鄂尔多斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）内06民终1540号上诉人（原审被告）：刘建峰，男，汉族，1974年2月1日出生，个体。委托代理人：毛庆茹，内蒙古大来律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张俊胜，男，汉族，1973年6月26日出生，个体。被上诉人（原审被告）：兰候飞，男，汉族，1984年11月15日出生，个体。被上诉人（原审被告）：王圆，女，汉族，1984年8月15日出生，个体。被上诉人（原审被告）：兰飞，男，汉族，1974年2月9日出生，个体。原审被告：史永强，男，汉族，1976年3月19日出生，个体。原审被告：石忠青，男，汉族，1954年12月13日出生，个体。上诉人刘建峰上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判上诉人刘建峰不承担担保责任；3、判令被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：1、一审法院认定事实错误。首先，一审法院认定被上诉人张俊胜为本案借款的出借人，缺乏事实和法律依据。张俊胜向一审法院提交的”借款合同”是经其修改过的借款合同，即张俊胜将自己的名字擅自加在了借款合同之上。而对这种在原借款合同上增添新内容的行为，一审法院在未查明被上诉人为什么要在借款合同上擅自加上自己的名字，以及其在原借款合同上是否还增添了其他内容的情况下，便草率地将张俊胜认定为本案借款出借人的行为，不但没有事实和法律依据，而且损害了担保人的利益。上诉人记得其在本案借款合同上签字的时间是冬天，因为当时其曾以路滑为由拒绝过出门去签字。而本案经过张俊胜修改后的借款合同上的日期却是7月份。其次，一审法院错误地认定本案借款金额为100万元。被上诉人证明其履行了100万元出借义务的证据只有一张50万元的银行凭证，而对于另外的50万元的履行，被上诉人称是现金给付。一审法院在借款人缺席的情况下，却认定了借款人收到了100万元的事实，不仅缺乏事实和法律依据，而且极大地损害了担保人的利益。2、一审法院判令上诉人承担担保责任于法无据。首先，一审法院认为：”本案借款未约定借款期限，原告向本院提起诉讼视为担保期间的开始”实属错误认为。在一审庭审中，当被上诉人被问到：2011年借款人就不给你利息和本金了，你就没向他们要过？被上诉人回答：要的了哇，一直要的了。结合这段问答内容，再根据《担保法》解释第33条，本案上诉人的担保期间应从被上诉人向借款人主张还款之日开始计算。本案借款人早在2011年便停止了还本付息，被上诉人承认其一直在向借款人追要还款。那么上诉人担保期间的起算时间应从被上诉人要求借款人还款之日开始计算。而根据被上诉人”一直”在向借款人索要还款的事实，上诉人担保期间应从2011年开始起算。其次，被上诉人从未向上诉人主张过权利。上诉人在借款合同上签字之时，并不知道出借人是谁，也不清楚借款金额是多少。在签字之后直到接到法院传票这七年的时间，尽管上诉人留在借款合同上的电话一直保持畅通，但被上诉人从未向上诉人主张过权利，上诉人认为上诉人担保期限已过，不应再承担担保责任。3、作为借款人的兰飞、兰侯飞应当参加本案庭审。本案被上诉人是否因约定的八个担保人没有全部签字或者因其他原因而未予出借本案借款，被上诉人与借款人之间是否还存在其他债权债务，本案50万元银行凭证是否与本案有关，原借款合同上的借款日期是否也是被上诉人新增添的内容，被上诉人还在原借款合同上新增添了哪些内容以及利息支付情况等这些与本案关系甚密的问题，均需与借款人核实后，才能予以认定。而一审法院的判决正是在借款人兰飞、兰侯飞均缺席的情况下做出的，故恳请二审法院依法传唤借款人参加本案诉讼，以查清本案事实，保护上诉人的合法权益。4、一审法院判令借款人兰侯飞的妻子王圆不承担还款责任应属错误。按常理，律师去民政部门查询当事人婚姻关系证明是一个很常规的业务，但被上诉人代理人却向一审法院递交了”调查取证申请书”，要求一审法院依职权查明兰侯飞与王圆系夫妻关系。而一审法院却在接收该申请书的情况下，不但不作为，反而认为”当事人未提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”为由，判令王圆不承担还款责任的行为，完全是对上诉人利益的再次伤害，恳请二审法院予以纠正。5、借款人兰飞的妻子应当予以追加。作为巳婚借款人兰飞，且本案借款发生在兰飞与梁慧婚姻关系存续期间，被上诉人在将兰侯飞妻子王圆列为被告的同时，却未将兰飞之妻列为被告的行为难以理解，恳请二审法院依法追加兰飞之妻为诉讼当事人。6、担保人李小军应当予以依法追加。本案借款合同中有四名担保人，但被上诉人却只起诉了三名担保人。尽管法律赋予了债权人选择部分担保人提起诉讼的权利，但法律也同时禁止当事人滥用诉讼权利。一审庭审中，被上诉人陈述之所以不起诉李小军的原因是”找不到”，显然该理由过于勉强，明显有滥用诉权之嫌。因为本案一审中的被告，不论是否能打通电话，一律采用公告送迗。故请求二审法院追加李小军为诉讼当事人，以体现法律的公平和诚实信用原则。被上诉人张俊胜、兰候飞、王圆、兰飞未做答辩。张俊胜向一审法院起诉请求：1、依法判令兰飞、兰候飞、王圆给付借款本金100万元及利息（从2011年7月29日起至2016年6月28日之间按年利率24％计算，约为118万元及从2016年6月29日起至借款实际给付之日止按年利率24％计算的利息）；2、判令史永强、刘建峰、石忠青对上述借款及利息承担连带给付责任；3、判令兰飞、兰候飞、王圆、史永强、刘建峰、石忠青负担本案诉讼费。一审法院认定事实：2009年7月29日，兰飞、兰候飞向张俊胜借款100万元，约定借款月利率为银行贷款的四倍，约定签订借款合同时借款已给付，不另写收据。借款双方未约定借款期限。该借款由史永强、刘建峰、石忠青及案外人李小军担保，并约定为连带责任保证。借款由张俊胜通过银行转账、现金交付的方式分别向借款人给付50万元。借款后借款利息给付至2011年7月29日，借款本金及下欠借款利息至今未给付。一审法院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条规定，出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。当事人持有的借据、收据、欠条等债权凭证没有载明债权人，持有债权凭证的当事人提起民间借贷诉讼的，人民法院应予受理。被告对原告的债权人资格提出有事实依据的抗辩，人民法院经审理认为原告不具有债权人资格的，裁定驳回起诉。就本案张俊胜已经提供借款合同及银行转账凭条对借款法律关系及借款保证事实予以证明，而刘建峰虽对张俊胜的主体资格提出异议，但并未举证进而形成事实上的抗辩，故对刘建峰该辩称意见不予采纳，对张俊胜与兰飞、兰候飞之间的借款事实予以认定。《中华人民共和国合同法》第二百零六条的规定，借款人应当按照约定的期限返还借款，没有约定借款期限的贷款人可以催告借款人在合理期限内返还借款。就本案双方在借款合同中未约定借款期限，因此兰飞、兰候飞应当向张俊胜履行偿还借款本金的义务。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24％，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。......。本案约定借款月利率为银行贷款的四倍，故张俊胜利息请求符合法律规定，本院予以支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条规定，主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。史永强、刘建峰、石忠青自愿为本案的借款提供担保，并约定承担连带保证责任，本案借款未约定借款期限，张俊胜向本院提起诉讼视为保证期间的开始，故本案保证担保的保证期间未过，应当依法承担相应的保证担保责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本院张俊胜请求王园承担给付借款本息的责任，但其并未就王园承担责任加以证实，故对张俊胜该诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、兰飞、兰候飞于本判决生效之日向张俊胜偿还借款本金100万元及利息（从2011年7月29日起至借款实际给付之日止，按照年利率24％计算）；二、史永强、刘建峰、石忠青对上述款项承担连带偿还责任；三、驳回原告张俊胜其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24240元，由兰飞、兰候飞、史永强、刘建峰、石忠青负担。二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明：二审查明的案件事实与一审相同。本院认为，1、关于张俊胜是否为本案借款的出借人的问题，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条：”出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。当事人持有的借据、收据、欠条等债权凭证没有载明债权人，持有债权凭证的当事人提起民间借贷诉讼的，人民法院应予受理。被告对原告的债权人资格提出有事实依据的抗辩，人民法院经审理认为原告不具有债权人资格的，裁定驳回起诉”的规定，被上诉人张俊胜提供的《借款合同》中明确载明债权人为张俊胜，上诉人因未能提供任何证据对该事实予以反驳，故对上诉人的该上诉主张不予支持。2、对于张俊胜是否履行了100万元出借义务的问题，被上诉人张俊胜提交的《借款合同》中记载”签订借款合同时借款已给付，不另写收据”的内容以及50万元的银行转账凭证，并且上诉人张俊胜对其余50万元的付款情况进行了合理说明，一审法院根据以上综合判断认定张俊胜已经履行了100万元的出借义务并无不当。3、关于上诉人是否应当承担担保责任的问题，《借款合同》约定为连带保证但对保证期间没有约定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条：”主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算”以及《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条：”未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算”的规定。因双方在《借款合同》中未对借款履行期限作出约定，故保证期间应当自张俊胜要求借款人履行还款义务的宽限期届满之日起计算。张俊胜自2011年开始向借款人主张权利，但因上诉人未能提供证据证明主张权利之时借款人有明确表示不履行义务的证据，故并不能推定出2011年开始向借款人主张权利之时为借款的履行期宽限期届满之日，一审法院认定张俊胜向一审法院提起诉讼视为保证期间的开始是正确的，故上诉人主张其担保期限应从2011年开始起算保证责任免除的抗辩理由不能成立。4、关于借款人兰飞、兰侯飞是否应当参加本案庭审的问题，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条：”被告经传票传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，人民法院应当按期开庭或者继续开庭审理，对到庭的当事人诉讼请求、双方的诉辩理由以及已经提交的证据及其他诉讼材料进行审理后，可以依法缺席判决”的规定，一审法院在借款人经传票传唤无正当理由拒不到庭，根据已到庭的当事人诉讼请求以及提交的证据和其他诉讼材料进行审理后，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断后，依法作出缺席判决符合法律规定，因此，对上诉人该上诉主张本院不予支持。5、关于借款人兰侯飞的妻子王圆是否承担还款责任的问题，因张俊胜提交的《借款合同》中并没有王圆的签字确认，张俊胜也未能提供证据证明王圆与兰侯飞存在婚姻关系，一审法院依法驳回张俊胜对王圆的诉讼请求符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定。6、关于借款人兰飞的妻子及保证人李小军是否应当追加的问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款：”当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”的规定以及《中华人民共和国担保法》第十二条：”同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额”的规定，被上诉人张俊胜在一审起诉时并没有对借款人兰飞的妻子及保证人李小军提起诉讼，兰飞的妻子及保证人李小军也并非法律规定必须追加的共同被告，故一审法院未追加二人为被告并无不当。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据，应予以驳回，依据《中华人民共和国民事诉讼法》地一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。二审案件受理费24240元由上诉人刘建峰负担。审 判 长  杨 贞审 判 员  韩伟振审 判 员  燕永梅二〇一七年十一月十四日法官助理  杨 卓书 记 员  陈彦亭