安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖11民终1521号
上诉人（原审原告）：戈凯虎，男，1962年11月30日出生，汉族，住安徽省滁州市。
被上诉人（原审被告）：滁州市佳和电器配件有限公司，住所地安徽省滁州市开发区花山西路600号，组织机构代码75098871-6。
法定代表人：辛忠礼，系该公司总经理。
委托代理人：汪东辉，安徽环滁律师事务所律师。
原审第三人：辛忠礼，男，1970年8月12日出生，汉族，住江苏省南京市建邺区金沙江东街**号*幢*单元****室，身份证号码3423221970********。
委托代理人：汪东辉，安徽环滁律师事务所律师。
上诉人戈凯虎因劳动争议纠纷一案，不服安徽省滁州市南谯区人民法院于2016年6月20日作出的（2016）皖1103民初952号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2008年1月18日戈凯虎（甲方）与佳和电器公司（乙方）签订一份劳动合同书，合同约定：“戈凯虎担任佳和电器公司生产部经理兼打包带车间主任，戈凯虎的工资每月不低于2500元。”双方未约定合同期限。2011年11月戈凯虎离开佳和电器公司，戈凯虎工作期间的工资佳和电器公司已经全部支付，佳和电器公司也为戈凯虎缴纳了社会保险。后佳和电器公司的法定代表人辛忠礼因其个人承包装饰工程，辛忠礼雇佣戈凯虎负责装饰工程的相关业务，辛忠礼为戈凯虎发放工资，并以佳和电器公司的名义为辛忠礼缴纳社会保险。2015年10月底双方产生争议，后戈凯虎向滁州市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，请求：1、支付拖欠的2015年7月至12月期间拖欠的工资27906元；2、支付2014年至2015年期间节假日加班工资30000元；3、支付工程利润提成20000元；4、补偿工资滞纳金5813.75元；5、支付经济补偿金55000元；6、支付违反劳动合同经济赔偿金110000元；7、缴纳2015年12月的养老、医疗保险及相关费用。2016年3月15日，该院作出[2016]滁劳人仲裁字第8号仲裁裁决书，裁决驳回戈凯虎的仲裁请求。戈凯虎不服该裁决，向法院提起诉讼。
原审法院认为，2011年11月份戈凯虎即离开佳和电器公司，后戈凯虎受辛忠礼指派为辛忠礼个人承包的装饰工程负责相关事务，辛忠礼为戈凯虎发放工资。之后戈凯虎未在佳和电器公司工作，不受佳和电器公司的管理、监督和指挥，且戈凯虎从事的工作不属于佳和电器公司的业务范围，戈凯虎与佳和电器公司之间不具备形成劳动关系的实质要件。根据谁主张谁举证的原则，戈凯虎要求确认其与佳和电器公司之间在2011年12月至2015年12月期间存在事实劳关系，戈凯虎对此应当负举证责任，因戈凯虎提供的证据不能证明其在2011年12月份之后为佳和电器公司提供了劳动，也不能证明其之后从事的工作系受佳和电器公司指派，戈凯虎要求确认与被告之间存在劳动关系，依据不足，不予支持。因戈凯虎不能证明在此期间其与佳和电器公司之间存在劳动关系，其要求佳和电器公司支付2015年7月至2015年12月期间的劳动报酬、违法解除劳动合同经济赔偿金、出具解除劳动合同证明等请求，无事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回戈凯虎的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由戈凯虎承担。
戈凯虎上诉称：1、原判认定事实不清，证据不足。2011年12月至2015年12月期间，佳和电器公司并未与其解除劳动关系，该公司法定代表人辛忠礼让其到其他业务负责经营管理，原人事关系、工资待遇保持不变，该公司继续为其缴纳社会保险。虽然该期间的工资是由辛忠礼个人发放，但属于代表该公司行为，至于外派的工作与佳和电器公司的经营业务无关，但并不影响双方劳动关系的存在。2、原判适用法律错误。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条第一款的规定，用人单位为劳动者缴纳各项社会保险费的记录可以认定双方存在劳动关系的参考凭证。2011年12月至2015年12月期间，佳和电器公司一直为其交纳社会保险，该公司辩称是协议代缴，但无有效证据证明，该辩称理由不能成立。根据其原审中提供的相关证据，足以认定双方劳动有关系一直存续并未解除。据此，请求二审法院撤销原判，改判支持其原审全部诉讼请求。
佳和电器公司辩称：1、戈凯虎于2011年11月已经离开了其公司，没有参与其公司的考勤和管理，也没有为其公司提供劳动，工资也不是其公司发放，社会保险只是其公司挂名代缴。2、从原审调取的材料来看，戈凯虎于2012年2月在合肥金瑞建筑装饰公司工作，并由该公司发放其工资，其与佳和电器公司之间不存在劳动关系。3、戈凯虎对佳和电器公司的诉讼请求已超过仲裁时效。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，戈凯虎的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
辛忠礼辩称：戈凯虎于2011年11月正式离开佳和电器公司，2012年7月，戈凯虎找到其，要求为其个人业务提供劳务，其同意了辛忠礼的要求。其承包的装饰业务与佳和电器公司无关，戈凯虎为其工作期间的劳动报酬已全部发放。原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。
本案中，各方当事人对2011年11月之后，戈凯虎与佳和电器公司之间是否仍构成劳动关系存在争议。鉴于2011年11月之后，佳和电器公司一直为戈凯虎交纳社会保险费，且未能提供双方劳动关系已实际解除的相关证明；同时考虑到佳和电器公司的股东为该公司的法定代表人辛忠礼及其妻子汪曙光，在现实生活中，该类公司的法定代表人一般不会刻意区分其个人与公司之间业务关系，故不排除辛忠礼为工程施工需要，安排其公司员工参与管理其个人承包经营的工程项目，因此无充分证据证明戈凯虎在2011年11月之后受雇于辛忠礼个人。故对原审法院认定“2011年11月戈凯虎离开佳和电器公司，辛忠礼雇佣戈凯虎负责装饰工程的相关业务”的事实，本院不予确认。
二审另查明，佳和电器公司的股东为辛忠礼及其妻子汪曙光。
二审查明的其他事实与原审一致，本院对原审查明的该部分事实予以确认。
本院认为：佳和电器公司在原审庭审中称“戈凯虎2011年11月之后自动离职，该行为系旷工行为，严重违反了该公司的规章制度”；而该公司法定代表人辛忠礼则称“戈凯虎于2011年8月12日离开了佳和电器公司，2012年6月份戈凯虎让其帮忙找一份工作，其就介绍戈凯虎为其个人业务工作”。佳和电器公司和辛忠礼陈述不一致，若按佳和电器公司和辛忠礼所述，佳和电器公司早就应当停止为戈凯虎交纳社会保险费，但该公司一直为戈凯虎交纳社会保险费，有悖常理。佳和电器公司及辛忠礼均辩称戈凯虎与辛忠礼存在雇佣关系，戈凯虎系挂靠佳和电器公司交纳社会保险费，但均未能提供戈凯虎或辛忠礼返还佳和电器公司代为交纳的社会保险费的相关证据，故对佳和电器公司及辛忠礼的上述辩称意见不予采信。佳和电器公司与戈凯虎签订的劳动合同中未约定劳动合同终止时间，且佳和电器公司一直为戈凯虎交纳社会保险费；考虑到在现实生活中，像佳和电器公司这类企业的法定代表人一般不会刻意区分其个人与公司之间业务关系，公司法定代表人安排其公司员工参与管理其个人经营的项目也较为常见；此外，按辛忠礼所称，戈凯虎在2011年8月12日就离开了佳和电器公司，但根据佳和电器公司原审中提交的工资表能够反映该公司在2011年12月份仍给戈凯虎发放工资，据此亦能印证戈凯虎到辛忠礼承包的装饰业务工作系受佳和电器公司指派，故对戈凯虎提出其到辛忠礼承包的装饰业务工作系受佳和电器公司指派的主张予以采信。因戈凯虎到辛忠礼承包的装饰业务工作系受佳和电器公司指派，该期间的劳动报酬即使由辛忠礼个人发放，亦不能据此认定戈凯虎与辛忠礼个人之间构成雇佣关系，戈凯虎作为佳和电器公司的员工有理由认为其与佳和电器公司仍存在劳动关系，故戈凯虎与佳和电器公司之间的劳动关系实际解除时间应为辛忠礼停止支付戈凯虎劳动报酬的时间,即2015年6月底。戈凯虎主张劳动关系的解除时间为2015年12月底，并要求佳和电器公司支付其2015年7月份至2015年12月份期间的劳动报酬，无事实依据，本院不予支持。本案中，戈凯虎和佳和电器公司及辛忠礼均未提供关于解除劳动关系原因的有效证据，根据公平原则及本案的实际情况，本院认定双方协商解除劳动关系，故佳和电器公司应当支付戈凯虎相应的经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及资金、津贴和补贴等货币性收入”。据此规定，计算经济补偿金的月工资标准应包含用人单位代扣的劳动者个人应缴纳的社会保险费。根据双方当事人所举2015年7月份前戈凯虎劳动报酬的相关证据以及戈凯虎个人应交纳的社会保险费数额，本院确定其经济补偿金的月工资标准为4378元。因戈凯虎实际工作年限不满七年六个月，故其应获得的经济补偿金数额为32835元（4378元×7.5个月）。戈凯虎要求和佳和电器公司出具解除劳动合同证明并配合其办理档案和社会保险关系转移手续的主张，符合法律规定，应予支持。
综上，戈凯虎的上诉理由部分成立，对该部分上诉请求以支持。原判认定事实部分错误，适用法律部分不当，依法应予改判。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项、第四十七条、第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销安徽省滁州市南谯区人民法院（2016）皖1103民初952号民事判决；
二、滁州市佳和电器配件有限公司于本判决生效后十日内一次性给付戈凯虎经济补偿金32835元；
三、滁州市佳和电器配件有限公司于本判决生效后十日内向戈凯虎出具解除劳动合同证明并配合戈凯虎办理档案和社会保险关系转移手续；
四、驳回戈凯虎的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取5元；二审案件受理费10元，均由戈凯虎承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭庆龙
代理审判员 张明勇
代理审判员 王成玮
二〇一六年十一月二十二日
书 记 员 詹 琪
附本案相关法条：
《中华人民共和国劳动合同法》
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第五十条用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。
劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。
用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。