山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）德中民终字第1095号
上诉人（原审原告）：赵永先。
委托代理人：孟祥申，德州开发正剑法律服务所法律工作者。
委托代理人：刘书芹。
被上诉人（原审被告）：赵友先。
委托代理人：姚立，山东众成清泰（德州）律师事务所律师。
上诉人赵永先因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省武城县人民法院（2014）武民初字第750号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：原、被告属于叔伯弟兄，被告自发组织工人承揽个体建筑工程，原告经常受雇于被告从事建筑活动。2014年2月14日，房主赵宝先进行房子返修工程，交由胞弟被告赵友先组织施工。上午，原告并没有参加，下午原告来到现场，并上房实施拆除行为，结果在房上摔下受伤，原告受伤后，被告开车送往武城县人民医院住院治疗，经武城县人民医院诊断，原告伤情为头外伤综合症、右肱骨外科颈骨折，原告在武城县人民医院住院治疗11天，花去医药费用14033.11元，住院期间一直是由被告处理缴纳医药费等事宜，房主赵宝先并没有参与。原、被告在审理案件过程中对医药费的垫付主体存在争议，被告坚持称该费用是由房主赵宝先支付，而不是被告支付的。当事人对上述除去所争议的医药费的垫付外，对其他事实均无争议。原审法院予以认定。
原告曾自行委托德州正德法医司法鉴定所对自己的伤情作出鉴定，但该鉴定所依据的《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》的规定，不符合法律规定，对该鉴定的证明效力不予认定。为此，原告申请原审法院进行了重新鉴定，经原审法院委托，德州恒信法医司法鉴定中心进行了重新鉴定，该司法鉴定中心于2015年6月30日作出恒信鉴定中心（2015）临鉴字第278号鉴定意见书，原告右肩关节活动功能部分受限，一肢丧失功能达25%以上，评定为九级伤残；因伤需护理90日，住院期间2人护理，院外1人护理；营养期限为90日；因伤误工时间为270日。对于该鉴定，被告没有质证，认为该证据与被告无关，被告不是适格的主体。该鉴定是原告申请，经原审法院委托，原、被告均到场进行的司法鉴定，程序合法，原审法院认定为有效证据。
本案的争执焦点是原、被告在涉案拆房工程中是否属于雇佣关系，为此原告向原审法院递交如下证据：1、证明人赵瑞先、赵朝先、孔某出具的书面证明，三份证言均证明原告赵永先是被告赵友先雇佣，拆除赵宝先的房屋时摔伤。2、原告之妻刘淑芹与被告于2015年3月15日的录音资料，录音资料显示，被告支付给了原告2014年2月17日下午（也就是受伤当日下午）半天的工资60元。原告以上述证据证明，原告是受被告雇佣为赵宝先返修房屋。另外，证人赵朝先、于某出庭为原告作证，证人赵朝先与原告为同胞兄弟，同时也是受被告雇佣，还担任会计。其证明原告是在给被告的哥哥赵宝先返修房屋时，在房上摔下受伤，并证明原告是受被告雇佣，第二次开庭过程中，证人赵朝先还证明，根据被告的指示，向原告支付了2月17日下午半天的工资以及另外两天的工资。证人于某与原告系表兄弟关系，其证明，出事后，其曾参与了调解，被告称一直是他领着这一帮人干活，都给他要钱，不愿意多拿钱。
被告对原告的上述证据的质证意见，对于证明人赵瑞先、赵朝先、孔某的书面证明，均有异议，证人孔某根本不知内情，且孔某已经声明给原告出具的证明作废；赵瑞先也出具了相反的证明，证明是院中的兄弟属于帮忙；赵朝先是原告的同胞兄弟，具有法律上的利害关系，其出具的证明以及证言均不能作为认定案件事实的证据；对证人于某的证言，因为与原告属于亲戚关系，对证言的真实性不予认可。对录音交谈的内容被告没有异议，其认为少了一句“都没钱，你有钱啊”，被告的代理人认为，录音的形式和过程不合法，录音行为是欺骗行为，录音内容也没有明确被告给付的半天工资是什么工资，原告提供的该录音资料没有法律的证明力。
被告向法庭提供了1、赵瑞先、孔某出具的书面证言，该证明的内容均为赵宝先返修房屋，院中的弟兄属于帮忙，其他外来人员由赵宝先开工资，两份证明与原告提供的该二人的出具的证明内容截然相反，孔某还声明，给原告出具的证明作废。2、ＸＸＸ、牟某等八人出具的证明，内容也证明赵宝先返修房屋，院中兄弟帮忙，外来人员房主赵宝先开工资。3、被告的代理人对赵宝先的调查笔录一份，证明返修房屋并没有发包给被告赵友先，外来人员是让被告雇佣的。4、被告证人赵宝先、赵某出庭作证，二人与被告属于同胞弟兄，赵宝先证明，原告给帮忙返修房屋时，从房上摔下来，去了医院给原告看的病。还称原告受伤后一共支付了三次医药费共11000元，都是赵友先去医院处理。赵某证明，2014年春节时院里弟兄们聚会，都让我兄弟赵宝先翻修房子，大伙都给他帮忙，有事都委托给赵友先了。第二次开庭过程中，证人牟某、孔某出庭为被告作证，两位证人都是受被告雇佣从事瓦工，证人牟某、孔某证明，原告受伤时，房主赵宝先的妻子拿的医药费，交给了被告赵友先。另外孔某称给原告出具的证明是为了给赵永先看病报销，后来知道是闹纠纷，听说院中兄弟是帮忙，又给赵友先写了证明。5、赵宝先妻子提供的翻修房子记工及钱数的记录，证明院外人是赵宝先雇佣。
对于被告的证据，原告的质证意见，赵瑞先、孔某本案中出具了相反的证言，应进一步认定。对ＸＸＸ、牟某等八人的证明，认为多人共同出具证明，有相互串通的可能，其中多为被告打工的人员，存在法律上的雇佣关系。对被告代理人对赵宝先的调查笔录原告不予认可。对证人赵朝先、赵某的证人证言，证人与被告是同胞兄弟，存在利害关系，对证言中原告属于帮工的部分不予认可；对证人牟某、孔某的证言，原告认为，两名证人在事发后，还一直跟随被告干活，由被告发工资，其与被告具有法律上的利害关系，其做出的有利于被告的证言，依法均不能采信。
对于原、被告提交的上述证据，首先，赵瑞先、孔某均为原、被告双方提供了书面证言，但内容相悖。孔某为被告出庭作证，其证言中称也是听说原告作为院中人是给房主赵宝先帮忙翻修房子。其二人所出具证据，前后内容存在矛盾，真实性均无法证实，原审法院不予认定。
其次，原告提供的录音资料，被告对录音的谈话内容没有异议，其认为少了一句话，并且是欺骗行为，但是录音资料的内容并不能反映出原告妻子与其谈话内容存在欺骗的情节，原告的妻子对原告受伤当天下午的工资问题进行了询问，被告也做出了相应的陈述，事实上被告也通过自己的会计赵朝先将原告两天半的工资支付给了原告。因此，原告提供的录音资料与原告证人赵朝先的证言能够相互印证，原审法院认定有效证据。向原告支付受伤时半天工资的事实能够证明，原告与被告在赵宝先房子返修工程上存在雇佣关系。另外证人于某和原告是亲戚关系，存在利害关系，对其证言不予认定。
被告的ＸＸＸ、牟某等八人属于被告所雇佣的工人，存在利益上的关系，对其书面证言的证据效力不予认定。被告证人孔某、牟某出庭的证言，同样因为证人与被告存在利益上的关系，对证人证明的原告属于帮工以及原告的医药费是由房主赵宝先支付的内容不予认定。被告代理人对赵宝先的调查笔录以及赵宝先、赵某出庭作证的证言，因为证人与被告是同胞兄弟，其证言不能作为认定案件事实的依据，但是二人的证言反映出，因为被告从事建筑工程，赵宝先的房子返修是由被告负责组织施工，指挥施工人员进行施工。赵宝先妻子的记工记录，只是自己的书写记录，并没有他人的签字认可，不具有真实性，原审法院不予认定。综合双方当事人的证据的效力，应当认定原、被告之间在赵宝先的返修房子工程中存在雇佣关系。
原告还向法庭提供了两次鉴定费单据二份，第一次自行鉴定鉴定费1800元，第二次鉴定费2000元，检查费用单据680元。原告住出院后检查治疗费用单据九份，其中三份名字为赵永生，与本案不具有关联性，不予认定，其他六份单据共计357元。原告之子赵刚城所在单位出具的证明、工资表、用工合同以及单位组织机构代码证复印件、营业执照复印件，原告以此证明受伤后的护理费。被告认为，护理人员的护理费标准不准确，并且这些证据与被告无关。虽然原告提供了其子赵刚城所在单位的证明、用工合同、工资表等证据，但是没有提供个税证明以及银行账户工资收入的交易记录，原审法院不予认定。
原审法院认为，被告作为施工的组织者，作为雇主，有义务保证施工人员的人身安全，对拆除房屋进行安全检查，采取相应的安全措施，提醒施工人员在施工过程中注意安全。因此，被告对原告所受伤害应当承担赔偿责任。原告在施工过程中自己没有尽到相应的安全注意义务，也应当承担相应的民事责任，酌定自己承担20%责任为宜。关于赔偿金额，原告为农村居民，伤残补助费为2014年度山东省农村居民人均纯收入11882元×20×20%＝47528元；关于原告的误工费和护理费，首先原告属于农村居民，年事已高，受被告雇佣，没有固定的工作时间，劳务费也不尽相同，因此，原告以建筑同行业的收入标准主张误工费与实际不符，原告也没有向法院提供证据证明最近三年的收入状况。因此，误工费应按照2014年度山东省农村居民人均纯收入计算；原告以其子赵刚城工作单位出具的工资收入证明要求护理费，但是该证据证明力不足，护理费亦应按照2014年度山东省农村居民人均纯收入计算。误工费为11882÷365×270＝8789元；护理费为，11882÷365×112＝3646元；住院伙食补助费100×11＝1100元，营养费30×90＝2700元；另外原告还支出法医鉴定费2000元，检查费680元，医疗费357元，以上共计66800元。原告自负20%，被告应当赔偿原告53440元。原告要求被告赔偿精神损失费2000元，符合法律规定，予以支持；原告要求被告赔偿自行委托鉴定费用1800元，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五条、第十五条、第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条的规定，判决如下：一、被告赵友先于判决生效后十日内赔偿原告赵永先伤残赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、法医鉴定费、检查费、医疗费共计53440元。二、被告赵友先于判决生效后十日内赔偿原告赵永先精神抚慰金2000元。三、驳回原告赵永先的其他诉讼请求。案件受理费2584元、财产保全费1020元，由原、被告各负担1802元。
上诉人赵永先不服一审判决，上诉称，一、原审判决上诉人承担20%的责任不当。上诉人受雇被上诉人从事建筑劳务活动，被上诉人作为雇主，应当为雇员于提供安全保护措施。被上诉人未采取安全措施，致使上诉人摔伤，应承担全部责任。二、原审法院计算上诉人损失有误，应依法予以纠正。上诉人经常受雇于被上诉人从事建筑活动，误工费应按照建筑同行业计算35135元（130.13元×270天=35135元）。上诉人提交了上诉人之子赵刚城的单位证明、劳动合同、工资表等证据，足以证实赵刚城因护理上诉人而停发工资的情况，护理费应为14956元（162.2元×90天＋11882元÷365天×11天=14956元）。鉴定费1800元是上诉人实际受到的损失，应依法予以保护。请求依法改判被上诉人赔偿上诉人112556元，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人赵友先答辩称，一审事实清楚，证据充分，上诉人是完全民事行为能力人，对高处工作的危险性是明知的，上诉人应尽到安全注意义务，一审判决上诉人承担20%的责任并无不当。上诉人受雇佣时间、从事工作时间、劳务费均不固定，大多数时间以务农为主，误工费应以农村居民收入标准计算。赵刚城公司证明及工资表无法定代表人和制作人签字，不具有合法性，也未提交纳税证明和银行记录，无法证实真实性，护理费应按农村标准计算。因上诉人自行委托鉴定，适用错误的标准，鉴定费用应自行承担。请求维持原判。
二审查明，上诉人受雇佣期间日工资120元。上诉人之子赵刚城于2012年8月1日与武城县奥科橡塑助剂有限公司签订劳动合同，月平均工资4833.33元。二审查明其他事实与一审查明其他事实基本一致。
本院认为，本案双方当事人争议焦点有两个：一、一审判决认定上诉人各项损失数额及标准是否正确；二、上诉人是否应自行承担20%的责任。
关于第一个焦点问题，一审判决认定上诉人各项损失数额及标准是否正确。本院认为，关于误工费，上诉人受雇于被上诉人从事建筑工作，受雇期间日工资120元，其误工损失应按120元计算，即32400元（120元×270天=32400元）。关于护理费，上诉人称其受伤期间，由其子赵刚城护理，符合常理。一审中提交了赵刚城收入工资表，并提交停发工资和奖金的证明，上诉人要求按照其子赵刚城收入情况计算护理费，符合法律规定，本院予以支持。护理费应为14858.08元（4833.33元÷30天×90天＋11882元÷365天×11天=14858.08元）。关于鉴定费，上诉人第一次自行委托鉴定，并支付鉴定费用1800元，因该鉴定系按照工伤标准出具，未被采用。故一审判决第一次鉴定费用由上诉人自行承担，并无不当。上诉人各项损失有：医疗费357元，检查费680元，伤残赔偿金47528元，误工费32400元，护理费14858.08元，住院伙食补助费1100元，营养费2700元，法医鉴定费2000元，共计101623.08元（357元＋680元＋47528元＋32400元＋14858.08元＋1100元＋2700元＋2000元=101623.08元）。
关于第二个焦点问题，上诉人是否应自行承担20%的责任。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，所拆房屋年久失修，上诉人坠落受伤是因其未尽到注意义务所致，应承担相应的责任。一审判决上诉人承担20%的责任，符合法律规定，应予维持。故被上诉人赵友先应赔偿上诉人赵永先各项损失的80%，即81298.46元（101623.08元×80%=81298.46元）。
综上所述，上诉人关于误工费、护理费及责任承担的上诉理由成立，其上诉请求应予以支持。据此，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
维持山东省武城县人民法院（2014）武民初字第750号民事判决第二、三项，即：“二、被告赵友先于判决生效后十日内赔偿原告赵永先精神抚慰金2000元。三、驳回原告赵永先的其他诉讼请求。”
变更山东省武城县人民法院（2014）武民初字第750号民事判决第一项为：被上诉人赵友先于判决生效后十日内赔偿上诉人赵永先医疗费、检查费、伤残赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、法医鉴定费共计81298.46元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2584元，财产保全费1020元，共计3604元，由上诉人赵永先承担869元，由被上诉人赵友先承担2735元；二审案件受理费1278元，由上诉人赵永先承担274元，由被上诉人赵友先承担1004元。
本判决为终审判决。
审判长 陈 涛
审判员 姜 南
审判员 郭依静
二〇一五年十二月十八日
书记员 魏洪敏