浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙05民终1458号
上诉人（原审被告）：冯卫利，女，1977年11月29日出生，汉族。住址：湖州市吴兴区。
委托诉讼代理人：马国良，浙江银湖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：湖州吴兴白金汉宫娱乐广场。住所地：湖州市众鑫广场休闲中心南街***号*层。
执行事务合伙人：董兴荣，男，1964年11月8日出生，汉族。住址：湖州市吴兴区龙泉街道田盛街***号。公民身份号码：3305021964********。
委托诉讼代理人：沈炳松，浙江汉本律师事务所律师。
原审被告：张建军，男，1986年6月25日出生，汉族。住址：浙江省湖州市吴兴区。
委托诉讼代理人：马国良，浙江银湖律师事务所律师。
上诉人冯卫利为与被上诉人湖州吴兴白金汉宫娱乐广场（以下简称白金汉宫广场）、原审被告张建军合同纠纷一案，不服湖州市吴兴区人民法院（2016）浙0502民初3864号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷与调查，询问当事人，本案现已审理终结。
冯卫利上诉请求：一、撤销湖州市吴兴区人民法院（2016）浙0502民初3864号民事判决，并改判驳回白金汉宫广场全部诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由白金汉宫广场承担。事实和理由：一、原审认定事实错误，冯卫利与白金汉宫广场之间订立的合作协议中约定冯卫利每天必须保证公关人数6人以上。因白金汉宫广场自2016年6月起是经营淡季未能保证每天到岗公关人数，故认定冯卫利违约。对此，冯卫利认为，首先，因娱乐场所经营淡季导致冯卫利无法保证每天安排6名公关人员参与营销活动符合该行业一般商业习惯，出现季节性营销活动的变化并不影响双方合同权利义务的实现。因为，依据双方订立的合同约定，冯卫利收取5万元进场费是与其全年完成50万元的营业业绩相挂钩，即双方合作是以完成相应业绩为目标，故白金汉宫广场出现短暂的、季节性人员调整并不构成对双方合同履行的根本违约。其次，原审法院将白金汉宫广场主张的“冯卫利在合作期内合同未满离开白金汉宫广场”的举证责任分配给冯卫利也是错误的，民事诉讼法及相应证据规则明确规定，白金汉宫广场应对自己的主张承担举证责任，但原审期间，白金汉宫广场并未提交任何证据证明该节事实，理应承担举证不能的后果，而原审法院在没有实质性证据证明冯卫利存在合同违约的情形下认定冯卫利构成违约，该认定显然错误。二、原审判决适用法律错误。双方合作协议第六条约定：如乙方在合作期内合同未满离开甲方单位，视为乙方违约，乙方必须全额退还五万元进场费。对此，该约定尽管未明确描述为乙方违约应支付违约金的意思表示，但结合该协议上下文的文义及双方意思表示，该五万元应视为违约方应向守约方支付的违约金。因此，即便本案中存在冯卫利违约的事实，考虑到双方发生纠纷时冯卫利已在白金汉宫广场实际工作量达到合同约定期限的近一半时间，如要支付违约金，也应依据合同法第一百一十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十七条、第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量、并作出裁决。冯卫利在上诉中亦提出该等抗辩，然原审法院却未能依据该司法解释第二十七条的规定予以支持，相反原审法院却援用合同法第一百零八条的规定作出判决，显然该判决适用法律是错误的。
白金汉宫广场辩称：原判认定事实清楚，证据确实充分，判决合法有据，请二审法院依法驳回冯卫利的上诉请求。1.冯卫利的上诉请求中陈述一审判决是因为经营惨淡未能保证到岗人数才认定构成违约，但事实上一审判决依据并非如此。一审判决认定冯卫利违约的依据是在合同期限内无故离开白金汉宫广场，依据协议约定，冯卫利理应退还白金汉宫广场支付的5万元进场费；2.本案中白金汉宫广场支付给冯卫利的5万元进场费与双方约定在合作期限内完成50万元的业绩是没有关联的。冯卫利完成50万元的业绩是可以拿到相应的提成的；3.关于冯卫利在合作期间是否离开白金汉宫广场的事实，在一审庭审中冯卫利已经自认，应该是在2016年5月就已经不在白金汉宫广场上班，且5月份至今都没有来过。这自认的事实结合一审查明的事实，可以认定冯卫利确实是在合作期间无故离开白金汉宫广场的事实。4.关于业绩提成的问题，与本案没有关联，冯卫利如果认为白金汉宫广场尚欠业绩提成，可另行主张；5.本案合作协议第6条中的违约责任，白金汉宫广场认为该约定“如乙方在合作期间合同未满离开甲方单位视为违约，乙方必须退还5万元进场费”，5万元并不是违约金性质。该约定仅是要求冯卫利退还白金汉宫广场支付的该笔费用，实际上冯卫利取得该费用也是必须符合合同约定的条件，必须是合同期满，在本案中冯卫利未在合同期满离开白金汉宫广场，需要承担违约责任，并非违约金。
张建军述称，同意冯卫利上诉意见。
一审法院认定事实：2015年12月7日，白金汉宫广场与冯卫利签订合作协议一份，合作项目为冯卫利负责甲方（白金汉宫广场）公关工作，白金汉宫广场向冯卫利支付进场费5万元，合作期限为1年，并约定了违约责任：如冯卫利在合作期内合同未满前离开白金汉宫广场处，则须退还白金汉宫广场的进场费5万元。张建军自愿为冯卫利对白金汉宫广场的所有债务承担连带担保责任。2015年12月8日，白金汉宫广场按约汇入冯卫利账户5万元。因冯卫利在合作期内无故离开，白金汉宫广场认为冯卫利违反双方合作协议的约定，张建军根据合作协议的约定为冯卫利因违约对白金汉宫广场形成的债务承担连带担保责任，故诉至法院。一审法院认为，白金汉宫广场与冯卫利的合作协议系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，依法应受法律保护。冯卫利在双方合作期内无故离开且未按约向白金汉宫广场退还进场费是引起本案纠纷的根本原因，故白金汉宫广场要求冯卫利退还进场费的诉请，符合双方约定及法律规定，原审法院予以支持。张建军在合作协议中为冯卫利因违约对白金汉宫广场形成的债务提供担保系张建军的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，依法承担连带担保责任。冯卫利关于白金汉宫广场尚有8421元的业务提成费未与冯卫利结算而应从违约金中予以扣除的主张，可由冯卫利与白金汉宫广场另行解决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零八条的规定，判决：一、冯卫利返还白金汉宫广场进场费50000元，限于判决生效之日起十日内清偿；二、张建军对冯卫利的上述债务负连带清偿责任。如冯卫利、张建军未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，减半收取525元，由冯卫利负担，张建军连带负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审对原审审理查明事实予以确认，二审查明事实与一审相同。
本院认为，冯卫利与白金汉宫广场签订的协议中明确约定如冯卫利在合作期内合同未满离开白金汉宫广场，则视为冯卫利违约，冯卫利必须全额退还五万元进场费。根据审理查明的事实，双方协议签订后，冯卫利自五月份开始已基本不在白金汉宫广场工作，此时双方合作期限未满，冯卫利离开白金汉宫广场的行为违反了双方约定，其行为构成违约，按协议约定其应当向白金汉宫广场退还五万元进场费。至于冯卫利提出五万元进场费系违约金，根据冯卫利履约情况应适当减少的上诉意见，首先，该主张没有合同依据，其次，即使该五万元性质是违约金，冯卫利在合作期间完成业绩的同时取得了相应的提成，冯卫利也未能就违约金过高的事实进行举证，故本院对这一上诉理由不予采信。
综上所述，冯卫利的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由上诉人冯卫利负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨瑞芳
代理审判员 王丽慧
代理审判员 郑 扬
二〇一六年十一月七日
书 记 员 盛同舟