河北省邢台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）邢民四终字第141号
上诉人（原审原告）林某，无业，系被继承人刘春生妻子。
委托代理人潘庆志，河北正杨律师事务所律师。
委托代理人王超，河北正杨律师事务所律师。
上诉人（原审被告）刘平，无业，系被继承人刘春生之子。
委托代理人郝丽芬，河北兴天律师事务所律师。
上诉人（原审被告）刘玲，教师，系被继承人刘春生孙。
上诉人（原审被告）刘某甲，学生，系被继承人刘春生孙。
委托代理人刘玲，女，系刘某甲姐姐。
被上诉人（原审被告）刘某乙，四川省崇州市房管局职工，系被继承人刘春生之。
委托代理人刘平，男，1963年9月14日出生，汉族，高中文化，无业，现住邢台市桥西区，系被上诉人哥哥。
上诉人林某、刘平、刘玲、刘某甲因继承纠纷一案，不服邢台市桥东区人民法院（2013）邢东民初字第1122号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人林某及委托代理人潘庆志，上诉人刘平及委托代理人郝丽芬，上诉人刘玲，上诉人刘某甲及委托代理人刘玲，被上诉人刘某乙的委托代理人刘平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明，被继承人刘春生于2011年2月6日去世，其生前曾与前妻黄素琴生育有两子一女，即：长子刘俊、次子刘平及女儿刘某乙。长子刘俊已于2009年1月份去世，留有两个女儿刘玲、刘某甲。被继承人刘春生的前妻黄素琴1980年去世后，刘春生于××××年××月××日与上诉人林某登记结婚，双方均系再婚，婚后无子女。被继承人刘春生祖上留有房产8间，房屋面积为98.32平方米，无房屋产权证和宅基地使用证。2007年3月13日刘春生在邢台县公证处对其所立遗嘱进行公证，邢台县公证处作出（2007）邢县证民字第15号公证书，该公证遗嘱内容为“我自愿将座落在邢台县豫让桥办事处高家屯村的旧房（房屋4间，棚子1间）中属于我个人的房产，待我百年后遗留给妻子林某所有。”2009年高家屯村进行旧房改造拆迁，刘春生属于该村商品粮户口村民。依据《高家屯新村房屋分配方案》的规定，刘春生由原有的老宅面积98.32平方米置换为高家屯新村6号楼1单元东户楼房120平方米。对于按1：1分房中多余面积21.68平方米，刘春生补交房屋差价款21716.93元。在原有房屋及补交房款差价的基础上配送车库20平方米。高家屯新村6号楼1单元楼房一直由林某居住，至今未办理房产证。后由于高家屯新村6号楼1单元东户的房产发生矛盾，林某起诉至一审法院，要求依法分割被继承人刘春生的房产。林某称作为被继承人配偶除应分得夫妻共同财产份额外，还应当作为法定继承人参与遗产继承，请求法院依法对该房产进行分割。刘平、刘玲、刘某甲主张本案诉争房产是由刘春生祖产置换而来，该祖产系刘春生与前妻黄素琴共同所有，在黄素琴去世后刘春生已于1999年3月12日将该祖产分家给长子刘俊与次子刘平，证人刘淑敏、刘山林参与了分家并出庭作证，刘春生在2007年所立遗嘱内容与旧房产房间数不一致，刘春生将不属于其个人的财产立遗嘱进行处理，也没有产权登记证明，该公证遗嘱系无效遗嘱，双方诉争的房产不属于林某与刘春生的夫妻共同财产，应驳回林某的诉讼请求。刘某乙同时主张，其作为法定继承人享有对该诉争房产的继承权，请求依法继承其应得的份额。
另查明，被继承人刘春生去世后，林某领取了刘春生的救济费及丧葬费补助共计41260元。
原审认为，位于邢台市高家屯新村6号楼1单元东户的房产系由刘春生在高家屯村的8间老宅拆迁置换而来，原有老宅的面积为98.32平方米，刘春生前妻黄素琴去世后，该房产未经继承分割，一直由刘春生代为管理，根据《中华人民共和国继承法》第二十六条的规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产，除有约定的以外，如果分割遗产，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余为被继承人的遗产。刘春生前妻黄素琴过世后，该98.32平方米的房屋应有50%属于刘春生，剩余的50%作为黄素琴的遗产由刘春生及三子女共同继承，即刘春生应享有49.16平方米房屋的使用权利，剩余49.16平方米由刘春生和刘俊、刘平、刘某乙共同继承即每人12.29平方米。被告主张1999年3月12日刘春生将该8间房屋进行分家，长子刘俊和次子刘平各分得4间房屋，虽分家过程中有证人见证，但被告未向法庭提交任何书面能够证实具体分家内容的证据或分单，且在分家过程中被告刘某乙也未参与，其分家的行为侵犯了被告刘某乙的合法权益，被告刘某乙主张要求继承遗产的权利，本院依法予以支持。2007年3月13日刘春生在邢台县公证处对其所立的遗嘱进行公证，邢台县公证处作出（2007）邢县证民字第15号公证书，根据《中华人民共和国继承法》第十六条规定公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或数人继承。在公证遗嘱中刘春生将属于其个人的财产高家屯村的4间房屋与1间棚子留给妻子林某，应视为其对自己合法财产的处分行为。四被告虽主张被继承人刘春生在立遗嘱时系无行为能力，该公证遗嘱属于无效遗嘱，但均未提交任何证据证实其主张。按照最高人民法院关于遗嘱中所涉标的物经拆迁和公证的相关法律问题的解释，标的物所有权人在遗嘱中将标的物处分给他人后以补偿协议形式同意将标的物拆迁的应视为其在立遗嘱后又以行为做出了与立遗嘱时相反的意思表示并导致标的物的灭失。根据《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国继承法若干问题的意见》第39条，遗嘱人生前的行为与遗嘱的意思表示相反，而使遗嘱处分的财产在继承开始前灭失、部分灭失或所有权转移或部分转移的遗嘱视为被撤销或部分被撤销的规定，该遗嘱涉及标的物被拆迁置换应视为被撤销。遗嘱中涉及标的物拆迁置换的该诉争房屋与遗嘱涉及原房屋为不同的物，因遗嘱人刘春生并未明确表示遗嘱中涉及的标的物房产在被拆迁后对价调换的房屋如何进行处分，故不能将置换后的房屋作为遗嘱中的物的变更，原告林某不能对诉争房产进行遗嘱继承。原告主张该诉争房产是其与刘春生的夫妻共同财产，与事实和法律不符，本院不予支持。原告林某作为刘春生的配偶有参与继承的权利，本案中的诉争房屋系由刘春生老宅8间房屋即98.32平方米拆迁置换而来，该诉争房产中98.32平方米应为刘春生和前妻黄素琴共有，刘春生去世后，其中的49.16平方米＋12.29平方米=61.45平方米房产应有原告林某和刘俊、刘平、刘某乙共同继承即每人15.3625平方米。因刘俊已于2009年过世，由其两个女儿刘玲、刘某甲共同代位继承。经过置换后的房屋面积为120平方米，其中21.68平方米系补交房款增加面积，该补交的房款作为原告林某与刘春生的共同财产，除去林某应分得的50%即10.84平方米，另外50%即10.84平方米的面积由原告林某和刘平、刘某乙、刘玲、刘某甲共同继承。房屋拆迁置换后的配套车库20平方米，该车库使用面积的继承方式应遵循该诉争房屋面积的继承方式。综上，该诉争房屋和附属车库应由原告林某分得（15.3625＋13.55）平方米÷120平方米≈24.09%的份额，被告刘平分得（12.29＋15.362＋2.71）平方米÷120平方米≈25.30%的份额，被告刘某乙应分得（12.29＋15.362＋2.71）平方米÷120平方米≈25.30%的份额，被告刘玲、刘某甲共同分得（12.29＋15.362＋2.71）平方米÷120平方米≈25.30%的份额。该诉争房产原、被告分得的份额明确，但因房屋面积未经房管部门确认，无确切面积数额无法进行评估鉴定，原、被告双方对房产价值也未能形成一致意见，也不同意竞价进行分割，本院对该房产价值无法作出分割，参照双方认可的房屋面积120平方米及车库20平方米，原、被告双方可协商或由第三方对房屋的价值和面积进行有效确认后再按本院分配的份额进行分割。被继承人刘春生去世后，原告林某领取了刘春生的救济费及丧葬费补助41260元，在审理过程中原、被告双方均未主张要求对该款项进行分割，本院依法不作处理。原审判决：位于邢台市高家屯新村6号楼1单元东户的房屋和附属车库由原告林某和被告刘平、刘某乙、刘玲、刘某甲共有，其中有原告林某24.09%的份额，被告刘平25.30%的份额，被告刘某乙25.30%的份额，被告刘玲和刘某甲25.30%的份额。案件受理费100元，减半收取50元，由原告林某负担。
林某上诉主要称，一审判决认定事实错误。被继承人的原配偶黄素琴去世至今已达十几年，各被上诉人并未要求分割遗产，以实际行为放弃了对黄素琴遗产的继承权，已超出诉讼时效，丧失了胜诉权。各被上诉人提起分割遗产的抗辩却得到一审的支持，是错误的。原有房产在被继承人在世时就因拆迁而灭失，本案诉争房产系被继承人在与上诉人夫妻存续期间取得所有权，应为被继承人与上诉人的夫妻共同财产。依照《继承法》第二十六条之规定，夫妻共同财产中属于上诉人所有的份额不应包含在被继承人的遗产范围内。2、一审判决适用法律错误。《关于“遗嘱中的标的物在拆迁安置后是否算标的物的变更，若是公证遗嘱，是否因标的物的变更而需要办理相关公证遗嘱的变更”问题的答复》中明确规定：遗嘱人遗嘱中所涉标的物被拆迁后所获得的补偿金或产权调换房屋与原标的物为不同的物。对遗嘱人而言该补偿金或产权调换房屋属于立遗嘱后新获得的财产。上诉人已证实已方的主张并提交了答复的文本，但一审法院却并未适用和阐明理由，属于适用法律错误。3、一审判决程序错误。上诉人未主张，被上诉人亦未提起反诉的前提下对“救济费及丧葬补助”的审理明显超出了上诉人的诉讼请求。对于刘春生前妻的死亡时间这一涉及诉讼时效的关键事实，一审法院却并未予以查明，属于程序错误。上诉人请求：依法撤销一审判决，依法改判或发回重审。
刘平上诉主要称，一审判决未予认定分家事实，将其父亲已做分家处理的房产拆迁置换房做为其遗产来进行分割是错误的。对上诉人和上诉人哥哥刘俊是不公平的。邢台市高家屯新村6号楼1单元1层东户附属车库由上诉人家在高家屯的8间祖房拆迁置换而来。该8间祖房已由上诉人父亲刘春生于1999年3月12日分给上诉人及哥哥刘俊，将该房产以西屋门为界，南北平分，北边归上诉人，南边归刘俊，当时立有分单，现在分单虽然丢失，但由当庭作证的刘淑敏和刘山林能够证实。分家时，虽然上诉人的妹妹刘某乙未在场，但其当庭也认可老家房屋分家的事情上诉人父亲给她说过。上诉人父亲刘春生在2007年将本不属于其本人所有房产再立遗嘱是无效的。一审判决仍认为上诉人父亲刘春生所立遗嘱是有效的，并认定置换的房屋面积其中21.68平方米作为林某和上诉人父亲刘春生的共同财产，是错误的。上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回林某的诉讼请求。
刘玲、刘某甲上诉主要称，邢台市高家屯新村6号楼1单元1层东户及附属车库由上诉人家8间祖房（98.32平方米）拆迁置换而来。该8间房系上诉人祖母黄素琴和祖父刘春生的夫妻共同财产，与林某无关。上诉人父亲刘俊在世时，祖父刘春生曾经分过家，将8间房屋分给上诉人父亲和叔叔刘平各一半。后因上诉人父亲病重，母亲因病先后去世，上诉人也找不到分单，但有证人刘淑敏和刘山林已当庭作证，证实分家的事实。祖父刘春生在2007年对分家房产做遗嘱处分是没有权利的。一审判决未予认定分家事实，让林某对邢台市桥东区高家屯新区6号楼1单元1层东户的房屋及附属车库按份共有是错误的。上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回林某的诉讼请求。
刘某乙答辩主要称，1、一审判决认定事实清楚，定性准确。诉争继承的房屋是被上诉人与被上诉人父亲在高家屯村的旧房因拆迁而置换的房屋，只是房屋形态变化，但不改变其权利形态，应为被上诉人父母共有财产。林某主张诉争房屋是其与被继承人婚姻存续期间取得的，没有法律依据。诉争的房屋不是被上诉人父亲与上诉人林某夫妻共同财产，一审法院依法定继承进行分割，符合法律规定，判决结果正确，应驳回林秀的上请求，维持原判，保护各方当事人的合法权益。2、林某的上诉理由不能成立。一审法院在审理过程中对当事人提出关于林某领取救济费及丧葬补助的事实进行调查是基于本案是继承纠纷，继承不限于争议的房屋，还应包括被继承人的其它财产，事实调查与当事人诉讼请求可以不一致。人民法院只有在查明事实的基础上才能针对诉讼请求或主张，作出是否支持的决定，不存在错误，而一审判决明确是对此部分不作处理，说明一审判决对审判范围的界定是十分准确，清晰的。对被上诉人而言不存在诉讼时效的问题，因为被上诉人母亲去世后，被上诉人从来未以任何形式表示过放弃继承，根据《继承法》第二十五条的规定，被上诉人已经继承了母亲的遗产即在此房屋中的应得份额，而各继承人之间也没有发生对继承的争议或遗产分割的争议，故诉讼时效从未产生。
本院认为，高家屯新村6号楼1单元东户房产是2009年在高家屯村的8间老宅（面积为98.32平方米）拆迁置换而来的，对于按1：1分房中多余21.68平方米，被继承人刘春生补交了房屋差价款21716.93元。由于高家屯村的8间老宅系被继承人刘春生与其前妻黄素琴的共同财产，因此林某主张高家屯新村6号楼1单元东户房产系其与被继承人刘春生的夫妻共同财产，理由不能成立，本院不予支持。刘平、刘玲、刘某甲主张1999年被继承人刘春生将高家屯村的8间老宅进行分家，长子刘俊和次子刘平各分得4间，虽有证人出庭作证，但未提交任何书面能够证明具体分家内容的证据或分单，且被上诉人刘某乙未参与分家过程，因此对于分家的主张，本院不予支持。《最高人民法院关于“遗嘱中的标的物在拆迁安置后是否算标的物的变更，若是公证遗嘱，是否因标的物的变更而需要办理相关公证遗嘱的变更”问题的答复》中称，标的物所有权人在遗嘱中将标的物处分给他人后，又以补偿协议形式同意将标的物拆迁，这应被视为其在立遗嘱后又以行为做出了与立遗嘱相反的意思表示并导致了标的物的灭失。最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国继承法若干问题的意见》第三十九条规定，遗嘱人生前的行为与遗嘱的意思表示相反，而使遗嘱处分的财产在继承开始前灭失、部分灭失或所有权转移、部分转移的，遗嘱视为被撤销或部分撤销。虽然被继承人刘春生公证遗嘱，将属于其个人的房产，在其百年后遗留给妻子林某所有，但由于被继承人刘春生生前又同意将标的物拆迁，导致了标的物的灭失，因此遗嘱应视为被撤销。一审法院对高家屯新村6号楼1单元东户的房产依照法定继承进行分割并无不当。由于本案是继承纠纷，因此被继承人前妻死亡的时间与本案处理结果并无实质影响，一审法院对刘春生的救济费及丧葬费补助的查明，并不违反法律的规定。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由林某负担30元，刘平负担35元，刘玲、刘某甲负担35元。
本判决为终审判决。
审 判 长 信深谦
代理审判员 王小英
代理审判员 张志春
二〇一四年三月二十日
书 记 员 张 雪