云南省大理市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）大刑初字第245号
公诉机关云南省大理市人民检察院。
被告人马某某，男，云南省大理市人，初中文化，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年5月26日被大理市公安局刑事拘留，同年6月19日被执行逮捕。现羁押于大理市看守所。
辩护人王振华，云南王振华律师事务所律师。
大理市人民检察院以大检公诉刑诉（2015）196号起诉书指控被告人马某某犯贩卖毒品罪，于2015年8月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2015年8月28日适用普通程序公开开庭审理了本案。大理市人民检察院指派检察员习巧容、张远铭出庭支持公诉，被告人马某某及其辩护人王振华到庭参加诉讼。现已审理终结。
大理市人民检察院指控，2015年5月21日、23日，被告人马某某先后两次向吸毒人员赵某某分别贩卖毒品零包各一个。同月25日20时45分许，马某某再次在大理市下关镇沃尔玛广场向他人贩卖毒品零包时被民警当场抓获，民警从马某某裤包内查获用于贩卖的1.2克甲基苯丙胺。针对指控，公诉机关提供了书证、物证照片、证人证言、辨认笔录、鉴定意见、抓获经过、被告人供述等证据证实。公诉机关认为，被告人马某某的行为已构成贩卖毒品罪且多次贩卖毒品，应处三年以上七年以下有期徒刑；被告人具有立功情节、如实供述其罪行以及系吸毒成瘾人员具有以贩养吸情节，建议本院对被告人减轻处罚判处有期徒刑二年至三年，并处罚金。
被告人马某某对公诉机关指控的事实、罪名均无异议，但认为量刑过重，请求本院从宽处理。
辩护人对公诉机关指控的罪名无异议，但提出如下辩护意见：1、公诉机关指控被告人马某某多次贩卖的证据不足，应以查获的这次为准。2、公诉机关认定马某某以贩养吸证据不足。3、2015年5月25日，被告人马某某是在公安民警的引诱下交易，应从轻处罚；同时是在公安民警的监控下交易，系犯罪未遂，应比照既遂犯从轻或减轻处罚。4、被告人马某某没有正式收入、家庭困难、没有能力缴纳罚金，应对其免予罚金刑。综上，建议法庭对被告人马某某所犯的贩卖毒品罪减轻处罚判处有期徒刑两年，并宣告缓刑三年。
经审理查明，2015年5月21日，被告人马某某以人民币200元的价格向吸毒人员赵某某贩卖毒品甲基苯丙胺零包一套（一颗片剂、一小袋冰毒）。同年5月23日，被告人马某某以相同的价格再次向赵某某贩卖甲基苯丙胺零包一套。同月25日20时45分许，马某某在大理市下关镇沃尔玛广场向他人贩卖毒品零包时被民警当场抓获，民警扣押了马某某驾驶的一辆他人所有的云LJJ0**号黑色摩托车，同时从马某某身上查获用于贩卖的4套毒品零包，包含0.4克甲基苯丙胺片剂、0.8克甲基苯丙胺（冰毒）、一部用于联系贩卖毒品事宜的手机，上述物品均被提取并扣押。其中片剂0.2克和晶体0.2克送司法鉴定中心进行毒品检验已经消耗。
民警使用吗啡、甲基安非他明联合检测试剂对马某某的尿液进行检测，检测结果甲基苯丙胺呈阳性。
被告人马某某归案后，配合公安民警抓获涉嫌贩卖毒品的龙某某。2015年8月11日，大理市公安局以龙某某涉嫌贩卖6.1克甲基苯丙胺及价格100元的甲基苯丙胺将其移送大理市人民检察院审查起诉。
上述事实，有下列证据证实：
1、抓获经过、搜查笔录、称量记录、提取及扣押物品清单、现场检测材料、受立案材料、强制措施材料、起诉意见书。证实2015年5月25日下午，公安民警接群众举报得知马某某贩卖毒品事宜后，通过与马某某使用的＊＊＊＊＊＊48154手机联系并约定毒品交易的时间、地点。当晚20时45分许，马某某在大理市下关镇沃尔玛广场内向他人贩卖毒品时被抓获，民警当场从马某某裤包内查获甲基苯丙胺可疑物4套（每套含1个片剂和1份晶体）、用于联系贩卖毒品事宜的手机一部以及马某某驾驶的云LJJ0**号黑色摩托车一辆，并于同日予以扣押。经称量，4片毒品可疑物净重0.4克，4小袋毒品可疑物净重0.8克。民警使用吗啡、甲基安非他明联合检测试剂对马某某的尿液进行现场检测，检测结果甲基苯丙胺呈阳性。同日，大理市公安局对马某某贩卖毒品案立案侦查，并于次日对马某某刑事拘留，于同年6月19日对马某某执行逮捕。马某某归案后配合公安机关抓获向其贩卖毒品的龙某某。同年8月11日，大理市公安局以龙某某涉嫌贩卖6.1克甲基苯丙胺及价格100元的甲基苯丙胺将其移送大理市人民检察院审查起诉。
2、被告人供述及辨认笔录。被告人马某某供述，2001年至2002年在总站技校上学，毕业后当过一年导游，2003年至2014年均在大理市下关金达、君兰、鸿源等KTV上班。从2014年11月起，其开始吸食毒品。2015年5月份，其卖过毒品给一个叫“啊娟”的女子，第一次卖给她价值200元的毒品套餐（1颗冰毒片剂和0.2克晶体），第二次也是卖给她价值200元的毒品套餐（1颗冰毒片剂和0.2克晶体），但她只支付给其100元，欠着100元。吸食毒品所需的资金，大部分来自其本人过去积攒下来的财产，贩卖毒品后的财物亦被其用于购买毒品和吸食毒品。2015年5月25日23时06分至2015年5月25日23时12分，公安民警组织被告人马某某对曾向其购买毒品的行为人进行辨认，马某某辨认出8号照片上的女子赵某某系向其购买毒品的“啊娟”。
3、证人证言及辨认笔录。证人赵某某证实，其曾向“小马”购买过毒品，“小马”的手机号码是＊＊＊＊＊＊48154。2015年4月21日，其向“小马”购买了200元的套餐（包括0.2克的病毒和1片小马），2015年4月23日，其第二次向“小马”购买了套餐，支付了100元。
2015年5月25日23时01分至2015年5月25日23时19分，公安民警组织赵某某对曾向其贩卖毒品的行为人进行辨认，赵某某辨认出2号照片上的男子马某某系向其贩卖毒品的“小马”。
4、毒品取样笔录、鉴定意见。大理市公安局民警从马某某处扣押的毒品可疑物中，提取片剂0.2克和晶体0.2克，委托大理白族自治州公安司法鉴定中心进行毒品检验。经该鉴定中心鉴定，作出（大）公（理化）鉴（毒品）字（2015）209号毒品检验报告，检验意见为送检的检材中均检出甲基苯丙胺。
5、户口证明。大理市公安局紫云派出所出具了被告人马某某的户口证明，证实被告人马某某的出生时间、身份证号码、民族、籍贯、居住地等身份信息。
上述证据，来源合法、内容客观、与本案有关联性，本院予以采纳。
本院认为，被告人马某某违反国家毒品管理法规，贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控的事实及罪名成立，本院予以支持。被告人马某某多次贩卖毒品，应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；归案后如实供述其罪行，可以从轻处罚；揭发他人犯罪查证属实，系立功，可以减轻处罚。综上，公诉机关建议对被告人在有期徒刑二年至三年幅度内量刑、被告人请求从宽判处的意见、辩护人建议减轻处罚的意见适当，本院均予以采纳。但根据被告人马某某犯罪的事实、性质、情节及社会危害性，对被告人不宜宣告缓刑，辩护人提出宣告缓刑的意见，本院不予采纳。
公诉机关认定马某某以贩养吸，辩护人提出否定的辩护意见。公诉机关未向本院提供马某某生活、工作等相关方面的证据，证实马某某吸食毒品的来源均系贩卖毒品所得，亦未提供其他的证据予以印证。在案的证据证实被告人马某某之前无吸食毒品被行政处罚的记录，仅有在案贩卖三次毒品的事实以及查获当次的现场检查结果证实其吸食毒品的事实，且被告人当庭不予认可以贩养吸的事实，故公诉机关提出的该量刑情节，本院不予认定，辩护人提出的该否定意见，本院予以采纳。
关于辩护人提出指控被告人马某某曾两次向赵某某贩卖毒品的事实证据不足的辩护意见。在案赵某某的证言及辨认笔录能够与被告人的供述和辨认笔录相互印证，证实马某某两次向赵某某贩卖毒品的时间、地点、金额、毒品的种类及数量等，且辩护人未提供其他的证据支持其提出的该辩护意见，故辩护人的该辩护意见，与本院审理查明的事实不符，不予采纳。
关于辩护人提出被告人马某某贩卖毒品的交易在公安机关的监控之下，毒品犯罪不可能得逞系犯罪未遂的辩护意见。本院认为，公安机关实施监控下交付的目的是为扩大毒品犯罪侦查的效果，实施该项策略本身意味着公安机关对毒品犯罪的很多具体情况尚未掌握和控制，该类情况下破获的毒品犯罪不能认定为犯罪未遂。故辩护人提出的该辩护意见，本院不予采纳。
关于辩护人提出的引诱犯罪问题。对已持有毒品待售者，采取特情接洽而破获的案件，不是犯罪引诱。辩护人提出的该辩护意见，本院不予采纳。
辩护人提出被告人家庭困难，对被告人免予罚金刑的问题。《中华人民共和国刑法》第五十三条规定，如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的可以酌情减少或者免除。在案无此方面的证据，辩护人亦未向本院提供符合上述法律规定的免除罚金刑的证据，辩护人该辩护意见，本院不予采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第四款、第三百五十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条、《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第四项之规定，判决如下：
一、被告人马某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月26日起至2017年5月25日止。罚金限判决生效之日起三十日内缴纳。）
二、扣押在案的毒品甲基苯丙胺片剂及甲基苯丙胺（冰毒）依法予以没收，由公安机关予以销毁；扣押在案的摩托车，由公安机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向大理白族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 李琳平
人民陪审员 姜建梅
人民陪审员 张春苗
二〇一五年十月十二日
书 记 员 李丹妮