广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤01民终5900号上诉人(原审原告)：冯党恩，住广州市花都区。委托代理人：吴燕玲，广东合慧益律师事务所律师。委托代理人：张俊贤，广东合慧益律师事务所实习律师。上诉人(原审被告)：广州市鸿磊混凝土有限公司，住所地广州市花都区。法定代表人：梁雁冰，总经理。委托代理人：何国贞，广东诺臣律师事务所律师。委托代理人：谢振兴，广东诺臣律师事务所律师。上诉人冯党恩、广州市鸿磊混凝土有限公司（以下简称“鸿磊公司”）因产品责任纠纷一案，不服广州市花都区人民法院(2015)穗花法东民重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：2013年7月6日，冯党恩为甲方与案外人李某为乙方签订《建楼房合同书》，约定由李某以包工形式，以楼面面积每平方350元计算工价，为冯党恩在位于狮岭镇振兴村水头龙经济社的宅基地上建好六层楼房。上述合同第六条约定，如果甲方耽误乙方正常运作，必须每天补2000元误工费给乙方，如果甲方保证材料充足，乙方误期完工交收楼房，甲方将扣除乙方六万元。冯党恩主张在上述合同所涉楼房建至三楼楼顶、四楼地面时，通过中介邝作见、邓某向鸿磊公司购买了三车预制混凝土共32立方浇注三楼楼顶、四楼地面及三楼柱墩，并已付款，为此提供其持有的《广州市鸿磊混凝土有限公司砼送货单》三张予以证明，该三张送货单编号分别为B0000189、B0000195、B0000204，但格式相同，均打印记载有日期、货单编号、客户名称、工程名称、施工部位、强度等级、发货人等，日期均为“2013年12月2日”，客户名称均为“邝作见”，工程名称均为“狮岭盘古路”，施工部位均为“楼面、柱”，强度等级均为“C25（泵）”，发货人均为“黄某乙”。鸿磊公司以上述送货单没有加盖其公司印章，送货单上的客户名称是“邝作见”，并非“冯党恩”等辩解与冯党恩不存在混凝土买卖关系，但鸿磊公司确认黄某乙为其员工，另表示不清楚为何黄某乙名字会出现在送货单上。因鸿磊公司在(2014)穗花法东民初字第144号案第一次开庭审理时否认与冯党恩存在买卖混凝土的事实，冯党恩因此于2014年12月2日、2014年12月18日自行调查了广州市花都区花山镇城西村4队村民王某向鸿磊公司购买混凝土的事实，拍摄了送货过程视频录像五份，提取了王某持有的鸿磊公司送货单据11张，该11张送货单据样式与冯党�起诉时提交的三张送货单据高度一致，且客户名称记载“黄某丙”，并非实际购买人王某，送货单亦未加盖鸿磊公司印章。此外，原审法院在审理(2014)穗花法东民初字第144号案件中，鸿磊公司向原审法院提交了2014年12月29日、2015年1月21日《广州市鸿磊混凝土有限公司砼送货单》两张，“货单编号”分别为B0079093、B0079818号，该两张送货单与冯党恩提交的三张送货单及冯党恩从王某处提取的送货单单据样式亦高度一致。原审法院于2015年2月13日到鸿磊公司拟调取与本案争讼的三张送货单据同期的鸿磊公司送货单存根联，但鸿磊公司拒绝配合法院调查。冯党恩主张在使用上述送货单所涉混凝土浇注的第二天便发现楼房三楼柱墩、四楼地面有开裂现象，并经与鸿磊公司反馈，鸿磊公司派员到场查看，后双方同意聘请广州市建筑材料工业研究所有限公司（以下简称�建材研究所”）对四楼开裂地面进行检测（以冯某为委托人），建材研究所于2014年1月17日出具《钻芯法检测混凝土抗压强度检验报告》，该报告记载工程名称：水头龙村八巷一号，检验依据：CECS03：2007，构件为四楼楼面板，设计强度等级为C25，浇筑日期2013年12月2日，龄期46天，三个芯样抗压强度值分别为24.6MPa、20.8MPa、19.2Mpa，强度推定值为19.2MPa。冯党恩为此支付检测费1500元。原审法院在(2014)穗花法东民初字第144号案审理中，于2014年10月28日组织冯党恩、鸿磊公司双方勘验了施工现场，现场可见施工楼房三楼楼顶、四楼地面确有多处开裂，部分裂缝上下贯通整个楼面厚度，整楼处于长期停工状态。鸿磊公司以上述检验为冯党恩单方委托，检验机构不具备司法鉴定资质等对上述检验报告不予确认，并主张楼面开裂的原因是极为复杂的，不能简单地认为都是混凝土存在质量问题，且混凝土构件强度不够不能等同于混凝土存在质量问题，并向原审法院申请对涉案房屋第三层楼面的开裂原因进行鉴定，以确定楼面开裂原因是混凝土质量问题所致，还是施工单位施工、养护不当所致。冯党恩主张涉案楼房不能继续加建，拆除第三层需支出费用20000元，重建第三层按1000元每平方米计算，130平方米合计需要130000元，为此诉请鸿磊公司赔偿拆除重建费150000元。而因混凝土质量问题造成工人误工，其向李某支付误工费126000元（从2013年12月3日计算至2014年2月6日，计63天，每天2000元），为此，提供李某签名确认的《收据》一张予以证明。此外，冯党恩主张李某承建涉案房屋后转包给肖开户，并提供《建房周转材料损失单》、《误工费》证明各一份，上述证明列明拆除重建费及误工费具体计算方式，下方均有肖开户签名字样。�查，建材研究所拥有经广东省住房和城乡建设厅批准的对混凝土强度现场检测（混凝土钻芯法）的相应资质。冯党恩确认涉案房屋三楼楼顶、四楼楼面没有拆除，楼面开裂后楼房建设一直处于停工状态。原审法院认为：冯党恩主张其于2013年12月2日向鸿磊公司购买了32立方米混凝土用于浇筑在其宅基地上所盖楼房的三楼楼顶、四楼地面，为此提供其持有的《广州市鸿磊混凝土有限公司砼送货单》三张予以证明，该等送货单抬头明确载明有“广州市鸿磊混凝土有限公司”字样，发货人处均打印为黄某乙，且鸿磊公司确认黄某乙为其公司员工，对于发货人处打印有黄某乙不能作出合理解释，故可初步认定冯党恩向鸿磊公司购买混凝土的事实。鸿磊公司虽以送货单客户名称与签收人不一致、工程名称与冯党恩建房地址不一致及未加盖公司公章等否认买卖交易事实�但根据冯党恩提供的鸿磊公司与案外人王某买卖混凝土交易过程及形成的送货单，与冯党恩主张的交易过程及提供的送货单记载具有一致性，因此鸿磊公司并不能仅以送货单记载不一致情况及未加盖公司印章否认买卖交易事实，而从鸿磊公司在(2014)穗花法东民初字第144号案中提交的送货单看，鸿磊公司保存的送货单存根联样式与冯党恩提交的送货单及冯党恩从王某处提取的送货单亦高度一致，结合鸿磊公司拒绝配合原审法院调查与冯党恩持有的三张送货单同期的送货单存根联的事实，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”及第一百一十二条“书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实”的规定，原审法院对冯党恩主张的其向鸿磊公司购买混凝土的事实予以认定。《中华人民共和国合同法》第一百五十三条规定：“出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物。出卖人提供有关标的物质量说明的，交付的标的物应当符合该说明的质量要求。”本案中，根据送货单的记载，冯党恩购买的混凝土强度等级为C25（泵），但经建材研究所对涉案楼房第四楼楼面混凝土构件的检验，得出混凝土强度推定值为19.2MPa，并未达到设计强度值C25，可见，鸿磊公司供应的混凝土强度质量与送货�约定不符。出具检验报告的建材研究所为具有相应资质的检验机构，而冯党恩有关发现楼面开裂后同鸿磊公司交涉的陈述，符合一般社会经验法则，且检验报告记载的工程名称、构件部位、浇筑日期及龄期等与本案有关事实相符，应以采信，鸿磊公司以建材研究所无司法检验资质、检验为冯党恩单方委托、鸿磊公司没有派员到场等为由对检验结果不予认可，没有理据，原审法院不予采纳。至于鸿磊公司申请对涉案房屋第三层楼面的开裂原因进行鉴定的问题，原审法院认为，楼面开裂仅为混凝土构件的表象，鉴定开裂的具体成因并不足以影响或否定鸿磊公司向冯党恩供应的混凝土强度等级质量不符的事实，即该鉴定与本案需查明的事实并无关联，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十五条“当事人申请调查收集的证据，与待证�实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许”的规定，原审法院对鸿磊公司该申请不予准许。《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条规定：“因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。”据此，鸿磊公司应赔偿冯党恩因混凝土质量问题所造成的损失。关于冯党恩诉请各项损失费用，应结合其提供的证据，依法予以认定：1、检测费1500元，有冯党恩提供的建材研究所交费通知单为证，该通知单盖有已收款字样，且建材研究所亦已出具检验报告，原审法院予以支持，鸿磊公司辩解冯党恩未支出该费用，与常理及事实不符，原审法院不予采纳。2、施工方误工损失，因鸿磊公司供应混凝土质量问题造成涉案房屋建设停工，势必造成施工方误工损失。冯党恩主张该项损失为126000元，为此提供有其与李某签�的《建楼房合同书》、李某出具的《收据》及其所称实际承建人肖开户出具的《误工费》证明，对此，原审法院认为，首先，该项损失金额较大，冯党恩所举证据并不足以证明其已实际支付该费用；其次，《建楼房合同书》为冯党恩与李某之间的约定，根据合同相对性原则，对鸿磊公司没有约束力，冯党恩并不能当然的依据该合同向鸿磊公司主张损失赔偿；再次，从《收据》及《误工费》证明内容看，计算费用的时间历经两月有余，并包含春节期间，工人人数、工人工资与实际需要及常理确有差别，且根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”的规定，冯党恩在与鸿磊公司协商未果后应及时采取措施减少损失。基于以上分析�结合《建楼房合同书》第六条“如果甲方耽误乙方正常运作，必须每天补2000元误工费给乙方，如果甲方保证材料充足，乙方误期完工交收楼房，甲方将扣除乙方六万元”的约定及违约责任相当的原则，原审法院酌情认定冯党恩支付施工方误工损失为60000元，对此，鸿磊公司应向冯党恩予以赔偿。3、拆除、重建费用，冯党恩主张150000元，但首先，冯党恩确认房屋第四层楼面并未拆除及重建，即该费用并未实际发生；其次，是否需要拆除重建或加固应以楼面现有强度，结合房屋结构安全和使用功能予以考虑，属专业性问题，现冯党恩主张依据仅为其所称的实际承建人肖开户出具的估算证明，因此，冯党恩该项损失可待实际发生或足以确定后另行主张。4、调查费，冯党恩主张10000元，但未提供具体证明，且根据民事诉讼证据规则，冯党恩应就其主张的事实承担举证责任�但另一方面，在冯党恩已提交送货单证据的情况下，鸿磊公司仍拒不承认出售混凝土给冯党恩的事实，迫使冯党恩不得不补充调查新的证据，必然造成一定的时间、金钱上的损失，结合本案事实，原审法院酌情支持冯党恩该项损失为1000元。至于冯党恩主张利息问题，因双方对损失赔偿责任及损失金额存在争议，鸿磊公司不存在迟延赔偿损失的问题，故冯党恩主张的利息缺乏法律依据，原审法院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十九条第一款、第一百五十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十五条、第一百零八条、第一百一十二条的规定，作出如下判决：一、鸿磊公司于判决生效之日起十日内向冯党恩赔偿�测费1500元。二、鸿磊公司于判决生效之日起十日内向冯党恩赔偿误工损失60000元。三、鸿磊公司于判决生效之日起十日内向冯党恩赔偿调查费用1000元。四、驳回冯党恩的其他诉讼请求。如果鸿磊公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费5613元，由冯党恩负担4393元，由鸿磊公司负担1220元。判后，冯党恩、鸿磊公司不服，均向本院提起上诉。鸿磊公司上诉请求：1、撤销原判第一项至第三项，改判驳回冯党恩全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由冯党恩承担。上诉主要理由：一、原审判决认定事实错误，鸿磊公司与冯党恩之间不存在买卖合同关系。冯党恩从来没有向鸿磊公司购买过混凝土，除了3张送货单、王某的交易过程及送货单外�再没有其它书证证明双方之间存在混凝土买卖合同关系。然而3张送货单不仅没有鸿磊公司或鸿磊公司的员工签章，连客户名称及工程地址都无法证明与本案有关联性。由于送货单易于伪造，冯党恩完全能够通过了解鸿磊公司的供货过程来伪造送货单，故原审判决仅以王某的送货单与冯党恩的送货单相似为由，推定冯党恩的混凝土是向鸿磊公司购买的，明显站不住脚。二、退一步讲，即使假设混凝土是由鸿磊公司供应，混凝土开裂原因是本案的审理焦点之一，也是鸿磊公司承担责任的前提，原审法院未依法接纳鸿磊公司的鉴定申请，在未查明混凝土开裂原因、案件基本事实不清的情况下，直接判决鸿磊公司承担赔偿责任，明显缺乏事实依据。三、原审法院审理本案过程中不公平不公正，明显偏袒冯党恩。1、混凝土开裂的原因是本案审理的核心焦点，鸿磊公司已向原审法院提交上述国家标准证明鉴定混凝土开裂的必要性及关联性，原审法院却仍然拒绝鸿磊公司的鉴定申请，明显是帮助冯党恩回避可能存在的养护问题。2、冯党恩补充证据是履行举证责任的义务，原审法院却强行将冯党恩补充证据耗费的时间、金钱定义为损失并判决鸿磊公司赔偿，明显是错误的。冯党恩则未在规定的期间内预交二审案件受理费，并在二审期间答辩称服从原审判决，不同意鸿磊公司的上诉请求。本院经审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。本院认为：关于冯党恩与鸿磊公司是否存在混凝土买卖关系、鸿磊公司是否应赔偿冯党恩因混凝土质量问题所造成的损失及损失如何认定的问题，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。鸿磊公司虽否认与冯党恩存在混凝土买卖关系，但在本院审理期间既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对鸿磊公司的该主张不予采纳。至于鸿磊公司提出应对混凝土开裂原因进行鉴定的问题，根据建材研究所出具的检验报告显示，该研究所通过钻芯检测法，得出涉案房屋四楼楼面板混凝土强度推定值为19.2MPa，明显不符合送货单中所载明的混凝土强度等级，鸿磊公司主张该检验报告并不能证明其混凝土存在质量问题，并要求对混凝土开裂原因进行鉴定，因缺乏充分理据，原审法院对其主张不予采纳并无不当，本院予以确认。对于冯党恩的上诉，因冯党恩未在规定的期间内预交二审案件受理费，不履行法定的二审诉讼义务，且其在二审期间答辩称服从原审判决，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条第一款、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条第四款和《最高人民法院关于适用的通知》第二条的规定，应按冯党恩自动撤回上诉处理，故对其上诉请求，本院不予审查。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1362.5元，由广州市鸿磊混凝土有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 璟审 判 员  邹殷涛代理审判员  黄 钜二〇一六年六月二十一日书 记 员  曾凡峰