江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）常民终字第897号
上诉人（原审原告）宗文东，男。
委托代理人曹兆飞，江苏致达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中天钢铁集团有限公司。
法定代表人董才平，该公司董事长。
委托代理人钱亚新，该公司员工。
委托代理人杨斌，北京大成（常州）律师事务所律师。
上诉人宗文东因劳动合同纠纷一案，不服常州市武进区人民法院（2013）武民初字第1983号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审情况：
宗文东诉称，本人于2003年1月15日起到中天钢铁集团有限公司（以下简称中天公司）工作。2013年1月25日，本人因履行职务受到他人暴力殴打受伤住院，出院后中天公司以本人打架斗殴为由对本人进行处罚，即违法调整本人的工作岗位（退至人力资源处待岗），并在厂区内公布。本人�伤也被认定为工伤，但在工伤认定期间，中天公司停发了本人的工资，并于2013年5月24日违法解除了与本人的劳动关系。为维护自己的权益，本人于2013年5月29日向常州市武进区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于同年9月8日做出处理，本人不服仲裁裁决故起诉，请求判决：1、中天公司支付本人经济补偿金44338.88元；2、中天公司支付本人克扣的工资16891元；3、本案的全部诉讼费用由中天公司承担。
中天公司辩称，我公司认可仲裁裁决结论，我公司与宗文东解除劳动关系完全符合双方的合同约定以及公司的规章制度，不存在违法解除的情形。另外，仲裁时宗文东主张经济补偿的理由是我公司单方解除劳动合同，而不是我公司违法解除劳动合同，故宗文东在本案中如果以我公司违法解除劳动合同要求支付经济补偿，必须先经过劳动仲裁。
原审法院经审理查明，2013年5月29日，宗文东向常州市武进区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求中天公司支付经济补偿金44338.88元和克扣的工资16891元。同年9月8日，仲裁委裁决：一、中天公司支付宗文东停工留薪期工资7305.4元，扣除中天公司已付款1320元，中天公司还应支付5985.4元，该款在裁决生效之日起十日内由中天公司一次性履行完毕。二、驳回宗文东的其他仲裁请求。宗文东因不服仲裁裁决向法院提起诉讼，要求判如所请。
原审另查明，宗文东于2003年1月15日起到中天公司第二烧结厂工作，担任副值班长，双方签订有书面劳动合同，其中，最后一次劳动合同的期限为自2008年9月1日起至2013年8月31日止，合同载明：宗文东同意按照中天公司工作需要安排炼铁工作，在劳动合同期限内，中天公司可根据工作需要和宗文东工作能力，变动宗文东的岗位，并相应变更劳动合同。中天公司每月通过银行转账支付宗文东工资，宗文东在2012年2月至2013年1月期间的平均工资为4225.75元。中天公司自2005年10起至2013年6月止为宗文东缴纳了社会保险。2013年1月25日，宗文东因与同为中天公司员工姚祖杰发生肢体冲突而受伤，后被送至常州市第七人民医院住院治疗至同年2月3日出院，出院记录中载明：建休2013年1月25日至同年2月28日止。2013年2月4日，宗文东与姚祖杰就前述打架情形签订赔偿协议书，约定：由姚祖杰赔偿给宗文东医疗费、护理费、营养费、误工费等计20000元，其中医疗费为4390.28元。姚祖杰已经履行了上述义务。2013年6月8日，宗文东所受之伤被认定为工伤。
原审诉讼中，宗文东称其受伤出院后就到中天公司工作，但工作的第一天就被告知中天公司单方面将其退岗至人力资源处。宗文东认为中天公司随意调整其工作岗位且不按期支付工资，故慎重决定解除与中天公司的劳动关系。为支持自己的诉讼请求，宗文东提交了以下证据：
1、光盘两张，用以证明：2013年4月和5月份，宗文东正常上班，但是中天公司不安排宗文东工作，且在5月初取消了宗文东的人脸识别考勤资格。
2、落款时间为2013年5月7日的宗文东的代理人曹兆飞出具的律师函一份，主要内容为要求中天公司支付给宗文东2013年2月和3月的工资，并认为中天公司单方面调整宗文东的工作岗位和取消宗文东的考勤，违反了法律法规的规定，侵害的宗文东的合法权益，要求中天公司立即支付宗文东拖欠的工资并支付利息，且对其前述行为向宗文东书面道歉。
3、落款时间为2013年5月23日的宗文东出具的通知书和EMS邮寄凭证各一份，通知书载明：宗文东因中天公司拖欠、克扣工资及随意调整其工作岗位，宗文东决定单方面解除与中天公司的劳动关系。
中天公司发表质证意见为：首先，其对宗文东提供的证据1的证明内容不予认可，宗文东在中天公司实际工作至2013年1月26日，宗文东在同年2月和3月休假，后中天公司于同年4月通知宗文东到人力资源处待岗，取消了宗文东在第二烧结厂的电子人脸考勤，但宗文东不服从安排，处以待岗旷工状态，宗文东提供的光盘也仅能证明该年4月和5月宗文东曾到中天公司，不能证明宗文东在同年2月和3月正常出勤。其次，中天公司对宗文东提供的上述证据2和证据3的真实性没有异议，但是，中天公司不存在拖欠工资和随意调整宗文东工作岗位的情况，因案外人姚祖杰已经支付了宗文东误工费，所以中天公司扣除了宗文东在2月和3月的工资，因中天公司在4月安排宗文东到人力资源处待岗且宗文东没有提供正常劳动，中天公司支付了宗文东4月份的待岗工资782.84元（已扣除社会保险费用），又因宗文东�服从工作安排，迟迟不去人力资源处，违反了公司的规章制度，中天公司于2013年5月24日解除与宗文东的劳动合同，并履行了法定程序，故中天公司不需支付宗文东5月份的工资，也不需要支付宗文东经济补偿金。为支持自己的上述抗辩意见，中天公司提交了以下证据：
1、中天公司2013年1月、2月和3月的考勤表、电子考勤表、中天钢铁考勤说明、中天公司人力资源处批假登记明细、电子人脸考勤管理规定，证明：宗文东在2月和3月病假，未提供正常劳动。
2、通知、查询单、《员工登记手册》、蔡飞的证人证言、关于宗文东人事关系转变告知的说明、《关于员工退出劳动岗位若干问题的规定》，证明：中天公司于2013年4月1日电话通知宗文东到人力资源处重新安排工作，宗文东一直未到人力资源处报到，故中天公司于2013年4月11日以邮寄的形式向宗文东发出了书面通知�邮寄通知的地址系宗文东员工登记表中填写的地址；蔡飞原系宗文东所在烧结厂的工长，其证人证言证明宗文东已知晓中天公司对其工作安排但其不服从安排，烧结厂在此期间不安排宗文东工作，也不对宗文东进行考勤；《关于员工退出劳动岗位若干问题的规定》证明中天公司对宗文东的退岗是符合规定的。
3、《中天钢铁集团有限公司薪酬管理制度实施细则》、《员工手册》、签收表、对工会的情况说明、武进区终止（解除）劳动合同证明、对打架处理结果的说明，其中，《员工手册》中员工义务部分载明：对违反公司规章制度、损害公司和他人利益、影响公司正常生产工作秩序者，应给予批评教育，并根据责任大小、情节轻重，依法、依规分别给与经济处罚、行政处罚、解约除名、开除或移交司法机关追究刑事责任等；第七部分第九条规定：公司根据生产经营的需要与对员工考核后的评估，包括身体状况、工作表现等，可适时调整员工在集团范围内的工作地点与岗位；考勤记录中载明：同事间相互尊重，团结协作，工作时间不准无理争吵、辱骂或斗殴。《中天钢铁集团有限公司薪酬管理制度实施细则》第十九条规定：职工无正当理由经常旷工，连续时间超过7天，或者一年内累计旷工超过20天的，属于严重违反公司制度，公司与其解除劳动关系。该组证据共同证明，宗文东不服从中天公司的工作安排，无故旷工，中天公司依照规定解除与宗文东的劳动关系，并履行了法定程序，不需要支付经济补偿金给宗文东。
宗文东对中天公司提供的证据1的真实性和证明内容均不予认可，宗文东受伤出院后就恢复在中天公司工作，虽然请过假，但不是全部缺勤。对上述证据2中的《员工登记手册》、关于宗文东人事关系转变告知的说明、《关于员工退出劳动岗位若干问题的规定》的真实性没有异议，但对终止解除劳动合同的原因不认可；对上述证据3的真实性均没有异议，但是宗文东认为《中天钢铁集团有限公司薪酬管理制度实施细则》合法性不足，且没有告知其，宗文东的受伤情形并不符合员工手册规定的情形。对工会的情况说明的真实性没有异议，但是对其所证明内容的真实性有异议。对打架处理结果的说明载明“双方当事人因工作时打架违反了公司的规章制度，退岗至人力资源处，重新安排工作岗位”，宗文东认为这条直接证明其诉讼主张，中天公司对宗文东进行的退岗处理并不是行使用工自主权的调整，而是对宗文东的一种惩罚。事实上宗文东是为了中天公司的利益而遭受他人的殴打，被认定为工伤，并没有违反任何公司的规章制度。中天公司对宗文东的退岗处理严重侵害了宗文东的合法权益。
原审诉讼中，宗文东明确其主张经济补偿金的依据是因中天公司克扣其工资、随意调整其工作岗位导致双方解除劳动合同的经济补偿，而不是中天公司违法解除劳动合同的经济赔偿。
原审法院认为，宗文东于2013年5月23日作出与中天公司解除劳动合同的决定，中天公司于同月24日根据公司规定在履行了程序性的义务后出具的武进区终止（解除）劳动合同证明系证明作用，故双方的劳动合同因宗文东作出解除劳动合同的意思而解除。
宗文东提出与中天公司解除劳动合同的理由为中天公司随意调整其工作岗位和克扣其工资。针对该两点理由，首先，由于劳动关系以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤的，劳动者一方面可依侵权行为向加害人请求损害赔偿，另一方面可依工伤保险的规定请求保险给付，二者之间为“部分兼得、部分补充”的关系。即如果劳动者已获得侵权赔偿，用人单位承担的工伤保险责任中应扣除第三人已支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费和丧葬费等实际发生费用。本案中，宗文东与案外人姚祖杰发生肢体冲突，所受之伤被认定为工伤，后宗文东与姚祖杰达成赔偿协议，结合赔偿协议的内容、宗文东受伤前的月平均工资、医院的建休证明以及双方当事人的陈述，可以确定侵权人姚祖杰已经赔偿了宗文东受伤后2013年2月和3月份的误工费损失，虽宗文东主张其在2013年2月和3月正常出勤，但并无证据予以证实，再结合中天公司提供的考勤记录等证据综合考量，故中天公司不需再支付宗文东前述两个月份的工资，不存在拖欠宗文东工资的情形。其次，2013年4月，中天公司根据宗文东的表现通知宗文东将其退至人力资源处待岗，系中天公司根据双方签订�书面劳动合同和《员工手册》的规定行使用工自主权的方式，并不违反劳动法律法规的规定。
综上，宗文东以中天公司随意调整工作岗位和克扣工资为由解除与中天公司的劳动关系并要求中天公司支付经济补偿依据不足，法院不予支持。鉴于中天公司愿意补偿给宗文东仲裁裁决中确定的数额，法院予以确认。本案经调解无效。原审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条的规定，作出如下判决：一、中天公司于本判决发生法律效力之日起十日内一次性补偿给宗文东5985.4元。二、驳回宗文东的其余诉讼请求。案件受理费10元，由宗文东负担。
上诉人宗文东不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审法院没有查明本案事实。1、上诉人2012年2、3月除请假几天外，提供了正常的劳动。�审法院对此没有查清。2、上诉人2012年4、5月也提供了正常的劳动，原审法院对此只字未提。二、原审法院适用法律错误。1、原审法院错误地分配了举证责任。劳动争议案件举证责任倒置，且有证据证明上诉人是否出勤的证据在被上诉人掌握中，应当由被上诉人承担举证不能的法律后果。在原审庭审中，被上诉人确认上诉人在2012年2、3月的请假有书面的请假手续及医院的建休证明，且请假手续与建休证明都在被上诉人处。因此，对于上诉人2、3月是否提供正常的劳动，只需被上诉人提供相应的考勤、请假手续及建休证明，根本不需上诉人另外提供证据证明，且被上诉人提供的所谓“考勤”没有相关人员的书面确认，不能作为证据使用，但是原审法院不顾举证责任的分配，错误地采信了该份不合法的“考勤”。2、被上诉人将上诉人退岗至人力资源处待岗不属于企业行�用工自主权的方式，本质上是对上诉人的一种“惩罚”措施。根据劳动合同法、劳动法及原劳动部《劳动部办公厅关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函》的规定，因劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位，方属于用人单位的自主权。若因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行而变更劳动合同，须经双方当事人协商一致，方能变更。本案中若被上诉人协商变更工作岗位，应当告知上诉人变更后的具体工作岗位、工作内容、薪资等要件，并征得上诉人的同意方可以进行调整，即使被上诉人单方面调整上诉人的工作岗位也应当具有合理性，至少要求是变更后的工作岗位明确，工作内容、薪资等与原工作岗位相近，但是被上诉人将上诉人退岗至人力资源处待岗，显然不符合上面的要求。根据相关法律法规的规�，用人单位单方面变更行为严重影响了劳动者的合同目的的实现，则对劳动者不产生约束力，劳动者有权拒绝到变更后工作地点、岗位提供劳动。因此，上诉人有权拒绝被上诉人的所谓“退岗”，且上诉人仍然至原工作岗位工作符合双方合同的约定，不违反法律的规定。综上，原审法院未查明本案的事实，适用法律错误，导致错误判决，请求二审法院撤销原判，判令被上诉人支付上诉人经济补偿金44338.88元、克扣的工资16891元，本案的诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人中天公司答辩称，一、原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人在2013年2、3月因打架住院，未提供劳动，无论上诉人是否提供劳动，上诉人的误工费用都已经由姚祖杰予以补偿。因此，被上诉人不需要支付这两个月工资。二、被上诉人4月份通知上诉人到人力资源处待岗，并另行安排工作。这�被上诉人根据双方的合同以及公司的规章制度所行使的自主用工权利，完全符合法律规定。上诉人单方提出解除合同，因此其诉求的经济补偿金于法无据。
二审中，上诉人明确其与被上诉人解除劳动合同的理由为：1、被上诉人克扣、拖欠上诉人的工资；2、被上诉人违法调整上诉人的工作岗位。另外，上诉人向被上诉人发出的解除劳动合同通知，被上诉人是在2013年5月25日收到的。被上诉人称，其出具的落款时间为2013年5月24日的《武进区终止（解除）劳动合同证明》，于2013年6月3日向上诉人寄送，但因拒收被退回。上诉人陈述，在申请仲裁之前，其未收到过被上诉人解除劳动合同的决定，但其认为被上诉人作出的决定，一经作出就已经生效，所以，自被上诉人作出决定之日起，被上诉人就已经违法解除了与其之间的劳动关系，为此，上诉人在原审时提出，如法院认定被上诉人解除与上诉人的劳动合同违法，则其主张违法解除劳动的赔偿金。被上诉人则认为，虽然被上诉人作出了解除通知，但并未及时送达上诉人，所以，解除劳动合同是上诉人提出的。关于2013年2、3月的工资问题，上诉人认为，由于上诉人的工资构成包括基本工资、岗位工资、加班费、全勤奖等，所以上诉人与姚祖杰之间约定的误工费系因身体遭受伤害而不能经常加班导致的加班费、全勤奖、绩效工资等损失。关于上诉人与姚祖杰在2013年2月4日签订赔偿协议书时如何确定加班时间及加班工资的问题，上诉人代理人陈述，这一点代理人并不清楚，但认为上诉人与姚祖杰在同一个工厂工作，对于工作时间、加班时间双方都是明确知晓的，只是因为双方的法律素养不高，导致双方约定的赔偿不明确。关于被上诉人对上诉人进行退岗处理的原因、理由及退岗后的处理�被上诉人陈述：1、企业优化人力资源配置，降本增效，把副值班长的岗位取消；2、上诉人在该岗位上没有能力处理相关的工作任务，所以导致矛盾，以暴力解决问题，明显能力不足。上诉人退岗后的具体岗位要由被上诉人的人力资源部进行安排，但由于上诉人一直不同意退岗至人力资源部，所以，后续的工作无法进行。上诉人则认为被上诉人将其退岗的原因是“打架斗殴，违反公司规章制度”，另外，上诉人称，据其所知，在原审庭审期间，被上诉人处的副值班长的职位仍然大量存在。
二审经审理查明的本案其他事实与原审相一致，本院依法予以确认。
本院认为，一、关于2013年2、3月的工资问题。1、在原审中，被上诉人已提供了手工填写而未有上诉人签字的书面考勤记录及电子考勤，但上诉人不予认可。另外，上诉人2013年2、3月因工伤而被医疗机构建议休息及上诉人已向被上诉人单位请假亦属事实，在此情况下，上诉人主张其在2013年2、3月没有休息，仍然在被上诉人单位上班，应提供相应的反证予以证明，但上诉人未能提供相应证据，故应由上诉人承担相应的不利后果，故对于上诉人所称其在2013年2、3月除请假几天之外提供了正常劳动的主张不予采信。2、结合原审查明事实、举证情况及二审中上诉人的陈述来看，原审法院认定姚祖杰已经赔偿上诉人受伤所导致的误工费并无不当，故对于上诉人要求被上诉人支付2013年2、3月工资的请求不予支持。二、关于退岗及2013年4、5月的工资问题。在上诉人工伤治疗、建休结束后，被上诉人根据双方劳动合同约定、上诉人的工作表现及相关规章制度的规定，将上诉人退岗至人力资源部门，由人力资源部门对上诉人另行安排工作岗位，并无不当，上诉人应予服从。上诉人不予服从被上诉人的退岗决定而仍至原工作地点的行为，不应视为提供了正常劳动，故对于上诉人要求被上诉人支付2013年4、5月工资的请求不予支持。三、关于劳动合同解除的问题。结合双方陈述的各自解除劳动合同的相关材料作出时间、向对方寄送时间及签收情况，原审法院认定双方的劳动合同系上诉人提出解除并无不当。另外，因上诉人向被上诉人主张经济补偿金的理由不能成立，故对于上诉人要求被上诉人支付解除劳动合同的经济补偿金的请求不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人宗文东负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾 洋
审 判 员 卢文忠
代理审判员 刘岳庆
二〇一四年七月二十八日
书 记 员 浦 萍