湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民终1538号上诉人（原审被告）：苏祥忠，男，1977年10月4日出生，汉族，武汉市人，湖北同聚兴实业有限公司员工，户籍住址武汉市东西湖区，委托诉讼代理人：邱小毛，武汉市天工法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：陈小霞，女，1983年1月1日出生，汉族，武汉市人，湖北同聚兴实业有限公司法定代表人，户籍住址武汉市东西湖区，委托诉讼代理人：邱小毛，武汉市天工法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：湖北同聚兴实业有限公司，住所地：武汉市硚口区长丰大道178号。统一社会信用代码：91420104070526788L。法定代表人：陈小霞，董事长。委托诉讼代理人：邱小毛，武汉市天工法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：朱敏，男，1977年11月26日出生，汉族，武汉市人，武汉利比特实业有限公司法定代表人，户籍住址武汉市硚口区，现住武汉市东西湖区，委托诉讼代理人：张红，湖北鼎君律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张涛，男，1978年1月27日出生，汉族，武汉市人，武汉利比特实业有限公司员工，户籍住址武汉市东西湖区，现住武汉市东西湖区，委托诉讼代理人：张红，湖北鼎君律师事务所律师。上诉人苏祥忠、陈小霞、湖北同聚兴实业有限公司（以下简称同聚兴公司）因与被上诉人朱敏、张涛民间借贷纠纷一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2016）鄂0112民初3700号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月7日立案后，依法组成由审判员肖曼任审判长，审判员张海鹏、白瑞参加的合议庭审理本案，法官助理（兼书记员）刘政益担任记录。上诉人苏祥忠、上诉人陈小霞、上诉人同聚兴公司的委托诉讼代理人邱小毛，被上诉人朱敏、被上诉人张涛的委托诉讼代理人张红均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。苏祥忠、陈小霞、同聚兴公司共同上诉请求：撤销一审判决，本案一、二审诉讼费用由对方承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决错误认定上诉案件受理费为93440元，正确的案件受理费应为46720元。2、第三人作为证人没有出庭作证，一审判决直接将其陈述作为“证人证言”。朱敏、张涛提供的《委托转款情况说明》中间，有第三人作为证人的证言，该证人证言的出具时间、内容均系伪造，且证人没有出庭作证，该证言恰好证明转账的钱不是朱敏的而是第三人的。3、将“还款”事实认定为“借款”。证人黄某在回答被告的发问时，承认没有银行的证据证明“还款”就是“借款”。一审法院没有在庭审时出示“还款”就是“借款”证据，也没有向当事人说明。4、“举证期限”应该是2016年10月18日，朱敏、张涛提供的《委托转款情况说明》，均是逾期提供的证据，提供的时间是2016年12月18日，即第二次开庭审理的前两天。据《民事诉讼法》规定，当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。二、一审判决适用法律错误。1、应该适用普通程序审理的案件，适用了简易程序。法律和最高人民法院明确规定，同时符合三个条件（即：“事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件”），才能适用简易程序；简易程序“无须人民法院调查收集证据”。本案审理不符合上述三个条件，一审法院调查收集了证据；一审判决认定“原、被告意见分歧较大，无法调解”。本案应该依法适用普通程序审理，不应该适用简易程序。2、书记员充当审判员审理案件，明显违法。法院没有在法庭开庭，朱敏、张涛没有到庭出席，审理现场没有法官，仅书记员要求我方发表“质证意见”。一审判决将书记员违法审理案件的内容，作为我方的“质证意见”，并且将没有原件，没有银行盖章证明的这一份《建设银行卡客户交易明细单》的真实性和证明目的予以确认，属于适用法律错误。3、证据《建设银行卡客户交易明细单》没有在法庭上出示，没有经过当事人互相质证，依法不得作为认定案件事实的根据。本案一审开庭一个月之后，朱敏、张涛提交了一份证据（《建设银行卡客户交易明细单》）。该证据没有在法庭上出示，没有经过当事人互相质证，不得作为认定案件事实的根据。4、一审法院超过标的额500多万元，查封我方的财产，应该依法予以纠正。5、一审判决将所谓的“案外人”、“实际控制人”认定为“借款人”，属于适用法律错误。第一，“借款人”和“贷款人”是《借款协议》特定的，是法律规定的，其他人不能代替。本案的借款人是自然人“苏祥忠”，“贷款人”是朱敏，这是《借款协议》明确固定的。一审判决将所谓的“案外人”、“实际控制人”认定为“借款人”，属于适用法律错误。第二，“借款人”不是“实际控制人”。“实际控制人”，“关联关系”是《公司法》调整的内容；“借款人”和“贷款人”是《合同法》调整的内容。《公司法》不能调整《合同法》，两个法律关系不能混淆。本案的借款人是自然人“苏祥忠”，“贷款人”是朱敏。因此，向贷款人偿还借款的就必须是苏祥忠。“案外人”向朱敏还款，是朱敏与“案外人”的借贷关系。“案外人”与朱敏的借贷关系，不能等同于苏祥忠与朱敏的借贷关系。本案的主要证据是《借款协议》。三个自然人于2016年2月6日签订《借款协议》之后，贷款人（朱敏）还没有向借款人苏祥忠提供借款。根据《合同法》的规定，该《借款协议》现在还没有生效。2016年2月6日之后，苏祥忠没有收到朱敏的借款，苏祥忠就没有偿还的义务；《借款协议》没有生效，《借款协议》对苏祥忠没有约束力。苏祥忠没有确认收到朱敏的借款。朱敏、张涛不是财产的所有权人，不是债权人，《借款协议》依法无效。朱敏、张涛共同辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。一审中的证人证言和还款记录可以形成完整的证据链，能够证明我方的诉讼请求。一审法院审理程序符合法律规定，《建设银行卡客户交易明细单》是一审法院直接去建设银行调取的，可以直接作为证据使用。对方提出的一审法院超标的查封的问题，不属于本案审理范围，苏祥忠是天将建设集团有限公司及同聚兴公司的实际控制人。朱敏、张涛向一审法院起诉请求：1、判令苏祥忠、陈小霞、同聚兴公司共同偿还借款本金7000000元及利息（自2013年3月4日起按月息2%支付利息，利息计算详见清单）；2、案件诉讼费用由苏祥忠、陈小霞、同聚兴公司共同承担。一审法院认定事实：朱敏、张涛与苏祥忠系朋友关系，陈小霞与苏祥忠是夫妻关系。同聚兴公司系于2013年6月25日登记成立的有限责任公司，股东为陈小霞、苏祥忠。天将建设集团有限公司成立于1995年9月8日，几经变更后，现股东为陈小霞和苏艳玲。天将建设集团有限公司与苏祥忠、苏艳玲共同出资成立武汉大观园环境工程有限公司，其中天将建设集团有限公司持股60%为大股东，苏祥忠持股25%，为该公司法定代表人，苏艳玲持股15%，为该公司监事。苏祥忠因经营需要资金周转，向朱敏、张涛请求借款，朱敏、张涛应其要求陆续委托亲朋好友出借资金。2013年3月4日，朱敏委托其好友黄某的母亲李珍香向苏祥忠指定的天将建设集团有限公司汉口银行襄阳分行61×××41账户转账汇款1000000元；2013年4月16日，朱敏再次委托李珍香分别向苏祥忠的中国民生银行硚口支行62×××17账户转账汇款1000000元，向苏祥忠指定的天将建设集团有限公司中国银行长丰大道支行56×××22账户转账汇款500000元；2013年4月25日，朱敏委托其好友耿福明向苏祥忠的中国民生银行硚口支行62×××17账户转账汇款500000元；2013年6月21日，朱敏委托其好友瞿国庆支付借款，瞿国庆以其经营的武汉欣钰玺装饰工程有限公司（于2016年6月7日更名为武汉高木装饰设计工程有限公司）向苏祥忠的中国民生银行硚口支行62×××17账户转账汇款1000000元；朱敏分别于2013年10月11日、2014年1月27日委托其好友黄某之妻刘梅莲以其中国银行东西湖支行45×××31账户向苏祥忠的民生银行武汉硚口支行62×××17账户转账300000元、1000000元；之后，刘梅莲接受朱敏的委托分别于2015年3月11日、2015年8月25日向苏祥忠兴业银行武汉硚口支行62×××10账户转账300000元，向天将建设集团有限公司的中国银行武汉长丰大道支行56×××22账户转账100000元；2013年12月13日，朱敏委托其客户于增家向天将建设集团有限公司的中国银行武汉长丰大道支行56×××22账户转账200000元；2014年1月23日，张涛委托其亲属何丽分两次共计向苏祥忠的中国民生银行武汉分行桥口支行62×××17的账户转账1500000元；2015年4月18日，张涛向苏祥忠的兴业银行武汉硚口支行62×××10账户转账300000元。借款后，陆续偿还借款本息1000000元。2016年2月6日，朱敏、张涛与苏祥忠经核对借款账目，确认：自2013年3月4日起，朱敏通过转账出借资金9笔计5900000元，张涛通过转账出借资金2笔计1800000元，朱敏、张涛共计出借资金7700000元，约定利息为月息2%，截至协议签订之日止应付利息为4240000元；2014年10月16日还款780000元，2015年4月10日还款120000元，2016年2月6日还款100000元，共计还款1000000元，其中偿还本金700000元，支付利息300000元，尚欠借款本金7000000元，利息3940000元，苏祥忠应于2016年12月31日偿还借款本息。具体还款方式为：自2016年3月起苏祥忠向朱敏逐步分批偿还本金，所还款项从原本金7000000元中扣除。具体批次：2016年6月30日前还款1500000元；2016年8月30日前还款1500000元；余款至迟于2016年12月31日前还清；自2016年5月起苏祥忠以原本金7000000元扣除已还款项后金额为本金按月息2%逐月支付利息给朱敏，前期利息3940000元不再计算利息；如苏祥忠连续2个月未足额支付利息或未按约定还款，朱敏有权要求苏祥忠提前偿还所欠本金及相应利息；同聚兴公司愿意用本公司资产为苏祥忠向朱敏所借借款提供担保；朱敏同意前期利息3940000元以苏祥忠用丰泽园房产以市场同期交易价格作部分折抵。朱敏、张涛作为贷款人（债权人），苏祥忠作为借款人（债务人），同聚兴公司作为共同借款人（担保人）在该借款协议上分别签章。协议签订后，天将建设集团有限公司分别于2016年4月22日偿还500000元，2016年8月13日偿还800000元。之后，苏祥忠未能如约履行债务，陈小霞、同聚兴公司亦未为其代为偿还借款本息，朱敏、张涛多次索要借款本息无果后向法院提起诉讼，要求如诉称。一审法院认为，《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第三、四项规定“实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人”“关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系”。苏祥忠虽不是天将建设集团有限公司的股东以及法定代表人，但其妻子暨陈小霞系该公司大股东及法定代表人，且苏祥忠、陈小霞共同出资成立同聚兴公司，苏祥忠等人与天将建设集团有限公司共同出资成立武汉大观园环境工程有限公司，并且朱敏、张涛将部分出借资金转账汇入天将建设集团有限公司等账户后，苏祥忠于2016年2月6日与朱敏、张涛签订借款协议时均予以确认，故法院认定苏祥忠为天将建设集团有限公司以及同聚兴公司的实际控制人。关于要求苏祥忠、同聚兴公司、陈小霞共同偿还借款本息的诉讼请求。《中华人民共和国合同法》第一百九十七条规定“借款合同采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外。……”，第二百一十条规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（一）以现金支付的，自借款人收到借款时；（二）以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时；……”。如前所述，朱敏、张涛应苏祥忠的请求，委托亲朋好友以转账方式陆续向苏祥忠指定的个人账户以及关联企业账户出借资金，苏祥忠收款后陆续偿还借款本息，并于2016年2月6日经双方核对账目后签订了还款协议，该《借款协议》系双方真实意思表示，合法有效。该协议确认的每一笔转账支付的款项与朱敏、张涛提供的支付凭证、委托转款情况说明均能一一对应，可以认定朱敏、张涛以银行转账方式履行了出借资金的义务，故双方借贷关系因朱敏、张涛的实际支付、委托支付行为生效，苏祥忠应当承担借款本息的偿还责任。同聚兴公司在《借款协议》承诺愿意用本公司资产为苏祥忠向朱敏的借款提供担保，并作为共同借款人签章，故朱敏、张涛要求同聚兴公司承担共同还款责任符合法律规定，法院予以确认。最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条规定“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务。或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”。苏祥忠以个人名义向朱敏、张涛借款，其未提供证据证明与陈小霞约定对婚姻关系存续期间所得财产归各自所有，亦未能证明与张敏、张涛约定为个人债务，故此案所涉借款本息应按夫妻共同债务处理，朱敏、张涛要求陈小霞承担共同还款责任的诉讼请求，法院予以支持。关于借款本金与利息的诉讼请求。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”本案双方当事人于2016年2月6日签订的《借款协议》确认截至该日止，苏祥忠尚欠借款本金7000000元、利息3940000元未予偿付，但经逐段计算（以实际出借本金金额、时间，按月利率2%计算），截至2016年2月6日止，苏祥忠尚欠利息为3800334元未予支付，双方约定利息3940000元实际未超过年利率36%，双方虽约定前期利息3940000元由苏祥忠用丰泽园房产以市场同期交易价格作部分折抵，但双方未就以房抵债到相关部门办理登记手续，该项约定未实际履行，尚未发生法律效力，故朱敏、张涛要求对方共同偿还截至2016年2月6日期间的借款利息3940000元的诉讼请求符合法律规定法院予以支持。之后，苏祥忠为实际控制人的天将建设集团有限公司于2016年4月22日偿还500000元，2016年8月13日偿还800000元，根据双方约定苏祥忠应自2016年3月起偿还借款本金，自2016年5月起按实际欠付借款本金，月利率2%逐月偿还利息，上述还款中2016年4月22日的500000元还款应认定为偿还借款本金，此时，苏祥忠欠付的借款本金应为6500000元（7000000元-500000元）；另根据先付息后还本的交易习惯，2016年8月13日的800000元还款应当认定为偿还前期利息，前期欠付的利息为3140000元（3940000元-800000元）。《借款协议》还约定，自2016年5月1日起以实欠借款本金为基数，按月利率2%暨年利率24%计算利息，该利率的约定未超过法律规定，故朱敏、张涛要求对方按月利率2%计算利息的诉讼请求法院予以支持，但应以本金6500000元为基数。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十七条、第二百一十条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国公司法》第二百一十六条以及最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决：一、苏祥忠、陈小霞、湖北同聚兴实业有限公司共同向朱敏、张涛偿还借款本金人民币6500000元，于判决生效后十日内履行；二、苏祥忠、陈小霞、湖北同聚兴实业有限公司共同向朱敏、张涛支付借款利息（截至2016年2月6日止的前期借款利息3140000元；自2016年3月1日起以本金6500000元为基数，按月利率2%计算至借款本息清偿时止），于判决生效后十日内履行；三、驳回朱敏、张涛的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46720元，财产保全费5000元，共计51720元（朱敏、张涛已预交），由朱敏、张涛负担7080元，苏祥忠、陈小霞、湖北同聚兴实业有限公司共同负担44640元。本院二审期间，朱敏、张涛向本院提交2012年6月1日案外人黄某（男，汉族，1972年12月3日出生，公民身份号码），向苏祥忠于中国民生银行武汉分行硚口支行支付2000000元的交通银行个人电汇凭条，该条附言栏内载明还款。拟以此证明银行凭条上附言栏中默认所有付款均为还款及苏祥忠、陈小霞、同聚兴公司与朱敏、张涛之间长期有资金往来。苏祥忠、陈小霞及同聚兴公司均对该份证据不发表质证意见，认为与本案无关。本院对朱敏、张涛提供的该项证据的真实性予以确认，但认为不足以证明朱敏、张涛证实的事实。苏祥忠、陈小敏、同聚兴公司在二审中并未向本院提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，苏祥忠、陈小霞、同聚兴公司在二审审理过程中向本院提出的将案外人刘梅莲（女，汉族，1974年12月4日出生，公民身份号码）追加为本案的共同被上诉人的申请，因刘梅莲在一审诉讼中并非本案当事人，将其在二审诉讼中追加为共同被上诉人于法无据，本院不予准许。李珍香（女，汉族，1946年2月17日出生，公民身份号码）、何丽（女，汉族，1975年6月27日出生，公民身份号码）、于增家（男，汉族，1990年6月17日出生，公民身份号码）、翟国庆（男，汉族，1975年9月19日出生，公民身份号码）、耿福明（男，汉族，1974年3月16日出生，公民身份号码）、刘梅莲等六人出具的《委托转款说明》上有六人的签名捺印，且该证据分别与各自银行出具的转款凭证及《借款协议》上注明的款项相对应，苏祥忠、陈小霞、同聚兴公司均认可已经收到上述款项，且二审诉讼中，苏祥忠、陈小霞、同聚兴公司均再次确认收到上述款项，并称与六位付款人并不认识，且与他们没有其他业务往来亦未另外签订借款协议。上述证据及苏祥忠、陈小霞、同聚兴公司的陈述可以相互印证，形成完整证据链，足以证实朱敏、张涛委托上述六位付款人向苏祥忠及其指定账户付款的事实。苏祥忠。陈小霞、同聚兴公司虽不认可朱敏、张涛与实际划款人之间的委托关系，但又未能向本院提交反驳证据证明委托转款说明上的签名及捺印不真实，亦未向法院提交足以证明付款人向其名下账户和指定账户支付款项系另有原因的证据，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明……当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，苏祥忠、陈小霞、同聚兴公司即应承担对此项上诉理由举证不能的责任，对苏祥忠、陈小霞、同聚兴公司据此提出的一审法院认定事实错误，借款合同因未实际履行而无效的上诉理由，本院不予支持。苏祥忠、陈小霞、同聚兴公司称《结算业务申请书》上的“转账用途”为“还款”即为还款的上诉理由，本院认为苏祥忠、陈小霞、同聚兴公司既不能向本院提交证据证实申请书上载明的还款产生的原因，亦无法对其所称与六位付款人互不相识且没有业务往来关系而收取六位付款人的款项的行为作出合理解释，故仅凭申请书上的“还款”两字即认定款项的性质，依据不足，本院不予支持。一审诉讼中双方当事人一致向法院申请按照简易程序继续审理，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条第二款“基层人民法院和它派出的法庭审理前款规定以外的民事案件，当事人双方也可以约定适用简易程序”的规定，本案适用简易程序并无不当，苏祥忠、陈小霞、同聚兴公司在二审上诉称在适用审理程序的表格上签字不是其真实意思表示的上诉理由，没有事实依据，本院不予支持。一审诉讼适用简易程序审理，依据《诉讼费用交纳办法》第十六条之规定“适用简易程序审理的案件减半交纳案件受理费”，故一审法院减半收取案件受理费为46720元，该受理费并不是上诉案件受理费的收取标准，故一审法院对上诉费金额的暂定数额并无不当，对苏祥忠、陈小霞、同聚兴公司三人的该项上诉理由，本院亦予以驳回。关于《建设银行卡客户交易明细单》，虽一审法院在质证程序上存有瑕疵，但在二审诉讼时，苏祥忠、陈小霞、同聚兴公司并未对该交易单的真实性提交反驳证据，且朱敏、张涛承认收到天将建设集团有限公司向其支付的共计130万元还款，故对该交易单的真实性本院予以确认。一审法院在判决书中已经详细阐明确认苏祥忠为同聚兴公司及天将建设集团有限公司的实际控制人的理由，本院不再赘述，且同聚兴公司、天将建设集团有限公司均与朱敏、张涛没有其他业务往来，故无论是同聚兴公司还是天将建设集团有限公司在苏祥忠、陈小霞、同聚兴公司与朱敏、张涛签订借款协议之后向朱敏、张涛的还款可以认定为苏祥忠为该协议项下借款的还款。对苏祥忠、陈小霞、同聚兴公司据此称一审判决适用法律错误的上诉理由，依据不足，本院不予支持。对于苏祥忠、陈小霞、同聚兴公司称一审法院超标的查封的上诉理由，因苏祥忠被查封的房产在查封前已经设置了1400万元抵押权，其所称超标的查封依据不足，且该事项不属于二审上诉审查范围，对该项上诉理由，本院亦不予支持。综上所述，上诉人苏祥忠、陈小霞、同聚兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费93440元，由上诉人苏祥忠、陈小霞、同聚兴公司负担。本判决为终审判决。审判长 肖 曼审判员 白 瑞审判员 张海鹏二〇一七年六月一日书记员 刘政益