云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）红中民一终字第150号
上诉人（原审被告）徐XX
委托代理人李金玉，住蒙自市天竺路*号*幢*单元***室。
被上诉人（原审原告）李XX
委托代理人李东伟，云南盟志律师事务所律师。
上诉人徐XX因与被上诉人李XX离婚后纠纷一案，不服蒙自市人民法院（2013）蒙民初字第896号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年10月9日公开开庭进行了审理，上诉人徐XX及其委托代理人李金玉，被上诉人李XX及其委托代理人李东伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：原、被告经人介绍认识，于1998年12月17日登记结婚。双方于1997年12月13日生育儿子徐某甲，于2003年3月9日生育女儿李某（曾用名徐某）。原、被告婚后与原告家人共同生活；2003年，原、被告与原告家人分开单独生活，分开不到一年，又合并共同生活；2005年，双方又分开生活。后被告将其母亲接来与原、被告共同生活。共同生活中，原、被告因经济及与家人相处的问题发生吵打。2009年8月3日，原告向原审法院起诉要求与被告离婚，原审法院于2009年9月27日作出（2009）蒙民初字第843号民事判决不准原、被告离婚；2010年7月28日，原告再次起诉要求与被告离婚，原审法院于2010年10月26日作出（2010）蒙民初字第731号民事判决准予原、被告离婚。后被告不服提起上诉，红河州中级人民法院于2011年3月28日作出（2011）红中民三终字第47号民事调解书，调解原、被告和好。之后，原、被告感情并未恢复，双方继续分居。2011年5月12日，被告与原告父亲李某甲因耕种田地，双方发生争执，被告失手将原告父亲左肩挖伤，经鉴定，伤情为轻微伤，此事使原、被告的矛盾进一步加深。2011年10月12日，原告再次诉至法院要求与被告离婚，2012年12月14日，原审法院作出（2011）蒙民初字第1497号民事判决不准原、被告离婚。后原告不服提起上诉，红河州中级人民法院于2013年5月16日作出（2013）红中民三终字第154号民事裁定将本案发回重审。自2009年原告起诉要求与被告离婚起，原、被告即未共同生活，分居至今。因原、被告闹离婚，双方所生儿子徐某甲已经退学，现下落不明；女儿李某一直随原告生活。原、被告婚姻关系存续期间，夫妻共同财产有：21寸TCL王牌彩色电视机一台、绿驹电动车一辆（原告使用），司玛特电动车一辆（被告使用）、嘉丽牌汽油泵一台（在被告哥哥徐利田处）、真空管太阳能一套、洗澡室一间；上述财产中，除司马特电动车、嘉丽牌汽油泵由被告保管或交由其哥哥保管外，其余财产均在原告处。另查明，原、被告与原告家人生活期间，共同建盖了大门、围墙、水井、沼气池等。原、被告婚姻关系存续期间，双方无夫妻共同债权、债务、存款及大额现金。现原告在蒙自华泰酒店打工，月收入1000多元，被告在红交集团开出租车，收入不稳定。
原审法院审理认为，一、关于原、被告的夫妻感情是否确已破裂，该否离婚的问题。原、被告经人介绍认识，后被告入赘原告家，双方婚前感情基础较差；原、被告虽结婚多年，但共同生活中，因不能正确处理家庭矛盾纠纷，导致多次发生吵打，并经村集体组织多次调解无果。原告三次诉至原审法院要求离婚，被告均不同意离婚，并经原审法院先后判决不准离婚、红河州中级人民法院调解原、被告和好，但原、被告的夫妻感情并未得到真正的恢复。自2009年以来，原、被告并未共同生活，一直分居至今，期间还发生吵打；原、被告的夫妻关系名存实亡。被告认为，离婚将导致其走投无路，如原告要求离婚，应对其进行补偿。原审法院认为，夫妻感情是否确已破裂，是准予或不准予离婚的唯一标准，至于离婚后的生活问题，原、被告双方应以积极、正确的态度面对和处理。本案原告从2009年至今历时四年多，一直坚持要求与被告离婚，被告均不同意离婚，但双方关系仍未得到改善，反而使双方的关系恶化、矛盾加深。现原、被告已无和好可能，双方的夫妻感情确己破裂。故对原告要求与被告离婚的请求，应予以准许。二、关于子女如何抚养的问题。原、被告离婚后，应以谁抚养更有利于子女的健康成长为原则。本案原、被告共育的长子徐某甲、长女李某，现均已超过十岁。自原、被告闹离婚以来，徐某甲下落不明，女儿李某一直随原告生活，由原告照料；原告表示愿意抚养女儿李某，儿子徐某甲与被告感情较好，由被告抚养较有利于孩子的成长，且女儿李某也表示原、被告离婚后愿随原告生活。另外，如原、被告离婚，被告既无稳定的收入也无固定的住所，从经济条件、生活环境的适应，方便照料等角度考虑，儿子徐某甲随被告生活，女儿李某随原告生活更为适宜。虽两个孩子年龄相差近六岁，但考虑被告的经济能力、生活状况及原、被告的关系等，双方各自承担所抚养孩子的抚养费较妥。三、关于夫妻共同财产的分割问题。夫妻共同财产是指夫妻双方或一方在婚姻关系存续期间取得的财产（法律另有规定或当事人另有约定的除外），故原、被告在本案中要求分割的财产只应是在婚姻关系存续期间一方取得的或是双方共同取得的财产，该财产应是客观或现实存在的。原告主张夫妻共同财产有被告保管的存款三、四万元，被告之弟徐利兴所欠的借款5000元，但原告未提供证据证实其主张，被告也不予认可，故不予确认。被告主张夫妻共同财产有小司马特电动车一辆、椿板十二块、沼气池一个。因沼气池系原、被告与原告家人共同生活期间共同建盖，涉及另一法律关系，故在该案中不予处理，当事人可另案起诉；被告对其主张的小司马特电动车、椿板未提供证据证实，原告也不予认可，不予确认。原告认为被告主张的真空管太阳能一套、洗澡室二间系2009年原、被告分居期间由原告添置，不属于夫妻共同财产。夫妻共同财产既包括婚姻关系存续期间一方取得或双方取得的财产，原、被告虽分居，但仍属婚姻关系存续期间，故被告主张的真空管太阳能一套、洗澡室一间应属原、被告的夫妻共同财产。经查实，本案原、被告现有的夫妻共同财产有：在原告家中的真空管太阳能一套、洗澡室一间、21寸TCL王牌彩色电视机一台、绿驹电动车一辆，司玛特电动车一辆（被告使用）、嘉丽牌汽油泵一台（在被告哥哥徐利田处）。从方便管理、使用的角度考虑，在原告家中的真空管太阳能一套、洗澡室一间、21寸TCL王牌彩色电视机一台、绿驹电动车一辆归原告所有，司玛特电动车一辆、嘉丽牌汽油泵一台归被告所有。但考虑被告入赘原告家，双方共同生产、生活十多年的客观事实及双方所分财产的价值等情况，由原告补偿被告人民币5000元较为适宜。
综上所述，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、三十七条、第三十九条第一款之规定，判决：“一、准予原告李XX与被告徐XX离婚。二、原、被告双方所生的儿子徐某甲由被告抚养，女儿李某由原告抚养，抚养费由各自承担。三、夫妻共同财产：真空管太阳能一套、洗澡室一间、21寸TCL王牌彩色电视机一台、绿驹电动车一辆归原告李XX所有；司玛特电动车一辆、嘉丽牌汽油泵一台归被告徐XX所有。四、由原告李XX于本判决生效之日起十日内补偿被告徐XX人民币5000元。案件受理费300元，由原告李XX负担。”
宣判后，徐XX不服，向本院提起上诉，其主要理由是：
（一）原审判决认定事实不清。1、长子徐某甲自其母亲李XX起诉离婚后，因一直阻止母亲李XX与父亲徐XX离婚而辍学，原审判决认定长子徐某甲下落不明，不符合事实，而是被上诉人的父亲惧怕徐某甲将来继承他的财产而容不下徐某甲，不准徐某甲回家，导致徐某甲被迫流动居住在蒙自市文澜镇两个叔叔家或者社会上。2、上诉人与被上诉人结婚系入赘，上诉人的父母也没有固定的住处。上诉人到被上诉人家后，将水田乡老家的房产变卖款全部交给被上诉人，用于修大门、围墙等，当时上诉人的父母也与上诉人到被上诉人家居住，上诉人是诚心诚意做上门丈夫，但一审判决对这些事实不提及。3、上诉人与被上诉人结婚后，上诉人的户口从水田老家迁移至被上诉人所在的文澜镇十里铺村民委员会第三村民小组被上诉人的户口簿上至今。上诉人和被上诉人在文澜镇十里铺村民委员会第三村民小组叫三普营处前后已取得承包地1.8亩，其中旱地1.3亩、水田0.5亩，此事实有《农村承包土地经营权证》可以证实，原审判决对此事实也未提及。4、被上诉人的父亲刑满回家后就不认可上诉人是上门女婿，并不是上诉人与被上诉人夫妻感情不好，而是被上诉人的父亲开始不准上诉人与被上诉人睡一间房，后强迫上诉人与被上诉人分床睡，最后被上诉人的父亲居然搬到大门处睡，不准上诉人回家，造成上诉人与被上诉人不能相见，原审判决对这些事实只字不提，存在事实认定不清问题。
（二）原审判决认定事实有误。上诉人与被上诉人系自主婚姻，感情基础好，上诉人没有打骂过被上诉人，夫妻双方感情虽然有裂痕，但夫妻感情没有破裂，造成夫妻感情有裂痕的原因是被上诉人的父亲故意阻止上诉人入家门而致，并非上诉人的行为所致。上诉人向他人承租出租车开夜班车，必然很晚才回家。被上诉人的父亲不理解上诉人开夜班出租车的苦哀，而是对上诉人无端猜测，不准上诉人回家，迫使上诉人经常含泪在出租车睡觉，上诉人没有机会与被上诉人沟通，致使被上诉人对上诉人有意见而多次起诉离婚。
（三）原审判决结果错误。原审仅听被上诉人的一面之词，而不考虑上诉人在老家没有房屋的实际情况，不分析被上诉人要求离婚的原因，不顾及上诉人今后的生存问题。在不给上诉人住房，不给上诉人继续承包自己取得1.8亩土地经营权的情况下，居然判决准予被上诉人与上诉人离婚，并由上诉人抚养一个孩子徐某甲。这样的判决，将把上诉人和儿子徐某甲推向无住所，无承包田地，无生活保障的死亡线上，于法于理都说不过去。儿子徐某甲是未成年人，需要父母抚养，这样的判决，对儿子徐某甲的成长有百害而无一利。因此，上诉人认为，即使是要强行判决上诉人与被上诉人离婚，儿子徐某甲是己满10周岁的孩子，应当在下判决前征求孩子徐某甲的意见。如果强行判决上诉人与被上诉人离婚，儿子徐某甲应当由被上诉人抚养，上诉人愿意每月支付300元抚养费至徐某甲满18周岁止。
综上所述，请二审法院依法撤销原审判决，改判不准被上诉人与上诉人离婚；如果法院判决双方离婚，双方的1.8亩承包田地由儿子徐某甲经营；一、二审案件受理费由被上诉人承担。
被上诉人李XX答辩称，1、被上诉人与上诉人诉讼离婚之后，徐某甲一直由上诉人一方在照顾，被上诉人自此之后就没有见过徐某甲。经打听，徐某甲在其叔叔家居住过，后跟亲戚到省外打工，一审认定下落不明是因为上诉人不准确地提供徐某甲的现状，一审法院作出此认定并无不妥。2、上诉人出售老家的房子是上诉人家的单方行为，并非是夫妻感情上的赠与，出售房屋所得款项并没有交给被上诉人。3、双方之间的感情出现问题是因为双方性格差异大，无法共同生活，导致夫妻感情破裂。上诉人主张一审法院没有照顾上诉人和徐某甲的生活情况不符合事实，双方虽然结婚多年，但是并没有积攒得房产和其他财产，双方均居住在被上诉人父母的房子里。双方离婚后，被上诉人也面临着没有房屋居住的情况，但上诉人可以依法向村小组申请宅基地，解决居住问题。4、至于上诉人主张的承包土地问题，上诉人户口迁过来之后，村委会调整了承包地给上诉人，在双方诉讼期间，上诉人没有管理耕种，现在土地成荒地。而承包土地不是本案的争议范围，法院也不应进行审理。综上所述，原审判决正确，请二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
二审中，双方均未向本院提交证据。
二审审理查明的事实除与一审查明的事实一致外，本院另查明，徐XX与李XX结婚后，入赘李XX家，长子徐某甲辍学后与叔叔居住于蒙自市区，后于2012年到河北省保定市打工，月收入2000余元。在二审中，徐某甲表示，若其父母离婚后要求随母亲生活。
综合双方当事人的诉辩主张，归纳本案的争议焦点为：1、上诉人徐XX与被上诉人李XX的夫妻感情是否确已破裂？2、双方共同生育的子女应如何抚养？3、夫妻共同财产应如何分割？
针对争议焦点，本院评判如下：
（一）关于夫妻感情是否破裂问题。本院认为，根据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第三款的规定，“有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：（四）因感情不和分居满二年的。”在本案中，双方婚后因不能正确处理家庭矛盾，导致被上诉人李XX多次起诉要求离婚。自2009年8月李XX第一次诉讼离婚后，双方即未共同生活，一直分居至今，期间还发生吵打，双方的夫妻关系名存实亡。在多次诉讼中，被上诉人李XX一直坚持要求与上诉人徐XX离婚，而上诉人均不同意离婚，双方夫妻感情在此期间并未得到改善，现已无和好可能，夫妻感情确己破裂。故原审法院判决准予李XX与徐XX离婚，并无不当，本院予以维持。
（二）关于子女抚养问题。根据《中华人民共和国婚姻法》第三十六条第一、二款“父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。”的规定，夫妻离婚后，对子女仍有抚养和教育的权利和义务。对子女的抚养应以有利于子女身心健康，结合父母双方抚养能力和抚养条件为原则。在二审中，儿子徐某甲表示，若其父母离婚后愿随母亲生活，上诉人徐XX也主张，若法院判决其与被上诉人离婚，徐某甲应由被上诉人抚养。本院认为，上诉人与被上诉人双方共同生育的儿子徐某甲已年满十六周岁，自2012年到河北省保定市打工，其已能够以自己的劳动收入为主要生活来源，且能维持当地的一般生活水平，可视为其具有完全民事行为能力，可自愿选择随母亲或父亲生活，或单独生活。根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第11条的规定：十六周岁以上不满十八周岁，以其劳动收入为主要生活来源，并能维持当地一般生活水平的，父母可停止给付抚育费。双方共同生育的女儿李某已年满十一周岁且一直随被上诉人生活，女儿李某也表示，若其父母离婚后愿随母亲生活。结合本案实际，上诉人徐XX无稳定的收入，也无固定的住所，从方便照管及有利于子女的身心健康等角度考虑，女儿李某由被上诉人抚养较为适宜。
（三）关于夫妻财产分割问题。本院认为，上诉人徐XX与被上诉人李XX对原审判决认定的夫妻共同财产及分割均无异议，本院予以确认。鉴于上诉人入赘被上诉人家后，双方共同生产、生活十多年的客观事实及双方所分财产的价值，离婚后上诉人无住房等实际情况，本院酌情由被上诉人给予上诉人10000元的经济帮助。关于上诉人提出的承包土地的分配使用问题，不属于人民法院受理民事诉讼的范围，双方可申请村集体进行调整并进行变更登记。
综上所述，上诉人徐XX的上诉理由部分成立，本院予以采纳。原审判决认定事实清楚，但实体处理不当，依法应予纠正。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第三款（四）项、第三十六条第一、二款、第三十九条、第四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第二十七条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第2条，《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第11条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持云南省蒙自市人民法院（2013）蒙民初字第896号民事判决第一、三项，即“一、准予原告李XX与被告徐XX离婚；三、夫妻共同财产：真空管太阳能一套、洗澡室一间、21寸TCL王牌彩色电视机一台、绿驹电动车一辆归原告李XX所有；司玛特电动车一辆、嘉丽牌汽油泵一台归被告徐XX所有。”
二、撤销云南省蒙自市人民法院（2013）蒙民初字第896号民事判决第二、四项，即“二、原、被告双方所生的儿子徐某甲由被告抚养，女儿李某由原告抚养，抚养费由各自承担；四、由原告李XX于本判决生效之日起十日内补偿被告徐XX人民币5000元。”
三、双方共同生育的女儿李某由被上诉人李XX抚养，抚养费由李XX自行承担。
四、由被上诉人李XX于判决生效之日起三十日内一次性给付徐XX经济帮助人民币10000元。
一审案件受理费300元，由被上诉人李XX负担；二审案件受理费300元，由上诉人徐XX负担。
本判决为终审判决。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决履行期限届满后二年内向原审法院申请执行。
审 判 长 赵绕全
代理审判员 李付林
代理审判员 甘 峰
二〇一四年十一月二十八日
书 记 员 许航源