浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙温商终字第2405号
上诉人（原审原告）：温州建峰矿山工程有限公司。住所地：浙江省苍南县南宋镇宋阳路***号。
法定代表人：欧阳亦渺，该公司董事长。
委托代理人：魏娜，浙江玉山律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：陈礼助。
委托代理人：夏加良，浙江正昌律师事务所律师。
上诉人温州建峰矿山工程有限公司（以下简称建峰公司）与上诉人陈礼助因合同纠纷一案，均不服浙江省苍南县人民法院（2015）温苍商初字第2148号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2015年10月13日受理后，依法组成由审判员王俊担任审判长，代理审判员董孙镇、叶恒参加评议的合议庭对本案进行了审理。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2010年12月1日，建峰公司与陈礼助签订了《外出工程内部分包协议书》，约定：“为切实履行安徽太平矿业有限公司（以下简称太平公司）工地的合同任务，由陈礼助申请，建峰公司成立驻太平公司工地项目部（以下简称太平项目部），陈礼助为该项目部负责人，负责施工等一切事宜。该项目部成立后所发生的一切债权债务由陈礼助承担全部责任。……乙方所有进驻该项目部的工作人员必须参加工伤保险。因工伤造成的一切经济开支均由陈礼助负责，建峰公司不承担一切经济责任。建峰公司协助处理工伤事故的往返差旅费及费用一律由陈礼助承担。……陈礼助包干上交建峰公司管理费3万元。……双方发生争议由建峰公司注册所在地的人民法院管辖。协议期限自2010年12月1日起至2011年12月30日止”2010年12月3日，陈礼助以建峰公司名义与太平公司签订了《井下工程承包合同》，由建峰公司承包太平公司前常铁矿井下部分采掘工程。建峰公司在施工中应采取严格的安全防护措施，承担由于自身安全措施不力造成的事故责任和发生的费用。”2011年12月1日，建峰公司、陈礼助再次签订了《外出工程内部分包协议书》，协议期限为2011年12月1日至2012年12月20日止，协议其他内容与2010年12月1日的协议内容一致。2011年3月13日，建峰公司与韩金辉签订了劳动合同书。2011年5月29日，韩金辉在陈礼助负责的太平项目部从事井下风钻工作。2011年9月28日，韩金辉发生工伤事故，之后在家休养，至2012年6月28日与建峰公司达成工伤赔偿调解协议后离职。2012年10月10日，韩金辉在进行职业健康检查时发现患有××。2013年1月12日，商洛市疾病预防控制中心诊断韩金辉为矽肺一期，肺功能中度损伤。2013年5月21日，苍南县人力资源和社会保障局作出苍人社工伤（2013）501号工伤认定决定书，认定韩金辉的××属于工伤。2013年7月4日，温州市劳动能力鉴定委员会作出温劳鉴工苍（2013）88号劳动能力鉴定结论，韩金辉为因工致残四级。2013年7月11日，韩金辉向苍南县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委于2013年8月29日作出苍劳人仲裁字第（2013）第105号仲裁裁决，裁决建峰公司支付韩金辉医疗费439.5元，停工留薪期工资34400元，住宿费1000元，交通费2000元，鉴定费3000元，一次性工伤保险长期待遇559250元，合计597389.5元，并驳回韩金辉的其他仲裁请求。建峰公司不服该仲裁裁决，向法院起诉。苍南县人民法院于2014年2月21日作出（2013）温苍民初字第1302号民事判决书，判决建峰公司支付韩金辉医疗费、鉴定费、停工留薪期工资、住宿费、交通费、鉴定费、一次性工伤保险长期待遇合计597389.5元。建峰公司不服该判决，提起上诉。2014年5月27日温州市中级人民法院作出（2014）浙温民终字第402号民事判决书，驳回建峰公司的上诉。上述赔偿款履行期限届满后，韩金辉向法院申请执行，建峰公司于2014年9月28日支付了赔偿款597389.5元、执行费8374元及诉讼费10元，三项合计605773.5元。另查明，建峰公司在苍南县为韩金辉缴纳了2011年7月至2012年6月的工伤保险。在本案审理过程中，陈礼助于2015年2月11日提出申请，要求对韩金辉于2011年5月29日至2011年9月28日期间在太平项目部从事井下风钻爆破工作与其患××的关联度、参与度进行鉴定，该院依法委托温州天正司法鉴定所进行鉴定。2015年5月18日，该鉴定所出具司法鉴定意见书，认为韩金辉2011年5月29日至2011年9月28日在建峰公司驻太平项目部从事爆破工作，在其矽肺××发展过程中起到促进、加重的作用，其参与度为12.5%。
建峰公司于2014年11月18日向原审法院提起诉讼称：2010年12月1日，建峰公司、陈礼助签订《外出工程内部分包协议》，约定由陈礼助分包安徽太平矿业有限公司（以下称太平公司）位于安徽淮北市濉溪县四铺乡三铺村前常铁矿井下部分采掘工程项目，建峰公司成立驻太平公司项目部，任命陈礼助为该项目部负责人，负责施工等一切事宜；陈礼助对该项目部所发生的一切债权债务承担全部责任，因工伤所产生的一切经济开支均由陈礼助负责，建峰公司不承担一切经济责任，建峰公司协助处理工伤事故的往返差旅费等费用一律由陈礼助承担。约定分包期限为1年，至2011年12月30日止。后双方又于2011年12月1日续签协议，将承包期延续至2012年12月20日。后陈礼助以建峰公司名义与太平公司签订《井下工程承包合同》，约定由建峰公司承包太平公司位于安徽淮北市濉溪县四铺乡三铺村前常铁矿井下部分采掘工程项目，建峰公司在施工过程中所发生的重大伤亡及其他安全事故，由建峰公司自己负责，太平公司不予承担。2011年5月29日，陈礼助在履行上述合同施工过程中，聘请了韩金辉为其项目部从事井下风钻爆破工作，后韩金辉被发现患有××。2013年5月21日，苍南县社会保障局依法作出工伤认定：2011年5月29日至2011年9月28日，韩金辉在建峰公司处从事风钻工作，患有××属于工伤。韩金辉遂请求工伤赔偿，苍南县劳动人事争议仲裁委员会作出苍劳人仲案字（2013）第105号裁决，裁定原告赔偿韩金辉597389.5元。建峰公司不服提起诉讼，苍南县人民法院判决原告赔偿韩金辉597389.5元。建峰公司不服提起上诉，温州市中级人民法院二审驳回上诉，维持原判。判决生效后，建峰公司要求陈礼助依法支付赔偿款项等，但陈礼助拒绝履行义务。韩金辉申请强制执行，建峰公司为此共支付赔偿款597389.5元、执行费8374元，二项共计605773.5元。此后，建峰公司多次催讨垫付款，陈礼助未予支付。故建峰公司起诉至法院要求判令陈礼助偿付建峰公司为其垫付的赔偿款597389.5元、执行费8374元，及以上两笔利息损失（自2014年9月29日起至判决确定的履行之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算），本案诉讼费用由陈礼助承担。
陈礼助一审期间辩称：一、陈礼助不是建峰公司内部工作人员，双方签订的“内部分包协议”无效，即使有效，建峰公司在履行协议的过程中只收“管理费”，却未尽到应有的管理和监督义务，应当承担过错责任。二、工伤受害人韩金辉在2006年2月份就在建峰公司各个项目部从事风钻工种，接触粉尘工作。三、建峰公司主张韩金辉系2011年5月到陈礼助项目部工作的依据是工伤认定书、仲裁裁决书及法院判决书等，但这些证据存在以下瑕疵：1、相关文书认定的是工伤时间，与劳动关系是两个概念，不能完全排除韩金辉在2011年5月份之前就已经在建峰公司工作。2、陈礼助没有参与上述仲裁及诉讼，相关文书是根据建峰公司单方作有利自己陈述形成的，建峰公司故意做有利陈述，逃避责任。3、××赔偿仲裁和诉讼主要是审查韩金辉在最后一个劳动单位工作的事实，对其之前在建峰公司处工作的经历未进行全面审查，因此在事实认定方面存在片面性。4、法院判决认定的事实是2011年5月在陈礼助项目部工作，并没有排斥韩金辉之前在建峰公司工作的可能。四、根据矽肺形成的病理原因及医学常识，即使工作环境再恶劣该病也不可能在短短三个多月内形成，因此建峰公司要求陈礼助承担全部责任缺乏事实及法律依据，应当予以驳回。
原审法院审理认为：建峰公司、陈礼助就太平公司前常铁矿井下部分采掘工程，签订的外出工程内部分包协议书，经审查，系陈礼助以建峰公司名义对外承揽工程，由陈礼助独立核算、自负盈亏并向建峰公司上交管理费，双方实为挂靠经营合同法律关系。该协议系双方真实意思表示，且不违法法律法规强制性规定，应认定为合法有效。陈礼助主张协议无效缺乏法律依据，该院不予采信。陈礼助主张韩金辉2006年2月份就已在建峰公司各个项目部从事风钻工种，但未提供证据予以证实，应承担举证不能的不利后果，该院不予采信。建峰公司主张陈礼助承担因韩金辉工伤造成的全部损失（工伤赔偿款597389.5元、执行费8374元，两项合计605763.5元）及利息损失（自2014年9月29日起至判决确定的履行之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算），陈礼助主张韩金辉只在其项目部工作三四个月，而矽肺病不可能在三四个月内形成，建峰公司要求陈礼助承担全部责任，缺乏依据。该院认为，商洛市疾病预防控制中心出具的××诊断证明书上载明，韩金辉陈述的职业接触史为2006年至2011年9月，但苍南县劳动人事争议仲裁委作出苍劳人仲案字（2013）第105号裁决、苍南法院（2013）温苍民初字第1302号民事判决书及温州市中级人民法院（2014）浙温民终字第402号民事判决书，均认定韩金辉于2011年5月29日至2011年9月28日期间在建峰公司的太平项目部从事井下风钻工作，根据《卫生部、劳动人事部、财政部、××患者处理办法的规定》第九条规定，劳动合同制工人、临时工终止或解除劳动合同后，在待业期间新发现的××与上一个劳动合同期有关时，其××待遇由原终止或解除劳动合同的单位负责。并据此判决建峰公司支付韩金辉保险待遇。本案中，建峰公司、陈礼助双方一致确认韩金辉是2011年5月29日至2011年9月28日期间在建峰公司的太平项目部从事井下风钻工作，而矽肺与一般的工伤有所不同，其是由于长期吸入大量含游离二氧化硅粉尘（矽尘）所引起的肺组织纤维化为主的慢性全身疾病。该病可在相当长时间内无明显自觉症状，病情发展一定程度后才会出现胸闷、气短、胸痛、咳嗽、咳痰等症状和体征。一般为5-10年，长者可达20年。但持续吸入高浓度、高游离二氧化硅含量的粉尘，经1-2年即可发病。根据温州天正司法鉴定所出具的鉴定结论载明，韩金辉2011年5月29日至2011年9月28日在建峰公司驻太平项目部从事爆破工作，在其矽肺××发展过程中起到促进、加重的作用，其参与度为12.5%。现建峰公司要求陈礼助承担全部责任，明显有失公平。但依照双方签订的外出工程内部分包协议之约定，陈礼助应对韩金辉在其项目部工作期间对××加重的部分，即上述12.5%的损失承担全部责任。至于韩金辉到太平项目部工作之前在哪工作，具体从事什么工作，双方均无法举证确认。而陈礼助作为太平项目部负责人，负责施工等一切事宜，未对其招聘的人员韩金辉进行岗前体检，也未核实其之前的工作单位及工种，应就剩余87.5%的损失承担主要责任，应承担60%的责任，建峰公司作为被挂靠单位，收取挂靠费却未尽到管理责任，亦存在过错，应承担40%的责任。两项相加，陈礼助应对韩金辉工伤赔偿款597389.5元承担65%的责任，即388303元。现建峰公司已实际支付全部损失，故陈礼助应向原告建峰公司支付垫付款388303元及利息损失（自垫付的次日起至判决确定的履行之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）。建峰公司要求陈礼助支付执行费8374元，该院认为执行费系因建峰公司怠于履行法院生效判决所产生的费用，应由其自行承担。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，作出如下判决：一、陈礼助于本判决生效后十日内偿付建峰公司垫付款388303元及利息损失（自2014年9月29日起至判决确定的履行之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）。二、驳回建峰公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9936元，由陈礼助负担7124元，由建峰公司负担2812元。鉴定费1720元、保全申请费5000元，由陈礼助负担4368元，由建峰公司负担2352元。
上诉人建峰公司、陈礼助均不服原审法院上述民事判决，分别向本院提起上诉。建峰公司上诉称：一、原审判决认定陈礼助仅需对韩金辉的工伤赔偿承担65%的责任是错误的。1、双方签订的《外出工程内部分包协议》明确约定“因工伤造成所发生的一切经济开支均由乙方（陈礼助）负责，甲方（建峰公司）不承担一切经济责任”。同时，约定了承包期间所产生的全部债权债务均由陈礼助承担。2、在没有充分证据印证的情况下，鉴定书认定时间基础是有错误的，结论也是不正确的，不应予以采纳，而且采纳参与度就是对《卫生部、劳动人事部、财政部、××患者处理办法的规定》第九条推定原则的否定，也是对本案有关的其他生效判决的否定。二、原审认为执行费系上诉人怠于履行法院生效判决所产生的费用，应由上诉人承担也是错误的。双方签订的《外出工程内部分包协议》约定了“甲方（建峰公司）协助处理工伤事故的往返差旅费及费用一律由乙方（陈礼助）承担”。依此约定，涉案赔偿款的实际支付主体应系陈礼助，建峰公司仅系协助一方，因此执行费系陈礼助懈怠而产生，属于双方协议约定的“协助处理工伤事故的费用”，应由陈礼助承担。三、原判适用法律错误。双方在签订《外出工程内部分包协议》时，陈礼助完全清楚自身权利和义务，陈礼助作为涉案项目的直接负责人，应当对其招聘的人员进行岗前、岗中、离岗的体检，而本案中陈礼助未经上述义务，也未将上述情况告知建峰公司，应承担不利后果。此外，涉案工程的利益由陈礼助赚取，根据谁受益谁负责的原则，也应由陈礼助全面承担涉案工伤赔偿。而原判认为建峰公司要求陈礼助承担全部责任，明显有失公平，并依据《民法通则》第四条作出判决，实属适用法律错误。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判支持建峰公司的一审全部诉讼请求，本案全部诉讼费用由陈礼助负担。
针对建峰公司的上诉，陈礼助辩称：一、双方签订的协议无效，不能作为本案的定案依据，陈礼助只需承担涉案赔偿款12.5%的责任；二、一审司法鉴定是双方共同委托，程序合法，应作为本案的定案依据；三、涉案执行费系建峰公司怠于履行法院判决所造成的损失，不应由陈礼助承担。其他答辩内容坚持己方的上诉理由。
陈礼助上诉称：一、由于陈礼助并非建峰公司的内部工作人员，其不符合“内部分包协议”主体的适格性，因此所签订的协议应当认定为无效。二、即便涉案《外出工程内部分包协议》有效，建峰公司在履约过程亦存在一定过错，应承担过错责任。本案中，无论建峰公司是作为“内部发包方”还是“被挂靠管理方”，均未对安全生产尽到管理和监督的义务，故而应承担大部分的过错责任。三、原审法院认定韩金辉系2011年5月29日至2011年9月28日在陈礼助项目部工作，该认定与事实不符。事实上，韩金辉在2006年2月就在建峰公司的各个项目部从事风钻工作，接触粉尘工作。证明该事实的相关证据有：1、建峰公司盖章确认的××诊断证明书，该证明书职业接触史明确记载：2006年2月至2011年9月在建峰公司从事风钻工工种，接触风尘。2、建峰公司和韩金辉于2011年3月13日签订的劳动合同书，该合同足以证明韩金辉在到项目部工作前（2011年5月29日）就在建峰公司上班。3、韩金辉的多份劳动仲裁申请书，都陈述其本人是在2006年就在建峰公司上班。4、仲裁的庭审笔录和罗庆岗、汪让礼的证人证言证实，韩金辉在2006年就和证人一起在建峰公司项目部工作的事实。5、立案审批表证实，韩金辉于2006年2月9月在建峰公司工作的事实。以上证据能够相互印证，形成完整的证据链，足以证实韩金辉在2006年2月期间就已经在建峰公司工作的事实。但一审法院未予认定。四、根据矽肺形成的病理原因和医学常识，矽肺不可能在短短三个月内形成。该事实已经由司法鉴定意见书予以确认，且明确2011年5月29日至2011年9月28日的参与度仅为12.5%。基于上述事实及理由，请求二审法院查明事实，依法改判陈礼助承担赔偿款12.5%的责任，一、二审诉讼费由建峰公司承担。
针对陈礼助的上诉，建峰公司辩称：一、涉案《外出工程内部分包协议》并无违反强制性法律法规，陈礼助系建峰公司内部工作人员，在事实上接受着建峰公司的指派、任命，一审认定该协议有效是正确的。二、陈礼助以“管理费”恶意混淆责任，涉案赔偿责任的发生系陈礼助未尽承包者责任导致而非建峰公司未尽监督责任导致，涉案《外出工程内部分包协议》仅约定了陈礼助应尽保证项目安全生产的责任，并未约定建峰公司的管理和监督事项。同时，该协议明确约定因工伤造成所发生的一切经济开支均由陈礼助负责，建峰公司不承担一切经济责任。三、一审法院认定韩金辉系2011年5月29日至2011年9月28日在建峰公司项目部工作正确。其他答辩内容坚持己方的上诉理由。
上诉人建峰公司、陈礼助二审期间均未提交证据材料。
二审审理过程中，本院依职权就上诉人建峰公司在商洛市疾病预防控制中心××诊断证明书上的盖章形成原因向苍南县社保局进行调查，并形成调查笔录。对此上诉人建峰公司认为：调查笔录能够真实反映建峰公司在诊断证明书上盖章并非对材料内容的认可，仅系履行提交义务所加盖。上诉人陈礼助认为：对调查笔录的真实性、合法性均没有异议，但案外人韩金辉自己陈述其2006年就在建峰公司上班是事实。
经审理，本院除对原审法院认定的事实予以确认外，另根据二审期间所作的调查笔录，补充认定以下事实：涉案商洛市疾病预防控制中心××诊断证明书上建峰公司的印章形成原因，系建峰公司向苍南县社保局提供材料时确认与原件相符予以加盖。
本院认为：建峰公司与陈礼助之间签订的《外出工程内部分包协议》系双方真实意思表示，权利义务约定明确，对双方均具有法律约束力。现陈礼助以其本人并非建峰公司内部员工为由主张协议无效缺乏法律依据，本院不予采信。二审期间双方主要争议的问题即原判确定双方对涉案工伤赔偿款的责任比例是否正确。建峰公司主张应依据《外出工程内部分包协议》的约定由陈礼助承担全部赔偿责任。陈礼助主张应依据一审鉴定结论载明的参与度12.5%承担相应赔偿责任。本院对该争议评析如下：首先，温州天正司法鉴定所出具的鉴定结论载明：韩金辉2011年5月29日至2011年9月28日在建峰公司驻太平项目部从事爆破工作，在其矽肺××发展过程中起到促进、加重的作用，其参与度为12.5%。该司法鉴定程序符合法律规定，鉴定结论可以作为本案的参考依据。依据双方签订的《外出工程内部分包协议》中的约定：因工伤造成所发生的一切经济开支均由乙方（陈礼助）负责。原判认为该部分责任应由陈礼助全部承担符合上述约定，本院予以支持。其次，矽肺与一般的工伤有所不同，其是由于长期吸入大量含游离二氧化硅粉尘（矽尘）所引起的肺组织纤维化为主的慢性全身疾病。该病可在相当长时间内无明显自觉症状，病情发展一定程度后才会出现胸闷、气短、胸痛、咳嗽、咳痰等症状和体征。一般为5-10年，长者可达20年。但持续吸入高浓度、高游离二氧化硅含量的粉尘，经1-2年即可发病。上述矽肺病理学常识表明，韩金辉在建峰公司太平项目部从事井下风钻工作仅4个月，不可能是在该期间内形成的矽肺病，即韩金辉在建峰公司太平项目部工作之前已经形成矽肺病。现双方签订的《外出工程内部分包协议》对合同签订之前发生的工伤责任并未作出明确约定。鉴于此，原审法院根据公平原则及双方过错责任的大小，确定由陈礼助对剩余87.5%的损失承担60%的责任，建峰公司对于该部分损失承担40%的责任并未不当，本院予以支持。结合上述分析，原判确定的由陈礼助对工伤赔偿款597389.5元承担65%的责任，由建峰公司承担35%的责任符合本案实际情况，本院予以支持。此外，关于建峰公司主张由陈礼助支付执行费8374元的问题，该执行费系因建峰公司怠于履行法院生效判决所产生的费用，应由其自行承担，建峰公司主张由陈礼助承担无事实和法律依据，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费9936元，由上诉人建峰公司负担2812元，由上诉人陈礼助负担7124元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 俊
代理审判员 董孙镇
代理审判员 叶 恒
二〇一六年三月三日
代书 记员 张 璇