重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）渝02民终1382号
上诉人（原审原告）：程启国，男，汉族，1974年9月30日出生，住重庆市万州区。
委托诉讼代理人：邵安会，重庆市万州区百安法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：重庆市万州区华江机械工业有限公司，住所地重庆市万州区工业园区天子园，统一社会信用代码：91500101711684015B。
法定代表人：谭俊国，董事长。
委托诉讼代理人：牟方平，重庆正章律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王绍勇，重庆正章律师事务所律师。
上诉人程启国因与被上诉人重庆市万州区华江机械工业有限公司（以下简称华江机械公司）劳动争议一案，不服重庆市万州区人民法院(2017)渝0101民初13913号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
程启国上诉请求：请求撤销原判，依法改判。事实和理由：一、上诉人于1998年8月入职被上诉人处工作，一直到2017年7月，被上诉人一直没有给上诉人办理社保；其中从2011年8月起，在上诉人的工资中显示为“保险补贴”等名称，该部分钱不是双方签订的《劳动合同书》第六条第3款约定的“按国家规定承担的部分按比例在工资中发给劳动者”，而仅仅是上诉人工资的一部分，“保险补贴”是用人单位应付执法部门检查巧立的名目；双方于2006年7月13日签订的《用工协议》约定的“无论计时工资和计件工资，均包含劳保福利，用人单位不另为劳动者投买养老保险……”是严重违反社会保险法律法规强制性规定的。二、一审判决不支持经济补偿金系认定事实错误，上诉人于2017年7月30日以被上诉人未办理社会保险为由辞职，该情形符合《劳动合同法》第46条应当支付经济补偿金的规定，无论是上诉人单方解除或者双方协商解除，被上诉人均应当按照法律规定支付经济补偿金；一审法院认定上诉人于2017年3月即从被上诉人处离职，双方劳动关系解除，属于认定事实错误。三、一审法院将承担加班事实的举证责任分配给上诉人是不恰当的，上诉人举示了“年度员工请假卡”是真实的，可以反映员工考勤记录，上诉人处于劣势地位，无法举示更多的证据，一审法院不应偏听、偏信被上诉人的口头陈述，根据相关法律规定，证据属于用人单位掌控管理的，应当由用人单位提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。四、带薪年休假工资应当按照劳动仲裁裁决的2531元来确定，其中工资标准是1835元/月，2016年、2017年共计带薪年休假15天。
华江机械公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不成立。
程启国向一审法院起诉请求：1.判决华江机械公司赔偿程启国养老保险损失21534元、经济补偿金44380元、失业保险待遇30240元、带薪年休假工资9182.25元、支付加班工资58711.49元，共计164047.74元；2.案件受理费由华江机械公司承担。
一审法院认定事实：1998年8月，程启国入职华江机械公司企业生产部工作。2006年7月13日，程启国（乙方）与华江机械公司（甲方）签订用工协议。第三条工作待遇约定，乙方从事计时工资工作的，按与甲方商定的月工资或甲方现有的规定执行；从事计件工资工作的，完全按计件单价计算执行。无论计时工资和计件工资，均包含劳保福利，甲方不另为乙方投买养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险等各项社会保险，也不另发劳保待遇。2011年8月30日，程启国（乙方）与华江机械公司（甲方）签订书面劳动合同书，第六条社会保险约定，按国家规定，甲方承担的部分，由甲方按比例在工资中发给乙方，由乙方自行办理社会保险。程启国称2017年7月13日向华江机械公司法定代表人谭俊国追索2017年3月的工资，华江机械公司的法定代表人拒绝支付，自2017年7月13日后，程启国就从华江机械公司处离职。华江机械公司称程启国系2017年6月13日提出辞职申请，华江机械公司根据劳动合同法规定，一个月后与程启国解出了劳动关系。程启国1994年6月1日建立了城镇企业职工基本养老保险。参保单位为解除劳动关系临时存放处。程启国每月发放的工资结构中包含社保补贴500元。程启国离职前12个月平均工资为1809元/月。华江机械公司未给程启国缴纳失业保险。程启国从2017年8月26日到重庆跨越隆豪汽车车桥有限公司工作。华江机械公司2015年、2016年、2017年春节均从农历腊月二十八至正月初七放假。程启国向重庆市万州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.赔偿申请人养老保险费18744元；2.解除劳动关系经济补偿金54000元（4500元/月×12个月）；3.失业保险赔偿金30240元（24个月×1050元/月×120%）；4.加班费2015年17721.6元、2016年26061.24元、2017年13660.56元；5.未休年休假工资2016年6207元、2017年9310.34元；6.职务工资2017年4-7月8000元。重庆市万州区劳动争议人事仲裁委员会作出裁决，由华江机械公司赔偿程启国解除劳动合同经济补偿金18350元（1835元/月×10个月）；失业赔偿金30240元（1050元/月×24个月×120%）；带薪年休假工资2531元（1835元/月÷21.5元×15天×200%）；驳回了申请人的其他请求。程启国不服仲裁裁决，在法定期限内向一审法院起诉。华江机械公司不同意仲裁裁决，在法定期间内亦向一审法院起诉，根据相关法律规定，一审法院依法终结后案，将华江机械公司的诉讼请求并入前案一并审理。
一审法院认为，一、关于程启国主张华江机械公司赔偿养老保险损失的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险为由，要求用人单位赔偿损失而发生的争议的，人民法院应予受理。程启国在1994年6月1日已经建立了城镇企业职工基本养老保险，参保单位为解除劳动关系临时存放处。程启国系原国有企业解除劳动关系的灵活就业人员，以个人身份接续了城镇企业职工基本养老保险，并一直缴费至今。程启国入职华江机械公司处，已经建立了城镇企业职工基本养老保险，故华江机械公司无法为程启国再次建立城镇企业职工基本养老保险。程启国入职华江机械公司后所缴纳的养老保险费用，并没有为华江机械公司垫付其应当缴纳的费用。程启国主张的诉讼请求不属于司法解释三规定人民法院应予受理的情形，故程启国主张华江机械公司赔偿养老保险损失18744元，因不属于人民法院受理范围，不予处理。二、关于程启国主张华江机械公司支付经济补偿金的问题。首先，解除权为消灭性形成权，一方当事人提出解除劳动合同关系，由一方告知另一方即发生解除劳动合同的效力。2017年7月13日，程启国主张因向华江机械公司法定代表人谭俊国追索2017年3月工资，华江机械公司拒绝支付，故程启国从华江机械公司处离职，双方劳动关系即已经解除。庭审中查明，华江机械公司并不拖欠程启国2017年3月的工资报酬。程启国称在2017年8月2日，以华江机械公司未给其办理社会保险为由解除劳动关系，向华江机械公司邮寄辞职申请书，华江机械公司予以拒收，其举示的邮件单显示邮寄的内容为资料，亦未提供原始未拆封的邮件证明向华江机械公司邮寄该辞职申请。即使程启国邮寄了该辞职申请，亦因劳动关系已经解除不产生法律效力。故程启国与华江机械公司解除劳动关系，不符合劳动合同法第四十六条规定的应当支付经济补偿金的情形。对程启国主张华江机械公司支付经济补偿金的请求，不予支持。三、关于失业保险待遇的问题。程启国从华江机械公司处离职后，于2017年8月26日到重庆跨越隆豪汽车车桥有限公司工作。根据《失业保险条例》第十四条规定，非因本人意愿中断就业的可以领取失业保险金。程启国系主动离职，其不符合领取失业保险待遇的情形。根据《失业保险条例》第十五条的规定，重新就业的停止领取失业保险金，并停止享受其他失业保险待遇。程启国在2017年8月26日已经进入其他单位工作，之后亦不符合领取失业保险金的情形。程启国主张华江机械公司支付失业保险待遇的请求，不予支持。四、关于带薪年休假工资的问题。《职工带薪年休假条例》第五条规定，单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工休假。华江机械公司在2015年、2016年和2017年春节安排了全部员工从农历腊月二十八到正月初七放假，系对2015年、2016年和2017年带薪年休假的统一补休。程启国主张华江机械公司支付2016年带薪年休假10天，2017年带薪年休假5天。2016年的带薪年休假，华江机械公司安排程启国在2016年1月7日至2016年1月16日放假，其中包含春节法定节假日三天，另外安排补休七天。2017年的带薪年休假。华江机械公司安排程启国在2016年12月26日至2017年1月4日休假，其中包含春节法定节假日三天，另外安排了七天补休。其中2017年安排补休4天。程启国在上述时间段休假，并未提出反对意见，视为已经对程启国2016年年休假补休了7天，未休年休假为3天。2017年年休假休了4天，未休年休假为1天。故华江机械公司应当支付程启国带薪年休假待遇为665元（1809元/月÷21.75天×4天×200%）。五、关于加班工资的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。程启国举示的证据不足以证明加班的事实，应当承担举证不能的责任。对于程启国主张的该项诉讼请求，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《职工带薪年休假条例》第五条，《失业保险条例》第十四条、十五条的规定，判决：一、由重庆市华江机械工业有限公司在本判决生效后五日内立即支付程启国带薪年休假待遇665元。二、驳回程启国的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由重庆市华江机械工业有限公司负担。
二审期间，程启国为了支持其上诉请求，向本院提交了一份快递邮件的原件，以证明程启国于2017年7月30日提交了辞职申请，辞职理由是公司没有为其办理社会保险的事实成立。
华江机械公司质证认为，该份证据不能证明里面邮寄的资料为辞职申请，且对方单独提交的辞职申请没有任何人签字，不能达到证明目的。
本院认为，该份证据一审中已经提交过，不属于二审中的新证据，本院不予采信。
二审中，双方均没有提供确实、充分的证据推翻一审法院认定的事实，本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点为程启国的各项诉讼请求能否得到支持。
针对程启国的上诉请求及理由、华江机械公司的答辩请求及理由，综合评析如下：
第一，关于赔偿养老保险损失的问题。
根据程启国基本养老保险缴费情况表显示，其养老保险参保单位为“解除劳动关系临时存放处”，其与原国有企业解除劳动关系后，以个人身份接续城镇企业职工基本养老保险的行为属于灵活就业者对养老保险购买方式的选择，参照《重庆市劳动局关于印发〈重庆市企业职工基本养老保险实施办法若干政策问题的处理意见〉的通知》精神，其中明确了“基本养老保险不得重复投保”，因此，程启国于1998年入职华江机械公司后，华江机械公司不能为程启国重复投保，结合双方签订的《用工协议》和《劳动合同》中关于社会保险的约定和工资表的显示，可以确认华江机械公司将公司应缴纳的社会保险待遇部分或者全部发放给了程启国。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条关于“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险为由，要求用人单位赔偿损失而发生的争议的，人民法院应予受理”的规定，由于程启国已建立了社会保险，且不能重复投保，双方并不是因为社保经办机构补办社保或者社保机构不能补办发生的争议，故程启国要求华江机械公司赔偿相应的损失不属于人民法院受理范围，一审法院不予处理并无不当。
第二，关于支付经济补偿金和失业保险金的问题。
根据华江机械公司工资表显示，程启国领取工资至2017年7月，不存在2017年3月工资未支付的情况，程启国主张其曾向华江机械公司老总主张2017年3月的工资，双方发生争议后离职，后又提出系因公司未购买社会保险离职的说法前后矛盾，结合双方的合同约定及华江机械公司的工资发放情况，本院认为华江机械公司辩称“程启国于2017年6月13日提出辞职，公司按照提前一个月的标准，于2017年7月13日办理离职”更为贴近事实。程启国事后向公司邮寄的辞职申请既无公司的认可，也不符合时间逻辑，故一审法院认定程启国系主动向华江机械公司提出辞职并无不当。根据《中华人民共和国劳动合同法》第46条的规定，由于程启国提供的证据不能证明其单方解除劳动合同的原因符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的条件之一，其上诉请求支付经济补偿金的请求本院不予支持。
关于失业保险待遇的问题。由于程启国系因本人的原因自动离职，并于2017年8月入职另一单位，不符合《失业保险条例》关于领取失业保险金的条件规定，且其在二审中当庭表示放弃该项请求，该项上诉请求，本院不予支持。
第三，关于支付加班工资的问题。
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条关于“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”的规定，由于程启国提交的考勤表无华江机械公司的盖章或认可，请假表与加班并无直接的关联性，其提交的证据亦不能证明华江机械公司掌握了加班事实的证据而拒不提交的事实成立，故其要求支付加班工资的上诉请求因证据不足，本院不予支持。
第四，关于支付带薪年休假待遇的问题。
本院认为，程启国上诉称2016年未休年休假10天，2017年有5天，共计15天带薪年休假未休，但是经一审查明，2016年、2017年春节期间，华江机械公司安排了全体员工从农历腊月二十八至大年初七放假，程启国对此亦无异议，因此华江机械公司2016年安排休假的时间为2016年2月6日至2016年2月14日，除去春节法定假期3天，已安排补休7天年休假，还剩3天未补休；2017年安排休假的时间为2017年1月25日至2月3日，除去春节法定假期3天，已休够5天带薪年休假。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条关于“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资”的规定，华江机械公司应当支付程启国2016年的未休年休假工资报酬应为510元（1851.5÷21.75×3×200%）。由于程启国并无证据证明其未休年休假为15天的事实成立，且华江机械公司对一审法院判决的4天带薪年休假待遇共计665元并未提出上诉，故本院对程启国要求支付15天带薪年休假待遇的上诉请求不予支持。
综上所述，上诉人程启国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人程启国负担。
本判决为终审判决。
审判长 柯 言
审判员 杨继伟
审判员 黄文革
二〇一八年七月十七日
书记员 魏椿林