福建省泉州市鲤城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0502刑初168号
公诉机关泉州市鲤城区人民检察院。
被告人柯某某，男，1992年3月5日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，原系北京宅急送快运有限公司鲤中分公司经营人员，家住福建省安溪县。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2015年9月24日被抓获羁押，次日被刑事拘留，同年10月24日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。
辩护人王建通、朱振宇，福建志立律师事务所律师。
被告人刘某某，男，1990年1月28日出生于江西省赣州市兴国县，汉族，初中文化，原系北京宅急送快运有限公司鲤中分公司员工，家住江西省赣州市兴国县。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2015年9月24日被抓获羁押，次日被刑事拘留，同年10月24日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。
被告人张某某，男，1987年4月5日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，务工，家住福建省云霄县。曾因犯交通肇事罪于2013年11月29日被广东省饶平县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。因涉嫌犯非法经营罪于2015年9月25日被抓获羁押，同日被刑事拘留，同年10月24日被逮捕。
辩护人林志强，福建建云律师事务所律师。
泉州市鲤城区人民检察院以泉鲤检刑诉（2016）160号起诉书指控被告人柯某某、刘某某犯销售伪劣产品罪、被告人张某某犯非法经营罪，于2016年3月25日向本院提起公诉。本院于同年4月1日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市鲤城区人民检察院当庭变更指控被告人柯某某、刘某某犯销售假冒注册商标的商品罪。因辩护人申请调查取证，本案依法延期审理一个月。泉州市鲤城区人民检察院指派检察员吴蔚出庭支持公诉，被告人柯某某及其辩护人王建通、朱振宇、被告人刘某某、被告人张某某及其辩护人林志强到庭参加诉讼。现已审理终结。
泉州市鲤城区人民检察院指控，2015年7月，被告人柯某某在经营北京宅急送快运有限公司鲤中分公司期间结识一漳州货主，并按该货主的要求于同年8月在鲤城区南环路乌石旧货市场租赁一仓库，用于存放该货主的货物。货物运达仓库后，该货主将物流信息告知被告人柯某某，被告人柯某某再告知公司员工刘某甲，由刘某甲录入电脑、打印相关的快递单，再由被告人刘某某、陈某某核对、粘贴快递单，并扫描上传出库。之后由司机刘某乙将货物运送至上级转运站，准备运输至目的地。2015年8月25日，被告人柯某某得知该货主托运的货物均系假烟，为获得较高运费而答应继续承运。同月底，被告人柯某某将假烟情况告知被告人刘某某、陈某某，并让刘某乙将货物运到上级转运站时，要将货物放在检查相对较少的“安全路线”。
2015年9月24日晚，被告人刘某某因外出而让刘某甲帮其处理核对、贴单等事宜。当日21时许，被告人刘某某回到上述仓库时，见仓库内的贴单工作已基本完成，便让刘某甲继续帮其贴单等。当日22时许，刘某乙驾驶车牌号为闽C199**的货车装载仓库内的货物欲驶往上级转运站时被泉州市鲤城区烟草专卖局查获，当场从车上及仓库内查获中华、云烟、芙蓉王等假烟10760条，价值人民币3179900.7元。
被告人张某某明知漳州货主让其运送的系假烟，仍于2015年9月25日6时许，驾驶套牌号为粤UX15**的车辆为该货主运输假烟到上述仓库，后被泉州市鲤城区烟草专卖局当场查获，当场从车上查获中华、玉溪、芙蓉王等假烟1135条，价值人民币392108.5元。
经福建省烟草质量监督检测站鉴定，上述卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
被告人柯某某归案后，协助公安机关抓获被告人张某某。
公诉机关为佐证其指控的上述事实，当庭宣读和出示证人证言、书证、辨认笔录、鉴定意见、被告人供述等相关证据，并认为被告人柯某某、刘某某已构成销售假冒注册商标的商品罪，属销售金额巨大；被告人张某某已构成非法经营罪，属情节特别严重；三被告人均属犯罪未遂、从犯、具有坦白情节，其中被告人柯某某还具有立功表现，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第六十八条、第二十七条之规定，对三被告人分别定罪惩处。
被告人柯某某对指控的犯罪事实及变更指控的罪名均无异议。其辩护人对公诉机关变更指控被告人柯某某构成销售假冒注册商标的商品罪无异议，并提出：1、被告人柯某某在被询问时主动交代案件事实，应当认定为自首；2、指控的犯罪数额不准确，被告人柯某某配合公安机关抓获被告人张某某的假烟数额不能计入被告人柯某某的犯罪数额；3、被告人柯某某的行为属职务行为，罚金应由公司的股东共同承担；4、被告人柯某某属犯罪未遂，具有立功表现，积极退赃，主观恶性较小，具有悔罪表现，建议对其大幅度从轻或者减轻处罚。
被告人刘某某对指控的罪名及主要犯罪事实均无异议，但辩称其未让刘某甲帮忙贴单事宜。
被告人张某某对指控的罪名及犯罪事实均无异议。其辩护人对定性无异议，并提出被告人张某某系从犯、属犯罪未遂、如实供述其罪行、具有悔罪表现，建议对其判处一年有期徒刑，并适用缓刑。
经审理查明，2015年7月，被告人柯某某在经营北京宅急送快运有限公司鲤中分公司（位于鲤城区南环路万祥小商品批发市场B3幢对面）期间结识一漳州货主（身份不明、在逃），并按该货主的要求于同年8月在鲤城区南环路乌石旧货市场租赁一仓库，用于存放该货主的货物。货物运达仓库后，该货主将物流信息告知被告人柯某某，被告人柯某某再告知公司员工刘某甲，由刘某甲录入电脑、打印相关的快递单，再由被告人刘某某、陈某某（另案处理）核对、粘贴快递单，并扫描上传出库。之后由司机刘某乙（另案处理）将货物运送至上级转运站，准备运输至目的地。2015年8月25日，被告人柯某某得知该货主托运的货物均系假烟，为获得较高运费而答应继续承运。同月底，被告人柯某某将假烟情况告知被告人刘某某、陈某某，并让刘某乙走检查相对较少的“安全路线”将货物运到上级转运站。
2015年9月24日晚，被告人刘某某、陈某某核对假烟的物流信息，后被告人刘某某因外出而让刘某甲帮其处理贴单等事宜。当日21时许，被告人刘某某回到上述仓库时，见仓库内的贴单工作已基本完成，便让刘某甲继续帮其贴单等。当日22时许，刘某乙驾驶车牌号为闽C199**的货车装载仓库内的货物欲驶往上级转运站时被泉州市鲤城区烟草专卖局查获，当场从车上及仓库内查获中华、云烟、芙蓉王等假烟10760条，价值共计人民币3179900.7元。
被告人张某某明知漳州货主让其运送的系假烟，仍于2015年9月25日6时许，驾驶套牌号为粤UX15**的车辆为该货主运输假烟到上述仓库，后被泉州市鲤城区烟草专卖局当场查获，当场从车上查获中华、玉溪、芙蓉王等假烟1135条，价值共计人民币392108.5元。
经福建省烟草质量监督检测站鉴定，上述被查获的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
2015年9月24日晚，公安机关在北京宅急送快运有限公司鲤中分公司内抓获被告人柯某某、刘某某；2015年9月25日凌晨，被告人柯某某归案后，协助公安机关抓获被告人张某某。
在本案审理期间，被告人柯某某退出违法所得人民币31500元。另查明，被告人刘某某每月的工资人民币2500元，被告人张某某运输假烟的报酬人民币400元。
上述事实有公诉机关、辩护人提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、证人刘某乙的证言，证实其系北京宅急送快运有限公司鲤中分公司司机，柯某某是公司老板、刘某甲负责日常事务的管理、陈某甲是公司财务人员、刘某某、陈某某负责晚班操作、施某某、廖某某负责搬货。2015年9月25日晚21时许，其将车开至公司仓库装完货准备开走时被烟草局查获，当场从其车上查获中华、云烟、牡丹、南京等假烟共计10760条，上述假烟数量已经过清点。老板柯某某有交代其行驶的路线，但其直至被查才清楚运输的是假烟。
2、证人陈某某的证言，证实其系北京宅急送快运有限公司鲤中分公司操作员，柯某某是老板、刘某甲负责管理日常事务、陈某甲是财务、刘某某负责晚班操作、施某某、廖某某负责搬货、刘某乙是司机。2015年9月24日晚21时许，公司位于万祥小商品城旁宅急送仓库的一批假烟被烟草局查获，经过清点假烟数量是10760条。公司开始配送假烟的时间大概从2015年8月份开始，老板柯某某拿了一箱卷烟给其看，并告知其和刘某某是假冒伪劣的烟，次日刘某某交代司机刘某乙要走安全路线，防止被查。假烟正常是凌晨送来晚上出货，客户将货载来由廖某某帮助放进仓库，后客户把送货地址及收货人姓名、电话号码相关信息发给柯某某，后柯某某通过QQ信息发给刘某甲，刘某甲将假烟的信息录入电脑并打印快递单，然后交给操作员，由操作员进行扫描出库贴好快递单，后由其、刘某甲、刘某某上传，最后由搬运工及司机将货物送到转运中心。
3、证人廖某某的证言，证实其系北京宅急送快运有限公司鲤中分公司员工，2015年9月25日凌晨5时许，老板柯某某打电话告诉其有人要送货，让其去仓库开门，其就被抓了，其不清楚仓库的货物是假烟。
4、证人施某某的证言，证实其系北京宅急送快运有限公司鲤中分公司员工，其于2015年9月18日才到公司工作，其每天都是晚上8时才上班，看见刘某某和陈某某负责在货物上贴物流派送收件单，其不清楚公司被查的货物是假烟。
5、证人陈某甲的证言，证实其系北京宅急送快运有限公司鲤中分公司员工，柯某某是公司老板、刘某甲负责日常事务的管理、刘某某、陈某某负责晚班操作、施某某、廖某某负责搬货、刘某乙是司机。2015年9月24日晚9时许，陈某某从货站公司里拿物流单到仓库送单给操作员发货，其把要发货的单子拿给他们贴单，其和刘某甲没事就和他们一起贴，后驾驶员刘某乙来拉货，刚装完货就被烟草局的查了，其不清楚货物是假烟。
6、证人刘某甲的证言，证实其系北京宅急送快运有限公司鲤中分公司员工，柯某某是公司老板、其负责日常事务的管理、刘某某、陈某某负责晚班操作、施某某、廖某某负责搬货、刘某乙是司机。假烟的运输流程是客户将货载来由廖某某帮助放进仓库，后客户把送货地址及收货人姓名、电话号码相关信息发给柯某某，后柯某某通过QQ信息发给其，其将假烟的信息录入电脑并打印快递单，然后交给操作员，由操作员进行扫描出库贴好快递单，后由司机将货物送到转运中心。9月24日被查的货物是当日凌晨送来的，有十件左右是以前留下来的，刘某某贴单时发现物流信息不符，就没有寄出去。9月24日晚的假烟单是其打印的，本来是刘某某和陈某某负责贴单，但当晚刘某某说要去喝酒让其帮忙先贴单，刘某某回来后说他喝醉了，其就继续帮刘某某贴单，刘某某也在场。
7、证人陈某乙的证言，证实2015年7月20日，柯某某向其租赁鲤城区江南街道乌石旧货市场的仓库。
8、证人林某某的证言，证实其是北京宅急送快运有限公司鲤中分公司法定代表人，其占70%股份，柯某某占30%股份，公司营业执照还没有办下来，平时都是由柯某某管理公司，其没有参与公司的任何管理，不清楚公司运输假烟。
9、鲤城区烟草专卖局案件说明、立案报告表、案件情况的调查报告、案件处理审批表、先行登记保存通知书、证据复制单、移送财物清单，证实2015年9月24日，鲤城区烟草局在鲤城区江南街道乌石旧货市场物流站一仓库内及一辆车牌号为闽C199**货车上查获一批违规卷烟，经过清点：仓库内共有10706条、货车上有1135条，鲤城区烟草局已将案件及涉案卷烟、作案工具等物移送鲤城区公安分局。
10、鉴定结论通知书、卷烟产品鉴别检验委托协议书、卷烟鉴别检验报告、专卖品价格证明书、卷烟零售价格目录，证实涉案卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟及市场相关卷烟的零售价格，鉴定结论已告知当事人。
11、扣押物品清单、照片，证实公安机关向各被告人扣押作案手机的事实。
12、北京宅急送快运股份有限公司加盟合同、福建分公司运营部通知，证实林某某与北京宅急送快运股份有限公司为加盟关系；2015年9月10日因泉州分拨站新鲤中区加盟商运输违禁品香烟被处罚。
13、农业银行账户明细，证实被告人柯某某农业银行卡收取假烟运输费用31500元的事实。
14、工作说明、关于准运证的补充说明，证实北京宅急送快运股份有限公司鲤中分公司未办理烟草专卖品准运证；涉案的卷烟及车辆由鲤城区烟草局暂为保管；对北京宅急送快运股份有限公司鲤中分公司运输出去的假烟数量及种类正进一步侦查中；刘某甲及刘某乙涉嫌犯罪的证据尚不足；被告人柯某某被抓获后主动配合公安机关抓捕被告人张某某的事实。
15、辨认笔录，证实证人廖某某辨认证人刘某乙、被告人张某某辨认证人廖某某。
16、手机截图、视频截图、现场照片，证实被告人张某某驾驶涉案车辆情况；证人刘某甲确认与漳州假烟货主联系的聊天记录；鲤城区烟草局在现场查获假烟的情况。
17、抓获经过、户籍证明、刑事判决书、前科证明、村委会证明，证实本案的案发经过及三被告人的归案过程、年龄身份、前科等情况及被告人柯某某的家庭情况。
18、被告人柯某某、刘某某、张某某的供述，证实三被告人对指控的基本犯罪事实供认不讳。
上述证据之间相互关联、取证程序合法，证据内容能够证实本院查明的事实部分，本院予以确认。
针对公诉机关、辩护人提供的证据以及公诉机关、三被告人及其辩护人提出的意见，本院综合评判如下：
1、关于辩护人提出被告人柯某某具有自首情节的辩护意见。经查，本案系泉州市鲤城区烟草专卖局接到举报后，联合公安机关在鲤城区南环路乌石旧货市场物流站仓库查获涉案卷烟，并抓获陈某某等人，后在公安人员的要求下，陈某某带领公安人员在北京宅急送快运股份有限公司鲤中分公司抓获柯某某等人，被告人柯某某不属于自动投案，故不能认定其具有自首情节，辩护人的该辩护意见，不予采纳。
2、关于辩护人提出被告人柯某某配合公安机关抓获被告人张某某的假烟数额不能计入被告人柯某某犯罪数额的辩护意见。经查，被告人张某某运输的假烟系被告人柯某某与漳州货主在案发之前事先联系约定的，不存在犯罪数额引诱的情形，被告人柯某某的立功表现仅仅是协助公安机关抓捕被告人张某某，故辩护人的该辩护意见，不予采纳。
3、关于辩护人提出被告人柯某某的行为属职务行为，罚金应由公司的股东共同承担的辩护意见。经查，被告人柯某某没有得到公司的指派，从一开始就与漳州货主联系，公司其他人员也是按照被告人柯某某的指令从事犯罪行为，被告人柯某某实施的是个人行为，其行为已经超出公司的业务范围，故不能认定其为职务行为，辩护人的该辩护意见，不予采纳。
本院认为，被告人柯某某、刘某某无视国家法律，明知他人实施销售假冒注册商标的商品，仍共同为其提供运输等便利条件，协助他人实施销售，数额分别达人民币3572009.2元、3179900.7元，属销售金额巨大，其行为侵犯了国家对商标的管理制度和他人对注册商标的专用权，构成销售假冒注册商标的商品罪；被告人张某某违反国家规定，明知他人非法经营烟草专卖品而为其提供运输的便利条件，非法经营数额达人民币392108.5元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪成立。被告人柯某某、刘某某、张某某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，均予以减轻处罚。被告人柯某某、刘某某、张某某提供运输等便利条件，但尚未销售上述假冒注册商标的卷烟，是犯罪未遂，均予以比照既遂犯从轻处罚。被告人柯某某、刘某某、张某某归案后能如实供述主要的犯罪事实，均予以从轻处罚。被告人柯某某到案后协助公安机关抓捕被告人张某某，是立功，予以从轻处罚。被告人张某某有犯罪前科，予以酌情从重处罚。被告人柯某某归案后退出违法所得，有一定的悔罪表现，予以酌情从轻处罚。被告人柯某某、张某某的辩护人提出的上述相关辩护意见，予以采纳。但本案的货值金额较大，属情节特别严重，不宜对被告人张某某适用缓刑，辩护人的该辩护意见，不予采纳。根据三被告人的犯罪事实、性质、情节、认罪态度、悔罪表现和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十三条、第二十七条、第六十八条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款、第十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项的规定，判决如下：
一、被告人柯某某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月24日起至2017年7月23日止。罚金应于本判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人刘某某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月24日起至2016年9月23日止。罚金应于本判决生效后十日内缴纳。）
三、被告人张某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月25日起至2016年9月24日止。罚金应于本判决生效后十日内缴纳。）
四、被告人柯某某退出的违法所得人民币31500元，予以没收，上缴国库。
五、扣押在案的作案工具车牌号为闽C199**的白色厢式货车1辆、车牌号为闽D2Y8**的黑色东南商务车1辆、笔记本电脑1部、手机9部，由泉州市公安局鲤城分局予以没收。
六、扣押在案的假冒注册商标的卷烟11895条，由泉州市公安局鲤城分局依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 吴月妮
人民陪审员 洪建权
人民陪审员 黄佳玲
二〇一六年七月七日
书 记 员 王少晶
速 录 员 陈奋强
附：判决书引用的主要法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。
本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》
第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上1倍以下确定。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。