江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏04民终2800号
上诉人(原审本诉被告、原审反诉原告)：常州市一渊电子有限公司，住所地常州市武进区横林镇牛塘居委。
法定代表人：李渊，该公司总经理。
委托诉讼代理人：施义丰，江苏常辉律师事务所律师。
被上诉人（原审本诉原告、原审反诉被告）：常州市万旺塑料有限公司，住所地常州市武进高新区兰陵南路588号7幢711-1。
法定代表人：花菊秀，该公司总经理。
委托诉讼代理人：徐成伟，江苏常弘律师事务所律师。
原审被告：黄强，男，1977年5月19日生，汉族，住常州市武进区。
上诉人常州市一渊电子有限公司（以下简称一渊公司）与被上诉人常州市万旺塑料有限公司（以下简称万旺公司）、原审被告黄强买卖合同纠纷一案，不服常州市经济开发区人民法院作出的（2016）苏0492民初811号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一渊公司上诉请求：1、依法撤销常州市经济开发区人民法院作出的（2016）苏0492民初811号民事判决之第一项；2、依法撤销常州市经济开发区人民法院作出的（2016）苏0492民初811号民事判决之第四项，并依法改判；3、一、二审案件受理费、保全费由万旺公司承担。事实和理由：本案的争议焦点黄强私自提取价值714300元货款的定性问题，一渊公司认为黄强的行为不构成表见代理，一渊公司就黄强私自取货的该11笔买卖与万旺公司之间不构成买卖合同关系，一渊公司多付的货款万旺公司应当予以返还。本案中，万旺公司没有尽到合理注意义务，也没有证据证明黄强具有代理权的表象形式要素：1、一渊公司与万旺公司自2012年以来交易习惯就是一渊公司将其盖有印章的合同传真给万旺公司，合同处签字为王某，万旺公司将盖有印章的合同回传给一渊公司，万旺公司送货至一渊公司处，也存在少数指示送货至其他地方的情况，然后开具发票，一渊公司支付相应货款。但黄强自2014年3月8日以来共私自取货11次，均没有一渊公司盖有印章的传真合同，即便黄强曾是一渊公司的采购办事员，其取货行为并不能代表一渊公司，万旺公司也不应轻易将货给黄强。黄强当时仅是一渊公司操作下单系统的办事员，具体合同对外联络是采购部经理王某，黄强没有对外取货权。万旺公司应当根据以往的交易习惯推断出黄强取货违反常理，万旺公司没有尽到合理的注意义务。2、表见代理的一个构成要件是行为发生的当时合同相对人相信行为人具有代理权。本案中，黄强去万旺公司多次取货时，其未持一渊公司的合同书、没有印章、没有授权，万旺公司无理由相信黄强具有代理权。一审法院认为万旺公司向一渊公司交付了发票的前提下，一渊公司仍然向万旺公司履行了付款义务，故万旺公司有理由相信双方之间可采取此种交易方式，亦有理由相信黄强系有权提取货物。但该观点忽略了一个事实即一渊公司向万旺公司开具发票，一渊公司予以付款的行为是黄强取货后的事后行为，并不能证明黄强当时取货具有代理权。3、万旺公司应就黄强私自取货的行为构成表见代理承担举证责任。但截至目前为止，万旺公司仅能证明黄强曾经是一渊公司的采购员，至于黄强多次未经一渊公司同意私自取货的当时有无代理权并没有提供相应的证据证明，其未尽到合理注意义务。综上，黄强的私自取货行为责任由万旺公司过失导致，其应承担不利的后果。一渊公司就黄强私自取货的这11笔货物与万旺公司之间并不构成买卖合同关系，一渊公司多付的货款万旺公司应当予以返还。黄强已向万旺公司承诺私自取货部分的195500元由其个人承担。一审法院在认定事实和适用法律上存在不当，请求二审法院在查清事实的基础上予以依法改判。
万旺公司辩称，1、根据一审查明事实，黄强是负责采购部的办事员，一渊公司在一审中也自认黄强有操作系统的权限，且在后面的业务往来时，万旺公司按照以往习惯，向一渊公司提供相应的发票并提示付款，期间一渊公司对此未提出异议，并且按照发票的金额向万旺公司支付款项，故万旺公司相信黄强有权代表一渊公司，一渊公司应该承担付款责任。2、黄强向万旺公司承担还款，其自愿承担还款责任属于债务加入。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序正当。请求二审法院驳回一渊公司的上诉，维持原判。
万旺公司向一审法院起诉请求：1、要求一渊公司与黄强共同支付所欠货款195500元，并从2015年10月21日起至付清之日止按同期银行贷款利率的1.5倍支付利息；2、要求一渊公司支付货款46280元，并承担起诉之日起至付清之日止按同期银行贷款利率的1.5倍支付利息；3、由一渊公司与黄强共同承担本案的诉讼费。
一渊公司一审答辩并反诉称，依据万旺公司的开票及已付的数额，一渊公司账面结欠万旺公司的金额为241780元，但事实上一渊公司并未收到已付数额的货物，其中有价值70余万元的货物由黄强私自提取，万旺公司应当返还一渊公司相应的货款。一渊公司据此反诉：1、判令万旺公司返还货款545770元；2、判令万旺公司承担反诉费和保全费。
一审法院认定事实：万旺公司与一渊公司自2012年起发生业务往来，由万旺公司向一渊公司供应塑料粒子。截止2016年6月30日，一渊公司共计结欠万旺公司价款241780元。2015年9月24日，黄强向万旺公司出具承诺书一份，言明：“今计195500元人民币货款由本人黄强支付万旺公司，欠款于10月20日前付清。”同日，黄强向一渊公司出具承诺说一份，言明：“由于个人行为没有经过一渊公司授权私自到万旺公司上门提货价值金额柒拾壹万肆仟叁佰元整。该货款由我本人承担，货款于2015年10月20日前还清。拾玖万伍仟伍佰元货款由黄强本人支付万旺公司，2014年伍拾壹万捌仟捌佰元货款支付一渊公司，于2015年10月20日还清。”款项到期后，黄强仅向一渊公司支付了价款40000元，余款未履行。
一审法院认为，从双方提交的证据及庭审的陈述能证明万旺公司与一渊公司之间存在买卖合同关系及黄强系一渊公司采购部办事员的事实。本案中，黄强自认曾私自至万旺公司处提取了价值714300元的货物，并承诺其中195500元由其支付给万旺公司，其中518800元由其支付给一渊公司。关于黄强私自提货的定性问题，万旺公司陈述万旺公司与一渊公司之间的往来均遵循一渊公司在订购单上盖章传真发给万旺公司，万旺公司盖章回传给一渊公司，万旺公司根据合同要求将货物送至一渊公司仓库，一渊公司签字入库、开票的交易习惯，而黄强私自提货的交易均无一渊公司盖章，亦未将货物送至一渊公司仓库，故一渊公司系违反了双方之间一贯的交易习惯。而在案件审理过程中，一渊公司陈述在双方的往来中也存在少数一渊公司指示万旺公司将货物送至其他地方的情况，一渊公司提交的证人王某亦确认了上述情况，并陈述黄强负责一渊公司所有与万旺公司的往来，故其拥有操作一渊公司下单系统ERP的权限，而一渊公司的付款系收到发票后核对ERP系统中的订单，一致后即可付款。黄强上门提货的做法虽与双方之间大部分的交货方式不同，但其系一渊公司专门对口负责万旺公司业务的办事员，在其采取了上门提货的新交易方式后，万旺公司向一渊公司交付了发票的前提下，一渊公司仍然向万旺公司履行了付款义务，故万旺公司有理由相信双方之间可采取此种交易方式，亦有理由相信黄强系有权提取货物，黄强的代理行为有效，相应的付款责任应当由一渊公司承担。因黄强在2015年9月24日向万旺公司出具承诺书中言明：“今计195500元人民币货款由本人黄强支付万旺公司，欠款于10月20日前付清。”该承诺系黄强单方向万旺公司承诺履行债务，该行为系债务的加入，同时不能免除债务人一渊公司的付款义务，故万旺公司要求一渊公司与万旺公司共同支付价款195500元，一渊公司另还需支付价款46280元的诉讼请求合理，予以支持。关于利息计算，万旺公司可主张上述款项按照中国人民银行同期同档贷款基准利率标准计算的利息，超出部分，不予支持。一渊公司反诉要求万旺公司返还货款545770元的反诉请求无事实和法律依据，予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、常州市一渊电子有限公司、黄强于判决生效之日起十日内共同支付常州市万旺塑料有限公司价款195500元及利息（自2015年10月21日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率标准计算）；二、常州市一渊电子有限公司于判决生效之日起十日内支付常州市万旺塑料有限公司价款46280元及利息（自2016年6月13日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率标准计算）；三、驳回常州市万旺塑料有限公司的其他诉讼请求；四、驳回常州市一渊电子有限公司的全部反诉请求。本诉案件受理费4927元，保全费1770元，合计6697元，由常州市一渊电子有限公司负担。反诉案件受理费4629元，保全费3270元，合计7899元，由常州市一渊电子有限公司负担。
二审中,双方当事人均未提交新证据。
二审中，经查阅一审卷宗，一渊公司与万旺公司对双方业务往来期间总付款金额6708970元及总开票金额6950750元均无异议。对2015年9月23日对账明细中载明的一渊公司未收到货的价值714300元的货物，黄强陈述均系其本人上门取货，取货时并没有与万旺公司说明不是发给一渊公司的；对该对账明显中涉及的每一笔订购单及送货单，万旺公司陈述都已经找不到了。一渊公司则在反诉状中自认对账明细中2015年1月12日、5月11日及5月25日三笔价值195500元的订单万旺公司已向一渊公司补货。
二审另查明，一渊公司与万旺公司的合同确认过程：先由一渊公司签名盖章后传真至万旺公司，再由万旺公司盖章后传真回一渊公司。双方提供的订购单均显示交货地点为一渊公司厂内，运输方式为快递。
二审中，万旺公司对一渊公司陈述的双方合同的确认过程即先由一渊公司盖章后传真至万旺公司，再由万旺公司盖章后传真回一渊公司无异议，并确认有黄强到万旺公司取货的行为，取货依据订单即可，但具体的取货价值并不清楚。一渊公司明确万旺公司总开票6950750元，一渊公司总付款6708970元，黄强个人私自取货714300元，黄强归还了40000元，故现其反诉要求万旺公司返还的多支付货款金额为432520元。
本院查明的其他事实与一审法院的一致。
本院认为，黄强上门取货的行为不构成表见代理，理由如下：1、黄强上门取货的行为系无权代理行为，黄强虽为一渊公司的采购部办事员，并无证据显示其具有上门取货权；2、依据双方的合同确认方式，订单需由一渊公司盖章后传真至万旺公司，再有万旺公司盖章确认传真回一渊公司，万旺公司虽称黄强上门取货的价值714300元货物均有相应订购单及送货单，但在一审及二审中均未提供；3、订购单均显示交货地点为一渊公司厂内，运输方式为快递，现黄强上门取货，交易方式发生明显变化，万旺公司虽称黄强系依据订单即可上门取货，但并未提供黄强取货时所持有的相应的取货订单；4、对于黄强明显有别于一渊公司与万旺公司交易惯例的上门取货的行为，万旺公司应慎重审查，并就黄强的代理行为存在委托授权等有权代理的客观表象形式要素及万旺公司主观上善意且无过失地相信黄强有代理权承担举证责任，万旺公司对此并未举证证明；5、是否构成表见代理应以行为发生时是否具有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由为判断标准，一渊公司虽有付款行为，却是事后行为，不能据此认定一渊公司认可黄强私自取货的行为。综上，黄强上门取货的行为不应视为表见代理，该行为后果不及于一渊公司，应由黄强个人承担。
依据一渊公司与万旺公司庭审确认，双方开票金额为6950750元，扣减黄强私自取货的714300元，一渊公司应向万旺公司支付的货款为6236450元（6950750-714300），一渊公司已向万旺公司支付货款6708970元，其中黄强个人支付40000元，故一渊公司向万旺公司多支付的货款金额为432520元（6708970-40000-6236450）。同时，鉴于一渊公司自认黄强私自取货的价值714300元货物中，万旺公司已向其补发195500元的货物，该行为可视为双方就该批次货物另行达成的买卖协议，该部分货物价值应予以扣除，故万旺公司应向一渊公司返还的货款金额为237020元（432520-195500）。至于万旺公司与黄强之间的其他纠纷，其可另行主张。一审法院事实认定清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。同时，鉴于黄强对一审判决未提出上诉，一渊公司对一审判决第二项亦未提出上诉，均应视为认可。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持江苏省常州经济开发区人民法院（2016）苏0492民初811号民事判决第二项：常州市一渊电子有限公司于本判决生效之日起时日内支付常州市万旺塑料有限公司价款46280元及利息（自2016年6月13日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率标准计算）；
二、撤销江苏省常州经济开发区人民法院（2016）苏0492民初811号民事判决第三项、第四项；
三、变更江苏省常州经济开发区人民法院（2016）苏0492民初811号民事判决第一项为：黄强于本判决生效之日起时日内支付常州市万旺塑料有限公司价款195500元及利息（自2015年10月21日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率标准计算）；
四、常州市万旺塑料有限公司于本判决生效之日起十日内向常州市一渊电子有限公司返还货款237020元；
五、驳回常州市万旺塑料有限公司的其他诉讼请求；
六、驳回常州市一渊电子有限公司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费4927元，保全费1770元，合计6697元（万旺公司已预付），由一渊公司负担1282元，黄强负担5415元；一审反诉案件受理费4629元，保全费3270元，合计7899元（一渊公司已预付），由万旺公司负担3430元，一渊公司负担4469元；二审案件受理费9556元。（一渊公司已预付），由万旺公司负担(上述费用冲抵后，由黄强径行向万旺公司支付5415元，万旺公司径行向一渊公司支付11704元)
本判决为终审判决。
审 判 长 刘敬兵
审 判 员 吴立春
代理审判员 代家军
二〇一八年一月三十一日
书 记 员 吴 冰