广东省梅州市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2017）粤14刑终96号
原公诉机关广东省兴宁市人民检察院。
附带民事诉讼上诉人林某1，男，1996年11月9日出生，汉族，务工，住兴宁市。
上诉人（原审被告人）谢镜清，绰号“谢某2”，男，1995年10月1日出生于广东省兴宁市，汉族，初中文化，务工，住兴宁市。2013年2月1日因犯寻衅滋事罪被广东省兴宁市人民法院判处有期徒刑一年六个月，2014年刑满释放。2016年11月2日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年12月8日因涉嫌犯故意伤害罪、寻衅滋事罪被逮捕。现羁押于广东省兴宁市看守所。
广东省兴宁市人民法院审理广东省兴宁市人民检察院指控原审被告人谢镜清犯故意伤害罪、寻衅滋事罪一案，于2017年3月16日作出（2017）粤1481刑初49号刑事附带民事判决。原审附带民事诉讼原告人林某1及原审被告人谢镜清均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，询问附带民事诉讼上诉人林某1，讯问上诉人谢镜清，认为本案事实清楚，证据充分，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：一、故意伤害
2015年12月20日凌晨1时许，王某（另案处理）去到兴宁市宁江路鸿都酒店唱K喝酒时，在鸿都酒店的电梯里与林某1、高某1、何某1等人相遇并发生矛盾，王某就打电话叫被告人谢镜清及吴某1等人来教训林某1。后被告人谢镜清与谢某1（另处理）等人骑着摩托车戴着夜帽、砍刀来到鸿都酒店，手持砍刀砍伤林某1。经鉴定，林某1的损伤程度为轻伤一级。
另查明，原告人林某1于1996年11月9日出生，属非农业家庭户口。附带民事原告人因故意伤害造成的各项损失，应根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《中华人民共和国侵权责任法》及《广东省2016年道路交通事故人身损害赔偿计算标准》确定，原告人林某1赔偿范围和数额为：（1）医疗费49704.68元（医疗费票据10张）；（2）误工费从2015年12月20日至2016年8月11日损伤程度评定日期止231天及2016年11月15日至2016年12月5日止21天，合计252天，即误工费34757.2元/年÷12（月）÷21.75天/月×252（天）=33556.32元；（3）护理费：住院27天，即34757.2元/年÷12个月÷21.75天/月×27天=3595.32元；（4）交通费酌情为1000元。以上合计为87856.32元。
二、寻衅滋事
2015年6月9日19时许，陈某1（另案处理）怀疑刘某1强奸了自己的女朋友，便打电话找到刘某1理论，双方发生争吵并约定当晚在兴宁市海燕大桥附近将事情讲清楚。当晚20时许，陈某1叫被告人谢镜清等四五个男青年来到兴宁市海燕大桥附近。随后，被告人谢镜清和陈某1等四五个男青年手持铁棍、砍刀、弹簧刀等工具骑乘三四辆男装摩托车去到兴宁市海燕大桥桥闸一农庄附近时看到刘某1、周某等人，便追打刘某1、周某，致使周某左肺部和背部被刺伤、右手大拇指被砍伤，刘某1的头部及身体多个部位被打伤。经鉴定：周某的损伤程度为轻伤一级，刘某1的损伤程度为轻微伤。2016年11月2日，被告人谢镜清经兴宁市公安局民警书面传唤到案。
上述事实，有书证；被害人陈述；证人证言；现场勘验、检查笔录、现场图、现场照片；辨认笔录；疾病证明书、票据、费用结算清单；抓获经过；鉴定意见；同案人供述；被告人供述等证据予以证实，足以认定。
原判认为，被告人谢镜清无视国家法律，结伙持械故意伤害他人身体健康，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪；被告人谢镜清又结伙持械在公共场所随意殴打他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪，依法应实行数罪并罚。被告人谢镜清归案后对故意伤害罪、寻衅滋事罪拒不认罪，但在庭审中只对故意伤害罪自愿认罪，对故意伤害罪酌情从轻处罚。被告人谢镜清的犯罪行为给附带民事诉讼原告人林某1造成的经济损失，依法应承担赔偿责任，附带民事诉讼原告人林某1的各项经济损失合计为87856.32元。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，第二百九十三条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，第十五条第一款第（六）项，第十六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款，第十九条，第二十条，第二十一条的规定，判决如下：一、被告人谢镜清犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年六个月；数罪并罚，总和刑期四年六个月，决定执行有期徒刑四年。二、被告人谢镜清在判决生效后30日内赔偿附带民事诉讼原告人林某1各项经济损失：医疗费49704.68元、误工费33556.32元、护理费3595.32元、交通费1000元，合计87856.32元。三、驳回附带民事诉讼原告人林某1的其他诉讼请求。
附带民事诉讼上诉人林某1上诉提出，一审法院认定其误工时间为252天、误工费为33556.32元有误，误工时间应为363天，误工费为48340.47元；一审法院认定其交通费为1000元不合理，应为3000元。
上诉人谢镜清上诉提出，一审法院量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。
经审理查明：一、寻衅滋事
2015年6月9日19时许，陈某1（另案处理）怀疑刘某1与他的女朋友发生了性关系，便打电话找到刘某1理论，双方发生争吵并约定当晚在兴宁市海燕大桥附近将事情说清楚。当晚20时许，陈某1纠集上诉人谢镜清等四五名男青年来到兴宁市海燕大桥附近。随后，上诉人谢镜清与陈某1等四五名男青年手持铁棍、砍刀、弹簧刀等工具骑乘三四辆男装摩托车到兴宁市海燕大桥桥闸一农庄附近看见刘某1、周某等人时，便追打刘某1、周某，致使周某左肺部和背部被刺伤、右手大拇指被砍伤，刘某1的头部及身体多个部位被打伤。经鉴定：伤者周某的损伤已构成轻伤一级；伤者刘某1的损伤程度评定为轻微伤。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书，证实2015年6月9日21时09分许，兴宁市公安局福兴派出所接报称，兴宁市福兴街道办事处海燕大桥君豪农庄桥闸路段周某和刘某1被人打伤。2015年6月10日，兴宁市公安局遂决定立案侦查。
2、被害人刘某1的陈述及其辨认笔录，证实2015年6月9日19时许，其约钟某、周某、练某、林某3、刘某2、肖某等人到“君豪农庄”吃饭，约20时许，接到陈某1的电话，说其强奸了他的女朋友陈某2，要其出来讲清楚，其让他21时到海燕大桥来讲。我们吃完饭21时许出来，其和周某步行到望兴水闸侧，就遇到陈某1等10多人，他们分别拿着铁棍、砍刀、弹簧刀，一句话都没有说就围上来殴打其和周某，打了约10分钟，有人说警察来了，他们才骑摩托车沿河堤往南逃跑了。现场有钟某和一名老年妇女看到其被打的经过。陈某1用铁棍打其的头部和背部、双手，柯某、刘某3、谢某2用拳头和脚殴打其的头面部和身体。我们没有携带工具，也没有打他们，被他们按倒在地殴打。被害人刘某1对案发当晚对其进行殴打的同伙刘某3进行了辨认。
3、被害人周某的陈述及其辨认笔录，证实2015年6月9日晚，其和刘某1、刘某2等人在“君豪农庄”吃饭，期间其听刘某1接了一个电话，说21时到海燕大桥讲事，刘某1说是陈某1打来的。21时许，其和刘某1步行出农庄走到旺兴水闸侧时，突然有三四辆摩托车迎面驶来，在我们面前停下，下来10多人，其中其认识的有陈某1、刘某3、谢某1、柯某、谢某2，他们一句话都没说，分开两帮人围住其和刘某1，用伸缩棒、砍刀、弹簧刀乱打，正殴打我们时，有人喊警察来了，他们才骑摩托车逃跑。其只记得柯某一上来就把其抱起摔倒在地，其被他们用棍打伤头部后脑，用弹簧刀刺伤右肺部和背部，用砍刀砍伤右手大拇指，还用脚乱踢其全身。其与刘某1没有携带任何工具，没有打陈某1等人，也根本没有办法还手。被害人周某对案发当晚对其进行殴打的同伙刘某3进行了辨认。
4、证人钟某的证言，证实2015年6月9日21时许，其和刘某1、周某、林某2等人在福兴街道办事处“君豪农庄”二楼吃饭，离开时刘某1接到一个电话，他告诉对方到海燕大桥，接着我们离开农庄走到旺兴夜宵店路段时，其看见对方有四辆摩托车行驶到周某、刘某1面前停下，突然对方拿着砍刀、铁棍、棒球棍打周某和刘某1两人，其和林某2躲在草丛里。打了大约20分钟左右，对方打人的人看见有警察来了就往海燕大桥西侧方向逃离。他们四辆都是街跑摩托车，其中一辆车身是蓝白色的摩托车。
5、证人林某2的证言，证实2015年6月9日19时30分许，其和朋友刘某2、周某、刘某1等人在福兴街道办事处“君豪农庄”二楼吃饭，吃完饭后大约21时左右，其和“阿彬”先走，到永泰华庭路段时接到刘某1的电话，说他和周某被人打了，叫其赶快过去。当其赶到现场时，有很多警察已在现场。
6、广东省兴宁市公安司法鉴定中心出具的兴市公（司）鉴（法伤）字[2016)95号《法医学伤情检验鉴定书》，证实伤者刘某1的损伤程度评定为轻微伤。
7、广东省兴宁市公安司法鉴定中心出具的兴市公（司）鉴（法伤）字[2016]96号《法医学伤情检验鉴定书》，证实伤者周某的损伤程度已构成轻伤一级。
8、案件侦查情况说明，证实王某、谢某1无固定居所，故暂时无法查找；受害人刘某1、周某两人均以多种理由，不愿意再协助公安机关调查。
9、兴宁市人民医院疾病证明书，证实刘某1于2015年6月9日因全身多处软组织挫伤住院治疗；周某因右胸部贯通、右侧气胸、头部枕骨骨折等原因于2015年6月10日住院治疗。
10、同案人谢某1的供述及其辨认笔录，证实2015年6月份的一天（具体日期记不清楚了）20时许，其跟“谢某2”及“谢某2”的三名朋友一起在兴宁市文化广场岁宝超市门口吃东西，“谢某2”接到陈某1的电话，陈某1在电话里说其被人打了，叫我们过去。接着其和“谢某2”等人就骑着摩托车去到兴宁市福兴街道办事处海燕大桥“君豪农庄”桥闸路段。当时“谢某2”骑摩托车先与现场的刘某3、陈某1会合，其随后才到。不知道为什么“谢某2”被对方刘某1拿着工具追赶，其看到刘某1骑着摩托车想逃跑的时候急刹车摔倒在地上，其就用脚踢了刘某1的腿部，谢某2和陈某1、刘某3、柯某就打另外一个人，陈某1用甩棍打，柯某用弹簧刀打。谢某2、陈某1、谢某3、柯某打完刘某1的朋友后又来打刘某1，后其看见刘某1及其朋友都流血了，接着警察来到，我们就跑了。其和谢某2、陈某1、刘某3、柯某等人殴打刘某1是因为刘某1等人在打架时先打了柯某，谢某2和其是陈某1叫过去帮忙打架的，是报复刘某1等人。陈某1因为怀疑他的女性朋友被刘某1强奸，就与刘某3、柯某约刘某1等人在海燕大桥打架。同案人谢某1对案发当晚一起参与打架的同伙陈某1进行了辨认。
11、同案人陈某1的供述及其辨认笔录，证实2016年6月份的一天，其的一名女性朋友发信息跟其说，刘某1将她带到他住家，并和她发生了性关系。其听到后就很生气，打听到刘某1的电话后打电话问他怎么一回事，刘某1在电话中辱骂其，还叫其出来打一架，其答应。约两天后，刘某1打电话给其，叫其于当天晚上8、9时左右到兴城海燕大桥打架，其说好。当晚8时许，其与刘某3在网上说了这件事，之后其又打电话给谢镜清、柯某说了这件事，让他们陪其一起去海燕大桥打架。其拿了一根棒球棍与刘某3、柯某步行到海燕大桥桥底附近时，有几名男子骑摩托车经过看到我们就骂我们，柯某说那几个人就是刘某1那帮人。柯某和刘某3两人就拿着其的棒球棍去追对方。当时其看到对方人数较多，就没有过去，很快柯某和刘某3就回来了，身上被对方打伤。紧接着谢镜清带了四、五名男青年来到，其认识其中的谢某1，之后其就说一起过去打刘某1等人。我们一行七八人共骑乘三、四辆摩托车去到海燕大桥桥闸一农庄附近时，看到刘某1那帮人已经在那里等着。当时其看到对方也有十来个人，谢镜清看到后就与他一起来的其中一名男青年去追赶对方，但因对方人数较多，谢镜清两人反被对方追赶，我们看到后也赶紧下车去追赶对方，对方那些人看到我们去追他们后就四处逃窜，剩下刘某1、“猴里”两人就骑着摩托车冲过来，他们两人看到我们这方的人数较多，就弃车跑开了。我们先逮住“猴里”对他拳打脚踢，之后谢某1在草丛里找到了刘某1，我们又对他拳打脚踢，打了约一两分钟后，我们就骑摩托车离开了。据其所知，我们打人时没有使用工具，当时其动手打了刘某1，是用拳头和脚去打刘某1的手臂、背部和脚部等位置。打架前其将事先准备的一根棒球棍交给了谢镜清叫来的其中一名男青年，因场面比较混乱，其这一方的其他人手里有无持工具其没有看清楚。同案人陈某1对案发当晚一起参与打架的上诉人谢镜清及其同伙谢某1、刘某3进行了辨认。
12、上诉人谢镜清的供述及其辨认笔录，证实其参与了2015年6月9日晚上在兴宁市福兴街道办事处海燕大桥附近的打架，其叫了谢某1一起到了现场，是谢某1用摩托车载其去的，但没有带工具，其用巴掌打了一个人，是谁其不知道。其不清楚谢某1、陈某1等人有无在兴宁市福兴街道办事处海燕大桥的附近打人，其不认识吴某1，其认识陈某1、谢某1、谢某3。上诉人谢镜清对同案人陈某1进行了辨认。
二、故意伤害
2015年12月20日凌晨1时许，王某（另案处理）到兴宁市宁江路鸿都酒店唱K喝酒时，在该酒店的电梯里与林某1、高某1、何某1等人相遇并发生矛盾，王某便打电话叫上诉人谢镜清及吴某1等人来教训林某1。后上诉人谢镜清与谢某1（另处理）等人驾驶摩托车戴着夜帽并持砍刀来到鸿都酒店，用砍刀砍伤林某1。经鉴定，伤者林某1的损伤程度评定为轻伤一级。2016年11月2日，上诉人谢镜清经兴宁市公安局传唤到案。
另查明，附带民事诉讼上诉人林某1被上诉人谢镜清打伤后，在梅州市人民医院两次住院治疗共27天，医疗费为49704.68元。林某1的医疗费、误工费、住院期间的护理费应参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》计算。附带民事诉讼上诉人林某1属城镇居民户口，其误工费按2016年城镇居民人均可支配收入34757.2元/年，从2015年12月20日至2016年8月11日损伤程度评定日期止231天及2016年11月15日至2016年12月5日止21天，共252天，合计为33556.32元；护理费：住院27天，合计为3595.32元；交通费酌定为1000元（未提供交通费票据）。以上总计为人民币87856.32元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书，证实2015年12月20日1时03分许，兴宁市公安局兴田派出所接报称，林某1在兴宁市宁江路鸿都酒店门口被人砍伤，致林某1左手肘部尺骨、桡骨粉碎性骨折住院治疗。经侦查，砍伤林某1的是犯罪嫌疑人谢镜清等人。2016年11月2日将犯罪嫌疑人谢镜清抓获归案。
2、被害人林某1陈述及其辨认笔录，证实其于2015年12月19日20时许，其与刁某1、何某1、高某1去到鸿都酒店V05房间一起唱K喝酒。至23时左右，其四人应其他朋友之约去到兴宁市“盛世年华”喝酒，约十多分钟后又回到鸿都酒店内，在停车场等电梯的时候遇到一名高某1认识的人从电梯内走出来，与高某1发生口角但没有发生打架，后其四人就上到三楼V05房喝酒到第二天凌晨约2时才离开，当其与高某1、何某1三人共骑乘一辆摩托车走到高华市场附近时，何某1就接到“吴骨头”的电话，叫其三人回来跟他一起宵夜，其三人回到鸿都酒店对面停下摩托车等候，这时有两、三辆摩托车来到我们身边，摩托车上下来十多人手里都拿着西瓜刀。原来在电梯门口与高某1吵架的男子也在场，另一名穿着黄色外套的男子就问其：“耐打”（兴宁市永和人，叫温某）你认识吗？其说认识可叫他过来。对方说“耐打”因为骑摩托车跌倒在人民医院住院。这时，有一辆女装摩托车来到我们身边，车上下来三名男青年，驾驶摩托车的有无蒙面其没有看清楚，后面的两名男青年带着只露出两眼和嘴的头套，三人一句话都没有说就拿着砍刀砍向其及何某1、高某1，其听到刚才与其对话的男子大声说：谢某2，先不要动他们。但对方没有理会继续追砍其三人，其被“谢某2”砍伤左手，后其跑到鸿都酒店停车场躲了起来，等对方走后其就到兴宁市人民医院治疗，后来高某1、何某1一起陪其到黄塘医院治疗。其在鸿都酒店电梯门口与高某1吵架的男子叫王某，是兴宁市实验学校低高某1两届的学生。后来据其向“耐打”温某了解，当晚与其说话的男子是吴某1，好像是兴宁市合水人，还有当晚在现场的吴斌彬的三个同伴，一名叫“阿胜”、一名叫“米鸡里”、一名叫“细龙”。其可以认出王某和吴某1。另外，据其所知，何某1在2015年时与“谢某2”曾打过架。被害人林某1对当晚先与其对话后又大喊“谢某2”先不要动他的男子吴某1进行了辨认。
3、证人吴某1的证言及其辨认笔录，证实2015年12月份的一天凌晨零时许（具体日期记不清楚了），其在兴宁市北门的出租房睡觉时接到“牙套里”的电话（其当时使用的号码是1521912****），“牙套里”说他有点事，叫其过去鸿都酒店。后来其与一名朋友来到鸿都酒店对面的路上，看到“牙套里”和另一人在现场，其就问“牙套里”有什么事，“牙套里”说被人打了一巴掌。这时林某1骑着摩托车载着两人从高华路过来，“牙套里”用手指着林某1，告诉其是林某1这方的人打的，因为其认识林某1，其就问他怎么回事，林某1说是“牙套里”这方先惹起的，“牙套里”在鸿都酒店先踩了他们这方人的脚，林某1这方就打了“牙套里”一巴掌。接着又过来了一辆摩托车，车上两人都蒙着脸只露出眼睛，其中一人问“牙套里”人在哪里，“牙套里”指着林某1这方说：“谢某2”就是他们（这时其才知道刚才骑摩托车的人是“谢某2”）。“谢某2”与他一起来的人从摩托车上各拿了一把砍刀，“谢某2”砍了林某1一刀，其看见林某1的手出血了，林某1就往鸿都酒店停车场逃跑，“谢某2”和其一起来的人追过去，“牙套里”手拿着弹簧刀也追了过去，后被其制止了，其便与“牙套里”一起离开了现场，“谢某2”与他一起来的人也离开了现场。其与“牙套里”骑着摩托车离开现场时，其问“牙套里”其中一个拿砍刀的人是不是“谢某2”，“牙套里”说是“谢某2”。其到现场时没有打架，跟“谢某2”一起来的那个蒙面人其不认识。证人吴斌彬对上诉人“谢某2”（即谢镜清）及同伙“牙套里”（即王某）进行了辨认。
4、证人高某1的证言及其辨认笔录，证实2015年12月19日20时许，林某1骑着摩托车载其及何某2来到鸿都酒店三楼KTV（房号记不清了）喝酒，喝到23时许的时候，刁某2开着车载其和林某1、何某2三人去“盛世年华”，我们四个人在“盛世年华”呆了十分钟左右又回到鸿都酒店，当时我们四人从地下车库坐电梯上楼时，正好遇到从楼上下来的王某及他的同伴一名男子及两名女子，其中一名女子叫张某，王某一见到就骂我们脏话，其问他为什么，他又多说了一句，于是其就跟他吵了起来，王某的同伴男子拉着他说走了，不要吵了，看样子王某像喝醉了。当我们进电梯上楼时听到王某说了一句“不要走，你等着”，我们上到三楼坐了一会就回家了。林某1骑着摩托车载着其及何某2，当我们走到高华路“好来屋”超市门口时，何某2接到“吴骨头”的电话说去吃夜宵，于是我们又返回鸿都酒店，当走到圆盘时见到王某坐着摩托车在圆盘的另一边，王某他们见到我们后就将摩托车骑到对面医药大厦门口，其见王某在打电话，这时王某的另外几个同伴也来到那里与王某一起，他们手里都拿着砍刀，约三、四分钟后从高华路方向骑来一辆银白色的摩托车，车上有三名蒙面男子，他们来到后什么也没说就冲上来用砍刀砍我们，与林某1讲话的那名男子说：谢某2，先不要动他们。何某2后来就往鸿都停车场方向逃跑，其就往高华路方向逃跑，有三四名男子追着其，王某手持弹簧刀追着其到高华路中段往大坝里的巷口时就返回去了。后来其打电话给陈某3，陈某3告诉其说林某1被谢镜清砍伤了在医院里，于是其到医院看到林某1的左手被砍伤。我们都知道“谢某2”就是谢镜清。证人高某1对上诉人谢镜清进行了辨认。
5、现场勘验笔录、现场图、现场照片，证实案发现场位于广东省兴宁市兴田街道办事处宁江路鸿都酒店门口及现场的相关情况。
6、广东省兴宁市公安司法鉴定中心出具的兴市公（司）鉴（法伤）字[2016]92号《法医学人体损伤程度鉴定书》，证实伤者林某1的损伤程度评定为轻伤一级。
7、梅州市人民医院疾病诊断证明书，证实患者林某1于2015年12月20日的住院检查治疗情况。
8、调取证据通知书，证实侦查机关依法调取王某、何某2、谢镜清、林某1在2015年12月份的手机通话情况（其中，有谢镜清的手机于2015年12月20日凌晨与王某、谢某1的通话记录）；谢镜清从2015年5月30日至2015年6月4日因全身多处软组织裂伤在兴宁市人民医院的住院治疗情况。
9、广东省兴宁市人民法院（2013）梅兴法少刑初字第4号刑事判决书，证实上诉人谢镜清于2013年2月1日因犯寻衅滋事罪被该院判处有期徒刑一年六个月。
10、抓获经过，证实2015年12月20日1时06分，林某1在兴宁市宁江路鸿都酒店门口被人砍伤，致其左手肘部尺骨、桡骨粉碎性骨折住院治疗。民警经对被害人、证人询问及辨认，均明确指出当天砍伤林某1的就是犯罪嫌疑人谢镜清等人。2016年11月2日，将犯罪嫌疑人谢镜清传唤到兴宁市公安局兴田派出所，并对犯罪嫌疑人谢镜清刑事拘留。
11、户籍证明，证实上诉人谢镜清的出生年月日等基本情况，案发时已达应负完全刑事责任年龄。
12、同案人谢某1的供述及其辨认笔录，2015年12月份的一天零时许（具体日期记不清楚了），其一人在兴宁市宝华路友谊网吧上网，然后接到“谢某2”的电话，“谢某2”叫其到兴宁市宁江路鸿都酒店打架，打架的工具“谢某2”会带，他还跟其说他与“小马”会先到现场。约过了十多分钟，其跟着朋友一起来到鸿都酒店门口，看到“谢某2”骑着摩托车载着“小马”过来，他们两人都戴着夜帽，“谢某2”的摩托车上放着砍刀，“谢某2”说“林仔”被其砍了，现在已经打完了，叫其赶紧离开，其看到“牙套里”及他的朋友也在现场，接着其与跟其一起来的朋友就离开了。“谢某2”和“小马”在鸿都酒店打架时是蒙着脸的，其到现场后离蒙面的人只有两米远，且蒙面的两人还跟其对话，其平时经常跟“谢某2”在一起，可以听出是“谢某2”的声音，能看出“谢某2”的外形，事后“谢某2”在电话上讲，当时打架时因为“牙套里”在鸿都酒店的电梯与对方有冲突，要帮“牙套里”打“林仔”，其可以确定蒙面的就是“谢某2”和“小马”。“谢某2”的真实姓名叫谢镜清，“柯某”的真实姓名其不清楚，“牙套里”的真实叫王某。同案人谢某1对上诉人“谢某2”（即谢镜清）及案发当晚一起参与打架的“牙套里”（即王某）进行了辨认。
13、上诉人谢镜清的供述及其辨认笔录，证实2015年12月份的一天凌晨零时，在兴宁市宁江路鸿都酒店发生的打架事件，听其的朋友“牙套里”讲过，但其没有参与。上诉人谢镜清在一审庭审期间供述，其在案发当天去了鸿都酒店门口打伤被害人，是王某叫其去的，其当时带了砍刀，其砍了被害人手上一刀，其参与了故意伤害是事实，其现在没有能力赔偿被害人的经济损失，待其服完刑期后再偿还。上诉人谢镜清对在兴宁市宁江路鸿都酒店实施故意伤害的同案人“牙套里”（即王某）、谢某1进行了辨认。
本院认为，上诉人谢镜清无视国家法律，结伙持械在公共场所随意殴打他人，致一人轻伤、一人轻微伤，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪；上诉人谢镜清又结伙持械故意伤害他人身体健康，致一人轻伤，其行为又构成故意伤害罪，依法应实行数罪并罚。上诉人谢镜清对其实施故意伤害的犯罪事实自愿认罪，对其犯故意伤害罪酌情从轻处罚。因上诉人谢镜清的犯罪行为造成上诉人林某1的经济损失，依法应承担赔偿责任。上诉人谢镜清上诉提出，一审法院量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。经查，上诉人谢镜清于2015年6月9日结伙在公共场所持械随意殴打他人，致一人轻伤、一人轻微伤，情节恶劣；上诉人谢镜清又于2015年12月20日结伙持械故意伤害他人身体健康，致一人轻伤，其行为分别构成寻衅滋事罪、故意伤害罪，应实行数罪并罚。原判根据上诉人谢镜清的犯罪事实、性质、情节及社会危害性，在法定刑幅度内对上诉人谢镜清的量刑适当，对上诉人谢镜清提出的上诉意见不予采纳。上诉人林某1上诉提出，一审法院认定其误工时间为252天、误工费为33556.32元有误，误工时间应为363天，误工费为48340.47元；一审法院认定其交通费为1000元不合理，应为数额3000元。经查，对附带民事诉讼上诉人林某1误工费的赔偿数额，原判是根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》的相关规定计算得出，计算方法正确，应予认定。上诉人林某1对交通费的支出未能提供相应的证据予以证实，原判根据本案的实际情况，酌情判令赔偿1000元并无不当，故上诉人林某1的上诉意见理由不足，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，定性准确，量刑适当，审判程序合法，民事部分判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 柯 彬
审 判 员 范宜佳
代理审判员 刘恩德
二〇一七年五月十八日
书 记 员 丘素红