广东省广州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）粤01民终1942号
上诉人（原审原告）：广东新广国际集团有限公司。
法定代表人：陈冰峰。
委托代理人：宋志斌，广东南方福瑞德律师事务所律师。
委托代理人：詹鸿斌，广东南方福瑞德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴日晶。
被上诉人（原审被告）：冯志标。
被上诉人（原审被告）：陈建臻。
委托代理人：陈建东。
被上诉人（原审被告）：陈自业。
被上诉人（原审被告）：广东易兴进出口贸易有限公司。
法定代表人：陈自广。
委托代理人：曾厚福，该公司职员。
上诉人广东新广国际集团有限公司（以下简称新广国际）因与被上诉人吴日晶、冯志标、陈建臻、陈自业、广东易兴进出口贸易有限公司(以下简称易兴公司)财产损害赔偿纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民二初字第108号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。
原审法院经审理查明：新广国际提交的广东省中山市中级人民法院于2014年1月21日作出的(2013)中中法执字第327-1／328-1号执行裁定书复印件载明：新广国际请求追缴冯志标、吴日晶赃款两案，该院分别于2012年9月11日、2012年10月24日作出的(2011)中中法刑二初字第22号、(2011)中中法刑二初字第23号刑事判决已发生法律效力，该两判决分别判令：冯志标犯受贿罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯挪用公款罪，判处有期徒刑十四年；决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；冯志标退缴的赃款人民币二百二十万元予以没收，由扣押机关广东省人民检察院上缴国库；查封的广州市越秀区天河路君汇世家上誉花园H3幢1202房予以没收。吴日晶犯受贿罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯挪用公款罪，判处有期徒刑十五年；决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；吴日晶退缴的赃款人民币二百九十万元予以没收，由扣押机关广东省人民检察院上缴国库。根据新广国际的申请，该院于2013年11月26日将上述两案立案执行。2014年1月10日，该院分别作出的(2011)中中法刑二初字第22-1号、(2011)中中法刑二初字第23-1号刑事判决已发生法律效力，判令：对冯志标尚未退缴的受贿所得赃款(数额为其受贿所得共计人民币2093.44万元减去其所退赃款人民币220万元及被查封的广州市越秀区天河路君汇世家上誉花园H3幢1202房处理后所得款项)及与吴日晶等人共同挪用的公款人民币1.445亿元、美元1200.0015万元继续予以追缴。故该院决定将上述两案合并执行。本案上述刑事判决查明：2006年底，时任新广国际财务部总经理的被告人冯志标与新广国际董事长吴日晶、战略策划办公室副主任陈建臻(均另案处理)、广东中南创展集团有限公司和广东中南创展集团进出口贸易有限公司的实际控制人陈自业(在逃)密谋，用新广国际开出的信用证进行电解铜贸易，套取资金后挪至陈自业控制的公司使用，陈自业承诺按挪出款项总额的15％送给冯志标作为好处费。后吴日晶利用担任新广国际董事长的职务便利促使成立广东新广国际集团有限公司贸易分公司专门从事电解铜贸易，并将该公司交由广东中南创展集团进出口贸易有限公司承包经营。2007年1月至8月，广东新广国际集团有限公司贸易分公司用新广国际开出的信用证购买电解铜后迅速卖出回笼资金，被告人冯志标与吴日晶等人利用信用证有3个月至6个月的赎证期，将暂时不用归还银行的款项从新广国际挪至陈自业控制的公司，或直接要求购买电解铜的客户将货款汇入陈自业指定的公司。其中，从新广国际划款人民币1.445亿元至陈自业控制的广东中南创展集团有限公司和广东中南创展集团进出口贸易有限公司，另外要求从广东新广国际集团有限公司贸易分公司购买电解铜的恒天(香港)国际有限公司直接将货款1200.0015万美元汇入三亚(香港)国际有限公司，由三亚(香港)国际有限公司的关联公司山东淄博宝生环保建材有限公司将人民币9012.6万元汇入陈自业指定的南京新海达实业有限公司。至案发前，上述被挪用款项均未归还。2007年6月至12月，冯志标分三笔共收受陈自业给予的人民币1493.44万元，上述款项均汇入冯志标指定的银行账户，后用于购买河北省涞源县“罗某”铁矿的生产经营权等。据此，受害单位新广国际要求广东中南创展集团有限公司、广东中南创展进出口贸易有限公司、南京新海达实业有限公司、河北省涞源县“罗某”铁矿返还上述款项。由于被执行人冯志标、吴日晶未履行上述生效判决所确定的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十条第一款、第二百四十二条、第二百四十四条、第一百五十四条第一款第(十一)项之规定，裁定如下：冻结、划拨被执行人冯志标、吴日晶银行存款人民币二亿四千九百五十六万零四百元[(含流向陈自业控制的广东中南创展集团有限公司和广东中南创展进出口贸易有限公司的人民币1.445亿元，汇入陈自业控制的广东中南创展集团有限公司和广东中南创展进出口贸易有限公司；被挪用的美元1200.0015万元经兑换成人民币9012.6万元，汇入陈自业指定的南京新海达实业有限公司)其中陈自业因冯志标挪用公款送给其贿赂款用于购买河北省涞源县“罗某”铁矿的生产经营权的人民币1493.44万元]。如存款不足，则查封、扣押其相应价值的其他财产。
新广国际原审诉讼请求：1.判令吴日晶、冯志标、陈建臻、陈自业、易兴公司立即共同返还新广国际资金4000万元，并赔偿新广国际侵占资金期间的利息损失（该利息损失自2007年7月4日起计算，按同期贷款利率计算，应计算至吴日晶、冯志标、陈建臻、陈自业、易兴公司实际返还资金之日止。截至2013年8月25日，利息损失暂计为12819200元。上述资金及利息损失合计为52819200元），上述吴日晶、冯志标、陈建臻、陈自业、易兴公司对此承担连带清偿责任；2.判令吴日晶、冯志标、陈建臻、陈自业、易兴公司承担本案全部诉讼费用。
原审法院认为：新广国际已根据(2011)中中法刑二初字第22号、(2011)中中法刑二初字第23号刑事判决向广东省中山市中级人民法院申请执行追缴冯志标、吴日晶挪用公款的请求，广东省中山市中级人民法院已于2013年11月26日将上述两案立案执行；2014年1月10日，广东省中山市中级人民法院分别作出的(2011)中中法刑二初字第22-1号、(2011)中中法刑二初字第23-1号刑事判决已发生法律效力，对冯志标尚未退缴的受贿所得赃款及与吴日晶等人共同挪用的公款人民币1.445亿元、美元1200.0015万元继续予以追缴。故广东省中山市中级人民法院决定将上述两案合并执行。新广国际要求吴日晶、冯志标、陈建臻、陈自业、易兴公司赔偿4000万元的损失(分别于2007年5月26日转账2000万元、5月29日转账1000万元、7月3日转账1000万元)，该4000万元已包含在(2011)中中法刑二初字第22号、(2011)中中法刑二初字第22-1号、(2011)中中法刑二初字第23号、(2011)中中法刑二初字第23-1号刑事判决书认定的事实中，新广国际以民事诉讼再提出赔偿请求，属于重复主张权利，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定如下：驳回新广国际的起诉。
上诉人新广国际不服原审裁定，向本院提起上诉称：原审法院认定事实错误，新广国际诉讼请求要求吴日晶、冯志标、陈建臻、陈自业、易兴公司对其侵权行为对其造成的损失承担连带责任，而广东省中山市中级人民法院仅要求向吴日晶、冯志标、陈建臻、易兴公司(陈自业控制下的公司)追回挪用新广国际的款项，而因为陈自业尚未到兴案，因此广东省中山市中级人民法院没有裁定要求其向新广国际退回挪用款，到目前为止，吴日晶、冯志标已被法院判决没收全部财产、而易兴公司名下无财产可供执行。因此广东省中山市中级人民法院的裁定无法执行，原审法院的裁定将导致新广国际的被挪用款面临无法追回的境地，国有资产将遭受重大损失。
(一)吴日晶、冯志标、陈建臻、陈自业、易兴公司的行为构成共同侵权，应对新广国际由此造成的损失承担连带赔偿责任。
根据广东省中山市中级人民法院(2011)中中法刑二初字第23号生效判决确认的事实，吴日晶、冯志标、陈建臻、陈自业经密谋利用新广国际开出的信用证进行电解铜贸易，套取资金后挪至陈自业控制的公司即易兴公司使用，易兴公司明知汇入款项的来源和性质仍然收取且不予退还。根据侵权责任法等规定，前述个人和单位的行为显然构成共同侵权，依法应对由此给新广国际造成的损失承担连带赔偿责任。
(二)广东省中山市中级人民法院作出的执行裁定书只裁定对吴日晶、冯志标进行赃款追缴，并未涉及陈建臻、陈自业、易兴公司，原审法院认定新广国际重复主张权利没有事实依据，属于认定事实错误。
吴日晶、冯志标、陈建臻、陈自业、易兴公司作为共同侵权人应对新广国际的损失承担连带赔偿责任。根据原审裁定认定的事实，现广东省中山市中级人民法院作出的(2013)中中法执字第327-1／328-1号执行裁定书只裁定对吴日晶、冯志标的相关财产进行冻结、划拨，对二人共同挪用的公款继续予以追缴，并未对陈建臻、陈自业、易兴公司就案涉款项如何承担连带赔偿责任做出裁决，故陈建臻、陈自业、易兴公司承担连带赔偿责任的具体方式及数额等应通过实体审理予以确认。
(三)新广国际就案涉被挪用款项另行提起民事诉讼，依法向吴日晶、冯志标、陈建臻、陈自业、易兴公司主张连带赔偿责任符合法定的起诉条件，且属于民事受案范围。根据刑事诉讼法司法解释第一百六十四条的规定，新广国际就案涉被挪用款项未提起刑事附带民事诉讼的，在刑事诉讼程序结束后另行提起民事诉讼，人民法院可以根据物质损失情况作出判决。现新广国际因财产遭受严重侵害向吴日晶、冯志标、陈建臻、陈自业、易兴公司提起诉讼追究连带赔偿责任符合法定的起诉条件，且不属于民事诉讼法第一百二十四条的情形，原审法院在原审程序中裁定驳回新广国际的起诉没有法律依据，属于适用法律错误。
综上，新广国际上诉请求：1.撤销原审裁定，依法指令原审法院进行审理；2.判令吴日晶、冯志标、陈建臻、陈自业、易兴公司承担一审、二审全部诉讼费。
被上诉人陈建臻答辩称：与原审答辩意见一致。新广国际当时提出来也是根据刑事判决书上说的，吴日晶的判决书中说陈建臻只是参与了密谋及合同的起草，陈建臻是新广国际的中层干部，作为工作人员只是听领导的安排过来开会，并不构成参与密谋，合同的出台还要经过很多很严格的程序，包括各个部门的审核及领导班子审定，最后合同是由领导班子或法定代表人签发出来，所以起草人不应当承担法律责任，总责应由法定代表人来承担。吴日晶的刑事判决书和陈建臻刑事判决书对于陈建臻的行为的描述是不合理的。
被上诉人易兴公司答辩称：与原审答辩意见一致。有关人员存在腐败等犯罪行为，请求法院依法处理。
被上诉人吴日晶、冯志标、陈自业均未发表答辩意见。
二审期间，被上诉人易兴公司向本院提交司法鉴定报告，拟证明其一审和二审的答辩意见。上诉人新广国际发表质证意见称：易兴公司这个证据不是新证据，过了举证期限。该证据与本案缺乏关联性，证明内容与当事人陈述不一致，不能反映当事人主张陈述的待证事实，建议不采信这份证据。被上诉人陈建臻发表质证意见称：与我方当事人无关。被上诉人吴日晶、冯志标、陈自业均未发表质证意见。
本院经审查认为，虽然广东省中山市中级人民法院已就新广国际关于追缴吴日晶、冯志标挪用公款的申请作出刑事判决，判决继续予以追缴。但新广国际基于易兴公司没有合法依据占有其款项而提起本案民事诉讼、要求易兴公司予以返还，并主张吴日晶、冯志标、陈建臻、陈自业对易兴公司占有涉案款项构成共同侵权应对易兴公司返还款项共同承担责任，属于新广国际与易兴公司、吴日晶、冯志标、陈建臻、陈自业之间的财产损害赔偿纠纷，即本案为平等民事主体之间的民事纠纷。原审法院应直接对易兴公司占有涉案款项是否有合法依据、以及吴日晶、冯志标、陈建臻、陈自业对易兴公司占有涉案款项是否构成共同侵权予以审查，并依法作出裁判。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十二条的规定，裁定如下：
一、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民二初字第108号民事裁定；
二、指令广东省广州市越秀区人民法院对本案进行审理。
审判长 许东劲
审判员 陈舒舒
审判员 唐佩莹
二〇一六年十月十七日
书记员 莫碧航
蔡嘉瑜