广东省广州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）穗中法行终字第64号
上诉人（原审原告）：张少华，女，1976年2月25日出生，汉族。
委托代理人：方柳，北京惠诚（武汉）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州市环境保护局。
法定代表人：杨柳，职务：局长。
委托代理人：朱雁、蔡梦婷，分别是广东华安联合律师事务所律师、律师助理。
上诉人张少华因政府信息公开一案，不服广州市越秀区人民法院（2013）穗越法行初字第276号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年6月17日，原告张少华向被告广州市环境保护局申请公开广州市轨道交通六号线二期工程（高塘石-香雪段）建设项目黄陂站-
金峰站（原香山路站）-暹岗站标段以下资料：1、夜间施工许可文件；2、地铁环评报告报批资料及其批复文件、相关公开、公示、公告文件、征求意见情况说明及反馈意见等相关资料；3、以上信息如后期修改，请同时提供修改过程中所有相关资料及批准文件。被告收到上述申请书后于2013年6月24日向广州市地下铁道总公司发出穗环函（2013）775号《关于征求公开广州市轨道交通六号线二期工程（高塘石-
香雪段）环评文件意见的函》，征求该公司意见。同月26日被告向原告发出穗环函（2013）803号《依申请公开政府信息征求第三方意见告知书》，告知原告根据《中华人民共和国政府信息公开条例》第二十三条、第二十四条第三款的规定，将书面征求相关权利人意见后答复。征求意见所需时间不计算在答复期限内。2013年7月3日，广州市地下铁道总公司向被告发出穗铁总工（2013）211号《关于公开六号线二期工程（高塘石-
香雪段）环评文件有关意见的复函》，答复被告称：广州市轨道交通工程已纳入广州市人防工程体系规划，兼具防核、防化的重要功能，其环评文件中含有工程选址坐标等重要信息，根据国家有关规定不应公开。被告遂于2013年7月18日向原告作出穗环函（2013）936号《依申请政府信息不予公开告知书》答复原告如下：一、经查，我局并不存在您申请公开的夜间施工许可文件政府信息。鉴于该政府信息与城市建设施工管理工作关系密切，您可向广州市城乡建设委员会咨询。……二、经查，由于您申请获取的地铁环评文件及批复意见等政府信息涉及第三方合法权益，因此根据《中华人民共和国政府信息公开条例》第二十三条规定，我局依法于2013年6月24日征求广州市地铁总公司意见并得到答复（穗铁总工（2013）211号）。根据答复意见，广州市轨道交通工程已纳入广州市人防工程体系规划，兼具防核、防化的重要功能，其环评文件中含有工程选址坐标等重要信息，市地铁总公司不同意公开该项目初审阶段的环评文件。因此，根据《中华人民共和国政府信息公开条例》第十四条、二十三条的规定，我局不予公开您所申请获取的政府信息。原告对上述告知书不服，诉至法院。
另查明，原告是广州市开发区科学城开创大道知山二街4号1801房权属人。被告收到原告政府信息公开申请后口头告知原告广州市轨道交通六号线二期工程环评文件由环境保护部审批，被告按照省环境保护厅的要求，对该项目环评提出初步意见，仅保存该项目环评文件的初审版本，并非最终稿，原告应向中华人民共和国环境保护部申请公开环评报告终审批复的相关文件。
原审法院认为，《中华人民共和国政府信息公开条例》第二条规定：“本条例所称政府信息，是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。”第十三条规定：“除本条例第九条、第十条、第十一条、第十二条规定的行政机关主动公开的政府信息外，公民、法人或者其他组织还可以根据自身生产、生活、科研等特殊需要，向国务院部门、地方各级人民政府及县级以上地方人民政府部门申请获取相关政府信息。”第二十一条规定：“对申请公开的政府信息，行政机关根据下列情况分别作出答复：（一）属于公开范围的，应当告知申请人获取该政府信息的方式和途径；（二）属于不予公开范围的，应当告知申请人并说明理由；（三）依法不属于本行政机关公开或者该政府信息不存在的，应当告知申请人，对能够确定该政府信息的公开机关的，应当告知申请人该行政机关的名称、联系方式；（四）申请内容不明确的，应当告知申请人作出更改、补充。”第二十三条规定：“行政机关认为申请公开的政府信息涉及商业秘密、个人隐私，公开后可能损害第三方合法权益的，应当书面征求第三方的意见；第三方不同意公开的，不得公开。但是，行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的，应当予以公开，并将决定公开的政府信息内容和理由书面通知第三方。”第二十四条规定：“行政机关收到政府信息公开申请，能够当场答复的，应当当场予以答复。行政机关不能当场答复的，应当自收到申请之日起15个工作日内予以答复；如需延长答复期限的，应当经政府信息公开工作机构负责人同意，并告知申请人，延长答复的期限最长不得超过15个工作日。申请公开的政府信息涉及第三方权益的，行政机关征求第三方意见所需时间不计算在本条第二款规定的期限内。”
本案原告向被告申请政府信息公开的内容为广州市轨道交通六号线二期工程（高塘石-香雪段）建设项目黄陂站-
金峰站（原香山路站）-暹岗站标段夜间施工许可文件；地铁环评报告报批资料及其批复文件、相关公开、公示、公告文件、征求意见情况说明及反馈意见等相关资料以及修改过程中所有相关资料及批准文件。被告经审核后，告知原告环评文件由环境保护部审批，被告仅保存该项目环评文件的初审版本，并非最终稿，原告应向环境保护部申请公开环评报告终审批复的相关文件；另外被告以书面形式告知原告其并不存在夜间施工许可文件及告知原告公开机关的名称、联系方式；至于被告保存的上述项目环评文件的初审版本，被告经征求第三方意见为不同意公开后书面告知原告不予公开，因此被告对原告政府信息公开申请的相关处理符合《中华人民共和国政府信息公开条例》上述有关规定，原告请求撤销被告作出的《依申请政府信息不予公开告知书》理由不充分，应不予采纳。综上所述，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项、《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第十二条第（一）项、第（八）项的规定，判决驳回原告张少华的诉讼请求。案件受理费50元由原告张少华负担。
上诉人张少华不服原审判决，上诉至本院称：一、原审判决认定被上诉人对上诉人政府信息公开申请的相关处理符合《中华人民共和国政府信息公开条例》的规定，上诉人请求撤销被上诉人《依申请政府信息不公开告知书》的理由不充分，该认定显然缺乏事实根据，且适用法律错误。1、根据《中华人民共和国政府信息公开条例》和《环境信息公开办法（试行）》的规定，政府信息是政府机关在履行职责过程中制作或获取的信息，政府环境信息公布的主体根据既包括政府环境信息的制作部门，也包括获取了政府环境信息的环保部门。本案中，有充分证据证明被上诉人获取了上诉人申请公开的政府环境信息。首先，根据被上诉人提供的中国环保部作出的《关于广州市轨道交通六号线二期工程（高塘石一香雪段）环境影响报告书的批复》第五条，环境保护部已明确部委托被上诉人组织开展该工程的“三同时”及日常监督管理工作。被上诉人提供的该证据，说明环境保护部与被上诉人存在委托与被委托的关系，既然被上诉人接受委托参与该工程的监督管理工作，那么被上诉人就应当持有审批后的环评报告书，因该环评报告书是被告进行环境施工监督的标准。其次，根据被上诉人提供的环保部作出的《关于广州市轨道交通六号线二期工程（高塘石一香雪段）环境影响报告书的批复》第六条，环境保护部明确要求施工单位将审批后的环评报告书20个工作日内送交被上诉人，并按规定接受被上诉人的监督检查。根据环保部的上述规定，上诉人有理由相信施工单位已将审批后的环境报告书提供给了被上诉人，被上诉人属于政府环境信息的获取部门，依法应当认定为上诉人申请信息公开的合格主体，应当对上诉人申请公开的信息予以公开。再次，本案一审庭审过程中，被上诉人已向法庭提交环保部《关于广州市轨道交通六号线二期工程（高塘石一香雪段）环境影响报告书的批复》，再次印证被上诉人持有该环评报告的批复而不向上诉人公开。基于上述理由，被上诉人作为政府信息的获得者，应当依法根据上诉人的申请公开政府信息。被上诉人以只有初评报告，初评报告不属于公开范围为由，回避申请人明确申请公开相关环保部环境批复报告，并不予公开，还以告知上诉人应向环保部申请获取来推脱义务，其相关处理行为违反《中华人民共和国政府信息公开条例》的规定，应当认定违法。2、被上诉人援引《中华人民共和国政府信息公开条例》第十四条、第二十三条以第三方不同意公开为由决定不予公开。该依据明显适用法律错误，因为第三方不同意公开的理由须为涉及“商业秘密和个人隐私”，而根据被上诉人提及的第三人答复文件陈述的理由中并不涉及“商业秘密和个人隐私”内容。首先，根据《中华人民共和国政府信息公开条例》的规定，若申请公开的信息涉及到第三方的利益，行政机关应征求第三方是否公开的意见，第三方若不同意公开，行政机关应对该信息进行审查，由行政机关决定是否公开，而不是直接以第三方不同意公开为由不公开。经行政机关审查，只有涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的政府信息才可以不予公开，除此之外均应公开。本案中，根据被上诉人提及的第三人答复文件，申请人申请公开信息中显然不涉及商业秘密、个人隐私，更不涉及国家秘密。如果拟公开信息内容涉及“国家秘密”，则根据该条规定，也应当由相关部门予以认定，而本案中并没有任何具备认定资格的主体认定该信息属于“国家秘密”。故申请人所申请公开的信息不属于国家秘密，被上诉人应当予以公开。其次，即使原告申请公开的信息中部分涉及国家秘密，对不涉及国家秘密部分被告也应当公开。根据《中华人民共和国政府信息公开条例》第二十二条规定，即便申请人申请公开的政府信息中含有不应当公开的内容，但根据被告提及的第三人答复文件，显然能够对原告申请公开的信息中应当公开与不应当公开的信息作以区分，被告应当向原告提供可以公开的信息内容，而被上诉人并未依法公开，其行为明显违法。再次，环保部以《环保部政府信息公开告知书》向申请人提供了《广州市轨道交通六号线二期工程（高塘石一香雪段）环境影响报告书》，再次证明申请人所申请公开的政府信息属于可以公开范围，被上诉人应当予以公开。二、被上诉人持有经环保部批复的《环评报告》，却向上诉人作出不予公开的决定，明显违反《中华人民共和国政府信息公开条例》和《环境影响评价公众参与暂行办法》的规定。作为环境保护行政主管部门，被上诉人从第三人处获取经环保部批复的《环评报告》，被上诉人依法负有公开的义务。故被上诉人作出的《广州市环境保护局依申请政府信息不予公开告知书》依法应当确认违法。综上，上诉人上诉请求：一、撤销越秀区人民法院作出的（2013）穗越法行初字第276号判决书；二、确认被上诉人作出的穗环函（2013）936号《广州市环境保护局依申请政府信息不予公开告知书》违法；三、判令被告承担本案诉讼费用。
被上诉人广州市环境保护局答辩称：一、政府信息是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。而上诉人申请公开的《广州市轨道交通六号线二期工程（高塘石
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香雪段）环境影响报告书》终审版本（下称《环评报告》终审版本）并非被上诉人在履行职责过程中制作或者获取的信息。被上诉人并非案涉建设项目的环评审批部门，在履行职责过程中无权要求建设单位提交《环评报告》终审版本。被上诉人亦未获得《环评报告》终审版本。《关于广州市轨道交通六号线二期工程（高塘石
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香雪段）环境影响报告书的批复》（下称“《批复（终审）》”）第六条中关于建设单位应将批准后的报告书送被上诉人的表述不具有强制执行力。因为《批复（终审）》不是法律规定及规范性文件，只是一个具体行政行为，不可以反复适用，不可以成为另一个行政行为的依据。在建设单位未按环保部要求提交《环评报告》终审版本时，被上诉人不能依据该《批复（终审）》强制要求建设单位提交。此外，《批复（终审）》第五条、第六条对被上诉人的监管责任已明确是“按规定”组织开展“三同时”监督检查及日常监督管理工作。而按照规定，被上诉人对案涉建设项目的内容是监督建设过程是否有违反环保法律的行为，比如超标排放、是否办理验收手续。因此，上诉人所称“有理由相信被上诉人持有《环评报告》终稿”属于毫无依据的主观臆测。二、在上诉人提出申请时，被上诉人已经告知上诉人环境保护部是案涉项目的审批单位，《批复（终审）》等信息可向环境保护部申请，上诉人并无异议，且已按照被上诉人的指引向环境保护部申请公开《批复（终审）》等环评信息。上诉人当时存在异议的是被上诉人有关《环评报告》初审文件的回复，在一审期间，其已明确存在争议的部分是《环评报告》及其初审批复，而非《批复（终审）》。如前所述，被上诉人并不持有《环评报告》的终审版本，而其初审版本及初审批复不属于依法必须公开的政府信息。根据《环境保护部直接审批环境影响评价文件的建设项目目录》、《广东省建设项目环境影响评价文件分级审批管理办法》以及环境保护部（原国家环保总局）《关于地方初审（预审）国家环境保护总局行政许可事项有关问题的复函》的规定，广州市轨道交通六号线二期工程（高塘石
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香雪段）的环评受理单位和审批单位都是环境保护部，环境保护部最终作出的环评批复才是该建设项目实施的依据。被上诉人对该项目的初审只是环境保护部审批过程中的一个环节，所形成的意见在性质上属于内部信息，仅供环境保护部批复时参考，不作为建设项目实施的依据。初审意见递交广东省环境保护厅后由其出具意见，再递交环境保护部审批。这期间环评文件需要不断修改、完善，直至环境保护部出具批复。因此，初审文件与终审文件之间通常存在很大差别。而与上诉人生活需求相关的不是初审文件，而是终审文件，终审文件才是法律规定的依申请公开的政府信息。由于初审文件不属于依申请公开的政府信息的范围，因此，被上诉人将其作为企业信息就是否公开征询建设单位的意见。根据法律规定，企业信息由其自愿公开，如果企业不同意公开，政府不可以强行要求公开。因此，当建设单位以涉及秘密为由拒绝公开时，被上诉人只能将其意见转述给上诉人，而不需要对其理由进行审查。三、上诉人已经按照被上诉人的指引，从环境保护部获得《环评报告》终审版本及《批复（终审）》等环评信息。其出于生活或学习的需要，获取案涉项目的环评信息的目的已经实现，对于同一信息不需要重复申请。
经审理查明，原审法院查明事实清楚，本院予以确认。
另查明，上诉人称其在一审过程中，已经通过政府信息公开的方式从中华人民共和国环境保护部获得《广州市轨道交通六号线二期工程（高塘石--香雪段）环境影响报告书》。
本院认为，第一，《中华人民共和国政府信息公开条例》第二十一条第（三）项规定：“对申请公开的政府信息，行政机关根据下列情况分别作出答复：……（三）依法不属于本行政机关公开或者该政府信息不存在的，应当告知申请人，对能够确定该政府信息的公开机关的，应当告知申请人该行政机关的名称、联系方式；……”根据上述规定，被上诉人针对上诉人要求公开夜间施工许可文件的申请作出的答复符合上述规定，并无不当。
第二，《中华人民共和国政府信息公开条例》第十四条第四款规定：“行政机关不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息。但是，经权利人同意公开或者行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的涉及商业秘密、个人隐私的政府信息，可以予以公开。”第二十三条规定：“行政机关认为申请公开的政府信息涉及商业秘密、个人隐私，公开后可能损害第三方合法权益的，应当书面征求第三方的意见；第三方不同意公开的，不得公开。但是，行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的，应当予以公开，并将决定公开的政府信息内容和理由书面通知第三方。”根据上述规定，申请公开的政府信息涉及商业秘密、个人隐私，公开后可能损害第三方合法权益的，行政机关应当书面征求第三方的意见。但第三方不同意公开的仅限于商业秘密或个人隐私。如涉及第三方的政府信息不涉及商业秘密或个人隐私，则不论第三方是否同意，行政机关均应当公开。本案被上诉人在接到上诉人的公开申请后，按照上述规定向广州市地铁总公司书面征求意见，但广州市地铁总公司并未说明和证实上诉人申请公开的地铁环评文件是否涉及商业秘密或个人隐私，故被上诉人仅以广州市地铁总公司不同意公开为由不予公开上诉人申请的地铁环评文件不符合上述规定，应当确认违法。
至于被上诉人主张上诉人已经从其他途径获得了环评报告，其可以不予公开的问题。因上诉人从其他途径获得环评报告并不影响被上诉人履行法定职责公开其制作或保存的政府信息，故被上诉人的该项主张不成立，应不予采纳。另外，因上诉人在案件审理过程中已经获得涉案地铁环境影响报告书，故责令被上诉人公开涉案地铁环境影响报告书已经没有实际意义，故应确认被上诉人作出的穗环函（2013）936号《广州市环境保护局依申请政府信息不予公开告知书》第二项答复内容
--不予公开地铁环评文件及批复意见的行为违法。
综上所述，上诉人的上诉有理，应予以支持。原审判决确有不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销越秀区人民法院作出的（2013）穗越法行初字第276号行政判决；
二、确认被上诉人广州市环境保护局作出的穗环函（2013）936号《广州市环境保护局依申请政府信息不予公开告知书》第二项答复内容违法；
三、驳回上诉人张少华的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费各50元，均由被上诉人广州市环境保护局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪 毅
代理审判员 余秋白
代理审判员 姚 伟
二〇一四年四月二十三日
书 记 员 严顺财