杭州市西湖区人民法院
行 政 判 决 书
（2018）浙0106行初26号
原告陈琳，男，汉族，1964年7月2日出生,住杭州市西湖区。
委托代理人沈琳，系原告之妻，汉族，1964年11月17日出生，住址同上。
被告杭州市西湖区人民政府文新街道办事处,住所地杭州市西湖区文三西路428号。
法定代表人裘凯，主任。
委托代理人高建军，该单位工作人员。
委托代理人赵启新，浙江方策律师事务所律师。
第三人杭州市西湖区文新街道桂花园社区居民委员会，住所地杭州市西湖区紫荆花路9号紫金庭园会馆三楼。
法定代表人徐娴，主任。
原告陈琳（以下称原告）诉被告杭州市西湖区人民政府文新街道办事处（以下称被告）、第三人杭州市西湖区文新街道桂花园社区居民委员会（以下称第三人）房屋行政强制一案，于2018年1月22日向本院提起行政诉讼。本院于2018年1月24日立案后，于2018年1月26日向被告送达起诉状副本及应诉通知书，通知杭州市西湖区文新街道桂花园社区居民委员会为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2018年3月20日公开开庭审理了本案。原告陈琳及其委托代理人沈琳、被告的委托代理人高建军和赵启新、第三人的法定代表人徐娴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2017年9月13日，被告对原告位于杭州市西湖区皇朝城市花园E31幢204室（以下称204室）露台上搭建的挡雨砖墙及钢架雨棚所围合的建筑物、钢制葡萄架实施了强制拆除。
原告诉称，2017年9月13日，被告和第三人组织人员对原告的204室进行砸门、破门，将在室内的原告摁倒室外地下并殴打，动用手铐反绑双手，喷灌辣椒水，押上警车，致原告大小便失禁，间隙性昏厥，××发作，多处皮内外伤后经呼救被送至杭州市第七人民医院急救。继而，被告组织人员进入204室，毁损室内物品并砸毁室内顶层挡雨砖墙多处约30平方米、遮阳钢架雨棚30平方米、钢制葡萄架20平方米、花盆花架及葡萄树，并关停204室供用水电，查封204室，造成原告人身伤害及房屋私有财产损失。事件发生后，原告妻子于9月16日报110，9月23日15时前往文新派出所报案并要求予以立案调查，9月26日16时再次前往文新派出所查询立案调查情况。事件发生前后，原告未接到执法通知、电话或者信函。被告作为街道办事处，没有认定违法建筑，并作出限期拆除决定的职责，亦没有实施拆除行为的职责。诉请判令：确认被告于2017年9月13日对原告位于皇朝城市花园E31幢204室的露台上20平方米的砖混建筑物、20平方米的雨棚和20平方米的葡萄架实施的拆除行为违法。
原告向本院提交了以下证据：
1、信访事项处理意见书。证明被告实施的拆除行为。
2、视频截图。证明被告实施的拆除行为。
3、原告被羁押侵害照片。
4、原告住宅被砸毁门锁及柜子照片。
5、原告被侵害照片4张。
6、杭州市第七人民医院门诊病历及出入院记录一份。
7、事发现场小区监控录像及录音光盘一份。
证据3-7，证明侵害事实。
8、房产证、结婚证。证明原告为合法住户。
被告辩称，一、原告违法搭建的事实客观存在，该行为应依法制止，已建成部分应依法拆除。2017年8月底开始，204室屋顶被多次投诉存在私自违法搭建行为，且部分违建尚在建设中。第三人经过核查后发现情况属实。在核查过程中，原告无理拒绝，并妨碍调查，后发现原告未依法取得规划许可和施工许可，违建行为持续进展中，部分已完成的建筑违反城乡规划等法律法规，确属违建。二、被告指导、组织第三人拆除房屋行为程序合法。因原告乱搭乱建行为，于2017年8月底被多次投诉，9月5日第三人在核实情况后向被告请求指导，9月6日被告复函并告知第三人要求固定违法证据事实、进行劝解、向执行单位咨询并查处。第三人于9月8日向原告发出《私搭乱建拆除告知书》，该告知就原告拆除违章建筑的期限、方式等作出明确的通知。被告在组织实施拆除前，告知程序符合《中华人民共和国行政强制法》第三十五条的规定。鉴于原告的乱搭乱建行为系在边投诉边搭建，且劝导无效的情况下继续实施，被告根据《浙江省人民政府关于开展“无违建县（市、区）”创建活动的实施意见（试行）》及杭州市的相关规定，果断组织实施了拆除行为，并没有违反法定程序。要求驳回原告的诉讼请求。
被告向本院提交了以下证据、依据：
1、网络截图（城管执法局的电脑截图）。
2、12319（96310）热线交办单。
证据1-2，证明原告实施违建行为被投诉。
3、照片。证明原告违建实施中并有部分违建成形。
4、私搭乱建拆除告知书。
5、照片。
证据4-5，证明第三人向原告发送告知、劝导自行拆除、原告拒收、拒配合。
6、报告。证明第三人就204室房屋存在违章乱搭乱建情况要求给予指导。
7、复函。证明被告对第三人提出进行核实、劝解，并请其咨询执法单位。
依据:《中华人民共和国行政强制法》、《浙江省人民政府关于开展“无违建县（市、区）”创建活动的实施意见（试行）》、《杭州市“无违建县（市、区）”创建活动指导意见（试行）》。
第三人述称，同意被告答辩意见。
第三人未向本院提交证据。
经庭审质证，原告对被告提交的证据发表如下意见：证据1、2，真实性、关联性有异议，不知道是哪里的截图，网络截屏不能作为依据。证据3，不能反映拍摄时间地点。证据4，真实性无异议,是张贴在门口，9月15、16日后才看到地上掉了一张告知。证据5，与本案无关联，不能证明原告拒收。证据6，不清楚。证据7，这是内部材料，不清楚。第三人对被告提交的证据无异议。
被告及第三人对原告提交的证据发表如下意见：证据1，无异议。证据2，真实性无异议，街道工作人员领导到场是因为组织拆违过程中原告向拆除人员泼建筑垃圾、脏水；就违章建筑而言，不存在侵害的事实。证据3，系公安机关的执法照片。证据4，被告没有参与，不知情。证据5、7，与本案无关联。证据6，不能证明侵害事实，与被告无关。证据8，无异议；房产证上标注了建筑面积，恰好说明原告提供的照片中所涉建筑非房产证上的合法建筑。
本院对上述证据认证如下：
一、原告提交的证据。证据1、8，具有真实性，本院予以采信。证据2-7，无法达到其证明目的，本院不予采信。
二、被告提交的证据。证据1-7，具有真实性且与本案有关联，本院予以采信。
经审理查明：
原告为204室房屋业主。其取得的房屋所有权证记载，房屋总层数共4层，其中133.42平方米的混合结构用途为住宅，28.79平方米的混合结构用途为非住宅。此后，原告在204室露台上搭建了挡雨砖墙及钢架雨棚所围合的砖混结构建筑物、葡萄架。
2017年9月5日，第三人向被告报告，称，204室存在违章乱搭乱建且多次被小区居民投诉，要求被告予以指导。次日，被告出具复函。9月8日，第三人向原告作出《私搭乱建拆除告知书》，主要内容为：“根据上级部门对辖区环境整治工作的要求，现对您户私搭乱建、乱吊乱挂等行为进行书面通知及劝导。你户在屋顶处存在私搭乱建，乱吊乱挂，请在接到该告知书之日起，2日内自行拆除。逾期不拆除的，将对你户的私搭乱建，乱吊乱挂等问题进行强制恢复。”第三人将该告知张贴于204室门口。9月13日，被告对原告204室露台上搭建的建筑物、葡萄架实施强制拆除。原告不服，诉至本院。
本院认为，原告认为被告拆除了三处建（构）筑物，但经查，其中的砖混结构建筑物系由挡雨砖墙及钢架雨棚所围合，而非两处建（构）筑物。被告对其于2017年9月13日组织实施了对涉案房屋露台搭建的砖混结构建筑物、葡萄架的拆除行为并无异议，该行为属于行政强制执行。《中华人民共和国行政强制法》第四条规定，行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。该法第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条规定，有职权的部门认为行政相对人的建设行为违法，应依据相关法律、法规进行调查并作出处理，行政相对人在法定期限内既不申请行政复议或者提起行政诉讼，且不履行行政决定的，有权行政机关应催告义务人履行义务，义务人收到催告书后有权进行陈述和申辩；经催告，义务人逾期仍不履行行政决定且无正当理由的，有权行政机关可以做出强制执行决定；行政强制执行决定书送达义务人后，行政机关应予以公告，限期自行拆除；义务人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，被告在组织实施强制拆除前未进行催告和公告，也没有证据证明其保障了原告的陈述权和申辩权，故其强制拆除行为违反法定程序。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下：
确认杭州市西湖区人民政府文新街道办事处于2017年9月13日对陈琳位于杭州市西湖区皇朝花园E31幢204室露台上的建筑物、葡萄架实施强制拆除的行为违法。
案件受理费50元，由杭州市西湖区人民政府文新街道办事处负担。
陈琳于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。被告杭州市西湖区人民政府文新街道办事处于本判决生效之日起七日内，向本院缴纳应负担的诉讼费。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人人数提交副本，上诉至浙江省杭州市中级人民法院。
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审 判 长 王呈虹
人民陪审员 狄建华
人民陪审员 张嶢皎
二〇一八年七月十日
书 记 员 章 玲
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