福建省福州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽01刑终186号
抗诉机关福建省福州市仓山区人民检察院。
原审被告人李强，男，1987年3月3日出生于福建省平潭县，汉族，初中文化，无业，住福建省平潭县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2011年11月13日被福州市公安局仓山分局监视居住；2012年11月15日经福州市仓山区人民检察院决定逮捕，2015年1月24日被抓获羁押于贵州省黔西看守所，同月27日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。
辩护人皮慧英、谢晓薇，福建宽达律师事务所律师。
福建�福州市仓山区人民法院审理福建省福州市仓山区人民检察院指控的原审被告人李强犯贩卖毒品罪一案，于2015年12月28日作出（2015）仓刑初字第891号刑事判决。宣判后，原公诉机关福建省福州市仓山区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福建省福州市人民检察院指派检察员林欣、代理检察员刘燕出庭支持抗诉。原审被告人李强及其辩护人皮慧英律师到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
1、2008年5月初的一天，买毒人潘资跃通过李吓强（另案处理）联系购买30克毒品甲基苯丙胺，李吓强通过被告人李强向念融（另案处理）购买。后被告人李强伙同李俤俤、念融、林小芳、“阿亮”（均另案处理）将29克甲基苯丙胺从福清送到福州“阿波罗”酒店公寓贩卖给买毒人潘资跃。
2011年11月13日10时许，被告人李强在其家属的陪同下主动到福州市公安局三叉街派出所投案，并如实供述上述犯罪事实。
2、2008年5月22日晚，买毒人潘资跃通过李吓强联系购买30克毒品甲基苯丙胺，李吓强通过被告人李强居中联系李俤俤向念融购买，并预支付毒资人民币2000元。后念融将两包各重39.43克、10.1克的毒品甲基苯丙胺分别交给陈书荣、李俤俤，并安排林小芳开车（车牌号闽A×××××）载陈书荣、李俤俤从福清到福州进行毒品交易。陈书荣、李俤俤、林小芳携带毒品甲基苯丙胺与李吓强到福州会合后一起到“怡美”大酒店，李吓强、李俤俤到酒店703房间准备与潘资跃进行交易时，被公安机关当场抓获。随后公安机关在酒店门口抓获陈书荣、林小芳，并从陈书荣身上与林小芳身上扣押到上述两包毒品甲基苯丙胺。
2015年1月24日，贵州省黔西县公安局在黔西县城关镇龙潭村抓获被告人李强。
上述事实，有经原审庭审质证的同案犯潘资跃、李吓强、李俤俤等人供述及辨认笔录；被告人李强在侦查阶段的供述；福建省毒品实物上缴收据；司法鉴定检验报告书；福州市中级人民法院（2009）××刑初字第××号刑事判决书；抓获经过；提取笔录、扣押物品清单等证据证实，足以认定。
原判认为，被告人李强违反毒品管理法规，参与非法贩卖毒品甲基苯丙胺两起，数量59克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人李强在贩卖毒品中起居间介绍作用，在共同犯罪中作用较小，系从犯，依法予以减轻处罚。被告人李强犯罪以后自动投案，如实供述其第一起罪行，是自首，依法予以从轻处罚。被告人李强关于其没有参与第二起的辩解，和辩护人关于被告人李强参与2008年5月22日的案件不能成立的辩护意见，与事实不符，不予采纳。辩护人关于被告人李强系从犯，具有自首情节的辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款之规定，判决如下：被告人李强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币3000元。
福州市仓山区人民检察院提出抗诉意见：一审判决认定被告人李强是自首，属于适用法律确有错误，导致量刑畸轻，违反了《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定。理由为：1.李强已交代的第一起贩毒数量为29克与未交代的第二起贩毒数量30克相当，根据最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》中关于“如实供述自己的罪行”的具体认定规定，已交代的犯罪数额与未交代犯罪数额相当的，一般不认定为如实供述自己的主要犯罪事实。2、李强投案后又逃离，侦查机关多次传唤拒不到案，最后是被公安机关抓获归案的，李强的行为不符合自首的认定。
福州市人民检察院提出支持抗诉意见：一审判决认定被告人李强自首，是认定法定量刑情节错误，导致量刑明显不当。李强到案后虽然如实供述第一起贩卖29克甲基苯丙胺的事实，但是对其第二起贩卖30克甲基苯丙胺的事实拒不供认，其行为不属于如实供述，李强投案后又逃离，侦查机关多次传唤拒不到案，最后是被公安机关抓获归案的，李强的行为不符合自首的认定。
原审被告人李强提出的辩解：他只有参与第一起贩卖毒品，没参与第二起贩卖毒品。
辩护人提出的辩护意见：一、原审被告人李强只参与了第一起贩卖毒品案件，第二起并未参与，理由是：1、被告人李强仅参与一次贩毒活动，公安机关做的补侦材料虽提及李强涉嫌两起案件，但�公安机关混淆两起贩毒案，故补侦笔录不能作为定案依据。2、除了补侦笔录，原审被告人李强的所有笔录，均高度一致地供述仅参与一起案件，该供述可以采信。3、三叉街派出所于2015年6月2日出具的情况说明，仅证实原审被告人李强参与台江区阿波罗酒店公寓贩毒案，并没有证实原审被告人李强参与仓山区怡美大酒店贩毒案。4、从（2009）××刑初字第××号的生效判决书可见，在李俤俤与李吓强笔录提及李强曾介绍两人实施2008年5月22日贩毒案的情况下，法院认为事实不清，证据不足，未认定李强参与此案，仅在事实查明部分认定原审被告人李强只参与2008年5月10日左右在福州“阿波罗”酒店公寓的这起贩毒案。而该判决已经生效，在没有新证据推翻原生效判决的情况下，应当认定原审被告人李强未参与2008年5月22日的案件。5、李吓强和李俤俤混淆了两起贩毒案，两�供述不真实，不能作为定案依据。二、原审被告人李强有自首情节。三、原审被告人李强在2008年5月10日左右参与贩毒案件中，仅是出于帮朋友的忙，未获盈利，作用较小，应认定从犯。四、原审被告人李强一贯表现良好，没有前科，系初犯、偶犯，具有悔罪表现，可以从轻处罚。
经审理，本院查明的事实与原判相同。原判所认定证据来源合法，均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。本院审理期间，原审被告人未提供新的证据，二审抗诉机关提交并经庭审举证、质证了福州市公安局三叉街派出所出具情况说明、上网追逃人员登记表，证实原审被告人李强投案后又逃离，在明知自己被上网追逃的情况下，仍然不主动投案，最后被公安机关抓获的事实。另查明，原审被告人李强在侦查阶段的供述对其参与第二起贩卖毒品的事实与同案犯供述能相互印证；李强在第一起贩卖毒品中有将29克甲基苯丙胺从福清送到福州“阿波罗”酒店公寓，而在第二起贩卖毒品中李强只是通过电话居中联系，二起贩卖毒品事实在细节上有重大的不同，辩护人提出原审被告人李强因为混淆二起贩卖毒品事实而做出了有罪供述、李吓强和李俤俤混淆了两起贩毒案，两人供述不真实的理由不符合事实，故原审被告人李强及其辩护人提出的原审被告人李强只参与了第一起贩卖毒品案件，第二起并未参与的辩解及辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审被告人李强到案后虽然如实供述第一起贩卖29克甲基苯丙胺的事实，但是对其第二起贩卖30克甲基苯丙胺的事实拒不供认，根据最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》中关于“如实供述自己的罪行”的具体认定规定，已交代的犯罪数额与未交代犯罪数额相当的，一般不认定为如实供�自己的主要犯罪事实，原审被告人李强不属于如实供述。综上，原审被告人李强的行为不符合自首的认定。原判认定原审被告人李强自首，导致量刑偏轻，应予纠正。抗诉机关提出的原审认定被告人李强自首错误，原判量刑畸轻的抗诉意见予以采纳。辩护人提出的原审被告人李强有自首情节的辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。
关于辩护人提出的原审被告人李强是初犯、偶犯，在本案中是从犯、并有悔罪表现，可以从轻处罚的辩护意见，经查，原审被告人李强在贩卖毒品中起居间介绍作用，在共同犯罪中作用较小，系从犯，依法予以减轻处罚；李强没有前科，是初犯、偶犯，酌情予以从轻处罚，该辩护意见本院予以采纳。
本院认为，原审被告人李强违反毒品管理法规，参与非法贩卖毒品甲基苯丙胺两起，数量59克，其行为已构成贩卖�品罪。原审被告人李强在贩卖毒品中起居间介绍作用，在共同犯罪中作用较小，系从犯，依法予以减轻处罚。原判认定原审被告人李强具有自首情节，依法予以从轻处罚，属于法律适用错误，导致量刑畸轻，应予纠正。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性正确，但适用法律错误，应予纠正。抗诉机关的抗诉意见正确，予以采纳。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百二十六条第二款之规定，判决如下：
一、撤销福建省福州市仓山区人民法院（2015）仓刑初字第891号刑事判决。
二、原审被告人李强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币3000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月24日起至2026年1月23日止。罚金应于本判决生效后三个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 林勇
代理审判员 邱宁
代理审判员 李颖
二〇一六年五月九日
书 记 员 陈坚
附本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私�贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走�、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法�有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百二十六条第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。
人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。