江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏13民终208号
上诉人（原审原告）于广俭。
委托代理人刘录，江苏大楚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）张述宇。
上诉人（原审被告）殷海燕（又名殷翔燕），系张述宇妻子。
委托代理人孙高波，江苏雅凯律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张述科。
委托代理人鲍瑞，江苏铸辉律师事务所律师。
上诉人于广俭、张述宇、殷海燕因与被上诉人张述科民间借贷纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2015）沭民初字第02554号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
于广俭原审诉称：2013年3月28日，张述宇因建设工程需要资金，向于广俭借款2000000元，约定借期6个月，于2013年9月28日还款，6个月利息250000元，张述宇向于广俭出具2250000元借条一张，张述科对该借款提供担保。借款到期后，张述宇未能还款，2014年3月28日张述宇与于广俭又订立协议，将借款期限延至2014年6月28日，并承诺到期不还，从借款之日起按月息3分计算利息。因殷海燕与张述宇系夫妻关系，应承担共同还款责任，现请求判决张述宇、殷海燕归还于广俭借款2000000元及利息1240000元（以2000000元为基数从2013年3月28日起按月息2分计算至2015年10月28日）及后期利息（以2000000元为基数从2015年10月29日起按月息2分计算至实际还清款之日止），张述科对上述款项承担连带还款责任，本案诉讼费、保全费由张述宇、殷海燕、张述科负担。
张述宇原审辩称：2013年3月28日出具给于广俭的借条是江苏鸿安建设有限公司（以下简称鸿安公司）向于广俭借款，并不是张述宇向于广俭借款，且该借款并未实际交付，请求驳回于广俭的诉讼请求。
殷海燕原审未作答辩。
张述科原审辩称：张述科未替张述宇担保借款，对于广俭所称的2013年3月28日借条，是张述科替鸿安公司向于广俭借款提供担保，但于广俭与鸿安公司的借款并未实际履行，在保证期间内，于广俭也未向张述科主张过权利，张述科不应承担还款责任，请求驳回于广俭要求张述科承担连带还款责任的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2013年2月7日，张述宇出具2420000元借条给于广俭并由担保人周汉金提供担保。2013年3月28日，张述宇和鸿安公司共同出具2250000元借条给于广俭，并由江苏宿洋盛硕置业有限公司和张述科在担保人处盖章签名，约定于2013年9月28日还款，当日于广俭通过银行汇给张述宇1850000元。2014年3月28日，于广俭与张述宇对该款重新协议约定了还款时间为2014年6月28日，逾期不还自2014年6月28日起按月息3分计息，同时对2014年6月28日前利息结算为708750元，由张述宇出具借条给于广俭。后于广俭向张述宇索款未果。
原审另查明，张述宇与被告殷海燕系夫妻关系。
原审法院归纳本案争议焦点为：1.于广俭与张述宇之间是否存在借贷关系，张述科是否替张述宇向于广俭借款提供了担保；2.如果张述科对张述宇向于广俭借款提供担保，该担保是否超过了担保期间。
原审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。关于于广俭与张述宇之间是否存在合法的借贷关系问题，经查，虽然张述宇与其担任法定代表人的鸿安公司于2013年3月28日共同向于广俭出具了2250000元的借据，但于广俭于当日向张述宇个人帐户汇入了1850000元，且张述宇于2014年3月28日对该笔借款利息及期限作了重新约定，并在协议上载明借款人为张述宇，应当认定2013年3月28日该笔借款为张述宇个人向于广俭所借，该借款没有违反相关法律法规规定，于广俭与张述宇之间形成合法的借贷关系，应受法律保护，于广俭要求张述宇归还借款有事实和法律依据，应予支持。该借款系张述宇与殷海燕夫妻关系存续期间所形成，于广俭要求殷海燕承担共同还款责任有事实和法律依据，亦予支持。对该笔借款的实际数额及利息问题，张述宇出具的借条虽载明为2250000元，但于广俭陈述借款实际数额为2000000元，其中通过银行汇款1850000元，另张述宇结欠150000元，其中250000元为利息款，结合双方约定的借款期间及后期于广俭与张述宇的协议约定，于广俭的陈述客观真实，原审法院认定于广俭、张述宇之间实际借款数额为2000000元；从张述宇出具给于广俭的借条及协议可以看出双方约定的利率超过国家规定的标准，于广俭要求按照月息2分计付利息，符合相关法律规定，予以准许。
关于张述科是否对张述宇向于广俭借款提供担保及是否超过担保期间问题，张述科在张述宇2013年3月28日出具给于广俭的借条上作为担保人签字，张述宇在2014年3月28日与于广俭的协议约定中也认可由张述科担保，且2015年3月13日于广俭与张述科的通话录音也证明张述科替张述宇向于广俭借款提供担保并同意承担担保责任，因此原审法院认为张述科对张述宇向于广俭借款本息提供了担保；双方未约定保证期间，该借款约定还款期限至2013年9月28日，保证期间应至2014年3月28日，于广俭未能举证证明在此保证期间向张述科主张过权利，张述科应当免除保证责任。虽然2015年3月13日于广俭与张述科的通话录音证明张述科同意承担保证责任，但双方并未重新签订书面保证合同，不能认定于广俭与张述科重新订立了保证合同关系，于广俭要求张述科对张述宇所欠借款本息承担连带责任的请求，不予支持。
张述宇辩解2013年3月28日借款系鸿安公司向于广俭所借且该借款没有实际履行，被其2014年3月28日与于广俭签订的协议约定及2015年3月27日录音等证据所否定，对该辩解理由不予采纳；张述宇还辩解2014年10月9日归还于广俭1000000元应从2013年3月28日于广俭汇给其1850000元中扣除，于广俭不予认可，于广俭同意从张述宇于2013年2月7日向其所借的2000000元本金及利息中扣除，符合有关法律关于多笔债务履行顺序的规定，对张述宇的该辩解亦不予采纳。
张述科辩解未替张述宇向于广俭借款提供担保且已过担保期间，经查，在2015年3月13日于广俭与张述科通话录音中，张述科认可担保事实并同意承担担保责任，因此对张述科认为未替张述宇向于广俭借款提供担保的辩解，不予采纳，但其主张已超过保证期间应当免除保证责任的辩解有法律依据，予以采纳。殷海燕经原审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，不影响本案的正常审理，于广俭在第二次庭审前撤回对周汉金的诉讼，符合有关法律规定，予以准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第十三条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、张述宇、殷海燕于判决生效之日起十日内归还欠于广俭借款2000000元及利息1240000元（以2000000元为基数从2013年3月28日起按月息2分计算至2015年10月28日）及后期利息（以2000000元为基数从2015年10月29日起按月息2分计算至实际还清款之日止）；二、驳回于广俭要求张述科承担连带还款责任的诉讼请求。案件受理费52400元，保全费5000元，共计57400元，由于广俭负担19680元，由张述宇、殷海燕负担37720元。
上诉人于广俭不服原审判决向本院提起上诉，请求撤销原判，依法支持于广俭原审的诉讼请求。其主要上诉理由是：1.原审判决认定事实错误。于广俭在2013年9月28日起至2014年3月28日期间及之后不断向张述科主张权利，保证债务期间变更为诉讼时效期间，且保证诉讼时效中断，应当按照诉讼时效计算保证债务诉讼时效。于广俭提交新证据证明在保证期间内向张述科主张过权利。2.原审判决适用法律错误。根据相关的法律规定，即使于广俭在保证期限届满后向张述科主张权利，由于张述科已经明确作出同意履行义务的意思表示，现张述科以诉讼时效届满为由予以抗辩的，人民法院不应支持。3.即使于广俭存在保证期间届满向张述科主张权利的情形，张述科同意承担担保责任可以认定为债务加入，张述科应当与张述宇、殷海燕承担共同还款责任。
被上诉人张述科答辩称：于广俭在涉案借款保证期间内从未要求也无证据证明其向张述科主张过保证责任，所以张述科不应承担保证责任。保证期间与诉讼时效并非同一概念。保证期间属于除斥期间，诉讼时效是权利的保护期间。于广俭在保证期间内未要求张述科承担保证责任，就不存在保证期间诉讼时效的计算问题。同时张述科也不属于债务加入，原审时于广俭提交的通话记录只是双方就担保事宜进行的沟通，最终并未形成一致意见，与债务加入并无关联。另外，于广俭主张涉案借款的借条中明确载明鸿安公司的账户名称及账号，但于广俭并未履行交付款项的义务，其向张述宇个人所汇款项，形成另外的借贷关系，对此借贷关系，张述科并未提供担保。即使于广俭与张述宇之间形成借贷关系，于广俭未向借条中载明的账户汇款，该款项未用于鸿安公司的经营，此系于广俭、张述宇串通骗取张述科的担保，根据相关法律规定，张述宇也不应再承担担保责任。请求驳回于广俭的上诉请求。
上述人张述宇、殷海燕不服原审判决向本院提起上诉，请求驳回于广俭对其二人的原审诉讼请求。其主要的上诉理由是：1.原审判决认定张述宇与于广俭之间的借款金额是200000元是错误的。于广俭在民事诉状中自认，其与张述宇之间借款的支付方式是银行转账的方式，于广俭在原审中出示的转账记录为1850000元，并主张另150000元系张述宇之前结算的款项，未出示任何证据予以证实。双方之间的借款金额仅能认定为1850000元。2.原审未将张述宇于2014年10月9日归还的1000000元，认定为归还上述1850000元借款的部分本金是错误的。于广俭在本案起诉时，诉称张述宇于2013年2月7日向其借款2000000元，周汉金为该笔借款担保，张述宇首先否认于广俭向其支付了借款，于广俭亦未提供证据证明该笔债务的真实存在，后于广俭撤回了针对该笔款项的诉讼请求。原审法院就该笔借款并未进行审查与处理。在双方间是否存在其他债务的情况下，张述宇于2014年10月9日支付的1000000元，应当认定为归还1850000元的1000000元本金。3.原审法院判决张述宇向于广俭支付利息1240000元及后期利息错误。张述宇仅借于广俭1850000元，且已于2014年10月9日归还其中的1000000元本金，现原审判令张述宇向于广俭支付2013年3月28日至2015年10月28日期间的利息及后期利息是错误的。4.张述宇是鸿飞公司的法定代表人，其向于广俭借款系履行职务行为，应由鸿飞公司承担还款责任。
被上诉人于广俭答辩称：张述宇的上诉意见是其原审中抗辩意见的重复，不应采信，请求驳回张述宇、殷海燕的上诉请求。
二审查明事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本案的争议焦点是：1.张述宇、殷海燕尚欠于广俭的借款本金、利息如何确定；2.张述科对上述借款本息是否承担担保责任。
关于第一个争议焦点。于广俭主张，张述宇于2013年3月28日向其借款2000000元，其提交了借条、汇款凭证及协议予以佐证。张述宇主张，其于2013年3月28日向于广俭出具的借条并未实际履行，与其于2014年3月28日出具的协议载明的内容相悖，如上述借条确实未履行，其至今未向于广俭索回借条也与常理相悖，故本院对于广俭的主张予以采信。张述宇辩称，双方之间的借款本金为1850000元，结合双方的借款期限、张述宇出具的借条、协议中利息计算标准，于广俭陈述借款2250000元由本金2000000元（汇款1850000元与结欠150000元合计）、半年利息250000元合计得出更为合理、可信，故本院对于广俭的主张予以采信。张述宇辩称其于20114年10月9日偿还的1000000元系偿还涉案借款的本金，因双方之间另存在2013年2月7日的2420000元借贷关系，且张述宇对该2420000元的借条的真实性无异议，其未能提交其他证据证明该笔借款已经偿还完毕，原审根据于广俭的主张将1000000元还款记为出借日期、还款期限均在前的借款的还款并无不当，本院予以确认。张述宇、殷海燕应共同向于广俭还款2000000元及利息（该利息以以2000000元为基数从2013年3月28日起按月息2分计算至实际还清款之日止）。
关于第二个争议焦点。于广俭为证明其上诉请求，提交如下证据：
证据1.证人许某出庭证言一份，其陈述内容为：“我和于广俭是朋友关系，我一开始不认识张述科。我和于广俭、黄某、徐巧云几个人开车去洋河新城的工地。我们开了两辆车去的，我坐在于广俭的海马车里，另一辆车记不清楚了。中午张述科招待我们吃饭的，吃饭地方是工地斜对面门朝北。后来于广俭找张述科要钱时我们就没有参加。于广俭对我说是找张述科要钱的，但是没有当着我们的面要钱，我们几个人都在办公室，叫我们坐，但我们没有坐。我就听于广俭说钱，张述科说没有事，具体不清楚。吃过饭我们几个人开车到仓集核桃园看核桃园是多大的面积。核桃园是黄某的。”
证据2.证人陈某的出庭证言一份，其陈述内容为：“我和于广俭、张述科、张述宇都是朋友关系。张述宇让我介绍于广俭借钱的，当时说借三个月，但是到期没有还。我打张述宇电话，张述宇说工程款没有下来，有时他不接我的电话。当时2000000元是我们厂里钱，厂里要买材料的，就找担保人张述科的。2013年国庆节前的几天，我和于广俭、许某一起去的。我和于广俭、许某坐一辆车去找张述科。黄某听说我去找张述科的时候，怕我找不到路，给我带路的。黄某自己开车子，后来在张述科的工地和我们汇合的。本来准备到仓集吃饭的，中午张述宇在他工地对面的饭店招待我们吃饭的。张述科当时说不碍事，如果张述宇没钱的话，他还。吃完午饭后，我们到仓集去参观了黄某的核桃园。”
证据3.证人黄某的出庭证言一份，其陈述主要内容为：“我和于广俭间接认识，我不认识张述宇，只和张述科吃过一次饭。2013国庆节前后，我在仓集有一个工程，我要去陈某到我那里玩的。陈某说她正好要去洋河找张述科要钱。我有个窑厂，想叫她看看那个工地是否需要砖的。本来我准备安排中午吃饭的，后来是张述科安排吃中饭的。我没有看到他们要钱，但是我知道陈某是来要钱的，饭桌上他们也讨论了。吃完饭以后，就到我的核桃园玩的，当时我的车上还坐了一个人。我当时以为张述科是借款人，后来问了才知道他是替他弟弟张述宇担保的。”
上述证据1-3旨在证明于广俭在保证期间内向张述科主张过保证责任。
张述科对上述证据发表质证意见称：对证人证言的真实性、合法性、关联性均不予认可。三名证人在于广俭要求张述科还款的过程、人数及对主张承担保证责任的过程的陈述均不一致，证人陈述相互矛盾，不能证明于广俭在2013年国庆节前后要求张述科承担还款责任的事实。证人证言也不属于本案新证据，陈某在原审时旁听本案庭审，二审中不应再作为证人作证。同时申请证人出庭作证，应当在举证期限届满前提出，本案中的三名证人均在本案开庭时才提出作证，不符合法定程序，请求法庭对证人证言不予采信。
张述宇、殷海燕发表质证意见称：三名证人证言不是新证据，于广俭应在一审中申请证人作证。在一审时于广俭曾申请陈某作证，但因法庭注意到陈某多次参加旁听，所以没有准许陈某出庭作证，对其证人证言应不予采信。三名证人之间关于于广俭主张担保责任的地点、在场人及一起同去的人都存在相互矛盾的地方，说明三名证人的证言不具有真实性。
本院对上述证人证言的认证意见为：凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。在原审法庭调查过程中，于广俭曾申请证人出庭作证，证明2013年10月证人陪同于广俭向张述科主张权利，因原审法院认为证人已经参加过旁听，未允许证人出庭作证。结合张述科于2015年3月13日通话录音中对于广俭所称“我也不像每天那样多天找你要一回钱，现在天天盯你要钱了”并未予以否认。以上事实说明于广俭在原审中已主张其一直向保证人张述科主张保证责任。现二审中，于广俭申请出庭的三名证人证言基本一致，可以证明三名证人于2013年10月陪同于广俭至洋河工地向张述科主张担保责任的事实。
本院认为：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。本案中，双方当事人对张述科的保证方式没有约定，则张述科对张述宇于2013年3月28日的借款2000000元承担的是连带保证责任。张述科虽否认于广俭在保证期间内向其主张责任，但三名证人证言可以证明于广俭在保证期内向其主张保证责任，且张述科在2015年3月13日通话录音中对于广俭主张的之前曾多次向他要钱未予否认，且述称如张述宇不还借款，其愿意偿还借款，故本院对张述科的辩解不予支持。因双方约定该笔借款2013年9月28日到期，故于广俭于2013年国庆期间向张述科主张保证责任，此时，保证合同的诉讼时效开始计算，张述科于2015年3月13日与于广俭的通话中明确表明其同意承担担保责任，故本案中于广俭主张张述科应承担保证责任并未超过诉讼时效，张述科还应对该笔借款承担保证责任。
张述科主张，因于广俭未按照借条上载明的账户向鸿安公司账户交付款项而是直接向于广俭交付款项，属于张述宇与于广俭串通、骗取张述科的担保，张述科应当免除担保责任。但从张述科与于广俭通话中可知，关于张述宇个人向于广俭借款张述科是明知的，并同意承担担保责任，不存在于广俭、张述宇骗取张述科担保的事实，且于广俭将款项直接支付至张述宇账户，不属于加重担保人负担的情形，张述科仍应承担保证责任。张述科承担保证责任后，有权向张述宇、殷海燕追偿。
综上所述，因二审中出现新事实、新证据导致原审认定事实发生变化，故原审作出的裁判结果也应予以调整。依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十六条和《中华人民共和国关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十条、第三十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、一百七十条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持江苏省沭阳县人民法院（2015）沭民初字第02554号民事判决主文第一项；
二、变更江苏省沭阳县人民法院（2015）沭民初字第02554号民事判决主文第二项为：张述科承担连带还款责任；张述科承担连带还款责任后，有权向张述宇、殷海燕追偿。
一审案件受理费52400元，保全费5000元，合计57400元，由于广俭负担19680元，由张述宇、殷海燕负担37720元。二审案件受理费32720元（于广俭已预交），由于广俭负担16360元，张述宇、殷海燕负担16360元，张述科承担连带责任。二审案件受理费12300元（张述宇、殷海燕已预交）由张述宇、殷海燕共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙芳远
代理审判员 李志华
代理审判员 王冬冬
二〇一六年四月十八日
书 记 员 张晓青
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