上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民四（商）终字第102号
上诉人（原审被告）上海欣仑实业有限公司。
法定代表人刘毅。
委托代理人孟祥金，上海市国和律师事务所律师。
委托代理人甘宪成，上海市杰豪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）上海龙头（集团）股份有限公司。
法定代表人朱勇。
委托代理人左轶民，上海市协力律师事务所律师。
原审被告上海始臻贸易发展有限公司。
法定代表人黄健。
上诉人上海欣仑实业有限公司（以下简称“欣仑公司”）因进出口代理合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院（2012）黄浦民二（商）重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人欣仑公司的委托代理人孟祥金、甘宪成，被上诉人上海龙头（集团）股份有限公司（以下简称“龙头公司”）的委托代理人左轶民到庭参加诉讼。原审被告上海始臻贸易发展有限公司（以下简称“始臻公司”）经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年7月20日，龙头公司作为抵押权人，始臻公司作为债务人，欣仑公司作为抵押人，三方共同签订了《抵押担保合同》一份，约定欣仑公司以上海市巨鹿路XXX号XXX室房屋的产权抵押给龙头公司，作为龙头公司与始臻公司签订的编号为：DH10-08-9000的《委托代理出口协议》项下代垫款的担保，龙头公司根据协议支付给始臻公司代垫款，并约定本抵押为最高额抵押，最高债权限额为1，000万元（本文所涉币种除注明美元外均为人民币）整，债权发生期自2010年7月20日起至2012年7月19日止，如始臻公司不能按期偿还借款，龙头公司有权将该抵押物折价拍卖、变卖后优先受偿。
2010年7月21日，龙头公司、始臻公司和始臻公司法定代表人黄健三方签订了编号为：DH10-08-9000的《委托代理出口协议》一份，始臻公司作为委托方，龙头公司作为代理方，就始臻公司委托龙头公司代理出口服装业务作出如下约定；协议有效期二年，自2010年7月20日起至2012年7月19日止；始臻公司同意并授权龙头公司同始臻公司指定的外商签订外销合同，因此始臻公司应以“补充协议”形式提供龙头公司正确、详细的信息包括外商名称、地址、联系方式、联系人名字及货物名称、质量、数量、价格、装运期、付款方式等内容以便龙头公司对外签订出口商品售货确认书或外销合同；始臻公司对龙头公司签订的外销合同承担全面履约责任；外销合同无论是否显示始臻公司，龙头公司均视为始臻公司的代理人；龙头公司代理始臻公司或按始臻公司指示办理出口货物的订舱、报关、出运及结汇手续，始臻公司须予以协助并负责组织出口货源，同时始臻公司全权委托龙头公司审核结汇单证，并确保龙头公司安全收汇；关于代理费及费用结算，不收不付情况下，龙头公司按出口货物净收汇1美元收取人民币0.05元代理费；始臻公司如需办理中国出口信用保险公司（以下简称“中信保公司”）贴现业务，龙头公司按出口货物净收汇1美元收取0.15元代理费，利息与中信保公司手续费等费用另计，一切费用实报实销。应始臻公司要求，龙头公司将向始臻公司依据中信保公司审批额度，按出运金额分批提供垫付款，累计占用资金总额不超过700万元，欣仑公司以其名下上海市巨鹿路XXX号XXX室房屋的产权为龙头公司垫付款700万元提供抵押担保；始臻公司交货且龙头公司收汇后，3天内将结汇款扣除实际发生的商检费、内陆运杂费、运保费、佣金、港杂费、银行费用、龙头公司代理费、利息等费用后，龙头公司按到账金额支付始臻公司或始臻公司指定供货方；代理出口过程中所发生的一切费用，包括但不限于出口税、占用资金利息、银行费用、海运费、码头包干费、仓储费、报关费、商检费及各类出口许可证、产地证等费用均由始臻公司承担，如需龙头公司代为缴纳的，始臻公司同意由龙头公司直接在货款中扣除。同时始臻公司法定代表人黄健同意为始臻公司在本协议及相关合同文件项下履行的义务承担连带保证责任，担保的范围包括但不限于：债权（包括垫付款）本金、利息、龙头公司为实现该等债权而支出的各项诉讼费、仲裁费、律师费、执行费等。同时还约定了违约责任等事宜。
《委托代理出口协议》签订后，自2010年7月21日起至2010年7月27日止，龙头公司根据始臻公司指示，共计为始臻公司办理代理出口各类服装业务十笔，出口货物总金额为2，329，728.90美元。2010年7月23日，龙头公司支付始臻公司垫付款70万元。2010年8月25日，龙头公司支付始臻公司垫付款130万元。2010年8月27日，龙头公司收到第一笔代理出口业务外汇款29万美元。2010年8月27日，龙头公司支付始臻公司垫付款110万元。2010年9月2日，始臻公司向龙头公司出具承诺书，承诺对代理协议项下所作的代理业务在货物出运后60天内交付龙头公司正本报关单及核销单据，以便龙头公司代办出口货物证明，同时承诺在出运60天内保证外汇及时到龙头公司帐上；关于龙头公司向始臻公司支付的代垫款项，担保在业务完毕后如数归还。2010年9月3日，龙头公司支付始臻公司300万元。2010年11月3日，龙头公司与始臻公司签订结算协议一份，确认始臻公司委托龙头公司出运10批货物，除第一笔已收汇29万美元外，还余2，030，850.90美元未收回，为保障龙头公司垫资安全，始臻公司同意支付662，102.94美元以偿还龙头公司垫资。具体结算方式为：收汇29万美元合计人民币1，967，615元，扣除代理费43，500元，扣除70万元的垫资成本（结至9月3日）5，716.66元，实际支付始臻公司1，918，398.34元，原告将该款项抵作垫资款还款后，垫资款计4，181，601.66元（折合627，755美元），月垫资成本千分之七；代理费计22，561.56美元，垫资成本（利息）计78，511.45元（折合11，786.38美元），始臻公司合计仍需支付龙头公司662，102.94美元；龙头公司在协议生效后2010年11月10日前收到662，102.94美元之后，将办理相应的他项权证抵押撤销手续。2011年11月5日，始臻公司再次出具承诺书，承诺于2010年11月13日前结清与龙头公司的所有欠款662，102.94美元。2011年3月8日，龙头公司与始臻公司再次签订结算协议，确认始臻公司欠龙头公司款项为662，102.94美元，从2010年11月3日至2011年3月8日垫资利息133，950元（折合19，740.62美元），始臻公司总计仍需支付龙头公司681，843.56美元，折合4，568，351.85元。
2010年8月20日，上海市房地产登记处向龙头公司出具了登记证号为卢XXXXXXXXXXXX的抵押权登记证明，证明龙头公司作为抵押权人、欣仑公司作为房地产权利人，对位于上海市巨鹿路XXX号XXX室，建筑面积225.18平方米房屋担保债权数额为1，000万元，债务履行期限自2010年7月20日起至2012年7月19日。
2011年3月15日，龙头公司致函始臻公司，将代理出口协议项下发生的十笔业务核销单、出口退税专用联、收汇核销联退还始臻公司，始臻公司收到上述单据后在龙头公司函上盖章确认。
原审法院审理过程中，根据欣仑公司提出始臻公司涉嫌犯罪，已向上海市公安局经侦总队报案，原审承办法官与上海市公安局经侦总队单警官联系，单答复，欣仑公司报案，普陀法院将始臻公司涉嫌经济犯罪两个案件移送至经侦总队，经侦总队已经决定退回普陀法院。并告知承办法官，不必将案件移送到经侦总队。另外，针对合同中约定的中信保公司“贴现”情况，承办法官至中信保公司调查，该公司业务员罗红等接待，罗称，中信保公司为外贸公司提供出口信用保险，没有“贴现”业务。中信保公司根据龙头公司的申请，了解买方资信确定保险金额。
原审法院认为，龙头公司与始臻公司之间签订的《委托代理出口协议》以及龙头公司与始臻公司、欣仑公司三方签订的《抵押担保合同》系当事人真实意思表示，内容于法无悖，应属有效。龙头公司根据《委托代理出口协议》及始臻公司的委托，履行了出口代理义务，并为始臻公司支付垫付款。龙头公司收汇29万美元后就相关税费（包括代理费、占用资金利息）直接在货款中先扣除，故始臻公司尚欠垫付款4，181，601.66元，龙头公司已取得向始臻公司主张垫付款、逾期还款利息及代理费的权利。欣仑公司作为始臻公司对龙头公司垫付款债务的担保人，以其所有的房产对龙头公司支付的垫付款提供担保并办理了相关抵押登记手续，龙头公司作为抵押权人在始臻公司不能履行支付垫付款义务时，可以要求欣仑公司承担抵押担保责任。关于本案抵押所涉及的担保范围，原审法院认为，抵押担保合同明确约定，对龙头公司根据代理出口协议支付给始臻公司代垫款提供担保，并非笼统的概括为始臻公司对龙头公司的债务。因此欣仑公司对龙头公司承担担保责任的范围应以龙头公司实际支付的垫付款为限，不包括始臻公司欠龙头公司垫付款所产生的逾期利息和出口代理费。因本案所涉《抵押担保合同》设定的是最高额抵押担保，根据我国《担保法》第五十九条的规定，当事人可以约定在最高债权额度内，以抵押物对一定期间连续发生的债权作担保。欣仑公司提出始臻公司的涉案外贸业务是虚假的，并未提供相关证据证明，原审法院不予采信。综上，原审法院据此判决：一、始臻公司于判决生效之日起十日内支付龙头公司垫付款4，181，601.66元；二、始臻公司于判决生效之日起十日内支付龙头公司垫资款利息（至2010年11月3日止计78，511.45元；自2010年11月4日起至始臻公司实际支付之日止，以4，181，601.66元为基数，按照每月千分之七计算）；三、始臻公司于判决生效之日起十日内支付龙头公司出口代理费150，287.09元；四、若始臻公司不能履行上述第一项付款义务的，龙头公司有权申请对欣仑公司抵押的位于上海市巨鹿路XXX号XXX室抵押房产予以拍卖或变卖，并以拍卖、变卖所得价款优先受偿，欣仑公司承担保证责任后，有权向债务人始臻公司追偿；五、驳回龙头公司其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原一审案件受理费41，455元，原二审案件受理费41，455元，本案财产保全费5，000元，均由始臻公司负担。
原审判决后，欣仑公司不服，向本院提起上诉称：龙头公司未提供国内厂家的供货合同，未提供其与国外厂家的外贸合同，龙头公司未向中信保公司要求理赔，龙头公司收汇存在疑点。鉴于上述多项疑点，欣仑公司认为本案始臻公司法定代表人黄健涉嫌刑事诈骗，本案应当移送公安部门处置。原审法院对于龙头公司支付给始臻公司款项的性质、垫付款对应的业务、收汇对应业务的情况等均未查清，故判由欣仑公司承担担保责任错误。欣仑公司基于对中信保公司的信任才同意为始臻公司的垫付款承担担保责任，但龙头公司未提供证据证明其按照中信保公司审批额度予以放款，龙头公司存在过错。综上，欣仑公司请求撤销原判，改判驳回龙头公司要求欣仑公司承担抵押担保责任的原审诉讼请求。
被上诉人龙头公司答辩称：欣仑公司曾向公安部门报案，但公安部门认为不存在诈骗嫌疑而未立案。因涉案业务是纯代理出口业务，龙头公司无需开具发票，无需与外方签订外贸合同，始臻公司法定代表人黄健也已经确认收汇金额系本案出口业务项下货款并由其公司收取。因此欣仑公司认为本案涉嫌诈骗需移交公安部门处理的意见不能成立。龙头公司向始臻公司支付垫付款均在担保合同签订后，欣仑公司认为垫付在先的说法不能成立。龙头公司已提供一系列证据证明系争款项为垫付款，欣仑公司认为龙头公司支付的款项性质非垫付款缺乏依据。担保合同并未约定欣仑公司履行担保义务需以中信保公司理赔为前提条件，欣仑公司该理由也不成立。综上，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告始臻公司未作答辩。
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院审理中，本院向中华人民共和国深圳海关发送公函一份，就本案涉及报关单是否真实以及报关单项下货物是否通关进行核实。海关向本院复函称，系争报关单项下主要字段的数据与深圳海关统计部门已结关统计电子数据相符。
本院认为，首先，关于本案系争出口代理贸易是否真实、是否涉嫌刑事犯罪的问题。虽龙头公司未能提供外贸合同及内贸合同，但龙头公司认为其与始臻公司涉本案业务系纯代理出口合同关系，无需由龙头公司与外方签订外贸合同，而内贸合同亦由始臻公司与内贸公司签订，故龙头公司未提供上述合同并不代表系争业务是虚假的，鉴于海关也未留存系争业务的外贸合同，若仅因龙头公司缺乏外贸合同而认定外贸交易不真实不尽合理。现龙头公司已提供外贸交易的报关单、装箱单、提单、发票等证据证明交易真实发生，而本院经向海关核实后，海关对报关单数据的真实性予以了确认，因此欣仑公司认为报关单等相关单证系虚假伪造缺乏事实依据。此外，公安部门也未对系争贸易是否虚假或涉嫌犯罪作出定论，亦未接受法院相关案件的移送，故欣仑公司认为系争贸易涉嫌龙头公司与始臻公司串通侵害欣仑公司利益或始臻公司法定代表人黄健涉嫌诈骗均缺乏事实依据，本院不予采信。其次，关于欣仑公司是否应当承担抵押担保责任的问题。龙头公司已提供证据证明其向始臻公司支付垫付款的时间均发生在《抵押担保合同》约定的期间内，故欣仑公司关于垫付款形成时间不在抵押担保期间内的理由不能成立。关于龙头公司支付的款项性质是否为垫付款，因龙头公司与始臻公司的《委托代理出口协议》约定，龙头公司应当向始臻公司支付垫付款，而始臻公司法定代表人黄健也确认龙头公司支付了系争垫付款，现欣仑公司尚无证据证明系争款项并非垫付款，故本院对欣仑公司该理由亦不予采信。关于欣仑公司承担抵押担保责任是否以龙头公司向中信保公司主张保险理赔为前提的问题。因《抵押担保合同》中并未约定龙头公司行使抵押权需先行向中信保公司主张保险理赔，欣仑公司是基于《抵押担保合同》履行担保义务，龙头公司是否按照中信保公司额度放款或是否申请理赔与欣仑公司承担担保义务并无必然联系。鉴于公安部门亦未认定本案所涉贸易系虚假贸易，故仅凭龙头公司未主张保险理赔而认为贸易虚假显然于理不符，欣仑公司以此为由不承担抵押担保责任仍缺乏事实依据，本院亦不予采信。综上，本院认为，欣仑公司应当向龙头公司承担抵押担保责任，原审所作判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
原一审案件受理费人民币41，455元，财产保全费人民币5，000元，均由上诉人上海欣仑实业有限公司与原审被告上海始臻贸易发展有限公司共同负担；二审案件受理费人民币41，455元，由上诉人上海欣仑实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈显微
代理审判员 徐芙蓉
代理审判员 陈晓伟
二〇一四年九月十八日
书 记 员 胡雪怡
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。