湖南省怀化市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）怀中刑一终字第162号
原公诉机关湖南省通道侗族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某甲，于湖南省通道侗族自治县，教师，住湖南省通道侗族自治县。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年6月7日经湖南省通道自治县公安局决定被刑事拘留，同年7月6日经该局决定被取保候审，2015年9月9日经湖南省通道自治县人民法院决定对其继续取保候审，同年9月28日经该院决定被逮捕。现押于湖南省通道自治县看守所。
上诉人（原审被告人）吴某甲，于湖南省通道侗族自治县，农民，住湖南省通道侗族自治县。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年6月7日经湖南省通道侗族自治县公安局决定被刑事拘留，同年7月6日经该局决定被取保候审。2015年9月9日经湖南省通道侗族自治县人民法院决定对其继续取保候审，同年9月28日经该院决定被逮捕。现押于湖南省通道侗族自治县看守所。
原审被告人吴某乙，于湖南省通道侗族自治县，无业，住湖南省通道侗族自治县。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年6月7日经湖南省通道自治县公安局决定被刑事拘留，同年7月6日经该局决定被取保候审。2015年9月9日经湖南省通道自治县人民法院决定对其继续取保候审。
原审被告人吴某丙，于湖南省通道侗族自治县，农民，住湖南省通道侗族自治县。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年6月7日经湖南省通道侗族自治县公安局决定被刑事拘留，同年7月6日经该局决定被取保候审，2015年9月9日经湖南省通道侗族自治县人民法院决定对其继续取保候审。
原审被告人陆某，曾用名陆艳菊，于湖南省通道侗族自治县，个体户，住湖南省通道侗族自治县。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年6月7日经湖南省通道自治县公安局决定被刑事拘留，同年7月6日经该局决定被取保候审。2015年9月9日经湖南省通道自治县人民法院决定对其继续取保候审。
原审被告人胡某，于湖南省通道侗族自治县，无业，住湖南省通道侗族自治县。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年7月21日经湖南省通道侗族自治县公安局决定被刑事拘留，同年8月11日被该局决定被取保候审。2015年9月9日经湖南省通道侗族自治县人民法院决定对其继续取保候审。
湖南省通道侗族自治县人民法院审理湖南省通道侗族自治县人民检察院指控原审被告人杨某甲、吴某甲、吴某乙、吴某丙、陆某、胡某犯开设赌场罪一案，于二0一五年九月二十八日作出（2015）通刑初字第78号刑事判决。原审被告人杨某甲、吴某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
湖南省通道侗族自治县人民法院判决认定：
1、2015年4月初的一天，被告人杨某甲、吴某甲、吴某乙在吴某甲家中开设以“落地红”即盖碗猜硬币单双赌博方式的赌场，由杨某甲、吴某甲、吴某乙出资入股作为当天开设赌场的赌资，赌场按天支付人民币300元给吴某甲作为场地费，并聘请杨国平、杨红平、杨余国、杨某乙还（均另案处理）作为赌场工作人员，从赌资中按天支付150-200元不等的工资，并对负责接送赌博人员的车辆每台支付150-250元不等的车费，当日共计招揽三十余名人员进行赌博，并按照每次下注赢50元以上抽水百分之十，赢50元以下不抽水的规则进行抽水。散场后杨某甲等人将赌资进行结算。此后，杨某甲、吴某甲、吴某乙均按照上述赌场运作模式连续在吴某甲家中开设赌场，每日均招揽二十至三十名人员进行赌博。
2、2015年6月4日，杨某甲、吴某甲、杨国平再次商量欲在吴某甲家中开设相同赌博方式的赌场，随后杨某甲通过QQ联系邀约吴某乙到赌场入股。6月5日上午，杨国平将开设赌场用的赌具运至吴某甲家中并搭设好赌桌，吴某甲、杨某甲、吴某乙、吴某丙到场出资入股，并按照之前的运作模式开设赌场。当日赌场散场以后，杨某甲、吴某甲、杨国平商议次日将开设赌场的地点换到上岩村河边。6月6日10时许，杨国平用塑料布、竹竿等物品在独坡乡上岩村二组的河边搭设了一个简易棚子，并在棚内用凳子、木板、玻璃板搭设了赌桌，同时将赌具运到赌桌上。12时许，杨某甲、吴某甲、吴某乙、吴某丙、陆某、胡某到赌场出资入股共计112000元作为开设赌场的赌资，计160“股”，并聘请文某、杨国平、杨某乙还、杨红平、杨余国作为赌场的工作人员，按照同样的运作模式开设赌场，当日共计招揽赌客五十余人。当日15时许，赌场被通道侗族自治县公安局查获，现场缴获赌资39847元，被告人吴某乙、陆某被公安人员当场抓获。
2015年6月6日、6月7日，被告人杨某甲、吴某丙、吴某甲主动到公安机关投案，并如实交代自己的犯罪事实，被告人杨某甲的亲属于2015年8月5日上缴了吴某乙、陆某开设赌场的入股赌资人民币49900元；被告人吴某甲的亲属于2015年7月9日上缴了开设赌场的入股赌资人民币400元；2015年7月21日，被告人胡某在通道侗族自治县双江镇城南信用联社门口被公安人员抓获归案，被告人胡某的亲属于2015年7月22日上缴了开设赌场的入股赌资人民币7700元。
另查明，被告人杨某甲系湖南省通道侗族自治县独坡中学教师；社区矫正机构建议对被告人杨某甲、吴某甲不适用社区矫正；对被告人吴某乙、吴某丙、陆某、胡某适用社区矫正。
上述事实有各被告人的供述、证人证言、物证、赌资照片、扣押决定书、扣押物品清单、提某、收缴、追缴物品清单、聊天记录图片、通某、现场勘验笔录、检查笔录、辨认笔录、到案经过、户籍身份证明、视听资料、社区矫正调查评估意见等证据证明。
该院认为，被告人杨某甲、吴某甲、吴某乙、吴某丙、陆某、胡某以营利为目的，伙同他人开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。在共同犯罪过程中，被告人杨某甲、吴某甲起积极主要作用，均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人吴某乙、吴某丙、陆某、胡某均起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚；被告人杨某甲系国家工作人员，应予从重处罚；被告人杨某甲、吴某甲、吴某丙主动投案，并如实交代自己的犯罪事实，均系自首，依法可以从轻处罚；被告人吴某乙、陆某、胡某归案后均能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，均可以从轻处罚；被告人杨某甲、吴某甲、吴某丙、胡某归案后积极主动上缴合伙开设赌场的资金，亦可酌情从轻处罚；鉴于被告人吴某乙、吴某丙、陆某、胡某的犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响及结合社区矫正调查评估意见，可以对被告人吴某乙、吴某丙、陆某、胡某宣告缓刑。据此判决：一、被告人杨某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三万元；二、被告人吴某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三万元；三、被告人吴某乙犯开设赌场罪，判处拘役五个月，缓刑五个月，并处罚金人民币二万五千元；四、被告人吴某丙犯开设赌场罪，判处拘役四个月，缓刑四个月，并处罚金人民币二万元；五、被告人陆某犯开设赌场罪，判处拘役四个月，缓刑四个月，并处罚金人民币二万元；六、被告人胡某犯开设赌场罪，判处拘役四个月，缓刑四个月，并处罚金人民币二万元；七、随案查扣的赌资人民币102547元，依法予以没收，上缴国库；八、随案移交的作案工具篮子5个、麝香止痛贴膏6张、橡皮筋1组、瓷碗3个、色子盘1个、扑克牌8副、色子64个等物品，依法予以没收。
原审被告人杨某甲、吴某甲均上诉提出自己不是主犯，原判量刑过重。
经审理查明：二审查明的事实与一审查明的事实一致，情节没有出入，本院予以确认。
上述事实有经一审庭审质证、认证且查证属实的下列证据予以证明，本院予以采信：
1、公安机关出具的抓获经过，证明原审被告人吴某乙、陆某、胡某被公安机关抓获归案，原审被告人吴某丙、上诉人杨某甲、吴某甲主动到公安机关投案的事实。
2、公安机关制作的行政处罚决定书五份，证明参与本案的违法人员文某、王某、覃某、韦某、杨某乙还被行政处罚的事实。
3、现场勘验检查笔录、现场图、现场照片、扣押物品清单、提某及现场提取的物证篮子5个、麝香止痛贴膏6张、橡皮筋1捆、瓷碗3个、色子盘1个、扑克牌8副、色子64个、粉红色单据及复印件，证明六名原审被告人开设赌场的地点、方位；公安人员在赌场现场提取的上述赌博用具以及在现场缴获的赌资人民币39847元等相关情况；公安机关扣押了原审被告人胡某的涉案赌资人民币7700元、扣押了吴某丙持有的人民币4700元、扣押了杨某甲亲属上缴的涉案赌资人民币49900元、扣押了吴某甲上缴的涉案赌资人民币400元；公安人员提取的上诉人杨某甲与原审被告人吴某乙的QQ聊天记录载明2015年6月4日，杨某甲邀约吴某乙开设赌场的相关事宜；公安人员提取的粉红色单据及复印件记录了该赌场由杨某甲、吴某甲、吴某乙、吴某丙入股的相关情况。以上证据经六名原审被告人辨认属实。
4、证人文某、杨某乙还、覃某、韦某、王某的证言，证明2015年6月5日和6月6日，杨某甲聘请文某、杨某乙还去位于独坡乡上岩村的赌场帮忙即在赌局开牌后负责给赌客们数输赢的钱，聘请覃某开车接送赌客，给文某、杨某乙还、覃某每天支付150元至200元不等的工资作为报酬；2015年6月6日，韦某、王某到该赌场参与赌博的事实；该赌场是以盖碗猜硬币单双的方式进行赌博，庄家转动两个5分钱的硬币后用碗盖着，两个硬币一样是双、不一样就是单，最低30元起下注，赔率是一比一。赌场抽赢家10％的水钱，每天可以抽水钱几千元。
5、公安机关制作的辨认笔录，证明上诉人杨某甲通过对不同免冠男性照片的混杂辨认，辨认出原审被告人胡某就是在赌场入股的人；上诉人吴某甲分别对不同免冠男性、女性照片的混杂辨认，辨认出原审被告人吴某乙和杨国平就是参与开设赌场的人；原审被告人吴某乙分别对不同免冠男性、女性照片的混杂辨认，辨认出上诉人杨某甲、吴某甲、原审被告人胡某、陆某就是在赌场入股的人，文某就是在赌场里负责数钱的人；原审被告人陆某分别对不同免冠男性、女性照片的混杂辨认，辨认出上诉人杨某甲、原审被告人胡某、吴某乙就是在赌场入股的人，文某就是在赌场里负责数钱的人；原审被告人胡某分别对不同免冠男性、女性照片的混杂辨认，辨认出上诉人杨某甲、原审被告人陆某、吴某乙就是开设赌场的人；文某分别对不同免冠男性、女性照片的混杂辨认，辨认出上诉人杨某甲、吴某甲、原审被告人吴某乙、陆某就是在赌场入股的人，韦某、覃某是赌场的参赌人员，杨某乙还就是在赌场里负责数钱的人；杨某乙还通过对不同男性免冠照片的混杂辨认，辨认出文某就是与他一起在赌场里负责数钱的人；覃某分别对不同免冠男性、女性照片的混杂辨认，辨认出文某、韦某就是在赌场参赌的人，上诉人吴某甲就是在赌场里参赌并负责转硬币“盖碗”的人；韦某分别对不同男性免冠照片的混杂辨认，辨认出杨某乙还、文某是在赌场里负责数钱的人，吴某甲在赌场里参赌并负责转硬币“盖碗”的人；王某通过对不同男性免冠照片的混杂辨认，辨认出杨某乙还就是在赌场里负责数钱的人。
6、视听资料，证明公安人员在讯问各原审被告人过程中无违法取证行为。
7、户籍资料，证明六名原审被告人在案发时均已达到刑事责任年龄的事实。
8、湖南省通道侗族自治县司法局出具的调查评估意见书六份，证明该局对上诉人杨某甲、吴某甲的评估意见为不适用社区矫正，对原审被告人吴某乙、吴某丙、陆某、胡某的评估意见为适用社区矫正。
9、上诉人杨某甲、吴某甲、原审被告人吴某乙、吴某丙、陆某、胡某的供述：2015年4月初杨某甲、吴某甲、吴某乙出资入股在在通道侗族自治县独坡乡吴某甲家中以“落地红”即以盖碗猜硬币单双的赌博方式，按照每次从赢50元以上的赢家处抽水10％的规则开设赌场；2015年6月5日，杨某甲、吴某甲、吴某乙、吴某丙以相同方式出资入股在吴某甲家中开设赌场；2015年6月6日，杨某甲、吴某甲、吴某乙、吴某丙、陆某、胡某共出资入股112000元计160股，在通道侗族自治县独坡乡上岩村河边以上述方式并聘请文某、杨国平、杨某乙还等人为赌场工作人员开设赌场，每次赌局均招揽二十至五十人不等。
本院认为，上诉人杨某甲、吴某甲、原审被告人吴某乙、吴某丙、陆某、胡某以营利为目的开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪过程中，杨某甲、吴某甲起积极主要作用，均系主犯，吴某乙、吴某丙、陆某、胡某起次要作用，均系从犯，可从轻处罚；杨某甲系国家工作人员，应从重处罚；杨某甲、吴某甲、吴某丙主动投案，并如实交代自己的犯罪事实，均系自首，可从轻处罚；吴某乙、陆某、胡某归案后均能如实供述自己的犯罪事实，可从轻处罚；杨某甲、吴某甲、吴某丙、胡某归案后积极主动上缴合伙开设赌场的资金，亦可酌情从轻处罚；鉴于吴某乙、吴某丙、陆某、胡某的犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响及结合社区矫正调查评估意见，可以对吴某乙、吴某丙、陆某、胡某宣告缓刑。对于杨某甲、吴某甲提出自己不是主犯，原判量刑过重的上诉意见，经查，2015年4月初、6月5日、6月6日，杨某甲、吴某甲在吴某甲家中和通道侗族自治县独坡乡上岩村河边均实施了开设赌场的犯罪行为，杨某甲又在2015年6月4日通过QQ邀约吴某乙于次日再次开设赌场，故杨某甲、吴某甲对于其开设赌场的主观犯意和具体犯罪行为更重于同案被告人吴某乙、吴某丙、陆某、胡某。原审法院参考通道侗族自治县司法局出具的对杨某甲、吴某甲不适用社区矫正的评估意见，在法定幅度内对其二人判处刑罚并无不当，对上述上诉意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第（一）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨 捷
审 判 员 姚 健
代理审判员 孙小平
二〇一五年十二月十七日
代理书记员 禹 治