北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京03民终5625号
上诉人（原审被告）：北京星际创业装饰工程有限公司，住所地北京市东城区东打磨厂街3号楼603-6。
法定代表人：刘晓平，总经理。
委托诉讼代理人：赵晓东，北京市建研律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：朱家宾，男，1961年10月26日出生。
上诉人北京星际创业装饰工程有限公司（以下简称星际装饰公司）因与被上诉人朱家宾装饰装修合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初736号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人星际装饰公司的法定代表人刘晓平及委托诉讼代理人赵晓东，被上诉人朱家宾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
星际装饰公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回朱家宾的诉讼请求或发回重审，一、二审案件受理费由朱家宾负担。事实和理由：1.星际装饰公司未收到开庭传票，传票由王某1签收，王某1不是公司员工，一审程序违法；2.朱家宾未按照合同约定的时间支付第一次工程款及第二次工程款，是朱家宾违约在先；3.星际装饰公司剩余工作量不足工程总量的5%，朱家宾要求增加施工项目，在朱家宾拒绝支付增项款及部分尾款的情况下，星际装饰公司才停工；4.停工三天后，星际装饰公司要求复工协商先施工再付款，但朱家宾强行收回房门钥匙，系朱家宾的原因导致不能继续施工。综上所述，是朱家宾违约在先，星际装饰公司不存在违约。5.租金损失与装饰装修合同无关，不应由星际装饰公司承担。
朱家宾辩称，同意一审判决，请求驳回上诉维持原判。在签订合同时朱家宾已支付18000元，在2017年12月份工程完成一半的情况下支付了第二次工程款，在星际装饰公司工程延期的情况下已经支付了第二次工程款，朱家宾到法院立案之前星际装饰公司一直未联系朱家宾施工，立案后才联系。
朱家宾向一审法院起诉请求：1.判令解除朱家宾与星际装饰公司签订的《北京市家庭居室装饰装修工程施工合同》；2.判令星际装饰公司支付违约金，从2017年11月21日至判决生效之日，以3.3万元为基数，按照2‰计算；3.判令星际装饰�司支付装修停工租金损失，从2017年11月21日至判决生效之日，按照每日6000元计算。
一审法院认定事实：2017年10月11日，朱家宾（甲方）和星际装饰公司（乙方）签订《北京市家庭居室装饰装修工程施工合同》。约定：开工日期2017年10月1日，竣工日期2017年11月20日。工程款3.3万元。开工三日前支付第一次工程款1.8万元，工程进度过半支付第二次工程款1.3万元。竣工验收合格支付第三次工程款2000元。因乙方责任不能按期完工的，工期不顺延。由于乙方责任延误工期的，每延误一日，乙方支付给甲方本合同工程造价金额2‰的违约金。合同签订后，2017年10月11日朱家宾支付星际装饰公司1.8万元。朱家宾称2017年11月初向星际装饰公司支付第二次工程款1万元。2017年12月8日朱家宾向星际装饰公司支付3275元。朱家宾称工程施工地点位于×××（以下简称涉案场地），星际装饰公司从2017年10月1日开工，至庭审结束只施工约80%就不再施工。
一审法院认为，朱家宾与星际装饰公司签订的《北京市家庭居室装饰装修工程施工合同》系双方真实意思表示，且内容不违反法律法规的强制性规定，应属有效。双方当事人均应按照合同约定履行义务。朱家宾已按照合同约定支付第一次、第二次的工程款，且涉案场地未施工完毕，未达到第三次工程款支付条件，星际装饰公司未按照合同约定履行施工义务，至该案庭审结束已延期长达三个月，已构成违约，因此朱家宾有权解除《北京市家庭居室装饰装修工程施工合同》，该院予以支持。星际装饰公司延期施工已构成违约，朱家宾主张违约金计算标准及计算期间符合合同约定，该院予以支持。星际装饰公司延期施工长达三个月，导致朱家宾无法入住涉案场地，朱家宾主张租金损失有事实�法律依据。但朱家宾主张租金损失期限过长，该院根据星际装饰公司延期时间，确定租金损失为1.8万元。星际装饰公司未到庭应诉，视为放弃举证、质证权利，该院依法缺席判决。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除朱家宾与北京星际创业装饰工程有限公司签订的《北京市家庭居室装饰装修工程施工合同》。二、北京星际创业装饰工程有限公司于判决生效之日起七日内支付朱家宾违约金（自二〇一七年十一月二十一日至判决生效之日，以三万三千元为基数，按每日千分之二计算）。三、北京星际创业装饰工程有限公司于判决生效之日起七日内支付朱家宾租金损失一万八千元。四、驳回朱家宾的其他诉讼请求。如果未�判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，上诉人星际装饰公司围绕其上诉请求依法提交了以下证据材料：证人孙某、占某、汪某、高某的证言，以此证明系朱家宾拿走钥匙导致停工，涉诉工程有增项，增项款未予支付。朱家宾仅支付了1万，第二笔款没有支付。被上诉人朱家宾依法提交了以下证据材料：与星际装饰公司的法定代表人刘晓平的微信记录截屏，以此证明1.支付第一次工程款时尚未开工，2.合同约定第三次工程款应在竣工后支付，但是星际装饰公司要求先支付，否则不施工，3.刘晓平明确表示不再施工，让朱家宾去法院起诉。本院组织当事人进行了证据交换和质证，朱家宾对星际装饰公司提供的证据材料持有异议，认为证人证言存在�真实的陈述，星际装饰公司尚有很多工程未施工。星际装饰公司对朱家宾提供的证据材料持有异议，认为微信记录是真实的，但不完整，对证据的证明目的不予认可。本院经审查认为，关于星际装饰公司提交的证人证言，证人系与星际装饰公司有密切关系的人，且上述证人证言尚不足以证明星际装饰公司所主张的事实成立，本院不予确认；关于朱家宾二审期间提交的证据，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项“二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并应当事人申请调取的证据”的规定，该证据在一审法院审理期间已经客观存在，但朱家宾未予提供，且不能证明朱家宾所主张的事实成立，不属于二审期间的新证据，本院不予确认。
二审期间，补充查明以下事实：根据一审卷宗记载：本案一审开庭时间为2018年2月27日，一审法院于2018年1月23日发出2018年2月27日开庭的传票，收件人为刘晓平，联系电话为133XX****XX，单位名称为北京星际创业装饰工程有限公司，地址为×××，签收情况为他人收、王某1，签收日期为2018年1月24日。2018年2月27日开庭当日，王某1到庭称：是刘晓平叫我过来出庭的，但是没有给我委托手续，我是给刘晓平干活的，但我不是星际装饰公司的人。二审庭审中，星际装饰公司法定代表人刘晓平表示：号码为133XXXX****的电话是其手机，一审法院曾联系过刘晓平，表示有传票要给其寄，刘晓平向一审法院提供的邮寄地址为×××。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为：根据一审卷宗记载，一审法院按照星际装饰公司提供的地址邮寄开庭传票�该传票显示已被签收，且星际装饰公司在二审期间对地址、电话均予以认可，结合王某1在一审时的陈述内容，一审法院审理本案不存在严重违反法定程序的情形，故本院对星际装饰公司有关“星际装饰公司未收到开庭传票，一审法院程序违法，应当发回重审”的上诉理由不予采纳。星际装饰公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃在一审时参加庭审、陈述及举证、质证的权利。
朱家宾与星际装饰公司签订的《北京市家庭居室装饰装修工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。
根据双方的陈述，涉诉合同第一次工程款、第二次工程款已经支付，尚余第三次工程款未予支付。关于第一次工程款，朱家宾表示其是在合同签订当日即2017年10月11日支付，现涉诉合同显示的签订�期为2017年10月11日，星际装饰公司亦表示合同签订于2017年10月11日，故朱家宾于签订合同当日支付第一次工程款并无不当。关于第二次工程款，涉诉合同约定“工程进度过半支付第二次工程款1.3万元”，现有证据表明朱家宾已经支付了第二次工程款，星际装饰公司主张朱家宾迟延支付，但未能提供充足证据予以证明。关于第三次工程款，涉诉合同约定“竣工验收合格支付第三次工程款2000元”，现工程尚未完工，第三次工程款并未达到合同约定的支付条件。关于增项款，涉诉合同就合同项下的工程项目、工程量等并未作出明确约定，就增项问题约定为“在施工期间对合同约定的工程内容如需变更，双方应当协商一致。由合同双方共同签订书面变更协议，同时调整相关工程费及工期。工程变更协议，作为竣工结算和顺延工期的依据”，星际装饰公司主张剔除混凝土、包暖气管、拆除地柜、卫生间改水改电等为增项，朱家宾对此不予认可，星际装饰公司亦未能提供充足证据对增项问题予以证明。现星际装饰公司以朱家宾未按期支付第一次工程款、第二次工程款及未支付增项款、尾款为由主张其有权停工缺乏依据，故本院对星际装饰公司有关“在朱家宾拒绝支付增项款及部分尾款的情况下，星际装饰公司才停工”的上诉理由不予采纳。关于最后一次停工原因，星际装饰公司在庭审中虽然表示不是星际装饰公司主动停工而是朱家宾收回钥匙导致星际装饰公司无法继续开工，但其该项陈述与其在上诉状中的陈述和庭审中的相关陈述不一致，其亦未能提供充足证据证明停工系因朱家宾阻止施工，故本院对星际装饰公司有关“是朱家宾违约在先”的上诉理由不予采纳。根据合同约定，竣工日期应为2017年11月20日，在星际装饰公司提供的现有证据不能证明双方就顺延工期达成一致的情形下，星际装饰公司超期未完工已构成违约，星际装饰公司应就此承担合同约定的相应的违约责任，故本院对星际装饰公司有关“星际装饰公司不存在违约”的上诉理由不予采纳。
现涉诉装修工程未能完工，导致朱家宾无法入住，星际装饰公司应当赔偿朱家宾的合理租金损失，现朱家宾提供了租赁合同，星际装饰公司虽对此不予认可，但并未提供充足证据予以反驳，经核算一审确定的租金损失金额并无不当，故本院对星际装饰公司有关不应支付租金损失的上诉理由不予采纳。
综上所述，星际装饰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费632元，由北京星际创业装饰工程有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李春香
审 判 员 张 慧
审 判 员 贾 旭
二〇一八年五月十七日
法官助理 张思齐
法官助理 黄晓宇
书 记 员 司 旭