浙江省东阳市人民法院
行 政 判 决 书
（2014）东行初字第24号
原告周晓玲。
委托代理人（特别授权）张瑞瑞
被告东阳市工商行政管理局
法定代表人韦力朝
委托代理人（特别授权）吴正平。
委托代理人（特别授权）黄晖。
第三人吕叶良。
委托代理人（特别授权）李俊
原告周晓玲与被告东阳市工商行政管理局、第三人吕叶良工商行政登记一案，于2014年5月26日诉至本院，本院于同年6月3日予以受理，并依法组成合议庭，于2014年7月7日公开开庭进行了审理。原告周晓玲及其委托代理人张瑞瑞，被告法定代表人韦力朝的委托代理人吴正平、黄晖，第三人吕叶良及其委托代理人李俊均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2013年12月23日，东阳市海洋稀土材料回收有限公司（以下简称东阳海洋公司）向被告东阳市工商行政管理局申请法定代表人变更登记。被告经审查认为申请材料齐全、符合法定形式，同日作出核准变更登记决定。
原告起诉称，原告与吕为良系夫妻关系，二人均系东阳海洋公司的股东。第三人吕叶良系吕为良的兄长。2012年6月30日，东阳海洋公司原法定代表人吕为良因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪被刑拘，同年8月1日，被依法逮捕，现在金华监狱劳动改造。公司财务人员吕玲玲作为共犯被取保侯审。在此情况下，原告作为公司监事，按照法律及公司章程规定召集并主持召开了股东会，解除了吕为良的法定代表人职务。在原告履行职务期间，发现公司营业执照正副本、组织机构代码证正副本、税务登记证正副本、公章、法人章、开户许可证等遗失，原告依职权于2013年3月18日登报公告声明作废。2013年12月20日，吕为良在原告不知情的情况下委托第三人吕叶良主持召开股东会并通过股东会决议，改选第三人吕叶良为执行董事，担任公司法定代表人。同年12月23日，吕叶良利用已公告作废的公章伪造了法定代表人变更登记所需材料向被告申请法定代表人变更登记。被告未认真审查申请材料，错误作出准予变更登记决定。原告还认为，被告作出准予变更登记行为的依据即股东会决议的形成程序违法，吕为良不能委托第三人吕叶良召集并主持股东会会议，且吕叶良将委托事务的利益归属自己，其代理行为违反法律规定，应属无效。为此，原告诉请要求法院判令撤销被告于2013年12月23日作出的对东阳海洋公司法定代表人变更登记的行政行为。
原告向本院提交了以下证据材料：1、2008年7月9日东阳海洋公司的企业登记情况，用以证明公司股东为吕为良、周晓玲两人，吕为良为执行董事，周晓玲为监事，胡振军是公司总经理，吕叶良不是该公司人员，与公司无任何关系的事实。2、东阳市人民法院（2013）东刑初字第89号刑事判决书，用以证明吕为良因犯虚开增值税专用发票罪于2012年6月29日被刑拘，同年8月1日被依法逮捕，于2013年12月29日被判处有期徒刑10年6个月；吕叶良提供的吕为良于2013年9月16日、12月5日签名的两份授权委托书是伪造的事实。3、2013年3月18日东阳日报刊登东阳海洋公司遗失作废公章声明、登报发票，用以证明吕叶良利用声明作废的公司以东阳海洋公司的名义所发的通知、报告及于2013年8月20日重新备案刻制的公章均属于无效民事行为和行政行为的事实。4、2008年8月1日至2013年8月30日止的房屋租赁合同及东阳海洋公司办公场所的照片5张，用以证明东阳海洋公司办公场所所租赁的房屋已经由房东收回，吕叶良通知开股东会的地点不成立的事实。5、2013年3月1日股东会决议及2013年9月2日金华日报刊登的股东声明和登报发票，用以证明原告作为公司监事按照法律规定及公司章程召集并主持了股东会、解除吕为良的法定代表人职务的事实。6、金华监狱二监区出具的证明1份，用以证明2014年5月10日，吕为良并没有在监狱召开临时股东会议的事实。
被告辨称，2013年12月23日，东阳海洋公司提交的申请材料齐全、符合法定形式，被告作出变更登记行为程序合法，请求法院判决维持被告作出的法定代表人变更登记行为。
被告在举证期限内向本院提交了以下证据材料：1、东阳海洋公司基本情况及公司章程，用以证明东阳海洋公司的基本情况和公司章程内容的事实。2、东阳海洋公司的于2013年12月23日提交的变更登记申请材料，用以证明东阳海洋公司提交的申请材料齐全、符合法定形式的事实。3、被告于2013年12月23日作出的核准变更许可材料，用以证明被告作出变更登记决定程序合法的事实。4、（2013）浙东证经字第1802、1803、1804号公证书、用以证明东阳海洋公司在2013年度股东会召开的十五日前以各种方式通知原告周晓玲参加股东会的事实。
第三人吕叶良述称，首先，吕为良虽然在监狱劳动改造被限制人身自由，但其并没有丧失民事权利能力和行为能力，其有权授权哥哥吕叶良召集并主持股东会会议，该授权委托书系吕为良的真实签名和真实意思表示。其次，吕叶良接受东阳海洋公司执行董事吕为良的书面授权后，于2013年11月19日分别以邮寄、手机短信等方式通知了公司另一股东周晓玲，但周晓玲并未按通知要求参加股东会会议。再是，法律并未规定执行董事不能委托他人召集并主持召开股东会会议，公司章程也未作出禁止性规定。故吕为良委托吕叶良召集、主持股东会会议并没有违反法律的强制性规定，应予有效。另外，原告在东阳日报、金华日报上刊登的有关公章、营业执照等遗失作废公告，其公告原因与实际情况不符，公司公章、营业执照等材料并没有遗失。综上，原告的诉请缺乏事实和法律依据，应当予以驳回。
第三人吕叶良向本院提供了以下证据材料：1、2014年5月10日的临时股东会决议，用以证明2014年5月10日东阳海洋公司召开临时股东会，对2013年12月20日的年度股东会决议予以确认的事实。2、（2013）浙东证经字第1802、1804、3379号公证书、（2014）浙东证经字第384号公证书、2013年11月19日金华日报刊登的股东会会议公告、2014年4月17日金华日报刊登的临议股东会会议公告、公司办公场所承租房屋的房东出具的证明，用以证明东阳海洋公司曾多次通知周晓玲参加股东会，但原告均未参加股东会，也一直未履行公司监事职责的事实。3、被告东工商告字（2013）1号撤销行政许可告知书、补正告知、2013年8月20日东阳日报刊登的东阳海洋公司声明、东阳市公安局办证中心出具的证明，用以证明吕叶良申请变更登记时持有的公章合法有效的事实。4、被告的告知书，用以证明原告伪造了2012年12月23日股东会决议上吕为良的签名的事实。5、2013年8月19日东阳日报刊登的东阳市工商行政管理局的公告，用以证明被告对原告通过伪造吕为良签名方式进行法定代表人变更登记行为予以撤销的事实。6、2012年7月2日、2012年12月31日授权委托书，用以证明吕为良被限制人身自由后，委托第三人吕叶良管理东阳海洋公司的事实。
法庭审理时，原告对被告提供的证据1没有异议；对被告提供的证据2中盖有东阳海洋公司公章的申请材料的真实性有异议，认为该公司公章无效，对股东会决议的合法性有异议，认为股东会决议形成程序违法，授权委托书中吕为良签名的真实性有异议，且认为该授权委托书违反法律规定，受托人不能将委托利益归于自己；对证据3的合法性有异议；对证据4的合法性有异议。第三人对被告的证据无异议。被告对原告提供的证据1无异议；对证据2的证明目的有异议；对证据3的证明目的有异议，认为被原告周晓玲公告遗失作废的公章并没有遗失，而由吕为良家属保管；对证据4不予发表质证意见；对证据5中股东会决议的合法性有异议，认为未向被告登记备案，且该股东会决议不符合东阳海洋公司的章程；对证据6的证明目的有异议，认为股东会会议的形式多种多样，不一定是以会议形式召开。第三人对原告提供的证据1的真实性、合法性有异议，认为这只能反映出2012年6月12日之前公司股东的状况；对证据2的合法性、证明目的均有异议，认为吕为良虽无人身自由，但未丧失民事权利能力和行为能力；对证据3中的报纸的真实性、证明目的有异议，认为原告作为公司监事无权对外刊登与公司印章有关的公告和声明，而且经吕为良授权，相关印章均由第三人吕叶良代为保管。对证据4中的租赁合同的关联性、合法性有异议，对照片的真实性、关联性、合法性均有异议；对证据5中的股东会决议的合法性有异议，对相关报纸公告及发票的合法性、关联性均有异议；对证据6的证明主体资格和证明目的均有异议。原告对第三人提供的证据1的真实性、合法性、关联性均有异议，认为吕为良无权召开股东会，且金华监狱未向吕为良提供召开会议的场所；对证据2中的公证书的证明目的、合法性均有异议，认为吕叶良无权召集股东会，且原告也从未收到过吕为良从监狱里发出的召开股东会议通知，对两份报纸公告的真实性有异议，认为吕为良已被刑拘，不能对外发公告，对东阳海洋公司承租房屋的房东出具的证明的真实性有异议。对证据3中被告作出的撤销行政许可告知书及补正告知的关联性有异议，认为与本案无关，对报纸公告及东阳市公安局办证中心的证明的合法性有异议；对证据4的关联性有异议；对证据5的证明目的有异议；对证据6的真实性、合法性有异议，认为吕为良个人无权将公司管理的事务委托给第三人吕叶良，只能由公司来作出决定。被告对第三人提供的证据无异议。
根据原告及第三人的申请，本院依法向金华监狱及吕为良进行了调查取证，原告、被告、第三人对本院调取的金华监狱的证明及对吕为良的询问笔录的真实性、合法性均无异议。
经庭审质证，本院对原告证据1、2的关联性、真实性、合法性予以确认。对原告证据3的真实性予以确认。对原告证据4，本院认为不能证明原告的证明目的，不予采纳。对原告证据5中的股东会决议，与本案无关，不予采纳；对2013年9月2日金华日报刊登的股东声明和登报发票的真实性予以确认。对原告证据6的真实性、合法性予以确认。
对被告提供的证据1，本院认为，与本案具有关联性，且具备合法性、真实性，予以采纳。对被告证据2，本院认为东阳海洋公司申请变更登记提交的材料上的公章是东阳市公安局备案审批后刻制的，原告的异议不能成立，本院对被告证据2的真实性、关联性、合法性予以确认。对被告证据3的真实性、关联性、合法性予以确认。对被告证据4的真实性、关联性予以确认。
对第三人证据1的真实性、关联性予以确认。对第三人证据2中的（2013）浙东证经字第1802、1804、3379号公证书、（2014）浙东证经字第384号公证书、2013年11月19日金华日报刊登的股东会会议公告、2014年4月17日金华日报刊登的临时股东会会议公告的真实性、关联性予以确认；对公司办公场所承租房屋的房东出具的证明，本院认为该证据不能证明第三人的证明目的，不予采纳。对第三人证据3的真实性、合法性、关联性予以确认。对第三人证据4的真实性予以确认。对第三人证据5的真实性、合法性、关联性予以确认。对第三人证据6，原告对其真实性有异议，但经本院释明，其又不提出鉴定申请，故其异议不能成立，对其真实性予以确认。
对本院调查取得的金华监狱四监区的证明及对吕为良的询问笔录，本院予以确认。
经庭审质证、认证，本院查明：
原告周晓玲与吕为良系夫妻，两人均系东阳海洋公司的股东，其中，吕为良持有该公司80%股份，周晓玲持有该公司20%股份。吕为良原为该公司法定代表人，担任执行董事，周晓玲担任该公司监事。第三人吕叶良系吕为良之兄。2012年6月29日，吕为良因东阳海洋公司涉嫌犯虚开增值税专用发票罪被刑拘，同年8月1日，被依法逮捕。
2013年11月19日，东阳海洋公司委托吕玲玲，以手机短信方式通知周晓玲于2013年12月20日上午10时到东阳市横店电子工业园区1号大道参加股东会，审议更换执行董事等事项。周晓玲收到上述短信后予以回复。同日，吕玲玲受东阳海洋公司委托，以磐安县玉山镇向头村39号、东阳市朝阳社区东苑里9号301室为收信地址向周晓玲邮寄了召开股东会会议的书面通知。同日，东阳海洋公司在金华日报上对召开年度股东会会议时间、地点及会议审议事项进行了公告。2013年12月5日，吕为良书面同意并要求改选吕叶良为公司执行董事、担任公司法定代表人，同时书面委托授权吕叶良代表其参加东阳海洋公司的年度股东会会议并代表其行使80%的表决权。2013年12月20日，吕叶良以吕为良名义主持召开了东阳海洋公司年度股东会会议。周晓玲未参加。会议形成改选吕叶良为公司执行董事并担任公司法定代表人的股东会决议。2013年12月23日，东阳海洋公司向被告申请法定代表人变更登记，并提交了下列材料：1、公司法定代表人签署的《公司变更登记申请书》；2、公司签署的《指定代表或者共同委托代理人的证明》及指定代表或委托代理人的身份证复印件；3、股东会决议；4、公司营业执照正副本；5、《变更登记附表
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法定代表人信息》。同日，被告经审核后作出同意变更登记决定，并向东阳海洋公司发出准予变更登记通知书。2013年12月27日，被告向东阳海洋公司核发了变更后的企业法人营业执照。
2014年4月16日，东阳海洋公司以磐安县玉山镇向头村39号为收信地址向周晓玲邮寄了召开临时股东会会议通知。次日，东阳海洋公司在金华日报上以公告形式通知周晓玲于2014年5月10日上午10时在金华监狱二监区会见室召开临时股东会，讨论执行董事、法定代表人等事项。2014年5月10日上午，吕玲玲、金志明等亲属到金华监狱二监区会见了吕为良。吕为良对2013年12月20日东阳海洋公司股东会决议进行了确认。当日，周晓玲未到金华监狱二监区会见室。
另查明：周晓玲曾于2013年3月以东阳海洋公司名义在东阳日报上以遗失为由公告东阳海洋公司公章作废。被告曾于2013年7月以东阳海洋公司提交虚假材料为由撤销了法定代表人变更登记（撤销之前的法定代表人为周晓玲），并在同年8月16日的东阳日报上进行了公告。同年8月20日，东阳海洋公司以旧章磨损为由经东阳市公安局审批刻制了编码为3307240057810的公章，旧章编码3307240052563作废。根据东阳海洋公司章程规定，股东会以召开股东会会议的方式议事，自然人股东由本人参加，因事不能参加可以书面委托他人参加；股东会定期会议一年召开一次，定于每年十二月二十日；代表十分之一以上表决权的股东、执行董事、监事有权提议召开临时股东会；召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东；股东会会议由执行董事召集并主持；执行董事不能履行职务或者不履行职务的，由监事召集和主持；股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；股东会对公司执行董事、法定代表人的确定作出决议的，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。
本院认为，本案的主要争议焦点有三个，一是周晓玲是否具有原告主体资格，即其是否只能按照《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第二十二条规定提起撤销之诉。二是东阳海洋公司是否提交了虚假的申请变更登记材料，即申请登记材料所盖公章的效力问题。三是东阳海洋公司申请变更登记材料之股东会决议是否合法，即股东会召集、主持、议事方式等程序的合法性问题。
关于周晓玲是否具备本案原告主体资格的问题，本院认为，虽然《公司法》第二十二条规定了撤销之诉，而且按照该条的规定，撤销之诉不是行政诉讼。但是，该条规定与本案周晓玲具有行政诉讼原告主体资格并不矛盾。根据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第十二条之规定，与具体行政行为有法律上利害关系的公民对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。周晓玲作为东阳海洋公司的股东和监事，与被告核准该公司法定代表人申请变更登记的行为具有法律上利害关系，其依法可以对被告的核准登记行为提起行政诉讼。因此，作为股东和监事的周晓玲，既可以对股东会决议提起撤销之诉，也可以对被告核准登记行为提起行政诉讼。
关于东阳海洋公司编码为3307240057810公章的效力问题，本院认为，根据《浙江省印章刻制治安管理办法》第七条、第十条的规定，刻制公章或重新刻制公章应当经报纸公告作废后报公安部门审批。结合本案，编码为3307240057810的东阳海洋公司公章是经过金华日报公告作废并经东阳市公安局审批刻制的，因此，该公章具有法律效力。2013年12月23日东阳海洋公司申请公司变更登记时提交的盖有编码为3307240057810公章的申请材料，不存在虚假或伪造公章情形，原告的诉称缺乏事实依据，本院不予采信。
关于股东会决议是否合法问题，本院认为，首先，《公司法》及东阳海洋公司章程对执行董事、股东等是否可以委托他人召集和主持股东会未作出禁止性规定，而《企业法人法定代表人登记管理规定》第七条则对特定的董事或股东可以委派代表召集和主持股东会进行了规定。结合本案，吕为良作为公司最大股东、执行董事，其有权委托他人召集并主持股东会。其次，虽然第三人吕叶良召集和主持2013年12月20日的股东会行为在前，但吕为良在召开股东会之前的12月5日对吕叶良代表其参加股东会并行使表决权进行了书面授权，且吕为良在2014年5月10日对2013年12月20日的股东会决议进行了确认，应当视为吕为良对吕叶良召集和主持股东会授权事项的追认。综上，虽然吕叶良在召集和主持2013年12月20日股东会会议程序存在一定的瑕疵，但该瑕疵不足以否定股东会决议的合法性。
据此，依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：
驳回原告周晓玲的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告周晓玲负担。
如不服本判决，可在收到本判决书之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉至金华市中级人民法院。在递交上诉状时，应预交上诉案件受理费50元至金华市中级人民法院（开户行：中国农业银行金华市分行；户名：金华市中级人民法院诉讼费预收户；帐号：196999010400040900000106003。汇款时应同时注明一审案件案号）。在上诉期限届满之日起7日内仍不预交并且未在上诉时依法申请司法救助的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 马振强
审 判 员 吴凤鸣
人民陪审员 陈齐金
二〇一四年七月二十八日
代书 记员 楼晓倩