安徽省桐城市人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）皖0881刑初23号
公诉机关安徽省桐城市人民检察院。
被告人王超，男，汉族，1995年6月20日出生，安徽省桐城市人，中专文化，自由职业，现住安徽省桐城市。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年9月11日被桐城市公安局抓获，次日由该局刑事拘留，同年10月16日经桐城市人民检察院批准逮捕，现羁押于桐城市看守所。
辩护人耿仁飞，安徽同合律师事务所律师。
安徽省桐城市人民检察院以桐检公诉刑诉（2017）250号起诉书指控被告人王超犯非法经营罪，于2018年1月2日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。桐城市人民检察院指派检察员施学飞、代理检察员黄玉佩出庭支持公诉，被告人王超及其辩护人耿仁飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
安徽省桐城市人民检察院指控：被告人王超自2016年2月份至2017年9月份，通过QQ11×××62、11XXX62进行广告宣传，并通过QQ昵称分别为“超”（QQ号19×××12）、“倒戈”（QQ号17×××17）等QQ号接单，在网络上大量承接有偿删帖业务，并通过支付宝、微信等第三方平台结算删帖报酬。被告人王超通过三种途径进行非法删帖：一、匿名举报进行申诉的。二、伪造相关资质证明进行申诉的。三、委托上线即黑客进行非法删帖。截至案发时，被告人王超共计删帖200余条，涉案金额达229625.6元，共计为百余名网络客户提供有偿删帖服务。
公诉机关认为：被告人王超违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。另被告人自动投案并如实供述自己的犯罪事实，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。并提供了相关证据予以证实。
被告人王超辩称：对起诉书指控我涉案金额有22万余元有意见，我实际上只获利3、4万元，我自愿认罪。
被告人王超辩护人提出的辩护意见：对公诉机关指控的罪名没有意见，但被告人王超非法经营数额仅达到了情节严重，应处五年以下刑罚，具体理由如下：1、起诉书上对案件的数额仅表述为涉案金额22万余元，对涉案金额一般理解应当是经营数额，而不是违法所得数额。2、从庭审证据中反映，22万余元不全部是被告人王超删帖的收入，其中包括其卖QQ号和组建云购物（一元重酬购物，一元钱竞赛物品的游戏）的收入，且该收入也不是王超非法所得收入，被告人王超将其删除不了的帖子交由其上线删除，亦需要支付相关费用，但具体支付了多少数额无法计算，公诉机关仅根据证据分析及常理推断被告人王超的非法所得数额是10万元以上，无事实和法律根据，因此这22万元不能认定为被告人王超的违法所得数额。3、被告人王超具有法定、酌定从轻情节：王超案发后如实供述自己的犯罪事实，系坦白,是初犯、偶犯，且自愿认罪。综上，对被告人王超应在五年以下定罪量刑，根据惩罚为辅、教育为主的原则和被告人的认罪、悔罪表现，综合考虑被告人仅为二十几岁的年轻人，且其表示愿意退出违法所得，建议法庭对其判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。
经审理查明：被告人王超自2016年2月至2017年9月，通过QQ11×××62、11XXX62进行网络广告宣传，并通过QQ昵称分别为“超”（QQ号19×××12）、“倒戈”（QQ号17×××17）等QQ号接单，在网络上大量承接有偿删帖业务，并通过支付宝、微信等第三方平台结算删帖报酬。被告人王超主要通过三种途径进行非法删帖：一、在网上或者找客户要正规的营业执照、找论坛的吧主，反映真实情况，让吧主进行删帖。二、将关系人的帖子进行举报，举报为垃圾信息或者不健康垃圾反动言论，被举报的客户要求删帖的。三、将客户要求删除的帖子，自己删除不了的交给上线即黑客进行非法删帖。截至案发时，被告人王超共计为百余名网络客户提供有偿删帖服务，非法经营数额为229625.6元。
另查明：本案的案发是有人匿名举报王超在网络上查询大量涉及侵犯公民个人信息的业务，桐城市公安局于2017年9月11日立案侦查，并于同日将被告人王超抓获。
被告人王超与删帖业务客户往来的账号为20×××62的支付宝交易记录中所反映的229625.6元钱，现有证据无法证明转入被告人王超该支付宝账户的229625.6元钱均为王超替客户有偿删帖的收入，即非法所得收入。根据公诉机关庭审中出具的证据证实，此229625.6元钱包括被告人王超支付给其上线的费用（王超将自己删除不了的帖子交给其上线删除）。本案中共有约百名客户通过该支付宝转账给被告人王超，现查明的仅有十六名客户通过自己的证言及与王超的交易记录证实共支付王超删帖费用48050元钱，其他客户转入王超该账户的钱，现有证据不能证明仅仅是王超替客户有偿删帖的收入，即非法所得收入。根据被告人王超的供述，客户转入该账户的钱包括自己出售QQ号及组建云购物的钱，这与证人刘某的证言相印证，证人刘某证实其转入王超该账户的钱包括向王超购买QQ号的800元钱，因为侦查机关找到了刘某证实此笔钱不是支付给王超删帖的钱，故将此笔钱从刘某转入王超该账户的总额中扣除。现侦查机关找到的王超的客户仅有刘某、马某等十六人，通过此十六名证人的证言及该十六名证人与王超的交易记录和截图等证据证实，被告人王超通过给该十六名客户有偿删帖共非法获利48050元。王超帮助其他客户删帖，有证据证明他们通过该支付宝账户转账给王超，但无其他客户的证言相印证，不能充分证实其转入王超该账户的钱就是让王超有偿删帖的费用，不能排除有王超出卖QQ号和组建云购物等其他费用。按照法律疑罪从无的原则，公诉机关指控的被告人王超涉案的229625.6元应为其非法经营数额，被告人王超实施非法经营犯罪违法所得数额应为48050元。
上述事实，被告人王超在开庭审理过程中亦无异议，且有证人刘某、马某、黄某等人的陈述；受案登记表、户籍证明、马某等十六名证人提交的支付宝转账记录截图或交易流水等书证；勘验、检查、辨认等笔录；物证四个U盘、手机、两台笔记本电脑、一台电脑主机；视听资料；被告人的供述与辩解等证据予以证实，并经当庭质证，足以认定。
本院认为：被告人王超以营利为目的，违反国家规定，通过信息网络有偿提供删除信息服务，非法经营数额为229625.6元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，公诉机关对其指控罪名成立。公诉机关指控被告人王超涉案金额为229625.6元，经审查，此数额为被告人王超的非法经营数额，故对公诉机关指控王超犯罪情节特别严重的意见不予采纳，对王超的辩护人提出的被告人王超犯罪情节严重的辩护意见予以采纳。被告人王超案发后，如实供述自己的罪行，系坦白，依法可从轻处罚，故对王超的辩护人提出的被告人王超系坦白的辩护意见予以采纳。被告人王超退出全部赃款，可以酌情从轻处罚。综合考虑被告人王超的犯罪年龄且系初犯，其家属已代其全部退赃并积极缴纳罚金，根据被告人王超的犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第四十五条、第五十二条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、最高人民法院、最高人民检察院颁发的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题解释》第七条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人王超犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币六万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。
二、扣押在案的四个U盘、四部手机、两台笔记本电脑、一台电脑主机、一本便签本予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省安庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 叶险峰
审 判 员 黎俊秀
人民陪审员 姚 成
二〇一八年一月三十一日
书 记 员 鲍黎蕾
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
最高人民法院、最高人民检察院颁发的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题解释》第七条第一款之规定，个人通过信息网络实施非法经营犯罪达到“情节严重”的数额标准，个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在二万元以上，个人通过信息网络实施非法经营犯罪达到“情节特别严重”的数额标准，是“情节严重”五倍以上。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；
（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。