山东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）鲁民一终字第529号
上诉人（原审原告）刘永，农民。
被上诉人（原审被告）山东四方安装工程有限公司，住所地肥城市。
法定代表人张修森，董事长。
被上诉人（原审被告）裕通建工实业集团有限公司（原裕通建设集团有限公司），住所地广东省广州市。
法定代表人张钦泉，总经理。
上诉人刘永因与被上诉人山东四方安装工程有限公司、裕通建工实业集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省济宁市中级人民法院（2013）济民一初字第67号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审认定，2004年10月12日，裕通建设集团下属单位裕通建设集团上海分公司（即裕通上海分公司）与兖州火炬房地产开发有限公司签订了《建设工程施工合同》和《九州方圆住宅区建设工程施工合同补充合同》，双方约定：裕通上海分公司承建兖州火炬房地产开发有限公司开发的九州方圆住宅区的H区住宅楼H1、H2、H3、H23、H24、H25；H区小高层5、6、7；I区别墅等，合同价款为8700万元；工期为210天，2004年10月1日至2005年5月1日。合同约定了双方的违约责任等。兖州火炬房地产开发有限公司、裕通上海分公司盖章。火炬公司的法定代表人陈岭，裕通上海分公司杜光明及委托代理人高国华签字。
2005年5月21日，双方签订补充合同（二），约定：一、乙方（裕通上海分公司）承包的具体工程范围变更为H2、H3、H23、H24号住宅楼，建筑面积16328平方米。三、工程工期。按照补充合同竣工时间原为2005年5月1日，经乙方申请甲方同意将竣工时间改为2005年10月31日。四、原《补充合同》中剩余的工程不再有效。五、本合同与《建设工程施工合同》和《补充合同》不一致时，以本合同为准。兖州火炬房地产开发有限公司、裕通上海分公司盖章。火炬公司陈岭、徐玉著，裕通上海分公司高国华签字。
2005年6月19日，兖州建筑安装工程公司第十工程处作为甲方，四方分公司、四方公司青岛分公司作为乙方签订了《建筑工程承包合同》，双方约定：为使兖州九州方圆H区23#、24#正负零以上施工部分按期按质顺利完成，经裕通集团九州方圆项目部与四方公司协商一致同意订立内部施工承包合同；工程内容为设计图纸、土建、水电供暖等图纸所属全部内容和甲方下达的设计变更文件内容，本合同从23#、24#楼基础正负零以下按实际结算；建筑面积为2栋共计约1.2万平方米；工程造价约840万元（包括基础部分价款），本工程以最低700元／平方米结算（包括基础）按实际工程调整；开竣工日期为2005年6月26日至2005年11月30日竣工，但实际开工日期以甲方开工令为准；付款方式为三层封顶甲方开始拨款，付实际完成工作量的80%（指材料、人工费），主体六层封顶付实际完成工作量的80%。内外装饰完成工程量的一半，付完成工程量的80%，其余工程款于竣工验收合格后，两个月内付至工程量的95%，剩余5%按照国家规定包修办法和《房屋质量保修书》的有关条款规定于一年后无质量问题退还四方安装公司。如乙方无能力完成整个工程，所完成工程量不予参加工程取费。乙方无能力完成整个工程，所完成的工作量不予参加工程取费。甲方向乙方净收工程结算总值的13%作为管理费，其中包括税金，其它均由被告四方安装公司负责。甲方兖州市建�安装工程公司第十工程处，乙方四方公司、四方青岛分公司盖章。朱玉芹代表甲方，刘永代表乙方签字。
合同签订后，四方公司组织人员进场对H23、H24号楼施工，但未能按期全部竣工。2006年4月26日，兖州火炬房地产开发有限公司、裕通上海分公司等单位对九州方圆H区23#、24#楼的主体进行验收，工程质量等级评定情况为合格。2006年7月，四方公司退出工地。2005年9月22日，兖州火炬房地产开发有限公司通知裕通上海分公司，要求其退出工程承包，由双方对已完工程量进行结算。2007年4月份，兖州火炬房地产开发有限公司再次通知裕通上海分公司要求解除双方所签的建设施工合同，并移交未完工工程及相关资料，裕通上海分公司盖章确认。2007年5月20日，因工程未按承诺交付，兖州火炬房地产有限公司再次通知裕通上海分公司解除施工合同。至2006年7月26日，兖州火炬房�产开发有限公司向裕通上海分公司支付H2、H3、H23、H24四栋楼的工程款11417240元。
另查明，2004年8月26日，被告裕通建设集团有限公司向上海市工商行政管理局申请设立上海分公司，负责人为杜光明。2005年7月14日，被告裕通建设集团有限公司向上海市工商行政管理局申请注销上海分公司，申请注销的原因为“总公司决定”，债权债务清理情况为“总公司负责清理完毕”。
2006年10月30日，四方公司作为原告，以兖州火炬房地产有限公司、裕通建设集团上海分公司、兖州市建筑安装工程总公司、朱玉芹为被告向本院提起诉讼，请求：1、依法解除原告与被告《建筑工程承包合同》，判令被告支付原告工程款6586352.87元。2、判令被告退还工程保证金5万元，临时设施费10万元。3、诉讼费及其他费用由被告承担。此案中，刘永为四方公司代理人，四方公司认可已收到工程款287�余元。
在此案审理过程中，裕通建设集团有限公司上海分公司对本案提出管辖权异议，本院于2007年12月5日作出（2006）济民一初字第59号民事裁定，驳回裕通建设集团有限公司上海分公司提出的管辖权异议。裕通建设集团上海分公司不服，向山东省高级人民法院提起上诉，山东省高级人民法院于2007年5月9日作出（2007）鲁民辖终字第69号民事裁定书：一、维持山东省济宁市中级人法院（2006）济民一初字第59号民事裁定书中关于该院以涉案合同履行地法院管辖该案的裁定事项，原审法院对本案有管辖权；二、驳回山东四方安装工程有限公司对裕通建设集团上海分公司的起诉。
后，山东四方建筑安装工程公司将裕通建设集团有限公司列为被告。
2007年11月5日，裕通建设集团有限公司提出管辖权异议，本院于2007年12月5日作出（2006）济民一初字第59-1号民事裁定，认为：裕�上海分公司不是本案所涉合同纠纷的适格主体，现追加裕通建设集团有限公司为共同被告不当，应予驳回。遂裁定驳回山东四方安装工程有限公司对裕通建设集团有限公司的起诉。
2008年6月23日，山东四方安装工程有限公司向本院提出撤诉申请。本院于同日作出（2006）济民一初字第59号民事裁定书，准许原告撤诉。
同年，刘永作为原告，以山东四方安装工程公司、裕通建设集团有限公司作为共同被告向肥城市人民法院提起诉讼，请求被告立即支付拖欠的工程款198.78万元，并支付利息。法院审理期间，刘永（乙方）提供2005年6月6日与被告四方安装公司（甲方）签订了《个人承包合同书》，约定就乙方联系承包的兖州九州方圆H区23号、24号楼工程达成协议，甲方同意乙方以本公司的名誉联系业务，并使用“山东四方安装工程有限公司青岛分公司”印章；乙方自负盈亏�并按工程造价的10%缴纳证件使用费，并按与发包方约定的形象进度拨款时分次扣缴；为保证甲方的利益，发包方所拨付的款项必须划入甲方指定账户，甲方扣除应得款项外余款应及时拨付给乙方用于工程施工；乙方自行组织施工、招募工人，并按时发放工人工资，甲方有权予以监督。
在诉讼过程中，原告刘永申请司法鉴定。肥城市人民法院委托泰安宏伟建设项目管理有限公司进行鉴定，2011年1月10日，鉴定机构作出了泰安宏伟鉴字（2011）第004号司法鉴定报告：九州方圆H区23#、24#楼工程造价为8814952.70元。同时，刘永自认已收工程款200万元。
肥城市人民法院于2011年7月18日作出（2008）肥民初字第82349号民事判决认为，裕通上海分公司将其承包的建设工程分包给被告四方安装公司，裕通上海公司的委托代理人朱玉芹与被告四方安装公司签订的《建筑工程承包合同》，双方的意思表示真实，且不违反法律、行政法规的强制性规定，系有效合同，双方均应按合同的约定履行义务。我国法律规定从事建筑工程必须具备相应的资格，原告刘永系自然人，不具备有关资格，其与被告四方安装公司签订的《个人承包合同书》，违反《建筑法》的强制性规定，属无效合同，被告四方安装公司属于违法分包人，被告四方安装公司辩称的不应承担责任的意见，本院不予采信；原告刘永系实际施工人，实际施工人以违法分包人的为被告起诉的，法院应当受理，原告的起诉已按规定打破了合同的相对性，被告裕通建设集团作为该工程的分包人，原告要求其承担相应的民事责任，于法有据，本院予以支持，但被告裕通建设集团作为分包人只在欠付工程款的范围内对原告承担责任。本案工程的发包方兖州火炬房地产开发有限公司已将工程款支付被告裕通�设集团，兖州火炬房地产开发有限公司不再承担责任。原告与被告四方安装公司所签订的合同无效，原告要求利息的请求，本院不予支持。裕通上海公司系被告裕通建设的分公司，现已被被告裕通建设集团注销，其已不具备民事诉讼主体资格，被告裕通建设集团作为企业法人，对其下属单位的经营活动应承担民事责任。人民法院生效的民事判决书认定了裕通上海公司所签订合同的合法有效性，被告裕通建设集团辩称印章是假的意见，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十六条的规定，判决如下：一、被告山东四方安装工程有限公司于判决生效后十日内支付原告刘永工程款1987800元；�、被告裕通建设集团有限公司对上述判决支付内容负连带责任；三、驳回原告刘永的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22690元、财产保全费5000元，由被告山东四方安装工程有限公司负担，被告裕通建设集团有限公司负连带责任。
裕通公司不服，向泰安市中级人民法院提起上诉，泰安市中级人民法院于2008年11月3日作出（2008）泰民一终字第499号民事判决，驳回上诉，维持原判。该判决发生法律效力。裕通公司向山东省高级人民法院申请再审，山东省高院驳回其申请。上述判决已经执行完毕。
另查明，2007年6月11日，兖州火炬房地产开发有限公司作为原告，向兖州市人民法院起诉被告裕通公司，要求：一、依法解除原被告双方�订的《建设工程施工合同》、《九州方圆住宅小区建设工程施工合同补充合同》、《补充合同》（二）；二、判令被告向原告赔偿损失支付违约金，违约金按照工程总造价6218094.4元的日万分之二计算，从2005年5月1日计算至起诉之日；三、判令被告立即将未完成工程及相关资料移交给原告。
兖州市人民法院于2007年11月20日作出（2007）兖民初字第1273号民事判决：一、解除原告兖州火炬房地产开发有限公司与被告裕通建设集团有限公司的上海分公司所签订的《建设工程施工合同》、《九州方圆住宅区建设工程施工合同补充合同》和《九州方圆住宅区建设工程施工合同补充合同（二）》；二、被告裕通建设集团有限公司向原告兖州火炬房地产开发有限公司交付未完成工程及相关施工图纸资料；三、被告裕通建设集团有限公司向原告兖州火炬房地产开发有限公司支付约定�违约金920277.97元。
还查明，山东省经纬工程造价咨询有限公司曾受兖州市人民法院委托对兖州市九州方圆B区18#、19#住宅楼（原H区23#、24#住宅楼）已完工程造价进行鉴定。山东省经纬造价工程咨询有限公司于2008年8月21日作出鲁经纬鉴字（2008）第21号鉴定报告，认定工程总造价为：1、B区18#楼：2873159.55元。2、B区19#楼：2513076.2元。
案件开庭后，被告四方公司向法庭提交两份证据：1、2008年7月10日，刘永向公司出具的承诺书一份，载明：本人刘永承诺：刘永承包的一切工程不论是以公司名义起诉的还是以公司名义起诉的，所有工程款必须转入公司账户，公司扣除应由我承担的一切经济债务后剩余部分返还刘永。2、2012年11月13日，刘永与公司签订的执行和解协议书一份，载明：1、四方公司同意刘永以实际施工人起诉四方公司、广东裕通公司的目的是为刘永追偿广东裕通公司应承担的工程款责任。刘永同意放弃对四方公司的任何执行要求。2、四方公司协助法院执行裕通公司欠款，垫付部分执行费用，待法院执行裕通欠款后，四方公司与刘永将执行的款项六四分，即四方公司得六成，刘永得四成等。
还查明，四方公司于2004年12月成立，刘永为该公司股东，以现金及实物出资27.5万元，参股比例为1.02%。2005年1月10日，四方公司成立青岛分公司，任命刘永为青岛分公司经理。2006年成立四方分公司建安一分公司，刘永任经理。自2005年1月1日起，刘永每年均作为分公司经理与四方公司签订一份经营承包合同书，期限一年，合同书对承包方式、承包期限、承包任务、承包利润的缴纳时间、质量安全员工培训指标、权利义务等进行了约定，即公司负责各公司工人培训，负责管理各分公司财务。各分公司实行承包死利润，每年4-6万元不等，根据�际完成建安收入按比例提取上交利润等。同时，四方公司与分公司还签订了印鉴使用协议书，规定：分公司行政章只准用于与公司或下属单位签订内部承包合同，制订本单位内部管理制度，办理工程决算等情况下使用。不得使用所领行政章与建设单位签订工程施工合同，不得用于给任何经济组织或者个人办理借贷担保等事项。分公司与建设单位签订工程施工合同，分公司必须加盖甲方合同专用章。
肥城市人民法院于2008年1月8日分别作出（2007）肥民初字第2678号民事判决和（2007）肥民初字第2679号民事判决，上述判决认定刘永在本案工程施工期间外借款系职务行为，判决四方公司向出借人承担还款责任。泰安市中级人民法院2013年6月5日作出的（2013）泰商终字第200号的另案民事判决中，亦认定刘永在建筑工程施工活动中履行的行为是职务行为，由四方公司承担民事责�。
原审法院经审理认为，原告刘永是被告四方公司的股东，有工商登记可以证实，刘永没有异议，可以认定。刘永是四方公司分公司经理，由四方公司提交的任命书及2005年1月1日、2006年1月1日、2007年1月1日三份经营承包合同书等可以证实。2005年1月10日，刘永被任命为四方公司青岛分公司经理，2006年1月，四方公司成立建安一公司，刘永任建安一公司的经理。分公司与四方公司的承包经营合同中约定，公司负责各公司工人培训，负责管理各分公司财务。各分公司实行承包死利润，每年4-6万元不等，根据实际完成建安收入按比例提取上交利润等。本次审理中，四方公司提交的刘永于2008年7月10日书写的承诺书及2012年11月13日双方签订的执行和解协议书，该两份证据与以上证据可以印证《个人承包合同书》内容是不真实的。另外，2005年在承包本案涉案工程中，与兖州建安公司第十工程处的合同上加盖了四方公司的合同专用章和四方公司青岛分公司的公章，可以证实合同主体为四方公司而非刘永个人。四方公司是涉案合同的签订者、组织施工者，刘永在施工中的行为属职务行为，而非实际施工人。肥城市人民法院、泰安中院等系列生效的裁判文书亦可以证实，刘永是被告四方公司的分公司经理，其在工程施工中的行为系职务行为，由四方公司承担责任。综上，刘永不是涉案工程的实际施工人，不具备本案原告的诉讼主体资格，应依法驳回起诉。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条、第一百五十三条之规定，裁定驳回原告刘永的起诉。
上诉人刘永诉称，原审法院以上诉人刘永不是涉案工程的实际施工人，从而不具备原告诉讼主体资格为由驳回上诉人的起诉属于认定事实错误。
第一、从上诉人提交的肥城市人民法院（2008）肥民初字第82349号民事判决书以及泰安市中级人民法院（2012）泰民一终字第485号民事判决书来看，上诉人刘永的实际施工人身份己经被法院的生效判决所确定，在该案中，第一被上诉人也提交了相关的证据予以证实涉案工程系上诉人实际施工的，况且该案在第二被上诉人向山东省高院申请再审后山东省高院经过开庭审理，最终以（2013）鲁民申字第810号民事裁定书驳回了第二被上诉人的再审申请。法院的审判活动是严肃的，法院的生效裁判所认定的事实是不容质疑的，第一被上诉人在上述案件中已经明确陈述了上诉人是实际施工人的事实，各方当事人提交的证据也均能体现这一事实，现在第一被上诉人毫无理由地对该事实给予否认是极不负责任的行为，违反了法律的禁止反言原则，也严重干扰了案件的诉讼秩序，其在一�中的答辩观点是不应得到法庭认可的，相反应受到法庭的制裁。
第二、一审法院认定上诉人在工程施工中的行为系职务行为没有依据。1.上诉人与第一被上诉人不存在劳动关系。上诉人的股东身份并不能够证明其与第一被上诉人之间存在劳动关系；上诉人具体实施工程的行为不受第一被上诉人的劳动、人事等各项规章制度的管理、约束；第一被上诉人没有为上诉人支付过工资，没有发放过任何福利费用，没有缴纳过保险；2.第一被上诉人没有为上诉人施工的工地派出公司的相关管理人员，没有拨付相应的施工资金，没有提供施工所用的机具，也没有建立相关工程的账目材料。3.工程施工中所有的工人都是由上诉人聘用、管理，所有的工人都由上诉人支付工资。4.第一被上诉人并不存在“山东四方安装工程有限公司青岛分公司”及“山东四方安装工程有限公司建安一�司”这两个分支单位，当然更不存在合法注册问题。这两个单位的公章是第一被上诉人为方便上诉人借用资质承揽工程而私刻后交于上诉人使用的，况且上诉人在第一被上诉人两个分支单位同时任职也是不符合实际的。
第三、第一被上诉人提交一审法院的系列案件裁判文书并不能用来排除上诉人的实际施工人地位。上诉人借用第一被上诉人资质期间发生债务，相关权利人起诉第一被上诉人，法院判决第一被上诉人承担责任，目的是充分保护借用资质或挂靠这种非法法律关系之外的相关权利人的合法利益。借用资质或挂靠这种非法法律关系是在上诉人和第一被上诉人之间发生的。上诉人借用第一被上诉人资质，挂靠第一被上诉人单位，以第一被上诉人名义承揽工程是一种必然的外在表现形式，否则相关权利人也不会和上诉人发生业务关系。况且在该系列案件中，第�被上诉人也都是以上诉人是借用资质或挂靠行为为抗辩观点。更重要的是，上述系列案件第一被上诉人己向肥城市人民法院起诉向上诉人追偿［案号是（2014）肥民初字第604号、624号、797号］，其诉状中陈述的理由就是“2005年至2007年期间，被告刘永挂靠原告公司的名义在外承揽工程……”，最终双方于2014年6月9日达成协议，对该三个追偿案件做了了结，协议书中也明确写明“甲乙双方因乙方借用甲方资质期间发生的经济纠纷在肥城市人民法院形成多起诉讼案件，现经双方协商，达成如下协议：……”。第一被上诉人的上述追偿案件充分证明了上诉人的实际施工人地位（相关证据上诉人另行提交）。四、关于第一被上诉人庭审后提交一审法院的两份证据，上诉人认为该证据没有在庭审时提交法庭，上诉人也没有质证，一审法院直接予以采纳违反了法律规定。其原因�在，上诉人无法理解。综上所述，上诉人实际施工人的身份是毫无疑问的，请求依法裁定撤销原审裁定书并指令济宁市中级人民法院进行审理。
被上诉人山东四方安装工程有限公司、裕通建工实业集团有限公司未提交书面答辩。
本院认为，原审对于上诉人刘永诉讼主体资格的认定，与发生法律效力的山东省泰安市中级人民法院（2012）泰民一终字第485号民事判决及山东省高级人民法院（2013）鲁民申字第810号民事裁定所确认的事实不符。本案诉讼期间，被上诉人没有提供证据证明上述生效裁判依照法定程序被撤销或者推翻，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定，应当采信生效裁判所确认的事实，对上诉人刘永的诉讼主体资格问题做出认定。案涉标的虽然经过多个诉讼，但当事人提起上述诉讼的诉因与本案的诉因都是基于同一建设工程施工合同履行中产生的争议，因此，本案当事人诉讼主体资格的认定应当与生效裁判的确认保持一致性。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十一条、第一百七十五条的规定，裁定如下：
一、撤销山东省济宁市中级人民法院（2013）济民一初字第67号民事裁定。
二、指令山东省济宁市中级人民法院审理本案。
审 判 长 王永起
审 判 员 丁国红
代理审判员 张 磊
二〇一四年十二月十二日
书 记 员 王晓燕