北京市高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）高刑再终字第676号
原公诉机关北京市人民检察院第一分院。
上诉人（原审被告人）许继仁（曾用名：许振林），男，62岁（1954年4月10日出生），出生地山西省阳高县，汉族，大专文化，北京宏东房地产开发有限公司法定代表人，原北京市西北郊粮食仓库开发办公室主任，住北京市海淀区上庄镇。因涉嫌犯抽逃出资罪，于2007年7月23日被羁押，因涉嫌犯虚假出资罪，于同年8月28日被逮捕。2015年1月13日被北京市第一中级人民法院取保候审，2016年1月13日被本院取保候审。
辩护人钟炜，北京市康达律师事务所律师。
辩护人蔡玲玲，北京市康达律师事务所律师。
北京市第一中级人民法院审理北京市人民检察院第一分院指控被告人许继仁犯受贿罪一案，于2008年12月19日作出（2008）一中刑初字第3859号刑事判决，认定许继仁犯受贿罪，判处有期徒刑十三年，并处没收个人财产人民币十五万元。宣判后，被告人许继仁不服,提出上�。本院于2009年3月19日作出（2009）高刑终字第70号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。上述裁判发生法律效力后，许继仁提出申诉。本院于2012年7月20日以（2012）高刑监字第00319号通知书，驳回申诉。许继仁复向最高人民法院提出申诉。最高人民法院认为，许继仁提出的申诉符合重新审判的情形，于2013年10月25日作出（2013）刑监字第44号再审决定书，指令本院对本案进行再审；再审期间，不停止原判决（裁定）的执行。本院依法另行组成合议庭于2014年12月29日作出（2014）高刑再终字第52号刑事裁定，撤销北京市第一中级人民法院（2008）一中刑初字第3859号刑事判决及本院（2009）高刑终字第70号刑事裁定；本案发回北京市第一中级人民法院重新审判。北京市第一中级人民法院依法另行组成合议庭，于2015年12月11日作出（2015）一中刑再初字第00377号刑事判决，认定许继仁犯受�罪，判处有期徒刑十一年，并处没收个人财产人民币十五万元。宣判后，被告人许继仁不服,提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院指派检察员高宏伟、助理检察员高鸿雁出庭履行职务，上诉人许继仁及其辩护人钟炜、蔡玲玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
北京市第一中级法院刑事判决认定：2000年9月，被告人许继仁在任北京市西北郊粮食仓库开发办公室主任期间，利用负责该粮食仓库与北京城市建设工程开发公司（以下简称城建公司）合作开发建房，其代表北京市西北郊粮食仓库具体负责合作事项的职务便利，以提前拆迁安置为名，向城建公司索要本市丰台区刘家窑商住楼701号住房一套，价值人民币646800元。
2005年6月15日，许继仁在被司法机关就其及其亲属多套住房情况调查后，向城建公司补交了本市丰�区刘家窑商住楼701号房屋款646800元。
一审法院认定上述事实的证据有：
1、证人刘某某（城建公司经理）的证言证明：许继仁在城建公司与西直门粮库合作开发项目过程中，是负责协调两家关系的负责人，负责上传下达。当时城建公司将开发用地北侧部分转卖给了山东鲁能开发公司，就要求粮库尽快将地面建筑物拆迁完毕，当时许继仁是西直门粮库方面的联系人，项目的事还需要协调一些关系。城建公司与贾丙新签订的提前拆迁安置协议是许继仁来谈的，当时许继仁说粮库的领导都有房子了，想自己也弄一套大点的。他告诉许继仁刘家窑那有大的，许继仁去看了一下，说可以。他说不能白给，对双方来说都是事，许继仁提出用大舅哥的房以提前拆迁的名义来换，并起草了协议，双方签了字。当时他认为许继仁的房太小，许继仁就说反正不是以自己的名义，所以就这样换了。刘家窑的房子近150平米，当时值60万左右，许继仁大舅哥西直门的房子最高也就是25万。他们单位平时换房从来没有这样换过，当时在西直门粮库拆迁过程中，这样以提前拆迁名义换房的没有其他人了，就这一户，许继仁是占了便宜，因为许继仁是西直门粮库代表，起上传下达作用，位置特殊，得罪不起，这样以后办事能顺利点。
2、证人贾某甲（许继仁舅哥）的证言证明：1993年他通过妹夫许振林将宣武区的两间平房换到了现在住的西直门北大街43号院3号楼2门D01室，过了一两年后这个房子买下来了，是他的兄妹给凑的钱，房产证写的他的名字，但在他的哥哥贾丙光那里。除了这个房子，他没有其他住房了。他从没有见过与城建公司签的提前拆迁安置协议，协议里提到的刘家窑商住楼701房也不是他的，这件事他也不知道，关于这�房，许振林没有找过他，也没有和他谈过此事。
3、证人桑某某（城建公司副总经理）的证言证明：2005年6月15日许振付找到他要补交房子的房款，他就按照营销部的价格核算了一个住房总价，让许振付补了款，其中包含贾丙新一套房屋。这次交款不是城建公司通知的，是许振付自己来的，财务部也没有通知过，财务部必须见到资产管理部的交款通知单才能收款。到目前为止城建公司也没有收回贾丙新西直门半地下室这套房子。
4、证人李某甲（城建公司企管部副经理）的证言证明：1995年至2001年间，她负责办理公司的房屋出、入库手续。在与西直门粮库的合作过程中，按照领导指示，给粮库多次办理过房屋手续。每次都是粮库的许振林来找她办理的。刘家窑701的房子按照出库记载是西直门工程提前安置用房，是许振林办理的，没见过贾丙新。
5、证人李某乙（弘厦物业公司负责人）的证言证明：该物业公司管理刘家窑商住楼的物业事项，这个楼的701住户登记的是贾丙新的电话1390135****。2003年7月，她到住户收电费，这户的住户说他叫许继仁，许继仁说这房是他的，并留了一个手机号，就是原来登记的号码。
6、证人贾某乙（许继仁之妻）的证言证明：刘家窑的房子是她四哥贾丙新的，西直门外大街43号院3楼2门地下D01的房子是贾丙新的，十年前就听说西外大街43号院要拆迁，到现在也没信儿。这儿的房子没有拆迁安置协议，拆迁都没信儿，肯定还没有走到这一步，没人通知过。许继仁在粮库分过两套房子，一套在西直门43号院，另一套在立水桥，都是用许继仁和她的工龄购买的。
7、证人朱某某（北京市粮食局党委书记）的证言证明：西直门粮库拆迁由粮食局牵头，具体工作还是由西直门粮库一方进行，负责人员和设备的搬迁，城建公司负责建设。城建公司与西直门粮库开过联席会，城建公司的刘泽仁参加，粮食局系统这方有他、赵贵福、许振林、吴桂云参加。
8、证人高某某（北京市西北郊粮食仓库总经理）的证言证明：西直门粮库拆迁过程中成立了开发办，主要由西直门粮库基建科为主体，以许振林为主。西直门工程是城建公司与西直门粮库合作开发的，由粮食局决策，主要粮食局的基建处和许振林联系。从粮库的角度讲主要工作是许振林负责，许振林是粮库方面的代表，负责盯现场，起到双方联系的作用。许振林和城建公司比较熟，联系比较多，参与了工程的整个过程。
9、证人张某某（贾丙光之妻）的证言证明：刘家窑的房子她没有去过，以前也没听说过，贾丙光从检察院做完笔录回家之后才和她说起刘家窑的房子，但也没告诉她刘家窑的房子是谁的。他们平时和贾丙光的兄弟姐妹联系不多，就是春节才聚一次，每次也都是饭馆吃顿饭。
10、企业法人营业执照、说明证明：北京市西直门粮食仓库、北京市西北郊粮食仓库均为全民所有制企业。1996年10月，原北京市西直门粮库和原北京市北郊粮库合并，成立北京市西北郊粮食仓库。2000年12月28日，因企业改制，原北京城市建设工程开发公司变更为北京城建房地产开发有限公司，北京城建房地产开发有限公司为有限责任公司（法人独资）。
11、干部档案、干部任免呈批表、北京市西北郊粮食仓库关于成立开发领导小组的通知、任职决定、关于许振林同志在我单位工作期间表现的说明证明：许继仁1990年2月由北医大口腔医学院基建科调至北京市西直门粮食仓库基建科工作，1992年9月任基建科副科长，1993年2月任科长，1996年10月，成立西北郊粮食仓库，1998年5月西北郊粮食仓库成立开发领导小组，许振林任主任，免去基建科科长职务，2003年8月办理内退。
12、北京市城市规划管理局规划要点通知书、设计条件通知书、修改设计方案通知书、建设用地规划许可证证明：1995年6月北京市西直门粮食仓库申报在西城区西直门北大街建住宅、综合楼，经过几次修改设计方案，于1999年3月取得建设用地规划许可证。
13、合作建房意向书、合作开发建房合同、补充合同、还建面积说明、会议纪要、西直门二期开发搬迁补偿费现金流情况说明等材料证明：1994年12月，北京市西直门粮食仓库（甲方）与城建公司（乙方）签订合作开发建房合同，约定甲方提供建设用地、乙方提供全部资金，包括搬迁费。甲乙双方按照建筑面积4：6进行分成。至2003年4月城建公司应付的搬迁补偿�全部到位。为了西直门粮库开发问题，粮食集团、西北郊粮库、城建公司多次召开联席会，许继仁在职期间作为西北郊粮库代表参加了会议，会议中没有提到城建公司提供房屋一事。
14、中外合作经营企业合同、西直门京洲花园项目合作开发协议书、补充协议书、关于对京洲项目近期工作给予配合的函证明：1997年11月城建公司与鲁能英大实业发展有限公司、中国君士投资有限公司共同建立合作经营企业，合作公司名称为“北京京洲房地产开发有限公司”，经营范围是在西直门粮库院内从事房屋开发建设、房屋的出租、出售和物业管理。三方约定，由城建公司负责前期手续、完成项目前期工作、参与工程建设管理，另两家公司负责提供资金、负责开发建设、销售、出租、管理。
15、提前拆迁安置协议证明：甲方为城建公司、乙方为贾丙新于2000年9�5日签订协议，约定乙方现住海淀区西直门北大街43号3号楼2门D01，由甲方提前安置到丰台区刘家窑商住楼701，作为乙方拆迁安置用房。待正式拆迁时，甲方不再对乙方进行任何补偿。乙方必须在办理入住刘家窑手续后3个月内将原住房钥匙及房屋所有权证交与甲方。
16、出库单证明：2000年9月5日，城建公司以西直门提前拆迁安置名义，将刘家窑商住楼701室出库。
17、房屋产权登记书证明：贾丙新于2000年7月5日取得海淀区西直门北大街43号3号楼2门D01的产权。
18、城建公司出具的有关房改办理情况说明证明：刘家窑项目为城建公司与其他公司合作开发项目，因土地出让金问题，当时办不了大产权，房改工作也就无法进行。
19、房屋买卖合同、收据、交款通知单、回执证明：贾丙新与城建公司签订房屋买卖合同（无日期），内容为贾�新购买北京市丰台区刘家窑商住楼701，每平米4400元、总房款646800元，约定款付清5日内城建公司交房屋钥匙，买房人拥有房改产权，城建公司尽快办房改手续。2005年6月15日，城建公司向公司财务部开出交款通知单，收取贾丙新所交购房款646800元。
20、城建公司市场营销部的证明材料证明：刘家窑商住楼的均价为每平米4400元。
21、北京市人民检察院第一分院对许继仁的调查笔录证明：2005年4月12日，北京市人民检察院第一分院就许继仁及其亲属名下的多套住房情况，向许继仁调查取证。
22、公安机关出具的拘留证、逮捕证等相关证据证明：2007年7月23日许继仁被抓获，同年8月28日被逮捕。
23、常住人口登记表证明：被告人许继仁的自然情况。
根据上述事实和证据，一审法院认为，被告人许继仁身为国家工作人员，利用�务便利，在本单位与其他单位合作建房过程中，向他人索取财物，受贿数额64万余元，其行为已构成受贿罪，且具有索贿情节，依法应从重处罚。北京市人民检察院第一分院指控被告人许继仁以拆迁换房为名，向城建公司索要北京市丰台区刘家窑商住楼701号住房一套，构成受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。但指控许继仁以为粮食仓库的职工解决住房为名向城建公司索要住房，经使用许继仁夫妇工龄折算房款后取得北京市海淀区亮甲店小区八里庄路61号2号楼4单元461号价值人民币373028元的住房一套的犯罪事实，事实不清，证据未达到确实、充分的证明标准，法院不予认定。鉴于许继仁在案发前已将赃款退还，可对其从轻处罚，遂依法作出前述判决。
许继仁上诉提出：一审判决基本事实认定错误，无视在案大量无罪证据，采信不具有证明效�的有罪证据，没有排除明显存在的合理怀疑，认定上诉人构成受贿罪没有事实和证据，故请求撤销一审判决，改判上诉人无罪。
许继仁辩护人的主要辩护意见为：1、一审判决认定许继仁受贿且索贿刘家窑701房全部价款646800元，该认定没有确实充分的证据，没有排除明显存在的合理怀疑；上诉人在该节指控下不构成犯罪。2、一审判决虽认定上诉人许继仁购买亮甲店601房的行为不构成犯罪，但在此情节认定的部分重要事实错误，明显的无罪证据没有被采信，以“事实不清、证据未达到确实充分的标准”为理由认定上诉人不构成犯罪不当，与大量在案证据已经证明的客观事实相悖，上诉人在该节指控下不构成犯罪。3、原审两审和重审一审错判本案的根源，是合议庭在证据审查采信上，对可能证明有罪的证据和可能证明无罪的证据采用了不同的标准，基于“有罪推定”的思维任意取舍、否定可能证明无罪的证据，导致发生了一系列错误。综上，辩护人请求二审改判上诉人许继仁无罪。
北京市人民检察院发表出庭意见认为，原审判决认定许继仁受贿的犯罪事实清楚、证据确实充分，对许继仁的量刑适当、审判程序合法，建议二审法院驳回其上诉，维持原判。
一审法院在判决书中列举的各项证据，已经该院庭审质证属实后予以确认。在本院审理期间，上诉人许继仁及其辩护人以及检察机关均未提交新的证据，本院经审核，对一审判决书所列各项证据亦依法予以确认。本院经审理认为，一审法院认定许继仁所犯受贿罪的事实清楚，证据确实、充分。
许继仁所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，经查，证人刘泽仁的证言能够证实许继仁作为粮库方面的联系人，在与城建公司合作开发项目过程中，利用职务便利向城建公司索要住房；证人贾丙新、桑乃余、李戎、李秀华、贾惠萍、张若琳的证言能够证实刘家窑701房贾丙新并不知情，贾丙新也未签订提前拆迁安置协议及支付购房款，该房被许继仁实际控制及占有；综合全案证据能够证实许继仁索要刘家窑住房的犯罪事实，故许继仁所提上诉理由及其辩护人所提的辩护意见，缺乏事实及法律依据，本院均不予采纳。
本院认为，上诉人许继仁身为国家工作人员，利用职务上的便利，向他人索取财物，受贿数额人民币64万余元，其行为已构成受贿罪，依法应予惩处。许继仁具有索贿情节，依法应从重处罚。鉴于许继仁在案发前已将赃款退还，可对其酌予从轻处罚。一审法院根据许继仁犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。北京市人民检察院建议驳回许继仁的上诉、维持原判的意见正确。唯一审法院引用法条有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》第十条、2011年5月1日修正后施行的《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十一条的规定，裁定如下：
驳回许继仁的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王 培
审判员 许 秀
审判员 张 峰
二〇一六年六月二十七日
书记员 乔晓柳