新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）乌中民四终字第1064号
上诉人（一审被告、反诉原告）：杨卫平，男，住新疆富蕴县。
委托代理人：秦全领，新疆新哲律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）：哈密市天颐和工贸有限公司，住所地：新疆哈密市。
法定代表人：郭潇湘，该公司董事长。
委托代理人：黄江，新疆鑫茂律师事务所律师。
上诉人杨卫平劳务合同纠纷一案，乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院于2012年10月8日立案受理后，于2013年4月25日作出（2012）沙民三初字第1022号民事判决，被告（反诉原告）杨卫平不服该判决提起上诉，2013年12月11日，本院作出（2013）乌中民四终字第525号民事裁定，撤销乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2012）沙民三初字第1022号民事判决，发回重审。重审后杨卫平不服乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2014）沙民三初字第418号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年10月27日公开开庭审理了本案。上诉人杨卫平及其委托代理人秦全领，被上诉人哈密市天颐和工贸有限公司（以下简称天颐和公司）的委托代理人黄江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年6月19日，哈密市万泉和工贸有限公司（甲方）与被告杨卫平（乙方）签订《工程承包合同》一份，约定乙方总承包甲方位于新疆哈密黄田农场工业园水选场尾矿库土方挖掘工程，包括库容挖掘、高位水池18米基础制作、尾矿库坝体制作等；施工期间自2012年6月30日至2012年8月5日结束，遇大雨天，工期顺延；乙方应按甲方施工技术要求施工并达到相关标准（具体技术要求及标准见甲方给乙方的书面材料及施工图）；工程价款（含税）全部按土方量据实结算，双方约定不作任何变更，土方7.8元／立方（深度地平面以下10米，挖出的土方一部分用于制作高位水池18米基础、一部分用于制作尾矿库坝体，多余的土方运至甲方指定地点），双方按每10万方据实结算一次，结算完毕七日内，在乙方已提供建筑发票的情况下，由甲方扣除乙方应付给甲方的款项以及质保金后，向乙方一次性支付工程款；乙方应保证装车方量，装量不足，甲方现场人员即时标注扣方，装量不足累计发生10人次以上（含本数），甲方有权在结算时按不足方量的10倍扣除方量；工程质保期为工程验收合格交付甲方使用之日起一年，质保金为3万元，质保期满，没有质量问题由甲方一次性付给乙方等等。合同签订后，被告杨卫平开始组织挖运土方。
2012年6月6日，被告杨卫平向哈密市万泉和工贸有限公司出具委托书一份，载明：委托杨卫华办理公司所有事宜，签字有效。此后，杨卫华签写收条四份，收到原告天颐和公司尾矿库工程款共计180万元。另杨卫华签字确认杨卫平在挖运土方中原告天颐和公司垫付油款合计711211.06元。
2012年6月23日，被告杨卫平向原告天颐和公司出具《关于干选结算的处理意见》一份，内容为：“这次三家干选队伍结算过程中产生的问题我都有不可推卸的责任……我愿为公司承担30万元损失，其中4万元已由本人支付奇台车辆返程平板费，其余款项恳请公司从我以后为公司所干工程中扣除”。
2012年8月2日，哈密市万泉和工贸有限公司经工商部门核准变更名称为哈密市天颐和工贸有限公司。
2012年11月13日，本案原审诉讼中，原告天颐和公司向被告杨卫平支付款项543300元，被告杨卫平向原告天颐和公司出具借条一份，内容为：我与天颐和公司工程款纠纷已进入诉讼，我方计算对方欠付876064.74元工程款，现为解决施工人员的拖欠报酬，我先以借款名义收取天颐和公司543300元，待诉讼完毕后再作清算。
本案庭审中，原、被告双方均认可被告杨卫平挖运土方量为437661立方，但原告天颐和公司认为该方量为虚方，应按土建工程预算工程量计算规则中1虚方体积折合0.77方天然密实度体积结算。同时，原、被告双方均认可原告天颐和公司已付款数额为2376580元（1833280元＋543300元）、原告垫付油款711211.06元。另，原审诉讼中，原告天颐和公司申请对被告杨卫平挖运土方量进行鉴定，并因此产生鉴定费6197.64元。
另查，土石方工程量计算的一般规则为土石体积均以挖掘前的天然密实体积为准计算，在必须以天然密实体积折算时应按1虚方折算为0.77方天然密实度体积进行换算。
原审法院认为，原、被告之间签订《工程承包合同》系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。本案中，双方庭审确认被告杨卫平在履行合同过程中共计挖运土方数为437661方，但对该方数是虚方还是实方发生争议，对此双方合同中“按土方量据实结算”的约定并未指明是按虚方结算还是按实方结算，视为双方约定不明，对结算方式约定不明双方均有过错，原告天颐和公司主张土石体积均以挖掘前的天然密实体积为准计算，按1虚方折算0.77方天然密实度体积进行换算亦仅适用于工程预算，并不适用于本案双方结算，据此本院参照该折算比率并考虑双方过错及公平原则的情况下，以1虚方折算0.9实方比率计算，故被告杨卫平挖运土方为437661方×0.9=393894.90方，同时依照双方合同约定的计价标准7.8元／立方，原告应付被告款项为393894.90元×7.8元／立方=3072380.22元。该款应扣减被告杨卫平认可已收到的工程款1833280元和原告天颐和公司垫付油款711211.06元以及被告杨卫平向原告天颐和公司借支的543300元，对原告天颐和公司主张扣除被告杨卫平承诺的260000元干选结算损失款，被告杨卫平于2012年6月23日已明确表示该损失款从以后所干工程中扣除，故现原告天颐和公司主张从本案工程款中扣除的意见成立，本院予以确认扣除，因此扣除上述款项后，原告天颐和公司已超付工程款合计275410.84元（1833280元＋711211.06元＋543300元＋260000元－3072380.22元），该款被告杨卫平应予返还。综上，原告天颐和公司要求被告杨卫平返还774704.86元的数额有误，本院予以更正，仅对合理部分予以支持。被告杨卫平反诉称原告天颐和公司尚欠其款项并要求支付的主张，与本案查明认定的事实不符，其反诉中主张甩土方32小时的工程款12800元，未提供充分证据证实，双方亦未约定单独结算，原告天颐和公司亦不认可，故本院对该款项不予确认，对被告杨卫平的反诉请求，本院不予支持。遂判决：一、被告（反诉原告）杨卫平返还原告（反诉被告）哈密市天颐和工贸有限公司款项275410.84元；二、驳回原告（反诉被告）哈密市天颐和工贸有限公司其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）杨卫平要求原告（反诉被告）哈密市天颐和工贸有限公司给付施工余款332764.70元的反诉请求。
杨卫平不服一审判决，上诉称，《关于干选结算的处理意见》并非我向天颐和公司出具，与本案无任何关联，原审法院从天颐和公司应付款项中扣除260000元错误。本案双方当事人在所签合同中对于我挖运土方工程量结算有明确的约定，《土建工程预算工程量计算规则》并不适用于本案。通过合同履行的具体方式、以及合同履行过程中双方当事人的数次结算，也可以进一步证实双方对于我挖运土方按虚方结算没有异议和分歧。原审法院处理有误，请求撤销原审判决，驳回天颐和公司的诉讼请求，支持我的诉讼请求。
被上诉人天颐和公司答辩称，杨卫平在开庭时提供的处理意见明确说其以前给公司干了干选工程，本案的水选工程与干选工程相互关联但不是一个工程。《关于干选结算的处理意见》所说的梁总是我公司最大的股东，该意见是给我公司出具的，原审予以扣除符合法律规定。现双方对方量的计算有不同的认定，原审法院的处理正确。综上请求驳回上诉、维持原判。
本院二审查明的事实与原审法院认定事实一致。
以上查明事实有《工程承包合同》、委托书、收条、借条、油料款清单、《关于干选结算的处理意见》、工商档案、《土建工程预算工程量计算规则》、一、二审庭审笔录等证据附卷佐证
本院认为，天颐和公司（甲方）、杨卫平（乙方）之间签订的《工程承包合同》系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。本案中，双方庭审确认被告杨卫平在履行合同过程中共计挖运土方数为437661方，但对该方数是虚方还是实方发生争议。《工程承包合同》中约定工程价款（含税）全部按土方量据实结算，双方约定不作任何变更，土方7.8元／立方（深度地平面以下10米，挖出的土方一部分用于制作高位水池18米基础、一部分用于制作尾矿库坝体，多余的土方运至甲方指定地点），双方按每10万方据实结算一次，结算完毕七日内，在乙方已提供建筑发票的情况下，由甲方扣除乙方应付给甲方的款项以及质保金后，向乙方一次性支付工程款；乙方应保证装车方量，装量不足，甲方现场人员即时标注扣方，装量不足累计发生10人次以上（含本数），甲方有权在结算时按不足方量的10倍扣除方量。在合同的履行过程中，杨卫平每挖运一车土方，天颐和公司发放一张挖运票据，票据上记载有具体日期、时间、车号、发票人以及票号信息，每日对杨卫平具体挖运土方车数进行统计汇总，确认每日挖运土方总车数。从上述合同约定和合同具体履行发生来看，本案所涉土方应按实际挖运土方量进行结算。杨卫平关于本案应按实际挖运土方量进行结算的上诉理由成立，本院予以支持。天颐和公司关于应按实方计算工程款的辩称与事实不符，本院不予支持。原审对此认定有误，本院二审予以纠正。
杨卫平关于从天颐和公司应付款项中扣除260000元错误的上诉理由，经查，《关于干选结算的处理意见》系向梁总出具，天颐和公司称梁总系其股东，该意见是向天颐和公司出具的，天颐和公司持有该意见原件，综上应认定该意见是向天颐和公司出具的。在《关于干选结算的处理意见》中杨卫平承诺承担260000元干选结算损失款，故天颐和公司主张从本案工程款中扣除的意见成立。杨卫平的此项上诉理由不能成立，本院不予支持。杨卫平主张天颐和公司欠其甩土方32小时的工程款12800元，未提供充分证据证实，本院不予支持。
综上，杨卫平挖运土方为437661方，依照双方合同约定的计价标准7.8元／立方，天颐和公司应付杨卫平款项为437661方×7.8元／立方=3413755.8元。该款应扣减杨卫平认可已收到的工程款1833280元、天颐和公司垫付油款711211.06元、杨卫平向天颐和公司借支的543300元、260000元干选结算损失款后天颐和公司尚欠杨卫平施工余款65964.74元。原审认定事实清楚、但适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2014）沙民三初字第418号民事判决；
二、哈密市天颐和工贸有限公司给付杨卫平施工余款65964.74元；
三、驳回哈密市天颐和工贸有限公司的诉讼请求。
本案一审本诉案件受理费11547.05元（原告天颐和公司已预交），由天颐和公司负担。反诉案件受理费3145.74元（反诉原告杨卫平原诉讼标的876064.74元，已预交6280.33元，其于本案法庭调查前撤回543300元的诉讼标的，应收反诉受理费3145.74元，故应退回杨卫平反诉受理费3134.59元），由天颐和公司负担623.49元，杨卫平负担2522.25元。原审鉴定评估费6197.64元（原告天颐和公司已预交），由天颐和公司自行负担。二审案件受理费11722.63元（杨卫平已预交），由上诉人杨卫平负担5044.5元，被上诉人天颐和公司负担6678.13元。
以上款项限天颐和公司于本判决生效后十日内一次性支付杨卫平。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 于 翔
审 判 员 王 晴
代理审判员 白 冰
二〇一四年十二月一日
书 记 员 梁士辉