湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘13民终83号
上诉人（原审被告）吴国庸，男，汉族，1965年8月15日出生，居民，住湖南省涟源市。
委托代理人郭子斌，湖南振瀚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李胜，男，汉族，1978年1月19日出生，居民，住湖南省涟源市。
委托代理人刘才明，湖南省涟源市水洞底法律服务所律师。
上诉人吴国庸因与被上诉人李胜民间借贷纠纷一案，不服湖南省涟源市人民法院于2016年12月5日作出的（2016）湘1382民初2536号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人吴国庸上诉请求：撤销原判并依法改判。事实与理由：一、本案事实不清：1、借款原因与用途上，系被上诉人利用上诉人作为信用社主任的职务便利，通过上诉人给信用社的借款人提供资金，从中赚取高额“过桥”利息。借款用途并不是上诉人个人需要资金周转，而是被上诉人谋求高利息，被上诉人从事高利贷的非法行为不应该得到保护；2、本案中没有书面约定利率，虽然口头约定了借期内的利率，但对借期外的利率，上诉人在借款无力归还后已明确表示不予支付，且一审中上诉人虽主张对已支付的超过年利率36%部分的利息予以返还，但并未认可承担逾期后的利息；3、上诉人没有及时归还借款的原因是因为被上诉人为案外人吴建兵担保的贷款3万元，因吴建兵出事而未还本付息，被上诉人也不愿承担担保责任，致使上诉人受到单位的责任追究，责令上诉人承担了借款利息1.25万元，并扣了上诉人的工资归还本金，为此本案双方出现矛盾。上诉人没有及时偿还被上诉人的借款，上诉人有明显责任；4、上诉人于2014年9月30日按被上诉人的指示，将5万元交给了龙某，且龙某承认此事实，原审法院对上诉人归还被上诉人现金5万元的事实未予查明认定，而只是草率的认可被上诉人承认的4000元；5、上诉人于2015年5月13日偿还了被上诉人5000元，有银行流水为证。另偿还了3万元现金，请求法院调查取证。二、本案适用法律错误。本案双方没有书面约定利率，仅仅是口头约定了借期内利率，而借期外的利率上诉人并不支付。应当以《合同法》第211条作为判决依据，而非适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第29条第二款第（二）项。原审法院简单适用该条款按照36%的年利率支持被上诉人，实际上是保护了被上诉人的非法利益。上诉人没有及时归还被上诉人的借款，被上诉人有明显过错，因此造成的逾期，要求由上诉人全部承担资金占用期间的损失（即本案中的利息），明显不合法、不合理和不公平。上诉人已经按4分支付了借期内的利息8000元，其余归还的款项都应当为归还本金。
被上诉人李胜答辩称：一、本案事实清楚：1、答辩人因与上诉人系朋友关系，且上诉人系龙塘信用社的主任，因上诉人缺资金而向答辩人借款，答辩人考虑到上诉人的身份及偿还能力就一口同意了，并口头约定了利息为月息4分，当时约定月息4分实属普遍情况，并不能因为上诉人是信用社主任就认定其不进行经营活动；2、在2016年9月22日的通话中上诉人已认可约定利息，只是说只有那么久，利息就算了，事实上被上诉人一直在向上诉人追讨借款本息，利息不存在有借期内与外之分；3、吴建兵的借款与本案无关联；4、对于上诉人所称2014年9月30日已归还5万，因证人龙某未出庭作证，而不能被采信，上诉人不能提供证据证实其真实性；5、关于本案利息计算，本案双方约定了利息，只是没有约定逾期利息，根据民间借贷司法解释第29条的规定，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占有期间利息的，人民法院应当支持。因此本案对利息的判决不能适用合同法第211条的规定。另我方确实收到了上诉人的5000元，但需要回去核实，上诉人并没有偿还3万元现金给被上诉人的事实，上诉人代偿的12500元与本案无关。二、关于上诉人提出的适用法律的问题，本案中答辩人既与上诉人约定了月息4分的利息，也一直向上诉人追讨利息，故本案不能使用《合同法》第211条的规定。综上，请求驳回上诉，维持原判。
原审法院认定：一、双方当事人无争议的事实。2014年9月20日，被告吴国庸在原告李胜处借款10万元，并出具借据，内容为“2014年9月20日今借到人民币壹拾万元整￥100000.00元限10月19号归还借款人：吴国庸”，原告李胜于当日以现金方式向被告吴国庸交付了10万元借款。2014年10月10日，被告吴国庸再次在原告李胜处借款5万元，并出具借据“今借到李胜人币伍万元整<￥50000元>限2014年11月10日归还2014.10.10吴国庸”，原告李胜于当日通过银行转账5万元至被告吴国庸账户。后被告吴国庸分别于2014年10月24日向原告支付4000元，于2014年11月24日支付4000元，2015年8月27日支付5万元，2015年9月份支付3500元，2015年11月20日支付15000元。后原告多次催讨未果。二、双方当事人有争议的事实。1、本案借款的具体用途。原告李胜认为对具体用途不知情，是被告吴国庸需要资金；被告吴国庸认为是原告李胜主动向被告提供资金以赚取过桥的高额利息；原审法院认为，被告吴国庸未就本案借款的实际用途提交相应证据，综合庭审查明的情况，原审法院对原告的诉称予以采信，本案借款的用途系被告吴国庸需要资金周转。2、原、被告双方对本案利息的约定情况。原告认为是约定月息4分，并提交了以下证据予以证明（原告催被告还款的信息记录一份，录音光盘及相应的文字资料一份）；被告认为仅约定了借期内利息为月息4分，未约定逾期利率；原审法院认为，原告提交的证据不足以证明双方约定了逾期利率，原审法院对被告的答辩意见予以采信，故原审法院认为原、被告双方仅约定了借期内利率为月息4分，未约定逾期利率。3、2014年9月30日被告吴国庸向原告李胜支付的具体金额。原告李胜认为仅支付了4000元；被告吴国庸认为支付了5万元，并向原审法院提交了证人吴某1、吴某2的调查笔录予以证明；原审法院认为，被告提交的调查笔录，其真实性无法认定，被告亦无其他证据予以佐证，故对被告的该答辩意见，原审法院不予采信，结合庭审查明的情况，原审法院认为2014年9月30日被告吴国庸向原告李胜支付了4000元。4、被告是否为原告代为支付吴建斌借款的利息12500元。原告认为他对此事不知情；被告认为他已代为支付12500元；原审法院认为，被告对其主张有义务提交证据，由于被告未提交相应证据，故原审法院对被告的该答辩意见不予采信，即被告没有为原告代为支付吴建斌借款的利息12500元。5、被告吴国庸尚欠原告李胜的借款本金的具体数额及利息的支付情况。原告认为截止到2016年8月31日，被告尚欠原告借款本金15万元，利息14800元；被告吴国庸认为仅欠原告借款本金31000元；原审法院认为，原、被告双方约定了借期内利率，但未约定逾期利率，根据相关法律规定，对于此种情况，原告主张自逾期还款之日起按借期内利率支付资金占用期间利息的，法院应予支持，且被告未向本院提交证据证明双方曾约定先还本金，由于双方约定借期内利率为月息4分，被告主张对已支付的超过年利率36%部分的利息予以返还，根据相关法律规定，原审法院予以支持，对于已支付的超出部分的利息在抵扣之前利息后，剩余部分予以折抵本金，即到2014年9月30日，被告吴国庸尚欠原告李胜借款本金97000元，到2014年10月24日，被告吴国庸尚欠原告借款本金146028元，到2014年11月24日，被告吴国庸尚欠原告借款本金146028元，利息380元，到2015年8月27日，被告吴国庸尚欠原告借款本金136273元，由于双方对于2015年9月份支付3500元的具体时间均不明确，从举证责任的分配来考虑，由于被告吴国庸未提交证据证明还款的具体时间，综合全案的实际情况，本院认定为该还款时间为2015年9月27日，到该日，被告吴国庸尚欠原告借款本金136273元，利息588元，到2015年11月20日，被告吴国庸尚欠原告借款本金129083元，对于此后的利息，原审法院仅支持按月利率2%计算的部分，故截止到2016年8月31日，被告吴国庸尚欠原告李胜借款本金129083元，利息24180元。
原审法院认为：被告吴国庸在原告李胜处借款，应对本案借款承担清偿责任，由于被告尚欠原告借款本金129083元，故对原告李胜要求被告吴国庸偿还借款本金15万元的诉讼请求，原审法院仅支持129083元；对于原告要求被告支付利息14800元，此后利息按月利率2%自2016年9月1日计算至实际清偿之日止的诉讼请求，因被告尚欠原告利息24180元，原告自愿只要求被告支付利息14800元，系原告对自己诉讼权利的处分，原审法院予以支持，故对原告该诉讼请求，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，判决如下：一、由被告吴国庸于本判决生效之日起七日内偿还原告李胜借款本金人民币129083元，利息14800元，合计143883元，并按月利率2%支付实欠本金自2016年9月1日起至实际清偿之日止的相应利息；二、驳回李胜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3596元，保全费1760元，合计5356元，由被告吴国庸负担4416元，其余部分由原告李胜负担。
二审审理期间，上诉人吴国庸向本院提交一份新证据：吴国庸以其工商银行账户向李胜所有的建设银行账户（卡号尾数为888）跨行转账5000元的银行流水转账凭证。拟证明2015年5月13日吴国庸偿还李胜5000元本金的事实。
被上诉人李胜对上诉人吴国庸提交的该证据予以认可，但认为是偿还5000元利息。
本院对此认为，基于双方对2015年5月13日偿还5000元的事实均予认可，故此上诉人二审提交的该证据可以作为证据使用，能够证明上诉人吴国庸向被上诉人李胜还款5000元的事实，至于是偿还的本金还是利息，结合全案综合考虑。
本院二审查明的事实与原审认定的事实一致。
另查明，除一审认定的还款数额外，吴国庸还于2015年5月13日通过其工商银行账户向李胜所有的建设银行账户（卡号尾数为888）跨行转账5000元。
本案双方的争议焦点为：1、案涉借款利息应如何计算？2、案涉借款15万元已偿还了多少本息，还有剩余多少本息没有偿还？
本院认为：关于本案的利息认定问题。本案当事人虽未就利息标准在借据上进行书面约定，但一审中均认可进行了对借期内月利率为月息4分进行了口头约定，并实际按此标准进行了利息的支付。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条（二）的规定，约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。原审法院据此作出由上诉人按月利率2%承担逾期利息的认定并无不当。上诉人吴国庸以其已明确表示不予支付逾期利息、一审中不认可承担逾期后的利息为由主张其只承担借期内的利息而不承担借期外的利息，但并未提交案涉借款存在明确不予支付逾期利息并经出借人同意的相应依据，其该一上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
关于本案的本金、利息核算问题。上诉人吴国庸上诉称2015年5月13日向被上诉人李胜偿还了5000元，并提供了相应的银行流水为据，被上诉人李胜亦予以认可，因双方并未就此款是还息或还本作出明确约定，本院依法对该笔款项按先还息后抵本方式作出相应的核减。对上诉人吴国庸上诉称另偿还了30000元给被上诉人李胜及为被上诉人向案外人吴建兵代偿了12500元，并未提供相应证据证明，且被上诉人不予认可，依法应承担举证不能的责任。据此，本案双方无争议的已偿还共有以下七笔款项，合计偿还85500元：1、2014年9月30日偿还4000元，2、2014年10月24日偿还4000元，3、2014年11月24日偿还4000元，4、2015年5月13日偿还5000元，5、2015年8月27日偿还50000元，6、2015年9月偿还3500元，7、2015年11月20日偿还15000元，至2015年11月20日上诉人吴国庸尚欠被上诉人李胜本金104958元，之后利息按月利率2%计算至2016年8月31日止的利息应为19872.11元，但被上诉人李胜只要求其上诉人吴国庸承担14800元，综上，至2016年9月1日起上诉人吴国庸尚欠被上诉人李胜本金104958元，利息14800元，合计119758元。
至于上诉人吴国庸提出的借款用途问题，因本案借条系其本人向被上诉人李胜所出具，其本人已实际偿付部分借款本息，案涉借款与其主张的信用社借款之间并无关联性，故此，对上诉人吴国庸主张案涉款项系被上诉人李胜出借给信用社借款人的过桥资金，并无相应的事实和法律依据，本院不予采纳。对于上诉人提出其为案外人在信用社所经办的另一笔借贷业务，因被上诉人系担保人未履行担保义务，致使上诉人被追责并扣工资，由此认为被上诉人李胜存在过错的主张，要求在本案中免除相应的责任，本院认为此一借贷关系与本案不存在关联性，上诉人吴国庸若认为其权益受到侵害，其可另遁法律途径维权，但并不能以此免除其在本案中所应承担的义务，故，上诉人吴国庸以此为由主张不再支付逾期利息，于法无据，本院亦不予支持。
综上，上诉人吴国庸的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、变更湖南省涟源市人民法院作出的（2016）湘1382民初2536号民事判决第一项为：由原审被告吴国庸在本判决生效之日起十日内向被上诉人李胜偿还借款本金104958元，利息14800元，合计119758元，按月利率2%支付实欠本金自2016年9月1日起至借款清偿完毕之日止期间的利息。
二、驳回被上诉人李胜的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费3596元，保全费1760元，二审案件受理费3177元，合计8533元，由上诉人吴国庸承担6000元，被上诉人李胜承担2533元。
审 判 长 肖志明
审 判 员 宁从越
代理审判员 刘 巍
二〇一七年六月一日
代理书记员 郭桃花