新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2018）新01刑终27号
原公诉机关乌鲁木齐市米东区人民检察院。
上诉人（原审被告人）叶某某，男，1967年1月11日出生于新疆乌鲁木齐市，汉族，初中文化程度，无业，住乌鲁木齐市米东区。2017年3月27日因本案被刑事拘留，同年4月5日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。
辩护人叶开源，男，1965年9月3日出生，汉族，无业，住乌鲁木齐市米东区。
原审附带民事诉讼原告人陈某，男，1965年10月15日出生，汉族，系中建新疆建工集团第五建筑工程有限公司职工，住乌鲁木齐市新市区。
诉讼代理人王作伟，新疆银石律师事务所律师。
原审刑事附带民事诉讼被告人叶开源，男，1965年9月3日出生，汉族，无业，住乌鲁木齐米东区。
原审刑事附带民事诉讼被告人李继伟，男，1974年6月23日出生，汉族，无业，住乌鲁木齐米东区。
原审刑事附带民事诉讼被告人徐伟，男，1968年6月4日出生，汉族，无业，住乌鲁木齐米东区。
乌鲁木齐市米东区人民法院审理乌鲁木齐市米东区人民检察院指控被告人叶某某犯故意伤害罪暨附带民事诉讼原告人陈某提起附带民事诉讼一案，于2017年12月1日作出（2017）新0109刑初字160号刑事附带民事判决。被告人叶某某对刑事部分不服提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。乌鲁木齐市人民检察院指派检察员高某、王某1出庭履行法律职务。上诉人（原审被告人）叶某某及其辩护人叶开源、原审附带民事诉讼原告人陈某及其诉讼代理人王作伟、原审附带民事诉讼被告人叶开源、李继伟、徐伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2017年3月16日16时许，在中建集团第五建筑公司云鼎大观项目部位于乌鲁木齐市米东区米东南路2号云鼎大观5号项目地（11区平房）附近，该项目部工作人员在清理由被告人叶某某等人私搭乱建的路障时，受到叶某某、叶开源、李继伟、徐伟等拆迁户的强行阻止，双方发生争执并引发肢体冲突。期间，被害人陈某持铁锹率先冲向对方，叶某某、叶开源、李继伟、徐伟等人向对方投掷燃烧瓶（内装稀料），并相互殴打。期间，被告人叶某某被一砖块砸中面部，导致其近乎晕厥。在叶某某清醒时看到陈某正在与其同伴发生冲突，故持镰刀冲向被害人，陈某也持铁锹向叶某某乱砍。双方在冲突过程中，叶某某用镰刀将陈某右臂砍伤。
民警接到报警电话到达现场时，双方处于僵持状态。后双方发生打斗，现场秩序较为混乱。被告人叶某某将陈某砍伤后，民警将其带回公安机关取证，被告人叶某某对其故意伤害的事实供认不讳。
2017年3月17日乌鲁木齐市公安局米东区分局作出米公（新）行罚决字（2017）392号行政处罚决定书，对被告人叶某某殴打他人给予行政拘留十五日，对叶某某投放虚假危险物质扰乱公共秩序给予行政拘留十日的处罚，两项合并执行二十日（2017年3月17日至2017年4月6日）。
2017年3月19日乌鲁木齐市公安局米东区分局作出乌公米（法）伤鉴（活）字【2017】87号法医学人体损伤程度检验意见书，认为：被害人陈某的损伤符合锐器伤特征，损伤程度重（右前臂损伤三个月后二次鉴定），现依据失血性休克，参照《人体损伤程度鉴定标准》第5.12.2b条规定的范围，已构成重伤二级。2017年3月27日乌鲁木齐市公安局米东区分局作出乌公米（法）伤鉴（活）字【2017】87号法医学人体损伤程度检验意见书，认为：被告人叶某某的损伤符合钝挫伤特征，此伤应属于《人体损伤程度鉴定标准》第5.2.5a条规定的范围，已构成轻微伤。
2017年9月3日乌鲁木齐市公安局米东区分局作出陈某第二次补充鉴定，认为：陈某右上肢重要神经及血管肌腱断离，前臂多发性血管损伤，前臂肌肉和肌腱损伤，前臂多神经损伤，是引起失血性休克的直接原因，右前臂神经血管肌腱损伤，造成手部功能累计达一手功能16%以上，依据《人体损伤程度鉴定标准》5.10.3a条规定的范围，属轻伤一级。意见：1.伤者陈某失血性休克属重伤二级；2.手部功能障碍感觉丧失属轻伤一级。
被害人陈某受伤后，因伤产生卡子湾社区卫生服务中心治疗费199.88元，新疆维吾尔自治区人民医院米东医院门诊费134.90元。因右臂损伤于2017年3月16日至4月12日在新疆维吾尔自治区人民医院住院治疗27天，发生医疗费51979.46元。医嘱术后四周逐步拆除石膏，加强上肢功能锻炼（建议使用上肢功能锻炼器并在专业医师指导下行功能锻炼），全休三月，住院及休息期间陪护一人，加强营养。2017年4月8日因购买肘关节限位手功能锻炼器花费5145.63元。2017年4月21日向乌鲁木齐市献血办公室交纳用血互助金2572元。后又因右上肢运动功能障碍于2017年4月24日至5月25日、6月30日在新疆医科大学第一附属医院康复医学科门诊治疗，花费治疗费7559.73元、检查费332元。2017年8月7日，新疆维吾尔自治区人民医院疾病证明书建议陈某全休二周。
2017年8月4日中建新疆建工集团第五建筑工程有限公司出具证明，证实该公司员工陈某因自2017年3月17日起未上班，3月扣减工资5685元；4月扣减工资6105元；5月扣减工资6105元；6月扣减工资6905元；7月扣减工资6305元。
2017年6月21日被害人陈某向新疆衡诚司法鉴定中心交纳2000元定金委托该鉴定中心进行相关鉴定，该鉴定于本案民事部分辩论终结前尚未作出。
上述事实有以下证据证实：1.被告人叶某某的供述和辩解；2.被害人陈某的陈述；3.附带民事诉讼被告人叶开源、李继伟、徐伟的陈述；4.证人王某2、张某的证言；5.到案经过；6.被告人身份信息；7.乌鲁木齐市公安局米东区分局乌公米（法）伤鉴（活）字【2017】87号法医学人体损伤程度检验意见书；8.乌鲁木齐市公安局米东区分局关于陈某第二次补充鉴定；9.医疗费结算票据；10.住院病案；11.出入院诊断证明书；12.新疆衡诚司法鉴定中心收据等相关证据证实。
原审法院认为：被告人叶某某在对待拆迁问题上不能正确行使自己的权利，在双方发生冲突时采取暴力手段故意伤害他人身体，造成他人重伤的后果，侵犯了他人的身体权与健康权，其行为已构成故意伤害罪。《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款规定：“犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。”公诉机关指控成立，原审法院予以支持。被告人归案后能如实供述其犯罪事实，可以对其从轻处罚。被害人对于本案的发生具有一定的责任，故可以对被告人酌情从轻处罚。
关于被告人叶某某在被刑事拘留前受到行政拘留的问题。原审法院认为，被告人2017年3月17日被行政拘留，同月27日被刑事拘留，期间被行政拘留9日。《中华人民共和国行政处罚法》第二十六条第一款规定：“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。”故应当折抵刑期9日。
关于附带民事诉讼原告人陈某主张的刑事附带民事赔偿请求：1.医疗费，原审法院根据实际发生数额支持为62777.97元（199.88元+134.90元+51979.46元+2572元+7559.73元+332元=62777.97元）；2.残疾辅助器具费5145.63元，符合法律规定，原审法院予以支持；3.住院伙食补助费，按实际住院时间计算为3240元（27天×120元/天）；4.陪护费，因原告方未提供护理人员的工资证明，故护理费参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，医嘱陈某需要陪护时间为住院27天，全休三个月期间，即11310元（2900元/月÷30天×27天+2900元/月×3个月）；5.误工费，可根据误工时间和收入状况确定。陈某住院27天，医嘱出院后全休三个月，2017年8月7日又医嘱全休二周。其实际误工时间与其单位出具的证明基本一致，且因其有固定收入，故误工费按照实际减少的收入计算。即31105元（5685元+6105元+6105元+6905元+6305元）；6.营养费，本院酌定为800元；7.交通费，本院酌定为400元；8.其主张伤残赔偿金、后续医疗费、精神损害抚慰金50000元、伤残鉴定费4400元。不符合法律规定，原审法院不予支持。9.被抚养人生活费。因陈某未向法庭出具丧失劳动能力程度鉴定，证明其丧失劳动能力的具体情况。故原审法院认为，在本案中不具备处理被抚养人生活费的条件，应当在其丧失劳动能力程度鉴定作出后，由其被抚养人另行起诉予以解决。上述合计114778.60元（医疗费62777.97元+残疾辅助器具费5145.63元+住院伙食补助费3240元+陪护费11310元+误工费31105元+营养费800元+交通费400元）。
对于被害人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任，故原审法院根据双方的过错程度，认定由被告人叶某某承担70%的责任，由附带民事诉讼原告人陈某承担30%的责任，即被告人叶某某应向附带民事诉讼原告人陈某赔偿各项损失80345.02元（114778.60元×70%）。
关于本案的责任主体。原审法院认为，陈某的右上肢的损伤系被告人叶某某被中建集团第五建筑公司云鼎大观项目部工作人员投掷的砖头砸伤后，愤怒之下用镰刀砍伤。没有证据显示被告人在实施该行为前与叶开源、李继伟、徐伟事前和事中有意思联络。叶开源、李继伟、徐伟虽然在混乱中与陈某等工作人员互有伤害行为发生，但陈某受损的直接原因却是叶某某的激情犯罪行为所致。故附带民事诉讼原告人陈某要求附带民事诉讼被告人叶开源、李继伟、徐伟承担民事赔偿责任的诉讼请求证据不足，原审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十七条第三款、《中华人民共和国行政处罚法》第二十六条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十一条之规定，判决：一、被告人叶某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。二、被告人叶某某赔偿附带民事诉讼原告人陈某医疗费、住院伙食补助费、陪护费、误工费、营养费、残疾辅助器具费、交通费，合计80345.02元，于本判决生效后十日内一次性付清。三、驳回附带民事诉讼原告人陈某关于精神损害抚慰金、后续治疗费、残疾赔偿金、伤残鉴定费的诉讼请求。四、驳回附带民事诉讼原告人陈某要求附带民事诉讼被告人叶开源、李继伟、徐伟承担连带责任的诉讼请求。
上诉人（原审被告人）叶某某提起上诉称，对公诉机关指控其犯故意伤害罪有异议，上诉人的行为应为防卫过当。上诉人在受伤的情况下看到多人手拿铁锹冲过来，情急之下，才挥动手中镰刀自卫。误伤他人。所以上诉人认为本案罪名应为防卫过当。请二审法院对刑事部分予以改判。
出庭检察员意见，上诉人遇到事情不能采取正当行为取得解决，采取过激行为，砍伤被害人，构成故意伤害罪。原审认定事实清楚，证据确实充分，原审已考虑了上诉人的行为，亦兼顾了被害人的行为，原审量刑适当。建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审法院认定上诉人叶某某犯故意伤害罪，犯罪事实清楚，定性准确，并有经过原审庭审举证、质证的相关证据证实，本院予以确认。
本院认为，上诉人叶某某在双方因拆除路障发生冲突时，用镰刀故意伤害他人身体，造成他人重伤的后果，侵犯了他人的身体与健康权，其行为已构成故意伤害罪。上诉人叶某某上诉称其行为应属防卫过当，应减轻其处罚的上诉意见，本院认为，我国刑法规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚。对正在行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，属于防卫过当，不负刑事责任。本案系因中建集团第五建筑公司云鼎大观项目部工作人员在拆除上诉人叶某某等人私搭乱建的路障时双方发生争执并引发肢体冲突。期间，被害人陈某持铁锹率先冲向对方，叶某某、叶开源、李继伟、徐伟等人向对方投掷燃烧瓶（内装稀料），并相互殴打。期间，上诉人叶某某被一砖块砸中面部，导致其近乎晕厥。在叶某某清醒时看到陈某正在与其同伴发生冲突，故持镰刀冲向被害人，陈某也持铁锹向叶某某乱砍。双方在冲突过程中，叶某某用镰刀将陈某右臂砍伤。从上述事实中可看出，上诉人叶某某使用镰刀砍伤被害人陈某时并未受到其他人员的影响和限制，且被告人叶某某被中建集团第五建筑公司云鼎大观项目部工作人员投掷的砖头砸伤后用镰刀砍伤被害人陈某期间有一定时间间隔。上诉人叶某某在这种情况下，使用镰刀砍伤被害人陈某，显然已不存在实施正当防卫的前提，亦不属防卫过当。故上诉人叶某某及辩护人关于上诉人叶某某系防卫过当，与查明的事实及相关法律规定不符，本院不予采纳。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈晓春
审判员 邓 颖
审判员 王 超
二〇一八年三月二十一日
书记员 文 军