安徽省淮北市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖06民终153号
上诉人（原审被告）：童纪俊，男，1968年12月27日出生，汉族，住安徽省凤台县。
上诉人（原审被告）：童振安，男，1974年11月6日出生，汉族，住安徽省凤台县。
上诉人（原审被告）：童守山，男，1969年7月18日出生，汉族，住安徽省凤台县。
上诉人（原审被告）：童守海，男，1966年11月2日出生，汉族，住安徽省凤台县。
上诉人（原审被告）：童树明，男，1965年8月10日出生，汉族，住安徽省凤台县。
上诉人（原审被告）：刘兆奎，男，1973年2月11日出生，汉族，住安徽省凤台县。
上诉人（原审被告）：赵福，男，1992年5月28日出生，汉族，住安徽省凤台县。
上诉人（原审被告）：岳文明，男，1981年3月29日出生，汉族，住安徽省凤台县。
上诉人（原审被告）：童树雷，男，1969年3月10日出生，汉族，住安徽省凤台县。
上诉人（原审被告）：刘汉奎，男，1974年10月6日出生，汉族，住安徽省凤台县。
上诉人（原审被告）：刘家辉，男，1970年11月2日出生，汉族，住安徽省凤台县。
上诉人（原审被告）：童守虎，男，1975年9月14日出生，汉族，住安徽省凤台县。
上诉人（原审被告）：刘珍，女，1972年10月9日出生，汉族，住安徽省凤台县。
上诉人（原审被告）：童乐乐，男，1993年9月5日出生，汉族，住安徽省凤台县。
上诉人（原审被告）：吴少康，男，1980年8月25日出生，汉族，住江苏省句容市。
上述十五位上诉人共同的委托诉讼代理人：任浩，江苏丹正律师事务所律师。
上述十五位上诉人共同的委托诉讼代理人：曹倩雯，江苏丹正律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：河北力筑建筑劳务分包有限公司,住河北省石家庄市桥西区石风路2号。
委托诉讼代理人：宋敬凯，该公司员工。
委托诉讼代理人：杨建国，河北球衡律师事务所律师。
上诉人童纪俊、童振安、童守山、童守海、童树明、刘兆奎、赵福、岳文明、童树雷、刘汉奎、刘家辉、童守虎、刘珍、童乐乐、吴少康（以下简称童纪俊等15人）因与被上诉人河北力筑建筑劳务分包有限公司（以下简称河北力筑劳务分包公司）劳动争议一案，不服安徽省淮北市杜集区人民法院（2017）皖0602民初1391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人童纪俊等15人共同委托诉讼代理人任浩，被上诉人河北力筑劳务分包公司的委托诉讼代理人宋敬凯、杨建国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
童纪俊等15人上诉请求：1、依法撤销原审判决；2、改判河北力筑劳务分包公司支付童纪俊工资10700元、童振安工资3500元、童守山工资3700元、童守海工资4300元、童树明工资3900元、刘兆奎工资2000元、赵福工资2000元、岳文明工资2000元、童树雷工资3700元、刘汉奎工资3100元、刘家辉工资2900元、童守虎工资2800元、刘珍工资3100元、童乐乐工资4800元、吴少康工资32500元，合计85000元；3、诉讼费用由河北力筑劳务分包公司承担。事实和理由：1、关于本案事实部分。河北力筑劳务分包公司一审称其承包涉案工程劳务后又转包给邵坚，与事实不符。涉案工程的劳务系邵坚挂靠河北力筑劳务分包公司并以河北力筑劳务分包公司与河北省第四建筑工程有限公司签订建设工程施工劳务分包合同所承接的，并非河北力筑劳务分包公司承包后又转包给邵坚的。邵坚以河北力筑劳务分包公司名义签订合同后，即以河北力筑劳务分包公司名义招录童纪俊等15人进行劳务作业，河北力筑劳务分包公司对此未提出异议。并且，河北力筑劳务分包公司在施工期间每天派员对童纪俊等15人的出勤进行检查，说明也是认可邵坚以其名义招录童纪俊等15人进行劳务作业的。此外，河北省第四建筑工程有限公司为童纪俊等15人办理了建设工程施工项目工伤保险，说明童纪俊等15人确实参与工程施工，提供了劳务。2、关于本案法律适用部分。挂靠行为在建筑行业是明令禁止的，邵坚挂靠河北力筑劳务分包公司签订合同，因履行合同产生的民事责任，河北力筑劳务分包公司应当承担连带责任。河北力筑劳务分包公司作为被挂靠人，应当对童纪俊等15人的劳务工资承担连带清偿责任。此外，邵坚并不具备用工主体责任，由河北力筑劳务分包公司承担用工主体责任支付劳务工资也是符合法律规定的。本案是建设工程施工引发的劳动争议，而非承揽合同纠纷，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定，存在法律适用错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定中的“实际施工人”不包括农民工个人，邵坚与河北力筑劳务分包公司自己是挂靠与被挂靠关系而非转包或者分包关系，本案也不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定。综上，河北力筑劳务分包公司作为被挂靠人，对童纪俊等15人的劳务工资负有连带清偿责任。
河北力筑劳务分包公司辩称：1、本案案由不应当是劳动争议，而属劳务分包合同纠纷；2、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；3、河北力筑劳务分包公司与童纪俊等15人之间不存在劳动关系，童纪俊等15人一审庭审中当庭自认他们是由邵坚招聘的，平时的生活费和劳务费均是邵坚发放，根本不知道河北力筑劳务分包公司，所以双方之间不符合劳动关系的部分构成要件，双方之间不存在劳动关系。童纪俊等15人称邵坚是挂靠河北力筑劳务分包公司施工，该主张不能成立。邵坚只是实际施工人，即包工头，河北力筑劳务分包公司将全部款项已支付给邵坚。
河北力筑劳务分包公司向一审法院起诉请求：依法判令我公司与童纪俊等15人不存在劳动关系；不支付童纪俊等15人的任何工资，由邵坚支付给童纪俊等15人工资；本案诉讼费由童纪俊等15人承担。
一审法院认定事实：2016年7月8日河北力筑劳务分包公司承包河北省第四建筑工程有限公司承建的淮北众城水泥有限公司产能置换4500t/d熟料线及9MW预热发电项目土建第一标段工程的劳务后，将部分劳务转包给邵坚实际施工。2016年10月至2017年1月，河北力筑劳务分包公司支付给邵坚劳务报酬1563956.84元。之后，童纪俊等15人以河北力筑劳务分包公司拖欠工资为由申请仲裁，安徽省淮北市杜集区劳动人事争议仲裁委员会于2017年9月3日作出[2017]淮杜劳人仲案字第35号裁决书裁决：河北力筑劳务分包公司支付童纪俊等14人的拖欠工资52500元；支付吴少康的拖欠工资32500元。河北力筑劳务分包公司不服该裁决提起诉讼。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，童纪俊等15人未举证证明河北力筑劳务分包公司欠付邵坚工程价款，也未提交证据证明与河北力筑劳务分包公司存在劳动关系，而河北力筑劳务分包公司提交的证据能够充分证明就涉案工程的劳务报酬与邵坚结算完毕。因此童纪俊等15人关于河北力筑劳务分包公司应承担支付劳务报酬责任的辩由，缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十九条、第二百八十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、原告河北力筑建筑劳务分包有限公司不支付被告童纪俊、被告童振安、被告童守山、被告童守海、被告童树明、被告刘兆奎、被告赵福、被告岳文明、被告童树雷、被告刘汉奎、被告刘家辉、被告童守虎、被告刘珍、被告童乐乐、被告吴少康的工资；二、驳回原告河北力筑建筑劳务分包有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告河北力筑建筑劳务分包有限公司负担。
二审诉讼中，童纪俊等15人补充举证：1、建筑工程施工劳务分包合同、安全生产管理协议、劳务分包单价及包含工作内容的（一标段），用以证明邵坚是挂靠在河北力筑劳务分包公司名下以河北力筑劳务分包公司的名义与涉案工程的施工承包方河北省第四建筑工程有限公司签订的劳务分包合同，承接了涉案工程的劳务部分，邵坚为该项目负责人；2、邵坚作业队进场人员统计，用以证明邵坚挂靠在河北力筑劳务分包公司名下承接涉案工程后，以河北力筑劳务分包公司的名义招录了童纪俊等15人进行劳务作业，并将童纪俊等15人的信息提交给工程施工的承包方；3、淮北市建筑项目工伤保险参保缴费申报表、建筑施工项目工伤保险参保证明、参保人员名单，用以证明童纪俊等15人进入施工现场后工程施工承包方为童纪俊等15人参保了建筑施工项目工伤保险，同时证明童纪俊等15人在涉案工程施工过程中实际提供了劳务作业；4、童纪俊等15人的委托诉讼代理人任浩对邵坚的调查谈话笔录，用以证明邵坚与河北力筑劳务分包公司之间是挂靠关系，童纪俊等15人是邵坚以河北力筑劳务分包公司的名义招录的工人；5、邵坚出具的情况说明，用以证明邵坚挂靠河北力筑劳务分包公司名下承接涉案工程并招录童纪俊等15人进行劳务作业的过程。
河北力筑劳务分包公司质证认为，童纪俊等15人二审提交的证据在一审甚至劳动仲裁时就已存在，不属于新证据。对证据1的真实性无异议，但证据一均不能证实邵坚与河北力筑劳务分包公司之间就是挂靠关系。河北力筑劳务分包公司作为河北省第四建筑工程有限公司在淮北工程的劳务部分承包人，邵坚虽在劳务分包合同中签字，但其签字并不代表河北力筑劳务分包公司，也不代表与河北力筑劳务分包公司存在挂靠关系。河北力筑劳务分包公司将其中部分劳务分包给邵坚，为了区分各个班组的名称，才让邵坚在劳务分包合同上签的字。对证据2的真实性、合法性、关联性均不认可，因没有加盖河北力筑劳务分包公司的印章或相关人员的签字，故不符合证据要件。证据3没有原件，且无河北力筑劳务分包公司印章，对其真实性不予认可也与河北力筑劳务分包公司无关，不能证实邵坚与河北力筑劳务分包公司存在挂靠关系。对证据4及证据5的真实性、合法性、关联性均不认可，该证据属证人证言，证人应当出庭，否则不能作为证据使用，且邵坚作为实际施工人，本来就应该是本案的当事人，而不应当作为证人出庭。
经审查，童纪俊等15人二审所举建筑工程施工劳务分包合同、安全生产管理协议具有真实性，河北力筑劳务分包公司对该证据的真实性亦认可，因河北力筑劳务分包公司、安全生产管理协议加盖有河北力筑劳务分包公司的印章和邵坚的签字，故能够认定河北力筑劳务分包公司是该建筑工程施工劳务分包合同的承包人。河北力筑劳务分包公司未能举证其与邵坚的转包合同，对童纪俊等15人举证主张邵坚是挂靠河北力筑劳务分包公司并以河北力筑劳务分包公司的名义与河北省第四建筑工程有限公司签订劳务分包合同承接涉案工程劳务的事实予以认定。
二审查明，2016年7月8日河北力筑劳务分包公司与河北省第四建筑工程有限公司签订建筑工程施工劳务分包合同、安全生产管理协议，承包河北省第四建筑工程有限公司承建的淮北众城水泥有限公司产能置换4500t/d熟料线及9MW预热发电项目土建第一标段工程的劳务。该建筑工程施工劳务分包合同、安全生产管理协议加盖有河北力筑劳务分包公司印章和邵坚的签字，约定合同价款4582578.38元，并明确邵坚是项目负责人。2016年10月至2017年1月，河北力筑劳务分包公司支付给邵坚劳务报酬1563956.84元。之后，童纪俊等15人以河北力筑劳务分包公司拖欠工资为由申请仲裁，安徽省淮北市杜集区劳动人事争议仲裁委员会于2017年9月3日作出[2017]淮杜劳人仲案字第35号裁决书裁决：河北力筑劳务分包公司应在本裁决生效后十五日内支付童纪俊等14人的拖欠工资52500元（详见附表）；支付吴少康的拖欠工资32500元。河北力筑劳务分包公司不服该裁决提起诉讼。
本院认为，邵坚挂靠河北力筑劳务分包公司并以河北力筑劳务分包公司名义承包淮北众城水泥有限公司产能置换4500t/d熟料线及9MW预热发电项目土建第一标段工程的劳务，邵坚的行为代表河北力筑劳务分包公司，其为履行劳务承包合同招用人员的劳务工资应由河北力筑劳务分包公司支付。一审法院认定河北力筑劳务分包公司将劳务转包给邵坚，无事实依据，属认定不当。同时，一审法院并未查清涉案工程劳务报酬的总额即认定河北力筑劳务分包公司提交的证据能够充分证明涉案工程的劳务报酬与邵坚结算完毕，亦缺乏事实依据。根据童纪俊等15人二审提交的证据，对邵坚挂靠河北力筑劳务分包公司并以河北力筑劳务分包公司名义承接涉案工程劳务的事实予以认定，童纪俊等15人请求河北力筑劳务分包公司支付劳务工资的主张，本院予以支持。
综上所述，童纪俊等15人的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实不清，致适用法律不当，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定，判决如下：
一、撤销淮北市杜集区人民法院（2017）皖0602民初1391号民事判决；
二、河北力筑建筑劳务分包有限公司于本判决生效之日起十日内支付童纪俊工资10700元、童振安工资3500元、童守山工资3700元、童守海工资4300元、童树明工资3900元、刘兆奎工资2000元、赵福工资2000元、岳文明工资2000元、童树雷工资3700元、刘汉奎工资3100元、刘家辉工资2900元、童守虎工资2800元、刘珍工资3100元、童乐乐工资4800元、吴少康工资32500元，合计85000元。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，合计20元，由河北力筑建筑劳务分包有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王永进
审 判 员 葛 侠
审 判 员 徐建民
二〇一八年五月十八日
法官助理 王 晖
书 记 员 朱 帅
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《中华人民共和国合同法》第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。