江西省南昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）洪刑二终字第79号
原公诉机关江西省安义县人民检察院。
上诉人（原审被告人）ＸＸ，男，1970年9月3日出生，汉族，初中文化、无业，2014年3月15日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年4月21日被逮捕，现羁押于安义县看守所。
辩护人盛幼冬，江西中惠律师事务所律师。黄玲娟，江西华邦律师事务所律师。
原审被告人杨某，男，1983年4月17日出生，汉族，初中文化、无业，2014年3月15日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年4月21日被逮捕，2015年3月15日被取保候审。
原审被告人常某某，别名常小天，男，1981年1月28日出生，汉族，高中文化，无业，2014年3月15日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年4月21日被逮捕，2015年3月15日被取保候审。
江西省安义县人民法院审理江西省安义县人民检察院指控原审被告人ＸＸ、杨某、常某某犯非法经营罪一案，于2015年3月13日作出（2015）安刑初字第11号刑事判决。原审被告人ＸＸ不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人并审阅了辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
江西省安义县人民法院的判决认定，2013年至2014年1月，被告人ＸＸ为谋求非法利益，雇佣被告人杨某在安义县组装伪基站设备，通过电话、互联网向河南省、江苏省、吉林省、浙江省、安徽省、河北省等地销售伪基站设备250余台（块），销售额达123.717万元。被告人常某某为牟取非法利益，向被告人ＸＸ和他人购买伪基站设备6台，并转卖给别人，销售额为16万元。案发后，部分伪基站设备被缴获，经鉴定，均系伪基站零配件。
原公诉机关在庭审时出示了下列证据证实上述事实：
1、证人李某等人的证言，证实2013年1月至同年11月，被告人ＸＸ向他们销售伪基站设备4套（台），销售额26.5万元的事实。
2、证人王某的证言，证实2013年9月至同年12月，被告人常某某向他们销售伪基站设备5套，销售额13万元，租给武常委伪基站1套，押金3万元的事实。
3、同案人张某某的供述，证实2013年，被告人ＸＸ、杨某在安义县销售伪基站设备的事实。
4、同案人赵某某、赵某甲的供述，证实2013年，被告人常某某向他们购买伪基站设备的事实。
5、同案人王某甲的供述，证实2013年，被告人常某某购买伪基站设备，并将该设备存放于南昌文达科技有限公司的事实。
6、辨认笔录，证实证人李某、黄某辨认出被告人ＸＸ、证人潘某辨认出被告人杨某、常某某、证人王某等人辨认出被告人常某某。
7、扣押物品清单和刑事照片，证实公安机关缴获被告人杨某、常某某、证人王某等人持有的设备及其配件的事实。
8、南昌市无线电管理局对涉案物品的鉴定公函，证实公安机关缴获的设备及其配件均属伪基站。
9、南昌市公安局洪公（网安）远勘[2014]3、4号远程勘验工作记录，证实2012年3月24日至2014年4月24日期间，被告人ＸＸ、常某某通过互联网销售伪基站的事实。
10、销售记录，证实2011年4月至2014年1月，被告人ＸＸ通过互联网向河南省、江苏省、吉林省、浙江省、安徽省、河北省等地销售伪基站的数量、价格和购货人的事实。
11、运输合同、货运单和代收货款清单、销售表等书证，证实2013年至2014年，被告人杨某委托江西顺丰速递有限公司运输伪基站设备至河南省、江苏省、吉林省、浙江省、安徽省、河北省等地，运输设备84次，该公司为被告人杨某代收货款85万余元的事实。
12、银行回执和银行卡交易明细，证实2013年，被告人ＸＸ的账户与购货人账户的资金往来和2013年9月11日至2014年2月26日，被告人杨某接受江西顺丰速递有限公司代收的货款77万余元的事实。
13、行政处罚决定书，证实2013年12月，2014年3月，江西省工业和信息化委员会对魏海军、李春华、武常委、刘海兴和王某甲使用伪基站的行为实施处罚。
14、归案情况说明，证实被告人ＸＸ、杨某、常某某被公安机关抓获的事实。
15、户籍证明，证实被告人ＸＸ、杨某、常某某的出生日等基本情况。
16、被告人ＸＸ的供述，证实2013年5月，他开始与他人组装伪基站，雇佣被告人杨某组装、发送伪基站并收取货款。他购买250块伪基站主板，部分组装成伪基站主机，均通过互联网销售，获利约25万元的事实。
17、被告人杨某的供述，证实2013年，被告人ＸＸ雇佣他组装、发送伪基站并收取货款的事实。
18、被告人常某某的供述，证实2013年5月至同年12月，他向被告人ＸＸ购买伪基站10台左右，卖给他人6台伪基站，销售价15万元的事实。
原审人民法院在庭审时对上列证据进行了质证并予以确认，遂认为被告人ＸＸ、杨某、常某某以营利为目的，违反国家规定，生产、销售伪基站，均构成非法经营罪，其中，被告人ＸＸ、杨某非法经营额123.717万元,在共同犯罪中,被告人ＸＸ系主犯,犯罪情节特别严重；被告人杨某系从犯。被告人常某某非法经营额16万元，犯罪情节严重，均认罪态度较好。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第十二条和最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部《关于依法办理非法生产销售“伪基站”设备案件的意见》第一条第一款的规定，均以非法经营罪，判处被告人ＸＸ有期徒刑六年，并处罚金20万元、判处被告人杨某有期徒刑一年，并处罚金10万元、判处被告人常某某有期徒刑一年，并处罚金10万元。
原审被告人ＸＸ的上诉理由及其辩护人的辩护意见均系：原判定性不准，且认定部分事实有误即他于2013年，将1套伪基站以18万元的价格卖给李某、同年5月，将1套伪基站以5万元的价格卖给常某某、同年10月，将1套伪基站以4.5万元的价格卖给黄某，原判以销售价认定非法经营额不当，均应以实得款计算。原判以运单计算非法经营额亦不当，因运单对运输的货物记载不祥，应疑罪从无，不计入非法经营额。
经审理查明，2013年至2014年1月，上诉人ＸＸ、原审被告人杨某为谋求非法利益，擅自销售伪基站设备250余台（块），非法经营额为123.717万元。原审被告人常某某为牟取非法利益，擅自销售伪基站设备6台，非法经营额为16万元的事实，有证人李某等人的证言、同案人张某某、赵某某、赵某甲、王某甲的供述、辨认笔录、销售记录、运输合同、货运单和代收货款清单、销售表、银行回执、银行卡交易明细、南昌市无线电管理局对涉案物品的鉴定公函、南昌市公安局洪公（网安）远勘[2014]3、4号远程勘验工作记录、行政处罚决定书、扣押物品清单、刑事照片和上诉人ＸＸ、原审被告人杨某、常某某曾在侦查阶段的供述证实，证据之间能够相互印证，足以认定。原审人民法院认定的事实清楚，证据确实、充分。本院对原审人民法院经庭审举证、质证的证据予以确认。
本院认为，上诉人ＸＸ、原审被告人杨某、常某某以营利为目的，违反国家规定，未经许可销售伪基站，均构成非法经营罪，其中，上诉人ＸＸ、原审被告人杨某非法经营额123.717万元,在共同犯罪中,上诉人ＸＸ系主犯,犯罪情节特别严重；原审被告人杨某系从犯。原审被告人常某某非法经营额16万元，犯罪情节严重。对上诉人ＸＸ的上诉理由及其辩护人的辩护意见的评判，原判根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部《关于依法办理非法生产销售“伪基站”设备案件的意见》的相关规定认定上诉人犯非法经营罪并非定性不准，辩护人要求依照最高人民法院研究室《关于非法生产、销售、使用“伪基站”行为定性征求意见的复函》的相关规定，认定上诉人犯非法生产、销售间谍专用器材罪没有法律依据，因该答复不是司法解释。关于非法经营额的认定问题，原判以销售价而不是以上诉人分赃数认定非法经营额符合非法经营的犯罪特征；运单能与同案人的供述相印证，可以认定，并非证据不足；故上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原审人民法院的判决定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周 兵
代理审判员 张 艳
审 判 员 邓克维
二〇一五年十二月三日
书 记 员 刘 珏