新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）新27民终547号上诉人（原审被告）：精河县博兴农产品有限责任公司。住所地：精河县茫丁乡财政所*楼办公室。统一社会信用代码：×××。法定代表人：陈孝忠，该公司经理。委托诉讼代理人：马文辉，新疆丰盛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李德超，男，1959年6月16日出生，汉族，精河县茫丁乡达留村牧场农民，住精河县。电话：151XX****XX。原审被告：王怀同，男，1964年7月9日出生，汉族，精河县博兴农产品有限责任公司员工，住精河县。电话：189XX****XX。上诉人精河县博兴农产品有限责任公司（以下简称博兴公司）因与被上诉人李德超、原审被告王怀同种植回收合同纠纷一案，不服精河县人民法院（2016）新2722民初947号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人博兴公司的法定代表人陈孝忠及其委托诉讼代理人马文辉、被上诉人李德超到庭参加诉讼，原审被告王怀同经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。博兴公司上诉请求：撤销原审判决第二项，改判驳回被上诉人要求上诉人给付产量差量补贴款36270元的诉讼请求。事实与理由：2015年3月，上诉人与24户农户签订种植回收合同，合同约定每亩达2吨以上，上诉人按每公斤1元收购，如达不到2吨，上诉人每亩按2000元给农户支付。签订合同时，上诉人给各农户明确告知种植期间必须按上诉人的技术指导要求种植，不能打除草剂。24户农户有17户按上诉人的技术指导要求种植，未打除草剂，每亩产量基本都在3吨以上，只有被上诉人在内的7户打除草剂农户，亩产量未达到2吨。被上诉人亩产未达到合同约定的产量是被上诉人自身原因造成的，责任应由被上诉人自负，原审判决由上诉人承担显然违反公平公正原则。现提起上诉，请求二审支持上诉人的上诉请求。李德超辩称，请求驳回上诉，维持原判。按照双方合同约定，上诉人提供技术指导，打除草剂是经过上诉人技术员王怀同许可。上诉人所诉称的其他17户亩产3吨以上没有事实根据。李德超向一审法院起诉请求：一、要求被告立即按合同约定给付红薯款25893元，并按合同约定赔偿违约金65000元；二、要求被告按照合同第5条约定赔偿损失60452元；三、案件受理费由二被告承担。一审法院认定事实：2015年3月29日，原告李德超，身份证号：×××作为乙方，被告王怀同，身份证号：×××作为甲方签订了红薯种植合同一份，约定：1、甲方提供成活率在85%的优质红薯苗，每株0.15元。2、乙方提供经甲方检查后合格的优质肥沃的土地65亩。3、甲方必须提供种植到收获的一切技术指导。4、甲方必须现金收购红薯一车一清账，在收购时由甲方统一安排，如甲方安排失误，由甲方负责，红薯大小全部收完为止。5、乙方栽一亩红薯，如果每亩能达到两吨以上，每公斤甲方按1元钱收购，如达不到两吨甲方必须每亩按2000元支付给乙方。6、甲方必须在五月十五号左右把红薯苗交给乙方。7、以上各条双方不得违约，如有一方违约包赔对方每亩经济损失1000元。8、乙方不能以任何理由将产品外流，如被甲方发现按每亩1000元赔付。原告李德超种植红薯亩数为100亩。原告种植的红薯产量700.74公斤/每亩，未达2吨/每亩。原告李德超向法庭出示自2015年10月18日-2015年11月10日止向被告博兴公司出售红薯过磅单9张，合计红薯净重45548公斤，每公斤1元，红薯款是45548元，被告博兴公司已向原告给付了3000元。庭审中原告认可欠被告精河县博兴公司红薯苗款15000元、肥料款1555元、1件粉条100元，原被告均同意相互折抵。被告王怀同是博兴公司职工，博兴公司认可被告王怀同与农户签订红薯种植合同的行为属于职务行为。一审法院认为，原、被告双方签订《红薯种植合同》是双方当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，为有效合同，当事人应全面履行。原告已履行了给被告出售红薯义务，被告理应向原告给付红薯款。被告王怀同是被告博兴公司职工，被告博兴公司法定代表人陈孝忠认可被告王怀同与农户签订红薯种植合同的行为属于职务行为，代表精河县博兴公司且原告认可其红薯出售给了博兴公司，该红薯款应由博兴公司给付。经原被告双方核算并相互折抵，被告精河县博兴公司应向原告给付的红薯款为25893元（45548公斤×1元/公斤-3000元-15000元-1555元-100元）。本案中争议焦点为原告主张要求被告给付违约金65000元、产量差量补偿款60452元有无事实及法律依据和被告认为人为因素导致原告的产量减损，产量未达2吨，不承担产量差量补偿款60452元、因被告拖欠红薯苗款构成违约，故不给付违约金65000元的抗辩有无事实与法律依据。原告认为，原告向被告博兴公司出售最后一车红薯的时间为2015年11月10日，依据双方签订的红薯种植合同第四条即”甲方必须现金收购红薯一车一清账”的约定，被告博兴公司理应于2015年11月10日向原告付清红薯款，被告博兴公司至今未付清红薯款的行为已构成违约，根据合同第七条”以上各条双方不得违约，如有一方违约包赔对方每亩经济损失1000元”的约定，被告精河县博兴公司应承担违约金65000元（1000元/亩×65亩）。根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条”当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及与其利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。...”及最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定：”买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利息标准计算”。逾期付款损失可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，即应以中国人民银行同期同类人民币贷款逾期罚息利率为基础，上浮百分之三十至五十计算为合理。被告未按约定期限向原告给付红薯款，给原告造成的实际损失是相应红薯款的利息损失，酌情参照中国人民银行2015年11月、6个月以内（含）贷款利率5.1%，上浮50%，原告向被告交付的最后一车红薯时间至起诉之日计算利息来确定原告的违约损失，即2015年11月10日-2016年5月12日的利息为990.40元[5.1%×（1+50%）÷12个月×6个月×25893元]。原告认为，原告的产量700公斤/每亩，每亩未达2吨，根据双方签订的合同第五条”乙方栽一亩红薯，如果每亩能达到两吨以上，每公斤甲方按1元钱收购，如达不到两吨甲方必须每亩按2000元支付给乙方”的约定，被告应向原告补偿产量差量补贴款84500元（2000元/亩×65亩-1300元/亩×65亩）。但原告只主张了60452元（930公斤/亩×1元×65亩）。原告种植65亩地，产红薯45.548吨，折合亩产为700公斤，明显低于被告保证的亩产（每亩2000公斤＜2吨＞以上）。原告是在被告的技术员指导下进行种植，被告未提供证据证实使用除草剂对原告所种植红薯造成损失，因此，对被告因使用除草剂导致产量减产造成损失以及被告认为原告拖欠红薯苗款的行为构成违约，应当完全免责且原告亦存在违约，要求承担违约责任，属于反诉范畴，其抗辩无责的理由，不能成立，不予采纳。被告应按照约定给原告一定产量补贴。产量的降低并非仅受限一个因素，农户的田间管理、天气气候、自然因素等都受限，故结合全案，酌情确定每亩补贴558公斤（930公斤/亩×60%），被告应支付原告产量差量补贴款36270元（558公斤/亩×1元×65亩）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告精河县博兴农产品有限责任公司于本判决生效后五日内给付原告李德超红薯款25893元；二、被告精河县博兴农产品有限责任公司于本判决生效后五日内给付原告李德超产量差量补贴款36270元；三、被告精河县博兴农产品有限责任公司于本判决生效后五日内向原告李德超支付违约金990.40元。案件受理费1718元，由原告李德超负担1026元，由被告精河县博兴农产品有限责任公司负担692元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，2015年3月29日，上诉人与被上诉人签订《红薯种植合同》，一审法院认定为有效合同正确，本院亦予以确认，双方应当按照合同约定全面履行各自义务。根据该合同第5条约定，被上诉人种植的红薯亩产达不到2吨，上诉人每亩按2000元支付价款。被上诉人种植的红薯实际亩产量未达到2吨，上诉人认为，被上诉人种植的红薯亩产量未达到2吨的原因是其擅自使用除草剂所致。对使用除草剂的事实被上诉人予以认可，但认为使用除草剂与产量未达标无关系，对除草剂与产量达标存在因果关系的事实的举证责任应当由上诉人承担。上诉人上诉称共与24家农户签订种植回收合同，其中7家农户因使用除草剂，亩产量均未达到2吨，除此之外的17家农户，未使用除草剂，亩产量均在2吨以上，对该陈述，上诉人未提供证据证明。上诉人上诉称在技术指导中已明确要求被上诉人不得使用除草剂，但对该上诉理由未提供证据予以证实，本院不予采信。上诉人未完成举证责任，应当承担不利的法律后果，一审判决上诉人给付产量差量补贴款正确，本院予以维持。综上所述，上诉人博兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费706.75元，由精河县博兴农产品有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李 新 建审 判 员 多思别克代理审判员 杜  娟二〇一六年十一月二日书 记 员 申  疆