浙江省淳安县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）杭淳刑初字第431号
公诉机关浙江省淳安县人民检察院。
被告人支伟祥，曾用名支宝林，农民。2015年1月22日因本案被淳安县公安局刑事拘留，同年2月16日被依法逮捕。现羁押于淳安县看守所。
辩护人甘志伟，浙江信仁律师事务所律师。
淳安县人民检察院以淳检公诉刑诉（2015）419号起诉书指控被告人支伟祥犯诈骗罪，于2015年10月12日向本院提起公诉。本院审查受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。淳安县人民检察院指派代理检察员秦振华出庭支持公诉，被告人支伟祥及其辩护人甘志伟到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2014年4月至6月期间，被告人支伟祥以“支宝林”的身份，在没有与温州市瓯飞工程专供料场施工2标施工方中铁港航局集团有限公司签定承包合同的情况下，承诺将该工程转包给余某乙等人，以支付该工程定金、保证金的方式，骗取余某乙等人人民币107万元，用于个人开支。后在被害人余某乙等人追讨下，归还7万元。
案发后，被告人支伟祥亲友代为退赔余某乙等人21.2万元。
公诉机关向法庭提供了被害人陈述、证人证言、承诺书、意向施工协议、收条、银行交易明细、余某乙的辨认笔录、被告人供述等证据，认为支伟祥行为构成诈骗罪，诈骗数额特别巨大，提请本院依法惩处。
被告人支伟祥辩称自己的行为系民事纠纷，不是犯罪。
被告人的辩护人提出在整个过程中余某乙均参与，在明知未拿到工程的情况下自愿签订协议并支付定金，支伟祥客观上未虚构事实、隐瞒真相；支伟祥在确信他人有能力拿下工程的情况下与余某乙签订相关协议，主观上不具有直接或间接故意，是过失行为，不符合诈骗罪特征，且舟山项目谈好，余某乙同意承接，并答应管理费80万元在原定金中抵扣，主观上无非法占有的目的。本案是经济纠纷，建议对被告人宣告无罪。
经审理查明：温州市瓯飞工程专供料场施工2标（瑞安市北龙乡凤凰头村建筑用石料矿）由中铁港航局集团有限公司中标，发包人温州市瓯飞经济开发投资有限公司与承包人中铁港航局集团有限公司于2013年9月18日签订了施工合同，9月底进场，11月7日正式开始爆破施工。2014年4月至6月期间，被告人支伟祥在没有与中铁港航局集团有限公司签定任何合同的情况下，虚构自己能承包该工程的事实，并以自己曾用名“支宝林”名义出具承诺书，承诺将该工程转包给被害人余某乙，后又与余某乙签订意向施工协议，承诺于2014年6月9日签订正式合同，先后以收取定金为名，骗取余某乙等人人民币107万元，用于归还个人债务等支出。案发前在被害人余某乙等人追讨下，被告人归还了7万元。
案发后，被告人支伟祥退赔余某乙等人人民币21.2万元。
认定上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据证明：
1、被害人余某乙的陈述，证明2014年4月到6月，一个叫支伟祥的人向其介绍温州瑞安瓯飞土石方工程，称关系打点好了，已将该工程外包下来。按支伟祥介绍的价格该工程是有钱赚的，其心动了并向支伟祥表明了想法，支伟祥说如果确定下来要做，要求其付定金。后于2014年5月3日在千岛湖支伟祥以“支宝林”名义向其订立承诺书，承诺将该工程给其做，其支付定金人民币12万。后在其催促下支伟祥带其及合伙人方某乙、方某甲等，还有一个邵老板（邵某）乘船在温州瑞安一个叫凤凰岛的工地外围转了一圈，但支不让上岛。当时看见岛上已有车辆施工，支伟祥说是对方公司前期自己做“三路一平”基础设施。看见确实有工程存在，其放心了，后催促支伟祥签订正式合同，支提出再去温州找中铁港航局的人活动需要资金，要求其再付200万，其不放心，支伟祥说工程肯定给其做，如不放心可签协议，后来又以“支宝林”名字订立了意向施工协议，其分二次共支付给支95万元，支伟祥开具收条承诺于2014年6月9日签订正式合同。但支伟祥一直以各种理由搪塞。后在其追讨下要回人民币7万。因一直催促对方订立正式合同未果，意识到上当受骗后向公安机关报了案。
2、证人方某甲的证言，证明2014年4月听余某乙说杭州老板支伟祥有温州瑞安一个土石方工程要转包给余某乙，余某乙叫其与张立新一起合伙。2014年5月，支伟祥来签承诺书，定金由其准备后支付给对方。同年5月底支伟祥在余某乙的催促下，与余某乙、方某乙及其一同到温州，乘船到一个凤凰岛看现场，沿岛转了一圈，支伟祥讲他已经从中铁港航局拿下工程了，就等领导签字，现在中铁港航局自己在岛上做前期施工，前期弄完后整个工程承包给余某乙做。大家提出要上岛看，支伟祥没有让上去，当时听支伟祥的介绍，都非常相信了，没有多想。后余某乙和支伟祥到南京一趟，从一个叫任剑飞的人处拿了关于温州这个项目的资料。后支伟祥来千岛湖与余某乙签意向施工协议，说关系已经疏通好了，正式合同一签马上进场施工。后其几个人分二次筹资支付给支伟祥约100万，支伟祥说这些钱要支付给疏通关系的任某的，同时支伟祥承诺2014年6月9日可以签正式合同。但支伟祥说中铁港航局领导没时间，要等等，一直拖到7月也没有签。7月9日其通过关系向中铁港航局打听到该工程不外包，才知道上当了。其与余某乙几个人追到支伟祥老家西湖区双浦镇要求归还定金，支伟祥退回7万元。
3、证人方某乙的证言，证明其与方某甲、马某投了一部分钱，由余某乙操作承包温州一个工程，后与杭州老板（支伟祥）一起到温州看工程，围着一个岛转了一圈，看见岛上有挖机和工程车在施工。支伟祥指着这个岛介绍说是温州的瓯飞集团承包给中铁港航局做的，他已经从中铁港航局拿下了这个工程，现在对方自己在岛上做“三通一平”，做好后可以承包给余某乙做。大家提出要上岛看，支伟祥不让，说不好靠岸。后来支伟祥与余某乙签订协议，其与方某甲、马某先后凑了100多万元支付给支伟祥，并定好于2014年6月9日签订正式合同，但一直未签。后发现受骗，其与余某乙、方某甲、马某到支伟祥老家追款，支伟祥未还款，直到2014年9月份叫余某乙报案。
4、证人马某的证言，证明2014年5月的一天，其听余某乙讲有个叫支伟祥的朋友在温州承包了一个“瓯非工程”，可以转包来做。6月初在余某乙家，支伟祥要求支付定金100多万，后其准备了30万，与其他人一同凑出110多万支付给支伟祥，并约定于2014年6月9日签正式合同，结果一直未签。其于7月27日、8月底二次到该工地打听，工程已有人承包在做，对方也没有听说过姓支的老板，其感觉被骗。
5、证人任某的证言，证明其与朋友李存杰商量说温州瑞安凤凰岛上有一个土石方工程，是温州瓯飞集团承包给中铁港航局做的，想找一个有资质的企业从中外包一部分工程做。但找了几家都没资质，后有个“支总”来谈，在温州其告诉“支总”的条件是要正规企业，需要资质证书、企业三个月的流水账，账上资金要有2000万，结果“支总”提供不了，当时其与“支总”讲明不符合条件，没资格与中铁港航局谈，后“支总”到南京与其见面，提到工程的事，也被其回绝，但“支总”说温州那边他自己也有关系的，说自己再去看看。“支总”后又到温州与其见面，但未谈工程之事。
6、证人邵某的证言，证明2014年3月其听朋友“蔡总”说温州瑞安一个岛上有个土石方工程，说他有个朋友能拿到这个工程，后由“蔡总”介绍认识了任剑飞，任剑飞讲温州瑞安这个工程是瓯飞集团承包给中铁港航局做的，他可以通过朋友把该工程拿过来做，但还没拿过来。其考虑到自己没本事做，于是介绍了支伟祥。至于支伟祥与任某如何谈其不清楚。2014年4、5月份的一天其接支伟祥电话说带老板去温州瑞安看这个工地，叫其一起去。其问支与任某有没有把合同签来，支说没有。其对支说合同没签来，八字没一撇就带人看工地，这样不行。支伟祥说没事，这个工程没问题的，肯定可以拿下，说任某搞不定，他在温州市也有关系的，也肯定可以把工程拿下。后包括姓余的老头（被害人余某乙）大家一起包船绕岛转了一圈，当时支伟祥向大家介绍的意思是这个工程他已经拿下来了。但岛上已经开工了，支伟祥马上又说这个岛上的工程很大，现在只是一部分开工，其余的没有开工。支伟祥回岸后叫其回避，支伟祥与他人谈了什么其不知道。另外支伟祥欠其二、三十万元。
7、证人管某的证言，证明其为淳安县千岛湖子龙土石方工程有限公司法人代表。支伟祥有二个名字，身份证上名字又叫支伟祥，支伟祥在2011年挂靠在其公司在丽水承包过工程，2014年来没有以其公司名义与他人签订过工程。
8、证人谢某的证言，证明其为温州市瓯飞砂石料有限公司南工区办事处经理。瓯飞工程专供料场施工2标由其所在公司管理，承包方为中铁港航局集团有限公司，于2013年11月7日正式开工爆破。其所知该工程没有承包给其他人。
9、证人吴某甲的证言，证明其为浙江中水东方建设工程咨询有限公司工作人员，现在为温州瑞安市瓯飞工程专供料场施工2标监理，承包施工方为中铁港航局集团有限公司，于2013年9月底进场。在平常监理中未发现承包方有分包现象。
10、证人郭某的证言，证明其为中铁港航局集团有限公司温州市瓯飞工程专供料场施工2标项目经理，该工程地点在凤凰头村的一个岛上。其公司承包了该料场，2013年8月份投标，同年9月18日订立施工合同，9月底进场，11月7日开工。该项工程未分包给其他公司，也未接触过千岛湖的公司或叫支宝林、支伟祥的人。
11、证人吴某乙的证言，证明支伟祥欠其四十多万元钱。其于2014年5、6月份为支伟祥开车来千岛湖二次，但不知具体什么事情。其催支伟祥还钱，第二次来千岛湖时收到支伟祥转账款13万元。另外支伟祥一辆宝马车是挂在其名下的，但实际上是支伟祥的财产，车辆出卖扣除按揭款3.6万元，其余款21.2万元由其上缴公安机关作为退赃。
12、证人王某的证言，证明2013年11月起其为支伟祥开车。2014年支伟祥弄温州一个岛上中铁港航局的一个土石方工程，支伟祥本人是不认识中铁港航局里的人，是一个叫任某的人出面和支伟祥谈。见面的过程中听任某说过“这个工程下个月就可以签之类”的话，支伟祥提出付一些钱给他们，老李说他们都是干实事的，工程没有拿下之前是不会收钱。后来这事黄掉了。
13、证人余某甲的证言，证明其二姐嫁给支伟祥，村里人都叫他支宝林。
14、辨认笔录，证明被害人余某乙经辨认确认与其订立意向施工协议并收取人民币107万元的人即为支宝林，真名叫支伟祥。
15、接受证据清单、意向施工协议、承诺书、收条，证明被告人支伟祥以支宝林名字于2014年5月3日向余某乙出具承诺书，后与余某乙于2014年5月27日订立意向施工协议，收取被害方人民币100余万元，并承诺于2014年6月9日签订正式合同。
16、施工合同，证明温州市瓯飞工程专供料场施工2标实际由中铁港航局集团有限公司承包施工。
17、扣押及发还清单、余某乙出具的收条，证明案发后公安机关扣押了被告人浙a×××××宝马牌黑色小轿车，后由吴某乙交纳21.2万元并发还被害人余某乙等人，宝马车发还吴某乙。
18、抓获经过，证明支伟祥被抓获归案。
19、户籍证明，证明被告人及相关证人的基本身份情况。
20、被告人支伟祥供述，证明2014年3月邵某介绍温州鸥飞工程专供料场施工2标工程，其通过邵某认识任某二人，在谈这个工程时，对方提出需要资质及2000万资金。2014年4月，余某乙也很想做这个项目，后其带余某乙等人一起包船在这个岛上转了一圈，但未上岛，当时已有挖机在上面，其觉得这个工程已经开始动工了。其就对余某乙等人说1标动工了，2标马上也很快。当时其资金紧张，所以在没有确定能否拿下这个项目的时候先后与余某乙签订了承诺书、意向书，并骗余某乙说要支付任某、老李他们的费用，收取了余某乙这一方100多万元定金，这些钱被其归还个人债务等开支了。实际上其与温州鸥飞集团及中铁港航局任何人都不认识，其自己是没有能力拿到这个工程的。
上述证据，能相互印证，本院予以确认。
关于被告人支伟祥及其辩护人提出本案系民事纠纷，不是犯罪之观点。审理认为，被告人支伟祥欲通过任某等人承包工程，在任某回绝且自己根本无其他途径能承包该工程的情况下，仍向被害方虚构其承包该项工程没问题，并承诺由被害方施工，骗得被害方信任，从而以收取定金名义骗得被害人财物，所得钱款用于归还其个人债务等支出。被告人支伟祥的行为符合诈骗罪特征，且系诈骗既遂。被告人支伟祥诈骗犯罪既遂后，在被害人向其追讨被骗财物的情况下，又向被害人介绍舟山工程的行为不影响其诈骗罪的成立。被告人支伟祥及其辩护人前述观点，本院不予采纳。
本院认为，被告人支伟祥以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物数额特别巨大，行为已构成诈骗罪。公诉机关指控成立。案发后公安机关已追回部分损失，对被告人可酌情从轻处罚。根据被告人支伟祥犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人支伟祥犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年三个月，并处罚金人民币四万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月22日起至2026年4月21日止；罚金于判决生效之日起十日内缴纳）。
二、责令被告人支伟祥退赔违法所得人民币七十八万八千元，发还被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴建中
人民陪审员 胡水平
人民陪审员 方保春
二〇一五年十一月二十三日
代书 记员 谭婷婷