山西省阳泉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋03民终613号
上诉人（原审被告）：阳泉市交通集团有限公司，住所地阳泉市城区桃南东路344号。
法定代表人：杨天宝，董事长。
委托诉讼代理人：冯青松，董事长助理。
委托诉讼代理人：韩铁红，山西知心律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：高琳玮，男，1986年7月22日生，汉族，住阳泉市开发区。
委托诉讼代理人：梁燕青，山西诚又诚律师事务所律师。
原审被告：阳泉市万通家居建材广场有限公司，住所地阳泉市城区桃南东路344号院内。
法定代表人：陈国庆，执行董事。
委托诉讼代理人：赵军良，公司员工。
上诉人阳泉市交通集团有限公司（以下简称交通集团）因与被上诉人高琳玮、原审被告阳泉市万通家居建材广场有限公司（以下简称万通家居）借款合同纠纷一案，不服阳泉市城区人民法院（2017）晋0302民初160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人交通集团的委托诉讼代理人冯青松、韩铁红，被上诉人高琳玮及其委托诉讼代理人梁燕青，原审被告万通家居的委托诉讼代理人赵军良，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
交通集团上诉请求：1.改判上诉人不承担连带还款责任或撤销原判发回重审；2.诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1.一审法院未能查清借款事实是否存在及所借款项是否用于万通建材市场，本案存在虚假诉讼的嫌疑；2.一审错误认定交通集团与万通家居系合伙型联营；3.车辆顶帐及房屋租金共22万元，不应认定为利息；4、一审适用法律错误。
高琳玮辩称，1.一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判；2.联营合同名为联营实际上是合伙经营，每年收益回报大于联营合同的份额，一审判决上诉人承担连带责任有事实依据。
万通家居述称，1.不存在恶意串通的问题，债务客观存在，只是偿还能力不足；2.工程由刘宏负责，2014年8月在报纸上公告取消了其职务。
原告高琳玮向一审法院起诉请求：判决被告万通家居归还原告借款本金201万元，并按年利率24%向原告支付借款利息，被告交通集团与被告万通家居承担连带还款责任。
一审法院认定事实：2009年12月19日，被告交通集团与被告万通家居签订联营合同，双方约定：由交通集团提供约20亩用地，由万通家居全额投资建设万通建材市场；联营期间为2010年至2029年，共二十年；联营前四年，万通家居向交通集团交付定额款项（每年款额不等），自第五年起将营业收入的30%交付交通集团，用于支付“三金”（养老、医疗、失业保险金）；所有建设项目以交通集团的名义报建、报批，工程计划分两期进行，在第二期工程峻工验收后，交通集团承担工程决算造价的50%，并可在最后五年联营期间，摊销抵顶万通家居应交付交通集团的款项；万通建材市场建成后，由万通家居负责经营管理，交通集团委派人员进行监管；联营结束后所建不动产归交通集团所有。此外，该联营合同还对违约责任、解决争议方式等事项进行了约定。2011年10月16日至2012年7月18日，被告万通家居因建设万通建材市场所需分三次向原告借款共201万元。其中，首笔借款50万元，于2011年10月16日至18日分四次交付，被告万通家居向原告出具借条、收据，并与原告签订借款协议，约定该50万元的借款期限为一年，到期日为2012年10月17日，借款年利率为6%，并约定如被告逾期，原告有权加收年利率5%的罚息；第二笔借款36万元，于2012年6月7日交付，被告万通家居向原告出具借条及收据，双方约定借款到期日为2012年10月7日，但未约定借款利息；第三笔借款115万元，于2012年7月18日交付被告万通家居的经办人刘宏，刘宏个人向原告出具借条，但未对借款利息及还款期限作明确约定。2012年9月16日，刘宏个人向原告再次出具借款条，对借款的用途及总金额进行了确认，表示愿按银行同期贷款利率的四倍向原告支付利息，并承诺所借款项于万通建材市场开业前还清。2015年6月22日，原告同被告万通家居签订还款协议，被告万通家居在该协议中对向原告借款201万元的事实再次予以确认，并同意将建设中的万通建材市场一层东侧两间商铺租给原告用以抵顶借款。后双方约定的租赁事项未能履行，被告万通家居将万通市场旧办公楼大门两侧的两间房屋租给原告使用以抵顶借款。2017年1月17日，原告提起诉讼。一审审理过程中，原告认可被告万通家居已用汽车一部作价16万元进行抵顶，其已将万通市场旧办公楼大门两侧的两间房屋出租，并实际收取租金6万元。被告万通家居表示愿按银行同期贷款利率的四倍承担借款利息。
一审法院认为，被告万通家居作为借款人未能按期归还所借款项，已构成违约，应承担继续还本付息的责任。按被告万通家居在审理过程中所作追认，其承担的借款利率应按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算，但不得超过年利率24%的法定上限，在计算借款利息时还应扣减用于抵顶的车款及房屋租金22万元。二被告签订的联营合同除对被告万通家居的投资义务、经营风险等作了约定外，还约定被告交通集团以土地及在联营后期承担建设费用的方式对联营项目进行出资，以每年获取“三金”及在联营按期结束后无偿受让联营所建不动产的方式获取回报，并以派员监督的方式参与“万通建材市场”的经营管理，二被告的联营方式符合合伙型联营“共同投资、共同经营”的法律特征。被告万通家居在联营期间投资修建的不动产均以被告交通集团的名义报批、报建，该在建不动产为被告交通集团名下资产，被告万通家居客观上不能依其单方意愿以其投资形成的联营资产清偿其应承担的联营债务，按合伙型联营“共负盈亏、共担风险”的基本原则，被告交通集团应与被告万通家居承担连带清偿责任。被告万通家居对借款利率作出的单方追认，对被告交通集团不具有法律拘束力。依公平原则，纳入交通集团承担连带清偿责任范围的借款利息按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算为宜。依据《中华人民共和国民法通则》第四条、第五十二条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款之规定，判决：一、被告阳泉市万通家居建材广场有限公司于判决生效之日起十日内一次性归还原告高琳玮借款本金人民币201万元，并按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍承担借款次日起至实际还款时的借款利息（如中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍超过年利率24%，按年利率24%计算，第一笔借款50万元的利息自2011年10月19日起算，第二笔借款36万元的利息自2012年6月8日起算，第三笔借款115万元的利息自2012年7月19日起算；还应从利息总额中扣减22万元）。二、被告阳泉市交通集团有限公司与被告阳泉市万通家居建材广场有限公司对借款本金人民币201万元承担连带清偿责任，并按中国人民银行同期同类贷款基准利率对借款利息承担连带清偿责任（利息的起算时间同本判决主文第一项的规定）。
二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明事实同一审查明事实一致。
本院认为，原审被告万通家居与被上诉人高琳玮之间的借款事实客观存在，本案的争议焦点系上诉人交通集团是否应对原审被告万通家居与被上诉人高琳玮之间的民间借贷债务承担连带清偿责任。2009年12月19日交通集团与万通家居签订的《联营合同书》约定，双方联营开发万通建材市场一期工程，交通集团提供土地使用权作为联营条件并收取固定利益。万通家居全额投资建设并负责经营，实行独立核算、自主经营、自负盈亏。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”故《联营合同书》虽名为“联营”，但实质上是交通集团将土地使用权作价转让给万通家居并约定分期收回地价的土地使用权转让合同。同时，根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第六十四条的规定，“以提供土地使用权作为联营条件的一方，对联营企业的债务，应当按照书面协议的约定承担；书面协议未约定的，可以按照出资比例或者盈余分配比例承担。”本案中，向高琳玮借款的主体是具备独立法人资格的万通家居，并非交通集团与万通家居所组成的“联营企业”，双方的联营合同书约定了万通家居是“全额投资建设”，万通家居举债时交通集团并不知情，亦未签订相应的保证合同或明示对该借款自愿承担保证责任，即便所借款项用于万通建材市场，因借款主体是万通家居，与交通集团无关，故不能适用上述规定。本案双方当事人争讼的法律关系为民间借贷，而非其他合同关系,被上诉人高琳玮在出借过程中，仅与万通家居的经办人刘宏个人联系办理，交通集团对整个借款行为并未参与亦不知情，且借贷行为发生后，无任何证据证明交通集团有自愿承担保证责任的意思表示，故原审法院认定万通家居和交通集团之间属于合伙经营，判令交通集团承担连带清偿责任显属不当，本院予以纠正。
综上所述，交通集团与万通家居合作开发万通建材市场的行为不能认定为合伙型联营，交通集团对万通家居欠高琳玮的债务不应承担连带清偿责任。交通集团上诉请求成立，本院予以支持。一审对车辆顶帐、房屋租金共22万元偿还情况及债务利息的计付认定正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持阳泉市城区人民法院（2017）晋0302民初160号民事判决第一项，即：原审被告阳泉市万通家居建材广场有限公司于本判决生效之日起十日内一次性归还被上诉人高琳玮借款本金人民币201万元，并按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍承担借款次日起至实际还款时的借款利息（如中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍超过年利率24%，按年利率24%计算，第一笔借款50万元的利息自2011年10月19日起算，第二笔借款36万元的利息自2012年6月8日起算，第三笔借款115万元的利息自2012年7月19日起算；还应从利息总额中扣减22万元）；
二、撤销阳泉市城区人民法院（2017）晋0302民初160号民事判决第二项。
如不能在本判决规定的期限内履行金钱给付义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费22880元，由原审被告阳泉市万通家居建材广场有限公司负担；二审案件受理费22880元，由被上诉人高琳玮负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 翔
审判员 吴怡东
审判员 谷守乾
二〇一七年七月二十四日
书记员 李增艳