山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋01民再46号
上诉人（原审被告）：山西鑫城贸易有限公司，住所地太原市桃园北路190号，组织机构代码71367XXXX。
法定代表人：田利萍，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王双喜，男，山西汇杰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山西省天利实业有限公司，住所地太原市水西门街67号，统一社会信用码×××。
法定代表人:张洪运，该公司董事长。
委托诉讼代理人:贾燃，山西华炬（吕梁）律师事务所律师。
原审原告山西省天利实业有限公司与原审被告山西鑫城贸易有限公司代理纠纷一案，太原市迎泽区人民法院于2016年6月10日作出（2016）晋0106民初246号民事判决。山西鑫城贸易有限公司不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人山西鑫城贸易有限公司的委托诉讼代理人王双喜、被上诉人山西省天利实业有限公司的委托诉讼代理人贾燃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，2005年3月24日，原告山西省天利实业有限公司（乙方）与被告山西鑫城贸易有限公司（甲方）签订《焦炭代理意向书》、XCHXY2005-5《合作协议书》各一份，《焦炭代理意见书》约定：乙方承诺其代理费在市场价的基础上给予甲方约5美元的实质优惠，并以50万人民币作为承诺抵押金。如乙方在甲方的出口合同执行中未能安排出3万吨的焦炭配额给甲方，或未能如约给予甲方实质上的优惠，导致甲方合同未能执行或造成损失，甲方有权将抵押金50万人民币扣除。如甲方没有焦炭订单，不使用乙方焦炭出口配额，甲方将乙方抵押金退还。本意向经甲乙双方代表签字盖章后，同XCHXY2005-5合同同时生效。XCHXY2005-5《合作协议书》约定：”甲乙双方本着互利互惠的原则，经过友好协调，一致同意就申报”铁矿石进口企业资质”事宜达成如下协议：1、甲乙双方一致同意以乙方公司向主管部门申请”铁矿石进口企业资质”，申报过程中的费用由乙方承担。2、甲方同意将其公司2004年铁矿石进口数量（38875.258吨）业绩划归乙方业绩，并向乙方提供在申报过程中的全部资料。3、乙方在获取铁矿石资质后，甲方按数量比例14%无偿享有进口权益和由此带来的其它相关收益。4、乙方保证在甲方进口铁矿石过程中无条件提供代理签约、对外开证，海关报关等不得向甲方收取包括代理费在内的任何费用。进口业务中产生的实际费用由甲方自行承担。5、本协议书自甲乙代表签字盖章之日起生效，且长期有效。”上述合同签订当日，原告给付被告50万元，被告给原告出具《收款收据》一份，载明：”今收到山西省天利实业有限公司保证金50万元。”之后，双方均未实际履行上述《焦炭代理意向书》、《合作协议书》。原告于2008年底向被告主张自己的权利要求退还保证金50万元，并且在2009年初向被告发出询证函进行确认。
以上事实有《焦炭代理意向书》、《合作协议书》、《收据》、证人证言、当事人当庭陈述在案佐证。
原审判决认为，原告山西省天利实业有限公司与被告山西鑫城贸易有限公司在2005年3月24日签订《焦炭代理意向书》和《合作协议书》，是双方的真实意思表示，未违反法律、法规的禁止性规定，合法有效，双方应严格履行各自的义务。《焦炭代理意向书》中约定，被告没有焦炭订单，不使用原告焦炭出口配额，被告退还原告抵押金50万元。因双方未实际履行《焦炭代理意向书》，被告应当退还原告抵押金50万元。关于诉讼时效问题，原告天利公司向法庭提交了山西兴华会计师事务所、介绍人朱某和经办人周某的证明以及财务人员刘某、潘某的证明，并且证人周某、刘某出庭作证，均证明原告天利公司于2008年底向被告主张过自己的权利，并且在2009年初向被告鑫城贸易有限公司发出询证函进行确认。因原、被告双方在《焦炭代理意向书》中，只约定了合同未履行被告应退还原告抵押金，而未明确约定抵押金的退还期限，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》及《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条的规定，原告从2008年底开始向被告主张过自己的权利，故原告天利公司于2010年5月提起诉讼，并未超过法定诉讼时效期间。因原告从2008年底开始向被告主张权利，故被告应从此后开始支付原告利息损失。综上，依照中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十二条、第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条的规定，判决如下：被告山西鑫城贸易有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告山西省天利实业有限公司500000元抵押金及利息（自2009年1月1日起至本判决确定的履行之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。
上述判决后，鑫城公司不服，向本院提出上诉。其上诉称：一、一审判决认定事实错误，适用法律错误。本案的诉讼时效已于2008年3月届满，上诉人在一审庭审中亦提出了时效抗辩，法院应当依法驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实上，《焦炭代理意向书》中关于抵押金在合同无法履行时进行退还的约定既是对抵押金的履行期限（退还期限）的约定。上诉人与被上诉人签订的对内的《合作协议书》约定以被上诉人的名义向主管部门申报铁矿石进口企业资质，因后续审批事宜系由主管部门进行，双方对于能否顺利拿到铁矿石进口企业资质无法掌握，故在签订《合作协议书》及对外的《焦炭代理意向书》时当然是不可能写明退还抵押金的准确时间，只能附条件附期限的约定如果双方合作无法继续时退还抵押金；该约定并非一审法院所认定的未明确约定抵押金的退还期限，恰恰相反该约定已经明确表明了退还抵押金的期限，即双方合同不能履行时。2006年3月下旬，中国五矿化工进出口商会对于被上诉人申报的铁矿石进出口资质企业资质不予批准，被上诉人在上述时间即已明确知道上述《焦炭代理意向书》不能实际履行，双方之间的合作关系无法继续；此时抵押金的退还期限已经确定，被上诉人从此时开始就应当向上诉人主张退还抵押金，按照2年的诉讼时效期间计算，被上诉人最迟应当于2008年的3月底前向上诉人要求退还抵押金，但是本案中没有任何证据显示被上诉人在上述期间内向上诉人主张过权利。综上，被上诉人系于2010年5月提起的诉讼，其债权请求权已明显超过法定的2年的诉讼时效期间，且不存在任何中止、中断、延长的情形，法院应当依法驳回其诉讼请求。
二、一审法院采纳的山西兴华会计师事务所、朱某、周某、刘某、潘某的证明均系无证明效力的证据，无法证明被上诉人于2008年底向上诉人主张过权利，不能成为诉讼时效中断的法定事由。1、对于山西兴华会计师事务所出具的证明，从行文内容上看，该证明并未明确询证函的内容是否涉及本案的抵押金，被上诉人也没有提供询证函的文本加以佐证，该证明也无法证明询证函送达给了上诉人。2、对于朱某、周某、刘某、王某、蒋晋蓉、潘某6人的证明，由于该6人均系被上诉人及其关联方的工作人员，与被上诉人之间存在利益关系，其证言均属单一证据，且无其他证据与其证明内容相佐证，因此，上述证人证言的真实性、合法性、关联性均无法进行认定，不具有证据效力，无法证明被上诉人于2008年底至2009年初向上诉人送达过询证函催收债务。此外，证人刘某、王某的证言与蒋晋蓉、潘某的证言相互矛盾，无法排除作伪证的可能。该4人均系被上诉人的财务工作人员，刘某、王某于2010年7月20日出具的证明中称”2009年底被上诉人因引入战略投资者需对资产进行审计，故委托山西兴华会计师事务所进行审计，2010年元月该所开具了针对上诉人的询证函，同年2月其二人去上诉人处送达了询证函”；而蒋晋蓉、潘某于2010年7月20日出具的证明中却称”2008年底进行审计，山西兴华会计师事务所于2009年初开具的询证函，同年1月其二人去上诉人处送达了询证函”.上述4人的证言对于同一事实的证明内容相互矛盾，无法认定其作证的真实性，法院不应予以采纳。综上，一审法院判决支持被上诉人的一审诉讼请求是错误的，请二审法院依法改判。
被上诉人天利公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。1、2005年3月24日同时签订的《焦炭代理意向书》与《合作协议书》之间有着必然的联系。其中《合作协议书》是双方就如何合作申报及申报成功以后的利益分配进行的约定；而《焦炭代理意向书》中约定的50万元保证金则是为实现合作之目的提出的条件。双方在未实际履行意向书后，鑫城贸易公司应当返还，此观点鑫城贸易公司已予以认可。2、《焦炭代理意向书》中只约定了合同未履行鑫城贸易公司应当退还抵押金，而未明确约定抵押金的退还期限，一审法院的此观点认定正确。《焦炭代理意向书》中关于抵押金退还的约定是”没有焦炭订单，不使用天利公司焦炭出口配额”时退还，这样的约定既没有约定具体的时间点，也没有约定具体的时间期限，应当属于法律规定的”约定不明”，此外在《合作协议书》中作为双方合作的基础，约定的合作期限为”长期有效”。因此，双方的合作无论是否成功或持续多久，均不单局限于”2005年下半年”这样的期限内。3、中国五矿化工进出口商会对于铁矿石进出口资质未予批准的原因是基于合作的双方之间未能形成股权关系或者说相互持股占股的利益整体，并不代表天利公司与鑫城贸易公司不能通过其他方式取得资质，也并不必然导致双方无法合作，事实上双方在后期就如何相互再继续申报一直保持在协商状态，因此，不能简单的分割”在申报资质不予批准后”即认为双方的合作无法继续，进而认定了抵押金的退还期限，这样的观点不能成立，在与事实不相符的情况下也有违诚实信用原则。4、鑫城贸易公司在无任何法律依据的情况下，长期占用天利公司50万元，给天利公司造成了经济损失，鑫城贸易公司应当按照同期银行贷款利息计算自天利公司向其主张权利之日起至实际归还之日止的利息。
二、本案并未超出法定的诉讼时效，天利公司的主张应予保护。在没有明确约定具体扣款以及退还期限的前提下，鑫城贸易公司也未作出不还款的意思表示。天利公司所提供的证据均符合证据规则之规定，证人亦经过出庭作证、质证，证据形式合法有效，出示的山西兴华会计师事务所、介绍人朱某和经办人周某的证明，财务人员刘某、潘某的证明，足以证明天利公司多次向鑫城公司主张还款的事实。虽然鑫城公司提出证人与天利公司有利害关系，但未向法院提供任何证据，证人朱某仅作为双方的中间介绍人存在，而证人周某之前虽为天利公司员工，但在诉讼过程中已调离公司，与天利公司亦无任何关系，故根本不存在与天利公司有利害关系之说，且本案中亦不存在证人之间相互矛盾的情形。因此，鑫城公司的抗辩理由不能成立，证人的证言应当作为认定诉讼时效中断的证据依据。综上，恳请法院支持天利公司的请求。
经本院二审审理查明，2005年3月24日，原告山西省天利实业有限公司（乙方）与被告山西鑫城贸易有限公司（甲方）签订《焦炭代理意向书》、XCHXY2005-5《合作协议书》各一份，《焦炭代理意见书》约定：经双方协商，甲乙双方达成共同的焦炭代理意向书。乙方同意在其2005年下半年焦炭出口配额中为甲方代理出口三万吨焦炭，乙方承诺其代理费在市场价的基础上给予甲方约5美元的实质优惠，并以50万人民币作为承诺抵押金。如乙方在甲方的出口合同执行中未能安排出3万吨的焦炭配额给甲方，或未能如约给予甲方实质上的优惠，导致甲方合同未能执行或造成损失，甲方有权将抵押金50万人民币扣除。如甲方没有焦炭订单，不使用乙方焦炭出口配额，甲方将乙方抵押金退还。本意向经甲乙双方代表签字盖章后，同XCHXY2005-5合同同时生效。XCHXY2005-5《合作协议书》约定：”甲乙双方本着互利互惠的原则，经过友好协调，一致同意就申报”铁矿石进口企业资质”事宜达成如下协议：1、甲乙双方一致同意以乙方公司向主管部门申请”铁矿石进口企业资质”，申报过程中的费用由乙方承担。2、甲方同意将其公司2004年铁矿石进口数量（38875.258吨）业绩划归乙方业绩，并向乙方提供在申报过程中的全部资料。3、乙方在获取铁矿石资质后，甲方按数量比例14%无偿享有进口权益和由此带来的其它相关收益。4、乙方保证在甲方进口铁矿石过程中无条件提供代理签约、对外开证，海关报关等不得向甲方收取包括代理费在内的任何费用。进口业务中产生的实际费用由甲方自行承担。5、本协议书自甲乙代表签字盖章之日起生效，且长期有效。”上述合同签订当日，原告给付被告50万元，被告给原告出具《收款收据》一份，载明：”今收到山西省天利实业有限公司保证金50万元。”2006年3月下旬，中国五矿化工进出口商会对于被上诉人申报的铁矿石进出口资质企业资质不予批准，双方均未实际履行上述《焦炭代理意向书》、《合作协议书》。2010年4月26日，山西省天利实业有限公司作为原告向太原市迎泽区人民法院提起诉讼，请求判令被告山西鑫城贸易有限公司返还原告50万元抵押金，并承担本案诉讼费及其他合理费用。太原市迎泽区人民法院于2010年5月17日立案受理本案，并于2010年6月22日作出（2009）迎民初字第792号民事判决，天利公司不服，向本院提起上诉，本院于2010年12月22日作出（2010）并民终字第1073号民事判决。判决生效后，天利公司向山西省高级人民法院提出申诉，该院于2013年10月17日作出（2013）晋民申字第45号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2015年12月15日作出（2015）并民再终字第5号民事裁定：1、撤销本院（2010）并民终字第1073号民事判决及太原市迎泽区人民法院（2009）迎民初字第792号民事判决；2、本案发回太原市迎泽区人民法院重审。该院于2016年6月10日作出（2016）晋0106民初246号民事判决。判决后，鑫城公司不服，提出上诉。本院二审期间双方均未提供新的证据。
本院认为，上诉人山西鑫城贸易有限公司与被上诉人山西省天利实业有限公司在2005年3月24日签订《焦炭代理意向书》和《合作协议书》，是双方的真实意思表示，未违反法律、法规的禁止性规定，合法有效。本案争议的焦点，一是双方当事人同日签订的《焦炭代理意向书》和《合作协议书》之间是否存在关联性。二是本案是否超过法定的诉讼时效。
1、上诉人山西鑫城贸易有限公司与被上诉人山西省天利实业有限有司于2005年3月24日当日同时签订的《焦炭代理意向书》，XCHXY2005-5《合作协议书》明确约定合同同时生效，对于两份合同的是否具有关联性应当通过合同内容、履行过程、往来情况等证据综合判决。从双方签订的《焦炭代理意向书》和《合作协议书》内容看，是为天利公司申报铁矿石进口企业资质并使用其的焦炭出口配额而签订的，但申报铁矿石进口企业资质是前提，即铁矿石进口资质不能办理，意向书中约定的使用焦炭出口配额也就无法实现，故前述两份协议既有关联性又独立存在。根据本案庭审查明的事实及提交的证据可以看出，双方当事人均认可2006年3月中国五矿化工进出口商会对于铁矿石进出口资质未予批准。那么，双方在《焦炭代理意向书》中关于天利公司同意在其2005年下半年焦炭出口配额中为鑫城公司代理出口三万吨焦炭的约定也就无法实现。根据上述《焦炭代理意向书》中关于”如鑫城公司没有焦炭订单，不使用天利公司焦炭出口配额，鑫城公司将天利公司抵押金退还”的约定，双方合同履行期限届满日为2006年3月，天利公司从此时起就知道或应当知道权利受到侵害，就有向鑫城公司要求返还50万元抵押金的权利。
二、关于本案是否超出法定诉讼时效的问题。被上诉人要求上诉人返还的50万元抵押金及利息，属于债权请求权。根据最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定，当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩。《民法通则》第135条规定，向人民法院请求保护民事权利义务的诉讼时效期间为两年，法律另有规定的除外。《民法通则》第137条规定，诉讼时效从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。《民法通则》第140条规定，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效重新计算。本案中，原审中天利公司主张本案没有超出法定诉讼时效，其提供了山西兴华会计师事务所出具的证明及证人朱某、周某、刘某、潘某的证言。经查，证人周某证明其是天利公司的焦炭部经理，也是经办人。2006年3月下旬得知铁矿石进出口资质没有审批下来，原因是天利公司和鑫城公司没有股权关系，出口业绩不能合并，之后多次与鑫城公司的副总杨博联系商谈相互持股再申报，一直到2008年和杨博联系不上。2008年底天利公司投资毛里求斯合作区项目需引入战略投资者，委托山西兴华会计师事务所对公司进行审计，2009年初财务部工作人员找我说要给鑫城公司送询证函确认50万元抵押金的事情，我告诉鑫城公司地址，之后我调离公司。证人朱某证明其是山西天利瑞海贸易公司的董事长，是其介绍天利公司的焦炭部经理周某与鑫城公司的副总杨博认识商谈铁矿石进口资质的，其他证明的内容与周某的证明基本一致。证人潘某证明”2008年底天利公司要引入战略投资者，委托山西兴华会计师事务所对公司资产进行审计，于2009年初开出10多份的询证函要求对方确认，其中一份是给鑫城公司，同年1月与蒋晋蓉二人去鑫城公司，让他们在询证函上盖章，他们说要等董事长回来才能盖章。之后打了好几次电话都说董事长不在。”证人刘某证明”2009年底天利公司因引入战略投资者需要对公司资产进行，委托山西永兴会计师事务所对公司资产状况进行审计，2010年元月山西永兴会计师事务所根据天利公司的账务情况开出13份的询证函要求对方确认，其中一份是给鑫城公司，同年2月我与财务部王某二人去鑫城公司请求确认，其财务科温师傅告知其董事长不在，承办人杨博已调离公司，让把询证函放下等董事长回来确认后再盖章，后多次联系均称董事长不在无法盖章，3月份要出报告财务部只好将相关资料转到法律部。”山西兴华会计师事务所证明,2008年底天利公司投资的毛里求斯合作区项目需引入战略投资者，委托山西兴华会计师事务所对公司对其进行审计，2009年初我所对天利公司与相关单位的资金情况进行询证，开出了16份询证函要求对方确认，其中一份是给鑫城公司的，3月份出报告时鑫城公司的确认函没有回来。但没有提供相关的询证函进行质证。以上朱某、周某、刘某、潘某的证言均系天利公司单方出具，且刘某与潘某的证言在给鑫城公司送达询证函的时间不一致。同时，天利公司与山西兴华会计师事务所均未提供询证函载明的内容证明此观点，因鑫城公司对此不认可，结合鑫城公司客观上不能使用天利公司焦炭出口配额的事实，现有证据不能证明被上诉人天利公司多次向上诉人鑫城公司主张还款的事实。因本案不存在中止、中断、延长的情形，被上诉人主张返还的50万元抵押金及利息应当适用诉讼时效二年的规定。综上，天利公司在2006年3月就知道铁矿石进出口资质未予批准，且使用2005年下半年焦炭出口配额也无实际可能的情况下，于2010年5月17日向原审法院提起诉讼已超过法定的诉讼时效。故原判认定被上诉人天利公司从2008年底开始向上诉人鑫城公司主张过自己的权利，于2010年5月提起诉讼，并未超过法定诉讼时效期间，并判决鑫城公司返还天利公司50万元抵押金及利息，属认定事实不清，适用法律错误。同时，原审判决鑫城公司承担自2009年1月1日至本判决确定履行之日止的同期贷款利率，超出了天利公司在原审当庭要求鑫城公司承担从2015年5月18日至实际还款之日利息的诉讼请求。对此，本院一并予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、第一百四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销太原市迎泽区人民法院（2016）晋0106民初246号民事判决；
二、驳回被上诉人（原审原告）山西省天利实业有限公司的诉讼请求。
本判决为终审判决。
审判长 杨效熙
审判员 杨晓宇
审判员 滕 青
二〇一七年十月十六日
书记员 崔晓锋