山东省青岛市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁02刑终372号
原公诉机关山东省青岛市城阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）邴启生。2006年9月8日因犯抢劫罪、盗窃罪被青岛市崂山区人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三千元；2007年4月20日因犯故意伤害罪被青岛市李沧区人民法院判处有期徒刑一年六个月，与前罪并罚执行有期徒刑五年，并处罚金人民币三千元，2009年7月13日被减刑释放。因涉嫌犯职务侵占罪于2015年12月2日被刑事拘留，同年12月17日被逮捕。
辩护人张兆国，山东恒信达律师事务所律师。
山东省青岛市城阳区人民法院审理山东省青岛市城阳区人民检察院指控原审被告人邴启生犯职务侵占罪、贪污罪一案，于二〇一七年三月二十三日作出（2016）鲁0214刑初224号刑事判决。原审被告人邴启生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人和山东省青岛市人民检察院的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2012年，被告人邴启生利用担任青岛市城阳区居委会主任的职务便利，在社区与宋某所负责的青岛盛汇德商贸有限公司（以下简称“盛汇德公司”）合作建设青岛赢利花木种植示范园项目过程中，与社区党总支委员邴某11跟宋某（均另案处理）共同商定，按每平方米500元的价格支付土地使用费，其中以每平方米400元签订书面合同支付给社区，另每平方米100元的土地使用费以现金形式给被告人邴启生等。前期工程完成约12000平方米后，被告人邴启生安排邴某11要求宋某按之前商定办理并要求其准备其他处理关系的费用。2012年11月22日，宋某与邴某11一起送给邴启生180万元，其中包括商定的120万元的土地使用费，被告人邴启生将120万元的土地使用费以不入社区账的方式占为己有。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、书证
（1）青岛市城阳区林业局关于某某街道申请建设青岛赢利花木种植示范园项目的复函证实，2012年3月8日，城阳区农业局同意实施其方案，项目资金来源为社区自筹。
（2）青岛市城阳区人民政府关于2012年第三批设施农用地建设的批复证实，2012年4月8日，区政府原则上同意青岛民生花木种植示范园项目的建设。
（3）青岛市城阳区社区居委会与宋某的盛汇德公司签订的协议书、补充协议书证实，2012年3月22日，双方签订了开发建设协议的情况。
（4）青岛市农商行账户交易记录证实，宋某卡号为62×××31的农商行账户，在2012年11月21日提现180万元的事实。
（5）中共城阳区委某某街道工作委员会出具的邴某11、邴启生的任职证明证实，2004年10月至2006年7月，2011年4月至今，邴启生担任社区居委会主任职务，主持居委会全面工作。
（6）搜查证、搜查笔录、扣押物品清单证实，对邴启生的住处进行搜查的情况。
2、视听资料证实，被告人邴启生及证人邴某11等人询问情况。
3、证人证言
（1）证人宋某证实，2012年5月份左右，其准备在社区投资花卉市场，即赢利花卉示范基地工程，这个工程是城阳区政府、城阳区土地局、城阳区水利局和城阳区农业局联合的扶贫项目，其和西社区主任邴启生、社区两委成员邴某11商谈花卉市场投资合同。一开始谈的准备建的花卉市场的网点房面积是一万多平方米，其按照每平方米500元向社区交土地补偿费，如果花卉市场的网点房销售情况不错，就直接给社区支付土地补偿金；如果花卉市场的网点房销售情况不好，就用建成后的网点房按照市场价顶账。当时邴启生和邴某11又提出合同按照每平方米补偿400元签，剩下的每平方米100元钱的补偿款差价让其直接给他们俩现金，大概在2012年年底的时候，王沙路南的花卉市场已经建好了，大概有15000多平方米，王沙路北的花卉市场还没有建成，邴启生和邴某11说社区现在需要钱，南边15000多平方米的花卉市场已经建好了，让其先按照每平方米100元付给他们现金，大概150多万元，其同意了。之后邴启生和邴某11告诉其，社区书记范某1不同意在二期工程的合同上盖章，邴启生和邴某11说范某1提出需要60万元去处理关系，让其拿60万元给邴某11，处理范某1那边的关系，好让范某1同意在花卉市场二期工程合同上盖章，其也同意了。谈完之后，其一共需要给邴启生和邴某11两笔钱，一笔150多万，一笔60万，共210多万元。大约是2012年11月份，其提前一天到农商银行报了提取180万元的计划，第二天其叫着邴某11一起到农商银行取了现金，当时邴某11开着一辆黑色起亚狮跑车拉着其，提出钱来之后，其给了邴某11180万元现金，其中60万元是通过邴启生和邴某11给范某1疏通二期工程关系的钱，剩下的120万元是按照南面花卉市场每平方米100元付给邴启生和邴某11的现金。其还和邴某11说其这里没有150多万，先给他120万元，剩下的等花卉市场全部工程结束之后再说。提钱之后邴某11拉着其到三标山脚下邴启生的家中，邴启生在他家的院子里，邴某11就将装有180万元现金的一个蛇皮袋子卸到了邴启生家的院子里，卸钱的时候邴启生在场。给邴启生和邴某11的这180万中，有120万是应交给社区的土地补偿费，但是邴启生和邴某11不让在合同中体现就是不想把这笔钱交给社区，想自己控制这笔钱，用于他们个人使用。其记得2014年下半年，具体时间记不清了，邴启生和邴某11一起到花卉市场的工地上找过其几次，当时见面谈事情的时候，邴启生就嘱咐其和邴某11不要把这180万元的事情告诉别人，其当时也没当回事，就点头答应了。
（2）证人范某1证实，2012年，社区召开党员代表大会研究决定在社区南边水库旁边修建花卉市场，通过邴某11找到了宋某，由宋某负责出资从社区居民手中将土地征收过来建设花卉市场网点房，社区负责协调征收土地，办理建设手续等。花卉市场分两期进行的，一期是在王沙路南侧，二期是在王沙路路北，两期是同时建设的。其中的二期在建设过程中，占用了其一部分厂房土地，邴启生出面去找宋某谈补偿问题。2012年11月份左右，邴启生让其到他位于三标山的房子里去拿钱，其到邴启生位于三标山的住处，和邴启生见面后，邴启生又给邴某11打电话让邴某11也到他的住处。邴某11到了后，邴启生说邴某11在引进宋某投资建设花卉市场的过程中也出了不少力，也给他点辛苦费，就拿了6万元现金给了邴某11，邴某11说了声谢谢就走了。邴启生说剩下的钱咱俩一人一半，说着就从一个蛇皮袋中拿出20万元给其，邴启生没有具体说明这些钱是什么钱，其以为这20万元就是给其的补偿款，什么没说就拿着了。邴启生和邴某11具体和宋某就花卉市场的开发建设问题进行协商，其自始至终都没有参与他们协商过程，对于他们协商的细节和次数也不清楚，其只是最后在开发协议和补充协议上签字，因为按照规定，协议上必须由社区书记和主任签字，宋某没有在协议外给社区缴纳过费用。
（3）证人王某证实，2012年下半年，邴启生通知范某1到他位于三标山的房子，给了范某120万元，当时其家因为正在建造公寓房，为了邴启生少给其家找麻烦，范某1就收下了这20万元。范某1告诉过其，这20万元里面有厂房被损害的补偿款。
（4）证人付某证实，2010年左右，其刚开始从事箱包加工的时候，租用范某1的厂房。在租用范某1厂房期间，没有发生过厂房损毁无法生产这么严重的事情。
（5）证人范某2证实，根据和社区之间的协议约定，宋某给过社区土地使用费，土地使用费的具体标准及总金额是多少其记不清了，这部分钱已经支付并入了社区账，除了上述按照协议约定支付的土地使用费外，其不清楚宋某是否还额外给过社区或邴启生钱，邴启生也没有安排其去找范某1要上述土地使用费。
（6）证人张某证实，社区花卉市场是2012年左右建设的，占地10000平方米，是一个姓宋的人投资建成，建设社区花卉市场都是按照合同内容分配利益，所有的利益分配都记载在合同中，合同的签订都是由惜福镇街道把关审核，西葛家社区从这个花卉市场获得什么利益其不清楚，以合同记载为准。
（7）证人邴某1、于某、黄某、邴某2、邴某3、邵某、孙某、邴某4、邴某5、单某、邴某6、邴某7、邴某8、邴某9、邴某10证实，花卉市场是邴启生牵头引进，开发商是一个姓宋的，开发商是邴某11引进的，项目是社区出地，姓宋的投资，两家合作开发，具体分红不清楚，建花卉市场时，开过居民代表会，会上说花卉市场是政府搞的民生工程，后让大家举手同意，社区没有研究过招商引资发放奖励或者辛苦费的问题，也不知道社区以招商引资奖励或者辛苦费名义给谁钱，应该没有。
4、被告人的供述与辩解
（1）被告人邴启生供述，宋某在我们社区建花卉市场的项目是我们社区的两委成员邴某11引进来的，当时是我与宋某谈的具体合作意向。我总共和宋某正式谈过两、三次，第一次商谈是在邴某某的工厂办公室谈的，当时就只有我、邴某11和宋某，范某1没有在场进行过商谈，我和宋某第一次谈的时候就订好了，由宋某出资建设，我们社区出地，然后再由宋某按照建设面积向社区交土地补偿费，标准是每平方交500元钱。我和宋某定好之后，我把这个方案告诉了范某1，范某1同意了。然后我、范某1和邴某11又共同商议把这每平方500元分成两块，其中400元交给社区，另外的100元直接以社区的名义入股花卉市场。后来宋某由于一直见不到范某1，在得知范某1吸食冰毒后也不愿意让社区参与到自己的经营业务里来，就不同意我们入股。于是我就和范某1、邴某11商议将这100元直接交给我和范某1，我们用这个钱来处理社区的一些开支。于是我又安排邴某11与宋某就这个事谈了第二次，让邴某11把我和范某1的意思告诉了他，因为每平方500元的总数没变，所以宋某也没提出异议。于是我们与宋某签订了合同，合同中约定宋某按照每平方400元向社区交土地补偿费，另外的100元钱不体现在合同中，由宋某直接给我们社区现金。这每平方500元钱全部体现在合同中的话就必须都要入社区账的，社区支配起来的话就要经过镇街道经管站的审批，不是很方便，有些支出走正规程序报不了，而如果只在合同中体现400元钱，另外的100元钱直接给我们现金的话，这笔100元钱的补偿款就在我们的手里，我们支配起来就方便多了。大约在2012年的10月份左右，具体时间记不清了，范某1找到我说，他需要资金周转，问我能不能找到宋某先把这每平方米100元的补偿款先要过来，于是我就找到邴某11，让邴某11去找宋某，让宋某先把这180万元的补偿款给我们。过了没多久，宋某和邴某11一起带着180万元现金送到了我位于三标山脚下的家中，我把这180万元收下了。我收下这些钱之后，邴某11就和宋某一同离开了我的住处，过了没多久，邴某11就回来了，我就把邴某11和范某1叫到了一起，范某1说让我从里面拿出6万元给邴某11，邴某11拿到钱之后就走了。
（2）同案犯邴某11供述，我找宋某投资社区的花卉市场项目，宋某同意之后，我就和社区主任邴启生说了这个事情，邴启生当时很高兴，让我尽力和宋某谈好这个项目。之后邴启生和我多次找宋某谈合同的问题，邴启生、我和宋某一起谈给社区交土地使用费的事情时，邴启生和我说让宋某按每平方米500块钱给社区交土地使用费，但是合同中只约定按每平方米400块钱给社区支付土地使用费，剩下的每平方100块钱的土地使用费不在合同中体现，是以现金的形式直接给邴启生，谈妥上述的费用之后，社区就和宋某签订了投资合同。合同签订之后，宋某先把给社区居民的500万的土地补偿费用打到了社区会计的账户上。大概是在2012年底的时候，邴启生让我去找宋某，问问他要不要王沙路路北花卉市场北面的120亩地，用这120亩地建花卉市场的二期工程。我找到宋某说了这120亩地的情况，宋某一开始不想要，后来其又多次找他说这120亩地的事情，宋某同意了。过了几天，邴启生说这120亩地的事情范某1不同意在合同上签字，让我去找宋某要60万元现金用于处理范某1那边的关系，以便让范某1同意在合同上签字。另外，邴启生还说王沙路路南的花卉市场已经基本建好了，网点房面积是12000平方米左右，先让宋某根据事先的约定按照每平方米100元交120万元现金给他。也就是说，邴启生让我去找宋某总共要180万元，我找到宋某说了这180万元的事情，宋某都同意。之后我和宋某到农商银行报了第二天取180万元现金的计划，也和邴启生说了第二天取180万元的事情，邴启生说取完钱后把钱送到他在三标山的房子里，他在那里等着。第二天我开车拉着宋某到银行取了180万元现金，这180万元现金是装在一个白色的蛇皮袋子里，把钱送到邴启生在三标山脚下的房子里。当时邴启生在院子里等着，我和宋某把钱抬下车就开车走了，邴启生怎么处理的这些钱我不清楚。到了这天傍晚，邴启生给我打电话，让我到他在三标山的房子去一趟，到了他在三标山的房子里，看到邴启生和范某1都在，邴启生和我说今天拿来的180万中有一个60万和一个80万都不能动，他要用。然后他从身边的包里（包里应其是有40万块钱）取出6万块钱，说我为这个事忙活了很长时间，这6万块钱是给我的辛苦费，我拿着6万钱就走了，我当时在邴启生的房子里待了总共不到一分钟。至于邴启生和范某1是怎么分的钱我不清楚。在邴启生收到180万元现金之后，过了一、两天邴启生和范某1在二期合同上签好了字，社区和宋某签订了二期合同。邴启生让宋某按每平米100元付给他现金，这部分钱也不用入社区账，邴启生可以自己控制这部分钱。按照每平方米100元付现金的约定，宋某总共给邴启生120万元的现金。这120万元应是其给社区的钱。从2014年年底开始，邴启生多次到花卉市场的工地找我和宋某，嘱咐这180万元的事情要保密，不能和别人说，每平米100元现金给邴启生的事情就邴启生、我和宋某三人知道。范某1自始至终没有参与和宋某商谈花卉市场的建设、土地补偿费、土地使用费标准及支付问题的过程，自始至终都是邴启生代表社区和宋某谈的。另外，因为要占用水库和机井，宋某需要给范某1补偿费用。
原审法院认为，被告人邴启生身为社区居委会主任，利用职务上的便利，将社区土地使用费非法占为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪，应予惩处。关于公诉机关对被告人邴启生犯贪污罪的指控，经查指控其犯罪的证据不足，犯罪事实不成立，本院不予支持。被告人邴启生在前罪刑罚执行完毕后五年内再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应对其从重处罚；被告人邴启生在共同犯罪中起主要作用，系主犯，按照其所参与的全部犯罪处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十五条第一款、第二十六条、第六十一条、第六十四条、第六十五条第一款、第八十一条、《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》第一条、第二条、第十一条之规定，以被告人邴启生犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币三十万元，不得假释。责令被告人邴启生退赔青岛市城阳区某某社区违法所得120万元。
上诉人邴启生的上诉理由及辩护人的辩护意见是：1、涉案120万元系被范某1拿走，且该款项是上诉人承包土地被占用的补偿款，认定上诉人侵占120万元的事实不清，证据不足。辩护人还提出邴某11系在场证人可证实120万元被范某1拿走，并提供购房合同复印件二份及土地租赁合同复印件一份佐证。2、一审侦查程序违法，公安机关未参与侦查活动。
山东省青岛市人民检察院建议是，本案事实清楚，证据确实、充分，定性准确，建议本案不开庭审理。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致。
关于上诉人邴启生及其辩护人所提，涉案120万元系被范某1拿走，且该款项是上诉人承包土地被占用的补偿款，认定上诉人侵占120万元的事实不清，证据不足的上诉理由及辩护意见，经查，证人宋某、邴某11均证实，在建设青岛赢利花木种植示范园项目中，其二人与邴启生共谋将每平方米100元的土地使用费不写入合同，以现金方式交付给邴启生，后宋某与邴某11将180万元，其中包括120万元的社区土地使用费私自交付给邴启生，上述证人证言与邴启生供述相互印证，足以认定上诉人邴启生职务侵占的犯罪事实成立。其所提该款项是上诉人承包土地被占用的补偿款的意见，并无证据证实。证人范某1与侦查阶段同案犯邴某11的证言及上诉人邴启生在侦查阶段的供述亦能证实，邴启生将6万元给了邴某11后，邴某11即离开，之后范某1与邴启生对款项的处理，邴某11并不知情。辩护人所提邴某11系在场证人可证实120万元被范某1拿走，与本院查明的事实和证据不符，即使邴某11证实120万元被范某1拿走，也仅仅证实赃款的下落，并不影响邴启生职务侵占罪的构成，对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。辩护人提供的购房合同及土地租赁合同与本案事实缺乏关联性，该证据本院不予采纳。对辩护人所提一审侦查程序违法，公安机关未参与侦查活动的意见，经查，根据刑事诉讼法的相关规定，检察机关在侦查直接受理的刑事案件涉及公安机关管辖的，应当将属于公安机关管辖的刑事案件移送公安机关。城阳区人民检察院在侦查直接受理的邴启生涉嫌贪污、受贿案件过程中，发现其有涉嫌职务侵占的犯罪事实，遂将案件移交青岛市公安局城阳分局继续办理，符合上述法律规定，该辩护意见本院不予采纳。
本院认为，原审判决认定上诉人（原审被告人）邴启生犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。山东省青岛市人民检察院不开庭审理意见，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 付春雷
审判员 赵彩霞
审判员 傅庆涛
二〇一七年七月六日
书记员 王嘉晨