黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑民终193号
上诉人（原审原告）:中国建筑第七工程局有限公司，住所地河南省郑州市城东路116号。
法定代表人:陈颖，该公司董事长。
委托诉讼代理人：姜芳，该公司职员。
委托诉讼代理人：付君君，该公司职员。
被上诉人（原审被告）：黑龙江红兴隆农垦吉利房地产开发有限公司，住所地黑龙江省七台河市桃山区山湖路工会大厦五楼。
法定代表人：辛书田，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李海鹏，该公司职员。
委托诉讼代理人：那国海，黑龙江齐开律师事务所律师。
上诉人中国建筑第七工程局有限公司（以下简称中建七局）因与被上诉人黑龙江红兴隆农垦吉利房地产开发有限公司（以下简称吉利公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服七台河市中级人民法院（2015）七民初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中建七局委托诉讼代理人姜芳、被上诉人吉利公司委托诉讼代理人李海鹏、那国海到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
中建七局上诉请求：撤销一审判决，依法改判，由吉利公司承担诉讼费用。主要理由：案涉工程已达到合同约定质量保修金返还条件，原审判决以无法确定需要扣除的维修费用及工程存在缺陷需要维修为由，认定中建七局的诉讼请求不符合合同约定及法律规定，无事实及法律依据。
吉利公司辩称：中建七局的诉讼请求应予驳回。主要理由：双方于2010年1月订立了七台河市总工会综合楼项目合作协议书，协议订立后吉利公司按约定履行了义务，后因中建七局违约导致该工程延期，给吉利公司造成重大经济损失，致使吉利公司没有如期支付中建七局全额工程款。中建七局2014年提起拖欠工程款诉讼，现又提起返还工程质量保修金诉讼，两项诉讼请求均是依据施工合同提起，中建七局仅主张合同权利，没有尽到应履行的义务及履行过程中存在违约行为。工程保修期至2014年11月15日，到期时中建七局没有与吉利公司联系，中建七局所称多次催要不属实，且中建七局还欠吉利公司3800多万元发票，双方应核对账目。
中建七局向一审法院起诉请求:吉利公司返还中建七局质量保修金3,191,206.29元，由吉利公司承担因本案诉讼而产生的诉讼费、保全费及保全担保费等全部费用。
一审法院认定事实：2010年1月14日，双方签订了《七台河市总工会综合楼项目合作书》，约定由中建七局承建吉利公司投资开发的七台河市总工会综合楼工程，竣工结算后吉利公司支付竣工结算造价的97%，留置3%作为保修金于工程竣工验收二年后予以返还。协议书第65条约定“质量保证金是用于承包人对工程质量的担保。承包人未按约定及有关法律法规的规定履行质量保修义务的，发包人有权从质量保证金中扣留用于质量返修的支出。工程竣工验收合格满二年后的28天，发包人应将剩余的质量保证金和利息返还给承包人。剩余质量保证金的返还，并不能解除承包人按合同约定应负的质量保修责任。”合同签订后，中建七局于2010年5月20日开始施工，2012年6月完工，2012年11月15日通过竣工验收。2013年1月6日，双方完成工程结算并签订竣工结算协议书，最终确定工程造价为106,373,542.99元，其中包括质量保修金3,191,206.29元。上述事实已为发生法律效力的（2014）七民初字第1号中建七局诉吉利公司建设工程施工合同纠纷一案的判决确认。双方当事人均无异议。在该案中中建七局亦主张要求吉利公司返还质量保修金，因合同约定的保修期未满，被判决驳回该项诉讼请求。2014年11月15日，合同约定的保修期届满，中建七局再次提起诉讼，要求吉利公司返还质量保修金3,191,206.29元。审理过程中，吉利公司称保修期内一、二层车库地面起砂、爆皮，院内地面起皮，均需重新做地面，另外还存在墙砖脱落、楼顶漏水等多项质量问题，应由中建七局承担保修义务。中建七局认可保修期内存在地面起皮、墙砖脱落、楼顶漏水问题，并于2015年4月14日直接向吉利公司送达《七台河总工会综合楼工程地下室地面和车库顶面面层技术处理措施》，在该处理措施中，中建七局称“地下室地面面层及车库顶面层出现表面起砂、起皮、龟裂、混凝土表面蜕皮脱落，但内部仍有强度，其提出的处理措施为：“将面部彻底清理干净，然后表面洒水润湿，稍干后，采用水泥、金刚砂、建筑胶按一定的配比配置，涂抹于起皮、起砂处，2-3小时后，表面用磨光机打磨压光。”吉利公司对中建七局提出的处理措施不予认可，要求中建七局拆除重建，双方对维修措施未达成一致意见。一审法院要求双方对保修期内存在的质量问题及采取何种维修措施及维修费用进行司法鉴定，双方均不同意申请司法鉴定。2015年7月3日，中建七局向一审法院邮寄“关于七台河总工会大厦项目保修事项的意见回复”，回复称：“1.小区内混凝土及地库地面现场情况为小区内混凝土地面只有几处起砂、爆皮，漏水口高于地面，地下室地面起砂进行正常维修即可，无需拆除重建。维修措施为将面部彻底清理干净，然后表面洒水润湿，稍干后，采用水泥、金刚砂、建筑胶按一定的配比配置，涂抹于起皮、起砂处，2-3小时后，表面用磨光机打磨压光。如吉利公司坚持主张地面需要拆除重建，可由吉利公司申请鉴定或出具相应证据，证明该地面必须拆除重建。2.办公室屋面存在渗水现象，对于有渗水的部分查找漏水点，找到漏点后对原防水部分进行修补并做加强处理。之后对修补的部位进行保护，防止新修补的部位被破坏，再次造成渗水现象。3.外墙砖有几处脱落，但不严重，只是部分脱落。对于外墙砖脱落的部位，先进行基层处理，然后进行排砖、浸砖、镶贴面砖。”吉利公司仍不认可该维修方案，坚持要求中建七局拆除地面重建。至一审法庭辩论终结前中建七局未对其认可的需要维修项目进行维修，吉利公司自行对楼顶漏水问题进行维修，但未提供支付维修费票据。现双方当事人对保修期内存在的质量问题采取何种修复措施及维修费用数额问题未能达成一致，双方当事人仍不申请进行司法鉴定。
一审法院认为，当事人双方签订的《七台河市总工会综合楼项目合作协议书》第65条明确约定“质量保证金是用于承包人对工程质量的担保。承包人未按约定及有关法律法规的规定履行质量保修义务的，发包人有权从质量保证金中扣留用于质量返修的支出。工程竣工验收合格满二年后的28天，发包人应将剩余的质量保证金和利息返还给承包人。”双方在合同中约定质量保修金的目的，是用该项资金保证中建七局在保修期内对建设工程出现的缺陷进行维修。现工程竣工验收已满二年，但经双方确认中建七局施工的工程在保修期内存在地面起皮、楼顶漏水、墙砖脱落等质量问题，中建七局依法应履行维修义务，并承担维修费。但至一审辩论终结前，中建七局仍未履行维修义务，吉利公司亦未对缺陷问题进行全部维修，需要扣除的维修费用无法确定，吉利公司以中建七局施工的工程保修期内存在缺陷需要维修为由拒绝返还质量保修金，符合合同约定及法律规定，故一审法院对中建七局要求吉利公司返还质量保修金的诉讼请求不予支持。判决：驳回中建七局的诉讼请求。案件受理费32,330元，财产保全费5000元，由中建七局承担。
本院二审期间，中建七局围绕上诉请求提交其单方制作
的维修费用汇总表，维修费用共26,987.11元。鉴定听证时，补充提供案涉工程施工合同、设计图纸等鉴定基础资料。
本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认证认为：该证据为中建七局单方计算，维修数额不能作为认定依据，但表中体现地面起砂、楼顶漏水、砖墙脱落需维修与吉利公司主张维修项目存在部分重合。故双方均认可案涉工程存在待维修项目，本院予以确认。双方各自单方制作的维修费用均不具有客观真实性，不予采信。吉利公司对补充提供的鉴定基础资料放弃质证，本院经核对，予以采信。
二审中，因案涉工程存在地面起砂、楼顶漏水、砖墙脱落情况需维修。中建七局申请对需维修项目的方式、费用进行鉴定。本院依法委托黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司对地面起砂、楼顶漏水、砖墙脱落工程质量达到合格标准所需费用进行鉴定。2016年11月8日，黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司出具鉴定意见：“方案选择的原则：根据国家有关建筑工程规范、标准、设计图纸，结合现场工程质量实物现状，选用能保证工程质量和正常使用功能且经济、合理的修复方案。（1）对屋面渗漏处防水层按原施工方法进行返工处理；（2）对起砂、脱皮的室内外混凝土地地面采用混凝土刨铣机刨铣混凝土地面30㎜厚→满涂界面剂＋水泥浆液→铺设Φ6＠200㎜钢筋网→浇筑C30细石混凝土50㎜厚→机械振捣密实→原浆压光的方法进行处理；（3）对外墙饰面砖脱落及粘接不牢部位饰面砖进行返修处理。修复后的工程质量应达到国家验收标准的‘合格’等级。”“按建议的修复方案进行修复，修复费用预计为589,591.17元。”鉴定期间，本院多次合法传唤吉利公司参加摇号、补充提供鉴定材料、现场勘验及听证，对鉴定材料及意见进行质证，吉利公司均未按时参加，系其自行放弃权利。中建七局认为鉴定意见中地面维修面积过大，但未能提供充分证据推翻鉴定意见确定的地面维修面积。故本院对鉴定意见予以采信。
本院二审除以上事实外确认一审认定的事实。
本院认为，案涉工程经竣工验收合格交付使用，依据七台河市中级人民法院（2014）七民初字第1号生效判决，吉利公司除质保金外，应给付中建七局尚欠工程款5,194,808.63元及利息。质保金3,191,206.29元在2014年11月15日扣除维修费用后应予返还。
双方在合同中约定，“保修期内如中建七局未履行质量保修义务，吉利公司有权从质保金中扣留用于质量返修的费用支出”。吉利公司认为案涉工程竣工交付后至保修期满前发现质量问题，中建七局在诉讼期间亦自认存在地面起砂、墙砖脱落、楼顶漏水问题。故中建七局对自认存在问题项目应履行维修义务或由吉利公司自行组织维修，扣除维修费用。一审法院审理中，双方均以对方承担举证责任为由未申请鉴定。中建七局作为原告，应针对其主张提供证据证明，因其在一审中未申请鉴定，导致维修费用无法确定。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明”。中建七局作为起诉原告应当承担举证责任，其在二审期间申请对“维修方式及费用”进行鉴定，因该鉴定内容对案件处理有实质性影响，本院同意其鉴定申请。鉴定意见根据国家有关建筑工程规范、标准、设计图纸，结合现场工程质量实物现状，确定修复方案及修复费用。故本院依据双方约定和鉴定意见，中建七局未履行案涉工程地面起皮、楼顶漏水、砖墙脱落质量保修义务，吉利公司有权在质保金3,191,206.29元中，扣除修复费用589,591.17元。吉利公司应返还中建七局质保金2,601,615.12元。
综上，中建七局的上诉请求部分成立，予以支持；不能成立的上诉请求，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：
撤销七台河市中级人民法院（2015）七民初字第4号民事判决；
黑龙江红兴隆农垦吉利房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内返还中国建筑第七工程局有限公司质保金2,601,615.12元。
驳回中国建筑第七工程局有限公司其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费64,660元、财产保全费5000元、鉴定费45,000元，由黑龙江红兴隆农垦吉利房地产开发有限公司负担93,470.8元，中国建筑第七工程局有限公司负担21,189.2元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李维东
审 判 员 常 丽
代理审判员 李艳梅
二〇一六年十二月九日
书 记 员 刘 丹