福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泉民终字第610号
上诉人（原审原告）叶凤皋，女，汉族，1951年5月24日出生，住四川省泸县。
委托代理人王建忠，福建闽荣律师事务所律师。
委托代理人王玉聪，福建闽荣律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）泉州市华祥房地产开发有限公司，住所地福建省泉州市洛江区。
法定代表人王东伟，该公司董事长。
委托代理人苏志松，福建顺济律师事务所律师。
委托代理人黄素春，福建顺济律师事务所律师。
上诉人叶凤皋与上诉人泉州市华祥房地产开发有限公司（下称华祥房地产公司）因商品房预售合同纠纷一案，不服（2014）洛民初字第1150号民事判决，均向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决查明，2009年11月5日，叶凤皋与华祥房地产公司签订《商品房买卖合同》，约定由叶凤皋向华祥房地产公司预购买双阳中路祥光花苑三期6#楼821号商品房，建筑面积66.02平方米，单价每平方米3708元，总金额244802元。《商品房买卖合同》第十四条关于产权登记的约定：“出卖人应当在商品房交付使用后60日内，向当地房屋权属登记机构办理房屋所有权初始预登记，并将办理权属登记需由出卖人提供的资料交付买受人。如因出卖人原因，买受人不能在商品房交付使用后90日内取得房屋权属证书的，买受人不退房的，出卖人自逾期之日起每日按买受人已付款的万分之五向买受人支付违约金”。叶凤皋依约支付购房款244802元。合同签订当日，华祥房地产公司以“返装修费”的名义，返还叶凤皋合同总价的16%即39168元。诉争的楼房至今未办理房屋所有权初始预登记。华祥房地产公司于2014年7月20日发出《办理产权分户证通知书》及《业主办理产权分户证须知》，通知叶凤皋于2014年8月30日前办理相关手续。双方确认房屋交付时间为2011年4月5日，并确认自2012年9月5日起至2014年8月31日止的天数为725日。2011年3月1日，经泉州洛江城建测绘队测绘，诉争房屋的建筑面积为66.06平方米，双方尚未签订补充协议，购房款差价尚未多退少补。叶凤皋于2014年9月4日提起本案诉讼，请求判令：1.被告华祥房地产公司立即向泉州市房产局申报办理房产证登记备案的有关手续，并协助原告叶凤皋办理房产权属证；2.被告华祥房地产公司向原告叶凤皋支付逾期办理房屋权属证书的违约金89352.73元（按购房款的日万分之五计算，自2012年9月1日起计至2014年8月31日止，共730天）；3.被告华祥房地产公司继续向原告叶凤皋支付逾期办理房屋权属证书的违约金（按购房款的日万分之五计算，自2014年9月1日起至原告叶凤皋办理房屋权属证书登记之日止）；4.被告华祥房地产公司承担本案的诉讼费用。在庭审过程中，叶凤皋提出第1项诉讼请求变更为判令“华祥房地产公司协助叶凤皋办理房产权属证”。另查明，因拆迁问题，泉州市房地产管理局曾多次批复同意延长双阳祥光花苑三期建设用地工程房屋拆迁期限，延长期限至2008年10月12日止。2007年2月25日，泉州市城乡规划局出具给华祥房地产公司建设工程规划许可证，建设项目名称为祥光花苑三期3#、4#、5#、6#楼，建设位置为洛江双阳中路B0317地块，建设规模为地上34758平方米，地下为9571.29平方米。2005年3月25日，经泉州市洛江区人民政府准予B0317号地块国有土地使用权注册登记，土地使用权面积为7894.92平方米。
原审判决认为，原、被告签订的《商品房买卖合同》，是双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效。1.关于被告是否应协助原告办理房产权属证书及是否存在逾期办证违约责任的问题。根据原、被告的约定，出卖人应当在商品房交付使用后60日内，向当地房屋权属登记机构办理房屋所有权初始预登记，并将办理权属登记需由出卖人提供的资料交付买受人。本案诉争商品房于2011年4月5日交付使用后，虽然被告向原告发出《办理产权分户证通知书》及《业主办理产权分户证须知》，但被告至今未办理房屋所有权初始预登记，办理房屋权属证书材料尚未齐全，原告仍无法办证，故被告应向原告交付办理房屋权属登记所需由被告提供的资料。因被告未能在约定交付商品房的60日内办理房屋所有权初始预登记并将办理权属登记需由其提供的资料交付原告，致使原告不能在商品房交付使用后90日内取得房屋权属证书，故被告应承担逾期办证的违约责任。被告提出因拆迁及规划、调高容积率等不可抗力及第三人原因导致被告无法按时通过专项验收而拖延办证，但其提供延长拆迁至2008年10月12日系在原、被告签订合同之前，及根据被告提供的2013年10月21日泉州市国土资源局洛江分局泉国土资洛（2013）101号请示及2013年11月27日泉州市洛江区人民政府泉洛政文（2013）134号批复，可看出祥光花苑三期编号为B0317号地块在2007年9月27日前已经相关规划行政主管部门批准调高容积率，说明被告在签订本案《商品房买卖合同》前就已明知调整容积率；又根据《中华人民共和国城市房地产管理法》的规定，商品房预售条件，应当交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证、持有建设工程规划许可证等，被告在未补交土地出让金就开始预售商品房，并与原告签订《商品房买卖合同》，责任在于被告；且原、被告签订的合同系在规划许可确定面积之后，又因祥光花苑三期楼盘有的业主已办理房屋所有权证书，故对被告主张无法办证系不可抗力及第三方行为导致，不予采纳。2.关于本案是否超过诉讼时效期间及计算违约金起止日期的问题。由于双方约定逾期办证支付违约金是每日按买受人已付款的万分之五（即0.05%）向买受人支付违约金，属于按日计付违约金，诉讼时效也应按日单独计算。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”的规定，原告应从权利被侵害的二年内主张权利，但原告直至2014年9月4日才向起诉，又没有诉讼时效期间中断的事由，故诉讼时效期间应倒推二年即对原告请求自2012年9月5日起逾期办证违约金予以保护。被告至今未办理房屋所有权初始预登记，无论被告是否通知原告办理产权分户登记，原告都无法办理房屋权属证书，故违约金应计算至被告将办理权属登记需由被告提供的资料交付给原告之日止。之后，不属于被告应履行的协助义务，故对原告要求违约金计算至原告办理房屋权属证书登记之日止，不予采纳。3.关于“返装修费”是否在购房款总额中予以扣除的问题。被告按合同总价的16%以“返装修费”的名义返还原告39168元，因在合同签订当日返还，视为售房的优惠方式，返还的费用可予以抵扣购房款，而建筑面积经测绘虽有变化，但双方尚未多退少补，故原、被告双方的实际购房款为244802-39168＝205634元。4.关于违约金是否予以调整的问题。原告要求按约定已付款日0.05%的标准计付违约金，被告抗辩对约定的违约金明显过高，应予调整。因在此之前，法院对同楼盘出卖人与买受人约定按日0.05%或0.00005%计算逾期办证违约金所产生的纠纷，均统一调整按日0.02%计算，且原告未提供其存在损失的证据，故本案亦应予以调整按日0.02%计算逾期办证的违约金为宜。故本案自2012年9月5日至2014年8月31日止的违约金为205634元×0.02%／日×725日=29816.93元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款第（二）项、《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条的规定，原审判决：一、被告泉州市华祥房地产开发有限公司应将办理址在洛江区双阳中路祥光花苑三期6#楼821号商品房权属登记需由其提供的资料交付给原告叶凤皋。二、被告泉州市华祥房地产开发有限公司应向原告叶凤皋支付自2012年9月5日起至2014年8月31日止的逾期办证违约金29816.93元。三、被告泉州市华祥房地产开发有限公司应向原告叶凤皋支付自2014年9月1日起至被告泉州市华祥房地产开发有限公司将办理诉争商品房权属登记需由其提供的资料交付给原告叶凤皋止按已付款205634元的日0.02%标准计算的违约金（违约金每满一年支付一次，若未满一年按实际天数计算）。四、驳回原告叶凤皋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2034元，减半收取1017元，由原告叶凤皋负担744.5元、被告泉州市华祥房地产开发有限公司负担272.5元。
原审判决宣判后，双方当事人均不服，向本院提起上诉。
上诉人叶凤皋上诉称，一、本案《商品房买卖合同》系华祥房地产公司提供的格式合同，在合同中关于产权登记的违约金条款，是经双方认真协商之后签订的，是双方按照自己的真实意思表示确立的民事法律关系。《商品房买卖合同》第十四条关于产权登记的约定第2项“叶凤皋不退房，华祥房地产公司自逾期之日起每日按叶凤皋已付款的万份之五向叶凤皋支付违约金”的约定，亦是双方的真实意思表示，能充分体现双方自愿原则。原审在无事实和法律依据的情况下，将万份之五调整为万份之二的行为，显然违背了合同双方当事人的自愿原则，依法应当予以撤销。二、原审以叶凤皋未提供损失的证据及华祥房地产公司抗辩对约定的违约金明显过高为由，将合同中违约金按日万分之五计算调整为日万分之二，缺乏事实与法律依据的。首先，叶凤皋虽未提供损失的证据，当无法否认的是，本案华祥房地产公司的违约行为已造成叶凤皋的损失是客观存在的。因华祥房地产公司未能按约定将办理权属登记所需要的材料交给叶凤皋，导致叶凤皋至今未能办理房屋权属登记。《中华人民共和国物权法》第九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。因此，叶凤皋在未办理房屋权属登记之前，根本就无法实现对房屋真正的拥有，无法使用、处分、收益该房产。叶凤皋2009年购买房子，现在的房价是2009年的两倍。作为商品房，叶凤皋可以随时将房屋出售给他人，但因无法办理产权登记手续，直接导致了诉人无法出售房产，直接导致叶凤皋的经济损失相当于原购房的价款。另外，经济损失包括有形损失、无形损失、可得利益损失等，即华祥房地产公司未向叶凤皋交付办理房屋权属登记所需的材料，给叶凤皋造成的经济损失是难以用有形损失来计算的。其次，华祥房地产公司抗辩双方约定的违约金明显过高是没有事实与法律依据的。华祥房地产公司抗辩违约金明显过高，仅在原审庭审中提出辩论意见，但并没有具体说明违约金明显过高的事实依据，也从未向原审法院提交任何的证据材料来证明双方约定的违约金明显过高。因此，华祥房地产公司抗辩双方约定的违约金明显过高并没有事实依据，依法不能采纳，更不能够作为定案的依据。另外，华祥房地产公司当庭抗辩的是双方约定的违约金明显过高，但根据《民法》第一百一十四条的规定：“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。因此，只有当违约金过分高于损失时，才可以向法院书面主张予以调整。而在本案中，叶凤皋的损失相当于房款的金额，如果违约金按日万分之五计算，也远远低于叶凤皋的实际损失。因此，华祥房地产公司抗辩双方约定的违约金明显过高是没有任何事实与法律依据的，原审法院的认定是错误的。原审法院以其对同楼盘出卖人与买受人约定的违约金统一调整为日万分之二计算为由，将本案的违约金也调整为按日万分之二计算，是一种错误的判决，依法应当予以纠正。我国并非判例法国家，而原审法院在判决书中直接引用其他判决文书为判决依据，在我国的审判实务中，显然是错误的。故请求判令：1.撤销原审判决的第二项，依法改判华祥房地产公司向叶凤皋支付逾期办理房屋权属证书的违约金89353元（按购房款的日万份之五计算，自2012年09月01日起计至2014年8月31日止，共730天）；2.请求撤销原审判决的第三项，依法改判华祥房地产公司继续向叶凤皋支付逾期办理房屋权属证书的违约金（按购房款的日万份之五计算，自2014年9月1日起至叶凤皋办理房屋权属证书登记之日止）；3.本案一、二审诉讼费用由华祥房地产公司承担。
上诉人华祥房地产公司答辩称，叶凤皋的请求没有事实和法律依据，本案违约责任不在于华祥房地产公司。双方约定违约金明显过高，叶凤皋没有举证证明其受到损失，原审将违约金调整为日万分之二是过高的，应该予以调低。
上诉人华祥房地产公司上诉称，一、原审认定华祥房地产公司应承担逾期办证责任错误。双方签订的《商品房买卖合同》约定只有因华祥房地产公司原因导致叶凤皋无法按时取得房屋权属证书的情况下，华祥房地产公司才承担相应的违约责任，但本案中，叶凤皋无法按时取得房屋权属证书，系因其不可抗力及叶凤皋自身的原因导致的，华祥房地产公司无需承担相应违约责任。1.叶凤皋无法按时取得房屋权属证书，除办证机关的原因以外，涉案地产开发项目中，双阳镇政府的拆迁进度迟缓，履行延长拆迁期限，导致工期延误，且因拆迁面积不足，导致规划变更，而政府相关部门直至2013年才对因规划变更导致的一系列包括土地出让金的缴纳等问题进行批复等等因素导致办证期限延误，系华祥房地产公司无法预见的，属于不可抗力，由此合同规定的办证期限也可相应顺延，故华祥房地产公司不存在违约行为，无需承担相应违约责任。2.华祥房地产公司已向叶凤皋寄发《办理产权分户通知书》及《业主办理产权分户证须知》，但叶凤皋均未予配合，故逾期办证系由叶凤皋自身原因引起的。二、叶凤皋关于逾期办证违约金的主张已过诉讼时效期间，应予驳回。三、退一步说，即使华祥房地产公司应承担违约责任，但叶凤皋没有提供因逾期办证造成具体损失的相关证据，对于逾期办证违约金的请求本不应得到支持。原审关于违约金的认定标准过高，请求予以调整。故请求：一、撤销原判，改判驳回叶凤皋一审全部诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费用由叶凤皋承担。
上诉人叶凤皋答辩称，原审判决华祥房地产公司承担逾期办证的违约责任是正确的。华祥房地产公司主张逾期办证违约金已超过诉讼时效没有事实和法律依据。违约金应该按双方约定予以计算，华祥房地产公司要求答辩人提供证据予以证实，没有事实和法律依据。华祥房地产公司主张违约金过高，仅口头提出，没有书面提出，应视为没有提出。
经审理查明，双方当事人二审中的主要争议是：1.华祥房地产公司是否应承担逾期协助办证的违约责任；2.叶凤皋要求华祥房地产公司支付逾期协助办证的违约金是否超过诉讼时效期间；3.双方约定的违约金标准是否过高，是否需要予以调整。除上述争议所涉事实外，双方当事人对原判认定的其余事实均无争议。本院对当事人无争议的事实予以确认。二审中，双方当事人均未提供新的证据。
另查明，二审期间，诉争房屋所在楼房尚未办理房屋所有权初始预登记。
本院认为，华祥房地产公司与叶凤皋之间的商品房预售合同关系，有双方签订的《商品房买卖合同》为证，应予认定，该合同合法有效。因华祥房地产公司未能在商品房交付使用后90日内协助叶凤皋办理房屋所有权证，现叶凤皋要求华祥房地产公司履行协助办理诉争房屋权属证书并支付逾期协助办证违约金的请求，符合法律规定和合同约定，应予支持。华祥房地产公司关于诉争房屋无法按时取得房屋权属证书系因不可抗力及叶凤皋自身的原因导致的主张，不能成立，不予采纳。原审判决华祥房地产公司承担逾期协助办证的违约责任是正确的。《商品房买卖合同》约定逾期协助办证的违约金系按日计算，其诉讼时效期间也应相应的按日单独计算，原审从叶凤皋起诉之日往前计算二年即从2012年9月5日起对逾期协助办证违约金予以保护并无不当。原审综合考虑合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，并根据公平原则和诚实信用原则，结合之前的生效判决，将违约金标准调整为日万分之二是基本合理的。华祥房地产公司、叶凤皋关于逾期协助办证违约金的上诉请求，均缺乏依据，不予支持。《商品房买卖合同》中约定，华祥房地产公司履行协助办理房屋所有权证的义务包括房屋权属登记机构办理房屋所有权初始预登记及将办理房屋所有权证登记需由其提供的资料交付叶凤皋，而原审判决主文第一、三项遗漏了华祥房地产公司应办理房屋所有权初始预登记这项义务，判决不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持福建省泉州市洛江区人民法院（2014）洛民初字第1150号民事判决第二项；
二、撤销福建省泉州市洛江区人民法院（2014）洛民初字第1150号民事判决第一项、第三项、第四项；
三、上诉人泉州市华祥房地产开发有限公司应履行协助上诉人叶凤皋办理址在泉州市洛江区双阳中路祥光花苑三期6#楼821号房屋所有权证的义务；
四、上诉人泉州市华祥房地产开发有限公司应支付上诉人叶凤皋自2014年9月1日起至上诉人泉州市华祥房地产开发有限公司履行完协助办理房屋所有权证义务之日止按已付购房款205634元的日0.02%标准计算的违约金（违约金每满一年支付一次，若未满一年按实际天数计算）；
五、驳回上诉人叶凤皋原审的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费2034元，减半收取1017元，由上诉人叶凤皋负担744.5元，上诉人泉州市华祥房地产开发有限公司负担272.5元；二审受理费人民币2034元，由上诉人叶凤皋负担1017元，由上诉人泉州市华祥房地产开发有限公司负担1017元。
本判决为终审判决。
审 判 长 欧阳波
审 判 员 王一平
代理审判员 陈 琼
二〇一五年三月十七日
书 记 员 吴悦明