河南省焦作市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）焦刑再一终字第4号
抗诉机关焦作市人民检察院。
原审被告人倪家海，又名“喜”，男，1962年10月16日出生于河南省沁阳市，汉族，高中毕业，中共党员，现任沁阳市工信局经济运行科科长，住沁阳市。因涉嫌犯玩忽职守罪，于2013年4月26日被沁阳市人民检察院取保候审。
辩护人杨延鸣，河南敬事信律师事务所律师。
原审被告人刘创，男，1962年1月25日出生于河南省沁阳市，汉族，大专毕业，中共党员，现任沁阳市会计核算中心副主任、沁阳市财政局经济建设科负责人，住沁阳市。因涉嫌犯玩忽职守罪，于2013年4月26日被沁阳市人民检察院取保候审。
辩护人马继海，河南大启律师事务所律师。
沁阳市人民检察院指控原审被告人倪家海、刘创犯玩忽职守罪一案，沁阳市人民法院于2014年6月10日作出（2013）沁刑初字第00305号刑事判决，已经发生法律效力。焦作市人民检察院于2014年10月10日作出焦检刑抗（2014）4号刑事抗诉书，向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2014年12月30日公开开庭审理了本案。焦作市人民检察院检察员王春燕、秦嵩阁出庭履行职务，原审被告人倪家海及其辩护人杨延鸣，原审被告人刘创及其辩护人马继海均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
沁阳市人民检察院指控，2011年，沁阳市淘汰落后产能中央财政奖励资金组织申报工作由沁阳市财政局、沁阳市工业和信息化局、沁阳市发展和改革委员会分别受理、严格审核准予申报后，联合行文上报。被告人倪家海任沁阳市工信局经济运行科科长期间，被告人刘创任沁阳市财政局经济建设科负责人期间，分别负责本部门淘汰落后产能国家奖励资金的受理申报工作。在2011年淘汰落后产能项目的申报过程中，被告人倪家海、刘创对报送至各自部门的沁阳市沁台纸品有限公司淘汰落后产能虚假申报材料不认真履行职责，致使该公司在不符合申报条件的情况下被准予申报淘汰落后产能项目，骗取2011年淘汰落后产能中央财政奖励资金指标5154300元，案发前已拨付给该公司2183000元，尚有2971300元未拨付。案发后，已追回案款350000元。
上述事实，公诉机关提供了相应的证据予以证实，并认为被告人倪家海、刘创在淘汰落后产能中央财政奖励资金组织申报工作中，不认真履行工作职责，致使国家财产遭受重大损失，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以玩忽职守罪追究二被告人的刑事责任。提请法院依法判处。
被告人倪家海对起诉书指控的犯罪事实没有异议，但认为其行为不构成玩忽职守罪。
辩护人杨延鸣提出的辩护意见是：1、淘汰落后产能中央财政奖励资金组织申报工作的内容是一个流程，被告人倪家海负责的仅是各环节中的很小的一个环节，所起的作用不大；2、国家对该项工作尚处探索、实验阶段，并无具体的申报职责规定，在这种情况下，倪家海出现把握政策不准，不属于不认真履行职责；3、倪家海不负有对申报材料进行实质性审查的法定义务；4、沁阳市沁台纸品有限公司将取得的奖励资金实际用到了淘汰落后产能上。综上，倪家海的行为不构成玩忽职守罪。
被告人刘创辩称对起诉书指控的犯罪事实没有异议，但认为其严格按照流程开展工作，其行为不构成玩忽职守罪。
辩护人陈彦东提出的辩护意见是：1、被告人刘创没有对申报材料真实性审查的法定职责，公诉机关指控刘创未尽审查职责缺乏依据；2、国家对此项工作的程序并无具体规定，刘创已经在受理上报程序中尽到职责，不属于玩忽职守；3、刘创的行为在整个流程中起不到关键性决定作用。综上，刘创的行为不构成玩忽职守罪。
沁阳市人民法院一审查明，2011年，沁阳市淘汰落后产能中央财政奖励资金组织申报工作由沁阳市财政局、沁阳市工业和信息化局、沁阳市发展和改革委员会分别受理、严格审核准予申报后，联合行文上报。
被告人倪家海任沁阳市工信局经济运行科科长期间，被告人刘创任沁阳市财政局经济建设科负责人期间，分别负责本部门淘汰落后产能国家奖励资金的受理申报工作。在2011年淘汰落后产能项目的申报过程中，被告人倪家海、刘创对报送至各自部门的沁阳市沁台纸品有限公司淘汰落后产能虚假申报材料不认真履行职责，致使该公司在不符合申报条件的情况下被准予申报淘汰落后产能项目，骗取2011年淘汰落后产能中央财政奖励资金指标5154300元，案发前已拨付给该公司2183000元，尚有2971300元未拨付。
案发后，沁阳市沁台纸品有限公司的负责人李某某已向沁阳市人民检察院退款350000元，沁阳市人民检察院于2013年7月17日出具0080554号罚没收入票据，将该款予以罚没，于同年8月23日出具0080555号罚没收入票据，将尚存在沁阳市财政局未拨付给沁阳市沁台纸品有限公司的2971300元予以罚没。
在案件一审过程中，被告人倪家海、刘创积极主动找李某某做思想工作，动员李某某退赃，降低损失。期间，李某某共向沁阳市人民法院退交违法所得100万元（其中现金823000元，汇票177000元）。
上述事实，有经法庭举证、质证的被告人倪家海、刘创的供述，同案犯原树平的供述，证人李某某、李某、张某某、李某甲的证言，沁阳市沁台纸品有限公司申报国家淘汰落后奖励资金的相关材料以及国家淘汰落后产能政策文件、审核工作职责等相关证据予以证实。
沁阳市人民法院一审认为，玩忽职守罪是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或不正确履行自己的工作职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。本案中，被告人倪家海、刘创身为国家机关工作人员，在负责本部门关于淘汰落后产能奖励资金申报审核工作中，严重不负责任，对申报企业沁阳市沁台纸品有限公司提交的相关虚假申报材料不认真核查，致使国家淘汰落后产能奖励资金被骗取，国家利益遭受重大损失，存在一定的过失，其行为构成玩忽职守罪。沁阳市人民检察院指控二被告人犯玩忽职守罪，事实清楚，证据确实、充分，予以确认。二被告人审查、上报淘汰落后产能企业相关材料的行为为企业获取国家奖励资金创造了条件，但仅有二被告人的行为不足以必然导致国家奖励资金被骗，二被告人的工作环节仅是多个上报、审核把关环节的其中一个环节，对造成国家损失所起作用有限。故对公诉机关指控二被告人的行为情节特别严重以及二被告人关于行为性质不属于犯罪的意见均不予采纳。鉴于二被告人于案发后积极协助挽回并降低造成的损失，且此案系多因一果，二被告人所起作用有限，犯罪情节轻微，可免予刑事处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三十七条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：被告人倪家海犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。被告人刘创犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。
一审判决生效后，焦作市人民检察院提出抗诉，称该判决以犯罪情节轻微为由，对二被告人免予刑事处罚，属适用法律不当，理由如下：《中华人民共和国刑法》第三百九十七条规定：国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，……；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》（2013年1月9日施行）第一条第二款规定：造成经济损失150万元以上的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“情节特别严重”。本案中，作为国家机关工作人员的被告人倪家涛、刘创，严重不负责任，不履行或不正确履行职责，造成国家经济损失远远超过150万元标准，情节特别严重，依法应当对二被告人处三年以上七年以下有期徒刑。被告人倪家海、刘创还曾在2009、2010年度申报工作中因审核不严格，被给予党内警告处分。沁阳市人民法院却以犯罪情节轻微为由，对二被告人免予刑事处罚，显属适用法律错误，重罪轻判。综上所述，沁阳市人民法院判决以犯罪情节轻微为由对被告人倪家海、刘创免予刑事处罚，属适用法律错误，量刑畸轻。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第三款的规定，对沁阳市人民法院（2013）沁刑初字第00305号刑事判决书，提出抗诉，请依法判处。
本院再审过程中，原审被告人倪家海对一审判决书认定的犯罪事实和定罪量刑没有意见，对抗诉机关的抗诉有意见。倪家海辩称，2009年和2010年我没有参与淘汰落后产能申报工作，对我的处分是事实。申报工作我单位只是负责受理上报，并没有审查资格。申报企业是真实的，项目是真的，并且设备当时确实也拆除了。我们没有玩忽职守，请法庭宽大处理。
辩护人杨延鸣提出的辩护意见是，1、沁阳市沁台纸品有限公司申报的项目真实存在，类别、性质、科目都不存在虚假，只是在申报过程中虚报了停产时间，将本来已经停产的落后造纸设备虚报成了正在生产的设备，上报的材料有不完全真实的成分和情形，根据河南省人民检察院豫检文（2014）73号文件《关于印发<关于规范办理套取国家专项资金案件的指导意见>的通知》，沁阳市沁台纸品有限公司申报的项目，仍然符合国家专项资金政策的基本要求。2、本案的资金使用人不是倪家海，且资金使用人并没有构成诈骗犯罪；倪家海没有指使、参与、帮助资金使用人弄虚作假，也没有私分资金，也不存在纵容、帮助虚构的行为。倪家海的行为不构成犯罪。倪家海把关不严，没有审查出虚假材料，只能按照河南省人民检察院豫检文（2014）73号文件第五款的规定处理，即移交纪检部门给予党政纪处理。3、沁阳市沁台纸品有限公司取得的奖励资金用到了淘汰落后产能上，不应定性为给国家造成损失。抗诉书中称倪家海的行为给国家造成了损失，属于“情节特别严重”是不正确的。综上，倪家海的行为并不构成犯罪，抗诉明显不当，倪家海应作无罪处理。
原审被告人刘创对一审判决书认定的犯罪事实和定罪量刑没有意见，对抗诉书有意见。刘创辩称，1、2009年和2010年的申报工作我没有参加，2012年6月份才对我处分。2、我们县级单位职责只是受理上报，并没有权力去审核。当时去沁台公司看的时候，确实有一部分设备没有拆除。3、作为财政部门我们就是管资金的，拨付200多万元后，发现企业有弄虚作假的情况，我们积极配合有关部门，追回了一部分资金。我的行为不构成玩忽职守罪。请求法庭对我宽大处理，维持原判。
辩护人马继海提出的辩护意见是，首先同意被告人倪家海辩护人的辩护意见。下面补充对刘创的辩护意见：1、没有任何规范性文件或者非规范性文件规定县级财政部门工作人员对企业申报材料内容的真实性进行核实的责任，指控刘创构成玩忽职守罪没有法律和政策依据。2、省级政府工作部门明确认为企业申报材料进行核实的责任不属于县级财政部门。对于企业申报材料内容真实性的核查，与县级政府或被告人工作的部门没有任何关系，没有任何规范性文件或者非规范性文件要求县级政府工作部门履行对于企业申报材料进行审核。3、企业骗取财政资金，是多种原因造成的，最主要原因是制度不完善、程序不规范和体制原因造成的。不应该将因此造成的后果让基层人员来承担责任。综上，公诉机关认为被告人刘创未尽审查职责缺乏依据，建议法庭对被告人作出无罪判决。
原审被告人倪家海向法庭提交了两份证据：1、河南省工业和信息化局《产业政策文件汇编》的第21页（复印件）申报工作流程，工作流程载明“企业制作、报送申报材料----->县区工信局、财政局分别受理，上报省辖市工信、财政局、能源局——->市级进行初审，汇总后，经当地政府确认，上报省级工信和财政部门，电力项目同时报省能源局……通过，财政部下拨奖励资金；不通过，不下拨奖励资金。”该证据证明对申报企业提供资料的审查核查的职责不在被告人单位。2、河南省淘汰落后产能工作领导小组办公室的解释（复印件）。根据这个解释说明2011年国家对企业上报的条件没有一个规范的文件，对于企业停产3年能不能上报，部里和省级的说法是不一致的。
焦作市人民检察院的质证意见如下：对真实性没有异议，但是和公诉人出示的国务院、财政部和工信部的文件不矛盾，从效力来说，应以国务院、财政部和工信部的文件为准。
原审被告人刘创向法庭提交了两份证据：1、河南省人民检察院豫检文（2014）73号文件《关于规范办理套取国家专项资金案件的指导意见》；2、豫检文研（2014）13号文件《关于印发第四批指导性案例的通知》（两份文件均是复印件）。以上证据证明当时对两被告人的行为是否构成玩忽职守罪，没有明确的定性定位，到2014年省检察院才有类似的案例。
焦作市人民检察院的质证意见如下：1、这两份文件都是复印件，对真实性无法核实。2、检察院的通知并没有说本案不符合不追究刑事责任和免予刑事处罚的情节。3、判例当中的被告人行为情节和本案被告人的行为情节是否一致无法核实，这两份文件不应当采信。
本院对于原审被告人倪家海及刘创提交的上述证据的真实性予以认定，但无法证明被告人的主张，不予采信。
本院再审查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，原审被告人倪家海、刘创身为国家工作人员，在淘汰落后产能项目申报工作中，不认真履行职责，没有审查出企业申报材料虚假而使国家奖励资金被骗取，致使国家利益遭受损失，其行为均已构成玩忽职守罪，且属于情节特别严重。关于原审被告人倪家海、刘创以及刘创的辩护人提出的“县级单位只是受理上报，没有审查职责”的理由及辩护意见，经查，省工业和信息化局的《产业政策文件汇编》申报工作流程中虽未明确规定县区工信局及财政局的审核职责，但此处的受理应含有审查之意，同时综合国家财政部、工业和信息化部等部门的相关文件以及关于申报工作整体流程的规定，县区工信部门及财政部门对申报材料具有审查核实的责任。故，上述主张及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于被告人倪家海的辩护人提出的经济损失的问题，经查，本案中，淘汰落后产能奖励资金218.3万元已于2012年5月25日由沁阳市财政局拨付给沁阳市沁台纸品有限公司账户，根据2013年1月9日施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第八条的规定，应当认定本案经济损失为218.3万元。综上所述，焦作市人民检察院认为原判适用法律错误，重罪轻判的抗诉意见成立，再审予以采纳。原审被告人倪家海、刘创及其辩护人的理由和辩护意见均不能成立，再审不予采纳。原判决认定事实清楚，但适用法律错误，再审依法予以纠正。鉴于二被告人于案发后积极协助挽回并降低造成的损失，另结合二被告人的犯罪事实、情节、动机、悔罪表现以及对社会的危害程度，对原审被告人倪家海、刘创可以宣告缓刑。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款、第二百二十五条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、撤销沁阳市人民法院（2013）沁刑初字第00305号刑事判决；
二、原审被告人倪家海犯玩忽职守罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、原审被告人刘创犯玩忽职守罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 张利学
审判员 赵彩霞
审判员 郭 艳
二〇一六年十月二十七日
书记员 靳 艳