山西省大同市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）晋02刑终1号
原公诉机关大同市城区人民检察院。
上诉人(原审被告人)叶某某，男，汉族，小学文化，无业。2015年8月21日因涉嫌犯开设赌场罪被大同市公安局城区分局刑事拘留，同年9月2日被逮捕。现羁押于大同市第二看守所。
辩护人武震、李艳，山西隆音律师事务所律师。
大同市城区人民法院审理大同市城区人民检察院指控被告人叶某某犯开设赌场罪一案，于2016年1月25日作出（2015）城刑初字第323号刑事判决，认定被告人叶某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。宣判后，被告人叶某某提起上诉。2016年5月26日，本院作出（2016）晋02刑终41号刑事裁定，认为原判事实不清，证据不足，裁定撤销大同市城区人民法院（2015）城刑初字第323号刑事判决，发回大同市城区人民法院重新审判。重审后，大同市城区人民法院于2016年11月15日作出（2016）晋0202刑初139号刑事判决，认定被告人叶某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。宣判后，被告人叶某某提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理本案，大同市人民检察院指派检察员杨尚荣出庭履行职务，上诉人叶某某及辩护人武震、李艳到庭参加诉讼。在庭审过程中，因上诉人叶某某听力障碍，佩戴助听器后仍不能进行庭审，经征询出庭检察员、辩护人的意见，阅卷并提讯上诉人叶某某，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年8月5日起，被告人叶某某在大同市城区惠民西城东门附近租赁一商铺，设置两台赌博机，开设赌场。2015年8月14日，大同市公安局振华南街派出所民警接到报案后，经调查取证，后将涉嫌开设赌场的被告人叶某某抓获，并扣押赌博机两台、扣押赌博机主板八块。经大同市公安局城区分局刑侦大队技术中队、振华南街派出所现场勘查，该赌博场所与城区大同市第一小学东大门相距210米。经大同市公安局治安管理支队鉴定，所扣押的两台赌博游戏机，均为一组六座，具有赌博功能，即两台赌博机可供12人单独进行赌博活动。
认定上述事实的证据有：
1、报案人高某某的报案材料及陈述证明，2015年8月14日，大同市惠民西城物业经理高某某到大同市振华南街派出所报案称，惠民西城小区B1楼外围商铺5层开台球厅，高某某去询问从事何种经营，店内人员说开台球厅，但是不让高某某上楼看，高某某见楼上玻璃全部遮挡，怀疑从事非法经营，遂报案。
2、证人李某的证言证明，李某从2015年8月初在惠民西城东门外围商铺的一个游戏厅玩赌博机，一共去了十几次，输了15万元左右。2015年8月14日，李某去游戏厅要输了的钱，被游戏厅的人殴打并赶了出来。李某就把汽油淋在自己身上点着了。
3、证人李某1的证言证明，李某1去惠民西城小区门口的游戏厅玩过两次。游戏厅一楼是台球厅，二楼放两台赌博打鱼机。不清楚谁还在那里玩。
4、证人杨某某的证言证明，2015年8月12日杨某某在惠民西城小区门口的游戏厅的二楼玩打鱼机。二楼放两台赌博打鱼机。杨某某就去过一次，当时看见有二、三个人玩。
5、证人许日英的证言证明，2015年8月14日下午，许日英看到一个人被几个男人拉进台球厅。听人说那个人耍钱输了，要点燃自己。后来看到那个人从台球厅出来，把一瓶汽油浇在自己的头上、身上，自己就点燃了。后被超市的一个老汉用一桶水浇灭了。听那个被烧的人说他输了5万元，要3万元，台球厅只给1万元。后警察来了，被烧的人上了120救护车。
6、证人张某某、刘某某、冯某某的证言证明，2015年8月14日下午，在大同市惠民西城小区门口，一名男子拿起一个装着汽油的矿泉水瓶子浇在自己身上，然后用打火机点燃，身上就着火了。后来被围观的人（张德义）用水浇灭。
7、被告人叶某某的供述证明，2015年8月6日叶某某自己出资在惠民西城东门商铺开设游戏厅，内设置一台台球桌，两台打鱼机，打鱼机都是八人座的。玩打鱼机的人是花钱买分，100元买10000分。从开业到案发，挣了二三千元。叶某某不清楚游戏厅附近有学校，不认识自焚的那个人，那个人也没有去过游戏厅。
8、大同市公安局综合警务支队二大队三中队民警邢程亮等四人出具的情况说明证明，2015年8月14日14时48分，综警203接110指挥中心指令，到达大同市惠民西城小区内，看到自杀的男子。当时男子身上的火已经被群众浇灭，身上大面积烧伤。经向周围群众了解，该男子叫李某，在惠民西城小区门面房赌博输了3万元，一时想不开要结束自己生命。后120急救车将该男子送往医院救治。
9、居民死亡推断书证明，李某于2015年8月30日死亡。
10、店面转让协议书证明，2015年8月5日，被告人叶某某租赁刘斌的位于惠民西城小区门面房的事实。
11、扣押物品清单、照片及说明、情况说明、检验报告证明，大同市公安局振华南街派出所民警从叶某某处扣押游戏机两台，从游戏厅的吧台扣押8块主板。扣押的两台游戏机内均无主板，只有外壳和显示器及操作杆。经大同市公安局治安管理支队民警在振华南街派出所对扣押的游戏机进行实地检验，扣押的两台游戏机均为一组六座，均为捕鱼机，有退币、退分功能，两组游戏机均有赌博功能。
12、大同市城区第一小学校证明、振华南街惠民里社区居委会证明，大同市城区第一小学的校门距离惠民西城东门游戏厅场所200米。
13、现场勘查鉴定报告证明，经大同市公安局振华南街派出所的民警、大同市公安局城区分局刑警大队技术中队民警现场勘查，游戏厅位于惠民西城东大门南侧商铺，游戏厅与大同市城区第一小学东大门距离210米。
14、抓获经过、到案经过材料证明，2015年8月14日14时50分，振华南街派出所民警接110指令，称惠民西城东门商铺有人赌博。民警经走访群众调查取证，将开设赌场的犯罪嫌疑人叶某某抓获，并扣押赌博游戏机两台。
以上证据，经庭审质证，来源合法，客观真实，予以确认。分析以上证据：1、被告人叶某某的供述与证人李某、李某1、杨某某的证言、店面转让协议书等证据印证，可以证实被告人叶某某于2015年8月5日在大同市城区惠民西城东门附近租赁一商铺，设置赌博机，开设赌场的事实。2、关于赌博机的台数。依据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条的规定：可同时供多人使用的赌博机，台数按照能够独立供一人进行赌博活动的操作基本单元的数量认定。本案中，依据公安机关出具的检验报告，所扣押的游戏机均有赌博功能，且均为一组六座，可认定扣押被告人叶某某的两台赌博机共12个座位，按12台赌博机认定。
原审法院认为，被告人叶某某在小学校附近开设赌场，设置赌博机12台进行赌博活动，情节严重，其行为构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》的规定，本案中两台赌博机12座，已达在中小学附近设置赌博机2台以上规定标准的六倍以上，属情节严重，辩护人所作被告人不构成犯罪的辩护意见不予采纳。被告人叶某某自愿认罪，酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，判决：被告人叶某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。
上诉人叶某某的上诉理由及辩护人的辩护意见是，上诉人的游戏厅距学校已超出200米，不属于“学校附近”；被扣押的两台游戏机不能开机操作，没有退币功能，不应认定为赌博机；两台机器中的一台根本就不能使用，而另一台仅有四个座位能使用，原判认定“十二个座位”的事实错误；上诉人主动投案，具有自首情节，请求二审法院宣告上诉人叶某某无罪。
二审检察员的意见是，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2015年8月5日至8月14日，上诉人叶某某租赁位于大同市第一小学210米处的大同市城区惠民西城东门商铺在二楼放置两组“打鱼机”从事赌博经营活动。接到群众举报后，大同市公安局城区分局振华南街派出所将上诉人叶某某抓获，并扣押“打鱼机”两组（其中一组有四座可用）、主板八块。
上述事实，按照全案证据以及控辩双方所提的质证意见进行综合分析评判后予以认定。
关于上诉人叶某某所提两台游戏机不是赌博机，没有退币功能的上诉理由，经查，证人李某1、杨某某证明惠民西城大门口的门面房二楼有两组“打鱼机”，100元10000分，玩的输赢后找服务员退分，以分换钱，1000分退10元的赌博事实，与上诉人叶某某于2015年8月21日供述中所提其在惠民西城东门口商铺有两组“打鱼机”，100元10000分，赢的分给他充卡里一节相互印证，且有大同市公安局治安支队出具涉案两组游戏机属于赌博性游戏机的鉴定意见予以佐证，能够证实上诉人叶某某在惠民西城东门口开设游戏厅有两组“打鱼机”，以钱换分供玩者操作论输赢，已超出游戏机的娱乐功能范围，具有赌博性质，且玩后又能以分换钱，具有退分、退币功能的事实客观存在，故上诉人叶某某所提两组游戏机不是赌博机、没有退币功能的上诉理由不能成立，本院不予采信。
关于本案两组赌博机台数的认定问题，经查，从原判认定本案赌博机台数的证据来看，公安机关扣押后经自行鉴定涉案两组赌博机的座位数量先为十六座后为十二座，存在数量前后矛盾的证据问题，且两组赌博机均不能开机操作，却认定具有独立操作功能存在合理疑问，况且公安机关从游戏厅吧台处扣押的八块主板又无法确认为两组机器上的原有部件，八块主板与两组机器之间并不存在主、部件关系，据此原判依据最高人民法院司法解释规定“能够独立供一人进行赌博活动的操作基本单元数量”认定本案赌博机的台数缺乏有力的证据予以支持，不能完全满足司法解释规定的台数认定条件。尽管在案证据不能证实两组赌博机的台数为十六座或十二座，但上诉人叶某某本人已供认两组机器有一组不能使用，另一组有四个座位可使用，从开设赌场到案发挣过二三千元，且有证人杨某某、李某1证明其在上诉人叶某某的游戏厅玩过“打鱼机”的情节予以佐证，结合在案指控证据存在的问题，可认定上诉人叶某某在游戏厅开设两组赌博机的台数为四台，故上诉人叶某某所提两组赌博机有四个座位可用的上诉理由成立，本院予以采信。
关于上诉人叶某某及辩护人所提不属于学校附近的辩护意见，经查，公安机关经现场勘查上诉人叶某某开设赌场距大同市第一小学210米，符合日常生活通常认为“附近”的判断标准，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人叶某某在中小学附近设置赌博机四台，其行为已构成开设赌场罪。上诉人叶某某及辩护人所提无罪的辩护意见，与已查明的事实证据不符，本院不予采纳。关于上诉人叶某某所提自首的上诉理由，经查，上诉人叶某某开设赌场期间，因群众举报受到公安机关立案调查，并被传讯到案接受调查缺乏主动性，不属于主动投案，不符合自首的法定条件，故其所提自首的上诉理由不能成立，本院不予采纳。根据本院查明的事实，原判因认定事实不当，导致适用法律错误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第一条、第二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销大同市城区人民法院（2016）晋0202刑初139号刑事判决；
二、上诉人叶某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年8月21日起至2017年2月20日止。）
本判决为终审判决。
审判长 贺义军
审判员 魏守鸣
审判员 王文娟
二〇一七年一月九日
书记员 常 佳