江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏03民终4340号
上诉人（原审被告）：徐州大华玻璃制品有限公司，住所地在徐州市铜山区马坡镇前八段村。
法定代表人：王玉邦，该公司董事长。
委托代理人：张传忠，江苏它石律师事务所律师。
委托代理人：谢云胜，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：徐州高新担保有限公司，住所地在徐州市铜山区铜山经济开发区行政区铜山区函授站201-202室。
法定代表人：郝微微，该公司董事长。
委托代理人：路凤杰，该公司员工。
委托代理人：汤茂灵，江苏盛仪律师事务所律师。
原审被告：徐州彭升面粉有限公司，住所地在徐州市铜山区马坡镇工业园区。
法定代表人王继伟，该公司经理。
原审被告：孔祥侠。
�审被告：孔祥成。
原审第三人：中国农业发展银行徐州市铜山支行，住所地在徐州市泉山区金山东路孟庄公寓。
负责人：卓威，该支行行长。
委托代理人：况世道，北京炜衡（上海）律师事务所律师。
委托代理人：熊大磊，该支行副行长。
上诉人徐州大华玻璃制品有限公司（以下简称大华公司）因与被上诉人徐州高新担保有限公司（以下简称高新公司）、原审被告徐州彭升面粉有限公司（以下简称彭升公司）、孔祥侠、孔祥成、原审第三人中国农业发展银行徐州市铜山支行（以下简称农发行铜山支行）追偿权纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2015）铜商初字第231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
大华公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项判决内容，依法发回重审。
事实和理由：一、一审程序违法。民事诉讼法第144条明确规定，被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。“一审法院认定一审被告徐州彭升面粉有限公司经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。”该认定是错误的。需要说明的是，彭升公司、王继伟因涉嫌非法吸收公众存款罪由徐州市公安局于2014年8月21日立案侦查，后移交铜山区公安局管辖，王继伟后先后被羁押于徐州看守所、铜山看守所，2015年10月19日，王继伟被判处有期徒刑4年，现在南京某监狱服刑。虽然一审法院按照送达程序履行了送达义务，但是彭升公司因为以上原因公司处在无人管理的状态，并没有委托相关人员签收并且没有委托其他人参加诉讼，而一审法院明知道可以代表彭升公司�法定代表人王继伟正处在被羁押和服刑状况，而没有向王继伟羁押和服刑的机关送达传票，属于未履行送达义务。作为彭升公司而言，也并不是无正当理由拒不到庭。
二、一审法院对于本案的基本事实并未查清。第一，2013年8月26日，彭升公司与农发行铜山支行签订（铜山）字0020号《流动资金借款合同》，约定农发行铜山支行向彭升公司发放贷款500万元，借款用途为购小麦。对于其借款的用途一审法院并没有查明。2012年11月13日，彭升公司和农发行铜山支行签订了一份以抵押担保的方式的流动资金借款合同，贷款金额为500万，期限为2012年11月13日至2013年11月8日。彭升公司按照合同的约定履行付息，2013年11月8日前未出现违约情形。2013年8月26日，彭升公司和农发行铜山支行签订了一份流动资金借款合同，高新公司提供担保，贷款金额为500万，期限为2013年8月26日至2014年8月22日。2013年8月26日，农发行铜山支行向彭升公司发放了500万借款，8月27日，彭升公司通过转账支票支付给铜山区粮食购销公司150万，用于偿还彭升公司原借铜山区粮食购销公司借款。11月4日彭升公司通过委托支付的方式从其活期账户支付给徐州沿湖粮食储备库350万元，11月5日，沿湖粮食储备库将350万又汇回彭升公司在农发行铜山支行的资金回笼账户，当天农发行铜山支行在没有任何委托支付手续的情况下直接将该笔350万元扣划至自己的账户。农发行铜山支行为了使2012年11月13日那笔借款不发生逾期及风险，于2013年11月8日，又签订了一份最高额抵押担保借款合同，借款期限为2013年11月8日至2014年2月27日，借款金额为150万，在履行该笔合同时，实际上沿湖粮食储备库11月7日就将150万借款汇至彭升公司账上，称该笔款用于购买面粉。11月8日就收回150万借款。�述事实足以说明，实际上高新公司担保的350万及最高额抵押担保借款的150万是偿还2012年11月13日所签订的借款合同的借款。针对2013年8月26日所签订的借款合同，借款的用途为购买小麦，而实际在履行购买小麦过程中，农发行铜山支行为了规避法律风险，先从彭升公司账户上支付给沿湖粮食储备库，然后又从沿湖粮食储备库转回彭升公司账户，农发行铜山支行直接从彭升公司账户扣划作为偿还2012年11月13日借款合同的借款。同样，2013年11月8日所签订的借款合同的150万借款，用于偿还沿湖粮储备库面粉款。由一审法院调取，农发行铜山支行提供的彭升公司活期分户账上及2012年11月13日借款凭证上，明确说明该350万及150万为收回贷款。作为沿湖粮食储备库的性质仅仅为一储备粮食性质的单位，不具有面粉销售经营的资质。因此，彭升公司与沿湖粮食储备库所签订的小麦购�合同根本就是不符合法律规定的，签订该购销合同是农发行铜山支行为了规避其贷款风险，在高新公司不知情，欺骗担保人的情况下，一手操作的。
第二，本案的真实情况是，2013年8月26日，彭升公司和农发行铜山支行签订了一份流动资金借款合同，借款用途为购买小麦，实际上其中350万元借款是偿还2012年11月13日签订的彭升公司和农发行铜山支行借款合同的贷款，高新公司作为担保人，根本就不知晓其贷款的用途，是在农发行铜山支行欺骗的情况下所签订的担保合同，根据最高院关于担保法的解释，第三十九条第一款关于“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或应当知道的外，保证人不承担民事责任”的规定，高新公司为2013年8月26日签订的借款合同，其中350万元借新还旧的借款作出连带责任的保证，构成不应当知道的除外条款的情形。因此，高新公司的担保责任应该免除，该公司不应当依照担保合同约定的合同义务，向被保证人承担保证责任。大华公司也不应当承担反担保责任。
其三、退一步来讲，2012年11月13日，彭升公司和农发行铜山支行签订了一份以抵押担保的方式的流动资金借款合同，贷款金额为500万，期限为2012年11月13日至2013年11月8日，2013年11月8日前未出现违约情形。农发行铜山支行在彭升公司贷款未到期的情况下，于2013年11月5提前收回该笔贷款，是没有任何法律规定和约定的。因此，可以确认2013年8月26日所签订的借款合同500万借款中的350万并没有实际履行，仅仅履行其中150万贷款。彭升公司也是实际获得150万贷款。
2013年8月27日，彭升公司通过转账支票的方式支付给铜山区粮食购销公司150万元，注明是货款。实际上根本就没有购任何货物，而是归还此前借铜山区粮食购销公司还农发行铜山支行的150万元借款。主合同双方当事人协商变更贷款用途，未经保证人同意的，保证人不承担保证责任。主合同当事人协商变更贷款用途，是一种变更主合同内容的行为。根据担保法及其司法解释规定的精神，主合同的内容发生了根本性的变更，则必须征得保证人的同意，否则保证人不承担保证责任。该贷款合同内容发生根本性变更，不是购买小麦而是归还借款，明显加重保证人的责任，贷款用途的改变，违背了保证人的意志，农发行铜山支行与彭升公司改变该笔150万元贷款用途，未经保证人高新公司同意，保证人高新公司不再承担保证责任。因此，作为反担保人大华公司不应当承担反担保责任。
高新公司辩称：根据一审查明的事实，我们认为大华公司的上诉请求和理由以及基本事实是符合实际情况的，农发行铜山支行应当�彭升公司与铜山区沿湖粮油储备库解除合同后返还的款项冲抵2013年8月26日我公司担保的借款，而不应当冲抵2012年11月13日的借款，我公司不应履行代偿义务。
原审被告孔祥侠述称，借款人是彭升公司，与其无关。
原审被告孔祥成述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人农发行铜山支行述称，关于涉案借款的形成过程，详见我方一审时提交的《陈述意见书》。
高新公司向一审法院起诉请求：1、彭升公司给付高新公司代偿的借款本息4826666.65元、赔偿利息损失（利息损失计算：以480万为本金，按照中国人民银行同期贷款基准利率，自2014年3月26日计算至法院判决确定的履行之日）并支付高新公司实现债权的费用10万元；2、大华公司、孔祥侠对上述债务承担连带责任；3、孔祥成在其房产的价值内承担担保责任；
一审法院认定事实：2013年7月10日，彭升公司（甲方）与高新公司（乙方）签订徐高新委保字（2013）年第012号《委托担保合同》，约定乙方为甲方在农发行铜山支行申请贷款500万元提供担保；担保金额、期限、范围和方式，以乙方与贷款行签订的担保合同为准；甲方若不能按期偿还贷款，从乙方代为偿还之日起，乙方即有权要求甲方或反担保人承担连带责任，并有权处置抵押物、质押物后优先受偿。同日，王继伟、孔祥侠向高新公司出具《个人连带责任承诺书》，承诺书载明，二人应借款人彭升公司的请求，愿意就高新公司为借款人彭升公司提供借款担保向高新公司提供反担保；反担保方式为连带责任保证；担保范围为借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、贷款人实现债权的费用；保证期间为自高新公司按保证合同承担保证责任之次日起两年。2013年8月22日，孔祥成向高新公司出具承诺书，承诺书载明，高新公司为彭升公司在农发行铜山支行担保流动资金贷款500万元，孔祥成自愿将其位于徐州市奎园银建2#-2-101房产一套质押于高新公司作为连带责任反担保，若彭升公司到期未偿还该笔贷款而使高新公司因此产生代偿，孔祥成自愿将该套房屋交由高新公司处置用于归还代偿款。2013年8月23日，高新公司与大华公司签订徐高新反保字（2013）年第（009）号《反担保合同》，约定大华公司向高新公司为上述编号为徐高新委保字（2013）年第012号的《委托担保合同》提供反担保，反担保方式为连带责任保证担保；反担保的金额为500万元；反担保范围为上述《委托担保合同》项下的借款本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、实现债权的其他费用（包括但不限于因此产生的律师费、差旅�等）。
2013年8月26日，彭升公司与农发行铜山支行签订32030003-2013年（铜山）字0020号《流动资金借款合同》，约定农发行铜山支行向彭升公司发放贷款500万元，借款用途为购小麦；借款期限为自2013年8月26日起至2014年8月22日止，借款利率为年利率6%；合同项下借款当支付对象明确且单笔提款数额超过50万元时，采用贷款人受托支付方式，其余借款采用借款人自主支付方式。同日，高新公司与农发行铜山支行签订32030003-2013年铜山（保）字0001号《保证合同》，约定高新公司为彭升公司的上述《流动资金借款合同》向农发行铜山支行提供保证担保；被保证的主债权合同项下约定的业务种类为龙头加工企业粮食购销流动资金贷款，金额为500万元；保证方式为连带责任保证。同时农发行铜山支行依约向彭升公司发放贷款500万元。2014年3月4日，农发行铜山支行向高�公司发出《履行担保责任通知书》。2014年3月25日，高新公司代彭升公司向农发行铜山支行偿还借款本金500万元、利息26666.65元。彭升公司与反担保人均未偿还代偿款，高新公司为此次诉讼支付律师代理费5万元。
一审法院另查明：2013年8月27日，彭升公司将涉案借款合同中的150万元支付给徐州市铜山区粮食购销公司。2013年11月4日，彭升公司依据与铜山区沿湖粮油储备库签订的小麦购销合同，由会计杨海波填写了《贷款资金支付通知书》，并且签发了支付凭证，第三人农发行铜山支行依据上述委托材料将350万元汇入铜山区沿湖粮油储备库的账户，后因小麦购销合同没有实际履行，铜山区沿湖粮油储备库于2013年11月5日将350万元退回彭升公司的还贷账户，第三人农发行铜山支行于2013年11月5日收回了铜山区沿湖粮油储备库退回的350万元。
一审法院认为：高新公司与彭升公司、大华公司、孔祥侠之间的委托担保合同、反担保合同有效，各方当事人均应按照合同约定履行义务。高新公司为彭升公司提供保证担保，在履行保证责任后，有权向债务人及反担保人追偿。故对于高新公司对彭升公司、大华公司、孔祥侠的诉讼请求予以支持。大华公司、孔祥成主张彭升公司的借款系借新还旧，证据不足，不予采信。孔祥成虽然向高新公司出具了承诺书，但因其提供的房产依法不宜质押，且未办理抵押登记，故高新公司要求其承担抵押担保责任于法无据，不予支持。高新公司主张律师代理费10万元，但相关证据显示高新公司仅实际支付了5万元，对于高新公司该部分诉讼请求予以支持。该院依照《中华人民共和国担保法》第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国物权法》第十四条、第一百八十七条之规定，判决：一、徐州彭升面粉有限公司于判决生效后十日内偿还徐州高新担保有限公司垫付的借款本息4826666.65元并赔偿相应利息损失（利息损失计算：以480万元为本金，按照中国人民银行同期贷款基准利率，自2014年3月26日计算至法院判决确定的履行之日）；二、徐州彭升面粉有限公司于判决生效后十日内给付徐州高新担保有限公司律师代理费5万元；三、徐州大华玻璃制品有限公司、孔祥侠对于上述给付义务承担连带责任；四、驳回徐州高新担保有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46210元，由彭升公司、大华公司、孔祥侠负担。
二审中，各方当事人均未提供新的证据。
本院对一审查明的事实予以确认。另查明，一审法院分别于2015年6月25日、12月30日向彭升公司邮寄送达传票，邮寄查询回执显示彭升公司已签收。
本院认为：一、关于一审送达程序是否违反法律规定的问题。彭升公司的住所地在徐州市铜山区马坡镇工业园区，一审审理期间，一审法院两次通过邮寄方式向该地址即彭升公司住所地送达传票，邮寄查询回执显示两次信件均已签收，但彭升公司未按一审法院通知的时间到庭参加诉讼，亦未说明不能参加诉讼的合理理由，视为对其诉讼权利的放弃，一审法院据此缺席判决并无不当。
二、大华公司应向高新公司承担担保责任。2013年8月23日，高新公司与大华公司签订的反担保合同系双方真实意思表示，合同内容不违反法律、法规禁止性规定，合同依法成立并生效，对双方均有约束力。关于大华公司�为彭升公司借款存在借新还旧情形，高新公司不应承担保证责任的问题。高新公司应否承担保证责任系高新公司与农发行铜山支行间的保证合同关系。本案审理的系高新公司与大华公司间反担保合同关系，二者非同一法律关系。涉案反担保合同约定，如借款人（彭升公司）未按主合同约定履行还款义务，致使高新公司因此承担担保责任，大华公司应履行反担保责任。因彭升公司未按期履行还款付息义务，农发行铜山支行于2014年3月4日向高新公司发出履行担保责任通知书，高新公司于2014年3月25日替彭升公司向农发行铜山支行垫付了借款本金500万元及利息26666.65元。现高新公司依据上述反担保合同要求大华公司履行反担保责任，并无不当，应予支持。
综上所述，大华公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费45813元，由徐州大华玻璃制品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 单云娟
代理审判员 孟文儒
代理审判员 曹 辛
二〇一六年十一月十日
书 记 员 董硕园