福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽民终213号
上诉人（原审原告）：厦门市旷盛文化传播有限公司，住所地：福建省厦门市思明区软件园二期望海路27号3F。
法定代表人：叶延春，总经理。
委托诉讼代理人：李小军，北京中银（厦门）律师事务所律师。
委托诉讼代理人；尤炳良，北京中银（厦门）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：石家庄喜悦商贸有限公司，住所地：河北省石家庄桥西区友谊南大街122号振头大厦704室。
法定代表人：马香菊，总经理。
委托诉讼代理人：宋培，河北世纪方舟律师事务所律师。
上诉人厦门市旷盛文化传播有限公司（下称旷盛公司）因与被上诉人石家庄喜悦商贸有限公司（下称喜悦公司）侵害其他著作财产权纠纷一案，不服厦门市中级人民法院（2016）闽02民初664号民事判决，提起上诉。本院于2017年2月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人旷盛公司委托诉讼代理人李小军、尤炳良和被上诉人喜悦公司委托诉讼代理人宋培到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
旷盛公司上诉请求：撤销原判，改判支持旷盛公司原审全部诉讼请求，判令喜悦公司承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一审判决认定事实不清，判决显失公平。本案中，喜悦公司擅自在天猫网站依琦莲旗舰店及喜悦公司自己的微信公众号“一起练瑜伽”（微信号yqlyoga）公开销售印有木木子形象的多种瑜伽姿势T恤，侵犯了旷盛公司的著作权。旷盛公司提交了T恤上衣两件作为证据，证实喜悦公司的侵权行为，且合格证书上显示有喜悦公司的公司名称、办公地址等资料，侵权事实十分清楚，然而一审法院在未查明该地址的使用人之前，且在向喜悦公司核实该地址信息时未让其进行说明，就草率认为该地址非喜悦公司的经营场所，认定过于草率，没有进一步查明事实。1.旷盛公司一审提供的证据三即微信公众号一起练瑜伽（yqlyoga）显示的账号主体即为喜悦公司，喜悦公司在上述微信公众号上展示了旷盛公司所享有著作权的木木子卡通形象的11个瑜伽姿势T恤。2.喜悦公司在涉案的木木子卡通形象T恤左上角均有标注依琦莲商标，根据查询依琦莲商标系喜悦公司的法定代表人马香菊申请注册的。换言之，喜悦公司在微信公众号一起练瑜伽（yqlyoga）及天猫网站依琦莲旗舰店上均公开销售木木子卡通形象的瑜伽姿势T恤，侵权事实不容置疑。3.至于购买实物侵权T恤的厦门彼岸天网络科技公司及肖晓君无论与旷盛公司是什么关系，均不影响喜悦公司生产、销售侵权产品之事实。同理，实物T恤合格证上显示的地址与喜悦公司的注册地址不一致并不能据此否认该侵权T恤非喜悦公司销售，因为根据微信聊天内容及发票是可以确定销售主体就是喜悦公司。
综上，请求判如所诉。
喜悦公司答辩称：旷盛公司上诉所称并非事实，其没有任何有效证据可证实木木子等权利已经受到侵害的事实，也就是说权利受到侵害的事实没有任何有效证据证实，旷盛公司所称喜悦公司实施了所谓侵权行为，也没有任何有效证据证实印证。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
旷盛公司起诉请求：1.判令喜悦公司停止侵权，立即删除发布在天猫网站依琦莲旗舰店及“一起练瑜伽”（微信号yqlyoga）微信公众号上的侵权产品――印有木木子形象的T恤；2.判令喜悦公司立即停止生产及销售上述侵权T恤产品并销毁尚未销售的产品及半成品；3.判令喜悦公司在“一起练瑜伽”（微信号yqlyoga）微信公众号上发布消除影响赔礼道歉声明，刊登的声明内容持续时间不得少于七天，且声明内容需经旷盛公司审核；4.判令喜悦公司在《中国知识产权报》醒目位置上刊登消除影响、赔礼道歉声明，刊登的声明内容面积不小于20平方厘米，且声明内容需经旷盛公司审核；5.判令喜悦公司赔偿经济损失计人民币壹拾万元整（￥100000.00元）；6.判令喜悦公司承担本案的律师费用及诉讼费用。
一审法院查明：
旷盛公司于2014年10月13日，分别向福建省版权局申请“木木子形象”、“一起来瑜伽吧！”作品登记，登记号：闽作登字-2014-F-00016204、闽作登字-2014-F-00016243，作者均为李雪婷。其中，“木木子形象”共有作品4个，“一起来瑜伽吧！”共有祈祷式、眼镜蛇式、骑马式等十一个姿式。天猫TMALL.COM依琦莲旗舰店上展示有顶峰式05-08、骑马式04-09、祈祷式01-13三款2015依琦莲瑜伽T恤。
2016年05月10日，喜悦公司分别给购买方厦门彼岸天网络科技有限公司及肖晓君出具《河北增值税普通发票》各一份，载明：服装2套，金额151.46，税率3%及瑜伽服5件，金额383.50，税率3%，销售方即喜悦公司的地址：石家庄桥西区西里街西里新区15-3-502，电话：1537342****。
旷盛公司当庭提交的白色T恤一件，衣领上挂有硬纸合格证一张，合格证下部有喜悦公司名称，地址：河北石家庄市城角街660号，电话：4000598070。合格证上又粘有薄纸，上有品名：瑜伽上衣，商标：依琦莲，款号：眼镜蛇式07，零售价：158元。经庭审比对，该T恤上的图案与原告作品“一起来瑜伽吧！”中的眼镜蛇式姿势相同。
一审法院认为：
根据《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款的规定，“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”本案旷盛公司提供的版权登记证书，证明旷盛公司系作品登记号为闽作登字-2014-F-00016204、闽作登字-2014-F-00016243“木木子形象”、“一起来瑜伽吧！”作品的著作权人，其权利受法律保护。根据“谁主张谁举证”的民事诉讼原则，旷盛公司应对喜悦公司实施侵害其著作权的侵权事实承担举证责任。本案旷盛公司所提交的T恤上衣合格证上仅有喜悦公司的名称，但地址并非喜悦公司注册地址，旷盛公司也未举证该地址系喜悦公司经营地址，喜悦公司亦否定该地址与其有关。从旷盛公司提交的全国企业信用信息公示系统查询显示，喜悦公司于2015年10月21日变更注册地，由石家庄桥西区友谊南大街122号振头大厦704室，变更至石家庄西桥区西里街西里新区15-3-502，旷盛公司亦向变更后的地址寄送律师函。旷盛公司提交的二份《河北增值税普通发票》，系分别给购买方厦门彼岸天网络科技有限公司及肖晓君出具，旷盛公司未举证证明旷盛公司与厦门彼岸天网络科技有限公司及肖晓君有何关系，且该发票仅记载服装及瑜伽服，且喜悦公司亦否认该瑜伽服系本案旷盛公司提交的T恤。天猫TMALL.COM依琦莲旗舰店上展示有顶峰式、骑马式、祈祷式三款2015依琦莲瑜伽T恤，并无涉案眼镜蛇式。综上，旷盛公司所提交的证据不足以证实本案被诉侵权产品T恤系由喜悦公司销售，旷盛公司的诉讼请求依据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：驳回原告厦门市旷盛文化传播有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币2300元，由原告厦门市旷盛文化传播有限公司负担。
本院二审期间，旷盛公司围绕其上诉请求提交了四份新证据：证据1商标注册记录，证明依琦莲商标系喜悦公司法定代表人申请；证据2天猫订单记录，证明旷盛公司于2016年5月6日在喜悦公司天猫旗舰店购买侵权产品即T恤；证据3客服聊天记录，证明喜悦公司T恤的出仓库地址为河北省石家庄市桥西区城角街660号；证据4网店页面截图，证明依琦莲天猫旗舰店系喜悦公司所有。旷盛公司提交了手机以证明上述证据来源。
喜悦公司质证认为：旷盛公司本次提交的证据并非新证据，和一审提交的证据形式也是一样的，并没有按照知识产权证据规则提供合法有效的原始介质，不符合电子签名法的规定。首先对商标注册记录和营业执照，虽然旷盛公司没有有效的原始介质，但对这一事实喜悦公司予以认可。其他的证据，对真实性不予以认可，这些证据同一审证据一样，均为复印件，现在存在很多钓鱼网站，欺诈行为等等，这样的证据存在很大的虚假性、创设性的可能，更不能证明喜悦公司公开销售其所称的T恤，仅仅几张图片并不能证明喜悦公司实施了销售行为，喜悦公司注册有合法公司，注册有商标，并不必然对旷盛公司所称的情况存有任何联系，二者之间没有关联性。对于旷盛公司所提交聊天记录，旷盛公司存有很大的诱导侵权的直接故意，聊天记录证明不了双方的真实当事人，证明不了女士头像就是旷盛公司。旷盛公司所提交的聊天记录中的地址同样仅在一个复印件中显示，而且旷盛公司也不能证明所提交的实物T恤是喜悦公司销售的，旷盛公司提交的肖晓君等第三方的购物发票与其所称的所谓侵权行为不具有关联性。关于T恤上的吊牌，制作一个吊牌没有技术含量，这种证据仍然存在伪造、变造以及篡改的可能。所以，二审旷盛公司并没有提供任何有效合法的证据证明喜悦公司有侵权行为，其提供的证据不具有真实性和关联性。旷盛公司的证据无法证明喜悦公司对外销售其所称的T恤。
本院二审庭审期间，旷盛公司提交手机，调出证据二、四的网络页面，本院拟通过喜悦公司委托诉讼代理人手机或者合议庭成员手机接入互联网的方式，核实证据二、四的真实性。喜悦公司不同意核实，认为应当在有效的公证机构组织下核对。
本院对上述证据认证认为：证据一商标注册记录，喜悦公司对真实性没有异议，可以采信。证据二、三、四天猫订单记录、客服聊天记录、网店页面截图等均系形成或存储在电子介质中的信息，属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款规定的电子数据，可以作为证据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第三款有关“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据”规定，人民法院应当核实证据真实性，喜悦公司有关必须在公证机关的组织下核实证据的质证意见，不予采信。证据四依琦莲旗舰店工商信息，可以通过登陆互联网的方式予以核实，喜悦公司没有正当理由拒不同意核实证据，结合喜悦公司对网页中营业执照没有异议的质证意见，本院对该份证据予以采信。对于证据二天猫订单记录，该订单显示瑜伽服购自依琦莲旗舰店，订单附有订单编号、创建时间、付款时间、成交时间、发货时间等详细信息。旷盛公司提供了手机订单记录供喜悦公司核实，在本院组织质证时喜悦公司没有正当理由拒不核实。喜悦公司在天猫开设有“依琦莲旗舰店”，其作为“依琦莲旗舰店”经营者，可以提供相反证据。在喜悦公司没有正当理由拒不核实证据也未提交相反证据的情况下，本院对证据二的真实性予以采信。关于证据三客服聊天记录，因旷盛公司未提供载有聊天记录的手机供核实，真实性无法确定，不予采信。
本院经审理查明，一审认定的事实属实。
本院另查明：
旷盛公司就“一起来瑜伽吧！”作品进行的著作权登记，共登记了山岳式、骑马式、祈祷式等十一个姿势。依琦莲旗舰店展示的顶峰式、骑马式、祈祷式图片分别与旷盛公司作品中的山岳式、骑马式、祈祷式相同。
天猫“依琦莲旗舰店”店铺简介中“工商资料”载明：“根据国家工商总局《网络交易管理办法》要求对网店营业执照信息公示如下”，下附《企业法人营业执照》一份，执照中企业名称为“石家庄喜悦商贸有限公司”。喜悦公司在二审庭审时确认其申请有依琦莲商标，有开设网店，但主张并非旷盛公司证据中的店。
编号为1558006355083982的天猫订单显示，依琦莲旗舰店销售了颜色分类为“展臂式02-11”、“眼镜蛇式07”两件依琦莲瑜伽T恤。其中“展臂式02-11”上的图片与旷盛公司作品“一起来瑜伽吧！”中的展臂式相同，“眼镜蛇式07”与旷盛公司作品“一起来瑜伽吧！”中的眼镜蛇式相同。
旷盛公司与北京中银（厦门）律师事务所签订的《委托代理合同》约定，北京中银（厦门）律师事务所指派李小军律师为本案一审代理人，律师代理费6000元。
本院认为：
关于喜悦公司是否销售了侵权产品的问题。旷盛公司提交了天猫依琦莲旗舰店的工商信息，喜悦公司对依琦莲旗舰店中所附的企业法人营业执照的真实性予以认可，虽然喜悦公司否认该店铺系其开设的，但没有提交相反证据。根据该证据显示的营业执照信息，可以认定涉案天猫网中依琦莲旗舰店系喜悦公司开设。旷盛公司提交了购自依琦莲旗舰店的天猫交易订单，订单显示依琦莲旗舰店销售了展臂式和眼镜蛇式瑜伽T恤。作为依琦莲旗舰店经营者的喜悦公司可以查询其网店中所有订单，在喜悦公司未提交相反证据的情况下，可以认定喜悦公司销售了展臂式和眼镜蛇式瑜伽T恤。喜悦公司有关其开设的依琦莲旗舰店并非旷盛公司证据所指向的店铺、没有销售与旷盛公司作品相同的瑜伽服的上诉意见，事实和法律依据不足，不予支持。旷盛公司一审提交证据二中“一起练瑜伽”（微信号为yqlyoga）的微信公众号主体情况，喜悦公司对该证据的真实性不予认可，且即便该证据是真实的，仅有公众号上自称的账号主体，未附可供审核的营业执照等信息，旷盛公司也未举证该账号主体经过了审核，在喜悦公司否认的情况下，现有证据不足以证明该微信公众号系喜悦公司运营。旷盛公司有关喜悦公司在微信公众号上销售侵权产品的主张，事实依据不足，不予支持。
喜悦公司未经旷盛公司许可，在其开设的依琦莲旗舰店展示有顶峰式等与旷盛公司作品相同图片的瑜伽T恤，销售了印有与旷盛公司作品相同图片的展臂式和眼镜蛇式瑜伽T恤。喜悦公司的行为，属于未经著作权人许可使用作品的行为，侵犯了旷盛公司的著作权，依法应当承担停止侵害、赔偿损失等责任。
《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。本案中，旷盛公司未举证证明其因侵权所受损失或喜悦公司侵权获利，依法应当采用法定方式确定赔偿金额。关于合理费用，旷盛公司提供了委托代理合同及发票，喜悦公司认为发票中的开票项目为“鉴证咨询费”与本案无关。对此本院认为，旷盛公司已经提交了委托代理合同，且合同中约定的李小军律师参加了一、二审开庭，可以证明委托代理合同有实际履行。委托代理合同中约定的6000元代理费没有过高，应予支持。关于喜悦公司侵权数量，考虑旷盛公司自己提供的要求退货的聊天记录显示伊琦莲旗舰店已没有被控几款侵权产品的情况、涉案作品类型、旷盛公司为制止侵权行为所支出的合理费用等因素，本案酌情确定赔偿金额为5万元。
关于停止生产和销售侵权T恤并销毁未销售的产品及半成品的诉讼请求。根据天猫订单可以认定喜悦公司销售了两款瑜伽T恤，旷盛公司有关喜悦公司停止销售侵权T恤的诉讼请求，于法有据，予以支持。但旷盛公司一审提交的实物是否就是天猫订单中的产品，旷盛公司并未提供有效证据予以确认。天猫订单中仅可见被控侵权产品的图片，无法确定生产厂家等具体信息，现有证据不足以认定喜悦公司生产了被控侵权产品，旷盛公司有关喜悦公司停止生产侵权T恤的诉讼请求，不予支持。旷盛公司二审提交的聊天记录显示依琦莲旗舰店中已无被控侵权产品，其有关要求销毁未销售的产品及半成品的诉讼请求，不予支持。
关于赔礼道歉和消除影响。旷盛公司未有证据证明因喜悦公司使用涉案作品的行为致使其著作人身权受到了损害，故对旷盛公司要求赔礼道歉、消除影响的诉讼请求，不予支持。
综上，旷盛公司的上诉请求，部分有理，应予部分支持。因出现了新证据，原审判决应予纠正。依照《中华人民共和国著作权法》第四十七条第七项、第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销厦门市中级人民法院（2016）闽02民初664号民事判决；
二、石家庄喜悦商贸有限公司应立即停止侵害厦门市旷盛文化传播有限公司著作权的行为，即立即停止销售印有木木子形象的T恤，删除发布在天猫依琦莲旗舰店上印有木木子形象的T恤图片；
三、石家庄喜悦商贸有限公司在本判决生效之日七日内赔偿厦门市旷盛文化传播有限公司经济损失（含合理费用）5万元；
四、驳回厦门市旷盛文化传播有限公司的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费2300元，由厦门市旷盛文化传播有限公司负担300元，石家庄喜悦商贸有限公司负担2000元。二审案件受理费2300元，由厦门市旷盛文化传播有限公司负担300元，石家庄喜悦商贸有限公司负担2000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄从珍
审 判 员 蔡 伟
代理审判员 马玉荣
二〇一七年五月××日
书 记 员 欧群山
附本案适用的法律条款
《中华人民共和国著作权法》
第四十七条有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：（一）未经著作权人许可，发表其作品的；（二）未经合作作者许可，将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表的；（三）没有参加创作，为谋取个人名利，在他人作品上署名的；（四）歪曲、篡改他人作品的；（五）剽窃他人作品的；（六）未经著作权人许可，以展览、摄制电影和以类似摄制电影的方法使用作品，或者以改编、翻译、注释等方式使用作品的，本法另有规定的除外；（七）使用他人作品，应当支付报酬而未支付的；（八）未经电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的著作权人或者与著作权有关的权利人许可，出租其作品或者录音录像制品的，本法另有规定的除外；（九）未经出版者许可，使用其出版的图书、期刊的版式设计的；（十）未经表演者许可，从现场直播或者公开传送其现场表演，或者录制其表演的；（十一）其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为。
第四十九条侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。
《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第二十五条权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。
人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。
当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。