北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京01民终2169号
上诉人（原审原告、被告）：马海君，男，1983年7月2日出生。
委托诉讼代理人：何力，北京市盈科律师事务所律师。
委托诉讼代理人：翟宝勤，北京市盈科律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原告）：日新控股集团有限公司，住所地北京市海淀区复兴路乙59号9层902。
法定代表人：吕X，执行董事。
委托诉讼代理人：马晓琳，女，该公司职员。
上诉人马海君因与上诉人日新控股集团有限公司（以下简称日新公司）劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初30025号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，因当事人没有提出新的事实和证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
马海君上诉请求：撤销一审判决第三、四、五项，依法改判：1.日新公司向马海君支付2016年3月1日至2016年4月30日期间提成45000元；2.日新公司向马海君支付2014年12月13日至2016年4月30日未签劳动合同二倍工资差额774000元；3.日新公司向马海君支付2014年11月13日至2015年12月31日未休年假工资59310.34元。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1.关于提成。用人单位作出的与劳动者解除劳动合同的处理决定因实体方面的问题而被劳动仲裁委或人民法院撤销后，劳动者主张用人单位给付上述处理决定作出后至仲裁或诉讼期间的工资的，用人单位应按劳动者正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资。《北京市工资支付规定》第四十条规定，本规定所称工资是指用人单位以货币形式支付给劳动者的劳动报酬，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班工资以及特殊情况下支付的工资等。故2016年3月1日至2016年4月30日期间提成应作为工资的组成部分，由日新公司向马海君支付。2.关于未签劳动合同二倍工资差额。根据上述规定，提成应作为工资的组成部分，故二倍工资差额的计算基数应包括基本工资和提成。3.关于未休年假工资。马海君每年应享有年休假10天。
日新公司辩称：不同意马海君的上诉请求。1.日新公司解除与马海君的劳动关系，是基于马海君严重违反该公司制度，并未违法解除。2.马海君自2016年3月1日起就不再到日新公司上班，一审法院判决日新公司向马海君支付2016年3月1日至2016年4月30日的提成，缺乏事实基础。3.一审法院判决日新公司与马海君之间的劳动关系继续存续，属于认定事实不清，适用法律错误。日新公司合法解除与马海君之间的劳动关系，双方劳动关系不应当继续存续；客观上，由于马海君的过错，双方的劳动关系也无法继续履行。
日新公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判：1.解除日新公司与马海君之间的劳动关系；2.确认日新公司解除与马海君的劳动关系非违法解除；3.驳回马海君的全部诉讼请求。事实和理由同其答辩意见。
马海君辩称：不同意日新公司的上诉请求，坚持其上诉请求。
马海君向一审法院起诉请求：日新公司向马海君支付：1.2016年3月1日至2016年4月30日期间工资32500元；2.2016年4月1日至2016年4月30日提成45000元；3.2014年12月13日至2016年4月30日期间未签订劳动合同二倍工资差额774
000元；4.2014年11月13日至2015年12月31日期间未休年假工资59310.34元；5.撤销日新公司2016年4月13日对马海君作出的开除处理，确认双方劳动关系存续；另，本案诉讼费用由日新公司承担。
日新公司向一审法院起诉请求：1.确认日新公司与马海君之间于2014年11月至2016年4月13日期间不存在劳动关系；2.日新公司无需向马海君支付2016年3月1日至4月13日期间基本工资12991.19元；3.日新公司无需向马海君支付2016年4月1日至4月13日提成8204.09元；4.日新公司无需向马海君支付2015年5月17日至2015年11月12日期间未签订劳动合同二倍工资差额135052.34元；5.本案诉讼费用由马海君承担。
一审法院认定事实：马海君称其于2014年11月13日入职日新公司，担任投资副总工作岗位；双方约定其月基本工资13000元，提成每月3万元左右，提成根据业绩进行支付，但其不清楚业绩计算办法；日新公司每月10日至20日期间向其支付上一个自然月的基本工资及提成，并向其支付至2016年2月29日；2016年4月13日日新公司向其转账支付最后一笔款项164335元，该笔款项其本以为系2016年3月至离职之日的工资，但后日新公司称发错了，其同意返还该笔款项，但认为需另案进行处理，不同意在本案中直接予以抵扣。日新控股公司称双方之间系劳务合作关系，不存在劳动关系。
马海君就双方之间系劳动关系的主张提交了名牌、荣誉证书、工资提成统计表及银行对账单。名牌显示公司名称为“日新控股集团”，人员姓名为“马海君”，职务为“投资副总”，地址为“北京市海淀区复兴路乙59-1号”，日新公司对该证据的真实性不予认可。荣誉证书载明：恭贺马海君，荣获日新控股集团2015年度“最佳管理奖”特发此证，以资鼓励。该证书下方加盖日新公司印章。日新公司对该公司印章的真实性不持异议，但对该证据的证明目的不予认可。工资提成统计表中载明了工资所述月份、支付日期、名目、支付数额及对方名称，马海君称该统计表系其根据银行对账单内容进行整理，所有工资及提成明细均以该统计表为准。日新公司对工资提成统计表中款项数额的真实性不持异议，但对款项名目不予认可。银行对账单显示2014年12月至2016年3月期间均有卢X、王x、戴X、郑X、钱生钱财富管理顾问中心向马海君转账支付款项的情形，马海君对其主张的工资及提成均进行标注。日新公司对银行对账单的真实性不持异议，其认可其上显示的所有转账人均系在该公司委托下代付款项，亦认可该公司与马海君之间存在事实上的劳动关系，但对于马海君自行标注的款项名目不予认可。另查，马海君自行统计的工资及提成明细与其提交的银行对账单标注数额不一致，根据银行对账单核算，其离职前12个月平均基本工资为10248.27元，其离职前12个月平均提成工资为27209.92元。
日新公司未就双方之间系劳务合作关系的主张进行举证。就马海君主张的2016年3月1日至4月30日期间的基本工资以及2016年4月提成，日新公司表示，双方合作关系已经于2016年4月13日终止，2016年3月1日至4月13日期间马海君的劳务费用共计16335元，该公司同意支付该笔款项，但不同意马海君主张的数额。
就未休年假工资一节。马海君主张其按照每年10天年假来进行主张，但未就其应休年假天数进行举证。日新公司抗辩称因双方不存在劳动关系，故马海君不应享受年假，即便存在年假，亦应自入职后第二年起每年享受5天年假。
马海君称日新公司于2016年4月13日违法解除双方劳动关系，并就此主张提交了公告及公证书，公告载明：马海君因多次违反集团规定，公司现对其进行开除处理，集团暂时保留进一步处理的权利。市场部全部移交杨x管理，所有市场部人员无条件配合杨总管理。日新公司对公告的真实性不持异议，称该公司2016年4月13日支付款项错误，要求马海君返还，其拒绝返还，故该公司发出公告，终止了双方的合作。马海君认可日新公司所述的事实情况，但认为该公司系违法解除劳动关系。公证书系对微信聊天记录进行的公证，其上显示2016年4月13日马海君被名称为“管理资产委员会”和“管理北京群”的微信群移出群聊，吕X在“管理北京群”中发出前文所述的公告。日新公司对公证书的真实性不予认可。
马海君要求撤销日新公司于2016年4月13日作出的开除处理，并确认其与日新公司之间的劳动关系继续存续。庭审中经询问及释明，马海君表示其不接受日新公司支付违法解除劳动关系赔偿金，其坚持继续履行双方劳动关系，坚持回日新公司工作，且需要公司在依法作出岗位安排的情况下回去工作，其薪资待遇需与之前保持一致。日新公司称该公司“投资副总”这一岗位已经其他人员进行接任，且该公司已经将原马海君所在团队的下属员工移交给其他人进行管理，另外因为国家金融政策收紧，该公司经营业务减少，部分员工正在办理转岗或者协商解除劳动关系过程中，所以无法按照马海君的要求给其安排相应岗位工作，无法安排与马海君所要求薪资相适应的岗位。
日新公司对于马海君提交的荣誉证书、工资提成统计表、银行对账单及公告的真实性均予以认可，法院对此亦不持异议，对上述证据的真实性均予以确认。
马海君于2016年5月17日以要求日新公司撤销开除处理，确认双方劳动关系存续，并要求该公司支付工资、提成、未签订劳动合同二倍工资差额及未休年假工资为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会裁决如下：1.确认日新公司与马海君的劳动关系继续存续；2.日新公司支付马海君2016年3月1日至2016年4月13日基本工资12991.19元；3.日新公司向马海君支付2016年4月1日至2016年4月13日提成8204.09分；4.日新公司向马海君支付2015年5月17日至2015年11月12日未签订劳动合同二倍工资差额135052.34元；5.驳回马海君的其他仲裁请求。马海君与日新公司均不服裁决结果，于法定期限内向法院提起诉讼，马海君起诉在先。
一审法院认为：本案争议焦点之一为马海君与日新公司之间是否形成劳动关系。就此争议焦点，双方均认可马海君担任日新公司的投资副总，马海君提交的荣誉证书显示其荣获日新公司2015年度最佳管理奖，能够证明双方之间存在管理与被管理的人身隶属关系，日新公司认可该公司委托数名个人以该公司名义按月向马海君支付劳动报酬，且该公司于2016年4月13日以公司名义对马海君进行开除处理。综上，法院认为上述证据能够证明马海君为日新公司提供劳动、接受该公司管理，日新公司按固定周期向其支付劳动报酬，且对双方劳动关系作出解除处理的上述事实符合劳动关系的基本特征，故法院对马海君所持的双方之间系劳动关系的主张予以采信。日新公司未就双方系劳务合作关系的主张进行举证，故法院对该公司的主张不予采信。日新公司作为负有管理责任的用人单位应当就马海君的入职时间进行举证，现该单位未举证，故法院依据马海君的主张认定其入职时间为2014年11月13日。
本案另一争议焦点在于双方劳动关系是否能够继续履行。首先，就日新公司解除劳动关系的合法性一节。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。日新公司以马海君因多次违反集团规定为由对其进行开除处理，该公司的解除行为事实及法律依据不足，故法院依法确认日新公司系违法解除劳动关系。其次，就马海君要求确认双方劳动关系继续存续一节。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。本案中，日新公司表示该公司已无法为马海君担任“投资副总”这一岗位工作，且无法按照其原薪资标准为其安排工作。经法庭释明，马海君明确表示不坚持继续担任“投资副总”这一工作岗位，但需要日新公司依法作出岗位安排，并且薪资待遇应与此前保持一致。现日新公司未就其所持的双方劳动关系已无继续履行之可能和基础的主张进行举证，故法院对其主张不予采信。法院依法判令日新公司撤销2016年4月13日对马海君作出的开除处理，双方劳动关系继续存续。
如前所述，日新公司系违法解除双方劳动关系，法院确认双方劳动关系继续存续，日新公司向马海君支付工资至2016年2月29日，故该公司应当向马海君补发2016年3月1日至2016年4月30日期间工资以及2016年3月1日至2016年4月13日期间提成，具体数额以法院核算为准；马海君自述提成系根据业绩情况进行支付，其2016年4月14日起再未向日新公司提供劳动，并无工作业绩，故其要求2016年4月14日至2016年4月30日期间提成的请求，依据不足，法院其对要求日新公司支付上述期间提成的请求不予支持。
马海君于2016年5月17日申请仲裁，日新公司明确提出时效抗辩，故马海君要求该公司支付2015年5月17日前未签订劳动合同二倍工资差额的请求，已经超过仲裁及诉讼时效，法院不予支持。2015年11月13日起双方未签订劳动合同超过一年，应当视为已经签订无固定期限劳动合同，故马海君要求日新公司支付此后未签订劳动合同二倍工资差额的请求，于法无据，法院不予支持。双方未签订书面劳动合同，故日新公司应当向马海君支付2015年5月17日至2015年11月12日期间未签订劳动合同二倍工资差额，鉴于马海君每月提成系由当月业绩情况决定，且其每月提成数额差距较大，故法院认为其提成数额不宜纳入未签订劳动合同二倍工资差额的核算，法院按照马海君基本工资核算上述期间未签订劳动合同二倍工资差额55400元。
马海君未就其每年应当享受10天年休假的主张进行举证，法院对其主张不予采信。经核算，2015年11月13日至2015年12月31日期间马海君应当享受带薪年休假天数折算后不足1天，故其要求日新公司支付未休年假工资的请求，法院不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十二条规定，判决：一、撤销日新控股集团有限公司于二○一六年四月十三日对马海君作出的开除决定，双方劳动关系继续存续；
二、日新控股集团有限公司于判决生效之日起七日内向马海君支付二○一六年三月一日至二○一六年四月三十日期间工资20496.54元；三、日新控股集团有限公司于判决生效之日起七日内向马海君支付二○一六年三月一日至二○一六年四月十三日期间提成38469.2元；四、日新控股集团有限公司于判决生效之日起七日内向马海君支付二○一五年五月十七日至二○一五年十一月十二日期间未签订劳动合同二倍工资差额55400元；五、驳回马海君的其他诉讼请求；六、驳回日新控股集团有限公司的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、在本案二审期间，双方当事人均认可2014年11月13日起双方建立劳动关系。日新公司主张解除与马海君的劳动关系的原因，系马海君不予返还该公司误发款项，并存在与下属斗殴、私自招聘人员等其他严重违反公司规定的行为。马海君认可持有该公司误发的款项未予返还，但主张该失误是由日新公司引起，马海君自始同意归还上述款项，尚未返还的原因系日新公司未予配合。马海君对与下属斗殴、私自招聘人员等事实不予认可。日新公司主张，如马海君及时返还该公司误发的款项，该公司可以与其继续存续劳动关系，但无法按照原岗位和薪资标准为其安排工作。马海君坚持按照原薪资标准继续劳动关系。二、马海君主张其提成除与业绩挂钩外，亦包含固定的管理奖金，即使2016年4月14日至2016年4月30日其未提供劳动，日新公司亦应向其支付提成；日新公司对此不予认可，主张其提成仅为业绩提成。经对马海君提交的工作提成统计表、银行对账单进行审查，马海君每月的提成数额差距较大。三、就未签劳动合同二倍工资差额的计算，日新公司和马海君对一审认定的计付时间均无异议。日新公司主张应以基本工资2000元为基数进行计算，但未就基本工资数额提交证据；马海君对此不予认可，主张应以一审认定的离职前12个月平均基本工资和平均提成工资之和作为基数。
除上述事实外，本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题在于以下几点：
一、双方劳动关系的存续。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。日新公司主张解除与马海君的劳动关系是基于马海君严重违反公司制度。本院认为马海君未返还日新公司误发的款项确存在过错，但日新公司于误发款项当天即以此为由径行对马海君予以开除，缺乏合理性；对于马海君存在与下属斗殴、私自招聘人员等行为的主张，日新公司未提供证据予以证明，马海君亦不予认可，故本院对该诉讼理由亦不予采信。综上，日新公司解除与马海君的劳动关系，事实依据和法律依据不足，本院依法认定日新公司系违法解除劳动关系，对日新公司请求改判解除与马海君之间的劳动关系并确认该解除非违法解除的上诉请求不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。现马海君主张与日新公司继续存续劳动关系，且日新公司未就不能存续劳动关系提供证据，故一审法院关于劳动关系的处理并无不当，本院予以确认。
二、工资。用人单位作出的与劳动者解除劳动合同的处理决定因实体方面的问题而被劳动仲裁委或人民法院撤销后，劳动者主张用人单位给付上述处理决定作出后至仲裁或诉讼期间的工资的，用人单位应按劳动者正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资。本案中，鉴于日新公司作出的开除处理在实体方面存在问题，其应向马海君继续支付工资。经核算，一审法院对日新公司应支付马海君的工资计算准确，并无不当。
三、提成。本案一审期间，马海君起诉要求日新公司支付其2016年4月1日至2016年4月30日提成，一审判决超过了该诉讼请求，本院予以纠正。马海君主张其提成中包含固定的管理奖金，但未提供证据予以证明，且双方认可真实性的马海君工作提成统计表、银行对账单显示马海君各月的提成数额差距较大，符合绩效提成的特征，故本院对该上诉理由不予采信。日新公司主张马海君的提成系根据业绩情况支付，本院予以采信。因马海君2016年4月14日起未再向日新公司提供劳动，故其要求2016年4月14日至2016年4月30日期间提成的请求，依据不足。日新公司应向马海君支付2016年4月1日至2016年4月13日期间提成，数额以本院核算为准。
四、未签劳动合同二倍工资差额。因双方未签订书面劳动合同，故日新公司应向马海君支付2015年5月17日至2015年11月12日期间未签订劳动合同二倍工资差额。日新公司主张应以基本工资2000元为基数进行计算，但未就基本工资数额提交证据，马海君对此亦不予认可，本院对该上诉理由不予采信。鉴于马海君每月提成系由当月业绩情况决定，且其每月提成数额差距较大，故其提成数额不应纳入未签订劳动合同二倍工资差额的计算基数。经核算，一审法院对日新公司应支付马海君的未签劳动合同二倍工资差额计算准确，并无不当。
五、未休年假工资。马海君主张其每年应当享受10天年休假，但未提交证据予以证明，本院对该上诉理由不予采信。一审法院对马海君未休年假的核算无误，本院予以确认。
综上所述，马海君的上诉请求不能成立，应予驳回；日新公司的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初30025号民事判决第一、二、四项；
二、撤销北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初30025号民事判决第三项、第五项、第六项；
三、日新控股集团有限公司于本判决生效之日起七日内向马海君支付二○一六年四月一日至二○一六年四月十三日期间提成11790.97元；
四、驳回马海君的其他诉讼请求；
五、驳回日新控股集团有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费十元，由马海君负担五元，由日新控股集团有限公司负担五元。二审案件受理费十元，由马海君负担五元，由日新控股集团有限公司负担五元。
本判决为终审判决。
审判长 赵 悦
审判员 王丽蕊
审判员 何 锐
二〇一七年三月二十四日
书记员 宋惠玲