辽宁省丹东市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）丹民一终字第00436号
上诉人（原审原告）：孙玉才，男。
委托代理人：叶枫，辽宁圣权律师事务所律师。
委托代理人：孙颖，辽宁圣权律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：高起云，男。
委托代理人：高重山，男。
被上诉人（原审被告）：于麟君，男。
上诉人孙玉才与被上诉人高起云、被上诉人于麟君合同纠纷一案，丹东市振兴区人民法院于2015年7月23日作出（2014）兴民一初字第00477号民事判决。上诉人不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年12月10日公开开庭审理了本案。上诉人孙玉才及其委托代理人叶枫，被上诉人高起云及其委托代理人高重山，被上诉人于麟君到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
孙玉才（原审原告）在一审诉称，2012年7月，被告高起云、于麟君共同委托原告修建忠杰村中通往被告高起云砖厂、被告于麟君的民政磨料磨具厂道路的柏油路面，约定工程款由被告高起云、于麟君各承担一半。原告接受委托后组织人员施工，被告高起云监工，工程款原告垫付。原告于2012年9月20日完成柏油路面的修建，全长412.5米，总计2125平方米，经两被告验收后交付使用。后经原告与两被告同意，委托丹东金泽工程造价咨询事务所有限公司鉴定，确定工程总造价为274670.44元。被告于麟君已支付工程款7万元，余下工程款经原告多次催要，两被告以各种理由推脱，拒不支付，故为维护原告合法权益，特请求法院判令：1、被告高起云立即支付工程款137335.22元及相应利息；2、被告于麟君立即支付工程款67335.22元及相应利息。
高起云（原审被告）在一审辩称，被告高起云没有和原告签订过修路合同，也没有委托原告修路，更没有约定修路款与被告于麟君各承担一半。原告要求被告高起云承担费用没有事实和法律依据。
于麟君（原审被告）在一审辩称，修路是我和被告高起云商量找原告来修的，被告高起云同意修路。我同意给付工程款。我已经给付7万元。
一审法院经审理查明，被告高起云经营的天顺水泥制品厂和被告于麟君经营的浪头民政磨料磨具厂相邻，均坐落于丹东市浪头镇忠杰村委会后侧，两厂接浪东线公路的出入通道原为沙土路面。2012年7月，原告将该沙土路面修建为长约409米的柏油路面。其中，从该路面向被告高起云厂区内修建长17米、宽4.5米表面未摊铺沥青路面，该段路面施工含约30公分石料、10公分砂砾、20公分水泥稳定砂砾层。期间，被告于麟君向原告支付工程款7万元。完工后，原告向两被告要求支付余款，两被告拒绝支付。三方未就修路款项如何支付达成一致，原告遂诉至法院。另，庭审中原告自认修路花费21万元。
一审法院经审理认为，原告完成修路工程，作为委托原告修路的一方，应当支付工程款。对于工程价款，原告自认花费21万元，两被告经一审法院释明后未作出申请鉴定的意思表示，故对工程款为21万元，予以确认。对于原告出具的丹东金泽工程造价咨询事务所有限公司对修路工程编制的造价结算书，因原告是自行委托的，且原告自认数额低于结算书确定数额，故对该结算书，不予采信。原告主张存在被告高起云和被告于麟君共同委托原告修路的事实，被告高起云不予认可，原告又不能提供相应证据，故对共同委托一节不予支持；被告于麟君对委托修路表示认可，予以确认，故本案被告于麟君承担修路款项的一半，即10.5万元，被告于麟君在已支付7万元的情况下应再支付3.5万元。被告高起云对原告上述主张予以否认，原告也没有证据证明被告高起云对其有过委托，故对原告要求被告高起云承担另一半工程价款的请求，不予支持。据此判决：一、被告于麟君于本判决生效之日起10日内向原告孙玉才支付修路款3.5万元；二、驳回原告孙玉才的其他诉讼请求。如未按本判决确定的期限履行义务，将依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4370元，减半收取2185元，由原告孙玉才负担1635元，被告于麟君负担550元（原告已预交）。
上诉人孙玉才不服一审判决，请求撤销原审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求。理由如下：1、原审判决认定事实错误，原审判决认定上诉人修路花费21万元与事实不符。修路工程总价款系经上诉人与两被上诉人共同同意，委托丹东金泽工程造价咨询事务所有限公司进行了工程款结算，确定工程总造价274670.44元。修路费用应以建设工程（结）算数确认的数额为准，被上诉人高起云和于麟君应以274670.44元为准支付原告修路款。2、原审庭审中，上诉人提供了忠杰村村委会和安民边防派出所出具的证明及情况说明，加上被上诉人于麟君的自认，完全可以证明上诉人修建涉案道路是经过被上诉人高起云和于麟君的共同委托，证据确实充分，依法应当予以保护。而被上诉人高起云违背事实作虚假陈述，并未提出任何证据证明自己的主张。原审法院却以证据不足判决驳回上诉人对被上诉人高起云的诉讼请求，无事实与法律依据。3、上诉人是受被上诉人高起云和于麟君的共同委托，花费了大量财力物力人力修建完涉案道路，涉案道路完成后，受益的是被上诉人高起云和于麟君，而且被上诉人高起云是涉案道路的主要使用者，被上诉人高起云和于麟君作为受益方，应当依法支付上诉人修路款。综上，上诉人原审的主张有事实及法律依据，应当予以保护，原审法院违背事实作出错误判决，希望二审法院予以纠正，依法维护上诉人的合法权益。
被上诉人高起云辩称，1、被上诉人高起云从没有找过上诉人修路，更没有和上诉人、被上诉人于麟君签订过任何形式的修路合同，也没有同意让上诉人委托丹东金泽工程造价咨询事务所有限公司进行工程款的结算，所以上诉人没有事实证据和法律依据向被上诉人高起云索要修路费用，上诉人所修道路费用与被上诉人高起云没有关系。2、被上诉人于麟君的自认只能证明他本人委托上诉人修路，并不能证明被上诉人高起云与其共同委托过上诉人修路，更不能证明被上诉人高起云应与被上诉人于麟君共同承担修路费用。3、涉案道路系北安民村和忠杰村共有的村堡路，两村村民种地拉运共同使用的道路。被上诉人高起云于2006年和浪头镇北安民村签订《土地承包协议》承包北安民村土地建设水泥大块厂，北安民村村委会指定被上诉人高起云走此路。几年后被上诉人于麟君的工厂搬迁至被上诉人高起云砖厂上方，一年后上诉人在这条村堡路基础上铺了柏油路面，这条路是被上诉人高起云、于麟君出行的必经之路。上诉人不能借铺柏油路面为由，以堵路及其他任何理由向被上诉人高起云索要修路费用。综上，上诉人要求被上诉人高起云承担一半修路费用没有事实及法律依据，原审判决正确，事实清楚，请求二审法院依法维持原判。
被上诉人于麟君辩称，被上诉人于麟君跟高起云商量让上诉人去修路，修路费共同承担，如果国家征占了国家赔偿。被上诉人于麟君在其办公室同高起云合计了几次，高起云同意。被上诉人于麟君也找上诉人商量了几次，上诉人同意了，道路修完后，上诉人找被上诉人于麟君要钱，于麟君就先后给了上诉人8万元。后来因为不给钱上诉人把道堵上了，边防出警处理了几次。被上诉人于麟君、高起云和上诉人与边防的民警一起到SK做的预算，边防调解几次，高起云同意拿5万元，但没有调成。被上诉人于麟君认可一审法院判决由其承担的那部分钱，也愿意拿修路费。但被上诉人于麟君和高起云共同委托上诉人修的路，原审法院判决谁承认谁拿钱不合理。
二审中，上诉人孙玉才为支持自己的上诉主张，向本院申请证人孙明亮、王桂生出庭作证。证人孙明亮证明给高起云修路，高起云指挥告诉其怎么干，就怎么干。证人王桂生证明修路的道口涉及到姓高的一家，姓高的告诉其怎么干，高的让其平平，低的让其垫垫。
上诉人孙玉才质证认为，对两位证人的证言没有异议
被上诉人高起云质证认为，两位证人证明被上诉人高起云对修路进行监工的说法不存在，因为这条路究竟是怎么修被上诉人高起云不知情，也没有监工。其中有一位证人说被上诉人高起云开着小铲车在靠近其厂子的路上平路的事是真实的，因为修路时高过了被上诉人高起云原有的路，需要垫平把原来的路顺上。被上诉人高起云向上诉人要求把靠近其厂子的路必须铺平，上诉人答应了，所以被上诉人高起云也开着铲车在路边捡石头往下顺平这段路。其他路被上诉人高起云没有在场，也没有监工。
被上诉人于麟君质证认为，两个证人被上诉人于麟君在修路现场看见过，都认识，一个是在现场开铲车的，一个在现场看着。被上诉人于麟君确实让高起云去现场看着。
本院对上诉人孙玉才提供的证人证言的认证意见为，证人孙明亮因与上诉人孙玉才有亲属关系，其证明力一般小于其他证人证言，但证人王桂生与本案各方当事人并无直接利害关系，其所作证人证言应为合法有效，且两位证人证言与本案被上诉人高起云是否委托上诉人修路这一待证事实具有关联性，故对两位证人证言，本院予以采信。
本院审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”本案中，上诉人与被上诉人高起云、于麟君虽未签订书面的委托修路合同，但上诉人孙玉才实际完成了对涉案道路的修建，被上诉人高起云、于麟君对该事实不持异议，且涉案道路在修建完毕后作为被上诉人高起云、于麟君出行的必经之路已被二位被上诉人实际使用三年有余，现二位被上诉人未提供证据证明其拒绝使用涉案道路，同时结合上诉人提供的证人证言及被上诉人于麟君的陈述，已构成基本证据链条，故根据上述法律规定，上诉人与被上诉人高起云、于麟君之间实际建立了委托修路合同关系。被上诉人高起云、于麟君自2012年9月涉案道路修建完毕后实际使用三年有余，上诉人孙玉才作为修建涉案道路的实际施工人要求被上诉人高起云、于麟君各自承担一半工程款于法有据，本院予以支持。一审法院以上诉人自认确定工程款数额为21万元并无不当，且两位被上诉人均未提出异议，本院予以确认。故被上诉人高起云应承担修路款项的一半，即10.5万元。关于上诉人要求支付修路款相应利息的主张，因各方当事人并未约定何时给付修路款，上诉人此项主张无事实依据，本院不予支持。被上诉人高起云以未签订委托修路合同为由拒绝给付的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。上诉人孙玉才主张工程款数额为274670.44元，依据是其自行委托鉴定机构出具的造价结算书，且高于其自认的工程款数额，故对其要求以该结算书作为结算工程款依据的主张，本院不予支持。综上，原判认定事实正确，适用法律错误。依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
维持丹东市振兴区人民法院（2014）兴民一初字第00477号民事判决的第一项，即被告于麟君于本判决生效之日起10日内向原告孙玉才支付修路款3.5万元；
撤销丹东市振兴区人民法院（2014）兴民一初字第00477号民事判决的第二项，即驳回原告孙玉才的其他诉讼请求；
被上诉人高起云于本判决生效之日起10日内向上诉人孙玉才支付修路款10.5万元。
驳回上诉人孙玉才其他上诉请求。
如未按本判决确定的期限履行义务，将依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费4370元，减半收取2185元，由孙玉才负担515元，由高起云负担1120元，由于麟君负担550元。二审案件受理费4370元，由孙玉才负担1030元，由高起云负担2340元，由于麟君负担1000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕伯昌
代理审判员 王 杨
代理审判员 王 蕾
二〇一五年十二月二十二日
书 记 员 王海鹰