山东省莱芜市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）莱中商终字第124号
上诉人（一审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司莱芜中心支公司，住所地：莱芜市文化北路40号。
负责人：黄诗江，总经理。
委托代理人：孟宪法，山东恒志远律师事务所律师。
委托代理人：边坤，山东恒志远律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：邹长生。
委托代理人：翟所海，山东名硕律师事务所律师。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司莱芜中心支公司（以下简称太平洋保险公司）因保险纠纷一案，不服莱芜市莱城区人民法院（2015）莱城商初字第547号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成由审判员吴峰担任审判长，审判员时顺芝、鞠荣荣参加的合议庭公开开庭进行了审理。上诉人太平洋保险公司的委托代理人孟宪法、边坤，被上诉人邹长生及其委托代理人翟所海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告邹长生于2015年4月21日起诉称：2013年8月8日，被保险人李强在被告处为自有的冀B／Kxx**号重型牵引车投保了保额为10万元的车上责任险（驾驶员），保险期间为自2013年8月9日0时起至2014年8月8日24时止。原告受雇于被保险人李强，为冀B／Kxx**号重型牵引车驾驶员。2014年4月25日0时许，原告驾驶冀B／Kxx**号重型牵引车，顺沂台路由北向南行驶至沂源县大张庄镇娄家铺子村附近时，与赵福泉驾驶的鲁C／xxx**号福田重型自卸货车相撞，经淄博市公安局交警支队沂源大队《道路交通事故认定书》认定，原告承担事故的全部责任。本次事故致原告受伤住院，法医鉴定为九级伤残。本次事故发生在保险期间内，被告应在保险限额内承担赔付责任，为此，特向法院起诉，请求：一、判令被告限额赔付医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、伤残赔偿金等10万元；二、诉讼费由被告承担。
一审法院审理查明：2013年8月8日，投保人莱芜市钢城区里辛车队在太平洋保险公司为被保险人李强所有的冀B／Kxx**号重型半挂牵引车投保。保险单载明：被保险人为李强；承保险别分别为：机动车损失险、车上责任险（驾驶员）、车损险不计免赔条款等，其中车上责任险（驾驶员）保险金额／赔偿限额为100000元。保险期间为自2013年8月9日0时起至2014年8月8日24时止。2014年4月25日，邹长生驾驶的涉保车辆冀B／Kxx**（苏C／0U**挂）号重型罐式半挂车，顺沂台路由北向南行驶事故地点，行驶路线偏左，与对行赵福泉驾驶的超载的鲁C／xxx**号重型自卸货车相撞，造成两车及所载货物受损，邹长生受伤，赵福泉当场死亡的道路交通事故。2014年6月4日，淄博市公安局交通警察支队沂源大队对该交通事故作出淄公交（源）认字（2014）第201400052号道路交通事故认定书，认定邹长生驾驶超载的机动车行驶路线偏左的违法行为，直接引发此次道路交通事故，根据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第九十一条，《道路交通事故处理程序规定》第四十六条和《山东省道路交通事故责任确定规则（试行）》第七条的规定，确定邹长生承担事故的全部责任；赵福泉不承担事故责任。原告邹长生委托新汶矿业集团莱芜中心医院司法鉴定所对伤残等级、二次手术费用进行鉴定，鉴定意见为：邹长生系九级伤残；二次手术费用约人民币壹万元。
一审法院认为：原、被告签订的机动车保险合同，合法、有效。原告提供的证据之道路交通事故认定书，系由公安机关依法作出，为合法、有效的证据，该院予以采信。原告提供的鉴定意见书，虽系原告单方委托，但不是法律、行政法规禁止的情形，被告亦无证据反驳其合法性，该院予以采信。该院认为，本案的焦点问题是：依照保险合同的约定和法律规定，被告是否负有支付给原告保险金10万元的义务。关于该焦点问题，依照法律规定，被告对其向投保人履行提示和明确说明义务负举证责任。被告主张对超载等法律、行政法规中的禁止性规定情形作为免责条款，已对投保人履行了提示义务，依法不应该支付原告保险金，并提供“投保人声明”证明该主张。关于被告主张的合同条款第八条第（四）项中将《中华人民共和国道路交通安全法》第48条禁止性规定情形即禁止超载列为免赔事由，该院认为，对比合同条款第八条第（四）项中载明的内容和《中华人民共和国道路交通安全法》第48条规定的内容，二者的内容并不相同，前者为概括性、笼统性的约定，后者为具体规定，合同条款第八条第（四）项并未将《中华人民共和国道路交通安全法》第48条的内容具体列明，故被告的该主张不成立。该院认为，因对免责条款、免赔率等条款是否尽提示和明确说明义务，被告提供的“投保人声明”，属概括性、笼统性说明，并未列明对超载等免责的具体条款尽提示和明确说明义务，故被告提供的“投保人声明”不能证明其向投保人尽提示和明确说明义务。因此，依照保险合同的约定和法律规定，被告负有支付原告保险金的义务。该院认为，参照上一统计年度（即2014年度）统计数据，被告依法应赔偿给原告的项目及损失数额计算如下：
（一）残疾赔偿金。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，残疾赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。原告为城镇居民，故伤残赔偿金数额为116888元（29222元／年×20年×20%=116888元）。
（二）医疗费。原告主张的住院期间的医疗费39001.17元，未提供医疗费单据原件，且主张医疗费系由李强代为支付，该项费用不予支持；原告主张的二次手术费用10000元，结合鉴定意见书，该项费用应予支持10000元。
（三）住院伙食补助。原告住院31天，伙食补助费应予支持930元（31天×30元／天=930元）。
（四）误工费。结合原告的受伤部位及伤残等级，参照公安部《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》的规定，原告主张的误工时间可按120天计算，参照交通运输业的标准，该项费用为20218.8元（日标准168.49元／天×120天=20218.8元），原告主张20000元，该项费用应予支持20000元。
（五）护理费。按护理人员原则上为一人计算为2170元（70元／人／天＊1人＊31天）。
（六）交通费500元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。原告未提交交通费证据，结合案情可酌情支持其交通费500元。
上述六项共计150488元。
故原告请求被告支付保险金的诉讼请求，该院依法应予支持100000元。被告主张的“第九条第（一）项中约定诉讼费及未经保险人事先书面同意的鉴定费为免赔事项。”因被告的该主张，属免除保险人责任的条款，被告提供的证据，不能证明其向投保人尽提示和明确说明义务，故该部分条款依法不产生效力。综上，该院认为，原告请求被告支付原告保险金100000元，符合合同的约定和法律规定，依法应予支持；被告的辩称意见，不符合合同的约定和法律规定，不予采纳。依照《中华人民共和国保险法》第十四条、第十七条和参照最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）第九条第一款、山东省高级人民法院《关于审理保险合同纠纷案件若干问题的意见（试行）》第11条的规定，判决：被告太平洋保险公司于判决生效之日起三日内支付原告邹长生保险金100000元。案件受理费2300元，由被告负担。
上诉人太平洋保险公司不服一审法院作出的上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认为上诉人提供的“投保人声明”属概括性、笼统性说明，并未列明对超载等免责具体条款尽提示和说明义务，此认定是错误的，理由如下：上诉人与被上诉人之保险合同系由2009神行车保保险条款、投保单、保险单共同组成，对是否向投保人尽到告知义务应综合认定。一、上诉人提交的2009神行车保保险条款机动车损失保险条款存在以下加粗加黑部分：1、第八条第（五）项中将《中华人民共和国道路交通安全法》第48条禁止性规定情形即超载列为免赔事由。该条款中违反装载规定的情形包括但不限于超载，已达到“具体”的标准。2、第九条第（九）项中约定诉讼费及未经保险人事先书面同意的鉴定费为免赔事项。二、上诉人于一审庭审中提供投保人盖章确认的投保单，投保单中“投保人声明”一栏证实：1、投保人已经收到并且仔细阅读2009神行车保保险条款，对黑体字（加黑、加粗）部分更加仔细阅读。2、投保人承认上诉人就保险条款已对其作出了提示和明确说明，其已经完全理解条款含义。因此，上诉人已经将超载免赔向投保人履行了提示义务，对诉讼费及未经保险人事先书面同意的鉴定费为免赔事项向投保人履行了明确说明义务。本案中涉案车辆存在超载情形，且超载是事故发生的直接原因，根据相关法律规定，上诉人有权拒赔。二、赔偿项目及数额有异议。1、伤残赔偿金。第一，住院病历中未记载颈椎或腰椎畸形愈合，其伤残认定欠缺病历基础，对九级伤残的鉴定结论有异议。第二，事故认定书、住院病历首页、鉴定意见书都载明被上诉人居住于农村，应按农村居民标准计算伤残赔偿金。2、医疗费。二次手术费的鉴定结论过高。3、误工费。第一，对于误工期限未提供任何证据予以证实。第二，未提供任何证据证实被上诉人从事交通运输业，一审法院依职权直接设定被上诉人从事该职业。4、护理费。应按护理人员的户口性质，按农村居民日人均纯收入计算其误工损失。5、交通费过高。另外，被上诉人不是保险合同的当事人，无权主张赔偿。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销（2015）莱城商初字第558号民事判决书，依法驳回被上诉人的诉讼请求；二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人邹长生答辩称：一、最高人民法院研究室在《关于保险法第十七条规定的“明确说明”应如何理解的问题的答复》中认为：“明确说明”是指保险人除在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容及法律后果等，以书面或口头形式向投保人或其代理人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。据此，答辩人认为“明确说明”必须符合两个条件：第一、在保险单上提示投保人注意；第二、对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或口头形式向投保人或其代理人作出解释，并使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。“明确说明”应当是保险人就保险合同中的免责条款主动向投保人进行全面、完整、客观、真实、详细的说明。因此，如上诉人仅在保险单上提示投保人注意阅读免责条款只能认定为提示投保人注意，仅符合了第一个条件。上诉人仅凭在保险单上的提示，没有对免责条款的概念、内容和法律后果加以解释或交给投保人详细具体的说明书等，显然还不足以证明其己履行了明确说明的义务。更何况上诉人提交的所谓“提示”，仅盖有投保人“公章”，显然连“提示”也未做到，更谈不上“明确说明”。一审判决对此认定正确。二、关于诉讼费问题。上诉人混淆了“赔付”与“负担”两个概念。诉讼费由败诉方负担符合规定；再者诉讼费问题不能作为上诉的理由。三、关于伤残赔偿金问题。对伤残鉴定上诉人在庭审中表示在庭审后七日内提出重新鉴定申请，但逾期未提交应视为放弃该权利，上诉中再提异议不应得到支持。被上诉人确系非农户口且属下岗失业职工，被上诉人一审己提交其属下岗人员的证明，农业户口不存在下岗问题，该证据足以证实答辩人属非农户口；再者现已取消城镇、农村户口的区分。四、关于二次手术费及误工费。对二次手术费及误工时间有异议，上诉人可提出重新鉴定申请，但上诉人逾期未申请视为放弃权利。上诉称无任何证据证实误工时间是错误的，无论是出院记录医嘱“继续颈托制动3个月”；还是自住院之日2014年4月25日起至伤残鉴定前一日2014年9月3日止，共计128天，都证实了判决所确定的误工时间是正确的。对于收入状况的确认，无论是按答辩人每月5000元的实际收入计算，还是参照驾驶员的收入标准计算，数额大致相同。五、关于护理费问题。本案陪护人员有固定收入，判决按照护理人员实际减少的收入计算符合法律规定。上诉人上诉所提理由是针对无收入人员，不适用本案。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。另外，被上诉人是保险合同的驾驶员，按照保险法的规定，就是被保险人，享有被保险人的权利，有权主张赔偿。
本案的争议焦点是：1、被上诉人是否为保险合同的当事人，是否有权主张赔偿；2、上诉人对免责条款是否尽到了提示和说明义务，应否支付被上诉人保险金，数额为多少。双方当事人对该争议焦点无异议、无补充，本院予以确认。
经审理查明，2015年6月30日莱芜市钢城区人民法院技术室委托莱芜市人民医院伤残司法鉴定所对邹长生的伤残等级及后续治疗费进行鉴定，2015年7月6日该鉴定机构出具莱医司鉴所（2015）临鉴字第156号鉴定意见书，该意见书载明：被鉴定人邹长生之损伤构成道路标准十级伤残；后续治疗费人民币壹万元。其他事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，关于焦点一，被上诉人是否为保险合同的当事人，是否有权主张赔偿的问题。根据《中华人民共和国保险法》第六十五条第二款的规定，责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。且上诉人与被投保人签订的保险合同中关于机动车车上人员责任险条款第二十三条规定，被保险人给车上人员造成损害，被保险人对车上人员应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人可在获得被保险人书面授权后直接将赔款支付给车上人员。被保险人怠于请求的，车上人员有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿。本案中，被保险人李强为涉案车辆投保了车上人员责任险，被上诉人邹长生系涉案车辆的驾驶员，事故发生后，理应获得相应的赔偿。被保险人李强未向上诉人请求直接向被上诉人支付赔偿金，被上诉人邹长生有权就其应获赔偿部分直接向上诉人请求赔偿保险金。因此，被上诉人邹长生有权主张赔偿。
关于焦点二，上诉人对免责条款是否尽到了提示和说明义务，应否支付被上诉人保险金，数额为多少的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十条、第十一条、第十三条的规定，保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。保险合同订立时，保险人对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，应当认定其履行了提示义务；保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款向投保人作出常人能够理解的解释说明的，应当认定其履行了明确说明义务，投保人对保险人履行了明确说明义务在相关文书上签字予以确认的，应当认定保险人履行了该项义务。本案中，保险条款的“责任免除”部分关于保险车辆违反法律法规中有关机动车装载的规定包括了“超载、超长、超高”等情形，且该部分字体也采用了加黑的方式，投保人在投保单“投保人声明”栏盖章确认收到并阅读了保险条款，并对保险人的说明表示完全理解，因此，应认定上诉人履行了提示义务。且该免责事由系法律规定的禁止性情形，上诉人对该条款已经作出提示，被上诉人主张上诉人未尽明确说明义务该条款不生效，本院不予支持。根据交警部门的道路交通事故认定书，导致本案保险事故发生的主要原因是被上诉人邹长生驾驶机动车行驶路线偏左，该原因并非保险人的免责原因，上诉人应承担保险责任。但是，被上诉人驾驶超载的车辆上路，违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第四十八条第一款：“机动车载物应当符合核定的载质量，严禁超载；载物的长、宽、高不得违反装载要求，不得遗洒、飘散载运物。”的规定，保险事故的发生与车辆超载有一定的因果关系。结合道路交通事故认定书及本案的实际情况，该保险事故形成的主要原因系行使道路偏左，次要原因是超载，因此，上诉人对该保险事故造成的被上诉人损失的70%承担保险责任为宜。
对于被上诉人的赔偿项目及金额，本院作如下认定：
（一）残疾赔偿金。上诉人提交了2015年6月30日莱芜市钢城区人民法院技术室委托鉴定的莱医司鉴所（2015）临鉴字第156号鉴定意见书，该意见书载明：被鉴定人邹长生之损伤构成道路标准十级伤残；后续治疗费人民币壹万元。上诉人虽然未在举证期限内提交该证据，但是根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条的规定，当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳；当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳。本案中，该证据系庭审结束后从被保险人李强处取得，并不存在故意或者重大过失的情形，且经过质证，被上诉人邹长生对该证据的真实性没有异议，因此，对该证据本院予以采信。被上诉人邹长生提交的就业失业登记证载明邹长生户籍性质为“非农业”，因此，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，残疾赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。故被上诉人的伤残赔偿金数额为58444元（29222元／年×20年×10%=58444元）。
（二）医疗费。被上诉人主张后续治疗费10000元，结合莱医司鉴所（2015）临鉴字第156号鉴定意见书，该项费用应予支持10000元。
（三）误工费。根据被上诉人的受伤部位及出院记录医嘱“继续颈托制动3个月”，参照公安部《人身损害受伤人员误工损失日评定准则（GA／T521－2004）》的规定，一审法院认定被上诉人的误工时间为120天并无不当。因被上诉人受伤之前从事交通运输业，误工费用参照交通运输业的标准计算正确，本院予以支持。该项费用为20218.8元（日标准168.49元／天×120天=20218.8元），被上诉人主张20000元，该项费用本院予以支持20000元。
（四）护理费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员由收入的，参照误工费的规定计算……本案中，被上诉人邹长生的护理人员张翠萍系莱芜市恒金建材有限公司职工，一审中被上诉人提交了张翠萍2014年1-3月份的工资表，证实月工资3000余元。因此，一审法院依照被上诉人的住院时间以及护理人员张翠萍的收入状况以70元／人／天＊1人＊31天，共计2170元计算护理费并无不当，本院依法予以支持。
（五）住院伙食补助。被上诉人住院31天，伙食补助费应予支持930元（31天×30元／天=930元）。
（六）交通费。被上诉人邹长生住院治疗31天，根据实际情况一审法院酌情认定交通费500元并无不当。
以上费用共计92044元。被上诉人请求上诉人支付保险金的诉讼请求，本院依法予以支持64430.80元（92044元×70%）。
综上，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。原判决认定事实不清，适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销莱芜市莱城区人民法院（2015）莱城商初字第547号民事判决；
二、上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司莱芜中心支公司于判决生效之日起三日内支付被上诉人邹长生保险金64430.80元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费2300元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司莱芜中心支公司负担1472元，被上诉人邹长生负担828元；一审案件受理费2300元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司莱芜中心支公司负担1472元，被上诉人邹长生负担828元。
本判决为终审判决。
审判长 吴 峰
审判员 时顺芝
审判员 鞠荣荣
二〇一五年十一月十一日
书记员 王燕华