河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）郑民三终字第1770号
上诉人（原审原告、反诉被告）刘俐君，女，1984年4月28日出生，汉族。
委托代理人郭新华，河南方邦律师事务所律师。
委托代理人朱安新，河南德高律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）河南润田农业开发有限公司。
法定代表人李发亮，该公司董事长。
委托代理人苏孟韩，河南郑韩大有律师事务所律师。
上诉人刘俐君与上诉人河南润田农业开发有限公司（以下简称润田公司）建设工程施工合同纠纷一案，刘大营于2013年7月11日向河南省新郑市人民法院提起诉讼，在原审审理过程中，刘大营死亡，后刘大营的法定继承人刘俐君参加诉讼，刘俐君请求判令：1、由润田公司支付工程款114.21053万元。2、润田公司支付违约金10万元（此10万元自2012年9月5日起至2012年12月31日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，此后的利息也按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。3、润田公司退还工程质量保证金10万元。润田公司于2013年8月15日向河南省新郑市人民法院提出反诉，请求判令：因迟延交付蔬菜大棚致使润田公司不能正常将大棚投入种植蔬菜所造成的经济损失10万元。2、刘大营支付所建蔬菜大棚主体工程质量不合格产生的加固和修复费用2.772326万元、倒塌钢结构拆除和重建费用9.234507万元、鉴定费2万元，共计14.006833万元。2015年8月6日河南省新郑市人民法院作出（2013）新民初字第2033号民事判决，刘俐君、润田公司均不服，向本院提起上诉。本院于2015年9月11日受理后，依法组成合议庭，于2015年11月10日对本案公开开庭进行了审理。刘俐君的委托代理人郭新华、朱新安，润田公司的委托代理人苏孟韩到庭参加诉讼。本案现已审�终结。
原审法院经审理查明，2012年4月24日，（甲方）润田公司与（乙方）刘大营签订《蔬菜大棚建设合同书》，合同主要内容为：二、工程地点：河南省新郑市龙王乡。三、工程名称：润田公司蔬菜大棚项目。四、承包范围：蔬菜大棚。五、甲方责任与义务：1、甲方负责在乙方开工前保证场地四通一平。5、甲方在乙方单项墙体验收后壹周内拨付工程款的30%，棚顶钢架完工后壹周内拨付30%，整体验收壹周内付37%，全部完工后壹周内结清剩余的3%工程余款。若甲方不能按时支付，须按照2‰每天补偿乙方损失。六、乙方责任与义务：1、包工包料承包该单位所有蔬菜棚建设工程。2、乙方严格按照甲方要求文明施工，安全施工，按施工图规定进行施工。3、乙方以现金或支票形式向发包方润田公司支付信用保证金大写金额拾万元／栋，共计壹佰栋�工程完工后甲方退回乙方全部保证金。七、承包方式及合同价款工程量：1、承包方式：包工包料，如需甲方提供材料将在附件中约定，办理工程结算时，由甲方扣除。2、取费标准按固定包时价9.5万元／栋。八、工期：1、开工日期2012年4月24日。2、合同工期120天。九、付款方式：1、单项工程墙体具备竣工付30%，棚顶钢架完工付30%，整体验收壹周内付37%，全部完工后壹周内结清剩余的3%工程余款。合同落款处甲方：润田公司加盖印章，委托代表人处李发亮签名。乙方刘大营签名。
2012年4月21日，润田公司收到刘大营交付的保证金10万元。
审理过程中，刘大营、润田公司均认可，刘大营建造的蔬菜大棚为10个单棚，已全部建造完工，并由润田公司投入使用。
刘俐君要求对其父刘大营所建10个蔬菜大棚工程施工价款进行司法鉴定�刘俐君未有提交相关的鉴定费用票据。河南省科健工程造价咨询有限公司作出豫科造鉴字（2015）第01号鉴定意见书，鉴定意见为：刘俐君（刘大营）所承建的10个蔬菜大棚工程总造价为114.21053万元。其中：1、进入大棚的小房子铁皮门及其小房子进蔬菜区的凿门洞工程款为0.64539万元，如润田公司能提交刘大营没有施工的证据，可从鉴定意见扣除该0.64539万元。2、每一组双棚的后墙抹灰的价款为1.58647万元，如润田公司能提交刘大营没有施工的证据，可从鉴定意见扣除该1.58647万元。3、（1）大棚山墙和后墙土方分为三部分，其中鉴定意见中序号为36、37、38的土方工程价款共计12.92502万元（一组双棚为2.585004万元），上述土方工程润田公司称系其委托第三方进行施工，每一组双棚土方工程价款为1.2万元，该土方费用已由润田公司支付给了第三方，开庭时刘大营及润田公司均认可，故土方的鉴定价值应直接认定为1.2万元。鉴定结论称，如刘大营没有施工的证据，可从鉴定意见中扣除12.92502万元，直接认为6万元加入鉴定意见里。（2）序号为40的土方工程款为2.356215万元（一组双棚0.471243万元），序号为51的土方工程款为10.125295万元（一组双棚2.025059万元）。如果润田公司能提交（1）、（2）工程刘大营没有施工的证据，可从鉴定意见扣除序号40、51的土方款项。4、现场勘查蔬菜大棚顶面纵向间距为1米，润田公司现场指出刘大营是按2米间距施工的，是润田公司后来增加了部分纵向钢架。其中增加部分纵向钢架的造价为8.90726万元。如润田公司提出意见属实，可从鉴定意见中扣除8.90726万元。5、一组双棚的措施费2.233615万元、企业管理费1.872326万元、利润1.294614万元。润田公司称刘大营系自然人，不是企业，没有施工资质，与润田公司签订的合同�无效合同，鉴定中不应存在上述费用。鉴定结论称本案工程总价款是根据《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008）定额和国家标准计价规范计取的，工程造价应含措施费、企业管理费和利润。
刘俐君方认可，其已收到润田公司支付的工程款21万元。而润田公司称其已向刘大营方支付工程款21.9345万元（包括工人工资9.4345万元，工人生活费2.5万元，工程款10万元）。根据双方提交的证据，能够证实以下款项：1、2012年5月28日，润田公司支付刘大营工程款5万元（2012年5月27日润田公司的记账凭证与2012年5月25日、27日工人工资表、5月28日收条一致）。2、工人工资4万元（4万元工人工资表与2012年9月5日谢勇证明两份，2012年10月16日刘大营、张新华证明一致）。3、2012年11月18日工人工资0.4345万元（0.4345万元与刘大营证明一致）。4、2012年10月17日刘大营领取10万元�借工程款。5、2012年11月19日领取生活费1万元。以上1-5共计20.4345万元。
润田公司要求对刘大营所承建的蔬菜大棚质量是否合格进行鉴定；如果质量不合格，要求进行加固、修复费用进行司法鉴定。河南国是司法鉴定中心作出豫国是司鉴中心（2015）建质价鉴字第20150222601号鉴定意见书，鉴定意见为：（一）刘大营所承建的蔬菜大棚部分施工科目不合格。（二）蔬菜大棚部分施工科目不合格的修复费用为：2.772336万元。（三）倒塌的蔬菜大棚钢结构部分已无修复价值，倒塌钢结构部分拆除重建的费用为9.234507万元。润田公司为此支付鉴定费用2万元。
另查，刘大营系自然人，并无取得相关的建筑企业资质。付有春是润田公司建造大棚前期聘请的技术指导，谢勇系刘俐君的直系亲属，刘坤系刘大营工地雇佣的工人。
原审法院认为：《最高人民�院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（简称《建设工程施工合同解释》）第一条规定，“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，认定无效。”本案中，刘大营系自然人，不具有建筑施工企业资质，与润田公司签订《蔬菜大棚建设合同书》违反法律规定，属于无效合同。
《建设工程施工合同解释》）第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，双方签订的合同无效，刘俐君申请对其所承建蔬菜大棚的工程价款进行鉴定，在原审法院委托移送鉴定，河南省科健工程造价咨询有限公司作出豫科造鉴字（2015）第01号鉴定意见书，鉴定意见为：刘俐君（刘大营）所承建的10个蔬菜大棚工程总造价为114.21053万元。关于鉴定结论中的具体费用：1、进入大棚的小房子铁皮门及其小房子进蔬菜区的凿门洞工程款为0.64539万元，因润田公司未能提交刘大营没有施工的证据，故该0.64539万元不应从鉴定造价中扣除。2、每一组双棚的后墙抹灰的价款为1.58647万元，因润田公司未能提交刘大营没有施工的证据，故该1.58647万元不应从鉴定造价中扣除。3、（1）大棚山墙和后墙土方分为三部分，其中鉴定意见中序号为36、37、38的土方工程价款共计12.92502万元（一组双棚为2.585004万元），上述土方工程润田公司称其委托第三方进行施工，每一组双棚土方工程价款为1.2万元，该土方费用已由润田公司支付给了第三方，开庭时刘大营及润田公司均认可，故土方的鉴定价值应直接认定为1.2万元。原审法院认为，润田公司虽然提交2012年4月3日3万元收条、2012年4月14日5万元收条、2012年4月25日5万元收条，并称付有春系土方工程的实际�工人，土方款已由润田公司支付给付有春，且刘大营所建工程的土方款只是13万元中的一部分。但是结合刘大营提交的2012年4月27日安丙州5万元收据，收据内容为“收到刘先生工程基础款5万元”，故原审法院认为润田公司提交的证据不能证实其主张，即不能证实土方款是由润田公司支付的，故该12.92502万元不应从鉴定造价中扣除。（2）序号为40的土方工程款为2.356215万元（一组双棚0.471243万元），序号为51的土方工程款为10.125295万元（一组双棚2.025059万元）。因润田公司未能提交（1）、（2）工程刘大营没有施工的证据，故（1）、（2）土方工程款不应从鉴定造价中扣除。4、现场勘查蔬菜大棚顶面纵向间距为1米，润田公司现场指出刘大营是按2米间距施工的，是润田公司后来增加了部分纵向钢架。其中增加部分纵向钢架的造价为8.90726万元。经庭审调查和当庭对鉴定人员�行询问，可以证实润田公司所称的增加了大棚的纵向钢架，故该8.90726万元应从鉴定造价中扣除。5、一组双棚的措施费2.233615万元、企业管理费1.872326万元、利润1.294614万元，五组双棚共计27.002775万元。因刘大营系自然人，不是企业，没有施工资质，故该27.002775万元应从鉴定造价中扣除。
综上所述，润田公司向刘俐君支付的总工程款应为78.3005万元（114.21053万元-8.90726万元-27.002775万元=78.300495万元）。根据润田公司提交的记账凭证、证明、工人工资，计算得出刘俐君收到润田公司款项20.4345万元，但刘俐君称已收到润田公司款项21万元，故原审法院认为应认定刘俐君方收到润田公司支付的款项21万元。扣除该21万元，故润田公司应当向刘俐君支付下余工程款为57.3005万元。因合同无效，刘俐君诉请的违约金及利息损失原审法院不予支持。因刘俐君未有提交工程造价的鉴定费用票据，故该鉴定费用未计算在此工程款范围内。
关于润田公司提交的加气块砖发货单，润田公司称刘大营建造蔬菜大棚所用的加气块砖均由润田公司垫付款项，后由刘大营向公司付款。但润田公司在2015年6月24日庭审中陈述其已向刘大营支付工程款21.9345万元（包括工人工资9.4345万元，工人生活费2.5万元，工程款10万元），加气块砖款并未包括在21.9345万元范围内，润田公司两次陈述不一致，故对其该项辩称意见，原审法院不予支持。
关于保证金10万元，双方均予以认可，故润田公司应退还给刘俐君。
润田公司反诉要求刘俐君支付因所建蔬菜大棚主体质量不合格产生的加固和修复费用2.772376万元、倒塌钢结构拆除和重建费用9.234507万元，鉴定费用2万元，共计14.0069万元。根据豫国是司鉴中心（2015）建质价鉴字第20150222601号鉴定意见书和鉴定费票据，原审法院认为润田公司的该项诉讼请求于法有据，原审法院予以支持。
润田公司要求刘俐君支付经济损失10万元，根据其提交的维修费用支出凭证、《大棚内外粉刷协议书》、《大棚维修协议书》、收到条等证据，不足以证实其诉请主张，故对该项诉讼请求原审法院不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条之规定，原审法院判决：一、河南润田农业开发有限公司应于该判决生效后十日内支付刘俐君下余工程款57.3005万元、保证金10万元；二、驳回刘俐君的其他诉讼请求；三、刘俐君应于该判决生效后十日内支付河南润田农业开发有限公司蔬菜大棚的加固和修复�用、倒塌钢结构拆除和重建费用、鉴定费用共计14.0069万元；回、驳回河南润田农业开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费17104元，由刘大营负担7837元，由河南润田农业开发有限公司负担9267元；反诉案件受理费2450元，由河南润田农业开发有限公司负担1021元，由刘俐君负担1429元。
原审判决宣判后，刘俐君不服，向本院提出上诉称：1、一审法院认定8.90726万元纵向钢架部分系润田公司所承建，证据不足。工程造价鉴定结构是中立机构，并不清楚是谁实际承建了该部分钢架工程，因此在鉴定意见中也建议法院要依据事实确定是否减去该部分费用。润田公司对外发包的蔬菜大棚都是同一个标准，不会只有�大营承建的蔬菜大棚顶面间距为2米。润田公司也未能举证证明该部分8.90726万元钢架工程是由其增加施工，更未能举证证明刘大营未按要求承建大棚，因此，润田公司应承担对其主张举证不利的法律后果。2、一审法院以涉案合同无效，继而不支持刘俐君提出的违约金和利息主张是错误的。双方所签合同虽然无效，但法律并没有规定无效合同不可以计算利息，因此润田公司应当自交付工程之日起支付刘俐君因迟延支付工程款造成利息的损失。3、一审法院认定刘俐君应当支付润田公司加固、修复费用、倒塌钢结构拆除、重建费用及鉴定费用是错误的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量部符合约定为由主张权利的，法院应不予支持。4、一审法院�刘俐君未提交工程造价的鉴定费用票据为由，对此项费用不做认定是错误的。刘俐君是向一审法院申请的造价鉴定，费用也是通过法院交给鉴定机构的，开庭当日刘俐君通过快递方式将发票邮寄给了法院，邮件单据上也显示法院的相关人员已签收，故法院未让润田公司承担该项费用错误。刘俐君上诉请求：一、撤销（2013）新民初字第2033号民事判决第二项、第三项；二、改判支持刘俐君一审的诉讼请求；三、刘俐君的一审鉴定费用1.5万元由润田公司承担；四、驳回润田公司的反诉请求。五、本案一、二审诉讼费用由润田公司承担。
润田公司向本院提出上诉称：1、一审判决认定基本事实错误，双方约定的蔬菜大棚施工内容包括三部分，即蔬菜大棚的土建工程、钢结构工程和保温工程。而本案中刘大营未做蔬菜大棚的保温工程，因此不能认定刘大营建造的蔬菜大棚已经全部完工。2、关于10个蔬菜大棚的土方工程造价，一审法院认定错误，一审中刘大营和润田公司均认可该部分工程系公司委托第三方付有春完成，每一组双棚土方工程价款为1.2万元，五组双棚的土方工程实际工程款为6万元，并且润田公司已经支付给了付有春。一审法院却将五组蔬菜大棚的土方工程造价认定为12.92502万元，并判令润田公司支付给刘俐君，明显与事实不符。3、刘大营所建蔬菜大棚使用的加气块砖是由润田公司购买的，由于双方没有对涉案工程款进行结算，一审法院仅以润田公司两次陈述不一致，对润田公司主张的加气块砖款107698.7元不予支持，没有法律依据。4、一审法院认定刘大营已全部建造完工，并判令润田公司退还10万元保证金，没有事实依据。根据合同约定：工程完工后退还保证金，因刘大营没有按照合同的约定将蔬菜大棚的保温工�完工，故润田公司不应当退还其保证金。
针对刘俐君的上诉，润田公司称其答辩意见同上诉意见。
针对润田公司的上诉，刘俐君答辩称：1、保温层施工不在双方合同约定施工范围内，约定承建工程的尺寸与实际完工的尺寸不一致，应当据实进行结算。2、有关付友春施工的部分在一审中已经有认定。3、有关加气块砖的费用，润田公司提交的票据系重复提交，且没有我方人员签字认可，具体以一审庭审质证意见为准。4、刘大营所建工程已经全部完工，润田公司早已投入使用。
二审中，刘俐君向本院新提交一份鉴定费发票复印件及快递底单复印件，用以证明：刘俐君为本案鉴定花费了15000元，并已将发票原件邮寄给了一审法院。润田公司发表质证意见称，对上述证据的真实性无异议，但一审开庭时，刘俐君未提交原件。
本院经审理查明的事实除与原审法院查明的事实一致外，另查明：1、二审中，润田公司认可刘大营所建蔬菜大棚在2012年12月底已投入使用。刘俐君据此要求润田公司自2013年1月1日起支付涉案工程欠款利息。
2、2013年9月24日在原审法院组织双方当事人进行证据交换时，润田公司出具一份2013年3月15日其公司与马宏民所签《蔬菜基础设施施工协议》，用以证明润田公司所建大棚的土方工程均系委托第三方施工，每个大棚的土方工程造价为6000元。刘大营对该证据发表质证意见称，对证据的真实性有异议，刘大营所建蔬菜大棚的土方工程均是自己完成的，该协议是润田公司与马宏民签订的，协议是否履行，润田公司没有提交相关证据。原审法院庭审中，润田公司又出具三份付友春出具的收到条，显示金额为13万元，用以证明土方工程款润田公司已经支付给付有春。刘大营�表质证意见称，对三份收到条的真实性均有异议，因为付有春是润田公司聘请的技术指导，而且依据合同约定，大棚是由刘大营包工包料承建，刘大营已经支出了基础建设的相关费用，因此该三份收据不能证明润田公司的观点。
3、刘俐君为本案诉讼，支出鉴定费用15000元。
本院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。因涉案工程的承包人刘大营不具有建筑施工企业资质，违反了法律的强制性规定，原审判决认定刘大营与润田公司所签《蔬菜大棚建设合同书》无效正确，双方当事人亦无异议，本院予以确认。
关于8.90726万元钢架款是否应计入刘大营的施工价款问题，因双方在合同中对大棚顶面间距没有约定，润田公司为证明其在刘大营所建大棚基础上按1米的间距增加了顶面纵向钢架宽度，提交有其公司同李明安签订的施工协议书及李明安出具的收款收据，可以证明增加部分的钢架款润田公司已经支付给相应施工人，刘俐君虽不予认可，但并未提供相反证据予以反驳，故该部分钢架款不应再计入刘大营的施工价款中。因此，对于刘俐君要求润田公司向其支付该部分价款的上诉主张，本院不予支持。
关于刘俐君是否应当支付加固、维修费用及倒塌钢结构拆除、重建费用问题。因刘大营所建蔬菜大棚工程已经河南国是司法鉴定中心鉴定显示部分科目不合格，可修复部分的费用为2.772336万元，需拆除重建部分的费用为9.234507万元，润田公司为此支付鉴定费用2万元，上述事实清楚，证据充分，故原审判决由刘俐君承担该部分共计14.0069万元费用并无不当，本院予以维持。
关于工程款利息问题，由于造成本案合同无效双方均有责任，但刘大营自负其责在于不能依据合同约定追究润田公司支付日千分之二的违约责任，原审法院将合同无效的全部责任判由刘大营承担不当，本院予以纠正。鉴于本案所涉工程已由润田公司在2012年12月底开始使用，刘大营请求自2013年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息不超过法律规定，本院予以支持。
关于鉴定费用问题，刘俐君于二审中提交的证据，能够证明其为本案工程造价鉴定支出15000元，故刘俐君要求润田公司承担该部分费用，理由正当，本院予以支持。
关于12.92502万元土方款是否应计入刘大营的施工价款问题。润田公司、刘俐君对于刘大营的施工范围包括土建工程和钢结构工程均无异议，本院予以确认。现润田公司主张土建部分的土方工程是由润田公司委托他人完成，相应的价款不应再向刘大营支付。但润田公司为证明其主张提供的施工协议系其公司与马宏民所签订，收款收据却是付�春出具，证据之间存在矛盾，不能证明其观点，故原审判决将该部分款项计入刘大营的施工价款，并无不当，对于润田公司要求从刘大营的施工价款中扣除12.92502万元土方款的主张，本院不予支持。
关于加气块转款107698.7元是否应由刘大营承担问题，因润田公司对其该项主张在庭审中前后陈述不一，原审法院不予采信并无不妥。二审中，润田公司亦无提交新的证据证明加气块转款已由其支付，故对润田公司要求刘大营承担此项费用的上诉主张，本院不予支持。
关于保证金10万元，双方均予认可，因双方合同对施工内容并无具体约定，故在润田公司接收使用蔬菜大棚之后，润田公司即应将10万元保证金退还给刘大营。润田公司关于刘大营没有施工完毕，不应退还保证金的上诉主张，本院不予支持。
综上所述，刘俐君的上诉请求部分成立，�田公司的上诉请求不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省新郑市人民法院（2013）新民初字第2033号民事判决二、三、四项；
二、变更河南省新郑市人民法院（2013）新民初字第2033号民事判决第一项为：河南润田农业开发有限公司应于本判决生效之日起十日内支付刘俐君下余工程款573005元及利息（自2013年1月1日起至本判决确定还款之日止，按中国人民银行同期贷款贷款利率计算利息）、保证金100000元、鉴定费用15000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费17104元，由刘俐君负担7662元，由河南润田农业开发有限公司负担9442元；反诉案件受理费2450元，由河南润田农业开发有限公司负担1021元，刘俐君负担1429元，二审案件受理费11941元，由刘俐君负担9241元，由河南润田农业开发有限公司负担2700元。
本判决为终审判决。
审判长 曾小潭
审判员 苟 珊
审判员 刘平安
二〇一五年十二月八日
书记员 赵泉利