广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤07民终320号上诉人（原审被告）：大名行经营部，住所地：英德市英城仙泉花园综合大刘4楼。经营者：欧广桥，男，1971年9月22日出生，汉族，住清远市清城区，。委托诉讼代理人：江志远，广东明典律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯丽丽，广东明典律师事务所律师助理。被上诉人（原审原告）：维达商贸有限公司（以下简称“维达公司”），住所地：江门市新会区会城东侯路65号。法定代表人：张健。委托诉讼代理人：李显槐，广东真利律师事务所律师。上诉人大名行经营部因与被上诉人维达商贸有限公司（以下简称为“维达公司”）买卖合同纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2016）粤0705民初2795号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。大名行经营部上诉请求：1、撤销原审判决并依法驳回维达公司全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由维达公司负担。事实和理由：一、一审判决在事实认定方面存在以下错误，应予纠正。1、一审判决没有以双方之间对帐签名确认的《维达对帐表》上记录的结果作为双方之间债权债务关系的结果，是属于认定事实错误。我方与维达公司之间，由于购销行业的特点：进货付款频繁，尤其是涉及大量的返点、补贴、支持费用、降价折扣等等（统称“帐扣费用”），都是在瞬息万变的市场竞争中，根据竞争对手的市场策略，及时应对、迅速决策而确定的，所以，双方之间的经济往来和结余，在现实操作中只能是通过现场对帐签名的方式，来予以确认的。我方在一审时向法院提交的《维达对帐表》（我方的一审证据5），当中清楚记录了自2013年1月起至2016年5月3日期间双方之间的经济往来流水，当中，对于维达公司的来货金额、我方的付款金额、以及维达公司交来货物用于抵偿其应付给我方的各项帐扣费用的金额，在这里都有真实而全面的反映，清楚记录了双方之间的全部往来情况和最终的债权债务结余金额，这个最终的结余金额反映，我方在维达公司处还有1221141.79元的结余。这是经过了维达公司的清远地区负责人（清远办经理）梁炎根亲笔签名确认，是双方之间债权债务关系结果的最有力证据。梁炎根是维达公司在清远地区的负责人，他在履行工作职责过程中，与我方对帐后签字确认的事实，根据《民法通则》第四十三条：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”之规定，对维达公司是有法律约束力的，人民法院应依法予以认定。维达公司在一审时曾经提交一份2015年底的《应收账款对帐函》（维达公司一审证据2），但当中的我方印章经辨认是虚假的，我方在一审时申请了印章真伪鉴定，虽然一审法院未同意鉴定，但维达公司后来不敢再以此来作为证据，已经事实上证实了其虚假。既然维达公司无法提供双方的对帐单，那么就应该以我方提供的《维达对帐表》（其效果等同于对帐单）上反映的最终结果来认定双方之间的债权债务结果。维达公司作为本案最重要证据而提交的《维达公司发货与我司收货金额差异》（即补充证据1），当中的“我司确认收货金额”（13857687.21元），就是来源于上述《维达对帐表》之中的数据，一审判决只是孤立地抽取其中的“我司确认收货金额”进行认定，但对《维达对帐表》中所记载的维达公司已确认应付和实付给了我方的帐扣费用，视而不见；对于最终结余的结果（即我方在维达公司处还有1221141.79元的结余的记录），不予认定，一审判决只抽取对维达公司有利的数据予以认定，对维达公司不利的数据就予以忽略，这样来认定事实是片面的，也是对我方不公平的。2、一审判决不按已由维达公司的代表签字确认的帐扣金额来认定双方之间四年的帐扣费用总额,也是属于认定事实错误。关于双方之间四年的帐扣费用的情况，我方与维达公司的清远地区负责人（清远办经理）梁炎根进行过对帐，有梁的亲笔签名确认，这四年里确认已核销的帐扣费用就已合计达到159万多元（详见我方的一审证据2、证据4）。这个159万多元的金额与我方提交《维达对帐表》流水明细当中的帐扣费用记录完全能够吻合，是数出有据的；而维达公司主张的60万多元，只是维达公司的单方主张，没有任何证据支持。两者相比，当然是我方提供的证据力更强，应该以维达公司已经签认的金额为准才是。但一审判决对于已有维达公司的代表签认的帐扣费用证据视而不见，是属于认定事实错误。由于维达公司的维达纸品是名牌产品，处于强势地位，是不允许赊帐的；双方签订的《经营支持合同》（详见上诉证据1）第三条第1点也明确约定是“先款后货”，款到帐后原告才会发货，因此，是不可能出现我方能够拖欠货款这样的情况的，这从另一个侧面证明，维达公司在故意对法院隐瞒双方之间真实的帐扣费用金额，其目的是为了压低我方的可扣减金额。3、对于维达公司的工作人员在四年间从我方处自提的262119.70元货物没有扣减，存在遗漏。维达公司在一审起诉状中，已经承认其工作人员从我方处自提了262119.70元货物，对于这262119.70元，应该要予以扣减。但一审判决中遗漏了这个问题。4、错误地将欧广桥列为案件当事人，并错误判决其承担偿还责任。本案所涉合同是由维达公司与我方大名行经营部签订，欧广桥并不是合同的当事人。根据2015年2月4日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条：“在诉讼中，个体工商户…有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息”，我方是属于有字号的个体工商户，故依法应以我方为诉讼当事人，欧广桥并不是本案的诉讼当事人，应依法驳回维达公司对欧广桥的起诉。二、一审判决存在适用法律错误。1、没有正确适用《民法通则》第四十三条的规定。我方在一审当中提交了有维达公司的清远办经理梁炎根在对帐后签名确认的《维达对帐表》（相当于对帐单的效果）、《大名行经营部与维达商贸有限公司2013年至2016年（帐扣）费用汇总》等证据，这些都是梁炎根在履行职务过程中所签认而形成的，由于梁炎根是维达公司在清远地区的最高负责人，依法代表维达公司，根据《民法通则》第四十三条，维达公司依法应对梁炎根的行为承担民事责任，但一审判决完全抛离了上述法律规定。2、没有正确适用证据规则，对举证责任分配错误。如前所述，维达公司的工作人员梁炎根在履行职务过程中的签名确认对于维达公司是直接具有法律约束力的，如果维达公司对该行为提出质疑，按照举证规则，应该是由维达公司提出相反证据来进行反驳，例如申请笔迹鉴定（假如其否认梁炎根签字的真实性）、申请梁炎根出庭对其签名的真实意思作出解释，等等。维达公司在一审中既没有否认梁炎根签名的真实性、又没有申请梁炎根出庭解释，在此情况下，一审法院本应直接认定梁炎根签字的法律效力，但一审法院却反过来认为我方没有尽到举证责任，这是没有正确适用证据规则，对举证责任分配错误。大名行经营部在二审法庭调查中补充如下上诉理由：我方在一审时提交的证据4及《进销存账》是在双方进行对账的过程中由我方的财务人员与维达公司的清远市办经理梁炎根进行对账后，由梁炎根签字确认的。由于维达公司是一家大公司，其的法定代表人或者财务人员是不可能亲自前来对账的，从来没有过。而且维达公司一审最重要的证据即《维达公司发货与我司收货金额差异》，这个表格是我方在双方已确认《进销存账》的基础上抽取进货数据而得出的。也就是说，双方的重要证据其实都是来自于同一次的对账数据。因此一审法院只确认维达公司方面的数据，而不确认同样是双方对账形成的《进销存账》。这是不客观的，对我方也是不公平的。维达公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。二、大名行经营部的上诉理由不能成立。1、大名行经营部确认从2013年1月1日起至2016年5月31日收货金额为：13857687.21元，从2016年6月6日起至6月26日五次的收货金额为438292.6元，合计14295979.81元，不存在大名行经营部主张的原审判决只抽取对维达公司有利的数据的事实。2、大名行经营部认为：“其提交的《维达对账表》有梁炎根的签名，是双方之间债权债务关系结果的最有力证据”，该主张不能成立。（1）根据《特约经销合同》第七条第5点、第八条第13点的约定，维达公司业务代表开展工作时超出特约经销合同和支持合同所约定的任何行为，均系其个人行为，对维达公司无约束力。（2）维达公司从来没有允许业务代表这样操作，亦无道理与经销商进行汇总对账，维达公司的核销流程是非常明确和可操作性的，在特约经销合同、经营支持合同作出了明确约定，该汇总对账系大名行经营部自行制作的虚假证据。（3）凭维达公司业务人员的口头承诺的操作明显违反了特约经销合同》第七条第1点的规定，故所谓有梁炎根签名的证据是无效的。（4）大名行经营部提供的《维达对账表》、《费用汇总表》虽为书面证据，但实质为证人证言，一审对此认定正确。3、所有的支持费用分为终端费用、促销费用、折让三类，而对于这些支持费用的核销方式分为账扣、发票折让、货补，每种核销方式均在经营支持合同和大名行经营部公布的文件中约定。核销流程并非大名行经营部内部工作，而是维达公司与大名行经营部之间的相互配合过程，在每一个月的终端费用先有经销商提出计划申请，经维达公司审批登记编号后，再将资料扫描给经销商去逐一执行落实，落实执行后提出核销申请并提交当月所有完整核销资料给维达公司，最后才由维达公司审核，同意后就账扣核销完成。不存在大名行经营部主张的维达公司故意对法院隐瞒了双方之间真实的账扣费用金额的问题。4、大名行经营部认为梁炎根自提的货物应当扣减，一审遗漏了，这是不成立的，事实上，维达公司起诉时以及后来的诉讼请求变更的金额，均不包括梁炎根自提的货物价值。5、对于费用的问题，在答辩期内以及一审庭审法院释明的情况下，大名行经营部没有提出反诉。故大名行经营部以费用为由提起上诉，理由不成立，也不影响认定本案大名行经营部拖欠货款的事实。维达公司在二审法庭调查中补充答辩意见如下：大名行经营部刚才的补充的所谓事实根本与事实不符。因为大名行经营部所说的《进销存账》是大名行经营部单方制作的，并不是大名行经营部所说是大名行经营部与维达公司双方的财务人员对账后由梁炎根签字确认的。而事实上由于大名行经营部拖欠维达公司的货款，经过维达公司多次催讨未果的情况下，而由维达公司的财务人员与大名行经营部进行对账才有刚才所说的那个收货的差异表。换句话说，本案不存在大名行经营部所说所谓两次对账，也不存在大名行经营部所说收货差异表是从《进销存账》中抽取的收据。维达公司向一审法院起诉请求：判令大名行经营部立即连带清偿付清尚欠的16919.23元、违约金845.96元。一审法院认定事实：维达公司与大名行经营部之间存在多年的业务往来。大名行经营部为维达公司清远地区的特约经销商，经销维达公司“维达牌”纸类产品。2016年1月1日，维达公司与大名行经营部大名行经营部签订《特约经销合同》，约定由维达公司供应“维达牌”纸类产品给大名行经营部大名行经营部，货款自收货方收货之日起15天内支付。维达公司与大名行经营部大名行经营部在上述合同第七条约定“市场费用的支持”，“市场费用的支持”包含补助、补贴、返利、支持费用等，该费用维达公司与大名行经营部亦称之为“帐扣费用”，支持大名行经营部的“帐扣费用”合同约定须以签署的书面协议或申请（加盖公章）为准，大名行经营部不得以维达公司业务人员的口头承诺或凭无维达公司公章或合同章的协议向维达公司申请任何费用、补助和补贴、返利。清远市天恩大名贸易有限公司、英城东圣百货商行以及本案大名行经营部大名行经营部均为维达公司在清远地区的特约经销商，维达公司供应给上述几个经销商的维达牌纸类产品，因维达公司业务员以及经销商经销的实际情况，相互之间均存在互调货物的情形，因此造成维达公司的发货货物金额与大名行经营部收货货物金额存在一定的差异。2016年6月6日，大名行经营部大名行经营部向维达公司出具一份《维达公司发货与我司收货金额差异》表，确认：2013年1月1日至2016年5月31日，共收到维达公司价值为13857687.21元的货物。2016年6月份，大名行经营部大名行经营部确认收到维达公司价值为438292.60元。上述货物货款合计14295979.81元，维达公司与大名行经营部大名行经营部共同确认已结算货款为13677338.90元。2013年1月1日至2015年12月31日期间，维达公司自认可冲抵货款的“帐扣费用”为601721.68元，大名行经营部则认为2013年至2016年可冲抵货款的“帐扣费用”为2811045.82元，双方对此无法达成统一意见。另，“梁炎根”是维达公司公司的员工，是维达公司清远办事处的经理。一审法院认为：本案是买卖合同纠纷。维达公司供应维达牌纸类产品给大名行经营部，双方存在真实的法律关系，依法应受法律保护。综合维达公司与大名行经营部的诉辩意见，一审法院归纳本案的争议焦点为：1、帐扣费用数额问题；2、大名行经营部应否支付货款给维达公司的问题；3、违约金的处理问题。一、帐扣费用数额问题。维达公司认为2013年1月1日至2015年12月31日期间，可冲抵大名行经营部应付货款的“帐扣费用”为601721.68元，大名行经营部则认为2013年至2016年可冲抵货款的“帐扣费用”为2811045.82元。一审法院认为，对于本案双方争议的帐扣费用计付问题，应按双方的约定予以确定。双方签订的《特约经销合同》中第七条对帐扣费用的性质、申请方式、支付方式等予以约定，但对于帐扣费用如何计付，在本案中并没有明确的书面约定，且双方当事人在举证期限内就计付方式也未能达成一致意见，故应从诉讼证据规则分配本案的举证责任，大名行经营部不认可维达公司自认的帐扣费用标准，应承担相应的举证责任。为此，大名行经营部向一审法院提交有“梁炎根”签名的《大名行经营部与维达商贸有限公司2013年至2016年费用汇总》，用以证明其该几年的帐扣费用数额为2811045.82元，但维达公司对上述证据的真实性、关联性、合法性均不予确认。一审法院认为，大名行经营部提交的《大名行经营部与维达商贸有限公司2013年至2016年费用汇总》形式虽为书面证据，但证据的实际性质为“证人证言”，在无“梁炎根”出庭作证（两大名行经营部未申请）且维达公司对该证据的三性不予确认的情形下，一审法院对其真实性不予确认，故此，大名行经营部应自行承担举证不能的不利法律后果。维达公司自认2013年1月1日至2015年12月31日期间帐扣费用为601721.68元，在大名行经营部无相反证据予以推翻的情形下，对该帐扣费用的数额一审法院予以认可，并以此数额作为抵扣大名行经营部应付的部分货款。对于帐扣费用数额仍有争议的部分，大名行经营部可另案诉讼处理。二、大名行经营部应否支付货款给维达公司的问题。2013年1月1日至2016年6月份期间，大名行经营部自认共收到维达公司价值合计14295979.81元的货物，双方一致确认该期间已结算货款为13677338.90元。大名行经营部认为《维达公司发货与我司收货金额差异》上的“我司收货金额”实则包含价值16375元的赠品物料，该16375元应在“收货金额”作为货款中予以扣减，维达公司对此予以认可。故，2013年1月1日至2016年6月份期间，两大名行经营部应付给维达公司的货款为544.23元（收货金额14295979.81元-已结算货款13677338.90元-帐扣费用601721.68元-赠品价值16375元）。维达公司诉请大名行经营部支付货款于法有据，一审法院予以支持，但在本案中其诉请的货款数额不当，一审法院予以调整。三、违约金的处理问题。《特约经销合同》第十条第1款第2项约定：乙方（大名行经营部）须在收货日起15天内支付货款；第十六条第3款约定：乙方逾期付款须向甲方（维达公司）偿付逾期付款的利息，利息按中国人民银行同期贷款利率计算，并支付总欠款5%的违约金。在本案中，维达公司诉请按大名行经营部按照尚欠货款总额的5%计付违约金，一审法院认为，维达公司与大名行经营部双方对违约责任、违约损失进行约定并无不可。但具体到本案，维达公司与大名行经营部之间的业务往来存在多年，涉案货款所对应的货物批次并无法明确，且因维达公司业务员存在在清远地区与经销商之间私调货物品种、数量的行为，造成维达公司与大名行经营部之间的账目混乱，无法就货款及时进行对账、结算，在该种账目混乱的情形下，大名行经营部没有支付货款给维达公司，不应视为其违约。2016年6月6日，大名行经营部向维达公司出具《维达公司发货与我司收货金额差异》表，明确维达公司发货货物金额、收货货物金额，维达公司对此也予以认可，故此上述《维达公司发货与我司收货金额差异》表应视为维达公司与大名行经营部之间的实际对账。对账之后，大名行经营部仍未能及时支付拖欠的货款给维达公司，该行为已构成违约。考虑到违约金主要性质为补偿性功能，兼顾惩罚性功能，再结合本案大名行经营部的违约程度、因违约所造成的损失等因素，一审法院酌定违约金以大名行经营部尚欠的货款为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从起诉之日即2016年7月18日计至全部货款清偿之日止。维达公司在本案中诉请违约金过份高于其实际损失，故此一审法院予以调整。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十二条、第一百五十九条《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、大名行经营部、欧广桥应于判决发生法律效力之日起十日内支付货款544.23元及相应的违约金（违约金以实际尚欠货款为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率从起诉之日即2016年7月18日计至全部货款清偿之日止）给维达公司。二、驳回维达公司的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6334.09元，由维达公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。经二审审理，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：本案为买卖合同纠纷。根据双方当事人的上诉及答辩意见，本案二审争议的焦点主要是：一、原审判决对于账扣费用数额问题处理是否正确；二、本案在核定大名行经营部应付货款数额问题时是否应当扣减维达公司业务员自提的262119.70元；三、本案原审法院确定欧广桥为案件当事人并判决其承担民事责任是否正确。本院分析如下：一、关于原审判决针对账扣费用数额问题处理是否正确的问题。大名行经营部就该问题主张主要依据是维达公司员工梁炎根签订的相关对账表，认为梁炎根作为维达公司的工作人员并已确认了账扣费用数额，故维达公司应当对梁炎根的行为承担民事责任。本院认为，因《中华人民共和国民法通则》第四十三条的适用前提是企业法人的工作人员有权代表该企业对外开展经营活动。而涉案的《特约经销合同》第七条第5点已经明确了“所有甲方给与乙方的费用、补助、补贴、返利等费用的支持必须以双方签署的书面协议或申请（加盖公章）为准，乙方不得凭甲方业务人员的口头承诺或凭无甲方公章或合同章之协议向甲方申请任何费用、补助和补贴、返利”。由此看来，梁炎根与大名行经营部确认账扣费用数额的行为已经超出了其职权范围，属无权代理，且未得到维达公司追认，当然对维达公司不能产生约束力。故原审法院不予以采信大名行经营部根据梁炎根确认账扣费用数额正确，本院予以维持。此外，在本案一审第二次庭审中，大名行经营部作出了对于账扣费用数额问题其将另案诉讼的明确意思表示，在此情况下，原审判决在确定大名行经营部的应付款项时扣除维达公司自认的账扣费用数额，符合当事人自愿原则，实体处理亦无不当。大名行经营部的该项上诉，理据不足，本院不予支持。二、关于本案在核定大名行经营部应付货款数额问题时是否应当扣减维达公司业务员自提的262119.70元的问题。大名行经营部的该项上诉主要理由是认为维达公司在起诉时自认了其公司业务员自提的262119.70元款项应当在未付款中扣除。经审查，尽管维达公司在起诉时确实自认应当扣除其公司业务员自提的262119.70元款项，在一审诉讼过程中，维达公司变更了其诉讼请求数额，也即是说，维达公司在起诉时诉讼请求数额的计算前提与变更诉讼请求后的请求数额计算前提是不相同的，因此，在审查262119.70元款项问题时，不宜以维达公司起诉时的陈述作为认定事实的依据。同时，在一审庭审中，大名行经营部与维达公司对于维达公司发货的货物价值、大名行经营部支付货款的数额等问题并无分歧，大名行经营部也未在此基础上提出应当扣减维达公司业务员自提的262119.70元款项的问题，应当认为双方对结算达成了一致意见。现大名行经营部上诉要求再行扣减262119.70元款项，应当提交证据佐证，但本案并无证据能否支持大名行经营部的主张，故对其该项上诉，本院不予支持。三、关于欧广桥的诉讼主体问题。因《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第一款规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息”，故本案原审法院同时将个体工商户大名行字号和经营者欧广桥列为大名行经营部不当，属于重复滥列当事人，依法应当予以纠正。同时，《中华人民共和国民法通则》第二十六条规定：“公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户。个体工商户可以起字号”、第二十九条规定：“个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担”。由此看来，个体工商户的民事责任系由经营者来承担，欧广桥作为大名行经营部的经营者，应当对本案债务承担民事责任。因此，尽管本案原审法院滥列了当事人，但由于欧广桥确系法定的责任承担主体，故从诉讼效率及节约司法资源的角度考虑，本院二审直接对判决书的首部当事人的诉讼地位内容予以调整。而原审判决的判项内容尽管载明的是由大名行经营部、欧广桥向维达公司支付货款及违约金，但考虑到根据我国现行法律，个体工商户并非是“有一定的组织机构和财产”的“其他组织”，个体工商户字号本身是没有财产的，故原审判项中表述为字号履行给付义务，并无实际意义，鉴于原审判决亦确定了欧广桥应承担给付义务，故应当认为原审判决结果在实体上并无不当，故本院对原审的判决结果予以维持。大名行经营部关于原审判决欧广桥承担偿还责任的上诉理由不能成立，本院不予支持综上所述，大名行经营部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费244.13元，由上诉人大名行经营部负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 海审 判 员  刘邦中代理审判员  罗晓云二〇一七年四月××日书 记 员  梁启洪