河南省安阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）安中刑二终字第121号
原公诉机关河南省安阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王电增，男，1971年7月29日出生。
辩护人马永庆，河南争先律师事务所律师。
安阳县人民法院审理安阳县人民检察院指控原审被告人王电增犯职务侵占罪一案，于2015年7月27日作出（2014）安刑初字第00583号刑事判决。原审被告人王电增不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。安阳市人民检察院指派检察员晁艳静出庭履行职务，上诉人王电增及其辩护人马永庆，证人张某某、牛某某、杨某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2011年11月4日，安阳县某光机械配件有限责任公司（以下简称某光公司）与泰州市某华机械有限公司（以下简称某华公司）签订“主减毛坯”加工协议，由某华公司委托某光公司加工生产“主减毛坯”。2012年2月20日某光公司向某华公司出具委托书，某光公司委托被告人王电增全权代理与某华公司的业务往来结算，其中包括现金、银行汇票、银行承兑汇票（所有款项）等一切事宜，某光公司按被告人王电增的销货量给其提成款。2013年1月30日，被告人王电增将从某华公司取回的货款20万元和价值24715.08元的退货占为己有。具体事实如下：
（一）2013年1月30日，被告人王电增将某华公司付给某光公司的20万银行承兑汇票取走后私自贴现，并将贴现后的193600元存入其中国工商银行账户，之后用于对外借款、还款、做生意并将钱转入其本人和其妻子牛某甲的银行账户用于日常开支。
（二）2013年1月30日，某华公司将价值89000元的货物退给某光公司，被告人王电增取走货物后，途中卖掉部分货物，将价值64284.92元的货物退给了某光公司，至今价值24715.08元的货物未退给某光公司，自己占有。
按照某光公司和被告人王电增约定的业务提成方式，某光公司还欠被告人王电增业务费21150.87元。
另查明，2013年8月8日被告人王电增到安阳县公安局投案，供述了其从某华公司取回20万元汇票自己占有的事实。2014年2月12日被告人王电增退还某光公司12万元。
原判认定上述事实的证据有：
1、被告人王电增供述和辩解：2011年我认识了李某某，李某某的公司生产“主减”，而我有销售“主减”的门路，经协商，我销售李某某的配件，销售后每吨提成420元。我全权代理某光公司对泰州某华公司的业务，2012年2月份，某光公司向某华公司出具了委托书。
我在2013年春节前从某华公司的财务上拿了20万元的承兑汇票，因为自己的提成款以及之前李某某借我的5万元钱没有借款手续，李某某不承认，所以我就没有给某光公司交这20万元。这20万元汇票我兑换了193600元的现金，我先取了6万元，还了纪海明和李献增各1万元债务，借给郭亮和杨少华各1万，剩下的2万多用于日常开支；我还取了10万元用于生意上招标了，用完之后存了一个定期10万元，其余的钱我从取款机上取出用于日常消费，还有一部分存到我妻子牛某甲邮政储蓄卡上了。
另外某华公司有一笔89000元的退货是当时我取回来的，路过徐州时按不合格产品卖了100多套，卖了10000多元，当天我在徐州等着给付货款，司机把剩余的货拉回安阳给了李某某。第二天我拿着10000多元回到安阳，扣除运费后都给了李某某。牛某某还在2012年9月25日从某华公司取了一张120436.81元的汇票，牛某某回到安阳就把该汇票给了我，后来在我家里，我和牛某某、杨某某、李某某找张某某贴的现，我扣除应得的费用后，给了李某某10多万元的现金。
2、被害人李某某陈述：某光公司是一家生产工程车配件的公司，我是董事长。2011年我认识了王电增，2011年11月我通过王电增和泰州市某华公司签订了加工“主减毛坯”的协议，我公司委托王电增全权办理和某华公司的业务往来，并将委托书交给某华公司。当时我和王电增口头协商，我公司卖给某华公司的“主减毛坯”王电增每吨提成300元。2012年我公司开始给某华公司加工“毛坯”，之前都是按照合同办事，某华公司将承兑汇票给王电增，王电增再将汇票交到公司，公司给王电增提成。后来某华公司经营出了问题，压着公司的货款，我去某华公司要账时才知道我公司的业务员王电增利用职务之便将取回的一张20万的承兑汇票占为已有。另外某华公司有一笔89000元的退货退给了王电增，但王电增只给了某光公司64284.92元，侵占了某光公司24715.08元未给。王电增还在2012年9月25日从某华公司取回了一张120436.81元的汇票自己占有。
3、证人李某甲（李某某儿媳妇）证言：我在某光公司是现金出纳，某光公司和王电增的经济往来是我负责的。王电增的业务提成是以王电增销货的重量计算的，支付王电增业务费是在王电增收回货款后按照回款率折算后支付的，根据统计表记载，王电增给某光公司收回两次货款共347375.43元，王电增共领取业务费17800元，其还有858218.13元货款没收回。
4、证人李某乙证言：我听李某某说王电增是某光公司的业务员。2013年春节前，我和李某某一起到泰州某华公司要货款，财务科的人员说货款已经让王电增取走，还拿出王电增取走20万元承兑汇票的手续让我们看了看，李某某当时在某华公司就给王电增打电话问情况，王电增不承认取走承兑汇票，某华公司的人当时也给王电增通话让他把汇票交到某光公司。
5、证人左某某（某华公司采购部长）证言：某华公司在2011年11月份开始和某光公司有业务往来。负责和某华公司联系的是王电增和牛某某，以王电增为主。听他们自己介绍，牛某某是某光公司的销售员，王电增是某光公司的股东，当初是王电增代表某光公司和某华公司签订的合同。2013年1月30日某华公司支付了20万的承兑汇票给某光公司，当时某光公司的收款人是王电增。之前支付给某光公司的货款都是支付给王电增的，因为当时某光公司给王电增出具了委托书。
6、证人杨某某（王电增合伙人、妹夫）证言：王电增不是李某某公司的职工，王电增没有享受过李某某公司的工资等任何福利待遇。听王电增说李某某还欠王电增5万元，但是李某某不承认。我和王电增一起去找李某某对账，但是李某某不对账。牛某某从泰州市某华公司拿回一张12万多元的承兑，王电增让张某某贴现，王电增贴现后就将10万多元当场给了李某某。
7、证人牛某某证言：2012年9月25日我从某华公司取回一张120436.81元的承兑汇票，回到安阳后就给了王电增，过了一两天，在林州王电增租房处，我和王电增、杨某某、李某某、张某某五个人在场，王电增将这张120436.81元的承兑汇票给了张某某，张某某给了10多万元的现金，王电增从这10多万元中除去业务费等开支，把剩余的钱给了李某某。
8、证人张某某（与王电增同村）证言：2012年国庆节前，王电增打电话说有一张12万多元的承兑汇票，问我是否有现金，贴现可以给我3个点的利润。后来我带着13多万现金到王电增家，当时牛某某、杨某某、李某某都到了，王电增把汇票给我，我给了王电增现金。
9、加工协议、委托书、对账单、承兑汇票复印件：证明某华公司委托某光公司加工生产主减毛坯，某光公司委托被告人王电增全权代理与某华公司的业务往来结算，其中包括现金、银行汇票、银行承兑汇票（所有款项）等一切事宜。
10、牛某某取走的承兑汇票复印件：2012年9月25日和2013年1月30日牛某某分别从某华公司取走120436.81元承兑汇票和89000元退货款。
11、收到条：证明2014年2月12日李某某收到王电增退还的12万元。
12、到案证明：2013年8月8日被告人王电增到安阳县公安局投案。
13、户籍证明：王电增已达完全刑事责任年龄。
根据上述事实和证据，安阳县人民法院认为，被告人王电增利用其受某光公司委托办理与某华公司的业务往来结算事宜之便，将收取的本应交付某光公司的货款20万元和价值24715.08元的退货非法占为己有，属数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控的被告人王电增侵占某光公司120436.81元货款，证据不足，不予支持。被告人王电增案发后主动到公安机关投案，并对侵占20万元的犯罪事实予以供认，对该20万元的部分认定为自首，依法予以从轻处罚。案发后被告人王电增退出部分赃款，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人王电增犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；二、被告人王电增非法所得予以追缴，返还被害单位。
上诉人王电增上诉称：1、其与某光公司是买卖、合作关系，其不是某光公司的员工，也不是某光公司的业务员，其不构成职务侵占罪。2、其已将某华公司24715.08元退货款交付李某某。
其辩护人认为：1、王电增与某光公司是买卖、合作关系，王电增不是某光公司的职工，与某光公司不存在隶属关系，王电增的行为不构成职务侵占罪。2、王电增已退给李某某12万元，李某某借王电增5万元，李某某欠王电增应得的3万多元，王电增已将24715.08元退货款交付李某某。王电增已不欠李某某货款，一审判决认定侵占数额错误。
安阳市人民检察院出庭检察员意见：上诉人王电增的行为构成职务侵占罪，王电增从某华公司取走的24715.08元退货，其不能提供给某光公司的交款手续，该数额应认定为侵占数额。关于李某某欠王电增的提成款21150.87元，李某某与王电增之间是否存在5万元的债务纠纷，建议二审法院依法核实准确认定犯罪数额后依法判决。
经审理，二审查明的事实和证据与一审相同。一审法院在判决书中列明的认定本案事实的证据，均经一审、二审当庭举证、质证，查证属实。本院予以确认。
二审期间，证人张某某、牛某某、杨某某出庭作证。
1、证人张某某出庭证言：2011年8月份，李某某经其介绍认识了王电增，李某某与王电增合作做生意。当时他们商量的条件是李某某负责生产、运输、开票，王电增负责销售，李某某把货赊给王电增，王电增要回钱后，给李某某算账。其和王电增、李某某一起到某华公司签订的合同。
2、证人牛某某、杨某某出庭证言：牛某某、杨某某、王电增三人合伙给某华公司做生意，李某某给其三人加工货物，其三人销售给某华公司，其三人和李某某的某光公司是买卖、合作关系。牛某某曾给李某某账户转过5000元。
关于上诉人王电增及其辩护人所提“王电增与某光公司是买卖、合作关系，王电增不是某光公司的员工，也不是某光公司的业务员，与某光公司不存在隶属关系，王电增的行为不构成职务侵占罪”的上诉理由和辩护意见，经查，在案证据加工协议和委托书证明某华公司与某光公司存在加工生产“主减毛坯”关系，王电增、牛某某、杨某某、张光庆所证王电增与某光公司、某华公司是买卖关系，与加工协议和委托书证明内容不符，本院不予采信。王电增与牛某某、杨某某三人是否合伙，不能否定王电增受某光公司的委托，以某光公司人员的名义从事与某光公司业务有关的经营活动，其利用受某光公司全权委托办理与某华公司业务往来结算货款之便，将某光公司的货款20万元和价值24715.08元的退货非法占为己有的事实。王电增的行为属于利用结算货款职务之便将公司财物占为己有，符合职务侵占罪构成要件，其行为已构成职务侵占罪。上诉人王电增及其辩护人的该项上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人王电增及其辩护人所提“王电增已将某华公司24715.08元退货款交付李某某”的上诉理由，经查，王电增从某华公司取走价值89000元退货的事实有其本人供述和其给某华公司出具的收据为证。王电增上诉称已将24715.08元退货款交付李某某，某光公司和李某某对此不予认可，王电增及其辩护人亦未能提供证据证明。故王电增及其辩护人称王电增已将某华公司24715.08元退货款交付李某某的上诉理由和辩护意见不能成立。
关于上诉人王电增的辩护人所提“王电增已退给李某某12万元，李某某借王电增5万元，李某某欠王电增应得的3万多元，王电增已将24715.08元退货款交付李某某。王电增已不欠李某某货款，一审判决认定侵占数额错误”的辩护意见，经查，王电增退还给某光公司的12万元，是在公安机关立案侦查之后进行的，依法应计算为犯罪数额；王电增将24715.08元退货款退给某光公司没有证据证明；关于李某某欠王电增的提成款及李某某是否欠王电增5万元，与王电增侵占某光公司的财产是两个不同的法律关系，王电增完全可以通过其他正常合法的途径解决。一审判决认定王电增的侵占数额为20万元和24715.08元并无不当。王电增的辩护人的该项辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人（原审被告人）王电增受某光公司的委托，利用办理与某华公司业务往来结算货款之便，将某光公司的货款20万元和价值24715.08元的退货非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人王电增的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨彩芳
代理审判员 王中强
代理审判员 张利平
二〇一五年十一月二十三日
书 记 员 樊晓龙