山东省聊城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁15刑终179号
原公诉机关山东省东阿县人民检察院。
上诉人（原审�告人）孟凡磊，男，1987年8月6日出生于山东省齐河县，汉族，小学文化，农民，住齐河县。2013年因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被河北省衡水市桃城区人民法院判处有期徒刑二年六个月，2015年2月6日刑满释放。2016年4月20日因犯盗窃罪被山东省济南市长清区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元，2016年12月9日刑满释放。因本案于2017年1月6日被刑事拘留，2017年1月26日被逮捕。
上诉人（原审被告人）王永建，男，1992年12月24日出生于河北省景县，汉族，小学文化，农民，住景县。2011年7月10日因犯抢劫罪被河北省衡水市桃城区人民法院判处有期徒刑六年四个月，并处罚金人民币八千元，2015年3月18日刑满释放。因本案于2017年1月6日被刑事拘留，2017年1月26日被逮捕。
上诉人（原审被告人）刘士法，男，1989年2月23日出生于山东省济南市长清区，汉族，初中文化，农民，住长清区。2016年5月17日因交通肇事罪被长清区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，缓刑考验期自2016年5月28日起至2019年5月27日止。因本案于2017年1月4日被刑事拘留，2017年1月26日被逮捕。
山东省东阿县人民法院审理东阿县人民检察院指控原审被告人孟凡磊、王永建犯盗窃罪、票据诈骗罪，原审被告人刘士法犯票据诈骗罪一案，于2017年9月11日作出（2017）鲁1524刑初51号刑事判决。原审被告人孟凡磊、王永建、刘士法不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2016年12月28日10时许，被告人孟凡磊、王永建驾驶黑色奔腾B50轿车在东阿县汇景国际小区西门外人民街路边，将李某2停放在路边的黑色尼桑天籁汽车玻璃砸坏，从车内�窃两个手提包，包内有现金10000余元、两张共计8万元的汇票等物品。
2017年1月2日，被告人刘士法明知是孟凡磊、王永建盗窃来的汇票，伙同孟凡磊、王永建以自己的身份到山东利信信息科技有限公司进行贴现，骗取该公司人民币77900元，该款项转入孟凡磊提供的其母亲董某的工商银行账户。次日，山东利信信息科技有限公司工作人员杨某发现刘士法提供的汇票已经挂失，要求刘士法返还贴现的现金，三人将贴现出来的现金归还给该公司。
原审判决认定上述事实的证据有：
（一）物证
票号分别为3140005128945434和3130005143152356的承兑汇票复印件，当庭经被告人辨认，确认是其盗窃的两张承兑汇票，面值分别是三万元和五万元。
（二）书证
1.山东省济南市公安局归德派出所、齐河县公安局、河北省景县公安局出�的户籍证明证实，被告人孟凡磊、王永建、刘士法等系完全刑事责任能力的自然人。
2.东阿县公安局出具的发破案经过、抓获经过证实，2016年12月28日12时，李某2报案称其车玻璃被砸，现金12000余元及两张共计8万元的承兑汇票被盗。东阿县公安局于2017年1月1日立案侦查，1月4日犯罪嫌疑人刘士法被刑事拘留，1月6日犯罪嫌疑人孟凡磊、王永建被刑事拘留。
3.济南市长清区人民法院出具的刑事判决书、执行通知书证实，刘士法2016年5月17日因犯交通肇事罪被判处有期徒刑三年，缓刑三年，缓刑考验期至2019年5月27日，其案发时处于缓刑期间。
4.河北省衡水监狱出具的刑事判决书复印件、释放证明书复印件证实，王永建2011年7月10日因犯抢劫罪被判处有期徒刑六年零四个月，其犯罪时系未成年人，2015年3月18日减刑释放。
5.济南市长清区�民法院出具的刑事判决书、山东省济南监狱出具的释放证明书证实，孟凡磊2016年4月20日因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元，2016年12月9日刑满释放。
6.中国工商银行股份有限公司东阿支行出具的银行流水清单证实，2017年1月2日户名董某的账号收到77900元，后通过ATM机分5次提现共计15000元。1月3日，通过ATM机４次提现共计20000元，消费50000元。
7.山东利信信息科技有限公司出具的证明证实，杨某为该公司员工，2017年1月2日下午，两名男子到该公司承兑八万银行汇票，扣除费用后向董某62×××84工商银行卡转账77900元，2017年1月3日，已将77900元全部退还该公司。
（三）证人证言
1.证人杨某的证言证实，杨某在山东利信信息科技有限公司工作，经常给公司介绍承兑汇票业务。2017年1月2日上午十点左右，李某1给公司介绍了两个客户，拿了八万元的承兑汇票，一个三万元，一个五万元，手续费扣了2100元。下午两点四十左右有两个人来到公司，杨某先验票，然后核对对方信息，复印票面和身份证。其中一个人叫刘士法。下午三点左右，杨某就给这两个人提供的董某账号62×××84打了77900元。第二天一早杨某看承兑汇票的背书有问题，给背书的上家公司联系，结果发现汇票的持有人已经挂失，然后给李某1打电话，上午刘士法到了杨某公司把77900元钱退给了公司。
2.证人李某1的证言证实，2017年1月2日上午9点李某1接到153××××0207的电话，问李某1五万元的承兑票贴现几个点，然后又问了兑票的程序，然后加李某1微信好友给李某1发过来两张承兑票样，一张五万元一张是三万元的。平时李某1和山东利信信息科技有限公司的杨某联系兑票业务，李某1给他说了情况。下午153××××0207给李某1打电话，李某1把公司地址给他说了，然后对方自己去公司兑的票。2017年1月3日上午杨某给李某1打电话说那张五万的票已经被挂失。那两张承兑汇票五万的是莘县润物水处理技术有限公司出的，三万元的是常熟市长江不锈钢材料有限公司出的。
（四）被害人陈述
被害人李某2的陈述证实，12月28号中午10点20分左右李某2将驾驶的黑色天籁尼桑车停放在汇景国际西门南北路西边马路边上，然后去小区办事。12点30分左右，发现车右边玻璃破损，确认车上的两个包被盗。一个包内有两把扑克、一瓶价值800元的化妆品，另一个包内有一沓一万元的现金、2000多左右的散钱，一个黑皮本，五万元和三万元的承兑汇票各一张。
（五）被告人供述
被告人孟凡磊的供述证实，2016年12月29日上午10点多孟凡磊和王永建开车到东阿。王永建把车�到一个高层小区外的一辆黑色天籁轿车前方停下，孟凡磊拿着铁锥子下了车，把天籁轿车的车窗玻璃砸碎，从车上偷出两个包回到奔腾车上，让王永建赶紧开车走。包里有钱和承兑汇票，1万元整钱点出来5000给了王永建，自己留了5000元，剩下的400多的零钱说是回去加油用的。分完钱后王永建开车走，由于路不好走，王永建把车头右侧的叶子板蹭掉了一些漆，到长清大约下午3点多。
到长清之后，俩人找到孟凡磊以前的狱友刘士法把车修好。孟凡磊告诉了刘士法有两张盗窃而来的承兑汇票后，三人商量把承兑汇票兑出来。孟凡磊从微信上联系一个兑换汇票的人，那个人又在微信上发了一个买承兑汇票的公司的位置，孟凡磊他们就导航去了那家公司，兑出来77900元。第二天买承兑汇票的公司说承兑汇票有问题，然后他们通过自动取款机给公司账号存了27900元。�士法自己拿着银行卡去公司退剩下的钱。后来刘士法打电话说承兑汇票已经挂失了，长清区派出所来人调查，孟凡磊就和王永建开车走了。
被告人王永建的供述与被告人孟凡磊的供述相吻合。被告人刘士法关于兑现汇票的犯罪行为的供述与孟凡磊、王永建一致。
（六）勘验笔录（附照片）证实，案发现场的位置为汇景国际小区西门南北公路西侧，被砸车辆的具体情况。
原审法院认为，被告人孟凡磊、王永建以非法占有为目的，采用秘密手段盗窃他人财物，数额巨大，其行为构成盗窃罪。被告人刘士法明知是盗窃来的票据仍伙同他人变现，数额较大，其行为构成票据诈骗罪。本案中，被害人通过挂失汇票及三被告人诈骗后积极全额退回赃款，及时为被害人挽回了大部分损失，据此可酌情对三被告人从轻处罚。三被告人归案后，能如实�述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。被告人孟凡磊在被判处有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。被告人刘士法在缓刑期间又犯新罪，应当撤销缓刑，把前罪与后罪所判处的刑罚数罪并罚。综上，根据三被告人的犯罪情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第一百九十四条、第二十五条第一款、第七十七条第一款、第六十九条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十一条、第五十二条、第五十三条之规定，以盗窃罪判处被告人孟凡磊有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元；以票据诈骗罪判处被告人刘士法有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元，撤销刘士法缓刑，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元；以盗窃罪判处被告人王永建有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；对被告人孟凡磊、王永建的非法所得予以追缴，退赔被害人李某2。
宣判后，被告人孟凡磊不服，提出上诉，上诉理由为：1.本案中盗窃财物有现金10400元和8万元承兑汇票两张，其伙同他人用承兑汇票贴现的77900元是用欺诈行为从山东利信信息科技有限公司骗取的，该数额不应计入到盗窃数额，而应定票据诈骗罪，与盗窃罪进行数罪并罚；2.案发前，其与同案犯将骗取的77900元退还给山东利信信息科技有限公司属于自动有效地防止了犯罪结果的发生，属于犯罪中止；3.王永建第一次犯罪时未满18周岁，但判刑时已满18周岁，其与王永建应都是一般累犯，相对于王永建其量刑过重；4.罚金过高。
被告人王永建不服，提出上诉，上诉理由为：1.盗窃罪的盗窃金额应定为1万元，而不应定为9万元，其伙同他人使用盗窃的且已被挂失的承兑汇票进行贴现，贴现出的77900元属于票据诈骗罪，应按盗窃罪和票据诈骗罪数罪并罚；2.关于票据诈骗罪，办案机关介入前，已经积极主动地将赃款退回，有效地避免了山东利信信息科技有限公司的损失，属于犯罪中止；3.无论是盗窃罪还是票据诈骗罪，其都是从犯。
被告人刘士法不服，提出上诉，上诉理由为：1.其已经积极主动把77900元归还给山东利信信息科技有限公司，这种补救措施自动有效地防止犯罪结果的发生，属于犯罪中止；2.其在山东利信信息科技有限公司得知汇票失主已报案，一会办案人员来调查，其没有逃跑，在办案单位如实交代了伙同孟凡磊、王永建共谋诈骗的犯罪事实，其行为应算自首；3.其检举揭发孟凡磊、王永建盗窃犯罪，属于共同犯罪之外的其他犯罪，应成立立功；4.量刑太重、罚金过高。
经二审审理查明的�实和证据与一审相同，对经一审开庭质证、认证的证据，本院予以确认。
关于上诉人孟凡磊、王永建所提“其使用盗窃的且已被挂失的承兑汇票进行贴现，贴现出的77900元，应成立票据诈骗罪，该数额不应计入到盗窃数额中，应按盗窃罪和票据诈骗罪数罪并罚”的上诉理由。经查，上诉人孟凡磊、王永建盗窃了被害人李某2两张承兑汇票及现金，盗窃承兑汇票后，其二人伙同刘士法冒充合法持票人到山东利信信息科技有限公司进行了票据贴现，兑现出了77900元。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“盗窃有价支付凭证、有价证券、有价票证的，按照下列方法认定盗窃数额：（一）……；（二）盗窃记名的有价支付凭证、有价证券、有价票证，已经兑现的，按照兑现部分的财物价值计算盗窃数额；没有兑现，但失主无法通过挂失、补领、补办手续等方式避免损失的，按照给失主造成的实际损失计算盗窃数额。”按照上述法律规定，本案上诉人孟凡磊、王永建盗窃的承兑汇票属于记名的有价证券，二上诉人盗窃承兑汇票后去山东利信信息科技有限公司兑现出了77900元，该兑现出的77900元应当计入到盗窃数额。二上诉人使用盗窃得来的承兑汇票骗取钱财的行为虽然亦符合票据诈骗罪的构成要件，但对二上诉人进行定罪量刑时应与先前的盗窃行为整体评价为盗窃罪，而不应当进行数罪并罚。因此，二上诉人所提的该上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于上诉人孟凡磊、王永建、刘士法是否系犯罪中止的问题。经审理认为，在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。上诉人孟凡磊、王永建盗窃承兑汇票后伙同刘士法将�承兑汇票从山东利信信息科技有限公司贴现，当日山东利信信息科技有限公司已经将贴现款77900元打入到孟凡磊提供的其母亲董某的银行账户，此时三上诉人已实际控制该钱款，犯罪已经完成，虽然次日将兑现出的77900元予以退还，但三上诉人的退还行为系发生在犯罪既遂之后，属于犯罪完成后的主动退赃行为，不属于犯罪中止。因此，三上诉人所提的相应上诉理由均不成立，本院不予采纳。
关于上诉人王永建是否系从犯的问题。经查，上诉人王永建与上诉人孟凡磊共同预谋后，共同寻找作案目标，共同实施了盗窃行为，后均分了赃款1万余元，然后二人又伙同刘士法使用盗窃的承兑汇票兑出了77900元，在兑现过程中王永建提供了其手机联系贴现公司，而且与孟凡磊、刘士法一同去了山东利信信息科技有限公司。上诉人王永建伙同他人积极参与，分工协作�在共同犯罪中并非起次要或辅助作用，不应认定为从犯。因此，上诉人王永建所提的该上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于上诉人刘士法是否系自首的问题。经查，在案证据东阿县公安局刑警大队出具的抓获经过、发破案经过、上诉人刘士法的供述证实，公安机关在报案人李某2反映有人持有其被盗的汇票在山东利信信息科技有限公司进行承兑的线索后，赶赴济南将上诉人刘士法抓获，且在公安机关第一次对其讯问时其没有如实供述其用于贴现票据的真实来源，也没有供述同案犯，其行为不具备自动投案、如实供述的要件，不成立自首。故上诉人刘士法所提的该上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于上诉人刘士法是否系立功的问题。经查，在案证据东阿县公安局刑警大队出具的抓获经过、发破案经过、上诉人刘士法、孟凡磊、王永建的供述证�，被害人李某2到东阿县公安局刑警大队反映有人持有其被盗的汇票在济南山东利信信息科技有限公司进行承兑，公安机关遂赶赴济南在山东利信信息科技有限公司将刘士法抓获，在对刘士法讯问过程中刘士法逐步供述了其诈骗使用的承兑汇票系孟凡磊、王永建偷来提供给其的，并没有指明孟凡磊、王永建盗窃的具体犯罪事实。首先，刘士法关于承兑汇票是孟凡磊、王永建偷盗的供述属于供述其明知孟凡磊、王永建给予的承兑汇票是盗窃的而伙同他人予以冒用进行诈骗，系共同诈骗的犯罪事实范围，不属于刑法意义上的“揭发他人犯罪”。其如实供述孟凡磊、王永建偷盗的承兑汇票已被评价为坦白情节，不能重复评价为立功。其次，刘士法的供述仅提到孟凡磊、王永建提供给其的汇票是偷来的，但没有供述孟凡磊、王永建盗窃的时间、地点、盗窃的方式等盗窃的具�犯罪事实细节，不符合立功的要求。再次，刘士法并不是主动检举揭发孟凡磊、王永建盗窃汇票的情节，而是在公安机关多次讯问后被动交代的，其主观上不具有主动检举揭发他人犯罪、将功补过的意图，没有体现出认罪、悔罪的态度，不符合刑法设定立功制度的目的。因此，上诉人刘士法所提的该上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于上诉人孟凡磊所提“王永建第一次犯罪时未满18周岁，但判刑时已满18周岁，其与王永建应都是一般累犯，相对于王永建其量刑过重及罚金过高”的上诉理由。经审理认为，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条的规定，犯罪时不满十八周岁的人不构成累犯，只有犯前罪和后罪时都是年满十八周岁以上的人才构成累犯。本案王永建第一次犯抢劫罪时不满十八周岁系未成年人，因此在本次犯罪时不能认定王永建构成累犯。�诉人孟凡磊认为王永建第一次判刑时已年满18周岁应认定为一般累犯不符合法律规定。上诉人孟凡磊盗窃数额达到数额巨大标准，应在三年以上十年以下有期徒刑幅度内判处刑罚，原审法院在犯罪事实情节的基础上结合孟凡磊系累犯的从重处罚量刑情节及积极退赃、坦白等从轻处罚量刑情节予以判处四年有期徒刑，量刑适当。根据上诉人孟凡磊盗窃数额及违法所得数额等犯罪情节并处罚金五万元符合法律规定。因此，上诉人孟凡磊所提的该上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于上诉人刘士法所提“量刑太重、罚金过高”的上诉理由。经审理认为，上诉人刘士法伙同他人冒用合法持有人的身份将盗窃而来的汇票予以贴现，骗取了钱款77900元，票据诈骗数额达到数额较大标准，应在五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万以下罚金量刑幅度内量刑，同时考虑具有坦白、诈骗后积极主动全额退回赃款及时挽回损失的从轻处罚情节，原审判决对上诉人刘士法判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元，在法定量刑幅度内且量刑适当。故上诉人刘士法所提的该上诉理由不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人孟凡磊、王永建以非法占有为目的，采用秘密手段盗窃他人财物，数额巨大，其行为均构成盗窃罪；上诉人刘士法明知是盗窃来的票据仍伙同他人冒充合法持票人予以变现，数额较大，其行为构成票据诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王永前
审 判 员 刘振全
审 判 员 户凤英
二〇一七年十二月十五日
法官助理 何林林
书 记 员 茹 博