江苏省海安县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）安刑二初字第0212号
公诉机关海安县人民检察院。
被告人林某甲，农民。
辩护人叶茗发，福建凯泉律师事务所律师。
被告人林某乙，农民。
辩护人许秋，江苏紫石律师事务所律师。
被告人卢某，农民。
辩护人杨洁，江苏紫石律师事务所律师。
上述三名被告人均因涉嫌犯诈骗罪，于2014年4月22日被海安县公安局刑事拘留，同年5月29日被逮捕。现羁押于海安县看守所。
被告人梁某，农民。曾因犯诈骗罪，于2004年10月11日，被福建省安溪县人民法院判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币八千元。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年4月22日被海安县公安局刑事拘留，同年5月29日变更为取保候审，同年7月28日经海安县人民检察院决定继续取保候审。
被告人林某丙，农民。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年4月22日被海安县公安局刑事拘留，同年5月29日变更为取保候审，同年7月28日经海安县人民检察院决定继续取保候审。
辩护人仲海平，江苏紫石律师事务所律师。
海安县人民检察院以海检诉刑诉（2014）399号起诉书指控被告人林某甲、林某乙、卢某、梁某、林某丙犯诈骗罪，于2014年11月6日向本院提起公诉，本院于同日立案并依法组成合议庭，适用简易程序，公开开庭审理了本案。海安县人民检察院指派代理检察员崔淳出庭支持公诉。被告人林某甲及其辩护人叶茗发，被告人林某乙及其辩护人许秋，被告人卢某及其辩护人杨洁，被告人梁某、林某丙到庭参加诉讼。听审员蒋根、刘炎、张益余参加庭审旁听。现已审理终结。
海安县人民检察院起诉指控2014年2月至4月间，被告人林某甲、林某乙、卢某合谋，并纠集被告人梁某、林某丙共同参与，通过“邮包诈骗”的方式，骗得尤某等8人人民币合计79359元。公诉机关提供了被害人的陈述，书证银行交易记录以及被告人的供述等证据，认为五被告人的行为构成诈骗罪，同时被告人梁某、林某丙系从犯。提请本院依法判处。
庭审中，五被告人对起诉指控的事实和罪名均无异议。
被告人林某甲的辩护人叶茗发提出如下辩护意见：1.对公诉机关指控被告人林某甲犯诈骗罪没有异议；2.被告人林某甲没有实施利用语音平台进行语音呼叫的行为，以及取得赃款的行为，只是实施其中的部分行为，对其可从轻处罚；3.骗取刘某人民币22059元一节，系犯罪未遂，应对被告人减轻处罚；4.被告人已全部退赃，并得到被害人的谅解，可从轻处罚；5.无犯罪前科，且其子患有严重的脑瘫，为治疗而花费了巨大的医疗费，由于家庭经济困难而实施诈骗的，对被告人林某甲从轻处罚。6.虽然本案海安县人民法院有管辖权，但四被告人的犯罪行为地大部分在福建省，福建的法院对该案也有管辖权，关于诈骗罪的“数额巨大”的标准福建地区是10万元，而江苏地区是6万元，基于从有利于被告人的原则，建议对被告人林某甲酌情从轻处罚。综上对被告人林某甲适用缓刑。
被告人林某乙的辩护人许秋提出如下辩护意见：1.骗取刘某22059元一节系犯罪未遂，应从轻处罚；2.被告人的家属已代为赔偿被害人的损失，且无前科劣迹，均可酌情从轻处罚；3.认罪态度较好，建议对其适用缓刑。
被告人卢某的辩护人杨洁提出如下辩护意见：1.被告人卢某是作用相对较小的主犯，可酌情从轻处罚；2.刘某一节中系犯罪未遂，应减轻处罚；3.认罪态度较好，已全部退赃，得对被害人的谅解，4.其生有三个小孩，且家庭困难，建议对其适用缓刑。
被告人林某丙的辩护人仲海平提出如下辩护意见：1.被告人林某丙系从犯，应当从轻或减轻处罚；2.已全部退赃，认罪态度较好，无前科劣迹，建议对林某丙适用缓刑。
经审理查明，2014年2月至4月间，被告人林某甲、林某乙、卢某合谋，并纠集被告人梁某、林某丙共同参与，由林某甲通过语音平台向随机选定的手机号码发送语音呼叫，谎称有包裹未能投递，让被害人拨打其提供的“邮局”电话；梁某、林某丙根据林某甲、林某乙、卢某的授意，至指定地点，负责接听电话，冒充邮局工作人员，谎称在包裹中发现毒品，让被害人拨打二人提供的“公安机关”电话；林某乙、卢某冒充公安机关工作人员，谎称被害人银行卡因被贩毒人员冒用而需要升级，让被害人拨打其提供的“银联中心”电话；林某甲冒充银联中心工作人员，谎称被害人银行卡需要升级，并将资金打入安全账户，让被害人通过现金存款或ATM机转账等方式将银行卡内资金转入其指定银行账户内，诈骗得逞后，被告人林某甲、林某乙、卢某让他人（身份不明）取出赃款，由他人扣除相应手续费后，将款项存入指定的银行账户，再扣除被告人梁某、林某丙分得的费用及其他支出后，余款由被告人林某甲、林某乙、卢某三人平均分得。五被告人通过上述手段，先后骗得被害人尤某、胡某、周某等7人合计人民币57300元。具体事实如下：
1.被告人林某甲、林某乙、卢某、梁某、林某丙于2014年2月28日，通过上述方式骗得南通市开发区的尤某人民币3800元。
2.被告人林某甲、林某乙、卢某、梁某、林某丙于2014年3月2日，通过上述方式骗得南通市通州区的胡某人民币8100元。
3.被告人林某甲、林某乙、卢某、梁某、林某丙于2014年3月6日，通过上述方式骗得海安县的周某人民币2500元。
4.被告人林某甲、林某乙、卢某、梁某、林某丙于2014年3月19日，通过上述方式骗得南通市开发区的王某人民币29700元。
5.被告人林某甲、林某乙、卢某、梁某、林某丙于2014年3月19日，通过上述方式骗得南通市如东县的李某人民币10000元。
6.被告人林某甲、林某乙、卢某、梁某、林某丙于2014年4月13日，通过上述方式骗得南通市通州区的仇某人民币1600元。
7.被告人林某甲、林某乙、卢某、梁某、林某丙于2014年4月15日，通过上述方式骗得南通市崇川区的陈某人民币1600元。
另查明，被告人林某甲、林某乙、卢某、梁某、林某丙于2014年3月13日，通过上述方式骗取南通市如东县的刘某，当刘某按照林某甲指定的账号汇入人民币22059元时，刘某发现有可能被骗，随即找银行工作人员帮忙，致该款未能被林某甲等人取出。案发后，公安机关将该款予以冻结。
被害人先后报警，经公安机关侦查发现，被告人林某甲、林某乙、卢某、梁某、林某丙有重大作案嫌疑，于2014年4月22日将五被告人抓获归案，归案后，五名被告人均如实供述了上述事实。案发后，海安县公安机关扣押了作案工具手机七部、笔记本电脑一台。五被告人的亲属代为赔偿了被害人的全部损失，并得到被害人的谅解。
又查明，被告人梁某曾因犯诈骗罪，于2004年10月11日被福建省安溪县人民法院判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币八千元。被告人林某甲的儿子林某丁患脑发育畸形等，系智力一级残疾。
上述事实，五名被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有被害人尤某、胡某、周某等人的陈述，书证银行存款凭条、银行卡交易明细记录、协助冻结财产通知书、搜查笔录及照片、扣押物品清单、通话记录、收条、发破案经过、残疾人证、福建省安溪县人民法院刑事判决书等证据予以证实，足以认定。
庭审结束后，听审员评议的主要意见是：电信诈骗社会危害性大，损失全部挽回，合议庭量刑时应予以考虑。
本院认为，被告人林某甲、林某乙、卢某、梁某、林某丙通过网络语音平台向不特定的人员发送虚假内容的电话呼叫，从而诈骗他人的钱财接近“数额巨大”，属于有“其他严重情节”的情形，其行为均构成诈骗罪，依法应当在有期徒刑三年以上十年以下有期徒刑幅度内进行量刑。被告人林某甲、林某乙、卢某在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，应当按照各自所参与的全部犯罪处罚。被告人梁某、林某丙在共同犯罪中起次要作用，均系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人林某甲、林某乙、卢某、林某丙犯罪后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；被告人梁某有前科，可酌情从重处罚；五被告人亲属代为赔偿被害人的损失，且五被告人庭审中认罪态度较好，均可酌情从轻处罚。考虑到被告人林某甲的儿子患脑发育畸形，系智力一级残疾，家庭困难，对其可酌情从轻处罚。综上，根据被告人梁某、林某丙的犯罪情节、悔罪表现等，对她们均减轻处罚，并适用缓刑。辩护人所提有关上述内容的辩护意见与事实和法律相符，本院予以采纳。
关于被告人林某甲、林某乙、卢某的辩护人均提出骗取刘某一节系犯罪未遂的辩护意见，经查，被告人林某甲等人在对刘某实施诈骗过程中，虽然刘某已经按林某甲要求将22059元汇入林指定的银行账户，但由于刘某当场发现有可能被骗，随即找银行工作人员进行帮忙，致该款未能被林某甲等人取出。也就是说虽然该款在林某甲指定的银行账户上，但其在取款之前，尚处在银行的控制之下，被害人发现被骗，及时通知银行进行止付，致使被告人的诈骗目的未能实现。本案中被告人林某甲等人已将其认为达到既遂所必需的全部行为实行终了，但由于意志以外的原因未能得逞，其属于实行终了的犯罪未遂。故该辩护意见本院予以支持。
关于被告人林某甲的辩护人叶茗发提出被告人林某甲没有实施利用语音平台进行语音呼叫的行为，以及取得赃款的行为，只是实施其中的部分行为，对其可从轻处罚的辩护意见，经查，被告人林某甲虽然没有具体实施利用语音平台进行语音呼叫以及取赃款的行为，但其与实施上述行为的人员事前有通谋，事中有分工，事后有分赃款，互相配合，共同实施电信诈骗，其中被告人林某甲等人通过电话，编造虚假的谎言欺骗对方，使被害人信以为真，按照林某甲的要求汇出相应的钱款。林某甲等人具体实施诈骗的行为是电信诈骗犯罪中至关重要的部分，故对其不应从轻处罚。该点辩护意见本院不予采纳。
关于被告人林某甲的辩护人叶茗发提出虽然本案海安县人民法院有管辖权，但四被告人的犯罪行为地大部分在福建省，福建的法院对该案也有管辖权，关于诈骗罪的“数额巨大”的标准福建地区是10万元，而江苏地区是6万元，基于从有利于被告人的原则，建议对被告人林某甲酌情从轻处罚的辩护意见，经查，根据刑诉法及其司法解释的规定，刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。其中犯罪结果发生地包括被害人财产遭受损失地。本案中，被害人均是在包括海安县在内的南通地区，根据被告人林某甲的电话要求，从银行自动柜员机上汇出被骗款，因此海安县人民法院对该案有管辖权。关于诈骗罪“数额巨大”的标准应当根据受理案件所在地省高级人民法院确定的有关数额标准认定。江苏省高级人民法院对诈骗罪“数额巨大”的标准是6万元以上50万元以下，因此本院应当执行江苏省高级人民法院规定的标准。该点辩护意见本院不予采纳。
关于被告人卢某的辩护人杨洁提出的被告人卢某是作用相对较小的主犯的辩护意见，经查，被告人林某甲、林某乙、卢某事先合谋，先由林某甲联系做诈骗的语音平台，通过语音平台向随机选定的手机号段发送具有诈骗内容的语音呼叫，然后上述三被告人根据各自的分工实施诈骗活动，所得赃款除去相关费用外，由三人均分。综上，被告人卢某相对于被告人林某甲，在共同犯罪中所起的作用略小，可酌情从轻处罚。该点辩护意见本院予以采纳。
关于被告人林某甲、林某乙、卢某的辩护人均提出对该三人适用缓刑的辩护意见，经查，三被告人均是从事电信诈骗，其受害对象具有不特定，社会危害性大和人身危险性大，不符合适用缓刑的条件，故该辩护意见本院不予采纳。
据此，对五被告人同时适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第二条第一款第（一）项、第二款，对被告人林某甲、林某乙、卢某同时适用《中华人民共和国刑法》第二十六条第一、四款，对被告人林某甲、林某乙、卢某同时适用该法第六十七条第三款、对被告人梁某、林某丙同时适用该法第二十七条、第七十二条第一、三款之规定，判决如下：
一、被告人林某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月22日起至2017年4月21日止。）
被告人林某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月22日起至2017年4月21日止。）
被告人卢某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月22日起至2017年4月21日止。）
（上述三被告人的罚金于本判决生效后十日内缴纳）
被告人梁某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。
（被告人梁某已预缴罚金人民币一万元，余款一万元于本判决生效后十日内缴纳。）
被告人林某丙犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币一万八千元。
（被告人林某丙已预缴罚金人民币一万元，余款八千元于本判决生效后十日内缴纳。）
（上述二被告人缓刑考验期限从判决确定之日起计算）
二、扣押在案的作案工具手机七部、笔记本电脑一台予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南通市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 员 许晓莉
人民陪审员 蔡庆观
人民陪审员 郭仲明
二〇一四年十二月十二日
书 记 员 王 蕾
附：《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条
诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪
第二十六条第一、四款
组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第三款
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一、三款
对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条
犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第二条第一款第（一）项、第二款
诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：
（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；
诈骗数额接近本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准，并具有前款规定的情形之一或者属于诈骗集团首要分子的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。