宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院民 事 判 决 书（2016）宁0104民初4433号原告：樊志军，男，1955年8月29日出生，汉族，个体从业人员，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。委托诉讼代理人：雷启霞，宁夏合天律师事务所律师。被告：宁夏新月建筑有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市中山北街170号(该身份信息由原告提供)。被告：陈正虎，男，1976年10月25日出生，个体从业人员，住宁夏回族自治区银川市兴庆区(该身份信息由原告提供)。被告：拉普斯置业有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区北京中路380号。法定代表人：杜寿鹏，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐曙光，男，该公司职工，住宁夏回族自治区金凤区。委托诉讼代理人：李思远，宁夏兴业律师事务所律师。第三人：银川军浩兰砼业有限责任公司，住所地宁夏回族自治区银川市西夏区工业园区。法定代表人：夏冬兰，该公司董事长。委托诉讼代理人：张政宣，宁夏昊诺律师事务所律师。第三人：夏冬兰，女，1962年9月27日出生，汉族，银川军浩兰砼业有限责任公司董事长，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。委托诉讼代理人：张政宣，宁夏昊诺律师事务所律师。原告樊志军与被告宁夏新月建筑有限公司（以下简称新月公司）、陈正虎、拉普斯置业有限公司（以下简称拉普斯公司）及第三人银川军浩兰砼业有限责任公司（以下简称军浩兰公司）、夏冬兰债权人代位权纠纷一案，本院于2016年9月23日立案后，依法适用普通程序，于2017年1月17日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人雷启霞，被告拉普斯公司的委托诉讼代理人徐曙光、李思远，第三人军浩兰公司、夏冬兰的委托诉讼代理人张政宣到庭参加诉讼，被告新月公司、陈正虎经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告樊志军向本院提出诉讼请求：1.三被告向原告支付欠款782380元，并支付违约金299847元（暂计算至2016年3月24日，并判令至付清之日止）；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2008年至2010年，原告承包经营第三人军浩兰公司。2009年6月23日，第三人军浩兰公司及原告与被告陈正虎就其承建的拉普斯D岛工程供应商品砼事宜签订《商品混凝土买卖合同》。第三人、原告依约供应了商品砼。2011年3月31日，被告拉普斯公司、新月公司、陈正虎与第三人军浩兰公司及原告签订《四方顶账协议》。被告拉普斯公司、新月公司、陈正虎至今拖欠第三人军浩兰公司商砼款782380元未付。被告应向第三人军浩兰公司支付违约金299847元。因该笔债务产生于原告承包经营第三人军浩兰公司期间，依照原告与第三人军浩兰公司、夏冬兰之间的约定，承包期间产生的债权归原告所有，第三人军浩兰公司及夏冬兰对原告清理该债务具有配合义务，否则第三人军浩兰公司及夏冬兰应按实现的债权数额支付赔偿金。现因第三人军浩兰公司怠于行使该债权，致使原告该笔到期债权至今未能实现。故原告诉至法院。被告拉普斯公司辩称，2009年6月23日，第三人军浩兰公司与新月公司签订了《商品混凝土买卖合同》。供货完毕后，经过双方结算新月公司尚欠军浩兰公司商砼款782380元未支付。2011年3月24日军浩兰公司与新月公司、宁夏回族自治区第一建筑公司第五分公司（以下简称一建五公司）经协商达成《三方顶账协议》，协议中约定：因新月公司与一建五公司在承建美林湾住宅楼的过程中尚欠军浩兰公司的商砼款未支付，其中新月公司欠商砼款782，380元，一建五公司欠商砼款1,154,475元，新月公司与一建五公司愿将某室住宅房，抵顶给军浩兰公司用来清偿拖欠的商砼款，该房屋价值2003032元，抵顶后军浩兰公司尚欠房款66177元，在军浩兰公司签订购房合同后一次性付清。2011年3月31日被告拉普斯公司根据《三方顶账协议》与军浩兰公司、新月公司、一建五公司签署了《四方抵账协议》，协议约定，被告拉普斯公司同意新月公司、军浩兰公司、一建五公司在《三方顶账协议》中的合意，将新月公司与一建五公司欠军浩兰公司的商砼款从新月公司与一建五公司在拉普斯公司处承建工程的工程款中冲抵，若结算工程款不足该商砼款，不足部分由各自补足差额部分。上述两份协议签订后，经拉普斯公司计算，新月公司在拉普斯公司处并没有未结算的工程款.军浩兰公司至今都没有支付剩余的66177元购房款，该房屋购房款还差新月公司承诺的782380元，新月公司至今也没有支付该款，房屋所有权也因此未转移到军浩兰公司名下。原告与军浩兰公司签订的《承包经营合同书》只是双方的内部协议，原告以此来证明自己有权利代表军浩兰公司对外行使权利不符合法律规定。即使其有权依据《承包经营合同书》追偿其承包期内的到期债权，追偿对象也应该是签署了《商品混凝土买卖合同》的新月公司，原告要求拉普斯公司承担相应的付款义务及违约责任，违反了合同相对性。根据原告与新月公司、一建五公司签订的《三方顶账协议》以及拉普斯公司与原告、新月公司、一建五公司共同签订的《四方抵账协议》，新月公司和一建五公司欠付原告商砼款的债务，以及被告拉普斯公司欠付新月公司和一建五公司工程款的债务，已按照协议中约定的方式进行了冲抵，冲抵完毕后，原告与一建五公司之间的债权债务消失，而新月公司尚欠拉普斯公司房款782380元，原告尚欠购房款66177元。上述协议不违法律的强制性规定，签署协议的各方理应按照协议约定的内容来履行各自的义务。新月公司至今尚未支付承诺的购房款782380元，原告也未补缴房款66177元，使得《四方顶账协议》至今没有彻底履行完毕，拉普斯公司一直也无法转移房屋的所有权。综上所述，原告的诉讼请求不符合法律规定，违背了其与拉普斯公司、新月公司、一建五公司共同签署的《四方抵账协议》中的约定，原告对拉普斯公司并不享有代位求偿的权利，应当依法予以驳回。第三人军浩兰公司述称，原告无权直接列军浩兰公司作为第三人参加诉讼。原告没有向各被告主张支付商砼款的权利。基于本案基础的债权关系为《商品混凝土买卖合同》和《四方抵账协议》，其合同相对方均为军浩兰公司，即请求各被告支付商砼款的主体应为军浩兰公司，原告没有向各被告主张支付商砼款的权利。虽然原告同第三人军浩兰公司签订了《承包经营书》，但其性质属于内部承包，其承包期间对外均以军浩兰名义从事经营活动，以军浩兰公司为主体对外承担法律责任。《承包经营合同书》虽然约定承包期间形成的债权归承包方所有，但只涉及合同的履行、承包人完成任务等情况。在原告承包期满后，依据第三人上报的承包期间的债权明细，双方已于2011年12月5日通过《债权债务转让协议书》对承包期间的债权债务予以清算，在将38421674.8元公司债权转让给原告后，原告应享有的承包收益即承包期间的债权已清结，其中并不包括涉案债权。涉案《四方抵账协议》虽然加盖第三人公司印章，但第三人不知情，属于原告实施的行为。承包期满原告亦并未将该笔债权移交第三人，影响到了公司税收、利润分配等，如此双方尚存在经济纠纷，应由公司另行处理决定。原告未移交公司债权的行为实际侵害了第三人利益。第三人夏冬兰述称，本案与第三人夏冬兰无关，系原告与第三人军浩兰公司内部承包引起的纠纷。被告新月公司、陈正虎未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，经本院审查核实，原告向法庭提交的《承包经营合同》、《股权转让协议》、《商品混凝土买卖合同》、生产汇总表、结算单、《三方顶账协议》、《四方抵账协议》、收据，被告提交的《四方抵账协议》、《三方顶账协议》、传票、民事起诉状，第三人军浩兰公司提交的《债权债务转让协议》、转让债权明细、股东会决议、企业变更信息符合证据的客观要件，且当事人对证据的真实性无异议，本院予以采信。根据本院确认的证据和当事人陈述，本院认定事实如下：2008年1月，第三人夏冬兰及案外人池浩作为发包方与原告签订《承包经营合同书》一份，合同约定，原告承包银川军浩兰公司在西夏工业园区搅拌站的生产、经营、销售，年承包费为8000000元，承包期限自2008年1月1日至2010年12月31日。原告进行独立经营，负担税费，承包期间公司形成的债权归原告所有，形成的债务由原告承担，原告应按时支付承包费，延期支付按日承担未交额万分之二点一的违约金。2009年6月23日，第三人军浩兰公司与被告陈正虎签订《商品混凝土买卖合同》一份，合同约定，军浩兰公司向陈正虎供应混凝土用于陈正虎对拉普斯D座12号、13号楼的施工，陈正虎系新月公司森林公园D岛一期12号楼、13号楼工程项目部负责人。2011年3月24日，被告新月公司设立的森林公园D岛一期项目部（签章处被告陈正虎签名）作为甲方、案外人宁夏回族自治区第一建筑公司第五分公司（以下简称一建五分公司）作为乙方、第三人军浩兰公司（公司签章处原告签名）作为丙方签订《三方顶账协议》一份，协议约定，因甲、乙两方承建拉普斯森林公园D岛工程欠丙方商砼款，甲、乙双方愿将拉普斯森林公园D岛抵顶的美林湾2号楼住宅房一套抵顶给丙方；因甲、乙方承建美林湾住宅楼使用了丙方的混凝土并欠丙方商砼款，其中甲方欠782380元，乙方欠1154475元，甲、乙两方愿以此住宅房抵顶给丙方；抵顶的住宅房位于金凤区森林园公园D岛美林湾2号楼2单元1801室，总金额2003032元；抵顶后丙方欠房款66177元，在丙方签订购房合同后一次性付清。2011年3月31日，被告拉普斯公司设立的D岛项目部作为甲方、新月公司设立的森林公园D岛一期项目部（签章处被告陈正虎签名）作为乙方、一建五分公司作为丙方、第三人军浩兰公司作为丁方（公司签章处原告签名）签订《四方抵账协议》一份，协议约定，甲方根据乙方、丙方、丁方于2011年3月24日签订的《三方顶账协议》，现同意将乙方与丙方欠丁方的商砼款从乙方与丙方在甲方承建工程的工程款中冲抵。冲抵方式：1.现丙方欠丁方商砼款1154475元，如丙方在甲方承建的工程结算款可全额冲抵该商砼款，则全额冲抵，如结算工程款不足该款项，则不足部分由丁方补足差额部分；2.现乙方欠丁方商砼款782380元，如乙方在甲方承建的工程结算款可全额冲抵该商砼款，则全额冲抵，如结算工程款不足该款项，则不足部分由丁方补足差额；3.抵顶房源情况：抵顶房屋位于森林公园某室，总金额2003032元；4.以上房款全额补足后方可办理正式购房合同；5.办理手续时，由乙方、丙方向甲方开具相应顶房价款的工程发票。《四方抵账协议》签订后，针对协议中约定的房屋，原告与第三人军浩兰公司均未与被告拉普斯公司签订《房屋买卖合同》。2011年12月5日，第三人军浩兰公司与原告签订《债权债务转让协议书》一份，协议约定，根据军浩兰公司股东池浩、夏冬兰与原告于2008年1月1日签订的《承包经营合同书》，该《承包经营合同书》于2010年12月31日到期终止，双方就原告承包期间的债权债务达成协议：军浩兰公司将原告承包期间的以下债权转让给原告所有，共计38421674.8元，并附债权明细一份。在该转让债权中，不包括涉案顶账协议中约定的债权。后因《四方抵账协议》各签订主体未能履行该协议，原告认为第三人军浩兰公司怠于行使债权，损害了其应收款项，故诉至法院。本院认为，本案的争议焦点为：原告能否提起代位求偿权。债权人代位权的提起需首先证明债权人对债务人的债权合法确定。原告与第三人军浩兰公司股东于2008年1月签订《承包经营合同书》，合同约定原告自2008年1月1日至2010年12月31日承包军浩兰公司在西夏工业园区搅拌站的生产、经营、销售。虽然原告在承包期间以第三人军浩兰公司名义向被告新月公司供应过混凝土，但第三人军浩兰公司与原告于2011年12月5日签订《债权债务转让协议书》中附加的债权明细就原告在承包期间享有的债权予以明确，该债权明细应视为原告与第三人军浩兰公司关于承包经营期间所有债权的确认，该债权中不包括《三方顶账协议》或《四方抵账协议》中涉及的债权。即原告所举的证据并不能证明其享有对第三人军浩兰公司合法确定的债权，故对原告的诉讼请求本院不予支持。综上，原告提起代位权诉讼，应当承担举证不能的法律后果。本院依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，判决如下：驳回原告樊志军的诉讼请求。案件受理费14540元，公告费300元，由原告樊志军负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。审 判 长  宋志军人民陪审员  杨慧峰人民陪审员  李翠凤二〇一七年四月二十日书 记 员  王华宁附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国合同法》第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第十一条债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。