黑龙江省七台河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑09民终45号
上诉人（原审被告）谢明海，男，1972年5月24日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）吕美玲，女，1978年7月30日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）由金涛，男，1974年6月30日出生，汉族。
上诉人（原审被告）谢明海与被上诉人（原审原告）吕美玲、被上诉人（原审被告）由金涛民间借贷纠纷一案，不服勃利县人民法院（2015）勃青商初字第58号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人谢明海、被上诉人吕美玲到庭参加诉讼，被上诉人由金涛经依法送达传票传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审原告吕美玲诉称，2011年6月9日，被告由金涛向原告借款人民币100，000.00元，并以其所有的房产（产权证名为李兴录）作为抵押，并由被告谢明海担保，当日与二被告签订了借款协议，并约定了还款期限及利息，到了2014年6月9日，被告由金涛给付了借款利息，本金未偿还，并于当日又与二被告重新签订了一份借款协议，并约定仍为月利一分二厘，还款期限为一年，利息一月一结，但被告由金涛只给付了5个月的利息6，000.00元，之后音信全无，现要求二被告立即偿还借款本息及承担本案的诉讼费用。
原审被告由金涛辩称，原告所述属实，但抵押的房产确是我买的，我购买李兴录的房子，只是未办理产权过户手续，我当时开办了一个农资公司急需资金，通过谢明海向原告借的钱。
原审被告谢明海辩称，原告所述的借款过程属实，本案中的抵押借款合同是有效的，由于债权人在抵押借款合同订立时，没有去房产局进行抵押登记，导致抵押权在法律上无效，这是债权人的过失，应该由债权人自己承担全部责任，我只负责抵押物即房产价值以外的担保责任，原告应先处理抵押的房产，而且在处理抵押的房产时，必须由我们三方共同商定价格，而且我必须书面签字同意，否则视为原告放弃担保人的担保责任，故请求法院驳回原告的不合理要求。
原审法院经审理，认定案件事实如下：原告吕美玲与被告由金涛原本不相识，被告谢明海的爱人与原告是同学关系，被告谢明海与由金涛是朋友关系，2011年6月初，被告由金涛经营农资商店急需资金，便找到谢明海，谢明海与原告电话联系后，二被告于2011年6月9日到原告家，当时三方签订了“借款协议”，被告由金涛向原告吕美玲借款人民币100，000.00元，借款期限为2年，月利一分二厘，利息一年一结清，同时用由金涛的自有房产（产权证人为李兴录，由金涛购买李兴录的房产，但双方未办理产权变更手续）做为抵押，被告谢明海在担保人处签字，原告在协议签订后将人民币100，000.00元交付给被告由金涛，由金涛将抵押的房屋产权证交给原告。被告由金涛给付了原告二年的利息后，说本金还不上了，再延期一年，原告同意后，原告与被告于2014年6月9日又重新签订了一份“个人借款合同”，被告由金涛向原告借款本金100，000.00元，月利一分二厘，利息一月一清，被告谢明海签字担保，被告由金涛提供的抵押物房产证仍在原告处。原、被告双方在二次签订借款协议后，均未到相关部门进行抵押物登记。被告由金涛给付原告5个月的借款利息6，000.00元后，未能按借款协议继续给付原告利息及偿还借款本金100，000.00元，以上经原被告双方在庭审中举证、质证，均无争议。现原告要求被告由金涛立即偿还借款本金100，000.00元及利息，被告谢明海承担连带清偿责任，被告由金涛承担本案的诉讼费用。被告谢明海辩称双方抵押借款合同合法有效，应用债务人的抵押物优先偿还借款，不足部分由其偿还，故应驳回原告的不合理诉讼请求。
原审法院认为，合法的借款关系受法律保护。原告吕美玲与被告由金涛、谢明海于2014年6月9日签订的借款协议依法成立，本院予以确认，故原告要求被告由金涛偿还借款本息的诉讼请求，本院予以支持。2014年6月9日三方签订的以债务人由金涛自有的房产（产权人为李兴录）作为抵押物的借款抵押协议合法有效，但由于债务人由金涛自抵押该房产至现在，仍未变更产权证，而且双方在签订抵押借款协议后，未到相关部门办理抵押登记手续，故本案中的抵押权未设立，原告无法实现抵押权，被告谢明海要求原告以债务人抵押物优先偿还债务的辩驳主张，本院不予支持，因被告谢明海对保证方式没有约定，故原告要求被告谢明海承担连带清偿责任的诉讼请求，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国担保法》第十九条、二十四条，三十一条，《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第四十二条，《中华人民共和国物权法》第一百八十条、一百八十七条之规定，判决如下：一、被告由金涛欠原告吕美玲借款人民币本金100，000.00元利息13，200.00元（按月利1分2厘，从2014年11月9日至2015年10月9日），本息合计113，200.00元，于本判决生效后10日内给付；二、被告谢明海承担连带清偿责任。案件受理费2，564.00元，由被告由金涛负担。
上诉人谢明海上诉称，一、一审判决上诉人负责全部连带清偿责任没有法律依据，也是上诉人不能接受的。在本案中，被上诉人即债权人吕美玲抵押权的丧失是由于自身主观或客观的过失，没有认真核对房产手续，没有履行到房产局抵押登记的义务，造成抵押权丧失，由于被上诉人吕美玲是本案的受益人和既得利益人，也是抵押借款合同订立的主体和决定人，有决定合同订立的绝对权力和完善合同合法合理的责任，也有保管和鉴别抵押物及抵押手续的权力和责任。因此，本案中抵押权的丧失完全是被上诉人吕美玲个人的行为过失。根据我国法律的公平原则，谁的过失谁承担过失责任，不能因为债权人的过失加大担保人的责任，损害担保人的合法利益。另外，在本案一审调解初期，明知抵押权丧失，被上诉人吕美玲也没有和债务人由金涛商讨完善抵押手续事宜，积极取得抵押权，这在法律上可以视为主动放弃抵押权利，据此，上诉人请求免除本人在本抵押借款合同中担保物价值的保证责任。二、根据法律规定，本案中的抵押合同有效，担保期限截止到2015年7月2日止，担保人可以解除担保责任或只负担担保物价值以外的连带清偿责任。三、为保护上诉人的合法权益不受可能的恶意侵害，为防止债权人和债务人可能的恶意转嫁债务的行为，上诉人要求在债权人和债务人处理房产偿还债务时，必须由上诉人、债权人吕美玲、债务人由金涛三方共同商定房产交易价格，并取得本人同意并签字后才能卖出房产，否则视为债权人吕美玲和债务人由金涛主动放弃本担保人的担保责任，请法院支持。
被上诉人吕美玲辩称，一、答辩人认为，一审法院之所以判决谢明海承担连带清偿责任，并非由于房屋抵押权未成立，而是基于谢明海与吕美玲之间的担保合同。谢明海作为正常成年人，应当明白在担保合同上签字就意味着对于由金涛的债务承担担保责任。双方签订担保合同时，均为真实意思表示，没有任何影响合同生效的因素，因此担保合同真实有效，一审法院判决谢明海承担连带清偿责任并无不当。二、由金涛与吕美玲之间的抵押权未成立并不影响谢明海的担保责任。由金涛与吕美玲之间的抵押合同成立，但由于未到房产部门进行抵押登记，所以抵押权未成立。但是谢明海与吕美玲的担保合同合法有效，且在合同中并未对担保的形式进行约定，因此应视为是连带担保。在债务人由金涛无法履行还款义务时，担保人谢明海自然应当承担连带清偿责任。三、谢明海认为由金涛以自己的房产作抵押，应优先就该物的担保实现债权。按照物权法的规定，不动产所有权变动以登记为生效要件。本案中，由金涛提供的房屋产权证名为李兴录，由金涛与李兴录之间的买卖合同成立、生效并不当然导致房屋所有权的转移，在办理房屋转让登记之前，房屋所有权仍然为李兴录所有。《物权法》第176条规定的优先就物的担保实现债权的前提是债务人提供的该物是债务人自己所有的物，才能先实现物的担保后实现人的担保。谢明海认为应优先实现由金涛提供的房产属于对法律的误读。四、谢明海要求对该抵押房产的处置有参与决定的权利，该主张无法律依据。
被上诉人由金涛未到庭，无答辩。
上诉人谢明海、被上诉人吕美玲、由金涛在二审中均未提供新的证据。
本院经审理，对原审法院查明的事实予以确认。
本案争议焦点：债务人由金涛以自己房产向债权人吕美玲设定抵押担保，但未办理抵押登记，在抵押权未设立情况下，保证人谢明海是否应对全部债务承担责任。
本院认为，合法的借贷关系应受法律保护。上诉人谢明海与被上诉人吕美玲、由金涛于2014年6月9日签订的个人借款合同，是三方当事人的真实意思表示，该合同依法成立并生效，故三方当事人均应依照合同约定履行自己的义务。被上诉人由金涛作为实际借款人，理应在约定的还款期限内偿还吕美玲借款。本案中，债务人由金涛、保证人谢明海在个人借款合同中向债权人吕美玲提供的抵押、保证，应视为两份独立的协议，由金涛虽已自有的房产（产权人为李兴录）提供担保，该抵押协议合法有效，但由于该房产未变更产权证，且双方在签订抵押借款协议后，未到相关部门办理抵押登记手续，该抵押权未设立，故谢明海要求以债务人抵押物优先偿还债务的主张，无法律依据，不予支持；保证人谢明海在提供保证时并未约定保证方式以及保证担保的范围，因此保证人谢明海应对由金涛的该笔债务承担连带清偿责任。上诉人谢明海的其它上诉理由无法律依据，不予支持。
综上，上诉人的上诉理由无事实及法律依据，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2，564.00元，由上诉人谢明海负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨青涛
代理审判员 丁文博
代理审判员 王桂丽
二〇一六年三月十六日
书 记 员 石艳秋