浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）浙绍刑抗再字第4号
抗诉机关浙江省绍兴市人民检察院。
原公诉机关浙江省上虞市人民检察院。
原审被告人李练。因犯故意伤害罪，2008年4月29日被安徽省灵璧县人民法院判处有期徒刑十个月，同年5月29日刑满释放。因本案于2011年3月10日被刑事拘留，同年4月8日被逮捕，2013年4月9日刑满释放。因犯盗窃罪，2014年7月2日被上海市松江区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金一千元，因本案再审于2014年7月20日被逮捕，现羁押于绍兴市上虞区看守所。
指定辩护人陈校。
原审被告人怀某。
原审被告人宋某甲。
原浙江省上虞市人民检察院指控原审被告人李练、怀某、宋某甲犯寻衅滋事罪一案，原浙江省上虞市�民法院于2011年12月16日作出（2011）绍虞刑初字第640号刑事判决，认定被告人李练犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年八个月；怀某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年六个月；宋某甲犯寻衅滋事罪，判决有期徒刑一年十个月。该判决已经发生法律效力。浙江省绍兴市人民检察院于2014年7月23日作出绍检公二审刑抗（2014）1004号刑事抗诉书，向本院提出抗诉。本院立案受理后依法组成合议庭于2014年9月4日公开开庭审理了本案，浙江省绍兴市人民检察院指派检察员孟海波出庭履行职务，原审被告人李练及本院通知绍兴市法律援助中心指派的辩护人浙江大公律师事务所律师陈校到庭参加诉讼。因浙江省绍兴市人民检察院的刑事抗诉书仅对原审被告人李练提起抗诉，根据《最高人民法院关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定》第七条之规定，原审被告人怀某、宋某甲未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，被告人宋某甲、李练等人及张振泉（已判刑）与被害人韦某戊等人因双方放置赌博机引发矛盾。2010年5月8日凌晨，被告人宋某甲及张振泉先赶至上虞市曹娥街道巴食骨头煲，与正在吃夜宵的韦某戊商谈放置赌博机一事。后被告人李练到达巴食骨头煲，纠集被告人怀某及赵程军、刘毅（已判刑）等人持棍棒、酒瓶等物，伙同被告人宋某甲及张振泉，随意殴打韦某戊、韦某庚、韦某己等人，并掀翻吃夜宵的桌子，致使桌上的火锅内的热液四溅，在打斗过程中，韦某己被人用刀戳伤，韦某戊被烫伤。韦某戊等人追赶至舜杰路与越秀路交叉路口，欲乘出租车送韦某己去医院疗伤时，被告人李练、怀某等人持马刀、铁棍等物，再次殴打韦某庚等人，并将浙d×××××出租车损坏后逃跑。经鉴定，韦某戊、韦某庚之损伤为轻伤，韦某己之伤构成重伤，浙d×××××出租车被损坏的财物价值人民币543元。2011年7月28日，被告人宋某甲向上虞市公安局投案。
原审确认了相应的证据。
原审认为，被告人李练、怀某、宋某甲随意殴打他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人宋某甲犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，属自首，可依法从轻处罚；积极赔偿被害人韦某己的经济损失，可酌情从轻处罚。被告人李练、怀某、宋某甲等人在公共场所随意殴打他人，致一人重伤，二人轻伤，明显藐视国家的法律法规，严重扰乱了社会公共秩序，主观恶性较大。对被告人李练、怀某的辩护人提出被告人李练、怀某主观恶性较小的意见，不予采纳；提出被告人李练、怀某认罪态度较好，要求从轻处罚的意见，予以采纳。公诉机关提出的量刑建议基本适当。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款的规定，判决：一、被告人李练犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年八个月（刑期自二o一一年三月十日起至二o一三年十一月九日止）；二、被告人怀某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年六个月（刑期自二o一一年八月二十日起至二o一四年二月十九日止）；三、被告人宋某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年十个月（刑期自二o一一年七月二十八日起至二o一三年九月十六日止）。
浙江省绍兴市人民检察院抗诉认为，原判认定原审被告人李练、宋某甲、怀某共同实施寻衅滋事罪的基本事实清楚，但有新的证据证明原审被告人李练受审前已有前科事实，原判认定事实错误，并导致适用法律错误，量刑不当。具体理由是：首先，现有新调取的刑事判决书、刑满释放证明�、原审被告人李练的供述充分证实：原审被告人李练曾于2007年7月18日犯故意伤害罪，于2008年4月29日被安徽省灵璧县人民法院判处有期徒刑十个月，同年5月29日刑满释放。李练本案受审时隐瞒了该前科判决，致原审判决认定其身份事实错误。其次，原审被告人李练于2010年5月8日共同实施本案犯罪，距其前罪刑罚执行完毕五年之内。且前后两罪均为被判处有期徒刑以上刑罚之故意犯罪，且李练在前次犯罪时已年满十八周岁，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条之规定，应构成累犯，并从重处罚，原判未予认定累犯并从重判处，属适用法律错误，导致量刑不当。综上，请求依法改判。
原审被告人李练对检察机关的抗诉意见无异议。
原审被告人李练的辩护人提出，对李练实施寻衅滋事犯罪行为的事实及构成累犯的情节均无异议；原审被告人李练能够如实供述犯罪事实，可从轻处罚；原审被告人李练在原判作出前羁押的时间以及自2014年7月被逮捕后的羁押时间应当折抵刑期。
本院再审审理查明，原判认定原审被告人李练、怀某、宋某甲寻衅滋事的犯罪事实，有经原审庭审质证、认证的同案犯张振泉、刘毅、王良、赵程军等人的供述，被害人韦某己、韦某戊、韦某庚陈述，证人陈某、韦某甲、韦某乙、韦某丙、韦某丁、魏某、李某、晏某、雷某、宋某乙等人的证言，上虞市扣押物品清单及发还清单、现场勘验检查笔录、法医学人体损伤程度鉴定书、价格鉴定结论书、现场辨认笔录及照片、（2011）绍虞刑初字第97号刑事判决书、抓获经过、户籍证明及常住人口基本信息表等证据证实，原审被告人李练、怀某、宋某甲亦供认不讳，足以认定。本院再审对原审认定的事实及证据予以确认。
再审另查明，原审被告人李练于2007年7月18日犯故意伤害罪，于2008年4月29日被安徽省灵璧县人民法院判处有期徒刑十个月，2008年5月29日刑满释放。因本案于2011年12月16日被原上虞市人民法院判处有期徒刑二年八个月，在服刑期间，被浙江省金华市中级人民法院裁定减去有期徒刑七个月，2013年4月9日刑满释放。
再审还查明，原审被告人李练因于2013年6月5日犯盗窃罪，2014年7月2日被上海市松江区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金一千元，刑期自2013年10月21日起至2014年7月20日止。因本案再审需要，经绍兴市人民检察院决定，原审被告人李练于2014年7月20日被执行逮捕。
以上事实，由检察机关提交，并经再审庭审质证、认证的安徽省灵璧县人民法院（2008）灵刑初字第40号刑事附带民事判决书、刑满释放证明书、浙江省金华市中级人民法院（2013）浙金刑执字第1542号刑事裁定书、罪犯档案资料、上海市松江区人民法院（2014）松刑初字第1061号刑事判决书、逮捕证等证据证实，足以认定。
本院认为，原审被告人李练、怀某、宋某甲，随意殴打他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。原公诉机关指控的罪名成立，予以支持。原审被告人宋某甲犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可依法从轻处罚，其积极赔偿被害人韦某己的经济损失，可酌情从轻处罚。原审被告人李练、怀某认罪态度较好，如实供述自己罪行，可从轻处罚。原审对原审被告人宋某甲、怀某定罪准确、量刑适当，依法应予维持。原审被告人李练在本次犯罪之前，曾因犯故意伤害罪被判处有期徒刑，其在前罪有期徒刑刑罚执行完毕五年内犯本罪，系累犯，依法应从重处罚。原判未认定其累犯身份，致适用法律错误，量刑不当，依法应予纠正。检察机关的抗诉理由成立，本院予以支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第三款、第二百四十五条、第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持绍兴市上虞区人民法院（2011）绍虞刑初字第640号刑事判决第二、三项，即被告人怀某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即自二o一一年八月二十日起至二o一四年二月十九日止）；被告人宋某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年十个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即自二o一一年七月二十八日起至二o一三年九月十六日止）；
二、撤�绍兴市上虞区人民法院（2011）绍虞刑初字第640号刑事判决第一项，即被告人李练犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年八个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即自二o一一年三月十日起至二o一三年十一月九日止）；
三、原审被告人李练犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日。原判实际已服刑期二年一个月予以折抵。即自二o一四年七月二十日起至二o一五年六月十九日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 单卫东
审 判 员 刘 艳
代理审判员 赵启龙
二〇一四年九月十六日
书 记 员 李佳丽