江西省抚州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）抚民二终字第116号
上诉人（原审被告、反诉原告）南丰县坤鹏物流有限公司，住所地南丰县昌厦公路祥和楼旁。
法定代表人吴金彪，执行董事长。
委托代理人吴金明，江西民鉴律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）刘智斌。
委托代理人饶龙高，江西利群律师事务所律师，一般代理。
委托代理人黄中俊，江西利群律师事务所律师，一般代理。
被上诉人（原审第三人）李香保。
上诉人南丰县坤鹏物流有限公司因与被上诉人刘智斌、被上诉人李香保挂靠经营纠纷一案，不服南丰县人民法院（2014）丰民初字第885号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审查明，李香保携带南丰县桔圣汽车贸易物流配送有限公司（简称桔圣公司）营业执照等资料，在广州招引刘智斌加盟桔圣公司，并将加盖了桔圣公司公章的“南丰县桔圣汽车贸易物流配送有限公司加盟协议书”，一式二份交给刘智斌。刘智斌于2012年1月29日在合同上签名后，将其中一份寄回桔圣公司。协议书共六条，其中第二条第2款约定，…甲方（桔圣公司）同意提供营业执照、道路运输许可证、税务登记证等证件的复印件，并加盖甲方原印公章，视为有效。只限乙方（刘智斌）物流业务签订合同专用，乙方不得将甲方提供的上述复印件，转借给其他单位使用…；第3款约定，乙方所有物流业务必须通过甲方办理，其运输发票应全额在甲方开具，在开具运输发票之前，乙方应负责为甲方办理好货物运输合同并盖好抵扣方单位的合同印章，寄送到甲方，否则甲方不予开具运输发票；第4款约定，乙方办理的物流业务其运输费甲方要求金额汇入甲方开在工行的账户…；第三条约定，本协议有效期自二0一二年一月二十九日至二0一三年一月二十八日止；第四条约定，乙方（刘智斌）在甲方开具运输发票的税率为2.3%，工本费及邮费另外计算，每开具一次发票应按税率应付的金额付给甲方（桔圣公司）；第五条约定，违约责任：甲乙双方必须遵守本协议所规定的各条款，出现违约行为，违约方应赔偿违约金1至5万元给对方。签订合同后，刘智斌物流业务的运费汇入桔圣公司账户，运输发票由桔圣公司负责开具。刘智斌应缴纳给桔圣公司的2.3%税率等费用，由李香保负责与刘智斌结算。另一方面，李香保则按其与桔圣公司约定的2%税率与公司结算。两者间的税率差价作为李香保的收入。桔圣公司应返还给刘智斌的运费或由李香保汇给刘智斌，或由公司赵水根汇给王文佳（原告之妻）。2013年1月28日，合同书面约定的期限到期，但三方履行合同至2013年7月。三方对2012年度的账目没有争议。2013年，桔圣公司收到物流运费7545842.97元，付给刘智斌7259962.88元（含李香保支付的），其中1114629.35元在2012年已结清税费。2014年9月27日，刘智斌客户广州广富包装机械有限公司将2013年的运费79600元汇入桔圣公司账户。刘智斌自认还需付桔圣公司快递费2643元。
2014年1月9日，桔圣公司变更名称为南丰县坤鹏物流有限公司（简称坤鹏公司）。
原审认为，刘智斌与桔圣公司签订的“加盟协议”，系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，是合法有效的，双方应按约定履行合同义务。桔圣公司变更为坤鹏公司，“加盟协议”的权利义务应由坤鹏公司享有和承担。
本案争议的焦点之一是李香保是否为刘智斌的委托代理人，代刘智斌收取桔圣公司返还的货款？“加盟协议”中约定“货款进入甲方（桔圣公司）账后，乙方（刘智斌）可以将货款转出，不得留在工行账户上，否则出意外乙方自己承担”，但该条款没能履行，货款进入桔圣公司账户后，刘智斌无法自行转出，在桔圣公司实际控制货款的情况下，将货款转给刘智斌就成为桔圣公司应负的合同义务。
坤鹏公司辩称，刘智斌委托了第三人李香保收取返回的货款，但从合同签订到合同履行来看，该抗辩意见缺乏事实依据。首先，缔结合同时，是第三人李香保持桔圣公司的资料及桔圣公司盖好公章的“加盟协议”，找刘智斌洽谈，此时李香保不可能代表刘智斌。合同签订后，合同约定的返货款方式在实际履行中发生了变化，不过，刘智斌并没有书面授权李香保代其收取货款，桔圣公司也没有证据证明返货款方式变更为李香保代刘智斌收取货款。况且，刘智斌需对桔圣公司承担的2.3%的税费、成本费等，不是桔圣公司与刘智斌结算，而是由李香保负责与刘智斌结算，再由桔圣公司收取。显然，李香保此时也不可能代表刘智斌。基于这一事实，刘智斌在客户货款汇入桔圣公司账户后，与李香保联系，也在情理之中。此外，李香保没有从刘智斌处获取报酬，而是通过结算到刘智斌2.3%的税率，再以2%的税率与桔圣公司结算以获取报酬，这一报酬获取方式，也是李香保与桔圣公司协商达成的，刘智斌并没有参与。
既然李香保收取货款的行为不能视为刘智斌的行为，则桔圣公司（现为坤鹏公司）负有继续履行将货款返还刘智斌的义务。
本案争议焦点之二，桔圣公司2013年收到物流运费7548342.97元，是否为刘智斌的业务货款？坤鹏公司辩称，刘智斌无法证明其拥有7548342.97元货款的请求权。原审认为，7548342.97元中7485042.97元是汇入到“加盟协议”指定的桔圣公司工商银行账户，如桔圣公司认为汇入该账户的款项还存在其他人的业务，应由坤鹏公司提交相关证据印证。其余的四笔款项共60800元虽然汇入的是桔圣公司建设银行的账户，但在坤鹏公司反诉证据中，将其中三笔共计54100元作为刘智斌客户的货款。其次，庭前证据交换时，刘智斌认为坤鹏公司反诉证据的账目存在遗漏刘智斌业务及将他人业务计入其中的情况，三方才对账目进行了核对，最后坤鹏公司所认可的7548342.97元，也剔除了部分刘智斌主张为其业务的款项。因此，原审采纳7548342.97元运输费为刘智斌业务货款。
刘智斌应得运输费的计算方式如下：2013年，刘智斌还需付税费147917.91元［（7545842.97元-1114629.35元）×2.3%］，坤鹏公司应付给刘智斌7397925.06元（7545842.97元-147917.91元），再减去已付的7259962.88元，及刘智斌自认还需付坤鹏公司的快递费2643元，则坤鹏公司还欠135319.18元。2014年，坤鹏公司收到运输费79600元，扣除税费1830.8元（79600元×2.3%），需付刘智斌77769.2元。综上，坤鹏公司共需返还刘智斌运输费213088.38元（135319.18元＋77769.2元），刘智斌并没有拖欠被告税款。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十一条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，一审判决：一、南丰县坤鹏物流有限公司在判决生效后七日内支付刘智斌运输费215530.88元（已更正为213088.38元）；二、驳回南丰县坤鹏物流有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费1533元（已更正为4533元），由刘智斌负担18元，由坤鹏公司负担1515元，反诉受理费1909元，由坤鹏公司负担。
宣判后，坤鹏公司不服一审判决上诉称：一、关于运输款项进出及风险约定的问题。1、合同约定，运输款项进出的操作人为被上诉人刘智斌，对该操作过程中所出现任何风险的承担者也是被上诉人刘智斌。2、实际履行中被上诉人刘智斌对运输款项的进出做了变更，但款项风险仍由被上诉人刘智斌承担。二、对李香保的身份认识不清定性不明，错误判令上诉人应将货款返还被上诉人刘智斌。1、李香保在双方协议书签订时属于中介。2、李香保与上诉人无关，也没有所谓的代理关系。3、李香保实际在协议签订后的履行中，变成了被上诉人刘智斌的代理人。三、被上诉人刘智斌的诉讼请求行使权证据不足。四、即使被上诉人刘智斌拥有对7548342.97元运输款的请求权，诉讼有对象不应是上诉人，而应是李香保。五、刘智斌、李香保应共同支付64364.38元税款给上诉人。综上，请求撤销原判，依法改判，支持上诉人的反诉请求或将此案发回重审。
被上诉人刘智斌委托代理人饶龙高口头答辩称：一、运输款风险承担问题。在加盟协议里，虽然约定了运输费汇入甲方（桔圣公司）在工行的帐户，款项进帐后，乙方（刘智斌）可以将运输费转出，不得留款在工行的帐户上，否则出现意外，乙方自己承担。实际操作中，刘智斌不可能自行从帐户中转款，否则容易涉嫌盗窃或金融诈骗犯罪。因此，以协议约定为由，要求刘智斌承担没有及时转出运输款项的风险，与事实和法律不符。二、李香保关系问题。上诉人要通过李香保将运输款转付给刘智斌，就是因为上诉人要结算税费，李香保要结算费用，才由上诉人指定第三人作为业务结算。用上诉人的话来说，李香保是上诉人的代理人。
被上诉人李香保未作答辩。
二审经审理查明，与原审查明的事实一致，且有相关证据佐证，本院予以确认。
二审另查明，被上诉人刘智斌与桔圣公司签订加盟协议后，双方并没有按照协议第二条第4项“乙方（刘智斌）办理的物流业务其运输费甲方（桔圣公司）要求金额汇入甲方开在工行的账户……货款进甲方帐后，乙方可以将货款转出，不得留款在工行帐户上，否则出意外乙方自行承担。”执行，而是桔圣公司将应返还给刘智斌的运费或由李香保汇给刘智斌，或由公司赵水根汇给王文佳（刘智斌之妻），并一直操作至本案纠纷时。这种操作方式，得到了上诉人坤鹏公司、被上诉人刘智斌、被上诉人李香保一致认可。
二审还查明，根据原审中上诉人坤鹏公司、被上诉人刘智斌、被上诉人李香保三方对帐结果：坤鹏公司2013年收到刘智斌客户运费7545842.97元，而将其中6282708.89元付给了李香保、1251078.08元付给了王文佳。坤鹏公司总共付出了7533786.97元，仅扣留了12056元，远不及刘智斌应当缴纳的2.3%税款。也就是说，坤鹏公司付给李香保或王文佳的7533786.97元中，尚含有刘智斌应当缴纳的税款。由于李香保只将收到坤鹏公司6282708.89元中6008884.8元付给了刘智斌，扣留了273824.09元，这其中含有坤鹏公司税款及应当付给刘智斌运输款。
本案争议的焦点：坤鹏公司尚需支付刘智斌多少运输款
本院认为，加盟协议虽然约定运输款由被上诉人刘智斌自行转出，但在实际执行过程中，上诉人坤鹏公司、被上诉人刘智斌、被上诉人李香保三方变更了该约定的执行方式，即坤鹏公司将应付给刘智斌运输款付给李香保再由其付给刘智斌或直接付给刘智斌之妻王文佳，并一直采用这种操作方式延续至本案纠纷前，三方均已认可没有争议。被上诉人刘智斌没有证据证明纠纷前已通知坤鹏公司、李香保改变这种操作方式。故，应当认定坤鹏公司向李香保或王文佳支付运输款的行为，视为向刘智斌付款。据二审查明，坤鹏公司将刘智斌2013年客户运费7545842.97元中7533786.97元，付给了李香保或王文佳，扣留了12056元，不及刘智斌应当缴纳的税款。因此，坤鹏公司实际已不欠刘智斌2013年客户运费。
2014年9月27日，桔圣公司收到刘智斌客户运费79600元，应当按照加盟协议约定扣除2.3%税款后，剩余部分77769.2元（79600元-79600元×2.3%）支付给刘智斌。
综上，原判认定事实不清、证据不足。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持南丰县人民法院（2014）丰民初字第885号民事判决第二条；
二、变更南丰县人民法院（2014）丰民初字第885号民事判决第一条为南丰县坤鹏物流有限公司在本判决生效后五日内支付刘智斌运输费77769.2元；
三、驳回刘智斌其他诉讼请求。
一、二审案件受理费12884元，由上诉人南丰县坤鹏物流有限公司负担7000元，被上诉人刘智斌负担5884元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王明华
审 判 员 彭 珺
代理审判员 范 宣
二〇一五年十二月三十一日
书 记 员 曾东阳