江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终字1278号
上诉人（原审原告）金露，女，汉族，1974年10月9日生。
委托代理人虞兴东，江苏焯燃律师事务所律师。
委托代理人王宁，江苏焯燃律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中美上海施贵宝制药有限公司，住所地上海市闵行区剑川路1315号。
法定代表人杨苏鸣，该公司董事长。
委托代理人张婉，君和律师事务所上海分所律师。
委托代理人李明，君和律师事务所上海分所律师。
上诉人金露因与被上诉人中美上海施贵宝制药有限公司（以下简称施贵宝公司）劳动争议一案，不服南京市鼓楼区人民法院于2015年12月17日作出的（2015）鼓民初字第2320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月28日立案受理后依法组成合议庭，并于2016年4月25日公开开庭审理了本案，上诉人金露及其委托代理人虞兴东、被上诉人施贵宝公司的委托代理人张婉和李明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2007年11月27日，金露入职施贵宝公司，双方先后签订数份劳动合同，2011年11月8日双方签订了自2012年1月1日至2014年12月31日止末期劳动合同。金露的工作岗位为肿瘤部一东2区部门区域市场经理，工作地点南京。2014年12月10日，施贵宝公司向金露邮寄解除劳动关系通知书，文载：“因金露严重违反公司依法制定的劳动纪律及公司有关规章制度，公司决定立即与其解除劳动关系，自2014年12月10日生效。”施贵宝公司通过邮寄的方式向金露送达，金露于12月12日收到。2014年12月，施贵宝公司向金露出具离职证明，文载：“金露为本公司原南京地区员工，2007年11月27日入职，其最后工作日为2014年12月10日。”2014年12月10日，施贵宝公司通知该公司工会委员会，告知其解除金露劳动合同事宜。
金露入职后施贵宝公司向其发放了《员工手册》，该手册明确公司的行为准则旨在为员工创建一个成功、健康与安全的工作环境。行为准则要求所有员工遵纪守法，并具备高水准的道德、伦理观念。我们希望员工遵守公司的行为准则并积极展现与公司核心行为规范一致的行为。除了希望您详细阅读本手册外，也期待您去阅读了解及遵守商业行为和道德标准的内容，如有违纪行为，将导致相应的违纪处分包括解除劳动合同。……下列行为将导致劳动合同的解除：旷工、性骚扰、故意损害公司形象或财产、过失导致公司财产浪费和损失、……提供虚假信息、任何欺诈行为、任何行贿受贿及贪污行为、违反商业行为与道德标准、合规要求或国家法律。在违纪行为例举中则有贪污受贿行为，无论个人是否实际获益。包括直接索取、收受公司合作伙伴、客户或供应商的礼品、货币以及教唆或纵容这些行为的，解除劳动合同。
施贵宝公司制定的《2012年商业行为与道德标准》（以下简称《行为与道德标准》）中“营销与销售行为”规定“在我们公司的营销做法中，禁止给予客户非法奖励”、“我们不参与那些只能通过不当或非法付款取得的业务，如果您不确定要求的款项是否合法，应联系法律部”及“每位员工必须立即向以下至少一个途径报告可能存在的违反公司政策或法律的不当行为、业务做法、行为或活动”“必须举报的问题类型包括：可能违法的行为、不道德的行为、欺诈嫌疑、贿赂或者腐败嫌疑、违反《行为与道德标准》以及公司的程序文件、批发商库存量问题或会计事项。”该《行为与道德标准》公布于施贵宝公司网站，要求员工在线学习。
原审庭审中双方均认可金露自2013年12月至2014年11月平均工资为22302.08元。
2014年12月，金露向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求同诉讼请求。2015年3月13日，该仲裁委作出宁劳人仲案【2015】79号仲裁裁决书，裁决：1.施贵宝公司支付金露违法解除劳动合同赔偿金231903.9元；2.驳回金露其他仲裁请求。金露与施贵宝公司对仲裁裁决书均不服，金露于2015年4月7日向原审提起诉讼，施贵宝公司于2015年4月13日向上海市闵行区人民法院提起诉讼。2015年4月23日，施贵宝公司向原审法院提出管辖权异议申请，申请将本案移送至上海市闵行区人民法院。2015年4月29日，原审法院作出（2015）鼓民初字第2320号民事裁定书，裁定驳回施贵宝公司的管辖异议申请。后施贵宝公司向本院提出上诉，2015年6月19日，本院作出（2015）宁民辖终字第248号民事裁定书，驳回施贵宝公司上诉，维持原裁定。2015年7月22日，上海市闵行区人民法院将案件移送原审法院进行审理，原审法院收到后将两案合并审理。金露请求判令施贵宝公司：1.支付违法解除劳动合同赔偿金335280元（22352元/月×7.5个月×2倍，自2007年11月至2014年12月）；2.支付2014年度奖金36394元。
原审法院认为本案的争议焦点为：1、施贵宝公司解除与金露的劳动合同是否合法；2、施贵宝公司是否应当向金露支付2014年年终奖。
关于第一个争议焦点。金露认为，施贵宝公司在双方合同未到期且金露本人不存在任何违反公司规章制度的前提下，公司单方解除劳动合同属于违法解除，金露提交了劳动合同、离职证明、解除劳动关系通知书、仲裁裁决书等证据。施贵宝公司对金露提交的证据真实性均无异议，但认为，金露作为区域经理，在明知道其他员工可能从事涉嫌贿赂的行为，不但没有制止，也没有及时向公司履行报告的义务，严重违反公司规章制度，为此，提交了《员工手册》节选以及经过公证的《行为与道德标准》、白皮书节选、慈善捐赠标准操作程序译本、培训讲义、在线学习记录、2012年4月27日、5月1日、10月23日、2013年2月5日、9月7日电子邮件及附件。金露对施贵宝公司提交的上述证据的真实性均无异议，但认为电子邮件不是金露制作，邮件中涉及的行为也不是金露本人所为，且邮件中记载的各种销售模式均是公司允许的，不存在涉嫌商业贿赂的行为。
原审认为，首先，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。其次，用人单位解除或者终止劳动合同，应当符合法定的条件和程序。本案中，施贵宝公司制定的《员工手册》已明确载明关于双方劳动合同解除的情形，该《员工手册》已经金露本人签收，且该项约定不违反法律、法规禁止性规定，对金露当然具有约束力。根据2012年4月至2013年9月期间的电子邮件及附件明确载明有“每周拜访3天”“王尧讲课2次，3000元；金晖讲课1次，1000元；杨兵全讲课2次，2000元；……”“增加处方医生，提高客户月处方量”“RTD×2(2000×2+讲课费1000×6)”，即谢朝义、刘薇、严春雷等销售人员涉嫌通过会议要求、拜访医生、给讲课费等形式要求医生使用产品、增加销售量的销售方式，金露知晓上述情况，亦参加经验交流。金露未将上述行为向公司报告且参与其中，故金露的行为违反了公司的《员工手册》、《行为与道德标准》的相关规定，施贵宝公司据此与之解除劳动关系并及时通知工会，不违反法律的规定，故对于金露主张经济补偿金的请求原审法院不予支持。
关于第二个争议焦点。原审认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，金露提交绩效表现评估表截屏以证明2014年度应该获得年终奖，但因该截图中既无施贵宝公司的公章，亦没有相关负责人签字确认，施贵宝公司对该截图真实性不予认可。施贵宝公司提交《2014糖尿病业务部销售奖金政策》及销售代表奖金、地区经理奖金政策以证明，金露属于市场岗位，该公司制定的奖金政策不适用于金露，且该公司奖金政策的基本预案原则是：季度末或年末之前离开公司，不予计算销售奖金。金露对该证据的真实性无异议，且知晓该公司规定。原审法院已在上述确认系金露违反公司规定而被解除劳动关系，按照上述年终奖金的政策规定，金露不符合享有2014年度年终奖的条件，故对于金露的该项诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第六十四条第一款之规定，原审法院判决：驳回金露的诉讼请求。
原审宣判后，金露不服，向本院提起上诉称：（一）原审法院认可了金露在执业过程中有知情不报的行为违反了公司规定故而解除合同的事实，对于原审法院认定其知情不报的其他员工的这些行为是否真实发生，原审法院没有审查。首先，上诉人的职务为市场经理并非一线销售，所得薪酬为固定收入，不与销售金额多少挂钩，且不直接面对客户，不存在也无动机行贿。其次，原审认定被上诉人提供的《员工手册》已经上诉人签收，上述《员工手册》上诉人签收并不表明制定符合法定程序，被上诉人也未提供员工手册的制定符合法定程序的证据。而除《员工手册》以外，被上诉人提供的《行为与道德标准》、白皮书节选、慈善捐赠标准操作程序译本、上诉人从未收到，也未见被上诉人公示。其公证的《行为与道德标准》及在线学习记录，均在上诉人离职后做的公证，仅能证明在上诉人离职后的电子记录，不能证明在上诉人任职期间已经公示。（二）原审法院仅凭邮箱中的几封邮件，即认定“谢朝义、刘薇、严春雷”等销售人员存在通过会议要求、拜访医生、给讲课费等形式要求医生使用产品、增加销售量的行为，但被上诉人并未在原审中证明上述行为已确实发生并给被上诉人造成不良影响。其次，上述销售人员并未被认定涉嫌行贿或通过会议要求、拜访医生、给讲课费等形式要求医生使用产品、增加销售量的销售方式等违规行为并已为此承担相应的处罚。因为只有在上述销售人员在邮件中发生的行为已被定性为行贿或违规，上诉人在转发上述邮件时才有可能构成知悉而不报。再者，从邮件的内容上来看，对于任何公司而言拜访客户都是正常销售行为，而授课付费也是正常商业行为，上诉人职务为市场经理，无法辨别哪些行为涉嫌行贿，哪些行为涉嫌违规。原审法院认定上述行为系为增加处方医生，提高客户月处方量，拜访客户为维护与客户的关系，其目的自然是为被上诉人增加销售量，难道被上诉人在中国设立公司其目的是做慈善事业，只生产不销售？提高销售难道不是被上诉人的希望？被上诉人以上诉人知晓销售人员行为涉嫌违规知情不报予以解除劳动关系，显然是欲加之罪。原审法院认定上诉人知晓上述情况未报告为违反《员工手册》、《行为与道德标准》相关规定的行为，该认定不当。且上诉人从未参与其中，不知原审法院何来事实和法律依据作出上诉人亦参加经验交流的认定。（三）上诉人主张的2014年度奖金已在原审时提供了证据，证明被上诉人在以往均向其发放年终奖金，而原审法院依据被上诉人提供的《2014糖尿病业务部销售奖金政策》，认为上诉人因被合法解除，故不符合领取2014年度奖金的条件。因上诉人并非销售人员，对于该事实原审法院在判决中也予确认，现又以上诉人不符合《2014糖尿病业务部销售奖金政策》规定，而该规定是针对销售人员而非上诉人的，且施贵宝公司没有提供该规章制度经过民主程序的证据。因此，原审法院以该规定认为上诉人不符合2014年奖金发放规定显属错误。
综上，请求二审法院撤销原判，依法改判施贵宝公司向金露支付违法解除的赔偿金335280元及2014年度奖金36394元。
被上诉人施贵宝公司辩称：（一）施贵宝公司原审提供的证据13至16明确反映了这些员工的违纪事实业已发生，即便这些行为只是可能发生的，也属于公司禁止的范围，员工发现可能存在的违纪行为也应该举报，否则就是违反规章制度。（二）关于规章制度变更的情况，施贵宝公司关于禁止向医生提供不当利益获取处方以及要求员工在知晓违纪行为时予以举报的规定是一直存在的，金露对变更后的规章制度也有签收，施贵宝公司原审中提供的证据中反映了金露在2009年8月17日签署了《员工手册》，且在2011年5月8日、2013年1月29日完成了在线培训，培训内容也是商业行为和道德标准。（三）关于规章制度的民主程序，施贵宝公司在2009年制定规章制度时经过了民主程序，由全体员工进行了讨论，但是当时没有要求员工签字，所以施贵宝公司没有提交相关证据。根据苏高法审委（2009）47号文，单位在制定和修改规章制度未经过民主程序或经过民主程序未协商一致的，但该规章制度内容不违反法律法规且已向劳动者公示或告知的，可以作为处理劳动争议的依据。（四）施贵宝公司系与金露合法解除劳动合同，无需支付经济赔偿金。即便认定违法解除，赔偿金也不应超过了南京市社平工资的三倍，所以计算经济赔偿金也应该以南京市社平工资的三倍计算。关于金露是否应当获得2014年度奖金的问题，金露没有提供证据证明其有权获得奖金及奖金数额的多少，应当承担举证不利的后果，且施贵宝公司规定，季度或年末离开公司或违纪，都会丧失获得奖金的资格，因此金露没有资格获得2014年度奖金。综上，施贵宝公司请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院审理中，金露与施贵宝公司对原审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。
金露和施贵宝公司在本院审理中均未提交新的证据。
本案的争议焦点为：1.施贵宝公司解除与金露的劳动合同是否合法，如解除违法，施贵宝公司应支付金露赔偿金的具体数额。2.金露主张的2014年度奖金是否应该支持。
关于第一个争议焦点。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，金露于2007年11月入职施贵宝公司，双方先后签订数份劳动合同。2012年1月1日双方签订了末期劳动合同，约定金露担任心血管业务部-东2区区域市场主管。2014年12月10日，施贵宝公司以金露严重违反公司依法制定的劳动纪律及公司有关规章制度为由，决定解除与金露之间的劳动合同。施贵宝公司应当对其解除与金露之间的劳动合同所依据的规章制度、金露是否存在违纪的事实及解除程序是否合法负有举证责任。综合施贵宝公司提供的《员工手册》、《白皮书（商业行为遵循手册）》、《合规政策修正案》、《行为和道德标准》、POALL合规培训讲义内容、行为和道德标准在线培训记录及翻译件、年度商业行为遵循证明、金露与谢朝义等人之间的电子邮件等证据，以及当事人双方的陈述，本院认定施贵宝公司解除与金露之间的劳动合同违法，理由主要如下：（一）施贵宝公司相关规章制度不能作为认定金露严重违反公司规章制度的依据。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。本案中，施贵宝公司认定金露严重违反公司规章制度所依据的《员工手册》、《白皮书（商业行为遵循手册）》、《合规政策修正案》、《行为和道德标准》等规章制度均未经过民主程序制定，故施贵宝公司的上述规章制度不能作为本案审理的依据。（二）施贵宝公司认定金露存在严重违反规章制度的行为，证据不足。本院认为，金露与谢朝义、刘薇、严春雷等人的电子邮件中虽可以反映出，谢朝义、刘薇、严春雷向金露报告过“行动计划”、“销量统计”等情况，上述销售人员仅涉嫌通过会议要求、拜访医生、给讲课费等形式要求医生使用产品、增加销售量的销售方式，金露虽知晓上述情况，但在未查实的情况下,施贵宝公司即要求金露举报上述行为不合常理。即使按照《行为和道德标准》规定，金露未举报上述行为也并不必然导致双方劳动合同的解除。施贵宝公司以此为由直接解除与金露之间的劳动合同明显不当，本院不予支持。现施贵宝公司仅凭金露与谢朝义、刘薇、严春雷等人之间的电子邮件中某些言词即判断金露存在严重违反公司规章制度的行为，依据不足，且施贵宝公司也未能提供证据证明其所述的金露存在为了提高药品销售数量，提供会议赞助或会议参加机会给特定的医院或相关的医生，或金露的下属向医院或医生提供了不当利益，或金露的下属存在虚假报销的事实已实际发生。施贵宝公司主张金露存在严重违反公司规章制度的行为，证据不足，本院不予采信。综上，原审法院认定施贵宝公司解除与金露之间的劳动合同合法，缺乏相应的事实和法律依据，本院予以纠正。故对金露要求确认被上诉人与其解除的劳动合同违法，施贵宝公司应支付其赔偿金的上诉请求，本院予以支持。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。本案中，因施贵宝公司解除与金露之间的劳动合同违法，金露在仲裁阶段要求施贵宝公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，明显表示不再继续履行劳动合同。因此，施贵宝公司应依法按经济补偿标准的二倍向金露支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款规定,劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。根据双方解除劳动合同时统计部门公布的2013年南京市城镇非私营单位从业人员平均工资64811元计算，职工月平均工资的三倍为16202.75元（64811÷12×3），原审中双方当事人确认金露在职期间的月基本工资为22302.08元，超出法律规定的保护范围，故施贵宝公司应支付金露违法解除劳动合同赔偿金为243041.25元（16202.75×7.5×2=243041.25）。
关于第二个争议焦点。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于金露主张的2014年度奖金问题，因金露未能提供充分有效的证据予以证明，其应当承担举证不能的法律后果。故对该请求本院不予支持。
综上，上诉人金露主张的部分上诉理由成立，本院予以采纳，对其他上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第2320号民事判决；
二、中美上海施贵宝制药有限公司于本判决生效之日起十日内支付金露违法解除劳动合同的赔偿金243041.25元；
三、驳回金露的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审案件受理费10元、二审案件受理费10元，均予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈传胜
审 判 员 毕艳红
代理审判员 吴晓静
二〇一六年七月七日
书 记 员 尹 琪