中华人民共和国
浙江省宁波市鄞州区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）浙0212刑初202号
公诉机关中华人民共和国浙江省宁波市鄞州区人民检察院。
被告人卢震，男，1974年12月17日出生于辽宁省本溪市，澳大利亚联邦公民，汉族，硕士研究生文化，广某投资管理有限公司法定代表人、宁波分公司实际负责人，暂住辽宁省本溪市明山区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2017年6月6日被临时羁押于广州市白云区看守所，同月8日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同年7月12日被取保候审。
辩护人赵香球，浙江亚辉律师事务所律师。
辩护人徐立华，北京大成（宁波）律师事务所律师。
被告人乔国涛，男，1978年10月4日出生于湖北省京山县，汉族，大专文化，广某投资管理有限公司宁波分公司经理，住宁波市鄞州区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2017年6月22日被宁波市公安局鄞州分局取保候审。
辩护人陈春香，浙江铭生律师事务所律师。
宁波市鄞州区人民检察院以甬鄞检刑诉〔2018〕143号起诉书指控被告人卢震、乔国涛犯非法吸收公众存款罪，以要求适用简易程序于2018年2月2日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，适用简易程序于同年2月28日公开开庭进行了审理。后因涉及退赃等事宜导致的审限问题，本案于2018年3月16日转为普通程序审理，2018年5月3日公开开庭进行了审理。2018年6月15日公诉机关以要求补充侦查为由，提出延期审理的建议，本院于同日决定延期审理，同月日根据公诉机关的建议恢复审理。宁波市鄞州区人民检察院检察员刘某，被告人卢震及其辩护人赵香球、徐立华，被告人乔国涛及其辩护人陈春香到庭参加了诉讼。现已审理终结。
宁波市鄞州区人民检察院指控：
2015年8月至2016年6月，被告人卢震、乔国涛以广某投资管理有限公司宁波分公司的名义，对外许诺高息回报，以投资、借款等方式向桑某、史某等20余名不特定人员吸收资金470余万元。
后因无法兑付客户资金，被告人乔国涛主动到宁波市公安局鄞州分局投案，并如实供述了自己的犯罪事实。
为证明上述事实，公诉机关向法庭提供了相关证人证言，书证，两被告人的供述和辩解等证据证实。公诉机关认为被告人卢震、乔国涛未经有关部门依法批准，以投资理财、借款方式，向社会不特定人员非法吸收资金，数额巨大，其行为已经构成非法吸收公众存款罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款之规定予以判处。
被告人卢震对公诉机关指控的罪名和事实均没有异议。
被告人卢震的辩护人提出以下辩护意见：
1.本案应当认定为单位犯罪。涉案的广某公司虽然是一人有限责任公司，但这并不影响作为单位犯罪的主体资格。该公司自2012年成立以来，成立的目的是为了正常合法的经营，涉案的资金都是由宁波分公司打入广州总公司，被告人卢震将这些收入用于正常的经营投资。后公司因经营需要，将注册资金由50万元增加到5000万元，虽然没有实际缴足，但也并不影响单位犯罪的定性；
2.宁波分公司在非法吸收资金过程中，因同案犯乔国涛具体负责宁波分公司的所有运营，故乔国涛起主要作用，乔本人也从总公司获得了60多万元的报酬。被告人卢震作为总公司的法定代表人和实际控制人仅仅是委托乔国涛管理宁波分公司；
3.关于涉案的犯罪金额应减去甘某投入的资金；
4.本案已全额退赃，没有对投资人造成实际损失。赃款基本上是由被告人卢震退赔的，应作为量刑从轻情节予以考虑；
综上，要求法院对被告人卢震从轻处罚并建议适用缓刑。
被告人乔国涛对公诉机关指控的罪名和事实均无异议，辩解其只是打工的，并非宁波分公司的管理者。
被告人乔国涛的辩护人提出以下辩护意见：
1.同意第一被告人的辩护人提出的本案系单位犯罪的辩护意见；
2.涉案的宁波分公司实际控制人是第一被告人卢震，被告人乔国涛只是负责拓展业务的，所以主从关系请法院在查明事实的基础上考虑；
3.涉案二十几名投资人基本上都是被告人乔国涛的亲友，其中甘某在投资时系被告人乔国涛的未婚妻，故本案投资者身份特殊；
4.被告人乔国涛有自首情节，归案后被告人乔国涛已退交自己的非法所得。
综上，要求法院对被告人乔国涛从轻处罚并建议适用缓刑。
经审理查明：
2012年7月广某投资管理有限公司由被告人卢震登记注册设立，系其一人股东的有限责任公司，并由其担任法定代表人。2015年8月广某投资管理有限公司在宁波设立分公司，宁波分公司由被告人乔国涛负责经营。
2015年8月至2016年6月，被告人卢震、乔国涛以广某投资管理有限公司宁波分公司的名义，对外许诺年化利率9%-15%的高息回报，以投资、借款等方式向桑某、史某等28名不特定人员吸收资金4728485.35元。广某投资管理有限公司宁波分公司吸收后的资金进入广某投资管理有限公司。期间已付投资者利息174328元，至案发无法兑付涉案投资者资金4554157.35元。
另查明，2017年6月6日被告人卢震在广州市白云区黄石街隽宝酒店307房间被抓获归案，到案后如实供述了上述事实。2017年6月22日被告人乔国涛主动到宁波市公安局鄞州分局投案，到案后如实供述了上述事实。
在公安侦查期间，被告人卢震退赔赃款3800000元；被告人乔国涛退赔赃款50000元。在本院审理期间，被告人卢震向本院预交退赃款670000元；被告人乔国涛向本院退赔赃款76301.5元。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.证人张某1的证言，证实其于2016年4月至6月期间共向宁波新澳投资公司投资52万元（其中10万元是其姐姐张国芬让其代为投资），约定利息为年化15%，其共收取7474元利息，损失512526元的事实；
2.证人桑某的证言，证实其于2016年5月2日向宁波新澳投资公司投资100000元，约定利息为年化12%，其共收取500元利息，损失99500元的事实；
3.证人戴某的证言，证实其于2015年10月27日向宁波新澳投资公司投资60000元，约定利息为年化15%，其共收取5625元利息，损失54375元的事实；
4.证人史某的证言，证实2016年3月约定年化利率12%-15%，其共向宁波新澳投资公司投资20万元，其收取2500元利息，损失197500元。其朋友金某、高某通过其分别投资135505.35元、33279.5元，分别收取利息3387.5元、832元，分别损失132118元、32447元。
5.证人周某的证言，证实2016年1月其向宁波新澳投资公司投资197448元，约定年化收益率为12%，其收取7000元利息，损失190000元的事实；
6.证人毛某的证言，证实2016年1月20日其向宁波新澳投资公司投资66810元，约定年化收益率为9%，其收取1200元利息，损失65500元的事实；
7.证人叶某的证言，证实2016年5月8日其向宁波新澳投资公司投资50000元，约定年化收益率为9%，其收取375元利息，损失49625元的事实；
8.证人陈某1的证言，证实2016年4月其向宁波新澳投资公司投资100000元，其收取2000元利息，损失98000元；其朋友洪某2、严某、罗某分别投资350000元、100000元、2万元，分别损失333000元、95625元、19125元的事实；
9.证人王某1的证言，证实2016年4月28日、5月27日其向宁波新澳投资公司投资180000元，收取1500元利息，损失178950元的事实；
10.证人苏某的证言，证实2015年10月7日其向宁波新澳投资公司投资15万元，约定年化收益率为15%，其收取15937.5元利息，损失134062.5元的事实；
11.证人代某的证言，证实2016年3月1日其向宁波新澳投资公司投资98542.5元，约定年化收益率为15%，其收取3444元利息，损失95098.5元的事实；
12.证人柏某的证言，证实2016年2月27日其向宁波新澳投资公司投资50000元，约定年化收益率为15%，其收取2187.5元利息，损失47812.5元的事实；
13.证人徐某1的证言，证实2016年3月1日，其向宁波新澳投资公司投资100123.5元，约定年化收益率为12%，其收取3503.5元利息，损失96620元的事实；
14.证人徐某2的证言，证实2016年5月7日其向宁波新澳投资公司投资450000元，约定年化收益率为9%，其收取3375元利息，损失446625元的事实；
15.证人岩某的证言，证实2015年9月25日其向宁波新澳投资公司投资200000元，约定年化收益率为15%，其收取2.1万元利息，损失179000元的事实；
16.证人马某的证言，证实2015年10月28日其向宁波新澳投资公司投资20000元，约定每月利息250元（即为约定年化收益率为15%），其收取1875元利息，损失18125元的事实；
17.证人张某2的证言，证实2016年2月29日其向宁波新澳投资公司投资50000元，约定年化收益率为12%，其收取1750元利息，损失48250元的事实；
18.证人曹某的证言，证实2016年4月19日其向宁波新澳投资公司投资100000元，约定年化收益率为15%，其收取2500元利息，损失97500元的事实；
19.证人甘某的证言，证实2016年5月4日其母亲孙某向宁波新澳投资公司投资150000元，收取1125元利息，损失148875元。其本人投资796776.5元，收取利息27887元，损失768889.5元的事实；
20.证人洪某1的证言，证实2015年9月15日其向宁波新澳投资公司投资40万元，约定年化收益率为9-12%，收取33000元利息，损失367000元的事实；
21.证人陈某2的证言，证实2016年2月29日其向宁波新澳投资公司投资5万元，其收取2100元利息，损失47900元的事实；
22.公司营业执照、登记文件等，证实2012年7月广某投资管理有限公司由被告人卢震登记注册设立，公司设立时注册资金为50万元，由被告人卢震作为出资股东，系其一人股东的有限责任公司，并由其担任法定代表人。2015年11月广某投资管理有限公司变更公司登记，即注册资金变更为5000万元。2015年8月广某投资管理有限公司在宁波设立分公司，宁波分公司登记负责人为卢某1的事实；
23.金澳财富宣传资料、手册，证实广某投资管理有限公司宁波分公司向客户、公众公开宣传的事实；
24.金澳财富信用咨询与管理服务协议、资金出借及回收方法协议，证实各证人与广某投资管理有限公司宁波分公司签订的资金出借合同的事实；
25.银行交易明细，证实各证人向宁波新澳公司交付款项的具体情况；宁波新澳公司向广某公司汇款的情况；被告人卢震从广某投资管理有限公司取款、汇款的事实；
26.宁波澳新投资公司投资的支出、收入相关票据，证实宁波澳新投资公司的经营收入、支出相关事实；
27.鄞州公安分局扣押决定书、客户回单、暂扣票据，证实被告人卢震及其家属已经向公安机关缴存3800000元退赃款；被告人乔国涛向公安机关缴存50000元退赃款的事实；
28.本院暂扣款票据，证实在本院审理期间，被告人卢震向本院预交退赃款670000元；被告人乔国涛向本院预交退赃款76301.5元的事实；
29.谅解及请求书，证实桑某等25名投资者对被告人卢震行为表示谅解的事实；
30.到案经过，证实被告人卢震于2017年6月6日在广州市白云区黄石街隽宝酒店307房间被抓获归案；被告人乔国涛于2017年6月22日主动到宁波市公安局鄞州分局投案的事实；
31.户籍证明、护照复印件，证实两被告人的身份情况；以及被告人卢震为澳大利亚联邦公民的事实；
32.被告人卢震供述与辩解称：其拥有澳大利亚公民护照，从来没有主动向中国户籍部门申请放弃中国国籍，其在国内活动还是使用自己的中国公民身份证。2015年期间，其和乔国涛通过朋友介绍认识后，在交往中，他们两个决定一起在宁波采用给客户投资回报的方式吸引宁波客户到其公司投资，经过商量后，由其到宁波当地注册了这家分公司，工商登记负责人是其弟弟卢某2，其是该公司的实际控制人。分公司注册经营地址在鄞州区和邦大厦19楼1901室，乔国涛实际管理这家公司，他是该分公司的总经理，业务都是乔国涛在操作，他在当地雇佣员工向社会召集客户来投资，这个公司就是其用来融资的公司，其自己是广某投资管理有限公司的法人代表和实际控制人，在宁波成立分公司的目的就是为了在宁波当地吸收客户投资。公司的房租和员工工资等费用都是由其在支付，同时其跟乔国涛私下也有约定，乔国涛帮助其在宁波募集资金，也是要给他好处的。乔国涛指挥分公司的员工在宁波当地向客户宣传他们公司的理财产品，一般他们向客户承诺的投资回报率是年化9%至15%，客户如果投资，就同宁波分公司先签订投资协议，把钱汇入宁波分公司的账户，宁波分公司再把钱汇入到广某投资管理有限公司总公司账户。从开始成立到公司停止营业，总计应该是吸收客户投资700万元左右，到公司停止营业时，他们公司欠客户投资款是480万元左右，具体要以银行记录为准了，具体投资客户有多少，不大清楚，这些都是乔国涛负责的，这些投资客户其都不认识的，其只是控制了这个分公司的财政权，这些客户汇入的资金都是其管理的。乔国涛他们无法插手的。这480万元部分由其个人使用，部分是广州公司在使用，有的用于自己公司的投资，同时其还要给乔国涛支付投资者利息以及宁波分公司的经营费用等；
33.被告人乔国涛原在侦查阶段供述与辩解称：其同卢震是在2015年通过朋友介绍认识的，当时卢震就是从事金融行业的，后来他们两个商量后，决定在宁波开设理财公司，销售卢震的广某投资管理有限公司的理财产品。经过他们双方协商，决定采取打包制的合作方式，具体就是卢震给其客户投资额48%的回报，月息4分，另外加上盈利的10%。这48%的回报包含给客户的理财收益、客户的红包礼品、分公司的员工工资业务提成、分公司的活动经营费用、以及其个人的收入。分公司的房租、水电费、家具等费用是由卢震支付。在商量好这些内容后，他们两个签订了一份协议书，规定了双方的具体权利义务，目前原件其无法找到，但可以提供一份空白的协议。这些协议签订好后，2015年8月，其和卢震就开设了广某投资管理有限公司宁波分公司，实际经营至2016年6月25日左右结束，主要从事的业务是在宁波地区销售总公司广某投资管理有限公司的理财产品。一共有三种理财产品:金澳宝，年利率15%；双季金，年利率12%；季度金，利率9%。前期卢震本人到宁波给他们做了业务培训，后期是他们自己在运作。他们这些宁波地区的员工主要负责给总公司在宁波地区招揽客户，吸引客户来投资，分公司的财务都由总公司控制，分公司在宁波地区的银行账户的U盾都掌握在总公司财务手中，宁波地区的客户投资款都是先划入分公司的银行账户，总公司会直接把钱划走的，宁波分公司是没有动用这些投资款的权力的。说白了，宁波分公司根本动不了这些投资款，他们这些人都只是负责找客户，给总公司打工。公司成立之初，其先把自己亲戚洪某1、叶某、徐某2、孙讨妹等人动员起来购买这个公司的理财产品，其自己也购买这个理财产品，是以其未婚妻甘某名义购买的。后来他们分公司就发展了戴某、代某、史某、毛某、陈某1、张某4作为业务员，这几个人都是有工作的，她们给公司做兼职的业务员，拿着他们公司理财产品的宣传资料寻找自己的客户，向客户宣传他们公司的产品，如果她们拉来了客户就有提成，50万以上给她们10%提成，150万以上给她们15%的提成。本来他们分公司是有固定业务员的，后期因为固定业务员做不出业务，所以他们就采用这种兼职业务员的模式。其上面讲到的这些兼职业务员她们自己也在公司有投资的，后来也是受害者。这些兼职业务员具体怎么寻找客户，他们公司没有明确的规定，只要能找来客户投资，他们不过问怎么找来的。卢震不管宁波分公司业务是如何开展的，他只要他们分公司给他在宁波吸收到客户的投资就可以了，随便他们怎么搞的，他们之间是有打包制的代理协议的，他只要按时给投资人支付利息就可以了。这些客户里甘某、洪某1、叶某、徐某2、孙某是其的亲戚，总金额是196万元左右。戴某、代某、史某、毛某、陈某1、张某4是宁波分公司的业务员，他们总计投资70余万元。另外的16人就是他们在宁波地区招揽的客户投资。总公司给他们这些投资人支付的利息持续到2016年6月份，在这之前利息支付都是很顺畅的。后来总公司通知他们因为公司资金困难，延期支付利息，后来就没有支付了。卢震都是把钱汇入其四张银行卡的，其可以提供全部的交易流水和对手信息，经其计算总公司总共给其汇款665075.5元，其中卢震本人给其汇款就一次，在银行流水上只出现一次，其余的都是一个姓许的人给其汇的，这个人不认识，但是他们知道这个人的汇款就是卢震给其汇的钱。因为其虽然和卢震约定了48%的返利，包括客户利息收益，但是他们后来感觉这些利息由其支付会让客户感觉不舒服，所以后来就由卢震来支付利息，其只要给客户红包。这些钱其主要用于客户的红包、公司员工工资提成、公司活动费用等。经其核算，这些费用是538774元，其可以提供自己记录的相关记录，其自己赚了126301.5元。其自己赚的钱都已经用于日常开销了。
针对控辩双方争议的焦点，以及本案的有关法律适用问题，本院分析评判如下：
（一）本案是否构成单位犯罪
公诉机关指控本案为个人犯罪，被告人卢震、乔国涛的辩护人均认为本案系单位犯罪。
被告人卢震的辩护人提出单位犯罪的理由是：广某投资管理有限公司宁波分公司吸收的资金用于广某投资管理有限公司合法经营。经查，根据在案证据可以证实，广某投资管理有限公司系一人股东的公司，宁波分公司吸收的资金进入广某投资管理有限公司账户。但是被告人卢震方向本院提供的证据并不能证明广某投资管理有限公司在有其它合法经营业务的情形下、实施非法募集资金、并将非法吸收的资金用于公司合法经营的事实。本院认为，根据在案证据证实，广某投资管理有限公司宁波分公司是为非法吸收公众存款犯罪而成立的，且成立后一直从事非法吸收公众存款的犯罪活动，依照相关司法解释的规定，不能认定本案为单位犯罪。两被告人的辩护人就此提出的辩护意见，本院不予采纳。
（二）有关本案部分投资人员是否系社会公众
被告人乔国涛辩解，广某投资管理有限公司宁波分公司有27名投资人，其中5名投资人为其亲戚，涉及资金合计数额为196万元；6名投资人是其公司的兼职业务员，涉及资金合计数额为70余万元。对于上述11名投资人员是否系非法吸收公众存款犯罪中的“社会公众”问题，根据相关法律规定，非法吸收公众存款犯罪构成需要同时具备四个条件，即非法性、公开性、利诱性、社会性。如果行为人未向社会公开宣传，并且仅仅在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，那么不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。经查，在案证据金澳财富宣传资料、手册，以及被告人乔国涛原在侦查阶段的供述和相关证人证言等证据证实，本案募集资金是通过向社会公开宣传吸收资金信息的前提下，向社会公众吸收资金，同时也向亲友和单位兼职人员吸收资金，并通过单位兼职人员向社会公众吸收资金，这种情形并未改变向社会不特定对象吸收资金的本质，应当认定为向社会公众吸收资金，属于非法吸收或者变相吸收公众存款行为。
（三）关于两被告人在共同犯罪中的地位、作用
被告人乔国涛及其被告人卢震、乔国涛的辩护人均提出各自的被告人在共同犯罪中的地位、作用相对较小。经查，被告人卢震系广某投资管理有限公司宁波分公司的投资者、开办者，虽未直接参与宁波分公司的经营管理，但吸纳的资金全数打入其一人股东的广某投资管理有限公司，其对涉案资金有绝对的控制、支配、处分的权力，其系广某投资管理有限公司宁波分公司的实际控制人。被告人乔国涛采取打包制的合作方式和被告人卢震合作经营广某投资管理有限公司宁波分公司，其系宁波分公司的管理者，虽然在之后的吸纳资金过程中并未完全按照当初的合作协议执行，但其作为管理者的身份这一事实有其本人在侦查阶段的供述、被告人卢震及其众多投资者的证言为证。综上查明的事实，两被告人在共同犯罪中的地位、作用并非各自辩称的所处较轻地位。本案不能区分主从犯，但在量刑时可适当予以区分。被告人乔国涛及其两被告人的辩护人对此提出的辩护意见不予采纳。
综上所述，本院认为,被告人卢震、乔国涛违反国家金融管理法律规定，未经有关部门依法批准，以投资理财等方式，向社会公众非法吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，两被告人的行为均已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控的罪名成立。案发后被告人卢震能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人乔国涛犯罪后能自动投案，到案后能如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可以减轻处罚。被告人卢震能积极退赃，取得投资者的谅解，可酌情从轻处罚。被告人乔国涛退赔了部分赃款，在量刑时酌情予以从轻处罚。两被告人在庭审中能自愿认罪、悔罪，亦可酌情从轻处罚并可适用缓刑。两被告人的辩护人提出的相关辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款；对被告人卢震还应依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款；对被告人乔国涛还应依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，判决如下：
一、被告人卢震犯非法吸收公众存款罪,判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币八万元。
(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后一个月内向本院缴纳)；
二、被告人乔国涛犯非法吸收公众存款罪,判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元。
(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后一个月内向本院缴纳)。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈亚飞
人民陪审员 姜亲友
人民陪审员 王锡莉
二〇一八年六月二十五日
书 记 员 孙 琦