深圳市罗湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤0303刑初1685号
公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。
被告人何某甲，无固定职业。因本案，于2016年4月22日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。
辩护人邓智良，广东约克律师事务所律师。
被告人邓某，无固定职业。因本案，于2016年4月22日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。
辩护人谭子毅，广东四方三和律师事务所律师。
辩护人罗震，广东四方三和律师事务所律师。
被告人何某乙，无固定职业。因本案，于2016年4月22日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月30日被取保候审。
辩护人吴锡涛，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。
深圳市罗湖区人民检察院以深罗检刑诉[2016]1621号起诉书指控被告人何某甲、邓某、何某乙犯假冒注册商标罪，于2016年9月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市罗湖区人民检察院指派检察员许俏丽出庭支持公诉，被告人何某甲及其辩护人邓智良、被告人邓某及其辩护人谭子毅、罗震、被告人何某乙及其辩护人吴锡涛均到庭参加诉讼。现已审理终结。
深圳市罗湖区人民检察院指控：
2015年10月开始，被告人何某甲租用深圳市龙华区白石龙红牌1期67栋A301房，伙同被告人何某乙、邓某翻新并销售假冒OPPO品牌（商标注册证第10535258号）的手机，被告人何某甲、何某乙负责购买二手OPPO品牌的手机及假冒的外壳、配件，通过更换外壳或配件组装成假冒OPPO品牌的手机；被告人邓某负责在淘宝网通过店名为“旧时经典数码”的网店销售假冒OPPO品牌的手机。2016年4月21日，群众陈某在旧时经典数码网店以人民币798元购买了一部OPPO（R8007）手机，并让对方邮寄到深圳市罗湖区翠竹街道鸿源居。陈某收到手机后发现手机有问题，经送OPPO公司鉴定，发现该手机是假冒OPPO商标的产品，于是报案。经查，2016年4月22日18时许，被告人何某甲、何某乙、邓某在深圳市龙华区白石龙红牌1期67栋A301房内被当场抓获，并现场缴获OPPO品牌手机10部（经鉴定为假冒注册商标产品）及零配件一批。
根据现场调取的网店交易记录，自2016年1月22日至2016年4月21日，被告人何某甲伙同何某乙、邓某已销售的假冒OPPO品牌手机金额为人民币298092元；现场缴获的10部手机，其中9部OPPO（R8007）根据已经查清的实际销售平均价格计算，价值人民币7839.9元，1部OPPO（A51）因无法查清实际销售价格，根据价格鉴定价值人民币1499元，因此未销售的侵权产品价值人民币9338.9元。
为证明上述事实，公诉机关在法庭上出示或宣读了下列证据：1.物证：手机、手机配件、手机生产工具一批；2.书证：情况说明、淘宝销售记录、微信聊天记录、照片说明书、租房合同、快递单一张、报案材料、抓获经过、被告人身份信息材料；3.证人证言：证人陈某的证言；4.被告人的供述与辩解：被告人何某甲、邓某、何某乙的供述与辩解；5.鉴定意见：深圳市鑫鼎程知识产权代理有限公司出具的价格证明和鉴定证明、价格鉴定结论书；6.勘验、检查笔录：现场勘查笔录、现场图、现场照片；7.电子数据：销售记录光盘一张。
公诉机关认为，被告人何某甲、邓某、何某乙无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。被告人何某乙在共同犯罪中起次要作用，是从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，应当从轻或减轻处罚。被告人何某乙归案后如实供述自己的罪行，属坦白，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。据此，公诉机关诉请本院依法判处。
被告人何某甲承认控罪，但对指控的事实及证据有异议。其辩称：1、起诉书中指控被告人何某甲、何某乙负责购买配件，实际只有何某甲负责购买二手手机和配件，何某乙没有参与；2、起诉书中通过组装手机假冒手机，实际是何某甲从华强北市场购买回来，而不是自己组装的；3、起诉书中指控的销售假冒商品金额与事实不符，事实是被告人邓某有刷单，与销售金额不符；4、起诉书中现场缴获10部手机，有9部手机是在我床底下搜到的，都是有问题的，外观花了，另一部A51是我自己用的。
被告人何某甲的辩护人为其辩称：1、根据被告人邓某和被告人何某甲的供述，邓某在通过淘宝网店销售过程中为聚集人气，提高销售数量，通过朋友进行刷单。刷单交易实际并未发生，在淘宝卖家中是比较普遍的行为，在未能排除合理怀疑的情况下，应采信被告人供述，将刷单部分的金额在销售中予以扣减；2、被告人何某甲认罪态度较好，犯罪主观恶性不大，属于偶犯。综上，请求法庭对被告人何某甲从轻处罚，并适用缓刑，以引导被告人积极向善，促使其重新做对社会有益的人。
被告人邓某承认控罪，对起诉书指控的事实有异议。其辩称：1、对销售金额有异议，在销售金额当中有其刷单的部分，是虚拟的订单；2、在销售金额当中，有一些订单其发了订单号，但是没有物流信息，实际是没有发货出去的。
被告人邓某的辩护人为其辩称：1、被告人邓某在本案中只负责销售手机，与何某甲、何某乙生产假冒手机的行为是相互独立的，应认定为销售假冒注册商标的商品罪；2、公诉机关所指控的销售数额中，存在刷单的数额，指控的数额与真实的交易数额不符；3、被告人无犯罪前科，犯罪情节轻微，销售的时间较短，归案后坦白且认罪，应当从宽处罚。综上，请求法庭对被告人从轻处罚，并适用缓刑。
被告人何某乙承认控罪，对起诉书指控的事实有异议。其辩称对起诉书指控的金额有异议，里面有刷单的数额。
被告人何某乙的辩护人为其辩护称：1、从三被告人的供述得知，本案确实存在刷单行为，所以认定犯罪金额的时候应当予以剔除刷单金额；2、何某乙受人雇佣，每月领取固定的工资，在共同犯罪中起次要或辅助作用，是从犯，应当减轻处理；3、被告人何某乙如实供述自己的罪行，属于坦白。综上，请求法庭对被告人何某乙从轻处罚。
经审理查明，公诉机关指控被告人何某甲、邓某、何某乙犯假冒注册商标罪的上述事实客观、真实，证明上述事实的证据来源合法，且经当庭质证，本院予以采信。
本院认为，被告人何某甲、邓某、何某乙未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。公诉机关对被告人何某甲、邓某、何某乙犯假冒注册商标罪的指控，事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。被告人何某乙在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人何某乙归案后如实供述自己的罪行，属坦白，依法可以从轻处罚。被告人何某甲、邓某、何某乙及其各自的辩护人关于本案指控的数额中存在刷单交易的数额，指控的数额应当扣除的辩护意见，经查，现有证据证实本案存在刷单交易及刷单交易数额的证据为被告人单方的供述，缺乏其他证据印证，故对该辩护意见不予采纳，对公诉机关指控的数额予以确认。被告人邓某的辩护人认为，邓某的行为应认定为销售假冒注册商标的商品罪的辩护意见，经查，被告人何某甲、邓某、何某乙的供述证实，三被告人在本案中事先对生产及销售假冒手机的行为进行了商议和分工，约定由何某甲、何某乙负责生产，邓某负责销售，邓某联系好客户后，再由何某甲、何某乙按照邓某提供的客户信息发货，故依据现有的证据，可以认定三被告人对假冒注册商标及销售假冒注册商标的商品行为主观上具有共同犯罪故意，三被告人行为均应认定为假冒注册商标罪，被告人邓某的辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。被告人何某甲、邓某、何某乙认罪悔罪，并能主动预缴罚金，认罪认罚，符合缓刑条件，决定对三被告人从宽处罚并适用缓刑，给予其改过自新机会。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人何某甲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元（缓刑考验期自判决确定之日起计算；罚金已预缴人民币四万五千元，剩余罚金人民币五万五千元自本判决生效之日起一个月内缴纳）。
被告人邓某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元（缓刑考验期自判决确定之日起计算；罚金已预缴）。
被告人何某乙犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元（缓刑考验期自判决确定之日起计算；罚金已预缴）。
二、现场缴获的假冒OPPO品牌手机10部及零配件等，予以没收，由公安机关依法处理。
如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 苏 宏
人民陪审员 战和祥
人民陪审员 钟悦欢
二〇一六年十一月二十九日
书 记 员 焦恩贝
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