上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终6号
上诉人（原审原告）：李银娣，女，1934年2月14日生，汉族，住上海市嘉定区。
法定代理人：龚建民（系李银娣之子），1968年11月3日生，汉族，住上海市嘉定区。
委托诉讼代理人：楼臻，上海市大公律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：上海市嘉定区真新社区卫生服务中心，住所地上海市嘉定区丰庄路***号。
法定代表人：王建芳，主任。
委托诉讼代理人：黄宜辰，上海市康昕律师事务所律师。
委托诉讼代理人：佘洁，上海市康昕律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：上海市同仁医院，住所地上海市长宁区仙霞路****号。
法定代表人：马骏，院长。
委托诉讼代理人：陆地，男，该医院工作人员。
上诉人李银娣因与被上诉人上海市嘉定区真新社区卫生服务中心（以�简称真新卫服中心）、上海市同仁医院（以下简称同仁医院）医疗损害责任纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2015）长民一（民）初字第8861号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李银娣上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持其原审全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：（1）本案性质为医疗伦理损害责任，应当适用过错推定，而非过错责任。（2）真新卫服中心为掩盖输液过程中滴速过快造成李银娣严重不良反应的事实，谎称李银娣存在过敏史，采用抢救过敏性休克病人的方式对李银娣用药治疗。同仁医院编造李银娣存在脑梗塞病史的事实，同时对病危的李银娣未及时采取抢救措施。（3）一审法院剥夺李银娣对鉴定机构的选择权，擅自委托无权进行鉴定的上海东方计算机司法鉴定所进行鉴定。上海东方计算机司法鉴定所不予受理，退回材料后，一审法院又拒绝李银娣重新委托鉴定的要求。医学会鉴定过程中，一审法院违反相关规定，在未与原始载体核对一致的情况下，将公安机关保管的录像复制件提交给医学会作为检材，同时，在未告知李银娣的情况下，向医学会撤回医疗损害鉴定。
真新卫服中心辩称，李银娣主张事实缺乏证据证明，对李银娣的上诉请求，不予接受。
同仁医院辩称，其在对李银娣诊疗过程中不存在过错，不接受李银娣的上诉请求。
李银娣向一审法院起诉请求：1、判令真新卫服中心、同仁医院各半全额赔偿医疗费人民币2,413.10元、相应住院伙食补助费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费（被扶养人系李银娣法定代理人龚建民）、后续治疗费、营养费、护理费以及精神损害抚�金50,000元；2、保留主张后续治疗费、营养费的诉讼权利。
一审法院认定事实：2015年8月17日，李银娣因咳嗽数日至真新卫服中心就诊。李银娣提供的病历记载：“主诉：近几日出现夜间咳嗽明显，痰少，能咳出，无发热，无咳血、盗汗，无胸痛、心悸，伴有咽痒，无咽痛。体检：神情，呼吸平，双肺呼吸音粗，未闻及罗音，HR：80次/分，律齐，无杂音，腹平软，无压痛。双下肢无浮肿。血压值：120/80mmHg。初步诊断：肺炎。诊疗意见：……氯化钠注射液……一天一次静滴……注射用盐酸头孢替安……”。当日，李银娣输液完毕后离开真新卫服中心。
2015年8月18日14时左右，李银娣在其子龚建民陪同下，在真新卫服中心输液，约20余分钟后，李银娣出现身体不适症状，真新卫服中心的医护人员对李银娣的不适症状进行了诊疗。李银娣提供的病历摘抄：“出现反应迟钝，但无明显肢体抽搐，未见呕吐物。……神志清，反应迟钝，面色苍白，T：360C，BP96/60mmHg，心律64次/分，律齐，两肺呼吸音粗，未及哮鸣音，皮肤稍湿冷。……药物过敏？昏厥待查？停止原补液，NS250ml静滴，DX5mg静推，血常规%2BCRP……心电监护。……14:55患者……能对答，口齿清晰，……自述目前无胸闷、心悸、气急、头昏等不适。查体：神志清，BP98/60mmHg，心律64次/分，律齐，两肺呼吸音粗，T：36.60C。15:15T：38.30C。15:45BP100/68mmHg……”。
2015年8月18日下午，李银娣由救护车送至同仁医院急诊室就诊。李银娣提供的病历摘抄：“主诉：突发意识障碍3h。现病史：……今日第二天输液头孢替安时出现意识障碍，全身湿冷，当时测得血压96/60mmHg，HR64bpm，予以地米静推%2BNS500ml扩容处理，患者约10分钟左右意识转清，……伴发热，查心电图提�正常范围，后复查心电图提示窦律、房早伴短针房速。既往史：有脑梗塞病史，有高血压病史，否认糖尿病心脏病病史。体格检查：血压126/72mmHg，神清，气尚平，两肺呼吸音粗，可及少许干湿罗音，HR100bpm，律不齐，未及杂音，腹部平软，无压痛，双下肢轻度浮肿。诊断：急性下呼吸道感染，心律失常，脑梗死个人史，高血压。……2015年8月18日22:40患者HR39-100次/分左右波动较大，告病危。……2015年8月19日00:35患者儿子来院，告知病情危重，但家属拒绝签字。……2015年8月19日01:45……查体：神清，言语清晰，对答切题，双侧肢体有自主活动，未见明显偏瘫。……头颅CT：双侧基底节区腔隙灶伴脑萎缩。……2015年8月20日14:30……家属拒绝支付费用……2015年8月21日8:25……慢支伴感染、老年性心脏病、房早、心功能不全。……12:00今日已报警，仍无法联系家属到场，继予�欠单开药治疗。……2015年8月24日15:00患者目前病情平稳，无发热，无不适主诉。……”。2015年8月24日下午，李银娣由120救护车转回真新卫服中心。
2015年8月24日至2016年2月5日，李银娣自行滞留在真新卫服中心，真新卫服中心医务人员出于人道主义为李银娣进行检查。李银娣提供的病历记载摘要基本为“患者情绪平稳、无不适主诉等”。2016年2月5日，李银娣家属将李银娣带离真新卫服中心。
李银娣与真新卫服中心、同仁医院协商未果后，诉至一审法院。应李银娣法定代理人的申请，一审法院委托上海市医学会对真新卫服中心、同仁医院对李银娣的诊疗是否属于医疗损害、损害等级及责任程度进行鉴定。在鉴定抽签期间，李银娣法定代理人提出须依真实的事发时录像为据才同意进行医疗损害鉴定。
2016年3月21日，在真新卫服中心医疗纠纷办公室内，李银娣法定代理人及李银娣法定代理人委托的诉讼代理人高某（后被撤销代理权限）、真新卫服中心委托诉讼代理人佘洁共同观看了真新卫服中心提供的事发时录像和上海市公安局嘉定分局真新派出所保管的事发时录像。两段录像由两台手提电脑同时播放，两段录像内容无异。同时，一审法院作出2016年3月21日《法庭调查笔录》，该笔录记载上述播放经过，并告知到场当事人及诉讼委托代理人医疗损害鉴定已终止。
2016年4月5日，李银娣法定代理人申请对真新卫服中心提供的上述录像真实性、完整性进行鉴定，对上海市公安局嘉定分局真新派出所保管的录像未申请鉴定。应李银娣法定代理人申请，一审法院委托上海东方计算机司法鉴定所就真新卫服中心提供的事发录像真实性和完整性进行鉴定，该司法鉴定所以超出鉴定业务范围为由将委托函等材料�回一审法院。
2016年5月27日，李银娣法定代理人在调查笔录中表述：“我方认为应该是被告方申请鉴定，……不是由我方申请鉴定，……不应由我方预付鉴定费。……”。2016年6月22日，经一审合议庭释明后，李银娣法定代理人在一审法庭审理中明确表示：“不申请医疗损害司法鉴定”。
李银娣于2015年8月17日在真新卫服中心行门急诊，支付557元。李银娣于2015年8月18日在同仁医院行门急诊，支付3元。李银娣于2015年10月2日在上海蓝十字脑科医院行门急诊，支付14元。李银娣于2015年10月4日在上海市普陀区利群医院行门急诊，支付1.50元。李银娣于2015年10月6日、11月5日在上海市普陀区中心医院行门急诊，支付461.30元。李银娣于2015年10月13日、10月19日、11月3日在华山医院行门急诊，支付290.40元。李银娣于2015年11月12日在上海市肺科医院行门急诊，支付23.20�。李银娣于2015年11月12日、12月2日、12月18日、12月19日在真新卫服中心行门急诊，支付25.60元。前述费用均不含医保统筹支付、附加支付。
一审法院认为，本案争点如下：1、真新卫服中心、同仁医院应否向李银娣承担侵权赔偿责任，若需承担，承担责任的比例；2、李银娣诉请项目和金额的确定。
本案系医疗损害责任纠纷，医疗损害侵权责任的构成要件有四个：一是医疗机构和医务人员的诊疗行为的违法性，二是患者的损害事实，三是违法的诊疗行为与损害后果之间的因果关系，四是医疗机构及其医务人员的主观过错，四要件缺一不可。
关于争点1，根据相关规定，本案所涉医疗损害责任适用的是过错原则，举证责任应由李银娣承担。李银娣应对自己提出的诉讼请求所依据的事实，提供证据加以证明。然李银娣在作出判决前，无意通过医疗损害鉴定证明医方存在李银娣指称的过错，且其提供的其他证据不足以证明其主张事实。李银娣应承担不利后果。李银娣要求医方承担侵权赔偿责任的诉请，一审法院不予支持。
关于争点2，因李银娣未能提供足以证明医方应向其承担责任的证据，故一审法院对李银娣主张的所有项目及金额不再评判。
一审法院审理后，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，于二○一六年十月三十一日作出判决：驳回李银娣全部诉讼请求。案件受理费1,110元，由李银娣负担。
二审中，李银娣再次申请进行医疗损害鉴定。真新卫服中心及同仁医院于庭审中予以同意。庭审后，真新卫服中心及同仁医院以李银娣于一审中已明确放弃医疗损害鉴定为由，表示不同意在二审中再行鉴定。
�审理查明，一审认定事实正确，本院予以确认。
本院认为，依李银娣所述，其于本案中主张权利的基础在于真新卫服中心及同仁医院在诊疗方面存在过错，而非存在侵害李银娣知情权、选择权而成立医疗伦理损害责任的问题。因此，李银娣主张本案应适用过错推定，缺乏依据。
李银娣要求真新卫服中心及同仁医院承担医疗损害责任，应当就医疗损害责任的全部要件事实承担举证责任。具体而言，李银娣应当提供证据证明真新卫服中心、同仁医院及二者医务人员在诊疗过程中存在过错，导致其存在人身损害后果的事实。考虑到医疗行为的专业性和复杂性，李银娣在无直接证据证明其主张事实的情况下，可依法通过医疗损害鉴定的方式辅助其完成举证责任。李银娣于一审中申请进行医疗损害鉴定后，提出必须以事发时的录像作为检材之一。事发时�录像存在真新卫服中心及公安机关分别保管的两段，经比对，两段录像内容无异。李银娣对录像的真实性、完整性提出异议，并申请进行鉴定。对于鉴定机构，因双方无法协商一致，一审法院依法予以指定，并不存在侵害李银娣选择权的问题。上海市东方计算机司法鉴定所不予受理并将材料退回后，一审法院对李银娣再次要求鉴定的申请不予准许，与法不悖。由于李银娣坚持认为真新卫服中心在输液过程中存在过错，一审法院审查后，将能够反映输液过程的公安机关保存的录像确定作为医疗损害鉴定的检材，并无不当。医疗损害鉴定过程中，李银娣先是表示医疗损害鉴定应当由医方申请，经一审法院释明后，李银娣又明确表示，不申请医疗损害鉴定。在此情形下，一审法院向医学会撤回鉴定，亦无不当。
李银娣于二审中再次申请医疗损害鉴定，真新卫服�心及同仁医院于二审庭审中虽然曾予以同意，但庭审后又均以李银娣于一审中已明确放弃医疗损害鉴定为由，表示不同意在二审中再行鉴定。鉴于在本案中是否申请进行医疗损害鉴定，李银娣在一审中经一审法院释明，明确表示不再申请，二审中双方对此又不能达成一致，基于民事诉讼诚实信用原则，对李银娣于二审中提出的医疗损害鉴定申请，本院难以准许。
在并无证据证明医疗损害责任要件事实成立的情况下，一审依据李银娣承担的举证责任，认定由其承担不利后果，于法有据。
综上所述，李银娣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1,110元，由�诉人李银娣负担，本院准予其免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 金绍奇
代理审判员 胡起达
审 判 员 洪可喜
二〇一七年四月一日
书 记 员 任 婕
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……