辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民二终字第01922号
上诉人（原审原告）：张艳松。
委托代理人：刘斌，辽宁翊鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连复城置业有限公司，住所地大连市中山区长江东路71号（中港世银大厦）15层。
法定代表人：曹峻，该公司总经理。
原委托代理人：冯娜，辽宁智库律师事务所律师。
现委托代理人：陈文卿、杨婕妤，辽宁智库律师事务所律师。
原审原告张艳松与原审被告大连复城置业有限公司（以下简称“复城公司”）房屋买卖合同纠纷一案，大连市中山区人民法院于2015年10月17日作出（2015）中民初字第2298号民事判决。张艳松不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年1月27日公开开庭进行了审理。上诉人张艳松的委托代理人刘斌，被上诉人复城公司原委托代理人冯娜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告张艳松诉称：2013年1月6日，原被告就中山区港盛路63号11层1号房屋达成《商品房买卖协议》，约定原告一次性向被告支付购房款4，884，159元，被告须于2014年10月30日前交付房屋，逾期交房超过90日，原告有权解除合同，被告应当自接到解除通知60日内返还全部购房款，并按10%支付违约金。协议签订后，原告如约履行了全部付款义务，但被告未按期将合格房屋交付，且超过90日，故原告起诉要求被告返还购房款4，884，159元及利息，支付违约金488，416元。
原审被告复城公司辩称：不同意原告的诉讼请求。一、案涉房屋交付争议系因政府市政配套设施接通延误导致，并非出卖人原因造成，案涉合同不具备法定和约定的解除条件，原告要求解除合同，返还房款没有法律依据。《商品房买卖合同》第八条约定，因市政配套设施接通延误导致房屋交付延期，被告可据实予以延期。原告以被告未能按期交付为由主张解除合同，不符合双方约定。案涉房屋已于2014年10月27日竣工验收，但由于红线外市政配套设施未能接通致使本项目无法提供正式水电，继而导致原告拒绝接收房屋。因政府未能接通市政配套设施，系复城公司无法控制的因素所致，因此，根据前述《商品房买卖合同》的约定，对于市政配套接通的延误，复城公司有权据实予以延期，复城公司不应承担违约责任。被告复城公司已缴纳全部市政配套费，政府主管部门对案涉项目配套设施接通延误事实予以确认，并同意落实处理。合同及补充协议关于非合同当事人所能控制的市政配套设施接通延误因素的约定，系双方真实意思表示，不损害社会公共利益，也不违反法律、法规强制性规定，条款内容合法有效，对原被告双方具有约束力，双方应当本着诚实信用原则按照合同约定履行。二、双方《补充协议》第十三条第4款约定了原告合同解除权的行使期限，原告未在双方约定的30日解除权行使期限届满前（即2015年2月27日前）行使解除权，解除权已消灭，不应再支持原告要求解除合同，退还房款的主张。三、案涉房屋的水已于5月20日接通，已具备交付和使用条件，不影响合同继续履行，在此情况下，不应支持原告要求解除合同的主张。
一审法院经审理查明：原被告双方于2013年1月6日签订《商品房买卖合同》及补充协议，约定原告购买被告开发建设的位于大连市中山区港盛路63号11层1号房屋，建筑面积190.78平方米，房款总计4，884，159元。合同第八条约定被告应在2014年10月30日前将案涉房屋交付原告使用，房屋交付条件为经建设单位组织建设工程验收合格并由勘察、设计、监理、施工、建设单位出具验收报告。同时合同第八条约定：“……但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人（被告）可据实予以延期：……2．因执行国家法律、法规、政策、政府政令、通告等导致的延期；因市政配套设施接通延误或政府规划变更导致的延期；……”。合同第九条约定：“除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人（原告）使用的，按下列第1种方式处理：1．按逾期时间，分别处理（不作累加）……（2）逾期超过90日后，买受人有权解除合同。……”。双方签订的《补充协议》第七条第6款约定：“如发生本合同约定的不可抗力或下列情形之一的，甲方（被告）可据实顺延交房日期，无需承担违约责任：……（2）因政府部门、市政能源部门进行与该房屋所在项目相关联的市政干线工程或采取临时措施而引起房屋延期交付……”。合同签订当日原告付清了全部购房款。
2014年10月27日，案涉项目经被告、勘察单位、设计单位、监理单位、施工单位五方验收合格并出具了《工程竣工验收报告》，因红线外市政配套设施未能接通致使案涉项目没有正式供水，原告拒绝接收房屋。
2015年2月4日，原告以邮政特快专递方式向被告邮寄解除合同通知书，该邮件被退回。
2015年5月12日，大连港东部地区搬迁改造指挥部出具《会议纪要》，该《会议纪要》记载，案涉项目的供水管线等配套设施未能完工，东港指挥部及市自来水集团等单位研究自来水管线进综合管廊的具体实施方案。2015年5月20日，案涉项目供水管线接通。2015年5月25日，被告以邮政特快专递方式向原告送达《入住通知书》，通知原告办理交房手续。
一审法院认为：依法成立的合同受法律保护。原告张艳松与被告复城公司签订的《商品房买卖合同》及补充协议系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，原被告双方均应按合同的约定全面履行自己的合同义务。
关于案涉房屋交付条件问题。《建设工程质量管理条例》第十六条规定，建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收；建设工程经验收合格的，方可交付使用。本案中，原被告双方在《商品房买卖合同》第八条约定了案涉房屋交付条件是经建设单位组织建设工程验收合格并由勘察、设计、监理、施工、建设单位出具验收报告，该约定不违反法律、行政法规强制性规定，依法应属有效。现被告复城公司已于2014年10月27日取得《工程竣工验收报告》，具备合同约定的房屋交付条件。
关于原告提出的案涉房屋交付条件应为取得竣工验收备案表的主张，根据现行规定，取得竣工验收备案表不是强制适用的法定房屋交付条件。《建设工程质量管理条例》第三条、第十六条规定，建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位依法对建设工程质量负责；建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收；建设工程经验收合格的，方可交付使用。第四十九条规定，建设单位应当自建设工程竣工验收合格之日起15日内，将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设行政主管部门或者其他有关部门备案。根据上述规定，房屋建筑工程经建设单位组织验收合格即可交付使用，备案机关并非组织或实施工程竣工验收的单位，而是在工程竣工验收合格之后才报备案机关进行备案，政府竣工验收备案显然是竣工验收合格后的行政管理行为，并不是房屋交付的法定条件。而且原告所主张的有关竣工备案的规定，从性质上来说，应属于管理性的法律规范，并不能因此否定买卖双方根据需要和实际情况自行约定具体的交房条件，故原告主张以取得竣工验收备案表作为案涉房屋交付条件，于法无据，不予支持。
关于原告提出的综合验收问题。根据2002年11月1日《国务院关于取消第一批行政审批项目的决定》第323项、2003年11月8日建设部办公厅《关于对国务院取消行政审批项目中涉及建设部项目有关问题的复函》第1条，2004年5月19日《国务院关于第三批取消和调整行政审批项目的决定》附件1“国务院决定取消的行政审批项目目录”第83项的规定，国务院已将《城市房地产开发经营管理条例》“房地产开发项目竣工验收”第17条规定的由房地产开发主管部门组织验收的项目和第18条规定的住宅小区等群体房地产开发项目综合验收行政审批取消，可以证明建设工程竣工验收主体已不再是政府质量监督部门，建设工程不需要再进行综合验收。而且双方合同第八条明确约定的交房条件为“商品房经验收合格或经建设单位组织设计、监理、施工单位验收合格”，而未选择该条所列的第2种交房条件即“商品房经综合验收合格”。从约定内容来看，双方约定的交房条件仅是指建设单位组织设计、监理、施工单位对工程质量的验收，并不包含综合验收。故原告主张案涉房屋应当进行综合验收，于法无据，不予支持。
关于案涉房屋未能按期交付，原告是否有权解除合同问题。双方合同第八条、第九条以及《补充协议》第七条第6款约定，因市政配套设施接通延误导致房屋交付延期，被告可据实延期。该约定系双方真实意思表示，不损害社会公共利益，也不违反法律、法规强制性规定，对双方具有约束力。通过被告提供的《大连市财政局关于缴纳城市基础设施配套费收讫的通知》（大财土（2014）241号）、《大连港东部地区搬迁改造指挥部会议纪要》（第3期）可以证明，截止到2015年5月12日，案涉项目确因红线外市政配套设施未能接通，致使项目只有临时供水，导致未能按约定期限交付。虽然原告在2015年2月4日向被告邮寄了解除合同通知，但因政府未能接通市政配套设施，系复城公司无法控制的因素，根据前述合同约定，对于市政配套接通的延误，复城公司有权据实予以延期，不属于原告可解除合同的情形，原告的该解除合同通知无论是否送达给被告，均对被告不产生法律效力。而且2015年5月20日，相关单位根据政府要求落实了案涉项目正式供水，案涉房屋已具备入住使用条件，合同应当继续履行。故关于原告主张返还购房款及违约金的诉讼请求，于法无据，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第九十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《建设工程质量管理条例》第三条、第十六条之规定，判决：驳回原告张艳松的诉讼请求。案件受理费49，410元，由原告张艳松负担。
张艳松提起上诉认为：一审判决认定事实错误，适用法律不当，依法应予撤销。一、被上诉人已经逾期交房，而且不具备法定的和约定的交房条件，上诉人有权解除《商品房买卖合同》。1、合同约定的交房时间为2014年10月30日之前，而被上诉人在上诉人起诉之时，即2015年3月4日也没有交房，显然已经逾期。2、被上诉人在2015年5月25日才发出《入住通知书》，但此时不具备法定的交房条件。根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条、《城市房地产开发经营管理条倒》第十七条，法律规定的“验收”，必须由房地产开发主管部门进行，不是开发商自己验收，尤其涉及公共安全的内容，包括消防验收、环保验收、电梯验收、燃气工程验收等。没有经过这些验收，房屋不能交付使用。3、《商品房买卖合同》第八条约定：经建设单位组织建筑工程验收合格并由勘察、设计、监理、施工、建设单位出具验收报告。约定的交房条件需要同时具备两个，即“组织建筑工程验收合格”和“勘察、设计、监理、施工、建设单位出具验收报告”，其中“组织建筑工程验收合格”当然包括消防验收、环保验收、电梯验收和燃气工程验收。未经上述验收程序，表明被上诉人的交房不符合约定。4、合同第八条和《补充协议》第七条第6款虽然列举了多项出卖人可以据实延期的情形，但这些约定，排除了买受人的合法权益，免除了开发商的主要责任，使开发商在事实上可以永不承担逾期交房的责任，这些格式条款显然是无效的。而且因政府行为导致市政配套设施未接通的情况不属于不可抗力，是被上诉人在签订合同时就应当预见到，并应当预留处置时间的情形，并不是一审判决认为的无法控制的因素，且被上诉人也无证据证明逾期交房系市政配套设施未接通造成。二、上诉人在约定期限内行驶了解除权。按照《商品房买卖合同》第九条第1款第2项、《补充协议》第七条第7款、第十三条第4款的约定，上诉人享有约定解除权，行使日期至2015年3月2日。在一审庭审中，被上诉人自认的解除权行使日期至2015年2月27日。在2015年2月4日，上诉人以特快专递方式向被上诉人邮寄了《解除合同通知书》，被上诉人虽然拒收，但在法律上视为其已经收到，所以上诉人行使合同解除权并未超过合同约定的期限。三、自《解除合同通知书》到达之日起，《商品房买卖合同》已经解除，解除合同后，一审判决被上诉人不返还购房款没有法律依据。根据《合同法》第九十六条规定：当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条规定：当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。结合本案，上诉人于2015年2月4日向被上诉人送达了《解除合同通知书》，在一审开庭时就超过了三个月，被上诉人没有依法提出解除权异议之诉，按照上述法律规定，《商品房买卖合同》早已依法解除。在合同解除的情况下，法院不支持上诉人返还房款的诉讼请求，显然是错误的。四、一审判决审理未诉的内容，程序违法。上诉人的诉讼请求是返还购房款，没有请求审理解除合同的效力，被上诉人也没有提出解除权异议之诉，一审径行判决合同继续履行，违背了合同法及其司法解释的规定，超出了诉请范围，按照不诉不理的原则，一审判决程序违法。五、一审判决第7页罗列的一些国务院决定，都是2002年和2004年的失效文件。《城市房地产开发经营管理条例》第十七条规定是根据2011年1月8日《国务院关于废止和修改部分行政法规的决定》修订的，是现行有效的法规。另外，根据2009年10月19日修正的《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》第五条规定：建设单位办理工程竣工验收备案应当提交下列文件：（一）工程竣工验收备案表；（二）工程竣工验收报告。竣工验收报告应当包括工程报建日期、施工许可证号、施工图设计文件审查意见、勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件及验收人员签署的竣工验收原始文件、市政基础设施的有关质量检测和功能性试验资料以及备案机关认为需要提供的有关资料；（三）法律、行政法规规定应当由规划、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件；（四）法律规定应当由公安消防部门出具的对大型的人员密集场所和其他特殊建设工程验收合格的证明文件；（五）施工单位签署的工程质量保修书；（六）法规、规章规定必须提供的其他文件。住宅工程还应当提交《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。由此可见，对于建设工程不是放开监督，而是管理更加规范严格。在最高人民法院公布的指导案例中，对于商品房买卖合同纠纷案件，有关房屋交付条件的认定已经统一以取得竣工验收备案表为准。一审判决和最高人民法院公布的指导性案例相悖，明显包庇开发商，损害老百姓的合法权益。请求：一、撤销原判。二、判令被上诉人返还购房款4，884，159元，并自起诉之日起支付利息至付款之日止。三、判令被上诉人支付违约金488，416元。
复城公司二审辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审查明事实与一审认定事实一致。
本院认为：本案原审原告张艳松以原审被告复城公司未如期履行交付合格房屋义务，且逾期超过90日，其违约行为已达至商品房买卖合同约定解除条件为由，诉请退房返款，其请求能否得到支持取决于双方在合同中的约定。双方对商品房买卖合同是有效合同没有争议，对合同应得到全面履行亦无争议，争议在于房屋交付条件和合同能否解除。
关于房屋交付条件。
双方当事人选用的是由辽宁省建设厅和辽宁省工商行政管理局监制的商品房买卖合同网签合同示范文本。其中第八条关于交付期限的约定是：出卖人应当在2014年10月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第5种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：1、该商品房经验收合格。2、该商品房经综合验收合格。3、该商品房经分期综合验收合格。4、该商品房取得商品住宅交付使用批准文件。5、经建设单位组织建筑工程验收合格并由勘察、设计、监理、施工、建设单位出具验收报告。从文意看，这5种交付条件是平行关系，且经行政主管部门认可。在双方选定了第5种条件即通常所说的五方验收合格的情况下，张艳松提出新的验收方式，是对合同的变更，这种变更无事实和法律依据，对其主张本院不予支持。张艳松也无证据来否定五方验收合格的事实，故一审认定房屋具备交付条件并无不妥。
二、关于合同能否解除。
双方在《商品房买卖合同》第八条中既约定了2014年10月30日前交房，又约定了“如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起X日内告知买受人的；2、因执行国家法律、法规、政策、政府政令、通告等导致的延期；因市政配套设施接通延误或政府规划变更导致的延期；3、因施工中遇到重大技术问题及恶劣天气造成施工中断导致的延期；其他非出卖人原因造成的延期。”第九条约定了：除合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用的，逾期超过90日后，买受人有权解除合同。现复城公司提交了2015年5月12日大连港东部地区搬迁改造指挥部出具的《会议纪要》，能够证明市政配套设施未能完工致使本项目无法正式供水，出现了合同第八条2中约定的可以延期交房的特殊情况（因市政配套设施接通延误导致的延期），据此，复城公司有权据实予以延期，其延期交房的行为不构成违约，故合同约定的解除条件不成就，合同不能解除。因张艳松不享有合同解除权，则其向复城公司发出解除合同通知的行为自然不能产生解除合同的效力。
综上所述，原判事实清楚，适用法律正确。张艳松的各项上诉理由均不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费49，410元（张艳松已预交），由张艳松承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 霍 宏
审 判 员 吕 瑛
代理审判员 刘小南
二〇一六年四月二十六日
书 记 员 王丽秋