广东省广州市天河区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗天法民一初字第139号
原告：朱建豪，男，1989年9月2日出生，汉族，身份证住址广州市开发区。
被告：广州二天堂大药房连锁有限公司，住所地广州市天河区沙河禺东西路22号，组织机构代码72502836-9。
法代表人：张宝清。
委托代理人：李翠谊，该司职员。
被告：梧州龙山酒业有限公司，住所地广西梧州市龙山路20号，组织机构代码75374038-8。
法定代表人：苏俊杰。
委托代理人：杨礼诚，广西益远律师事务所律师。
委托代理人：甘清航，该司职员。
原告朱建豪诉被告广州二天堂大药房连锁有限公司（以下简称二天堂公司）、梧州龙山酒业有限公司（以下简称龙山公司）产品责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告朱建豪，被告二天堂公司的委托代理人李翠谊，被告龙山公司的委托代理人杨礼诚、甘清航到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告朱建豪诉称：2014年11月25日，原告购买到由被告二天堂公司药房销售、被告龙山公司生产的“蛤蚧酒”三盒，生产日期：2011年12月27日。购买后原告查询发现该产品卫生许可证号是食品批号。查阅相关资料、依据相关法律、法规得知该产品是违法产品。其原料“蛤蚧”作为普通食品原料属于违法产品，相关依据如下：国家质量监督检验检疫总局（质检食监函（2007）83号，三：国家规定可用于保健食品的物品，只能在保健食品中使用。中华人民共和国卫生部于2002年颁布了《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（卫法监发（2012）51号），“蛤蚧”被归入了“可用于保健食品的物品名单”中，而未进入“即是食品又是药品的物品”名单。这意味着卫生部只允许将蛤蚧用于药品和保健食品的生产，不能用作普通食品。食品安全法第五十条规定生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统即是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质的目录由国务院卫生行政部门制定、公布。现起诉请求判决：1.被告二天堂公司退还货款672元；2.两被告共同赔偿6720元。
被告龙山公司辩称：鲜蛤蚧在两广及港澳地区有长期食用的历史，酒楼、食肆、商贩一直将鲜活蛤蚧作为普通食品销售。据2010年版《中华人民共和国药典》对蛤蚧的定义为“本品为壁虎科动物蛤蚧的干燥体”，可见新鲜的、没有经过干燥加工的鲜活蛤蚧并不列入药典，是非药品；《广西壮族自治区食品药品监督管理局关于鲜活蛤蚧是否属于药材的批复》（桂食药监函（2013）240号）及《梧州市食品药品监督管理局关于鲜活蛤蚧是否属于药材的批复》（梧食药生函（2015）001号）中也明确规定了鲜活蛤蚧不属于中药材或中药饮片，我司生产的龙山牌蛤蚧酒使用的原料是鲜活蛤蚧，是非药品，并未违法食品安全法第五十条规定的“生产经营的食品中不得添加药品”，而且我司持有广西壮族自治区林业厅核发的《野生动物经营利用许可证》数十年来一直从事蛤蚧酒的生产和销售，企业合法，产品合法，是合法经营。综上，原告属于恶意起诉，请求法院予以驳回。
被告二天堂公司表示同意被告龙山公司的答辩意见。
经审理查明：2014年11月25日，原告在被告二天堂公司的棠利分店购买了由被告龙山公司生产的蛤蚧酒4瓶，每瓶168元，原告共支付672元，被告二天堂公司出具的发票上项目说明一栏载明：药品。该产品的原料为米香型白酒、蛤蚧等，未取得保健品或药品的批准文号。
被告龙山公司主张涉案产品使用的是鲜活蛤蚧，非药品，故其生产涉案产品合法。对此，其提交了以下证据：1.广西壮族自治区食品药品监督管理局2013年5月6日出具的桂食药监函（2013）240号《关于鲜活蛤蚧是否属于药材的批复》、梧州市食品药品监督管理局2015年2月10日出具的梧食药生函（2015）001号《关于鲜活蛤蚧是否属于药材的批复》，均确认被告龙山公司所用的鲜活蛤蚧不属于中药材或中药饮片。2.《卫生许可证》，载明批准日期为1988年3月9日，产品名称为龙山牌蛤蚧酒，生产单位为梧州市龙山酒厂。3.《广西陆生野生动物及其产品经营利用许可证》，记载允许该司经营利用的陆生野生动物种类为大壁虎、褐翅鸦鹃，发证机关为广西壮族自治区林业厅。经质证，原告认为证据1不能与国家计生委的函相冲突，对于证据2、3认为新资源食品要国家卫生计生委作安全性评估审查通过后才能投入生产、经营。被告二天堂公司对上述证据均无异议。
另查明，2002年2月28日，卫生部《关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（卫法监发（2002）51号文，以下简称51号文）中明确：蛤蚧被列入可用于保健食品的物品名单中。2007年10月12日，卫生部《关于“黄芪”等物品不得作为普通食品原料使用的批复》（卫监督函（2007）274号，以下简称274号函）中明确：上述51号文公布的可用于保健食品的物品名单中所列物品仅限用于保健食品，未经安全性评价证明其食用安全性的，不得作为普通食品原料生产经营，如需开发用于普通食品生产，应按照《新资源食品管理办法》规定的程序进行食品安全性评估并申报批准。2009年7月22日《卫生部关于普通食品中有关原料问题的批复》（卫监督函（2009）326号，以下简称326号函）中再次明确：51号文中规定的可用于保健食品的物品名单中所列物品目前均不得作为普通食品原料使用。再查明，《新食品原料安全性审查管理办法》自2013年10月1日起施行，原《新资源食品管理办法》同时废止。
本院认为：原告在被告二天堂公司的棠利分店购买了蛤蚧酒，共支付了672元，原告履行了交付货款的义务，被告也相对履行了交付标的物的义务，可以认定原告作为消费者购买商品，其权益受法律保护。
根据《中华人民共和国食品安全法》第二十八条第（一）项的规定，用非食品原料生产的食品属于禁止生产经营的食品。从本院查明的情况，可知相关部门已以274号函及326号函明确卫生部51号文中所列的蛤蚧仅限用于保健食品；上述规定无另行明确所指蛤蚧的形态，故无论是鲜活体还是干燥体，均仅限用于保健食品，即使不属于中药材或中药饮片，也不能改变这一定性。根据《新食品原料安全性审查管理办法》第四条、第五条规定，国家卫生计生委负责新食品原料安全性评估材料的审查和许可工作，新食品原料应当经过国家卫生计生委安全性审查后方可用于食品生产经营。被告龙山公司提交的《广西陆生野生动物及其产品经营利用许可证》记载允许该司经营利用的陆生野生动物为大壁虎、褐翅鸦鹃，并非蛤蚧，发证机关为当地林业厅，亦非国家卫生计生委。因此，即使某些地区居民存在食用蛤蚧的情况，但若被告龙山公司将蛤蚧开发用于普通食品生产、经营，根据274号函，也应经过国家卫生计生委进行审查、批准，而该司并未经过此审批程序，故其生产本案所涉产品违法。被告二天堂公司作为销售者，未尽食品经营者的审查注意义务，其销售该产品亦违法。《中华人民共和国食品安全法》第九十六条规定，销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。因此，原告要求被告二天堂公司退还货款672元、两被告赔偿6720元于法有据，本院予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国食品安全法》第二十八条第（一）项、第九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告广州二天堂大药房连锁有限公司自本判决发生法律效力之日起五日内退还原告朱建豪货款672元；
二、被告广州二天堂大药房连锁有限公司、梧州龙山酒业有限公司自本判决发生法律效力之日起五日内赔偿原告朱建豪6720元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费50元，由被告广州二天堂大药房连锁有限公司、梧州龙山酒业有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。
审 判 长 汪 翔
人民陪审员 张莉萍
人民陪审员 杜 杰
二〇一五年九月二十四日
书 记 员 麦英杰