河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀09民终6622号
上诉人（原审被告）：河北鑫石房地产开发有限公司。统一社会信用代码：91130900798445614M。
法定代表人：吴云梅，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈健英，河北衡泰律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：朱喜海，男，汉族，1964年4月1日生，住沧州市运河区。
委托诉讼代理人：陈健英，河北衡泰律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：吴云英，女，汉族，1963年5月17日生，住址同上，与朱喜海系夫妻关系。
委托诉讼代理人：陈健英，河北衡泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王振，男，汉族，1987年9月6日生，住河北省南皮县。
委托诉讼代理人：曹金祥，河北浮阳律师事务所律师。
上诉人河北鑫石房地产开发有限公司（以下简称鑫石公司）、朱喜海、吴云英因与被上诉人王振民间借贷纠纷一案，不服河北省沧州市运河区人民法院（2016）冀0903民初846号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
鑫石公司、朱喜海、吴云英上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判上诉人不承担还款责任；二、诉讼费由被上诉人王振负担。事实和理由：原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1.原审判决上诉人承担还款责任，事实不清证据不足。上诉人鑫石公司认可向被上诉人借款1000万元的事实，但是双方同意以抵押商铺折抵借款和全部利息，双方于2014年7月22日签订了认购协议书，被上诉人出具说明予以确认，被上诉人不应再向上诉人主张还款。被上诉人出示的借款补充协议，是被上诉人以胁迫方式强逼上诉人签订的。原审中上诉人出示了时桂香和朱喜海的证言以及现场照片，而原审法院却置之不理。借款补充协议不具有法律效力。2.朱喜海和吴云英不应承担连带还款责任。朱喜海是鑫石公司的员工，朱喜海在借款合同中签字是职务行为，鑫石公司应当对其签字行为承担相应的法律后果。借款虽然打入朱喜海的账户，但是朱喜海已经将958.1584万元转入了鑫石公司的账户，根据银行流水明细可以看出，余款也全部用于鑫石公司的业务支出，原审认定个人资金和公司资金混同，与本案不是同一法律关系，不应与本案一并处理。吴云英与朱喜海是夫妻关系，因该借款为公司债务，不是朱喜海的个人债务，吴云英不应成为本案当事人参加诉讼，更不应承担还款责任。3.上诉人已经归还的40万元是借款本金，不是利息，原审法院就此的认定缺乏证据。综上，上诉人认为债务已经消除，请求二审法院依法改判支持上诉人的上诉请求。
被上诉人王振答辩称：一、认购协议书是无效的，根据担保法规定，订立抵押合同时抵押权人和抵押人在合同中不得约定债务履行期限届满抵押权人未受清偿时抵押物的所有权转移为债权人所有，上诉人所述的认购协议书中的抵押商铺就是借款合同中的抵押物，因此上诉人所述的认购协议违反法律强制性规定，属于无效；另外，上诉人与被上诉人在认购协议后又签订了一份借款合同补充协议，补充协议明确否定了原认购协议，并且双方认可原认购协议不是当事人的真实意思表示，因此该认购协议也没有合同效力，综上，该认购协议书没有任何法律和合同约束力，不能作为上诉人不偿还被上诉人欠款的理由。二、朱喜海和吴云英承担连带责任的问题。被上诉人和上诉人之间达成的借款协议，但是借款是汇入了朱喜海的个人账户，朱喜海没有将该账户资金转入上诉人公司账户，并且个人使用了大量资金，虽然后来从朱喜海的账户转入到上诉人公司账户部分资金，但是在这期间朱喜海的账户也有大量其他资金进入该账户，因此，被上诉人借给上诉人的借款是被朱喜海个人消费了，而且朱喜海没有证据证实其转入公司账户的资金的具体来源，根据《最高院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题规定》，企业法人或负责人以公司的名义与出借人签订民间借贷合同，出借人、企业或其股东能证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用的，出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或第三人的人民法院应当准许。根据以上事实和法律规定可以认定上诉人与朱喜海为共同借款人，应该承担共同还款责任。第三人吴云英和朱喜海系夫妻关系，该借款发生在夫妻关系存续期间，根据婚姻法解释（二）第24条规定，两个第三人应该对该债务承担连带责任。三、偿还的40万元是利息而不是本金。因为借款协议明确约定按月付息，只有当出借人提前终止合同或合同到期时才涉及还本，双方的借款补充协议明确载明上诉人2014.3.20所借600万元从2014.5.20开始未付利息，2014.4.14所借400万元从2014.5.14开始未付利息，按照双方利息约定是月息2.5%计算，600万元计算两个月，400万元计算一个月，利息恰好是40万元，根据合同法解释（二）第二十一条的规定“债务人除主债务之外还应支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应该按下列顺序抵充：1.实现债权的有关费用；2.利息；3.主债务”，按照该规定双方约定不明的情况下，该40万元应该认定为借款利息，况且双方已约定了先付的是利息。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
王振原审诉称：鑫石公司于2014年3月20日向王振借款600万元，借款期间是2014年3月20日至2014年9月20日；又于2014年4月14日借款400万元，借款期间是2014年4月14日至2014年10月14日。并且两次借款双方都签订了借款合同并约定了利息。第三人吴云英和朱喜海系夫妻关系,当时款项是通过第三人朱喜海账户打给鑫石公司的，借款到期后，鑫石公司以经济困难等各种理由拒绝偿还欠款和利息，王振多次催要欠款并经过多次协商均无结果，鑫石公司的行为已经侵犯了王振的合法权益，故起诉至法院，请求依法判令：鑫石公司和第三人朱喜海、吴云英偿还欠款1000万元，支付至还清欠款时双方约定的利息（暂定525万元），并承担诉讼费用。
鑫石公司原审辩称暨第三人朱喜海、吴云英原审述称：鑫石公司确实向王振借款1000万元，但是该借款与两个第三人没有关系，两个第三人不应作为本案当事人参加诉讼。该借款系抵押借款，鑫石公司同意用沧州市水产市场商业门市做抵押，并且借款未到期之前，于2014年7月22日双方同意以抵押商铺折抵借款，并就该门市签订认购协议书，王振为鑫石公司出具说明予以确认，王振不应再主张偿还借款。鑫石公司向王振借款约定的利息超过法律规定的最高标准，超出部分法院不应支持，并且法院判决的最终还款数额不应超出法律规定的范围。鑫石公司已经向王振还款40万元，归还款项应予扣除，40万元还款属于本金。
原审法院认定事实：2014年3月20日，王振与鑫石公司签订《借款合同》，双方主要约定：鑫石公司向王振借款600万元，借款期间为2014年3月20日至2014年9月20日，利率为月息2.5%，按月结息。王振在借款未到期时想终止本合同须提前一个月通知鑫石公司，在双方约定的时间内鑫石公司还本付息，借款到期时王振想终止合同鑫石公司按合同约定还本付息。鑫石公司以沧州市水产品市场商业门市（114铺、122铺、125铺）作抵押。借款到期鑫石公司不能归还本息，鑫石公司将以上门市抵顶给王振，多退少补，以上门市的所有权归王振所有。
2014年4月14日，王振、鑫石公司签订《借款合同》，双方主要约定：鑫石公司向王振借款400万元，借款期间为2014年4月14日至2014年10月14日。鑫石公司以沧州市水产品市场商业门市（东11铺、东15铺）作抵押。其他约定事项与双方于2014年3月20日签订的《借款合同》一致。
上述两份合同签订后，王振分别于合同签订当日通过尹毕华银行账户向第三人朱喜海银行账户转账600万元和400万元。两份合同的抵押财产均未作抵押登记。
2014年7月22日，王振、鑫石公司签订《认购协议书》（姜文升代王振签字），主要约定：鑫石公司将上述抵押财产加118铺作价1022.3025万元，卖与王振，王振于2014年3月20日付定金600万元，于2014年4月14日前付房款422.3025万元。
王振、鑫石公司于2015年10月16日签订《借款合同补偿协议》，约定：“我于2014年3月20日借王振现金600万元，自从2014年5月20日开始未付利息。我于2014年4月14日借王振400万元，自从2014年5月14日开始未付利息。我承诺于2015年12月31日前把以上借款的本息及滞后付息的利息按月息2.5%给王振结算现金，至于姜文升代签的《认购协议书》并不是王振的真实意愿，只是我担心被其他债权人查封该房产而已，所以此《认购协议书》无效”。第三人朱喜海个人签字并加盖鑫石公司公章。
第三人朱喜海和第三人吴云英系夫妻关系，第三人朱喜海在鑫石公司任总经理一职。王振将10000万元借款汇入第三人朱喜海账户后，至2014年12月9日第三人朱喜海汇入鑫石公司账户958.1584万元，其他由第三人朱喜海使用。在此期间，除向王振的借款外，尚有大量资金进入第三人朱喜海账户。
以上事实有王振、鑫石公司提交的《借款合同》、王振通过银行向第三人朱喜海的汇款记录、《借款合同补充协议书》、王振申请法院调取的王振向第三人朱喜海汇款账户交易明细及相关凭证、《认购协议书》、鑫石公司还款40万元的凭证、沧州银行网上银行电子回单以及当事人的陈述等证据予以证实。
原审法院认为，王振与鑫石公司之间的借款合同不违反法律、行政法规效力性强制规定，合同合法有效，予以确认。王振已履行借款义务，鑫石公司亦应按合同约定履行还款义务。
第一，关于鑫石公司偿还的40万元是利息还是本金的问题。首先，根据双方合同约定及《借款合同补充协议书》的约定，双方对还本付息的时间顺序进行了约定，即按月结息，只有当王振提前终止合同或合同到期时才涉及还本问题。其次，双方在《借款合同补充协议书》中载明，鑫石公司于2014年3月20日借王振现金600万元，自从2014年5月20日开始未付利息。鑫石公司于2014年4月14日借王振400万元，自从2014年5月14日开始未付利息。按双方约定的利率月息2.5%计算，600万元计算2个月，400万元计算1个月，利息恰好是40万元。再次，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。根据该规定，在双方约定不明的情况下，40万元还款应先抵充借款利息。综上，鑫石公司偿还的40万元应属于利息，鑫石公司关于该40万元是还本的辩称，依据不足，不予采纳。
第二，关于第三人是否应当承担还款责任问题。王振将借款汇入第三人朱喜海个人账户后，第三人朱喜海没有将该款及时转入鑫石公司账户，而是边使用边部分转入鑫石公司账户，即使按第三人提供的证据，亦有部分资金没有转入鑫石公司账户，由第三人继续使用。即使第三人为鑫石房地产业务使用资金，亦是个人资金与公司资金混同。且还息时亦有30万元由第三人朱喜海个人账户支付。同时，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》规定，企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同，出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用，出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。故根据上述事实及前述司法解释，应当认定鑫石公司和第三人朱喜海为共同借款人，共同承担还款责任。第三人吴云英和朱喜海系夫妻关系，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。因此，两个第三人应承担共同偿还责任。因此，鑫石公司关于该借款与两个第三人没有关系，两个第三人不应作为本案当事人参加诉讼的辩称，不予采纳。
第三，关于抵押合同及《认购协议书》的认定。《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百七十八条规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”，“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”。据此，应认定双方签订的抵押合同成立并生效，但因未办理抵押物登记手续，不产生抵押担保的法律效果，王振对抵押物房屋不能享有优先受偿权。《中华人民共和国担保法》规定，订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。因此，双方关于“借款到期鑫石公司不能归还本息，鑫石公司将以上门市抵顶给王振，多退少补，以上门市的所有权归王振所有”的约定无效。《认购协议书》所约定财产即抵押财产，所支付款项亦是本案所涉借款，双方并未实际履行。同时，双方在《借款合同补充协议书》中对《认购协议书》的真实性进行了否定，因此，对《认购协议书》的真实性不予认定。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》规定，当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。因此，鑫石公司及第三人关于双方同意以抵押商铺折抵借款，并签订认购协议书，王振不应再向鑫石公司主张借款的辩称，不予采纳。
第四，关于借款利率的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”，第二十八条第一款规定“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持”；该条第二款规定“按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持”。因此，王振主张的借款利率应以年利率24%（月利率2%）计算，超过部分不予支持。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百七十八条，《中华人民共和国担保法》第四十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条、第二十四条、第二十六条、第二十八条之规定，判决：河北鑫石房地产开发有限公司、第三人朱喜海、吴云英共同偿还王振借款本金1000万元及利息（其中600万元借款本金的利息自2014年5月20日开始计算，400万元借款本金的利息自2014年5月14日开始计算，按照年利率24%计算至借款还清之日），限判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费113300元，保全申请费5000元，由河北鑫石房地产开发有限公司和第三人朱喜海、吴云英共同负担。
二审中，各方当事人均未提交新的证据以支持各自的主张。本院二审查明事实与原审认定事实一致，不再赘述。
本院认为，根据争议各方的上诉及答辩内容，本院确定本案的争议焦点问题为如下：
一、上诉人鑫石公司是否应继续承担偿还借款本息的责任。上诉人鑫石公司主张在2014年7月22日双方签订了《认购协议书》，以借款抵押的商铺抵顶了全部借款和利息，因此被上诉人王振不能再向上诉人鑫石公司主张债权。本院认为，上诉人鑫石公司与被上诉人王振签订《认购协议书》后，于2015年10月16日又签订了《借款合同补充协议》，在该补充协议中，双方对于借款履行情况进行确认，明确认购协议书无效，承诺在2015年12月31日之前按照月息2.5%偿还借款本息，说明双方在2014年7月22日签订的《认购协议书》并未履行，双方应当继续履行原借款合同。上诉人鑫石公司主张是在受胁迫的情形下签订的《借款合同补充协议》，对此未能提交确实有效的证据予以证明，故本院对于上诉人鑫石公司的该主张不予采信。综上，上诉人鑫石公司应当依法继续承担偿还借款本息的责任。
二、上诉人已经归还的40万元是本金还是利息。本院认为，根据借款合同约定及《借款合同补充协议书》的约定，双方对还本付息的时间顺序进行了约定，即按月结息，只有当被上诉人王振提前终止合同或合同到期时才涉及还本。《借款合同补充协议书》中明确载明，鑫石公司于2014年3月20日借王振现金600万元，自从2014年5月20日开始未付利息。鑫石公司于2014年4月14日借王振400万元，自从2014年5月14日开始未付利息。按双方约定的利率月息2.5%计算，600万元计算2个月，400万元计算1个月，利息恰好是40万元。上诉人主张偿还的40万元是本金，显然与双方所签订的合同约定不符，本院不予采信。
三、上诉人朱喜海和上诉人吴云英是否应当承担连带还款责任问题。上诉人朱喜海作为上诉人鑫石公司的总经理，代表鑫石公司与被上诉人王振签订借款合同，合同双方当事人应当是上诉人鑫石公司和被上诉人王振，借款人是上诉人鑫石公司，不是上诉人朱喜海，也就是说该借款不是上诉人朱喜海的个人借款，上诉人朱喜海也不是共同借款人，原审适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定，判决上诉人吴云英承担该借款的共同清偿责任，缺乏事实依据，亦属适用法律错误，应当予以纠正。
本案中上诉人鑫石公司向被上诉人王振借款应当为经营所需，双方签订借款合同后，所借款项全部汇入了上诉人朱喜海的个人账户，上诉人朱喜海未及时全部地将该款项汇入上诉人鑫石公司的账户，而是长期控制占用该款项，存在上诉人鑫石公司资金和上诉人朱喜海个人资金的混同的法律情形（上诉人朱喜海提供的个人账户明细以及转款凭证等证据，亦能证明其个人账户资金与上诉人鑫石公司资金存在混同的情形），依照《最高人民法院关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》的内容“出借银行账户是违反金融管理法规的违法行为。人民法院除应当依法收缴出借账户的非法所得并可以按照有关规定处以罚款外，还应区别不同情况追究出借人相应的民事责任”，上诉人朱喜海作为鑫石公司总经理依法应当对于公司债务承担相应的民事责任。本院认为，原审认定上诉人朱喜海为共同借款人缺乏事实依据，判决其承担共同偿还责任亦无法律依据，应当予以纠正；鉴于上诉人朱喜海与上诉人鑫石公司存在资金混同的情形，其应当对于本案债务承担连带清偿责任。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销河北省沧州市运河区人民法院（2016）冀0903民初846号民事判决；
二、上诉人河北鑫石房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内偿还被上诉人王振借款本金1000万元及利息（其中600万元借款本金的利息自2014年5月20日开始计算，400万元借款本金的利息自2014年5月14日开始计算，按照年利率24%计算至借款还清之日）；
三、上诉人朱喜海对于上述借款本息承担连带清偿责任；
四、驳回被上诉人王振对上诉人吴云英的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审诉讼费113300元，保全费5000元，由河北鑫石房地产开发有限公司和朱喜海负担；二审诉讼费81800元，由河北鑫石房地产开发有限公司和朱喜海负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 冉 旭
审 判 员 刘俊蓉
代理审判员 孙雅静
二〇一七年一月二十日
书 记 员 冯金平