河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀09民终6259号
上诉人（原审原告）：朱奇勋，男，1974年1月11日出生，汉族，农民，住肃宁县。
委托诉讼代理人：曹纪伟，女，1970年5月5日出生，汉族，住肃宁县。系上诉人之妻。
上诉人（原审被告）：荣路芳，男，1960年3月24日出生，汉族，农民，住肃宁县。
上诉人（原审被告）：李红苓，男，1971年7月25日出生，汉族，农民，住肃宁县。
上诉人（原审被告）：荣俊生，男，1965年5月20日出生，汉族，农民，住肃宁县。
上诉人荣路芳、李红苓、荣俊生的委托诉讼代理人：杨建华，河北在信律师事务所律师。
上诉人荣路芳、李红苓、荣俊生的委托诉讼代理人：王宝华，河北在信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：曹振国，男，1973年5月17日出生，汉族，农民，住肃宁县。
被上诉人（原审被告）：李砚图，男，1966年10月8日出生，汉族，农民，住肃宁县。
被上诉人（原审被告）：代银来，男，1980年7月10日出生，汉族，农民，住肃宁县。
上诉人朱奇勋、荣路芳、李红苓、荣俊生因与被上诉人曹振国、李砚图、代银来身体权、健康权纠纷一案，不服河北省肃宁县人民法院（2015）肃民初字第1321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
朱奇勋上诉请求：变更一审判决，将被上诉人荣路芳、李红苓、荣俊生给付上诉人的赔偿数额增加20420元。事实和理由：上诉人的误工费应按上诉人实际减少的收入计算。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。发生事故时，上诉人在原审被告曹振国、李砚图经营的建筑队工作已有七八年的时间。2015年日工资为每天130元。故应按照每天130元计算误工费。上诉人的误工费应为26000元。
荣路芳、李红苓、荣俊生辩称，上诉人朱奇勋没有证据证明其有固定收入，其户籍为农村，误工费应当按照农村居民收入标准计算。
曹振国、李砚图、代银来对朱奇勋的上诉请求没有意见。
荣路芳、李红苓、荣俊生上诉请求：撤销一审判决，该判由三上诉人与被上诉人曹振国、李砚图、代银来共同承担朱奇勋损失的70%。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。首先，造成朱奇勋受伤，上诉人和被上诉人均存在过错。被上诉人代银来作为房主雇佣没有资质的盖房班施工并冒雨要求施工人员施工，存在严重过错；被上诉人曹振国、李砚图作为雇主，没有资质从事建筑工程，没有为雇佣人员提供安全保护措施；被上诉人朱奇勋明知塔吊正在运行过程中，自己不注意避让，导致受伤，本身也存在过错。故上诉人和被上诉人均应对朱奇勋的损失承担赔偿责任。而一审法院将上诉人的过错明显扩大，而忽视了其他各被上诉人的过错。
其次，被上诉人在一审诉状中将被上诉人曹振国、李砚图列为第一被告和第二被告，将三上诉人的顺序排在曹振国、李砚图之后，充分说明被上诉人朱奇勋认为被上诉人曹振国、李砚图作为雇主，对自己的损失应承担主要赔偿责任。而一审法院在经过开庭审理后明知被上诉人曹振国、李砚图的盖房班没有资质，未在工商局登记注册，与朱奇勋之间存在的是雇佣关系而非劳动关系，却让被上诉人朱奇勋向被上诉人曹振国、李砚图主张工伤赔偿，显然错误。
二、一审判决赔偿数额过高。首先，被上诉人朱奇勋主张住院伙食补助费按每天100元计算没有法律依据，上诉人认为应该按每天50元计算。其次，被上诉人伤情被鉴定为十级伤残，一审判决精神抚慰金5000元，数额过高。
三、一审判决适用法律错误。一审法院仅根据《民法通则》第119条进行判决，该法律规定仅是对赔偿项目做出的法律规定。很显然，责任如何承担才是本案的关键所在。但一审法院却回避了责任承担方面的法律规定。科技事务司法鉴定所的业务范围中没有劳动能力级别的项目，所以该鉴定机构无权作出丧失劳动能力级别的评定，而且有关丧失劳动能力的级别评定依法应由劳动行政部门认定。鉴定机构援引相关规范条款进行丧失劳动能力程度的推定，上诉人也查阅了其所引用的条款，依其引用条款其实无法做出丧失劳动能力九级的判断。
朱奇勋辩称，一、一审判决认定事实正确。因三上诉人认可朱奇勋系被正在运作的塔吊上的料斗撞下地面导致受伤，而该吊车的装卸业务由三上诉人经营，撞到朱奇勋时由李红苓驾驶、三上诉人方的工作人员进行指挥。朱奇勋受伤由三上诉人直接导致，三上诉人应承担朱奇勋的损失。
二、一审判决对住院伙食补助费、精神抚慰金的数额认定准确。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确定，故应为每天100元。朱奇勋之伤经鉴定构成十级伤残，一审判决精神抚慰金5000元合理。
三、科技事务司法鉴定所属于法院司法鉴定机构名录中的鉴定机构，且该项鉴定是由法院委托，由双方共同协商的鉴定机构进行，并按照法定程序得出的结论。鉴定结论合理、合法，故应以此计算被扶养人生活费。
曹振国辩称，农村建房一般没有资质证书，都是临时凑人干活。朱奇勋受伤责任在荣路芳、李红苓和荣俊生一方，是他们的吊车把人撞下来的，并不是因为我们没有保护措施。我和朱奇勋是合伙关系，不是雇佣关系。
李砚图辩称，是三上诉人的吊车直接把朱奇勋碰下来的，所以应由三上诉人承担赔偿责任。在农村建筑施工都没有保护措施，我和曹振国领着十几个人建房，我们不是正规的建筑企业。
代银来辩称，出事当天开始并没有下雨，直到上午十点左右才开始下雨然后停电了。我并没有强行要求荣路芳一方和李砚图、曹振国方在停电的情况下施工。请求二审法院依法裁判。
朱奇勋向一审法院起诉请求：判决被告赔偿原告10万元。
一审法院认定事实：原告称：被告曹振国、李砚图合伙经营盖房班。被告荣路芳、荣俊生、李红苓经营吊车装卸业务。2015年5月9日下午原告受曹振国、李砚图雇佣在给代银来家建二层住宅楼，驾驶吊车的李红苓不慎用吊车将站在一层房顶上施工的原告碰倒并摔至房下，造成原告身体多处受伤。事故发生的直接原因是吊车作业时，吊车的指挥人员也是荣俊生、荣路芳、李红苓一方的工作人员，在指挥吊车作业过程中疏忽大意，打手机，致使吊车驾驶人员李红苓没有注意到正在施工的原告致使吊车料斗将原告撞倒摔至房下。1、卫庄村委会证明一份，证实原告在建筑工地上受伤。2、原告的工友刘畅通书面证言一份。证实原告在打混泥土过程中，证明吊车人员在施工过程中指挥不当，导致原告在施工过程中受伤。被告曹振国称：除原告陈述我们是合伙之外对原告的陈述没有意见。被告李砚图称：除原告陈述我们是合伙之外对原告的陈述没有意见。被告代银来称：对原告的陈述没有意见。被告荣俊生、荣路芳、李红苓称：吊车的指挥人员引导人员也是荣俊生一方的工作人员，但是在指挥引导过程中没有接打手机。写有刘畅通名字的这份证言不能作为证据使用，这份证言当中也没有描述吊车指挥人员有接打手机的行为。证言中出现“由于指挥不当”这样的评价就说明该证言具有倾向性也不能作为能够证明案件事实的证据使用。
原告要求损失如下：一、医疗费13572.95元。其中在肃宁县人民医院住院医疗费6370.18元、门诊医疗费783.77元；在肃宁县中医骨伤医院住院医疗费5321元、门诊医疗费1098元。二、住院伙食补助费4400元。原告于2015年5月9日-2015年5月18日在肃宁县人民医院住院9天，于2015年5月18日—2015年6月24日在肃宁县中医骨伤医院住院35天，共44天，每天100元，共4400元。三、营养费4500元。根据司法鉴定意见，原告主张营养期90天，营养费每天50元，共4500元。四、误工费26000元。原告在曹振国、李砚图经营的建筑队工作已有七、八年的时间，2015年日工资为130元每天，原告误工期自2015年5月9日定残前一天2015年11月28日，误工期为200天，误工费为130元乘200天等于26000元。五、护理费11520元。根据司法鉴定意见，原告的护理期限为90天，住院期间由原告之妻曹纪伟护理，护理费按照河北职工平均工资128元每天计算，护理费为128元乘1人乘90天计等于11520元。六、残疾赔偿金22102元。原告之伤经鉴定构成十级伤残，事故发生时原告41岁，残疾赔偿金为：11051元乘20年乘0.1等于22102元。七、被抚养人生活费8248元。原告之母赵国存，1945年9月7日出生，原告事故发生时其70岁，是原告事故发生前需要承担抚养义务的人，被扶养人生活费为河北省农村居民人均消费性支出8248元计算，其生活费计算为：8248元乘10年乘0.2除以2等于8248元。原告之母有两个子女，除原告外还有原告的哥哥，经鉴定原告的劳动能力伤残等级为九级。八、精神抚慰金：8000元。九、司法鉴定费2100元。十、复印费16.2元。以上共计100459.15元（荣路芳、荣俊生、李红苓已经给付了2700元。曹振国也给付了4000元）。提交的证据有：一、肃宁县人民医院医疗收费票据1张、门诊收费票据7张；肃宁县人民医院住院病历一份、住院费用汇总单2页；二、肃宁县中医骨伤医院医疗收费票据1张、门诊收费票据7张。肃宁县中医骨伤医院住院病历1份、诊断证明书1份、医药费用汇总单1页。三、原告身份证、户口薄。四、沧州科技事务司法鉴定中心司法鉴定意见书一份。
五、鉴定费票据一张。六、病历复印费收据一张。被告曹振国称：护理费要求过高；误工费要求过高；被扶养人生活费要求过高；住院伙食补助费要求过高。我给付了原告4000元。被告李砚图称：同曹振国的意见。被告代银来称：精神抚慰金要求过高；误工费要求过高；其他的意见同曹振国。荣路芳、荣俊生、李红苓称：1、我们对原告主张的第一项医疗费有异议，在肃宁县医院的住院病历当中明确写明了：回家加强营养注意休息，胸痛等不适随诊，而原告从县医院出院后住到了中医骨伤医院，在中医骨伤医院的住院病历当中，长期医嘱所载明的治疗情况均是口服用药，因此我们认为原告的住院伙食补助费、住院期间的护理费，误工费的计算标准都应当相应的缩短，以县医院的住院天数进行计算为准。2、住院伙食补助费按每天100元没有法律依据，住院伙食补助费应按50元计算9天。3、营养费在鉴定意见中只是给出了60至90天的营养期，并没有给出营养费的标准，因此该项请求不应予以支持。4、误工费主张过高，原告按每天130元计算没有事实依据，也没有法律依据。5、护理费主张过高，按照河北省平均工资标准，应当是126元每天，住院期间计算9天。7、残疾赔偿金主张的数额是错误的，按上年度农民标准应当是10186元。8、被扶养人生活补助费该项应当依据原告的伤残程度进行计算，一般在5级至1级伤残等级才予以考虑被扶养人生活费。原告伤残等级最低的为10级伤残，该项伤残不应予以支持被扶养人生活费。在原告的主张中实际上是按照九级的伤残标准去计算的，这也是错误的。9、司法鉴定费2100元应当考虑鉴定项目与本案的关联性及是否最终得到支持，而考虑各项费用的承担。10、复印费不属于赔偿范围，没有联系。我方已给付了原告2700元。
原告提交一份说明。证明事故的经过以及荣路芳一方已经给付了2700元。曹振国称：我与原告不是雇佣是合伙关系，对给钱的事没有意见。李砚图称：同曹振国意见。代银来称：对说明没有意见。荣路芳、荣俊生、李红苓称：说明的来源和真实性我方没有意见，在原告发生这次受伤事件后，原告方也一直要求荣路芳一方支付部分治疗费用，所以荣路芳在2015年5月11日就委托了我们律师事务所进行协商处理包括诉讼事宜。因此原告就找到了我们本案的代理律师，在2015年的5月29日根据原告的陈述当时也有曹振国在场，因此出具了该份证明，因为朱奇勋当时双手受伤是由他妻子代签，而且他妻子在我方持有的这份说明材料上也写明收到医药费2700元。
上述事实还有庭审笔录予以证实。
一审法院认为，原告提交的说明被告荣路芳、荣俊生、李红苓认可其真实性，该说明能够证实原告系被正在运作的塔吊上的料斗撞下地面导致受伤。原告受伤的直接原因是被料斗撞下，荣路芳、荣俊生、李红苓应当承担责任。如原告认为自己系雇佣于曹振国、李砚图并要求其赔偿，应当请求工伤赔偿，因与本案不属于同一法律关系，原告应另案处理。原告受伤与代银来没有直接关系，原告要求代银来承担责任没有法律依据。
原告提交的医疗费单据能够证实原告医疗费13572.95元。原告住院46天，每天按100元计算，原告要求44天的住院伙食补助费4400元一审法院予以支持。原告要求营养费没有法律依据一审法院不予支持。原告没有提交有固定收入的证据，原告按农民标准每天27.9元计算，原告从受伤至评残前一日共计203天，原告要求200天，原告误工费共计5580元。护理费按职工平均工资每天127元计算，参考司法鉴定意见书护理期限评定为30-60日，原告住院46天，其护理期限认定为46天，护理费共计5824元。残疾赔偿金按农村居民人均年平均收入10186元计算，司法鉴定意见书评定原告为十级伤残，原告残疾赔偿金共计20372元。原告提交司法鉴定意见书评定原告部分丧失劳动能力，按农村居民人均消费性支出8248元计算，被抚养人有两个子女，原告要求被扶养人生活费8248元并无不当，一审法院予以支持。精神抚慰金原告应当获得6000元。原告要求复印费没有法律依据，一审法院不予支持。上述费用共计63996.95元荣路芳、荣俊生、李红苓应当给付原告，鉴于荣路芳、荣俊生、李红苓已给付原告2700元，荣路芳、荣俊生、李红苓只需给付原告61296.95元。原告的司法鉴定没有严重超出应取得证据范围的内容，2100元有司法鉴定部门的收费单据予以证实，属于合法收费。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条的规定，判决：被告荣路芳、荣俊生、李红苓自判决生效之日起十日内给付原告朱奇勋61296.95元，并互负连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元由被告荣路芳、荣俊生、李红苓负担1332元，并互负连带责任，由原告承担968元；鉴定费2100元由被告荣路芳、荣俊生、李红苓负担，并互负连带责任。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人朱奇勋所受伤害是因上诉人荣路芳、李红苓、荣俊生一方的塔吊料斗碰撞所致。三上诉人应对自己的侵权行为给朱奇勋造成的损失承担赔偿责任。被上诉人代银来作为承揽合同的一方当事人，没有考察塔吊工作人员是否经过了技术培训，是否经考试合格后持证上岗，存在选任过失，应当承担相应的赔偿责任。没有证据证明朱奇勋对于自身损伤存在过错，不承担责任。没有充分证据证明被上诉人曹振国、李砚图对于朱奇勋受伤存在过错或者存在其他应承担损害赔偿责任的事实，在本案中不再承担赔偿责任。
关于朱奇勋的损失。《沧州市市级机关差旅费管理办法》规定，市级机关单位工作人员到市内各县市出差，伙食补助费每人每天补助50元，到市外出差，每人每天补助100元。朱奇勋受伤后在当地医院住院治疗，其住院伙食补助费应按每天50元计算44天为2200元。一审法院根据朱其勋所受伤害等情况酌情认定精神抚慰金为6000元适当。朱奇勋未提供证据证明其有固定收入，一审判决按照农村居民人均纯收入标准计算误工费损失，并无不当。一审判决计算朱奇勋其他各项损失的数额适当。朱奇勋损失合计63896.95元（鉴定费2100元计算在内）。上诉人荣路芳、李红苓、荣俊生应赔偿80%为51117.56元，已赔偿2700元，还应赔偿48417.56元。被上诉人代银来应赔偿朱奇勋以上损失的20%为12779.39元。
综上所述，一审判决认定事实和判决结果错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销河北省肃宁县人民法院（2015）肃民初字第1321号民事判决；
二、上诉人荣路芳、李红苓、荣俊生赔偿上诉人朱奇勋48417.56元，并互负连带责任；
三、被上诉人代银来赔偿上诉人朱奇勋12779.39元；
以上，限本判决生效之日起十日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2300元，由上诉人朱奇勋负担1018元，上诉人荣路芳、李红苓、荣俊生负担1282元；二审案件受理费740元，由上诉人朱奇勋负担360元，上诉人荣路芳、李红苓、荣俊生负担304元，被上诉人代银来负担76元。
本判决为终审判决。
审判长 王卫东
审判员 余志刚
审判员 郭亚宁
二〇一六年十二月二十七日
书记员 陈雅茹