河南省获嘉县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）获民初字第1243号
原告（反诉被告）开封宏基建筑工程有限公司，住所地：开封市鼓楼区仙人庄乡仙人庄村。
法定代表人李银，董事长。
委托代理人张瑞征，系开封市鼓楼区西司门街道法律服务所法律工作者。
委托代理人朱志全，系原告公司工作人员。
被告（反诉原告）新乡市鑫嘉置业有限公司，住所地：新乡市饮马口新建街85号。
法定代表人王桂芳，董事长。
委托代理人倪福良，河南博苑律师事务所律师。
原告开封宏基建筑工程有限公司（以下简称宏基公司）诉被告新乡市鑫嘉置业有限公司（以下简称鑫嘉公司）建设工程施工合同纠纷一案，获嘉县人民法院于2014年3月11日作出（2013）获民初字第561号民事判决书，原告宏基公司不服，提起上诉，新乡市中级人民法院于2014年8月4日作出（2014）新中民五终字第108号民事裁定书，裁定“撤销（2013）获民初字第561号民事判决，将案件发回获嘉县人民法院重审”。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告的委托代理人张瑞征、朱志全、被告的委托代理人倪福良到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）诉称：原、被告双方于2011年12月6日就获嘉县建材家居综合市场5#、6#楼工程，以包工包料方式签订了工程承包合同一份。双方在此合同中对各自的权利和义务等做出了明确规定。2012年3月初工程施工主体结顶后，由于被告不履行该合同中第四条第一款第二项“主体结顶拨至总造价的55%”的约定，致使该合同中无法履行施工义务，加之，被告眼看着无法继续购进施工材料和支付民工工资，导致工程由于被告的直接过错而被迫停工。停工后多次向被告提出拨款请求，被告仍不支付应拨进度款。无奈，原告于2012年4月20日被迫撤出施工现场。另外，原告撤出后又继续由他方施工，现已完工，在此期间原告多次与被告协商已施工部分的余款，被告仍拒绝支付，仅由被告方的工程项目代表人于2013年3月27日单方出具一份工程结算单了之。为此，原告现依法提起诉讼，请求：依法判令被告支付工程施工款404500元。
被告（反诉原告）辩称：1、对原告施工以及原、被告签订的承包合同无异议；2、被告已按照合同约定及工程进度拨付原告工程款；3、原告在施工过程中，擅自撤离施工现场，致使被告的工程不能如期完工，给被告造成经济损失，原告应承担法律责任。
反诉原告（本诉被告）诉称：宏基公司未按施工合同履行义务，擅自撤离工地，单方解除合同，给鑫嘉公司造成了巨大的损失，请求：1、赔偿损失277900元（按施工合同履行我公司应支付工程价款1928000元；实际履行中已支付宏基公司655900元，宏基公司撤离工地我公司被迫与其他公司重新签订未完工程合同的价款为1550000元，实际支付2205900元，多支付部分就是造成的损失）；2、支付违约金231360元（宏基公司撤离导致延工4个月，按合同总价1928000元×1‰×120天即为应支付的违约金231360元）。
反诉被告（本诉原告）辩称：原告在已施工部分没有任何过错，撤离现场是因为被告未按照合同约定方式进行付款造成的，更不存在被告的损失277900元及违约金231360元。
原告（反诉被告）向本院提供了以下证据材料：
1、获嘉县建材家居综合市场工程承包合同书一份，证明原、被告双方的工程合同成立，根据合同第四条第一项第二款，被告在原告施工中未按合同约定给原告付款，导致施工无法进行，并致使双方无法继续履行合同。
2、获嘉县建材家居综合市场5号、6号楼工程结算单一份，是由被告方施工现场代表出具的，证明原告已施工5、6号楼的结算节点。
3、建筑业统一发票（代开记账联）一份，证明原告已经通过代开形式，向被告出具票据。
4、原告申请造价鉴定的豫龙华司鉴（2014）建价鉴字第16号鉴定意见书一份和补充说明各一份，证明原告施工量以及应当支付的价款，该鉴定施工内容已由法庭主持下，双方确定了施工方位及工程量，鉴定报告的补充说明是原、被告双方备案合同的价款。
5、图纸会审记录一份，证明原图纸设计单位、甲方监理和施工单位三方对图纸变更会审的情况，龙其说明原告是按施工各方同意图纸变更后进行施工的，并非被告所说的未按图纸施工。
6、证明一份，证明合同双方同意变更图纸，并且是按同意变更后进行施工的，原告不存在擅自改变图纸施工。
7、施工图纸一份。
8、原、被告于2011年12月2日签订的承包合同意向书、工程质量保修书、12月3日签订的内部协议各一份，意向书是在获嘉县建设局经过备案的合同，提交到鉴定机构的合同是原告在工程施工完一层的情况下，被告拒绝支付工程款，而被迫签订的合同。在住建局所备案的合同工程造价按2008年定额以决算为准，土建让利6%，水电让利16%，而第二次签订的合同按鉴定机构给的鉴定结果优惠12.88%，两个让利应该以哪个为准，法院应结合鉴定机构给出的造价鉴定结果给出优惠率的调整。
被告（反诉原告）的质证意见：
1、对1号证据的真实性无异议，但该合同恰恰证明原告未按照合同中所约定的承包内容将合同履行完毕，并且原告方也违背了合同中第三条第二款的约定，即原告未按施工图纸进行施工。
2、对2号证据有异议，该结算单是不生效的结算单，且工程量的结算数额也不准确，该结算单不应作为本案的定案依据，其没有双方共同签字认可的东西，该结算单也证明了原告私自撤离了施工现场，其所干的工程量5号、6号楼一次结构主体施工均未完成，结算单不能证明欠工程款的数额。
3、对3号证据，已经提交过了。
4、对4号证据中的鉴定意见书提出以下异议：①在法院主持下原、被告对原告未干工程量进行了质证，但是双方对此存有异议，鉴定书中没有将此内容表述清楚，该鉴定意见中哪些未干工程应该扣除而没有扣除或已经扣除没有说清楚；②该鉴定书第二大项第三段所称的“施工至结顶”标注不正确，建筑主体施工实际未完工，整个工程造价的数字是不准确的，工程量未确定，鉴定的数字不能作为本案定案的依据；该鉴定书中所附的建筑工程预算书不知道谁编制的，鉴定书中也没有表述。对于补充说明，说明中只是拿了两种意见，意向书是本案原告在发还重审期间向法院提交的证据，但该证据今天原告也没有将其提交作为证据使用；该意向书不是承包合同，不能对抗双方在2011年12月6日签订的承包合同。
5、对5号证据有异议，图纸会审中没有建设单位人的盖章签字，说明该图纸会审未经过建设单位也就是本案的被告同意，是原告的单方行为，另外在监理单位一栏崔卫中的签字是否本人所签不能证明，上面也无监理单位公章，该图纸会审记录对被告不产生任何法律效力，另外，该记录也恰恰证明了原告方的施工没有按照合同中第三条第二款的约定，没有按照图纸进行施工，记录中有四项，这四项都清楚说明了施工方即原告实际施工与图纸不照，其中记录的第二条证实了被告陈述的事实即梁外移5公分。
6、对6号证据有异议，是原告公司自己出具的证明。
7、对7号证据无异议。
8、对8号证据有异议，承包合同意向书及工程质量保修书、内部协议书都是原、被告为承包该项工程所做的初步意向，并非正式合同，从合同的字面上看也是这样，而且该承包意向书，工期未约定；以上三份证据的签订时间均在2011年12月6日之前，12月6日双方又签订了正式的承包合同，原告提交该三份证据作为结算依据是不成立的。
被告（反诉原告）向本院提供了以下证据材料：
1、获嘉县建材家居综合市场工程承包合同书一份，合同第三条第二款、第六条证明双方存在承包关系，原告没有按图纸施工、按期完工的依据。
2、收条6张，证明被告已支付工程款655900元，并且从付款时间上说明被告方没有违反合同约定。
3、2012年8月6日被告与恒生建筑安装公司就5号、6号楼所签订的承包合同，证明原告方单方解除合同后，导致被告方停工4个月，才又找到新的施工单位施工，原告又以155万元的工程款承包给恒生公司，这个工程款加上已支付的，被告实际支付工程款225900元，比合同约定的总价款多付了277900元。
4、原审中证人岳某和证人师某出庭作证，证明原告没有干完的工程量和未按照图纸施工。
5、施工图纸一份。
6、被告申请质量鉴定的蓝天司法鉴定中心鉴定意见书一份，证明原告没有按图纸施工，没有按期交付工程，违反了合同约定，应当承担工程款和违约金。
原告（反诉被告）的质证意见：
1、对1号证据，第六条中发包方的责任明确显示发包方应当按时向承包方支付工程款，因为被告没有按合同第四条付款约定支付工程款，被告违约，原告不应当支付违约金及所谓的各项损失。
2、对2号证据无异议。
3、对3号证据真实性无异议，与本案无关。
4、对4号证据有异议，两个证人与被告有利害关系，在原审庭审中第一现场施工负责人朱志全都不认识，所以两个证人是伪造。
5、对5号证据无异议，原告是按经三方签字同意变更后的图纸进行施工的，该鉴定报告鉴定依据中没有图纸会审记录，鉴定意见（一）“与原图纸不符”视为建设单位不同意，鉴定意见（二）中“施工单位未按图纸施工”的内容错误。
本院对施工现场进行了勘验，形成了勘验笔录、勘验图和勘验照片31张，原、被告均对勘验现场材料无异议。
本院认为：对于原告提供的1号、3号、7号证据的真实性，被告均无异议，本院予以采信；对于原告提供的2号证据结算单系双方协商形成，与本案相关联，本院对其真实性予以采信；对于原告提供的4号证据鉴定意见书和补充说明的真实性予以采信；对于原告提供的5号证据图纸会审记录虽没有建设单位的签名盖章，但客观存在，本院对真实性予以采信；原告提供的6号证据，被告不认可，该证据上仅有原告公司的公章，应视为原告单方陈述；对于原告提供的8号证据的真实性，予以采信，但该证据均是在2011年12月6日的合同签订之前签订的，应以2011年12月6日的承包合同为准。被告提供的1号证据与原告提供的1号证据相同，予以采信；对于被告提供的2号、3号、5号证据，原告对真实性均无异议，本院予以采信；对于被告提供的4号证据两位证人的出庭证言系其亲自经历，陈述客观真实，与本案关联，本院予以采信；对于被告提供的6号证据鉴定意见书的真实性予以采信。对本院所作的现场勘验材料予以认定。
经庭审，根据以上本院采信的证据和当事人的陈述，可以认定以下法律事实：
2011年12月2日，原、被告双方签订《获嘉县建材家具综合市场工程初步承包合同意向书》，约定：“发包方：新乡市鑫嘉置业有限公司承包方：开封宏基建筑工程有限公司签订时间：2011年12月2日工程名称：获嘉县建材家具综合市场4号楼、5号、6号楼工程造价：按2008年定额以决算为准，土建让利6%，水电让利16%。工程价款的支付与结算：1、每两层拨一次款，主体完成拨总价款的50%，内外墙粉刷完付25%，交工付22%。……结算依据：1、《工程施工图》及其发包方认可的变更单。2、河南省建筑工程单位综合基价（2008年）编制建筑工程。……”。以上意向书中未约定工程工期，仅约定了承包方的违约责任，未约定发包方的违约责任。12月2日当天，原、被告签订了工程质量保修书。2011年12月3日，双方签订了内部协议，约定了工程价款的支付与结算的具体方法。2011年12月6日双方签订了获嘉县建材家具综合市场工程承包合同书，约定“承包方式：包工包料；工程面积：暂按5号楼1036㎡、6号楼993.5㎡，合计：2029.5㎡；工程造价：价格包干固定价格，5号楼、6号楼：按950元／㎡。合计：1928000元（壹佰玖拾贰万捌仟元整）。按实际建筑面积计算，阳台半面积计算。无论物价上涨或下浮，双方均不得以任何理由进行调整；工期：为260天，自2012年2月9日开工至2012年10月29日竣工；拨款方式：①一层完成拨30万元；②主体结顶拨至总价的55%；③内外墙粉刷完付25%；④交工付17%。”
合同签订后，原告方组织进行施工，原告方施工到5号、6号楼二楼顶层混凝土浇筑完毕，施工图纸中标注的5号、6号楼中间10个房间（各5个）楼梯未施工，地基梁、砌墙、楼顶女儿墙、地基面回填（只支付运土方工钱1500元）未施工。施工期间被告支付原告工程款655900元，原告认为被告未按主体结顶拨付总价55%的工程款，无法继续施工，原告于2012年4月份撤离施工工地。
为双方进行结算，此项目原告方负责人朱志全于2013年3月27日到被告处协商结算工程款，被告工作人员杜明君拟写一份获嘉县建材家居综合市场5号、6号楼工程结算单（以下简称结算单），内容是“发包方：鑫嘉公司（以下简称甲方），承包方：宏基公司（以下简称乙方），乙方承接甲方获嘉县建材家居综合市场5#、6#楼工程施工，承包方式及付款方式详见承包合同书，现因乙方未告知甲方违约撤离施工现场，经甲乙双方在施工承包合同基础上协议同意以下结算条款：一、乙方施工撤离前未施工工程量及工程款：1、乙方撤离前施工工程量为5#楼未完成一次结构主体施工，6#楼未完成一次结构主体施工。2、未完工工程量及材料款：人工费及材料费（人民币）：76543元。二、乙方施工过程中造成甲方火灾损失费用（人民币）：25000元。三、乙方施工中未交电费（人民币）：10000元。四、乙方于2013年3月20日未告知甲方违约私自撤离施工现场，乙方未执行施工合同违约金截止2013年3月27日共（人民币）：289200元。五、按照甲乙双方施工承包合同施工进度及应支付合同工程款为（人民币）：1060400元。7、甲方已经支付乙方工程款为（人民币）：655900元。8、甲方已付乙方工程款及乙方未完工工程材料款、乙方未执行承包合同违约金共计：1056553元。9、经甲乙双方友好协商，现解除双方于2011年12月6日所签署获嘉县建材家居综合市场工程5#、6#楼施工承包合同，甲乙双方同意以上工程款结算条款及方式；甲方不付乙方剩余合同工程款，甲方不再追求乙方违约责任。10、本结算单一式两份，甲乙双方各执一份，本结算单甲乙双方代表签字盖章后生效，复印及传真件与原件都具有法律效用。”。杜明君在甲方代表处签名，公司未盖章，乙方一栏无人签名也无公司盖章。被告鑫嘉公司陈述“原告施工时杜明君还未到公司，不了解情况，当时公司不同意此结算内容，未加盖公章”，朱志全陈述“当时我不同意结算单整体内容，未在结算单上签名，我持一份结算单，被告让我回去签名盖章”。原告工作人员朱志全回公司住地后，未在结算单上签名盖章。
原告撤离施工现场后，被告将未完工程承包给了河南恒生建筑安装有限公司（以下简称恒生公司）并签订了施工合同，双方约定未完工程合同价款为155万元。恒生公司对5号、6号楼未完工程进行了施工。
原告追要工程款未果，以结算单中的部分条款第五条、第7条为依据，用应付工程款1060400元减已付工程款655900元，请求支付剩余工程款404500元，为此诉至本院。
诉讼中，经被告申请，本院委托河南蓝天司法鉴定中心对原告所施工的5号楼、6号楼的工程质量进行了司法鉴定，被告向鉴定机构预交了鉴定费用，河南蓝天司法鉴定中心于2015年7月3日作出豫蓝鉴建质（2015）字第10号司法鉴定意见书，鉴定意见如下：1、KL4向西位移50mm与原图纸设计不符，尽管图纸会审纪要第2条有向外移50mm的记录，但建设单位没有人签字盖章，视为建设单位不同意。因为KL4外移设计单位已经盖章同意，应该不存在质量问题；2、楼梯端设计的有挑梁和柱子，施工单位未按图纸施工。现场楼梯下端实际为混凝土台，如果混凝土台支撑不下沉，从实际使用情况分析不存在质量安全问题。
诉讼中，经原告申请，本院委托河南龙华工程咨询有限公司（以下简称龙华公司）对原告已实际施工的工程进行工程造价鉴定，原告向鉴定机构预交鉴定费25280元，龙华公司于2015年8月4日作出豫龙华司鉴（2014）建价鉴字第16号鉴定报告，确认“原告已实际施工的获嘉县建材家居综合市场5号、6号楼工程工程造价为846611.28元”。之后，原告向鉴定机构龙华公司提出异议，认为工程造价鉴定应以原、被告签订的《获嘉县建材家具综合市场工程初步承包合同意向书》为准，龙华公司又依据《承包合同意向书》出具补充说明如下：“（2014）建价鉴字第16号鉴定报告依据的资料工程优惠率按12.88%，《意向书》优惠率为土建按6%、水电按16%，根据《意向书》调整后已完工程造价为902127.99元。
本院认为，原、被告双方于2011年12月2日签订承包合同意向书，2011年12月3日签订内部协议书，承包合同意向书中约定的工程范围是4号、5号、6号楼，未约定工期及发包方的违约责任。2015年12月6日，原、被告签订承包合同书，承包合同书中约定的工程范围是5号楼、6号楼，对工程工期、承包方和发包方的违约责任都进行了详细的约定，原告实际施工的工程范围也是5号楼、6号楼。承包合同意向书仅是原、被告双方对工程所做的初步意向，2011年12月6日的承包合同书的签订时间在承包合同意向书之后，且对各个方面进行了详细的约定，应视为双方签订的正式合同，故涉案工程应以2011年12月6日原、被告签订的承包合同书为准。该承包合同书合法有效，双方应按承包合同书约定的内容履行合同。
原告主张结算单第五条应支付合同工程款是双方承包合同书第四条第1款第2项中“主体结顶拨至总价的55%”计算得出的，合同约定总价款1928000元×55%=1060400元，此比例的款额是双方约定的工程款拨付时间节点约定的款额，并不等同于施工到主体结顶的工程造价，更不等同于原告实际施工工程量的工程造价款。
被告工作人员签名的结算单，原告未签名盖章，被告也未加盖公章，不符合结算单第10条“双方代表签字盖章后生效”的条件，故该结算单未生效，对双方没有法律约束力，不能作为双方结算工程价款的依据。原告以对双方没有约束力的结算单为依据要求支付工程款没有合法根据，本院不予支持。
在审理过程中，依据原告的申请，本院委托龙华公司对原告已施工工程量进行了鉴定，经鉴定，原告已实际施工的获嘉县建材家居综合市场5号楼、6号楼工程的工程造价为846611.28元，扣除被告已支付原告的工程款655900元，被告还应向原告支付工程款190711.28元，原告要求被告支付工程款404500元，对原告所要求的超出部分的数额，本院不予支持。
被告反诉称“原告未经被告同意擅自撤离工地，给被告造成了巨大损失”，要求原告赔偿损失及违约金，原告方在主体工程施工中未施工10个房间楼梯、5号、6号楼西侧一楼承重梁未按设计图纸内移5公分施工，原告方陈述是被告通知让其这样施工，但被告否认通知，原告未能提供充分证据证明。在审理过程中，被告向本院提出质量鉴定申请，本院委托河南蓝天司法鉴定中心对原告所施工的5号楼、6号楼的工程质量进行司法鉴定，经鉴定，被告提出的两项问题：“1、KL4向西位移50mm与原图纸设计不符；2、楼梯端设计的有挑梁和柱子，施工单位未按图纸施工，现场楼梯下端实际为混凝土台。”，该两项问题均不存在质量问题。因被告未按期向原告支付已施工部分的工程款，违约在先，原告在被告未按期付款的情况下撤离工地，并且原告已施工部分的工程也不存在质量问题，被告以原告“擅自撤离工地，单方解除合同”为由要求原告赔偿损失及支付违约金的反诉请求，无事实法律依据，本院不予支持。
对于原告已向龙华公司预交的工程造价鉴定费用25280元，应按照被告所应承担的工程款数额由被告承担11919元，原告承担13361元；对于被告向河南蓝天司法鉴定中心预交的质量鉴定的鉴定费用，因被告所申请鉴定的内容经鉴定均不存在质量问题，该鉴定费用应由被告自行承担。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百零九条之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）新乡市鑫嘉置业有限公司应于本判决生效后三日内支付原告开封宏基建筑工程有限公司工程款190711.28元；
二、驳回反诉原告（被告）新乡市鑫嘉置业有限公司的反诉请求。
三、被告（反诉原告）新乡市鑫嘉置业有限公司应于本判决生效后三日内向原告（反诉被告）开封宏基建筑工程有限公司支付工程造价鉴定费用11919元。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。
本诉案件受理费7370元，由原告（反诉被告）开封市宏基建筑工程有限公司承担3895元，被告（反诉原告）新乡市鑫嘉置业有限公司承担3475元；反诉费5120元，由反诉原告（被告）新乡市鑫嘉置业有限公司承担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于新乡市中级人民法院。
审判长 孟靓
审判员 郭亮
审判员 魏倩
二〇一五年十二月二十九日
书记员 赵妍