江西省萍乡市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)萍民二终字第49号上诉人（一审原告）广厦建设集团有限责任公司江西分公司。法定代表人龚良海，该公司总经理。委托代理人文建，江西亿仁律师事务所律师。被上诉人（一审被告）许水生。委托代理人邹敏，浙江婺源律师事务所律师。上诉人广厦建设集团有限责任公司江西分公司（以下简称广厦公司江西分公司）因与被上诉人许水生建设工程合同纠纷一案，不服萍乡市安源区人民法院（2014）安民初字第1690号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人广厦公司江西分公司的委托代理人文建，被上诉人许水生及其委托代理人邹敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审判决查明，2013年7月11日，许水生与广厦建设集团有限责任公司萍乡公园华府一期（（中航元?公园壹号））项目部就萍乡市（中航元?公园壹号）1-13号楼工程签订了架子班承包合同。承包范围为：1-13号楼工程按设计要求和相关标准、规范、技术交底完成设计图纸范围内从基础承台垫层开始到该工程装饰结束为止的一切外脚手架、悬挑架、电梯井内架、基坑围护架、挑平台架、斜道架、临时设施等脚手架的搭设、拆除，安全网毛竹片铺设工作。承包方式为包清工，一次性包干，无论国家政策性调整、市场价格涨跌等都不予调整。承包价格为按正负零以上建筑面积15.5元/平方米，如二次搭设按搭设部分的建筑面积14元/平方米。搭设按65%，拆除按35%计算。许水生应汇入项目部账户10000元作为履约保证金。保证金在外架全部拆除后一个月内退还，如许水生原因外架及防护未能达到合格要求而出现安全事故的，则相应质量、安全保证金改为罚金。工程量的计算按设计施工图及江西省建设工程工程量清单计价规范的计算规则计算。双方还对其他的权利与义务进行了约定。合同签订后，许水生向广厦建设集团有限责任公司萍乡公园华府一期（（中航元?公园壹号））项目部交纳了架子班保证金10000元。之后，许水生开始组织人员进行施工。许水生以借支及领取工资的方式陆续从项目部处领取架子班工程款804010元。2014年5月29日，许水生撤离（中航元?公园壹号）项目工地。因工程款未结算，双方各执一词。为此，广厦公司江西分公司诉至法院。一审判决认为，合法的债权债务关系应受法律保护。本案争议的焦点问题主要有：1、广厦公司江西分公司是否是本案的适格当事人。本案中，许水生就萍乡市（中航元?公园壹号）1-13号楼工程与广厦建设集团有限责任公司萍乡公园华府一期（（中航元?公园壹号））项目部签订了架子班承包合同，因项目部并不是独立的企业法人，从当事人双方均向法庭提交的施工班组进度款支付申请单中反映了设立萍乡中航元项目部的主体是广厦公司江西分公司，且许水生领取的架子班工资款时出具的承诺书中也明确注明了领取的是广厦公司江西分公司萍乡中航元项目部的款项。另外，许水生在本案中提出反诉时，反诉的主体也是广厦公司江西分公司，与本诉原告的称呼一致。故广厦公司江西分公司为本案的适格当事人。2、双方签订的架子班承包合同是否有效，广厦公司江西分公司收取的履约保证金是否应予返还。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……。”本案中，由于许水生并不具备建筑施工企业资质，其与广厦公司江西分公司签订的架子班承包合同违反了法律的强制性规定，应属无效合同。合同因违法被确认无效，是自始、绝对无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。合同被确认无效后，所产生的直接法律后果是“返还财产”义务的发生，当不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。在本案中，许水生为履行工程承包协议,已在劳务等方面作了相应的投入，故广厦公司江西分公司应对许水生履行行为应当折价补偿。对于广厦公司江西分公司收取的履约保证金10000元，广厦公司江西分公司应予返还。3、许水生在施工过程中的点工工程量是多少。双方当事人均认可在实际施工的过程中有未包括在合同约定范围内的点工工程量，只是工程量是多少双方有部分争议。广厦公司江西分公司认为点工工程量为70638元，许水生认为应再加上7400元，即78038元。一审法院认为，广厦公司江西分公司提交的证据3中的四份包（点工）结算清单均是2014年1月21日前所发生，广厦公司江西分公司实际支付了48100元。而许水生提供的证据3中的2014年4月的建筑施工现场务工人员工资发放表中的点工金额为21900元，许水生提供的证据5中的点工记账单中反映2014年5月份共有37个点工，按照双方在点工结算单中的一个点工200元计算，2014年5月的点工金额为7400元。综上，许水生在施工过程中的点工工程量实际应为77400元（48100元+21900元+7400元）。4、广厦公司江西分公司是否应支付地下室搭架、拆除的工程款项。广厦公司江西分公司提交的证据3中8份施工班组进度款支付申请单，双方当事人对此也均无异议。其中，2013年7月19日、2014年2月及2013年9月13日的施工班组进度款支付申请单中的8号主楼部分，施工部位及工作内容均未提及地下室或是车库。2013年9月13日的施工班组进度款支付申请单中的2号、3号楼车库面积为2000平方米、6号南车库745平方米、7号北面车库2303平方米，双方均认可单价为每平方米3元，故该单项工程款应为15144元。2013年11月3日的施工班组进度款支付申请单中，许水生申报地下室搭拆面积为12900平方米，申报单价为每平方米5元；许水生申报西区地下室搭架面积为2000平方米，申请单价为每平方米3元，广厦公司江西分公司的施工负责人刘怀刚确认工程量属实。故该单项工程款应为70500元。2013年12月5日的施工班组进度款支付申请单中，西区地下室1号楼菜市场许水生申报的面积为5000平方米，单价为每平方米3元，广厦公司江西分公司审核后认定面积为1800平方米，单价无异议。许水生申报的西区地下室外架拆除12900平方米，广厦公司江西分公司审核后认定为上期已报，属许水生重复计算。许水生申报的西区地下室12号及13号楼的面积为2500平方米，广厦公司江西分公司审核后认定面积为1300平方米，单价为每平方米3元。故该单项工程款应为9300元。2014年1月22日的施工班组进度款支付申请单中，许水生申报的施工内容为地下室外架的工程量为12800平方米，单价为每平方米6元，广厦公司江西分公司的施工负责人刘怀刚确认工程量属实。故该单项工程款应为76800元。2014年4月4日的施工班组进度款支付申请单中，许水生申报的10号楼地下室搭架拆除面积为1000平方米，搭架为每平方米6元。故该单项工程款应为6000元。综上，许水生实际完成的地下室搭架、拆除的工程费用应为177744元。故许水生实际完成的工程量为：1、正负零以上的75301平方米架子的搭设，按10元/平方米计算，应为753010元。2、售楼部两次拆除的费用15779元。3、点工费用为77400元。4、地下室搭拆的费用177744元。以上各项费用为1023933元。许水生实际已领取的工程款为804010元，故广厦公司江西分公司还应支付219923元。关于广厦公司江西分公司要求许水生赔偿因违约造成广厦公司江西分公司的实际损失279521元的诉讼请求，因广厦公司江西分公司未提供充分证据证实其主张，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十二条第三款、第二百七十九条第一款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、驳回广厦公司江西分公司的诉讼请求。二、广厦公司江西分公司于本判决生效后七日内一次性支付许水生工程款219923元。三、广厦公司江西分公司于本判决生效后七日内返还许水生履约保证金10000元。四、驳回许水生的其他反诉请求。案件受理费4790元，反诉费5275元，由广厦公司江西分公司承担9065元，许水生承担1000元。一审判决宣判后，广厦公司江西分公司不服，向本院提起上诉称，一、《架子班承包合同》应为有效合同。该合同实质上是劳务合同，许水生只是劳务合同架子班负责人，架子班的工作是需要接受广厦公司管理的，法律并没有关于架子工需要相关资质的具体规定。即使认定为无效合同，也应该是部分有效部分无效，有效部分的内容应予以执行。二、一审法院依据《施工班组进度款支付申请表》作为支付工程款的依据错误。该申请表是最终结算的考核依据之一，并非最终结算依据。三、双方对总工程款753010元均没有争议，售楼部搭拆费用15779元包含在总工程款中，不应再另行计算。售楼部工程属于正负零以上工程，应包含在总工程量之中。四、点工工资77400元、地下室搭拆费用177744元，不应当予以计算。根据《架子班承包合同》约定，不存在认可签点工，许水生提交的四份包（点工）结算清单，只是对工作量的日常考量，并非最终结算依据。正负零以下是没有结算单价的，地下室的架子属于零星工程，和点工性质一样。五、应当在工程款中扣减罚款等费用共计83181元。2014年8月21日双方结算单上涵盖了架子班许水生已付工程款和应扣款，双方当事人均在结算单上签字，故对应扣款应在工程款中予以扣除。因此请求依法改判许水生返还工程款53144元，驳回许水生的反诉请求。被上诉人许水生答辩称，一、《架子班承包合同》是无效合同，根据《中华人民共和国建筑法》的规定，禁止总承包单位将工程分包给不具有资质条件的单位。许水生系个人，不具有单位性质，不具有签订承包合同的资格，且未经建设单位认可，双方所签订的承包合同无效。二、一审法院根据支付申请表认定地下室的工程量及单价合法合理，售楼部两次拆除费用15779元及点工费77400元另行计算合法有据。三、广厦公司江西分公司主张的应扣款及应收款系其单方制作的证据。在2014年8月21日的对账单上，许水生签字只是确认广厦公司江西分公司已支付804010元，并未对应扣款予以认可。因此请求驳回上诉，维持原判。在二审指定的举证期限内，上诉人广厦公司江西分公司向本院提交一份2014年7月25日的结算单，证明双方在2014年7月25日进行了结算，并于2014年8月21日进行了支付，广厦公司江西分公司已支付工程款804010元。质证后，被上诉人许水生对证据的真实性有异议，认为不属于二审中的新证据，双方对账应以2014年8月21日对账单为准，该证据不能作为结算依据。本院认为，该证据不属于二审中的新证据，本院不予认定。在二审指定的举证期限内，被上诉人许水生未向本院提交证据。二审经开庭审理及审查一审案卷材料，查明的事实与一审判决查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，该案的争议焦点为：一、本案所涉架子班承包合同是否是有效合同。二、售楼部两次搭拆费用15779元、点工费用77400元、地下室搭拆费用177744元是否应在工程款753010元之外予以计算。三、罚款等费用83181元是否应在工程款中予以扣除。关于架子班承包合同是否有效的问题。上诉人广厦公司江西分公司作为承包人，其与被上诉人许水生签订的架子班承包合同，其性质为建设工程分包合同。分包是指承包方经发包方同意后依法将其承包的部分工程交给第三人完成的行为，分包人须具备相应的建设资质。而被上诉人许水生并不具备相应的建设工程脚手架施工资质，其与上诉人广厦公司江西分公司签订的合同为无效合同。上诉人广厦公司江西分公司提出《架子班承包合同》应为有效合同的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于售楼部搭拆费用15779元、点工费用77400元、地下室搭拆费用177744元是否应在工程款753010元之外予以计算的问题。关于售楼部搭拆费用，上诉人广厦公司江西分公司自行在一审中提交的外架班结算清单中，注明了按合同完成的工程产值包括建筑面积75301㎡的工程价款753010元和售楼部两次拆除2922㎡的价款15779元，总计按合同完成工程产值应付768789元。故售楼部搭拆费用15779元应在工程价款753010元外另行计算。关于点工费用，在该外架班结算清单中，注明应付合同外款项即点工费用为70638元，且上诉人广厦公司江西分公司在一审庭审中自认存在点工费用70638元，故点工费用应在工程价款753010元外另行计算。对于点工费用的总额，一审法院经审查双方当事人在一审中提交的证据，认定点工费用总额为77400元正确，本院予以确认。对于地下室搭拆费用，上诉人广厦公司江西分公司在一审中提交了8份施工班组进度款支付申请单，被上诉人许水生也对该8份支付申请单予以认可。被上诉人许水生按照施工进度就地下室搭拆的面积、单价向广厦建设集团有限责任公司萍乡公园华府一期（（中航元?公园壹号））项目部提出了工程款支付申请，广厦建设集团有限责任公司萍乡公园华府一期（（中航元?公园壹号））项目部对工程量、单价进行了审核，并签字盖章同意支付，且地下室搭拆面积并未计算入建筑面积75301㎡中，故该部分费用应另行计算。一审法院依据广厦建设集团有限责任公司萍乡公园华府一期（（中航元?公园壹号））项目部确定的工程量、单价认定地下室搭拆费用为177744元正确，本院予以确认。上诉人提出售楼部两次搭拆费用15779元、点工费用77400元、地下室搭拆费用177744元不应在工程款753010元之外予以计算的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于罚款等费用83181元是否应在工程款中予以扣除的问题。双方当事人均认可2014年8月21日的对账单，该对账单上注明了包含罚款等在内的应扣款88561元，被上诉人许水生在该对账单上签字，故该部分款项应予以扣除。上诉人广厦公司江西分公司提出罚款等费用83181元应在工程款中予以扣除的上诉理由成立，本院予以支持。综上，一审判决不予扣除罚款等费用83181元不妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持萍乡市安源区人民法院（2014）安民初字第1690号民事判决第一项、第三项。二、撤销萍乡市安源区人民法院（2014）安民初字第1690号民事判决第四项。三、变更萍乡市安源区人民法院（2014）安民初字第1690号民事判决第一项，即“广厦建设集团有限责任公司江西分公司于判决生效后七日内一次性支付许水生工程款219923元”为“上诉人广厦建设集团有限责任公司江西分公司在本判决生效后七日内支付被上诉人许水生工程款136742元”。本案一、二审案件受理费20130元，由上诉人广厦建设集团有限责任公司江西分公司承担15330元，被上诉人许水生承担4800元。本判决为终审判决。审 判 长 易 磊审 判 员 刘 敏代理审判员 姚 赛二〇一五年六月十日书 记 员 王一清