黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）黑01行终336号
上诉人（一审被告）哈尔滨市南岗区市场监督管理局，住所地哈尔滨市南岗区士课街35号。
法定代表人王画，局长。
行政负责人陆燕，哈尔滨市南岗区市场监督管理局副调研员。
委托代理人潘瑶，哈尔滨市南岗区市场监督管理局法制科科员。
委托代理人韩晓彤，哈尔滨市南岗区市场监督管理局芦家市场监督管理所科员。
被上诉人（一审原告）哈尔滨如翰商贸有限公司，住所地哈尔滨市南岗区文教小区2栋1单元1层2号。
法定代表人曲ＸＸ，总经理。
委托代理人韩露，黑龙江长城律师事务所律师。
上诉人哈尔滨市南岗区市场监督管理局（以下简称南岗市场监管局）因工商行政处罚决定一案，不服哈尔滨市南岗区人民法院（2017）黑0103行初255号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了公开开庭审理，上诉人南岗市场监管局的行政负责人陆燕、委托代理人潘瑶、韩晓彤，被上诉人哈尔滨如翰商贸有限公司（以下简称如翰商贸公司）的法定代表人曲ＸＸ、委托代理人韩露到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审判决认定，壳牌品牌国际股份公司经国家工商行政管理总局核准享有“壳牌”、“喜力”、“Shell”商标专用权。2017年3月10日，北壳润滑油（北京）有限公司（甲方）与如翰商贸公司（乙方）签订总代理协议书，由如翰商贸公司作为指定区域代理销售北壳润滑油（北京）有限公司润滑油系列产品。双方补充条款约定“甲方承诺提供的口壳喜、牌力商标和油桶外观专利以及网站域名的合法性。甲方承诺以上商标为国家正规机构部门颁发，凡涉及乙方当地工商部门检查，甲方将积极配合乙方提供正规手续，如甲方提供手续涉及伪造将承担全部责任”。2013年10月2日，北壳润滑油（北京）有限公司、河北剑驰润滑油有限公司法定代表人王其凯对其设计油桶外观设计经国家知识产权局为其颁发第2601514号外观设计专利证书，对此享有外观设计专利，专利权期限为十年。2014年12月14日，清河县安耐驰润滑材料有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册，享有第12817802号“牌力”商标注册证，有效期至2024年12月13日。2015年4月1日，清河县安耐驰润滑材料有限公司将“牌力”商标授权河北剑驰润滑油有限公司使用。2015年6月14日，河北剑驰润滑油有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册，其享有第14485987号“口壳喜”商标注册证，有效期至2025年6月13日。2017年5月17日，壳牌品牌国际股份有限公司向南岗市场监管局投诉如翰商贸公司存在销售侵犯其商标权标志标识的侵权产品，请求南岗市场监管局责令如翰商贸公司停止销售侵权产品、没收该产品及违法所得并处罚侵权人。南岗市场监管局结合投诉人递交的鉴定报告、商标注册证、商标注册证明、核准续展注册证明、商标档案，并对如翰商贸公司现场调查、询问，认定：如翰商贸公司从河北剑驰润滑油有限公司进货润滑油及防冻液17件（共计84桶），售出26桶，未售出58桶。如翰商贸公司销售的“口壳喜”、“牌力”牌桶装润滑油及防冻液，标注的生产者名称为北壳润滑油（北京）有限公司，并突出使用“壳喜”、“牌力”文字，将上述文字并排使用，使竖排文字排列成“壳牌”、“喜力”字样，且其包装有英文字母SheH，该英文字母并未注册，与壳牌Shell相近似。如翰商贸公司无法提供《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定的材料，不能证明上述商品是当事人合法取得。如翰商贸公司销售的商品属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第（二）项规定的侵犯注册商标专用权的商品。如翰商贸公司销售该商品的行为违反《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第（三）项“销售侵犯注册商标专用权的商品的”的规定，属于销售侵犯注册商标专用权商品的行为。南岗市场监管局依据《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款、第二十三条，《国家工商行政管理总局关于工商行政管理机关正确行使行政处罚自由裁量权的指导意见》的相关规定以及《中华人民共和国商标法》第六十条第一款、第二款的规定，于2017年7月14日作出哈南市监芦罚字〔2017〕003号行政处罚决定，责令如翰商贸公司停止销售侵权商品，没收侵权润滑油及防冻液58桶，罚款9000元。另查明，2017年6月23日，河北剑驰润滑油有限公司（王其凯）向国家工商行政管理总局商标评审委员会提起壳牌公司持有的10927803号“壳牌”商标和10927806号“喜力”商标的宣告注册商标无效申请。2017年10月24日，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出《商标评审申请受理通知书》，“依照《中华人民共和国商标法》及《中华人民共和国商标法实施条例》的有关规定，以上商标评审申请已由商标评审委员会予以受理”。现涉案注册商标权争议正处于商标评审委员会审理过程中，尚未作出结论。
一审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》第六十一条规定:“对侵犯注册商标专用权的行为，工商行政管理部门有权依法查处；涉嫌犯罪的，应当及时移送司法机关依法处理”。据此，南岗市场监管局具有查处本辖区内侵犯注册商标专用权行为的法定职权。第六十二条规定：“县级以上工商行政管理部门根据已经取得的违法嫌疑证据或举报，对涉嫌侵犯他人注册商标专用权的行为进行查处时，可以行使下列职权，（一）询问有关当事人，调查与侵犯活动有关的合同、发票、账簿以及其他有关资料；（二）查阅、复制当事人与侵权活动有关的合同、发票、账簿以及其他有关资料；（三）对当事人涉嫌从事侵犯他人注册商标专用权活动的场所实施现场检查；（四）检查与侵权活动有关的物品；对有证据证明是侵犯他人注册商标专用权的物品，可以查封或者扣押。在查处商标侵权案件过程中，对商标权属存在争议或者权利人同时向人民法院提起商标侵权诉讼的，工商行政管理部门可以中止案件的查处。中止原因消除后，应当回复或者终结案件查处程序”。本案中，河北剑驰润滑油有限公司所持有使用的“口壳喜”（14485987号）、“牌力”（12817802号）、标识（12467826号）商标和壳牌公司所持有的“喜力”（10927806号）、“壳牌”（10927803号）商标，上述五个商标均由国家工商行政管理总局商标局核准并予以注册，且王其凯对油桶外观设计享有国家知识产权局颁发的第2981805号外观设计专利证书，该油桶图形设计美术作品已由设计人王其凯在国家版权局予以登记。在南岗市场监管局对如翰商贸公司查处调查过程中，对上述均为国家工商行政管理总局商标局核准并予以注册的商标，是否涉及侵犯注册商标专用权，该判断涉及商标评审委员会对商标申请注册、使用核准进行分析，并对专门性问题进行鉴别和判断，从而作出专业性意见和结论。南岗市场监管局仅依据壳牌品牌国际股份公司投诉内容及商标图形文字排版、使用情况等据此作出北壳润滑油（北京）有限公司生产的“口壳喜”、“牌力”牌桶装润滑油及防冻液在同一种商品及类似商品上使用与壳牌品牌国际股份公司注册商标近似的商标，作出其属于侵犯注册商标专用权的行为的结论，以此认为本案作为销售商的如翰商贸公司属于销售侵犯注册商标专用权商品的行为，对如翰商贸公司作出行政处罚决定，主要证据不足，依法应当予以撤销。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决撤销哈尔滨市南岗区市场监督管理局于2017年7月14日作出的哈南市监芦罚字〔2017〕003号行政处罚决定；责令哈尔滨市南岗区市场监督管理局于一审判决生效之日起60日内，对哈尔滨如翰商贸有限公司的查处重新作出处理。
南岗市场监管局不服一审判决上诉称，如翰商贸公司销售产品将“口壳喜”、“牌力”商标通过组合，突出“壳牌”、“喜力”，超出合理使用范围；产品外包装使用“SheH”并未注册，与壳牌公司的“Shell”商标外观近似，颜色一致。如翰商贸公司销售产品属于在同一种或类似商品上使用与他人注册商标相同或近似的商标，处罚事实清楚。工商部门有权查处销售侵犯商标专用权商品的行为，法律并未规定认定是否构成侵犯注册商标专用权需以商标评审委员会的意见为前提；宣告注册商标无效申请不能成为中止案件查处的法定事由；侵权人享有外观设计专利权及著作权并不影响侵犯注册商标专用权的认定。请求撤销一审判决，依法改判。
被上诉人如翰商贸公司答辩称，如翰商贸公司销售商品上的商标是经核准的注册商标；合法使用注册商标不存在侵权；本案没有侵权的事实；是否构成商标侵权应以国家商标局最终宣告为准。请求驳回上诉，维持一审判决
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，如翰商贸公司销售的润滑油产品中，将“口壳喜”、“牌力”商标通过改变显著特征、拆分、组合使用，容易导致与壳牌品牌国际股份公司的“壳牌”、“喜力”注册商标混淆；如翰商贸公司销售的全部案涉商品均使用了英文“SheH”标识，未经“Shell”商标注册人壳牌品牌国际股份公司的许可，在同一种商品上使用与壳牌品牌国际股份公司注册商标近似的商标，容易导致与壳牌品牌国际股份公司享有的“Shell”注册商标造成混淆。现有证据已经能够认定如翰商贸公司销售侵犯注册商标专用权的商品。根据《中华人民共和国商标法》第六十一条的规定，南岗市场监管局具有查处本辖区内侵犯注册商标专用权的行为的法定职权，能够认定是否存在销售侵犯注册商标专用权的商品。同时，润滑油外包装桶是否取得外观设计专利证书及包装图案是否进行作品登记并不影响行政机关对侵犯注册商标专用权的认定。一审法院认为对经注册的商标是否构成侵犯商标专用权，需有商标评审委员会的专业性意见和结论，南岗市场监管局行政处罚的主要证据不足的理由属适用法律错误，依法应予纠正。南岗市场监管局所作行政处罚决定证据确凿，适用法律正确，程序合法，应当驳回如翰商贸公司的诉讼请求。南岗市场监管局的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销哈尔滨市南岗区人民法院（2017）黑0103行初255号行政判决；
二、驳回原告哈尔滨如翰商贸有限公司的诉讼请求。
一、二审案件受理费共100.00元，由被上诉人哈尔滨如翰商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵扬
审 判 员 那革
审 判 员 仲治
二〇一八年七月十三日
法官助理 庞博
书 记 员 徐畅