上海市第二中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）沪二中刑终字第327号
原公诉机关上海市宝山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某。
辩护人陆俊，上海市杰豪律师事务所律师。
原审被告人王某。
上海市宝山区人民法院审理上海市宝山区人民检察院指控原审被告人李某犯信用卡诈骗罪、贩卖毒品罪，原审被告人王某犯贩卖毒品罪一案，于2015年3月6日作出（2014）宝刑初字第2155号刑事判决。李某不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派代理检察员余某、赵某某出庭履行职务，上诉人李某及其辩护人陆俊均到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市宝山区人民法院依据兴业银行股份有限公司（以下简称兴业银行）的报案书、信用卡交易明细、信用卡申请表、催收记录、活期储蓄存款无折（卡）续存凭条及结清证明，上海市公安局杨浦分局的证明，证人刘甲、刘乙的证言及相关辨认笔录，上海市公安局宝山分局的扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、证明及相关照片，上海市毒品检验中心的检验报告，上海市公安局缉毒处的收缴毒品专用单据以及原审被告人李某、王某的供述等证据判决认定：
2012年11月，李某向兴业银行申领了一张信用卡（卡号为XXXXXXXXXXXXXXXX），并大量透支消费使用。截至2013年10月，李某使用该信用卡透支本金计人民币42，189.60元。后经银行多次催收，李仍未归还欠款，且变更联系方式不通知银行。2014年5月28日，李某在本市宝山区上大路XXX号被抓获并如实供述了上述事实。案发后，李某家属已代为向银行归还全部本息。
2014年4月2日13时许，李某伙同王某在本市普陀区绿杨路、雪松路路口，将王某随身携带的部分冰毒（重0.92克，经鉴定含有甲基苯丙胺成分）贩卖给刘乙，被公安人员当场抓获。公安人员当场又从王某身上查获冰毒二袋（共重2.8克，经鉴定，含有甲基苯丙胺成分）。
李某到案后如实供述了上述事实。王某到案后如实供述了上述事实，后又翻供。
上海市宝山区人民法院认为，原审被告人李某的行为已构成信用卡诈骗罪、贩卖毒品罪，原审被告人王某的行为已构成贩卖毒品罪，结合李某系犯两罪、到案后能如实供述自己的罪行，且已退赔全部赃款等情节，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第三百四十七条第一款、第四款、第二十五条第一款、第六十九条、第六十七条第三款和第六十四条之规定，对李某以信用卡诈骗罪判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二万元；以贩卖毒品罪判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币二万二千万元。对王某以贩卖毒品罪判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三千元。扣押在案的毒品、毒资，依法没收。
上诉人李某及其辩护人认为，原判认定李某构成信用卡诈骗罪的量刑过重，认定李某参与贩卖冰毒的数量有误。
上海市人民检察院第二分院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑均无不当，建议二审驳回李某上诉，维持原判。
本院经审理查明，上海市宝山区人民法院（2014）宝刑初字第2155号刑事判决认定事实的证据，均经一审当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，且本院审理查明的事实和认定依据，与原判相同，应予确认。
本院认为，上诉人李某以非法占有为目的，透支银行信用卡本金人民币计42，189.60元后，在规定期限内没有归还，经发卡银行多次催收超过三个月仍不归还，属于恶意透支，其行为已构成信用卡诈骗罪，依法应予惩处。李某还伙同原审被告人王某贩卖冰毒0.92克，公安人员又当场从王某身上查获冰毒2.8克，两人的行为均已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。对李某应当两罪并罚。关于李某参与贩卖冰毒数量的认定问题，经查，证人刘乙、刘甲的证言及王某、李某的供述等证据证实，刘乙于2014年4月1日、2日多次向李某求购一克左右的毒品，李某将刘乙需要购买一克左右毒品的意思传达给王某，王某遂携带了3.7克冰毒来到李某、刘乙约定的地点，由王某将其中的0.92克交给李某并贩卖给刘乙，故应认定李某参与共同贩卖冰毒的数量为0.92克，原判认定李某参与贩卖冰毒3.72克不当，应予改判，因此，对上诉人李某及其辩护人提出原判认定李某参与贩卖冰毒数量有误的意见，可以采纳。另查明，原判根据李某犯信用卡诈骗罪的事实、情节和社会危害性，已对其从轻处罚，且所作的判决并无不当，故对上诉人李某及其辩护人提出李某所犯信用卡诈骗罪量刑过重的意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第三百四十七条第一款、第四款、第二十五条第一款、第六十九条、第六十七条第三款和第六十四条之规定，判决如下：
一、维持上海市宝山区人民法院（2014）宝刑初字第2155号刑事判决的第二项、第三项，即原审被告人王某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三千元；扣押在案的毒品、毒资，依法没收。
二、撤销上海市宝山区人民法院（2014）宝刑初字第2155号刑事判决的第一项，即原审被告人李某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二万元；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币二万二千元。
三、上诉人（原审被告人）李某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二万元；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万一千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月28日起至2015年10月21日止。罚金应于判决生效后的十日内交纳。）
本判决为终审判决。
法官助理翟浩
审 判 长 费 晔
审 判 员 沈 燕
代理审判员 潘庸鲁
二〇一五年五月二十日
书 记 员 刘 伟
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
……
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
……
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
……
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。