广西壮族自治区平南县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂0821民初4号
原告蒙伟东，男，1982年1月27日出生，汉族，居民，住广西平南县。
委托代理人卢伟，广西桂港律师事务所律师。
被告徐小飞，女，1966年2月15日出生，汉族，居民，住广西桂平市。
委托代理人陈显南，桂平市绣州法律服务所法律工作者。
第三人桂平市喜有缘床上用品经营部，住所地广西桂平市西山镇大起村华联新苑综合楼三单元202号。
经营者姓名蒙伟东，男，1982年1月27日出生，汉族，居民，住广西平南县镇隆镇社垌村根竹山屯*号。
原告蒙伟东与被告徐小飞、第三人桂平市喜有缘床上用品经营部合伙协议纠纷一案，本院于2016年3月25日受理后，依法组成由代理审判员薛昌生担任审判长，人民陪审员彭国智、人民陪审员罗继红参加的合议庭，于2016年4月26日公开开庭审理了本案。书记员林钊妃担任法庭记录。被告徐小飞曾于2016年1月4日在本院起诉原告蒙伟东、布梅青及第三人桂平市喜有缘床上用品经营部，后于2016年8月7日撤回起诉。原告蒙伟东于2016年3月25日向本院提出反诉。原告的其委托代理人卢伟、被告及其委托代理人陈显南到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告蒙伟东诉称，原告与被告徐小飞签订了合伙协议，约定共同经营第三人喜有缘蚊帐厂，双方各占利润的50%，并约定以蒙伟东名义在桂平市邮政银行开通的账号（60×××31、62×××20卡折一体）作为喜有缘蚊帐厂的专用账号，收取的货款存入该指定账号，不得私自挪用。被告利用其掌握账本的便利及原告对其的信任，在经营期间恶意挪用第三人的巨额货款转入其私人账号。挪用货款后，被告为了达到其侵吞货款的目的将合伙账本销毁并声称合伙亏损。原告拖欠的货款在经营期间已通过多次银行转账的方式予以返还，且能够在账本中反映出来，而被告利用其掌管账本的便利将账本销毁，同时利用其掌控合伙期间管理账目的有利条件，事先抽取其中的欠条用于诉讼达到侵占合伙期间货款的目的。因此，请求法院依法判令：1、指定清算人对第三人桂平市喜有缘床上用品经营部进行清算；2、被告徐小飞返还侵占第三人桂平市喜有缘床上用品经营部的利润400000元给原告（该部分款项属原告所有）。
被告蒙伟东对其陈述事实在举证期限内提供的证据有：1、身份证、电脑查询单，证实原告及第三人身份情况；2、合伙协议、补充协议，证实原、被告合伙经营第三人及第三人经营指定账号的事实；3、《现金流水账》（复印件）及指定账号流水，证实被告挪用第三人货款的事实；4、鉴定意见书，证实账本真实且系被告徐小飞本人记录的事实；5、鉴定费发票，证实原告支出鉴定费的事实；6、入库单，证实被告徐小飞书写的笔迹的事实。
被告徐小飞辩称，1、原告的反诉不成立，法院应予以驳回其反诉。在本案中，反诉与本诉既不是同一法律关系，也不是同一法律事实，更不能与本诉相互排斥、抵消或吞并；2、被告侵占第三人喜有缘蚊帐厂的货款不是事实。第三人使用的银行账户除了以原告名字开设之外，也有以被告名字开设的银行账户。客户将款项汇入被告的银行账户是事实，但这些款项有的是第三人喜有缘蚊帐厂货款，也有的是被告独自经营的支架货款。因此，被告没有侵占和私自使用第三人喜有缘蚊帐厂的款项；3、原告提供的鉴定意见不能作为本案定案的依据。首先，原告出示的账本即《现金流水账》复印件在没有经过法院原件质证、准许的情况下单独委托鉴定，存在瑕疵；其次，因复印件无法证实与原件相一致，存在涂改、短张缺页的可能性。原告没有提交书证原物或提供经法院核对无异的复制件或者复制品，根据《民事诉讼法》第68条规定、《民事诉讼法》司法解释第78条规定及《证据规则》第10条、第49条规定，因此，原告提供的账本复印件及鉴定意见不能作为本案定案的依据；4、关于账本是谁持有问题。原、被告于2012年8月30日进行了结算，有一审、二审判决书予以证实。双方经结算确认共亏损80多万元，原告以要核算为由将账本和票据拿走后一直拒绝归还。在（2015）平民初字第688号案件中，原告出示了账本复印件，如果不是原告持有账本，其何来复印件。因此，原告诉称被告持有账本原件的便利将账本销毁不是事实；5、关于对方提出清算的问题。原告单独委托鉴定的鉴定意见为账本是徐小飞一个人记录，被告认为账本是多个人在记录，实际笔迹是明显不同，因此该账本复印件有虚假部分。被告徐小飞为其辩解在举证期限内提供的证据：《购销合同》（一小部分），证实账本的汇款记录有超出一半是被告独资经营的支架款。
经开庭质证，被告对原告提供的证据1、2、6均无异议，本院对其真实性依法予以确认。被告对原告提供的证据3、4、5有异议，认为：证据3中的《现金流水账》是复印件不予质证，指定账户《交易明细清单》中除了部分是合伙货款外，其余大部分是反诉被告独资经营的支架款；证据4中的检材《现金流水账》不是原件，无法核实其真实性，故该鉴定意见不能作为定案的依据；证据5的鉴定费用票据有三张不符合常理，且费用太高，无法确定其真假。本院认为，证据3中《现金流水账》是复印件，本院无法确认其真实性，《交易明细清单》具有真实性，但不能证实其待证的事实；证据4、5与本案没有关联性，本院依法不予确认。原告对被告提供证据《购销合同》有异议，认为：该证据的真实性要结合账本才能确认，其次不能证实其证实的目的。本院认为，《购销合同》记载的内容较客观真实，本院对其真实性依法予以确认。
综合全案证据及庭审笔录，本院确认以下法律事实：原告蒙伟东与被告徐小飞是亲戚关系。2011年8月1日，原告与被告签订《合伙协议》，合伙开办喜有缘蚊帐厂，约定：合伙期限从2011年8月1日至2021年8月30日共10年；资金由甲方（即被告徐小飞）全额投入，乙方（即原告蒙伟东）应向甲方支付投入总金额的50﹪计付利息，利息按月息1分计付；双方每月月底进行一次结算，对生产产品数量和销售情况进行核对并签字确认。款项存入指定账户，由甲方监督管理、调配，不得私自随意拿用；双方共同经营、共同劳动、共担风险、共负盈亏。主张谁销售谁负责收款原则，不得以其他事由拖欠货款或灭失，否则自行承担，并从年终结算的盈利款中扣除补足。收款期限为旺季10至20天，淡季20至30天内；生产过程所需的原料，由甲方负责采购，对外开拓业务、销售和日常管理、技术指导由乙方负责，特别重大事项和单方不能决策的应双方共同讨论通过后执行。2011年9月21日，合伙双方签订《补充协议书》，约定：甲方（即被告徐小飞）负责全部投资成立广西桂平市喜有缘床上用品厂，乙方（即原告蒙伟东）提供技术及管理、销售业务，并以乙方名义申请工商营业执照及税务、商标等注册登记，办理注册手续费用共同承担；双方自愿合伙，共同经营、共同劳动、共同创造、共担风险、共负盈亏。企业利润各自占50%，风险和盈亏各自负担50%，债务各自清偿50%；本补充协议与原合伙协议具有同等效力。2012年4月6日，合伙双方签订《补充协议书》，约定：甲方（即被告徐小飞）垫资75800元购“五十铃”厢式货车一辆（桂Ｒ×××××），车辆属于喜有缘蚊帐厂所有；购车款双方各占50%，乙方（即原告蒙伟东）于2012年12月30日前将购车款及利息还清给甲方；2011年8月以乙方名义开办桂平市邮政银行账户（户名：蒙伟东，账号：60×××31）作为喜有缘蚊帐厂专用账户；本补充协议与原合伙协议具有同等效力。2012年8月30日，喜有缘蚊帐厂搬新址时，合伙双方作了阶段性结算，原告蒙伟东书立欠条给原告徐小飞，共欠水电费、工资、购车款、投资款利息、布款等226831元；2012年9月30日，原告蒙伟东签名确认欠蚊帐厂余款、未交货款20447.6元；2013年1月17日，原告蒙伟东签名确认欠蚊帐及支架款共106577.5元；2014年8月15日，原告妻子布梅青书立欠条，确认截止到2014年8月5日共欠喜有缘蚊帐厂货款154818元。2014年7月31日，合伙双方进行结算，确认喜有缘蚊帐厂自2012年10月至2014年7月共使用被告徐小飞布匹总金额为7203881.4元。合伙双方尚未就合伙终止事项进行清算。被告在多次向原告索款未果的情况下，于2016年1月4日向本院提起诉讼，请求原告及妻子布梅青归还拖欠货款289358.1元及利息给第三人喜有缘蚊帐厂。原告蒙伟东则认为被告徐小飞侵占双方合伙的货款，于2016年3月18日提起反诉，要求被告徐小飞返还侵占第三人的利润40万元给被告，并请求法院指定清算人对第三人进行清算。在本案之前，被告徐小飞于2015年3月16日起诉原告蒙伟东及其妻子布梅青，请求归还拖欠的货款508674.1元，本院（2015）平民初字第688号及贵港中院（2015）贵民一终字第384号生效判决书确认原告蒙伟东于2012年9月30日、2013年1月17日和原告蒙伟东妻子布梅青于2014年8月5日的欠款共281843.1元，属于第三人喜有缘蚊帐厂的款项，对被告徐小飞主张将该欠款281843.1元归还给其个人的诉讼请求不予支持。另查明，原告蒙伟东于2016年1月27日个人向柳州市明桂司法鉴定中心对《现金流水账》复印件进行笔迹鉴定。被告徐小飞于2016年5月2日向本院提出申请，撤回对布梅青于2014年8月5日所欠第三人的货款154818元的起诉，同时要求对《现金流水账》即合伙账本进行重新鉴定。
本案的争议焦点为：原告请求被告返还侵占第三人的利润40万元给原告及要求法院指定清算人对第三人进行清算应否支持。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，否则，由负有举证责任的当事人承担不利后果；提供证据应当为原件，如需自己保存证据原件或者提供原件确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复印件。一、关于原告请求被告返还侵占第三人的利润40万元给原告问题。原告与被告于2012年8月30日在喜有缘蚊帐厂搬新址时就合伙情况进行了阶段性结算，原告尚欠被告水电费、房租等相关费用共计226831元，有原告出具的欠条予以证实，且原告亦承认了在合伙期间经阶段性结算尚欠被告上述费用。2014年7月31日，合伙双方进行结算，确认喜有缘蚊帐厂自2012年10月至2014年7月共使用被告徐小飞布匹总金额为7203881.4元。原告主张双方合伙经营的账本显示，原告所占利润达100余万元，但其提供的《现金流水账》复印件及《明桂司法中心文书司法鉴定意见书》不能予以证实，且被告对委托鉴定依据的《现金流水账》予以否认，并且该《现金流水账》经原一、二审法院查实并没有原件，故原告单方委托作出的《明桂司法中心文书司法鉴定意见书》不能作为本案定案的依据。对原告上述主张，本院依法不予采信。因此，原告请求被告返还侵占第三人的利润40万元给原告，没有事实和法律依据，本院依法不予支持。二、关于原告要求法院指定清算人对第三人进行清算问题。由于原、被告双方合伙期间的《现金流水账》现无法确定是谁持有，且《现金流水账》经原一、二审法院查实并没有原件，故原告要求法院指定清算人对第三人进行清算，无法律依据，本院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条、第六十三条的规定，判决如下：
驳回原告蒙伟东的诉讼请求。
案件受理费3650元，由原告蒙伟东负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数加五提出副本，上诉于贵港市中级人民法院，同时应在上诉期届满后七日内预交上诉案件受理费3650元，款汇至户名为：贵港市中级人民法院-
诉讼费；开户行：中国农业银行贵港分行营业部；账号：45×××93。逾期不交也不提出司法救助申请的，则按自动撤回上诉处理。
审 判 长 薛昌生
人民陪审员 彭国智
人民陪审员 罗继红
二〇一六年八月三十一日
书 记 员 林钊妃
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