广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终12508号
上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司广州盈彩支行，营业场所广州市天河区中山大道中1088号首层自编号之二房。
负责人：罗淑娟，任职行长。
委托诉讼代理人：何怡，该司员工。
委托诉讼代理人：林庆管，该司员工
被上诉人（原审被告）：中国银行股份有限公司东莞分行，营业场所东莞市南城区莞太路72号。
负责人：冯伯仲，任职行长。
委托诉讼代理人：廖京，广东赋诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张彬林，广东赋诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州农村商业银行股份有限公司华夏支行，营业场所广州市天河区珠江新城华夏路1号首层。
负责人：段炼。
委托诉讼代理人：雷晓云，广东经纶律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蒋萍，广东经纶律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州农村商业银行股份有限公司，住所广州市黄埔区映日路9号。
法定代表人：王继康，任职董事长。
委托诉讼代理人：曾�，该司员工。
委托诉讼代理人：刘子健，该司员工。
被上诉人（原审被告）：易票联支付有限公司，住所广州市黄埔区广新路680号801房。
法定代表人：谭宁。
委托诉讼代理人：熊千喜，北京市炜衡（广州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄佩华，北京市炜衡（广州）律师事务所实习律师。
上诉人中国工商银行股份有限公司广州盈彩支行因与被上诉人中国银行股份有限公司东莞分行、广州农村商业银行股份有限公司华夏支行、广州农村商业银行股份有限公司、易票联支付有限公司财产损害赔偿纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初8928号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：案外人刘某在上诉人处开立储蓄账户，并申领了理财金账户卡，设定了交易密码，开通了余额变动信息提醒，卡号为62×××45。2013年1月11日，案外人刘某收到中国工商银行的短信提示，告知其持有的上述借记卡账户被连续刷卡消费，分别于10点48分07秒消费人民币204万元和10点49分12秒1300元。案外人刘某立即到上诉人处持卡修改了密码，上诉人向银联止付但不成功。两笔交易为POS机消费，商户名称为“厚街刘某国”，清算行为中国银行广东省东莞支行。上诉人当日12点左右向公安机关报案。
广州市中级人民法院作出的（2014）穗中法刑二初字第81号《刑事判决书》已经发生法律效力，上述判决书认定下列事实：1.杨某以“广州市天河区东圃艺耘百货店”名义申领的商户代码为905440176920001，终端号为47202240的POS机。2.杨某以“广州市天河区东圃嘉富威不锈钢加工部”名义申领的商户代码为100440154990410，终端号为05157285的POS机。3.钟某用购买的刘某国大陆身份证在其租住的东莞厚街镇××路南边横××号（招牌名字是振辉皮革批发）申请并安装了商户口代码104661999007807、商户名“刘某国”、终端机号99283831的有线销售点终端POS机。4.杨某为达到复制他人信用卡实施诈骗的目的，以广州市天河区艺耘百货店的名义申请办理了“粤通卡”充值点，同时在该充值点安装了POS机，并暗中安装了用来盗取客户银行卡信息、密码资料的“猫机”、类似于POS机密码键盘的键盘、连接客户银行卡密码的手提电脑等设备，然后利用给他人进行粤通卡充值之机盗取他人银行卡信息及密码，再利用读写银行卡的收集器、测录器、电脑等设备将他人银行卡信息读写出来并复制他人银行卡。5.杨某、黄某将复制的他人银行卡通过POS机将卡内的资金刷卡到捆绑的银行账户，然后通过网银操作转账到“刘某�”建设银行账户，再由黄某、钟某和其他同案人前往银行柜员机提取现金，或者由黄某、钟某等人直接持杨某交给其复制的他人银行卡到银行柜员机进行转账、提取现金。2013年1月11日，杨某、黄某、钟某伙同其他同案人盗刷刘某中国工商银行银行卡（卡号：62×××45），骗取人民币2041300元。6.刘某中国工商银行储蓄卡（62×××45）在2013年1月11日在收款人为“刘某国”的POS机上盗刷人民币2041300元；上述银行卡曾于2012年9月21日在杨某所开设的“艺耘百货店”消费，是通过杨某以“东圃嘉富威不锈钢加工部”工商资料复印件申请的POS机刷卡完成。
上述《刑事判决书》载明杨某自述利用POS机诈骗的经过：“在7月份我用我捡来的‘东圃嘉富威不锈钢加工部’的工商资料复印件申请了一台P**机，该机以后主要用以他人充值粤通卡刷卡消费，并通过该机套取他人银行�信息……我在档口安装了我用来盗取充值客户银行卡信息的猫机、类似于POS机的假密码键盘、连接客户银行卡的密码的手提电脑。在我档口里李杰负责刷卡，他负责用顾客的银行看以消费的形式在POS机上刷卡，并趁顾客不注意就用猫机盗取银行卡信息，事先我已经将一个假的POS机的密码键盘改装过连接到手提电脑上，李杰将假的POS机的密码键盘交给客户输入密码时，号码会显示在手提电脑上，李杰在将手提电脑上显示的密码再次输入真的POS机的密码键盘上才能打印消费单给顾客签名，于是就能顺利盗取顾客的银行卡信息和密码。”
2010年8月6日，广州市易票联电子商务有限公司在被上诉人农商行华夏支行处开立一般存款账户，账号为05×××38（以下简称0038帐号）。2012年8月29日广州市易票联电子商务有限公司向被上诉人农商行华夏支行申请对尾号0038账号办理变更账户名称手续，将账户名称变更为被上诉人易票联公司。2011年7月21日、2012年8月29日及2013年10月19日，经被上诉人易票联公司申请，被上诉人农商行华夏支行对尾号0038账号进行了年检。2014年3月31日，被上诉人易票联公司在被上诉人农商行华夏支行处对尾号0038账号办理了销户手续。2010年8月6日至2014年3月31日期间，尾号0038账号均由易票联作为结算账户正常使用。
被上诉人易票联公司否认其于2015年前取得收单业务资质。
原审法院就刘某诉中国工商银行股份有限公司广州前进支行借记卡纠纷一案作出（2014）穗天法民二初字第1905号《民事判决书》，认定中国工商银行股份有限公司广州前进支行未能保障银行卡足够高的安全性能导致银行卡被伪造且因密码保护的技术问题对银行卡密码泄露存在过错，应对刘某承担违约责任，判决中国工商银行股份有限公司广州前进支行向刘某赔偿2041300元及利息。后中国工商银行股份有限公司广州前进支行不服原审判决，提起上诉，广州市中级人民法院作出了维持原判的（2016）粤01民终6285号民事判决。2016年8月18日，中国工商银行股份有限公司广州前进支行履行生效判决，向刘某赔偿了2320884.39元。
上诉人主张“广州市天河区东圃嘉富威不锈钢加工部”名义的POS机的发放银行以及受理商户申请的银行为被上诉人农商行华夏支行，其POS机清算业务行为被上诉人农商行，被上诉人易票联公司受被上诉人农商行及其华夏支行的委托对该POS机的机具及相关硬件系统的进行日常维护工作，对此提供了POS签单小票及银行系统核查商户情况。经质证，被上诉人中行东莞支行、农商行华夏支行农商行、易票联公司均认为小票没有原件，对其真实性不予确认。POS签单小票显示，商户名称�“广州市天河嘉富威不锈钢”，商户编号为“905440176920001”，终端编号为“47202240”，收单机构：1405，工商银行卡号为“62×××45”于2012年9月21日13：15：45消费了500元，流水号为000576.
上诉人主张被上诉人中行东莞支行在办理POS机收单业务时存在业务审核过失，未能识别虚假资料，成功为其办理了相关业务。对此提供了证据被上诉人中行东莞支行留存的刘某国的身份证复印件及在公安联网系统内核查到刘某国的身份信息。经质证，被上诉人中行东莞支行认为无相关公安的证明，且该核实身份的时间在涉案银行卡被盗刷后的2013年1月16日，并不能证明涉案POS机商户开户时刘某国的真实身份情况；被上诉人农商行及其华夏支行认为与其无关；被上诉人易票联公司认为该证据说明了被上诉人中行东莞支行对刘某国商户身份信息审核存在瑕疵。
被上诉人中行东莞支行主张其为“刘某国”办理POS机业务合规，对此提交了证据证据一、借记卡申请单、风险提示、章程、短信服务协议书、签约确认单、借记卡信息、综合查询打印凭证，证明涉案商户在被上诉人中行东莞支行处办理银行卡帐户程序合规的事实，证据二、长城商户通业务合作协议、联网核查、身份证复印件，证明涉案商户刘某国在被上诉人处办理POS机业务及被上诉人中行东莞支行核实商户身份信息一致的事实，证据三、授权书、征信查询结果、照片、审批表、商户风险评估表、商户信息调查表。经质证，上诉人表示无法核实被上诉人中行东莞支行是否存在业务瑕疵或者不到位部分；被上诉人农商行及其华夏支行表示无法确认，且证据与刑事判决书中的证据有冲突；被上诉人易票联公司表示上述证据是被上诉人中行东莞支行与刘某国双方的法律关系，且与刑事�决书查明的情况有不一致的地方。
另查明，中国工商银行股份有限公司广州前进支行已经与上诉人合并，被上诉人易票联公司更名前为广州市易票联电子商务有限公司。
原审法院认为，民事主体的财产权受法律保护。一般侵权责任的构成以侵权行为、损害事实、因果关系和主观过错为构成要件。根据已经发生法律效力的（2014）穗天法民二初字第1905号民事判决书的认定，上诉人向案外人刘某承担违约责任的原因是中国工商银行股份有限公司广州前进支行未能保障银行卡足够高的安全性能，且在密码保护的技术问题对银行卡密码泄露存在过错，亦即案外人刘某的银行卡被盗刷的问题上，中国工商银行股份有限公司广州前进支行存在违约行为。但上诉人的“损害事实”系由于杨某等人的犯罪行为所导致，并非被上诉人中行东莞支行、农商行、农商�华夏支行、易票联公司的行为直接导致。根据杨某等人在刑事判决书上的陈述，盗取密码的过程并未对“广州市天河嘉富威不锈钢”名下的POS机进行改装，因此无论作为POS机的收单行的被上诉人农商行华夏支行还是作为维护方的被上诉人易票联公司对此均不存在不作为，亦即在主观上不存在过错，故上诉人主张被上诉人农商行华夏支行、易票联公司应当承担侵权责任，缺乏依据，原审法院不予支持。
上诉人主张被上诉人中行东莞支行对“刘某国”名下的POS机审核不严，存在过错，应对其损失承担责任。虽然被上诉人中行东莞支行“刘某国”名下的POS机的审核存在一定过错，但被上诉人中行东莞支行与杨某等人之间并不存在共同故意，该过错并非上诉人所主张的侵权责任上的过错，属于金融管理上的过失，与民事侵权行为属于两种法律关系，即被上诉人中�东莞支行的行为存在过错本身并不意味着只要损害与之有一定的关联性就当然具有注意的义务或预见的可能，亦即被上诉人中行东莞支行的过错与造成上诉人“损害事实”的行为上的过错之间并没有法律上的因果关系，现上诉人主张被上诉人中行东莞支行审核不严，应对其损失承担赔偿责任，于法无据，原审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回上诉人中国工商银行股份有限公司广州盈彩支行的全部诉讼请求。本案受理费25370元，由上诉人中国工商银行股份有限公司广州盈彩支行负担。
中国工商银行股份有限公司广州盈彩支行不服原审判决，上诉请求：一、撤销一审判决，支持上诉人一审诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
事实与理由：一、一审对案件法律关系定性错误，进而导致法律适用不当，本案应属委托合同之诉，而非侵权赔偿之争。(一)一审法院违反上诉人本意以侵权之诉立案审理。根据“法院中立”及“不告不理”原则，本案在一审立案时，应当根据上诉人请求确定为“委托合同纠纷”，而不是“财产损害赔偿纠纷”。一审法院违反上诉人诉请本意立案，上诉人在一审庭审中多次表明因为被上诉人中行东莞分行、农商行华夏支行违反了与上诉人共同参与的中国银联组织规则，已构成违约，依照合同法规定需承担违约责任，从而提起违约之诉，并向法官提交了类似案件作为参考依据。但一审法官却认为上诉人与被上诉人没有签订书面合同，无法提起违约之诉，坚持以侵权之诉审理本案并作出判决。
(二)无论是业务事实还是争议解决方式，本案依据的都是银联系统跨行间银行卡收单业务相关规则，本案应属委托合同纠纷，而非侵权之诉。
首先，本案责任认定的关键事实——刘某案涉POS交易属于跨行银行卡收单业务范畴，银行卡跨行交易清算系统服务由中国银联有限公司提供，商业银行跨行清算应按照中国银联的交易规则进行；其次，本案各当事方均为中国银联的会员单位，均承诺遵守中国银联的银行卡业务相关规则，中国银联规则构成了各方均应遵守的合同条款，且银联规则本质上构成解决发卡行、收单行之间权利义务关系的合同依据；其三，上诉人提起诉讼的理由与事实是被上诉人作为中国银联会员机构未落实中国人民银行、银监会、中国银联管理规定中对于特约商户管理和日常风险管理的相关要求，在业务办理和管理中存在失职和漏洞，导致犯罪分子实施信用卡犯罪行为盗取刘某工行存款，使上诉人无辜全额赔付储户刘某存款本息�失引起；其四，从案涉POS交易细节来看，刘某中国工商银行储蓄卡(卡号62×××45，下称“涉案银行卡”)曾于2012年9月21日在杨某所开设的“艺耘百货店”消费500元，根据中国银联银行卡收单业务规则及银联系统核查信息，本案中上诉人工行盈彩支行为发卡机构，收单机构为被上诉人农商行，两机构之间系代理和被代理关系。涉案银行卡在2013年1月11日在收款人为“刘某国”的POS机上盗刷人民币2041300元中，发卡机构为工行盈彩支行，与作为收单机构中国银行东莞分行之间亦是代理和被代理关系。
(三)一审对合同范围的理解过于狭隘，银联系统的银行卡收单业务规则应是本案各方签署的“合同”，应适用《合同法》中委托合同的规定。在刘某所涉及的银行卡收单业务中，上诉人与被上诉人均为中国银联会员，均承诺遵守中国银联的相关规则，银联规则构成了各�均应遵守的合同条款，且银联规则在实际业务中是解决发卡行、收单行之间权利义务关系的合同依据。一审法院认为上诉人与被上诉人之间没有签订具体的合同或协议，故认为本案不能以合同纠纷的违约之诉立案、审理。一审法院不仅无视现行的中国人民银行、银监会、中国银联相关银行卡收单业务规则，还未对案涉刘某工行银行卡卡信息、卡密码被盗取事实所涉及的银行卡收单业务规则进行了解和梳理，而是根据侵权法律关系来判定双方法律责任，明显违反《合同法》的立法原则，属适用法律错误。
中国人民银行《银行卡收单业务管理办法》第五条规定，收单机构拓展特约商户，应当遵守“了解你的客户”原则，确保所拓展特约商户是依法成立、从事合法经营活动的商户，并承担特约商户收单业务管理责任；第九条规定，收单机构应当对特约商户实行�名制管理，严格审核特约商户的营业执照等证明文件，以及法定代表人或负责人有效身份证据等申请材料。《银联卡业务运作规章》第四卷《差错争议业务规则》第三章第3.2.3条规定“收单机构应根据本运作规章第二卷中的相关规定和要求与商户签订协议，并在商户违反规定时首先代商户承担责任。”《银联卡业务运作规章》是各银联成员协商一致的合意，内容无违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各银联成员均应依约履行。被上诉人均存在违反《银行卡收单业务管理办法》、《银联卡业务运作规章》的规定未对其商户履行监管责任的情况，对明显可疑交易亦未采取有效风险防范措施，明显违反银联规则，其未尽受托方的责任导致委托方利益受损，对此应承担赔偿责任。
二、一审对案件事实证据调查不清，未详细核查各项证据的逻辑关联关系�未向中国银联等机构了解银行卡业务运作规章、规则。
(一)一审对证据未详细核查其逻辑管理关系，导致事实认定错误。刑事判决确认：1、杨某以“广州市天河区东圃艺耘百货店”名义申领的商户代码为905440176920001、终端号为47202240的POS机，并以“广州市天河区东圃艺耘百货店”名义申请办理了“粤通卡”充值业务；2、杨某以捡来的“东圃嘉富威不锈钢加工部”工商资料复印件申请了商户代码为100441054990410，终端号为05157285的POS机；3、杨某为达到复制他人信用卡实施诈骗的目的，暗中安装了用来盗取客户银行卡信息、密码资料的“猫机”、类似于POS机密码键盘的键盘、连结客户银行卡密码的手提电脑等设备，然后利用给他人进行粤通卡充值之机盗取他人银行卡信息及密码。
根据银联POS机管理规定，商户代码是识别商户的最主要内容，每个商户POS机的商户代码是唯一的。根据刘某提供的POS签单小票显示，涉案银行卡上述交易是在商户代码为905440176920001、终端号为47202240的POS机完成的，但商户名称却是“广州天河嘉富威不锈钢”，而不是“广州市天河区东圃艺耘百货店”。之所以会出现商户名称不一致的原因，合理的解释就是“广州市天河区东圃艺耘百货店”的POS机是为办理粤通卡充值而办理的真实POS机，而艺耘百货的营业执照是以刘晓恋的身份证申请的，若用该商户名称进行作案容易被识别发现，于是杨某利用“捡来的东圃嘉富威不锈钢加工部工商资料复印件”申领POS机，并将“广州市天河区东圃艺耘百货店”的POS机名称改造为“广州天河嘉富威不锈钢”用于逃脱责任。特别需要注意的是，犯罪分子用印套取银行卡信息所使用的POS机商户名称为“广州天河嘉富威不锈钢”，与杨某利用“捡来的东圃嘉富威不锈钢加工部工商资料复印件”申领的POS机商户名称也是不一样的。
一审法官只是简单依据刘某POS消费单显示的商户为“广州天河嘉富威不锈钢”，不加以核实、分析，就认定刘某的消费是在杨某以东圃嘉富威不锈钢加工部工商资料复印件申请的POS机完成，而因为杨某没有改装该POS机，进而得出被上诉人农商行华夏支行、易票联公司不存在不作为的错误结论。如若一审的认定，犯罪分子盗取刘某工行卡密码的过程对所申领的POS机具无改装、改造、修改信息行为，那么以上收单方、接收方、终端号、商户号、商户名称等信息应在银联系统保存同一数据，案件当事人任一方任意时段在中国银联系统发起查询申请，所得到的刘某案涉POS交易留存数据信息的据内容均应一致。本案中涉案银行卡POS交易显示的商户具体名称虽各有出入，但均一致指向商户代码为905440176920001、终端号为47202240的POS设备。
上诉人认为对商户名不一致但相关代码一致的合理性解释只可能是，犯罪分子在盗取刘某工行卡密码的过程对所申领的POS机具存在改装、改造、修改信息行为，农商行华夏支行、易票联公司明显未尽POS机投放后的管理责任。
(二)一审未能全盘了解案件事实，进而影响各方责任划分。其一、刑事判决书中已详细记载犯罪分子为了掩盖犯罪真实身份，隐蔽地实施犯罪行为，是如何利用两个营业执照申领POS机、改装机具的。在一审中，法院不仅没有详细询问农商行、易票联公司，要求其举证已对案涉的银行卡收单业务尽到充分管理责任和风险防范措施。农商行、易票联公司也没有向法院直接说明自身在POS机审批、核查、安装、维护等银行卡收单业务环节中实际具体为何种业务角色，操作了哪些银行卡收单业务。但可以推断的是，案涉POS交易系统记载的信息必然由农商行或易票联经手办理相关银行卡收单业务后上传至银联系统，否则申请人不会从银联系统中获知。经上诉人了解，在案件发生时被上诉人农商行委托被上诉人易票联公司发展POS商户以及POS机具的维护，故在中国银联广东分公司的系统上商户名为易票联公司，易票联公司是二级清算公司。但在一审庭审时，农商行与易票联公司对案件事实相互推诿，法官也未能就其在本案中的角色关系进行核实，导致农商行与易票联公司在本案中的法律关系及权利义务未能理清，对其双方在POS机的管理责任也无法得到准确划分。
其二、银联公司是银联组织的管理协调部门，由于上诉人非本案POS机消费的直接管理银行，向一审法院提交的涉案消费证据均为后台银联反馈的数据，无相关证据原件，客观上无法获取这些证据材料原�，唯有法院可以通过向银联公司、广州中院等进行查证。一审庭审时，被上诉人对上诉人提供的证据因未见原件不以质证，但一审法院未向相关部门进行核实，导致案件事实未能全面查清，进而做出错误的判断。对此，申请二审法官向银联公司、广州中院核查相关事实，并要求被上诉人做出合理解释。
综上所述，一审判决对案件法律关系定性错误，案件事实证据调查不清，法律适用不当，判决结论亦是错误的。请求二审法院依法撤销原判，支持上诉人全部诉讼请求。
被上诉人不同意上诉人的上诉请求。
对于原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为：本案争议的实质是，犯罪分子侵害银行客户的利益，并发生赔偿后，各相关银行内部分担责任的纠纷，不论是合同责任还是侵权责任，责任的承担均应以过错以及过错与损�结果之间是否存在因果关系为要件，即应当适用过错责任原则。
关于上诉人与广州农村商业银行股份有限公司华夏支行之间的关系。根据已经发生法律效力的刑事判决书的认定，是犯罪分子利用私下购得的猫机、类似于POS机的假密码键盘等犯罪工具实施犯罪，并没有实际利用在相关银行开立的POS机盗取客户信息，即广州农村商业银行股份有限公司华夏支行没有直接为犯罪分子的犯罪提供便利，不存在法律上的因果关系，原审法院认为广州农村商业银行股份有限公司、广州农村商业银行股份有限公司华夏支行无需承担责任，并无不当，对此本院予以认可。
关于上诉人与中国银行股份有限公司东莞分行的关系问题。正如原审法院所认定的，中国银行股份有限公司东莞分行虽然存在一定的过失，但该过失与刘某资金损失不存在法律上的因果关系。中�银行股份有限公司东莞分行辩称，刘某的银行卡系凭密码消费，犯罪分子持有伪卡，即便不开立POS机，在其他商户均可消费，从而导致刘某的财产损失，中国银行股份有限公司东莞分行的这一抗辩合理，对此本院予以认可。本案发生客户财产损失的根本原因是上诉人没有及时升级客户信息保密措施，产生技术漏洞，这个风险导致的财产损失只能由上诉人自己承担。
对于易票联支付有限公司的责任，上诉人并没有举出相应的证据及明确的理由，请求其承担责任，对此本院认为上诉人举证不能，上诉人关于请求易票联支付有限公司承担责任的主张，本院不予采纳。
关于上诉人的其他上诉请求及理由，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，合法合理，且理由阐述充分、正确，本院予以确认，不再赘述。
本院�理期间，上诉人没有新的事实与理由予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对上诉人的上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费25370元，由上诉人中国工商银行股份有限公司广州盈彩支行负担。
本判决为终审判决。
审判长 许 群
审判员 刘 璟
审判员 杨玉芬
二〇一八年八月二十一日
书记员 张 曦