江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏08民终751号
上诉人(原审原告)安徽安庆市炬丰建筑劳务有限公司上海分公司。
委托代理人商文学、周航，上海江三角律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）苏义虎。
被上诉人（原审被告）江苏五建工程集团第二建设有限公司。
委托代理人刘冰，江苏捍华律师事务所律师。
上诉人安徽安庆市炬丰建筑劳务有限公司上海分公司（以下简称炬丰公司）与被上诉人苏义虎、江苏五建工程集团第二建设有限公司（以下简称五建公司）建设工程施工合同纠纷一案，淮安市清河区人民法院于2016年1月28日作出（2015）河民初字第2865号民事判决。上诉人炬丰公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：被告五建公司是江苏五建工程集团有限公司（以下简称五建集团）的子公司。2014年6月11日，五建集团与江苏楚天置业有限公司（以下简称楚天置业）签订《施工合同协议书》，约定由五建集团承包位于淮安市的清城亿园住宅(二期)工程。合同中还约定，五建集团应向楚天置业交纳履约保证金800万元。2014年6月12日，被告苏义虎与五建集团签订《工程承包合同》，约定清城亿园住宅（二期）工程由被告苏义虎以公司项目负责人的名义，独立承包、自负盈亏。
2014年6月20日，被告五建公司与原告炬丰公司签订《劳务施工合同书》，被告五建公司在合同书落款的甲方处盖章，被告苏义虎亦在该处签名。合同约定，将清城亿园住宅（二期）工程的劳务分包给原告炬丰公司。同日，被告苏义虎以“五建集团”名义与原告炬丰公司签订《清城亿园住宅（二期）工程劳务违约责任书》，五建集团及被告五建公司在甲方处并未加盖公司印章，甲方处仅有被告苏义虎签名，乙方处加盖原告炬丰公司的印章。该违约责任书约定，原告炬丰公司需交纳工程保证金300万元，同时约定如甲方在合同规定日期不能顺利安排乙方施工人员进场施工，甲方将支付乙方损失，若乙方在2014年11日还不能进场，甲方无条件退还乙方300万元保证金，并赔偿乙方经济损失50万元，如甲方终止合同则赔偿乙方100万元（包含前期拖延时间所有利息在内），并在十个工作日内返还乙方300万元保证金。后原告炬丰公司分三次将上述300万元保证金打入被告苏义虎个人账户。
2014年7月11日，被告五建公司又与原告炬丰公司签订《水电安装及装饰工程承包协议》，被告五建公司在合同书落款的甲方处盖章，被告苏义虎作为甲方代表签名。该合同约定将清城亿园住宅（二期）的水电安装及装饰工程分包给与原告炬丰公司施工。后原告炬丰公司分三次向被告苏义虎个人账户汇入工程保证金100万元。
被告苏义虎收取上述保证金后，将300万元保证金打给五建集团，五建集团又将该款支付给楚天置业。因苏义虎未能及时足额支付五建集团与楚天置业约定的剩余保证金，楚天置业与五建集团解除建设工程施工合同，并将300万元保证金退还五建集团，后五建集团退还被告苏义虎。
被告苏义虎向原告炬丰公司退还了保证金25万元。2015年8月7日，被告苏义虎向原告炬丰公司出具承诺书，承诺2015年8月25前归还保证金200万元，2015年11月25日归还175万元，若不能归还则承担利息，承诺书出具后，被告苏义虎至今未能归还上述375万元。
庭审中，原告炬丰公司主张被告苏义虎构成表见代理，明确要求被告五建公司承担返还保证金并赔偿损失的责任，不要求被告苏义虎承担责任。
原告炬丰公司诉称，我公司与被告五建公司分别于2014年6月20日、2014年7月11日签订《劳务施工合同书》、《水电安装及装饰工程》，约定将淮安市清河区英才街8号清城亿园住宅（二期）土建工程及该工程水电和装饰工程由我公司施工。该两份合同签订后，应被告五建公司的要求，双方又签署了《双方的违约责任》。根据协议，我公司将劳务工程保证金300万元和水电装饰工程保证金100万元支付给被告五建公司的代表人苏义虎。但是，由于被告的原因致使上述两份合同至今无法履行，建设方已经于2014年10月将工程保证金退还给被告五建公司，经多次催要，被告苏义虎返还了25万元，余款375万元至今未返还。请求判令被告五建公司返还保证金375万元，赔偿损失100万元并承担本案诉讼费用，不要求被告苏义虎承担责任。
被告苏义虎辩称：返还保证金的义务应由我承担，与被告五建公司没有关系。我与被告五建公司是内部承包关系，双方签订有内部承包合同，我借用被告五建公司的资质，与楚天置业签订施工合同。后我与原告炬丰公司签订劳务施工合同，约定保证金400万元，原告炬丰公司确实将该400万元汇入我账户，我方已经返还其25万元，尚欠375万元，2015年8月7日，我向原告炬丰公司作出承诺书，原告炬丰公司同意我分期返还，现在我无法一次性还清所有保证金。
被告五建公司辩称：原告炬丰公司所述的两份工程施工合同是被告苏义虎挂靠我公司与其签订的，对于原告炬丰公司所称的违约协议，我公司不知情，无我公司盖章确认，我公司也从未委托或授权被告苏义虎签订该协议，属于被告苏义虎的个人行为。原告炬丰公司主张被告苏义虎是我公司的代表人不是事实，被告苏义虎无权代表我公司签订任何协议，也无权以我公司名义收取任何款项，在《劳务施工合同书》、《水电安装及装饰工程承包协议》中并未约定保证金，原告炬丰公司将400万元保证金支付给被告苏义虎一事，我公司并不知情，与我公司无关，我公司不应承担任何责任。
原审法院认为，表见代理是指代理人虽无代理权，但因本人的过失而使相对人足以相信代理人已获授权，并因此与代理人为法律行为，从而使该无权代理发生与有权代理相同法律效果的无权代理。本案中，五建集团承接淮安市清城亿园住宅(二期)工程后，将工程以内部承包的方式整体转包给被告苏义虎，后被告苏义虎以五建集团的子公司即被告五建公司的名义与原告炬丰公司签订合同，将工程劳务及水电安装及装饰工程分包给原告炬丰公司。原告炬丰公司与被告五建公司签订的劳务分包合同及水电安装及装饰工程分包合同中对工程保证金未有约定。原告炬丰公司基于与被告苏义虎个人之间的约定，将工程保证金打入被告苏义虎个人账户。被告苏义虎将其中的300万元保证金打给五建集团，合同解除后，五建集团又将该300万元退还被告苏义虎。因此，原告炬丰公司认为被告苏义虎收取保证金的行为构成表见代理，原审法院不予采信。庭审中，原告炬丰公司明确不要求被告苏义虎承担责任，是其对自己诉讼权利的处分，可另案诉讼，本案不予理涉。现原告炬丰公司要求被告五建公司返还保证金并赔偿损失，证据不足，不予支持。
经调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九条之规定，判决：驳回原告炬丰公司的诉讼请求。本案案件受理费44800元，减半收取22400元，由原告炬丰公司负担。
炬丰公司不服一审判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由是：1、上诉人有理由相信苏义虎有权代表五建公司，苏义虎的行为应当构成表见代理。2、根据五建公司与苏义虎之间所签合同约定，苏义虎有权选择劳务企业和与劳务企业签订劳务分包合同及由其个人筹集（收取）工程保证金，由此表明五建公司已实际授权委托苏义虎从事上述行为，因此苏义虎享有代理权，其行为后果应由五建公司承担。另外，五建公司在与楚天置业终止协议后，未及时告知上诉人，也未提出与上诉人终止合同，构成违约，应赔偿上诉人损失。3、即使苏义虎的行为不构成表见代理，也未得到五建公司授权委托，基于五建公司与苏义虎之间的挂靠关系，五建公司对返还保证金亦应承担连带责任。综上，请求二审依法改判。
被上诉人苏义虎、五建公司未作书面答辩。
二审经审查，对原审查明的事实予以确认。
本院认为：一、关于苏义虎的行为是否构成表见代理问题。表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意无过失地相信行为人有代理权。从本案事实来看，尽管苏义虎作为项目负责人在客观上存在具有代理权的表象，但上诉人亦应将工程保证金汇入五建公司账户，其将工程保证金打入苏义虎个人账户，未尽到合理的注意义务，其主观上不属于善意无过失，因此，本案情形不符合表见代理的构成要件，上诉人主张苏义虎的行为构成表见代理，不能成立。二、关于苏义虎的行为是否构成有权代理问题。上诉人与五建公司签订的劳务分包合同与水电安装及装饰工程分包合同中对工程保证金均未作约定，后上诉人与苏义虎签订的违约责任书中甲方处仅有苏义虎个人签名，五建集团及五建公司并未加盖公司印章，而苏义虎亦非五建集团或五建公司的法定代表人，五建公司与苏义虎之间所签合同中也未约定苏义虎有权向劳务企业收取工程保证金，故上诉人主张苏义虎的行为属有权代理，没有事实和法律依据。至于五建公司在与楚天置业终止协议后，未及时告知上诉人，如造成上诉人损失，应承担相应赔偿责任。但因上诉人并未就其具体损失提供证据证实，故原审未予支持并无不当。上诉人可待收集证据后另行主张。三、关于五建公司作为被挂靠人对返还保证金应否承担连带责任问题。五建公司与苏义虎之间虽系挂靠关系，但五建公司作为被挂靠人仅对挂靠人欠付的工程款承担连带给付责任，上诉人主张五建公司对于挂靠人收取的保证金亦应承担连带给付责任，没有法律依据，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费44800元，由上诉人炬丰公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 炜
代理审判员 黄金强
代理审判员 许银朋
二〇一六年六月七日
书 记 员 仲瑶瑶