江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）淮中商终字第0138号
上诉人（原审被告、反诉原告）淮安市力天广告有限公司。
法定代表人张明，该公司董事长。
委托代理人孔庆卫、夏家华，江苏山阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）淮安市淮安区中淮广告服务部。
投资人孔峰，该服务部经理。
委托代理人陈学文，江苏大业天平律师事务所律师。
上诉人淮安市力天广告有限公司（以下至判决主文前简称力天公司）因与被上诉人淮安市淮安区中淮广告服务部（以下至判决主文前简称中淮广告部）广告合作纠纷一案，不服淮安市淮安区人民法院于2013年11月18日作出的（2013）淮法商初字第0301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月17日受理后，依法组成合议庭于2014年6月26日公开开庭审理了本案。上诉人力天公司的委托代理人孔庆卫，被上诉人中淮广告部的委托代理人陈学文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中淮广告部一审诉称：2010年1月25日，中淮广告部与力天公司签订了锦和百货淮安商场LED显示屏广告代理合同，约定代理期限为2010年2月1日至2011年1月31日，力天公司每年向中淮广告部支付代理费10万元，交纳时间为合同签订日。合同签订后，第一年广告代理费力天公司用于中淮广告部做的车身广告冲抵。从2011年2月1日起至2013年5月，力天公司未交分文代理费，中淮广告部数次要求其交纳，力天公司不理睬。2012年下半年力天公司停用显示频，中淮广告部多次要求力天公司拆走其自己安装的显示屏，将中淮广告部原显示屏安装好，力天公司不理睬。2013年5月15日，中淮广告部将力天公司的显示屏拆下，力天公司已实际使用中淮广告部显示屏广告位3年多，欠代理费2年多。请求判令：一、终止双方签订的广告代理合同；二、力天公司支付2年3个月广告代理费224999元，电费15万元；三、力天公司承担本案诉讼及保全费用。审理中，中淮广告部以双方的合同已经实际终止为由撤回要求终止双方签订的广告代理合同的诉讼请求。
力天公司一审辩称：一、中淮广告部诉请广告代理费、电费没有依据：1、双方无书面合同依据，约定代理期限为2010年2月1日至2011年1月31日，后双方没有签订合同，双方没有约定按原合同履行，中淮广告部要求按原合同主张代理费无依据；2、不符合口头约定，根据2010年1月25日双方签订的合同，由中淮广告部提供LED显示屏为力天公司发布广告，后变为由力天公司提供的LED显示屏发布广告，双方口头约定中淮广告部继续用力天公司提供的LED显示屏无偿为力天公司发布其代理广告；二、中淮广告部诉请单方终止合同应当承担违约责任。
力天公司一审提出反诉称：2010年1月21日，双方签订的广告代理合同约定，代理期限从2010年2月1日至2011年1月31日，期间代理费用为10万元。该合同为期1年，按照合同约定，本应由中淮广告部提供的LED显示屏为力天公司发布广告，但在履行合同过程中，却变更为由力天公司提供LED显示屏。双方口头约定改变了之前的合同条件，中淮广告部继续使用力天公司的LED显示屏，中淮广告部为力天公司无偿发布广告。2013年5月15日，中淮广告部在未告知力天公司的情况下，拆除力天公司的显示屏，给力天公司造成一定的财产损失，应当承担违约责任，故请求判令：中淮广告部赔偿力天公司直接经济损失（LED设备的现在价值）15万元，间接经济损失（中淮广告部单独使用显示屏的占用费用）损失5万元，合计20万元。
中淮广告部一审对力天公司反诉辩称：一、在合同履行期间，力天公司单方更换显示屏及电脑主机，是想用更高清晰度的显示屏来招揽更多的客户；二、中淮广告部多次通知力天公司拆除显示屏，力天公司均未拆除；三、中淮广告部拆除力天公司的显示屏于理、于法有据，中淮广告部拆除力天公司的显示屏未给其造成任何损失。综上，力天公司的反诉请求没有任何事实和法律依据，请求驳回其诉讼请求。
原审法院经审理查明：2010年1月25日，中淮广告部（甲方）与力天公司（乙方）签订锦和百货淮安商场LED显示屏广告代理合同一份，双方约定：一、合作范围：乙方在甲方的LED显示屏上发布广告，并为甲方制作广告片；二、代理期限：代理期为2010年2月1日至2011年1月31日止；三、广告投放时间：代理期内，甲乙双方分别拥有播放时间的60%与40%。四、甲方的权利义务：1、甲方必须在营业时间内保持LED的正常播放（如有设备原因除外）；2、甲方负责支付播放人员的工资；3、甲方负责审核乙方提供的播放方案，合格后方可播放；4、合作期内，甲方在事先未征得乙方同意情况下，不得另行委托其他公司制作广告片；五、乙方的权利义务：1、乙方在其拥有的时间内不得播放下列广告：①违反《中华人民共和国广告法》的广告；②虚假、不雅广告；③药品、医疗机构、开班招生、娱乐场所开业信息；④跟本商场营业方位相竞争的广告；如违反上列规定，甲方有权立即停止播放；2、乙方负责制作甲方广告片，并收取制作费人民币200元／次（片长不超过1分钟）；3、乙方负责LED设备的正常维护，并承担相应费用；六、代理费条例：1、乙方应向甲方支付代理费人民币壹拾万元整／年，交纳时间为签订合同日；2、乙方每年广告收入高于人民币贰拾万元，超出年代理费部分与甲方对半分成；3、乙方收取的制作费（含甲方支付给乙方的制作费）也是乙方的广告收入；七、违约责任：1、乙方对其广告发布内容的真实性、合法性、广告可能导致的侵权负责；2、乙方应按期付款，如乙方不按期付款，甲方有权终止合同；3、甲方应按审核后的方案发布广告，如遇不可抗力因素，双方协商解决；4、乙方不能隐瞒广告收入，如有发生，视作乙方违约，乙方需支付给甲方违约金人民币伍万元整，并甲方与乙方终止合同；八、本协议连同附件一式二份，双方各执一份，自签订之日起生效。合同签订后，双方约定用车体广告费10万元冲抵力天公司应给付中淮广告部的从2010年2月1日起至2011年1月31日止的广告代理费10万元。合同履行过程中，力天公司于2010年3月23日将中淮广告部安装在锦和百货淮安商场的LED显示屏拆下，安装了自己购买P10户外全彩LED显示屏（尺寸／面积为4.8米＊2.56＊=12.288平方米）。双方签订的广告代理合同到期后，双方没有再签订合同，力天公司继续使用其安装在锦和百货淮安商场门头上的LED显示屏至2011年11月，期间及嗣后，中淮广告部多次要求力天公司拆除其安装的显示屏，恢复原有的显示屏，力天公司未予理睬，中淮广告部遂于2013年5月拆下力天公司的LED显示屏放置于锦和商场仓库，恢复原有的显示屏。
一审审理中力天公司称双方口头约定，将中淮广告部提供LED显示屏替换成力天公司提供的LED显示屏，由中淮广告部用力天公司提供的LED显示屏无偿为力天公司发布其代理广告，中淮广告部对此予以否认，力天公司对此未能提供证据。
2013年6月5日，力天公司提出反诉，要求中淮广告部赔偿LED设备的损失15万元，间接经济损失5万元，合计20万元。并提交其与深圳市联森光电有限公司签订的合同书传真件一份，证明其购买LED显示屏的价格是190464元，对间接经济损失力天公司未能提供证据。
原审法院认为：该案争议焦点为：一、双方所签订的广告代理合同是否有效；二、力天公司是否应当给付中淮广告部广告代理费224999元，电费15万元；如应给付，应给付多少；三、力天公司的反诉请求是否成立；
关于第一个争议焦点：双方于2010年1月25日签订的广告代理合同是书面合同，该合同虽名为广告代理合同，但合同对合作项目、期限、广告播放时间、双方权利义务、收入分配均作了明确了约定，合同性质实质上是合作合同，该合同是双方当事人真实意思表示，不违反国家法律规定，合同合法有效，当事人应当按合同约定履行各自义务。
关于第二个争议焦点：力天公司应给付中淮广告部75000元，理由是：一、双方于2011年1月31日合同期满后，双方虽未再签订合同，但事实上双方仍在按原合同继续履行，力天公司并未因双方合同到期拆除自行安装的LED显示屏恢复原有的中淮广告部显示屏，而是继续播放广告至2011年11月；二、力天公司称双方约定由中淮广告部提供LED显示屏为力天公司发布广告，后变为由力天公司提供的LED显示屏发布广告，双方口头约定合同到期后由力天公司继续用中淮广告部提供的LED显示屏无偿为力天公司发布其代理广告，对此中淮广告部予以否认，力天公司未能提供证据证明；三、双方的合作停止后，力天公司理应拆除自行安装的LED显示屏，将中淮广告部的LED显示屏恢复原状，并向中淮广告部交纳发布广告而产生的实际费用，而力天公司没有自行拆除，因此，中淮广告部有权要求力天公司按照合同约定给付实际产生的广告代理费用；四、因力天公司未给付中淮广告部费用，双方产生纠纷，期间及嗣后，中淮广告部多次要求力天公司拆除其安装的显示屏，恢复原有的显示屏，力天公司未予理睬，直至中淮广告部于2013年5月拆下力天公司自行安装的LED显示屏，恢复原有的显示屏，结合该案双方合作实际至2011年11月，故力天公司应以1年10万元为基数再给付中淮广告部2011年2月至10月共9个月广告代理费用75000元（100000÷12×9＝75000元），对2011年11月之后的费用损失，因中淮广告部未能及时依法采取防止损失扩大的措施，中淮广告部对此也有过错，对中淮广告部主张的其他代理费用不予支持；五、对中淮广告部主张的电费15万元，因双方在合同中对电费承担并无约定，中淮广告部的该主张无事实依据，不予支持。
关于第三个争议焦点：力天公司的反诉请求不应支持，理由是：一、双方签订的合同中对更换LED显示屏并无约定；二、力天公司称在履行合同过程中，合同变更为由其提供LED显示屏，双方口头约定改变了之前的合同条件，中淮广告部继续使用力天公司提供的LED显示屏，中淮广告部为力天公司无偿发布广告，但未提供证据证明；三、力天公司的LED显示屏现在中淮广告部，庭审中中淮广告部要求力天公司自行取回，力天公司拒绝，经原审法院释明，力天公司坚持要求中淮广告部赔偿LED显示屏损失15万元；原审法院认为，力天公司更换LED显示屏既无双方合同约定，也无证据证明其在更换LED显示屏征得中淮广告部的同意，也无证据证明LED显示屏已遭损坏，力天公司要中淮广告部赔偿LED显示屏损失15万元无事实和法律依据；如果力天公司以后有证据证明LED显示屏已遭损坏，且与中淮广告部有关联性，可另行主张权利；关于力天公司要求中淮广告部赔偿间接经济损失（中淮广告部单独使用显示屏的占用费用）损失5万元，力天公司未能提供证据，不予支持。
综上所述，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条之规定，作出一审判决：一、力天公司于该判决生效后十日内给付中淮广告部人民币75000元；二、驳回中淮广告部的其他诉讼请求；三、驳回力天公司的反诉请求。该案本诉案件受理费6925元，由中淮广告部负担5250元，由力天广公司负担1675元；反诉案件受理费2150元，由力天公司负担。
力天公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、关于本诉。合同期满后，被上诉人未履行附随义务，将显示屏归还上诉人，并不表明双方按原合同继续履行，双方并未采取任何书面形式约定按原合同条件继续履行。合同期满后，被上诉人单方使用上诉人的显示屏，上诉人没有使用，也没有交纳代理费，说明一审认定上诉人事实上继续履行合同与事实不符；合同终止后，上诉人并没有自行拆除的义务，如果要拆除，也应是在得到被上诉人告知之后方能实施，且没有拆除是因为被上诉人意图继续占用，故合同终止后，双方之间无合同约定，上诉人又未实际发布广告，被上诉人无任何理由收取上诉人广告代理费。二、关于反诉。根据一审认定的事实，充分说明被上诉人从2011年1月31日至2013年5月一直在使用上诉人的LED显示屏，被上诉人在合同终止后单方使用，既没有法律规定，也没有合同约定，给上诉人造成一定的损失，属于不当得利，上诉人主张被上诉人给付上诉人占用费合理合法；对显示屏应当按照双方共同接受的添置的附属物处理给被上诉人，由被上诉人给付上诉人一定的经济补偿，以保持该物的使用价值。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人中淮广告部辩称：双方签订的合同期满后，虽然未签订合同，但上诉人继续使用LED显示屏播放广告，直至2011年11月，上诉人将主机拆走而停止，LED显示屏从此不再显示，此后，被上诉人若干次要求上诉人拆走显示屏，上诉人拒绝，直至2013年5月，被上诉人强行将上诉人的显示屏拆下。上诉人的物应由上诉人拆，上诉人不拆真实目的是逼被上诉人接收其所购LED显示屏。上诉人更换显示屏是擅自行为，不存在被上诉人接受。原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理确认原审查明的案件事实。
经双方当事人确认，二审归纳本案争议焦点为：1、上诉人应否支付被上诉人75000元费用；2、被上诉人应否支付上诉人损失费20万元。
本院认为：一、上诉人在履行合同期间，将被上诉人的LED显示屏拆下，更换其自行购买的LED显示屏，双方对上诉人安装的显示屏并无具体约定，双方应按原合同继续履行。合同期满后，上诉人理应拆走其安装的LED显示屏，不存在被上诉人未履行附随义务，将显示屏归还上诉人及应得到被上诉人告知之后方能拆除的约定。上诉人未拆走显示屏，并继续使用显示屏，理应支付使用费。二、被上诉人将上诉人的LED显示屏拆除后，上诉人无证据证明其安装的LED显示屏，因被上诉人原因已损坏，故上诉人要求被上诉人赔偿其安装的LED显示屏损失及间接经济损失无事实和法律依据。
综上，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费3825元，由上诉人淮安市力天广告有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 华 林
审 判 员 吴书萍
代理审判员 刘 弘
二〇一四年七月十五日
书 记 员 朱 佩