山东省五莲县人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁1121民再1号
再审申请人（原审被告）：李金鹏，男，1974年4月16日出生，汉族。
委托诉讼代理人：李祥军，山东莲信律师事务所律师。
被申请人（原审原告）：刘东升，男，1962年5月1日出生，汉族，住河北省黄骅市。
委托诉讼代理人：王炳寒，五莲县洪凝法律服务所法律工作者。
原审被告：王佃增，男，1975年7月10日出生，汉族。
再审申请人李金鹏与被申请人刘东升、原审被告王佃增买卖合同纠纷一案,不服本院（2011）莲商初字第465号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年12月27日作出（2017）鲁1121民申16号民事裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。申请人李金鹏的委托诉讼代理人李祥军、被申请人刘东升的委托诉讼代理人王炳寒到庭参加诉讼，被告王佃增第一次开庭到庭参加诉讼、第二次开庭未到庭。本案现已审理终结。
李金鹏申请再审称：请求撤销（2011）莲商初字第465号民事判决。事实与理由：申请人与被申请人买卖合同纠纷案，法院未向申请人送达判决书，后申请人因购买飞机票发现因该案被列入失信人员名单，经查询得知是公告送达的判决书，后查询执行案件始获判决书。原审认定事实错误，程序违法，应予再审。一、公告送达明显是在剥夺申请人获知判决结果和上诉的权利。被申请人两次起诉该案，申请人均参加诉讼，本案判决也载明申请人到庭参加诉讼，不存在找不到申请人需要公告送达的事由。本案在能够送达的情况下公告送达，明显是不想让申请人得知判决结果，剥夺申请人获知判决结果和上诉的权利。二、原审以申请人主张货物交付给五莲县远大车辆附件厂，未提供证据证实，而应当返还货物给被申请人，明显不当。有充分证据可以证明申请人只是职务行为，单位收到货物。
被申请人在两次诉讼状中及庭审中明确认可，不是给申请人供货，认可王佃增三次付款47000元。庭审中王佃增明确承认自己是五莲县远大车辆附件厂的会计，且被申请人接受的2003年3月3日收到条明确载明五莲县远大车辆附件厂名称。其诉状及庭审中的陈述、收到条及付款的事实，完全能够证明申请人收取货物是职务行为，货物并不在申请人处。如果申请人不将货物交给单位，王佃增不可能无故三次付款。根据法律规定，对方当事人认可的事实，申请人不需要举证。三、申请人取得新证据，证明申请人已经将货物交付给单位。2017年9月11日，五莲县远大车辆附件厂会计王佃增出具证明，证实申请人已经于三次收货当日将货物交至五莲县远大车辆附件厂，申请人只是该厂的业务员。该证据与被申请人诉状及当庭陈述相互印证，足以证明申请人是基于职务而收取货物。
综上，原判在可以向申请人送达的情况下采取公告方式明显不当，原审在被申请人明确认可不是给申请人供货的情况下，且收取涉案货物的他人已经部分付款的情况下，判令申请人返还货物明显错误。货物不在申请人处，申请人根本无法返还，而且因货物不在申请人处导致判决根本无法履行。
被申请人刘东升答辩称，一、本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，而且程序合法。一审法院在向申请人送达判决书时，已经穷尽送达方式，申请人拒不配合，和法院躲猫猫。据了解，不只有本案有这种情况，可查阅其他与申请人有关的案件，判决生效后，法院执行局依旧无法向申请人送达相关法律文书，导致案件至今无法执行，说明申请人目前的生活状态不是法院能够掌握的。申请人称因购买飞机票才发现被列入失信人员名单已说明一切。请求依法向执行人员核实相关情况，对申请人的申请不予采信。二、关于案件实体问题，申请人提供了新证据，该证据真实性我方有异议，且通过申请人提供的证据叶振明该企业已经被吊销，对申请人提供的“个人独资企业吊销情况”真实性有异议，法定代表人栏空白。而申请人提交的证明没有原法定代表人签名，该证据形式不具备证据的要件，公章的真伪也无法辨别。案件的事实就是，李金鹏从答辩人处购买货物，答辩人按照李金鹏的要求将货物送到李金鹏的仓库，李金鹏出具了收到条，所以答辩人与李金鹏形成了买卖合同关系。期间没有与五莲县远大车辆配件厂发生过任何业务往来。因此，五莲县远大车辆配件厂出具了证明是虚假的，申请人应当提供答辩人就案涉货物与五莲县远大车辆配件厂存在买卖关系提交证据。三、关于原审被告王佃增，法庭可以查明，在答辩人与李金鹏发生业务时，王佃增是五征集团开票员，王佃增与李金鹏是一种实质上的合作关系，李金鹏利用王佃增在五征集团的关系为五征集团供货。因此，王佃增是否为五莲县远大车辆配件厂会计对本案没有关联性。如果王佃增愿意与李金鹏一起偿还该案款项，答辩人表示同意。因此，本案申请人的再审申请系无理要求，请求贵院依法查明事实，驳回申请人的再审申请。
被告王佃增辩称，在（2011）莲商初字第465号案件前先起诉的我，起诉状载明我是老板，李金鹏只是远大车辆厂的业务员。因为我当时是五征公司的会计，同时因远大车辆厂成立需要会计证办税，我就给它兼职做会计，后来刘东升就把那个案子撤诉了，又起诉了李金鹏，也就是465号案子。当时在于里法庭审理时我陪李金鹏的律师李公忠去了六七趟，迟迟未判。我也没见到判决。
原审原告刘东升起诉请求：判令被告返还富华倒车镜5393件价值59235元，并承担本案的诉讼费用。事实与理由：2003年3月3日、3月26日、4月17日原告三次给被告王佃增供三轮车配件，共计货款107300元，由被告李金鹏运送，并由李金鹏给原告出具收到条3份，后被告王佃增分四次付款给原告共计47000元，同年4月17日退货1065元，尚欠59235元，经原告多次索要被告以种种理由拖延至今。
本院原审认定事实：原告主要从事生产农用车配件业务，其于2003年3月3日发货富华镜1500套（即3000件），每件11元，3月26日发货全家福1150P后视镜6000件，每件4.5元，4月17日发货4300件，每件11元。以上货款合计107300元。后于2003年4月17日收到退货富华镜60件，全家福1150P后视镜90件，以上退款合计1065元，2003年陆续收到货款（全家福1150P后视镜5910件、富华镜1855件）47000元，现尚有富华镜5385件被告未付款，起诉时笔误写成5393件，现变更为5385件。原告为证实其主张向法院提交收到条3张，内容分别为“今收到富华镜后视镜总成1500套2003年3月3日王佃增、李金鹏、五莲县远大车辆配件厂”“今收到全家福1150P6000套李金鹏2003年3月26日”“今收到富华镜4300件退富华镜60件，全家福90件李金鹏2003年4月17日”，被告李金鹏认可上述3张收到条均为其给原告出具，同时主张上述3批货物已交给五莲县远大车辆配件厂，但未提交相关证据予以证实。同时被告李金鹏认为原告的主张已经超过2年的诉讼时效，原告认为该笔业务双方没有结算完毕，不存在超过诉讼时效的问题。
同时查明，五莲县远大车辆配件厂为个人独资企业，成立于2002年8月20日，法定代表人为张须合，目前已经被五莲县工商局注销。
在庭审过程中，原告放弃了对被告王佃增的起诉。
以上事实，由原被告的当庭陈述以及原告提供的收到条3张、送货明细，被告提交的五莲县远大车辆配件厂纳税单一份等证据予以证实。
本院原审认为，原告提交证据证实货物均有李金鹏接收，被告李金鹏主张上述物品均已交付给五莲县远大车辆配件厂，但未提交相关证据予以证实，该3批货物均有李金鹏接收并给原告出具了收到条，李金鹏应该对自己的行为负责，在不能交付货款的情况下，应当将货物返还给原告。被告主张诉讼时效问题，由于仅有被告为原告出具的收到条，无法证明双方已经进行了结算，原告可随时向被告主张权利。因此，原告的诉讼未超过诉讼时效，对被告李金鹏的辩称，本院不予采信。在诉讼过程中，原告撤回对被告王佃增的起诉，系当事人对自己诉讼权利的自由处分，且没有违反相关法律规定，本院予以准许。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：被告李金鹏于判决生效之日起十日内返还原告刘东升富华倒车镜5385件（价款59235元）。案件受理费1281元，由被告李金鹏负担。
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：再审中对买卖合同事实与原审查明一致。另查明如下事实：一、五莲县远大车辆配件厂为个人独资企业，成立于2002年6月25日，经营期限至2006年6月24日，法定代表人为张须合，2003年12月29日被五莲县工商局吊销。二、申请人提交刘东升原起诉状证实被申请人两次诉状中均明确认可不是给李金鹏供货。诉状中事实与理由中载明“2003年3月3日、3月26日、4月17日原告三次给被告王佃增供三轮车配件，共计货款107300元，由被告李金鹏运送，并由李金鹏给原告出具收到条3份，后被告王佃增分四次付款给原告共计47000元，……”。被申请人刘东升两次诉讼分别是：2010年8月23日，（2010）莲商初字第359号，被告是李金鹏、王佃增，请求被告偿付货款59235元，后原告于2010年12月1日撤诉；2011年9月23日，（2011）莲商初字第465号，被告是李金鹏、王佃增，请求被告返还富华倒车镜5393件价值59235元；三、刘东升在2010年10月11日的庭审笔录中陈述内容与诉状一致。四、王佃增于2017年9月11日出具的证明以及2017年12月8日五莲县远大车辆配件厂出具的证明，两份证明均复印于再审审查卷宗，证实李金鹏系五莲县远大车辆配件厂业务员，李金鹏所收货物均交于单位。
本院再审认为，本案的焦点问题是再审申请人李金鹏收取被申请人刘东升货物的行为是职务行为还是个人行为。从现有证据综合分析可以认为李金鹏的收货行为属于职务行为。首先，从工商登记材料看，五莲县远大车辆配件厂确实存在，现在吊销营业执照期间，王佃增属该厂兼职会计，且在（2011）莲商初字第465号案件中，刘东升明确放弃对王佃增的诉讼请求。因此，作为厂会计的王佃增对李金鹏收货并出具收到条的行为具有证明力。其次，刘东升两次起诉的诉状均自认“原告三次给被告王佃增供三轮车配件，共计货款107300元，由被告李金鹏运送，并由李金鹏给原告出具收到条3份，后被告王佃增分四次付款给原告共计47000元。”，由此可见，刘东升两次诉称给王佃增供货，但在诉讼中又放弃对王佃增的请求；同时认可李金鹏是货物运送人，且由五莲县远大车辆配件厂的会计王佃增四次付款47000元；前后自相矛盾。再次，2017年12月8日，五莲县远大车辆配件厂出具加盖公章的证明证实李金鹏是该厂业务员，三次接收刘东升所供货物均交付单位。第四、李金鹏在2003年3月3日的收到条落款中载明：“王佃增、李金鹏五莲县远大车辆配件厂”，结合上述证据也能说明李金鹏不是自己购货。
综上所述，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。被申请人刘东升不能提交证据证实再审申请人李金鹏是唯一的供货相对方，即李金鹏系与其建立买卖合同的当事人，其收货行为是个人行为。由此被申请人刘东升诉请李金鹏承担返还货物责任，事实不清，证据不足，刘东升应当承担对己不利的法律后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：
一、撤销五莲县人民法院（2011）莲商初字第465号判决书判决“被告李金鹏于本判决生效之日起十日内返还原告刘东升富华倒车镜5385件（价款59235元）”；
二、驳回被申请人刘东升的诉讼请求；
三、原审案件受理费1281元，由原告刘东升负担。
再审案件受理费1281元，由被申请人刘东升负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。
审判长 苗存刚
审判员 李云峰
审判员 刘发京
二〇一八年六月二十五日
书记员 刘 琳