安徽省枞阳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖0722刑初146号
公诉机关安徽省枞阳县人民检察院。
被告人汪某，男，住安徽省枞阳县。2016年3月17日因涉嫌犯挪用公款罪经枞阳县人民检察院决定于同日由枞阳县公安局执行刑事拘留，同年3月30日经枞阳县人民检察院决定被取保候审，同年8月9日经本院决定被取保候审。
辩护人方可，安徽枞杨律师事务所律师。
枞阳县人民检察院以枞检刑诉〔2016〕145号起诉书指控被告人汪某犯挪用公款罪，于2016年8月8日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年9月5日公开开庭审理了本案。枞阳县人民检察院指派代理检察员刘凯、毛平平出庭支持公诉，被告人汪某及其辩护人方可到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
枞阳县人民检察院指控：2012年4月23日，枞阳县教育局为整合教育资源，批复同意枞阳县OU山镇中心小学将OU山镇原团结小学房屋无偿转让给OU山镇白荡湖村管理使用。2012年9月，白荡湖村将原团结小学房屋转让给本村村民周某创办企业，双方签定了房屋转让合同，约定转让款为21.02万元，周某缴纳9万元作为创办企业的保证金。2012年9月27日，周某向白荡湖村缴纳了21.02万元的转让金和9万元的保证金，白荡湖村收款后经原村党总支书记即被告人汪某和原村委会主任胡某乙决定将21.02万元转让金开具村级财务收款收据入账，9万元保证金不予入账，由该村报账员胡某甲代为保管作为村周转金使用。2013年3月底，汪某提出向胡某甲借用9万元保证金给自己购车使用，同年4月3日，胡某甲在向枞阳县OU山镇三资代理中心报结村里支出经费账后，将9万元保证金交给汪某个人使用。2013年11月到2014年1月期间，汪某归还该笔9万元保证金，2014年11月9日胡某甲将该笔款项入村账。
2013年3月底，被告人汪某因购新车资金不足，在村部办公室要求每位村干以预借工资款的名义向白荡湖村委会出具1万元的借条，汪某本人出具2万元借条，共计10万元借给其购车使用，并表示于2013年底由其本人直接归还村集体账户，吴某甲等村干按照汪某要求每人出具1万元借条，由胡某甲用村级制式条据统一填写了条据，经原村委会主任胡某乙审批，汪某本人审核后，由报账员胡某甲于4月3日将10万元交给汪某个人使用。2014年元月份，汪某本人将此笔10万元借款直接归还了胡某甲，胡某甲作村收入入账。
公诉机关就指控的上述事实向法庭出示并宣读了相关书证、证人证言、被告人供述和辩解等证据。公诉机关认为，汪某身为村级基层组织工作人员，利用职务之便，挪用公款归个人使用，数额较大，超过三个月未归还，应当以挪用公款罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。
被告人汪某对起诉指控其借用19万元钱款的事实没有异议，辩解其中的9万元是其直接向胡某甲个人借款；对指控其犯挪用公款罪表示不清楚法律规定，但自愿认罪，请求对其从轻处罚。
辩护人认为起诉指控的部分事实定性不准、部分事实不构成犯罪，提出如下辩护意见：一、被告人汪某不具备国家工作人员或其他依照法律从事公务的人员身份，涉案9万元保证金系白荡湖村委会收取并代为保管的资金，是否归村集体所有处于待定状态，不具有公款性质，汪某挪用9万元保证金的行为应当构成挪用资金罪而不构成挪用公款罪；二、汪某向村委会预领工资2万元，并借用村支两委工作人员向村委会预领的工资8万元，该款从村委会账户转出后，其所有权归属村支两委工作人员个人，汪某借用此款属民间借贷行为，不构成挪用公款犯罪；三、汪某挪用的资金于本案立案前早已归还，客观上挽回了损失、减小了社会危害；四、汪某一贯遵纪守法，从无劣迹前科，归案后认罪态度诚恳，并当庭自愿认罪；五、本案应适用2016年4月18日起施行的两高关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释的规定，即挪用公款不足500万元均属“数额较大”范畴，法庭应参照该数额标准对汪某合理量刑。综上，请法庭对汪某从轻或免予处罚。
经审理查明：2012年4月23日，枞阳县OU山中心学校为落实枞阳县中小学布局调整方案，向枞阳县教育局报告，将原扫帚小学、团结小学校产转让给OU山镇白荡湖村，白荡湖村提供新校址用地约12亩，同时出资10万用于新校址附属工程建设等。当日，枞阳县教育局批复同意将原扫帚小学、原团结小学房屋转让给OU山镇白荡湖村。2012年9月26日，白荡湖村以竞标报价方式将原团结小学房屋转让给本村村民周某创办企业，双方签订了房屋转让合同，约定：房屋价款为21.02万元，房屋产权过户登记等相关手续由周某自行办理，转让的房屋仅限于创办企业，企业投资规模不低于100万元。合同还约定：周某向白荡湖村缴纳9万元作为创办企业的保证金，如周某一年内未创办企业、或企业投资规模不足100万元，该9万元保证金不予退还，作为“房屋转让增值补偿金”归村集体所有。2012年9月27日，周某向白荡湖村缴纳了21.02万元的转让金和9万元的保证金。白荡湖村收款后经原村党总支书记即被告人汪某和原村委会主任胡某乙决定将21.02万元转让金开具村级财务收款收据入账，9万元保证金不予入账，由白荡湖村报账员胡某甲（已判刑）代为保管作为村周转金使用。2013年3月底，汪某因个人购车提出向胡某甲借款，明知胡某甲用周某9万元保证金作为借款借给其购车使用。同年4月3日，胡某甲在向枞阳县OU山镇三资代理中心报结村里支出经费账后，将9万元保证金交给汪某使用。2013年11月到2014年1月期间，汪某归还该笔9万元保证金。2014年11月9日，胡某甲将9万元创办企业保证金入村账。
2013年3月底，被告人汪某因购新车资金不足，在白荡湖村村部办公室要求吴某甲等八位村干以预借工资款的名义各向白荡湖村委会出具1万元借条，汪某本人出具2万元借条，共计10万元借给其购车使用，并表示于2013年底由其本人直接归还村集体账户，吴某甲等村干按照汪某要求每人出具1万元借条，由胡某甲用村级制式条据统一填写了条据，经原村委会主任胡某乙审批，汪某本人审核，再经吴某乙审核，于2013年4月3日亦由胡某甲在向枞阳县OU山镇三资代理中心报结村里支出经费账后，将10万元交给汪某个人使用。2014年元月份，汪某本人将此笔10万元借款直接归还了胡某甲，胡某甲作村收入入账。
证明上述事实的证据有：立案决定书、拘留决定书、取保候审决定书、释放通知书，枞阳县教育局关于将原扫帚小学、团结小学转让给白荡湖村报告的批复，安徽省人民政府关于开展农村中小学闲置校园校舍处置试点工作的指导意见，枞阳县政府关于印发枞阳县中小屋布局调整方案的通知，枞阳县OU山中心学校关于将原扫帚小学、团结小学转让给白荡湖村的报告，公证书（房屋转让合同）、枞阳县OU山镇白荡湖村原团结小学房屋转让竞标报价书、白荡湖村村民代表大会会议记录，白荡湖村委会与周某房屋转让合同，枞阳县村集体收入专用收据、收条，村干借工资款借据，白荡湖村委会向OU山镇三资中心申请拨款报告、枞阳县村级会计服务中心取款项凭证（代备用金申请书），枞阳县村集体收入专用收据，机动车销售发票、车辆购置税完税凭证、机动车登记信息，胡某甲提供的村年收入明细表，胡某甲制作的白荡湖村现金流水笔记本记录，OU山镇政府关于印发《OU山镇农村集体资金资产资源管理制度》的通知，白荡湖村关于2013年度工资村干工资发放的说明，白荡湖村关于村干借款情况的说明，OU山镇镇政府关于藕山镇村级干部年度工资和各项福利发放情况的说明，枞阳县OU山镇关于村级党组织组成人员通知、枞阳县OU山镇关于第九届村级党组织组成人员通知、白荡湖村两委分线分片工作材料，枞阳县人民法院（2015）枞刑初字第300号刑事判决书，户籍证明，辞职报告，归案经过，证人胡某甲、胡某乙、吴某甲、钱某甲、洪某、钱某乙、吴某乙、杨某、钱某丙、许某、钱某丁、吴某丙、周某、胡某丙、胡某丁、吴某丁、潘某、陶某甲、陶某乙的证言，被告人汪某的供述。所列证据经当庭举证、质证，证据之间相互印证，足以认定本案事实，本院予以确认。
针对公诉机关的公诉意见、被告人汪某的辩解意见及辩护人的辩护意见，结合审理查明的事实、证据和相关法律规定，本院综合评判如下：
一、对于被告人汪某提出其借用19万元钱款中的9万元是其直接向胡某甲个人借款的辩解意见。经查，汪某因购车向胡某甲借款时，主观上明知胡某甲所借的9万元是周某向白荡湖村缴纳并由胡某甲代为保管的创办企业保证金，该事实有证人胡某甲、胡某乙的证言证实，故对汪某的该项辩解不予采信。
二、对于辩护人提出“被告人汪某不具备国家工作人员或其他依照法律从事公务的人员身份，涉案9万元保证金系白荡湖村委会收取并代为保管的资金，是否归村集体所有处于待定状态，不具有公款性质，汪某挪用9万元保证金的行为应当构成挪用资金罪而不构成挪用公款罪”的辩护意见。经查，根据枞阳县OU山中心学校校长胡某丙的证言，原团结小学校舍、土地均未确权，一直由教育部门管理使用。枞阳县教育局批复同意将原团结小学房屋转让给白荡湖村，白荡湖村取得的只是原团结小学房屋的管理使用权而并非产权。白荡湖村将原团结小学房屋转让给周某并收取房屋价款和创办企业保证金，是白荡湖村协助教育部门从事行政管理工作的行为，汪某作为基层组织人员协助从事行政管理工作，属于依照法律从事公务的人员，符合挪用公款罪的主体身份。同时，白荡湖村基于行政管理工作收取的房屋价款和创办企业保证金均属于公共财产，其中，创办企业保证金虽然所有权待定，但在白荡湖村保管期间应当以公共财产论。辩护人的该节辩护意见不予采纳。
三、对于辩护人提出“被告人汪某向村委会预领工资2万元，并借用村支两委工作人员向村委会预领的工资8万元，其所有权归属村支两委工作人员个人，汪某借用此款属民间借贷行为，不构成挪用公款罪”的辩护意见。经查，汪某因购车资金不足安排自己和吴某甲等八位村干以预借工资款的名义向白荡湖村委会借款10万元给其购车使用，汪某出具2万元借条，吴某甲等八位村干每人出具1万元借条，胡某甲使用村级制式条据统一填写了条据，经审批及汪某本人审核以后，由胡某甲将10万元公款交给汪某个人使用。从形式上看，除汪某自己预领的2万元工资外，汪某与吴某甲等八位村干之间发生借贷关系，但实质上是汪某利用职务上的便利通过安排村干预领工资变相挪用公款的行为。该笔10万元借款最终由汪某直接归还给胡某甲并由胡某甲入账，而并非由汪某将其中的8万元分别归还给吴某甲等八位村干，亦能印证汪某变相挪用公款的事实。故对辩护人的该节辩护意见不予采纳。
四、对于辩护人提出的“被告人汪某挪用的资金于本案立案前早已归还，客观上挽回了损失、减小了社会危害；汪某归案后认罪态度诚恳，当庭自愿认罪；本案应适用2016年4月18日起施行的两高关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释的规定对汪某合理量刑”等辩护意见，因符合法律规定，本院予以采纳。
本院认为：被告人汪某身为基层组织人员，在协助人民政府从事行政管理工作中，属于依照法律从事公务的人员，应以国家工作人员论，其利用职务上的便利，挪用公款19万元归个人使用，数额较大且超过三个月未归还，已构成挪用公款罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。汪某归案后如实供述罪行，属坦白，可从轻处罚。汪某自愿认罪，且其挪用的公款已归还，亦可酌情从轻处罚。结合社区影响评估意见，对其可以适用缓刑。辩护人于法有据的辩护意见可予采纳。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第九十三条第二款、第九十一条第二款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第一款、第三款和《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》第一款第（七）项、《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：
被告人汪某犯挪用公款罪，判处拘役四个月，缓刑六个月。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省铜陵市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 汪 霖
审 判 员 钱程玲
人民陪审员 宗 琳
二〇一六年十月九日
书 记 员 邱 琦
附：相关法律条文及立法、司法解释
《中华人民共和国刑法》
第三百八十四条第一款国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
第九十三条第二款国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、人民团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第九十一条第二款在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人，怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响。
第七十三条第一款拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
第三款计算缓刑考验期限，从判决确定之日起。
《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》
第一款第（七）项村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：
(一)救灾、抢险、防汛、优抚、移民、救济款物的管理;
(二)社会捐助共益事业款物的管理;
(三)国有土地的经营和管理;
(四)土地征收、征用补偿费用的管理;
(五)代征、代缴税款;
(六)有关计划生育、户籍、征兵工作;
(七)协助人民政府从事的其他行政管理工作。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第六条挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：
（一）挪用公款数额在二百万元以上的；
（二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上不满二百万元的；
（三）挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的；
（四）其他严重的情节。