广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤13民终1045号
上诉人（原审被告、原审反诉原告）：深圳市特艺达装饰设计工程有限公司，地址：深圳市福田区。
法定代表人：陈远尖。
委托诉讼代理人：黄建波，系该公司员工。
委托诉讼代理人：廖金华，系广东港惠律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：惠州市惠百川实业发展有限公司，地址：惠阳区。
法定代表人：石中杰。
委托诉讼代理人：骆春声、林桂起，均系广东惠泰律师事务所律师。
上诉人深圳市特艺达装饰设计工程有限公司因与被上诉人惠州市惠百川实业发展有限公司装饰装修合同纠纷一案，不服广东省惠阳区人民法院（2016）粤1303民初1086号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
当事人一审的诉辩意见
惠百川公司向原审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告向原告返还工程款8574元及利息257.22元（按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2013年12月29日开始计算至清偿之日止，现暂计至2014年6月29日）；2、依法判令被告向原告支付违约金247640.56元，赔偿损失10万元；3、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告因在惠州市××区淡水桥背乌泥塘开发建设“新祺园”项目，并预计在2013年12月下旬进行楼房预售活动的需要，而需对“新祺园小区销售中心”进行装饰装修。原告于2013年11月份进行对外招标，被告于同年11月5日向原告提交了“新祺园售楼部装修工程投标文件”。原告经多层筛选，确认被告中标，并于同年11月7日与被告签订了《装饰装修工程》；开工日期2013年11月8日，竣工日期2013年12月20日；合同生效后，在合同履行期间，擅自解除合同方，应按照合同总金额的10%作为违约金付给对方。因擅自解除合同，使对方造成的实际损失超过违约金的，应进行补偿等等。被告于同年11月10日向原告申请进场开工，原告同意后，被告于当天进场施工。施工过程中，原告于同年11月20日依约向被告支付工程款10万元、12月16日支付30万元。但是，被告的施工进度一直都滞后。同年12月18日，被告向原告提出《退场申请》，告知原告因其资金短缺问题，确认不会继续施工，提出自2013年12月26日取得了“新祺园”项目的商品房预售许可证，原预计在同时间进行项目的商品房预售活动不得不因被告无法如期完工的情况而延后。在被告停止施工并退场后，原告重新就上述售楼中心的装饰装修工程对外招标，并于同年12月27日与新的施工单位签订施工合同。但因被告前期已完成部分工程量，原告与新的施工单位需进行被告已完成工程量核定、重新调整施工计划等，因此新的施工合同不得不将竣工日期推迟至2014年3月2日。以至原告对项目的商品房预售活动只能推迟至2014年3月2日。以至原告对项目的商品房预售活动只能推迟至2014年3月份以后，造成原告对项目的广告宣传投入需进行重新调整及增加费用。原告认为，原、被告签订的《装饰装修施工合同》合法有效，依法应受我国法律保护。被告未能依约完成施工工程量，并中途单方提出解除合同的行为，已构成了违约，被告应承担违约责任。因被告的违约行为，致使原告须重新招标，导致“新祺园”项目售楼中心迟延完工，原告原计划的预售活动推延，导致“新祺园”项目售楼中心迟延完工，原告原计划的预售活动推延，原告损失严重。根据《装饰装修施工合同》的约定及我国法律相关规定，被告应返还原告多支付的工程款8574元，按照合同总金额的10%支付违约金及赔偿因此造成原告的实际损失。
特艺达公司答辩称：原告方起诉是不属实的，并非我方擅自解除合同，解除合同的原因是原告方违约在先，没有按期足额支付应该支付的工程款，施工现场的条件不具备，导致我方被迫申请退场，并经对方同意退场，因此原告方起诉不属实，请求法院予以驳回。而且原告仍剩余工程欠款256451.84元未支付给我方。因为原被告双方的负责人都是老乡关系，因此我方才没有通过起诉的方式来追讨欠款。
特艺达公司向本院提出反诉请求：1、判决被反诉人按照已经完成施工工程造价核定价格支付工程余款本金256451.84元及同期银行贷款利息至实际还清之日止；2、判决被反诉人支付合同违约金20万元；3、判决被反诉人承担该案全部诉讼费用。事实和理由：反诉人与被反诉人于2013年11月7日签订《新祺销售中心装饰装修合同》，合同金额为2476405.58元，反诉人依照被反诉人要求按期完成该合同清单内工程量合计656451.84元，实际完成工程量并由被反诉人方项目经理签字确认。反诉人与被反诉人在合同签署后，反诉人于2013年11月8日按时进场施工，原定于进场后的8日，被反诉人应支付工程进度款20万元给反诉人；进场后的16日，被反诉人应支付工程进度款30万元给反诉人。但是被反诉人每次均严重违约，在反诉人的多次要求和提醒下，被反诉人超期减额支付工程款，直到2013年11月20日方支付工程款10万元，2013年12月16日支付30万元。被反诉人严重违约在先，导致工程合同无法顺利履行。被反诉人因自身资金困难、融资困难、楼盘销售低迷等诸多原因，无法正常履行合同义务。被反诉人不能按时支付工程进度款导致反诉人对工人工资欠付。此外，因被反诉人施工现场的施工条件不具备，被反诉人多次变更工程施工图纸，导致施工进展无法顺利进行。此种情况下被反诉人要求反诉人自行垫资帮助以推进项目，遭到反诉人的拒绝。被反诉人通知反诉人核定实际完成工程量退出施工现场。反诉人应被反诉人的通知和要求，及时核定了实际工程量交付被反诉人的现场项目经理签字确认后退场。为防止被反诉人在违约的情况下不诚信的追讨反诉人，反诉人的退场申请经过了被反诉人项目经理的同意和批准。根据2013年12月23日，双方签署的工程量核定单和退场申请和批准确认单。确认了被反诉人尚欠付工程款和反诉人退场已经获得批准的事实。综上，被反诉人违约延期拒付工程款在先，反诉人实际完成的工程量和退场均得到双方的确认，并非被反诉人所述违约，真正违约的是被反诉人。合同中仅约定了反诉人的违约责任，未明确约定被反诉人的违约金，显示合同订立对反诉人的不公平性，结合合同的总标的额，反诉人参照合同约定追讨被反诉人的违约责任20万元是公平的。依照核定工程量金额，依照2013年11月23日起算，被反诉人应支付反诉人工程余款256451.84元的同期银行贷款利率利息暂算至2014年9月5日，被反诉人应该付至实际还清之日止。
惠百川公司针对特艺达公司的反诉，答辩称：一、答辩人与被答辩人签订的《装饰装修施工合同》不能继续履行下去的原因是被答辩人无资金进行施工并提出退场申请，被答辩人的退场行为已构成了根本性违约。《装饰装修施工合同》约定总工期为40天，从2013年11月8日起至12月20日止。该合同签订后，答辩人按合同约定在被答辩人进场施工8天后，支付给被答辩人工程进度款200000元；由于被答辩人尚未按该合同约定交付质量保证金给答辩人，于是被答辩人要求答辩人从工程进度款中扣除100000元作为质量保证金，被答辩人实际收到100000元工程款进度款。但是，在履行该合同过程中，因被答辩人的现场施工管理混乱而且进度极其缓慢，工期一拖再拖，并且完成的工程量比例极低；到了2013年11月16日，被答辩人完成的工程量还不到10%，答辩人为了能使工程按时完工，按计划进行售楼，答辩人仍然按合同约定向被答辩人支付了第二笔工程进度款300000元，希望被答辩人能加快进度；但是，被答辩人收到第二笔进度款后，知道自己已无法按合同约定完工，为了逃避责任，被答辩人在没有通知甲方的情况下，收到进度款后即时单方撤场。直到2013年11月17日下午，答辩人的工作人员巡视现场发现无人施工，经了解才发现被答辩人已撤场离去。之后，答辩人多次要求被答辩人复工，但被答辩人自知无法按合同完工，拒绝了答辩人的要求。后来，在答辩人要求下，被答辩人才于2013年12月18日提交书面形式的《退场申请》，其理由是：因自身资金短缺，确定不会继续施工。根据上述双方履行合同情况，答辩人与被答辩人签订的《装饰装修施工合同》不能继续履行下去的原因并非答辩人不能按时支付工程进度款，而是被答辩人施工极度缓慢、管理混乱，无法按时完工，也无资金继续施工，在未知会答辩人，未与答辩人协商更未获得答辩人同意的情况下单方擅自退场撤离的行为，被答辩人单方擅自退场的行为严重违背合约精神，已构成了根本性违约，并给答辩人造成极大的不便和损失，应承担相应的违约责任。二、答辩人与被答辩人双方核定的被答辩人已完成施工工程造价为391426元，答辩人已超额支付工程款，被答辩人要求答辩人“支付工程余款256451.84元及同期银行贷款利息至实际付清之日起”没有事实根据与法律依据。2013年12月18日提交书面退场申请后，经答辩人多次催促被答辩人核算工程量，被答辩人于12月23日单方向答辩人提交了第一份工程量核定造价及《工程量清单》，核定施工完成工程造价为656451.84元。但经答辩人工程师到现场复核时，发现被答辩人提交的《工程量清单》所列工程量完成情况并不符合现场实际情况。同年12月28日，经答辩人与被答辩人重新核定，并由被答辩人确认了第二份工程量核定造价及《新祺园售楼中心预算表》，核定施工完成工程造价为391426元。退一步说，假如被答辩人所述核定的工程造价为656451.84元，但被答辩人却从未有追讨工程款的行为，这足以证明被答辩人自始至终是确认双方共同核定的第二份工程量核定造价及《新祺园售楼中心预算表》所载已完成工程量情况，即：施工完成工程造价为391426元。因此，经答辩人与被答辩人双方核定工程造价为391426元及《新祺园售楼中心预算表》所载已完成工程量情况才是被答辩人真实完成的工程量情况，也是双方结算的依据。根据该核定造价情况，答辩人已超额支付了工程款，被答辩人要求答辩人“支付工程余款256451.84元及同期银行贷款利息至实际付清之日起”没有事实根据与法律依据，依法应予以驳回其第一项反诉请求。三、答辩人根本不存在违约情况，被答辩人作为违约方请求守约方的答辩人“支付合同违约金20万元”无事实根据与法律依据。前面已详细叙述了在双方履行签订的《装饰装修施工合同》过程中，答辩人是依约根据工程进度情况支付工程进度款的，并不存在违约情况；反而是被答辩人因自身资金短缺问题，管理混乱、一直拖延工程进度，直至临近合同约定的竣工日期，被答辩人完成的工程量占合同约定的工程量还不到10%。并且，被答辩人向答辩人提交的《退场申请》已经明确了申请退场是因自身原因不再继续施工。被答辩人提出退场的行为是属于提出终止合同的行为，根据签订的《装饰装修施工合同》第10.1条的约定，被答辩人应按合同总金额的10%支付违约金，并对答辩人的实际损失进行补偿。因此，答辩人根本不存在违约情况，被答辩人作为违约方请求答辩人“支付合同违约金20万元”无事实根据与法律依据，应依法驳回其第二项反诉请求。综上所述，答辩人与被答辩人签订《装饰装修施工合同》后，在履行过程中管理混乱、进度缓慢，并且单方擅自撤场，严重违背合约，且无资金进行施工，被答辩人的退场行为已构成了根本性违约，应按合同总金额的10%向答辩人支付违约金及进行补偿。同时，答辩人与被答辩人双方核定的被答辩人已完成施工工程造价为391426元，答辩人已超额支付工程款。被答辩人要求答辩人支付“工程余款256451.84元及同期银行贷款利息至实际付清之日起”及“合同违约金20万元”没有事实根据与法律依据。答辩人请求人民法院查明本案事实，依法予以驳回被答辩人的所有反诉请求，以维护答辩人的合法权益。
一审法院查明的事实
当事人围绕诉讼请求提交证据，本院组织当事人对证据进行交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2013年11月7日，惠百川公司（甲方）与特艺达公司（乙方）签订《装饰装修施工合同》（以下简称“合同”），约定：甲方将位于惠州市××区淡水桥背乌泥塘新祺园小区销售中心装饰装修工程发包给乙方，总工期40天（开工时间按甲方下达开工令的次日算起），开工日期为2013年11月8日，竣工日期为2013年12月20日。工程采用包质量、包安全、包工、包料及一切机械设备的承包方式，为确保工程质量及工期，乙方向甲方交纳质量保证金10万元，待工程顺利完工后且乙方无违约的情况下无息退还。工程完成后按最终工程量清单结算总价下浮5%为结算价。税务税票按甲方实际支付给乙方的数据提交给甲方。合同第四条约定工程付款方式为：1、乙方（特艺达公司）进场施工8日后，甲方按工程进度款的贰拾万元整给乙方。2、乙方进场施工16日后，甲方按工程进度款的叁拾万元整给乙方。3、工程完成总工程量的70%后付工程进度款的伍拾万元整给乙方。4、工程全部完成并经设计、建设、监理及施工单位验收合格后，双方在10个工作日内依据现场实际完成的工程量进行结算，结算完成双方无争议的情况下，甲方在10个工作日内付至总工程款的85%给乙方。5、剩余15%尾款作质量保修金。合同第十条约定违约责任为：合同生效后，在合同履行期间，擅自解除合同方，应按照合同总金额10%作为违约金付给对方。因擅自解除合同，使对方造成的实际损失超过违约金的，应进行补偿。合同第十二条第款约定，合同经双方签字生效后，双方必需严格遵守。任何一方需变更合同的内容，应经双方协商一致后重新签订补充协议。如需终止合同，提出终止合同的一方要以书面形式提出，应按合同总价款的10%交付违约金，并办理终止合同手续。涉案工程装修预算投标文件暂定价：2476405.58元。
另查明，合同签订后，特艺达公司于2013年11月8日进场施工，惠百川公司分别于2013年11月20日支付了工程款10万元、于2013年12月16日支付了工程款30万元给特艺达公司。2013年12月18日，特艺达公司由于资金短缺，向惠百川公司提出退场申请，声明从2013年12月18日开始停止施工并退场。
再查明，惠百川公司提交的《新祺园售楼中心装饰装修工程量核定》（以下简称“核定单一”），载明施工完成工程造价391426元。核定单一上注明：“本工程量基本核定，以上工程造价指已经完成的分部分项工程费”。被告新祺园项目负责人李永胜在核定单一上签名。特艺达公司认为核定单一是其项目经理因老乡关系受到惠百川公司项目经理章继南欺骗出具39万元的核定单，以便于惠百川公司与嘉信公司签订装修合同，核定单一实际是28日才签的，因为惠百川公司要在27日与嘉信公司签订合同，欺骗其签署26日。原被告之间核定是65万多元。特艺达公司提交的《新祺园售楼中心装饰装修工程量核定》（以下简称“核定单二”），载明施工完成工程造价656451.84元，核定单二加盖有特艺达公司新祺园工程项目专用章，并有特艺达公司项目经理李某的签名。惠百川公司的工作人员张某某也在核定单二上签名，并注明此完工造价为暂估价，未经甲方核定。
2013年12月27日，惠百川公司将涉案工程发包给案外人嘉信公司，工程总造价为2229021.9元。目前该工程已完工，原告陈述很难分开前后两家承包人的工程量。原被告双方均未申请对工程进行造价鉴定。惠百川公司于2014年7月8日向本院提起诉讼。
一审法院的判决理由及结果
原审法院认为：本案为装饰装修合同纠纷。案件争议焦点有两个：一是关于工程款核算问题；二是原被告是否存在违约问题。一、关于工程款核算问题。本案原被告双方签订的《装饰装修施工合同》是双方的真实意思表示，不违反法律规定，属有效的合同。关于工程款核定问题，本院采信惠百川公司提交的《新祺园售楼中心装饰装修工程量核定》，认定原被告双方结算的工程款为391426元。理由如下：特艺达公司提交的2013年12月23日《新祺园售楼中心装饰装修工程量核定》，虽有惠百川公司的工作人员张某某的签名，但张某某同时也在该核定单上注明“此完工造价为暂估价，未给甲方核定”，故本院认定该份核定单上的工程量造价656451.84元并非原被告双方最终确定的工程量结算价。特艺达公司以该份未经原、被告双方确认的工程量核定单要求惠百川公司支付工程余款256451.84元的诉请本院不予支持。相反，惠百川公司提交的2013年12月28日《新祺园售楼中心装饰装修工程量核定》，该份核定单有特艺达公司的项目负责人李某的签名，确认核定工程造价为391426元，同时李某也在该份核定单上注明“本工程量基本核定，以上工程造价指已经完成的分部分项工程量”，虽然该份核定单上没有惠百川公司的盖章确认或其负责人的签字确认，但惠百川公司对该份工程量核定单不持异议，因此，应当视为是原被告双方的真实意思表示。特艺达公司称该份工程量核定单是惠百川公司出于其它目的事先制作好，要求其公司负责人李某签名，并非是特艺达公司的真实意思表示，但特艺达公司未能提供有效的证据予以证明，故对特艺达公司的抗辩，本院不予采纳，对惠百川公司提交的核定单，予以采信。本院认定原被告双方结算工程款为391426元。签订合同后，惠百川公司已支付了共40万元的工程款给特艺达公司，而经原被告双方结算的工程款实际为391426元，因此，惠百川公司要求特艺达公司返还多支付的工程款8574元，理由充分，予以支持。原告请求从2013年12月29日起开始计算利息至清偿之日止，对此，本院认为，原告请求返还多支付的工程款8574元，该款项的性质为不当得利，故利息应从原告主张权利之日（原告起诉之日）即2014年7月8日起按人民银行同期贷款利率算至被告偿还之日止。二、关于原被告是否存在违约问题。本案原告被告双方签订的《装饰装修施工合同》为有效合同，原被告双方应按合同约定履行自己的义务。特艺达公司称该合同是惠百川公司在强势地位的情况下签订，显失公平，但未能提供证据予以证实，本院不予采纳。《装饰装修施工合同》签订后，原告分两次共支付了40万元工程款给被告。而特艺达公司在施工过程中由于资金短缺的问题无法履行合同，于2013年12月18日单方出具《退场申请》明确表示不会再继续施工，特艺达公司在未与惠百川公司协商一致的情况下单方解除合同，已构成了根本性违约。依照原被告双方签订的《装饰装修施工合同》第10.1条约定：“合同生效后，在合同履行期间，擅自解除合同方，应按照合同总金额10%作为违约金付给对方。”及《合同法》第一百一十四条的规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”，特艺达公司应当违约金给惠百川公司，违约金为双方签订的《装饰装修施工合同》确定的新祺园工程预算投标总价为2476405.58元的10%即247640.56元。惠百川公司主张特艺达公司赔偿损失10万元，因其未能提供有效的证据证明其存在损失10万元的事实，不予支持。特艺达公司反诉主张惠百川公司施工现场多处不具备施工条件无法施工，严重违约在先，但未能提供有效的证据予以证明，不予采纳。《装饰装修施工合同》约定的工程付款方式为：1、乙方（特艺达公司）进场施工8日后，甲方按工程进度款的贰拾万元整给乙方。2、乙方进场施工16日后，甲方按工程进度款的叁拾万元整给乙方……合同签订后，双方协商确认合同约定的第一笔工程款20万元，其中10万元作为特艺达公司交付给惠百川公司的工程质量保证金，另10万元由惠百川公司在2013年11月20日通过银行转账给特艺达公司。2013年12月16日支付了第二笔工程款30万元。根据《合同法》第一百零七条的规定“当事一人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补助措施或者赔偿损失等违约责任”及第一百一十二条的规定“当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，在履行义务或者采取补助措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”，虽然惠百川公司没有在合同约定的付款期限及时支付相应的款项，但双方并未约定在惠百川公司迟延履行的情况下应当支付违约金给特艺达公司，特艺达公司亦未能举证证明其因惠百川公司迟延支付工程款产生损失，故特艺达公司反诉主张原告支付合同违约金20万元，没有事实和法律依据，不予支持。
综上所述，经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告（反诉原告）深圳市特艺达装饰设计工程有限公司在本判决发生法律效力之日起五日内返还工程款人民币8574元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率从2014年7月8日起计付至付清款日止）给原告（反诉被告）惠州市惠百川实业发展有限公司。
二、被告（反诉原告）深圳市特艺达装饰设计工程有限公司在本判决发生法律效力之日起五日内支付违约金247640.56元给原告（反诉被告）惠州市惠百川实业发展有限公司。
三、驳回原告（反诉被告）惠州市惠百川实业发展有限公司的其它诉讼请求。
四、驳回被告（反诉原告）深圳市特艺达装饰设计工程有限公司的全部诉讼请求。
惠州市惠百川实业发展有限公司诉深圳市特艺达装饰设计工程有限公司案件受理费6647元由惠州市惠百川实业发展有限公司负担1547元、由深圳市特艺达装饰设计工程有限公司负担5100元；深圳市特艺达装饰设计工程有限公司反诉惠州市惠百川实业发展有限公司案件受理费4074元，由深圳市特艺达装饰设计工程有限公司负担。
当事人二审的诉辩意见
上诉人深圳市特艺达装饰设计工程有限公司不服一审判决，向本院提起上诉，上诉请求:一、请求二审法院依法撤销(2016)粤1303民初1086号民事判决书，依法改判上诉人不应向被上诉人支付工程款8574元及利息、违约金247640.56元;依法判决被上诉人向上诉人支付工程款256451.84元及利息、违约金20万元;二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:原审法院认定事实错误，适用法律不当，导致做出了错误的判决，理由如下:一、原审法院在判决书第9页认为“20l3年12月18日，特艺达公司由于资金短缺，向惠百川公司提出退场申请”，这显然属于认定事实错误。上诉人提出退场申请是由于被上诉人没有按照双方签订的《装饰装修施工合同》按期足额支付工程款给上诉人;导致施工现场的条件不具备，工人工资无法发放，在被上诉人要求上诉人自行垫资推进工程遭到上诉人拒绝的情况下，上诉人才被迫提出退场申请，同时上诉人的退场申请也是经过被上诉人批准和同意的，上诉人不存在任何违约的情形，相反被上诉人完全无视双方签署的合同条款，属于重大违约，上诉人主张由被上诉人向上诉人支付20万元违约金，于法有据;二、原审法院在第10页认为“关于工程款核定问题，本院采信惠百川公司提交的《新祺园售楼中心装饰装修工程量核定》，认定原被告双方结算的工程款为391426元”，这显然属于认定事实错误。关于本案工程量的核定。先后存在两份《新祺园售楼中心装饰装修工程量核定》，上诉人提交的核定单显示涉案工程造价为65645l.84元，被上诉人提交的核定单显示工程造价为391426元。被上诉人提交的核定单仅有上诉人方项目经理李某的签名，而上诉人提交的核定单不仅有上诉人方项目经理李某的签字，并加盖项目专用章，同时由被上诉人方人员张某某的签字，虽然张某某注明“此完工造价为暂估价，未给甲方核定”，但张某某作为被上诉人的项目负责人之一，本身也是多年从事建筑工程施工管理的专业人员，对工程量的确认与实际核定工程量虽不会完全一致但也出入不大，张某某在证人证言中也写明“深圳市特艺达装饰设计工程有限公司项目经理李某和现场执行项目经理梁某按合同约定入场施工后，中途退场后同惠州市惠百川实业发展有限公司初步确认了实际工程核价合计65万余元”，并写明65万余元暂估价未给甲方核定的原因在于当时客观情况己没有可能在委托造价单位造价审定，张某某是作为被上诉人方的代表对工程量核对后签字确认。张某某作为本案关键证人，上诉人在一审开庭前已提交其本人的证人证言，同时申请其出庭作证，但因张某某曾系被上诉人员工，现已离职，上诉人要求张某某出庭作证已超出了上诉人的举证能力范围。一审法院在已认定张某某为被上诉人工作人员的前提下，仍然不采信上诉人提交的核定单，认定双方结算的工程款为391426元，实在让上诉人无法理解。三、本案工程造价为65645.84元，是确实无误的，系双方真实意思的表示依法应当予以支持，一审法院未尊重事实，举证责任分配错误。被上诉人提交的核定单显示工程造价为391426元，为李某的单方签署，并非其真实意思表示，是虚构事实的行为，因有目的性的，因此一审法院判决中对此采信显著错误。本案工程造价为656451.84元，系双方的签署，系双方真实意思的表示，是确实无误的，依法应当予以支持和采信。首先，张某某作为被上诉人方高级管理人员，上诉人方一直与其进行工作的对接和确认，其签字确认行为构成表见代理;其数十年的工作经验和技术能力足以认定该工程量的客观性的真实性;其行为构成了有权代理行为，其核定的工程造价形成双方合意，依法不需要另行委托第三方造价核定。一审法院在已认定张某某为被上诉人工作人员，确有意回避本案工程实际造价为656451.84元的事实，实属偏袒和不公正!其次，张某某签字时的依据是充分的，所依据证据是翔实的，对每一个已施工的工程量均有清单，每一份付款和工资记录均有签字审批。张某某签字时表述的是准确的、客观的，其批准和签字时间点也是和工程量造价金额相互印证的。再次，张某某在原二审时已经出庭清楚的表达了整个施工的过程和656451.84元工程量核定的依据，并如实陈述了他已经离职的事实，并在法院表示:基于原在职的身份，他并不好公开指责被上诉人系耍赖的事实。最后，从另一方面看李某签署的文件中是单方有目的性的出具，是基于同被上诉人方领导湖北黄石老乡关系为后期再次发包做准备而出具的，从签字背景和签字时间来看，也是均属于虚构的，与本案实际造价无任何关联性。在原一审中，项目负责人项目经理均己经出庭作证，被上诉人方法定代表人和主要负责领导和上诉人方项目经理负责人李某确系湖北黄石老乡，说明该虚构事实的行为确系是客观的。本案发回后一审法院没有注意到本案的原二审开庭已经关注到的基本事实，本案甚至在判决中回避了该重要的、关键性的事实证据，把本不应该上诉人继续的、再次举证的举证责任分配到上诉人身上，显属偏袒且违背了证据规则，从而导致判决的不公正性。综上所述，上诉人认为，原判认定事实部分不清，纰漏诸多，判决不当，严重损害了上诉人的合法权益。为了维护上诉人的合法权益，特提起上诉，请求二审法院依法判决。补充上诉意见：原审判决没有对《退场申请》中被上诉人的项目负责人张某某签名同意批准这一事实进行查明。
被上诉人惠州市惠百川实业发展有限公司提出如下答辩:“一审判决”认定的事实清楚、证据确凿充分;被答辩人的上诉理由不成立。理由如下:一、关于被答辩人是否“由于资金短缺，向惠百川公司(注，即答辩人，下同)提出退场申请问题”，答辩人认为:这是一个不应该存在争辩的问题，“因为答辩人在一审期间向法庭提交的、由被答辩人的项目经理、实际施工人李某出具的涉案《退场申请》，已经充分证明:“一审判决”认定“2013年12月I8日，特艺达公司(注，即被答辩人，下同)由于资金短缺，向惠百川公司提出退场申请”，是一个没有争议的事实。二、关于涉案工程款的核定问题，答辩人认为:“一审判决”采信答辩人提交的《新祺园售楼中心装饰装修工程量核定》，认定原被告双方结算的工程款为391426元，是完全正确的;被答辩人认为涉案工程造价为656451.84元的观点不成立。因为:答辩人在一审期间向法庭提交的涉案《新祺园售楼中心装饰装修工程量核定》，是被答辩人的项目经理、实际施工人李某在2013年l2月26日核定后，出具给答辩人的，答辩人对该核定结果没有异议，是双方真实的实意表示;而被答辩人在诉讼期间要求按其向法庭提交的、落款时间为2013年12月23日的《新祺园售楼中心装饰装修工程量核定》，认定涉案工程量造价为656451.84元，但答辩人的当时的涉案项目工作人员在该核定单上明确注明:“此完工造价为暂估价，未经甲方核定”，——显然，被答辩人单方主张的所谓涉案工程造价，并未经答辩人核定，并不是双方最终确认的工程结算价。综上所述，答辩人请求二审法院驳回被答辩人的上诉，维持原判。
本案二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院查明的事实、判决理由及结果
经审理查明，一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院认为，本案系装饰装修合同纠纷案件，根据当事人的上诉及答辩意见，本案的争议焦点是：1、本案中的两份工程量核定单应当以哪份为定案依据；2、上诉人特艺达公司是否应当向被上诉人惠百川公司支付违约金。本院对此分析如下：
关于核定单的采纳问题。本案中存在两份工程量核定单，一份造价为391426元，另一份则为656451.84元。造价为656451.84元的核定单上虽然有被上诉人方工作人员张某某的签名，但是张某某在该核定单中已经注明，此完工造价为暂估价，未经甲方核定。上诉人虽然主张张某某写此话的原因是在于当时客观情况已没有可能再委托造价单位造价审定，张某某作为被上诉人方的代表已对该65万余元的工程量核定后签字，但是上诉人对此观点没有提出充分的证据予以证实，故本院对此无法采信。一审法院采纳了有上诉方项目负责人李某签名的造价为391426元的核定单，具有事实与法律依据，本院予以维持。
关于违约金问题。一审法院认为上诉人是在未与被上诉人协商一致的情况下单方解除合同故构成根本违约，对此，上诉人确实是于2013年12月18日单方出具了《退场申请》，但是在上诉人提交的《退场申请》中有被上诉人工作人员张某某的签名，无论张某某能否代表被上诉人方表示同意，但至少表明被上诉人方对上诉人的退场是知情的。随后，上诉人分别于2013年12月23日和12月26日，给被上诉人出具了两份已完工工程造价核算单，被上诉人认可了其中一份核定单，对另一份核定单虽然未予认可，但是并没有提及上诉人中途退场应承担赔偿责任的事宜，按照行业惯例，若被上诉人不同意上诉人擅自退出，则会在核算造价时追究上诉人的行为给其造成的损失，既然双方当时均未提及，由此可以合理推断出被上诉人是以其实际的行为同意上诉人中途退场的。另外，在双方签订的涉案《装饰装修合同》中约定了被上诉人支付工程进度款的时间，被上诉人在支付第一笔进度款时扣除了上诉人的10万元工程质量保证金，但并未按照合同约定的日期即2013年11月24日支付第二笔进度款，而是在2013年12月16日支付的，已属于迟延履行，既然本案中没有要求被上诉人承担迟延付款的责任，本着公平原则，被上诉人也不宜再追究上诉人中途退场的责任。
综上，从法律和事实两个层面而言，一审法院认定上诉人中途退场属于违约行为，应当向对方赔偿合同总造价10%的违约金，有所不当，本院予以纠正。上诉人的上诉部分有理，有理部分本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持广东省惠州市惠阳区人民法院（2016）粤1303民初1086号民事判决第一项、第三项、第四项以及诉讼费用负担部分；
二、撤销广东省惠州市惠阳区人民法院（2016）粤1303民初1086号民事判决第二项。
本案二审案件受理费为10721元，由上诉人深圳市特艺达装饰设计工程有限公司负担5361元，由被上诉人惠州市惠百川实业发展有限公司负担5360元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭志文
审 判 员 胡 江
审 判 员 于海砚
二〇一七年九月七日
法官助理 曾嘉红
书 记 员 叶秀婷