河南省鹤壁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鹤民终字第707号
上诉人（原审原告）杜秋霞，女，1967年5月22日出生。
委托代理人曹继臣，鹤壁市淇滨区“148”法律服务所法律工作者。代理权限为代为承认、变更、放弃诉讼请求，进行和解、调解，代收法律文书。
委托代理人李晓东，鹤壁市淇滨区“148”法律服务所法律工作者。代理权限为一般代理。
被上诉人（原审被告）浚县亿圆机动车检验有限公司。
法定代表人刘新青，该公司总经理。
委托代理人周乃津，男，1961年11月11日出生。代理权限为代为承认、变更、放弃诉讼请求，进行和解、调解，代收法律文书。
原审被告刘新青，女，1967年3月21日出生。
委托代理人路晓云，河南明星律师事务所律师。代理权限为代为承认、变更、放弃诉讼请求，进行和解、调解，代收法律文书。
委托代理人刘士华，河南明星律师事务所律师。代理权限为一般代理。
上诉人杜秋霞与被上诉人浚县亿圆机动车检验有限公司（以下简称亿圆公司）、原审被告刘新青公司盈余分配纠纷一案，杜秋霞2013年11月5日向浚县人民法院提起诉讼，请求判令亿圆公司、刘新青依据协议书、补充协议书支付2013年2月至8月的违约金213080元并承担诉讼费。浚县法院2014年9月17日作出（2013）浚民初字第1729号民事判决，杜秋霞不服，提起上诉。本院2014年11月20日受理后，依法组成合议庭，于2014年12月4日公开开庭进行了审理，上诉人杜秋霞及其委托代理人曹继臣、李晓东，被上诉人亿圆公司的委托代理人周乃津，原审被告刘新青的委托代理人路晓云到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
浚县法院一审认定：2007年5月18日，亿圆公司成立，2007年9月1日，杜秋霞和案外人高代福作为甲方，刘新青作为乙方签订协议书一份，约定：一、乙方得到这个项目的信息是甲方到浚县给乙方提供的，并提供了国家质检总局第87号令和其它有关资料；二、2007年5月在浚县成立亿圆公司，公司成立的自然人杜秋霞、高代福、刘新青。……四、入股方法：甲方选择项目、传送信息和前期运作费用，负责办理所有省级证件为甲方入股的资本条件；乙方投资建设厂地厂房、设备，硬化地面，水、电、路通和开业前与工作相关的一切费用开支作为乙方入股的资本条件；五、比例分配：高代福占24.5%，杜秋霞占24.5%，刘新青占51%；……。2008年3月18日，甲方杜秋霞、案外人高代福，乙方刘新青又签订补充协议书一份，约定：……，四、甲方的权利和义务：1、甲方按以上协议规定执行；2、甲方不参加经营事宜；……，4、根据以上协议规定比例，获得利益分配；五、乙方的权利和义务：1、乙方全面负责公司的经营事宜；2、乙方必须接受甲方委派的监管小组不定期对工作进行监督和管理；……六、结算方法：1、从开业之日起按月结算，超过6个工作日不给甲方结算，按当月毛收入总额提取20%赔偿甲方，作为乙方的违约金；2、结算不含双方运作筹建费用和投资建设费用；3、公司开业后，甲方不承担建设费用，按以上协议执行。……
2013年2月份至2013年9月份，亿圆公司共检验车辆10654辆，因利润分配问题，杜秋霞与刘新青产生纠纷，2013年11月5日，杜秋霞起诉，请求判令亿圆公司、刘新青依据协议书、补充协议书支付2013年2月至8月的违约金213080元并承担诉讼费。庭审中，杜秋霞要求对变更登记资料中杜秋霞签名进行笔迹鉴定，又于2014年7月24日撤回申请。
浚县法院一审认为：杜秋霞与刘新青及案外人高代福签订的协议第四条约定的入股方法为：甲方（杜秋霞）选择项目、传送信息和前期运作费用，负责办理所有省级证件为入股的资本条件。该条约定以国家的行政许可作为杜秋霞的入股条件，违反了《中华人民共和国公司法》第二十七条的规定，即国家的行政许可属于该条规定的法律、行政法规规定不得作为出资的财产。故杜秋霞没有履行出资义务，不具备亿圆公司股东主体资格，因此，其主张作为股东要求分配亿圆公司利润的诉讼请求，不予支持。
亿圆公司及刘新青称杜秋霞所主张权利的协议书第四条的入股方式不符合公司法第二十七条的规定，出资方式不合法，不具备亿圆公司的股东资格，同时也丧失了股东权利的辩解意见，予以采纳。
浚县法院一审判决：驳回杜秋霞的诉讼请求。案件受理费4496元，由杜秋霞承担。
杜秋霞上诉称：杜秋霞与刘新青均作为股东对亿圆公司进行了投资，杜秋霞投资比例为24.5%，并在浚县工商局进行了工商登记，杜秋霞一审提供的证据真实有效，一审判决认为杜秋霞不具备亿圆公司股东资格驳回诉讼请求是不正确的。请求二审法院纠正一审判决，改判支持杜秋霞诉讼请求。
亿圆公司答辩称：一审判决认定杜秋霞的入股条件违反公司法第27条规定的事实是正确的，杜秋霞的上诉请求不能成立，应予驳回。
刘新青述称：杜秋霞未履行过出资义务，不具有股东资格，也不享有股东权利，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
二审期间，杜秋霞提交证据一份：刘新青在2013年11月8日发给杜秋霞的短信记录，内容为：“秋霞，通知：现亿圆公司经营上有许多问题，需要开董事会研究决定。主要问题有：周转资金问题，管理方面的诸多事宜。时间定为2013年11月12号，逾期则按缺席处理。地址：亿圆公司董事长办公室。参加人员：亿圆公司全体股东。特此通知。2013年11月8号”。杜秋霞以此证明自己是亿圆公司股东。
亿圆公司质证认为：对证据的真实性没有异议，但不能证明杜秋霞的观点。本案2013年11月5日立案，在立案前，杜秋霞要求分红，刘新青认为杜秋霞只是登记上的名义股东，杜秋霞的入股条件不符合法律规定，没有进行实际投资，刘新青即电话通知杜秋霞和高代福到公司说明这些情况，在杜秋霞不接电话的情况下，给杜秋霞发了短信，该信息不能证明杜秋霞是公司的合格股东。
真实情况是亿圆公司是2007年5月16日成立的，在成立前，刘新青和杜秋霞、高代福二人进行过口头协商，协商内容就是杜秋霞和高代福、刘新青的入股条件，当时是不允许有一人公司，才将杜秋霞列为股东，第一期的注册资金6万元都是刘新青一人认缴的，其中在杜秋霞和高代福名下分别列了16500元，这是原始登记的实际情况。按照协议杜秋霞、高代福的入股条件就是国家的行政许可行为，一审中向法庭提交的省质监局的证据材料可以证明公司登记都是刘新青一人办理的，没有杜秋霞和高代福的签字，因此杜秋霞和高代福作为协议一方，没有履行公司开办时所需办理的各种准入证照的办理义务，并且其入股条件违反公司法规定，所以，刘新青通知杜秋霞到公司说明情况，但杜秋霞未到场。
刘新青质证认为：对证据的真实性没有异议，但不能证明杜秋霞具有股东资格。
本院认为，各方当事人对该证据的真实性虽无异议，但不能据此得出杜秋霞是亿圆公司股东的结论，本院对该证据的证明力不予确认。
亿圆公司提交证据：证据1、对高代福的光盘录音一份；证据2、2008年4月24日有杜秋霞签字显示收到检测线提成款10万元的收条复印件一份，2007年8月16日河南万国汽车维修检测设备有限公司出具的协议复印件一份。亿圆公司以证据1证明杜秋霞、高代福没有向亿圆公司认缴注册资金；以证据2证明杜秋霞是以亿圆公司股东为名推销设备。
杜秋霞质证认为：对证据1的真实性有异议，不能证明是高代福的声音；对证据2的真实性有异议，要求看原件。
刘新青质证认为：对证据1的真实性没有异议，对证据2认为是真实的，请法庭核实。
本院认为，证据1系证人证言，证人未出庭接受质询，杜秋霞对该证据又不予认可，因此本院对该证据的证明力不予确认。
证据2系复印件，杜秋霞对该证据不予认可，此证据与本案无必然联系，本院对该证据的证明力不予确认。
本院经公开开庭审理，认真审查各方当事人所举证据，充分听取各方当事人意见，确认浚县法院一审认定事实成立。
本院认为：我国公司法规定，股东按照实缴的出资比例分取红利，但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利的除外。本案中，杜秋霞起诉要求依据2007年9月1日签订的协议书、2008年3月18日签订的补充协议书判令亿圆公司、刘新青支付违约金，从两份协议书的内容看，杜秋霞诉讼请求的前提条件是基于其是亿圆公司股东的身份，在刘新青未按协议约定分配公司红利的情况下承担违约责任。协议书显示杜秋霞是以“选择项目、传送信息和前期运作费用，负责办理所有省级证件为入股的资本条件”，对前期运作费用，杜秋霞并未证明实际发生的具体数额，其他入股条件也不符合公司法的规定，不能据此约定认定杜秋霞具有股东身份。杜秋霞另主张其以现金形式认缴注册资金16500元，占亿圆公司出资比例24.5%，16500元直接交给了刘新青；对此，刘新青不予承认，杜秋霞亦未能举出充分证据证明其已实缴16500元。因此，认定杜秋霞是亿圆公司股东证据不足，其请求依据股东之间签订的红利分配协议判令亿圆公司、刘新青支付违约金的诉讼请求无法支持，其上诉主张不能成立，予以驳回。
综上，浚县法院一审判决认定事实清楚，判处得当，应予维持。本案调解无效。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4496元，由上诉人杜秋霞承担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 波
审判员 王建霞
审判员 朱军舰
二〇一四年十二月十八日
书记员 张亚楠