湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）州民一终字第502号
上诉人（原审原告、反诉被告）龙武际，男，1968年5月4日出生，苗族。
上诉人（原审被告、反诉原告）中国平安财产保险股份有限公司湖南省分公司。
负责人程孝忠，该公司总经理。
委托代理人向波，湖南风云律师事务所律师。
原审第三人中国平安财产保险股份有限公司吉首中心支公司。
负责人熊富保，该支公司总经理。
委托代理人张润鹏，男，1982年9月10日出生，汉族，系中国平安财产保险股份有限公司湖南省分公司员工。
上诉人龙武际因与上诉人中国平安财产保险股份有限公司湖南省分公司、原审第三人中国平安财产保险股份有限公司吉首中心支公司劳动争议纠纷一案，不服湖南省花垣县人民法院（2014）花民初字第16、17号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人龙武际、上诉人湖南平安保险公司的委托代理人向波、原审第三人吉首平安保险公司的委托代理人张润鹏到庭参加诉讼。上诉人湖南平安保险公司负责人程孝忠、原审第三人吉首平安保险公司负责人熊富保经本院合法传唤未到庭，本案现已审理终结。
原判认定，龙武际于2008年7月31日进入中国平安保险股份有限公司花垣县营销服务部工作，并被任命为负责人，但一直未签订书面劳动合同。2009年11月10日湖南平安保险公司人力资源部下发《低绩效人力处理意见通知书》对龙武际作出淘汰处理，工资发放至2009年12月。但一直未向原审法院提供解除劳动关系的证明。龙武际不服，向花垣县劳动争议仲裁委员会申请仲裁。2013年11月25日花垣县劳动争议仲裁委员会作出花劳仲案字（2012）12号裁决书，裁决湖南平安保险公司支付龙武际未发工资14617.78元，支付龙武际2008年9月至2009年7月期间双倍工资差额21094.77元并与龙武际补订书面劳动合同。龙武际与湖南平安保险公司均不服仲裁结果，向该院提起诉讼。
原判认为，原告龙武际从2008年7月31日被聘任为吉首平安保险公司花垣县营销服务部负责人之日起已与中国平安财产保险股份有限公司建立了实际的劳动关系，双方应订立书面的劳动合同。在庭审中，双方均未能向该院提交订立书面劳动合同的证明。根据《劳动合同法》第十四条第二款之规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。另根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。2009年11月10日，湖南平安保险公司对龙武际作出低绩效人力处理意见通知书，对龙武际作出淘汰处理，不符合《劳动合同法》有关用人单位可以解除劳动合同的情形。另根据《劳动合同法》第四十八条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。故该院对龙武际要求与湖南平安保险公司补签书面劳动合同的诉讼请求予以支持。另龙武际从2008年7月31日至2009年11月10日在湖南平安保险公司工作已超过一年，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定湖南平安保险公司应支付龙武际2008年9月至2009年7月期间的双倍工资。根据龙武际提交的工资凭证，2008年9月至2009年7月，龙武际的工资总额为25301.08元，故湖南平安保险公司应支付龙武际双倍工资差额为25301.08元。综上所述，对湖南平安保险公司要求确认湖南平安保险公司与龙武际于2009年12月21日解除劳动关系、不需要向龙武际支付双倍工资差额21094.77元及不需要与龙武际补订书面劳动合同的诉讼请求不予支持。龙武际要求第三人退回原告在中国银行的工资存折及总公司实发到工资存折上的工资总额31214.68元，并提交了支持该诉讼请求的两份证据，一份是湖南平安保险公司给龙武际发放的从2008年10月至2009年12月的工资查询单，显示湖南平安保险公司已合计给其发放工资31214.68元。另一份证据是吉首平安保险公司给龙武际工资核发表，显示2008年8月至2009年10月龙武际在吉首平安保险公司实际领取工资16596.9元。湖南平安保险公司对龙武际提交的湖南平安保险公司给龙武际发放的从2008年10月至2009年12月的工资查询单的真实性没有异议，但其辩称该工资不是龙武际的实际应领取的工资，其工资总额31214.68元包含了应该给袁周（公司另一员工）发放的业务提成，故龙武际的实际工资应为其在吉首平安保险公司实际领取的工资，为支持其答辩主张并向该院提交了龙武际从吉首平安保险公司领取工资的工资表、领条、银行业务凭证（共29页），显示龙武际从2008年8月2009年11月共计从吉首平安保险公司领取工资17754.64元。龙武际对从2008年8月2009年11月共计从吉首平安保险公司领取工资17754.64元的事实没有异议，但其认为从吉首平安保险公司领取的工资只是自己全部应得工资的一部分，即湖南平安保险公司给其发放的从2008年10月至2009年12月工资总额31214.68元以及实际从吉首平安保险公司领取的17754.64元都是自己的应得工资。经庭审质证，双方对湖南平安保险公司给龙武际发放的从2008年10月至2009年12月工资总额31214.68元以及龙武际实际从吉首平安保险公司领取的17754.64元没有异议，该院予以认定。根据我国现行的法律规定不认可双重劳动关系，龙武际实际应取得的工资为与其实际存在劳动关系的湖南平安保险公司给其发放的工资，另吉首平安保险公司没有法定理由不能克扣龙武际的工资，因吉首平安保险公司系湖南平安保险公司的派出机构，其没有诉讼主体资格，其法律责任应由湖南平安保险公司承担，龙武际要求第三人退回存折没有实际意义，该院不予支持，另龙武际要求按月利息15‰月复利计算补偿未发工资的损失没有法律依据该院不予支持。故湖南平安保险公司应支付龙武际尚欠工资部分为：31214.68-17754.64＝13460.04元。根据最高人民法院审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第一条的规定，龙武际提出的要求湖南平安保险公司补缴2008年6月至判决书生效时未缴纳部分的社会保险费及住房公积金因不属于法院的受理范围，该院不予审理。龙武际提出的半年任务奖励、湘运业务保险提成、电话费、守夜值班费、出差补贴的诉讼请求因属于企业内部管理规定，不属于劳动争议的范畴，该院不予审理。龙武际提出的查勘岗工资、加班费、年休假工资及赔偿金的诉讼请求，并向该院提交了龙武际本人制作的勘查案件节假日统计表（共3页）、休息日去上级公司开会、学习和报账加班统计表、龙武际的户籍证明用来支持自己的诉讼请求。经庭审质证及该院查明的事实，勘查案件统计表及加班统计表系龙武际单方面制作，没有加盖公司的公章亦没有得到公司的认可，又根据保险公司的工作性质及湖南平安保险公司提交的湖南省劳动和社会保障厅的行政许可书，可以看出湖南平安保险公司对其分支机构高级管理、理赔查勘、业务外勤司机实行不定时工作制，故即使龙武际存在休息日工作的实际情况也不应认定为加班。龙武际提出的要求支付查勘工资的诉讼请求，该院认为，查勘属于保险公司是基本的业务范围，龙武际作为花垣平安保险营销服务部的负责人，查勘理赔案件属于自己的工作职责，在其没有其他证据证明可以单独再领取一份查勘工资的情况下，该院不予支持。龙武际向该院提交了自己的户籍证明，证明自己从1992年开始参加工作应享有15天的年休假，经该院核对龙武际的户籍，其系1992年的大中专毕业生。但龙武际没有向该院提交其连续工作的证据，也未向该院提交其应休而未休年休假的证明，故对龙武际提出的要求支付年休假工资及赔偿的诉讼请求不予支持。龙武际提出的补发不履行劳动合同时起至判决生效时所有应付工资福利的诉讼请求，但没有提出明确的数额亦没有提交证据。经该院调查核实，龙武际的工资由基本工资加提成构成，湖南保险公司以已与龙武际解除劳动关系为由，未向该院提交龙武际的工资构成情况，该院认为，龙武际离开湖南平安保险公司系湖南平安保险公司违法解除劳动关系造成，在龙武际未上班期间，其应该享有基本工资，因龙武际、湖南平安保险公司均未向该院提交龙武际的基本工资情况，该院认为龙武际的基本工资可以参照湘西自治州人力资源和社会保障局公布的最低工资标准计算。2010年1月至6月为：580×6=3480元。2010年7月至2011年6月为：725×12=8700元。2011年7月至2012年6月为：840×12=10080元。2012年7月至2013年11月为：950×17=16150元。2013年12月至2014年8月为：1030×9=9315元。以上合计为：47725元。对龙武际提出的未上班期间的福利因属于企业内部管理规定，该院不予审理。龙武际提出的对未发部分工资、福利及费用按100%赔偿标准进行赔偿，根据该院查明的事实，湖南平安保险公司未支付龙武际的工资为13460.04元，未支付的没有上班期间的最低工资为47725元，两项合计为61185.04元。因湖南平安保险公司未足额及时支付龙武际的工资，根据《中华人民共和国劳动合同合法》第八十五条的规定，应按未支付工资的50%支付其赔偿金，即61185.04×50%=30592.52元。综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第二十五、二十六、二十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十二条、第八十五条、《中华人民共和国劳动合同法实施条列》第七条之规定，判决如下：一、被告（原告）中国平安财产保险股份有限公司湖南省分公司于本判决生效之日起七日内支付龙武际未发工资13460.04元；二、被告（原告）中国平安财产保险股份有限公司湖南省分公司于本判决生效之日起七日内支付龙武际2008年9月至2009年7月期间双倍工资差额25301.08元；三、被告（原告）中国平安财产保险股份有限公司湖南省分公司于本判决生效之日起七日内支付龙武际未上班期间的最低工资47725元；四、被告（原告）中国平安财产保险股份有限公司湖南省分公司于本判决生效之日起七日内支付龙武际未及时足额支付的工资赔偿金30592.52元；五、中国平安财产保险股份有限公司湖南省分公司于本判决生效之日起三十日内与龙武际补订书面劳动合同；六、驳回原告（被告）龙武际的其他诉讼请求。七、驳回被告（原告）中国平安财产保险股份有限公司湖南省分公司的其他诉讼请求。两案受理费200元，由被告（原告）中国平安财产保险股份有限公司湖南省分公司承担。
龙武际不服一审判决上诉称，原审判决查明事实不清，认定事实错误，适用法律不当，判决不合理、计算错误。请求撤销原判决第一、二、三、四、六项，依法予以改判。
湖南平安保险公司辩称，与其上诉的理由一致。
湖南平安保险公司不服一审判决上诉称，1、上诉人已依法提交了解除劳动关系的证明，且与被上诉人龙武际提交的证据相互印证，本案不存在“未提供解除劳动关系的证明”的情形，一审法院对该事实认定错误；2、上诉人因被上诉人不能胜任工作对其作出淘汰处理，是符合《劳动合同法》有关用人单位解除劳动合同的情形，也是企业自主经营权、自主用人权的表现，一审法院却认定本案劳动合同未依法解除，判令上诉人与被上诉人龙武际补订书面的劳动合同并支付被上诉人未上班期间的工资错误；3、主张未签订书面劳动合同双倍工资的仲裁时效应从劳动者知道或应当知道权利被侵害之日起算，被上诉人龙武际对未签订书面劳动合同的事实从入职起就明知；被上诉人主张未签订书面劳动合同的双倍工资已超过仲裁时效，其双倍工资的诉请不应得到一审法院的支持；4、本案不存在上诉人克扣被上诉人龙武际工资的事实，一审法院判决“未及时支付工资的赔偿金”没有法律依据。综上所述，上诉人依法行使单方解聘权，内容、程序合法，上诉人与被上诉人劳动关系已经解除。为维护上诉人的合法权益，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
龙武际辩称，与其上诉的理由一致。
吉首平安保险公司未辩称，与湖南平安保险公司的上诉理由一致。
上诉人湖南平安保险公司、原审第三人吉首平安保险公司在二审期间未向本院提交新证据。
上诉人龙武际为支持自己的主张，在二审期间提供了以下证据：
中国平安财产保险股份有限公司吉首中心支公司花垣营销服务部机构代码申请表1份，拟证明上诉人龙武际并未与湖南平安保险公司解除劳动关系，仍在平安公司工作的事实。
上诉人湖南平安保险公司和原审第三人吉首平安保险公司质证认为，龙武际一直掌握该份证据，不符合新证据形式，而且该证据来源不客观，与本案没有关联性。
本院认为，该份证据为复印件，没有其他证据予以佐证，无法证明其客观真实性且不属于二审的新证据，不予采信。
本院经审理查明的案件事实与原审判决所认定的事实一致，本院对原审判决认定的事实依法予以确认。
本院认为，本案争议的焦点：一、上诉人湖南平安保险公司是否应支付上诉人龙武际双倍工资和赔偿金及劳动关系是否已经解除；二、上诉人湖南平安保险公司是否应支付上诉人龙武际未上班期间的工资及未及时足额支付的工资赔偿金；三、上诉人龙武际申请仲裁是否超过仲裁时效。
焦点一，上诉人龙武际到上诉人湖南平安保险公司上班，至今未签订过书面劳动合同，但双方之间形成了劳动关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条：订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则；第十条：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同；以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。本案中，上诉人龙武际于2008年7月31日正式入职，上诉人湖南平安保险公司应在2008年8月30日前与上诉人龙武际订立书面劳动合同。但上诉人湖南平安保险公司与上诉人龙武际之间一直未订立书面劳动合同，上诉人湖南平安保险公司应自2008年8月31日起至2009年7月30日止每月支付上诉人龙武际二倍的工资。上诉人湖南平安保险公司主张未签订劳动合同系上诉人龙武际自身原因所致，因上诉人湖南平安保险公司并未就其上述主张提供证据予以佐证，故应承担举证不能的法律后果。上诉人湖南平安保险公司主张组织上诉人龙武际参加各种业务学习、培训依旧无法胜任工作，故作出低绩效人力处理意见通知书，并于2009年12月21日与上诉人龙武际解除劳动关系，因上诉人湖南平安保险公司未能提供证据证明劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的充分证据，单方面以上诉人龙武际工作业绩不佳为由解除劳动合同的行为，属违法解除，理应向龙武际支付违法解除劳动合同的赔偿金，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。而该法第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。该法第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案已经无法继续履行劳动合同，上诉人中国平安财产保险股份有限公司湖南省分公司应支付上诉人龙武际的赔偿金为（从2008年10月至2009年12月工资总额31214.68元÷15月×2.5月×2=10404.89元，一审判决公司湖南平安保险公司与龙武际补签劳动合同不当，本院应予撤销；
焦点二，2009年11月10日湖南平安保险公司人力资源部下发《低绩效人力处理意见通知书》对龙武际作出淘汰处理后，并与上诉人龙武际解除劳动关系，解除以后龙武际不应享受该公司工资待遇，一审判决湖南平安保险公司支付龙武际没有上班期间的工资及未支付该工资的赔偿金，没有法律依据，本院应予更正。
焦点三，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。经查，湖南平安保险公司给龙武际发放的工资查询单从2008年10月至2009年12月，在当月领取工资之日起的一年内主张相应的二倍工资，龙武际于2010年11月1日申请仲裁没有超过仲裁时效，上诉人湖南平安保险公司提出时效抗辩的理由，本院不予采信。
综上，上诉人龙武际的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持，上诉人中国平安财产保险股份有限公司湖南省分公司的上诉理由部分成立。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，但实体处理和适用法律不当。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持花垣县人民法院（2014）花民初字第16、17号民事判决第一项、第二项、第六项、第七项，即“一、被告（原告）中国平安财产保险股份有限公司湖南省分公司于本判决生效之日起七日内支付龙武际未发工资13460.04元；二、被告（原告）中国平安财产保险股份有限公司湖南省分公司于本判决生效之日起七日内支付龙武际2008年9月至2009年7月期间双倍工资差额25301.08元；六、驳回原告（被告）龙武际的其他诉讼请求；七、驳回被告（原告）中国平安财产保险股份有限公司湖南省分公司的其他诉讼请求”；
二、撤销花垣县人民法院（2014）花民初字第16、17号民事判决第三项、第四项、第五项，即“三、被告（原告）中国平安财产保险股份有限公司湖南省分公司于本判决生效之日起七日内支付龙武际未上班期间的最低工资47725元；四、被告（原告）中国平安财产保险股份有限公司湖南省分公司于本判决生效之日起七日内支付龙武际未及时足额支付的工资赔偿金30592.52元；五、中国平安财产保险股份有限公司湖南省分公司于本判决生效之日起三十日内与龙武际补订书面劳动合同”。
三、上诉人中国平安财产保险股份有限公司湖南省分公司应支付上诉人龙武际的赔偿金10404.89元。
以上金钱给付义务，限于本判决生效之日起十日内一次性支付给上诉人龙武际，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费200元，二审案件受理费200元，共计400元，由湖南平安保险公司、龙武际各承担200元。
本判决为终审判决。
审 判 长 余 霞
审 判 员 张小椎
审 判 员 彭继武
二〇一四年十二月二十八日
代理书记员 朱丽艳
附：相关法律条款
《中华人民共和国劳动合同法》
第三条订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则；
第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同；
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》
第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》
第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。
《中华人民共和国民事诉讼法》
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第六条在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；