浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙10民终567号
上诉人（原审原告）：刘立保。
委托代理人：胡革文，台州市新桥法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：浙江奇扬升起重机械有限公司，住所地：浙江省台州市路桥区路北街道洋张村。
法定代表人：王小华，该公司执行董事兼总经理。
上诉人刘立保因劳动争议纠纷一案，不服浙江省台州市路桥区人民法院（2015）台路民初字第2628号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院审理认定，被告原名为台州市凯澄起重设备有限公司，于2015年6月29日变更登记为浙江奇扬升起重机械有限公司。原告刘立保于2014年9月15日进入被告处工作，双方已签订劳动合同，但未对工资作出约定，被告未为原告缴纳工伤保险。2014年10月4日，原告被派至宁波兴业盛泰集团有限公司维修行车，10月7日上午6时许，原告在宁波兴业盛泰集团有限公司工作过程中右手不慎被轨道轮压伤，后被送至慈溪市第七人民医院住院治疗，共住院21天，诊断为：第二、三掌骨骨折伴部分缺损。2015年5月26日，原告入住台州章氏骨科医院治疗，共住院11天，诊断为右手外伤术后疤痕挛缩。住院期间医疗费已由被告支付。2014年11月7日，台州市路桥区人力资源社会保障局认定原告损伤构成工伤。2015年3月5日，原告遗留损伤经台州市劳动能力鉴定委员会评定为十级伤残，原告支出鉴定费320元。后原告不服该鉴定，经浙江省劳动能力鉴定委员会评定，原告遗留伤情评定为九级伤残，原告支出鉴定费300元。后原告向台州市路桥区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求解除原、被告之间的劳动关系；被告支付医疗费279.75元、住院伙食补助费960元、护理费1220元、停工留薪期工资18000元、交通费1038元、鉴定费620元、一次性伤残补助金27000元、一次性医疗补助金16124元、伤残就业补助金16124元，该仲裁委员会经审理于2015年11月10日作出台路劳人仲案字[2015]第242号仲裁裁决，裁决解除双方当事人之间的劳动关系；被告于裁决书生效之日起十日内支付原告一次性伤残补助金20030.85元、一次性医疗补助金16124元、伤残就业补助金16124元、停工留薪期工资4451.30元、交通费685元、鉴定费620元、医疗费279.75元，共计58314.90元，扣除被告已支付的10227.86元，实际应支付原告人民币48087.04元。原告于2015年11月18日收到该仲裁裁决书后不服，于2015年11月30日诉至该院。另查明，事故发生后，被告陆续支付原告人民币10227.86元，扣除工资款等，已支付原告8980元。
原审法院审理认为，原告刘立保与被告浙江奇扬升起重机械有限公司劳动关系明确，被告工作过程中受伤，经劳动行政部门认定为工伤，事实清楚，证据充分，该院依法予以确认。现原告要求与被告解除劳动关系，被告亦同意解除，该院予以支持，被告应按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向原告支付费用。原告主张其月工资为3000元，被告主张原告月工资为1500元，双方均未提供证据证明，而双方签订的劳动合同亦未对此作出约定，该院认为，《工伤保险条例》中所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患××前12个月平均月缴费工资，而原告受伤时在被告处工作不足一个月，无法计算月缴费工资，应参照同工同酬的标准予以计算，结合台州市路桥区社会保险事业管理中心向该院提供的被告职工月缴费工资金额，其中2013年10月至2014年6月月缴费工资均为2005元，2014年7月至2014年9月月缴费工资均为2226元，均低于2013年度统筹地区职工平均工资3797.25元的60%计2278.35元，故该院按照月工资2278.35元确定原告停工留薪期工资及一次性伤残补助金。原告主张的停工留薪期工资，该院结合原告伤情、住院天数等酌情确定停工留薪期为2个月，故停工留薪期工资为4556.70元；原告主张的一次性伤残补助金，按2278.35元的标准计算9个月计20505.15元；原告主张医疗费279.75元、鉴定费620元、一次性医疗补助金16124元、伤残就业补助金16124元，被告无异议，该院依法予以确认；原告主张共住院32天，期间23天的护理已由被告负责，被告尚应支付1320元，该院认为，被告辩称已支付原告住院期间全部护理费，但未提交证据，该院不予采信，被告应按每天133元的标准支付9天计1197元的护理费；原告主张的交通费，该院根据原告提交的交通费发票及就医等情况，酌情确定为700元；原告主张住院伙食补助费960元，鉴于原告认可住院伙食补助费已包含在医疗费中由被告支付，对该项请求该院不予支持。综上，原告因本次工伤事故共损失人民币60106.60元。鉴于被告已支付原告8980元，尚应支付51126.60元。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第十八条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条第二款之规定判决如下：一、解除原告刘立保与被告浙江奇扬升起重机械有限公司间的劳动关系。二、被告浙江奇扬升起重机械有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付原告刘立保51126.60元。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，依法减半收取5元，由被告浙江奇扬升起重机械有限公司负担。
宣判后，刘立保不服，向本院提起上诉称：一、一审认定事实不清。（一）一审认定的伤前工资的计算标准错误，并非工作未满一年就按统筹地区职工平均工资的60%计算。一审既未尊重事实、适用进厂时约定的工资，又未参照行业标准工资，仅以参照无关联的社保缴费工资计发工伤待遇，有损上诉人的合法权益。（二）一审认定的停工留薪期过短。上诉人受伤安装内固定到拆除就相差七个月之久，公司发放误工费连续达七个月之久，出院仅医嘱就达5个月之久，而一审仅支持两个月4556元误工工资，比实际发放的误工工资还少5000多元。二、一审因不尊重客观事实，仅凭主观臆断，导致适用法律错误。综上，请求依法改判，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
浙江奇扬升起重机械有限公司未作答辩。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，对一审认定的事实本院予以确认。
本院认为，劳动者合法权益依法受到严格保护，劳动者因工作遭受事故伤害，享受相应的工伤待遇。本案双方之间签订的劳动合同对上诉人的月工资未作出明确约定。上诉人认为双方约定试用期内月工资3000元，被上诉人则认为上诉人的月工资为1500元，但双方均不能提供相应的证据以证明自己的主张。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患××前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”上诉人受伤时工作不到一个月，不能准确计算其受伤前平均月缴费工资，故本案可参照同工同酬的标准对此加以确定。根据台州市路桥区社会保险事业管理中心提供的被上诉人的职工月缴费工资金额，其中2013年10月至2014年6月月缴费工资均为2005元，2014年7月至2014年9月月缴费工资均为2226元，均低于2013年度统筹地区职工平均工资3797.25元的60%即2278.35元，因此，一审法院按照月工资2278.35元确定上诉人的停工留薪期工资及一次性伤残补助金，并无不当，本院依法予以维持。根据上诉人的具体伤情、住院治疗情况等，一审法院酌情确定停工留薪期为2个月，合情合理合法，故本院依法予以支持。综上，上诉人刘立保的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实正确，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人刘立保负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邬卫国
审 判 员 张 燕
审 判 员 汤坚强
二〇一六年六月七日
代书记员 严 凌