湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂武汉中民商终字第00116号
上诉人（原审原告）：武汉鑫升达汽车内饰有限公司，住所地武汉市东西湖区吴家山农场新城八路东、团结大道北3幢一层。
法定代表人：李薇，该公司总经理。
委托代理人：郝建军，该公司员工。
委托代理人：李涛，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：钱从荣，男，l986年8月30日出生，汉族，湖北省大悟县人。
委托代理人：张志军，湖北诚明律师事务所律师。
上诉人武汉鑫升达汽车内饰有限公司（以下简称鑫升达公司）为与被上诉人钱从荣工伤保险待遇纠纷一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2014）鄂东西湖民初字第00983号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：钱从荣于2011年3月28日进入鑫升达公司生产部工作，2012年12月10日以回家有事为由申请辞职，并于2013年1月10日离职。2013年3月8日，钱从荣再次入职鑫升达公司从事机修工作，双方未签订劳动合同，鑫升达公司未为其缴纳社会保险，其在职期间的平均工资为3161元／月。2013年3月24日，钱从荣在鑫升达公司车间修理l号注塑机时，左手不慎被旋转的扳手与螺杆夹伤，之后被送往武汉市东西湖区人民医院治疗，当日被转往华中科技大学同济医学院附属同济医院住院治疗至2013年4月8日出院，诊断为：左手小指近侧指骨骨折，掌骨头粉碎性骨折。2014年3月5日至2014年3月9日再次到同济医院住院治疗，先后共住院治疗19天，鑫升达公司安排员工王万熊护理了3天。2013年4月24日，钱从荣在鑫升达公司借支1000元，自付了第二次住院的医疗费18165.88元。2013年6月13日，钱从荣向武汉市东西湖区人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于2013年7月27日作出东人社工伤认（2013）第244号认定工伤决定书，认定钱从荣受到的事故伤害为工伤。2014年1月16日，钱从荣的伤情经湖北省劳动能力鉴定委员会审定工伤致残程度为十级。钱从荣为鉴定伤情支出鉴定检查费222元。2013年7月3日，因钱从荣提出要求返厂工作，鑫升达公司向其下达通知，要求其提供医院出具的康复情况说明并提交书面申请。2013年7月18日，鑫升达公司以钱从荣违反公司规章制度为由向其邮寄送达了一份解除劳动关系的通知，但钱从荣在庭审时称从未收到过此通知。
原审另查明，武汉市东西湖区2013年度在岗职工月平均工资为3117.70元／月。
钱从荣于2014年3月28日向武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求依法裁决鑫升达公司：l.赔付一次性伤残补助金23328.69元；2.一次性工伤医疗补助金32628元；3.一次性伤残就业补助金32628元；4.支付垫付医疗费24109.88元；5.赔付自2013年4月至2014年4月拖欠工资39992.04元；6.因未依法与钱从荣签订劳动合同违法，应双倍赔付工资36659.37元；7.给付解除劳动关系经济补偿金9998.01元；8.赔付护理费1330元、营养费1330元、交通费1000元、住院伙食补助费285元。该委于2014年5月30日作出东劳人仲裁字（2014）第180-1号仲裁裁决：一、鑫升达公司于裁决书生效之日起十日内支付钱从荣一次性伤残补助金21823.90元；二、鑫升达公司于裁决书生效之日起十日内支付钱从荣一次性工伤医疗补助金24941.60元；三、鑫升达公司于裁决书生效之日起十日内支付钱从荣一次性伤残就业补助金24941.60元；四、鑫升达公司于裁决书生效之日起十日内支付钱从荣垫付的医疗费17165.88元、劳动能力鉴定费222元；五、鑫升达公司于裁决书生效之日起十日内支付钱从荣停工留薪期工资9353.10元；六、鑫升达公司于裁决书生效之日起十日内支付钱从荣经济补偿金3117.70元；七、鑫升达公司于裁决书生效之日起十日内支付钱从荣护理费688元、住院伙食补助费285元、交通费201元；八、驳回钱从荣的其它仲裁请求。鑫升达公司不服该仲裁裁决向法院提起诉讼，请求l.判令鑫升达公司支付钱从荣一次性伤残补助金11165元；2.判令鑫升达公司不支付钱从荣垫付的医疗费；3.判令鑫升达公司支付钱从荣停工留薪工资4785元；4.判令鑫升达公司不支付钱从荣解除劳动合同经济补偿金；5.判令鑫升达公司不支付钱从荣护理费和住院伙食补助费。
钱从荣辩称：本人于2011年3月28日入职鑫升达公司从事机修工作，鑫升达公司未与本人签订劳动合同，未缴纳社会保险，本人在职期间的工资为3332.7元。本人受伤先后住院治疗19天，垫付医疗费24109.88元，支出工伤体检费222元，自受伤后鑫升达公司就未发放工资，根据《工伤保险条例》和《劳动合同法》提出如下赔偿请求：一、一次性伤残补助金23328.6元、一次性伤残医疗补助金32628元、一次性伤残就业补助金32628元；二、赔偿医疗费24109.88元及工伤体检费222元；三、支付病休工资39959.37元、未签劳动合同双倍工资36659.37元、解除劳动合同经济补偿金6665.34元、交通费1000元、护理费1330元、住院伙食补助费285元、营养费1330元。同时驳回鑫升达公司的诉讼请求。
原审法院审理认为，钱从荣在鑫升达公司工作过程中发生工伤事故，其工伤致残程度被鉴定为十级，依照《工伤保险条例》的规定，应当享受一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费、住院伙食补助费、工伤鉴定费等工伤保险待遇，因鑫升达公司未为钱从荣办理并缴纳社会保险，故钱从荣应当享受的各项工伤保险待遇均应由鑫升达公司承担。鑫升达公司对武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会作出的东劳人仲裁字（2014）第180-1号仲裁裁决中一次性伤残补助金、垫付医疗费、停工留薪期工资、经济补偿金及护理费和住院伙食补助费不服，对其他裁项未提起诉讼请求，视为对仲裁裁决确认的一次性工伤医疗补助金24941.60元、一次性伤残就业补助金24941.60元、劳动能力鉴定费222元和交通费201元的认可，对上述仲裁确认事项予以支持。钱从荣认为仲裁裁决各项工伤保险待遇的标准过低，裁决金额过少，但未在限定的期限内提起诉讼，故其所有在答辩中提到的请求事项不能作为反诉请求，不予审理。
关于一次性伤残补助金的问题。《工伤保险条例》第三十七条第一项规定“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为l3个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；……”。钱从荣在鑫升达公司重新入职后工作不到一个月就发生工伤事故，双方未签订劳动合同，对于钱从荣的工资标准问题，双方均无法举证予以证实，因钱从荣离职与重新入职的时间仅相差近2个月，根据钱从荣提供的银行帐户明细，经计算其在2013年1月10日离职前的平均工资为3161元／月，钱从荣对仲裁裁决确认其工资按照武汉市东西湖区在岗职工2013年度月平均3117.70元／月计算未提出异议，故对该工资标准予以采信。鑫升达公司请求按月工资1595元计算钱从荣的一次性伤残补助金为11165元无事实与法律依据，不予支持，鑫升达公司应当支付被告钱从荣一次性伤残补助金为21823.90元（3117.70元／月×7个月）。
关于是否应当支付钱从荣垫付医疗费的问题。《工伤保险条例》第三十条规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇”。鑫升达公司认为钱从荣自付的医疗费系第二次住院做钢钉拆除术，没有必要住院治疗，但鑫升达公司并不能举证证明钱从荣此次住院做钢钉拆除术是过度治疗，而钱从荣自行支出了该项费用是事实，故鑫升达公司的该项诉讼请求无事实与法律依据，应不予支持。钱从荣第二次住院自付的医疗费为18165.88元，并非其辩称的2万余元，故鑫升达公司应支付钱从荣医疗费18165.88元，但钱从荣在庭审中自认的借支医疗费1000元应当从中扣除。鑫升达公司诉称前期支付的赔偿金5000元因无证据证实，且钱从荣未予认可，故对鑫升达公司从赔偿款中扣除5000元的诉称意见不予采信。
《湖北省工伤职工停工留薪期分类目录》S62.3条规定，掌骨骨折享受的停工留薪期为3个月，钱从荣伤情为左手小指近侧指骨骨折、掌骨头粉碎性骨折，可享受3个月停工留薪期。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，在停工留薪期内原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，故仲裁裁决由鑫升达公司按照3117.70元／月的标准支付钱从荣3个月停工留薪期工资9353.10元符合法律规定，应予以支持。鑫升达公司认为应当按照其企业平均工资作为计算停工留薪期工资的标准无法律依据，应不予采信。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第二项规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；……”。该条规定明确了劳动者因工负伤并被确认部分丧失劳动能力的，用人单位不得随意解除劳动合同，鑫升达公司以钱从荣不服从公司安排，明确表示不去公司安排的岗位报到为由向钱从荣邮寄送达“辞退通知”，但未能提供证据证明该通知已合法送达给钱从荣，故鑫升达公司作出的辞退通知对被告钱从荣尚未发生效力。钱从荣于2014年3月向武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时提出解除双方劳动合同关系并要求支付一次性工伤待遇、经济补偿金等请求，由于鑫升达公司存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的未为钱从荣缴纳社会保险的情形，应当按照劳动合同法第四十六条、第四十七条的规定，支付钱从荣经济补偿金。鑫升达公司请求不予支付解除劳动合同的经济补偿金的请求无事实与法律依据，应不予支持。
《工伤保险条例》第三十条第三、四款规定：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”。钱从荣认可鑫升达公司在其住院期间安排人员护理3天，鑫升达公司认为其在钱从荣住院期间安排人员全程护理5天，但未能举证证明，亦无法举证证明其已承担了住院伙食补助费，故采信钱从荣自认的护理3天的意见，鑫升达公司应当支付钱从荣护理费688元和住院伙食补助费285元。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十二条、第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《湖北省工伤保险实施办法》第二十六条、第三十四条的规定，判决如下：一、驳回鑫升达公司的诉讼请求。二、鑫升达公司支付钱从荣一次性伤残补助金21823.90元、一次性工伤医疗补助金24941.60元、一次性伤残就业补助金24941.60元、停工留薪期工资9353.10元、劳动能力鉴定检查费222元、医疗费17165.88元、住院护理费688元、住院伙食补助费285元、交通费201元，共计99622.08元，上述费用于判决生效后十日内履行。三、鑫升达公司支付钱从荣解除劳动合同的经济补偿金3117.70元，于判决生效后十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人鑫升达公司不服上述判决，向本院提起上诉称：原审认定伤残补助金和停工留薪期工资计算基数错误，以社平工资计算伤残补助金和停工留薪期工资不符合法律规定；原审认定解除劳动合同通知未送达钱从荣错误，上诉人鑫升达公司采用EMS送达解除劳动合同通知符合法律规定，应予以认定；被上诉人钱从荣表示自己多次要求解除劳动合同，应认定系被上诉人钱从荣主动解除劳动合同；被上诉人钱从劳拆除钢钉手术存在虚报手术费的问题，应予扣减，且应扣减上诉人鑫升达公司赔偿给被上诉人钱从荣的费用5000元；被上诉人钱从荣住院期间上诉人鑫升达公司已安排人员进行护理，不应另行支付被上诉人钱从荣护理费和伙食补助，基于以上理由，请求二审法院判决：一、撤销原判；二、上诉人鑫升达公司无需支付被上诉人钱从荣医疗费、护理费、住院伙食补助费、解除劳动合同经济补偿金；三、上诉人鑫升达公司支付被上诉人钱从荣停工留薪期工资4785元；四、由被上诉人钱从荣承担本案诉讼费。
被上诉人钱从荣辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
二审期间双方均未提交新证据。本院另查明：钱从荣一审提交的牡丹卡记载，2013年4月26日打入工资3164.52元，本院查明的其它事实与原审查明的一致。
综合上诉人鑫升达公司与被上诉人钱从荣的诉辩意见，本案争议的焦点为：一、原审采用的伤残补助金和停工留薪期计算基数是否正确；二、鑫升达公司是否应支付钱从荣解除劳动合同经济补偿金；三、鑫升达公司是否应支付钱从荣护理费、住院伙食补助以及是否应从钱从荣的工伤待遇中扣减先期赔付被上诉人钱从荣的赔偿费5000元。对此，本院评判如下：
一、关于原审采用的伤残补助金和停工留薪期计算基数是否正确的问题。《工伤保险条例》第三十七条第一项规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；……”《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付…”根据上述规定，一次性伤残补助金和停工留薪期待遇计算基数均为本人的工资。钱从荣自2013年3月8日入职鑫升达公司至2013年3月24日受伤，工作时间不足一个月，鑫升达公司支付其工资3164.52元，该工资标准高于一审采用的社平工资标准3117.7元。钱从荣此前在鑫升达公司从事同样工作的月平均工资为3161元，也高于一审采用的社平工资标准。由此可见，无论采用钱从荣受伤时的工资标准还是采用钱从劳受伤上年度工资标准作为一次性伤残补助金和停工留薪期待遇计算基数都高于一审采用的社平工资标准。由于法定的一次性伤残补助金和停工留薪期待遇计算基数高于社平工资标准，因此，是否以社平工资标准计算一次性伤残补助金和停工留薪期待遇属于被上诉人钱从荣的民事处分权力。被上诉人钱从荣对仲裁以社平工资作为计算基数计算一次性伤残补助金和停工留薪期待遇未提出异议，应视为其同意以社平工资作为计算基数计算一次性伤残补助金和停工留薪期待遇，故原审法院采用社平工资标准计算被上诉人钱从荣一次性伤残补助金和停工留薪期待遇不违背被上诉人钱从荣对其民事权利处分的意愿，因而并无不妥。
二、关于鑫升达公司是否应支付钱从荣解除劳动合同补偿金的问题。鑫升达公司认为不应支付钱从荣解除劳动合同经济补偿金的理由是鑫升达公司已于2013年7月18日，以钱从荣违反规章制度为由向钱从荣寄送了解除劳动合同通知，双方已解除了劳动关系，无需支付病休工资。但从本院查明的事实看，鑫升达公司并未提交该通知送达的证据。同时，由于钱从荣系从事生产活动而受的工伤，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第二项关于“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；……”的规定，鑫升达公司不能随意解除与钱从荣之间的劳动关系，故即便上述通知送达钱从荣，也不能达到解除与钱从荣劳动关系的目的，相反，经工伤职工本人提出却可以解除与单位的劳动关系，且单位应支付解除劳动合同经济补偿金。原审根据钱从荣提出解除劳动合同时间，判决鑫升达公司支付相当于钱从荣一个月工资的经济补偿金并无不妥，本院对鑫升达公司关于无需支付钱从荣解除劳动合同经济补偿金的上诉请求不予支持。
三、关于鑫升达公司是否应支付钱从荣护理费、医疗费、住院伙食补助以及是否应从钱从荣的工伤待遇中扣减已付给钱从荣的赔偿金5000元的问题。鑫升达公司认为无需支付钱从荣护理费和住院补助的理由系鑫升达公司为钱从荣安排了护理人员以及钱从荣存在虚报医疗费的问题。从本院查明的事实看，除钱从荣认可其住院期间有3天的时间鑫升达公司安排了护理人员外，鑫升达公司未提供证据证实其它时间也安排人员进行了护理，因证据不足，本院对鑫升达公司关于已为钱从荣安排护理人员，无需支付护理费的上诉请求不予支持。鑫升达公司关于无需支付钱从荣垫付的医药费的上诉请求因不符合《工伤保险条例》第三十条第三、四款关于“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”的规定，本院不予支持。至于钱从荣虚报手术费的问题，因鑫升达公司未提交虚报手术费的证据，本院不予支持。关于是否应从钱从荣工伤待遇中扣减5000元赔偿金的上诉请求，同样因鑫升达公司未提交证据证实已赔付钱从荣5000元，本院不予支持。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理妥当，鑫升达公司的上诉理由均不成立，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十二条、第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《湖北省工伤保险实施办法》第二十六条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由武汉鑫升达汽车内饰有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 勇
审 判 员 邓万杰
代理审判员 李 娜
二〇一五年三月十六日
书 记 员 何晓明