贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔27民终1880号
上诉人（原审被告）：中阁西北对外建设工程集团有限公司，住所地：贵州省贵阳市南明区。
法定代表人：蒋新元，公司董事长。
委托诉讼代理人：孙天申，男，1956年3月2日生，汉族，公司员工，住河南省义马市。
被上诉人（原审原告）：魏仁贵，男，1971年7月24日生，汉族，住湖南省邵阳市双清区。
原审第三人：李宁，男，1981年8月28日生，汉族，住湖南省长沙市开福区。
原审第三人：彭军，男，1986年9月2日生，汉族，住湖南省衡东县。
上诉人中阁西北对外建设工程集团有限公司因与被上诉人魏仁贵、李宁、彭军建设工程施工合同纠纷一案，不服独山县人民法院于2016年8月31日作出（2016）黔2726民初79号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
中阁西北对外建设工程集团有限公司的上诉请求：１、撤销一审判决，依法支持上诉人不予返还被上诉人合同保证金300000元，罐体定金500000元；2、本案的一、二审案件受理费由被上诉人承担；3、上诉人的一切差旅费用由上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。1、2014年7月28日，中阁西北对外建设工程集团有限公司授权于彭军的“授权委托书”中注明了委托权限：“负责我中阁西北对外建设工程集团有限公司与贵州华宏能源开发有限责任公司签订的在黔南州境内施工调配基地三座及加注站100座的合同履行事宜。并特别注明（被委托人无权转让委托），由此，证明三个问题：一是证明了被委托人仅是项目的实际施工承包负责人，不是上诉方工作人员，其所有行为及法律责任在其与胡长贵“建设工程承建内部协议书”中有明确约定。由2014年7月14日胡长贵与彭军签订的“建设工程承建内部协议书”佐证；二是“授权委托书”有明确的针对性，即贵州华宏能源开发有限责任公司（以下简称华宏能源），由华宏能源2014年7月31日的告知函佐证；三是被委托人无权转让此委托，表明被委托人是该项目的具体履约人，承包权无权再转让他人进行施工；四是彭武知向魏仁贵出具的借条证明了彭军的行为系个人行为，同时又确定了所有之前彭军与魏仁贵的债权债务关系消灭，彭武知与魏仁贵形成了新的法律关系，魏仁贵应当向新的债务人主张权利，而不能因为主张权利不成而将自己的债权强加于中阁西北对外建设工程集团有限公司，没有事实依据；五是本案中，无论原审法院认为彭军的授权是不明确，而能否构成表见代理，无关紧要。而事实是被上诉人的债权于2015年4月18日已经由彭军父亲自愿为其儿子彭军向魏仁贵承担此款的给付义务，合法的债务应当清偿，虽然彭军父亲与魏仁贵之间根本就不存在借款事实，但是有出具借条予以证明，该借条上有见证人签字并有证言，此行为属于当事人之间的意思自治，符合法律规定，法院应予支持；六是从胡长贵与彭军于2014年7月14日签订的“建设工程承建内部协议”第2条约定：“乙方独立核算、自负盈亏、甲方不承担亏损损失及安全责任事故和任何形式的经济损失和刑事责任”，第3条约定：“原彭武知交给甲方的工程履约金500000元及入股分红款1100000和甲方签订的入股分红协议书作废，由乙方接管履行”。及会议记录显示，该项目自始至终彭武知都在参与中，由此证明彭武知是该项目的股东，和儿子又是合伙关系，是项目的具体施工者，因此，为儿子承担债务就是为自己承担债务，情理之中。2、原审在整个判决文书中避重就轻，对彭武知向魏仁贵出具的借条予以否定，没有法律依据及理由。二、原审判决适用法律错误。由于原审判决没有以事实为依据，以法律为准绳，出现滥用职权、枉法裁判，所以适用法律必然错误。综上，请二审撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求。
魏仁贵、彭军二审未答辩。
李宁二审述称：一、本案根据约定2014年12月6日为合同约定的期期限，魏仁贵20**年元月才起诉，已过六个月的保证责任期限。二、本案借款协议约定的进场施工和油罐订制义务已经履行，本人作为此笔借款的担保人担保义务已履行完毕，不再承担保证责任。综上，本案出借人魏仁贵已经失去向担保人主张履行义务的权利。
魏仁贵向一审法院起诉请求：1、请求判令被告返还所收取原告缴纳的合同保证金、工程借款等共计1500000元以及赔偿相应损失，第三人李宁对其所提供担保的工程借款500000元负连带责任；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2014年2月17日，贵州华宏能源开发有限责任公司（合同甲方）与被告（合同乙方）签订《建设工程施工备案合同》，约定：工程名称为车用燃料调和基地及阻隔防爆（撬装式）车用燃料加注站，由乙方承建该工程的土建、平场、进场公路、围墙、办公楼、宿舍楼、储备调和设备制作安装、阻隔防爆撬装加注设备购置安装调试、三防设施配套工程等项目。同年7月28日，第三人彭军获得被告授权，负责被告与贵州华宏能源开发有限责任公司签订的在黔南州境内施工调配基地三座及加注站100座的合同履行事宜，被告于7月31日将此事函告贵州华宏能源开发有限责任公司。2014年11月3日，第三人彭军以中阁西北对外建设工程集团有限公司黔南项目部（合同甲方）的名义与原告（合同乙方）签订了《建设工程施工合同》及《补充协议》，合同约定由乙方为甲方承建新型醇基车用燃料调阻隔防爆撬装式车用燃料加注站10座，工程内容为：土建、挡墙、进场公路、围墙、阻隔防爆撬装加注设备购置安装调试、楼房、配套工程及施工图所表示的内容。另约定加注站单站点工程预算造价为3900000元，以实际工程量结算依据为准，合同工程预算总造价为39000000元，以实际工程量结算依据为准。《补充协议》约定“乙方（魏仁贵）在进场日正常施工日起把该工程阻隔防爆撬装加注设备款914500元分期存入甲方（中阁西北对外建设工程集团有限公司黔南项目部）指定账户。进场后六个工作日内存入700000元。待罐体甲方（中阁西北对外建设工程集团有限公司黔南项目部）验收合格调试成功后将该尾款结清。存入账户：（中国建设银行湖南省衡东支行账户，户名：彭军，6217002950101716551）”。原告于签订合同当日，向中阁西北对外建设工程集团有限公司黔南项目部缴纳合同保证金300000元。2014年11月29日，第三人彭军与原告签订《借款协议》向原告借款500000元，约定于2014年12月6日前安排原告进场施工，正常施工后该借款直接转为罐体定金，若不能按时安排原告进场施工及按时归还借款，则按违约处理。第三人李宁为该借款提供担保。2014年12月22日，中阁西北对外建设工程集团有限公司黔南项目部向原告出具“关于第五施工队的人员任命及公章启用函”、“关于第五（魏仁贵）施工队的进场通知书”，通知原告施工队进驻麻尾镇尧拉加注站施工，原告于2014年12月26日进场，该借款自动转为罐体定金。后因施工现场的高压电线未能移走，导致原告在施工一段时间后停工。原告于2015年7月1日参加在中阁西北对外建设工程集团有限公司黔南项目部召开的会议，被告公司代表李响、贵州华宏能源开发有限责任公司代表廖敏熊出席会议。2015年11月2日，原告参加华宏黔南指挥部、中阁施工队专题会议，并在会议上陈述了导致施工不能的原因，但未得到解决。后原告多次找被告协商要求返还合同保证金及罐体款，遭到被告拒绝，遂诉至本院。另查明，原告不具备建设燃料加注站的相关建筑施工企业资质。一审法院认为：一、彭军与原告签订《建设工程施工合同》，向原告收取合同保证金、向原告借款的行为属于个人行为还是职务行为，该合同是否有效。第三人彭军持被告与贵州华宏能源开发有限责任公司签订的《建设工程施工备案合同》、被告授权委托书，以中阁西北对外建设工程集团有限公司黔南项目部名义与原告签订《建设工程施工合同》及《补充协议》，原告基于善意的合理信赖而认为彭军拥有代理权，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，第三人彭军在没有代理权、超越代理权的情况下实施的行为构成表见代理，其签订合同、收取定金、向原告借款的行为应视为职务行为，由此产生的权利义务应由被告承担。中阁西北对外建设工程集团有限公司黔南项目部与原告签订的《建设工程施工合同》，该合同虽系双方真实意思表示，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有以下情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”的规定，原告并不具备相应的建筑施工企业资质，因此原告与中阁西北对外建设工程集团有限公司黔南项目部签订的《建设工程施工合同》违反了法律的强制性规定，属无效合同。被告应返还原告所缴纳的合同保证金及借款。二、关于李宁是否应为500000元的借款负担保责任的问题。彭军与魏仁贵20**年11月29日签订的《借款协议》系双方真实意思表示，合法有效，本院予以认可。根据《借款协议》的约定，彭军向魏仁贵借款500000元，李宁为该借款提供担保。彭军应于2014年12月6日前安排魏仁贵施工队进场施工，正常施工后该借款转为罐体定金。若不能按时安排魏仁贵施工队进场施工及按时归还借款，则按违约处理。本案实际情况是，中阁西北对外建设工程集团有限公司黔南项目部直至2014年12月22日才通知魏仁贵施工队进场施工，但原告并未因此向彭军主张违约责任，而是在接到通知后于2014年12月26日带队进场施工，应视为原告选择对该协议的继续履行，该借款按照协议约定已自动转为罐体定金，担保人李宁的担保责任亦同时消灭。因此对原告要求由第三人李宁对500000元的借款负担保责任的诉请，本院不予支持。三、关于原告诉请的700000元罐体款如何认定的问题。根据原告与中阁西北对外建设工程集团有限公司黔南项目部2014年11月3日签订的《补充协议》第二项的约定，双方对罐体款的金额和给付方式已作出具体约定。2014年11月29日彭军向原告借款所得的500000元已在原告进场施工后自动转为罐体定金，如再计算700000元罐体款，总金额与双方约定的罐体款总金额914500元明显不符。再根据彭军于2015年1月10日向原告出具的700000元收条，该收条上仅载明“今收到尧拉加注站魏仁贵罐体款柒拾万元整”，原告并未提交该款项交付的相应凭证。从原告所称的款项交付过程来看，其主张是在15天内分多次在尧拉加注站工地以现金方式支付。本院认为，原告就巨额款项采取多次现金支付的方式显然不符合常理，也与双方在《补充协议》中约定的支付方式不符。对该收条本院不予认可。因此对原告要求被告返还700000元罐体款的诉请，本院不予支持。综上，被告应返还原告的款项为：合同保证金300000元及罐体定金500000元，两项合计800000元。对原告要求被告赔偿损失的请求，因原告未能提供造成损失的依据，本院不予认可。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条第（五）项、第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告魏仁贵与被告中阁西北对外建设工程集团有限公司于2014年11月3日签订的《建设工程施工合同》无效；二、被告中阁西北对外建设工程集团有限公司应于本判决生效后十五日内返还原告魏仁贵合同保证金300000元、罐体定金500000元，两项共计800000元。三、驳回原告魏仁贵的其他诉讼请求。案件受理费18300元，由原告魏仁贵承担9150元，被告中阁西北对外建设工程集团有限公司承担9150元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级与发包人签订的《建设工程施工合同》属于无效合同；行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，彭军以中阁西北对外建设工程集团有限公司名义与魏仁贵签订的《建设工程施工备案合同》因魏仁贵不具备相应的建筑施工资质，属于无效合同。基于合同无效，中阁西北对外建设工程集团有限公司应返还魏仁忠所缴纳的合同保证金。
对于上诉人中阁西北对外建设工程集团有限公司提出的，彭军以中阁西北对外建设工程集团有限公司名义与魏仁忠签订《建设工程施工备案合同》对上诉人中阁西北对外建设工程集团有限公司是否有效力的问题。本案贵州华宏能源开发有限公司于2014年2月17日将车用燃料调和基地及阻隔防爆车用燃料加注站及配套工程发包给上诉人中阁西北对外建设工程集团有限公司施工。同年7月28日，彭军获得上诉人中阁西北对外建设工程集团有限公司的授权，负责其与贵州华宏能源开发有限公司签订的在黔南州境内施工调和基地及加注站的合同履行事宜。2014年11月3日，彭军以中阁西北对外建设工程集团有限公司黔南醇基燃料工程项目经理部的名义与魏仁贵签订《建设施工合同》，魏仁贵于当日缴纳了300000元的保证金。同年11月29日，彭军及中阁西北对外建设工程集团有限公司黔南醇基燃料工程项目经理部作为借款人向魏仁贵借款500000元，借条的借款人栏加盖有中阁西北对外建设工程集团有限公司黔南醇基燃料工程项目经理部的印章。由于本案涉案工程为上诉人承包，同时授权彭军为涉案工程为委托代理人，负责相关工程的合同履行事宜。彭军持中阁西北对外建设工程集团有限公司黔南醇基燃料工程项目经理部印章与魏仁贵签订相关协议，魏仁贵有充分的理由相信彭军有代理上诉人中阁西北对外建设工程集团有限公司的权利。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，本案彭军与魏仁贵签订协议的行为在没有中阁西北对外建设工程集团有限公司的授权的情况下构成表见代理。该代理行为对上诉人中阁西北对外建设工程集团有限公司具有法律效力，中阁西北对外建设工程集团有限公司对外承担责任后，可基于与彭军的授权约定或法律规定另行主张权利。虽然上诉人中阁西北对外建设工程集团有限公司主张其授权彭军的委托书中特别注明被委托人无权转让此委托，但本案并非彭军再委托他人作为中阁西北对外建设工程集团有限公司的代理人的情形。即使上诉人出具的授权委托书对代理行为有限制，但仅及于相对方，在上诉人未将该授权限制明确告知被上诉人魏仁贵或对外公示，则其对不知晓的第三人不具有效力。
对于上诉人中阁西北对外建设工程集团有限公司提出的，彭武知向魏仁贵出具的借条应否采信，本案的责任应否由彭武知、彭军承担的问题。本案上诉人中阁西北对外建设工程集团有限公司提交了彭武知出具的借条来看，其内容主要是对合同履约保证金及施工队罐体订金及罐体费用的确认，并注明了履行方式，即待站点完工后归还及在罐体安装完毕后冲抵罐体总费用。虽然彭武知向魏仁贵出具“借条”，但并不是借款关系，而是对保证金及罐体费用的确认及履行问题。且履行大体还是按照施工合同的约定来履行，并非彭武知个人来履行该款项。由于彭武知未实际履行该“借条”，且彭武知未到庭诉讼，被上诉人魏仁贵并不认可“借条”，因此，上诉人中阁西北对外建设工程集团有限公司主张债务已转移给彭武知的理由不成立。本案上诉人中阁西北对外建设工程集团有限公司二审申请证人孙某出庭作证，拟证实本案存在新的债权债务关系，但非新证据，且证人证言单独不能否定本案的基本事实。因此，对上诉人中阁西北对外建设工程集团有限公司要求证人孙某出庭作证的申请，本院不予准许。本案上诉人中阁西北对外建设工程集团有限公司在承担本案民事责任后，若认为责任应由他人承担，其可另行向责任人主张权利。
另外，各方当事人对李宁不承担本案担保责任无异议，本院予以确认。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确。中阁西北对外建设工程集团有限公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11800元，由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审判长 田一铭
审判员 王 军
审判员 陆育义
二〇一六年十二月十六日
书记员 李 震