广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民五终字第1072号
上诉人（原审原告）：熊祥林，男。
被上诉人（原审被告）：东莞市旭威吸塑制品有限公司。住所地：广东省东莞市大岭山镇大沙村工业区盛锋厂对面。
法定代表人：朱晓珍。
委托代理人：朱宏舟，该公司员工。
上诉人熊祥林因与被上诉人东莞市旭威吸塑制品有限公司（以下简称“旭威公司”）劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2014）东二法岭民一初字第47号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：
一、劳动者的入职时间及工作岗位：熊祥林于2013年8月2日入职旭威公司处，任保安一职。
二、用人单位与劳动者有无签订劳动合同：双方未签订劳动合同。熊祥林主张系旭威公司不与其签订，旭威公司则称其公司是试用期合格后才签订劳动合同。
三、劳动者离职前的出勤及工资情况：双方约定月工资2000元，每月20日至30日以现金方式发放上月工资。双方均确认熊祥林每月上班满勤，每天上班12小时。熊祥林在2013年8月至2013年10月分别出勤30天、30天、31天，工资分别为1935元、2015元、2400元。旭威公司称熊祥林的工资结构为固定月薪，并不区分底薪、加班费或其他津贴，且其公司并无打卡记录，故无法提供熊祥林具体的出勤记录，又在庭审中表示同意向熊祥林支付工资差额5448.6元。
四、双方劳动关系的解除时间及原因：2013年11月1日，双方解除劳动关系。熊祥林主张系因其要求与旭威公司签订劳动合同，而被违法解雇。旭威公司则主张熊祥林作为保安在上班时间睡觉，并忘记打上下班铃，且经多次劝诫仍在保安室用“热得快”煮火锅，还不服从工作安排，熊祥林试用期不合格，因此将熊祥林解雇系合法解雇。旭威公司未就其上述主张提供证据加以证明。
五、劳动仲裁申诉请求：熊祥林于2013年11月18日向东莞市劳动人事争议仲裁院大岭山仲裁庭提出申诉，请求旭威公司支付：1.支付从2013年8月2日至2013年11月1日出勤91天的加班费5615.46元及拖欠50%补偿金2807.73元；2.支付从2013年9月1日至11月1日未签订劳动合同的二倍工资8116.94元；3.支付解除劳动关系的经济补偿金5975.23元；4.提供三个月三张工资单以及入职单原件上交。
六、劳动裁决结果：1.由旭威公司向熊祥林支付2013年8月2日至2013年10月31日期间的工资差额5615.46元、2013年9月2日至2013年10月31日未签订劳动合同的二倍工资差额4415元、经济补偿金1935.91元；2.确认双方劳动关系已经解除；3.驳回熊祥林的其他申诉请求。
七、其他需说明的事项：1.熊祥林主张其第3项诉请依据为《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条；2.熊祥林第5项诉请未经仲裁前置程序；3.旭威公司提供一份熊祥林与旭威公司员工张吉的电话录音拟证明熊祥林唆使张吉偷取入职表及劳动合同，熊祥林恶意诉讼以骗取不当利益。熊祥林确认有叫过张吉偷取其两人的入职表。
原审法院认定以上事实的证据，有熊祥林提供的仲裁裁决书及送达回证、工资单、来访登记表、加班工资计算表、调解不成证明、电话录音，旭威公司提供的人事资料表、电话录音及一审庭审笔录等。
原审法院认为：虽双方未签订劳动合同，但双方已形成事实劳动关系，仍应按照相关劳动法律规定履行各自的权利义务。双方对其之间的事实劳动关系已于2013年11月1日解除的事实不持异议，原审法院对此予以确认。熊祥林第5项关于起诉的总费用的诉请未经过仲裁前置程序，原审法院依法对该项诉请不作处理，熊祥林可另行申诉。本案的争议焦点为：一、熊祥林2013年8月2日至2013年11月1日的工资是否存在加班费差额；二、旭威公司是否应向熊祥林支付未签订劳动合同二倍工资差额；三、旭威公司是否应向熊祥林支付解除劳动关系经济补偿金。
关于争议焦点一。因双方未签订劳动合同约定工资标准和加班费标准，熊祥林亦未对此提出异议，应视为熊祥林的全部工资对应其全部工作时间。故判断旭威公司有无足额支付熊祥林工资报酬，应以其支付给熊祥林的时薪有无低于东莞市同期最低工资标准来衡量。根据双方确认的熊祥林2013年8月至2013年10月的出勤及工资情况，可计算出旭威公司在该期间支付给熊祥林的时薪低于东莞市同期最低工资标准时薪（详见下表），故应补足2013年8月至2013年10月的工资差额6025.56元。
时间应发工资出勤天数正常工作时间平时延长工作时间休息日工作时间法定节假日工作时间折算后工作时间时薪最低工资标准工资差额（元）（天）（时）（时）（时）（时）（时）（元／时）（元／时）（元）2013.819353017487990502.53.857.531848.832013.9201530166879912530.53.807.531979.672013.102400311508711136610.53.937.532197.07备注：法定节假日：2013年9月19日（星期四）中秋节、2013年10月1日至3日（星期二至星期四）为国庆节6025.56需说明的是，双方已于2013年11月1日解除劳动关系，故熊祥林诉请该日的工资差额缺乏事实依据，原审法院不予支持。因熊祥林仅诉请加班费差额5863.66元，系其对自身权利的合法处分，原审法院予以确认，即旭威公司只需向熊祥林支付工资差额5863.66元。熊祥林诉请拖欠加班费50%的经济补偿金，缺乏法律依据，原审法院不予支持。
关于争议焦点二。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条之规定，与劳动者签订劳动合同是旭威公司作为用人单位的法定义务。旭威公司未与熊祥林签订劳动合同，应向熊祥林支付未签订劳动合同的二倍工资差额。熊祥林于2013年8月2日入职，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，旭威公司应向熊祥林支付2013年9月2日至2013年10月31日期间未签订劳动合同二倍工资差额。如前一争议焦点所述，经计算确实存在加班费差额，因此旭威公司应向熊祥林支付的二倍工资差额为8454.59元［（2015元＋1979.67元）÷30天×29天＋2400元＋2197.07元］，熊祥林诉请中超出部分，原审法院不予支持。
关于争议焦点三。旭威公司以熊祥林试用期不合格为由将其解雇。首先，双方未按照《中华人民共和国劳动合同法》第十九条的规定约定试用期，应视为试用期不成立；其次，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，旭威公司主张熊祥林试用期不合格，未提供相应的证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。因此，原审法院认定旭威公司以试用期不合格为由将熊祥林解雇不合法，旭威公司应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，结合熊祥林的入职时间及前述认定，向熊祥林支付违法解除劳动关系经济补偿金4125元［（1935元＋2015元＋2400元＋6025.56元）÷3个月×0.5个月×2］。熊祥林诉请中超出部分，原审法院不予支持。
熊祥林作为劳动者，应遵守劳动纪律，恪尽职守，其唆使他人偷取入职表及劳动合同，行为不当，原审法院对此予以指正。
原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、确认熊祥林与旭威公司之间的事实劳动关系已解除；二、限旭威公司于判决发生法律效力之日起五日内向熊祥林支付工资差额5863.66元；三、限旭威公司于判决发生法律效力之日起五日内向熊祥林支付未签订劳动合同二倍工资差额8454.59元；四、限旭威公司于判决发生法律效力之日起五日内向熊祥林支付违法解除劳动关系经济补偿金4125元；五、驳回熊祥林的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审减半收取受理费5元，由旭威公司承担。
一审宣判后，熊祥林不服，向本院提起上诉称：原审判决认定事实清楚，计算结果错误。理由：一、原审判决认定熊祥林共上班91天，以每天12个小时计算工资差额5863.66元，与事实不符。熊祥林自2013年8月2日进入旭威公司任保安工作，以每天出勤12小时，30天为满勤，两班倒共上班91天，在2013年11月1日被迫离职。因自己存在笔误，按劳动法重新算出，实际加班工资差额6173.66元，特别是中秋假日3天，头一天为法定3倍，后两天为法定假日上班的双倍，国庆节长假7天，头三天为法定的3倍，后四天为法定假日上班的双倍，而且是双休更加双倍。这是依据广州日报文摘及东莞市劳动局国家最低工资标准1310元／月的基数计算出的。二、原审法院认定算出从2013年9月1日到11月1日未签劳动合同的双倍工资共61天的差额8454.59元与事实不符，而实际重新算出8670.28元。三、原审法院认定没有足额支付拖欠加班费差额50%的经济补偿金没有法律依据与事实不符，熊祥林说的50%是笔误，实际意思是延长工作时间，没有足额支付熊祥林工资报酬25%。根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第3条规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者加工报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。因此旭威公司还需支付因没有足额支付熊祥林工资报酬的50%经济补偿金2931.83元（加班费差额总数6173.66元＊50%=2931.83元）。法律依据、资料来源根据东劳人仲岭庭案字（2013）44号熊祥林、鑫安公司的裁决书。四、熊祥林因厂方拒不支付加班费及违法解除劳动关系等的经济补偿才到劳动局，再三番五次调解不成才仲裁，在仲裁庭审期间旭威公司不承认熊祥林是其保安，而厂方人事部常有兰在入职单上注明并有厂牌证明熊祥林与旭威公司存在劳动关系。厂方拒不承认加班费与违法解除劳动关系的做法是解除法律责任，排除劳动者权利。旭威公司在劳动局裁决书生效5天内不通知熊祥林领钱，熊祥林为加班费未足额支付差额及补偿金才走上漫长的诉求之路，现在物价又高，含房租，水电，生活费，误工费等要求赔偿1万元并不为过。请求：1.依法撤销一审判决，改判旭威公司支付2013年8月2日至11月11日共出勤91天的加班费差额6173.66元；2.改判旭威公司支付从2013年9月1日至11月11日共61天的未签订劳动合同的双倍工资8670.28元；3.改判旭威公司支付延长工作时间没有足额支付熊祥林工资报酬50%的经济补偿金2931.83元；4.改判旭威公司支付熊祥林上告的一切费用10000元，含误工费，车费，上告材料费，生活费，房租水电费等；5.本案的一、二审诉讼费用全部由旭威公司承担。
被上诉人旭威公司未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院仅对上诉人在上诉中提出的问题予以审查。围绕熊祥林的上诉请求，本案二审的争议焦点为：一、旭威公司应向熊祥林支付的加班费差额是多少；二、旭威公司应向熊祥林支付的未签订劳动合同的二倍工资差额是多少；三、旭威公司是否应向熊祥林支付拖欠加班费50%的经济补偿金及因诉讼产生的包括误工费、车费等一切费用。
针对焦点一，双方劳动关系于2013年11月1日解除，故本院对熊祥林请求的2013年8月2日到2013年10月31日期间的加班费予以审查。双方未约定加班费计付标准，一审根据双方确认的熊祥林2013年8月至2013年10月出勤及工资情况，将全部工资对应全部工作时间折算出小时工资，与本市同期最低工资标准相比，认定旭威公司应补足上述期间工资差额6025.56元并无不当。熊祥林起诉时请求加班费差额5863.66元，系对其自身权利的合法处分，故认定旭威公司应向熊祥林支付加班费差额5863.66元。熊祥林主张其一审存在笔误而上诉请求加班费6173.66元，缺乏依据，不予支持。
针对焦点二，双方未签订劳动合同，事实清楚，根据《中华人共和国劳动合同法》第十条、第八十二条的规定，结合熊祥林的入职时间为2013年8月2日，解除劳动关系时间为2013年11月1日，申请仲裁时间为2013年11月18日，旭威公司应向熊祥林支付2013年9月2日至2013年10月31日期间的未签订劳动合同的二倍工资差额，一审处理正确，依法予以维持。熊祥林主张超出部分，缺乏依据，不予支持。
针对焦点三，熊祥林主张拖欠加班费50%的经济补偿金，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，对其请求，本院不予支持。熊祥林请求旭威公司支付因诉讼产生的包括误工费、车费等一切费用，缺乏依据，不予支持。
综上所述，上诉人熊祥林的上诉理由缺乏依据，依法予以驳回；原审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第（一）项及第一百七十五条的规定，判决：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由熊祥林负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈晓艳
代理审判员 陈 龙
代理审判员 胡文轩
二〇一四年七月二十五日
书 记 员 王彩华