浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终4674号
上诉人(原审被告)：陈恒鑫,男,1948年5月15日出生，汉族，住杭州市上城区。
委托代理人（特别授权代理）：沈元朝，浙江金浙律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：杭州浙宝电力安装有限公司。住所地：杭州市江干区俞章路**号*幢。
法定代表人：黄建云，董事长。
委托代理人（特别授权代理）：肖军，浙江麦格律师事务所律师。
上诉人陈恒鑫为与被上诉人杭州浙宝电力安装有限公司（以下简称浙宝安装公司）企业承包经营合同纠纷一案，不服浙江省杭州市江干区人民法院（2015）杭江笕商初字第305号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月21日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：浙宝安装公司成立于2009年5月19日，注册资本300万元，法人股东：浙宝电气（杭州）集团有限公司（持股41%）；自然人股东：陈恒鑫（持股22%），翁浙敏（持股10%），葛宝昌（持股7%），俞恒康（持股7%），高敏敏（持股5%）、周海东（持股3%），单月梅（持股3%），毛中一（持股2%）。2012年10月18日，浙宝安装公司（甲方）与陈恒鑫（乙方）签订《杭州浙宝电力安装有限公司和陈恒鑫经营切结协议书》，约定：根据2012年董事会决议，对公司成立以来至2012年6月30日期间经营情况进行阶段性切结。为明确甲乙双方的责任、权利与义务，双方在公平、自愿、相互尊重的基础上达成协议，共同遵守以下条款：第一条甲方自成立以来至2012年6月30日总共合同业务款为1338.65万元（详见2012年7月26日附件一《各业务合同应收管理费明细表》）。根据协议双方沟通后确定乙方应向甲方缴纳项目管理费54.86万元（详见2012年10月10日附件二《应收项目一部款项明细表》）。付款步骤及方式约定如下：1、项目管理费中已开票部分管理费35.86万元在2012年10月30日之前付清，逾期付款，未付款部分按照月息1%计算违约金。2、项目管理费中未开票部分在乙方开票后一个星期内缴纳相应管理费。未付款部分应在2012年12月31日之前付清，逾期付款，未付款部分按照月息1%计算违约金。第二条协议双方约定，乙方应归还甲方150万元资本金。还款步骤及方式约定如下：1、资本金原则上应在2012年12月31日之前归还甲方，甲方有权直接从乙方日常业务往来款中直接扣除；2、乙方最迟还清日期不得超过2013年6月30日，若逾期未归还，未还款部分按月息2%计算违约金。第三条协议双方约定，截止2012年6月30日乙方应支付甲方资本金使用费45万元整，经股东会议决定减除甲方应支付乙方计算机3台、打印机1台、保险柜1个、文件柜1个和公司所有资质证书等计30万元，相抵后为15万元。还款步骤及方式约定如下：1、相抵后资本金使用费15万元在2012年12月30日之前付清，逾期付款，未付款部分按照月息1%计算违约金；2、资本金使用费自2012年12月30日起计息截止还款日，期间利息按月息1%计算，归还时本利同时归还。第四条为了保证双方的利益，自协议签订之日起至本协议所列款项付清之日，乙方所有业务往来款必须先汇入甲方的银行账户，甲方按本协议约定的金额扣款后，其余款项应在乙方提供发票后及时、全额、一次性转汇入乙方的内部分户账户并由乙方自主支配使用。甲方银行账户中的资金使用按照以下优先顺序执行：A.支付管理费；B.支付资本金利息，直至还清为止；C.支付未归还的资本金，直至还清为止；D.扣除上述款项后全部转入乙方内部分立账户。第五条2012年6月30日后乙方需甲方开具业务发票所涉税金按4%收取，并提供足额材料发票，在7天内付清税金，逾期付款，未付款部分按照月息1%计算。第六条甲方现有固定资产和职工归属乙方。2012年6月30日之前所有债权债务和应缴未缴所得税归属乙方。各类资质证书等无形资产归属甲方。第七条如果双方在履行本协议约定过程中双方发生纠纷，协议双方应友好协商解决；协商不成的，任何一方可以向江干区人民法院提出诉讼。第八条本协议一式三份，甲乙双方、浙宝电气（杭州）集团有限公司各执一份，自盖章签字后生效。2013年4月3日，浙宝安装公司召开股东会并形成一致决议：1、同意浙宝电气（杭州）集团有限公司受让陈恒鑫、葛宝昌、俞恒康、高敏敏、周海东、单月梅、毛中一的全部股权，合计147万元，浙宝电气（杭州）集团有限公司支付各个转让股东的股权转让款均按转让股权的1：1支付，股权转让后，各个转让股东不再持有浙宝安装公司的股权。2、浙宝安装公司自公司设立之日至2013年3月31日预期可实现的利润405315.65元，待东方巨龙投资发展（杭州）有限公司工程款878741元汇到浙宝安装公司账上后，按股权转让前的股权出资比例进行分配。浙宝安装公司在支付各自然人股东的利润时，依照《个人所得税法》规定，负有代扣代缴义务，按扣税后的金额支付。3、截止2013年3月31日，陈恒鑫应付浙宝安装公司的管理费及利息525077.4元，资本金占用款150万元，共计2025077.4元。
原审法院审理认为：浙宝安装公司与陈恒鑫于2012年10月18日签订的经营切结协议书，系双方真实意思表示，未违反法律和行政法规禁止性规定，合法有效。权利义务双方对付款时间、金额、方式、顺序有明确约定，款项组成在附件明细表中亦有明确载明，故双方应当遵守诚实信用原则全面履行自己的义务。陈恒鑫虽称双方签订的经营切结协议书显失公平，但既无有效证据证明协议书中不公平合理之处，亦未向人民法院请求予以撤销或者变更合同。在2013年4月3日的股东会决议中，陈恒鑫再次确认截止2013年3月31日应付浙宝安装公司管理费及利息525077.40元，资本金占用款150万元，共计2025077.40元。综上，陈恒鑫抗辩切结协议书显失公平缺乏事实依据，不予采纳。根据经营切结协议书约定，截止2012年6月30日，陈恒鑫负有的付款义务包括：54.86万元的项目管理费、150万元的资本金、15万元的资本金使用费；并约定陈恒鑫所有业务款先汇入浙宝安装公司的银行账户后，按照支付管理费、资本金利息、资本金的先后顺序扣款清偿。此后浙宝安装公司银行账户进账共计1787511.15元。浙宝安装公司主张期间陈恒鑫应负担工资、社保、其他费用、其他管理费用、税金等费用支出合计679170.42元，陈恒鑫对此无异议，故上述费用支出当即发生应当优先予以扣除。结余1108340.73元，再按照经营切结协议书的约定的先后顺序抵扣所列费用后，尚欠资本金1090259.27元未付。根据切结协议书的约定，陈恒鑫应当在2013年6月30日前付清150万元资本金，逾期按照月息2%计算违约金。浙宝安装公司原主张违约金602271.73元，包括抵扣在总支出明细中的违约金188780.73元和诉讼请求里暂计算至2015年8月31日的违约金413491元。现为便于统计，浙宝安装公司对违约金进行调整，放弃了已付款中迟延履行部分的违约金，按照未付款即资本金1090259.27自逾期之日开始起算。经计算2013年7月1日至2015年8月31日违约金为566934.82元。原审法院对浙宝安装公司有关资本金和违约金金额合理部分予以支持。陈恒鑫称违约金过高并要求调整至按月息1%计算的意见，既缺乏依据亦与合同约定不符，不予采纳。关于陈恒鑫辩称，经营切结协议书约定“乙方最迟还清日期不得超过2013年6月30日”，浙宝安装公司于2015年8月31日起诉，已超过了民法通则规定的两年诉讼时效。原审法院认为根据双方的切结协议书第四条的约定，“自协议签订之日起至本协议所列款项付清之日，乙方所有业务往来款必须先汇入甲方的银行账户，甲方按本协议约定的金额扣款后，其余款项应在乙方提供发票后及时、全额、一次性转汇入乙方的内部分户账户并由乙方自主支配使用”。在此后的2013年、2014年和2015年均有陈恒鑫的业务往来款汇入特定银行账户，浙宝安装公司也按照约定进行抵扣，故属于债务人陈恒鑫作出部分履行行为而中断诉讼时效，而非浙宝安装公司怠于行使权力，陈恒鑫该节抗辩理由并不成立。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、陈恒鑫于判决生效之日起十日内支付浙宝安装公司资本金1090259.27元和违约金566934.82元，合计1657194.09元，2015年9月1日至资本金付清日止的违约金按照月利率2%另计。二、驳回浙宝安装公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币20033元，财产保全费5000元，由浙宝安装公司负担421元，陈恒鑫负担24612元。陈恒鑫应负担的案件受理费和财产保全费于判决生效后三日内支付至原审法院。
宣判后，陈恒鑫不服，向本院提起上诉称：一、陈恒鑫只是浙宝安装公司负责工程业务的一个股东，陈恒鑫与浙宝安装公司之间没有所谓的“承包”关系，且双方之间不存在“承包合同”。一审判决以“企业承包经营合同纠纷”来认定陈恒鑫和浙宝安装公司的法律关系，以“承包合同纠纷”的案由和法理来审理本案，是错误的。二、浙宝安装公司从2009年5月9日成立起至2014年5月20日，浙宝电气(杭州)集团有限公司一直是浙宝安装公司的控股大股东。而从2014年5月20日起至现在，浙宝电气(杭州)集团有限公司己成为浙宝安装公司的一人独资股东。浙宝电气(杭州)集团有限公司在浙宝安装公司的强势地位，是造成本案浙宝安装公司对作为小股东的陈恒鑫显失公平的原因。三、一审判决以本案的某些文件陈恒鑫已签过字为由，不顾本案的事实情况。四、一审判决所谓的收入1787511.15元的进账款是怎么计算得来的?所谓的支出679170.42元又是怎么结算出来的?一审判决避之不谈。陈恒鑫根据浙宝安装公司在一审中所提交的各种证据材料进行推算，该款项中应该包含浙宝安装公司2012年6月30日以后的进账款和2012年6月30日以前的经营结余款。“2012.6.30银行存款余额为104317.8”不是当时公司经营业务的全部结余资金，公司的全部结余资金中还包含公司大股东也就是现在的浙宝安装公司所欠公司的大量资本金及业务欠款等。2012年6月30日以前公司经营业务的结余资金特别是浙宝安装公司一直占用至今的“资本金”和尚欠公司的款项，都应该在陈恒鑫的账目中给予扣除。本案必须对20l2年6月30日以前公司经营业务进行对账核算，才能确定2012年6月30日以前的公司经营业务结余资金。可是浙宝安装公司一直以公司控股地位，拒绝陈恒鑫对账核算的要求。五、由于浙宝安装公司是公司控股大股东，操控公司，也掌握公司的一切文档资料，陈恒鑫只能取得一些复印材料。为了证明本案的事实，陈恒鑫向一审法庭提交了公司2010、2011、2012财务报表三份，证明浙宝安装公司控股股东多年来一直控制、占用、使用公司部分资本金的事实情况，及陈恒鑫业务到账情况等。同时，陈恒鑫向一审法院书面要求向浙宝安装公司调取该三份财务报表原件，并要求调取“杭州浙宝电力安装有限公司”2009年至2015年会计账目凭证及往来款、费用账单原件。但一审法院不以理睬。六、1、一审判决对陈恒鑫提交的关键证据《各业务合同应收管理费明细表》和要求向浙宝安装公司调取该证据原件的申请，在判决中不提不问，故意隐瞒、回避，使本案公司的经营账目更偏向浙宝安装公司胡编乱造的数据和金额。2、一审判决不将陈恒鑫从“杭州市路桥有限公司正新测试目部”收入的248300元工程款计算在账内，也是造成经营业务收入账的错误原因之一。七、一审审理中，陈恒鑫提交了证据用以证明本案工程业务情况及证明浙宝安装公司所计算的“管理费”是错误的，《经营切结协议书》中“管理费”的数额也是失误和不公平合理的。同时，陈恒鑫要求一审法院向浙宝安装公司调取这些证据的原件，但一审法院不予理睬，还以证据“系复印件”等理由不予确认。陈恒鑫认为在“管理费”中，应扣除那些未到款部分的份额(其中包含着浙宝安装公司的大量欠款份额)，待款到账时再计收。还应以真实的合同业务款项作为计算管理费的依据才正确，浙宝安装公司提出收取管理费548677.40是错误的。陈恒鑫经计算为432730.692才是合理的。再则，公司在2012年6月30日之前经营中产生了不少管理费用，“公司费用明细表”载明，共计发生额为40．102127万元。现浙宝安装公司要向陈恒鑫扣取“管理费”，就应该使用在经营管理上，在向陈恒鑫所收取的“管理费”中列支。况且，浙宝安装公司早已在财务账目中将这些“管理费”列入了公司的费用成本，早已逐年向陈恒鑫扣算，不应该再向陈恒鑫重复收取。如果浙宝安装公司要向陈恒鑫收取“管理费”，那么应将历年来公司成本中的管理费用予以剔除方才合理正确。这些浙宝安装公司所谓的公司历年管理费用数额，因没有经过陈恒鑫审核及确认，也存在极大的疑问。八、本案浙宝安装公司的实际账目数额，事实上也不像浙宝安装公司所诉称的那样：1、本案因浙宝安装公司拒绝提供2012年6月30日以前的财务账及凭证进行核对，所以陈恒鑫只能对浙宝安装公司已出具的本案证据及资料进行计算,“资本金”没有减少。如果计算到2012年12月31日，营业收入为11888661.52元，费用为12100883.62，仅相差212222.1。且该时还有104l833.85的应收款还未收回，其中包括浙宝安装公司至2012年6月30日还尚欠工程款163092.85未付给陈恒鑫。因此，陈恒鑫无需归还浙宝安装公司所谓的“资本金”，更不用支付“资本金使用费及利息”；而“资本金”是浙宝安装公司自己一直占用981962.54，直至2012年6月30日尚未归还。九、浙宝安装公司所提交的《债权债务转让协议》表明，浙宝安装公司在2013年3月31日擅自划扣了陈恒鑫60．5万元，而这笔款项本应首先结算陈恒鑫应付款项。(1)该协议是当时浙宝安装公司提出为了处理公司财务账目，专为做平公司账目而要求陈恒鑫签字，该协议的内容是虚假的，根本不存在。(2)该协议上的“丙方：杭州浙宝电气成套设备有限公司”从来没有与“甲方：杭州浙宝电力安装有限公司”发生过经济和业务往来，不存在140万元的债务。(3)如果是浙宝安装公司刻意隐瞒、私自挪借给“杭州浙宝电气成套设备有限公司”的债务，那么浙宝安装公司应承担全部责任，并应将其所承诺的79.5万元的债务款项交付给“杭州浙宝电力安装有限公司”即由公司的股东享有。纠纷也应该通过另外协商或诉讼解决，但该纠纷与本案即无关联性。十、浙宝安装公司诉讼时效已超过两年的期限。因为陈恒鑫业务一向依约以浙宝安装公司名义经营，因此，陈恒鑫的业务往来款也是一直汇入浙宝安装公司账户，直至本案诉前经营业务还未终止，大量的经营款项还未收回入账。一审判决以陈恒鑫2013年6月30日以后继续有往来款汇入浙宝安装公司账户来否定浙宝安装公司已超过诉讼时效，牵强附会，偏向浙宝安装公司。请求撤销一审判决，驳回浙宝安装公司的诉讼请求。
被上诉人浙宝安装公司答辩称：陈恒鑫的上诉请求没有事实依据，事实理由和证据都在原审判决中提交，原审依照双方提交的证据作出一审判决，事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经审理，本院二审查明的事实与原审法院查明事实一致，本院予以确认。
本院认为：案渉《经营切结协议书》系陈恒鑫与浙宝安装公司双方当事人的真实意思表示，也没有违反国家法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方均应受其约束。陈恒鑫主张协议书显失公平进而否认该协议书的效力尚缺乏依据，本院不予支持。案渉《经营切结协议书》签订后，原审2016年2月19日庭审过程中陈恒鑫对浙宝安装公司所主张的协议书签订后总收入金额为1787511.15元并无异议，陈恒鑫对浙宝安装公司所主张的协议书签订后总支出部分即工资225772.93元、社保93629.37元、其他费用295690.17元、其他管理费34348.16元以及税金29729.79元共五项合计679170.42元并无异议，收支相抵后尚余1108340.73元；该部分款项应当按照协议书约定的支付管理费、资本金利息、资本金的先后顺序在陈恒鑫应付浙宝安装公司的项目管理费548600元、资本金使用费150000元、资本金1500000元的范围内予以抵扣，原审判决据此认定浙宝安装公司尚欠资本金1090259.27元未予支付无误，浙宝安装公司亦应支付相应的违约金。至于诉讼时效问题，因2013年、2014年和2015年均有陈恒鑫的业务往来款依照《经营切结协议书》的约定由浙宝安装公司予以抵扣，意即《经营切结协议书》项下的债权债务关系一直处于履行状态，并不存在浙宝安装公司合同权利的消极情形，故陈恒鑫的该上诉理由缺乏依据，本院不予支持。综上所述，陈恒鑫的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理20033元，由陈恒鑫负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程雪原
审 判 员 陈 剑
代理审判员 张 蕊
二〇一七年一月十二日
书 记 员 金 佳