河南省新野县人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）新刑初字第00248号
公诉机关新野县人民检察院。
被告人张某甲，男，1965年3月1日出生。因涉嫌犯贪污罪于2013年3月18日被新野县公安局刑事拘留，同年3月26日转取保候审。现在家。
辩护人杨贵，河南鼎新律师事务所律师。
新野县人民检察院以新检刑诉（2013）274号起诉书指控被告人张某甲犯贪污罪，于2013年11月4日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新野县人民检察院指派检察员任东峰出庭支持公诉。被告人张某甲及其辩护人杨贵均到庭参加诉讼。本案于2013年11月26日退回公诉机关补充侦查。现已审理终结。
新野县人民检察院指控，2010年8月至2013年3月，被告人张某甲在任新野县文广新局稽查三队队长期间，以办证等名义向印刷品经营户、KTV经营户收取费用，其中向刘某甲收取1700元、黄甲某收取2000元、刘某乙收取4000元、程某收取1500元、孙某某收取2000元、袁某某收取3000元、刘某丙收取7000元、齐某某收取2650元、范某某收取1500元、白某某收取1000元、王某甲收取800元、路某某收取5000元、张甲收取3000元、田某收取5000元、宋某收取1000元、张乙收取4000元、孟某收取4000元，共计49150元，并采取不入账的手段将其中38650元公款用于个人挥霍。
对指控的以上事实，公诉机关向本院提交了相应的证据予以证实。
公诉机关认为，被告人张某甲利用职务便利，侵吞公款38650元，其行为已构成贪污罪，提请依法惩处。
被告人张某甲对起诉书指控的罪名无异议，辩解认为：
（一）2009年10月份为办证收取路某某的3000元，2009年11份，他去拿证又交给我年审费1000元；2009年10月份为办证收取田某3000元，2009年11月份，他去拿证又交给我年审费1000元；2010年5月份，为办证张甲交给我1000元；2010年6月份刘某乙为办证交给我1000元。以上四人共计10000元，不在公诉机关指控的犯罪事实时间段之内所收取，应从总数额中扣除。
（二）收取孟某的4000元，于2010年9月份，为办证交给南阳市文广新局文化市场科科长岳某某3000元，但没有开具手续。
（三）收取刘某乙的另外3000元，用于给刘某乙到省文化厅办证的交通费、住宿费。
（四）2010年5月份，经局领导程某某同意，我们三个执法队到上海以考察名义看世博会每个队出资2000元。
（五）2009年底，给局领导程某某交电话费1300元。
（六）2011年，我安排吴某交给程某某局长2500元购买印刷登记薄，不是1500元。
（七）2010年9月份，我在南城门给社会闲杂人员赵某某了10000元，让他安排社会上的人跟我们一起到KTV收费，讲好收来费五五分成，赵某某问我要开班费10000元，他给我出具的有手续，这个事给程局长汇报过，他同意。
（八）我所收取的费用，上缴县财局4000元。
（九）2010年底、2011年年底、2012年底，我给吴某、王某乙每人每年各发奖金1000元，共计6000元，这个事给程某某局长汇报过，他同意。
（十）根据我单位的工作性质，大都是晚上上班，加班于2011年至2012年在张某乙所开“楚记板面”工作用餐花费3200元；2010年至2012年，在马某某所开的饭店工作用餐花费9260元，共计12460元。
以上共计48760元，应从犯罪的总数额中扣除。
辩护人杨贵辩护认为：
（一）被告人张某甲的行为不构成贪污罪，其行为不符合贪污罪的构成要件之一，即张某甲所占有的财物不属于公共财物；
（二）公诉机关指控张某甲犯贪污罪，事实不清，证据不足，依法不能成立。
1、公诉机关指控的部分事实有误：①指控被告人收取费用的期间为“2010年8月至2013年3月”错误；②、袁某某证言证实，2010年6月，交给吴某1000元；王某甲证言证实，2010年3月，交给张某甲800元；刘某丙证言证实2012年三四月份交给张某甲5000元，其中3000元是让张某甲帮忙到省里去换证的费用，故该3000元是商户自愿交给被告人的，包含了实际支出的差旅费，以上费用均不应视为贪污或非法所得。
2、有证据能够证明，公诉机关指控的部分事实错误：①路某某（夜明珠KTV负责人）证明，2010年二三月份，张某甲让换证，于2010年七八月份，交给张某甲3000元；2011年七八月份，交给张某甲1000元审证费用；2012年四五月份，交给张某甲1000元审证费用。根据被告人所提交的编号为004号《娱乐经营许可证》载明，该证的发证日期为2009年11月13日，可以证明路某某的证言与事实不符。②田某（金莎KTV负责人）证明，2010年八九月份，办证交给张某甲3000元；2011年七八月份，交给张某甲1000元审证费用；2012年七八月份，交给张某甲1000元审证费用。根据被告人所提交的编号为001号《娱乐经营许可证》载明，该证的发证日期为2009年11月13日，可以证明田某的证言与事实不符。③张甲（恒辉生态园负责人）证明，2010年至2012年每年年底，为审证，都会交给张某甲1000元，合计3000元。根据被告人提交的编号为006号《娱乐经营许可证》载明，该证的发证日期为2010年7月，年检为2012年3月，可以证明张甲的证言与事实不符。
3、有证据能够证明，被告人所收取的费用大部分用于和工作相关的支出，不能够认定为被告人个人贪污。被告人从商户收取费用后，基本用于与招待和职务有关的活动，其中，用于公务招待12460元，用于给局领导相关人员发奖金6000元，用于报销电话费1300元，用于单位旅游开支2000元，工作协调费10000元，用于公事印刷2500元，上缴财局4000元。
鉴于以上事实和情节，可对被告人宣告无罪或免予刑事处罚。
经审理查明，被告人张某甲在任新野县文广新局稽查三队队长期间，于2010年8月至2013年3月，以办证、审证等名义向印刷品经营户、KTV经营户等户收取费用，其中向刘某甲收取1700元、黄甲某收取2000元、刘某乙收取4000元、程某收取1500元、孙某某收取2000元、袁某某收取2000元、刘某丙收取7000元、齐某某收取2650元、范某某收取1500元、白某某收取1000元、路某某收取2000元、张甲收取2000元、田某收取2000元、宋某收取1000元、张乙收取4000元、孟某收取4000元，共计40350元。
被告人张某甲于2010年8月份前，以办理《娱乐经营许可证》等名义分别收取王某甲800元、路某某3000元、田某3000元、袁某某1000元、张甲1000元，共计8800元。
以上合计49150元（40350元＋8800元），被告人张某甲用于其他事项（包括购买印刷登记薄、公务用餐等）后余38650元，被告人张某甲将其中20850元不入账用于个人挥霍。
案发后，被告人张某甲退出全部涉案赃款。
以上事实，由检察机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、被告人张某甲的供述，证实其犯罪事实。
2、证人黄甲某、刘某乙、程某、刘某甲、孙某某、袁某某、刘某丙、齐某某、范某某、白某某、宋某、张乙、孟某等人的证言，分别证实被告人张某甲以办证、年审等名义向经营户收取费用的事实。
3、证人程某某（现任新野县文广新局副局长）的证言
内容摘录如下：
被告人张某甲的工作职责系印刷企业及娱乐场所管理及执法，队员有吴某；文化局对网吧市场的管理主要是换证及对违规行为进行处罚。每年年底市文化局都要统一对各县下发换证通知，魏军涛具体负责全县范围内持证网吧的管理及执法。文化局要求各执法队在对违规企业处罚时，要下达行政处罚决定书，并有局长或分管局长签字同意后下达违规企业，由违规企业到银行行政处罚账户缴款，不允许执法人员直接收取现金。
文化局在和广电局合并后至今办理网吧换证一直不允许收费。
张某甲没有给我汇报过他在2010年曾给社会人员赵某某（绰号臭蛋）1万元现金，让其安排社会人员跟其一块到KTV收费的事。
张某甲在2010年底没有给我发过1000元奖金。
经回忆，在2010年5月，张某甲所在的执法队三个执法队各出2000元，三个队队长和我一起到上海看世博会。
经回忆，2009年底，张某甲跟另外两个执法队长对我说，他们电话费多，希望解决些电话费，后跟张显勤局长汇报后，决定三个执法队各出1300元，给我和三个执法队长交电话费用。
2010年8月份新局合并以后，张某甲所在的执法队因公事项用车局里统一由办公室安排，各队只要有因公用车事项，都会由办公室安排车辆；各队有因公招待，由其给局长汇报后，由局里统一安排；各队加班误餐，只要打招呼，局里都会统一安排。
2010年8月新局合并以后，没有参加过由张某甲付款的因公招待。因公招待局里都会统一安排，不需要张某甲付款。
4、证人刘某某的证言，证实了案件的相关事实。
5、证人王某乙的证言，证实其曾用车把网吧登记薄从齐某某厂里拉回来。不知道张某甲曾给齐某某付6000元货款的事。其参加过执法队加班检查的饭局，张某甲结过款。次数不多，一般都是市里有统一行动了，执法队临时加班检查。
6、证人吴某的证言
证实主要内容摘录如下：
2009年至2011年，执法三队有我、张某甲、魏某、黄乙，2011年至今就我和张某甲，他是队长，我是从2010年下半年任出纳。
我队的工作职责是负责印刷厂、KTV的管理工作。我具体负责这两个地方的年审工作，我们没有收费项目，主要是行政处罚。
2010年，我经手有款，当时队上给我们定有任务，我经手2010年5月份给张某甲几个队和程局到上海旅游；2010年6月左右，分两次向局财务上交4000元，其他的款用于我们加班吃饭。2011年，我经手的款共计4300元，2012年，我经手款6900元，2013年，我队收龙某1000元，并给对方开了收据，别的我没有经手再收。我给龙某开的市场上卖的收款收据。2011年和2012年，张某甲队长分别给了我1000元奖金，还有900元在我银行卡上，剩余的钱我都交给了张某甲。
我经手的钱是张某甲安排我收的，我不知道是什么项目的收费。
加班吃饭，我参加过，次数不多，只要我参加，张某甲都安排我结账。报送材料、开会、培训一般都是我去，差旅费在局里实报实销；2012年10月左右，我和张某甲一起去南阳出差，中午我结的餐费，回来后我在局里报销。没有听张某甲说过安排赵某某和我们一起去收费，也没有听说给赵某某1万元的事。
张某甲在2010年年底没有给我发奖金。2011年他安排我给程某某1500元购买印刷登记薄这个事有。
7、新野县检察院反贪污贿赂局证明，证实案件的案发情况。
8、河南省罚没款统一收据，证实在2013年4月6日，被告人张某甲向新野县检察院退案件款50900元。
9、新文字（2009）5号文件，证实张某甲的任职情况。
10、户籍证明，证实了被告人张某甲的基本情况。
以上证据，经控辩双方当庭质证、认证，被告人张某甲对程某某的证言提出异议。认为其所述不实。辩护人杨贵对上述证据均无提出实质性的异议，公诉机关提供的上述证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。
庭审中，被告人张某甲申请以下证人出庭作证：
1、证人吴某出庭作证，证实购买印刷登记薄花费2500元；
2、证人王某乙出庭作证，证实2010年至2012年，被告人张某甲给其发奖金共3000元；
3、证人杨某某出庭作证，证实赵某某让其将一个一万元的条子交给张某甲；
4、证人马某某出庭作证，证实2010年至2012年，张某甲在马某某所开的饭店用餐花费9260元；
5、证人张某乙出庭作证，证实2011年至2012年，被告人张某甲在其所开的“楚记板面”用餐花费3200元。
被告人张某甲的辩护人提供如下证人证言：
1、证人李某某的证言，证实张某甲在2011年为给有关商户办理印刷包装装潢许可证到郑州多次，花费4000余元；
2、证人路某某的证言，证实其在2009年10月为办理《娱乐经营许可证》给张某甲3000元，同年11月20日给张某甲1000元为年检；
3、证人田某证言，证实其于2009年9月给张某甲办证费用3000元，同年11月份又缴1000元；
4、证人史某某的证言，证实张某甲在其食堂用餐约4000元左右。
被告人张某甲的辩护人提供如下书证：
1、路某某所开的夜明珠KTV娱乐经营许可证，发证时间为2009年11月；
2、田某所开的金莎KTV娱乐经营许可证，发证时间为2009年11月；
3、恒辉娱乐会所经营许可证，发证时间为2010年7月；
4、署名为赵某某的收条一份，内容：今收到文化局张某甲合作费10000元整。时间2010年8月7日。
针对被告人张某甲的辩护人提交的上述证据，经补充侦查，
公诉机关提供如下证据：
1、证人岳某某提供的一份情况说明，证实张某甲为办理新野县娱乐场所有关审批办证和公示手续，于2010年底交给其3000元。
2、证人路某某的询问笔录一份，主要证实其在2009年10月份左右，交给张某甲办证费3000元；2011年七八月份，审证交给张某甲1000元；2012年七八月份，交给张某甲审证费1000元。
3、证人田某的询问笔录一份，主要证实2009年10月份，交给张某甲3000元办证费；2011年七八月份，交给张某甲1000元审证费；2012年七八月份，交给张某甲1000元年审费。
4、新野县反贪污贿赂局证明一份，证实张甲经查找无下落。
以上证据，经控辩双方当庭质证、认证，被告人及其辩护人对公诉机关补充侦查的证据无提出异议，公诉机关对被告人及其辩护人提交的经营许可证真实性无异议，对杨某某、马某某、史某某的证言认为不能证实系公务用餐；对吴某的证言认为应以侦查阶段吴某所作证言为准；该异议理由，本院予以考虑。
本案经本院审判委员会讨论认为，被告人张某甲利用职务便利，侵吞公款20850元，其行为已构成贪污罪，依法应当受到惩罚，新野县人民检察院指控的罪名成立，依法予以支持。指控的犯罪数额有误，应当扣除以下项目的收费或开支：
（一）被告人张某甲于2010年8月份前，以办理《娱乐经营许可证》等名义分别收取王某甲800元、路某某3000元、田某3000元、袁某某1000元、张甲1000元，共计8800元，被告人张某甲收取属实，但其在该期间亦有相应的因公支出，且其所收取的费用时间均不在公诉机关指控的犯罪时间段之内，公诉机关亦当庭同意扣减，故该8800元应从被告人张某甲犯罪的总数额中予以扣减。
（二）2010年底，被告人张某甲为办理新野县娱乐场所有关审批办证和公示手续，交给南阳市文广新局文化市场科科长岳某某3000元，该3000元，系被告人张某甲对其手中所收取费用的去向进行的辩解，经公诉机关查证，该款去向经查证岳某某被证实属实，故该3000元应从被告人张某甲犯罪的总数额中予以扣除。
（三）2010年底，被告人张某甲所在的执法三队购买印刷登记薄花费2500元，而非1500元，虽公诉机关在审查起诉阶段已对购买印刷登记薄费用已从犯罪的总数额中扣减了1500元，但对购买印刷登记薄一事，在侦查取证阶段，被告人张某甲供述为购买印刷登记薄交给程某某1500元，但吴某仅证实有这个事；庭审中，被告人张某甲当庭辩解购买印刷登记薄花费2500元，证人吴某当庭出庭作证印证了被告人张某甲的供述，本案中公诉机关对证人程某某无查证，以有利于被告人的角度出发，应采信被告人为购买登记薄支出2500元，故应从被告人张某甲的犯罪总数额中再扣减1000元。
（四）2010年底至2012年，被告人张某甲给该单位王某乙发奖金，每年1000元，计3000元；2011年至2012年给吴某发奖金，每年1000元，计2000元；合计5000元。该5000元，应当从犯罪的总数额中予以扣减，理由为：贪污罪的客观构成要件为行为人利用本人职务范围内主管、支配、使用和具体负责经营、管理公共财物所形成的便利条件，非法占有公共财物。本案中，被告人张某甲利用其职务便利，以办证、年审等名义收费，且将部分所收取的费用用于购买登记薄、加班用餐等与工作有关的开支，其将自己所收取的费用5000用于给本单位人员发放了奖金，其本人并没有非法占有该财物，故该5000元应当从犯罪的总数额中予以扣减。
以上共计17800元，从公诉机关所指控的被告人张某甲贪污数额38650元予以扣减后认定被告人张某甲实际贪污数额为20850元。
针对被告人张某甲及其辩护人辩护认为应当扣减的数额及项目同本院查明及认定事实相符部分，本院均予以采信；不相符合部分且不能扣减项目，不能扣减的具体事实和理由如下：
（一）被告人张某甲辩解收取刘某乙4000元中3000元，用于给刘某乙到省里的办证费用；刘某乙证言证实张某甲为办证向其索要了3000元，后张某甲给其了一张手写的非正规的《文化经营许可证》，该3000元，张某甲收取属实，至于其是否用于给刘某乙办证花费交通、住宿等，用项不明，且新野县文广新局程某某、吴某等人的证言证实，该单位的公务开支实报实销。故该3000元不能从犯罪的总数额中予以扣减。
（二）被告人张某甲辩解上缴财政局4000元，时间为2010年6月份；看世博会出资2000元，时间为2010年5月；给程某某局长交电话费1300元，时间为2009年底；以上支出，均属于公诉机关指控被告人张某甲2010年8月至2013年3月期间之前所收取费用的支出。故不应当从此犯罪的总数额中予以扣减。
（三）被告人张某甲辩解为让社会闲杂人员赵某某帮助其收费，给赵某某1万元。侦查阶段张某甲称，赵某某无打条，庭审中，提供一份署名为赵某某的收条，赵某某现已死亡，条据的真实性不能查实，且被告人张某甲辩解此事曾给程某某汇报同意，该辩解无证据予以印证；该辩解理由不能成立，不予采信。
（四）被告人张某甲辩解2010年至2012年，公务用餐花费12460元，虽提供有证言予以证实用餐花费，但证人均未能证实该消费为公务用餐；且根据证人程某某、吴某等人的证言证实，该单位有公务开支，报局里统一安排，予以实报实销；再关于公务用餐开支，公诉机关已根据被告人张某甲的辩解，并结合被告人张某甲的工作性质，已从张某甲收取的费用中予以扣减掉。故该辩解理由不能成立，依法不予采信。
（五）辩护人杨贵辩护认为被告人张某甲收取刘某丙3000元系其让张某甲帮忙到省里的换证费用，经查，刘某丙证言证实交给张某甲3000元是让张某甲帮忙换证，但换证是否需要交费，刘某丙并不知情，系张某甲告知其需要到省里换证，需要费用，刘某丙为了和文化局搞好关系，就交给了张某甲3000元，张某甲收钱后没有给刘某丙开具收据，亦不能说清该3000元的具体去向，因局里费用为实报实销，且结合被告人张某甲的供述，其在文化局具体负责换证，其借换证之机，向刘某丙要3000元，搭车向企业收取费用。故该3000元不应从犯罪的总数额中予以扣减。
（六）辩护人杨贵辩护认为被告人张某甲的行为不构成贪污罪，其所收取的费用不属于公共财产，经查，公共财产系在国家机关管理、使用的财产，本案中，被告人张某甲利用其职务便利，假借其他名义向商户收取费用，且将部分费用用于与公务相关的开支，该费用虽属于违法收取，但收取后仍应以公共财产论。该辩护意见不能成立，依法不予采信。为了打击犯罪，维护公共财产的所有权和国家的廉政建设制度，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张某甲犯贪污罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算。）
二、被告人张某甲的违法所得20850元予以追缴，由追缴单位上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省南阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 何 霞
人民陪审员 樊文洲
人民陪审员 王炳会
二〇一三年十二月二十五日
书 记 员 刘海洲