黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑01民终370号
上诉人（原审原告）黑龙江省二建建筑工程有限责任公司，住所地哈尔滨市南岗区学府头道街13号。
法定代表人石新波，董事长。
委托代理人宋婉凝。
委托代理人牟善志，黑龙江朗信银龙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）双城市国发热电有限责任公司，住所地黑龙江省双城市经济技术开发区麦莎路。
法定代表人冯玉琦，董事长。
委托代理人宋超，黑龙江辰晖律师事务所律师。
委托代理人姜妍，黑龙江辰晖律师事务所律师。
上诉人黑龙江省二建建筑工程有限责任公司（以下简称省二建公司）因与被上诉人双城市国发热电有限责任公司（以下简称国发热电公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市双城区人民法院（2014）双民初字第1543号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月19日受理后，依法组成合议庭，于2016年2月4日公开开庭审理了本案。上诉人省二建公司委托代理人宋婉凝，被上诉人国发热电公司委托代理人宋超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
省二建公司在原审起诉时称:2011年4月20日，省二建公司与国发热电公司订立《烟囱建设工程施工合同》，约定由省二建公司为国发热电公司建设120米钢筋混凝土烟囱，承包形成为包工包料；开工日期为2011年7月12月，竣工日期为2012年12月12日，合同工期为150天；合同价款执行哈尔滨市2010年建筑行业预算定额以及人工费找差；付款方式为合同签订生效开工垫付承台费用，烟囱出±0.00后拨付基础工程款，以后按每月工程进度付款。合同约定，因国发热电公司原因所发生的停工、工期顺延，造成的损失由国发热电公司负责。合同订立后，省二建公司立即组织进场施工，至2011年9月25日，省二建公司将烟囱基础承台全部浇筑完毕，达到国发热电公司要求的±0.00标准。省二建公司向国发热电公司索要合同约定应当支付的基础工程款，但国发热电公司均以资金不到位为由，拒付工程款，并一直拖延至2012年9月24日。2012年9月30日，因国发热电公司严重违约，省二建公司决定解除与国发热电公司的合同，撤出施工现场，并向国发热电公司发出了解除合同、撤出现场并由国发热电公司承担一切后果的函件。省二建公司多次与国发热电公司协商工程款、保证金和相关赔偿事宜，但国发热电公司至今未予解决。省二建公司诉至法院，请求判令：1、国发热电公司返还工程履约保证金330,000元及赔偿利息损失（按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2005年3月3日至判决生效日止）；2、国发热电公司支付已完工程的工程款809,413.12元及赔偿利息损失（按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2011年9月25日至判决生效日止）；3、赔偿省二建公司越冬维护、误工、设备租赁等损失100,000元（待司法鉴定后另行变更诉讼请求）；4、赔偿省二建公司可得利益损失200,000元（待司法鉴定后另行变更诉讼请求）。以上合计1,439,413.12元，诉讼费用、鉴定费用由国发热电公司承担。
国发热电公司辩称:省二建公司主张的第一、二项诉讼请求与本案无关，需另行诉讼解决。第三、四项请求因双方没有进行工程结算，主张金额没有依据。第五、六项诉讼请求，因省二建公司承建的工程实际施工人是刘志伟，刘志伟挂靠省二建公司进行施工，依据相关法律规定，省二建公司与国发热电公司签订的施工合同无效，省二建公司第五、六项请求无法律依据，故请求驳回省二建公司的诉讼请求。
原审判决认定：2011年4月20日，省二建公司与国发热电公司签订《烟囱建设工程施工合同》，省二建公司在双城市为国发热电公司施工建设120米钢筋混凝土烟囱，承包形式为包工包料。开工日期为2011年7月12日，竣工日期为2012年12月12日。合同价款执行哈尔滨市2010年建筑行业预算定额（材料价格执行哈尔滨市建筑工程造价信息中心的信息价格调整找价差）以及人工费找差（根据黑龙江省建设厅哈尔滨市建设局文件执行，人工费调整为90元/工日）。付款方式为合同签订生效开工垫付承台费用，烟囱出±0.00后拨付基础工程款，以后按每月工程进度付款。留工程总价的5%为质保金，质保期满一个月内付清，质保期为一年。违约责任：（2）因甲方原因所发生的停工，工期顺延，造成的损失由甲方负责。2012年9月30日，省二建公司致函国发热电公司，提出省二建公司2011年9月25日把烟囱基础全部浇筑完毕，达到甲方要求±0.00米标准，根据合同，国发热电公司应付基础工程款。国发热电公司违反合同法第八条第二款的规定，时间拖延到2012年9月24日，省二建公司决定终止合同撤出现场，一切后果由国发热电公司承担。国发热电公司单位人员金林签字同意，并盖有国发热电公司单位合同专用章。2005年3月3日，黑龙江省第一建筑工程公司（以下简称省一建公司）向国发热电公司交付330,000元，交款事项为工程履约保证金。省二建公司于2012年9月30日致函国发热电公司决定撤出施工现场。省二建公司未与国发热电公司进行工程决算，未提交工程竣工决算文件。
原审判决认为：省二建公司虽然与国发热电公司签订《烟囱建设工程施工合同》，但省二建公司对已经施工完毕的工程，并未向国发热电公司提交竣工结算文件，双方未就已施工部分进行决算，无法确认工程款数额，省二建公司虽然对可得利益损失部分请求按照单方提供的图纸进行鉴定，但鉴定时国发热电公司对该图纸提出异议，认为该图纸没有国发热电公司单位印章，无法确认真实性。省二建公司应就已施工工程的工程量及工程款数额负举证责任，并承担相应的民事责任，省二建公司可以在取得相应证据后另行主张。在工程量无法确认的情况下，可得利益损失及利息亦无从主张。因此，对省二建公司要求国发热电公司支付工程款及利息、可得利益损失的诉讼请求不予支持。省二建公司主张国发热电公司返还履约保证金，因该保证金交付国发热电公司的时间为2005年3月3日，省二建公司与国发热电公司签订烟囱建设施工合同的时间为2011年4月20日，无法确认该保证金为此工程保证金；同时省二建公司为公司法人，按照法律规定，公司的分立、合并应由工商行政部门予以登记备案，省二建公司并未提供工商行政机关的相应证明，无法确认省二建公司是否享有权利并主张返还，对省二建公司要求国发热电公司返还工程履约保证金及利息的诉讼请求不予支持。省二建公司要求国发热电公司赔偿越冬维护、误工、设备租赁等损失的诉讼请求，省二建公司对越冬维护、误工费未能提供相关证据，而省二建公司提供的关于设备租赁的证据无法确认其真实性，因此对省二建公司该项诉讼请求不以支持。据此判决：驳回省二建公司的诉讼请求。案件受理费17,755元、鉴定费48,000元由黑龙江省二建建筑工程有限责任公司负担。
省二建公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审判决认定省二建公司“未向国发热电公司提交竣工结算文件，双方未对已施工部分进行决算，无法确认工程款数额”与事实不符，同时亦违反合同有关工程款结算的约定。本案涉诉工程只是基础承台±0.00部分的工程，只是符合基础工程款的付款条件，尚不具备竣工条件，无法提交竣工结算文件。双方签订的《烟囱建设工程施工合同》明确约定工程款计价依据，据此能够计算出具体工程款数额，省二建公司已完成举证责任。根据合同约定，只要施工达到±0.00即达到国发热电公司付款条件。国发热电公司在未改变原设计的情况下，依据图纸工程量，应对工程款数额进行确认，并按照约定时间付款。省二建公司在原审提供证据《致函》证明国发热电公司认可基础工程款的付款条件成就，且对基础工程款的数额并无异议。在省二建公司提交结算书后，结算的义务在国发热电公司。2、原审法院既然已将七日内提供原图纸的举证责任分配给国发热电公司，且在国发热电公司举证不能的情况下，要求以省二建公司提供的图纸为鉴定依据，但判决时却又否认图纸的效力，原审法院违反证据规则，程序违法。3、原审判决认为履约保证金开具时间与施工合同签订时间相差六年之久，且未提供证据证明债权转移已通知债务人，因此不支持省二建公司的诉请是剥夺了省二建公司的诉权。双方之间只存在建设工程施工合同关系，在国发热电公司未有相反证据予以反驳的情况下，只要不超过诉讼时效，省二建公司均有权诉请国发热电公司返还履约保证金。省二建公司已经举证证明因改制导致公司合并，履约保证金的返还请求权由省二建公司行使。故请求撤销原审判决，改判支持省二建公司的全部诉讼请求。
国发热电公司辩称：原审判决结果正确，请求二审法院驳回省二建公司的上诉请求。
二审期间，省二建公司向本院举示下列证据：
证据一、国发热电公司与省一建公司于2005年3月5日签订的《建设工程施工合同》。主要内容：省一建公司承建国发热电公司120米烟囱工程，合同价款330万元。第三部分专用条款第41.3（2）约定承包人省一建公司签订合同时按总造价10%向发包人国发热电公司提供履约保证金。
证据二、双城市热电联产集中供热工程施工招标文件，主要内容：国发热电公司烟囱工程招标文件中约定中标单位应缴纳合同估算额10%的履约担保金额。
证据三、混凝土抗压强度检测报告、见证送检委托表、检测费收据。主要内容：双城市精诚建设工程质量检测有限公司出具检验报告，证明混凝土抗压强度达到设计强度等级要求。
证据四、钢筋物理性能试验报告、见证送检委托表。主要内容：双城市精诚建设工程质量检测有限公司出具检验报告，证明钢材符合力学性能标准。
证据五、商品混凝土供货单。主要内容：省二建公司为建设烟囱基础承台购买商品混凝土，徐连友以该工程的现场负责人的身份签收确认。
以上证据一、二为第一组证据，意在证明：省一建公司中标承建国发热电公司的烟囱工程，招标文件和合同均约定履约保证金33万元，省一建公司交纳保证金后国发热电公司出具了0428408号收款票据并加盖财务专用印章。证据三、四为第二组证据，意在证明：根据检验报告记载，可以证实国发热电公司的烟囱工程是由省二建公司施工。证据五为第三组证据，意在证明：基础承台由省二建公司承建，徐连友是省二建公司的员工，是该工程的现场负责人。
国发热电公司质证意见为：第一组证据不属于新证据。省二建公司在原审的第一项诉请的权利主体应是省一建公司。国发热电公司与省二建公司之间的《烟囱建设工程施工合同》签订于2011年，与省二建公司举示的证据一《建设工程施工合同》不是同一时间。至于债权转让，需有债权转让通知书。故省二建公司的诉讼主体不适格。对证据三、四、五的真实性均有异议，不属于新证据，国发热电公司在2013年发生股权变动，不清楚该工程的实际施工人，无法确定省二建公司进行施工的事实。
本院对省二建公司举示的证据认证意见为：对上述证据的真实性均予以确认。证据一、二可以证明省一建公司中标承建国发热电公司的烟囱工程，履约保证金33万元，故予以采信。证据三、四、五与原审其他证据佐证可以补强证明该烟囱工程由省二建公司实际施工的事实，故均予以采信。
二审期间，国发热电公司未向本院举示证据。
2016年3月15日，省二建公司向本院提交鉴定申请书，申请对省二建施工的国发热电公司烟囱基础承台即正负零以下部分工程造价进行司法鉴定。本院依法委托黑龙江远大司法鉴定服务有限公司对涉案工程造价进行鉴定。2016年5月16日，黑龙江远大司法鉴定服务有限公司出具黑远大技鉴字[2016]第081号鉴定意见书，确定烟囱基础承台部分工程造价为794,368.36元。省二建公司与国发热电公司均表示对该鉴定意见书作出的造价数额无异议。本院对该鉴定意见书的认证意见为：因双方对该鉴定意见书作出的涉案工程造价结论均无异议，故本院对该鉴定意见予以采信。
本院二审认定的事实与原审判决认定的事实相同。另认定：2011年9月25日，省二建公司将烟囱工程基础承台全部浇筑完毕。涉案工程烟囱基础承台即正负零以下部分工程造价为794,368.36元。2011年4月25日，黑龙江省人民政府国有资产监督管理委员会出具证明文件，载明2010年5月省一建公司由其母公司黑龙江省建工集团有限责任公司吸收合并，同时注销省一建公司的法人资格，省一建公司的债权债务由黑龙江省建工集团有限责任公司概括承继。2014年10月20日，黑龙江省建工集团有限责任公司出具证明，内容为省一建公司现已更名，国发热电公司烟囱工程33万元履约保证金的权利由省二建公司享有。
本院认为：国发热电公司与省二建公司之间签订的《烟囱建设工程施工合同》系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。刘志伟作为省二建公司的委托代理人在该合同上签字确认。国发热电公司主张刘志伟为实际施工人，其与省二建公司为挂靠关系，因缺乏事实依据，不予支持。2012年9月30日，省二建公司向国发热电公司发出《致函》，提出省二建公司已将基础承台全部浇筑完毕，达到国发热电公司要求的±0.00标准，根据合同国发热电公司应付基础工程款却多次拒付，故决定撤出现场。国发热电公司负责人金林在《致函》签字表示同意。从《致函》内容看双方一致同意解除合同，而国发热电公司对案涉烟囱基础承台部分的施工质量未提出任何异议。《烟囱建设工程施工合同》约定烟囱出±0.00后拨付基础工程款，故国发热电公司给付基础工程款的条件已成就。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同解释》）第十条第一款规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。故国发热电公司应当按照合同约定支付省二建公司关于基础承台部分的工程款。省二建公司对争议的基础承台部分工程造价申请鉴定，国发热电公司表示同意鉴定，并对鉴定依据以及鉴定程序无异议，故可以认定该涉案工程造价为794,368.36元，国发热电公司应当给付省二建公司工程款794,368.36元及相应利息，利息起算点自省二建公司基础承台浇筑完毕交付之日即2011年9月25日计算。
关于国发热电公司是否应当向省二建公司返还33万元履约保证金的问题。2005年省一建公司中标承建国发热电公司烟囱工程，招标文件及合同均约定了履约保证金33万元，省一建公司实际交纳了该笔保证金。2010年5月，省一建公司由其母公司黑龙江省建工集团有限责任公司吸收合并，省一建公司的债权债务由黑龙江省建工集团有限责任公司承继。黑龙江省建工集团有限责任公司将该笔履约保证金的债权转让给省二建公司。《中华人民共和国合同法》第八十条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”国发热电公司据此主张黑龙江省建工集团有限责任公司未经通知转让债权不发生效力。该条规定的立法精神在于使债务人明确债务履行的对象，避免因未及时通知而给债务人造成损失，至于通知的时间和方式，法律并无明文规定。因此，提起诉讼可以构成债权转让的通知方式，债权人在诉讼时通知债务人并不违反法律规定，不影响债权转让的效力。故国发热电公司的该项主张不能成立，不予支持。省二建公司举示的证据能够形成完整链条，可以证明33万元履约保证金转让的合法性。故国发热电公司应当向省二建公司给付33万元履约保证金及相应利息，利息自省二建公司起诉之日即2014年9月22日起计算。
关于省二建公司主张国发热电公司赔偿其可得利益损失191,313.72元应否支持的问题，虽国发热电公司违约导致该项烟囱工程未能由省二建公司施工完成，但涉案工程能否按期完工，能否获得预期利润受多种因素影响，省二建公司主张的可得利益并不必然、确定，且省二建公司完成基础部分后双方已经解除建设工程施工合同，故对该项主张不予支持。
关于省二建公司主张国发热电公司赔偿其越冬维护、误工、设备租赁等实际损失100,000元的问题，因省二建公司未能举示确凿证据证实系案涉工程实际支出，故不予支持。
综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。省二建公司上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销哈尔滨市双城区人民法院作出的（2014）双民初字第1543号民事判决；
二、双城市国发热电有限责任公司自本判决生效之日十日内支付黑龙江省二建建筑工程有限责任公司工程款794,368.36元，并自2011年9月25日起至本判决指定的履行期限内按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计付利息；
三、双城市国发热电有限责任公司自本判决生效之日十日内支付黑龙江省二建建筑工程有限责任公司履约保证金330,000元，并自2014年9月22日起至本判决指定的履行期限内按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计付利息；
四、驳回黑龙江省二建建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费35,510元，由双城市国发热电有限责任公司负担29,838.64元，黑龙江省二建建筑工程有限责任公司负担5671.36元。一审鉴定费48,000元由黑龙江省二建建筑工程有限责任公司负担；二审鉴定费10,000元，由双城市国发热电有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 柳 波
审 判 员 万 迎
代理审判员 宋 凯
二〇一六年六月二十二日
书 记 员 白恩奇
书 记 员 于文娟