福建省安溪县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽0524刑初1265号
公诉机关福建省安溪县人民检察院。
被告人黄防林，男，1986年4月11日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，无业，住安溪县。因本案于2017年6月21日被刑事拘留，同年7月25日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
辩护人管朝阳，福建取帆律师事务所律师。
被告人苏梅清，女，1991年2月10日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，无业，住安溪县。因本案于2017年6月21日被刑事拘留，同年7月25日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
辩护人吴庆瑞，福建公爵律师事务所律师。
福建省安溪县人民检察院以安检诉刑诉（2017）1235号起诉书指控被告人黄防林、苏梅清犯诈骗罪，于2017年12月7日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。安溪县人民检察院指派检察员吴聚宾出庭支持公诉，被告人黄防林及其辩护人管朝阳、被告人苏梅清及其辩护人吴庆瑞到庭参加诉讼。现已审理终结。
福建省安溪县人民检察院指控，被告人黄防林、苏梅清于2016年11月至2017年6月间，在安溪县其家中，利用手机拨打彩民电话，谎称是香港六合彩公司的员工，能够提供“六合彩”特码信息，骗取被害人甄某、郭某、张某、罗某、陈某等人交纳“会员费”、“信息费”等费用共计人民币（币种，下同）109,169元。
指控上述事实提供的证据有：1.手机、银行卡等物证；2.银行卡交易明细、短信截图、手机查询记录等书证；⒊被害人甄某、郭某等人陈述；⒋被告人黄防林、苏梅清的供述和辩解；⒌泉州市公安局物证鉴定所鉴定意见书；⒍搜查笔录、辨认笔录、电子物证检查工作记录；⒎现场照片、取款录像等视听资料。
公诉机关认为，被告人黄防林、苏梅清以非法占有为目的，采用虚构事实的手段，骗取他人财物，数额巨大，均应以诈骗罪追究其刑事责任；属共同犯罪。在共同犯罪中，被告人黄防林起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人苏梅清起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。
被告人黄防林庭审中表示认罪、认罚。
辩护人管朝阳的辩护意见是：⒈本案涉案4个银行账户有明确被害人指证的金额只有12,970元，其余金额均无被害人指证，不能以银行流水的汇入金额认定为涉案金额；⒉本案拨打诈骗电话个数只有一千个左右，且本案诈骗即有既遂也有未遂，两者达到同一量刑幅度，以诈骗既遂处罚，适用三年以下的量刑幅度；⒊被告人黄防林到案后如实供述、初犯、预缴罚金。
综上，公诉机关指控的数额只有被告人的供述，其他数额找不到被害人，难以认定，从有利于被告人的角度，建议对被告人黄防林某三年以下有期徒刑为宜。
被告人苏梅清庭审中表示认罪、认罚。
辩护人吴庆瑞的辩护意见是：⒈数额方面同意辩护人管朝阳律师的观点；⒉被告人苏梅清系从犯、当庭自愿认罪、初犯、预缴罚金、有两个未成年子女需要照顾，建议适用缓刑。
经审理查明，被告人黄防林、苏梅清于2016年11月至2017年6月间，在安溪县其家中，利用手机拨打彩民电话，谎称是香港六合彩公司的员工，能够提供“六合彩”特码信息，骗取被害人甄某、郭某、张某、罗某、陈某等人交纳“会员费”、“信息费”等费用共计109,169元。
2017年6月20日，公安机关在安溪县查获被告人黄防林、苏梅清，并分别扣押到台式电脑、手机、记录纸等作案工具。
审理中，被告人黄防林、苏梅清自愿认罪；其家属代为预缴罚金。
本院委托司法行政机关对被告人苏梅清进行审前社会调查，司法行政机关经调查出具了《调查评估意见书》，认为被告人苏梅清涉案数额巨大，不具备社区矫正条件；但其所在村委会愿意成立帮教小组，对其进行帮教、监督、管理。
另查明，被告人黄防林、苏梅清婚后生育二个子女（现龄11岁、10岁）。
上述事实，被告人黄防林、苏梅清在开庭审理过程中均无异议，且有经庭审举证、质证的受案登记表，立案决定书，搜查笔录，扣押笔录，扣押清单，现场照片，被害人甄某、郭某、罗某、梁某、马某、陈某等人短信取证截图、扣押手机内存信息照片，案件电话回访记录表，扣押书证，手机查询银行账户记录，电子证物检查工作记录，文件检验鉴定意见书，涉案手机通话清单，涉案银行账户交易明细，取款录像截图，到案经过，安溪县公安局工作说明，罚没票据，被告人黄防林、苏梅清的户籍证明及其供述和辩解，调查评估意见书等证据予以证实，足以认定。
本院认为，被告人黄防林、苏梅清以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取公民财物，其行为均已构成诈骗罪，且数额巨大，属共同犯罪。公诉机关指控被告人黄防林、苏梅清犯诈骗罪的罪名成立。在共同犯罪中，被告人黄防林起主要作用，是主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚；被告人苏梅清起辅助作用，是从犯，予以减轻处罚。被告人黄防林、苏梅清在审理中自愿认罪，均可以从轻处罚。审理中，被告人黄防林、苏梅清家属代其预缴罚金，视为其行为，均酌情从轻处罚。鉴于被告人苏梅清住所地司法行政机关出具了《调查评估意见书》，其所在村委会愿意成立帮教小驵，对其帮教、监督管理，经本院审查后认为，被告人苏梅清具备社区矫正条件，且符合缓刑规定，又被告人苏梅清之夫系同案在押被告人，其需要抚养两个未成年子女，为此，对被告人苏梅清予以宣告缓刑。辩护人关于本案指控数额的辩护意见，因在案证据证实涉案4个银行账户系被告人用于电信诈骗犯罪，且账户的交易明细符合电信诈骗的特征，被告人无法说明账户内款项合法来源，且被害人自2016年11月以来开始被骗汇入被告人掌控的银行账户内，故应自2016年11月以来该4个银行账户的汇入款均应认定为诈骗款项，该辩护意见与查明的事实、法律规定不符，均不予采纳。辩护人管朝阳关于被告人黄防林具有如实供述、初犯等量刑情节，建议从轻处罚的辩护意见，理由成立，予以采纳。辩护人吴庆瑞关于被告人苏梅清具有从犯、初犯、需要照顾未成年子女，建议适用缓刑的辩护意见，理由成立，予以采纳。公诉机关量刑建议适当。为维护社会秩序，保护公民合法财产不受侵犯，根据被告人黄防林、苏梅清的犯罪事实、情节及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人黄防林犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万五千元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年6月20日起至2020年12月19日止。）
二、被告人苏梅清犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年三个月，并处罚金人民币五千元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、追缴被告人黄防林、苏梅清的违法所得款人民币109,169元，系非法款项，予以没收上缴国库。
（违法所得款应在判决生效后十日内缴纳。）
四、没收被告人黄防林、苏梅清被扣押的作案工具。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴佳霖
人民陪审员 叶春婷
人民陪审员 杨华燕
二〇一八年一月二十四日
书 记 员 陈瑜芳
书 记 员 王兰英
附本案适用《中华人民共和国刑法》法律条文：
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。