湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终第745号
上诉人（原审被告）：广州天金健康药业有限公司，住所地广州市荔湾区东沙环翠北路25号B栋3座。
法定代表人：黄岳招，该公司董事长。
委托诉讼代理人：黄智鑫，广东君厚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：武汉武商量贩连锁有限公司超级生活馆，住所地湖北省武汉市江汉区解放大道690号。
负责人：熊海云，店长。
委托诉讼代理人：夏望峰，湖北大晟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宋亮，女，汉族，1980年12月1日出生，住武汉市硚口区，系公司员工。
被上诉人（原审原告）：ＸＸ，男，1979年11月15日出生，回族，住黑龙江省拜泉县。
委托诉讼代理人：李建，湖北枫叶律师事务所律师。
上诉人广州天金健康药业有限公司、武汉武商量贩连锁有限公司超级生活馆因与被上诉人ＸＸ产品责任纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2016）鄂0103民初4121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月17日立案后，依法组成由审判员肖曼任审判长，审判员白瑞、张海鹏参加的合议庭审理本案，法官助理刘政益担任记录。上诉人广州天金健康药业有限公司的委托诉讼代理人黄智鑫，上诉人武汉武商量贩连锁有限公司超级生活馆的委托诉讼代理人夏望峰、宋亮，被上诉人ＸＸ的委托诉讼代理人李建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
广州天金健康药业有限公司上诉请求：撤销一审法院判决，驳回ＸＸ的全部诉讼请求，并判令ＸＸ承担本案全部诉讼费用。事实和理由：ＸＸ不能在购买涉案海参近两年后，在涉案海参被食用完毕后再向广州天金健康药业有限公司及武汉武商量贩连锁有限公司超级生活馆主张三倍赔偿。此外，是否构成欺诈应该以ＸＸ是否因受误导而作出错误的意思表示为准，一审法院对欺诈的认定脱离了特定条件下特定当事人的意思表示，对欺诈作出了错误的认定。一审法院判决适用法律及认定事实均存在错误。
武汉武商量贩连锁有限公司超级生活馆上诉请求：撤销一审法院判决，驳回ＸＸ的全部诉讼请求，并判令ＸＸ承担本案全部诉讼费用。事实和理由：首先，一审判决认定事实不清，一审判决未查明ＸＸ于2014年5月29日所购四盒海参是否附有食谱，事实上ＸＸ购买该四盒海参时，广州天金健康药业有限公司和武汉武商量贩连锁有限公司超级生活馆均未提供食谱。其次，一审法院适用食品安全法认定武汉武商量贩连锁有限公司超级生活馆欺诈是适用法律错误，武汉武商量贩连锁有限公司超级生活馆不存在欺诈消费者的行为，ＸＸ的诉讼请求没有任何事实根据和法律依据。《消费者权益保护法》规定的“欺诈”是指隐瞒真相、虚构事实等严重误导消费者、严重损害消费者权益的行为。武汉武商量贩连锁有限公司超级生活馆的销售行为并不符合以上三个构成要件。最后，ＸＸ不具备消费者的身份，无权适用消费者权益保护法请求三倍赔偿。
ＸＸ辩称，对广州天金健康药业有限公司、武汉武商量贩连锁有限公司超级生活馆的上诉一并答辩，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，广州天金健康药业有限公司和武汉武商量贩连锁有限公司超级生活馆的行为构成欺诈，请求维持原审判决。
ＸＸ向一审法院起诉请求：1、广州天金健康药业有限公司和武汉武商量贩连锁有限公司超级生活馆赔偿ＸＸ购买四盒海参的价款三倍即156000元；2、由广州天金健康药业有限公司和武汉武商量贩连锁有限公司超级生活馆承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年5月30日，ＸＸ向武汉武商量贩连锁有限公司超级生活馆购买了总价款为52000元的“东风灵”干海参四盒。该海参为预包装食品，出厂检验合格，由广州天金健康药业有限公司分装，其产品标签中标注的配料为干海参，保质期24个月，执行标准SC/T3206，规格淡干二级，营养成分表显示蛋白质含量为50.3g/100g，钠含量为12568mg/100g。其中产品附广州天金健康药业有限公司标识的营养食谱，对于海参营养价值叙述为味甘咸，补肾，益精髓，摄小便，壮阳疗痿，其性温补，足敌人参，故名海参。现代研究表明，海参具有提高记忆力，延缓性腺衰老，防止动脉硬化、糖尿病及抗肿瘤等作用。其适用人群：一般人群都能食用，精力不足，气血不足及肝硬化腹水和神经衰弱者尤宜食用。1、虚劳羸弱、气血不足，营养不良，病后产后体虚者；2、年老体弱者；3、肾阳不足，阳瘘遗精，小便频数者；4、高血压病，高脂血症，冠心病，动脉硬化者；5、癌症病人及放疗、化疗、手术后；6、××、肾炎、糖尿病患者；7、血友病患者及易于出血者。ＸＸ在购买上述产品前于2014年5月29日，向武汉市洪兴公证处申请证据保全。2014年5月30日，ＸＸ支付余款，并在公证员及助理的随同下来到武汉武商量贩连锁有限公司超级生活馆提取了上述海参，回到公证处后，由公证员助理使用公证处的数码相机对所购物品进行了拍照，并予以封存，除待送检的一盒外，余下封存后的物品及发票原件交于ＸＸ。并出具了（2014）鄂洪兴内证字第3290号《公证书》。2014年9月4日，ＸＸ又向武汉武商量贩连锁有限公司超级生活馆购买了四十盒，计520000元的同类海参产品，同样也向武汉市洪兴公证处申请证据保全，也由武汉市洪兴公证处公证了购买的全过程，并申请对之前购买并由该处封存的干海参产品的送检过程办理保全证据公证，该处两名公证员随同ＸＸ将该处封存的一盒包装完好的“东风灵”牌干海参提交武汉产品质量监督检验所进行指定指标检验。检验结果显示干海参蛋白质含量为46.5g/100g，钠含量为11491mg/100g。中华人民共和国卫生部与中国国家标准化管理委员会联合发布的《食品营养成分基本术语》2.2.15条规定食品中钠含量（mg）和食盐当量（mg）的换算关系为食盐当量=食品中钠含量×2.54。据此，检验结果中的钠含量11491mg/100g换算为食盐含量应为29.19g/100g。2014年11月12日，ＸＸ向武汉市江汉区食品药品监督管理局举报武汉武商量贩连锁有限公司超级生活馆销售的海参蛋白质含量不合格。2015年1月27日，该局向ＸＸ回告处理意见：您所投诉的产品执行标准为水产行业干海参SC/T3206（有分级要求），但其蛋白质含量均符合《预包装食品营养标签通则》（GB28050—2011）规定误差范围内，仍可判为合格食品，我局决定对武汉武商量贩连锁有限公司超级生活馆不予立案。随后，ＸＸ就2014年9月4日购买四十盒计520000元的这批海参产品，以产品质量不合格为由，以武汉武商量贩连锁有限公司超级生活馆为被告，以广州天金健康药业有限公司为第三人，向武汉市中级人民法院提出十倍赔偿即1520000元的诉讼。2015年9月16日，武汉市中级人民法院作出（2015）鄂武汉中民商初字第00500号《民事判决书》，该判决书认定“其一，关于蛋白质含量的问题。食品安全是指食品的种植、养殖、加工、包装、贮藏、运输、销售、消费等活动符合国家强制标准和要求，不存在可能损害或者威胁人类健康的有毒、有害物质致消费者病亡或者危及消费者及其后代的隐患，没有国家标准的，以地方标准为依据，没有国家标准、地方标准的，以企业标准为依据。食品安全标准应当包括与食品安全有关的质量要求。经武汉产品质量监督检验所检测，本案抽检的“东风灵”牌干海参的蛋白质含量为46.5g/100g，不符合产品标签上注明的执行标准SC/T3206理化指标中关于蛋白质应在50%至55%之间的规定，盐含量为29.19g/100g，符合SC/T3206理化指标中关于盐份应在20%至30%之间的规定。但由于SC/T3206标准下产品质量是否合格有相应的判断标准，该标准第5.3.4条规定所检项目中若有二项或二项以上指标不符合标准规定时，则判本批产品不合格。ＸＸ提交的检测报告未能证明所检项目中有二项或以上指标不达标，ＸＸ亦不同意进行重新鉴定，故现无证据证明执行SC/T3206标准的涉案海参质量不合格。营养成分表标注的蛋白质含量虽为50.3g/100g，高于检测值，但仍在《预包装食品营养标签通则》（GB28050—2011）规定的误差范围内，故营养成分表的标注符合规定。ＸＸ向武汉市江汉区食品药品监督管理局举报武商量贩生活馆销售的海参蛋白质含量不合格，该局回告海参质量合格，对武汉武商量贩连锁有限公司超级生活馆不予立案。综上，抽检海参的蛋白质含量虽略低于产品执行标准，但海参质量并非不符合执行标准。其二，关于食品标签上未标注添加食盐的问题。海参在加工过程中食盐是配料也是加工助剂，根据《中华人民共和国食品安全法》第四十二条的规定，预包装食品的标签上应当标明所使用的食品添加剂，在海参的食盐含量符合产品执行标准的情形下，预包装食品标签上没有标注添加食盐属于标签不规范，应由食品监管部门责令整改，并非食品本身不符合安全标准。其三，关于说明书涉及宣传治疗、疾病预防功能的问题。海参的说明书上营养价值部分关于“摄小便，壮阳疗痿，……防止动脉硬化、糖尿病及抗肿瘤等作用”的描述违反《中华人民共和国食品安全法》第四十八条：“食品和食品添加剂的标签、说明书，不得含有虚假、夸大的内容，不得涉及疾病预防、治疗功能”的规定，但该说明书并未针对食品安全进行了不实的表述，食品标签或说明书不合规并不能当然说明食品不符合安全标准。综上，武汉武商量贩连锁有限公司超级生活馆并未销售明知是不符合安全标准的食品，法院对ＸＸ要求按照货款的10倍进行赔偿的主张不予支持。当事人协商一致，可以解除合同。对于ＸＸ要求退还货款52万元，其实质是要求解除买卖合同，武汉武商量贩连锁有限公司超级生活馆对此表示同意，武汉武商量贩连锁有限公司超级生活馆退还货款后，ＸＸ应将其购买的“东风灵”牌海参退还武汉武商量贩连锁有限公司超级生活馆。”，综上所述判决“一、武汉武商量贩连锁有限公司超级生活馆于判决生效之日起十日内退还ＸＸ货款52万元，ＸＸ同时退回涉案食品“东风灵”海参给武汉武商量贩连锁有限公司超级生活馆，如ＸＸ届时不能退回，则以每盒13000元的价格折抵货款；二、驳回ＸＸ其他诉讼请求。”上述武汉市中级人民法院民事判决书已发生法律效力，双方当事人已履行完毕。2016年5月27日，ＸＸ就其于2014年5月30日购买的四盒计52000元的海参产品，以广州天金健康药业有限公司和武汉武商量贩连锁有限公司超级生活馆违反《消费者权益保护法》的相关规定，向法院提出诉讼。
一审法院认为：《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十条规定“经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传。”第五十五条第一款规定“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”《中华人民共和国食品安全法》第四十八条规定“食品和食品添加剂的标签、说明书，不得含有虚假、夸大的内容，不得涉及疾病预防、治疗功能。生产者对标签、说明书上所载明的内容负责。”第一百三十八条第二款规定“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。”广州天金健康药业有限公司在其分装的海参产品质量，虽经相关产品质检测，非不符合执行标准，但其制作的具有广告宣传作用营养食谱手册其部分内容性质为产品说明书，该手册印有广州天金健康药业有限公司的标识，其对海参产品的功能介绍内容中涉及疾病预防、治疗功能，再结合该手册中对海参产品食用适用人群的表述，能够对消费者造成误导，其内容违反了上述相关规定，其行为构成欺诈，故法院对于ＸＸ要求武汉武商量贩连锁有限公司超级生活馆作为经营者赔偿货款52000元三倍赔偿即156000元的诉讼请求，法院予以支持。广州天金健康药业有限公司作为商品的提供者及宣传手册的制作者，应承担连带赔偿责任。据此依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十条、第五十五条第一款，《中华人民共和国食品安全法》第四十八条第一百五十条、第一百三十八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、武汉武商量贩连锁有限公司超级生活馆于判决生效之日起五日内向ＸＸ赔偿156000元。二、广州天金健康药业有限公司对判决第一项武汉武商量贩连锁有限公司超级生活馆应给付金额承担连带清偿责任。减半收取案件受理费1710元，由武汉武商量贩连锁有限公司超级生活馆负担（该款ＸＸ已预付，武汉武商量贩连锁有限公司超级生活馆随上述应给付金额一并支付ＸＸ，广州天金健康药业有限公司承担连带清偿责任）。
本院二审期间，双方均未向本院提交新证据。对双方当事人争议的事实，本院认定如下：对一审法院查明事实予以确认。
本院认为，关于本案中ＸＸ认为其从武汉武商量贩连锁有限公司超级生活馆购买的“东风灵”干海参产品宣传册有虚假、夸大的内容，涉及疾病预防、治疗功能的问题。本院在二审调查谈话时，再次确认ＸＸ所指的产品宣传册即营养食谱，该营养食谱由广州天金健康药业有限公司制作，并随机附赠给消费者。在此营养食谱中，关于海参的营养价值确有“摄小便、壮阳疗痿，……防止动脉硬化、糖尿病及抗肿瘤等作用”的描述。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十条规定“经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传。”，第五十五条第一款规定“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”，《中华人民共和国食品安全法》第四十八条规定“食品和食品添加剂的标签、说明书，不得含有虚假、夸大的内容，不得涉及疾病预防、治疗功能。生产者对标签、说明书上所载明的内容负责。”涉案产品虽然经过相关品质检测，符合相应的执行标准，但是其制作的具有广告宣传功能的营养食谱对其海参产品营养价值的介绍能够对消费者的购买行为产生误导。广州天金健康药业有限公司作为涉案产品的提供者及营养食谱的制作者，武汉武商量贩连锁有限公司超级生活馆作为销售者均应对消费者的损失承担赔偿责任。关于武汉武商量贩连锁有限公司超级生活馆提出的ＸＸ不具备消费者身份，无权适用消费者权益保护法请求三倍赔偿的问题，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明……当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，武汉武商量贩连锁有限公司超级生活馆未能向本院提交证实ＸＸ不具备消费者身份的证据，对武汉武商量贩连锁有限公司超级生活馆据此提出的抗辩理由不予支持。
综上所述，上诉人广州天金健康药业有限公司、武汉武商量贩连锁有限公司超级生活馆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1710元，由上诉人广州天金健康药业有限公司负担855元，武汉武商量贩连锁有限公司超级生活馆负担855元。
本判决为终审判决。
审判长 肖 曼
审判员 白 瑞
审判员 张海鹏
二○二○一七年四月六日
书记员 刘政益