河南省开封市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）汴刑终字第205号
原公诉机关开封县人民检察院。
上诉人（原审被告人）邢永兴，男，1972年2月16日出生，汉族，初中肄业，农民，现任开封县兴隆乡一帖王村村委主任，开封县政协委员，捕前住开封县兴隆乡。因涉嫌挪用公款犯罪于2013年10月10日被开封县公安局刑事拘留，经开封县人民检察院决定，同年10月26日被开封县公安局逮捕。现羁押于开封县看守所。
辩护人张自洁，河南紫鼎律师事务所律师。
开封县人民法院审理开封县人民检察院指控原审被告人邢永兴犯挪用公款罪、贪污罪一案，于2013年12月25日作出（2013）开刑初字第375号刑事判决。原审被告人邢永兴不服，提出上诉。本院经审理，于2014年7月15日作出（2014）汴刑终字第44号刑事裁定，撤销原判，发回重审。开封县人民法院依法另行组成合议庭审理本案，于2014年9月19日作出（2014）开刑初字第211号刑事判决。原审被告人邢永兴不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年11月11日公开开庭审理了本案。开封市人民检察院指派代理检察员朱永建出庭履行职务。上诉人（原审被告人）邢永兴及其辩护人张自洁到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2009年11月10日，被告人邢永兴从开封县兴隆乡政府财政所领取晋开集团项目给予开封县兴隆乡一贴王村委四组土地征用补偿款1225万元存入开封县农业银行专用账户中。2009年12月中旬，由于群众对补偿款数额有异议，被告人邢永兴与包村干部刘某某开始入户做群众思想工作。由于工作难度较大，被告人邢永兴先让本家族及关系要好的少数群众带头在领款表格上签字，但未签领款日期，出庭证人均证实签字日期时间是2009年12月中旬，签字后同意让被告人邢永兴代为保管，2009年12月20日被告人邢永兴从开封县农业银行专用账户中取出300万元转存到其在开封市建设银行设立的个人账户中，同年12月23日购买建信货币基金100万元、购买海富货币A基金200万元。2010年1月7日赎回本利1000332.67元，1月8日赎回本利2000841.52元，共计获利1174.19元。赎回后，于2009年1月8日归还樊某某380000元、邢某某（邢某甲之父）200000元、邢某乙280000元、邢某丙200000元。邵某某的113400元借给了被告人邢永兴，邢某丁（邢永兴的爷爷）的254880元、邢某戊（邢永兴的父亲）的446040元，以上总计1874320元应为民间借贷，不能认定为公款。
2010年3月12日，被告人邢永兴利用其受委托管理本村委四组晋开集团项目土地征用补偿款的职务便利，将其经管的土地征用补偿款在开封县农业银行专用账户中产生的孳息5022.5元取出，据为己有。
认定上述犯罪事实的证据有：
（一）书证
1.开封县兴隆乡财政所记账凭证及附件，证实一帖王村委四组的征地补偿款由兴隆乡财政所转账至邢永兴个人账户，邢永兴于2009年12月22日将其中的300万元取出，2010年3月12日邢永兴将征地补偿款利息5022.50元取出。
2.中国建设银行交易明细及邢永兴在开封市建设银行存款凭证、基金交易开户凭证、购买基金凭证等，证实邢永兴于2009年12月22日存入其个人账户现金300万元，于2009年12月23日购买建信货币基金100万元、购买海富货币A基金200万元，从事营利活动，于2010年1月7日赎回本利1000332.67元、1月8日赎回本利2000841.52元，共计获利1174.19元。
3.一帖王村委四组关于晋开集团建设征地专帐，证实邢永兴从农行土地补偿款账户中取出的补偿款利息5022.50元和购买基金的收益1174.19元均没有入帐。
4.邢永兴身份证明、兴隆乡政府证明，证实邢永兴属于受委托协助政府从事公务人员。
5.县纪委移送的材料，证明了与案件相关的事实。
（二）证人证言
1.证人陈某证言证明：晋开集团在兴隆乡征地时我是兴隆乡财政所所长。当时征地款是指挥部对着县政府打报告，县长签字后县财政局拨款到乡财政所在农行设立的晋开集团占地赔偿专户上，再由村委开收款收据，拨付到各组，各组负责人负责发放。乡财政所给一帖王村委四个组发放时，统一在农行给每个组设立了账户，是以各组负责人的名字设立的，乡财政所把钱打到给他们设立的账户里，让他们发给群众。当时乡里要求赔偿款要及时发放给群众，不能私自挪用。
2.证人梁某某证言证明：我不认识开封县兴隆乡一帖王的邢永兴，对这个人没有印象，但是当时我确实去一帖王拉过储蓄，当时晋开集团征用一帖王土地，不少赔偿老百姓钱，我和我行的工作人员去一帖王村动员宣传老百姓把钱存到建设银行。和谁一块去的，因时间长记不住了。2009年至2010年我行购买基金需要开设证劵卡才能购买基金业务，2010年11月以后可以通过储蓄卡直接购买基金。建设银行邢永兴账户不是在我行开设的，上面显示是在开封市建设银行营业部开的户。该账户明细显示的2009年12月23日购买基金100万元和200万元以及2010年1月8日基金赎回1000332.67元和2000841.52这四笔业务不是在我们银行交易的，应该是在开封市建设银行营业部交易的。
3.证人纪某证言证明：邢永兴账户明细显示2009年12月23日9时30分基金申购100万元；2009年12月23日9时30分基金申购200万元；2010年01月07日3时58分基金赎回1000332.67元；2010年01月08日3时14分基金赎回2000841.52元。从这个账户办理的两笔业务来看，有可能是通过网上购买和赎回的，因为从交易时间上看两笔赎回的时间都是凌晨三点多钟，不可能在柜台办理，从交易柜员号和交易流水号上来分析，和建行的实体柜员号和交易流水号不一样，都是虚拟的；交易机构名称和对方账号、行号，都是省运管核算中心，从这上面分析可能是从网上购买的，网上购买应该不会有纸质凭证。这两笔基金有可能是货币基金。储蓄账户购买基金，只要开通基金交易功能就可以购买。开通基金交易功能需要提供身份证和储蓄卡，开卡填写资料的时候需要勾选购买基金的选项。开户资料应该在市建行档案中心。
4.证人刘某某证言证明：我是2008年10月包的一帖王村委，当时在兴隆乡社会事务办工作。晋开集团征地拆迁过程中，晋开指挥部设的有伙房，平时都在那儿吃，有时工作误点了，就在村委吃饭，买点烧饼、馒头、咸菜等简单吃点，但像这样的情况也很少，没有几次。当时在邢永兴家吃过饭，每年也就吃过几次。在邢永兴家吃饭，都是馒头多点，有咸菜、豆腐乳什么的。邢永兴买饭的经费从哪来我不知道，吃饭钱怎么报我也不清楚。我不清楚乡里是否向一帖王村委拨经费。
5.证人樊某某、邢某甲、邢某乙、邢某丙、邵某某证言，证明其在补偿款发放登记表上签字、捺指印后未领款，同意将补偿款由给邢永兴保管或使用。
（三）被告人邢永兴供述：晋开项目征地是2008年开始的。当时征我们四组大概300多亩地，赔四组一千多万元征地款。当时指挥部开会，让各组的包组干部负责占地补偿款的发放，我们四组的钱我负责管理。经指挥部研究，在农行立了个账户，钱在那上面存着呢。从乡财政所领取征地补偿款，有部分现金有部分转账，具体哪一部分转账哪一部分现金记不清了。财政所把1225万元征地补偿款转到我农业银行的存折上了。我在农业银行账号上面的钱全部都是因晋开集团建设项目政府征地给我们四组的赔偿款。我2009年12月22日从农行存放赔偿款的账户里取走的300万元钱是我们十来家的钱，为了取钱方便，我把钱存入我在建行的账户里了。这十来家有我的，有邢某己、邢某庚、邢某甲（邢某某的儿子）、邢某乙、邢某辛、邢某壬、邢某癸、樊某甲、张某某。每家有多少钱我记不住了。当时他们给我说让把钱先放我这，怕群众议论。我就把钱存到建行了。2009年12月23日在建行账户里购买基金两笔共计300万元，我就签个字，具体不知道怎么回事。2009年12月22日建设银行龙卡通申请表不是我填的，字是我签的，这个是我存那300万元钱办卡时的申请表。银行卡领卡签收单、个人证券卡开户申请表、转账签约账号、建设银行证券与黄金买入委托单上面“邢永兴”都是我签的。这300万元最后我都取出来发给邢某己、邢某庚、邢某甲、邢某丁、樊某甲、张某某、邢某乙、邢某辛、邢某壬了，有转到他们卡上的，有发的现金。2009年12月23日现金存入150万元、2009年12月25日现金存入400万元、2009年12月28日现金存入90万元，这三笔共计640万元，是四组的征地赔偿款。我是从农行赔偿款账户里取出来后存到建行我爱人朱某某卡里的。农行土地赔偿款账户里2009年12月21日结算5022.5元我2010年3月12日取出来了，这些钱当时搬迁时和乡里的人平时吃喝开支了，没有票，这部分利息没有入账。购买的300万元基金于2010年1月7日、8日赎回，分别产生收益332.67元和841.52元，这些钱在搬迁时日常开支花了，没有票。
根据上述事实和证据，开封县人民法院认为，被告人邢永兴身为村组干部，属“其他依照法律从事公务的人员”符合挪用公款罪及贪污罪的主体构成要件，在依照法律从事公务过程中，利用职务上的便利，挪用公款1125680元，数额巨大，进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪。被告人邢永兴受国家机关委托管理国有财产，利用职务上的便利，将专用账户中孳息5022.5元取出据为己有，数额较大，其行为已构成贪污罪。被告人邢永兴及其辩护人辩称的挪用300万元不属于公款，根据庭审查明情况，有1874320元不属于公款，对该部分款项的辩解意见予以采纳；其余证人的款项与公诉机关指控的300万元没有关系，对该部分款项的辩解意见不予支持。被告人及其辩护人辩称其从专用账户中取出的孳息5022.5元用于招待包村干部，没有据为己有，构不成贪污罪，尽管包村干部出庭作证其辩解属实，作为公款首先要入账后才能支取，况且包村干部不能证实招待费用的数额。因此，该辩解理由不能成立，不予采纳。被告人邢永兴犯数罪，依法应当数罪并罚，应在总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，酌情决定执行刑期。根据本案事实情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（三）项、第六十九条第一款之规定，判决：被告人邢永兴犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年；犯贪污罪，判处有期徒刑一年；决定执行有期徒刑五年。
邢永兴上诉称：一、一审法院判决对部分事实认定错误。1、一审认定邢永兴在依照法律从事公务过程中，利用职务上的便利挪用公款1125680元，数额巨大，进行营利活动，其行为构成挪用公款罪。该认定错误。一审法院对上诉人使用的300万元的性质认定错误。上诉人用于购买基金的300万元是上诉人自家的钱和本家户族的钱以及朋友的钱。上诉人在自己和本家户族及朋友在领款表上签字后才从补偿款账户里转出300万元，这300万元的性质就发生了变化，不再是公款，已变成个人的钱。上诉人购买基金产生的1174.19元收益应归上诉人和其他资金所有人所有，亦不公款。2、上诉人没有侵吞补偿款产生的银行利息。上诉人是一帖王村四组主任，由于工作需要，经常招待上级领导，几千元招待费是合情合理的。证人刘某某也证明到上诉人家吃过饭，上述款项用于招待是不可否认的事实。3、上诉人不具有贪污罪的主体要件。上诉人掌管征地补偿款是行使村民委员会成员的职责，不是受托从事公务的范围，不具备贪污罪的主体要件。二、一审法院适用法律错误。1、上诉人使用自己的资金和他人委托保管的资金购买基金，完全是个人行为和合法行为，不构成挪用公款罪，应依法认定上诉人无罪。一审法院以挪用公款罪判决上诉人有罪，属适用法律错误。2、上诉人占用基金收益是合法行为，补偿款利息已用于招待支出，一审法院以贪污罪追究上诉人刑事责任亦属适用法律错误。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，恳请二审法院依法改判。
辩护人辩称，1、一审法院判决认定邢永兴挪用公款1125680元错误。邢永兴购买基金的款是已经转变为个人的款，不再是公款，其购买基金的行为不构成挪用公款罪。证人邢某子等人出庭作证证明，邢某子、张某乙、邢某丑、张某某签字后当时没有把赔偿款领走，而是停几天后把赔偿款通过建行从邢永兴妻子朱某某的卡上把钱转到自己名下。一审法院因上述四人的款在邢永兴购买的基金没有刚赎出时，四人的赔偿款已经转到他们个人账户上，从而认定邢永兴购买基金的款不是从他们的113万元中转出的，这个认定显然忽视了一个事实，转款是邢永兴妻子朱某某的卡，卡上的钱有四组的赔偿款，有邢永兴做生意的款。邢永兴在借用了邢某子、张某某、邢某丑、张某某的钱后，又用自己的钱还给他们，是合情合理的。一审法院因现有证据不能排除邢永兴用自己的钱给上述四人的疑点，简单而武断的认定邢永兴购买基金的1125680元是公款显然错误。根据刑法疑罪从无原则，应认定邢永兴构不成挪用公款罪。2、一审法院认定邢永兴未将1200余万元赔偿款产生的5022.50元利息入账构成贪污罪错误。证人刘某某在法庭上和检察院均证实他们时常在邢永兴家吃饭，邢永兴也多次向办案机关交代5022元利息用于招待包村干部了，公诉机关在不能提供证据排除邢永兴将5022元没有用于招待，就简单认定邢永兴贪污是错误的。3、邢永兴检举他人犯罪案件已被公安机关侦破，邢永兴具有立功情节。
二审检察员出庭意见，指定账户中的钱在没有发给群众之前就是公款，邢永兴私自打到自己妻子账户上就是挪用。把补偿款利息用于公务招待支出与贪污是两个法律行为，不影响贪污的成立。邢永兴检举他人盗窃的事实，公安机关在邢永兴检举之前已经掌握，因犯罪嫌疑人的供述不能相互印证，且无其他证据印证，达不到起诉条件，该起犯罪事实无法认定，邢永兴的行为不构成立功。建议二审法院维持原判。
经本院二审审理查明的事实与原判相同，原判认定的证据经一审、二审法院当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
关于邢永兴上诉及辩护人辩护称一审法院认定邢永兴挪用公款1125680元错误的意见。本案证据证明，邢永兴于2009年12月22日从其管理的土地补偿款账户取出300万元存到建设银行购买基金，于2010年1月7日、8日分别赎回，获取利息1174.19元。该事实有农业银行取款凭证，建设银行卡开户申请表、委托单等证据在卷佐证，邢永兴均不持异议，证据确实充分，足以认定。结合证人出庭作证情况，一审法院将邢永兴在基金赎回后给付樊某某380000元、邢某某200000元、邢某乙280000元、邢某丙200000元按民间借贷认定，将邵某某认可借给邢永兴的113400元及邢某丁（邢永兴爷爷）的254880元、邢某戊（邢永兴父亲）的446040元按借贷关系认定，从指控犯罪数额中扣除后认定邢永兴挪用公款数额为1125680元并无不当。
关于邢永兴上诉及辩护人辩称一审法院认定邢永兴非法占有5022.50元构成贪污罪错误的意见。经查，包村干部刘某某出庭作证证明，晋开集团对一帖王村四组征地拆迁过程中，在邢永兴家吃过几次饭，不清楚用餐费用如何解决的。现有证据亦不能证明邢永兴将拆迁工作中支出招待费用报销的事实。邢永兴将土地补偿款利息用于公务支出的事实客观存在，原判认定邢永兴非法占有该款证据不足，本院不予认定。邢永兴及辩护人关于邢永兴不构成贪污罪的上诉理由及辩护意见成立。
关于辩护人辩称邢永兴举报他人犯罪的行为构成立功的意见。经查，邢永兴在2014年11月14日的举报材料中称开封县人民法院审理的被告人狄某某、王某某、杨某等人盗窃案中的被告人在开封市东郊边村附近实施了砸车盗窃车内大量现金的行为。检察机关根据邢永兴的举报进行补查后提供了相关证据材料，开封县公安局对管某、王某某、杨某的讯问笔录显示，管某在2014年4月12日、王某某在2014年4月15日、杨某在2014年4月30日供述其三人与狄某某、闫某某于2014年2月8日夜在开封县作案后返回开封市途经东郊乡边村附近时，杨某用弹弓将停放在路边的一辆轿车车窗玻璃砸烂，从车内偷了一个手提包。杨某供述偷了一部手机和银行卡等物品。杨某等人作案后将所盗证件、银行卡丢弃。开封县公安局根据他人上交的身份证等证件进行调查中，开封市市民王振称其朋友的汽车玻璃于2014年2月9日凌晨在开封市东郊边村被砸，其放在车内的手提包被盗，包内有白色手机一部、和田玉手把件一块、银行卡六张及身份证、驾驶证。根据侦查情况，开封县公安局认为参与实施该起盗窃犯罪的五人中，王某某、杨某、管某虽有供述，但供述不能相互印证，狄某某拒不供述，闫某某在逃，该起犯罪事实没有其他证据印证，暂时达不到起诉条件，未移送审查起诉。另外，开封市公安局土柏岗分局根据邢永兴家属转交的举报材料进行了侦查，本院调取了土柏岗分局2014年12月12日对王某某、杨某的讯问笔录，二人均供述2014年2月8日23时至2月9日凌晨期间，二人伙同狄某某、管某、闫某某在开封市东郊乡边村卫生院东面50米路北一家台球室门前将一辆汽车的玻璃砸烂后偷了一个黄色手提皮包。杨某供述系其一人实施了砸烂车窗玻璃并盗取手提包的行为，所盗提包内有1600元钱，一部比较新的白色智能平板手机，一张姓王的身份证和几张银行卡。综合上述证据材料分析，邢永兴2014年11月14日举报的狄某某、王某某、杨某等人在开封市东郊边村盗窃的事实开封县公安局在2014年4月份已经掌握。邢永兴举报称狄某某等人砸车盗取大量现金的内容，与王某某、杨某、管某供述内容及失主王振陈述内容出入较大，盗窃物品种类及价值均难以确定。综上，邢永兴举报他人犯罪的行为不能认定为立功。
本院认为，上诉人（原审被告人）邢永兴身为村民委员会等村基层组织人员，在协助政府从事土地征用补偿款管理、发放工作期间，利用职务上的便利，挪用公款数额巨大，进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪。原审法院判决认定邢永兴犯挪用公款罪，事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。但原审法院判决认定邢永兴犯贪污罪事实不清，证据不足，依法应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款之规定，判决如下：
一、撤销开封县人民法院（2014）开刑初字第211号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）邢永兴犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月10日起至2018年10月9日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 吕 建 军
审 判 员 王 刚
代理审判员 李 玉 龙
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 陈岩筠（兼）