浙江省新昌县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）绍新澄民初字第68号
原告：丁巧丽。
委托代理人：吕联明。
被告：张付江。
被告：南阳市龙腾货运有限公司。
法定代表人：何源。
被告：陈喜堂。
被告：中国人寿财产保险股份有限公司南阳市中心支公司。
负责人：王新军。
委托代理人：杜俊洋。
被告：中国人民财产保险股份有限公司南阳市高新技术产业开发支公司。
负责人：鲁磊。
委托代理人：贺玉平。
委托代理人：刘顺国。
原告丁巧丽为与被告张付江、南阳市龙腾货运有限公司（以下简称龙腾公司）、中国人寿财产保险股份有限公司南阳市中心支公司（以下简称人寿保险公司）、中国人民财产保险股份有限公司南阳市高新技术产业开发支公司（以下简称人民保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2013年6月4日立案受理。依法由代理审判员梁军适用简易程序，于2013年7月4日第一次公开开庭进行了审理。原告丁巧丽的委托代理人吕联明、被告人寿保险公司的委托代理人杜俊洋、人民保险公司的委托代理人刘顺国到庭参加诉讼，被告张付江、龙腾公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。被告龙腾公司在法定答辩期内向本院递交书面答辩状，认为陈喜堂系豫R074**号重型自卸货车的实际车主。庭审中，原告申请追加陈喜堂为本案被告。经审查，原告的申请符合法律规定。本院于2013年7月19日依法追加陈喜堂为本案被告参加诉讼，并于2013年7月30日第二次公开开庭进行了审理。原告丁巧丽的委托代理人吕联明、被告陈喜堂到庭参加诉讼，被告张付江、龙腾公司、人寿保险公司、人民保险公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。庭审中，原告申请撤回对被告张付江、龙腾公司的起诉。本院已依法裁定准予原告丁巧丽撤回对被告张付江、龙腾公司的起诉。本案现已审理终结。
原告丁巧丽起诉称：2011年12月11日13时15分，张付江驾驶豫R074**号重型自卸货车，沿蛟澄线行驶至蛟澄线8Km＋900M新昌县澄潭镇枣园村路段时，与原告驾驶的电动自行车发生碰撞，造成原告受伤，车辆损坏的交通事故。该事故经交警队认定，张付江负事故的主要责任，原告负次要责任。原告受伤后经新昌县人民医院二次住院治疗36天出院，经鉴定，原告之伤构成十级伤残，护理时限为2.5个月，营养时限为2个月。因该事故造成原告的经济损失如下：医疗费38333.72元、住院伙食补助费720元（36天×20元／天）、营养费1800元、护理费8235元（75天×109.80元／天）、误工费38320.20元（349天×109.80元／天）、残疾赔偿金69100元、精神抚慰金5000元、鉴定费1800元、抢救拖车费110元、技鉴费100元、修理费560元、评估费100元、交通费360元，合计194538.91元。原告虽系农村户口，但所在土地已被征用，属失土农民。另豫R074**号重型自卸货车在被告人寿保险公司和人民保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）和商业第三者责任险（以下简称商业险）。保险期限分别为2011年1月14日至2012年1月13日止和2011年9月24日至2012年9月23日止。事故发生在保险期限内。事故发生后，被告张付江已支付10000元，人寿保险公司已付10000元，余款未付。现起诉判令被告张付江、龙腾公司赔偿原告因交通事故造成的经济损失164538.91元，人寿保险公司、人民保险公司在保险限额范围内先行向原告赔付；诉讼费由被告承担。庭审中，原告补充事实：医疗费增加757.55元。诉讼请求变更为：判令陈喜堂赔偿原告因交通事故造成的经济损失165296.66元；人寿保险公司、人民保险公司在保险限额范围内先行向原告赔付；诉讼费由被告承担。
原告丁巧丽为证明自己的主张成立，在本院指定的举证期限内向本院提供的证据及被告陈喜堂、人寿保险公司、人民保险公司的质证意见如下：
1、原告身份证复印件一份，证明原告的诉讼主体资格。
被告陈喜堂、人寿保险公司、人民保险公司均质证无异议。
2、交通事故认定书一份，证明交通事故发生经过及责任认定。原告认为，根据双方过错，以一·九开承担责任为宜。
被告陈喜堂、人寿保险公司、人民保险公司对真实性均无异议。但被告人民保险公司质证认为，根据交通事故责任认定书所载明的双方过错责任，超出交强险部分应当按三·七开承担责任。另，张付江驾驶的机动车辆超过核定载重量的30%即违反安全装载规定，根据商业险合同规定有10%的免赔率，对于免赔部分应当由实际车主陈喜堂和张付江来承担。
3、驾驶证、行驶证各一份，保险单二份，证明肇事车辆的所有情况、驾驶人情况及车辆投保情况。
被告陈喜堂、人寿保险公司、人民保险公司均质证无异议。
4、门诊病历一份、住院、出院记录二份，证明原告治疗经过。
被告陈喜堂、人寿保险公司均质证无异议。被告人民保险公司质证认为对真实性有异议，没有加盖医院公章。
5、新昌县人民医院诊断证明，证明原告的误工时间。
被告陈喜堂质证无异议。被告人寿保险公司、人民保险公司均质证认为，根据原告病情休息时间过长，误工时间最多为120天。
6、医疗费发票、住院结算发票，证明原告为治疗花去医疗费情况。
被告陈喜堂、人寿保险公司均质证无异议。被告人民保险公司对真实性无异议，认为医疗费应扣除非医保用药。
7、评估费发票、抢救拖车费发票、车辆修理费发票、车辆鉴定费发票、评估结论书各一份，证明原告因交通事故造成的财产损失。
被告陈喜堂质证无异议。被告人寿保险公司对真实性无异议。但认为车辆评估结论书系单方委托评估，没有鉴定公司的营业执照及鉴定人员的资质证明，也未扣除残值，请法院酌情扣除。车辆鉴定费、评估费不属其承担范围。对抢救拖车费无异议。被告人民保险公司质证认为，原告主张的评估费100元，鉴定费100元，系重复主张，应按一份计算，且都不属保险公司的赔偿责任范围。
8、鉴定费发票、司法鉴定意见书，证明原告的伤残等级、护理时限、营养时限及花去鉴定费情况。
被告陈喜堂质证无异议。被告人寿保险公司、人民保险公司均质证认为，对鉴定结论书真实性无异议，但属于单方委托鉴定，保险公司有权申请重新鉴定。人寿保险公司另认为鉴定费不属于其赔付范围。
9、交通费发票一组，证明原告为治伤花去的交通费用。
被告陈喜堂质证无异议。被告人寿保险公司、人民保险公司均质证认为交通费过高。
10、新昌县澄潭镇枣园村民委员会、新昌县国土资源局、新昌县澄潭镇人民政府共同出具的证明一份，证明原告系失土农民，其损失应当参照城镇居民标准计算。
被告陈喜堂质证无异议。被告人寿保险公司、人民保险公司均质证认为对真实性无异议，但无法证明原告系失土农民，应当按照农村居民标准计算各项损失。
11、土地安置费（粮食款）发放卡一本，证明原告系失土农民的事实。（原告说明粮食款实际是通过银行存单形式直接发放）
被告陈喜堂质证无异议。被告人寿保险公司、人民保险公司均质证认为仅有2005年的记录，没有经手人的签字、盖章，无法达到原告的证明目的。
被告人寿保险公司辩称：一、在原告提供有效证据前提下，对原告的各项损失，同意在交强险各分项范围内进行赔付，超出部分不属于其公司理赔范围。二、原告受伤后，已垫付医疗费10000元，请法院予以扣除。三、根据合同约定，只承担国家医保范围内医疗费用。四、诉讼费、鉴定费不属其公司承担范围。五、请法院对原告提供证据的真实性予以核实，诉讼过高部分予以扣减。
被告人民保险公司辩称：一、原告的损失应当先由交强险投保公司予以赔偿。超出交强险部分按照合同约定，在商业险内承担责任。因为本案司机违反安全装载规定，故其公司在商业险内的责任比例为70%减去10%的免赔率即承担60%的赔偿责任；二、原告的诉讼请求部分（误工费、护理费、营养费）数额过高，缺乏法律依据，对于其不合理部分请法院驳回；三、其公司不承担本案中的鉴定费、诉讼费等间接费用。对原告的具体赔偿项目：医疗费用应当扣除非医保用药；营养费1800元缺乏事实和法律依据；护理费按109.80元／天的标准来主张缺乏事实依据，原告住院天数为36天，护理时间应当按照36天计算而不是75天；误工费原告计算至定残前一日，是原告自行扩大了损失，根据原告的伤情，专业标准误工天数是120日，按109.80元／天的标准计算缺乏事实依据。另外原告系农村居民，依法应当按照农村居民纯收入的标准进行计算残疾赔偿金；原告横穿马路存在过错，精神损害抚慰金5000元过高，请法院依法核减。被告人民保险公司向本院提供的证据及原告、被告陈喜堂、人寿保险公司的质证意见如下：
12、商业险合同条款一份，证明根据合同约定的责任划分、免赔率及精神损害赔偿不属于商业险赔偿范围。
原告质证认为，是否明确告知投保人不清楚，保险公司如果没有明确告知投保人，该条款不具有约束力。被告陈喜堂、人寿保险公司质证无异议。
被告陈喜堂辩称：其系豫R074**号重型自卸车的实际车主，驾驶员张付江是其雇佣从事货运。车辆挂靠在龙腾货运公司，双方签订过协议。对2011年12月11日13时张付江驾驶车辆发生交通事故及交警队的责任认定无异议。应由张付江承担责任部分其同意承担。豫R074**号车辆向被告人寿保险公司投保了交强险，向被告人民保险公司投保了商业险，对于原告主张的各项经济损失，要求两保险公司先行赔付。被告陈喜堂未向本院提供证据。
上述原、被告提供的证据，经当庭出示、质证，本院审核认为：对原告提供的证据1-3及证据6，来源合法，符合证据三性要件，且三被告对真实性均无异议，能证明原告主张的事实，予以认定。其中非医保用药，经本院审核为3347.4元；对于证据4，被告人民保险公司虽对真实性有异议，但结合证据6可以证明原告在医院的治疗经过，故对于证据4的证明效力，本院予以认定；对于证据5，被告人寿保险公司、被告人民保险公司虽均提出异议，但均未对误工时间申请鉴定，本院结合原告伤势认为原告诉请较为合理，予以认定；对于证据7的抢救拖车费，三被告均无异议，本院予以认定。对于评估结论书，庭审后原告向本院提交了营业执照、资质证明，经本院审核，符合证据三性，对于原告提交的评估结论书，予以认定。对于车辆鉴定费，因该证据与本案缺乏关联性，本院不予认定。对于评估费是否属于保险公司的理赔范围，本院将在说理部分予以阐述；对于证据8，被告陈喜堂、被告人寿保险公司、被告人民保险公司对于真实性均无异议，也均未申请重新鉴定，对该证据的证明力，本院予以认定；对于证据9，经本院审核，交通费以200元计算为宜；对于证据10、11，被告人寿保险公司、被告人民保险公司对于真实性均无异议，但认为不能证明原告系失土农民，也未提供相关证据予以反驳。对该组证据的证明效力，本院予以认定；对于证据12，本院将在说理部分予以阐述。
本院根据双方当事人的陈述以及本院确认的有效证据认定下列事实：2011年12月11日13时15分，张付江驾驶豫R074**号重型自卸货车，沿蛟澄线行驶至蛟澄线8Km＋900M新昌县澄潭镇枣园村路段时，与原告丁巧丽驾驶的电动自行车发生碰撞，造成原告受伤、车辆损坏的交通事故。该事故经新昌县公安局交通警察大队认定，张付江负事故的主要责任，原告负次要责任。原告受伤后经新昌县人民医院二次住院治疗36天出院。经杭州明皓司法鉴定所鉴定，原告之伤构成十级伤残，护理时限为2.5个月，营养时限为2个月。因该事故造成原告的经济损失如下：医疗费39091.27元、住院伙食补助费720元（36天×20元／天）、营养费1800元、护理费8235元（75天×109.80元／天）、误工费38320.20元（349天×109.80元／天）、残疾赔偿金69100元、鉴定费1800元、抢救拖车费110元、修理费560元、评估费100元、交通费200元，合计损失160036.47元。
另查明：原告系失土农民，被告陈喜堂系豫R074**号重型自卸货车的实际车主，与张付江系雇佣关系。该车分别在被告人寿保险公司和人民保险公司投保了交强险和商业险。保险期限分别为2011年1月14日至2012年1月13日止和2011年9月24日至2012年9月23日止。事故发生后，被告陈喜堂已向原告赔付10000元，被告人寿保险公司已垫付医疗费10000元。
本院认为：公民由于过错侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，如机动车与非机动车驾驶人之间发生交通事故，非机动车驾驶人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任，有证据证明非机动车驾驶人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以按照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。本案的争议焦点在于：一、交通事故的责任划分是否应按照商业险的合同约定；二、商业险中约定的10%的免赔率是否对投保人发生法律效力；三、精神抚慰金、评估费、鉴定费以及诉讼费是否属于保险公司的理赔范围。对于争议焦点一，本院认为，被告人民保险公司提供的《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款》虽然约定了“……保险机动车负主要事故责任的，保险人按70％事故责任比例计算赔偿”，但是该“按责任比例赔偿”的约定实质上属于免除保险人保险责任、排斥投保人主要权利的格式条款，故该条款应认定为无效。保险人仍应依据被保险机动车驾驶人在事故中所负的实际事故责任比例，承担相应责任，故对于被告人民保险公司关于责任比例划分的抗辩意见，不予采纳。对于责任比例，本院认为张付江驾驶的机动车辆超过核定载重量、违反安全装载规定，应承担80%的责任，原告丁巧丽驾驶电动自行车时违反规定载人、横过机动车道时未下车推行，其行为也存在一定过错，应承担20%的责任。对于争议焦点二，本院认为，从被告人民保险公司提供的《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款》来看，责任免除部分第九条第二款规定的“违反安全装载规定的，增加免赔率10%”属于责任免除条款，不计免赔率特约条款部分规定的“因下列情况中，应当由被保险人自行承担的免赔金额，保险人不负责赔偿：……三、因违反安全装载规定而增加的……”属于绝对免赔条款。对于是否计算绝对免赔率，关键是看投保人是否投保了不计免赔险以及保险人是否已按照保险法的要求向投保人作了明确说明。首先，从投保单来看，投保人确已投保不计免赔险；其次，保险合同作为格式合同，提供格式合同的一方即保险公司应当在合同订立时在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出采用足以引起投保人注意的提示，并对绝对免赔条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明。本案中，作为保险人的人民财产保险公司未能证明其已就责任免除条款及绝对免赔条款向投保人进行了明确说明，故免责条款及绝对免责条款对投保人不发生法律效力。故对于被告人民保险公司免赔率的抗辩意见，本院不予采纳。对于争议焦点三，针对精神抚慰金部分，本院认为，原告丁巧丽因本次交通事故构成十级伤残，本院根据事故的过错责任及受害人当地的生活水平，酌情确定精神抚慰金为3000元，由被告人寿保险公司在交强险限额内赔付；针对评估费、鉴定费及诉讼费，本院认为，评估费系原告为确定车辆实际损失而合理支出的费用；鉴定费系原告为确定伤残等级、护理、营养期限等赔偿项目而合理支出的直接费用；诉讼费用系当事人应负的诉讼法上的义务。因此，被告人寿保险公司、被告人民保险公司关于上述费用属于间接费用而不应由其承担的辩称，本院均不予采纳。因此，被告人寿保险公司应在交强险的医疗费用限额内赔付10000元（含非医保费用804.4元），伤残赔偿限额内赔付110000元，财产损失赔偿限额内赔付770元，共计人民币120770元。交强险责任限额不足的42266.47元（含非医保费用2543元），由张付江根据交通事故的过错程度承担80%的赔偿责任即33813.18元（含非医保费用2034.4元），因张付江所驾驶的车辆在被告人民保险公司投保了商业险，且被告人民保险公司关于在商业险内不承担非医保费用的抗辩符合当前司法实践，故由被告人民保险公司承担31778.78元，张付江承担非医保费用2034.4元。另，张付江与被告陈喜堂存在雇佣关系，且张付江是在执行雇主陈喜堂所交付的任务中发生的交通事故，故应由被告陈喜堂承担非医保费用2034.4元。
综上，原告诉请合理部分，本院予以支持，过高部分，本院难以满足。被告人寿保险公司、人民保险公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可缺席判决。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第二条、第十七条、第十九条、第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告中国人寿财产保险股份有限公司南阳市中心支公司在交强险限额内赔付原告丁巧丽因交通事故造成的经济损失人民币120770元，扣除已赔付的10000元，尚余111070元限于本判决生效后十日内付清；
二、被告中国人民财产保险股份有限公司高新技术产业开发支公司在商业险限额内赔付原告丁巧丽因交通事故造成的经济损失31778.78元，限于本判决生效后十日内付清；
三、被告陈喜堂赔付原告丁巧丽因交通事故造成的经济损失人民币2034.4元，已赔付10000元，原告丁巧丽于本判决生效后十日内返还被告陈喜堂7865.6元；
四、驳回原告丁巧丽的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费3600元，依法减半收取1800元，由原告丁巧丽负担30元，被告陈喜堂负担80元，被告中国人寿财产保险股份有限公司南阳市中心支公司负担1270元，被告中国人民财产保险股份有限公司南阳市高新技术产业开发支公司负担420元，限于判决生效后七日内向本院缴纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院［在递交上诉状之日起七日内，预交上诉案件受理费人民币3600元，款汇绍兴市非税收入结算分户，账号：0900000103326300413-9008，开户行：绍兴银行营业部。逾期不缴纳，按自动撤诉处理］。
如不上诉，则本判决于上诉期届满后生效。申请执行期限为二年，从判决书规定履行期间的最后一日起计算。
代理审判员 梁 军
二〇一三年八月六日
书 记 员 胡双英