海南省海口市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）琼01民终2472号上诉人（原审原告）：海南联合建工集团有限公司。法定代表人：李传明，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗咏欣，海南泽田律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李海。委托诉讼代理人：刘长征，海南大弘律师事务所律师。上诉人海南联合建工集团有限公司（以下简称联合建工）因与被上诉人李海建设工程施工合同纠纷一案,不服海口市龙华区人民法院（2016）琼0106民初1231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月25日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。联合建工上诉请求：1、撤销海口市龙华区人民法院（2016）琼0106民初1231号民事判决；2、判令被上诉人向上诉人返还多支付的“北部湾公馆”施工项目工程款502382.38元，并按银行同期贷款利率向上诉人支付自2015年2月2日起至上述款项实际返还之日止的利息（暂计至2016年8月2日的利息为35929元）；3、由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、原审判决认定主要事实错误。1、关于被上诉人施工工程量证据。原审判决：“双方在签订合同后，李海进行了施工，但由于联合建工并未提供其改变图纸设计后被上诉人施工量的相关证据，双方也未对施工量进行确认和结算，联合建工提供的张宝林返工相关费用开支也不足以证明是李海未完成的工程量。”与事实不符，上诉人提交的证据足以证明被上诉人的施工量及应得的工程款。一审中上诉人提交的北部湾工程项目木工班组第一至十一期《木工班组工资表》、《木工班北部湾公馆工程进度款》、《收款条》、《责任书》以及被上诉人提交的《木工班北部湾公馆工程进度款》（十二期）证实：上诉人已向被上诉人支付工程进度款5794037.38元。双方对第一至十一期的工程量及工程款均无异议，截止第十一期工程尾款为607075.13元。被上诉人提交的关于第十二期的工程款证据证明：上诉人应支付其工程进度款为93851.2元，签证款为3642元，合计未付工程进度款为633891.93元，以上共计731385.13元。第十二期（最后一期）工程款尚未结算，上诉人认为第十二期工程进度款的工程量已包含十一期的工程量，工程余留款尚需扣除被上诉人未完工部分费用才能作为结算的根据。退一步说，即使按照被上诉人提交的第十二期进度款的证据，上诉人也仅应该支付731385.13元，上诉人被迫支付的1000000元也远远超出了应支付的工程款。2、涉案工程不存在因施工图纸变更导致的工程难度加大或者工程量增加，没有需要增加工程款的情形。原审判决认定：“李海认为联合建工擅自改变图纸设计，即第四层实际施工层高为4.8米（原设计层高为3.15米），屋面女儿墙、花架梁施工的实际高度最高达8米（原设计为1.4米），增加的工作难度和危险系数，故联合建工、李海双方就该工作量和劳动报酬问题发生争议”与事实不符。首先，女儿墙原设计就是1.4米，不能将女儿墙和花架梁高度一起比较。花架梁高度8米不属实，应为7.2米。原图1层5.8米改为5.4米，2-3层4.6米改为4.8米，4层3.15米改为4.8米，5-31层3米改为2.95米、花架柱高度为5.5米、6米。事实上有的层高未增高反而降低，不存在增加被上诉人工作的难度。其次，双方签订的《劳动合同》第一条约定：施工过程中（含施工前）等一切施工图纸、图纸变更，技术更改随便，都已包在承包范围内。上诉人施工的北部湾公馆项目的设计图纸变更都是经行政主管部门批准备案，实际施工过程的设计图纸变更都是合同约定的正常范围，应由被上诉人施工。被上诉人在实际施工过程中并未提出签订补充合同或与上诉人协商对设计变更后的工作量价格进行重新约定，表明认可该价格。最后，关于设计变更所导致的工程增高部分，难度在于搭架，上诉人为减轻被上诉人施工的难度，特另支付工程款请架子班组为被上诉人施工的工程搭拆架子便于其施工，被上诉人只装、拆模板，不用安装模板支撑，在施工过程中并未增加被上诉人的工作难度。因此，原审判决关于工作难度和危险系数增加的认定不符合客观事实。上诉人不应支付被上诉人额外的工程款。3、被上诉人提供的《建筑工地拖欠工资投诉表》不真实，不能作为领取工程款的依据。原审判决认定“李海提交的《建筑工地拖欠工资投诉表》，载明了侯名位等42名工人的姓名、工种、未发工资等；联合建工也在该《建筑工地拖欠工资投诉表》上盖章。”,该投诉表是一份虚假证据。根据上诉人提交的木工班组员工工资表可证实：被上诉人及木工班组已确认收到上诉人的工资并且大部分工人工资已结清，通过对比被上诉人提供的投诉表，木工班组中已结清工资的木工工人仍在投诉表中签字署名，足以证明其投诉内容的虚假。而且，通过跟员工工资表对比，投诉表中大部分木工并非本项目实际施工工人，与项目没有任何关系。投诉表为被上诉人单方面制作的证据，且真实性存在异议，不能作为领取工程款的依据，上诉人在当时迫于各方压力支付的工程款1000000元并非实际应支付的工程款，多支付部分应退还给上诉人。4、张宝林班组替木工班组所做部分工程属于被上诉人木工承包的工程范围。《劳动合同》第六条12款约定：局部胀模要及时凿除凸出部分的混凝土，使混凝土表面平整度满足要求。上诉人提交的《张宝林班组代李海木工班组完成工程量及价款明细》充分证明该部分工程为木工班组应完成的工作，所以该部分款项从被上诉人工程款中扣除符合合同约定，有事实根据。二、上诉人主张被上诉人返还多收取的工程款502382.38元有充分的事实根据及法律依据，依法应予支持。1、北部湾公馆的总工程量及工程款。北部湾公馆总工程量为258710.25平方米，按单价25元/㎡计算，总工程款（未含现场签证款）为6467756.25元。上诉人已依约支付被上诉人工程款进度款5794037.38元。2、被上诉人未完成《申请增加支付工程进度款约定书》第3条第（3）款的工作任务，应支付十万元工期延误损失费。上诉人与被上诉人签订的《申请增加支付工程进度款约定书》第4条约定：被上诉人如不按条项（3）完成，被上诉人自愿支付100000元给上诉人，作为赔偿给上诉人的工期延误损失费。被上诉人并未依约完成条项（3）约定的工程量，依据该约定书应当赔偿上诉人100000元工期延误损失费，该费用应从工程余留款中扣除。3、被上诉人1-12期未完工模板工程量交由其他班组代工，上诉人已支付其他班组76101.25元，该笔工程款应从工程余留款中扣除。被上诉人未凿除一、二、三单元胀模板凸出部分砼及未完工部分模板的安拆（塔吊周边、施工电梯口平台模板安拆在计发工程进度款时不扣除该处面积），上诉人将其胀模凸出的剪力墙、梁、柱面、板底砼交由其他班组代工凿平才能抹灰，其未完工程量交由其他班组代工，因此支付工程款76101.25元，按约定应在被上诉人工程余留款中扣除。综上，上诉人应向被上诉人支付的余留工程款为：总工程款6467756.25元－实际已支付工程款5,794,037.38元－工期延误损失费100000元－代工工程款76101.25元＝497617.62元，上诉人超额支付502382.38元。三、即使上诉人与被上诉人之间签订的《劳动合同》无效，但是工程款的结算应参照合同履行。原审法院认为上诉人与被上诉人签订的《劳动合同》是无效合同，上诉人认为，即使该合同被认定为无效合同，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，双方之间的工程款结算应参照双方合同约定。上诉人在原审的诉讼请求依据是合同约定，同时有法律依据，应当予以支持，原审判决予以驳回违反上述法律规定。李海辩称：一、一审判决认定事实清楚，证据充分。1、发生争议的第12期工作量也就是楼顶的花架梁和机房水池属于设计图纸以外、未经报建、违章增加的工程，并非设计图纸变更：2014年10月16日“北部湾公馆”项目主体封顶并验收合格。10月17日，联合建工结清木工班的大部分工人的工资。原设计图纸的楼顶并没有高7.7米的花架梁，机房水池高度也只有5.37米。联合建工为了将来可以增加两层的建筑面积，在未经报建的情况下，擅自增加楼顶花架梁（每层3.85米，总高7.7米），在项目竣工验收后就可以改造为两层住房。为此，楼顶的机房水池也相应增高到10.76米。并对木工班、钢筋班、混凝土班承诺：超出的工资由公司项目部负责补偿、发放。在此情况下，各个班组才同意继续施工。施工所需要的图纸是联合建工的工程人员自行设计、从电脑打印出来交给各班组执行，并非经过原设计单位。2、李海在一审提交的关于第12期工作量的证据，即2015年1月22日编制的《木工班北部湾公馆工程进度款（十二期）》、《木工班北部湾公馆工程进度款》，均是由联合建工的现场负责人吴永业编制，单方确认第12期工程款为268168元，但是李海作为木工班的班组长并没有签名确认。在一审举证时特别强调：按照原设计图纸（不包含设计图纸以外增加的工作量），联合建工确认拖欠的工程款包括第1-11期余款合计为731385.13元。3、第四层原设计层高3.15米变更为4.8米、新增楼顶花架梁的高度7.7米（与层高3.15米相比），机房水池由原设计高度5.37米增加到10.76米。不论是木工班、钢筋班、混凝土班，工人工作难度、危险系数都大大增加。试想，木工班的工人爬到3.15米的施工平台作业，与爬到7.7米、10.76米的施工平台作业，难度系数和危险系数是一样的吗？显然不同。正因如此，联合建工对钢筋班、混凝土班的工人工资都给予相应的增加。4、双方签订的《木工劳务分包合同》约定承包范围是“北部湾公馆施工图纸范围以内框架主体的模板工程”。“施工过程中一切施工图纸、图纸变更，技术更改随便，都已包在承包范围以内”是指设计图纸范围内、并经设计单位同意的合法的图纸变更，不包括设计图纸以外新增加的工程，也不包括未经报建、违章增加的建筑。因此，楼顶的花架梁和水池机房均属于属于设计图纸以外、未经报建、违章增加的工程量，不能按照《木工劳务分包合同》约定的单价每平方米25元结算工程款。5、2016年8月16日，李海委托湖北华凌工程咨询有限公司按照2011年《海南省房屋建筑与建筑装饰装修工程计价定额》等，对北部湾公馆设计图纸以外增加的花架梁、机房水池、第四层变更等增加的工作量进行审核结算，确认新增楼顶花架梁、第四层设计变更等工程“模板安拆劳务工程”人工费为1044004.52元。扣减第6项“满堂脚手架（屋面花架）”58424元，实际人工费应为985580.52元。李海完成第12期工作，加上第1-11期“余留款”607075.13元，联合建工应付木工班的劳务费为1592655.65元。经省劳动监察大队多次调解，李海同意按照1000000元结算工人工资。6、2014年10月17日木工班的部分工人结清工资后，其中王新、李刚毅、冯志春、宾士栋、盘文强、庞从彪、李爱国、冯治富、胡德军、陈继军、李华荣等12名工人自愿留下继续工作，与其他30名工人共同完成第12期（花架梁）的模板安拆工作。因此，他们的名字理所当然的出现在《建筑工地拖欠工资投诉表》(拖欠2014年10月18日至2015年1月18日期间的工资）上。所谓的“虚假证据”从何而来？难道联合建工加盖的公章是伪造的？二、李海没有多收取工程款，上诉人要求李海返还于法无据。1、联合建工支付的1000000元工资经省劳动监察大队监督，直接支付到42名工人的账户。李海没有领取一分钱！联合建工要求李海返还没有法律依据和事实依据，即便以“不当得利”要求返还，也应当向42名工人主张权利。2、联合建工向42名工人支付1000000元，是双方协商一致的结果，联合建工在《投诉表》上加盖公章、书面申请启动农民工工资保证金等行为，足以证明联合建工心甘情愿的向42名工人支付1000000元工资，是联合建工的真实意思表示，没有受到第三方的胁迫！3、上诉状中所谓“100000元工期延误损失费”，按其字面理解是：没有按期完工应支付100000元违约金。可是，联合建工在一审诉讼请求并没有要求支付逾期完工的违约金100000元。4、上诉状所述“未凿除一、二、三单元胀模板凸出部分砼及未完工部分模板的安拆”，该部分工作本就不属于承包范围内的工作，李海没有做的工作，当然也没有计发工资！5、关于第12期也就是设计图纸以外、违章增加的花架梁、机房水池工程，双方没有对计价方式达成书面协议，也没有进行工程款结算或者委托第三方结算。在双方因增加工作量发生争议后，经省劳动监察大队组织协调，双方达成一致意见，即联合建工支付1000000元即结清全部工程款。这1000000元既包含第1-11期的预留款607075.13，还包括第12期违章增加的花架梁、机房水池等工程款392924.87元。联合建工将1000000元支付给42名工人一年之后，又起诉李海要求返还50余万元。显然没有事实根据和法律依据。综上，联合建工的上诉理由不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持一审判决！联合建工向一审法院起诉请求：一、李海向联合建工返还多支付的“北部湾公馆”施工项目工程款502382.38元，并按银行同期贷款利率向联合建工支付自2015年2月2日起至上述款项实际返还之日止的利息（暂计至2016年1月25日的利息为24335元）；二、本案诉讼费由李海承担。一审法院认定事实：联合建工、李海双方各自提交了一份《劳动合同》，其内容一致，载明：1.合同抬头：总承包方（甲方）为海南联合建工集团有限公司工程项目部、分包方（乙方）为李海木工班组；2.甲方将北部湾公馆工程的模板制作、安装分部以包工不包料方式分包给乙方进行施工；3.本工程采用包工不包料、包模板制安一切机械、电器具、包工具、包进度、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包社保、包医保、包铁钉、包铁线、包厨具、包厨房燃料、包加班赶费的形式发包给乙方；4.北部湾公馆施工图纸范围以内框架主体的模板工程的所有施工内容（含腰线、凸窗飘板、阳台压顶、天面女儿墙砼壁、电梯、机房、过梁、水池、构造柱、化粪池、后浇带模板、零星构件模板安拆)，模板上拉结筋洞口的预留；施工过程中（含施工前）等一切施工图纸、图纸变更，技术更改随变，都已包在承包范围以内。地下连续墙边剪力墙只计一侧模板工程量给乙方，但甲方要预埋好螺丝及焊好水平钢筋，乙方负责放好螺丝位置及安装好止水螺杆；5.北部湾公馆工程全部模板制作、安装及拆除、材料归堆（含各种小构件、铁钉、铁线、安全帽、水鞋、雨衣、小型锯木机、切割机、切割片、电钻、电锤、手提刨木机等一切制、安、拆工具)。钢管及钢管扣件、支撑模板均由甲方提供；6.地下室及±0.000以上的模板安装及拆除价格均按混凝土的镶贴面积25元/㎡，时工价格技工150元/9小时，小工100元/9小时。（承包范围内的除外，所签时工按甲方时工表格填写审批；当天时工当天签，每月底上报审核，超期不予计量）；7.工程量按《海南省建筑工程综合定额2005》工程量计算规则计算工程量和甲方指定的格式报审）；8.工程款=分项工程量×分项工程单价；9.付款及工资结算方法：①地下室部分：完成负三层模板安拆付合格工程量的50%工程款，完成负二层模板安拆付合格工程的70%工程款，完成负一层模板安拆付合格工程的85%工程款；②±0.000以上部分：每完成5层后10天内支付合格工程进度款的70%。以此类推，待天面构造结构工程（含构架、机房、女儿墙、水池、楼层构造柱、过梁等）完成及结构工程竣工验收后，乙方向甲方提交实际完成量的申请，甲方收到乙方完成量的申请后15天内审核完毕，审核完毕后5天内按审定工程量的90%支付进度款；留下10%作为工程质保金待工程竣工验收后一个月内付清；10.落款处的签名：甲方及甲方代表为陈土生，乙方及乙方代表为李海，签约时间为2013年2月21日。联合建工、李海双方对第1-11期工作量、劳动报酬的金额等均无异议。第1-11期累计余留款为607075.13元。李海认为联合建工擅自改变图纸设计，即第四层实际施工层高为4.8米（原设计层高为3.15米），屋面女儿墙、花架梁施工的实际高度最高达8米（原设计为1.4米），增加工人的工作难度和危险系数，故联合建工、李海双方就该工作量和劳动报酬问题发生争议。另查，联合建工于2015年1月30日向海口市人力资源和社会保障局提交《关于启动农民工工资保证金的申请》，内容为：联合建工承建的北部湾公馆项目位于海口市国贸二横路，2014年12月28日工程已经封顶，由于联合建工出现资金紧张，导致联合建工在该项目还拖欠农民工工资1000000元整。被拖欠工资的农民工已投诉联合建工拖欠工资，并要求支付被拖欠的工资。联合建工在海口市人力资源和社会保障局缴纳了750000元的农民工工资保证金，已经启动了500000元整划到省总队账户，现恳请启动联合建工缴纳的该项目农民工工资保证金250000元用于解决农民工工资问题。李海提交的《建筑工地拖欠工资投诉表》，载明了侯名位等42名工人姓名、工种、未发工资等；联合建工也在该《建筑工地拖欠工资投诉表》上盖章。2015年2月3日，海南省劳动保障监察总队作出琼劳保监令字[2015]B第11号《劳动保障监察限期责令改正决定书（存根）》，内容为：联合建工在承建“北部湾公馆”工程项目中因拖欠农民工工资，引发了农民工集体讨薪的群体性事件，海南省劳动保障监察总队依法立案进行查处。经调查联合建工招用了候名位等42名农民工进行施工，经联合建工核实确认拖欠其农民工工资1000000元。根据《关于确定劳动关系有关事项的通知》第四条规定，联合建工应承担用工主体责任，并责令联合建工在该决定书送达之日起3日内全额支付所拖欠的农民工工资，要求联合建工于2015年2月6日将改正的情况书面报告。联合建工将上述1000000元缴交到海南省劳动保障监察总队。该1000000元已经支付给上述42名农民工。再查，原审法院依法向联合建工释明：联合建工项目部负责人与李海签订的《劳动合同》是无效合同，但联合建工未变更诉讼请求。一审法院认为，参照中华人民共和国住房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第八条的规定：“本办法所称违法分包，是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。”和第九条第一项的规定：“存在下列情形之一的，属于违法分包：（一）施工单位将工程分包给个人的”，联合建工将“北部湾公馆”工程的模板制作、安装以包工不包料方式分包给李海施工，属于违法分包。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”联合建工项目部负责人与李海签订的《劳动合同》是无效合同。李海抗辩其代表木工班42名农民工与联合建工签订的《劳动合同》属于《劳动法》、《劳动合同法》的调整范畴，如因劳动报酬问题发生争议，应当申请劳动仲裁，不能直接提起民事诉讼，没有法律依据，原审法院不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案联合建工、李海之间的合同无效的原因在于联合建工将工程分包给自然人李海，而在签订合同时双方均明知这一事实，故导致合同无效的双方均有过错。双方在签订合同后，李海进行了施工。但由于联合建工并未提供其改变图纸设计后李海施工量的相关证据，双方也未对施工量进行确认和结算，联合建工提供的张宝林返工相关费用开支也不足以证明是李海未完成的工程量，因此，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，联合建工提交的证据不足以证明其多支付了工程款502382.38元，应承担举证不能的不利后果，故联合建工主张李海返还多支付的工程款502382.38元及利息，没有事实依据，原审法院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民法通则》第五条的规定判决：驳回联合建工海南联合建工集团有限公司的诉讼请求。案件受理费9067元，由联合建工海南联合建工集团有限公司负担。二审中，联合建工及李海围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交的原施工图纸十张与被上诉人李海在原审提供的图纸并不一致，且上诉人对李海所提供图纸的真实性并无异议，而李海所提供的图纸就是实际施工的图纸，故上诉人提交的图纸并不能证明未增加被上诉人工作难度的事实。上诉人认为被上诉人并未按照合同约定完成全部工作，并提供了照片，被上诉人对此不予认可，并提出如其未完成工作，上诉人应在结算时提出并予以扣除。因上诉人对此未作出合理解释，故上诉人提供的照片并不能证明被上诉人未完成工作的事实。因上诉人与被上诉人对原审查明的其他事实没有异议，故本院对原审查明的其他事实予以认定。本院认为，一、上诉人联合建工与被上诉人李海签订了《劳动合同》，双方签订的该合同虽名为劳动合同，但实际内容是联合建工将涉案工程的模板制作、安装及拆除发包给李海个人施工，因此，双方实际存在工程分包关系，因李海无施工资质，故双方签订的《劳动合同》为违法分包合同，应为无效合同。双方虽在合同中约定了逾期完工的违约责任，但因双方签订的上述合同为无效合同，相应的违约条款对合同双方再无约束力，故上诉人按照违约条款要求被上诉人承担违约责任的上诉请求不能成立，本院不予支持。二、双方在合同中虽约定施工过程中的一切施工图纸、图纸变更、技术都包含在承包范围内，但上诉人在第十二期实际施工过程中提供给被上诉人的施工图纸并非涉案工程的设计单位所出图纸，按照通常理解，双方所约定的图纸应是指涉案工程的设计单位所出图纸，超出之外的图纸应不在合同约定的施工范围内，并且被上诉人实际施工的高度也超出原设计图纸所标注的高度，故双方因此发生争议后，不能按照合同约定的单价计价，应对超出高度部分的施工单价重新协商或参照市场价格计价，故上诉人认为应按原合同约定的单价计算第十二期工程款的上述理由不能成立，本院不予支持。三、《建筑工地拖欠工资投诉表》中所列工资（工程款）的数额能否作为双方结算工程款的依据。上诉人认为该数额已经超出被上诉人实际应得工程款，并提供了被上诉人所完成的工程量予以证明，虽然被上诉人对所完成的工程量并无异议，但对超高部分仍按约定单价计算工程款提出异议，在此之后双方在劳动部门的监督下对《建筑工地拖欠工资投诉表》中所列工资（工程款）的数额达成一致意见，上诉人又在此投诉表上加盖公章，并已履行了付款义务，应视为双方对涉案工程款进行了最终结算，故上诉人认为向被上诉人多支付工程款的上诉理由也不能成立，本院不予支持。综上所述，联合建工的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9067元，由上诉人海南联合建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张莲凤审判员  李玉民审判员  苏 慧二〇一六年十月二十四日书记员  谭文姬