河北省承德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀08民终1003号
上诉人（原审被告）：孙东明，男，1972年7月8日生，住内蒙古自治区锡林郭勒盟多伦县。
委托诉讼代理人：苏铁钢，河北汇林律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张某，住河北省围场满族蒙古族自治县。
被上诉人（原审原告）：张冉月，女，1993年1月17日生，住河北省围场满族蒙古族自治县。
被上诉人（原审原告）：张某1，住河北省围场满族蒙古族自治县。
法定代理人：张某,系张某1之父。
被上诉人（原审原告）：张某2，住河北省围场满族蒙古族自治县。
法定代理人：张某,系张某2之父。
上述四被上诉人委托诉讼代理人：林晓红，河北正围律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐向玉，男，1988年12月17日生，住辽宁省建平县。
被上诉人（原审被告）：姚春福，男，1968年5月7日生，住河北省围场满族蒙古族自治县。
被上诉人（原审被告）：吴连伟，男，1979年10月28日生，住河北省围场满族蒙古族自治县。
被上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司宁城支公司，所在地内蒙古自治区宁城县天义镇大宁路南段南市场商业楼。
法定代表人：王姝娟，该公司经理。
上诉人孙东明因与被上诉人张某、张冉月、张某1、张某2、徐向玉、姚春福、吴连伟、中国大地财产保险股份有限公司宁城支公司（以下简称大地财险宁城支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服河北省围场满族蒙古族自治县人民法院（2016）冀0828民初4223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人孙东明及其委托诉讼代理人苏铁钢、被上诉人张某、张冉月、张某1、张某2的委托诉讼代理人林晓红、被上诉人徐向玉到庭参加诉讼，被上诉人姚春福、吴连伟、大地财险宁城支公司经传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
孙东明上诉请求：请求撤销一审判决，查清事实后，依法改判第四项孙东明对此判项承担连带责任的判决，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一审法院认为，姚春福应承担的70%损失，因王某是在为孙东明收土豆途中发生交通事故死亡的，属于受雇佣期间，孙东明作为雇主，应与姚春福承担连带赔偿责任。上述认定事实不清，证据不足。孙东明雇佣王某是2016年9月21日，雇佣为其捡土豆，当日下午孙东明就将已故王某的工资全部结清，雇佣关系已经解除。2016年9月22日4时40分许姚春福驾驶机动车发生交通事故，致使王某死亡与孙东明没有因果关系。在一审庭审时，姚春福称是在为孙东明运送雇工过程中发生的交通事故。一审法院所依据的事故发生后的通话记录，该通话记录并不能证明孙东明与姚春福及死者王某形成了雇佣关系，依据不足。一审法院在判决时适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”该法条中，并没有连带赔偿责任的规定。王某的死亡并非是在从事雇佣活动中所致。一审法院判决孙东明承担连带赔偿责任，没有法律依据，属适用法律错误。另外本案一审法院在开庭当天，由于多伦下大雪遭遇自然灾害，上诉人无法到庭，上诉人当天用电话跟主审法官说明情况，但是主审法官并没有延期开庭，剥夺了上诉人的合法权益，丧失了在一审陈述和申辩的权利。根据以上事实及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关法律规定，请二审法院依法改判。
张某、张冉月、张某1、张某2辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确请求维持原判。姚春福和王某受雇于上诉人孙东明，这一事实通过一审的证人证言以及被上诉人姚春福的通话记录能够清楚的印证存在雇佣关系的事实，以及王某等乘车人由姚春福开车拉着去往工作途中遭遇交通事故的事实。对于雇员损害雇主应承担赔偿责任。另外上诉人一审开庭时未出庭，不存在一审程序违法。一审开庭时给各方都送达了传票，其他当事人无论道路远近都能按时到场，上诉人所说的因大雪不能出庭的事实不存在，且其也未向一审法院提交延期审理申请，请二审法院核实情况，维持原判。
徐向玉辩称：原审判决正确，请求维持原判。
姚春福未到庭参加诉讼，也未提供书面答辩意见。
吴连伟未到庭参加诉讼，也未提供书面答辩意见。
大地财险宁城支公司未到庭参加诉讼，也未提供书面答辩意见。
张某、张冉月、张某1、张某2向一审法院起诉请求：请求人民法院判令被告赔偿因此次事故给其造成的损失：1、抢救费9252.37元；2、丧葬费26204.50元；3、死亡赔偿金221020.00元（20年×11051.00元＝221020.00元）；4、子女抚养费54138.00元（张某113岁，9023.00元×5年÷2=22557.50元；张某211岁，9023.00元×6年÷2=31580.50元）；5、精神抚慰金50000.00元；6、误工费6000.00元；7、交通费4000.00元；8、验尸费2000.00元，合计372614.87元。
一审法院认定事实：自2016年9月20日开始，被告姚春福驾驶自有的车辆运送工人，为多伦县大河口乡的孙东明收土豆，每日往返，被告孙东明付给姚春福车费，工人工资按袋计算，每捡一袋为1.10元。2016年9月20日、2016年9月21日，已经工作两天。第三天，即2016年9月22日，被告姚春福拉着张亚冬、王某等人又去为被告孙东明收土豆，途中4时40分许，被告姚春福驾驶冀HN56**号昌河牌微型面包车，沿S351线（省道围多线）由东向西行驶至0＋680KM处（围场满族蒙古族自治县牌楼乡红砬子村）路段，与对向被告徐向玉驾驶的蒙G617**号解放牌重型仓栅式货车相撞，造成微型面包车驾驶人姚春福及其车上乘车人张亚冬、赵艳华、杨银林、吕文霞、于春秋、周伟受伤，依国琴、于海会、刘国芳、王某死亡，两车不同程度损坏的交通事故。经围场满族蒙古族自治县公安局交通警察大队认定，姚春福驾驶机动车辆未右侧通行、载人超过核定人数，是造成此次事故的主要原因，负主要责任，徐向玉驾驶制动不良具有安全隐患的机动车、载物超过核定载质量，是造成此次事故的次要原因，负次要责任。乘车人张亚冬、赵艳华、杨银林、吕文霞、于春秋、周伟、依国琴、于海会、刘国芳、王某无责任。徐向玉驾驶的蒙G617**号解放牌重型仓栅式货车在大地财险宁城支公司投保了交强险及50万元的第三者责任商业保险，第三者责任商业保险附加不计免赔。此次事故给原告造成的损失有：1、抢救费9252.37元；2、丧葬费26204.50元；3、死亡赔偿金221020.00元（20年×11051.00元＝221020.00元）；4、子女抚养费47370.75元（张某113.5岁，9023.00元×4.5年÷2=20301.75元；张某212岁，9023.00元×6年÷2=27069.00元）；5、精神抚慰金50000.00元；6、误工费3000.00元；7、交通费2000.00元；8、验尸费2000.00元，合计360847.62元。又查明，被告徐向玉驾驶的蒙G617**号车辆实际所有权人为徐向玉。被告姚春福驾驶的冀HN56**号昌河牌微型面包车实际所有权人为姚春福。此外，原告起诉时将康金峰作为被告提起诉讼，但在庭审结束后又撤回对康金峰的诉讼。一审法院认为：被告姚春福驾驶机动车与被告徐向玉驾驶的机动车相撞，造成王某死亡，经交警部门认定，姚春福负此次事故的主要责任，徐向玉负此次事故次要责任，姚春福、徐向玉均应承担相应的侵权责任。因徐向玉驾驶的车辆在被告大地财险宁城支公司投保了机动车交通事故第三者责任强制保险以及商业第三者责任保险，依照有关法律规定，被告大地财险宁城支公司应首先在机动车第三者责任强制保险责任限额内对原告的损失进行赔偿，但应当保留其他受害人的份额。交强险赔偿不足部分，由被告姚春福、被告徐向玉按过错比例分担。结合本案实际，以被告姚春福承担70％，被告徐向玉承担30％为宜。被告徐向玉承担的30％损失，由大地财险宁城支公司依照商业第三者责任保险合同的约定承担赔偿责任。因被告徐向玉驾驶的车辆超载，商业第三者责任险应当免赔10％。免赔部分及不属于保险赔偿范围的损失，由徐向玉承担。被告姚春福应承担的70％损失，因王某是在为被告孙东明收土豆途中发生交通事故死亡的，属于受雇佣期间，被告孙东明作为雇主，应与被告姚春福承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条一款六项、第十六条、第十八条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十七条、第二十九条之规定判决：一、被告大地财险宁城支公司在机动车交通事故责任强制保险限额范围内,赔偿原告张某、张冉月、张某1、张某2因王某死亡产生的精神抚慰金20000.00元,医疗费2000.00元，扣除先予执行的12500.00元，即由被告大地财险宁城支公司再给付原告张某、张冉月、张某1、张某29500.00元；二、被告大地财险宁城支公司在商业第三者责任保险限额范围内,赔偿原告张某、张冉月、张某1、张某2因王某死亡产生的经济损失82848.86元【（医疗费7252.37元＋丧葬费26204.50元＋死亡赔偿金221020.00元＋子女抚养费47370.75元＋处理丧葬事宜交通费、误工费5000.00元）×30％×（1-10％）=82848.86元】；三、被告徐向玉赔偿原告张某、张冉月、张某1、张某2因王某死亡产生的经济损失18805.43元（医疗费7252.37元＋丧葬费26204.50元＋死亡赔偿金221020.00元＋子女抚养费47370.75元＋处理丧葬事宜交通费、误工费5000.00元）×30％×（1-90％）＋（精神抚慰金30000.00元＋尸检费2000.00元）×30％=18805.43元】；四、被告姚春福赔偿原告张某、张冉月、张某1、张某2因王某死亡产生的经济损失237193.33元【（医疗费7252.37元＋丧葬费26204.50元＋死亡赔偿金221020.00元＋子女抚养费47370.75元＋精神抚慰金30000.00元＋处理丧葬事宜交通费、误工费5000.00元＋尸检费2000.00元）×70％=237193.33元】，由被告孙东明对此项承担连带赔偿责任；五、被告吴连伟不承担民事赔偿责任。上述判项限在本判决生效后十五日内履行完毕。案件受理费6712.00元，保全费520.00元,合计7232.00元由被告徐向玉承担2170.00元，由被告姚春福、孙东明承担5062.00元。
本院二审期间，上诉人孙东明围绕上诉请求提交了承德市专业气象服务台出具的气象证明一份、通话记录一份，拟证明2016年11月10日围场满族蒙古族自治县出现降雪天气最大雪深1.0厘米的事实和2016年11月10日7时53分与法官通话的事实。还提交了上诉人孙东明与罗宝银土豆收获合同一份、上诉人孙东明的律师对孙国强、程连峰、缪艳军、王利、罗宝银、孟凡和的调查笔录各一份及姜国才证明一份，以上证据拟证明上诉人孙东明在姚春福的车辆发生交通事故当天与姚春福及车上人员不存在雇佣关系。被上诉人张某、张冉月、张某1、张某2的质证意见为，上诉人在一审时没有申请证人出庭，应当举证而不举证其应承担不利后果，所以对上诉人提交的书写不予认可。上诉人代理书写所做的调查笔录和证人书写的证明以及雇佣合同，不属于二审新证据不予质证。一审时上诉人经合法传唤未到庭参加诉讼，上诉人对权益是明知的，并提交答辩状，一审卷宗中没有上诉人因为自然灾害导致不能到庭的证据。本院对上诉人在二审提交的证据，认定如下：关于上诉人孙东明提交的承德市专业气象服务台出具的气象证明及通话记录，即使能够证明开庭当日围场县出现降雪和上诉人当日与法官有过通话，但其提供的证据并不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十六条关于可以延期开庭审理的规定，故上诉人主张的一审法院未延期审理剥夺了上诉人诉讼权利的事实不予认定。关于上诉人提交的土豆收获合同、姜国才的书面证明及其律师对孙国强、程连峰、缪艳军、王利、罗宝银、孟凡和的调查笔录等证据，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条规定的新的证据，且被上诉人均不予认可，故对上述证据的证明力不予采信。
本院认为，本案争议焦点主要为上诉人孙东明与被上诉人姚春福及姚春福驾驶的车上人员是否形成雇佣关系及上诉人孙东明是否应该与肇事司机姚春福承担连带赔偿责任。本案涉及到交通事故赔偿与雇员受害赔偿竞合问题，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定了赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。即交通事故的侵权责任和雇主的责任为不真正连带责任，不真正连带责任中，受害人享有不同的损害赔偿请求权，根据法律规定只能择一行使，而不是分别行使各个请求权，当事人依法只能寻求其中一种赔偿方式解决赔偿请求。针对本案被上诉人张某、张冉月、张某1、张某2一审时同时起诉了侵权人和雇主，一审法院按照机动车交通事故责任纠纷判决各侵权责任主体承担赔偿责任，同时又认定上诉人孙东明与车上死伤人员存在雇佣关系并判决上诉人孙东明与被上诉人姚春福承担连带赔偿责任没有法律依据，一审判决以机动车交通事故责任纠纷判令上诉人孙东明作为雇主在本案中承担连带赔偿责任存在错误，应予以纠正。一审判决对其他判项的认定合法合理，本院予以支持。
综上所述，上诉人孙东明的上诉请求成立，予以支持。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持河北省围场满族蒙古族自治县人民法院（2016）冀0828民初4223号民事判决第一、二、三、五项（即：一、被告大地财险宁城支公司在机动车交通事故责任强制保险限额范围内,赔偿原告张某、张冉月、张某1、张某2因王某死亡产生的精神抚慰金20000.00元,医疗费2000.00元，扣除先予执行的12500.00元，即由被告大地财险宁城支公司再给付原告张某、张冉月、张某1、张某29500.00元；二、被告大地财险宁城支公司在商业第三者责任保险限额范围内,赔偿原告张某、张冉月、张某1、张某2因王某死亡产生的经济损失82848.86元【（医疗费7252.37元＋丧葬费26204.50元＋死亡赔偿金221020.00元＋子女抚养费47370.75元＋处理丧葬事宜交通费、误工费5000.0元）×30％×（1-10％）=82848.86元】；三、被告徐向玉赔偿原告张某、张冉月、张某1、张某2因王某死亡产生的经济损失18805.43元（医疗费7252.37元＋丧葬费26204.50元＋死亡赔偿金221020.00元＋子女抚养费47370.75元＋处理丧葬事宜交通费、误工费5000.00元）×30％×（1-90％）＋（精神抚慰金30000.00元＋尸检费2000.00元）×30％=18805.43元】；五、被告吴连伟不承担民事赔偿责任。）；
二、撤销河北省围场满族蒙古族自治县人民法院（2016）冀0828民初4223号民事判决第四项；
三、被上诉人姚春福赔偿被上诉人张某、张冉月、张某1、张某2因王某死亡产生的经济损失237193.33元【（医疗费7252.37元＋丧葬费26204.50元＋死亡赔偿金221020.00元＋子女抚养费47370.75元＋精神抚慰金30000.00元＋处理丧葬事宜交通费、误工费5000.0元＋尸检费2000.00元）×70％=237193.33元】
上述判项限在本判决生效后十五日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6712.00元，保全费520.00元,合计7232.00元，由被上诉人徐向玉承担2170.00元，由被上诉人姚春福承担5062.00；二审案件受理费6712.00元，由被上诉人姚春福负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 聂国智
审 判 员 李亚平
代理审判员 薛 飞
二〇一七年三月十六日
书 记 员 闫 石
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