浙江省缙云县人民法院民 事 判 决 书（2016）浙1122民初352号原告（反诉被告）：衢州市政园林股份有限公司，住所地：浙江省衢州市区西安路156号，经营所在地浙江省衢州市区荷花三路26号，组织机构代码60980854-4。法定代表人：郑荣忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：张金海，男，1961年3月17日出生，住浙江省衢州市柯城区，该公司工程部经理。委托诉讼代理人：许建华，衢州市蓝天法律服务所法律工作者。被告（反诉原告）：浙江云塑薄膜工业有限公司，住所地：浙江省丽水市缙云工业园区，组织机构代码58500160-6。法定代表人：傅红辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑定云，男，1970年1月19日出生，汉族，住浙江省义乌市，该公司副总经理。委托诉讼代理人：李晶，女，1987年4月2日出生，汉族，住湖北省枣阳市，该公司总经理助理。原告（反诉被告）衢州市政园林股份有限公司（以下简称衢州市政公司）与被告（反诉原告）浙江云塑薄膜工业有限公司（以下简称云塑薄膜公司）建设工程合同纠纷二案，本院立案受理后，依法由审判员胡伟革适用简易程序独任审判。2015年1月27日，云塑薄膜公司申请对2号宿舍楼、4号厂房、8号厂房工程质量和工程量进行审计。2015年2月22日，云塑薄膜公司变更质量鉴定申请，要求对4号厂房的檐沟板厚度和屋面夹芯板密度及厚度是否满足设计要求和规范进行鉴定。因工作原因，审判员胡伟革变更为审判员李少青。2016年1月25日，原、被告申请庭外和解2个月。2016年4月7日，衢州市政公司解除与张金海的委托诉讼代理关系。本案于2016年4月7日公开开庭进行了审理，衢州市政公司委托诉讼代理人许建华以及云塑薄膜公司委托诉讼代理人郑定云、李晶参加诉讼。庭审中，云塑薄膜公司表示双方已经达成协议，不需要对工程质量进行鉴定。2016年4月8日，云塑薄膜公司变更申请，要求对2号宿舍楼、4号厂房、8号厂房增减项工程量、工程款和甩项工程量、工程款进行审计。本院依法委托丽水市中兴工程咨询有限公司审计。云塑薄膜公司认为鉴定费过高拒绝交纳鉴定费，本院退回审计。2016年7月20日衢州市政公司申请对2号宿舍楼、4号厂房、8号厂房增加项工程量、工程款和减项、甩项工程量、工程款进行审计。本院依法委托浙江新华工程造价咨询有限公司（以下简称新华咨询公司）审计。2017年4月7日，新华咨询公司作出浙新工审字[2017]150号工程造价鉴定报告（以下简称鉴定报告）。2017年4月17日，本院收到鉴定报告。2017年8月3日，因案情复杂不宜适用简易程序，本案转为普通程序。本院依法组成合议庭，于2017年9月6日第二次公开开庭进行了审理，衢州市政公司委托诉讼代理人许建华参加诉讼，云塑薄膜公司经本院传票传唤拒不到庭参加诉讼。本院已另行制作（2016）浙1122民初352号之一民事裁定书，对反诉按撤诉处理。本案现已审理终结。原告衢州市政公司提起诉讼，请求判令：1、被告云塑薄膜公司支付工程款5388976.64元，并从2014年6月3日起至实际付款日止按中国人民银行关于延期付款滞纳金规定日万分之三计付逾期付款的利息；2、确认原告对被告坐落缙云工业园区2号宿舍楼、8号厂房、4号厂房（锅炉房）享有建设工程折价、拍卖或其他处置所获价款的优先受偿权。2016年2月1日，变更第1项诉讼请求：云塑薄膜公司支付工程款4000000元，并从2014年6月3日起至实际付款日止按日万分之三计算逾期付款的利息。2013年2月，云塑薄膜公司将坐落缙云工业园区2号宿舍楼、8号厂房的土建、水电和钢结构制作工程发包给衢州市政工程有限公司施工。因开工条件不具备，工程未开工。2013年5月，双方签订补充协议，工程内容变更为不含水电，价格为2号宿舍楼每平方米928元、8号厂房每平方米510元，按预算面积计算总工程款为9495492元。2013年7月，云塑薄膜公司要求增建4号厂房（锅炉房），造价每平方米645元，按预算面积计算工程款为600000元。2013年8月，衢州市政工程有限公司变更为衢州市政公司。施工过程中，8号厂房桩基、地面和2号宿舍楼落地窗、护栏、大梁、楼面水箱等设计变更，变更部分工程款1861262元。2号宿舍楼、4号厂房、8号厂房基础超深，增加工程款590610元。2号宿舍楼外墙涂料改为真石漆，增加工程款46000元。8号厂房钢结构材质变更，增加工程款93538.64元。衢州市政公司施工总工程款12686902.64元，截止2014年4月，云塑薄膜公司已支付7297926元，尚欠5388976.64元。2014年5月，衢州市政公司施工工程相继竣工并要求云塑薄膜公司组织竣工验收。2014年6月3日，云塑薄膜公司未组织竣工验收擅自使用工程。工程未竣工验收的原因是云塑薄膜公司自行施工的消防、水电存在问题，并非衢州市政公司施工工程存在质量问题。衢州市政公司要求云塑薄膜公司支付工程款，云塑薄膜公司以资金紧张为由一直未支付。根据《合同法》第286条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条第3项规定，请求法院支持原告诉请。2015年8月31日，云塑薄膜公司支付工程款200000元。被告云塑薄膜公司辩称，对原告衢州市政公司主张的签订建设工程施工合同、建设工程补充协议和4#厂房建设工程补充协议、施工情况、合同范围内的工程造价情况认可。对甩项和增减项工程造价不认可，工程造价应该根据实际施工工程量和合同来计算，按照合同约定履行。衢州市政公司偷工减料，工程存在质量问题至今没有竣工验收，云塑薄膜公司亦未投入使用该工程。双方已经就屋面夹芯板进行协商，从工程造价中扣除200000元，但是对于檐沟没有协商好。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告衢州市政公司为证明其主张，向本院提交了以下十组证据：1、建设工程施工合同原件一份，待证被告云塑薄膜公司将2号宿舍楼和8号厂房土建、水电、钢结构工程发包给衢州市政公司施工的情况；2、补充协议原件一份，待证施工范围改变后不包含水电并约定了工程单价和面积的情况；3、4#厂房的补充协议复印件一份，待证建造4号楼的约定情况；4、项目费用汇总表彩印件一份、预算书三份，待证工程造价情况；5、隐蔽记录联系单原件九份、变更联系单原件六份、增加项签证单原件一份（基础超深施工联系单十份），待证工程量增加、变更的情况；6、照片原件四张、承诺书原件一份，待证云塑薄膜公司使用厂房和宿舍楼的情况；7、施工总结、竣工报告复印件一份，待证工程已经竣工验收的情况；8、开工报告复印件一份，待证开工情况；9、图纸（详见图纸目录），待证施工范围情况；10、本院依衢州市政公司申请委托新华咨询公司作出的鉴定报告，待证施工工程价款为10483680元（鉴定造价）+271479元（4号楼面层20厚1:3水泥砂浆结合层、10厚细石砼的价款）＝10755159元。被告云塑薄膜公司质证认为：对原告提供的证据1，真实性没有异议；对证据2、3，是复印件，应以云塑薄膜公司提供的原件为准；对证据4，是复印件，真实性有异议，对于预算书应该以审计造价为准；对证据5，对没有签名的联系单、签证单，真实性、合法性均有异议；对证据6，真实性不认可，照片上反映的内容是为了应付省里审查，伪造了部分现状，云塑薄膜公司至今未使用厂房和宿舍楼；承诺书是彩印件，真实性有异议，即使有原件，也证明不了云塑薄膜公司实际使用；对证据7，施工报告是衢州市政公司提交，有些内容不清楚，竣工报告有异议，当时不具备验收条件；对证据8，没有异议；对证据9，需要设计人员核对。对证据10，未出庭质证，亦未提交书面质证意见。被告云塑薄膜公司为反驳原告衢州市政公司的主张提交以下四组证据：1、协议书复印件、建设工程补充协议原件、4#厂房建设工程补充协议原件各一份，待证双方约定情况；２、衢州市政公司增加项清单、施工签证单、施工签证单减少项原件各一份，待证工程增减项、甩项情况，重复部分应当剔除的情况；3、建筑工程施工许可证复印件一份，待证工程施工情况；4、2015年4月22日协议书及4#8#钢结构厂房屋面EPS板泡沫密度克数未达标回复函，待证衢州市政公司屋面施工质量不合格自愿扣除工程款200000元的情况。原告衢州市政公司质证认为：对证据1，没有异议；对证据2，对增加项清单和施工签证单，以双方确认的签证单为准，施工签证单减少项没有意见；对证据3，没有异议；对证据4，衢州市政公司与衢州蓝洋钢结构有限公司（以下简称蓝洋公司）签订的钢结构协议书没有异议，回复函没有异议。经各方当事人确认，本院对当事人没有争议的原告衢州市政公司提供的证据1、2、3、8，被告云塑薄膜公司提供的证据1、3、4和证据2中施工签证单减少项予以确认。衢州市政公司提供的证据1、2、3以及云塑薄膜公司提供的证据1，能够证明双方就2号宿舍楼、4号厂房、8号厂房工程进行约定的事实。衢州市政公司提供的证据8、云塑薄膜公司提供的证据3，能够证明工程开工时间的事实。云塑薄膜公司提供的证据4，能够证明4号厂房、8号厂房屋面EPS板泡沫密度未达设计标准，影响使用年限，2015年4月22日双方自愿达成影响使用年限赔偿协议的事实。对有争议的证据，作如下认定：对原告衢州市政公司提供的证据，对证据4，云塑薄膜公司对真实性提出异议，系衢州市政公司单方制作，真实性无法确认，故不予认定。证据5，联系单及签证单系原件，有双方代表签字确认，能够证明施工过程中工程量增减、设计变更情况，予以认定。证据6，能够证明2014年6月3日云塑薄膜公司新厂区工程部出具给衢州市政公司承诺书一份，载明：“2#宿舍楼我方入住后，影响到竣工验收的由我方负责协调，入住后，我方的入住人员的相关安全由我方负责。”以及2014年7月云塑薄膜公司已使用4号厂房和8号厂房生产、员工已入住2号宿舍楼的事实，予以认定。证据7，云塑薄膜公司对真实性提出异议，系衢州市政公司单方制作，真实性难以确定，故不予认定。对证据9，能够证明工程的设计情况，予以认定。对证据10，鉴定人根据合同约定以及联系单、签证单就双方对初稿提出的异议进行分析认定，符合鉴定规则，鉴定人作出2号宿舍楼、4号厂房、8号厂房造价为10483680元的鉴定意见，本院予以认定；衢州市政公司提出，4号厂房面层20厚1:3水泥砂浆结合层和10厚细石砼已经实际施工，要求计算工程造价，本院认为，4号厂房设计图纸要求做面层20厚1:3水泥砂浆结合层和10厚细石砼，但变更联系单未要求面层按该做法施工，衢州市政公司应当提供双方在2014年5月24日变更联系单后就面层按该做法施工作出约定的联系单、签证单等计价依据。现衢州市政公司无法提供该部分计价依据，鉴定人按照2014年5月23日变更联系单未将面层20厚1:3水泥砂浆结合层和10厚细石砼价款计算至工程造价中，符合鉴定规则，本院予以确认。对被告云塑薄膜公司提供的证据，对证据2增加项清单和施工签证单，原告衢州市政公司提出异议，本院认为系单方制作，真实性无法确认，故不予认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年2月1日，原、被告签订建设工程施工合同一份，约定被告云塑薄膜公司将2号宿舍楼土建、水电和8号厂房土建、水电、钢结构制作及落水管工程承包给原告衢州市政公司施工，合同采用固定价款，合同价为10500000元；合同签订后，支付合同金额5%预付款；进场后，按工程进度分次支付工程款，2号宿舍楼基础完成验收合格付工程款的10%，三层顶面完成付工程款的20%，结顶中间验收合格付工程款的20%，外墙粉刷、涂料完成，拆外架后付工程款的20%，竣工验收合格、竣工存档备案完成后提供全部税务发票再付工程款的20%；8号厂房基础完成验收合格付工程款的25%（先付500000元，全部钢构件到场后付清），主体完成验收合格付工程款的40%，竣工验收合格、竣工存档备案完成后提供全部税务发票再付工程款的25%，2号宿舍楼与8号厂房余工程款的5%为质量保证金；质量保证期限为两年，在保修期间，满第一年后付工程款的2.5%，满第二年后付清（不计息），保修期自竣工验收合格起计算。同年，双方签订建设工程补充协议一份，约定工程内容变更为2号宿舍楼土建和8号厂房土建、钢结构制作及落水，具体工程内容按交底的施工图纸（包含交底前的一切图纸变更和联系单），但不包括消防管道、给排水管道、电气和防火涂料；在合同履行中，因云塑薄膜公司设计变更，造成衢州市政公司工程量增减的，对增减部分可以进行调价，调价时人工材料按当地当月的市场信息价让利10%计算；2号宿舍楼造价每平方米928元，预算建筑面积5019平方米，结算时按实际完成的建筑面积计算；8号厂房综合造价每平方米510元，其中土建造价每平方米268元，钢结构、落水造价每平方米242元，预算建筑面积9486平方米，结算时按实际完成的建筑面积计算，合同造价为9495492元；合同为固定价，不因人工、材料出现变动而进行调价；施工过程中，因云塑薄膜公司设计变更引起工程款增减的，衢州市政公司应于工程验收后十日内向云塑薄膜公司提供决算报告，云塑薄膜公司收到决算报告后十五日内作出答复，如有争议的，争议部分交有资质的第三方审计，争议部分工程将于审计报告完成后五日内付清；衢州市政公司应按建筑工程质量检验评定标准验收达到一次性合格，如质量达不到合格，由衢州市政公司拆除重建，直至合格，并承担相应的一切损失。2013年7月9日，双方签订4#厂房建设工程补充协议一份，约定云塑薄膜公司将4号厂房土建、钢结构制作及落水，具体内容按交底的施工图纸（包含交底前的一切图纸变更和联系单），但不包括消防管道、给排水管道、电气和防火涂料承包给衢州市政公司施工，4号厂房综合造价每平方米645元，其中土建造价每平方米354.70元，预算建筑面积930.25平方米，结算时按实际完成的建筑面积计算，合同总价为600000元，本合同为固定价，不因人工、材料出现变动而进行调价；合同签订后，支付合同金额5%预付款；进场后，按工程进度分次支付工程款，4号厂房基础完成验收合格付工程款的25%（先付100000元，全部钢构件到场后付清），主体完成验收合格付工程款的40%，竣工验收合格、竣工存档备案完成后提供全部税务发票再付工程款的25%，4号厂房余工程款的5%为质量保证金；质量保证期限为两年，在保修期间，满第一年后付工程款的2.5%，满第二年后付清（不计息），保修期自竣工验收合格起计算；其余条款同2号宿舍楼、8厂房建设工程补充协议的约定。2013年6月17日，工程开工。2013年-2014年，2号宿舍楼、4号厂房、8号厂房相继完工。2014年6月3日，云塑薄膜公司签订承诺书一份，载明：“2#宿舍楼我方入住后，影响到竣工验收的由我方负责协调，入住后，我方的入住人员的相关安全由我方负责。”2014年7月，云塑薄膜公司使用4号厂房、8号厂房进行生产，员工入住2号宿舍楼。2015年4月22日，云塑薄膜公司与衢州市政公司、蓝洋公司签订协议书一份，约定云塑薄膜公司同意对4号、8号厂房屋面的EPS板降级使用，衢州市政公司同意赔偿云塑薄膜公司4号、8号厂房屋面减少使用年限的经济损失200000元，由云塑薄膜公司在未支付的工程款中扣除。2015年10月16日，云塑薄膜公司召集设计、勘察、施工、质量等单位召开竣工验收会议，会议形成统一意见：该工程质量资料基本齐全，安全与功能检测记录符合要求，观感质量一般，但仍存在厂房钢结构构件生锈等问题需整改完善，整改完毕经监理单位（建设单位）确定合格后同意验收通过。2014年11月26日，衢州市政公司诉至本院，要求被告支付工程款、逾期利息并就2号宿舍楼、4号厂房、8号厂房拍卖、变卖等处置价款享有优先受偿权。经新华咨询公司鉴定，2号宿舍楼、4号厂房、8号厂房造价为10483680元。2014年4月云塑薄膜公司支付7297926元，2015年8月31日支付200000元，共计7497926元。本院认为，原、被告签订的建设工程施工合同、补充协议系双方真实意思表示，没有违反法律、法规规定，合法有效。（一）关于工程造价的问题。根据建设工程施工合同和两份补充协议约定，2号宿舍楼、4号厂房和8号厂房采用固定总价结算，因设计变更引起的工程量增加、减少、甩项部分根据双方的联系单、签证单调整价款。被告云塑薄膜公司提出的4号、8号厂房屋面减少使用年限的经济损失200000元已经依据协议书在鉴定造价中扣除。原告衢州市政公司提出的面层20厚1:3水泥砂浆结合层和10厚细石砼价款因双方在变更联系单中剔除了这部分施工内容，故不应计算在工程造价中。本院认定鉴定造价10483680元为本案工程造价。（二）关于工程款支付的问题。根据合同和补充协议约定，95%的工程款应当在竣工验收合格、竣工存档备案完成后提供全部税务发票时支付，5%的工程款作为质保金留存两年，自竣工验收合格起算，保修期内，满第一年付2.5%工程款，满第二年付清。衢州市政公司完成2号宿舍楼、4号厂房、8号厂房施工，工程未经竣工验收，云塑薄膜公司擅自使用，以转移占有建设工程之日2014年6月3日为竣工日期。云塑薄膜公司应当在2014年6月3日竣工之日支付95%工程款10483680元×95%，扣除已支付7497926元，尚欠2461570元；应当在2016年6月3日质保期满二年时支付剩余5%工程款10483680元×5%＝524184元，上述两笔欠付工程款共计2985754元。衢州市政公司要求云塑薄膜公司支付工程价款2985754元的请求，本院予以支持。云塑薄膜公司未经竣工验收擅自使用又以质量不合格为由拒付工程款的抗辩观点，本院不予采纳。（三）关于利息计付的问题。当事人对欠付工程价款利息给付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程款之日给付。云塑薄膜公司应当自2014年6月3日起至款付清日止就欠付2461570元工程款计付利息（其中2014年6月3日至2017年9月6日的利息为425034.51元），自2016年6月3日至款付清日止就欠付524184元计付利息（其中2016年6月3日至2017年9月6日的利息为149403.62元）。（四）关于优先受偿权的问题。衢州市政公司自工程竣工之日起六个月内向本院提起诉讼，依法享有优先受偿权，故对原告要求欠付工程款2985754元就2号宿舍楼、4号厂房、8号厂房拍卖、变卖、折价等处置价款享有优先受偿权的诉讼请求，本院予以支持。云塑薄膜公司经本院合法传唤拒不到庭应诉，本院依法缺席判决。综上，本院依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十四条第（三）项、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告浙江云塑薄膜工业有限公司自本判决生效之日即支付原告衢州市政园林股份有限公司工程款2985754元、利息574438.13元，并自2017年9月7日至款付清日止就欠付工程款按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息；二、原告衢州市政园林股份有限公司就被告浙江云塑薄膜工业有限公司坐落缙云工业园区2号宿舍楼、4号厂房、8号厂房拍卖、变卖、折价等处置价款在欠付工程款范围内享有优先受偿权；三、驳回原告衢州市政园林股份有限公司的其他诉讼请求；如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38800元，由原告衢州市政园林股份有限公司负担9700元，被告浙江云塑薄膜工业有限公司负担29100元，被告负担的费用限本判决生效日向本院缴纳。鉴定费81435元，由原告衢州市政园林股份有限公司负担20359元，被告浙江云塑薄膜工业有限公司负担61076元。被告负担的费用于本判决生效日迳付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。审 判 长  李少青人民陪审员  黄日华人民陪审员  丁丽纲二〇一七年九月十一日代书 记员  夏静霞附：裁判文书适用法律条文依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程约定的竣工之日起计算。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。?*MERGEFORMAT?1?