湖南省娄底市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）娄中刑二终字第69号
原公诉机关湖南省冷水江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）扶龙军，男，汉族，初中文化，个体工商户。因涉嫌诈骗犯罪，于2014年5月31日被抓获，6月4日被刑事拘留，同年6月13日被逮捕。现押冷水江市看守所。
湖南省冷水江市人民法院审理湖南省冷水江市人民检察院起诉指控被告人扶龙军犯诈骗罪一案,于二0一五年四月十七日作出(2015冷刑初字第38号刑事判决。原审被告人扶龙军不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：被告人扶龙军与长沙辉佳建筑劳务有限公司（以下简称“辉佳建筑公司”）的法人代表谢某系朋友。2013年上半年，中国建筑第五工程局（以下简称“中建五局”）承包了河南省新郑市国瑞城房地产项目（以下简称“国瑞城项目”）中的第4、5组团房屋建筑、安装工程的建设。2013年下半年，中建五局将该工程建设中的第5组团的第6号栋楼和第7号栋楼的工程建设分包给辉佳建筑公司。2013年8、9月份，谢某与扶龙军聊天时提到其在国瑞城项目中承包的工程完工后，如果中建五局能够承包到二期工程，他就可以在二期工程里承包到房屋建设项目，但缺少资金。扶龙军表示愿意帮谢某找人合伙承包二期工程。
2013年10月份，经朋友介绍，被告人扶龙军带被害人欧阳某和李某甲等人到河南省新郑市与谢某见面。随后，谢某带扶龙军、欧阳某、李某甲等人来到国瑞城项目建设工地参观谢某承包建设的第5组团的第6号栋楼和第7号栋楼。同时，谢某指着马路对面正在打桩的一个工地告诉欧阳某等人那个工地是即将开发的二期工程，其可以承揽到二期工程的房屋建设。扶龙军在一旁宣称，只要谢某承揽到二期工程，就会将房屋主体建设分包给他，并问欧阳某是否愿意和他合伙承包。欧阳某表示愿意。
2013年11月份，被告人扶龙军因欠外债无力偿还，其认为谢某可以承揽到国瑞城项目二期工程，便擅自伪造了一份劳务分包合同书和一份劳务合同协议书，加盖了其所伪造的辉佳建筑公司公章，并且模仿谢某的字迹在合同上签上谢某的名字。该合同主要约定扶龙军承揽国瑞城11、17、18号栋主楼、地下室及群房混凝土工程施工、砌体、内外墙抹灰工程等，2013年11月12日进场。随后，扶龙军电话联系被害人欧阳某，谎称其已就国瑞城项目二期工程建设与谢某签订了劳务分包合同，欧阳某表示愿意和扶龙军合伙承包，双方约定于2013年11月16日在长沙见面签合伙协议。11月16日，扶龙军与欧阳某在长沙见面，扶龙军将伪造的合同书给欧阳某看，欧阳某信以为真，两人随即在扶龙军伪造的合同书上签订了合伙协议，约定按合同信誉金（即合同保证金）扶龙军出20万元，欧阳某出40万元，施工过程中扶龙军出资40%，欧阳某出资60%，利润对半分成，并且口头约定2014年春节后即可进场开工。2013年11月18日，欧阳某按照协议通过银行转账人民币40万元给扶龙军，扶龙军收到该款后，将该款用于偿还债务和发放民工工资。
国瑞城项目第2组团分别于2013年11月和2014年2月分包给东方建设集团有限公司，参与招投标的中建五局未能中标。后谢某将该情况告知扶龙军，但扶龙军一直未将此真实情况告知欧阳某。2014年春节过后，被害人欧阳某多次催促扶龙军进场开工，扶龙军则以天气不好等原因予以搪塞。2014年3月，欧阳某见迟迟未能进场开工，便向扶龙军提出要前往新郑去看情况。随后，扶龙军和受欧阳某委托的李某甲一起来到新郑市国瑞城项目建设工地，谢某、扶龙军两人带李某甲来到一块空地边，扶龙军、谢某谎称4月份可以进场开工。李某甲发现这次所看的工地并非2013年10月份所看到的打桩的工地，遂起疑心,便电话联系欧阳某告知其所看到的情况。欧阳某得知情况后，待扶龙军从河南回来后，欧阳某跟扶龙军讲过几天再和他谈合伙的事情。之后，扶龙军更换了手机号码，失去了联系。
2014年5月31日，长沙市公安局公共交通安全治安管理分局侦查大队民警在长沙市天心区新开铺仁和家园小区地段抓获被告人扶龙军。
2014年8月13日，被告人扶龙军退赔了5万元给欧阳某。
上述事实，有下列经查证属实的证据予以证明:
1、户籍证明：被告人扶龙军的年龄、身份等基本情况。
2、被害人欧阳某的陈述、证人李某甲的证言、辨认笔录：2013年9月份，欧阳某和李某甲与朋友一起去河南三门峡看项目，同行的还有扶龙军，到河南新郑后，因三门峡项目还没有投标而没有搞成，扶龙军在聊天中说谢某有工程可以搞，并且都是他在做，如果想做就到新郑做工程，于是就在谢某的带领下一起到了国瑞城项目一个建设主体的工地上，扶龙军说这两栋主体是他做的，并对欧阳某说如果想做等谢某把这个工程的合同签好，他再跟谢某签合同，然后再和欧阳某一起做房屋主体，欧阳某同意了，谢某在旁边也没有说什么。之后返回冷水江，双方通过电话联系了解合同签订情况。2013年11月13日，扶龙军发信息给欧阳某说合同签好了，要交60万的合同履行金，并要欧阳某出40万元，利润五五分，欧阳某打电话给扶龙军表示同意，并商定见面写个协议。2013年11月16日，扶龙军和欧阳某及李某甲一起在长沙见面，扶龙军拿了一份劳务分包合同及一份劳务合同协议书给欧阳某看，并讲合同上的三栋房屋就是上次看的那个工地，欧阳某同意了，并在劳务分包合同上补充了合伙协议，扶龙军说春节后就进场。2013年11月18日，欧阳某按照协议在冷水江的建设银行给扶龙军打了40万元钱，并告诉他钱打到了他帐上，扶龙军回信息说收到了，之后扶龙军一直没有通知欧阳某入场。3月初，欧阳某因为一直没有进场，就要李某甲和扶龙军一起到新郑去看那个工地，后来李某甲打电话给欧阳某说不是上次看的那个工地，现在还是一堆土，欧阳某就和李某甲说不用做了，等扶龙军和李某甲回来后，欧阳某与扶龙军说好过两天再谈新郑那个工地的事，之后扶龙军就联系不上了，电话也没有接，过两天就停机了。后从谢某处得知扶龙军给欧阳某的合同不是谢某签的，公章也是假的。
3、证人谢某（长沙辉佳建筑劳务有限公司法人代表）的证言：2013年8月28日，他进入国瑞城工地搞建设。主体工程建好后，他联系扶龙军来砌砖，扶龙军嫌工程量太少就没有搞，他对扶龙军说现在和他搞合伙的人没有钱，把他拖死了，国瑞城一期工程搞完后肯定能在二期工程搞几栋房子建设。扶龙军说到时候帮他找个人合伙搞二期工程，他就同意了。2013年9、10月份的时候，扶龙军打电话给他，说带个人过来和他合伙搞工程。后来，扶龙军带阳某某（杨老四）、一个胖子（指欧阳某）及胖子师傅（指李某甲）等人过来。他带阳某某等人到他在国瑞城的工地上看他搞的6、7号栋楼，并对他们说，他一期工程搞完，对面的二期工程一定能搞到两、三栋高层。后来，扶龙军打电话问他国瑞城二期工程什么时候开工，他说还要段时间。2014年2月份的时候（2014年正月初几的时候），扶龙军问他二期工程什么时候能搞好，他说中建五局未包到二期工程，他承包不到了。过了一段时间，扶龙军打电话给他，说过几天带人过来看工地，扶龙军要他到时候和别人说还要个把月就开工了，他同意了。过了几天，扶龙军带胖子师傅过来，然后他就带他们到国瑞城的工地上，胖子师傅问什么时候开工，他说还要个把月。扶龙军叫他骗别人，他出于朋友感情照扶龙军的意思说了。他在搞国瑞城工地时没有在扶龙军手中拿过钱，之前向扶龙军借过钱。2013年2、3月份时，扶龙军曾借谢某公司公章办过信用卡，之后就没有借过了。
4、证人甄某某（河南新郑市国瑞城房地产开发有限公司工程管理部总监）、舒某某（中建五局河南公司新郑市国瑞城项目部经理）的证言、新郑国瑞城建设情况说明：国瑞城项目共有1至9个组团，中建五局承包了国瑞城项目第4、5组团的建设。2013年10月8日，辉佳建筑公司与中建五局签订承包合同，辉佳建筑公司在中建五局承包了第5组团的第6号栋楼和第7号栋楼，签完合同后就进场施工，另外没有与该公司谈过国瑞城的其他项目。国瑞城项目第1组团由东方建设集团有限公司于2014年5月开工，第2组团于2013年11月、2014年2月发包给东方建设集团有限公司，第8、9组团于2013年6月1日发包给东方建设集团有限公司，第3组团还没有开发，第6、7组团已经竣工。
5、长沙辉佳建筑劳务有限公司企业法人营业执照、税务登记表、组织机构代码证、安全生产许可证等相关证件、舒章伟提供的中国建筑五局河南公司与长沙辉佳建筑劳务有限公司所签订的协议书：2013年10月8日中建五局与辉佳建筑公司签订协议，将中建五局所承包的河南省新郑市国瑞城4、5组团中的第5组第6号栋楼、第7号栋楼的主体结构及初装饰工程分包给辉佳建筑公司。
6、欧阳某提供的扶龙军伪造的与长沙辉佳建筑劳务有限公司的劳务合同协议书（复印件）、劳务分包合同书（复印件）：扶龙军虚构合同，合同中写明扶龙军主要承揽国瑞城11、17、18号栋主楼、地下室及群房混凝土工程施工、砌体、内外墙抹灰工程等。双方在此合同上又签订合作事项，按合同扶龙军出20万元信誉金，欧阳某出40万元，施工过程中扶龙军出资40%，欧阳某出资60%，利润对半分成。
7、中国建设银行转账凭条：2013年11月18日，欧阳某通过建设银行转帐人民币40万元给扶龙军。
8、扶龙军的银行卡查询单：扶龙军在2013年11月18日收到欧阳某40万元后，该笔款项的去向。
9、收条：2014年8月13日，被告人扶龙军退赔了人民币5万元给被害人欧阳某。
10、长沙市看守所收押回执、长沙市公安局公共交通治安管理分局侦查大队出具的抓获经过：2014年5月31日，长沙市公安局公共交通治安管理分局侦查大队民警在长沙市天心区新开铺仁和家园小区西边抓获被告人扶龙军，寄押于长沙市看守所。
11、被告人扶龙军的供述：2013年7、8月份，辉佳建筑公司老板谢某在河南三门峡有个建筑项目，要找合伙人，他便介绍了刘某某，刘某某便带了欧阳某及欧阳某的师傅（指李某甲）、杨老四（指阳某某）等人到河南去看三门峡项目，他因要去河南新郑看谢某包的两栋楼的砌砖等工程，也与他们一起到河南。后因三门峡项目没有招标而没有搞成，他在聊天时讲自己是搞工程的，欧阳某就说以后有工程一起搞，然后就到谢某在新郑国瑞城的工地上看，谢某指着马路对面正在打桩的工地说这地他可以签好合同，他就对欧阳某说，只要谢某签好合同这个工地的主体建设就由他搞，并问欧阳某愿不愿意一起搞，欧阳某同意了。他因还欠别人的钱，其他的工地也要交钱，便从刘某某处拿了一份谢某以前的包工合同，伪造了一份劳务分包合同书、一份劳务合同协议书，并在外面请人刻了一个辉佳建筑公司的公章盖在合同上，合同上的字都是他签的。2013年11月16日，他与欧阳某及其师傅在长沙会面，并将伪造的合同给欧阳某看，并说包的工地就是上次在新郑看的那个打桩的工地，欧阳某看了合同后表示同意，他就说要交60万元的合同履行金，并提出要欧阳某出40万，利润五五分，欧阳某同意了，并在劳务分包合同上签订了补充合伙协议。2013年11月18日，欧阳某打了40万到他建设银行的帐号上，他还了欠款和支付了民工工资。过完年后，欧阳某多次问他什么时候可以入场，他以天气不好为由说进不了场。2014年3月份，欧阳某打他电话说要去了解一下工地的进展情况，于是他便和欧阳某的师傅到了新郑，在谢某的带领下去工地看到工地只挖了个坑，不是之前看的那个工地，当时李某甲便要他回去跟欧阳某谈，之后就回了长沙，他回到长沙后就换了电话。
原审法院认为，被告人扶龙军以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应依法予以惩处。被告人扶龙军主动退赔部分经济损失，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项，第五十二条，第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决：被告人扶龙军犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金二十万元。
宣判后，被告人扶龙军上诉提出：其没有伪造合同，工程也不是假的，原审量刑过重。
经审理查明，原审认定的事实清楚、证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人扶龙军以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人扶龙军主动退赔部分经济损失，可酌情从轻处罚。上诉人扶龙军上诉提出其没有伪造合同，工程也不是假的，原审量刑过重。经查，国瑞城项目二期工程虽然真实存在，但该项目既非谢某承包，也非上诉人扶龙军承包。上诉人扶龙军因自己所欠外债无力偿还，遂利用该项目工程，以虚假合同骗取欧阳某的信任，并骗得欧阳某支付了所谓的合同保证金40万元。扶龙军得款后，将款项用于个人还债和支付民工工资。当被害人欧阳某感知被骗向其追讨保证金时，扶龙军又以种种理由搪塞、拖延，并更换手机号码，失去联系。故上诉人扶龙军以工程是真实存在为由，否认自己伪造合同的事实，本院不予采信。原审法院根据扶龙军的主观恶性、犯罪数额、认罪态度及悔罪表现综合考量所作出的量刑，是恰当的。综上，其上诉理由均不成立，本院不予采纳。
原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑恰当，适用法律正确,审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 赵永安
审判员 周 薇
审判员 刘黎平
二〇一五年七月六日
书记员 李典喜
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。