江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终219号
上诉人（原审原告）：赵其州，男，汉族，1955年1月15日生，住南通市崇川区�
被上诉人（原审被告）：南通市崇川区菜市场管理处，住所地南通市。
法定代表人：吴华，该处主任。
委托诉讼代理人：冉引娣，北京市隆安（南通）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：南通劳务技术经济合作公司，住所地南通市。
上诉人赵其州因与被上诉人南通市崇川区菜市场管理处（以下简称菜市场管理处）、南通劳务技术经济合作公司（以下简称劳务合作公司）追索劳动报酬纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2015）崇山民初字第0819号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
赵其州上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼主张。事实和理由�其领取的800元加班费是菜市场管理处发放的加班加点工资，是其每天3点即上班而取得的收入，其一审中已提供三份书面证言予以佐证，一审认定800元系其节假日加班费，认定事实错误。菜市场管理处未提供其已领加班工资19200元的证据，一审法院认定已领取，亦明显错误。加班工资是劳动者应得的劳动报酬，不受一年时效期间的限制，一审判决超过两年的部分不予保护，法律适用错误。
菜市场管理处辩称，认同一审法院判决结果，但对一审法院认定的加班时间和计算方式持有异议。菜市场管理处没有安排赵其州在正常上班时间外延长工作时间，其主张加班费应当就加班事实存在承担举证责任，但其并未提供证据证明存在额外加班的情形。三份证言证人均未到庭接受质证，不能作为认定案件事实的证据，其主张800元是额外加班加点费没有事�依据。赵其州每周上班时间是4点到时10点。每周工作时间42小时，根据劳动合同法，每周不超过40小时，其只超过2小时，加班时间仅能按2小时计算，菜市场工作有其特殊性，不可能每周六、日关门，应当综合计算赵其州的工作时间，即使按每周保证休息一天需向其发放加班费，因仲裁时效为一年，本案亦只能按照一年计算加班费。我单位考勤记录两年是否完整，不能免去赵其州的举证责任。
劳务合作公司未予答辩。
赵其州向一审法院起诉请求：判令菜市场管理处支付其自2006年至2014年9年的节假日加班工资128718.9元，劳务合作公司承担连带责任。
一审法院认定事实：赵其州自2006年1月起被劳务合作公司派遣至菜市场管理处下属的端平桥菜市场工作，任停车场的秩序管理员。双方订立的最后一�劳动合同的期限自2014年1月1日至2015年12月31日，合同约定赵其州的工资为每月1480元，该款由用人单位按月汇至赵其州的工资卡账户。赵其州于2015年1月办理退休手续，按月领取养老金。赵其州于2015年5月29日以前述请求向南通市崇川区劳动人事争议委员会申请仲裁，该委审理后，以菜市场管理处每月已发放800元加班工资，未拖欠赵其州加班工资为由，不予支持赵其州的仲裁请求。赵其州不服裁决，诉至法院。
一审庭审中，双方确认赵其州每年仅休息一天。菜市场管理处提交的《端平桥市场协管员工资表》显示，由赵其州本人签字每月在市场以现金方式领取800元加班费（工资）。赵其州主张该款系其完成额外工作所领取的工资，不是加班工资，并提交了3份书面证言，欲证明其每日多工作2小时，但证人未到庭接受询问，该3份证言依法不应作为�据使用。
一审法院认为，劳动者主张加班工资的，对加班的基本事实负有举证义务。根据双方的一致陈述，一审确认赵其州每年仅休息一天的事实。因赵其州对加班的其他事实未能履行举证义务，法院采信菜市场管理处关于赵其州工作时长的主张，认定赵其州每日工作6小时。劳动合同法界定的标准工时制为每日工作8小时，每周工作5日，但每周应休息不少于一天，休息日加班的，用工单位应当在6个月内安排补休，不能安排补休的，按工资标准的百分之二百支付加班工资。赵其州在每周5个工作日的工作时长为30小时，2个休息日工作12小时，所以，其每周超时加班仅2小时。但菜市场管理处对赵其州的工作安排违反了应安排劳动者每周不少于一天休息的法律规定，应对每周的一天按照不低于百分之二百的标准支付加班工资。赵其州申请仲裁时已办理退休手续，其诉讼请求应受1年诉讼时效的制约。依照法律规定，菜市场管理处保存考勤记录的时间不得少于两年，因此赵其州所主张的加班工资中超过两年的部分，依法不应予以保护。依据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发[2008]3号）规定，全年休息日为104天、法定节假日为11天。赵其州全年休息日加班时长为312小时（104÷2×6），法定节假日加班的时长为60小时（10×6）。合同约定赵其州的工资标准为1480元，2014年11月1日起应调整为1630元。赵其州应获得加班工资2013年1月至2014年10月的部分休息日为9798.62元[1480÷21.75÷8×(312+264)×2）]、法定节假日为3062.06元（1480÷21.75÷8×60×3×2），2014年11月至12月为899.31元（1630÷21.75÷8×48×2）。两年内，赵其州应获得加班工资合计为13759.99元。依据《端平桥市场协管员工资表》的记载，赵其州每月�定领取加班工资800元，赵其州两年合计已领取加班工资19200元（800×12×2），已超过菜市场管理处应支付的加班工资金额，因此菜市场管理处不应再承担支付赵其州加班工资的义务。赵其州的诉讼请求无事实和法律依据，依法不予支持。依照《江苏省工资支付条例》第十条、第十七条第二款、第二十条第六十七条之规定，一审判决驳回赵其州的诉讼请求。
二审中，赵其州提供：1、黄斌出具、尾部有张钰书写“情况属实”的证明一份，以证明其2014年1月至2015年1月期间因工作量增加、时间加长，菜市场管理处另加其每月800元补贴费用，该800元非节假日加班费。2、申请证人尹某出庭作证，以证明其每天从3点到5点加长了两个小时工作时间，800元是该增加工作时间的补贴费。菜市场管理处质证认为：证据1不是新证据，赵其州一审时已提交，对该证�不发表新的质证意见；证据2亦不属新证据，赵其州一审提交过尹某的书面证明但尹某未出庭，二审中尹某出庭不具有证明效力，且尹某关于800元系赵其州3至5点增加两个小时的补贴有说法是听说的。本院审查认为，上述证据均不属新证据，且尹某二审作证时，在回答赵其州“800元是否是其3至5点两小时的报酬”时陈述：“我听说黄斌是管理停车场的，我也问过黄斌，我看到过黄斌写的证明（即证据1）”。该证人证言不能达到赵其州的举证证明目的。本院对上述证据不予采纳。
本院认为，本案的争议焦点为：赵其州主张2006年至2014年9年的节假日加班工资128718.9元能否得到支持？《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动�系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间限制；但是劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。本案赵其州的劳动关系于2015年1月，其办理退休手续并按月领取养老金之日终止，其于2015年5月29日申请仲裁，未超过仲裁时效，其有权主张相应加班工资。但劳动者未超过仲裁时效并不意味着实体权利必然能够得到法律的支持。实体加班工资是否得到支持取决于有无证据证明劳动者存在加班事实。关于是否存在加班事实的举证责任，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。《江苏省工资支付条例》第十七条规定，用人单位应当建立劳动考勤，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。据上述法律规定，对于劳动者是否存在加班事实，在两年内的，举证责任在于用人单位；超过两年的，举证责任在于劳动者。本案中，赵其州及菜市场管理处均未对赵其州的加班事实有效举证，一审法院根据证据规则，对赵其州两年内的加班工资判由用人单位承担不利后果而予以支持、对赵其州超过两年的加班工资不再保护，并无不当。
根据菜市场管理处一审中提供的端平桥市场协管员工资表显示，赵其州除打卡的工资外，每月另领取“加班费”项下费用800元，并有赵其州签字认可。赵其州一、二审中陈述，菜市场管理处每月向其发放的800元系其每天增加上班两小时的补贴，非节、假日加班工资，并在一、二审中提供黄斌的证明，但黄斌一、二审均未出庭作证；赵其州一审中还提供尹某、王健的书面证明，但二人一审中亦均未出庭，二审中尹某虽出庭作证，但其证言并不能达到相应证明目的，且该二人对800元的发放性质并无相应的证明资格。故本院不予确认赵其州证据的真实性，对其关于每月800元非节假日加班费的抗辩难以采纳。一审对比赵其州两年内应得的节假日加班工资与赵其州已经实际每月领取的800元加班费的数额，认为菜市场管理处已发放赵其州相应加班工资、对赵其州另行主张2006年至2014年9年的节假日加班工资128718.9元不予支持，并无不当。
综上所述，赵其州的上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 钱泊霖
审判员 吕 敏
审判员 王吉美
二〇一七年二月二十七日
书记员 陆媛霞