山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁11民终946号上诉人（原审原告）：王新春，男。委托代理人：于翠欣，日照师范学校教师，被上诉人（原审被告）：荣生允，女。上诉人王新春因与被上诉人荣生允追偿权纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2015）东民一初字第4698号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王新春及其委托代理人于翠欣到庭参加诉讼，被上诉人荣生允经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明：2012年3月26日荣生允从案外人刘祥明处借款30000元，并由王新春提供连带责任保证。因荣生允未能归还案外人刘祥明的借款，案外人向原审法院起诉荣生允、王新春，2013年8月13日，原审法院作出（2013）东民一初字第2814号民事调解书，在该案中刘祥明与荣生允、王新春达成如下调解协议：“一、荣生允共计支付刘祥明借款本金30000元，利息5000元，于2013年9月13日前支付15000元，2013年10月13日前支付10000元，余款10000元于2013年11月13日前付清；二、如上述任一笔付款逾期，刘祥明有权按剩余欠款全额申请强制执行，荣生允还应另行支付违约金5000元；三、王新春对上述付款义务承担连带清偿责任；……”。2013年10月16日，案外人刘祥明向原审法院申请强制执行，案号为（2013）东执字第2306号，执行过程中，原审法院于2013年11月1日扣划王新春银行账户中的款项7175元，用于执行该案（已于2013年11月26日支付给刘祥明7175元）。2015年10月26日，王新春诉至原审法院，请求判令荣生允返还垫付款7175元。再查明：荣生允主张其已于2013年8月14日归还王新春借款9100元，提供中国银行存款小票一张予以证明。王新春认为银行名称、银行卡号、日期、费用均不符合，且未垫付先偿还不符合常理；荣生允还主张其于2013年9月9日归还王新春借款7700元提供交通银行存款小票一张予以证明，该小票打印部分载明“卡号62×××*2金额7700.00日期2013-09-09”上面手写“7700元王新春2013年9月9日”；荣生允主张于2013年12月21日归还王新春借款1000元提供中国建设银行网上银行转账记录一张予以证明。王新春认为荣生允提供两份证据不符合民事诉讼法有关规定，不属于新证据，并主张62×××82交通银行卡于2012年10月15日至2014年1月份由荣生允持有并透支使用，故荣生允所称分别于2013年9月9日与2013年12月21日归还借款的行为实为自行归还银行信用卡本息，提供交通银行电子对账单一份、交通银行存款小票复印件一份、交通银行催款通知书一份、活期账户明细一份证明上述事实。荣生允认为账户明细不能证明荣生允持有上述信用卡并清偿。原审认定上述事实的证据有当事人陈述、法院过付款收据、存款回单、电子银行转账记录、信用卡交易明细等。原审法院认为：荣生允向案外人刘祥明借款30000元，王新春提供担保，担保合同合法有效。经原审法院生效裁判文书确定王新春对荣生允的借款承担连带清偿责任。在案件执行过程中于2013年11月1日扣划王新春账户中的7175元用于偿还荣生允欠刘祥明的借款。荣生允主张其于2013年8月14日归还王新春借款9100元，王新春对此不予认可，并认为银行、日期、费用均不符合，且未垫付先偿还不符合常理，经审理查明荣生允提供证据内容与本案无关，故原审法院对荣生允主张不予支持；荣生允主张其于2013年9月9日归还至王新春信用卡账户中7700元，于2013年12月21日归还王新春信用卡账户中1000元。王新春对上述事实均不认可。对于荣生允主张2013年9月9日存款至王新春名下信用卡账户中的7700元，因该票据显示2013年9月9日存入银行账户（62×××*2），在王新春款项被扣划之前，荣生允主张该款用于偿还本案被执行款证据不足，原审法院不予支持，双方可另行处理。王新春主张交通银行卡（62×××82）于2012年10月15日至2014年1月份由荣生允持有并透支使用，荣生允于2013年9月9日与2013年12月21日还款行为实为自行归还银行信用卡本息，因王新春所提供的证据未能证明上述事实，故对王新春主张不予支持。对于荣生允于2013年12月21日转账至王新春信用卡账户中1000元，因发生在扣划款项之后，且系转账至王新春名下的账户中，可视为偿还本案代为偿还款，原审法院予以支持。综上，对于王新春主张替荣生允偿还借款共计7175元，扣除荣生允已经偿还1000元，荣生允还应当偿还王新春代为偿还款6175元，原审法院对王新春主张代为偿还的6175元予以支持。对于王新春主张的执行费550元王新春未提交证据予以证实已实际支付，故不予支持。对于王新春主张的利息应自扣划之日起算，按照中国人民银行同期贷款利率予以支付。据此，依据《中华人民共和国担保法》第三十一条、《中华人民共和国合同法》第一百二十四条、第一百九十六条、第一百二十三条、第一百二十四条之规定，原审判决：一、荣生允于判决生效之日起十日内偿还王新春代为偿还的借款6175元；二、荣生允于判决生效之日起十日内支付王新春代为清偿款6175元的利息（自2013年11月1日起至判决确定的履行期限履行之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回王新春本案的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，减半收取25元，由荣生允负担。上诉人王新春不服原审判决上诉称：一、原审法院错误适用举证责任，认定事实不清。原审法院判决，支持被上诉人荣生允2013年11月21日通过建设银行尾号***231存入上诉人交通银行1000元为本案还款的证据，缺乏法律依据，存在背离证据证明责任的法理精神和认定事实不清的问题。此证据与（2014）东民一初字第1059案、（2015）日民一终字第308号案所涉事件的性质一样，都属于被上诉人荣生允借用信用卡使用而生发出来的民事纠纷。一审法院对上诉人提出的《2015年12月28日的调查取证申请》既未依法给予说明和回复，也没有依法给予实际调查而认定事实和判决，背离证据证明责任的法理精神和具体的法律依据，是严重的不公平。荣生允提交的此证据是其代理律师在2015年12月10日第二次庭审结束后提交，属重大逾期证据，属于依法不应采纳的证据而被采纳，一审法院的这种判决，释放出来的无形信息才是法律的公信力丢失的根本原因。二、原审法院判决书，“经审理查明……”，所记载的证据事实是扭曲的证据事实，遗漏上诉人增加的诉讼请求。（2015）东民一初字第4698号民事判决书第2页第3自然段“经审理查明……”，所记载的证据事实是扭曲的证据事实，上诉人在一审中提交证据一张，载明“山东省人民法院案件过付款专用收据NO,144000435200，2013年11月1日，今收到划扣王新春人民币叁万捌仟”这张证据下边载明“注：该扣划款源自（2013）东执2339号，扣除该案30825元后，本案实际结余为7175元，该7175元付与（2013）东执第2306案刘祥明案”，也就是说，本案所涉7175元款项，是（2013）东执2339号案的超标的执行款，根据法律规定对超标的的执行款要返还给被执行人。而此案的执行法官不仅有法不遵，事实上（2013）东执2306号案是空行法律文书，该执行案件错误。为此，上诉人在一审第一次庭审中增加诉讼请求“法院纠正自身先予执行不合法的执行错误；法院纠正自身执行超出标的违法行为”、“承担执行费550元的垫付款”，但一审法院判决书中未予载明和说明理由，遗漏了上诉人的诉讼请求。一审法院的审理和判决，背离证据证明责任的法理精神，认定事实不清；遗漏上诉人的诉讼请求，上诉人依法提起上诉，请求贵院依法审理改判或发回重审，一审、二审费用由被上诉人承担。被上诉人荣生允未答辩。本院经审理查明：上诉人二审提交证据一、（2013）东民一初字第2814号民事调解书一份（原件），本案的借据一份，担保借款合同一份，担保书一份，证明本案的调解书的签字是在（2013）东执2306号和（2013）东执2339号执行时法官事后让上诉人签的字。证据二、（2016）鲁11民审46号审查案件审查通知书一份（复印件），证明本案上诉人上诉状中所称的1000元所涉及到的银行卡借给被上诉人用是和（2016）鲁11民审46号案中的原告借款日期是同日，证明确实是帮被上诉人经营急筹款。证据三、本案中所涉上诉人的交通银行借记卡还款小票（原件）自2014年1月到2015年5月共22100元，这一证据在一审时上诉人交的是原件，但判决书中记载的是复印件。证据四、（2013）东执字第2306－1号协助执行通知书、银行反馈的冻结存款通知书回执单一份，（2013）东执字第2306号执行裁定书一份、当事人过付款支款申请单（NO1440043）一份，以上证据都是复印件，复印于原审法院信息大厅，时间为2013年11月22日，证明与判决书第二页第三段、倒数第1至3行载明的情况不符。证据五、（2013）东民保字第889－1号民事裁定书一份，证明本案执行时有重复诉前保全多份。证据六、（2013）东民一初字2170号判决书一份，证明（2013）东执2306案执行与（2013）东民一初字2170号案及2170案执行案，即（2013）东执2339号案的执行之间是有关联的。本院经审理查明的其他事实和证据与原审一致。本院认为：王新春为荣生允从案外人刘祥明处借款30000元提供担保，后经法院审理并强制执行后，王新春作为担保人偿还刘祥明上述借款7175元。对于王新春偿还的该笔款项，荣生允应予返还。原审查明，荣生允于2013年12月21日转账至王新春信用卡账户中1000元，荣生允原审主张系用于偿还垫付款项，王新春不予认可，但未举证证明其与荣生允存在其他经济往来，因该笔款项发生于王新春偿还刘祥明7175元之后，原审认定该1000元系荣生允返还王新春的垫付款项并无不当，本院予以维持。王新春二审提交的证据均系（2013）东民一初字第2814号民事调解案件、（2013）东执字第2306号执行案件、（2013）东民一初字第2170号案件所涉及的证据材料，均非新证据，上述裁判文书均已生效，在王新春未提交推翻生效裁判文书的证据的情况下，其主张原审认定荣生允已返还王新春1000元错误没有事实和法律依据；王新春二审提交的交通银行借记卡银行还款小票在一审时已提交复印件，二审提交原件，该组银行还款小票亦不能证明该1000元系荣生允使用王新春的信用卡后并自行还款，对王新春关于荣生允并未返还1000元的主张，本院不予支持。王新春另申请调查其被刘祥明限制人身自由的事实，该事实与本案没有关联性，且该事项非属法院依职权调查的范围，对该申请，本院不予准许。王新春主张原审遗漏其增加的诉讼请求，其原审增加的诉讼请求要求荣生允返还其承担的执行费550元，因王新春未提供证据予以证实，原审已予以驳回；增加诉讼请求要求“法院纠正自身先予执行不合法的执行错误；法院纠正自身执行超出标的违法行为”，因诉讼请求应系向对方当事人提出，王新春在原审增加的该诉讼请求不符合诉讼请求的法定构成要件，原审未予审理并无不当。综上，上诉人王新春的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人王新春负担。本判决为终审判决。审 判 长  张琳代理审判员  李云代理审判员  汤阳二〇一六年七月二十六日书 记 员  叶迪