浙江省温州市瓯海区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）温瓯刑重字第1号
公诉机关浙江省温州市瓯海区人民检察院。
被告人吴某甲，曾用名吴锡明，原温州市瓯海区梧田街道辽东村村委会主任，温州市瓯海区第七届人大代表。曾因犯职务侵占罪于2008年12月25日被判处有期徒刑一年三个月。因本案于2011年8月15日被逮捕，分别于2011年8月19日、2012年8月19日、2012年10月18日被取保候审。
辩护人吴丽霄。
被告人潘某甲，原温州市瓯海区梧田街道辽东村村委会委员。曾因犯故意伤害罪于2005年11月11日被本院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。因本案于2010年11月1日被刑事拘留，分别于2010年12月7日、2012年1月6日、2012年10月18日被取保候审。
温州市瓯海区人民检察院于2012年10月8日以温瓯检刑诉（2012）1114号起诉书（后于2013年10月28日变更为温瓯检刑诉（2012）1114-1号变更起诉书），向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本院于2013年10月30日作出（2012）温瓯初字第1224号刑事判决，温州市瓯海区人民检察院向温州市中级人民法院提出抗诉。温州市中级人民法院于2014年5月27日作出（2013）浙温刑终字第1340号刑事裁定，撤销原判，发回重新审判。本院于2014年7月1日立案后，依法另行组成合议庭，于2014年8月26日、9月2日公开开庭审理了本案。温州市瓯海区人民检察院指派检察员潘标标出庭支持公诉，被告人吴某甲、潘某甲到庭参加诉讼。温州市瓯海区人民检察院因补充侦查于2014年12月22日建议本案延期审理，2015年1月20日提请恢复审理。本案经温州市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。本案经本院审判委员会讨论，现已审理终结。
温州市瓯海区人民检察院指控：2000年初，温州市瓯海区梧田街道辽东村（以下简称辽东村）被温州市瓯海区菜篮子公司（以下简称菜篮子公司）建设“瓯海禽蛋批发市场”项目征用土地29亩左右，按当时的政策取得返回三产用地指标约1.55亩。后时任辽东村村委会主任的被告人吴某甲以解决“历史遗留问题”为由，向温州市瓯海区人民政府提出对该村增加三产用地指标，温州市瓯海区人民政府同意以补助无房户的名义给予该村另外审批2亩有偿三产用地指标。最后经审批，辽东村此次被征地户取得三产用地1.55亩，辽东村集体取得2.23亩，共计3.78亩。2000年3月前后，被告人吴某甲为了取得对上述三产用地指标的开发权，在主持辽东村落实此次征地安置的过程中，隐瞒其中2.23亩三产用地系区政府批给辽东村用于解决该村无房户问题的事实，将上述3.78亩三产用地全部对此次被征地户安置，而后借用菜篮子公司的名义，由菜篮子公司出面以明显低于市场的价格，折合人民币230.5242万元受让该3.78亩三产用地（当时地价为人民币330.372万元），由安置户以折合现金的方式领取安置款。被告人吴某甲等人赚取其中系村集体所有的三产用地2.23亩的差价人民币58.905万元，而后以菜篮子公司的名义将该三产用地进行开发获利。在此期间，时任辽东村村委会委员的被告人潘某甲协助被告人吴某甲办理相关手续。指控认为，被告人吴某甲、潘某甲利用职务上的便利，结伙将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。被告人潘某甲在共同犯罪中起次要作用，是从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，应当减轻处罚。被告人潘某甲如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，又可以从轻处罚。
公诉机关提供的证据有：抓获经过情况、人口信息、任职证明、村民委员会选举结果报告单、村民委员会选举计票结果报告单、会议记录、温州市瓯海区人民政府征（使）用土地批准书、温州市瓯海区计划委员会文件、建筑用地规划许可证、建设用地项目呈报说明书、征地协议书、报告、温州市瓯海区人民政府公告、温州市人民政府函及相关材料、国有土地使用权协议出让合同、公司基本情况、企业法人营业执照等、安置用地指标核实登记表、记帐凭证、缴款书（回单）、行政事业性收费统一票据、缴款通知单、协议书、基建项目联系单及审核意见、工程建设项目环境影响报告书、温州市规划局会议纪要及规划图、报告及领导批示、温州市瓯海区计划委员会文件、屋基转让协议书、联建房分户结算表、安置房代收付平衡移交表、联建房收付平衡汇总表、明细表及相关清单、联建房店补差表、领款凭证、收款收据、差价算式、国有土地使用权转让合同、产权证、安置房分配情况明细表、房屋产权登记信息查询证明、刑事判决书、瓯海菜篮子有限公司与辽东村关于3.78亩安置房的诉讼材料、证人证言、温州中源会计师事务所专项审计报告、温州市东瓯土地价格评估事务有限公司评估报告书、被告人吴某甲、潘某甲的供述与辩解等。
被告人吴某甲辩称：1.温州市东瓯评估所的评估报告不能作为定罪量刑的证据。理由：（1）超越法规赋予的法定评估范围。《城镇土地估价规程》适用于城市规划区内建设用地的基准地价和宗地地价的评估。土地评估只对具有价值的土地使用权实物作出评估，而抽象性的土地指标不能通过市场流通，不可评估。（2）错误将集体土地作为国有土地评估。报告估价的基准日为2000年3月21日，而该估价对象的征地批准书颁发时间为2000年8月22日，因此，在估价基准日，该土地未经征用，仍为集体所有，评估报告将其作为国有土地进行评估，其结果无效。（3）错误地把尚未“五通”的土地当做“五通”进行土地评估。评估报告称估价对象外围市政配套已达“五通”。事实上，在2000年3月该地尚未征地，仍种着庄稼。（4）评估数据严重失实，周边更无同样案例可作参照。2.公诉机关提供的新证据不能作为本案的定案证据使用。公诉机关提供了22人次的村民谈话笔录作为新证据，但该些证据的提供时间已超过补充侦查的法定时限，且这些谈话笔录中未涉及被告存在“侵占行为”与明确的“侵占金额”，故谈话笔录与本案实体没有关联性；另外，谈话笔录中关于村民代表会议的决定，说法不一，与（2002）温民初字第47号民事判决书认定的事实不符，判决书的效力高于村民的谈话笔录，这些证据不符合证据的客观性。综上，公诉机关提供的补充证据不符合证据的“三性”，不能作为本案的定案证据使用。3.公诉机关未能提供政策依据证明辽东村此次土地被征用后三产用地的返还数额为1.55亩。4.自2000年3月21日，辽东村与菜篮子公司签订返回用地无偿转让协议后，该物权即不属于本村的财物，而是属于菜篮子公司，何来“职务侵占”犯罪的主体。2000年3月21日以后，被告人与菜篮子公司的经济往来以及与他人的经济往来，都与本单位的财物无关。5.公诉机关提供的书证42件、证人证言82人次，没有一份证据涉及被告有“侵占行为”与“侵占金额”，因此公诉机关提供的证据均不能证明被告人有侵占本单位58.905万元的事实。一审已作无罪判决，一院不能对一案同样的事实与证据作前后两样的判决结果，故要求依法判决被告人无罪。
被告人潘某甲辩称：1.东瓯土地评估所的评估报告严重失实。该报告评估的估价基准日为2000年3月21日，土地面积2亩，土地用途为商业、住宅的国有土地使用权。而事实上，该土地当时尚是农耕地，土地所有权属于集体所有，故不能进行评估。2.涉案3.78亩三产用地使用权是以村集体的名义与菜篮子公司签订的协议，被告人作为村委会委员从来没有为吴某甲个人办理相关的事务；被告人当时确实办理过相关审批行为，但是受村委会的指派履行公职办事情。3.涉案3.78亩三产用地的转让过程中，被告人既没有侵占村集体财产的故意，也没有协助他人侵占村集体财产的故意，也不存在任何非法获利。综上，公诉机关指控被告人犯职务侵占罪没有事实依据，指控的罪名不能成立，要求判决被告人无罪。
关于审理查明的事实和证据，本院作如下认定及评判：
一、关于温州市瓯海禽蛋交易市场项目征地及返回三产用地指标的事实。
2000年初，辽东村被菜篮子公司建设“温州市瓯海禽蛋交易市场”项目征用土地29亩左右，按当时的政策取得返回三产用地指标约1.55亩。后时任辽东村村委会主任的被告人吴某甲向温州市瓯海区人民政府和国土管理部门要求增加三产用地指标，温州市瓯海区人民政府同意以补助无房户的名义给予增加三产用地指标，“从土地整理中有偿调剂3.78亩”，后由菜篮子公司支付有偿使用整理置换指标调剂费6万元。经审批，辽东村共取得返回三产用地指标3.78亩，办理了征地、供地、用地手续。
上述事实，有温州市瓯海区人民政府征（使）用土地批准书、温州市瓯海区计划委员会文件、建设用地项目呈报说明书、征地协议书、报告及领导批示、企业法人营业执照、证人何某等人证言、安置用地指标核实登记表等证据证实。
二、关于公诉机关指控的被告人吴某甲等人借用菜篮子公司名义，由菜篮子公司出面以明显低于市场价格受让3.78亩三产用地，从中赚取村集体所有的三产用地2.23亩差价人民币58.905万元事实的证据分析
公诉机关指控上述事实，主要证据有：1、被征地户吴献龙、吴金松、吴永弟、吴洪勤、吴林兴、黄品珍、吴加兴、吴松林、吴某丁等9人的证言，证实当时吴某甲称安置房手续要征地户自己去办，征地户没办法，只好按照村里安排由禽蛋市场以安排摊位的形式折合现金安置。2、证人单某甲、王某、包某甲、黄某甲、吴某乙、黄某乙、黄某丙、潘某乙、黄某丁、徐某甲、吴某丙、潘某丙、吴某丁、黄某戊、黄某乙、李某甲、包某乙、黄金龙、吴某戊、包某丙、黄某己、李某乙、黄某庚、徐某乙、黄某辛、黄某壬、李某丙等27人的证言，证明2.23亩三产指标的返还是没有经过开会告诉村民这是给无房户的，即使开过会也没有提到过给无房户的事，对2.23亩三产指标返还给无房户的问题村里是没有讨论过的。3、证人林某、单某乙、单某甲、郑某甲、黄某癸、黄某子、郑某乙、吴某己、吴某庚等9人的证言，证明实际上菜篮子公司并未拿出任何资金，吴某甲等人以卖屋基的形式筹钱支付了230万余元的安置费和6万元的指标费，并以诉讼的形式将用地指标使用权转到菜篮子公司等事实。4、温州中源会计师事务所专项审计报告，证实：（1）未发现菜篮子公司支付三产返回指标2305242元；（2）2亩用地指标有偿调剂费6万元系温州宏景农工贸有限公司解缴；（3）菜篮子公司代安置联建小组交纳3.78亩三产安置房征用土地出让金5485140元（已向联建房筹备小组收回）。5、温州市东瓯土地价格评估事务有限公司评估报告书，证实涉案指标土地面积1333.33平方米（2亩），在评估基准日（2000年3月21日）的单位地价为1311元／平方米，总地价1748000元。6、书证：（1）会议记录（2000年3月18日辽东村委会第四次村民代表大会会议记录）：“会议讨论通过禽蛋市场征地的办理方式和村与农户、村与禽蛋市场签订的二项协议书。宣读协议并给予解说，村和禽蛋市场协议与村和农户签订二项协议通过后，代表们均无异议，一致表示因该协议属被征地农户的，由被征地农户同意即可，与代表无关”。（2）协议书：被征地户单金弟、吴长银、吴汉云、黄银松、吴松林、吴洪森、郑加隆、单方龙、单某乙、单献如、吴金松、吴光弟、吴强生、吴洪勤与温州市瓯海禽蛋交易市场筹（以下简称禽蛋市场）签订了征地协议，约定此次征地三产返回用地指标依法转让给禽蛋市场开发利用。（3）征地协议书（2000年3月21日）：辽东村委会与禽蛋市场于2000年3月21日签订协议，约定劳力安置房用地指标3.78亩由辽东村代为办理一切相关用地手续后，无偿转让给禽蛋市场，由禽蛋市场自行处置；作为禽蛋市场解决被征地农户劳动就业安置事宜，由禽蛋市场与被征地户签订劳动就业安置协议。（4）瓯海菜篮子有限公司与辽东村关于3.78亩安置房的诉讼材料，证实：①菜篮子公司2002年2月6日起诉，市中院2月25日立案；②吴某甲代表辽东村提交答辩状，称由于“村党支部这套班子和村委会一名成员违法阻挠依法履行协议约定义务致使答辩人无法履行协议……答辩无奈地只能选择了不作为，违心地构成了过错违约，实有愧于原告……特恳请受诉法院早日公正判决”。市中院审判记录有上述同样内容。
本院认为：辽东村转让菜篮子公司的安置房指标为3.78亩，已经村民代表大会讨论通过，该事实有协议书、会议记录、温州市中级人民法院判决书等证据证实，单某甲等人的证言不能推翻书证及法院判决。收取购房户的屋基款及支付征地户的安置费及指标费，系菜篮子公司的行为，有收据、协议、发票等书证证明。证人林某等人证言不能证明收取购房款及支付安置费系吴某甲的个人行为。菜篮子公司帐目中无该安置房的帐目，不能据此认定收取购房款系吴某甲的个人行为。三产指标帐目的收支，均由菜篮子公司出纳经手，故应认定系菜篮子公司的行为。2002年4月3日温州市中级人民法院（2002）温民初字第47号民事判决书，确认辽东村与菜篮子公司签订的协议有效，并判令辽东村办理3.78亩国有土地使用权转让的相关手续。该判决具有法律效力，现有相关诉讼材料，不能证明该诉讼系吴某甲与菜篮子公司串通将用地指标使用权确定到菜篮子公司的事实。因此，公诉机关提供的证据不足证明被告人吴某甲借用菜篮子名义，由菜篮子公司出面受让3.78亩三产用地的事实。
根据公诉机关提供的上述证据，可以证实以下事实：辽东村取得3.78亩三产用地指标后，因无力解决被征地户的劳力就业安置，经与菜篮子公司及被征地户协商，于2000年3月21日达成协议，约定：劳力安置房用地指标3.78亩，由辽东村办理一切手续后无偿转让给禽蛋市场；作为禽蛋市场解决被征地户劳动就业安置事宜，由禽蛋市场直接与被征用土地的农户签订劳动就业安置协议。2000年3月底禽蛋市场与吴阿宽等被征地农户签订协议，约定按一亩田一个摊位，每个摊位124500元（比市场优惠40%）计算，将摊位出卖给被征地户作为劳力安置，如果被征地户放弃摊位，则禽蛋市场给付被征地户每个摊位优惠差价款83000元，不再安排劳力就业等。协议签订后，全部被征地户均选择与禽蛋市场签订差价补偿协议，菜篮子公司为此于2000年3月底向被征地农户支付了差价补偿款共2305242元。期间，该处理方案经辽东村召开村民代表大会讨论通过并公告，村民对此未提出异议。菜篮子公司以预售屋基的形式筹款支付该补偿款。2002年，因辽东村历史遗留的安置房问题没有解决，原先的安置户擅自在该3.78亩地块上施工建造安置房，辽东村内部出现矛盾。为此，菜篮子公司向温州市中级人民法院起诉，要求辽东村全面履行协议约定的义务，办理3.78亩国有土地使用权转让的相关手续，并赔偿损失。2002年4月3日，温州市中级人民法院作出（2002）温民初字第47号民事判决，判令辽东村在判决生效之日起立即办理坐落于温州市瓯海区梧田辽东村前龙霞东路3.78亩国有土地使用权转让的相关手续，并将之交给菜篮子公司，另外还需支付违约金269736元。上述判决于2002年5月15日生效。
因此根据现有在案证据，可以认定2000年3月21日菜篮子公司与辽东村及此后与被征地户达成协议后，菜篮子公司已从辽东村合法受让了3.78亩三产返回用地。故公诉机关指控被告人吴某甲等人赚取系村集体所有的三产用地2.23亩的差价，与事实不符；此外，公诉机关指控被告人吴某甲、潘某甲从中赚取2.23亩差价58.905万元的犯罪金额，系推算所得，未能提供充分证据证明被告人吴某甲、潘某甲以货币、实物或实物折价款等形式取得，本院不予认定。
综上所述，公诉机关关于被告人吴某甲、潘某甲利用职务上的便利，结伙将本单位的财物占为已有，数额巨大，应当以职务侵占罪追究刑事责任的指控，证据不足，指控的职务侵占罪不能成立。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第（四）项之规定，判决如下：
一、被告人吴某甲无罪。
二、被告人潘某甲无罪。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈圣国
审 判 员 陈丹丹
人民陪审员 黄相华
二〇一五年三月六日
书 记 员 陈选先
判决书援引法律条文内容
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；
（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
第二百四十一条对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定：
（一）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定指控被告人的罪名成立的，应当作出有罪判决；
（二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决；
（三）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人无罪的，应当判决宣告被告人无罪；
（四）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当以证据不足、指控的犯罪不能成立，判决宣告被告人无罪；
（五）案件部分事实清楚，证据确实、充分的，应当作出有罪或者无罪的判决；对事实不清、证据不足部分，不予认定；
（六）被告人因不满十六周岁，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任；
（七）被告人是精神病人，在不能辨认或者不能控制自己行为时造成危害结果，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任；
（八）犯罪已过追诉时效期限且不是必须追诉，或者经特赦令免除刑罚的，应当裁定终止审理；
（九）被告人死亡的，应当裁定终止审理；根据已查明的案件事实和认定的证据，能够确认无罪的，应当判决宣告被告人无罪。
具有前款第二项规定情形的，人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论。