浙江省宁波市鄞州区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）甬鄞刑初字第203号
公诉机关浙江省宁波市鄞州区人民检察院。
被告人吕某，无业，住宁波市江东区。2013年12月因吸毒被宁波市公安局鄞州分局行政拘留五日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年11月6日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同年11月26日被逮捕。现羁押于宁波市鄞州区看守所。
辩护人龚永茂、张斌，北京大成（宁波）律师事务所律师。
宁波市鄞州区人民检察院以甬鄞检刑诉（2015）73号起诉书指控被告人吕某犯贩卖毒品罪，于2015年1月23日向本院提起公诉，本院于同日立案，依法组成合议庭，适用简易程序进行审理。后因案情复杂，本院依法转为适用普通程序，公开开庭审理了本案。宁波市鄞州区人民检察院检察员范东卿、被告人吕某及其辩护人龚永茂、张斌到庭参加诉讼。现已审理终结。
宁波市鄞州区人民检察院指控：
2014年10月21日14时许，被告人吕某与吸毒人员胡某经电话联系后，在宁波市鄞州区万达广场地下停车场c区处将2克甲基苯丙胺（冰毒）以500元的价格卖给吸毒人员胡某。
2014年10月28日11时许，被告人吕某与吸毒人员胡某经电话联系后，在宁波市鄞州区银苑大酒店后面的新华书店门口处将2克甲基苯丙胺以500元的价格卖给吸毒人员胡某。
2014年10月30日12时许，被告人吕某与吸毒人员胡某经电话联系后，在宁波市鄞州区银苑大酒店后面的新华书店门口处将2克甲基苯丙胺以500元的价格卖给吸毒人员胡某。
2014年11月4日14时许，被告人吕某与吸毒人员胡某经电话联系后，在宁波市车管所中心修理厂一家超市门口处将2克甲基苯丙胺以500元的价格卖给吸毒人员胡某、陈某。
2014年11月5日13时许，被告人吕某与吸毒人员胡某经电话联系后，在宁波市鄞州区银苑大酒店后面的新华书店门口处与吸毒人员胡某碰面后，在胡某的车上将1.9203克甲基苯丙胺以500元的价格卖给胡某，双方交易完成后被民警当场抓获，后民警从被告人吕某身上查获的四包可疑晶体净重3.6859克，从中均检出甲基苯丙胺成份。
为证实以上指控事实，公诉机关向法庭提供了证人胡某、陈某的证言，对胡某、陈某、吕某所作的辨认笔录及照片，物证手机一部，毒品、毒资照片，称重记录，扣押决定书，扣押清单，发还清单，毒品移交清单，手机通话清单，理化检验鉴定报告，现场检测报告书及尿检照片，行政处罚决定书，抓获经过，情况说明，侦破报告，被告人的身份证明及供述和辩解等证据。公诉机关认为，被告人吕某贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其行为应以贩卖毒品罪追究刑事责任。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款之规定予以判处。
被告人吕某对公诉机关指控的罪名和事实均无异议，表示自愿认罪。其辩护人辩护称：1、被告人贩卖毒品数量不满十克，应当在三年以上、七年以下的幅度内量刑。首先，前四节约定交易毒品数量为2克，实际净重不足2克；其次，被告人自己吸食毒品，不属于以贩养吸人员，查获的净重3.6859克毒品不应计入贩毒数量。2、毒品鉴定程序违法。从被告人身上查获的四包疑似毒品，没有逐包鉴定，不能确定被查获的四包疑似毒品中全部含有甲基苯丙胺。3、被告人具有坦白、认罪情节，请求对被告人从轻处罚。
经审理查明：
2014年10月21日，胡某电话联系被告人吕某购买2克冰毒。当日14时许，在宁波市鄞州区万达广场地下停车场c区，被告人吕某将2克冰毒以500元的价格贩卖给胡某。
2014年10月28日，胡某电话联系被告人吕某购买2克冰毒。当日11时许，在宁波市鄞州区新华书店门口，被告人吕某将2克冰毒以500元的价格贩卖给胡某。
2014年10月30日，胡某电话联系被告人吕某购买2克冰毒。当日12时许，在宁波市鄞州区新华书店门口，被告人吕某将2克冰毒以500元的价格贩卖给胡某。
2014年11月4日，胡某电话联系被告人吕某购买2克冰毒。当日14时许，由陈某出资，在宁波市车管所中心修理厂一家超市门口，被告人吕某将2克冰毒以500元的价格贩卖给胡某、陈某。
2014年11月5日，胡某电话联系被告人吕某购买2克冰毒。当日13时许，被告人吕某在宁波市鄞州区新华书店门口处与胡某碰面后，在胡某的车上将一包毒品（净重1.9203克）以500元的价格贩卖给胡某，双方交易完成后在宁波市鄞州区锦寓路与天源巷路口宁波市自然水公司鄞州营业厅门口被民警查获，后民警从被告人吕某身上另查获毒品四包（净重3.6859克）。上述查获的毒品中均检出甲基苯丙胺成份。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.证人胡某的证言，证实2014年10月至11月，其通话手机联系，在鄞州区万达广场地下停车场c区、鄞州区新华书店门口、宁波市车管所中心修理厂一家超市门口等处先后五次向“眼镜”购买毒品，每次2克500元等事实；
2.证人陈某的证言，证实2014年11月4日，由其出资，其和胡某在宁波市车管所中心修理厂一家超市门口花500元向一个30岁左右的本地男子购买2克毒品的事实；
3.对胡某、陈某、吕某所作的辨认笔录及照片，证实胡某辨认出被告人吕某就是卖给其毒品的“眼睛”、陈某辨认出被告人吕某就是卖给其毒品的人、吕某辨认出胡某就是向其购买毒品的人的事实；
4.物证手机一部、毒品、毒资照片，证实作案工具手机及毒品、毒资情况；
5.称重记录，证实被查获毒品的称重情况；
6.扣押决定书、扣押清单、发还清单，证实从胡某身上查获的疑似冰毒一包、从吕某身上查获的疑似冰毒四包、毒资500元、手机一部及车辆一辆被扣押情况和车辆被发还情况；
7.手机通话清单，证实被告人吕某与吸毒人员胡某手机多次通话情况；
8.甬公鉴（理化）字（2014）5538号理化检验鉴定报告，证实从胡某身上查获的一包疑似毒品净重1.9203克、从吕某身上查获的四包疑似毒品净重3.6859克，从中均检出甲基苯丙胺成份的事实；
9.毒品移交清单，证实查获毒品的移交情况；
10.现场检测报告书及尿检照片、行政处罚决定书，证实被告人吕某前科情况；
11.抓获经过、情况说明、侦破报告，证实破发案经过及被告人吕某的到案情况；
12.被告人的身份证明，证实被告人吕某的身份情况；
13.被告人吕某的供述和辩解。
关于本案贩卖毒品数量问题。经查，首先，对于前四节贩卖毒品，因毒品交易已经完成，毒品已灭失，无鉴定条件，毒品数量应当以双方约定的克数认定；其次，对于第五节净重3.6859克冰毒，系被告人在毒品交易完成后从其身上当场查获，且其之前已多次贩卖毒品，应当计入犯罪数额。被告人的辩护人对此提出的辩护意见本院不予采纳。考虑被告人吸食毒品的情节，从其身上查获的毒品部分，对其可酌情从轻处罚。
关于本案的毒品鉴定程序是否违法的问题，经查，四包透明疑似毒品系民警从被告人吕某身上当场查获，四包疑似毒品色泽相同，来源同一，包装、大小基本类似，公安机关在此情况下出具的理化检验鉴定报告，鉴定程序并无不当，被告人的辩护人对此提出的辩护意见本院不予采纳。
本院认为，被告人吕某违反国家毒品管理法规，明知是毒品甲基苯丙胺仍予以非法销售，数量十克以上不满五十克，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人吕某到案后能如实供述自己的罪行并自愿认罪，依法可以从轻处罚。其辩护人对此提出的辩护意见本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人吕某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月5日起至2021年11月4日止。罚金限判决生效后一个月内向本院缴纳）；
二、扣押在公安机关的毒品甲基苯丙胺共计5.6062克，予以没收；
三、作案工具黑色手机1部，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张建昌
人民陪审员 陈华春
人民陪审员 闻文波
二〇一五年二月十二日
代书 记员 谢 徐