河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫17民终3181号
上诉人（原审被告）：郭彦兵，又名郭彦彬，男，1964年11月13日出生，汉族，住驻马店市驿城区。
委托诉讼代理人：王辉，河南文苑律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：河南天中消防制冷工程有限公司，住所地郑州市金水区商贸路西、沈庄路南15号1单元12层1204号。
法定代表人：胡保中，该公司负责人。
委托诉讼代理人：孔令春，系该公司员工。
被上诉人（原审原告）：胡华鹏，男，1979年7月8日出生，汉族，住驻马店市驿城区。
委托诉讼代理人：刘敬威，河南豫上律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：河南黄淮学院建设工程有限责任公司，住所地驻马店市驿城大道北段经济技术产业集聚区综合服务中心办公楼611-612室。
法定代表人：乔茂华，该公司负责人。
被上诉人（原审被告）：中国人寿保险股份有限公司驻马店分公司，住所地驻马店市交通路西段。
法定代表人：徐春成，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：张晓伟，该公司员工。
上诉人郭彦兵、河南天中消防制冷工程有限公司（以下简称天中消防公司）因与被上诉人胡华鹏、河南黄淮学院建设工程有限责任公司（以下简称黄淮学院建设公司）、中国人寿保险股份有限公司驻马店分公司（以下简称人寿保险驻马店分公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服驻马店市驿城区人民法院（2015）驿民初字第5348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月9日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人郭彦兵及委托诉讼代理人王辉，上诉人天中消防公司的委托诉讼代理人孔令春，被上诉人胡华鹏及委托诉讼代理人刘敬威，被上诉人人寿保险驻马店分公司的委托诉讼代理人张晓伟到庭参加诉讼。黄淮学院建设公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郭彦兵上诉请求：一、撤销驿城区人民法院（2015）驿民初字第5348号民事判决。二、改判郭彦兵不承担胡水旺和雷小变被抚养人生活费共计130370.4元。三、请求改判减少误工费10053.61元。四、本案二审诉讼费由胡华鹏负担。事实与理由：一、胡水旺至今是村干部身份，领取工资至今，胡水旺和雷小变在农村从事耕种，有工作，原审卷中既无二人丧失劳动能力的证据也没有无其他生活来源的证明。二、原审法院计算误工费错误，原审法院计算的误工费为建筑行业从业人员平均工资，原审没有证据显示胡华鹏有连续从事建筑行业的证据。三、原审法院认定郭彦兵与天中消防公司承担连带责任没有事实和法律依据。
天中消防公司辩称：对郭彦兵的上诉意见无异议。
胡华鹏辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法应当予以维持。关于抚养费，其父母均已经超过60周岁，应当支付抚养费，郭彦兵应当提交证据证明其上诉理由。关于误工费，胡华鹏从事建筑行业已经十几年，应当按照建筑行业工资标准计算。
人寿保险驻马店分公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持，我公司与黄淮学院建设公司签订的保险合同已经依法予以判决64000元，我公司待判决生效后予以履行。
黄淮学院建设公司未答辩。
天中消防公司上诉请求：依法撤销驿城区人民法院（2015）驿民初字第5348号民事判决，将本案发回重审；本案一、二审诉讼费由郭彦兵、黄淮学院建设公司承担。事实与理由：一审认定事实错误。一、天中消防公司没有和黄淮学院建设公司签订关于河南鹏辉能源科技有限公司锂电产业园一期工程的水电消防专业工程合同，也没有参与该工程的施工建设。二、天中消防公司没有将该工程分包给郭彦兵。
郭彦兵辩称：一、郭彦兵不知道天中消防公司与黄淮学院建设公司签订协议的内容。二、郭彦兵只是该建设工地的项目经理，不应当承担连带赔偿责任。
胡华鹏辩称：天中消防的上诉请求应当提供证据证明，我们认同一审法院查明的事实。
人寿保险驻马店分公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
黄淮学院建设公司未答辩。
胡华鹏向一审法院起诉请求：要求赔偿医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、后期医疗费、住院伙食补助费、营养费、精神损害赔偿金、交通费等共计464353.19元。
一审法院认定事实：2014年11月16日，黄淮学院建设公司将承包的位于驻马店市驿城区中原大道与淮河大道交叉口西北角河南鹏辉能源科技有限公司锂电产业园项目一期工程的水电消防专业工程分包给河南天中消防制冷工程有限公司施工。在施工中，天中消防公司将工程分包给没有资质的郭彦兵。自2015年1月5日起，胡华鹏受雇于郭彦兵，在工程消防设施安装工程的工地上工作。2015年1月18日下午2时许，胡华鹏在脚手架上作业时由于需要更换作业点，胡华鹏未从脚手架上下来，即由郭彦兵和另一工友移动脚手架，在移动中因地上有障碍物造成脚手架倾倒致使胡华鹏从脚手架三层（5米左右高）处坠落倒地受伤。后被送至驻马店肿瘤医院治疗，郭彦兵支出医疗费1710.71元。同日，转入驻马店市中心医院住院治疗，诊断为：1、腰1椎体骨折爆裂骨折并不全瘫；2、马尾神经损伤综合症；3、胸7椎体压缩性骨折。2015年1月18日至2105年5月7日胡华鹏驻马店中心医院住院治疗，该院建议转上级医院康复理疗。郭彦兵支出医疗费43219.94元及陪护床使用费805元。胡华鹏住院期间，郭彦兵向其支付费用7600元。2015年5月11日，胡华鹏转院到郑州市骨科医院治疗，诊断为：1、马尾神经损伤综合症；2、腰1椎体骨折爆裂骨折并脊髓损伤术后；3、胸7椎体陈旧性压缩性骨折。于2015年6月25日出院，胡华鹏支出医疗费25001.25元。胡华鹏共住院156天，住院期间由其家人护理。2015年7月28日，胡华鹏委托驻马店申正法医司法鉴定所对其伤残等级及后期治疗费用进行鉴定。鉴定意见为：被鉴定人胡华鹏伤残等级为七级伤残。后期治疗费约8000元。定残日为2015年8月6日。胡华鹏实际支出鉴定费1200元。胡华鹏为本案诉讼支出病历复印费90.8元。胡华鹏系农村居民户籍，出生于1969年9月1日。婚后于2001年1月5日生育一子胡龙飞，2010年1月13日生育一女胡译冉（曾用名胡泽冉）。胡华鹏的父亲胡水旺，1955年12月30日出生。母亲雷小变，1953年4月1日出生。胡水旺与雷小变共生育有胡华鹏、胡新友两个子女。胡华鹏、胡水旺、雷小变户籍所在地为驻马店市驿城区顺河街道办事处马堰社区居委会。2010年9月6日，驻马店市驿城区人民政府下文（驿政文210号文），“关于撤销顺河街道办事处马堰村民委员会改为马堰社区居委会”。2014年4月22日，黄淮学院建设工程公司在人寿驻马店公司投保有国寿建筑工程团体意外伤害保险，每人10万元，与人身保险伤残承担等级相对应的保险金给付比例分为十档，伤残承担第一级对应的保险金给付比例为100%，伤残程度第十级对应的保险金给付比例为10%，每级相差10%。国寿附加绿洲意外费用补偿团体医疗保险，每人2.4万元。
一审法院认为，公民享有生命健康权，侵害公民身体造成损害的，赔偿义务人应当依法承担民事赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害的，发包人知道或者应当知道承包业务的雇主没有相应的资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。本案中，黄淮学院建设工程公司在人寿驻马店公司投保有国寿建筑工程团体意外伤害保险，人寿驻马店公司首先应在保险责任范围内承担理赔责任。胡华鹏受雇于郭彦兵，由郭彦兵安排工作，胡华鹏与郭彦兵之间为雇佣关系，胡华鹏作为雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，作为雇主郭彦兵应当承担赔偿责任。天中消防公司作为该工程的承包人将工程分包给郭彦兵，未尽到管理和安全保障义务，且郭彦兵不具有相应建筑工程施工资质，存在过错。天中消防公司明知郭彦兵个人没有施工资质，而将工程交给郭彦兵施工，天中消防公司具有过错。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，胡华鹏在从事雇佣活动过程中，因安全生产事故造成人身损害，郭彦兵作为雇主应当与发包人天中消防公司依法承担连带赔偿责任。黄淮学院建设公司虽将消防工程分包给天中消防公司施工，天中消防公司具备相应的施工资质，胡华鹏主张黄淮学院建设公司承担本案责任，因未提交有力证据证实黄淮学院建设公司在本案事故中存在过错，本院不予采纳。胡华鹏作为经常从事建筑工程劳务的成年人，在工作中未尽到足够的安全注意义务，存在过错，依法应当减轻被告的赔偿责任。
胡华鹏要求赔偿后期医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金等的请求符合法律规定，应予以支持。原告住院医疗费按实际支出70736.9元（1710.71元+43219.94元+805元+25001.25元）认定，胡华鹏主张后续治疗费，按鉴定意见认定为8000元。以上胡华鹏医疗费损失78736.9元，首先由人寿驻马店公司投保有国寿建筑工程团体意外伤害保险医疗保险限额24000元承担赔偿责任，下余医疗费为54736.9元。
胡华鹏虽系农村户籍，但其住所地已划入城市规划区内，因此应按照城镇居民标准计算。误工费按2015年本省建筑业平均工资38425元/年计算，误工期限为住院之日至评残前一日，共计200天，误工费数额为21054.79元(38425元/年÷365天×200天)。护理人员按一人护理，护理费标准按原告主张的2015年本省居民服务业平均工资30482元/年计算，住院护理期限为157天，护理费数额为16702.47元（30482元/年÷365天×157天）。住院伙食补助费按住院157天，每天20元计算，计款3140元。营养费按住院157天，每天10元计算，计款1570元。胡华鹏的损伤经委托驻马店申正法医临床司法鉴定所鉴定构成七级伤残，郭彦兵对胡华鹏伤残等级提出异议，并申请重新鉴定，该院委托安徽高诚司法鉴定所进行鉴定，胡华鹏损伤构成七级伤残。对该鉴定结论应予以采信。由于胡华鹏的损伤已构成伤残，其要求赔偿残疾赔偿金的请求符合法律规定，应予以支持。残疾赔偿金按城镇居民人均可支配收入25576元/年计算，赔偿20年，赔偿指数为40％，残疾赔偿金的数额为204608元（25576元/年×20年×40％）。鉴定费按原告实际支出1200元计算。病历复印费按原告实际支出90.8元。被抚养人胡龙涛的生活费用为10292.4元（17154元/年×3年×40％÷2人）。被抚养人胡译冉的生活费用为54892.8元（17154元/年×16年×40％÷2人）。被抚养人胡水旺的生活费用为68616元（17154元/年×20年×40％÷2人）。被抚养人雷小变的生活费用为61754.4元（17154元/年×18年×40％÷2人）。关于胡华鹏主张交通费，按原告实际住院天数及转院情况，确定为1000元。以上胡华鹏经济损失444921.66元，首先由人寿驻马店公司投保有国寿建筑工程团体意外伤害保险医疗人身保险伤残赔偿范围内承担40000元赔偿责任，下余损失404921.66元。加上扣除人寿驻马店公司承担的赔偿责任外的医疗费54736.9元，合计459658.56元。根据各方的过错程度，郭彦兵承担80%的责任，计款367726.85元。胡华鹏的损伤构成伤残，精神上造成较大痛苦，其在获得物质赔偿后，应当给予一定的精神抚慰，精神抚慰金的数额可根据过错程度及损害后果确定为15000元。以上各项损失共计382726.85元，扣除郭彦兵已付的53335.65元（1710.71元+43219.94元+805元+7600元），余款329391.2元，应由郭彦兵承担，天中消防公司应承担连带赔偿责任。胡华鹏的其它诉讼请求，因证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、限中国人寿保险股份有限公司于判决生效后十日内赔偿胡华鹏各项损失64000元。二、限郭彦兵于判决生效后十日内赔偿胡华鹏各项损失329391.2元，河南天中消防制冷工程有限公司承担连带赔偿责任。三、驳回胡华鹏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费8270元，胡华鹏负担2270元，天中消防公司、郭彦兵连带负担6000元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。天中消防公司向本院提交以下证据：一、郭彦兵出具的承诺书一份，载明“我承诺：黄淮学院建筑工程有限公司在河南鹏辉能源科技有限公司锂电产业园建设项目中，所发生的一切意外事故与河南天中消防制冷工程有限公司无关。一切后果全部由黄淮学院建筑工程有限公司的现场消防安装施工负责人郭彦兵承担，特此保证”。二、黄淮学院建设公司出具的声明书一份，载明“河南天中消防制冷工程有限公司：我公司承建的锂电产业园一期工程项目部工程消防专业施工由郭彦宾班组负责施工质量及安全管理等一切施工事宜。我公司没有将该工程分包给贵公司，郭彦宾班组施工中出现的施工质量及安全管理问题与贵公司无关，由郭彦宾班组和我公司锂电产业园项目部承担一切相关民事责任。特此声明”。以上证据证明天中消防公司没有承包本案涉案项目，与本项目没有任何关系。郭彦兵质证称：对承诺书的真实性没有异议，声明书与郭彦兵无关，不再质证。胡华鹏质证称：对郭彦兵的承诺真实性无异议，但是是其单方面承诺。对声明书真实性请法庭予以核实，内容也是为了推卸责任，对该证据不予认可。人寿保险驻马店分公司质证称：对两份证据真实性无异议，这两份证据都是在一审庭审后出具的，与保险公司和黄淮建筑公司之间的保险关系没有关联性，不予质证。黄淮学院建设公司未质证。
针对当事人二审争议的事实，本院认定如下：天中消防公司提交的黄淮学院建设公司出具的声明书缺少单位负责人及制作证明材料的人员的签名或盖章，不符合证据的形式要件，从证明内容看，与一审黄淮学院建设公司的答辩意见相悖，该公司二审未到庭参加诉讼对此进行合理说明，也未对该声明书的内容予以确认，因此对该证据本院不予采信。郭彦兵出具的承诺书所载内容与一审答辩中认可的事实不一致，且该承诺书与黄淮学院建设公司出具的声明书出具时间均早于一审庭审，但内容均与出具人一审辩称内容相悖，故对天中消防公司二审提交的证据本院均不予采信。另查明：胡华鹏婚后于2000年1月5日生育一子胡龙涛，本院对一审判决认定的其他事实予以确认。
本院认为：胡华鹏受伤时，其父母胡水旺、雷小变均已经年满60周岁，达到法定退休年龄，应视为已经丧失劳动能力，胡华鹏的伤情经司法鉴定机构鉴定为七级伤残，侵权人依法应当支付被抚养人生活费。胡华鹏受伤前从事建筑行业，因此其误工费应当按照建筑业平均工资计算，原审法院适用标准正确。因天中消防公司二审提交的证据无法证明其上诉状中主张的事实，故其上诉理由本院不予采信，原审法院认定其与郭彦兵承担连带责任并无不当。胡华鹏住院期间的护理费应为13111.44元（30482元/年÷365天×157天），被抚养人胡龙涛的生活费应计算为13723.2元（17154元/年×4年×40%÷2人），被抚养人胡译冉的生活费应计算为41169.6（17154元/年×12年×40%÷2人）元，原审对上述费用计算错误，应予纠正，本院对原审认定的其他损失金额予以确认，在扣除人寿保险驻马店分公司在保险限额内应支付的64000元后，胡华鹏的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、病历复印费、被抚养人生活费、交通费损失为445775.13元，郭彦兵应承担80%的赔偿责任，计款356620.1元，胡华鹏的伤情构成伤残，根据双方过错程度及损害后果，精神损害抚慰金确定为15000元，以上共计371620.1元，扣除郭彦兵已支付的53335.65元，余款318284.48元，应由郭彦兵、天中消防公司承担连带责任。
综上所述，郭彦兵、天中消防公司的上诉请求不能成立，不予支持，原审判决部分赔偿数额计算错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持驻马店市驿城区人民法院（2015）驿民初字第5348号民事判决第一项、第三项及诉讼费负担部分；
二、变更驻马店市驿城区人民法院（2015）驿民初字第5348号民事判决第二项为：限郭彦兵于判决生效后十日内赔偿胡华鹏各项损失318284.48元，河南天中消防制冷工程有限公司承担连带赔偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
二审案件受理费9100元，胡华鹏负担100元，郭彦兵负担3000元，河南天中消防制冷工程有限公司负担6000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 于俊义
代理审判员 呼小伟
代理审判员 刘 辉
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 刘 柯