山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）日民一终字第1071号
上诉人（原审被告）：朱要良，男。
被上诉人（原审原告）：宋祥正，男。
法定代理人：张方娥，女。
委托代理人：于柳善，五莲县法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）：五莲县丰通运输有限公司。
法定代表人：郑德军，该公司经理。
委托代理人：王发金，山东竞天律师事务所律师。
上诉人朱要良因与被上诉人宋祥正、五莲县丰通运输有限公司（以下简称丰通运输公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省五莲县人民法院（2013）莲民一初字第436号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人朱要良、被上诉人宋祥正的法定代理人张方娥、委托代理人于柳善、被上诉人丰通运输公司的委托代理人王发金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：宋祥正受雇于朱要良，为朱要良驾驶鲁L×××××号牌重型仓栅式货车和鲁L×××××／鲁L×××××号牌重型半挂牵引车。上述两车登记车主为丰通运输公司，实际车主为朱要良，挂靠于丰通运输公司处运营。
2012年4月17日03时55分许，朱要良驾驶鲁L×××××／鲁L×××××号号牌重型半挂牵引车行驶至国道206线诸城市境内390KM＋400M处时，安排宋祥正从驾驶的鲁L×××××号牌重型仓栅式货车上下来与朱要良交换车辆驾驶，宋祥正将鲁L×××××号牌重型仓栅式货车交给朱要良后准备步行过马路驾驶鲁L×××××号牌重型半挂牵引车时，与刘地温驾驶的鲁G×××××号小型普通客车发生交通事故，致宋祥正受伤。本次事故经诸城市公安局交通警察大队认定，宋祥正承担事故的次要责任。
宋祥正受伤当天入诸城市人民医院治疗，入院诊断为创伤性脑疝，住院22天。2012年5月9日，宋祥正转入日照市中医院继续治疗，入院诊断为颅脑外伤术后，住院57天。2012年11月28日，潍坊龙城司法鉴定所作出（2012）临鉴字第431号鉴定意见书，鉴定意见为：一、宋祥正构成一级伤残；二、宋祥正继续治疗费用为人民币25000元；三、护理期限至定残前一日；四、护理依赖程度为完全护理依赖。
宋祥正主张的经济损失有：医疗费107912.61元、后续治疗费25000元、误工费28369元、护理费299107.4元、残疾赔偿金166840元、住院伙食补助费1800元、鉴定费2500元、被扶养人生活费5901元、交通费1760元、精神损害抚慰金5000元，以上共计644190.01元，要求丰通运输公司、朱要良承担90%的赔偿责任为579771元，扣除刘地温驾驶车辆投保交强险所赔付的120000元以及朱要良垫付的医疗费18500元，丰通运输公司、朱要良尚应赔偿441271元。
丰通运输公司、朱要良对宋祥正主张的经济损失均不予认可。对此，原审法院作如下确认：
一、医疗费。宋祥正提交的诸城市人民医院住院病历、费用清单、住院收费票据、诊疗证明书以及日照市中医医院、住院病历、费用清单、住院收费票据、诊疗证明书相互印证，可以证实宋祥正住院期间支出医疗费107403.31元。宋祥正出院后先后到诸城市人民医院、日照市中医医院复查，门诊支出费用共计509.3元，该费用系治疗宋祥正伤情所必需的，与本案具有关联性，应予确认。原审法院确认宋祥正的医疗费损失为107912.61元。
二、后续治疗费。潍龙城司鉴所（2012）临鉴字第431号鉴定意见书中鉴定意见第二项为宋祥正继续治疗费用人民币25000元，丰通运输公司、朱要良对此提出异议但未能提供证据予以证实。原审法院确认宋祥正的后续治疗费为25000元。
三、误工费。宋祥正系道路货物运输驾驶员，从业资格证号为3711210020011XXXXXX。宋祥正主张误工费按2011年国有经济同行业交通运输业平均工资标准128.95元／天（47068／365）计算符合法律规定，原审法院予以支持。对误工时间应从受伤之日计算至定残日前一天，误工时间为220天。原审法院确认宋祥正的误工费损失为28369元（128.95×220）。
四、护理费。宋祥正受伤后由其妻张方娥护理合情合理。张方娥系五莲县荣盛工艺品厂职工，事发前三个月平均工资为1209.33元［（990＋1628＋1010）÷3］，因此，宋祥正定残前护理费应为8868.42元（1209.33÷30×220）。关于定残后护理费，宋祥正构成一级伤残，护理依赖程度为完全护理依赖，宋祥正年仅48岁，起诉时尚不能生活自理，故原审法院确定宋祥正定残后护理期限为20年，护理费可按受诉法院所在地护工标准30元／天计算，定残后护理费应为219000元（30×365×20）。原审法院确认宋祥正的护理费为227868.42元。
五、残疾赔偿金。宋祥正系农村居民，事发时未满60周岁，其伤情构成一级伤残，原审法院确认宋祥正的残疾赔偿金为188920元（9446×20）。
六、被扶养人生活费。涉案事故发生时，宋祥正之子宋天宇年仅十六岁，尚未成年，有两个扶养人，原审法院确认被扶养人生活费为5901元（5901÷2×2）。
七、住院伙食补助费、鉴定费、交通费。宋祥正在诸城市人民医院、日照市中医医院住院天数分别为22天、57天，参照受诉法院所在地国家机关一般工作人员的出差补助标准，市内20元／天、省内30元／天，原审法院确认宋祥正的住院伙食补助费为1800元（30×22＋20×57）。对鉴定费，宋祥正提交的鉴定费收费票据证实宋祥正支出鉴定费2500元，原审法院予以确认。对交通费，宋祥正虽未提供证据予以证实，但考虑到宋祥正在诊疗过程中必然存在交通费支出的实际情况，原审法院酌情认定交通费为1200元。
综上，原审法院确认宋祥正的经济损失有：医疗费107912.61元、后续治疗费25000元、误工费28369元、护理费227868.42元、残疾赔偿金为188920元、被扶养人生活费5901元、住院伙食补助费1800元、鉴定费2500元、交通费1200元，共计589471.03元。
另查明：宋祥正住院期间，朱要良垫付医疗费18500元。
（2012）诸民初字第653号一案审理中，宋祥正与中国人寿财产保险股份有限公司潍坊中心支公司（下称中国人寿财险潍坊支公司）达成和解协议，由中国人寿财险潍坊支公司在交强险限额内赔偿宋祥正经济损失120000元。后宋祥正向诸城市人民法院提出撤诉申请，诸城市人民法院作出（2012）诸民初字第653号民事裁定书，准许宋祥正撤回起诉。
原审法院依职权调查取证，证人田某、王某证实：朱要良系鲁L×××××／鲁L×××××号牌车、鲁L×××××号牌车实际车主。上述两车均挂靠于丰通运输公司经营。2012年11月份，王某从朱要良处购买鲁L×××××／鲁L×××××号牌车，2012年12月份，田某从朱要良处购买鲁L×××××号牌车。
原审认定上述事实的证据有交通事故认定书、诸城市公安局交通警察大队询问笔录、录音资料、机动车信息查询结果单、道路运输从业人员从业资格证、机动车驾驶证、护理人工资单及误工证明、营业执照、结婚证、常住人口登记卡索引表、诸城市人民医院住院病历、医疗费票据、诊疗证明、用药明细、门诊收费票据、日照市中医医院住院病历、医疗费票据、诊疗证明、用药明细、门诊收费票据、司法鉴定意见书、鉴定费票据、挂靠合同、（2012）诸民初字第653号民事裁定书、调查笔录以及双方当事人当庭陈述。
原审法院认为：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，宋祥正提供的交通事故认定书、诸城市公安局交通警察大队询问笔录、录音资料与丰通运输公司提供的挂靠合同以及证人田某、王某的陈述相互印证，可以证实宋祥正受雇于朱要良，且宋祥正在从事雇佣活动中发生交通事故遭受人身损害的事实。宋祥正对其经济损失既可以请求侵权人刘地温承担赔偿责任，也可以请求朱要良承担赔偿责任。（2012）诸民初字第653号一案审理过程中，宋祥正与中国人寿财险潍坊支公司达成和解协议，由中国人寿财险潍坊支公司赔偿宋祥正经济损失120000元，后宋祥正向诸城市人民法院提出撤诉申请，诸城市人民法院作出（2012）诸民初字第653号民事裁定书，准许宋祥正撤回起诉。因此，宋祥正对其交强险赔偿限额外的经济损失要求朱要良承担赔偿责任符合法律规定，原审法院予以支持。朱要良认为宋祥正已向侵权人主张权利，因而不能向雇主主张权利的抗辩意见于法无据，原审法院不予采信。
关于本案民事责任承担比例问题。诸公交认字（2012）第000385号道路交通事故认定书认定宋祥正负事故的次要责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定可适当减轻朱要良的赔偿责任。结合本案实际情况，民事责任的承担可以朱要良承担90%、宋祥正自行承担10%为宜。在本次事故中，宋祥正遭受重大伤害，其伤情构成一级伤残，目前尚不能生活自理，给宋祥正及其家属造成较大的精神痛苦，应得到适当的精神损害赔偿。考虑到宋祥正在本次事故中具有一定过错，原审法院酌定朱要良赔偿宋祥正精神损害抚慰金4000元。
关于丰通运输公司对宋祥正的经济损失是否应承担连带赔偿责任问题。原审法院认为，丰通运输公司提供的挂靠合同与诸城市公安局交通警察大队询问笔录以及证人田某、王某的陈述相吻合，可以证实鲁L×××××／鲁L×××××号牌车、鲁L×××××号牌车挂靠于丰通运输公司经营，朱要良系上述两车实际车主，对车辆享有所有权、使用权和处分权。本案系提供劳务者受害责任纠纷，宋祥正受雇于朱要良从事道路货物运输，与丰通运输公司之间不存在任何法律关系，因此宋祥正要求丰通运输公司对其经济损失承担连带责任于法无据，原审法院不予支持。
综上所述，宋祥正与朱要良之间形成雇佣关系，宋祥正在从事雇佣活动中遭受人身损害，朱要良作为雇主应承担赔偿责任，宋祥正在本次交通事故中具有一定过错，可适当减轻朱要良的赔偿责任。中国人寿财险潍坊支公司已赔偿宋祥正120000元，对剩余款项469471.03元，应由朱要良承担90%为422523.93元，扣除已垫付的医疗费18500元，尚应赔偿404023.93元，另外朱要良应赔偿宋祥正精神损害抚慰金4000元。宋祥正要求丰通运输公司承担连带赔偿责任于法无据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条的规定，原审判决：一、朱要良赔偿宋祥正经济损失404023.93元；二、朱要良赔偿宋祥正精神损害抚慰金4000元；三、驳回宋祥正的其他诉讼请求；四、上述一至二项共计408023.93元，于判决生效之日起十日内付清。案件受理费7919元（已缓缴），由宋祥正负担597元，由朱要良负担7322元。
上诉人朱要良不服原审判决，上诉称：一、宋祥正已经从侵权人及保险公司得到赔偿，其余损失宋祥正自愿放弃，根据一事不再理的原则，原审应驳回宋祥正的起诉。二、原审法院依职权调查的证人田某、王某的证言，未经三方当事人质证，不具有证明效力。三、宋祥正发生交通事故期间，是朱要良与田某合伙购买车辆共同经营期间，即使承担责任，田某应与朱要良共同承担。原审遗漏诉讼主体，诉讼程序错误。四、宋祥正在庭审中主张残疾赔偿金为166840元，未增加或变更诉讼请求，原审判决残疾赔偿金为188920元，属于滥用裁判权。五、宋祥正后续治疗费未实际发生，原审判决朱要良赔偿于法无据。六、原审判决赔偿20年护理费无法律依据，应以定期金的方式支付合情合理合法，最高以5年一计算。七、原审判决朱要良承担4000元精神损失抚慰金无法律依据，朱要良不是侵权人。八、原审判决赔偿比例过高，宋祥正因交通事故受伤，自己过马路时应有高度注意义务，其未尽到安全注意义务造成的自身损害。九、朱要良的车辆挂靠在丰通运输公司，该公司收取管理费，不能只享有权利不承担义务，该公司应承担连带赔偿责任。请求撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人宋祥正答辩称：一、本案是提供劳务者受害责任纠纷，其诉讼主体是雇佣关系中的雇主与雇员，与宋祥正是否从保险公司得到赔偿是不同的法律关系。二、原审以职权调取的证据当庭宣读就具有证据效力。三、朱要良与田某合伙购买车辆经营，是朱要良与田某双方内部约定，只能在他们双方内部有效，不影响朱要良与宋祥正之间的雇佣关系。四、残疾赔偿金属于笔误，原审判决数额正确。五、宋祥正的后续医疗费虽未实际发生，但有鉴定意见予以证实。六、原审法院判决20年后续护理费，符合法律规定。七、本案是提供劳务者受害责任纠纷，属于侵权纠纷，并且造成了宋祥正严重的伤残，原审判决朱要良承担精神损害抚慰金符合法律规定。八、宋祥正在从事雇佣活动中发生交通事故，存在两个法律关系，选择哪种关系进行诉讼是当事人的权利。原审认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回朱要良的上诉请求。
被上诉人丰通运输公司答辩称：原审判决认定事实清楚，判决结果正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：二审庭审中，朱要良提交车辆转让买卖协议一份，证明朱要良与田某合伙购买车辆，在共同经营期间发生的事故，田某应与朱要良共同承担责任。宋祥正质证认为，该协议的真实性无法确定，即使协议有效也与本案没有关系，因为本案雇佣关系的主体是朱要良与宋祥正，朱要良与田某的购买车辆协议只是他们之间的内部约定，与本案无关。丰通运输公司质证认为，该协议与丰通运输公司无任何关系。
另查明：原审庭审后，对证人田某、王某进行了调查（证人证明内容见本判决书原审查明部分）。丰通运输公司在原审庭后对证人证言质证认为，对真实性无异议，对车辆买卖过程不清楚，挂靠合同起始时间是车辆到公司挂靠的最初时间。二审庭审中，朱要良质证认为，证人田某的证言是虚假的，涉案车辆是朱要良与田某两人合伙买的；证人王某的证言是虚假的，该挂车不是朱要良的，朱要良也没有收王某19万元。宋祥正质证认为，对证人田某的证言无异议，对证人王某证明的事实不清楚。
本院经审理查明的其他事实和证据与原审一致。
本院认为：损害赔偿的目的是补偿受害人遭受的损失，使受到损害的权益得到救济。本案中，宋祥正在从事雇佣活动中被刘地温驾驶的鲁G×××××号小型普通客车致伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，在第三人造成宋祥正人身损害的情况下，宋祥正可以选择按照侵权关系向侵权人主张权利，也可以选择按照雇佣关系向雇主主张权利，但不能同时选择两个法律关系主张权利，即宋祥正的损失不能得到重复赔偿。宋祥正曾提起诉讼，请求刘地温及承保鲁G×××××号车辆交强险的保险公司承担赔偿责任，后宋祥正与保险公司达成和解并获得了交强险赔偿120000元，宋祥正撤回起诉，该案对宋祥正的其他经济损失并未处理。本案宋祥正起诉请求朱要良承担雇主责任，赔偿除已获得的交强险赔偿的120000元外的其他经济损失，宋祥正对其损失并未重复主张，不属于重复诉讼。
原审法院在原审庭后依职权调取了证人田某、王某的证言，未经朱要良、宋祥正质证即作为定案依据，审判程序不当，本院二审庭审中予以补正。
朱要良为宋祥正的直接雇主，朱要良与田某是否共同经营，不影响朱要良承担雇主责任。如朱要良与田某存在合伙关系，朱要良可待承担雇主责任后，要求其他合伙人承担相应合伙义务。
宋祥正诉请朱要良赔偿各项经济损失441271元，原审判决朱要良赔偿包括残疾赔偿金在内的各项经济损失408023.93元，并未超出宋祥正的诉讼请求。
宋祥正因本次事故致创伤性脑疝，经鉴定继续治疗费用为25000元，该费用属于必然发生的费用，原审判决一并赔偿，并无不当。
宋祥正的护理依赖程度为完全护理依赖，原审参照残疾赔偿金赔偿年限确定护理年限，并参照当地护工标准，确定后续护理费数额，无明显不当。
宋祥正在从事雇佣活动中，因本次事故致一级伤残，造成了严重后果，原审判决朱要良赔偿4000元精神损失抚慰金，亦无明显不当。
宋祥正在交通事故中负次要责任，对其损害后果负有过错，原审根据其过错程度，减轻朱要良10%的赔偿责任，并无不当。
朱要良与丰通运输公司存在挂靠关系，朱要良取得的是以丰通运输公司名义对外进行运输经营的资格，实际运营人仍为朱要良。宋祥正与丰通运输公司不存在劳务关系，丰通运输公司对宋祥正的损失不承担赔偿责任。
综上，原审审判程序不当，本院予以纠正；原审认定事实清楚，判决结果得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7420元，由上诉人朱要良负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 红
代理审判员 张 琳
代理审判员 张锦秀
二〇一四年一月二十七日
书 记 员 叶 迪