福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽01民终833号
上诉人（原审被告）吴立欣，女，1974年7月26日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区九龙。
委托代理人余建兴，北京大成（福州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）福建省连ＸＸ庆房地产开发有限公司，住所地福建省连江县“华庆花园”壹期办公楼。
法定代表人黄世庆，董事长。
委托代理人夏伙仁、吴晓倩，福建亿阳律师事务所律师、实习律师。
原审被告唐恺，男，1970年9月13日出生，汉族，住福建省连江县凤城。
上诉人吴立欣因与被上诉人福建省连ＸＸ庆房地产开发有限公司、原审被告唐恺房屋买卖合同纠纷一案，不服福建省连江县人民法院（2014）连民初字第2766号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2010年3月22日，被告唐恺（买受人）采用支付首付款257720元和约定按揭贷款570000元的方式向原告福建省连ＸＸ庆房地产开发有限公司（出卖人）购买位于连江县江南乡南江滨西路1号华庆花园B区7#楼1704号单元商品房一套，购房款总价计人民币827720元；双方签订了《商品房买卖合同》。《商品房买卖合同》约定：“合同双方当事人……买受人：唐恺……联系地址：连江县玉荷东路3号（台资大楼3A·B）……第二十条文书送达。本合同确定的联系地址为各类通知、文书送达的地址，如有变动应及时通知对方当事人和登记机构，否则造成相关通知文书无法送达的，将视同已经送达，由此产生的法律责任由当事人自行承担。”《商品房买卖合同》附件六：《合同补充协议》约定“……第九条……（二）、商业按揭贷款：1、买受人选择商业按揭贷款付款方式……8、买受人同意在获得贷款后按《个人住房借款合同》之约定定期归还贷款本息，因买受人未及时还本付息而导致贷款银行向出卖人扣收贷款本息及费用，买受人应于出卖人发出还款之日起拾个自然日内到出卖人处归还相关款项，并承担自银行扣款之日起到出卖人归还之日期间的利息（按日万分之三计算），在上述约定时间内如仍未归还的，买受人愿意按日万分之五支付违约金，买受人累计六个月不交按揭款项，也不到出卖人处归还相关款项的，出卖人有权单方面解除《商品房买卖合同》，出卖人有权将该商品房另售他人，同时买受人须按政府规定交纳所有有关税费，并支付给出卖人合同总价百分之二十的违约金，出卖人在扣除违约金及造成的损失和解除合同所需的相关费用（包括代收但不限于已向有关部门缴付的税费、合同注销费等）后，退还买受人剩余已支付购房款。……第十一条、本协议自双方签字盖章之日起生效。本协议作为《商品房买卖合同》的有效组成部分，与《商品房买卖合同》具有同等法律效力。”2010年4月，该商品房在连江县房产管理交易所办理了预售合同登记备案，预售合同编号80××××153。后中国建设银行股份有限公司连江支行向被告唐恺发放按揭贷款，原告与被告唐恺办理了商品房交付手续。
2010年6月28日，被告唐恺与中国建设银行股份有限公司连江支行签订了一份编号为2010年建闽东连个房借字第435号《个人住房借款合同》。合同约定：中国建设银行股份有限公司连江支行向被告唐恺提供借款人民币570000元，借款期限为20年，即自2010年7月8日至2030年7月8日，借款年利率为基准利率下调15%，首期利率为5.049%，还款方式为等额本息还款法；借款逾期罚息利率按合同执行借款利率上浮50%；还款日为借款期限起始日在借款期限内每月对日。被告唐恺自愿以依法取得的位于连江县江南乡南江滨西路1号华庆花园B区7号楼1704单元的房屋（房屋预告登记证明：连房预QR字第0102553号，至今未办理所有权登记）提供抵押担保，原告福建省连ＸＸ庆房地产开发有限公司为被告唐恺在合同项下债务提供连带责任保证，抵押、保证的担保范围均为借款本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、被告唐恺应向中国建设银行股份有限公司连江支行支付的其他款项、中国建设银行股份有限公司连江支行为实现债权和担保权利而产生的相关费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、邮寄费、公告费等）。合同同时约定，合同项下贷款发放后，若被告唐恺不按合同约定按时足额偿还借款本息及其他应付款项，即构成违约，中国建设银行股份有限公司连江支行有权宣布借款立即到期，要求被告唐恺立即清偿借款本息及相关费用，自逾期之日起至拖欠本息全部清偿之日止，按逾期罚息利率和合同约定的结息方计收罚息和复利，并有权行使担保权利，依法处分上述抵押物以清偿债务；合同在履行过程中，当事人各方发生争议，可以通过协商解决，协商不成，可以向中国建设银行股份有限公司连江支行所在地的人民法院起诉等条款。合同签订后，上述抵押物在连江县房产管理交易所办理了房屋抵押预告登记，至今未取得他项抵押权证，被告吴立欣也在借款合同中以抵押物共有人的身份签字并加盖手印。中国建设银行股份有限公司连江支行依约向被告唐恺发放借款570000元。被告唐恺按合同约定还款至2013年9月8号止，尚欠本金516315.06元及利息未归还。2013年10月8日，中国建设银行股份有限公司连江支行通过银行账户扣划被告利息0.23元；2013年12月21日扣划利息0.03元；2014年3月28日扣划本金9399.69元、利息9538.45元、罚息413.72元。
被告吴立欣与被告唐恺系夫妻关系，二人于2001年4月19日登记结婚，于2013年11月28日协议离婚。
2013年12月17日，中国建设银行股份有限公司连江支行作为原告向原审法院起诉唐恺（被告）、吴立欣（被告）、福建省连ＸＸ庆房地产开发有限公司（被告）金融借款合同纠纷一案。2014年5月19日，原审法院作出（2014）连民初字第155号民事判决书，判决“一、解除原告中国建设银行股份有限公司连江支行与被告唐恺签订的编号为2010年建闽东连个房借字第435号《个人住房借款合同》；二、被告唐恺与被告吴立欣应在本判决生效之日起10日内归还原告中国建设银行股份有限公司连江支行借款本金人民币516315.06元并承担利息（从2013年9月9日起算至本判决确定还款之日止，借款期内利息按借款合同约定利率计算，逾期利息按合同约定计算罚息、复利，原告已收回本金人民币9399.69元、利息人民币9538.71元、罚息人民币413.72元待执行时一并扣除）。三、被告唐恺与被告吴立欣应在本判决生效之日起10日内赔偿原告中国建设银行股份有限公司连江支行诉讼保全费人民币3120元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、被告福建省连ＸＸ庆房地产开发有限公司对上述债务承担连带保证责任。五、……”判决生效后，因被告唐恺逾期未还款，中国建设银行股份有限公司连江支行先后于2014年3月28日、2014年6月22日扣划原告账户19351.86元、16834.89元，共计36186.75元。
2014年10月14日，原告诉至原审法院，原告支付代理律师费15000元。2015年2月1日，原告作出《催告函》，告知被告唐恺根据《商品房买卖合同》附件六第九条第（二）项第8款的约定，如被告唐恺继续拒不偿还银行贷款，原告有权单方面解除《商品房买卖合同》，收回房屋，并有权要求被告唐恺支付合同总价款的百分之二十的违约金，以及因此产生的一切法律后果由被告唐恺自行承担；被告唐恺在接到本催告函后七日内全额偿还银行逾期贷款，并及时支付以后的银行按揭贷款等内容。同日，原告还作出《解除合同通知书》，通知被告唐恺由于其逾期还款银行按揭贷款超过6个月，已严重违约，原告特依合同约定通知其解除合同，同时要求其退还位于华庆花园B区7幢1704单元房；请被告唐恺接到本通知后3日内前来协商有关合同解除的善后事宜等内容。该《催告函》、《解除合同通知书》，原告于2015年2月5日按照被告唐恺在《商品房买卖合同》确定的送达地址“连江县玉荷东路3号（台资大楼3A·B）”通过EMS国内邮政特快专递向被告唐恺送达，但因“查无此人”于2015年2月8日被退回。
原审法院认为，原告福建省连ＸＸ庆房地产开发有限公司与被告唐恺签订的《商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，双方当事人均应按合同的约定享受权利和履行义务。《商品房买卖合同》签订后，被告唐恺、吴立欣未按其与中国建设银行股份有限公司连江支行签订的《个人住房借款合同》约定履行还款义务，在原审法院（2014）连民初第155号民事判决发生法律效力后亦未履行判决确定的还款义务，致使原告作为被告唐恺借款的连带责任保证人，至2014年6月22日止被中国建设银行股份有限公司连江支行扣划银行账户36186.75元，代为履行了部分还款义务。被告唐恺、吴立欣系本案讼争商品房的共有人，本案债务产生在夫妻关系存续期间，故依法共同承担还款义务。因被告唐恺从2013年10月起未归还银行按揭贷款，原告于2014年10月14日向原审法院起诉，可视为原告已开始通知被告唐恺解除《商品房买卖合同》；原告在起诉后又于2015年2月5日按照被告唐恺确定的联系地址通过EMS国内邮政特快专递向其送达《催告函》、《解除合同通知书》，虽因“查无此人”于2015年2月8日被退回，但根据《商品房买卖合同》第二十条有关文书送达的约定，可视为2015年2月8日为送达之日。因被告唐恺至今已超过累计6个月未归还银行按揭贷款，也没有在原告于2015年2月5日发出《催告函》之日起10个自然日内到原告处归还相关款项、及视为2015年2月8日送达之日起的7日内全额偿还银行逾期贷款，和《解除合同通知书》视为2015年2月8日送达之日起的3日内到原告处协商有关合同解除的善后事宜，故原告主张解除其与被告唐恺签署的《商品房买卖合同》、被告唐恺立即返还本案讼争商品房、被告唐恺、吴立欣返还原告被中国建设银行股份有限公司连江支行扣划的人民币36186.75元并承担违约金人民币165544元（即合同总价款827720元×20%）、律师费人民币15000元及承担本案诉讼费，符合《商品房买卖合同》附件六第九条第（二）款第8项的约定，依法可予支持。被告吴立欣辩解本案诉讼应当由原告与被告唐恺自行解决，缺乏依据，不予采信。诉讼中，被告唐恺、吴立欣经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加开庭审理，依法予以缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十九条第一款第一项、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、参照最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条的规定，判决：一、解除原告福建省连ＸＸ庆房地产开发有限公司与被告唐恺签订的坐落连江县江南乡南江滨西路1号华庆花园B区7#楼1704号单元的《商品房买卖合同》（预售合同编号80××××153）。二、被告唐恺在本判决生效之日起10日内向原告福建省连ＸＸ庆房地产开发有限公司返还连江县江南乡南江滨西路1号华庆花园B区7#楼1704号单元。三、被告唐恺、吴立欣在本判决生效之日起10日内共同返还原告福建省连ＸＸ庆房地产开发有限公司被中国建设银行股份有限公司连江支行扣划款人民币36186.75元（至2014年6月22日止）。四、被告唐恺、吴立欣在本判决生效之日起10日内共同支付原告福建省连ＸＸ庆房地产开发有限公司违约金人民币165544元、律师费人民币15000元，计人民币180544元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币14200元，由被告唐恺、吴立欣共同负担。
一审宣判后，原审被告吴立欣不服，向本院提出上诉。
上诉人吴立欣上诉称：一、一审判决认定事实错误，被上诉人与唐恺签订的《商品房买卖合同》早已履行完毕，被上诉人无权单方解除合同，更无权要求返还房屋。双方签订《商品房买卖合同》后，上诉人和唐恺的义务是按约定支付购房款，被上诉人的义务是在收到购房款后交付房屋，因此上诉人在支付首付款并将按揭贷款支付到被上诉人账户后，即已经全部履行完毕作为买房人的付款义务，被上诉人也已将房屋交付，该《商品房买卖合同》已履行完毕。根据《合同法》第九十一条第一款规定，该合同的权利义务终止。因此被上诉人无权解除合同也无权要求解除房屋。二、被上诉人提出解决《商品房买卖合同》不符合法律规定，不应得到法院支持。一审查明被上诉人仅仅因为《商品房买卖合同》签订后，唐恺、被上诉人未履行中国建设银行股份有限公司连江支行的还款义务，导致2014年6月22日被上诉人作为担保人的银行账户被中国建设银行股份有限公司连江支行扣划36186.75元，从而提出解除《房屋买卖合同》，上诉人认为唐恺于2010年3月22日与被上诉人签订《房屋买卖合同》，按照常理被上诉人早应给原审被告唐恺办理讼争房屋的所有权证书，唐恺在本案中的违约行为，并不属于根本违约。现在被上诉人提出解除合同，不符合《合同法》第九十四条规定。三、一审判决没有要求被上诉人返还房屋的首付款以及已经收到的房屋贷款，一审判决结果显失公平。根据《合同法》第五条规定，《商品房买卖合同》被一审法院判决解除，上诉人返还房屋给被上诉人，同时应判决被上诉人返还上诉人和唐恺房屋的首付款和贷款。按照一审判决结果，将导致上诉人失去了对该房屋的所有权，被上诉人不需要返还首付款，上诉人和唐恺仍应按连江县人民法院（2014）××民初字第××号判决承担偿还因该房屋按揭贷款义务。显然不符合合同的公平原则。故请求法院依法撤销一审判决，依法改判或发回重审。
被上诉人福建省连ＸＸ庆房地产开发有限公司答辩称：一、被上诉人是否拥有合同解除权，应按照双方之间的《商品房买卖合同》。在讼争房产产权证未办理之前，被上诉人承担上诉人与原审被告的贷款担保责任。期间由于上诉人与原审被告未能支付按揭贷款，导致被上诉人承担担保责任，故被上诉人有权提出解除合同。二、本案中上诉人及原审被告一直不支付按揭贷款，导致银行扣划被上诉人账户的款项来支付上诉人及原审被告的按揭贷款本息。乃至后面银行诉至法院，法院判决被上诉人承担连带偿还贷款本息的责任。都说明上诉人及原审被告已经根本违约。三、诉争房屋产权证没有办理出来不是被上诉人责任，是上诉人一直没有去办理。而且上诉人不仅对银行通知还款以及被上诉人通知还款置之不理，就连解除合同的通知和一审的诉讼材料也是公告送达。四、（2014）××民初字第××号中所承担的连带责任，在该判决生效后，被上诉人按照该判决支付了所有的贷款本息及诉讼保全费和有关诉讼费、律师费。在此情况下上诉人相当于已经把上诉人当初支付的购房款从被上诉人处收回。理所应当解除合同将房屋返还。五、上诉人陈述的观点与前面相矛盾，前面陈述不能解除合同，后面陈述要返还首付款。事实上在商品房买卖合同中已经约定解除合同后扣除有关的违约金及被上诉人损失外将首付款多余部分返还给上诉人，请求二审法院维持原判。
原审被告唐恺未作答辩。
经审理查明，双方当事人在一审诉讼过程中提供的证据已随一审案件移送法院。
二审诉讼过程中，上诉人吴立欣向本院提交《房屋预告登记证》（复印件），证明唐恺2010年4月2日已经取得房屋的物权。对此，被上诉人认为，对该证据的真实性无异议，但该证据不属于二审的新证据；房屋预告登记证只是房屋买卖合同过程中的期权利，根据相关的法律规定，在商品房买卖合同被解除后，即便办理产权证也不发生法律效力，预告登记证并非房屋权属证明。本院经审查认为，预告登记与房屋所有权登记有着本质区别，预告登记并不改变请求权本来的法律关系，故上诉人提供的证据无法证明待证事实，本院不予采纳。
被上诉人向本院提交《付款凭证》、《银行凭证打印单》，证明一审审理过程中被上诉人履行了（2014）××民初字第××号判决的担保义务。对此，上诉人认为，上述证据的真实性由法院确认，该证据不属于本案一审受理的范围，也不应当属于二审的受理范围，且该证据不属于新证据，不应当采纳。（2014）××民初字第××号判决是上诉人和唐恺承担银行还款义务，必须由法院强制执行才能实现的，银行无权直接扣划被上诉人的账户钱款；《银行凭证打印单》完全违反了（2014）××民初字第××号判决书，该判决书已经解除了借款合同；该组证据与本案无关。本院经审查认为，被上诉人提供的证据来源合法，本院予以采纳。
根据现有的证据，本院确认一审法院已查明的事实基本清楚。
本院认为，原审被告唐恺与被上诉人签订的《合同补充协议》第十一条约定：“本协议自双方签字盖章之日起生效。本协议作为《商品房买卖合同》的有效组成部分，与《商品房买卖合同》具有同等法律效力”。根据该《合同补充协议》第九条第（二）项第8点约定：“……买受人累计六个月不交按揭款项，也不到出卖人处归还相关款项的，出卖人有权单方面解除《商品房买卖合同》，出卖人有权将该商品房另售他人，同时买受人须按政府规定缴纳所有有关税费，并支付给出卖人合同总价款百分之二十的违约金，……”，原审法院根据上述合同约定，认定被上诉人享有合同解除权，判令解除原审被告唐恺与被上诉人之间的《商品房买卖合同》并判令原审被告返还讼争房正确，本院予以维持。
本案中，被上诉人已履行了生效的（2014）××民初字第××号判决书的付款义务，相当于已将原审被告唐恺以按揭方式向银行借贷而来的购房款退回，即实际上原审被告唐恺并未完成支付购房款的义务，故上诉人提出的原审被告唐恺不属于根本违约的主张，本院不予支持。
上诉人吴立欣、原审被告唐恺经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参与诉讼，视为放弃相关权利，其并未就首付款的返还问题提出抗辩或反诉，原审法院未就首付款返还问题予以审查并无不当，上诉人可就此问题自行与被上诉人协商结算或另行主张。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按照一审判决确定的负担；二审案件受理费14200元由上诉人吴立欣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴一萍
代理审判员 吴筱洲
代理审判员 黄 锋
二〇一六年五月十二日
书 记 员 卢灵真