西藏自治区昌都市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）藏03刑终7号
原公诉机关西藏自治区丁青县人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱雯，男，1988年6月8日出生，汉族，初中文化，务工，暂住西藏自治区丁青县。因涉嫌犯挪用资金罪于2016年8月22日被指定居所监视居住，同年9月9日被刑事拘留，10月16日被逮捕。现羁押于昌都市看守所。
西藏自治区丁青县人民法院审理丁青县人民检察院指控原审被告人朱雯犯挪用资金罪一案，于2017年9月28日作出（2017）藏0324刑初8号刑事判决。原审被告人朱雯不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
原审判决认定：2015年10月31日至2016年7月21日期间，被告人朱雯在丁青县某加油站从事财务管理工作，利用职务上经手单位资金的便利条件多次挪用单位资金，共计761244.96元（人民币，下同）。朱雯使用其挪用资金在网上玩龟兔赛跑、捕鱼达人、轩辕传奇、炸金花、歪歪棋牌、打麻将等网络游戏，通过微信安全支付和支付宝交易支付694395.14元，向程某汇款10000元，向前妻拉某汇款10300元，为其女友罗某购买财物及现金2000元，借款给次某47000元，借款给高某1500元，借款给扎某1500元。被告人朱雯于2016年8月15日16时许在西安雁塔区富鱼路被公安民警抓获。案发后公安机关追回赃款64400元和价值3871.11元的金首饰。
对于以上事实，原审判决采纳了经庭审举证、质证的下列证据予以证明：
1、案件来源材料、接受刑事案件登记表、立案决定书、归案经过、监视居住决定书、拘留证、逮捕证等证明：案件来源及对被告人朱雯的抓捕经过和采取的强制措施。
2、搜查笔录和扣押物品清单证明：公安机关对被告人住所搜查及对物品提取扣押情况，扣押物有手链（金制）一条、戒指（金制）一枚、手机（vivo牌白色）一部、生活用品（电水壶、水桶扫把、撮箕、垃圾桶、毛毯、被子、12块塑料垫、组装衣柜）、珠子（印字）二十颗、转运珠（有四颗金制珠子）一串系被告人朱雯作案后购买的物品；手机（MEIZU牌黑色）一部、笔记本电脑一台系被告人朱雯用以网上赌博的作案工具。
3、辨认笔录、辨认照片等分别证明：被告人朱雯辨认出使用挪用资金购买的金手链、金戒指以及手机和笔记本电脑的情况；证人陈某、罗某辨认出被告人朱雯的情况。
4、丁青县公安局刑事侦查大队出具的被告人朱雯支付宝、微信安全交易记录等（共109页）证明：被告人朱雯通过支付宝以及微信支付平台进行赌博交易的情况。
5、丁青县公安局刑事侦查大队出具的核对账目（40页）证明：被告人朱雯被捕后2016年8月29日至2016年9月5日期间与加油站核对账目后，认定挪用资金数额为761244.96元。
6、丁青县检察院移送的原始账本证明：被告人朱雯在某加油站工作期间的账目管理及参与情况。
7、随案移送的赃款64400元和丁青县公安局出具的情况说明证明：所追回赃款合计64400元，其中高某处追回1500元、扎某处追回1500元、次某处追回47000元、彭某1处追回2100元、罗某处追回2000元、拉某处追回10300元。
8、昌都市价格认证中心出具的昌价认定[2017]69号价格认定结论书证明：对标的一枚戒指、一串手链、四颗金属转运珠鉴定价格合计为3871.11元人民币。
9、户籍证明信证明：被告人朱雯的姓名、年龄、户籍地等基本情况。
13、丁青县某加油站出具的证明书证明：被告人朱雯在2015年10月份至2016年7月份在该单位管理财务工作。
10、证人孙某的证言：证明其与被告人朱雯在核对完账目后，发现共有30多万元核对不上，后朱雯谎称去银行取钱，到了下午三点左右，打电话无法联系朱雯，四点过孙某便到公安局报案的事实。
11、证人王某1的证言：证明2016年7月22日其与朱雯核对账目核对到一半时，朱雯就跑了，朱雯共计挪用资金有761244.96元人民币。
12、证人王某2的证言：证明2016年7月22日其知道被告人朱雯挪用了加油站的资金，并称其与被告人朱雯还有两个开油罐车的驾驶员经常在一起赌博。
13、证人次某的证言：证明其与被告人朱雯在加油站上班期间经常在一起玩牌（炸金花、斗地主、跑得快）赌博，还曾向朱雯借过47000元，后已归还。并称被告人朱雯时常在网络上玩一个叫”捕鱼”的赌博游戏。
14、证人陈某的证言：证明被告人朱雯先后与其女友罗某和自己单独在陈某处购买两条金手链、一枚金戒指和一颗金制转运珠，总价6900元左右。
15、证人廉某1的证言：证明其与被告人朱雯在加油站上班期间，朱雯一共送过一条手链、一个毛毯和一件上衣给廉某1，但其并不知道购买这些物品的钱是朱雯挪用的。
16、证人彭某2的证言：被告人朱雯在红太阳超市购买过两千余元的生活用品（电水壶、水桶、扫把、撮箕、垃圾桶、毛毯、被子、塑料垫、组装衣柜等）。
17、证人罗某的证言：证明其与被告人朱雯是恋人关系，并由朱雯出钱租住在琼布宾馆三楼314房间，租期半年，共付款3600元。在同居期间，朱雯共送金手链两条、金戒指一枚、微信红包1000元、汇款1000元等财物。并称朱雯喜欢在电脑上赌博。
18、证人廉某2的证言：证明被告人朱雯的月工资和电话费合计为4150元。并称被告人朱雯平时喜欢在电脑上玩名叫”快乐三分钟”的赌博游戏。其与被告人朱雯以及王某2和一个油罐车驾驶员经常在一起打麻将。
19、证人彭某1的证言：证明被告人朱雯与其女友罗某在其所开的琼布宾馆租房，并一次性给付了六个月租金3600元，后将剩余租金退回公安机关。
20、丁青县公安局刑事侦查大队于2016年7月26日出具的对被告人朱雯农业银行账户进行查询的情况说明：证明被告人朱雯卡号为×××的账户余额为10.90元；×××的账户余额为35.06元；×××的账户余额为0.00元；以及卡号为×××的账户于2016年6月25日起至7月26日共计存款230100元。
21、手机（MEIZU牌黑色）一部、笔记本电脑一台证明：被告人朱雯用以进行非法活动的作案工具。
22、电水壶、水桶、扫把、撮箕、垃圾桶、毛毯、被子、塑料垫、组装衣柜等证明：被告人朱雯用挪用的资金购买的生活用品。
23、被告人朱雯的供述证明：其于2015年10月31日管理某加油站的账目开始直到2016年7月21日挪用资金共计761244.96元，除汇给程某10000元和前妻拉某10300元以及送给女友罗某财物和现金2000元以外全部用于赌博和消费。
原判认为，被告人朱雯利用职务上的便利条件而挪用单位资金761244.96元归个人使用的行为构成挪用资金罪。鉴于朱雯归案后能如实供述自己的罪行，有一定悔罪表现，决定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于审理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，以挪用资金罪判处被告人朱雯犯有期徒刑四年，追缴赃款761244.96元发还给被害单位丁青县某加油站。
宣判后，原审被告人朱雯以原审判决认定事实有误、量刑过重和刑期计算错误为由提出上诉。
西藏自治区昌都市人民检察院在二审中提出，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议维持原判。
二审查明的事实和采纳的证据与一审查明的事实和采纳的证据一致，本院予以确认。
对于上诉人朱雯提出的上诉理由，本院评判如下：
1、关于上诉人朱雯所提自己总共退回赃款70600元，但原审判决只认定了64400元，从而少认定了退赃款6200元的意见。经查，朱雯在丁青县某加油站工作期间曾分别借给廉某1、李某8500元和2700元，丁青县公安局在侦办本案期间，廉某1、李某分别将8500元和2700元合计11200元还给朱雯，丁青县公安局认为该款不属于赃款，经丁青县人民检察院同意后未予移送。朱雯在被送往昌都市看守所羁押前，从丁青县公安局代管的11200元中支取了5000元。本院审理期间，丁青县公安局将剩余的6200元转交给了朱雯。朱雯对此已不持异议。
2、关于上诉人朱雯所提原审判决确定的执行期限为2016年8月22日至2020年8月30日，多计算了刑期9天的上诉理由。经查，朱雯因涉嫌犯挪用资金罪于2016年8月22日至2016年9月8日共18日被指定居所监视居住，根据法律规定，指定居所监视居住二日折抵刑期一日，原审判决的刑期计算准确无误，该上诉理由不成立。
3、关于上诉人朱雯所提自己系初犯，有悔罪表现，且积极退赃，请求二审法院改判缓刑的意见。本院认为，朱雯挪用单位资金数额较大且有69万余元不能退还，依法应处三年以上十年以下有期徒刑。原审法院已充分考虑了上诉人朱雯的犯罪情节和认罪、悔罪表现，从而作出罚当其罪的判决。对该上诉意见不予采纳。
本院认为，上诉人身为企业工作人员，利用职务上经手单位资金的便利条件，挪用本单位资金归个人使用的行为构成挪用资金罪，且数额较大，不能归还。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。对上诉人朱雯提出的上诉理由不予采纳；对西藏自治区昌都市人民检察院提出的驳回上诉，维持原判的意见予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 ＸＸ建
审 判 员 张未来
审 判 员 木 刚
二〇一七年十月三十日
法官助理 牟敏梅
书 记 员 甘文静