广西壮族自治区贺州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂11民终942号
上诉人（原审原告）：赵敬朝，男，1965年3月13日出生，汉族，农民，住广西昭平县。
委托代理人：赵敬祥，男，1946年3月25日出生，汉族，居民，住广西昭平县。
委托代理人：张钢柱，广西众望律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈丙华，男，1942年12月14日出生，汉族，农民，住广西昭平县。
被上诉人（原审被告）：陈宗彬，男，1972年11月10日出生，汉族，农民，住广西昭平县。
被上诉人（原审被告）：陈宗海，男，1973年5月8日出生，汉族，农民，住广西昭平县。
被上诉人（原审被告）：陈宗超，男，1975年1月9日出生，汉族，农民，住广西昭平县。
被上诉人（原审被告）：陈宗贤，男，1976年12月7日出生，汉族，农民，住广西昭平县。
被上诉人（原审被告）：陈宗如，男，1979年2月11日出生，汉族，农民，住广西昭平县。
以上六被上诉人共同委托代理人：邱耀询，广西汇豪律师事务所律师。
以上六被上诉人共同委托代理人：罗勇政，广西汇豪律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：陈一生，男，1962年10月5日出生，汉族，农民，住广西昭平县。
原审第三人：陈丙瑞，男，1950年11月14日出生，汉族，农民，住广西昭平县。
上诉人赵敬朝因与被上诉人陈丙华、陈宗彬、陈宗海、陈宗超、陈宗贤、陈宗如、陈一生及原审第三人陈丙瑞恢复原状纠纷一案，不服广西壮族自治区昭平县人民法院（2015）昭民一初字第397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵敬朝及其委托代理人赵敬祥、张钢柱，被上诉人陈一生，被上诉人陈宗彬、陈宗海及六被上诉人共同委托代理人罗勇政到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人赵敬朝上诉请求：1.撤销昭平县人民法院（2015）昭民一初字第397号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.198l年春落实农业生产责任制时，陈一生、陈丙瑞、陈丙华三户承包了位于基头（小地名）的本小组的1.4亩责任田，其中，陈一生户0.2亩，陈丙瑞户0.6亩，陈丙华户0.6亩。其三户责任田的相邻情况（从公路边往上或者从东到西）依次为：陈丙华户责任田、陈丙瑞户责任田、陈一生户责任田。在耕种一造后，出于方便耕种和管理，从1981年晚造耕种时起，陈一生户（由陈丙瑞代理）和陈丙瑞户位于基头的责任田调换给上诉人户承包耕种，上诉人户承包的位于塘底（小地名）的0.15亩和位于国民冲口（小地名）的0.45亩责任田则调换给陈丙瑞户承包耕种，上诉人户承包的也位于国民冲口的另0.2亩责任田则调换给陈一生户承包耕种。此一承包地的调换，其间通过1995年延包（延包期至2030年12月31日止），直到2015年3月本案第一次开庭前，历时33年多，调换三户均按调换后的格局承包耕种，从无异议，其他包括本小组集体也无任何人提出异议，这是众所周知的事实。这一事实充分证明，一审判决认定陈一生“对陈丙瑞与原告互换责任田一事并不知情”是错误的。2.上诉人的部分农田崩塌，原因之一是一审被告挖掉上诉人的田基，并在挖其自己的责任田时未对在上一梯级的上诉人的水田采取安全防护措施，致因下雨雨水浸泡所致。原因之二是一审被告在原因之一的基础上趁机通过塌了挖、挖了塌的反复多次方式，挖进上诉人的农田达1.5米，直至上诉人种在农田的果树根处。这严重殃及上诉人的果树的生长及收成，严重损害上诉人的合法经济利益。而且被一审被告挖去的涉案农田的现状至今还明摆在那里。所以，一审判决认定上诉人的部分农田崩塌是仅因雨水浸泡所致属认定事实错误。3.一审认定：“被告及第三人认可涉案水田原系陈丙瑞、陈一生共同承包，且陈一生提供的《土地延期承包证》亦予以证实”，纯属认定事实错误。因为：①涉案水田与被告水田直接相邻的是属第三人陈丙瑞互换给原告的。而第三人陈一生调换给原告的0.2亩水田是在基头山塘水圳入口处，即基头圳路水田靠近山塘的那一头，且距涉案水田120米以上。②第三人陈丙瑞、陈一生各有各自的《土地延期承包证》，根本不能证实他们对涉案水田（即与被告所承包的0.6亩水田直接相邻的四块水田）共同承包。③第三人陈一生的《土地延期承包证》更没有证实对涉案的四块水田拥有承包权。而一审仅凭第三人陈一生单方的言辞作为事实依据，纯属子虚乌有，与事实完全不符。综上所述，充分证明一审认定第三人陈一生对真正涉案的四块水田（即与一审被告直接相邻的四块水田）拥有承包权，也是完全错误的。4.一审判决称：“原告宅基地位于涉案排水沟高处上方，也不与排水沟直接相邻”，也属认定事实错误。因为：①上诉人的宅基地确实位于涉案排水沟高处上方，而水往低处流，这是毫无异议的。但上诉人的宅基地的西面与南面均是高山坡地，东南面是龙瑞英的房屋，北面是高田且与高坡直接相连，东北面是被告原承包的0.6亩农田（现其已挖低建房），均不能排水，上诉人唯一只能从宅基地东面也即被一审被告损毁的涉案排水沟作为唯一排水沟向公路边沟进行排水。②涉案排水沟也是上诉人现经营管理的位于一审被告现在所建房屋直接相邻的西面高处农田唯一排水沟。而且该涉案排水沟早在寨头生产队经营管理该处农田时（即没有分为寨头、寨中村民小组及责任制前）就已存在，而该排水沟现在是上诉人现经营管理的上述农田的唯一排水沟。这一事实，原案头生产队两任生产队长赵元昌、赵福明及龙瑞英购买房屋时的证人陈庆华等证人的证言作了充分证明。同时，原白梅村党支部书记龙善慈及原白梅村村委主任龙观慈的证言证明，该涉案排水沟一直存在到被一审被告损毁时。不管是从农业生产经营管理的角度，还是从相邻关系的角度来说，上诉人对该涉案排水沟均应享有理所当然的使用权。可见，一审判决对该涉案排水沟情况的认定也是事实错误。二、一审判决适用法律错误。1.根据物权法和农村土地承包法的规定，互换是取得土地承包经营权的方式之一。上诉人和陈一生、陈丙瑞互换承包的责任田虽然没有订立书面合同，但双方的互换行为或称口头合同是有形的，能为双方和其他公众所感知，且已履行33年多，其间还经1995年延包确认，依照合同法第三十六条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已履行主要义务，对方接受的，该合同成立”的规定，上诉人和陈一生、陈丙瑞互换承包的责任田的口头合同成立。依照合同法第四十四条第一款“依法成立的合同，自成立时生效”的规定，双方的口头合同也已生效。而双方的口头合同并无合同法第五十二条规定的无效情形，应合法有效。依照合同法第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自已的义务，不得擅自变更或者解除合同”、“依法成立的合同，受法律保护”的规定，双方订立的互换责任田的口头合同，其效力和稳定性不受现陈一生“不同意置换责任田，并且主张收回涉案责任田的承包经营权”的单方意志所影响。据此，上诉人对与陈一生、陈丙瑞互换的责任田，具有无可争辩的承包经营权。一审判决认为互换责任田的口头协议无效，上诉人未取得涉案争议水田的经营权，在适用法律上是完全错误的。对该承包经营权范围内的水田和田基受到一审被告的非法侵害，一审判决不责令一审被告承担恢复原状的侵权责任，当然也是错误的。2.上诉人要求恢复原状的排水沟，是上诉人宅基地的唯一排水沟，也是上诉人户与陈一生、陈丙瑞互换承包耕种的责任田的排水沟，而且该排水沟还是龙瑞英户宅基地与一审被告责任田的界沟，虽然其所有权属于寨中村民小组，但作为寨中村民小组的成员，上诉人户对它具有排水等利用的权利。而作为相邻关系各方，任何一方均不享有损毁侵占的权利。现一审被告将该排水沟损毁侵占，上诉人应享有要求恢复原状的权利，一审被告则应承担恢复原状的义务和责任。虽然上诉人的宅基地和责任田处在排水沟的上方，排水沟被损毁后，上诉人可以将宅基地和责任田的流水直接排入一审被告已整改为菜园的责任田，但久而久之后，可能变为上诉人侵权，这对预防和避免纠纷，是极端不利的。因此，一审判决不责令一审被告恢复排水沟的原状，在适用法律上也是错误的。综上，一审判决在认定事实和适用法律上均有错误。请求上级人民法院依法判决撤销一审判决并予以改判。被上诉人陈丙华、陈宗彬、陈宗海、陈宗超、陈宗贤、陈宗如辩称，一审判决正确，请求驳回上诉人的上诉。具体理由如下：一、上诉人与当事人陈丙瑞的换地是无效的。作为与陈丙瑞共有的共有人陈一生并没同意交换，且也未经村民同意及发包方即政府相关部门备案。所以，上诉人之间的换地是无效的，上诉人对土地没有承包经营权，上诉人作为经营权人起诉本案是不适格的。二、本案涉及的田基不是被上诉人毁坏，被上诉人只是挖了自己的田地，没有毁坏相邻权人的田基，且相邻权人也不是赵敬朝，而是陈一生与陈丙瑞。三、田基的毁坏不是被上诉人造成的，是风吹雨淋自行崩塌的。四、本案涉及的排水沟不是公用的，是被上诉人自己开挖的，被上诉人对水沟有所有权，公用的排水沟在龙瑞英的屋檐处，被上诉人没有对原公用排水沟的毁坏，被上诉人平整自己的排水沟与上诉人无关。
被上诉人陈一生辩称，田地是我与陈丙瑞共有的，我不知道其与上诉人互换田地的事情，所以他们之间的互换是无效的。
原审第三人陈丙瑞述称，位于本村民小组基头（小地名）现由上诉人赵敬朝户耕种的与被上诉人陈丙华户6分土地相邻的七块水田，都是答辩人户从198l年起就调换给赵敬朝户耕种的土地，与被上诉人陈一生无关。1981年落实农业生产责任制时，通过抓阄的方式划分，本村民小组位于基头的1.4亩面积水田，其中：靠近沿江公路边的四块0.6亩，划分给陈丙华户承包（属1号阄）；与陈丙华户相邻的七块和山塘水圳圳路田一块共八块0.6亩，划分给答辩人户承包（属2号阄）；最靠近山塘水圳口一块0.2亩圳路田，划分给陈一生户承包（属坐阄即3号阄）。在划分本处农田后，当时并经相互调换户三方都同意，划分给答辩人户的八块0.6亩和陈一生户的一块0.2亩，才调换给赵敬朝户耕种，至2015年3月本案一审第一次开庭前，双方从未提过异议。依据农村土地承包法的规定，互换承包地是合法行为，而且第二轮土地承包期（即一九九五年开始至今）也一直是赵敬朝户经营承包，因此，赵敬朝户对该涉案农田其有合法的承包经营权，不容质疑。赵敬朝户对该调换的0.8亩水田应享有承包经营权。陈一生于2015年3月受被上诉人的要求提出异议，是不能成立的。而即使陈一生提出的异议成立，其户调换给赵敬朝户的0.2亩水田也不与陈丙华户的四块0.6亩水田相邻，根本不在涉案农田范围内，本案争议与其无关，其也不能阻止赵敬朝行使要求恢复原状的权利。一审判决认为互换责任田的口头协议无效，上诉人赵敬朝未取得涉案争议水田的经营权是错误的。请求二审人民法院撤销原判，依法改判。
赵敬朝向一审法院起诉请求：1.被告停止侵害行为，恢复原告被其强行挖去19米的田基原状及被其侵占的约30平方米的农田面积，对原告户存在随时崩塌危险的农田田基约55米（含被告挖去原告的田基19米）进行全面护砌；2.恢复被被告强行毁坏的原告责任田通往公路边沟的唯一的约长12.5米的排水沟（即龙瑞英房屋北侧庭院围壁外的排水沟）原状；3.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原、被告及第三人系马江镇白梅村同一村民小组的村民。在落实农业生产责任制时，被告陈丙华和第三人陈一生、陈丙瑞在昭平县马江镇白梅村寨中小组地名为“基头”的地方均承包了责任田，且三人的责任田相邻，而原告户在此处有一块宅基地［土地使用证号：昭集用（2002）字第140402038号］，案外人龙瑞英房屋北侧庭院外有一条公用排水沟，该排水沟权属属于该村寨中小组。原告认为，1981年晚造耕种起，原告将位于塘底（小地名）和国明冲口（小地名）的责任田与第三人陈丙瑞通过口头形式互换，兑换面积约0.8亩，陈丙瑞兑给原告的责任田系与陈一生共同承包，位于被告陈宗彬房屋后。置换后原告在此责任田上耕种，现该水田上种植有部分柑橘树外，其他部分未种植农作物。第三人陈一生自称对陈丙瑞与原告互换责任田一事并不知情，现其不同意置换责任田，并且主张收回涉案责任田的承包经营权。2012年9月25日，被告用钩机将其户0.6亩的责任田挖低约1.5米，整改为宅基地并建房，后因雨水浸泡，导致与被告相邻的涉案部分农田崩塌。2012年10月，被告用钩机将位于案外人龙瑞英房屋北侧庭院外的责任田挖低作为菜园之用，在挖掘过程中将排水沟损毁，引致相邻纠纷。原告遂向该院起诉，提出上述诉讼请求。
一审法院认为，一、关于原告是否享有涉案土地的经营权问题。原告要求六被告停止对小地名“基头”责任田的侵害并恢复原状，就应当证明自己是该土地的实际经营权人。农村土地的使用权属应以农村土地承包经营权权属证书为依据，原告称与第三人陈丙瑞通过互换形式置换了涉案水田，但是原、被告及第三人均认可涉案水田原系陈丙瑞、陈一生共同承包，且陈一生提供的《土地延期承包证》亦予以证实。即使第三人陈丙瑞将涉案水田和原告互换，但并未经过共同承包人即第三人陈一生的同意，且事后陈一生也明确表示不同意置换，故陈丙瑞与原告互换经营权的行为属无权处分，原告与第三人陈丙瑞口头互换土地经营权的协议应属无效，故原告未取得涉案争议水田的经营权。二、关于被告是否侵犯了原告水田的使用权，是否应承担恢复原状及砌挡土墙的责任问题。原告称被告在建房等施工过程中将涉案水田的田基、排水沟损毁，被告应给原告恢复原状、砌挡土墙，然而原告提供的《集体土地使用权证》只能证实其宅基地的使用权，其提供的《土地延期承包证》亦不能证明涉案水田在其承包范围之内。原告主张其系通过互换形式取得讼争土地的合法承包经营权，被告及第三人陈一生对该事实不予认可，原告对该事实负有举证责任，但原告所提供的证据不足以证明涉案土地的承包经营权由其享有，因此原告应承担举证不能带来的不利后果。其次，被告在其户责任田上建房过程中，并未挖掘相邻水田，涉案的部分水田之所以崩塌，原、被告均认可系下雨雨水浸泡所致，故对原告要求被告恢复原状、砌挡土墙的请求，该院不予支持。三、关于被告是否应承担修复排水沟的责任问题。原告所提交的证据不能证明其对讼争的土地享有合法承包经营权，而且从涉案土地现状来看，原告宅基地位于涉案排水沟高处上方，也不与排水沟直接相邻，被告在将其户责任田整改为菜园过程中将排水沟损毁之行为，并不妨碍原告的排水，故对原告要求被告修复排水沟原状这一诉请，该院不予支持。判决：驳回原告赵敬朝的诉讼请求。
本院二审期间，上诉人赵敬朝围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。
对一审查明的事实，被上诉人陈一生与原审第三人陈丙瑞均无异议，上诉人赵敬朝有异议：一、对“在落实农业生产责任制时，被告陈丙华和第三人陈一生、陈丙瑞在昭平县马江镇白梅村寨中小组地名为‘基头’的地方均承包了责任田，且三人的责任田相邻”有异议，认为不是三人相邻；二、对“陈丙瑞兑给原告的责任田系与陈一生共同承包”有异议，认为不是共同承包，陈丙瑞和陈一生是叔侄关系，不是同一承包户；三、对“后因雨水浸泡，导致与被告相邻的涉案部分农田崩塌”有异议，认为是被上诉人挖了田基后导致崩塌，而不是雨水浸泡坏的。被上诉人陈丙华、陈宗彬、陈宗海、陈宗超、陈宗贤、陈宗如对“在挖掘过程中将排水沟损毁”有异议，认为该排水沟是被上诉人自行开挖的，并不是公用的，不存在损毁的问题。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人赵敬朝在上诉状中陈述，陈一生、陈丙瑞、陈丙华三户责任田的相邻情况从东到西依次为：陈丙华户责任田、陈丙瑞户责任田、陈一生户责任田，即三人的责任田相邻，故对上诉人赵敬朝提出的异议一，本院不予采信。根据当事人在庭审时的陈述，在落实农业生产责任制时，陈丙瑞户、陈一生户各自承包了自己的责任田，并不是共同承包，故对上诉人赵敬朝提出的异议二，本院予以采信。上诉人赵敬朝并未提供充分的证据证实被上诉人挖了田基，故对上诉人赵敬朝提出的异议三，本院不予采信。根据上诉人赵敬朝一审提交的证据及证人证言，涉案的排水沟权属属于该村寨中小组，为集体公用的排水沟，并非为被上诉人自行开挖，故对被上诉人陈丙华、陈宗彬、陈宗海、陈宗超、陈宗贤、陈宗如提出的异议，本院不予采信。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，一、关于田地的问题。上诉人赵敬朝在与原审第三人陈丙瑞达成口头协议调换田地后，该田地一直由上诉人赵敬朝耕种，上诉人赵敬朝作为田地的实际使用人，具有相邻权的主体资格。上诉人赵敬朝对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，上诉人赵敬朝所提供的证据不足以证明被上诉人将涉案田地的田基挖掉造成部分田地崩塌，亦不足以证明被上诉人将已经崩塌的部分挖去以扩大其土地范围，应当承担举证不能带来的不利后果，对上诉人赵敬朝要求被上诉人恢复原状的请求，本院不予支持。被上诉人建房客观上与上诉人的田地形成的地势差，使上诉人的田地失去依靠，是涉案田地部分崩塌的原因之一，且该地质状况对被上诉人的房屋存在一定风险。上诉人赵敬朝要求被上诉人修建挡土墙，防止田地进一步崩塌以及预防地质灾害，符合法律规定。但上诉人赵敬朝未对挡土墙的材质、高度、宽度、强度等提出具体要求，故本院不予支持。
二、关于排水沟的问题。首先，涉案的排水沟权属属于该村寨中小组，为集体公用的排水沟，并非上诉人赵敬朝所有；其次，上诉人赵敬朝的宅基地位于排水沟高处上方，不与排水沟直接相邻；再次，上诉人赵敬朝未提供证据证明被上诉人损毁排水沟的行为影响了其房屋和田地的排水，故对上诉人赵敬朝要求被上诉人恢复排水沟原状的请求，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实和适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，故对上诉人赵敬朝的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人赵敬朝负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 凌丽琪
代理审判员 张依传
代理审判员 卢晓春
二〇一六年十二月十四日
书 记 员 谢玉闲