江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣07民终1988号
上诉人（原审原告）：江西宇锋建设工程有限公司。住所地：赣州市章贡区营角上*号紫荆花园*栋***#写字楼。
法定代表人：周斌，系公司法人。
委托诉讼代理人：尹龙，男，1973年9月1日生，汉族，住赣州市上犹县，系公司项目负责人。
委托诉讼代理人：方军，江西腾龙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江西省赣州市锦虹房地产开发有限公司上犹县星辰花园经营部。住所地：上犹县东山镇文兴路。
法定代表人：廖为江。
被上诉人（原审被告）：江西省赣州市锦虹房地产开发有限公司。住所地：赣州市章贡区飞龙景苑*栋***室。
法定代表人：张泽金，系公司法人。
上诉人江西宇锋建设工程有限公司（以下简称宇锋公司）与被上诉人江西省赣州市锦虹房地产开发有限公司上犹县星辰花园经营部（以下简称上犹经营部）、江西省赣州市锦虹房地产开发有限公司（以下简称锦虹公司）建设工程合同纠纷一案，不服上犹县人民法院（2016）赣0724民初38号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
宇锋公司上诉请求：依法变更一审法院判决第二项为：由上诉人开具金额为5171331元建筑营业发票，即应当核减被上诉人应退还的工程保证金500000元，不能计入建筑价款；改判支持上诉人在上犹星辰花园开发项目的优先受偿权；本案二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1、一审法院判决宇锋公司开具金额为5671331元的相应建筑营业税发票给被上诉人，该金额应减去工程保证金500000元，建房保证金是上诉人为保证工程按期按质完成预付给被上诉人的，由上诉人开具发票不应包括此项。2、虽然上诉人于2015年5月15日向被上诉人上犹经营部提交了结算表，但不能就认定该日为工程竣工日，因为该工程的最终结算是在一审庭审中，工程也没有进行竣工验收，还有部分工程未结束，因此工程竣工之日应当是庭审结算之日，上诉人享有优先权。
上犹经营部辩称，1、认可50万元保证金不开税票，剩余工程款应开具税票。2、2015年5月15日提交的结算表应视为工程竣工日，应当维持原判。
锦虹公司未发表答辩意见。
宇锋公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告上犹经营部支付原告工程款1316132.39元，原告对该房产开发项目享有优先受偿权；二、判令被告锦虹公司对被告上犹经营部所欠原告的工程款承担连带责任；三、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：上犹经营部于2006年5月11日经登记成立，企业类型为有限责任公司分公司，经营范围为房产销售，负责人从成立至今为廖为江。2011年9月29日，锦虹公司取得星辰花园二期D栋建设工程规划许可证，正本编号为x-x，建设规模为5459平方米。2012年12月21日，原告与被告上犹经营部签订一份建设施工承包合同，约定：甲方（上犹经营部）将其在上犹县城文兴路房地产开发项目的土建工程发包给乙方（宇锋公司）总承包施工，工程规模约8000平方米，项目名称：星辰花园二期C栋、D栋，项目范围：星辰花园二期C栋、D栋所有施工项目及施工图纸所涵盖的所有内容，以包工包料的方式包给乙方（原告宇锋公司）总承包施工，外墙保温不做，在总工程款中扣除80000元，图纸范围内工程总工期为360天，完成日期为2013年。工程造价按平方米980元计算，以实际建筑面积计算，当乙方（宇锋公司）施工至所有工程主体封顶时，甲方（上犹经营部）支付总造价的60%、所有墙砌完工后支付20%，工程完工后除按规定预留3%保修金外，余款一个月内付清，保证金在满一年返还2.5%、满二年剩余部分全部返还。合同上加盖了上犹经营部的印章，廖为江在法定代表人处签名。合同签订后，原告只对星辰花园二期D栋组织了施工，C栋未施工。2013年1月14日，原告交给被告上犹经营部保证金50万元。2014年4月10日，原告、被告锦虹公司及相关单位对星辰花园二期D栋主体结构进行了验收。2015年5月15日，原告对星辰花园二期D栋工程进行结算，结算表载明：被告应付原告工程合同造价5458.45平方米×980元/平方米计5349281元、签证误工费180000元、工程保证金500000元，合计6029281元，减去被告代扣工程款（入户防盗门、栏杆扶手、税金）463148.61元、被告已付工程款4250000元，余1316132.39元。原告将结算表提交给被告上犹经营部，但被告未支付剩余工程款。庭审时，一审法院组织双方当事人对星辰花园二期D栋工程款进行了结算，双方一致同意被告上犹经营部应付原告工程款5349281元、签证误工费180000元、工程保证金500000元，合计6029281元。双方一致同意应扣减原告工程款357950元，即：1、入户防盗门47匹、每匹是1380元，计64860元；2、阳台护栏320米、每米120元，计38400元；3、天篷粉刷费用17000元；4、原告借用被告水泥30吨，每吨410元，计12300元；5、屋顶两处渗水，维修费合计3500元；6、屋后底层外墙面（三米高）未粉刷、阳台天篷合计230平方米，每平方米30元，计6900元；7、C栋、D栋保温外墙合计8万元，原告承担55000元；8、D栋的窗户和百叶窗、玻璃、楼梯扶手栏杆共计153510元，该款由被告上犹经营部直接支付给施工方；10、税金，以税票为准，建筑营业税由原告负责按照被告应付工程款的数额开发票交给被告上犹经营部；11、柴间门共计12960元，原告与被告上犹经营部各自对半承担6480元。双方一致确认被告上犹经营部已支付原告工程款4250000元,但原告尚未开具建筑营业税票给被告。综上，被告上犹经营部仍欠原告工程款1421331元。另查明，2012年3月15日，锦虹公司与夏玉玲签订一份《经济责任协议书》,约定夏玉玲系锦虹公司上犹星辰花园二期项目开发建设的管理责任负责人，全权负责项目的开发、销售、物管等业务，因开发该项目所需的人、财、物由夏玉玲自主支配，夏玉玲在经营管理过程中必须接受锦虹公司的监督，确定的施工单位、工程款的支付情况、销售的房屋应在锦虹公司备案，锦虹公司全力配合夏玉玲开发项目所需的一切手续，夏玉玲经营管理项目所发生的债权债务由夏玉玲承担，经营部公章的使用仅限于内部结算，对外必须锦虹公司确认方能生效，夏玉玲须向锦虹公司交纳每平方米50元的管理费。庭审时，原告自愿放弃要求被告承担利息的诉讼请求，被告上犹经营部也自愿放弃要求原告按每户3000元赔偿损失的抗辩。
一审法院认为，原告宇锋公司与被告上犹经营部签订的建设施工承包合同系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，且已实际履行，该合同合法有效。经庭审时组织双方结算，双方一致确认被告上犹经营部仍欠原告工程款1421331元。被告上犹经营部作为锦虹公司设立的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定，被告上犹经营部所欠原告工程款1421331元，应由被告锦虹公司承担。被告锦虹公司与夏玉玲签订的《经济责任协议书》系其内部承包协议，不能对抗第三人。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之规定，原告对其承建工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权，但根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条之规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日起或建设工程约定的竣工之日起计算，原告于2015年5月15日向被告上犹经营部提交结算表，2015年5月15日视为工程竣工日，原告于2016年1月8日向法院提起诉讼，请求行使优先受偿权，已超过六个月，因此，对原告诉请对其开发项目享有优先受偿权的请求，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条之规定，判决如下：一、被告赣州锦虹房地产开发有限公司上犹县星辰花园经营部、赣州锦虹房地产开发有限公司于判决生效后一个月内给付原告江西宇锋建设工程有限公司工程款计人民币1421331元；二、由原告江西宇锋建设工程有限公司开具金额为5671331元的相应建筑营业税发票给被告赣州锦虹房地产开发有限公司上犹县星辰花园经营部、赣州锦虹房地产开发有限公司后领取上述标的款；三、驳回原告江西宇锋建设工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16645.19元，由被告赣州锦虹房地产开发有限公司上犹县星辰花园经营部、赣州锦虹房地产开发有限公司承担，限于判决生效后七日内交纳。
本院二审期间，当事人均未提交新的证据。
二审认定的事实与一审判决查明的事实一致。
本院认为：关于上诉人所主张的工程价款优先受偿权的问题。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四项规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。本案中，双方施工协议约定的竣工时间为2013年。实际施工中，上诉人并没有在2013年竣工，而是于2014年6月9日被上诉人出具《工作联系函》，说明由于建设方未足额支付工程进度款暂停施工。2015年5月15日，上诉人向被上诉人出具了《上犹县星辰花园D栋工程结算表》，该结算表为所有工程款的竣工结算，且根据双方在一审法庭的陈述内容，本案工程早已投入使用，故一审法院认定2015年5月15日为竣工日期并无不妥。上诉人于2016年1月8日提起诉讼并主张工程价款优先受偿权，无论是从合同约定的竣工日期起计算，还是从上诉人提交竣工结算日起计算，上诉人起诉请求行使其工程价款优先受偿权，均已超过了六个月的期限，故对上诉人要求工程价款优先受偿权的主张，本院不予支持。关于开具建筑营业税发票的问题。施工合同中，开具发票是施工人的附随义务，且是行为义务，不是主合同义务，且施工合同中并没有约定将上诉人开具发票作为取得相应工程款的前提条件和先决条件，故开具发票不是上诉人取得工程款的先履行义务，原审判决第二项要求上诉人先开具发票后才能领取相应的工程款，没有合同约定及法律依据。当然，若上诉人未开具发票，被上诉人可以代开，并要求上诉人承担相应的税款。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但处理欠妥，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持上犹县人民法院（2016）赣0724民初38号民事判决第一、三项。
二、撤销上犹县人民法院（2016）赣0724民初38号民事判决第二项。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费16645.19元，二审案件受理费100元，合计16745.19元，由上诉人江西宇锋建设工程有限公司承担100元，由被上诉人江西省赣州市锦虹房地产开发有限公司上犹县星辰花园经营部、江西省赣州市锦虹房地产开发有限公司承担16645.19元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑小兵
代理审判员 赖国东
代理审判员 王阿婷
二〇一六年九月二十九日
代理书记员 姚冰霞