浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙衢民终字第377号
上诉人（原审被告）：叶小龙。
委托代理人：张卫平，浙江诚源律师事务所律师。
委托代理人：徐文军，浙江诚源律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：聂红升。
上诉人叶小龙为与被上诉人聂红升提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省衢州市柯城区人民法院（2014）衢柯巡民初字第196号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。因案情复杂，本案延长审理期限一个月。现已审理终结。
原审法院认定：2013年2月26日起，被告雇佣原告做油漆。2013年3月5日，施工过程中，因搭架子用的木梯横档发生断裂，原告从架子上坠落地面受伤。原告受伤后，被送往衢州市柯城区人民医院治疗，又于当日送往衢州市人民医院住院治疗，入院诊断：1、左股骨颈粉碎性骨折；2、右耻骨支骨折，出院诊断：1、左股骨颈粉碎性骨折；2、右耻骨支骨折，合计住院16天。原告为治疗合计花费医疗费23277.90元，其中原告支付医疗费3216.90元，被告为原告支付医疗费20061元。2013年7月30日，经衢州天恒司法鉴定所鉴定，原告因钝性外力致左股骨颈骨折，遗留双下肢不等长，评定为十级伤残。2013年9月2日，原告诉至法院，要求被告赔偿损失。诉讼中，因被告申请对原告的伤残等级进行重新鉴定，法院委托衢州光大司法鉴定所对原告的伤残等级进行鉴定。2013年11月17日，经衢州光大司法鉴定所鉴定，原告左下肢未见短缩畸形，不作为伤残等级评定依据，但左股骨颈骨折内固定拆除后，可再进行伤残等级评定。衢州市人民医院处理意见认为，因取出内固定会致股骨头坏死或内固定取不出概率大，创伤大，不建议取出内固定。2013年12月2日，原告申请撤回对被告的起诉。2014年4月2日，原告申请对其伤残等级、护理期限、营养期限进行鉴定。法院委托金华职业技术学院司法鉴定所进行鉴定。2014年5月15日，经金华职业技术学院司法鉴定所鉴定，原告外伤致左股骨颈粉碎性骨折遗留左髋关节活动受限，评定为十级伤残，护理、营养时限评定为90天。原告为此支付鉴定费合计2040元。
原审法院认为：本案主要存在以下争议焦点：一、原、被告之间是否存在雇佣关系；二、金华职业技术学院司法鉴定所司法鉴定意见书的效力问题；三、原告主张的损失是否合理；四、原告损失的承担比例问题。法院分析如下：
一、诉讼过程中，当事人在答辩中承认的对己方不利的事实，应予确认，当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。原告在本案诉讼前曾起诉要求被告赔偿，被告在（2013）衢柯巡民初字第367号一案中答辩认可其以每日160元的工资雇佣原告做油漆粉刷。被告主张证人陈某的证言可以证明原、被告系承揽关系，但其内容对此并无反映。现被告在本案中否认双方存在雇佣关系，主张双方系承揽关系，但并无相反证据予以推翻，且其陈述的双方之间报酬的结付方式亦不符合承揽关系的性质。故可以认定原、被告之间存在雇佣关系。
二、被告对金华职业技术学院司法鉴定所的司法鉴定意见有异议，要求鉴定人出庭接受质询。因金华职业技术学院司法鉴定所对被告的异议已作出明确的书面答复，且被告亦无证据证明鉴定程序严重违法或者鉴定结论明显依据不足，其要求鉴定人出庭接受质询，法院不予准许。同时，金华职业技术学院司法鉴定所的司法鉴定意见与衢州天恒司法鉴定所的司法鉴定意见相互印证。故原告的异议不能成立，法院对金华职业技术学院司法鉴定所的司法鉴定意见予以确认。
三、原告因受伤支出医疗费23277.90元，其中被告支付医疗费20061元，经相关证据证实，双方一致认可，法院予以确认。原告住院16天，其主张住院伙食补助费480元，法院予以支持。原告主张因治疗支付的交通费202元，因鉴定支付的交通费130元，合计332元，被告认可因治疗支付的交通费202元，对因鉴定支付的交通费130元不予认可。法院认为，原告确因鉴定产生交通费用，根据鉴定机构的地点，其主张的交通费在合理范围内，法院予以支持，故原告主张交通费332元，法院予以支持。原告受伤构成十级伤残，其主张伤残赔偿金32212元，法院予以支持。原告因鉴定支付鉴定费2040元，其主张鉴定费2040元，法院予以支持。原告护理期限为90天，其主张护理费10800元，法院予以支持。原告营养期限为90天，其主张营养费2700元，法院予以支持。原告主张误工411天，误工损失109.82元/天，误工费45136.02元。法院认为，原告因伤致残持续误工，误工时间应计算至定残日前一天，原告在2013年7月30日即经衢州天恒司法鉴定所鉴定为十级伤残，故其误工时间应计算至该日前一天即145天，误工费为15923.90元。综上，原告因受伤造成的损失为医疗费23277.90元、住院伙食补助费480元、交通费332元、伤残赔偿金32212元、鉴定费2040元、护理费10800元、营养费2700元、误工费为15923.90元，合计87765.80元。
四、个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，由接受劳务一方承担赔偿责任；提供劳务一方对损害的发生也有过错的，可以减轻接受劳务一方的赔偿责任。原告受被告雇佣，在提供劳务活动中受伤，被告作为接受劳务的一方，即便对损害的发生不具有过错，亦应当承担赔偿责任。原告作为提供劳务的一方，负有采取谨慎措施确保自身安全的义务。原告对搭架子用的梯子的牢固性未进行检验，对于损害的发生具有一定的过错，可以减轻被告的赔偿责任。根据原告的过错程度，酌定由被告承担70%的赔偿责任。原告的损失合计为87765.80元，由被告赔偿61436.06元，扣除被告已经支付的医疗费20061元，实际再需赔偿41375.06元。原告主张精神抚慰金5000元，因其对于损害的发生具有一定的过错，根据其伤残等级，法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干的问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条之规定，判决：被告叶小龙于判决生效之日起十日内赔偿原告聂红升因受伤造成的损失合计41375.06元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2338元，减半收取1169元，由原告聂红升负担694元，被告叶小龙负担475元，于判决生效之日缴纳。
判决后，叶小龙不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认定叶小龙与聂红升之间是雇佣关系，与事实不符。叶小龙是将自家房屋的内外墙涂料施工工作外包于聂红升，由聂红升自带工具进行施工，工作由聂红升自行安排。叶小龙根据聂红升施工人数按每日160元／人与聂红升结算报酬。事故发生时聂红升与其雇佣的陈某均在叶小龙处进行墙面涂料施工工作。陈某的报酬也是由聂红升与其约定的和结算的。因此，叶小龙与聂红升之间系承揽关系。二、一审判决叶小龙承担70%赔偿责任无事实和法律依据。根据侵权责任法第三十五条之规定，接受劳务一方应当根据自己的过错承担相应的责任。本案中，一审判决在确认叶小龙无过错的情况下，仍判决叶小龙承担70%的赔偿责任存在错误。三、一审判决程序违法。叶小龙就本案关键证据金华职业技术学院司法鉴定所的鉴定意见有异议。曾书面申请鉴定人出庭接受质询。一审判据在鉴定人未出庭接受质询的情况下，仍然采纳鉴定意见作为判决的依据，一审判决丧失其公正性。综上，请求：依法撤销一审判决，依法改判驳回聂红升的诉讼请求，一、二审诉讼费用由聂红升承担。
二审期间，双方当事人均未向法院提交新的证据材料。
经审理，本院二审查明的案件事实与原审认定的案件事实一致。
本院认为：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。叶小龙主张双方当事人系承揽关系的上诉理由，本院认为，根据原审法院调取的原审法院（2013）衢柯巡民初字第367号案卷，可以反映叶小龙答辩认可其以每日160元的工资雇佣聂红升做油漆粉刷。现叶小龙依据证人陈某的证言欲以否认双方当事人之间的雇佣关系，不能成立。且根据双方当事人之间关于报酬给付的约定亦不符合承揽关系的特征。关于责任比例分担问题，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担责任。本案当中，聂红升作为提供劳务的一方，对于自身损害的发生具有一定的过错，故可以减轻接受劳务一方的赔偿责任。原审法院据此判决叶小龙承担70%的赔偿责任，于法有据。关于程序问题，虽然叶小龙对金华职业技术学院司法鉴定所的司法鉴定意见有异议，要求鉴定人出庭接受质询,但是金华职业技术学院司法鉴定所对于提出的异议已经做出明确书面答复。且亦无证据证明鉴定程序严重违法或者鉴定结论明显依据不足，因此原审法院据此作出相应判决，并无不当。故，上诉人的上诉理由，无事实与法律依据，不能成立。综上，原审法院认定事实清楚，实体处理妥当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费834元，由上诉人叶小龙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 勇
审 判 员 吕秋红
代理审判员 叶光辉
二〇一四年十二月三十一日
书 记 员 姚月红