江苏省盐城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）盐刑二终字第00121号
原公诉机关滨海县人民检察院。
上诉人（原审被告人）韩某，驾驶员。因涉嫌犯非法经营罪，于2013年5月4日被刑事拘留，同年6月7日被逮捕。现羁押于江苏省滨海县看守所。
辩护人刘永，江苏素彤律师事务所律师。
滨海县人民法院审理滨海县人民检察院指控的被告人韩某非法经营一案，于2014年8月6日作出（2014）滨刑二初字第0033号判决。宣判后，被告人韩某不服，提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人及检察员的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定：
2011年底至2013年4月29日，被告人韩某在未取得烟草专卖许可证的情况下，先后多次通过银行汇款等方式，从北京李某处购得红南京、红杉树、中华香烟等2065条，合计价值人民币417200元，后通过北京至阜宁班客车带回阜宁贩卖。其中，被告人韩某向郑某经营的城郊商店贩卖香烟6次，销售硬中华香烟175条、软中华香烟50条、红南京香烟350条、红杉树香烟240条，合计价值人民币177080元；向于某经营的福春批发部贩卖红南京香烟50条，价值5250元。上述香烟的销售数量共计865条，销售金额共计182330元，被告人韩某从中非法获利2300余元。
被告人韩某于2013年5月3日将其从李某处购买的150条香烟（50条软中华、50条红南京、50条红杉树）转运至阜宁的过程中，在滨海县华松工业园内被滨海县烟草专卖局当场查获。该香烟价值42500元。
上述事实，有被告人韩某的身份证明、发破案经过、滨海县烟草局案件移送函、先行登记保存通知书、协助查询财产通知书及查询清单、阜宁县烟草局所出具的证明、滨海县烟草局所出具的关于该案的调查报告等书证、李某、郑某、于某、盛某等人证言、被告人韩某的供述、现场勘验、检查笔录、照片和辨认笔录等证据予以证实。
原审法院认为，被告人韩某违反国家烟草专卖管理法律法规规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱正常的市场秩序，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪，且属情节特别严重。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：被告人韩某犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元；对被告人韩某违法所得予以追缴，上缴国库。
韩某的上诉理由：上诉人从北京收购香烟价值417200元是事实，但实际销售金额为182330元，其余是帮亲戚代购的，韩某甲、韩某乙的证言是非法获取的，根据相关司法解释规定，应当认定为情节严重。除此，其辩护人还提出：上诉人韩某认罪态度好，社会危害性小，因家庭困难贪图小利而贩卖香烟，应依法对其宣告缓刑。
盐城市人民检察院的阅卷意见：1、一审判决认定事实清楚、证据确实充分，定性准确，主刑适当；2、一审认定上诉人非法获利人民币2300元，并处罚金10万元，系适用法律错误，建议依法改判。
二审审理查明：上诉人韩某在未取得烟草专卖许可证的情况下，于2011年底至2013年4月29日多次从北京李某处购得红南京、红杉树、中华香烟等2065条，合计价值人民币417200元，后通过北京至阜宁班客车带回阜宁贩卖。上诉人韩某先后向郑某经营的城郊商店贩卖香烟6次，其中销售硬中华香烟175条、软中华香烟50条、红南京香烟350条、红杉树香烟240条，价值共计人民币177080元；上诉人韩某向于某经营的福春批发部贩卖红南京香烟50条，价值人民币5250元。上述香烟的销售数量共计865条，销售金额共计人民币182330元，韩某从中获利2300余元。
2013年5月3日，上诉人韩某将其从李某处购买的150条香烟（50条软中华、50条红南京、50条红杉树）转运至阜宁的过程中，在滨海县华松工业园内被滨海县烟草专卖局当场查获。该香烟价值人民币42500元。
上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、书证
（1）上诉人韩某的身份证明，证实上诉人韩某的身份基本情况，已经达到完全刑事责任年龄等。
（2）发破案经过，证实2013年5月3日，上诉人韩某将所购买的香烟运至阜宁途中被滨海县烟草局当场查获，后滨海县烟草局将该案移送至滨海县公安局立案处理的等情况。
（3）滨海县烟草局案件移送函，证实2013年5月4日，滨海县烟草局将该案移交给滨海县公安局调查处理等情况。
（4）滨海县烟草局先行登记保存通知书，证实2013年5月3日，滨海县烟草局从盛某的车里查获的香烟种类及总数量的情况。
（5）协助查询财产通知书及查询清单等，证实被告人韩某给李某的打款情况等。其中2013年4月18日，韩某打款8万元给李某；2012年11月7日，韩某打款10万元给蒋某某；2012年9月26日、2013年5月2日通过建设银行给蒋某某打款99950元人民币、127050元人民币。
（6）阜宁县烟草局所出具的证明，证实被告人韩某未在阜宁县烟草局办理烟草专卖许可证。
（7）滨海县烟草局所出具的关于该案的调查报告，证实本案的案发经过、抓获经过、涉案香烟的数量、价值等情况。
2、证人证言
（1）证人李某的证言，证实2011年年底的时候，上诉人韩某在她经营的店里以10200元的价格买了100条红南京。在2012年9月初至2013年5月份期间，上诉人韩某多次在她经营的店里购买红南京、五星红杉树、软中华、硬中华等品牌的香烟，钱是分四次打款给她的，有三次打在其姐夫蒋某某的卡上，有一次是打到她自己的卡上，总共是407000元。
（2）证人郑某的证言，证实2012年9月份至2013年4月份，上诉人韩某大概卖过6、7次香烟到其经营的城郊商店，卖给他的价格分别是软中华570元一条，硬中华香烟386元一条，红南京1**-107元一条，五星红杉树182元一条。总共算下来，韩立合计卖给他十几万的香烟。
（3）证人于某的证言，证实2012年11月份左右，上诉人韩某以每条105元的价格卖了50条红南京给她经营的福春批发部的情况。
（4）证人盛某的证言，证实2013年5月3日他帮上诉人韩某转运香烟的过程中，在滨海县华松工业园内被滨海县烟草专卖局当场查获的情况。
（5）证人季某、钱某、刘某的证言，证实他们是阜宁到北京班车上开车的，他们也贩卖香烟，从北京购进然后在阜宁出售，从中赚钱。上诉人韩某也和他们一样，从北京购买香烟进行贩卖的情况。
（6）证人韩某甲和韩某乙的证言，证实上诉人韩某帮其从北京带过香烟的情况及韩某帮他们带香烟的价格，该价格高于购买价格。
3、上诉人韩某在侦查机关的供述，证实他是北京至阜宁班客车驾驶员，他知道北京的部分香烟价格便宜，就想从北京购买香烟后到阜宁县销售赚取差价。2011年年底，他从李某经营的店里购买了100条红南京，合计10200元。在2012年9月份至2013年4月份，他先后多次从李某处购买红南京、五星红杉树、软中华、硬中华等品牌的香烟，钱是分四次打款给她的，有三次打在蒋某某的卡上，有一次是打到李某的卡上，总共是407000元。他将所购买的香烟卖给郑某经营的城郊商店和于某经营的福春批发部了。他共卖给郑某香烟6次合计177080元，从中赚取2330元。2013年5月3日他从李某处所购买的香烟（50条软中华、50条红南京、50条红杉树）由盛某运回阜宁的途中被查获等情况。
4、现场勘验、检查笔录、照片和辨认笔录
（1）检查笔录、照片，证实2013年5月3日，盛某被当场查获时的具体情形，以及当场在车内发现二十余只编织袋套装的纸箱及用黑色塑料袋伪装运输的香烟等。
（2）辨认笔录，证实被告人韩某对郑某、于某、李某等人辨认情况以及李某、于某等人对被告人韩某的辨认情况。
对上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见及盐城市人民检察院的阅卷意见，本院评判如下：
关于上诉人韩某及其辩护人提出韩某从北京所购买的香烟有部分是帮其亲戚韩某甲和韩某乙代购的，并不是贩卖的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人韩某在侦查机关多次供述从北京购买香烟是为了赚取差价，并且从未供述过帮亲戚代购事情，而且一审辩护人提交的证人韩某甲和韩某乙的证言中并没有证明其从韩某处购买香烟的价格，也不知道韩某购买香烟的价格，只是强调韩某没有加价销售，经公安机关向两名证人核证，该两名证人的证言证实上诉人韩某收取他们香烟的价格高于其购买价格。同时上诉人提出公安机关在向韩某乙、韩某甲取证时有威吓行为无证据证实。故对上述上诉理由、辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人韩某及其辩护人提出韩某非法经营的数额认定有误、其行为应当属“情节严重”的上诉理由及辩护意见，本院认为，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。原判决依据查清的购买价格认定韩某的非法经营数额417200元事实清楚，证据确实充分。依据“两高”上述司法解释规定，非法经营烟草专卖品数额在25万元以上的，属“情节特别严重”。
关于上诉人韩某的辩护人提出的应当综合考虑上诉人的犯罪事实和情节对韩某宣告缓刑的辩护意见，本院认为，韩某非法经营烟草非法经营数额在25万元以上，依法应在五年以上有期徒刑的幅度范围内量刑，而韩某并不具有法定减轻处罚情节，不符合适用缓刑的条件，一审法院未对上诉人韩某宣告缓刑符合法律规定。故对该辩护意见，本院不予采纳。
关于盐城市人民检察院提出的原审对韩某罚金刑适用法律不当、应当以查实的2300元获利作为判处罚金依据的阅卷意见，本院认为，1、根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、最高人民法院、最高人民检察院相关解释的规定，对非法经营烟草犯罪既遂尚未销售的可以计算可预期获利并据此判处财产刑。2、原审法院对韩某尚未销售部分、销售但获利情况无法查清部分的违法所得均以市场零售指导价与其购进价格之差价认定，显然不符合客观事实，又与季某已查清销售获得违法所得相去甚远，应依据查实的韩某已销售获得的平均获利计算这两部分的违法所得，并结合全案事实和情节，依法公正地对韩某适用财产刑。故对盐城市人民检察院提出的原判罚金刑不当应予纠正的意见本院予以支持。但对其提出应当以查实的2300元获利作为判处罚金依据的意见不能，本院不予采纳。
本院认为，上诉人韩某违反国家烟草专卖管理法律规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱正常的市场秩序，其行为已构成非法经营罪，且属情节特别严重，依法应在有期徒刑五年以上幅度内量刑。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确。原判对韩某尚未销售部分、销售但无法查清获利部分的烟草违法所得计算不当，对韩某所判处的财产刑没有法律和事实依据。本院将依据查明的事实、情节及社会危害性，对上诉人韩某量刑依法予以调整。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销滨海县人民法院（2014）滨刑二初字第0033号刑事判决。
二、上诉人韩某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二O一三年五月四日起至二O一八年十一月三日止。罚金限判决发生法律效力后一个月内履行完毕）。
三、对上诉人韩某违法所得予以追缴，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱莉青
审 判 员 陈 斐
代理审判员 王新房
二〇一五年二月二日
书 记 员 许 可
附录法律条文
1.《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释（2010）7号
第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；
（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；
（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；
（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；
（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。