山西省忻州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）忻中民终字第370号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司偏关支公司。
法定代表人张×明，系该公司经理。
委托代理人梁玉春，男，汉族，中国人民财产保险股份有限公司忻州分公司部门副经理。
被上诉人（原审原告）马佐玲，女，汉族，1972年生，五寨县人，农民。
被上诉人（原审原告）隆×娜，女，汉族，1997年生，五寨县人。
被上诉人（原审原告）杨桂枝，女，汉族，1933年生，五寨县人。
马佐玲、隆×娜、杨桂枝共同委托代理人李普泽，男，山西邦宁（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）任四黄，男，汉族，1965年生，汉族，内蒙古鄂尔多斯市准格尔旗××村人，个体户。
原审被告中国大地财产保险股份有限公司准格尔旗沙圪堵支公司。
法定代表人李×瑛，系该公司经理。
委托代理人许葛，系该公司职员。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司偏关支公司因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山西省偏关县人民法院（2013）偏民初字第116号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人中国人民财产保险股份有限公司偏关县支公司之诉讼代理人梁玉春、被上诉人马佐玲及其诉讼代理人李普泽、被上诉人中国大地财产保险股份有限公司准格尔旗沙圪堵支公司之诉讼代理人许葛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2013年5月28日任四黄雇佣隆×茂为其开车。2013年7月31日6时30分，隆×茂驾驶蒙K×3×3×解放重型自卸货车在国道209线248KM＋790M处时车辆侧翻撞到路边护栏上致隆×茂当场死亡，乘车人受伤、车辆及护栏受损的交通事故。此事故经偏关县交警大队认定隆×茂负事故全部责任，马佐玲无责任。2013年8月24日偏关县公安局交警大队事故股作出证明：2013年7月31日6时30分许，隆×茂驾驶蒙K×3×3×解放重型自卸货车在国道209线248KM＋790M处时侧翻，造成隆×茂当场死亡，乘车人马佐玲被甩出车外受伤的交通事故。
蒙K×3×3×解放重型自卸货车的所有人任四黄为该车在中国大地财产保险股份有限公司准格尔旗沙圪堵支公司投保了交强险一份，责任限额为12.2万元，保险期间自2013年5月23日起至2014年5月22日止。在中国人民财产保险股份有限公司偏关支公司投保了商业第三者责任保险一份，责任限额为30万元，车上人员责任险（司机）一份，责任限额为15万元，且不计免赔率覆盖商业第三者责任保险和车上人员责任险，保险期间均自2013年4月17日起至2014年4月16日止。事故发生在保险期间。
马佐玲受伤后于2013年7月31日被送往山西医科大学第二医院就诊，2013年9月14日出院，被诊断为右股骨干开放骨折、右股四头肌不全断裂、双踝部皮肤裂伤、右大腿皮肤剥脱伤，实际住院期间为45天，支出住院费用97472.62元，门诊检查、医药费用8090.5元，就医过程中两次租车支出交通费用3100元。2013年11月5日偏关县交通警察大队委托山西省五寨司法鉴定中心对马佐玲的伤残等级进行了鉴定，对后续医疗费用进行了评估。该司法鉴定所于2013年11月10日对马佐玲的伤残等级作出晋五寨司鉴中心（2013）临鉴字第036号道路交通事故受伤人员伤残司法鉴定意见书，鉴定意见为：“被鉴定人马佐玲的损伤构成道路交通事故人身Ⅸ（九）级伤残”。后续医疗费用评估咨询意见为：“被鉴定人马佐玲拟行手术为右股骨骨折术后内固定取出术，需医疗费用为12558元
----16558元”。支出鉴定费2500元。
2011年2月隆×茂与房主李×通（1956年生，五寨县××街人）签订了租房合同，租赁了李×通位于五寨县城关镇西关村北巷的房屋两间，从2011年2月隆×茂与马佐玲、隆×娜就一直在此居住。2013年8月30日五寨县砚城镇西关村民委员会出具证明，证明隆×茂一家从2011年以来在县城西关村北巷居住。且有五寨县公安局砚城派出所注明情况属实并加盖公章。隆×茂的户籍所在地五寨县××村民委员会以及五寨县公安局××派出所也分别出具证明，证明隆×茂一家已于2011年离开××村搬到五寨县××村××巷居住。死者隆×茂生前于1995年3月2日与马佐玲登记结婚，1991年9月3日生育一女隆鹏斐，1997年×月×日生育一女隆×娜。杨桂枝系死者隆×茂之母，1937年×月×日生，有四个子女，大女儿隆润×、二女儿隆蜜×、大儿子隆×云、二儿子隆×茂，其随隆×茂一起居住于五寨县城。
以上事实，有当事人及其相关人员身份证明，交通事故认定书，人身伤害鉴定书，后续医疗费用评估咨询意见书，鉴定费票据，车辆保险单，医疗费票据，医院的病历诊断书及入院证和出院证，租房合同，村委会以及派出所的相关证明，当事人陈述等在案佐证，经庭审质证，可以作为认定案件事实的依据。
原审法院判决认为，本案在审理过程中发现双方所争议的事实存在提供劳务者受害责任纠纷和机动车交通事故责任纠纷两个法律关系，为了减少当事人的诉累，本院决定一并予以处理。
一、关于死者隆×茂生前与任四黄之间是雇佣关系还是租赁关系。马佐玲提出其夫隆×茂为任四黄开车，隆×茂与任四黄之间应当属于雇佣关系，而任四黄答辩说：“确实雇佣过隆×茂为其当司机拉煤，但是到2013年7月13日因拉煤不挣钱其要将车停运，司机隆×茂提出要租赁其货车，因此从2013年7月13日以后其与隆×茂之间属租赁关系。”依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”任四黄虽然辩称其与隆×茂之间是由雇佣关系转化为租赁关系，但是其并不能提供相应的租赁合同以证明其与隆×茂之间属租赁关系。因此，对于马佐玲提出的隆×茂与任四黄之间属雇佣关系，本院予以支持，而对于任四黄的答辩意见，无法采信。
二、关于死者隆×茂人身损害的赔偿项目、数额以及损害责任的承担。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款规定：“受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。”对马佐玲主张的死者隆×茂的损失，本院结合本案事实和相关法律规定，依法确认如下：1、死亡赔偿金408234元。从马佐玲提供的身份信息看，死者隆×茂虽户籍所在地五寨县××村为农业户口，但有与房主李×通的租房合同、房主李×通的买房契约及五寨县清涟城市区环卫有限公司、五寨县××村民委员会的证明、五寨县公安局××派出所、五寨县××村民委员会、五寨县公安局××派出所的证明，可以证实死者隆×茂在生前的经常居住地在城镇，主要收入来源也为城镇，故其死亡赔偿金应按城镇标准计算为20411.7元／年×20年=408234元。2、丧葬费为22118元（44236元／年÷12个月×6个月）。3、被扶养人生活费为27475.88元。死者隆×茂的被扶养人有女儿隆×娜（随其父隆×茂和母亲马佐玲在城镇居住）、母亲杨桂枝（随子隆×茂在城镇居住）。二人的被扶养人生活费依法计算为：隆×娜：12211.5元／年×2年÷2人=12211.2元；杨桂枝：12211.5元／年×5年÷4人=15264.38元。死者隆×茂的上述损失共计457827.88元。对于死者隆×茂的损失，因其生前系在任四黄雇佣期间，从事其雇佣活动过程中发生的事故而死亡，且任四黄为其所有的蒙K×3×3×的解放牌重型自卸货车在中国人民财产保险股份有限公司偏关支公司投保了一份车上人员责任险（司机）。根据偏关县交警大队事故股作出的晋公交认字（2013）第00023号道路交通事故认定书，隆×茂负本次事故的全部责任。首先应由中国人民财产保险股份有限公司偏关支公司在车上人员责任险（司机）的责任限额内予以赔偿150000元。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，死者隆×茂作为任四黄的雇员，在从事雇佣活动中本应注意安全、谨慎驾驶，确保人身和财产的安全，而其又在此次交通事故中因处理不当，车辆侧翻且又撞到路边护栏上造成本人死亡和乘车人受伤、车辆受损，且又承担全部责任，所以其行为存在重大过失，依法应减轻雇主的赔偿责任。所以，对于剩余部分的损失本院酌情确定由任四黄承担40%的赔偿责任即（457827.88元－150000元）×40%=123131.15元。
三、关于马佐玲人身损害赔偿项目、数额以及其损害责任的承担。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款规定：“受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿”。对马佐玲的损失，本院结合其请求，按照相关法律规定，依法确认如下：1、医疗费104982.62元。根据马佐玲提供的证据，可以证明马佐玲治疗期间支出医疗费为97472.62元、门诊费为8090.5元，合计105563.12元。而马佐玲仅请求104982.62元，故本院仅在其诉讼请求范围内予以支持。2、误工费4750元。根据相关司法解释，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，马佐玲于2013年7月31日在山西医科大学第二医院住院治疗，马佐玲的伤残等级鉴定是于2013年11月10日作出的。马佐玲提供了一份五寨县凯丰大酒店出具的马佐玲在其酒店工作以及月收入1600元的证明，其误工费按2012年居民服务业职工平均工资22565元计算为：22565元／年÷365天／年×100天=6182元，而马佐玲仅请求4750元，故本院仅在其诉讼请求范围内予以支持。3、护理费2781元。马佐玲请求护理人员按两人计算护理费9118.31元，但其没有提供相关的证据。本院认为马佐玲的护理费应以居民服务业人员一人计算为22565元／年÷365天／年×45天=2781元。4、住院伙食补助费2250元。参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准50元／天计算为50元／天×45天=2250元。5、营养费450元。马佐玲提出营养费10元／天×45天=450元，其请求适当本院予以支持。6、残疾赔偿金81646.8元。从马佐玲提供的身份证信息看，马佐玲虽户籍所在地五寨县××村为农业户口，但根据房主李×通的租房合同、买房契约、五寨县凯丰大酒店、五寨县××村民委员会、五寨县公安局××派出所以及五寨县××村民委员会、五寨县公安局××派出所的证明，可以证实原告马佐玲经常居住地在城镇，其主要收入来源也为城镇，故其残疾赔偿金就按城镇标准计算为20411.7元／年×20年×20%=81646.8元。7、交通费2600元。马佐玲主张就医交通费3100元，虽有相关完税票据为凭，但根据实际情况，结合病情，雇用车辆费用偏高，故本院酌情支持2600元。8、后续治疗费14558元。根据马佐玲提供的后续医疗费用评估咨询意见书的咨询意见，马佐玲拟行手术为右股骨骨折术后内固定取出术，需医疗费用为12558元
----
16558元。故本院酌情支持后续治疗费14558元。9、精神损害抚慰金10000元。因马佐玲在本次事故中无责任，结合其伤残程度以及隆×茂的侵权行为所造成的后果，本院认为，马佐玲的该项请求符合法律规定，且请求该项费用10000元适当，故本院予以支持。10、鉴定费2500元。马佐玲主张鉴定费2500元，有鉴定费发票为凭，本院予以认可。马佐玲的以上各项损失合计人民币226518.42元。马佐玲在事故发生前搭乘死者隆×茂驾驶的保险车辆即蒙K×3×3×解放重型自卸货车属“车上人员”，而在事故发生时，被甩出车外受伤，则由投保车辆的“车上人员”转化为“第三者”，且有偏关县公安局交警大队事故股出具的证明予以佐证，故本院认为，马佐玲为本次机动车交通事故责任的第三者。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额内予以赔偿……”《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）……”。为此，对于马佐玲的损失依法首先由被告中国大地财产保险股份有限公司准格尔旗沙圪堵支公司在交强险的责任限额范围内赔偿111777.8元（其中医疗费项下赔偿10000元、残疾赔偿金项下赔偿101777.8元），剩余部分由中国人民财产保险股份有限公司偏关支公司在商业第三者险的责任限额范围内赔偿114740.62元。
保险公司辩称根据保险条款，保险公司不承担诉讼费和鉴定费。根据国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。而鉴定费系赔偿权利人为查明和确定事故造成的损失程度所支付的必要的、合理的费用，依法应由保险人被告保险公司承担。故该辩解意见于法无据，本院不予采纳。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、由被告中国大地财产保险股份有限公司准格尔旗沙圪堵支公司于本判决生效之日起十日内在交强险的责任限额范围内直接赔偿原告马佐玲医疗费、残疾赔偿金等各项损失合计人民币111777.8元。
二、由被告中国人民财产保险股份有限公司偏关支公司于本判决生效之日起十日内在车上人员责任险（司机）的责任限额内直接赔偿三原告关于死者隆×茂的各项损失合计人民币150000元、在商业第三者险的责任限额范围内直接赔偿原告马佐玲医疗费、残疾赔偿金等各项损失合计人民币114740.62元，以上两项共计人民币264740.62元。
三、由被告任四黄于本判决生效之日起十日内赔偿三原告关于死者隆×茂的各项损失合计人民币123131.15元。
案件受理费10702元（原告已预交），由三原告承担2957元、被告中国大地财产保险股份有限公司准格尔旗沙圪堵支公司承担1733元、被告中国人民财产保险股份有限公司偏关支公司承担4103元、被告任四黄承担1909元。
判后，中国人民财产保险股份有限公司偏关支公司不服上述判决，上诉于本院，请求撤销原判，依法改判减少上诉人赔偿114740.62元；一、二审上诉费均由被上诉人承担。理由是据《中华人民共和国道路交通安全法》规定以及《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任险保险条款》第四条规定，“本保险合同中的第三者是指因被保险机动车发生意外事故遭受人身伤亡或者财产损失的人，但不包括投保人、被保险人、保险人和保险事故发生时被保险机动车本车上人员”，马佐玲事故发生时为车上人员，原审法院认定的事故认定书中也明确了马佐玲的身份为乘车人，原审法院却还是将马佐玲的损失判决上诉人在第三者责任保险责任中承担。在本案中上诉人是以第三人身份出现，原审判决其承担诉讼费用不公平。被上诉人马佐玲表示服判。被上诉人中国大地财产保险股份有限公司准格尔旗沙圪堵支公司之代理人许葛在庭审时答辩称同意上诉人的意见。
本院对一审查明事实予以确认。
本院认为，马佐玲在本案事故发生前系保险车辆的“车上人员”，而在事故发生时，被甩出保险车外受伤，在事故发生的特定时间由保险车辆的“车上人员”转化为“第三者”，并有偏关县公安局交警大队事故股出具了证明予以佐证。上诉人主张的理由不足以否定以上事实。故原审法院依法判决上诉人在商业第三者险的责任限额范围内赔偿马佐玲因事故产生的相关费用适当。经审查本案其他相关费用均适当。原审查明事实清楚，判决内容适当，上诉人请求依法驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费2595元由上诉人中国人民财产保险股份有限公司偏关支公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 孙建新
审判员 梁晓峰
审判员 田青苗
二〇一四年五月二十三日
书记员 李 霞