广东省深圳市福田区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）深福法民二初字第7692号
原告中山市百食特餐饮管理服务有限公司。
法定代表人何海浪。
委托代理人王新意，北京市康达（深圳）律师事务所律师。
委托代理人高达，男，汉族。
被告万雄涛，男，汉族。
第三人广州港集团商贸发展有限公司。
法定代表人周小溪，该公司总经理。
委托代理人陈敏，男，汉族。
委托代理人吴小华，男，汉族。
上列原告中山市百食特餐饮管理服务有限公司诉被告万雄涛损害公司利益责任纠纷一案，本院于2012年10月18日受理后，依法组成合议庭，于2012年12月17日公开开庭进行了审理；之后，本院依法追加第三人广州港集团商贸发展有限公司参加诉讼，并于2013年8月13日公开开庭进行了审理，原告委托代理人王新意、第三人委托代理人陈敏、吴小华到庭参加了诉讼，被告经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告诉称，原、被告于2012年3月24日签订了《内部股份协议书》以及《市场部经理补充协议》，约定原告聘请被告出作原告餐饮部及市场部经理以及被告任职期间的待遇、股权、提成等，协议明确规定了被告在任职期间的禁止行为包括利用公司资源私自接单等损害公司利益的行为。协议签订后，原告将被告派到广州港湾广场港口中心饭堂全面负责原告在该饭堂的承包经营工作，并且原告一直按照约定严格履行义务，为被告履行餐饮部及市场部经理工作提供所需的资金、人员、公司文件等方面的支持，依照约定为被告支付工资、车补、电话补贴及其他工作上的必要报销。而被告不仅不为原告的利益而忠实、勤勉工作，反而损害原告利益来为自己谋取非法利益。在2012年7月30日，被告串通第三人的部分人员，公然以个人名义强行接手了港口中心饭堂的经营，所用工作人员居然全为原告派出的工作人员，明目张胆地非法抢夺原告合法利益。据此，请求判令：1、被告立即停止侵权行为，将港口中心饭堂的实际经营权移交回给原告；2、被告向原告赔偿违约金15万元；3、被告承担本案诉讼费。第二次庭审时，因涉案餐饮服务协议的履行期限已过，原告明确可以放弃其第一项诉讼请求。
被告未在答辩期内提交书面答辩状，开庭时缺席。
第三人辩称，第三人一直与原告有合同关系，本案与第三人没有关联，第三人对股权情况也不清楚。
原告为支持其诉讼主张，提交了以下证据：1、广州港湾港口中心饭堂餐饮服务合同（原件），2、内部股份协议书以及市场部经理补充协议（原件），3、关于港口中心员工饭堂管理责任的承诺（原件），4、四、五、六月份收入付款单据（原件），5、四、五、六月份员工工资表（打印件），6、地税电子发票（打印件），7、万雄涛的社会保险清单以及购买社会保险的委托书（原件）。
第三人对上述证据1的真实性认可，对证据4中涉案第三人的付款单据真实性认可；第三人对其他证据的真实性表示无法确认。
原告的证据1、2、3、5、7有原件核对，证据4、6的内容基本能与其他证据的内容相互印证，且无相反证据反驳，本院对其真实性予以确认。
被告、第三人未提交证据。
经审理查明，2012年2月23日，原告与第三人签订了合同编号为SM2012ZH002号《广州港湾广场港口中心饭堂餐饮服务合同》，约定：第三人作为广州港集团有限公司代业主，将位于广州市越秀区沿江东路406号港口中心的职工饭堂承包给乙方经营；原告承包第三人港口中心职工饭堂，实行独立核算，自主经营，自负盈亏；原告利用第三人饭堂为并仅为第三人指定的服务对象提供餐饮服务，所有在饭堂就餐的人员必须持有第三人制发的IC卡消费；餐饮服务合同期限为1年，自2012年3月16日起至2013年4月30日止；第三人负责餐饮收费系统的安装、维护，并指定专人负责IC卡的开办，原告负责IC卡收费系统日常的管理及充值服务；为保证第三人员工及其他人员用餐的饭菜质量和原告的可持续经营，原告每月的经营利润率（在本饭堂的总营业额与税后利润之比）应控制在3%-5%以内。
2012年3月24日，原、被告签订《内部股份协议书》，约定：原告聘请被告（职务为市场部总经理，兼餐饮部经理）出任餐饮部，主持日常工作；被告不得有利用公司资源私自接单，泄露公司商业机密等损害公司利益的行为；经全体股东同意，被告定前期工资为6000元／月，车补为1000元／月，电话补贴为200元／月，被告享有原告总利润5%的分红。同日，原、被告签订了《市场部经理补充协议》，约定：在被告受聘原告时间内，由被告主导接下来的项目，被告享有提成权利；以管理费方式经营的项目，被告提取每个月管理费的10%作为绩效奖励；以自负盈亏方式经营的项目，被告提取第一个月销售额的2%作为绩效奖励。
2012年7月30日，被告向原告作出《关于港口中心员工饭堂管理责任的承诺》，称：“本人是负责港口中心员工饭堂经营管理的第一责任人，从2012年7月30日起，负责港口中心员工饭堂的食品安全及餐厅的卫生管理等全面责任。我承诺做好港口中心员工饭堂的伙食正常开餐。在确保员工饭堂的食品安全、食品进出、卫生管理的同时并做好与贵司各项交接工作。如发生食品安全服务质量，消防综治等一切事故，由本人承担一切责任，与贵司无关。”
原告提交的付款单据记载“广东交通实业投资有限公司”、“广州港股份有限公司”、“广州海港房地产开发有限公司”、“广州港工程设计院有限公司”以及第三人等分别于2012年4月、5月、6月向原告支付218570.23元、134874.19元、148030.15元；原告提交的地税发票记载原告于2012年4月至12月向上述公司开具发票金额约70万元（4至6月共计约50万元）。
另查，2011年11月至2012年7月，原告委托深圳市百乐餐饮管理有限公司为被告购买深圳市社保。
庭审时，原告明确其要求被告赔偿的违约金计算方式为：根据四、五、六月的转账凭证数额合计501474元，每月营业额约167158元，按照10%利润率来计算，每个月利润为16715.8元，再乘以剩余的合同履行时间9个月，即系可得利益的损失。第三人称其与原告有终止协议，具体时间不清楚；被告经营到2012年11月，现在饭堂已经不是原告在承包经营；2012年7月以后第三人没有向原告付过款，也没有向被告付款，因为原告没有提供发票且原、被告之间有纠纷。之后第三人又当庭确认其已结清涉案港口中心饭堂就餐费用，IC卡充值款项由被告收取；并称其认为合作方仍系原告，被告只是代表原告参与管理。原告称第三人有向原告打电话协商解除协议，直接与被告，原告没有同意。
本院认为，公司法第一百四十八条规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。第一百四十九条规定，董事、高级管理人员示经股东会或股东大会同意，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；不得接受他人与公司交易的佣金归为己有；违反规定所得的收入应当归公司所有。被告系原告的市场部总经理兼餐饮部经理，其作为被告的高级管理人员，应当对公司负有忠实、勤勉义务。被告经本院依法传唤未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。本案中，被告利用其负责管理原告承包的涉案港口中心饭堂业务的职务便利，私自截留该饭堂承包业务的收入，违背了忠实、勤勉义务，损害了原告的利益，被告应将其所获收入返还原告。因被告未到庭参加诉讼，亦未提供证据证明其经营涉案饭堂的收支情况，故被告所获收入没有证据证实，原告要求被告返还可得利益的损失，本院予以支持。涉案餐饮服务合同约定原告的经营利润率“应控制在3%-5%”以内；结合该合同以及原、被告内部协议的内容、各方当事人的履行情况、被告的过错程度等因素，基于公平、诚信之原理，本院酌情对原告主张的每月可得利益数额下调至按2012年4-6月平均营业额的5%确定，计算涉案餐饭服务合同剩余期限9个月（2012年8月至2013年4月）的可得利益数额为75221.1元（167158元×5%×9月）。至于被告是否提前终止对涉案饭堂的经营，第三人称被告实际经营至2012年11月；因被告实际控制该饭堂的经营，在没有证据证明原告对被告提前终止经营存在过错的情况下，即使被告提前终止经营，也应认定被告对提前终止经营存在过错，并不影响原告可得利益的确认。另，涉案餐饮服务合同的履行期限已届满，原告亦表示可以放弃其第一项诉讼请求，故对于原告要求被告停止侵权行为并将涉案饭堂经营权交回的诉讼主张，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十八条、第一百四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告万雄涛应于本判决生效之日起十日内向原告中山市百食特餐饮管理服务有限公司赔偿75221.1元；
二、驳回原告中山市百食特餐饮管理服务有限公司的其他诉讼请求。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费3300元（已由原告预交），由被告负担。
当事人如不服本判决，应在领取判决书之日起十五日内（涉外、涉港澳台当事人应在判决书送达之日起三十日内），向本院递交上诉状，按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院，并应在收到交费通知的次日起七日内向该院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。
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审 判 长 李 进
人民陪审员 吴 宝 荣
人民陪审员 韦 开 丽
二〇一三年八月二十日
书 记 员 谢世豪（代）
附法律条文：
《中华人民共和国公司法》
第一百四十八条董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。
董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。
第一百四十九条董事、高级管理人员不得有下列行为：
（一）挪用公司资金；
（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；
（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；
（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；
（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；
（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；
（七）擅自披露公司秘密；
（八）违反对公司忠实义务的其他行为。
董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。