云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云民终344号
上诉人（原审原告）云南昌霖建设工程有限公司。住所地：云南省普洱市。
法定代表人何寿林，董事长。
委托代理人林平，云南博凡律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托代理人徐苏明，该公司员工。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）盈江佳业房地产开发有限公司。住所地：云南省盈江县。
法定代表人飞云，总经理。
委托代理人何顺生、杨莹，云南和序律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人云南昌霖建设工程有限公司（以下简称昌霖公司）与被上诉人盈江佳业房地产开发有限公司（以下简称佳业地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院（2015）德民二初字第43号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年4月21日受理后依法组成合议庭，于2016年6月2日公开开庭审理了本案。上诉人昌霖公司的委托代理人林平、徐苏明，被上诉人佳业地产公司的法定代表人飞云及其委托代理人何顺生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审确认：2012年6月2日，昌霖公司参加公开招投标，获得承建佳业地产公司开发的位于盈江平原镇“中央皓城一期建设工程”项目。2012年6月6日，双方签订《建设工程施工合同》，约定了工程范围（1#、2#、3#楼）、质量标准、工期、工程款计算及支付方式，及承包方自愿承诺在经审定的结算部份的基础上让利5%等内容。2012年6月5日，双方签署《联合声明》，内容为“双方于2012年6月5日签订的建设工程施工合同，仅供办理施工手续用和退还招标保证金使用，合同中所列内容，均不作为双方今后的结算依据”。2013年1月8日，双方再次签订《建设工程施工合同》，约定由昌霖公司承建9#楼土建工程，并约定质量标准、工期、工程款计算及支付方式等内容。同年1月8日，双方签署《联合声明》，内容为“双方于2013年1月8日签订的中央皓城9#楼施工合同只作办理相关施工手续用，不作双方结算依据”。2013年1月8日，双方签订《建设工程施工合同》，约定由昌霖公司承建物业管理中心工程，并约定质量标准、工期、工程款计算及支付方式等内容。
2013年3月5日，勘察、设计、施工、监理、建设单位共同对中央皓城1#、2#、3#楼进行竣工验收，并于同年3月25日办理了登记备案登记手续。2014年7月18日，上述单位共同对中央皓城9#楼进行竣工验收，并于同年8月13日办理了登记备案登记手续。2014年7月18日，上述单位共同对中央皓城风情雅苑物管中心进行竣工验收，并于同年8月18日办理了登记备案登记手续。
2014年6月27日至7月13日期间，昌霖公司先后四次将结算书送交佳业地产公司，由佳业地产公司工作人员签收，其中，2014年7月1日退件一次。
另，在审理过程中，经原审法院多次组织双方核对工程量，及已支付工程款，双方对以下项目均予认可：一、3#楼土建价款19790868.16元、3#楼土建-
增加320369.16元、1#楼给排水安装225446.48元、1#楼电器安装661123.34元、2#楼给排水安装187265.89元、2#楼电器安装666348.84元、3#楼安装1427652.43元、9#楼给排水安装135505.06元、9#楼电器安装603243.01元、物管房安装27342.87元、9#砌砖化粪池工程41089.74元、12#砌砖化粪池工程91103.76元、消防工程100551.92元、签证增加工程41246.57元、9#楼和物管房商品砼补差价60000元，合计24379157.30元；二、1#楼建筑面积10307.16㎡、2#楼建筑面积11295.09㎡、9#楼建筑面积5648.88㎡、物管房建筑面积485.99㎡；三、截止2015年10月22日昌霖公司收到佳业地产公司已付工程款项47848678.92元（包括拨付工程款、借支款、代付款、以房抵款等各种款项）。
因工程欠款事宜协商未果，昌霖公司提起如下诉请：1、判令佳业地产公司立即支付工程款8144460.80元；2、判令佳业地产公司从昌霖公司送交结算报告书之日起宽限90天后按照人民银行同期贷款利率5.35%承担未支付工程违约金168322元（2014年11月1日至2015年4月1日），自2015年4月1日后至工程款还清之日按照同期贷款利率承担；3、本案诉讼费、保全费由佳业地产公司承担。
原审认为，本案系建设工程施工合同纠纷。双方虽分别于2012年6月6日、2013年1月8日签订了《建设工程施工合同》，但双方在随后的《联合声明》、合同的实际履行、工程款结算过程中所实施的行为，均未严格按照合同约定履行，因此，本案双方当事人的权利义务应以双方实际履行过程中实施的行为进行确定。
关于佳业地产公司尚欠多少工程款的问题。首先应确定的是总的工程款是多少，本案中，双方均无争议的工程项目价款为24379157.30元已确认，现双方有争议的是1#楼、2#楼、9#楼、物管房土建部分工程款，对此，昌霖公司主张1#楼、2#楼、物管房按1096元／㎡，9#楼按1100元／㎡计算，佳业地产公司则提出应按照昌霖公司提交给佳业地产公司的结算书中的单价，即按1#楼1035.45元／㎡、2#楼1033.82元／㎡、9#楼1096元／㎡、物管房970.33元／㎡计算。原审认为，在昌霖公司提交的两份合同中，2012年6月6日的合同中，关于价款的内容是1#楼、2#楼、3#楼按合同中标单价981.86元；在2013年1月8日的合同中，关于价款的内容是9#楼按价格包干1100元／㎡。而在佳业地产公司提交的2012年6月6日的合同中，关于价款的内容为：包干价1、2栋楼按双方最终认定的价格包干另行签订补充协议，3栋号1096元／㎡；在2013年1月8日的合同中，关于价款的内容是9#楼按价格包干1100元／㎡。同时，双方又分别在2012年6月5日及2013年1月8日分别签订两份《联合声明》，载明：合同中所列内容，均不作为双方今后的结算依据等内容。结合2014年6月27日至7月13日期间，昌霖公司先后数次将结算书送交佳业地产公司，佳业地产公司工作人员签收的情况，可证实双方在实际结算过程中，均未按照任何一方提交的合同的价款约定来结算，而佳业地产公司数次签收昌霖公司结算书，亦可证实双方在结算过程中有过协商、核实。现佳业地产公司对争议的1#楼、2#楼、9#楼、物管房土建部分工程款，同意按昌霖公司于2014年6月27日至7月13日期间送交佳业地产公司的、有昌霖公司印鉴的结算书来结算（即1#楼按2014年7月13日《工程预（结）算书》造价10672983.31元、2#楼按2014年7月5日《工程预（结）算书》造价11677072.73元、9#楼按2014年7月5日《工程预（结）算书》造价5481297.26元、物管房按2014年7月5日《工程预（结）算书》造价532648.02元，合计：28364001.32元）。
另，在本案审理过程中，经原审法院释明，双方均明确表示不申请鉴定。综上所述，对于双方所争议工程项目的价款确认为28364001.32元，
因此，本案所涉工程总价款为双方无争议的24379157.30元＋有争议的部分28364001.32元＝52743158.62元，扣减5%让利后（总价款52743158.62元－52743158.62元×5%＝50106000.69元），佳业地产公司尚欠工程款即为50106000.69元－47848678.92元＝2257321.77元。
关于佳业地产公司是否应承担从昌霖公司送交结算报告书之日起宽限90天后按同期银行贷款利率承担未支付工程款违约金的问题。因2014年6月27日至7月13日期间，昌霖公司先后数次将结算书送交佳业地产公司，佳业地产公司工作人员签收的情况，可证实佳业地产公司最后签收结算书的时间为2014年7月13日，而佳业地产公司在收到结算资料后，在部分资料中提出修改意见，但其后昌霖公司未再提交结算资料，因此，双方未达成最终的工程结算价款，对此，双方均有过错，各自承担相应责任。故本院对昌霖公司的该项主张不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”之规定，判决：“一、被告盈江佳业房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起三十日内支付原告云南昌霖建设工程有限公司尚欠工程款2257321.77元；二、驳回原告云南昌霖建设工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费74989元，由原告云南昌霖建设工程有限公司承担52489元，由被告盈江佳业房地产开发有限责任公司承担22500元。”
宣判后，昌霖公司不服，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决第一、二项，改判支持昌霖公司一审诉讼请求。事实及理由：1、一审认定事实有误，昌霖公司对佳业地产公司一审提交第三组证据附件1的质证意见为“有昌霖公司签字说明的工程量和第161页结算汇总认可”，而一审错误认定为“除第161页外，其他均无异议”，佳业地产公司一审提交第四组证据为135至335页，而一审错误认定昌霖公司的质证意见为“除第51、53、59页不认可外，均予认可”。2、一审对当事人所签《联合声明》的效力未进行评判。3、一审认定“在昌霖公司提交的两份合同中，2012年6月6日的合同中，关于价款的内容是1#楼、2#楼、3#楼按合同中标单价981.86元”错误，在昌霖公司提交的上述合同专用条款中明确包干价为1096元。4、一审将当事人无争议和有争议的造价合计后下浮5%于法无据，于事实不符。5、一审不支持昌霖公司关于利息的诉请无事实与法律依据，一审认定“可证实佳业地产公司最后签收结算书的时间为2014年7月13日，而佳业地产公司在收到结算资料后，在部分资料中提出修改意见，但其后昌霖公司未再提交结算资料”于事实不符，昌霖公司最后一次向佳业地产公司提交结算资料的时间为2014年7月13日，此后，昌霖公司又于2013年7月23日在结算书首页签字确认工程量，该事实说明昌霖公司已返回佳业地产公司结算资料，但佳业地产公司并不愿意付款。6、一审诉讼费应全部由佳业地产公司承担，一审按比例分担诉讼费用不妥。
佳业地产公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，昌霖公司的上诉主张无事实与法律依据，应予驳回。
经征询当事人对一审判决认定事实的意见，佳业地产公司无异议，昌霖公司提出两项异议：1、一审确认“2012年6月5日，双方签署《联合声明》，内容为双方于2012年6月5日签订的建设工程施工合同，仅供办理施工手续用和退还招标保证金使用，合同中所列内容，均不作为双方今后的结算依据”有误，当事人未于2012年6月5日签订过建设工程施工合同。2、一审遗漏认定当事人无争议的38850元桩基款。
对当事人均无异议的事实，本院予以确认。针对昌霖公司所提异议2，佳业地产公司予以认可，故昌霖公司该异议成立，本院予以支持。针对昌霖公司所提异议1，本院将结合本案争议焦点进行评析。
综合当事人诉辩主张，本案二审争议焦点是：昌霖公司主张的工程欠款及利息应否予以支持。
关于本案工程总造价。本院认为，一审中，双方无争议的工程项目价款为24379157.30元，有争议的是1#楼、2#楼、9#楼、物管房土建部分工程款。针对有争议的工程款，一审按2014年6月27日至7月13日期间，昌霖公司三次报送佳业地产公司《工程预（结）算书》中1#楼、2#楼、9#楼、物管房土建部分工程款的最低价进行计算。经查在案证据，本案工程竣工后，双方反复磋商工程结算事宜，昌霖公司向佳业地产公司先后报送了三次三稿结算书，三次三稿结算书的结算价呈递减态势，且均为昌霖公司的真实意思表示，因此，一审以昌霖公司报送结算书载明的最低价确认本案工程争议造价，并无不当。但对于1#楼土建工程款的确认，一审仅依据佳业地产公司单方提交的统计数量确认“1#楼按2014年7月13日《工程预（结）算书》造价10672983.31元”，但佳业地产公司并未提交昌霖公司关于1#楼的“2014年7月13日《工程预（结）算书》”，故一审确认1#楼工程造价为10672983.31元无证据予以证实。根据在案证据，昌霖公司报送1#楼土建工程《工程预（结）算书》二次，最低一次报送结算价为10826707.09元，因此，1#楼土建工程结算价应为10826707.09元。除1#楼土建工程造价及佳业地产公司认可一审漏算38850元桩基款外，一审对于本案其余工程造价的确认并无不当，应予维持，故本案工程总造价应为52743158.62元（一审确认的总造价）－10672983.31元（一审确认的1#楼土建工程造价）＋10826707.09元（二审确认的1#楼土建工程造价）＋38850元桩基款（当事人认可一审漏算的工程价款）=52935732.40元。
关于5%的让利。本院认为，当事人于2012年6月6日、2013年1月8日分别签订了1、2、3#楼，9#楼及物管房工程三份《建设工程施工合同》，1、2、3#楼《建设工程施工合同》系经招投标后所签的备案合同，9#楼及物管房工程两份《建设工程施工合同》系未经招投标程序而签的合同，除9#楼外，当事人在1、2、3#楼及物管房工程《建设工程施工合同》中均约定了结算价让利5%。之后，双方签订《联合声明》，明确1、2、3#楼及9#楼两份《建设工程施工合同》不作为结算依据，本院认为，当事人不以9#楼《建设工程施工合同》作为结算依据系当事人真实意思表示，与法不悖；当事人不以1、2、3#楼《建设工程施工合同》作为结算依据，因该合同约定的“结算价让利5%”及“工程进度支付时间”有利于佳业地产公司，但佳业地产公司认为该合同不能作为结算依据，佳业地产公司对其不利的事实予以认可，其该主张于法不悖，应予支持，故1、2、3#楼及9#楼工程结算价不让利5%，物管房工程结算价应依约让利5%，本院对昌霖公司针对一审认定事实所提异议1不再评析。佳业地产公司认为，根据2012年3月5日当事人所签《盈江中央皓城建设工程合同基本要约条件》及昌霖公司一审起诉状，全部工程结算价均应让利5%，因《盈江中央皓城建设工程合同基本要约条件》并无昌霖公司签章确认，佳业地产公司也未提供该文书尾部昌霖公司签字人的真实身份，昌霖公司对其主张也不予认可，故佳业地产公司依据该文书所提主张不成立。至于昌霖公司一审诉状内容，昌霖公司主张让利5%的前提系根据其第一次报送的结算价为结算依据，故佳业地产公司据此认为昌霖公司认可全部结算价均应让利5%并无依据，本院不予支持。昌霖公司主张全部工程结算价均不让利5%，因该主张于合同约定及在案事实不符，本院不予支持。综上，昌霖公司应在物管房工程造价中让利5%。经查，昌霖公司报送物管房工程造价为532648.02元（物管房土建）＋27342.87元（物管房安装）=559990.89元（9#楼和物管房混凝土补差价6万元：佳业地产公司二审对该款计入9#楼结算价无异议，故在物管房工程造价中未计入），让利5%为559990.89元×5%=27999.54元，物管房工程应付工程款为559990.89元－27999.54元=531991.35元，故佳业地产公司应付昌霖公司的工程款为52935732.40元（总造价）－27999.54元（物管房工程5%让利）=52907732.86元。佳业地产公司尚欠工程款为52907732.86元（应付工程款）－47848678.92元（已付工程款）=5059053.94元。
关于工程欠款利息。本院认为，昌霖公司一审主张的违约金实为工程欠款利息，对此当事人并无异议，应予确认。本案工程已经竣工验收并办理了备案登记，当事人因工程结算价款事宜协商未果而诉至人民法院，故昌霖公司主张的工程欠款利息本院从其起诉之日起，即从2015年4月2日起算。
综上，本院认为，昌霖公司的上诉主张部分成立，应予以支持。一审认定事实清楚，但适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院（2015）德民二初字第43号民事判决第一项，即“被告盈江佳业房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起三十日内支付原告云南昌霖建设工程有限公司尚欠工程款2257321.77元”；
二、维持云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院（2015）德民二初字第43号民事判决第二项，即“驳回原告云南昌霖建设工程有限公司的其他诉讼请求”；
三、由盈江佳业房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付云南昌霖建设工程有限公司尚欠工程款5059053.94元及利息（自2015年4月2日起至款项付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。
一审案件受理费74989元，由云南昌霖建设工程有限公司负担30000元，盈江佳业房地产开发有限公司负担44989元。二审案件受理费74989元，由云南昌霖建设工程有限公司负担30000元，盈江佳业房地产开发有限公司负担44989元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。若盈江佳业房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若盈江佳业房地产开发有限公司不自动履行本判决，云南昌霖建设工程有限公司可在本判决规定的履行期间届满后的两年内向云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院申请执行。
审 判 长 张永生
审 判 员 李 航
代理审判员 赵思远
二〇一六年六月二十二日
书 记 员 杜晓蕾