吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）延中民一终字第356号
上诉人（原审原告）：陈友全。
委托代理人：陈红梅（陈友全的女儿）。
委托代理人：麻百平，延吉市河南法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：中铁建电气化局集团第三工程有限公司。住所：河北省高碑店市兴华北路**号。
法定代表人：张海军，董事长。
委托代理人：刘廷国，河北章海律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：合肥铁创劳务有限公司，住所：安徽省合肥新站区胜利路怡康园1幢202室。
法定代表人：周永进，该公司总经理。
委托代理人：王晓霞，吉林敖联律师事务所律师。
上诉人陈友全因与被上诉人中铁电气化局集团第三工程有限公司（以下简称中铁建公司）、被上诉人合肥铁创劳务有限公司（以下简称铁创劳务公司）确认劳动关系纠纷一案，不服图们市人民法院（2015）图民初字第237号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
陈友全一审诉称：原告与二被告之间共同存在劳动关系。理由如下：一、原、被告之间已经建立了事实劳动关系。2014年11月21日，原告经过被告铁创劳务公司的安排，来到图们市月晴镇曲水村高铁安装铁道叉工作。双方虽然没有签订劳动合同，但事实上已经建立了劳动关系，口头约定包吃住且住在工地，无论是否劳动日工资150元，月保底工资4500元。可见原告在工作时有固定的劳动场所和稳定的工资收入。原告提供的劳动是被告业务的组成部分，且原告有着被告支付工资的银行卡，结合工人的证人证言，原、被告之间已经建立了事实上的劳动关系无可争议。二、农民工超过法定退休年龄仍然具有劳动者主体资格。1、国务院《关于工人退休退职的暂行办法》是在计划经济时制订的，与现在市场经济的要求已不相协调。其中关于退休、退职的范围只限定在全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，并未包括私营企业的工人及进城务工的农民。2、劳动法律关系中劳动者的主体资格条件是，劳动者具备“劳动权利能力”和“劳动行为能力”。我国《劳动法》只对劳动行为能力的年龄做了下限规定，即劳动者必须年满16周岁，才能与用人单位建立劳动关系，但对劳动行为能力年龄的上限没有明文规定。3、根据劳动法的规定，劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。因此老年劳动者只要身体健康，具有劳动行为能力，且被用人单位聘用，就能与用人单位建立劳动合同关系。4、劳动部《关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见》也采用排除的方式规定了不属劳动法调整的类型，即“公务员和比照公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商农民除外）、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法”。该意见明确了进城务工的农民适用劳动法，另一方面也并未规定老年劳动者不适用劳动法，因此可以认定农村劳动者进城务工，不局限于60周岁年龄限制。三、享受新型农村养老保险的农民工不能除却劳动关系认定。1、新型农村养老保险待遇与职工基本养老保险待遇是不同类型的社会保险，根据《中华人民共和国社会保险法》第十五条之规定，基础养老金由统筹养老金账户和个人账户养老金组成。而新型农村养老保险并没有纳入社会统筹的范围，并不是真正意义上的养老保险，因此原告享受的城乡居民养老保险待遇，不属于基本养老保险待遇。2、原告享受的城乡居民养老保险（85元／月）保障能力弱，基本不具备养老的功能，与吉林省农村人口基本生活费支出9621.21元／年相差甚远，维持不了基本生存条件。综上，请求人民法院依法确认原告与二被告之间共同存在劳动关系。
中铁建公司一审辩称：1、我公司与原告之间不存在劳动关系、劳务关系，也不直接管理原告、约束原告、也不向原告发放工资，所以原告不应当将我公司列为被告。2、原告已年满60周岁，到了法定退休年龄，依法不能再作为劳动法律关系上的劳动者。3、我公司和被告铁创劳务公司是建设工程施工合同承发包关系。被告铁创劳务公司营业执照虽然没有年检，但是那是工商行政机关管理上的问题，并不必然构成二被告之间签订的建设工程施工劳务合同的无效或者可撤销。4、原告已经收取了被告铁创劳务公司法定代表人周永进支付的7万元赔偿款，且双方签订了协议书，原告承诺不再以此次受伤另行向周永进主张权利，该承诺系原告对此次事件的真实意思表示和部分权利的放弃，所以原告不应当再以此次受伤为理由另行主张权利。5、原告此次起诉追加了第二被告，但没有进行劳动争议仲裁程序，依法应予驳回。6、原告主张与二被告之间共同存在事实劳动关系，没有任何法律依据。综上请求人民法院依法驳回对我公司的诉讼请求。
铁创劳务公司一审辩称：1、程序方面，根据劳动争议调解仲裁法的相关规定，因确认劳动关系发生的争议应属于劳动争议，发生劳动争议应先提出劳动仲裁，再提起民事诉讼。我方现不清楚原告方向劳动仲裁单位提出的劳动仲裁是确认劳动关系还是工伤赔偿，无论原告的仲裁请求是什么，如果原告方将我方列为被告，都应先走劳动仲裁程序，且在劳动仲裁程序中将我方列为一方当事人，才可以走诉讼程序。2、关于原告方主张与二被告共同存在事实劳动关系，根据劳动争议调解仲裁法第二十二条规定，发生劳动争议的劳动者和用人单位为劳动争议仲裁的双方当事人，并不是三方当事人，所以原告方只能与其中一个单位有劳动关系，所以原告的诉请没有法律依据。3、本案不属于劳动关系，属于劳务关系，且劳务关系是原告与胡工双方形成的，原告所举出的牡丹卡上的钱款不全且不必然是原告本人工资的有效体现，不能够体现出原告陈述的月保底工资4500元，也不能体现出原告主张的无论是否干活每天给付150元。根据谁主张谁举证原则，应当由原告举出相应的证据证明不干活的日工资依旧按150元照发的事实。4、原告不受我公司管理，系直接受胡工的代理人赵伟的管理，并从胡工处领取150元工资，在此过程中，可以看出胡工从每一个普工处赚取了30元的差价，也能间接的印证胡工系原告的雇主。5、原告混淆了工伤的案由和确认事实劳动关系的案由，本案是确认劳动关系，原告被用工时早已年满60周岁，其与我公司不构成《劳动法》所称的劳动关系，根据《劳动合同法实施条例》的21条规定，原告已达法定退休年龄，也符合劳动终止的条件，2014年11月21日用工当日，即已符合劳动关系终止的条件，何来劳动关系的成立。6、本案是否为劳动关系，根据法院依职权调取的证据可以看出，原告在用工之前就已享受了城乡居民养老保险待遇，根据2014年2月21日实施的《国务院关于建立统一的城乡居民基本养老保险制度的意见》中明确规定，原告领取了基本养老保险待遇，且该待遇是领取至终身，从《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释三》第7条：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。该条为本案是否为劳动关系做了定性的规定，即本案应按劳务关系处理。最后，根据2014年12月4日原告方同我方法定代表人签订的协议能够明确，原告方已经在该协议中对此次受伤事件做了一次性了结，也承诺不再以此次受伤为由向我方主张权利。该协议是双方真实意思表示，不存在无效的缘由。如果原告想向我方主张权利，应先申请认定该协议无效。
一审法院审理查明：2014年11月21日，原告陈友全经同乡“胡工”（音同）介绍，来到图们市月晴镇曲水村高铁工地从事安装铁路道叉装置工作。2014年12月2日中午，原告陈友全在就餐途中摔倒，并因此受伤。2015年1月21日，原告陈友全向图们市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，申请确认原告与被告中铁建公司之间存在劳动关系，图们市劳动人事争议仲裁委员会于2015年1月23日作出图劳人仲不受字（2015）第02号不予受理通知书，以原告陈友全已退出就业年龄为由决定对原告的仲裁申请不予受理。2015年1月27日，原告起诉至图们市人民法院要求确认原告与被告中铁建公司之间存在劳动关系。2015年3月9日，原告以另行解决纠纷为由向图们市人民法院提出撤诉申请。
2015年3月6日，原告陈友全向图们市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，申请确认原告与被告中铁建公司和被告铁创劳务公司之间共同存在劳动关系，图们市劳动人事争议仲裁委员会于2015年3月6日作出图劳人仲不受字（2015）第03号不予受理通知书，以原告陈友全已退出就业年龄为由决定对原告的仲裁申请不予受理。另查，2014年9月20日，被告中铁建公司与被告铁创劳务公司签订建设工程施工劳务承包合同，被告中铁建公司将“吉图珲客专图们火车站信号工程”的劳务发包给被告铁创劳务公司。“吉图珲客专图们火车站信号工程”的劳务中包括原告从事的安装铁道叉装置。后被告铁创劳务公司的法定代表人周永进经他人介绍联系到“胡工”（音同），周永进告知“胡工”（音同）帮其找九个工人，到图们市月晴镇曲水村车站从事安装铁路道叉工作，共安装19组道叉，安装完成后就结束。九个工人中要有三个技工，六个普工，技工每天工资400元，普工每天工资180元，每天工作8小时。后“胡工”（音同）找到原告，向其告知图们那边有工作，每天工资150元。后原告随同赵伟等工人一同来到图们市月晴镇曲水村高铁工地，开始从事安装铁路道叉装置工作。另查，原告陈友全在2014年11月21日时已超过60周岁。原告陈友全2014年8月开始在重庆市合川区享受城乡居民养老保险（85.03／月）。
一审法院认为：一、关于本院对本案是否具有管辖权的问题。本案系确认劳动关系纠纷，属于劳动争议案件。根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，劳动争议发生后，劳动者可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁不服的可以向人民法院提起诉讼。人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。由此可见，劳动争议仲裁是提起劳动争议诉讼的强制前置程序，只有经过劳动争议仲裁机构的审理，劳动争议的当事人对仲裁裁决不服的，才可向人民法院提起诉讼。在本案中，原告已于2015年3月6日就本案审理的纠纷，向图们市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，图们市劳动人事争议仲裁委员会于2015年3月6日作出图劳人仲不受字（2015）第03号不予受理通知书，以原告陈友全已超出就业年龄为由决定对原告的仲裁申请不予受理。可见，本案已经经由图们市劳动人事争议仲裁委员会仲裁，符合人民法院受理劳动争议案件的条件。关于被告辩称图们市劳动人事争议仲裁委员会仲裁程序错误的问题。本案系劳动争议案件，并非撤销仲裁裁决案件，劳动仲裁程序只是人民法院受理案件的前置程序，至于劳动仲裁程序错误与否，并不是本案的审理范围。综上，本院对本案具有管辖权。二、关于原告陈友全是否具有成为劳动关系中的劳动者的主体资格的问题。（一）1、我国《劳动法》及相关法律法规中并没有规定劳动关系中劳动者一方的年龄不得高于法定退休年龄，且对达到法定退休年龄仍然从事劳动的人员，法律也未作禁止性规定。因此只要未违反法律禁止性规定的有劳动能力的人员，均有可能成为劳动关系中的劳动者，既达到法定退休年龄并不能必然排除劳动者与用工单位之间不属于劳动关系。2、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”由此也可以看出，“享受养老保险待遇或领取退休金”才是劳动关系与劳务关系的界限，而并非由法定退休年龄判断是否构成劳动关系。（二）关于享受城乡居民养老保险待遇是否属于“享受养老保险待遇或领取退休金”的问题。1、退休以及享受养老保险待遇是国家和社会对达到一定年龄的人员的福利，而不是限制其继续工作的条件。虽然城乡居民养老保险待遇水平比较低，保障能力弱，原告每月领取的85.03元也无法满足其基本生活需要。但认定领取退休金或享受养老保险待遇的劳动者与用工单位之间形成劳务关系，并非剥夺了劳动者依靠劳动赚取报酬的权利，劳动者在劳务关系或劳动关系中都可以领取全额的劳动报酬，由此可见，养老保险待遇的高低并不影响对劳务关系和劳动关系的认定。2、城乡居民养老保险是覆盖城乡户籍非从业人员的养老保险制度，城镇职工养老保险是覆盖城乡户籍从业人员的养老保险制度，城乡居民养老保险与城镇职工养老保险属于并行的养老制度，共同构成了我国社会养老保险体系。根据《城乡养老保险制度衔接暂行办法》第三条和第八条的规定，在参保人达到法定退休年龄后，城镇职工养老保险与城乡居民养老保险可“互转”，但不能同时领取职工养老保险和城乡居民养老保险两份待遇，参保人员只能领取一份基本养老保险待遇。由此可以看出，城乡居民养老保险与城镇职工养老保险都属于基本养老保险待遇。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条中所称的养老保险待遇在未明确是何种养老保险待遇的情况下，应包含城乡居民养老保险待遇。综上，享受城乡居民养老保险待遇应属于“享受养老保险待遇或领取退休金”，因此，原告与被告之间的用工争议应属劳务关系，故对于原告要求确认原告与被告之间存在劳动关系的诉讼请求，本院不予支持。
一审法院《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、《城乡养老保险制度衔接暂行办法》第三条、第八条，判决如下：驳回原告陈友全的诉讼请求。案件受理费10元（原告已预交），由原告陈友全负担。
陈友全不服一审判决，上诉称：1、一审判决认定事实不清。2015年1月21日，陈友全向图们市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，图门市劳动人事争议仲裁委员会作出的不予受理通知书，以陈友全61岁退出就业年龄为由不予受理。该争议焦点是61周岁是否具有劳动能力和劳动行为的主体资格。图们市人民法院却以享受领取新型农村养老保险待遇为由驳回上诉人的诉求，歪曲了上诉人诉求理由和诉求事实。2、适用法律错误。根据《劳动和社会保障部关于劳动关系事项的通知》第一条第（二）项的规定，劳动关系成立。根据《关于工人退休、退职的暂行办法》中规定与现在的市场经济要求已不相协调，其规定退休、退职的范围限定在全民所有制企业、事业单位和党政机关，群众团体的工人，并未包括私营企业的工人及进城务工的农民。根据我国《宪法》第四十二条“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。”这是法律赋予有劳动能力的人的权利。陈友全虽然领取了新型农村养老保险，但根本不能维持生存条件。陈友全具备了劳动能力，因用人单位未与其签订劳动合同导致无法认定工伤。3、判决不公。一审法院根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条所做的养老保险待遇在未明确是何种养老保险待遇的情况下，包含新型农村养老保险待遇的论述，是对法律理解错误，陈友全已经递交了重庆市合川区社会保障局出具的陈友全的参保证明，清楚说明是城乡居民养老保险85.03元／月，未享受征地、超龄及城镇企业职工养老保险。以该证明驳回陈友全的诉求违背了法律法规的原理。同时，根据《中华人民共和国社会保险法》第十五条第一款的规定，“基本养老保险金由统筹养老金和个人账户养老金组成。”第二十一条规定“新型农村社会养老保险待遇由基础养老金和个人账户养老金组成。”由此可见，新型农村社会养老保险没有纳入社会统筹的范围，并不是真正意义上的基本养老保险待遇。因此，陈友全并没有享受真正意义上的养老保险待遇。综上，请求延边朝鲜族自治州中级人民法院予以改判。
中铁建公司未进行答辩。
铁创劳务公司答辩称：1、事实上陈友全不是受铁创劳务公司雇佣而工作的，而是一个叫“胡工”的人雇佣他来的。陈友全直接受“胡工”管理安排工作，发放报酬。2、领取了新型养老保险不能维持生活，完全可以按照劳务纠纷维护自己的权益。3、根据相关法律规定，明确了已经依法享受养老保险待遇按劳务关系处理，并不是规定已经享受基本养老保险，无基本二字。陈友全的情况完全符合该条规定的已经享受养老保险的，应按劳务关系处理。再根据国务院建立统一的城乡居民基本养老保险制度，明确注明国务院决定将新农村养老保险和城镇居民养老保险两项合并实施，在全国建立统一的城乡居民基本养老保险。
经本院审理对一审认定的事实予以确认。
本院认为：根据《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（三）﹥》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理。”之规定，陈友全享受的为城乡居民养老保险待遇，每月85.03元。参照《国务院关于建立统一的城乡居民基本养老保险制度的意见》及《城乡养老保险制度衔接暂行办法》中在全国范围内建立统一的城乡居民养老保险制度及城乡居民养老保险与城镇职工养老保险可互转但不得同时领取保险待遇的相关规定，应认定城乡居民养老保险属于养老保险范畴。故陈友全已经享受城乡居民养老保险待遇，应视为其符合“享受养老保险待遇”的条件，故原审判决认定陈友全与铁创劳务公司、中铁建公司不存在劳动关系，其应按照劳务关系主张权利并无不当。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人陈友全负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李照令
审 判 员 宋 丹
代理审判员 张 丽
二〇一五年九月二十五日
书 记 员 池宥贞