江苏省南京市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）宁少刑终字第19号
原公诉机关南京市浦口区人民检察院。
被害人施某某的诉讼代理人许家斌，安徽律维律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李某，女，1965年8月18日出生于安徽省来安县，汉族，大学文化。因涉嫌故意伤害罪，于2015年4月5日被刑事拘留，同月19日被取保候审，2015年9月29日被逮捕。现羁押于南京市看守所。
辩护人王永杰，北京泽永律师事务所律师。
辩护人王常清，北京泽永律师事务所律师。
南京市浦口区人民法院审理南京市浦口区人民检察院起诉指控的被告人李某犯故意伤害罪一案，于2015年9月30日作出（2015）浦少刑初字第13号刑事判决，宣判后，李某不服，提出上诉。本院于2015年10月22日受理本案，并依法组成合议庭，于2015年11月20日公开开庭审理了本案。南京市人民检察院指派检察员余红、代理检察员翁良勇出庭履行职务，被害人施某某的诉讼代理人许家斌、上诉人李某及其辩护人王永杰、王常清到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审判决认定，被告人李某与施某斌于2010年登记结婚，婚前双方各有一女，2012年下半年，李某夫妇将李某表妹张某某的儿子即被害人施某某（男，原籍安徽省来安县，案发时8周岁）带回本市抚养，施某某自此即处于李某的实际监护之下。2013年6月，李某夫妇至安徽省来安县民政局办理了收养施某某的手续。2015年3月31日晚，李某因认为施某某撒谎，在其家中先后使用竹制“抓痒耙”、塑料制“跳绳”对施某某进行抽打，造成施某某体表出现范围较广泛的150余处挫伤。
经南京市公安局物证鉴定所鉴定，施某某躯干、四肢等部位挫伤面积为体表面积的10%，其所受损伤已构成轻伤一级。
案发后，被告人李某于2015年4月4日经公安机关电话通知后主动到案接受调查。
另查明，案发后，公安机关依法从安徽省来安县民政局调取了收养人提交的收养材料，其中“收养当事人无子女证明”所盖印章与有权作出证明的单位印章不一致。被害人施某某的生父母张某某、桂某某与被告人李某达成和解协议，并对李某的行为表示谅解。
上述事实，有被告人李某的供述和辩解，被害人施某某的陈述，证人曾某、桂某某、张某某、施某斌、巩某某等人的证言，鉴定人张某、贾某的证言，有专门知识的人胡某的证言，户籍资料、身份证明材料、收养材料、会议记录、会诊意见、物证鉴定书、远程勘验工作记录、电子证据检查笔录、现场勘验检查记录、法医学人体损伤程度鉴定书、发破案经过、到案经过、承诺书、告知书、和解协议书、刑事谅解书，抓痒耙、跳绳等证据证实。
原审法院认为，被告人李某在对被害人施某某实际监护的过程中，故意伤害被害人施某某的身体，致施某某轻伤一级的严重后果，其行为已构成故意伤害罪。案发后，李某经公安机关电话通知后主动到案，且如实供述了其抽打被害人施某某的行为，庭审中，其供述虽有所反复，但对于用“抓痒耙”、“跳绳”多次殴打施某某的主要犯罪事实尚能够予以供认，可认定自首，依法可以从轻处罚。被告人李某已向被害人施某某及其生父母道歉，并取得他们的谅解，酌情可以对其从轻处罚。综合考量被告人李某的犯罪动机、暴力手段、侵害对象、危害后果，结合其自首、取得被害人生父母谅解等法定及酌定情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百七十九条，《中华人民共和国未成年人保护法》第十条、第十六条之规定，以李某犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月。
李某上诉理由及辩护人辩护意见提出，1、一审判决认定事实错误。一审判决所采信的法医学人体损伤程度鉴定书程序违法，该鉴定并非由两名鉴定人独立完成，背离鉴定规则的独立原则。该鉴定书鉴定意见关于“挫伤”定义采纳的标准错误，一审法院据此认定被害人伤情属于轻伤错误。2、一审判决适用法律错误。一审法院无视被害人程序选择权，未尊重被害人及其生父母不予追究李某刑事责任的意见，判决李某有罪错误。3、一审判决缺乏人文关怀，无视儿童权益，造成本案被害人施某某辍学的后果，未能真正做到未成年人利益最大化。
被害人施某某的诉讼代理人提出，一审判决将被害人与李某分开，造成其辍学的后果，被害人生父母家庭条件较差，无法抚养被害人，一审判决仅考虑到对李某的惩罚，未能真正体现未成年人利益最大化。
出庭履行职务的检察人员认为，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，李某所提上诉理由不能成立。原审判决采信的鉴定书鉴定程序合法，鉴定结论正确，检察机关对本案提起公诉并未违反相关法律规定，建议二审法院依法驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明的事实与一审人民法院判决书认定的事实一致。该事实有上诉人李某的供述和辩解，被害人施某某的陈述，证人曾某、桂某某、张某某、施某斌、巩某某、陈某某、倪某某、徐某某、李某、许某、徐某尧、顾某、吴某、施某、范某某、王某、孙某某等人的证言，鉴定人张某、贾某的证言，有专门知识的人胡某的证言，户籍资料、身份证明材料、收养材料、会议记录、会诊意见、发破案经过、到案经过、承诺书、告知书、和解协议书、刑事谅解书等书证，物证鉴定书、法医学人体损伤程度鉴定书等鉴定意见，远程勘验工作记录、电子证据检查笔录、现场勘验检查记录等勘验检查笔录，抓痒耙、跳绳等物证证实。
上述证据均经一审庭审质证，证据间相互印证，可作为定案的证据予以采信，本院予以确认。
上诉人李某的辩护人二审中提交下列证据：
1、被害人施某某写给李某的书信，证实其与李某感情很好，希望继续和李某一起生活。
2、视听资料，证实被害人施某某已经原谅李某，希望继续和李某一起生活。
经质证，二审检察员对上述证据的真实性予以认可，但认为与本案上诉人的犯罪事实没有关联。
经二审当庭质证，上述证据真实合法，本院予以采信。
本院认为，上诉人李某故意伤害他人身体，造成被害人施某某轻伤一级的严重后果，其行为已构成故意伤害罪。李某在实际监护施某某的过程中，对其负有抚养教育的义务，但在管教过程中采用抽打的不当方式，造成施某某轻伤一级的严重后果，依法应予惩处。考虑到其此次犯罪的出发点系出于对施某某的管教，此情节在量刑时可予酌情考量。上诉人李某经公安机关电话通知后主动到案，且如实供述了其抽打施某某的行为，其庭审中供述虽有所反复，但对于用“抓痒耙”、“跳绳”多次抽打施某某的犯罪事实尚能予以供认，可认定自首，依法可从轻处罚。李某犯罪后，已向施某某及其生父母道歉，并取得施某某及其生父母谅解，酌情可对其从轻处罚。
庭审中，二审检察员、上诉人李某及其辩护人、被害人施某某的诉讼代理人围绕本案事实认定、法律适用，形成如下争议焦点，本院综合评判如下：
一、关于法医学人体损伤程度鉴定书的效力问题
（一）关于鉴定程序是否合法
关于上诉人李某及其辩护人、被害人的诉讼代理人提出的该鉴定并非由两名鉴定人独立完成，违背了鉴定独立原则，属鉴定程序违法的意见。二审检察员提出，本案鉴定由两名法医实施，鉴定结论也由两名法医共同作出，该鉴定程序合法。
本院认为，根据司法部《司法鉴定程序通则》第十九条规定，司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人共同进行鉴定。本案中，鉴定程序系由多个环节构成，伤情检查、拍照固定等仅为鉴定中部分环节，且该过程中亦有拍照人员、办案人员等其他参与人的见证，伤情照片系张某以科学方法拍摄，贾某虽未与张某同时参与至伤情检查，但其对张某的检查结果亦已审核确认，二人经共同研究作出鉴定结论，符合相关规定中关于“共同进行鉴定”的要求，该鉴定程序合法有效，故对于李某及其辩护人、被害人的诉讼代理人的上述意见，本院不予采纳。
（二）关于鉴定结论是否正确
关于上诉人李某及其辩护人、被害人诉讼代理人提出“挫伤”的定义应当优先适用公安部刑事侦查局编写的《人体损伤程度鉴定标准释义》（以下简称《释义》）及司法部编写的《人体损伤程度鉴定标准适用指南》（以下简称《适用指南》）的权威解释，“皮内出血”不属于“挫伤”，故施某某的伤情不构成轻伤的意见。二审检察员提出，《法医病理学》教科书作为专业教材，具有权威性，其关于“挫伤”应当包含“皮内出血”的情况，而《释义》和《适用指南》中关于“挫伤”的定义有明显语病，应系笔误，故该鉴定意见结论正确。
本院认为，南京市物证鉴定所出具的法医学人体损伤程度鉴定书系依法定程序、采取科学方法作出，鉴定结论关于“挫伤”的认定依据了《法医病理学》教科书，符合法医学理论通说及理论沿革，故原审法院对该鉴定意见予以采信，并无不当。关于“挫伤”的概念，目前并无法律、法规及司法解释对此进行明确规定，现有法医学理论通说均认为挫伤包括了皮内和（或）皮下及软组织出血，该概念在法医学理论沿革中亦未曾变更。《法医病理学》系卫生部规划的法医学科专业教材，在无任何法律法规和行业规范的情况下，将教科书作为医学鉴定的依据，是鉴定中通常做法。而上诉人李某及其辩护人所引用的《释义》及《适用指南》既非规范性法律文件，亦非有权机关所作司法解释，其作为学术观点的一种，虽可在鉴定时作为参考，但不能当然否定教科书作为鉴定理论依据的通行做法，故李某及其辩护人提出该两部著作为权威解释，应优先适用的意见无法律及理论依据，本院不予采纳。
二、关于本案被害人的程序选择权问题
关于上诉人李某及其辩护人、被害人的诉讼代理人提出本案属于轻微刑事案件，被害人依法享有程序选择权，一审法院无视被害人及其生父母不追究李某刑事责任的意志，属于适用法律错误的意见。二审检察员提出，本案被害人未满十周岁，为无民事行为能力人，由其进行程序选择已经超出了其认知范围，故本案不应适用关于程序选择权的相关规定。
本院认为，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》（以下简称《意见》）第8条规定，对于被害人有证据证明的轻微家庭暴力犯罪案件，在立案审查时，应当尊重被害人选择公诉或者自诉的权利。被害人不再要求公安机关处理或者要求转为自诉案件的，应当告知被害人向公安机关提交书面申请，经审查确系被害人自愿提出的，公安机关应当依法撤销案件。具体在本案中，被害人施某某的生母张某某虽已向公安机关递交书面材料要求对本案调解处理，被害人生父母亦已出具谅解书，表示对李某的谅解，但本案被害人系未满十周岁的未成年人，心智尚未成熟，其不具备独立判断能力及权利处分能力，而本案所涉刑事犯罪、人伦亲情及法律适用等复杂问题亦已当然超越未成年被害人独立判断和处分的认知和能力范围，其作为无民事行为能力人，不能认识到该项程序选择权的法律后果，其在庭审中出具的书信，表达不追究李某刑事责任亦不具有程序选择的法律意义。同时，因张某某、桂某某作为被害人生父母的同时，亦为上诉人李某的亲属，其考虑到物质生活及学习教育条件优越性比对及亲情关系等因素，代为作出希望本案调解处理的表达，不能当然代表被害人施某某的独立意思表示和根本利益诉求，公安机关未就此撤销案件，系出于对未成年人生命健康权的特殊保护，并不违反相关法律规定。
同时，根据《意见》第9条规定，对于家庭暴力犯罪自诉案件，被害人是无行为能力人、限制行为能力人，其法定代理人、近亲属没有告诉或者代为告诉的，人民检察院可以代为告诉。可见，《意见》对于无民事行为能力人、限制民事行为能力人采特殊保护之态度，赋予检察机关代为告诉的权利，以充分保障无民事行为能力人、限制民事行为能力人的合法权益。本案符合刑事诉讼法及其司法解释关于提起公诉的相关规定，故检察机关基于对未成年被害人的特殊保护原则，就本案提起公诉，并非无视其程序选择权，且被害人生父母提交的刑事谅解书亦已作为酌定从轻情节在量刑时予以考量，故对于李某及其辩护人、被害人的诉讼代理人的该项意见，本院不予采纳。
三、关于在本案中如何体现未成年人利益最大化原则的问题
关于上诉人李某及其辩护人、被害人诉讼代理人提出一审判决缺乏人文关怀，无视未成年人利益最大化原则，造成施某某辍学现状的意见，二审检察员提出，联合国《儿童权利公约》提出了儿童权利最大化的概念，儿童的生存权应当予以优先考虑，本案被害人的辍学并非由一审判决引起，相关部门及公益组织也采取了救助措施，符合儿童权利最大化原则。
本院认为，本案被害人施某某系未成年人，因其身心尚未成熟，缺乏独立生活能力，应予以特殊保护和照料。《中华人民共和国未成年人保护法》明确规定了未成年人享有生存权、发展权、受保护权、参与权等权利，国家根据未成年人身心发展特点给予特殊、优先保护，保障未成年人的合法权益不受侵犯。
本案系故意伤害刑事案件，上诉人李某虽出于对施某某的关心、教育，但其以暴力手段摧残施某某的身心健康，造成严重后果，已构成犯罪，具有社会危害性，应受到国家法律的惩处。未成年人的父母或其他监护人依法对其有抚养教育的权利和义务，但该项权利的行使不得超越法律边界，应受到国家法律的监督。未成年人并非父母或其他监护人的私有财产，其生命健康权不应以任何理由受到侵害，物质生活的优越性不应亦无法替代对未成年人生命健康及人格尊严的权利保障。国家作为未成年人的最终监护人，有权力亦有责任对侵害未成年人合法权利的行为进行监督、干预，此系国家公权力的合法行使，符合未成年人利益最大化原则的要求。
对于本案未成年被害人施某某，国家、社会均应给予充分关爱，尽可能愈合其所受身心创伤，回归正常生活轨迹。据本院了解，相关部门现已为施某某提供了基本的住房、生活、教育保障，施某某亦表达了希望回原学校继续就读愿望，上诉人李某及其辩护人提出一审判决造成施某某辍学的意见与事实不符，本院对此不予采信。张某某、桂某某作为施某某的生父母，亦应对其多加关心，加强沟通，关注其身心健康，保障其生存、发展等基本权利的实现。
综上，原审人民法院认定上诉人李某犯故意伤害罪的事实清楚，定罪准确，结合李某犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度对其所作量刑适当，依法应予维持。南京市人民检察院建议本案维持原判的意见正确，本院予以采纳。据此，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周 侃
审 判 员 徐松松
代理审判员 徐聪萍
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 尹 静