江苏省如东县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏0623民初2722号
原告：邓秀如，男，1956年3月11日生，汉族，住如东县。
委托诉讼代理人：李建霞，如东县马塘镇法律服务所法律工作者。
被告：顾玉拥，男，1973年2月1日生，汉族，住如东县。
委托诉讼代理人：徐拥军，江苏琴海律师事务所律师。
被告：江德华，男，1957年7月14日生，汉族，住南通市通州区。
委托诉讼代理人：杨建新，男，1951年7月28日生，汉族，住南通市通州区。
原告邓秀如与被告顾玉拥、江德华提供劳务者受害责任纠纷一案，本院立案受理后依法分别于2016年7月11日、11月29日公开开庭进行了审理。原告邓秀如及其委托诉讼代理人李建霞，被告顾玉拥及其委托诉讼代理人徐拥军、被告江德华及其委托诉讼代理人杨建新到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告邓秀如提出的诉讼请求：被告顾玉拥赔偿原告损失136826.15元（庭审中调整为142504.67元），被告江德华对被告顾玉拥的赔偿责任承担连带责任。事实与理由：2015年10月底,被告顾玉拥委托其工人顾华找小工到通州区十总镇集居点工地做工。原告由顾华带到被告顾玉拥所承建的通州区十总镇集居点工地土建工程做小工。2015年11月8日，原告在七号楼的二楼拉建筑垃圾时摔下受伤，经住院治疗花费医药费5万余元，并经鉴定构成伤残。事发后经查实通州区十总镇集居点系被告江德华承包。被告顾玉拥垫付原告医疗费27000元，其余损失至今追索未果。故原告具状诉讼。
被告顾玉拥辩称，（1）被告与原告是同工同酬，均是受雇被告江德华，被告未请原告去工地做工。对原告的损失，被告不负赔偿责任；（2）原告确实是在通州区十总镇集居点工地上浸砂浆时受伤，其是从二楼阳台上直接跌到地面上的。
被告江德华辩称，（1）通州区十总镇集居点拆迁安置房一标段确由被告承包。被告经人介绍与顾兵（指被告顾玉拥），相识并签订了承包合同，约定将被告承包的十总拆迁安置房一标段中的两幢房子转包给被告顾玉拥承建，施工过程中一切安全事故由被告顾兵负责。合同以及其在被告处拿款的签字都是签的”顾兵”；（2）被告承包一标段后按要求帮所有的工人投保了团体保险，原告确在一标段工地上跌倒受伤，其受伤后被告协助到保险公司理赔，所有的赔偿款约2万余元均给付原告；（3）对原告的损失被告不承担赔偿责任。
经审理查明，2015年6月，南通市通州区十总镇人民政府通过招投标，确定俞仁才为1000KV交流特高压变电工程十总段搬迁委建房建设工程的中标人。后俞仁才将上述工程交由被告江德华承建。被告顾玉拥承包了该工程中的两幢楼房。
2015年10月底，原告经人介绍至被告顾玉拥承建的通州区十总镇集居点两幢楼房工地做小工。2015年11月8日，原告在二楼平台用大车装砂浆，因放砂浆的卷扬机在放砂过程中大车翻倒坠落，原告亦从二楼坠落致伤。当时原告所站的平台处无安全防护设施。原告受伤当日被送至医院治疗，南通市通州区人民医院诊断，原告头部外伤，右颞脑挫伤、蛛网膜下腔出血、枕骨骨折、左侧气胸伴肺不张、双侧胸腔积液、双肺挫伤、左侧多发肋骨骨折、右侧肩胛骨粉碎性骨折、胸椎骨折、皮肤挫伤。同年12月2日原告出院，先后支付医疗费用人民币52038.15元。
原告受伤后，被告顾玉拥先后合计支付人民币27300元。
2015年5月，原告自行委托如东县人民医院司法鉴定所对其伤残伤残程度、休息期限、护理期限及人数、营养期限等进行鉴定，该所于同年5月21日作出如东人民司法鉴定所[2016]临鉴字第297号法医临床司法鉴定意见书，评定原告的伤情构成九级伤残。原告为此支付鉴定费用2860元。诉讼过程中，被告顾玉拥对该鉴定意见提出异议，并申请重新鉴定。经向法医咨询认为，（1）该鉴定参照适用的标准与其引用的具体条文不相对应；（2）依据鉴定书中所载原告伤情，无法由此直接得出原告伤情可构成十级伤残，并最终评定为九级伤残的结论。故本院决定依被告顾玉拥的申请重新委托鉴定。2016年8月、11月，苏州市广济医院司法鉴定所、苏州同济司法鉴定所先后接受本院委托。2016年9月21日，苏州市广济医院司法鉴定所作出苏广司鉴所[2016]精鉴字第386号精神医学司法鉴定意见书，鉴定意见：边缘智力与高处坠落受伤存在直接因果关联。2016年11月7日，苏州同济司法鉴定所作出苏同司鉴所[2016]临司鉴字第3311号司法鉴定意见书，意见认为原告因外伤致双侧多发肋骨骨折遗留畸形愈合构成九级残疾；颅脑损伤遗留边缘智能状态构成十级残疾；上述损伤综合评定为九级残疾。其误工期为六个月；护理期为一人护理二个月；营养期为二个月。原告与被告顾玉拥分别缴纳鉴定费用3128.52元、2520元。
另查明，两被告已于2015年年底就被告顾玉拥承建的两幢楼房进行了结算，具体结算：按每幢楼房61000元标准，两幢合计122000元，扣除6000元质量保证金后，被告江德华应向被告顾玉拥支付116000元。因此前原告受伤被告合计支付过27300元，故被告江德华在应向被告顾玉拥支付的116000元中扣除了该27300元。此外，就所扣除的6000元质量保证金，被告江德华向被告顾玉拥出具了欠条。
此外，被告江德华就涉案工程为相关人员缴纳了人身意外伤害保险，原告受伤后已获得赔偿20000元。
上述事实，有原、被告的当庭陈述以及原告提供病历资料、医疗费发票、鉴定费单据、司法鉴定意见书、户口登记表、证人证言等证据予以证实，并经庭审质证审核，可予认定。
本院认为，本案系提供劳务一方在提供劳务过程中受害而引发的损害赔偿纠纷，依法应当在侵权法律关系项下确定赔偿权利、义务人的侵权责任。案件的争议焦点：（1）原告与被告顾玉拥间是否存在雇佣关系，原、被告在事故中各自应承担的责任；（2）两被告间的关系及两被告对原告的损害各自应承担的责任；（3）原告主张的各项损失的构成及具体赔偿数额的认定。
（一）关于原告与被告顾玉拥间是否存在雇佣关系的问题。本院认为，1、劳务关系（雇佣关系）是平等民事主体之间就一方向另一方提供劳务，另一方接受劳务并支付对价而相互形成的权利义务关系。相较于劳动关系或承揽关系，其一般具备下列特征：（1）其以直接提供劳务为目的，劳务提供方可以是自然人，也可以是法人或其他组织，劳务关系的当事人间是平等的民事关系；（2）劳务提供方（雇工）与劳务接受方（雇主）间具有特定的人身关系，雇工受雇主支配，须听从雇主的安排、指挥并在其监督下为雇主提供劳务；（3）雇佣关系（劳务关系）中的风险由雇主承担，对雇工在从事雇佣活动中遭受人身损害的要承担赔偿责任。具体涉及到本案，原告经人介绍至被告顾玉拥处工作，其工作内容由被告顾玉拥负责安排，并在其监督指挥下提供劳务，原告的劳动报酬由被告顾玉拥以固定金额按务工天数予以发放。双方间的关系符合劳务关系（雇佣关系）的特征，构成雇佣关系。2、雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，对于个人间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告受雇于被告顾玉拥，并在从事雇佣活动中遭受人身损害，作为雇主的被告顾玉拥应为雇员的职业活动负有安全注意和劳动保护的职责义务。其在原告于二楼作业期间未采取必要的安全防护措施，对原告的损害后果依法应承担赔偿责任。至于被告顾玉拥主张的原告系在大车掉下后往下看大车的过程中坠落致伤的问题，本院认为，人在高处作业时出于对自身安全的考虑一般应较为谨慎，特别在有物体从身边坠落后，其本能的生理反应应是立即退让到较为安全的地段。被告顾玉拥主张原告是在大车坠落过程中向下查看而坠落无事实依据，本院不予采信。
（二）关于两被告间的关系及各自应对原告承担的责任问题，被告江德华承建了通州区十总镇十总段搬迁委建房建设工程，被告顾玉拥又承包了其中两幢房屋的工程，根据两被告的陈述，双方间系分发包关系。依据《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。被告江德华应知被告顾玉拥并不具备相应的安全生产条件，依法应对被告顾玉拥的赔偿责任承担连带责任。
（三）关于原告主张的各项损失，经双方举证、质证，本院确认如下：1、医疗费：52038.15元；2、住院伙食补助费：432元（原告住院24天，按照18元/天的标准计算）；3、营养费：600元（鉴定意见营养期限为两个月）；4、误工费：15300元（鉴定意见误工期限六个月，原告在被告顾玉拥处工作十几天每天报酬160元，但原告并非每日均在其处工作，考虑到其为农村户口，故依江苏省农业在岗平均工资85元/天标准计算）；5、护理费：5100元（鉴定意见护理期限为一人两个月，原告主张按85元/天计算，不违反法律法规规定）；6、残疾赔偿金：65028元（以伤残等级九级系数×农村居民人均可支配收入16257元计算4年）；7、交通费，考虑到原告治疗确有交通费用的产生，本院酌定700元；8、另，鉴于原告因伤精神造成了一定的伤害，应予抚慰，本院酌情确定精神损害抚慰金10000元。上述费用合计人民币149198.15元，扣除原告已获得的赔偿47300元，被告顾玉拥仍需要赔偿原告101898.15元，由被告江德华对被告顾玉拥的上述赔偿责任承担连带责任。
综上，本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告顾玉拥赔偿原告邓秀如各项损失人民币149198.15元，扣除原告邓秀如已获得的赔偿47300元，被告顾玉拥仍需要赔偿原告邓秀如101898.15元，于本判决生效后十日内履行。
二、被告江德华对被告顾玉拥的上述赔偿责任承担连带责任。
若被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币3045元，鉴定费2860元、3128.52元、2520元，合计人民币11553.52元，由原告邓秀如负担2860元，被告顾玉拥负担8693.52元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费人民币3045元。（户名：南通市财政局，账号：47×××82，开户行：中行西被闸支行）
审 判 长 张晓红
代理审判员 镇永娟
人民陪审员 陈久春
二〇一六年十二月十六日
书 记 员 丁晓莉