广西壮族自治区百色市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）桂10刑终78号
原公诉机关广西壮族自治区靖西市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张启红，男，1966年12月2日出生于广西壮族自治区靖西市，壮族，高中文化，农民，住靖西市。因涉嫌犯非法经营罪,于2016年9月8日被刑事拘留，同年9月20日被逮捕，同年12月8日经靖西市人民检察院决定取保候审，2017年3月13日经靖西市人民法院决定被逮捕。
广西壮族自治区靖西市人民法院审理广西壮族自治区靖西市人民检察院指控原审被告人张启红犯非经营罪一案，于二〇一七年三月十四日作出（2016）桂1081刑初343号刑事判决。原审被告人张启红不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭。公开开庭审理了本案。广西壮族自治区百色市人民检察院指派检察员黄爱茜出庭履行职务，上诉人张启红到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
被告人张启红从事烟叶种植多年，比较熟悉烟叶行情。2016年9月3日18时许，经联系，有熟人从外地将一卡车的烟叶运送到化峒镇，被告人张启红到现场查看烟叶后，认为这批烟叶质地较好，购后转手有利可图。于是，在未经烟草专卖行政主管部门许可及未办理相关合法手续的情况下，被告人张启红即以20万元的价格买下了这一批烟叶，并用小型货车将烟叶拉到其所承租的靖西市化峒镇原部队炮连营房内放置。之后，被告人张启红雇请黄某等几位村民对收购的烟叶进行分等级、打包，欲销售往越南牟利。同年9月8日，靖西市烟草专卖局行政执法人员在张启红租住的营房内查获了该批烟叶，共计12.2吨，即244担。经靖西市价格认证中心鉴定，所查获的涉案烟叶价值500444元。
原判认定上述事实的证据有：物证、书证、勘查、辨认等笔录、鉴定意见、证人证言、被告人供述等。
原判认为，被告人张启红为牟取非法利益，违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，非法经营数额为500444元，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。根据被告人的犯罪情节、非法经营的数额，其法定刑的量刑为五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。张启红到案后能如实供述自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。鉴于涉案烟叶未流入社会，决定对被告人从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第二项（一）、第六十七条第三款、第五十九条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第四条第（二）款之规定，判决：一、被告人张启红犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币10000元；二、扣押在案的12.2吨烤烟叶，予以没收，由靖西市烟草专卖局处理。
原审被告人张启红上诉称，其所收购的烟叶未进入流通领域，未造成国家财产的损失，社会危害性不大，其也未获利；本案对涉案烟叶的价格鉴定偏高。综上，认为原判对其量刑过重，请求本院予以改判。
广西壮族自治区百色市人民检察院检察员的出庭意见是：原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。建议本院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：
上诉人张启红从事烟叶种植多年，比较熟悉烟叶行情。2016年9月3日18时许，经联系，有熟人从外地将一卡车的烟叶运送到化峒镇，张启红到现场查看烟叶后，认为这批烟叶质地较好，购后转手有利可图。于是，在未经烟草专卖行政主管部门许可及未办理相关合法手续的情况下，张启红自称以20万元的价格买下了这一批烟叶，并用小型货车将烟叶拉到其所承租的靖西市化峒镇原部队炮连营房内放置。之后，张启红雇请黄某等几位村民对收购的烟叶进行分等级、打包，欲销售往越南牟利。同年9月8日，靖西市烟草专卖局行政执法人员在张启红租住的营房内查获了该批烟叶，共计12.2吨，即244担。经靖西市价格认证中心鉴定，所查获的涉案烟叶价值500444元。
认定上述事实的证据有：
一、物证、书证
1、受案登记表。证实本案是靖西市烟草专卖局查获后移交公安机关处理。
2、靖西市烟草专卖局案件处理审批表、撤销立案报告表、移送财物清单。证实靖西市烟草专卖局于2016年9月8日将查获的12.2吨烟叶移送靖西市公安局。
3、靖西市烟草专卖局关于对“9.8”非法经营烟叶案嫌疑人是否具备经营资格的情况说明。证实被告人张启红未取得任何《烟草专卖许可证》，无资格经营烟草专卖品业务。
4、广西壮族自治区烟草专卖局关于2015年度烤烟平均调拨基准价的通知。证实该年度复烤烟调拨平均基准价格是本案的价格认定依据。
5、户籍证明。证实被告人张启红的出生日期，其实施上述行为已达负完全刑事责任年龄。
二、勘查、辨认等笔录
1、靖西市烟草专卖局检查（勘验）笔录、先行登记保存通知书、抽样取证物品清单、案件调查终结报告。在张启红在场的情况下，靖西市烟草专卖局执法人员于2016年9月8日在化峒镇原部队炮营营部旧营房进行检查，发现营房内存放有烤烟叶12.2吨，工作人员依法对涉案烟叶予以登记保存、抽样取证并作出终结报告。
2、靖西市烟草专卖局检查（勘验）关于对9.8非法经营烟叶案件查获烟叶数量单位换算的情况说明、靖西市万吉药材总转站磅码单、百色市烟草公司烟叶入库通知单。证实靖西市烟草专卖局执法人员于2016年9月9日将上述查获的涉案烟叶进行过磅清点，共12.2吨244担，总价值为244×2051元＝50044元，清点称量后存放于百色市烟草公司靖西仓储中心。
3、现场方位示意图、现场草图。证实涉案仓库的具体方位。
4、指认现场笔录及照片。被告人张启红指认了涉案仓库的现场位置及涉案烟叶照片。
三、鉴定意见
1、靖西市烟草专卖局抽样取证物品清单、出库单、提取样品相片、广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站烟叶委托检验协议书、检验报告。经广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站鉴定，查获的初烤烟叶样品等级为Ｘ2Ｖ30.0%，Ｃ3Ｖ35.0%,Ｂ2Ｖ35%。
2、靖西市价格认证中心价格鉴定意见书、鉴定意见通知书。经靖西市价格认证中心鉴定，涉案的12200公斤（244担）初烤烟叶鉴定价格＝调拨平均基准价格×标的数量＝2051元/担×244担＝500444元。以上鉴定意见公安机关已经通知当事人。
四、证人证言
1、证人李某1证言。证实2016年9月7日19时许，被告人张启红叫她和农某到原部队炮连营房帮他选烟叶。次日，她和农某在帮张启红选烟叶时，被查获。证人农某证言与李某1一致。
2、证人何某、韦某、李某2、黄某证言。证实2016年9月5日，被告人张启红叫他们到原部队炮边营房帮选烟叶，工资是每小时10元。他们刚工作了两天半就被查获。
3、证人李某3（被告人张启红的配偶）证言。证实约在9月3日那天，张启红告诉她有老板拉烟叶过来，因是大货车没法开到营房，张启红就找几部小货车将烟叶拉到旧营房里存放，次日就请几个人来帮忙分类、打包，工资每小时10元。工作了三天就被查获。
五、上诉人供述
上诉人张启红供述。他在云南有个战友李国升有烟叶出售，他本人从事种植烟叶多年，能区分烟叶的好坏，也知道将烟叶卖到越南价格较高，利润也较高，所以就收购烟叶后出售越南的想法。9月3日18时许，李国升拉来了一货车烟叶有两万多斤，经现场查看烟叶的质量较好，他就以20万元现金买下这批烟叶并运到其承租的部队旧营房，后找屯里的几个村民帮忙分等级、打包，欲处理好后到越南寻找买家。但刚工作三天就被查获。
上列证据，经一、二审庭审举证、质证，证据来源合法，证据内容客观、真实，且能相互印证，本院予以确认并作为定案依据。
关于上诉人张启红提出的上诉意见，经查，本案涉案烟叶均经靖西市价格认证中心鉴定，涉案的12200公斤（244担）初烤烟叶鉴定价格是根据调拨平均基准价格×标的数量＝2051元/担×244担＝500444元，且系根据查获的初烤烟叶样品等级为Ｘ2Ｖ30.0%，Ｃ3Ｖ35.0%,Ｂ2Ｖ35%计算得出，鉴定人具有鉴定资质，所作的鉴定意见客观真实，且侦查机关已依法将鉴定意见告知上诉人张启红，鉴定程序合法。上诉人张启红对价格鉴定意见提出质疑，但无相关证据佐证。原判鉴于张启红所收购的烟叶未流入市场，其也未获利等因素，已在法定刑幅内对其从轻处罚，其要求本院从轻改判无正当理由。故本院对其提出的上诉意见不予采纳。
本院认为，上诉人张启红为牟取非法利益，违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，非法经营数额为500444元，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。张启红到案后能如实供述自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。鉴于涉案烟叶未流入社会，对其从轻处罚。原判对上述情节已作正确认定，本院予以确认。原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 何 卫
审判员 韦 金 碧
审判员 欧阳广明
二〇一七年六月二十六日
书记员 陈 筱 妍