江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏13民终3295号上诉人（原审被告）：ＸＸ，男，1970年8月30日出生，住江苏省宿迁市宿城区。委托诉讼代理人：曹天君，江苏宏亮律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄松全，男，1979年6月26日出生，住江苏省宿迁市宿豫区。原审被告：江苏省天健生物科技有限公司，住所地江苏省宿迁市罗圩乡三湖村四组。法定代表人：许杰。原审被告：许杰，男，1979年12月14日出生，住江苏省宿迁市。原审被告：周健，男，1978年8月11日出生，住江苏省宿迁市宿城区。上诉人ＸＸ因与被上诉人黄松全以及原审被告江苏省天健生物科技有限公司（以下简称天健公司）、许杰、周健民间借贷纠纷一案，不服宿迁市宿城区人民法院（2016）苏1302民初第3597号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月20日立案后，依法组成合�庭审理本案，并于2016年11月10日组织双方当事人进行公开听证。上诉人ＸＸ的委托诉讼代理人曹天君，被上诉人黄松全到庭参加了听证。本案现已审理终结。ＸＸ上诉请求：请求撤销原审判决，依法改判。二审上诉费用由黄松全承担。事实和理由：一审判决认定借款本金300000元错误。被上诉人黄松全陈述将借款本金中273000元通过银行转账方式交付给借款人，剩余27000元通过现金方式交付，而后借款人又将该27000元支付给被上诉人作为提前支付3个月的利息。故本案本金应当认定为273000元。二、一审判决认定借款存在利息以及所有付款全部冲抵利息明显错误。截至本案一审前，上诉人从不知案涉借款存在利息，且根据黄松全提供的许杰出具的借款合同关于利息的补充说明可知，上诉人与借款人才于2015年11月30日达成借款利息的合意，故前期没有利息约定且支付的款项就是偿还本金。一审判决认定借款人的还款全部是付息，增加了上诉人作为担保人的债务。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条规定，上诉人作为担保人不应对加重部分的债务承担保证责任。另外，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，民间借贷未约定先还本金还是利息的如何确定还款顺序的，应当先还利息，再抵充本金。一审判决将全部还款认定为付息明显不符合法律规定。被上诉人黄松全辩称：一、本案借款本金是30万元。1.收条载明经“借到现金2.7万元”，就是借到位的意思，许杰是完全民事行为能力人，书写借条是其真实意思表示。ＸＸ的主张没有提供证据证明。2.借款前黄松全与许杰、天健公司并不认�，也了解到天健公司经营状况不太好，为了确保借款3分利息，所有当事人商量，30万元利息提前一次性支付，30万元借款本金三个月后一次性归还。当时，黄松全身上带了3万元现金，拿出2.7万元交给了许杰，其他的钱是银行转账，许杰收到现金在先，并且把条据给黄松全，不存在预先扣除的问题。3.付款明细也足以证明借款本金是30万元。到期还款时许杰无力偿清30万元借款，从3月16日和4月16日分两次转账9000元给我，继续支付这30万元的3分利息，黄松全当时通过电话向担保人ＸＸ做了确认，其知情并同意继续担保，一审诉讼中已经提供录音为证，时间2015年4月24日上午10：52分左右。5月16日、6月17日、7月23日、8月23日、9月15日、10月16日、11月17日，许杰均是按照每月9000元继续打利息给我。在2015年12月29日，许杰一次性偿清20万元本金，本金偿还之后按照10万元本金继续�付利息，2016年1月上半月、2、3月按照每月3000元利息转给黄松全，也证明借款本金变成了10万元。二、关于上诉人主张其不知道借款有利息约定不能成立，证据是2015年4月24日黄松全与ＸＸ的通话内容。2015年12月29日偿还了20万元本金之后、2016年1月3日许杰转账6000元给黄松全，6000元是包括2015年12月下半个月按照30万元的半月利息4500元和2016年1月上半月按照10万元的半月利息1500元。1月16日、2月15日许杰分别转账3000元给黄松全，是按照10万元月息3分支付。原审被告许杰、天健公司未作答辩。原审被告周勇提交书面答辩状述称：周勇提供的担保系一般担保，故黄松全应当先就许杰、天健公司及连带保证人的财产依法强制执行仍不能履行债权的情况下，才能让周勇承担担保责任。黄松全向一审法院起诉请求：一、天健公司、许杰共同偿还黄松全�款本金100000元及利息（利息以100000元为基数，自2016年3月15日起按月息2%计算至实际给付之日止）及律师费3000元；二、ＸＸ对上述款项承担连带责任；三、周健在天健公司、许杰履行不能的情况下承担还款责任；4、本案的诉讼费用由许杰、天健公司、ＸＸ、周健承担。一审法院认定事实：2014年12月15日，许杰与黄松全签订《个人借款合同》一份，合同主要约定：借款本金300000元，借款期限三个月自2014年12月15日至2015年3月15日。保证范围包括本合同项下借款本金、违约金、赔偿金、实现债权的费用和其他应付费用。保证期间为本合同确定的到期之次日起两年，借款期限顺延的，保证期间相应顺延。ＸＸ作为连带责任保证人，周健作为一般保证责任人在该合同上签字，天健公司在借款人一栏用印。借款到期后，许杰、天健公司未如期归还。许杰、ＸＸ向黄松全出具《个人借款合同补充说明》一份，ＸＸ承诺借款人许杰在担保期间遇到经营不善和外力不可抗拒等因素造成无法偿还借款的，担保人ＸＸ愿意承担连带还款责任。2015年11月30日，许杰向黄松全出具《借款合同关于利息的补充说明》一份，该说明约定借款利息按月息三分计息，直到许杰归还叁拾万元本金，计息终止。2015年3月16日至2016年2月15日，许杰分15次向黄松全支付款项合计284000元。2016年5月12日黄松全委托江苏广陆律师事务所律师李二新、李伟青作为代理人参与本案诉讼，律师费3000元。一审法院归纳本案争议焦点归纳为：一、黄松全与许杰、天健公司之间借款本金数额；二、许杰同黄松全之间约定的利息是否有效，许杰已偿还284000元，黄松全认可200000为本金，另84000元是否计入本金以免除担保人的担保责任。一审法院认为：关于争议焦点一，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据予以证实。本案中黄松全主张借款本金300000元提供《个人借款合同》、收条、汇款收据予以证实，依法予以确认。ＸＸ辩称借款本金为273000元，但并未提供证据，不予采信。关于争议焦点二，对于许杰已归还黄松全款项合计284000元，双方均无异议。争议在于，黄松全认为其中本金部分为200000元，ＸＸ、周健认为284000元均为偿还本金。一审法院认为，双方签订的《个人借款合同》对借款金额、还款方式、保证期间、保证范围有明确约定，对双方均有约束力。庭审中双方均予以认可，对黄松全与许杰、天健公司之间的借款关系、ＸＸ、周健对借款合同的担保关系予以确认。该借款合同约定，借款本金为300000元，保证担保范围为借款合同项下的借款本金、违约金、赔偿金、实现债权的费用。保证担保的范围并不包括借款利息。许杰、天健公司未经担保人同意与黄松全就借款利息（按月利率3%计算）达成约定，该利息约定系当事人对自身权利的处分不违反法律规定，且已有证据证明按约履行，就利息部分予以确认。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十条的规定：保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻了债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人债务的，保证人对加重部分不承担保证责任。依照上述规定，债权人与债务人关于利息的约定，加重了债务人的债务，保证人对加重部分不应承担保证责任。综上，许杰、天健公司向黄松全借款300000元，已还本金200000元，尚欠本金100000元。本案黄松全委托律师费用3000元。ＸＸ对欠款本金部分、律师费用承担连带保证责任，周健承担一般保证责任。利息部分，黄松全只能向许杰、天健公司主张，因许杰、天健公司已支付至2016年3月15日，现黄松全要求自该日起按月息2%计算至实际给付之日，于法有据，依法予以支持。一审判决：一、天健公司、许杰于判决生效之日起十日内偿还黄松全借款本金100000元及利息（以100000元为基数按月利率2%自2016年3月15日起计算至实际履行之日止）并支付黄松全为实现债权产生的律师费3000元；二、ＸＸ对上述债务中借款本金100000元及律师费3000元承担连带保证责任；三、周健对上述债务中借款本金100000元及律师费3000元承担一般保证责任；四、驳回黄松全其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延�行期间的债务利息。案件受理费1150元，由天健公司、许杰共同负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。为证明其主张，被上诉人提供光盘1份，系2015年4月24日上午10时52分黄松全与ＸＸ通话录音，ＸＸ电话号码为139××××9155，证明ＸＸ对利息是明知的，且同意继续担保。关于被上诉人提供的证据，被上诉人ＸＸ的质证意见：录音内容仅能证明ＸＸ愿意继续为涉案债务提供担保，但被上诉人在录音中提到的利息并没有明确是多少，ＸＸ亦未对利息的事宜进行确切的回复，不能证明ＸＸ认可利息的存在。二审中，原审被告许杰、天健公司、周健未发表质证意见，亦未提供新的证据。本院认证意见：关于被上诉人二审提供的录音光盘，上诉人ＸＸ对其真实性不持异议，本院依法予以确认。关于借款利息问题，本院认为，ＸＸ作为案涉借款的连带保证人，借款是否存在利息以及许杰等借款人偿还款项问题直接涉及到其担保责任问题，在黄松全明确陈述利息以及是否继续提供担保的情况下，ＸＸ对利息未提出异议，亦同意继续担保，结合客观上许杰与黄松全约定了案涉借款的利息，故可以认定本案借款存在利息。经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院另查明，许杰于2016年1月16日向黄松全支付3000元。经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：一、本案借款的本金如何认定；二、上诉人ＸＸ就案涉借款是否应当承担还款责任，如果应当承担，数额如何认定。关于第一个争议焦点，即本案借款的本金如何认定问题。本院认为，案涉借款本金应当为273000元，一审判决认定事实错误，应当予以纠正。理由如下：双方当事人对于2014年12月15日签订书面借款合同约定借款为30万元均不持异议，上诉人主张在签订借款合同当日，许杰将其中27000元提前支付给黄松全。黄松全对此不持异议，但辩称双方约定借款本金为300000元，27000元系作为三个月的利息提前支付。本院认为，根据《最高人民法院》第二十七条规定，预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。故上诉人ＸＸ的上诉理由成立，应予支持，本案的借款本金应当为273000元。关于第二个争议焦点，即ＸＸ就案涉借款是否应当承担还款责任，如果应当承担，数额如何认定问题。一、关于案涉借款尚欠本金及利息问题。黄松全实际于2014年12月16日交付273000元，故借款本金为273000元，许杰按�向黄松全支付利息9000元，结合双方约定的借款本金为300000元，且黄松全提供的录音中ＸＸ亦对利息未予否认，故可以认定双方约定借款利率为月息3分。根据《最高人民法院》第二十六条第二款的规定，借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。故对于实际已经支付的利息未超出年利率36%的部分，不应从本金中扣除。2015年4月16日至2015年11月17日，许杰分8次分别支付利息9000元，合计72000元，截至2015年12月29日，借款273000元，月利率3分，利息累计为102102元，扣除支付的72000元，尚欠利息30102元。故2015年12月29日偿还200000元，应当首先扣除利息30102元，剩下的支付本金，尚欠本金103102元。至2016年1月3日，产生利息516元，许杰支付6000元，扣除利息后冲抵本金，尚欠本金97618元。至2016年1月16日，产生利息1269元，许杰支付3000元，扣除利息后冲抵本金，尚欠本金95887元。至2016年2月15日，产生利息2877元，许杰支付3000元，扣除利息后冲抵本金，尚欠本金95764元。综上，黄松全有权主张许杰、天健公司偿还借款本金95764元，并自2016年2月16日起以95764元为基数按照年利率24%的标准给付利息至实际履行之日止。二、关于ＸＸ承担责任问题。本院认为，ＸＸ作为担保人，在借款合同上签字，应当对尚欠本金95764元承担连带还款责任。关于利息问题，黄松全主张ＸＸ对案涉借款存在利息是明知的，但对于一审判决ＸＸ仅对借款本金及实现债权费用承担责任并未提出上诉，故本院对此不作处理。关于周健的责任问题，本院认为，周健作为一般保证人，在借款合同上签字，一审判决周健对债务承担一般保证责任，并无不当。一审判决认定借款本金有误，本院依法调整为周健对许杰、江苏省天健生物科技有限公司经强制执行仍不能偿还借款本金95764元及律师费3000元合计98764元的部分承担清偿责任。周健提交书面答辩状主张其不应承担担保责任，本院认为，周健未对一审判决提出上诉，对其主张，本院不作处理。综上，因二审出现新证据，致原审判决认定事实不清，进而导致裁判结果有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销宿迁市宿城区人民法院（2016）苏1302民初第3597号民事判决；二、许杰、江苏省天健生物科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付黄松全借款本金95764元及利息（以95764元为基数，从2016年2月16日起，按年利率24%计算至实际清偿之日止），并支付黄松全为实现债权产生的律师费3000元；三、ＸＸ对判决主文第二项确认的借款本金95764元及律师费3000元合计98764元承担连带清偿责任。ＸＸ在实际清偿后，有权向许杰、江苏省天健生物科技有限公司追偿；四、周健对许杰、江苏省天健生物科技有限公司经强制执行仍不能履行判决主文第二项确定的借款本金95764元及律师费3000元合计98764元的部分承担清偿责任。周健在实际清偿后，有权向许杰、江苏省天健生物科技有限公司追偿；五、驳回黄松全的其他诉讼请求。一审案件受理费1150元，二审案件受理费2360元，合计3510元，由上诉人ＸＸ、原审被告许杰、江苏省天健生物科技有限公司负担3460元，被上诉人黄松全负担50元。本判决为终审判决。审 判 长  朱 庚代理审判员  仲召虎代理审判员  吴雪林二〇一六年十一月二十九日书 记 员  许小璇附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民�院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第12页/共12页