河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）郑民二终字第1297号
上诉人（原审被告）郑州飞利磨料磨具有限公司。
法定代表人贾玲彩，该公司总经理。
委托代理人尹凯，河南博扬律师事务所律师。
委托代理人苗杰，河南博扬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李红军，男，汉族，1969年3月22日生。
委托代理人周君，荥阳市京城路法律服务所法律工作者。
上诉人郑州飞利磨料磨具有限公司（以下简称飞利公司）与被上诉人李红军提供劳务者受害责任纠纷一案，李红军于2013年2月1日向郑州市中原区人民法院提起诉讼，郑州市中原区人民法院于2013年9月6日作出（2013）中民一初字第397号民事判决，飞利公司不服原判，向本院提起上诉。本院于2013年12月11日受理后，依法组成合议庭于2014年3月5日公开开庭审理了本案。上诉人飞利公司委托代理人尹凯，被上诉人李红军及其委托代理人周君，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年6月，原告到被告单位务工。2012年9月15日，原告在工作期间，右手拇指被机器压伤。当日，原告入河南省直第三人民医院住院治疗，经诊断：右拇指末端部分缺损。2012年10月1日，原告出院；出院医嘱：1、隔日换药1次；2、一周后拆线；3、不适随诊。诉讼中，原告申请伤残等级鉴定。经该院委托，2013年6月20日，郑州陇海法医临床司法鉴定所作出郑陇海司鉴所（2012）临鉴字第46号司法鉴定意见书，分析说明：依据中华人民共和国国家标准GB16180-2006《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》i九级16）一拇指末节部分1／2缺失，被鉴定人拇指末节缺失少于1／2，尚不构成九级伤残。根据附录C.3.10的说明，被鉴定人拇指部分缺失对其劳动、生活能力仍有一定影响，并根据中华人民共和国国家标准GB16180-2006《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》j）十级14）身体各部位骨折愈合后无功能障碍，被鉴定人构成伤残等级十级；鉴定意见：被鉴定人李红军构成伤残等级十级。对于该鉴定结论，被告提出异议，该院通知鉴定人燕冰、王顺利出庭，对被告异议进行了答复。
庭审中，证人李风梅出庭作证证明原告是在被告单位工作时受伤，原告明确要求被告承担侵权责任，对原告予以赔偿。关于原告的护理，被告称“被告已经安排本厂职工李建业去护理，李建业的工资已经支付”，原告则称“李建业仅护理一周，一周后，由其弟李庆辉护理”，对于上述陈述，被告未提供证据予以证实。对于原告受伤的经过，其陈述为“我的工作是往半成品的砂轮上放压盖，由机器把盖压在砂轮片上。当天九点左右，有一个盖没有放好，机器往前走的时候，我按停止开关的时候，因为开关坏了，机器没有停住，机器下来压着手了”，被告对原告陈述的受伤经过及其要求被告赔偿的各项损失，均提出异议，原告未提供被告机器设备开关损坏的证据。
另查明，被告已将原告工资发放至2012年9月底。李红军之子李铭志生于2003年3月16日，李红军之父李俊亚生于1950年3月21日，李红军之母李秀花生于1946年10月12日，李红军兄弟二人。2012年河南省农村居民人均纯收入7524.94元／年、农村居民人均生活消费支出5032.14元／年、制造业职工平均工资30215元／年、居民服务业和其他服务业职工平均工资25379元／年。
原审法院认为，原告有权选择其提起诉讼所适用的法律关系。本案中，原告明确要求被告承担侵权责任，故本案应以提供劳务者受害责任纠纷为案由进行审理。原告在工作期间受到伤害，作为雇主的被告应当承担赔偿责任；但就本案来讲，原告陈述“当天九点左右，有一个盖没有放好，机器往前走的时候，我按停止开关的时候，因为开关坏了，机器没有停住，机器下来压着手了”，被告对原告陈述的受伤经过提出异议，原告未提供被告机器设备开关损坏的证据，该院认为，被告对原告陈述的受伤经过提出异议，原告未提供被告机器设备开关损坏的证据，对于原告陈述的被告机器设备开关损坏，不予认定，因压盖未放置妥当，原告在机器设备未停止工作的情况下，擅自进行操作，其自身存在一定的过错，应当承担相应的责任，综合本案情况，原告承担20%责任，被告承担80%责任为宜。对于郑州陇海法医临床司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，被告提出异议，但根据《最高人民法院》第二十七条“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”的规定，被告并未提供证据证明鉴定部门作出的鉴定结论存在上述情形，且相关鉴定人员亦出庭对被告提出的异议予以答复，故该院对于上述鉴定结论予以采信。原告损失为：1、误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二十条“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，原告工资已发放至2012年9月底，因其不能举证证明其最近三年的平均收入状况及其因伤致残持续误工，参照相近行业上一年度职工的平均工资，结合本案审理情况及原告病情，本案酌定原告误工时间为5个月，鉴于被告自原告受伤之日起至2012年9月底已为原告发放的15日工资，故原告的误工费计算为11330.62元（30215元／年÷12月×4个半月）；2、残疾赔偿金，根据《解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算”的规定，原告的残疾赔偿金应按农村居民人均纯收入标准计算为15049.88元（7524.94元／年×20年×10%）；3、护理费，根据《解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”的规定，被告称“被告已经安排本厂职工李建业去护理，李建业的工资已经支付”，原告则称“李建业仅护理一周，一周后，由其弟李庆辉护理”，对于上述陈述，因被告未提供证据予以证实，故该院确认李建业护理原告一周，原告的护理费应参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算9日，原告护理费为625.78元（25379元／年÷365日×9日）；4、精神抚慰金，本案中，原告自身存在一定过错，根据被告的过错程度、原告的伤情，该院确定原告精神抚慰金为4000元；5、住院伙食补助费，根据《解释》第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”的规定，原告的住院伙食补助费计算为480元（30元×16天）；6、营养费，根据《解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，原告的营养费计算为160元（10元×16天）；7、交通费，根据《解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”的规定，原告请求的交通费，该院根据本案实际情况酌定为200元；8、被扶养人生活费，根据《解释》第二十八条“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”的规定，被扶养人李铭志生活费为2012.86元（5032.14元／年×8年×10%÷2人），被扶养人李俊亚生活费为4277.32元（5032.14元／年×17年×10%÷2人），被扶养人李秀花生活费为3270.89元（5032.14元／年×13年×10%÷2人），该费用计入残疾赔偿金。上述原告住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、交通费，合计37407.35元；被告应承担80%责任，赔偿原告29925.88元及精神抚慰金4000元，共计33925.88元。
原审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、被告飞利公司于本判决书生效之日起十日内赔偿原告李红军33925.88元；二、驳回原告李红军过高部分的诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费836元，原告负担200元，被告负担636元；鉴定费840元（含放射费140元），由被告负担。
飞利公司上诉称，一、原审法院关于本案的案由及基本事实认定错误，致使本案审理程序错误，依法应当撤销并发回重审。本案上诉人为依法成立并注册的企业，具有合法用工的主体资格。双方构成事实劳动关系，本案纠纷应先行仲裁。二、本案原审鉴定时鉴定主体资格违法、适用标准错误，致使本案事实认定错误，因本案属于劳动争议，故应当依据《工伤保险条例》的规定，向劳动能力鉴定委员会申请鉴定，但原审法院却委托社会鉴定机构进行劳动能力鉴定，又按照错误的劳动能力鉴定结果，适用人身损害的标准来计算工伤赔偿标准，致使本案事实认定错误。三、原审法院适用法律错误，应当按照《劳动合同法》、《工伤保险条例》等法律法规，但却错误适用《侵权责任法》等相关法律法规，明显适用法律错误。综上，请求撤销原判并发回重审。
李红军答辩称，其有权提起侵权法律之诉，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为，被上诉人李红军在提供劳务中受伤，其有权选择提起诉讼所适用的法律关系，其选择侵权法律关系提起诉讼，要求上诉人承担侵权责任，符合规定，应予准许，本案案由应定性为提供劳务者受害责任纠纷。因此，上诉人上诉称本案应先行仲裁及适用法律的错误理由不足，不予支持。受被上诉人的申请，原审法院委托具备鉴定资质的鉴定机构对被上诉人的伤残情况进行伤残鉴定，并依据鉴定结果对被上诉人李红军的各项损失进行认定，适用法律正确，各项损失认定符合规定，应予维持。上诉人称本案鉴定结果属于劳动能力鉴定的理由与鉴定结论不符，理由不能成立，不予支持。综上，上诉人飞利公司上诉理由不足，不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费636元，由上诉人郑州飞利磨料磨具有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 常爱萍
审 判 员 李继军
代理审判员 王松洋
二〇一四年三月十日
书 记 员 黄宝珠