黑龙江省绥化市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2015）绥中法刑一终字第65号
原公诉机关黑龙江省绥化市北林区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐亮亮，男，1986年6月7日出生，汉族，初中文化，无职业。2014年12月8日因涉嫌故意伤害被绥化市公安局北林分局刑事拘留。同年12月22日因涉嫌犯故意伤害罪被绥化市北林区人民检察院批准逮捕。现羁押于绥化市看守所。
原审附带民事诉讼原告人付某某，男，1984年7月4日出生，汉族，职业个体。
原审附带民事诉讼原告人王某，男，1981年10月26日出生，汉族，职业司机。
原审附带民事诉讼原告人丁某甲，男，1984年2月5日出生，汉族。
黑龙江省绥化市北林区人民法院审理黑龙江省绥化市北林区人民检察院指控原审被告人徐亮亮犯故意伤害罪一案，于2015年9月9日作出（2015）绥北刑初字第87号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人徐亮亮不服，提出上诉。本院于2015年10月21日受理后，依法组成合议庭。经阅卷，讯问上诉人徐亮亮，认为本案事实清楚，依法决定不开庭审理。现已审理终结。
黑龙江省绥化市北林区人民法院认定，2004年12月25日20时许，绥化市北林区居民丁某甲、丁某乙（丁某丙）等多人去本市区原美食城超越歌吧过圣诞节。期间，丁某乙与同伴去相邻的红日歌吧看望朋友后，与红日歌吧服务生陈某某（已判决）发生争吵，在红日歌吧门口，陈某某持尖刀将丁某乙的头部、腹部扎伤。丁某乙的同伴见状跑回超越歌吧向丁某乙的哥哥丁某甲叙说，丁某甲等多人出来将陈某某围住殴打。后被告人徐亮亮等多人闻讯从红日歌吧出来，徐亮亮持一砍刀和其他人持械与丁某甲等人发生殴斗追打。在殴斗过程中，丁某甲腹部被扎伤，右手受伤。丁某甲住院治疗18天，支付医疗费人民币（下同）14＋426.11元。经绥化市公安局北林分局法医鉴定，查体左上腹部有2.5×0.1cm横形创口；诊断丁某甲开放性腹外伤，胃破裂修补，网膜破裂修补，腹腔冲洗引流术，右手中、环指抻肌腱断裂吻合术后。系重伤；十级伤残。2010年2月10日，被告人徐亮亮母亲徐某某与丁某甲、丁某乙的代理人达成赔偿协议，被告人徐亮亮一次性赔偿丁某甲、丁某乙各项经济损失共计8＋000元，丁某甲、丁某乙不再追究被告人徐亮亮的任何责任。被告人徐亮亮于2013年4月12日到公安机关投案自首，当日被公安机关取保候审。
2013年7月6日20时许，绥化市北林区居民付某某、王某、何某（付与何是连襟、王是付的姐夫）各自领着孩子去绥化市北林区华联商厦四楼电玩城玩游戏机，因孩子按键时声音较大，在电玩城帮忙的被告人徐亮亮上前制止。因此与付某某发生口角，并厮打在一起。王某、何某见状上前，被告人徐亮亮跑进游戏厅仓库拿起一把砍刀将付某某头部、王某背部等处砍伤。后华联保安闻讯赶到，抢下被告人手中砍刀，被告人逃离现场。付某某、王某去医院治疗。付某某住院治疗30天，支付医疗费66＋799.99元。王某住院治疗11天，支付医疗费4＋469.96元。医院诊断付某某开放性颅脑损伤，左额颅骨骨折、左侧额部硬膜外血肿、蛛网膜下腔出血，气颅，左额头皮裂伤。左颞叶脑裂伤。经绥化市公安局北林分局法医鉴定付某某伤情程度为重伤；八级残疾。王某为轻微伤。2014年12月8日，被告人徐亮亮被公安机关抓获。
被告人否认用刀扎被害人丁某甲腹部，而供认砍了丁手臂一刀。并对持刀伤害何某某、王某的事实供认不讳。
上述事实，依据的证据有：
1、2004年12月30日绥化市公安局北林分局刑警五队询问丁某乙（丁某丙）的询问笔录1份，可证实2004年12月25日晚8时许，与哥哥丁某甲等人去美食城的超越歌吧玩，其领着张某某、石某某到隔壁的红日歌吧去找一个朋友，和朋友说了几句话后离开。在走到门口时，红日歌吧的一个服务生将其拽住，问其和魏某是什么关系，其回答是同学关系。后与对方骂了起来，那个服务生从身上拿出一把卡簧刀，扎在被害人的腹部，又拿刀把儿打被害人的头部，其跑到超越歌吧门口，其哥哥丁某甲等人出来又去揍那个持刀的人，那个服务生叫了十多个人，有拿刀，也有拿棒子的，过来追打。其跑到一百胡同就跑不动了，有人发现打电话报警了的事实。
2、2005年5月12日绥化市公安局北林分局刑警四队询问被害人丁某乙（丁某丙）询问笔录1份，可证实2004年12月25日晚，其在美食城胡同里被陈某某用卡簧刀砍头部两下，扎在右腹部一刀。被扎的原因是陈某某与其女同学魏某处对象，在此之前因为其与魏某唠嗑，被陈某某看见。其被扎伤后，其哥哥丁某甲与一帮人过来打陈某某，接着从红日歌吧出来十多个人，有持刀、有拿铁棒子的，其随即顺着美食城往北跑，跑到一百胡同东侧一个铁大门前就什么也不知道了的事实。
3、2004年12月30日绥化市公安局北林分局刑警五队询问证人丁某甲的询问笔录1份，可证实2004年12月25日晚8时许，与弟弟丁某丙（丁某乙）等人去美食城胡同内的超越歌吧唱歌，丁某丙和石某某、张某某说是去隔壁的红日歌吧找朋友。不一会儿，张某某和石某某跑回来说丁某丙和别人打起来了。其跑出外边，看见丁某丙在超越门口站着，脑袋上全是血，捂着肚子，红日歌吧的门口站着个人，手里拿着刀。其与出来的人上去将持刀的那个人摁倒一顿揍。此时，从红日歌吧里出来十多个人，有拿刀的，也有拿棒子的。我们一伙人见了就分散跑开了，其顺着胡同向北跑，看见另一个持刀的人正在追赶石某某，其追到中兴东路大道上追上二人，这个持刀的人回头就扎证人，扎在了手和腹部上，其跳过道中间的隔离带，在一百胡同见到全身是血倒在地上的丁某丙，有个女的见到打电话报了警的事实。
4、2005年5月12日绥化市公安局北林分局刑警四队询问证人丁某甲询问笔录1份，可证实2004年12月25日晚，其正在美食城的超越歌吧内，石某某跑进来说外边打仗了。其出来后，见到弟弟丁某丙满脸全是血，丁某丙附近站着一个人，手里拿了一把刀，其与朋友上前将那人围住。此时，从歌吧和附近出来20来个人，手里有拿木棒和尖刀的。其遂从美食城往北跑，跑到美食城北门时被两个人截住，被一个小个的人扎在腹部一刀，手也被扎坏，当其跑到一百胡同时，看见丁某丙倒在一个铁大门前，其接着往北跑打了一辆出租车，到其弟弟倒地处时，“110”警车已到了现场，后其与丁某丙被送到市医院抢救的事实。同时证实在美食城北门口另外一个人比扎我的人个儿高，大约高10cm左右，这个人也拿刀，个儿高的人在我西侧，个小的人在我东侧扎的我，我的手筋也是在这被割断两根。
5、2004年12月27日绥化市公安局北林分局刑警五队询问证人张某某的询问笔录1份，可证实2004年12月25日晚8时许，证人和丁某甲、丁某丙、石某某等人去美食城超越歌吧玩，期间丁某丙让其和石某某陪着到附近的红日歌吧找个朋友说句话，其先从红日歌吧回来，接着石某某就跑进来说丁某丙被打了，大家出门见丁某丙满脸是血，红日歌吧的音响师拿着刀追上丁某丙向其头部砍了一刀，丁某甲上前拉仗，此时从红日歌吧出来七、八个人，其见状就跑，被人用棒子打了一下，其和一个叫吴记的人跑到美食城的三楼打电话报的警，等出来时人已经散了的事实。
6、2004年12月25日绥化市公安局北林分局刑警五队询问证人石某某的询问笔录1份，可证实2004年12月25日晚8时许，证人和丁某甲、丁某丙、张某某等人去美食城超越歌吧玩，期间丁某丙让其和张某某陪着到附近的红日歌吧找个朋友，在从红日歌吧出来时跟出一个人，那人说看丁某丙来气，要砍丁某丙，说完那人就从兜里拿出刀照丁某丙的头部砍了一刀，其上前拉仗，从红日歌吧出来几个人，其中一人持刀扎了其背部一刀，证人发现自己受伤，就跑出来去医院治疗的事实。
7、2004年12月25日绥化市公安局北林分局刑警五队询问证人常某某的询问笔录1份，可证实2004年12月25日17时许，证人放学后到美食城内红日歌吧帮忙。约20时30分听到歌厅门前有人打仗，歌厅的音响师和服务生每人拿了一把刀，然后歌厅的人把两个人追到了歌厅对面的三楼上，其中一人打电话报了警，证人还某某的刀抢下来，被那个服务生抢回去，然后这些人打车跑了的事实。
8、2004年12月25日公安机关询问证人谭某某的询问笔录，证实其是红日歌吧的业主，当晚有人打仗，没看见打仗的人，后来发现歌吧音响师陈某某、服务生“九某”都不见了。陈某某，男，21岁左右，身高156cm左右，“九某”的朋友徐某也不见了，徐某，男，21岁左右，身高170多cm。
9、2005年4月9日公安机关询问陈某某的询问笔录，证实我同丁某丙之间早就有矛盾，是因为我处个对象叫魏某，同丁某丙是同学。在2004年圣诞节（12月25日）那天晚上八至九点期间，当时我是红日歌厅音响师，在红日歌吧台里呆着，这时丁某丙领两个人到红日歌厅来同我们的一桌客人说话，我就看着了，他们说几句话后往外走，和他一起来的两个人在前边，丁走到歌厅门口时回头骂了我一句“瞅你妈个X你瞅，没见过呀”，我当时没吱声顺手从吧台里拿了一把卡簧刀揣右后裤兜直接跟出去，在歌厅门口我问丁“你骂谁呢”，丁说“骂你怎么地”，我上去照丁脸上打了一拳，就撕扒到一块了，和丁一起的一个人帮丁打我，在撕扒过程中我把刀掏出来用刀把照丁的头顶砸了三、四下，他们看见我拿刀就跑了，丁的头顶被我砸出血了，他们跑到超越歌厅叫出来四五个人都奔我来了，这时我把刀打开了，接着我们这伙徐某、九某、王某甲、王某乙、海某五个人拿着刀和铁管出来了，丁某丙又奔我来了，我用刀朝丁的小肚子（腹部）扎了一刀，刀还没拔出来，丁踹了我一脚踹在我腿上，同时我把刀拔了出来。这时我们双方又打一块了，对方有拿砖头、煤块、木方、啤酒瓶子，我们这伙徐某拿一把小开山刀，王某甲拿一把大片刀、九某和海某一人一根铁管子，王某乙拿的不是铁管就是镐把，这时徐某拎着小开山刀奔丁并踹了丁一脚，丁就往一百胡同跑去了，徐某在后边追，追到美食城北口处徐某没追上，回头正好碰上我追一个穿羽绒服的，徐某用刀正好迎着穿羽绒服这个人砍了一刀，好像砍肚子上了，这个穿羽绒服的也往一百胡同跑去了，我和徐某回来再没追。同时证实徐某，20岁左右，身高1.78米左右；其本人身高1.68米。
10、证人付某某2013年8月14日证言，证实2013年7月6日晚八点左右，我和王某、何某各自领着孩子去华联商厦四楼的电玩城去玩，我们买完游戏币后就各自领孩子去玩游戏机，玩了一会，因为孩子在玩游戏的时候按键声音有点大，这时过来一个男工作人员，什么也没说就开始骂孩子，我就说你别骂孩子，孩子小不懂事，这男工作人员听到后把我也骂了，我俩吵起来，撕扯到一起了，后他扔下我，出去不知从哪拿出一把刀，照我的左侧头部砍了一刀，我就和他抢刀，这时王某也过来和我一起抢刀，他又砍了我几下，在抢刀过程中我们就一直从游戏厅里撕扯到游戏厅外吧台旁边的一个屋里，撕吧一会我就迷糊了，后面的事情我就不知道了。
2014年12月10日证实，我与姐夫王某、妹夫何某领着三个孩子去玩。在我领着孩子玩游戏机时，砍我的员工训斥我儿子玩游时不要太大力，我听见后就因为这件事情与那名员工发生撕扯，在撕扯时王某与何某看到后也跑过来，那名员工就跑向了电玩城的仓库，随后他拿着一把刀又返回了电玩城将我砍伤，我与王某、何某就上去与他撕扯并抢夺他手里拿的刀，我们撕扯到了电玩城内的仓库附近继续抢夺他手里的刀，王某和和何某与他撕扯进了仓库，那名员工将王某砍伤，之后他们又从仓库里撕扯到电玩城内，继续抢夺那名员工手里的刀，这时我姐来了，华联商场的人员也来了，就把我们拉开了。
11、证人王某2013年7月8日证言，证实7月6日晚八点多钟我和付某某、何某领着各自的孩子去华联商厦四楼的电玩城去玩，不知什么时候，我听见砍我们那个人把付某某打了，然后他往游戏厅的办公室跑，拿出一把大砍刀，砍了付某某头部一刀，我马上上前拉仗夺刀，他对我砍了两刀，砍在我后背和右手手腕位置，我和他夺刀的时候一起倒在地上，这时华联商厦的人上前把刀要去了。
12、证人何某2013年7月6日证言，证实今晚七八点钟我和连襟付某某还有付的姐夫王某酒后领着各自的孩子去华联商厦电玩城玩，玩的期间我们就分开了，后来不知因为什么事，付某某和华联商厦电玩城一个给我们上分的男青年打起来了，打到一起了，我和王某一看就跑过去拉架，那个男青年一看我们过去转身就跑，付某某在后面追，我怕伤到孩子，就在外面看着孩子。不一会我就看见付某某和这男青年在外面接着厮打，那男青年手里多了一把刀，砍付某某，我和王某赶紧过去拉着，王某也被砍了，我的头部被砍了两刀，但没出血，王某后背被砍出血了，后来那男青年就跑了。
13、证人陆某2013年7月6日的证言，证实我是绥化市华联商厦四楼经理助理，今晚我值班，大约晚上八点左右，电玩城的工作人员告诉我，有人在电玩城仓库里打架，于是我和两个工作人员就往电玩城仓库跑，我看见有三个人把一个人摁在地上在打那个人。
14、证人刘某某2013年7月6日证言，证实我是华联商厦电玩城副经理，在今晚18点左右，我去四楼洗手间，出来听到顾客说有人在游戏厅打起来了，我就往游戏厅跑，到了门口大家说在游戏厅仓库，游戏厅离仓库有20米远，来到仓库后看到满地都是血，看到那三个人把徐亮亮压在仓库的一个上下铺的床上，一个穿黑色衣服的男子对徐亮亮进行殴打，另外两个压扯着徐亮亮，随后我和保安一起进去，想拉开这几个人，保安还从他的手里抢过来一把刀，但没有拉开，拉着拉着，把他们一直拽到游戏厅门口，穿黑衣服的人还是拽着徐亮亮的头发进行殴打，另外二个人一个拽着徐的衣服，一个也跟着殴打，徐亮亮吐了，后来在大家的拉仗下，他们松开了，徐亮亮跑了。
15、法医鉴定书三份，证实丁某甲开放性腹外伤，胃破裂修补，网膜破裂修补，右手中、环指石膏固定，系重伤，十级残；付某某颅骨骨折、硬膜外血肿、蛛网膜下腔出血，头皮裂伤，系重伤，八级残；王某闭合性颅脑损伤，右颞部外伤，右肩背部外伤，右前臂外伤，系轻微伤，伤后三周医疗终结。
16、勘验照片、辨认笔录，证实案发现场、凶器和指认情况。
17、赔偿协议书一份，证实被告人母亲与丁某甲父母达成民事协议。
18、（2005）绥北少刑初字第10号刑事附带民事判决书一份，证实陈某某已被判决的事实。
19、被告人徐亮亮的供述笔录及辩解，证实其否认用刀扎被害人丁某甲腹部，而供认砍了丁胳膊一刀。并对持刀伤害何某某、王某的事实供认不讳。
20、附带民事诉讼原告人提交证据，证实民事诉讼请求。
黑龙江省绥化市北林区人民法院认为，关于公诉机关指控被告人2004年持刀将丁某甲腹部扎伤的问题，被告人予以否认。公诉机关提供了陈某某和丁某甲的证言及法医鉴定，经审理查明，陈某某证实看见被告人持小砍刀砍了穿羽绒服男子一刀，好象砍肚子上了；同时还证实“我身高1.68米，中等体态，当时毛寸头型，穿蓝色上衣；徐某，男，20岁左右，身高1.78米，瘦，长发（分头）外衣是黑棉服，拿一小开山刀”。红日歌吧业主谭某某证实陈某某身高1.56米左右，徐某身高1.70米多。丁某甲曾于2004年12月30日证实“我到中兴东路大道上（美食城北门），乙（男，身高1.7米左右，上身穿一件深色上衣，体态中等，小平头，手持一把单刃刀，18岁左右）回头就拿刀扎我，把我的手、腹部都扎上了”。于2005年5月12日证实“当时我跑到美食城北门口时有两个人堵我，其中一个小个不高的扎我腹部一刀；另一个人比扎我的人个高，大约高10cm左右，这个人也拿刀，什么刀没注意，个高的人在我西侧，个小的人在我东侧扎的我，我的手筋也是在这被割断两根。”被告人徐亮亮供述“……在往回走的路上，发现一名男子往北跑，陈某某在后边追，于是我上去就用砍刀砍了他一刀，具体砍哪我就记不清了，之后那男子也往北跑进一百胡同了”。通过上述各证据的分析，可以确认在美食城北门口处与被害人丁某甲相遇的两个人一个是陈某某，一个是被告人徐亮亮；而二人的身高是有明显区别的，即陈矮徐高，相差10cm左右；陈毛寸头型，中等体态，徐长发（分头），体瘦；陈持尖刀，徐持开山刀（齐头），丁某甲腹部和手上的刀伤是一个小个的人一次性扎伤不是砍伤的事实。而该事实得出的结论是致丁某甲腹部和手上受伤的不是被告人徐亮亮，且被告人所持的砍刀是齐头，宽约五公分，造成被害人胃破裂需要一定的深度，如横砍在腹部造成胃破裂，其腹部外创口需较大，而法医鉴定书及病历记载创口为2.5×0.1cm和3cm，被告人所持凶器与被告人的创口二者亦不相吻合。故公诉机关指控被告人徐亮亮持刀将被害人丁某甲腹部扎成重伤的事实证据不足，不予支持。但被告人徐亮亮伙同多人持械追打他人，虽然事先没有预谋，但临时共同产生聚众斗殴的合意，并积极参与，已构成聚众斗殴罪。关于公诉机关指控被告人徐亮亮持刀造成被害人付某某重伤八级伤残、王某轻微伤的事实清楚，证据确实、充分，被告人亦供述，罪名成立，本院予以确认。被告人的辩护人关于被告人2004年的案件具有自首情节的问题，被告人确实于2013年4月12日到公安机关投案自首，当日被取保候审，但在同年7月6日发生伤害他人案件后畏罪潜逃，其主观上具有逃避法律责任的故意，已不能遵守取保候审关于“在传讯的时候及时到案”的规定，故被告人投案自首的情节不能认定。其辩护人的该辩护意见无法律依据，不予采纳。辩护人关于判处缓刑的辩护意见无法律依据，不予采纳。辩护人其他从轻处罚的辩护意见有理，予以采纳。被告人徐亮亮到案后如实供述，可依法从轻处罚。由于被告人的犯罪行为，给被害人造成的经济损失，应予赔偿。关于附带民事诉讼原告人丁某甲提起附带民事诉讼的问题，双方曾在2010年2月10日已经达成赔偿协议，明确载明“丁某甲、丁某丙被打重伤，案发后经公安机关工作主犯被抓获并被判刑，徐亮亮参与此案，被告方赔偿各项损失8＋000元，被害人方不再追究任何法律责任”。现因双方所认可的事实没有发生改变，即被告人不是造成被害人重伤的直接行为人，双方自愿达成的协议内容并不违反法律规定，亦不具有法定的无效和可撤销的情形，故附带民事诉讼原告人丁某甲又提起的诉讼主张，不予支持。关于附带民事诉讼原告人付某某、王某提起附带民事诉讼问题，合理的赔偿请求有理，应予支持。但付某某主张再行医疗费和营养费没有鉴定和医嘱，不予支持，再行医疗费可待实际发生后另行诉讼主张权利；误工费应按居民服务和其他服务业标准计算，计611天，每天135.12元，合计82＋558.32元，其诉讼主张的误工天数和标准没有依据，不予支持；护理费在住院治疗期间，应予支持，主张出院后的护理费没有依据，不予支持；残疾赔偿金主张按城镇居民标准计算，因其户籍在农村，未提供相关的证据证实其符合城镇标准的情形，应按农村居民人均纯收入标准计算；其按城镇标准主张赔偿，没有依据，不予支持。医疗费、伙食补助费、鉴定费和被抚养人生活费的诉讼请求有理，应予支持。王某主张的医疗费、误工费、伙食补助费因被告人及其辩护人无异议，本院予以支持；但其主张伙食补助费7＋000元计算有误；主张营养费没有医嘱和其他依据，不予支持；主张护理费14天没有依据，考虑其轻微伤的伤情及在医院治疗情况，酌定支持7天较为适当。根据被告人的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二百九十二条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、最高人民法院《关于人身损害赔偿的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、被告人徐亮亮犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；总和刑期八年，决定执行有期徒刑七年。二、被告人徐亮亮赔偿附带民事诉讼原告人付某某医疗费66＋799.99元、误工费82＋558.32元、护理费8＋107.02元、住院伙食补助费3＋000元、残疾赔偿金57＋804.60元、被抚养人生活费4＋088.16元、鉴定费1＋000元，合计223358.09元。三、被告人徐亮亮赔偿附带民事诉讼原告人王某医疗费＋4＋469.69元、误工费3＋451.98元、护理费945.84元、住院伙食补助费700元，合计9＋567.51元。四、驳回附带民事诉讼原告人丁某甲的诉讼请求。
宣判后，原审被告人徐亮亮以原审量刑过重为由提出上诉。
经审理查明，二审查明的事实、证据与原审基本一致。在本院审理期间，上诉人徐亮亮未向本院提交新的证据。
本院认为，上诉人徐亮亮在公共场所伙同多人持械聚众殴斗，其行为已构成聚众斗殴罪；上诉人徐亮亮因琐事持刀刺扎被害人身体，造成一人重伤、一人轻微伤的后果，其行为又构成故意伤害罪。上诉人徐亮亮犯数罪，应数罪并罚。原公诉机关指控徐亮亮犯故意伤害罪的罪名有误，应予变更。原审法院已考虑上诉人徐亮亮具有自愿认罪并赔偿部分被害人的经济损失等情节，对其从轻处罚，故上诉人徐亮亮提出原审量刑过重的上诉理由，本院不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郝永明
审 判 员 刘宝明
代理审判员 刘彦坤
二〇一五年十一月九日
书 记 员 董慧莹