海南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）琼民终149号
上诉人（原审原告）：湖南湘源建设工程有限公司，住所地湖南省常德市。
法定代表人：严达，该公司董事长。
委托代理人：李曼曼，该公司员工。
委托代理人：蒋智杰，海南唐海律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：海南元韵房地产开发有限公司，住所地海南省海口市。
法定代表人：司大元，该公司董事长。
委托代理人：鲍宁，该公司员工。
委托代理人：张小岗，山西明坤律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：五指山海垦畅好投资有限公司，住所地海南省五指山市。
法定代表人：黄文雄，该公司总经理。
上诉人湖南湘源建设工程有限公司（以下简称湘源公司）因与上诉人海南元韵房地产开发有限公司（以下简称元韵公司）及被上诉人五指山海垦畅好投资有限公司（以下简称畅好公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省第一中级人民法院（2014）海南一中民初字第2号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2016年5月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人湘源公司的委托代理人李曼曼、蒋智杰，上诉人元韵公司的委托代理人鲍宁、张小岗，被上诉人畅好公司的法定代表人黄文雄到庭参加诉讼。2016年7月13日，湘源公司与元韵公司自愿申请调解一个月，但双方未就调解方案达成一致。本案现已审理终结。
湘源公司上诉请求：1.依法变更一审判决第二项，在该项判决支持的工程款数额上，元韵公司再向湘源公司增加支付10569799.3元的工程款；2.依法变更一审判决第三项，在该项判决支持的损失赔偿的数额上，元韵公司再向湘源公司支付截至工程款清偿之日的停工损失，该增加支付的停工损失暂计算至2013年10月15日，为6257242.49元。（2013年10月16日起直至工程款清算之日的损失按照50万元／月计算，具体计算依据以湘源公司提供的证据为准。）以上两项暂时合计16827041.79元；3.依法撤销一审判决第四项，改判畅好公司在本案欠付工程款及损失赔偿款的范围内与元韵公司承担连带清偿责任；4.本案的一审及二审的诉讼费、鉴定费全部由元韵公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1.2015琼博造鉴字第010号、011号《工程造价司法鉴定意见书》（以下分别简称为造价鉴定意见和停工损失鉴定意见）程序违法、结果错误。首先，鉴定人海南博泉工程咨询有限公司（以下简称博泉公司）否认收到湘源公司的修改意见，出具的最终报告与元韵公司修改的版本一致，而湘源公司有证据证明其于2015年10月22日向博泉公司的张某发送了反馈意见，博泉公司明显属于虚假陈述。其次，湘源公司在施工过程中向元韵公司提交的询价单直到2015年6月1日法院开庭前才返回（包括植筋胶植筋工程单条造价），根据施工合同约定，超过14天视为元韵公司认可湘源公司报价。因此，应按照湘源公司提供的定价来计价。再次，该鉴定意见存在多处错误，不能客观公正反映涉案工程的真实造价。故一审法院将已完工程的造价定为28067266.17元，直接采纳造价鉴定意见错误。2.植筋胶植筋及5号楼抹灰工程的质量问题是元韵公司造成。涉案工程未进行过图审，施工过程中的每一道工序都是经甲方、监理方验收合格后才进行下道工序，证明其对质量均是认可的，如果有质量问题，也是元韵公司减少工程标准，降低工程质量造成的，元韵公司不能将质量问题转嫁给湘源公司。抹灰工程目前都属于半拉子工程，不应该按照已完工程的质量标准验收。故一审法院扣减植筋胶植筋、5号楼抹灰工程工程款错误。3.工地材料、半成品工程事项，湘源公司已经举证，反证的举证责任应由元韵公司承担。湘源公司提供了其委托的海南汇德咨询公司（以下简称汇德公司）出具的半成品工程评估证据。元韵公司没有提出相反证据应视为其举证不能，相关不利后果应由元韵公司承担。半成品的工程造价应按照汇德公司评估的报告结论支付给湘源公司。4.关于停工损失鉴定，一审中，湘源公司已经向法院提交大量证据，但停工损失鉴定意见无视其提交的证据，仅从停工计至截至2013年10月15日的工人补偿费、机械台班停滞费总造价为695072.53元，对2013年10月15日之后的人工补偿费没有确定具体补偿金额与截止时间，该结论错误，一审法院不应该采信。二、一审法院适用法律错误。畅好公司与元韵公司签署有房地产合作开发合同，其和元韵公司为合伙关系，应当在欠付湘源公司工程款及损失赔偿款的范围内与元韵公司承担连带清偿责任。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院支持湘源公司的全部上诉请求。
元韵公司辩称，一、湘源公司上诉请求不明确，请求在一审判决支持的工程数额上再增加多少钱，无法确定其是否认可一审判决，属于自相矛盾，请求不当。二、湘源公司上诉称工程造价司法鉴定程序违法，结果错误，无事实与法律依据。三、湘源公司要对工程质量负责，应当全部扣减不合格工程的工程款。四、工地剩余原材料及半成品不应结算工程款。五、元韵公司不应当赔偿湘源公司停工损失。
畅好公司辩称，一、湘源公司要求畅好公司就建设工程施工合同纠纷一案承担连带责任，既无事实根据，又无法律依据，属于滥用诉权，请求二审法院予以驳回，维持一审判决。二、湘源公司在本案判决中所得的工程款，应优先偿还该公司在五指山市劳动局监督下为其垫付的用于发放农民工工资的借款本息，以保障国有资金的安全。
元韵公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第二项，依法改判元韵公司向湘源公司支付工程款5012271.01元；2.请求撤销一审判决第三项，依法改判驳回湘源公司要求赔偿损失的诉讼请求；3.由湘源公司承担全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定应支付工程总造价及应付工程款错误。（一）工程总造价应为27772689.09元=27325862.5元（不含基坑开挖降水工程和植筋工程）＋385273.51（基坑开挖降水工程）＋61553.08（植筋工程）。（二）应付工程款为5012271.01元=工程总造价27772689.09元－5号楼抹灰工程款803144元－6#号楼植筋工程款61553.08元－6#楼砌体工程款412393元－质保金662390元－让利150938元－已付工程款20670000元。1.5号楼抹灰工程款803144元应全部扣减，经司法鉴定机构广东保顺房屋鉴定有限公司（以下简称为保顺公司）出具的《建筑物质量检测报告》结论为“该房屋抹灰工程不符合质量验收规范要求”。质量不合格工程不应当支付工程款，一审法院扣减该项工程80%没有法律依据。2.6#号楼植筋工程款61553.08元应当扣减。该项工程经保顺公司鉴定为“所试验的50根化学植筋抗拔力不满足规范要求”。根据《砌体结构工程施工质量验收规范》，50根的抽样鉴定满足6#楼所有植筋质量鉴定所需抽样数量，故6#楼所有植筋工程质量不合格，质量不合格工程依法不应当支付工程款。一审法院不予扣减没有法律依据。3.6#楼砌体工程款412393元应当扣减，根据《砌体结构工程施工质量验收规范》，植筋不合格即砌体不合格，故不应当支付相应工程款。4.应扣留质保金662390元，质保金保障的是全部已完工程，并不单是抹灰工程，故不应因扣除抹灰工程款而不扣留质保金，并且保修期尚未到期。以总造价扣除5#楼抹灰工程、6#楼植筋及砌体工程的剩余造价为基数测算质保金，该项质保金为662390元。5.应扣减让利150938元，该让利是双方合同明确约定的内容，由于整个项目未完工，故可根据已完工程总造价占合同总造价的比例计算让利数额，应让利150938元=2777.2689万元／4600万元×25万元。一审法院认定扣减没有事实根据系认定错误。二、湘源公司要求赔偿损失无事实根据。首先，湘源公司要求赔偿损失的理由是元韵公司未按时支付进度款，而根据博泉公司出具的鉴定意见，元韵公司已按合同约定的比例足额支付进度款，一审法院认定元韵公司在履行合同过程中未及时支付工程进度款存在过错，应赔偿湘源公司停工损失无事实根据。其次，湘源公司未及时开具正式发票，按照双方合同约定湘源公司可延期支付工程进度款。第三，博泉公司作出的停工损失鉴定报告所依据的是湘源公司单方提供的资料，该资料的真实性、合法性元韵公司不予认可；且元韵公司多次发函催促湘源公司进场施工，说明当时施工现场没有工人。综上所述，请求二审法院查明事实，撤销一审法院第二项、第三项判决，并依法改判。
湘源公司辩称，一、关于元韵公司主张的一审法院认定总造价错误的问题，该公司认可，但认为是算少了。二、抹灰工程、砌体工程的质量问题是元韵公司造成的，而且涉案工程尚未完工，不应该按已完工程鉴定，不应该扣减。三、质保金和让利是在工程完工的情况下产生的，但目前双方已发生纠纷，合同被确认无效，不应再计算上述两项。四、关于停工损失赔偿的依据，一审法院已查明是因元韵公司没有办理相应手续，过错在于元韵公司，且对方拖欠工程款，导致合同不能履行，对于湘源公司所遭受的损失，理应由元韵公司进行赔偿。另湘源公司对损失金额亦有异议，认为该金额计算少了。
畅好公司辩称，一审法院认定该公司在本案中的法律关系正确，其对元韵公司向湘源公司支付的工程欠款不应承担连带责任。
湘源公司向一审法院起诉请求：1.判令元韵公司和畅好公司支付湘源公司工程款17324550.27元；2.判令元韵公司和畅好公司赔偿造成湘源公司的损失，即截止2013年10月15日的工程索赔6952315.02元和至判决生效并有效执行时继续产生的工程索赔（50万元／月）；3.判令元韵公司和畅好公司承担连带责任；4.本案的诉讼费用由元韵公司和畅好公司承担。
一审法院查明：湘源公司具有房屋建筑工程施工总承包壹级资质。畅好公司为国有独资有限责任公司。2010年4月26日，海南省农垦总公司批复同意畅好公司以土地投入，与他方合作建设“雅苑住宅小区”。2010年6月2日，畅好公司与元韵公司签订《合作开发土地合同书》。2012年3月，元韵公司（甲方）与湘源公司（乙方）签订《五指山畅好雅韵项目（一期）建设工程施工合同》，约定由湘源公司负责承建畅好雅韵项目住宅楼5、6、9号楼。合同签订后，湘源公司于2012年3月24日进场，分别于2012年4月24日、5月14日、6月26日开挖9号楼、5号楼、6号楼的基础土方，于7月6日、10月7日、12月18日完成9号楼、5号楼、6号楼封顶工程。自2012年9月起，湘源公司均在每次例会上向元韵公司请求及时支付工程进度款，元韵公司均答复称将尽快催请公司上级主管部门加快审批速度。2013年2月24日，涉案项目停工。元韵公司自2012年8月3日起至2013年4月12日止，分期分批向湘源公司支付工程进度款共计2067万元。诉讼中，元韵公司向该院申请对诉争项目5、6、9号楼已完工程造价进行司法鉴定，并对已完工程中5号楼内、外墙抹灰，6号楼植筋两项分项工程质量进行鉴定；湘源公司向该院申请对由其承建的该项目停工给其造成的截止2013年10月15日的工人补偿费、机械台班停滞费、脚手架租赁费、拖欠进度款应支付的利息、业主方监理方生活费及预期利润等损失进行司法鉴定，并对2013年10月15日后每月将发生的损失金额进行鉴定。博泉公司于2015年11月30日做出已完工程造价和停工损失鉴定意见，涉诉项目已完工程造价为27325862.5元（不含基坑开挖降水工程和植筋胶植筋工程；其中，5号楼抹灰工程造价803144元）；湘源公司主张基坑开挖降水工程造价为679850.59元、植筋胶植筋工程造价为170896.71元，元韵公司主张基坑开挖降水工程造价为385273.51元、植筋胶植筋工程造价为61553.08元，由法院裁决。鉴定人还对司法鉴定意见做了19项说明，包括铝合金门窗工程计费比例、建筑物垂直运输费及建筑物超过加压水泵费用计算比例、外墙综合脚手架工程计费比例等测算标准问题。涉诉项目停工给湘源公司造成的截止2013年10月15日的工人补偿费、机械台班停滞费工程鉴定总造价为695072.53元；根据现有证据资料对2013年10月15日以后的人工补偿费无法确定具体补偿金额及截止时间。保顺公司于2015年10月28日做出保顺鉴字（2015）SW0339-1《建筑物质量检测报告》、保顺鉴字（2015）SW0339-2号《后锚固件抗拔试验检测报告》，结论分别为5号楼墙体表面平整度基本符合规范要求，部分墙体垂直度、部分墙体阴阳角方正不符合规范要求（墙体表面垂直度抽样、阴阳角抽样符合规范规定量不足80%），墙体抹灰层多处出现空鼓现象，不符合规范要求，综上，该房屋抹灰工程不符合质量验收规范要求；6号楼所试验的50根化学植筋拔力不满足规范要求。针对湘源公司对造价鉴定意见的鉴定程序提出的异议，即鉴定意见终稿被元韵公司的工作人员“小郭”修改过、鉴定过程仅有鉴定人韩某张某参与，鉴定人王某未参与鉴定过程，违反鉴定程序。博泉公司亦已函复该院。针对湘源公司对保顺鉴字（2015）SW0339-2号《后锚固件抗拔试验检测报告》的试验标准提出的异议，即该标准采信的是广东省标准，而不是海南省标准。保顺公司答复称，该司未查询到存在与此次鉴定相关的海南省标准。
经该院现场勘查，施工现场存放部分砖瓦、文化石、铝合金条等已购进的原材料及未计入已完工程的构造柱、过梁、铝合金门窗、混凝土预制板、加气混凝土砌块等半成品。因元韵公司申请鉴定事项未包含半成品和材料，湘源公司遂于2015年7月9日申请该院对半成品工程现场的半成品和材料进行鉴定，但在期限内未交费，鉴定机构按退案处理。
一审法院认为，涉案工程由元韵公司与畅好公司合作开发，畅好公司为国有独资有限责任公司，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，全部或部分使用国有资金投资的项目施工必须进行招标，以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，必须进行招标而未招标的建设工程施工合同无效。涉案工程未进行招投标手续，元韵公司与湘源公司签订的《建设工程施工合同》无效。本案的争议焦点：1.已完工程的工程造价及元韵公司尚欠的工程价款；2.元韵公司应否赔偿湘源公司的损失以及损失的数额；3.畅好公司是否应承担连带责任。一、关于已完工程的工程造价及元韵公司尚欠工程款数额的问题。根据造价鉴定意见书，诉争工程已完工程造价为27325862.5元（不含基坑开挖降水工程和植筋胶植筋工程）。湘源公司主张基坑开挖降水工程应按实际施工计价为679850.59元，因其提供了由建设、施工、监理三方签字确认的降水抽水台班记录表予以佐证，该院对其主张予以采纳。元韵公司主张基坑开挖降水工程应按包干价计算为385273.51元，因其未能提供涂月华、张明清、杨景东、杨培恭等人协商的会议纪要或相关的证人证言予以证实，该院对其主张不予采纳。湘源公司主张植筋胶植筋工程应按其报价的8.08元／条计算造价为170896.71元，元韵公司主张应按其批复的1.7元／条计算造价为61553.08元。双方均未能进一步举出植筋胶植筋单价的合同依据或询价的依据，元韵公司亦未能证明其已将询价结果及时反馈给湘源公司以及湘源公司同意按元韵公司的询价结果施工。鉴于部分工程的化学植筋拔力不满足规范要求，该院酌情在采纳元韵公司关于植筋胶植筋工程的造价金额的基础上，不再扣减该部分的工程款。综上，该院认定已完工程的工程造价为28067266.17元（27325862.5元＋679850.59元＋61553.08元=28067266.17元）。湘源公司以造价鉴定意见书的终稿被元韵公司的工作人员“小郭”修改过、鉴定人王某未参与鉴定过程为由，对鉴定程序及鉴定结论提出异议。该院认为，本次鉴定的鉴定人为韩澎、张某及王敏，因鉴定人之间分工不同，王敏本人虽未参与现场勘查及组织当事人复核工程量及单价，但其参与鉴定报告的审核、复核过程，并在鉴定意见书上签名确认，符合程序。鉴定过程中，鉴定人多次听取湘源公司、元韵公司对工程量及单价的意见，并根据其专业判断，兼顾着采纳了双方提出的部分意见，程序合法。至于湘源公司提出的诸如铝合金门窗工程计费比例、建筑物垂直运输费及建筑物超过加压水泵费用计算比例、外墙综合脚手架工程计费比例等问题，鉴定人在鉴定过程中均已充分考虑，并在鉴定意见书中详细说明其不采纳的理由，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门做出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”的规定，该院对湘源公司的该项主张不予采纳。湘源公司另主张除已完工程的工程款外，本案工程款应加上其已购买的工地材料、半成品等，该笔费用共计1483636.8元。经该院现场勘查，施工现场确实存放部分原材料及半成品，湘源公司在诉讼过程中亦申请对其价值进行鉴定，因未在期限内交费，导致鉴定机构按退案处理，其又未能举证证明上述材料的购买价格、数量及规格，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条第二款的规定，湘源公司应承担举证不能的法律后果。元韵公司主张应扣除5号楼抹灰工程的工程款816568元、6号楼砌体工程的工程款412393元、让利款25万元、电费47722.53元以及暂扣结算总金额5%作为质保金。该院认为，湘源公司施工的5号楼抹灰工程不合格，可通过扣减部分工程价款来弥补元韵公司的损失。经博泉公司复核，5号楼抹灰工程造价为803144元，因5号楼墙体表面平整度基本符合规范要求、墙体表面垂直度抽样、阴阳角抽样符合规范规定量不足80%，因此，该院酌情扣减该部分工程80%的工程款即642515.2元。涉案工程尚未完工，元韵公司主张扣减让利款25万元，没有事实根据，该院不予支持。质保金具有工程质量瑕疵担保的性质，该院已支持元韵公司关于扣减质量不合格部分的工程款的主张，对其扣除质保金的主张，不予支持。元韵公司另主张扣除6号楼砌体工程的工程款412393元及电费47722.53元，没有事实根据，亦不予支持。综上，已完工程的工程造价为28067266.17元，扣减不合格部分的工程款642515.2元以及元韵公司已支付的工程进度款2067万元，元韵公司应向湘源公司支付工程款6754750.97元。与此同时，湘源公司应根据合同附件四《关于规范发票行为及开户账号的承诺函》的约定向元韵公司开具发票。二、关于元韵公司应否赔偿湘源公司的停工损失及赔偿数额的问题。元韵公司作为畅好公司的合作方，明知涉案项目的性质，却未履行招投标手续，对本案施工合同的无效具有过错。在履行合同的过程中，未能及时支付工程进度款，对本案纠纷的发生存在过错，应赔偿湘源公司自2013年2月24日至2013年10月15日的停工损失695072.53元。湘源公司请求元韵公司按50万元／月赔偿其自2013年10月16日起至工程款实际清偿之日止的损失，没有事实根据和法律依据，该院不予支持。湘源公司另主张其向畅好公司借款所产生的利息损失也应由元韵公司赔偿。一审法院认为，借款尚未清偿，由借款所产生的利息损失无法确定具体金额，湘源公司据此主张元韵公司赔偿其利息损失没有事实根据，不予支持。三、关于畅好公司应否对工程欠款承担连带责任的问题。首先，本案诉争的法律关系是施工合同纠纷，而不是合作开发房地产合同纠纷。本案施工合同的当事人为湘源公司和元韵公司，施工合同只对合同当事人产生约束力，对合同当事人以外的人不发生法律效力。畅好公司与元韵公司之间存在合作开发房地产关系，不是施工合同当事人，不应对施工合同承担义务。其次，债权属于相对权，相对性是债权的基础。债权人只能向特定的债务人请求给付，债务人只能对特定的债权人负给付义务。即使因第三人的行为致使债权不能实现，债权人也不能依据债权的效力向第三人请求排除妨害。再次，《中华人民共和国民法通则》第八十四条规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定权利和义务关系。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”“特定”的含义就是只有合同当事人才受合同权利义务内容的约束。债权人要求债务人履行义务的基础是合同约定或法律规定。湘源公司主张畅好公司就其与元韵公司履行建设工程施工合同引发的工程欠款承担连带责任，没有法律依据，该院不予支持。综上所述，判决：一、确认湘源公司与元韵公司于2012年3月签订的《五指山畅好雅韵项目（一期）建设工程施工合同》无效；二、元韵公司于本判决发生法律效力之日起十五日内向湘源公司支付工程款人民币6754750.97元；三、元韵公司于本判决发生法律效力之日起十五日内向湘源公司支付停工损失人民币695072.53元；四、驳回湘源公司的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织各方当事人进行了证据交换和质证。1.湘源公司提交《公证书》一份，证明：2015年10月14日，博泉公司的张某将修改后的涉案项目电子版发送到李曼曼的邮箱，之后李曼曼向其反馈了意见，由此可见博泉公司存在虚假陈述。元韵公司对《公证书》的三性没有异议，对证明目的有异议，该公司认为鉴定机构出具的函中表述得非常明确，“湘源公司至2015年11月30日均未提出鉴定人认为需要修正的意见”，即不是湘源公司没有提出意见，而是没有提出鉴定人需要修正的意见。2.元韵公司提交工程款支付汇签单及QQ记录，证明：湘源公司申请进度款后元韵公司及时进行了审批，QQ记录能证明该公司有对进度款进行审核，湘源公司知道进度款的审核过程及结果，但没有书面发文。湘源公司认为不是新证据，且2012年9月3日双方才通过QQ联系，元韵公司没有补过书面材料。3.本院组织湘源公司与元韵公司对涉案工程现场剩余半成品及材料的品种、规格、数量进行清点核对，形成统计表。湘源公司认为剩余半成品及材料价款合计为915035.41元。元韵公司对统计表中所涉门窗加工器具以及井架、发动机等机具认为不属于剩余材料及半成品，并已经摊销在已完工程费用中，不应计取；门窗铝合金原材运费湘源公司支付价为9000元，元韵公司询价为2200元／车，每车为10t。其他剩余材料及半成品价格经市场询价部分材料认可了湘源公司价格、部分材料价格进行了核减或增加、部分材料定价采取了鉴定报告所定价格，合计为370859.2元。湘源公司则认为材料购买时间为2012年及2013年初，对元韵公司现在进行材料单价咨询的价格不予认可。4.湘源公司向本院提交《司法鉴定补充鉴定申请书》，申请事项：对造价鉴定报告进行补充鉴定（对涉及材差而影响涉诉工程造价部分进行补充鉴定）；对停工损失鉴定报告进行补充鉴定（主要包括人工补偿费、机械台班停滞费、脚手架租赁费等）
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、关于造价鉴定。首先，湘源公司认为该鉴定程序违法、结果错误，比真实造价减少了10569799.3元，其依据为二审提交的《公证书》和汇德公司出具的《工程结算造价计算书》。经审查并询问鉴定人张某和王敏，鉴定人表示对于湘源公司2015年11月30日之前的反馈意见审核了，但认为元韵公司“小郭”那一版是正确的。关于造价鉴定结果是否错误，湘源公司的依据是自行委托的鉴定报告，本院认为，该证据经一审质证元韵公司不认可，一审法院不予采信后委托博泉公司进行造价鉴定，该证据不能推翻司法鉴定意见。至于询价单的问题，虽然元韵公司没有将询价单及时反馈给湘源公司，但湘源公司施工过程中亦存在边做边询价或做完才询价的情况，双方均存在过错，且造价鉴定报告中材差价格并非完全采用元韵公司价格，鉴定人经市场询价，依其专业判断部分材料采用平均或加权的方式，部分材料采用了湘源公司价格或元韵公司价格。故湘源公司要求对涉及材差的部分进行补充鉴定无事实根据，本院不予同意。其次，元韵公司认为基坑开挖降水工程应以385273.51元计算，但没有提供证据证明，本院不予采信。故一审法院认定涉诉项目已完工程造价为28067266.17元（27325862.5元＋679850.59元＋61553.08元=28067266.17元）并无不当，本院予以确认。二、关于停工损失鉴定。首先，湘源公司认为停工损失鉴定中对工人补偿费的计算标准有错误，不应该参照合同约定。本院认为，虽然涉案工程合同无效，但依据相关司法解释，鉴定机构参照合同计算工人补偿费并无不妥。湘源公司还提出应对脚手架租赁费进行补充鉴定，针对该项申请，本院于2016年7月29日向博泉公司发函，要求其核查造价鉴定中外墙综合脚手架费与脚手架租赁费是否重复，如果脚手架拆除时间已超出合同约定的工期，根据相关标准计算出停工期间脚手架租赁费，博泉公司于2016年8月26日向本院复函，提出需要提交施工组织设计、脚手架施工方案、开工令、脚手架现场实际情况说明等材料才能进行核算。本院遂于2016年8月29日通知湘源公司提交上述材料，该公司在期限内无法提供鉴定材料。故湘源公司认为停工损失鉴定错误但无充分的证据能证明，本院不予采信。其次，元韵公司认为停工损失鉴定中人工补偿人数的认定依据不足，不认可停工人数，但未提供相反的证据证明。经审查，鉴定报告人工补偿费中人数确定的依据是湘源公司单方提交的证据，元韵公司未予认可。湘源公司自述从2013年2月24日起部分停工，2013年6月3日全面停工，该事实与其提交的每月停工人员名单存在矛盾，应扣减部分人工补偿费。考虑到目前湘源公司仍聘有两名保安人员看守施工现场，本院酌情对人工补偿费部分不再扣减。故一审法院认定湘源公司停工损失为695072.53元并无不妥，本院予以确认。三、关于涉案工程现场剩余半成品及材料。经本院两次组织质证，湘源公司和元韵公司仍无法达成一致意见，针对双方当事人争议较大的部分，结合各方提交的定价依据及质证意见，本院确定计价方法为：1.制作门窗使用机械、井架及发动机等不属于剩余材料及半成品，且费用已经摊销在造价鉴定中，停工损失鉴定亦从2013年2月24日起至2014年12月31日起计算了变压器、井架提升机、发电机组等机械台班停滞费，元韵公司认为该部分价款不应计取，本院予以采信。2.元韵公司核减的材料价格取双方定价的平均值计算。3.部分材料价格元韵公司依据造价鉴定报告中所定价格，对该部分材料价款本院予以认定。4.针对双方争议较大的铝合金原材运费，根据听证现场电话询价，物流（运输）公司报价1500元，考虑上下车人工费用，本院酌定该项运费为2800元。5.6#楼构造柱、过梁半成品价款双方当事人核对一致为29883元，本院予以采信。7.除以上项目外，其余半成品和材料均按湘源公司购买价格进行定价计算。具体计算如下：1.制作门窗使用的机械，不予计取；2.铝合金门窗，共31038.5元；3.门窗铝合金原材，共184487.5元；4.门窗其他材料，共50053.7166元；5.其他材料及设备，共32584.6元；6.运至6号楼各楼层砌体及砖，共63393.635元；7.搁置在9号楼的加气块及砖，共3654.876元；8.水电材料，共27020.28元；9.井架设备，不予计取；10.配套发电机，不予计取；11.6号楼构造柱、过梁半成品，共29883元。以上合计422116元。
另，湘源公司于2016年8月3日向本院提交《增加诉讼请求申请书》，申请在二审增加第5项诉讼请求：请求确认湘源公司对涉诉工程即畅好雅韵项目5号、6号、9号楼建筑物的折价款或拍卖款在元韵公司欠付工程款及停工损失的范围内享有优先受偿的权利。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第（三）项规定，当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。湘源公司在二审庭审结束后提出增加诉讼请求，不符合法律规定，本院对该项请求不予审理。
二审查明的其他事实与一审法院查明的案件事实一致。
本院认为，一审法院确认湘源公司与元韵公司于2012年3月签订的施工合同无效，各方当事人均无异议。本案争议焦点为：1.涉案项目已完工程的造价以及元韵公司尚欠的工程价款；2.元韵公司是否应赔偿湘源公司的损失以及损失的数额；3.畅好公司是否应承担连带责任。
一、关于涉案项目已完工程的造价及元韵公司尚欠的工程价款问题。一审法院认定涉案项目已完工程的工程造价为28067266.17元（27325862.5元＋679850.59元＋61553.08元=28067266.17元）正确，本院予以确认。湘源公司认为植筋胶植筋及5号楼抹灰工程的质量问题是元韵公司造成，一审法院扣减该部分工程款错误；元韵公司则主张应扣减5号楼抹灰工程全部工程款803144元、6号楼植筋工程款61553.08元、6号楼砌体工程款412393元、质保金662390元、让利150938元。本院认为，在建设工程合同中，承包人的主要义务就是完成合同约定的施工任务，向发包人交付合格的工程，因此承包人对其所建设的工程存在质量担保义务。根据保顺公司出具的质量鉴定报告，5号楼抹灰工程和6号楼植筋工程确实存在质量问题，湘源公司没有提供证据证明该质量问题系由元韵公司造成，一审法院扣减部分工程款并无不当。关于元韵公司主张应扣减的部分，根据质量鉴定报告，5号楼墙体表面平整度基本符合规范要求、墙体表面垂直度抽样、阴阳角抽样符合规范规定量不足80%，因元韵公司并未申请就质量问题的修复费用进行鉴定，一审法院酌情扣减该部分工程80%的工程款并无不妥。同理，一审法院认定植筋工程造价时已充分考虑该部分工程的化学植筋拔力不满足规范要求的情况，酌情采纳元韵公司关于植筋工程的造价，不再扣减该部分工程款亦无不当。元韵公司依据《砌体结构工程施工质量验收规范》，认为植筋不合格即砌体不合格，提出应扣减6号楼砌体工程的工程款，但经查证，保顺公司进行植筋工程质量鉴定时所试验的50根抽样全部为暴露在外的植筋，元韵公司要求扣减砌体工程的工程款无事实根据，本院不予支持。元韵公司另主张扣减让利款和质保金，由于涉案工程尚未完工且一审法院已扣减质量不合格工程的部分工程款，对该主张本院亦不予支持。综上，一审法院认定已完工程的工程造价为28067266.17元，扣减不合格部分的工程款642515.2元以及元韵公司已支付工程进度款2067万元，元韵公司还应向湘源公司支付6754750.97元工程款正确，本院予以确认。
另，关于施工现场存放的剩余半成品和材料，湘源公司主张一审期间已提交相关证据。经查，湘源公司于2015年4月22日向一审法院提交了汇德公司出具的涉案项目半成品工程结算书，一审法院认定其未能完成举证责任错误，本院予以纠正。但湘源公司在一审期间申请了对半成品工程进行鉴定，期间未向法院说明正当理由即不缴纳鉴定费，导致鉴定机构按退案处理，亦存在过错。因本案施工合同无效，而涉案现场确实存在剩余半成品和材料，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。二审期间，通过湘源公司和元韵公司共同清算，该部分价款为422116元，由元韵公司支付给湘源公司，已计价的剩余半成品和材料湘源公司在退场时需一并移交元韵公司。
二、关于元韵公司是否应赔偿湘源公司的损失以及损失的数额问题。元韵公司主张已按合同约定的比例足额支付进度款，该公司不应赔偿湘源公司损失，但根据例会及付款记录，元韵公司确未及时支付工程进度款导致本案纠纷的发生亦是事实，且本案工程属于《中华人民共和国招标投标法》规定的必须进行招标的工程，发包方元韵公司未对涉案工程进行招标，应对合同无效承担过错责任。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同无效，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。经审查，湘源公司的停工损失为695072.53元。一审法院认定元韵公司应赔偿湘源公司的停工损失695072.53元并无不当，本院予以确认。
三、关于畅好公司是否应承担连带责任问题。本院认为，元韵公司与畅好公司属于合作开发房地产法律关系，非本案所诉争的施工合同法律关系，根据合同相对性原则，本案施工合同只对合同当事人湘源公司和元韵公司产生约束力，对合同当事人以外的畅好公司不发生法律效力，且湘源公司无证据证明畅好公司实际参与涉案施工合同的履行，即参与施工管理、支付工程款、在工程签证上签署意见等，故湘源公司关于畅好公司应承担连带责任的主张，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定部分事实不清，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持海南省第一中级人民法院（2014）海南一中民初字第2号民事判决第二项、第三项、第四项；
二、海南元韵房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内向湖南湘源建设工程有限公司支付剩余半成品和材料价款人民币422116元；
三、驳回湖南湘源建设工程有限公司的上诉请求；
四、驳回海南元韵房地产开发有限公司的上诉请求。
如果海南元韵房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费149059.1元，由上诉人湖南湘源建设工程有限公司负担人民币122758.7元，由上诉人海南元韵房地产开发有限公司负担人民币26300.4元。
本判决为终审判决。
审判长 刘利红
审判员 曲永生
审判员 潘菲菲
二〇一六年九月十八日
书记员 陈恩华
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
。
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；