原告蔡辉与被告李伟、李占明、中国人民财产保险股份有限公司松原市分公司、曲国洪机动车交通事故责任纠纷一案一审民事判决书
（2014）前民初字第17号
原告蔡辉，男，1968年6月20日出生，汉族，农民，住吉林省长岭县新发村。
委托代理人王强，吉林巨石律师事务所律师。
委托代理人蔡艳卓，女，1990年9月22日出生，汉族，农民，住吉林省长岭县新安镇新发村郎家窝堡屯。
第一被告李伟，男，1986年9月26日出生，汉族，吉JT18**号出租车所有人，住扶余县三贫河镇郊**号村2社。
委托代理人刘国志，吉林浩源律师事务所律师。
第二被告李占明，男，1987年10月12日出生，汉族，驾驶员，住前郭县额如乡北坨子村北坨子屯。
第三被告中国人民财产保险股份有限公司松原市分公司，住所地,前郭县前郭镇民主街保险公司宿舍楼HZ.
法定代表人王平，该公司经理。
委托代理人张利峰，吉林东镇律师事务所律师。
第四被告曲国洪，男，1976年12月28日出生，汉族，松原市正元出租汽车车队业主，住松原市宁江区文化街1委。
原告蔡辉与被告李伟、李占明、中国人民财产保险股份有限公司松原市分公司（以下简称保险公司）、曲国洪机动车交通事故责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2014年8月15日公开开庭进行了审理，原告蔡辉的原委托代理人北京东易（长春）律师事务所律师王向军、第一被告李伟及其委托代理人刘国志、第三被告保险公司的委托代理人张利峰、第四被告曲国洪到庭参加诉讼，第二被告李占明经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。诉讼过程中原告蔡辉提出鉴定申请，本院于2015年2月27日再次开庭对本案进行审理，原告蔡辉的委托代理人王强、蔡艳卓、第一被告李伟及其委托代理人刘国志、第三被告保险公司的委托代理人张利峰、第四被告曲国洪到庭参加诉讼，第二被告李占明经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，2013年11月16日19时20分许，第二被告李占明驾驶未定期安全技术检验的吉JT18**号捷达牌轿车沿301省道北侧机动车道由东向西行驶至事故地点，因未按操作规范安全驾驶，与前方行人原告蔡辉相撞，事故致车辆损坏，原告蔡辉住院治疗。经前郭县交警队责任认定，第二被告李占明承担事故的主要责任，被告蔡辉承担事故的次要责任。赔偿明细如下：1、医疗费82198.84元+1150.24元+288元+220元+220元-1万元（李占明支付）-1万元（保险公司支付）=64077.08元，2、误工费89.08元x（410天+20天）=38304.4元，3、住院期间护理费108.59元x2人x45天=9773.1元，出院后护理费108.59元x1人x20年x365天x50%(部分护理依赖)=396353.5元，4、伙食补助费100元x45天=4500元，5、残疾赔偿金9621.21元x20年x70%=134696.94元，6、被扶养人蔡艳垚（2006年1月29日出生）生活费7379.71元x11年x70%/2人=28411.8元，7、精神损害抚慰金4万元，8、营养费60元x45天=2700元，9、交通费1000元，10、二次手术费3万元，
11、辅助器具费1000元x7次=7000元，12、辅助器具维修费用100元x20年=2000元，13、鉴定费5700元，14、公告费260元、保全费2820元，以上合计767596.82元。要求四被告赔偿（767596.82元-40000元-5700元-110000元-260元-2820元）x80%+40000元+5700元+110000元+260元+2820元=645833.46元。交强险不划分责任，商业险按限额80%赔偿原告；李占明、李伟、曲国洪承当交强险、商业险赔偿不足部分的80%；四被告承担诉讼费。
第一被告李伟辩称，我不应承担赔偿责任，2013年3月17日至2014年3月20日我将出租车承包给了李占明，是承包关系，所有权和使用权分离，应由李占明承担赔偿责任，即使我承担责任也应按70%承担；保险公司商业险的免责条款不生效，应承担5万元限额的赔偿责任。
第二被告李占明未答辩。
第三被告保险公司辩称，同意依法赔偿，已支付原告医疗费1万元，商业险因肇事车辆未年检拒赔；对原告伤残等级鉴定意见不认可，申请重新鉴定；不承担鉴定费、诉讼费。
第四被告曲国洪辩称，肇事车辆只是挂靠在正元出租车队，我是替政府代收费用，收费都交到客管处，我没收管理费，不同意承担连带赔偿责任。
经审理查明，2013年11月16日19时20分许，第二被告李占明驾驶未定期安全技术检验的吉JT18**号捷达牌出租车沿301省道北侧机动车道由东向西行驶，行至该路前郭县红星牧场维英农副食供销中心门前处时，因未按操作规范安全驾驶，与前方在机动车道行走的行人原告蔡辉相撞，致车辆损坏，原告蔡辉受伤。经前郭县公安交通大队责任认定，第二被告李占明承担事故的主要责任，原告蔡辉承担事故的次要责任。原告蔡辉受伤后，在前郭县医院住院治疗45天，好转出院，经医生诊断：重度颅脑损伤，原发性脑干损伤，脑肿胀，双额叶、右顶叶脑挫裂伤，右侧颞顶部硬膜外血肿，外伤性蛛网膜下腔出血，左枕骨、右顶骨骨折，颅底骨折（脑脊液耳漏、气颅），左肺创伤性湿肺，枕部软组织挫伤，右颞顶硬模下血肿，右锁骨骨折；出院后要求和注意事项：1、定期复查头部CT、右锁骨DR,2、继续康复训练治疗，3、3-6个月后行颅骨缺损植骨术。住院期间一级护理，支付医疗费83637.74元（其中第二被告李占明支付1万元，第三被告保险公司支付1万元）。2014年1月20日，蔡辉在长岭县人民医院复诊，支付医疗费（CT）220元,2月25日复诊支付医疗费（CT）220元。
本案在诉讼过程中，原告蔡辉申请对其伤残等级、营养费、护理依赖、误工期限、二次手术费用、康复费用、残疾辅助器具费用、医疗依赖进行鉴定。2014年12月30日，吉林公正司法鉴定中心作出吉公正【2014】法临鉴字第461号法医临床司法鉴定意见书，载明：1、被鉴定人蔡辉闭合性重型颅脑损伤遗留左侧下肢硬瘫，运动功能基本丧失符合四级伤残。2、被鉴定人蔡辉符合康复医学一般原则所承认的临床治疗终结状态。3、现有材料不支持被鉴定人蔡辉存在医疗依赖。4、被鉴定人蔡辉闭合性重型颅脑损伤遗留左侧下肢硬瘫及运动功能基本丧失已达部分护理依赖程度。5、被鉴定人蔡辉右颞顶骨缺损需单侧颅骨植骨修补，费用2.5-3万元人民币左右。6、被鉴定人蔡辉误工损失日为从受伤当日起至伤残评定前一日；蔡辉单侧颅骨植骨修补术治疗误工损失日为20日。7、被鉴定人蔡辉需轮椅一辆，费用约1000元左右，每年维修维护费用约100元左右，每3年更换一辆。8、被鉴定人蔡辉在前郭县医院住院期间需营养支持措施，其住院期间营养费用每日40-60元左右。该中心出具的收费说明：1、伤残等级鉴定费1500元（含法医临床鉴定文证审查费800元），2、营养费鉴定费600元，3、护理依赖鉴定费600元，4、误工期限（包括二次手术后误工）鉴定费600元，5、二次手术费鉴定费600元，6、康复费鉴定费600元，7、残疾辅助器具费鉴定费600元，8、医疗依赖鉴定费600元。
另查明，第二被告李占明驾驶的吉JT18**号捷达牌出租车在第三被告保险公司处投保了交强险及商业三者责险（责任限额5万元）；车辆所有人为第一被告李伟，挂靠松原市正元出租汽车车队，车队企业类型为个体工商户，业主为第四被告曲国洪。原告蔡辉之子蔡艳垚出生于2006年1月29日。
本院认为，前郭县公安局交通警察大队作出的责任认定，客观、公证，应作为本案划分民事责任的重要证据，予以采信。至于责任比例，根据第二被告李占明和原告蔡辉在事故中的过错程度，确认第二被告李占明承担70%责任，原告蔡辉承担30%责任为宜。
关于保险公司对原告蔡辉的伤残等级鉴定意见不认可、申请重新鉴定一节，因保险公司未能说明申请重新鉴定的事实与理由，故其申请不予支持，鉴定意见予以采信。
关于商业三者险应否赔付的问题。《中华人民共和国保险法》第十七条规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人应作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容作出明确说明，未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（二）第六条规定，提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。本案中，第三被告保险公司仅提供了一份《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款》据此主张商业三者险不予赔付，因其不能证明已就责任免除条款对投保人作出特别提示并就条款的内容作出明确说明，故在本案中责任免除条款不产生效力，保险公司有关商业三者险拒赔的主张，不予支持。
关于第一被告李伟、第四被告曲国洪应否承担责任的问题。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。故本案中第一被告李伟作为营运肇事车辆的所有人、挂靠人，第四被告曲国洪作为营运肇事车辆的被挂靠人，应承担连带责任。
根据查明的事实、依照相关法律规定及标准，对原告合理的经济损失，分别作如下确认：
1、医疗费84077.48元（含李占明支付1万元、保险公司支付1万元），
2、二次手术费25000元，
3、住院伙食补助费4500元（100元x45天），
4、营养费1800元（40元x45天），
5、误工费38215.32元（89.08元x429天），
6、护理费9773.1元（108.59元x2人x45天），
7、护理依赖费283430元（28343元x20年x50%），
8、残疾赔偿金134696.94元（9621.21元x20年x70%），
9、被扶养人生活费28411.88元（7379.71元x11年÷2人x70%），
10、精神损害抚慰金35000元，
11、残疾辅助器具费7000元【1000元x7次（20年÷3年）】，
12、残疾辅助器具维修费用2000元（100元x20年），
13、交通费700元。
以上合计654604.72元，赔偿款项已超交强险限额，故应先由第三被告保险公司在交强险责任限额内赔偿原告12万元，不足部分由保险公司在商业三者险责任限额5万元内承担70%即3.5万元，保险公司在交强险、商业险限额内赔偿原告15.5万元，扣除在交强险责任限额内已给付原告的1万元，保险公司还应赔偿原告14.5万元；上述赔偿款项654604.72元中扣除保险公司承担的15.5万元，剩余499604.72元由第二被告李占明承担70%即349723.3元，扣除李占明已给付原告的1万元，第二被告李占明还应赔偿原告339723.3元，第一被告李伟、第四被告曲国洪对此承担连带责任；原告的其余损失自负，原告其他没有法律依据的主张，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条、第十三条、《中华人民共和国保险法》第十七条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（二）第六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第三条之规定，判决如下：
一、第三被告中国人民财产保险股份有限公司松原市分公司赔偿原告蔡辉经济损失人民币145000元。
二、第二被告李占明赔偿原告蔡辉经济损失人民币339723.3元。
三、第一被告李伟与第二被告李占明承担连带责任。
四、第四被告曲国洪与第一被告李伟承担连带责任。
五、驳回原告蔡辉的其他诉讼请求。
上述赔偿款项于判决生效后立即给付。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
鉴定费5700元，由第三被告中国人民财产保险股份有限公司松原市分公司承担4500元，原告蔡辉承担1200元。
案件受理费10250元，由第三被告中国人民财产保险股份有限公司松原市分公司承担2300元，第二被告李占明、第一被告李伟、第四被告曲国洪承担5390元，原告蔡辉承担2560元；保全费3015元，第二被告李占明、第一被告李伟、第四被告曲国洪承担2560元，原告蔡辉承担455元；公告费260元，由第一被告李占明、第二被告李伟、第四被告曲国洪承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省松原市中级人民法院。
审 判 长 董小红
审 判 员 赵志新
代理审判员 刘彦娟
二〇一五年三月十七日
书 记 员 田 宁