吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）吉中民一终字第146号
上诉人（原审被告）：王平，住吉林市，公民身份证号码：×××。
委托代理人：崔杨，吉林权维律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吉林省瑞光科技有限公司，住所地：永吉经济开发区吉桦路346号。
法定代表人：王其军，该公司董事长。
委托代理人：杨柳。
上诉人王平因劳动争议纠纷一案，不服吉林省永县人民法院（2013）永民一初字第635号民事判决，向本院提起上诉，本院依法进行了审理。本案现已审理终结。
吉林省瑞光科技有限公司在原审时诉称：被告于2011年3月经人介绍到我公司工作，当时负责看守厂区，后任后勤主管一职。我公司考虑被告的特殊情况，同意其在公司免费吃住，实行弹性工作时间；同意被告工作之外时间自由支配，只要完成本职工作，不要求与其他员工一样的作息时间。被告在职期间每年都利用公司厂区闲置空地雇佣他人种植玉米，收益归其个人。我公司与被告签订了书面劳动合同，劳动合同中明确约定了被告在职期间的工资待遇，2011年、2012年被告的加班费我公司已支付完毕，不存在拖欠加班费的事实。综上，请求法院判决原告不予给付被告休息日、法定节假日加班工资39,031.70元。
王平在原审时辩称：原告所述与事实不符，我是被告高薪聘用的。2011年全年没有休息日，被告没有给我加班费，当时的领导口头答应在年底给我发3个月的基本工资，后来换领导了，这个承诺没有兑现。原告说用种地的收入补偿我加班费与事实不符。2011年被告种地收入归被告。2012年被告与他人签订合同，约定苞米归承包人，种的菜归食堂。后来我花钱种的菜都免费用于食堂，被告补偿我8千余元。我同意劳动仲裁的裁决，被告应当给我加班费。
原审判决认定：被告于2011年3月经人介绍到原告处工作，负责看守厂区等后勤主管工作，口头约定月工资3000元，其工作特点要求被告不必遵守一般作息时间，而是食宿均在单位，实行弹性工作时间。2011年10月10日双方签订劳动合同，约定劳动合同期限为2011年10月10日至2014年10月10日止。2012年被告的月工资涨至4000元。2013年4月13日原、被告协商解除劳动合同，原告向被告支付了解除劳动合同经济补偿金。在劳动关系存续期间，2011年4月至6月、2012年1月至12月的休息日、法定节假日被告没有休息，原告未安排补休，亦未支付加班工资。
原审判决认为：《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度”，第三十八条规定：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”，第三十九条规定：“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法”。被告属于后勤综合岗位，工作性质决定其在与原告之间的劳动关系存续期间执行了法律规定的“其他工作和休息办法”，其休息日不应按照一般性规定计算。劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条规定：“企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制。（一）企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；（三）其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工”，被告负责后勤综合工作，工作的特殊需要使得被告食宿均在单位，工作时间弹性较大，应当认定被告属于不定时工作制的职工。劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第六条规定：“对于实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的职工，企业应根据《中华人民共和国劳动法》第一章、第四章有关规定，在保障职工身体健康并充分听取职工意见的基础上，采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成”。原告以后勤主管职位聘用被告，原被告双方对工作时间及内容均进行过协调，在被告没能提供有效反证的前提下，应认定被告的休息休假权利已在弹性工作时间中得以实现，原告的诉讼请求应予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条及第三十九条，劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条及第六条之规定，作出判决。
原审判决主文：原告吉林省瑞光科技有限公司不给付被告王平休息日及法定节假日的加班工资39,031.70元。
原审判决后，王平不服，向本院提起上诉。请求撤销原审判决，改判被上诉人支付其加班费。其主要上诉理由为：一、原审判决认定事实错误。（一）原审认定上诉人属于不定时工作制的职工，实属错误。首先，原审判决在被上诉人未能提供双方同意，且未经劳动保障行政部门批准实行不定时工作相关证据的情况下，确定上诉人与被上诉人口头约定，实行弹性工作时间，实属错误。其次，2011年10月10日，上诉人与被上诉人签订的《劳动合同书》中，工作时间和休息休假一栏为空白。被上诉人向原审法院提供的《劳动合同书》第五条一款中约定实行不定时工作制，系被上诉人私自填写的。退一步讲，假使被上诉人提供的该份《劳动合同书》是真实的，双方约定上诉人实行不定时工作制，但第五条二款明确标明，被上诉人安排上诉人执行综合计算工时制度或者实行不定时工作制度的，应当事先取得劳动保障行政部门批准实行。在劳动保障部门未批准前，双方应按《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条的规定执行工作时间。本案从仲裁到一审，被上诉人从未提供上诉人实行不定时制经过劳动保障行政部门批准文件，故原审认定上诉人属于不定时工作制的职工，实属错误。（二）原审判决违法确认上诉人实行不定时工作制。根据《中华人民共和国劳动法》第三十九条规定：“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条的规定，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法”。《吉林省企业工资支付暂行规定》第十九条“经劳动保障行政部门批准实行不定时工时制度的企业，不执行本规定第十六条的规定。”的规定，实行不定时工作制需经过劳动保障行政部门批准。被上诉人未经法定审批程序，确定上诉人实行不定时工时制，违反了强制性规定。原审判决明知上述法律规定，且已在判决中予以引用，却违法确认上诉人实行不定时工作制。二、原审采信证据错误。原审判决分析评判中对被上诉人提供的后勤主管岗位职责予以确认，确定上诉人实行不定时工作制，属于采信证据错误。其一，该证据为被上诉人单方制定，被上诉人在上诉人任职期间根本未向上诉人出具过，上诉人也不知道有该份文件存在。其二，该份文件即使存在，因其与法律强制性规定相悖，应为无效。三、被上诉人理应按法律规定支付上诉人加班费。被上诉人对上诉人加班的事实予以认可，上诉人认为，双方未约定不定时工作制，且被上诉人单方要求实行不定时工作制，因未经法定的审批程序，故不应确定上诉人与被上诉人执行不定时工作制。双方应按《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条规定执行。即自2011年起至劳动合同解除这期间，上诉人加班，被上诉人未安排补休情况下，应按《中华人民共和国劳动法》第四十四条《工资支付暂行规定》第十三条的规定，向上诉人支付加班费。四、原审判决适用法律错误。原审判决依据《中华人民共和国劳动法》第三十九条，该条明确规定经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。本案劳动行政部门根本未批准，故适用《中华人民共和国劳动法》第三十九条错误。
被上诉人吉林省瑞光科技有限公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明的事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为，上诉人在被上诉人单位工作期间负责后勤综合工作，因工作特殊性其食宿均在被上诉人单位，工作时间弹性较大。原审认为，上诉人属于不定时工作制的职工，其休息休假权利已在弹性工作时间中得以实现，依据《中华人民共和国劳动法》及劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》的规定，对上诉人给付加班费的诉讼请求不予支持，并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人王平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 新
审 判 员 林凤岩
代理审判员 张 蕾
二〇一四年二月二十六日
书 记 员 姜 雪