广西壮族自治区梧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂04民终932号
上诉人（一审原告）：彭术涛，男，1970年10月15日出生，汉族，住湖南省澧县。
委托代理人：蒋院强，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：中国一冶集团有限公司，住所地湖北省武汉市青山区36街坊（青山区工业路3号一冶科技大楼）。
法定代表人：宋占江，该公司董事长。
被上诉人（一审被告）：湖南省醴陵市华盛建设工程有限公司，住所地湖南省醴陵市黄泥坳办事处石子岭村。
法定代表人：肖卫中，该公司总经理。
委托代理人：陈建平，梧州建梧律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：陈新洪，男，1973年6月15日出生，汉族，住湖北省武汉市青山区。
委托代理人：陈建平，梧州建梧律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：梧州市东泰国有资产经营有限公司，住所地广西梧州市北环路88号二楼。
法定代表人：彭伟杰，该公司董事长。
委托代理人：李宁，该公司员工。
委托代理人：万伟，广西正立律师事务所律师。
上诉人彭术涛因与被上诉人中国一冶集团有限公司（以下简称一冶公司）、湖南省醴陵市华盛建设工程有限公司（以下简称醴陵公司）、陈新洪、梧州市东泰国有资产经营有限公司（以下简称东泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服梧州市长洲区人民法院（2015）长民初字第1221号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年9月20日立案受理后，依法组成合议庭，并于2016年10月13日公开开庭审理了本案。上诉人彭术涛及其委托代理人蒋院强，被上诉人湖南省醴陵市华盛建设工程有限公司、陈新洪的共同委托代理人陈建平，被上诉人梧州市东泰国有资产经营有限公司的委托代理人李宁、万伟到庭参加诉讼，被上诉人中国一冶集团有限公司的法定代表人宋占江经本院合法传唤没有到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。
上诉人彭术涛上诉称，上诉人彭术涛与被上诉人陈新洪的电话录音证据属于《民事诉讼法》第六十三条规定的视听资料，符合法律规定的证据形式，且已经过福建中证司法鉴定中心鉴定，是真实合法的。被上诉人陈新洪在电话录音中多次同意将工程单价由27.8元／㎡上涨到30元／㎡，另外再增加非标准层及地下室新增高支模梅架搭设、拆除、清理费用按18元／㎡计算，增加部分的工程款以奖励方式支付给上诉人，且涨价部分由醴陵公司承担。同时，一审判决还遗漏了梧州红岭安置房1-6号楼模板工程量2430㎡的工程款2430㎡×30元／㎡。综上，一审判决遗漏了601605.20元工程款（30元／㎡-27.8元／㎡）×273456.91㎡（鉴定报告核定的工程量）；非标准层及地下室新增高支模内架搭设、拆除、清理费用564606元（31375㎡×18元／㎡）；梧州红岭安置房1-6号楼模板工程量2430㎡的工程款72900元（2430㎡×30元／㎡），故上诉请求：1、撤销（2015）长民初字第1221号民事判决书第一、二、四项判决；2、判令被上诉人醴陵公司向上诉人支付工程款2506117元，并向上诉人支付逾期付款利息（利息计算，从2015年7月20日起至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，以2506117元为基数，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率分段计付）；3、判令四位被上诉人承担本案的全部诉讼费用、鉴定费用。
被上诉人醴陵公司答辩称，一审法院的判决认定事实正确，证据确凿充分，适用法律正确，处理恰当，请二审法院予以维持。桂公明司鉴建字（2016）第2号建筑工程造价鉴定意见书是合法有效的，结论确认梧州市红岭安置房工程Ⅱ标段1-6号楼及地下室工程的模板分项工程项目的工程造价合计为7602243.57元，醴陵公司已向上诉人支付了工程款6460150元，尚须支付1142093.57元。请求二审法院依法驳回上诉人的请求。
被上诉人陈新洪答辩称，一审法院判决认定事实正确，证据确凿充分，使用法律正确，处理恰当，请二审法院予以维持。且陈新洪并非本案适格主体，一审法院的判决已对此作充分论述，上诉人要求答辩人向其支付劳务工程款2506117元的诉讼请求没有事实和法律依据，请求依法驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人东泰公司答辩称，请法院依法判决。
被上诉人一冶公司答辩称，一冶公司与上诉人不存在合同关系，不应承担支付上诉人劳务工程款的义务，且答辩人也未欠付醴陵公司工程款，不应承担连带责任，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
彭术涛向一审法院起诉请求：一、一冶公司、醴陵公司、陈新洪立即向原告支付余下劳务工程款贰佰伍拾万陆仟壹佰壹拾柒元整（￥2506117元），并从起诉之日起按银行同期贷款利率支付利息。二、被告东泰公司在应付工程款范围内向原告承担责任。三、本案案件受理费、产生的鉴定费、交通食宿费由被告承担。
一审法院经审理查明：一、梧州市红岭安置房工程Ⅱ标段建设-
回购（BT）工程于2012年1月28日完成开标工作，被告一冶公司为该工程的中标单位。2013年1月12日，被告东泰公司作为BT甲方与作为BT乙方的被告一冶公司签订了《合同协议书》一份，主要约定：1、工程承包范围：由乙方承包梧州市红岭安置房工程Ⅱ标段建设全过程（除项目设计委托及评审、工程监理、征地拆迁、招投标工作委托、项目的运营管理、接收管养），其中包含主体工程、室内水电、避雷消防、附属设施的建筑、安装、保修及验收移交等建设内容，（不包括电梯、道路、绿化、外部管网）。梧州市红岭安置房工程Ⅱ标段为B1#、B2#、B3#、B5#、B6#、B7#、B8#、B9#楼，层数为21至24层，建筑面积约13.78万平方米。具体施工内容以BT甲方提供的施工图为准；2、资金来源：本项目采用BT模式建设，建设期由BT乙方融资投入，支付期由BT甲方出资支付合同价款；3、合同工期：开工日期为2013年3月18日（以实际开工时间为准）；竣工日期为2014年12月7日；合同工期总日历天数为630天；4、合同价款暂定为21327.84万元，其中建安工程费用暂定为19320万元（不含养老保险费），财务费用暂定为2007.84万元；5、BT甲方向BT乙方承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。
二、2013年5月7日，被告一冶公司与被告醴陵公司签订了《建设工程施工专业分包合同》一份，主要约定：1、被告一冶公司将梧州市红岭安置房工程Ⅱ标段B1#-B6#楼的土建工程分包给被告醴陵公司建设施工；2、分包工程承包范围及工程内容：梧州市红岭安置房工程Ⅱ标段B1#、B2#、B3#、B5#、B6#楼的土方、静压桩灌芯插筋、地基基础、主体结构、建筑装修，不含静压桩、防水、水电安装、避雷工程、消防及铝合金门窗工程。建筑面积约100000㎡；3、分包合同工期：本分包工程定于2013年5月17日开工，2014年9月8日竣工，合同工期总日历天数为480天，具体开工日期以承包人批准的开工日为准；4、分包合同价款金额为110000000元，已包含安全防护文明施工措施费。
三、湖南省醴陵市华盛建设工程有限公司广西梧州项目部是被告醴陵公司的派出机构，是专门负责做梧州市红岭安置房工程Ⅱ标段B1#、B2#、B3#、B5#、B6#楼的土建工程的项目部，被告陈新洪是被告醴陵公司派来管理上述工程的工作人员。2013年4月15日，湖南省醴陵市华盛建设工程有限公司广西梧州项目部作为甲方与作为乙方的原告彭术涛签订了《合同》一份，主要约定：1、将梧州市红岭安置房工程Ⅱ标段1#、2#、3#、5#、6#楼及地下室工程的模板分项工程发包给乙方施工；2、承包范围：（1）本工程范围内所有需要支模的部分，包括一次结构及二次结构的模板（构造柱、过梁、厨房、卫生间、阳台反边、装饰部分线条）、支撑架的搭设和拆除，配合甲方施工管理人员抄平放线（承台、柱子放线）；（2）材料的施工现场水平及垂直运输；（3）模板的制作、安装、拆除、刷脱模剂、拨钉子、清理；（4）浇注砼前的现场相关材料清洁；（5）地下室外墙模板支设用简易脚手架搭设、拆除；（6）浇灌混凝土时木工值班守模；（7）按设计图纸表示的预留孔洞及测量放线预埋木盒的制作、安装、拆除；（8）拆模后按要求全部清理干净、爆模部位修凿（垃圾清运到指定位置）等；2、质量要求：（1）乙方必须严格按图纸设计要求规程规范以及甲方主管人员的要求施工，工程质量必须达到国家合格验评标准，乙方交质量、安全保证金每栋楼10万元人民币，合同签订生效后交给甲方，待工程竣工验收合格后一次性退还给乙方；（2）每道工序完工后，须凭甲方或有关管理部门验收签证生效，方能进行下一工序施工；（3）整块夹板及成条木方开据必须经施工员批准，否则按模板100元／块，木枋50元／条进行处罚；（4）模板支撑牢固、安全，严禁用上托当底托使用，每个一次罚50元；3、承包方式：包工不包料，铁丝、铁钉由乙方自购；4、承包单价：模板按砼接触面积计27.80元／㎡，二次结构未按要求做完，每㎡扣2元；5、结算方式：乙方提供依据给甲方审核；6、下列情况每人或每次罚款300-800元：①一次验收不合格；②质量及安全问题总是屡教不改；③聚众赌博，影响他人休息；④聚众闹事，打架、偷抢行为；⑤容留非工地施工人员在生活区住宿；⑥不按要求加夜班或人员不足影响工期一天；⑦浪费或损坏材料；⑧在生活区宿舍内存放易燃易爆物品或其他危险品；7、下列情况每人或每次罚款30-100元：①乙方承包负责人未经请假离开工地两天以内；②施工人员不戴安全帽及穿拖鞋上班；③未经批准擅自带家属及小孩进入施工现场或在生活区居住；④不遵守规定而造成材料浪费；⑤宿舍内乱拉乱接电线；⑥不注重生活区卫生。合同签订后，原告依约进行施工，被告醴陵公司也支付了部分工程款，经原、被告双方确认，被告醴陵公司已向原告支付了工程款6460150元。涉案工程于2015年4月竣工，并已交付给被告醴陵公司，被告醴陵公司也已经将工程质量、安全保证金共50万元退给了原告，但双方至今尚未对工程款进行结算。另外，本案的涉案工程属于被告醴陵公司与被告一冶公司签订的《施工专业分包合同》及被告一冶公司与被告醴陵公司签订的《合同协议书》中约定的梧州市红岭安置房工程II标段B1#~B6#楼的土建工程的范围内，现梧州市红岭安置房工程II标段B1#~B6#楼的土建工程已竣工，但因为工程量需要审计，故被告醴陵公司与被告一冶公司就工程款至今尚未完成结算，被告东泰公司已向被告一冶公司支付了工程进度款17564.96万元。四、在案件的审理过程中，原告彭术涛于2015年12月9日申请对梧州市红岭安置房工程Ⅱ标段1-6号楼的木工模板工程量及工程造价进行司法鉴定，并支付了100000元的鉴定费。根据原告的申请广西公明司法鉴定中心于2016年5月16日作出了桂公明司鉴建字（2016）第2号建筑工程造价鉴定意见书，结论为：梧州市红岭安置房工程Ⅱ标段1#、2#、3#、5#、6#楼及地下室工程的模板分项工程项目的工程造价合计为7602243.57元。在庭审中，原告提出在桂公明司鉴建字（2016）第2号建筑工程造价鉴定意见书中漏审了2430平方的模板面积，对此被告醴陵公司不予认可，并提出该鉴定意见书中的工程量是按图纸计算出来的，图纸中有一部分的工程不属于原告施工，而不属于原告施工的工程量应该扣减，原告对被告醴陵公司的此主张也不予认可。另外，原告彭术涛在案件的审理过程中表明其诉请中的第一项要求被告一冶公司与被告醴陵公司、陈新洪立即支付余下的劳务工程款2506117元是依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，据此其要求被告一冶公司程作为分包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
一审法院经审理认为，一、湖南省醴陵市华盛建设工程有限公司广西梧州项目部是被告醴陵公司的派出机构，是专门负责做梧州市红岭安置房工程Ⅱ标段B1#、B2#、B3#、B5#、B6#楼的土建工程的项目部，故该项目部对外的民事行为是代为被告醴陵公司的行为，因此该项目部与原告签订《合同》的行为是代表被告醴陵公司的行为，其产生的民事责任应由被告醴陵公司承担。
二、从事建筑活动的施工主体需取得相应等级的资质证书并在其资质许可的范围内从事建筑活动。本案的原告作为个人，没有建筑施工企业资质，其与被告醴陵公司的派出机构即湖南省醴陵市华盛建设工程有限公司广西梧州项目部于2013年4月15日签订的《合同》违反了法律强制性的规定，为无效协议。但原告在签订上述合同后已依约对梧州市红岭安置房工程Ⅱ标段1#、2#、3#、5#、6#楼及地下室工程的模板分项工程进行了施工是事实，被告对此亦无异议，现该工程已经竣工并交付给了被告醴陵公司，而被告醴陵公司对该工程的质量也没有提出异议，且其已将工程保证金共50万元退给了原告，根据合同约定的工程质量、安全保证金是在工程竣工验收合格后一次性退还给原告，故该院认定原告施工的涉案工程质量为合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，现原告要求被告醴陵公司支付尚欠工程款的合理部分，该院予以支持。至于被告醴陵公司尚欠原告的工程款的具体数额问题，因在本案的庭审过程中，原告与被告醴陵公司双方确认对涉案工程尚未进行结算，而被告对原告提出的工程价款应为8966267.13元亦不予认可。在案件的审理过程中，原告彭术涛申请对梧州市红岭安置房工程Ⅱ标段1-6号楼的木工模板的工程量及工程造价进行司法鉴定。根据原告的申请广西公明司法鉴定中心于2016年5月16日作出了桂公明司鉴建字（2016）第2号建筑工程造价鉴定意见书，结论为：梧州市红岭安置房工程Ⅱ标段1#、2#、3#、5#、6#楼及地下室工程的模板分项工程项目的工程造价合计为7602243.57元。该院认为涉案工程的土建部分工程项目的工程量及工程造价应以评估机构出具的评估报告中确认的数目7602243.57元为准，因被告醴陵公司已向原告支付了工程款6460150元，故被告醴陵公司尚欠原告的工程款为1142093.57元（7602243.57元-6460150元=1142093.57元）。另外，因原告已依约完成了对涉案工程的施工，被告醴陵公司也应依约定的时间向原告支付工程款，但被告醴陵公司至今尚未完全履行支付工程款的义务，已构成了违约，现原告要求被告醴陵公司从起诉之日即2015年7月20日起按银行同期贷款利率支付逾期付款利息的诉请，于法有据，该院予以支持。三、关于原告在本案审理过程中提出在桂公明司鉴建字（2016）第2号建筑工程造价鉴定意见书中漏审了2430平方的模板面积的主张，因被告醴陵公司不予认可，原告也未能就此提供足以佐证或推翻鉴定结论的证据，故该院对原告的此项主张不予采信。被告醴陵公司提出上述鉴定意见书中的工程量是按图纸计算出来的，图纸中有一部分的工程不属于原告施工，该部分工程量应该扣减的主张，因缺乏事实及法律依据，故该院不予采信。原告提出被告陈新洪是梧州市红岭安置房工程Ⅱ标段1#-6#楼工程的实际承包人及在涉案工程的施工过程中经协商，被告陈新洪同意地下室至标准层下的高支模的工程单价在合同原约定的按投影面积每平方米27.80元的基础上另加18元的主张，因被告陈新洪及被告醴陵公司均不予认可，原告也未能提供相应的证据予以证实，缺乏事实及法律依据，故该院对原告的此主张不予采信。同样，原告要求被告陈新洪向其支付尚欠的工程款的诉请，因缺乏事实及法律依据，该院不予支持。另外，由于涉案工程是属于被告一冶公司分包给被告醴陵公司进行施工的梧州市红岭安置房工程Ⅱ标段1#-6#楼工程中的一部分，且被告一冶公司与被告醴陵公司均确认到目前为止就该项目工程双方尚未进行结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，被告一冶公司在未付工程款的范围内对被告醴陵公司应当支付给原告的工程款及逾期付款利息承担连带责任，故现原告要求被告一冶公司在欠付工程价款范围内对其承担责任的主张，于法有据，该院予以支持。同样，被告东泰公司作为梧州市红岭安置房工程Ⅱ标段1#-6#楼工程的总发包方，且其与被告一冶公司均确认到目前就该项目工程双方尚未进行结算，故其应在未付工程款的范围内对被告醴陵公司应当支付给原告的工程款及逾期付款利息承担连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告湖南省醴陵市华盛建设工程有限公司应向原告彭术涛支付工程款1142093.57元；二、被告湖南省醴陵市华盛建设工程有限公司应向原告彭术涛支付逾期付款的利息（利息计算，从2015年7月20日起至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，以1142093.57元为基数，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率分段计付）；三、被告中国一冶集团有限公司、梧州市东泰国有资产经营有限公司对被告湖南省醴陵市华盛建设工程有限公司的上述债务在欠付的工程价款范围内对原告彭术涛承担连带责任；四、驳回原告彭术涛的其他诉讼请求。案件受理费26848元，鉴定费100000元，合计126848元，由原告彭术涛负担69040元，被告湖南省醴陵市华盛建设工程有限公司负担57808元。
本院二审期间上诉人彭术涛提供了以下证据：一、《福建中证司法鉴定检验报告书》。二、电话录音整理的文字内容。拟证明，上诉人在一审法院提交的三段电话录音确实为上诉人彭术涛与被上诉人陈新洪的之间的通话录音，被上诉人陈新洪承诺同意将工程单价由27.8元／㎡上涨到30元／㎡，且同意了另外再增加非标准层及地下室新增高支模内架搭设、拆除、清理费用按18元／㎡计算，也同意将增加部分的工程款以奖励的方式支付给上诉人陈新洪。
经过二审开庭质证，被上诉人醴陵公司和陈新洪认为，鉴定报告是上诉人单方面委托的，在程序上是违法的，不能作为证据使用；陈新洪无权对工程价格进行变更。
被上诉人东泰公司认为，对证据1，在案件审理过程中对证据有异议应向法院申请，同意被上诉人醴陵公司和陈新洪的意见；由于东泰公司没有实际管理，所以通话录音所证明的内容由法院认定。
上诉人在二审期间提供的证据，由本院结合案件情况进行综合认证。
本院经审理查明，一审法院查明的事实清楚，证据充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人醴陵公司的派出机构即湖南省醴陵市华盛建设工程有限公司广西梧州项目部签订的《合同》，因上诉人没有建筑施工企业资质，故该合同违反了法律强制性的规定，为无效合同。但上诉人在签订上述合同后已依约进行了施工是事实，被上诉人对此亦无异议，现该工程已经竣工并交付给了被上诉人醴陵公司，而被上诉人醴陵公司对该工程的质量也没有提出异议，且其已将工程保证金共50万元退给了上诉人，根据合同约定的工程质量、安全保证金是在工程竣工验收合格后一次性退还给上诉人，故应认定上诉人施工的涉案工程质量为合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，现上诉人要求被上诉人醴陵公司支付尚欠工程款的合理部分，本院予以支持。至于被上诉人醴陵公司尚欠上诉人的工程款的具体数额问题，因上诉人与被上诉人醴陵公司双方确认对涉案工程尚未进行结算，且被上诉人对上诉人提出的工程价款亦不予认可。在一审审理过程中，上诉人彭术涛申请对梧州市红岭安置房工程Ⅱ标段1-6号楼的木工模板的工程量及工程造价进行司法鉴定。广西公明司法鉴定中心作出的桂公明司鉴建字（2016）第2号建筑工程造价鉴定意见书，结论为：梧州市红岭安置房工程Ⅱ标段1#、2#、3#、5#、6#楼及地下室工程的模板分项工程项目的工程造价合计为7602243.57元。上诉人提出在桂公明司鉴建字（2016）第2号建筑工程造价鉴定意见书中漏审了2430平方的模板面积的主张，因被上诉人醴陵公司不予认可，上诉人也未能就此提供足以佐证或推翻鉴定结论的证据，同时，该鉴定意见书是根据上诉人的申请和提供的资料而作出的，故对上诉人的此项主张不予采信。上诉人提供的电话录音不能证实双方对合同单价的变更达成合意，故一审法院按合同约定的单价计算工程造价并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费26848元（上诉人已预交），由上诉人彭术涛负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李庆春
审 判 员 祝冬梅
代理审判员 薛 华
二〇一六年十一月三十日
书 记 员 黄妙娴