北京市第二中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）京02刑终459号
抗诉机关北京市东城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）石建明，男，1957年7月23日生于北京市，汉族，大学文化，原系北京市保安服务总公司东城分公司负责人；因涉嫌犯贪污罪、受贿罪于2016年4月29日被羁押，因涉嫌犯受贿罪于同年5月16日被逮捕；现羁押在北京市东城区看守所。
指定辩护人赵连英，北京市东元律师事务所律师。
北京市东城区人民法院审理北京市东城区人民检察院指控原审被告人石建明犯贪污罪、受贿罪一案，于二○一七年六月十四日作出（2017）京0101刑初58号刑事判决。在法定期限内，北京市东城区人民检察院提出抗诉，原审被告人石建明提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第二分院指派检察员王晋出庭履行职务，上诉人石建明及其辩护人赵连英到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市东城区人民法院判决认定：
一、2005年至2006年间，被告人石建明及公司副总经理刘某、权某、财务经理崔某1（均另案处理）等人，经开会研究决定，以虚报临时勤务、虚报年终奖、虚报发票等虚假支出方式套取现金人民币（以下未注明币种者均为人民币）25.97余万元，石建明分得4.3万元。
二、2009年9月至10月间，被告人石建明利用职务便利，从北京市公安局朝阳分局副局长崔某2（另案处理）处承揽到朝阳公园、鸟巢、奥林匹克公园三处国庆60周年活动临时安保任务，介绍给赵某所在第一项目部经营。事后，被告人石建明收取赵某好处费20万元，给予崔某25万元。
三、2010年至2013年间，被告人石建明利用职务便利，伙同公司副总经理刘某（另案处理），批准单某加盟公司项目部，并将公司部分安保项目交予单某经营，单某按照保安员人数提出好处费30.27万元，交给刘某，由刘某分给石建明约12万元。
四、2011年4月至12月间，被告人石建明利用职务便利，为赵某接收公司第四项目部提供帮助，收取赵某好处费共计3万元。被告人石建明于2016年1月25日被北京市公安局纪委带走接受调查后移送检察机关。被告人家属代为退还赃款19万元已扣押在案。
原判认定上述事实的证据有：
1.北京市顺义区人民检察院出具的抓获经过，证明石建明的到案经过。
2.干部任命表、营业执照及身份证明,证明石建明的身份情况。
3.银行交易查询记录、公司账目、发放收据，证明北京市保安服务总公司东城分公司的运营情况。
4.证人崔某1的证言，证明：2004年阳光工资后，大家都到石建明跟前念叨说能不能发点钱，石建明就找到财务让崔某1等人想办法运作，之后在一次经理办公会上，石建明提出发放补贴的事情找崔某1，崔某1和ＸＸ云商议从单位的返款里找钱发给大家。发钱的事是违纪的事，所以未做记录，参加会议的有崔某1、石建明、王某、权某、刘某。每次发放钱的时候崔某1等人都有记录。之前东城分公司给大家发的劳保用品都是实物，大家都嫌太麻烦，向崔某1提议以购物卡的形式代替实物，这样在一次经理办公会上，崔某1拿这件事做了个提议，在场的其他人都同意了。后来就开始发卡了，一直发到2013年，每次发放钱时崔某1等人都有记录。
5.证人王某（东城分公司原副总经理）的证言，证明：2004年阳光工资后，大家都找石建明呼吁能不能发点福利，后来在一个会上，石建明提出给大家发这个现金，问大家有没有意见，大家都同意，后来就开始发钱了。东城分公司员工的劳保是发实物，后来开经理办公会，有人提议采购劳保太麻烦，当时很多单位都发卡，王某等人会上决定以后也发购物卡。会上还有人提议说借这次机会，给公务员身份的人解决点福利，大家也都同意了。
6.证人权某的证言，证明：刘某让其帮助他介绍点客户，其知道他和单某一起干呢，他要的客户是给单某介绍的，刘某陆续给了其3万多元，具体数目记不清了。2004年阳光工资后，大家都找石建明呼吁能不能发点福利，是他在会上还是在办公室说的其记不清了，肯定没做记录，石建明同意给大家发钱。发卡的事情其记不清了，因为其退休了。
7.证人蔡某（东城分公司原会计）的证言，证明：公司存在发购物卡的情况，除保安员外其他员工都有，有干警身份的是崔某1发放，没有干警身份的是白鸿发放，2013年公司开会讨论是否还要继续发放，最后集体决定还是发。
8.证人崔某2的证言，证明：2009年9月，十一期间朝阳警力不够，其就联系了石建明，石建明说没问题，过了一二个月，石建明让其去找他，给了其一个手提袋，其心里明白这是给其的好处费，回到办公室打开一看是5万元，其日常开销给用了。
9.证人赵某的证言，证明：2009年国庆，石建明把鸟巢执勤的项目给了其，说这个项目是朝阳崔某2局长给的，要其事后拿出20万感谢崔某2，事后其给石建明拿了20万。2010年底其接过了郑西明的保安队后，每月给石建明、权某好处费，从2011年4月到年底，其中有两个月石建明没在单位没给，大约总共给了3万元。
10.证人单某的证言，证明：其在东城保安公司期间，刘某介绍客户，其按照每个人200元的标准给刘某回扣，刘某介绍大概有12家，给他提了40余万元，经过核对其总共给刘某提了472700元。
11.证人刘某的证言，证明：2010年其和石建明、谢世成成立了天河成业保安公司，后来于庆航、单某加盟到东城保安公司。石建明让其把东城保安公司不要的客户给他们介绍，每个保安员收200到300元入到天河成业账上去。每次单某给其的都是现金，都是其和石建明平分的。2012年底，八项规定以后，石建明就不收了。2013年初，权某来找其要钱，因为他知道了单某的事，其和权某又开始平分，单某2013年给的8万，2014年给的5万，2015年给的4万。其给了权某7万。剩下的在其手里。
12.被告人石建明的供述，证明：2009年9月，崔某2找到其，问十一的时候，能不能帮助出点人去朝阳公园、奥林匹克公园、鸟巢执勤。其让赵某出了七八百人，赵说挣了五六十万，其让赵拿了20万给其感谢崔某2，其给了崔5万，剩下的其花了。2011年赵某接过了郑西明的保安队后，为了感谢其，每隔一段时间就给其5000元，大概给了其五六次，给了其3万左右。2010年其和刘某、谢世成，成立了天河成业保安公司，后来于庆航、单某加盟到东城保安公司。其让刘某把东城保安公司不要的客户给他们介绍，每个保安员收200到300元入到账上去。刘某收了多少管理费其不知道，刘某给其送了几次现金，每次送的数额都不一样，时间也不确定，他一共给其送了多少记不清了。其记得刘某分给其大概有十二三万，剩下的刘某、谢世成分了。八项规定以后，其让谢世成把天河停业了，其和刘某、谢世成按照出资比例把账户里的钱分了，其分了10万，刘某、谢世成各分了5万。2004年阳光工资后崔某1等人就在其跟前念叨说能不能发点钱，其找到财务让他们想办法运作，其在经理办公会上提出发放补贴的建议，大家都同意了，还说过这钱从哪里来，是通过多报加值班费和伙食费，把钱套出来发。其记得是2005到2006年发了不到两年，每次发3000元。刘某、崔某1、王某、权某、ＸＸ云都有。2006年其和其他人决定给员工发放劳保用品不再发物品，改发购物卡了，每个员工200元，其和刘某、崔某1、王某、权某、ＸＸ云各发1000元，后来提高到2000元，其记得2011年每个季度拿8000元，2012年拿过一次10000元，其他季度都是8000元，2013年其不让崔某1再买卡，她不听，和其差点吵起来，但还是发了。
根据上述事实及证据，一审法院认为：被告人石建明作为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同他人骗取公共财物，数额巨大；被告人石建明身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，已构成贪污罪、受贿罪，均应依法予以刑罚处罚。北京市东城区人民检察院的指控成立。公诉机关指控被告人石建明等人，分得购物卡的事实定性有误，该事实不符合贪污罪的构成要件。对公诉机关的此项指控，不予采纳。据此，一审法院判决：一、被告人石建明犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币四十万元。二、继续追缴被告人石建明人民币十五万三千元连同扣押在案的人民币十九万元，其中发还北京市保安服务总公司东城分公司人民币四万三千元，余款予以没收。
北京市东城区人民检察院的抗诉意见是：一审法院未对起诉书指控的被告人石建明涉嫌贪污罪的第二起事实进行认定，属于适用法律错误。首先，现有证据足以证明本起贪污事实成立。石建明与崔某1均为在职人民警察，在东城区保安公司工作期间的工资福利等均应由北京市公安局东城分局统一发放，不允许在保安公司领取任何形式工资奖金津贴福利。上述二人在明知违反相关法律规定的情况下，借保安公司普通员工劳保福利由发放实物改为发放购物卡之机，以虚报人数的方式套取公款购买购物卡，后予以侵吞。二人的行为已经共同构成贪污罪。其次，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条、《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条的规定，人民法院对人民检察院指控的犯罪事实应当依法作出有罪或者无罪的判决，如果经审理认定的罪名与起诉罪名不一致，人民法院也应按照审理认定的罪名作出有罪判决。一审法院对本起事实不予采纳，违反了上述法律规定。
北京市人民检察院第二分院的出庭意见是：石建明的行为已构成贪污罪、受贿罪，原判认定事实有误，适用法律错误，北京市东城区人民检察院的抗诉理由成立，应当支持抗诉，石建明的上诉理由不能成立，建议二审法院查清事实后依法改判。
上诉人石建明的上诉理由是：原判将其为员工发放福利的行为认定为贪污属定性不准；2010年至2013年其总共从刘某手中取得2万元，不是12万元，2011年其收取赵某的钱数总共是2万余元，不是3万元，原判认定其受贿金额有误；其在公诉前能如实供述所犯罪行，积极主动退回赃款，贪污数额刚达到数额巨大的量刑起点，且其个人获利较小，原判对其量刑过重。
石建明的辩护人提出以下辩护意见：发放购物卡是东城保安公司集体研究后作出的集体行为，石建明在购物卡问题上没有贪污的主观故意，其行为不构成贪污罪。如果认定构成贪污罪，石建明在提起公诉前如实供述自己的罪行，积极退赃，真诚悔罪，符合从轻减轻免予处罚的情形，请求对其按违纪处理，不予刑事处罚。
经审理查明：
一、私分国有资产的事实
1.北京市保安服务总公司东城分公司（以下简称东城分公司）成立于1988年5月，隶属于北京市公安局东城分局和北京市保安服务总公司双重领导，为全民所有制非法人分支机构，营业场所为北京市东城区安外花园路15号。2005年4月至2006年6月，时任东城分公司总经理、总支部书记的上诉人石建明召集经理办公会研究决定，并指使该分公司财务经理崔某1具体操作，以虚报临时勤务、虚报年终奖、虚报发票等虚假支出方式套取现金25.97万余元，以发放补贴的名义分发给东城分局派驻东城分公司的6名在职民警，包括石建明、崔某1及副总经理、会计等人，其中石建明分得现金共计4.3万元。
2.2006年4月至2013年12月，时任东城分公司总经理、总支部书记的石建明召集经理办公会研究决定，并指使该分公司财务经理崔某1具体操作，以虚报冒领劳保福利的方式，套取东城分公司购买的价值58.38万元的购物卡，以发放劳保费用的名义分发给东城分局派驻东城分公司的11名在职民警，包括石建明、崔某1及副总经理、总支部副书记、继任总经理、办公室主任、会计等人，其中石建明分得购物卡共计价值16万元。
二、受贿的事实
1.2009年9月至10月，时任东城分公司总经理、总支部书记的石建明从北京市公安局朝阳分局副局长崔某2处承揽到朝阳公园、鸟巢、奥林匹克公园三处国庆60周年活动临时安保任务，介绍给赵某所在东城分公司第一项目部经营。同年11月，石建明在办公室收取赵某给予的好处费20万元，后给予崔某25万元。
2.2010年至2013年间，时任东城分公司总经理、总支部书记的石建明伙同东城分公司副总经理刘某，批准单某加盟东城分公司项目部，并将东城分公司部分安保项目交予单某经营，刘某按照保安员人数收取单某好处费共计30.27万元，石建明从刘某处分得12万元。
3.2011年4月至12月，时任东城分公司总经理、总支部书记的石建明开会研究同意该分公司第一项目部经理赵某接收东城分公司第四项目部，多次收取赵某好处费共计3万元。
三、到案经过及退赃的事实
2016年1月25日，石建明被中共北京市公安局纪律检查委员会带走接受调查。同年4月，石建明被移送检察机关立案侦查。在本案审查起诉期间，石建明家属代为退还赃款19万元。在本院审理期间，石建明家属于2017年11月23日代为向本院交纳31.3万元。
认定上述事实的证据有一审判决确认的证据及本院开具的北京市人民法院案款收据一份。以上证据除案款收据经本院庭外征求诉讼各方意见无异议外，均经一审法院及本院开庭举证、质证，本院对以上证据均予以确认。
本院认为：根据2000年3月1日起实施的《公安部关于保安服务公司规范管理的若干规定》及2004年7月1日起实施的《东城区行政事业单位财政统一发放工资暂行办法》等证据，北京市公安局东城分局派驻北京市保安服务总公司东城分公司的在职民警，在保安公司工作期间的工资福利等均由北京市公安局东城分局统一发放，不允许在保安公司领取任何形式的工资、奖金及补贴、福利。1994年7月１日至2005年12月31日施行的《中华人民共和国公司法》第二百一十三条规定，违反本法规定，将国有资产低价折股、低价出售或者无偿分给个人的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。构成犯罪的，依法追究刑事责任。2006年1月1日起施行的《中华人民共和国公务员法》第五十三条规定，公务员必须遵守纪律。上诉人石建明身为全民所有制非法人分支机构北京市保安服务总公司东城分公司负责人及在职民警、公务员，擅自开会研究决定为其本人及本单位在职民警发放补贴和福利，并指使财务人员以虚报临时勤务、虚报年终奖、虚报发票等虚假支出方式套取本单位现金，或者虚报冒领作为本单位劳保福利的购物卡，违规为其及其单位在职民警发放现金及购物卡折合人民币80余万元，其行为属于违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大，已构成私分国有资产罪，对其应按单位直接负责的主管人员追究刑事责任。上诉人石建明身为北京市公安局东城分局派驻北京市保安服务总公司东城分公司任职的民警，系国家工作人员，其利用职务上的便利，多次非法收受他人财物，为他人在承揽安保任务、加盟东城分公司、接收项目部等事项上提供帮助，谋取利益，数额巨大，该行为已构成受贿罪。对其所犯私分国有资产罪、受贿罪依法应予数罪并罚。鉴于石建明到案后基本能如实供述所犯私分国有资产罪行，积极主动退回赃款，在本院审理过程中再次退赃，案发后真诚悔罪，本院对其所犯私分国有资产罪酌予从轻处罚。鉴于石建明受贿数额刚超过数额巨大的量刑起点，在本案提起公诉前基本能如实供述所犯受贿罪行，到案以来数次积极主动退赃，真诚悔罪，本院对其所犯受贿罪亦酌予从轻处罚。
原判审判程序合法，认定石建明犯受贿罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确，认定指控的第一起贪污事实清楚，证据确实充分，但对该起事实定性为贪污不准确，未认定指控的第二起贪污事实构成私分国有资产罪定性有误，适用法律错误，量刑、追缴及对在案扣押钱款的处理均不妥当，应予改判。
北京市东城区人民检察院所提一审法院未对起诉书指控的石建明涉嫌贪污罪的第二起事实进行认定，属于适用法律错误的抗诉意见及北京市人民检察院第二分院的相关出庭意见部分成立，本院予以部分支持，其余抗诉意见及出庭意见不成立，本院不予支持。
上诉人石建明所提原判将其为员工发放福利的行为认定为贪污属定性不准的上诉理由，以及辩护人所提发放购物卡是东城保安公司集体研究后作出的集体行为，石建明在购物卡问题上没有贪污的主观故意，其行为不构成贪污罪的辩护意见成立，本院予以采纳。
原判认定石建明受贿数额分别有刘某、权某及赵某等人的证言证明，石建明在侦查阶段亦已供认，足以认定，故上诉人石建明所提2010年至2013年其总共从刘某手中取得2万元，不是12万元，2011年其收取赵某的钱数总共是2万余元，不是3万元，原判认定其受贿金额有误的上诉理由不成立，本院不予采纳。
上诉人石建明及辩护人所提如实供述所犯罪行及积极退赃情节属实，本院据以对其所犯私分国有资产罪从轻处罚，但石建明身为国有单位领导干部，本应以身作则，廉洁奉公，却无视国法，为本部门现职民警的私利，召开会议研究决定并指使有关人员集体私分国有资产，数额巨大，为严肃国法，以儆效尤，对其应予刑罚处罚。故上诉人石建明所提其在公诉前能如实供述所犯罪行，并积极主动退回赃款，贪污数额刚达到数额巨大的量刑起点，且其个人获利较小，原判对其量刑过重的上诉理由，以及辩护人所提如果认定构成贪污罪，石建明在提起公诉前如实供述自己的罪行，积极退赃，真诚悔罪，符合从轻减轻免予处罚的情形，请求对其贪污行为按违纪处理，不予刑事处罚的辩护意见部分成立，本院酌予部分采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百九十六条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十九条第一款、第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十八条、第十九条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销北京市东城区人民法院（2017）京0101刑初58号刑事判决。
二、上诉人石建明犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；犯私分国有资产罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑三年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月29日起至2019年10月28日止），并处罚金人民币三十万元（限于本判决生效后十日内缴纳）。
三、在案扣押的人民币五十万三千元中的二十万三千元发还北京市保安服务总公司东城分公司，余款予以没收。
本判决为终审判决。
审判长 杨子良
审判员 陈胜涛
审判员 周 耀
二〇一七年十二月五日
书记员 黄 珊