北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第3884号
上诉人（原审原告）陈雪玲，女，1991年1月3日出生，广西桂林平乐县安良酒厂业主。
委托代理人王加锐，北京森德尔国际知识产权代理有限公司职员。
委托代理人李亚东，北京森德尔国际知识产权代理有限公司职员。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人于慧颖，该商标评审委员会审查员。
原审第三人四川绵竹剑南春酒厂有限公司，住所地四川省绵竹市春溢街289号。
法定代表人乔天明，董事长。
委托代理人郑立霞，北京超凡知识产权�理有限公司职员。
委托代理人赵栗，北京超凡知识产权代理有限公司职员。
上诉人陈雪玲因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第5808号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月4日受理本案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：2011年5月12日，陈雪玲向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出第9454875号“东方千紫红Orientalthousandamaranthine及图”商标（简称被异议商标）的注册申请，指定使用在第33类“烧酒、料酒”等商品上。经商标局初步审定，被异议商标刊登于第1302期《商标公告》上。
第841256号“东方红DONGFANGHONG”商标（简称引证商标一）注册申请日为1994年9月6日，专用权期限至2016年5月20日，核定使用在第33类“酒（饮料）、果酒”等商品上，注册人为四川�竹剑南春酒厂有限公司（简称剑南春酒厂）。
第1550844号“东方红及图”商标（简称引证商标二）注册申请日为1999年11月16日，专用权期限至2021年4月6日，核定使用在第33类“酒精饮料（啤酒除外）、酒（饮料）”等商品上，注册人为剑南春酒厂。
第4702278号“东方CJ及图”商标（简称引证商标三）注册申请日为2005年6月6日，专用权期限至2021年11月6日，核定使用在第33类“薄荷酒、烧酒”等商品上，注册人为上海东方希杰商务有限公司。
法定期限内，剑南春酒厂针对被异议商标向商标局提出异议申请。商标局经审查作出（2013）商标异字第14878号《“东方千紫红Orientalthousandamaranthine及图”商标异议裁定书》（简称第14878号裁定），认为被异议商标与剑南春酒厂引证在先注册的引证商标一在整体呼叫、文字构成、外观设计方面差异显著，未构成使用在类似商品上的近似�标；虽然剑南春酒厂使用在白酒商品上的“东方红DONGFANGHONG”商标曾被认定为驰名商标，但其未提供证据表明被异议商标与其商标共存市场会引起消费者产生混淆误认或对其利益造成了损害。因此，裁定：被异议商标予以核准注册。
剑南春酒厂不服第14878号裁定，于法定期限内向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。
2014年3月11日，商标评审委员会作出商评字（2014）第019106号《关于第9454875号“东方千紫红Orientalthousandamaranthine及图”商标异议复审裁定书》（简称第19106号裁定）。该裁定认为：被异议商标中文文字“东方千紫红”与在先核准注册的引证商标一、二中文文字“东方红”在文字构成、呼叫、含义等方面相近，构成近似商标，被异议商标完整包含在先申请的引证商标三中文文字“东方”，相关公众易将其理解为系列或关�商标，两商标亦构成近似商标。被异议商标指定使用的烧酒等商品与引证商标一、二、三核定使用的烧酒、酒（饮料）等商品属于同一种或类似商品，被异议商标与三引证商标在上述商品上共存，易使相关公众对商品来源产生混淆误认，已构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条、第二十九条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。因此，依据《商标法》第二十八条、第二十九条、第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标不予核准注册。
庭审中，陈雪玲明确表示对于第19106号裁定作出的行政程序及其中关于商品类似的认定不持异议。
北京市第一中级人民法院认为：本案的争议焦点在于被异议商标与三引证商标是否构成近似商标。本案中，被异议商标中的“千紫”构成对“红”的一种修饰，其整体的主要识别部分中文“东�千紫红”与引证商标一、引证商标二的主要识别、认读部分中文“东方红”在文字构成、呼叫、含义等方面相近，商标评审委员会认定被异议商标与引证商标一、二构成近似商标并无不当。而被异议商标完整地包含了引证商标三的主要识别、认读部分中文“东方”，相关公众易将其理解为系列或关联商标，商标评审委员会认定两商标亦构成近似商标亦无不当。因此，商标评审委员会认定被异议商标违反《商标法》第二十八条、第二十九条的规定并无不当。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第19106号裁定。
陈雪玲不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第19106号裁定。主要上诉理由为：被异议商标中的“千紫”并非是对“红”的修饰，被异议商标中文部分与三引证商标中文部�并不构成近似，被异议商标的申请注册并未违反《商标法》第二十八条的规定。
商标评审委员会、剑南春酒厂服从原审判决。
本院经审理查明：原审判决已查明的事实基本清楚，有被异议商标及各引证商标的商标档案、商标局第14878号裁定、商标评审委员会第19106号裁定、当事人提交的证据材料以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。
另查，引证商标一、二均为有效的注册商标；引证商标三经驳回复审程序核定使用在第33类烧酒等商品上，在商标评审委员会作出第19106号裁定时，其为有效在先商标。商标局在商标驰字（2011）第279号《关于认定“东方红DONGFANGHONG”商标为驰名商标的批复》中，认定剑南春酒厂使用在第33类白酒商品上的“东方红DONGFANGHONG”商标为驰名商标。
以上事实，有各引证商标的商标档案、商标评审委员会第19106号裁定等在案佐证。
本院认为，虽然2013年8月30日修改的《商标法》已于2014年5月1日起施行，但本案被诉的第19106号裁定系由商标评审委员会于2014年5月1日前作出，因此，本案应当适用2001年10月27日修改的《商标法》。
《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”第二十九条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”
本案中，被异议商标指定使用的复审商品与各引证商标核定使用的商品属于同一种或者类似商品。被异议商标由中文“东风千紫红”、英文�Orientalthousandamaranthine”及图形组合而成，“东风千紫红”便于为相关公众呼叫和识别，已构成其主要识别部分。引证商标一由中文“东方红”及对应的汉语拼音构成，引证商标二由中文“东方红”及图形构成，中文“东方红”已构成引证商标一、二的主要识别部分；引证商标三由中文“东方”、字母“CJ”及图形组合而成，中文“东方”已引证商标三主要识别部分。虽然被异议商标与引证商标三在主要识别部分、商标构成要素等方面存在一定区别，二者尚未构成近似商标；但是，在引证商标一曾被认定为驰名商标、具有较高知名度的情况下，被异议商标的申请注册容易导致相关公众的混淆误认，被异议商标的申请注册违反了《商标法》第二十八条的规定。原审判决和商标评审委员会认定被异议商标与引证商标一、二构成近似商标并无不当，原审判决及第19106号裁定�相关认定结论正确，本院在纠正其相关错误的基础上，对其结论予以维持。陈雪玲的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实基本清楚，裁判结论正确，本院在纠正其相关错误的基础上，对其裁判结论予以维持。陈雪玲的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由陈雪玲负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 莎日娜
代理审判员 周 波
代理审判员 郑 洁
二〇一五年二月三日
书 记 员 王真宇