中华人民共和国
宁夏回族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宁民商外终字第2号
上诉人（原审原告）卡特彼勒(中国)融资租赁有限公司，住所地：北京市。
法定代表人马克·曼宁，该公司董事长。
委托代理人鹿璐，言成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）何正华，住湖南省娄底市冷水江市。
被上诉人（原审被告）刘礼林，住湖南省娄底市新化县。
上诉人卡特彼勒（中国）融资租赁有限公司（以下简称卡特彼勒公司）因融资租赁合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2011）银民商外初字第14号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审原告卡特彼勒（中国）融资租赁有限公司的委托代理人鹿璐到庭参加了诉讼，原审被告何正华、刘礼林经本院公告送达期满后未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年4月1日，卡特彼勒公司与易初明通贸易(上海)有限公司根据何正华的选择，自易初明通贸易(上海)有限公司购买价值1908500元的挖掘机1台，同日，卡特彼勒公司与何正华、刘礼林在银川签署编号为835-70008736《融资租赁协议》。协议约定：原告依据被告何正华的选择购买挖掘机一台，设备型号及系列号为336D和JBT01356，原告将上述设备融资租赁于被告，并于2010年4月1日将该机器进行交付。被告何正华首付人民币592646元，租赁期为36期，每期租金为43269元，何正华应于起租日后的每一月的相应同一日之前支付，承租人如未按期支付租金，按月利率2％支付违约金，违约金应从何正华每次交付的款项中先行抵扣。双方在协议中还约定原告是设备的唯一所有权人，被告除协议规定的租赁利益外未取得设备的任何利益。刘礼林是以担保人的身份在协议上签字，约定对协议项下的租赁债权承担连带责任。协议签订后，原告履行协议项下的义务，将购买了的设备交付于被告。
庭审中，卡特彼勒公司自认2010年12月以前的11期租金
已经支付，从2010年12月份何正华向公司支付租金30001.60元后就开始欠付租金。
原审法院认为，卡特彼勒公司与何正华、刘礼林签订的《融资租赁协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，该合同合法有效。卡特彼勒公司依约将租赁设备交付给何正华使用，其应及时、足额支付租金。何正华拖欠自2010年12月至今的租金未付，已构成违约，应承担相应的违约责任。依据双方在合同中的约定，何正华如未能支付任何到期租金，卡特彼勒公司有权向其追索已到期租金、未到期租金、违约金并可提前解除合同，收回设备，故卡特彼勒公司要求解除《融资租赁协议》，何正华归还租赁设备、支付直至该协议解除之日未付租金的诉讼请求，本院予以支持。何正华应向卡特彼勒公司支付到期未付租金316150.40元。刘礼林应按协议约定对上述欠款承担连带责任。
因卡特彼勒公司未能提供何正华具体付款凭证，且双方在合同中约定违约金应从何正华每次交付的款项中先行抵扣，卡特彼勒公司未在何正华交付租金时先行抵扣，系对其权利的放弃，故对其主张的2011年7月1日前所发生的违约金，本院不予支持。对于卡特彼勒公司要求何正华赔偿《融资租赁协议》解除后至租赁设备实际归还之日止何正华占有、使用租赁设备给其造成的损失的诉请，本院认为，本院已支持了卡特彼勒公司要求解除合同，由何正华归还租赁设备并支付直至合同解除之日未付租金的诉请，如再由何正华赔偿解除合同后的损失，有失公平。因此，卡特彼勒公司的该项诉请，本院不予支持。卡特彼勒公司要求何正华承担因本案所支出的律师代理费用14700元、公证费850元的诉讼请求，无法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百三十七条、第二百四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决如下：1、解除原告卡特彼勒(中国)融资租赁有限公司与被告何正华、刘礼林签订的编号为835-70008736的《融资租赁协议》，被告何正华于本判决生效之日起十日内向原告卡特彼勒(中国)融资租赁有限公司返还型号为336D，系列号为JBT00663的挖掘机1台；2、被告何正华于本判决生效之日起十日内支付原告卡特彼勒(中国)融资租赁有限公司到期未付租金316150.40元(计算至2011年7月1日)及自2011年7月2日起至合同解除之月的租金(按每月43269元计算)；3、被告刘礼林对上述欠款承担连带清偿责任。4、驳回原告卡特彼勒(中国)融资租赁有限公司的其他诉讼请求。案件受理费18731元，由原告卡特彼勒(中国)融资租赁有限公司负担2000元，由被告何正华负担16731元；保全费5000元由何正华负担。
宣判后，卡特彼勒公司不服一审判决，向本院提起上诉。
卡特彼勒公司上诉请求：1、请求改判被上诉人向上诉人支付到期未付违约金（暂计至2011年7月8日为28978.44元）。2、请求改判被上诉人向上诉人赔偿融资租赁协议解除后因被上诉人继续占有、使用租赁设备给上诉人造成的损失（该协议解除之日起至租赁设备实际归还之日止。损失赔偿额以协议约定的租金为标准计付）。3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。
上诉理由：一、被上诉人依合同约定应向上诉人支付到期未付违约金；原判驳回此项诉讼请求的依据不足。原判以卡特彼勒公司未在何正华交付租金时先行抵扣，系对其权利的放弃为由，对违约金不予支持错误。二、被上诉人应按合同约定的租金标准，赔偿协议解除后因其继续占有、使用租赁设备给上诉人造成的损失；原判驳回此项诉讼请求依据不足。原判以已支持了上诉人要求解除合同，由何正华归还租赁设备并支付直至合同解除之日未付租金的诉请，如再由何正华赔偿解除合同后的损失，有失公平为由，驳回上诉人的此项诉讼请求没有依据。
被上诉人何正林、刘礼林经公告送达期满后未到庭参加诉讼，故未作答辩。
二审中上诉人未提供新的证据，坚持一审中的举证、质证意见。
本院经审理，查明原审判决书第4页第6行“卡特彼勒公司自认2010年12月以前的11期租金已经支付…”，11期为笔误，应为8期，予以纠正。二审查明的事实与一审查明的事实基本相同。
本院经审理认为，本案争议的焦点问题：1、到期未付违约金是否应予支持？2、《融资租赁协议》解除后至租赁设备实际归还之日止的损失是否应由何正华承担？
（一）到期未付违约金是否应予支持。
《融资租赁协议》4.5项约定：“承租人应就到期应付未付的任何租金或其他款项，按月利率2%支付违约金，违约金应从承租人每次交付的款项中先行抵扣”。根据该协议约定，何正华应向卡特彼勒公司支付到期未付违约金。根据法律规定，放弃实体权利的意思表示应采用明示方式。本案中，没有证据证明卡特彼勒公司曾表示过放弃此项权利。故本院对卡特彼勒公司的此项诉请予以支持。原审以卡特彼勒公司没有提供何正华具体付款凭证，且未在何正华交付租金时先行抵扣，系对其权利的放弃为由，对卡特彼勒公司主张的2011年7月8日前所发生的违约金不予支持不当，本院予以纠正。
（二）《融资租赁协议》解除后至租赁设备实际归还之日止的损失是否应由何正华承担。对上诉人主张的上述损失因没有实际发生，协议解除后至租赁设备实际归还之日具有不确定性，且缺乏证据证明，故本院对卡特彼勒公司的该项诉请不予支持。
综上所述，原判认定事实基本清楚、证据充分，但适用法律错误，上诉人卡特彼勒公司的部分上诉理由成立，其部分上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2011）银民商外初字第14号民事判决；
二、何正华于本判决生效之日起十日内支付卡特彼勒（中国）融资租赁有限公司到期未付违约金28978.44元。
一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费524元由被上诉人何正华承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘银厚
审 判 员 陶爱珍
代理审判员 罗卫江
二〇一三年九月二十四日
书 记 员 马 月