云南省大理市人民法院
行 政 判 决 书
（2016）云2901行初12号
原告杨建标，男，白族，云南省大理市人。
委托代理人陶朦朦，北京京平律师事务所律师。代理权限为特别授权。
委托代理人伍柳，北京京平律师事务所律师。代理权限为一般代理。
被告大理市双廊镇人民政府。
法定代表人施俊康，职务：镇长。
委托代理人王君，大理市双廊镇人民政府副镇长。代理权限为特别授权。
委托代理人杨作东，云南安华律师事务所律师。代理权限为特别授权。
原告杨建标不服被告大理市双廊镇人民政府规划管理限期拆除违章建筑一案，本院于2016年1月25日受理后，依法组成合议庭，并于2016年4月6日公开开庭审理。原告杨建标及其委托代理人陶朦朦、伍柳，被告的委托代理人王君、杨作东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2015年9月25日，大理市双廊镇人民政府作出双政规法字[2015专]第015941号《建设行政限期拆除通知书》，认定刘虎、刘志全于2015年9月25日前在双廊镇长育村安置地东建设的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》的规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，对原告杨建标作出以下处理：限在收到该通知书之日起3日内拆除违法建设的建筑物及构筑物，逾期不拆除，将依法进行强制拆除。
被告大理市双廊镇人民政府在举证期内向本院提交如下证据材料：
B1、国土资源违法询问笔录。
B2、建设行政调查（询问）笔录。
B1、B2证明原告亲属刘虎、刘志全未取得土地审批手续和办理规划许可手续，未批先建、违法建设的事实经原告亲属刘志全的确认。
B3、建设行政勘验笔录，证明原告亲属刘虎、刘志全违法建设的现场勘验，并经原告亲属刘志全的确认。
B4、建设行政责令停止建设通知书（存根）。
B5、建设行政文书送达回证。
B4、B5证明被告根据原告亲属刘虎、刘志全的违法事实，依法作出责令停止建设的行政行为，并依法送达。
B6、建设行政限期拆除通知书（存根）。
B7、建设行政文书送达回证。
B6、B7证明被告根据原告亲属刘虎、刘志全的违法事实，依法作出限期拆除的行政行为，并依法送达。
B8、建设行政处罚陈述、申辩权告知书（存根）。
B9、建设行政文书送达回证。
B8、B9证明被告作出行政行为后，依法告知原告亲属刘虎、刘志全相关权利，并依法送达。
B10、陈述、申辩答复告知书。证明根据原告的陈述、申辩，被告依法答复告知。
原告杨建标诉称：原告系云南省大理市双廊镇长育村村民，全家三户六口人在本村仅有一处祖遗老宅，原告及其妻儿也一直寄居在伯父家。为解决居住问题，原告于2014年9月开始在享有土地使用权的土地上修建房屋用于居住。2015年9月25日被告针对原告这一建房行为，向刘虎作出了双政规法字[2015专]第015941号《建设行政限期拆除通知书》，该通知书认定原告的建设行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》，并适用该法第六十五条的规定，责令原告拆除已建设的建筑物及构筑物。原告认为，被告作出的上述行政行为实体和程序均违反了相关法律规定，且严重侵犯了原告的合法权益。故原告依据《行政诉讼法》等相关法律法规的规定提起行政诉讼，请求：1、确认被告作出双政规法字[2015专]第015941号《建设行政限期拆除通知书》的行政行为违法；2、撤销被告作出的双政规法字[2015专]第015941号《建设行政限期拆除通知书》。
原告杨建标在审理中向本院提交如下证据材料：
A1、刘虎出具的情况说明。证明涉案房屋系原告家投资建设。
A2、双政规法字【2015专】第015941号《建设行政限期拆除通知书》。证明被告作出被诉具体行政行为违法的事实。
A3、家庭户口本（2本）。证明原告作为本村村民无宅基地，且原告建房确因大家庭人口过多，原宅基地和房屋（现归原告伯父所有）无法满足原告等居住的事实，同时也未超出法律法规规定农村一户一宅基地的规定。
A4、大理市农村住房在建项目综合复核及整改情况分户统计表及公示。证明被告在执法过程中存在着选择性执法的不公平、不公正的事实。
被告大理市双廊镇人民政府辩称：1、原告未批先建，违法占地建设的事实清楚，证据确凿、充分。根据《中华人民共和国土地管理法》第44条：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”以及第七十七条：“农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。”的规定，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第二款、第三款：“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设，不得占用农用地；确需占用农用地的，应当依照《中华人民共和国土地管理法》有关规定办理农用地转用审批手续后，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。建设单位或者个人在取得乡村建设规划许可证后，方可办理用地审批手续。”以及第六十五条：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”的规定，原告未取得土地审批手续和未办理规划许可手续前提下进行建设的行为，明显违反法律的规定，违法事实清楚，证据确凿、充分。2、被告作出《建设行政限期拆除通知书》的行政行为证据确凿，适用法律正确，符合法定程序。在原告未批先建，违法占用土地建设的行为被依法查处，并经原告确认后，被告依职责根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定对原告作出《建设行政限期拆除通知书》，并依法履行陈述、申辩权告知义务等法定程序。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。
经质证，原告对被告提供的证据材料的质证意见是：对证据B1、B8的三性都不予认可；对证据B2、B3、B5、B6、B7、B9的真实性无异议，合法性有异议；证据B4无关联性；对证据B10不进行质证，因原告复印证据材料时没有该份材料。
被告对原告提供的证据材料的质证意见是：对A1、A2、A3的三性无异议，但对A1的证明方向有异议；A4是复印件,不予认可。
经庭审质证，本院对原告、被告提交的证据材料作如下认证：被告对原告提供的证据材料A1、A2、A3的三性无异议，作为有效证据使用；A4与本案无关联性，予以排除。被告提交的证据材料B1－B7来源合法，具有真实性，能证实本案需要查明的事实，作为认定案件事实的证据使用。B8-B10是被告作出被诉行政行为后形成的证据材料，不能作为认定被诉行政政为合法的依据。
经审理查明,原告是刘虎、刘志全的女婿（系入赘），均为双廊镇长育村七组村民。原告和刘虎、刘志全未取得乡村建设规划许可证在双廊镇长育村农用地上共同建设房屋。2015年9月25日，被告就原告建设房屋的相关情况向刘志全进行询问，并对建设房屋的现场进行勘验，制作《国土资源违法询问笔录》、《建设行政调查（询问）笔录》、《建设行政勘验笔录》。当天，被告分别向刘虎、刘志全作出双政规法字[2015专]第015939号《建设行政责令停止建设通知书》，认定刘虎、刘志全在双廊镇长育村安置地东进行建设行为，违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条、《云南省大理白族自治州村庄规划建设管理条例》的规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，责令刘虎、刘志全立即停止违法行为。同日，被告作出双政规法字[2015专]第015941号《建设行政限期拆除通知书》二份，认定刘虎、刘志全于2015年9月25日之前，在双廊镇长育村安置地东建设的行为违反《中华人民共和国城乡规划法》的规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，对刘虎、刘志全作出处理：限在收到本通知书之日起3日内拆除违法建设的建筑物及构筑物，逾期不拆除，将依法进行强制拆除。当日，被告向刘虎、刘志全送达上述两份通知书，在刘虎、刘志全和原告（或同住成年家属）不在场的情况下，被告将上述两份通知书留在原告住所。
本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。根据上述规定，被告具有对原告或刘虎、刘志全违反该法规定的建设行为进行处理的法定职责。本案中，原告和刘虎、刘志全在未取得乡村建设规划许可证的情况下，共同擅自建设房屋的行为，违反上述法律规定，被告应责令原告或刘虎、刘志全停止建设、限期改正，逾期不改正的，可以拆除。故被告对刘虎、刘志全作出的《建设行政限期拆除通知书》并无不当。同时，被告在原告或刘虎、刘志全（或同住成年家属）不在场的情况下，将应送达的文书留在原告住所，不符合留置送达的规定，属于程序轻微违法，但不影响处理结果。故应当确认被诉行政行为程序违法，而对原告要求撤销被诉行政行为的诉请，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、确认被告大理市双廊镇人民政府于2015年9月25日作出的双政规法字[2015专]第015941号《建设行政限期拆除通知书》程序违法。
二、驳回原告杨建标要求撤销被告大理市双廊镇人民政府于2015年9月25日作出的双政规法字[2015专]第015941号《建设行政限期拆除通知书》的诉讼请求。
案件受理费50元，由被告大理市双廊镇人民政府承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于大理白族自治州中级人民法院。
审判长 董致仁
审判员 张汝爱
审判员 贾 云
二〇一六年六月十三日书记员张春苗