辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽08民终2551号上诉人（原审原告）：大连鑫峰建筑劳务有限公司，住所地大连市沙河口区五一路福祥园2号。法定代表人：梁峰，系总经理委托诉讼代理人：祖平，辽宁邦德信律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋明镜，男，1964年3月29日出生，现住大连市。公司员工。上诉人（原审被告）：高枝仁，男，1962年12月21日出生，现住盖州市。被上诉人（原审第三人）：营口熊岳古镇开发有限公司，住所地熊岳镇厢黄旗村。法定代表人：刑仁伟，总经理上诉人大连鑫峰建筑劳务有限公司与上诉人高枝仁、被上诉人营口熊岳古镇开发有限公司建设工程合同纠纷一案，不服辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院作出的（2015）鲅民三初字第00533号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人大连鑫峰建筑劳务有限公司的委托诉讼代理人祖平、蒋明镜，上诉人高枝仁到庭参加了诉讼，被上诉人营口熊岳古镇开发有限公司经依法传唤未到庭，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。上诉人大连鑫峰建筑劳务有限公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判判令被上诉人高枝仁给予上诉人工程款730,045元，违约金730,045元，被上诉人营口熊岳古镇开发有限公司对被上诉人高枝仁的欠款承担连带责任。事实和理由：原审判决适用法律错误，被上诉人高枝仁承诺如逾期付款给付欠款双倍的违约金是其真实意思表示，不违反禁止性法律规定，且逾期已达数年，其欠款利息也已超过本金。第三人将工程发包给无施工资质的被上诉人高枝仁个人依法应承担连带责任，更何况其工程尚未决算，尚欠被上诉人高枝仁工程款。上诉人高枝仁辩称：我不可能签订双倍73万元违约金的协议，是酒后签订的，按合同看，我不欠对方钱，都已经给完了。上诉人高枝仁上诉请求：撤销(2015)鲅民三初字第00533号民事判决书，依法改判。由被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院未审查被上诉人是否具备主体资格，将不具主体资格的被上诉人确定为本案主体，程序违法。上诉人在一审中，以书面形式对被上诉人主体资格提出如下答辩意见：被上诉人与东北金城公司大连水陆工程局所签施工合同无效，且未实际履行，因此被上诉人不具有主体资格，应驳回其诉讼请求。根据原一审庭审中被上诉人提供的证据，2011年5月，被上诉人出具委托，委派蒋明镜与东北金城大连水陆工程局第七工程处联系承揽工程，其后，协议加盖的印章是第一工程处，并且东北金城大连水陆工程局没有设立过“第一工程处”，也并未承揽涉案工程，故该协议无效。对此，被上诉人对该协议无效是认可的，故在本次一审中，撤回了对东北金城建筑安装工程总公司大连水陆工程局的诉讼。被上诉人并未履行该协议，在施工中，被上诉人没有派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人，整个施工现场没有一个是被上诉人人员，上诉人从未向被上诉人支付过工程款，被上诉人没有给上诉人开具过一张工程款支付凭证及收款收据、发票等。因此，足以说明被上诉人从未对涉案工程进行施工及管理，不是本案当事人。本案中，上诉人多次提出被上诉人诉讼主体问题，并要求被上诉人提供与蒋明镜订立的劳动合同、工资支付凭证和社会养老保险关系等相关手续，被上诉人无法提供，对于涉案工程至始至终由上诉人与蒋明镜履行与被上诉人无关这一事实，一审法院视而不见，导致认定主体错误。上诉人向一审法院多次提出对涉案工程量鉴定申请，一审法院对此置之不理，剥夺了上诉人的举证权利，导致认定事实错误。上诉人对被上诉人提交的“熊岳古城镇保障性住房模板完成工程量”不认可，根据合同第二条承包内容及方式约定：“施工图纸设计内容主体结构全部模板工程。”经上诉人计算，被上诉人报的工程量与实际面积多出5000余平米，在原一审和本次一审均提出对涉案工程量鉴定申请，一审法院对此置之不理，剥夺了上诉人的举证权利，导致认定事实错误。一审判决按30％计算违约金计219，013．5元过高且依据不足，应于调整。上诉人与被上诉人就欠款数额存在争议，披上诉人也未就其损失提供证据加以证明，合同也没约定违约金，一审法院判决按照30％计算违约金计219，013.5元过高且依据不足。上诉人认为应在法庭查明最终欠款数额后，按照同期银行贷款利息计算较为合适。一审法院判决诉讼费17940元全部由上诉人承担，违反法律规定。被上诉人起诉标的额为1，460，090元，一审法院判决支持请求为949，058元，不支持为511，032元，上诉人应按949，058元承担诉讼费计ll，659元，一审法院将诉讼费17，940元判决全部由上诉人承担，违反法律规定。综上，上诉人认为，一审法院认定事实及适用法律均有错误，且程序违法，请求二审法院查明事实，依法改判。上诉人大连鑫峰建筑劳务有限公司辩称，我们有承包资质，承包之前对方已经检查过了，即使没有，我们承包了也应给钱。东北金城大连水陆工程局第七工程处的公章是高枝仁加盖的，不是我们加盖的，对方本人也承认，与我们无关。高枝仁发包给我们是事实。合同约定施工量大约2.5万平，实际施工量3.9万平经过双方确认的。经双方核算，合同约定工程单价每平59元，不开发票57元。违约金问题，高枝仁答应尽早给我们，要是晚了会双倍给我们。我们现在只要一倍违约金，符合法律规定。模板施工质量问题，对方没有任何证据证明我们施工质量不合格。诉讼费，由法院裁定。大连鑫峰建筑劳务有限公司向一审法院起诉请求：被告给付拖欠原告的工程款730045元，并给予违约金人民币730045元，合计1460090元；判令第三人在拖欠被告工程款范围内对原告第一项请求承担全部责任。一审法院认定事实：2011年5月24日，原告与实际承包人被告高枝仁签订了一份建筑模板施工合同，合同中约定施工面积单价为57元/平方米，由被告高枝仁和原告的项目经理蒋明镜签字，并加盖双方印章。原告组织施工后，2011年9月13日由甲方施工员张凤影（被告高枝仁的员工）和乙方施工员白千山（原告的员工）协商制作了“住房模板完成工程量”，核算原告施工量为39685平方米，之后被告高枝仁以“总承包人”的名义签名确认。又查，原告自认被告和第三人已经给付工程款数额计1532000元；对该款项数额被告高枝仁无异议。另查，2013年8月18日，被告高枝仁签字“承诺”，对拖欠的模板工程款，愿意承担所欠款双倍的违约金。但该“承诺”中没有明确工程欠款的具体数额。一审法院认为，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。被告对拖欠模板工程款的事实无争议，但对拖欠工程款的数额和是否应当承担违约金存在异议。被告辩称，其在“工程量”单据和违约金书面“承诺”中的签名虽是本人书写，但均是酒后行为，意思表示不真实。本院经审查认为，被告的辩解不足以否认其签名事实的存在，被告作为完全民事行为能力人，应当对自己的民事行为承担法律后果，故本院对原告提交证据的真实性予以采信；对于原告根据合同约定单价和双方核定的模板工程量为基础，得出的拖欠工程款数额730045元，本院予以支持。对于原告要求被告承担一倍违约金计730045元，并提交被告高枝仁书面“承诺”为据。经本院审查认为，原告提交的书面“承诺”和其主张的违约金数额，均已超出法律规定的合理限度，且原告主张的仅是违约金，并非被告违约造成的实际损失，故本院根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌定违约金按照被告拖欠模板工程款的30%进行计算，计219013.5元。对于原告要求第三人承担连带责任的请求，原告称本案涉及的工程尚未最后进行结算，但对第三人是否拖欠被告工程款以及额度情况没有提供证据证明；第三人对原告工程款拖欠的主张予以否认，称与被告之间并不存在拖欠工程的事实，且被告亦自认并无拖欠。故本院综合考量现有证据，对原告的该项诉讼请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告高枝仁于本判决生效后10日内给付原告大连鑫峰建筑劳务有限公司工程款730045元和工程违约金219013.5元。二、驳回原告大连鑫峰建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费17940元，由被告高枝仁负担。本院审理查明的事实与一审法院认定的基本事实一致。本院认为，上诉人高枝仁作为实际承包人拖欠上诉人大连鑫峰建筑劳务有限公司工程款事实清楚，关于工程量和工程款的数额问题，上诉人高枝仁在“完成工程量”单据已签名确认，应视为认可该单据确认的工程量，一审判决按照该单据确认的工程量计算工程款并无不当，本院予以支持。关于违约金问题，双方在书面“承诺”中约定了双倍违约金，故上诉人高枝仁应支付上诉人大连鑫峰建筑劳务有限公司违约金。上诉人大连鑫峰建筑劳务有限公司主张的违约金过高，一审判决按照工程款的30%计算并无不当，本院予以支持。关于被上诉人营口熊岳古镇开发有限公司的责任问题，上诉人高枝仁自认被上诉人并未拖欠其工程款，故上诉人大连鑫峰建筑劳务有限公司要求被上诉人承担连带责任的请求，本院不予支持。关于一审案件受理费问题，上诉人高枝仁应在其工程款和工程违约金范围内承担案件受理费，本院予以调整。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费17940元，由上诉人高枝仁负担13291元，由上诉人大连鑫峰建筑劳务有限公司负担4649元。二审案件受理费31230元，由上诉人高枝仁负担13290元，由上诉人大连鑫峰建筑劳务有限公司负担17940元。本判决为终审判决。审 判 长  苏 毅审 判 员  宋福田代理审判员  陈 巍二〇一六年十一月二十一日书 记 员  马 欣