福建省福州市鼓楼区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鼓刑初字第646号
公诉机关福州市鼓楼区人民检察院。
被告人黄鑫，男，1986年11月30日出生，汉族，中专文化，公司职员，住湖南省湘潭市岳塘区。2013年8月18日因本案被刑事拘留，同年9月16日被执行逮捕，现羁押于福州市第一看守所。
辩护人福建中美律师事务所律师。
福州市鼓楼区人民检察院以鼓检公诉刑诉（2014）343号起诉书指控被告人黄鑫犯盗窃罪，于2014年5月26日向本院提起公诉。本院于2014年12月18日判决后，被告人黄鑫不服提起上诉，福州市中级人民法院于2015年7月10日作出（2015）榕刑终字第243号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。福州市鼓楼区人民检察院指派代理检察员杨素娟出庭支持公诉，被告人黄鑫及其辩护人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
福州市鼓楼区人民检察院指控：2013年4月至7月期间，被告人黄鑫通过福建博瑞网络科技有限公司开发的91豆游戏商城进行充值，将人民币转换为用于游戏的虚拟货币。其间，被告人黄鑫使用gameplayer软件篡改了福建网龙计算机网络信息技术有限公司、北京乐动卓越科技有限公司、上海萌果信息科技有限公司等公司在91平台上运营的《疯狂部落》、《我叫mt》、《幻想英雄》等共计18款游戏的充值兑换比例，使其以人民币6648元的对价换取了价值人民币442449元的虚拟货币。后被告人黄鑫将上述虚拟货币部分用于游戏消费使用，部分通过陈某（另案处理）的淘宝店（绑定支付宝账户为27×××66@qq.com）及其本人账户为hy75×××11@163.com的支付宝账户上进行出售获利。
2013年8月18日，被告人黄鑫到公安机关投案。
对上述指控，公诉机关提供了相关证据，通过举证，公诉机关认为应以盗窃罪追究被告人黄鑫的刑事责任，建议对被告人黄鑫在有期徒刑十年至十二年的幅度内量刑，并处罚金。
被告人黄鑫辩称，其对公诉机关指控的犯罪事实无异议，但公诉机关指控盗窃金额有误。
辩护人的辩护意见为，1、网龙公司提供被告人低价兑换游戏币的证据，不能作为认定犯罪数额的依据。本案所有关于被告人低价兑换游戏币的数据均属于源自网龙服务器的电子数据，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第93条1款规定：是否随原始存储介质移送；在原始存储介质无法封存、不便移动或者依法应当由有关部门保管、处理、返还时，提取、复制电子数据是否由二人以上进行，是否足以保证电子数据的完整性，有无提取、复制过程及原始存储介质存放地点的文字说明和签名；依法应进行封存，在无法封存的情况下，也应由公安机关派遣二位侦查人员从网龙公司的存储介质中提取，保证电子证据的完整性，并对提取、复制过程进行文字说明及签名。”本案的兑换游戏币的电子数据提取应当严格按照法定程序进行证据封存、提取，以保证原始数据客观性，保证提取电子数据的完整性、真实性。本案公安机关没有按照法定程序调查电子证据，而是在未经查证情况下直接采用网龙公司单方制作、提供的电子数据。根据《刑事诉讼法》第54条之规定，上述电子数据取证违反法定程序，依法应予以排除。又根据《中国电子商务（示范法）》规定，本案电子数据未经核证程序得来的电子数据，且有证据表明在出现实质性差错的，该电子数据依法应予以排除。因此，网龙公司单方提供、制作的电子数据不能作为本案认定被告人盗窃金额的依据。2、网龙公司单方提供的证据自相矛盾，内容虚假，真实性有待商榷，依法应予以排除。3、兑换游戏币种类超出官方提供的兑换种类，体现数据不准确性。4、《疯狂部落》部分数据虚假，体现《疯狂部落》数据軿凑性及单方制作性。5、多款游戏实际不存在兑换记录，被告人的供述与电子兑换数据不能相互印证。6、网龙提供的游戏币兑换数据与涉案支付宝充值91豆记录不能相互印证，体现兑换数据虚假性。7、根据非法证据排除原则，网龙公司单方提供、制作的游戏币兑换数据违反取证规则，依法应予以排除。福州市价格认证中心根据网龙公司基于一个非法证据制作出来的意见，自然不能作为认定本案上诉人盗窃数额的依据。8、被告人供述与支付宝记录相印证，盗窃金额为19万左右。9、被告人黄鑫符合自首的构成要件，依法可以从轻或减轻处罚。被告人黄鑫到案后多次笔录如实供述其通过手机软件修改网龙公司的游戏币兑换比例、低价兑换游戏币的事实。庭审中，被告人黄鑫对指控的罪名无异议，虽对公诉机关主张的数额提出不同的辩解，这种辩解是法律的授权，不影响其自首情节。10、被告人黄鑫系初犯，又积极退赃，并得到受害者谅解，依法应减轻处罚。综上所述，请法院对被告人黄鑫作出减轻处罚。
经审理查明：2013年4月至7月期间，被告人黄鑫使用gameplayer软件篡改了福建网龙计算机网络信息技术有限公司、北京乐动卓越科技有限公司、上海萌果信息科技有限公司等公司在91平台上运营的《疯狂部落》、《我叫mt》、《幻想英雄》等共计18款游戏的充值兑换比例获利，后被告人黄鑫将上述虚拟货币部分用于游戏消费使用，部分通过陈某（另案处理）的淘宝店及其本人账户的支付宝账户进行出售获利。公安机关查获被告人黄鑫使用的电脑提取被告人黄鑫支付宝账号从2013年5月3日至8月18日共收入人民币195739元。公安机关查获陈某淘宝店及其本人支付宝账户共收入人民币35985元。案发后被告人黄鑫的家属及陈某共同退赔给福建网龙计算机网络信息技术有限公司人民币11.6万元，得到被害方的谅解。
2013年8月18日，被告人黄鑫到公安机关投案。
认定上述事实的证据如下：
1、移动开放平台产品接入合作合同，证实福建博瑞网络科技有限公司与北京乐动卓越科技有限公司、上海萌果信息科技有限公司等公司是《疯狂部落》、《战苍穹》、《掌心斗地主》、《掌心炸金花》、《幻想精灵》、《我叫mt》等18款游戏的运营方之一，对游戏享有收益权。
2、博瑞公司、网龙公司企业法人营业执照及该公司出具的报案材料，证实博瑞公司是网龙公司的全资子公司，福建网龙计算机网络信息技术有限公司发现游戏充值平台大量充值兑换数据异常，发现有不法分子私自篡改游戏客户端程序，篡改充值兑换比例。
3、计算机软件著作权登记证书，证实游戏《疯狂部落》、《战苍穹》著作权人为网龙公司。
4、陈某淘宝店及其本人支付宝账户资料，证实被告人黄鑫通过陈某的淘宝账户出售”疯狂部落”等游戏币收入人民币35985元的事实。
5、被告人黄鑫支付宝账户资料，证实了被告人黄鑫名下的支付宝帐号27×××62qq.com，从2013年5月3日至8月18日共收入人民币195739元。被告人黄鑫无法对以上收入的合法性进行说明。
6、网龙公司提供的线索材料，证实了根据后台充值数据，发现91账号xt15×××99@qq.com、26xxx10@qq.com等帐户充值存在重大问题。根据充值兑换走向，发现被告人的交易，指向淘宝店根据买家指认，得到被告人的支付宝账号，根据支付宝流水数据，通过91账号、淘宝联系方式等信息，得出被告人居住地湖南省湘潭市岳塘区等信息。
7、网龙公司代表陈某乙的陈述，证实了其受网龙公司的委托，为《疯狂部落》等游戏币被盗而报案。网龙公司主要业务有网络游戏开发和运营等。2013年7月2日，该公司的程序稽查人员发现公司的《疯狂部落》手机网络游戏中，91帐号的充值存在大量异常充值兑换数据，后经工作人员检查确认，上述帐号的使用者利用游戏的漏洞通过私自篡改游戏客户端的程序，篡改充值兑换比例（将官方1：1人民币兑换的虚拟货币比例，调整成1：50）。
8、证人陈某的证言及辨认笔录，证实了被告人黄鑫使用gameplayer软件篡改了福建网龙计算机网络信息技术有限公司、北京乐动卓越科技有限公司、上海萌果信息科技有限公司等公司在91平台上运营的《疯狂部落》、《我叫mt》、《幻想英雄》等共计18款游戏的充值兑换比例的犯罪事实。
9、被告人黄鑫的供述及辨认笔录，庭审中被告人黄鑫承认其犯罪事实。
10、退赃凭证，证实案发后，被告人黄鑫的家属代为退赔福建网龙计算机网络信息技术有限公司8万元，陈某代为退出赃款人民币3.6万元。
11、谅解协议书，证实福建网龙计算机网络信息技术有限公司对被告人黄鑫的行为表示谅解。
12、福州市公安局鼓楼分局刑侦大队出具的到案经过，证实2013年8月18日，被告人黄鑫在其家人陪同下，来福州市公安局鼓楼分局刑侦大队投案。
13、户籍证明，证实被告人黄鑫具有刑事责任能力。
上述证据经庭审质证，合法有效，能相互印证，足以认定被告人黄鑫的犯罪事实，均予以采纳。
本院认为，被告人黄鑫以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人财物，价值人民币23万余元，数额巨大、其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人黄鑫的罪名成立，本案的电子数据因取证违反法定程序，故依法应予以排除。故指控的犯罪金额依据不足，不予支持。本案认定被告人黄鑫盗窃金额为公安机关从被告人黄鑫使用的电脑并提取被告人黄鑫支付宝账号从2013年5月3日至8月18日共收入和公安机关查获陈某淘宝店及其本人支付宝账户共收入之和。被告人黄鑫关于公诉机关的指控金额过高的辩解予以采纳，但其投案时，未如实供述自己的犯罪手段，同时极力掩饰相关犯罪事实，依法不能认定为自首，辩护人关于自首的辩护意见不予采纳。辩护人关于本案证据提取程序不合法的辩护意见，予以采纳。被告人黄鑫积极赔偿被害人部分损失并取得谅解，可以酌情从轻处罚。被告人黄鑫当庭认罪，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人黄鑫犯盗窃罪，判处有期徒刑六年七个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月18日起至2020年3月17日止。罚金己缴纳。）
二、被告人黄鑫应于本判决生效即日退赔被害单位福建网龙计算机网络信息技术有限公司人民币11.4万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向福建省福州市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 林 敏
人民陪审员 陆苏闽
人民陪审员 戴 清
二〇一五年十一月九日
书 记 员 周 钰
附：本案判决依据的主要法律条文
1、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条
盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
2、《中华人民共和国刑法》第六十四条
犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。