湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鄂武汉中民商终字第00065号
上诉人（原审原告）：吉桂云，男，1976年7月6日出生，汉族。
委托代理人：吉桂枝，女，1975年8月20日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：武汉百事可乐饮料有限公司，住所地武汉市东西湖区七支沟。
法定代表人：叶红汉，该公司董事。
委托代理人：廖春勇，该公司法务人员。
被上诉人（原审被告）：武汉市慈惠人力资源开发有限公司，住所地武汉市东西湖区慈惠墩农场场部（党校院内）。
法定代表人：胡际荒，该公司董事长。
委托代理人：彭银桥，该公司员工。
委托代理人：宋小双，湖北重友律师事务所律师。
上诉人吉桂云为与被上诉人武汉百事可乐饮料有限公司（以下简称百事可乐公司）、武汉市慈惠人力资源开发有限公司（以下简称慈惠人力资源公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2010）东民初字第952号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员马海波担任审判长，审判员胡怡江、王伟参加的合议庭，于2013年1月11日公开开庭审理了本案。上诉人吉桂云的委托代理人吉桂枝，被上诉人百事可乐公司的委托代理人廖春勇，慈惠人力资源公司的委托代理人彭银桥、宋小双到庭参加了诉讼。本院在审理本案过程中，上诉人吉桂云与被上诉人百事可乐公司、慈惠人力资源公司均申请本院给予三个月时间进行调解，上诉人吉桂云后又向武汉市劳动能力鉴定委员会申请进行劳动能力鉴定，因本案的审理需以该鉴定结论为依据，本院依法延期审理。武汉市劳动能力鉴定委员会于2013年6月7日作出《武汉市职工工伤与职业病劳动能力鉴定结论通知书》（武劳鉴结字（2013）0845），被上诉人百事可乐公司不服该鉴定结论，申请再次鉴定。2013年10月22日，湖北省劳动能力鉴定委员会作出鄂劳鉴字（2013）291号《工伤（职业病）职工劳动能力鉴定结论通知书》。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2005年9月24日，吉桂云与慈惠人力资源公司签订了一份劳动合同书，约定慈惠人力资源公司因工作需要派遣吉桂云到百事可乐公司工作，合同期限一年，自2005年10月1日起至2006年9月30日止，派遣期限一年，其中试用期3个月；吉桂云的劳动报酬由慈惠人力资源公司与吉桂云所在公司约定执行；社会保险按照单位和个人共同分担的原则，由吉桂云所在公司提供办理；医疗保险中的大病保险一年一缴，且第一次缴清全年费用，故劳务派遣人员若在合同期内工作没满一年，根据其未满服务期的期限，从工资中扣除相应大病医疗保险费用；在劳动合同的变更、续订、解除及终止中约定：在下列情况下，慈惠人力资源公司可以解除劳动合同：1、试用期内不胜任工作的；2、严重违反劳动纪律和用人单位规章制度的；3、年度考核不合格的；4、请事假累计达一个月的；5、因工作失职，给用人单位财产、利益和安全造成重大损害的；6、被依法追究刑事责任或被治安处罚的。双方还就各自权利义务、劳动合同的变更、续订解除及终止等进行了约定。合同签订后，慈惠人力资源公司即将吉桂云派遣至百事可乐公司从事操作工作，每月工资900元至1000元。2006年4月28日上午10时许，吉桂云在百事可乐公司玻璃瓶生产线灌装车间的扶瓶工作中负伤，受伤部位为：全身多发伤、右眼球破裂伤，后被送往医院住院治疗，医疗费用已由百事可乐公司承担。武汉市东西湖区劳动和社会保障局于2006年12月18日作出2006年第066号《工伤认定决定书》，认定吉桂云为工伤。武汉市劳动能力鉴定委员会于2007年3月7日作出武劳社鉴结字（2007）040号《武汉市工伤（职业病）职工劳动能力鉴定结论通知书》，鉴定吉桂云的致残程度为八级。2010年2月15日，慈惠人力资源公司认为与吉桂云签订的劳动合同已到期，通知其于2010年2月22日终止双方间的劳动关系，并要求其于2010年3月22日前来公司洽淡并办理相关结算手续。并于同日函告百事可乐公司将于2010年2月22日起终止与吉桂云之间劳动关系。吉桂云受伤后未再到百事可乐公司工作，百事可乐公司承担其所有医疗费用，按每月770元支付其工资至2010年3月，并为其缴纳工作期间的社会保险至2010年3月1日。2010年5月14日，吉桂云向武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2010年5月17日作出东劳仲案字（2010）第17号《不予受理案件通知书》，以吉桂云的申请超过仲裁时效为由不予受理。吉桂云不服该通知提起诉讼。审理中，吉桂云因涉嫌抢劫罪，于2010年8月4日被武汉市公安局东西湖区分局刑事拘留，后经审判被判处有期徒刑三年六个月，原审法院因此中止该案的审理。另查明，武汉市东西湖区2006年度职工平均工资为11929元。
吉桂云向原审法院起诉请求：1、判令百事可乐公司、慈惠人力资源公司不得终止其劳动关系；2、判令百事可乐公司、慈惠人力资源公司给予六级伤残的工伤待遇。
原审法院认为：一、关于劳动能力鉴定的问题。《工伤保险条例》第二十六条规定“申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。”吉桂云诉称其不服武汉市劳动能力鉴定委员会作出的认定其劳动能力为八级的鉴定，该鉴定结论于2007年3月7日作出，吉桂云不服该鉴定结论，应当于15日内向湖北省劳动能力鉴定委员会申请重新鉴定，但吉桂云并未在限定期限内向湖北省劳动能力鉴定委员会申请重新鉴定，故武汉市劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论是作为本案工伤保险待遇的确认依据，吉桂云自行委托湖北中真司法鉴定中心作出了其劳动能力为六级的法医学鉴定，但法医学鉴定不是《工伤保险条例》规定的劳动能力鉴定机构，该中心作出的鉴定结论不能作为本案定案依据。
关于是否解除劳动关系的问题。吉桂云与慈惠人力资源公司之间的劳动合同已于2006年9月30日终止，之后双方未再续签劳动合同，吉桂云于2006年4月28日受伤后未再到慈惠人力资源公司工作，亦未到百事可乐公司工作，按照工伤保险条例的相关规定，吉桂云的停工留薪期至劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论之日（即2007年3月7日）止，自停工留薪期满后双方之间不再存在劳动关系，慈惠人力资源公司因劳动合同到期且百事可乐公司已发放吉桂云停工留薪期工资待遇、支付全部医疗费的情况下决定解除与吉桂云之间的劳动关系并未违反《工伤保险条例》的规定，故吉桂云与慈惠人力资源公司之间的劳动关系于2010年3月22日终止。吉桂云要求与百事可乐公司维持劳动关系无事实与法律依据，其该项诉讼请求不予支持。
工伤保险待遇问题。《工伤保险条例》第三十七条规定“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，……；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《湖北省工伤保险实施办法》第三十四条规定“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，按《条例》第三十五条的规定由工伤保险基金支付一次性伤残补助金。劳动合同期满终止或职工提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的标准：七级伤残为统筹地区上年度职工月平均工资的14个月，八级伤残为12个月……；一次性伤残就业补助金的标准：七级伤残为统筹地区上年度职工月份平均工资的20个月，八级伤残为16个月，……。”按照上述规定，吉桂云可按八级伤残享受一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金的工伤待遇，经计算分别为：一次性伤残补助金11000元（1000元×11个月）、一次性工伤医疗补助金11929元（11929元／年÷12个月×12个月）、一次性伤残就业补助金15905元（11929元／年÷12个月×16个月）。至于其他应当享受的工伤保险待遇，因各方当事人在庭审中认可吉桂云除一次性工伤保险待遇之外的医疗费、护理费、住院期间伙食补助费等其他待遇均已享受，而是否需要安装辅助器具至今尚未由劳动能力鉴定部门进行确认，亦未实际发生，故除一次性工伤保险待遇之外的其他待遇，本案不一并处理。吉桂云可在费用实际产生后另行主张权利。
《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条规定“劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”，本案中，慈惠人力资源公司为吉桂云的劳务派遣单位，百事可乐公司为用工单位，对于吉桂云的工伤赔偿，应由百事可乐公司和慈惠人力资源公司承担赔偿责任。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十五条、《工伤保险条例》第三十七条和《湖北省工伤保险实施办法》第三十四条的规定，原审法院判决：一、吉桂云与慈惠人力资源公司之间的劳动关系于2010年3月22日终止。二、慈惠人力资源公司一次性赔偿吉桂云一次性伤残补助金11000元（1000元×11个月）、一次性工伤医疗补助金11929元（11929元／年÷12个月×12个月）、一次性伤残就业补助金15905元（11929元／年÷12个月×16个月），于判决生效后十日内履行。三、百事可乐公司对上述赔偿款项承担连带赔偿责任。四、驳回吉桂云其他诉讼请求。案件受理费10元，由慈惠人力资源公司、百事可乐公司共同负担。
吉桂云不服原审法院判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判：1、支持其原审诉讼请求；2、按六级工伤伤残赔偿215000元；3、支付后期治疗费、安装辅助器具费50000元、护理费9600元（4个月×30天×80元／天）、康复营养费21000元（14个月×30天×50元）；4、精神损失费60000元；5、就业保障金30000元，以上共计385600元。事实和理由为：吉桂云的伤残等级是六级，依法不能终止劳动关系，应该享受不终止劳动关系的工伤待遇。吉桂云提交的法医鉴定结论，虽是单方委托作出的鉴定，但鉴定依据的标准是客观的，足以证明吉桂云工伤伤残六级的事实。一审法院不支持吉桂云后期医疗费、安装辅助器具费没有法律依据和事实根据，因为前述费用与工伤赔偿具有不可分性，慈惠人力资源公司、百事可乐公司应一并支付。
百事可乐公司、慈惠人力资源公司均答辩认为，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人吉桂云向本院提交医疗费票据9张，病历一份，拟证明还有500元医药费没有报销，要求一并处理。
被上诉人慈惠人力资源公司质证认为：有两份票据（原件）时间系2007年12月，病历载明时间为2006年4月，两者不相符合，不予认可，另外7张票据系复印件，也不予认可。
被上诉人百事可乐公司公司质证认为，该证据没有在一审提交，不属于新证据。
对上述证据，本院认为，因该证据相互矛盾，且另外7张票据系复印件，真实性存疑，本院对上诉人吉桂云提交的上述证据不予采信。
二审中，吉桂云向武汉市劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，该委于2013年6月7日作出武劳鉴结字（2013）0845号《武汉市职工工伤与职业病劳动能力鉴定结论通知书》，结论为吉桂云工伤（职业病）的致残程度为四级。百事可乐公司不服该鉴定结论，向湖北省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。湖北省劳动能力鉴定委员会再次鉴定，于2013年10月22日作出鄂劳鉴字（2013）291号《工伤（职业病）职工劳动能力鉴定结论通知书》，结论为吉桂云工伤（职业病）的致残程度为六级，该鉴定结论为最终结论。
本院依法组织当事人对湖北省劳动能力鉴定委员会作出的鄂劳鉴字（2013）291号《工伤（职业病）职工劳动能力鉴定结论通知书》进行质证，吉桂云对该鉴定结论持有异议，因该鉴定结论为最终结论，本院依法予以采信。
二审中，吉桂云明确其请求的六级伤残的工伤待遇为支付伤残补助金、医疗被助金、保留劳动关系，由用人单位每月发放伤残津贴、补发从2010年起停发的工资，补缴社会保险。
各方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。另查明：1、武汉市东西湖区2010年3月至2010年8月期间最低工资为770元，2013年6月17日至2013年8月
最低工资为900元，之后为1020元。2、吉桂云工伤（职业病）的致残程度最终鉴定结论为六级。3、吉桂云因涉嫌抢劫于2010年8月4日被武汉市公安局东西湖区分局刑事拘留，后经武汉市东西湖区人民检察院批准逮捕，湖北省武汉市东西湖区人民法院以抢劫罪判处吉桂云有期徒刑三年六个月，吉桂云于2013年6月17日释放。
本院认为：《工伤保险条例》第三十六条规定：“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”吉桂云工伤（职业病）的致残程度，经湖北省劳动能力鉴定委员会最终鉴定为六级，吉桂云上诉要求保留劳动关系的诉讼请求，本院予以支持。
吉桂云工伤（职业病）的致残程度为六级，用人单位应依照《工伤保险条例》第三十六条的规定，支付吉桂云一次性伤残补助金16000元（1000元×16个月）；基于吉桂云请求保留与用人单位的劳动关系，用人单位不应再支付其一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。2010年8月至2013年6月17日，吉桂云被羁押和服刑期间的伤残津贴，慈惠人力资源公司不应支付，慈惠人力资源公司应支付吉桂云20**年3月至2010年8月期间的伤残津贴3850元（770元×5个月），2013年6月17日至2013年12月31日的伤残津贴6418元（900元×2个月＋13天×900元／21.75＋1020元×4个月），以上合计10268元，之后由慈惠人力资源公司给吉桂云安排适当工作，或依照《工伤保险条例》第三十六条的规定发放伤残津贴至解除或终止劳动关系止。
吉桂云其他应当享受的工伤保险待遇，因各方当事人在一审庭审中认可吉桂云除一次性工伤保险待遇之外的医疗费、护理费、住院期间伙食补助费等其他待遇均已享受，而是否需要安装辅助器具至今尚未由劳动能力鉴定部门进行确认，亦未实际发生，故除一次性工伤保险待遇之外的其他待遇，本案不一并处理。吉桂云可在费用实际产生后另行主张权利。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条“劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”，本案中，慈惠人力资源公司为吉桂云的劳务派遣单位，百事可乐公司为用工单位，对于吉桂云的工伤赔偿，应由百事可乐公司和慈惠人力资源公司承担连带赔偿责任。
根据《社会保险费征缴暂行条例》第五条“国务院劳动保障行政部门负责全国的社会保险费征缴管理和监督检查工作。县级以上地方各级人民政府劳动保障行政部门负责本行政区域内的社会保险费征缴管理和监督检查工作”，社会保险费征缴管理和监督检查工作由县级以上地方各级人民政府劳动保障行政部门负责，对吉桂云要求缴纳社会保险费的请求，人民法院不予审理。
吉桂云上诉请求的精神损失费和就业保障金等，系二审新增加的诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第184条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，本院对其该新增的诉讼请求进行调解，但未达成一致，该上诉请求本院不予审理。
综上，基于本案二审期间主要事实发生变化，本院依法予以改判，吉桂云上诉主张的事实和理由部分成立，本院对其有理部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：
一、撤销湖北省武汉市东西湖区人民法院（2010）东民初字第952号民事判决。
二、武汉市慈惠人力资源开发有限公司保留与吉桂云的劳动关系。
三、武汉市慈惠人力资源开发有限公司于判决生效之日起10日内一次性支付吉桂云一次性伤残补助金16000元。
四、武汉市慈惠人力资源开发有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付吉桂云至2013年12月31日的伤残津贴10268元；之后由武汉市慈惠人力资源开发有限公司给吉桂云安排适当工作，或依照《工伤保险条例》第三十六条的规定发放伤残津贴至双方解除或终止劳动关系止。
五、武汉百事可乐饮料有限公司对武汉市慈惠人力资源开发有限公司上述金钱支付义务承担连带赔偿责任。
六、驳回吉桂云其他诉讼请求。
一、二审案件受理费共计20元，由武汉市慈惠人力资源开发有限公司、武汉百事可乐饮料有限公司共同负担。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 马海波
审判员 胡怡江
审判员 王 伟
二〇一三年十二月十日
书记员 章 雯