浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙01刑终977号
原公诉机关杭州市下城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张刚，男，1981年4月20日出生，汉族，江苏省睢宁县人，大学文化，原银泰商业（集团）有限公司自营部副总经理，户籍地睢宁县。因本案于2014年3月9日被刑事拘留，同年4月15日被取保候审，同年5月22日被刑事拘留，同年6月27日被逮捕。
上诉人（原审被告人）张丽媛,女，1976年4月4日出生，汉族，吉林省九台县人，硕士研究生文化，杭州鼎冠服饰有限公司法定代表人，户籍地浙江省杭州市下城区，住杭州市江干区。因本案于2014年3月9日被刑事拘留，同年4月15日被取保候审，同年5月22日被刑事拘留，同年6月27日被逮捕。
辩护人孟晓玲，浙江楷立律师事务所律师。
杭州市下城区人民法院审理杭州市下城区人民检察院指控被告人张刚、张丽媛犯非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪一案，于2016年9月14日作出（2015）杭下刑初字第394号刑事判决。被告人张刚、张丽媛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：（一）2012年6月18日至2013年10月期间，被告人张刚担任银泰商业（集团）有限公司自营部副总经理，负责银泰商业（集团）有限公司总部及下属各分公司、子公司自营部的全部管理工作。2013年6月至10月期间，张刚伙同被告人张丽媛（两人于2013年1月结婚，同年10月离婚），利用张刚负责管理银泰商业（集团）有限公司全资子公司浙江银泰商贸有限公司（以下简称银泰公司）自营业务的职务便利，向杭州新石巨服装有限公司（以下简称新石巨公司）采购羽绒服，从中非法获利共计人民币879.408万元（以下均指人民币）。具体事实如下：
2013年7月，张刚联系新石巨公司法定代表人鲍某（另案处理）商谈羽绒服采购计划，期间将张丽媛介绍给鲍某认识。后由张丽媛出面，与鲍某约定从中分得羽绒服吊牌价8%的钱款。2013年8月，张刚与鲍某商定，银泰公司向新石巨公司采购羽绒服6万件，羽绒服吊牌价共计10992.6万元，采购折扣26%，采购金额共计2858.076万元，由银泰公司先行支付采购金额的80%至新石巨公司，在新石巨公司交付货物后，银泰公司支付20%尾款，且银泰公司收货后无退换货权利。张丽媛向鲍某保证，会跟进银泰公司钱款尽早到账，要求鲍某收到钱款后即向其转账吊牌价8%部分的资金879.408万元。8月26日，张刚在银泰公司总裁会议上汇报该采购计划。2013年9月，张刚代表银泰公司与鲍某签订该购销合同。
同年9月24日，银泰公司向新石巨公司支付货款857.4228万元，张丽媛催促鲍某按约定向其转账相应羽绒服吊牌价的8%，鲍某于次日以银行转账方式将263.8224万元转账至张丽媛经营的杭州鼎冠服饰有限公司（以下简称鼎冠公司）银行账户。随后，张丽媛将其中203.8224万元转移至其个人银行账户内；同年10月15日，银泰公司再次向新石巨公司支付货款1429.038万元，鲍某遂于同日以银行转账方式将615.5856万元转账至鼎冠公司银行账户，其中415.5856万元被张丽媛转移至其个人银行账户。收到上述共计879.408万元的款项后，张丽媛即向张刚转账63万余元，并为张刚购买轿车等，其余钱款用于归还其个人债务等。此外，同年10月中旬，张丽媛还以鼎冠公司名义与鲍某签订了《管理培训咨询委托协议书》，约定新石巨公司应向鼎冠公司支付管理培训费879.408万元，并将协议书落款时间倒签至同年6月1日。张刚、张丽媛还要求与鲍某“做实”双方签订的《管理培训咨询委托协议书》，虚构该879.408万元系鼎冠公司为新石巨公司提供的管理培训费的假象，以掩饰上述非法获利的事实。同年11月，银泰公司因新石巨公司供货的羽绒服存在明显质量问题而中止付款。
（二）2012年至2013年期间，被告人张刚勾结被告人张丽媛、张某1（另案处理），利用其负责管理银泰公司自营业务的职务便利，通过张丽媛实际控制的杭州盈昌装饰有限公司（以下简称盈昌公司，2012年11月获得工商营业执照），在银泰公司自营专柜装修业务过程中，多次采用虚设环节、多报装修款并予以截留的方式共同侵占银泰公司资金，共计165923.25元。具体事实如下：
（1）在BRIC’S品牌武林银泰店专柜装修过程中，张刚与BRIC’S品牌商杭州癸廷商贸有限公司约定，由杭州癸廷商贸有限公司自行负责装修并承担45%的装修费。2012年10月，张刚向银泰公司谎称该柜台由盈昌公司负责装修，并由张丽媛指使张某1以盈昌公司名义与张刚签订价格虚高的装修合同。2013年3月21日，银泰公司按照合同约定将221759.7元的装修费支付至盈昌公司银行账户，盈昌公司将其中181500元支付给实际装修单位，从中截留40259.7元。
（2）2013年3月至4月间，在BRIC’S品牌义乌银泰店专柜装修过程中，张刚、张丽媛及张某1三人，采用上述同样手段截留银泰公司装修费39264.05元。
（3）在氧气生活品牌金华银泰店专柜装修过程中，张刚与氧气生活品牌商杭州素茶服饰设计有限公司（以下简称素茶公司）约定，由素茶公司自行负责装修，装修费用全部由银泰公司支付。2013年6月，张刚向银泰公司谎称该柜台由盈昌公司负责装修，并由张丽媛指使张某1以盈昌公司名义与张刚签订价格虚高的装修合同。同年8月5日，银泰公司按照合同约定将173015元的装修费支付至盈昌公司账户，盈昌公司将其中86615.5元支付给素茶公司，从中截留86399.5元。
2013年4月至10月，张某1将上述165923.25元截留款先后交给张丽媛使用。
另查明，公安机关从张刚、张丽媛处扣押苹果牌5S手机各一部；从张丽媛个人账户内冻结2059.21元。
原审法院以职务侵占罪，判处被告人张刚、张丽媛各有期徒刑十年六个月；判令扣押在案的被告人张刚、张丽媛的苹果牌5S手机各一部予以没收、上缴国库，从被告人张丽媛个人账户内冻结的涉案赃款2059.21元予以追缴、发还被害单位，责令被告人张刚、张丽媛退赔违法所得8957944.04元。
被告人张刚上诉提出，原判认定的第一节事实中，其对新石巨公司向张丽媛支付资金不知情；原判认定的第二节事实中，涉案资金是张丽媛所控制的盈昌公司的经营利润，不是犯罪所得。综上，原判认定的事实错误，请求二审改判无罪。
被告人张丽媛上诉提出，原判认定的第一节事实中，其未参与且不清楚银泰公司与鲍某之间的羽绒服购销项目，张刚对其本人和鲍某之间的合作也不知情，其与鲍某的管理培训咨询委托协议是真实的，请求二审改判其在该节事实中的行为不构成犯罪。
被告人张丽媛的辩护人提出：（1）张刚在银泰公司的职权有限，其提出的方案需要经过审批后才能实施，不可能利用职务上的便利影响公司的决策及具体实施；张刚没有侵占单位财产的行为，张丽媛给张刚的汽车及资金系对夫妻关系存续期间共同财产的分配，不是共同犯罪中的分赃行为；新石巨公司基于《管理培训咨询委托协议》支付咨询培训费，钱款的所有权并非原判认定的属于银泰公司；银泰公司采购产品出现质量系质检部门的责任，张刚主观上没有侵占公司财物的目的，客观上没有占有公司财物，二名被告人没有犯罪的意思联络，不可能构成职务侵占的共同犯罪。（2）张丽媛利用装修公司实施犯罪的时间短、次数少，可以酌情从轻处罚。综上，请求二审依法改判。
经审理查明，原判认定上述事实的证据有证人鲍某、林某1、胡某、郭某、陈某、朱某、吕某、童某、何某、林某2、金某、张某1、郑某、叶某、祝某、赵某、余某、任某、徐某、施某、刘某、沈某、张某2、蒋某的证言，涉案单位的企业法人营业执照、公司基本信息材料，张刚的职务任免的通知、录用通知书、劳动合同及情况说明、银泰公司舞弊调查报告、张刚离职原因情况说明、解除劳动关系协议书、离职证明、婚姻登记记录，银泰公司与新石巨公司的购销合同、采购清单，批发采购自营项目介绍、银泰公司总裁办公会会议纪要、合同管理审批流程表、银泰公司关于自营及联营定价的情况说明、关于羽绒服自营项目的邮件、银泰公司门店采购订单、服装加工合同及订单明细、质量鉴定报告、新石巨公司与鼎冠公司签订的管理培训咨询委托协议书，品牌代理协议书、装修工程承包合同、委托装修合同、装修款项明细，支付申请、银行账户交易明细及凭证、记账凭证、现金日记账，微信、短信聊天记录及手机信息采集光盘，远程勘验工作记录、电子证物检查笔录、手机取证报告，扣押清单、冻结财产通知书、查封决定书、续冻手续，抓获经过、户籍证明以及被告人张刚、张丽媛的供述等。上述证据均经原审庭审质证，本院予以确认。
关于二名被告人及张丽媛的辩护人针对本案事实提出的上诉理由和辩护意见，经查：（1）关于原判认定的第一节事实。在案的羽绒服购销合同、采购清单、银行账户信息及交易明细等书证证实，银泰公司向新石巨公司支付采购羽绒服的货款后，新石巨公司即按照采购羽绒服吊牌价的8%将人民币879万余元转入张丽媛所控制的鼎冠公司的账户。对此，新石巨公司的负责人鲍某多次作证称，其与银泰公司签订和履行羽绒服购销合同期间，张丽媛要求其以培训费的名义汇款给鼎冠公司，因其想通过张刚与银泰公司开展合作，便按张丽媛的要求将钱汇给了鼎冠公司；新石巨公司与鼎冠公司签订的管理培训咨询委托协议是为了应付税务检查，协议内容本身是空的、从来没有真正实施过，后来张刚要求其虚构具体的培训内容等将协议“做实”。鲍某与张丽媛、张刚与张丽媛的短信和微信聊天记录还证实，银泰公司与新石巨公司签订羽绒服购销合同之前，张丽媛就向鲍某要求分配新石巨公司在上述羽绒服购销业务中获得的利润，并有张丽媛从最初考虑按“一人一半”分配利润，后调整到按羽绒服吊牌价的8%分取利润的过程；案发后，张刚、张丽媛曾多次联系，商议如何将新石巨公司与鼎冠公司签订的管理培训咨询委托协议“做实”，包括让鲍某虚构“相关的营销和培训计划”及“培训确认”等，以逃避司法机关的追责。上述证据相互印证，足以认定张刚经手实施银泰公司向新石巨公司采购羽绒服业务的过程中，利用职务便利伙同张丽媛非法牟利的事实；足以认定新石巨公司向鼎冠公司汇款、新石巨公司与鼎冠公司签订管理培训咨询委托协议的背景，以及张刚、张丽媛企图以新石巨公司与鼎冠公司之间的协议掩饰其非法获利的事实。据此，二名被告人意图割裂上述羽绒服购销业务、新石巨公司向鼎冠公司支付巨额资金之间的因果关系，各自针对该节事实提出的辩解及张丽媛辩护人提出的辩护意见，本院均不予采纳。（2）关于原判认定的第二节事实。在案证据证实，被告人张刚利用其管理银泰公司自营业务的职务便利，在自营专柜装修活动中，代表银泰公司与张丽媛控制的、与上述装修活动无关的盈昌公司签订装修合同，虚增装修价格并从中套取银泰公司的资金，该行为显然属于职务侵占行为。二审期间，被告人张丽媛对该部分犯罪事实亦作了供认，交代了其与张刚在银泰公司自营专柜装修业务中截留装修款、侵吞银泰公司资金的事实。被告人张刚关于涉案款项系盈昌公司经营利润的辩解与事实不符，不能成立。
本院认为，被告人张刚、张丽媛结伙利用张刚作为公司、企业工作人员职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大；将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为分别构成非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪。张刚、张丽媛均犯二罪，依法予以数罪并罚。在经手实施银泰公司向新石巨公司采购羽绒服业务期间，张刚利用其职务便利伙同张丽媛以参与分配新石巨公司经营利润的方式非法收受财物，该行为依法应构成非国家工作人员受贿罪。原判关于该部分事实属职务侵占的定性不准确，本院依法纠正并予以改判。被告人张刚改判无罪的上诉理由，被告人张丽媛及其辩护人提出的张丽媛部分行为不构成犯罪的诉辩意见，本院均不予采纳。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十九条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第一条第一款、第二条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市下城区人民法院（2015）杭下刑初字第394号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）张刚犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑十年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑十年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月22日起至2024年10月14日止）。
三、上诉人（原审被告人）张丽媛犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑十年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑十年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月22日起至2024年10月14日止）。
四、扣押在案的被告人张刚、张丽媛的苹果牌5S型手机各一部，予以没收，上缴国库；被告人张丽媛个人账户内被冻结的赃款人民币二千零五十九元二角一分予以追缴，发还被害单位；责令被告人张刚、张丽媛退赔违法所得人民币八百九十五万七千九百四十四元零四分，其中人民币十六万三千八百六十四元零四分发还被害单位，其余人民币八百七十九万四千零八十元予以没收、上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 管 波
审 判 员 徐 洁
代理审判员 蒋科宇
二〇一六年十二月十二日
书 记 员 徐亚慧