安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）芜中民一终字第00685号
上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司芜湖中心支公司，住所地安徽省芜湖市镜湖区长江中路名流写字楼15楼。
负责人：边武，该公司总经理。
委托代理人：黄亚栋，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：蒋良忠。
委托代理人：蒋必秀。
委托代理人：马胜群，安徽东帆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李大保。
被上诉人（原审被告）：付学良。
委托代理人：季必梅，安徽兄弟律师事务所律师。
上诉人中国大地财产保险股份有限公司芜湖中心支公司（以下简称大地财保芜湖支公司）因与被上诉人蒋良忠、李大保、付学良机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省繁昌县人民法院于2015年4月3日作出的（2014）繁民一初字第01444号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年6月23日公开开庭进行了审理。上诉人大地财保芜湖支公司的委托代理人黄亚栋、被上诉人蒋良忠的委托代理人蒋必秀、马胜群，被上诉人付学良的委托代理人季必梅均到庭参加了诉讼。被上诉人李大保经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年12月12日17时许，蒋良忠在芜马高速芜湖东附近路段与其工友做完高速公路道路养护后，蒋良忠打开皖BM51**号轻型货车准备上车时，驾驶员李大保突然启动车辆，导致蒋良忠腰背部与车门发生碰撞后受伤。
2014年4月30日安徽省芜湖市公安局高速交警支队高速公路二大队出具芜公交证字（2014）第00001号《道路交通事故证明》一份：因为道路交通事故中车门撞出导致蒋良忠的伤情之间的因果关系占多大比例无法查实，特出具交通事故证明。
蒋良忠于2013年12月12日至12月16日在芜湖市第五人民医院住院治疗，诊断为腰背部软组织挫伤等，出院时建议注意休息等。蒋良忠于2012年12月18日至12月20日在繁昌县人民医院住院治疗，诊断为支气管感染等，出院时建议转上级医院诊治等。蒋良忠于2013年12月20日至22日在皖南医学院弋矶山医院住院治疗，诊断为腹部不适原因待查，出院时建议上级医院进一步诊断，注意休息等。
蒋良忠于2013年12月22日至2014年1月2日在南京医科大学第一附属医院住院治疗，诊断为夹层主动脉瘤，出院时建议休息一年等。蒋良忠于2014年8月1日至8月8日在皖南医学院弋矶山医院住院治疗，诊断为高血压2级，主动脉夹层支架植入术后，肺部感染，出院时建议注意休息等。
蒋良忠所在户的承包土地于2005年因沿江高速被全部征用，系失地农民。2014年8月2日安徽皖医司法鉴定中心鉴定蒋良忠伤残等级为十级。
2015年2月4日安徽广济司法鉴定所鉴定蒋良忠伤残为十级，交通事故中撞击作用为其损伤成因之一，参与度在30%左右为宜。2015年2月4日安徽广济司法鉴定所鉴定蒋良忠在治疗期间治疗费用非医保用药费用合计为23791.38元。
皖BM51**小型汽车的所有人为付学良。该车在大地财保芜湖支公司投保了强制责任保险和第三者责任保险（保险金额500000元，不计免赔）。蒋良忠诉至原审法院，要求法院判令：李大保、付学良赔偿蒋良忠各项经济损失182840.23元，大地财保芜湖支公司依法在保险责任范围内承担赔偿责任，优先在交强险限额内赔付，诉讼费用由李大保、付学良、大地财保芜湖支公司承担。
原审法院认为：（一）因蒋良忠受伤而产生的赔偿费用为：1、医疗费用：61054.57元（共计102833.57元，其中在繁昌县农合新型农村合作医疗报销38935元＋2844元=41779元）；2、住院伙食补助费：住院24天＋7天=31天×20元=620元；3、对蒋良忠请求的营养费酌情支持600元；4、误工费：受伤之日至定残之日前一天计233天×每天酌情支持100元=23300元；5、护理费：60天＋7天=67天×97.50元=6532.50元；7、鉴定费：1700元；8、残疾赔偿金：23114元／年×（20年-5年）×10%=34671元；9、因蒋良忠的受伤对其精神造成严重伤害，结合蒋良忠在本起交通事故中承担同等责任的情况，对其请求的精神损害抚慰金酌情支持5000元；10、对蒋良忠请求的交通费酌情支持2500元。合计135978.07元。
（二）根据2014年4月30日安徽省芜湖市公安局高速交警支队高速公路二大队出具的芜公交证字（2014）第00001号《道路交通事故证明》，对本起交通事故原审法院认定蒋良忠与李大保在本起交通事故中各负同等责任。
《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。”从该条款的规定可以看出，交强险具有社会保障性，具有赔偿的法定性，交强险是一种法定赔偿责任，其赔偿的范围、标准、免责事由等均由法律予以强制规定，我国的交强险立法并未规定在确定交强险责任时应参照损伤参与度。交强险在其责任限额范围内与侵权责任在一定程度上相互分离。交强险的赔偿并非以侵权责任的成立为主要依据，即在交强险赔偿金额之内，保险公司直接向受害者承担绝对赔偿责任，没有任何抗辩事由，交强险不考虑双方事故责任及过错程度，也不会考虑损伤参与度。参照损伤参与度确定交强险赔偿责任没有法律依据。超过交强险部分不仅应当考虑事故责任，而且应当考虑损伤参与度。
大地财保芜湖支公司认为保险合同中约定有非医保费用的免责事由，则需证明保险公司在与被保险人订立保险合同时，已就此免责事由履行了明确说明义务。大地财保芜湖支公司未提供证据予以证明，故对大地财保芜湖支公司要求扣除非医保用药的请求不予支持。
大地财保芜湖支公司在强制责任保险限额内承担的数额为：1、医疗限额：医疗费用：10000元；2、伤残限额：精神损害抚慰金5000元；误工费23300元、护理费6532.50元、鉴定费1700元、残疾赔偿金34671元、交通费2500元，合计83703.50元。超过强制责任保险的数额为：135978.07元-83703.50元=52274.57元。该数额的参与度数额为：52274.57元×35%=18296.10元。大地财保芜湖支公司在第三者责任保险限额内承担18296.10元的60%即10977.66元。大地财保芜湖支公司共承担83703.50元＋10977.66元=94681.16元。
综上，原审法院依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、中国大地财产保险股份有限公司芜湖中心支公司赔偿蒋良忠各项损失94681.16元，于判决生效后十日内履行完毕；二、驳回蒋良忠其他诉讼请求。案件受理费1863元由蒋良忠承担363元，李大保、付学良共同承担1500元。
大地财保芜湖支公司上诉称：1、根据司机的询问笔录及事故认定书，蒋良忠为车上人员，而被保险人付学良未购买车上人员险，大地财保芜湖支公司不应承担保险赔偿责任。2、蒋良忠的医药费用应扣除非医保用药费用23791.38元，一审判决未扣除错误。3、一审判决大地财保芜湖支公司在交强险内不按35%的参与度计算赔偿数额错误。大地财保芜湖支公司请求二审法院撤销原判，依法改判大地财保芜湖支公司赔偿蒋良忠各项经济损失37877.625元，二审诉讼费由蒋良忠、付学良、李大保承担。
蒋良忠辩称：司机与本案有利害关系，司机的陈述不应被采信；非医保用药保险公司不赔的条款系格式条款，保险公司未尽说明义务，属于无效条款；交强险赔偿不应考虑参与度，一审判决正确，请求二审法院驳回上诉、维持原判。
付学良辩称：非医保用药是必需费用，保险公司应该赔偿。
二审查明的事实同一审。
本院认为：本案的争议焦点有三：一是蒋良忠属于皖BM51**号轻型货车的车上人员还是第三者。蒋良忠虽系皖BM51**号轻型货车的乘坐人，但其打开皖BM51**号轻型货车准备上车时，其腰背部与车门发生碰撞导致受伤，因此蒋良忠在事故发生瞬间位于车外。而第三者和车上人员的区分是以事故发生瞬间受伤人位于车外还是车内为标准，蒋良忠在事故发生瞬间位于车外，一审据此认定蒋良忠属于皖BM51**号轻型货车的第三者，并由大地财保芜湖支公司承担保险赔偿责任正确，本院予以支持。二是大地保险公司对非医保用药是否承担赔偿责任。保险公司有关“非医保用药不予理赔”的条款系免责条款，保险人在订立保险合同时应向投保人进行明确说明否则不产生效力，本案中，大地财保芜湖支公司未举证证明其向投保人付学良进行了明确的说明，及向投保人提供了医保用药清单，因此该条款不能发生相应的法律效力，大地财保芜湖支公司上诉称其不应赔偿蒋良忠非医保用药费用23971.38元无法律依据，本院不予支持。三是保险公司承担交强险责任是否应考虑交通事故损伤参与度。交强险责任是法定赔偿责任，交强险赔偿的范围、标准、免责事由等均由法律赋予强制性规定，而我国交强险法律、法规并未规定在确定交强险责任时应当考虑损伤参与度；且如果不发生交通事故，受害者不一定伤残；加之交强险的基本功能是保障机动车交通事故受害者获得迅速有效的赔偿，因此只要交通事故造成了第三者损害，保险公司就应对受害人的全部损失在责任限额内承担赔偿责任，而不应依据事故损伤参与度确定保险公司的交强险责任。本案中，大地保险公司以蒋良忠的伤情存在交通事故参与度，上诉请求其在交强险限额内承担30%的赔偿责任显然于法无据，本院不予支持。综上，大地财保芜湖支公司的各项上诉理由，并无事实依据和法律依据，本院不予采信。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1220元，由上诉人中国大地财产保险股份有限公司芜湖中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓 侠
代理审判员 后 伟
代理审判员 吴媛媛
二〇一五年七月二十日
书 记 员 张 平
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。