河南省安阳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）豫05行终109号
上诉人（原审原告）上海惠光环境科技有限公司，住所地：上海市奉贤区。
法定代表人陈荣东，董事长。
委托代理人赵振软，河南则政鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）滑县工商行政管理局，住所地：滑县。
法定代表人周占领，局长。
委托代理人仇连生，滑县工商行政管理局法制股长。
委托代理人张建开，河南创诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）河南省工商行政管理局，住所地：郑州市。
法定代表人马林青，局长。
委托代理人李铁辉，河南省工商行政管理局工作人员。
委托代理人侯颖勋，河南省工商行政管理局工作人员。
上诉人上海惠光环境科技有限公司（以下简称惠光公司）不服被上诉人滑县工商行政管理（以下简称滑县工商局）工商行政处罚决定及被上诉人河南省工商行政管理局（以下简称省工商局）行政复议决定一案，不服汤阴县人民法院（2015）汤行初字第100号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人惠光公司委托代理人赵振软，被上诉人滑县工商局副职负责人张怀海、委托代理人仇连生、张建开，被上诉人省工商局委托代理人李铁辉、侯颖勋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：惠光公司于2012年9月18日经上海市工商行政管理局注册登记为企业法人（原名为上海惠光化学有限公司），注册号31××307（奉贤），成立日期为1994年9月12日，营业期限自1994年9月12日至2024年9月12日，公司类型为有限责任公司（外国法人独资），经营范围为生产农药、肥料等，销售自产产品。2008年12月31日，惠光公司经农业部农药审批，取得《农药登记证》，证号PD20086389，有效期2008年12月31日至2013年12月31日，农药名称毒死蜱，含量5%，低毒颗粒杀虫剂，使用范围作物韭菜，防治对象韭蛆。2012年4月份，滑县焦虎乡满村农户郭文同等六人，分别从惠光公司滑县焦虎供销社齐营农资门市部（经营者张同涛）购买了生产的“佳丝本”毒死蜱杀虫剂41件（每件300元），用于山药种植病虫害防治，因山药种植后出现出苗晚，山药根系烧根死苗，郭文同等人经咨询了解认为属使用原告生产的“佳丝本”毒死蜱杀虫剂所致，于2012年5月11日向有关部门投诉。该农药系惠光公司的河南省总代理商郑州市金水区豫艺农资经营部销售给滑县焦虎供销社齐营农资门市部，共50件，每件220元。滑县工商局接到投诉后于同日立案，并及时展开调查，询问了滑县焦虎供销社齐营农资门市部经营者张同涛、农户郭文同、惠光公司的销售代理商郑州市金水区豫艺农资经营部经营者郭忠阳，对齐营农资门市部进行了现场检查，调取了该门市部购进和销售“佳丝本”毒死蜱杀虫剂的台账及相关记录，还调取了代理商郑州市金水区豫艺农资经营部农资商品质量信誉卡，提取了“佳丝本”毒死蜱杀虫剂用喷绘方式制作的彩色宣传品一张和彩色纸质宣传材料一本（蓝色封面），委托上海市工商行政管理局闵行分局对惠光公司总经理王振文进行了询问。后农户郭文同等人向滑县人民法院以惠光公司和张同涛为共同被告提起产品责任纠纷民事诉讼，经一、二审和河南省高级人民法院再审，判决惠光公司和张同涛承担连带赔偿责任。滑县工商局调取了滑县农业局农药使用质量纠纷田间现场鉴定专家意见报告书（滑农鉴（2012）3号）及相关材料、法院相关的民事判决书和司法鉴定书。因农户郭文同等人提起民事诉讼，滑县工商局以农户种植山药减产与使用原告农药是否存在因果关系难以取得证据延长了办案期限，并经单位集体讨论决定延期。2015年5月6日，滑县工商局对原告告知陈述、申辩、听证权利，因原告提出听证申请，2015年5月21日，滑县工商局对惠光公司作出听证通知书，后因惠光公司放弃听证，滑县工商局制作了听证笔录，经集体研究决定于2015年6月16日对惠光公司作出滑工商处字（2015）284号行政处罚，决定：责令原告改正并停止利用其他方法对商品作引人误解的虚假宣传违法行为，从轻作出罚款45000元的行政处罚。行政处罚决定书送达惠光公司。省工商局受理惠光公司的行政复议申请后，通知惠光公司补正了相关材料，依法延长了审理期限，作出了豫工商复字（2015）60号《行政复议决定书》，维持行政处罚，并直接送达当事人行政复议决定书。
惠光公司总经理王振文在接受调查时，对调查单位出示的宣传手册予以认可，并称是公司郑州区域经理朱帅红印制，由公司负担印制费用，属公司的内部培训资料，不属宣传材料。郑州市金水区豫艺农资经营部经营者郭忠阳在接受调查时认可其是惠光公司河南省总代理，朱帅红是惠光公司的厂家业务代表，郭忠阳对滑县工商局出示的宣传品和宣传手册予以认可，并称由惠光公司厂家制作，由其提供给销售商，对销售给滑县焦虎供销社齐营农资门市部经营者张同涛“佳丝本”5%毒死蜱杀虫剂70件的事实予以认可，并称宣传品上印制的联系电话属惠光公司厂家和厂家业务代表的。滑县焦虎供销社齐营农资门市部经营者张同涛在接受调查时，对滑县工商局出示的喷绘宣传品予以认可，并称是郑州经销商发货带来的（随箱夹带），没有进行过悬挂或粘贴宣传，对滑县工商局出示的宣传手册予以否认，称未见过。农户郭文同在接受调查时称未见过喷绘宣传品悬挂、粘贴对外宣传，并称该宣传品是从张同涛的农药包装箱内找到，对宣传手册称是从其他山药种植户处取得。
滑县工商局提取的用喷绘方式制作的“佳丝本”毒死蜱杀虫剂彩色宣传品上记载：对韭菜根蛆、水稻稻纵卷叶螟等害虫均有良好的防效；防治对象作物（按列举顺序）马铃薯、胡萝卜、花生、韭菜、玉米、小麦、山药、人参等，防治对象（按列举顺序）蛴螬、地老虎、金针虫、根蛆、玉米螟等，红色字体“台湾地区推荐防治对象及用药量”，电话021-641××××8，技术服务133××××9727、133××××9886。滑县工商局提取的蓝色封面彩色纸质宣传材料中关于记载“佳丝本”毒死蜱杀虫剂宣传页记载内容与上述宣传品基本一致，在“两岸情、一条心”宣传页关于“佳丝本”毒死蜱杀虫剂注明作物与防治对象：韭菜、水稻、花生、玉米。该宣传材料均在下方标注：提示“本资料仅供参考使用，各区应按病、虫、草害发生情况及作物品种进行使用，如未使用过本品需在使用前做小区试验后方可使用。”惠光公司提供的紫红色封面的彩色纸质《产品技术信息汇编》中关于“佳丝本”毒死蜱杀虫剂相关内容，与上述蓝色封面彩色纸质宣传材料内容基本一致，但无上述材料的提示内容，仅在最后一页下方记载特别提醒：所有农化产品在未登记作物上使用，请在当地小面积试用，安全可行后再大范围推广。该材料记载人员联系电话：朱帅红（区域经理）133××××9727、李绍武（河南省）133××××9886，该记载电话号码与上述宣传品记载一致。
原审法院认为：一、根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第一条、第二条、第三条的规定，滑县工商局具有对不正当竞争行为进行监督检查，并具有行政处罚的行政职权。不正当竞争行为不仅是损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为，也是损害消费者合法权益的行为，反不正当竞争是为保护经营者和消费者的合法权益。《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款规定“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”《河南省反不正当竞争条例》第十三条规定“经营者不得利用广告或其他方法，对商品的质量、制作成份、性能、用途、生产者、生产日期、有效期限、产地、价格及服务内容、形式等作虚假或引人误解的宣传。……本条第一款所称其他方法主要是指：……（五）张贴、散发、邮寄商品说明书及宣传材料；……”，本案中，惠光公司作为在大陆登记注册的企业，具有生产和销售农药的经营许可，其销售经营行为应遵守我国相应的法律、法规。惠光公司销售的“佳丝本”毒死蜱杀虫剂的产品使用说明书内容未超出农药登记范围，但其在销售给农户农药时，将其制作的宣传品和宣传材料随商品发放给基层经销商，并让农户获得，应视为宣传行为。滑县工商局对相关人员调查后认定宣传品和宣传材料属惠光公司的宣传行为并无不妥。惠光公司总经理王振文和代理商、零售商对蓝色封面的宣传材料予以认可，故其诉讼代理人在行政诉讼中不予认可的理由不能成立，不予采纳。惠光公司诉讼代理人提供的红色封面的《产品技术信息汇编》是其在行政处理过程中未能提供的证据，但其内容与滑县工商局依据的证据材料基本一致，故不影响宣传行为的事实认定。惠光公司在宣传材料上扩大了农药的使用范围和防治对象，超出了农药登记的批准范围，且与农药登记内容差别较大；惠光公司在大陆销售农药的宣传材料上注明了适用于台湾地区，且仅标注适用于台湾地区的防治范围和对象，但却未说明适用于大陆地区的防治对象及用药量，构成虚假、引人误解的宣传，给农户造成了损失，损害了其他经营者的合法权益，扰乱了社会经济秩序，构成不正当竞争。滑县工商局受理案件后，进行了调查取证和权利告知，办案期限的延长经过了集体讨论决定，依法作出行政处罚，事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。惠光公司申请听证后又主动放弃听证，不违反法律规定。二、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条第一款规定“经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。”《河南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权适用规则》第十条规定“当事人有下列情形之一的，从重处罚：……（五）坑农害农等严重损害农民利益的违法行为的；……”《河南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权执行标准》第四章第一节八十执行标准：“……（二）经营额五万元以下的，可以根据情节处以一万元以上五万元以下的罚款；……”，本案中，滑县工商局在法定处罚范围内作出处罚45000元并无不当。惠光公司主张的滑县工商局因陈述申辩而加重处罚的理由不能成立，不予采信。省工商局的行政复议符合法定程序，依法应予支持。惠光公司主张其不构成虚假宣传的理由不能成立，不予支持，应驳回原告的诉讼请求。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回原告上海惠光环境科技有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由惠光公司负担。
上诉人惠光公司上诉称：原审判决认定事实错误，适用法律不当。主要理由：一、惠光公司不存在虚假宣传。滑县工商局作出的行政处罚决定和省工商局作出作出的行政复议决定认定事实错误。1.惠光公司除将《产品技术信息汇编》赠送给经销商外，并不存在将自己制作的宣传品和宣传材料随商品发放给基层经销商的事实，一审庭审中也没有证据认定上述材料系惠光公司制作和发放。2.按照《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条和《河南省反不正当竞争条例》第十三条规定，宣传应该系针对不特定对象发放宣传材料。而惠光公司发放的《产品技术信息汇编》对象是特定的经销商或代理商，不存在向农户和社会发放。3.《产品技术信息汇编》不同于使用说明书，其只是对系列产品的介绍，并在“佳丝本”毒死蜱杀虫剂农药一页专门用红色字体加以标注“适用于台湾地区”，目的就是让代理商和经销商加以区别和引起注意，且农户购买时已知道使用范围不包括山药，不存在诱导农户购买使用。二、原审判决支持行政处罚决定错误，滑县工商局及省工商局系滥用自由裁量权。虚假宣传与假农药有本职区别，本案属虚假宣传引起的诉讼且本身就有争议不存在坑农害农问题。农户损失的原因之一是滥用农药，自身存在错误，惠光公司在民事案件中承担的责任更多的是补偿性质，对惠光公司处罚过重。请求：撤销原审判决、撤销滑工商处字（2015）284号行政处罚和省工商局作出的行政复议决定。
被上诉人滑县工商局辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，滑县工商局对惠光公司作出的行政处罚决定正确。一、惠光公司存在虚假宣传。1.滑县工商局对惠光公司作出行政处罚决定前，在农户诉惠光公司、张同涛产品责任纠纷一、二审及再审民事裁判文书中，均对惠光公司虚假宣传作出认定。惠光公司生产和销售的农药“佳丝本”5%毒死蜱杀虫剂合法登记的使用范围是韭菜，防治对象是韭蛆，但其印制并赠送给经销商的宣传手册中上载明的事项，超出了法定的登记范围，扩大了使用范围和防治对象。惠光公司总经理认可印制该宣传手册，经销商也认可该手册由惠光公司赠送的事实，无疑是虚假的扩大宣传行为。2.宣传方式多种多样，惠光公司向经销商或代理商发放宣传资料涵盖在宣传范围之内。由经销商或代理商通过流通环节将产品销售给消费者，进行虚假宣传扩大到社会。虚假宣传的具体表现形式并不是惠光公司所表述的内容。3.惠光公司宣传超出农药登记证许可内容事实存在，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条第一款第（一）、（二）、（三）项及第三款规定足以能够认定。二、惠光公司主张行政处罚错误及自由裁量权不当的理由不能成立。1.惠光公司的宣传资料内容超出了农药登记证核定的范围，尤其是在宣传内容中专门标注了带星号部分是其公司登记的防治对象，存在主观故意。同时宣传册中标注的是台湾地区推荐防治对象及用药量，而该公司却在大陆地区进行宣传。2.民事责任与行政责任不同，对惠光公司作出行政处罚决定是该公司承担的行政责任。作出处罚决定时考虑了受害情况等因素，根据《河南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权适用规则》第六条、第十条第一款第（四）项第十一条第二款规定，对惠光公司作出罚款45000元处罚合理合法。请求：驳回上诉，维持原判。
被上诉人省工商局未提交书面答辩，庭审中辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。惠光公司的行为构成虚假宣传，滑县工商局对惠光公司所作出的行政处罚决定并无不当，省工商局作出的行政复议决定维持该行政处罚决定正确，行政复议符合法定程序。请求：驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为：一、关于惠光公司是否存在虚假宣传其产品问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款、《河南省反不正当竞争条例》第十三条第一款都明确规定了经营者不得利用广告或其他方法，对商品质量等作引人误解的虚假宣传。本案中，滑县工商局作出的滑工商处字（2015）284号行政处罚决定，认定惠光公司销售农药“佳丝本”5%毒死蜱杀虫剂构成了“散发宣传材料”的引人误解的虚假宣传行为，提交的喷绘宣传品、惠光公司印制的宣传材料、调查笔录、证人证言、相关民事裁判文书等证据材料能够相互印证。惠光公司作为生产和经营销售者，其认为只是将印制的《产品技术信息汇编》发放给经销商或代理商，没有向农户和社会发放，不存在虚假宣传的理由不能成立，本院不予支持。二、关于滑县工商局作出的滑工商处字（2015）284号行政处罚决定适用自由裁量权是否适当、行政处罚决定是否正确问题。滑县工商局作出决定时根据查明的案件事实、情节、后果及惠光公司的实际情况等因素进行了综合考量，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条第一款及参照《河南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权执行标准》（2012年修订）第八十条第一款的规定，对惠光公司作出罚款45000元处罚，适用法律正确，处罚适当。省工商局经复议作出维持该行政处罚的决定并无不当。惠光公司认为行政处罚决定错误、滑县工商局及省工商局系滥用自由裁量权、处罚过重的理由不能成立，本院不予支持。综上，惠光公司上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人上海惠光环境科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 崔永清
审判员 阎丽杰
审判员 蔡 梅
二〇一六年五月十六日
书记员 李维维