宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吴民商终字第16号
上诉人（原审被告）银川市房地产担保置换有限公司。
法定代表人沐玉明，该公司董事长。
委托代理人沐根玲，女，1955年8月26日出生，汉族，初中文化，系银川市房地产担保置换有限公司职工。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）吴忠市源远广告有限公司。
法定代表人梁淑珍，该公司总经理。
委托代理人鲁渊，男，1971年9月18日出生，汉族，大专文化，系该公司经理。特别授权代理。
上诉人银川市房地产担保置换有限公司（以下简称银川房地产担保置换公司）因与被上诉人吴忠市源远广告有限公司（以下简称源远广告公司）广告合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2014）吴利民商初字第XXX号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2015年7月27日公开开庭进行了审理。上诉人银川房地产担保置换公司的委托代理人沐根玲、被上诉人源远广告公司的委托代理人鲁渊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2013年10月13日，源远广告公司、银川房地产担保置换公司签订了一份《广告发布合同》。合同约定：源远广告公司将位于吴忠新世纪商厦过街天桥三面翻广告位为银川房地产担保置换公司企业经营项目进行广告宣传并承揽加工三面翻广告牌；广告发布期：一年（2013年10月18日至2014年10月17日）；广告发布总价60000元；付款方式：1.签订本合同之日，银川房地产担保置换公司需向源远广告公司支付广告发布总价款的10%即6000元；2.银川房地产担保置换公司广告自发布之日起七个工作日内即2013年10月27日，需向源远广告公司支付广告发布总价款的40%即24000元；3.银川房地产担保置换公司广告自发布之日起3个月内即2014年1月15日，向源远广告公司支付广告发布总价款的35%即21000元；4.银川房地产担保置换公司广告自发布之日起11个月前即2013年9月17日，向源远广告公司支付广告发布剩余15%的尾款即9000元；银川房地产担保置换公司逾期付款，每逾期一天，应支付本期应付款金额2‰的违约金。合同还对其他权利义务进行了约定。
2013年10月21日，源远广告公司、银川房地产担保置换公司又签订了一份《广告发布合同》。合同约定：源远广告公司将位于京藏高速路广告位为银川房地产担保置换公司企业经营项目进行广告宣传并承揽加工三面翻广告牌；广告发布期：一年（2013年11月13日至2014年11月12日）；广告发布总价140000元；付款方式：1.签订本合同之日，银川房地产担保置换公司需向源远广告公司支付广告发布总价款的10%即14000元；2.银川房地产担保置换公司广告自发布之日起七个工作日内即2013年11月23日，需向源远广告公司支付广告发布总价款的40%即56000元；3.银川房地产担保置换公司广告自发布之日起3个月内即2014年1月15日，向源远广告公司支付广告发布总价款的35%即49000元；4.银川房地产担保置换公司广告自发布之日起11个月前即2013年9月17日，向源远广告公司支付广告发布剩余15%的尾款即21000元；银川房地产担保置换公司逾期付款，每逾期一天，应支付本期应付款金额2‰的违约金。合同还对其他权利义务进行了约定。
2013年10月23日，源远广告公司、银川房地产担保置换公司还签订了一份《广告发布合同》。该合同仅约定：源远广告公司将位于吴忠市利通区利通南街巴比隆蛋糕店三楼楼顶广告位为银川房地产担保置换公司企业经营项目进行广告宣传并承揽加工三面翻广告牌；广告发布总价140000元；手写“2013年10月23日已付10000元”。该合同对广告发布期期间、付款没有明确约定。因源远广告公司未取得该广告位处分权，双方解除该合同。
合同签订后，源远广告公司依约制作位于吴忠新世纪商厦过街天桥以及京藏高速路广告位的三面翻广告牌并予以发布。银川房地产担保置换公司分别于2013年10月23日，12月9日向源远广告公司支付广告发布款54000元（含2013年10月23日签订合同的10000元）、56000元。现银川房地产担保置换公司尚欠源远广告公司广告发布款100000元未付。
原审法院认为，源远广告公司、银川房地产担保置换公司于2013年10月13日、10月21日签订的《广告发布合同》是双方当事人的真实意思表示，且不违背法律强制性规定，属有效合同，双方应依约履行。源远广告公司按照约定履行广告发布义务，银川房地产担保置换公司应当履行支付价款义务。银川房地产担保置换公司以双方口头约定解除合同为辩解理由，银川房地产担保置换公司提供的证据不足以证实双方已协商一致解除了2013年10月13日、10月21日签订的合同，故该理由不能成立。故源远广告公司要求银川房地产担保置换公司支付合同价款100000元的诉求，予以支持。源远广告公司主张银川房地产担保置换公司于2013年10月委托源远广告公司制作了香缇小镇的广告展牌、印刷彩页等广告宣传产品，双方结算价格为15285元的事实，源远广告公司当庭证据没有银川房地产担保置换公司的印章及签字确认，银川房地产担保置换公司当庭亦不予认可该事实，故不予确认。银川房地产担保置换公司未按约定的期限付款已构成违约，源远广告公司要求银川房地产担保置换公司支付违约金40000元的诉求，符合合同约定，予以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条的规定，判决：一、银川房地产担保置换公司支付源远广告公司合同价款100000元及违约金40000元，限银川房地产担保置换公司于本判决生效后十日内付清；二、驳回源远广告公司的其他诉讼请求。案件受理费3354元，由源远广告公司负担280元，银川房地产担保置换公司负担3074元；诉讼保全费1310元，由银川房地产担保置换公司负担。
宣判后，银川房地产担保置换公司不服，向本院提出上诉称，一、原审未认定该双方的委托广告发布合同已解除的事实错误。双方是委托发布广告关系，属委托合同。根据《合同法》第四百一十条规定，上诉人作为委托人可以随时解除合同。上诉人因第三人宁夏浩瑞德房地产开发公司解除与上诉人之间的代理销售合同，这是不可归责于上诉人的原因，向被上诉人提出解除合同，不应当承担赔偿责任。即使是赔偿损失，合同第十一条第一项约定，按合同价款20%赔偿被上诉人违约金。上诉人认为，按合同价款的20%计算违约金明显高于被上诉人的损失，按未付合同价款的20%计算是与被上诉人的损失相当的；二、在上诉人已通知被上诉人解除合同的情况下，被上诉人应采取补救措施降低其损失，被上诉人任其发展的行为造成的扩大损失，不应由上诉人来承担。故原审判决继续履行合同，由上诉人继续按合同支付广告费用并承担逾期付款的责任，这些扩大损失不应由上诉人来承担，上诉人最多承担因解除合同给被上诉人造成的损失。原审按上诉人违约支付广告费用是完全错误的，应按上诉人违约判决解除合同裁决；三、原审认定双方签订的第三份合同因被上诉人未取得该广告位处分权而解除，缺乏事实依据。应判决被上诉人存在违约，应按合同约定的20%赔偿违约金2万元，并退还上诉人已付定金1万元。被上诉人没有任何证据证实该第三份广告发布合同解除，而原审却仅凭被上诉人的陈述就判定合同解除，明显原审判决存在不公。综上，1.请求判决撤销原审判决，改判驳回被上诉人原审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人源远广告公司当庭答辩称，1.被上诉人没有接到上诉人任何文字性解除合同的约定，视为合同正常履行，上诉人应当偿还合同约定的广告发布费及相应的违约金；2.被上诉人在广告发布期间多次向上诉人追讨广告费，上诉人均躲避，导致被上诉人起诉至法院追讨广告费；3.对于双方签订的第三份合同（位于吴忠市利通区盛元广场巴比伦蛋糕店楼顶广告牌），是因为上诉人在没有与第三方达成正常合作的前提下，也没有向被上诉人交清广告发布费，导致合同无法履行，因此不存在违约情形。
本案在二审审理过程中，双方当事人均未向法院提交新的证据。
本院经二审审理对原审查明的部分事实予以确认。
对原审查明的2013年10月23日，源远广告公司、银川房地产担保置换公司签订《广告发布合同》。因源远广告公司未取得该广告位处分权，双方解除该合同的事实。因银川房地产担保置换公司对解除该合同提出异议，而源远广告公司未提交证据证明银川房地产担保置换公司同意解除该合同，故对双方解除该合同的事实不予确认。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的2013年10月13日、10月21日两份《广告发布合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，属有效合同，当事人应当按照合同约定履行各自的义务。关于本案中违约金的问题。根据双方2013年10月13日、10月21日签订的两份《广告发布合同》的约定：违约金为合同总价款的20%。原审法院认为上诉人尚欠被上诉人合同价款10万元，按照双方合同约定，上诉人应以合同总价款20万元的20%支付被上诉人违约金4万元。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，结合本案实际情况，本院认为应当以实际损失为基础计算违约金更为妥当，逾期付款违约金应为2万元（逾期付款10万元×20%=2万元）。原审法院认定违约金为4万元不当，本院予以调整。关于2013年10月23日双方签订的《广告发布合同》，上诉人主张被上诉人存在违约，应赔偿上诉人违约金2万元，并退还上诉人已付定金1万元。本案审理的是双方在2013年10月13日、10月21日签订的两份《广告发布合同》，上诉人对2013年10月23日双方签订的《广告发布合同》未提出反诉，故对该主张本院不予支持。上诉人可另行提起诉讼。综上，原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，但判决结果不正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2014）吴利民商初字第147号民事判决第二项；
二、撤销宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2014）吴利民商初字第147号民事判决第一项；
三、改判上诉人银川市房地产担保置换有限公司支付被上诉人吴忠市源远广告有限公司合同价款10万元及违约金2万元，共计12万元。限上诉人银川市房地产担保置换有限公司于本判决生效后十日内付清。
二审案件受理费3354元，由上诉人银川市房地产担保置换有限公司负担2914.6元，由被上诉人吴忠市源远广告有限公司负担439.4元。
本判决为终审判决。
审 判 长 满丽娟
代理审判员 梁 超
代理审判员 杨 娟
二〇一五年十月二十三日
书 记 员 梁耀盟
本案附法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
《中华人民共和国合同法》
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》
第二十七条当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法地一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。