浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙湖商终字第84号
上诉人（原审被告）：湖州民丰置业有限公司。
法定代表人：陈文钊。
委托代理人：施明高。
被上诉人（原审原告）：吴义铭。
委托代理人：徐永平。
原审被告：邱小根。
原审被告：浙江天曼羊绒制品有限公司。
法定代表人：邱小根。
上诉人湖州民丰置业有限公司（以下简称民丰公司）为与被上诉人吴义铭、原审被告邱小根、浙江天曼羊绒制品有限公司（以下简称天曼公司）民间借贷纠纷一案，不服湖州市吴兴区人民法院（2012）湖吴织商初字第186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年1月29日立案受理后，依法组成合议庭审理本案。本案经过查阅卷宗材料，询问当事人，现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年3月21日，吴义铭与告邱小根、民丰公司（原为湖州天瑞置业有限公司，后更名为湖州民丰置业有限公司）、天曼公司签订借款合同一份，合同约定：邱小根向吴义铭借款2500000元，以每天千分之一计息；借款期限为30天，即自2011年3月21日至2011年4月20日止；若逾期归还借款的，借款人应按每日5%支付违约金，且因此产生的律师费、差旅费等实现债权费用由借款人承担。合同同时约定：民丰公司与天曼公司为邱小根的上述借款承担连带责任保证，保证范围包括借款本金、利息、违约金、诉讼费、律师费等实现债权的费用，保证期限为两年。借款合同签订后，吴义铭依约向邱小根交付了借款，邱小根向吴义铭出具借据一份，载明“今借到吴义铭人民币贰佰伍拾万元整”。借款后，邱小根自2011年4月至2011年10月的7个月间，按月向吴义铭支付款项合计975000元。另查明，以本金2500000元、按银行同期贷款利率（以合同签订时为准）的四倍即月利率1.87%计算自2011年3月21至2011年10月20日的借款利息及违约金合计为325691.67元。
吴义铭于2012年3月20日向原审法院提起诉讼，请求判令：1、邱小根清偿借款2500000元，并按银行同期贷款利率4倍支付自2011年3月21日起至2011年4月20日止利息计46083元；另按银行同期贷款利率4倍支付自2011年4月21日起至实际履行完毕日止逾期还款违约金（暂计算至起诉日止2012年2月21日，10个月，计541389元）；2、邱小根承担律师诉讼代理费140499元；3、民丰公司、天曼公司对邱小根的上述债务承担连带清偿责任；4、邱小根、民丰公司、天曼公司承担本案诉讼费用。
邱小根在原审中辩称：第一，向吴义铭借款并签订借款合同的情况属实，双方约定借款250万元，但吴义铭实际交付借款为235万元；第二，自2011年4月至2011年10月，其每月通过案外人程秀娟或杨炳昌向吴义铭归还借款，以与邱小根的另一债权人杨炳昌一并支付的方式，合计已向吴义铭归还借款本金105万元。
民丰公司在原审辩称：第一，借款人邱小根答辩称吴义铭提供借款时已经从中扣除了利息，按照相关法律规定，本金应按实际出借金额为准；第二，邱小根已向吴义铭归还部分借款，合计105万元；第三，因民丰公司为邱小根提供担保时，邱小根系该公司的股东，根据《中华人民共和国公司法》第十六条第二款的规定，没有经过股东会或股东大会的决议，担保无效，故民丰公司为邱小根的担保无效，民丰公司不应当承担担保责任。
天曼公司在原审辩称：答辩意见同邱小根的答辩意见。
原审法院审理认为：吴义铭与邱小根、民丰公司、天曼公司之间的借�（担保）合同系双方当事人的真实意思表示，内容亦未违反法律、行政法规的禁止性规定，故合法有效，应受法律保护。邱小根逾期未归还借款显属违约，应承担清偿债务及违约责任的民事责任。庭审中，吴义铭自认于2011年4月至10月间收到邱小根交付款项975000元，因合同双方明确约定了借款期限内的借款利息及逾期还款的违约金，且借款合同当事人对借款利息及违约金的约定应符合法律规定的最高限额，超出部分法院不予保护，故对该款项，在法定限额内部分，应视为邱小根向吴义铭支付的借款利息及相应期限的逾期违约金，超出部分应视为邱小根向吴义铭归还的借款本金。现吴义铭诉请被告邱小根归还借款本金的主张，该院予以支持，惟数额应扣除邱小根已归还的部分；吴义铭诉请邱小根按照银行同期贷款利率的四倍支付借期利息的主张，因邱小根已经支付，�院不予支持；吴义铭诉请邱小根按照银行同期贷款利率的四倍支付违约金的主张，该院予以支持，唯应扣除邱小根已经支付的部分。吴义铭诉请邱小根支付吴义铭为实现本案债权所支出的律师代理费的请求符合双方借款合同的约定，亦符合法律规定，该院予以支持。邱小根、民丰公司、天曼公司辩称邱小根实际收到吴义铭借款为2350000元的主张，因其提交的证据尚不足证实该主张，故该院对其该主张不予采纳。对邱小根辩称其已经归还吴义铭借款本金1050000元的主张，因其提供的证据尚不足证实向吴义铭交付了上述款项，故该院对其交付的数额以吴义铭自认为准。对吴义铭要求民丰公司、天曼公司在担保期限内对邱小根的上述债务承担连带清偿责任的诉请，符合双方约定及法律规定，该院予以支持。民丰公司以借款（担保）合同签订时邱小根系公司股东且该借款（担保）合同未经股东会决议为由故担保无效的抗辩，因借款（保证）合同签订时，邱小根系公司的股东同时系该公司的法定代表人，且合同签订加盖公司公章，该合同签订具有系民丰公司真实意思表示的表象，吴义铭有理由认为民丰公司为邱小根的上述借款提供担保系其真实意思表示，现民丰公司无其他证据证明担保无效，故对民丰公司关于担保无效的抗辩，该院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条、第二百零五条、第百零六条、第二百零七条；《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条之规定，判决：一、邱小根应归还吴义铭借款本金1850691.67元，并以借款本金1850691.67元、按银行同期贷款利率的四倍即月利率1.87%支付自2011年10月21至判决确定的履行之日的逾期付款违约金，限于判决生效之日起七日内清偿；二、邱小根应支�吴义铭为实现本案债权所支出的律师代理费140499元，限于判决生效之日起七日内清偿；三、民丰公司、天曼公司对邱小根的上述债务承担连带清偿责任；四、驳回吴义铭的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32624元，减半收取16312元，财产保全费5000元，合计诉讼费21312元，由邱小根负担20000元，吴义铭负担1312元。
民丰公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误。（一）吴义铭向邱小根提供借款是235万元，原判错误认定250万元。1、原审错误认定违背法律也违反常理。《合同法》200条明确规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并�算利息”。应当认定吴义铭提供给邱小根借款235万元事实：第一，邱小根自2011年4月20日起每月按时向吴义铭支付利息15万元（即每月按约定先付至程秀娟卡上24万元，再由程秀娟转给吴义铭15万元和杨炳昌9万元、实际约定的月利率高达6%），而对账单证实自借款3月21日至4月20日的一个月利息未汇付；而邱小根未付吴义铭该一个月高达6分暴利之息事实，恰恰证实该15万元已在其提供借款本金时已预先扣除。第二，既为贷款人预先扣除利息的，均为贷款人要求借款人出具的借款凭证为本金加预扣利息的全额；如让借款人出具只收到本金的借款凭据，何来存在预先扣除利息的事实。借款协议及借据为借款合同证据，而非事实提供借款的证据，原判据此错误认定吴义铭提供借款250万元实乃于与常理相违背。第三，3月21日，邱小根同时向吴义铭和杨炳昌（另案）借款，吴义铭以转账提供借款235万元（按月息6分扣除15万元），杨炳昌也以转账提供借款141万元（按月息6分扣除9万元）。吴义铭、杨炳昌均在庭上主张另外给了邱小根15万元及9万元现金却无任何证据可证实，原判有何理由认定本案吴义铭提供了借款250万元的事实。2、原审错误分配举证责任。吴义铭依法负有民间借贷合同生效
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即提供借款举证义务而未成立。但原判错误将该举证责任分配给了三被告。本案中，吴义铭仅提供的是借款合同证据，却对提供借款主张未能举证成立而负有该举证义务，而邱小根及民丰公司据于事实提供的141万元对账单证据，非其举证义务。原判以三被告未举证证明主张的理由，违反举证责任规定而导致认定事实错误。（二）邱小根自2011年4月20日至10月24日合计支付吴义铭105万元，而非原判错误认定的97.5万元。邱小根提供了还款105万元的银行对账单，证�确实充分，足以证实其按双方口头的约定将还款汇至程秀娟卡上（再由程秀娟转付给吴义铭）的事实。而吴义铭先予否认，后又承认邱小根还款至程秀娟卡由程秀娟转给交，却称只收到97.5万元。原判认为其应按“庭审中原告自认收到97.5万元”认定事实，显无根据且自相矛盾。二、原审适用法律的错误。（一）吴义铭与邱小根恶意串通损害民丰公司利益的事实。吴义铭明知出借给邱小根个人借款双方口头约定了高达6分月息，显属“高利贷”；故意隐瞒该“高利贷”并在担保栏盖有民丰公司公章的书面协议上虚构利率，属与借款人合谋采取欺诈手段；采取违法预先扣除利息，再以高息暴利且隐瞒预先扣除利息诉请民丰公司承担保证责任，是故意违法损害民丰公司的利益。此属《合同法》59条“当事人恶意串通损害第三人利益”的违法行为，应当依法确认该保证合同无�。（二）邱小根恶意侵害民丰公司利益的事实。邱小根明知自己存在“资金链断裂甚至破产”且借款后无力偿还的危害结果，仍高暴利借款，并利用其当时实际控制人身份盖具公司公章在借款协议担保栏，实属恶意将个人债务转嫁公司，系与吴义铭恶意串通后损害民丰公司的合法权益。（三）原判在吴义铭、邱小根恶意串通损害民丰公司利益情况下认定保证有效，错误适用法律。“资本确定”、“资本维持”、“资本不变”是我国《公司法》确立的基本三原则，公司财产依法不容任何人违法侵害。吴义铭明知向邱小根的高暴利借贷存在巨大风险，为归避违法行为可能导致的风险，于本案实施了种种违法行为；邱小根明知其个人借后无力偿还而盖具该公章，违法转嫁债务而严重损害上诉人利益。双方当事人行为完全符合《合同法》第五十二条第（二）项“恶意串通�害第三人利益”的无效要件，应确认该保证无效；原判认定的保证有效违反法律，判决内容也背离了公平、公正、诚信的基本原则。（四）结合《公司法》第十六条第二款规定，惟对善意第三人才可能构成对其无约束力。该条“必须经股东会决议”的规定，立法目的是为防止第三人以此侵害公司利益，惟有善意第三人可能构成对其无约束力。应当指出的是，本案吴义铭违法“高利贷”行为、隐瞒虚构高息暴利和预先扣除利息诉请上诉人承担连带责任的行为，均属违法且明知而为的恶意，根本不属民法的“善意第三人”，务请二审予以明鉴。所以，本案上诉人系吴义铭、邱小根恶意串通违法行为的受害人。请求二审法院撤销原判，依法改判。
吴义铭在二审中辩称：一、关于借款数额问题。本案中债务人已经出具借条确认，上诉人的陈述与证据相悖。二、关于吴义铭�到的利息与一审查明的事实债务人通过第三人向债权人吴义铭支付利息，通过第三人代履行，按照合同法规定应当以债权人实际收到的金额为准。三、关于担保关系。法定代表人是法人单位的执行机关，公司印章代表公司的真实行为，当然有效。本案中作为担保人已经由法定代表人盖具印章，符合合同法和担保法规定，担保意思表示成立，合法有效，公司法属于经济管理法律范围，是规范公司内部管理运作的，因此本案保证关系合法有效。关于上诉人说的串通说法，作为出借款吴义铭，没有串通的主观动机，不存在串通。
邱小根、天曼公司在二审中辩称：借款金额真正拿到的是235万。还款是105万。关于担保，是有效的。
各方当事人二审中均无新的证据提交。
本院确认一审法院认定的案件基本事实。另查明：2012年5月30日，湖州天瑞置业有限公司变更名称为湖州�丰置业有限公司，法定代表人由吕红英变更为陈文钊。
本院认为，本案主要的争议焦点是：一、借款的实际金额是多少；二、还款的金额是多少；三、本案担保的效力问题。
第一，本案中，主要证据借款合同和借据均载明借款金额为250万元，借款人邱小根均签字确认，现邱小根只认可收到235万元，未收到其余15万元现金，但其不能提供充分的证据足以推翻借款合同和借据载明的内容，故本院认定借款的实际金额为250万元。
第二，一审中，邱小根提供其向程秀娟账户汇款105万元用以归还其结欠吴义铭借款的证据，但吴义铭认可只收到97.5万元，邱小根不能提供程秀娟归还吴义铭款项的相关证据，且一审中程秀娟未出庭作证，故本院认定还款金额为97.5万元。
第三，本案的借款合同系各方当事人的真实意思表示，内容亦未违反法律、行政法规的禁止性规定，应为合�有效。担保人民丰公司的签章真实，并无证据显示本案存在吴义铭与邱小根恶意串通损害民丰公司利益的情形，故本案民丰公司的担保合法有效。
综上，上诉人民丰公司的上诉理由不充分，本院不予采信。原审认定事实基本清楚，适用法律和实体处理无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费32624元，由上诉人湖州民丰置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 静
代理审判员 黄丽琴
代理审判员 张鹤鸣
二〇一三年四月十一日
书 记 员 史 倩