广西壮族自治区贵港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂08民终422号
上诉人（一审被告）广西展鸿建设有限公司，住所地广西南宁市青秀区滨湖路66号交通厅交四区8栋1单元19层1902室。
法定代表人周海成，董事长。
委托代理人秦振勤，广西民族律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）刘志先，男，1963年4月10日出生，汉族，住所地广西南宁市。
一审被告桂平市交通运输局，住所地桂平市西山镇城南街461号。
法定代表人冯中，局长。
委托代理人蒋初伟，广西旭成律师事务所律师。
上诉人广西展鸿建设有限公司（以下简称展鸿公司）与被上诉人刘志先、一审被告桂平市交通运输局（以下简称桂平交通局）建设工程施工合同纠纷一案，上诉人展鸿公司因不服桂平市人民法院于2016年2月1日作出的（2015）浔民初字第4317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月22日立案受理后，依法组成由审判员刘丽担任审判长，审判员黄钰雄、代理审判员陈燕霞参加的合议庭进行审理。经审阅案卷，询问双方当事人，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2012年12月，展鸿公司通过招投标，中标了桂平市大湾镇画眉江桥一阶段工程，并于2012年12月24日与作为业主方的桂平市农村公路建设办公室签订了工程施工的《合同文件》。《合同文件》约定：画眉江桥的合同总价为2565937元；建设工期400日历天；如因施工方原因造成工期延误的，则每天的拖期损失偿金为合同价格的0.3‰，拖期赔偿金的限额为合同价格的5%。
2013年3月5日，展鸿公司与刘志先签订了一份《企业内部项目承包协议书》。该协议书约定：由刘志先实际接手上述桂平市大湾镇画眉江桥一阶段工程的具体施工，展鸿公司与业主方签订的《合同文件》包含的义务和责任及引起的法律责任和经济责任均由刘志先履行和承担，展鸿公司不承担任何责任；展鸿公司按刘志先工程总造价（结算价）的1.5%收取管理费；刘志先在工程施工过程中必须全面按展鸿公司与发包方签订的合同相关条款履行，如有违约，刘志先应承担由此造成的一切损失；同时，刘志先还需要承担守法、履约、严保质量、服从管理等一系列责任。2013年3月6日，刘志先向展鸿公司转账支付100000元履约保证金（本案画眉江桥一阶段工程履约保证金为5万元，其余5万元为南木镇南渌江桥项目的履约保证金）。
上述协议签订后，展鸿公司于2013年4月7日出具《授权委托书》给刘志先，并函告业主方己授权刘志先作为全面负责上述画眉江桥一阶段工程项目的经理。2013年4月15日，展鸿公司又致函业主方，启用“广西展鸿建设有限公司桂平市大湾镇画眉江桥一阶段施工工程项目经理部”专用章。之后，刘志先开始进场施工。2013年4月17日，刘志先与付志滨签订《桩基施工合同》，约定由付志滨负责南木镇南渌江桥项目、大湾镇�眉江桥项目冲孔桩施工，并支付机械进场费等共20000元给付志滨（本案所涉画眉江桥工程占10000元）。2013年4月18日，刘志先与衡水明光工程橡胶有限公司签订《加工定做合同》，定做钢绞线、锚具、伸缩缝等，并支付定金20000元。2013年4月20日，刘志先与南宁市龙沛机械设备有限公司签订《钢模加工合同》，定做圆柱钢模、板梁平面钢模等，并支付定金40000元（本案所涉画眉江桥工程占20000元）。
此后，展鸿公司的工作人员在视察工地时认为刘志先在本案所涉工程项目的前期准备中，有诸多乱干、蛮干的行为表现，因此，展鸿公司要求与刘志先终止合同，刘志先不同意。展鸿公司于2013年6月9日以《关于撤销刘志先职务的通知》致函业主方及监理单位，告知己免去刘志先的工程项目经理职务，刘志先不能再以展鸿公司的名义去处理工程项目的一切事务。2013年6�27日，刘志先致函展鸿公司，提出“刘志先同意退出并移交工程，但展鸿公司要赔偿刘志先各项费用595756元及退还刘志先交纳的履约保证金100000元”。2013年7月2日，刘志先向业主单位发出《工程开工申请报告》，请求开工，因展鸿公司已通知业主方及监理单位免去刘志先的工程项目经理职务，刘志先不能再以展鸿公司的名义去处理工程项目的一切事务，故业主单位及监理单位均未向刘志先发出开工令。2013年7月10日，展鸿公司在《广西日报》发出公告，声明作废其遗失的“广西展鸿建设有限公司桂平市南木镇南渌江桥项目工程项目经理部”印章与“广西展鸿建设有限公司桂平市大湾镇画眉江桥一阶段施工工程项目经理部”印章。2013年8月1日，刘志先向展鸿公司发出一份《﹤企业内部项目承包协议书﹥履约函》，要求展鸿公司继续履行合同，否则由此引起的法律责任�经济责任由展鸿公司承担。展鸿公司委托律师于2013年10月25日向刘志先发出一份《律师函》，向刘志先说明：刘志先没有建造上述合同约定桥梁的经验，刘志先的现有工程水平难以胜任水下作业；如果施工质量不合格将产生严重后果；刘志先与展鸿公司之间的合同依法应属无效合同及合同如果被认定无效后的后杲；刘志先应与展鸿公司好好坐下来协商解决彼此的纷争。刘志先签收了展鸿公司发出的《律师函》。2013年12月8日，刘志先以南渌江桥工程项目部与画眉江桥一阶段施工工程项目部的名义张贴2份《敬告》，认为在其前期所做的工作得到赔偿、问题得到解决之前，任何人不能接着施工，否则引起的一切后果自负。2013年12月15日，刘志先制作出1份《桂平市大湾镇画眉江桥工程期中支付报表（第2期）》，并加盖了“广西展鸿建设有限公司桂平市大湾镇画眉江桥一阶�施工工程项目经理部”的印章。该支付报表没有业主单位及监理单位的签字盖章。2013年12月5日，展鸿公司退回100000元履约保证金给刘志先。2013年12月4日，展鸿公司向南宁市西乡塘区人民法院起诉，要求法院确认2013年3月5日展鸿公司与刘志先签订的《企业内部项目承包协议书》无效，并要求判令刘志先赔偿因其拖延解决双方的合同关系、阻挠进场施工等导致的工期延误和人员工资等费用涨价损失323727.7元。南宁市西乡塘区人民法院于2014年9月11日作出（2013）西民二初字第1218号民事判决书，确认2013年3月5日展鸿公司与刘志先签订的《企业内部项目承包协议书》无效，驳回了展鸿公司的其他诉讼请求。
一审法院经审理认为：一、本案中没有证据显示桂平交通局有向刘志先支付款项的义务，也没有证据显示桂平交通局在合同履行过程中存在过错，因此，刘志先�桂平交通局的诉讼请求没有事实和法律依据，该院对刘志先要求桂平交通局承担责任的诉讼请求予以驳回。
二、（2013）西民二初字第1218号民事判决书已确认展鸿公司与刘志先签订的《企业内部项目承包协议书》无效，刘志先在本案起诉状中仍然声称该《企业内部项目承包协议书》有效，刘志先的该项主张与生效判决书认定的事实不符，不予采纳。对《企业内部项目承包协议书》的无效，刘志先与展鹏公司均存在过错。刘志先因《企业内部项目承包协议书》无效而遭受的损失，可以向展鹏公司请求赔偿。
三、刘志先与展鹏公司就《企业内部项目承包协议书》的履行问题在2013年6月即已产生纠纷，展鹏公司认为刘志先没有建造合同约定桥梁的经验，刘志先的工程水平难以胜任水下作业，如果施工质量不合格将产生严重后果。因此，展鹏公司已于2013年6月9日发出《关于撤销刘志先职务的通知》，撤销了刘志先担任的本案所涉工程的施工管理职务，并且通知业主方及监理单位，不予办理刘志先对本案所涉工程的一切事务。刘志先本人亦已知悉该撤销职务通知的内容，这从2013年6月27日刘志先致函展鸿公司的内容可看出：“刘志先同意退出并移交工程，但展鸿公司要赔偿刘志先各项费用595756元及退还刘志先交纳的履约保证金100000元。”
展鹏公司撤销刘志先职务的行为事实上已足以产生终止合同履行的法律后果，自展鹏公司发出《关于撤销刘志先职务的通知》后，业主单位和监理单位已经拒绝配合刘志先关于本案所涉工程的一切事务，包括拒绝向刘志先发出开工令等。在这种情况下，刘志先应当停止履行合同，防止损失扩大，以减轻此后损失赔偿的协商难度。但刘志先在展鹏公司撤销其职务、业主单位和�理单位拒绝发出开工令的情况下仍然坚持履行合同，导致了损失扩大，刘志先对此应承担过错责任。该院认为，在展鹏公司2013年6月9日发出《关于撤销刘志先职务的通知》后，刘志先仍坚持继续履行合同而产生的损失应由刘志先自行承担，而在此之前产生的损失应由展鹏公司负责赔偿。
四、关于刘志先的损失是多少的问题。
1、刘志先诉称其依约完成画眉江桥工程期中计量工程款109993元，刘志先为此提供的证据为桂平市大湾镇画眉江桥工程期中支付报表，报表编制日期为2013年12月10日，截止日期亦为2013年12月10日。该报表无业主单位和监理单位签名或盖章，为刘志先自行制作，从内容上看亦无法分辨其支出的费用是否发生在2013年6月9日之前。因此，对刘志先的该项赔偿请求，不予支持。
2、刘志先请求判令展鸿公司赔偿误工及差旅费用5139元，未提供本人收入证明及差旅发票证实，对刘志先的该项诉讼请求不予支持。
3、刘志先请求展鸿公司按照合同标的总额的3‰赔偿人工办公费7708元，其计算标准没有合同依据，对刘志先的该项诉讼请求不予支持。
4、刘志先请求展鸿公司赔偿购买测量仪器（全站仪、水准仪等），未提交购买仪器的发票予以证实，对刘志先的该项诉讼请求不予支持。
5、刘志先请求展鸿公司赔偿往来各部门联系用水、用电、用地等业务的差旅费用11840元，未提供差旅发票等证据证实，对刘志先的该项诉讼请求不予支持。
6、刘志先请求展鸿公司赔偿停工窝工4个月（2013年8月5日至2013年12月5日）的损失40560元，因该项费用为2013年6月9日之后产生的费用，应由刘志先自行承担，对刘志先的该项诉讼请求不予支持。
7、刘志先请求展鸿公司赔�其因履行合同而签订加工定做支座、伸缩缝、钢绞线等而支付的定金5万元，经查，刘志先支付上述5万元定金均发生在2013年4月，确属因展鸿公司终止履行合同而遭受的损失，对刘志先的该项诉讼请求予以支持。
8、刘志先要求展鸿公司支付5万元履约保证金2013年3月6日至2013年12月5日期间的资金占用费9000元（50000元×2%×9个月）。对刘志先的该项诉讼请求，因刘志先与展鸿公司签订的《企业内部项目承包协议书》自始无效，展鹏公司确无合法依据占用刘志先的资金，因此，展鹏公司应当赔偿占用刘志先5万元资金9个月的利息损失。因双方并未约定按月利率2%计算利息，刘志先请求按月利率2%计算该利息损失，不予支持，应按银行同期同类贷款利率计算。
9、刘志先参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释�第十八条第（一）项的规定要求展鸿公司赔偿259740元的利息损失29088元，因刘志先要求展鸿公司赔偿259740元的诉讼请求未获该院全部支持，且应赔偿利息的款项已另行确认，故刘志先的该项诉讼请求予以驳回。
依据《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、第一百一十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、广西展鸿建设有限公司应赔偿经济损失50000元给刘志先；二、广西展鸿建设有限公司应赔偿占用原告50000元资金的利息损失给刘志先。（以50000元为基数，从2013年3月6日起计至2013年12月5日止，按中国人民银行规定的银行同期同类贷款利率计算）；三、驳回刘志先的其他诉讼请求。本案案件受理费2816元（立案时按简易程序减半收取，刘志先已预交），由刘志先负担2304元，由广西展鸿建设有限公司负担512元。
上诉人展鸿公司不服一审判决，向本院上诉称，一、上诉人与被上诉人签订的《企业内部项目承包协议书》已经被南宁市西乡塘区人民法院确认为无效合同，一审判决也确认该合同无效，并明确双方均存在过错，根据合同法的规定，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任，一审判决上诉人赔偿被上诉人的损失，实际上是认定上诉人对于合同的无效承担全部过错责任。二、一审判决第一项所认定的被上诉人的损失，同样是“乱干、蛮干”的结果，人民法院没有任何理由对这种违背合同的损失予以支持。三、即使被上诉人的定金真交了，现实中很多情况下也是可以退回的。被上诉人在一审中只提供了交定金的凭证，但并不能证实该定金无法退回。综上，被上诉人的诉讼请求不应得到支持，请求二审法院撤销一审判决第一、第二项，并改判驳回被上诉人的该两项请求。
被上诉人刘志先辩称，被上诉人是在上诉人的授权委托下，履行上诉人与业主所签订的施工合同，委托人应向被委托人支付各项委托工作的报酬及产生的工作费用。上诉人的上诉请求不成立，一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
一审查明的事实属实，本院予以确认。
二审阶段，被上诉人刘志先提供《工作联系单回函》、《关于加工定金的答复函》、《声明书》以证实被上诉人因履行合同而支付的加工定做支座、伸缩缝、钢绞线、钢模等的定金40000元及机械进场费10000元已被拒绝退回。上诉人对上述证据的真实性不予认可。对上述证据本院将结合本案其他证据综合判断。
本院认为，被上诉人为涉案工程而支付的加工定做支座、伸缩缝、钢绞线、钢模等的定金40000元及10000元机械进场费的事实有《桩基施工合同》、《加工定做合同》、《钢模加工合同》、《现金支出凭单》、《工作联系单回函》、《关于加工定金的答复函》、《声明书》等证据相互印证予以证实，应予认定。对于上述50000元的损失应由谁承担，各应承担多少责任的问题。上述50000元定金及进场费的损失是在展鹏公司发出《关于撤销刘志先职务的通知》前发生的，而上诉人展鸿公司作为一家有资质的建筑公司，明知被上诉人刘志先无承建涉案工程的资格，仍将工程分包给刘志先施工，其应对被上诉人上述50000元的损失承担赔偿责任。上诉人的上诉理由不成立，本院予以驳回，一审判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1050元（上诉人已预交5632元），由上诉人广西展鸿建设有限公司负担，上诉人多预交的4582元由本院退回给上诉人广西展鸿建设有限公司。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘刘丽
审 判 员 黄钰雄
代理审判员 陈燕霞
二〇一六年六月二十一日
书 记 员 周丽雅
二○一六年代理审判员陈燕霞
二○一六年
书记员周丽雅