广东省广州市海珠区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）穗海法生民初字第318号
原告：薛某某，女，1934年1月25日出生，汉族，住所地广州市天河区。
委托代理人：杨会林，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
委托代理人：范新兰，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
被告：广东省第二人民医院，地址广东省广州市海珠区。
法定代表人：田军章，职务院长。
委托代理人：喻桂秋，广东君之杰律师事务所律师。
委托代理人：陈伟，该院的工作人员。
原告薛某某诉被告医疗损害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人范新兰、被告的委托代理人喻桂秋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告曾因上腹部疼痛等多次到被告处就诊。2012年5月2日原告再次就诊于被告处，初步诊断为：腹痛查因，慢性胃炎，胃癌？等。2012年5月17日行电子胃镜显示：“近前角胃体侧可见一约1.5*1.5cm大小扁平隆起，表面粗糙糜烂，NBI显示着色欠均匀，活检质中。活检部位：胃角4块。病理报告：（胃角）病变符合为高级别上皮内肿瘤，局部原位癌变（中分化腺癌）。”被告确诊为胃癌，告知原告将行腹腔镜下胃癌根治术。2012年5月28日被告擅自改变手术方案，将腹腔镜下的胃癌根治术改成腹腔镜胃癌切除术。手术记录描述：“腹腔镜直视下发现肿瘤位于胃小湾侧胃角处，大小约3*2cm。以内镜切割闭合器将肿瘤连同周围少许正常胃壁一并切除。”术后病理诊断：“局部黏膜下层明显出血，血肿形成，标线处及其余胃黏膜上皮、腺体无明显恶性特征，建议临床密切随诊观察。”术后被告通知原告及其家属，手术成功，完全切除肿瘤，但刻意隐瞒病检结果。
原告于2012年6月25日出院，出院后，症状未见明显缓解，遂于2012年10月15日再次入住被告的消化内科，2012年10月25日复查电子胃镜显示：“1、近胃体前侧壁见线状手术疤痕，近侧端黏膜充血水肿，有散在点状出血，未见溃疡。2、前壁近胃窦处见一黏膜隆起月2.5-3.0cm，表面粗糙，中央浅溃疡形成，边缘尚完整，活检质脆，易出血。活检部位：胃窦3块。病理报告：送检胃窦黏膜糜烂、出血，表面见丰富纤维素及炎性渗出物，其中三小粒黏膜可见/重度非典型增生腺体，局部呈背靠背结构，个别腺腔内坏死物积聚，病变考虑为：“（胃窦前壁）胃窦粘膜高级别上皮内肿瘤合并浅表溃疡形成。镜检诊断：1、胃体部分切除术后瘢痕形成2、胃体局部黏膜隆起（考虑癌变）。”原告始知手术失败，胃癌组织根本没有切除。
为彻底根治胃癌，原告于2012年10月30日转至中国人民解放军广州军区广州总医院。2012年11月7日，行“胃癌根治术”。术中“探查所见：胃窦部前壁小弯可见肿瘤，大小约2*2cm。”切出胃壁组织行病理检查结果示：“（胃体小弯侧）腺上皮型增生癌变（中-高分化腺癌），刚浸润粘膜肌层（早期胃癌）不规则隆起型。”术后给予抗炎、补液、静脉营养等对症治疗，于2012年12月21日出院。
原告对中山大学法医鉴定中心作出的认定被告过错参与度为65%有异议，认为由于被告在术前没有对胃癌进行钡餐，术中胃镜下没有进行护胃措施，导致没有切除胃癌组织反而切到正常组织，该类过失完全可以避免，故我方认为被告应当承担全部责任。伤残等级鉴定报告显示，薛某某构成八级伤残，故请求判令：1、被告赔付医疗费42510元；2、被告赔付护理费21656元；3、被告赔付交通费5000元；4、被告赔付住院伙食补助费12200元；5、被告赔付营养费5000元；6、被告赔付××赔偿金52135.5元；7、被告赔付精神损害抚慰金50000元；8、被告赔付鉴定费14099元；9、被告承担本案全部诉讼费用。
被告辩称：对原告薛某某的诊疗过程中，诊断明确，手术方案是××患者当时的身体条件综合考虑而决定的。不存在未经同意擅自更改手术方案及严重侵犯原告的知情选择权。在诊疗过程中未违反医疗法律、法规和相关诊疗规范的规定，已尽到医务人员应尽的诊疗注意义务,我方认为伤残等级的鉴定结论与本案无因果关系。伤残等级的损害后果是由原告自身疾病造成的，不是由我方医疗行为造成的。若原告第一次在我方处采取相关手术也会造成本案相应后果，因为原告现在自身的伤残等级与其自身疾病有关，与我方实施的医疗行为无关。我方对医疗过错鉴定认为我方过错参与度65%有异议。本案手术是原告与我方反复讨论、参与的医疗行为，尤其本案中原告曾经就任我方消化内科的主任，在原告选择做手术进行切除前具有完全自主权，且原告签署了相关手术同意书。现在后果发生了，原告应当考虑到目前该类手术存在缺陷，该类机械手术与以人手进行切除存在差异，所能探测到的部位受到技术局限。我方不完全否认我方在此过程中存在部分责任，但该鉴定书要求我方承担65%的过错责任明显偏高，我方认为应以30%以下考虑为宜。对原告主张的医疗费、住院伙食补助费的数额没有异议，但认为原告本身患有胃癌，本身就需要做一次手术，原告应自行承担其中一家医院的费用。原告主张护理费的护理期间没有异议，但应以原告雇请护工的实际支出为准。交通费由法院依法审查认定。××赔偿金的数额没有异议但原告的伤残不是我方治疗行为造成，我方不应承担。精神损害抚慰金不同意支付，原告自行选择的手术方案，应自行承担责任。对医疗过错鉴定费11100元、鉴定专家出诊的交通费59元的数额没有异议，伤残鉴定费与本案无关。
经审理查明:原告薛某某因“反复上腹痛5年余，再发2月”于2012年5月2日入住广东省第二人民医院，同月28日行胃镜腹腔镜联合下腹腔镜胃癌切除术+肝囊肿开窗引流术。术后4月余腹痛反复，于2012年10月15日再次入住被告医院，查电子胃镜提示“胃体局部黏膜隆起（考虑癌变）”，于同月30日转往中国人民解放军广州军区广州总医院进一步治疗，同年11月7日行胃癌根治术，术后诊断为：1、胃癌；2、乳腺癌根治术后；3、肺癌切除术后；4、子宫切除术后；5、肝囊肿。原告认为医方广东省第二人民医院的诊疗行为中存在过错，其过错行为与胃癌组织残留、二次手术之间存在因果关系。原告和被告因被告的医疗行为是否构成医疗失误产生争议，原告遂向本院提起本案诉讼。本院以（2013）海法生民初字第318号案受理。在该案审理过程中，本院根据原告申请，委托中山大学法医鉴定中心就被告对原告所实施的医疗行为是否存在医疗过失、医疗过失与原告的损害结果之间是否存在因果关系、医疗过失在原告的损害结果中的责任程度进行鉴定，如原告所受的损害构成伤残，一并委托伤残等级鉴定。2016年2月26日中山大学法医鉴定中心作出《司法鉴定意见书》（穗司某16010010200737号），其分析说明有如下内容：“……但术前没有对胃癌进行钡餐、内镜下注射染料等定位措施，虽然实施了术中胃镜，但是，由于腹腔镜手术须先造气腹，压力有可能造成胃的移位、变形，可能影响定位效果，不能说医方违反诊疗规范，但确实存在值得商榷之处……明确医方在腹腔镜手术过程中出现失误，未能将胃癌切除，导致被鉴定人承受第二次手术的后果。综上所述，虽然在诊疗步骤上，未见到医方有违反诊疗规范之处；且这种失误，究竟是医务人员经验不足抑或是技术水平问题、或是状态问题，鉴定人也无法得知，只能猜测和腹腔镜手术所造气腹有一定相关性，但是，根据被鉴定人被手术阶段的医疗水平而言，实不该发生本失误……”鉴定意见为：1、医方广东省第二人民医院对被鉴定人薛某某的诊疗过程中存在失误；2、医方广东省第二人民医院对被鉴定人薛某某的诊疗过程中存在失误行为和被鉴定人承受了胃癌根治术（远端胃切除术）及由该手术带来的后果之间存在因果关系，原因力大小为主要因素；过错参与度拟65%为宜。2016年5月20日中山大学法医鉴定中心作出《司法鉴定意见书》（穗司某16010010201466号），鉴定意见为薛某某胃部多次切除术后影响消化吸收功能，相当于道路交通事故八级伤残。原告支付鉴定费14040元，鉴定人员出诊交通费59元。
诉讼过程中原告主张被告的医疗行为中存在的过错在于在进行胃癌手术前没有进行钡餐，在术中没有进行染色定位，使得原告的正常组织被错误切除。被告确认在手术前没有对胃癌进行钡餐也没有进行染色定位，确认没有将原告肿瘤组织切除完整，但否认有错误切除正常组织。
原告主张医疗费42510元，其提交的医疗费发票显示原告在2012年5月2日至2012年6月25日在广东省第二人民医院住院期间的医疗费个人缴费部分为4554元、2012年10月15日至2012年10月31日在广东省第二人民医院住院期间的医疗费个人缴费部分为547元、2012年10月30日至2012年11月19日在中国人民解放军广州军区广州总医院住院期间的医疗费个人缴费部分为32172元、2012年11月19日至2012年12月21日在中国人民解放军广州军区广州总医院住院期间的医疗费个人缴费部分为5237元。
本院认为，本案是医疗损害责任纠纷。原告方主张被告在对其的诊疗过程中存在过错，没有将胃癌组织切除完整错误切除了正常组织，导致原告需要二次手术，因而要求被告承担侵权责任。被告答辩中否认其在对原告的诊疗过程中存在过错。对于双方的争议，本院委托中山大学法医鉴定中心进行医疗损害鉴定，鉴定结论是“医方广东省第二人民医院对被鉴定人薛某某的诊疗过程中存在失误；医方广东省第二人民医院对被鉴定人薛某某的诊疗过程中存在失误行为和被鉴定人承受了胃癌根治术（远端胃切除术）及由该手术带来的后果之间存在因果关系，原因力大小为主要因素；过错参与度拟65%为宜。”对此鉴定结论，被告虽有异议，但其不能提供相反证据反驳，故对其异议不予采纳。原告主张被告理应对本案的损害后果承担全部责任，理据不足，本院亦不予采信。本院委托中山大学法医鉴定中心对原告进行伤残等级评定，鉴定意见为“薛某某胃部多次切除术后影响消化吸收功能，相当于道路交通事故八级伤残”。原告构成伤残与胃部多次切除密切相关，而原告胃部需再次手术也是由于被告在手术中未将胃癌组织切除完整所致，故被告抗辩称原告伤残与被告无关的抗辩意见，缺乏依据，本院不予采纳。
原告主张的赔偿数额，本院依法核对如下：
1、医疗费：原告主张医疗费42510元提交了医疗费发票予以证实且被告对医疗费数额没有异议，本院予以认定。被告认为原告应自行负担其中一家医院医疗费的抗辩意见，缺乏依据，本院不予采纳。
2、护理费：原告主张护理期间为住院期间122天需一人护理，对此被告没有异议，本院予以认定。原告未提交护理人员的收入水平及误工损失，故本院按广州市一般护理费用水平80元/天的标准，计算原告的护理费为80元/天×122天，原告的护理费共计9760元。
3、交通费：原告方没有举证证明实际支出的费用，本项可酌情按1500元计赔。
4、住院伙食补助费：可按照每天100元，计算原告住院期间122天，共计12200元。
5、营养费：原告没有提交医嘱证实原告需加强营养但结合根据原告的年龄及损害情况，原告主张营养费合理，但金额宜确定为1000元。
6、××赔偿金：被告对原告主张的××赔偿金的数额52135.5元予以确认，本院予以认定。
7、精神损害抚慰金：结合原告的××等级，精神损害抚慰金宜确定为30000元。
8、鉴定费：原告主张的鉴定费14099元（含鉴定人员出诊交通费59元）提交了鉴定费发票及交通费发票予以证实，本院予以认定。
综合以上各赔偿项目金额为163204.5元，按照65%计算为106082.93元。据此，被告应赔偿106082.93元给原告。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款的规定，判决如下：
一、被告在本判决生效之日起10日内赔偿106082.93元给原告。
二、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费3617元，由原告负担1723元，由被告负担1894元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。
当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 戴 璐
人民陪审员 黄碧霞
人民陪审员 黄晓青
二〇一六年八月八日
本件与原本核对无异
书 记 员 马智妍
黄智敏