安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）合民一终字第03732号
上诉人（原审被告）：合肥瑶海建筑安装工程有限责任公司，住安徽省合肥市新站区龙门岭翠馨居商业C幢601号。组织机构代码14923142-1。
法定代表人：姚大煌，该公司董事长。
委托代理人：李学艮，安徽天德律师事务所律师。
委托代理人：倪世文，安徽天德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘治道。
委托代理人：朱俊峰，安徽皖建律师事务所律师。
上诉人合肥瑶海建筑安装工程有限责任公司（以下简称瑶海公司）因用人单位责任纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2014）包民一初字第02283号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人瑶海公司的委托代理人李学艮、倪世文，被上诉人刘治道的委托代理人朱俊峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：刘治道系安徽仕峰起重设备安装有限公司（以下简称仕峰公司）员工。2011年11月27日，仕峰公司与瑶海公司签订了《合肥市建筑起重机械安装、拆卸、定期检查合同》1份，双方就仕峰公司为瑶海公司承建的文华阁1#楼、3#楼提供2台施工升降机的安装、拆卸、定期检查等权利、义务作了具体约定。2012年5月25日，瑶海工地3#楼施工升降机发生故障，通知安徽仕峰起重设备安装有限公司派员工检修。当日下午，刘志道与其他三名员工被派往该工地检修，因瑶海公司工地正处于上班期间，刘志道等与瑶海公司现场管理人员协调停机作业未果，只能在施工升降机继续运行的情况下进行检查维修。刘志道负责维修西侧升降机，安全员王长前负责维修现场安全，在维修过程中，刘志道被电梯挤伤。刘志道受伤后被送往合肥市滨湖医院住院治疗45天，入、出院诊断为右侧距骨骨折半脱位、腰椎横突骨折、面颅多发性骨折等，共花费医疗费171062.14元。2014年7月28日，刘志道伤情经安徽求实司法鉴定中心鉴定，构成一处九级伤残、一处十级伤残；因本起事故休息期为180天、营养期90天、护理期90天；后续医疗费18000元；义齿修复费每次2600元，每10年更换一次。
2014年6月30日，刘志道诉讼至原审法院，请求判令：瑶海公司赔偿其各项损失357273.44元并承担本案诉讼费用。
原审法院认为：刘志道为瑶海公司工地检查维修施工升降机，因瑶海公司工作人员施工过程中开动升降机致刘志道受到升降机挤压受伤，瑶海公司应承担侵权责任。刘志道在与瑶海公司现场负责管理人员协调停机作业未果的情况下，强行检查维修，其作为专业维修人员，在明知不符合安全操作规范的情况下继续检查维修，其对损害的发生存在过错，应适当减轻瑶海公司责任。另刘志道所在单位负责现场施工的安全员未尽到刘志道施工安全保护义务，也是造成本起事故的原因之一，其责任应由刘志道所在单位承担。综上，该院酌定瑶海公司承担40%的责任，刘志道和其所在单位承担其余责任。因本案中刘志道并未向其所在单位主张侵权责任，故对其所在单位应承担责任部分不予处理。
刘志道的具体损失分析如下：1、医疗费按票据据实计算171062.14元；2、刘志道住院时间45天，刘志道主张按20元／天计算住院伙食补助费不违反法律规定，故住院伙食补助费为900元（45天×20元／天）；3、营养期经鉴定为90天，刘志道主张按25元／天计算营养费不违反法律规定，故营养费为2250元（90天×25元／天）；4、误工期经鉴定为180日，刘志道主张按4000元／月计算误工费较为合理，故误工费为24000元（4000元／月÷30天×180天）；5、护理期经鉴定为90天，刘志道主张按100元／天计算不违反法律规定，故护理费为9000元（90天×100元／天）；6、刘志道虽未提供交通费票据，但交通费系必然发生，刘志道在合肥市滨湖医院住院治疗45天，按15元／天计算，故本院酌定交通费675元；7、刘志道在城镇居住、生活、工作满一年以上，残疾赔偿金按城镇标准计算，刘志道构成一处九级伤残、一处十级伤残，故残疾赔偿金为97078.80元（23114元／天×21%×20年）；8、后续治疗费经鉴定为18000元；9、义齿修复费经鉴定为2600元／次，每10年更换1次，刘志道主张按40年计算较为合理，故该项费用为10400元（2600元／次×40年÷10年）；10、鉴定费按票据计算3400元；11、刘志道构成一处九级伤残、一处十级伤残，其主张精神损害抚慰金15000元较为合理，该院予以支持；12、刘志道构成伤残，影响其劳动能力，故刘志道主张2个子女被扶养人生活费，该院予以支持，但起算时间应从定残之日即2014年7月28日起计算，刘志道长子刘磊1996年5月6日生，至2014年7月28日，已年满18周岁，故其被扶养人生活费该院不予支持；长女刘珊珊2001年4月16日出生，至2014年7月28日，已年满13周岁，故被抚养时间按5年计算，另刘志道母亲林家翠1936年4月1日生，已年满78周岁，应按5年计算，但刘志道未予主张，该院不予计算，被扶养人均为农村户口，刘志道主张按5725元／年、20%的比例计算，不违反法律规定，故被扶养人生活费为2862.5元（5725元／年×5年÷2×20%）。刘志道上述各项损失合计354628.44元。
综上，瑶海公司应赔偿刘志道各项损失141851.38元（354628.44元×40%）。瑶海公司辩称刘志道构成工伤，刘志道、瑶海公司之间无劳动合同关系，故瑶海公司主体不适格，但本案为刘志道要求瑶海公司承担侵权责任，刘志道是否构成工伤以及双方之间是否有劳动关系不影响瑶海公司依法承担侵权责任，故瑶海公司该辩称该院不予支持。
该院根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、合肥瑶海建筑安装工程有限责任公司于判决生效之日起十日内赔偿刘志道刘治道141851.38元；二、驳回刘志道其他的诉讼请求。一审案件受理费6659元，减半收取3329.5元，由合肥瑶海建筑安装工程有限责任公司负担1322元，刘志道刘治道负担2007.5元。
瑶海公司上诉称：一、原审认定事实错误。1、刘志道的损害属于工伤，应按照工伤处理。2、刘志道在未关停电梯的情况下进行维修，安全员离开现场去打电话，没有尽到安全员的职责，才导致事故的发生。维修之前，刘志道并未通知瑶海公司，瑶海公司对刘志道的维修行为并不知情，不存在过错。二、原判适用法律错误。1、瑶海公司不存在过错，不应承担侵权责任。2、仕峰公司未在法定期限内申请工伤认定，按照《工伤保险条例》的规定，自上诉人发生伤害之日起30日内的医疗费应由仕峰公司负担，不应由我公司负担。综上，请求撤销原判，改判驳回刘志道的全部诉讼请求。
刘志道二审答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。瑶海公司强调存在两部电梯，实际是一部电梯的两个吊笼。
对于原判认定且双方当事人无异议的事实，本院予以认定。
二审另查明：案涉升降机同时存在两个吊笼，案发时，刘志道及其同事正在对两个吊笼同时进行维修作业。
本院认为：刘志道为瑶海公司工地检查维修施工升降机，因瑶海公司工作人员施工过程中开动升降机致刘志道受到升降机挤压受伤的事实清楚，证据充分，依法应予以认定。案发时，刘志道及其同事正在对两个吊笼同时进行维修作业，即便瑶海公司当时仅通知刘志道维修其中东面的吊笼，那么在维修作业的过程中，由于两个吊笼在结构上同属于一部升降机，瑶海公司的工作人员也应确保在安全的情况下才能操作西面的吊笼，但瑶海公司的工作人员未尽到这一注意义务，导致事故的发生，显然存在过错，瑶海公司应对其工作人员的职务行为承担法律责任。刘志道在明知不符合安全操作规范的情况下继续检查维修，其对损害的发生也存在过错，刘志道所在单位负责现场施工的安全员对刘志道施工未尽到安全保护义务，也是造成本起事故的原因之一。原审法院综合考虑当事人的过错程度，认定由瑶海公司承担40%的责任，并无不当。
本案刘志道向瑶海公司主张的并非工伤责任，故瑶海公司主张按照《工伤保险条例》的规定扣除相关医疗费的上诉理由依法不能成立。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。瑶海公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院依法不予采信。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3137元，由合肥瑶海建筑安装工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张文超
审 判 员 王养俊
代理审判员 栾 蕾
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 孙大鹏
附：本判决所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。