山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）菏民一终字第44号
上诉人（原审被告）：张爱斗，农民。
上诉人（原审被告）：李玉进，农民。
二上诉人共同委托代理人：李红军，山东天清律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：李玉栓，农民。
被上诉人（原审原告）：张桂荣，农民。
委托代理人：许守娟，山东君诚仁和律师事务所律师。
上诉人张爱斗、李玉进、上诉人李玉栓因与被上诉人张桂荣产品销售者责任纠纷一案，不服山东省单县人民法院（2O14）单民初字第219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月8日受理后，依法组成合议庭，于2015年2月10日公开进行了审理。上诉人张爱斗、李玉进及其共同委托代理人李红军，上诉人李玉栓、被上诉人张桂荣及其委托代理人许守娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告张桂荣诉称，农历2012年11月份，原告张桂荣在自有宅基地上建设两层住房，主、配房共计11间。原告从被告张爱斗、李玉进处购买石子建筑材料，以“包清工”的方式将建房工程承包给被告李玉栓，房屋于农历2013年2月底、3月初完工。农历2012年年底，原告发现一层墙体有石子凸起的现象，被告李玉栓在凸起处用水泥重新予以修补。2013年夏，原告发现一层墙体出现大面积石子凸出，并造成大梁裂缝，墙面剥落。原告咨询得知上述质量问题系被告张爱斗、李玉进出售的石子有质量问题及被告李玉栓施工不当导致。故请求法院判令三被告赔偿原告经济损失50000元，诉讼费用由被告承担，后原告以鉴定损失数额变化为由，变更诉讼请求为要求三被告赔偿一层梁顶混凝土楼面顺梁裂缝修复费用、墙面房顶脱落修复费用、鉴定费、精神损害抚慰金等经济损失共计120000元。
原审被告张爱斗辩称，自己只是沙石的运输方，并不是生产方，且自己也不清楚原告使用石子的过程是否出现其他问题，另外对鉴定意见书真实性、权威性也持有异议，原告房屋出现质量问题与自己无关，不同意赔偿原告经济损失。
原审被告李玉进辩称，自己与被告张爱斗将石子运输给原告，自己不是原材料生产方，原告也没有证据证明原料中混有氧化镁，原告使用过程中混入其他物质，与自己无关，故不同意赔偿原告经济损失。
原审被告李玉栓辩称，房屋的建筑原料系原告自行提供，自己只是干活施工，且房屋建完第一层时房屋出现石子脱落，原告让其继续建设，并称与其无关。故不同意赔偿原告经济损失。
原审法院审理查明，2012年11月份（农历），原告张桂荣在单县李新庄镇王庙村建设两层住宅，主、配房共计11间，原告将该建设工程以“包清工”的方式承包给被告李玉栓，房屋建筑用材为红砖、水泥、石子、沙子、钢筋，均系原告联系购买，其中石子、沙子系原告与被告李玉进联系购买，被告张爱斗、李玉进合伙将沙子、石子运至原告建筑工地，原告将款项支付给被告张爱斗、李玉进。农历2012年年底，一层完工后，一层房顶出现石子脱落等质量问题。春节后，房屋二层继续施工，并于农历2013年2月底、3月初完工。2013年夏天，一层房顶出现大面积墙皮脱落、梁顶裂缝等质量问题。原告张桂荣申请对房屋出现质量问题原因及修复方案进行司法鉴定，原审法院依法委托青岛诚祥建筑工程司法鉴定所（以下简称青岛诚祥鉴定所）进行鉴定，该所出具《关于张桂荣房屋楼板爆裂、脱落原因的鉴定报告》（以下简称原因的鉴定报告，含修复方案）一份，其中记载，经现场勘验，在3轴上E-
F处（位置信息见该报告附件1），一层梁顶的楼面有1条沿梁走向的通长裂缝。经用钢筋扫描仪查明：该处板的钢筋配置情况为板底有配筋，钢筋填埋深度为70mm，板顶未发现有钢筋（俗称盖筋）。经综合分析，该处裂缝是由楼板的荷载作用引起，确定为荷载裂缝。位于北侧的主房及东侧的平房，其一层顶的梁及楼板（均为现浇钢筋混凝土，系连续整体浇注）的表面普遍出现点状、且分布不规则的混凝土爆裂及脱落现象，在检查梁及楼板的爆裂点时，发现在混凝土爆裂点处部分为白色块状物质，另一部分为灰色块状物质。而这种现象在其余部分却很少见。经化学实验分析，混凝土爆裂点处的白色块状物质、灰色块状物质中氧化镁（含量分别为46.92%、53.66%）的含量较高，在混凝土拌合浇筑后，氧化镁与混凝土中的自由水分或外界渗入的水分发生水化反应，引起体积膨胀，并以此为中心形成径向辐射爆裂、脱落，根据游离氧化钙的检测结果，判定游离氧化钙对混凝土质量无影响，不会造成混凝土的爆裂及脱落现象。该鉴定报告第七条载明：“七、鉴定意见。（一）梁顶裂缝为荷载裂缝，楼板板顶受拉而未配置钢筋是造成该裂缝产生的根本原因。（二）混凝土粗骨料中混有一定数量的氧化镁（块状）是造成一层梁及楼板表面出现的多处混凝土爆裂及脱落现象的原因。”另诚祥鉴定所向原审法院出具回复函称，粗骨料-
粒径大于4.75mm的骨料，碎石是最常用的粗骨料，通俗的讲，粗骨料一般是指石子和大粒径的砂子组成。据此，原告张桂荣自建房屋梁及楼板均为现浇混凝土，其主要成分是水泥、石子、沙子、钢筋。造成房屋梁顶裂缝的根本原因是楼板板顶受拉而未配置钢筋。造成该房屋一层梁及楼板表面出现的多处混凝土爆裂及脱落现象的原因是混凝土粗骨料中混有一定数量的氧化镁（块状）。原告申请对房屋修复费用进行司法鉴定，原审法院依法委托菏泽正大工程经济咨询有限公司（以下简称菏泽正大公司）进行司法鉴定，该公司依据青岛诚祥鉴定所出具的房屋修复方案，经鉴定认为，原告张桂荣房屋修复加固费用共计54954.08元，其中一层梁顶混凝土楼面顺梁裂缝修复所占费用为10117.91元，其余部分修复费用为44836.16元。另青岛诚祥鉴定所在原审法院就鉴定费用问题咨询时发函回复称，楼板裂缝和爆裂原因的鉴定费用比例为2：8较为合适。据此，原告张桂荣涉案房屋修复费用共计54954.07元，其中一层梁顶混凝土楼面顺梁裂缝修复费用为10117.91元，一层梁及楼板表面出现的多处混凝土爆裂及脱落修复费用为44836.16元。因鉴定房屋产生质量问题的原因及修复方案，原告张桂荣向青岛诚祥鉴定所交纳鉴定费用36000元；因鉴定房屋修复费用，原告张桂荣向菏泽正大公司交纳鉴定费用6000元。
原审法院认为，被告张爱斗、李玉进将从他人处运输的石子、沙子交付给原告张桂荣，原告付沙石款给二被告，原告张桂荣系购买方，二被告系销售方，双方构成买卖合同法律关系。被告张爱斗、李玉进辩称其仅是运输石子给原告，与事实不符，其辩解理由原审法院不予采信。被告李玉栓系农村建筑工匠，其利用自身掌握的建筑知识技术、劳力及原告提供的建筑材料，按照原告要求，在农村建设二层住宅，并交付原告，获取相应报酬，双方符合承揽合同特征，原告张桂荣与被告李玉栓系承揽合同法律关系。
本案的主要争议焦点是：被告张爱斗、李玉进、李玉栓是否应对原告张桂荣的房屋质量问题承担赔偿责任。
房屋出现一层梁及楼板表面出现的多处混凝土爆裂及脱落现象，是因混凝土粗骨料中混有一定数量的氧化镁（块状），遇水引起体积膨胀所致。本案所涉房屋主要建筑材料为水泥、石子、沙子、钢筋，而粗骨料一般是指石子和大粒径的砂子。原告张桂荣主张块状氧化镁来源于被告张爱斗、李玉进销售的石子，二被告辩称不排除原告在建房过程中混入氧化镁的可能性，但二被告未提交相应证据予以证实，原告提交证据的证明力明显大于二被告的陈述，故对二被告的辩解理由不予采信，对石子中混有块状氧化镁的事实予以确认。二被告对原告张桂荣向其采购石子均无异议，其辩称无法排除原告张桂荣向他人购买石子的可能性，因二被告均未提交原告张桂荣向他人购买石子的证据，属举证不能，且原告予以否认，对二被告该辩解理由不予采信。综上可以认定，被告张爱斗、李玉进销售给原告张桂荣的石子存有缺陷，含有块状氧化镁，导致房屋一层梁及楼板表面出现的多处混凝土爆裂及脱落。二被告辩称原告在使用过程中曾将石子卸货至含有石灰的地面上，可能导致墙皮脱落，经青岛诚祥鉴定所鉴定，脱落处所含氧化钙不会造成混凝土爆裂、脱落，且二被告没有提交其他证据予以证实，对其该辩解理由不予采信。《中华人民共和国产品质量法》第四十三条规定：“因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿。”被告张爱斗、李玉进作为石子的销售方，应承担相应的赔偿责任。
房屋出现梁顶裂缝系荷载裂缝，原因是楼板板顶受拉而未配置钢筋。被告李玉栓作为建房承揽人，其系农村建筑工匠，应当利用自己的建筑技术施工建房，为原告提供合格的房屋。被告李玉栓在建房过程中，未在楼板板顶配置钢筋，导致梁顶出现裂缝，对该处房屋质量问题，存有过错。原告张桂荣作为建房业主，为被告李玉栓提供了足够的配置钢筋，履行了自己的应尽义务，对出现梁顶裂缝的质量问题没有过错。被告李玉栓辩称其仅仅是提供体力劳动，出现质量问题与其无关的辩解理由，与事实不符，原审法院不予采信。被告张爱斗、李玉进辩称梁顶裂缝与自己无关，原告提供的证据无法证实梁顶裂缝与该二被告具有因果关系，故原审法院对被告张爱斗、李玉进该辩解理由予以采信，被告张爱斗、李玉进对房屋出现的梁顶裂缝质量问题不承担责任。《中华人民共和国合同法》第二百六十二条规定：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”故被告李玉栓应赔偿原告张桂荣因梁顶裂缝造成的经济损失。
涉案房屋梁顶裂缝所需修复费用为10117.91元，一层梁及楼板表面出现的多处混凝土爆裂及脱落修复费用为44836.16元，两处质量问题修复费用应分别由被告李玉栓及被告张爱斗、李玉进承担。本案两次鉴定费用分别为36000元、6000元，该费用应由三被告分担，参照青岛诚祥鉴定所回复函建议的两处质量问题鉴定费的分摊比例，原审法院酌定被告张爱斗、李玉进承担两次鉴定的费用分别为28800元、4800元，计33600元、被告李玉栓承担两次鉴定的费用分别为7200元、1200元，计8400元。被告张爱斗、李玉进辩称因原告无法提供建房图纸导致鉴定费用过高，因其未提交证据予以证明，且原告不予认可，原审法院不予采信。综上，被告张爱斗、李玉进应赔偿原告张桂荣经济损失共计78436.16元，被告李玉栓应赔偿原告张桂荣经济损失共计18517.91元。原告张桂荣要求三被告赔偿精神抚慰金的诉讼请求，因其未提供相应证据，且无法律依据，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十二条，《中华人民共和国产品质量法》第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决如下：一、被告张爱斗、李玉进赔偿原告张桂荣经济损失78436.16元，于判决生效后十日内付清；二、被告李玉栓赔偿原告张桂荣经济损失18517.91元，于判决生效后十日内付清；三、驳回原告张桂荣其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2700元，由被告李玉栓负担440元、被告张爱斗、李玉进负担1760元，原告负担500元。
上诉人张爱斗、李玉进不服原审法院判决上诉称，一、原审判决认定事实错误。1、原审判决认定上诉人运输的石子混有氧化镁以及认定是上诉人的石子造成涉案房屋质量问题错误。水泥中有可能含有氧化镁，石子基本上是没有氧化镁的。能产生氧化镁的原因很多，水、土、石灰、水泥、混凝土在搅拌过程中配比不当都可能产生氧化镁。上诉人为张桂荣运料的时间为2012年11月，检测时间为2014年7月，上诉人所承运的石子已在墙上，时间空间都发生了巨大变化。氧化镁物质可能是张桂荣混凝土搅拌加工操作不当混入的，上诉人运输的石子没有质量问题，涉案房屋质量问题与上诉人无关。2、原审判决认定涉案房屋的修复费用过高。涉案房屋是民房，施工队是民工，不可能按照国家正规的3类工程取费。3、原审判决对青岛诚祥鉴定所出具的鉴定报告予以采纳错误。该鉴定书不具有合法性、科学性、结论不具有准确性，不应被采用。涉案房屋按照国家标准进行鉴定适用标准不对；鉴定过程不合规范；该鉴定对混凝土中检测出的化学元素未进行全面对比。二、原审判决没有认定张桂荣对涉案房屋质量问题承担责任错误。张桂荣购买的水泥为三无产品，雇佣的施工队没有资质，没有施工图纸，施工场地不合乎国家规定，施工程序混乱，对石子没有冲洗，造成涉案房屋现存的问题责任完全在张桂荣。三、原审程序违法。遗漏了水泥供应方作为当事人；委托鉴定违反了司法为民原则和诉讼经济原则，鉴定费用过高。请求撤销原判，改判驳回被上诉人张桂荣对上诉人的诉讼请求。
上诉人李玉栓不服原审判决上诉称，一、上诉人李玉栓不是承揽人，只是施工队的一员。原审判决列李玉栓为被告，主体错误。二、房屋梁顶裂缝不是施工队造成的。钢筋及钢筋笼是张桂荣买进的成品，施工队只负责浇灌，没有进行二次加工，且张桂荣剩余的钢筋只是15根下脚料，并未购买盖筋。三、施工队在施工过程中受张桂荣的指挥和监督，不应承担责任。请求撤销原判，改判上诉人李玉栓不承担责任。
被上诉人张桂荣答辩称，上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人张爱斗、李玉进针对上诉人李玉栓的上诉答辩称，同意李玉栓上诉状中的第一、第三条理由。
上诉人李玉栓同意上诉人张爱斗、李玉进的上诉理由。
本院二审审理期间，上诉人李玉栓申请证人单某、李某出庭作证，证明上诉人李玉栓不是承揽人；施工队不负责钢筋部分，张桂荣是否剩余钢筋与李玉栓无关。上诉人张爱斗、李玉进、李玉栓对证人证言均无异议。被上诉人张爱荣对证人李某证言中证明盖筋是施工队施工的，两证人证明沙子、石子是张爱斗、李某供应的，涉案工程是李某负责联系的没有异议，对其他内容的真实性有异议。本院经审查认为，上述证人证言没有其他证据予以印证，对其证明效力不予认可。
本院二审审理查明的事实和原审判决认定的事实一致。
本院认为，根据双方当事人的诉辩理由，本案主要的争议焦点问题是：一、上诉人张爱斗、李玉进出售的石子有无产品质量瑕疵，其是否应承担民事赔偿责任。二、上诉人李玉栓是否系适格被告，是否应承担相应的民事赔偿责任。三、原审程序是否合法。
关于焦点一，首先，青岛诚祥鉴定所《关于张桂荣房屋楼板爆裂、脱落原因的鉴定报告》就涉案房屋损害原因分析中指出“混凝土爆裂点处的白色块状物质、灰色块状物质中氧化镁的含量较高，在混凝土拌合浇筑后，氧化镁与混凝土中的自由水分或外界（含空气）渗入的水分发生水化反应，引起体积膨胀，导致混凝土爆裂及脱落现象”。鉴定意见中明确写明“混凝土粗骨料中混有一定数量的氧化镁（块状）是造成一层梁及楼板表面出现多处混凝土爆裂及脱落现象的原因”。该所回复函中写明“骨料是在混凝土或砂浆中起骨架和填充作用的岩石颗粒等粒状松散材料；粗骨料是粒径大于4.75mm的骨料；通俗讲，粗骨料一般是指石子和大颗粒径的砂子组成”。上述意见表明，水泥、石灰、土、水不可能是粗骨料（不是岩石颗粒）；粗骨料是混凝土的组成部分（充当骨架和填充作用）；混凝土中出现氧化镁是因为粗骨料中混入了氧化镁，并非是混凝土中的其他部分混入了氧化镁，导致混凝土拌合浇筑后出现了水化反应。因此，本案氧化镁出现的原因不是由水泥、水、土、石灰等非粗骨料造成的，而是粗骨料本身混入氧化镁造成的，氧化镁的出现也不是混凝土搅拌过程中产生的。上诉人张爱斗、李玉进在上诉状中推测的原因不能成立，本院不予支持。上诉人张爱斗、李玉进向被上诉人张桂荣出售的石子存有质量瑕疵，应当承担相应的产品质量责任。
其次，上诉人张爱斗、李玉进出售的石子存有质量问题，并导致了涉案房屋一层梁及楼板表面出现多处混凝土爆裂及脱落现象，应当承担由此造成的损失。其主张张桂荣购买的水泥为三无产品、施工队没有资质，没有施工图纸、施工场地不符合规定等问题均与涉案房屋存在的该质量问题无因果关系。其主张应当由张桂荣承担责任，没有事实根据和法律依据，本院不予支持。
关于焦点二，首先，上诉人李玉栓上诉称，其不是涉案工程的承揽人，只是施工队的一员，不应成为被告。但一审法院于2014年1月10日对其进行的调查笔录显示，李玉栓明确认可张桂荣将涉案工程以包清工的方式发包给李玉栓。上诉人李玉栓二审改变原来的陈述，但没有提供充分的证据予以推翻，应当认定上诉人李玉栓系涉案工程的承揽人，该上诉主张本院不予支持。
其次，上诉人李玉栓上诉称，张桂荣没有提供盖筋，房屋梁顶出现裂缝不是施工队造成的。但李玉栓以包清工的方式承揽了涉案工程，应当对因施工造成的质量问题承担责任。上诉人李玉栓一审庭审时明确称，张桂荣购买的钢筋多，该配置的都配置了。上诉人李玉栓作为专业施工人员，应当知道楼板不配置钢筋会出现质量问题，但其没有提供充分的证据证实系张桂荣不让施工楼板不配置钢筋。上诉人李玉栓应当对该质量问题承担相应的民事赔偿责任。同时，上诉人李玉栓上诉称，张爱荣选择其施工队没有建筑资质，具有一定的过错，且施工中听从张爱荣的指挥，房屋出现质量问题，张爱荣具有明显的过错。本院认为，李玉栓作为涉案工程的承揽人，具有独立完成定作成果并对其承担质量瑕疵担保责任，施工队是否具有资质与房屋出现的该质量问题没有因果关系，上诉人李玉栓没提供充分的证据证实其在施工过程中完全听从张爱荣的指挥，该上诉主张本院不予支持。
关于焦点三，首先，上诉人张爱荣、李玉进对青岛诚祥鉴定所出具的鉴定报告提出异议，但其没有提供充分的证据证实该鉴定报告在程序上、实体上确实存在错误，原审判决对该鉴定报告予以采纳符合法律规定，本院予以认可。
其次，上诉人张爱荣、李玉进认为，涉案房屋系民房，施工队是民工，修复费用按照国家正规的3类工程取费，适用的标准不当。但鉴定机构适用的鉴定标准应当按照国家相关的标准进行，不能因为施工队不具备资质，就在今后的修复问题上适用不符合国家规定的标准进行鉴定。上诉人的该主张本院不予支持。另外，上诉人张爱荣、李玉进主张水泥供应方系必须参加的当事人，该主张没有法律依据；其主张鉴定费用过高，但鉴定费用是否过高，上诉人张爱荣、李玉进并没有提供相应的证据予以证实。因此，原审程序并无不当。
综上，上诉人张爱荣、李玉进、上诉人李玉栓的上诉理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2200元，由上诉人张爱荣、李玉进负担1760元，上诉人李玉栓负担440元。
本判决为终审判决。
审 判 长 路凤娟
审 判 员 李冠军
代理审判员 于 辉
二〇一五年三月二十六日
书 记 员 曹亚萍