辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽01民终6667号
上诉人（原审被告、并案原告）:辽宁省信息中心，住所地沈阳市和平区。
法定代表人:唐抑非，该中心主任。
委托代理人:高卫，辽宁仲达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、并案被告）:李炳仁。
上诉人辽宁省信息中心因与被上诉人李炳仁劳动争议一案，不服沈阳市和平区人民法院(2016)辽0102民初1246、1345号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员王银华担任审判长，审判员张春韬、代理审判员李元旬（主审）参加评议的合议庭审理了本案，现已审理终结。
李炳仁向原审法院起诉并答辩称：辽宁省信息中心违规、非法用工，不与劳动者签订书面劳动合同，工作期间全年没有休息日节假日、作息时间是上24小时休24小时，即早7点至次日早7点。请查明，为维护劳动者的合法权益，请求贵院支持我方请求。诉讼请求:一、请求法院依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二、三款之规定，判令辽宁省信息中心向劳动者支付法定休息日法定节假日违规工资。1、法定休息日自2015年7月17日至2015年11月17日期间。4个月×4周=16天×43.3元×2倍=1385.6元；2、法定节假日（1）2015年9月3日大阅兵，1天×43.3元×2倍=86.6元；（2）2015年中秋节，1天×43.3元×3倍=129.9元；（3）2015年国庆节，3天×43.3元×3倍=389.7元。合计：1991.8元。3、法定加班费（1）根据《中华人民共和国劳动法第三十六条第四十四条第一款之规定，请求仲裁判令辽宁省信息中心向劳动者支付法定加班，即2015年7月17日至2015年11月17日四个月期间，即：现每月实际工作24小时×15天=360小时。按法定时间是8小时×26天=208小时。现：每月多上360小时-208小时=152小时。按每月1300元÷360小时=3.6元/时。152小时×3.6元/小时=547.2元。547.2元×4个月=2188.8元×1.5倍=3283.2元；二、本案于2015年12月15日开庭审理，审理期间，被申请人提出已于2015年11月17日以口头单方面违规与劳动者解除劳动关系，可是，不可思议的是劳动者本人并不知道，本人在辽宁省信息中心于2015年10月13日工作期间因工作原因，被本单位维修工殴打致伤，伤势严重，现正在沈阳医大医院接受治疗不能上班。故此，辽宁省信息中心单方面口头违规与劳动者解除劳动关系是违法的，依据《中华人民共和国劳动合同法》《劳动法》第四十八条、第八十七条之规定，请求法院判令辽宁省信息中心向劳动者支付赔偿：计1300元×2倍=2600元。辽宁省信息中心的说法不成立，我们双方就是劳动关系，不是劳务关系；仲裁裁决的双倍工资我认为是合法合理的。
辽宁省信息中心向原审法院起诉并答辩称：一、李炳仁与辽宁省信息中心之间是劳务关系，不存在劳动关系。首先李炳仁是2015年7月17日通过招聘临时劳务人员（门卫）的信息，到辽宁省信息中心之间提供临时劳务的，提供劳务的内容是门卫，上24小时休24小时，劳务费为税后1300元，并不因劳务提供的具体时间而改变，每月结一次。其次，李炳仁不是辽宁省信息中心的成员，辽宁省信息中心与李炳仁人之间并不是基于生产要素的结合而生的劳动关系，而是双方口头约定的由李炳仁提供特定门卫服务的劳务关系，辽宁省信息中心依月支付劳务报酬。再次，辽宁省信息中心的章程制度并不约束李炳仁，更未对李炳仁具有劳动法上的权利义务关系。二、辽宁省信息中心支付给李炳仁的劳务费是根据《中华人民共和国个人所得税法》第三条第四项、第六条第四项的规定计算劳务报酬所得，并不是按照工资、薪金所得计算的，劳务费的计算方法为：劳务费=劳务所得1425元-[（劳务所得1425元-费用800元）×税率20%]。辽宁省信息中心的劳务费均已支付，且在李炳仁2015年11月17日因与他人打架终止为辽宁省信息中心提供劳务的情况下，辽宁省信息中心考虑到李炳仁生活困难情况，全额支付了李炳仁11月份的劳务费1300元，不存在拖欠劳务费的情况，仲裁委员会裁决支付双倍未签劳动合同的工资没有事实与法律依据。综上所述，辽宁省信息中心与李炳仁是劳务合同关系，不应裁决支付双倍工资差额5200元。李炳仁与辽宁省信息中心因是劳务关系，所以不受劳动法律的调整，有关休息日法定节假日支付相关补偿的规定并不适用于本案，李炳仁的主张没有事实与法律依据。诉讼请求：1、判决双方不存在劳动关系；2、不应支付双倍工资差额5200元；3、诉讼费用由李炳仁承担。
原审法院经审理查明：李炳仁于2015年7月17日入职辽宁省信息中心，从事门卫工作，工作时间为早7点至次日7点，上24小时休24小时，月工资1300元。李炳仁主张“2015年11月17日辽宁省信息中心与其解除劳动关系。”辽宁省信息中心抗辩“双方系劳务关系，2015年11月17日李炳仁与他人打架后一直未为单位提供劳务。”双方未签订劳动合同。
2015年12月22日，辽宁省劳动人事争议仲裁委员会就李炳仁申请的请求事项1、支付未签订劳动合同二倍工资差额10400元；2、支付法定休息日加班费1385.60元；3、支付节假日加班费606.2元；4、请求确认劳动关系，作出辽劳人仲字[2015]第827号仲裁裁决书，裁决：1、被申请人支付申请人2015年7月17日至2015年11月17日期间的双倍工资差额5200（1300元/月×4个月=5200元）；2、对申请人请求支付休息日和节假日的加班费请求不予支持；3、双方存在劳动关系。李炳仁、辽宁省信息中心均不服，起诉至法院。
原审法院认为：关于双方是否存在劳动关系。李炳仁从事辽宁省信息中心安排的门卫工作，李炳仁受辽宁省信息中心管理。辽宁省信息中心按月支付李炳仁工资，且双方均具有符合法律、法规规定的主体资格。故双方之间存在劳动关系。
关于李炳仁主张的未签书面劳动合同双倍工资。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”。第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。2015年7月17日，李炳仁入职辽宁省信息中心工作。2015年8月17日至2015年11月17日期间，双方未订立书面劳动合同，辽宁省信息中心应支付李炳仁该期间未订立书面劳动合同的工资差额3974.71元（1300元÷21.75天×11天+1300元+1300元+1300元÷21.75天×12天）。
关于李炳仁主张的加班工资。门卫的工作时间虽然相对而言较长，但这是门卫工作的性质所需，门卫的工作强度并不大，门卫的工作往往更多的带有值班性质。李炳仁自认可以休息睡觉，并具有休息睡觉的相关设施及条件。故对李炳仁的加班工资诉讼请求，不予支持。
关于李炳仁主张的赔偿金。因该项诉讼请求未经劳动仲裁前置程序，且为独立诉求。故原审法院不予审理。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）一、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：
一、李炳仁与辽宁省信息中心自2015年7月17日起至2015年11月17日止存在劳动关系；二、辽宁省信息中心于本判决生效后十日内一次性支付李炳仁未订立书面劳动合同的工资差额3974.71元；三、驳回李炳仁的其他诉讼请求；四、驳回辽宁省信息中心的其他诉讼请求。如辽宁省信息中心未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费共计20元，减半收取10元，由辽宁省信息中心负担。
宣判后，辽宁省信息中心不服原审法院民事判决，向本院提起上诉称：请求依法撤销原审法院判决。改判上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系；上诉人不应支付被上诉人未签劳动合同二倍工资差额3974.71元；被上诉人承担本案诉讼费用。
被上诉人李炳仁答辩称：我与上诉人是劳动关系，受上诉人单位管理，双方不是劳务关系。
本院经审理查明的事实与原审法院一致。本院另查明：李炳仁系本溪九鼎集团有限公司内退人员。上述事实，有李炳仁提供的仲裁裁决书、内部退养协议书及当事人当庭陈述笔录等证据在卷佐证，经开庭质证，予以确认。
本院认为：被上诉人李炳仁系本溪九鼎集团有限公司内退人员。被上诉人自2015年7月17日开始在上诉人处从事门卫工作，受上诉人管理，上诉人按月支付被上诉人工资，且双方均具有符合法律、法规规定的主体资格，2015年11月17日后被上诉人不再到上诉人处上班。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条的规定：“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”故原审法院认定上诉人与被上诉人存在劳动关系，并无不当，本院予以维持。由于被上诉人与本溪九鼎集团有限公司尚未解除劳动关系，不宜适用《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条关于用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面合同，应向劳动者每月支付双倍工资的规定，故上诉人不承担因不签订书面劳动合同支付被上诉人二倍工资的责任。对上诉人提出不应支付被上诉人未订立书面劳动合同二倍工资差额的上诉请求，本院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(二)项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条之规定，判决如下：
一、维持沈阳市和平区人民法院(2016)辽0102民初1246、1345号民事判决主文第一项；
二、撤销沈阳市和平区人民法院(2016)辽0102民初1246、1345号民事判决主文第二项、第三项、第四项；
三、驳回双方当事人的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费20元，由辽宁省信息中心负担15元、李炳仁负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王银华
审 判 员 张春韬
代理审判员 李元旬
二〇一六年六月二十日
书 记 员 谢 媛