吉林省白城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉08民终1412号
上诉人（原审原告）：苑彬，男，1981年1月8日生，汉族，个体，现住通榆县。
委托诉讼代理人：魏旭，通榆县开通镇社区法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：通榆县建筑工程总公司。
法定代表人：王福林，系公司经理。
委托诉讼代理人：绳海深，通榆县社区法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：通榆县住房和城乡建设局。
法定代表人：齐江，系该局局长。
委托诉讼代理人：倪纯福，系该单位公职人员。
上诉人苑彬因与被上诉人通榆县建筑工程总公司（以下简称建筑总公司）、通榆县住房和城乡建设局（以下简称住建局）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省通榆县人民法院（2016）吉0822民初350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人苑彬及其委托诉讼代理人魏旭、被上诉人建筑总公司委托诉讼代理人绳海深、被上诉人住建局委托诉讼代理人倪纯福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
苑彬上诉请求：请求撤销原审判决，依法改判，诉讼费由被上诉人承担。主要理由为：1、原审认定事实不清，原审法院认定2011年暖房子工程价格为93.01元于法无据。该工程是上诉人利用被上诉人的建筑资质进行投标的，价格为每平方米109.48元，该工程的发包方式为招标方式，应以中标通知书认定的价格为准。原审认定2012年暖房子工程的施工面积及价格认定与事实不符。吉暖办函〔2013〕36号文件发布了《关于通榆县2012年“暖房子”工程综合验收意见》，该文件已确定上诉人2012年工程验收面积为28125.04平方米，一审确认19189.60平方米错误。工程价格应当以中标通知书每平103.67元为准；2、原审施工合同中第十条理解错误，该审核决算价格指的不是单价，而是工程总价款，单价在合同第五条规定完毕。综上，请求支持上诉人上诉请求。
建筑总公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。理由为：1、2011年暖房子工程价格为93.01元，价格是按照吉林省暖房工程领导小组文件确认的；2、施工时有他人施工完成量，一审认定正确；3、2012年价格是根据吉林省暖房子2011年27号文件确认的。
住建局辩称，以财政结算为准，都是通过财政局单项核算的，包括房顶做保暖防水也扣除了。2011年中标价格为109.87元/平方米，结算时按93.01元/平方米计算。我们依据财政决算给施工方结算工程款。2011年暖房子工程结算审核外墙保温价格审定63.7446元/平方米、屋面保温及防水审定价格25.58元/平方米、楼道窗及进户门16.85元，三项加一起为106.17元/平方米，但是财政局实测时发现楼道窗及进户门施工方未完全施工，因此财政局审核时给施工方楼道窗及进户门的价格按照3.68元/平方米计算，三项加一起审定价格为93.01元/平方米，剩余是给居民换窗户的补贴。2012年省验收面积2.81万平方米，因为暖房子工程是与供热计量改造同步实施的，省验收是看外景改造和外墙保温完成情况，是否合格，合格后省里给出具验收报告，面积问题以当地财政测量准。2012年11标段财政审定面积19189.6平方米，财政把施工方门市1-2层未粘贴面积予以扣除，合同中也明确规定工程结算要以实际粘贴面积为准，该标段因门市较多，因此面积减审较多。合同价为89.42元/平方米，因屋面保温项目施工方未实施，财政决算时把屋面保温价格刨除，决算价格为82.67元，实际结算中财政局把企业未施工的单向（防水、楼宇门、楼道窗）予以刨除，按实际发生的面积计算。2012年财政审核：外墙保温改造价格67.88元/平方米、屋面防水9.91元/平方米、楼道窗2.38元/平方米进户门2.50元/平方米，共汁审定价格82.67元/平方米。2012年11标段兴东2号住宅楼施工方未进行施工，住建局委派他人施工，该工程款还在住建局账户。涂料问题，通过2011年施工，发现涂料粉刷问题相当严重，经研究决定2012年涂料统一进行施工。
苑彬向一审法院起诉请求：要求被告给付工程款1338650.00元及逾期利息。事实与理由：2011年原告实施了通榆县暖房子改造工程，经验收工程合格，被告支付给原告1337591.19元，剩余238250.00元至今未付。2012年挂靠通榆县建筑工程总公司实施了2012年暖房子工程，工程经省级单位验收合格。合同约定采用定额计价计算方式，每平方米89.42元。原告在通榆县开通镇内实际施工面积为28500平方米，工程款合计2548400.00元，被告支付给原告1448000.00元，余款1100400.00元至今未付。故原告诉至法院，要求二被告给付工程款1338650.00元及逾期违约利息。
一审法院认定事实：一审法院认定事实：2011年原告挂靠建筑公司的资质，实施了2011年通榆县暖房子工程，经验收合格，施工的面积为14381.16平方米（自来水住宅楼、外贸新村住宅楼1号、2号），建筑公司以93.01元价格与原告结算，给付原告工程款1337591.19元。2012年原告挂靠建筑公司的资质，实施了2012年通榆县暖房子第十一标段工程，即：汇源商贸楼、商业局住宅楼、白城亿豪楼、县社楼、兴东1号楼、兴东2号楼及计划外的华侨楼。住建局通过建筑公司已经给付原告工程款1448607.83元。
一审法院认为，关于2011年原告施工的通榆县暖房子工程的工程量和工程款问题。庭审中双方认可原告所实施工程量为14381.16平方米，吉林省暖房子工程领导小组办公室文件【吉暖办（2011）27号】第三项（六）规定：“改造项目财务决算文件以当地财政部门或其委托单位审核后的材料为准”。据此，通榆县2011年暖房子工程平方米造价应确定为财政审核价93.01元。原告2011年暖房子工程款应为1337591.69元。
关于2012年原告施工的通榆县暖房子工程的工程量和工程款问题。建筑公司与住建局2012年6月15日签订的《建筑工程施工合同》第十条：“竣工结算：工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工决算报告及完整的结算资料，工程结算要以实际粘贴面积为准。未实施的工程具体项目予以扣除，最后按财政审核决算价格结算工程款并按本合同第五条的方式支付工程款”。双方的约定不违反吉林省暖房子工程领导小组办公室文件【吉暖办（2011）27号】第三项（六）：“改造项目财务决算文件以当地财政部门或其委托单位审核后的材料为准”的规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”。原告实施的2012年通榆县暖房子工程的工程量和工程款应按合同约定以财政部门审核后的材料为准。原告施工的第十一标段汇源商贸楼、商业局住宅楼、白城亿豪楼、县社楼、兴东1号楼、兴东2号楼外墙保暖面积19189.60平方米，单价67.88元，即1302600.00元；屋面防水（楼顶）148700.00元；楼道塑钢窗6500.00元；外墙裙贴面瓷砖76.60平方米，单价72元，即5500元。计划外华侨楼外墙保暖面积891.57平方米，单价67.88元，即60500.00元。兴东2号楼屋面防水（楼顶）为他人施工，应当冲减70800.00元，住建局为原告垫付的检材费及楼宇门款8500元，应当冲减。原告2012年暖房子工程款应确定为1444500.00元。综上，原告没有建筑施工的资质，借用建筑公司的资质实施了通榆县暖房子工程，原告与建筑公司之间的建设施工合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”、第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。原告2011年、2012年的工程款为2782091.69元，被告建筑公司已付原告工程款2786199.02元。综上所述，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。据此，应当驳回原告的诉讼请求。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，经审判委员会讨论决定，判决：驳回原告苑彬的诉讼请求。
各方当事人二审中均未提交新证据。
本院二审查明事实与一审一致，予以确认。
本院认为，住建局通过招标方式对通榆县暖房改造工程进行公开招标。建筑总公司中标后，苑彬通过挂靠建筑总公司进行了施工，苑彬为实际施工人。现苑彬诉请要求住建局和建筑总公司向其支付以中标价格及中标面积确定的工程款，而住建局及建筑总公司认为应以财政审核作为结算依据。因此，本案争议焦点为给付工程款的责任主体如何确定以及苑彬2011年与2012年施工的工程项目价格与工程量应如何确定。
关于工程款给付主体认定问题。因苑彬是挂靠于建筑总公司，建筑总公司既不是转包人也不是违法分包人，因此本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条。基于挂靠关系，建筑总公司不是工程发包人，只是向苑彬出借资质并收取管理费，不属于工程的实际权利义务人。因此其不应承担支付工程款义务。《中华人民共和国合同法》第四百零三条规定“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。”本案中住建局为发包人、招标人，其与实际施工人具有项目工程的权利义务关系，因此，应当由住建局承担工程款的给付义务。
关于工程价格确定标准问题，《中华人民共和国招投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”国务院《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条规定：“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”根据以上规定，住建局与建筑总公司的施工合同中约定的施工价格以财政审核价作为结算依据违背了招标文件与投标文件的实质性内容。因此不应作为工程结算依据。苑彬2011年与2012年施工的工程结算价格应当以中标价格为标准。根据苑彬提供的2012年暖房子工程中标通知书，该通知书确定的中标价格为103.67元，但苑彬认可2012年暖房子工程中的外墙弹性涂料部分由他人施工，该部分价格为14.2元/平方米，扣除该部分单价，由苑彬施工的2012年暖房子工程价格应认定为89.42元。
关于建筑面积确定标准问题。对于2011年施工面积为14381.16平方米各方均无异议，应以此为标准。对于2012年施工面积的确定，根据中标通知书及双方建筑工程施工合同的约定，苑彬施工的第十一标段的工程包括：兴东开发楼1#、兴东开发楼2#、白城亿豪开发楼、县社开发住宅楼、商业局住宅楼。虽然中标通知书与合同均标明建筑面积为2.36万平方米。但该面积只是工程施工的预期面积，不能以此为标准。施工面积的确定应以最终经过验收审核的实际施工面积为准。对于实际施工面积验收依据的确定，各方均未达成一致意见，建筑总公司与住建局主张以通榆县财政局审核意见为准，苑彬则主张以吉林省“暖房子”工程领导小组办公室《关于通榆县2012年“暖房子”工程综合验收意见》为标准。一审法院释明各方是否申请第三方鉴定部门确定具体面积，各方均明确表明不申请鉴定。本院认为，根据双方施工合同第九条约定，验收以省住建厅暖房办验收结果为准。省住建厅暖房办系省住建厅依据国务院住建部及财政部的相关文件开展暖房子工程的具体实施部门与验收部门，针对全省暖房子工程进行验收，其相对于地方财政部门具有更高权威性与客观性，因此，应当以吉林省住建厅暖房子工程领导小组办公室验收的面积为准。并且通榆县财政局的审核意见中的审减面积也未说明具体依据，因此不能作为确定苑彬实际施工面积的依据。根据吉林省暖房子工程领导小组办公室《关于通榆县2012年“暖房子”工程综合验收意见》，苑彬各楼施工情况为：兴东开发楼1#施工面积为9242.00平方米、兴东开发楼2#施工面积为0平方米、白城亿豪开发楼施工面积为5791.04平方米、县社开发住宅楼4439.00平方米、商业局住宅楼4153.00平方米，汇源商贸楼4500.00平方米。对该验收意见，包括汇源商贸楼在内共计验收施工面积为28125.04平方米，住建局与建筑总公司均无异议。苑彬已经针对中标通知书及合同约定的施工项目通过了吉林省住建厅暖房办验收，而住建局与建筑总公司亦未举出由他人施工的相关证据。因此，本院确定2012年苑彬施工面积为28125.04平方米。
综上，关于苑彬2011年工程款的确定，因各方对2011年苑彬施工的面积为14381.16平方米均无异议，因此对该施工面积予以确定。按照2011年中标价格109.48元/平方米计算，2011年工程款确定为1574449.40（109.48元/平方米×14381.16平方米）元，扣减各方无异议已经支付的1337591.19元，尚欠工程款数额为236858.21元。关于2012年工程款的确定，按照中标价格89.42元/平方米计算，2012年工程款确定为2514941.08（89.42元/平方米×28125.04平方米）元。扣除各方均无异议的住建局已经支付的1448607.83元，尚欠工程款数额为1066333.25元。关于逾期利息的起算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，应当以工程通过验收并实际交付时间为利息起算时间。2011年各方除对财政审核的施工单价有异议外，对其他项无异议，因此应当以审核意见验收时间为起息日。2012年工程省住建厅暖房办验收时间为2013年1月14日，因此2012年应当以该时间为起息日。
综上所述，苑彬的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国专利法》第四十六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第四百零三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销吉林省通榆县人民法院（2016）吉0822民初350号民事判决；
二、通榆县住房和城乡建设局于本判决生效后立即给付苑彬2011年“暖房子”改造工程款236858.40元及逾期利息（利息自2012年12月14日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至欠款还清时止）；
三、通榆县住房和城乡建设局于本判决生效后立即给付苑彬2012年“暖房子”改造工程款1066333.25元及逾期利息（利息自2013年1月14日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至欠款还清时止）；
四、通榆县建筑工程总公司不承担工程款给付责任；
五、驳回苑彬其他诉讼请求。
一、二审案件受理费合计33649.00元，由通榆县住房和城乡建设局负担32747.20元，苑彬负担901.8元。
本判决为终审判决。
审 判 长 常宗仁
代理审判员 吴金研
代理审判员 苏 波
二〇一七年三月三十日
书 记 员 赵惠子