河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）商民再终字第53号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：冯相云。
委托代理人：王超群。
委托代理人：彭统军。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：邹运启。
委托代理人：王思林。
委托代理人：段素玲。
原审被告：冯宁宁。
委托代理人：汤凤英。
申请再审人（一审被告、二审上诉人）冯相云与被申请人（一审原告、二审被上诉人）邹运启、原审被告冯宁宁侵权纠纷一案，夏邑县人民法院于二〇一一年一月二十一日作出（2010）夏民初字第2407号民事判决，冯相云不服，提起上诉。本院于二〇一一年六月九日作出（2011）商民终字第223号民事判决，已发生法律效力。原审被告冯相云不服，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于二〇一二年八月十六日作出（2012）豫法立二民申字第00567号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2012年11月21日公开开庭审理了本案。申请再审人冯相云及其委托代理人王超群、彭统军，被申请人邹运启及其委托代理人段素玲、王思林，原审被告冯宁宁的委托代理人汤凤英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2010年10月17日，一审原告邹运启向夏邑县法院起诉称，原告拥有的豫N×××××、挂车豫N×××××在新疆营运时，于2010年7月6日，被二被告以索债为由强行扣留至今。后经调解未果。要求二被告返还扣留的汽车，并赔偿扣车损失10万元（自2010年7月6日始，每天1500元）。被告辩称，1、原告诉请的车辆系原被告双方合伙购买，双方合伙经营6个月后，经双方协商每人每次营运2个月。但原告自己把车开到新疆自己营运24个月，营运期间的利润均由原告占有；2、被告冯宁宁没有实施侵权行为，原告诉冯宁宁无事实依据。要求驳回原告的诉讼请求。夏邑县人民法院一审查明：2007年10月30日，原告购买德龙牵引车一辆，2007年11月2日又购买全栅半挂车，并于2007年12月3日与河南省ＸＸ集团创兴顺达汽车运输有限公司商丘分公司签订挂靠经营合同。挂靠在该公司名下经营，车号为主车豫N×××××、挂车豫N×××××。2010年7月6日原告正在新疆营运时，被告冯相云将该车扣留。2010年11月19日，经商丘大正价格评估有限公司评估，该车每天营运损失为1216元。
夏邑县人民法院一审认为，被告冯相云辩称买车时入股8万元交给原告，没有证据，原告不予认可，其辩称合伙购买也没有提供充分的证据，其扣车行为违法，应当返还原告车辆，造成的损失也应当赔偿。原告诉被告冯宁宁没有事实依据，应驳回对冯宁宁的诉讼请求。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条，第十五条之规定，判决：一、被告冯相云于判决生效后五日内返还原告豫N×××××（主）、挂豫N×××××货车一辆，赔偿原告损失每天1216元（自2010年7月6日开始计算）。二、驳回原告对被告冯宁宁的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4750元，由被告冯相云负担。
冯相云不服上诉称：一、原审判决认定事实不清，对上诉人提供的证据没有认定，不予采信，有偏袒被上诉人之嫌。1、原审判决只对上诉人提交的证人证言部分的证据进行了审查，而遗漏了对上诉人提交的与案件有重要关联性的1、2、3份证据的调查。2、原审中上诉人提交了代理人对曹绅、乔建国、张胜利、刘光荣、王芹的调查笔录，几份笔录证明了上诉人与被上诉人是合伙关系。原审判决对笔录的实质内容未作审查，仅以证人没有出庭就不予采信，明显不妥。3、原审判决称：“从挂靠经营合同看一方为邹运启，一方为公司”明显错误，因为挂靠经营合同中除公司一方外，另一方明显有上诉人和被上诉人两人的签名，而上诉人提供的证据3恰好能证明公司是与上诉人、被上诉人两人签订的合同。4、原审判决以公司借款和银行贷款系原告所还为由，认定该车为原告所有明显不妥，因为该车被原告私自开到新疆经营，如不按时归还公司借款和银行贷款，该车将被扣留。5、原审判决结果错误。上诉人和被上诉人是合伙关系，车辆并非被上诉人所有，上诉人不应承担赔偿责任。二、原审程序违法。1、原审庭审中，上诉人和被上诉人双方均同意调解，原审法院没作任何解释就作出判决，明显违反了法定程序。2、判决主文不全，原审判决“赔偿原告损失每天1216元，自2010年7月6日开始计算”但什么时候止没写清。综上所述，上诉人扣车是行使正当权利，原审判决遗漏了对上诉人提交的重要证据的审查，导致其所认定案件事实与真实情况不符。请求：撤销原判，依法驳回被上诉人诉讼请求，改判争议车辆为上诉人与被上诉人共同共有。
邹运启答辩称：1、上诉人冯相云在上诉状上称买车时入股8万元交给被上诉人没有证据。2、冯相云称合伙购买车辆亦没有提供充分的证据予以证实。根据挂靠经营合同，买车人为邹运启，而冯相云只是代签人。另外从各种车辆营运法定手续上看也是邹运启，充分证据证明车是邹运启的，与冯相云毫无关系，其扣车是违法行为，应当返还车辆，造成的损失也应当赔偿。3、根据法律规定，是否参与盈余分配是衡量合伙关系的主要标志，而冯相云提供的证人证言均不能证明冯相云参与了盈余分配。因此这些证言不能达到其证明目的。4、冯相云称一审程序违法，与事实不符，原审法院在调解不成的情况下作出判决，符合法律规定。另，原审判决赔偿损失有依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告冯宁宁未答辩。
本院二审审理查明的事实与一审查明的事实相同。
本院二审认为，关于上诉人扣车行为是否构成侵权和原审判决上诉人冯相云返还被上诉人邹运启车辆，赔偿原告损失每天1216元有无事实、法律依据等焦点问题。从本案已查明事实和证据材料看，本案涉案车辆挂靠在河南省ＸＸ集团创兴顺达汽车运输有限公司商丘分公司名下，购车合同载明的购车人为邹运启，向公司及银行借款的借款人、还款人均为被上诉人邹运启，可以确认邹运启为车辆所有人。本案邹运启起诉的是侵权之诉，法院应围绕邹运启的诉请审理案件，上诉人冯相云辩称双方当事人系合伙关系纠纷，与本案并非同一法律关系，关于合伙关系纠纷，上诉人可以另案提起诉讼。本案上诉人冯相云私扣车辆，侵权事实清楚，证据充分，原审判决并无不当。综上，上诉人的上诉理由及请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，经本院审判委员会研究决定，判决驳回上诉，维持原判。一审案件受理费按原审判决执行；二审案件受理费4750元，由上诉人冯相云负担。
申请再审人冯相云申请再审称，是与被申请人邹运启共同出资购买的涉案车辆，合伙经营，不构成侵权。原一、二审判决既无法律依据，也无事实依据，请求再审撤销一、二审判决。
被申请人邹运启答辩称，原判认定事实清楚，证据充分。请求驳回申诉，维持原判。
原审被告冯宁宁未答辩。
再审查明的事实与原一、二审相同。
再审期间，申请再审人冯相云向法庭提供2份新证据：1、河南检苑司法鉴定中心司法鉴定意见书一份，鉴定意见证明2007年12.3号字条上“邹运启”的签名笔迹是邹运启书写。证明目的：冯相云出资4.5万元与邹运启合伙购买了该车辆。2、时间为2007.10.21的合伙协议书复印件一份，证明甲方冯相云投资13万元，乙方邹运启投资8万元购车合伙搞运输经营。证明目的：二人出资合伙经营该车辆。
被申请人邹运启、原审被告冯宁宁未向法庭提供新证据。
被申请人邹运启对证据1字条上“邹运启”的签名笔迹是邹运启书写本身没有异议。但辩称冯相云未出资合伙购车。对证据2不予认可，辩称该合伙协议系复印件，不符合证据规则。
原审被告冯宁宁未提质辩意见。
经庭审质证，结合当事人的质辩意见，再审审查认为，被申请人邹运启对证据1中的鉴定意见即字条上“邹运启”的签名笔迹是邹运启书写，予以认可。因该字条不是收条、欠条，且邹运启对冯相云出资合伙购车不予认可。申诉人冯相云以此证明出资4.5万元与邹运启合伙购买了该车辆缺乏其他证据支持，本院不予采信；申请再审人提供的证据2，因申请再审人不能提供合伙协议的原件，该证据不符合证据规则，本院不予采信。
根据双方当事人的诉辩意见，再审确定本案的争议焦点为：申请再审人冯相云应否返还被申诉人邹运启豫N×××××（主）、挂豫N×××××货车一辆，并赔偿经济损失。
本院再审认为，从已查明事实和证据材料看，本案涉案车辆挂靠在河南省ＸＸ集团创兴顺达汽车运输有限公司商丘分公司名下，购车合同载明的购车人为邹运启，向公司及银行借款的借款人、还款人均为邹运启，可以确认邹运启为车辆所有人。冯相云申诉称与被申请人邹运启共同出资购买的涉案车辆，合伙经营，不构成侵权。但冯相云没有提供足以证明其主张的证据，应承担举证不能的法律后果，其所举证据与邹运启所举证据相比，邹运启所举证据明显占优，根据民事优势证据规则，再审支持邹运启的诉请。冯相云合伙购车经营的辩解不能成立，其扣车行为违法，应当返还原告车辆，造成的损失也应当赔偿。原一、二审判决认定冯相云的行为构成侵权，判决其返还车辆及赔偿经济损失并无不当。原判认定的主要事实清楚，适用法律正确，再审应予维持。原一审判决主文中表述了损失计算的起始时间，没有损失计算的截止时间不妥，再审应予变更。鉴于一审原告邹运启诉状要求赔偿数额为10万元，且自2010年7月6日至目前时间，赔偿数额计算已超过10万元，判决赔偿数额不应超出原告要求的最高赔偿数额。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百五十三条第（一）项之规定，判决如下：
一、维持本院（2011）商民终字第223号民事判决及夏邑县人民法院（2010）夏民初字第2407号民事判决第（二）项。
二、变更夏邑县人民法院（2010）夏民初字第2407号民事判决第（一）项为被告冯相云于判决生效后五日内返还原告豫N×××××（主）、挂豫N×××××货车一辆，赔偿原告损失每天1216元（自2010年7月6日开始计算至赔偿数额满10万元之日止）。
本判决为终审判决。
审判长 柳中庆
审判员 翟作仁
审判员 肖玉学
二〇一二年十二月十七日
书记员 谢劳动