黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）哈民三商终字第32号
上诉人（原审原告）哈尔滨市双益出租汽车有限责任公司，住所地哈尔滨市香坊区中山路81号。
法定代表人孔令显，该公司董事长。
委托代理人魏保安，黑龙江保安律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）哈尔滨市亿通运输有限责任公司，住所地哈尔滨市香坊区中山路81号。
法定代表人张绍州，该公司董事长。
委托代理人卫睿博，黑龙江国脉汇通律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）哈尔滨市第二运输总公司运输五公司，住所地哈尔滨市香坊区中山路81号。
法定代表人张绍州，该公司经理。
委托代理人蔺丽秋，黑龙江国脉汇通律师事务所律师。
上诉人哈尔滨市双益出租汽车有限责任公司（以下简称双益公司）因与被上诉人哈尔滨市亿通运输有限责任公司（以下简称亿通公司）、被上诉人哈尔滨市第二运输总公司运输五公司（以下简称二运五公司）确认企业兼并合同效力纠纷一案，不服哈尔滨市香坊区人民法院（2014）香民四商初字第36号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月16日受理后，依法组成合议庭，于2015年2月3日公开开庭审理此案，上诉人双益公司委托代理人魏保安，被上诉人亿通公司委托代理人卫睿博，被上诉人二运五公司委托代理人蔺丽秋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：亿通公司企业性质为有限责任公司。股东为二运五公司、韩福聚、宋世成、董永全，二运五公司出资675万元，以实物出资；韩福聚出资85万元，以货币出资；宋世成出资70万元，以货币出资；董永全出资70万元，以货币出资。
亿通公司公司章程规定：“第六条、公司注册资本为900万元，其中，以货币资金225万元，实物资产675万元。第九条、二运五公司出资675万元，以实物出资；韩福聚出资85万元，以货币出资；宋世成出资70万元，以货币出资；董永全出资70万元，以货币出资。第十五条、股东会行使下列职权：……（十一）对于公司合并、分立、解散和清算以及变更公司形式等重要事项作出决议；……第十六条、股东会作出以下决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过：……（二）公司分立、合并、解散或者变更公司形式；……”
2003年9月19日，亿通公司董事会决议载明：一、融资购买哈尔滨市公安干校，位于香坊区公滨路24号的土地一宗；二、现已落实借款178万元，需职工集资132万元，召开职工会议落实；三、委托董事长与双益公司签订借款协议书；四、办理该土地的更名手续。
2003年9月20日，双益公司与亿通公司签订借款协议书载明：亿通公司因购买位于哈尔滨市香坊区公滨路24号（面积13000平方米）土地资金不足，向双益公司借款178万元，双方就借款一事达成如下协议：一、亿通公司向双益公司借款178万元，此款用于亿通公司购买哈尔滨市香坊区公滨路24号土地；二、双益公司于本协议签订时向亿通公司支付借款178万元，亿通公司向双益公司出具收条，亿通公司保证专款专用；三、亿通公司保证一年内偿还此款，如不能按时偿还，双益公司有权从借款之日起计收利息（利息按银行同期贷款利率计算），同时为担保双益公司债权的实现，亿通公司还应将所购土地使用证交付双益公司，并办理抵押登记，保证此债权的实现；四、如二年内亿通公司不能偿还借款，双益公司对该宗土地拥有无偿占用、使用权，亿通公司无条件配合；五、若亿通公司经营不善，无力偿还此借款，也无力偿还其职工的集资款（亿通公司职工集资款132万元），需转让该土地使用权偿还对外债务，双益公司拥有替亿通公司偿还职工集资款132万元后，有优先受让该土地的权利，此土地转让过户到双益公司名下，并据实结清双方债权债务。
2007年9月26日，亿通公司董事会决议载明：一、将本企业兼并给双益公司，并将本企业资产及债务均由双益公司承担；二、本企业董事会成员出资额225万元的出资均由双益公司当时支付，所以不存在对本企业董事会成员的赔偿；三、二运五公司以实物出资675万元已全部抽回，所以不存在对其任何补偿；四、企业兼并后由双益公司对其进行改造。该决议落款处为董事会成员刁广福、韩福聚、宋世成及董永全签字。
2007年9月28日，双益公司与亿通公司签订《企业兼并合同书》载明：一、根据双益公司与亿通公司2003年借款协议书约定：亿通公司应在两年内偿还其借款178万元，否则亿通公司土地所有权归双益公司所有，现因亿通公司无力偿还欠款，所以经董事会研究决定将亿通公司兼并给双益公司，自本合同签订之日起，亿通公司的债务由双益公司承担及亿通公司的土地所有权归双益公司所有；二、双益公司兼并亿通公司后，法定代表人及股东暂时不变，本协议签订后二年内双益公司再对亿通公司进行体制改革，重新确定企业的董事会成员及对该企业进行改造；三、亿通公司原董事会成员出资额225万元都由双益公司支付出资。亿通公司另外出资人即二运五公司注册资本为实物资产，现该资产已全部抽回所以亿通公司不存在二运五公司资产。双益公司考虑二运五公司在办理营业执照时有部分支出，所以双益公司决定对二运五公司给予10万元的赔偿，故二运五公司与本协议的原亿通公司无任何牵连及经济纠葛。
2014年8月16日，亿通公司临时股东会议纪要载明：全体股东一致认为，亿通公司全体股东确认2007年9月28日《企业兼并合同书》未经股东会讨论，且其内容严重损害了公司及全体股东利益。在未经股东会讨论并形成决议的情况下，该《企业兼并合同书》无效。
2014年8月16日，二运五公司职工大会决议载明：1、2007年9月26日亿通公司董事会作出的关于亿通公司兼并给双益公司的《董事会决议》，作为拥有亿通公司75%股权的二运五公司全体职工均不知情，此事未经职工大会讨论，也未得到职工大会事后追认，全体职工坚决不同意此会议决议；2、2007年9月26日《董事会决议》中第三条表述二运五公司以实物出资675万元现已全部抽回，与事实不符。二运五公司只是未办理固定资产的过户手续，但是二运五公司愿意承担股东义务；3、2007年9月28日《企业兼并合同书》中将二运五公司的675万元的出资无偿转让给双益公司，且将二运五公司全体职工集资购买的土地廉价转让给双益公司，是极不公平的，严重损害了二运五公司全体职工利益。二运五公司全体职工一致表决不同意签订《企业兼并合同书》。
双益公司诉至法院，请求：1、确认2007年9月28日双益公司与亿通公司签订的《企业兼并合同书》有效；2、要求亿通公司履行《企业兼并合同书》，办理法定代表人及股东变更登记。
二运五公司以第三人身份参加诉讼后，提出独立请求：1、确认2007年9月26日亿通公司董事会决议无效；2、确认2007年9月28日双益公司与亿通公司签订的《企业兼并合同书》无效。
原审判决认为：关于亿通公司及二运五公司主张亿通公司《董事会决议》及双益公司与亿通公司签订的《企业兼并合同书》无效问题是否适用诉讼时效的问题。《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款规定：“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。”《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（一）》第三条规定：“原告以《公司法》第二十二条第二款、第七十五条第二款规定事由，向人民法院提起诉讼时，超过《公司法》规定期限的，人民法院不予受理”。上述规定适用于变更之诉。变更之诉的前提为双方之间无争议的存在某种法律关系，且双方就该法律关系是否应当变更或消灭而发生争议。确认之诉是请求确认某种法律关系存在或不存在的诉。本案双益公司请求确认《企业兼并合同书》有效，亿通公司抗辩及二运五公司请求确认《董事会决议》及《企业兼并合同书》无效，本案属确认之诉，不是变更之诉，因此，本案不适用上述法律规定，故亿通公司抗辩及二运五公司主张《董事会决议》及《企业兼并合同书》无效不适用诉讼时效。
关于《中华人民共和国公司法》三十七条第二款是否适用于本案的问题。《中华人民共和国公司法》第三十七条规定：“股东会行使下列职权：……（九）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；……对于前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。”因双益公司未举证亿通公司全体股东一致通过《董事会决议》的证据，故本案不适用《中华人民共和国公司法》第三十七条第二款的规定。
关于亿通公司《董事会决议》及双方签订的《企业兼并合同书》是否有效的问题。韩福聚、宋世成及董永全共占公司的股份比例为25%，二运五公司占公司股份比例为75%。本案中，该决议为董事会决议，而非股东会决议。该董事会决议上签字人员均为董事会成员，而非亿通公司股东。《中华人民共和国公司法》第三十七条规定：“股东会行使下列职权：……（九）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；……”，第四十六条规定：“董事会对股东会负责，行使下列职权：……（七）制定公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；……”。亿通公司公司章程第十五条规定：“股东会行使下列职权：……（十一）对公司合并、分立、解散和清算以及变更公司形式等重要事项作出决议；……”第十六条规定：“股东会做出以下决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过：……（二）公司分立、合并、解散或者变更公司形式；……”。依据上述规定，只有股东会有权对公司合并、分立、解散和清算以及变更公司形式等重要事项作出决议，董事会无权作出决议。双益公司兼并亿通公司属企业经营重大事项，须由股东会作出决议，并经代表三分之二以上表决权的股东通过，但亿通公司只于2007年9月26日召开了董事会，而未召开股东会，亦未经代表三分之二以上表决权的股东通过。因二运五公司企业性质为集体所有制企业，职工代表大会为其权利机关，决定企业经营管理的重大问题须经职工大会通过，法定代表人只是提交议案，没有代表职工决定企业经营管理重大问题的权利。亿通公司《董事会决议》及双方签订的《企业兼并合同书》违反《公司法》的相关规定及亿通公司公司章程，双益公司主张确认双方签订的《企业兼并合同书》有效及请求亿通公司履行该合同，并办理法定代表人及股东变更登记的诉讼请求，法院不予支持。二运五公司主张确认《董事会决议》及《企业兼并合同书》无效理由成立，法院予以支持。故判决：一、驳回双益公司的诉讼请求；二、二运五公司请求确认亿通公司2007年9月26日《董事会决议》无效，法院予以确认；三、二运五公司请求确认双益公司与亿通公司2007年9月28日签订的《企业兼并合同书》无效，法院予以确认。案件受理费150元（双益公司已预交100元，二运五公司已预交50元），由双益公司承担。
判后，双益公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判确认《企业兼并合同书》有效，亿通公司履行合同办理股东变更登记及法定代表人登记。理由：1、原审判决认定事实错误。在《董事会决议》上签字的四人具有双重身份，即是公司的股东又是董事会成员，且刁广福还是二运五公司的法定代表人，因此，该四人在《董事会决议》上的签字，即是对董事会决议的确认，又表明全体股东对企业兼并表示一致同意。刁广福系该公司董事长及法定代表人，其代表公司及股东收取该款并出具收据应有效，至于三自然人股东是否收到该款，不影响对双益公司履行合同行为的认定；2、原审判决确认《企业兼并合同书》无效系适用法律错误。该合同符合《公司法》第三十七条第二款的规定，因亿通公司未按期还款，全体股东通过《董事会决议》的方式表示同意以债转股和以物抵债偿还借款本息。对合同效力的认定应适用合同法的规定，而不应适用公司法的相关规定。兼并合同的签订即是兼并双方的合意，也是兼并双方股东的合意。且兼并合同签订后，双益公司已接收、并实际管理亿通公司，亿通公司的全部费用均由双益公司支付，证明该兼并合同已实际履行。
亿通公司辩称：《企业兼并合同书》实为股权转让协议，由于合同主体不适格，该合同根本无法成立。原审判决认定事实清楚，应维持原判。
二运五公司辩称，原审判决认定事实清楚，应维持原判。
二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院对原审查明的事实予以确认。
本案争议的焦点问题：案涉《企业兼并合同书》是否有效及亿通公司是否应按该《企业兼并合同书》履行义务。
本院认为：股东会决议是股东行使权利的基本方式，《中华人民共和国公司法》规定的股东会的职权属于强制性的规范，当事人不得以公司章程或者股东决议予以限制或者剥夺，其他公司机关不能超越自己权限来决定股东会职权范围内的事项。该法第三十八条对股东会的职权作出了明确规定，即对公司合并、分立、变更公司形式、解散和清算等事项，应由公司股东会议作出决议。案涉2007年9月26日《哈尔滨市亿通运输有限责任公司董事会决议》对亿通公司兼并事项作出决议，通过该文件，可以判定该兼并事项系由亿通公司董事会作出，而非亿通公司股东会作出决议。双益公司提出该兼并协议系由亿通公司股东会作出，对此，本院认为，虽然韩福聚、宋世成、董永全系亿通公司的股东，但刁广福并非亿通公司的股东，其只是亿通公司的董事长，亿通公司的另一股东系二运五公司，虽然刁广福系二运五公司的法定代表人，但在出售公司股权等重大事项上，应有二运五公司职代会的决定及授权。同时，公司自治原则系公司法的基本原则，司法不宜强加干涉。本案亿通公司的决议明确写明系董事会决议，对此，应以公司字面表达意思为准，司法应尊重公司的表达意思，不宜作出扩大解释。故双益公司的此节主张，证据不足，本院不予支持。
公司兼并不是法律术语，而是一个经济术语，兼并的方式包括公司合并式兼并、控股式兼并、购买资产式兼并等多种方式。其中，公司控股式兼并是指收购公司通过购买目标公司的股权，达到控制目标公司的目的，进而实现公司兼并。本案中，根据双益公司提出股东变更登记的诉讼主张，可以确定双益公司与亿通公司的兼并系控股式兼并。作为被兼并企业的亿通公司系由二运五公司、韩福聚、宋世成、董永全等股东出资组建，即二运五公司、韩福聚、宋世成、董永全系亿通公司股权的所有权人。合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议，合同具有相对性原则。具体到本案，双益公司通过收购亿通公司股份的形式兼并亿通公司，其应与亿通公司的股东达成合意。现双益公司依据其与亿通公司签订的《企业兼并合同书》，要求亿通公司履行法定代表人及股东变更登记，但并未提交证据证明其已与亿通公司的各股东达成了股权转让合意的待证事实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，双益公司应承担举证不能的法律后果。其提出要求亿通公司办理法定代表人及股东变更登记的上诉主张，无事实依据，本院不予支持。财产所有权的取得，不得违反法律规定。双益公司与亿通公司签订的《企业兼并合同书》对亿通公司各股东的股权进行了处理，侵害了亿通公司各股东的合法权益，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，该合同书应认定无效。双益公司关于案涉《企业兼并合同书》有效的上诉主张，无法律依据，本院不予支持。
公司法定代表人是否变更登记、由何人出任公司法定代表人系公司内部的管理问题，不属于民法调整的范畴，亦不是司法应予干涉的问题，故双益公司提出要求亿通公司变更法定代表人登记的上诉主张，无法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由双益公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵锐锋
审 判 员 聂文雎
代理审判员 杨大为
二〇一五年四月八日
书 记 员 王振宇