山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁03民终3716号
上诉人（原审原告）：龙定平，男，1973年1月3日出生，汉族，农民，现住重庆市永川区。
委托诉讼代理人：邱杨军，淄博张店地平线法律服务所法律服务工作者。
上诉人（原审原告）：严泽卿，男，1966年11月11日出生，汉族，无业，现住广东省东莞市。
委托诉讼代理人：邱杨军，淄博张店地平线法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审被告）：山东博泰建设集团有限公司。住所地：山东省淄博市张店区人民西路**号。组织机构代码：76874894-8。
法定代表人：荆树波，董事长。
委托诉讼代理人：朱辉，山东鹏飞律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：曹维兵，男，1967年3月27日出生，汉族，农民，现住江苏省通州市。
委托诉讼代理人：杨超，上海永联律师事务所律师。
上诉人龙定平、严泽卿因与被上诉人山东博泰建设集团有限公司（以下简称博泰公司）、曹维兵劳务合同纠纷一案，不服淄博市张店区人民法院（2016）鲁0303民初874号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人龙定平及其与严泽卿的共同委托诉讼代理人邱杨军，被上诉人博泰公司的委托诉讼代理人朱辉，被上诉人曹维兵的委托诉讼代理人杨超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
龙定平、严泽卿上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人返还150万元履约保证金及利息93.6万元，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.涉案《劳务大清包协议》第十一条第一款约定，履约保证金150万元，施工至正负零返还50万元，2014年底返还剩余100万元。收到保证金后15天内若仍未开工，则无条件全额退还保证金及利息（利息按3%/月）计算等。即无论工程是否开工，上述款项均需返还，且2014年底需全额返还。另，由于被上诉人未办妥审批手续导致涉案工程不能施工。故无论从法理和情理的角度，上诉人要求全额返还并无不当。2.对于被上诉人博泰公司来讲，被上诉人曹维兵签订涉案协议的行为，构成表见代理。
博泰公司辩称，一、博泰公司不是鲁新家园工程的承包人，也从未设立过鲁新家园项目部。二、被上诉人曹维兵与被上诉人博泰公司不存在劳务关系，不是被上诉人博泰公司的职工，也不存在工程承包分包关系。三、本案劳务合同是以被上诉人曹维兵个人名义签订，并收取保证金，被上诉人博泰公司并不知情。因此，上诉人的诉讼与被上诉人博泰公司无关，上诉人称构成表见代理，缺乏事实和法律依据，事实上，上诉人明知被上诉人博泰公司不是鲁新家园的承包人，因此，上诉人以被上诉人博泰公司承包过鲁新家园之外的其它工程就推理被上诉人博泰公司承包了鲁新家园的工程，完全不符合逻辑。一审法院认定事实清楚，证据充分，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
曹维兵辩称，一、上诉人在一审提起诉讼时，是返还之诉，诉讼请求仅是返还保证金一项，根据一审查明，本案实际上劳务合同纠纷，本案所涉工程已经开工，并进行了一定的工程量施工，同时施工暂时还没有到达正负零，这是一审已经查明的，也是上诉人已经认可的，所以，第一期保证金返还义务的条件还不具备，更何况合同整体还没有进行结算。合同约定施工到正负零就进行返还。现在显然不符合返还保证金的条件，因此，一审驳回起诉，有事实和法律依据。二、我方注意到上诉的过程中上诉人又提出了涉案合同是否要解除的问题，这个诉讼请求没有在一审中提出，如果在一审就提出，并对合同整体进行结算，对上诉人的工程量进行鉴定，对上诉人以借支款项予以扣减，诉讼请求未必是不成立的，但是上诉人在一审时未提出。综上所述，上诉人的上诉没有事实和法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
一审法院认定事实：2014年5月24日，原告龙定平、案外人樊业清与被告曹维兵签订劳务大清包协议一份，协议甲方为山东博泰建工有限公司（加盖山东博泰建工有限公司鲁新家园项目部印章），乙方为樊业清、龙定平。约定：鲁新家园12＃13＃15＃楼工程项目采用大清包模式由乙方承包，对工程承包模式、承包范围、工程价格与计量方式、工程款拨付和手续办理等内容做了约定。乙方在开槽前按每栋50万交工程履约保证金，共计150万元，施工至正负零返还50万，2014年底返还剩余的100万元。甲方收到保证金后15天内若仍未开工，则无条件全额退还保证金及利息（利息按3%/月）计算等内容。被告曹维兵在甲方代表处签字，案外人樊业清在乙方代表处签字。
在大清包协议后面附有大清包内容补充清单一份，约定劳务包括：1、主体人工费：地基及其以上钢筋、砼、模板等图纸包含全部内容的人工费。2、外架人工费：搭拆内外檐架体及楼内外临时防护等架体所需的全部人工费。3、文明施工费：现场平整、清理，进出场零用工，现场修建道路，各种部门检查现场所需的临时清理用工。在生活区、伙房、施工栋号的各楼层、施工现场的木工区、易燃易爆材料区等明显位置配备足够的灭火器材，并应有合格证等合法手续等内容。
合同签订后，樊业清向被告曹维兵个人账户（中国农业银行：6228480286620572862）转账支付合同约定的保证金150万元。被告曹维兵给原告出具收条。2014年11月29日，经龙定平、樊业清、严泽卿与被告曹维兵协商，合同乙方变更为原告龙定平、严泽卿。2014年11月30日，原告严泽卿通过其个人账户向樊业清转账168万元。原告主张该转账系返还樊业清支付的保证金150万元及利息18万元。
原告主张被告收取保证金后，工程一直未能开工，故要求被告按照合同约定的“甲方收到保证金后15天内若仍未开工，则无条件全额退还保证金及利息（利息按3%/月）计算”，全额返还保证金并支付利息。为此原告提供以下证据：1、劳务大清包协议一份，证实该案原、被告主体适格及原告支付履约保证金150万元。2、银行流水一份，证实樊业清退出后，原告严泽卿将樊业清支付的保证金及利息168万元返还樊业清。3、鲁新家园施工照片一宗（12张），证实原告诉被告博泰公司主体适格，从该照片中看出淄川鲁新家园12、13、15号楼的承建单位为博泰公司。4、企业信息变更登记一份，证实被告博泰公司的名称变更情况。5、申请法院调取的被告博泰公司与淄博顺泰房地产开发有限公司签订的淄川北苏社区22、23号住宅楼协议书一份，该协议书有被告博泰公司的合同专用章和其委托代理人曹维兵的签字，证明了原告所诉的两被告主体适格。
被告博泰公司对上述证据质证称：1、对于原告提供的劳务大清包协议，被告博泰公司不知情，该协议所涉及的鲁新家园的工程，被告博泰公司未承接该工程，也未成立该项目部，原告证实主体适格的观点不成立。原告应举证该工程的承建方是被告博泰公司。而且被告曹维兵是负责人；协议中出现的项目部的公章被告博泰公司不知情，因被告博泰公司并未承建该项目，所以不可能成立该项目部。2、银行流水涉及到的168万元，与本案中任何一笔款项都对不上，不能证明就是相关保证金支付的事实。3、无法分辨照片拍摄地址，该照片体现的是开工及施工的状况，与原告的证明目的相反，该工地不是被告博泰公司的项目；4、博泰公司的名称变更登记无异议；5、原告提交的淄川北苏社区的建设工程施工合同与本案无关，该证据是复印件，无法证明其真实性。
被告曹维兵质证称：1、劳务大清包协议的真实性无异议，协议是曹维兵个人与原告签订的。合同第四条不能反驳工程开工的事实；2、银行流水涉及到的168万元，与本案中任何一笔款项都对不上，不能证明就是相关保证金支付的事实；3、对照片的真实性予以认可，证实了工程正常施工，原告单方面退出，对于工程量的计算原告应进行鉴定；4、博泰公司的名称变更登记无异议；5、原告提交的淄川北苏社区的建设工程施工合同与本案无关，不予认可。
被告曹维兵主张涉案工程已经开工，且原告已经完成部分工作量，提供证据：1、零工单一份，证实2014年5月27日至2014年9月27日，核定原告的工作量情况；鲁新家园的材料单一份，证明原告从被告处领取的材料信息，有原告施工人员的签字。2、混凝土结算单一宗（15页），证实被告曹维兵因该项目向淄博庄园混凝土有限公司购买混凝土的情况。3、淄博沃尔德置业有限公司出具的证明一份，证明该工程2014年6月6日开工；4、与高鹏飞签署的土方开挖工程协议（复印件）。5、单据一宗，证实原告以支付工资的名义向被告2支取工程款共计46万元。6、证人曹某、颜某出庭作证，证实涉案工程于2014年5月27日开工，原告已实际部分施工的事实。
原告认可零工单上的工作是原告干的，认为平整场地等内容，与大清包协议的内容无关，这些工作均不包含在劳务大清包协议之内；对于证据2有异议，该证据是被告曹维兵与淄博庄园混凝土有限公司的结算单，与本案无关。对于证据3有异议，沃尔德置业有限公司与被告存在直接的利害关系，被告从2014年至今一直与沃尔德置业存在业务关系，根据民诉法的规定，证人应当出庭作证，盖有单位公章的证据应有单位负责人的签字，该证明也不涉及协议约定的开工内容。对于证据4有异议，该证据是复印件，不符合证据规则的形式要求，该施工合同与本案无关；对于证据5有异议，原告支取的18万元是为了支付樊业清的利息，另28万元是为了支付鲁新家园12＃13＃15＃号楼的土方（挖地槽）的费用，含人工费及一些清场的费用。对于证人曹某的证言有异议，对于工程未施工到正负零无异议。因之前未见过证人颜某，所以对证人颜某的证言不发表意见。
一审法院认为，关于双方争议的合同主体问题，原告主张涉案合同签订的甲方系被告博泰公司，根据原告庭审时提供的劳务大清包协议及相应支付凭证，大清包协议系原告与被告曹维兵个人签订，且保证金也支付给曹维兵个人，原告亦未提供证据证实涉案工程实际承包人系被告博泰公司。故对于原告要求被告博泰公司返还保证金的诉讼请求，证据不足，理由不当，不予支持。被告博泰公司在第二次法庭辩论中称，本案属于建设工程施工合同纠纷，应适用专属管辖的法律规定由不动产所在地管辖。在答辩期间两被告均未对管辖权提出异议，且本案属于劳务合同纠纷，争议内容主要涉及劳务合同履行过程中的相关权利义务，故对于被告博泰公司主张适用专属管辖的意见，不予支持。根据被告曹维兵提供的零工单，载明了自2014年5月27日起原告施工内容及工程量，原告对此予以认可，但是主张该零工单上的施工内容不包含在原、被告签订的大清包协议之内。根据原、被告签订的大清包内容补充清单的约定，现场平整、清理，进出场零用工，现场修建道路，各种部门检查现场所需的临时清理用工等内容均属于原告承包的合同内容。故被告曹维兵提供的零工单、原告自被告处借支款项的凭证与原告提供的照片等证据相互印证，可以认定劳务大清包协议约定的劳务工程已经开工，故原告提出按照“甲方收到保证金后15天内若仍未开工，则无条件全额退还保证金及利息（利息按3%/月）计算”的约定，全额返还保证金并支付利息的主张，无事实依据和法律依据，证据不足，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回原告龙定平、严泽卿的诉讼请求。案件受理费26288元，由原告龙定平、严泽卿负担。
二审中，当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定事实一致。上述事实，有劳务大清包协议、银行流水、照片、企业信息、住宅楼协议书、零工单、材料单、借支凭证、证明及当事人陈述等证据在卷佐证。
本院认为，双方签订的合同（劳务大清包协议）系双方真实意思表示，应当依法严格履行，合同中约定，如果项目开工，则在施工至正负零时返还150万元保证金中的50万元，2014年底，返还其他100万元；若项目15日内未开工，则全额返还保证金及利息。现根据本案中有关证据和上诉人的当庭认可，涉案合同中约定的上诉人劳务承包的范围，上诉人已实际完成了一定的工作量，即上诉人履行了合同约定的部分劳务项目，同时，本案合同（劳务大清包协议）在2014年5月24日系樊业清、龙定平作为合同乙方当事人所签，此后，直到2014年11月29日本案上诉人严泽卿作为合同乙方当事人加入、合同原乙方当事人樊业清退出，此时，合同各方当事人对于本案合同的履行状况及涉案工程的现状应当是明确的，但合同各方当事人对涉案合同关于上述保证金返还的约定情形并未产生异议，而此时已经临近双方约定的全部返还保证金的期限，即在变更涉案合同当事人及履行主体时，各方对于施工情形特别是首期应返还保证金50万元是明知的，在此情况下，各方当事人对此仍未提出异议，因此，上诉人所持无论项目是否开工，均应当在2014年底全额返还保证金的主张，与各方当事人实际履行情况不符，不予支持。关于上诉人所持涉案项目由于被上诉人的原因实际无法动工的主张，上诉人未提供有效证据支持，被上诉人曹维兵又不认可，对该主张不予采信。鉴于涉案项目自涉案合同签订至今并未顺利施工或顺利进行项目进度，而上诉人就涉案项目实际上从事了一定的劳务工作量，因此，双方应就涉案劳务进行结算，即对劳务合同履行整体予以处理。关于上诉人所持被上诉人博泰公司应当在本案中承担责任的主张，虽然合同中有博泰公司的公章，但博泰公司不予认可，且本案中没有有效证据证明博泰公司系涉案项目的承包公司；同时，上诉人认可涉案合同系其与被上诉人曹维兵双方直接签订、博泰公司并未派遣相应人员参与合同协商签订等工作；在没有证据证明曹维兵是博泰公司工作人员、曹卫兵签订涉案合同是接受博泰公司派遣或委托的情况下，上诉人所持曹维兵签订合同系代表博泰公司的职务行为构成表见代理的主张没有证据证实，不予支持，其要求博泰公司承担相应责任的主张，没有事实和法律依据，不予支持。
综上所述，龙定平、严泽卿的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26288元，由龙定平、严泽卿负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 戴永成
审 判 员 徐连宏
代理审判员 赵树一
二〇一七年三月二十七日
书 记 员 白杉杉