河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）商民三终字第742号
上诉人（原审原告）马存生，男，1952年7月6日出生。
委托代理人李建立，男，1964年1月13日出生。
上诉人（原审被告）河南省新获建设有限公司。
法定代表人李兴民，该公司经理。
委托代理人崔海生，河南向东律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）宁陵县刘楼乡人民政府。
法定代表人韩康杰，该乡乡长。
委托代理人周前庚，该乡工作人员。
委托代理人赵杰，河南保航律师事务所律师。
上诉人马存生与上诉人河南省新获建设有限公司（以下简称新获公司）、被上诉人宁陵县刘楼乡人民政府（以下简称刘楼乡政府）建设工程施工合同纠纷一案，马存生于2012年4月5日诉至商丘市梁园区人民法院，请求判令新获公司、刘楼乡政府赔偿经济损失831000元。诉讼费由新获公司、刘楼乡政府承担。商丘市梁园区人民法院于2014年6月5日作出（2012）商梁民初字第965号民事判决，并向双方当事人进行了送达，新获公司、马存生不服原判，向本院提起上诉，本院于2014年7月28日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，2011年12月3日，马存生（乙方）与（甲方）河南新获建设有限公司商丘分公司签订《建设工程施工内部承包责任书》一份，主要约定：1、工程概况：工程名称：郭小集文明新村；结构层数及面积：两层半，约一万平方米；工程造价：约伍佰万元；合同工期：有效工期120天；质量等级：合格。2、承包方式：本合同工程实行甲方宏观和监督下的乙方责任制管理，乙方负责工程的施工管理和成本管理，乙方自筹资金自主经营自负盈亏，依法完成施工和利润、税费上缴任务。3、甲方职责：①组织乙方各特殊工种人员的培训和管理，组织全员专业技能培训。②负责签订工程施工合同，办理施工相关手续（费用由乙方承担）。③负责协调处理乙方在施工期间或工程交工后，乙方对外应付的各项欠款，并有权直接扣除支付。4、乙方的职责：①履行甲方与业主签订的工程施工合同。②确保工程保质、如期、安全、低耗完成。③接受甲方各职能部门的业务指导和监督，及时和甲方各职能部门报告工程进度、质量、成本、安全等工作情况。④所有工程款必须转入甲方指定的银行帐号，不允许从其他单位开具完税发票，不经甲方允许不得直接从建设单位领取现金等内容。该内部承包责任书上甲方加盖的印章为河南新获建设有限公司。
2011年12月12日，马存生与新获公司委托人赵某某签订《内部施工内容补充》一份，主要约定：1、工程造价：门面楼580元／平方米；住宅楼550元／平方米。2、工程面积：约一万平方米。3、付款方式：工程施工进度达到一层上板，甲方组织验收合格三日内支付乙方工程总造价的30%现金；两层半封顶，甲方组织验收合格三日内支付乙方工程总造价的30%现金；内外粉刷及水电结束，甲方组织验收合格三日内支付乙方工程总造价的30%现金；施工完毕，甲方组织验收合格三日内支付乙方工程总造价的7%，下余3%质保金一年零十五日内付清。4、违约责任：甲方：①因环境治理混乱，周边关系协调不恰等原因造成工程不能正常施工或停工，工期顺延，由甲方赔偿乙方所造成的经济损失。②每次验收：乙方当日呈报，次日甲方验收，不能影响工程正常施工，否则甲方视为工程合格。乙方：①做到根据图纸要求规范和图纸变更计划严格要求组织施工，按期完成，否则因质量原因所造成的无法通过职能部门验收，协调费由乙方承担。②如乙方质量达不到合格要求，赔偿因此给甲方造成的经济损失。
上述合同签订后，2011年12月16日，马存生组织施工人员进驻工地进行施工，施工前及施工期间，2011年12月12日、24日，2012年1月2日，新获公司三次向马存生送达“图纸更改通知”，要求按变更后的要求进行施工。2012年1月8日因当地村民阻止被迫停止施工，马存生已完成南北两幢楼地基及部分墙体施工。停止施工后，马存生主张工程款及保证金，形成纠纷。
诉讼期间，马存生申请对已完工部分的工程造价及停工损失进行司法鉴定，商丘市建宇工程造价咨询有限公司（2012）商建基鉴字第10号司法鉴定结果为：马存生所承建的宁陵县刘楼乡郭小集文明新村1、2号住宅楼已完工部分的工程造价及停工损失共计为691547.75元。原告马存生垫付鉴定费5000元。
新获公司申请对马存生已完工部分的工程进行质量鉴定，商丘豫东建筑工程质量司法鉴定所（2012）建质字第23号司法鉴定意见为：1、基础三七灰土垫层施工厚度和质量不符合设计要求。2、南楼基础砌体砂浆，因受冻损坏，强度低，不能达到M7.5的设计要求。3、地圈梁混凝土强度偏低，仅有一组能满足C20的设计要求，其他均不能满足设计要求。4、砌墙用烧结多孔砖尺寸不符合《烧结多孔砖GB13544-2000》第5.1条表中最低质量等级合格品的要求；强度能满足MU10的设计要求。新获公司垫付鉴定费11000元。
马存生认为商丘豫东建筑工程质量司法鉴定所（2012）建质字第23号司法鉴定程序违法，要求重新鉴定，周口豫周建筑工程质量司法鉴定所（2012）建质司鉴字第9号司法鉴定意见为：1、宁陵县刘楼乡郭小集文明新村1号楼（北楼）东段（22-42轴线）三七灰土地基厚度共抽查6个点，其中3个点不符合施工图设计要求。2、基础地圈梁混凝土强度共抽查6个点，其中4个点不符合施工图设计要求。马存生垫付鉴定费10000元。
新获公司对不合格工程是否可修复，有无修复必要申请签定，商丘市建筑设计院意见为：可以加固，并出具加固方案。新获公司垫付鉴定费10000元。
原审另查明，1、刘楼乡郭小集村土地综合整治试点项目规划，2012年6月15日获得商丘市政府的批复。2、刘楼乡政府与商丘市豫东建设监理有限公司签订的《建设工程委托监理合同》开工时间为2012年10月1日至2013年4月30日完成。3、鉴定期间，诉争的南楼地基已被新获公司部分拆除；现在诉争的南北楼地基已被新获公司全部拆除。4、2011年10月17日，新获公司出具授权委托书，委托赵某某副经理办理刘楼乡新村社区项目工程事宜。5、马存生不具有建设工程施工资质。6、图纸变更通知人、保证金收款人赵某甲、王某某、卢某某为新获公司聘用的管理、技术人员。7、新获公司已支付马存生工程款5万元。8、马存生于2012年1月11日向赵某甲交纳保证金20万元。9、新获公司在商丘设有办事处，没有成立分公司。
原审认为，新获公司以商丘分公司的名义与马存生签订的《建设工程施工内部承包责任书》、《内部施工内容补充》，因新获公司商丘分公司不存在，仅在商丘设有办事处，且办事处没有进行工商登记，又因承包责任书加盖的是新获公司印章，故此，马存生起诉新获公司商丘分公司不成立，其民事责任应有新获公司承担。新获公司将承接的工程整体转包给不具有建设工程施工资质的马存生建设，违反法律法规强制性规定，应为无效合同。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。新获公司是依法注册的房屋建筑工程施工总承包贰级资质企业，明知承接该工程后不能整体转包，更不能转包给不具有施工资质的个人建设而整体转包，应承担主要责任。新获公司预先收取马存生保证金20万元，并约定马存生自筹资金自主经营自负盈亏，依法完成施工和利润、税费上缴任务，违反法律相关规定，应承担相应的法律责任，该保证金应予退还，并按中国人民银行同期贷款利率支付相应的利息。新获公司在施工前和施工期间多次通知马存生变更设计图纸进行施工，对该工程质量部分不符合设计图纸要求，应承担相应的过错责任。新获公司聘用的管理、技术人员未履行监管职责，当场验收为合格，后经鉴定为部分不合格，存在过错，应承担相应的过错责任。新获公司未履行约定的环境治理、周边关系协调任务，造成村民阻止施工被迫停工，应承担相应的过错责任。马存生不具有建设工程施工资质而接受转包，也应承担一定的民事责任。综上，马存生已完工工程，已固化为房屋地基，不能返还，应当折价补偿，中途停工给马存生造成损失客观存在，经鉴定：已完工部分的工程造价及停工损失共计为691547.75元，马存海要求新获公司赔偿该项损失，原审予以支持，扣除新获公司已支付的工程款5万元，新获公司实际再支付马存生641547.75元。马存海要求新获公司退还保证金20万元及利息，原审予以支持。马存海要求新获公司赔偿机械及设备损失107696元，因未提供证据佐证责任在新获公司，原审不予支持。新获公司承建的刘楼乡郭小集文明新村系刘楼乡政府落实新农村建设进行的试点项目工程，刘楼乡政府的行为系行政行为，马存海要求刘楼乡政府承担民事责任，没有法律依据，原审不予支持。新获公司反诉要求马存海赔偿经济损失30万元，因在原审指定的期限内未交纳反诉费，不予审理。新获公司可另行主张权利。
原审依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第十四条、第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条、第一百二十七条第二款之规定，判决：一、原告马存生与被告河南新获建设有限公司签订的《建设工程施工内部承包责任书》无效。二、被告河南新获建设有限公司赔偿原告马存生工程造价及停工损失共计为641547.75元。三、被告河南新获建设有限公司退还原告马存生交纳的保证金20万元并支付利息（利息计算方式为：从2012年12月14日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清日止）。四、驳回原告其他诉讼请求。上述二、三项于本判决生效之日起十日内履行完毕。案件受理费14440元，由被告河南新获建设有限公司负担12300元，原告马存生负担2140元。鉴定费36000元，由原告马存生负担20000元，被告河南新获建设有限公司负担16000元。
新获公司上诉称，1、涉案工程未经验收合格，新获公司不应支付工程款。马存生在本案中存在过错，涉案工程质量不合格，马存生应当承担责任。2、河南省新获建设有限公司商丘分公司不存在，且原审未经核实受理此案程序违法，原审法院对本案不具有管辖权。请求二审法院撤销原判，依法改判。
马存生上诉称，1、新获公司应当赔偿其机械及设备损失107696元。2、刘楼乡政府是涉案工程的发包方，且存在获利行为，故应当承担本案连带责任。请求二审依法改判支持马存生的上诉请求。
刘楼乡政府未提交书面答辩状，庭审中口头辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
根据双方当事人诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、原审审判程序是否违法？2、原审判令新获公司向马存生支付工程造价及停工损失641547.75元是否正确。3、马存生主张的机械损失107696元应否支持？4、宁陵县刘楼乡政府应否承担本案连带责任？
双方当事人对本院归纳的争议焦点没有异议，并进行了论辩。
二审中，马存生提交的证据是：照片一组。证明工地现场机械被损情况。
经庭审质证，新获公司对上述证据提出异议，认为机械的损毁情况不清，也不能证明是新获公司造成的。刘楼乡政府对照片的真实性有异议，同时认为马存生要求乡政府承担机械设备损失无法律依据。
本院经审查认为，马存生提交的一组照片不显示拍摄时间、地点，与待证事实之间缺乏关联性，且新获公司、刘楼乡政府对其证明目的不予认可，故不能作为有效证据使用，本院不予采信。
经本院查明事实与原审认定事实一致。另在二审中马存生自愿申请撤回对“河南新获建设工程有限公司商丘分公司”的起诉，本院已另行制作裁定书予以准许。
本院认为，关于原审审判程序是否合法的问题。新获公司认为原审法院没有对诉讼主体的性质进行核实即予受理程序违法。经本院审查认为，新获公司在就涉案工程与马存生签订的合同中，发包方显示是“河南新获建设工程有限公司商丘分公司”，但加盖的是“河南新获建设有限公司”的公章。马存生起诉时依据合同显示的内容，同时将“河南新获建设有限公司商丘分公司”列为被告，原审予以受理后，在审理程序中已经查明该分公司不存在，并确认以该分公司名义签订的施工合同所产生的权利义务由新获公司进行承担，虽然原审并未因当事人主体问题而影响到实体判决结果，但未裁定将马存生对河南新获建设工程有限公司商丘分公司的起诉予以驳回不当，故原审审判程序存在瑕疵，本院予以纠正。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定，“当事人对管辖权有异议的，应在提交答辩状期间提出，当事人未提出管辖权异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权”。本案中，新获公司在原审提交答辩状期间及庭审中均未提出管辖权异议的问题，且在原审庭审中新获公司对马存生的诉讼请求也进行了答辩，故原审法院对本案具有管辖权。新获公司该项上诉请求不能成立，本院不予支持。
关于新获公司应否支付马存生工程造价及停工损失641547.75元的问题。根据一、二审查明的事实，新获公司将承接的工程整体转包给不具有建设工程施工资质的马存生，其行为违反了相关法律规定，双方所签订的合同为无效合同。因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。经商丘市建宇工程造价咨询有限公司对已完工的工程造价及停工损失进行鉴定，共计为691547.75元，新获公司作为接受工程利益的一方，应当承担因合同无效给对方造成的损失，故原审判令新获公司支付给马存生工程造价及停工损失641547.75元并无不当。但原审在认定马存生明知自己不具备建设工程施工资质，而接受新获公司转包，也有一定过错的情形下，仍判令新获公司在退还保证金200000元的同时计付利息不当，本院予以纠正。对保证金产生的利息不予支持，新获公司仅需返还200000元的保证金。
关于马存生主张的机械及设备损失107696元应否支持的问题。因马存生在一、二审中均没有提交相关的有效证据予以证明其机械设备存在损失及造成损失的原因是由新获公司所致，故其应承担举证不能带来的不利后果，其该项主张不能成立，本院不予支持。
关于刘楼乡政府应否承担本案连带责任的问题。从商政土（2012）78号商丘市人民政府关于宁陵县刘楼乡郭小集村土地综合整治项目规划的批复中可以看出，涉案的工程属于刘楼乡郭小集村土地综合整治试点项目规划，该工程也通过了商丘市人民政府的审批，刘楼乡政府作为该项目工程所在地的行政机关，将项目工程交给新获公司建设系其履行行政职权的行为，且马存生主张刘楼乡政府存在获利行为也未提交相应的证据予以证实，故马存生关于刘楼乡政府应承担本案连带责任的主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
综上，原审认定基本事实清楚，适用法律正确，审判程序中存在的瑕疵本院已予纠正。马存生的上诉观点及理由均不能成立，本院不予支持。新获公司的部分上诉主张成立，对其成立部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持商丘市梁园区人民法院（2012）商梁民初字第965号民事判决第一项，即“原告马存生与被告河南新获建设有限公司签订的《建设工程施工内部承包责任书》无效”；第二项，即“被告河南新获建设有限公司赔偿原告马存生工程造价及停工损失共计为641547.75元”；第四项，即“驳回原告其他诉讼请求“及原审确定的履行期限，即“一、三项于本判决生效之日起十日内履行完毕”。
二、变更商丘市梁园区人民法院（2012）商梁民初字第965号民事判决第三项为“被告河南新获建设有限公司退还原告马存生交纳的保证金20万元”。
一审案件受理费及鉴定费按原判决执行；二审案件受理费14750元，由上诉人新获公司负担12300元，上诉人马存生负担2450元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 倩
审 判 员 冯 明
代理审判员 徐 斌
二〇一四年九月二十日
书 记 员 张月梅