内蒙古自治区满洲里市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）满民初字第805号
原告（反诉被告）满洲里豪柏装饰有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市满洲里市。
法定代表人王新和，该公司经理。
被告（反诉原告）吴洪香，女，1972年9月26日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区呼伦贝尔市满洲里市扎赉诺尔区。
委托代理人黄敏（与被告系夫妻关系），男，1968年2月1日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区呼伦贝尔市满洲里市扎赉诺尔区。
委托代理人关志强，满洲里市扎赉诺尔区第一法律服务所法律工作者。
原告（反诉被告）满洲里豪柏装饰有限责任公司与被告（反诉原告）吴洪香承揽合同纠纷一案，本院于2015年7月10日立案受理后，依法由审判员张勇适用简易程序于2015年7月14日、2015年9月21日公开开庭进行了审理。因案件复杂，本案转为普通程序依法组成合议庭，由审判员慈有财、审判员金航、人民陪审员刘建新三人组成，由审判员慈有财担任审判长，于2015年12月9日、2015年12月11日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）法定代表人王新和，被告（反诉原告）吴洪香及委托代理人黄敏、关志强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告满洲里豪柏装饰有限责任公司诉称，被告在满洲里市扎赉诺尔区解放路有一户门市房，面积200平方米左右，因经营饭店要装修，要求原告为其进行装饰设计及装修施工。原、被告经协商，工程总造价115500元，双方签订了装修预算及施工合同。合同签订后，原告全面履行合同，于2012年9月23日施工，2012年11月未竣工，被告经营的饭店已经开业投入使用至今。被告拖欠原告的人工款、材料款等共计15747元未支付。经原告多次追索，被告以各种不正当理由拒不给付，故要求被告给付装修人工款、材料款15747元；并按银行贷款利息的三倍，以15747元为基数支付2012年12月至2015年2月的违约金15000元。原告增加诉讼请求，要求被告给付增加磁砖超预算，每平方米超出11元/平方米，施工面积是238平方米，合计2612元；另被告于2012年10月23日应支付工程款35000元，被告实际于2012年11月5日支付，延后交款12天，根据双方合同第十条第四款以基数115500元按日5%计算给付逾期支付工程款误工及损失费57750元；案件受理费由被告承担。
被告吴洪香辩称并反诉称，不同意原告的诉讼请求。原、被告签订装饰装修施工合同，是双方当事人真实意思表示，合同总价款115500元，如因原告原因致使工期延误，每延误一天向被告支付合同金额5%的违约金。在施工过程中，原告在新巴尔虎右旗又承包了工程，而将施工人员调外施工，致使原告未按约定的工期内完工。工程延期20天后，因被告不能在预定时间内开业，被告已雇佣的一名厨师每月工作4000元，及已雇佣的四名服务员和杂工每人每月工资2000元均形成损失。在工程未完工情况下，被告同时经营饭店，对此工程陆续修缮，被告购买了窗帘索道花费718.8元，购买白钢门把手5个花费1000元，支付垃圾清运费用941.5元，支付合同约定的地面防水未完成费用467.5元，支付美容镜白钢边未完成费用50元；施工期间原告拿走被告价值300元的切割机，上述费用合计11477.8元。原告未按照装修方案施工，工程未按期完工导致延误工期，完工的部分不符合施工标准，就丧失了要求给付剩余装修费用的权利。同时，要求原告支付违约金115500元，故被告反诉要求原告给付各项损失共计126977.8元。
原告针对被告反诉辩称，不同意被告的反诉请求。现被告已经使用装修后的房屋达两年多，再主张质量问题不具有客观性，且工期延长的原因是被告支付工程款违约导致，所以被告应承担其违约责任。
经审理查明，2012年9月20日，原、被告签订装饰装修工程施工合同，合同约定：第一条、被告将位于内蒙古自治区满洲里市扎赉诺尔区解放路的平房老草原饭店交付原告装修，由原告负责设计施工，承包方式为包工，包部分材料，被告提供部分材料；工程期限60天，开工日期2012年9月23日，竣工日期2012年11月23日；工程总造价为人民币115500元。第二条、被告委托原告设计施工图纸，图纸原告、被告、施工队各一份……第四条、被告如需变更或增减施工内容时，在项目实施前须在工程变更单上签字，所有增项款必须先交至原告财务部才能正常施工，所有减项款将于工程中期款一并结算，否则将按原合同内容执行，如增项或因被告原因拆动项须延迟工期，发生以下情况时，原告须补上增减项目明细表，经被告签字并现金结算后再施工：1、合同项目中材料及做法有变更或有增减项目发生时；2、在合同或预算中没有，但实际工程中非做不可的项目；3、水电改造部份。第五条、由被告购买灯具、电料等，如被告要求原告代购，须向原告交纳所购费用13%的代购费。第六条，对以下原因造成竣工日期延误，以原告确认，工期相应顺延。1、工程量变化或设计变更；……3、被告同意工期顺延的其它情况。被告未按期支付工程款，合同工期相应顺延。因被告责任不能按期完工，则工期顺延。因原告原因造成工程质量问题的返工费用由原告承担，工期可不顺延。……第八条、工程验收和保修，原、被告双方须在施工结束当日后一周内办理竣工验收手续。在双方有异议不能办理时，如原告提出完工，两日内被告须到原告客服部办理完工手续及备档登记或委托国家授权机关验证。两日内被告不验收、也不提异议、私自入住等行为，视为验收合格，应按期如数交纳工程款。本工程验收合格双方签字之日起保修期限为壹年，验收合格签字，款付清后，填写工程保修单，工程方可正式进入保修期。如被告工程款不结或不填写工程保修单，视为自动放弃保修期。第九条、工程款支付，第一次合同签订时，合同总造价的60%支付柒万元；第二次瓦工结束未定支付工程款；第三次木工施工到2012年10月23日（被告手中的合同未签有此付款日期），按合同总造价的30%支付参万伍仟元整；第四次木工完工，油工进场之前支付合同总造价的10%壹万零伍佰元整。第十条、违约责任，未办理验收手续被告提前使用或擅自动用工程成品而造成损失的由被告负责。签约后，开工前及施工过程中原、被告双方任何一方欲终止本合同，终止方须向对方交纳已施工项目的全部工程款，另向对方交纳合同金额10%的违约金。被告未按期支付工程款或未按时提供材料等原因影响工期，每延误一天向对方支付合同额的5%的违约金。由于原告原因致使工期延误，每延误一天向对方支付合同额的5%的违约金。……第十三条、补充条款：1、大厅进门处包暧汽罩；2、小包三个吊灯手工制作；3、壁纸：样裙下乳胶柒改为壁纸。被告吴洪香及原告法定代表人王新和在上述合同上签字，双方还签订了此工程的预算书。被告于签订合同的次日支付原告工程款7万元，于2012年11月5日支付工程款35000元，共计给付工程款105000元。在施工过程中，有增加部分工程项目，工程于2012年12月13日交付被告使用至今，原、被告未有办理竣工验收手续。此后，原告多次向被告索要10500元工程余款，被告则以原告未按照装修方案进行施工，及有多个装修项目没有完工为由拒绝支付，遂成此诉。
上述事实，有原、被告、当庭陈述，原告单位营业执照、组织机构代码证书，装饰装修工程施工合同，装修预算书，被告给付原告工程款的收据,本法院的现场勘验笔录等在卷佐证，已经开庭质证，可以采信。
原、被告双方对下列事项存在争议：原告主张有卫生间隔断、厨柜、明档柜、明档玻璃理石、厨房PVC棚5项增项工程，增项款为5247元，工程实际总造价为120747元，扣除被告已付105000元，尚欠15747元未付；被告违约支付工程款，致使逾期交工10天，故原告要求被告赔偿违约金15000元及误工损失57750元。被告主张，原告主张的5项增项工程均包括在合同及预算内，预算书中第四项明档中明确有明档柜包工包料总价2325.6元；厨房PVC棚在预算书明档一栏的第一项是PVC吊顶；厨柜在预算中确实没有，是厨房的一个窗户改造，原告建议做成厨柜，因比较简单，故原告也没有向被告要钱；卫生间隔断在图纸中明确显示包括在合同中，隔断是三块板，加上手工也超不过600元；明档理石是明档柜的台面，应包括在明档柜中。原告的施工尚有多项工程质量不合格，如门边压在腰线上导致裂痕过大，墙面和顶棚出现多处裂缝，包间内的玻璃镜出花，吧台大理石颜色出现花面，酒柜变色等，同时由原告交工时清运走现场垃圾，是被告雇人进行的清运，亦应扣减清运费。按合同约定，原告是包工包部分材料，因工程延期，导致被告不能按预定时间开业，被告已雇佣了厨师、服务员、杂工共计五人，及被告在经营饭店的同时，一直在对原告未完成的工程陆续进行修缮，被告购买了窗帘索道、5个白钢门把手、支付垃圾清理费用、合同中的约定的地面防水未完成、美容镜白钢边未完成、原告将被告的切割机拿走，以上各项费用合计为11477.8元。在施工中被告曾多次提醒原告要严格按照合同约定的图纸进行施工，否则不予结算工程款。原告未完工逾期交工20多天，其原因是施工人员不足，按照合同约定，原告应该赔偿被告违约金115500元，故被告提起反诉。原告认为PVC吊顶就是PVC棚，明档的PVC吊顶不能等同于增加的厨房PVC棚；明档柜不同于预算中标注的明档柜，增加的是窗口的柜。
原告针对其主张，向本院举证如下：
证据一，施工合同，欲证明：原、被告就装修约定了工期、价款、付款方式和时间、工程变更、工期延误、验收和保修以及违约责任等13条。经质证，被告表示对证据的真实性没有异议。
综合其他证据，除合同中还款日期为2012年10月23日内容与其他证据不能印证，本院不予采信，合同中的其他内容客观真实，本院予以采信。
证据二，预算书，欲证明：双方约定了施工的项目、数量、价款、承包方式以及施工所用的材料和工艺，双方完全按照预算书履行，预算书中没有的项目就不是约定的施工内容。经质证，被告表示对证据的真实性没有异议，认为预算书中第四项有明档柜的约定，所以对原告主张的明档增项不认可；卫生间隔断没有约定，但是在装修图纸中已经明确包含卫生间隔断，预算中卫生间地面防水价格为467.5元，原告未做；约定中的手纸架、干手器、洗手盆由原告安装，原告均未安装，人工费合计150元；窗帘滑道原告也没有做；垃圾清运原告未完成。
原、被告对预算书的真实性均表示没有异议，本院对其予以采信。
证据三，原告施工人员王俊龙的报工单，欲证明：增加的厨房壁柜、明档壁柜、厨房扣板棚、卫生间隔断的人工费为2310元。经质证，被告表示不清楚该份证据，钱的数额是原告定的，没有经过被告同意，该报工单必须经双方签字认可才能生效。上述证据系原告单方制作，被告否认有增项，并表示不认可，故本院对上述证据不予采信。
证据四，证人李洪雷出庭证言，证明：证人原系原告的雇佣的木工，曾经为被告装修饭店，对竣工日期记不清楚，可能超期了，具体原因不清楚，在被告开业的前一天有点活帮忙处理了一下；现场施工人员并没有去新巴尔虎右旗施工的；关于垃圾处理问题，证人施工是顺窗户扔出，由被告次日清除，后期厨师和服务员也参与清理垃圾。原告对证人证言认可，据此证实作业结算单、施工结算单是证人签字认可的，工程增项是证人施工。被告质证称，认可证人证言，但是该证言证明不了原告想要的证明的事实，反而证明了在被告开业前一天还在装修。对原、被告无异议的证人证言部分，本院予以采信。
证据五，工程余款处理单一份，系2012年11月28日工程要竣工时，原告为被告出具的。内容为：欠付合同余款10500元，工程增项卫生间隔断、厨柜、明档柜、明档玻璃理石、厨房PVC棚等5项的人工费及材料款计5247元，工程总额120747元，结算款合计15747元。经质证，被告认为该份证据系原告自行制作，没有被告签字，不予认可。
工程余款处理单中确实没有被告签字认可，故本院不予采信。
证据六，催款书一份，欲证明：原告于2015年3月2日向被告索要工程款时被告拒交余款，黄敏就在工程余款处理单背面书写了由于延长工期，质量不合格。经质证，被告表示对证据有异议，是原告去跟黄敏说此工程系其与他人合伙，要黄敏出份证明与合伙人有个交代，钱不要了，且证据中的“催款书”三个字不是黄敏写的。
上述证据仅能证明原告向被告索要过工程款，但不能证明被告欠原告工程款的具体情况，故本院对该份证据内容不予以采信。
证据七，商品明细、收据及发票，欲证明：购买瓷砖的实际价格超过了预算价格，其价款为7870元，原告多支付了2612元，因被告选用预算外瓷砖，故此项费用应由被告支付。经质证，被告对该份证据有异议，认为明细表中没有商品名称，收据中的瓷砖两个字明显是后补的，证明不了是购买瓷砖的，且此工程瓷砖部分系原告包料，与被告没有关系，该证据未有被告签字认可。
上述证据存在瑕疵，其内容不能证明多支付了瓷砖款，也不能证明应由被告承担，故本院对该证据不予采信。
被告（反诉原告）针对其主张，向本院提供如下证据：
证据一，施工合同，欲证明：被告包工包料，工期自2012年9月23日至2012年11月23日止，共60天，工期延误一天按合同标的额5%支付违约金；合同的第七条约定了质量标准，现原告施工质量不合格；合同第九条工程款支付中约定第二次付款按合同总造价的30%付款，即35000元，未有约定给付日期。经质证，原告表示对证据的真实性认可，原告所持合同中有还款日期为2012年10月23日，但是被告所持的合同漏写了还款日期；现被告已经使用两年多，再主张质量有问题没有依据；工期延误是被告不给付工程款导致的。
上述证据客观真实，本院予以采信。
证据二，收据两张，欲证明：被告于2012年9月21日向原告支付工程款7万元；11月5日向原告支付工程款35000元，共计给付工程款105000元。经质证，原告表示对证据认可。
上述证据客观真实，原、被告均无异议，故本院予以采信。
证据三，照片17张，欲证明：原告的施工现场反映出施工质量不合格。经质证，原告表示对证据有异议，原告认为照片是两年之后拍的，但是保修期仅为1年。
上述照片不能证明是当时施工现场的原样，故该证据不具有真实性，本院不予认可。
证据四，证人宫丽文出庭证言，证明：证人与被告系雇佣关系，现为被告经营的饭店的厨师，2012年12月1日到被告处工作，还有贺春阁、高娃、孙戴娣、张淑芬，至2012年12月14日开业之前原告还有六七个人在装修，有两人在贴壁纸，卫生间瓷砖没贴完，各个单间的门没安装，配菜间门、地砖都没装潢完，室内装潢垃圾没有清理，装修工人一直干到开业前才干完。开业以后有一个姓李的原告雇佣的工人，把壁纸没粘好的部位重新处理好。
证据五，证人张绍芬出庭证言，证明：证人是被告雇佣的服务员，2012年12月1日开始到被告处搞卫生擦地、收拾屋子、擦锅子，直到14日开业。记忆中壁纸没有贴完，卫生间地砖没贴完，。
上述两位证人证言相互能够印证，本院予以采信。证人能够证实：直至2012年12月14日被告经营的饭店开业，期间尚有原告的施工人员进行施工。
本院认为，本案的争议焦点是：原告要求给付的5项增项工程款的主张是否成立；工程延期竣工是谁违约所致；被告是否拖欠原告工程款。
针对争议焦点（一），原、被告签订的饭店装饰装修合同系承揽合同，其内容不违反法律规定，合同依法成立并生效。双方在合同中约定了装修预算造价、施工图，又约定了工程款给付方式、违约金承担方式、如何履行工程变更程序、开工及竣工时间等。双方签订的合同是原告包工包部分材料、被告提供部分材料，固定价款合同。在合同履行过程中，原告按照施工图纸进行施工，被告在现场监督。原告主张有工程增项，材料及人工费为5247元，被告表示此5项工程项目是在合同及预算之内。依据原、被告所签订的主合同并未包括上述5项工程项目，故实际施工中确有增加的工程项目。但是，原告自行制作的工程余款处理单、施工结算单等均未有被告签字认可，原告据此主张增加的工程项目价款5247元系举证不足，故原告该主张本院不予支持。原告主张被告给付磁砖超预算的金额2612元，在双方约定的预算中地砖已经实际测量完毕，合同约定是原告包工包料，施工中瓷砖也是原告自行购买，原告举证证据中均无被告签字认可该费用被告同意负担内容，故原告的主张本院不予支持。
针对争议焦点（二），原告主张被告欠工程款15747元，应按银行贷款利息的三倍支付2012年12月至2015年2月的违约金15000元及被告逾期给付工程款的误工损失费57750元。被告认为，原告已逾期交工，其索要违约金无法律依据，且在被告手中的合同并没有约定第二笔款是2012年10月23日交付字样，故不承担给付误工损失费，还提出反诉要求原告给付因质量不合格被告进行修缮及雇佣人员的各项费用11477.80元及2012年11月24日至2012年12月13日是按照合同约定的总价款115500元的5%支付20天的违约金115500元。本案中，装饰工程确实未能按合同约定完工，实际中有增项工程，存在工期顺延的客观事实，且原、被告就增项目工程的价款及完工的合理时间均未进行补充约定，至2012年12月14日被告饭店开业，原、被告也未按合同约定进行验收，被告已经实际使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第（三）项之规定，本案中的装饰工程应当视为工程质量经竣工验收合格，被告所持原告施工的质量不合格的主张，本院不予支持，被告据此主张进行修缮及雇佣人员的各项费用及损失，由被告自行负担。原、被告双方均未按照合同约定履行工期顺延的相关手续致使约定不明，且双方未实际验收，应视为原、被告同意合同竣工日期顺延。故原、被告各自主张违约金，没有事实依据，本院均不予支持。
针对争议焦点（三），原告认可被告已支付工程款105000元，尚有工程款10500元未支付，故原告主张被告给付尚欠的工程款，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条第一款、第一百零九条、第二百五十一条、第二百五十五条，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第（三）项，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百五十二条，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决如下：
一、被告吴洪香于判决生效后给付原告满洲里豪柏装饰有限责任公司装饰装修费10500元；
二、驳回原告满洲里豪柏装饰有限责任公司其他诉讼请求；
三、驳回反诉原告吴洪香的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件本诉受理费2077元，由原告满洲里豪柏装饰有限责任公司负担1838元，被告吴洪香负担239元；案件反诉受理费2840元，由反诉原告吴洪香负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于呼伦贝尔市中级人民法院。
审 判 长 慈有财
审 判 员 金 航
人民陪审员 刘建新
二〇一六年一月四日
书 记 员 苏福义
附：本判决所依据的相关法律
一、《中华人民共和国合同法》第六十条：当事人应当按照约定全面履行自已的义务。当事人应当遵诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易履行通知、协助、保密等义务。
第一百零九条：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第七十七条第一款：当事人协商一致，可以变更合同。
第二百五十一条：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。
第二百五十五条：承揽人提供材料的，承揽人应当按照约定选用材料，并接受定作人检验。
二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
四、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
第一百五十二条判决书应当写明判决结果和作出该判决的理由。判决书内容包括：（一）案由、诉讼请求、争议的事实和理由；（二）判决认定的事实和理由、适用的法律和理由；（三）判决结果和诉讼费用的负担；（四）上诉期间和上诉的法院。判决书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。
五、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。