四川省平武县人民法院民 事 判 决 书（2017）川0727民初851号原告：王显军，男，1966年6月15日出生，汉族，住四川省安州区。委托诉讼代理人：黄全发，四川超宇律师事务所律师（特别授权）。被告：郭忠万，男，1971年6月5日出生，汉族，住四川省江油市。委托诉讼代理人：罗贵兴，四川科大律师事务所律师（特别授权）。被告：郭忠斌，男，1962年11月29日出生，汉族，住四川省江油市。委托诉讼代理人：吴军，四川科大律师事务所律师（特别授权）。被告：广西壮族自治区冶金建设公司，住所地广西壮族自治区柳州市。法定代表人：欧志永，该公司总经理。委托诉讼代理人：龚智煊，四川蜀缘（资阳）律师事务所律师。原告王显军与被告郭忠万、郭忠斌、广西壮族自治区冶金建设公司（以下简称广西冶建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年9月13日立案后，依法适用简易程序，于2017年10月17日、12月14日公开开庭进行了审理。审理期间因当事人申请调取新的证据，依法扣减审限20日。原告王显军及其委托诉讼代理人黄全发、被告郭忠万的委托诉讼代理人罗贵兴、被告郭忠斌的委托诉讼代理人吴军、被告广西冶建公司的委托诉讼代理人龚智煊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王显军向本院提出诉讼请求：1.判令三被告连带支付其工程款1670000元、违约金250000元；2.诉讼费由被告承担。事实与理由：2011年8月3日，原告王显军与被告广西冶建公司的现场负责人郭忠斌谈好合同条款，由被告郭忠万代表被告广西冶建公司签订《平武县南坝镇工业园区基础设施建设项目绿化工程承包合同》，合同第1条工程名称：平武县南坝镇工业园区基础设施建设项目绿化工程；第2条工程地点：平武县南坝镇工业园区；第3条工程内容：花草树木栽植、回填种植土；第4条工程价款：合同总价为5000000元；第6条付款方式：经建设主管单位和业主验收合格，决算审计后按国家规定保留5%的质保金，审计结束后按施工方与建设单位签订的施工合同条款执行付清乙方工程尾款；第7条双方责任：乙方养护一年，以竣工验收起计算一年内花木死亡适时更换，所需资金乙方自负；第10条：甲乙双方任何一方违约，给付合同总价的5%违约金。合同签订后，原告（乙方）积极组织人员和材料，完成施工，并且已经通过建设主管单位和业主验收合格。被告（甲方）截止起诉时，只向原告支付了3330000元的工程款，原告多次向被告要求支付剩余工程款，被告拒不支付。原告认为，被告郭忠万、郭忠斌的行为违背了合同约定，而被告郭忠斌作为被告广西冶建公司的现场负责人，代表被告广西冶建公司所作出的行为，属于履行被告广西冶建公司的职务行为，应当由被告广西冶建公司承担支付义务。原告为保护自己的合法权益特向本院起诉。被告郭忠万辩称，应当驳回原告王显军的诉讼请求，理由如下：1.原告王显军的起诉已过诉讼时效，从2011年8月3日签订合同至2015年11月第一次起诉，已达4年多时间；2.原告王显军的诉称与事实不符：（1）郭忠万从未代表广西冶建公司从事任何行为，不是职务行为；（2）郭忠万与王显军签订《平武县南坝镇工业园区基础设施建设项目绿化工程承包合同》是基于双方的口头合伙协议准备共同承包南坝镇基础设施建设项目绿化工程而签订，但因郭忠万未与广西冶建公司达成和签订分包南坝镇基础设施建设项目绿化工程的协议，故案涉绿化工程合同无实际履行的基础，合同无效。被告郭忠斌辩称，应当驳回原告王显军对被告郭忠斌的起诉，理由如下：1.将郭忠斌列为被告，属诉讼主体错误：（1）郭忠斌与王显军未谈过任何合同条款，也未委托任何人与王显军谈合同条款和签订合同；（2）郭忠斌既不是案涉工程的现场负责人，也不是业主、承包人、转包人、分包人、合伙人；2.郭忠万既不能代表广西冶建公司，也不代表郭忠斌，郭忠斌对王显军与郭忠万签订的案涉合同不知情；3.合同未实际履行；4.王显军的起诉已过诉讼时效。被告广西冶建公司辩称，应当驳回原告王显军对广西冶建公司的起诉，理由如下：1.郭忠万、郭忠斌既不是广西冶建公司的职工，也不是现场负责人，其行为不能代表广西冶建公司，不构成表见代理；2.原告未提交证据证明其已完成了案涉绿化工程。本院经审理确认无争议的事实如下：2011年5月3日，广西冶建公司中标平武县南坝镇人民政府发包的南坝工业集中发展区基础设施（第一阶段）建设项目，双方于同年5月13日签订施工合同，工程于同年5月15日开工。2011年8月3日，原告王显军（乙方）与被告郭忠万（甲方）签订《平武县南坝镇工业园区基础设施建设项目绿化工程承包合同》，合同第1条工程名称：平武县南坝镇工业园区基础设施建设项目绿化工程；第2条工程地点：平武县南坝镇工业园区；第3条工程内容：花草树木栽植、回填种植土；第4条工程价款及工程结算：乙方报价是根据甲方提供的设计施工图花草树木栽植数量报价为依据，乙方承包合同总价为5000000元……第5条工程工期：乙方在2011年8月5日进场施工，2011年9月15日前完成……第6条付款方式：1.工程预付款：合同生效后5日内甲方向乙方支付200000元预付款；2.工程进度款：2.1乙方在8月15日向甲方申报工程进度报表（须达到1500000元以上），按所产生的工程费用80%足额在8月20日前向乙方支付，8月31日乙方向甲方申报下半月工程进度（需达到3000000元），按所产生的工程费用80%足额在9月5日前向乙方支付；2.2工程完成，经建设主管单位和业主验收合格，决算审计后按国家规定保留5%质保金，审计结束后按施工方与建设单位签订的施工合同条款执行付清乙方工程尾款……第7条双方责任……第10条：甲乙双方任何一方违约，给付合同总价的5%违约金。2011年12月22日，南坝工业集中发展区基础设施（第一阶段）建设项目（含S105省道市政工程、S105省道绿化工程、横一路市政工程、横一路绿化工程、横二路市政工程、黄二路绿化工程、横三路市政工程、横三路绿化工程）竣工验收合格。2012年3月18日至2012年6月7日经平武县审计局审计，并于2012年6月14日出具审计报告：南坝工业集中发展区基础设施（第一阶段）建设项目，实际完成的主要内容包括：S105省道改造（含市政和绿化）、横一路（含市政和绿化）、横二路、横三路工程；新增现浇混凝土挡墙墙身、混凝土网格护坡等工程。该项目结算审定金额为16073822.56元，其中绿化工程审定金额为5735292.98元。2011年9月1日郭忠万向王显军的中国农业银行卡转款1200000元；2013年2月8日郭忠斌向王显军的中国建设银行卡转款300000元。2015年12月8日王显军因案涉建设工程施工合同纠纷向本院起诉广西冶建公司、郭忠万，后于2016年11月9日提出撤诉申请，并于同日获本院准许。上述事实有中标通知书、协议书、平武县南坝镇工业园区基础设施建设项目绿化工程承包合同、竣工验收报告、竣工结算总价、平武县审计局审计报告、律师调查令回执、中国农业银行银行卡交易明细清单、中国农业银行客户收付款入账通知、中国建设银行个人活期明细信息、本院（2015）平民初字第653号受理案件通知书、民事裁定书、双方当事人陈述等证据证实。综合各方当事人的诉辩理由，本案的争议焦点为：一、案涉绿化工程承包合同的相对方是谁；二、案涉绿化工程承包合同的效力；三、王显军是否已实际履行完毕案涉绿化工程；四、原告的诉请是否已过诉讼时效。关于争议焦点一：案涉绿化工程承包合同的相对方是谁？1.被告郭忠万对其与原告王显军签订案涉绿化工程承包合同及转款1200000元的真实性不持异议，但主张该合同名为王显军承包，实为双方基于口头合伙协议准备共同承包案涉绿化工程而签订，1200000元转款是合伙投资款。本院认为，原告王显军基于其主张的事实提供了相应的书面合同、转款作证，且双方在案涉绿化工程承包合同中明确约定“王显军在8月15日向郭忠万申报工程进度报表（须达到1500000元以上），按所产生的工程费用80%足额在8月20日前向乙方支付，”即只要王显军在8月15日前工程进度完成了1500000元，郭忠万就应于8月20日前向王显军支付1500000元×80%=1200000元。而郭忠万辩称双方系合伙关系，但未提供任何证据予以证明，故王显军主张1200000元转款是基于双方签订的案涉绿化工程承包合同的事实的存在具有高度可能性，应当认定该事实存在。2.郭忠斌与广西冶建公司的关系？原告王显军为证明郭忠斌与广西冶建公司的关系，提交了：（1）广西冶建公司于2011年4月28日出具给平武县南坝镇人民政府的“授权委托书”，该委托书载明广西冶建公司委托其单位人员郭忠斌为代理人，授权郭忠斌以其公司名义在平武县南坝镇人民政府办理南坝工业集中发展区基础设施建设项目的洽谈事宜；（2）广西冶建公司成都分公司于2011年6月23日出具给平武县南坝镇人民政府的“介绍信”，该介绍信载明其公司介绍郭忠斌到该政府联系南坝工业集中发展区基础设施建设项目工程款拨付相关事宜；（3）“领条”两份载明郭忠斌于2011年8月29日领到南坝镇政府工业园区工程款5188097.10元，2011年9月28日领到南坝镇政府工业园区工程款1500000元；（4）原告申请本院调取了安州区公安局在侦办王显军报案称郭忠斌、郭忠万涉嫌合同诈骗案件中询问的唐某某、孙某某的证人证言，均陈述郭忠斌、郭忠万系南坝镇政府工业园区建设工程的现场施工人。被告郭忠斌、广西冶建公司对（1）、（2）、（3）项证据的真实性均未予以否认，但两次庭审中均辩称郭忠斌并非广西冶建公司员工，认为第（4）项证据不具有合法性。本院认为第（4）项证据系公安机关合法收集，且两份证人证言证实的内容一致，应予以采信。总承包合同上虽反映南坝镇政府工业园区建设工程项目经理是陈凤，但原告王显军及公安机关收集的证人证言均陈述从未见过陈凤，再结合日常生活经验和建筑行业中存在的不具有资质的施工人借用有资质的公司名义投标、总承包人违法分包、转包的惯例，加之郭忠斌、广西冶建公司均否认郭忠斌是广西冶建公司员工，明显规避双方真实关系的事实，违背了民事诉讼中应遵循的诚实信用原则，上述证据已然能够形成证据锁链，能够推定出广西冶建公司与郭忠斌系总承包人与实际施工人的关系，而双方到底是挂靠关系还是违法分包、转包关系，并不影响对双方行为性质的认定。3.郭忠万是合同的签订者，是否是合同相对人？郭忠斌未与王显军签订合同，是否是合同的实际相对人？本院认为，原告除证明了郭忠万基于案涉绿化工程施工合同向其转款1200000元的事实外，还提供了2013年2月8日郭忠斌向王显军的中国建设银行卡转款300000元的证据，虽郭忠斌抗辩此款系过年时的备用金，但未提供任何反驳证据，郭忠斌作为南坝镇政府工业园区建设工程的实际施工人，将其中的绿化工程分包出去符合建筑行业的通常做法，虽其未在案涉绿化工程施工合同上签字，但结合其向王显军的转款事实及王显军与郭忠斌手机短信交流内容，能够认定此300000元转款是基于案涉绿化工程施工合同的履行，郭忠斌是案涉绿化工程施工合同的实际相对人。而郭忠万不仅在案涉绿化工程施工合同上签字，且基于该合同向王显军转款1200000元，其并未主张是受郭忠斌委托与王显军签订合同，故应认定郭忠万也是案涉绿化工程施工合同的相对人。4.郭忠万、郭忠斌的行为是否对广西冶建公司形成表见代理？郭忠万与王显军之间签订绿化工程施工合同是以郭忠万的名义签订的，而非以广西冶建公司的名义签订；原告虽提交了广西冶建公司出具的授权委托书、介绍信，但该证据均是2016年在业主方复印，而非在事发当时看到，原告不能证明其对“郭忠斌在2011年分包给其绿化工程时是对广西冶建公司的代理行为”的审查是善意无过失的，故其对郭忠万、郭忠斌的行为对广西冶建公司形成表见代理的主张不能成立，本院不予支持。综上，案涉绿化工程施工合同的相对人、合同义务履行人是郭忠万、郭忠斌。关于争议焦点二：案涉绿化工程承包合同的效力?王显军作为不具备相应资质的个人承包案涉绿化工程项目，应认定为无效，但该工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。但承包人请求支付工程价款以外的其他款项的，则不应支持。关于争议焦点三：王显军是否已实际履行完毕案涉绿化工程?原告王显军为证明其已实际履行完毕案涉绿化工程，出示了施工日志两册、记工考勤簿两册、分部分项工程量核对表，三被告均认可记工考勤簿的真实性，对施工日志及分部分项工程量核对表的真实性不予认可。本院认为，三被告虽认为施工日志系事后伪造，但未申请鉴定，且上述证据与公安机关收集的证人证言、案涉绿化工程施工合同能够相互印证，证实原告王显军在实际履行案涉绿化工程施工，且该工程已经竣工验收合格并审计完毕，被告郭忠万、郭忠斌作为发包方，并未批露该绿化工程还有其他施工人，对其反驳主张也未提供任何证据予以证明，综上，应认定原告已实际履行完毕案涉绿化工程的施工。关于争议焦点四：原告的诉请是否已过诉讼时效?原告王显军与被告郭忠万签订的案涉绿化工程施工合同第6条约定到“决算审计后按国家规定保留5%质保金，审计结束后按施工方与建设单位签订的施工合同条款执行付清乙方工程尾款……”平武县审计局于2012年6月14日出具了审计报告，视为审计结束，故原告最迟应于2014年6月14日主张其权利；2013年2月8日郭忠斌向王显军的中国建设银行卡转款300000元，引起诉讼时效的中断，郭忠斌辩称该款项并非案涉工程款的意见与查明事实不符，不予支持；2014年8月1日至2015年2月23日期间，原告王显军通过手机短信的方式向被告郭忠斌主张权利，引起诉讼时效的中断，郭忠斌辩称该主张事项系双方之间的其他经济纠纷，但未提供任何反驳证据予以证明，故对该抗辩意见不予支持；原告于2015年12月8日通过诉讼的方式向郭忠万主张权利，2016年11月9日撤诉，引起诉讼时效中断。因郭忠斌与郭忠万是案涉绿化工程施工合同的共同相对方，对王显军的案涉债权承担连带责任，根据《最高人民法院〈关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定〉》第十七条“……对于连带债务人中一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力”的规定，本案原告对被告郭忠万、郭忠斌的诉请均未过诉讼时效。综上所述，原告王显军请求被告郭忠万、郭忠斌给付绿化工程款具有事实和法律依据，其主张二被告已给付3330000元工程款，二被告未提供证据证明其已支付剩余款项，故原告请求二被告支付剩余绿化工程款1670000元的主张应予支持；但其主张的违约金因案涉绿化工程施工合同无效则不应支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十三条第一款第（四）项、第一百零八条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：一、被告郭忠万、郭忠斌于判决生效之日起十日内连带给付原告王显军平武县南坝镇工业园区基础设施建设项目绿化工程欠款1670000元；二、驳回原告王显军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22080元，减半收取计11040元，由原告王显军负担1436元，被告郭忠万负担4802元，被告郭忠斌负担4802元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省绵阳市中级人民法院。审判员  蔡佳峻二〇一七年十二月二十八日书记员  谢双桂附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十三条下列事实，当事人无须举证证明:（一）自然规律以及定理、定律；（二）众所周知的事实；（三）根据法律规定推定的事实；（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（六）已为仲裁机构生效裁决所确认的事实；（七）已为有效公证文书所证明的事实。……第一百零八条对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。……《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。