四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川11民终958号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司嘉州支公司，住所地：四川省乐山市市中区嘉祥路1293号1楼5、6号，2楼。统一社会信用代码：915111006991877872。
负责人：鲍宇，经理。
委托诉讼代理人：李宁，男，住四川省乐山市市中区。该公司员工。
被上诉人（原审原告）：杨义炎，男，1939年12月27日出生，汉族，退休教师，住四川省乐山市市中区。
委托诉讼代理人：丁艳，女，住四川省乐山市市中区。由乐山市市中区X社区居民委员会推荐。
被上诉人（原审被告）：王智琴，女，1985年9月18日出生，汉族，农民，住四川省乐山市市中区。
委托诉讼代理人：罗明华，男，住四川省乐山市市中区。由乐山市市中区X村村民委员会推荐。
委托诉讼代理人：王利军，男，住四川省乐山市市中区。由乐山市市中区X村村民委员会推荐。
被上诉人（原审被告）：周应龙，男，1969年8月30日出生，汉族，农民，住四川省乐山市市中区。
委托诉讼代理人：罗明华，男，住四川省乐山市市中区。由乐山市市中区X村村民委员会推荐。
委托诉讼代理人：王利军，男，住四川省乐山市市中区。由乐山市市中区X村村民委员会推荐。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司嘉州支公司（以下简称平安财保嘉州支公司）因与被上诉人杨义炎，被上诉人王智琴，被上诉人周应龙机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省乐山市市中区人民法院（2017）川1102民初35号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月19日受理后，依法组成合议庭于2017年5月17日公开开庭进行了审理。上诉人平安财保嘉州支公司的委托诉讼代理人李宁，被上诉人杨义炎的委托诉讼代理人丁艳，被上诉人王智琴、周应龙的委托诉讼代理人罗明华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人平安财保嘉州支公司的上诉请求：撤销原判第一项、第二项，依法改判或发回重审。事实和理由：1．原审被告周应龙在平安财保嘉州支公司投保了交强险与商业第三者险，根据机动车强制保险条款第九条、商业第三者险条款第十七条，医疗费应按照国务院卫生主管部门制定的《交通事故人员创伤临床诊疗指南》和国家基本医疗保险标准进行核算，一审法院对医疗费的判决不符合法律规定；2．乐山市市中区人民医院出院医嘱第3条：根据骨折愈合情况决定何时取出钢板（钢板取出费用约一万七千元）。钢板取出费用为医生主观评定，或有差异，应与实际产生费用为准；伤者为76岁老年人，身体情况不宜后续手术，后续取出内固定材料几率较低。综上，后续医疗费应以实际产生为准。3．参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2004）4.6.2颅底骨折伴有脑脊液鼻漏：护理期30-60日；10.2.3肱骨骨折手术治疗，护理期60-90日；10.2.1锁骨骨折手术治疗，护理期30-60日。根据附录A.4条“多处损伤，不能将多处损伤的护理费进行累加，一般以较长损伤为准”，综合杨义炎的护理期应认定为90日较为合理。
被上诉人杨义炎辩称：保险公司未举证证明与周应龙之间尽到了告知免责条款的义务，所以提出的医疗费异议不应成立。具体意见以一审对该问题的答辩意见为准；2、对后续医疗费有医疗机构的明确意见，应以医疗机构的意见为准；3、护理期限应以医疗机构的明确意见为准。综上，上诉人的上诉理由不能成立。请求法院维持一审判决。
被上诉人王智琴辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
被上诉人周应龙辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
原告杨义炎向一审法院起诉请求：1、判令被告周应龙、王智琴连带赔偿原告各项损失共计85946元；2、判令平安财保嘉州支公司在保险限额内承担赔偿责任。（赔偿清单：1、门诊医疗费280元；2、后续治疗费17000元；3、住院伙食补助费25元×69天=1725元；4、营养费25元×69天=1725元；5、残疾赔偿金26205元×5年×24%=31446元；6、护理费130元×（69＋30＋90）天=24570元；7、交通费500元；8、伤残鉴定费700元；9、精神抚慰金8000元；共计85946元。）
一审法院认定事实：2015年4月24日，王智琴驾驶川LX号车从市中区棉竹方向往通江路口方向行驶，15时22分，该车行驶至市中区凤凰路北段7号外路段左转时，与行驶方向从左至右经人行横道横过道路的行人杨义炎相撞，造成杨义炎受伤及车辆损坏。事故发生后，杨义炎随即被送往乐山市市中区人民医院住院治疗68天，于2015年7月1日出院，出院医嘱：1、出院后休息叁月，休息期间需护理一人；住院期间前一月两人护理，后期一人护理，需要营养；2、出院后满壹月、贰月、叁月、半年、壹年分别返院复查；3、根据骨折愈合情况决定何时取出钢板（钢板取出费用约一万七千元）；4、随访壹年。杨义炎产生住院治疗费83630.78元，其中，王智琴垫付了73630.78元，平安财保嘉州支公司垫付了10000元。2015年12月23日，杨义炎到乐山市市中区人民医院复查，其自行支付了检查费共计280元。2016年1月6日，乐山科信司法鉴定中心作出《司法鉴定意见书》，评定杨义炎的损伤为交通事故Ⅸ（玖）＋4%级伤残。杨义炎自行支付了鉴定费700元。
2015年5月13日，四川省乐山市公安局交通警察支队直属一大队作出《道路交通事故认定书》，认定：王智琴的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第四十七条第一款“机动车行经人行横道时，应当减速行驶；遇行人正在通过人行横道，应当停车让行”之规定，杨义炎在此事故中无违法行为。根据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第九十一条之规定，确定：王智琴承担此事故全部责任，杨义炎在此事故中无责任。
杨义炎系城镇居民，定残时已年满76周岁。周应龙系川LX号车的车主，王智琴借用并驾驶该车发生本次交通事故。川LX号车在平安财保嘉州支公司投保了交强险、商业三者险50万元，不计免赔率含商业三者险，保险期间均自2015年2月6日0时起至2016年2月5日24时止。交强险保险单及其所附的《机动车交通事故责任强制保险条款》约定：死亡伤残赔偿限额为110000元，医疗费用赔偿限额为10000元，财产损失赔偿限额为2000元。死亡伤残赔偿限额项下负责赔偿丧葬费、死亡补偿费、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费用、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、康复费、交通费、被扶养人生活费、住宿费、误工费，被保险人依照法院判决或者调解承担的精神损害抚慰金。医疗费用赔偿限额项下负责赔偿医药费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费，必要的、合理的后续治疗费、整容费、营养费。《电话营销专用机动车辆保险单》所附的《机动车综合商业保险条款》约定：保险期间内，被保险人或其允许的驾驶人在使用被保险机动车过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡或者财产直接损毁，依法应当对第三者承担的损害赔偿责任，且不属于免除保险人责任的范围，保险人依照本保险合同的约定，对于超过交强险各分项赔偿限额的部分负责赔偿。保险人依据被保险机动车一方在事故中所负的事故责任比例，承担相应的赔偿责任。
一审诉讼中，杨义炎认可王智琴垫付了其医疗费73630.78元、护理费13720元、住院伙食补助费1400元，共计垫付了88750.78元，同时认可平安财保嘉州支公司垫付了其医疗费10000元。王智琴明确表示：其垫付杨义炎的88750.78元，只要求平安财保嘉州支公司支付其86450元，剩余的2300.78元作为王智琴对杨义炎的补偿，由平安财保嘉州支公司直接支付给杨义炎，不再要求杨义炎返还。
上述事实，有原告杨义炎提交的常住人口登记卡、道路交通事故认定书、出院证明书、住院病历、检查报告单、门诊费发票、司法鉴定意见书、鉴定费发票，被告王智琴、周应龙提交的住院费发票、交强险保险单及保险条款、商业险保险单、驾驶证、行驶证，被告平安财保嘉州支公司提交的商业险保险条款以及各方当事人的陈述等予以证实。
一审法院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。四川省乐山市公安局交通警察支队直属一大队作出的《道路交通事故认定书》认定客观，并符合本案实际，可作为本案民事责任划分的依据，依法确定本案杨义炎的损失应由王智琴承担全部赔偿责任。周应龙系川LX号车的车主，其将川LX号车借予王智琴使用，王智琴驾驶该车发生本次交通事故，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。”之规定，杨义炎未提供证据证明周应龙作为肇事机动车所有人在本次交通事故中有过错，故确定周应龙对杨义炎的损失不承担赔偿责任。
川LX号车在平安财保嘉州支公司处投保了交强险、商业三者险50万元，不计免赔率含商业三者险，本次交通事故发生于保险期间，故平安财保嘉州支公司应在其承保的交强险项下的死亡伤残赔偿限额110000元、医疗费用赔偿限额10000元、财产损失赔偿限额2000元内先行赔偿杨义炎。超出交强险责任限额的部分，依据川LX号车在平安财保嘉州支公司处投保的商业三者险的约定，应由平安财保嘉州支公司在其承保的商业三者险的责任限额500000元内支付。
关于赔偿项目和标准：1、杨义炎的住院治疗费83630.78元、复查费280元，共计83910.78元，系本次交通事故给杨义炎实际造成的损失，予以确认。平安财保嘉州支公司辩称应扣除20%的自费药，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条第一款规定“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的‘免除保险人责任的条款’。”之规定，扣除自费药的条款属于免除或者减轻保险人责任的条款。根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十三条第一款“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。”之规定，平安财保嘉州支公司未举证证明其尽到了对该条款的提示和明确说明义务，故该条款在本案中不产生效力，对平安财保嘉州支公司的此项抗辩意见，不予支持。2、杨义炎住院治疗68天，依法确认其住院伙食补助费为1700元（25元/天×68天）。3、出院医嘱载明“需要营养”，依法确认杨义炎的营养费为1700元（25元/天×68天）。4、根据乐山市市中区人民医院的出院医嘱，杨义炎尚需后续治疗费17000元，依法予以确认。5、杨义炎住院治疗68天，出院医嘱“出院后休息叁月，休息期间需护理一人；住院期间前一月两人护理，后期一人护理”，依法确认杨义炎的护理费为23876元（127元/天×30天×2人＋127元/天×38天×1人＋127元/天×90天×1人）。6、杨义炎系城镇居民，定残时已年满76周岁，本次交通事故造成其Ⅸ（玖）＋4%级伤残，依法确定杨义炎的残疾赔偿金为31446元（26205元/年×5年×24%）。7、杨义炎支付了伤残鉴定费700元，此费用系确定杨义炎伤残等级必须发生的合理费用，本院予以确认。8、杨义炎主张交通费500元，但未提供证据予以证明，考虑因本次交通事故杨义炎必然会产生相应交通费用，结合杨义炎就医地点、时间、人数、次数，酌情确认交通费为300元。9、杨义炎主张精神损害抚慰金8000元略高，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，精神损害的赔偿数额应根据侵权人的过错程度、侵害的手段、场合、行为方式等具体情节、侵权行为所造成的后果、侵权人的获利情况、侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地平均生活水平等因素综合确定，确定杨义炎的精神损害抚慰金为7200元。综上，一审法院确认本案中杨义炎的损失为：医疗费83910.78元、住院伙食补助费1700元、营养费1700元、后续治疗费17000元、护理费23876元、残疾赔偿金31446元、鉴定费700元、交通费300元、精神损害抚慰金7200元，共计167832.78元。其中，医疗费83910.78元、住院伙食补助费1700元、营养费1700元、后续治疗费17000元，共计104310.78元，由平安财保嘉州支公司在交强险项下医疗费用赔偿限额内赔偿10000元，超出交强险责任限额的94310.78元由平安财保嘉州支公司在商业三者险责任限额内予以赔偿。护理费23876元、残疾赔偿金31446元、鉴定费700元、交通费300元、精神损害抚慰金7200元，共计63522元，由平安财保嘉州支公司在交强险项下死亡伤残赔偿限额110000元内予以赔偿。杨义炎认可王智琴垫付了其医疗费73630.78元、护理费13720元、住院伙食补助费1400元，共计垫付了88750.78元，同时认可平安财保嘉州支公司垫付了其医疗费10000元。王智琴明确表示：其垫付杨义炎的88750.78元，只要求平安财保嘉州支公司支付其86450元，剩余的2300.78元作为王智琴对杨义炎的补偿，由平安财保嘉州支公司直接支付给杨义炎，不再要求杨义炎返还，故平安财保嘉州支公司应支付杨义炎赔偿款71382.78元，支付王智琴垫付款86450元。
2017年3月1日，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条、第十一条、第十三条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司嘉州支公司在本判决生效后十五日内支付原告杨义炎赔偿款71382.78元；二、被告中国平安财产保险股份有限公司嘉州支公司在本判决生效后十五日内支付被告王智琴垫付款86450元；三、驳回原告杨义炎的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费705元（已减半收取，原告杨义炎已预缴380元，被告王智琴已预缴325元），由原告杨义炎承担65元，由被告王智琴承担640元。
二审中，当事人没有提供新证据。双方当事人对一审查明的事实无异议，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：一、一审法院认定的医疗费及后续医疗费是否符合法律规定；二、一审法院认定的护理期是否合理合法。
关于医疗费及后续医疗费问题；杨义炎的住院治疗费共计83910.78元，系本次交通事故给杨义炎实际造成的损失，根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条第一款、第十三条第一款“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。”之规定，上诉人平安财保嘉州支公司在一、二审中并未举证证明其尽到了对该条款的提示和明确说明义务，故其提出的该保险条款不生效；平安财保嘉州支公司上诉所提出的该项理由，不能成立，本院不予支持。
关于后续治疗费，根据杨义炎提供的乐山市市中区人民医院的出院医嘱证明其后续治疗费尚需17000元，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款的规定，一审法院确认该费用符合本案的事实和法律、司法解释的规定。
关于护理期限问题；根据查明的事实，杨义炎住院治疗68天，出院医嘱载明“出院后休息叁月，休息期间需护理一人；住院期间前一月两人护理，后期一人护理”是事实，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定，一审法院根据医嘱所确定的护理期计算的护理费，符合本案的事实和法律、司法解释的规定。上诉人平安财保嘉州支公司上诉提出的该项理由，不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人平安财保嘉州支公司上诉提出的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1410元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司嘉州支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 易 平
审判员 李 艳
审判员 杨梅娜
二〇一七年五月十七日
书记员 江婷婷