辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民五终字第325号
上诉人（原审被告、原告）：大连保税区德泰远洋船舶供应有限公司，住所地大连保税区大窑湾S楼207室。
法定代表人：苏天德，该公司总经理。
委托代理人：谷源玲，辽宁胜诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、被告）：于洋，女，无职业。
委托代理人：范准，辽宁生生律师事务所律师。
原审原告（被告）于洋与原审被告（原告）大连保税区德泰远洋船舶供应有限公司劳动合同纠纷一案，大连经济技术开发区人民法院于2014年2月24日作出（2013）开民初字第4590号民事判决，大连保税区德泰远洋船舶供应有限公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年5月8日公开开庭审理了本案。上诉人大连保税区德泰远洋船舶供应有限公司的委托代理人谷源玲，被上诉人于洋的委托代理人范准到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（被告）于洋一审诉称：2010年3月，原告在被告处从事报关员工作。2013年7月31日，被告将原告辞退。原告在职期间，每周工作六天且不可调休，只有在周日休息。自2010年3月至2013年7月，原告在休息日共加班176天，被告未向原告支付加班费。由于大连金州新区劳动人事争议仲裁委员会未支持原告要求加班费的申请，原告不服仲裁裁决，故诉至法院要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金17500元（2500×3.5×2）、支付周六加班工资40459元（2500／21.75天×176×2），合计57959元。原告的诉称意见即是针对被告诉请的答辩意见。
被告（原告）大连保税区德泰远洋船舶供应有限公司称，针对原告的诉讼请求，原告所述没有事实及法律依据，应予驳回。原、被告间存在劳动合同关系。2011年7月1日，双方签订期限自2011年7月1日至2012年6月30日的固定期限劳动合同。合同到期后，双方先后两次续签劳动合同至2014年6月30日，工资标准为2300元／月。2013年7月31日，原告提出辞职。2013年8月7日，原告向大连金州新区劳动保障监察大队投诉，要求被告出具《解除劳动合同证明书》。因原告提出辞职申请，故被告并非违法解除劳动合同，无需向原告支付违法解除劳动合同赔偿金，但大连金州新区劳动人事争议仲裁委员会裁决被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金17500元。被告诉至法院，请求判令被告不支付违法解除劳动合同赔偿金17500元。
一审法院经审理查明，2011年6月28日，原、被告签订劳动合同，约定原告到被告处从事公司内部管理工作；实行标准工作时间制度即原告每日工作不超过8小时，平均每周不超过40小时，每周休息时间为周六、周日；工资标准为2300元／月；期限自2011年7月1日至2012年6月30日止。2012年6月18日，双方续签合同，期限自2011年7月1日至2012年6月30日止。2013年6月3日，双方再次续签合同，期限自2013年7月1日至2014年6月30日止，工资标准自2013年7月1日起变更为2800元／月。2013年7月31日，被告作出《解除劳动合同证明书》，载明原告的工作年限自2011年7月1日起至2013年7月31日止，解除劳动合同的原因为“劳动者辞职”。2013年8月12日，原告向被告出具收条，载明收到被告提供的《劳动合同》和《解除劳动合同证明书》各一份。在庭审过程中，原告向本院提交其拍摄的2012年考勤表8份，该考勤表不但有原告的签字，亦有在被告处工作的其他劳动者的签字。该考勤表显示原告3月份休息日工作4天；4月份休息日工作6天；5月份休息日工作4天；7月份休息日工作3天；8月份休息日工作4天；9月份休息日工作4天；10月份休息日工作5天；12月份休息日工作5天。上述月份原告共计加班35天。因被告未提交有原告签字的考勤表，对于无考勤表记录的月份的加班时间，本院依据原告的主张确认如下：原告2011年7月份休息日工作5天；8月份休息日工作4天；9月份休息日工作4天；10份休息日工作4天；11月份休息日工作4天；12月份休息日工作5天；原告2012年1月份休息日工作3天；2月份休息日工作4天；6月份休息日工作4天；11月份休息目工作4天；原告2013年1月份休息日工作3天：2月份休息日工作2天；3月份休息日工作5天；4月份休息日工作3天：5月份休息日工作4天；6月份休息日工作4天；7月份休息日工作4天。上述加班时间共计66天，加上原告提交的考勤表记载的加班35天，原告共计加班101天。被告在法定节假日已安排原告休息。
另查，2013年8月22日，原告向大连金州新区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金17500元及周六加班费40459元。2013年9月20日，该委裁决被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金17500元并驳回原告其他仲裁请求。原、被告双方均不服上述裁决，在法定期限内均到本院提起诉讼。
一审法院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。原、被告双方劳动关系解除的原因，属于事实认定的范畴，被告应举证其解除与原告之间的劳动合同系合法解除。虽然被告向原告出具了《解除劳动合同证明书》，载明因劳动者辞职而解除劳动合同，但并未提供证据证明系原告主动辞职。又因该《解除劳动合同证明书》系被告单方制作，虽经被告签收，但并不能推定原告认可该证明书所记载的内容。故本院认定被告解除与原告的劳动合同系违法解除，应向原告支付违法解除劳动合同赔偿金。关于原告主张的加班费一节，原告提举的考勤表照片，已经可以证明被告掌握原告的考勤记录及加班的事实，其举证责任已经完成，被告掌握原告签字的考勤记录，被告应当提供，被告不提供的，应承担不利后果。故本院采信原告提交的出勤表的真实性及原告的证明事实，即原告每周休息日工作l天的事实，但每周休息日如遇法定节假日应从加班时间中予以扣除。被告无据证明已支付原告的工资中包含加班工资，又因原告对于2013年7月的加班工资主张按照2500元的基数计算，低于合同约定，本院予以照准，故被告应支付原告加班工资共计21434．48元（2300／21．75×97×2＋2500／21.75×4×2）。关于原告2012年8月至2013年7月的月平均工资，合同约定工资与加班工资之和为应发工资，各月应发工资均高于2500元，原告主张以2500元的标准计算赔偿金，系其权利的自由处分，不违反法律规定，本院予以照准，故被告应支付原告违法解除劳动合同赔偿金12500元（2500×2.5×2）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决如下：一、于本判决生效之日起十日内，被告（原告）大连保税区德泰远洋船舶供应有限公司支付原告（被告）于洋加班工资21434．48元、违法解除劳动合同赔偿金12500元，合计33934．48元；二、驳回原告（被告）于洋的其余诉讼请求；三、驳回被告（原告）大连保税区德泰远洋船舶供应有限公司的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由被告（原告）大连保税区德泰远洋船舶供应有限公司负担。
大连保税区德泰远洋船舶供应有限公司的上诉请求为：要求撤销原审判决，依法改判上诉人不向被上诉人支付加班工资及违法解除劳动合同赔偿金。理由为：1、双方劳动关系解除的原因为被上诉人辞职，上诉人无需向被上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金；2、被上诉人不存在加班的事实，实际支付的工资待遇中已经包含周六加班工资，而且公司还在工资之外每月支付不固定的薪金作为补助，上诉人提举的考勤表系复印件不能单独作为认定案件事实的证据而支持其在职全部期间的加班工资。
于洋二审答辩认为：原判认定事实清楚，证据确实充分，请求驳回上诉，维持原判。具体意见同原审的诉讼意见。
本院经审理查明：一审认定事实属实。
本院认为，本案的争议焦点为上诉人解除与被上诉人之间的劳动合同是否违法及上诉人应否向被上诉人支付加班工资。
关于解除劳动合同是否违法一节，因用人单位作出的解除劳动合同决定而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任。本案中，上诉人提举的《解除劳动关系合同证明书》系其单方制作，被上诉人虽予签收但并不能据此推定劳动者认可该证明书所记载的内容，故原判认定被上诉人解除与上诉人之间的劳动合同违法并无不当，上诉人应向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金。上诉人的该项上诉请求因无事实依据，本院不予支持。
关于上诉人应否向被上诉人支付加班工资一节，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，被上诉人提举的考勤表照片可以证明上诉人单位掌握加班事实存在的证据，而用人单位不提供，应由其承担不利后果。关于加班时间及数额的认定问题，上诉人主张被上诉人的加班工资已通过劳动者的工资及每月不固定的薪金予以支付，但未提供任何证据予以证明，故原审法院对该辩解意见不予采纳，以被上诉人提交的考勤表为依据计算得出的加班工资数额在计算方式及数额上并无不妥，本院予以确认。上诉人的该项上诉请求因无事实及法律依据，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人大连保税区德泰远洋船舶供应有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李守众
代理审判员 梁 爽
代理审判员 曾国救
二〇一四年六月三日
书 记 员 李 玲