广西壮族自治区百色市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）百刑终字第177号
原公诉机关广西壮族自治区平果县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄彬，个体劳动者。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年7月11日被刑事拘留，同年8月16日被逮捕。现羁押于平果县看守所。
辩护人庞树源，广西作一律师事务所律师。
广西壮族自治区平果县人民法院审理平果县人民检察院指控原审被告人黄彬犯诈骗罪一案，于二〇一五年五月二十日作出（2015）平刑初字第72号刑事判决。原审被告人黄彬不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。广西壮族自治区百色市人民检察院指派检察员戴抒雁出庭履行职务，被告人黄彬到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年2月4日至6月30日期间，被告人黄彬通过互联网以百度ID“速射射长”在“百度贴吧复古摩托车吧”论坛上发贴谎称其有复古摩托车出售，同时使用QQ（ID为“芭蕉剥皮光溜溜”）联系被害人陈某甲、徐某等13人，分别骗取被害人陈某甲、徐某等人共109750元［其中，骗取被害人陈某甲7000元、徐某16000元、农某5000元、余某6000元（2014年7月初已返还5000元）、王某车1300元、陈某乙2800元、沈某4000元、赵某13000元、尹某30750元、程某4000元、龙某4400元、肖某4500元、黄某乙11000元。］
原判认定上述事实的证据有：中国工商银行的牡丹卡（卡号62×××53）、一台电脑主机（处理器AMD速龙二代X4640；主板：七彩虹C.A870；内存黑金刚4GB；主硬盘西数320G；显卡：英伟达GT620）、一部黑色索尼移动手机（C6802型），接受刑事案件登记表、抓获经过情况说明、银行卡交易流水清单、支付宝账户交易记录、腾讯QQ聊天记录、户籍证明等，证人黄某甲、梁某的证言，被害人陈某甲、徐某、农某、余某、王某车、陈某乙、沈某、赵某、尹某、程某、龙某、肖某和黄某乙的陈述，被告人黄彬的供述，电子证据检查笔录等。
原判认为，被告人黄彬以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物109750元，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条“诈骗公私财物价值三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的‘数额巨大’、‘数额特别巨大’”之规定，应当认定被告人黄彬诈骗公私财物价值属于刑法第二百六十六条规定的“数额巨大”。《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定，诈骗公私财物，数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。故公诉机关指控被告人黄彬犯诈骗罪，罪名成立。被告人黄彬归案后如实供述自己的罪行，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。《中华人民共和国刑法》第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当责令退赔。被告人黄彬违法所得共109750元，依法应当分别责令其退赔被害人陈某甲、徐某等13人。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第三十六条、第六十四条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款、第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条第一款、第二百三十九条及《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第一条第一款第（二）项的规定，判决：
一、被告人黄彬犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金20000元；二、被告人黄彬分别退赔经济损失104750元，限于本判决生效后30日内分别返还被被害人陈某甲7000元、徐某16000元、农某5000元、余某1000元、王某车1300元、陈某乙2800元、沈某4000元、赵某13000元、尹某30750元、程某4000元、龙某4400元、肖某4500元、黄某乙11000元。
黄彬上诉提出：其行为大部分属于正常的商业行为，不存在以非法占有为目的，一审判决认定事实不清，证据不足。至案发其已通过银行转账方式退给余某等人的交易款项，
并主动交代自己的罪行，应从轻或减轻处罚，一审判处其五年徒刑，明显畸重，请二审予以改判。
辩护人庞树源辩护提出：上诉人黄彬注册、登记的网站、用于网上交易的工具都是实名制，是真实的。每收到一笔定金、货款都会发信息回复，积极寻找货源，因一时未找到货源都能主动跟网友反映、沟通，说明事由，甚至会退款，退款给了余某、陈某乙。黄彬的行为不具有非法占有他人财物的目的，不存在虚构事实、隐瞒事实真相。退一步如果黄彬的行为构成了诈骗罪，但对其判处五年徒刑也属于量刑畸重。归案后，黄彬主动交代公安机关尚未掌握的犯罪事实，符合自首要件，具有法定的从轻、减轻处罚情节，建议二审改判黄彬三年以下有期徒刑。
广西壮族自治区百色市人民检察院出庭检察员的出庭意见是，一审判决认定的犯罪事实清楚，证据充分。上诉人黄彬没有复古摩托车，却在网上谎称有复古摩托车出售，让13名被害人将钱款给其，其非法占有的主观故意明显。黄彬是被公安机关抓获的，其行为不能认定为自首。原判定罪准确。量刑适当。审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人黄彬犯诈骗罪的犯罪事实，有经开庭宣读、出示、质证的接受刑事案件登记表，抓获经过情况说明，银行卡交易流水清单，支付宝账户交易记录，腾讯QQ聊天记录，户籍证明，中国工商银行的牡丹卡（卡号62×××53），一台电脑主机（处理器AMD速龙二代X4640，主板：七彩虹C.A870，内存黑金刚4GB；主硬盘西数320G，显卡：英伟达GT620），一部黑色索尼移动手机（C6802型），电子证据检查笔录，证人证言，被害人的陈述，黄彬的供述。上述证据已在一审判决书中列述，确实、充分，足以认定，本院依法予以确认。
另查明，据原审判认定犯罪事实并经庭审出示、质证的证据证实，案发后上诉人黄彬已退还了其骗取被害人陈某乙的2800元。
对于上诉人黄彬及其辩护人庞树源提出的上诉理由和辩护意见。经查，黄彬没有“复古摩托车”，却在互联网上发帖虚构其有“复古摩托车”出售，骗取被害人的购车订金或者购车款。黄彬在收到被害人的款项，未找到“复古摩托车”给被害人后，又未将购车订金或者购车款退还被害人。黄彬退还被害人余某、陈某乙的款项，是其他被害人报警后才不得不退还的，该事实有被害人的陈述、黄彬自己的供述予以证实。黄彬及其辩护人提出黄彬不存在虚构事实、隐瞒事实真相，其行为不具有非法占有他人财物的目的，与本案查明的事实不符。黄彬因涉嫌诈骗被采取强制措施后，主动交代公安机关尚未掌握其其他诈骗的犯罪事实，不符合自首的构成要件，不能认定为自首。黄彬诈骗数额巨大，依法应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。一审判处其有期徒刑五年，并处罚金20000元，不存在量刑畸重的情形。黄彬及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人黄彬以非法占有为目的，采用在互联网虚构有“复古摩托车”出售的方法、骗取他人财物共计109750元，数额巨大，其行为构成了诈骗罪。黄彬归案后如实供述自己的罪行，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。黄彬如实供述公安机关尚未掌握其大部分诈骗事实（即如实供述同种罪行较重的罪行），根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，应当从轻处罚。原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。案发后黄彬已退还了其骗取被害人陈某乙的2800元，但原审判决仍责令黄彬退赔2800给陈某乙不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条、及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区平果县人民法院（2015）平刑初字第72号刑事判决第一项，即被告人黄彬犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金20000元；
二、撤销广西壮族自治区平果县人民法院（2015）平刑初字第72号刑事判决第二项，即被告人黄彬分别退赔经济损失104750元，限于本判决生效后30日内分别返还被被害人陈斯宇7000元、徐杰16000元、农华伟5000元、余宏涛1000元、王亮车1300元、陈嘉庆2800元、沈铭文4000元、赵齐13000元、尹棋30750元、程林4000元、龙强4400元、肖锋4500元、黄兴铭11000元。
三、责令上诉人（原审被告人）黄彬退赔7000元给被害人陈斯宇、退赔16000元给被害人徐杰、退赔5000元给被害人农华伟、退赔1000元给被害人余宏涛、退赔1300元给被害人王亮车、退赔4000元给被害人沈铭文、退赔13000元给被害人赵齐、退赔30750元给被害人尹棋、退赔4000元给被害人程林、退赔4400元给被害人龙强、退赔4500元给被害人肖锋、退赔11000元给被害人黄兴铭。（限于本判决生效后30日内退赔，逾期则予强制执行）
本判决为终审判决。
审 判 长 韦金碧
代理审判员 卢荣旗
代理审判员 易紫阳
二〇一五年九月十一日
书 记 员 许丽华