四川省资阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川20刑终135号
原公诉机关四川省安岳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈才国，男，1966年5月14日出生于四川省安岳县，汉族，大专文化，农民，户籍所在地：安岳县，现租住安岳县。因涉嫌犯非法储存爆炸物罪于2014年1月16日被刑事拘留，同月29日取保候审；2014年4月29日被刑事拘留，同年6月3日被取保候审。因涉嫌犯非法经营罪于2016年4月14日被安岳县人民检察院决定监视居住；同月19日经安岳县人民法院决定监视居住，同年10月18日经该院决定取保候审。
上诉人（原审被告人）谢少珍，女，1967年9月6日出生于四川省安岳县，汉族，小学文化，农民，户籍所在地：安岳县，现租住安岳县。2013年12月26日因被查获非法储存烟花爆竹被行政拘留10日。因涉嫌犯非法储存爆炸物罪于2014年1月4日被刑事拘留，同月29日取保候审。因涉嫌犯非法经营罪于2016年4月14日被安岳县人民检察院决定监视居住；同月19日经安岳县人民法院决定监视居住，同年10月18日经该院决定取保候审。
辩护人王三民，四川四成律师事务所律师。
四川省安岳县人民法院审理四川省安岳县人民检察院指控原审被告人陈才国、谢少珍犯非法经营罪一案，于2016年10月24日作出（2016）川2021刑初126号刑事判决。原审被告人陈才国、谢少珍不服，提出上诉。本案于2016年12月1日立案并依法组成合议庭，将案卷材料移送四川省资阳市人民检察院查阅，于同月28日公开开庭审理了本案。四川省资阳市人民检察院指派检察员赵纯东出庭履行职务，上诉人陈才国、谢少珍及辩护人王三民到庭参加诉讼。2017年2月27日四川省资阳市人民检察院建议对本案延期审理，本院决定延期审理。本案经合议庭评议，审判委员会讨论并作出决定。现已审理终结。
原判认定，2013年，被告人陈才国、谢少珍夫妇取得安岳县安全生产监督管理局颁发的烟花爆竹零售经营许可证，有效期二年。2013年下半年，二被告人未经烟花爆竹批发经营许可，先后三次从湖南省浏阳市的青松花炮厂、松柏鞭炮厂等烟花爆竹生产厂家购买大量烟花爆竹，其中一次给付了货款8万元，并未经道路运输许可，雇佣货车司机将所购烟花爆竹从湖南省浏阳市运输至安岳县周礼镇响滩村，储存于二被告人租用的安岳县周礼镇响滩村4组颜学楷、响滩村9组秦兵和罗道刚家中予以销售，其中以低于市场价批发销售了价值9万余元的烟花爆竹给资中县的烟花爆竹零售商。2013年12月25日，安岳县公安局、安岳县安监局在联合检查中查获二被告人非法储存于安岳县周礼镇响滩村4组颜学楷、安岳县周礼镇响滩村9组秦兵和罗道刚的房屋中尚未销售的各类烟花爆竹1428件，价值111827元。被告人谢少珍于查获当日归案，被告人陈才国于2014年1月16日主动到案。
原判列举了经庭审举证、质证的相关书证，二被告人购买、运输、储存和销售烟花爆竹相关证人证言，现场勘验笔录，鉴定意见及安全生产监督管理局有关说明，二被告人的供述等证据证实。
原判认为，被告人陈才国、谢少珍违反国家烟花爆竹管理的相关行政管理法规的规定，未经许可非法购买、运输、储存、批发销售大量烟花爆竹，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定，作出判决：一、被告人陈才国犯非法经营罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币一万元；二、被告人谢少珍犯非法经营罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币一万元。
宣判后，原审被告人陈才国、谢少珍不服，以一审判决认定的事实不清，证据不足，量刑过重为由，提出上诉，要求改判。
二审庭审中，陈才国提出如下辩护意见：其不构成非法经营罪。没有造成人员伤亡及损失，情节显著轻微；其有营业执照、烟花爆竹经营许可证，系合法经营；本着罪刑法定，法律对烟花爆竹批发和零售界限无明确规定，其销售金额远未达到非法经营的定罪起点，无违法所得；一审定罪于法无据。
原审被告人谢少珍的辩护人的辩护意见是，1.本案取得烟花爆竹经营资格，持有零售经营许可证，并非非法经营；一审认定未取得批发经营许可证，认定为非法经营，证据不充分；销售9万元，仅有购买者证言无购买发票。2.被告人超量储存烟花爆竹属实，但超多少箱触犯法律达到情节严重，无明文规定；储存地址房屋不具备烟花爆竹仓储条件属实，但尚未发生严重后果，被告没有违法收入，故属违规经营。3.社会危害性较小，未达到刑法第225条的情节严重。
四川省资阳市人民检察院出庭检察员发表的意见是，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。建议二审驳回上诉、维持原判。
经审理查明，上诉人（原审被告人）陈才国、谢少珍在2013年取得二年烟花爆竹经营零售许可证。2013年，陈才国、谢少珍未经烟花爆竹批发经营许可，先后从湖南省浏阳市的烟花爆竹生产厂家购买大量烟花爆竹，以低于市场价的价格批发销售价值9万余元烟花爆竹给资中县的零售商。2013年12月25日，查获二上诉人存放于安岳县周礼镇响滩村三户村民的房屋中尚未销售的各类烟花爆竹，谢少珍于同日归案。陈才国于2014年1月16日到案。
上述事实，有经庭审举证、质证和认证下列证据予以证实：
1.受案登记表、立案决定书，证实本案立案情况。
2．常住人口信息，证实二被告人的基本身份情况。
3．营业执照、烟花爆竹经营（零售）许可证，证实陈才国办有个体工商户营业执照；经营范围为纸制品加工、零售烟花爆竹。烟花爆竹经营（零售）许可证主要负责人为陈才国，有效期为2013年1月1日起2年。
４．证人颜某一、孙某一、颜某二的证言，证实颜学楷将房子租给谢少珍用于放烟花爆竹。颜学楷曾帮谢少珍下过烟花爆竹。
5．证人颜某三、王某一、颜某四的证言及辨认笔录，证实2013年八九月、12月，曾为陈才国、谢少珍夫妻从货车上搬运大量烟花爆竹到颜某三家、罗某一家。辨认出陈才国、谢少珍。
6．证人廖某一、刘某一、李某一的证言，安岳县博发烟花爆竹有限公司营业执照、经营（批发）许可证，证实安岳县日杂公司没有销售过烟花爆竹给陈才国。李某一是安岳县日杂公司烟花爆竹周礼代理点销售人员，陈才国2012年12月、2013年5月在李某一处分别购买过3179.6元、7037.8元的烟花爆竹。
7．工商营业执照、安全生产许可证、税务登记证，证人黄某一（松柏鞭炮厂销售人员）、黄某二（青松花炮厂销售人员）、吴凤姿、张安强等人的证言及辨认笔录，陈才国、谢少珍于2013年6月至11月在浏阳市住宿记录，邮政储蓄开户信息及交易明细、货车进出站信息、通话清单及笔记本等书证，证实浏阳市青松花炮厂、松柏鞭炮厂为烟花爆竹生产厂家。陈才国于2013年8月到松柏鞭炮厂购买烟花爆竹，2013年10月到12月到湖南浏阳市青松花炮厂购买烟花爆竹的情况；运送司机均为张某一。上述证人并辨认出陈才国、谢少珍。
8．证人肖某一的证言、超市照片、辨认笔录，证实其在资中县孟塘镇经营逍遥超市。2013年，其在安岳周礼镇一家卖烟花爆竹处分四五次批发购买过共两万多元的烟花爆竹用于零售。肖文辨认出向其销售烟花的夫妇为陈才国和谢少珍。
证人肖某二的证言，证实其听其子肖某三说过此事，其购进烟花爆竹价格比正规公司的价格要便宜很多。
9．证人张某一的证言、副食店照片、辨认笔录，证实其经营资中县孟塘镇张三副食店。2013年后，其十多次在安岳周礼镇陈某一处批发购买了约六七万元的烟花爆竹用于零售。陈才国那里的货比公司的货便宜很多。张某一辨认出卖烟花爆竹的夫妇为陈才国和谢少珍。
10．证人熊某一、刘某一的证言、超市照片、辨认笔录，证实经营资中县双龙镇熊英超市。2013年九十月，周礼镇一个姓谢的妇女到其超市推销烟花爆竹，价格比从公司进货要便宜一半，其夫妇购买了两次共一万元左右的烟花爆竹用于零售。刘明举辨认出向其销售烟花爆竹的谢少珍，谢的丈夫陈才国。
11.证人罗某一的证言，证实2013年七八月谢少珍到其店子（资中县龙江月山村）上推销火炮，后在她那里进过几次货，价格比在资中本地进货要便宜些。
12．证人谢某一的证言，证实其2013年先后在距离周礼场口的两栋房子里面一位大姐家帮资中县的人代运了十二、三次的烟花爆竹，在资中县龙江镇的石板滩下货，一般运几件十多件，说是拿来卖的，比资中的货便宜。谢秩伟辨认出卖烟花爆竹的谢少珍。
13．资中县安全生产监督管理局出具的证明、烟花爆竹（零售）许可证申请书、审查表，证实“张三副食”、“两渡乡逍遥超市”、“熊英超市”均申请过办理烟花爆竹零售经营许可证，2013年至今一直持证经营。
14．检查笔录及照片、证据保全清单、扣押决定书及扣押清单、司法鉴定意见书，现场勘验检查工作记录和照片、销毁函、照片及光盘，安岳县安监局关于陈才国储存烟花爆竹有关情况的说明，价格鉴定意见书，证人唐德福（周礼镇响滩村村主任）、周学刚（村支书）、孙中国的证言及辨认笔录，安岳县公安局周礼派出所出具到案说明，分别证实（1）2013年12月25日19时许，公安机关依法对陈才国、谢少珍租用的安岳县周礼镇响滩村9组秦兵家、罗道刚家及该村4组颜学楷家进行搜查情况。证人唐德福、周学刚、孙中国见证了查获经过，并辨认出陈才国、谢少珍。（2）公安机关查获各种品名的烟花，收缴烟花爆竹共1428件；拍照附卷后转运封存，罗列清单进行证据保全和扣押，谢少珍在扣押决定书及扣押清单上签字，物品所有人谢少珍及保管人马兵签字。（3）安岳县安监局核发的陈才国经营烟花爆竹的地点在周礼镇响滩村4组，陈才国租用的响滩村9组两处民房不具备储存烟花爆竹资质和条件。（4）2014年1月5日8时许，公安机关对安岳县周礼镇响滩村秦兵、罗道刚及颜学楷家进行现场勘验并制作勘验检查工作记录、现场方位图并拍照附卷。（5）经安岳县价格认证中心鉴定，公安机关查获的烟花爆竹共1428件，价值111827元。（6）2015年10月13日安岳县公安局治安管理大队采取燃放销毁的方式，将查获陈才国、谢少珍储存烟花爆竹销毁。（7）谢少珍于2013年12月25日被挡获归案，其如实供述了2013年先后从湖南省浏阳市购进大量烟花爆竹储存于周礼镇响滩村的三户村民家中的事实；陈才国于2014年1月16日自动投案，但拒不交待先后从湖南省浏阳市购进大量烟花爆竹储存于周礼镇响滩村的三户村民家中的事实。
15．原审被告人谢少珍的供述，2013年12月25日警察查处了其储存于租用的颜学楷家和秦兵家的用于销售的烟花爆竹，数量做了登记，其签了字。这些烟花爆竹主要是向湖南省浏阳市青松花炮厂购买的，第一批是2013年11月运到，第二批是12月24日到的，次日即被查获。
16．原审被告人陈才国的供述，秦兵、罗道刚、颜学楷的房子是其妻谢少珍租用的，谢少珍平时做丧葬用品生意，也零售烟花爆竹，其没有参与经营管理。被查获的烟花爆竹是从湖南省浏阳市运来的，其听谢少珍说是别人临时存放的。
二审庭审中，上诉人陈才国出示下列证据：
1.营业执照，陈才国道路危险货物运输驾驶员证，陈才国、谢少珍道路危险货物运输押运人员证，谢少珍烟花爆竹生产从业人员上岗证，证明其有零售及运输押运资质。
2.陈才国向有关证人调取的书面证明材料：罗某二、颜某一证言证实其未签过字；邓某一等8人签名证明陈才国夫妇正规销售无违规违法；邓某二证实陈才国案，办案民警诱惑其作了不实口供。
3.安岳县人民检察院不起诉决定书，证实2015年7月6日该院分别对二上诉人决定不起诉。该不起诉决定书查明：“2013年1月1日，被不起诉人陈才国（谢少珍）以安岳县周礼镇仙灵丧葬加工厂的名义取得烟花爆竹零售经营许可证，经营限制存放量为兼营不超过20箱。2013年下半年，被不起诉人陈才国和谢少珍先后多次从湖南省浏阳市的烟花爆竹厂和销售点非法购进各类烟花爆竹一千余箱，存放于其租用的安岳县周礼镇响滩村颜某一、秦某一、罗某二的房屋内准备销售。2013年12月25日，安岳县公安局联合安岳县安监局在安岳县周礼镇响滩村颜某一、秦某一、罗某二的家中将各类烟花爆竹查获。”该院认为，“被不起诉人陈才国取得烟花爆竹零售经营许可，但超过限定数量大量存放烟花爆竹，因无相关法律明确规定烟花爆竹为刑法意义上的爆炸物，故被不起诉人陈才国没有非法储存烟花爆竹的犯罪事实，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第一款的规定，决定对陈才国（谢少珍）不起诉。”
出庭检察员发表的质证意见是：对上诉人陈某一出示的“证据1”在一审已收集了部分；“证据2”内容是否真实没法核实，且本案查获烟花爆竹时，公安机关有视听资料佐证。“证据3”与本案事实无直接关联性。
本院认为，国家对烟花爆竹的经营实行许可证制度，对烟花爆竹的批发经营需申报许可。上诉人（原审被告人）陈才国、谢少珍违反国家烟花爆竹管理规定，非法经营烟花爆竹，扰乱市场秩序，批发销售经营烟花爆竹9万余元，属情节严重，其行为均已构成非法经营罪。
关于陈才国、谢少珍上诉称，一审判决认定的事实不清，证据不足；谢少珍的辩护人提出一审认定销售9万元证据不充分。经查证据，证人肖某一证实从二上诉人处分四五次批发共两万多元烟花爆竹；证人张某一证实从二上诉人处曾十多次批发烟花爆竹大约六七万元；证人刘某一证实从二上诉人处批发两次共一万元左右烟花爆竹，其妻熊某二证实听刘明举说过从周礼姓谢的人那里购买过烟花爆竹；另证人罗某一证实从谢少珍处批发过烟花爆竹；证人谢某一证实从谢少珍处帮他人带过烟花爆竹。上述证据能相互印证，虽然二原审被告人提出异议，但是结合收集在案的证据材料证实二上诉人在生产厂家购买及其被查获储存烟花爆竹的基本事实，综合全案，依法认定二上诉人批发销售烟花爆竹给肖某三、张某一、刘某一举等人的金额为9万余元。对上述诉、辩意见及陈才国在庭审中所举的前述证据1和2，与查明的事实、证据不符，不予采纳。
关于陈才国提出其不构成非法经营罪及其在庭审中所举原公诉机关作出的不起诉决定书；谢少珍的辩护人提出本案取得烟花爆竹经营资格，持有零售经营许可证，并非非法经营；本案社会危害性较小，未达到刑法第225条的情节严重。经查，上诉人陈才国取得烟花爆竹经营零售许可，但批发销售，扰乱了市场秩序，属非法经营；其非法经营销售数额已达到非法经营犯罪追诉标准五万元以上，应当追究刑事责任。鉴于原公诉机关对陈才国、谢少珍储存烟花爆的行为，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第一款的规定，已分别对陈才国、谢少珍作出不起诉决定，本院依法对原公诉机关指控二上诉人非法经营批发销售，扰乱市场秩序的行为，予以惩处。故对上述辩解、辩护意见中二上诉人不构成非法经营罪的意见，与查明的事实和法律规定不符，不予采纳。
综上，原判认定二上诉人取得烟花爆竹经营零售许可，非法经营批发销售烟花爆竹的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但量刑不当，本院予以改判。鉴于本案并未造成损害后果，综合考虑本案的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依法对二上诉人单处罚金。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销四川省安岳县人民法院（2016）川2021刑初126号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）陈才国犯非法经营罪，单处罚金人民币一万元（罚金限于判决生效后十日内缴纳。）；
三、上诉人（原审被告人）谢少珍犯非法经营罪，单处罚金人民币一万元（罚金限于判决生效后十日内缴纳。）。
本判决为终审判决。
审判长 龚 琼
审判员 樊 彬
审判员 刘枫丹
二〇一七年五月十七日
书记员 何雨苓