北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第457号
原告宁波舒乐佳家庭生活用品有限公司，住所地浙江省宁波市慈溪桥头镇上林湖村。
法定代表人乐小全，总经理。
委托代理人汤学丽，北京市盈科律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人龚丽娟。
原告宁波舒乐佳家庭生活用品有限公司（简称舒乐佳公司）因商标驳回复审行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会(简称商标评审委员会)于2014年11月28日作出的商评字[2014]第91630号《关于第10038848号图形商标驳回复审决定书》(简称被诉决定)，于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2015年2月5日受理后，依法组成合议庭，并于2015年3月31日公开开庭审理了本案。原告舒乐佳公司的委托代理人汤学丽到庭参加了诉讼。被告商标评审委员会经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法对其进行缺席审理。本案现已审理终结。
被诉决定系商标评审委员会针对舒乐佳公司所提复审申请而作出的，该决定认定：根据《商标评审规则》第五十七条第一款的规定，对于当事人不服国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出的驳回商标注册申请决定在2014年5月1日以前向商标评审委员会提出复审申请，商标评审委员会于2014年5月1日以后审理的案件，适用修改后的《中华人民共和国商标法》（简称2014年《商标法》）。第10038848号图形商标（简称申请商标）与第7147444号图形商标（简称引证商标）均为图形商标，二者在构图元素、视觉效果、主体特征方面相近，且没有可增加区分性的其它构成要素，已构成近似商标。申请商标指定使用的衬衫、帽等商品与引证商标核定使用的服装、腰带、帽子等商品属于相同或类似商品。申请商标与引证商标同时在上述商品上共存，易使相关公众对商品的来源产生混淆或误认，已构成使用在相同或类似商品上的近似商标。另，舒乐佳公司提交的证据不足以证明申请商标经使用已产生足以与引证商标相区分的显著特征，从而不致与引证商标相混淆。依据2014年《商标法》第三十条和第三十四条的规定，商标评审委员会决定：申请商标的注册申请予以驳回。
原告舒乐佳公司诉称：一、申请商标与引证商标在呼叫、构成元素、整体外观、表现形式、设计风格等方面完全不同，并且考虑到引证商标并没有实际使用，因此申请商标与引证商标根本没有造成混淆的可能性，二者不构成近似商标。二、原告在先注册的包含申请商标图形的第10938655号商标（简称在先商标），经复审，商标评审委员会认定和本案引证商标不构成近似商标，并予以核准注册，根据审查标准一致原则，申请商标亦应获准注册。综上，被诉决定认定事实不清，适用法律错误，故请求人民法院依法撤销被诉决定，并判令商标评审委员会重新作出决定。
被告商标评审委员会辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，请求人民法院依法予以维持。
经审理查明：
引证商标为第7147444号图形商标（商标图样附后），申请日为2009年1月14日，2011年9月28日核准注册，核定使用在第25类服装、婴儿裤等商品上，商标专用期限至2021年9月27日。
申请商标为第10038848号图形商标（商标图样附后），申请日为2011年10月8日，指定使用在第25类的衬衫、服装等商品上。
针对该申请，商标局作出驳回通知，对申请商标的注册申请予以驳回。
舒乐佳公司不服，于法定期限内向商标评审委员会提出复审申请，其主要理由为：申请商标与引证商标在构成、整体外观、含义等方面明显不同，不会导致相关公众的混淆和误认，两商标未构成近似商标。申请商标已投入实际使用。
为证明申请商标的使用情况，舒乐佳公司向商标评审委员会提交了相关证据，主要包括6张含有申请商标标识的产品图片，均为自行制作的证据。
在此基础上，商标评审委员会于2014年11月28日作出被诉决定。
在本案诉讼过程中，舒乐佳公司提交了在先商标的商标档案，用以证明本案申请商标亦应获准注册。
在本案庭审过程中，舒乐佳公司明确表示：一、对于商标评审委员会作出被诉决定的程序不持异议；二、对申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品不持异议。
上述事实，有被诉决定、申请商标的商标档案、引证商标的商标档案、当事人提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，鉴于原告舒乐佳公司对被告商标评审委员会作出被诉决定的程序不持异议，本院经审查予以确认。本案涉及如下焦点问题：
一、本案的法律适用问题。
2014年《商标法》已于2014年5月1日施行，鉴于本案申请商标的申请时间处于修改前的《商标法》（简称2001年《商标法》）的施行期间，而被诉决定的作出时间与本案的审理时间均处于2014年《商标法》施行期间，故本案涉及2001年《商标法》与2014年《商标法》的法律适用问题。
鉴于本案申请商标为尚未核准注册的商标，且原告提出复审申请的时间处于2014年《商标法》修改决定施行前，被诉决定的作出时间处于2014年《商标法》修改决定施行后，故依据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第六条第一款的规定，本案审理应适用2014年《商标法》。
二、申请商标的申请注册是否属于2014年《商标法》第三十条规定的情形。
2014年《商标法》第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
鉴于舒乐佳公司对申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品不持异议，本院经审查予以认定，故仅对申请商标与引证商标是否构成近似商标予以评述。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品或服务有特定的联系。
本案中，申请商标与引证商标均为图形商标，将二者相比，在构图要素、整体视觉效果、设计风格方面均相近，且没有添加其它要素以增强区分度。因此，若将申请商标与引证商标一同时使用在同一种或类似商品上，相关公众施以一般注意力，极易对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系，因此申请商标与引证商标构成近似商标。
鉴于此，申请商标与引证商标已经构成使用在相同或类似商品上的近似商标，属于2014年《商标法》第三十条规定的情形，被诉决定相关认定正确。
本案中，原告舒乐佳公司另主张申请商标经过使用已具有一定的知名度，且引证商标并未进行过使用，二者共存不可能造成相关公众的混淆误认。但一方面，舒乐佳公司在复审阶段提交的证据为自行制作的证据，且数量有限；另一方面，引证商标的使用情况与认定申请商标与引证商标是否构成近似商标并不必然关联，且本案系商标驳回复审案件，引证商标为合法注册的在先商标，因此，对原告舒乐佳公司的该项主张，本院不予支持。
原告舒乐佳公司亦主张，其在先商标已获准注册，因此申请商标亦应获准注册。但鉴于商标审查实行个案审查原则，各商标申请、获准注册的情况均不相同，其他商标已经获准注册并不能当然得出本案申请商标亦应获准注册的结论。因此对原告舒乐佳公司的该项主张，本院不予支持。
综上，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院依法予以维持。原告舒乐佳公司的诉讼主张均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：
维持被告国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2014]第91630号《关于第10038848号图形商标驳回复审决定书》。
案件受理费一百元，由原告宁波舒乐佳家庭生活用品有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，双方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 李燕蓉
人民陪审员 郭灵东
人民陪审员 仝连飞
二〇一五年四月十七日
法官 助理 郭 伟
书 记 员 郭佩伦