新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）乌中民四初字第40号
原告（反诉被告）：中建新疆建工集团第一建筑工程有限公司，住所地乌鲁木齐市。
法定代表人：颜永，该公司董事长。
委托代理人：王雪梅，女，1985年11月15日出生，土家族，该公司法律顾问，住乌鲁木齐市河南西路194号诚信小区。
委托代理人：王志伟，新疆国法律师事务所律师。
被告（反诉原告）：新疆生化药业有限公司，住所地乌鲁木齐市头屯河区。
法定代表人：赵新民，该公司董事长。
委托代理人：刘擎，男，1964年7月5日出生，汉族，该公司常务副总经理，住乌鲁木齐市沙依巴克区。
委托代理人：王涛，新疆井然律师事务所律师。
原告（反诉被告）中建新疆建工集团第一建筑工程有限公司（以下简称中建新疆一建）与被告（反诉原告）新疆生化药业有限公司（以下简称生化药业）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年2月26日受理后，依法组成合议庭，于2015年4月22日公开开庭进行了审理。中建新疆一建的委托代理人王雪梅、王志伟，生化药业的委托代理人刘擎、王涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中建新疆一建起诉称：2002年7月10日，原、被告签订《建设工程施工合同》一份，约定由原告承建被告发包的位于乌鲁木齐市头屯河工业开发区的综合厂房及办公楼工程，其中综合厂房建筑面积9340平方米，框架结构，工期为2002年7月10日至2002年9月30日。车间办公室建筑面积约2000平方米，砖混结构，工期为2002年7月10日至2002年11月30日。合同价款暂控为5000000元。2003年6月13日，原、被告签订《协议书》，对《建设工程施工合同》的部分内容进行修正，约定本工程采取总价包死的方式，经双方确认，该工程已完和未完施工项目总造价为11000000元（其中综合厂房7500000元，办公楼3500000元）作为结算定案造价，工程竣工后组织甲、乙、监理三方验收，不再进行审计程序。甲供材料不包括在工程总价内，工程款结付时甲方不再扣减。合同及协议书签订后，原告按约履行了施工义务，该工程于2004年4月2日通过甲、乙、监理三方竣工验收，施工符合设计及规范要求，质量达到国家合格标准，资料齐全。施工过程中，发生了大量的设计变更和经济签证，被告却未按期支付工程款，仅支付5550000元，尚欠5450000元未付。2012年6月，原告依仲裁条款向乌鲁木齐仲裁委员会申请仲裁，要求被告向原告给付所欠工程款及利息，该仲裁委作出（2012）乌仲裁字第89号裁决书，支持原告的请求。被告不服，向乌鲁木齐市中级人民法院申请撤销上述仲裁裁决，被法院驳回。被告仍不服，向昌吉回族自治州中级人民法院申请不予执行仲裁裁决，该院于2014年12月13日作出（2014）昌中执监字第5号执行裁定书，裁定不予执行乌鲁木齐仲裁委员会作出的（2012）乌仲裁字第89号裁决书，原告故诉至法院，请求判令：1、被告向原告给付工程款5450000元；2、被告向原告偿付利息3867230元（自2004年4月2日至2015年2月2日，共130个月，月息5.45‰）。
生化药业答辩称：一、不同意原告的诉讼请求，本案合同于2002年7月10日签订，工程于2004年4月2日竣工。自2004年4月2日工程竣工至2012年原告向仲裁委申请仲裁，已达8年之久。原告于2007年2月2日给被告送达催款通知至其2012年申请仲裁，长达5年未向被告主张权利，原告的诉讼请求已超过诉讼时效，丧失法律意义上的胜诉权。原、被告的合同有仲裁条款，约定由乌鲁木齐仲裁委仲裁，法院对本案没有管辖权。二、双方签订合同后，于2003年1月13日签订《协议书》，约定工期应从本协议签字之日起30日完工，每延误一天按工程价款千分之一赔偿。按此约定，原告应当在2003年2月13交工，原告于2004年4月2日申请验收，与双方约定的竣工日期迟延1年2个月。按照补充协议约定的损失计算方式，原告应承担的违约金及损失远大于剩余工程款，这也是原告长达8年未主张权利的原因。三、本案仲裁时，原告陈述《协议书》中，原告的落款时间系被告书写，月份为“六”而非“元”，被告在向昌吉回族自治州中级人民法院申请不予执行仲裁裁决时，向法院申请司法鉴定，鉴定结论为落款时间月份为“元”而非“六”。综上，原告的诉讼请求已超过诉讼时效，请求法院驳回原告的诉讼请求。
生化药业反诉称：根据原、被告2003年1月13日签订《协议书》的约定，原告应当在协议签订之日起30日完工，否则每延误一天，应承担总工程价款千分之一的损失赔偿费。原告施工的工程直到2004年4月2日才申请验收，拖延工期长达404天，应当向我公司支付违约金4444000元及违约金利息2599740元（自2003年2月23日至2015年2月23日，年利率4.875%）。因原告的逾期交工给我公司造成直接损失3423734元，（自2003年1月1日至2004年3月31日）含财务费用及人工及其他费用，也应当由原告进行赔偿。原告未按合同约定向我公司交付竣工资料并对已付工程款开具发票，其应当按合同约定交付。综上，请求判令：1、原告向被告给付拖欠的违约金4444000元；2、原告向被告给付损失3423734元；3、原告向被告支付利息2599740元；4、原告向被告交付全部的施工图纸、工程验收报告单并开具工程款发票。
中建新疆一建答辩称：我公司在合同履行中无违约行为，被告要求我公司承担违约金无事实及法律依据。《协议书》从形式及内容上看都应该是2003年6月签订，结合新疆的天气情况不可能元月份签订合同，30日内工程竣工，合同附件也可以说明此问题。因此，《协议书》的签订时间为2003年6月13日而非2003年元月13日，被告从2003年2月23日开始计算违约金错误。我公司不存在逾期交工的违约行为，不应当承担违约责任，且双方约定的违约金过高，请求法院降低。2004年-2007年被告单位处于无人状态，不可能产生损失，被告要求赔偿损失无事实依据。关于图纸等资料，被告向我公司支付工程款后我公司同意交付。综上，请求法院驳回被告关于违约金及损失的反诉请求。
经审理查明：2002年7月10日，原、被告签订《建设工程施工合同》一份，约定由原告承建被告发包的综合厂房及办公楼工程，工程地点位于乌鲁木齐市头屯河工业工发区，其中综合厂房建筑面积9340平方米，框架结构，工期为2002年7月10日至2002年9月30日。车间办公室建筑面积约2000平方米，砖混结构，工期为2002年7月10日至2002年11月30日。合同价款暂控为5000000元。合同履行中产生争议时向乌鲁木齐市仲裁委员会提请仲裁。合同签订后，原告履行了施工义务。2003年6月12日，原、被告在建筑工程结算书上签章，确认生化药业综合车间工程造价为7500000元，办公楼工程造价为3500000元。2003年6月13日，双方签订《协议书》，约定：一、双方在《建设工程施工合同》、施工图纸、设计院和甲方驻工地代表出具的设计变更、会议纪要的基础上，对工程总造价进行了审计和确认。经协商，本工程采取总价包死的方式，经双方核实，确认该工程已完和未完施工项目总造价为11000000元（其中综合厂房7500000元，办公楼3500000元）作为结算定案造价，工程竣工后组织甲、乙、监理三方验收，不再进行审计程序。甲供材料不包括在工程总价内，工程款结付时甲方不再扣减。二、由乙方施工、包含在工程总造价中的已完和未完施工项目内容及范围……三、如甲方要求乙方施工本协议第二条范围以外的工作，或对本协议第二条范围内的工作内容改变工艺标准和建筑做法，则应根据实际对变更部分另行调整。四、付款方式：1.自乙方所承担的全部工程竣工并验收合格之日起，甲方在一年内分期将所剩的工程款支付到总工程价款的90%止，余款10%作为质保金，贰年内付清。2、在2003年12月30日前支付2000000元（在资金困难时，保证支付1000000元）。3、从本协议签字之日起乙方30日内全部完工，甲方在15日内拨付工程款300000元。五、违约责任：本协议自签字之日起，乙方在40日内完成全部工程，否则，每延误一天，乙方承担总工程价款千分之一的损失赔偿费。由于甲方变更工艺或供料不及时等甲方自身原因造成的工期延误不在违约责任内，由于停电停水及自然因素造成的工期延误不在违约责任内。2003年6月18日至2003年6月29日，被告对部分工程进行设计变更，并将变更后图纸送达原告。
2004年4月2日，该工程通过甲、乙、监理三方竣工验收，施工符合设计及规范要求，质量达到国家合格标准，资料齐全。2005年2月7日，被告最后一次向原告支付工程款100000元。被告共向原告支付工程款5550000元。2007年2月2日，原告向被告公证送达《致函》一份，要求被告向其支付剩余工程款5450000元。
2005年9月26日，新疆维吾尔自治区高级人民法院指定昌吉回族自治州中级人民法院执行涉及原告的案件。原告分别于2008年12月23日、2010年3月30日，向昌吉回族自治州中级人民法院提出执行对第三人到期债权申请，申请中列明对被告的到期债权为5450000元。2012年3月21日，昌吉回族自治州中级人民法院向被告发出（2009）昌中执字第640-1号协助执行通知书，并扣划了被告的银行存款，被告提出异议后，昌吉回族自治州中级人民法院将该存款返还。
2012年6月8日，原告向乌鲁木齐仲裁委员会申请仲裁，要求被告给付工程款5450000元及利息2746800元。被告提出反请求，要求原告向被告交付竣工资料、开具发票并给付违约金4444000元、损失3423734元及违约金、损失的利息3965338元，共计11833072元。2013年10月30日，乌鲁木齐仲裁委员会作出（2012）乌仲裁字第89号裁决书，裁决：一、生化药业给付中建新疆一建工程款5450000元；二、生化药业给付中建新疆一建利息2334150元；三、中建新疆一建给付生化药业违约金2860000元；四、中建新疆一建向生化药业交付施工图纸、工程验收报告单并开具工程发票；五、驳回生化药业的其他反请求。被告对该仲裁裁决不服，向乌鲁木齐市中级人民法院申请撤销上述仲裁裁决，乌鲁木齐市中级人民法院于2014年3月19日作出（2014）乌中民一特字第2号民事裁定书，裁定驳回生化药业要求撤销（2012）乌仲裁字第89号裁决书的申请。被告仍不服，向昌吉回族自治州中级人民法院申请不予执行仲裁裁决，案件审理中，被告申请对原、被告签订《协议书》中落款时间进行鉴定，昌吉回族自治州中级人民法院委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，该中心作出西政司法鉴定中心（2014）司鉴文字第2058号鉴定意见书，内容为：1、送检的《协议书》中第4页落款“甲方”部位“赵新民”署名字迹、落款时间右侧部位“元”字是赵新民书写。左侧部位“六”字不是赵新民书写。2、上述《协议书》中第4页落款时间乙方对应部位月位“元”字是“元”字不是“六”字。昌吉回族自治州中级人民法院依据鉴定意见以原告向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据为由，于2014年12月13日作出（2014）昌中执监字第5号执行裁定书，裁定不予执行乌鲁木齐仲裁委员会作出的（2012）乌仲裁字第89号裁决书，原告故诉至法院。
认定上述事实有《建设工程施工合同》、建筑工程结算书、《协议书》、竣工验收申请表、竣工验收申请表、建设、监理、勘察、设计、施工单位竣工验收意见表、收据、变更图纸、公证书、情况说明、（2005）新执指字第19号指定执行决定书、执行对第三人到期债权申请、（2009）昌中执字第640-1号协助执行通知书、（2012）乌仲裁字第89号裁决书、（2014）乌中民一特字第2号民事裁定书、（2014）昌中执监字第5号执行裁定书、当事人陈述及法庭审理笔录等存卷为证。
本院认为：原、被告签订的《建设工程施工合同》、《协议书》系双方真实意思表示，不违反法律规定，对双方均具约束力，双方应严格履行。合同签订后，原告履行了施工义务，工程于2004年4月2日经验收合格并已交付使用，被告应当按合同约定支付工程款。被告对工程总价款为11000000元，已支付5550000元，尚欠5450000元无异议。经双方确认，本案争议焦点如下：
一、原告的本诉请求是否超过诉讼时效。本院认为，本案被告最后一次付款时间为2005年2月7日，原告于2007年2月2日向被告公证送达《致函》，要求被告给付剩余工程款。在昌吉回族自治州中级人民法院被自治区高级人民法院指定为原告执行案件的管辖法院后，原告于2008年12月23日、2010年3月30日，分别向昌吉回族自治州中级人民法院提出执行对被告到期债权申请，要求昌吉回族自治州中级人民法院执行对被告的到期债权5450000元。昌吉回族自治州中级人民法院于2012年3月21日向被告发出（2009）昌中执字第640-1号协助执行通知书，要求被告将其欠原告的工程款5450000元交至法院，逾期将强制执行。根据1992年《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见﹥》第300条的规定：“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。”《最高人民法院﹤关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十三条第（六）项规定：下列事项之一，人民法院应当认定与提起诉讼具有同等诉讼时效中断的效力：（六）申请强制执行。原告向昌吉回族自治州中级人民法院申请执行对被告的到期债权符合诉讼时效中断的情形。综上，原告于2007年2月2日向被告公证送达《致函》，于2008年12月23日、2010年3月30日向昌吉回族自治州中级人民法院提出执行对被告到期债权申请均构成诉讼时效中断，至原告2012年6月8日申请仲裁，原告的诉讼请求未超过两年的诉讼时效。被告关于本案原告诉讼请求已超过诉讼时效的抗辩主张无事实及法律依据，本院不予支持。被告欠付原告工程款5450000元事实清楚，本院予以支持。对原告主张自工程交付之日即2004年4月2日至本案起诉之日即2015年2月2日期间的工程款利息3867230元（5450000×5.45‰×130个月），根据《协议书》第四条第1款的约定“自乙方所承担的全部工程竣工验收合格之日起，甲方在一年内分期将所剩的工程款支付到总工程价款的90%，余款10%作为质保金，贰年内付清。”剩余工程款中4350000元的利息应当自2005年4月2日起计算至原告主张的2015年2月2日，按照人民银行同期贷款利率月息5.1‰计算，具体数额为2617830元（4350000×5.1‰×118个月）。质保金1100000元的利息应当自2006年4月2日起计算至2015年2月2日，具体数额为594660元（1100000×5.1‰×106个月），合计3212490元。原告按5.45‰计算月息与实际利率不符，将质保金1100000元从2005年4月2日起计算利息无事实依据。本院对原告利息主张中的合理部分予以支持。
二、关于原、被告签订《协议书》的时间系2003年元月13日还是2003年6月13日。原告是否存在逾期交工的事实以及是否应当向被告偿付逾期交工违约金4444000元、损失3423734元及利息2599740元。本院认为，西南政法大学司法鉴定中心作出的西政司法鉴定中心（2014）司鉴文字第2058号鉴定意见书虽记载《协议书》中第4页落款左侧部位“六”字不是赵新民书写，乙方对应部位月位“元”字是“元”字不是“六”字，但未否认《协议书》左侧部位时间为“六”，则双方《协议书》签订时间应以落款在后的为准，本院据此确认双方《协议书》签订时间为2003年6月13日。根据《协议书》第五条的约定：乙方应当在协议书签订之日40日内完成全部工程，否则，每延误一天，乙方承担总工程价款千分之一的损失赔偿费。由于甲方变更工艺或供料不及时等甲方自身原因造成的工期延误不在违约责任内，由于停电停水及自然因素造成的工期延误不在违约责任内。原告实际完工并经验收合格时间为2004年4月2日，距离双方约定完工时间2003年7月13日逾期260天。原告主张被告未按协议约定于协议签订之日十五日内向其支付工程款300000元，以及被告自2003年6月18日至2003年6月29日对工程进行设计变更，导致工期延误，原告逾期交工不构成违约。本院认为，被告虽存在未按期付款及设计变更的情形，但原告未举证证实被告未按期付款与设计变更导致工期顺延的天数，原告以此为由主张其逾期交工260天不构成违约无事实依据，综上，原告逾期交工的行为构成违约，应当承担违约责任。根据《协议书》第五条约定，乙方应当在协议书签订之日40日内完成全部工程，否则，每延误一天，应承担工程总价款千分之一的损失赔偿费。原告主张该约定过分高于被告的实际损失，因被告提供的证据不能有效证实其实际损失的数额，结合合同履行过程中，被告存在未按期付款及设计变更的情形，对于被告违约金的诉讼请求，本院酌情按工程总造价的10%即1100000元予以支持。
关于被告主张原告向其赔偿逾期交工造成的损失3423734元。本院认为，被告主张的损失包含贷款利息、人工工资、办公费用及差旅费等，上述费用均系其经营成本，与原告逾期交工不存在必然联系，对其该项主张，本院不予支持。被告主张违约金及损失的利息2599740元无法律依据，本院亦不予支持。
三、关于原告是否应当向被告交付施工图纸、工程验收报告单并开具工程款发票的问题。本院认为，原告作为施工单位负有向发包人移交工程资料并开具发票的义务，原告在庭审中也表示，待被告支付工程款后同意交付资料及开具发票，对于被告的该项反诉请求，本院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院﹤关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十三条第（六）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见﹥》第300条、之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）新疆生化药业有限公司给付原告（反诉被告）中建新疆建工集团第一建筑工程有限公司工程款5450000元；
二、被告（反诉原告）新疆生化药业有限公司给付原告（反诉被告）中建新疆建工集团第一建筑工程有限公司工程款利息3212490元；
三、原告（反诉被告）中建新疆建工集团第一建筑工程有限公司给付被告（反诉原告）新疆生化药业有限公司违约金1100000元；
四、原告（反诉被告）中建新疆建工集团第一建筑工程有限公司向被告（反诉原告）新疆生化药业有限公司交付全部施工图纸、工程验收报告单及开具工程款发票；
五、驳回被告（反诉原告）新疆生化药业有限公司要求原告（反诉被告）中建新疆建工集团第一建筑工程有限公司赔偿损失3423734元的诉讼请求；
六、驳回被告（反诉原告）新疆生化药业有限公司要求原告（反诉被告）中建新疆建工集团第一建筑工程有限公司支付利息2599740元的诉讼请求。
以上债款经折抵后，被告（反诉原告）新疆生化药业有限公司应当向原告（反诉被告）中建新疆建工集团第一建筑工程有限公司支付7562490元，于本判决生效后十日内付清，否则，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉请求标的9317230元，支持标的8662490元，占请求标的的93%，本诉案件受理费77020.61元（中建新疆一建已预交），由中建新疆一建负担7%即5391.45元，生化药业负担93%即71629.16元。反诉请求标的10467474元，支持标的1100000元，占请求标的的10.5%，反诉案件受理费42302.42元（生化药业已预交），由生化药业负担89.5%即37860.67元，由中建新疆一建负担10.5%即4441.75元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本和预交二审案件受理费，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院（如上诉期届满七日内仍未交纳二审案件受理费，按自动撤回上诉处理）。
审 判 长 王 婷
代理审判员 马小梅
人民陪审员 王德新
二〇一五年七月二十二日
书 记 员 谢 静