广西壮族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）桂民提字第36号
抗诉机关：广西壮族自治区人民检察院。
申诉人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）南宁市卓顶广告设计有限责任公司（原南宁市卓顶装饰设计有限责任公司），住所地：南宁市民族大道92—1号新城国际大厦808-811室。
法定代表人：龙敏，总经理。
申诉人（一审被告、二审被上诉人）龙敏。
以上两申诉人的共同委托代理人：冯云，北京市力行律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）朱乾宁。
委托代理人：韦晓东、陈哲鹏，广西君桂律师事务所律师。
二审被上诉人（一审被告）：廖洁柳。
委托代理人：冯云，北京市力行律师事务所律师。
一审第三人：尹权正。
申诉人南宁市卓顶广告设计有限责任公司（简称卓顶公司）、龙敏因与被申诉人朱乾宁、二审被上诉人廖洁柳、一审第三人尹权正装修装饰合同纠纷一案，不服南宁市中级人民法院（2011）南市民一终字第240号民事判决，向检察机关申诉。广西壮族自治区人民检察院于2013年12月26日作出桂检民抗（2013）100号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2014年1月21日作出（2014）桂民抗字第11号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广西壮族自治区人民检察院指派代理检察员吴庆清出庭。申诉人卓顶公司法定代表人龙敏，被申诉人朱乾宁的委托代理人韦晓东、陈哲鹏，二审被上诉人廖洁柳以及其与龙敏和卓顶公司的共同委托代理人冯云到庭参加诉讼。一审第三人尹权正经本院依法公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案经依法延长审理期限，现已审理终结。
2009年4月15日，一审原告朱乾宁起诉至南宁市青秀区人民法院称，2008年10月初原告找到被告卓顶公司商量装修南宁拓林大酒店事宜，双方与2008年10月6日签订了《广西卓顶公司装饰装修施工合同》，并于2008年10月6日、10月9日让肖德富（施工合同原告方工地代表）通过工商银行先行两次汇款100000元和180000元给被告指定的法定代表人龙敏的账户。2008年10月6日以现金的方式支付了20000元。原告又于2008年10月16日通过肖德富支付了15000元消防代办费，于2008年10月21日让肖德富通过工商银行汇款310000元到被告卓顶公司指定的账户，以上合计625000元。合同签订后被告南宁市卓顶设计有限责任公司一直没有能提供好设计图纸、预算单、足够的施工人员来对拓林大酒店施工。到2008年11月1日便开始停工至今，给原告造成了很大的经济损失。后来被告卓顶公司工地代表告知原告，原告提供的预付款早被其法定代表人龙敏挪用，完全没有能力安排施工。原告通过与被告卓顶公司进行结算工程量，工程结算确定后被告卓顶公司还欠471000元，理应返还原告。但直至今日被告卓顶公司还是以各种理由不予返还。而被告龙敏作为被告卓顶公司的法定代表人擅自挪用工程款，该公司实为龙敏个人开办，公司财务与个人财务混同。被告龙敏不仅通过提供个人账户接收原告的汇款，而且还擅自挪用，造成装修工程无资金投入运作而停工，被告龙敏的行为构成违约，致使原告的发包工程无法完成合同目的，原告无法按期开业，造成了巨大的损失，只能与被告工地代表结算已经做好的工程款以及确认原告返还的工程款，按合同约定被告不仅应返还多收的工程款，且还要支付利息和合同第33条第2项约定的违约金。被告廖洁柳是被告龙敏的妻子，应该对婚姻期间的债务承担共同的责任。请求法院依法判令：1、被告卓顶公司返还原告工程款人民币471000元，以及相应的利息（以471000元本金，从2008年11月26日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至还清款之日止。）；2、被告卓顶公司按合同价1039639的3%支付违约金31189元；3、被告龙敏对原告第一、第二项请求债务承担连带责任；4、被告廖洁柳与被告龙敏对原告第一、第二项请求承担连带责任；5、诉讼费用由三被告承担。三被告共同辩称，原告的诉请无事实及法律依据，并恶意串通第三人，为此请求法院驳回原告的全部诉讼请求。原告起诉被告龙敏、被告廖洁柳属滥用诉权行为，请求法院予以驳回其对被告龙敏、被告廖洁柳的起诉。
卓顶公司反诉称，2008年9月，被告与原告达成由被告为原告重新装修位于南宁市锦春路10号“拓林大酒店”的意向，同年9月底，被告为原告拆除酒楼原装修。2008年10月6日，被告与原告为装修“柘林大酒店”工程签订《装饰装修工程合同》，工程价款为1039639元，被告于合同签订的同时，即为工程进料、配料、设计和施工，如约履行合同义务。2008年10月20日，被告已实际完成工程量达60%，而原告仅于2008年10月6日、10月8日、10月21日先后三次分别给付被告一期和二期工程款120000元、180000元和310000元，共计610000元，尚欠三期工程款13783.40元，四期工程款也未能如约给付。2008年11月初，在原告工程施工进度在到70%至80%时，原告以工程造价过高计划削减部分工程为由要求被告暂时停工，原告即擅自私下将余下工程转包给他人继续施工，现“拓林大酒楼”工程已经全部完工并实际交付使用，但原告不仅拒付被告三期工程余款13783.40元、且拒绝结算和支付被告四期工程款169729.25元。请求法院判令：1、准予被告与原告解除双方2008年10月6日签订的《装饰装修工程合同》；2、原告支付被告三期工程余款13783.4元、四期工程款169729.25元，两项合计183512.65元；3、确认原告与尹权正恶意串通实施的本案工程结算等民事行为无效，相应民事法律责任由原告和尹权正承担；4、本案诉讼费用原告承担。反诉被告朱乾宁辩称，其没有与第三人恶意串通，请求法院驳回被告卓顶公司的反诉请求。第三人尹权正陈述称，三被告称其与原告恶意串通不是事实，请求法院驳回卓顶公司、廖洁柳对第三人的反诉请求。
青秀区人民法院一审查明，2008年10月6日，原告朱乾宁（甲方）与被告卓顶公司（乙方）签订一份合同《建筑装饰工程施工合同》，合同约定：4.1工程名称：拓林大酒店装修工程。工程地点：南宁市锦春路10号。承包范围：按施工预算表项目施工。4.2承包方式：乙方包工、部分包料，甲方部分提供材料。4.3开工工期：2008年10月6日，竣工日期：2008年11月25日，总日历工期天数：50天。4.5合同价款：人民币1039639元。上述造价为可调价格合同。调整的方式为：按实际工程量结算，以工程预算表为依据。6.1甲方代表姓名：朱奕芳，肖德富。职称（职务）：总监。6.2甲方代表可委派有关具体管理人员，对本合同约定的工程行使自己部分权利和职责，并可在任何时候撤回这种委派。委派和撤回均应提前7天通知乙方。6.3甲方代表的指令、通知由其本人签字后，以书面形式交给乙方代表，乙方代表在回执上签署姓名和收到时间后生效。确有必要时，甲方代表可发出口头指令，并在24小时内给予书面确认，乙方对甲方代表的指令应予执行。乙方认为甲方代表指令不合理，应在收到指令后24小时提出口头申告，甲方代表在收到乙方申告后24小时内做出修改指令或继续执行原指令的决定，并以口头或书面形式通知乙方。紧急情况下，甲方代表要求乙方立即执行的指令或乙方虽有异议，但甲方代表决定继续执行的指令，乙方应予执行。8.1乙方驻工地代表姓名：莫旭，职务：副总经理；尹权正，职务：工程监理。8.2乙方的要求、请求和通知，以书面形式由乙方代表签字后送甲方代表，甲方代表在回执上签署姓名及收到时间后生效。8.3乙方代表易人，乙方应于易人前3天通知甲方，后任继续执行合同约定的前任的权利和义务。10.1甲方委托乙方设计或与工程配套的设计，经甲方代表确认批准后使用。10.2乙方需及时提供施工效果图和施工需要的甲方所负责的材料的样式和数量，以便甲方配料。22.1合同生效3天内，甲方付给乙方价款的30%预付款，计人民币311819.7元。33.2乙方不能按合同工期竣工，施工质量达不到设计和规范的要求，或发生其他使合同无法履行的行为，乙方应承担违约责任，支付合同价款3%的违约金给甲方，并赔偿因其违约给甲方造成的损失。33.3除非双方协议将合同终止或因乙方违约使合同无法履行，违约方承担上述违约责任后仍应继续履行合同。33.4因一方违约使合同不能履行，另一方欲中止或解除全部合同，应以书面形式通知违约方，违约方必须在收到通知之日起3天内作出答复，超过3天不答复视为同意中止或解除合同，由违约方承担违约责任。合同签订后，被告南宁市卓顶广告设计有限公司进场施工，完成部分工程量后，于2008年10月31日停工，后原告将剩余工程交给他人完成。庭审中，经法庭释明，原告、三被告、第三人均表示不申请对被告卓顶公司实际完成工程量进行评估审计。
另查明，原告于2008年10月6日、8日、21日先后三次分别给付卓顶公司工程款120000元，180000元和310000元，共计610000元。2008年10月16日，莫旭（被告卓顶公司工地代表）出具一张收条，载明：“现收到肖总消防代办费壹万伍仟元整。”被告卓顶公司对此不予认可。
为了证明工程已结算，原告向法院提交了以下证据：1、2008年11月8日由肖德富（原告方代表）、第三人尹权正（被告卓顶公司代表）签署的《工程联系函》及《拓林大酒店装饰工程结算单》，内容为被告卓顶公司无法提供施工图纸、该工程款已被法定代理人挪作他用，不能及时安排资金，已停工8天，确定不能按期完工，已完成工程量合计154000元，原告已付625000元，被告卓顶公司应退还原告471000元。2、2008年11月26日由肖德富、尹权正签署的《拓林大酒店装修工程结算最后确认工程量单据》，同日由尹权正签署的《工程联系函》内容与2008年11月8日的《工程联系函》及《拓林大酒店装饰工程结算单》一致。
再查明，被告卓顶公司的企业类型为有限责任公司。
青秀区人民法院一审认为，原告与被告卓顶公司与2008年10月6日签订的《建筑装饰工程施工合同》系双方真实意思表示，合同内容不违反法律和行政法规的强制性规定，属有效合同，双方应按合同约定严格履行。卓顶公司已完成拓林大酒店的部分工程量，余下部分已由第三方完成，故自原告将剩余工程交由第三方完成之日起，双方签订的《装饰装修工程共合同》未履行部分已再无履行的必要，现被告反诉请求解除合同，应予支持。
关于原、被告双方是否就实际完成的工程量进行结算的问题。合同中双方约定工程款的给付应“按实际工程量结算，以工程预算表为依据。”原告主张已对被告卓顶公司实际完成的工程量进了结算，依据的是第三人尹权正签署的四份工程联系函及结算书。而根据双方合同约定，第三人尹权正并不具有代表被告结算的权限，因此，其签署的工程联系函及结算书，涉及双方实际工程量结算的内容，对被告卓顶公司不发生法律效力，原告主张第三人尹权正签订工程联系函和结算书的行为即是双方结算工程量的行为，不予支持。由于三方当事人均未申请对实际工程量进行评估审计，庭审中经法庭释明仍不申请，故本院认定原告与被告卓顶公司未对被告卓顶公司实际完成的工程量进行结算。由于双方未结算工程量，原告要求被告卓顶公司退回工程款，不予支持，被告卓顶公司要求原告支付剩余工程款，不予支持。
第三人签署的工程联系函及结算单中关于工程量结算的内容对被告卓顶公司不发生法律效力，是因为其未取得被告卓顶公司的授权，而被告卓顶公司认为第三人与原告恶意串通，未提供足够证据证实，故对其要求确认第三人与原告恶意串通，由第三人与原告承担民事责任的反诉请求，不予支持。
第三人签署的工程联系函及结算单中没有被告卓顶公司的盖章，故这些工程联系函及结算单中所述“被告卓顶公司无法提供施工图纸、该工程款已被其法定代理人挪作他用，不能及时安排资金，已停工8天，确定不能按期完工”的内容，未经被告卓顶公司确认，被告卓顶公司在庭审中亦不予认可，故原告主张被告承担违约责任，不予支持。
被告卓顶公司的性质为有限责任公司，故被告龙敏、廖洁柳不应对卓顶公司的债务承担责任。原告要求被告龙敏、廖洁柳对原告的上述债务承担连带责任的诉请，不予支持。
青秀区人民法院于2010年4月13日作出（2009）青民一初字第1308号民事判决：一、解除原告朱乾宁与被告卓顶公司于2008年10月6日签订的《装饰装修工程合同》；二、驳回原告朱乾宁的全部诉讼请求；三、驳回被告卓顶公司的其他反诉请求。
朱乾宁不服一审判决，于2010年12月27日向南宁市中级人民法院提起上诉称，第一、一审法院认定事实错误，致使判决错误。1、一审法院认定第三人尹权正所签署的《工程联系函》对被上诉人卓顶公司不具有法律效力是错误的。一审法院认为：“第三人尹权正不具有代表被告结算的权限，其签署的工程联系函及结算书涉及工程结算的内容，对被告不发生法律效力；当事人未申请对实际工程量进行评估审计，故认为双方未结算工程量，对朱乾宁要求被告返还工程款的请求不予支持。”上诉人认为该认定错误。（1）被告在双方签订的合同中指定第三人为“任命的驻工地负责人，”并授权第三人：“乙方的要求、请求和通知，以书面形式由乙方代表签字后送甲方代表，甲方代表在回执上签署姓名及收到时间后生效。”上述条款（《合同》第八条）应视为乙方对代表人进行了委托授权，甲方有理由相信代表人享有代理权限，被代理人对代理人的代理行为，应当承担民事责任，故由代理人尹权正签署的《工程联系函》及工程结算单对被上诉人有约束力；（2）《建筑装饰工程合同》并未明确禁止第三人尹权正进行工程结算，一审判决没有事实依据；（3）被上诉人并未完成合同约定的装饰工程，无法对工程进行工程竣工结算。第三人尹权证所签署的《工程联系函》和结算单仅仅是施工过程中的已完成工程量，而非竣工结算。作为被乙方任命的驻工地负责人，其有权签署。2、原判决认为被上诉人卓顶公司为有限责任公司，股东不应对公司的债务承担责任，上诉人认为，被上诉人龙敏以个人账户接受公司的汇款，应视为公司财务与个人财务的混同，龙敏滥用公司法人独立地位和股东有限责任，损害债权人的利益，根据《公司法》的有关规定应当对公司债务承担连带责任。而被上诉人廖洁柳作为龙敏的合法配偶，应当对婚姻期间的债务承担共同责任。第二、一审法院适用法律错误。1、一审法院适用《中华人民共和国合同法》第八条和第九十四条的规定判决解除合同，为适用法律错误。《合同法》第八条的内容为当事人不得擅自变更或者解除合同，而《合同法》第九十四条虽然规定的是合同的法定解除条件，但《合同法》第九十七条、第九十八条随后规定了合同解除后的处理，一审法院仅判决解除合同，却对解除合同后的处理只字不提，损害了上诉人的合法权益。2、一审法院适用《中华人民共和国公司法》第三条第二款的规定，判决被上诉人龙敏和被上诉人廖洁柳不承担责任，为适用法律错误。此条规定适用的前提是公司与股东人格独立，而龙敏使用个人账号接受公司的汇款，已使公司财务和个人财产发生了混同，其恶意利用公司法人独立地位和股东有限责任，损害权利人的利益，依据《公司法》第二十条第三款的规定，应当对公司债务承担连带责任。被上诉人廖洁柳作为龙敏的合法配偶，应当对婚姻期间的债务承担共同责任。综上所述，请求二审法院：1、依法撤销一审判决；2、判令被上诉人卓顶公司返还上诉人工程款人民币471000元；3、判令被上诉人卓顶公司按合同价款的3%支付上诉人违约金31189元；4、判令被上诉人卓顶公司支付上诉人所欠工程款利息（从2008年11月27日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至还清款项之日止）；5、被上诉人龙敏对上诉人第2、3、4项请求的债务承担连带责任；6、被上诉人廖洁柳对上诉人第2、3、4项请求的债务与被上诉人龙敏承担连带责任。7、诉讼费用由三被上诉人连带承担。被上诉人卓顶公司、龙敏、廖洁柳答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。请求二审法院维持一审判决。原审第三人尹权正陈述称，第三人与本案无关，应不承担任何责任。
南宁市中级人民法院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
另查明，经法庭释明，朱乾宁、卓顶公司均表示不申请对卓顶公司实际完成的工程量进行评估审计。
朱乾宁在二审明确放弃利息主张，只要求卓顶公司返还本金及支付违约金。
南宁市中级人民法院还查明，该院曾要求被上诉人卓顶公司、龙敏提供本案合同履行期间卓顶公司基本账户资金进出凭证，以及有关卓顶公司偿付能力的证据，以便查实龙敏是否挪用工程款及是否严重损害债权人利益的问题，但两被上诉人无正当理由拒不提供，仅提交《情况说明》，声明龙敏已将工程款交回公司，不存在挪用工程款的问题。
南宁市中级人民法院二审认为，上诉人朱乾宁与被上诉人卓顶公司于2008年10月6日签订的《建筑装饰工程施工合同》，系双方真实意思表示，合同内容不违反法律和行政法规的强制性规定，属有效合同，双方应按合同约定严格履行。一、关于上诉人与原审第三人签署的《工程联系函》及《拓林大酒店装饰工程结算单》对被上诉人是否具有约束力的问题。首先，被上诉人卓顶公司在与上诉人朱乾宁签订的合同中指定原审第三人尹权正为“任命的驻工地负责人”，并授权尹权正：“乙方的要求、请求和通知，以书面形式由乙方代表签字后送甲方代表，甲方代表在回执上签名及收到时间后生效。”上述条款（《合同》第八条）应视为乙方卓顶公司对其工地负责人尹权正进行了授权委托；其次、《建筑装饰工程施工合同》并未明确禁止其工地代表尹权正进行工程结算；第三、卓顶公司并未完成合同约定的装饰工程，无法对工程进行工程竣工结算。尹权正所签署的《工程联系函》和结算单仅仅是施工过程中的已完成工程量，而非竣工结算。作为乙方卓顶公司任命的驻工地负责人，其有权签署。综合以上三点分析，朱乾宁有理由相信其代表人尹权正享有代理权，尹权正的行为构成表见代理，依照合同法第四十九条的规定，卓顶公司应对尹权正的行为应当承担民事责任；第四、朱乾宁在本案中基本完成举证义务，根据民事诉讼证据规则，卓顶公司对其证据有异议，应提出足以反驳的相反证据，但其经一、二法官释明后，仍表示不申请对其实际完工的工程量进行评估审计，应视为举证不能。综合上述分析，该院对《工程联系函》及《拓林大酒店装饰工程结算单》的证明力予以确认，尹权正签署的《工程联系函》及《拓林大酒店装饰工程结算单》对卓顶公司具有约束力，一审法院以没有该公司的盖章，未经该公司确认为由否定这些证据的效力是错误的。二、关于龙敏、廖洁柳是否应对本案债务承担连带责任的问题。虽然按照《公司法》第三、第四条的规定，卓顶公司作为企业法人，依法以其财产对公司债务承担连带责任，被上诉人龙敏作为公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。但在本案中，龙敏以个人账户接受公司的汇款并实际挪用（有工地代表尹权正签署的《工程联系函》证实），违反了公司财务制度，也使得公司财务与个人财务产生混同。根据《中华人民共和国公司法》第二十条第二款“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”之规定，本案中，朱乾宁作为一般债权人难于举证证明股东与公司之间人格的高度混同（公司与股东财产的同一或不分），龙敏的行为影响公司的偿付能力，严重损害债权人的利益。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干问题规定》第七条规定“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担，”卓顶公司及龙敏是对待证事实所必要的证据较为接近的人，由其对该事实进行举证，更为公正，故将举证责任分配给该两被上诉人。经释明后，两被上诉人仍无正当理由拒不提供相关公司财务账册资料，因此不能证明龙敏将全部工程款交回公司，不能证明公司对外偿付能力不受其挪用行为的影响，也不能证明其挪用行为没有严重损害债权人的利益。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的诺干规定》第七十条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒绝不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”的规定，该院推定朱乾宁的主张成立，龙敏应对卓顶公司的债务承担连带责任。朱乾宁主张被上诉人廖洁柳作为龙敏合法配偶，应当对婚姻期间的债务承担共同责任，符合法律规定，该院亦予支持。三、关于上诉人的各项上诉请求有何事实和法律依据的问题。2008年10月16日，卓顶公司另一工地代表莫旭出具一张收条给甲方（朱乾宁）代表肖德富，载明：“现收到肖总消防代办费贰万伍仟元整。”卓顶公司对此不予认可，但提交的《收据》、《拓林大酒店装饰工程结算单》等证据，认定朱乾宁已支付工程款为610000＋150000=625000元。卓顶公司已完成的工程量为154000元，卓顶公司应退还朱乾宁多付的工程款471000元。根据《工程联系函》及《装饰装修工程合同》第33.2条的约定，本案工程停工的原因是因为卓顶公司无法提供施工图纸、工程款被其法定代理人挪作他用，卓顶公司不适当履行合同义务，构成违约，应按合同价款3‰支付违约金给朱乾宁，即1039639×3‰≈3118.9元。朱乾宁要求卓顶公司按合同价款的3%支付违约金31189元，与合同约定的违约金按合同价款3‰计算不符，该院仅支持其中的合理部分，其要求过高部分不予支持。朱乾宁自愿放弃利息主张该院予以准许。南宁市中级人民法院于2011年4月14日作出（2011）南市民一终字第240号民事判决：一、维持南宁市青秀区人民法院（2009）青民一初字第1308号民事判决的第一、第三项；二、撤销南宁市青秀区人民法院（2009）青民一初字第1308号民事判决的第二项；三、被上诉人卓顶公司返还上诉人朱乾宁工程款人民币471000元；四、被上诉人卓顶公司支付上诉人朱乾宁违约金3118.9元；五、被上诉人龙敏、廖洁柳对上述债务承担连带责任。
广西壮族自治区人民检察院抗诉认为，南宁市中级人民法院南市民一终字第240号民事判决适用法律错误，判决有误。理由如下：一、该判决认定尹权正的行为构成表见代理属适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权中止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”表见代理是指虽无权代理但表面上有足以使人信为有代理权而须由本人负授权之责的代理。表见代理应具备以下构成要件：1.以本人的名义为民事法律债务；2.行为人无权代理；3.须有使人信其有代理权的表征；4.须相对人为善意、无过失。所谓善意，是指相对人不知道或者不应当知道行为人实际上无权代理。所谓无过失，是指相对人这种不知道不是因为其大意造成的。如果相对人明知或者理应知道行为人是没有代理权、超越代理权或者代理权已终止，而仍与行为人签订合同，那么就不构成表见代理，合同相对人就不能受到保护。本案中，朱乾宁不符合善意、无过失合同相对人的条件。首先，从2008年11月6日尹权正出具的《工程联系函》及《拓林大酒店装饰工程结算单》可以判断，尹权正行使了两项卓顶公司的权利，一是进行工程量结算，二是发出解除或终止合同的邀约。但朱乾宁与卓顶公司签订的《建筑装饰工程施工合同》中，卓顶公司并未授予尹权正进行工程量结算和解除、终止合同的权利。朱乾宁只需简单审查《建筑装饰工程施工合同》中卓顶公司的授权条款就可以得出尹权正无权代理的结论。其次，《建筑装饰工程施工合同》注明卓顶公司的驻工地代表有副总经理莫旭和工程总监理尹权正两名，但《工程联系函》及《拓林大酒店装饰工程结算单》均没有莫旭签名，亦没有加盖公司印章，明显不具备公司行为的一般要件。在没有卓顶公司明确授权的情况下朱乾宁有理由对尹权正的行为提出质疑。其三，根据《建筑装饰工程施工合同》中工程款的规定，合同生效后3天内，朱乾宁支付卓顶公司30%预付款。合同履行过程中，朱乾宁已按工程进度支付了第二笔30%（约30万元）的工程预付款，根据合同及实际履行情况可以看出卓顶公司至少已完成30%（约30万元）的工程量。而《工程联系函》中明确认定卓顶公司的工程量为154000元，明显与实际情况不符。其四，《工程联系函》及《拓林大酒店装饰工程结算单》的内容还存在以下不符合常理的情形：尹权正在联系函中注明对卓顶公司明显不利的事实“你方给我公司的款项已被我公司法定代表人挪作他用”；朱乾宁方代表的意见事先打印在工程联系函上；工程结算单中，作为工程监理的尹权正在总共九个施工项目中，除打墙、改门洞两项技术要求相对较弱的项目外对其余项目均确认质量不达标。综上，尹权正代理卓顶公司出具《工程联系函》及《拓林大酒店装饰工程结算单》的行为，虽然存有代理权的表征，但在客观上具有更多不符合常理及交易习惯的情形，朱乾宁怠于行使审查义务，存在过失，不是合同善意相对人，尹权正的行为不构成表见代理。二、关于朱乾宁、卓顶公司双方是否就实际完成的工程量进行结算的问题。合同中双方约定工程款的给付应“按实际工程量结算，以工程预算表为依据。”朱乾宁主张已对卓顶公司实际完成的工程量进行了结算，依据的是尹权正签署的四份工程联系函及结算单。而根据双方合同约定，尹权正并不具有代表卓顶公司结算的权限，因此，其签署的工程联系函及结算书，涉及双方实际工程量结算的内容。对卓顶公司不发生法律效力。由于三方当事人均未申请对实际工程量进行评估审计，庭审中经法庭释明仍不申请，因此朱乾宁要求卓顶公司退回工程款没有依据。法院应当判决驳回朱乾宁的诉讼请求。
本院再审过程中申诉人卓顶公司、龙敏称，同意检察机关抗诉意见，请求撤销二审判决，维持一审判决。事实和理由补充如下：1、有新证据证实被申诉人与第三人恶意串通，损害卓顶公司的合法权益，并且第三人因涉嫌接受被申诉人的商业贿赂，公安机关已对有关证人做了询问笔录。2、二审判决认定第三人签署《工程联系函》及《柘林大酒店装饰工程结算单》的行为构成表见代理是错误的，从而二审判决认定被申诉人与第三人签署的《工程联系函》及《柘林大酒店装饰工程结算单》对卓顶公司具有约束力也是错误的。被申诉人根本没有理由相信第三人具有代理权。3、被申诉人提供的《工程联系函》及《柘林大酒店装饰工程结算单》属于假证、伪证，不应采信。二审判决对被申诉人提供的假证、伪证予以采信，并据此认为第三人签署《工程联系函》及《柘林大酒店装饰工程结算单》的行为构成表见代理，对卓顶公司具有约束力也是错误的。4、应当对实际完成的工程量进行评估审计的应为被申诉人，而非卓顶公司，二审判决将此举证责任强加于卓顶公司于法无据。5、二审判决龙敏与廖洁柳对卓顶公司的债务承担连带责任，是错误的，被申诉人并无龙敏滥用公司法人独立地位和股东有限责任逃避债务、严重损害公司利益的证据。本案原判适用法律错误，两位自然人不是本案的当事人，因为本案的案由是合同纠纷，两自然人不是合同的相对人。
被申诉人朱乾宁辩称，原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，抗诉机关的抗诉理由和申诉人的申诉理由不成立，尹权正的行为依法构成了表见代理，朱乾宁是符合善意相对人的条件的。卓顶公司已经对尹权正进行了授权，根据合同的约定以及合同履行情况可以看出，尹权正签署的工程联系函和工程结算单即使没有另一个监理人员和卓顶公司的盖章也是有效的，因为合同并没有约定需要两个监理签字才有效。从申诉人提供的签证单和现有的证据来看，都是仅有尹权正一人的签名，卓顶公司对此也是认可的，抗诉机关通过朱乾宁支付工程款的行为推断工程量已经达到30%的观点是不成立的，因为根据合同的约定工程量的确定必须要有签证作为依据，工程联系函和工程结算单是尹权正履行职务的行为。申诉人认为两自然人不是本案的当事人，虽然本案是合同纠纷，但由于卓顶公司的法人代表个人财产和公司财产混同，廖洁柳作为龙敏的妻子，亦应当对夫妻关系存续期间的共同债务承担连带责任。
二审上诉人廖洁柳陈述称，卓顶公司以及龙敏的行为与其无关，其不应承担连带责任。
本院再审过程中，申诉人提交了如下证据：1、南宁市新渠道寄递服务有限公司于2011年12月13日出具的《证明》，证明该公司2008年10月7日受卓顶公司的委托，将“关于取消尹权正驻柘林大酒店工地代表职务”的函送达给柘林大酒店的负责人朱乾宁，但朱乾宁或柘林大酒店工作人员看到送达快递时都拒绝签收，说明被申诉人对此事是知情的。2、卓顶公司制作的有总监理邓覃忠签字确认的施工图，以及与施工合同、施工图对应的相关效果图，证明卓顶公司依约制作了相关图纸。3、廖洁柳个人的进账单、领款单、住房公积金支取清册、物业公司证明、广西女子劳教所证明等证据，证明住房都是廖洁柳单独偿还支付相关费用，龙敏并未将公司收入用于家庭生活，廖洁柳不应承担连带责任。4、莫旭的证人证言，证明朱乾宁与尹权正串通损害申诉人利益。5、莫旭、尹权正的任命书，证明莫旭、尹权正各自的职务范围，有关工程量的结算应当是莫旭签字确认而不是尹权正，尹权正没有结算权。6、卓顶公司终止尹权正的监理职务的函，证明卓顶公司取消了尹权正的职务，其一系列行为都是无效的。7、卓顶公司与客户的正式联系函，证明工程联系函必须加盖公司公章。8、江宁的证人证言，证明卓顶公司曾指派江宁通过快递公司向朱乾宁寄送取消尹权正监理职务的函。9、龙敏与尹权正2014年5月30日的会谈纪要，证明尹权正只给律师签署过一式两份的授权和委托书，尹权正没有支出过律师费，有关的单据是朱乾宁一方打印好交给尹权正签名的。
被申诉人朱乾宁质证认为，1、证据1虽然南宁市新渠道递服务有限公司出具了证明，但并未提交邮寄快件的底单，因此该证明没有其他证据予以佐证，且邮寄时间也在朱乾宁辞职之前，显然自相矛盾。2、证据2施工图制作时间在双方签订合同之后，并非本案工程的图纸，效果图等未经朱乾宁确认，原审也未提交，图中关于酒楼的名称也是错误的，不能证明卓顶公司已施工部分的工程量。3、证据3与本案没有关联性。4、证据4莫旭是卓顶公司员工，具有利害关系，且未出庭作证，其证言不具有证明效力，其证言也与实际不符。5、证据5为卓顶公司单方出具，朱乾宁并不知情，且从双方签订合同看，朱乾宁有理由相信尹权正有权代表卓顶公司签署与工程有关文件材料。6、证据6朱乾宁并不知情。7、证据7不能证明所有的联系函都必须加盖公司公章。8、证据8江宁不能证明其是卓顶公司员工，即使其是公司员工，也因为有利害关系其证言没有效力，且其证据属于传来证据，证言亦存在前后矛盾，没有其他证据佐证。9、证据9尹权正未出庭作证证言效力不应采信，应以其原审所陈述的为准。
对于以上证据，本院再审认为，证据1只能证明卓顶公司向朱乾宁寄送过快递，但无法证明快递内容；证据2中效果图未经朱乾宁确认，且仅凭图纸亦无法直接证明已实际施工的工程量；证据3无法证明龙敏未将公司收入用于家庭；证据4由于莫旭与卓顶公司存在利害关系，在没有其他证据佐证的情况下，其证言不能单独作为认定朱乾宁与尹权正存在串通的证据；证据5由于是卓顶公司单方出具，且没有证据证明朱乾宁对此是知情的，不应采信；证据6是卓顶公司内部行为，且无证据证明已告知朱乾宁，不应采信；证据7只能证明卓顶公司存在加盖公司公章在联系函中的行为，无法证明所有的联系函都必须加盖公司公章；证据8江宁原为公司员工，具有利害关系，在无其他证据佐证的情况下，对其证言不应采信，即使其证言真实，亦无法证明其所述函件已送达给朱乾宁；证据9尹权正亦认可案涉文件为其签署，关于授权委托书、律师费用及后续工程等其他问题，在没有其他证据佐证尹权正签名真实的情况下，不宜直接采信。综上，对申诉人提交的上述证据，均不予以采信。
本院再审过程中，申诉人卓顶公司申请对本案工程造价，以及南宁市中院二审过程中尹权正在授权委托书上的签名进行笔迹鉴定，并提交了如下鉴定资料：1、2008年10月22日等时间的材料费清单、发货清单，共计172696元，证明在案涉工程中所使用的材料成本单价和总数量。2、人工费清单，证明案涉工程所产生的人工费用数额。
被申诉人朱乾宁认为，1、对于材料费清单的三性均有异议，该份工地材料清单是龙敏单方制作，不应具有证明效力；发货清单不属于新证据，且发货清单也不能证明货物是否发送到了案涉工程使用，同时在编号为013128的收款收据中有一项是玉溪香烟一条，香烟显然不是装修材料，且双方合同当中约定申诉人所购买的装修材料，双方是以材料清单核算的，需要被申诉人签字证实收到材料，因此申诉人提供的该证据不具有真实性；双方已经对申诉人所装修的工程量进行过结算，结算的金额与申诉人提供的证据不符，应以双方结算金额为准。2、对于人工费清单，对其三性都有异议，且仅凭领款单上的领款人签字无法证明申诉人是否真实支付人工费用，也无法证实收款人是真实存在的，且该证据也是逾期提交，不具有证据的法定形式。
本院再审认为，关于是否应对本案工程造价进行鉴定的问题。由于申诉人提交的鉴定材料均为单方制作，对方不认可其真实性，材料费清单、发货清单均未按合同约定经朱乾宁签字确认，因此，申诉人所提供的材料费清单、发货清单不能作为鉴定本案工程造价的依据。关于尹权正在二审当中的授权委托是否真实的问题，即使二审中尹权正没有出具授权委托书，但其亦未对他人以其名义出具授权委托书的行为予以否认，根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”的规定，应视为其同意该授权行为。本案二审中，尹权正代理人所作的意思表示与一审是一致的，一审当中尹权正对其的授权是明确认可的，一审、二审均未判决尹权正承担民事责任，不存在损害尹权正利益的情形。因此，本院再审不委托进行司法鉴定。
本院再审查明的事实与原审查明的事实一致，对原审查明的事实予以确认。
综合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：1、尹权正签署的工程联系函和工程结算单对卓顶公司是否具有约束力；2、龙敏是否应对本案工程款的偿还承担连带责任。
本院再审认为，关于尹权正签署的工程联系函和工程结算单对卓顶公司是否具有约束力的问题。因朱乾宁与卓顶公司签订的《建筑装饰工程施工合同》有效，双方应严格依约履行。该合同明确约定：乙方（即卓顶公司）驻工地代表为莫旭、尹权正，二人按要求行使合同约定的权利，履行合同约定的义务；乙方的要求、请求和通知，以书面形式由乙方代表签字后送甲方（即朱乾宁）代表，甲方代表在回执上签署姓名及收到时间后生效；乙方代表易人，乙方应于易人前3天通知甲方，后任继续履行合同文件约定的前任的权利和义务。上述约定应视为卓顶公司对其工地负责人尹权正进行了授权委托，且从合同内容来看，卓顶公司并未限制尹权正代表该公司进行工程结算。本案当中，由于卓顶公司并未完成双方合同约定的工程，故无法对工程进行竣工结算。尹权正所签署的《工程联系函》和结算单所确认的仅是施工过程中已完成的工程量，尹权正作为卓顶公司任命的驻工地代表，其有权签署这些文件，其行为属职务行为，卓顶公司应对其任命的驻工地代表尹权正的职务行为承担相应的民事责任。原二审判决认定卓顶公司应对此承担责任正确。表见代理的行为人应以被代理人的名义进行相关民事行为，而尹权正签署《工程联系函》和结算单时未加盖卓顶公司的有效印章，故二审认定尹权正的行为构成表见代理，适用法律错误，本院予以纠正。
关于龙敏是否应对本案的工程款的偿还承担连带责任的问题。卓顶公司作为法人依法本应以公司财产对公司债务承担责任，股东以认缴的出资额为限对公司承担责任。但本案中，龙敏以其个人账户接受了朱乾宁汇给卓顶公司的装修工程款，同时卓顶公司的工地代表尹权正亦出具证明证实龙敏挪用了该款项。经法院释明，龙敏亦未能提供证据证明其将款项交回公司并实际用于本案工程，因此，二审判决判令龙敏对卓顶公司的本案债务承担连带责任并无不当。
综上，原二审判决认定事实清楚，适用法律部分有误，但实体处理正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条第一款的规定，判决如下：
维持南宁市中级人民法院（2011）南市民一终字第240号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 董 坚
代理审判员 万晓敏
代理审判员 朱子聪
二〇一四年十二月八日
书 记 员 刘飞燕