吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉24民终897号
上诉人（原审原告）：任翠娥。
委托诉讼代理人：刘春林，吉林德成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赵金娥。
委托诉讼代理人：李明善，吉林由正律师事务所律师。
原审第三人：吴美雪。
上诉人任翠娥因与被上诉人赵金娥、原审第三人吴美雪民间借贷纠纷一案，不服吉林省珲春市人民法院（2014）珲民一初字第669号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
任翠娥上诉请求：原审判决认定事实不清、适用法律不当、程序违法。事实和理由：一、原审判决认定事实不清，原审判决书表述的事实与原审法庭调查的事实不符。
第一、原审判决认定：“……因赵金娥的丈夫庄乾武在吴美雪……办理出国手续，吴美雪以需要办理出国风险抵押为由，要求庄乾武同房屋进行抵押……吴美雪与任翠娥联系……任翠娥将5万元扣除利息后交付给吴美雪。”根据任翠娥在公安机关的陈述和法庭的调查，能够认定：“任翠娥到吴美雪的公司为其公司人讲解保险条款时得知赵金娥要借款并用房屋抵押……任翠娥与赵金娥签订个人借款抵押合同后与赵金娥共同回到吴美雪的办公室，吴美雪和赵金娥在场的情况下，任翠娥将5万元借款交付给吴美雪”,对此赵金娥没有异议，能够证明赵金娥借款用于办理出国手续，借款是其真实意思表示。第二、原审判决漏述法庭查明的下列事实：1、赵金娥收到任翠娥的5万元货币后，为赵金娥出具10万元收条；2、吴美雪收到借款后为庄乾武办理了出国手续，庄乾武达到了其出国的目的；3、吴美雪刑事案件卷宗中，吴美雪在公安机关供述；“吴美雪与赵金娥协商用房照抵押借款……出国人员同意用房照办理借款……”。根据原审庭审查明的事实，案外人庄乾武与吴美雪协商用房屋抵押借款，用于办理出国手续，庄乾武同意用房屋抵押借款。赵金娥因庄乾武出国需要费用，同意用自有房屋提供担保借款。2010年11月3日，赵金娥与任翠娥共同到珲春市房屋产权管理中心（下称产权中心）签订个人借款抵押担保合同、办理抵押登记。办理抵押登记后，赵金娥为任翠娥出具借据，双方共同到吴美雪办公室将钱交付给吴美雪。上述事实可以证明，赵金娥签订个人借款合同办理抵押登记，是其真实意思表示。原审法院认为：“任翠娥与赵金娥签订个人抵押借款合同并办理了房屋抵押登记手续，但赵金娥未取得5万元借款，而是由任翠娥将借款扣除三个月利息后交付给吴美雪占有使用。”属认定事实错误。根据原审庭审调查的事实和刑事卷宗，赵金娥是为庄乾武出国的目的向任翠娥借款，并与任翠娥签订个人借款抵押合同。借款是赵金娥在场的情况下交付给吴美雪，交付借款时赵金娥没有表示反对。实际上赵金娥借款的目的也是向吴美雪交付，用于为庄乾武办理出国手续。吴美雪收到借款后，为任翠娥出具收据，为庄乾武办理出国，任翠娥达到借款办理出国的目的。原审法院依据珲春市人民法院（2013）珲刑初字第121号刑事判决书和延边朝鲜族自治州中级人民法院（2014）延中刑终字第4号刑事裁定书，认定赵金娥未形成借款及抵押的一致意思表示错误。裁判书中表述的是吴美雪在签订、履行合同过程中的合同，是指吴美雪与庄乾武之间的出国合同。吴美雪与任翠娥之间没有签过所谓的合同。赵金娥才是吴美雪合同诈骗罪的当事人，吴美雪与任翠娥没有借款合同关系。事实证明，赵金娥没有借款的意思表示，任翠娥不会与赵金娥签订借款抵押合同。赵金娥没有与任翠娥签订借款抵押合同、办理抵押登记，任翠娥不会提供借款。赵金娥不是为了出国目的借款，不会同意任翠娥当其面将借款交付给吴美雪。不是为了庄乾武出国目的借款，吴美雪没有理由收取借款。如果吴美雪不是收取赵金娥交付的出国所需的款，不会给赵金娥出具收据。可以说，吴美雪收取的只能是赵金娥交付办理出国的相关费用。对于任翠娥而言，签订合同办理登记，提供借款即完成了合同约定的义务，至于赵金娥如何使用借款与任翠娥无关。所以，原审法院适用合同法规定，判决借款合同不成立、已登记的担保物权不成立，属认定事实错误。二、原审法院适用法律错误。原审法院适用《中华人民共和国合同法》（下称《合同法》）第十三条、第二十五条规定和第二百一十条规定，判决驳回任翠娥的全部诉讼请求，适用法律错误。第一，《合同法》第十三条规定，当事人订立合同，采取要约、承诺的方式。如果任翠娥和赵金娥之间没有要约和承诺的事实行为，双方不可能签订个人借款抵押合同。要约和承诺是签订合同前的事实行为，事实上双方已经签订合同，履行了要约和承诺订立合同的法律要件。所以，原审法院判决双方签订合同不成立，适用法律错误。第二，原审法院适用《合同法》第二十五条规定，一方当事人发出要约，被要约人做出承诺，合同已经成立。双方签订书面合同。原审法院适用《合同法》第二十五条规定，判决任翠娥没有承诺，签订的合同不成立错误。第三，原审判决适用《合同法》第二百一十条规定，判决合同不成立，适用法律错误。《合同法》第二百一十条规定，自然人借款合同，自贷款人提供借款时生效。该法条规定的是，合同生效要件，不是合同成立的要件。原审法院适用该法条，判决合同不成立错误。合同签订和办理抵押登记后，任翠娥当赵金娥的面将借款交付给吴美雪，吴美雪为赵金娥出具收据，任翠娥已经履行了法律规定的提供借款合同生效要件。三、原审法院判决程序违法。2014年4月末，任翠娥提起民间借贷和抵押担保之诉，原审法院受理后，组成合议庭审理案件。案件受理后，2016年3月9日，原审法院将判决书送达任翠娥。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十九条规定，一审案件应当在六个月内审结，如需延长的，由本院院长比准，可以延长六个月，还需延长的报上级法院批准。任翠娥在近两年的时间里没有接到过延期审理及延期理由的通知。本案没有延期审理的法定事由，因此原审法院违反法定程序，应属程序违法。原审法院以借款合同不成立和担保合同不成立为由，判决驳回任翠娥的全部诉求，其结果导致任翠娥对赵金娥的债权消灭。赵金娥债务消灭以后，吴美雪无需向赵金娥履行赔偿义务，那么司法机关扣押的吴美雪的财产处于无处赔偿的状态。根据法律规定，吴美雪的财产应当优先偿还债务，然后才会承担罚金和没收财产的附加刑的义务。赵金娥对任翠娥的债务因原审法院的判决而消灭，如果吴美雪继续向赵金娥履行债务，那么赵金娥不用对任翠娥承担还款义务，还可以依据与吴美雪的债权获得赔偿，这与司法审判的理念背道而驰。如果吴美雪的财产被法院判决收缴国库，违背法律关于优先偿还债务的规定。吴美雪不能向任翠娥履行赔偿义务，因为没有法定的事由。最后只能出现一个结果，被扣押的财产要返还给吴美雪。吴美雪因刑事犯罪被刑法处罚，其承担刑事责任后，不可能免除其民事赔偿义务。依法治国、依法审判、司法公正、是我国司法审判的基本原则。原审法院的错误判决，必然导致其司法程序错误。据此，原审法院判决认定事实错误、故意漏列案件事实、适用法律错误、程序违法。请二审法院依法撤销原审法院错误判决，维护法律的尊严，维护司法公正。
赵金娥辩称,一、借款合同为实践合同，合同双方当事人不但要有借款的意思表示，还应将款项实际支付给借款人，在本案中未实际交付。二、本案全过程由吴美雪操作，加以居间诱骗涉案相关人签订借款抵押合同。三、任翠娥与赵金娥从未形成借款抵押的一致表示。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
吴美雪未提供书面陈述意见。
任翠娥在一审法院起诉请求：2010年11月3日，我与赵金娥在珲春市房屋产权管理中心签订抵押借款合同，约定赵金娥向我借款5万元，借款期限3个月，月利率2%，我实际交付4.7万元。赵金娥以其所有的房屋为抵押并办理了他项权利证书。现吴美雪的刑事案件已经审结，故要求赵金娥偿还借款本金4.7万元，按照约定利率自借款之日起至还清时止支付利息（扣除已支付利息8000元）。对赵金娥设定抵押的房屋享有优先受偿权。
一审法院认定事实：吴美雪通过高娟与任翠娥相识。2010年11月，吴美雪向任翠娥打电话称美雪旅游公司有人出国没有钱，要借钱出国。因赵金娥丈夫庄乾武在吴美雪经营的珲春市美雪旅游服务有限公司已经办理出国手续，吴美雪以需要办理出国风险抵押为由要求庄乾武提供房屋进行抵押，庄乾武遂告知其妻子任翠娥为其办理。于2010年11月3日，经吴美雪与任翠娥联系，任翠娥到珲春市房屋产权管理中心政务大厅，以其名义与赵金娥签订了个人借款抵押合同，约定赵金娥向任翠娥借款5万元，月利率2%，借款期限为2010年11月3日至2011年2月2日，赵金娥以其所有的房屋办理了抵押登记他项权利证书。同日，任翠娥来到美雪旅游公司，将5万元借款扣除三个月利息后，交付给吴美雪。嗣后，吴美雪又向任翠娥支付了利息8000元。珲春市人民法院（2013）珲刑初字第121号刑事判决书及延边朝鲜族自治州中级人民法院（2014）延中刑终字第4号刑事裁定书认定：“吴美雪在签订、履行合同过程中，收受对方给付的预付款、担保财产以及在前述合同的履行过程中，利用无经济能力提供现金担保的对方交付的房屋所有权证，加以居间诱骗涉案相关人员签订个人借款抵押合同、办理他项权利证的方式套取现金后逃逸的行为，已构成合同诈骗罪。”珲春市人民法院（2013）珲刑初字第121号刑事判决书及延边朝鲜族自治州中级人民法院（2014）延中刑终字第4号刑事裁定书均已发生法律效力。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”。自然人之间的借款合同为实践性合同，其成立并生效应当以当事人的意思表示一致、借款实际交付为要件。任翠娥虽与赵金娥签订个人抵押借款合同并办理了房屋抵押登记手续，但赵金娥并未取得5万元借款，而是由任翠娥将借款扣除三个月利息后交付给吴美雪，由吴美雪占有使用。珲春市人民法院（2013）珲刑初字第121号刑事判决书及延边朝鲜族自治州中级人民法院（2014）延中刑终字第4号刑事裁定书已经认定：“吴美雪在签订、履行合同过程中，收受对方给付的预付款、担保财产以及在前述合同的履行过程中，利用无经济能力提供现金担保的对方交付的房屋所有权证，加以居间诱骗涉案相关人员签订个人借款抵押合同、办理他项权利证的方式套取现金后逃逸的行为，已构成合同诈骗罪。”故任翠娥虽与赵金娥签订个人抵押借款合同并办理了房屋抵押登记手续，但实际双方并未形成借款及抵押的一致意思表示。综上，任翠娥与赵金娥之间的借款合同关系不成立，房屋抵押合同亦不成立，赵金娥不应承担还款责任，亦不应承担抵押担保责任。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第十三条、第二十五条、第二百一十条之规定，判决：驳回原告任翠娥的全部诉讼请求。案件受理费1825元，由任翠娥负担。
在二审审理过程中，双方当事人均没有提交新证据。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审法院认定的事实予以确认。另查，在一审庭审中，赵金娥陈述主要内容为“借据是我写的，在我车上写的，当时任翠娥说抵押了5万元，得写了借据，这个都是蒋天梅（吴美雪派的人）领我一起办的。”“吴美雪说我的房照小不够10万元，就值5万元，你办一个抬钱证，办5万元的抬钱证，这样就够了。我当时提出异议了，吴美雪说你要是不相信，我给你开一个10万元的收据，所以就开了一个10万元的收据。”
本院认为，任翠娥虽然与赵金娥签订个人抵押借款合同，并办理房屋抵押登记手续，赵金娥亦重新出具借条，但根据刑事案件中的事实能够认定诉争借款手续均在吴美雪的参与下，按照吴美雪的意思表示办理，赵金娥至始至终没有向任翠娥借款的真实意思表示，且任翠娥未向赵金娥实际交付借款金额，故本院认定任翠娥与赵金娥之间借款合同关系未成立。吴美雪出具10万元收据的事实只能证明吴美雪与赵金娥之间关于抵押房屋价值的约定，不足以认定任翠娥将借款款项交付于赵金娥或赵金娥同意将借款本金直接交付于吴美雪的事实。任翠娥将涉案借款5万元本金中扣除3个月利息后剩余款项交付给吴美雪，由吴美雪占有并使用。故一审判决认定双方当事人未形成借款及抵押的一致意思表示，并无不当。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1825元，由上诉人任翠娥负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑贞子
审 判 员 池东波
代理审判员 金 花
二〇一六年九月二十二日
书 记 员 黄珍兰