浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙嘉民终字第745号
上诉人（原审原告）：朱华周。
委托代理人：贺民，浙江圣文律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：嘉兴市大业房地产开发有限公司。住所地：嘉兴市秀洲区大树花园商贸中心*号楼。
法定代表人：代礼平，该公司董事长。
委托代理人：钱益波、汪荣祥，浙江子城律师事务所律师。
上诉人朱华周为与被上诉人嘉兴市大业房地产开发有限公司（以下简称大业房产公司）商品房预售合同纠纷一案，不服浙江省嘉兴市秀洲区人民法院（2014）嘉秀民初字第436号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定，2009年10月24日，朱华周与大业房产公司签订《商品房买卖合同》一份（合同编号为2-1009），约定朱华周购买大业房产公司开发建设的新洲国际大酒店第2幢2-1009号房，该商品房用途为写字楼，建筑面积约57.07平方米，总价款为493685元，朱华周于签约时支付房款253685元，剩余房款7日内与银行办妥贷款手续，在签约日起30日内通过银行交按揭款全额付到出卖人帐户；大业房产公司应于2010年12月31日前将符合约定的商品房交付朱华周使用，合同第九条“出卖人逾期交房的违约责任”约定，“逾期超过90日后，买受人有权解除合同……买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之5的违约金”。
同日，朱华周与新洲物业公司签订《新洲国际大酒店商品房委托经营合同》一份，约定朱华周将其所购的新洲国际大酒店第2幢2-1009号房委托新洲物业公司经营，委托经营期限为八年，自2010年12月31日至2018年12月30日止，朱华周同意在合同有效期内将涉及该商品房经营管理的一切事项全部委托新洲物业公司处理，并同意以新洲物业公司名义从事该商品房经营管理的一切活动；新洲物业公司自2013年12月31日起至2018年12月30日止应按季度向朱华周支付经营回报收益，每季度经营回报收益为12498元，并于委托经营期满后一次性支付原告经营回报收益131232元。
朱华周于2009年10月24日支付大业房产公司购房款253685元，并于2010年3月30日以按揭贷款的方式支付房款240000元。至此房款已全部付清。然大业房产公司未能按期交付商品房，遂成讼。
原审法院认为，朱华周与大业房产公司签订的《浙江省商品房买卖合同》系双方真实意思表示，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。大业房产公司未能按约履行商品房交付义务，应承担相应的违约责任。关于违约责任，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。可见，违约金当以违约造成的损失为衡量标准，不得过高。最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》［以下简称合同法解释（二）］第二十九条规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。由此可见，我国法律确定的违约损害赔偿责任以填补损失为基本原则，同时还应兼顾其他因素。根据双方签订的《商品房买卖合同》，本案逾期交房时间已超过90日，按照该合同约定大业房产公司应当自逾期交付日起按已交房款万分之五计算违约金。每日万分之五的标准，转化为年利率达18.25%，相当于银行贷款利息的三倍左右，大大高于市场上房屋的实际租金，确实存在约定违约金过高的情形。故对大业房产公司主张调整违约金的请求予以采纳。由于违约金的调整以实际损失为基础，朱华周作为遭受损失的一方，持有可证明损失存在的直接证据，其举证能力明显强于大业房产公司，在朱华周不能证明实际损失的情况下，应当承担对其不利的后果。本案中，朱华周现主张的损失主要为因委托经营合同无法履行的经营收益损失及贷款利息的损失，首先，朱华周主张经营收益的损失，虽然大业房产公司迟延交房的行为致使委托经营合同尚未实际履行，但并非必然导致委托经营合同的履行不能，且朱华周也没有证据证明该损失已经实际发生，故其不能主张；其次，朱华周也没有提供其出租房屋收益及银行贷款利息损失的依据。综上，朱华周没有证据证明因逾期交房造成的实际损失。涉案房屋为写字楼，参照同地段同类型房屋市场租金标准，酌定按总房款3%的年利率计算违约金，折合为每日40.58元（493685元×3﹪÷365天）。因房屋的交付期限无法确定，故违约金计算至判决确定的履行日为宜；截止辩论终结即2014年5月16日时，被告应支付违约金金额为49994.56元（40.58元／天×1232天）。
大业房产公司辩称合同约定的商品房交付后的三年内朱华周实际已享受经营收益，但举证不能，不予采纳。大业房产公司辩称朱华周于2014年4月提起诉讼，起诉前2年的违约金因已超过诉讼时效而不应得到支持。但截止朱华周起诉时，大业房产公司仍未按合同约定将房屋交付给朱华周，该违约情形一直存续，故对该抗辩不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款及第二款，合同法解释（二）第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，原审判决：一、大业房产公司于判决生效之日起十日内支付朱华周自2011年1月1日至2014年5月16日止的逾期交房违约金49994.56元（此后按40.58元／天的标准，自2014年5月17日计算至判决确定的履行之日止）；二、驳回朱华周的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2844元，由大业房产公司负担，于判决生效之日起七日内交纳。
判决宣告后，朱华周不服，向本院提起上诉称，一、合同约定的每日万分之五的违约金并不过分高。违约金条款已记载在合同中，系双方真实意思的表示，对双方当事人均具有约束力。既然大业房产公司违约，就应当适用该条款承担违约责任；该合同是由大业房产公司提供的格式合同，说明其已经预见到可能发生逾期交房的情况及能够承担的违约成本。现大业房产公司却提出要求调低违约金，没有诚信；根据审判实践经验，民间借贷纠纷目前的违约金上限为银行贷款利率的四倍，合同约定的违约金相比前者并不高。二、退一步讲，即使需要调整，也不应按照年利率3%来确认。根据合同法解释（二）第二十九条的规定，法院要调整违约金，应当适用该规定，兼顾各方因素予以考虑。本案实际损失存在。其一，有购房银行贷款为证，贷款利率为5.94%，说明上诉人为履行合同付出了贷款利息，这就是损失；其二，委托经营合同说明，如按约履行，则上诉人依据该合同可获利381192元，按年化率为9.65%，此虽为预期收益，但也是法院裁判应考虑的因素。大业房产公司严重违约的事实是清楚的，过错完全在其自身，但大业房产非但没有认识自己的错误，还堂而皇之提出要求降低违约金，连最基本的诚信也失去了。因此，本案应综合各方面因素，参考判例来整体考虑调整幅度。为此，请求二审撤销原判，改判支持其原审诉讼请求。
大业房产公司在二审中未进行答辩。
二审中，双方当事人在本院指定的期限内均未提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案二审审查重点为原审法院对逾期交房违约金的调整是否合理。
本案中，大业房产公司认为合同约定的违约金过高，请求原审法院予以调整。根据我国《合同法》第一百一十四条的规定，原审法院有权对此进行审查和处理。我国《民法通则》第一百一十二条规定，当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所遭受的损失。从合同法解释（二）第二十九条规定的内容也可看出，我国法律确定的违约损害赔偿责任以填补损失为原则，同时还应兼顾其他因素进行必要的衡量。本案涉及的是逾期交房的违约责任问题，开发商延期交房，其导致的是业主不能按期取得房屋的使用利益损失，如房屋出租的租金或委托经营的回报收益等损失。由于购房贷款利息与房屋使用利益之间并无逻辑关系，委托经营合同中2010年12月31日起三年内也无相关回报收益的约定，故不能以此说明造成了实际损失。违约金的调整以实际损失为基础，在朱华周不能证明其逾期交房造成的实际损失的情况下，原审参照同地段同类型房屋市场租金标准，酌定相当的违约金数额，符合法律和司法解释所确定的原则和精神，也符合业主实际损失的现实情况。朱华周实施的是购房行为，并非是用购房款进行民间借贷，二者之间没有可比性，故其以民间借贷利率进行比对认为原审酌定违约金偏低，并无依据。本院注意到，大业房产公司前期经营存在一定困难，目前在积极谋划出路，如追责过苛不利于后续问题的解决，包括朱华周在内的广大业主应给予适度的宽宥和支持。原审作出的裁决进行了必要的衡量，兼顾考虑到各方面因素，符合本案的实际情况，二审不宜再行调整。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，判决结果合理，二审予以维持。朱华周的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5688元，由上诉人朱华周负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 金富祥
代理审判员 陈 远
代理审判员 章玉萍
二〇一四年十二月十六日
书 记 员 郑 茜