吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉24民终64号
上诉人（原审被告）：珲春东方植物油有限公司。
被上诉人（原审原告）：宋桂林。
上诉人珲春东方植物油有限公司（以下简称“东方植物油”）因与被上诉人宋桂林劳动争议一案，不服吉林省珲春市人民法院（2016）吉2404民初1304号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
东方植物油上诉称：原审判决认定事实部分错误、适用法律不当，请求二审法院依法改判。事实与理由：一、关于劳动争议仲裁程序和诉讼程序两者如何衔接，《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》均明确规定，即应当在15日内向人民法院起诉，包含对仲裁委员会不受理的劳动争议也需要在接到通知书之日起15日起诉。本案宋桂林在2014年3月7日，依据2010年7月30日的协议书，向珲春市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求支付拖欠的劳动报酬，该委员会于2014年3月7日做出不予受理案件通知书，该通知书已生效。2016年6月16日，宋桂林再次依据协议书向珲春市劳动人事争议仲裁委员会仲裁，请求支付拖欠的劳动报酬，同一劳动争议事项重复申请仲裁，珲春市劳动人事争议仲裁委员会再次做出不予受理的通知书。宋桂林又向人民法院提起诉讼，程序上不符合法律规定，原审法院应当裁定驳回起诉。二、东方植物油与宋桂林之间既然是劳动关系，双方的权利义务应当对等。东方植物油在原审审理过程中提交的证据充分证明宋桂林在工作期间收取的东方植物油租户租金为2010年70000元，2013、2014年190000元，租金合计260000元；收取押金没有交给公司33200元；东方植物油交给宋桂林退押金剩余32300元；将公司钱借给他人20000元，合计345500元，宋桂林应当履行劳动合同义务，将这部分钱交付给公司，加上东方植物油事实上已经支付的工资12万元，二项合计远远超出东方植物油应付给宋桂林的劳动报酬数额。原审法院对宋桂林履行劳动义务情况不直接审理，径行判决东方植物油尚欠宋桂林劳动报酬违背公平原则。综上，请求二审法院依法裁决。
宋桂林辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院驳回东方植物油上诉请求，维持一审判决结果。关于本案劳动争议仲裁程序与诉讼程序，两者如何衔接问题，东方植物油与宋桂林均认可双方的劳动关系存续期间为2010年至2014年8月份，后宋桂林向法院诉讼，人民法院以未经仲裁为由驳回了宋桂林的起诉。嗣后，宋桂林向珲春市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，因此，宋桂林的起诉不应被驳回。关于宋桂林利用职权收取租金等费用的问题，需要双方进一步核算，同时宋桂林已将收款项用于东方植物油的运营中，在本案当中不应予充抵。
宋桂林向一审法院起诉请求：要求支付基本工资326666.67元（80000元×4年1个月）、浮动工资418338元[（2768570元-1200000元）26%]。事实与理由：2010年7月30日，东方植物油聘用我为东方植物油公司经理，年薪80000元。负责招商、管理，负责将原旧货市场全部业户搬迁至东方植物油公司院内经营。约定年租金必须达到300000元以上，否则按租金比例支付工资，年租金超过300000元以上，年薪再按照增加比例支付。聘用期限至取消旧货市场为止。宋桂林按照协议约定将原旧货市场整体搬迁至植物油公司院内城南旧货大市场，并经营4年1个月，期间共收取租金共计2768570元。2014年3月7日，宋桂林向珲春市劳动和人事仲裁委员会申请仲裁，该委员会以“申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围”为由，不予受理。
一审法院认定事实：双方对以下事实没有异议：宋桂林原经营珲春市城北旧货市场，根据政府规划需要对该旧货市场整体搬迁。2010年7月30日，东方植物油公司法定代表人刘成以该公司名义与宋桂林签订协议，聘用宋桂林为东方植物油公司经理，负责招商管理，负责将旧货市场搬迁至东方植物油公司院内，年租金收入必须达到300000元以上，否则工资按照实际收取租金比例支付，聘用期限至取消旧货市场为止。2010年12月2日，东方植物油公司法定代表人变更为相振升。宋桂林工作至2014年8月30日。2014年3月7日，宋桂林向珲春市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求东方植物油公司支付劳务费，当日该委员会以不属于《劳动法》调整范围和劳动人事争议处理范围为由作出珲劳人仲不字（2014）第7号《不予受理案件通知书》。同日，宋桂林向本院提起诉讼，要求东方植物油公司支付劳动报酬及返还保证金。在该案审理过程中，宋桂林撤回劳动报酬的诉讼请求。本院于2014年9月7日作出（2014）珲民二初字第114号民事判决书，判决：东方植物油返还给宋桂林定金150000元。2015年5月15日，宋桂林向本院提起诉讼，要求东方植物油公司支付劳务报酬678378元。本院于2015年7月30日作出（2015）珲民二初字第290号民事判决书，判决：东方植物油公司支付给宋桂林工资10266.67元，驳回宋桂林其他诉讼请求，宋桂林不服提出上诉。2016年5月16日，延边朝鲜族自治州中级人民法院作出（2016）吉24民终381号民事裁定书，以“本案应就东方植物油公司拖欠其工资申请仲裁后，另行向人民法院提起诉讼”为由裁定：1.撤销珲春市人民法院（2015）珲民二初字第290号民事判决；2.驳回宋桂林的起诉。2016年6月16日，宋桂林向珲春市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求东方植物油公司支付劳动报酬，该委员会当日作出珲劳人不字（2016）6号《不予受理案件通知书》，以“宋桂林的请求属于民事合同纠纷，不属于劳动人事争议仲裁受理范围”为由，决定不予受理。
本案的争议焦点为：一、宋桂林的工资标准如何确定和支付；二、东方植物油公司已支付宋桂林工资数额；三、宋桂林的起诉是否违反法律规定。
关于第一争议焦点即宋桂林的工资标准如何确定和支付。宋桂林称，虽然2010年7月30日与东方植物油公司签订协议时，约定年薪7万元，但事后宋桂林与刘成协商达成口头协议，将年薪变更为8万元。按照聘用协议约定“年租金收入必须达到300000元以上，否则工资按照实际收取租金比例支付”。依照刘成的承诺，宋桂林工作时间为4年零1个月，完成300000元部分，基本工资应为326666.67元（80000元×4年+80000元÷12个月）。经营期间宋桂林实际收取租金共计2768570元，超出约定租金1568570元。超出部分应当按照26.67%（80000元÷300000元）的比例支付浮动工资，即418338元（156870元×26.67%）。宋桂林为证实该主张向本院提供2012年4、5月份左右与宋桂林通话录音材料。
东方植物油公司称，宋桂林原与东方植物油公司签订书面协议约定年薪70000元，其私自将70000元涂改为80000元。录音材料系2012年形成，刘成已非法人身份，其承诺没有效力。2014年6月9日，宋桂林要求东方植物油公司按照80000元年薪支付工资，因协议书上年薪“7”万元涂改为“8”万元东方植物油公司现任法定代表人相振升不予承认，宋桂林承诺如果不是刘成改动的数字，他认可按照60000元年薪标准主张工资。事后经鉴定，数字确非刘成改动，所以应当按照宋桂林承诺的60000元标准确认其工资。不同意支付其浮动工资418338元的诉讼请求。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果；第五十五条第一款规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询。宋桂林提供的录音资料系刘成卸任法定代表人后所作的陈述，证明力不足以证实宋桂林的主张，且刘成未能到庭接受质询，本院对该证据的证明内容不予采信。虽然宋桂林口头承诺“如果不是刘成改动的数字，认可按照60000元年薪标准主张工资”，但不属于双方达成的一致意见，不能作为原协议变更的依据。本院对东方植物油公司的抗辩意见不予采信。根据宋桂林与东方植物油公司达成的书面协议，本院确认宋桂林的年薪为70000元。虽然宋桂林收取租金超过协议约定标准，但该协议未对超出约定数额租金部分的工资和支付比例进行约定，宋桂林要求支付浮动工资的诉讼请求没有合法有效证据予以证实，本院不予支持。
关于第二争议焦点即东方植物油公司支付宋桂林工资的数额。东方植物油公司陈述称，2010年，东方植物油公司原法定代表人刘成支付给60000元，2012年东方植物油公司现任法定代表人相振升支付给宋桂林工资60000元。宋桂林经营期间，租金由宋桂林收取，现尚有345500元租金未上交公司，即使应当支付其工资，也应当在他收取的租金内扣除，且其未上交的租金高于公司应当支付其工资的数额。
宋桂林称，刘成任法定代表人期间支付给我60000元工资属实，我也确实留存部分租金未支付给东方植物油公司。我在经营期间，垫付材料款和人工费70余万元，一直没有结算。
一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。东方植物油公司聘用宋桂林任经理，双方形成劳动合同关系，东方植物油公司作为用人单位应当按照约定支付给宋桂林劳动报酬。宋桂林经营期间垫付工程款、劳务费和收取租金，应当另行与东方植物油公司结算，与本案不属于同一法律关系，本案不予审理。
关于第三争议焦点即宋桂林的起诉是否违反法律规定。东方植物油公司称，宋桂林在2014年3月7日，已就本案涉及的劳动报酬事宜向珲春市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会作出不予受理通知。宋桂林已向珲春市人民法院提起诉讼。在该案审理期间，宋桂林放弃主张劳动报酬的诉讼请求。根据《最高人民法院关于人民法院对经劳动争议仲裁裁决的纠纷准许撤诉或者驳回起诉后劳动争议仲裁裁决从何时起生效的解释》规定，珲春市劳动人事争议仲裁委员会作出的不予受理通知书，应当于宋桂林撤回主张劳动报酬的诉讼请求时生效。所以宋桂林的本次起诉违反法律规定，应当驳回起诉。
宋桂林称，虽然珲春市劳动和人事争议仲裁委员会作出不予受理通知书，但不影响宋桂林的诉权。
一审法院认为，《最高人民法院关于人民法院对经劳动争议仲裁裁决的纠纷准许撤诉或者驳回起诉后劳动争议仲裁裁决从何时起生效的解释》第一条规定，当事人不服劳动争议仲裁裁决向人民法院起诉后又申请撤诉，经人民法院审查准予撤诉的，原仲裁裁决自人民法院裁定送达当事人之日起发生法律效力。宋桂林于2014年3月7日向珲春市劳动人事仲裁委员会申请仲裁，该委员会以“不属于《劳动法》调整范围和劳动人事争议处理范围”为由作出的珲劳人仲不字（2014）第7号《不予受理案件通知书》，不属于本解释规定的仲裁裁决的范围，亦不存在仲裁裁决是否生效的问题。宋桂林在诉讼后，撤回对劳动报酬的诉讼请求，并非对实体权利的处分。且宋桂林本次诉讼亦经过劳动仲裁的前置程序，不违反法律规定。东方植物油公司的主张没有法律依据，本院不予支持。
综上，一审法院认为，宋桂林与东方植物油公司之间建立劳动关系，东方植物油公司应当履行支付工资的义务。根据本院确认的事实，东方植物油公司应当支付给宋桂林劳动关系存续期间的工资285833.33元（70000元×4年+70000元÷12个月）。故依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、珲春东方植物油有限公司于本判决发生法律效力后，立即支付给宋桂林工资285833.33元；二、驳回宋桂林其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由珲春东方植物油有限公司负担。
本院对原审判决认定的事实予以确认。另查，宋桂林与东方植物油法定代表人相振升的通话录音中记载“宋桂林：律师说了，是公司的事，要的是11年刘成的钱。刘成给了6万，多少没给我啊。相振升：你看这事整的，正好我还给你6万，我要给你个5万，给你个7万，我也不往这寻思这事能起诉我。”“相振升：那就等着判吧，你把12年的6万元钱写个条行吧。宋桂林：写不写啥用，哥哥，这都是事实，我要不承认，像你说的你能拿出啥证据来，纸上画图什么用啊，这东西没啥不承认的……。”“因为啥呢，这6万块钱时间太长了。宋桂林：你长不长我也认账，也不是不认。”
本院认为，东方植物油与宋桂林之间成立劳动关系，东方植物油应按约定向宋桂林支付劳动报酬。虽然双方约定的劳动报酬有变更的字样和陈述，但现有证据不足以证明双方已达成将原定的年薪70000元工资予以变更的意思表示，故东方植物油应按约定年薪70000元标准向宋桂林支付工资，东方植物油对此提出的上诉请求，本院不予支持。劳动者基于劳动关系向用人单位主张的劳动报酬与劳动者返还公司财产不属同一法律关系，现宋桂林不同意在本案中一并解决，故东方植物油主张应在劳动报酬中扣除租金的上诉请求不成立，本院不予支持。东方植物油与宋桂林之间的其他法律关系应另案解决。东方植物油与宋桂林的通话录音内容能够证明除东方植物油的原法定代表人刘成给付的60000元工资外，现任法定代表人相振升已支付60000元工资，共计支付工资120000元。原审判决只扣除60000元，属认定部分事实错误，本院予以纠正。东方植物油应向宋桂林支付拖欠工资为165833.33元。综上，东方植物油的部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持吉林省珲春市人民法院（2016）吉2404民初1304号民事判决第二项；
二、撤销吉林省珲春市人民法院（2016）吉2404民初1304号民事判决第一项；
三、上诉人珲春东方植物油有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向被上诉人宋桂林支付拖欠工资165833.33元；
四、驳回上诉人珲春东方植物油有限公司其他上诉请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审受理费10元、二审案件受理费10元，合计20元，由上诉人珲春东方植物油有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑贞子
审判员 宋 丹
审判员 张 丽
二〇一七年五月二十七日
书记员 金银珠