辽宁省鞍山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）鞍刑二终字第00358号
原公诉机关鞍山市铁东区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某陇，别名杨术春，男，197X年X月XX日出生于辽宁省鞍山市，汉族，大专文化，鞍山睿某达信息科技有限公司法定代表人，住辽宁省鞍山市台安县。因涉嫌犯合同诈骗罪于2013年12月24日临时羁押于福州市第一看守所，同年12月31日被刑事拘留，2014年1月23日被逮捕。现羁押于鞍山市第一看守所。
辩护人吕鸿斌，辽宁弘扬律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘某伟，男，197X年X月X日出生于辽宁省大连市，汉族，大学本科，慧某软件技术（上海）有限公司工程师，住辽宁省大连市。因涉嫌犯职务侵占罪于2013年12月16日被取保候审，2014年10月10日被逮捕。现羁押于鞍山市第一看守所。
辩护人黄险峰，辽宁弘权律师事务所律师。
鞍山市铁东区人民法院审理鞍山市铁东区人民检察院指控原审被告人杨某陇犯合同诈骗罪、原审被告人刘某伟犯职务侵占罪一案，于2015年9月10日作出(2014)鞍东刑初字第00399号刑事判决。宣判后，原审被告人杨某陇、刘某伟不服，均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，鞍山市人民检察院指派检察员郭宏图、代理检察员王梅竹出庭履行职务，上诉人杨某陇、刘某伟及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2012年4月12日，被告人杨某陇（鞍山睿某达信息科技有限公司的法定代表人）在没有CATIA软件生产商（上海达某析统信息技术有限公司）授权的情况下，伪造授权书，与荣某电力电子股份有限公司签订了销售两套CATIA软件、租赁两套CATIA软件及相关技术的合同，合同总价款为人民币144万元。合同签订后，荣某电力电子股份有限公司付给鞍山睿某达信息科技公司72万元的承兑汇票。
被告人杨某陇与上海慧某软件技术有限公司联系，以人民币95万元价格购买两套软件，但只付给上海慧某软件技术有限公司19万元部分项款，余款76万元并未支付。之后杨某陇与被告人刘某伟（上海慧某软件技术有限公司软件工程师）协商，在上海慧某软件技术有限公司不知情的情况下，刘某伟利用工作之便私自将公司用作培训、演示使用的CATIA软件从自己笔记本电脑中导出安装给荣某电力电子股份有限公司使用，杨某陇以购买部分软件及租赁费的名义给刘某伟20万元人民币。
荣某电力电子股份有限公司因鞍山睿某达信息科技公司按照合同约定完成了4套软件的安装，便将余款72万元付给鞍山睿某达信息科技公司。杨某陇得到余款后，没有支付给上海慧某软件技术有限公司的购买软件款，而是用于私人归还个人欠款和购买轿车，导致荣某电力电子股份有限公司购买的CATIA软件在一年后被停用。荣某电力电子股份有限公司在软件停用后多方联系杨某陇未果。
案发后，被告人刘某伟将非法所得20万元返还给上海慧某软件技术有限公司，并得到该公司的谅解。
原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证。原审法院认为，被告人杨某陇以非法占有为目的采取部分履行合同的方法，骗取荣某电力电子股份有限公司继续履行合同，骗取被害单位人民币总计144万元，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪；被告人刘某伟利用职务上的便利，占有本单位财物20万元，数额较大，其行为构成职务侵占罪。
关于被告人杨某陇及其辩护人提出的鞍山睿某达信息科技公司与荣某电力电子股份有限公司签订合同后，按照合同的约定荣某电力电子股份有限公司不具有永久使用权的辩解及辩护意见，经查，鞍山睿某达信息科技公司与荣某电力电子股份有限公司签订合同，明确约定了荣某电力电子股份有限公司对所购买的两套软件具有永久使用权。证人任某亦证实，签订合同时约定，荣某电力电子股份有限公司对购买的两套软件具有永久使用权，对购买的两套软件不需要每年缴纳使用费，如果荣某电力电子股份有限公司需要对两套购买的软件进行更新和服务，则需要每年缴纳服务费。同时，慧某软件技术(上海)有限公司、证人刘某均证实，鞍山睿某达信息科技公司在付清95万货款后，最终客户荣某电力电子股份有限公司对购买两套软件具有永久使用权。第二年荣某电力电子股份有限公司如果不交两套软件的服务费，荣某电力电子股份有限公司可以继续使用两套软件，但是荣某电力电子股份有限公司在下一年度对购买的两套软件需要更新和升级服务，必须缴纳服务费。故对其辩解不予采信，对其辩护人的该辩护意见不予采纳。
关于被告人及其辩护人提出的合同的解释应当以文义解释、体系解释来确定合同约定的内容的辩解及辩护意见，经查，合同的解释应当以合同的目的确定合同内容，荣某电力电子股份有限公司签订合同的目的是取得购买两套软件的永久使用权，荣某电力电子股份有限公司及任某均证实，其公司购买软件后，已取得了两套购买软件的永久使用权。另外，两套永久使用权的软件在市场的价格为95万，荣某电力电子股份有限公司用124万购买两套一年使用权的软件，与合同的目的不符。故对其辩解不予采信，对其辩护人的该辩护意见不予采纳。
关于被告人杨某陇及其辩护人提出的荣某电力电子股份有限公司明知其购买的软件的使用期限为一年的辩解及辩护意见，经查，辩护人提供的许可密钥、终端用户订单表，不能说明荣某电力电子股份有限公司明知软件的使用期限为一年，与事实不符。荣某电力电子股份有限公司与达某公司均证明，在鞍山睿某达信息科技公司付清95万货款后，荣某电力电子股份有限公司对购买的软件具有永久使用权。故对其辩解不予采信，对其辩护人的该辩护意见不予采纳。
关于被告人杨某陇及其辩护人提出的杨某陇没有采取虚构事实、隐瞒真相的方法诱使荣某电力电子股份有限公司签订合同辩解及辩护意见，经查，杨某陇向荣某电力电子股份有限公司提供了虚假的授权委托书且隐瞒了没有为荣某电力电子股份有限公司购得永久使用权软件的事实，骗取荣某电力电子股份有限公司继续履行合同，造成荣某公司被骗。其辩解无事实及法律依据。故对其辩解不予采信，对其辩护人的该辩护意见不予采纳。
关于被告人杨某陇及其辩护人提出的被告人杨某陇没有非法占有荣某电力电子股份有限公司财物的主观故意的辩解及辩护意见，经查，被告人杨某陇在取得货款后，用于归还个人债务、购买汽车等，其主观上非法占有被害单位财物明显。故对其辩解不予采信，对其辩护人的该辩护意见不予采纳。
关于被告人杨某陇及其辩护人提出的杨某陇没有将软件的所有权卖给荣某电力电子股份有限公司的辩解及辩护意见，经查，鞍山睿某达信息科技公司与荣某电力电子股份有限公司签订的合同中，明确约定荣某电力电子股份有限公司对两套购买的软件具有永久使用权。故对其辩解不予采信，对其辩护人的该辩护意见不予采纳。
关于被告人刘某伟及其辩护人提出的被告人刘某伟于案发后，主动将赃款人民币200000元返还给慧某软件技术（上海）有限公司，并得到该公司的谅解的意见，经查属实予以支持。
我国刑法第二百二十四条规定，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。被告人杨某陇的犯罪行为应判处有期徒刑十一年至十二年六个月。我国刑法第二百七十一条规定，公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役。被告人刘某伟的犯罪行为应判处有期徒刑二年至四年，考虑其案发后主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，且已返还被害单位赃款，取得了被害单位的谅解，依法可从轻处罚。综上，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百七十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款之规定，认定被告人杨某陇犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五十万元；被告人刘某伟犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年；依法追缴被告人杨某陇违法所得人民币一百二十五万元，返还被害单位；依法没收被告人杨某陇所有的车牌照为辽C99X**朗逸牌K33灰色小型轿车一辆，待评估作价后，返还荣某电力电子股份有限公司。
上诉人杨某陇的上诉理由是，其没有非法占有荣某公司财物的主观目的，没有采取虚构事实、隐瞒真相的方法诱使荣某公司签订合同，荣某公司明知购买的软件使用期限为一年，合同上关于购买的软件使用期间是有约定的，即可以使用一年，一审判决认定事实错误，请求二审法院改判杨某陇无罪。上诉人杨某陇的辩护人提出了相同的辩护意见。
上诉人刘某伟的上诉理由是，原审判决认定的犯罪数额有误，应认定为6万元，上诉人发生的实际费用支出和培训费不应视为犯罪所得，请求二审法院查明事实，从轻处罚，并判处缓刑。
上诉人刘某伟的辩护人辩护意见是，刘某伟没有利用职务上的便利，支付给刘某伟的20万元属于劳动报酬，刘某伟的行为不构成职务侵占罪，请求改判刘某伟无罪。
鞍山市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据充分，量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，原判认定上诉人杨某陇犯合同诈骗罪、上诉人刘某伟犯职务侵占罪的事实清楚，有上诉人杨某陇、刘某伟的供述和辩解、证人关某涛、屈某、刘某、王某忍、勾某英、杨某杰、万某希、任某的证言、中信银行大连分行电汇凭证及借记卡尾号3031账户交易明细清单、鞍山睿某达信息科技公司提供给荣某电力电子股份有限公司的授权委托书、慧某软件技术(上海)有限公司的授权委托书、CATIA软件采购合同、荣某电力电子股份有限公司出具的银行承兑汇票复印件、荣某电力电子股份有限公司CATIA软件问题说明书及截屏、鞍山睿某达信息科技公司与慧某软件技术(上海)有限公司供货合同及汇款凭证、收条、慧某软件技术(上海)有限公司员工合同、慧某软件技术(上海)有限公司出具的证明材料、情况说明、鞍山睿某达信息科技公司开给荣某电力电子股份有限公司的增值税专用发票、扣押物品清单及辽C99X**车辆档案、屈某出具的情况说明、屈某出具的关于资金方面的情况说明及相关历史明细清单、荣某电力电子股份有限公司出具的损伤情况说明、鞍山鞍山睿某达信息科技公司营业执照和税务登记等手续、鞍山鞍山睿某达信息科技公司电汇凭证、福州市第一看守所临时寄押收押证明、解除合作关系协议、慧某软件技术（上海）有限公司出具的刑事谅解书、案件来源及抓获经过等证据予以证明。
上述事实、证据，均经原审庭审质证、认证，在本院审理期间未发生变化，本院依法均予确认。同时，在本院审理期间上诉人杨某陇、刘某伟及其辩护人均未提交新的证据。
关于上诉人杨某陇及其辩护人提出的其没有非法占有荣某公司财物的主观目的，没有采取虚构事实、隐瞒真相的方法诱使荣某公司签订合同，荣某公司明知购买的软件使用期限为一年，合同上关于购买的软件使用期间是有约定的，即可以使用一年，一审判决认定事实错误，请求二审法院改判杨某陇无罪的上诉理由和辩护意见。经查，荣某电力电子股份有限公司与鞍山睿某达信息科技公司签订的合同，明确约定了荣某电力电子股份有限公司对两套购买的软件具有永久使用权，荣某电力电子股份有限公司按照合同约定给付了杨某陇1**万元，杨某陇向荣某电力电子股份有限公司提供了虚假的授权委托书、隐瞒了没有为荣某电力电子股份有限公司购得永久使用权软件的事实，杨某陇在取得货款后，用于归还个人债务、购买汽车等，采取部分履行合同的方法，骗取被害单位钱款数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪；且有上诉人杨某陇、刘某伟的供述和辩解、证人关某涛、屈某、刘某、王某忍、勾某英、杨某杰、万某希、任某的证言、中信银行大连分行电汇凭证及借记卡尾号3031账户交易明细清单、鞍山睿某达信息科技公司提供给荣某电力电子股份有限公司的授权委托书、慧某软件技术(上海)有限公司的授权委托书、CATIA软件采购合同、荣某电力电子股份有限公司出具的银行承兑汇票复印件、荣某电力电子股份有限公司CATIA软件问题说明书及截屏、鞍山睿某达信息科技公司与慧某软件技术(上海)有限公司供货合同及汇款凭证、收条、慧某软件技术(上海)有限公司员工合同、慧某软件技术(上海)有限公司出具的证明材料、情况说明、鞍山睿某达信息科技公司开给荣某电力电子股份有限公司的增值税专用发票、扣押物品清单及辽C99X**车辆档案、屈某出具的情况说明、屈某出具的关于资金方面的情况说明及相关历史明细清单、荣某电力电子股份有限公司出具的损伤情况说明、鞍山鞍山睿某达信息科技公司营业执照和税务登记等手续、鞍山鞍山睿某达信息科技公司电汇凭证等证据予以证实，原审判决认定事实清楚，证据充分。故上诉人杨某陇及其辩护人的上诉理由和辩护意见无事实和法律依据，不予采纳。
关于上诉人刘某伟及其辩护人提出的原审判决认定的犯罪数额有误，应认定为6万元，上诉人发生的实际费用支出和培训费不应视为犯罪所得，请求二审法院查明事实，从轻处罚，并判处缓刑；刘某伟没有利用职务上的便利，支付给刘某伟的20万元属于劳动报酬，刘某伟的行为不构成职务侵占罪，请求改判刘某伟无罪的上诉理由和辩护意见，经查，刘某伟利用职务上的便利，侵占本单位财物20万元，刘某伟的行为已构成职务侵占罪，原审判决认定事实清楚，定罪准确；原审判决根据上诉人刘某伟的具体犯罪事实、系自首及认罪悔罪态度，在法定刑内认定刘某伟犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，量刑适当，故上诉人刘某伟及其辩护人的上诉理由和辩护意见无事实和法律依据，不予采纳。
本院认为，上诉人杨某陇以非法占有为目的，采取部分履行合同的方法，骗取荣某电力电子股份有限公司继续履行合同，骗取被害单位人民币总计144万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪；上诉人刘某伟利用职务上的便利，占有本单位财物20万元，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。刘某伟系自首，可从轻处罚。原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郭文伟
审 判 员 廖晓艳
代理审判员 何建宇
二〇一六年四月六日
书 记 员 左诗玉