河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫01民终3846号上诉人（原审被告）：郑州爱心宝宝商贸有限公司，住所地郑州市金水区经五路临街楼11号1层。法定代表人：曹红星，该公司总经理。委托诉讼代理人:谢运生，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：王晶晶，河南华浩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南昂明投资担保股份有限公司，住所地郑州市金水区花园路西农业路南郑州国贸中心2号楼1单元24层2406号。法定代表人：殷玉琴，该公司董事长。委托诉讼代理人：李敏，河南中赢旗晟律师事务所律师。委托诉讼代理人：张远，河南中赢旗晟律师事务所实习律师。原审被告：高晓晖，女，1973年11月5日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：胡东，河南华融律师事务所律师。原审被告：万晓林，女，1978年1月2日出生，汉族，住郑州市管城回族区。委托诉讼代理人：蒋秀兰（万晓林母亲），女，住郑州市管城回族区。原审被告：曹红星，男，1974年2月2日出生，汉族，住郑州市金水区。上诉人郑州市爱心宝宝商贸有限公司（以下简称爱心宝宝公司）因与被上诉人河南昂明投资担保股份有限公司（以下简称昂明投资担保公司）、原审被告高晓晖、万晓林、曹红星追偿权纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初16139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。爱心宝宝公司上诉请求：1.依法撤销河南省郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初16139号民事判决书第一项，发回重审或依法改判。2.爱心宝宝公司不服一审判决的金额是违约金90万元与保证金按比例应当从本金中扣除的45万元，共计135万元。3.本案一审、二审诉讼费由昂明投资担保公司负担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清，适用法律错误。爱心宝宝公司不应当承担90万元违约金。2015年10月11日，河南昂明投资担保股份有限公司派人抢夺郑州市爱心宝宝商贸有限公司黄河路店的货物，货物总价值800多万元，其中，经盘点的有5110227.9元。爱心宝宝公司在原审中提交了抢货现场光盘，昂明投资担保公司所抢夺物品清单，当时目睹抢货现场并报案的的员工证人证言等证据。昂明投资担保公司在爱心宝宝公司尚未到还款期且在正常经营的情况下，派人抢夺财物，导致爱心宝宝公司经营状况恶化。虽然爱心宝宝公司与昂明投资担保公司在《担保服务合同》中约定了违约金，但约定明显过高。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第二条规定，昂明投资担保公司没有明显实际损失，且存在重大过错，爱心宝宝公司不应当承担90万违约金。二、爱心宝宝公司偿还给昂明投资担保公司的款项应当为255万元，而不是300万元。2014年6月4日，爱心宝宝公司法定代表人曹红星交付给昂明投资担保公司法定代表人殷玉琴75万元保证金，应当按照昂明投资担保公司的代偿金额按比例扣除，即使爱心宝宝公司的实际代偿金额应为300万元扣除45万元为225万元。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院依法查清事实，支持爱心宝宝公司的诉讼请求。被上诉人昂明投资担保公司辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律无误。1.上诉人爱心宝宝公司称2015年10月11日，昂明投资担保公司抢夺其黄河路店的货物，导致其损失5110227.9元的事实与实际不符。昂明投资担保公司并未在任何时间抢夺爱心宝宝公司的财物。爱心宝宝公司已报警处理，但公安机关并没有认定昂明投资担保公司是侵权人。一审法院在审理过程中也建议爱心宝宝公司就其损失另行起诉，明确的告知了其正确的纠纷解决方式。2.昂明投资担保公司未给爱心宝宝公司造成损失，故爱心宝宝公司上诉所称因昂明投资担保公司的过错而减少违约金的上诉请求显然不合理。本案中关于违约金的约定是双方真实意思表示，未违反法律的强制性规定，是真实有效的。《担保服务合同》中约定的违约金为代偿金额的30%属于合理范围，昂明投资担保公司作为私营企业，其资金使用是产生一定的成本的，从代偿行为开始就已经给昂明投资担保公司造成了损失，而且这种损失是随着时间的延长逐渐增多的。根据民事诉讼审理及执行程序的合理预期，昂明投资担保公司能收回代偿款项的时间一般在2年左右，总计代偿金额的30%违约金远远不足弥补昂明投资担保公司的损失。二、爱心宝宝公司与昂明投资担保公司之间违约金认定的标准应当按照300万元的代偿本金计算。爱心宝宝公司称因其向昂明投资担保公司交付的有保证金，计算违约金的标准应当扣除保证金后再行计算的说法明显不妥。1.双方之间《担保服务合同》约定明确，违约金的计算以昂明投资担保公司担保的全部数额为计算违约金的依据，被上诉人要求的仅仅是代偿的本金，并未超出合同及法律的标准。2.爱心宝宝公司称其于2016年6月4日交给昂明投资担保公司的法定代表人75万元，在一审中并未提供相应的证据，不应支持。三、本案上诉人爱心宝宝公司提起上诉的行为是滥用诉讼权利，以达到拖延履行义务的目的，其上诉请求应当予以驳回。原审被告高晓晖发表意见称:关于违约金过高同意上诉人爱心宝宝公司的意见。关于支付保证金问题按照法律规定应当予以扣除，请法院根据证据综合判断。原审被告万晓林、曹红星未发表意见。昂明投资担保公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判决被告郑州爱心宝宝商贸有限公司偿还原告代偿本息3000000元，支付原告违约金900000元，两项合计3900000元；2.判决被告爱心宝宝公司以其现有的以及将有的全部动产（包括但不限于存货、直营店待卖商品、交通工具等）拍卖、变卖所得价款承担偿还责任；3.判决被告高晓晖以其抵押物（位于郑东新区祥盛街11号1号楼东4单元4层74号，所有权证号1101139967）拍卖/变卖所得价款承担偿还责任；4.判决被告万晓林以其抵押物（管城回族区东三马路东段路北，熊耳河路以西18号2号楼中单元5层17号，所有权证号0701033340）拍卖/变卖所得价款承担偿还责任；5.判决被告高晓晖、万晓林、曹红星与原审被告爱心宝宝公司承担连带赔偿责任；6.判决本案全部诉讼费由四被告承担。一审法院查明：2015年5月，被告爱心宝宝公司与中国银行股份有限公司郑州陇西支行（以下简称中行陇西支行）签订流动资金借款合同一份，主要约定被告爱心宝宝公司向中行陇西支行借款500万元，期限自2015年5月18日起至2016年5月18日止等。2015年6月1日，原告与中行陇西支行签订保证合同一份，主要约定原告为被告爱心宝宝公司向中行陇西支行的借款500万元承担连带保证责任，担保期限自2015年5月18日起至2016年5月18日。2015年6月1日，原告与被告爱心宝宝公司签订担保服务合同一份，主要约定被告爱心宝宝公司向中行陇西支行签订流动资金借款合同，由原告为其在2015年5月18日至2016年5月18日间向中行陇西支行借款合同项下贷款1000万元提供担保；若原告向银行承担了担保责任，原告有权就其代偿的全部金额及实际发生的费用向被告爱心宝宝公司进行追偿；原告向被告爱心宝宝公司追偿的范围为包括但不限于原告实际代偿的本金、利息、复利等以及基于本合同产生的违约金和原告行使追偿权而产生的实际费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费）、原告向贷款银行进行偿付的资金成本等；若被告爱心宝宝公司未按时足额偿还银行贷款，原告有权要求被告爱心宝宝公司按担保总额的30%向原告支付违约金等。原告与被告爱心宝宝公司签订浮动抵押合同，主要约定被告爱心宝宝公司以其现有的以及将有的全部动产（包括但不限于存货、直营店待卖商品、交通工具等）为原告提供浮动抵押反担保；担保范围为原告为被告爱心宝宝公司向贷款银行承担的连带保证范围及原告因向贷款银行履行保证责任、追索担保责任所产生的一切费用等。原告与被告高晓晖签订抵押反担保合同，主要约定被告高晓晖以其所有的位于郑东新区祥盛街11号1号楼东4单元4层74号的房产（房屋所有权证号为1101139967）为原告与被告爱心宝宝公司的担保服务合同向原告提供抵押反担保，担保金额为抵押房产评估价值226万元，担保范围为原告为实现本合同项下的债权而发生的费用，包括但不限于诉讼费、保全费、律师费等。双方办理了抵押登记，原告为抵押权人。原告与被告万晓林签订抵押反担保合同，主要约定被告万晓林以其所有的位于管城××区东××马路东××北、熊耳河以西18号2号楼中单元5层17号的房产（房屋所有权证号为0701033340）为原告与被告爱心宝宝公司的担保服务合同向原告提供抵押反担保，担保金额为抵押房产评估价值98.02万元，担保范围为原告为实现本合同项下的债权而发生的费用，包括但不限于诉讼费、保全费、律师费等。双方办理了抵押登记，原告为抵押权人。原告与被告曹红星签订自然人反担保书，主要约定被告曹红星愿为原告与被告爱心宝宝公司的担保服务合同向原告提供连带责任担保，担保范围包括但不限于原告所担保的本金、利息、罚息、违约金及原告行使追偿权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费）及原告向贷款银行进行偿付的资金成本等。后因被告爱心宝宝公司未按时足额偿还银行贷款，原告分别于2016年5月4日代被告爱心宝宝公司偿还贷款160万元、于2016年6月15日代被告爱心宝宝公司偿还贷款140万元（其中包括贷款本金1334205.47元、利息65794.53元）。被告爱心宝宝公司至今未将上述款项偿还原告，被告高晓晖、万晓林、曹红星亦未履行担保义务，酿成本案诉讼。一审法院认为，被告万晓林经该院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃了答辩、举证等诉讼权利，不影响该院根据现有的证据及查明的事实对本案进行裁决。原告与三被告签订的担保服务合同、浮动抵押合同及抵押反担保合同均系当事人真实意思表示，均合法有效，该院均予以确认。原告代被告爱心宝宝公司偿还银行贷款共计300万元事实清楚，被告爱心宝宝公司应承担还款义务并承担违约责任，故原告要求被告爱心宝宝公司偿还代偿款300万元并支付违约金90万元的诉讼请求该院予以支持。原告仅提供浮动抵押合同，未提供证据证明上述合同项下包括哪些现有的以及将有的动产，故原告要求被告爱心宝宝公司以其现有的以及将有的全部动产拍卖、变卖后的价款优先受偿的诉讼请求因不明确该院不予支持。原告与被告高晓晖、万晓林签订的抵押反担保合同系当事人真实意思表示，不违反法律禁止性规定，该院予以确认，被告高晓晖、万晓林应以其抵押财产在担保范围内对被告爱心宝宝公司的上述债务承担连带清偿责任；故原告要求对被告高晓晖提供抵押的位于郑东新区祥盛街11号1号楼东4单元4层74号的房产（房屋所有权证号为1101139967）及被告万晓林提供抵押的位于管城××区东××马路东××北、熊耳河以西18号2号楼中单元5层17号的房产（房屋所有权证号为0701033340）拍卖、变卖后的价款在担保范围内享有优先受偿权的诉讼请求该院予以支持，房产价值大于抵押金额部分由抵押人享有。被告曹红星亦应履行担保书义务，对被告爱心宝宝公司对原告的390万元债务承担连带保证责任。被告高晓晖、万晓林、曹红星履行保证义务后有权向被告爱心宝宝公司追偿。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条、第三十一条、第五十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告郑州爱心宝宝商贸有限公司于该判决生效后十日内偿还原告河南昂明投资担保股份有限公司300万元款项及违约金90万元；二、原告河南昂明投资担保股份有限公司有权对被告高晓晖所有的位于郑东新区祥盛街11号1号楼东4单元4层74号的房产（房屋所有权证号为1101139967）拍卖、变卖后的价款在226万元范围内享有优先受偿权，房产价值大于226万元部分由被告高晓晖享有；三、原告河南昂明投资担保股份有限公司有权对被告万晓林所有的位于管城××区东××马路东××北、熊耳河以西18号2号楼中单元5层17号的房产（房屋所有权证号为0701033340）拍卖、变卖后的价款在98.02万元范围享有优先受偿权，房产价值大于98.02万元部分由被告万晓林享有；四、被告曹红星对被告郑州爱心宝宝商贸有限公司的判决第一项义务向原告河南昂明投资担保股份有限公司承担连带清偿责任；五、驳回原告河南昂明投资担保股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38000元、保全费5000元，均由四被告负担。二审期间，上诉人爱心宝宝公司提交下列证据：1.中国光大银行郑州未来路支行转账明细一份；拟证明2014年6月4日曹红星网银转给殷玉琴10万元保证金。2.郑州银行账户明细对账单一份共两页；2014年6月4日，曹红星网银转账给殷玉琴654460元，其中65万元是保证金，4460元是两套房产抵押费用；拟证明2015年6月1日上诉人爱心宝宝公司与被上诉人昂明投资担保公司签订担保服务合同支付保证金的情况，另说明2015年6月1日担保服务合同是2014年6月1日合同的展期。因为贷款做了展期，所以合同重新签了。保证金收据找不到了。被上诉人昂明投资担保公司对上诉人爱心宝宝公司提交的证据质证称，对证据真实性无异议。保证金确实交过，一共是75万元。其中有30万元用于偿还银行贷款，还剩余45万元。原审被告高晓晖对上诉人爱心宝宝公司提交的证据质证称：对于证据无异议，同意爱心宝宝的意见。原审被告万晓林、曹红星未发表质证意见。被上诉人昂明投资担保公司、原审被告高晓晖、万晓林、曹红星均未提交新证据。本院对上诉人爱心宝宝提交证据的真实性予以确认。本院经审理查明的事实除与一审法院查明的事实相同外，另查明：上诉人爱心宝宝公司与被上诉人昂明投资担保公司均认可，涉案的担保服务合同被上诉人昂明投资担保公司收取上诉人爱心宝宝公司保证金尚有45万元未予退还。本院认为，本案的争议焦点为：1.一审认定的违约金是否过高，应否调整；2.本案是否约定了保证金，如果有应否扣除。本案中，爱心宝宝公司与中国银行股份有限公司郑州陇西支行签订的《流动资金借款合同》《保证合同》、昂明投资担保公司与爱心宝宝公司签订的《担保服务合同》《浮动抵押合同》、昂明投资担保公司与高晓晖以及万晓林签订的《抵押反担保合同》以及曹红星的担保书均系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，系有效协议，各方当事人均应诚信全面履行合同义务。被上诉人昂明投资担保公司代上诉人爱心宝宝公司偿还银行贷款共计300万元，爱心宝宝公司应当按照《担保服务合同》约定，偿还昂明投资担保公司代偿款300万元；并且应当按照约定承担违约责任。昂明投资担保公司主张爱心宝宝公司按照合同约定支付违约金，上诉人爱心宝宝公司称违约金过高且昂明投资担保公司存在过错，因承担举证责任。根据本案合同的履行情况及上诉人爱心宝宝公司的举证，对上诉人爱心宝宝公司所称的合同约定违约金过高的理由，本院不予采纳，爱心宝宝公司应当按照合同约定支付违约金。根据当事人陈述及二审举证，被上诉人昂明投资担保公司因担保服务收取了爱心宝宝公司保证金，尚余45万元未予退还。昂明投资担保公司为爱心宝宝公司的银行贷款提供担保，收取该保证金的性质应当属于爱心宝宝公司向昂明投资担保公司提供的质押反担保，昂明投资担保公司主张爱心宝宝公司支付代偿金额及违约金，本院认为应当扣除该45万元保证金优先受偿。对于上诉人爱心宝宝的该项上诉理由本院予以采纳。综上，爱心宝宝公司的上诉请求，部分成立，予以支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依据爱心宝宝公司提交的证据对保证金予以增判。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定,判决如下:一、维持河南省郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初16139号民事判决第二项、第三项、第四项即“二、原告河南昂明投资担保股份有限公司有权对被告高晓晖所有的位于郑东新区祥盛街11号1号楼东4单元4层74号的房产（房屋所有权证号为1101139967）拍卖、变卖后的价款在226万元范围内享有优先受偿权，房产价值大于226万元部分由被告高晓晖享有；三、原告河南昂明投资担保股份有限公司有权对被告万晓林所有的位于管城回族区东三马路东段路北、熊耳河以西18号2号楼中单元5层17号的房产（房屋所有权证号为0701033340）拍卖、变卖后的价款在98.02万元范围享有优先受偿权，房产价值大于98.02万元部分由被告万晓林享有；四、被告曹红星对被告郑州爱心宝宝商贸有限公司的判决第一项义务向原告河南昂明投资担保股份有限公司承担连带清偿责任”；二、撤销河南省郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初16139号民事判决第五项，即“五、驳回原告河南昂明投资担保股份有限公司的其他诉讼请求”；三、变更河南省郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初16139号民事判决第一项，即“一、被告郑州爱心宝宝商贸有限公司于该判决生效后十日内偿还原告河南昂明投资担保股份有限公司300万元款项及违约金90万元；”为：上诉人郑州爱心宝宝商贸有限公司于本判决生效后十日内偿还被上诉人河南昂明投资担保股份有限公司300万元款项及违约金90万元；被上诉人河南昂明投资担保股份有限公司应退还上诉人郑州爱心宝宝商贸有限公司的45万元保证金，从上诉人郑州爱心宝宝商贸有限公司支付的上述390万元款项中予以扣除。四、驳回被上诉人河南昂明投资担保股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费38000元、保全费5000元，共计43000元，郑州爱心宝宝商贸有限公司、高晓晖、万晓林、曹红星负担；二审案件受理费16950元，由上诉人郑州爱心宝宝商贸有限公司负担11300元，被上诉人河南昂明投资担保股份有限公司负担5650元。本判决为终审判决。审判长  李传炜审判员  王燕燕审判员  柴雅琳二〇一七年七月十九日书记员  王佳佳