江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）苏民再提字第0080号
抗诉机关：江苏省人民检察院。
申诉人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：徐厚兵，个体户。
委托代理人：汪红新，江苏阜东律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：朱建华，个体户。
委托代理人：张锦忠，江苏黄海岸律师事务所律师。
徐厚兵因与朱建华买卖合同纠纷一案，不服江苏省盐城市中级人民法院（2011）盐商终字第0315号民事判决，向检察机关申诉。江苏省人民检察院于2013年5月9日作出苏检民抗（2013）50号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2013年7月9日作出（2013）苏商抗字第0018号民事裁定书，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省人民检察院指派检察员杨帆、杨学飞出庭。申诉人徐厚兵及其委托代理人汪红新，被申诉人朱建华及其委托代理人张锦忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年2月21日，朱建华起诉至滨海县人民法院称：2010年3月18日朱建华与徐厚兵签订了购销全套设备的米机合同，设备总价格为838000元，实际供货设备款767050元。按照合同约定，朱建华将机械设备运至对方场地，徐厚兵应按合同约定给付货款，但因当时徐厚兵提出资金周转困难，故未能及时结清货款。徐厚兵投产后，在朱建华主张给付尾欠款时，徐厚兵却提出设备有问题，未能完成日产量240吨大米的约定，而不支付尾欠设备款。现诉请法院判令徐厚兵立即履行合同义务，支付设备款202850元，承担违约金50000元。
徐厚兵辩称及反诉称：1.双方之间的合同依法成立有效；2.未支付剩余设备款的原因是朱建华为徐厚兵安装的大米生产线，不能够达到合同约定的日产240吨大米的安装要求。经多次要求朱建华对流水线的机器设备进行更改和调换，但均被拒绝。由于朱建华的违约，造成巨额经济损失。故反诉要求判令朱建华立即继续履行合同约定义务（将大米生产线安装调试更换至日产240吨大米），赔偿损失38万元，承担违约金50000元。
朱建华针对反诉辩称：1.徐厚兵反诉无事实和法律依据，只是在朱建华起诉前一星期才口头说有质量问题。2.根据相关规定，徐厚兵认为质量有问题还继续使用的，应视为合格；3.徐厚兵损失计算无依据，因果关系不清楚，请求驳回反诉请求。
一审法院经审理查明：朱建华为湖北永祥粮食机械股份有限公司在江苏省苏北地区的经销商。2010年3月18日，朱建华与徐厚兵签订《日产240吨大米设备购销安装设计合同》一份，徐厚兵购买朱建华经销的日产240吨米厂的成套设备，总货款838000元。后因减少部分设备，实际成交价为767050元。该合同第五条付款方式条款约定，下剩88000元在安装调试合格、徐厚兵生产一个月内结清外，其余货款应在货到场地后付清。另约定，如有违约承担违约金50000元。其设备的安装、调试由朱建华负责。2010年7－8月份，朱建华将出售的设备运到场地后，徐厚兵在给付大部分货款后，尚欠114850元因资金周转困难而未能给付。11月份，生产线安装完毕后进入试生产阶段。在此期间，朱建华多次索要欠款，徐厚兵则提出该生产线不能达到日产240吨大米的要求，要求朱建华对该生产线进行调试合格后给付全部货款。为此，朱建华诉至法院。庭审中，双方均要求继续履行合同。徐厚兵认为合同仍未履行完毕，需要继续履行。
一审法院认为，双方所签订的合同合法有效，当事人双方应当按照合同的约定，全面履行各自的权利义务。在设备运到场地后，徐厚兵应当按照合同规定结清约定应给付的款项，故对朱建华诉请给付202850元当中的114850元，予以支持。余款88000元应在朱建华对生产线调试合格后、正式生产一个月内，由徐厚兵给付。由于双方在合同中并没有明确约定调试合格的时间，徐厚兵反诉时也认为目前仍在试生产阶段，并要求朱建华继续履行合同，因此徐厚兵反诉要求赔偿损失并承担违约金的诉讼请求，条件并未成就。故徐厚兵的反诉请求，不予支持。该合同仍在履行过程中，朱建华对生产线进行调试义务怠于履行，引起该纠纷的发生，也有一定过错，与徐厚兵过失相抵，故对朱建华要求徐厚兵承担违约金的请求，亦不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十五条、第六十条、第一百三十条之规定，一审法院于2011年5月18日作出（2011）滨商初字第0110号民事判决：（一）朱建华与徐厚兵于2010年3月18日签订的合同继续履行；（二）徐厚兵给付朱建华货款114850元，此款限判决生效后十日内履行完毕；（三）驳回朱建华要求徐厚兵立即支付88000元货款的诉讼请求，待其生产线调试合格后另行结算。并驳回要求徐厚兵承担50000元违约金的诉讼请求；（四）驳回徐厚兵要求朱建华赔偿损失和承担违约金的诉讼请求。案件受理费5092元，由朱建华承担3000元，徐厚兵承担2092元；反诉费7750元，由徐厚兵承担。
徐厚兵不服一审判决，向江苏省盐城市中级人民法院提起上诉称：（一）朱建华严重违约，目前无权要求支付货款。1.合同履行中，由于缺少部分设备清单上的设备，当时朱建华言明所缺少的部分设备不影响整套流水线的产量，徐厚兵也就轻信了，所以朱建华未能按照清单供货是违约行为之一；2.整个流水线的设计、安装均是朱建华负责，但实际产量只能达到每小时6.8吨，故朱建华存在严重欺诈和违约行为；3.从设备目前的使用情况来看，如果不换设备，就达不到日产240吨大米。（二）朱建华目前不存在要求支付款项的条件。1.一审中，朱建华明确承认流水线的产量达不到日产240吨，双方合同仍需履行，故目前朱建华尚有主要义务未履行完毕，无权根据合同主张价款。2.朱建华的行为已经表明其不能履行合同义务。徐厚兵始终要求朱建华将流水线调试合格，但至今朱建华仍置之不理，显然其根本不愿意履行合同或履行不了。3.如果朱建华不能履行合同约定的义务，则已根本违约。（三）徐厚兵的损失是客观存在的，朱建华应承担赔偿责任。1.安装中，根据朱建华的指示，徐厚兵安装了一台550**的变压器，但经实际使用发现，该功率的变压器不符合使用要求，为此徐厚兵又进行了更换和电力增容，额外花去15万元费用。2.朱建华在安装过程中占有使用徐厚兵电线、电缆及部分配件价值3万余元。3.徐厚兵为生产线已经花去1000余万元，故目前不能及时投入生产造成的损失，朱建华应予赔偿。（四）一审判决合同继续履行，说明朱建华有先履行义务未完成，又判决徐厚兵给付货款违反法律规定。（五）徐厚兵反诉请求已经得到部分支持，但反诉费用却全额由徐厚兵承担，不符合法律规定。（六）上诉时，已再次正式通知朱建华于接到上诉状之日起一个月内将生产线更换到合同约定要求，否则视为设备不符合合同约定。
朱建华答辩称：第一，朱建华所供设备没有任何质量问题。如果有质量问题，徐厚兵不应使用，徐厚兵在反诉状中已经自认对设备进行了使用，后来在庭审中徐厚兵又称是试生产。另根据法律规定，如果质量有异议，应在合理期间内提出。第二，一审判决实际上对朱建华也是不公平的，应支持全部诉讼请求。第三，徐厚兵既试车又生产，却不支付货款，严重违约，且根据合同约定，货到徐厚兵处即应付款。第四，徐厚兵所称损失没有任何证据证实。
二审法院审理查明的事实与一审相同。
二审法院认为，双方当事人于2010年3月18日所订合同为双方真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行。对徐厚兵提出的上诉理由，第一，根据合同第五条约定，除88000元在安装调试合格、生产一个月内结清外，其余货款应在货到场地按设备清单验收后付清，亦即除88000元外的其余货款只要朱建华如数提供设备清单载明的设备，付款条件即应成就。经查明，部分设备未提供的主要原因是徐厚兵有同类型旧设备可供配套使用以及个别设备不需要，并无充分证据证明朱建华对此存在明显过错，且双方对价款已经进行了重新结算，因此一审判决徐厚兵应支付的114850元付款条件已经成就。第二，设备安装后，徐厚兵进行了使用，但双方未就安装调试是否完成等事项形成书面材料。第三，目前双方对试生产中未达到设计产能的原因各执一词，在未经专业鉴定的情况下，徐厚兵提供的单方说明、照片等证据尚不能充分证明朱建华提供的成套设备存在设计或制造缺陷从而无法达到合同约定的日产240吨的要求。另徐厚兵一审反诉请求中有关财产内容的反诉请求并未得到支持，故一审判决反诉费由其承担并无不当。综上，徐厚兵上诉理由依据不足，不能成立，不予支持。一审判决结合合同约定的付款条件和各自提供的证据情况，并考虑到合同对安装调试时间并无明确约定且徐厚兵在一审庭审中称仍处于试生产阶段等因素作出相应判决并无不当。综上，江苏省盐城市中级人民法院于2011年10月19日作出（2011）盐商终字第0315号民事判决：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费5092元，由徐厚兵负担。
江苏省人民检察院抗诉认为，原审判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。理由如下：一、朱建华向徐厚兵交付的大米生产线无法达到双方合同约定的产量标准，构成违约。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”本案中，根据双方之间签订的《日产240T大米设备购销安装设计合同书》的内容，徐厚兵要求朱建华提供能够日产240吨大米生产线并完成该生产线的工艺设计与安装调试，应系加工承揽合同，而非买卖合同。一、二审判决认为双方构成买卖合同关系错误。根据徐厚兵和朱建华签订的《日产240T大米设备购销安装设计合同书》的约定，朱建华设计安装的大米生产线产量应当达到日产240吨，但朱建华交付的大米生产线无法达到这一质量要求：l.二审庭审中，朱建华称试机时产量为8－9吨／小时，这一数字达不到240吨／天；2.朱建华设计、安装的生产线有4台串联的MNML46型立式砂辊碾米机，单台机器铭牌注明“处理量（t／h）5－7”，则最高产能当然低于每小时1O吨的大米产量，明显不能满足日产240吨大米的设计要求；3.根据徐厚兵提供的其代理律师对湖北永祥粮食机械股份有限公司副总经理徐红兵所作的调查笔录，证实MNML46型立式砂辊碾米机设计产能为5－7t／h，不能达到日产240吨大米的设计要求。因此，朱建华交付的工作成果不符合合同的约定。二、由于朱建华交付的大米生产线不符合双方合同约定，徐厚兵有权拒绝付款并要求朱建华承担违约责任。本案中，朱建华将设备运至场地后，徐厚兵因资金周转困难而延期付款，在延期付款过程中，徐厚兵试运行设备，发现设备不符合合同约定，依法有权拒绝继续支付剩余的l1.485万元货款。《中华人民共和国合同法》第二百六十二条规定：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”并且根据双方之间合同的约定，朱建华对其提供的设备在国家规定的三包期内（一年）实行三包。因此，朱建华为徐厚兵提供的大米生产线未达到合同约定的产量，应当承担相应的违约责任，徐厚兵要求朱建华继续履行合同（将大米生产线安装调试更换至日产240吨）及赔偿相应损失的反诉请求符合法律规定。
本院再审过程中徐厚兵称，同意检察机关抗诉意见，朱建华作为行业设备专业供销商，为徐厚兵设计安装的生产线所选机械产能却明显不符合合同约定，所配电力也明显不足，导致产能严重不足，其主观上系欺诈、恶意违约，应当赔偿徐厚兵因此受到的损失。为支持其主张，徐厚兵提供了其代理律师向湖北永祥粮食机械公司副总经理徐红兵所做的调查笔录，证明朱建华设计的生产线达不到合同约定的日产240吨产能。
朱建华辩称，双方合同是购销合同，检察机关认为是承揽合同超出当事人诉请范围；单台M×××××型立式砂辊碾米机设计产能为5－7t／h，4台串联的机器完全能达到每小时10吨以上，电力设计不是朱建华负责的；成套设备安装后在试生产时徐厚兵很满意，且有一部分配件徐厚兵没有使用，部分设备系用徐厚兵旧设备代替的，徐厚兵投入生产后也没有在合理期限内提出任何异议，直到朱建华起诉支付欠款时也没有提出任何有效的异议，应当视为质量符合要求。请求驳回徐厚兵的全部请求。
本院再审查明，原一、二审判决已查明的事实属实，现予以确认。
本案再审认为，朱建华与徐厚兵签订《日产240吨大米设备购销安装设计合同》系以购销合同内容为主兼具部分加工承揽性质条款的混合合同，原审以其购销内容为依据定性为买卖合同并无不当，且并不影响双方当事人依据该合同中承揽部分条款行使权利、履行义务、追究违约责任。根据合同第五条约定，在设备运到场地后，徐厚兵应当支付除余款88000元以外的设备款，故一审判决徐厚兵按约支付114850元设备款，有事实和法律依据。双方合同约定余款88000元应在生产线调试合格、徐厚兵生产后一个月内结清，由于双方在合同中并没有明确约定调试合格的时间，双方当事人在一审起诉及反诉的诉讼请求中均要求继续履行合同，且徐厚兵反诉时也认为当时仍在试生产阶段，因此朱建华起诉要求支付余款88000元以及徐厚兵反诉要求赔偿损失的诉讼请求，条件均未成就，一审法院据此判决双方当事人继续履行合同并明确余款88000元待生产线调试合格后另行结算，该判决符合当时实际情况，并无不当。至于双方当事人在本案再审中所争执的大米生产线能否达到合同约定的日产240吨的标准以及双方当事人是否违约，属于双方当事人在后续履行合同中所发生的争议，双方当事人应另行主张权利，本案不予理涉。
综上，原一、二审法院在已查明的事实基础上判决双方当事人继续履行合同并要求待生产线调试合格后另行结算余款88000元，事实认定及适用法律并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二零七条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞审判监督程序若干问题的解释》第三十七条的规定，判决如下：
维持江苏省盐城市中级人民法院（2011）盐商终字第0315号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 振
代理审判员 傅志成
代理审判员 何春兰
二〇一四年八月二十七日
书 记 员 刘晓清