河南省驻马店市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）豫17刑终344号
原公诉机关上蔡县人民检察院。
上诉人（原审被告人）程新华，男，汉族，1972年6月3日出生，河南省上蔡县人，初中文化，农民，住上蔡县。因犯非法买卖枪支罪于2007年12月20日被上蔡县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年。因涉嫌犯逃税罪于2015年4月11日被上蔡县公安局刑事拘留，同年4月23日被逮捕。
辩护人李志清，河南驿城律师事务所律师。
原审被告单位河南省坤元置业有限公司，组织机构代码78620953-4，单位地址郑州高新开发区瑞达路96号，法定代表人程新华。
诉讼代表人王伟功，男，汉族，1979年7月22日出生，住上蔡县。系河南省坤元置业有限公司副经理。
上蔡县人民法院审理上蔡县人民检察院指控被告单位河南省坤元置业有限公司犯逃税罪、被告人程新华犯逃税罪、合同诈骗罪一案，于2016年8月25日作出（2016）豫1722刑初47号刑事判决。宣判后，原审被告人程新华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
逃税事实
2011年6月29日，被告单位坤元公司取得上蔡县农业局家属院旧城改造项目工程土地使用权，并于当日取得建设用地规划许可证，2012年3月22日取得建设工程规划许可证，建设项目名称，富华景程小区一期工程（翻建）。2012年4月18日，上蔡县住房和城乡建设局许可被告单位施工建设富华景程小区A幢-
F幢楼项目工程，2012年9月17日，该局批准被告单位公开预售富华景程住宅小区A幢-
F幢的住宅和商铺，至2013年12月31日，被告单位取得销售不动产收入27092141元，应纳营业税1354607.05元、城市维护建设税67730.35元、土地增值税406382.12元、土地使用税80306.48元、印花税25469.90元，共计应纳税款1934495.90元。被告单位已交纳税费1072412.84元，应纳少纳营业税644815.05元、城市维护建设税32240.75元、土地增值税151135.57元、土地使用税49983.89元、印花税19397.40元，共少纳税款897572.66元，占应纳税款的46.4%。上蔡县地方税务局于2014年12月11日通知被告单位并限期交纳后，被告单位逾期仍不予交纳。
认定上述事实有被告人程新华的供述，上国用（2011）第2609485号土地使用证、地字第411722201100052号建设用地规划许可证、建字第411722201100167号建设工程规划许可证、编号41172220124180102建筑工程施工许可证，富华景程住宅小区A-
F幢商品房预售许可证，房地产开发企业暂定资质证书，坤元公司登记注册相关材料，上蔡县地方税务局出具的申报纳税人清册、税务检查通知书、税务案件移送书及送达回证、上地税处（2014）7号税务处理决定书及送达回证、上地税检通-（2014）7号税务检查通知书及送达回证，富华景程账簿复印件，上蔡县地方税务局出具的富华景城纳税情况统计、税务转账完税证明、税收转账完税证，关于对程新华开发销售富华景程商品房2012-2013年度纳税情况稽查报告，上蔡县人民政府国土资源管理文件、上蔡县国土资源局文件、上蔡县人民政府文件，上蔡县公安局调取的房屋置换协议、房屋买卖合同、购房收据复印件等证据予以证实。
合同诈骗事实
2011年6月29日，被告人程新华挂靠坤元公司的资质取得了上蔡县农业局家属院旧城改造项目工程土地使用权，并办理了建设用地规划许可证，建设项目名称为：富华景程小区一期工程（翻建）。2012年4月18日，上蔡县住房和城乡建设局为坤元公司开发富华景程小区A幢-
F幢楼项目办理了工程施工建设许可证。该富华景程小区只有A幢楼和B幢楼南临蔡侯路，该二幢楼各有13间门面房商铺。被告人程新华在该小区施工前即2011年4、5月份，与上蔡县农业局家属院原住户达成拆迁置换协议，将该小区A幢楼门面房13间2层、面积1077.54平方米和B幢楼门面房13间2层、面积1085.63平方米，共计26间、面积2163.17平方米按原住户的位置，全部置换给拆迁户。
（一）2012年5月份，被害人张某2购买被告人程新华开发的富华景程小区门面房，并于2012年5月12日交纳购房预付款40万元。程新华以上蔡县富华景程置业有限公司财务的名义向张某2出具了收据一张。收据上注明，门面房面积为384平方米。后程新华向张某2要钱，并与张某2口头约定将富华景程小区A幢1-2间商铺出售给张某2，至2013年9月12日张某2又陆续交纳购房款80万元，程新华仍以上蔡县富华景程置业有限公司财务的名义向张某2出具了收据一张，以上共计120万元。2015年春节过后，程新华安排会计许某将张某2持有的两张收据予以合计，以坤元公司财务的名义出具了一张交购房款120万元的收据，该收据注明商铺门面房A幢1-2间。程新华明知其开发的富华景程小区A幢楼1-2间商铺已经置换给拆迁户的情况下，隐瞒其开发的门面房已全部置换给拆迁户的事实真相，采取将富华景程小区A幢楼1-2间商铺以120万元的价格出售给张某2的方法，骗取张某2120万元。2014年富华景程小区A幢楼竣工，因程新华未按照置换协议进行置换，拆迁户翟某、董某向本院提取诉讼，本院于2015年1月16日作出（2014）上民三初字第137号民事调解书，河南省坤元置业有限公司同意将其开发的富华景程小区A幢1-2间商铺交付给翟某、董某所有。同年4月7日该处商铺被强制执行交付给翟某、董某。
认定上述事实有被告人程新华的供述，被害人张某2的陈述，证人许某、张某1、翟某的证言，收据3张，河南省坤元置业有限公司与董某、翟某签订的协议书、房屋置换协议书，上蔡县人民法院（2014）上民三初字第137号民事调解书、执行公告，编号为GF-2000-0171201400401的商品房买卖合同1份、坤元公司于2011年5月30日出具的收据1份，张某2、张某1身份情况等证据证实。
（二）2014年3月份，被告人程新华通过宋某介绍认识被害人钟某，其以急需交纳土地出让金用钱为由，向钟某借钱，且承诺用其开发的富华景程小区商铺以买卖的形式作抵押。2014年3月27日，钟某与程新华签订了商品房买卖合同，约定坤元公司将富华景程B幢楼1-1至1-13号商铺，建筑面积共1085平方米，商品房价款3686.64元每平方米，总金额400万元卖给钟某。该商品房买卖合同经上蔡县房地产管理所进行了登记备案。钟某通过银行转账及现金支付的方式付给程新华400万元，程新华向钟某出具了收条。程新华明知其开发的富华景程小区B幢商铺已经全部置换给拆迁户的情况下，隐瞒该事实真相，骗取钟某信任，与钟某签订《商品房买卖合同》，并对该合同予以登记备案，将富华景程小区B幢楼1-1至1-13号商铺以400万元的价格以出售的形式抵押给钟某，诈骗钟某400万元。后经钟某多次追要，程新华分多次返还钟某42万元，余款358万元至今未归还。
认定上述事实有被告人程新华的供述，被害人钟某陈述，证人王某2、宋某、侯某、刘某、马某、王某3、杨某、丁某的证言，编号为GF-2000-0171驻房［］0034977的商品房买卖合同一份，程新华于2014年3月27日向钟某出具的收条一张，驻马店市商业银行个人业务转账凭条，中国银行长城电子借记卡转账记录，中原银行股份有限公司上蔡支行出具的程新华的账号62×××00客户明细对账单、个人业务转账凭条，电汇凭证各一份，中国银行股份有限公司上蔡支行出具的程新华的账号24×××66存款历史交易明细清单一份，坤元公司与王某甲、刘某、马某、王某3签订的协议书、房屋置换协议书等证据证实。
认定上述事实有程新华的户籍证明、前科证明、到案经过、视频资料等综合证据予以证实。
根据上述事实和证据，上蔡县人民法院认为，被告单位河南省坤元置业有限公司依法办理税务登记后，违反国家税收法规，不申报纳税，经税务机关通知后，应当交纳税款而拒不交纳，逃避交纳税款897572.66元，并且占应纳税额的46.4%，属数额巨大，被告人程新华作为被告单位的法定代表人和直接负责的主管人员，对逃避交纳税款后果的发生起主要作用，其行为已构成逃税罪。程新华以非法占有为目的，明知河南省坤元置业有限公司开发建设的富华景程小区商铺已全部置换给拆迁户的情况下，隐瞒事实真相，骗取被害人信任，并与被害人签订《商品房买卖合同》或口头约定，骗取被害人现金人民币520万元，其行为已构成合同诈骗罪，且属数额特别巨大。程新华在判决宣告以前一人犯逃税罪、合同诈骗罪，应当对其实行数罪并罚。程新华因犯非法买卖枪支罪，被判处刑罚，具有犯罪前科，对其可酌情从重处罚。程新华在接到侦查机关电话通知后，自行到公安机关接受讯问，如实供述了自己逃税的犯罪事实，该罪系自首，依法可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百零一条第一款、第二百一十一条、第二百二十四条第一款第（五）项、第六十九条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告单位河南省坤元置业有限公司犯逃税罪，判处罚金人民币50000元。（罚金限判决发生法律效力第二日起十日内缴纳）二、被告人程新华犯逃税罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币50000元，剥夺政治权利一年；决定合并执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币70000元（罚金限判决发生法律效力第二日起十日内缴纳），剥夺政治权利一年。三、被告单位河南省坤元置业有限公司逃避交纳的税款897572.66元，予以追缴；被告人程新华合同诈骗的违法所得人民币478万元，责令分别退赔张某2120万元、钟某358万元。
上诉人程新华上诉称，关于合同诈骗罪，原判认定事实不清，定性错误，其行为不构成合同诈骗罪，关于逃税罪量刑过重，请求对其从轻处罚。
程新华的辩护人辩护称，程新华收取张某2120万元购房款的行为属民事纠纷，与钟某签订商品房买卖合同是为向钟某借款400万元提供担保，系民间借贷担保行为，原判认定事实不清，定性错误，程新华的行为不构成合同诈骗罪，请求予以改判。
经二审审理查明的事实与原判认定相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
关于上诉人程新华上诉及其辩护人辩护称，程新华收取张某2120万元购房款的行为属民事纠纷，与钟某签订商品房买卖合同是为向钟某借款400万元提供担保，系民间借贷担保行为，原判认定事实不清，定性错误，程新华的行为不构成合同诈骗罪的意见，经查，被告人程新华隐瞒其开发的富华景程小区商铺已经全部置换给拆迁户的事实，收取张某2120万元购房款后注明张某2所购商铺的位置为门面房A幢1-2间，后经上蔡县人民法院调解达成协议，坤元公司同意将门面房A幢1-2间商铺交付给拆迁户，现已执行完毕，程新华与钟某签订《商品房买卖合同》，并对该合同予以登记备案，骗取钟某现金400万元，后经钟某多次追要，程新华拒不还款，以上两起事实，程新华非法占有的故意明确，其行为构成合同诈骗罪，故该上诉、辩护意见不成立，本院不予采纳。关于程新华上诉称原判对逃税罪量刑过重的意见，经查，原判已考虑其如实供述逃税事实构成自首的情节，量刑适当，故该上诉意见不成立，本院不予采纳。
本院认为，被告单位河南省坤元置业有限公司依法办理税务登记后，违反国家税收法规，不申报纳税，经税务机关通知后，应当交纳税款而拒不交纳，逃避交纳税款897572.66元，且占应纳税额的46.4%，属数额巨大，被告人程新华作为被告单位的法定代表人和直接负责的主管人员，对逃避交纳税款后果的发生起主要作用，其行为已构成逃税罪。程新华以非法占有为目的，明知河南省坤元置业有限公司开发建设的富华景程小区商铺已全部置换给拆迁户的情况下，隐瞒事实真相，骗取被害人信任，并与被害人签订《商品房买卖合同》或口头约定，骗取被害人现金人民币520万元，其行为已构成合同诈骗罪，且属数额特别巨大。程新华在判决宣告以前一人犯逃税罪、合同诈骗罪，应当对其实行数罪并罚。程新华因犯非法买卖枪支罪，被判处刑罚，具有犯罪前科，可酌情从重处罚。程新华在接到侦查机关电话通知后，自行到公安机关接受讯问，并如实供述了逃税的犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。
综上，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人程新华上诉理由不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 马洪涛
审判员 赵 飞
审判员 曹黎萍
二〇一六年十二月七日
书记员 戚凌光