山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）烟民四终字第1841号
上诉人（原审原告）：孙常桥，农民。
委托代理人：孟庆彬，工人。
上诉人（原审被告）：张春明，农民。
委托代理人：于文腾，龙口诚威法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：迟恒胜，农民。
委托代理人：吕忠彰，山东平直律师事务所律师。
上诉人孙常桥、张春明因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2014）龙北民初字第176号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人孙常桥及委托代理人孟庆彬，被上诉人张春明的委托代理人于文腾，被上诉人迟恒胜及其委托代理人吕忠彰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告孙常桥诉称：被告迟恒胜系原告雇主。2013年8月3日，原告受被告迟恒胜指派在为被告张春明家瓦房顶过程中，从屋顶滚落到地面致伤。原告伤后被送到龙口市人民医院救治，诊断为：跟骨骨折（左）、软组织挫伤。原告的伤情经鉴定为十级伤残。原、被告就赔偿事宜协商无果，原告起诉至法院，要求判令被告赔偿原告因本次伤害造成的各项经济损失合计50080元。庭审中，原告增加诉讼，明确请求为医药费3072.30元、误工费28800元、残疾赔偿金20178元、交通费443元、鉴定费2100元，合计54633.30元。
原审被告迟恒胜辩称：一、自己从未做过雇主，也不是本�中原告的雇主。二、原告诉状中称在为被告张春明瓦房顶过程中从房顶滚落地面，自己并未在现场干活，没有亲眼看见其干什么活，也没看见其受伤过程。原告要求迟恒胜赔偿其各项经济损失，没有事实和法律依据，请求法院予以驳回。
原审被告张春明辩称：张春明根本不认识原告，迟恒胜系原告雇主，应对原告的损失承担责任。张春明因自家屋顶需要重新瓦瓦找到迟恒胜，迟恒胜安排包括原告在内的两名工人到张春明家瓦瓦，完工后张春明将款付给迟恒胜，由迟恒胜将工资付给工人。张春明同意承担赔偿义务，但有义务还原事情发生的经过。2013年8月3日，受迟恒胜安排，原告在张春明房顶北坡瓦瓦，另一人在房屋南坡瓦瓦。上午10时许，开始下雨星，张春明找帮忙的人在屋顶拿塑料纸盖房顶。前坡的瓦瓦工人顺着南面的梯子下来了，原告是在北坡干活应当顺着�面的梯子下到地面，但原告却从房子的北坡上到屋顶，然后由屋顶顺着房子南坡往下滑。滑到房檐处时，原告手按屋檐从上面跳下来，原告的脚先着地，在冲击力的作用下没站稳后坐到地上。原告作为常年从事建筑工作的人，应具备基本安全常识，因此原告应负事故主要责任。
原审法院审理查明：因张春明家中房屋倒垄需重新瓦瓦，张春明找到迟恒胜，请求迟恒胜帮助找两个工人干瓦工活。张春明当时言明工人工资每人每天150元，并负责管饭。2013年8月2日，迟恒胜介绍原告孙常桥等两人到被告张春明家干瓦工活。2013年8月3日，原告孙常桥在张春明房屋北坡瓦瓦，另一工人在房屋南坡瓦瓦。上午10时许，开始下雨，张春明找帮忙的人在屋顶拿塑料纸盖房顶。前坡的瓦瓦工人顺着南面的梯子下到地面，在北坡干活的原告从房子的北坡上到屋顶，然后由屋顶顺着房子南�往下走。走到房檐处时，原告没踩住张春明架的瓦梯，从房顶摔下，致左脚跟骨骨折。张春明之子张涛当即将原告送到龙口市人民医院诊治并支付部分诊疗费用。原告的伤情诊断为：跟骨骨折（左）、软组织挫伤。施以石膏外固定术。原告伤后花医药费2772.40元。原告的伤情经烟台北海司法鉴定所鉴定鉴定意见为：1、符合十级伤残。2、休治时间6个月（自受伤之日）。3、用药合理。
上述事实有原、被告陈述，询问证人笔录、病历、医药费单据等证据在卷佐证。
原审法院认为：《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告与张春明主张迟恒胜是原告雇主。但没有提供证据证明原告与迟恒胜彼此存在管理及收取管理费用等事实。因此原告及张春明主张的原告与迟恒胜系雇佣关系，迟恒胜应承担赔偿责任，证据不足，原审法院依法不予支持。原告到张春明处干瓦工，张春明明确约定每天每人150元劳务费，并负责管饭，张春明与原告形成劳务关系。原告在张春明处提供劳务时受伤事实清楚。原告主张其常年从事建筑业的瓦工，其误工费应按每天150元计算，被告对此不予认可，原告不能提供充分的证据证明其常年从事瓦工工作，且从事瓦工工作的收入系其主要收入来源。故原告应承担举证不能后果，其误工应按本地农民收入标准计算。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的�根据双方各自过错承担相应的责任。根据原、被告陈述，原告对损害的发生没有故意和重大过失，因此不能减轻张春明的赔偿责任。原告提供医药费中有龙口市养生大药房发票三张计款300元，无用药情况证明，被告对此不认可，原审法院依法不予认定。原告的赔偿请求合理部分，原审法院依法予以支持。原告的伤情经烟台北海司法鉴定所鉴定，张春明虽提出异议，但在规定时间没有申请重新鉴定，该鉴定原审法院予以认可。原告孙常桥的合理损失为医疗费2772.40元、误工费52＊180天=9360元、残疾赔偿金20178元、交通费443元，以上合计为32753.40元。综上，根据本案事实，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，判决：一、被告张春明赔偿原告孙常桥医疗费2772.40元，误工9360元，残疾赔偿金20178元、交通费443元，以上合计32753.40元。于判决生效后十日内付清�二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费2100元，由被告张春明承担。案件受理费元1196元，由被告张春明承担619元，原告孙常桥承担577元。
宣判后，孙常桥和张春明均不服一审判决，向本院提起上诉。
孙常桥上诉称，原判决认定：上诉人不能提供充分的证据证明其常年从事瓦工工作，且从事瓦工工作的收入系其主要收入来源，故其误工费应按本地农民收入每天52元计算的事实错误的。其一，本案是提供劳务人身损害赔偿有别于其他人身损害赔偿，上诉人为被上诉人提供劳务时明确约定每天每人150元工资，而按无固定收入来计算工资是错误的。其二，即便按上诉人无固定收入人员来计算收入为每天52元工资也是错误的，应按�业年平均工资收入÷12月÷21.75天（根据劳部发（2008）3号文件）来计算。医疗费方面一审计算的不对，医疗费应该是3693.5元减去没认定的300元，是3393.5元，应该按照这个数额来计算医疗费。请求：1、请求二审法院依法撤销龙口市人民法院作出的（2014）龙北民初字第176号民事判决，并依法改判被上诉人赔偿上诉人误工费28800元。2、依法改判案件受理费，上诉诉讼费由被上诉人承担。
张春明答辩称，1、一审判决依照本地农民收入标准计算孙常桥的误工费符合法律相关规定，应当予以维持。2、上诉人孙常桥依照劳部发（2008）3号文计算误工收入不符合法律规定，因为该3号文适用于劳动关系中的误工收入的认定，请求法庭驳回上诉人孙常桥的上诉请求。
张春明上诉称，一、一审法院认定事实不清，导致作出错误判决。一审中，被上诉人孙常桥于诉状中自述，导致其受伤，是因其在为上诉人瓦房顶过程中，从屋顶滚落到地面致伤。本案客观事实是，孙常桥为图省事，在房北备有瓦梯情况下，自房南屋檐往下跳，导致左跟骨受伤。对此，上诉人于一审庭审中，提供的证人也能证实上述事实。但一审判决的表述却自相矛盾，认定本案事实为，孙常桥是顺着房子南坡往下走，走到房檐处时，没踩住瓦梯，从房顶摔下，致伤左脚。而房檐离屋顶距离约有三米的距离，瓦梯也是顺屋面斜坡摆放，既有瓦梯，孙常桥为何在屋面行走？孙常桥坠落究竟因何原因？该事实是认定孙常桥是否存在过错的因素。一审法院对此不加审查，其判决本身自相矛盾。一审判决适用法律错误，上诉人孙常桥与上诉人张春明之间不应是劳务关系，应当认定为承揽关系，孙常桥发生伤害后不应由上诉人张春明承担赔偿责任。孙常桥存在过错，应当承担全部责任。二、�上诉人迟恒胜系孙常桥的雇主，孙常桥的赔偿责任，应由迟恒胜承担。由一审查明事实可证实，上诉人因修缮房屋需要，要求被上诉人迟恒胜安排工人施工，对于具体施工人员，迟恒胜无需征求上诉人同意，直接安排人员前来上诉人处施工即可，并且，对于工人工资，也是上诉人与迟恒胜进行约定，事后，上诉人也是与迟恒胜进行工人工资的结算。在一审庭审中，孙常桥也当庭陈述也可证明，经常性的跟随迟恒胜从事建筑施工工作，仅从该次修缮业务，即使迟恒胜没有从中获利，不影响认定迟恒胜为孙常桥的实际雇主这一事实。请求：依法撤销龙口市人民法院作出的（2014）龙北民初字第176号民事判决，将本案改判或发回重审。
孙常桥答辩称，一审法院认定事实清楚，判决被答辩人承担完全赔偿责任正确。首先，本案没有证据或者证据不足以证明答辩人自南房檐�下跳，导致左脚跟骨受伤，答辩人是到被答辩人处提供劳务，而不是来进行自杀自残。自房檐往下跳纯属无稽之谈，也不是图省事。事实是答辩人上房是自房南上的，房南备有梯子，房北只有瓦梯，没备有上下房的梯子。致答辩人受伤完全是被答辩人在天降雨时强让答辩人提供劳务，从房上滑落下造成的。其次，答辩人经常性地跟随一审被告迟恒胜从事建筑施工工作及该次修缮业务，是为了从事建筑施工方便共同为他人或者单位提供建筑施工工作，且其从来未向任何人收受劳务报酬。故此，其与答辩人在名义或实际上不存在劳务关系，即雇佣关系。
被上诉人迟恒胜答辩称，一审中，答辩人提交的张春明的录音、证人霍某的证言、被答辩人的当庭陈述，足以证实答辩人在涉案房屋修缮过程中，只是一个介绍人，从未在施工现场对孙常桥、霍某进行过支配、管理，也�从介绍中获利。因此，一审判决认定答辩人不是孙常桥的雇主并且不应当承担赔偿责任，证据充分事实清楚，适用法律正确，请二审法院维持原判。
本案二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案争执焦点问题是：1、上诉人孙常桥与上诉人张春明、被上诉人之间构成什么法律关系；2、上诉人孙常桥在发生事故中是否有过错。3、原审的误工费和医疗费的计算是否正确。
1、关于本案的法律关系。
上诉人张春明找到被上诉人迟恒胜，请求迟恒胜帮助找两个工人干瓦工活。迟恒胜介绍上诉人孙常桥等两人到上诉人张春明家干瓦工活。在这一过程中，迟恒胜只是起到了帮助介绍的作用，与上诉人孙常桥没有形成管理与被管理的关系，上诉人张春明主张孙常桥受雇于被上诉人迟恒胜，没有提供证据；孙常桥到张春明处干瓦工，与张春明明确约定每天每人150元劳务费，并负责管饭，不符合承揽关系的特征，上诉人张春明主张与上诉人孙常桥形成承揽关系，依据不足，其主张本院不予支持，应认定上诉人孙常桥与上诉人张春明形成劳务关系。
2、关于上诉人孙常桥在发生事故中是否有过错。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自过错承担相应的责任。上诉人张春明主张，孙常桥为图省事，在房北备有瓦梯情况下，自房南屋檐往下跳，导致左跟骨受伤。而上诉人孙常桥则主张其受伤完全是张春明在天降雨时强让孙常桥提供劳务，从房上滑落下造成的。对此本院认为，上诉人孙常桥作为瓦工，应具有在建筑物上工作的经验，并应注意保护自己在工作中不受到伤害，当时天降着雨，前坡的工人已顺着南面的梯子下到地面，上诉人孙常桥在从屋顶向地面下行的过程中，未做到应有的小心谨慎，没踩住张春明架的瓦梯，从房顶摔下，以致左脚跟骨骨折，上诉人孙常桥在此过程中具有一定的过错，应承担相应的责任。根据本案事实，上诉人张春明承担80%的责任、孙常桥承担20%的责任较为妥当。原审法院以上诉人孙常桥对损害的发生没有故意和重大过失为由，认定不能减轻张春明的赔偿责任，属适用法律错误，对上诉人张春明也显失公平，对此本院予以纠正。
3、关于原审的误工费和医疗费的计算是否正确。原审及二审审理中，上诉人孙常桥未能提供充分的证据证明其常年从事瓦工工作，也未能证明其从事瓦工工作的收入系其主要收入来源，故原审按本地农民收入标准计算上诉人孙常桥的误工费是正确的。关于医疗费，上诉人孙常桥在�审庭审中明确要求赔偿医疗费数额是3072.40元，因上诉人孙常桥提供医药费中有龙口市养生大药房发票三张计款300元，无用药情况证明，原审法院对此300元依法未予认定，故原审认定医药费为2772.40元是正确的。
综上，上诉人孙常桥关于原审计算误工费和医药费错误的主张本院不予采纳；上诉人张春明关于上诉人孙常桥具有过错的主张本院予以采纳，对上诉人张春明其他上诉理由本院不予采纳。上诉人孙常桥的经济损失为：医疗费2772.40元，误工费9360元，残疾赔偿金20178元、交通费443元，合计32753.40元，上诉人张春明应赔偿32753.40元的80%即26202.72元。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销山东省龙口市人民法院（2014）龙北民初字第176号民事判决；
二、上诉人张春明赔偿上诉�孙常桥因伤造成的损失人民币26202.72元，于判决生效后十日内付清。
三、驳回上诉人孙常桥的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1196元，二审案件受理费1238元，共计2434元，由上诉人张春明承担1167元，上诉人孙常桥承担1267元。鉴定费2100元，由上诉人张春明承担。
本判决为终审判决。
审判长 郑 勇
审判员 杨 忠 霞
审判员 张 秀 波
二〇一五年二月二日
书记员 王琪存在