广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）清中法民一终字第634号
上诉人（原审被告）：谭××，男。
委托代理人：莫济权，男，汉族，1947年10月21日出生，住清远市清城区。
被上诉人（原审原告）：龙×，女。
上诉人谭××因与被上诉人龙×离婚纠纷一案，不服清远市清城区人民法院（2013）清城法民初字第934号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2013年3月18日，龙×向原审法院提起诉讼，请求法院判令：l、龙×和谭××离婚；2、儿子谭某乙由龙×抚养；3、本案的诉讼费用由谭××承担。主要事实和理由是：龙×和谭××1992年经人介绍相识，不久后就开始同居生活，1993年8月3日生育女儿谭某甲，并于1999年4月19日在清城区石角镇政府办理了结婚登记手续。2000年2月29日生育谭某乙。同居期间两人感情一般，自从龙×怀上谭某乙后，谭××开始去吃喝嫖赌，经龙×多次劝告，但谭××屡教不改，还对龙×拳脚相加，见谭××死不悔改，龙×在2005年7月份开始与谭××分居至今。2009年9月龙×向原审法院提起离婚诉讼，但原审法院以夫妻感情还未破裂为由判决不准龙×和谭××离婚，原审法院判决生效后，龙×和谭××的关系并没有好转，已经毫无夫妻感情可言，现夫妻感情已彻底破裂。为解除痛苦的婚姻，龙×再次向原审法院提起离婚诉讼。
谭××答辩称：龙×在2009年已起诉离婚，该案通过一、二审均判决不准离婚。现龙×再次起诉离婚，谭××同样不同意离婚。除非法院将谭某乙判给谭××抚养或龙×将谭某乙交由谭××抚养，因为谭××已行结扎术，离婚后即使再婚，也无生育能力，而龙×没有做绝育手术。同时，龙×应对谭××作经济补偿。因为龙×自行将儿子带去娘家，谭××并无抛弃龙×及儿子，龙×在娘家有工作，收入可观，其收入也是双方夫妻共同财产。因此若龙×对谭××作经济补偿，则谭××同意离婚。
原审法院查明的事实
原审法院查明：龙×和谭××于1992年经人介绍相识后，开始同居生活，1993年8月3日生育女儿谭某甲（跟随谭××生活），1999年4月19日登记结婚。2000年2月29日生育儿子谭某乙（自1岁后即由龙×带回其在江西省的娘家生活至今）。2000年5月29日谭××实行计划生育结扎手术。2009年9月8日龙×曾向原审法院提起离婚诉讼，2009年11月17日原审法院作出（2009）清城法民初字第1889号民事判决，判决不准龙×和谭××离婚。后龙×不服并提起上诉，2010年10月11日清远市中级人民法院作出（2010）清中法民一终字第138号民事判决判决驳回上诉，维持原判。现龙×以法院判决不准离婚后，双方没有和好，关系更加恶化为由而再次起诉要求离婚，并提出了相关诉讼请求。另经原审法院对谭某乙进行调查，谭某乙表示其小时候就和母亲在江西生活，父亲从来没有找过他，认为其父母一直在分居，若法院判决父母离婚，则要求跟随母亲生活。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，本案龙×是第二次提起离婚诉讼，根据（2010）清中法民一终字第138号民事判决认定的事实，虽然双方婚姻基础牢固扎实，婚后建立了一定的夫妻感情，后来双方在共同生活过程中因家庭经济及其他琐事产生了一些矛盾和隔阂，于是龙×在儿子出生后未满1岁时即携子回娘家工作生活，造成人为分居，至今母子均没有回过家与谭××及其女儿团聚，可见龙×和谭××感情淡薄，在该次判决不准离婚后，谭××并没有珍惜法院给其和好的机会，不主动找龙×调和夫妻关系，也没有探望过在江西居住生活的儿子，龙×和谭××双方已因感情问题客观上分居多年，没有履行夫妻义务，且结合本案中谭××也提出如果龙×能将儿子带回清远由其抚养及作经济补偿则同意离婚的意思表示，原审法院认为龙×和谭××的夫妻感情确已破裂，无和好可能，龙×再次起诉要求与谭××离婚，理由成立，原审法院予以支持。对于龙×和谭××的婚生儿子谭某乙，现已11岁多，根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第3条“对两周岁以上未成年的子女，父方和母方均要求随其生活，一方有下列情形之一的，可予优先考虑：（1）已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的；（2）子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的；（3）无其他子女，而另一方有其他子女的；（4）子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活的”、第5条“父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见”的规定，虽然本案谭××已行计划生育结扎术，但考虑到龙×和谭××有一子一女，大女儿一直随谭××生活，双方争执的儿子谭某乙一直随龙×生活，且经原审法院征询谭某乙的意见，其表示如果父母离婚则要求跟随母亲生活，因此谭某乙由龙×携带抚养为宜，对于抚养费，因龙×没有请求谭××负担，因此由其自行承担。谭××要求由其抚养儿子谭某乙的答辩意见，原审法院不予采纳。对于谭××答辩认为龙×回娘家工作多年，其收入应属于夫妻共同财产，要求龙×作经济补偿之请求，因其没有提供相关有夫妻共同财产的证据，其请求证据不足，不予采纳。对于双方夫妻共同财产问题，龙×没有主张有财产可分割，如果谭××在离婚后发现有夫妻共同财产可分割的可另行提起离婚后财产处理诉讼。据此，原审法院依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十七条之规定，于2013年6月17日作出如下判决：一、准予龙×与谭××离婚。二、龙×和谭××的婚生儿子谭某乙由龙×携带抚养，抚养费由其自行承担。案件受理费150元，由龙×负担。
当事人二审的意见
谭××不服原审判决，向本院提起上诉。请求：1、撤销清远市清城区人民法院（2013）清城法民初字第934号民事判决；2、谭××负责抚养谭某乙；3、若法院判决离婚，则龙×向谭××作补偿，补偿款双方协议；4、本案一、二审诉讼费由龙×承担。主要事实和理由是：1、审判员在2013年5月9日开庭没有多久，曾对龙×说，儿子不能判给龙×，因为谭××己经做了结扎手术，此事应有书记员做了笔录为证，却在2013年6月17日的判决中将儿子判给龙×携带抚养，准予双方离婚。若龙×把儿子带回，则谭××同意离婚不用补偿。2、审判员曾征询谭××的意见是否将谭某乙带回法院协商问话，但实际并没有告知谭××，剥夺了谭××单独同儿子见面问话的权利。双方虽有一子一女，大女儿一直跟随谭××生活，儿子在江西那边生活，现在大女儿有些弱智并不聪明，连工作也没有找到，这个痛苦真的是压在谭××的心里，是龙×带来的后果。如果儿子判给龙×，那么谭××日后将没有依靠。其实俩人还有一个二女儿，一出生就送给了其舅父抚养，舅父已逝多年，舅母再婚这个女儿也在那边生活，也是龙×的选择。
龙×答辩称：原审法院的判决合理合法，请求驳回谭××的上诉请求，维持原判。1、谭××的上诉己过上诉期，上诉无效。清远市清城区人民法院的（2013）民初字第934号判决书是2013年6月17日作出的，清远市清城区法院在2013年6月18日就向双方送达了判决书，可谭××的上诉状是在2013年7月10日所写，这明显超过了上诉期，故谭××的上诉是无效的。2、原审法院的判决合理合法，应予维持。（1）谭××与龙×的夫妻感情确已破裂，没有和好可能，判决双方离婚正确。2005年7月开始，谭××与龙×因为感情不和分居至今，2009年龙×提起过离婚诉讼，在（2010）清中法民一终字第138号民事判决判决不准离婚后又提起第二次提起离婚诉讼，期间，谭××从没到过江西来看望龙×及儿子谭某乙，没有履行夫妻义务，且谭××从一审答辩到庭审、调解等程序中，都提到了龙×如果能将儿子谭某乙带回清远由其抚养及做出经济补偿就同意离婚，这说明谭××对龙×已没有感情，故原审法院认定谭××与龙×夫妻感情破裂，从而判决准予离婚是合法的。（2）谭某乙判由龙×携带抚养是合理合法的。谭某乙从小（不满1周岁）就与龙×在江西生活，谭××从来没有找过谭某乙，也没有给其寄过生活费及其他费用，从没有尽到做父亲的责任；而且大女儿谭某甲一直随谭××一起生活至今，而谭某乙却一直随龙×生活。现在谭××却要求谭某乙跟随其生活不觉得太晚了吗？所以谭某乙在原审法院的法官询问愿意跟随谁生活时其会选择跟随龙×生活那是人之常情。根据最高人民法院《关于审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第五条“父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑子女的意见”的规定，同时还考虑到谭某乙一直在江西生活，生活习性（饮食、语言）的不同，故一审法院将谭某乙判决由龙×携带抚养是合理合法的。3、谭××上诉认为，龙×在江西有工作，收入可观，应当视为夫妻共同财产，这种说法是不能够成立的。谭××早在2005年7月份就与龙×分居至今，现龙×也仅仅是在龙×弟弟的厂里从事管理工作，工资也只是仅够维持两母子的日常开支，谭××一直没有寄过分文生活费给龙×及给谭某乙，龙×无积蓄可言。
本院查明的事实、判决理由和结果
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系离婚纠纷。根据《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条的规定，本案二审应围绕谭××上诉请求的范围进行审理。
关于应否准予离婚的问题。根据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款“人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚”的规定，是否准予离婚应以夫妻感情是否破裂作为区分的界限。本案中，谭××与龙×于1999年4月19日登记结婚。婚后，双方在共同生活过程中发生矛盾时，未能互敬互谅妥善处理，致使夫妻感情产生隔阂。龙×于谭某乙未满1周岁时回娘家江西万载县工作生活，与谭××人为分居。期间，双方未加强来往、沟通，感情得不到改善。2009年9月，龙×第一次诉请离婚。原审法院判决不准离婚后，双方并没有珍惜机会调和夫妻关系，而是继续分居，互不履行夫妻义务。而从谭××作出若龙×能将儿子带回清远由其抚养及作经济补偿则同意离婚的表示来看，双方感情已无和好的可能。原审法院根据前述事实认定龙×和谭××的夫妻感情确已破裂，从而判令准予双方离婚并无不当，本院予以维持。
关于谭某乙应由谁携带抚养的问题。根据《中华人民共和国婚姻法》第三十六条第三款关于“哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决”的规定，对子女抚养问题，应当从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。本案中，谭××与龙×有一子一女，女儿一直随谭××生活。儿子谭某乙出生于2000年2月29日，因谭××与龙×夫妻失和，龙×在谭某乙未满1周岁时将其一同带回江西娘家。此后，谭某乙随龙×及其家人一直在江西万载县生活、学习。原审诉讼中，经征询谭某乙的意见，其明确表示若父母离婚则要求跟随母亲生活。且双方的抚养能力及条件相当。原审法院根据前述事实认为虽然谭××已实行计划生育结扎手术，但是谭某乙由龙×携带抚养更为适宜，从而判令谭某乙由龙×携带抚养，符合法律规定，本院予以维持。
关于龙×应否对谭××进行补偿的问题。根据《中华人民共和国婚姻法》第四十二条、第四十六条的规定，离婚时，当事人请求经济困难帮助或赔偿，应存在法定事由。本案中，谭××并未举证证明其存在可以请求经济困难帮助或赔偿的事实。据此，原审法院驳回谭××要求经济补偿的诉讼请求并无不当，本院予以维持。
综上所述，谭××的上诉主张无理，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由谭××负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏永术
审 判 员 张廷青
代理审判员 林士嵛
二〇一三年十一月十二日
书 记 员 李慧玲
附相关法律条文：
《中华人民共和国婚姻法》
第三十二条男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。
人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。
有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：
（一）重婚或有配偶者与他人同居的；
（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；
（三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；
（四）因感情不和分居满二年的；
（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。
一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。
第三十六条父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。
离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。
离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。
第四十二条离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。
第四十六条有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：
（一）重婚的；
（二）有配偶者与他人同居的；
（三）实施家庭暴力的；
（四）虐待、遗弃家庭成员的。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》
第三十五条第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》
第三十五条第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外。
第三十五条第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外。