云南省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）云高民再终字第33号
抗诉机关：云南省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审被上诉人）：施红星，男，1978年12月2日生，汉族，红河哈尼族彝族自治州泸西县人。
委托代理人：张汝印，云南天之泰律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被申诉人（一审原告、二审上诉人）：施家明，男1955年7月5日生，汉族，红河哈尼族彝族自治州泸西县人。
被申诉人（一审原告、二审上诉人）：冯炳仙，女，1956年7月19日生，汉族，红河哈尼族彝族自治州泸西县人。
二被申诉人的共同委托代理人：焦鹏贤，云南鹏贤律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
一审被告、二审被上诉人：施洪，男，1980年8月6日生，汉族，红河哈尼族彝族自治州泸西县人。
申诉人施红星因与被申诉人施家明、冯炳仙�一审被告、二审被上诉人施洪土地承包经营权纠纷一案，不服红河哈尼族彝族自治州中级人民法院（2011）红中民三终字第61号民事判决，向检察机关申诉。云南省人民检察院于2013年3月29日作出云检民抗（2013）35号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2013年6月13日作出（2013）云高民抗字第85号民事裁定书，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。云南省人民检察院指派检察员徐芳、熊伟出庭。申诉人施红星及其委托代理人、被申诉人施家明、冯炳仙及其委托代理人、一审被告、二审被上诉人施洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本院再审查明如下事实：施红星、施洪系被申诉人施家明、冯炳仙的儿子。农村第一轮家庭联产承包责任制实施时，施家明户按人口承包了本村位于大湾子的水田1.03亩，施家明户承包经营权共有人为：施家明、冯炳仙、施红星、施洪、纪菊珍（施家明的母亲）。纪菊珍户按人口承包了大湾子水田1.19亩，承包经营权共有人为：纪菊珍及两个女儿施四囡、施桂芬。1996年，施家明用大湾子的水田（其中既包含纪菊珍户的水田也包含施家明户的水田）与同村村民互换，取得本村村口的一块承包地。施家明与三户村民互换土地的行为得到了土地发包方村委会的认可，纪菊珍户中的所有承包经营权共有人均未提出异议。
由于施家明户与母亲纪菊珍户存在土地承包纠纷，经泸西县农村土地纠纷仲裁委员会调查、调解，泸西县政府于2011年撤销了施家明户和纪菊珍户原有的《土地承包经营权证》，重新核发了新证，在新的《土地承包经营权证》上，两户承包的土地面积和位置没有改变，仅土地承包经营权共有人发生变化，即：施家明户承包经营权共有人为：施家明、冯炳仙、施红星、施洪四人；�四囡户承包经营权共有人为：纪菊珍、施桂芬、施四囡三人。2001年，施家明在换得的土地上建盖了占地约281平方米的住宅，该住宅已售卖给同村村民，剩余土地约600平方米则由施红星和施洪建盖了大砖石棉瓦房。原告施家明、冯炳仙认为该石棉瓦房位于自己的承包地上，该土地由两原告享有土地承包经营权，故诉至法院，要求二被告施红星、施洪拆除石棉瓦房，恢复原告对该土地的使用权。
泸西县人民法院（2010）泸民一初字第518号民事判决认定：原告施家明、冯炳仙要求被告施红星、施洪拆除争议土地上的建筑物，现原告提供不了证据证明其对该土地享有合法使用权，故原告的诉讼请求依法不予支持，一审判决：驳回原告施家明、冯炳仙的诉讼请求。
一审判决作出后，施家明、冯炳仙不服，向红河哈尼族彝族自治州中级人民法院提起上诉。红河哈尼族彝族自治州中级人民法院二审认为：本案争议的土地系施家明、冯炳仙用承包地与他人调换而来，虽然其持有的土地承包经营权证上未变更登记，但自1996年调换至今，该土地一直由施家明、冯炳仙实际经营、管理和使用，且作为土地发包方的村委会对此也予以认可，亦无其他人对该土地使用权提出异议，故施家明和冯炳仙对该土地享有使用权。虽然土地承包经营权证上有施红星和施洪的名字，但由于二人在参军复员后均分配了工作，二人均系泸西县政府部门在职职工，已转为城市居民户口，不再属于村集体经济组织成员，因此不再享有农村土地承包经营权，故施红星和施洪在施家明、冯炳仙享有使用权的土地上建盖房屋，侵犯了二人的土地使用权，据此判决：一、撤销泸西县人民法院（2010）泸民一初字第518号民事判决；二、由被上诉人施红星、施洪于本判决生效后三十日�拆除建盖在位于大龙甸村村口施家明、冯炳仙一方承包地上的临时建筑物。
二审判决作出后，施红星不服，向检察机关申诉。施红星认为：本案争议房屋坐落土地的一部分是用纪菊珍、施桂芬、施四囡的承包地调换而来的，施家明和冯炳仙无权要求拆除他人土地上的房屋。
云南省人民检察院审查后抗诉认为：红河哈尼族彝族自治州中级人民法院（2011）红中民三终字第61号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明。检察机关认为：《中华人民共和国农村土地承包法》第二十六条第三款规定：”承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。”首先，规定的立法精神，收回承包土地是发包方的权利，发包方可以不行使这项权利，不要求收回承包地。本案中，虽然施红�、施洪已不属于大龙甸村集体经济组织成员，但发包方村委会并没有收回二人的承包地，且依据2011年县政府新颁发的《土地承包经营权证》，该二人均登记享有土地承包经营权，没有证据证明二人已丧失土地承包经营权主体资格。
其次，施红星、施洪二人建盖的石棉瓦房大部分位于纪菊珍户（纪菊珍、施桂芬、施四囡）的承包地份额内，只有小部分位于施家明、冯炳仙的承包地份额内，即使人民法院要判令拆除，也只能在施家明、冯炳仙的承包地份额内部分拆除，而不能判令全部拆除。
申诉人施红星同意检察机关的抗诉意见，认为本案争议的房屋不应拆除。被申诉人施家明、冯炳仙认为：二审判决认定事实清楚、适用法律正确，要求驳回申诉人申诉请求。一审被告、二审被上诉人施洪同意被申诉人的观点，要求维持二审判决，驳回申诉人的申诉请求。
再审过程中，申诉人向本院提交了6份新证据，分别是：1.录音一份，系施红星就其父母卖承包地事宜向同村村民冯有才进行的询问；2、泸西县农村土地纠纷仲裁委员会《承包合同撤销公示》；3、泸西县人民政府注销施家明持有的《土地承包经营权证》的公告；4、农地承包权证（2006）第129号《土地承包经营权证》；5、纪菊珍、施四囡、施桂芬与冯修仁签订的《承包土地调换协议》、纪菊珍、施四囡、施桂芬与张建甲签订的《承包土地调换协议》；6、施家明建房宗地草图一份。上述证据欲证明施家明户持有的旧《土地承包经营权证》已被注销，县政府已换发新证，本案争议房屋所占土地系施家明与同村村民互换得来，且该土地上有纪菊珍、施桂芬、施四囡的份额。被申诉人施家明、冯炳仙、一审被告、二审被上诉人施洪对上述证据均不予认可。本院认为：对于证据1，由于系施红星单方提交，且录音对象冯有才未到庭，故对该证据不予采信。对于证据2、3、4，由于上述证据系有权机关对土地承包经营权的行政确认，且证明内容与检察机关在抗诉过程中的调查及本院在纠纷当地的调查结果一致，故对上述证据予以确认。对于证据5，由于其证明内容与原一、二审确认的事实一致，故对该证据予以确认。对于证据6，由于与本案无关，故不予确认。
被申诉人施家明、冯炳仙向本院提交证人张昆朋、冯云红、张建甲所作《证明》一份，欲证明本案争议房屋所占土地系1996年上述三家人与施家明互换得来，并非与纪菊珍户互换。申诉人对该证据不予认可。一审被告、二审被上诉人施洪对该证据予以认可。本院认为：由于该证据证明内容与原一、二审确认的事实一致，故对该证据予以确认。
一审被告、二审被上诉人施洪无新证据向本院提交。
�合检察机关的抗诉意见及双方当事人的诉讼主张，本案争议焦点为：施红星、施洪建盖的大砖石棉瓦房是否应当拆除。
本院认为：本案争议的大砖石棉瓦房所占土地系1996年施家明与同村村民互换得来，且互换时既使用了施家明户的水田，又使用了纪菊珍户的水田，故应先确认本案争议房屋所占土地的使用权属，方能评判施家明、冯炳仙是否有权要求施红星、施洪拆除本案争议的房屋。一审泸西县人民法院未确认本案争议房屋所占土地中施家明、冯炳仙的份额以及本案争议房屋所占土地中是否含有纪菊珍、施四囡、施桂芬的土地，属事实认定不清。二审红河哈尼族彝族自治州中级人民法院在事实未查清的情况下直接改判不当。
本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销红河哈尼族彝族自治州中级人民法院（2011）红中民三终字第61号民事判决及泸西县人民法院（2010）泸民一初字第518号民事判决。
二、本案发回泸西县人民法院重审。
审 判 长 唐美泉
代理审判员 潘 静
代理审判员 万芃圻
二〇一四年八月十九日
书 记 员 番雨萌