浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙金民终字第347号
上诉人（原审原告）：吴建平。
委托代理人：夏福香。
被上诉人（原审被告）：浙江三恒建设工程有限公司，住所地：浙江省武义县象龙小区1路16幢96号。
法定代表人：徐军阳，执行董事。
委托代理人：梅美妃，浙江今日律师事务所律师。
上诉人吴建平为与被上诉人浙江三恒建设工程有限公司（以下简称三恒公司）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省武义县人民法院（2014）金武民初字第151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月3日受理后，依法组成合议庭于2015年5月15日公开开庭进行了审理，上诉人吴建平及其委托代理人夏福香，被上诉人三恒公司的委托代理人梅美妃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴建平在原审中起诉称，三恒公司于2010年4月26日与浙江省武义县金穗民族中学（以下简称“民族中学”）签订了《建设工程施工合同》，由三恒公司承包了民族中学球类运动中心的建筑工程。该工程的承包内容为土建、水、电项目；承包期限（工期）为120天，开工日期为2010年4月20日，竣工日期为2010年8月18日；工程建筑面积为806.9平方米；工程造价为581710元；工程总高度为8米。三恒公司与民族中学签订合同后的第二天，即2010年4月27日，三恒公司又将上述建筑工程转包给了吴建平施工，并于同日与吴建平签订了《项目经理〈工程负责人〉责任书》。合同签订后，吴建平即组织人员进场施工。2010年7月16日，在场施工的民工潘爱忠从手脚架上坠落，经武义县第二人民医院抢救无效死亡。2010年7月17日，经武义县畲族镇人民调解委员会主持调解，三恒公司向死者家属支付了各项损失赔偿款共计人民币300000元，并向武义县安监局缴纳了发生安全事故行政罚款115000元。2012年3月，三恒公司诉至武义县人民法院，要求由吴建平承担事故赔偿款300000元及行政罚款115000元，该院于2012年5月28日作出了（2012）金武柳民初字第56号民事判决书，判决由吴建平偿还三恒公司垫付的赔偿款300000元及行政罚款5000元。判决后，双方均不服上诉至金华市中院，金华市中院于2012年8月16日作出了（2012）浙金民终字第897号民事判决书，驳回吴建平、三恒公司的上诉，维持原判。由吴建平实际施工的民族中学球类运动中心的工程至事故发生之日即2010年7月16日，期间主体工程已完成90%、总工程量已完成50%，已经施工完成的全部工程费用包括原材料、人工工资等均由吴建平垫付，经吴建平结算，相应工程费用为253323元。另吴建平还交纳了钢结构押金20000元。事故发生后，吴建平因无资质停止了施工，上述工程由三恒公司继续施工至结束。工程完工后，现三恒公司已与民族中学结清了全部工程款。吴建平曾多次与三恒公司联系，要求三恒公司支付由吴建平完成部分的工程款，但三恒公司一直未予结算支付。另吴建平承包涉案工程后，为施工现场的50名员工（包括死者潘爱忠在内）向阳光财产保险股份有限公司金华中心支公司投保了职工意外伤害险，交纳了共计1300元的保费，每人可获得意外伤害赔偿80000元。事故发生后，三恒公司已向阳光财产保险公司领取了70000元的理赔款。综上，吴建平认为，民族中学球类运动中心的施工工程由吴建平完成了50%的总工程量（主体工程完成90%）事实清楚，三恒公司理应支付相应的工程款及由吴建平垫付的各项费用，三恒公司至今未与吴建平结算并支付工程款明显违约。吴建平为工地员工投保了意外伤害险，雇员潘爱忠因故死亡后，已由法院判决由吴建平承担全部赔偿责任，保险公司支付的理赔款项应由吴建平享有，三恒公司应当返还。故请求法院依法判令三恒公司：1、支付吴建平建筑工程款计人民币253323元；2、支付吴建平垫付的钢结构押金20000元；3、返还吴建平保险理赔款计人民币80000元；4、由三恒公司承担本案全部诉讼费用。
三恒公司在原审中答辩称：一、金穗民族中学球类运动中心工程实际施工人为吴建平，2010年7月16日，吴建平雇佣的民工潘爱忠从1米多高的脚手架上坠落受伤，经抢救无效死亡。为该安全事故，三恒公司垫付了300000元的赔偿费及115000元的行政罚款。吴建平为逃避责任，虽公司多次联系，但其一直避而不见，故该工程后由三恒公司继续施工完成，吴建平从未联系三恒公司要求结算工程款；二、关于工程款：1、至2010年7月16日吴建平停止施工止，吴建平施工完成的工程是少量部分，根本达不到主体工程的90%，也达不到总工程量的50%，且吴建平施工期间的材料款、民工工资都是公司支付的；2、三恒公司为该工程支付的金额为650369.26元，包括材料款和人工工资492589元、税费20570.26元、因发生安全事故被安监局罚款115000元、为向吴建平追偿300000元赔偿款支出的诉讼费22210元。另因吴建平雇佣民工潘爱忠发生安全事故，造成三恒公司被建设主管部门停止一年工程投标资格、扣除社会信誉分8分、安全保证金50000元不予退回，损失巨大，而三恒公司至今收到的工程款仅为460000余元，三恒公司垫付的金额已远远超出收到的工程款；3、根据双方签订的责任书约定，在吴建平完成的实际工程款中应扣除与完成工程量相关的税费、材料款、人工工资、工程款3%的管理人员工资及本项目造成的相关损失，如本工程亏损，也要由吴建平负担经济责任；4、目前民族中学球类运动中心工程未审计，工程款也没结算；三、三恒公司没领过钢结构押金；四、保险理赔款70000元属于保险合同法律关系，不属于工程承包合同关系；且吴建平不是保险合同适格的主体。综上，请求法院驳回吴建平全部诉讼请求。
原审法院经审理查明，三恒公司于2010年4月26日与民族中学签订了《建设工程施工合同》，由三恒公司承包民族中学球类运动中心的建筑工程，承包内容为土建、水、电项目、承包期限（工期）为120天，自2010年4月20日起至2010年8月18日止、工程建筑面积为806.9平方米、工程造价为581710元。三恒公司与民族中学签订合同的第二天，即2010年4月27日，三恒公司与吴建平签订了《项目经理〈程负责人〉责任书》。吴建平、三恒公司签订合同后，吴建平即组织人员进场施工。2010年7月16日，在场施工的民工潘爱忠从手脚架上坠落跌伤，经武义县第二人民医院抢救无效当场死亡。2010年7月17日，经武义县畲族镇人民调解委员会主持调解，由三恒公司支付了死者家属各项赔偿款共计人民币30万元，支付武义县安监局因发生安全事故行政罚款11.5万元。武义县人民法院于2012年5月28日作出了（2012）金武柳民初字第56号民事判决书，判决由吴建平偿还三恒公司垫付的赔偿款30万元及垫付的行政罚款5000元。判决后，吴建平、三恒公司均不服上诉至金华市中级人民法院，金华市中级人民法院于2012年8月16日作出了（2012）浙金民终字第897号民事判决书，驳回吴建平、三恒公司的上诉，维持原判。其后，吴建平要求三恒公司支付其完工部分的工程款，但三恒公司未予结算支付，故吴建平于2014年1月21日向该院起诉，要求三恒公司支付工程款253323元及由吴建平垫付的钢结构押金20000元，并返还应由吴建平享有的保险理赔款80000元。因双方就吴建平承建工程量有较大分歧，故由该院于2014年3月7日委托中国建设银行股份有限公司金华分行进行工程造价鉴定，鉴定报告于2014年7月16日出具。
原审法院认为，吴建平与三恒公司签订有关武义县金穗民族中学球类活动中心的项目经理（工程负责人）责任书，系当事人的真实意思表示，并不违反法律强制性规定，合法有效。吴建平自认中途因施工人员发生事故死亡未能继续完成全部工程，但就已完工的工程量向三恒公司主张工程款合法合理，三恒公司应予以支付。关于吴建平完成的工程量问题，经该院委托鉴定，根据吴建平、三恒公司分别提供的工程完成情况说明，两者得出的鉴定造价有30228元的差距，对此三恒公司辩称，首先应依据审计报告来确定吴建平承建的工程量，其次工程量单价应以商务标计算，最后应按三恒公司提供的工程完成情况说明确定总造价。三恒公司提交的审计报告出具日期为2014年4月24日，如果三恒公司主张以此为标准计算吴建平工程量，则应及时向鉴定部门提交，但三恒公司却在2014年7月16日造价鉴定报告得出后的第二次庭审前才提交，且该审计报告系属民族中学对外委托结算审核，与该案无直接关联性，故该审计报告该院不予采信，吴建平承建工程量应以该院委托鉴定得出的造价鉴定报告为准，鉴定报告根据施工合同和招标文件，按2010年第一期的《武义县主要建材价格信息》计算单价并无不妥，该院予以支持。关于双方主张工程造价差异的30228元，吴建平虽提供了地基标高测量记录、工程签证单等，但均未能反映系得到三恒公司的确认，且无其他凭据可以佐证系吴建平完成该部分工程量，故该院采信涉案工程造价为172702元。三恒公司辩称吴建平完成的工程量部分较后续工程施工更为容易，故应按工程造价的70%计算其工程款，于法无据，三恒公司亦未提交相应的证据予以佐证，该院不予采信。三恒公司辩称吴建平所得工程款中应扣除三恒公司为工程垫付款项、工程质量保证金、税金、3%的管理费、罚款、追讨30万元赔偿款所支出的诉讼费22210元及工程亏损、因事故导致三恒公司的损失等，根据双方在责任书中的约定，该院仅认可应扣除3%管理费，即5181.06元；工程质量保证金未约定由吴建平承担，该院不予认可；根据三恒公司提交的材料款、人工工资凭据不能证明系为吴建平承建工程所垫付的费用，三恒公司亦未提交证据证明其为吴建平承建工程缴纳了各项税费及项目存在亏损及数额；罚款及诉讼费已在他案中予以处理，该院不予采信。至于因吴建平施工过程中发生事故导致三恒公司直接或间接经济损失，三恒公司亦未提交相应的证据予以证明，可另行主张。吴建平主张要求三恒公司返还其垫付的20000元钢结构押金，该院认为，自然人王坚明出具的证明，就证据形式而言，属于证人证言，无特殊情况证人应亲自到庭作证并接受双方的质询，且双方在责任书中约定“发生购材料、租赁设备、设施等合同关系涉及金额在伍仟元以上时，应及时报甲方（被告）备案”，但三恒公司对该押金却予以否认，故吴建平的该项主张理据不足，该院不予支持。另，吴建平主张要求三恒公司返还其保险理赔款80000元的诉请，与该案所涉建设工程承包合同纠纷系属不同法律关系，不应在该案中一并处理，吴建平可另行主张。综上，吴建平合理的诉讼请求，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、三恒公司于判决生效后5日内支付吴建平工程款167520.94元；二、驳回吴建平的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元（已减半）、保全费1520元、鉴定费3000元，共计7820元，由吴建平负担4112元（已预交），由三恒公司负担3708元，限判决生效后5日内交纳。
宣判后，吴建平不服原审法院上述判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：一、事故责任认定错误。根据《中华人民共和国建筑法》的相关规定禁止总包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位，三恒公司将工程分包给吴建平，显然违背上述法律的规定。双方签订的项目责任书第十七条规定，本工程委派邵飞云担任项目经理并担任安全员，但实际上邵飞云未到工地现场，未监督、检查项目工程的安全工作，未及时消除生产安全事故隐患。根据《中华人民共和国安全生产法》的相关规定，建筑企业应当履行安全生产的义务，若违反规定应受处罚。综上，潘爱忠的死亡是三恒公司造成的，三恒公司应为责任主体，承担全部的安全责任。二、（2010）柳民调书字第11号调解书应依法撤销。该调解书中没有三恒公司应承担的责任，严重违反公民在法律面前一律平等的原则，没有以《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国安全生产法》等为依据，吴建平是被逼迫签订的，该调解书根本不存在合法性，应予以撤销。三、工程造价应以金预审字（2014）19538号报告中按吴建平提供的工程完成情况说明确定为202930元。四、应认定保险真实。吴建平在民族中学球类运动中心施工前，即向阳光财产保险股份有限公司金华中心支公司为施工现场的50名员工缴纳了1300元的职工意外伤害险的保费。事故发生后，未经吴建平同意，三恒公司已通过不正当手段领取了7万元的理赔款，该理赔款应予以返还。综上，诉请二审撤销原判，依法改判。
三恒公司答辩称，第一、关于吴建平提出事故责任认定及责任承担的问题。潘爱忠死亡的经济赔偿问题，已经法院一审、二审判决，且已进入执行程序，吴建平在一审的起诉状中也陈述了这点事实，故已经超过一审的诉讼请求，不应在再进行审理。第二、关于吴建平提出的人民调解协议应撤销问题。人民调解协议由人民调解委员会组织调解，并经吴建平本人签名。在潘爱忠的经济赔偿纠纷的一审、二审案件质证时，吴建平对该人民调解协议无异议，这在生效判决中有明确写明，吴建平在一审起诉状中也陈述了相关内容，故也已超出了一审的诉讼请求，应另行提起诉讼。第三、关于涉案工程价款的认定问题。吴建平主张按照202930元计算没有依据，也没有相关的证据支持。金预审字（2014）19538号鉴定报告按三恒公司提供的工程完成情况说明，确定由吴建平施工班组承建的工程鉴定总造价为172702元，一审法院认定工程造价为172702元，完全正确。第四、关于保险理赔款的问题，与本案属不同的法律关系，不应在本案中处理，且吴建平也并非保险理赔款的权利人。综上，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，吴建平向本院提交了以下证据：
1、行政处罚决定书一份（复印件），用以证明应由三恒公司承担事故责任。
2、人民调解书及照片各一份（复印件），用以证明人民调解协议书并不是吴建平的真实意思表示，吴建平是在不知情的情况下签字。
3、民工工资册和考勤表，用以证明三恒公司拖欠吴建平工程款，至今为止分文未支付。
4、申请证人蔡某、严某出庭作证，用以证明涉案工程项目经理邵飞云并未到过施工现场，三恒公司应承担赔偿死者家人的责任。蔡某、严某在出庭作证时陈述，其不认识邵飞云，涉案工程一直由吴建平管理，三恒公司未派员到现场进行管理等事实。
针对上述证据，三恒公司质证后认为证据1、2与本案无关。不能达到吴建平的证明目的，且该证据并不是新证据。证据3，该证据并无三恒公司的确认，对真实性有异议，该证据与本案也无关联性，也不能达到吴建平的证明目的，无法证明三恒公司拖欠工程款的事实。证据4，两证人陈述并不认识邵飞云，所以并不能证明邵飞云有无到施工现场。两证人都是吴建平雇佣的工人，与三恒公司无关。证明意图也与本案无关，潘爱忠的赔偿责任问题已经法院生效判决，并不在本案的审理范围。
本院认为，证据1、2、4，系关于潘爱忠事故责任认定及赔偿问题，与本案工程款支付争议无关，本院在本案中不予认定。证据3，系吴建平单方制作，无法证明三恒公司拖欠工程款的事实，本院不予采信。
二审期间，本院要求中国建设银行金华分行对基础部分、框架柱、舞台、工程签证部分的工程造价差异各分项价款进一步补充说明，该行出具了《关于上诉人吴建平与被上诉人浙江三恒建设工程有限公司建设工程合同纠纷一案的复函》（以下简称《复函》）。
吴建平质证后，对该《复函》的三性均无异议。
三恒公司质证后，认为因其未提供资料，建行无法计算差异部分金额，《复函》的计算没有依据，其中框架柱金额明显过高，按《工程造价鉴定书》框架柱增加一栏鉴定的工程量0.333立方米计算，两根框架柱所需的合理材料用量为：圆钢49.9千克，螺纹钢352.43千克，模板15.9平方米，两根框架柱的所需造价差异金额应为2362.91元，而不是9270元。
本院认为，该《复函》系由原审法院委托的鉴定机构中国建设银行金华分行根据吴建平、三恒公司在原审中提供的工程完成情况说明及相关证据，对其列明的四项差异的分项价款作出的补充说明，结果真实可信，本院予以确认并采信。
三恒公司未向本院提交证据。
经审理，对原审法院查明的事实本院予以确认。二审另查明：中国建设银行股份有限公司金华分行于2014年7月16日出具鉴定报告，其中工程造价鉴定中有关情况说明中载：“……③原告与被告提供的工程造价差异主要是：a、基础部分：原告按地基标高测量记录计算，被告按施工图计算，基础深度不同；且原告基础加深部分用毛石砼浇筑，被告则未计。b、框架柱：原告比被告多两根5.3米高的框架柱。c、舞台：原告认为已完成舞台砖砌体基础及两块现浇板，被告则认为未完成。d、工程签证部分：原告按工程签证单计取暗埋的电线管180米D16PVC、150米D20PVC及32只开关盒和零星工资6432.5元，被告则未计。鉴定结果为：按原告提供的工程完成情况说明，武义金穗民族中学球类活动中心由吴建平施工班组承建的工程鉴定总造价为202930元；按被告提供的工程完成情况说明，武义金穗民族中学球类活动中心由吴建平施工班组承建的工程鉴定总造价为172702元。”吴建平提供的工程签证单、水准仪测量记录表、金穗民族中学球类活动中心防雷接地平面基础、毛石砼等图纸，均经民族中学的相关负责人签名及盖章。二审期间，本院要求中国建设银行金华分行对基础部分、框架柱、舞台、工程签证部分的工程造价差异各分项价款进一步补充说明，该行于2015年5月20日出具《关于上诉人吴建平与被上诉人浙江三恒建设工程有限公司建设工程合同纠纷一案的复函》，认定：“1、基础部分工程量的差异，导致上诉人比被上诉人造价多3246元；2、框架柱部分工程量的差异，导致上诉人比被上诉人造价多9894元；3、舞台部分工程量的差异，导致上诉人比被上诉人造价多9270元；4、工程签证部分工程量的差异，导致上诉人比被上诉人造价多7800元。”
本院认为，关于潘爱忠的事故责任认定及人民调解协议的撤销问题，三恒公司已就潘爱忠死亡赔偿问题另行提起诉讼，该案已经一、二审判决并生效，且该两项主张与本案工程款争议无关，吴建平在原审中也未提出，故不属于本案二审审理范围。关于返还保险理赔款的问题，与本案所涉纠纷属于不同法律关系，原审未予以一并处理，并无不当，吴建平可依法另行主张。关于涉案工程价款的认定问题，金预审字（2014）19538号鉴定报告按吴建平、三恒公司提供的工程完成情况说明，认定工程造价差异30228元主要包括基础、框架柱、舞台、工程签证共四部分，其中基础、工程签证部分，吴建平提供了地基标高测量记录、图纸、工程签证单等，虽未经三恒公司确认，但均经业主方民族中学的相关负责人签名及盖章，应予以认定；框架柱部分，根据双方提供的照片及现场实际施工情况，吴建平提供的完成情况属实，该部分工程价款应以吴建平提供的完成情况说明认定；舞台砌砖体基础及两块现浇板，吴建平主张系其施工，并无证据支持，本院不予采信，该部分工程量的差价根据《复函》认定为9270元。综上，吴建平施工班组承建的工程总造价为202930元-9270元=193660元，扣除3%的管理费5809.80元，尚欠工程款为187850.20元。原审认定部分事实不清，实体处理不当，本院依法予以纠正。吴建平合理的上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省武义县人民法院（2014）金武民初字第151号民事判决；
二、由浙江三恒建设工程有限公司于判决生效后十日内支付吴建平工程款187850.20元。
三、驳回吴建平的其他诉讼请求。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3300元，保全费1520元、鉴定费3000元，共计7820元，由吴建平负担3255元，由浙江三恒建设工程有限公司负担4565元；二审案件受理费4863元，由吴建平负担1017元，由浙江三恒建设工程有限公司负担3846元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑林军
审 判 员 韦红平
代理审判员 王小青
二〇一五年六月一日
代书 记员 王 璐