石家庄市桥西区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）西民商初字第00501号
原告天津格上机电设备销售有限公司，住所地天津市河东区宁月花园31号楼底商8号宁31底商-8号。
法定代表人郭山山，该公司总经理。
委托代理人张金平，河北冀信律师事务所律师。
委托代理人洪长安，该公司职员。
被告河北金恒基房地产开发有限公司，住所地石家庄市桥西区苑东街7号茗秀园综合商办楼。
法定代表人鹿雷平，该公司董事长。
委托代理人杨惠彦，河北时代经典律师事务所律师。
第三人黄风森。
委托代理人王丽。
委托代理人张涛。
原告天津格上机电设备销售有限公司（以下简称格上公司）与被告河北金恒基房地产开发有限公司（以下简称金恒基公司）、第三人黄凤森代位权纠纷一案，原告格上公司于2014年4月21日向本院起诉，5月15日本院决定受理。本院受理后，依法由审判员赵占军独任审判，于2014年11月25日公开开庭进行了审理。原告格上公司的委托代理人张金平、被告金恒基公司的委托代理人杨惠彦、第三人黄风森的委托代理人王丽、张涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告格上公司诉称，原告做木材生意，第三人系被告开发的金恒基鹿城项目的实际承建人。2012年2月21日，原告与第三人签订木材买卖合同。2012年3月30日至2012年7月12日，原告分若干次将木材送到金恒基鹿城项目工地上，货款价值3735009元。原告一直向第三人催要此欠款，但第三人均以被告未支付工程款为由不予付款。现据原告了解的情况，被告与第三人对金恒基鹿城项目已达成结算协议，结算协议明确被告欠第三人工程款一千多万元，且已到期，第三人却怠于行使其到期债权。为此，原告诉至法院，要求判决被告：1、支付欠款3735009元及自2012年8月12日至2014年3月12日的违约金1338999元；2、承担本案诉讼费。
被告金恒基公司辩称，签订备忘录及结算协议前，被告支付第三人工程款74145400元，签订备忘录及结算协议后，被告代第三人向其债权人付款6248789.86元，被告已向第三人支付工程款共计80394189.86元。第三人施工的工程尚未经验收，第三人也未将全部施工资料、技术资料交付被告，据双方签订的备忘录及结算协议约定，被告应支付第三人工程款为结算价款的85%。被告支付第三人的工程款已超出结算价款的85%，故第三人对被告不享有到期债权。另外，被告有权自结算价款中扣除第三人应负担的工程款税金，第三人也未向被告提供工程材料、劳务等成本的税票，被告亦有权扣除相应税金，应扣税金为4000000元左右。综上，第三人对被告不享有到期债权，应驳回原告的诉讼请求。原告起诉的违约金过高，应予调整。
第三人述称，被告代第三人向闫蒙华支付的2000000元，不符合双方关于指定工程款项收取账户函的约定，王丽也无权许可被告代第三人向宇通建材付款53814元，无权确认被告代第三人垫付电费112202.31元，以上三笔款项不应计入被告支付第三人的款项，被告总计支付原告款为78228173.55元。第三人已向被告交付施工资料、技术资料，并为被告开具了相应的税票，不应再扣除税款，第三人对被告享有到期债权，被告应支付第三人欠原告的款项。另外，结算协议确认的付款金额74145400元有误，其中2300000元工人工资不应计入支付第三人工程款，被告向石家庄新冶阀门有限公司开具的1000000元支票有误，该支票被退回，上述两笔款项均应从74145400元中扣除。
经审理查明，2012年2月1日原告（甲方）与第三人（乙方）签订木材购销合同，合同约定，第三人向原告购买规格为3＊6模板及规格分别为3.5＊8.5＊3、3.7＊8.5＊3、3.7＊8.7＊4、3.8＊8.8＊3.9木方，单价分别为68元／张、21元／根、21元／根、27元／根、27元／根，数量、金额以乙方入库单为准；货到后一个月内付货款的50%，年底付清余款；乙方逾期付款的，每逾期一天向甲方支付逾期付款总额的千分之一的违约金。合同签订后，原告自2012年3月30日至7月12日陆续向第三人供货，被告共计欠第三人货款3735009元。
另查明，第三人黄凤森为被告开发的鹿城项目3#、5#、6#楼及部分地下车库工程的实际施工人。2013年7月8日被告（甲方）与第三人（乙方）签订备忘录，备忘录内容，双方商议2013年7月15日前预算人员核对完无争议部分结算，对有争议的部分双方共同咨询定额站，2013年7月31日前解决；乙方应在2013年7月31日将全部主体结构完工，包括电梯、花架等结构，否则乙方自行承担由此造成的一切损失；乙方主体（含电梯房、花架）完成，甲方付款至85%，主体结构验收完毕付至90%，全部资料交接完毕付至97%，留3%保修金，半年后付清。2013年9月27日被告（甲方）与第三人（乙方）签订结算协议书，协议书约定，经双方对乙方实际施工的工程核算、确认后，一致确认乙方实际施工的工程总造价为88581838元人民币，甲乙双方以此价款作为最终结算价款（详单及说明见附表）；甲方已经向乙方支付的工程款合计74145400元人民币，至本协议签订时止，甲方尚欠乙方工程款14436438元人民币，付款方式按照2013年7月8日备忘录第三条执行；甲方对乙方的上述欠付工程款，由甲乙双方共同认可，支付给乙方因施工甲方的项目而形成债务的债权人；本协议签订后10日内，乙方妥善办理完资料转移、施工转移的盖章事宜，提交给甲方，并向甲方移交全部施工资料、技术资料，否则甲方有权不支付欠付工程款，乙方并赔偿因此给甲方造成的损失；工程款税金由甲方根据上述总结算工程款中计取的税金直接扣除代缴，工程材料、劳务等成本税票于剩余工程款支付前全额提供给河北辰光鹏晖建筑工程有限公司，如果乙方不能提供上述成本税票，导致甲方和河北辰光鹏晖建筑工程有限公司因此承担的税负，由乙方赔偿甲方，甲方有权在工程款中扣除；乙方因承建甲方的工程项目所形成的所有债务均由乙方承担和清偿，如果乙方迟延清偿债务，拒绝清偿债务，导致债权人影响甲方的项目、损害甲方的利益，乙方承担因此给甲方造成直接损失的赔偿责任。上述备忘录及结算协议签订后，被告据第三人委托或经第三人工作人员认可代第三人向其债权人支付相应款项6248789.86元。至此被告共计支付原告工程款80394189.86元，欠第三人工程款8187648.14元。
第三人已为被告开具部分税票，其为被告施工的工程已竣工并交付使用。
以上事实，有原告、被告、第三人陈述及原告提交的木材购销合同，入库单、备忘录及结算协议，被告提交的其代第三人支付款项手续，等证据证实，足以认定。因被告系据第三人出具的委托书代第三人向闫蒙华付款，被告代第三人支付宇通建材货款、代被告垫付电费由被告工作人员王丽签字认可，故第三人关于上述款项不应计入被告支付其款项的主张不能成立。
本院认为，原告向第三人供货后，第三人未依约支付原告货款，原告为第三人的债权人。被告已将第三人施工的工程交付使用，应视为第三人施工的工程合格，即使第三人未交付合同约定的施工资料和技术资料，亦应认定被告放弃了要求第三人交付该资料的权利，故应视为双方备忘录及结算协议约定的结算价款的付款条件成就，第三人对被告享有到期债权。第三人怠于行使其对被告享有的到期债权，对原告造成损害，原告可以向人民法院请求以自己的名义代位行使第三人对被告享有的债权。第三人与原告约定违约金明显过高，被告主张应予调整，可由被告按中国人民银行公布的同期贷款基准利率上浮30%支付违约金。被告主张应扣除第三人工程款税金4000000元左右，第三人确已为被告开具一定数额的票据，且第三人主张已全额向被告提供发票，但开具发票的数额不能确定，被告及第三人至今未提供证据证实税金具体数额及税金高于4000000元，故本案可暂按4000000元扣减税金金额，则可由被告在欠付第三人工程款4187648.14元（8187648.14元-4000000元）范围内对原告承担还款责任。被告与第三人之间税金数额确定后，如仍欠付第三人款项，原告可另行主张权利。如第三人认为结算协议确定已付工程款数额有误，可另行向被告主张权利，本案不作处理。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条第一款、第十九条，第二十条之规定，判决如下：
被告河北金恒基房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内在欠第三人工程款范围内4187468.14元范围内对第三人黄凤森欠原告天津格上机电设备销售有限公司工程款3735009元及违约金（其中自2012年8月12日至2012年12月31日的违约金1867504.5元为基数，2013年1月1日至2014年3月12日的违约金以3735009元为基数，均按中国人民银行公布的同期贷款基准利率上浮30%计付）承担还款责任；
二、驳回原告天津格上机电设备销售有限公司其他诉讼请求。
被告河北金恒基房地产开发有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费47138元，减半收取为23569元，由被告河北金恒基房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省石家庄市中级人民法院。并于上诉期限届满之日起7日内预交上诉费（上诉费按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳；收款单位：河北省石家庄市中级人民法院，账号：62×××47，开户银行：河北银行华兴支行）。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
审 判 员 赵占军
二〇一五年二月十日
代书记员 徐 乐