西安市碑林区人民法院民 事 判 决 书（2011）碑民再字第00010号原审原告：胡军民，男，1971年7月15日出生，汉族，四川大件东方分公司司机。委托代理人：张爱芳，女，杭州争光树脂有限公司会计。（系胡军民之妻）原审被告：陕西奥达建筑工程有限公司，住所地：本市建国路73号。法定代表人：王发友，该公司总经理。原审被告：陕西奥达建筑工程有限公司第四分公司，住所地：本市高新一路丽华大厦25号。代表人：刘西安，该分公司总经理。共同委托代理人：王俊，男，陕西奥达建筑工程有限公司职工，住本市长安区。共同委托代理人：张曦，男，陕西奥达建筑工程有限公司职工，住本市友谊东路。原审原告胡军民与原审被告陕西奥达建筑工程有限公司（以下简称奥达公司）、陕西奥达建筑工程有限公司第四分公司（以下简称奥达公司第四分公司）工程款纠纷一案，本院于2010年11月19日作出（2010）碑民三初字第251号民事判决，已经发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，于2011年3月18日作出（2011）碑民监字第00003号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原审原告胡军民、委托代理人张爱芳、原审被告陕西奥达建筑工程有限公司、陕西奥达建筑工程有限公司第四分公司共同委托代理人王俊、张曦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。2010年1月22日原告胡军民诉称，被告奥达公司第四分公司未按约向其支付工程款，经其多次催要未果，现起诉至法院，要求判令两被告支付拖欠的“山水草堂”B区一期工程款35113.75元，支付二期工程款62986元、支付工程变更部分工程款359875.75元，返还原告工程押金10000元，诉讼费由被告承担。被告奥达公司、奥达公司第四分公司辩称，胡军民在本案中不具有合法的原告主体资格，我公司与陕西锦添安装工程公司签订协议后，乙方并未按合同的要求按时按质量地履行义务，并且在履行中中途撤场，单方终止了合同。我公司不得不重新组织工队继续完成剩余工程，同时对乙方在施工中存在的质量问题重新返工和维修。乙方的违约行为，给我公司造成了极大的经济损失，应予以赔偿。我公司给乙方支付的是工程进度款，按合同的约定和乙方实际完成的工作量，我公司支付的金额已远远超过了乙方应得的金额。超付的原因是因为乙方在2008年1月份春节前已产生了中途撤场的恶意，组织工人在春节前向我公司施加压力。我公司为了安抚工人的情绪，保证社会安定，提前支付了大部分人工费。按合同和实际履行情况，我公司已向乙方超付了工程款，法院应当驳回其诉讼请求。原审经审理查明，2006年7月20日，原告胡军民（乙方）私刻陕西锦添安装工程公司合同专用章与被告奥达公司第四分公司（甲方）签订了一份“山水草堂”B区工程给排水、电气安装《工程承包合同书》，合同约定，奥达公司第四分公司将位于西安市户县草堂营村南环山公路边的陕西盛景置业有限公司“山水草堂”B区工程中的给排水、电气施工图设计的全部内容承包给胡军民；工期为乙方必须依据甲方施工进度计划，配足劳动力，按时完成当月的计划工程量；合同价款的计算依据、方法为实际建筑面积作为计价基础，每平方米11元，（不包含卫生洁具的安装，若卫生洁具安装每平方米增加1元）；付款方式为电气中预埋管经穿铁丝（或钢丝通）证明埋设管子全部通，给排水预埋留洞口，预埋套管完付已完工程量的25%、管内穿线完，给排水立管安装完付已完工程量的25%、给排水、电气试验完付已完工工程量的30%、工程竣工验收合格后其它余款一次付清，剩余5%做质保金一年后付清；质量、工程保证金为甲、乙双方签订合同时，乙方必须交10000元质量、工期保证金，甲方付第一次工程款时退还给乙方，双方还在合同中约定了安全、保修、双方责任等事项。合同签订后，原告向被告奥达公司第四分公司交付工程保证金10000元后开始进工地施工。2006年10月16日，被告奥达公司第四分公司将原告交付的10000元质量、工期保证金退还原告，从2006年10月16日至2007年8月19日被告奥达公司第四分公司分十二次向原告胡军民支付B区一期工程款243000元。2007年9月2日，被告奥达公司第四分公司又与胡军民签订了一份《补充合同》，补充合同中双方除对水、电、暖的综合价款由每平方米11元提高到26元进行了约定外，双方还对变更增加部分进行了约定：1、因建设单位几次变更空调盘管穿线，变更部分由甲方分包乙方包工包料，按建设方决算结算，甲方扣除18%税金及管理费（其材料、人工费用由乙方自理）；2、各户水表第三次建设方要求变更，甲方将本次变更部分包工包料分包乙方，按建设方决算结算，甲方扣除18%税金及管理费（材料费、人工费由乙方自理）。从2007年9月11日至2008年元月28日被告奥达公司第四分公司分四次向原告胡军民支付B区二期工程款95000元；从2007年12月7日至2008年元月28日被告奥达公司第四分公司分五次向原告胡军民支付B区一期工程款131277元。原告胡军民在B区一期完成工程量为14320平方米，工程总价款为372320元，扣除被告奥达公司第四分公司已付的工程款338000元及原告在施工应承担的材料费4953元，被告奥达公司第四分公司拖欠原告胡军民B区一期工程款为29367元；原告胡军民在B区二期完成了16580平方米中45%的工程量，工程总价款为193986元，扣除被告奥达公司第四分公司已付的工程款131000元，被告奥达公司第四分公司拖欠原告胡军民在B区二期工程款为62986元，被告奥达公司第四分公司在B区一、二期共拖欠原告胡军民工程款92353元。另查，因建设单位多次变更空调盘管穿线、各户水表第三次变更等工程，原告胡军民完成以上变更工程后，被告奥达公司第四分公司向原告出示了15份其签章的《工程签证单》三套，让原告找建设单位和监理单位对《工程签证单》签章确认，并承诺建设单位、监理单位签章确认后为原告结算工程款，原告找建设单位和监理单位签章后，两单位将15份签证单原件各留一套。原告为了便于以后与被告奥达公司第四分公司结算工程款，将15份结算单复印一套自己保存，以上15份结算单原件建设单位、监理单位和被告奥达公司第四分公司各存一套。15份《工程签证单》的工程总价款为362973.18元，被告奥达公司第四分公司至今未向原告胡军民支付该款。再查明，被告陕西奥达建筑工程有限公司第四分公司属于被告陕西奥达建筑工程有限公司具有独立核算的分支机构。以上事实，有原、被告双方2006年7月20日签订的《工程承包合同书》一份、2007年9月2日签订的《补充合同》一份、工程签证单15份及相应的《单位工程费用表》、2006年7月22日被告奥达公司第四分公司收取原告胡军民10000元工程保证金《收条》一份、2006年10月16日原告收到被告奥达公司第四分公司退还10000元工程保证金《收条》一份、原告胡军民从被告奥达公司第四分公司收取B区工程款《收条》16份、原告胡军民收取被告奥达公司第四分公司工程款《收条》5份，当事人的陈述及庭审笔录在卷佐证。原审认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第四十九条的规定，“法人或者其他组织应登记而未登记即以法人或者其他组织名义进行民事活动，或者他人冒用法人、其他组织名义进行民事活动，或者法人或者其他组织依法终止后仍以其名义进行民事活动的，以直接责任人为当事人”。本案中原告胡军民与被告奥达公司第四分公司签订了《工程承包合同书》及《补充合同》，以虚拟未经登记的“陕西锦添安装工程公司”从事的民事活动，合同应无效。但胡军民个人是该合同的实际施工人，履行了合同中约定的义务，且被告奥达公司第四分公司也将“山水草堂”B区一、二期的大部分工程款支付给了原告胡军民本人，现原告胡军民要求被告奥达公司第四分公司立即向其支付“山水草堂”B区下欠工程款92353元，事实清楚，证据充分，其请求依法应予支持。原告向法庭出示了15份工程结算单复印件，请求被告奥达公司第四分公司向其支付签证部分的工程款362973.18元，被告奥达公司第四分公司以原告向法庭出示的工程签证单为复印件不同意原告的诉讼请求。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。本案被告奥达公司第四分公司持有15份《工程签证单》的原件不向法庭提供，应承担对自己不利的后果。现原告胡军民以此要求被告奥达公司第四分公司向其支付签证部分的工程款362973.18元，其请求符合法律的规定，本院应予支持。原告要求被告奥达公司承担本案的连带清偿责任，被告奥达公司第四分公司是被告奥达公司具有独立核算的分支机构，依法可以对外承担民事责任，故原告要求被告奥达公司承担本案连带清偿责任的理由不能成立，其请求本院不予支持。原告胡军民要求被告退还工程保证金10000元，被告奥达公司第四分公司已于2006年10月16日将10000元工程保证金退还原告，并向法庭出示了原告领取工程保证金收条，故原告要求被告奥达公司第四分公司向其退还工程保证金请求本院不予支持，应依法驳回。被告奥达公司第四分公司向法庭提供了原告胡军民所做工程存在质量问题和工程未完工等问题的证据，但所有证据均属其单方所为，本院不予采信。综上，依据《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第四十九条及《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条第一款、第一百零七条的规定，判决如下：1、被告陕西奥达建筑工程有限公司第四分公司于判决生效后三十日内，向原告胡军民支付“山水草堂”B区工程款92353元。2、被告陕西奥达建筑工程有限公司第四分公司于本判决生效后三十日内向原告胡军民支付“山水草堂”B区一期增加部分的工程款362973.18元。3、驳回原告胡军民要求被告陕西奥达建筑工程有限公司第四分公司向其退还工程保证金10000元的诉讼请求。4、驳回原告胡军民要求被告陕西奥达建筑工程有限公司承担本案连带清偿责任的诉讼请求。案件受理费7890元，由被告陕西奥达建筑工程有限公司第四分公司承担（此款原告已预交，被告在付上款时一并直付原告）。本院再审过程中，原审原告胡军民称，2006年7月20日原、被告对陕西盛景置业公司山水草堂B区工程签订承包合同，被告与原告按合同结算，被告应支付一期工程款375113.75元，被告仅支付340000元，余款未付。2007年9月2日，原、被告又签订补充合同，对工程变更增加部分进行约定，有工程签订单可以证明，被告应付变更增加部分工程款359875.75元，至今未付。二期工程其完成了预埋，前期预埋工程量是最大的，按45％计算工程量绝对是只低不高，二期工程被告应支付193986元，被告仅支付了131000元。2008年春节后其安排工人施工，是其找赵毅来继续干活，其一直干到3月份，其不干后被告才和赵毅签合同，而且赵毅干的是二期的活。变更增加部分及二期工程其是交叉干的，被告没有证据证明其未干活。签证单是其组织的人与被告的人多次修改形成的，签证单是其经手办下来的，签证单与26元总包价无关。其退出后无人通知其返修，其认为工程质量无问题。其坚持原审中的诉讼请求。原审被告奥达公司、奥达公司第四分公司称，奥达公司承包盛景公司“山水草堂”B区工程，原审原告胡军民虚构陕西锦添安装工程公司与奥达公司签订了承包合同。原审原告虚构公司，所作工程粗制滥造以致大量返工，而后又中途退场未提供维修和质保服务，不应按26元的综合单价计算总价款，加之因质量及维修问题给奥达公司造成损失，奥达公司不但不欠原审原告B区一期工程款，原审原告反欠奥达公司返工维修费用。原审原告中途退场，二期工程仅仅完成部分预埋工程，按照预埋工程在全部工程中的占比只能支付25%的款项，《工程承包合同书》第四条也有明确的规定。但原审原告为了达到让奥达公司多付款的目的，利用年底政府保平安的时机鼓动工人闹事，为维护和谐，奥达公司提前支付了部分款项，付款总额达到131277元。二期工程未欠其款项，反而超付了费用。关于所谓变更增加工程部分，原审原告在起诉时提供了28份签证单，后在原审开庭后筛选出了15份作为证据使用。从15份签证单的作用来看，是建设方和其奥达公司结算用的，与原审原告毫无关系，原审原告据此向我方主张权利毫无道理。原审原告所作全部工程即使有变更也都是26元综合价款内的变更，空调盘管穿线、水表第三次变更事实上自始至终没有发生，建设方也从未就空调盘管穿线及水表第三次变更进行过决算结算。从最后一份签证单的2007年11月6日起算，原审原告从未向我公司主张过变更增加的款项，双方数次结算支付进度款时，原审原告也一直未提出变更增加款项，且奥达公司正常支付的进度款中原审原告主张的变更费用自始至终未付过一分钱。原审原告提供的仅仅是劳务承包，如其自供材料，按照《补充协议》要求必须建设方决算结算。但建设方从未对这一部分所谓的“新增材料”进行认可。原审原告为达到承包工程的目的，不惜虚构公司冒用资质蒙骗我公司，而且提供的服务也是和奥达公司提出的正规公司施工的要求不相符的。因此认为奥达公司不但不欠原审原告任何款项，而且原审原告还应赔偿给奥达公司造成的严重损失。请求法院查明事实，依法驳回原审原告的诉讼请求。经再审查明，原审查明的以下事实属实：2006年7月20日原审原告胡军民（乙方）私刻陕西锦添安装工程公司合同专用章与原审被告奥达公司第四分公司签订了“山水草堂”B区工程给排水、电气安装《工程承包合同书》。合同签订后，原审原告向奥达公司第四分公司支付工程保证金10000元后开始进工地施工。2006年10月16日奥达公司第四分公司将原告交付的10000元质量、工程保证金退还原审原告。2007年9月2日奥达公司第四分公司又与胡军民签订一份《补充合同》，补充合同中双方除对水、电、暖的综合价款由每平方米11元提高到26元进行约定外，双方还对变更增加部分进行了约定。原审原告胡军民在B区一期完成工程量为14320平方米，工程总价款为372320元，奥达公司第四分公司已付工程款为338000元，原审原告施工中应承担的材料费为4953元，奥达公司第四分公司拖欠原审原告B区一期工程款为29367元。原审原告在B区二期工程（施工面积16580平方米）中完成了预埋管工程，奥达公司第四分公司已付二期工程款为131000元。陕西奥达建筑工程有限公司第四分公司属陕西奥达建筑工程有限公司具有独立核算的分支机构。关于原审原告在“山水草堂”B区二期工程中完成的预埋管工程在二期工程工程量中所占比例，原审原告主张为45%，但未提供依据；原审被告主张25%，依据为《工程承包合同书》第四条之规定。双方签订的《工程承包合同书》第四部分“合同价款”中第二条“付款方式”有如下约定“电气中的预埋管经穿铁丝（或钢丝通）证明埋设管子全部通，给排水预留洞口，预埋套管完付已完工程量的25%；管内穿线完，给排水立管安装完付已完工程量的25%；给排水、电器实验完付已完工程量的30%；工程竣工验收合格后其它余款一次付清，剩余5%做质保金一年后付清。”根据以上约定，全部工程竣工验收前付款比例为已完成工程量的80%，同理阶段性工程的付款比例亦应为已完成工程量的80%，预埋管工程付款比例为全部工程量的25%，根据计算，预埋管工程的工程量应为二期工程全部工程量的31.25%（0.25:0.3125=80：100），预埋管工程的工程款应为134712.5元。对于“山水草堂”一期工程变更增加部分，原审原告胡军民主张，依照《补充合同》约定，奥达公司第四分公司将变更增加部分承包给其施工，15份工程签证单证明其变更增加部分的工程量。原审被告主张，原审原告提交的15份工程签证单系复印件，法院到建设方调查亦未见到原件，其真实性无法证实；从15份签证单的作用来看，是原审被告与建设方之间形成的，签证单涉及的既有水电工程亦有土建工程，原审原告据此向原审被告主张权利缺乏事实和法律依据。根据原审原告的申请，再审期间本院到“山水草堂”建设单位陕西盛景置业有限公司调查，该公司职能部门负责人称，经其与公司施工现场负责人核对，15份签证单是真实的，但该签证单是建设方与奥达公司之间结算的依据，涉及的工程是由哪个工队施工的，建设方不清楚。经综合分析认为，原审原告作为其主张的工程变更增加部分的施工人，对其履行变更增加部分的施工义务负有举证责任。其提交的15份签证单对于其主张的事实具有间接证明作用，但对诸如工程款结算、支付工程进度款、施工材料（补充合同约定为包工包料）、对该工程款主张权利等方面均未提交证据予以佐证，其举证仅有一类间接证据而无其他证据结合形成证据锁链，共同证明其主张的事实。原审原告主张的上述事实因其证据不充足，本院不予采信。本院认为，原审原告胡军民虚构陕西锦忝安装工程公司与奥达公司第四分公司签订的《工程承包合同书》，因合同的实际签订人胡军民无建筑施工资质，该合同应属无效合同。奥达公司与建设方陕西盛景置业有限公司已对工程款进行了结算，原审被告未提交胡军民施工的“山水草堂”B区一期工程经竣工验收为不合格的相关证据，依照有关司法解释的规定，对原审原告要求原审被告奥达公司第四分公司支付一期工程所欠工程款的诉讼请求，应予支持。原审原告完成了二期工程的预埋管工程，奥达公司第四分公司应支付工程款134712.5元，实际已付工程款131000元。对于二期工程所欠工程款3712.5元，奥达公司第四分公司应向原审原告支付。原审原告主张一期工程变更增加部分其履行了施工义务，15份签证单可以证明其工程量。经本院调查，建设方陕西盛景置业有限公司表示，十五份签证单系其与奥达公司工程总包合同形成的签证单，胡军民主张由其完成的工程量，应由胡军民与奥达公司之间形成的签证手续予以证明。原审原告对其主张的上述事实，仅提交了十五份工程签证单，没有诸如工程款结算、支付工程进度款、施工材料、对该笔工程款主张权利等方面的证据予以佐证。原审原告主张的一期工程变更增加部分其履行了施工义务，缺乏足够的证据，本院不予采信，对其要求原审被告支付变更增加部分工程款的诉讼请求，本院不予支持。原审中对原告胡军民主张的二期预埋管工程工程款，仅依据原告主张的45%的工程量占比进行计算，显然存在错误。对于15份工程签证单的证明效力，原审依据“证据若干规定”第七十五条的规定进行了认定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”原审认为，被告持有15份工程签证单的原件不向法庭提供，应承担对自己不利的后果。原告以此要求被告向其支付签证单部分的工程款，其请求符合法律规定，应予支持。经再审认为，“民事诉讼证据若干规定”的上述规定，是指证据持有人如不提交持有的证据，该证据记载的内容既无从知晓，在此情况下，推定对方当事人对该证据内容的主张成立。本案原审中虽然被告未提交工程签证单原件，但原告举证时已提交了工程签证单的复印件，根据复印件，工程签证单记载的内容是明确的、可知的。根据前述分析，上述工程签证单即使其真实性得到确认，亦不能当然地证明原告主张的事实。原审仅根据被告不提交工程签证单原件的事实，未经仔细分析即直接适用“民事诉讼证据若干规定”的上述规定，推定原告主张的事实成立，显然有失妥当。原审依据推定的事实，支持了原审原告关于支付工程变更增加部分工程款的诉讼请求，亦属错误。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条第一款第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条、《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第201条《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款的规定，判决如下：一、维持本院（2010）碑民三初字第251号民事判决第三项、第四项。二、变更本院（2010）碑民三初字第251号民事判决第一项为：原审被告陕西奥达建筑工程有限第四分公司于本判决生效之日起十日内,向原审原告胡军民支付“山水草堂”B区一期工程款29367元、二期工程款3712.5元。三、撤销本院（2010）碑民三初字第251号民事判决第二项。四、驳回原审原告胡军民要求判令被告支付工程变更部分工程款359875.75元的诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费7890元由原审原告胡军民负担5523元，由原审被告陕西奥达建筑工程有限公司第四分公司负担2367元（案件受理费7890元已由原审原告预交，奥达公司第四分公司于本判决生效之日起十日内直接给付原审原告2367元）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院审 判 长  李军安审 判 员  吴海玲代理审判员  张 彬二〇一二年七月五日书 记 员  李晨鹏