海南省琼海市人民法院民 事 判 决 书（2014）琼海民二初字第146号原告（反诉被告）：琼海东源来贸易有限公司。住所地：琼海市嘉积镇教育路赤坡段（商贸综合广场）***房。法定代表人：符史军，该公司总经理。委托代理人：李奋，海南刚峰律师事务所律师。委托代理人：王小林，海南刚峰律师事务所律师。被告（反诉原告）：卢业斋。被告（反诉原告）：卢家松。二被告委托代理人：李昭山，海南法立信（琼海）律师事务所律师。原告（反诉被告）琼海东源来贸易有限公司诉被告（反诉原告）卢业斋、卢家松买卖合同纠纷一案，本院2014年4月16日立案受理后依法组成合议庭，被告卢业斋、卢家松于2014年6月3日提起反诉本院决定合并审理。于2014年7月30日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人李奋、王小林，被告的委托代理人李昭山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：2010年8月7日，原告与被告琼海温泉椰子寨高美沙场签订《经销合同书》，约定原告包销高美沙场合法开采河沙，经销期限3年，高美沙场指定被告卢业斋的银行账户作为收取原告支付履约保证金和货款，合同还对履约保证金、包销价格、销售产量等进行了约定。高美沙场是个体工商户，户主为何声美（已故）属家庭经营，成员包括卢业斋、卢家松。2010年8月7日，原告委托张俊豪向被告支付30万元履约保证金。此后又委托张俊豪分别于2010年8月19日向被告预付货款172900元，9月1日预付货款35万元，9月13日预付货款104100元，共计预付货款627000元。但被告仅向原告提供14281.2立方米河沙，货款总值271342元，尚差355658元河沙不交付原告。合同届满后，原告多次要求二被告返还履约保证金和预付货款，均遭拒绝。为维护原告合法权益，请求依法判令：1、二被告返还履约保证金30万元和预付货款355658元，合计655658元。2、二被告支付上述款项的利息21555.87元（以本金655658元按人民银行同期贷款利率计算，从2013年8月7日起暂计至2014年2月28日止）。3、诉讼费由二被告承担。原告为证明其主张，提供下列证据：1、《经销合同书》，证明合同约定原告包销被告合法开采的河沙，经销期限3年，同时对履约保证金、包销价格、销售产量等进行了约定。高美沙场指定被告卢业斋的账户作为收取原告支付履约保证金和货款。2、收据、转账凭证，证明2010年8月7日原告委托张俊豪向被告支付30万元履约保证金。3、转账凭证，证明原告委托张俊豪分别于2010年8月19日向被告预付货款172900元、9月1日预付货款35万元、9月13日预付货款104100元、共计627000元。二被告答辩称：收到原告履约保证金30万元和货款627000元是事实，但627000元不是预付货款，是原告拉第一个月33000立方米河沙的结算款。合同约定是一周、半个月、一个月分三次结清本周、前半个月、当月货款，以上三次货款是结算款，不是先付款后拉沙。合同约定日产量不得少于1300立方米，月产量不少于33000立方米，按合同价每立方米19元，一个月的产值就是627000元，是经销方固定的收购量和价款。原告称被告仅提供14281.2立方米河沙，货款总值271342元不是事实。原告没有按合同约定履行，已经违反合同约定。请求驳回原告的诉讼请求。被告为证明其主张，提供下列证据：1、营业执照、采矿许可证、采砂许可证，证明被告经营的高美沙场是合法开采。2、《经销合同书》，证明双方约定经销期为三年，乙方不能对外售沙，乙方包销量、结算方式、双方共同派员在场测量，一方违约应向对方支付5倍保证金作为违约金。合同约定履行方式为由原告来装车后运送到指定地点，履行合同一个月后，原告没有继续履行合同。3、2010年8月7日、9月1日、9月13日三次银行存款回单，证明（1）被告收取原告第一个月货款627000元，（2）原告履行第一个月后不再履约，是原告违约。反诉原告反诉称：2010年8月间，反诉被告要求我方将河沙卖给他，因提出的价格19元每立方米低于市场价，我方不愿意，但反诉被告派人在运沙路上阻碍，出于无奈，双方于2010年8月7日签订《经销合同书》，约定乙方包销甲方生产的河沙，期限三年，价格固定为每立方米19元。不得将河沙卖给第三方，甲方日产量不少于1300立方米，月产量不少于33000立方米，年产量396000立方米。甲乙双方共同派人每天现场测量，并经双方签字确认作为结算依据，结算方式为一周结算一次、半个月结算一次、一个月结算一次。合同第十五条约定任何一方发生违约行为，另一方应以书面形式通知其纠正，若违约一方在一个月内仍未纠正违约行为，则一方有权终止合同，违约方承担违约责任。第十六条约定如因政策原因或自然灾害等不可预见因素，导致合同无法正常履行的，双方不追究责任，甲方退还乙方已付保证金及未出货款，终止合同。除不可预见外，甲乙双方应信守合同，如甲方违约，甲方同意赔偿五倍的违约金给乙方（即30万元×5=150万元），如乙方违约同甲方一样赔偿。合同签订当天，反诉被告支付30万元履约保证金。并履行合同第一个月，当月拉沙33000立方米，并分别于2010年8月19日、9月1日、9月14日三次共付627000元货款。之后不再拉沙，造成沙场积压无法继续生产。受合同的约束，我方一直搁置生产。反诉被告的行为已违约，按合同约定应当赔偿保证金30万元的五倍违约金。为此提起反诉请求判令反诉被告赔偿反诉原告违约金人民币150万元。反诉原告提供的证据与本诉证据一致。反诉被告辩称：我方并无违约，合同签订后，我方已支付了保证金和货款，是反诉原告没有河沙给我方。说我方拉沙33000立方米没有根据，反诉原告取得采砂许可证上的采砂许可量是一年2万立方米，没有能力一个月内提供33000立方米河沙。其主张双方已进行了结算，不是事实。虽然合同约定一个月结算三次，但履行合同中以行为方式变更了该约定，而且合同约定一方违约应当书面通知违约方纠正，我方从没收到反诉原告任何通知，不存在违约行为，无需承担违约责任。反诉被告没有提交反诉证据。经质证，被告对原告提供的证据1-3的真实性、合法性、关联性无异议。但认为三笔款不是预付款，而是结算货款。原告对被告提供的证据1-3的真实性无异议。但认为证据1采砂许可证中限量采砂，原告没有能力履行合同一个月交付3万多立方米河沙，证据2约定的交易方式是有河沙双方派人到场测量，由被告装车，但被告没有提供交货及履行合同的证据。结算方式是一周结算一次，并非半个月、一个月结算一次，双方没有按合同约定履行结算义务，实际上原告三次支付货款，被告也不提出异议，可见双方对结算方式进行了事实上的变更。本院对原告提供的证据1-3的真实性、关联性予以确认。对被告提供的证据1-3的真实性、关联性予以确认。经审理查明：琼海温泉椰子寨高美沙场是经琼海工商局批准由被告卢家松个体经营的沙场，2008年6月29日琼海市国土环境资源局颁发采矿许可证给被告，该证有效期限二年伍个月即自2008年6月29日至2010年11月6日。2009年2月25日琼海市水务局颁发河道采砂许可证给被告，该证有效期限自2009年4月21日至2010年12月31日，准予最大河沙开采量为2万立方米/年。2010年8月7日，原告与被告签订《经销合同书》，约定原告为被告合法开采的河沙独家经销；经销期限3年，河沙固定价格每立方米19元，被告保证日产量不少于1300立方米，月产量不少于33000立方米，年产量396000立方米；计量方法：由甲、乙双方共同派人每天现场测量，并经双方签字确认作为结算依据。货款结算按一周结算一次（每周日结清本周货款），被告指定卢业斋的农业银行账户作为接收原告货款结算账户，原告以汇款凭证作为与被告结算依据；合同签订当天原告支付30万元履约保证金给被告；任何一方发生违约行为，另一方应书面通知其纠正，若一方在一个月内仍未纠正违约行为，则一方有权终止合同，并由违约方承担违约责任。如因政策原因或自然灾害等因素，导致合同无法履行的，双方不追究责任，被告退还原告已付保证金及未出货部分货款，合同终止。如被告违约，被告同意赔偿五倍的违约金给原告，如原告违约，原告同样赔偿五倍的违约金给被告。合同签订当天原告支付保证金30万元给被告，并到沙场拉沙至2010年9月。原告2010年8月19日、9月1日、9月14日通过三次转账支付货款172900元、35万元、104100元，合计627000元给被告卢业斋的账户。之后原告停止拉沙，被告没有书面通知原告继续履行合同。合同期满后，原告要求被告退还保证金及部分货款遭拒绝后，向本院提起诉讼。被告抗辩原告支付627000元是履行合同一个月33000立方米河沙的结算货款，但没有提供证据证明已向原告交付33000立方米河沙，同时抗辩原告仅履行合同一个月后就停止履行，已经违约，应承担违约责任。为此向本院提起反诉要求原告（反诉被告）赔偿违约金150万元。原告（反诉被告）抗辩没有违约，不同意被告（反诉原告）的反诉请求。另查明，原告2014年3月20日向本院申请诉前保全，要求对被告卢业斋在中国建设银行股份有限公司琼海支行账号内的存款60650元和在中国农业银行股份有限公司琼海支行账号内的存款27631元进行冻结，同时申请对卢业斋位于琼海市嘉积镇山叶商贸旅小区的房屋（房产证号：海房权证海字第55***号）进行查封（查封价值在63万元范围内）。并提供符史军名下的位于琼海市嘉积镇银海大道房屋（房产证号：海房权证海字第13***号）进行担保。本院以（2014）琼海民保字第15号民事裁定冻结被告卢业斋在中国建设银行股份有限公司琼海支行账号内的存款60650元和在中国农业银行股份有限公司琼海支行账号内的存款27631元。查封了卢业斋位于琼海市嘉积镇山叶商贸旅小区的房屋（房产证号：海房权证海字第55***号，查封价值在63万元范围内）。冻结存款期满后，原告申请继续冻结卢业斋的存款，本院以（2014）琼海民二初字第146号、第146-1号、第146-2号民事裁定书继续冻结被告卢业斋在中国建设银行股份有限公司琼海支行上述账户内的存款60650元和在中国农业银行股份有限公司琼海支行上述账户内的存款27631元。本院认为：本案争议焦点是：原告是否违约，应否承担违约责任，被告应否退还原告保证金及部分货款。《中华人民共和国矿产资源法》第三条第三款规定：勘查、开采矿产资源，必须依法分别申请、经批准取得探矿权、采矿权，并办理登记，但是已经依法申请取得采矿权的矿山企业在划定的范围内为本企业的生产而进行的勘查除外。《中华人民共和国水法》第三十九条规定：国家实行河道采砂许可制度。河道采砂许可制度实施办法，由国务院规定。《中华人民共和国河道管理条例》第四条规定：国务院水利行政主管部门是全国河道主管机关。各省、自治区、直辖市水利行政主管部门是该行政区域的河道主管机关。第二十五条规定：在河道管理范围内进行下列活动，必须报河道主管机关批准，涉及其他部门的由河道主管机关会同有关部门批准：（一）采砂、取土、淘金、弃置砂石或者淤泥；（二）爆破、钻探、挖筑鱼塘。本案中，琼海市国土环境资源局颁发给被告采矿许可证的有效期限二年伍个月即自2008年6月29日至2010年11月6日。琼海市水务局颁发给被告河道采砂许可证的有效采砂期限自2009年4月21日至2010年12月31日止，批准最大开采量为2万立方米/年。上述二证已明确被告采矿权期限和河道采砂期限和开采量。原、被告签订的《经销合同书》约定经销期限三年即2010年8月7目至2013年8月7日。而被告取得的采矿权在2010年11月6日已到期，采砂权在2010年12月31日已到期。之后的采矿权、采砂权没有经琼海市国土环境资源局、琼海市水务局批准取得。因此被告在2010年11月6日和2010年12月31日后的采沙行为是违法的，应为无效。合同第八条约定年产量396000立方米，该条款约定的河沙开采量明显超出琼海市水务局批准的最大开采量2万立方米/年，其超出部分也应为无效。原告主张已向被告支付保证金30万元及货款627000元，被告仅提供14281.2立方米河沙，货款总值271342元，尚差355658元河沙未交付。被告抗辩原告支付货款627000元，是履行合同一个月33000立方米河沙的结算货款，但没有提供交付33000立方米河沙给原告的证据。按民事诉讼法第六十四条谁主张谁举证的原则，被告应对举证不能承担责任。原告要求被告返还保证金30万元和货款355658元，合计655658元及利息。其主张符合法律规定，应予支持。但利息合同没有约定计付，故利息应从原告主张之日的2014年4月16日起按人民银行规定的同期同类贷款利率计至判决确定之日为止。被告卢业斋提供个人银行账户为被告卢家松经营沙场接收原告保证金及货款，按最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第六十五条规定：借用业务介绍信、合同专用章、盖章空白合同书或银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。最高人民法院答复江苏省高院关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题请示的批复[1991年9月27日法（经）复5号]：出借银行账户是违反金融管理法规的违法行为，人民法院除应当依法收缴出借账户的非法所得并可以按规定处以罚款外，还应区别不同情况追究出借人相应的民事责任。被告卢业斋出借银行账户给被告卢家松使用，应对被告卢家松返还保证金30万元和货款355658元，合计655658元及利息承担连带责任。至于二被告抗辩原告仅履行合同一个月，其行为已违约，并反诉要求原告赔偿违约金150万元。本院认为，由于被告原取得的采矿权、采砂权已于2010年11月6日和2010年12月31日已到期，其后在合同履行期限内没有经政府有关部门批准取得采矿权、采砂权，且合同约定的采砂开采量，已明显超过政府部门批准的采砂开采量，应属无效行为。故被告主张原告违约，反诉要求原告赔偿违约金150万元，缺乏法律依据，不予支持，应予驳回。据此，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国矿产资源法》第三条第三款，《中华人民共和国水法》第三十九条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国河道管理条例》第四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第六十五条的规定，判决如下：一、限被告卢家松在本判决生效之日起十日内，一次性退还原告琼海东源来贸易有限公司保证金30万元和货款355658元，合计655658元及利息（利息从2014年4月16日起按人民银行规定的同期同类贷款利率计算至判决确定之日止）。二、被告卢业斋对被告卢家松退还原告保证金30万元和货款355658元及利息承担连带责任。三、驳回反诉原告卢业斋、卢家松的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10572元，反诉费9150元，保全费4020元，由被告卢业斋、卢家松承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于海南省第一中级人民法院。审 判 长  陈宏友审 判 员  周英俊人民陪审员  李 钰二〇一五年四月三日书 记 员  王望来