江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏07民终1360号
上诉人（原审原告）孔宪贵。
上诉人（原审原告）孔苏萍。
上诉人（原审原告）孔苏利。
上诉人（原审原告）孔菲菲。
以上四上诉人共同委托代理人魏成。
以上四上诉人共同委托代理人郑建勇，江苏连政律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）东海县人民医院。
法定代表人汤宁，该院院长。
委托代理人徐兴春，江苏恒旭律师事务所律师。
上诉人孔宪贵、孔苏萍、孔苏利、孔菲菲因与被上诉人东海县人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服东海县人民法院(2015)连东民初字第02203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月14日受理后，依法组成合议庭于2016年5月3日公开开庭审理了本案。上诉人孔宪贵、孔苏萍、孔苏利、孔菲菲的共同委托代理人魏成、郑建勇，被上诉人东海县人民医院的委托代理人徐兴春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年10月7日，孔宪贵、孔苏萍、孔苏利、孔菲菲亲属李要白因胸痛13天，夜间呼吸困难12小时入住东海县人民医院，东海县人民医院心电图诊断其为冠状动脉粥样硬化性心脏病、心肌梗死（时期待定）、心功能Ш级。后东海县人民医院就李要白的病情与其亲属沟通后，同年10月12日为李要白进行了冠脉造影及PCI手术，术后，患者出现急性左心衰、低血压休克等症状，转入ICU进行治疗。××患者病情加重，经抢救无效死亡。
另查明，就本案事实，孔宪贵、孔苏萍、孔苏利、孔菲菲于2015年3月27日向原审法院提起诉讼，案号为（2015）连东民初字第00715号。诉讼中，孔宪贵、孔苏萍、孔苏利、孔菲菲申请司法鉴定，请求原审法院委托司法鉴定机构对东海县人民医院为李要白诊疗期间的诊疗行为和医疗行为是否存在过错；如存在过错，该诊疗过错行为和医疗过错行为与引发李要白死亡是否存在因果关系；该诊疗过错行为和医疗过错行为在引发李要白死亡中的责任程度进行鉴定。原审法院根据孔宪贵、孔苏萍、孔苏利、孔菲菲申请启动司法鉴定程序，鉴定机构确定为江苏省人民医院司法鉴定所。2015年8月25日，孔宪贵、孔苏萍、孔苏利、孔菲菲以江苏省人民医院法学（司法）鉴定所不能满足其要求，申请撤回司法鉴定申请。同年9月16日，该案孔宪贵、孔苏萍、孔苏利、孔菲菲申请撤诉，原审法院予以准许。
再查明，本案在诉讼中，孔宪贵、孔苏萍、孔苏利、孔菲菲提出医疗事故鉴定申请，请求委托连云港市医学会对东海县人民医院在对李要白的诊疗活动中是否存在过失、过错；如果存在过失、过错，是否和李要白发生死亡之间有因果关系；是否构成医疗事故？如构成，是几级医疗事故？东海县人民医院应该承担多少责任？
原审法院认为，2011年5月25日《最高人民法院关于统一医疗损害案件适用法律的通知》明确规定，自2010年7月1日起，各级法院所受理的医疗纠纷案件，不再依照《医疗事故处理条例》处理，统一适用《侵权责任法》，其相关的鉴定也不再由医学会负责，统一由法院委托或医患双方商定有资质的司法鉴定机构进行鉴定，对于已进行医疗事故鉴定，但未审理的案件，医患双方有一方要求进行医疗损害鉴定的，人民法院应予准许。2010年10月11日《江苏省高级人民法院、江苏省卫生厅关于医疗损害鉴定工作的若干意见（试行）》及2012年6月12日江苏省高级人民法院《关于进一步规范医疗损害鉴定委托工作的通知》均规定《中华人民共和国侵权责任法》（2010年7月1日）实施后发生的医疗损害责任纠纷鉴定为医疗损害鉴定。从以上规定可见，对于诉讼中的医疗纠纷案件，当事人申请鉴定的，统一为医疗损害鉴定。本案诉讼中，孔宪贵、孔苏萍、孔苏利、孔菲菲申请医疗事故鉴定，经原审法院法律释明后，其依然坚持进行医疗事故鉴定。因本案判决的主要依据为司法鉴定结果，孔宪贵、孔苏萍、孔苏利、孔菲菲申请医疗事故鉴定在诉讼中无法律依据，致使鉴定无法启动，进而致使本案判决主要依据
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东海县人民医院的诊疗行为是否有过错及孔宪贵、孔苏萍、孔苏利、孔菲菲亲属李要白死亡与东海县人民医院的诊疗行为是否有因果关系及原因力大小等专业性问题无法确定，故孔宪贵、孔苏萍、孔苏利、孔菲菲的诉讼请求，原审法院不予支持。原审法院遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回孔宪贵、孔苏萍、孔苏利、孔菲菲的诉讼请求。案件受理费4380元减半收取2190元，由孔宪贵、孔苏萍、孔苏利、孔菲菲承担。
上诉人孔宪贵、孔苏萍、孔苏利、孔菲菲不服上述判决，向本院提起上诉称：一、举证责任分配错误，本案应适用举证责任倒置，而一审法院没有适用，是错误的。本案应当由被上诉人承担举证证明其医疗行为与李要白死亡之间没有因果关系，其医疗行为没有过错，否则被上诉人应当承担全部赔偿责任。一审法院将这一法定举证责任分配给被上诉人是错误的（庭审中，上诉人变更了该上诉理由为由于被上诉人一方违反法律行政法规诊疗规范，应当推定为被上诉人有过错）。二、一审法院不准医疗事故鉴定是错误的。被上诉人不同意医疗事故鉴定，过错在被上诉人，应由其承担不利后果。一审法院不准上诉人申请鉴定的做法剥夺了上诉人对被上诉人没有资质进行手术的医疗事故鉴定权，违反了公平正义原则。三、一审法院认定××法学（司法）鉴定所不能满足其要求”是错误的，因法学（司法）鉴定所对超范围行医和手术人员无资质进行手术没有审查权，法学（司法）鉴定所也进行了释明，所以上诉人才申请撤回鉴定申请。四、被上诉人一审答辩内容不是事实，本案中汤成春没有主刀，没有手术，也没有亲自对李要白进行造影检查及支架植入手术，这在一审庭审中已经证实，在对李要白进行造影检查及支架植入手术过程中，并非中大医院委派了汤成春亲自对李要白尽心造影检查及支架植入手术。五、被上诉人手术人员不具备造影检查及支架支付手术资质，擅自为李要白做支架植入手术是错误的。六、汤成春跨地区行医，没有经过卫生行政主管部分批准是违法的，这也是医疗事故的鉴定范围。七、被上诉人属于国家二级甲等医院，不具备造影检查及支架植入手术资质，不具有相应的医疗设备、条件和水平，这也是医疗事故鉴定的审查范围。八、被上诉人在一审中所述不是事实。综上，被上诉人应当对本案事故承担全部责任，而一审法院认定事实错误，判决错误。请求支持上诉人的上诉请求。变更第一点上诉理由：根据侵权责任法第五十八条，患者有损害因下列情形之一的推定医疗机构有过错，1.违反法律行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定。
被上诉人东海县人民医院辩称：上诉人的上诉理由均不能成立。1、一审法院举证责任分配并无不当。关于医疗损害归则原则，《中华人民共和国侵权责任法》第54条明确规定：××患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”至于医疗机构及其医务人员是否有过错，根据××谁主张，谁举证”的原则，显然应当由上诉人进行举证。而上诉人并没有就此举证。2、一审法院不准医疗事故鉴定完全正确。根据最高人民法院及江苏省高级人民法院关于医疗纠纷案件，不再依照《医疗事故处理条例》，统一适用《侵权责任法》。《侵权责任法》实施后，医疗损害责任纠纷鉴定适用医疗损害鉴定的相关规定。本案应通过医疗损害鉴定确定医疗机构是否存在过错及李要白之死亡与我院的诊疗行为是否有因果关系及原因力大小，而上诉人曾先申请司法鉴定，并由一审法院委托江苏省人民医院司法鉴定所进行鉴定，但因该鉴定所不能满足其要求，撤回了鉴定申请。继而在庭审中又申请医疗事故鉴定，经一审法院反复释明，上诉人依然坚持进行医疗事故鉴定，致使本案医疗损害鉴定无法启动。3、我院可以做血管造影检查及支架植入手术，相关医务人员具备手术资质。我院与东南大学附属医院中大医院签有《技术合作协议》。根据该协议约定，中大医院同意我院成立并挂牌：××东南大学中大医院技术支持医院（东海县心血管疾病防治中心”，中大医院根据我院实际情况定期指派副高级职称的医师到我院参加手术治疗活动等。故我院有××防治工作。正是基于这一协议，在对李要白进行手术过程中，中大医院指派了具有高级职称的汤成春主任医师前来我院指导并亲自实施手术。故上诉人关于我院不具备手术资质、相关医务人员没有手术资质的上诉理由也不能成立。对于上诉人变更的上诉理由，我方认为，民事案件上诉应当在上诉期内提出，上诉人变更的上诉理由不是在上诉期内提出，不应当审查。我院不存在违反相关行政法律法规和诊疗规范等情形。综上，请依法驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
二审中，上诉人孔宪贵、孔苏萍、孔苏利、孔菲菲向本院提交：1、新沂市法院选择鉴定机构通知书二份，证明法院是有权做医疗事故鉴定的。2、徐州市医学会所做的医疗技术鉴定书一份，证明法院是有权做医疗事故鉴定的。被上诉人东海县人民医院的质证意见是：两份证据均不是新证据，证据与本案无关联性，新沂市人民法院的做法与最高人民法院关于统一医疗损害案件通知、违反了省高院医疗损害鉴定工作案件，省高院2012年关于进一步规范医疗损害鉴定委托工作的通知的精神。我国也不是判例法国家，其他法院的做法不约束本案。
本院认为，医疗事故技术鉴定，是指由医学会组织有关临床医学专家或和法医学专家组成专家组，运用医学、法医学等科学知识和技术对涉及医疗事故行政处理的有关专门性问题进行检验，鉴别和判断并提供鉴定结论的活动。医疗事故技术鉴定是卫生行政部门处理医疗纠纷案件的法定依据，是卫生行政部门作出行政处罚的法定依据。上诉人孔宪贵、孔苏萍、孔苏利、孔菲菲于2015年3月27日向原审法院提起诉讼时曾申请司法鉴定，请求原审法院委托司法鉴定机构对东海县人民医院为李要白诊疗期间的诊疗行为和医疗行为是否存在过错；如存在过错，该诊疗过错行为和医疗过错行为与引发李要白死亡是否存在因果关系；该诊疗过错行为和医疗过错行为在引发李要白死亡中的责任程度进行鉴定。原审法院根据孔宪贵、孔苏萍、孔苏利、孔菲菲申请启动司法鉴定程序，鉴定机构确定为江苏省人民医院司法鉴定所。2015年8月25日，孔宪贵、孔苏萍、孔苏利、孔菲菲以江苏省人民医院法学（司法）鉴定所不能满足其要求，申请撤回司法鉴定申请。
本案再次诉讼中，孔宪贵、孔苏萍、孔苏利、孔菲菲申请医疗事故鉴定，虽经原审法院释明，但依坚持进行医疗事故鉴定。因本案判决的主要依据为司法鉴定结果，孔宪贵、孔苏萍、孔苏利、孔菲菲申请医疗事故鉴定在诉讼中无法律依据，致使鉴定无法启动，致东海县人民医院的诊疗行为是否有过错及孔宪贵、孔苏萍、孔苏利、孔菲菲亲属李要白死亡与东海县人民医院的诊疗行为是否有因果关系及原因力大小等专业性问题无法确定，故原审法院根据当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果的规定，判决驳回孔宪贵、孔苏萍、孔苏利、孔菲菲的诉讼请求，并无不当。上诉人孔宪贵、孔苏萍、孔苏利、孔菲菲的上诉理由，因无事实依据，本院不予支持。上诉人孔宪贵、孔苏萍、孔苏利、孔菲菲提交的证据，因不能证明被上诉人东海县人民医院存在过错，故本院不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4380元，由上诉人孔宪贵、孔苏萍、孔苏利、孔菲菲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 丹
审 判 员 周兴国
代理审判员 张 奇
二〇一六年六月十五日
书 记 员 陈宇辉
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。