河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫13民终910号
上诉人（原审原告）：张金星，男，汉族，1965年7月5日出生，住河南省镇平县。
委托诉讼代理人：梁海龙，河南宛平律师事务所律师
上诉人（原审被告）：李书峰，男，1968年8月21日出生，汉族，住河南省镇平县。
上诉人（原审被告）：姜莉，女，1976年11月25日出生，汉族，住河南省镇平县。系李书峰之妻。
上诉人张金星、李书峰、姜莉为提供劳务者受害责任纠纷一案，不服镇平县人民法院（2016）豫1324民初2375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张金星及其诉讼代理人梁海龙、上诉人李书峰、姜莉均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张金星上诉请求：1、依法撤销镇平县人民法院（2016）豫1324民初2375号民事判决，并依法改判李书峰、姜莉赔偿上诉人全部损失。2、上诉费由李书峰、姜莉负担。事实和理由：1、被上诉人李书峰的浴室装修改建工程不是上诉人承揽的，上诉人只是帮忙为其联系具体施工人员，双方根本没有具体施工价款的约定。上诉人及高敬州在内5人都是直接为李书峰提供劳务，一审认定与事实不符。2、一审判决让上诉人承担50%的责任错误。上诉人作为劳务的提供者，在提供劳务过程中没有错误，是因被上诉人提供的劳务项目本身存在危险而给上诉人造成伤害，应当由李书峰、姜莉赔偿上诉人全部损失。
李书峰、姜莉答辩称：双方是承揽关系。我们和张金星，我们把活包给张金星，当时也说了不让他违章操作，提示过他他没有听。
李书峰、姜莉上诉请求：1、依法撤销原审判决，驳回张金星的诉讼请求。2、要求张金星返还上诉人垫付的医疗费900元。3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、原审适用法律错误。原审认定双方之间是承揽合同关系，但不适用《合同法》中的承揽合同法律法规，却适用《侵权责任法》的规定属适用法律错误。2、一审判决理论错误。上诉人的房屋系民房，原来在一、二层开办家庭浴池时装有单间，停止营业后，将拆除单间浴房的间隔墙及杂物的清理工作交给张金星。双方是邻居，其带有建筑队，多年从事建筑工程，没有法律规定此类工程必须由具备专业人员才能建设，不存在选任上的过失。3、同一事故、同一理由的两个案件作出两种责任承担比例实属错误。
张金星答辩称：张金星与李书峰是劳务关系，是承揽关系错误。李书峰在现场指导，按照李书峰意见去进行施工建设造成事故发生，李书峰应该对张金星损失承担全部责任。
张金星向一审法院提出诉讼请求：请求依法判令被告赔偿原告损失160285.5元（含医疗费19775.2元、住院伙食补助费810元、营养费2610元、误工费16122元、护理费5464.3元、交通费1200元、残疾赔偿金102304元、精神抚慰金12000元），诉讼费由被告负担。
一审法院查明的事实：原告张金星常年从事建筑行业，自己承揽建筑业务，未取得政府相关部门颁发的建筑资质证书。被告李书峰、姜莉系夫妻关系，丰源浴室房屋是二被告所有，租赁给别人经营浴室，浴室已开有5年。2016年6月，因二被告房屋需改造，将该改造义务发包给原告张金星，张金星召集高敬州等四人改造二被告房屋，2016年6月9日下午，当原告跟随被告张金星在被告李书峰进行房屋改建时，墙体突然倒塌，将原告张金星及高敬州砸伤。原告张金星受伤后在南阳南石医院治疗，共住院27天，花费医疗费19775.2元，被告李书峰支付医疗费900元。经诊断，原告伤情为：1、左足砸压开放性外伤；2、闭合性胸部损伤：双肺挫裂伤、肋骨骨折、胸壁挫伤；3、闭合性腹部损伤；4、颅脑损伤；5、多发皮肤软组织损伤。原告住院期间，需卧床休息，生活不能自理，医嘱陪护2人，出院时骨折尚未愈合，医嘱需陪护1人，出院后从2016年6月25日至2016年7月6日陪护1人。经原告申请，本院委托南阳南石法医临床司法鉴定所鉴定对原告伤残程度进行鉴定，该所于2016年11月8日作出鉴定，评定原告损伤构成九级伤残。原告支付鉴定费800元。原告支出的交通费本院酌定为800元。
原告张金星在镇平县涅阳街道办事处小店村购房居住。
另查明，2015年度河南省居民服务业和其他服务业职工平均工资30864元/年，建筑业平均收入为38971元/年，城镇居民人均可支配收入为25576元/年。
一审法院认为，公民的健康权受法律保护。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”二被告系夫妻关系，原告改建房屋属于二被告所有，二被告所改建的房屋，用于出租，经营浴室，与一般自有自建低层房屋不同，特别是涉及墙体改造、拆除，本身具有一定的危险性，进行类似的房屋改造，承建人应具备相应的资质或者安全生产条件，但二被告选取没有相应资质或者安全生产条件的原告张金星承建房屋墙体改造，存在选任过失，应承担相应赔偿责任。故原告要求二被告赔偿损失的理由成立，本院予以支持。但原告未取得相关资质从事房屋改造业务，且在劳动过程中没有注意存在的危险，自身也有一定过错，故可以减轻二被告的责任。根据原被告双方的过错程度，本院认定二被告应承担原告50%损失。
原告住院27天，其实际损失为：1、医疗费19775.2元；2、住院伙食补助费按照30元/天计算27天，即810元；3、营养费，按照30元/天计算住院期间的27天加出院后2个月加强营养医嘱计算87天，即2610元；4、护理费。因原告住院期间医嘱留陪2人，原告住院期间护理费按照2015年度河南省居民服务业和其他服务业职工平均工资30864元/年以2人护理计算27天，即30864元/年÷365天/年×27天×2人=4566.18元；原告请求数额为4539.6元，予以支持。2016年6月25日出院后，原告主要由家人陪护，根据需一人陪护至2016年7月6日的医嘱，出院后护理费按2015年度河南省城镇居民人均可支配收入25576元/年以1人护理计算11天，即25576元/年÷365天/年×11天×1人=770.78元。护理费合计5310.38。5、误工费，原告是农村户口，但居住在城镇，从事的行业是建筑业，误工费按照建筑业平均收入为38971元/年计算至定残前一日，计算151天，即38971元/年÷365天/年×151天=16122.25元，原告请求数额为16122元，予以支持。6、残疾赔偿金，按照2015年度城镇人均可支配收入为25576元/年计算20年，并考虑伤残等级计算，即25576元/年×20年×20%=102304元；7、交通费800元。以上原告各项损失总额为147731.58元。根据原被告双方的过错程度，二被告应承担原告损失的50%，即147731.58元×50%=73865.79元。原告要求二被告支付精神抚慰金，本次事故造成原告九级伤残，给其精神上造成了伤害，应给予一定物质补偿，根据原被告之间过错比例，结合我县的经济发展水平，酌定精神损害抚慰金为3000元。因原告诉讼请求部分得到支持，本案案件受理费由原、被告合理分担。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、限被告李书峰、姜莉于判决生效后二十日内赔偿原告张金星医疗费9887.6元、住院伙食补助费405元、营养费1305元、护理费2655.19元、误工费8061元，残疾赔偿金51152元，交通费400元，精神抚慰金3000元，合计76865.79元（含被告李书峰已支付的医疗费900元）。二、驳回原告张金星其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3505元，鉴定费800元，合计4305元，原告张金星负担2105元，由被告李书峰、姜莉负担2200元。
二审中各方均未提交新的证据。
二审查明的事实与一审一致。
本院认为，上诉人张金星虽未与房主李书峰订立书面协议，但根据张金星与李书峰以往施工惯例及建筑行业习惯，李书峰浴室装修改建项目，也由张金星承揽施工，张金星与李书峰之间形成承揽合同关系，上诉人张金星诉称其只是帮忙为李书峰联系具体施工人员并为李书峰提供劳务与事实不符。上诉人李书峰的上诉理由，因李书峰所改建的房屋，用于出租并经营浴室，涉及墙体改造、拆除，本身具有一定的危险性，选取没有相应资质或者安全生产条件的张金星承建房屋墙体改造，存在选任过失。同时双方未签订书面的承揽合同，在其他施工人员进行违章操作施工时未及时予以有效阻止，故原审判决上诉人李书峰承担相应的赔偿责任符合法律规定。关于原审判决的责任划分问题，因在高敬州诉张金星、李书峰为提供劳务者受害责任纠纷一案的镇平县人民法院（2016）豫1324民初2346号民事判决中，上诉人李书峰作为承揽合同的定作人，在该事故中承担30%的责任，同时作为承揽人及施工人的上诉人张金星在本次事故中的责任明显较大，原审按照50%的比例划分双方责任明显不当，也与事实不符。上诉人张金星的各项损失同一审一致，其损失总额为147731.58元。上诉人李书峰应当对上诉人张金星的该损失承担30%的责任，即44319.47元.由于本次事故造成上诉人张金星九级伤残，酌定精神损害抚慰金为3000元。故上诉人李书峰应当赔偿上诉人张金星的损失共计47319.47元。原审法院对责任比例划分不当，属适用法律错误。上诉人张金星因自身的过错明显，其诉称由上诉人李书峰承担其全部经济损失的理由与事实及法律规定不符。
综上所述，一审法院认定的事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销镇平县人民法院（2016）豫1324民初2375号民事判决；
二、限上诉人李书峰、姜莉于判决生效后二十日内赔偿上诉人张金星各项损失共计47319.47元（含上诉人李书峰已支付的医疗费900元）；
三、驳回上诉人张金星其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费、鉴定费合计4305元，二审案件受理费4305元，一、二审案件受理费共计8610元，由上诉人张金星负担6027元，由上诉人李书峰、姜莉负担2583元。
本判决为终审判决。
审判长 王 生
审判员 宋池涛
审判员 高 璐
二〇一七年五月四日
书记员 张霄汉