云南省通海县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）通刑初字第142号
公诉机关云南省通海县人民检察院。
被告人陈某甲，男，因本案，于2014年9月26日被通海县公安局刑事拘留，同年10月31日被通海县公安局执行逮捕。现羁押于通海县看守所。
辩护人陈瑛，云南名邦律师事务所律师。
被告人周某甲，男，因本案，于2014年10月14日被通海县公安局刑事拘留，同年10月31日被通海县公安局执行逮捕。现羁押于通海县看守所。
被告人郑某某，男，因本案，于2014年9月26日被通海县公安局刑事拘留，同年10月31日被通海县公安局执行逮捕。现羁押于通海县看守所。
被告人施某某，男，因本案，于2014年11月1日被通海县公安局刑事拘留，同年12月3日被通海县公安局执行逮捕。现羁押于通海县看守所。
辩护人郭健华、杨强，云南新宇律师事务所律师。
被告人周某乙，男，因本案，于2014年11月11日被通海县公安局刑事拘留，同年12月3日被通海县公安局执行逮捕。现羁押于通海县看守所。
被告人张某某，男，因本案，于2014年9月26日被通海县公安局刑事拘留，同年10月31日被通海县公安局取保候审。
被告人陈某乙，男，因本案，于2014年10月22日被通海县公安局取保候审。
辩护人崔艳芬，云南天志律师事务所律师。
云南省通海县人民检察院以通检公诉刑诉（2015）96号起诉书指控被告人陈某甲、周某甲、郑某某、施某某、周某乙、张某某、陈某乙犯非法经营罪，于2015年4月8日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。通海县人民检察院依法指派检察员吴剑、代理检察员龙婷出庭支持公诉，被告人陈某甲、周某甲、郑某某、施某某、周某乙、张某某、陈某乙，被告人陈某甲的辩护人陈瑛、施某某的辩护人郭建华、杨强，陈某乙的辩护人崔艳芬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：被告人陈某甲、陈某乙、周某乙、周某甲、施某某伙同周友坤（在逃）为牟取利益，共同出资向云南省罗平县戈维村和故勒村的村民非法收购烟叶后，于2014年9月24日雇请被告人郑某某的云D557**号货车并由被告人张某某负责驾驶非法运往玉溪市元江县欲交由被告人施某某交售，2014年9月25日8时许，当运输至玉溪市新平县扬武路段时被执法人员人赃俱获。经称量，该烟叶净重4760公斤。经检测，有等级的烟叶占抽检总数的100%。经鉴定，该烟叶价值人民币206298元。案发后，被告人周某乙、陈某乙主动到公安机关投案自首。
针对上述指控，公诉机关当庭出示了被告人供述和辩解、证人证言、书证、物证、鉴定意见、辨认笔录、视听资料等证据。据此，公诉机关认为，被告人陈某甲、周某甲、郑某某、施某某、周某乙、张某某、陈某乙未经许可经营专营、专卖烟草的行为，侵犯了国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度，触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项之规定，构成非法经营罪；同时七名被告人的行为符合《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款之规定，系共同犯罪。被告人周某乙、陈某乙具有《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款规定之情节，系自首；被告人陈某甲、周某甲、郑某某、施某某、张某某均具有《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款规定之情节，系坦白。
被告人陈某甲的辩护人陈瑛提出如下辩护意见：1、涉案烟叶鉴定价值过高，查获的烟叶中有一半是被告人自己的，价格鉴定结论不应作为本案证据使用；2、被告人陈某甲的行为系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；3、被告人陈某甲没有违法所得；4、被告人陈某甲主观恶性不大，系初犯；5、被告人陈某甲具有坦白情节，依法可从轻处罚。综上建议法庭对被告人陈某甲在有期徒刑一年以下进行处罚，并适用缓刑。
被告人施某某的辩护人郭建华、杨强提出如下辩护意见：1、被告人施某某的行为不具备非法经营罪的犯罪构成要件，公诉机关指控被告人施某某的罪名不成立；2、指控被告人施某某的行为构成犯罪的证据不足；3、涉案数额应认定为人民币70000元。
被告人陈某乙的辩护人崔艳芬提出如下辩护意见：1、被告人陈某乙在整个犯罪活动中系从犯；2、被告人陈某乙系初犯、偶犯且犯案前一贯表现良好，其主观恶性较小，人身危险性较低，再犯的可能性较低；3、本案所涉烟叶在运输过程中即被查获，并未对烟草市场秩序造成过大影响；4、被告人陈某乙具有自首情节。综上所述，建议法庭对被告人陈某乙从轻处罚，对其适用缓刑。
经审理查明：被告人陈某甲、陈某乙、周某乙、周某甲、施某某伙同周友坤（在逃）为牟取利益，共同商议后，出资向云南省罗平县戈维村和故勒村的村民非法收购烟叶，于2014年9月24日雇请被告人郑某某的云D557**号货车，并由被告人张某某负责驾驶非法运往玉溪市元江县欲交由被告人施某某出售，2014年9月25日8时许，当运输至玉溪市新平县扬武路段时被执法人员人赃俱获。经称量，该烟叶净重4760公斤。经检测，有等级的烟叶占抽检总数的100%。经鉴定，该烟叶价值人民币206298元。案发后，被告人周某乙、陈某乙主动到公安机关投案自首。
认定上述事实的证据有：
1、被告人陈某甲、周某甲、郑某某、周某乙、施某某、陈某乙、张某某的供述和辩解，承认指控事实，证实了各被告人之间相互协商，分工合作的过程；
2、证人周某丙、陈某丙、周某丁的证言，证实曾将自己家剩余的烟叶卖过给陈某甲等人的事实；
3、抓获经过，证实被告人陈某甲、周某甲、郑某某、张某某、施某某系抓获归案，被告人陈某乙、周某乙系主动投案的事实；
4、证据清单、烟草专卖局案件移送函、移交清单、扣押、移送物品清单等，证实通海县烟草专卖局查处陈某甲、郑某某、张某某无烟草专卖品准运证运输烟叶一案过程中，发现该案案值超伍万元，涉嫌刑事犯罪，后将其在查处过程中收集的相关证据及涉案物品移交通海县公安局的事实；
5、货物过磅单，证实涉案烟叶经过磅净重4780公斤的事实；
6、云南省烟草质量监督检测站检测报告，证实涉案烟叶经检测，有等级的烟叶占抽检总数的100%的事实；
7、公安机关的户口证明，证实本案六被告人的出生日期及户籍所在地情况；
8、辨认笔录，证实被告人陈某甲、周某甲、施某某、周某乙辨认出同案人的事实；
9、云发改价鉴（2014）1459号价格鉴定结论书，证实涉案烟叶价值人民币206298元。
以上证据系依法收集，并经当庭举证、质证属实，且证据之间能互为印证，可作为定案依据，本院予以确认。
本院认为，被告人陈某甲、陈某乙、周某乙、周某甲、施某某、郑某某、张某某以牟利为目的，违反国家关于烟草专卖管理的法律法规，在未取得烟草行政主管部门许可的情况下，购买、运输烟叶用于异地销售，侵犯了国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度，情节严重，其行为已构成非法经营罪。被告人周某乙、陈某乙犯罪后主动投案，如实供述，其行为符合自首的规定，系自首，依法可从轻或减轻处罚。被告人陈某甲、周某甲、郑某某、施某某、张某某在侦查阶段如实供述了自己的罪行，系坦白，依法可从轻处罚。被告人陈某甲、周某乙、周某甲、施某某、郑某某，在羁押期间遵守规定，服从管理，可酌情从轻处罚。公诉机关指控被告人陈某甲、陈某乙、周某乙、周某甲、施某某、郑某某、张某某的犯罪事实、罪名、情节成立，本院予以确认。辩护人陈某甲的辩护人提出被告人陈某甲的行为系犯罪未遂，价格鉴定结论不能作为定案依据，建议对被告人陈某甲适用缓刑的辩护意见及被告人施某某的辩护人提出被告人施某某的行为不构成犯罪，涉案数额只应以人民币70000元认定的辩护意见以及被告人陈某乙的辩护人提出被告人陈某乙在共同犯罪中系从犯的辩护意见与查证事实及法律规定不符，本院不予采纳。其余辩护意见有理部分，本院已经考虑。为维护国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第六十七条第一、三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人陈某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币3000元（罚金限判决生效后三个月内缴纳）；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月26日起至2015年6月25日止。）
二、被告人周某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币3000元（罚金限判决生效后三个月内缴纳）；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月14日起至2015年7月13日止。）
三、被告人郑某某犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币2000元（罚金限判决生效后一个月内缴纳）；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月26日起至2015年6月25日止。）
四、被告人施某某犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币3000元（罚金限判决生效后三个月内缴纳）；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月1日起至2015年6月31日止。）
五、被告人周某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币2000元（罚金限判决生效后三个月内缴纳）；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月11日起至2015年7月10日止。）
六、被告人张某某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币2000元（罚金限判决生效后一个月内缴纳）；
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）
七、被告人陈某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币2000元（罚金限判决生效后一个月内缴纳）；
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）
八、现暂存于通海县烟草专卖局的初烤散装烟叶4760公斤，交由通海县烟草专卖局处理，所得款项上缴国库；
九、现暂存于通海县烟草专卖局的车牌号为云D557**号解放牌中型仓式货车（发动机号：D1205A70535）及车钥匙一把退还被告人郑某某；
十、光盘一张附卷保存。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向玉溪市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 白艳菊
审 判 员 马 琼
人民陪审员 朱琦玲
二〇一五年六月一日
书 记 员 胡菊玲