湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终5258号
上诉人（原审原告）：游林林，女，1984年1月1日出生，汉族，住湖南省浏阳市。
委托代理人柳奔，湖南慧力律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：长沙市外贸永安养殖有限公司永安生态园，营业场所为湖南省浏阳市永安镇芦塘村。
负责人赵祖凡，经理。
上诉人游林林因与被上诉人长沙市外贸永安养殖有限公司永安生态园（以下简称永安生态园）劳动争议纠纷一案，游林林不服湖南省浏阳市人民法院（以下称原审法院）（2016）湘0181民初字593号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
原审法院认定：永安生态园是一家经营小型餐馆的有限责任公司分公司，具备独立用工主体资格。游林林现年32岁，具有劳动者资格。游林林自2008年6月24日起入职永安生态园从事前台主管工作。双方未签订书面劳动合同。工作期间，游林林工资2500元/月，永安生态园按月向游林林发放工资。2015年2月左右，永安生态园的实际经营者变更为唐松明，但工商登记并未变更，游林林继续在原岗位从事与原工作内容相同的工作，工资调整至2800元/月。2015年6月4日，游林林向浏阳市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，请求裁决：1、游林林自2008年6月至2015年2月与永安生态园劳动关系成立；2、永安生态园补缴2008年6月至2015年2月期间的各项社会保险；3、永安生态园支付非法解除劳动合同的赔偿金35000元；4、永安生态园支付未交失业保险造成的损失35000元；5、永安生态园支付国家规定节假日加班工资22127元；6、永安生态园支付未签订书面劳动合同的双倍工资60000元。2015年7月20日仲裁委作出浏劳人仲字[2015]第366号仲裁裁决书，裁决游林林与永安生态园2008年6月劳动关系开始建立；驳回游林林的其他仲裁请求。游林林不服该裁决，于2015年8月11日向原审法院起诉。请求判决：1、确认原永安生态园劳动关系存续期间为2008年6月24日至2015年2月13日；2、永安生态园支付违法解除劳动关系的经济赔偿金30000元；3、永安生态园支付未签订劳动合同的双倍工资差额27500元；4、永安生态园承担本案诉讼费。原审法院受理后于2015年10月12日作出（2015）浏民初字第4090号民事判决书，认定双方劳动关系处于存续状态，判决游林林与永安生态园自2008年6月24日起建立劳动关系；驳回游林林的其他诉讼请求。游林林与永安生态园均未上诉，判决现已生效。2015年12月4日，游林林再次向仲裁委提起仲裁，请求裁决：1、解除双方的劳动关系；2、永安生态园支付解除劳动关系的经济补偿金17500元；3、永安生态园支付自2008年6月24日起至2015年11月22日期间的加班费32585元。仲裁委审理后认定双方劳动关系一直存续，仍未解除。于2016年1月22日作出浏劳人仲字[2016]第6号仲裁裁决书，裁决驳回游林林的仲裁请求，游林林不服该裁决，于2016年2月5日向原审法院起诉，请求：永安生态园支付游林林解除劳动关系的经济补偿金18750元、加班工资32585元，案件诉讼费用由永安生态园承担。
原审法院另认定：2016年1月25日，游林林向永安生态园的负责人赵祖凡邮寄送达《离职信》，明确表示其本人从2016年2月25日起正式解除与单位的劳动关系。赵祖凡签收该信函并回函表示应向实际经营者唐松明提出离职，游林林随后向唐松明口头提出离职并于2016年2月25日正式离职。游林林工作期间还负责单位员工的考勤。诉讼中，游林林提交《考勤表》拟证明其加班事实，并称每张考勤表上均有负责人赵祖凡和其他员工的签名，足以认定。经庭审调查核实，游林林共提交2015年3月至2016年1月共11个月的考勤表，每张考勤表均没有游林林所称的赵祖凡和其他员工签名，表上所有记载均出自游林林一人笔迹；考勤栏的记载有多处涂改痕迹；游林林在仲裁期间未提交该证据。
原审法院认为：游林林与永安生态园主体适格，双方劳动关系自2008年6月24日起建立，一直处于存续状态。直至2016年1月25日游林林提前通知永安生态园，表示从2016年2月25日起正式解除与单位的劳动关系，永安生态园亦同意，故游林林与永安生态园之间的劳动关系于2016年2月25日解除。游林林诉请的解除劳动关系的经济补偿金，建立在劳动关系业已解除的基础之上，而双方劳动关系解除的事实发生在浏劳人仲字[2016]第6号仲裁裁决之后，本案诉讼期间，系新发生的事实，游林林应先向仲裁委申请仲裁，原审法院暂不予处理。游林林另诉请永安生态园支付加班工资32585元，并提交《考勤表》予以证明，经查，游林林在仲裁阶段没有就此举证，考勤记录全出自游林林一人手写，考勤表即无单位盖章也无负责人和其他员工签名，且多有涂改，无法核实该证据的来源与真实性，在没有其他证据佐证的情况下，原审法院不予采信。游林林该诉请证据不足，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回游林林要求永安生态园支付加班工资的诉讼请求。受理费10元，减半收取5元，由游林林负担。
上诉人游林林不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定游林林没有加班事实属认定事实不清。1、永安生态园安排游林林负责工作场所员工的上班考勤，一审期间游林林提交了2015年3月至2016年1月的考勤表，该考勤表来源于永安生态园。2、该考勤表同时也是永安生态园核算及发放所有员工月度工资的依据，故考勤表是客观真实的。3、原审法院认为考勤表有涂改痕迹且无其他工作人员签字而不予采信，事实上游林林存在加班情形，但举证能力有限，游林林工作期间的考勤表一直由永安生态园保管，原审法院也要求永安生态园在规定的期限内提交员工考勤表，但永安生态园一直未提交，故永安生态园应承担举证不能的法律后果，原审法院可以从其他方面予以核实。二、原审法院不予处理游林林的经济补偿金诉请是不恰当的。永安生态园一直没有为游林林购买社会保险，未与游林林签订劳动合同，未支付游林林加班费，游林林于2015年12月4日向仲裁委申请劳动仲裁，请求解除与永安生态园的劳动关系，并要求永安生态园支付经济补偿，永安生态园也参与了仲裁，故游林林从提起劳动仲裁申请之日起已经向劳动仲裁部门和永安生态园传达了解除劳动合同的意思表示，履行了《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条关于以书面形式提前30日通知用人单位解除劳动合同的程序。2016年1月25日又向永安生态园邮寄《离职信》，再次提出在2016年2月25日解除劳动合同。原审法院不应片面考虑游林林于2016年2月25日正式离职的事实，更应考虑游林林2015年12月4日就已向永安生态园传达解除劳动合同的意思表示，游林林要求经济补偿合法有据。综上，原审判决认定事实不清，适用法律有误，请求二审法院撤销原审判决，改判永安生态园支付游林林解除劳动合同的经济补偿金18750元、加班费32585元，案件一审、二审的案件受理费由永安生态园承担。
永安生态园针对游林林的上诉，答辩称：一、在仲裁时游林林没有就其所诉请的加班工资举证，其一审时所提交的证据与其陈述完全不符，不具有客观真实性，不能予以采信。二、游林林两次申请劳动仲裁时其与永安生态园的劳动关系一直存续，双方劳动关系的解除系一审诉讼期间新发生的事实。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审另查明：1、游林林在《离职信》中的离职理由为：（1）永安生态园一直未与游林林签订书面劳动合同；（2）永安生态园一直未给游林林缴纳社会保险费；（3）工作期间游林林经常加班，永安生态园从未支付加班期间的劳动报酬补偿。2、永安生态园没有为游林林购买社会保险。3、在永安生态园工作期间，游林林的月工资包括两部分，一部分为工资表工资，另一部分为永安生态园每月800元的工资补助，即该款在工资表外另行发放。
本院二审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，根据查明的事实及双方的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、永安生态园应否支付游林林经济补偿金；二、永安生态园应否支付游林林加班工资。对上述焦点本院分析如下：
关于焦点一。游林林主张应支付其经济补偿金。经审查，游林林与永安生态园于2008年6月24日建立劳动关系，2016年2月25日双方的劳动关系解除，期间永安生态园一直没有为游林林缴纳社会保险费，游林林据此解除双方的劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”的规定，永安生态园应支付游林林经济补偿金，应支付数额为22400元（2800×8）。对游林林的经济补偿金诉请18750元，本院予以支持。游林林本案请求支付经济补偿金，且本案在原审法院审理过程中双方劳动关系已解除，本案应对游林林的经济补偿金请求予以处理。原审判决对此处理不当，本院予以纠正。
关于焦点二。游林林主张永安生态园应支付其加班费。永安生态园主张不应支付加班费。第一、游林林主张加班费的依据为《考勤表》，经审查，《考勤表》上无任何单位公章及人员签字，且部分存在涂改，永安生态园对《考勤表》不予认可，本院亦无法核实《考勤表》的真实性，故游林林要求支付加班费缺乏事实依据，原审判决驳回游林林的加班费请求并无不当，本院对此予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但部分适用法律不当，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十七条第一、三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省浏阳市人民法院（2016）湘0181民初593号民事判决；
二、长沙市外贸永安养殖有限公司永安生态园于本判决生效之日起十日内支付游林林经济补偿金18750元；
三、驳回游林林的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元，由长沙市外贸永安养殖有限公司永安生态园承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊晓震
代理审判员 李维潇
代理审判员 龙付送
二〇一六年十一月一日
书 记 员 刘璐莹
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。