江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏13民终3105号
上诉人（原审原告）：朱晓莉，女，1983年7月25日出生，汉族，沭阳县人，居民，住沭阳县。
委托诉讼代理人：周丁业，江苏华脉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：沭阳联创置业有限公司，住沭阳县月星生活广场旗舰店四层。
法定代表人：钱云云，董事长。
委托诉讼代理人：刘超，江苏正伍律师事务所律师。
上诉人朱晓莉因与被上诉人沭阳联创置业有限公司（以下简称联创公司）商品房销售合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2016）苏1322民初13967号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
朱晓莉上诉请求：撤销一审判决并改判；由被上诉人联创公司承担本案所有诉讼费用。事实和理由：1.一审法院把涉案《房屋预定协议书》认定为商品房正式的买卖合同，并以此判决不准朱晓莉解除协议的行为时严重错误的。此份协议从名称上看就不属于商品房买卖合同，从内容上看更是不符合商品房买卖合同的要求，且在协议的第二条、第五条都提到双方之后签订《商品房买卖合同》，并在第三条约定不签订的不退还定金的违约责任。说明此协议根本就是一个交一万元定金的定房协议。当定房人事后没有看好此套房子，只需依法承担不要定金的违约责任就行，而不能不准定房人解除合同，更不能不退还购房人预交的房款95000元。2.本案双方之前没有签订《商品房买卖合同》，责任不在上诉人朱晓莉。朱晓莉交款后，严格按照联创公司要求提供办理按揭贷款的一切材料，而联创公司最后告诉朱晓莉无法办理贷款的事由：“由于朱晓莉嫁到外地无法办理抵押贷款手续”。这一说法明显不合常理，如果银行真有此规定也是不合理的规定，所以不管怎样根本就不是朱晓莉的责任。所以本案不要说双方只是签订的定房协议，即便双方真的签订了《商品房买卖合同》，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定，朱晓莉也可以要求解除合同退还价款。综上，一审法院适用法律明显不当，认定的事实严重错误，请求二审支持朱晓莉的上诉请求。
联创公司辩称：1.本案双方当事人之间形成了涉案房屋买卖合同。《房屋预定协议书》《换名申请单》及《收款收据》，载明了相关认购人、房号、面积、单价、总价、定金等主要内容，协议书约定了朱晓莉应当支付首付款，朱晓莉依约向联创公司支付了该首付款，联创公司也予以接受。故双方之间的约定及履行复核《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，形成了商品房买卖合同，并非朱晓莉所称的“预约合同”。2.朱晓莉交付房款后，联创公司已及时将房款支付到房管部门“监管账户”，并通过房管部门网签了《商品房买卖合同》，该合同由房管部门办理备案并公示。3.联创公司已将涉案房屋交付朱晓莉。朱晓莉购买房屋后又依照双方约定将该房屋委托联创公司经营管理，此事实属于法律规定的“占有改定”交付形式。说明朱晓莉已经依据涉案房屋获益，并放弃解除合同权利，继续履行。4.朱晓莉已收取了租金。双方在签订《房屋预定协议书》《换名申请单》中约定房屋单价7696元系扣除21%租金收益后的合同成交价，联创公司已将租金返还给朱晓莉。5.朱晓莉不享有合同解除权。合同解除权有约定及法定之分，本案中双方未约定合同解除权，联创公司在履行合同过程中没有任何违约行为，本案也没有法定解除事由发生。6.至于朱晓莉提到按揭贷款办不下来的事情。因为双方虽然买卖合同关系已经成立，但是双方对于在房管部门备案的合同还没有签订，所以还没有达到办理贷款的程序。且现在按揭贷款是可以办理的。
朱晓莉向一审法院起诉请求：解除原告朱晓莉、被告联创公司于2013年11月26日签订的房屋预定协议；要求联创公司返还朱晓莉预付购房款95000元及利息；联创公司承担本案诉讼费用。事实与理由：2013年11月26日，联创公司与案外人宋欧阳签订《房屋预定协议书》，约定联创供公司将位于沭阳县月星国际家居生活广场2-2128号房屋出售给宋欧阳，价格为190000元。协议约定，宋欧阳应携带认购单向被告缴付预定房屋总价款，并在交付房款后接通知一周内签订商品房买卖合同。如宋欧阳逾期缴付约定房款或拒不履行确定的义务，所收定金或房款不予退还。当日，宋欧阳支付购房定金10000元。2014年6月30日，朱晓莉和宋欧阳申请将《房屋预定协议书》的乙方即宋欧阳变更为朱晓莉，由朱晓莉概括承受该协议约定的全部权利义务，并经联创公司书面同意。同日，朱晓莉支付房款95000元。上述《房屋预定协议书》为预约合同，合同约定了不履行合同的违约责任，现要求解除合同，并退还预付的购房款。
一审期间，朱晓莉为支持其诉讼请求提交下列证据：
1、房屋预订协议书（复印件）一份。证明2013年11月26日，联创公司与宋欧阳签订房屋预订协议书，约定宋欧阳认购被告开发的月星国际家居生活广场2-2128号房屋，总价款190000元。协议签订之日，宋欧阳支付购房定金10000元，如宋欧阳逾期交付约定房款或拒不履行本协议的义务，所收定金或房款不予返还，如联创公司违约应双倍返还定金的事实。
2、换名申请单（复印件）。证明2014年6月30日，朱晓莉、宋欧阳申请将涉案协议的乙方名称变更为朱晓莉，由朱晓莉概括承受协议的全部权利义务，并经联创公司书面同意。
3、收款收据两份。证明联创公司于2014年6月30日收到朱晓莉涉案购房款95000元。
联创公司为证明其抗辩，向一审法院提交以下证据：
1、建设工程规划许可证、土地使用证、建设工程施工许可证及商品房预售许可证。证明涉案房屋为合法建筑，联创公司有权进行预售。
2、监管账户补充账户协议及现金缴款单。证明联创公司收到朱晓莉支付的购房款已经支付至监管账户。
3、商品房买卖合同。该合同虽没有双方签字，但已经经过备案，该合同属于网签，备案具有社会公示的效力。因朱晓莉一直未至联创公司处签订合同，所以该合同一直搁置。
4、委托经营管理合同和证明各一份及照片数张。证明朱晓莉购买涉案房屋后委托沭阳联创市场经营管理有限公司进行经营管理，此事实属于法律规定的占有改定式交付，现涉案房屋属于正常营业状态。
5、物价局审核文件。证明涉案房屋该局审核的单价为9404元，本案双方成交价为7696元，相差的近2000元系联创供公司对外宣传的即朱晓莉与经营公司签订的前三年租金的一次性返还。
一审法院对上述证据认证如下：对朱晓莉提交的证据1、2、3，联创公司对真实性无异议，予以确认。对联创公司提交的证据1，朱晓莉对真实性无异议，予以确认；对联创公司提交的证据2，结合朱晓莉提交的证据3和联创公司提交的证据3，对真实性予以确认；对联创公司提交的证据3，加盖了主管部门的查档专用章，对真实性予以确认，但该份证据未经朱晓莉签字确认，对朱晓莉不具有约束力；对联创公司提交的证据4，朱晓莉对委托经营管理合同的真实性无异议，予以确认，对联创公司提交的证明，因涉案房屋所属工程于2014年8月28日竣工，联创公司不可能于2014年6月30日将涉案房屋交付沭阳县联创市场经营管理有限公司进行经营管理，故该证明不能达到联创供公司的证明目的；对联创公司提交的照片及据据5，不能达到其交付涉案房屋和朱晓莉收益的证明目的。
一审法院认定事实：2013年11月26日，被告联创供公司作为甲方与乙方宋欧阳签订《房屋预订协议书》，双方约定：乙方认购联创公司开发的月星国际家居生活广场2-2128号房，单价为7176元每平方米，总价为190000元；乙方应于2013年12月1日前携带本订购单，向甲方缴付以上预订房屋总房款（或首付款）；在乙方缴付约定房款后接到甲方通知一周内，乙方必须前来签署《商品房买卖合同》，并办理相应购买手续；乙方在协议签订之日，支付购房定金10000元，定金不计算利息；如乙方逾期缴付约定房款或不履行本协议确定的义务，甲方收取的定金或房款不予退还，并有权将乙方预订的房屋重新预订或销售他人。
同日，宋欧阳向联创公司支付购房定金10000元，并与沭阳联创市场经营管理有限公司签订《委托经营管理合同》。双方在《委托经营管理合同》中约定：宋欧阳将其购买的沭阳月星国际家居生活广场2-2128号商铺委托给沭阳联创市场经营管理有限公司经营管理，委托期限为自2014年1月1日起至2033年12月31日止。委托期内第一至第三年，为了共同培育市场，宋欧阳放弃向沭阳联创市场经营管理有限公司收取任何形式的租金收益。
2014年6月30日，朱晓莉和宋欧阳申请将上述《房屋预订协议书》、《委托经营管理合同》中的乙方变更为朱晓莉，经联创公司和沭阳联创市场经营管理有限公司同意，双方将《房屋预订协议书》、《委托经营管理合同》中的乙方变更为朱晓莉。同日，朱晓莉向联创公司支付85000元，由联创公司向朱晓莉出具收款收据两份，其中85000元的收款收据为购房款，另一份10000元的收款收据的为定金，该10000元系2013年11月26日由宋欧阳所交。
涉案房屋于2012年9月22日取得商品房预售许可证，于2014年8月28日竣工，于2014年11月1日竣工验收合格。
二审期间，朱晓莉向本院提交以下新证据：
1.邓某出庭证言。陈述其原系联创公司工作人员，2015年10月份离开联创公司；朱晓莉当时是从其手中购买涉案房屋，首付50%，贷款50%；当时朱晓莉讲她本人户口在本地，她的丈夫户口在马鞍山，其将情况汇报给公司经理张梅帅，张梅帅说可以办理按揭；朱晓莉首付款付完后，其把朱晓莉的材料送到农商银行，银行说她的丈夫是外地的，不符合银行做按揭的条件，所以后来没有办理按揭。
2.黄洁证言。陈述2013年10月-2014年10月其系联创公司工作人员；朱晓莉是其公司客户，其也参与了朱晓莉的购房业务；当时承诺朱晓莉的按揭贷款可以办理，但是后来朱晓莉的按揭贷款没有办下来，因为朱晓莉是本地嫁到外地的户口。
3.视频光盘两份及据此整理的书面材料两份；内容为朱晓莉于2017年12月11日上午到沭阳农村商业银行现场咨询情况。拟证明因公司账户被查封，目前涉案房屋不能办理贷款。
以上证据拟证明涉案房屋不能办理贷款并非朱晓莉的责任，而是联创公司或银行方面造成的。
联创公司质证意见：对证据1；证人邓某明确陈述双方要签订网签备案合同后才能申请按揭贷款，后其又陈述是因为按揭贷款无法办理才不签订买卖合同，这是矛盾陈述；本案中朱晓莉贷款办理程序尚未成就，所以并不存在无法办理按揭贷款一说。对证据2；黄洁虽然是公司的销售人员，但是其并不了解买卖的过程；对证据3；其真实性由法院依法审查，但从证据内容看证明不了朱晓莉的证明目的。纵观全案，联创公司没有任何过错，只是因为朱晓莉主观上不想继续履行合同。朱晓莉在一审和二审中均以涉案的预定协议书是一种预定的合同来主张权利，相关的司法解释中对房屋买卖合同后续履行问题的一些规定对本案不好适用。
本院认证意见：对证据1、证据2；邓某、黄洁作为朱晓莉购房业务的直接经办人和参与人，均明确陈述当时是因为朱晓莉夫妻的户口问题导致朱晓莉的按揭贷款无法办理；该二人的证言客观可信，可以作为本案的证据使用。对证据3；视频内容连贯完整，沭阳农村商业银行工作人员的现场答复清楚明确，可以证明涉案房屋的按揭贷款现在无法办理，本院予以采信。
二审查明的事实与一审判决查明的事实一致，本院予以认定。二审另查明，朱晓莉交纳涉案房屋首付款后，因朱晓莉夫妻的户口问题，房屋按揭贷款手续当时未能办理；涉案房屋按揭贷款手续现在亦无法办理。
本院认为，本案的二审争议焦点为：1.涉案《房屋预定协议书》是预约合同还是本约合同；2.朱晓莉以涉案房屋按揭贷款无法办理为由要求解除涉案《房屋预定协议书》，该主张能否成立。
关于争议焦点1。本院认为，本案中双方签订的《房屋预定协议书》，对朱晓莉所购房屋的具体房号、面积、单价及房款总价等均进行了明确约定，且联创公司已经按照约定收受了部分购房款，故虽然该合同名称为“预定”协议书，但应视为房屋买卖本约合同。朱晓莉提出的涉案《房屋预定协议书》系预约合同的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点2。朱晓莉上诉提出，即便双方真的签订了《商品房买卖合同》，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定，朱晓莉也可以要求解除合同退还价款。本院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定，因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。本案中，根据本院二审查明事实，可以认定朱晓莉不能办理涉案房屋按揭贷款的情形符合上述法律规定，故朱晓莉要求解除涉案房屋买卖合同、联创公司退还其95000元购房款及利息的主张于法有据，本院予以支持。
综上，因二审中上诉人朱晓莉提交了新证据，其上诉理由部分能够成立，应予支持。一审判决认定有误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销江苏省沭阳县人民法院（2016）苏1322民初13967号民事判决；
二、被上诉人沭阳联创置业有限公司于本判决生效后十日内返还上诉人朱晓莉购房款95000元及利息（自2014年6月30日起按年息6%计算至付清款之日止）。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2175元，由上诉人朱晓莉负担。二审案件受理费2175元，由被上诉人沭阳联创置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄亚非
审判员 陈泽环
审判员 庄云扉
二〇一七年十二月二十五日
书记员 汪小婉
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