新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新27民终319号
上诉人（原审被告）：冯建立，男，1971年2月3日出生，汉族，无固定职业，住博乐市。
委托诉讼代理人：王楠枫，博乐市宏维法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审原告）：杜铭新，男，1962年9月23日出生，汉族，农五师工程团职工，住博乐市。
委托诉讼代理人：王晓凯，新疆爱博律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王林，男，1982年4月8日出生，汉族，无固定职业，住博乐市。
被上诉人（原审被告）：博尔塔拉蒙古自治州盛源电力有限责任公司。住所地：博乐市北京路***号。
法定代表人：赵顺章，公司董事长。
委托诉讼代理人：刘宏波，新疆爱博律师事务所律师。
上诉人冯建立因与被上诉人杜铭新、王林、博尔塔拉蒙古自治州盛源电力有限责任公司（以下简称博州盛源电力公司）健康权纠纷一案，不服博乐市人民法院（2017）新2701民初字1118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人冯建立与其委托诉讼代理人王楠枫、被上诉人杜铭新与其委托诉讼代理人王晓凯、博州盛源电力公司的委托诉讼代理人刘宏波到庭参加诉讼，被上诉人王林经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已缺席审理终结。
冯建立上诉请求：一、撤销一审判决第一至七项，改判驳回被上诉人杜铭新的诉讼请求；二、一、二审案件受理费由三被上诉人负担。事实与理由：一、本案案由应为”地面施工、地下设施损害责任纠纷”；二、工程施工承包人为博州盛源电力公司承包施工，博州盛源电力公司将该工程劳务承包给新疆鑫新广大工程技术有限公司，新疆鑫新广大工程技术有限公司在具体施工中未拉警戒线，在施工区域设置警告标志，在施工方面有过错和选任过失，应列为本案共同被告；三、杜铭新自行委托众力司法鉴定所进行司法鉴定，因杜铭新左锁骨、左肱骨骨折后已行手术植入钢板即内固定物治疗，作司法鉴定时固定物并未取出，势必造成左肩关节活动受限，上诉人对杜铭新构成九级伤残鉴定结论不服，向一审法院提出重新鉴定的申请，一审判决对是否准许未予答复存在错误；四、一审判决划分责任比例不当，杜铭新应自行承担30%责任，博州盛源电力有限责任公司和新疆鑫新广大工程技术有限公司及王林共同承担30%责任。冯建立承担40%责任；四、一审认定杜铭新各项赔偿费用存在错误。1、杜铭新在第五师医院住院产生46000元费用，上诉人已全额预付，杜铭新在职工医保中报销了34218.98元，该费用不能再主张。2、住院伙食补助费应按博州出差人员伙食费计算标准50元∕天，应为1500元（30天×50元∕天）；3、冯建立认可杜铭新十级伤残，伤残赔偿金为55176元（27558元×20年×10%），上诉人冯建立承担40%赔偿责任，即105603.78×40%=42241.51元。
杜铭新辩称，本案应为提供劳动者受害责任纠纷案件，冯建立作为雇主，承担赔偿责任并无不当，杜铭新主张的各项经济损失均有�实和法律依据，伤残等级是根据鉴定机构鉴定结论计算。请求驳回上诉，维持原判。
王林未提交书面答辩意见。
博州盛源电力公司辩称：博州盛源电力公司不是本案适格被告。博州盛源电力是工程的承包人，杜铭新受害事故发生地在该公路路段，但该输变电工程博州盛源电力公司在2014年7月18日已经将劳务分包给了具有施工资质的新疆鑫新广大工程技术有限责任公司。博州盛源电力公司不需要再与他人建立劳动或者雇佣关系。博州盛源电力公司与杜铭新不存在劳动或者雇佣关系。本案是一起侵权纠纷案件，杜铭新应起诉实际侵权人。
杜铭新向一审法院起诉请求：1、被告支付残疾赔偿金110232元（兵团城镇人均支配收入27558元×20年×20%）；2、被告支付误工费28574.7元（210天×136.07元）；3、被�支付护理费7892.06元（58天×136.07元）；4、被告支付住院伙食补助费3600元（30天×120元）；5、被告支付营养费3360元（15天×224天）；6、被告支付后续治疗费10000元；7、被告支付鉴定费2500元；以上合计166158.76元；并由被告承担案件受理费。
一审法院认定事实：2015年3月26日，被告冯建立给原告杜铭新打电话，要求杜铭新用自己的平板车将冯建立的挖掘机送到位于博乐市贝林哈日莫墩乡的10KV贝南线路49#杆支线工程施工处，施工完毕后再拉回原处，运输费用按照路程远近计算。凌晨六点左右，原告杜铭新驾驶自己的平板车空车到贝林哈日莫墩乡一棵树荷花池以西约六公里处的工地，到工地后杜铭新与冯建立以及冯建立的儿子一起把挖掘机往回拉运了施工地点并将挖掘机卸下，冯建立的儿子驾驶挖掘机在离平板车约50米处挖坑，挖坑时不慎将电线杆�拉线拽断，电线杆倒下将在站在一旁观看的杜铭新砸伤。后冯建立将杜铭新送至农五师医院进行治疗，2015年4月24日原告杜铭新出院，共住院30天，产生医疗费46000元均由被告冯建立支付。2015年4月24日至10月27日，农五师医院出具共出具7份疾病诊断证明书，诊断意见为:（1）左肱骨中上段粉碎性骨折术后；（2）左锁骨中段粉碎性骨折术后；（3）脑挫裂伤；（4）头部开放性外伤；（5）高血压；（6）2型糖尿病。诊断证明书中均注明全休四周，定期复查，不适随访。2015年4月4日及6月6日的诊断证明中另注明休息期间陪护1人。2015年11月4日，农五师医院出具疾病诊断证明书，诊断意见为：左锁骨骨折术后，左肱骨粉碎性骨折术后，术后区内固定费用共计10000元左右。2015年11月4日，原告杜铭新委托新疆众力司法鉴定所为其伤情进行伤残等级鉴定、后续医疗费评定、误工期评定�护理期评定。当日，新疆众力司法鉴定所出具众力司鉴（2015）法临鉴字第306号鉴定意见书。其鉴定意见为杜铭新以意外外力致左肱骨中上段粉碎性骨折；左锁骨中断粉碎性骨折，造成左上肢活动障碍，伤构成九级。后期二次手术取出内固定物（二处）共需10000元，误工期为270日，护理期为90日。杜铭新受伤处工地的工程为10KV贝南线路49#杆支线工程，该工程施工承包人为被告博州盛源电力公司，博州盛源电力公司于2014年7月18日将该工程劳务承包给新疆鑫新广大工程技术有限公司，劳务分包范围为：更换10KV120绝缘导线14.5km，P15针瓶，12米锥形水泥电杆。合同价款为145000元。劳务分包项目经理为叶家其。被告王林实际对工地劳务进行了施工，王林通过电话让冯建立到工地干活，约定冯建立用自己的挖掘机挖一个坑，王林为其支付50元。一审法院认为,原告杜铭新与被告冯�立系健康权纠纷，被告冯建立之子在驾驶冯建立的挖掘机挖坑时不慎将电线杆拉线挖断，导致电线杆倒下时将在一旁观看的杜铭新砸伤，被告应承担其相应的侵权责任；被告王林与被告盛源电力公司并非侵权人，不应承担侵权责任；原告杜铭新作为独立民事责任人，其在观看挖掘机挖坑时应对施工危险有一定预见，故对事故的发生存在一定过错，根据双方过错程度由杜铭新、冯建立各自按照10%、90%的比例承担责任比较合适。关于残疾赔偿金，根据《中华人民共和国公安安全行业标准道路交通事故受伤人员治疗终结时间》锁骨骨折治疗终结时间为3-4个月，肱骨骨折治疗终结时间为3-6个月，原告在出院半年后进行伤残等级鉴定，且原告受伤部位钢板未取出与原告为九级伤残并无必然的因果关系，故对原告杜铭新为九级伤残，予以确认，对被告冯建立要求对原告�伤残等级进行重新鉴定的申请不予准许；原告现居住地为博乐市天山路76号31号楼，属兵团城镇辖区，故对原告主张的伤残赔偿金110232元（27558元×20年×20%）的诉讼请求，予以确认，对原告要求被告支付伤残赔偿金的诉讼请求，支持99208.8元（110232×90%）；关于误工费及护理费，农五师医院出具医嘱证实原告全休天数为210天，护理58天，原告主张的误工费及护理费标准不违反法律规定，故对误工费28574.7元（210天×136.07元）、护理费7892.06元（58天×136.07元）予以确认，对原告要求被告支付误工费及护理费的诉讼请求，支持25717.23元（28574.7×90%）、7102.85元（58天×136.07元）；关于住院伙食补助费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确认，故对原告主张的住院伙食补助费3600元（30天×120元）予以确认。对原告要求被告支付住院伙食补助费的诉讼请求，支持3240元（3600×90%）；原告未对其主张营养费提供相关证据，故对原告要求被告赔偿营养费3360元的诉讼请求，不予确认；关于鉴定费，原告现主张的误工费及护理期均按照医嘱进行主张，故对鉴定费中有关误工期及护理期的鉴定费用，不予确认，对原告主张的鉴定费2500元，确认为680元，对原告要求被告支付鉴定费的诉讼请求，支持612元（680×90%）；关于后续治疗费10000元，因该费用尚未实际发生，原告可待发生后另行主张。原告住院期间产生费用46000元，冯建立亦应承担90%即41400元，冯建立超付的4600元应从本案赔偿款中予以扣除，综上，原告各项损失共计196978.76元，被告冯建立应承担90%的赔偿责任，共计177280.88元，被告冯建立已经支付46000元应从中予以扣除。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告冯建立向原告杜铭新支付伤残赔偿金99208.8元；二、被告冯建立向原告杜铭新支付误工费25717.23元；三、被告冯建立向原告杜铭新支付护理费7102.85元；四、被告冯建立向原告杜铭新支付住院伙食补助费3240元；五、被告冯建立向原告杜铭新支付鉴定费612元；上述一至五项合计135880.88元，被告冯建立已支付的4600元从中扣除，剩余131280.88元，被告冯建立在本判决生效后五日内向原告杜铭新支付。受理费3623元，由原告杜铭新负担725元，被告冯建立负担2898元。
二审�间，各方当事人均未提交新的证据，对一审法院认定事实本院予以确认。
本院认为：一、关于案由问题。地面施工致人损害民事责任构成要件必须是公共场所、道旁或者通道上，而本案中并非是公共的施工场所，杜铭新驾驶平板车将冯建立的挖掘机运送到指定地点，完成了运输任务。杜铭新受伤是由于冯建立的儿子驾驶挖掘机挖断电线杆拉线，致使杜铭新被砸伤的损害结果，与其从事运输挖掘机运输任务无关，一审法院确定本案案由为健康权纠纷正确。
二、对杜铭新的伤残等级是否需要重新鉴定问题。杜铭新受伤后经治疗病情稳定，委托鉴定机构对其伤残等级进行鉴定。内固定术是否去除，并不影响伤残鉴定结果。冯建立提出杜铭新受伤并未治疗终结，要求重新鉴定的上诉理由不能成立，本院不予支持。
三、本案承担责任主体问题。本案是一起健康权纠纷案件，杜铭新受伤是因为冯建立的儿子操作挖掘机不当所致，冯建立作为挖掘机的车主应承担责任。杜铭新作为具有民事行为能力的人，应当预见到其在施工场所具有一定危险性，对事故发生存在过错应承担一部分责任，一审法院根据双方的过错程度，认定冯建立承担90%的民事责任，杜铭新承担10%的民事责任适当。博州盛源电力公司、王林及新疆鑫新光大工程技术有限责任公司对杜铭新受伤不存在过错，冯建立要求上述人员承担赔偿责任的依据不足，不予支持。
四、各项赔偿费用问题：1、关于杜铭新通过社保部门保险部分医疗费后，能否从冯建立垫付的医疗费中扣除的问题。我国现行法律对此没有明确规定，由于杜铭新与冯建立、社保部分建立的是不同法律关系，�者属于不同部门法调整的范畴，二者之间不是同一原因，杜铭新的损害与其在社会保险机构所得的利益之间没有因果关系，不符合损益相抵的原则。杜铭新通过社保部门报销部分医疗费的行为亦没有加重冯建立的赔偿责任，因此冯建立提出杜铭新向社保部门报销部分医疗费应从其垫付的医疗费中予以扣除的上诉理由不能成立，本院不予支持。杜铭新受伤后，冯建立垫付的46000元医疗费中的4600元由杜铭新自行承担，一审判决从赔偿数额中扣除4600元正确。2、伙食补助费，应参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确认，杜铭新在本辖区接受治疗，住院伙食补助费标准应为60元∕天，一审法院适用标准错误，应予以纠正。冯建立应支付的住院伙食补助费应为1620元（30天×60元×90%）。
综上所述，冯建立的部分上诉请求成立，应�支持。一审判决的认定事实有误，予以纠正。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十九条、第二十条、第二十三条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持博乐市人民法院（2016）新2701民初1118号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项、第六项(即：一、被告冯建立向原告杜铭新支付伤残赔偿金99208.8元；二、被告冯建立向原告杜铭新支付误工费25717.23元；三、被告冯建立向原告杜铭新支付护理费7102.85元；五、被告冯建立向原告杜铭新支付鉴定费612元)；
二、变更博乐市人民法院（2016）新2701民初1118号民事判决第四项为冯建立向杜铭新支付住院伙食补助费1620元；
上述合计134260.88元，冯建立已支付的4600元从中扣除，剩余129660.88元，冯建立在本判决生效后五日内向杜铭新支付。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3623元，由上诉人冯建立负担2825.94元，被上诉人杜铭新负担797.06元；二审案件受理费2926.62元，由上诉人冯建立负担2891.5元，被上诉人杜铭新负担35.12元，
本判决为终审判决。
审 判 长 张 晖
审 判 员 骆 玲
代理审判员 海里古丽
二〇一七年八月二日
书 记 员 沙 仁 娜