辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民五终字第627号
上诉人（原审原告）：杨雪峰，男，无职业。
委托代理人：迟艳丽，女，无职业。
被上诉人（原审被告）：大连棒棰岛育马场有限公司，住所地大连市旅顺口区水师营街道西沟村龙腾路399号。
法定代表人：曲波，该公司董事长。
委托代理人：田强，男，该公司法律顾问。
委托代理人：孙贵君，男，该公司经理。
原审原告杨雪峰与原审被告大连棒棰岛育马场有限公司劳动争议纠纷一案，大连市甘井子区人民法院于2014年6月20日作出（2014）甘民初字第92号民事判决。杨雪峰不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年9月16日公开开庭审理了本案。上诉人杨雪峰及其委托代理人迟艳丽，被上诉人大连棒棰岛育马场有限公司的委托代理人田强、孙贵君出庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告杨雪峰一审诉称：原告于2012年3月20日至2013年12月到被告单位工作，被告从未与原告签订书面劳动合同，没有补签无固定期限劳动合同，没有给原告缴纳劳动保险与住房公积金。原告在生产工作期间，早上、晚上、周六、周日、节假日加班，被告从没有按照国家法定加班工资支付。并且，原告在被告单位停工待工（2013年1月、2月、9月、10月、11月12月）期间，被告不按法律规定给原告最低生活保障工资。在2013年3月、4月期间，被告不按口头约定工资支付原告，故原告诉至法院，请求法院判令：一、被告为原告补交五险一金；二、被告支付原告早晨、晚上、周六、周日、节假日加班工资19216.4元并加付25%的经济补偿金4804.1元；三、请求被告支付原告克扣工资1170元及25%的经济补偿金292.5元、拖欠工资11250元及25%经济补偿金2812.5元；四、请求被告支付原告未签订书面劳动合同双倍工资24820元；五、请求从2013年3月20日补签无固定期限劳动合同；六、请求被告支付未签无固定期限劳动合同双倍工资25440元。
被告大连棒棰岛育马场有限公司一审辩称：不同意原告的诉讼请求。被告和原告之间不存在任何形式的劳动关系，现在原告没有证据证明其与被告之间存在劳动关系或事实劳动关系；原告请求的事项，没有事�和法律依据。首先双方之间不存在劳动关系，被告没有对原告进行工作安排，被告没有对原告实施劳动纪律方面等实质性管理，被告也没有给原告发放工作证、工作服、工资等，原告没有证据证明其为被告提供了劳动及进行了相应的加班等事实的存在，所以被告请求驳回原告的诉讼请求。
一审法院经审理查明，被告与案外人邓显忠签订了《承包协议》，双方约定按劳取酬，根据生产量和生产任务的实际情况，按每吨35元，由被告给付案外人邓显忠报酬。案外人邓显忠雇工的保险等由其与雇工商定，被告仅负责支付承包费用。案外人邓显忠并非被告单位员工，其系大连市人力资源服务中心劳务派遣到被告单位。原告的工资由案外人邓显忠发放，并由案外人记录考勤，按照出勤发放工资。2013年12月9日，原告向大连市甘井子区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。同日，�连市甘井子区劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理申请通知书，不予受理原告的仲裁申请。
一审法院认为：原、被告间并不存在事实劳动关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，即劳动关系的成立，必须同时具备上述三种情形，缺一不可。本案中，被告虽具有符合法律、法规规定的用人单位的主体资格，但原告接受案外人邓显忠的安排工作。案外人邓显忠与被告签订了《承包协议》，案外人邓显忠出庭作证证明其与被告间的承包协议是真实的，原告系其招用并且由其管理发放工资。原告也认可案外人邓显忠记录考勤，并根据考勤记录发放工资。故，本院认为，原告与被告间并不存在劳动关系。原、被告双方不存在劳动关系，而原告的诉讼请求均系在双方存在劳动关系的前提下产生的，故原告的诉讼请求，本院不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回原告杨雪峰的诉讼请求。案件受理费人民币10元（原告已预付），由原告负担。
杨雪峰上诉的理由及请求是：被上诉人与案外人孙显忠之间的承包协议系伪造的，伪造的证据不能作为本案的定案依据。一审判决认定被上诉人与邓显忠之间存在承包协议的证据不足，缺乏�实依据。请求二审法院撤销一审判决，并依法改判。
大连棒棰岛育马场有限公司二审答辩认为：被上诉人提供的证据及邓显忠的证人证言可以证明被上诉人与案外人邓显忠的之间存在承包关系，以及上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系的事实。被上诉人认为一审判决认定事实清楚、适用法律正确程序合法，应该维持。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
本院经审理查明：案外人邓显忠系大连市人力资源服务中心劳务派遣到被上诉人单位的被派遣人员。被上诉人与案外人邓显忠签订了《承包协议》。双方约定，被上诉人根据生产需要，安排案外人邓显忠在卸车、摆垛、电脑尽罐、装架子等岗位，承担稻草熏蒸前的临时生产任务。案外人邓显忠的下属人员应遵守被上诉人的各项规章制度，服从管理，履行岗位职责。2012年3月20日，上诉人经被上诉人经理孙贵君介绍到案外人邓显忠承包负责的电脑熏蒸处工作，未签订书面劳动合同，口头约定日工资110元。2013年9月17日上诉人的企业因稻草出现问题而停产，上诉人即时回家待岗至今。2013年12月9日，原告向大连市甘井子区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。同日，大连市甘井子区劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理申请通知书，不予受理原告的仲裁申请。
本院认为，案外人邓显忠系大连市人力资源服务中心劳务派遣到被上诉人单位的被派遣人员，其工作应由被上诉人安排，被上诉人与案外人邓显忠签订了《承包协议》，其性质和内容均不属于外部承包，是被上诉人对其工作的具体安排，其也没有用人的主体资格，其承包的工作任务是被上诉人的生产经营范围，其所属人员服从被上诉人的领导，上诉人虽然是案外人邓显忠的下属人员，但应受被上诉人的领导和管理。故一审法院认定上诉人于被上诉人不存在事实劳动关系不妥，应予以纠正，本院依法确认上诉人与被上诉人存在事实劳动关系。关于上诉人请求被上诉人支付未签订书面劳动合同双倍工资的问题，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条的规定，被上诉人应支付上诉人未签订书面劳动合同二倍工资的差额。因上诉人工资是日110元，每月工作时间以现有证据无法确定，故上诉人的月工作时间依法确认为21.75天，其二倍工资的差额为26317.5元（110元X21.75天X11个月），但上诉人仅请求被上诉人支付24820元，依民事诉讼自愿的原则，本院支持上诉人请求被上诉人支付未签订书面劳动合同二倍工资的差额24820元的请求。关于上诉人要求被上诉人补交“五险一金”的诉讼请求，依据相关法律规定该请求不是本案的受理范围，本院不作处理。关于上诉人要求被上诉人支付早晨、晚上、周六、周日、节假日加班工资并加付25%的经济补偿金的问题，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，上诉人应当就加班事实的存在承担举证责任。上诉人在诉讼中未提供有效证据证明其加班事实的存在，故该项上诉人请求本院不予支持。关于上诉人请求被上诉人支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资的问题，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款的规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同，已视为双方订立了无固定期限劳动合同，故上诉人再以应当订立而未订立无固定期限劳动合同为由请求支付二倍工资，本院不予支持。关于上诉人请求被上诉人支付克扣工资、拖欠工�元及25%经济补偿金的问题，因上诉人在诉讼期间未提供证据证明被上诉人存在克扣工资、拖欠工资的事实，故本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销大连市甘井子区人民法院（2014）甘民初字第92号民事判决。
二、被上诉人大连棒棰岛育马场有限公司支付上诉人杨雪峰未签订书面劳动合同二倍工资差额24820元；
上述具有给付内容的款项于本判决生效后十日内履行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回上诉人杨雪峰的其他上诉请求。
一、二审案件受理费共计人民币20元，由被上诉人大连棒棰岛育马场有限公司院承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 车兆东
审 判 员 富喜胜
代理审判员 范瑞瑶
二〇一四年十月二十二日
书 记 员 郑 颖