辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽01民终11870号
上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司沈阳大东支行。
负责人：李佩歧。
委托诉讼代理人：曾令夫。
委托诉讼代理人：齐微微。
被上诉人（原审被告）：王斌。
被上诉人（原审被告）：沈阳奥园新城置业有限公司。
法定代表人：马军。
委托诉讼代理人：刘永强。
上诉人中国建设银行股份有限公司沈阳大东支行（以下简称建设银行）与被上诉人王斌、沈阳奥园新城置业有限公司（以下简称奥园公司）借款合同纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（以下简称一审法院）(2015)大东民三初字第01496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月27日立案后，依法组成合议庭。经询问各方当事人，因没有提出新的事实、证据或者理由，不开庭进行了审理。上诉人建设银行委托诉讼代理人齐微微、被上诉人委托诉讼代理人刘永强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
建设银行上诉称：一、一审法院以涉案房产仅办理了抵押权预告登记为由，驳回建设银行对该房产享有优先受偿权的诉讼请求，没有事实和法律依据。建设银行与王斌签订借款合同，对抵押的财产进行约定，并办理了抵押预告登记。根据物权法及担保法司法解释的规定，正在建造的抵押物可以设定抵押，抵押权自登记时设立。涉案房屋已办理抵押预告登记，在合同履行过程中，因王斌的原因未办理房产登记及抵押权登记，不存在归责于建设银行怠于行使权利的情形，建设银行作为预登记的抵押权人，有权以涉案房屋的折价或拍卖、变卖财产的价款优先受偿。二、应由王斌及奥园公司共同承担本案诉讼费和公告费。建设银行与奥园公司签订的合同中约定保证范围包括诉讼费、公告费等，原审判决由王斌个人承担诉讼费及公告费错误，应予纠正。故请求法院：1、改判建设银行对涉案房屋享有优先受偿权；2、改判王斌、奥园公司共同承担案件受理费和公告费；3、上诉费由王斌、奥园公司共同承担。
王斌未提供答辩意见。
奥园公司辩称，涉案房屋仅办理了抵押预告登记，而不是物权法和担保法规定的抵押登记，二者不属于同一法律概念，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
2015年8月26日，建设银行以王斌、奥园公司为被告向一审法院起诉称：王斌于2012年5月7日与建设银行签订《个人住房借款合同》，借款金额为22万元整，用于购买位于沈阳市苏家屯区南京南街1188-89号1-13-1室之房屋，借款期限为240个月（即2012年5月7日至2032年5月7日），并将所购买房产抵押给建设银行，作为借款合同的担保，依法办理了预告抵押登记。同时奥园公司作为保证人，对王斌的借款承担连带保证责任。建设银行按约定发放了贷款，但王斌长期多次拖欠贷款，虽经多次催要，却拒不偿还债务。故诉至法院，请求判令解除建设银行与王斌之间的《个人住房（商业用房）借款合同》；判令王斌偿还贷款本金204616.24元，利息及罚息8669.85元，共计213286.09元（利息、罚息暂计至2015年7月7日，以后利息、罚息按合同约定给付至实际付清之日止）；判令建设银行对王斌抵押的房产享有优先受偿权；判令奥园公司对欠款承担连带还款责任；判令王斌、奥园公司按合同约定给付律师费6752元；依法判令王斌、奥园公司承担本案全部诉讼费。
王斌未提出答辩意见。
奥园公司辩称，建设银行所述合同签订情况属实，王斌购房款32万元，向建设银行借款22万元，奥园公司承担连带责任保证，现建设银行主张解除借款合同，奥园公司对合同解除没有任何过错，本案中建设银行债权既有物的担保，又有保证人担保，我方同意承担对物的担保以外的债权承担保证责任。
一审法院认定事实：2012年5月7日，建设银行与王斌签订个人住房借款合同一份，合同约定：建行大东支行向王斌发放贷款22万元，该笔贷款用于王斌购买沈阳市苏家屯区南京南街1188-89号1-13-1室（建筑面积65.24平方米），贷款期限为2012年5月7日至2032年5月7日止，贷款年利率为6.345%，即在基准利率水平下调10%，该利率自起息日起至借款本息全部清偿之日止依据利率调整日当日的基准利率及上述下调幅度，在本合同约定的每个利率调整日调整一次，利率调整日为每年的1月1日，罚息利率为在本合同所执行贷款利率的水平上上浮50%，罚息利率根据调整后的贷款利率及上述上浮幅度同时进行相应调整。王斌以其购买的沈阳市苏家屯区南京南街1188-89号1-13-1室提供抵押担保，王斌未按本合同约定按时足额偿还借款本息或其他应付款项的，建设银行有权宣布贷款立即到期，解除与王斌的借贷关系，要求王斌立即清偿借款本息及相关费用，贷款人处分抵押财产所得价款优先用于清偿抵押财产担保的债务，剩余价款退还抵押人。
2012年2月23日，奥园公司与建设银行签订个人住房（商业用房）借款最高额保证合同。合同约定：本最高额保证所担保的债权是指自2012年2月23日至2014年2月23日期间因建设银行向债务人发放个人住房贷款而形成的全部债权，该保证为连带责任保证，保证期间自建设银行与债务人签订单笔借款合同之日起至该笔借款合同项下的抵押已生效，抵押人已办妥抵押财产的房地产权证等相关权属证书并将抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交款人核对无误、收执之日。该合同中的债务人是指因购置坐落于苏家屯区银杏路南项目所属至住房房产而与建设银行发生借贷关系的全部债务人。
合同签订后，王斌将其购买的沈阳市苏家屯区南京南街1188-89号1-13-1室（建筑面积65.24平方米）房屋抵押给建设银行，并于2012年6月25日办理了预告抵押登记，建设银行于2012年6月11日向王斌发放贷款22万元。截止至2016年5月16日，王斌拖欠建设银行借款本金204465.74元，利息15915.63元，利息罚息975.37元，本金罚息585.47元。
一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案王斌经本院公告传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。建设银行与王斌签订的个人住房借款合同及奥园公司与建设银行签订的最高额保证合同，系各方真实意思表示，属有效合同。王斌借款后未按合同约定履行还款义务，已构成违约。故建设银行要求解除其与王斌之间的个人住房借款合同，符合法律规定，本院应予支持，王斌应按合同约定偿还建设银行借款及利息、罚息；建设银行请求对王斌的抵押财产享有优先受偿权的诉请，因王斌办理的是预告抵押登记，而并未沈阳市苏家屯区南京南街1188-89号1-13-1室房屋进行抵押登记，抵押权并未成立，故建设银行的该项诉权，本院不予支持；奥园公司为王斌提供了连带责任保证，故奥园公司应对王斌的债务承担连带清偿责任。关于建设银行主张的律师费的诉讼请求，因建设银行无法提供律师费发票来证明律师费的发生，故建设银行的此项诉讼请求，本院不予采信。
综上所述，依照中华人民共和国合同法》第九十四条、第二百零一条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十八条、第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、解除建设银行与王斌2012年5月7日签订的《个人住房借款合同》；二、王斌于本判决发生法律效力后10日内，给付建设银行借款本金204465.74元；三、王斌于本判决发生法律效力后10日内，给付建设银行利息（2016年5月16日前的利息为15915.63元，2016年5月17日后的利息按借款合同载明额贷款利率，从2016年5月17日起计算至给付之日止）；四、王斌于本判决发生法律效力后10日内，给付建设银行罚息（2016年5月16日前的本金罚息585.47元，利息罚息975.37元，2016年5月17日后的罚息按借款合同载明的贷款利率的水平上加收50%计收，从2016年5月17日起计算至给付之日止）；五、奥园公司对上述二至四项承担连带清偿责任；六、驳回建设银行其他诉讼请求。如果王斌、奥园公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4600元，公告费800元，均由王斌负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于建设银行主张的抵押权效力问题，因抵押预告登记与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力，依据《中华人民共和国物权法》等相关法律法规的规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，抵押预告登记并未使预告登记的权利人获得现实的抵押权，故预告登记的权利人对预告登记的抵押房产不享有优先受偿权。
关于一审诉讼费、公告费承担主体的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零三条规定，承担连带责任的当事人败诉的，应当共同负担诉讼费用。本案中，一审法院已经判决奥园公司与王斌承担连带责任，应由王斌、奥园公司共同负担诉讼费用。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十五条规定，民事诉讼法第一百五十四条第一款第七项规定的笔误是指法律文书误写、误算，诉讼费用漏写、误算和其他笔误。一审判决中，对于诉讼费用的负担，存在漏写、误算的情形，显属笔误，本院予以更正，即案件受理费4600元，公告费800元，由王斌、奥园公司共同负担。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零三条、二百四十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费4600元，公告费400元，由上诉人中国建设银行股份有限公司沈阳大东支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 松
审 判 员 邰越群
代理审判员 黄大鹏
二〇一六年十一月二十八日
书 记 员 张 楠
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零三条承担连带责任的当事人败诉的，应当共同负担诉讼费用。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十五条民事诉讼法第一百五十四条第一款第七项规定的笔误是指法律文书误写、误算，诉讼费用漏写、误算和其他笔误。