河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）豫法民二终字第105号
上诉人（原审原告）：河南源泰建筑有限公司（原名信阳源泰建筑有限公司）。住所地：信阳市八一路***号。
法定代表人：朱增学，该公司董事长。
委托代理人：郑学刚，河南世纪通律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：北京城建远东建设投资集团有限公司（原名北京城建三建设集团有限公司）。住所地：北京市昌平区北七家镇燕丹*号。
法定代表人：胡军省，该公司董事长。
委托代理人：姜涛，北京市浩东律师事务所律师。
上诉人河南源泰建筑有限公司（以下简称河南源泰公司）因与上诉人北京城建远东建设投资集团有限公司（以下简称北京城建公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2011年12月29日向河南省驻马店市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：1、北京城建公司支付河南源泰公司工程款400万元（暂定，待评估后变更诉讼请求）；2、北京城建公司承担本案全部诉讼费用。诉讼中，河南源泰公司增加诉讼请求，要求北京城建公司支付河南源泰公司下欠工程款的利息及借款33万元。原审法院审理后，于2013年11月1日作出（2012）驻民一初字第2号民事判决。河南源泰公司、北京城建公司均不服，向本院提起上诉。本院于2014年5月7日受理后，依法组成合议庭，并于2014年7月15日公开开庭进行了审理。河南源泰公司的委托代理人郑学刚，北京城建公司的委托代理人姜涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2005年6月16日，业主驻马店市新阳高速公路投资建设有限公司（以下简称驻马店投资公司）与北京城建公司签订承包合同协议书，把新蔡至泌阳高速公路B4合同段（K32＋100-K41＋550）工程承包给北京城建公司，后北京城建公司将K32＋100-K37＋581路段的土方碾压工程发包给河南源泰公司。2006年6月21日，以河南源泰公司驻新阳高速公路B4段项目部为甲方，以机械施工土方三队隗义龙为乙方签订《内部责任承包合同》，将K35＋839-K37＋581路段部分土方工程承包给隗义龙，河南源泰公司董事魏久华代表甲方，隗义龙代表乙方在合同书上签字；2007年2月10日，甲方代表魏久华，乙方代表徐强签订完成工程量清单。同时徐强又承包北京城建公司K37＋581-K39＋474路段部分土方工程。隗义龙、徐强曾因建设工程合同拖欠工程款纠纷起诉魏久华、河南源泰公司和北京城建公司，平舆县人民法院判决河南源泰公司、北京城建公司支付隗义龙、徐强工程款，魏久华不承担责任，该判决已生效。
河南源泰公司与北京城建公司没有签订土方工程施工书面合同，河南源泰公司完成土方工程量29.8万立方米，其只提供人工费和机械费，材料费由北京城建公司提供。双方对工程价款没有结算，该工程2009年8月1日竣工，北京城建公司支付工程款744万元。河南源泰公司申请工程造价鉴定，原审法院委托驻马店市中信工程造价咨询有限公司（以下简称中信工程造价公司）进行鉴定，结论为8236408元（7967895＋296576－28063）。北京城建公司尚欠工程款796408元（8236408-7440000）。
原审法院认为：根据当事人诉辩意见，本案争议焦点为：1、河南源泰公司作为原告主体是否合法；2、北京城建公司是否把工程价款已支付完毕。北京城建公司将新阳高速公路B4合同段部分土方工程承包给河南源泰公司，双方没有签订书面合同；后魏久华以河南源泰公司驻新阳高速公路B4段项目部的名义与隗义龙、徐强签订内部承包合同，将其中部分路段土方工程发包给隗义龙、徐强。魏久华系河南源泰公司的董事，以该公司名义从事的经营活动，是职务行为，应由河南源泰公司承担相应的民事责任。隗义龙、徐强在起诉魏久华、河南源泰公司和北京城建公司的诉讼中，河南源泰公司已承担了支付工程款的民事责任，并且在该诉讼中北京城建公司称其把合同部分承包给河南源泰公司，尚没有结算。综上所述，河南源泰公司作为本案原告主张权利，主体合法。双方当事人没有签订书面承包合同，土方工程完工后也没有进行结算；在另一案件诉讼中，北京城建公司的委托代理人认可其与业主驻马店投资公司按定额计算，也同意与承包人按2006年定额计算工程价款，故本案河南源泰公司施工的土方工程价款应当进行工程造价鉴定。关于本案的施工距离问题，河南源泰公司主张施工距离为K32＋100-K37＋581，北京城建公司认可施工距离为K32＋100-K37，河南源泰公司提供的证人证明其施工距离为K32＋100-K37＋120；从另一案件中显示，河南源泰公司将其公司承包的K35＋839-K37＋581路段的部分土方工程承包给隗义龙、徐强施工，并已支付了工程款，故河南源泰公司请求施工距离为K32＋100-K37＋581，应予支持。关于返工及填鱼塘工程量及工程款问题，双方当事人均认可有返工及填鱼塘的工程，但河南源泰公司没有提供证据证明返工及填鱼塘的工程量，该项工程款无法计算。所以，河南源泰公司请求北京城建公司支付返工及填鱼塘的工程款不予支持。关于取土距离问题，北京城建公司认可取土距离2公里，河南源泰公司不认可。原审法院组织双方当事人及鉴定机构进行现场勘察，虽然双方当事人对现场勘察情况均不认可，但现场勘察是在河南源泰公司施工人员指认下进行的，较为客观、真实。所以，应当按照现场勘察的取土距离确定工程价款。关于是否需要12台水泵抽水的问题，河南源泰公司主张取土时为清理积水，购买12台水泵，并提供发票和收据4份，因该票据只有河南源泰公司的项目经理魏久华签字，北京城建公司不认可，原审法院不予认定。关于河南源泰公司进驻后是否需要碾压一遍问题，鉴定机构认为河南源泰公司进驻之前北京城建公司已进行部分土方工程的施工，河南源泰公司为消除之前施工的质量隐患，需要再碾压一遍，造价为296576元。根据现有证据，第一次开庭北京城建公司没有陈述河南源泰公司进驻前其已进行部分土方工程的施工，北京城建公司没有提供证据证明河南源泰公司进驻之前进行了土方工程的施工，并且在另一案件中，隗义龙、徐强进驻前土方工程没有进行施工，河南源泰公司已支付了隗义龙、徐强施工的全部土方工程款，所以河南源泰公司进驻后需要碾压一遍，该费用北京城建公司应当支付。综上所述，河南源泰公司施工的土方工程造价，应当按现场勘察确定的取土距离及进驻后需要碾压一遍确定的工程造价8236408元计算。河南源泰公司请求北京城建公司支付工程款796408元部分予以支持，利息从工程竣工之日起按同期同类银行贷款利率计算，超过该数额部分的诉讼请求予以驳回。对于河南源泰公司请求北京城建公司支付借款33万元问题，北京城建公司不认可，因该借款是魏思光借魏久华款，与本案不是同一法律关系，且主体也不同，故不予审理。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、北京城建公司于判决生效之日起十日内支付河南源泰公司工程款796408元及利息（利息从2009年8月1日起至判决确定还款之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）；二、驳回河南源泰公司的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38800元，河南源泰公司负担20000元，北京城建公司负担18800元；财产保全费5000元，由北京城建公司负担；鉴定费110000元，河南源泰公司负担60000元，北京城建公司负担50000元。
河南源泰公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实错误，采用证据不当，判决有失公允。1、原审判决应当采用按竣工图纸计算的工程造价结论。由于河南源泰公司与北京城建公司没有签订书面的施工合同，河南源泰公司起诉后即申请原审法院向新阳高速公路业主调取了施工建设资料。该资料是北京建设公司向业主及有关验收部门申报的完整施工材料，所有的数字都是北京建设公司填写并得到有关部门认可，其中施工时的取土距离也清楚标明。而双方在鉴定部门召集下进行的现场勘察不精确，双方指认的取土地点也不明确，后来双方均不认可该勘察记录。鉴定机构依据竣工图纸得出的工程造价结论是不能被推翻的，因为北京建设公司就是依据竣工图纸从业主手里获取了工程款。双方都认可全部工程款分为两部分，北京城建公司承担人工费和机械费，只要北京城建公司提供该路段工程款总额及材料费，河南源泰公司应得的人工费和机械费即可明了。北京城建公司当庭提交了工程款税票，如果分清该路段所交税额，即可知道工程款总额，对照竣工图纸可知其所用材料费，也就可知河南源泰公司应得的工程款数额。北京城建公司不提交相关材料，致使河南源泰公司在追要工程款时明显吃亏。2、北京城建公司应当偿还河南源泰公司33万借款。在工程施工过程中，双方互有借款，包括北京城建公司支付给河南源泰公司的款项有很多都是以个人借款的方式出现的。北京城建公司的项目经理魏思光是代表公司履行职务的，和河南源泰公司的项目经理魏久华没有个人业务往来。综上所述，请求二审法院依法改判北京城建公司按竣工图纸计算工程造价向河南源泰公司支付下欠工程款（即8873974元＋296576元-744万元=1730550元）及利息；北京城建公司偿还河南源泰公司借款33万元。
北京城建公司不服原审判决，向本院提起上诉并针对河南源泰公司的上诉辩称：原审判决认定事实不清、证据不足、适用法律不当，请求二审法院驳回河南源泰公司对北京城建公司的诉讼请求。1、原审判决北京城建公司给付河南源泰公司工程款利息没有法律依据。本案中，河南源泰公司起诉时只要求支付工程款400万元，未对工程款利息提出诉讼请求，但原审法院却在没有任何法律依据的情况下判决北京城建公司给付河南源泰公司工程款利息，属于适用法律不当，所以应当对利息部分予以撤销。2、原审判决依据现场勘察结论（取土距离2.5公里）而得出的第3项鉴定结果认定工程造价为7967895元，属于事实不清、证据不足，应当予以撤销。现场勘察所确认的取土距离2.5公里不能作为鉴定依据。现场勘察时所有的取土点均是河南源泰公司单方指认的，北京城建公司对河南源泰公司的指认明确表示否认，按照证据规则，河南源泰公司理应对其陈述承担举证责任，举证证明取土点的具体数量、位置，否则，应承担举证不能的法律后果。另外，现场勘察程序不合法，在现场勘察时鉴定人员仅用其个人步幅测量，但当时没有对该测量人员每一“步幅”的大小进行实测。在庭审质证时双方当事人均对勘验笔录的客观性提出异议，所以该证据亦不能作为认定案件事实的依据。3、原审判决支持河南源泰公司税金255615元属于事实不清、证据不足，应当予以撤销。从鉴定报告书第31页可以看出，原审判决认定的工程款796408元包括税金255615元。河南源泰公司没有任何证据证明其已经交纳了税款，而北京城建公司原审期间已经提供了本案工程的税票，税金北京城建公司已经代扣代缴了，河南源泰公司没有交税，也不用再交税了。4、鉴定报告第4项“原告进驻后需要碾压一遍造价为296576元”，没有法律依据，不能作为认定案件事实的依据。在原审中北京城建公司有证据证明在河南源泰公司施工以前，主体工程已经进行了部分施工，所以对于河南源泰公司进入现场后是否还需要碾压一遍，应当由河南源泰公司承担举证责任，而河南源泰公司对此未提交任何证据，原审法院判决北京城建公司承担承担碾压造价296576元属于事实不清、证据不足，应予撤销。5、关于魏思光借魏久华的款，与北京城建公司无关，原审不予审理是正确的。综上，北京城建公司不欠河南源泰公司工程款，请求二审法院依法驳回河南源泰公司的诉讼请求。
河南源泰公司针对北京城建公司的上诉辩称：1、河南源泰公司虽起诉时未明确对工程款利息提出请求，但在原审庭审时增加了诉讼请求并向原审法院提交了利息计算表，北京城建公司应支付下欠工程款利息。2、关于取土距离，河南源泰公司也不同意鉴定机构的勘察结论，河南源泰公司认为应按照本案工程竣工图纸上的记载为准，请求二审法院采信鉴定结论2，即“取土距离按竣工图纸工程造价为8873974元”。3、关于税金，北京城建公司虽然提交了几张代扣代收税款凭证，但不能明确是否包含本案争议工程的税金。另外，如果确实包含本案工程税金，就能推算出北京城建公司应支付河南源泰公司的工程款。4、河南源泰公司进驻工地后进行了碾压，北京城建公司在原审期间认可河南源泰公司施工时有填鱼塘，那么肯定就需要碾压，北京城建公司应支付相应工程款。综上，北京城建公司的上诉理由不能成立，请求二审法院依法予以驳回。
根据双方当事人的诉辩情况，并征得当事人同意，本院确定本案二审争议焦点为：1、本案工程款数额应当怎样认定，应否支付相应利息；2、河南源泰公司主张的33万元借款，北京城建公司应否予以偿还。
二审经审理查明的事实除与原审相一致外，另查明：一、“信阳源泰建筑有限公司”于2013年9月17日变更企业名称为“河南源泰建筑有限公司”。二、原审法院依据河南源泰公司的申请，向业主驻马店投资公司调取了本案工程的竣工图（B4合同号）五册。该竣工图是由北京建设公司编制，编制人、审核人、技术负责人、监理负责人均有签名。竣工图中标注有施工时的取土距离。三、中信工程造价公司就本案工程所做的《工程造价司法鉴定报告书》结论为：1、取土距离为2km时工程造价为7514856元（含税金241081元）；2、取土距离按竣工图纸工程造价为8873974元（含税金284683元）；3、取土距离按现场勘察工程造价为7967895元（含税金255615元）；4、河南源泰公司进驻后需要碾压一遍造价为296576元。1-3项工程造价中包含的材料费（天然级配沙石）为28063元。四、河南源泰公司对北京城建公司提交的5份代扣代收税款凭证（税金总额3748138.09元）无异议，但认为不能证明包含本案争议工程的税金。五、二审审理期间，本院通知中信工程造价公司到庭接受质询，该公司司法鉴定人汪某：1、现场勘察时，北京城建公司与河南源泰公司的技术人员指认的取土点都不太真实。因为事隔多年，现场已被破坏，都记不清了。ＸＸ认为竣工图纸上记载的取土距离应该是客观的，虽然竣工图纸上记载的只有一个取土点，不可能在一个地方挖一个100万立方米的大坑，现场勘察确实也不存在这样一个大坑，但应该是绘制竣工图时为了方便，将多个取土点合并为一个了；2、按照行业惯例，一个施工队进场，之前已有部分土方工程施工的，为了消除之前施工的质量隐患，一般都会再碾压一遍；3、本案工程造价中包含有营业税、城建税和教育附加税，所有工程计价都要计算这三项税金，由业主支付给施工方，但也可以代扣代缴。
本院认为：北京城建公司从业主驻马店投资公司处承包河南省新蔡至泌阳高速公路NO.4合同段K32-100至K41＋550工程后，将部分土方工程的人工和机械又分包给河南源泰公司。因北京城建公司与河南源泰公司没有签订书面合同，双方对河南源泰公司具体承包标段的工程款如何计算又有争议，原审法院依据河南源泰公司的申请委托鉴定机构对案涉工程造价进行鉴定，该鉴定结论可以作为本案认定工程款的依据。因本案工程的取土距离双方当事人有争议，北京城建公司主张为2公里，河南源泰公司主张应按照竣工图纸上标注的距离，鉴定机构勘察的结论为2.5公里，鉴定机构根据上述三个不同的标准，分别作出了结论。原审法院采用了关于“取土距离按现场勘察工程造价7967895元”的鉴定结论，北京城建公司、河南源泰公司均不服。二审审理期间，本院通知鉴定机构到庭接受双方当事人质询，并就有关问题进一步调查。鉴定机构表示，现场勘察并不能反映真实情况，因为相隔多年，现场已发生变化，双方当事人均已记不清具体的取土位置。虽然竣工图纸上记载的只有一个取土点，不可能在一个地方挖一个100万立方米的大坑，现场勘察确实也不存在这样一个大坑，但应该是绘制竣工图时为了方便，将多个取土点合并为一个。本院认为，河南源泰公司、北京城建公司都对现场勘察的取土距离不认可，鉴定机构也认为现场勘察不准确，而竣工图纸上标注的取土点相对客观。这种情况下，原审法院采用“取土距离按现场勘察工程造价7967895元”的鉴定结论显然不当。本案工程是北京城建公司从业主处承包后分包给河南源泰公司的，河南源泰公司主张北京城建公司与业主是按竣工图纸上标注的取土距离结算的工程款，北京城建公司对此没有明确否认，也没有提供相反证据证明其与业主不是按竣工图纸上标注的取土距离进行结算的。且该竣工图纸系北京城建公司绘制，编制人、审核人、技术负责人、监理负责人均有签名，应作为本案认定相关事实的依据。综上，河南源泰公司上诉要求采用“取土距离按竣工图纸工程造价为8873974元”的鉴定结论，理由成立，本院予以支持。
关于应否支持河南源泰公司要求中北京城建公司支付进驻后需要再碾压一遍造价296576元的问题。鉴定机构认为“河南源泰公司进驻之前北京城建公司已经进行了部分土方工程的施工，河南源泰为消除之前施工的质量隐患，需要再碾压一遍”，这只是推论，在北京城建公司对此不予认可、河南源泰公司又不能提供充分证据证明其进入现场后确实进行了碾压的情况下，原审法院判决北京城建公司承担再碾压一遍造价296576元属于事实不清、证据不足。北京城建公司的该上诉理由成立，本院予以支持。
鉴定机构依据不同的取土距离所做的工程造价中均包含有税金。北京城建公司主张本案工程已代扣代收过税金，并提供了相应的代扣代收税款凭证，涉税金额3748138.09元。虽然北京城建公司不能充分证明上述税款凭证中确实包含本案争议工程应交纳的税金，但在河南源泰公司已收到工程款744万元、却没有证据证明其已经交纳过税金的情况下，本院认为应从工程造价中先行扣除相应的税金284683元。如果河南源泰公司有新证据证明本案争议工程没有代扣代收过税金、仍需交纳，可以另行起诉。
关于原审判决北京城建公司给付河南源泰公司工程款利息是否适当的问题。虽然河南源泰公司起诉时没有明确要求北京城建公司支付工程款利息，但其在原审庭审时增加了诉讼请求并向原审法院提交了利息计算表，故原审法院判决北京城建公司给付河南源泰公司下欠工程款利息并无不当。
关于河南源泰所主张的33万元借款北京城建公司应否予以偿还的问题。河南源泰公司提供的证据显示的是魏思光借魏久华款33万元，北京城建公司不予认可。在河南源泰公司不能提供其他证据证明上述借款与本案工程款有关的情况下，原审法院对此不予审理并无不当。
综上，原审判决认定部分事实证据不足，处理不当，本院予以纠正，北京城建公司应支付河南源泰公司的工程款为1121228元（8873974-284683-28063-744万）。依据《中华人民共和国和民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河南省驻马店市中级人民法院（2012）驻民一初字第2号民事判决；
二、北京城建远东建设投资集团有限公司于判决生效之日起十日内支付河南源泰建筑有限公司工程款1121228元及利息（利息从2009年8月1日起至判决确定的还款之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）；
三、驳回河南源泰建筑有限公司的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费38800元，河南源泰建筑有限公司负担18800元，北京城建远东建设投资集团有限公司负担20000元；财产保全费5000元，由北京城建公司负担；鉴定费110000元，河南源泰建筑有限公司负担50000元，北京城建远东建设投资集团公司负担60000元；二审案件受理费38800元，河南源泰建筑有限公司负担18800元，北京城建远东建设投资集团有限公司负担20000元。河南源泰建筑有限公司预交的二审案件受理费退回20000元，北京城建远东建设投资集团有限公司预交的二审案件受理费退回18800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵建祖
代理审判员 孙艳梅
代理审判员 魏一凡
二〇一四年十月二十一日
书 记 员 胡小松