安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）皖民二终字第00029号
上诉人（原审被告）：江苏前进建设工程有限公司
被上诉人（原审原告）：安徽省天元路桥建设有限公司
原审第三人：杨中
上诉人江苏前进建设工程有限公司（简称前进公司）为与被上诉人安徽省天元路桥建设有限公司（简称天元公司）委托合同纠纷一案，前由安徽省宿州市中级人民法院2010年3月5日作出（2009）宿中民二初字第0043号民事判决，前进公司不服判决，向本院提起上诉。本院于2010年9月9日作出（2010）皖民二终字第0113号民事裁定，发回安徽省宿州市中级人民法院重审。安徽省宿州市中级人民法院重审期间，追加杨中为本案第三人。2011年7月26日，安徽省宿州市中级人民法院作出（2009）宿中民二初字第00043-1号民事判决，前进公司不服该判决，向本院提起上诉。本院2012年2月1日受理后，依法组成合议庭，于2012年5月10日公开开庭审理了本案。前进公司的委托代理人万光德，天元公司的委托代理人马述爱到庭参加诉讼。杨中经本院公告送达开庭传票无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2008年3月，宿州职业技术学院（简称宿州职业学院）发布该学院教学实训楼招标公告。杨中得知该消息后，找到前进公司，该公司同意杨中挂靠公司承揽工程。经程建、李定平介绍，杨中认识了天元公司的蒋元芬。双方就天元公司为前进公司办理招标前期相关事务及费用支出，中标与否的费用负担进行了磋商。2008年3月30日，杨中以前进公司的名义与天元公司签订一份《合作协议书》，约定：一、投标前期费用由天元公司承担，本款在中标后，由前进公司从宿州职业学院付给前进公司前三次工程款中支付给天元公司。天元公司有关劳务及前期费用为中标价的5%（前期支出费用不包括税金，第一次付中标价的2%，第二次付中标价的2%，第三次付中标价的1%）；二、本工程一旦中标，协议立即生效，任何一方均不得擅自违约，如有违约，违约方将赔偿对方中标价的5%。该协议由天元公司法定代表人蒋元芬和杨中签字，但未加盖双方公司公章。2008年3月31日，天元公司为前进公司垫付20万元投标保证金。2008年4月1日，前进公司授权杨中为该公司的合法代理人，就宿州职业学院教学实训楼的施工、完工和修补缺陷，以该公司的名义签署投标书、进行谈判、签署合同和处理与之有关的一切事务。2008年4月8日，宿州职业学院与宿州市华安建设工程招标有限公司（简称华安招标公司）共同向前进公司发出中标通知书，中标价为19376341.31元。2008年4月初，杨中与蒋元芬一起到安徽省宿州市拂晓公证处领取公证书，公证费由前进公司支付。中标后，天元公司收到2.5万元制作标书费用。2008年4月5日，天元公司收到退还的20万元投标保证金。2008年4月中旬，天元公司法定代表人蒋元芬凭华安招标公司2008年3月31日开具的投标保证金收款收据第三联从华安招标公司领走退回的20万元投标保证金。2008年4月13日，前进公司任命杨中为公司业务经理、助理工程师、项目部负责人。2008年5月7日，前进公司与宿州职业学院签订了《建设工程施工合同》，约定工程价款为19376341.31元。2008年6月5日，前进公司向宿州职业学院交纳履约保证金20万元，2008年12月19日，宿州职业学院将该20万元保证金退还前进公司。截止2009年9月3日，宿州职业学院已支付前进公司工程款1260万元，其中第一期2008年12月24日支付200万元；第二期2009年1月13日支付150万元；第三期2009年3月31日支付100万元。庭审中前进公司陈述称：涉案工程系杨中、薛正帮挂靠其公司承揽，后又转给孟召金，工程前期费用是杨中垫付。因前进公司中标后未按约支付劳务费，天元公司遂诉至原审法院，请求判令前进公司按约立即支付劳务费100万元及违约金50万元，并承担本案诉讼费、保全费及相关费用。前进公司庭审辩称：1、公司未委托天元公司代理投标，也未与天元公司签订任何协议。天元公司收到从江苏盐城汇出的20万元，不能证明是前进公司的汇款；2、杨中的签约行为不构成表见代理，属于转托代理，未经前进公司的追认，对公司不产生效力，应由杨中个人负担；3、涉案《合作协议书》应认定无效。天元公司无招标代理资质，提供的盖有公章的合作协议书中有关确保前进公司中标的内容，违反招投标法的规定，存在串标行为；4、天元公司不存在损失，约定的违约金过高；5、协议约定前期费用由天元公司承担，没有约定退还。中标后前进公司只支付劳务费。请求驳回天元公司的诉讼请求。
原审法院认为：前进公司庭审陈述，本案工程由杨中挂靠公司名义承揽，前期费用由杨中垫付。在承揽工程的过程中，杨中以前进公司的名义领取招标文件、投标、领取中标通知书、交纳投标保证金，商务标书和《建设工程施工合同》上加盖了前进公司的公章和法定代表人张万如的印章，前进公司亦向杨中、招标代理机构和施工单位出具了任命书和授权委托书。因此杨中系借用前进公司的名义承揽本案工程，该事实表明前进公司允许杨中以自己的名义从事与本案工程相关的民事活动。故前进公司认为杨中的行为不构成表见代理，而是转委托，且未经公司追认，对公司没有法律效力的理由不能成立。天元公司提供的加盖前进公司等单位印章的合作协议书系复印件，前进公司否认该协议书的真实性，且天元公司并未签字盖章，故该协议不能作为定案依据，前进公司依据该协议主张天元公司与杨中等串标，该院不予支持。从杨中签名的《合作协议书》的内容看，天元公司为前进公司垫付投标前期费用，并为投标工作提供劳务，并非是代理前进公司投标，故前进公司以天元公司不具有投标代理资质为由，否认双方签订《合作协议书》的效力，该院不予支持。同时，前进公司并未提供证据证明天元公司明知杨中是借用前进公司的名义承揽工程。综上，杨中以前进公司名义与天元公司签订的《合作协议书》，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，该《合作协议书》对前进公司具有约束力。蒋元芬陪同杨中领取招标文件，天元公司为前进公司垫付投标保证金，协助前进公司制作投标文件，并垫付相关费用，蒋元芬陪同前进公司领取公证书和中标通知书，因此天元公司已按合同约定履行了义务，前进公司应支付天元公司中标价5%的劳务费和前期费用，即968817.07元。第一期、第二期，前进公司应分别支付中标价的2%，均为387526.83元；第三期前进公司应支付中标价的1%，为193763.41元。天元公司自认收取前期费用25000元，收到投标保证金20万元，并从华安招标公司领取投标保证金20万元，因此天元公司已收到费用225000元，尚欠743817.07元。前进公司未按约定履行义务，应当承担违约责任。《合作协议书》约定违约金为中标价的5%，前进公司认为过高，且天元公司并未就其损失提供证据，故将违约金调整为银行同期同类贷款利率的1.3倍，其中162526.83元，从2008年12月24日起；387526.83元，从2009年1月13起；193763.41元从2009年3月31日起，上述款项均计算至判决确定的履行期限届满之日止。天元公司要求前进公司承担相关费用，但未明确是何费用，也未提供证据证明，对该请求不予支持。综上，该院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百六十二条之规定，判决：一、前进公司于判决生效后十日内给付天元公司743817.07元，并支付违约金（其中162526.83元，从2008年12月24日起，计算至判决确定的履行期限届满日止；其中387526.83元，从2009年1月13日起，计算至判决确定的履行期限届满日止；其中193763.41元，从2009年3月31日起，计算至判决确定的履行期限届满日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率的1.3倍计算利息）；二、驳回天元公司其他诉讼请求。案件受理费13300元，天元公司负担5320元，前进公司负担7980元。财产保全费5000元，由前进公司负担。
前进公司不服原审法院前述民事判决，向本院上诉称：1、原审判决认定事实不清，证据不足。（1）杨中与天元公司的签约行为，不构成表见代理，而是转托代理。天元公司从未出具过任何使人认为杨中有与天元公司签订合同代理权的外在表现。杨中持有的前进公司的企业法人营业执照、法定代表人身份证明、组织机构代码证是在2008年3月30日以后向宿州职业学院提供的，用途和提供的对象是特定的，不是提供给天元公司的，不构成杨中有签约授权的外在表现。杨中的代理权限和代理事项是特定的，其与天元公司签约，将自己的代理事项转托给天元公司，属于转托代理。（2）原审判决认定20万元投标保证金由天元公司代交错误。杨中与天元公司2008年3月30日签订协议，而天元公司出具现金支票的存根日期为2008年3月17日，此时代交保证金没有依据；投标保证金收据的交款人是前进公司，未经本公司同意，天元公司从华安招标公司领取保证金毫无根据，说明招标代理机构与天元公司存在某种特殊关系。（3）从盐城汇出的20万元保证金的汇款人是谁，原审未查清。天元公司收到从盐城汇出的20万元保证金，又从华安招标公司收取退还的20万元保证金，系重复收取保证金。（4）原审判决认定天元公司损失无事实依据。违约损失应是实际发生的损失，本案《合作协议书》未约定迟延付款需支付利息，故原审判决前进公司按银行同期同类贷款利率的1.3倍支付利息无事实依据。2、天元公司为同一招标工程签订了三份协议，其中一份协议还加盖了假公章，且协议一方为三个投标单位，明显串通投标。3、原审判决采信证据不公。偏信主观证据，主动调取证据。请求撤销原审判决，驳回天元公司的诉讼请求。一、二审案件受理费由天元公司负担。
天元公司答辩称：1、杨中的行为构成表见代理。杨中提供了前进公司的企业法人营业执照、资质证书等权利外观证件，天元公司有合理的理由相信杨中有代理权，且主观上无过错；前进公司中标后，任命杨中为负责人，同样使天元公司相信杨中具有代理权。2、20万元投标保证金是由天元公司交纳的。前进公司未交纳投标保证金却中标，事后是在天元公司的催促下，前进公司才返还投标保证金。3、前进公司认为天元公司串通投标没有任何证据。4、前进公司未按约支付劳务费，应承担违约责任。原审法院酌情减少违约金，符合法律规定。5、原审法院是依据天元公司的申请调取证据，而非主动调取。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，天元公司、前进公司均未提交新证据。相对方的质证意见也同于原审。
本院除对原审判决认定2008年3月31日天元公司为前进公司垫付20万元投标保证金、2008年4月中旬，天元公司法定代表人蒋元芬凭华安招标公司2008年3月31日开具的投标保证金收款收据第三联从华安招标公司领走退回的20万元保证金的事实不予确认外，对原审判决认定的其他事实予以确认。
本院二审另查明：2008年3月31日，华安招标公司出具了交款人为前进公司的20万元（现金）投标保证金收据。宿州职业学院发布的教学实训楼《施工招标文件》中的投标须知要求：投标保证金20万元（于2008年3月15日前将支付凭证交到华安招标公司）；投标文件提交的截止时间为2008年4月2日；投标人在递交投标文件时应提供：（1）企业营业执照、资质证书、安全许可证、法人代表授权委托书（附格式）和受托人身份证；（2）项目经理资质证书和身份证。前进公司中标后，以前进公司名义交纳的20万元投标保证金，被华安招标公司退回后，又作为前进公司的履约保证金转交给宿州职业学院。2008年12月19日，该20万元退还前进公司。庭审中，天元公司认可2008年4月5日杨中从江苏盐城支付20万元至谭启敏账户上。前进公司庭审中称：杨中是借用公司资质投标，公司为杨中出具投标所需的营业执照、组织机构代码证等资料。中标后，公司给杨中出具了授权委托书。
根据双方当事人的举证、质证及二审的诉辩意见，本案二审的争议焦点归纳为：1、杨中是否有权代理前进公司与天元公司签订《合作协议书》，该《合作协议书》对前进公司是否具有约束力；2、原审判决认定天元公司垫付20万元投标保证金是否正确，天元公司是否重复收取投标保证金；3、原审判决前进公司按银行同期同类贷款利率的1.3倍支付利息是否适当。分析认定如下：
一、关于争议焦点1。根据本案查明的事实，前进公司出借资质，允许杨中以前进公司的名义办理宿州职业学院教学实训楼的投标事务，并且为杨中提供了投标所需的资质证照，故杨中为了公司的利益，以前进公司名义，围绕投标所从事的行为，均应属于前进公司的授权范围，即杨中享有与天元公司签订与投标事务有关协议的代理权。此外，协议签订后，前进公司出具了授权委托书，委托书中明确授权杨中有权处理与工程有关的一切事务，故即使杨中在与天元公司签订协议时没有前进公司明确的书面授权，但前进公司事后出具授权委托书也构成对杨中签约行为的追认，即杨中代表前进公司所签订的《合作协议书》对前进公司具有约束力。前进公司在中标后应按照协议书的约定向天元公司支付中标价5%即968817.07元的前期费用。前进公司关于杨中的签约行为不构成表见代理的上诉理由成立，本院予以采信。转托代理指委托代理人为被代理人的利益将代理事项转托他人，而本案中，杨中借用前进公司的资质从事投标事务，双方是一种借用资质的关系，而不是委托关系，杨中以前进公司的名义签约不构成转托代理，前进公司关于杨中与天元公司签约属于转托代理的上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、关于争议焦点2。根据合作协议的约定，天元公司无垫付投标保证金的义务；《施工招标文件》中招标须知要求交纳教学实训楼投标保证金的截止时间是2008年3月15日，天元公司提交的3月17日向蒋元芬借款10万元并且注明“付宿州职业学院学生公寓楼工程投标保证金”的借条及当日10万元的现金支票，不能证明是为涉案教学实训楼工程交纳的投标保证金；华安招标公司2009年11月9日的《证明》，不能证明是蒋元芬交纳投标保证金；2010年7月29日的《证明》，并不能推定是天元公司或蒋元芬代前进公司交纳了教学实训楼投标保证金。故天元公司所提交的上述证据不能证明天元公司代前进公司垫付投标保证金的事实。原审判决认定天元公司为前进公司垫付20万元教学实训楼投标保证金缺乏事实依据。前进公司此节上诉理由成立，本院予以采信。本案中，前进公司认为其向华安招标公司缴纳了20万元投标保证金，在中标后，该投标保证金已转为履约保证金交给了宿州职业学院，后由宿州职业学院退还前进公司。因此，前进公司交纳的保证金已经收回，天元公司实际仅收取了杨中支付的20万元及前期费用2.5万元，故原审判决在前进公司应支付前期费用的款项中扣减天元公司已收取的该22.5万元正确。前进公司关于天元公司重复收取保证金的上诉理由，本院不予采纳。
三、关于争议焦点3。《合作协议书》约定：如有违约，违约方将赔偿对方中标价的5%。本案中，前进公司未按约支付劳务费及前期费用，已构成违约，应承担相应的违约责任。原审法院根据本案的实际情况，在前进公司主张违约金明显过高请求调整，且天元公司未提供损失证据的情况下，将违约金标准调整为银行同期同类贷款利率的1.3倍并无不当。前进公司关于原审判决按银行同期同类贷款利率的1.3倍计算利息无事实依据的上诉理由不能成立，本院不予采信。
至于前进公司上诉称天元公司与杨中串通投标的上诉理由，因涉案协议不具有串通投标的内容，天元公司提供的其他协议均是复印件，且天元公司也没有盖章确认，不能反映是天元公司的意思表示，故在没有证据证明天元公司有串通投标行为的情况下，前进公司此节上诉理由无事实依据，本院不予采信。
综上，原审判决认定事实基本清楚，实体处理适当，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17794.26元，由江苏前进建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张苏沁
审 判 员 霍 楠
代理审判员 徐旭红
二〇一二年五月二十八日
书 记 员 徐 永