宁夏回族自治区中卫市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）宁05民终720号上诉人（原审被告）：安邦财产保险股份有限公司固原中心支公司。住所地：宁夏回族自治区固原市原州区利民小区由西向****号营业房。负责人：徐淑芬，系公司总经理。委托诉讼代理人：韩继强，该公司职工。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：王旭秀，女，住宁夏回族自治区海原县。委托诉讼代理人：张飞，海原县法律援助中心指派律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：杨应贵，男，住宁夏回族自治区海原县。被上诉人（原审被告）：宁夏结诚混凝土有限公司。住所地：宁夏回族自治区海原县海城镇。法定代表人：席建荣，系公司经理。委托诉讼代理人：邓旭鹏，男，结诚混凝土公司股东，住宁夏回族自治区海原县。代理权限为特别授权代理。上诉人安邦财产保险股份有限公司固原中心支公司（以下简称安邦保险固原中心支公司）因与被上诉人王旭秀、杨应贵、宁夏结诚混凝土有限公司（以下简称结诚混凝土公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服宁夏回族自治区海原县人民法院（2016）宁0522民初179号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年8月29日受理后，依法组成合议庭，于2016年10月20日公开开庭进行了审理，上诉人安邦保险固原中心支公司的委托诉讼代理人韩继强，被上诉人王旭秀的委托诉讼代理人张飞，被上诉人结诚混凝土公司的委托诉讼代理人邓旭鹏到庭参加了诉讼。被上诉人杨应贵经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安邦保险固原中心支公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法对以下内容进行改判：在王旭秀医疗费中扣除非医保用药3182.30元；误工期按照96天计算；鉴定费用保险公司不承担；2.一、二审案件受理费由王旭秀、杨应贵、结诚混凝土公司负担。理由如下：1.一审法院确定王旭秀医疗费时未扣除非医保用药及检查项目合计3182.30元。根据机动车交通事故责任强制保险条款及机动车第三者责任保险合同条款第二十一条、第二十七条之规定，被保险机动车发生涉及受害人受伤的交通事故，按照国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗费保险标准进行核实，一审法院未予核减错误。2.一审法院计算误工费不合理。王旭秀于2015年8月27日发生交通事故受伤，第一次评残时间为2015年12月2日，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一日，王旭秀于2015年12月2日在固原正源司法鉴定所被评定为10级伤残，误工时间应以该评残时间为准，一审法院计算至第二次评残日的前一天错误。3.伤残鉴定费是王旭秀为争取自己的利益作出的鉴定，此项费用不应由保险公司负担。王旭秀辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。事实与理由：1.提供格式条款一方加重对方责任，排除一方主要权利的保险条款无效。保险公司主张排除非医保部分增加了投保人的负担，损害王旭秀的合法权益，应属无效约定。2.安邦保险固原中心支公司对第一次鉴定结论并不认可，因安邦保险固原中心支公司申请重新鉴定，各方对第二次的鉴定意见均持认可态度，定残以第二次鉴定结论为准，误工费计算到第二次定残日期前一天正确。3.伤残鉴定费先由王旭秀垫付，最终应该由保险公司承担。结诚混凝土公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。杨应贵经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，也未向本院提交书面答辩意见。王旭秀一审诉讼请求：1.杨应贵、结诚混凝土公司赔偿王旭秀医疗费31823.09元及二次手术费1万元、护理费3437.35元(35天×98.21元/天)、住院伙食补助费3500元（35天×100元/天）、误工费24552.50元（250天×98.21元/天）、残疾赔偿金46570元、鉴定费1900元、交通费500元，共计122282.94元；安邦保险固原中心支公司在交强险和商业第三者责任险限额内承担赔偿责任；2.本案诉讼费由杨应贵、结诚混凝土公司、安邦保险固原中心支公司承担。一审法院审理查明：2015年8月27日18时，王旭秀乘坐其子张俊驾驶的二轮摩托车，沿海原县华山路由南向北行驶至XX县右转弯行驶的由杨应贵驾驶的×××重型特殊结构货车相撞，造成王旭秀受伤，两车受损的道路交通事故。王旭秀受伤后经海原县人民医院住院诊断为：开放性髌骨骨折，住院治疗19天，支付医疗费6503.29元，由杨应贵垫付。后因病情严重，在出院的当天转院至武警宁夏总队医院，其伤情被诊断为左髌骨骨折，住院治疗15天，支付医疗费25311.80元，由结诚混凝土公司垫付医疗费1万元。本次事故经海原县公安局交警大队认定为杨应贵负全责，王旭秀无责任。王旭秀伤情经固原正源司法鉴定所鉴定为十级伤残、后内固定取除住院费用约1万元，支出鉴定费1100元，后因安邦保险公司固原中心支公司不服该鉴定结论申请重新鉴定，经一审法院委托，王旭秀伤情经银川市第一人民医院司法鉴定中心于2016年5月23日鉴定为十级伤残，支付鉴定费800元，支付诊疗费8元。肇事车辆×××重型特殊结构货车由结诚混凝土公司所有，在安邦保险固原中心支公司购买了交强险和商业险。本次事故发生在保险期间。一审法院认为：《中华人民共和国道路交通安全法》规定，在道路与同方向划有两条以上机动车道的，变更车道的机动车不得影响相关车道内行驶的机动车的正常行驶。本案中，杨应贵驾驶×××重型特殊结构货车在变更车道右转弯时未尽到必要的注意义务与同方向行驶的王旭秀乘坐的二轮摩托车相撞，造成王旭秀受伤的交通事故。海原县公安局交警大队依此作出了杨应贵负事故全部责任的认定，事实清楚，责任划分适当，予以采纳，当事人应按照各自的过错承担责任。结诚混凝土公司作为肇事车辆的所有人，在安邦保险固原中心支公司处购买了交强险和商业险，王旭秀主张本次交通事故对其造成损害应由安邦保险固原中心支公司在交强险和商业第三者责任险限额内承担赔偿责任。安邦保险固原中心支公司抗辩：1.王旭秀主张的医疗费应当扣除非医保用药部分，按照85%向王旭秀赔偿，无法律依据，不予确认；2.误工费的计算时间应当按照第一次鉴定的时间94天计算，因安邦保险固原中心支公司对王旭秀第一次的鉴定结论不认可重新鉴定，王旭秀主张的误工费期限应以第二次鉴定结论作出的时间来确定；3.护理费、住院伙食费应当按照实际住院天数34天计算，与法不悖，予以确认；4.后续治疗费只负担6000元，与法无据，不予支持；5.重新鉴定的费用安邦保险固原中心支公司已向鉴定中心支付，不再支付，安邦保险固原中心支公司未提供证据证明该抗辩事项，不予确认。最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定”同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称”交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称”商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿”，据此安邦保险固原中心支公司应当在交强险范围内对王旭秀的各项损失承担赔偿责任，不足部分，则应在商业三者险限额内赔付，赔偿项目依照《中华人民共和国侵权责任法》和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定并参照宁夏回族自治区××区交通事故人身损害赔偿标准计算。王旭秀的各项损失为：医疗费31823.09元；二次手术费1万元；误工费269天×98.21元/天=26418.49元，因王旭秀主张了24552.50元，不违反法律规定，予以确认；护理费34天×98.21元/天=3339.14元；住院伙食补助费34天×100元/天=3400元；鉴定费1900元；残疾赔偿金23285元/年×20年×10%=46570；交通费500元。王旭秀的各项损失合计为122084.73元，由安邦保险固原中心支公司在交强险限额内先赔付王旭秀各项损失90261.64元，剩余31823.09元由安邦保险固原中心支公司在商业三者责任险限额内赔付。综上，根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条，最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第三十条之规定，判决：安邦保险固原中心支公司在交强险限额内赔偿王旭秀各项损失合计90261.64元，在商业三者险限额内赔偿王旭秀剩余损失31823.09元，以上赔偿款于判决生效之后15日内支付。案件受理费697元，减半收取349元，由安邦保险固原中心支公司负担。二审期间，双方当事人均未向本院出示新的证据。依据各方当事人一、二审陈述及确认效力的证据，二审确认一审查明的事实。本院认为，对于安邦保险固原中心支公司提出一审未扣减王旭秀非医保用药费用错误的上诉意见，依照最高人民法院《关于适用若干问题的解释（三）》第十九条”保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持”之规定，安邦保险固原中心支公司提出扣除相关费用应提供证据对超出基本医疗保险同类医疗费用的部分予以证实，安邦保险固原中心支公司未提供证据证实以上主张，应承担举证不能的法律后果，对其该项上诉请求不予支持。对于安邦保险固原中心支公司提出王旭秀误工费应计算至第一次定残前一日的上诉意见，王旭秀伤残情况经固原正源司法鉴定所鉴定后，安邦保险固原中心支公司不服，申请重新鉴定，致使王旭秀的伤残情况处于不确定状态，经一审法院委托银川市第一人民医院司法鉴定中心鉴定后，王旭秀的伤残结果正式确定，因此，王旭秀的定残日为第二次鉴定意见作出之日，一审法院结合王旭秀的请求确定王旭秀的误工费符合法律规定，应予维持。对于安邦保险固原中心支公司提出其不应承担王旭秀鉴定费的意见，依照《中华人民共和国保险法》第四十六条”保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失承担所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担”，第六十五条四款”责任保险是指被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险”之规定，鉴定是确定王旭秀损失的必要程序，鉴定费应由安邦保险固原中心支公司依法予以承担。综上，安邦保险固原中心支公司的上诉理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条一款（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉、维持原判。二审案件受理费697元，由安邦财产保险股份有限公司固原中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张瑞花审 判 员  董 瑶代理审判员  谈 雪二〇一六年十月二十日书 记 员  王 军