广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤07民终412号
上诉人（原审被告）：英德市英城东圣百货商行，住所地：英德市英城仙泉花园综合大刘*楼。
经营者：徐建庆，男，1979年10月18日出生，汉族，住英德市，
委托诉讼代理人：江志远，广东明典律师事务所律师。
委托诉讼代理人：冯丽丽，广东明典律师事务所律师助理。
被上诉人（原审原告）：维达商贸有限公司，住所地：江门市新会区会城东侯路65号。
法定代表人：张健。
委托诉讼代理人：李显槐，广东真利律师事务所律师。
上诉人英德市英城东圣百货商行（以下简称“东圣商行”）因与被上诉人维达商贸有限公司（以下简称“维达公司”）及原审被告徐建庆买卖合同纠纷一案，不服江门市新会区人民法院（2016）粤0705民初2794号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
东圣商行上诉请求：1、撤销一审判决，并依法驳回维达公司的全部诉讼请求；2、判令本案一、二审的诉讼费用全部由维达公司承担。事实和理由：一、一审判决在事实认定方面存在以下错误，应予纠正。1、一审判决没有以双方之间对账签名确认的《进销存账》上记录的结果作为双方之间债权债务关系的结果，是属于认定事实错误。东圣商行与维达公司之间，由于购销行业的特点：进货付款频繁，尤其是涉及大量的返点、补贴、支持费用、降价折扣等等（统称“账扣费用”），都是在瞬息万变的市场竞争中，根据竞争对手的市场策略，及时应对、迅速决策而确定的，所以，双方之间的经济往来和结余，在现实操作中只能是通过现场对账签名的方式，来予以确认的。东圣商行在一审时向法院提交的《进销存账》（东圣商行的一审证据4），当中清楚记录了自2013年1月起至2016年5月20日期间双方之间的经济往来流水，当中，对于维达公司的来货金额、东圣商行的付款金额、以及维达公司交来货物用于抵偿其应付给东圣商行的各项账扣费用的金额，在这里都有真实而全面的反映，清楚记录了双方之间的全部往来情况和最终的债权债务结余金额，这个最终的结余金额反映，东圣商行至2016年5月20日时止只是仍欠维达公司45188.22元。这是经过了维达公司的清远地区负责人（清远办经理）梁炎根亲笔签名确认，是双方之间债权债务关系结果的最有力证据。梁炎根是维达公司在清远地区的负责人，他在履行工作职责过程中，与东圣商行对账后签字确认的事实，根据《民法通则》第四十三条：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”之规定，对维达公司是有法律约束力的，人民法院应依法予以认定。维达公司在一审时曾经提交一份2015年底的《应收账款对账函》（维达公司一审证据2），但当中的东圣商行印章经辨认是虚假的，东圣商行在一审时申请了印章真伪鉴定，虽然一审法院未同意鉴定，但维达公司后来不敢再以此来作为证据，已经事实上证实了其虚假。既然维达公司无法提供双方的对账单，那么就应该以东圣商行提供的《进销存账》（其效果等同于对账单）上反映的最终结果来认定双方之间的债权债务结果。维达公司作为本案最重要证据而提交的《维达公司发货与我司收货金额差异》（即补充证据1），当中的“我司确认收货金额”（12540127.54元），就是来源于上述《进销存账》之中的数据，一审判决只是孤立地抽取其中的“我司确认收货金额”进行认定，但对《进销存账》中所记载的维达公司已确认应付和实付给了东圣商行的账扣费用，视而不见；对于最终结余的结果（即东圣商行至2016年5月20日止只是仍欠维达公司45188.22元的记录），不予认定，一审判决只抽取对维达公司有利的数据予以认定，对维达公司不利的数据就予以忽略，这样来认定事实是片面的，也是对东圣商行不公平的。2、一审判决不按已由维达公司的代表签字确认的账扣金额来认定双方之间四年的账扣费用总额,也是属于认定事实错误。关于双方之间四年的账扣费用的情况，东圣商行与维达公司的清远地区负责人（清远办经理）梁炎根进行过对账，有梁炎根的亲笔签名确认，这四年里，维达公司尚欠东圣商行未核销的账扣费用就已合计达到129万多元（详见东圣商行的一审证据2）。已经确认核销记录入账的达230万多元的金额，东圣商行提交《进销存账》流水明细当中的账扣费用记录是完全可查，是数出有据的；而维达公司主张的57万多元，只是维达公司的单方主张，没有任何证据支持。两者相比，当然是东圣商行提供的证据力更强，应该以维达公司已经签认的金额为准才是。但一审判决对于已有维达公司的代表签认的账扣费用证据视而不见，是属于认定事实错误。由于维达公司的维达纸品是名牌产品，处于强势地位，是不允许赊账的；双方签订的《经营支持合同》（详见上诉证据1）第三条第1点也明确约定是“先款后货”，款到账后原告才会发货，因此，是不可能出现东圣商行能够拖欠一百多万元货款这样的情况的，这从另一个侧面证明，维达公司在故意对法院隐瞒双方之间真实的账扣费用金额，其目的是为了压低东圣商行的可扣减金额。3、对于维达公司的工作人员在四年间从东圣商行处自提的71580元货物没有扣减，存在遗漏。维达公司在一审起诉状中，已经承认其工作人员从东圣商行处自提了71580元货物，对于这71580元，应该要予以扣减。但一审判决中遗漏了这个问题。4、错误地将徐建庆列为案件当事人，并错误判决其承担偿还责任。本案所涉合同是由维达公司与东圣商行签订，徐建庆并不是合同的当事人。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十九条的规定，东圣商行是属于有字号的个体工商户，故依法应以东圣商行为诉讼当事人，徐建庆并不是本案的诉讼当事人，应依法驳回维达公司对徐建庆的起诉。
二、一审判决存在适用法律错误。1、没有正确适用《民法通则》第四十三条的规定。东圣商行在一审当中提交了有维达公司的清远办经理梁炎根在对账后签名确认的《进销存账》（相当于对账单的效果）、2015年至2016年的各种《提成（账扣）费用》表等证据，这些都是梁炎根在履行职务过程中所签认而形成的，由于梁炎根是维达公司在清远地区的最高负责人，依法代表维达公司，根据《民法通则》第四十三条，维达公司依法应对梁炎根的行为承担民事责任，但一审判决完全抛离了上述法律规定。2、没有正确适用证据规则，对举证责任分配错误。如前所述，维达公司的工作人员梁炎根在履行职务过程中的签名确认对于维达公司是直接具有法律约束力的，如果维达公司对该行为提出质疑，按照举证规则，应该是由维达公司提出相反证据来进行反驳，例如申请笔迹鉴定（假如其否认梁炎根签字的真实性）、申请梁炎根出庭对其签名的真实意思作出解释，等等。维达公司在一审中既没有否认梁炎根签名的真实性、又没有申请梁炎根出庭解释，在此情况下，一审法院本应直接认定梁炎根签字的法律效力，但一审法院却反过来认为东圣商行没有尽到举证责任，这是没有正确适用证据规则，对举证责任分配错误。
东圣商行在二审法庭调查中补充如下上诉理由：东圣商行在一审时提交的证据4及《进销存账》是在双方进行对账的过程中由东圣商行的财务人员与维达公司的清远市办经理梁炎根进行对账后，由梁炎根签字确认的。由于维达公司是一家大公司，其的法定代表人或者财务人员是不可能亲自前来对账的，从来没有过。而且维达公司一审最重要的证据即《维达公司发货与我司收货金额差异》，这个表格是东圣商行在双方已确认《进销存账》的基础上抽取进货数据而得出的。也就是说，双方的重要证据其实都是来自于同一次的对账数据。因此一审法院只确认维达公司方面的数据，而不确认同样是双方对账形成的《进销存账》。这是不客观的，对东圣商行也是不公平的。
维达公司辩称，一、原审判决认定的事实清楚，适用的法律正确。二、东圣商行的上诉理由不成立。1、东圣商行确认从2013年1月1日起至2016年5月31日收货金额为：12540127.54元。这是证据充分、不容置疑的事实。又何来东圣商行所述“一审判决只抽取对维达公司有利的数据”呢？2、东圣商行认为“其提交的《进销存账》有梁炎根的签名，是双方之间债权债务关系结果的最有力证据”，该主张是不成立的。（1）根据特约经销合同第八条第13点，“维达公司派出的业务员，负责协调双方关系，协助经销商拓展市场”和第七条第5点，“乙方（经销商）不得凭甲方业务人员的口头承诺或凭无甲方公章或合同章之协议向甲方申请任何费用、补助、补贴、返利”，维达公司业务代表开展工作时超出特约经销合同和支持合同所约定的任何行为，均系其个人行为，对维达公司没有约束力的。（2）维达公司从来没有允许业务代表这样操作，亦无道理与经销商进行汇总对账，维达公司的核销流程是非常明确和可操作性的，在特约经销合同、经营支持合同作出了明确的约定，该汇总对账系东圣商行自行制作的虚假证据。（3）显然，凭甲方业务人员的口头承诺的操作明显违反了特约经销合同第七条第5点约定，也与特约经销合同第七条第1点“乙方为开拓市场需要向甲方申请费用支持，必须有最终甲方销售总监签字确认后方可执行，否则由此产生的相关费用由乙方自行承担。”的规定不符，故所谓有梁炎根签名的“证据”是无效的。（4）东圣商行提供的《进销存账》、《费用汇总表》虽为书面证据，但证据的实质为“证人证言”，没有证据证实是否梁炎根本人的签名，东圣商行没有申请梁炎根出庭作证，梁炎根事实上也没有出庭作证。（5）本案东圣商行从2013年1月1日至2016年5月31日共收到维达公司价值合计12540127.54元的货物；而其所提供的《进销存账》认为申请总费用为359万元，则费用占货款的比例为28.6%，在利润率明显偏低的造纸行业中，连维达公司的利润率也达不到20%的情况下，支付东圣商行经销商占28.6%的支持费用既不合法更明显有违商业法则、商业常识。东圣商行认为已核销了约230万多元，没有任何的事实依据。3、所有的支持费用分为终端费用、促销费用、折让三大类，而对于这些支持费用的核销方式分为账扣、发票折让、货补，每种核销方式均在经营支持合同和东圣商行公布的文件中约定。核销流程并非东圣商行内部工作，而是维达公司、东圣商行之间的相互配合过程，对每一个月的终端费用先由经销商提出计划申请，经维达公司审批登记编号后（审批均有东圣商行相应的总监签字确认），再将资料扫描给经销商去逐一执行落实，落实执行后提出核销申请并提交当月所有完整的全套核销资料（包括付款申请书、审核表、原来的计划表或落实表且加盖经销商公章、落实的具体商店资料）给维达公司，最后才由维达公司审核，同意后就账扣核销完成。不可能存在东圣商行所述的维达公司故意对法院隐瞒了双方之间真实的账扣费用金额的情况。4、东圣商行认为梁炎根自提的货物应扣减，一审遗漏了。这是不成立的，事实上，维达公司起诉时以及后来的诉讼请求变更的金额，均不包括梁炎根自提的货物价值。5、对于费用的问题，在答辩期内以及一审庭审法院释明的情况下，东圣商行没有提起反诉。故东圣商行以费用为由提起上诉，理由不成立，也不影响认定本案东圣商行拖欠货款的事实。综上，东圣商行的上诉无理。恳请二审法院依法维持原审的判决，驳回东圣商行无理的上诉请求。
维达公司向一审法院起诉请求：1.判令东圣商行立即连带清偿付清尚欠的货款1191144.69元、违约金59557.20元，合计1250701.89元给维达公司；2.本案诉讼费用由东圣商行承担。诉讼过程中，维达公司变更其第一项诉讼请求为：判令东圣商行立即连带清偿付清尚欠的货款1518077.86元，违约金75903.89元。
一审法院认定事实：维达公司、东圣商行之间存在多年的业务往来。东圣商行为维达公司在清远地区的特约经销商，经销维达公司“维达牌”纸类产品。2015年12月30日，维达公司与东圣商行签订《特约经销合同》，约定由维达公司供应“维达牌”纸类产品给东圣商行，货款自收货方收货之日起15天内支付。维达公司与东圣商行在上述合同第七条约定“市场费用的支持”，“市场费用的支持”包含补助、补贴、返利等费用，该费用维达公司、东圣商行亦称之为“账扣费用”，支持东圣商行的“账扣费用”合同约定须以签署的书面协议或申请（加盖公章）为准，东圣商行不得以维达公司业务人员的口头承诺或凭无维达公司公章或合同章的协议向维达公司申请任何费用、补助和补贴、返利。东圣商行、清远市天恩大名贸易有限公司以及本案东圣商行均为维达公司在清远地区的特约经销商，维达公司供应给上述几个经销商的维达牌纸类产品，因维达公司业务员以及经销商经销的实际情况，相互之间均存在互调货物的情形，因此造成维达公司的发货货物金额与东圣商行收货货物金额存在一定的差异。2016年6月6日，东圣商行向维达公司出具一份《维达公司发货与我司收货金额差异》表，确认：2013年1月1日至2016年5月31日，共收到维达公司价值为12540127.54元的货物。维达公司与东圣商行共同确认2013年1月1日前的货款已结清，此后至2016年5月31日期间已结算货款为10444877元。2013年1月1日至2015年12月31日期间，维达公司自认可冲抵货款的“账扣费用”为577172.68元，东圣商行则认为2013年至2016年可冲抵货款的“账扣费用”远超此金额，双方对此无法达成统一意见。另，“梁炎根”原是维达公司公司的员工，是维达公司清远办事处的负责人。
一审法院认为，本案是买卖合同纠纷。维达公司供应维达牌纸类产品给东圣商行，双方存在真实的法律关系，依法应受法律保护。综合双方的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：1、账扣费用数额问题；2、东圣商行应否支付货款给维达公司的问题；3、违约金的处理问题。
一、账扣费用数额问题。维达公司认为2013年1月1日至2015年12月31日期间，可冲抵东圣商行应付货款的“账扣费用”为577172.68元。该院认为，对于本案双方争议的账扣费用计付问题，应按双方的约定予以确定。双方签订的《特约经销合同》中第七条对账扣费用的性质、申请方式、支付方式等予以约定，但对于账扣费用如何计付，在本案中并没有明确的书面约定，且双方当事人在举证期限内就计付方式也未能达成一致意见，故应从诉讼证据规则分配本案的举证责任，东圣商行不认可维达公司自认的账扣费用标准，应承担相应的举证责任。为此，东圣商行向该院提交有“梁炎根”签名的对账确认表，用以证明其该几年的账扣费用数额，但维达公司对上述证据的真实性、关联性、合法性均不予确认。该院认为，东圣商行提交的该证据虽为书面证据，但证据的实际性质为“证人证言”，在无“梁炎根”出庭作证的情形下（东圣商行、徐建庆未申请），该院对其真实性不予确认，况且，东圣商行也没有任何证据证实梁炎根与东圣商行进行对账的行为构成表见代理。故此，东圣商行应自行承担举证不能的不利法律后果。维达公司自认2013年1月1日至2015年12月31日期间账扣费用为577172.68元，在东圣商行无相反证据予以推翻的情形下，对该账扣费用的数额本院予以认可，并以此数额作为抵扣东圣商行应付的部分货款。对于账扣费用数额仍有争议的部分，东圣商行可另案诉讼处理。
二、东圣商行应否支付货款给维达公司的问题。从维达公司与东圣商行签订的《特约经销合同》以及相关的对账单，反映出购货主体为东圣商行，东圣商行为徐建庆经营的个体工商户，徐建庆应对东圣商行的债务承担连带清偿责任。2013年1月1日至2016年5月31日期间，东圣商行自认共收到维达公司价值合计12540127.54元的货物，双方一致确认该期间已结算货款为10444877元。因清远地区维达公司的经销商东圣商行、清远市天恩大名贸易有限公司以及本案东圣商行之间存在货物互调的情形，才因此存在《维达公司发货与我司收货金额差异》表反映的“发货金额”小于“收货金额”的情况，但不影响双方之间的实际货款结算。故2013年1月1日至2016年2016年5月31日期间，东圣商行应付给维达公司的货款为1518077.86元（收货金额12540127.54元-已结算货款10444877元-账扣费用577172.68元）。维达公司诉请东圣商行支付货款于法有据，该院予以支持。
三、违约金的处理问题。《特约经销合同》第十条第1款第2项约定：乙方（东圣商行）须在收货日起15天内支付货款；第十六条第3款约定：乙方逾期付款须向甲方（维达公司）偿付逾期付款的利息，利息按中国人民银行同期贷款利率计算，并支付总欠款5%的违约金。在本案中，维达公司诉请按东圣商行按照尚欠货款总额的5%计付违约金，该院认为，维达公司、东圣商行双方对违约责任、违约损失进行约定并无不可。但具体到本案，维达公司、东圣商行之间的业务往来存在多年，涉案货款所对应的货物批次并无法明确，且因维达公司业务员存在在清远地区与经销商之间私调货物品种、数量的行为，造成维达公司、东圣商行之间的账目混乱，无法就货款及时进行对账、结算，在该种账目混乱的情形下，东圣商行没有支付货款给维达公司，不应视为其违约。2016年6月6日，东圣商行向维达公司出具《维达公司发货与我司收货金额差异》表，明确维达公司发货货物金额、收货货物金额，维达公司对此也予以认可，故此上述《维达公司发货与我司收货金额差异》表应视为维达公司、东圣商行之间的实际对账。对账之后，东圣商行仍未能及时支付拖欠的货款给维达公司，该行为已构成违约。考虑到违约金主要性质为补偿性功能，兼顾惩罚性功能，再结合本案东圣商行的违约程度、因违约所造成的损失等因素，该院酌定违约金以东圣商行、徐建庆尚欠的货款为基数，按中国人民银行同期同类流动资金贷款基准利率从起诉之日即2016年7月18日计至全部货款清偿之日止。维达公司在本案中诉请违约金过份高于其实际损失，故此该院予以调整。判决如下：
一、东圣商行、徐建庆应于判决发生法律效力之日起十日内支付货款1518077.86元及相应的违约金（违约金以实际尚欠货款为基数，按中国人民银行同期同类流动资金贷款基准利率从起诉之日即2016年7月18日计至全部货款清偿之日止）给维达公司；二、驳回维达公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的利息。本案受理费11252.76元（已减半计算），财产保全费5000元，合共16252.76元，由东圣商行和徐建庆共同负担14231.35元，由维达公司负担2021.41元。
二审中，当事人没有提交新证据。经二审审理，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：本案为买卖合同纠纷。根据双方当事人的上诉及答辩意见，本案二审争议的焦点主要是：一、原审判决对于账扣费用数额问题处理是否正确；二、本案在核定东圣商行应付货款数额问题时是否应当扣减维达公司业务员自提的71580元；三、本案原审法院确定徐建庆为案件当事人并判决其承担民事责任是否正确。本院分析如下：
一、关于原审判决针对账扣费用数额问题处理是否正确的问题。东圣商行就该问题主张主要依据是维达公司员工梁炎根签订的相关对账表，认为梁炎根作为维达公司的工作人员并已确认了账扣费用数额，故维达公司应当对梁炎根的行为承担民事责任。本院认为，因《中华人民共和国民法通则》第四十三条的适用前提是企业法人的工作人员有权代表该企业对外开展经营活动。而涉案的《特约经销合同》第七条第5点已经明确了“所有甲方给与乙方的费用、补助、补贴、返利等费用的支持必须以双方签署的书面协议或申请（加盖公章）为准，乙方不得凭甲方业务人员的口头承诺或凭无甲方公章或合同章之协议向甲方申请任何费用、补助和补贴、返利”。由此看来，梁炎根与东圣商行确认账扣费用数额的行为已经超出了其职权范围，属无权代理，且未得到维达公司追认，当然对维达公司不能产生约束力。故原审法院不予以采信东圣商行根据梁炎根确认账扣费用数额正确，本院予以维持。此外，在本案一审第二次庭审中，东圣商行作出了对于账扣费用数额问题其将另案诉讼的明确意思表示，在此情况下，原审判决在确定东圣商行的应付款项时扣除维达公司自认的账扣费用数额，符合当事人自愿原则，实体处理亦无不当。东圣商行的该项上诉，理据不足，本院不予支持。
二、关于本案在核定东圣商行应付货款数额问题时是否应当扣减维达公司业务员自提的71580元的问题。
东圣商行的该项上诉主要理由是认为维达公司在起诉时自认了其公司业务员自提的71580元款项应当在未付款中扣除。经审查，尽管维达公司在起诉时确实自认应当扣除其公司业务员自提的71580元款项，在一审诉讼过程中，维达公司变更了其诉讼请求数额，也即是说，维达公司在起诉时诉讼请求数额的计算前提与变更诉讼请求后的请求数额计算前提是不相同的，因此，在审查71580元款项问题时，不宜以维达公司起诉时的陈述作为认定事实的依据。同时，在一审庭审中，东圣商行与维达公司对于维达公司发货的货物价值、东圣商行支付货款的数额等问题并无分歧，东圣商行也未在此基础上提出应当扣减维达公司业务员自提的71580元款项的问题，应当认为双方对结算达成了一致意见。现东圣商行上诉要求再行扣减71580元款项，应当提交证据佐证，但本案并无证据能否支持东圣商行的主张，故对其该项上诉，本院不予支持。
三、关于徐建庆的诉讼主体问题。
因《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十九条第一款规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息”，故本案原审法院同时将个体工商户东圣字号和经营者徐建庆列为东圣商行不当，属于重复滥列当事人，依法应当予以纠正。同时，《中华人民共和国民法通则》第二十六条规定：“公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户。个体工商户可以起字号”、第二十九条规定：“个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担”。由此看来，个体工商户的民事责任系由经营者来承担，徐建庆作为东圣商行的经营者，应当对本案债务承担民事责任。因此，尽管本案原审法院滥列了当事人，但由于徐建庆确系法定的责任承担主体，故从诉讼效率及节约司法资源的角度考虑，本院二审直接对判决书的首部当事人的诉讼地位内容予以调整。而原审判决的判项内容尽管载明的是由东圣商行、徐建庆向维达公司支付货款及违约金，但考虑到根据我国现行法律，个体工商户并非是“有一定的组织机构和财产”的“其他组织”，个体工商户字号本身是没有财产的，故原审判项中表述为字号履行给付义务，并无实际意义，鉴于原审判决亦确定了徐建庆应承担给付义务，故应当认为原审判决结果在实体上并无不当，故本院对原审的判决结果予以维持。东圣商行关于原审判决徐建庆承担偿还责任的上诉理由不能成立，本院不予支持
综上所述，东圣商行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费22505.52元，由上诉人英德市英城东圣百货商行负担。
本判决为终审判决。
审判长 黎景欣
审判员 刘邦中
审判员 张萍辉
二〇一七年五月十二日
书记员 李美茹