重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝01民终4031号
上诉人（原审原告）：何宁，男，1980年8月18日出生，汉族，住重庆市南岸区，
委托诉讼代理人：李崇毅，重庆衡道律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆望变电气（集团）股份有限公司，住所地重庆市晏家工业园区齐心东路，统一社会信用代码91500115203395479N。
法定代表人：杨泽民，董事长。
委托诉讼代理人：钟祥伟，重庆百君律师事务所律师。
委托诉讼代理人：牛晓峰，重庆百君律师事务所实习律师。
上诉人何宁因与被上诉人重庆望变电气（集团）股份有限公司（以下简称望变电气公司）劳动合同纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2016）渝0105民初20446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人何宁的委托诉讼代理人李崇毅，被上诉人望变电气公司的委托诉讼代理人钟祥伟、牛晓峰庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
何宁上诉请求：1、撤销原判第二项，依法改判。2、二审诉讼费由望变电气公司承担。事实和理由：1、一审法院认可《违反和解除劳动合同经济补偿办法》有效并未废止，何宁也是依据有效法律法规主张权利。虽然《劳动合同法》第85条规定了拖欠工资的法律责任，但何宁并未依据该条主张50%-100%的赔偿金，而是根据《违反和解除劳动合同经济补偿办法》主张25%的经济补偿金。2、望变电气公司拖欠何宁20**年4月和5月的工资，根据《劳动合同法》第38条的规定，何宁有权提出解除劳动合同，并有权依据《劳动合同法》第46条的规定支付经济补偿金。望变电气公司通知何宁办理工作交接后，没有给何宁重新调整工作岗位或提供劳动条件，何宁也有权提出解除劳动合同并据此要求经济补偿金。3、原判第3页最后1行“且被告通知原告办理工作交接也不能当然表明被告违法解除劳动合同”属认定事实错误。一审法院认定双方劳动关系于2016年5月30日解除，那么解除事由应当由望变电气公司举证，但一审中望变电气公司没有举证，一审法院也未进行审查并查明。4、一审法院没有认定2016年5月20日对何宁进行转正测评，总体评价为未通过试用期，因此将何宁的工资进行了调整而解除劳动合同这个原因。
望变电气公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持。何宁20**年4、5月份的工资应当是1万元每月，而非2万元每月，该金额是经过了何宁认可同意的，但我们对一审判决没有提出上诉，对于该部分我方不要求二审法院改判。第5点上诉理由，与本案的判决结果也无关系，从仲裁到一审均认定是何宁本人辞职，而何宁对考核不合格并未提起仲裁或诉讼，不属于本案的审理范围。
何宁向一审法院起诉请求：一、望变电气公司支付2016年4月份工资10000元、5月份工资20000元，及拖欠工资25%的经济补偿7500元；二、望变电气公司支付违法解除劳动关系的赔偿金40000元；三、望变电气公司支付经济损失100000元。
一审法院认定事实：2015年11月2日，何宁入职望变电气公司工作，双方签订一份劳动合同，约定期限从2015年11月2日起至2018年11月1日止，试用期从2015年11月2日起至2016年2月1日止，何宁的工资标准详见望变电气公司的薪酬管理制度。
同年11月12日，何宁与望变电气公司人力资源部负责人周霄短信交流，何宁询问因其从前一用人单位离职存在的提成奖金及保证金损失共计100000元的问题，周霄答复称收到。同年11月17日，何宁与周霄短信交流，询问工资和100000元损失事宜，周霄答复称工资目前按20000元，年底补剩余部分，损失在三个月转正时支付。
2016年2月4日，何宁、望变电气公司签订一份借款合同，约定何宁因生活困难向望变电气公司借款100000元，月利息为千分之五。从何宁入职起算，如何宁在望变电气公司工作满三年，望变电气公司豁免何宁包括本金及利息的还款义务。如因何宁自动离职，违反规章制度、工作不胜任等被望变电气公司辞退等离职，何宁应在离职后三天内付清借款本息。何宁如在约定时间内未偿还当期款项，每天应付当期还款金额1%的违约金。当日，望变电气公司向何宁转账支付名目为借款的款项100000元。
同年5月20日，望变电气公司对何宁进行考核评价，同意何宁转正，但工资标准为8000元。同年5月29日，周霄短信通知何宁，根据望变电气公司安排，何宁于次日上午10时前来办理工作交接。同年5月30日，何宁、望变电气公司办理工作交接，何宁在离职员工移交清单、工作移交清单上签字确认，离职员工移交清单上面载明“何宁同志：因办理辞职，请于2016年5月30日办理移交工作……”，其中在“有无借款”一栏中，其后的“完清情况”、“部门负责人或经办人签字”处为并无签字。
同年8月1日，何宁向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：望变电气公司支付何宁20**年4月份、5月份工资30000元、拖欠工资25%的经济补偿7500元、违法解除劳动关系的赔偿金40000元、失业保险赔偿金15750元、经济损失160000元。同年8月2日，望变电气公司向何宁出具解除劳动关系的证明，何宁于同年8月8日签收。同年10月11日，该委作出仲裁裁决：望变电气公司支付何宁20**年4月份、5月份工资30000元，驳回何宁其他仲裁请求。何宁不服，在法定期间内就本案中的诉讼请求及另案失业保险赔偿金分别诉至一审法院，一审法院分别予以立案受理。
一审法院庭审中，何宁撤回望变电气公司支付经济损失100000元的起诉，一审法院口头裁定予以准许。
一审法院庭审中，何宁举示一份劳动保障监察举报登记表，该表载明何宁的举报的内容、举报要求事项等，但并未有劳动行政部门的签收记录和处理结果。望变电气公司质证称不认可劳动保障监察举报登记表真实性、关联性。一审法院认为劳动保障监察举报登记表并不能表明当然何宁曾向劳动行政部门进行过投诉并经过处理。
一审法院认为，关于拖欠工资的问题《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。本案中，望变电气公司作为用人单位负有举证证明何宁工资标准及发放金额的义务，没有举证证明的，应承担举证不利的法律后果。何宁主张望变电气公司拖欠2016年4月份工资10000元、5月份工资20000元，望变电气公司并未举证证明何宁的月工资标准及发放金额，且对仲裁裁决并未提起诉讼，视为认可仲裁裁决，一审法院予以确认。
关于拖欠工资25%的经济补偿的问题。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳动和社会保障部制定，1995年1月1日起施行）第三条规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》（全国人民代表大会常务委员会通过，2008年1月1日起施行）第八十五条第一项规定，用人单位未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。由此可见，虽然《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》并未废止，但《中华人民共和国劳动合同法》对其中涉及拖欠工资支付的赔偿进行了重新规定。本案中，何宁举示的劳动保障监察举报登记表仅能表明其曾经填写过该登记表，并不能当然表明其曾经向劳动行政部门投诉并经过处理，何宁要求望变电气公司支付拖欠工资的经济补偿不符合法律规定，一审法院不予支持。
关于违法解除劳动关系赔偿金的问题。何宁、望变电气公司双方均认可劳动关系于2016年5月30日解除，一审法院予以确认。何宁并未举证证明望变电气公司以调薪为由存在违法解除劳动关系的情形，且望变电气公司通知何宁办理工作交接也不能当然表明望变电气公司违法解除劳动关系。何宁作为完全民事行为能力人，其在离职员工移交清单上签字，该清单上面载明“因办理辞职”的字样，应视为其单方提出辞职而解除劳动关系。何宁并未举证证明其签字存在无效或可撤销的情形，应承担举证不利的法律后果，一审法院认定双方之间的劳动关系因何宁提出辞职而解除。何宁单方提出辞职而解除劳动关系，其要求望变电气公司支付违法解除劳动关系的赔偿金没有事实、法律依据，一审法院不予支持。
关于抵扣借款的问题。望变电气公司主张双方之间存在100000元的借款合同关系，要求予以抵扣，但望变电气公司主张的借款合同关系与本案中的劳动合同关系并非同一法律关系，望变电气公司要求在本案中一并抵扣没有法律依据，一审法院不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：“一、被告重庆望变电气（集团）股份有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告何宁20**年4月份工资10000元、5月份工资20000元；二、驳回原告何宁的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由原告何宁负担。”
二审中，双方均未举示新证据，对原判查明的事实均无异议。本院对原判查明的事实予以确认。
本院认为，对于何宁要求望变电气公司支付拖欠的2016年4月工资10000元和5月工资20000元的诉讼请求。一审法院认定正确，且望变电气公司未对仲裁裁决提起诉讼，也未对一审判决提出上诉，本院对原判第一项予以维持。
对于何宁要求望变电气公司支付拖欠工资的25%的经济补偿的诉讼请求。何宁上诉认为应当适用《违反和解除劳动合同经济补偿办法》的规定，支持何宁的该项诉讼请求。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》是劳动和社会保障部在1994年制定的部门规章，并于1995年1月1日起施行，其中第三条规定：“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。”《中华人民共和国劳动合同法》是由全国人民代表大会常务委员会在2007年通过的法律，并于2008年1月1日起施行，其中第八十五条规定：“用人单位未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。”《中华人民共和国立法法》第七十九条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。”该条确定了上位法效力高于下位法的原则；《中华人民共和国劳动合同法》是上位法、新法；《违反和解除劳动合同经济补偿办法》是下位法、旧法。由此可见，虽然《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》并未废止，但《中华人民共和国劳动合同法》对其中涉及拖欠工资支付的赔偿进行了重新规定，其效力高于《违反和解除劳动合同经济补偿办法》，在《中华人民共和国劳动合同法》施行后，不再适用《违反和解除劳动合同经济补偿办法》中对于拖欠工资的规定。因此，何宁上诉要求在本案中适用《违反和解除劳动合同经济补偿办法》主张拖欠工资的25%经济补偿金，因缺乏法律依据，本院不予支持。
对于解除劳动关系的时间问题。何宁和望变电气公司双方均认可劳动关系于2016年5月30日解除，一审法院予以确认是正确的。
对于解除劳动关系的原因，是何宁依法提出解除，还是望变电气公司违法解除的问题。何宁认为事实上存在望变电气公司调低月工资及通知何宁办理工作交接后不提供劳动条件，何宁就有权提出解除劳动合同并要求赔偿。但是，何宁所述的事实和理由均不能证明是望变电气公司提出解除与何宁的劳动关系。望变电气公司通知何宁办理工作交接，其原因亦可能是望变电气公司同意何宁的辞职申请。望变电气公司在何宁离职并办理工作交接后，当然也不需要再给何宁提供劳动条件。根据谁主张谁举证的原则，本案中应由何宁对自己所述的请求是否成立承担举证责任，而何宁对于解除劳动关系的原因，并未尽到举证责任。相反，从望变电气公司举示的证据来看，离职员工移交清单上面载明“因办理辞职”的字样，何宁作为完全民事行为能力人，在何宁并未举证证明其签字存在无效或可撤销的情形时，应承担举证不利的法律后果，应视为何宁单方提出辞职而解除劳动关系。一审法院认定双方之间的劳动关系因何宁提出辞职而解除是合理的。
对于何宁要求望变电气公司支付违法解除劳动关系的赔偿金的诉讼请求。如前所述，何宁并未举证证明是望变电气公司提出要求解除劳动关系。本院对何宁的该项诉讼请求不予支持。何宁上诉认为自己有权提出解除劳动关系，并有权依据《劳动合同法》第四十六条的规定要求望变电气公司支付经济补偿金；但何宁在本案中并未依据该条提出经济补偿金的诉讼请求，因此，本院对何宁的该上诉理由不予采纳。
对于望变电气公司提出的抵扣借款的问题。一审法院认定正确，本院不再赘述。
综上所述，何宁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由何宁负担。
本判决为终审判决。
审判长 乔 艳
审判员 刘 毅
审判员 赖生友
二〇一七年六月二十一日
书记员 李 娜