浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙02民终717号
上诉人（原审原告）：陈人信，男，1963年9月26日出生，汉族，农民，住宁波市鄞州区。
委托诉讼代理人：姜小平、虞旭东，浙江之星律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：卢松苗，男，1962年5月30日出生，汉族，农民，住宁波市鄞州区。
委托诉讼代理人：徐曹德，浙江天职正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王奇林，男，1984年11月18日出生，汉族，农民，住余姚市。
委托诉讼代理人：赖金茂，浙江鑫目律师事务所律师。
原审第三人：鲁人明，男，1955年7月14日出生，汉族，农民，住宁波市鄞州区。
上诉人陈人信、上诉人卢松苗因与被上诉人王奇林、原审第三人鲁人明健康权纠纷一案，均不服宁波市鄞州区人民法院（2016）浙0212民初7972号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月22日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定不开庭审理。因陈人信未依法缴纳二审案件受理费，本院已于2017年3月8日裁定陈人信的上诉按自动撤回上诉处理。本案现已审理终结。
卢松苗上诉请求：撤销原判，改判其不承担赔偿责任。事实和理由：叉车后退勾落花木的情形不可能发生，应斌良将叉车伸臂一端的绳子解掉并跟卢松苗说“好了”，卢松苗才将叉车退出，叉车伸臂高于货车及花木，不可能碰触到花木导致鲁人明掉落。吊装的花木与滚落的花木并不是同一棵，即使是花木未放稳导致滚落，责任也不在卢松苗，而在于负责具体解绳子、摆放花木、负责在货车上接应的人员。由于此前在货车上的郭长明没有摆放经验，未将车厢左侧的花木放稳导致事故发生。即使卢松苗应承担部分责任，也应在陈人信完全履行对鲁人明的赔偿该义务后，才有权向卢松苗追偿。陈人信是有履行能力而故意拖延赔偿的。卢松苗对于事故发生不存在过错，不应承担赔偿责任。
陈人信辩称，卢松苗不懂得叉车的相关操作机能，也没有取得操作资格证，而且其当日所使用的叉车是无证无牌且未经检验的不合格车辆。生效判决确定的赔偿款项不同于一般的债务，具有执行力，未执行完毕是因陈人信偿还能力不足，故应该按照生效判决确定的金额作为本案损失分担的基础，卢松苗也并未免除陈人信的付款义务，陈人信在付款义务履行完毕之前可以向相关责任人追偿。
王奇林辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
鲁人明未陈述意见。
陈人信向原审法院起诉请求判令：卢松苗、王奇林共同赔偿陈人信损失244575元[含（2014）甬鄞江民初字第280号案件判决的款项206988元、该案件一、二审受理费6587元、律师代理费22000元、陈人信在该案件判决前已经支付的9000元]及至款项实际履行之日止的利息损失。
原审法院认定事实：2013年4月17日，王奇林向陈人信购买花木，双方约定由王奇林提供车辆，由陈人信负责将花木装载上车。后陈人信与卢松苗联系，由卢松苗自带叉车为陈人信将花木吊装上车。同时陈人信雇佣了鲁人明、应斌良等人为其装卸花木。吊装的方式为：叉车的延伸杆一端用绳子绑着，绳子另一端绑住花木中段，用叉车将花木吊起来，花木与货车平行从货车的左侧吊上车，再由车上的人员（鲁人明、应斌良等）负责解下绳子，安放花木。当日，在吊装第三棵花木时，由鲁人明和应斌良在车上接应花木，第三棵花木吊上车后放在前两棵花木之上，此时花木高度已经高于车辆拦板高度。在花木放下后，叉车退出期间，车上一棵花木松动并滚落车下，鲁人明和花木一同摔落在地受伤。鲁人明掉落的位置在货车的左侧，与叉车在同一侧。鲁人明受伤后，被送往奉化新桥骨科医院住院治疗43天。经诊断，鲁人明左内外踝粉碎性骨折伴踝关节脱位、左外踝软组织挫裂伤、右膝内侧副韧带损伤，经鉴定构成八级伤残。事故发生后，陈人信向鲁人明支付9000元，卢松苗向鲁人明支付17500元。2014年8月20日，鲁人明起诉要求：卢松苗、陈人信、王奇林连带赔偿医疗费47152元、后续治疗费8000元、住院伙食补助费1720元、营养费3600元、护理费8911元、误工费32160元、交通费1080元、残疾赔偿金123204元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费1900元，共计237727元。扣除陈人信支付的9000元，卢松苗支付的15000元，还应赔偿213727元。2014年11月11日，原审法院作出（2014）甬鄞江民初字第280号民事判决书，判决陈人信赔偿鲁人明各项经济损失206988元，并驳回鲁人明的其他诉讼请求。后陈人信不服该判决，上诉至宁波市中级人民法院。2015年2月27日，宁波市中级人民法院作出（2015）浙甬民一终字第59号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。判决生效后，经原审法院执行，陈人信又向鲁人明赔付了24000元，剩余赔偿款尚未履行。原审法院另查明，事发时，卢松苗驾驶叉车但未取得特种设备操作证。
原审法院认为，本案的第一个争议焦点为：陈人信、卢松苗、王奇林对鲁人明的损伤是否有过错，责任如何承担？首先，陈人信将花木吊装工作交给卢松苗完成，双方之间为承揽关系。因花木吊装工作需要承揽人操作叉车配合完成，陈人信作为定作人应当对承揽人是否具备叉车操作资格进行审查。而陈人信对卢松苗是否具有叉车操作证未尽审查义务即选择由卢松苗操作叉车进行花木吊装，在选任上存在严重过错。陈人信雇佣鲁人明等人装载花木，其作为雇主未安排其他人员组织和监督现场的作业，作业现场无相应的保护措施，未给其雇员提供安全的工作条件，亦存在过错。陈人信的上述过错是造成鲁人明受伤的主要原因；其次，关于卢松苗的责任，鲁人明原为货车上接应花木人员，因车上花木滚动，导致其连带掉落车下受伤，而该花木系由卢松苗驾驶叉车吊装上车，故无论叉车退出时勾到花木引起花木松动或者花木未放稳引起花木滚落，卢松苗作为叉车操作人均存在一定的过错；再次，关于王奇林责任问题，王奇林作为花木的买受人，其与出卖人约定由出卖人负责花木的装载，装载人员也非王奇林所雇，王奇林提供的车辆具备了一般高度的拦板，如在作业过程中由于安全的因素需要加高拦板，也应由负责装载的一方提供，王奇林不具有此义务，故其对鲁人明的损伤不具有过错，不应承担赔偿责任。综上，根据陈人信、卢松苗的过错程度，酌定由陈人信承担60%的赔偿责任，卢松苗承担40%的赔偿责任。本案的第二个争议焦点为：陈人信经法院判决对鲁人明的损失承担赔偿责任后，在其并未完全履行赔偿义务的情况下，能否向雇佣关系以外的第三人追偿？根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。该条款中“雇主”与“雇佣关系以外的第三人”承担责任的性质并非相同，而是一种不真正连带责任，“雇佣关系以外的第三人”为该侵权行为的终局责任人，应承担最终责任。该条之所以规定雇员可以请求雇主承担赔偿责任，主要是为了着重保护雇员利益，使其能及时、充分得到赔偿。本案中，陈人信经法院生效判决确认了其赔偿责任，但其并非全部侵权责任的最终责任人，其有权向该侵权行为的其他终局责任人即卢松苗追偿。根据（2014）甬鄞江民初字第280号案件的判决，鲁人明因伤造成的各项损失合计233488元，卢松苗应承担40%的赔偿责任，即93395.20元，扣除其已经支付的17500元，还应承担75895.20元。因陈人信在（2014）甬鄞江民初字第280号案件中被判决承担鲁人明的全部损失，故其可在卢松苗应承担的赔偿责任范围内向其追偿。关于陈人信提出追偿另一案件的诉讼费的诉请，根据法律规定，鲁人明在雇佣活动中受伤，其有权向陈人信主张赔偿，若陈人信在诉讼发生之前已支付全部赔偿款则不会导致诉讼发生，故该诉讼费用不在追偿范围之内，对此不予支持。关于陈人信要求追偿律师代理费和利息损失的诉讼请求，缺乏法律依据，亦不予支持。原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决：一、卢松苗于判决生效之日起五日内向陈人信支付因鲁人明受伤造成的各项损失款项75895.20元；二、驳回陈人信的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费4969元，由陈人信负担3272元，卢松苗负担1697元。
二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，卢松苗并不具备叉车操作的资格，而根据卢松苗的陈述，其将叉车倒出2米左右，车辆上的树木掉下来，鲁人明跟着一起掉下来，故卢松苗撤叉车与鲁人明从车辆上随着树木一起掉落系几乎是同时的，卢松苗上诉又主张叉车已离开三、四米远，鲁人明才掉落，缺乏事实依据。卢松苗主张滚落的花木并非其正在吊装的花木，但目前的证据也难以排除其吊装行为与花木滚落、鲁人明掉落之间的因果关系。原审法院根据本案的实际情况认定卢松苗对于鲁人明的受伤存在一定的过错，具有合理性。根据法律规定，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。而陈人信作为鲁人明的雇主，已经生效判决确定对鲁人明承担100%的赔偿责任，陈人信虽因履行能力不足而未能向鲁人明支付全部赔偿款，但并不表示陈人信根据生效判决应承担的赔偿义务到此终结，陈人信现有权依据生效判决向卢松苗追偿，原审法院根据本案的实际情况认定卢松苗应按照生效判决认定的鲁人明损失总额承担40%的赔偿责任，基本合理。综上，上诉人卢松苗之上诉，理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1697元，由上诉人卢松苗负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 华
审判员 倪春艳
审判员 王 慧
二〇一七年五月五日
书记员 赵 蕾