辽宁省抚顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）抚中民终字第01572号
上诉人（原审被告）：闫志华，男，1960年9月3日出生，汉族，现住抚顺市东洲区。
委托代理人：王德丰，抚顺市148法律服务所法律工作者。
上诉人（原审原告）：吴玉广，男，1968年12月30日出生，汉族，现住抚顺市新抚区。
被上诉人（原审被告）：金挺女，女，1970年9月3日出生，朝鲜族，现住抚顺市东洲区。
上诉人闫志华因与上诉人吴玉广、被上诉人金挺女民间借贷纠纷一案，不服抚顺市东洲区人民法院（2015）抚东民二初字第00221号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年10月23日立案并组成合议庭，并依法审理了本案。本案现已审理终结。
2015年5月28日吴玉广向一审法院诉称：金挺女因急需用钱于2010年2月7日向其借款20万元整，约定的还款日期是2010年5月31日，闫志华在借款当时同意以自己位于东洲的苏式楼房产一处为本次借款抵押担保。还款期限届满后，经多次催要还了10万元整。后又多次催要，金挺女、闫志华至今未还尚欠的10万元整。故诉至法院，请求法院判决金挺女、闫志华共同偿还欠款本金10万元及利息，诉讼费由被告承担。
金挺女、闫志华在一审未答辩。
一审法院经审理查明：2010年2月7日金挺女向吴玉广借款人民币20万元整，闫志华为担保人，并以东洲的苏式楼房为金挺女做抵押。金挺女、担保人闫志华为吴玉广出具借据一份，内容为：“金挺女跟吴玉广借款20万元整，定于2010年5月31日还清，过期不还由担保人闫志华拿东洲苏式楼房产一处做底（抵）押。借款人金挺女；担保人闫志华。”借款后，金挺女在吴玉广多次索要下于2010年3月、4月、5月偿还吴玉广本金人民币4万2千元，2011年12月偿还人民币本金10万元，尚欠本金5万8千元。
一审法院所确认的上述事实，有吴玉广提供的借据一份及当事人的陈述在卷为证，经审查一审法院予以采信。
一审法院认为：金挺女、闫志华与吴玉广达成的借款合同，是双方当事人真实意思表示，且已实际履行，该合同有效。金挺女未按合同约定偿还剩余欠款导致吴玉广诉讼，金挺女负有责任。吴玉广诉讼理由充分，一审法院予以支持。闫志华愿替金挺女担保，应承担连带偿还责任。另吴玉广要求金挺女、闫志华承担利息，因双方约定利息超出法律规定，超出部分法院不予以支持，可依照中国人民银行同期同类贷款利率四倍支付利息。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、吴玉广、金挺女之间达成的借款合同有效；二、金挺女于本判决发生法律效力之日起三十日给付吴玉广借款本金5万8千元。依本金10万元人民币按中国人民银行同期同类贷款利率4倍支付利息，起止时间为2010年2月8日至2010年12月30日止。依本金5万8千元按中国人民银行同期同类贷款利率4倍支付利息，起止时间为2010年2月8日至本院确定的给付之日止。闫志华承担连带给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2，300元（吴玉广已垫付），由金挺女、闫志华负担，并随上述款项一并付清。
宣判后，闫志华、吴玉广均不服原审判决，上诉至本院。闫志华上诉请求：一、请求撤销抚顺市东洲区人民法院（2015）抚东民二初字第00221号民事判决，改判闫志华不承担连带责任。二、闫志华不承担本案诉讼费用。其理由如下：1、闫志华的抵押担保无效。按照物权法一百八十七条担保法四十一条的规定，用房产作抵押应当办理抵押登记，而本案用于抵押担保的房屋既不具体明确，又没有进行抵押登记，所以抵押担保合同无效。2、吴玉广没有在保证期内提出诉求，闫志华免除保证责任。如果本案不是抵押担保而是保证担保，保证责任存在保证期间，本案双方对此没有约定，应认定为主债务履行届满之日起6个月，即从2010年5月31日起6个月为保证期间，本案已过保证期间。3、吴玉广与金挺女没有约定借款利息，闫志华不应承担利息保证责任。即使本案担保有效，闫志华也只能为本金承担保证责任，因为借据中没有提到利息，借贷双方也没有在闫志华面前提过利息的事宜。现金挺女已经还款14.2万元。基于以上理由，请求二审法院支持上诉请求。
吴玉广答辩称：1、我与闫志华关系很好，我叫他三哥，金挺女与闫志华离婚前曾经向我借过钱。2010年2月份金挺女多次打电话向我借款，承诺月息6分，我没有同意。后来闫志华约我见面说金挺女借款之事，我说三哥说话了我就借，同时让闫志华用他苏式小区的房子做抵押担保，约定月利息7分，当时写的字据，这样我就借给金挺女20万元。抵押担保应该有效，因为是闫志华亲自写的，如果过期也是对方的责任，因为他一直在拖延，想让欠条失效。后来我让闫志华把苏式小区的房子抵押给我，闫志华说房子被金挺女押给别人了。给过我三次利息，每次1.4万元，三次4.2万元，前两次是闫志华和金挺女一起还的，后经催要还偿还过10万元本金，现在知道利息约定高了，不符合法律规定。我认同一审判决，申请撤回上诉。
金挺女二审未答辩。
在二审指定的举证期限内，双方均未向本院提交新的证据。
本院经审理查明事实与原审查明事实相同。
另查明，2015年7月28日，一审法院对金挺女进行询问，金挺女认可约定借款月利息7分，但没有给付，已经偿还的14.2万元都是借款本金，询问当时闫志华在场。2015年8月11日，一审法院对吴玉广进行询问，吴玉广认可收到的14.2万元还款系本金。
本院认为：在二审期间吴玉广申请撤回上诉，不违反法律规定，本院准予撤回上诉。
根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是闫志华应否承担本案的民事责任及责任范围。金挺女、闫志华与吴玉广达成的抵押借款合同，是各方当事人真实意思表示，不违反法律法规规定的合同约定对合同主体具有法律约束力。闫志华与吴玉广关于抵押部分的约定不违反法律法规的规定，所以抵押担保有效。金挺女未能按约定及时偿还借款系违约行为，一审判令其偿还本金及在法律规定的范围内的利息并无不当。物权法第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。物权法第一百八十七条规定，以建筑物和其他土地附着物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。由于本案的房屋抵押担保没有办理抵押登记，根据以上法律规定，虽然抵押合同有效，但是抵押权没有设立。涉案的房屋因闫志华的原因未能办理抵押登记，闫志华违背诚实信用原则，也违反抵押合同的约定，系违约行为，如果致使债权人未得到清偿即因此受到损失的，抵押人应承担赔偿责任。所以，闫志华应在抵押房屋价值限额内对金挺女不能清偿的债务承担赔偿责任。
关于本案的责任范围。根据法律规定，担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。借款人金挺女在一审法院对其进行询问时明确认可双方约定了借款月利息，且闫志华当时在场没有异议。现没有证据证明闫志华与吴玉广就担保物权的担保范围另有约定，故其抵押担保范围应当依法认定包括借款利息等费用。抵押与保证是不同形式的担保，二者之间并不能自然发生转换，所以，本案也没有闫志华主张的已经超过保证期间的情形。以上闫志华提出的不承担责任的上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。但一审确认闫志华承担连带责任法律依据不足，对此本院予以纠正。关于一审的利息计算问题，因累计偿还的4.2万元时间不能确定，所以，一审判决的计算方式并无不当。金挺女未提出上诉，视为服判。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百七十三条、第一百七十八条、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（二）项、（三）项之规定，判决如下：
一、维持抚顺市东洲区人民法院（2015）抚东民二初字第00221号民事判决第一项；
二、撤销抚顺市东洲区人民法院（2015）抚东民二初字第00221号民事判决第二项；
三、金挺女于本判决发生法律效力之日起三十日内给付吴玉广借款本金5.8万元。依本金10万元人民币按中国人民银行同期同类贷款利率4倍支付利息，起止时间为2010年2月8日至2010年12月30日止。依本金5.8万元按中国人民银行同期同类贷款利率4倍支付利息，起止时间为2010年2月8日至本院确定的给付之日止；
四、闫志华在抵押房屋价值限额内对金挺女不能清偿的上述债务承担赔偿责任；
五、驳回闫志华的上诉请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2，300元（吴玉广已预付），由金挺女、闫志华负担。
二审案件受理费750.00元（吴玉广已预付），减半收取375.00元，由吴玉广负担。二审案件受理费1250.00元（闫志华已预付），由闫志华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙树魁
审 判 员 刘 岩
代理审判员 郭 爽
二〇一五年十一月二十四日
书 记 员 杨茜怡
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