广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）珠中法民二终字第76号
上诉人（原审原告、反诉被告）：北京中科进出口有限责任公司，住所地：北京市东城区。
法定代表人：林鹏，董事长。
委托代理人：彭锐，北京市玄德律师事务所律师。
委托代理人：郭哲，北京市玄德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：祝召华，男，汉族，住珠海市金湾区，公民身份号码：×××0056。
委托代理人：唐睿，广东广中律师事务所律师。
上诉人北京中科进出口有限责任公司（以下简称中科公司）因与被上诉人祝召华买卖合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院作出的（2013）珠香法民二初字第1899号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，珠海市金鼎合一书店系个体工商户，业主为祝召华。中科公司和珠海市金鼎合一书店于2011年11月20日签订《图书代销合同》。合同第一条约定，乙方（珠海市金鼎合一书店）享有甲方（中科公司）全部合法出版物在珠海地区内的发行销售权；合同第二条第二项约定，甲方收到乙方订单后，须在2个工作日内回告（包含书有无，到货时间、供货折扣等）。对于乙方急需订购的图书，甲方应在当天给予回告。交货期限一般为收订后45天内，最迟不能超过两个月，紧急订单的交期以双方临时协商为准，交货地点在乙方书店；合同第六条第一项约定，甲方对所供图书提供4个月的销售期，销售期结束后，甲方可随时撤回所供图书；合同第六条第二项约定，乙方有权选择退货运输方式，退货费用由甲方全额支付；合同第七条第三项约定，本合同有效期自2011年9月30日至2012年9月30日。中科公司委托人吴平和祝召华在《图书代销合同》中签字确认。
《图书代销合同》签订后，中科公司共向祝召华供书7436册，祝召华实际销售3603册。祝召华共向中科公司支付书款人民币71613元。
另查明，中科公司在收到祝召华所下订单后，未能按《图书代销合同》约定如期供应其中20款教材书籍。
原审法院认为，祝召华作为珠海市金鼎合一书店的业主，是该书店的权利和义务的承受人。本案的争议焦点是：1.祝召华成功代销中科公司所供图书的总金额如何确定；2.中科公司迟延供货是否给祝召华造成损失，损失金额如何确定。
对于第一个争议焦点，祝召华成功代销图书的金额由两部分数据决定，即成功代销图书的册数和单价。对于销售图书的册数，本案审理过程中，中科公司、祝召华双方已就中科公司库存的各款图书逐一进行了盘点，双方确认祝召华实际销售图书册数为3603册，对此原审法院予以认可。对于销售图书的单价，中科公司主张祝召华实际代销价格高于双方约定的订购价，原审法院认为，中科公司要求祝召华按照《图书代销合同》返还书款，应对祝召华实际销售价格负有举证义务。本案中，中科公司提交图片一张用以证明祝召华代销部分图书的价格高于双方约定的订购价，因无其他证据证明该图片与祝召华之间存在关联，故原审法院不将该证据作为认定本案事实的依据，对中科公司的该项主张原审法院不予采信；中科公司在本案中提交的购买发票，可以证明祝召华代销编号为978049550303071的图书的真实价格，对其该项主张原审法院予以采信；祝召华提交的中科公司、祝召华双方往来邮件，能够证明中科公司、祝召华双方对编号为9780194392990图书销售价格有特别约定，故对其该项主张原审法院予以采信。对于祝召华代销的其他图书价格，原审法院认为，中科公司、祝召华双方之间是代销合同关系而非买卖合同关系，双方约定的订购价应当视为是代销价格。综上，原审法院确认，祝召华实际代销图书册数为3603册，实际代销金额为人民币527188.1元。根据中科公司、祝召华双方在《图书代销合同》中的约定，祝召华应向中科公司返还书款人民币421750.48元，扣除祝召华已预先支付的书款人民币71613元，祝召华仍应向中科公司支付人民币350137.48元。对于中科公司主张的逾期付款损失，因造成中科公司未按《图书代销合同》约定付款的原因，是由于中科公司、祝召华双方未就祝召华的具体损失金额达成一致，双方在法院生效判决作出前尚不具备结算条件，故对中科公司的该项诉讼请求原审法院不予支持。
对于第二个争议焦点，本案中，根据中科公司、祝召华双方的往来邮件可以得知中科公司在20款教材图书的供应上确实存在拖延行为。结合教材图书可销售期的特殊性，中科公司迟延供货的行为确实为祝召华造成部分可期待利益损失，但祝召华未能举证证明其遭受损失的具体金额。根据公平原则，原审法院酌情支持人民币20000元，对祝召华主张的超出部分原审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第二款、第一百二十四条、第四百零四条、第四百零五条、第四百零七条之规定，原审法院判决如下：一、祝召华于判决生效之日起十日内向中科公司支付图书款人民币350137.48元；二、中科公司于判决生效之日起十日内赔偿祝召华损失人民币20000元；三、驳回中科公司的其他诉讼请求；四、驳回祝召华的其他反诉请求。判决确定的义务人如果未按指定的期间履行付款义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取人民币8112元，由祝召华负担人民币2315元，由中科公司负担人民币5797元；反诉案件受理费减半收取人民币429元，由祝召华负担人民币226元，由中科公司负担人民币203元。
上诉人中科公司不服上述判决，向本院上诉称：一、原审法院对本案事实认定错误，对图书销售价格认定采取推定方式认定，忽略图书销售市场规律，漠视中科公司在一审诉讼中提出的证据及司法会计鉴定申请，片面根据祝召华单方提出的金额认定为结算金额，损害中科公司的合法权益。按《图书代销合同》约定，中科公司与祝召华应按照所供图书的销售总码洋来结算图书款。因供应图书系外文原版教材，销售针对特定的学生客户，祝召华的图书销售价格均有上浮，中科公司在诉讼立案时曾专门到祝召华经营书店实地调查，时值8月底即将开学之际，祝召华所经营书店为向新生推荐图书曾张挂巨幅广告，其中至少有六种中科公司所提供的图书均加价25%-30%予以销售；且在诉讼中中科公司委托代理人专程到祝召华经营书店就图书实际销售价格进行暗访，通过与销售人员交谈发现多种图书祝召华销售价格均高于供货价格，为此购买图书开具机打小票及发票予以佐证。中科公司向一审法院提出司法审计申请，以还原真实销售价格，维护合法权益。但一审法院对中科公司合理的审计申请径行驳回，理由竟然是要求中科公司提供相关证据证明加价销售事实的存在，一审法院机械理解证据规则的规定，完全忽视图书销售行为是由祝召华经营书店单独进行，销售价格信息均掌握在祝召华手中的现实情况，随意加重中科公司的举证责任，在明知中科公司不可能获得销售财务账册的情形下，却要求中科公司举证，如果中科公司能够获得相关销售价格信息，还有必要费时费力提起诉讼来主张自己的权益吗？根据证据规则第七条：“人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。一审法院明显违反公平原则和诚实信用原则，不顾案件基本事实，刻意加重当事人的举证责任。特恳请二审法院主持进行司法审计，还原案件事实，主持司法正义，保护当事人的正当权益。
二、一审法院同时对所谓的中科公司迟延供货的事实认定在缺乏充分证据支持的情形下，仅根据存在重大瑕疵的单方证据就酌情认定人民币2万元的损失，背离案件基本事实，严重损害中科公司权益。1.一审判决中认定中科公司拖延20款教材图书的供应所依据的是双方往来邮件，忽略往来邮件的时间与2011年至2012学年开学时间存在的逻辑矛盾；忽略祝召华是否向中科公司发过相应订单；忽略祝召华所列20款教材图书中包括中科公司不可能经营的中文版图书和根本没有发货记录的事实；忽略祝召华是否有证据表明曾将终止合作联络函送达给中科公司的关键证据等，在不具备完整的证据链的情形下，只凭处处矛盾的所谓往来邮件就认定祝召华“确实发生可期待利益损失”，进而“酌情”支持部分损失，在没有充分证据佐证的情形下做出这样的判决实难服众。2.按照《图书代销合同》约定，双方结算账期为签收图书后的4个月；每次提供订单时应交付订单总码洋的5%作为订金。而祝召华仅在签订合同之初支付过71613元的图书款，之后从未支付过任何费用，先后十多批次供货时间跨度自2011年11月直至2012年6月，包括祝召华所称2013年3月26日向中科公司发出终止合作协议的联络函之后其仍在不断接受供货图书。如双方就祝召华具体损失发生争议，也是中科公司存在未收到应收账款的损失，理应由祝召华赔偿损失，现一审判决未认真审查证据，采取推定方式剥夺中科公司合法主张的权利，事实认定部分存在重大瑕疵。综上所述，一审法院对本案事实认定不清，剥夺中科公司合法主张的诉讼权利，所作判决依据不足，应予纠正。上诉人中科公司上诉请求：一、依法撤销一审判决；二、在查明案件事实基础上，依法改判祝召华按照图书实际销售价格支付图书款和承担中科公司逾期付款损失；三、判令祝召华承担一、二审诉讼费用。
上诉人中科公司在二审提交三张照片，拟证明祝召华销售图书价格均高于中科公司供书价格。
被上诉人祝召华质证意见为：对该证据的真实性、关联性均不予确认，条幅是谁悬挂的从照片看无法确认，并不代表是祝召华悬挂的。按照中科公司所讲照片拍摄于2013年8月27日，而祝召华与中科公司在2012年3月26日就已经终止了代销关系，之后祝召华发生的经营行为与中科公司无关，有可能之后是祝召华与他方之间合作的行为。
被上诉人祝召华答辩称：一、本案的案由应该是代销合同关系，而不是买卖合同关系，这一点一审判决第6页中已经明确，中科公司故意混淆视听，应予纠正。二、图书销售价款结算金额问题。1.祝召华是根据中科公司一审提交的供货清单上记载的图书名称、册数、价格，在扣除中科公司已清点回收的库存图书后，计算出已销售图书的价款，故祝召华已销售图书的结算价款（金额）客观、真实，不容置疑。现中科公司否定其提交并且得到双方确认的结算依据（发货清单），对结算单价提出异议，并要求司法会计鉴定，无任何事实与法律依据，中科公司的上诉请求，不仅自相矛盾，而且涉嫌浪费司法资源，依法应不予支持。2.基于双方建立的图书代销合同关系而非买卖合同关系，所以祝召华一直以来都是按照发货清单上记载的定价销售图书，不存在加价销售的行为，发货清单上记载的定价就是代销价格。中科公司主张祝召华加价销售，仅仅是一种怀疑或推理，无任何事实与证据支持。3.双方的代销关系已于2012年3月终止，所以祝召华现在的销售行为与中科公司无任何法律上的利害关系，即中科公司于2013年10月29日在祝召华处购买一本图书的行为，不能作为认定祝召华加价销售图书的事实与依据。三、中科公司所谓逾期付款损失问题。造成祝召华未能按约定付款的原因，是由于双方没有能够就祝召华的具体损失金额达成一致、存在争议，不具备结算条件；而且《图书代销合同》中没有逾期付款损失之约定，此前中科公司也未主张逾期付款损失，故中科公司主张逾期付款损失的诉求，原审驳回正确。四、中科公司违约给祝召华造成的损失问题。一审时，双方对往来的电子邮件的真实性均予以确认，根据双方往来的邮件，中科公司在20款教材图书的供应上确实存在违约行为，直至2011-2012学年下学期开学整整过去一个多月，所欠缺供货的20多种必修课教材仍未供货（价值211630元），造成学生无教材上课的局面。如果中科公司完成供货，根据合同约定祝召华至少可获得销售价款20%的利润，故祝召华反诉主张未供货价款20%的利润损失，符合法律规定和客观事实。一审判决中科公司赔偿祝召华20000元损失，虽然未能够足以对祝召华的损失予以补偿，但却有事实与法律依据的。综上，原判决认定的事实清楚，程序合法，适用法律正确，中科公司的上诉请求应依法驳回。
被上诉人祝召华二审提交祝召华向吴平预订教材的一份订单，拟证明订单上的教材没有按时供货。
上诉人中科公司质证意见为：该证据没有原件，是否是吴平签名不能确认，是否与中科公司所供图书数量、条目完全一致无法确认，该证据的真实性、关联性不予认可。
本院二审除对原审法院查明的事实予以确认外，另查明：中科公司和珠海市金鼎合一书店签订的《图书代销合同》第四条“结算折扣”约定：乙方（合一书店）按销售总码洋的80%给甲方（中科公司）回款。
本院认为，本案二审争议的焦点问题有两个：其一为祝召华代销中科公司所供图书的总金额的确定问题；其二为中科公司迟延供货应赔偿祝召华的损失金额确定问题。本院评析如下：
关于祝召华代销中科公司所供图书的总金额的确定问题。
根据中科公司和合一书店签订的《图书代销合同》第四条约定，合一书店按销售总码洋的80%给中科公司回款。按照有关词典的解释，“码洋”是图书出版发行部门用于指全部图书定价总额的词语。书刊的每一本上面都列有由阿拉伯数字和钱的单位构成的定价，相乘得定价总额就叫码洋。一本书的定价或一批书的总定价，其货币额俗称码洋。
一审法院根据中科公司、祝召华在《图书代销合同》中的约定，认定祝召华按销售总码洋的80%给中科公司回款，祝召华应向中科公司返还书款人民币421750.48元，扣除祝召华已预先支付的书款人民币71613元，祝召华仍应向中科公司支付人民币350137.48元。至于祝召华以何种价格销售图书，首先中科公司没有举证证明；其次，由于图书定价是中科公司、祝召华约定的，祝召华以何种价格销售图书，对祝召华按销售总码洋的80%给中科公司回款并无影响，因此一审判决对于祝召华代销中科公司所供图书的总金额的计算方法符合合同约定，且计算金额准确，本院予以维持。上诉人该节上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于中科公司迟延供货应赔偿祝召华的损失金额确定问题。
根据中科公司、祝召华的往来邮件可以认定中科公司在20款教材图书的供应上确实存在拖延。从合同约定考察，如果中科公司完成供货，根据合同祝召华至少可获得销售价款20%的利润，故祝召华主张中科公司未供货图书的可得利润损失，符合法律规定。一审法院结合教材图书可销售期的特殊性，认为中科公司迟延供货确实给祝召华造成部分可期待利益损失，并酌情支持人民币20000元，裁量合理，处理妥当，本院予以维持。上诉人该节上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人中科公司的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费8112元，由上诉人中科公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 詹 洁
代理审判员 崔拓寰
代理审判员 马翠平
二〇一四年五月六日
书 记 员 弓婷璇