湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）湘高法民一终字第41号
上诉人（原审原告）湖南省津市市第六建筑工程有限公司
法定代表人卜茂松，该公司总经理。
委托代理人付明亮，男，1967年6月24日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）贵州雷宇房地产开发有限责任公司
法定代表人吴冠敏，该公司总经理。
委托代理人滕树根，湖南鹤洲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）花垣振华房地产开发有限责任公司
法定代表人刘振华，该公司董事长。
上诉人湖南省津市市第六建筑工程有限公司（以下简称津市六建）与被上诉人贵州雷宇房地产开发有限责任公司（以下简称雷宇公司）、花垣振华房地产开发有限责任公司（以下简称振华公司）建设工程施工合同纠纷一案，湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院于2012年11月28日作出（2011）州民二初字第10号民事判决。津市六建不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年4月16日公开开庭审理了本案。上诉人津市六建委托代理人付明亮，被上诉人雷宇公司法定代表人吴冠敏及其委托代理人滕树根，被上诉人振华公司法定代表人刘振华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：2007年10月10日，津市六建与雷宇公司签订了《建筑工程施工合同》。该合同第二部分通用条款第13.2款约定，承包人在工期延误“情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。”第14.2款约定，“因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。”第26.4款约定，“发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。”第33.3款约定，“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”该合同第三部分专用条款第35.1款约定，“本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：发包人应赔偿拖欠工程款的同期银行贷款利息”。“双方约定的发包人其他违约责任：任何一方违反合同条款都必须向对方支付合同价款1%的违约金。”同时，津市六建还与雷宇公司签订了《建筑施工补充合同》。该合同第一条第一款约定，“工程项目名称：花垣县星梦园住宅楼C栋、D栋（含仓库）。”“合同造价：1400万元”。第二条第一款约定，“工程造价按1400万元计算，竣工前支付80%，价款计1120万元，余款竣工结算一次付清。”；第二款约定了按工程进度支付工程款；第三款约定，“竣工验收交付使用，决算办理完毕并经甲方审计后，总决算款除留3%作质量保证金外，余款甲方应10个工作日内一次性付给乙方。”第五款约定，“取费标准：1、湖南省建筑工程单位付费表（1999年）。2、湘建价〔2002〕578号取费文件一类工程取费。……”第六款约定，“决算总价价款税前下浮16%为实际结算总价款。”第四条第一款约定，“保修金额3%留存，保修期间三年期满退还乙方。”第二款约定，“工程二00八年十二月一日竣工。”2007年11月18日，花垣县星梦园住宅小区C、D栋工程开工。2009年12月4日竣工验收，工程质量合格。2009年12月4日工程竣工前，雷宇公司共支付了工程款13330000元。工程竣工后，双方即对工程量进行对审。至2010年6月29日，双方仍有部分遗留问题未达成一致决算意见。直到2010年9月18日，双方始才协定工程总造价为20200000元。从竣工验收之日起至2010年10月30日止，雷宇公司又支付了工程款1420000元。从2010年10月31日起至2012年3月23日止，振华公司支付了工程款3674400元。至此，雷宇公司与振华公司共给津市六建支付了工程款18424400元。另外，津市六建于2008年7月24日、2010年11月24日共交纳税金（税率5.465%）计563950.01元，尚欠539979.99元税金未交纳。
另查明，2009年6月3日，振华公司成立，刘振华任该公司法定代表人。2010年10月30日，雷宇公司与振华公司签订了《关于星梦园开发项目分立的决议》。该“决议”第一条约定，“星梦园开发项目由刘振华、李均文、杨春华、吴冠敏、彭建军、刘志刚共同出资开发，……全体股东一致决定将星梦园一期项目与星梦园二期项目分立。”第二条约定了“对星梦园一期项目财产分割”。第三条约定，“分立后，涉及星梦园一期开发项目所有的债权债务及遗留问题未尽事宜均由‘花垣县振华房地产开发有限责任公司负责’”。2010年11月9日，振华公司在团结报发布公告，内容为“‘贵州雷宇房地产开发有限责任公司花垣县星梦园项目部’一期工程开发责任主体已更名为‘花垣振华房地产开发有限责任公司’，特此公告通知债权人前来清偿债务”。
津市六建因与雷宇公司、振华公司就工程款的支付问题发生争议，遂诉至法院，请求判令雷宇公司和振华公司：1、连带支付工程欠款545万元；2、连带支付违约金20.2万元；3、连带支付赔偿金215万元；4、承担本案诉讼费。
一审法院认为：津市六建与雷宇公司于2007年10月10日签订的《建设工程施工合同》和《建筑施工补充合同》，系双方当事人真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，该合同为有效合同。当事人对此均无异议。
（一）关于工程总造价问题。庭审调查中，双方当事人均对津市六建星梦园小区项目部与雷宇公司驻花垣项目部签章的“星梦园小区C、D栋工程结算定案表”确定的“工程总价”20200000元提出不同意见。“定案表”确定的“工程总价”，是在双方当事人多次协商下才定下来的数额，该数额已经双方项目部签章认可，意思表示真实，因而，“定案表”中的“工程总价”20200000元为下浮16%后的税前工程总造价。
（二）关于工程造价中是否包含基本养老保险费以及应否从工程造价中扣减基本养老保险费问题。津市六建与雷宇公司在《建筑施工补充合同》第三条第五款中约定的取费标准是，按“湘建价〔2002〕578号取费文件一类工程取费”。湘建价〔2002〕578号附件四《建设工程费用组成及费用表》规定，建设工程费用组成包含基本养老保险费（“税前造价”费率3.5%）。湖南省建设厅印发《关于进一步加强建筑行业劳保基金统筹管理的规定》的通知第一条第一款规定，“建筑业企业劳保基金是建筑安装工程费的组成部分”。据此，本案的工程造价中包含了基本养老保险费。
湖南省建设厅印发《关于进一步加强建筑行业劳保基金统筹管理的规定》的通知（湘建建〔2003〕265号）第一条第二款规定，由各级建设行政主管部门所属的劳保基金统筹管理机构“向建设单位（业主）按建安工程造价的3.5%征收劳保基金。”据此，雷宇公司应向花垣县建设行政主管部门所属的劳保基金统筹管理机构交纳基本养老保险基金；同时，由于工程造价中已经包含了基本养老保险费，因而，应当从工程造价中扣减基本养老保险费。
（三）雷宇公司是否违约？若违约，违约金、赔偿金如何确定。
1、雷宇公司是否违约？津市六建起诉时称雷宇公司“长期拖延支付巨额工程款”。根据合同约定，可将雷宇公司支付工程款的义务分为两个阶段，竣工验收前按进度支付工程款和竣工验收后支付工程款余额。第一阶段中，确定具体的工程进度是认定雷宇公司是否违约的前提要件，因为《建筑施工补充合同》约定了工程款按工程进度支付。雷宇公司在庭审中提供了其在工程竣工验收前已支付工程款13330000元的证据，认为其在竣工验收前支付的工程款已超合同约定的在竣工前支付11200000元，已履行了支付义务。另外，雷宇公司还以《建筑施工补充合同》关于“工程二00八年十二月一日竣工”的约定为由，认为2009年12月4日竣工，工期“整整被推迟了1年”，认为其积极履行了合同，津市六建是违约方，应向其支付违约金。而津市六建却没有提供工程进度方面的证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定，津市六建应当承担举证不能的后果，其提出的雷宇公司（在该阶段中）违约的主张不予支持。第二阶段中，根据《建筑施工补充合同》第二条三款关于“决算办理完毕并经甲方审计后，总决算款除留3%作质量保证金外，余款甲方应在10个工作日内一次性付给乙方”的约定，雷宇公司未依约支付工程余款，其行为已构成违约。
2、违约金、赔偿金如何确定。津市六建在诉讼请求中要求雷宇公司支付赔偿金215万元，其理由是由于雷宇公司长期拖延支付巨额工程款，为完成施工、维护稳定，只好向包括雷宇公司及振华公司的法定代表人在内的社会个人借款，按月息3分支付借款利息，若按贷款利率不足以填平其公司的损失，从而应按月息3分计算赔偿金。在施工过程中，津市六建的项目经理向雷宇公司及振华公司法定代表人借款属实，由于该民事行为在性质上属于个人之间的民间借贷关系，且津市六建没有就雷宇公司未按进度支付工程款的事实以及借款用途举证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定，应当承担举证不能的后果，其提出的要求被告支付赔偿金215万元的诉求不予支持。但雷宇公司没有按《建筑施工补充合同》第二条三款的约定，在《星梦园小区C、D栋工程结算定案表》确定工程总造价之日起（即2010年9月18日）后的10个工作日内（即2010年10月1日内）一次性支付工程余款，根据《建筑工程施工合同》第三部分专用条款第35.1款关于“发包人应赔偿拖欠工程款的同期银行贷款利息”的违约规定，雷宇公司应赔偿其违约给津市六建造成的利息损失。按中国人民银行的同期贷款利率从2010年10月1日起至其支付完毕工程余款之日止。经计算，该利息为252771.79元。具体计算式是，至2010年10月1日，雷宇公司所欠付工程余款为3597020.01元（工程造价20200000元－2010年10月1日前已付的工程款14750000元－欠缴的税金539979.99元税金－基本养老保险费707000元－质量保证金606000元＝3597020.01元）。从2010年10月1日至2010年11月15日付款时计46天，利息为25554.83元（3597020.01元×5.56%/360天×46天）。2010年11月15日支付100000元。从2010年11月15日至2010年11月27日付款时计12天，利息为6481.14元（3497020.01元×5.56%/360天×12天）。2010年11月27日支付400000元。从2010年11月27日至2010年12月26日利率变动时计30天，利息为14349.53元（3097020.01元×5.56%/360天×30天）。2010年12月26日，中国人民银行贷款利率变动为5.81%。从2010年12月26日至2011年1月26日付款时计31天，利息为15494.56元（3097020.01元×5.81%/360天×31天）。2011年1月26日支付294400元。从2011年1月26日至2011年2月9日利率变动时计14天，利息为6332.36元（2802620.01元×5.81%/360天×14天）。2011年2月9日，中国人民银行贷款利率变动为6.06%。从2011年2月9日至2011年2月18日付款时计9天，利息为4245.97元（2802620.01元×6.06%/360天×9天）。2011年2月18日支付200000元。从2011年2月18日至2011年3月23日付款时计33天，利息为14457.55元（2602620.01元×6.06%/360天×33天）。2011年3月23日支付20000元。从2011年3月23日至2011年4月6日利率变动时计14天，利息为6086.37元（2582620.01元×6.06%/360天×14天）。2011年4月6日，中国人民银行贷款利率变动为6.31%。从2011年4月6日至2011年7月7日计92天，利息为41646.18元（2582620.01元×6.31%/360天×92天）。2011年7月7日，中国人民银行贷款利率变动为6.56%。从2011年7月7日至2012年3月14日支付2660000元止计251天，利息为118123.30元（2582620.01元×6.56%/360天×251天）。以上利息合计为252771.79元。
津市六建在诉讼请求中要求雷宇公司和振华公司支付违约金20.2万元，其根据是《建筑工程施工合同》合同第三部分专用条款第35.1款关于“双方约定的发包人其他违约责任：任何一方违反合同条款都必须向对方支付合同价款1%的违约金。”的约定。由于该条已经约定了“发包人违约应承担的违约责任：发包人应赔偿拖欠工程款的同期银行贷款利息”，并且，津市六建未就发包人即雷宇公司的“其他违约”事实举证，故对其提出的要求支付违约金20.2万元的诉讼请求不予支持。
（四）雷宇公司与振华公司是否应当承担连带责任。由于振华公司早在2009年6月3日设立，2010年10月30日才与雷宇公司签订协议，分立“星梦园开发项目”，非公司分立。津市六建认为是公司的分立没有事实和法律依据。因而，雷宇公司和振华公司不应承担连带责任。雷宇公司在答辩中提出“我方移交给振华公司的债权及财产价值远远大于债务，足以支付原告工程结算尾款。即使有未付的工程尾款，亦应由振华公司承担。”根据合同相对性原则，本案的民事责任应由雷宇公司承担。至于振华公司是否应当承担民事责任，雷宇公司已经起诉，应另案审理。
（五）刘振华领取的105万元是否应计入雷宇公司已付的工程款中。由于津市六建项目部在《津市六建工程款总分类账》上盖章确认，加之卜茂洋亦确实在《津市六建工程款总分类账》登录前收取过刘振华的钱，故应将雷宇公司支付给刘振华的105万元计入雷宇公司已付的工程款中。
（六）关于雷宇公司欠付津市六建多少工程款问题。截止到2012年3月14日止，雷宇公司和振华公司共支付津市六建工程款18424400元，扣除有关费税质保金后，超付了77379.99元工程款。具体计算式为，工程总造价20200000元－已付工程款18424400元（其中包括振华公司支付的3674400元）－欠缴的税金539979.99元税金（工程造价20200000元×税率5.465%－已交税金563950.01元。由被告雷宇公司代缴）－基本养老保险费707000元（20200000元×3.5%，按有关规定应由雷宇公司向劳保基金统筹管理机构交纳）－质量保证金606000元（20200000元×3%。2012年12月3日质保期届满时，在结清维修费用后余额由雷宇公司退还给津市六建）＝－77379.99元。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国建筑法》第十五条、第十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：（一）雷宇公司应赔偿津市六建的利息损失252771.79元，减去超付的工程款77379.99元，余下175391.80元，限雷宇公司在判决生效之日起十日内支付给津市六建；（二）驳回津市六建的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决指定的履行届满之日起二年内申请强制执行。案件受理费66414.00元，财产保全费5000.00元，共计71414.00元，由雷宇公司承担50000.00元，津市六建承担21414.00元。
津市六建不服一审判决，向本院提起上诉称：1、根据国家相关法律、法规规定，基本养老保险费是建设方向国家行政主管部门交纳的费用，故一审认定基本养老保险费应从工程款中扣减错误；2、涉案工程在施工过程中增加了工程量，故雷宇公司和振华公司存在违约行为，一审认定两公司无违约行为错误；3、刘振华领取的105万元中，经津市六建确认的只有55万元，余款50万元并无证据证实刘振华已交给津市六建，故不应将其全部作为已付工程款计算。综上，请求二审法院撤销（2011）州民二初字第10号民事判决；改判雷宇公司和振华公司连带支付工程款441万元、利息损失252771.79元、违约金20.2万元，并承担一、二审全部诉讼费用。庭审中津市六建变更工程款数额为1270021元。
雷宇公司答辩称：1、合同约定取费标准是按湘建价[2002]578号取费文件一类工程取费，根据该文件，建设工程费用组成包含基本养老保险费，同时根据《关于进一步加强建筑行业劳保基金统筹管理的规定》，本案的工程造价中包含了基本养老保险费，应当扣减。2、对于竣工前的进度款支付，雷宇公司不存在违约行为，而对于竣工后的工程款支付，一审法院已经对雷宇公司的违约行为判决了利息损失，津市六建认为一审认定雷宇公司无违约行为没有事实依据。3、刘振华出具105万元工程款的领条是经过津市六建多次认可的，但在证据交换时津市六建拒不提供原件，一审结合其他证据作出认定，是正确的。4、振华公司在2010年10月30日才与雷宇公司签订协议分立“星梦园开发项目”作公司分立。一审根据合同相对性原则判定雷宇公司承担责任并无不当。
二审中，被上诉人雷宇公司向本院提供了两份证据：
1、津市六建编制的星梦园住宅小区C、D栋工程（水电部分）决算书，拟证明上诉人很清楚基本养老金是计算在工程造价之内的。
2、（2011）州民二初字第9号民事判决书及（2012）州法执字第15号执行通知书，拟证明湖南省第三工程有限公司同一时间同一地点修建的A、B栋工程造价也是2020万元。
津市六建发表如下质证意见：证据1不属于二审新证据，也不能达到其证明目的。一审已提供决算书，当时是2700万元，包含水电，后因双方就决算发生争议，协商至2020万元，未按照决算的意见来体现。对证据2的真实性无异议，但对其证明目的有异议。本案中被上诉人没有证据证明养老保险金包含在2020万元中，但湖南省第三工程有限公司的造价是包含了的，该证据与本案无关。
振华公司对雷宇公司提供的证据无异议。
津市六建和振华公司在二审期间均未向本院提供证据。
对雷宇公司提交的两份证据，本院认证如下：证据1形成于施工期间，雷宇公司在一审未提交该份证据而在二审提出，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条关于“新的证据”的要求，不予采信。证据2形成于一审庭审结束后，津市六建对其真实性予以认可，但由于该份证据是湖南省第三工程有限公司就星梦园小区A、B栋诉请雷宇公司和振华公司支付工程款，与本案没有关联性，故不予采信。
根据庭审情况以及举证、质证、认证情况，本院另查明：津市六建和雷宇公司均提供了津市六建工程款总分类账，两份账目上均记载“5月7日刘振华打办领条105万元”。其中，雷宇公司提供的是原件，其上有卜茂洋签署“付款属实”并加盖了津市六建星梦园小区项目部的公章。津市六建代理人在一审庭审中陈述：“雷宇公司已经支付15764400元我方认可，其中包括刘振华的1050000元”。此外，津市六建星梦园小区项目部于2012年3月14日分两次向振华公司出具收款收据，共计收到星梦园工程拨付款2660000元。
再查明，《建筑工程施工合同》第二部分通用条款第35.1规定了发包人违约的情形：1、发包人不按时支付工程预付款；2、发包人不按合同约定支付工程款导致施工无法进行；3、发包人无正当理由不支付工程结算价款；4、发包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。
除以上事实外，本院对一审查明的其他事实予以认可。
本院认为：津市六建与雷宇公司签订的《建设工程施工合同》和《建筑施工补充合同》均系当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，应认定为有效合同，双方当事人均应依约履行义务。根据《建筑施工补充合同》第五项的约定，涉案工程按照湘建价[2002]578号取费文件一类工程取费，而湘建价[2002]578号文件的附件四《建设工程费用组成及费用表》规定养老保险费是建设工程费的组成部分。同时，湖南省建设厅《关于进一步加强建筑行业劳保基金统筹管理的规定》第一条明确，建筑业企业劳保基金是建筑安装工程费的组成部分。因此，本案双方协商确定的工程总造价20200000元中应当包含了基本养老保险费用。由于基本养老保险费用是建设方应向劳保统筹机构交纳的费用，故一审法院在工程总造价中扣减基本养老保险费并无不当。津市六建认为基本养老保险费不应从工程款中扣减的上诉理由没有依据，不予支持。
依据双方在合同通用条款中关于发包人违约的约定，发包人雷宇公司存在无正当理由不支付工程结算价款的违约行为。一审已依据专用条款中关于违约责任承担的约定，判令雷宇公司赔偿因拖欠工程款给津市六建带来的利息损失。津市六建上诉认为合同约定工程量的变更也属于违约行为，但增减合同中约定的工程量属于工程设计变更，发包人仅承担因变更导致合同价款的增减及造成承包人的损失，并不属于发包人的违约行为。津市六建也未提供证据证明雷宇公司还存在其他的违约行为，故其要求建设方承担202000元违约金的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
对于刘振华领取的1050000元，津市六建表示不认可其中的500000元。但从津市六建及雷宇公司提交的总分类账账目表及津市六建的庭审陈述来看，刘振华领取的1050000元已经得到津市六建的确认。津市六建虽然当庭提出对总分类账上卜茂洋的签字申请鉴定，但该总分类账上除了有卜茂洋的签字，还加盖了津市六建的公章。在津市六建未提出相反证据的情况下，其上诉理由及鉴定申请没有事实依据，应予驳回。一审法院对1050000元予以确认并据此计算出工程款超付77379.99元并无错误，应予维持。
2010年10月30日召开的“星梦园开发项目分立”议案的股东大会决议将星梦园一期开发项目所有的债权债务及遗留问题、未尽事宜均由2009年6月3日成立的振华公司负责，这属于开发项目的分立，而不是公司的分立，不能成为雷宇公司和振华公司应承担连带责任的理由。且由于雷宇公司并未提起上诉，双方之间的债权债务关系已另案起诉，故一审依据合同相对性原则判决由雷宇公司承担付款义务并无不妥。
综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费66414元由湖南省津市市第六建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 鹏
代理审判员 王 莉
代理审判员 刘 杨
二〇一三年四月十九日
书 记 员 张赛红
K？{？y？G