北京市高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）高刑终字第485号
原公诉机关北京市人民检察院第三分院。
上诉人（原审被告人）刘建敏，男，41岁（1974年6月10日出生），于2014年7月30日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月5日被逮捕；现羁押于北京市第一看守所。
北京市第三中级人民法院审理北京市人民检察院第三分院指控原审被告人刘建敏犯贩卖毒品罪一案，于二Ο一五年八月二十七日作出（2015）三中刑初字第00534号刑事判决。在法定期限内，原公诉机关没有提出抗诉，原审被告人刘建敏对判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经�阅卷，讯问上诉人刘建敏，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
北京市第三中级人民法院刑事判决认定：被告人刘建敏于2014年6月中旬来到北京，案发前租住在本市朝阳区团结湖鑫悦缘宾馆205号房间。被告人刘建敏与张×1（另案处理）系朋友关系，也是毒友。张×1于2014年7月28日将刘建敏交给他的一小包毒品甲基苯丙胺中的一部分以人民币400元的价格贩卖给吸毒人员肖×。7月29日19时许，朝阳区六里屯派出所接群众匿名举报，将肖×抓获，得知毒品是张×1向肖×贩卖的。7月30日2时许，公安机关将准备再次向肖×贩卖毒品的张×1抓获，起获毒品冰毒0.72克。张×1交代上述毒品是被告人刘建敏提供并让其寻找买家的。
2014年7月30日4时许，在本市朝阳区团结湖肯德基餐厅门口，公安机关将准备跟张×1交易毒品的刘建敏当场抓获，其随身携带的毒品甲基苯丙胺12克被起获。后公安机关根据刘建敏的身份信息，在朝阳区团结湖鑫悦缘宾馆205号房间内查获了刘建敏藏匿的毒品甲基苯丙胺515.91克。上述起获的毒品均已被收缴。
原审人民法院认定上述事实的证据有原审被告人刘建敏的供述、证人证言、毒品检验报告、书证等。
北京市第三中级人民法院认为，被告人刘建敏违反国家对毒品的管制规定向他人贩卖毒品，且毒品的数量大，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。北京市人民检察院第三分院指控被告人刘建敏犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。考虑被告人刘建敏到案后能协助公安机关抓获四名吸毒人员，其行为虽不构成立功，但在量刑时可作为悔罪情节予以酌情考虑。其手机系犯罪工具，应予以没收。故认定刘建敏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年�剥夺政治权利三年，并处没收个人财产人民币五万元；随案移送的手机一部予以没收。
刘建敏上诉提出：原判事实不清，量刑过重；其部分供述属于非法证据，应予排除；其未预谋和实施贩卖毒品的行为；自己属于被特情人员引诱犯罪，应当依法从轻处罚。
经审理查明：
刘建敏于2014年6月中旬来到北京，案发前租住在本市朝阳区团结湖鑫悦缘宾馆205号房间。张×1（另案处理）于2014年7月28日将刘建敏交给他的一小包毒品甲基苯丙胺中的一部分以人民币400元的价格贩卖给吸毒人员肖×。7月29日19时许，朝阳区六里屯派出所接群众匿名举报，将肖×抓获，得知毒品是张×1向肖×贩卖的。7月30日2时许，公安机关将准备再次向肖×贩卖毒品的张×1抓获，起获毒品冰毒0.72克。张×1交代上述毒品是刘建敏提供并让其寻找买家的。
2014年7月30�4时许，在本市朝阳区团结湖肯德基餐厅门口，公安机关将准备跟张×1交易毒品的刘建敏当场抓获，其随身携带的毒品甲基苯丙胺12克被起获。后公安机关根据刘建敏的身份信息，在朝阳区团结湖鑫悦缘宾馆205号房间内查获了刘建敏藏匿的毒品甲基苯丙胺515.91克。上述起获的毒品均已被收缴。
上述事实，有经北京市第三中级人民法院庭审质证属实，本院审核确认的下列证据证明：
1、证人张×1（绰号“五哥”）证言证明：我跟刘建敏通过朋友认识，经常在一起吸毒，刘建敏之所以给我毒品，是让我帮助他找客户，如果有人要冰毒，就联系到他那里去买。刘建敏答应给我的冰毒是每克250元人民币，多少钱出手我自己定。挣的钱都归自己。我和刘建敏之间有短信，短信中他明确说：“你赶紧帮帮我，找买主把货出了，全北京市我也没有给过你250元这么�的价格”，大概的意思就是这个，不过短信内容我已经删除了。2014年7月28日晚，我在北京市朝阳区雅宝路那边的路边卖给了肖×约0.3克左右的冰毒，肖×给了400元人民币，钱我都花了。2014年7月30日1时许，肖×给我发短信，让我给他送点东西过去，我也明白是怎么回事。当时我们约好在北京市朝阳区昆泰大厦南面的路边见面。之后我带了冰毒到了约好的地点，在等肖×的时候就被警察抓了。民警从我身上起获了准备卖给肖×的一包冰毒0.72克，民警把鉴定结果告诉我了。
2、证人肖×证言证明：我吸的冰毒，都是从一个叫“五哥”的人处购买的。我共购买过两次。一次是2014年7月28日，在昆泰公寓旁边一个台球厅附近以500元人民币购买了一小包，不到一克。第二次就是来到派出所后，配合公安机关在电话中用短信跟“五哥”联系，向“五哥”购买400元的毒品，“五哥”同意了，我们约好在昆泰公寓台球厅外边交易。在那里还没交易“五哥”就被公安抓住了。
3、证人刘×证言证明：我和丈夫刘建敏于2014年6月来京。7月30日4点，我正在团结湖我们住的宾馆205房间睡觉，我老公接了一个叫“五哥”的人打来的电话，刘建敏就出去了。时间不长就来了警察。警察来了之后从我们住的地方上放的箱子里查出了好多毒品，把我带到派出所。我不知道我老公贩毒，我不知道行李箱里有毒品。这些毒品应该是我老公的，他弄这么多毒品应该是卖，挣钱。我不知道我老公以前是否贩卖过毒品，但他吸毒。
4、证人张×2（女，北京朝阳区团结湖鑫悦缘宾馆经理）证言证明：我是鑫悦缘宾馆的经理，刘建敏和刘×在鑫悦缘宾馆205房间居住，两人都是用身份证登记的。刘×是2014年7月28日10时49分入住的，刘建敏是2014年7月28日12时09分入住的。是刘×开的房间，都是刘×给的钱。
5、受案登记表、立案决定书证明公安机关受理案件的情况。
6、破案报告、到案经过证明：2014年7月29日18时许，六里屯派出所接群众匿名电话举报称：朝阳区京华豪园小区门口有一名叫肖×的男子是吸毒人员。接报后于19时许将涉嫌吸毒的嫌疑人肖×查获。经审查，肖×承认其吸食的毒品是从张×1处购买，7月30日2时许，民警在昆泰大厦南侧将向肖×贩卖毒品的张×1查获。张×1供称其贩卖的毒品是从刘建敏处购买。民警于2014年7月30日4时许，在团结湖肯德基餐厅门口将刘建敏查获，当场起获毒品3包。随即对刘建敏暂住地团结湖鑫悦缘宾馆205房间进行搜查，在房间内将涉嫌非法持有毒品的嫌疑人刘×查获，并在房间内一黑色拉杆箱里起获毒品冰毒7袋及手机一部。案件告破。
7、现场照片、物证照片证明：公安机关在刘建敏及张×1身上、朝阳区团结湖鑫悦缘宾馆205房间起获毒品和扣押刘建敏手机的情况。
8、搜查笔录、起赃经过及清点工作记录证明：2014年7月30日2时许，民警在朝阳区昆泰大厦南侧，将向肖×贩卖毒品的嫌疑人张×1查获，当场起获毒品1袋及手机一部。2014年7月30日4时许，当场从刘建敏身上起获毒品3袋（透明小塑料袋，两袋内有冰状物，一袋内有7片彩色药片）及手机一部（黑色翻盖手机）。2014年7月30日5时许，刘×在本市朝阳区鑫悦缘宾馆205房间被查获，当场在房间内一黑色拉杆箱里起获毒品7包（透明塑料袋，6小1大，内装有冰状物）及手机一部（白色直板手机）。
9、扣押物品决定书及清单证明：扣押刘建敏黑色手机一部。
10、北京市公安司法鉴定中心毒品检验报告、北京市公安局收缴毒品清单证明：送检的从张×1�收缴的一包白色晶体净重0.72克，检验为毒品甲基苯丙胺；从刘建敏处收缴的二包白色晶体净重11.36克，检验为毒品甲基苯丙胺；7片红色药片净重0.64克，检验为毒品甲基苯丙胺；从朝阳区鑫悦缘宾馆205房间被查获的一大包白色晶体净重278.86克，检验为毒品甲基苯丙胺，含量65.1%；其余6小包白色晶体净重237.05克，检验为毒品甲基苯丙胺；上述毒品甲基苯丙胺共计528.63克，已被全部收缴。
11、北京市公安局朝阳分局现场检测报告书、毒检送检流程表证明：刘建敏的尿检呈阳性。
12、公安机关出具的工作说明证明：刘建敏、肖×、张×1等人涉嫌贩卖毒品一案，前期办案派出所将该案统一立为一起刑事案件，后由于办案需要涉案人员分案审理，故民警于2014年9月16日将刘建敏涉嫌贩卖毒品一案单独立案审理，特此工作记录；抓获刘建敏的时候，将刘建敏随身携带的挎包及随身物品一同存放于看守所；2014年7月30日2时许，民警在北京市朝阳区昆泰大厦南侧将涉嫌贩毒的嫌疑人张×1抓获，现场张×1供述其毒品来自于一个叫刘建敏的男子，并愿意配合公安机关抓获刘建敏，后张×1用自己的电话拨通刘建敏的电话，称要一些冰毒，但没有说明所要的具体数量和价格，刘建敏在朝阳区团结湖肯德基餐厅门口等张×1。4时许，民警开车带着张×1来到朝阳区团结湖肯德基餐厅路边，经张×1指认后，民警发现在肯德基餐厅门口路边，有一名身材较瘦的男子在路边站着，张×1称该男子就是向其贩卖毒品的嫌疑人，民警上前将该男子抓获，在该男子身上起获3包毒品。在整个案件的侦办过程中，未采取技侦措施；民警通过住店信息查询系统查询到刘建敏的暂住地为朝阳区团结湖鑫悦缘宾馆205房间，民警随即到该房间进行搜查，当场在房间内一黑色拉杆箱内起获毒品冰毒7包。因执法记录仪电量不足，造成搜查录像后期不完整。在起获上述毒品的时候，毒品的外包装盒是用香烟及纸盒包装，民警搜查时烟盒及纸盒已破坏、无指纹比对价值；刘建敏涉嫌贩卖毒品一案，现因张×1已另案处理，其所携带的手机已上缴，故无法核实其手机内相关数据；刘建敏涉嫌贩卖毒品一案，民警前往中国银行、工商银行、建设银行、农业银行等银行，但均未发现有刘建敏、刘×的银行账户；刘建敏涉嫌贩卖毒品一案，因刘建敏向张×1出售毒品时，张×1已在公安机关控制之下，为此朝阳分局六里屯派出所办案民警特意将此情况书写一份工作说明，特此记录；关于刘建敏贩卖毒品一案，因在看守所讯问第一遍笔录时录像设备故障，故只有第二遍笔录有同步录像，特此记录；民警在抓获刘建敏及对刘建敏讯问、羁押期间，没有�刘建敏进行过侮辱、殴打及其它刑讯逼供行为，刘建敏本人也未曾说过自己有外伤及其它疾病；经调取刘建敏在朝阳看守所的档案，未发现其到民航总医院的看病记录。
13、入所健康检查表证明：2014年7月31日，刘建敏在朝阳区看守所入所时，未发现刘建敏有特殊异常体征及体表新发外伤，未发现犯罪嫌疑人存在影响羁押的疾病或情形。
14、民航总医院管理信息证明：刘建敏于2014年8月12日前往该医院治疗，诊断为左耳听力下降10天，诊治医生为杨逸。
15、公诉机关出具的工作说明证明：公诉人于2015年8月11日前往北京市民航总医院查询刘建敏的就医记录。该院门诊办公室工作人员称：医院的就诊病历由患者自行保存，该院只有简单的电脑就诊记录。经查询，电脑就诊记录仅显示“刘建敏2014年8月12日就诊，病情为左耳听力下降10天”，因该记录无法打印，故公诉人通过拍照予以保存。因当时给刘建敏诊治的医师杨逸于2015年上半年从该单位离职，无法找到该人询问情况。
16、户籍材料证明刘建敏的身份情况。
17、长沙市人民政府劳动教养决定书证明：刘建敏因盗窃于2003年10月28日被劳动教养一年六个月。
18、到案经过证明：刘建敏被抓获后，民警根据其反映的情况，在本市朝阳区团结湖金龙湾招待所8206号房间将涉嫌吸毒人员李永健等四人抓获。
19、北京市公安局朝阳分局行政处罚决定书证明：肖×及李永健等四人因吸毒均被行政拘留。
20、刘建敏的供述：2013年10月份左右，我在北京通过大伟（大名石利伟）认识的张×1，认识之后我们经常联系，我总到他家去玩，我们在一起吸过毒。在我被抓的前两天，我还给过张×1一小包冰毒，不收钱，就是送给他玩�我的毒品来源于一个长沙叫“兵哥”的人，是他从长沙送到北京，然后在朝阳区双井桥附近交给我的。我还没给“兵哥”钱。我最后一次吸毒是2014年7月29日23时许在我居住地团结湖鑫悦缘宾馆205吸的。2014年7月30日2时许，张×1主动给我打电话，问我有“东西”吗，我说有。我们约在团结湖肯德基餐厅对面见面。他说马上过来。大概3时许，我在肯德基餐厅对面等张×1，看见张×1的车过来了，但还没有见面，就被民警抓了。“东西”就是指毒品冰毒。我和张×1在电话里没有谈到冰毒的数量、价格，我也没打算要他的钱。我被抓的时候，民警从我身上起获了一个透明塑料袋装的麻古和冰毒，在我的包里起获了芙蓉王烟盒一个，里面有一个透明塑料袋装冰毒，这两个袋里的冰毒是白色晶体状的，大概数量有10克左右，麻古是7个。后来民警在我住的地方的黑色行李箱搜出了两个黄色的小纸箱子，其中一个箱子里是1袋用白色透明塑料袋装的冰毒，大约200多克，另外一个箱子里是6袋用白色透明塑料袋装的冰毒，每袋大约40克，加起来500克左右。
本院认为，上诉人刘建敏违反国家对毒品的管制规定向他人贩卖毒品，且毒品的数量大，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。考虑刘建敏到案后能协助公安机关抓获四名吸毒人员，可酌情从轻处罚。其手机系犯罪工具，应予以没收。关于上诉人刘建敏所提上诉理由，经查，上诉人刘建敏的部分供述否认贩卖毒品，但其供述的内容前后矛盾、反复变化，且提出的辩解明显不符合常理。刘建敏贩卖毒品的事实，有张×1、刘×等证人证言、搜查笔录、起赃经过、工作说明、毒品检验报告等证据证明，事实清楚，证据充分，足以认定。一审过程中，公诉机关对证据的取证合法性进行了证明，一审法院已依法驳回了刘建敏排除非法证据的申请。二审过程中，刘建敏未能提供证明存在非法取证行为的新线索和材料。刘建敏主动实施毒品犯罪，不属于在“犯意引诱”下实施。故刘建敏所提相关上诉理由均不能成立，本院不予采纳。北京市第三中级人民法院根据刘建敏犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作的判决，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，对随案移送物品的处理适当，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回刘建敏的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 肖江峰
代理审判员 刘书星
代理审判员 吴小军
二〇一六年一月十二日
书 记 员 王雪纯