安徽省阜阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖12民终2616号
上诉人（原审原告）：王欣，男。
委托诉讼代理人：何胜，安徽皖北律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘栋才，安徽皖北律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：安徽天筑建设（集团）有限公司。
法定代表人：王颍洲，该公司经理。
委托诉讼代理人：苗红艳，安徽谈锋律师事务所律师。
上诉人王欣因劳动争议一案，不服安徽省阜阳市颍州区人民法院（2016）皖1202民初2588号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院查明：2013年5月24日早晨王欣在骑摩托车到安徽天筑建设（集团）有限公司（以下简称天筑公司）承建的工地干活途中受伤，入院治疗共101天，花去住院费门诊费共68366.6元，2015年4月16日经阜阳市人力资源和社会保障局认定为工伤。天筑公司不服工伤认定，向法院提起诉讼，生效判决认定王欣此次受伤属于工伤。2015年9月14日经阜阳市劳动能力鉴定委员会鉴定为三级伤残、部分护理依赖，需配置轮椅。天筑公司未给王欣办理工伤保险。针对王欣因工伤造成的损失，经双方协商未果，王欣向阜阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2016年4月18日作出阜劳人仲裁字（2016）005号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人天筑公司支付申请人王欣医药费66866.6元；二、被申请人天筑公司支付申请人王欣一次性伤残补助金21930元；三、被申请人天筑公司每月按阜阳市最低工资标准支付伤残津贴支付王欣伤残津贴，直至申请人王欣享受退休养老金，期间同时：①伤残津贴的实际发放金额均不低于当年阜阳市的最低工资，②申请人享受养老金时，养老金低于伤残津贴，差额部分由被申请人补足，③如阜阳市政府今后出台或转发有对伤残津贴进行调整的文件，则被申请人应按文件规定对申请人的伤残津贴予以调整，直至申请人亡故；四、被申请人天筑公司每年按照阜阳市上年度社会平均工资的30%为标准按月支付申请人护理费，直至申请人亡故；五、被申请人天筑公司支付申请人王欣停工留薪期工资应为11160元；六、被申请人天筑公司支付申请人王欣住院伙食补助费2020元。七、被申请人天筑公司支付申请人王欣到阜阳市相关经办机构签订有服务协议的辅助器具配置机构配置辅助器具费用；八、驳回申请人王欣的其他仲裁请求。王欣对仲裁请求不服，诉至法院。
另查明，王欣在天筑公司承建的工地干活，并非天筑公司直接聘用管理，而是由工程承包人按工作量与王欣进行结算，王欣以多劳多得、不劳不得的方式获得报酬。
原审法院认为：阜阳市人力资源和社会保障局出具的《工伤认定决定书》已经认定王欣系因工负伤，故王欣依法应当享有相关工伤待遇。至于王欣起诉的要求解除双方之间的劳动关系问题，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第四条关于“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”之规定，认定王欣系因工负伤，只是表明天筑公司应承担用工主体责任，并不确定双方之间为劳动关系，王欣也未提供与天筑公司存在劳动关系的证据。因王欣并非天筑公司直接聘用，也没有对王欣进行直接管理，只是由工程承包人对王欣按工作量与王欣进行结算，故王欣和天筑公司之间不存在劳动关系。既然不存在劳动关系，也就不存在解除劳动关系的问题。对于王欣要求解除劳动关系的请求，无事实及法律依据，不予支持。
因天筑公司并未给王欣办理工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款关于“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”之规定，应由天筑公司向王欣按照条例规定的工伤保险待遇项目和标准向王欣支付费用。对王欣要求的医药费，根据王欣提供的有效票据，予以支持，天筑公司应支付王欣医药费68366.6元。对于王欣要求的一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十五条第一款第(一)项之规定，应按23个月本人工资计算。至于王欣提的工资数额，因双方之间并非是真正的劳动关系，王欣所获得的报酬应该是按照其工作量给予的多劳多得、不劳不得的雇佣报酬。王欣并未提供证据证明其工资数额，但为了让王欣充分享受到工伤待遇，其工资为计算基数应以工伤发生当年的阜阳市最低工资数额计算，一次性伤残补助金为21390元(930元×23个月)。
对于王欣要求由天筑公司自2013年6月份起每月按工资的80%支付伤残津贴4800元/月直至其享受养老保险，养老保险低于伤残津贴，差额部分由天筑公司补足的问题，根据《工伤保险条例》第三十五条第一款第(二)项、第(三)项规定“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90％，二级伤残为本人工资的85％，三级伤残为本人工资的80％，四级伤残为本人工资的75％。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；(三)工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额”，天筑公司按月支付王欣伤残津贴，即每月为744元(930元×80％)，因伤残津贴实际金额低于阜阳市最低工资标准，天筑公司应按阜阳市最低工资标准支付王欣伤残津贴，王欣享受养老保险金时，养老保险金如果低于伤残津贴的，差额部分由天筑公司补足。
王欣要求的长期部分护理依赖，根据《工伤保险条例》第三十四条：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50％、40％或者30％”的规定，由天筑公司每年按照阜阳市上年度社会职工月平均工资的30％为标准按月支付给王欣，如阜阳市人民政府今后出台或转发有对伤残津贴进行调整的文件，则天筑公司应按照文件规定对王欣的伤残津贴予以调整。
王欣要求的住院期间护理费，根据《安徽省实施(工伤保险条例)办法》第三十八条规定“职工住院治疗工伤期间需要护理的，凭医疗机构证明，由所在单位按月支付护理费。护理费标准为统筹地区上年度职工月平均工资的80％。在医疗机构出具证明前，已领取的生活护理费不足规定标准的，由单位补足差额部分”，王欣受伤较重，根据日常生活经验王欣住院期间需要家人护理，2012年安徽省城镇非私营单位在岗职工平均工资为40640元，平均每天111.34元，王欣住院101天，天筑公司应支付住院期间护理费8996.27元（111.34×101×80％）。
王欣要求的停工留薪期间工资，根据《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”的规定，王欣停工留薪期工资应为11160元(930元×12个月)，予以支持。
王欣要求的住院伙食补助费3030元(101天×30元)，符合现行法律规定，予以支持。王欣要求的营养费，因无法律依据，不予支持。
关于王欣主张的辅助器具费，经阜阳市劳动能力鉴定委员会确认，同意配置轮椅。王欣应按照《安徽省工伤职工辅助器具配置管理办法(试行1》(劳社〔2006〕56号)第六条：“工伤职工经市级劳动能力鉴定委员会确认需配置辅助器具的，应到经办机构填写《工伤职工配置、更换辅助器具通知书》，签订辅助器具使用和更换协议，并持该《通知书》到与统筹地区经办机关签订服务协议的辅助器具配置机构配置辅助器具”的规定，到与阜阳相关经办机构签订有服务协议的辅助器具配置机构配置辅助器具，相关费用由天筑公司全额支付。依照《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三十四条、第三十五条第一款、第三十七条、第六十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、安徽天筑建设（集团）有限公司支付王欣医药费68366.6元，于判决生效之日起三日内履行完毕。二、安徽天筑建设(集团)有限公司支付王欣一次性伤残补助金21930元，于判决生效之日起三日内履行完毕。三、安徽天筑建设(集团)有限公司从2013年6月起，每月按照阜阳市最低工资标准支付伤残津贴支付王欣伤残津贴，直至王欣享受退休养老金，期间同时：①伤残津贴的实际发放金额均不得低于当年阜阳市的最低工资，②王欣享受养老金时，养老金如果低于伤残津贴，差额部分由被告补足，③如阜阳市政府今后出台或转发又对伤残津贴进行调整的文件，则天筑公司应按照文件规定对王欣的伤残津贴予以调整，直至王欣亡故。判决生效之日前，天筑公司应支付的费用，于判决生效之日起三日内履行完毕。四、安徽天筑建设(集团)有限公司从2015年9月14日起按照阜阳市上年度社会职工月平均工资的30％为标准按月支付王欣护理费，直至王欣亡故。判决生效之日前支付的费用，于判决生效之日起三日内履行完毕。五、安徽天筑建设(集团)有限公司支付王欣住院期间护理费8996.27元，于判决生效之日起三日内履行完毕。六、安徽天筑建设(集团)有限公司支付王欣停工留薪期工资11160元,于判决生效之日起三日内履行完毕。七、安徽天筑建设(集团)有限公司支付王欣住院伙食补助费3030元,于判决生效之日起三日内履行完毕。八、安徽天筑建设(集团)有限公司支付王欣到与阜阳市相关经办机构签订有服务协议的辅助器具配置机构配置辅助器具费用；王欣垫付的，安徽天筑建设（集团）有限公司在收到王欣提供的发票之日起三日内履行完毕。九、驳回王欣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由安徽天筑建设(集团)有限公司负担。
宣判后，王欣不服，向本院提起上诉，其上诉认为:其系建筑工人，每月工资6000元，原审法院按照阜阳市的最抵工资判决显属认定事实错误，请求撤销原判，依法改判。
双方当事人所举证据与一审相同，双方质证意见也同于一审，本院认证意见与一审一致。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：关于王欣工资数额的认定问题。因王欣与天筑公司之间并不存在劳动关系，天筑公司作为用人单位承担的系用工主体责任。王欣并未提供证据证明其工资数额，原审法院以阜阳市最低工资数额计算其工资并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由王欣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚 斌
审 判 员 孙 颖
代理审判员 颜廷光
二〇一六年十二月二日
书 记 员 李丹青