江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2014)锡民终字第1872号上诉人（原审原告）黄界行。委托代理人王一静、徐彪，均系江苏法舟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）无锡市第五建筑工程有限公司，住所地无锡市锡山区东亭街道学前东路春江花园301号。法定代表人冯海兴，该公司董事长。委托代理人费文滔，孙敏，均系江苏英特东华律师事务所律师。原审第三人苏州福马建筑装饰有限公司，住所地苏州工业园区胜浦分区。法定代表人陆磊，该公司董事长。上诉人黄界行因与被上诉人无锡市第五建筑工程有限公司（以下简称五建公司）、原审第三人苏州福马建筑装饰有限公司（以下简称福马公司）建筑工程分包合同纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院（2014）锡法北商初字第0013号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月13日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：2003年7月25日黄界行作为五建公司合同经办人与福马公司订立建设工程施工合同，约定由福马公司将其总承包的雷下花园工程分包给五建公司承建；工程款（进度款）支付约定：……工程余款在竣工后的一年内付到97%，3%保修期满后一次性付清。保修费说明结付见保修协议书。本合同付清全部工程款时间在2011年12月31日止；工程分包约定：本工程不允许分包人分包；质量保修期约定：土建工程为一年，屋面防水工程为五年，电气管线、上下水管线安装工程为一年。合同另对其他相关事宜作出约定。2003年8月18日木材厂与五建公司订立施工分包合同一份，该合同首部载明：五建公司因工程建设需要，委托无锡市神扬建筑工程公司（以下简称神扬公司）配合组织施工；分包工程内容为福马公司雷下花园工程；付款办法为竣工结束付清；合同另对其他相关事宜作出约定。该合同分包方签字盖章处由黄界行签字并加盖无锡市惠山区长安界惠木材厂（以下简称木材厂）公章。2006年7月29日，黄界行作为五建公司经办人参与雷下花园土建工程结（决）算审核，经五建公司、福马公司、江苏交通工程投资咨询有限公司共同盖章出具了审核定案书，载明：竣工日期2004年6月9日；审定造价11759188元。后，黄界行诉至法院，要求五建公司立即支付工程款944198元并偿付该款自起诉之日起至实际偿付之日止按同期银行贷款利率计算的利息损失。五建公司辩称：黄界行接到雷下花园工程后，因其经营的企业无相应建筑资质，要求五建公司提供挂靠。故五建公司与木材厂订立分包合同，但五建公司实际从未参与上述工程施工。且黄界行始终没有向五建公司主张过工程款，五建公司亦从未答应黄界行要支付工程款。从黄界行所陈述的情况考虑，即使五建公司结欠工程款，亦已超过诉讼时效，故要求驳回黄界行对五建公司的诉讼请求。第三人福马公司未作出陈述。原审中，黄界行围绕上述建设工程施工合同、施工分包合同作出如下陈述：神扬公司的法定代表人为黄界行，五建公司拟将其承建的雷下花园工程分包给神扬公司进行施工；因神扬公司正在办理相关手续，故后由黄界行经营的木材厂订立分包合同。施工期间，福马公司将一千余万元工程款支付给五建公司，再由五建公司以现金方式陆续支付给木材厂工程款合计10824990元，木材厂均出具相应收款手续；现五建公司尚欠工程款944198元。对此，五建公司则作出如下陈述：黄界行与五建公司没有内在关联，按照五建公司的经营模式，如确系五建公司总承包的工程应由五建公司内部人员对外订立建筑施工合同，不可能由黄界行作为代理人签订；涉及工程款结算，根据建筑行业总承包和分包操作惯例：应由福马公司向五建公司支付工程款，再由五建公司向木材厂支付工程款，并扣除一定比例的管理费；但本案中，五建公司与福马公司之间并无工程款往来，五建公司并未就本案所涉工程向木材厂、黄界行支付过款项，五建公司亦未收取过木材厂管理费。又查明：木材厂系个体工商户，经营范围为木材锯板、金属剪切的加工（上述范围涉及专项审批的，经批准后方可经营），其业主为黄界行。审理中，为查清事实，法院至福马公司进行调查，该公司财务人员提供福马公司支付木材厂工程款的部分凭证。上述事实，有建设工程施工合同、施工分包合同、苏州市工程结（决）算审核定案书、个体工商户营业执照、法院调查材料及当事人陈述在卷佐证。原审法院认为：黄界行现提供建设工程施工合同、施工分包合同主张五建公司将其承建的雷下花园工程分包给木材厂，并据此向五建公司主张工程款944198元并要求偿付该款自起诉之日起至实际偿付之日止按同期银行贷款利率计算的利息损失。虽上述合同的条款内容以分包形式体现，但考虑到黄界行个人经营的木材厂系不具有从事建筑活动主体资格的单位，且五建公司与黄界行本不具有内在关联；而福马公司与五建公司订立合同时，黄界行作为五建公司合同经办人；其作为经办人另参与了工程决算。黄界行虽称相关工程款均由福马公司支付给五建公司后，再由五建公司以现金方式支付；但根据法院向福马公司调查可以证实福马公司系直接支付给木材厂。结合上述证据综合考虑，法院现认定系木材厂挂靠于五建公司与福马公司发生建筑工程合同关系，故现木材厂业主黄界行就雷下花园工程的工程款及相应利息损失向五建公司进行主张，并无法律依据，不予支持。且法院另注意到，五建公司与木材厂所订的施工分包合同约定付款办法为竣工结束付清，而雷下花园工程的竣工日期为2004年6月9日，故即使五建公司应承担付款义务，现黄界行主张合同权利已超过诉讼时效，亦已丧失胜诉权。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回黄界行的诉讼请求。一审案件受理费13240元由黄界行负担。上诉人黄界行不服原审判决，向本院提起上诉称：一、其是以木材厂的名义提起的诉讼，且木材厂是适格的主体，原审未经释明就将其个人作为原告不当。二、结合五建公司与木材厂签订的施工分包合同、苏州市工程结（决）算审核定案书及付款的情况说明等，可以认定木材厂系该项目的实际施工人，可以要求总包人五建公司及发包人福马公司承担付款责任。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判支持其原审诉请。被上诉人王辉辩称：一、木材厂没有上诉资格。二、本案系黄界行挂靠五建公司的资质与福马公司签订建设工程施工合同，五建公司并未参与与福马公司签订合同的过程，未进行施工，也未收到过福马公司的工程款，更未向黄界行支付过款项，整个过程是黄界行借用五建公司的名义操作的。黄界行应当向福马公司主张权利。此外，黄界行向五建公司主张权利也超过了诉讼时效。综上，请求二审法院驳回上诉，依法维持原判。原审第三人福马公司未作答辩。本院对原审法院查明的事实予以确认。二审另查明：2007年9月5日，五建公司、福马公司及黄界行签字确认，在江阴雷下花园项目结算，截止到2007年8月份已付工程款为10824990元。2014年1月22日，原审法院开庭审理时曾释明：鉴于木材厂系个体工商户，迳行变更其经营者黄界行作为原告参加诉讼。以上事实，由原审法院调取的福马公司财务材料及原审庭审笔录等在卷佐证。本院认为：一、在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。木材厂系个体工商户，故原审法院经释明后变更其业主黄界行为当事人并无不当。二、从本案建设工程施工合同的签订，履行及工程款的结算、支付情况来看，均系由黄界行及木材厂参与其中，亦未有福马公司向五建公司直接支付工程款的情况，原审法院现认定系木材厂挂靠于五建公司与福马公司发生建设工程合同关系并无不当，故木材厂向五建公司主张权利依据不足。此外，虽然黄界行在二审中提出要求福马公司支付款项，但其在原审中并未提起相关诉请，故若黄界行认为本案所涉工程款尚未结清，可就此向福马公司另行主张，本院在二审中不予理涉。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13240元，由上诉人黄界行负担。本判决为终审判决。审 判 长  姚旭斌代理审判员  王 倩代理审判员  刘翼洲二〇一五年二月三日书 记 员  周喆菁