北京市第二中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2015）二中执复字第00305号
复议申请人（被执行人）石健平，男，1970年8月2日出生。
复议申请人（被执行人）田芳，女，1970年9月10日出生。
以上二复议申请人共同委托代理人练纯洁，广东圣天平律师事务所律师。
复议被申请人（申请执行人）北京泰信典当有限公司，住所地北京市朝阳区东三环南路19号腾信大厦A座第一层。
法定代表人阮子奇，董事长。
委托代理人李燕，北京市京开律师事务所律师。
委托代理人吴慧慧，北京市京开律师事务所律师。
复议被申请人（被执行人）石錱，男，1994年5月10日出生。
复议申请人石健平、田芳因北京泰信典当有限公司（以下简称泰信公司）申请执行其二人与石錱公证债权文书一案中，不服北京市东城区人民法院（2014）东执异字第1996号执行裁定，向本院提起复议申请。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
执行法院在执行泰信公司申请执行石健平、田芳、石錱公证债权文书一案过程中，石健平、田芳向执行法院提出申请，请求裁定不予执行（2013）京长安内经证字第3659号公证书及（2013）京长安执字第83号执行证书，二人称，一、根据相关法律的规定，借款合同利率不得超过银行同期贷款利率的4倍，现本案中借款合同约定的利率已经超过法定最高限额。二、按照合同法规定，借款不得提前扣除利息，本案中约定的借款金额为29069767.42元，但其二人实际收到借款只有27500000元。三、根据双方借款合同第十三条约定：“凡因履行本合同而产生任何争议，双方应友好协商解决，协商不成的，向合同签订地即北京市东城区人民法院提起诉讼解决。”本案中，当事人间发生争议，但未经审判程序即进入执行程序，与双方约定不符。综上，申请不予执行（2013）京长安内经证字第3659号公证书及（2013）京长安执字第83号执行证书。
为支持其主张，石健平、田芳向本院提交了泰贷字第20130307号《借款合同》及（2013）京长安内经证字第3659号公证书。
申请执行人泰信公司辩称，一、双方签订的《借款合同》载明的借款利率为月利率0.4%，没有超出法律规定，另有2.7%的月综合服务费率系依双方约定并按照《典当管理办法》收取的。二、《借款合同》第二条明确记载双方约定的借款数额为29069767.42元，经借款人石健平、田芳同意，申请执行人在发放借款本金的当日预先收取了两个月的月综合服务费共计1569767.42元。三、《借款合同》第六条公证条款载明：“本条款优于合同争议解决条款。”综上，石健平、田芳的异议请求没有事实和法律依据，请求法院依法驳回其异议请求。
被执行人石錱经执行法院合法传唤，未到庭参加案件审查，亦未向执行法院提交证据材料。
经执行法院审查查明，2013年4月18日借款人石健平、田芳与出借人泰信公司签署泰贷字第20130307号《借款合同》及泰押字20130308号《抵押合同》，《借款合同》第二条载明借款数额为29069767.42元，月利率0.4%，月综合服务费率2.7%，借款人应于发放借款本金之日向出借人支付两个月的月综合服务费计人民币1569767.42元。合同签订后，各方当事人向北京市长安公证处申请赋予《借款合同》及《抵押合同》强制执行效力公证，2013年5月6日北京市长安公证处以（2013）京长安内经证字第3659号公证书及（2013）京长安内经证字第3660号公证书确认《借款合同》及《抵押合同》具有强制执行效力。
另查明，泰信公司企业法人营业执照载明的经营范围为：“许可经营项目：动产质押典当业务；财产权利质押典当业务；房地产（外省、自治区、直辖市的房地产或者未取得商品房预售许可证的在建工程除外）抵押典当业务；限额内绝当物品的变卖；鉴定评估及咨询服务；商务部依法批准的其他典当业务。”
又查明，2013年12月17日，北京市长安公证处依泰信公司申请出具（2013）京长安执字第83号执行证书。
再查明，2014年1月7日，泰信公司向执行法院申请执行，该院以（2014）东执字第00565号立案执行。
上述事实有当事人提交的《借款合同》、（2013）京长安内经证字第3659号公证书、（2013）京长安执字第83号执行证书，执行法院调取的北京市长安公证处（2013）京长安执字第83号执行证书案卷材料、（2014）东执字第00565号执行案卷材料、听证会记录在案佐证。
执行法院认为，公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行。本案中，泰信公司与石健平、田芳签署的《借款合同》对月利率、月综合服务费率及月综合服务费的收取方式均有明确约定，当事人双方的约定符合《典当管理办法》的规定。另，《借款合同》第六条明确约定该条款优于合同争议解决条款，北京市长安公证处依据双方当事人申请依法赋予《借款合同》强制执行效力并无不当。综上不予执行申请人的异议请求没有事实及法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项之规定，裁定驳回被执行人石健平、田芳提出的对（2013）京长安内经证字第3659号公证书及（2013）京长安执字第83号执行证书不予执行的申请。
石健平、田芳不服，向本院提起复议申请。
石健平、田芳称：一、本案的合同约定：“借款金额（本金）人民币29069797.42元。”而本案泰信公司实际向其二人发放借款为2750万元，泰信公司在借款中预先扣除了人民币1569767.42元。虽名义上是综合服务费，但因本案签订的是借款合同，而不是典当合同，因此综合服务费实为利息。该约定违反《中华人民共和国合同法》第二百条：“借款的利息不得预先在本金中扣除”的禁止性法律规定。二、利息（综合服务费）预先在本金中扣除的，应当按实际借款数额返还借款并计算利息。证据证明，首先，本案当事人签订的合同是借款合同而非典当合同；借款为当事人的真实意思表示。其次，当事人之间没有当票，不具备典当关系的法律特征。再其次，当事人之间形成借贷关系并不违反法律规定，并不是由典当行签订的“借款合同”就必然是“典当合同”。因此，依照《中华人民共和国合同法》第196条及商务部《典当管理办法》，本案的合同关系是借款合同关系，而非典当关系。最高人民法院对黑龙江省高级人民法院关于诉典当商行房屋典当案件应如何处理问题的函复（1992-03-16）明确：“以房屋作抵押向典当商行借款合同，为抵押借款合同纠纷。对典当商行先行扣除利息的做法，不应支持。具体处理时可按照该院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、第七条和第十七条的规定。”本案借款合同以收取综合服务费的形式，提前从出借款本金中扣除1569767.42元，由此产生了泰信公司违法计取两笔不当利益并重复计收的费用。未支付的1569767.42元向借款人每月扣收综合服务费及实际未支付的1569767.42元向借款人每月重复收取利息。《执行证书》要求按合同约定的出借款29069767.42元返还本金及计算综合服务费和利息，违反了《中华人民共和国合同法》第200条的规定。对此类情况，浙江省高级人民法院关于审理典当纠纷案件若干问题的指导意见（2010年）第四条规定为“典当综合费包括典当行在实际履行典当合同中的各种服务费及管理费，当户主张当金发放时已预先扣除典当综合费用，并要求按实际发放的金额认定的，人民法院应予支持”。三、北京长安公证处在未征求债务人意见情况下，以被申请人单方申请出具《执行证书》程序不合法，且《执行证书》未送达申请人，违反了最高人民法院、司法部联合通知第五条第（三）款的规定：“公证机关签发执行证书，应审查债务人对债权文书规定的履行义务有无疑义”，应裁定不予执行。四、本案泰信公司在借款中预先扣取利息（综合服务费），违反了法律“不得”所为的禁止性法律规定，合同行为自始无效。对自始无效的合同行为，当事人约定办理强制执行公证也无效，无效的民事行为不具有优先权。依照最高人民法院《关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》（2014）第三条“当事人对公证书所公证的民事权利义务有争议的，可以依照公证法第四十条规定、就该争议向人民法院提起诉讼”的规定，当事人现对合同的民事权利义务发生争议，人民法院应依法依约对本案裁定不予执行。一审法院认为“《借款合同》第六条明确约定该条款优于合同争议解决条款，长安公证处依据双方当事人申请依法赋予《借款合同》强制执行效力并无不当”属于认定错误。五、本案合同当事人签订并明确的是借款合同，不是典当合同，因典当出具的是当票，且商务部《典当管理办法》系规章，不是法律。依据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条民间借贷的利率不得超过银行贷款利率的四倍的规定，本案合同约定按借款金额每月3.1%收取利率及费用（0.4%利率＋2.7%综合费）无法律依据，合同约定超出了当期法定贷款利率（法定月利率为0.4%）四倍的限制性规定，超出部分不受法律保护。综上，请求撤销一审裁定，并裁定北京市长安公证处出具的（2013）京长安执字第83号执行证书不予执行。
泰信公司称：一、根据《典当管理办法》第三十八条之规定及实践，预扣综合费是典当行的通行做法，是一种商业（行业）惯例。《借款合同》2.2条中明确约定，因两个月的综合服务费已经预收，在赎当时只需支付本金和当月利息。现行法律法规并不禁止预扣综合费，因此预扣综合服务费符合法律规定。二、依据双方签订的《借款合同》第2.2条约定，我公司有权按照借款本金的0.4%收取月利息，而该利息的收取则是在发放当金后按月收取，并没有提前预扣，未违反《典当管理办法》第三十七条第二款“典当当金利息不得预扣”的相关规定。三、根据《典当管理办法》第三十七条及第三十八条的规定，我公司收取的本金利息为0.4%／月，没有超过人民银行公布的银行机构6个月期法定贷款利率（12年至14年期间，6个月期法定贷款利率为年5.6%，合同约定为年4.8%）。答辩人收取的综合服务费为当金的2.7%，也未超过《典当管理办法》的相关规定，应当认定为合法有效。综上，请求维持一审裁定。
复议被申请人石錱经本院依法传唤未到庭。
经查，泰信公司系于2013年4月23日出具“当票”。“当票”载明，典当行为泰信公司，当户为石健平、田芳，当物为房产，典当金额为29069767.42元，月费率2.7%，月利率0.4%，期限由2013年4月23日至2013年9月22日。
其他事实，本院与执行法院所查明事实相一致。
本院认为，当事人申请不予执行公证债权文书的，符合法律、司法解释规定的情形，方可不予执行。首先，泰信公司作为依法设立的典当行，于2013年4月18日与石健平、田芳签订《借款合同》及与石健平、田芳、石錱签订《抵押合同》，并于2013年4月23日出具“当票”，符合《典当管理办法》第三条“本办法所称典当，是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。本办法所称典当行，是指依照本办法设立的专门从事典当活动的企业法人，其组织形式与组织机构适用《中华人民共和国公司法》的有关规定”、第三十条“当票是典当行与当户之间的借贷契约，是典当行向当户支付当金的付款凭证。典当行和当户就当票以外事项进行约定的，应当补充订立书面合同，但约定的内容不得违反有关法律、法规和本办法的规定”、第三十一条“当票应当载明下列事项：（一）典当行机构名称及住所；（二）当户姓名（名称）、住所（址）、有效证件（照）及号码；（三）当物名称、数量、质量、状况；（四）估价金额、当金数额；（五）利率、综合费率；（六）典当日期、典当期、续当期；（七）当户须知”、第四十二条第（一）款“典当行经营房地产抵押典当业务，应当和当户依法到有关部门先行办理抵押登记，再办理抵押典当手续”的规定，石健平、田芳认为本案的合同关系是借款合同关系，当事人之间没有当票，不具备典当关系的法律特征的论述与事实不符。其次，《典当管理办法》第三十八条第（三）款规定“房地产抵押典当的月综合费率不得超过当金的27%”，且该办法并未禁止月综合费不得预扣，故泰信公司预扣月综合费未违反强制性禁止规定。第三，依据《典当管理办法》第三十七条“典当当金利率，按中国人民银行公布的银行机构6个月期法定贷款利率及典当期限折算后执行。典当当金利息不得预扣”及第三十八条第（一）款“典当综合费用包括各种服务及管理费用”的规定，典当当金利息与典当综合费用二者概念不同，典当行可同时收取。泰信公司收取的典当当金利息并未超出法律规定的上限。综上，一、石健平、田芳关于泰信公司在借款中预先扣除的综合服务费实为利息、应当按实际借款数额返还借款并计算利息及本案合同约定利率及费用超出了当期法定贷款利率四倍的限制性规定的复议理由本院不予支持。二、对北京市长安公证处在未征求债务人意见情况下出具《执行证书》程序不合法，且《执行证书》未送达申请人的复议理由，因其在一审法院审理期间并未提出，故对该主张不予审查。三、《借款合同》第六条已明确约定公证条款优于合同争议解决条款，一审法院据此驳回石健平、田芳的异议理由并无不当。石健平、田芳的复议理由现予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项、第二百三十八条第二款及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第四百八十条之规定，裁定如下：
驳回石健平、田芳的复议申请，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 贾奕良
代理审判员 姜高华
代理审判员 周祖继
二〇一五年八月五日
书 记 员 龙泽淼