内蒙古自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）内民一终字第00103号
上诉人(原审被告)浙江万利建筑工程有限公司，现更名为万利建设有限公司，住所地浙江省东阳市城东街道李宅前山路28号。
法定代表人蒋新桃，总经理。
委托代理人卢金跃，公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）陶密林，男，1955年12月14日出生，蒙古族，现住内蒙古自治区兴安盟乌兰浩特市兴安街。
委托代理人苏国卫，内蒙古天厚律师事务所律师。
原审被告王希良，男，1954年8月8日出生，汉族，现住址不详。
上诉人万利建设有限公司（以下简称万利公司）因与被上诉人陶密林、原审被告王希良合同纠纷一案，不服内蒙古自治区兴安盟中级人民法院（2012）兴民初字第33号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月26日受理后，依法组成合议庭于2015年9月11日公开开庭进行了审理，上诉人万利公司的委托代理人卢金跃，被上诉人陶密林的委托代理人苏国卫到庭参加了诉讼，原审被告王希良经本院公告送达传票未到庭。本案现已审理终结。
原审法院查明，浙江万利建筑工程有限公司于2013年7月31日将企业名称变更为万利建设有限公司。2005年7月28日，万利公司与科右前旗人事劳动和社会保障局（以下简称前旗社保局）签订《建设施工合同》，由万利公司承建人力资源市场大楼。2005年8月14日，万利公司授权的代表人王希良与陶密林签订了《合作经营协议书》，协议约定：一、乙方（陶密林）出资人民币100万元作为基数，为甲方（万利公司）承包的前旗社保局人力资源市场大楼的投资(实际建设施工时所需资金不足时，乙方追加投入资金)，乙方参与经营该楼的建设施工活动。二、甲方委托王希良作为授权代表人，全权处理甲乙双方的合作事宜。王希良与发包方进行工程建设中各环节的协商，并负责向发包方索要款项，但提款时双方必须同时到场签字后由财务人员负责提取。任何一方不得单方私自向发包方提款。发包方在工程验收合格后及时结算工程款。甲乙双方代表负责结算事宜，提取工程款需与乙方共同到场，由财会人员收取。2007年1月12日，王希良与陶密林签订《浙江万利建筑工程有限公司建造科右前旗人力资源市场大楼工程款结算协议》及《浙江万利建筑工程有限公司建造科右前旗人力资源市场大楼占用投资人陶密林所投资明细》，投资明细内容为：经陶密林与王希良商定人力资源市场办公楼主体建筑部分属陶密林投资建筑。主体框架部分造价为1428548.44元，其中不含新增变更部分。新增变更、地下室、混凝土板带基础、无梁大跨度板等主体变更审计后为准，归陶密林所投入等。工程结算协议及投资明细均有万利公司驻乌兰浩特代表人王希良、万利公司聘用会计李树贵、现场员赵庆红、人力资源市场主体承包人陶密林、人力资源市场主体承包人聘用会计马长川签字。还查明，前旗社保局支付给万利公司的工程款3212744元。内信通审字（2013）第144号鉴定报告鉴定万利公司支付给陶密林862604.36元，陶密林认可362204.36元。在内蒙古自治区区高级人民法院于2011年5月24日组织陶密林、万利公司及孟庆启的谈话笔录中，孟庆启证实其以清工方式承包瓦工、木工、钢筋工、水电等，万利公司、陶密林均支付过人工费，孟庆启未与万利公司签订过合同。万利公司认为孟庆启陈述不属实，称与孟庆启签订过大清包合同，但不能提供该合同，陶密林认为孟庆启陈述属实。万利公司申请对《合作经营协议书》中王希良的签名予以鉴定，因其不能提供王希良的下落，故对其鉴定申请予以驳回。
原审法院认为，万利公司与前旗社保局签订建设施工合同，并由万利公司承建人力资源市场大楼的事实存在。陶密林提供的证据能够形成完整的证据链条，证明万利公司承建该工程后，王希良作为万利公司的代表人与陶密林签订了合作经营协议。万利公司提供的《关于免去王希良同志职务的通知》系在其对王希良授权之前下发，故不能作为反驳证据证明王希良代表万利公司与陶密林签订的《合作经营协议书》无效；万利公司称其合同相对人为孟庆启，其提供的证据只能印证内蒙古自治区高级人民法院于2011年5月24日组织陶密林、万利公司及孟庆启的谈话笔录中孟庆启证实其以清工方式承包瓦工、木工、钢筋工、水电等，万利公司、陶密林均支付过人工费的事实，不能证明在合作建设人力资源市场大楼中，孟庆启系与其共同出资合作的相对人。故对陶密林出资与万利公司合作经营人力资源市场大楼的事实予以确认。内信通审字（2013）第144号鉴定报告认定陶密林投资2037083.30元，万利公司支付给陶密林862604.36元,其中陶密林认可收到362204.36元，对鉴定报告中确认万利公司支付给陶密林362204.36元工程款的事实予以确认。因前旗社保局已将工程款3212744元支付给万利公司，故万利公司按照双方签订的《合作经营协议书》尚应返还陶密林工程投资款1674878.94元。王希良系代表万利公司履行职务行为，在本案中不承担给付责任。综上，陶密林的诉讼请求部分成立；万利公司的辩解理由无充分证据证实，缺乏事实和法律依据，不予维护。依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款、第八十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款之规定，原审法院判决：（一）万利公司于本判决生效后给付陶密林工程款1674878.94元;（二）驳回陶密林要求王希良承担连带给付责任的诉讼请求；（三）驳回陶密林其他诉讼请求。案件受理费15728元，由陶密林负担2797元，万利公司负担12931元。
上诉人万利公司不服原审判决提起上诉，请求二审人民法院依法撤销(2012)兴民初字第33号民事判决书，改判驳回陶密林的诉讼请求。主要事实与理由如下：（一）万利公司原审时申请对王希良的笔迹进行鉴定，原审法院未作出书面裁定就驳回鉴定申请，程序违法。（二）陶密林的诉讼请求为1428548.44元，原审判决万利公司给付陶密林工程款1674878.94元，超出了陶密林的诉讼请求范围。（三）本案案号及案由变更不合法，发回重审的案号应当依照原审案号继续审理。本案属于建设工程施工合同纠纷，原审判决变更为合资、合作房地产开发纠纷错误。（四）关于已付工程款，原审判决只对鉴定结论陶密林的费用予以确认，对万利公司支付陶密林的工程款未加认定错误。
被上诉人陶密林答辩称，关于鉴定问题，因万利公司未能提供鉴定需要的检材，原审法院未予鉴定正确。陶密林在原审庭审中，诉讼请求增加至200多万元，故原审判决不存在超判问题。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
原审被告王希良未作答辩。
本院二审查明，在万利公司出具的《外进建筑业企业资质核准表》法人(授权)委托书委托内容及签发时间一栏内注明“法人钟大明现授权委托浙江万利建筑工程有限公司项目部王希良为我方代理人并以我方名义参加科右前旗劳动市场大楼工程的投标活动，代理人在投标、开标、评标合同过程中所签署的文件及相关一切事务，我方予以承认，并承担相应的法律责任。授权期限到2005年10月30日止。签发日期为2005年3月6日”。2007年1月11日王希良与陶密林签订《浙江万利建筑工程有限公司建造科右前旗人力资源市场大楼占用投资人陶密林所投资明细》（以下简称《投资明细》），2007年1月12日双方签订《浙江万利建筑工程有限公司建造科右前旗人力资源市场办公楼工程工程款结算协议》（以下简称《结算协议》），《投资明细》确认前旗人力资源市场办公楼主体建筑部分属陶密林投资建筑。主体框架部分造价为1428548.44元，装修部分材料投入：白水泥600元、中粗砂9886元、河流砂1646.45元、卫生间120防水2731.44元（不含新增地下室用料）、主体工程敷设电线管料款计13052元（其中不含人工费）、白钢门20000元（付光泰彩钢门业）。经商定，王希良同意支付项目部发生费用，一切设施费用在内，合计10000元。除去新增变更部分，陶密林共计投入1486464.33元。
本院二审查明的其他事实和一审查明的事实基本一致。
本院认为，根据上诉人万利公司的上诉请求及被上诉人陶密林的答辩意见，本案争议焦点为，（一）本案的性质。（二）陶密林请求给付工程款的依据。（三）本案原审是否存在程序违法问题。
（一）关于本案的性质问题。万利公司主张陶密林与其无任何关系，只是与王希良存在合作关系。陶密林则主张万利公司提供资质，陶密林提供资金，双方为合作关系。根据万利公司出具的《外进建筑企业资质核准表》可以证明万利公司授权王希良负责招投标活动及一切事务，在与前旗社保局的结算中均由王希良代表万利公司签字经办，王希良为万利公司投标及工程相关事务的代理人，其与陶密林签订《合作经营协议书》，陶密林以万利公司名义进行施工，双方形成挂靠关系，因此，本案属于建设工程施工合同纠纷。万利公司关于其与陶密林无任何法律关系的上诉主张与事实不符，本院不予支持。
（二）陶密林请求给付工程款的依据问题。虽然万利公司出具的《外进建筑企业资质核准表》载明王希良为万利公司的委托代理人，委托期限至2005年10月30日，但之后王希良仍代表万利公司与前旗社保局进行工程款结算，表明在关于前旗社保局人力资源大楼工程的相关事务中，王希良一直代表万利公司对外从事民事行为。因此，2007年1月11日，陶密林与王希良签订《投资明细》对陶密林的投资进行了确认，2007年1月12日双方签订《结算协议》对2007年1月11日的《投资明细》进一步确认，因此，《投资明细》具有结算性质，应视为万利公司与陶密林的结算，该明细虽未对新增变更部分进行结算，但双方已经就主要工程款进行结算。因此，原审判决依据内蒙古信通联合会计师事务所出具的鉴定报告认定本案事实与双方当事人已经进行结算的事实不符。依据《投资明细》，万利公司应向陶密林支付工程款1576464.33元，已支付陶密林工程款862604.36元，其中陶密林对2006年5月12日20万元有异议，主张其出具20万元收据是先打条的，未实际收到款项，万利公司不认可陶密林的主张且陶密林已经出具了20万元的收据，根据陶密林出具的收据应当认定其收到20万元款项。陶密林对2005年9月23日的22万元亦不认可，主张该收据与本案工程没有关系，是王希良通过不正当方式取得，陶密林未能提交相关证据证明其主张，该收据是陶密林本人书写，应当认定陶密林收到22万元。综上，万利公司尚欠陶密林工程款623859.97元。
（三）关于原审是否存在程序违法问题。陶密林已经在原审2014年5月26日的庭审中变更诉讼请求为返还2037083.3元，原审判决并未超出陶密林诉讼请求。对当事人的鉴定申请是否准许，不属于人民法院必须作出裁定的事项范围。因此万利公司关于一审判决超出诉讼请求判决、对其鉴定申请应当裁定等上诉主张依据不足，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实不清，应予纠正。万利公司上诉请求部分成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销内蒙古自治区兴安盟中级人民法院（2012）兴民初字第33号民事判决第一项；
二、维持内蒙古自治区兴安盟中级人民法院（2012）兴民初字第33号民事判决第二项、第三项；
三、万利建设有限公司给付陶密林工程款623859.97元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费15728元，二审案件受理费19874元，共计35602元，由万利建设有限公司10895元，由陶密林负担24707元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王相瑞
代理审判员 张国婷
代理审判员 杜 娟
二〇一六年二月二十二日
书 记 员 付欣欣