广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终227、228号上诉人[原审2935号案原告、3042号案被告]：叶锦明，男，1984年3月6日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。上诉人[原审2935号案被告、3042号案原告]：广州统一企业有限公司，住所地：广州市黄埔区南岗镇康南路788号。法定代表人：侯荣隆，该公司总经理。委托代理人：黄国辉，系该公司员工。委托代理人：周文星，系该公司员工。上诉人叶锦明、广州统一企业有限公司（以下简称统一公司）因劳动合同纠纷两案，均不服广州市黄埔区人民法院（2016）粤0112民初2935、3042号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。原审法院审理确认以下事实：叶锦明于2010年10月21日入职统一公司，2016年1月1日起任职罗定区经销业务，双方先后签订有三份劳动合同，最后一份劳动合同期限为2014年10月22日至2017年12月31日。统一公司每月5日以银行转账方式支付叶锦明上月工资，发放工资有工资清单，需要签收。双方当事人对工资标准、最后工作日、解除劳动关系、年终奖等问题存在较大争议。叶锦明主张，工资构成是底薪（3950元/月）+奖金（浮动，按照业绩计算）+报销补助，实际履行每月工资12000元左右，离职前12个月的平均工资为12000元/月；最后工作至2016年1月16日，没有考勤，只有钉钉软件早上签到，到了门店拍照上传到钉钉软件上，视为考勤，拜访客户不需要客户回访的确认，经了解前段时间公司要求其他业务员一次性签完签到表；本人没有离职，离职原因是公司人事通知本人，并告知其旷工，但是双方在此之前已经解除劳动关系；2015年年终奖应发放，每年都会有年终奖，同本人同级别的同事2015年年终奖为6400元。叶锦明为证明其主张，提供劳动合同、旷职通知书、上班钉钉签到相片（截屏打印件）、个人社保流水账、银行工资流水佐证。《旷职通知书》内容为：“叶锦明：你于2016年1月11日起，擅自离岗至今未回公司上班，也未办理任何请假或离职手续，连续旷职已超过三天。依据双方的劳动合同约定，视同你本人主动解除劳动合同，双方的劳动关系自2016年1月14日起终止。同时，根据公司规定，无故连续旷职三日、全年累计旷职超过六日或累计旷职三次者，属严重违反公司规章制度的行为，公司有权解除劳动合同，解除劳动合同的时间将追溯至2016年1月14日，因此造成的任何损失和法律责任，由你本人承担。”落款为“统一公司人力资源课”，落款时间为“2016年1月28日”。统一公司确认《旷职通知书》为其公司发出。叶锦明的工资流水显示：2015年1月5日至2016年1月28日期间对方账户名为“统一公司”进行的交易中“扩充备注”写明有工资、报销及其他、餐费、电子汇入、年终奖、福利等项，其中剔除掉备注写明“报销及其他”后，核算叶锦明的平均工资为7453.75元。统一公司对叶锦明工资流水的真实性予以确认。统一公司主张，工资构成是底薪+奖金（浮动，按照业绩计算），报销补贴不是劳动报酬，要提供相应的发票报销，叶锦明离职前12个月应发平均工资是6269元，每月工资应发金额与社保缴费基数一致；叶锦明最后工作至2016年1月11日，叶锦明拜访经销商需要经销商的回访确认，每天均要去“强健”拜访考勤，公司没有使用钉钉软件考勤；叶锦明离职原因是擅自离岗，根据双方签订的劳动合同，叶锦明自2016年1月11日起擅自离岗未回公司上班，视同其本人提出解除劳动合同，解除劳动关系时间是2016年1月14日；双方没有约定年终奖，年终奖根据公司整体业绩情况，结合个人工作表现确定。统一公司为证明其主张提供劳动合同、工资单、旷职通知书、情况说明、早会签到表、告知函、证明佐证。叶锦明于2016年3月24日申请劳动仲裁。2016年6月1日广州市劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决，裁决：一、本裁决生效之日起三日内，统一公司一次性支付叶锦明违法解除劳动关系赔偿金81991.25元；二、驳回叶锦明的其他仲裁请求。本案原审庭审后，统一公司书面向原审法院表示：“由于叶锦明为不定时工作制的特点，公司对叶锦明在2016年1月前并未采用签到表方式进行考勤。该地区主管李麒运履新后，为在春节前进行业务冲刺，在2016年1月1日至1月20日期间要求每天早上到指定地点进行报到并集中开早会，以期整顿工作、宣导落实上级工作安排。”原审法院认为：当事人依法签订的劳动合同，并建立劳动关系，双方的合法权益均应受法律保护。关于违法解除劳动关系赔偿金问题。目前没有证据证明统一公司与叶锦明之间有关于签到考勤的约定，而统一公司提供的《签到表》自2016年1月1日起就没有叶锦明的签名确认，因此统一公司以叶锦明旷工超过三天为由，视同叶锦明主动解除劳动关系，依据不足。故统一公司的诉讼请求，原审法院不予支持。统一公司应支付违法解除劳动关系赔偿金给叶锦明。关于叶锦明离职前十二个月平均工资，叶锦明主张报销补助系工资的组成，依据不足，原审法院不予支持；但年终奖及餐费应计入工资总额，因此，统一公司关于叶锦明的平均工资应为6269元，原审法院亦不予采信。剔除叶锦明报销及其他项目后，叶锦明离职前十二个月平均工资为7453.75元。统一公司应支付给叶锦明的违法解除劳动关系赔偿金为81991.25元。关于2015年年终奖问题。双方并没有年终奖的约定，统一公司亦不同意支付，故叶锦明请求年终奖，原审法院不予支持。案件受理费应按责承担。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条和《关于工资总额组成的规定》第十一条的规定，原审法院作出判决如下：一、驳回统一公司的诉讼请求。二、统一公司在本判决生效之日起十日内支付违法解除劳动关系赔偿金81991.25元给叶锦明。三、驳回叶锦明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费共20元，由叶锦明、统一公司各负担10元。判后，双方当事人均不服，分别向本院提起上诉。上诉人叶锦明上诉及答辩称：本人于2010年10月21日就职于统一公司，最后一份劳动合同期限是从2014年10月22日至2017年12月31日，就职于清远乳饮云浮营业所。2016年1月14日，清远乳饮云浮营业所所长李麒运，仗着与省公司老总周海军铁一般的关系，为了方便自己安排朋友梁立高过来上班，在叶锦明不知情的情况下，污蔑其旷工三天。统一公司也未作任何调查就单方违法解除了与叶锦明的劳动关系，但事实上叶锦明一直都在正常上班，根本没有旷工。同时，统一公司无理由扣发了叶锦明的2015年年度的年终奖，给其造成严重经济与精神上的损失。据此，上诉请求：统一公司支付叶锦明违法解除劳动关系赔偿金132000元及2015年年终奖金6400元。上诉人统一公司上诉并答辩称：一、原审认定事实有误。根据统一公司提交的《情况说明》、《签到表》和《经销商证明》，证明叶锦明自2016年1月起未参加早会，未到罗定区域进行业务上的日常拜访、协助即期品、促销、核对账目等事宜。上述均证明叶锦明自2016年1月即擅自离岗，在收到《旷职通知书》后仍不返岗，也未向统一公司说明缺勤原因。原审法院以《签到表》上无叶锦明签名为由予以否认，不符逻辑，叶锦明未在该表上签名就恰证明其缺勤事实。而叶锦明提交的“钉钉签到”真实性存疑。该期间区业务主管为整顿工作风气，为春节前销售冲刺准备，要求下辖业务员利用集中会议宣导工作任务并进行签到。叶锦明的钉钉账号在当地个别地点签到即被认可，亦证明其不服工作安排，擅自离岗；二、原审适用法律有误。叶锦明离职时间为2016年1月17日，而统一公司督促其返岗的《旷职通知书》签发之日为2016年1月28日。显然是叶锦明擅自离岗在先，统一公司催促在后，并非违法解除劳动关系。即使认为劳动关系已解除，亦应视为双方协商一致解除劳动合同，原审认定统一公司支付违法解除劳动关系赔偿金是错误的。另外，双方没有关于年终奖的约定和书面文件，无需支付该奖金。据此，上诉请求：撤销原判的第一、二项，改判统一公司无需支付叶锦明违法解除劳动关系赔偿金81991.25元。本院二审查明，叶锦明二审时申请证人许某出庭作证，拟证明统一公司是使用钉钉软件考勤，并非考勤本考勤。证人许某出庭陈述：“本人于2015年5、6月份入职统一公司，2016年6月份离职，工作性质与叶锦明一样，但叶锦明级别要高一级。刚入职的第一个月是用签到本签到，之后都是用手机钉钉软件考勤，直到离职，其中2016年用考勤本签到过一次，是清远乳饮云浮营业所所长让我签的…”。又查明，关于工资标准的问题，叶锦明主张其月工资为12000元，其中原审认定每月工资7453.75元是正确的，但每月还有其他款项，包括餐费补助全年平均为每月350元、交通补助每月900元、通讯补助每月300元及住房补助每月1800元。统一公司则称：确认存在上述四项补助，餐费补助是上班一天报销15元，交通补助凭票最高报销900元，话费补助凭票最高报销300元，住房补贴不是每个员工都享有，派外员工凭租赁发票最高报销1800元。上述补助是员工福利，不是固定发放，均需实际发生并凭发票报销，属于实报实销，不应列入工资报酬范围。再查明，关于2015年年终奖，根据双方确认的叶锦明提供的2015年1月1日至2016年3月9日银行工资流水显示，统一公司于2015年2月7日发放一笔4388元的款项，备注为年终奖。统一公司的员工即二审代理人周文星在本案二审庭询时称年终奖基于公司的业绩和个人表现综合评判，不是必然发的，该公司有发放年终奖的清单，并确认其收到2015年年终奖，数额为大概一个月工资几千元。本院要求统一公司于指定期限内提交2015年年终奖的发放清单并向其释明逾期提交的法律后果，该公司表示清楚，但该公司并未提供并表示无法提供。除上述事实外，双方当事人对于原审法院查明的事实均无异议，故本院予以确认。本院认为，关于本案双方当事人解除劳动关系的原因，对此，双方各执一词，叶锦明主张系统一公司违法解除，统一公司则主张系叶锦明擅自离岗，在其收到该公司《旷职通知书》后仍不返岗，视其主动解除，并提交了《签到表》拟证明叶锦明旷工超三天。叶锦明对《签到表》的真实性予以否认，并否认有旷工，称该公司是使用钉钉软件考勤，而非考勤本，并提供钉钉签到截屏的复印件和出庭证人许某的证言拟证明其主张。经审查，该《签到表》自2016年1月1日起就无叶锦明的签名，无法证明叶锦明自2016年1月11日起旷工超三天，在叶锦明不予确认真实性的情况下，统一公司并未提供证据证明双方有关考勤的约定及将改变的考勤方式及时通知叶锦明，且从统一公司发出的《旷职通知书》来看，是告知叶锦明双方劳动关系自2016年1月14日起终止，并非督促叶锦明返岗。故本院对统一公司主张叶锦明存在旷工超三天的主张不予采信，统一公司单方视同叶锦明解除劳动关系理据不足，原审法院判令该公司应支付叶锦明违法解除劳动关系赔偿金并无不当，本院予以维持。关于叶锦明工资标准，叶锦明主张为12000元，包括原审法院认定的7453.75元和其他报销款项，对此，统一公司予以否认，并主张报销款项是需实际发生并凭发票报销，属于实报实销，不应列入工资报酬范畴。根据叶锦明提供的工资银行流水显示，统一公司发放的款项中，有的备注为“工资”，有的备注为“报销和其他”，而每月备注为“报销和其他”的数额并不同，恰印证统一公司的实报实销主张，故原审法院认定叶锦明离职前十二个月平均工资为7453.75元正确，本院亦予以维持。至于2015年年终奖，叶锦明上诉要求统一公司支付6400元，理由为入职5年该公司每年都有向其发放年终奖，并称同样级别的同事2015年年终奖为6400元。对此统一公司予以否认，并主张年终奖是基于公司的业绩和个人表现综合评判，不是必然发放。根据双方确认的叶锦明提供的工资银行流水显示，统一公司在2015年2月7日发放过年终奖，且该公司的二审代理人确认有收到相当于一个月工资的2015年年终奖，此说明统一公司发放了2015年的年终奖。但统一公司在确认有年终奖发放清单的情况下，却不向法院提交，该公司应对此承担不利后果，本院依法采信叶锦明的主张，对其要求统一公司支付其2015年年终奖6400元的请求予以支持。综上所述，审查原审判决认定事实部分不清，导致判决结果不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、维持广州市黄埔区人民法院（2016）粤0112民初2935、3042号民事判决的第一、二项；二、撤销广州市黄埔区人民法院（2016）粤0112民初2935、3042号民事判决的第三项；三、上诉人广州统一企业有限公司在本判决生效之日起十日内支付2015年年终奖6400元给上诉人叶锦明。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费负担维持不变，二审案件受理费20元，均由上诉人广州统一企业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐 琳审判员 陈 丹审判员 邹群慧二〇一七年二月二十八日书记员 何 晶