湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终1690号
上诉人（原审被告）：武汉一颗糖文化传媒有限公司，住所地湖北省武汉市黄陂区滠口街特1号嬉空间.北回归线第1、2幢1层10号商铺。
法定代表人：周明勇，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陆洵，湖北民本律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘娇，湖北民本律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：肖云翔，男，1987年1月2日出生，汉族，住湖北省麻城市。
委托诉讼代理人：丁仕齐，湖北山河律师事务所律师。
原审第三人：张挺新，男，1989年7月19日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。现住福建省福州市仓山区。
上诉人武汉一颗糖文化传媒有限公司（以下简称一颗糖公司）因与被上诉人肖云翔、原审第三人张挺新合同纠纷一案，不服湖北省武汉市黄陂区人民法院（2016）鄂0116民初4662号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
一颗糖公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人无需返还被上诉人入股资金10万元；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人交付上诉人的10万元资金为对上诉人的出资入股款，而非借款，一审法院存在客观事实认定错误。二、一审法院认定被上诉人不为上诉人公司股东，亦存在法律事实认定错误。三、一审法院以《公司法》对公司吸纳股东的程序性规定为依据，认定被上诉人不为上诉人公司股东，进而认定被上诉人交付的投资入股款的性质为“借款”，并要求上诉人返还借款，是对本案法律关系及相关法规内涵的严重错误理解。四、一审法院以《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条以及《中华人民共和国公司法》第三十二条、第三十三条作为本案的裁判依据，属于法律适用错误。五、一审法院未经被上诉人申请即擅自变更被上诉人诉讼请求，并在判决书中回避解释上诉人关于“本案属于重复起诉，应当被驳回起诉”的答辩观点，是对民事案件受理程序的违反。
肖云翔辩称，一审判决认定事实清楚，上诉人收取被上诉人款项，没有履行吸收新股东的手续，被上诉人不是上诉人的股东，收取的10万元名为投资，实为借款。一审判决适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
张挺新述称意见与一颗糖公司意见一致。
肖云翔向一审法院起诉请求：1.一颗糖公司返还肖云翔入股资金10万元；2.一颗糖公司支付肖云翔资金占用费8297.22元（自2015年1月22日起至起诉之日止）；3.一颗糖公司承担本案的诉讼费用。
一审法院查明：2014年6月24日，一颗糖公司向工商行政管理机关申请企业名称预先核准，其申请资料显示：注册资本50万元，其中投资人分别为王尧振出资30万，占百分之六十的股份，杨聪、周明勇各出资10万，各占百分之二十的股份。2014年7月1日，时任一颗糖公司总经理的张挺新找到肖云翔（二人系大学同学），告知其一颗糖公司新成立要招募股东入股，承诺其入股后可以不参与经营管理而分红。2014年7月3日，肖云翔与张挺新达成入股一颗糖公司的意向并于当日向张挺新账户汇款10万元作为入股资金。同日，张挺新将此款全部交付一颗糖公司。2014年7月10日，一颗糖公司经工商行政机关核准成立，注册资本为50万元，股东构成为王尧振（监事）、杨聪（经理）、周明勇（执行董事），周明勇为法定代表人。2014年7月中旬，张挺新未担任一颗糖公司总经理，离开一颗糖公司回厦门，之后也未参加一颗糖公司的经营管理。2014年7月31日，一颗糖公司向肖云翔出具“兹证明张挺新先生于2014年6月20日至7月31日担任我公司总经理。其任职期间代表我公司接收肖云翔入股资金10万之事属实，且该资金已作为公司运营费用使用至今，该股份不能退款，只能转让，但股权转让需给公司董事会同意可转让，股东有优先购买权，若股东无人接手该股权可转让他人”《证明函》一份。该函附有张挺新名片图片一张。2015年3月10日，肖云翔以一颗糖公司和张挺新侵占其10万款项，要求其共同返还不当得利为由起诉至湖北省武汉市黄陂区人民法院。该院作出（2015）鄂黄陂民一初字第00143号民事判决，驳回肖云翔的诉讼请求，肖云翔不服上诉，后撤诉。2016年10月8日，肖云翔为本案诉讼至一审法院。2016年12月5日，一颗糖公司向肖云翔寄送“股东肖云翔：你的出资对应持有本公司百分之二十的股份，由股东王尧振代持”的《告知函》和“王尧振同意配合一颗糖公司将股东肖云翔持有的公司股份在工商机关予以显明登记”的《承诺函》各一份。
一审法院认为：根据《公司法》规定，有限公司吸收新股东，必须依法操作，履行必要的法定程序，如双方需要有真实意思表示，公司向股东签发出资证明书，签署公司章程、办理股权变更登记表手续等。本案中，一颗糖公司在收取肖云翔10万元款项后，既未与肖云翔签订书面协议、向肖云翔出具出资证明书、签署公司章程、履行向公司登记机关登记肖云翔的姓名和出资额的法定登记义务，肖云翔也未参加过一颗糖公司的股东会、肖云翔更未收到过一颗糖公司的任何分红。结合一颗糖公司章程、股东名册记载、工商登记内容、出资证明书、是否行使股东权利等因素分析，肖云翔均不构成一颗糖公司股东。一颗糖公司辩称肖云翔系一颗糖公司隐名股东、其股份由公司股东代持的意见，没有事实和法律依据，不予采纳。综上所述，肖云翔交付一颗糖公司的10万元名为投资入股款，实为借款。一颗糖公司应当返还肖云翔借款10万元。肖云翔主张一颗糖公司返还10万元的诉讼请求，予以支持；肖云翔主张一颗糖公司支付自2015年1月22日起至还清全部款项时止的资金占用费的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国公司法》第三十二条、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、一颗糖公司于判决生效之日起十日内返还肖云翔借款10万元；二、驳回肖云翔的其他诉讼请求。案件受理费2465元，由肖云翔负担65元，由一颗糖公司负担2400元。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为：一颗糖公司主张肖云翔系其公司股东，肖云翔的股份由王尧振代持，但一颗糖公司未能提供证据证明肖云翔已实际取得股东身份或已行使股东权利，也未能提供诸如股权代持协议等证据加以证明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，一颗糖公司应承担举证不能的不利后果。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条的规定，肖云翔在投资入股的目的无法实现的情况下，有权要求一颗糖公司返还其入股资金，故本院对肖云翔要求返还入股资金的诉请予以支持。但一审将肖云翔交给一颗糖公司的入股资金款认定为借款，属适用法律不当，应予纠正。关于一颗糖公司认为本案属重复诉讼的问题，因一审案件的审理对象是原告的诉讼请求，并不必须对被告的答辩意见一一进行论述，况且一审法院在对证据认定中已明确一颗糖公司提交的证据不能证明本案系重复诉讼。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十七条的规定，本案并不构成重复诉讼，故一颗糖公司的该项主张缺乏法律依据。
综上所述，一颗糖公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，但适用法律有所不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市黄陂区人民法院（2016）鄂0116民初4662号民事判决第二项，即:驳回肖云翔的其他诉讼请求。
二、变更湖北省武汉市黄陂区人民法院（2016）鄂0116民初4662号民事判决第一项为：武汉一颗糖文化传媒有限公司于本判决生效之日起十日内返还肖云翔入股资金100000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2465元，由肖云翔负担65元，由武汉一颗糖文化传媒有限公司负担2400元。二审案件受理费2465元，由武汉一颗糖文化传媒有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黎伟雄
审判员 王 勇
审判员 曹文兵
二○二○一七年五月十二日
书记员 臧文颖