浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙杭刑终字第414号
原公诉机关杭州市萧山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张瀚旭。因犯盗窃罪于2006年被判处拘役六个月，并处罚金人民币500元，2006年12月3日刑满释放。因涉嫌犯故意伤害罪于2012年4月19日被刑事拘留，同年5月25日被取保候审，同年7月16日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。
上诉人（原审被告人）赵大雷。因盗窃于2003年8月被行政拘留十二日；因无证驾驶于2008年6月被行政拘留五日。因涉嫌犯故意伤害罪于2012年5月7日被刑事拘留，同年5月31日被取保候审，同年9月7日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年10月12日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。
杭州市萧山区人民法院审理杭州市萧山区人民检察院指控原审被告人张瀚旭、赵大雷犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪一案，于2014年5月23日作出（2013）杭萧刑初字第754号刑事判决。原审被告人张瀚旭、赵大雷均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，（一）聚众斗殴事实
被告人张瀚旭、赵大雷及韩家伟、张胜杰、张根铜、孙小坤、张春伟等人（均另案处理）系杭州市萧山区麦霸时尚量贩KTV的保安。2011年4月1日4时许，代江洪（另案处理）、卿永红、郭良、王江、罗小河（均已判刑）等人在麦霸时尚量贩KTV唱歌时，代江洪、罗小河因喝酒与他人发生冲突，砸坏包厢背景墙玻璃等物，后离开麦霸时尚量贩KTV。被告人张瀚旭、赵大雷及孙小坤、张胜杰、韩家伟、张根铜等人即下楼追赶代江洪等人，其中韩家伟、张根铜等人回休息室拿了钢管追下楼。被告人张瀚旭、赵大雷等人在麦霸时尚量贩KTV楼下找到代江洪等人，双方发生冲突，代江洪用随身携带的匕首刺伤被告人张瀚旭的腹部，其他保安见状即持钢管追打代江洪。被告人张瀚旭和张胜杰即返回麦霸时尚量贩KTV三楼，准备了每人一根钢管。正欲驾车离开的卿永红、郭亮、王江等人发现代江洪等被人持钢管追打，即从汽车后备箱拿出砍刀，与代江洪、罗小河等人持砍刀追砍被告人赵大雷及韩家伟、孙小坤等人，被告人赵大雷等人退至麦霸时尚量贩KTV一楼大厅电梯内。双方在电梯门口发生言语冲突，继而代江洪、卿永红一方5人持砍刀朝电梯内的人乱砍，孙小坤等人持钢管抵挡，双方对峙过程中，孙小坤额面部被砍伤。被告人张瀚旭和张胜杰持钢管从麦霸时尚量贩KTV三楼走楼梯至一楼大厅，见双方人员对峙即持钢管冲过去殴打代江洪等人，代江洪等人转身殴打被告人张瀚旭和张胜杰，韩家伟、孙小坤等人趁机持钢管冲出电梯，与对方发生激烈打斗，被告人赵大雷也冲出电梯捡起一根钢管，与对方互殴。在斗殴中，双方多人受伤。经鉴定，韩家伟全身多处锐器伤，开放性颅脑损伤行手术治疗，已构成重伤。卿永红遭钝器致伤右肩、左手，左手小指近节指骨粉碎性骨折，已构成轻伤。张春伟头部、右上肢多处锐器创伤，其中头皮创伤累计长约18CM，颅骨骨折，已构成轻伤。张根铜多处锐器创伤，其中头皮创伤累计长约15CM伴气颅等，已构成轻伤。赵大雷面部、双手等多处锐器创伤，面部遗留长约8.7CM扁平创伤疤痕，已构成轻伤。孙小坤面部、左前臂锐器伤，其中面部遗留扁平创伤疤痕长约3.3CM，已构成轻微伤。张瀚旭腹部锐器伤，缝合创口长约0.8CM，伤势轻微。
（二）寻衅滋事事实
1、2011年9月份，韩和平（已判刑）因杭州市萧山区宁围镇帝爵会娱乐城拒绝其在该娱乐城内安排人员看管场子的要求而心生不满。同年9月4日傍晚，韩和平伙同陈明、赵运动（均已判刑）等人，携带棍棒等工具，乘机动车赶至宁围镇天林广场正在装修的帝爵会娱乐城附近，采用以棍棒击打、拳打脚踢等手段，随意殴打帝爵会娱乐城保安莫某、董某，因保安及时躲避未发生较重人身伤害后果。
次日凌晨2时许，陈明、赵运动等人再次纠集并指使被告人张瀚旭、赵大雷等十余人，携带棍棒、砍刀、斧头等工具，分乘多辆卸掉车牌或车牌用异物遮挡的机动车，赶到宁围镇天林广场附近，头戴统一分发的头套、鸭舌帽，采用以棍棒、斧头等工具击打、砍打及拳打脚踢等手段，随意对帝爵会娱乐城的保安詹某等人进行殴打，并打砸该单位门口的车辆，导致被害人詹某轻微伤，帝爵会娱乐城的1辆五菱面包车和1辆本田商务车玻璃、车门等毁坏，财物损失共计价值人民币11621元。
2、2011年10月20日上午，沈小江（已判刑）通过孙瑞锋（已判刑）等人，纠集被告人张瀚旭、赵大雷及李西亚、胡强、孙志岩、包宏峰、郭伟（均已判刑）等人，并通过上述人员纠集其余同伙数十人，分别乘坐数辆汽车，携带砍刀、木棍等工具，以红布条扎系于手臂上作为参与人员的标识，冲到位于杭州市萧山区宁围镇丰北村的大象国际商务中心工地，使用砍刀等工具将正在工地工作的韦某、虞某甲、虞某乙等三人砍伤。其中，被告人赵大雷在明知包宏峰让其纠集人员去打斗的情况下仍然纠集“阿坤”、“小峰”、“大个”等人到达现场，被告人张瀚旭受孙志岩指使在明知去打斗的情况下仍跟随孙志岩到达案发现场，被告人张瀚旭、赵大雷在发生打斗后准备去帮忙时发现有警车而逃离。经鉴定，被害人虞某乙锐器致伤全身多处，背部创伤长约31.5cm，左第五掌骨完全骨折；被害人韦某肢体多处锐器伤，创口单条长度超过10cm，累计超过15cm，左侧髌骨、股骨、腓骨骨折伴左膝关节韧带部分断裂；被害人虞某甲全身多处锐器伤，其中头皮创伤长约8.4cm，躯干部15.5cm疤痕，左股骨大转子骨折。3名被害人的损伤程度均已构成轻伤。
另查明，同案犯已赔偿了被害人韦某、虞某甲、虞某乙及被害单位帝爵会娱乐城的经济损失。
原审以聚众斗殴罪，判处被告人张瀚旭有期徒刑三年六个月；以寻衅滋事罪，判处其有期徒刑一年九个月；两罪并罚，决定执行有期徒刑四年九个月。以聚众斗殴罪，判处被告人赵大雷有期徒刑二年三个月；以寻衅滋事罪，判处其有期徒刑二年；两罪并罚，决定执行有期徒刑三年九个月。
上诉人张瀚旭上诉称，1、其是为了救被困在电梯内的韩家伟等人才与几个持刀男子打起来的，系正当防卫；卿永红的伤不是在2011年4月1日的斗殴过程中受的；其在聚众斗殴犯罪中既不是首要分子，也不是积极参加者，综上其不构成聚众斗殴犯罪。2、在第二节寻衅滋事事实中，其虽然去了现场，但有事提前回去了，发生殴打时其不在现场。请求依法改判。
上诉人赵大雷上诉称，1、其并没有聚众斗殴的故意，只是出于自我保护从地上捡了一根钢管抵抗持刀男子，是正当防卫。2、在第二节寻衅滋事事实中，不应认定其是主犯。请求依法改判。
经审理查明，原判认定上诉人张瀚旭、赵大雷聚众斗殴、寻衅滋事的事实，有被害人韦某、虞某甲、虞某乙、詹某、董某、莫某的陈述，同案人张胜杰、韩家伟、孙小坤、张春伟、张根铜、罗小河、卿永红、郭亮、王江、胡强、陈克强、包宏峰、郭伟、李西亚、孙志岩、赵运动、陈分地、李继辉等人的供述，证人刘某、陈某、黄某、沈某甲、沈某乙、戴某等人的证言，鉴定人胡某、金某的证言，监控录像光盘，法医学人体损伤程度鉴定意见书、情况说明及损伤检验意见书，价格鉴定结论意见书，现场勘验检查笔录，扣押物品清单，起诉书，刑事判决书，情况说明，前科材料，户籍证明等证据予以证实。上诉人张瀚旭、赵大雷亦有供述在案，所供相关情节能互为印证且与上述证据所反映的事实相符。上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉人张瀚旭、赵大雷均提出不构成聚众斗殴犯罪的上诉理由，经查，1、二上诉人均是麦霸时尚量贩KTV的保安，职责就是负责该KTV的秩序维持，本应制止可能出现的闹事、纠纷。但案发当天，在得知代江洪等客人砸坏KTV包厢的东西离开后，几名保安迅速分头行动，上诉人张瀚旭、赵大雷等人去追代江洪等人，同案人韩家伟等人则去取了钢管，并紧随张瀚旭、赵大雷等人追了出去，在下楼的过程中韩家伟还将钢管分发给了张根铜，显示二上诉人一方人员是为可能发生的打斗做了充分的准备，而非仅仅是维持秩序。2、上诉人张瀚旭、赵大雷等人追上代江洪等人后，就赔偿问题双方矛盾不断激化，双方均有互相斗殴之故意，最终发展为多人持械聚众斗殴并致多人受伤；上诉人张瀚旭因受伤先行离开现场，后看到本方人员处于不利境地，即伙同张胜杰持钢管加入斗殴，亦非为了制止不法侵害，并非正当防卫。3、上诉人张瀚旭、赵大雷伙同他人积极参与持械聚众斗殴，并致多人受伤，二上诉人均系聚众斗殴的积极参加者。综上，上诉人张瀚旭、赵大雷所提不构成聚众斗殴犯罪的上诉理由不能成立，本院不予采信。
关于上诉人张瀚旭提出第二节寻衅滋事事实中，其并未在现场的上诉理由，经查，上诉人张瀚旭在原审庭审过程中对该节事实并无异议，现辩称案发当天其到达现场后因有事提前走掉，该辩解与同案犯孙志岩、郭伟等人供述相矛盾，且不合常理，本院不予采信。
本院认为，上诉人张瀚旭、赵大雷伙同他人，持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪；二人又与人结伙，随意殴打他人，任意损毁他人财物，其行为又构成寻衅滋事罪。且均系共同犯罪。对上诉人张瀚旭、赵大雷均应两罪并罚。在聚众斗殴犯罪中，上诉人张瀚旭起主要作用，系主犯；上诉人赵大雷起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。在第一节寻衅滋事犯罪中，上诉人赵大雷起主要作用，系主犯；上诉人张瀚旭起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。上诉人赵大雷提出，其在第二节寻衅滋事犯罪中应认定为从犯，经查，上诉人赵大雷受同案犯包宏峰纠集后，又纠集“阿坤”、“小峰”、“大个”等多人参与本节犯罪行为，其地位、作用突出，不应认定为从犯。故上诉人赵大雷的上述上诉理由不能成立，本院不予采纳，二上诉人提出改判请求的理由不足，本院不予支持。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二百九十三条第一款第（一）、（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十九条、第六十七条第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉人（原审被告人）张瀚旭、赵大雷之上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钱晓明
代理审判员 高 强
代理审判员 张茂鑫
二〇一四年八月六日
书 记 员 曲振家