黑龙江省虎林市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）虎民初字第30号
原告董华祥，男，50岁。
委托代理人刘环宇，黑龙江恒辰律师事务所律师。
被告虎林市金谷源粮食仓储站，所在地虎林市虎林镇。
经营者郭桂玉，女。
委托代理人侯文波，虎林市中心街道法律服务所法律工作者。
原告董华祥诉被告虎林市金谷源粮食仓储站（以下简称金谷源仓储）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年12月23日受理后，依法组成合议庭，于2015年9月22日公开开庭进行了审理。原告董华祥及其委托代理人刘环宇，被告金谷源仓储的委托代理人侯文波到庭参加了诉讼。现本案已审理终结。
原告董华祥诉称：原告系被告雇员，原告在被告处从事装卸工作，负责汽车上的货物卸下后再装上火车，工资以装卸的货物重量计算，每吨为10元钱。2014年8月17日原告在从事装卸工作时被被告单位的叉车撞伤左膝及左足，当时疼痛不已无法站立，并伴有肿胀、活动受限，在家休息两天仍未好转。2014年8月20日被告派人陪同原告前往鸡西×××××医院住院治疗，诊断为“左膝关节前交叉韧带损伤、左膝关节内侧副韧带损伤、左膝内侧半月板损伤、左足挫伤”，共住院治疗45天。原告在受伤后，原、被告经历了多次调解，被告也承认此事故确实存在，但双方就伤残的程度及各方过错无法达成一致。综上，原告认为，原告作为雇员在被告处从事雇佣活动时遭受到人身损害，被告作为雇主应承担民事赔偿责任，恳请法院依法支持原告诉讼请求。
原告为证明其主张，向本院提交以下证据：
1、鸡西×××××医院住院病案、出院记录、诊断书各1份，证实原告因在被告处从事装卸工作时被叉车撞伤左膝及左足，住院45天，出院医嘱要求原告出院半年内避免重体力劳动。
2、常××身份证复印件1份，证实原告出院以后护理15天，护理人员是原告的妻子常××。
3、交通费票据7张，证实因被告侵权导致原告支付拜泉县往返虎林的交通费，现有票据为434元，但由于其他票据丢失，返程的车票还没有买，故交通费总金额应为859元。
4、鉴定费票据1份，证实被告侵权致使原告支出鉴定费2，400元。
5、租房合同1份，证实原告受伤前虎林市是其经常居住地，应当按照城镇标准计算伤残赔偿金。
对原告提交的证据1的形式要件被告没有异议，但认为原告在10年前曾患过左膝外伤，做过手术，本次受伤是由于与工友王志双打闹行为，非工作原因，撞到了正在行驶的叉车上，属于陈旧性左膝外伤诱发而引起的，与用人单位无关，损害后果应由原告自行承担。对原告提交的证据2的真实性没有异议，但认为原告的损害后果与被告无关。对原告提交的证据3的真实性没有异议，但对证明目的有异议，认为原告在开庭时称居住在虎林市××街×巷××号，同时因发生的上述费用与被告没有直接关联性，况且损害后果的发生是由原告打闹行为所致，被告不应承担责任。对原告提交的证据4的真实性没有异议，但认为原告受伤与被告无关，鉴定费用应当由其自行承担。对原告提交的证据5有异议，认为原告没有提交出租方的房产证，原告如在虎林居住，应出具社区证明，现在无法对该租房协议的真实性辨别，该证据不具有证明目的，另外原告在诉状中称其住址为拜泉县。
被告金谷源仓储辩称：首先，原告所诉与事实不符，2014年8月17日，原告与工友打闹，用大米扬王××，后王××追赶原告撞倒正在叉车道上行驶的叉车而受伤，原告受伤并非是工作原因而造成的，用人方无义务承担赔偿责任。本案是关于用人单位的雇员原告董华祥，因实施与职务无关的行为致使自己损害后果发生，用人单位不应承担侵权责任。虽然原告的装卸货物行为是执行工作的行为，但其后与王××玩乐打闹行为不是执行工作的行为，也不具有执行工作的表现。因此，被告不需要承担侵权责任。根据《侵权责任法》的规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”但同时也明确，用人单位对此类侵权责任的承担仅限于工作人员因“执行工作任务”造成的损害。原告损害后果发生并非因执行工作任务所致，况且打闹行为超出雇主的授权工作范围与受雇无关的事务发生损害的，不发生雇主承担责任的问题。故原告应自行承担损害赔偿责任。其次，原告在鸡西××院入院时自我陈述，在10年前因左膝外伤在××医院做过左膝内侧副韧带修复手术，原告本次受伤同样是左膝外伤内侧副韧带受伤。因10年前患陈旧性病史诱因而发生。在本案中，原告在执行装卸货物过程中实施玩乐打闹行为，应当属于个人行为。对原告的损失，原告有权向侵权人主张赔偿责任，不应向雇主主张。再次，针对原告于2015年8月30日的变更诉讼请求所主张的各项损失合计142，490元，退一步讲，如判令被告承担部分赔偿责任，原告诉称的所谓的误工费、残疾赔偿金应按照户口所标明的农业户口标准，即2014年上一年度农村标准进行计算。护理费、住院伙食补助费，原告在住院期间均是原告点名要宋××护理，住院伙食补助费都是被告所支付，为此不宜再计算在赔偿范围。最后，原告出院后回拜泉县老家务农，耕种承包地至今，显然伤残赔偿金、误工费应比照农村标准予以认定，对营养费主张因鉴定意见书中未标明需要营养的鉴定意见，因此不应得到支持。关于所谓精神损害抚慰金的主张，因原告受伤非工作原因所致，况且不符合给付此项的规定标准。鉴定费、交通费与被告无关，应当由原告自己承担。另外，原告因打闹而受到伤害，当时原告因无钱治疗，其本人及其哥哥董××与被告协商，先行预付的62，954.68元，待至其上班时在工资中扣除，现原告出院后回拜泉县老家务农，未能正常上班，违背诚实信用原则，导致该60，000余元的费用未能偿还，被告将另案主张要求原告返还。综上，请求人民法院查明事实依法驳回原告无理诉讼请求。
被告金谷源仓储为证明其主张，向本院提交以下证据：
1、王××证人证言1份，证实原告在工作时打闹用大米扬王××，王××追赶原告时，撞到叉车而受伤，原告受伤并非是工作原因造成，用人单位无义务承担原告赔偿责任。证人出庭作证证实原告跟证人闲聊天，然后拿大米扬证人，然后就跑了，证人没有追原告，也不清楚原告为什么跑，证人也没有看，然后原告就撞到叉车上了。后证实原告是走了，不是跑的，也没有看到原告撞到叉车上。
2、孙××证人证言1份，证实原告在与王××打闹并追赶后撞到证人驾驶的叉车上，原告身上有浓浓的酒味，属于酒后上岗，用人单位不应当赔偿。证人出庭作证证实2014年8月中旬，证人在叉车倒车作业的过程中，进入到工作区的时候，突然有人挥了一下手，原告突然出来撞到叉车上了，证人行进的路线上没有人。
3、宋××证人证言1份，证实原告住院45天，护理是宋××护理的，护理费用6，000元、伙食费3，300元，给医生5，000元都是被告支付的。证人出庭作证证实原告住院期间，原、被告都让证人去护理，证人的护理费和原告及证人在医院吃饭的伙食费都是被告给的。
4、原告在鸡西市×甲医院病历4张，证实原告在10年前患有左膝外伤，曾做过左膝内侧副韧带修复手术，这次受伤是与员工王××打闹撞倒叉车导致的，属于陈旧性左膝外伤，韧带损伤诱发与被告无关，各项损失应由原告承担。
5、董××证言1份，证实证人系原告的弟弟，在原告受伤后给原告送过伙食费2，000元。
6、合同书1份，证实原告与被告签订合同书，合同中约定禁止员工酒后上岗，如因酒后作业造成一切事故，用人单位不承担赔偿责任；工作时禁止打闹或者从事与工作无关的活动，因原告本次受伤非工作原因，应免除被告的赔偿责任。
7、原告住院期间被告支付各项费用明细1份、票据2份，证实原告打闹受伤，用人单位本着人道主义先行垫付医疗费、护理费、伙食费62，954.68元，原告应当予以返还。
8、原告身份证复印件1份，证实如法院认定被告应当承担责任，也应按照农村标准计算赔偿金和误工费。
对被告提交的证据1，原告有异议，认为证人是被告单位的在职员工，存在严重的利害关系，证人所述事实与其出具证言不相符，有矛盾之处，证明表示没有看到原告走之后被叉车撞倒的现场，按照证人所述原告走了几分钟之后才被叉车撞倒，并非是当时就撞伤的，二人根本没有打闹，原告被撞伤也与证人说话没有关系。对被告提交的证据2，原告有异议，认为证人属被告的在职员工，存在严重的利害关系。证人所述前后矛盾，而且叉车没有视线的盲区，证人在倒车时撞倒原告，属于操作失误。证人所述原告打闹的事实，没有其他证据证明，原告也没有和证人说过，关于喝酒的描述不属实。对被告提交的证据3，原告认为证人是被告安排的，护理费应当由被告承担，伙食补助费包括了证人的，应当将其花销扣除，给医生的钱是被告提出来的，应当由被告承担，其它的没有异议。对被告提交的证据4的真实性，原告没有异议，但认为这份病历不能证明被告所说的诱发性陈旧伤，只能证明原告既往病史，更无法证明原告的伤是因打闹形成的。对被告提交的证据5，原告没有异议，但认为被告给原告2，000元时说的是让原告买点好吃的补一补。对被告提交的证据6的真实性，原告有异议，认为该证据是复印件，且即便合同是真实的，它仅代表这合同约定而无法证实原告违反了合同约定。对被告提交的证据7的真实性，原告没有异议，但认为该证据只能证明原告的户籍所在地，原告已经提交证据证实其经常居住地为虎林市。
根据原、被告申请，本院委托鸡东县人民医院司法鉴定所对原告伤情进行鉴定，2015年7月29日该鉴定所作出鸡东司法所（2015）临鉴字第086号鉴定意见书，原告对该鉴定意见书无异议，被告对该鉴定意见书的真实性没有异议，但认为原告的损害后果发生与被告无关，是因为原告工作时间打闹撞倒叉车上的，应由其自行承担赔偿责任。
本院经过审查核实，认证如下：
对原告提交的证据1、2、3、4的真实性，被告没有异议，故对该四组证据的真实性，本院予以确认。对原告提供的证据5，被告持有异议，出租方未出庭接受质证，且原告未能提供其他有效证据予以佐证，故对该证据本院不予确认。
对被告提交的证据1，原告持有异议，且该证人庭审中证实的内容前后矛盾且与其出具的书面证言不一致，故对该份证据本院不予确认。对被告提交的证据2，原告持有异议，证人与被告存在雇佣关系，且被告未提供其他有效证据予以佐证，故对该证据本院不予确认。对被告提交的证据3，对被告给付住院伙食补助费等费用的事实，原告予以认可，只是认为是被告应当承担的，故对该证据，本院予以确认。对被告提交的证据4的真实性，原告没有异议，故对该证据的真实性本院予以确认。对被告提交的证据5，原告没有异议，本院予以确认。对被告提交的证据6，该证据系复印件，原告持有异议，被告未能提供有效证据予以佐证，故对该证据本院不予确认。对被告提交的证据7中被告自制的明细单，原告持有异议，对该证据本院不予确认。对被告提交的证据7中医疗费票据，原告没有异议，本院予以确认。对被告提交的证据8的真实性，原告没有异议，故对该证据的真实性，本院予以确认。
对鸡东县人民医院司法鉴定所出具的鸡东司法所（2015）临鉴字第086号鉴定意见书，原告没有异议，被告虽持有异议，未提供有效证据予以反驳，故对该鉴定意见书本院予以确认。
根据以上所确认的证据及当事人的当庭陈述，本院认定案件事实如下：
原告系被告雇佣的装卸工，孙××系被告雇佣的叉车司机。2014年8月17日，原告在从事装卸工作时被孙××驾驶的正在作业的叉车撞伤，原告先后到虎林市人民医院、虎林市红十字医院进行治疗，2014年8月20日到鸡西市×××××医院住院治疗45天，期间花费的医疗费全部由被告支付。原告住院期间由被告雇佣的员工宋××护理，并由被告给付二人伙食费3，300元。2014年10月4日，被告通过原告的弟弟董××给付原告2，000元。现原告提起诉讼，要求被告赔偿误工费27，145元［44，036元÷365天×（45天＋180天）］、护理费2，150元（52，333元÷365天×15天×1人）、住院伙食补助费4，500元（100元／天×45天）、交通费859元、营养费5，000元、残疾赔偿金90，436元（22，609元×20年×20%）、精神损害抚慰金10，000元、鉴定费2，400元，合计142，490元。庭审期间，原告申请进行法医鉴定，根据原告申请，本院委托鸡东县人民医院司法鉴定所对原告伤情进行鉴定，鉴定意见为：1、被鉴定人董华祥的诊断：左膝前、后交叉韧带损伤构成九级伤残。2、被鉴定人董华祥的诊断：左膝外伤、左膝内侧副韧带损伤、左膝前、后交叉韧带损伤、左膝内侧半月板损伤的医疗终结期为70天。3、被鉴定人董华祥伤后60天内，每天需护理人员1人。4、被鉴定人董华祥的诊断；左膝外伤、左膝内侧副韧带损伤、左膝前、后交叉韧带损伤、左膝内侧半月板损伤、左足挫伤与此次外伤有直接因果关系，不属于诱发性陈旧伤。
原告提起诉讼时将虎林市瑞麟仓储运输有限公司列为被告，郭桂玉为法定代表人，本院向郭桂玉送达诉讼文书后，其提交了个体工商户营业执照，字号为虎林市金谷源粮食仓储站，经营者姓名为郭桂玉。2015年3月31日原告邮寄提交变更被告申请书，将被告虎林市瑞麟仓储有限公司变更为郭桂玉。2015年4月10日原告邮寄提交变更被告申请书，申请变更虎林市金谷源粮食仓储站为本案被告参加诉讼。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，被告为原告提供劳务的过程中，被被告雇佣的孙××驾驶的叉车撞伤，被告应当承担赔偿责任。被告称原告与他人打闹自己撞到叉车上，原告否认该事实，被告虽提供了王××证人证言，但王××出庭作证时否认了与原告打闹的事实，被告也未提供其他有效证据证明该证实存在，故对被告该项抗辩主张，本院不予采信。被告称原告酒后上岗，仅提供了孙××证人证言，系孤证，且该证人系被告雇佣的叉车司机，故对孙××的证人证言本院不予采信。对于鸡东县人民医院司法鉴定所作出的鉴定意见书，原告没有异议，被告虽持有异议，并申请重新鉴定，但其未提供相应证据证实该鉴定结论存在重新鉴定的法定情形，故对于其要求申请重新鉴定的请求，本院不予支持，因被告未提供有效证据反驳该鉴定结论，故对该鉴定意见书，本院予以采信。根据该鉴定意见书，原告伤残等级为九级。对于赔偿标准的问题，被告认可原告自2013年12月20日起在其处从事装卸工作，之前在其他地方打零工，虽然原告户籍为黑龙江省拜泉县××乡，但结合原告在虎林市打工的实际情况，应认定原告生活居住在虎林市，故原告伤残赔偿金的标准应按照黑龙江省城镇居民人均可支配收入标准计算，原告要求给付伤残赔偿金90，436元（22，609元×20年×20%），符合法律规定，本院予以支持。根据鉴定意见书，原告医疗终结期为70天，故原告的误工损失应按照黑龙江省全省就业人员平均工资标准进行计算，即8，445.26元（44，036元／年÷365天×70天）。根据鉴定意见书，原告伤后60天内，每天需护理人员1人，原告住院期间（45天）由被告单位雇员宋××护理，故原告要求被告给付其妻子常××15天的护理费，本院予以支持，但常××在虎林居住期间未从事服务行业，故护理费应按照黑龙江省全省就业人员平均工资标准进行计算，即1，809.70元（44，036元／天÷365天×15天）。原告住院期间，被告给付了原告及护理人员宋××的伙食补助费3，300元，原告也认可其本人并未支付相应费用，故其要求被告给付住院伙食补助费的请求，本院不予支持。对于交通费的问题，对于原告提交的七张交通费票据的真实性，被告没有异议，故应按照该数额给付交通费，即鉴定时支出283元，开庭支出151元。对于原告出院回拜泉县及庭审后回拜泉县的交通费用，虽原告未提供交通费票据，但结合实际情况，原告出院及庭审后回拜泉县必然会产生相应的交通费，故其该项请求本院予以支持，给付标准可参照原告开庭时支出的费用，即每次151元，合计302元。交通费数额共计736元。原告要求被告给付营养费，被告持有异议，且原告未提供有效证据证实其伤情需要营养，故对其该项请求，本院不予支持。《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉》第一条规定，自然人因健康权受到非法侵害，可以向人民法院起诉请求赔偿精神损害。本案中，原告为被告提供劳务，被告有对原告人身安全的保障义务，对于原告的受伤，被告需要承担未尽到安全保障义务的责任，故虽被告不是直接加害方，但其亦应承担原告精神损失赔偿责任，赔偿金额2，000元为宜。被告申请对原告进行测谎鉴定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。现被告主张原告因与工友王××打闹而撞到叉车受伤，其提供了王××的证人证言，并申请王××出庭作证，而王××在庭审中否认与原告打闹的事实，被告对其主张有责任提供证据，现被告未能提供有效证据证实其主张，其应当承担举证不能的不利后果，故对于其要求对原告进行测谎鉴定的请求，本院不予支持。原告因此次受伤而申请对其伤情进行鉴定，被告应当承担原告因鉴定而支出的鉴定费，数额以鉴定机构出具的票据为准，即2，110元。被告申请鉴定原告左膝外伤是否属于诱发性陈旧伤而形成（因果关系鉴定），经鉴定原告左膝外伤等与此次外伤有直接因果关系，不属于诱发性陈旧伤，故被告因此而支出的鉴定费用，应由其自行负担。原告出院后，被告给付原告2，000元，原告称被告给付的系营养费，但被告否认，故该笔款项应在被告总赔偿数额中扣除。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉》第一条之规定，判决如下：
一、原告董华祥的各项损失103，426.96元（误工费8，445.26元、护理费1，809.70元、交通费736元、伤残赔偿金90，436元、精神损害抚慰金2，000元），由被告虎林市金谷源粮食仓储站于本判决生效后五日内给付，扣除被告已给付的2，000元，被告仍应给付原告101，426.96元。
二、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2，328元，鉴定费3，310元（原告交纳2，110元、被告交纳1，200元），合计5，638元由被告虎林市金谷源粮食仓储站负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于鸡西市中级人民法院。
审 判 长 张伟林
代理审判员 张淑梅
人民陪审员 庄婷婷
二〇一五年十一月三日
书 记 员 刘明艳