广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）百中民一终字第1105号
上诉人（一审被告）张某甲。
被上诉人（一审原告）南宁市某公司。住所地：平果县教育路万冠现代城***单元*层。
负责人刘小洪，该公司总经理。
委托代理人陈勇，南宁市某公司副经理。
上诉人张某甲因物业服务合同纠纷一案，不服平果县人民法院（2015）平民一初字第842号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年10月9日受理后，依法组成合议庭，于2015年10月27日召集被上诉人南宁市某公司的委托代理人陈勇到庭进行举证、质证。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2008年5月16日，平果某公司甲与原告签订《万冠现代城前期物业管理委托合同》和《万冠现代城小区前期物业管理委托合同补充协议》。协议约定，平果某公司甲将其开发的位于平果县教育路××现代城小区（××平果县文化广场门旁，小区总用地面积41630.35平方米，总建筑面积62506.24平方米），委托给原告实行物业管理，期限自2008年7月1日起至成立本物业业主管理委员会，由业委会与物业公司签订本物业新的委托管理合同时止，多层住宅的物业服务费为每月每平方米0.5元，维修基金为每月每平方米0.1元，公共水电费按房屋建筑面积分摊。业主或物业使用人逾期缴纳物业管理费的，从逾期之日起按每月应交管理费的千分之三缴纳违约金。2012年8月21日，平果万冠现代花园小区业主委员会与原告共同签订了《万冠现代城A组团物业服务合同》，协议约定，平果万冠现代花园小区业主委员会委托原告对平果万冠现代花园小区提供物业管理服务，期限为2012年8月21日至2017年8月20日止。住宅的物业服务费为每月每平方米0.46元，维修基金为每月每平方米0.1元，水电费公摊：由原告催缴，据实分摊，小区水电耗损部分纳入分摊范围。业主或物业使用人逾期缴纳物业管理费的，从逾期之日起按每月应交管理费的千分之三缴纳滞纳金。因被告自2008年7月起至今未交过物业管理费，原告遂于2015年5月21日向法院提起诉讼。另查明，原告与平果万冠现代花园小区业主委员会签订《万冠现代城A组团物业服务合同》，该合同中的小区物业，就是2008年5月16日平果某公司甲与原告签订《万冠现代城前期物业管理委托合同》和《万冠现代城小区前期物业管理委托合同补充协议》约定的物业。原告营业执照上注明的成立日期为2008年7月1日，原告2008年7月1日向平果县有关行政管理部门申请备案未获批准，2011年11月30日，原告再次申请备案，2011年12月30日平果县住房和城乡规划建设局签批同意备案。再查明，涉案的被告物业系小区里的A6-3-102号房，该房建筑面积为123.19平方米，根据合同约定，自2008年7月起至2012年8月20日应交纳物业管理费为：49个月×123.19㎡×0.5元＋123.19㎡×0.5元×20÷30=3059.16元；自2012年8月21日起至2015年3月30日应交纳物业管理费为：31个月×123.19㎡×0.46元＋123.19㎡×0.46元×10÷30=1775.58元，合计4834.74元。垃圾处理费81×7=567元，维修基金123.19×81×0.1=997.8元，公摊水电费247.7元。但自2008年7月起至2015年3月止共81个月，原告均按每平方米0.216元计收物业管理费，认定被告欠交物业管理费总数为2160.3元（比第一个合同约定的每平方米0.5元少了0.284元，比第二个合同约定的0.46元少了0.244元），比合同价少了2674.44元（4834.74-2160.3=2674.44元）。
一审法院经审理认为，涉案的《万冠现代城前期物业管理委托合同》和《万冠现代城小区前期物业管理委托合同补充协议》、《万冠现代城A组团物业服务合同》，均系合同当事人的真实意思表示，内容均未违反法律、行政法规的效力性强制规定，签订合同的双方均系合法、有效的主体，故上述两份合同均合法有效，对原告及被告均具有法律约束力，双方均应恪守履行。原告已依照约定，对平果万冠现代花园小区进行了管理维护，提供了物业服务，而被告作为该小区A6-3-102号房的业主，事实上已经得到了原告提供的物业服务，故应承担支付合同对价的义务，即按合同约定的计费标准，按时履行交纳物业服务费、公摊水电费、维修基金等各项费用的义务。原告没有按合同约定的每平方米0.5元和0.46元，而是都以每平方米0.216元计算被告应交纳每月物业管理费26.67元，是原告对自己权益的自主处分，没有违反法律的规定，法院照准，因此而产生的不利后果由原告承担。关于《万冠现代城A组团物业服务合同》约定的滞纳金问题，原告系物业服务型企业，非行政管理性单位，不具有收缴滞纳金的权属，结合物业服务合同关系，该条款内容应是对逾期违约金的约定，故原告按违约金诉求，予以支持，但涉案合同并没有明确约定业主交纳物业管理费的日期，故原告诉求违约金14699.3元，没有事实和法律依据，不予支持，根据本案的具体情况，法院确定本案违约金自原告起诉之日即2015年5月21日起，按合同约定的每月千分之三计算。关于垃圾处理费代收代缴问题，原告与案外人平果某公司甲、平果万冠现代花园小区业主委员会签订的物业服务合同并没有作出约定，平果县环卫站也没有委托原告代收，故对原告的请求，不予支持；反诉是指在已经开始的诉讼程序中，本诉的被告向人民法院提出的以本诉原告作为被告的一种独立的反请求，故本案被告答辩提出的“反诉”，实际是对原告诉讼请求的反驳与抗辩，并不是民法意义上的反诉。关于被告抗辩的第一个理由，被告没有举证证实，故不予采信。关于被告抗辩的第二个理由，南宁市连惠一心物业服务有限公司是具有资质的合法企业，其设立的平果分公司已领取营业执照并且已经获得有关政府部门备案，且《物业管理条例》第六十条规定“违反本条例的规定，未取得资质证书从事物业管理的，由县级以上地方人民政府房地产行政主管部门没收违法所得，并处5万元以上20万元以下的罚款；给业主造成损失的，依法承担赔偿责任。”，可见，在本案中，被告抗辩的法律依据不足。有关平果万冠现代花园小区业主委员会的合法性问题，不属于本案的审理范围；有关合同招、投标、公示问题，《物业管理条例》并没有强制性的规定，故对被告的抗辩，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《物业管理条例》四十二条的规定，判决：一、被告张某甲应向原告南宁市某公司支付物业服务费2160.3元及违约金（违约金计算：从2015年5月21日起，至法院生效判决规定的履行期限最后一日止，以2160.3元为基数，按每月千分之三计付）；二、被告张某甲应向原告南宁市某公司支付维修基金997.8元及违约金（违约金计算：从2015年5月21日起，至法院生效判决规定的履行期限最后一日止，以997.8元为基数，按每月千分之三计付）；三、被告张某甲应向原告南宁市某公司支付公摊水电费247.7元及违约金（违约金计算：从2015年5月21日起，至法院生效判决规定的履行期限最后一日止，以247.7元为基数，按每月千分之三计付）；四、驳回原告南宁市某公司的其他诉讼请求。
上诉人张某甲不服一审判决，提出上诉称，一审法院认定事实和适用法律错误，故意偏袒被上诉人一方。理由：1、上诉人居住的平果县××路万冠现代城小区的《物业前期管理合同》是华亨物业公司与开发商签订的，上诉人也与华亨物业公司签订了《服务合同》，并按期缴纳各种费用。2008年5月以后，开发商解聘了华亨物业公司，在没有业主授权的情况下，擅自将小区全部物业管理委托给被上诉人。违反了《物业管理条例》第四十条的规定“物业服务企业可以将物业管理区域内的专项服务委托给专业性服务企业，但不得将该区域内全部物业管理委托给他人”，这是禁止性规定，而一审法院还认定开发商擅自将小区全部物业管理委托给被上诉人合同合法是错误的。2、开发商出售房屋后，不再具有与物业服务企业签订前期物业委托合同资格。开发商和被上诉人在明知的情况下还签订《万冠现代城前期物业管理委托合同》，明显违反了合同法第五十二条第一款第二项的规定，属于恶意串通、损害国家、集体或者第三人的利益，应为无效合同。综上，1、请求撤销一审判决，判决驳回被上诉人的诉讼请求；2、判决被上诉人承担一、二审诉讼费用。
被上诉人南宁市某公司答辩称，1、《物业管理条例》第四十条的规定的是“物业服务企业不得将该区域内全部物业管理委托给他人”，但并没有规定开发商不得将该区域内前期全部物业管理委托给他人。所以开发商与被上诉人签订《万冠现代城前期物业管理委托合同》是没有违反法律规定的。2、不是开发商出售房屋后不再具有与物业服务企业签订前期物业委托合同资格；而是小区业主委员会成立后，才由小区业主委员会与物业服务企业签订《物业服务合同》。上诉人的上诉理由不充分，请求二审驳回上诉，维持原判决。
在二审期间，双方当事人没有新的证据向法庭提供。且对一审查明的具体事实没有提出异议。
综上分析，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，从《物业管理条例》第四十条关于“物业服务企业可以将物业管理区域内的专项服务委托给专业性服务企业，但不得将该区域内全部物业管理委托给他人”之规定来看，约束的是“物业服务企业”不得将该区域内全部物业管理委托给他人。本案中，“开发商”在小区成立业主委员会之前，与被上诉人签订《万冠现代城前期物业管理委托合同》，其实是“开发商”解聘原来的“物业服务企业”，重新聘请被上诉人为小区物业服务。并不是《物业管理条例》第四十条所指的“物业服务企业”将该区域内全部物业管理委托给他人。故上诉人以《物业管理条例》第四十条的规定主张本案开发商与被上诉人签订《万冠现代城前期物业管理委托合同》无效没有事实和法律依据，本院不予采信。本案开发商与被上诉人签订《万冠现代城前期物业管理委托合同》，是在小区成立业主委员会之前签订的，为有效合同，上诉人作为小区业主应当按该双方签订的合同履行义务。同时被上诉人已按该合同提供服务，上诉人也实际享受该服务，有义务按照该合同交纳物业服务费用。故一审判决上诉人交纳物业各种服务费用是正确的，本院予以维持。
综上所述，上诉人的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律和判决正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费130元，由上诉人张某甲负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 亮
审判员 黄小萍
审判员 张力夫
二〇一五年十二月二十三日
书记员 蒙烁羽