山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济商终字第410号
上訴人（原审原告）上海睿驭实业有限公司。住所地：上海市闵行区虹莘路2079号九星胶合板市场1区**栋*****号。
法定代表人张军祥，总经理。
上訴人（原审被告）枣庄华宇建筑安装工程有限公司。住所地：枣庄市高新区永福路北段。
法定代表人徐玉富，总经理。
委托代理人杨涛，山东滕达律师事务所律师。
上訴人上海睿驭实业有限公司及上訴人枣庄华宇建筑安装工程有限公司因买卖合同纠纷一案，不服济宁高新区产业开发区人民法院（2013）济高新区商重字第5�民事判决，向本院提起上訴。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：原告上海睿驭实业有限公司原名为上海睿光木业有限公司。2009年4月18日，上海睿光木业有限公司（甲方）与被告枣庄华宇建筑安装工程有限公司（乙方）签订订货合同一份。该合同约定，上海睿光木业有限公司向被告供应3×6尺模板30000张，单价每张57元；加松某方以进口商检为准、四级材，规格38×89×4270（mm）按50×100×4300（mm）计，数量1000立方，单价1500元，以上价款共计3210000元。第一次送货2车模板，2车某，以实际送货为准；第二次送货由甲方通知，但不能超过90天，如甲方未如期要货或未执行完本合同订货数量的90%，则甲方自愿补偿乙方10万元正；交货地点为济宁市327国道边杨柳国际新城工地；逾期付款甲方自愿补偿乙方10万元正，违约金按到货之�起到付款之日止的总金额的5‰／天。该合同一式两份，双方各执一份。2011年2月16日被告向上海睿光木业有限公司支付100000元货款。后上海睿光木业有限公司与被告在合同履行过程中发生争议，上海睿光木业有限公司作为原告将被告起诉至本院。本案在审理过程中，上海睿光木业有限公司更名为上海睿驭实业有限公司。
原审法院认为：原、被告之间主要存在如下争议。一、关于被告购买原告货物货款数额的问题。本院认为，原告提交的2009年4月18日订货合同约定，以乙方送货单由甲方人员签字为双方的结算依据。被告主张以杨某签字的收料单进行结算，该收料单并非双方约定的乙方“送货单”，并且收料单中对木方体积的计算也与合同约定不符，因此不应作为结算依据。原告主张以陈某签字的发货清单为结算依据。订货合同中陈某的名字虽然为后添加，�陈某出庭作证，证明“陈某”的名字是由王某甲根添加的，并由陈某进行签字确认货物数量及货款的事实。被告庭审中也承认陈某系王某甲根招聘的人员。并且王某甲根书写的协议及《关于上海睿光木业有限公司对枣庄华宇建筑安装工程有限公司供货合同及收货单据的说明》，证明了收货的数量及欠款的数额，这与原告主张的数额大致相当。证人陈某出庭作证开始时虽然未能及时退出法庭，但济宁市中级人民法院调查笔录记载陈某作证之前并没有对事实进行调查，因此其证言仍可作为证据使用。被告虽然对王某甲根书写的证据材料提出异议，但王某甲根作为被告签订合同的代表人，应由被告负有举证证明王某甲根书写材料不真实的义务，现被告没有提供相应证据，因此对被告的该项主张本院不予采信。因此本院对陈某签字的收货单予以确认，被告购买货物的�款应为802448.5元。二、关于原告主张的补偿款及违约金如何计算问题。原告要求被告支付补偿款200000元，并支付从货到之日2009年4月20日到给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率的四倍支付违约金。被告不予认可。本院认为，原、被告约定，如被告没有完成订货数量的90%则支付原告100000元，这是对没有完成定货数量违约责任的约定，该约定不违反法律规定，因此原告要求被告支付违约金100000元，本院依法予以支持。原告主张的逾期付款100000元补偿及逾期付款利息，都具有逾期付款违约金的性质，该违约金过分高于损失，违约金应当依法予以调整，本院认定原告的损失应当按照所欠货款同期银行贷款利率计算。三、本案是否超过法律规定的诉讼时效的问题。本院认为，原告提交的录音材料能够证实原告曾于2011年向被告主张过权利，并且王某甲根于2010年2月8日书写�协议，也证明原告曾主张过权利，因此被告主张已超过诉讼时效，本院不予采信。综上所述，本院认为被告向原告购买货物，被告应当按照合同的约定支付货款。现被告向原告支付100000元，原告认可作为货款予以扣除，因此该100000元可从总货款802448.5元中扣除。原告要求被告支付货款数额为702448元，本院依法予以支持。被告主张应当追加王某甲根参加诉讼，因原、被告签订的订货合同中加盖了被告的公章，而王某甲根在合同中以被告的代表人的名义签字，因此王某甲根的行为应当视为职务行为，由被告承担相应的责任。原告要求追加担保人参加诉讼，但根据法律规定，原告有选择是否起诉担保人的权利，因此被告的该项主张本院依法不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条第二款、第一百五十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款之规定，判决如下：一、被告枣庄华宇建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告上海睿驭实业有限公司货款702448元；二、被告枣庄华宇建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告上海睿驭实业有限公司未达到订货数量违约金100000元；三、被告枣庄华宇建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告上海睿驭实业有限公司逾期付款违约金194929.32元（自2009年5月8日开始计算至判决之日止，按照银行贷款平均利率6%计算）；四、驳回原告上海睿驭实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20003元，财产保全费5000元，由原告上海睿驭实业有限公司负担6229元，被告枣庄华宇建筑安装工程有限公司负担18774元。
上海睿驭实业有限公司及枣庄华宇建筑安装工程有限公司均不服上述一审判决，提起上訴。
上海睿驭实业有限公司上訴称：我们双方对违约金的约定是按总金额的每天千分之五来计算违约金。一审法官提示按银行贷款利率的四倍计算，对此，我方表示同意，对方未作表示。但一审却对被上訴人所应承担的违约金按银行贷款平均利率6%计算，不当。应该按银行同期贷款利率的四倍计算违约金，即再增加210000元的违约金。请求依法改判。
枣庄华宇建筑安装工程有限公司上訴称：一、原审法院对于被上訴人向上訴人送货的数量及依据认定错误。应以由我方人员签字的被上訴人的送货单为结算依据。但一审法院却以没有我方签字的收货单为依据认定货款为802448.5元，没有依据。二、原审判决的未达到订货数量违约金及逾期付款违约金的数额�高。并且对于未达到订货数量的违约金的问题，被上訴人在訴讼请求中没有列出，一审判决超出了訴讼请求。请求依法改判。
二审经审理所查明的事实与一审所认定的基本一致。
本院认为：关于货物及货款的数额问题，原审法院根据双方的订货合同的约定、发货清单、有关人员签字确认的收货单等证据，认定了枣庄华宇建筑安装工程有限公司购买货物的货款为802448.5元、证据确实充分，并无不妥。关于上海睿驭实业有限公司所主张的补偿款及违约金如何计算问题，按照双方的合同约定，如枣庄华宇建筑安装工程有限公司没有完成订货数量的90%则支付给对方100000元，该约定不违反法律规定，故原审法院对上海睿驭实业有限公司的该訴讼请求予以支持，符合法律规定；对于逾期付款违约金，由于双方的约定过高，人民法院可以予以适当调整，但一审法院对被上訴人�庄华宇建筑安装工程有限公司所应承担的违约金调整为按银行贷款平均利率6%计算，数额过低，依据不足，显失公平。上訴人上海睿驭实业有限公司要求按银行同期贷款利率的四倍计算该项违约金，亦属合理，应予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
维持济宁高新技术产业开发区人民法院（2013）济高
新区商重字第5号民事判决第一、二、四项；
变更济宁高新技术产业开发区人民法院（2013）济高
新区商重字第5号民事判决第三项为，上訴人枣庄华宇建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起五日内给付上訴人上海睿驭实业有限公司逾期付款违约金（其数额为自2009年5月8日开始，计算至本判决生效之日止，按照同期银行贷款利率的四倍计算）。
如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当按�《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费负担不变；二审案件受理费12784元，由上
诉人枣庄华宇建筑安装工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王福勤
审 判 员 王广星
代理审判员 胡琳琳
二〇一四年十月十七日
书 记 员 李美慧