浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙绍民终字第1348号
上诉人（原审被告）某汽车销售服务有限公司。
法定代表人陈某。
委托代理人（特别授权）王某。
委托代理人（特别授权）沈某。
被上诉人（原审原告）汤某。
上诉人某汽车销售服务有限公司（以下简称某汽车销售服务有限公司）因劳动争议纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2012）绍越袍民初字第1147号民事判决，向本院提出上诉。本院于2012年11月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：原告汤某于2006年11月6日到被告某汽车销售服务有限公司（原名称绍兴英之杰汽车维修服务有限公司）工作。双方签订三次劳动合同。最后一期劳动合同期限自2011年11月6日起至2014年11月6日止。原告工作岗位为上牌员，工资由基本工资加提成奖金组成，月基本工资2494元，上牌提成为每车次80元。原告2012年4月上牌26车次，5月上牌24车次。2012年5月21日原告未到被告公司上班，同月25日，原告未在考勤机中作考勤记录。同月29日，被告以原告在近几个月来多次旷工，已严重违反公司规章制度为由，决定自2012年5月29日起解除与原告的劳动合同。此后，原告就不再去被告公司工作。另认定，被告支付原告工资到2012年5月20日止，至原告申请仲裁时，被告尚未支付原告2012年4月、5月上牌提成及奖金，以及5月21日至30日期间的工资。原告解除合同前的12个月总收入是56213元，月平均收入4684元。后原告向绍兴市劳动争议仲裁委员会提出申请，要求被告支付工资、支付赔偿金等。绍兴市劳动争议仲裁委员会审理后，于2012年7月19日作出仲裁裁决，裁决：一、被告支付原告2012年4月、5月提成奖金4000元，5月21日至30日工资803元，合计4803元；对原告的其他请求予以驳回。裁决书送达后，被告已将裁决中的4803元钱打入原告工资卡。因原告不服裁决，遂诉讼来院，请求解决。庭审后，原告撤回了“确认被告于2012年5月29日起与申请人解除劳动合同行为违法”的请求，原审法院予以准许。另认定，被告《员工手册》对劳动纪律等作了规定。其中第九章规定，立即解除劳动合同（无任何经济补偿）的违纪行为包含但不仅限于：2）累计或连续旷工16小时以上的，或累计旷工三次。重要概念的定义：以下情况被视为旷工：1、不经其部门经理批准的无故缺勤；2、未按规定办全请假手续或销假手续的；等等。该《员工手册》制定后，其他员工服务委员会成员在签署书上作过签名。
原审法院审理认为：原、被告劳动合同主体适格，内容未违反法律、法规的禁止性规定，且双方自愿签订，故劳动合同合法有效。在劳动合同期间，双方应严格遵守执行。本案的争议在于原告是否严重违反了劳动合同，根据其行为是否可以解除劳动合同，被告解除原告劳动合同是否合法，原告请求的赔偿金等能否支持。现作如下分述，一、原告是否严重违反了劳动合同，根据其行为是否可以解除劳动合同，被告解除原告劳动合同是否合法。根据查明的事实，原告在2012年5月21日旷工和同月25日缺勤的事实已可认定，因此，原告违反劳动纪律是存在的，对此原告有过错。但两天旷工尚不能构成严重违反劳动纪律，且原告旷工后被告也没有对其作过谈话等教育措施，因此，也不属于解除劳动合同通知书上所述的近几个月来多次旷工的事实，更不属于多次违反劳动纪律且屡教不改的情况。虽然被告《员工手册》上规定连续累计或连续旷工16小时以上的，或累计旷工三次的可以解除劳动合同，但该规定过于苛刻，对劳动者明显不公，解除合同的目的之一也是为了不支付经济补偿金，故该规定缺乏合理性。《员工手册》仅是在制定后由部分劳动者签了名，这只能说明《员工手册》已向部分劳动者作了公示，不能证明按民主程序制定。因此，《员工手册》不能作为人民法院审理劳动争议案件的依据，被告以原告近几个月来多次旷工，严重违反劳动纪律为由所作出的解除劳动合同依据不足，不属于合法解除。二、原告请求的赔偿金等能否支持。根据我国劳动合同法第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。故原告请求的赔偿金可予支持。原告解除合同前的12个月总收入是56213元，月平均收入4684元，根据其在被告的工作年限可按6个月计算，乘以二倍，计56208元。对劳动仲裁部门裁决的工资奖金，双方已自行履行，予以认定，无须再作处理。原告要求赔偿损失9000元，缺乏事实和法律依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条第（二）项、第四十三条、第四十七条、第八十七条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条之规定，判决：一、被告某汽车销售服务有限公司应支付给原告汤某因违法解除劳动合同的二倍赔偿金计人民币56208元，于本判决生效之日起三十日内付清。二、驳回原告汤某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由被告负担，于本判决生效之日起三十日内结清。
上诉人某汽车销售服务有限公司（不服原判，提起上诉称：一、原审判决对旷工严重性的事实认定错误。事实上，至2012年5月29日上诉人解除与被上诉人劳动合同时，被上诉人已在近几个月中多次出现旷工情形。员工手册第四章规定，电子考勤记录作为发放员工工资的重要依据，员工在上下班必须按公司规定进行电子考勤。被上诉人汤某近几个月来多次无故旷工，且多次出现无故迟到早退等违反公司规章的行为。根据员工手册第九章规定，累计或连续旷工16小时以上的，或累计旷工三次，立即解除劳动合同（无任何经济补偿），其在入职时也就员工手册进行了签署。二、原审判决对员工手册的制定缺乏民主程序的事实认定错误。员工手册是通过民主程序制定，并且向全体员工进行了公示，每位员工都亲自签署，员工也应当知悉员工手册的内容。综上，原审判决认定事实错误，请求二审法院依法撤销绍兴市越城区人民法院（2012）绍越袍民初字第1147号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求；二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人汤某答辩称：被上诉人自2002年6月进入上诉人公司工作以来，从来没有旷工，并按时完成工作；员工手册根本没有通过民主程序制定，只有最后一页让员工签字，前面的内容都不知道。综上，请求二审法院维持原判。
上诉人某汽车销售服务有限公司（在二审中提供如下证据：1、考勤记录两页，要求证明被上诉人汤某迟到、早退及旷工的事实；2、上牌记录两页及孙江兴劳动合同复印件一份，要求证明自5月14日至5月31日止被上诉人的上牌工作是由公司车辆管理员孙江兴代为完成；3、通知函一份及快递回执、派件证明各一份，要求证明被上诉人汤某从5月4日开始，工作表现已不符合工作职责，且导致公司无法正常运行，因此部门经理已对其进行沟通教育；4、情况说明一份，要求证明被上诉人不符合岗位要求、没有履行岗位职责，同时再次证明被上诉人多次迟到早退情况及口头威胁销售经理的事实；5、员工手册（草案）复印件九份及员工服务委员签署书（复印件）一页，要求证明员工手册制定过程中是通过全员性的公告，且员工一致同意相关内容；6、汤某劳动合同复印件一份，要求证明被上诉人2006年入职时岗位是司机，而非上牌员，被上诉人是从2011年11月6日起至2014年11月6日期间从事上牌员工作，且合同约定执行标准工时制，根据劳动法和公司相应规章应是早上8点半到晚上5点工作，故上诉人与被上诉人解除劳动合同是依据劳动合同约定。被上诉人汤某发表质证意见如下：证据1是上诉人某汽车销售服务有限公司（电脑打印，应提供原始考勤记录，被上诉人从来没有迟到早退；证据2是被上诉人根据上诉人要求向孙江兴移交工作；证据3收到过，但没有任何人与被上诉人进行过沟通，且通知函上的16万余元是被上诉人自己交去的；证据4真实性有异议，被上诉人从来没有说过那样的话，该内容是上诉人捏造；证据5员工手册最后一页是被上诉人签署，但前面的内容不知道，且签字时的内容与现在不同；证据6确是被上诉人签订。
本院对上述证据认证如下：原审法院对证据1中的5月考勤记录、证据5中被上诉人签署了最后一页的员工手册（草案）及员工服务委员会签署书及证据6已作认定，本院不作重复认定；其余证据均系上诉人在一审期间已持有的己方保管证据，却未在一审指定举证期限内提交，对此又缺乏合理解释，故上述证据不属于二审期间新的证据，依法不应予以认定。同时，证据1中的3、4月考勤记录系上诉人单方制作，被上诉人对其真实性不予认可，且被上诉人同期工资单上扣减部分并未出现任何因考勤因素扣款的记录，与上诉人有关“电子考勤记录是发放员工工资的重要依据”的陈述存在悖论，本院实难采信；证据2仅反映被上诉人汤某与孙江兴各自上牌工作记录及相应奖金情况，未能体现上诉人的证明目的，孙江兴的劳动合同与本案无关联性；证据3通知函第1项反映内容与上诉人一审提交的5月考勤记录存在矛盾，被上诉人对通知函上第2项反映内容真实性有异议，上诉人对该通知函所载内容真实性缺乏其他有效证据予以证实，上诉人证明目的不能实现；证据4属于证人证言，上诉人未提供证人有效身份情况，证人亦未依法出庭作证，该证言真实性难以确定；证据5系其他8名劳动者签署的员工手册，但不能证明上诉人有关员工手册经全员公示、员工一致同意的待证事实；综上所述，本院对上述证据依法不予认定。
被上诉人汤某在二审中未提供新的证据。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院围绕上诉请求和理由审理认为，本案双方当事人二审的争议焦点如下：一是应如何认定有关员工手册的效力；二是被上诉人汤某的旷工行为是否构成严重违反劳动纪律。
关于争议焦点一，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。本案所涉某汽车销售服务有限公司（员工手册内容涵盖劳动者劳动报酬、工作时间、加班政策、休息休假、保险福利、职工培训、劳动纪律、纪律处罚等直接涉及劳动者切身利益的重要事项，依照我国劳动法律规定，应当经由职工代表大会或全体职工讨论，与工会或者职工代表平等协商，通过民主程序制定并向劳动者公示。上诉人某汽车销售服务有限公司（主张员工手册经由民主程序制定，却未能提供诸如会议记录、到场职工签到表等任何可以证明员工手册经由职工代表大会或全体职工民主讨论并通过的相应证据。上诉人某汽车销售服务有限公司（虽提供员工服务委员会签署书等证据证明上诉人某汽车销售服务有限公司（曾就员工手册向部分员工进行公示，但向部分员工进行公示并不能替代法律所明确规定的“经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”的民主程序，更不应以向部分员工公示替代向全体员工公示的义务。故根据本案已有的有效证据及查明之事实，涉案员工手册的制定程序明显违反《中国人民共和国劳动合同法》第四条之规定，原审法院认定该员工手册不能作为人民法院审理劳动争议案件的依据符合法律规定，应予照准。
关于争议焦点二，结合双方当事人一审期间的陈述及本案有效证据可以证实被上诉人汤某于2012年5月21日、2012年5月25日存在旷工事实，属于违反劳动纪律的行为，但两天的旷工尚不能构成严重违反劳动纪律，上诉人某汽车销售服务有限公司（亦未在上述旷工事实出现后对被上诉人汤某进行口头警告、书面警告等纪律处罚。即使按照上诉人某汽车销售服务有限公司（主张应予执行的员工手册之规定，累计旷工两次亦属于给予书面警告的违纪行为而非立即解除劳动合同的违纪行为。据此，上诉人某汽车销售服务有限公司（因旷工两日径行与劳动者解除劳动合同之行为，对劳动者过于严苛，其以劳动者严重违反劳动纪律为由作出解除劳动合同决定之事实依据不足，不属于合法解除劳动合同的情形，被上诉人汤某据此要求上诉人某汽车销售服务有限公司（支付违法解除劳动合同赔偿金于法有据。由于上诉人某汽车销售服务有限公司（的员工手册制定程序违反法律规定，其依据员工手册无需支付任何经济补偿的上诉理由不能成立。上诉人某汽车销售服务有限公司（主张被上诉人汤某在近几个月内多次出现旷工情形，未能提供有效证据予以证实，本院难以采信。
综上，上诉人某汽车销售服务有限公司提出的上诉主张缺乏法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人某汽车销售服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王安洁
审 判 员 楼晓东
代理审判员 兰祥燕
二〇一二年十二月三十一日
书 记 员 刘莎莎