河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新中民二终字第598号
上诉人（原审原告）新乡市正兴五金包装有限责任公司,住所地新乡市卫滨区人民路145号。
法定代表人常福正，经理。
委托代理人王德成，河南联盟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中国建设银行股份有限公司新乡分行，住所地新乡市平原路东段。
法定代表人赵海涛，行长。
委托代理人李艳玲，该单位员工。
委托代理人董玉南，河南启轩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）河南省日信拍卖有限公司，住所地郑州市郑东新区商务步行街11区3层3048号。
法定代表人宋守欣，经理
委托代理人金磊，该公司工作人员。
上诉人新乡市正兴五金包装有限责任公司（以下简称正兴公司）与被上诉人中国建设银行股份有限公司新乡分行（以下简称建行新乡分行）、河南省日信拍卖有限公司（以下简称日信拍卖公司）拍卖合同纠纷一案，正兴公司于2013年3月28日提起诉讼，请求：1.建行新乡分行、日信拍卖公司按市场价给付买受营业房中未实际交付部分138.91平方米的价款951672元（根据鉴定结论，涉案房屋单位价款为6851元/㎡）；2.赔偿自2004年1月至2013年10月31日，以房屋面积138.91平方米计算，所遭受的租金损失694566.67元；2013年11月1日以后至履行完毕，月租金损失为8545.74元，日租金损失为284.86元；3.赔偿拍卖佣金损失为9860元，交易税费损失为31406元。经审理，河南省新乡市卫滨区人民法院（以下简称原审法院）于2014年8月22日作出（2013）卫滨民二初字第53号民事判决书，正兴公司不服判决提起上诉。本院于2015年4月2日作出（2014）新中民五终字第443号民事裁定，将本案发回重新审理。原审法院于2015年10月15日作出（2015）卫滨民二初字第63号民事判决，正兴公司不服提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明：涉案房屋位于新乡市人民路145号维士辉大厦B座一层东南半幅，该处房产于2001年新乡市中级人民法院执行河南维士辉房地产开发有限公司（以下简称维士辉公司）与建行新乡分行营业部债务案件过程中，维士辉公司抵偿给建行新乡分行营业部。东北半幅系建行新乡分行市区支行于1994年从维士辉公司购买，为银行营业网点的内营业区，外营业区设在东南半幅，即涉案房屋。
涉案房屋系建行新乡分行营业部与维士辉公司借款合同纠纷一案，经新乡市中级人民法院（2001）新经初字第090号民事判决，维士辉公司偿还建行新乡分行营业部借款本金268万元及利息。判决生效后，新乡市中级人民法院裁定，将维士辉公司所有的房产及其他物品抵偿给建行新乡分行营业部。新乡市中级人民法院向新乡市房管局作出的（2001）新中法执字第106-1号协助执行通知书，协助执行事项为将查封维士辉公司位于新乡市人民路145号房产过户于建行新乡分行营业部，涉案房产系一楼营业房，面积为165.91平方米。
2003年6月27日，建行新乡分行委托拍卖公司拍卖抵债受偿的东南半幅房产，拍卖标的目录显示：“新乡市人民路145号维士辉大厦写字楼”，“主楼1层，面积165平方米（公用通道）”，“200-350元/平方米”。由建行新乡分行市区支行以30000元买受。
2003年12月15日，日信拍卖公司受建行新乡分行委托在《新乡日报》发布《拍卖公告》：定于2003年12月22日举行拍卖会，拍卖标的“4”为新乡市人民路145号房产，面积256平方米。本次拍卖资料显示：委托人为建行新乡分行，拍卖标的明细表载明：编号“4”的标的名称为“新乡市人民路145号一层营业房”；标的说明“建筑面积约300余平方米，无手续（买受人自行到相关部门办理过户手续，费用自理，面积以房管部门实际测量为准）”；参考价“55万-65万”。实际拍卖标的中增加了新乡市人民路145号维士辉大厦B座一层营业房东南半幅抵债部分，即涉案房产，面积为165.91平方米。正兴公司以580000元拍得《拍卖公告》所指房屋和本案争议房屋，支付拍卖佣金29000元。日信拍卖公司编号2003038成交确认书显示涉案房屋（公用通道）成交价为30000元。2004年11月，正兴公司凭建行新乡分行营业部与维士辉公司债务案的判决书、执行裁定书、协助执行通知书、2003年12月22日拍卖确认书、2003年12月29日建行新乡分行出具的房产过户证明（载明“新乡市房管局：我单位位于新乡市人民路145号一层营业房经公开拍卖，我行同意将此房过户给买受人正兴公司，请贵单位协助办理产权过户手续）、东北半幅的购房协议等办理了房产过户手续，为新乡市人民路145号一层营业房支付的交易税费为76600元。
2005年7月，正兴公司以维士辉公司侵占其买受的人民路145号东南半幅涉案房屋等事由提起侵权之诉，一、二审均被驳回，申请再审被驳回。诉讼中维士辉公司以建行新乡分行资产保全部2001年9月28日向其出具的“承诺函”等抗辩。“承诺函”主要内容为：“人民路145号的维士辉大楼B座一楼大厅各通道为永久性的共用通道。保证自己和禁止他人在B座一楼大厅各共用通道设置营业摊点，及摆放任何杂物等方式变相占用各共用通道”。针对该承诺函，2005年7月8日，建行新乡分行向正兴公司出具证明：“我行资产保全部用印登记中并无该“承诺函”。同时，我行从未授权任何内设职能部门以本行名义对外出具法律性文件，因此，任何内设职能部门以本行名义对外出具的法律性文件均是无效的，对此我行不承担任何法律责任”。（2005）卫滨民初字第473号民事判决书显示，建行新乡分行辩称：维士辉大厦一层营业房抵债给我行，我行委托拍卖公司以58万元将其拍卖给正兴公司。新乡市中级人民法院（2006）新民一终字第444号民事判决书显示的辩解为：承诺函不构成表见代理，不具有法律约束力；退一步讲，即使该承诺函有效，对正兴公司也不具备约束力；无论是维士辉公司的商品房屋产权注册证、外销许可证，还是法院的评估报告，都认定涉案房产的使用性质是营业性质，要求正兴公司将购买的营业房的一部分留作通道是不合理的。该判决认定：新乡建设银行资产保全部向维士辉公司出具的承诺函应属有效，对新乡建设银行具有约束力；二审诉讼中，各方当事人对下列事实均无异议：2003年12月，新乡建设银行委托日信拍卖公司通过拍卖程序，将维士辉大厦B座一楼整体以营业房的性质拍卖给正兴公司，价款为580000元。认为在正兴公司拍得涉案房屋之前，维士辉公司已取得了对该房屋所形成的通道的使用权，正兴公司在行使对该房屋的所有权时，应当受到形成在先的维士辉公司对该房屋形成的通道所享有的使用权的限制。如果正兴公司认为新乡建设银行或者拍卖公司未按规定说明涉案房屋在拍卖时存在的瑕疵，给其造成了经济损失，可以向新乡建设银行和拍卖公司主张损失赔偿来对其权利予以救济。河南省高级人民法院（2008）豫法民申字第01132号民事裁定书的认定与新乡市中级人民法院的认定基本一致，裁定驳回正兴公司的再审申请。
2008年7月17日，维士辉大厦住户付强、史迅以新乡市房管局将通道产权办在正兴公司名下，侵犯其权益为由，要求撤销房管局为正兴公司办理的房产证。原审法院（2008）卫滨行初字第9号行政判决书、新乡市中级人民法院（2008）新行终字第1707号行政判决书，河南省高级人民法院（2009）豫法行申字第125号驳回再审申请通知书，均认定建行新乡分行委托拍卖的B座一层营业房含公用通道，房管局的办证行为错误，判决撤销房管局为正兴公司办理的房产证。河南省高级人民法院（2009）豫法行申字第125号驳回再审申请通知书认定，正兴公司通过竞买取得涉案营业房，事实清楚。
2011年2月，正兴公司对建行新乡分行提起诉讼，要求赔偿涉案房屋损失，诉讼中因撤回诉讼，并向房产部门申请颁证以确定未交付部分的面积，未获支持。
2013年3月，正兴公司再次对建行新乡分行提起诉讼，要求赔偿涉案房屋损失，正兴公司诉讼请求被驳回，正兴公司不服原审法院（2013）卫滨民二初字第53号民事判决，上诉至新乡市中级人民法院。新乡市中级人民法院作出（2014）新中民五终字第443号民事裁定书，裁定发回重审，在重审过程中追加日信拍卖公司为被告。
原审法院认为：2003年12月15日，日信拍卖公司在《新乡日报》发布的《拍卖公告》的拍卖标的“4”为新乡市人民路145号房产，面积256平方米。拍卖资料显示：编号“4”的标的说明“建筑面积约为300余平方米，无手续；参考价55万-65万”。正兴公司出具的领取拍卖资料证明中载明：竞买人已领取到日信拍卖公司的相关资料，包括拍卖规则，拍卖标的明细表。且已到现场勘验过拍卖标的，并接受标的的现状。因此，视为正兴公司已经全面了解标的物的现状。正兴公司对该房屋所享有的所有权不是完整、全面的所有权，正兴公司在行使对该房屋的所有权时，应当受到形成在先的房屋含有公用通道的限制。新乡市中级人民法院（2006）新民一终字第444号民事判决书中已认定涉案房屋的一楼系门厅，自大厦建成至今，该一楼的南半部一直作为通道使用。而北半部为营业房分割出租使用。在拍卖的过程中，建行新乡分行委托拍卖清单上明确载明人民路145号主楼一层建筑面积165.91平方米，底价为30000元。2003年12月22日，正兴公司以580000元的价格拍得421.995平方米（256.085平方米+165.91平方米=421.995）房产，而非256平方米。该拍卖价格58万元在参考价55万元至65万元之间，而正兴公司所得的房产却远多于300平方米。故，正兴公司主张建行新乡分行、日信拍卖公司给付房屋价款和赔偿损失及拍卖佣金的诉讼请求证据不足，不予支持。综上，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回正兴公司的诉讼请求。案件受理费23389元、鉴定费18700元由正兴公司承担。
正兴公司上诉称：一、2003年6月份的拍卖活动是在建行新乡分行内部之间进行的，建行新乡分行与日信拍卖公司对此知情。但在2003年12月22日进行的拍卖，建行新乡分行与日信拍卖公司并未告知上诉人拍卖标的物中含公用通道，其向上诉人发放的资料中也不显示这一内容。二、涉案营业房当初设计为门厅，北半幅在1994年由建行新乡分行买受，南半幅在2001年以营业房性质抵偿给建行新乡分行，说明通道性质已被人为改变。标的物拍卖前北半幅是建造营业网点的内营业厅，南半幅是外营业厅，有一个小门通向后院，受银行外营业厅和台阶的限制，直观上未形成独立的公用通道。从规范上讲银行的营业区不允许开辟为公用通道。三、原审判决认定上诉人所得到的房产多于300平方米无从谈起。综上，请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求。
建行新乡分行辩称：一、答辩人已经向日信拍卖公司如实反映拍卖标的物的真实情况，自身不存在过错。涉案承诺函是有效证据，已经生效判决所确认。二、拍卖标的物原设计是门厅，北半幅是答辩人在1994年购买的，南半幅一直作为公用通道使用。2001年取得南半幅所有权后未做变动，直到整体拍卖出去。答辩人购买北半幅门厅时确认的面积是256平方米，2003年12月发布的拍卖公告已如实记载。而在拍卖公司2003年12月22日的拍卖标的明细表上，显示的是无手续的约300余平方米房屋。正兴公司拍得此标后，却办理了总计429.04平方米的房产证，并因此与其他业主发生争议，最终导致本案诉讼。答辩人在拍卖过程中不存在任何过错，不应当承担任何法律责任。请求二审法院维持原判。
日信拍卖公司辩称：建行新乡分行所述属实。日信拍卖公司依照拍卖法进行拍卖，并声明了房屋存在的瑕疵。答辩人收取的佣金不是按照房屋面积收取，正兴公司要求答辩人按照房屋面积退还佣金不能成立。
本院经审理查明：本院（2006）新民一终字第444号民事判决查明：……2006年4月24日，本院在三方当事人参加下，对现场情况进行了勘验，现场情况为：维士辉大厦B座现有1部电梯和2个步梯共3个楼梯，其中位于大厦西北角的步梯现今只有二楼使用，电梯正对着东南角的步梯，电梯和位于东南角的步梯现由大厦B座三楼以上业主使用；西北角的步梯面向人民路，东南角的楼梯间向东出口最窄处为1.1米，现在是一小卖部，楼梯间内有一配电柜，现今使用该电梯和步梯的人出电梯或从步梯下来后需向北通过一楼大厅的通道走出大厦；大厦向东北和西南各有一门，出口处设有步梯，小卖部出口处没有步梯；大厦向东北开的门外空地呈圆弧形分布有22根铁桩（高约35厘米），该门两侧分别挂有“河南维士辉房地产开发有限公司”、“新乡市二轻局供销公司”的招牌，门的正上方挂有“维士辉市场”招牌，以上所述招牌、立桩及小卖部的状况均是在正兴公司购买涉案房屋之前即已形成：维士辉大厦A座共有4个楼梯，均向南开，C座共有3个楼梯，均向西开；A、C两座楼上的居民向外的出路目前有两个，一是经本案各方当事人争议的大厦B座一楼的大厅，另一个是C座南侧的维士辉市场的大门；原新乡建设银行的营业网点与本案各方当事人争议之通道在房屋建成之初即已被隔离开，争议之通道既是通道，也是储户办理储蓄业务的场所。
另查明：建行新乡分行委托日信拍卖公司拍卖涉案房产时，已明确涉案房产包含公共通道。
再查明：正兴公司原涉案房产的所有权证显示人民路601号房屋建筑面积为106.43平方米，人民路599号房屋建筑面积为322.61平方米，合计面积429.04平方米。其他事实与原审认定一致。
本院认为：《中华人民共和国拍卖法》第六十一条规定：“拍卖人、委托人违反本法第十八条第二款、第二十七条的规定，未说明拍卖标的的瑕疵，给买受人造成损害的，买受人有权向拍卖人要求赔偿；属于委托人责任的，拍卖人有权向委托人追偿。拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质的，不承担瑕疵担保责任。因拍卖标的存在瑕疵未声明的，请求赔偿的诉讼时效期间为一年，自当事人知道或者应当知道权利受到损害之日起计算。因拍卖标的存在缺陷造成人身、财产损害请求赔偿的诉讼时效期间，适用《中华人民共和国产品质量法》和其他法律的有关规定。”2003年12月22日，建行新乡分行委托日信拍卖公司拍卖涉案房产，后由正兴公司拍得该房产。正兴公司上诉称建行新乡分行及日信拍卖公司未说明涉案房产所有权存在瑕疵，内含共用通道，给其造成损害，应当向其赔偿损失。建行新乡分行辩称其已经向日信拍卖公司如实说明涉案房产的真实情况，日信拍卖公司对此予以认可，故建行新乡分行自身无过错，正兴公司要求其承担责任，依据不足，本院不予支持。日信拍卖公司辩称其依法拍卖涉案房产标的，并已声明涉案房产存在的瑕疵。对此，正兴公司不予认可。从正兴公司提交的证据看，在2003年12月组织的拍卖活动中，正兴公司领取的拍卖会资料包括拍卖规则及拍卖标的明细表，其中的明细表载明涉案房产（新乡市人民路145号一层营业房）建筑面积300余平方米，无手续。并未注明内含165平方米的公用过道。日信拍卖公司辩称其在拍卖时已经告知买受人涉案房产有公用过道，但没有提交有效证据予以证明，因此，日信拍卖公司应当承担举证不能的不利后果。
涉案房产建筑面积为429.04平方米，日信拍卖公司将其拍卖给正兴公司。正兴公司主张其中138.91平方米不能取得完整所有权，剩余面积由其实际占有使用。因涉案房产内含过道，产权确有瑕疵，损害了正兴公司利益，日信拍卖公司未向正兴公司明确告别该瑕疵，自身存在过错，应当赔偿因此给正兴公司造成的损失。正兴公司在拍卖前已勘验过拍卖标的，并接受标的的现状。从涉案房产的现状看，一楼大厅南半幅并未封闭，维士辉大厦的三楼以上人员出入大厦均需经过此处，说明该半幅具有公用通道的一般属性。对此，正兴公司未尽到此注意义务，自身也有过错。日信拍卖公司违反法定告知义务，过错明显，正兴公司未尽到普通人的注意义务，过错比日信拍卖公司略轻。据此，本院酌情认定，日信拍卖公司应承担70%的过错责任，正兴公司自行承担30%的责任。
正兴公司以580000元价格拍得涉案房产，每平方米单价约1351.86元/平方米（580000元÷429.04平方米=1351.86元/平方米）。其中138.91平方米不能取得完整所有权，该部分面积拍卖价款及利息应属于给正兴公司造成损失187786.87元（138.91平方米×1351.86元/平方米=187786.87元），利息自2003年12月22日拍卖确认之日起算，按中国人民银行同期同类贷款利率计付。日信拍卖公司应承担其中70%的赔偿责任，即日信拍卖公司向正兴公司赔偿损失131450.81元（187786.87元×70%=131450.81元）及利息（自2003年12月22日起至判决确定的履行之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付）。
按上述方法计算，正兴公司多支出了187786.87元房产价款，则日信拍卖公司因此多收取拍卖佣金9389.34元（187786.87元×5%=9389.34元），该部分拍卖佣金应退还给正兴公司。日信拍卖公司要求按市场价返还相应房产价款，退还佣金，依据不足，本院不予支持。
正兴公司因办理涉案房产的过户手续，已支付契税76600元。但因原房产证已被撤销，新的房产手续尚未办理，实际发生契税的数额尚不确定，正兴公司要求建行新乡分行、日信拍卖公司赔偿的契税损失因此无法确定，故本案不予处理，待涉案房产的产权手续办理完毕，实际发生的契税数额及损失确定后，正兴公司可另行主张权利。
正兴公司要求建行新乡分行、日信拍卖公司赔偿其租金损失，无事实及法律依据，本院不予支持。
综上，原审法院认定事实部分有误，判决结果欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、河南省日信拍卖有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿新乡市正兴五金包装有限责任公司损失131450.81元及利息（自2003年12月22日起至判决确定的履行之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付）；
二、河南省日信拍卖有限公司于本判决生效之日起十日内退还新乡市正兴五金包装有限责任公司多付佣金9389.34元；
三、驳回新乡市正兴五金包装有限责任公司的其他诉讼请求。
如未按指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费23389元，由新乡市正兴五金包装有限责任公司负担20000元，河南省日信拍卖有限公司负担3389元；鉴定费18700元由新乡市正兴五金包装有限责任公司承担；二审案件受理费19987.54元，由新乡市正兴五金包装有限责任公司负担16598.54元，河南省日信拍卖有限公司负担3389元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈兴祥
审 判 员 王 华
代理审判员 贾 威
二〇一六年六月七日
代理书记员 刘 冬