福建省福州市鼓楼区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鼓刑初字第41号
公诉机关福州市鼓楼区人民检察院。
被告人叶志伟，男，1989年11月19日出生，汉族，小学，无业，住福建省福州市晋安区。2015年6月5日由本院决定逮捕，2015年7月6日由福州市公安局台江分局执行逮捕，现羁押于福州市第二看守所。
辩护人陈家文，北京中银（福州）律师事务所律师。
辩护人郑瑞震，福建建达律师事务所律师。
被告人黄某。
被告人叶志伟、黄某侵犯著作权罪、贩卖淫秽物品牟利罪一案，由福州市鼓楼区人民检察院于2014年12月25日以鼓检公刑诉（2014）1655号起诉书，向本院提起公诉。本院审查后，认为符合法定开庭条件，决定开庭审理，依法组成合议庭，分别于2015年1月21日、2015年3月11日公开开庭审理了本案。福州市鼓楼区人民检察�指派检察员林鸿出庭支持公诉。被告人叶志伟及其辩护人陈家文、郑瑞震，被告人黄某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
福州市鼓楼区人民检察院指控，2013年5月份起，被告人叶志伟购买大量的侵权盗版光碟和淫秽光碟在福州市台江区海潮路文化新村＊座＊单元内售卖牟利，并雇佣被告人黄某帮助收发货和销售，至案发，被告人叶志伟、黄某共计销售侵权盗版光碟66张。2013年6月30日，公安机关在该单元内抓获被告人叶志伟、黄某，并当场查扣到尚未销售的光碟19526张。经鉴定，其中的18154张为非法音像出版单位出版的音像制品，1372张光碟属淫秽物品。
公诉机关认为，被告人叶志伟、黄某未经著作权人许可，擅自发行盗版音像制品18220张，情节特别严重，且以牟利为目的，贩卖淫秽光碟1372张，其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第（一）项、第三百六十三条第一款、第二十五条第一款、第六十九条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以侵犯著作权罪、贩卖淫秽物品牟利罪追究刑事责任，并实行数罪并罚。被告人叶志伟、黄某如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。被告人黄某犯罪时已满十六周岁未满十八周岁，根据《中华人民共和国刑法》第十七条第一款、第三款之规定，应当从轻或者减轻处罚。被告人叶志伟在共同犯罪中起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款、第三款、第四款之规定，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人黄某在共同犯罪中起次要、辅助作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，是从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一�七十二条之规定，提起公诉，请依法判处。建议对被告人叶志伟犯侵犯著作权罪在有期徒刑四年至五年幅度内处刑，并处罚金，对被告人叶志伟犯贩卖淫秽物品牟利罪在有期徒刑四年六个月至六年六月幅度内处刑，并处罚金，并依法实行数罪并罚。建议对被告人黄某犯侵犯著作权罪在有期徒刑一年至一年六个月幅度内处刑，并处罚金，对被告人叶志伟犯贩卖淫秽物品牟利罪在有期徒刑一年六个月至二年幅度内处刑，并处罚金，并依法实行数罪并罚。
庭审中，被告人叶志伟对公诉机关指控其犯侵犯著作权罪的事实及罪名无异议。对公诉机关指控其犯贩卖淫秽物品牟利罪认为，其没有购买淫秽光碟，淫秽光碟是购买盗版光碟时配送的货，其没有销售淫秽光碟。
被告人叶志伟的辩护人的辩护意见：一、被告人叶志伟仅有销售侵权复制品的行为，并没有复制侵权复制品�行为，被告人叶志伟的行为更符合销售侵权复制品罪，只能认定其系销售侵权复制品罪；二、根据被告人叶志伟的辩解，查扣的1372张淫秽光碟是每次进货时搭配的，因为不敢销售，所以一年来累积起来就有1372张，一直存放在其经营的店中。同时公诉人提供的两位证人证言他们没有从被告人店中购买过淫秽光碟，不能作为被告人贩卖淫秽光碟的行为。在目前没有充分的证据证明被告人叶志伟具有贩卖淫秽物品牟利的行为及贩卖淫秽物品数量和违法所得等等，根据疑罪从无的原则，对被告人叶志伟贩卖淫秽物品牟利罪的指控是不能成立的；三、被告人叶志伟销售金额及所获利润均低于公诉机关指控的金额。根据被告人叶志伟多次供述，被告人叶志伟的实际违法所得只有6万多元，其情节未达到“特别严重”，公诉机关指控被告人叶志伟销售金额在百万以上，违法所得11万元，是缺乏事实依据的。被告人叶志伟涉及的罪名应为销售侵权复制品罪；四、被告人叶志伟系初犯、偶犯，认罪态度好，且有重大立功表现，同时家中尚有年迈的父母需要其赡养，请求法庭对其判处三年以下刑期，并对被告人叶志伟适用缓刑，以利于其赡养年迈的双亲。
被告人黄某辩称，其只是打工的，在被告人叶志伟的店内负责看店，看是否有人偷片，同时帮助被告人叶志伟接货，没有销售行为。因为不懂法律，不知道是否构成犯罪，现在知道错了，请求法院从轻处理。
经审理查明，2013年5月份起，被告人叶志伟购买大量的侵权盗版光碟和淫秽光碟在福州市台江区海潮路文化新村＊座＊单元内售卖牟利，并雇佣被告人黄某帮助收发货和销售，至案发，被告人叶志伟、黄某共计销售侵权盗版光碟66张。2013年6月30日，公安机关在该单元内抓获被告人叶志伟、黄�，并当场查扣到尚未销售的光碟19526张。经鉴定，其中的18154张为非法音像出版单位出版的音像制品，1372张光碟属淫秽物品。
被告人叶志伟向福州市文化市场综合执法支队举报晋安区远洋路附近一地下盗版音像制品窝点，福州市文化市场综合执法支队带被告人叶志伟到福州市公安局治安支队三大队移交该线索，该队根据该线索查获了一批盗版光碟及淫秽光碟，并抓获犯罪嫌疑人庞秀梅，福州市公安局晋安分局已决定对庞秀梅贩卖淫秽物品案立案侦查。
上述事实，有公诉机关及被告人叶志伟提供，并经法庭举证、质证的下列证据在案证实：
公诉机关向本院提交如下证据：
1.扣押的涉案光盘照片等物证；2.福州市公安局台江分局出具的扣押物品、文件清单、收缴淫秽物品收据、财务入库清单、福建省行政暂时扣留财物收据等书证，证据1、2证明：涉案的盗版光碟及�秽光碟扣押在案；
3.证人吴某证言，证明：2013年5月份开始被告人叶志伟租赁福州市台江区海潮路文化新村＊座＊单元用于从事盗版光碟批发生意，叶志伟雇佣黄某在店内帮忙，负责接待买碟片的客人、介绍碟片、搬运碟片等。叶志伟每月大约能净赚1万元左右；
4.证人周某证言，证明：福州市台江区海潮路文化新村＊座＊单元由叶志伟负责经营，叶志伟雇佣黄某在店内帮忙，该店内有销售盗版光碟及淫秽光碟。盗版碟片每片销售价格为1.8元；
5.证人占某的证言，证明：福州市台江区海潮路文化新村＊座＊单元由叶志伟负责经营，专门从事盗版光碟批发生意，叶志伟负责算钱，同时雇佣黄某负责介绍放片区域、推荐及搬运碟片。盗版碟片每片销售价格为1.8元；
6.被告人叶志伟的供述和辩解：2013年5月份开始其租赁福州市台江区海潮路文化新村＊座＊单元用于贩卖�版光碟，其卖的光碟有电影、电视剧、音乐类的、动画片、淫秽光碟都有。同时从2014年3月开始雇佣黄某在店内帮忙，黄某平时帮忙到物流点取光碟，整理光碟以及帮忙销售光碟。从2013年12月开始生意相对比较稳定，每月营业额在10万元左右，纯利润每月1万元左右，碟片每片的进货价格为1.5元，每片卖1.7元到1.9元；
7.被告人黄某的供述和辩解：从2014年3月开始受雇于黄某负责收、发及整理盗版光碟和淫秽光碟，截止2014年6月30日被公安机关抓获，共领取了三个月的工资，第一个月1500元，第二个月2000元，第三个月2500元。
8.福州市文化市场综合执法支队、福州市公安局台江分局出具的鉴定书等鉴定意见，证明：福州市公安局宁化派出所民警在台江区龙庭境文化新村7座一单元房内查获的19625张音像制品，中1372张音像制品为淫秽物品，18154张音像制品为非法音像出版单位�版的音像制品；
9.福州市公安局台江分局宁化派出所制作的搜查笔录等勘验、检查笔录、被告人叶志伟、黄某对同案犯、涉案光盘、销售单据的辨认，证人吴某、周某、占某对被告人叶志伟、黄某的辨认等辨认笔录；
10.户籍证明、福州市公安局台江分局宁化派出所出具的抓获经过等其它证据材料。
被告人叶志伟向本院提交如下证据：
福州市文化市场综合执法支队出具的《文化市场举报处理单》、福州市公安局治安支队三大队出具的《情况说明》、福州市公安局晋安分局《立案决定书》，证明：被告人叶志伟举报他人犯罪，查证属实。
上述证据间相互关联、相互印证，证据具有真实性、合法性、有效性，可予以认定。
本院认为，被告人叶志伟、黄某以营利为目的，未经著作权人许可，擅自发行其音像制品达18154张，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共�国刑法》第二百一十七条之规定，构成侵犯著作权罪。被告人叶志伟、黄某以牟利为目的，贩卖淫秽物品，贩卖淫秽物品1372张，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百六十三条之规定，构成贩卖淫秽物品牟利罪。公诉机关指控被告人犯侵犯著作权罪、贩卖淫秽物品牟利罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。被告人叶志伟、黄某在判决宣告前犯有数罪，依法应予数罪并罚。
被告人叶志伟已经着手实施贩卖淫秽物品，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚；被告人叶志伟揭发他人犯罪行为，查证属实，根据《中华人民共和国刑法》第六十八条的规定，可以从轻处罚；被告人叶志伟如实供述自己侵犯著作权罪的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，该罪可以从轻处罚；被告人叶志伟系初犯、偶犯，且所查扣的盗版光碟尚未出售，危害后果不大，酌情从轻处罚。被告人叶志伟在共同犯罪中起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款、第三款、第四款之规定，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。
被告人黄某犯罪时已满十六周岁未满十八周岁，根据《中华人民共和国刑法》第十七条第一款、第三款之规定，减轻处罚。被告人黄某在共同犯罪中起次要、辅助作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，是从犯，应当减轻处罚；被告人黄某如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚；被告人黄某系初犯、偶犯，且所查扣的盗版光碟尚未出售，危害后果不大，酌情从轻处罚。
根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》之规定，刑法第二百一十七条规定的“发行”包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》之规定，行为人实施复制发行或者其中一种行为即构成侵犯著作权罪。辩护人提出的被告人销售行为不构成侵犯著作权罪的辩护意见不能成立，本院不予采纳。公安机关在被告人叶志伟租赁的位于福州市台江区海潮路文化新村＊座＊单元内当场查扣到淫秽光碟1372张，被告人黄某在公安机关供述其帮助收、发盗版光碟及淫秽光碟，同时证人周某亦证明被告人叶志伟经营的店内有销售淫秽光碟，上述证据相互印证，可证明被告人叶志伟有销售淫秽光碟的行为，故被告人叶志伟的辩解及辩护人的辩护意见本院不予采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条、第三百六十三条、第二十三条、第二十五条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十九条，第七十二条、第七十三条，《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第一款第二项、《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第一条、第四条、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十二条之规定，并经本院审判委员会研究决定，判决如下：
一、被告人叶志伟犯侵犯著作权罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币32000元；犯贩卖淫秽物品牟利罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币13720元。数罪并罚决定执行有期徒刑五年，罚金人民币49150元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行�前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年7月6日至2020年7月5日止，罚金于本判决生效后一个月内交清）；
二、被告人黄某犯侵犯著作权罪判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3000元；犯贩卖淫秽物品牟利罪判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元。数罪并罚决定执行有期徒刑二年缓刑二年，罚金人民币5000元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金已缴纳）
三、扣押在案的18154张盗版违法音像制品、1372张淫秽光碟予以没收并销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王明亮
人民陪审员 陈春燕
人民陪审员 唐建航
二〇一五年八月五日
书 记 员 黄凌霄
附相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第�百一十七条以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；
（二）出版他人享有专有出版权的图书的；
（三）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；
（四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。
第三百六十三条以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收�产。
为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。
第十七条第一款、第三款已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。
已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
�罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第八条第一款第（二）项以牟利为目的，实施刑法第三百六十三条第一款规定�行为，具有下列情形之一的，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：（二）贩卖淫秽影碟、软件、录像带一百至二百张（盒）以上，淫秽音碟、录音带二百至四百张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册二百至四百副（册）以上，淫秽照片、画片一千至二千张以上的。
《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》
第一条以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在五百张（份）以上的，属于刑法第二百一十七条规定的“有其他严重情节”；复制品数量在二千五百张（份）以上的，属于刑法第二百一十七条规定的“有其他特别严重情节”。
第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额�给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》
第十二条关于刑法第二百一十七条规定的“发行”的认定及相关问题。
“发行”，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。
非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权定罪处罚，不认定非法经营罪等其他犯罪。