重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝01民终1057号
上诉人（原审被告）：重庆市公路工程（集团）股份有限公司。
法定代表人：沈涛，总�理。
委托代理人：杨毅，重庆聚兴律师事务所律师。
委托代理人：吕海清，重庆市公路工程（集团）股份有限公司石棉分公司负责人。
被上诉人（原审原告）：江朝军。
委托代理人：江睿。
上诉人重庆市公路工程（集团）股份有限公司（以下简称公路公司）与被上诉人江朝军建设工程施工合同纠纷一案，重庆市渝北区人民法院于2015年12月11日作出（2015）渝北法民初字第16045号民事判决，公路公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员廖鸣晓担任审判长，审判员邓山主审，与代理审判员张薇共同组成合议庭，于2016年4月13日对本案进行了审理。公路公司的委托代理人杨毅、吕海清，江朝军及其委托代理人江睿均到庭参加了审理。本案现已审理终结。
一审法院查明：吕海清系重庆市公路工程（集�）股份有限公司石棉分公司（以下简称公路石棉分公司）的负责人，2014年7月27日，以公路石棉分公司为甲方，以江朝军为乙方签订了一份《工程施工合同》。主要内容约定甲方将省道215线萝卜丝沟（甘凉界）至马尿河段改建工程LJ2标段的全部工程项目承包给乙方，现金履约保证金由乙方按业主要求及时全额支付到甲方账户，再由甲方汇至业主指定账户。
该合同签订前后，江朝军向吕海清交纳保证金，江朝军陈述大部分通过银行转账支付，少部分是现金支付。中国建设银行的交易查询显示，江朝军向吕海清的账户于2014年7月7日打入100万元、2014年7月15日打入40万元、2014年7月23日打入195万元。中国农业银行的交易明细及业务回单显示，江朝军向吕海清的账户于2014年8月12日转让两笔：一笔是170万元、一笔190万元，2014年8月15日转入40万元，2014年8月20日594万元。以上共计1329万元。2014年7月31日江朝军向俄尔瓦尔的户名汇入5万元，庭上江朝军自认该笔款项与本案无关。江朝军举示的银行转账记录中打入吕海清的款项共计1329万元，江朝军陈述，保证金一共交纳了1507.3117万元，除了通过转账支付的，其他都是通过现金支付。
《工程施工合同》签订后，江朝军陈述进场了，但无法施工。2014年11月6日，以吕海清为甲方，江朝军为乙方，谢勋为丙方签订了一份《省道215线萝卜丝沟（甘凉界）至马尿河段改建工程LJ2标段项目合作解除协议书》。主要内容为甲方受公路公司委托，对省道215线萝卜丝沟（甘凉界）至马尿河段改建工程LJ2标段工程进行经营管理，甲方与乙方签订劳务分包协议，乙方诚邀丙方投资合作，由于多种原因导致工程进度严重滞后，进场至今工程产值为零……经甲乙丙三方共同协商决定，乙、丙方同时退出该项目的经营管理，由甲方独立完成该项目的全部生产及经营管理活动，并达成如下协议：一、乙、丙方共投入资金35073117元（其中乙方本金15073117元，丙方本金2000万元），由甲方分3次退还乙、丙方，利息按月息1%计算，计息起点以乙、丙方打入甲方账户之日为准。二、协议生效5个工作日内，甲方向乙方、丙方退还本金1600万元（其中乙方600万元，丙方1000万元），并支付期间35073117元本金的利息；协议生效1个月内，甲方向乙、丙方退还本金1000万元（其中乙方500万元，丙方500万元）及利息；协议生效2个月内，甲方向乙、丙方退还本金9073117元（其中乙方4073117元，丙方500万元）及利息。五、乙、丙方项目投资回报共计142万元（其中乙方107万元，丙方35万元），该协议签字生效5日内全额支付。七、…甲方违约责任，甲方未按协议时间还款：约定计息资金延续第1月均按月息2%计息，延续第2月均按月息3%计息，并同时支付违约金100万元。十一、本协议一式三份，甲、乙、丙方三方各执一份，经甲、乙、丙三方签字后生效。协议还对其他方面做了约定。该协议末尾由吕海清、江朝军、谢勋签字。
上述解除协议生效后五日内，由吕海清按约定返还了江朝军本金600万元。江朝军陈述，吕海清返还了600万元本金后，就把600万元收据的原件给了吕海清。江朝军当庭举示了现持有的三张收据的原件：分别是2014年8月2日的金额为594万元、2014年8月12日的金额为360万元、2014年8月27日的金额为80万元。三张收据抬头均为：江朝军转来省道215线凉山段改建工程LJ2标段差额保证金，加盖了公路石棉分公司财务专用章。三张收据的金额共计1034万元，超过江朝军起诉的返还本金9073117元，江朝军陈述是超过的部分包含在吕海清返还的600万元中，因为收条都是打在一起的，所以超过的部分收条未还给吕海清，现未返还的保证金本金为9073117元。
江朝军一审诉称：2014年6月，公路石棉分公司负责人吕海清找到江朝军称，公路公司已中标四川省215线萝卜丝沟（甘凉界）至马尿河段改建工程LJ2标段，该工程公路公司中标后交由吕海清负责的公路石棉分公司经营管理。由于公路石棉分公司无力支付投标保证金，吕海清要求江朝军代为支付保证金，承诺将该工程交由江朝军施工。之后江朝军与合伙人将34273657元打入吕海清指定的账户。项目中标后，公路公司授权公路石棉分公司与江朝军签订了施工合同，但合同签订后，施工现场拆迁一直未完成，江朝军无法施工。2014年11月6日江朝军与公路公司授权的公路石棉分公司负责人吕海清签订了解除该施工合同的协议书。该协议书约定江朝军投入的15073117元，自上述款项打入公路公司账户之日起按照每月1%计算利息；上述本金及利息公路公司分三次退回给江朝军，在协议生效后五日内退回江朝军本金600万元及支付利息；协议生效之日起1个月内支付江朝军本金500万元及支付利息；协议生效之日起2个月内支付剩余本金4073117元及利息；公路公司在协议签字生效5日内支付江朝军投资补偿107万元；如公路公司未在上述约定的时间支付到期款项，则按照延期加罚利息的约定执行并支付违约金100万元。按照协议约定，江朝军退场，但吕海清除按照协议约定支付第一次本金600万元，剩余款项一直拖延拒付，经多次追索未果，现诉至一审法院，请求判令：一、公路公司返还江朝军垫付的保证金9073117元；二、公路公司支付江朝军资金占用损失；三、公路公司支付江朝军违约金100万元；四、公路公司支付江朝军项目投资补偿款107万元。
公�公司一审辩称：公路公司主体不适格，江朝军与公路公司之间无合同关系，不应由公路公司承担返还江朝军保证金及支付违约金、项目投资补偿款的义务；公路分公司或分公司负责人吕海清无权代表公路公司对外签订合同的权利；公路公司从未收到过江朝军诉称的保证金，江朝军合同签订对象及收款对象均是吕海清个人，合同中各条款约定均是江朝军与其的约定，对公路公司无约束力；即使吕海清构成表见代理，公路公司也仅承担返还部分保证金的义务，违约金及投资回报款不应由公路公司承担，江朝军在签订协议时没有尽到审慎注意义务，没有核实吕海清身份及代理权限的问题。
一审法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合�法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案中，江朝军为自然人，不具备建筑施工企业资质，与公路公司无任何关系，故签订的《工程施工合同》应系无效合同。
公路石棉分公司在与江朝军签订了施工合同，吕海清作为公路石棉分公司的负责人，收取了江朝军支付的保证金，收据上加盖了公路石棉分公司的财务专用章。之后吕海清作为甲方与江朝军签订了《省道215线萝卜丝沟（甘凉界）至马尿河段改建工程LJ2标段项目合作解除协议书》，在此情况下，应当认为吕海清是行使职务行为，代表公路石棉分公司签订解除协议书。该解除协议书是江朝军与公路石棉分公司真实意思表示，合法有效。《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。公路石棉分公司作为公路公司的分公司，其民事责任应由公路公司承担。
该协议书中明确载明了江朝军投入的本金为15073117元，扣减已经返还的600万元，公路公司未返还的保证金本金为9073117元。对于江朝军请求返还垫付的保证金9073117元的诉讼请求，一审法院予以支持。
关于资金占用损失，江朝军举示的打款记录，分别是：2014年7月7日打入100万元、2014年7月15日打入40万元、2014年7月23日打入195万元、2014年8月12日两笔共计360万元、2014年8月15日转入40万元，2014年8月20日594万元。以上共计1329万元。其余保证金江朝军陈述是通过现金支付，但未举示现金是何时支付的证据。解除协议约定，本金自江朝军打入吕海清账户之日开始按1%的月息计算，协议生效后一个月内即2014年12月6日前应返还500万元，两个月内即2015年1月6日前应返还4073117元，未按协议还款约定计息资金延续第1月均按月息2%计息，延续第2月均按月息3%计息，并同时支付违约金100万元。其中约定的月息3%明显过高，该标准一审法院不予支持。
吕海清在2014年11月6日后2014年11月11日前已归还600万元，该600万元是一次归还还是分次归还双方没有举示证据，对在2014年11月6日至2014年11月11日的资金占用损失一审法院不予支持。故公路公司应支付江朝军的资金占用损失为：以下款项即以100万元为基数，从2014年7月7日开始计算、以40万元为基数，从2014年7月15日开始计算、以195万元为基数，从2014年7月23日开始计算、以360万元为基数，从2014年8月12日开始计算、以40万元为基数，从2014年8月15日开始计算、以594万元为基数，从2014年8月20日开始计算，均按月息1%计算至2014年11月6日；归还600万元后，以9073117元为基数，按月息1%从2014年11月12日开始计算至2015年1月6日；以500万元为基数从2015年1月7日开始，按月息2%计算至款项付清日止；以4073117元为基数从2015年1月7日开始，按月息1%计算至2015年2月6日；以4073117元为基数从2015年2月7日开始，按月息2%计算至款项付清日止。对于江朝军超出上述资金占用损失的诉讼请求，一审法院不予支持。
关于违约金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。江朝军�时主张了资金占用损失与违约金，但未举示证据证明公路公司未按时还款造成的损失是多少，故对江朝军请求公路公司支付违约金100万元的诉讼请求，一审法院不予支持。
关于江朝军项目投资补偿款107万元，解除协议中明确约定了江朝军的投资回报为107万元，对于江朝军请求公路公司支付投资补偿款107万元的诉讼请求，一审法院予以支持。
一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告重庆市公路工程（集团）股份有限公司于本判决生效后十五日内返还原告江朝军保证金9073117元；二、被告重庆市公路工程（集团）股份有限公司于本判决生效后十五日内支付原告江朝军资金占用损失，该利息损失是以100万元为基数，从2014年7月7日开始计算、以40万元为基数，从2014年7月15日开始计算、以195万元为基数，从2014年7月23日开始计算、以360万元为基数，从2014年8月12日开始计算、以40万元为基数，从2014年8月15日开始计算、以594万元为基数，从2014年8月20日开始计算，均按月息1%计算至2014年11月6日；以9073117元为基数，按月息1%从2014年11月12日开始计算至2015年1月6日；以500万元为基数从2015年1月7日开始，按月息2%计算至款项付清日止；以4073117元为基数从2015年1月7日开始，按月息1%计算至2015年2月6日；以4073117元为基数从2015年2月7日开始，按月息2%计算至款项付清日止；三、被告重庆市公路工程（集团）股份有限公司于本判决生效后十五日内支付原告江朝军投资补偿款107万元；四、驳回�告江朝军的其他诉讼请求。案件受理费98430元，保全费5000元，由被告重庆市公路工程（集团）股份有限公司负担。
公路公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，发回重审或改判驳回江朝军一审全部诉讼请求，一、二审诉讼费由江朝军承担。主要事实和理由：1、公路公司与江朝军没有合同关系，不应承担返还保证金及支付违约金、项目投资补偿款的责任。2、公路公司未授权公路分公司及负责人吕海清对外签订合同，均无权代表公路公司对外签订合同。3、公路公司未收到江朝军保证金，合同约定是吕海清与江朝军之间约定，对公路公司无约束力。4、应追加吕海清为第三人，查清是否私刻印章，涉及合同诈骗，应先刑后民的原则处理。5、如吕海清行为构成表见代理，公路公司只应承担返还剩余部分保证金，违约金及投资回报不应承担，违约金�定过高，应按人民银行同期贷款利率计算，且违约金已包含投资回报款，投资回报款作为期待利益，在工程未实施的情况下，不应计算。6、江朝军未核实吕海清的代理权，未尽到合理的审慎义务，也应承担部分责任。
江朝军答辩称：1、关于公路公司在本案中的法律地位，虽然公路公司表面上没有与江朝军直接签订施工合同，而是由其下属分公司与江朝军签订了施工合同，但该工程属于公路公司，且江朝军为该工程缴付的保证金通过公路公司分公司打入公路公司竞标所得的招标人账户；公路石棉分公司系公路公司依法设立的分支机构，吕海清是依法登记的该分支机构负责人，公路石棉分公司及吕海清为了履行公路公司与业主的合同而与江朝军签订协议，并将保证金支付到业主指定账户，足以证明公路公司与公路石棉分公司之间明确的代理关系；并且在《�目合作解除协议书》中明确载明：吕海清系受公路公司委托与江朝军等签订该合同。2、本案中公路公司下属分公司负责人吕海清只是作为公路公司的代理人履行职务，公路公司上诉状中请求追加其作为本案第三人的请求于法无据；3、公路公司下属分公司负责人吕海清与江朝军签订的《项目合作解除协议书》系双方自愿意思的表示，且未违反法律禁止性规定和损害他人利益，合法有效，其约定内容应当予以保护。一审法院认定事实清楚、适用法律正确，公路公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，公路公司举示了银行卡业务回单3张、电子银行回单1张、借条1张、会议纪要及4份违约处理通知单复印件，拟证明2014年5月7日已退还江朝军80万元应扣除，有保证金80万元系谢勋2014年8月27日支付的，2014年11月20日扣除原垫付保证金7.6万元后已退还江朝军600万元，借条90万元出了条子未付款，违约罚款应扣除，解除协议中江朝军支付的15073117元是与公路公司算帐算出来的，吕海清实际收到1239万元，故退还金额有误。江朝军质证表示，2014年5月7日已退还江朝军80万元不是本案的，与本案无关；2014年7月22日借条是真实的，上面注“条子打了未支付”是吕海清自己写的，不认可；谢勋2014年8月27日支付的80万元对，但收据写的是江朝军支付的，不认可对方说法；2014年11月20日已退还江朝军600万元属实；会议纪要及违约罚单，江朝军未参会签字，不认可。吕海清认可借条上注“条子打了未支付”是自己写的，吕海清称，与江朝军他们合作都是从其私人账户上走，其收到钱后转给公路公司，公路公司再支付给招标代理单位。江朝军庭后提交了2014年3月6日支付吕海清90万元客户回单。本院认为，本案解除协议签订�在2014年11月6日，是经对帐确认的江朝军投入资金15073117元，公路公司现有证据不能证明所称的该几笔之前付款及退款未含在解除协议确认的金额中，故公路公司称退还金额有误，不能成立，本院不予支持；4份违约处理通知单在会议纪要之前，且无江朝军签字确认，会议纪要系在2015年12月30日形成，也无江朝军的签字确认，故公路公司依据会议纪要及违约处理单主张在本案中扣除费用，不能成立，本院不予支持。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，关于公路公司是否为适格主体。吕海清作为公路石棉分公司的负责人，收取了江朝军支付的保证金，收据上加盖了公路公司石棉分公司的财务专用章。且二审中，作为公路公司特别授权代理人的吕海清称，与江朝军他们合作都是从其私人账户上走，其收到钱后转给公路公司，公路公司再支付给招标代理单位。省道215线萝卜丝沟（甘凉界）至马尿河段改建工程LJ2标段项目也已由公路公司中标承建。吕海清与江朝军签订了《省道215线萝卜丝沟（甘凉界）至马尿河段改建工程LJ2标段项目合作解除协议书》，是为解决江朝军及谢勋在此项目投资的偿还，据此，依法应当认定吕海清是行使职务行为，代表公路石棉分公司签订解除协议书。该解除协议书是江朝军与公路石棉分公司真实意思表示，合法有效。公路石棉分公司不具有法人资格，其民事责任依法应其设立的法人公路公司承担。因此，公路公司上称其不应承担民事责任的理由均不能成立，本院不予支持。公路公司认为应追加吕海清为第三人，查清是否私刻印章，涉及合同诈骗，应先刑后民的原则处理，并申请鉴定公路石棉分公司公章，公路公司所称与本院查明事实及吕海清的二审陈述认�解除协议真实性矛盾，本院不予支持。
解除协议合法有效，公路公司及江朝军均应按该协议履行。江朝军为实施本案项目工程入了场，公路公司认为解除协议约定的违约金已包含投资回报款，投资回报款仅系期待利益，在工程未实施的情况下，不应主张，与解除协议约定不符，本院不予支持。公路公司称江朝军未核实吕海清的代理权，未尽到合理的审慎义务，也应承担部分责任，与本案查明事实不符及解除协议约定不符，本院不予支持。
综上所述，重庆市公路工程（集团）股份有限公司上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费98430元，由重庆市公路�程（集团）股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖鸣晓
审 判 员 邓 山
代理审判员 张 薇
二〇一六年四月二十九日
书 记 员 江 波