宁夏回族自治区银川市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）宁01刑终154号
原公诉机关宁夏回族自治区银川市兴庆区人民检察院。
上诉人（原审被告人）米冰，男，1974年3月31日出生，公民身份号码×××，汉族，中专文化，河南省郑州市人，系宁夏富万家投资有限公司法定代表人，户籍所在地河南省郑州市。2016年12月22日至12月29日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被河南省濮阳市公安机关临时羁押于濮阳市看守所，2016年12月30日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，2017年1月12日被执行逮捕，现羁押于银川市看守所。
指定辩护人雷娜，北京市盈科律师事务所律师。
宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院审理银川市兴庆区人民检察院指控原审被告人米冰犯集资诈骗罪一案，于2017年4月12日作出（2017）宁0104刑初735号刑事判决。原审被告人米冰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人米冰并听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年4月15日，宁夏富万家投资有限公司注册成立，经营范围为工业、房地产业、商业、农牧业、建筑业、矿业、制造业等法律法规允许行业的投资及投资咨询服务；资产管理；财务咨询。法定代表人为米冰，注册资本1000万元人民币，股东为赵卫民、米冰、龚秋云，出资额及出资比例均为0。2014年4月至2016年1月，被告人米冰伙同龚秋云、赵卫民（均另案处理），以宁夏富万家投资有限公司的名义，谎称给天牛电子商务、葡萄酒厂等投资为由，以高额返利为诱饵，在银川市兴庆区石油城向不明真相的群众散发融资宣传彩页，骗得张瑞芝等48名集资参与人共计人民币4768000元。米冰在案发前以支付利息的名义向48名集资参与人付款337772元，剩余款项4430228元（4768000元-337772元）被米冰等人用于还赌债、放贷、个人挥霍等。后米冰、龚秋云、赵卫民逃匿。公安机关于2016年8月3日对被告人米冰涉嫌犯罪一案进行立案，于2016年12月22日在河南省濮阳市将被告人米冰抓获。
上述事实，有公诉机关及被告人米冰的辩护人当庭出示，经法庭质证、认证的常住人口信息、宁夏富万家投资管理有限公司登记注册信息、受案登记表、立案决定书、抓获证明、银行流水、抓获经过、羁押证明、企业信用信息公示报告、情况说明、司法鉴定意见书及补正书、集资参与人马金平等45人的陈述及投资协议、合同书，收据、保证函、被告人米冰的供述及辩解等证据予以证实。
原审法院认为，被告人米冰以非法占有为目的，采用诈骗的方法非法集资，金额为4430228元，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。对被告人米冰应判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。在共同犯罪中，因同案犯尚未归案，不宜划分主从犯。关于宁夏宏源会计师事务所作出的认定被告人米冰集资诈骗数额的司法鉴定意见书中记载的宁夏富万家投资有限公司向孙伟、王智全支付的利息数额与集资参与人孙伟、王智全的陈述存在不一致，经查，司法鉴定意见书认定孙伟、王智全没有收到过利息，集资参与人孙伟称共收到62240元的利息、王智全称共收到2700元的利息。故本院依法认定孙伟收到利息62240元、王智全收到利息2700元。公诉机关指控被告人米冰集资诈骗的犯罪金额为4768000元，经法庭核实，被告人米冰先后骗得张瑞芝等48名集资参与人共计人民币4768000元。被告人米冰在案发前以支付利息名义向48名集资参与人付款共计337772元。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第三款规定：”集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗金额”。根据此规定，被告人米冰在案发前向集资参与人支付的款项应从实际诈骗的数额中扣除，本案中，337772元系被告人米冰于案发前向集资参与人进行支付的数额，应从实际诈骗的4768000元中扣除，被告人米冰集资诈骗犯罪金额应为4430228元。对于被告人米冰及其辩护人提出的被告人米冰没有实施诈骗，本案应定性为非法吸收公众存款罪的辩解、辩护意见，经核实，集资诈骗罪是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。非法吸收公众存款罪是指非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。二者在侵犯的对象、犯罪客观行为的表现方式、犯罪的目的、侵犯的客体均有不同，集资诈骗罪是以诈骗的方法去聚集资金，是为了将非法募集到的资金据为己有，具有非法占有的目的；非法吸收公众存款的目的是为了营利，不具有占有的目的。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第二款第（一）项的规定：使用诈骗方法非法集资，集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的，可以认定为”以非法占有为目的”。本案中，被告人米冰伙同他人谎称给天牛电子商务、葡萄酒厂等投资为由，以高额返利为诱饵，在银川市兴庆区石油城向不明真相的群众散发融资宣传彩页，骗取集资参与人共计4430228元，该款项未用于投资或者生产经营活动，而是用于还赌债、放贷、个人挥霍等，致使集资款不能返还，被告人米冰非法占有目的的故意明显，故本案应定性为集资诈骗，对被告人米冰及辩护人提出的辩解、辩护意见不予采纳。被告人米冰当庭表示自愿认罪，酌情可从轻处罚。被告人米冰应当对48名集资参与人的经济损失共计4430228元进行退赔。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条、第六十四条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款、第三款之规定，判决：1.被告人米冰犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年九个月，并处罚金人民币二十万元；2.责令被告人米冰退赔各集资参与人的经济损失共计人民币4430228元。
上诉人米冰上诉称，原判认定事实不清，其未伙同他人进行集资诈骗，原判对集资款的去向未查清，认定其挥霍集资款证据不足，认定集资金额有误，其系从犯，有坦白情节，原判量刑过重。其辩护人提出，上认人不具有非法占有的目的，其行为构成非法吸收公众存款罪；上诉人具有坦白、从犯的法定从轻处罚情节，原判量刑过重。
经二审审理查明的事实和采纳的证据与一审相同。
本院认为，上诉人米冰以非法占有为目的，伙同他人以诈骗的方法非法集资4430228元，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。上诉人米冰当庭自愿认罪，酌情可从轻处罚。在共同犯罪中，上诉人米冰积极参与实施非法集资的行为，不应认定为从犯，上诉人米冰及其辩护人关于其系从犯的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人米冰提出原判认定事实不清、证据不足，辩护人提出本案应定性为非法吸收公众存款罪，上诉人具有坦白情节，原判量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，富万家投资公司登记注册信息、集资参与人马金平等人的陈述及投资协议、合同书、收据、保证函、银行流水、鉴定意见书等书证及上诉人米冰的供述和辩解等证据，足以证实上诉人米冰作为富万家投资公司的法定代表人、股东，在明知公司没有吸收公众存款的经营范围、无实际经营业务活动的情况下，伙同他人通过虚构向其他公司投资的事实，与集资参与人签订投资协议、骗取集资款后用于赌博、放贷等，在造成4430228元的损失无法偿还后逃匿，其主观上具有非法占有的目的，客观上实施了虚构事实骗取公众存款的行为，其行为符合集资诈骗罪的犯罪构成要件。关于集资诈骗的金额，原判根据司法鉴定意见书及集资参与人孙伟、王智全的陈述认定诈骗金额4430228元准确。原判根据上诉人米冰的犯罪事实、犯罪性质及社会危害性，并考虑其当庭认罪的酌定从轻处罚情节，对其在法定刑幅度内处以刑罚，量刑适当，故上述上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 曾琳巧
审判员 黄 琼
审判员 何文波
二〇一八年六月七日
书记员 王 蕊
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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