广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法劳终字第223号
上诉人（原审原告）刘继孔。
委托代理人张少友，广东卫权律师事务所律师。
上诉人（原审被告）深圳东联丝印技术开发有限公司，住所地深圳市××区××街道××××围工业区内（××路段），组织机构代码19218051-9。
法定代表人王金素，董事长。
委托代理人麦伟洪，广东宝城律师事务所律师。
上诉人刘继孔与上诉人深圳东联丝印技术开发有限公司（以下简称东联公司）因劳动争议一案，双方均不服广东省深圳市宝安区人民法院（2012）深宝法劳初字第3400号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人刘继孔上诉请求：1、撤销原审第六项，维持第四项、第七项，变更第一、二、三、五项，依法改判；2、判令东联公司支付刘继孔2010年5月7日至2012年2月20日期间拖欠的加班工资差额30516.79元及25%经济补偿金7629.19元合计38145.98元；3、判令东联公司支付刘继孔2012年2月1日至20日，3月27日至28日，5月1日期间正常工作拖欠的工资差额220.38元及25%经济补偿金55.09元合计275.47元；4、判令东联公司支付刘继孔2012年2月29日至3月12日期间拖欠的法定医疗期工资592.63元及25%经济补偿金148.15元合计740.78元；5、判令东联公司支付刘继孔解除劳动合同的经济补偿金54364.12元；6、本案一、二审诉讼费均由东联公司承担。
上诉人东联公司上诉请求：1、撤销原判，发回重审或者在查清案件事实后，对原审判决予以改判；2、本案诉讼费由刘继孔负担。
本院经审查认为，上诉人刘继孔对原审第十二项解除劳动合同经济补偿金的认定有异议，对原审第七项认定的加班工资数额、第八项认定的拖欠工资数额以及医疗期工资数额没有异议，但认为应支付25%额外经济补偿金。上诉人东联公司对原审第五项平均工资数额、第七项加班工资数额、第九项医疗期工资、第十一项未休年休假工资、第十二项解除劳动合同的原因及经济补偿金数额有异议。对于原审认定的其他事项，双方均没有异议。双方在二审庭审时对原审第八项认定的2012年2月1日至20日、3月27日至28日、5月1日期间的工资数额220.38元均没有异议。
关于双方争议焦点一：原审第五项离职前十二个月平均工资数额，上诉人东联公司主ＸＸ均工资不应包含福利费，上诉人刘继孔认为福利费实质就是岗位补贴。本院认为根据东联公司提交的工资支付表，东联公司所主张的福利费每月支付数额均不固定，多则2000多元，少则700多元，东联公司不能解释福利费的计算标准以及具体是何福利，故本院认为该福利费名为福利实为工资，应当纳入平均工资计算基数。据此，原审将福利费纳入计算平均工资正确，本院予以确认，刘继孔离职前十二个月平均工资数额为2855.83元。
关于争议焦点二：原审第七项加班工资数额，即原审支持的2010年5月7日至2012年2月20日加班工资数额。双方对加班工资计算基数没有异议，本院予以确认。双方争议的焦点为加班时间。上诉人东联公司主张其提交的考勤表和工资表虽然没有员工刘继孔签名确认，但系真实记录。对此，本院经核查，即使按照东联公司提交的考勤表，虽然其考勤表上汇总一栏记载的加班时间与工资上记载的加班时间一致，但是远远少于考勤记录本身显示的加班工时。上诉人东联公司提交的有关加班时间的证据自相矛盾，又由于考勤表和工资表没有刘继孔签名确认，所以原审不予采信考勤表和工资表上记载的加班时间而酌情采信刘继孔的主张并无不当，本院予以确认。关于已经支付的加班工资，东联公司提交的工资表虽然没有刘继孔签名确认，但是其每月支付数额与银行支付记录一致，刘继孔亦没有对工资构成以及已经支付的加班工资数额提出异议，所以本院认为该工资表系当时形成的真实工资支付记录，本院对工资表的真实性予以确认。虽然工资表系当时真实形成，不是事后伪造的，但是由于该工资表未真实记载当时的加班时间，所以本院对工资表上记载的加班时间不予采信。综上，原审关于刘继孔2010年5月7日至2012年2月20日的加班工资计算基数、加班时间、已经支付的加班工资数额认定均正确，由此计得东联公司应支付刘继孔加班工资差额30516.79元正确，本院予以确认。
关于争议焦点三：原审第九项医疗期工资数额以及原审第十一项未休年休假工资数额。上诉人东联公司对计算基数有异议，认为应扣除福利费。上诉人刘继孔对数额没有异议，认为应支持25%经济补偿金。对此本院认为东联公司的福利费名为福利，实为工资，故原审将福利费计入平均工资并以此计算有关未休年休假工资和医疗期工资正确，本院予以确认。由于刘继孔医疗期间并不提供劳动，所以原审以扣除加班工资后的平均工资2387元作为计算未休年休假工资和医疗期工资的基数正确，本院予以确认。原审关于医疗期工资和未休年休假工资的数额计算正确，本院予以确认。由此，东联公司应支付医疗期工资592.63元、未休年休假工资658.48元。
关于争议焦点四：原审第七项、第八项、第九项拖欠加班工资、工资、医疗期工资的25%经济补偿金。原审未予支持，上诉人刘继孔认为应支持25%经济补偿金。对此本院认为，关于25%经济补偿金，根据有关规定，劳动者依照原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条、第四条和第十条的规定，请求用人单位支付经济补偿金或额外经济补偿金的，不予支持。劳动者应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定请求用人单位支付赔偿金，但劳动者应提供劳动行政部门责令用人单位限期支付劳动报酬、加班费、经济补偿或低于最低工资标准的差额部分的限期整改指令书和用人单位逾期未履行该指令书的证据。由于本案刘继孔并未提交以上证据，故本院对于刘继孔主张的25%经济补偿金均不予支持。
关于争议焦点五：解除劳动合同经济补偿金数额。由于东联公司未足额支付加班工资导致刘继孔被迫辞职，不属于自动离职，故东联公司主张刘继孔自动离职不成立，本院不予采信。东联公司未足额支付刘继孔加班工资属实，但是在2008年1月1日之前仅有未足额支付的事实并不足以构成刘继孔享有单方解除劳动合同的权利。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条第（四）项的规定，东联公司必须在刘继孔解除劳动关系前存在拒不支付加班工资的事实，刘继孔才能解除劳动合同并要求经济补偿金。而刘继孔未能举证证明离职前向东联公司主张过加班工资，东联公司也没有明确向刘继孔表示过拒绝支付加班工资，所以东联公司不构成拒不支付加班工资。东联公司即使在刘继孔解除劳动合同后存在拒付加班工资的行为，也不能作为刘继孔此前解除劳动合同的理由。东联公司存在未足额支付加班工资的行为，但不构成拒不支付加班工资的事实，在《中华人民共和国劳动合同法》实施前并不符合最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定刘继孔可以以此解除劳动合同的情形，刘继孔并不能以此被迫解除劳动合同并要求支付经济补偿金，但在《中华人民共和国劳动合同法》实施后，东联公司未足额支付加班工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项的规定，刘继孔可以以此解除劳动合同，并要求解除劳动合同经济补偿金，因此，本案根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款的规定，东联公司支付经济补偿金的年限从《中华人民共和国劳动合同法》实施之日即2008年1月1日起计算。所以原审从2008年1月1日起计算经济补偿金正确。关于被迫解除劳动关系经济补偿金的计算基数，原审未将少付的加班工资纳入计算平均工资有误，但上诉人刘继孔上诉也主张按扣除加班工资后的平均工资2387元作为计算基数，视为对其权利的放弃，本院予以确认。据此，原审计得解除劳动关系经济补偿金19571.09元正确，本院予以确认。
综上，上诉人的上诉请求均没有事实和法律依据，本院予以驳回。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人深圳东联丝印技术开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 振 东
代理审判员 刘 灵 玲
代理审判员 尹 伊
二〇一三年三月二十一日
书 记 员 陈晓璇（兼）
附相关法律法规条文：
《中国人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。