四川省广元市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川08民终1124号上诉人（原审被告）：中鸿国际建工集团有限公司。法定代表人：代慧，董事长。委托诉讼代理人：涂圩航，四川川商律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李德强，男，生于1974年11月20日，汉族，住四川省广元市苍溪县。委托诉讼代理人：杨丽，四川广府律师事务所律师。上诉人中鸿国际建工集团有限公司（以下简称中鸿公司）与被上诉人李德强建设工程施工合同纠纷一案，不服广元市昭化区人民法院（2017）川0811民初5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月28日受理后，依法组成合议庭于2017年11月3日开庭公开审理了本案。上诉人中鸿公司委托诉讼代理人涂圩航、被上诉人李德强及其委托诉讼代理人杨丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中鸿公司上诉请求：撤销原判，驳回李德强的诉讼请求。事实和理由：涉案工程实际施工人是袁松灵而非李德强，涉案工程与李德强无任何关系，故应当追加袁松灵为案件当事人。袁松灵与被上诉人李德强串通确认仅支付李德强5552268元工程款，但中鸿公司实际支付了5882250元，上诉人向袁松灵的转款应作为上诉人支付的工程款在本案中扣除。一审中上诉人提出李德强涉嫌伪造公司印章，一审法院就此进行了调查，并询问了袁松灵，但一审并未中止本案审理，且相关调查材料均未交由当事人质证，属审理程序违法。一审未查明上诉人依法代扣代缴营业税的事实，认定上诉人扣缴的营业税及附加税由公司承担系事实认定错误。一审认定被上诉人损失的计算依据错误，属适用法律错误。被上诉人李德强辩称，李德强是本案涉案工程的实际施工人，并按合同要求缴纳了履约保证金；已支付款项一审审查客观真实；袁松灵仅是代表上诉人与李德强签订合同，并未对涉案工程进行施工；上诉人认为李德强伪造印章既无证据证实，且也未被公安机关立案，一审审理合法；上诉人未按合同约定支付工程款，应当按双方约定赔偿损失，且其恶意占用工程款至今，理应承担资金占用利息。原审裁判正确，请求驳回上诉人，维持原判。李德强向一审法院诉请：判令中鸿公司支付工程款1585445.79元，并按中国人民银行公布的同期同档贷款利率标准计算利息；判令中鸿公司赔偿经济损失921887.34元。一审法院认定以下事实：2013年3月22日，中鸿公司中标承建虎跳供水工程，2013年3月29日，该公司出具授权委托书，内容是：“本人代述钦系眉山市鸿运建筑有限公司法定代表人，现委托本单位人员袁松灵前来你处办理广元市元坝区虎跳镇供水及基础设施项目交纳保证金及施工合同签订等相关事宜，请接洽。”2013年4月15日，中鸿公司与业主广元市昭化区东盛国有投资有限公司签订《建设工程施工合同》，合同约定，由中鸿公司承建在广元市昭化区虎跳镇新建日供水0.3万吨净水厂一座，输配水管道12.46公里及相关配套设施。签约合同价为7571178元。2013年4月3日中鸿公司再次出具授权委托书，内容是：“本人代述钦系眉山市鸿运建筑有限公司法定代表人，现委托人员李德强为我方代理人。代理人根据授权，前往你处联系广元市元坝区虎跳镇供水及基础设施项目等相关事宜。”同日，中鸿公司与李德强签订《项目承包协议》，约定中鸿公司将承包的工程施工任务交由李德强负责组织实施，并由李德强履行中鸿公司与业主签订的《建设工程施工合同》中的全部条款，由李德强办理有关施工手续、负责采购建筑材料、组织从事施工活动，自负盈亏，自行负责工程竣工结算，并约定代表公司与建设单位进行结算，其与建设单位结算的数据作为本项目的结算依据。李德强按照工程造价2%交纳管理费，工程的各种费税均由李德强承担。李德强分别于2013年4月8日和2013年5月6日将履约保证金和支付农民工工资保证金转入到中鸿公司账户和昭化区人社局劳动监察大队账户。该工程结束后，2014年7月25日经竣工验收，该工程为合格工程并交付使用。2016年2月1日，经四川中衡安信工程管理有限公司竣工结算审计，该工程审定金额为8367626元。工程款支付情况：中鸿公司在农行仁寿县支行开设账户。在工行广元苴国路支行开设账号为XXX的账户。业主转入农行仁寿县支行XXX账户的工程款为，2013年4月27日150万元、2013年11月25日100万元、2013年12月24日50万元、2014年1月24日70万元、2014年3月18日54万元、2014年5月8日40万元、2014年6月11日36万元、2014年9月22日22803元、2014年10月9日89385元、2015年2月15日30万元、2016年3月28日50万元、2016年10月9日598520.25元、2016年10月9日96868.34元，合计6607576.59元。业主转入工行广元苴国路支行XXX账户的工程款为2014年8月10日40万元、2014年9月17日30万元，合计70万元。中鸿公司向袁松灵支付工程款情况：2013年5月2日1414800元、2013年11月26日939900元、2013年12月25日469900元、2014年1月26日657900元、2014年3月20日507500元、2014年5月9日255950元、2014年6月13日337950元、2015年1月26日21033元、2014年11月27日82885元、2015年2月16日164450元，合计4852268元，业主转入工行广元苴国路支行XXX账户的工程款70万元，由袁松灵直接支取。综上，广元市昭化区东盛国有投资有限公司向中鸿公司支付工程款为6607576.59元+70万元＝7307576.59元；中鸿公司向袁松灵支付工程款为4852268元+70万元＝5552268元。根据合同约定，中鸿公司按照工程造价2%收取管理费，即8367626元×2%＝167352.52元，中鸿公司代缴企业所得税167352.52元、印花税2510.28元，税费计169862.8元。中鸿公司应付李德强工程款为7307576.59元－5552268元－167352.52元－169862.8元＝1418093.27元。工程审计金额8367626元，业主实际支付7307576.59元，差额1060049.41元，系由业主代支代缴税费、民工工资、材料款、协助法院支付执行款等，李德强表示认可。中鸿公司向案外人袁松灵支付的工程款为5552268元，袁松灵除向李德强支付部分款项外，剩余款项直接支付工程材料款、机械租赁费、民工工资等，李德强表示认可。中鸿公司与李德强所签合同中约定：“对于甲方（中鸿公司）逾期不支付工程款对乙方（李德强）所造成的损失包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费、人工费等，甲方除按银行贷款利息付息并按日息千分之三的标准支付违约金。”“眉山市鸿运建筑有限公司”于2014年12月1日更名为“中鸿国际建工集团有限公司”，具有房屋建设施工总承包、市政公用工程总承包等资质。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务；第一百零九条规定，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。本案中，中鸿公司与李德强签订合同后，李德强全面履行了义务，工程已竣工、验收合格并交付使用，中鸿公司应向李德强支付相应的工程价款，否则应承担相应的民事责任。本案存在以下几个争议焦点：1.关于双方所签订合同效力。中鸿公司中标承建虎跳供水工程后，与业主广元市昭化区东盛国有投资有限公司签订了《建设工程施工合同》，又将承包的工程施工任务全部交由李德强负责组织实施，由李德强履行了其与业主签订的《建设工程施工合同》中的全部内容，并签订《项目承包协议》，李德强不具有任何建设工程施工资质，其行为属承包人非法转包，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，双方之间签订的《项目承包协议》应认定为无效。2.关于双方所签订合同中公司印章的效力。中鸿公司提出合同上的印章不是公司印章，从全案来看，从工程的招投标、合同的签订、竣工验收、结算审计等以及中鸿公司所举证据上加盖的印章均是同一枚印章，无论这枚印章是否是公司备案印章，在长达几年的使用过程中，中鸿公司均未提出异议，应视为其对该枚印章的使用的默认和认可，本案在审理期间，中鸿公司也未对印章提出鉴定的申请。（中鸿公司收取了业主支付的超过600万元的工程款，且并未提供证据证实是其自己独立完成工程施工内容，或是委托他人完成，其仅口头予以否认，对其辩解意见，本院不予采纳。）3.案外人袁松灵的地位认定。中鸿公司提出与袁松灵之间存在合同关系，工程款也是支付给袁松灵，与李德强不存在合同关系。从中鸿公司2013年3月29日和2013年4月3日的两次授权委托书来看，袁松灵是中鸿公司授权委托签订合同的人员，系其在广元片区联系工程、签订合同等相关事宜的代理人，与李德强签订合同也是袁松灵代表中鸿公司的一种履职行为，中鸿公司将工程款转给袁松灵，再由袁松灵转给李德强的行为符合客观实际，不违反相关法律规定，中鸿公司也没有举出与袁松灵存在合同关系的相关证据，所以李德强是合同的相对方，双方存在合同关系，袁松灵与中鸿公司不存在合同关系。4.关于工程款（包括工程款、资金利息、经济损失等）的计算；根据查明的事实，中鸿公司收到业主支付的工程款为7307576.59元，向袁松灵支付的工程款为5552268元，除中鸿公司扣除管理费167352.52元和代缴的税费169862.8元后，其还应向李德强支付工程款1418093.27元。关于赔偿损失的认定：双方在合同中约定了中鸿公司未按期付款应承担违约金的赔偿条款，但双方签订的合同不符合相关法律规定，违约金本院不予支持，但由于中鸿公司在收到业主支付的工程款后，未及时向李德强进行支付，存在一定过错，也给李德强造成了一定的经济损失，应向李德强适当赔偿。双方在合同中约定的律师费、差旅费、人工费等，李德强未向本院提交任何证据，本院不予支持。双方约定按日息千分之三的标准计算损失，其标准明显偏高。李德强的经济损失应以1418093.27元为基数按照年利率24﹪的标准从2016年10月11日起开始计算至法庭辩论终结时的2017年7月14日止，计255258元，由于双方对合同的转包均存在过错，中鸿公司向李德强承担经济损失255258元的50﹪的责任，即127629元；关于李德强主张的利息的认定：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。由于本案工程款的支付属“滚动”拨款，无法确认具体的工程款支付时间，但业主最后一次拨款时间是2016年10月10日，这时中鸿公司就应及时向李德强支付工程款，所以资金利息从2016年10月11日起开始计算。综上，中鸿公司与李德强签订的施工合同已履行完毕并进行结算，中鸿公司应当支付下欠的工程款并承担相应的资金占用利息。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第一百一十二条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条规定，判决：一、中鸿公司在本判决生效后十日内支付李德强工程款1418093.27元，并从2016年10月11日起按中国人民银行公布的同期同档贷款利率标准计算资金占用利息；二、中鸿公司在本判决生效后十日内赔偿李德强经济损失127629元；三、驳回李德强的其他诉讼请求。二审中，中鸿公司陈述，业主向其支付工程款后，其扣除相应费用后将剩余款项转账给袁松灵，并以其在一审中提交袁松灵书写的借条、借款收条、还款承诺书等证据，拟证明涉案工程实际施工人是袁松灵而非李德强。该借条内容载明：借款用于旺苍县铜鼓石桥工程支付民工工资，此款由上诉人从旺苍县铜鼓石桥项目工程款和履约保证金中扣回归还债权人。若旺苍县铜鼓石桥项目决算亏损，此款从广元市虎跳镇供水及基础设施项目工程款和履约保证金中扣回。若上诉人不配合扣款归还债权人，此据无效，债权人无权起诉袁松灵。承诺书中载明袁松灵为旺苍县铜鼓石桥工程和广元市虎跳镇供水及基础设施项目工程承包人。2013年3月29日，中鸿公司出具的授权委托书中载明袁松灵的权限为“办理涉案项目缴纳保证金及施工合同签订等相关事宜”。2013年4月15日，与业主签订的施工合同中，上诉人委托代理人为张丽。2013年4月8日，李德强向上诉人公司账户（尾号为5634）转账758000元工程履约保证金，上诉人对此辩称系袁松灵委托李德强交纳的保证金，但并无证据证实。另查明，2016年8月16日，上诉人派公司员工潘刚参与案涉项目后期为处理民工工资事宜，在制作的项目对账单中，确认了业主拨款具体情况、上诉人资金拨付情况等内容，该对账单参与人员中载明袁松灵系上诉人广元分公司工作人员，李德强系涉案项目负责人。2016年9月，上诉人委托工作人员与李德强就案涉工程资金支付情况进行对账，其中涉及的业主支付工程款的时间、金额以及总额均与潘刚参与对账的结果一致，上诉人委托的工作人员及李德强均在对账单签字确认。案涉工程税款除业主及上诉人代扣外，其余税款由李德强缴纳并持有税务发票。业主也证实涉案工程由上诉人中标后，一直由李德强负责施工中的所有具体事务。中鸿公司于2014年12月进行公示登记变更，将企业名称由眉山市鸿运建筑有限公司变更为中鸿国际建工有限公司。但在案涉项目2016年竣工验收文件及工程竣工结算审核定案表中施工单位加盖的依然是原公司印章，审核定案表中负责人由李德强签字。再查明，中鸿公司与业主签订的合同协议书中载明，涉案项目资金来源为中央补助资金及自筹。其余事实与一审查明一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点在于案涉工程实际施工人的确认，已付工程款具体金额以及李德强的工程款损失应如何认定。上诉人中鸿公司认为案涉工程实际施工人系袁松灵，但袁松灵既未与其签订施工合同，也无任何证据证实袁松灵参与了该项目的实际施工。而李德强不但与中鸿公司签订有书面施工合同，并按合同约定向上诉人公司账户支付了履约保证金、向相关行政管理部门交纳了民工工资保证金，实际参与了工程的竣工结算，缴纳了相应税款，这一系列履行合同的行为与双方所签施工合同约定一致，其实际履行合同的行为亦得到业主方的认可。合同履行后期，上诉人中鸿公司派员两次参与项目资金对账，对象均系李德强而非袁松灵，且对账结果也相互吻合。故应当认定李德强系案涉工程实际施工人。关于中鸿公司已支付工程款的金额。上诉人中鸿公司认为其向袁松灵支付的5882250元均应作为其向李德强支付的工程款。但其提交的袁松灵向案外人书写的借条及还款承诺书中明确载明，袁松灵还参与了中鸿公司在其他工程项目的施工或管理工作，其并未举证证实向袁松灵的转款仅为案涉项目工程款，对此应由上诉人承担举证不能的法律后果。一审根据双方对账的金额确认已支付工程款并无不当。案涉工程审计结算金额为8367626元，扣除相关税费后，其余款项性质应属于工程款。原审在审理查明的事实中，依据中鸿公司与李德强签订的《项目承包协议》约定内容确认中鸿公司应当收取管理费，但又认定该协议属无效协议。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，中鸿公司将其中标的财政投资项目整体转包给不具备施工资质的个人，属于严重违反法律法规禁止性规定的行为，依法应当对其进行处罚，其更无权据此违法行为获得相应利益。若允许其按一审裁判处理收取非法转包收益，则使人民法院的裁判沦为违法行为的推手，且会促使其他企业效仿，架空建筑法及相关司法解释，公共利益亦会受到严重侵害。且上诉人未举证证实被上诉人在涉案工程是否获利，以及获利的多少。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，即使当事人未提出请求，人民法院也应依法审查。原审确认中鸿公司收取管理费，违反法律规定，本院依法纠正。故中鸿公司应付李德强工程款为1585445.79元（1418093.27元+167352.52元）。关于李德强因的工程款损失。虽中鸿公司与李德强所签合同无效，但该工程竣工验收合格并已交付使用，李德强依法享有主张工程款的权利。因中鸿公司未及时支付工程款，依法应当承担资金占用利息。李德强主张中鸿公司应赔偿其损失，但并未举证证实除中鸿公司依法应当承担的利息损失外，其还有其他合法损失。原审所依据的双方约定按日息千分之三计算损失的标准，本是双方约定的违约责任条款，而非双方约定的损失计算条款，原审据此计算李德强未能收取工程款的损失，既无事实依据，也无法律依据。中鸿公司认为原审对李德强的损失计算违反法律规定的上诉理由成立，本院予以采纳。上诉人中鸿公司认为其代扣代缴了相关税费，但未提供证据证实，该上诉理由本院不予采纳。若案涉工程尚有税费未足额缴纳，双方应依据税收征管相关管理规定另行处理。中鸿公司认为李德强涉嫌伪造公司印章，本案应中止审理，但并未提供证据证实其所主张的事实已被公安机关立案侦查，对其辩解意见，本院不予支持。综上，原审认定事实错误，判决结果不当，本院予以纠正。上诉人的上诉理由部分成立，其上诉请求合理部分本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广元市昭化区人民法院（2017）川0811民初5号民事判决；二、中鸿国际建工集团有限公司在本判决生效之日起10日内向李德强支付工程款1585445.79元及利息（利息以1585445.79元为本金，从2016年10月11日起按中国人民银行公布的同期同档贷款利率标准计算至付清之日止）；三、驳回李德强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13000元，由中鸿国际建工集团有限公司负担1万元，李德强负担3000元。二审案件受理费26000元，由中鸿国际建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王振茂审判员  陈明义审判员  李开彦二〇一七年十一月二十四日书记员  王梦琪