江西省吉安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣08民终490号
上诉人（原审原告）：李干根，男，1972年6月9日出生，汉族，江西省吉水县人，住江西省吉水县。
上诉人（原审被告）：吉水县芦溪岭林场，住所地江西省吉水县文峰镇龙华中大道***号。
法定代表人：罗小瑜，该林场场长。
委托代理人：孙书华，江西丰凯律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：吉水县文峰镇文水社区居委会第一小组。
负责人：宋圣华，该小组组长。
上诉人李干根、吉水县芦溪岭林场因与被上诉人吉水县文峰镇文水社区居委会第一小组租赁合同纠纷一案，不服江西省吉水县人民法院（2016）赣0822民初682号民事判决，均向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人李干根上诉请求：1、依法撤销吉水县人民法院（2016）赣0822民初682号民事判决书判决；2、依法判令吉水县芦溪岭林场返还李干根租金1500元，赔偿李干根平整土地、建置花圃材料款、施工费、拆除费共计30925元，支付李干根垫付该宗土地上原种菜人的青苗费500元、赔偿李干根误工费3个月×30天×78元/天=7020元；3、本案一、二涉及的诉讼费均由吉水县芦溪岭林场承担。事实和理由：1、原审认定事实不清。原审庭审中李干根提供的证据包括《菜地租赁协议》（证明2015年11月22日吉水县芦溪岭林场将不拥有所有权1.4亩土地租赁给李干根建置花圃，造成李干根损失30295元）；吉水县公安局询问笔录（证明2016年1月14日李干根的花圃被花圃的土地所有权××峰镇文水社区居委会第一小组拆毁，同时第三人责令李干根停止营业，恢复土地原状）；照片一组（证明李干根被毁花圃建筑物及花木现场情况）。以上证据相互印证，能完整地证明李干根的损失均是因为吉水县芦溪岭林场将不具有完全所有权的土地租赁给李干根造成的，票据虽非税务发票，但法律没有规定非正式发票就不能证明损失的真实性。吉水县芦溪岭林场与第三人都承认土地权属权存在争议，李干根的花圃才被迫拆除、毁损，但对以上损失没有申请司法鉴定。以一句真实性存疑，原审法院就对李干根的损失视而不见，因一叶障目而否认李干根的损失，系认定事实不清。2、原审法院适用法律不当。本案李干根的损失均因吉水县芦溪岭林场缔约过错所造成，本案李干根在合同之诉与侵权之诉相竞合的情况下选择了合同之诉，为此原审法院应根据合同法第113条的规定支持李干根的诉请。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院支持李干根的上诉请求。
针对李干根的上诉，吉水县芦溪岭林场答辩称：1、一审法院对李干根的损失未予认定是正确的。因为李干根提出的证据不符合证据的属性，比如询问笔录系李干根自己的笔录，各项损失均系便条，自己完全可以开出类似条子等等。李干根作为提出主张一方，应根据“谁主张、谁举证”的原则提供确实、充分的证据来证实自己的主张，而不是要求吉水县芦溪岭林场来提出鉴定申请。因此，一审法院对李干根的损失不予支持是正确的。2、本案中，吉水县芦溪岭林场从1998年就取得涉案土地的用益物权，针对这一事实，吉水县芦溪岭林场在一审期间提供了一系列证据，这些证据完全能够证实吉水县芦溪岭林场一直占有、使用该土地。现吉水县芦溪岭林场为了提高该土地收益将该土地出租给李干根使用，没有违反法律的规定，应认定为合法有效。而一审法院认定为效力待定，退一万步讲，假如合同效力待定，本案也不应选择合同之诉来判决，既然合同效力尚不清楚，那吉水县芦溪岭林场为何又要承担缔约过失责任呢？如要承担缔约过失责任，那是合同根本没有成立。因此，本案应适用侵权之诉来处理。而吉水县芦溪岭林场要求适用合同法113条来处理更是错误。综上，请求二审法院驳回上诉人李干根的上诉请求。
上诉人吉水县芦溪岭林场上诉请求：1、依法撤销（2016）赣0822民初682号民事判决书；2、依法确认吉水县芦溪岭林场的土地置换行为有效，并改判吉水县芦溪岭林场与李干根于2015年11月22日签订的《菜地租赁协议》合法有效，吉水县芦溪岭林场不承担赔偿李干根各项损失的责任；3、本案一、二审诉讼费均由李干根承担。事实与理由：1、一审法院认定事实部分错误。本案争议土地系由吉水县文水村村民肖新民开荒，一直使用了几十年，该地系肖新民所在村小组的自留地。1998年12月30日，肖新民因新建房屋，为使自家后院宽敞，提出将该自留地与吉水县芦溪岭林场对换，后经过了村小组、村委会同意，用该地与吉水县芦溪岭林场的0.67亩林地进行了对换，双方签订了《协议书》，约定了双方的权利义务。因此，吉水县芦溪岭林场已经取得了该地的用益物权。吉水县芦溪岭林场从1998年至今一直占有使用该地，期间没有任何人来干扰过。2015年，吉水县芦溪岭林场与李干根签订《菜地租赁协议》，该协议早已生效，而一审法院认定该协议效力待定明显是错误的。2、一审法院适用法律错误。既然吉水县芦溪岭林场具有将该涉案土地出租给李干根的权利，现因吉水县文峰镇文水社区居委会第一小组的原因导致协议无法履行，这与吉水县芦溪岭林场没有任何关系，而一审法院适用合同之诉判决吉水县芦溪岭林场承担责任明显是错误的。综上，一审法院认定事实部分错误，适用法律错误，请求二审法院依法改判。
针对吉水县芦溪岭林场的上诉，李干根答辩称：吉水县芦溪岭林场的上诉没有理由，一审法院已经认定本案诉争土地不归吉水县芦溪岭林场所有，吉水县芦溪岭林场没有该土地的用益物权，不具有使用该土地的权利，土地是属于国家的。吉水县芦溪岭林场将不具有物权的土地出租给李干根造成的损失应该受到法律保护。
针对李干根、吉水县芦溪岭林场的上诉，吉水县文峰镇文水社区居委会第一小组答辩称：本案诉争土地一直是吉水县文峰镇文水社区居委会第一小组的祖祖辈辈传下来，故所涉土地是本小组的。
李干根向一审法院起诉请求：1、被告返还原告租金1500元；2、被告赔偿原告平整土地、建置花圃材料款、施工费、拆除费共计30925元；3、被告支付原在该宗土地种菜人的青苗费500元；4、被告赔偿原告误工费7020元（3个月×30天×78元/天）；5、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：肖新民是原吉水县文峰镇文水村委会第十二村小组村民，因其建房需要，经所在文水村委会盖章同意，于1998年12月30日签订《协议书》，甲方为：国营吉水县芦溪岭林场；乙方为：文峰镇文水村肖新民，约定由甲方吉水县芦溪岭林场将黎洞排仔上村公路坡底路下的林地（面积0.67亩）与乙方的黎洞工区沿公路出约100米处路下三块开荒的自留地（面积1.4亩）置换给对方永久使用。签订协议后，肖新民在置换而来的土地上已建房，被告一直使用了置换而来的土地，但用于置换给肖新民的土地仍登记在被告名下，对置换协议双方未履行审批、备案手续。2015年11月22日，被告与原告李干根签订《菜地租赁协议》，约定被告将半闲置菜地面积约1.4亩出租给原告用于花圃种植，租期2015年11月23日至2016年11月22日，租金1500元。原告依协议向被告支付了租金1500元，且向之前在该土地种植蔬菜的村民支付了青苗费500元。同年12月，被告与第三人文水第一组就涉租的土地权属问题产生争议，协商未成。2016年1月，第三人文水第一组的村民来到该地将原告种植的花圃毁坏，导致原、被告所签订合同实际已无法继续履行，给原告造成了租金等损失，故原告诉至法院。本案虽经调解，但调解未成。
一审法院认为：当事人对自己的主张应提供证据加以证明，被告芦溪岭林场与第三人文水第一组均主张黎洞工区沿公路处约100米处路下三块土地（面积约1.4亩）的所有权或使用权属于自己。但被告提供的证据只能证实其于1998年12月与他人进行过土地置换，至今未进行变更登记，未履行备案或审批手续，而第三人则未提供任何证据证实其主张，故从目前各方提供的证据来审查无法确认该置换行为是否合法有效。现被告与原告签订租赁合同，被告作为出租方，其应确认自身有处分权，但至今仍未确定其是否具有处分权,致使原、被告双方所签订合同效力待定,且因第三人的侵权行为导致合同实际已无法履行，那么被告对原告因签订合同所造成的租金损失、已支付他人的青苗费和误工损失应承担返还和支付责任，故原告诉请被告返还租金1500元、支付他人的青苗费500元以及为履行合同而造成的误工费，予以支持，误工时间可参照签订合同之时至花圃被毁坏之时酌定2个月来计算，误工标准可参照审判实践，以每天76元计算，即4560元（2月×30天×76元/天），即共计6560元；关于原告主张其种植的花圃被毁造成的损失，经查系由第三人文水第一组村民毁坏所造成,属于合同之诉与侵权之诉竞合的情况,现原告选择合同之诉要求被告承担违约责任未违反法律规定,但原告未能提供有效证据证实其具体损失的数额，导致在本案中无法认定损失的数额，故其自身应承担举证不力的法律后果，故对该诉请不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十一条、第一百二十一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告吉水县芦溪岭林场向原告李干根支付损失共计6560元；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费786元，由原告李干根负担736元，由被告吉水县芦溪岭林场负担50元。
本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为：吉水县芦溪岭林场作为涉案租赁土地的出租方，其应保证对该租赁土地享有处分权，但其至今仍无法确定其是否具有处分权,致使双方于2015年11月22日签订的《菜地租赁协议》合同效力待定,现因第三人的侵权行为导致合同实际已无法履行，故该协议应予以终止。造成该协议终止的原因系吉水县芦溪岭林场在租赁土地处分权存在争议的前提下擅自将该土地出租给李干根，其存在过错，应承担返还租金及赔偿损失的责任，故一审法院判令吉水县芦溪岭林场返还李干根租金1500元、并赔偿其误工费4560元并无不当。李干根种植的花圃被毁造成的损失，系由吉水县文峰镇文水社区居委会第一小组村民毁坏所造成,属于合同之诉与侵权之诉竞合的情况,现李干根选择合同之诉要求吉水县芦溪岭林场承担责任并不违反法律规定,虽然李干根未能提供充分证据证实其损失的具体数额，但该损失确实存在，在考虑到李干根的投入以及吉水县芦溪岭林场的过错程度等因素的基础上，本院酌定由吉水县芦溪岭林场赔偿李干根花圃被毁损失10000元。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但处理不当，依法应予纠正。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更江西省吉水县人民法院（2016）赣0822民初682号民事判决第一项为：上诉人吉水县芦溪岭林场返还上诉人李干根租金1500元、青苗费500元，并赔偿其误工费4560元及花圃被毁损失10000元，共计16560元，限本判决生效后10日内付清；
二、撤销江西省吉水县人民法院（2016）赣0822民初682号民事判决第二项；
三、驳回上诉人李干根的其他上诉请求；
四、驳回上诉人吉水县芦溪岭林场的上诉请求。
一审案件受理费786元，二审案件受理费672.13元，合计1458.13元。由上诉人李干根负担522.13元，由上诉人吉水县芦溪岭林场负担936元。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖建文
审 判 员 胡 婧
代理审判员 郭 琴
二〇一七年五月二十四日
书 记 员 王 拯