广西壮族自治区贵港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂08民终1153号
上诉人（原审被告）：李善干，男，1972年10月15日出生，汉族，住广西宾阳县。
委托诉讼代理人李立健，广西君望律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：蒙念清，女，1964年9月22日出生，汉族，住贵港市覃塘区。
被上诉人（原审原告）：韦国登，男，1990年9月10日出生，汉族，住贵港市覃塘区。
被上诉人（原审原告）：韦国志，男，1988年4月15日出生，汉族，住贵港市覃塘区。
被上诉人（原审原告）：韦颜芳，女，1987年8月8日出生，汉族，住贵港市覃塘区。
被上诉人（原审原告）：覃月珍，女，1934年8月8日出生，汉族，住贵港市覃塘区。
被上诉人（原审被告）：韦品源，男，1958年10月1日出生，汉族，住贵港市覃塘区。
被上诉人（原审被告）：韦木朝，男，1968年3月18日出生，汉族，住贵港市覃塘区。
被上诉人（原审被告）：甘志安，男，1965年7月3日出生，汉族，住贵港市覃塘区。
被上诉人（原审被告）：黄佰源，男，1968年4月15日出生，汉族，住贵港市覃塘区。
上诉人李善干因与被上诉人蒙念清、韦国登、覃月珍等人提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵港市覃塘区人民法院（2016）桂0804民初491号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
李善干上诉请求：改判驳回被上诉人蒙念清、韦国登、韦国志、韦颜芳、覃月珍的诉讼请求，本案一、二审受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，上诉人李善干与被上诉人韦品源、韦国志之间是承揽关系，被上诉人韦品源、韦国志与韦x信及被上诉人韦木朝、甘志安、黄佰源之间是雇佣关系。涉案铁棚工程是被上诉人韦品源领回来与韦国志一起合伙做的，肯定存在利润分配，至于利润怎么分，是直接从工程款中收取，还是通过提高工具租金、从扣取的工具租金中收取都有可能，不能因被上诉人韦品源辩解只抽取工具租金即否认其未从中获利，因此，被上诉人韦品源、韦国志应是该铁棚工程的实际承揽人和雇主。根据被上诉人韦品源在黄练派出所的陈述“李善干出材料，我负责出人工，工钱由我支付”可知，韦x信、被上诉人韦木朝、甘志安、黄佰源是被上诉人韦品源、韦国志共同雇请，双方之间形成的是雇佣关系。被上诉人韦木朝在黄练派出所陈述“我们是韦x佳（韦品源）的工仔”、“韦x信是固定给韦x佳（韦品源）打工，我就不是固定给韦x佳（韦品源）打工，我们的工钱都是由韦x佳（韦品源）发给我们的”以及被上诉人韦品源在黄练派出所的陈述“刚好那时我和韦国志都没有空，我就委托韦x信、韦木朝于2015年11月26日去看（地形）”，进一步佐证了被上诉人韦品源、韦国志与韦x信、被上诉人韦木朝、甘志安、黄佰源之间存在管理和被管理的关系，双方形成的是雇佣关系。再次，无论是从工具提供、工人雇请、具体工作安排（如被上诉人韦品源指派韦x信、韦木朝看地形等）以及施工进度、工程结算、工资支付等都是由被上诉人韦品源负责管理和安排，被上诉人韦品源显然是雇主身份，一审判决不认定被上诉人韦品源、韦国志与韦x信及被上诉人韦木朝、甘志安、黄佰源之间是雇佣关系是错误的。二、一审判决认定上诉人李善干承担60％责任错误。因被上诉人韦品源、韦国志与韦x信及被上诉人韦木朝、甘志安、黄佰源之间是雇佣关系，韦x信的死亡后果应由雇主即被上诉人韦品源、韦国志与雇员韦x信根据双方的过错程度来负担，韦x信及被上诉人韦木朝、甘志安、黄佰源不是上诉人李善干雇请，不应承担赔偿责任。退一步来说，即使上诉人李善干承担责任，也只是在定作和选任方面存在过失而应承担次要即20%的责任，而不是主要责任，因为本案事故发生的直接原因是韦x信作为一名熟练工，在明知有高压线的情况下，仍未尽充分的安全注意义务，也未采取安全防护措施，主观和行为上存在重大过失，应承担主要即80%责任。三、一审判决认定上诉人在定作、指示、选任上均有过失错误，上诉人在指示方面不存在过失。所谓的指示过失，指的是定作人在对承揽人完成定作事项的指示中具有过失，而本案中，上诉人李善干并没有对施工中的工人提出任何的指示、指令，被上诉人也没有任何证据证实施工中上诉人对工人提出错误的指示，工人如何施工是由工人根据具体实际需要进行操作，一审判决认定上诉人在指示方面存在过失是错误的。四、一审判决认定被上诉人韦品源、韦木朝、甘志安、黄佰源及韦x信是共同承揽人，却未判决被上诉人韦品源、韦木朝、甘志安、黄佰源承担补偿责任错误。上诉人认为，上诉人与被上诉人韦品源、韦国志之间是承揽关系，被上诉人韦品源、韦国志与韦x信及被上诉人韦木朝、甘志安、黄佰源之间是雇佣关系，退一步来说，如果法院认定被上诉人韦品源、韦木朝、甘志安、黄佰源及韦x信是共同承揽人，则韦品源、韦木朝、甘志安、黄佰源及韦x信之间是临时合伙关系，根据《最高人民法院关于贯彻＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第46条“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参加合伙经营、劳力的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人”以及《最高人民法院关于个人合伙成员在从事合伙经营活动中不慎死亡，其他成员应否承担民事责任问题的批复》的规定，合伙人在从事合伙经营活动中死亡的，因合伙人没有过错，不应负赔偿责任。但死亡合伙人为合伙人的共同利益受到伤亡，其他合伙人作为合伙经营的受益人，应给予死亡家属适当的经营补偿。因此，被上诉人韦品源、韦木朝、甘志安、黄佰源作为受益合伙人，应给予韦x信家属适当经济补偿。五、一审判决没有将被上诉人韦国志列为本案被告错误。根据被上诉人韦品源在黄练派出所的陈述，其是与被上诉人韦国志一起合伙做铁棚工程的，被上诉人韦国志是实际承揽人之一，被上诉人韦国志与韦x信及被上诉人韦木朝、甘志安、黄佰源之间是雇佣关系，对于韦x信的死亡，被上诉人韦国志作为雇主也应承担赔偿责任，因此被上诉人韦国志应作为本案被告参加诉讼，一审法院不列被上诉人韦国志为本案被告错误。六、一审法院未扣除保险中己报销的部分费用错误。在庭审中得知，受害人韦x信购买有意外保险，被上诉人蒙念清、韦国登、韦国志、韦颜芳、覃月珍的部分经济费用己在保险公司中报销，对于己报销的部分费用应扣除，一审法院未扣除出来是错误的。综上所述，一审判决认定事实错误，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人蒙念清、韦国登、韦国志、韦颜芳、覃月珍的诉讼请求。蒙念清、韦国登、韦国志、韦颜芳、覃月珍未作答辩。
韦品源辩称：上诉人雇请其去工作，其与其他四个属于工友关系。上诉人应承担本案一切民事赔偿责任。
韦木朝辩称：本案责任应由李善干承担，是韦品源介绍去工作，但是老板是李善干。与韦品源是工友关系与他一起去工作。
甘志安辩称：本案应由李善干承担，是韦品源介绍去工作，与韦品源是工友关系。
黄佰源辩称：是韦品源介绍去工作，与韦品源是工友关系，去到工地才认识李善干。
蒙念清、韦国登、韦国志、韦颜芳、覃月珍向一审法院起诉请求：判令被告赔偿损失199532元。
一审法院认定事实：2015年11月，原告亲属韦x信和被告韦品源、韦木朝、甘志安、黄佰源共同以包工不包料、每平方米15元的工价承建被告李善干位于贵港市覃塘区黄练镇潘村一木材加工厂的锌铁棚搭建工程，由被告韦品源提供焊机、切割机等工具，结算劳动报酬时被告韦品源先按1元／平方米扣除工具租金后，剩下工钱在包括韦品源在内的五人间平均分配。该五人均无从事焊工的有效资质，锌铁棚搭建工程也未取得有关部门的建设许可。2015年11月29日下午15时许，原告亲属韦x信和被告韦木朝、甘志安、黄佰源在现场搭建第二个锌铁棚，韦x信在锌铁棚上方接送传递槽铁时，槽铁触碰距棚顶上方约2米处的高压输电线，韦x信被电击坠地，先后被送至黄练镇卫生院、覃塘区人民医院抢救，经抢救无效死亡，共花去医疗费719.89元。
另查明，原告蒙念清是韦x信的妻子，其夫妻双方共生育有三个子女，分别为韦国登、韦国志、韦颜芳，均已成年。韦x信父亲已故，原告覃月珍是韦x信的母亲，韦x信父母共生育有六个子女。
一审法院认为，一、关于当事人间法律关系的问题。
被告李善干将锌铁棚搭建工程交由原告亲属韦x信及被告韦品源、韦木朝、甘志安、黄佰源施工，李善干与韦x信、韦品源、韦木朝、甘志安、黄佰源之间形成承揽关系，被告李善干为定做人，韦x信、韦品源、韦木朝、甘志安、黄佰源为承揽人。被告李善干主张其电话联系被告韦品源确定工作任务、劳动报酬、由韦品源组织工人施工，故被告韦品源为“工头”即雇主，应对工人施工过程中产生的风险承担赔偿责任，但庭审中被告韦品源、韦木朝、甘志安、黄佰源均确认韦品源仅是就其提供的焊机等工具先在劳动报酬中抽取工具使用费，剩余工钱由包括韦品源在内的各个工人均分，并且李善干也无证据证实现场的施工进度、具体工作由韦品源指挥实施，故韦品源与其他工人间并不具备雇主与雇员之间的法律关系特征，对被告李善干的该主张本院不予确认。
二、关于原告亲属的死亡后果是谁的过错造成、原告的损失应由谁承担赔偿责任的问题。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”被告李善干作为定做人在定做、指示、选任上均有较大过失，首先，其定制的第二个锌铁棚上方有高压电线经过，在此地选址建厂本身具有重大安全隐患，且搭建锌铁棚未取得有关部门的施工许可，属违章建筑，在承揽人提出有安全隐患后，被告李善干仍无视危险的存在按原计划施工，且未采取任何安全防护措施，存在定做、指示过错；其次，被告李善干选任的韦x信、韦品源、韦木朝、甘志安、黄佰源均无焊工资质，其在选任上具有过错，故被告李善干对事故的发生应承担60%的责任。原告亲属韦x信作为成年人，虽无焊工资格，但其长期从事电焊工作，应对高压线经过区域的危险性具有常识性的认识，但其无视重大安全隐患接下工作任务，施工过程中自身没有采取任何安全防护措施，在锌铁棚上方传递槽铁时不慎触碰上方的高压线，致意外发生，其存在一定过错，其自身应承担40%的责任。
三、关于原告主张的各项赔偿项目、计算方法是否有事实和法律依据的问题。
原告主张的各项赔偿项目、标准及计算方法，应依据《中华人民共和国侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，并参照2015年《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》予以认定。经核实，原告的各项经济损失为：1、医疗费719.89元；2、丧葬费3904元×6个月＝23424元；3、死亡赔偿金7565元／年×20年＝151300元；4、被扶养人生活费：6675元／年×5年÷6人＝5562.5元。原告主张善后人员误工费、交通费，依法应包含在丧葬费内，故对该两项主张不予支持，原告总的经济损失为181006.39元。原告请求精神抚慰金3万元，因原告亲属韦x信对事故发生存在一定过错，故酌情支持10000元。
综上，原告的经济损失为181006.39元，由被告李善干承担60%的赔偿责任即108603.83元，原告自负40%即72402.56元，被告李善干还应支付原告精神抚慰金10000元，即被告李善干应赔偿原告118603.83元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款和第三款、第十九条、第二十七条、第二十八条、第二十九条的规定，判决：一、被告李善干赔偿原告蒙念清、韦国登、韦国志、韦颜芳、覃月珍118603.83元；二、驳回原告蒙念清、韦国登、韦国志、韦颜芳、覃月珍的其他诉讼请求。案件受理费4290元，由原告蒙念清、韦国登、韦国志、韦颜芳、覃月珍负担1716元，被告李善干负担2574元。
二审中，当事人均没有提供新的证据。二审经审理查明的案件事实与一审查明的案件事实相一致。
本院认为，一审法院根据查明的案件是认定李善干与受害人韦x信、韦品源、韦木朝、甘志安、黄佰源之间形成承揽关系，李善干为定做人，韦x信、韦品源、韦木朝、甘志安、黄佰源为承揽人是符合本案的客观事实的。李善干上诉主张其与被上诉人韦品源、韦国志之间是承揽关系，被上诉人韦品源、韦国志与韦x信及被上诉人韦木朝、甘志安、黄佰源之间是雇佣关系，因其所主张的事实与本院查明的事实不符亦与其所主张的法律关系特征不符，故对其该上诉主张本院不予采信。根据上述的认定，一审法院判决由李善干承担60%的责任是与李善干在事件中的过错大小是相匹配的，李善干认为其不应承担责任与法律规定不符，本院不予采信。根据本案查明的各方当事人的法律关系特征，受害人韦x信与被上诉人韦品源、韦木朝、甘志安、黄佰源之间应属临时合伙关系的共同承揽人，根据《最高院关于个人合伙成员在从事经营活动中不慎死亡其他成员应否承担民事责任问题的批复》的精神，受害人在合伙经营过程中，不慎触电死亡，对本次事故的发生，被上诉人韦品源等人没有过错，不应负赔偿责任，但受害人为合伙人的共同利益，在合伙经营活动中，不慎触电死亡，韦品源等人作为合伙经营的受益人，应给予死者家属适当的经济补偿，一审法院没有对此作出处理是不妥当的，但因受害人的家属并未就此提起上诉，且韦品源等人承担的是补偿责任而不是赔偿责任，即使韦品源等人给予受害人补偿也不能就此减轻定做人李善干应承担的赔偿责任。故，对上诉人该上诉主张本院不予支持。
至于上诉人上诉所主张的关于受害人已获保险赔偿的部分未在本案损失中扣除的问题。因受害人所获得的保险赔偿是基于保险合同关系取得，而本案是侵权法律关系，两者之间不是同一法律关系，故上诉人要求在本案损失中扣除受害人已获保险赔偿的部分的主张，本院不予支持。
综上所述，李善干的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2672元，由上诉人李善干负担（已预交2672元）。
本判决为终审判决。
审判长 吴福汉
审判员 梁小宁
审判员 陈品泉
appoint
二〇一六年十一月二十三日
书记员 陈 洁