福建省长泰县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0625刑初238号
公诉机关福建省长泰县人民检察院。
被告人阙世雄，男，1995年2月14日出生于福建省永安市，汉族，初中文化，农民，住福建省永安市。因涉嫌犯诈骗罪，2016年7月6日被抓获、7日被刑事拘留、27日被逮捕。
辩护人周美莺，福建众强律师事务所律师。
被告人陈海涛，男，1993年9月5日出生于福建省永安市，汉族，初中文化，农民，住福建省永安市。因涉嫌犯诈骗罪，2016年5月25日被抓获、26日被刑事拘留、6月8日被逮捕。
被告人罗琳谟，男，1986年7月17日出生于福建省永安市，汉族，初中文化，农民，住福建省永安市。因涉嫌犯诈骗罪，2016年5月4日被抓获、5日被刑事拘留、6月8日被逮捕。
长泰县人民检察院以泰检诉刑诉（2016）226号起诉书指控被告人阙世雄、陈海涛、罗琳谟犯诈骗罪，于2016年10月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。长泰县人民检察院指派检察员林秋江出庭支持公诉，被告人阙世雄、陈海涛、罗琳谟、辩护人周美莺到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2016年5月3日，被告人阙世雄、陈海涛驾驶闽Ｇ×××××小轿车到厦门，取得一套“伪基站”设备并安装到车上，后返回三明永安市。当晚，被告人阙世雄、陈海涛商议雇请被告人罗琳谟驾驶闽Ｇ×××××小轿车并利用“伪基站”设备发送诈骗短信。5月4日早上，被告人罗琳谟在被告人阙世雄、陈海涛的指使下，驾驶该车到漳州市区发送虚假的建设银行积分兑换的诈骗信息。当天下午，被告人罗琳谟在漳州市芗城区被长泰县公安局民警查获，并当场扣押其所驾驶的车辆及“伪基站”发送设备等物。经鉴定，该“伪基站”设备发送诈骗短信计22358条。2016年5月25日，被告人陈海涛被抓获；7月6日，被告人阙世雄被抓获；三被告人到案后均如实供述上述事实。针对指控的犯罪事实，公诉机关当庭举出户籍证明、到案经过等书证、证人余某、黄某的证言、被告人阙世雄、陈海涛、罗琳谟的供述及辩解、漳州市公安局刑事侦查支队勘验检查报告等鉴定意见、搜查笔录、扣押笔录、现场照片等证据证实。公诉机关认为，被告人阙世雄、陈海涛、罗琳谟为牟私利，利用伪基站设备向不特定多数人发送虚假诈骗信息22358条，属于具有其他严重情节，应当以诈骗罪追究其刑事责任。三被告人已着手实行犯罪，因意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂。在共同犯罪中，三被告人均起主要作用，均是主犯。被告人阙世雄、陈海涛、罗琳谟到案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。
被告人阙世雄对公诉机关的指控没有异议并自愿认罪。
辩护人对公诉机关指控被告人阙世雄构成诈骗罪没有异议，提出本案发送短信的设备可以经人为修改增加条数，且经漳州市无线电管理局检测确认为存在发射故障，说明有可能根本发射不成功或成功的可能性较小，因此不能以有故障的设备显示的数据及人为修改后的条数作为本案定案依据；被告人阙世雄具有未遂情节，坦白交待自己的犯罪行为，认罪态度好，建议对其酌情从轻处罚。
被告人陈海涛对公诉机关的指控没有异议并自愿认罪。
被告人罗琳谟对公诉机关的指控没有异议并自愿认罪。
经审理查明，2016年5月3日，被告人阙世雄、陈海涛驾驶租来的闽Ｇ×××××小轿车到厦门，取得一套“伪基站”设备并安装到车上，后返回三明永安市。当晚，被告人阙世雄、陈海涛商议，由被告人陈海涛出面充当老板，被告人阙世雄充当上家，以每天2000元的工资雇请被告人罗琳谟驾驶租来的闽Ｇ×××××小轿车并利用“伪基站”设备发送诈骗短信。5月4日早上，被告人罗琳谟根据被告人阙世雄、陈海涛的授意，驾驶该车到漳州市区发送“尊敬的客户，您使用我行账户已满10×××00积分可兑换5％的现金马上失效，请立即登录指定网站wap.cciqa.com查询兑换【建设银行】”等建设银行积分兑换的诈骗信息。当天下午，被告人罗琳谟在漳州市芗城区被长泰县公安局民警查获，民警当场扣押其所驾驶的车辆及“伪基站”发送设备等物。经漳州市公安局刑事侦查支队鉴定，该“伪基站”设备发送诈骗短信计22358条。2016年5月25日，被告人陈海涛被永安市公安局民警抓获；7月6日，被告人阙世雄被长泰县公安局民警抓获，被告人阙世雄、陈海涛、罗琳谟到案后均如实供述上述事实。
上述事实，被告人阙世雄、陈海涛、罗琳谟在庭审中亦无异议，并有户籍证明、借车协议书、机动车登记证、驾驶证、手机短信、聊天记录、照片、长泰县公安局证明、搜查笔录、辨认笔录、扣押笔录、扣押及发还清单、证人余某、黄某的证言、漳州市公安局刑事侦查支队漳公检字1607号勘验检查报告等证据证实。
关于辩护人提出不能以有故障的设备显示的数据及人为修改后的条数作为本案定案依据的意见，经查，虽然被查扣的发射短信设备在案发后送检时存在故障，但在查扣设备时被告人仍在使用，被告人手机也收到相应的短信，公安机关的勘验检查报告可以确认被告人罗琳谟发送诈骗短信的条数及发送短信内容，被告人罗琳谟对此亦没有异议，并供述该报告确认的条数是客观真实，其经过修改并将截图发送给同案被告人的条数远大于报告确认的条数。因此辩护人的该意见，理由不能成立，不予采纳。
本院认为，被告人阙世雄、陈海涛、罗琳谟为牟私利，利用伪基站设备向不特定多数人发送虚假诈骗信息22358条，属于具有其他严重情节，被告人阙世雄、陈海涛、罗琳谟的行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分、适用法律正确、罪名成立，应予支持。被告人阙世雄、陈海涛、罗琳谟已着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。在共同犯罪中被告人阙世雄、陈海涛、罗琳谟均起主要作用，均是主犯，应当按照其所参与的犯罪处罚。被告人阙世雄、陈海涛、罗琳谟到案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；三被告人在庭审中自愿认罪，认罪态度较好，有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。辩护人提出被告人阙世雄是犯罪未遂，坦白交待自己的犯罪行为，认罪态度较好，建议对其酌情从轻处罚的意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一、二款的规定，判决如下：
一、被告人阙世雄犯诈骗罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月6日起至2019年8月5日止。罚金限于本判决发生法律效力后十日内缴纳。）
二、被告人陈海涛犯诈骗罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月25日起至2019年6月24日止。罚金限于本判决发生法律效力后十日内缴纳。）
三、被告人罗琳谟犯诈骗罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月4日起至2019年6月3日止。罚金限于本判决发生法律效力后十日内缴纳。）
四、被扣押的一套伪基站设备、一部诺基亚手机、一部iphone5手机等作案工具予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈 阿 民
代理审判员 林黄娟人民陪审员林振龙
二〇一六年十一月二十四日
书 记 员 谢 怡 锦
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。