广西壮族自治区玉林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）桂09刑终58号
原公诉机关广西壮族自治区北流市人民检察院。
上诉人（原审被告人）韦美莲，女，1967年1月4日出生于广西壮族自治区北流市，汉族，小学文化，农民，住北流市。因涉嫌犯拐卖儿童罪，于2015年5月31日被刑事拘留,同年6月26日被逮捕。现羁押于北流市看守所。
辩护人梁广进，广西桂京律师事务所律师。
原审被告人黄瑞容，女，1957年10月11日出生于广西壮族自治区北流市，汉族，文盲，农民，住(户籍地：北流市)。因涉嫌犯拐卖儿童罪，于2015年5月31日被刑事拘留，同年6月26日被逮捕。现羁押于北流市看守所。
广西壮族自治区北流市人民法院审理广西壮族自治区北流市人民检察院指控原审被告人黄瑞容、韦美莲犯拐卖儿童罪一案，于二○一五年十二月九日作出（2015）北刑初字第333号刑事判决。原审被告人韦美莲不服，提出上诉。本院于2016年1月11日立案并依法组成合议庭。于2016年1月20日移送玉林市人民检察院阅卷，玉林市人民检察院2016年2月19日阅卷完毕。本院于2016年3月4日公开开庭进行了审理。玉林市人民检察院指派检察员刘剑出庭履行职务，上诉人韦美莲及其辩护人梁广进、原审被告人黄瑞容到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年5月23日，被告人韦美莲与被告人黄瑞容通过电话约定，由韦美莲拐骗一个男孩交给黄瑞容，再由黄瑞容通过介绍别人收养该男孩的方式收取钱财。2015年5月24日10时许，韦美莲按照事前约定，在其经营的杂货店铺门口附近，将其侄子即被害人陈某1（男，未成年）拐骗到黄瑞容家中，将陈某1交给黄瑞容。之后，黄瑞容、韦美莲对吴某谎称，如果吴某支付四万元给韦美莲，韦美莲便嫁给吴某为妻并将其“儿子”陈某1带来与吴某生活。吴某同意了上述要求并于2015年5月28日，通过农村信用社将四万元存入黄瑞容的农村信用社银行卡（卡号：62×××78）。同年5月29日，黄瑞容从该银行卡中取出五千元交给韦美莲。同年5月30日，黄瑞容又从该银行卡中取出三万五千元放在家中藏匿。破案后，公安机关依法从黄瑞容家中扣押了该三万五千元。
另查明，2015年5月30日，被告人韦美莲在得知侦查人员要求其接受调查的情况下，自动到公安机关接受调查。次日，韦美莲带领公安人员去到黄瑞容家中，配合公安人员将被告人黄瑞容抓获并将被害人陈某1解救。
原判认定上述事实，有原公诉机关提供并经原审法院庭审质证、认证属实的受案登记表、证人陈某2、杨某、陈某3、陈某4、陈某5、陈某6的证言，被害人陈某1的陈述及其辨认笔录，证人钟某、林某1、吴某的证言及辨认笔录，被告人黄瑞容的供述及辨认笔录，被告人韦美莲的供述及辨认笔录，被告人韦美莲、黄瑞容和证人林某1辨认现场的笔录，通话清单，广东省化州市农村信用社流水账单，搜查笔录、扣押物品清单、随案物品移交清单、暂扣押款专用票据，抓获经过等证据证实。
原审法院认为，被告人黄瑞容、韦美莲拐骗未满十四周岁未成年人，使被害人脱离家庭、脱离监护人的行为，均已构成拐骗儿童罪。黄瑞容与韦美莲共同故意犯罪，是共同犯罪。在共同犯罪中，黄瑞容、韦美莲事前商量并分工合作，二被告人均积极实施了犯罪，起主要作用，均是主犯，依法应按其所参与的全部犯罪处罚。韦美莲自动投案，归案后如实供述自己罪行，属自首，依法可从轻处罚。韦美莲在归案后，协助公安人员抓获同案犯，属立功，依法可从轻处罚。黄瑞容归案后能如实供述主要的犯罪事实，依法可从轻处罚。两被告人违法所得应予追缴，没收上缴国库。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款和第三款、第六十八条；《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条和第五条之规定，作出判决：一、被告人黄瑞容犯拐骗儿童罪，判处有期徒刑三年四个月。二、被告人韦美莲犯拐骗儿童罪，判处有期徒刑三年。三、追缴被告人韦美莲违法所得的人民币五千元，追缴被告人黄瑞容违法所得的人民币三万五千元（黄瑞容被扣押的三万五千元暂扣在北流市人民检察院），上缴国库。
韦美莲上诉及其辩护人提出：1、韦美莲是受黄瑞容的指使带陈某1去黄瑞容家，目的是想骗吴某的钱，而不是拐骗陈某1卖给吴某做儿子，韦美莲构成的是诈骗罪，不是拐卖儿童罪；2、韦美莲是配合黄瑞容骗钱，在共同犯罪中是从犯，不是主犯；3、原判量刑过重，韦美莲愿意自动退赃，并且被害人陈某1的父母自愿对韦美莲表示谅解。请求二审法院撤销原判，对韦美莲改判一年以下有期徒刑。
广西壮族自治区玉林市人民检察院提出的出庭意见是：1、原判认定黄瑞容、韦美莲犯拐骗儿童罪的事实清楚，证据确实、充分；2、黄瑞容、韦美莲除了构成拐骗儿童罪以外，还构成诈骗罪；3、黄瑞容、韦美莲对案件事实的起因和过程供述明显不一致，原判既认定黄瑞容如实供述主要犯罪事实，又认定韦美莲构成自首，互相矛盾；4、原判认定吴某的行为具有违法行为没有事实和法律依据，判决没收四万元上缴国库不当；5、一审法院引用《中华人民共和国刑法》第五十二条、五十三条关于罚金的规定不当，适用法律错误。建议二审法院发回重审。
经审理查明，被告人韦美莲与被告人黄瑞容经密谋后，韦美莲于2015年5月24日10时许，在其经营的杂货店铺门口附近将其侄子即被害人陈某1（男，未成年）拐骗到黄瑞容家中，并将陈某1交给黄瑞容看管。之后，黄瑞容、韦美莲对吴某谎称，如果吴某支付四万元给韦美莲，韦美莲便嫁给吴某为妻并将其“儿子”陈某1带来与吴某生活。吴某同意了上述要求并于2015年5月28日通过农村信用社将四万元存入黄瑞容的农村信用社银行卡（卡号：62×××78）。同年5月29日，黄瑞容从该银行卡中取出五千元交给韦美莲。同年5月30日，黄瑞容又从该银行卡中取出三万五千元放在家中藏匿。案发后，公安机关依法从黄瑞容家中扣押了该三万五千元。
另查明，2015年5月30日，被告人韦美莲在得知侦查人员要求其接受调查的情况下，自动到公安机关接受调查。次日，韦美莲带领公安人员去到黄瑞容家中，配合公安人员将被告人黄瑞容抓获并将被害人陈某1解救。
上述事实，有经法庭庭审质证、认证属实的下列证据证明：
1．受案登记表、证人陈某2、杨某、陈某3的证言证实：2015年5月25日，陈某2到公安机关报案称：其子陈某1在2015年5月24日失踪了，听说陈某1是在韦美莲经营的店铺吃了韦美莲给的一根雪条后失踪了。
2．证人陈某4的证言证实：2015年5月24日11时许，其看见陈某1在村里的旧铺吃雪条，之后，有一个男人开摩托车把陈某1拉走了。
3．证人陈某5、陈某6的证言证实：2015年5月24日，其二人看见韦美莲以吃雪条为由将陈某1带走了。
4．被害人陈某1的陈述及其辨认韦美莲、黄瑞容的笔录证实：一天早上，韦美莲给其吃雪条并讲带其去玩，其就跟韦美莲坐上一辆摩托车去到黄瑞容家，韦美莲把其留在黄瑞容家之后就坐摩托车走了，其随后一直跟黄瑞容生活，直到被公安人员解救。
5．证人钟某的证言及其辨认陈某1、韦美莲、黄瑞容的笔录证实：其村的吴某经常叫其老婆黄瑞容介绍谈婚对象，因为吴某的老婆跟人跑了，儿子又不见了，吴某就想找一个有儿子的妇女。2015年5月的一天，吴某去到其家，黄瑞容将韦美莲介绍给吴某认识，韦美莲对吴某说愿意带儿子与吴某一起生活。几天后，韦美莲搭乘摩托车到其家门口，将陈某1交给黄瑞容就走了。其听黄瑞容讲，陈某1是韦美莲准备带来和吴某一起生活的。
6．证人吴某的证言及其辨认韦美莲、黄瑞容、陈某1的笔录证实：其老婆和儿子都失踪了，其就叫黄瑞容帮介绍一个可以带着儿子嫁给其的妇女。2015年5月的一天，其去到黄瑞容家，黄瑞容将韦美莲介绍给其认识，韦美莲对其说如果其给四万元就带“儿子”（即陈某1）和其一起生活，其答应了，但是当日无法取钱，黄瑞容就提议过几天转账给她。几天后，其将四万元汇到黄瑞容的账号。
7．证人林某1的证言及其辨认韦美莲、黄瑞容、陈某1、吴某的笔录证实：2015年5月的某个星期天，其应韦美莲的要求，驾驶摩托车搭乘韦美莲和陈某1从广西北流市去到广东省化州市的一座红砖房里，韦美莲和黄瑞容、吴某交谈了一会，之后，韦美莲把陈某1留在那里，又搭乘其的摩托车回北流市。其听韦美莲说是送陈某1去给别人养。
8．被告人黄瑞容在侦查阶段的有罪供述及其辨认韦美莲、陈某1的笔录证实：吴某叫其帮介绍一个肯带着儿子跟吴某生活的妇女做老婆。其就与韦美莲通过电话约定，由韦美莲找一个男孩交给其，再由其通过介绍该男孩给吴某收养的方式收取吴某的钱。2015年5月24日11时许，韦美莲搭乘摩托车来到其家中，将陈某1交给其。之后，陈某1一直跟其生活。几天后，吴某去其家看过陈某1后，吴某汇了四万元给其。2015年5月29日，其去信用社取出其中五千元给韦美莲。次日，其又领出三万五千元放在家中藏匿。
9．被告人韦美莲在侦查阶段的有罪供述及其辨认黄瑞容、陈某1、吴某、林某1的笔录证实：2015年5月23日，其与黄瑞容通过电话约定，由其找一个男孩交给黄瑞容，再由黄瑞容利用该男孩以介绍收养的方式骗钱。次日10时许，其在其经营的杂货店铺门口附近，以给侄子陈某1吃雪条为由将陈某1带走，接着就叫林某1搭其去送陈某1给别人养。之后，其带陈某1一起坐林某1的摩托车去到黄瑞容家中，将陈某1交给黄瑞容。几天后，黄瑞容说吴某已经汇了四万元给她。2015年5月29日，黄瑞容去信用社取出五千元给其。
10．被告人韦美莲、黄瑞容和证人林某1辨认现场的笔录证实：经韦美莲辨认，其拐骗被害人的地点位其经营的杂货店门口附近；其与被害人上摩托车的位置位于杂货店门口公路往岭垌村方向三四百米的路边。经韦美莲、黄瑞容、林某1辨认，藏匿被害人的地点位于黄瑞容和钟某的家中。经黄瑞容辨认，其将三万五千元赃款藏匿于其家住宅二楼房间内的一个红色水桶中。
11．通话清单证实：黄瑞容使用的手机号码153××××7219与韦美莲使用的手机号码152××××8535在2015年5月存在多次通话的记录。
12．广东省化州市农村信用社流水账单证实：2015年5月28日，黄瑞容的农村信用社银行卡（卡号：62×××78）收到一笔四万元的存款，次日取出五千元，同月30日再次取出三万五千元。
13．搜查笔录、扣押物品清单、随案物品移交清单、暂扣押款专用票据证实：公安机关依法从黄瑞容家中扣押了涉案的三万五千元现金并已移送北流市人民检察院。
14．抓获经过、补充说明证实：2015年5月30日，被告人韦美莲自动到公安机关接受调查，次日又带领公安人员去到黄瑞容家中，配合公安人员将被告人黄瑞容抓获并将被害人解救。
对各方提出的意见，根据本案的事实、证据和相关的法律，本院综合评析如下：
1、关于本案的定性问题。经查，上诉人韦美莲和原审被告人黄瑞容对韦美莲将被害人陈某1带到黄瑞容家这一行为的目的的供述是出卖还是骗钱，供述反复不定，证人钟某、吴某的证言证实，吴某当时是想找一个有儿子的妇女来过生活的，随后黄瑞容就介绍韦美莲给吴某认识，当韦美莲将被害人陈某1带到黄瑞容家并承诺带着“儿子”嫁给吴某，吴某即支付了四万元。韦美莲是有丈夫的，且根据其供述其根本不是想嫁给吴某，韦美莲、黄瑞容也并未将陈某1带给吴某。综合全案的证据，可以认定韦美莲将被害人陈某1带到黄瑞容家的目的就是为了让韦美莲达到吴某娶妻的要求而进一步骗取吴某的钱财，骗钱是主要目的，将被害人陈某1带到黄瑞容家是手段之一。因此，韦美莲、黄瑞容经密谋后拐骗未满十四周岁的陈某1到黄瑞容家中，使陈某1脱离家庭和监护人的行为，已构成拐骗儿童罪。由于一审阶段，公诉机关只就韦美莲、黄瑞容的行为构成拐卖儿童罪提起公诉，并未就二人是否涉嫌构成诈骗罪提起公诉，一审法院只就公诉机关起诉指控的犯罪事实进行处理，符合法律规定。二审期间，玉林市人民检察院以原判漏认定韦美莲、黄瑞容某成诈骗罪为由要求发回重审的意见缺乏法律依据。检察机关如果认为韦美莲、黄瑞容涉嫌犯诈骗罪，可以另行提起公诉。
2、关于韦美莲在共同犯罪中的作用问题。经查，在拐骗儿童的共同犯罪过程中，韦美莲与黄瑞容分工合作，由韦美莲亲自将被害人陈某1带到黄瑞容家中，使陈某1脱离家庭和监护人长达数天。韦美莲积极实施犯罪行为，在共同犯罪中起主要作用，应是主犯。韦美莲及其辩护人提出韦美莲是从犯的意见缺乏事实依据，本院不予采纳。
3、关于认定韦美莲有自首情节、黄瑞容有坦白情节是否恰当的问题。经查，根据公安机关出具的抓获经过、办案说明等证据证实，韦美莲在接到公安人员的口头通知后自动到公安机关接受调查，并在公安人员对其讯问时主动交代了其拐骗陈某1的主要犯罪事实，韦美莲的行为符合自首的构成要件，属于自首。黄瑞容归案后，虽然在侦查阶段作了有罪供述，但是在庭审不承认其参与密谋拐骗陈某1的事实，依法不能认定为坦白，原判认定黄瑞容有坦白情节不当，本院依法予以纠正。
4、关于韦美莲量刑是否过重的问题。经查，根据法律规定，犯拐骗儿童罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役。原判综合考虑韦美莲犯罪后有自首、立功情节，对其判处有期徒刑三年，量刑适当，并无过重，二审期间，虽然被害人陈某1的父母自愿对韦美莲表示谅解，但本院认为，韦美莲将陈某1拐骗至距离相对较远的广东省长达六天时间，对陈某1的家庭造成了巨大的恐慌，也带来了恶劣的社会影响，虽然事后被害人的父母对韦美莲表示谅解，本院认为谅解不足以对韦美莲再处以更轻的刑罚。对韦美莲及其辩护人提出原判量刑过重的意见，本院不予支持。
5、关于案外人吴某支付的四万元的处理问题。经查，吴某本意是想娶妻，支付这四万元给韦美莲是在韦美莲答应与其共同生活的前提下给付的。吴某在本案中属于另一受害者，四万元属吴某的合法财产，根据法律规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对于被害人的合法财产，应当及时返还，原判对这四万元予以追缴并上缴国库不当，本院予以纠正。
6、关于原判适用法律是否正确的问题。经查，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十二条的规定，犯拐骗儿童罪的，没有罚金刑罚，原判却引用《中华人民共和国刑法》第五十二条、五十三条的规定对韦美莲、黄瑞容处罚，属引用法律不当，本院予以纠正。
本院认为，上诉人韦美莲、原审被告人黄瑞容拐骗不满十四周岁的陈某1，使陈某1脱离家庭和监护人，其行为已构成拐骗儿童罪。韦美莲与黄瑞容共同故意实施拐骗儿童的犯罪，是共同犯罪，在共同犯罪中，韦美莲、黄瑞容事前通过密谋，分工合作共同完成犯罪，积极实施犯罪，均起主要作用，均是主犯，依法应按其所参与的全部犯罪处罚。韦美莲犯罪后自动投案，归案后如实供述自己罪行，属自首，依法可从轻处罚。韦美莲在归案后，协助公安人员抓获同案犯，属立功，依法可从轻处罚。原判认定黄瑞容有坦白情节不当，但根据上诉不加刑原则，本院不再加重黄瑞容的刑罚；公安机关扣押的三万五千元属于吴某的合法财产，应当及时返还，韦美莲违法所得的五千元，责令予以退赔给吴某。原判以这四万元属于被告人的违法所得予以追缴没收上缴国库不当，本院予以纠正；原判引用《中华人民共和国刑法》第五十二条、五十三条的规定不当，本院亦予以纠正。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款、第二百二十六条第一款，《中华人民共和国刑法》第二百六十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第六十四条、第六十七条第一款、第六十八条；《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条和第五条之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区北流市人民法院（2015）北刑初字第333号刑事判决的第一项、第二项，即被告人黄瑞容犯拐骗儿童罪，判处有期徒刑三年四个月。被告人韦美莲犯拐骗儿童罪，判处有期徒刑三年。
二、撤销广西壮族自治区北流市人民法院（2015）北刑初字第333号刑事判决的第三项，即追缴被告人韦美莲违法所得的人民币五千元，追缴被告人黄瑞容违法所得的人民币三万五千元（黄瑞容被扣押的三万五千元暂扣在北流市人民检察院），上缴国库。
三、责令上诉人（原审被告人）韦美莲退赔违法所得五千元给吴某。
四、原审被告人黄瑞容被扣押在北流市人民检察院的三万五千元，返还给吴某。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏 微
审 判 员 陈一军
代理审判员 罗 斌
二〇一六年四月七日
书 记 员 明美彤