请求；
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费1673元，由原告陈付荣负担1157元，被告陈小泉负担516元。
如不服本判决，可在判决书送达次日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。判决生效后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以在判决书规定履行期间的最后一日起二年内向本院申请执行。
代理审判员 李亚平
二〇一六年九月二十一日
书 记 员 马亚军