重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝四中法民终字第00383号
上诉人（原审被告）：满益森，男，苗族，1954年7月4日生，农民，住重庆市彭水苗族土家族自治县。
委托代理人：吕兴文，重庆市彭水县江南法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：满延余，男，苗族，1955年11月22日生，农民，住重庆市彭水苗族土家族自治县。
被上诉人（原审原告）：胡春兰，满延余之妻，苗族，1964年2月11日生，农民，住重庆市彭水苗族土家族自治县。
以上被上诉人共同委托代理人：王子高，重庆渝东律师事务所律师。
上诉人满益森与被上诉人满延余、胡春兰恢复原状纠纷一案，重庆市彭水苗族土家族自治县人民法院于2014年2月21日作出（2013）彭法民初字第02623号民事判决，上诉人满益森不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年6月3日公开开庭进行了审理，上诉人满益森的委托代理人吕兴文，被上诉人胡春兰及其满延余、胡春兰的委托代理人王子高到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：满延余、胡春兰与满益森同为彭水县普子镇凤山村四组村民，满延余祖母坟墓位于彭水县普子镇凤山村四组（解放前所埋），坟前原是一壁土干子（自然形成的土质崖壁），干下系案外人满兴奎、满兴方父亲自留地（满兴奎、满兴方系满益森之侄）。满延余、胡春兰于1990年代修葺上述祖坟并自坟向前及沿干子修建大约长七米、高两米五左右的石头堡坎。因满兴奎、满兴方在外务工，将堡坎下自留地交满益森管理、使用。2012年2月，满益森将前述堡坎部分拆除，当地村民委员会现场勘察后，于2012年9月10日作出《证明》，被拆除部分堡坎长4.85米，高2.48米，厚0.9米。
庭审过程中，满延余、胡春兰称其所修堡坎所依附土地系其祖坟用地，该地解放前就是坟墓用地，因此既不是自留地，也不是承包地；另外，即使该堡坎占用了案外人的部分自留地，根据其举示证据（包括满甲、张甲、满乙、满丙、满丁、满戊、满己、满庚、满辛、满亥等人的调查笔录，以及凤山村村民委员会的证实等），案外人满兴奎参与该堡坎的修建，同时20余年来，一直未发生过争议，亦应视为案外人满兴奎已经同意并认可该占用行为。满益森主张满延余、胡春兰祖坟是在案外人满一珍自留地中，所修堡坎沿原土干子部分占用案外人满兴奎的自留地。满益森主张虽然拆除堡坎系其具体实施，但系基于土地权利人满兴奎委托而进行，满延余、胡春兰当庭表示仅向满益森诉求侵权责任。
另查明：2012年10月20日，满兴奎、满兴方向一审法院起诉称：满兴奎、满兴方系亲兄弟，自1960年代划得自留地与满延余、胡春兰祖坟相邻，2000年左右满延余、胡春兰趁满兴奎、满兴方外出务工，在满兴奎、满兴方自留地修砌一条长约6米的堡坎，满兴奎、满兴方多次找到满延余、胡春兰要求拆除，但一直未果。2011年腊月间，满兴奎、满兴方即叫叔叔满益森将堡坎部分拆除，现仍有3余米未拆除，故诉请人民法院依法判令满延余、胡春兰停止侵害、排除妨碍，并赔偿经济损失3000元。一审法院审查认为，该案中双方当事人对满延余、胡春兰1990年代在彭�县普子镇凤山村4组祖坟前修建长约七米的堡坎及2012年2月间上述堡坎被部分拆除之事实无异议。满延余、胡春兰修建堡坎是否侵犯满兴方、满兴奎的权益，关键在于满兴奎、满兴方是否享有修建堡坎所依附土地的承包经营权。该案中满兴奎、满兴方虽然举示了《满兴方农村承包经营户承包证》来证明涉案争议土地承包经营权人系满兴方，但满延余、胡春兰予以否认。满延余、胡春兰也未举示合法有效的土地承包经营权证书进行佐证，同时由于满延余、胡春兰祖坟堡坎修建于上世纪90年代，周围已经数次变迁，边界、界畔已经无法与当年核对，难以对范围进行确认，应由相关部门对争议土地权属进行确认后，才能进行判决是否应当排除妨害，因此，由于涉案争议土地权属不明，合法性难以确定，故对于满兴奎、满兴方要求排除妨害的诉请不予支持，一审法院于2013年1�26日作出（2012）彭法民初字第02937号民事判决，判决驳回满兴方、满兴奎的诉讼请求。该判决已发生法律效力。
还查明：2012年10月20日，满延余向一审法院起诉称满益森于2012年2月间，无缘无故将其祖母坟墓堡坎拆了一部分，满延余发现后便请组干部进行解决，组长满延安于2012年2月26日组织双方当事人在现场调解处理，满益森不但不调解，反而当场将满延余打伤住院，并被公安机关治安拘留。满益森在拘留结束后继续拆毁上述堡坎，并将拆下石头用作私用。满益森的行为严重侵犯了满延余的合法权益，请求人民法院依法判令满益森恢复满延余祖坟堡坎原状。一审审查认为，满益森的行为究竟是侵权行为还是自力救济行为关键在于满延余是否享有修建堡坎的争议土地的承包经营权，满延余并未举示合法有效的土地承包经营权证书进行佐证，因此，在有关行政部门对涉案争议土地权属进行确认以前，对于满延余要求排除妨害的诉讼请求不予支持，同时，对于满益森拆除堡坎的行为亦不再评述。一审法院于2013年1月16日作出（2012）彭法民初字第02911号民事判决，判决驳回满延余的诉讼请求。满延余不服该判决书，上诉至重庆市第四中级人民法院，在该案二审审理过程中，满延余于2013年7月16日向重庆市第四中级人民法院申请撤回一审起诉，该院于2013年7月16日作出（2013）渝四中法民终字第00533号民事裁定书，裁定：一、撤销重庆市彭水苗族土家族自治县人民法院（2012）彭法民初字第02911号民事判决书；二、准许满延余撤回一审起诉。2013年9月9日，满延余、胡春兰再次向彭水县法院起诉。
满延余、胡春兰一审诉称：满延余、胡春兰系夫妻关系，与满益森系同村同组村民。1992年满延余、胡春兰修葺位于彭水县普子镇凤山村4组其祖母的坟墓，在该坟前修了堡坎。2012年2月，因满延余、胡春兰与满益森之间为柴山等问题存在矛盾，满益森将满延余、胡春兰祖坟堡坎部份拆除，经满延余、胡春兰多次交涉，满益森拒不恢复。满益森拆毁满延余、胡春兰祖坟堡坎，破坏满延余、胡春兰祖坟安全，严重有悖社会善良风俗，并侵犯满延余、胡春兰合法权益，综上，请求人民法院依法判令：一、满益森恢复位于彭水县普子镇凤山村四组满延余、胡春兰祖坟堡坎的原状；二、本案诉讼费由满益森承担。
满益森一审辩称：一、满延余、胡春兰诉称内容不属实，其修建堡坎是在1998年冬月间，且修在了满益森侄子满兴奎、满兴方的自留地上，满兴奎因在外打工并不知晓，在当年春节回家即要求满延余、胡春兰拆除，但满延余、胡春兰拒不拆除；二、满延余、胡春兰起诉主体不适格。由于满兴奎、满兴方长期在外打工�便将自留地委托叔叔满益森管理，因满延余、胡春兰长期占有其自留地，满兴奎、满兴方便请满益森将侵占其自留地的堡坎拆除，因此，满益森只是受满兴奎、满兴方委托实施的拆除行为，即使承担责任，满益森也不是本案责任主体；三、满延余、胡春兰将堡坎修在别人的自留地之上的行为首先是侵权，满兴奎、满兴方作为权利人，委托满益森将侵权人擅自修建的构筑物拆除的行为，构成自助行为，不应当承担责任；四、满延余、胡春兰擅自将堡坎修在他人土地上的事实有诸多证据予以证明，即使满延余、胡春兰认为是将堡坎修建在自有土地上，本案从本质上来讲属于土地使用权属争议，应当在相关部门明确本案涉及的堡坎被拆除部分所依附土地的归属之后再行决定，如果人民法院判决支持满延余、胡春兰恢复原状的诉讼请求，那么所恢复的堡坎将依附在权属不清的土地上，纠纷不但没有解决，反而增加纠纷；五、本案属于重复起诉，违反“一事不再理”原则，满延余、胡春兰曾就相同事实、理由于2012年9月25日向彭水县人民法院起诉，被人民法院判决驳回诉讼请求。满延余、胡春兰本次重复起诉，应当驳回起诉。
一审法院认为：本案系一起恢复原状纠纷，争议焦点在于：第一、本案是否属于重复起诉，违反“一事不再理”原则；第二、满益森拆除满延余、胡春兰祖坟堡坎的行为是否构成自助行为；第三、相关部门对争议堡坎所依附土地的使用权属谁的处理是否是本案前置程序；第四、满益森是否是承担责任的适格主体；第五、满延余、胡春兰要求满益森恢复祖坟堡坎的请求是否应得到支持。现逐一分述如下：
第一、关于本案是否属于重复起诉，应否驳回满延余、胡春兰起诉。根据查明事实，满延余于2012年10月20日向一审法院提起诉讼，要求满益森恢复被拆除堡坎的原状，一审作出（2012）彭法民初字第02911号民事判决书后，满益森不服该判决并上诉至重庆市第四中级人民法院，在该案二审审理期间，满延余向重庆市第四中级人民法院申请撤回一审起诉，根据（2013）渝四中法民终字第00533号民事裁定书，一审法院（2012）彭法民初字第02911号民事判决书被撤销，同时准许满延余撤回一审起诉。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条：“人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：……（五）对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的案件除外；……”，根据该款规定，对于人民法院准许撤诉的案件，当事人又起诉的，不属于重复起诉，人民法院应当受理，满延余、胡春兰在本案之前的起诉，已经由人民法院以�事裁定书的形式准许撤回起诉，因此对于满益森认为本案应当驳回起诉的主张不予支持。
第二、关于满益森拆除堡坎的行为是否属于自助行为，满益森主张满延余、胡春兰所修堡坎系建在他人土地之上，满益森接受土地权利人委托而拆除堡坎的行为系自助行为。一审法院认为，自助行为是指权利人在自己的物权受到侵害后，为恢复物权的原有状态，而对侵害人的人身或者财产实施的必要强制性措施，自助行为必须符合相应的条件：一是自助行为的主体应当是权利人或者是与权利人有利害关系的其他人。二是公力救济不能一时到达，也就是该救济方式只能是在紧急情况下实施，即必须是时间紧迫来不及请求公力机构援助，而且如不在此时采取自助行为（即时处理），则请求权有无法行使或其行使有困难。三是手段上以能够保护自己的物权或者恢复权利为限。四是自助行为不得滥用即必须是正当的自助行为。因此，自助行为是在一些特殊情形下，权利人来不及请求官方机构援助，而且如果不即时处理则其请求权无法行使或行使确有困难时，为保护请求权而允许采取的一种私力救济方式，是对权利行使的一种补充救济方式，因此，自助行为是在特殊情况下，为保护请求权而允许的私力救济方式，但不是保护该权利的主要方式，保护权利的的主要方式仍为公力救济。结合本案，满延余、胡春兰祖坟堡坎修建超过十年，无论满益森还是其所陈述的土地权利人，完全能够通过寻求公力救济的方式解决，然而满益森却通过私自拆除的方式进行强拆，进而双方发生打架，满益森并被处以拘留的行政处罚，被告的行为并不符合自助行为的构成要件，从社会效果上看，满益森私拆别家修建已久的祖坟的堡坎的行为，不符合中华民族传统的道德�范，亦无积极的社会效果可言，综上，满益森的行为不属于自助行为，不应得到法律的支持。
第三、相关部门对争议堡坎所依附土地的使用权属谁处理是否是本案前置程序。本案中，根据查明事实，满延余、胡春兰祖坟周边土地在性质上属于农村集体所有的自留地。根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条第一款：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理”之规定，土地使用权的争议由人民政府处理，但本案是一起物权保护纠纷，争议的标的系满延余、胡春兰的祖坟堡坎，当事人的物权在被非法侵害的情况下享有要求恢复原状的物权请求权，该物权请求权的行使与土地使用权的归属为不同法律关系，当事人基于物权请求权要求恢复原状不以对物权所依附土地享有权利为基础，相关部门对堡坎所依附土地使用权的处理结果与本案并无直接关系，因此相关部门对土地使用权的处理不属于本案的前置程序。有关部门对与争议土地使用权进行确认后，存在对土地权利人的权利侵害的，权利人可以另行主张要求排除妨害。
第四、满益森是否是承担责任的适格主体。双方对堡坎被拆除部份系满益森一个人的行为并无异议，但满益森主张其行为系受案外人满兴奎委托，其不属承担责任的适格主体，在满益森提交的对案外人满兴奎的调查笔录中，满兴奎自认满益森拆除满延余、胡春兰祖坟堡坎的行为系其委托，对此，满延余、胡春兰当庭表示仅向满益森要求承担侵权责任。一审法院认为，首先，无论满益森的行为是否系受案外人满兴奎委托，作为拆除堡坎的具体实施者，均应承担侵权责任。其次，满延余、胡春兰明确仅向满益森要求承担责任，即使有案外人构成共同侵权行为，亦应视为满延余�胡春兰对案外人承担责任的放弃，是对自己权利放弃，不违反相关规定，应予支持。综上，满益森系本案承担责任的适格主体。
第五、满延余、胡春兰请求满益森恢复祖坟堡坎的请求是否应得到支持。根据上述分析，满延余、胡春兰对其修建的祖坟堡坎享有物权，该物权受到法律的保护，满益森拆除满延余、胡春兰祖坟堡坎的行为不属于自助行为，其私自拆除满延余、胡春兰祖坟堡坎的行为侵犯了满延余、胡春兰的物权，满延余、胡春兰请求满益森予以恢复的诉讼请求应予支持。至于如何恢复，根据事发后当地村民委员会现场勘察，被拆除部分堡坎长4.85米，高2.48米，厚0.9米，并出具《证明》予以证实，双方当事人对此证明所载事实均无异议，恢复原状应比照该证明所载形状予以恢复。
综上，根据《中华人民共和国物权法》第三十二条、第三十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：满益森于本判决生效后三十日内恢复满延余、胡春兰位于彭水县普子镇凤山村四组的祖坟堡坎部分（所恢复部分长4.85米，高2.48米，厚0.9米）。案件受理费80元，减半收取40元，由满益森负担。
上诉人满益森不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判驳回被上诉人满延余、胡春兰的一审诉讼请求。主要事实及理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，审理程序违法，判决结果错误。1.1998年冬，在满兴方、满兴奎不知情的情况下，被上诉人满延余、胡春兰擅自在满兴奎、满兴方的自留地上修建堡坎，侵犯了他人的用益物权，应予排除妨害；2.在满兴奎、满兴方要求满延余、胡春兰拆除堡坎，满延余、胡春兰拒绝的情况下，上诉人满益森受满兴奎、满兴方的雇请予以拆除，是权利人满兴奎、满兴方实施私力救济行为，应当予以保护，即或侵权，满益森与满兴奎、满兴方之间形成的是劳务关系，满益森不是适格的主体；3.满延余、胡春兰2012年10月20日向彭水法院起诉满益森恢复原状，一审判决驳回满延余、胡春兰的诉讼请求，满延余、胡春兰不服提起上诉，在二审期间撤回一审起诉，之后又以同样的理由起诉，属于重复起诉，违反一事不再理的原则［上诉人满益森在上诉状中是以（2012）彭法民初字第02937号民事判决书主张此理由，在二审庭审中变更为（2012）彭法民初字第02911号民事判决书］；4.应当追加满兴奎、满兴方为当事人参加诉讼，以查明案件事实，一审判决程序违法；5.应当由有关部门对争议土地确权后，才能判决排除妨害或者恢复原状。
被上诉人满延余、胡春兰答辩称：1.争议的堡坎修建的年代实际上是1992年；2.修建堡坎时，满兴奎、满兴方是同意的，满兴奎还参与修建的；3.从建成堡坎到诉讼前从未发生争议；4.一审诉讼时，满益森说拆堡坎受满兴奎、满兴方委托，二审上诉又说是受满兴奎、满兴方的雇请，委托和雇请是不同的概念；5.上诉人陈述拆除堡坎是私力救济，理由不成立；6.上诉人称本案曾作出生效判决不实，被上诉人已撤回起诉，并未发生法律效力；7.本案不存在权属争议，无需土地确权的前置处理程序；8.满兴奎、满兴方不是本案必须参加共同诉讼的当事人，且满延余、胡春兰的一审中明确放弃了向满兴奎、满兴方的权利主张。上诉人的上诉主张及理由均不成立，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明：被上诉人满延余、胡春兰的祖坟与满兴奎、满兴方的自留地之间以高约2.5米的土坎子为自然界，1992年腊月，满延余、胡春兰在沿土坎子修建一壁长约7米、高约2.5米、底部约0.9米的石头堡坎，案外人满兴奎作为砌堡坎师傅参与了修建。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点是1.本案是否构成一事不再理的问题；2.满益森是否本案适格的责任主体，是否漏列当事人的问题；3.满益森拆除满延余、胡春兰祖坟堡坎的行为是否构成侵权，应否恢复满延余、胡春兰祖坟堡坎原状的问题。现分析评判如下：
关于争议焦点一。满益森在二审变更主张的（2012）彭法民初字第02911号案件，一审法院作出判决后，满延余不服，向本院提起上诉，后满延余撤回一审起诉，本院准予撤回起诉，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条之规定，对于人民法院准许撤诉的案件，当事人又起诉的，不属于重复起诉，人民法院�当受理；加之，本案增加权利人胡春兰，虽然起诉事实、理由一样，仍不构成一事不再理。故，满益森此上诉理由不成立。
关于争议焦点二。满益森在一审时提出其拆除堡坎的行为是受满兴奎、满兴方委托指使，在二审中又辩称是受满兴奎、满兴方雇请，不管是委托还是雇请，言下之意就是认为漏列责任主体，要求追加满兴奎、满兴方为诉讼主体。但是，委托和雇佣，对满益森承担责任情形不同，受委托指使实施侵权行为，实际侵权人与委托、教唆人对损害后果承担连带责任；受雇佣实施的造成他人损害的行为，由雇主承担责任。结合满益森在（2012）彭法民初字第02911号案件的陈述，以及在本案一审时的陈述，均陈述受满兴奎、满兴方委托指使，满兴奎、满兴方的证人证言也予以认可，因此，对满益森在本次二审中陈述受满兴奎、满兴方雇请的上诉主张，不予采�。
根据法律规定，委托和接受委托的事项应当具有合法性。本案满兴奎、满兴方指使满益森拆除他人祖坟堡坎的行为不具有合法性，不属于法律意义上的委托法律关系，只能属于教唆他人实施侵权行为。根据《中华人民共和国侵权责任法》第九条“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任”之规定，满兴奎、满兴方本应作为本案责任主体参加诉讼，但根据《中华人民共和国侵权责任法》第十三条“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”之规定，满延余、胡春兰放弃向满兴奎、满兴方主张权利，符合法律规定，且满益森是实际侵权实施者，满延余、胡春兰向其主张权利，并没有扩大其承担责任的范围和责任。故，对满益森认为其不是责任主体，不应承担责任的上诉理由不成立，不予支持。
关于争议焦�三。满益森在一审提供了满某甲、满某乙的证言，因满兴奎、满兴方是争议被占用自留地的权利者，与满益森是亲叔侄关系，满益森又是争议被占用自留地的实际耕种者，也是堡坎拆除者，因此，满益森、满兴奎、满兴方是利益相关方，满某甲、满某乙证实堡坎修建是1998年并要求满延余拆除的证言不予采信；因满某丙的证实与其向满延余出具的证实相矛盾，满某丙向双方当事人作出的相矛盾的证实均不作本案证据采用。因前述满某甲、满某乙、满某丙的证言不予采信，满某丁的证言就成为孤证，缺乏其他充分证据予以印证。而被上诉人满延余、胡春兰在一审中举示了修建坟墓堡坎的大量的参与者的证言，证实堡坎修建时间是1992年腊月，满兴奎作为堡坎修建师傅参与堡坎修建等事实。根据证据优势对比原则，本院依法采信满延余、胡春兰祖坟堡坎修建于1992年，满�奎参与了堡坎修建。
满延余、胡春兰祖坟墓地与满兴奎、满兴方的自留地之间原以高约2.5米左右的土坎子为自然界，满延余、胡春兰为防止墓地水土流失，结合土坎子高度看，在沿土坎子用石头修建约0.9米宽的堡坎是合理的，满兴奎在修建过程中也参与了。因此，满延余、胡春兰有合理利用满兴奎、满兴方相邻的土地边缘修建堡坎的权利，并对修建之堡坎享有合法的权利。满益森擅自拆除满延余、胡春兰祖坟堡坎，是对满延余、胡春兰物权的侵权，也违反公序良俗的良好社会风尚，应当承担民事责任。满延余、胡春兰的祖坟墓地与满延兴奎、满兴方的自留地原以土坎子为界，后以堡坎为界，界址明确，墓地与自留地权属无争议，不属于行政前置程序处理的范畴。故，满益森认为应当行政前置程序处理和不承担恢复原状责任的上诉理由不成立。
综上，一审判决认�事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人满益森负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向重庆市彭水苗族土家族自治县人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
审 判 长 张俊文
代理审判员 彭松涛
代理审判员 陈明生
二〇一四年六月三日
书 记 员 高红林