江西省吉安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣08民初1号
原告：浙江耀兴建设有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区求是路公元大厦17楼。
法定代表人：许笑宜，执行董事。
委托代理人：姚志伟，浙江京衡律师集团事务所律师。
被告：吉安市六合盛置业发展有限公司，住所地江西省吉安市吉州区跃进路46号1幢1-3层。
法定代表人：汪传坚，董事长。
委托代理人：胡志刚，江西英民律师事务所律师。
委托代理人：邹文理，该公司员工。
原告浙江耀兴建设有限公司（以下简称耀兴公司）与被告吉安市六合盛置业发展有限公司（以下简称六合盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，原告于2016年1月6日向本院起诉。本院受理后，依法组成由审判员肖建文担任审判长，审判员廖东江、代理审判员张志坚参加合议的合议庭，于2016年2月25日公开开庭审理了本案。原告耀兴公司委托代理人姚志伟，被告六合盛公司委托代理人胡志刚、邹文理到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告耀兴公司起诉称：原、被告双方于2013年通过招标于2013年1月24日签订了《滨江六合盛世东方塞纳一期高层施工承包合同》，工程项目内容为东方塞纳6#、8#、9#号楼、垃圾站与公厕施工总承包；合同签订后，双方又在承包合同的基础上签订了《滨江六合盛世东方塞纳一期高层施工补充协议》。合同约定了工程的范围为东方塞纳6#、8#、9#号楼、垃圾站与公厕，工期为750天，并对价格及工程款支付、保证金退还等事项进行了约定。原告于2013年4月正式进场开工，至2014年5月完成主体验收，2015年春节前完成的整个工程量为外墙及油漆98%、内粉30%、水电安装预埋95%、外墙雨水排水98%.本工程补充协议第十一条工程款支付方式约定：“…（3）主体验收后14日内，支付到已完工程量的80%；（4）装饰阶段每两月完成的工程量，甲方支付已完工程量的80%”。但被告未能按约定支付工程款，且欠付金额巨大，被告最后一次支付工程款时间为2014年7月30日，共支付工程款2205.8万元，另于2015年8月抵付一套房子折价1500万元，合计共支付3705.8万元。双方及其它分包方、监理于2015年4月27日召开后续施工专题会议，并形成了会议纪要，对本工程原告已完主体及各分项工程工程量进行了确认，确定已完成的工程量为5800万元，另对原告自2014年7月至2015年2月工程半停工状态，以及2015年3月起工程已完全停工的责任方为被告的事实进行了确认。此后双方又就本工程复工及工程款支付等事项签订了一系列补充协议。2015年6月13日双方签订了《施工补充协议》，双方就2014年7月至签订之日因被告原因导致停工、半停工造成原告直接损失140万元，由被告补偿给原告，但被告未按约履行该协议。2015年8月14日，双方又签订《施工补充协议》（四），对本工程已完工程量确认为5800万元，对工程款支付等事项进行了约定，并约定了违约金的计算方式，但被告仍未能按约履行。2015年11月25日，双方最后一次签订了《施工补充协议》（五），再次确认了原告已完工程量为5800万元，并约定对该工程量不再进行审计；另对欠付工程款抵房、后续工程款支付、复工工期等事项进行了约定，同时约定了合同解除条件。协议签订后，被告仍未履行协议约定的义务。故请求判令：1、解除原、被告双方编号为（2013-9）《建设工程施工合同》，并确认原告在其施工的“东方塞纳6#、8#、9#号楼、垃圾站与公厕”范围内的建筑物包括地下室，在被告欠付的工程款金额内优先受偿。2、被告立即原告支付工程款2094.2万元，退还履约保证金300万元（扣除两金350626元）；并判令上述两项合计2359.14万元按日万分之三计算违约金，自起诉之日至被告实际履行完毕止。3、被告支付原告因自2014年7月至2015年6月停工期间的窝工等损失140万元。4、被告支付原告逾期支付工程款违约金（按日万分之三计）：2015年3月1日至2015年8月13日，合计166日，应付金额3594.2万元，计178.99万元；2015年8月14日至2015年12月31日，合计139日，应付2094.2万元，计87.32万元；保证金应于2014年6月1日退210万元，至起诉之日为570日，计35.91万元，以上三项合计302.22万元。5、被告承担所有的诉讼费、保全等费用。
被告六合盛公司答辩称：1、到目前为止被告已支付的工程款为45155626元，原告在诉状中要求被告应支付的工程款金额有误。按被告已付工程款金额，原告诉请按照万分之三计算违约金也是不合理的。2、因为该工程尚未完工，而原告方所提交的补充协议中所约定的最后决算是在双方就整个工程定了一个价格之后再来协商约定已完成的工程量，而剩余的就是预计未完成的工程量，如原告中途退场，后续工程其他人是完全做不出来的，因为本案工程大部分是由原告施工的，且大部分工程款原告已拿到了手，所以原告如需要求解除合同，必须重新核定工程量，重新计算工程款。3、被告对原告诉求享有优先受偿权没有异议。4、原告第三项诉求的窝工损失140万元已计算在工程总造价之内，不应当再计算。
根据原告的起诉理由和被告的答辩意见，归纳本案争议焦点为：1、双方签订的《建设工程施工合同》是否应予解除？如果解除，工程量是否应另行重新核算？2、被告已支付工程款是多少？尚欠工程款是多少？3、被告是否应当向原告支付2014年7月至2015年6月间的窝工损失140万元？4、被告是否应当按日万分之三向原告支付逾期付款违约金？
原告耀兴公司为支持其诉请，向本院提供如下证据：1、《建设工程施工合同》、中标通知书各1份，证明：原被告签订了施工合同，原告承包本工程项目合法有效。2、滨江六合盛世东方塞纳一期高层施工补充协议1份，证明：（1）原、被告双方在原合同基础上又细化了诉争工程的工期、价格、支付等条款；（2）约定了发生争议由工程所在地法院解决。3、保留优先受偿权的函1份，证明：原告对其承包的工程就被告欠付的工程价款已发函保留优先受偿权。4、2015年4月27日会议纪要1份，证明：（1）原告在2014年2月已完成的工程量及产值为5800万元；（2）被告迟延支付工程款为2687.2万元及应退未退保证金210万元，因此被告构成严重违约；（3）本工程半停工的时间及完全停工的时间；（4）因拖延支付工程款导致的交付延期及损失均由被告承担。5、2015年6月13日施工补充协议1份，证明：（1）确认了原告已完工程量金额为5800万元；（2）双方约定被告在2015年7月5日支付1300万元后，原告复工；如被告未履行协议，原告有权停工并保留索赔权；（3）被告同意补偿原告损失140万元。6、2015年8月14日签订的补充协议1份，证明：双方再次确认已完工程量为5800万元，被告已付3705.8万元，应退保证金210万元，如被告未按本协议履行，则应由被告支付全部欠。被告从2015年3月1日至8月13日，欠付的工程款为3594.2万元，8月14日至12月31日欠付的工程款为2094.2万元，保证金的70%计210万元应在2014年6月退还原告；约定了违约金的计算方式为欠付款项日万分之三。7、2015年11月25日施工补充协议1份，证明：（1）被告已付工程款金额为3705.8万元，被告再次确认原告完成的工程量金额为5800万元，如发生解除合同，对该部分工程款不再进行审计；（2）如被告按本协议履行所有约定义务，则原告放弃对被告的索赔；如被告未能履行约定的全部内容，原告有权解除诉争的施工合同。
被告六合盛公司对原告提供的证据质证后，对证据1、2、3的真实性、合法性、关联性无异议，本院予以确认。对证据4的真实性、合法性、关联性无异议，但对证明目的有异议，认为该证据恰恰说明了工程量大约是5800万，双方并没有进行真实的决算。对证据5的真实性、合法性、关联性无异议，但对证明目的有异议，认为5800万元已经包含了140万元的损失在内。对证据6的真实性、合法性、关联性无异议，但对证明目的有异议，认为已付工程款3705.8万元只是一个大概的数字。对证据7的真实性、合法性、关联性无异议，但对证明目的有异议，认为如果被告支付了已确认的5800万工程款，如解除合同，那剩余的工程款无法做完剩余的工程。本院认为，被告对证据4、5、6、7的真实性无异议，本院对其真实性、合法性、关联性予以确认，对其证明目的结合其他证据予以综合认定。
被告六合盛公司未向本院提交证据。
根据以上证据及当事人在法庭上的陈述，本院认定如下法律事实：
2013年1月24日，原、被告双方签订了一份《建设工程施工合同》，约定被告将其开发的吉安滨江六合盛世东方塞纳6#、8#、9#号楼、垃圾站与公厕等工程发包给原告施工，合同价款为43391519.64元，工期为930天。合同签订后，双方又签订了一份《滨江六合盛世东方塞纳一期高层施工补充协议》，协议主要约定：1、工程的范围为东方塞纳6#、8#、9#号楼、垃圾站与公厕；2合同暂定价为5500万元（以竣工结算为准）；3、工期为750天，履约保证金为300万元等。补充协议还对价格条款及工程款支付、保证金退还等也进行了约定。施工合同及补充协议签订后，原告于2013年4月正式进场施工，至2014年5月原告完成主体工程施工，2015年2月完成了部分附属工程施工。因被告未能按协议约定支付工程款进度款，且欠付金额较大，原、被告双方及监理方于2015年4月27日召开后续施工专题会议，并形成了会议纪要。该纪要确认了原告完成的主体及各分项工程的工程量为5800万元，并确认由于被告拖欠工程进度款的原因，导致原告自2014年7月至2015年2月工程处于半停工状态以及2015年3月起工程处于完全停工状态的责任在于被告，所造成的损失由被告承担等。2015年6月13日，原、被告就本工程复工及工程款支付等事项签订了一份《施工补充协议》，双方确认因被告原因导致停工、半停工给原告造成直接损失140万元，由被告补偿给原告。因被告未按协议履行，双方于2015年8月14日又签订了一份《施工补充协议》，双方再次确认原告已完工程量为5800万元，同时对工程款支付等事项进行了约定，并约定了违约金的计算标准为每日万分之三。但协议签订后，被告仍未能按约履行。
2015年11月25日，双方最后一次签订《施工补充协议》，协议约定：1、截至2015年11月25日止，原告已完工程量为5800万元，另支付给被告履约保证金300万元。被告已支付进度款3705.8万元，欠付工程款及保证金为2394.2万元，后续所余（至竣工验收）工程量为1087.5303万元。2、被告同意以其名下开发的东方塞纳二期未售房源直接抵充上述欠付的工程款及保证金，合计金额为2394.2万元，乙方同意以房抵款，折算方式为（建筑面积销售单价﹦房款）据实充抵上述工程款及保证金；3、后续工程被告承诺在2015年12月4日前支付原告工程款500万元，在2015年12月30日支付原告工程款380.9万元，余款206.6万元质量保证金在本工程竣工验收完成之日（如发生合同解除则以解除之日）起10日内退还给原告。4、原告承诺在本协议签订后，如被告履行了上述条款约定的内容，将立即对东方塞纳一期6#、8#、9#楼、垃圾站、公厕等工程项目加快施工，并承诺在2016年春节后3个月内完工，并完成竣工验收、资料备案等工作。5、本协议签订后，被告应全面履行本协议约定的全部内容，如被告未能履行本协议约定的第1、2、3条任何一条内容，则视为被告违约，原告有权选择解除与被告签订的总包合同；至本协议签订时已经双方核对确认的原告工程价款为人民币5800万元，如发生合同解除，双方不再另行审计；在甲方履行支付欠付的工程款及保证金2394.2万元之前，保留对工程现场的管理权；当被告履行了本协议约定的所有义务，原告未能履行本协议第四条确定的时间组织人工、材料加快施工工作，以及未能按约定完成竣工验收备案工作，则被告有权选择解除与原告的总包合同，原告应无条件退场，并按总包合同及施工补充协议的约定赔偿被告的工期延误损失，并直接在保证金中扣除。6、本工程自开工后，原告已按《施工总包合同》及《施工补充协议》按约完成施工义务，因工期延误导致原告成本及费用增加等损失，原告承诺如被告能按本协议履行所有义务，原告放弃对被告的索赔等。此协议签订后，被告仍然未按协议履行，双方多次协商未果，原告遂向本院提起诉讼。
本院认为：原、被告签订的《建设工程施工合同》及相关《补充协议》均系当事人真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，该《建设工程施工合同》及《补充协议》合法有效，双方均应当按照合同及协议约定履行自己的义务。
一、关于双方签订的《建设工程施工合同》是否应予解除以及原告完工工程量是否应重新核算的问题。原、被告在2015年11月25日签订的《施工补充协议》中第5条明确约定：“本协议签订后，被告应全面履行本协议约定的全部内容，如被告未能履行本协议约定的第1、2、3条任何一条内容，则视为被告违约，原告有权选择解除与被告签订的总包合同”。由于被告对该协议内容全部未履行，故被告的行为属于违约，原告要求解除双方签订的《建设工程施工合同》符合法律规定及合同约定，本院予以支持。对于原告已完工工程量，在2015年4月27日的会议纪要、2015年8月14日双方签订的《施工补充协议》中均确认原告已完工工程量为5800万元，尤其在2015年11月25日签订的《施工补充协议》中第5条还特别约定“至本协议签订时已经双方核对确认的原告工程价款为人民币5800万元，如发生合同解除，双方不再另行审计”。因此，根据上述《补充协议》中的内容，可以认定原告已完工工程量为5800万元。被告认为应重新核定工程量的抗辩理由不符合协议约定，且被告亦未提供充分证据证明5800万元工程款核定有误，故对被告该抗辩理由不予采纳。
二、关于被告应支付原告多少工程款以及计付逾期付款违约金的问题。在合同签订后，原告向被告交纳了履约保证金300万元。在施工期间，被告先后向原告支付工程款3705.8万元，双方在2015年11月25日签订的《施工补充协议》中对此已予以确认。故被告应支付原告的工程款为2094.2万元（5800万元-3705.8万元），并退回履约保证金264.9374万元（300万元-
副食品价格调节基金13.0175万元-
安全文明措施保证金22.0451万元）。关于逾期付款违约金，原告主张的实际为利息损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。本案中，双方2015年8月14日签订的《施工补充协议》第5条明确约定：“…若被告未按协议约定支付任何一期进度款、结算款及退还保证金的，原告有权停工并要求被告按每日万分之三支付逾期违约金，违约金总额以未付款金额的10%为限”。因此，依据该约定，被告应当按照每日万分之三的标准计付所欠原告工程款利息，但金额不得超过未付款金额的10%。
三、关于被告是否应向原告支付2014年7月至2015年6月间的停工损失140万元的问题。原、被告在2015年6月13日签订的《施工补充协议》中第4条明确约定：“因被告拖欠工程进度款导致原告2014年7月以来半停工，及2015你3月份全部停工，期间全部损失合计140万元由被告承担列入工程竣工结算”。依据该约定，被告应支付原告停工期间的损失140万元。被告认为该停工损失包含在5800万元的工程款之内，没有证据证实，本院不予采纳。
四、关于原告是否对涉案工程享有优先受偿权的问题。最高人民法院《工程价款优先权批复》第4条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。因本案工程属于未完工工程，故原告优先权的行使应按双方合同约定的竣工之日起计算。原告实际开工日期为2013年4月，约定工期为750天，故约定的竣工日期为2015年5月。期间由于被告原因，导致2014年7月至2015年2月工程处于半停工状态，2015年3月起工程处于完全停工状态，直至双方2015年11月25日签订最后的《施工补充协议》，故竣工日期应顺延至2015年11月。原告于2016年1月向本院提起诉讼，并未超过6个月的优先权行使期限。因此，原告要求对涉案工程享有优先受偿权的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十三条第二款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，最高人民法院《工程价款优先权批复》第4条之规定，判决如下：
一、解除原告浙江耀兴建设有限公司与被告吉安市六合盛置业发展有限公司2013年1月24日签订的《建设工程施工合同》及《滨江六合盛世东方塞纳一期高层施工补充协议》；
二、被告吉安市六合盛置业发展有限公司在本判决生效后15日内支付原告浙江耀兴建设有限公司工程款2094.2万元及逾期利息（从2015年4月27日起按工程款2094.2万元以每日万分之三计算至实际付清之日止，但最高不得超过欠付工程款总额的10%即209.42万元）；被告吉安市六合盛置业发展有限公司逾期未履行上述付款义务，原告浙江耀兴建设有限公司有权对涉案工程的变卖、拍卖款优先受偿；
三、被告吉安市六合盛置业发展有限公司在本判决生效后15日内退还原告浙江耀兴建设有限公司履约保证金264.9374万元（300万元-
副食品价格调节基金13.0175万元-安全文明措施保证金22.0451万元），并承担逾期利息（从2016年1月6日起按每日万分之三计算至实际付清之日止）；
四、被告吉安市六合盛置业发展有限公司在本判决生效后15日内支付原告浙江耀兴建设有限公司停工损失140万元；
五、驳回原告浙江耀兴建设有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费176998元、财产保全费5000元，合计181998元，由原告浙江耀兴建设有限公司负担8200元，被告吉安市六合盛置业发展有限公司负担173798元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省高级人民法院。
审 判 长 肖建文
代理审判员 廖东江
代理审判员 张志坚
二〇一六年五月十日
书 记 员 郭 琴