浙江省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙刑一终字第4号
原公诉机关浙江省温州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴日平，农民。因本案于2014年2月23日被刑事拘留，同年3月26日被逮捕。现押温州市看守所。
辩护人邱德可，江西庐陵律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）朱耀学，绰号“光头”、“眼镜”，农民。因犯贩卖毒品罪于2013年7月30日被判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。因本案于2014年1月14日被押回再审。现押温州市看守所。
上诉人（原审被告人）彭友珠，农民。因犯贩卖毒品罪于2013年7月30日被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。因本案于2014年1月14日被押回再审。现押温州市看守所。
辩护人章海燕，浙江平宇律师事务所律师。
原审被告人吴新海，农民。因本案于2013年9月11日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕。现押温州市看守所。
浙江省温州市中级人民法院审理温州市人民检察院指控被告人吴新海、吴日平犯贩卖、运输毒品罪，被告人朱耀学、彭友珠犯贩卖毒品罪一案，于2014年11月18日作出（2014）浙温刑初字第105号刑事判决。宣判后，被告人吴日平、朱耀学、彭友珠均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：2012年12月份以来，被告人吴新海在浙江省温州市从事毒品贩卖活动，将毒品贩卖给被告人朱耀学及王某乙、周某、邹某（均另案处理）等人，并租用温州市瓯海区梧田街道辽东联建13幢10号302室为自己暂住及藏匿毒品之用。朱耀学从吴新海等人处购得毒品后，单独或伙同被告人彭友珠等人将毒品转卖给他人。期间，吴新海还伙同被告人吴日平前往广东省购得毒品后，运回温州市贩卖给朱耀学。具体事实如下：
（一）2012年12月20日左右的一天，被告人朱耀学、彭友珠经由朱耀学出面，在温州市瓯昌饭店门口向高笑萍购买50克甲基苯丙胺（冰毒），二人共支付11000元人民币（币种，下同）毒资。
（二）2012年12月24日上午，被告人朱耀学、彭友珠为贩卖毒品，由朱耀学出面至被告人吴新海暂住处，要求吴新海提供1000克甲基苯丙胺（冰毒），双方商议交易价格为15余万元，朱耀学先支付部分购毒款，剩余毒资在其将毒品贩卖给他人后再予支付，并要求被告人吴日平帮忙购毒。吴新海、吴日平予以应允，并于当日中午乘坐飞机前往广东省东莞市购买毒品。期间，朱耀学向吴新海支付部分毒资约53000元。次日，吴日平独自将1000克甲基苯丙胺（冰毒）运至温州，吴新海亦乘坐飞机返回温州。14时许，吴新海在暂住处将上述毒品交付给朱耀学。朱耀学取得毒品后，伙同彭友珠在彭的出租房内，将其中800余克甲基苯丙胺（冰毒）以总价18万元贩卖给丁崇兴时，被侦查人员当场缴获，彭友珠亦被当场抓获。经鉴定，被查获的毒品净重845.22克，检出甲基苯丙胺成分，纯度为64.9%。之后，朱耀学因无法支付剩余毒资，经吴新海多次催讨后，双方商议由朱耀学帮助吴新海转卖毒品赚差价的方式予以补偿，朱耀学因此帮助吴海新转卖20余克甲基苯丙胺（冰毒）。2013年8月14日，彭友珠向公安机关交代了上述1000克甲基苯丙胺（冰毒）中未被查获的150余克甲基苯丙胺（冰毒）的藏匿地点，侦查人员根据其交代，在其出租房的洗手间内隐蔽处查获剩余甲基苯丙胺（冰毒），经鉴定，该部分毒品净重33.72克，检出甲基苯丙胺成分。
（三）2013年2月中旬期间，被告人吴新海分别在温州市瓯海区新桥加油站附近及奥林匹克大酒店门口，将约15克、20克甲基苯丙胺（冰毒）以200元每克的价格贩卖给邹某。
（四）2013年9月初的一天晚上，被告人吴新海在温州市瓯海经济技术开发区慈凤西路2号金仕达鞋业有限公司保安室门口，将1包甲基苯丙胺（冰毒）以400元的价格贩卖给王某乙，王某乙又将该甲基苯丙胺（冰毒）贩卖给他人，其中0.92克被侦查人员查获，经鉴定，检出甲基苯丙胺成分。
（五）2013年8月下旬及同年9月9日，被告人吴新海在其暂住处先后三次将3包甲基苯丙胺（冰毒）以每包200元的价格贩卖给周某；同年9月10日16时许，吴新海在其暂住处又将1包甲基苯丙胺（冰毒）以200元的价格贩卖给周某吸食，后该包甲基苯丙胺（冰毒）中有0.39克被公安人员查获，经鉴定，检出甲基苯丙胺成分；当晚7时30分许，吴新海在其暂住处被抓获，侦查人员从其身上及暂住处查获甲基苯丙胺（冰毒）合计11包（盒），经鉴定，净重28.4克，检出甲基苯丙胺成分。
原审法院根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：被告人吴新海犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人吴日平犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人朱耀学犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币20000元，与前罪被判处的死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产并罚，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人彭友珠犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币20000元，与前罪被判处的无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产并罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；扣押的毒品、手机一部、电子秤一个予以没收。
被告人吴日平上诉提出：公安机关于2014年2月17日讯问吴新海时只有一名侦查人员在场，同年3月3日讯问其时，也基本只有一名侦查人员在场，讯问程序不合法，且在讯问过程中存在诱供情形；案卷内无朱耀学、彭友珠的讯问录像，因此不排除侦查人员在对朱耀学、彭友珠讯问时存在非法行为；其与吴新海没有共同贩卖毒品的意思联络，其借钱给吴新海时并不知道他要去贩毒，之后将毒品从东莞带回温州时亦不知道所带物品为毒品；即便认定其构成贩卖毒品罪，也应当认定其系从犯，且本案存在特情引诱，应当对其从轻处罚；原判量刑过重。辩护人提出：原判第二笔事实中认定吴新海、朱耀学商量购买毒品的时间为2012年12月24日上午有误，吴新海在一审庭审时称在此之前，朱耀学曾多次找其购买毒品；15000元好处费到底是吴新海承诺给吴日平的，还是朱耀学承诺的，原判未查清，辩护人二审期间会见吴日平时，其称是吴新海承诺给其的，因此，吴日平系受吴新海雇佣运输毒品，作用较小；公安机关对毒品进行检验应当适用《疑似毒品中甲基苯丙胺的气相色谱、高效液相色谱和气相色谱-
质谱检验方法（GB／T29636-2013）》的国家标准，本案所涉鉴定意见都没有适用该标准，检验报告中采用气相食谱-
质谱联用进行定性分析，未告知使用何种规格分析仪器及量器具，鉴定报告缺乏鉴定气相食谱-
质谱联用仪参考条件，如色谱柱参数、温度、样进口温度、传输线温度等，因此，检验缺乏科学性；吴日平所涉毒品犯罪系特情引诱，应当从轻或减轻处罚；原判对吴日平量刑过重。
被告人朱耀学上诉提出：吴新海系其上家，1000克毒品的来源和运输均由吴新海操作，其不知情，原判对其该笔事实量刑过重；其被判刑后向公安机关检举吴新海贩毒事实，并在押回重审后当面指认吴新海系贩卖1000克毒品给其的上家，其行为应当构成立功表现；其向高笑萍购买50克甲基苯丙胺（冰毒）系用于自吸，不构成贩卖毒品罪，即便构成，因该笔事实系其主动交代，构成自首；原判量刑过重。
被告人彭友珠在上诉状中仅表示对原判不服，未写具体上诉理由，二审提讯时，其提出：其让朱耀学帮其购买30克甲基苯丙胺（冰毒），系用于自吸；公安机关根据其交代在其租住处查获的30余克甲基苯丙胺（冰毒），亦系其用于自吸；其检举了王某甲，具有立功表现；原判量刑过重。辩护人提出：彭友珠从朱耀学处购买的30克冰毒和侦查人员从彭租住处查获的30余克甲基苯丙胺（冰毒）不应当认定为贩卖毒品罪，而系非法持有毒品罪，原判定罪有误；彭友珠涉案毒品均被公安机关缴获，未流入社会，危害性相对较轻；彭友珠既非贩卖毒品的具体实施者，亦非出资者，在本案中所起作用较小；彭友珠在服刑期间主动交代非法持有毒品的犯罪事实，系自首，且检举揭发他人犯罪，具有立功表现；原判量刑过重。
经审理查明，原判认定被告人吴新海、吴日平贩卖、运输毒品，被告人朱耀学、彭友珠贩卖毒品的事实，有证人王某甲、彭某、邹某、王某乙、郑某、周某的证言及辨认笔录，搜查笔录、照片，检查笔录、扣押笔录，理化检验报告，账户交易明细，航空信息记录，手机通话清单，被告人吴新海、吴日平、朱耀学、彭友珠亦有供述及辨认笔录在卷，与前述证据反映的情况相符。上述证据均经一审庭审出示、宣读并质证，并经二审核实，其来源合法、有效，所证内容客观、真实，本院予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉理由、辩护意见，经查：（1）公安机关于2014年3月3日审讯被告人吴日平前，一名侦查人员先期进入审讯室，待另一名侦查人员进入审讯室后才开始正式审讯及记录，此次审讯程序合法，不存在吴日平上诉提出基本只有一名侦查人员在场及诱供的情形；公安机关于同年2月17日讯问被告人吴新海时确仅有一名侦查人员在审讯室内，但根据公安机关出具的情况说明，因为吴新海要求只向一名侦查人员坦白罪行，故另一名侦查人员只能站在审讯室门旁，而未被监控录像拍摄到，吴新海对此亦无异议；吴日平提出侦查人员可能在对朱耀学、彭友珠讯问时存在非法行为系其主观臆测，无证据证实；经本院向公安机关核实，本案所涉毒品检验鉴定意见均系公安机关依法出具，辩护人提出的适用标准于2013年11月1日起实施，而本案所涉鉴定意见均在此之前出具；辩护人提出关于仪器规格及相关参数等问题，虽然鉴定意见书中未涉及，但在副本中均有记载，辩护人可依相关程序到公安机关查阅；吴日平在侦查期间除前述供述外，还有多次供述，均对其明知吴新海、朱耀学进行毒品交易而借钱给吴新海，并为获取可观报酬而与吴新海一同前往广东购买毒品，随后独自运输回浙江温州的犯罪事实供认不讳，与吴新海、朱耀学所供能够相互印证，另有银行交易明细、航空信息记录等证据在卷佐证，相关犯罪事实足以认定，吴日平所提相应上诉理由与在案证据相悖，辩护人对涉案细节问题所提异议亦不影响对基本犯罪事实的认定；吴日平在贩卖毒品的共同犯罪中，系出资者之一，并系运输毒品的直接实施者，原判认定其系主犯并无不当，其及辩护人提出系从犯的上诉理由不能成立，但吴日平所起作用小于吴新海，原判对二人区别量刑符合罪刑相适应原则；原判已考虑本案部分毒品犯罪系在公安监控之下交易的情节，并已对吴日平从轻处罚，吴日平及辩护人提出原判量刑过重的意见不能成立，不予采纳。（2）被告人朱耀学、彭友珠因贩卖845.22克甲基苯丙胺（冰毒）被判刑罚已生效，二被告人及彭友珠的辩护人关于该笔犯罪事实及量刑所提异议不属于本案审查范围；因朱耀学、彭友珠均有贩卖毒品的行为，故查实的毒品数量均应当认定为贩毒数量，原判将其二人从高笑萍处购买的50克甲基苯丙胺（冰毒）及民警在彭友珠租住处查获的30余克甲基苯丙胺（冰毒）均认定为其二人贩毒数量并无不当，朱耀学、彭友珠对涉案毒品数量所提异议及彭友珠的辩护人提出彭友珠构成非法持有毒品罪，并因此认为构成自首，均不能成立，不予采纳。（3）交代同案犯的行为不属于立功表现，交代同种罪行不成立自首，朱耀学提出的相应上诉理由不能成立；朱耀学在本案中查实的毒品数量大，原判对其量刑在法定幅度之内，其提出量刑过重的上诉理由不能成立，不予采纳。（4）根据公安机关出具的相关材料，彭友珠只是举报了王某甲有贩毒嫌疑，并提供了真实姓名，但未提供其他有效线索，公安机关因此未掌握王某甲的犯罪事实，王某甲后来因贩毒被公安机关抓获，此与彭友珠的举报无关，故彭友珠及其辩护人提出彭友珠构成立功的意见不能成立；彭友珠在本案中毒品犯罪数量大，原判对其处以起点刑，量刑适当，其及辩护人提出量刑过重的意见不能成立，不予采纳。
本院认为，被告人吴新海单独贩卖毒品给他人，并伙同被告人吴日平从广东省购买毒品运输回浙江省温州市予以贩卖，其行为均已构成贩卖、运输毒品罪；被告人朱耀学、彭友珠购买毒品予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。朱耀学、彭友珠在前罪判决宣告之后，刑罚执行完毕以前，发现漏罪，应当与原判予以数罪并罚。吴日平、朱耀学、彭友珠及其辩护人对量刑所提异议均不能成立，不予采纳。原审判决定罪和适用法律准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四十八条第一款、第五十七条第一款、第六十九条、第七十条、第六十四条，及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回被告人吴日平、朱耀学、彭友珠的上诉；
二、维持原判。
本裁定为终审裁定。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条及最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百四十九条第一款第（一）项之规定，本裁定即为核准浙江省温州市中级人民法院（2014）浙温刑初字第105号以贩卖、运输毒品罪，判处被告人吴新海死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，及以贩卖毒品罪，判处被告人朱耀学有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币20000元，与前罪被判处的死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产并罚，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产之裁定。
审 判 长 施永来
审 判 员 孙 伟
代理审判员 连 郑
二〇一五年三月四日
书 记 员 林慧丹