云南省曲靖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）曲中民终字第116号
上诉人（原审原告）赵明喜，男，汉族，麒麟区人，农民。
上诉人（原审被告）张书良，男，汉族，麒麟区人，农民。
委托代理人蒋正品，云南驰兴律师事务所律师，特别授权。
委托代理人张国春，云南驰兴律师事务所律师，特别授权。
被上诉人（原审被告）汤跃跃（曾用名汤荣峰），男，汉族，麒麟区人，农民。
被上诉人（原审被告）赵紫文（又名赵子文），男，汉族，麒麟区人，农民。
上诉人赵明喜、上诉人张书良与被上诉人汤跃跃、被上诉人赵紫文提供劳务者受害责任纠纷一案，麒麟区人民法院作出（2014）麒民初字第438号民事判决。赵明喜、张书良不服，向本院提起上诉。本院于2015年1月19日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审确认的法律事实：2013年7月23日，被告赵紫文与被告汤跃跃签订书面协议，约定由被告赵紫文将其位于沾益县西平镇的三层房屋（实际建盖五层半）的主体工程以180元／平方米的价格（包工不包料）承包给汤跃跃，并约定，如发生安全事故，由被告汤跃跃负责。后被告汤跃跃将房屋第一、二层浇灌工程以每层2000元的价格分包给被告张书良。被告张书良雇佣原告赵明喜在浇灌工程中抬混泥土，每日工资200元。2013年9月28日上午9时许，因脚手架倒塌，原告从4米高的脚手架上摔下受伤。事故发生后，原告被送往曲靖市第二人民医院治疗，被告张书良支出医疗费514.8元同年9月28日—10月1日，原告在陆良戴家尧医院住院治疗，其伤情经诊断为：1.右尺骨终端粉碎性骨折；2.右侧第2、3、4肋骨折并创伤性湿肺；3.右侧背部皮肤裂伤；被告张书良支付医疗费2365.87元。2013年10月1日-22日，原告到成都军区昆明总医院曲靖分院住院治疗，原告支付医疗费2000元，被告张书良支付医疗费20310.5元（其中含汤跃跃借给张书良为原告医治的5000元），原告伤情经曲靖珠源公司鉴定中心鉴定为九级伤残，需后期治疗费9700元，支出鉴定费1900元。庭审中，被告汤跃跃认为原告伤残等级过高，要求重新鉴定，双方通过摇号选择到曲靖明鉴司法鉴定中心进行重新鉴定，后被告汤跃跃撤回要求重新鉴定的申请，同意按九级伤残的标准计算原告的伤残赔偿金，本院对该事实予以确认。另查明，被告张书良、汤跃跃均无相关建设资质。
原审法院审理认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。本案中，原告赵明喜受雇于被告张书良从事房屋主体浇灌工作，被告张书良对原告在工作中受到的损害应当承担赔偿责任，原告赵明喜对其损害并无任何证据证实其有过错，故不应承担责任。被告赵紫文建设的自建房屋为三层以上，其应将该房屋发包给具有建设资质的单位（个人）进行建设，并应对承包人是否有建设资质进行审查，而其怠于履行此义务，将工程发包给没有相关资质的被告汤跃跃，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任”之规定，被告赵紫文应与被告张书良承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”之规定，被告汤跃跃与被告张书良之间的分包工程达成的协议不具有法律效力，故分包人汤跃跃亦应与被告张书良承担连带赔偿责任。汤跃跃辩称其与张书良之间是承揽关系的抗辩理由与庭审查明的事实不符，本院不予采纳。对于原告主张的护理费1920元、住院伙食补助费1200元、鉴定费1900元，于法有据，本院予以支持。原告赵明喜提交的常住人口登记卡上虽显示其为居民户，但从登记卡上无法反映原告属农村居民还是城镇居民，且登记卡上显示其职业为务农，其也未提交证据证实其经常居住地在城市以及其主要生活来源于城市，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算”之规定，其残疾赔偿金应按2013年云南省农村居民人均纯收入标准计算为：6141元×20年×20%=24564元。2013年12月27日曲靖珠源司法鉴定中心出具的鉴定意见之第二项：赵明喜的后期治疗费为9200，但在后期治疗费明细表中各项费用合计为9700元，此两处相互矛盾，但2014年4月30日，该中心出具更正说明，证明鉴定结论第二项有笔误，后期治疗费应以明细表中的9700元为准，对其真实性本院予以采信，故对于被告汤跃跃、张书良关于原告赵明喜后期治疗费应按9200元计算的抗辩主张，本院不予采纳，对于原告所主张的后期治疗费9700元，本院予以支持。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第二十条第二款“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”，故原告的误工时间应为2013年7月23日至12月26日，共计157天，故对于原告赵明喜主张其误工期按180个工作日计算的主张，于法无据，本院不予支持。原告赵明喜无固定收入，其受伤时日工资虽为200元，但其并未提交证据证实其最近三年的平均收入，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的司法解释》第二十条第二款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算”之规定，原告赵明喜的误工费参照2013年度云南省建筑业在岗职工平均工资50622元计算为：50622元／年÷365天／年×157天=21774.33元。原告所主张的医疗费27000元，并未提交医疗费发票予以证实，被告张书良提交医疗费发票证实原告因伤支出医疗费25191.17元，其他当事人未提出异议，故本院确认原告因伤支出医疗费25191.17元；庭审中，原告主张其中2000元为其交纳，被告张书良予以认可，故本院确认原告因伤自行支付医疗费2000元，被告张书良为原告所交纳的医疗费23191.17元（其中含汤跃跃借给张书良为原告医治的5000元）应予以扣除。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第十九条第二款“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必须的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”之规定，对于原告赵明喜的二次手术（即后期治疗）护理费1600元、二次手术住院伙食补助费1050元本院不予支持。原告主张的1000元交通费，未提交相应票据予以证实，本院不予支持。原告虽因伤造成九级伤残，但对其生产、生活并无重大影响，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”之规定，故对于原告主张的精神损害赔偿金20000元，本院不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，《中华人民共和国合同法》第二百七十条第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第二十二条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款，第十七条第一款、第二款，第十九条，第二十条，第二十一条第一款、第二款，第二十二条，第二十三条第一款，第二十五条，第三十五条之规定，判决：由被告张书良于本判决生效后15日内支付原告赵明喜因伤造成的医疗费25191.17元、住院伙食补助费1200元、误工费21774.33元、护理费1920元、残疾赔偿金24564元、后期治疗费9700元、鉴定费1900元共计86249.5元，扣除被告张书良支付的医疗费23191.17元（其中含汤跃跃借给张书良为原告医治的5000元），被告张书良还应支付原告赵明喜63058.33元；由被告汤跃跃、赵紫文对上述款项承担连带赔偿责任；驳回原告赵明喜的其他诉讼请求；案件受理费50元免交。
宣判后，赵明喜、张书良不服，向本院提出上诉。上诉人张书良请求撤销原判，查清事实并依法改判驳回对张书良的诉讼请求。主要上诉理由：一审法院判决张书良与赵明喜是雇佣关系，并判决张书良承担赔偿责任没有事实依据和法律依据，系认定事实不清，适用法律错误。赵明喜与张书良之间没有签订合同，赵明喜也不是帮张书良干活，而是为汤跃跃干活，张书良是跟着汤跃跃干活，汤跃跃叫张书良帮忙找几个人给他干活，张书良充其量就是受汤跃跃委托找了赵明喜去干活。劳动报酬不是张书良支付，由汤跃跃直接负责发放，张书良在整个过程中没有什么好处，也没有任何过失，只是出于好心，故双方不构成雇佣关系的法律特征，不存在雇佣关系，张书良不是雇主，不应承担责任。
上诉人赵明喜请求二审法院查明事实，依法改判。主要上诉理由：一审法院未支持或全部支持原告主张的残疾赔偿金、误工费、交通费、精神损害赔偿系判决错误。1、根据户籍登记信息，赵明喜属居民户，事发前长期在城镇从事建筑行业，收入来源于城镇，应当参照城镇标准计算残疾赔偿金；2、赵明喜的伤一直未恢复好，无法劳作，鉴定180个误工损失日客观合理，其主张按180个误工日计算务工损失，应予支持；3、虽赵明喜未提供交通费单据，但交通费是客观费用，应当给予酌情支持；4、赵明喜在此次事故中遭受了身体和精神的损害，残疾赔偿金不足以弥补其精神上遭受的损害，故主张的精神损害赔偿应予支持。
被上诉人汤跃跃、被上诉人赵紫文未向本院提交书面答辩。
二审中各方均未向本院提交新证据。
经二审审理查明的法律事实，与一审认定一致，本院依法予以确认。
本院认为：上诉人赵明喜在建盖赵紫文房屋主体浇灌过程中受伤，该事实当事人没有争议，本院予以确认。就张书良与赵明喜之间是否存在雇佣关系。本案中，被上诉人赵紫文将所建三层房屋（实际建盖五层半）的主体工程承包给被上诉人汤跃跃。在房屋建盖过程中，张书良找来赵明喜做工，赵明喜的工钱由汤跃跃支付给张书良后，张书良再支付给赵明喜。从支付报酬的方式来看，赵明喜的劳动报酬是从张书良处拿到，虽张书良主张系其代汤跃跃转交，但并没有证据予以证实，且张书良在上诉状中陈述赵明喜系其找来做工，后又表示赵明喜系汤跃跃找来做工，其只转发部分工人的工钱，汤跃跃自己找的人不由其转发，这与其认可转发给张书良工钱的陈述相互矛盾，也不符合常理，应视为赵明喜的劳动报酬由张书良支付，与一审法院采信的证人证言能够相互印证，而张书良又未提供证据证实“其只是为汤跃跃做工”的主张，故汤跃跃将房屋第一、二层浇灌工程分包给张书良的事实，本院予以确认。同时，赵明喜在房屋浇灌过程中受伤，与汤跃跃分包给张书良的工程内容相符。综上，张书良与赵明喜之间存在雇佣关系，张书良理应承担赔偿责任。
关于上诉人赵明喜提出“一审判决未支持或全部支持其主张的残疾赔偿金、误工费、交通费、精神损害赔偿系判决错误”的上诉理由，因赵明喜未提供证据证实其经常居住地在城市以及其主要生活来源于城市，故一审法院按农村居民人均纯收入标准计算残疾赔偿金并无不当；关于交通费的问题，赵明喜没有提供交通费的相关票据，本院不予支持；关于赵明喜提出的误工费应按鉴定结论180天计算以及精神损失费，不符合法律法规，本院不予支持。
综上，上诉人赵明喜、上诉人张书良的上诉理由均不成立。同时，原审判决确定的被上诉人汤跃跃、被上诉人赵紫文承担连带赔偿责任，符合法律规定，且二被上诉人也未提出异议。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费，本院予以免交。
本判决为终审判决。
审判长 徐 坤
审判员 李桂兰
审判员 赵艳绘
二〇一五年二月四日
书记员 贾琼丽
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