山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济商终字第562号
上诉人（原审被告）张民，男，1966年2月21日出生，汉族，农民，住章丘市。
委托代理人郑尔文，山东海中洲律师事务所律师。
委托代理人李忠财，男，1964年11月1日出生，汉族，济南历城山大路法律服务所法律服务工作者，住济南市。
被上诉人（原审原告）山东黄河物资总公司，住所地济南市。
法定代表人吴自新，总经理。
委托代理人辛龙，山东齐鲁律师事务所律师。
委托代理人贺宁，山东齐鲁律师事务所律师。
上诉人张民因与被上诉人山东黄河物资总公司（以下简称黄河公司）买卖合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2014）历城商初字第611号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
黄河公司原审诉称，2011年12月1日，我公司与张民签订买卖合同，双方约定：1、张民向我公司购买厦工装载机一台，设备价款327000元，张民首付款15000元；分期期间为12个月，自2012年1月10日至2012年12月9日，每月l0日支付货款26000元。2、如张民未按约定时间足额付款，按照本合同设备价值的15％向卖方支付违约金，还要向卖方支付资金占用利息；3、卖方因维护本合同项下对买方的债权而发生的费用全部由买方承担，该费用包括但不限于律师费、诉讼费、保全费、执行费、运费、住宿费、鉴定费、拍卖费等。4、买方未足额向卖方支付设备的全部货款前，该设备的所有权属卖方所有。我公司依约将机械设备交付张民，但张民仅支付了货款15000元，剩余货款至今未付。请求判令：l、张民向我公司赔偿2011年12月1日至2013年11月27日期间占有、使用厦工装载机（产品型号XG955ⅢL，整机编号CXG00955TOLIB2703）租金损失885240元；2、张民赔偿我公司经济损失律师费15900元。
张民原审答辩称，一、涉案车辆装载机黄河公司已经于2013年11月27日抢回，自此我不再欠黄河公司货款，黄河公司主张货款已无事实依据。二、黄河公司提供的装载机不符合质量要求，装载机自重与说明书及车身所标的自重严重不符，相差半吨多，致使车辆无法正常使用，黄河公司违约在先，其不能向我主张违约金及有关损失。三、黄河公司主张的885240元租金损失，计算方式不科学、不公平、违背客观规律。请求驳回黄河公司的诉讼请求。
原审法院认定，2011年12月1日，黄河公司（卖方）与张民（买方）签订一份分期买卖合同。约定张民购买黄河公司装载机一台，价格为327000元；付款方式2011年12月1日买方向卖方支付首付款15000元，余款312000元自2012年1月10日起至2012年12月9日止，共l2期，每月l0日前向卖方支付货款26000元；设备交付地点为章丘，提货方式为自提，运费由卖方承担；合同十一条特别约定：（一）买方未足额向卖方支付设备的全部货款前，该设备的所有权属卖方所有；（二）买方有下列行为之一，卖方有权解除合同收回设备，买方须与配合，并承担卖方因此发生的拖车费、劳务费等各项必要费用。期间如因买方不当的阻碍行为所发生的侵权和损害，由买方承担责任。（4）买方拖欠货款不能如期交付，对卖方催款行为不予配合、拖欠货款拒不交付的。（三）买方未按约定时间足额付款，除按约定承担违约责任外，还要向买方支付资金占用利息，并按照本合同设备总价值的15％向卖方支付违约金，资金占用利息以逾期金额为计算基数，每日承担万分之八……（八）卖方因维护本合同项下对买方的债权而发生的费用全部由买方承担，该费用包括但不限于律师费、诉讼费、保全费、执行费等。合同中双方还对车辆的验收与交付、权利义务、设备的毁损灭失及意外事故的承担、补充条款、管辖等均予以明确的约定。合同签订后，张民交纳了15000元，黄河公司将车辆交付给张民，张民未按合同约定履行付款义务。为本案诉讼，黄河公司与齐鲁律师事务所签订委托代理合同，委托该所律师代理诉讼，并支付律师费15900元。
张民原审答辩称，黄河公司于2013年11月27日将涉案车辆抢回，提供一份黄河公司给其出具的告知通知书。内容如下：张民，您与山东黄河物资总公司签订以融资租赁方式购买的厦工装载机合同，截止目前已出现严重违约。根据合同条款规定，我公司将设备收回，限您五个工作日内到山东黄河物资总公司处理相关事宜，否则出现一切法律纠纷客户自己承担。经质证，黄河公司对此无异议，反驳称收回车辆属实，但并不是抢回，是履行合同的约定。因黄河公司于2013年11月27日将车辆拖回，黄河公司于2014年5月30日提起诉讼，张民对此提出异议，辩称黄河公司主张货款不妥，应以赔偿损失的形式主张。法院根据案情，明示黄河公司应按张民实际占有、使用装载机期间，以租金的形式主张权利。黄河公司为此变更诉讼请求，申请对涉案装载机的台班数额予以鉴定。经法院委托，济南市万通价格评估有限公司出具评估报告，评估意见为：标的XG95ⅢL斗容量3.6的厦工装载机每小时的租金为155元，一个台班的租金为l240元。黄河公司为此支付评估费4000元。该鉴定报告送达后，黄河公司无异议，张民提出异议。提出：一、本案所涉及的装载机型号为XG955ⅢL，而评估报告却是对XG95ⅢL型号的装载机作出的评估；二、本案所涉及的装载机价格为327000元，而评估报告所确定的数字不到两年时间可以创造三倍的价值，不符合客观规律，也不符合实际情况；三、评估报告书的结论不符合章丘的市场价格；四、应按车载仪器记录的运行时间结合章丘市的市场租赁价格来评价。济南万通价格评估有限公司对此作出回复，回复函内容如下：一、异议人所述装载机型号为XG955ⅢL是正确的，报告书中因书写错误在此给予更正；二、对于异议人提出的第二项内容，不是我机构回复的范围；三、对于异议人的第三、四项内容，该评估报告扉页第2页已写明，另我机构作为第三方完全遵循独立、客观、公正、科学的原则，对本次委托得出的意见，并无不妥。黄河公司以该鉴定报告，变更诉讼请求。主张张民占有、使用该装载机时间为2011年12月1日至2013年11月27日，共计726天，按一个台班1240元计算，租金为900240元，扣减张民已付的15000元，张民应付885240元。张民提出异议，称评估部门所作出的鉴定意见不公平，不符合租赁市场的客观实际。经法院问询济南万通价格评估有限公司，该公司于2015年4月24日出具一份说明。内容如下：依据（2014）济南历城法技鉴字第ll0号鉴定委托书的委托目的，涉案厦工装载机的每小时租金为155元，每台班为l240元为营业收入的数额，即包含燃油费、保险费、人工费、折旧费、保养费、管理费等。净收益额：营业收入-
可变成本（燃油费、人工费）-不变成本（保险费、折旧费、保养费、管理费等）即每小时为55元，每台班为55元／小时×8小时／班=440元／班。经质证，黄河公司与张民对该说明真实性均无异议。黄河公司同意按净收益计算租金，张民辩称该价格仍过高。
原审法院认为，黄河公司与张民之间签订的分期买卖合同是双方的真实意思表示，双方建立的买卖装载机之业务关系合法、有效。黄河公司按约定将装载机交付给张民后，张民未按合同约定履行还款义务，构成违约，为此黄河公司按合同约定将车辆拖回，并给张民出具一份告知函，黄河公司于2013年11月27日将车辆拖回时，告知张民于五个工作日内到黄河公司处理相关事宜，但张民一直未与黄河公司采取协商或其他有效方式解决此问题，形成纠纷，对此应负全部责任。由于黄河公司已将车辆收回，双方已实际解除买卖合同，张民亦抗辩黄河公司主张货款失去事实依据，根据本案实际，黄河公司变更诉讼请求，要求张民按实际占有、使用的时间支付租金损失，对该项诉讼请求予以支持。根据济南万通价格评估有限公司出具的评估报告，涉案装载机一个台班租金为1240元，经法院问询，该台班费用为营业收入，包含燃油费、保险费、人工费、折旧费、保养费、管理费等，张民与黄河公司签订分期买卖合同，本意是购买装载机，由于其逾期付款导致黄河公司将车辆收回，张民占有、使用该装载机期间燃油费、保险费、人工费、保养费、管理费等费用均由其本人支出，为此租金应按净收益额计算为宜。自黄河公司将车辆拖回，张民实际占有、使用装载机726天，按一个台班440元计算，扣减张民已付的款项，即为张民应支付给黄河公司的租金损失。黄河公司主张的律师费合同中有明确约定，对该项请求予以支持。张民辩称，因装载机存在质量问题，致使车辆无法正常使用，黄河公司违约在先，对该抗辩不予采信。
依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百三十四条、第一百六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十八条的规定，原审法院判决：一、张民于判决生效之日起十日内支付黄河公司装载机使用费304440元；二、张民于判决生效之日起十日内支付黄河公司律师费l5900元；三、驳回黄河公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6105元、鉴定费4000元，均由张民负担。
上诉人张民不服原审判决上诉称，涉案装载机自2011年12月1日交付我，至2013年11月27日被黄河公司抢回，共726天，但我并未实际使用726天。我购买装载机是为了在自己开办的石料厂中使用，自2011年12月1日以来，政府部门以各种因素对我企业停产停业，据不完全统计停产时间有300余天，此外节假日企业必须给工人放假。虽然装载机在我的石料厂放置726天，但我实际使用天数不足一半。原审判决认定我占有使用装载机726天，并判决我支付使用费304440元，属认定事实不清。法院要求评估机构对于2011年12月1日至2013年11月27日的租金进行评估，而《评估报告书》内容错误，只评估了基准日的租金，未能体现法院委托评估的要求。评估机构于2015年4月24日出具的说明，认为租金收益每小时为55元，没有科学的依据。原审判决以《评估报告书》及2015年4月24日的说明为依据作出判决，属于适用证据不当。原审法院程序违法，依据民事诉讼法第78条、民事诉讼证据若干规定第59条，我对评估报告书及说明提出异议，评估人应出庭接受质询，但原审法院没有通知评估人出庭，违反了法律规定。分期买卖合同虽然有承担律师费的约定，但该合同已解除，已无约束力，涉案律师费是本次索要装载机使用费的代理费，双方没有新的约定，我不应承担黄河公司支付的律师费l5900元。请求撤销原审判决，发回重审或依据法院查明的事实改判我支付合理使用费。
被上诉人黄河公司答辩称，涉案装载机的使用费是为了补偿张民占用我公司设备的损失，应以张民实际占用的时间为计算基数，原审判决认定张民实际占用装载机726天，并判决张民向我公司支付装载机使用费304440元并无不当。依据分期买卖合同第十一条第八项的约定，我公司为维护本合同项下对张民的债权而发生的费用全部由张民承担，我公司支付的律师费应由张民承担。请求驳回上诉，维持原判。
本院另查明，1、《分期买卖合同》未约定若工厂停工或设备不使用可以减免使用费。2、济南市万通价格评估有限公司出具的《评估报告书》，封面载明：“评估项目，型号为XG955ⅢL斗容量3.6立方米的厦门装载机每小时及一个台班的租金评估”。3、济南市万通价格评估有限公司出具的《回复函》，载明：“异议人所述装载机型号为XG955ⅢL是正确的，报告书中因书写错误在此予以更正”。4、2014年10月17日，黄河公司向原审法院提交《评估鉴定申请书》，主要载明：对张民占有、使用厦工装载机（产品型号XG955ⅢL，斗容量3.6立方米）期间台班费数额进行评估、鉴定。5、2015年9月7日，张民向本院提交《重新鉴定申请书》，主要载明：对厦门厦工机械有限公司XG955ⅢL斗容量3.6平方米的装载机在山东省章丘市范围内，自2011年12月1日至2013年11月27日期间一个台班租金及出租装载机行业的收费方法进行鉴定。
本院另查明的事实有《分期买卖合同》、《评估报告书》、《回复函》、《评估鉴定申请书》、《重新鉴定申请书》和当事人陈述一并在卷佐证。本院二审查明的其他事实与原审法院查明的一致。
本院认为，2011年12月1日，黄河公司与张民签订的《分期买卖合同》，系当事人真实意思表示，不违反法律法规禁止性的规定，合法有效，各方均应依约履行。《分期买卖合同》未约定若工厂停工或设备不使用可以减免使用费，张民主张因工厂停工或放假等因素未使用涉案装载机，使用费应予以减免的上诉理由，无合同及法律依据，本院不予支持。
原审时，张民对《评估报告书》提出异议后，鉴定人虽未出庭作证，但济南市万通价格评估有限公司向原审法院出具了《回复函》和《说明》，对张民的异议予以解释，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十九条的规定：“鉴定人应当出庭接受当事人质询。鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。”济南市万通价格评估有限公司以书面形式回复张民的异议，符合法律规定。因此，张民主张原审法院程序违法的上诉理由，本院不予支持。
二审期间，张民向本院提交重新鉴定申请书，要求对涉案设备的台班租金重新委托鉴定，该申请书所要求的内容与黄河公司原审期间申请鉴定的内容相同，且原审法院已经委托给具有合法资质的济南市万通价格评估有限公司进行鉴定。张民申请重新鉴定的理由，并不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，因此，张民二审中提交的重新鉴定申请书，本院不予采纳。
黄河公司因本案与齐鲁律师事务所签订委托代理合同，并支付律师费15900元，依据《分期买卖合同》第十一条第八项的约定，黄河公司为实现合同项下的债权而支出的律师费应由张民承担。因此，张民主张其不应承担黄河公司支付的律师费l5900元的上诉理由，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6105元，由上诉人张民承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘培森
审 判 员 刘 霞
代理审判员 王鹏飞
二〇一五年十一月二日
书 记 员 穆 瑜