天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）一中民一终字第159号
上诉人（原审被告、反诉原告）蒋秀云。
委托代理人赵清，天津津鼎律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）赏广鸣。
委托代理人杨君强，天津津鼎律师事务所律师。
委托代理人唐××，天津津鼎律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）天津市海苑园林景观工程有限公司，住所地天津市南开区士英路19号3层。
法定代表人乔军，总经理。
委托代理人张××，该公司法律顾问。
原审第三人天津国际五金机电城有限公司，住所地天津市和平区南马路11号麦购国际大厦5楼505。
法定代表人沈建华，总经理。
上诉人蒋秀云、赏广鸣因装饰装修合同纠纷一案，不服天津市和平区人民法院（2013）和民二初字第0587号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人蒋秀云的委托代理人赵清，上诉人赏广鸣的委托代理人杨君强、唐××，被上诉人天津市海苑园林景观工程有限公司的委托代理人张××到庭参加诉讼。原审第三人天津国际五金机电城有限公司（以下简称五金机电城公司）经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审人民法院经审理查明，2013年6月7日，被告蒋秀云代表天津市鑫视界软件开发有限公司（以下简称鑫视界公司）委托被告赏广鸣与原告签订《装修工程施工合同》，约定原告为鑫视界公司在天津市和平区创新大厦25层承租的办公室进行装修，工程范围为按照鑫视界公司提供的效果图除了地毯、壁纸、综合布线、窗帘以外的所有工程（含空调、消防改动、三套门禁系统）；合同价款人民币8万元；按国家规范和行业标准执行，原告完成约定工程并在质量保修期内承担保修责任。鑫视界公司向原告承诺：按照双方约定，每月15日之前支付工程款，支付比例为工程总款的25%，分4个月支付完成。如有逾期或者违约鑫视界公司应按照未支付工程总款的日千分之七计算利息。鑫视界公司在履行合同过程中，应履行工程中有关主材和施工工艺的签证确认工作，原告得到鑫视界公司签证确认后方可施工，防止造成返工及浪费。关于违约责任：双方如有一方违约，导致本合同无法履行或解除合同的由违约方向受害方作出经济赔偿，计算方式按合同价款的5倍执行。合同签订后3天内，鑫视界公司按合同价款的25%支付给原告工程备料款。工期时间至2013年6月底。此外，双方还对竣工验收、结算方式和保修期进行了约定。该合同后附鑫视界公司提供的《天津市鑫视界软件开发公司办公楼设计方案》，包括平面布局设计图和大接待室、酒柜和吧台、前台区、敞开式办公区、大经理室、小经理室、会议室等各部分设计彩色效果图。平面图中主要显示隔断出各功能区域及相应布局；效果图中包括墙面、地面、房顶效果、家具陈设及各部分造型设计等，其中房顶设计基本采取吊顶造型附加灯池或灯箱设计。
合同签订后，鑫视界公司向原告支付了第一期费用2万元，原告为此项装修工程于2013年6月14日委托天津圣硕建筑安装有限公司设计效果图及施工图，约定一周内提供设计方案，设计费用82776.6元；次日，原告与天津国宇建筑工程有限公司签订《装修人工费协议》，将装修工程的人工部分承包给该公司，合同金额97500元，工程完成后一次性结清。
2013年6月14日，原告的工作人员与被告赏广鸣及项目监理常立琪共同签署《工程施工联系单》，载明：“因创新大厦物业方提出需要装修施工图纸才能施工，应鑫视界公司的请求，原告给设计该工程的施工图纸，符合大厦物业方的要求，鑫视界公司给予确认。”6月17日，原告向创新大厦物业管理公司交纳装修保证金48937.3元后，带领工人进入施工现场。施工准备过程中，因原告承包工程的范围不包括电路等的综合布线，双方经协商，2013年6月21日原告与鑫视界公司签订《补充协议书》，约定由原告对涉案装修工程区域内的综合布线进行施工，合同价款人民币5万元，向创新大厦缴纳的装修押金由原告承担，……。当时，原告单位工作人员与被告赏广鸣、监理常立琪共同签署《工程施工联系单》，载明：“应鑫视界公司请求，原告给设计该工程的电气、弱电工程的图纸，鑫视界公司给予确认。”当日，原告与天津圣硕建筑安装有限公司签订《补充委托设计合同》，约定由该公司为涉案装修工程设计电路施工图，于合同生效后一周内提供给原告设计方案（效果图、平面图及有关文字资料），设计收费共计人民币27592.2元，待该公司将所有图纸交原告时，原告付给其全部设计费用。
此后，由于涉案装修工程一直没有办理消防设计备案，创新大厦的物业管理公司即第三人五金机电城公司不允许施工，该工程一直没有开工。后经协调，2013年7月8日，原告组织人员携带部分材料进入创新大厦的涉案装修工程地点，原告接到鑫视界公司的《终止装修工程施工合同通知书》称，由于原告没有按照合同约定的2013年6月底之前完工，该违约行为导致合同目的无法实现，故通知原告解除合同，退还预付款2万元，并协商损失赔偿问题。后原告撤场，从第三人五金机电城公司退还装修押金，鑫视界公司自行找其他装修公司进行了装修。审理过程中，原审法院在创新大厦内鑫视界公司的办公地点现场开庭并勘验，涉案工程地点已经装修完毕，原告所称其装修进场时的带进部分材料，经现场勘验，部分装修材料已由鑫视界公司清理出其办公用房，放在同楼层的创新大厦未出租的空房内。经清点，尚存物品包括：75负骨5根、38骨10根、天地骨10根、腻子膏10袋、石膏粉2袋、石膏板4张、108胶1桶，其中4张整张石膏板已对折成两半，所有物品并不整洁。上述物品与本案原告要求赔偿的装饰材料范围存在一定差异，原告要求赔偿的材料包括：腻子膏10袋、石膏粉2袋、石膏板4张、涂料1桶、38龙骨10根、天地骨10根、75负骨10根。此外，原告还要求二被告赔偿为鑫视界公司装修进货但仍存于原告处的电气材料，包括1.5毫米和2.5毫米塑铜线共10盘、无孔插座20个、双联开关20个。
另查，鑫视界公司与原告签订装修合同时尚未注册成立，已在工商行政管理部门进行企业名称核准，至法庭辩论终结前亦尚未取得营业执照，该公司的出资人除被告蒋秀云、赏广鸣外，还有两名投资人，经原审法院庭审释明，原告不申请追加另外两名出资人为本案共同被告，也放弃要求另外两名出资人承担实体责任的权利。
原审人民法院认为，本案装饰装修合同是二被告代表设立过程中的鑫视界公司与原告签订，至诉讼时鑫视界公司仍未成立，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第四条第一款的规定，原告起诉鑫视界公司的两名发起人蒋秀云、赏广鸣，要求二被告承担相应的合同责任，符合法律规定，依法确认蒋秀云、赏广鸣在本案的被告主体资格及反诉原告主体资格，承担因涉案合同产生的权利义务和法律责任。被告蒋秀云和赏广鸣作为公司的发起人代表尚未成立的鑫视界公司与原告签订的《装修工程施工合同》和《补充协议书》系当事人的真实意思表示，内容和形式并不违反法律规定，依法应确认有效。
原、被告签订装修工程施工合同，由原告按照被告的要求完成工作，交付工作成果，被告支付报酬，该合同属于建筑工程合同。而建筑工程合同又是特殊的承揽合同，亦可适用有关承揽合同的规定。本案原、被告双方的争议在于装修合同没有实际履行的责任归属问题。原告认为，由于二被告代表的鑫视界公司没有依法办理装修消防设计备案导致物业管理公司即本案第三人五金机电城公司不允许施工，而二被告违法终止合同；二被告则认为，鑫视界公司作为正在成立的公司不了解装修程序，即使需要消防设计备案也是原告的义务，原告没有按约定期限完成工程即构成违约。对此，原审法院认为，原告与鑫视界公司签订的装修工程合同包括写字楼房间室内区域分隔及吊顶，涉及创新大厦原室内消防喷淋的改动，第三人五金机电城公司根据有关规定要求双方办理消防设计备案并不违反法律规定，而根据《中华人民共和国消防法》、《建设工程安全生产管理条例》、《建设工程消防监督管理规定》的有关规定，最迟应当在施工开始7日内向公安消防机构办理消防设计备案的责任人是建设单位，并非施工单位，本案的装修工程建设单位是以二被告为代表的鑫视界公司，因此被告方应承担办理消防设计备案的义务，而至诉讼时二被告一直未提供证据证明其办理了消防防火设计备案并向原告提供了必要的协助义务，导致作为物业管理公司的第三人五金机电城公司不允许原告正式进场施工，二被告以原告未按期完工为由通知原告解除合同，虽然《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定了定作人可以随时解除合同，但系由于二被告的原因导致工程不能正常进行，已构成根本性违约，应承担相应的法律责任，其要求原告承担未按期完工的违约责任，缺乏事实依据，不予支持。
本案原告要求二被告承担其对委托设计、聘请人工的费用以及为装修进货的损失。关于涉案装修工程的效果图及施工图（不含电路图）的设计费问题，本案二被告将装修工程发包给原告时，已提供装修效果图作为合同附件，无需另行设计效果图，施工图在双方2013年6月14日共同签署的《工程施工联系单》中已明确原告设计的施工图纸符合大厦物业方的要求，因此原告并无必要在当日与案外人再行签订《委托设计合同》委托其设计效果图和施工图，原告该行为属于扩大损失，应自行承担；关于聘请人工的费用，原、被告之间的《装修工程合同》的合同总额人民币8万元且包工包料，而原告与案外人签订的《装修人工费协议》中仅包含人工费即超出《装修工程合同》合同总额，且原告与该案外人约定工程完工后一次性结清费用，但涉案装修工程并未实际施工，虽在前期有部分工人进场进行施工准备，但原告支付了合同约定的全部人工费用，明显违背经营常理，难以采信；关于电路施工图设计费用，2013年6月21日原、被告双方已共同签署了《工程施工联系单》，明确原告给设计该工程的电气、弱电工程的图纸，被告方给予确认，此事实与原告诉状中所称案外人5日后设计完成的陈述相左，因此原告与案外人在当日再行签订《补充委托设计合同》约定一周内提供图纸从而产生高额设计费，缺乏逻辑合理性，亦不予采纳。综上，原告在本案主张的委托设计费、聘请人工费的主张，证据缺乏可信度，不予采信。但考虑本案二被告为代表的鑫视界公司的违约行为，而双方合同中约定的违约金明显过高，原告为履行装修合同又付出了一定的人力、物力，二被告已支付的2万元装修预付款可作为原告的损失不再返还，超出部分不予支持。同理，二被告要求返还2万元预付款的主张亦不予支持。
关于原告主张的装修材料损失，电料部分包括1.5毫米和2.5毫米塑铜线共10盘、无孔插座20个、双联开关20个，该部分材料没有经过被告方的签证确认，是否已购买或为涉案工程购买存在质疑，且原告称在其公司存放，并未交付给被告的公司，即使存在，原告作为专业装修公司可在其他装修工程中继续使用，其要求二被告赔偿缺乏依据，不予采纳；其他材料，包括腻子膏10袋、石膏粉2袋、石膏板4张、涂料1桶、38龙骨10根、天地骨10根、75负骨10根，原告没有与二被告进行签证确认和交接的记录，故材料品种和数量应以原审法院现场勘验为准，即75负骨5根、38骨10根、天地骨10根、腻子膏10袋、石膏粉2袋、石膏板4张（108胶1桶除外）。原告主张的材料污损及石膏板已对折无法继续使用，但原告并不能举证证明上述材料进入二被告的公司场所时是完好状态，故其要求二被告赔偿的请求亦不予支持，但二被告负有将上述物品返还的义务。
原审人民法院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第一百一十九条、第二百五十九条、第二百六十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：一、本判决生效之日起十日内，被告（反诉原告）蒋秀云、赏广鸣将75负骨5根、38骨10根、天地骨10根、腻子膏10袋、石膏粉2袋、石膏板4张返还给原告（反诉被告）天津市海苑园林景观工程有限公司；二、驳回原告（反诉被告）天津市海苑园林景观工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）蒋秀云、赏广鸣的反诉请求。本诉案件受理费4179元，减半收取2089.5元，由原告（反诉被告）天津市海苑园林景观工程有限公司负担；反诉案件受理费7600元，减半收取3800元，由被告（反诉原告）蒋秀云、赏广鸣负担。
判决后，上诉人蒋秀云、赏广鸣不服原审判决，向本院提起上诉。请求：1、撤销一审判决，改判被上诉人返还上诉人预付款2万元、赔偿上诉人经济损失5.792万元；2、两审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由为：一、一审判决对“根本性违约责任人”的认定，完全颠倒黑白。1、法律层面：本案涉诉装修施工可以不进行消防备案，一审法官篡改法律，断章取义。《中华人民共和国消防法》第十四条是授权性法律条款。修改后的《建设工程消防监督管理规定》第四章规定了消防设计备案的具体办法。并非所有工程都需要消防备案，本案工程就不需要。且本案也不需要建筑工程施工许可证。《中华人民共和国建筑法》第七条规定了小型工程不需要许可证。《建筑工程施工许可管理办法》第二条规定了小型工程的概念，即30万元以下的工程，本案投资额为13万元，因此符合法律规定，不需要建筑工程施工许可证。《建设工程消防监督管理规定》第二十四条，《中华人民共和国消防法》第十条均规定了取得施工许可之日起7日内进行消防备案，一审进行了篡改，用开始日代替取得许可日。2、事实层面：一审认定的“物业管理公司不允许原告正式进场施工”违背客观事实，且没有任何依据。2013年6月7日双方签订施工合同，6月21日签订补充协议，此时距6月30日只有9天。如果此时物业不让进驻，补充协议中肯定有所反映。既然没有，肯定就没有这一情况。3、被上诉人自己的证据证明“被上诉人存在违法分包行为”，构成根本性违约，达到法定解除合同的条件。2013年6月7日双方签订《装修工程施工合同》价款8万元。被上诉人证据二《委托设计合同》及票据表明6月14日被上诉人瞒着上诉人将装修设计图分包给天津圣硕建筑安装有限公司，设计费8.27766万元，单笔设计费就超过总价款。证据三表明被上诉人瞒着上诉人将人工部分分包给天津国宇建筑工程有限公司，人工费9.75万元，也大于合同价款。证据五《补充委托设计合同》表明6月21日被上诉人瞒着上诉人将综合布线分包给天津圣硕建筑安装有限公司，设计费2.75922万元。《中华人民共和国合同法》第253条、《中华人民共和国建筑法》第28条、第29条第一款，《建筑工程质量管理条例》第25条第三款、第78条均规定了分包行为的不合法性，被上诉人的分包行为属于“违法分包”。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第（四）项规定，将承包的建设工程非法转包、违法分包的，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持。二、诉争合同作为建筑工程施工合同应依法认定无效，一审判决认定该合同有效适用法律错误。一审认定合同属于建筑工程合同，上诉人尊重一审法院认定。基于此必然带来以下三个问题。1、诉争合同无效。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，合同应认定无效。根据一审法院2013年10月9日开庭笔录，被上诉人没有取得建筑施工资质，因此本案施工合同无效。2、一审法院违反法定程序没有向上诉人释明诉争合同的性质。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第35条第一款规定，上诉人请求一审法院进行释明，但一审法院拒绝释明，违反法定程序。上诉人认为是承揽合同，故提出要求支付违约金。若法官释明了，我们会更改诉求，要求损失。3、在诉争合同无效的条件下，上诉人诉请被上诉人赔偿损失。根据《中华人民共和国合同法》第58条规定，本案合同无效是基于被上诉人的过错导致合同无效，被上诉人是过错方，除退还预估的2万元，还应赔偿上诉人损失。之所以一审没提是因为一审没机会，法官又违反证据规则。
被上诉人答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一、上诉人的上诉请求与一审反诉请求不同，根据相关规定，当事人二审期间增加新诉讼请求的，法院可予以调解，调解不成的当事人可另行起诉。被上诉人既不同意赔偿，也不同意调解，请上诉人另诉。二、根据有关《中华人民共和国消防法》、《建设工程安全生产管理规定》，建设单位应在施工开始7日内办理涉及消防的备案。上诉人一直未履行该义务，是上诉人违约，造成无法按期完工。三、上诉人在庭审中的诉讼请求混淆法律概念，前述的法律规定，建设单位承担的是备案义务，庭审时上诉人强调是领取施工许可证，概念不同。本案是装修合同，涉及大厦消防改造，因此本案第三人要求上诉人办理消防备案完全符合法律规定。四、被上诉人完全具备室内装修资质。营业执照已经写明。本案装修合同不是招投标获得，是朋友介绍。五、被上诉人不是违法分包。双方签订的施工合同没有对转包进行限制，因此被上诉人转包合法。一审时我方提交了分包的线路图等，上诉人是认可的。因此请求维持原判。
本院经审理查明，原审人民法院判决认定事实无误，上述事实，有当事人陈述及相关证据证明属实，本院予以确认。
案经本院调解，双方当事人未能达成一致意见。
本院认为，上诉人与被上诉人双方签订的《装修工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，被上诉人并非建筑施工企业，诉争工程亦非必须进行招标的工程，合同约定及后附设计方案显示的合同内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同签订后，双方应按合同约定履行各自的义务。上诉人与被上诉人在合同中约定的工程范围包括消防改动，上诉人应办理相关手续。合同签订后，被上诉人带领工人进入施工现场，并向创新大厦物业管理公司交纳了装修保证金，已积极履行合同义务。其后双方又于2013年6月21日签订了《补充协议书》，增加了工程量即装修区域内的综合布线施工，此时距合同约定的完工时间不足十天，上诉人对于工程进度应当知晓。上诉人未举证证明办理了消防施工的相关手续，亦未对被上诉人进行施工催告，即以工期已过为由解除双方签订的《装修工程施工合同》，导致合同目的无法实现，构成违约。原审法院结合被上诉人已组织工人进场，亦购买了相应装修材料，实际付出了人力、物力等情形认定的被上诉人因上诉人违约造成的损失并无不当，本院予以确认。上诉人二审期间提出的要求被上诉人赔偿损失的请求，因其与被上诉人在二审期间未能就此达成调解协议，故本案不予涉及。综上，上诉人的上诉请求依据不足，本院不予支持。原审人民法院判决并无不当，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费1748元，由上诉人蒋秀云、赏广鸣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王鸿云
审 判 员 陈鸿儒
代理审判员 姜纪超
二０一四年四月十一日
书 记 员 仇 维
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……