江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏06民终2115号
上诉人（原审被告）：周玉华，男，1967年11月29日生，汉族，住如东县。
委托诉讼代理人：江鑫，江苏如江律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：通州区平东镇金友建设施工队，住所地南通市通州区。
经营者：韩金友。
委托诉讼代理人：顾卫东，南通市通州区新坝法律服务所法律工作者。
上诉人周玉华因与被上诉人通州区平东镇金友建设施工队（以下简称金友施工队）追偿权纠纷一案，不服江苏省如东县人民法院（2017）苏0623民初553号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
周玉华上诉请求：撤销一审判决，依法改判发回重审。事实和理由：1.周玉华不是鲍建华的雇主，一审认定金友施工队承担的是不真正连带责任错误。2.金友施工队将工程违法转包给个人，对于用工安全事故的发生具有过错，不应当支持全额追偿。3.执行和解协议已经就连带责任人内部责任进行了划分，改变了原法律文书确定的权利和义务，金友施工队无权再突破和解协议追偿。
金友施工队辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
金友施工队向一审法院起诉请求：1.请求周玉华支付代偿款81110元；2.本案诉讼费由周玉华负担。
一审法院认定事实：2011年7月，金友施工队承接了观音山新胜四期2#、3#、5#、6#楼模板安装、拆除及支模所需的脚手架劳务工程，后金友施工队又将其中的平台基础、顶模板工程分包给不具备用工主体资格的周玉华。2011年12月30日，案外人鲍建华在为周玉华承包的工程施工时受伤，并住院治疗。鲍建华与金友施工队、周玉华工伤保险待遇纠纷一案，南通市通州区人民法院于2014年1月28日作出（2013）通民初字第1673号民事判决书，判决周玉华赔偿鲍建华工伤待遇损失153640.54元，金友施工队承担连带赔偿责任。金友施工队与周玉华均向本院提起上诉，本院作出（2014）通中民终字第00673号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判，并释明说理如下：“……即便金友施工队先行承担了相应工伤保险赔偿责任，依据法律规定其仍然有权向周玉华进行追偿，周玉华系案涉工伤保险责任的终极责任承担者……”。
本院（2014）通中民终字第00673号民事判决书与南通市通州区人民法院（2013）通民初字第1673号民事判决书生效后，金友施工队与周玉华未主动履行生效法律文书确定的义务，鲍建华向南通市通州区人民法院申请强制执行，该院立（2017）苏0612执91号执行案件。经执行，金友施工队于2017年9月7日给付执行款80000元，并缴纳执行费1110元，合计81110元。2017年8月10日，鲍建华与金友施工队、周玉华签订执行和解协议，约定：“1.金友施工队一次性给付鲍建华80000元，鲍建华自愿接受金友施工队的履行方案，不再向金友施工队主张余款的执行；2.剩余款项由周玉华于2017年8月30日前一次性给付；3.案件受理费2205元由金友施工队与周玉华各半负担；4.两被执行人给付完毕后，本案全案结案，双方就本案再无纠葛”。2017年8月11日，鲍建华向通州区人民法院出具承诺书，承诺：“根据执行和解协议的约定，扣除金友施工队已赔偿的80000元，本人只要求周玉华赔偿30000元，余款43640.54元不再向周玉华主张。”
一审法院认为，本案争议焦点在于：1.金友施工队主张追偿权是否有事实及法律依据；2.执行过程中的和解协议能否变更原判决所确定的权利义务关系。
一、金友施工队主张的追偿权有事实及法律依据，具体表现在：1.金友施工队主张的追偿权具有法律规范依据。根据《最高人民法院<关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定>》，并参照《江苏省实施<工伤保险条例>办法》规定，具备用工主体资格用人单位违法法律、法规规定将承包业务（工程）或经营权转包（发包）给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因公伤亡的，由具备用工主体资格的发包方承担用人单位应当承担的工伤保险责任。上述承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任后，有权向相关组织、个人追偿。2.金友施工队主张的追偿权具有法理依据。上述规范性文件之所以规定由发包单位承担用工主体责任，主要考虑到相对于不具备用工主体资格的组织或个人，发包单位往往更具有赔付能力。由于转包关系中，劳动者和承担工伤保险责任的用人单位（发包单位）并不存在真实的劳动关系，对劳动者造成伤害的实际侵权人仍然是不具备用工主体资格的组织、自然人。确定用工单位（发包单位）作为承担工伤保险责任的用人单位，虽然有利于保护职工的合法权益，但在责任的承担上，会出现免除实际责任人（不具备有用工主体资格的组织、自然人）赔偿责任的不公平现象。3.根据既有生效判决，可判断周玉华系案涉工伤保险责任的终极承担者，金友施工队承担不真正连带责任。本院二审作出维持原判的生效判决，并在说理部分释明：“……即便金友施工队先行承担了相应工伤保险赔偿责任，依据法律规定其仍然有权向周玉华进行追偿，周玉华系案涉工伤保险责任的终极责任承担者……”。故金友施工队承担的系不真正连带责任，即使金友施工队先行承担了相应工伤保险赔偿责任，仍有权向周玉华进行追偿。金友施工队在（2017）苏0612执91号执行案件中，给付案外人鲍建华工伤保险赔偿款80000元，对此，其有权向周玉华进行追偿。
二、执行和解协议不能改变生效法律文书确定的权利义务关系。南通市通州区人民法院（2017）0612执91号案件执行过程中，申请执行人鲍建华与被执行人金友施工队、周玉华达成和解协议，系对以案外人鲍建华为申请执行人的执行案件履行数额及履行方式的约定，并不影响生效法律文书的效力，亦未变更生效法律文书确定的权利义务关系。各方虽在执行和解协议中约定“两被执行人给付完毕后，本案全案结案，双方就本案再无纠葛”，一审法院认为，该约定仅对以鲍建华作为申请执行人、金友施工队、周玉华作为被执行人的（2017）0612执91号案件执行案件产生效力，在当事人没有明确的意思表示的情况下，不能作扩大解释。
此外，执行和解协议关于案件受理费的约定系双方对案件处理过程中产生费用的处分行为，并不受生效法律文书的约束，也不在上述第一项探讨的追偿权范围之内，故因双方未履行生效判决所产生的案件受理费，金友施工队给付后，对周玉华不享有追偿权。本案金友施工队在（2017）0612执91号案件执行中给付执行款1110元，系其不积极主动履行生效法律文书确定义务所产生的执行费用，其对此不享有追偿权，应由其自行负担。
综上所述，对金友施工队在执行过程中给付鲍建华工伤保险理赔款80000元，金友施工队向周玉华享有追偿权，周玉华应予偿还。金友施工队在案件执行过程中给付的执行费1110元，不享有追偿权，应由其自行负担。据此，依照《中华人民共和民法总则》第一百七十八条、《最高人民法院<关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定>》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、周玉华于判决生效后十日内偿还金友施工队工伤保险赔偿款80000元；二、驳回金友施工队的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取914元，由周玉华负担。
二审中，周玉华提交金友施工队的工商信息，拟证明金友施
工队没有承包木门的资质。金友施工队质证认为，对真实性无异议，但不属于新证据。
本院经审理查明，一审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。
本院认为，金友施工队将案涉工程分包给不具备用工资质的周玉华，鲍建华系周玉华雇佣的工人，该事实由本院（2014）通中民终字第00673号民事判决予以确认，现周玉华主张其并非鲍建华的雇主，应当提供充分的证据予以证明，但其并未就此举证，应当承担举证不能的法律后果。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条的规定，违法分包人金友施工队与周玉华应当对鲍建华受到的损害承担连带赔偿责任。同时，《中华人民共和国侵权责任法》第十四条规定，连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条亦规定了违法分包的用工单位承担工伤保险责任后，有权向不具备用工主体资格的自然人追偿。根据以上法律规定，用工单位仅有权对超过自己应当承担的数额部分进行追偿，就本案而言，金友施工队将案涉工程分包给不具备用工资质周玉华，且没有为工人办理工伤保险，其自身存在违法分包和管理不当的过错，本院根据其过错大小，酌情确定其对鲍建华的损害承担40%的赔偿责任。现金友施工队就其赔偿给鲍建华的80000元进行追偿，因周玉华承担60%的责任，金友施工队应当追偿的数额为48000元。
综上所述，周玉华的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销南通市如东县人民法院（2017）苏0623民初553号民事判决；
二、周玉华于本判决生效后十日内偿还通州区平东镇金友建设施工队工伤保险赔偿款48000元；
三、驳回通州区平东镇金友建设施工队的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费914元，由周玉华负担548元，通州区平东镇金友建设施工队负担366元。二审案件受理费1828元，由周玉华负担1097元，通州区平东镇金友建设施工队负担731元。
本判决为终审判决。
审判长 顾晓威
审判员 刘彩霞
审判员 谷昔伟
二〇一八年八月二十一日
书记员 盛姝玲