广西壮族自治区桂林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）桂03刑终91号
原公诉机关广西壮族自治区灌阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄黎明，男，1963年8月20日出生于广西壮族自治区全州县，汉族，初中文化，无业，住全州县。因犯抢劫罪、盗窃罪，于1985年10月被广西壮族自治区全州县人民法院数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月；因犯盗窃罪，于1996年10月被桂林市象山区人民法院判处有期徒刑三年六个月；因犯盗窃罪，于2001年7月被广西壮族自治区全州县人民法院判处有期徒刑三年。因本案，于2016年2月5日被刑事拘留，同年3月8日被逮捕。现羁押于灌阳县看守所。
上诉人（原审被告人）唐华攀，男，1991年4月9日出生于广西壮族自治区全州县，汉族，小学文化，农民，住全州县。因犯盗窃罪，于2010年2月被广西壮族自治区资源县人民法院判处有期徒刑三年，2013年3月刑满释放。因本案，于2016年2月23日被刑事拘留，同年3月8日被逮捕。现羁押于灌阳县看守所。
上诉人（原审被告人）曾汉明，男，1971年9月8日出生于广西壮族自治区永福县，汉族，初中文化，无业，住永福县。因犯盗窃罪，于1993年12月被广西壮族自治区永福县人民法院判处有期徒刑五年；因犯盗窃罪，于1997年12月被桂林市象山区人民法院判处有期徒刑二年；因犯盗窃罪，于2001年7月被广西壮族自治区全州县人民法院判处有期徒刑三年；因犯盗窃罪，于2010年8月被广西壮族自治区资源县人民法院判处有期徒刑七年，2015年2月刑满释放。因本案，于2016年2月5日被刑事拘留，同年3月8日被逮捕。现羁押于灌阳县看守所。
上诉人（原审被告人）蒋全多，绰号“老五”，男，1963年7月29日出生于广西壮族自治区灵川县，汉族，初中文化，无业，住灵川县。因本案，于2016年2月5日被刑事拘留，同年3月8日被逮捕。现羁押于灌阳县看守所。
广西壮族自治区灌阳县人民法院审理广西壮族自治区灌阳县人民检察院指控原审被告人黄黎明、唐华攀、蒋全多、曾汉明犯盗窃罪一案，于2016年12月2日作出（2016）桂0327刑初71号刑事判决。宣判后，原审被告人黄黎明、唐华攀、曾汉明、蒋全多不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。桂林市人民检察院指派代检察员夏振国出庭执行职务，上诉人黄黎明、唐华攀、曾汉明、蒋全多到庭参加诉讼。本案审理期间，桂林市人民检察院建议延期审理一次。现已审理终结。
原判认定，2016年1月17日凌晨，经事先共谋，被告人黄黎明、唐华攀、蒋全多、曾汉明窜至灌阳县灌阳镇灌江北路胡某名烟名酒门市部，由曾汉明在附近望风，黄黎明、唐华攀、蒋全多撬门进入门市部内盗窃了香烟、五粮液酒等物品（价值共计105064元，其中被销赃的部分为86250元，从黄黎明、蒋全多处起获的部分为16754元，四被告人自行消费的部分为2060元）。
上述事实，有相关书证，证人证言，被害人的报案及陈述，鉴定意见，现场勘验、辨认、搜查等笔录，被告人的供述和辩解等证据证实。
原判认为，被告人黄黎明、唐华攀、蒋全多、曾汉明以非法占有为目的，共同秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。黄黎明在共同犯罪中起主要作用，是作用较大的主犯；唐华攀、蒋全多在共同犯罪中积极主动，属作用较小的主犯；曾汉明在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚；黄黎明、唐华攀、蒋全多在法庭上自愿认罪，可酌情从轻处罚。唐华攀、曾汉明是累犯，依法应当从重处罚；四被告人流窜作案，应酌情从重处罚；黄黎明有多次盗窃犯罪前科，应酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十五条第一款，第六十四条之规定，判决：一、被告人黄黎明犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币四万元；二、被告人唐华攀犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三万元；三、被告人蒋全多犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元；四、被告人曾汉明犯盗窃罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币二万元。五、被告人黄黎明、唐华攀、曾汉明、蒋全多共同退赔被害人邓某1经济损失人民币七万九千二百一十元。
上诉人黄黎明、唐华攀、蒋全多均提出，原判量刑过重，请求从轻处罚。唐华攀、蒋全多均还提出，其事先未参与共谋。黄黎明还提出，其不属于流窜作案。
上诉人曾汉明提出，其没有参与本次盗窃，也未分赃，请求二审法院宣告其无罪。
桂林市人民检察院的出庭意见认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。建议本院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2016年1月16日下午，上诉人黄黎明提出到灌阳实施盗窃，上诉人唐华攀、曾汉明、蒋全多均表示同意。后四上诉人从全州乘坐由黄黎明租来的车牌号为桂Ｃ×××××的黑色比亚迪轿车，于次日凌晨窜至灌阳县灌江北路被害人胡某、邓某1开设的胡某名烟名酒门市部，由曾汉明在附近望风，黄黎明、唐华攀、蒋全多进入门市部盗走了芙蓉王、云烟、中华、玉溪、真龙等大批香烟及五瓶五粮液酒（价值共计91814元）。该批赃物其中一部分由黄黎明以58400元的价格销赃给刘某，所得赃款已被四上诉人挥霍。其余部分由四上诉人自行占有或消费（其中自行消费的部分价值2060元）。
案发后，公安机关从上诉人黄黎明、蒋全多及收赃人刘某处起获部分赃物（价值共计25854元），并发还给了被害人。
上述事实，有经一、二审庭审举证、质证并查证属实的下列证据证实：
1.受案登记表、被害人邓某1的报案及陈述证实，2016年1月17日早上8时，其到灌阳县灌江北路其开设的胡某名烟名酒门市部开门准备营业时，看到门市部的后门被人撬烂，店门口装的路灯的电线以及店内装的监控录像的线路被剪断，店内的部分烟酒被盗。
2.刘某的证言证实，2016年1月，黄黎明两次以低于香烟进货价10%的价格卖给其一批香烟，品种大概有芙蓉王、云烟、中华、玉溪、真龙等。这批香烟大部分被其卖出去了，剩下的已经全部交给了公安机关。
3.范某某、李某、蒋某某的证言证实，2016年1月16日晚至1月17日凌晨期间，该三人分别在灌阳县人民医院宿舍附近看到有可疑男子出现，由于天黑，三人都没有看清可疑男子的容貌。
4.黄某某的证言证实，2016年2月4日下午，民警到其位于全州县绍水镇农场二队三楼的家中搜查出了大批香烟和四瓶五粮液酒。这些烟酒是其父亲黄黎明的，但是其不清楚来历。
5.黄某某的证言证实，2016年1月16日，黄黎明到其所在的全州县平安汽车租赁有限公司租了一辆车牌号为桂Ｃ×××××的黑色比亚迪轿车。
6.到案经过证实，四上诉人到案的具体经过。
7.烟草公司客户订单明细清单证实，本案部分被盗香烟品种的进货单价。
8.车辆移交表、驾驶证证实，上诉人黄黎明于2016年1月16日从全州县平安汽车租赁有限公司租赁了一辆车牌号为桂Ｃ×××××的机动车。
9.现场勘验笔录及图照证实，案发现场胡某名烟名酒门市部的方位、陈设及内有鞋印和电线被剪断的情况。
10.辨认笔录及照片证实，四上诉人对其作案现场和赃物都进行了辨认。
11.搜查笔录、扣押及发还清单证实，公安机关从上诉人黄黎明、蒋全多及收赃人刘某处查获部分赃物，并将其发还给了被害人胡某。
12.价格认定结论书证实，灌阳县价格认证中心对本案涉案赃物进行了价格鉴定。
13.前科材料证实，上诉人黄黎明、唐华攀、曾汉明的前科或累犯情况。
14.户籍证明证实，四上诉人的基本身份情况。
15.上诉人黄黎明、唐华攀、曾汉明、蒋全多的供述证实，2016年1月16日，黄黎明提出到灌阳实施盗窃，唐华攀、曾汉明、蒋全多均表示同意。黄黎明租了一辆车牌号为桂Ｃ×××××的黑色比亚迪轿车，四人乘坐该车从全州出发，于2016年1月17日凌晨到达灌阳县灌江北路胡某名烟名酒门市部，先由蒋全多、曾汉明在附近望风，黄黎明、唐华攀撬开该门市部的后门和剪断门市部内的电线，后与蒋全多进入门市部，用编织袋装出大批香烟及五瓶五粮液酒。逃回全州后，黄黎明分两次将部分香烟以低于进货价10%的价格销赃给了刘某，所得58400元赃款中，黄黎明分得17800元，蒋全多和曾汉明各分得16800元，唐华攀分得7000元。四上诉人自行消费了芙蓉王、真龙、玉溪等香烟共计39包以及五粮液酒。另有部分烟酒分别藏于黄黎明、蒋全多处，后被公安机关起获。
针对本案的争议焦点，本院综合评析如下：
1.对于上诉人唐华攀、蒋全多提出事先未参与共谋的上诉理由。经查，四上诉人在黄黎明的家中共谋实施盗窃，该事实有黄黎明、唐华攀的供述在案证实，且二人供述的时间、地点等细节能够相互印证，足以认定唐华攀、蒋全多参与共谋。故二上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予采信。
2.对于上诉人黄黎明提出其不属于流窜作案的上诉理由。经查，《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百二十五条第三款规定，“流窜作案”是指跨市、县管辖范围连续作案，或者在居住地作案后逃跑到外市、县继续作案。故“流窜作案”应当是在两个以上市、县均独立作案。本案中四上诉人均只在灌阳县一地实施了盗窃，不属于流窜作案。故黄黎明的该项上诉理由成立，本院予以采信。
3.对于上诉人曾汉明提出其没有参与本次盗窃，也未分赃，请求本院宣告其无罪的上诉理由。经查，四上诉人均在侦查阶段多次稳定、一致地供认，曾汉明在案发现场附近帮助另外三人望风，黄黎明、蒋全多还证实曾汉明事后分得赃款16800元及部分烟酒，上述证据相互印证，足以认定其参与了本次盗窃并分赃。故曾汉明的上诉理由不能成立，本院不予采信。
4.关于本案盗窃数额认定问题。原判认为，因本案价格认定结论书上的物品与被盗物品在事实上有出入，故不能将其作为认定本案盗窃数额的唯一依据。黄黎明销赃的价格比香烟进货价低10%，而进货价又比市场价低15%，故应以销赃价格乘以125%作为销赃部分的数额。本院认可该计算方法，但原判对作为基数的销赃价格认定为69000元有误。根据在案证据，应综合认定本案的销赃价格为58400元，故销赃部分的价值为58400元乘以125%等于73000元，四上诉人自行消费的部分价值为2060元，从黄黎明、蒋全多处起获的部分价值为16754元，即盗窃数额综合认定为91814元。
本院认为，上诉人黄黎明、唐华攀、曾汉明、蒋全多以非法占有为目的，共同秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。四上诉人事先进行共谋，事后共同分赃，事中因分工差异，所起作用不完全相同，但不宜区分主从犯，均应对其所参与的全部犯罪处罚。唐华攀、曾汉明系累犯，依法应从重处罚；黄黎明有犯罪前科，可酌情从重处罚。因原判认定部分事实有误，且错误认定四上诉人属于流窜作案，本院对此予以纠正，并相应调整四上诉人的量刑，故黄黎明、唐华攀、蒋全多提出原判量刑过重的上诉理由成立，本院予以采纳。鉴于黄黎明如实供述全部罪行，唐华攀、蒋全多如实供述主要罪行，曾汉明拒不认罪，本院根据四上诉人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，综合考量四上诉人认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第五十二条，第五十三条，第六十五条第一款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区灌阳县人民法院（2016）桂0327刑初71号刑事判决；
二、上诉人黄黎明犯盗窃罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币二万五千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月5日起至2020年12月4日止。）
三、上诉人唐华攀犯盗窃罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币二万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月23日起至2020年10月22日止。）
四、上诉人曾汉明犯盗窃罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万八千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月5日起至2020年8月4日止。）
五、上诉人蒋全多犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万五千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月5日起至2020年2月4日止。）
六、责令上诉人黄黎明、唐华攀、曾汉明、蒋全多共同退赔被害人邓云艳经济损失人民币六万五千九百六十元。
本判决为终审判决。
审判长 张 亮
审判员 邓陆平
审判员 刘劲阳
二〇一七年五月五日
书记员 张 辉