广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终10885号上诉人(原审被告)：姜壮。上诉人(原审被告)：谢外凤。上诉人(原审被告)：张彩琼。上述三上诉人共同委托代理人：操翔，广东环球经纬律师事务所律师。上述三上诉人共同委托代理人：张强，广东环球经纬律师事务所律师。被上诉人(原审原告):李劲松。委托代理人：廖丹，广东君厚律师事务所律师。委托代理人：刘琪，广东君厚律师事务所实习律师。原审第三人：赵采梅。上诉人姜壮、谢外凤、张彩琼因与被上诉人李劲松、原审第三人赵采梅合伙协议纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初19156号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。姜壮、谢外凤、张彩琼上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回李劲松的诉讼请求或者依法裁定发回重审。2.李劲松承担本案诉讼费。事实与理由：一、一审法院认定事实不清、虚构李劲松的投资主体身份，导致作出的判决所依据的事实错误。李劲松于2014年7月4日就案涉文森特咖啡馆的合伙协议事项，向广州市天河区人民法院提起诉讼，要求姜壮、谢外凤、张彩琼向其返还其在该咖啡馆中的出资与相应利息。广州市天河区人民法院作出（2014）穗天法民二初字第4090号民事判决。该判决生效后，姜壮、谢外凤、张彩琼已经按该判决内容履行完毕。依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第54条规定：合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。李劲松实际上已经退出案涉的合伙关系，已不再具有合伙人身份，不应当在退伙后或确定返还出资与利息后还继续分得他人合伙经营收益。但一审法院就是在这种情形下错误判决李劲松在没有参与共同经营且退资后仍分享姜壮、谢外凤、张彩琼合伙收益。如前所述，一审法院在（2014）穗天法民二初字第4090号案的审理中，以致同会计师事务所（特殊普通合伙）广州分所出具的审计报告为依据，对案涉文森特咖啡馆的资产进行审计、清算，并据此对该咖啡馆的资产进行分割，将李劲松在该咖啡馆中的出资部分及对应的利息部分判决返还给李劲松。换言之，李劲松在该咖啡馆中的出资已经全部返还。文森特咖啡馆这一实体已没有李劲松任何财产，而且李劲松没有与姜壮、谢外凤、张彩琼共同参与该咖啡馆的经营与管理。此外，关于利润的返还，一审法院竟然是参照前述案件的审计报告核定综合处理，可见该所谓“利润”的计算系在没有任何事实依据的情形下杜撰。在李劲松退伙后或退出经营管理后或退资后，姜壮、谢外凤、张彩琼经营涉案咖啡馆期间有无盈利，有无收益，是否亏损等等，没有任何证据予以佐证。二、一审法院适用法律错误、故意回避本案焦点问题。一审判决引用《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第三十二条、第三十四条、第八十四条、第八十七条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，作出一审判决，显属适用法律不当。姜壮、谢外凤、张彩琼认为，本案争议的焦点在于合伙关系的解除以及姜壮、谢外凤、张彩琼是否应当向李劲松给付其主张的款项。本案中，案涉文森特咖啡馆目前仍由姜壮、谢外凤、张彩琼共同运营，李劲松根据一审法院（2014）穗天法民二初字第4090号判决已经获得其出资及相应利息的返还，实际上已经退出合伙关系，不再是涉案咖啡馆的合伙人，既不是投资人，也非经营管理者。一审法院适用的法律条文已经与本案没有关联性，因为李劲松已经不属于合伙关系的一员，姜壮、谢外凤、张彩琼与李劲松之间更不存在任何合伙关系，也不存任何共同经营关系。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第52条规定：合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。案涉《委托出资协议》已经对退出合伙关系作出明确约定，其中第三条“委托期限”第二款规定“如任何一方因故需要退出，则原始股东拥有优先认购权……。”本案姜壮、谢外凤、张彩琼已经明确表示愿意认购李劲松在案涉文森特咖啡馆中所占股份。李劲松答辩称：同意一审判决。原审第三人赵采梅，经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。李劲松向一审法院起诉请求判令:1．姜壮、谢外凤、张彩琼共同向李劲松支付2014年11月至2016年10月之间的文森特咖啡馆的财产份额50万元及同期银行贷款利息（财产份额以司法审计结果为准，银行贷款利息支付至姜壮、谢外凤、张彩琼给付完毕全部款项为止）；4．姜壮、谢外凤、张彩琼承担全部诉讼费用。一审查明的事实：针对李劲松与姜壮、谢外凤、张彩琼及赵采梅间的合伙协议纠纷一案，一审法院于2014年7月17日以（2014）穗天法民二初字第4090号案审理，并于2016年9月7日作出一审判决（该判决于2016年10月9日发生法律效力）。该判决查明：（姜壮、谢外凤、张彩琼在该案中均辩称不同意解除合伙关系）2012年8月29日，李劲松向姜壮支付30万元，用以缴付文森特咖啡馆投资款。姜壮向李劲松出具收据，签名并按指模确认。2012年8月30日，李劲松、谢外凤、赵采梅（均为甲方、委托方）与姜壮（乙方、受托方）签订《委托出资协议》，约定：1．甲乙双方及其它投资方共同出资设立文森特咖啡馆，住所地址为广州市珠江新城兴盛路11-17号兴盛汇首层G12铺，该企业组织形式为个体经营，经营范围为咖啡、西餐，全部出资额为100万元。2．李劲松委托乙方对该企业代为出资30万元，该等出资占该企业全部出资额的30%，谢外凤委托乙方对该企业代为出资15万元，该等出资占该企业全部出资额的15%，赵采梅委托乙方对该企业代为出资20万元，该等出资占该企业全部出资额的20%，乙方对该企业出资35万元，该等出资占该企业全部出资额的35%。乙方同意按照本协议的条款及条件接受甲方的委托。3．甲方委托乙方代为行使的权利包括：由乙方以个人名义将甲方的委托出资作为股本金投入文森特咖啡馆、在该企业营业执照上以经营者的身份具名、代表全体出资人对该企业行使实际的日常经营管理权、代为收取股息及红利、以及行使全体出资人共同授予的其他权利。4．未经甲乙双方及其他投资方协商一致，任何一方均不得单方解除或终止本协议。如任何一方因故需要退出，则原始股东拥有优先认购权。在全部原始股东放弃认购权的情况下，退股方可以对外寻求受让方。内部股东转让股权的退出价格标准如下：亏损期以原始股份价值为退出价格标准；盈利期以原始股份价值为基准，以提出退股请求前一年的平均投资回报率水平为溢价标准。对外部股东股权转让价格由转让方和受让方双方自行协议等。2013年7月6日，赵采梅分别与姜壮、张彩琼、谢外凤签订股权转让协议，约定将其所持的文森特咖啡馆的20%股权分别转让予姜壮、张彩琼、谢外凤。其中，5%股权以5万元转让予姜壮，10%股权以10万元转让予张彩琼，剩余5%以5万元转让予谢外凤。一审庭审中，赵采梅称其已向张彩琼、谢外凤、姜壮转让了文森特咖啡馆的所有股权，并退出了合伙，因此其不是一审案件的适格当事人。一审庭审中，李劲松称文森特咖啡馆虽为个体工商户，但实为合伙企业，其与姜壮、谢外凤、张彩琼对文森特咖啡馆共同出资，共担风险，故为合伙关系，姜壮是合伙企业的委托执行人，负责合伙企业的日常经营。庭审中，姜壮称其确实负责文森特咖啡馆的日常经营，但表示其他两位股东亦有参与，仅李劲松未参与经营，只参与文森特咖啡馆的重大决策。文森特咖啡馆现在的经营情况比刚开业时好，不存在解除合伙的情形，李劲松与其他股东存在矛盾，可以通过转让股权的方式退出合伙，李劲松要求解除合伙没有事实和法律依据。对此，李劲松表示姜壮、张彩琼、谢外凤剥夺了其作为股东对文森特咖啡馆经营情况的知情权，且文森特咖啡馆管理混乱，其亦不能对文森特咖啡馆进行有效的监督，其与姜壮、张彩琼、谢外凤已不能再继续合作。其要求解除其与姜壮、张彩琼、谢外凤之间的合伙关系，并对文森特咖啡馆进行清算、审计，同时退还其所投入的股本及按投资比例分配其应得的投资收益。庭审中，李劲松、姜壮、谢外凤、张彩琼共同确认，李劲松持有文森特咖啡馆30%股权，姜壮持有文森特咖啡馆40%股权，谢外凤持有文森特咖啡馆20%股权，张彩琼持有文森特咖啡馆10%股权。在（2014）穗天法民二初字第4090号案审理过程中，李劲松申请对文森特咖啡馆的资产进行审计、清算，因李劲松、姜壮、谢外凤、张彩琼、赵采梅对于审计机构的选定未能协商达成一致意见，故一审法院经依法摇珠确定致同会计师事务所（特殊普通合伙）广州分所（以下简称致同会计师事务所）作为审计机构对文森特咖啡馆的资产进行审计。经双方当事人一致确认，以李劲松提供的2012年7月至2013年6月现金及银行明细单、2012年7月至2013年6月酒水、食材、日常办公用品等采购、报销原始单据；姜壮提供的营业执照、国税登记证、地税登记证、装修工程结算合同及结算清单、G-11铺保证金收据、宿舍租赁合同、商铺房屋租赁合同、宿舍押金收据、银行对账单、2012年至2013年流水报表、2013年7月至12月单据、2014年11月财务报表、2014年1月至11月总账、2014年1月至11月明细账、2014年1月至11月余额表、2014年凭证及单据、固定资产清单、2014年1至11月报表、2014年11月工资表、酒水菜牌照片复印件、2014年11月厨房吧台存货盘点表、2014年3月及6月及8月员工签到表等材料作为审计依据。致同会计师事务所于2015年10月20日作出致同专字（2015）第440FC0434号专项审计报告。该报告显示：截至2014年11月30日，文森特咖啡馆的资产总金额为1766510.61元，负债总额为393642.22元，两者互减后所得所有者权益为1372868.39元；实收资本为100万元，未分配利润为372868.39元。并认定：文森特咖啡馆虽为个体工商户，但实为各方共同出资、共担风险的个人合伙组织。关于李劲松要求解除合伙及支付财产份额的问题。最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第52条规定：“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。”李劲松主张解除合伙关系，根据公平原则和民事权利自由处分原则，应予准许。经依法审计，文森特咖啡馆截至2014年11月30日的所有者权益为1372868.39元。根据审理查明的情况和一审案件证据，结合各方出资比例，李劲松应以出资比例30%为限主张分配合伙财产。故一审法院依法对于李劲松财产份额的主张作以下调整：姜壮、谢外凤、张彩琼向李劲松退还财产份额411861元（1372868.39×30%＝411861）。关于李劲松要求赔偿损失的问题。李劲松要求姜壮、谢外凤、张彩琼赔偿损失，但未提供证据证明其存在除资金占用的法定孳息之外的其他实际损失，亦未提供证据证明其主张的损失是因姜壮、谢外凤、张彩琼等人造成。故根据公平原则，一审法院依法对李劲松的该项主张作如下调整：姜壮、谢外凤、张彩琼向李劲松赔偿利息损失（利息以411861元为计算基数，自2014年12月1日起至判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付）。并据此判决：1.解除李劲松与姜壮、谢外凤、张彩琼之间的合伙关系；2.姜壮、谢外凤、张彩琼于判决发生法律效力之日起十日内，向李劲松支付411861元；3.姜壮、谢外凤、张彩琼向李劲松赔偿利息损失（利息以411861元为计算基数，自2014年12月1日起至判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付）；4.驳回李劲松的其他诉讼请求。另上述审计报告确定合伙人权益审计前898478.01元，审计后1372868.39元，审计增加权益474390.38元反映在审计前未分配利润-101521.99元，审计调整包括存货、固定资产多摊销、不应做固定资产摊销和应付工资重复，审计后未分配利润372868.39元；附件1确定利润表明确2014年11月业务收入481760.94元，本年累计数5283322.91元，扣减成本等费用利润总额683354.83元（净利润）。资产负债表明确2014年11月未分配利润年初数-757366.62元，期末数-101521.99元所有者权益（或股东权益）年初数242633.38元，期末数898478.01元，负债和所有者权益年初数420879.67元，期末数1381230.76元。一审诉讼中，李劲松以上述判决中涉及的审计报告所核算的截止时间为2014年11月，据此请求自2014年12月至2016年10月间的取得财产分割提起本诉并向一审法院申请对该期间的财务报表予以审计。庭审时，一审法院多次要求姜壮、谢外凤、张彩琼提供上述期间的财务报表及相关凭证，对此张彩琼、谢外凤回复不同意提交，而姜壮需回去核查，但在一审法院的限期内姜壮、张彩琼、谢外凤均未向一审法院提供上述期间的财务报表、财务总账和明细等审计资料。另李劲松在庭审后到一审法院对相关的诉状、委托书等重新签名。一审法院认为：涉及各方当事人间的合伙关系的成立、解除已于（2014）穗天法民二初字第4090案中予以确定或处理，在此不再处理。上述案件虽于2014年7月17日立案处理，并由李劲松主张双方合伙关系的解除，但姜壮、谢外凤、张彩琼均抗辩不同意解除，据此双方并无解除合伙关系的合意，上述判决于2016年9月7日作出是基于法律规定予以解除双方的合伙关系，并于2016年10月9日发生法律效力，据此自该判决发生法律效力之日起，各方当事人的合伙关系才予以解除，而上述判决所确定的双方合伙关系的清算审计核算至2014年11月，而对于该日后的合伙关系未作处理，为此李劲松向一审法院提起本诉。基于一审案件纠纷属于合伙关系，且其体现形式为李劲松委托姜壮行使相关权利，包括代表领取执照和经营等，据此存在委托经营关系而非双方共同实施实际经营管理却未参与而实际终止合伙关系，故在各方当事人未合意解除或法律文书确定双方合伙关系终止日及退还投资款项前，双方的合伙关系一直存续，姜壮、谢外凤、张彩琼认为一审案件属于重复计算不当，一审法院不予采纳。基于（2014）穗天法民二初字第4090案判决所确定的资产分割及利润分配截止时间为2014年11月，而该日后至合伙关系解除日（2016年9月）的继续合伙经营关系未作审核计算，依法应予清算确定利润的分配。在一审案件庭审时，李劲松提出要求对该期间的利润申请审计并要求姜壮、谢外凤、张彩琼提供相应的财务报表及总账、明细等以供核算，而在一审法院要求姜壮、张彩琼、谢外凤提供仍拒绝提供，且在限期内也未提供，故造成无法提交审计核算的主要过错责任在于姜壮、谢外凤、张彩琼，依法应承担相应的法律后果。基于无法对上述期间的利润进行核算，一审法院参照上述判决所确定的审计报告核定综合处理。首先上述审计报告明确了对2014年11月前对于不当的多摊销部分的474390.38元（扣减未分配利润-101521.99元）予以调整，足以反映姜壮等人在实际经营中对于合伙债权债务的计算不实。其次对于2014年11月的利润表反映2014年11月单月营业额有481760.94元，本年累计5283322.91元扣减相关的成本、费用支付确定的净利润有683354.83元，足以反映在2014年1-11月间11个月的营业利润所得，以此计算每月利润平均值为62123.17元。由于双方均未提供审计资料，明确各月的实际盈利，据此应以此计算自2014年12月至2016年9月间共22个月的利润所得为1366709.74元，按李劲松可分配30%利润即410012.92元，基于一审案件合伙方式的特殊性，依法应由姜壮、谢外凤、张彩琼予以清付。由于姜壮、谢外凤、张彩琼的上述过错责任，且每月利润分配并未明确具体支付时间，据此应自李劲松主张权利之日（起诉日）起计收。综上所述，一审法院遂依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第三十二条、第三十四条、第八十四条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定作出判决如下：一、姜壮、谢外凤、张彩琼于判决发生法律效力之日起十日内，向李劲松支付款项410012.92元及利息（按本金410012.92元，自2016年11月4日起计至判决确定的付款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计收）；二、驳回李劲松的其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元、财产保全费3020元合计11820元，由李劲松负担820元，由姜壮、谢外凤、张彩琼负担11000元。经审理，一审法院查明事实正确，本院予以确认。二审期间，姜壮、谢外凤、张彩琼提交其单方委托作出的《广州市天河区珠江新城文森特咖啡馆专项审计报告》，拟证明文森特咖啡馆2014年12月1日至2016年9月30日止，未分配利润为-2715488.94元。其中，2014年12月净利润为-247583.58元；2015年1月至12月净利润为-1127776.58元；2016年1月至9月净利润为-718072.55元。经质证，李劲松对该审计报告的真实性、关联性、合法性均不予确认。本院认为：本案为合伙协议纠纷。李劲松起诉要求分配其与姜壮、谢外凤、张彩琼20**年12月1日至2016年10月9日合伙期间的利润，属于各合伙人内部关于合伙关系结束之后合伙财产的清理、清算。李劲松以姜壮、谢外凤、张彩琼为被告，要求其三人支付利润分配，并无不当。针对姜壮、谢外凤、张彩琼的上诉请求和理由，本案二审争议焦点有二：其一，姜壮、谢外凤、张彩琼、李劲松合伙关系解除时间如何确定？其二，姜壮、谢外凤、张彩琼是否需要向李劲松分配文森特咖啡馆2014年12月至2016年10月合伙收益？如果需要，该金额如何确定？关于第一个争议焦点。本院认为：李劲松于（2014）穗天法民二初字第4090号案中，起诉要求解除各方合伙关系，并经生效判决判令解除。姜壮、谢外凤、张彩琼于本案二审期间，称各方合伙关系实际于2013年5月26日，因李劲松单方声明退伙而解除，但对此未能提交证据予以证明，且其该项陈述与生效判决认定的事实相互矛盾，本院对此不予支持。一方当事人起诉请求判令解除合同，法院经审查认为符合约定或法定解除条件的，则合同自法院判决生效之日起解除。因此，一审法院认定涉案合伙关系于2016年10月9日解除正确，本院予以维持。而在（2014）穗天法民二初字第4090号案中，李劲松仅获得文森特咖啡馆截止2014年11月30日合伙利润，对于2014年12月1日之后的合伙收益未进行分配。因此，李劲松有权提起本案诉讼。关于第二个争议焦点。本院认为：第一，本案一审期间，李劲松已提出就文森特咖啡馆2014年12月1日至2016年10月9日期间的经营情况进行专项审计的申请，谢外凤、张彩琼明确表示拒绝审计，而姜壮也拒绝提交文森特咖啡馆该段期间财务资料，直接导致一审法院无法委托审计。至于姜壮、谢外凤、张彩琼在二审期间提交的单方委托审计报告，本院对此不予采信，理由如下：1.姜壮、谢外凤、张彩琼明确拒绝一审法院司法审计的要求，而在一审之后自行委托审计，相关审计基础资料未得到李劲松确认，审计报告的客观性无法得到保证；2.（2014）穗天法民二初字第4090号案中，一审法院委托审计的报告显示，文森特咖啡馆截止2014年11月30日，经营状况良好，且有较高金额的持续盈利。但从姜壮、谢外凤、张彩琼提交的审计报告来看，从2014年12月1日起，在无任何证据证明文森特咖啡馆发生重大突发事件的情况下，经营状况却连续恶化，且持续时间长达三年。此外，在文森特咖啡馆所在物业租赁期限届满且经营状况如此堪忧的情况下，姜壮、谢外凤、张彩琼却选择续订租赁合同，继续经营，明显有违常理。因此，在姜壮、谢外凤、张彩琼明确拒绝一审法院司法审计的要求，且其提交的审计报告存在重大不合理之处的情况下，对该审计报告的真实性本院不予确认。一审法院参考双方均确认真实性的审计报告所反映的文森特咖啡馆2014年11月30日前的盈利状况，作为确定李劲松2014年12月之后可分配利润的基础，并无不当，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。上诉人姜壮、谢外凤、张彩琼的上诉请求和理由均缺乏事实和法律依据，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人姜壮、谢外凤、张彩琼共同负担。本判决为终审判决。审判长 汤 瑞审判员 曹佑平审判员 杨 凡二〇一七年八月二十九日书记员 林燕贞