浙江省台州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）浙10民终279号
上诉人（原审原告）：吴美绒，女，1967年11月7日出生，汉族，住浙江省天台县。
被上诉人（原审被告）：徐丹，女，1981年10月20日出生，汉族，户籍所在地浙江省天台县，现羁押于浙江省女子监狱。
被上诉人（原审被告）：吴胜，男，1977年10月1日出生，汉族，住浙江省天台县。
两被上诉人共同委托诉讼代理人：夏建军，浙江天台山律师事务所律师。
上诉人吴美绒因与被上诉人徐丹、吴胜民间借贷纠纷一案，不服浙江省天台县人民法院（2016）浙1023民初453号之一民事裁定，向本院提起上诉。本院于2017年2月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人吴美绒上诉请求：撤销原裁定，裁定发回重审或判决支持上诉人一审的诉讼请求。事实和理由：一、上诉人起诉俩被上诉人于法有据。本案徐丹诈骗案件，上诉人被骗425万，至今仅追回20.21万元，根本无法弥补上诉人的经济损失，根据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第13条，上诉人可以提起民事诉讼，且人民法院应进行实体审理，确定该合同是否有效。最高院民事审判第一庭编著的《最高人民法院关于审理民间借贷司法解释理解与适用》、最高院民二庭庭长杨临萍编著的《关于当前商事审判工作中的若干具体问题》中均对此问题有所阐述。二、从实体上依法应当支持上诉人的诉讼请求。1、本案中，单个借款行为并无必然无效。徐丹触犯刑律的犯罪行为，并不必然导致借款合同无效，因借款合同订立未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，受法律保护。2、本案被上诉人根本没有举证证明本案的债务为徐丹个人债务。原审裁定认为就徐丹借款是否用于家庭共同生活的举证责任归上诉人不符合公平原则、近因原则。三、一审裁定驳回上诉人的起诉，理由不能成立。1、本案长达五年，上诉人仅获一小部分退赔，一审认为未穷尽执行措施，但追缴与责令退赔是司法机关在追究犯罪嫌疑人、被告人刑事责任过程中担负的一项附带性的工作职责，不是法律为被害人专门设置的救济方式。要说浪费司法资源，本应启动刑事附带民事诉讼，限于当时的形势不允许，现提起民事诉讼时不得已为之。2、上诉人的起诉根本不违反一事不再理原则。若仅因为涉案资金涉及犯罪，就令上诉人的合法权益得不到保护，令共同债务人不用承担责任有违诚信公平原则。徐丹因其诈骗行为而承担刑事责任，但这不能作为免除吴胜徐丹夫妇承担清偿借款的理由，两者不能相互替代或抵销。3、上诉人是徐丹诈骗案件的被害人，上诉人未被台州市中级人民法院认定有过错。然而一审法院不但不认定身为公安民警身份、同在一个屋檐下生活的徐丹配偶吴胜的过错，相反却认定作为被害人的上诉人的过错，有违司法公正。上诉人曾向法院申请要求调取被上诉人2008年8月至2010年3月相关银行的账户明细，一审法院置之不理。原刑事侦查查明借款去向既有家庭日常消费，又有投资股市房产、转借亲戚朋友等。（2011）浙台二刑初字第24号判决审理查明证人证言（4）、（5）、书证（7）证明徐丹将借款用于日常消费；书证（4）证明案发前吴胜徐丹夫妇知道借款付息的事实；书证（10）、（16）证明大量资金投入股市及竞买商铺；侦查卷2010年8月5日吴胜询问笔录证实夫妻俩仅远景广场房贷月供5000元，徐丹支付2000元；讯问笔录（第八次）徐丹交代吴胜从其卡中取走20万现金，当时卡中余额10余万，另侦查卷账单显示各有几十万转借给吴胜同事徐周荣及徐丹堂兄徐宏伟及吴胜干女儿的母亲潘江波等，而徐丹月收入为1500元。作为同吃同住的刑侦副大队长吴胜被一审法院认定无过错，却认定一起上班的上诉人有过错，显示公正。4、一审法院仅以借条载明的利息约定这一表面现象认定上诉人的借贷行为属营利性行为与事实不符。上诉人支付给同事的利息被查实是1.5分，而徐丹支付上诉人的利息终审裁定查实为87万元，对应的也是1.5分，高利只是表面现象，实质是上诉人为徐丹向同事代借，一审法院没能以客观事实为依据，缺乏法律人应有的严谨。5、此案审理长达一年，上诉人曾被告知上诉人就已返还部分补充证据，却又朝令夕改，破坏了上诉人的正当预期，违背了诚实信用原则。
被上诉人徐丹、吴胜辩称：一审裁定事实认定清楚，适用法律正确。吴美绒与徐丹之间的5万元款项已经被生效裁判文书认定为犯罪，应属刑法调整的范围。上诉人在可以选择以民事纠纷或刑事救济时，选择以刑事诈骗罪追究责任，经过法院已审理终结。现徐丹仍在服刑。应驳回上诉，维持原裁定。
原告吴美绒向一审法院起诉请求：要求判令被告徐丹、吴胜立即归还原告吴美绒借款本金人民币5万元。
一审法院认定事实：2008年上半年至2010年3月间，徐丹在明知自己无能力返还本息的情况下，以做煤矿等投资需要筹集资金为借口，以承诺付给高额利息或回报为诱饵，分29次合计骗取吴美绒425万（其中27笔出具了27份借条，现仍在吴美绒手中，另2笔各10万元未出具借条）。徐丹把上述钱款中的部分钱款用于支付利息，其中支付吴美绒87万余元，其余钱款用于个人挥霍、炒股等。台州市中级人民法院于2011年7月7日作出（2011）浙台刑二初字第24号刑事判决书，判决如下：一、被告人徐丹犯诈骗罪判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币五十万元。二、公安机关扣押的被告人徐丹的违法所得人民币二十五万元予以返还被害人，其余违法所得继续予以追缴返还被害人。台州市中级人民法院一审宣判后，台州市人民检察院提起抗诉，徐丹提出上诉，浙江省高级人民法院于2012年3月19日作出（2011）浙刑二终字第103号刑事裁定书，驳回上诉和检察机关对原判量刑的抗诉，维持原判。本案讼争的5万元借款即为上述29笔已被生效的刑事裁判文书认定为诈骗罪的事实中其中的1笔。具体事实为：2008年8月13日，被告徐丹出具借条1份，借条中载明借款金额为人民币5万元，利息按月利率20‰计算，借款时间为二年。另查明，2010年5月15日，吴美绒向天台县公安局报案称天台县人民医院职工徐丹借投资为名义诈骗吴美绒人民币425万元，后吴美绒曾于2012年5月17日、7月18日、11月8日向台州市公安局来信，于2014年9月16日、2015年9月10日来访，信访诉求为从2008年5月份开始，徐丹先后29次骗走其425万元，要求查处并返还其钱财。2016年9月30日，浙江省台州市中级人民法院刑二庭出具证明，证明中载明：被告人徐丹犯诈骗罪一案生效后，台州市中级人民法院至今仅于2012年6月13日向被害人分配扣押赃款人民币贰拾伍万元，其中分配给被害人吴美绒人民币贰拾万贰仟壹佰元。
一审法院认为，从程序的角度上讲，寻求诉讼效率是民事诉讼法的原则。从法经济学的角度来看，关于民事诉讼的经济性（经济效益）的思考是从司法资源的投入和产出的比例关系来考虑的，即以物质的最低消耗来取得最大的效益。观之本案，一方面，本案讼争的5万元款项已被生效裁判文书认定为犯罪，如果刑事判决对涉案借贷行为已经定罪处罚，并将涉案借贷作为赃款予以追缴返还处理的，则涉案借贷关系应属刑法需要调整修复的社会关系，并非法院应当受理的民事诉讼范围或民事权益争议。由于涉案借贷的债权人在刑事案件中是被害人，其合法权益在刑事判决中以追缴返还的方式已经得到确认和保护，在穷尽刑事涉财产案件的执行措施之前，其不得就该笔涉案借贷另行提起民事诉讼。如债权人另行起诉要求涉案借贷的犯罪行为人予以偿付的，应依法不予受理；已经受理的，则应依法裁定驳回起诉；另一方面，2014年11月6日，《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》颁布实施，根据上述司法解释，在类案中，若刑事裁判文书判决被告人的违法所得继续予以追缴返还被害人，那被害人的损失可以以刑事裁判涉财产部分执行的方式予以挽回。若再允许被害人将所涉的款项以民间借贷的方式诉至法院，一方面违反一事不再理原则，另一方面民事裁判文书生效之后，案件进入民事执行程序，民事执行程序与刑事裁判涉财产部分执行程序并无本质差异，而刑事判决书认定的追缴范围与民事判决的本息范围并不一致，既造成民事执行程序与刑事执行程序的冲突，又浪费了司法资源，影响了诉讼效率，得不偿失。退一步，从实体的角度上讲，应认定本案所涉民间借贷合同自始无效，理由如下：公平原则及诚实信用原则是民法的基本原则。本案所涉的5万元款项系徐丹诈骗案中425万中的其中一笔，徐丹诈骗案从2008年延续至2010年。本案所涉的5万元，原告吴美绒及被告徐丹之间的借贷合意存在瑕疵，被告徐丹具有诈骗故意，其借贷意思表示不真实。考据原告吴美绒与被告徐丹昔日的关系，是天台县人民医院的同事，原告吴美绒为被告徐丹的上级，两人素日关系良好，平时有一同出去做美容等等。而徐丹诈骗案所涉的425万元款项，其资金来源的一部分是原告吴美绒从天台县人民医院的同事处集资而来，观该425万款项所涉的27份借条，所载明的利息均在2分至6分之间，系高利。故徐丹诈骗案所涉的425万元借款，为原告吴美绒营利性的行为，法律须课以该行为以较高的注意义务，而反观原告吴美绒及被告徐丹素日的良好关系，原告吴美绒具有注意的可能，徐丹诈骗案自2008年延续至2010年，原告吴美绒并未注意其中异常，直至刑事案发，应为原告吴美绒存在过错。反观本案的另一方当事人徐丹及吴胜，台州市中级人民法院于2011年7月7日作出（2011）浙台刑二初字第24号刑事判决书，判决如下：一、被告人徐丹犯诈骗罪判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币五十万元。二、公安机关扣押的被告人徐丹的违法所得人民币二十五万元予以返还被害人，其余违法所得继续予以追缴返还被害人。台州市中级人民法院一审宣判后，台州市人民检察院提起抗诉，徐丹提出上诉，浙江省高级人民法院于2012年3月19日作出（2011）浙刑二终字第103号刑事裁定书，驳回上诉和检察机关对原判量刑的抗诉，维持原判。上述两份刑事判决书中认定，徐丹诈骗案中所涉425万元，徐丹把上述钱款中的部分钱款用于支付利息，其中支付吴美绒87万余元，其余钱款用于个人挥霍、炒股等。刑事诉讼的证明标准为证据确实充分、排除合理怀疑，现徐丹诈骗案的刑事处理程序已为尾声，从已处理的刑事程序上看，并未反映被告吴胜有涉案的嫌疑或对所涉的赃款有用于家庭共同生活之情事，故按现有证据来看，被告吴胜系并无过错。再者，从举证角度，吴胜凭生效的刑事判决书中的认定，已完成对徐丹就原告借款是否用于家庭共同生活的举证，举证责任已经转移到本案原告，但原告吴美绒也未对此进行相应的举证。而依据2008年至2010年的法律制度，当年对类案有两种处理方式，一种为将徐丹、吴胜以民间借贷之案由诉至法院，以求民事之判决，另一种则为处以徐丹诈骗罪，寻求公权力之救济，二者可选其一，而二者必选其一。在2008年至2010年的法律情势下，吴美绒选择寻求公权力的救济处以徐丹为诈骗罪，其为已放弃本案民事的处理，而徐丹及吴胜也可产生信赖，本案已处理终结，不再存在追究被告吴胜夫妻共同债务的请求权基础。据此分析，对本案进行利益衡量，本案所涉为两种利益，一种为有过错债权人的债权利益，另一种则为对无过错的吴胜的权益的保护以及包括无过错的吴胜在内的民众对法律的信仰。衡量上述两种利益，本院认为，应优先保护对本案无过错的吴胜的权益及民众对法律的信仰，而非有过错的原告吴美绒的债权，以维护当事人对司法解决途径的正当性预期，否则，将产生一种诉讼的不公，也违反诚实信用的原则。裁定：驳回原告吴美绒的起诉。
本院经审查认为：本案借款事宜已被生效法律文书认定构成犯罪。鉴于（2011）浙台刑二初字第24号生效刑事判决书已判决对徐丹诈骗的涉及吴美绒的425万元进行追缴，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十九条之规定：“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理”。最高人民法院于2013年10月21日作出《关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》：“根据刑法第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条、第一百三十九条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理”，吴美绒无权再就其被诈骗的款项另行提起民事诉讼，已提起民事诉讼的应当依法驳回。吴美绒认为本案债务系夫妻共同债务、吴胜亦应承担责任，但本案借贷行为已经生效刑事判决书认定为诈骗罪，且无证据证明诉争借款用于夫妻共同生活，现吴美绒起诉主张权利，不应支持。综上，吴美绒的上诉理由不能成立，一审裁定驳回吴美绒的起诉并无不当。裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 杰
审 判 员 梅矫健
代理审判员 李 霞
二〇一七年二月二十八日
代书 记员 何金飞