四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川13民终2428号
上诉人（原审被告）：温正明，男，汉族，生于1965年12月8日，住四川省仪陇县。
委托诉讼代理人：谢志容，女，汉族，1966年2月25日出生，住仪陇县，系温正明之妻。
被上诉人（原审原告）：邓素英，女，汉族，生于1936年10月25日，住四川省仪陇县。
委托诉讼代理人：宋小琼，女，汉族，1969年10月8日出生，住四川省仪陇县，系邓素英儿媳。
上诉人温正明因侵权责任纠纷一案，不服四川省仪陇县人民法院(2017)川1324民初14号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法由民一庭庭长黄东担任审判长，与审判员陈智慧、审判员刘大轩组成合议庭，依法进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人温正明提出上诉请求：撤销原判，依法改判驳回邓素英的诉讼请求；一审、二审诉讼费用由邓素英负担。事实与理由：温正明与邓素英调换的“大窝田”并不只有36平方丈，而是有50多平方丈，二轮土地承包后，温正明家增加了人口，也增加了土地承包面积，也就是说温正明承包的“大窝田”比《仪陇县第二轮土地承包合同书》载明的面积多些，大窝田现由邓素英耕种，到底多少平方丈，现场勘验就清楚了。一审中对温正明的房屋进行现场勘验，却未对大窝田一并勘验。一审仅凭承包合同书载明的内容进行认定而不作现场勘验，因而得出了错误的结论。在2000年12月的《仪陇县第二轮土地承包合同书》上清楚载明了“五萝田，19.3平方丈”、“温正明做”，充分证明温正明承包了“小沟五萝谷子田”,这与2016年9月18日仪陇县复兴镇战斗村第六农业合作社部分村民出具的证明的内容是一致的。事实上，邓素英一直耕种“小沟五萝谷子田”，一审以无证据证明“小沟五萝谷子田”事实上由邓素英耕种，明显错误。温正明承包的“大窝田”50多平方丈，“小沟五萝谷子田”20平方丈共计70平方丈，而邓素英耕种的“二大田”虽有100平方丈，但减本田阳山10平方丈，社修公路占用20平方丈，也只剩余70平方丈，两者面积相等，永久调换符合情理。既然是永久调换，调换本身又不违反法律、行政法规的强制性规定，原判判令温正明退还邓素英部分面积及赔偿损失2000元错误。原判认定未超过诉讼时效错误。
被上诉人邓素英答辩：邓素英承包的二大田原出租给村民罗国平取土打砖，在2003年罗国平复耕后，温正明提出将二大田出租给温正明搭棚养鸡，邓素英要求写合同，温正明说按照邓素英与罗国平的合同执行就是。平秧田时邓素英因未平秧田，找到温正明，温正明让在大窝田去平秧田，做到温正明将二大田还耕后就各做各的田，之后温正明不执行口头协议，趁2003年冬邓素英儿媳外出打工之机，在未征得邓素英同意情况下，修建了占地62平方米住宅房之后，邓素英就多次找温正明讨说法，进而发生纠纷。经当地干部多次调解，因温正明无诚意而未果。温正明曾经提起行政诉讼，后撤诉。原审法官多次到现场会同当地干部一道实地调查取证。温正明为达到占有二大田100平方丈目的，捏造事实掩人耳目。请求二审法院判令温正明提交在二大田建住宅的相关手续，否则，判令其撤房还耕，同时赔偿其占用期间的损失，按承包产量计付。
邓素英向一审法院提出的诉讼请求：请求判令温正明将未占用的邓素英承包的二大田全部退还给邓素英；判令温正明赔偿土地损失3万元；判令温正明承担案件诉讼费用。
一审法院经审理查明：邓素英与温正明系同村同社村民，据2000年2月21日第二轮土地承包合同记载，邓素英家承包为“二大田”的土地，面积100平方丈，产量每平方丈6公斤，温正明承包名为“大窝田”的土地约为36平方丈（大窝田共107平方丈，产量为642公斤，温正明家做220公斤产量的面积）。邓素英承包的“二大田”于1998年3月20日出租给同村同社村民罗国平取土打转。期满后，邓素英与温正明口头约定，用二大田与温正明家的大窝田调换，邓素英耕种温正明家承包的“大窝田”，温正明用邓素英家承包的“二大田”修建养鸡房（舍）养鸡。2000年左右，温正明占用二大田修建房屋，2013年加层扩建，邓素英一直耕种二大田至今，温正明未提供证据证明“小沟五萝谷子田”事实上由其承包耕种的证据。温正明修建的房屋全面建在“二大田”上，根据复兴镇政府的“现场勘测笔录”：温正明占用“二大田”面积为62平方丈（包括东面房屋外墙脚向东延伸2.2米，南面临公路外墙脚向南延伸5.6米，西面外墙脚向西延伸1.2米，北面主体外墙脚向北迁伸3.3米）。该二大田土地南面已修建了村道公路，东、西、北面还有部分面积未修建房屋亦未耕种，其中东面未耕种的部分温正明硬化了部分面积修建了道路。邓素英、温正明均认为剩余的二大田面积该由自己耕种并发生纠纷，当事人所在的村社及复兴镇人民政府多次调解，2016年9月29日复兴镇人民政府作出了“关于战斗村六组邓素英与温正明土地纠纷调解意见”，该“调解意见”于2017年3月21日撤销。邓素英要求温正明赔偿损坏土地的损失3万元，但未提供证据证实。
一审法院经审理认为，邓素英与温正明双方均认可土地调换的事实，依法予以确认。争议的焦点系温正明用哪些土地调换邓素英承包地“二大田”以及是临时调换还是永久调换？温正明称双方在2001年调换田地时，温正明用“大窝田”50丈、“小沟五萝谷子田”20丈调换邓素英“二大田”100丈。但温正明未提供证据证明“小沟五罗谷子田”事实上由其承包耕种的证据，无法认定“小沟五萝谷子田”与邓素英调换，只能认定邓素英的“二大田”与温正明家承包的“大窝田”调换，从面积看，“大窝田”温正明实际承包为36平方丈，而邓素英承包的“二大田”共100平方丈，即使修村道公路占用了20平方丈，两者差距仍然较大，因此用80平方丈永久调换36平方丈不符合常理，认定邓素英与温正明调换时系用“二大田”与“大窝田”临时调换，现邓素英要求温正明退还未占用的“二大田”面积应予支持，因此减去邓素英占用的62平方丈外其余东西北面剩余的面积温正明应退还给邓素英。温正明所占用的62平方丈相比邓素英所耕种的“大窝田”36平方丈虽有差距，但由于调换时系邓素英自愿，调换已成既定事实，“大窝田”今后仍由邓素英继续耕种。温正明称双方调换田地是在2001年，邓素英现在才起诉，已经过诉讼时效。原审认为因温正明占用邓素英的土地一直持续至今，其侵权行为一直存在，邓素英现在起诉未超过法律规定的诉讼时效期间。虽然邓素英要求温正明赔偿损坏邓素英土地的损失3万元，未提供证据证实，但温正明占用邓素英的土地的事实一直存在且东面已硬化，邓素英的损失确实存在，酌定由温正明赔偿邓素英占用土地的损失及复耕费用2000元。遂判决：1、温正明于判决生效后10日内将其占用的“二大田”62平方丈（包括东面外墙脚向东延伸2.2米，南面外墙脚向南延伸5.6米，西面外墙脚向西延伸1.2米，北面主体外墙脚向北迁伸3.3米）之外的剩余面积由邓素英经营管理；2、温正明于判决生效后10日内赔偿邓素英损失2000元；3、驳回邓素英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍履行迟延履行期间的债务利息。案件受理费275元，由温正明负担。
二审查明，二大田在承包时，与大窝田丈产一致，均是每平方丈6公斤。2008年3月25日，仪陇县复兴镇战斗村村民委员会出具证明，载明“复兴镇战斗村六社，温正明家新建房屋占用本社二大田耕地面积293平方米，未办建房手续，于2001年修建，未向该社缴纳土地使用费，现经该社群众代表、村干部研究，本人申请，同意向该社交纳土地使用费，标准按每平方米面积交纳12元，合计交纳土地费3512元。用于该社村道公路使用（社道公路修建）。情况属实”。
2016年9月8日，复兴镇战斗村村民委员会出具《关于战斗村六组土地纠纷村调解说明》，载明：战斗村六组农户邓素英家与温正明家承包田有争议纠纷，二大田原二轮承包时属邓素英家承包，面积100平方丈，两家于2003年双方口头约定将二大田与温正明家承包大窝田36.7平方丈兑换，用于修建临时用房用于养殖业。事后邓素英家人员外出务工，温正明家就修建起砖混结构平房，二大田应余剩面积63.3平方丈，经村委会调解二大田余剩面积应属邓素英家继续承包。双方已当时同意村委会调解，第二天村上来该田处丈量时温正明家反口不同意。当时村上也无法进行调解，请镇政府给予调解为谢。
二审中，温正明认可二大田现由自己耕种。邓素英否认耕种过小沟五萝谷子田。邓素英表示，不要小沟五萝谷子田，只要二大田。
本院经审理，对一审查明的其余事实予以确认。
本院认为，查明的事实表明，邓素英与温正明在2003年将承包地进行调换，其实质是当事人处分自己权利的结果。二大田，面积100平方丈，在第二轮土地承包时，属于邓素英承包地，是案涉各方均无争议的事实。然而，温正明上诉称，其用大窝田50平方丈、小沟五罗谷子田20平方丈，共计70平方丈，调换邓素英二大田50平方丈（其中减阴山10平方丈、修公路占田20平方丈），但邓素英不予认可，温正明也未举出证据证明小沟五萝谷子田由其承包耕种的证据，也未举出大窝田非36平方丈，而是有50多平方丈的证据。原判关于邓素英承包的二大田共100平方丈，即使修村道公路占用了20平方丈，仍然有80平方丈，永久调换温正明大窝田36平方丈，两者差距较大，不符合常理的认定，符合客观实际。本院应予维持。
依照《中华人民共和国农村土地承包法》第四条“国家保护农村土地承包关系的长期稳定”之规定，因温正明占用邓素英承包地一直持续至今，原判未予支持温正明关于已过诉讼时效期间的抗辩，符合法律规定。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当。温正明的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费550元，由温正明负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄 东
审判员 陈智慧
审判员 刘大轩
二〇一八年一月十二日
书记员 赵叶兰