安徽省六安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖15刑终14号
原公诉机关六安市裕安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈明喜，曾用名陈明玺，男，汉族，1963年11月22日出生，安徽省六安市人，初中文化，2014年7月至2015年7月任六安农村商业银行股份有限公司独山支行狮子岗分理处柜员，住六安市裕安区。2016年5月13日因涉嫌犯挪用公款罪被六安市裕安区人民检察院取保候审，同年7月11日被六安市裕安区人民法院取保候审。
原审被告人汪成力，男，汉族，1975年2月28日出生，安徽省六安市人，本科文化，2014年7月至2015年7月任六安农村商业银行股份有限公司独山支行狮子岗分理处主任，住六安市。2016年5月12日因涉嫌犯挪用公款罪被六安市裕安区人民检察院取保候审，同年7月11日被六安市裕安区人民法院取保候审。
六安市裕安区人民法院审理六安市裕安区人民检察院指控原审被告人汪成力、陈明喜犯挪用公款罪一案，于2016年10月14日作出（2016）皖1503刑初151号刑事判决。原审被告人陈明喜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2014年8月至2015年2月期间，被告人汪成力在任六安农村商业银行股份有限公司（以下简称六安农商行）独山支行狮子岗分理处主任期间，根据时任六安农商行独山支行行长孙某1的要求，先后多次挪用狮子岗分理处钱款共计405万给孙某1个人使用，其中，汪成力个人经手挪用305万元，安排被告人陈明喜及闻某（另案处理）分别经手挪用50万元。该405万元至2015年7月22日案发时仍未归还。案发后，汪成力、陈明喜主动向六安农商行投案，孙某1亲友已归还六安农商行被挪用的钱款。
原判依据相关书证、证人证言、被告人供述和辩解等证据认定上述事实后认为，被告人汪成力、陈明喜伙同国家工作人员利用职务便利，挪用公款归个人使用，数额较大，超过三个月未予归还，其行为构成挪用公款罪，依法应予惩处。汪成力、陈明喜均在投案后如实供述了犯罪事实，构成自首，予以从轻处罚。汪成力、陈明喜在共同犯罪中分别起主、次要作用，依法应按其刑事责任分别处罚。案经六安市裕安区审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款，第二十五条第一款，第二十六条，第二十七条，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》第六条之规定，认定被告人汪成力犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；被告人陈明喜犯挪用公款罪，判处拘役六个月，缓刑一年。
陈明喜上诉称：2015年2月16日，孙某1安排汪成力以朱某名义空存50万元，存款代理人是汪成力提供的，存款凭条是汪成力填写的，他作为当天值班柜员，只是按照安排例行工作，不具备挪用公款的主观故意，也没有实施挪用公款的行为，且孙某1已于2015年3月11日上级银行检查之前将该50万元归还，之后孙某1再次挪用他并不知情。综上，他的行为不构成犯罪，请求二审法院依法改判。
经审理查明：原审被告人汪成力在任六安农商行独山支行狮子岗分理处主任时，于2014年8月至2015年2月期间，根据时任六安农商行独山支行行长孙某1（已判决）的要求，先后多次挪用狮子岗分理处钱款共计375万元给孙某1个人使用，其中，汪成力个人经手挪用275万元、安排上诉人陈明喜经手挪用50万元、安排闻某（已判决）经手挪用50万元。该375万元至2015年7月22日案发时仍未归还。案发后，孙某1亲友归还六安农商行被挪用的钱款。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、六安农商行筹建工作小组六农商银筹[2014]2号文件、预算拨款凭据、入股付款银行凭据、国有资本收益收缴通知书、六安农商行出具的“关于孙某1挪用资金案的相关补充说明”、六安农商行的营业执照、金融许可证、组织机构代码、六安农商行党委会会议纪要、六安农商行六农商银[2014]49号文件证实：孙某1具有国家工作人员身份。
2、任职情况证实：汪成力自1992年开始在独山信用社工作，案发前任独山支行狮子岗分理处主任；陈明喜自1993年开始在独山信用社工作，案发前任独山支行狮子岗分理处柜员。
3、六安农商行出具的审计事实确认书、对独山支行突击查库意见书证实：经审查核实，至2015年7月22日，独山支行狮子岗分理处空库共计398.0213万元。
4、银行业务凭证及汪成力书写的“情况说明”、手机短信证实：（1）汪成力经手办理空存275万元，具体如下：2014年8月18日，先向沈某1账户空存100万元，然后转账给孙某1提供的张某账户；2014年9月5日，先向陆某某账户空存20万元，然后转账给孙某1提供的沈某2账户；2014年12月18日，以陆某某名义向孙某1提供的朱某账户空存25万元；2015年1月16日，以孙某2名义向孙某1提供的刘某某账户空存30万元；2015年2月6日，以陆某某名义向孙某1提供的武某账户空存50万元；2015年2月17日，以江某1名义向孙某1提供的朱某账户空存50万元。（2）2014年10月28日，汪成力安排柜员闻某操作，以江某2名义向孙某1提供的盛某账户空存50万元。（3）2015年2月16日，汪成力安排柜员陈明喜操作，以周某名义向孙某1提供的朱某账户空存50万元。
5、孙某1向朱某、武某、田某等人借款、还款的相关书证及银行流水证实：孙某1挪用钱款系用于个人偿还债务。
6、六安农商行出具的“独山支行孙某1挪用资金追回情况说明”证实：案发后，孙某1挪用的钱款已全部归还。
7、户籍信息证实：汪成力、陈明喜的基本身份情况。
8、证人孙某1的证言证实：他每次安排汪成力向指定账户转款和空存都没有实际支付现金，都是打电话跟汪成力讲朋友急用钱，然后将账户用短信发给汪成力。经对每一笔具体安排挪用钱款情况进行核实，确认挪用狮子岗分理处405万元用于个人偿还债务，其中50万元是汪成力因不当班安排闻某办理的，30万元是2015年1月23日，他到狮子岗分理处检查工作，临走时分理处上缴30万元现金由他带回支行，但他没有上缴支行而是私自留下用于偿还个人债务。截止2015年7月22日，这405万元都没有归还。
9、证人闻某的证言证实：2014年10月的一天，汪成力说孙某1给了一个客户名字和账号，让他往该账户存款50万元，后他找到前来办理业务的江某2，以江某2名义往孙某1指定的盛某账户空存现金50万元。空存后，他的尾箱就少了50万元现金，后汪成力把他尾箱亏空的50万元做空缴到分理处库管尾箱，这样他的尾箱账实相符了，但是分理处的库存现金就少了50万元。这笔钱是孙某1私人用的，因为钱是空存到盛某个人账户，而独山支行如果要用钱是通过社内往来资金拨付。他知道空存违反银行规定，但当时碍于情面，没有拒绝。分理处和支行之间的现金往来业务，必须要经过支行的库管员和分理处的库管员之间做往来。
10、证人沈某1的证言证实：他的账户曾被汪成力安排空存入100万元后转入其他人账户。
11、证人张某的证言证实：他不认识沈某1，孙某1欠他钱，当时是孙某1还款100万元。
12、证人陆某4的证言证实：汪成力经常用他的银行卡走账，2014年9月5日的20万元他没有存钱，也不知道钱后来打给谁了。
13、证人沈某2、朱某、武某的证言证实：孙某1的还款行为。
14、被告人汪成力的供述证实：2014年8月至2015年7月22日期间，他按照时任独山支行行长孙某1的要求，往孙某1指定的账户空存现金共计375万元，其中275万元是他经手办理的，50万元是他安排闻某经手办理的，另50万元是2015年2月16日，孙某1打电话让他向朱某账户汇50万元，并把账号、姓名发了过来，但是那天他不在柜台办业务，就跟当班的陈明喜讲孙某1急等用钱让他们帮忙存50万元，让陈明喜帮办理一下，然后他把账号、姓名、金额都填好，交给陈明喜，陈明喜就往朱某账户空存了50万元，陈明喜知道这笔钱是孙某1个人使用的，因为钱是往个人账户打的，这50万元孙某1后来没有归还。还有30万元是有一次孙某1到分理处来，要分理处上缴30万元现金，他就把30万元现金交由孙某1带回支行上缴，但孙某1自己用了没有上缴，后他联系支行会计，支行会计说没有收到钱，所以这笔钱没做现金上缴手续，他的尾箱也就因此增加了30万元的现金空库。综上，分理处共亏空405万元，而农商行检查出的至2015年7月22日分理处空库共计398.0213万元，是因为21日晚上一名信贷员收了七万多元贷款还没来得及交账放在了分理处金库里。上述405万元都是孙某1私人使用的，至2015年7月22日总行来检查时还没有归还，案发后孙某1才归还。期间农商行到分理处查过库存，但在农商行来查之前，孙某1就想办法从其他地方凑现金放到分理处，等检查结束就把钱拿走，所以查的时候没有发现亏空。分理处对支行缴现金时，要先从系统中做现金出库，把流水号报到支行本部，支行本部做现金入库，然后他们把现金送去支行本部或支行本部来讨。
15、被告人陈明喜的供述证实：他的业务印章是“陈明玺”。2015年2月16日，他在柜台上班，汪成力说孙某1让往朱某账户里存钱，让他帮办一下，后汪成力把账号单子填好，找了一个叫周某的代理人，他就往朱某的账户空存了50万元。空存后，他的尾箱会账实不符、现金短少，过了两天，汪成力把这50万元收到自己的库管员尾箱里，这样他的尾箱就填平了，这50万元就变成汪成力的尾箱空库。他当时知道这笔钱是孙某1私人用，因为是存到个人账户的，也知道给孙某1空存现金违反银行规定，但这是领导安排的，抹不开面子，就没有拒绝。农商行到分理处查过库存，但在对方来检查前，孙某1等人就想办法应付检查，具体的他不清楚。分理处向支行缴款时，由分理处先做现金出库，再由支行做入库，最后再把现金送到支行。
关于陈明喜称他的行为不构成犯罪的上诉理由，经查，2015年2月16日，陈明喜根据汪成力的安排，为孙某1挪用六安农商行独山支行狮子岗分理处的50万元现金，至2015年7月22日案发时，涉案的50万元现金并未归还的犯罪事实，有相关书证、孙某1的证言及汪成力、陈明喜的供述证实，证据间能相互印证，故陈明喜的上诉理由不能成立，不予采纳。
关于原判认定汪成力挪用公款中的30万元，经查，孙某1的证言、汪成力的供述证实该30万元是孙某1到狮子岗分理处检查工作时，分理处将要上缴给独山支行的30万元现金交由孙某1带回支行，但孙某1没有上缴支行，而是私自留下用于偿还个人债务，汪成力随后联系支行会计准备做现金上缴手续时，支行会计表示未收到钱款，此时汪成力才知晓该30万元被孙某1挪用。因此，孙某1和汪成力并无挪用该30万元公款的共同故意，该30万元不应认定为汪成力的犯罪数额。
本院认为：上诉人陈明喜伙同国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为构成挪用公款罪，应依法惩处。原审被告人汪成力伙同国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，数额较大，超过三个月未还，且情节严重，其行为构成挪用公款罪，应依法惩处。在共同犯罪中，汪成力受他人安排挪用公款，系从犯，且归案后如实供述自己的犯罪事实，依法减轻处罚。陈明喜受他人安排挪用公款，系从犯，且归案后如实供述自己的犯罪事实，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条，《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》第六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张笑琳
审判员 王 欣
审判员 李传丽
二〇一七年二月二十日
书记员 吴章谊
附：本案相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十四条第一款国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第六条挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：
(一)挪用公款数额在二百万元以上的；
(二)挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上不满二百万元的；
(三)挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的；
(四)其他严重的情节。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；