海南省三亚市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）琼02民终196号
上诉人（原审原告）：海南琼大幼儿园。
法定代表人：王小瑞。
委托诉讼代理人：李春光。
委托诉讼代理人：赵匹灵。
被上诉人（原审被告）：陈波。
委托诉讼代理人：康萍。
上诉人海南琼大幼儿园（简称琼大幼儿园）因与被上诉人陈波劳动争议纠纷一案,不服三亚市城郊人民法院(2016)琼0271民初8273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月22日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人琼大幼儿园上诉请求：1.撤销三亚市城郊人民法院（2016)琼0271民初8273号民事判决，将本案发回重审或依法改判，支持琼大幼儿园在一审中提出的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由陈波承担。事实与理由：琼大幼儿园认为，一审判决认定基本事实不清，且程序严重违法，应撤销原判，将本案发回重审或依法改判支持琼大幼儿园在一审中提出的全部诉讼请求，具体理由如下：
一、琼大幼儿园与陈波不存在劳动合同关系，一审判决认定基本事实错误。
从一审中琼大幼儿园提供的证据可知，琼大幼儿园是一家运营多年、有较大影响力、管理正规、用工规范的国际化幼儿园，有正式员工100多名，均签有正式的劳动合同，上、下班均有出勤记录，也有工资记录。因幼儿园校车接送学生的需要，琼大幼儿园偶尔会聘用临时性司机做一些替班工作，如果替班司机能够胜任，琼大幼儿园将会与其签订正式劳动合同。2016年2月，琼大幼儿园聘用陈波来幼儿园替班，劳动报酬按照正式员工的工资标准发放。经过一个多月的试用期，琼大幼儿园认为陈波基本能够胜任司机工作，便提出和陈波签订书面劳动合同，但陈波明确表示拒绝与琼大幼儿园签订劳动合同。为避免日后发生法律纠纷，琼大幼儿园于2016年3月20日召开《关于妥善处理陈波不愿签订劳动合同问题的会议纪要》，对该事实做了如实记载。因幼儿园校车司机属于特殊人才，必须取得相关证书后才能驾驶，根据三亚市教育局的规定，校车必须每日正常运行，一旦停运将会发生一级教学事故，造成学生家长的恐慌，甚至造成社会的慌乱，琼大幼儿园迫不得已，只能继续聘用陈波做临时司机做完本学期的校车司机工作，并与其口头约定，校方找到合适的司机后，将会与陈波终止劳务合同关系。
基于上述事实，琼大幼儿园认为，幼儿园与陈波之间不存在劳动合同关系，应当认定为劳务合同关系。理由如下：1、陈波的工作内容与正式司机不同。陈波的工作仅仅是开车接送小孩，接送完小孩后便可以回家或到会议室休息，这与幼儿园正式司机师傅的工作有本质区别。幼儿园的司机除了接送小孩上学外，还要完成后勤部安排的打扫卫生等其他工作。2、陈波不受幼儿园规章制度的约束。幼儿园的正式司机严格实施每天8小时工作制，接送小孩后的其他时间也在工作，而陈波的其他时间都是自己支配的，不受园方约束。3、园方曾多次要求与陈波签订劳动合同，但陈波均拒绝签订，说明陈波是自身不愿意与琼大幼儿园建立劳动合同关系。4、琼大幼儿园为避免日后发生纠纷，曾召开过《关于妥善处理陈波不愿签订劳动合同问题的会议纪要》，所有司机师傅和园方领导均签字确认。上述情况说明，琼大幼儿园与陈波之间仅仅为劳务合同关系，不存在劳动合同关系。
二、退一步讲，即使双方存在劳动合同关系，未签订书面劳动合同的根本原因是因为双方就合同内容未迖成一致意见，因此琼大幼儿园不应向陈波支付差额工资19653元，一审判决认定基本事实错误。
《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，是针对用人单位故意未在法定时间内及时与劳动者订立书面劳动合同，对用人单位规避用工义务的一种惩罚。若用人单位已尽到诚实磋商的义务，因劳动者个人自动放弃、未达成一致意见等原因拒绝订立书面劳动合同，而造成书面劳动合同未订立的，不属于该条规定的因用人单位的原因而导致未与劳动者订立书面劳动合同的情况。劳动法的立法本意是一种双向保护，并不是单向的保护劳动者一方。此时，用人单位未与劳动者未订立书面劳动合同的主要原因是双方未能迖成一致，用人单位在主观、客观方面都没有过错，故劳动者无权向用人单位主张未订立书面劳动合同的二倍工资。青岛市中级人民法院（2015)青民一终字第1846号判决书以及三亚市中级人民法院的很多判决书中对上述提法均予以确认。
必须指出的是，原仲裁庭笔录以及一审庭审笔录第10页已经对双方未签订劳动合同的原因做了清楚的记载，因为双方未达成合意，一审判决在事实清楚的情况下，仍认定双方未签订劳动合同是因为琼大幼儿园过错，并据此判决琼大幼儿园向陈波支付差额工资，属案件基本事实认定错误，应予撤销。
三、一审判决并未将庭审人员名单提前告知琼大幼儿园，属严重程序违法，应将本案发回重审。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条规定，庭审组成人员确定后，应当在三日内告知当事人。该法第一百六十条规定，简单的民事案件由审判员一人独任审理，并不受本法第一百三十六条、第一百三十八条、第一百四十一条规定的限制。可见，适用简易程序审理的案件，很多程序可以简化处理，但庭审组成人员确定后，仍应当在三日内告知当事人，否则当事人申请回避的权利也将无法实现，属于明显的程序违法。本案中，一审庭审前并未将审判人员的名单告知琼大幼儿园，而是开庭前临时告知，严重侵害了当事人的诉讼权利，属于明显的程序违法。最基本的诉讼程序都不能保证公正，判决的结果也很难保证公正。
同时，必须指出的是，从原仲裁裁决书和一审判决书中都可以看出明显的错误，疲于办案、草草了事的痕迹非常明显，连最基本的正确无法保证，又怎么能保证判决结果的公正呢？
综上所述，琼大幼儿园不服一审法院判决，特提起上诉，请求支持琼大幼儿园的上诉请求，维护琼大幼儿园的合法权益。
被上诉人陈波辩称，一审法院认定事实清楚，适应法律准确，琼大幼儿园的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回琼大幼儿园的上诉，维持原判。
一、陈波与琼大幼儿园存在劳动关系。
陈波与琼大幼儿园劳动合同纠纷一案，经三亚市劳动人事争议仲裁委员会仲裁及三亚市城郊人民法院判决认定陈波与琼大幼儿园存在劳动关系。陈波认为该认定事实清楚，证据确实充分。另陈波提交的证据都足以证明陈波与琼大幼儿园存在劳动关系。而且琼大幼儿园向法庭提供的陈波工资表构成也能说明陈波与琼大幼儿园系劳动关系，而非琼大幼儿园所说的劳务关系。劳务关系支付的工资只单纯针对劳动者付出的劳务，而不会支付绩效工资、全勤奖等工资。因此不管根据陈波提供的证据还是琼大幼儿园提供的证据都能证明陈波与琼大幼儿园存在劳动关系。
二、琼大幼儿园应当支付陈波双倍工资及经济补偿。
琼大幼儿园提交的《劳动合同》及《关于妥善处理陈波不愿签订劳动合同问题的会议纪要》系琼大幼儿园事后为应对本案而作并非真实的。陈波提供的黄甫成录音录像证明其并未在会议纪要上签字，而且会议纪要上张付顺的签字和劳动合同上的签字字迹及书写方式明显不一样。琼大幼儿园司机陈献仁录音录像也证明劳动合同日期是倒签日期。陈波提供的证据足以认定琼大幼儿园提交证据系伪造的，且其主张的管理规范纯属无稽之谈，提供的《劳动合同》皆系本案发生后琼大幼儿园为应对本案与劳动者补签的劳动合同。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”及第十条第二款规定：“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”然而陈波与琼大幼儿园劳动关系建立后一个月内，琼大幼儿园并未与陈波签订劳动合同，且也未给陈波缴纳社会保险。2016年4月琼大幼儿园向陈波提出签订劳动合同，但是却要变更之前已经确立的劳动合同内容，要求陈波上六天班。变更劳动合同内容还未协商确定下来，陈波便按照琼大幼儿园轮休安排放假休息，但是假期结束后陈波向琼大幼儿园提出复工的请求却被拒绝了。因此陈波只能被动提出解除与琼大幼儿园的劳动关系。
故此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”另陈波依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定解除与琼大幼儿园的劳动关系，按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款之规定琼大幼儿园应当支付陈波经济补偿。
三、一审法院程序合法，二审法院应当依法驳回琼大幼儿园的上诉请求。
琼大幼儿园法条引用时有意对法条进行了修改。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条规定：“合议庭组成人员确定后，应当在三日内告知当事人。”而非琼大幼儿园所说庭审组成人员确定后，应当在三日内告知当事人。本案一审适用的简易程序系审判法官独任审理，并未组成合议庭，且在庭审时琼大幼儿园已经明确不申请回避。因此，一审法院程序合法，二审法院应当依法驳回琼大幼儿园的上诉请求。
综上，三亚市城郊人民法院（2016）琼0271民初8273号《民事判决书》认定事实清楚，法律依据确实充分。因此，恳请法庭在查明事实的基础上依法维持一审判决，并驳回琼大幼儿园全部上诉请求。
上诉人琼大幼儿园向一审法院起诉请求判令：1.判决确认琼大幼儿园、陈波双方不存在劳动合同关系；2.判决琼大幼儿园不应向陈波支付经济补偿金2200元、二倍的工资差额16280元；3.案件受理费由陈波承担。
一审法院认定事实：2016年2月15日，陈波入职琼大幼儿园担任司机，陈波离职前月工资4400元。三亚市公安局交通警察支队核发的校车证件标注琼B167**车辆为海南琼大幼儿园，驾驶人为陈波。琼大幼儿园还向陈波发放了幼儿园的出入卡。2016年4月，琼大幼儿园通知陈波签订劳动合同，因陈波认为原约定每周工作时间是5天，劳动合同却约定为每周工作时间是6天，也未为其缴纳社会保险费，因此不愿意签订劳动合同。2016年7月28日，陈波到幼儿园领工资时，琼大幼儿园以陈波不愿签订劳动合同为由通知陈波离职。事后，陈波向三亚市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、确认陈波与琼大幼儿园于2016年2月15日至2016年8月18日期间存在劳动关系；2、琼大幼儿园支付2016年7月1日至2016年8月4日的工资7040元；3、琼大幼儿园支付2016年3月15日至2016年8月18日未签订劳动合同的二倍工资22440元；4、琼大幼儿园支付解除劳动合同的经济补偿4400元。2016年10月19日，三亚市劳动人事争议仲裁委员会作出三劳人仲裁字[2016]第660号仲裁裁决书，裁决：1、陈波与琼大幼儿园自2016年2月15日至2016年8月18日期间存在劳动关系；2、琼大幼儿园于裁决书发生法律效力之日起10日内向陈波支付经济补偿2200元、二倍工资差额16280元；3、驳回陈波的其他仲裁请求。琼大幼儿园不服，遂诉至一审法院，请求：1、判决确认琼大幼儿园、陈波双方不存在劳动合同关系；2、判决琼大幼儿园不应向陈波支付经济补偿金2200元、二倍的工资差额16280元；3、案件受理费由陈波承担。庭审过程中，陈波表示对三劳人仲裁字[2016]第660号仲裁裁决书没有异议，仲裁请求琼大幼儿园支付的工资已经领取。
一审法院认为，琼大幼儿园与陈波之间存在劳动关系，有三亚市公安局交通警察支队核发的校车证件、琼大幼儿园的出入卡、考勤登记表、工资表、证人证言、当事人陈述等证据相互印证，也符合劳社部发[2015]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条第一款第一、二、四、五项的规定，合法有据，予以支持。陈波对请求支付的工资已发放的事实无异议，予以认可，一审法院予以釆信，陈波请求琼大幼儿园支付工资的请求，没有事实根据，不予支持。陈波在琼大幼儿园工作期间，琼大幼儿园依法应当自用工之日起一个月内，即自2016年2月15日起与陈波签订书面劳动合同。琼大幼儿园自用工之日起超过一个月未与陈波签订书面劳动合同，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一、二款的规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定，琼大幼儿园应自用工之日起满一个月的次日起，即自2016年3月15日至2016年7月28日期间，向陈波支付每月二个月的工资差额。琼大幼儿园应向陈波支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额为19653元(4400元/月×4个月＋4400元/月÷30天/月×14天）。琼大幼儿园以陈波不愿意签订劳动合同为由通知陈波离职，陈波事实上也不愿意签订劳动合同，愿意离职，应视为琼大幼儿园与陈波协商解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项的规定，琼大幼儿园应当向陈波支付经济补偿，陈波请求琼大幼儿园支付解除劳动关系的经济补偿，符合法律规定，予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，陈波在琼大幼儿园公司工作的时间为2016年2月15日至2016年7月28日，共5个月，经济补偿金为半个月的工资，陈波的月工资为4400元，琼大幼儿园应支付陈波的经济补偿为2200元。琼大幼儿园的诉讼事由及诉讼请求没有事实根据和法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条第二项、第四十七条；《最高人民法院关于民事诉讼证据的干规定》第二条的规定，判决：一、琼大幼儿园与陈波2016年2月15日至2016年7月28日期间存在劳动关系；二、琼大幼儿园于判决发生法律效力之日起7日内向陈波支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额19653元；三、琼大幼儿园于判决发生法律效力之日起7日内向陈波支付解除劳动关系的经济补偿2200元；四、琼大幼儿园不向陈波支付工资7040元。案件受理费10元，由琼大幼儿园负担。
本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定事实属实，本院予以确认。
另查明：2016年11月30日，一审法院向琼大幼儿园送达开庭传票、简易程序告知书，琼大幼儿园已签收。2016年12月12日开庭时，琼大幼儿园诉讼代理人当庭表示不申请回避。
本院认为，本案的争议焦点是：一、关于琼大幼儿园与陈波之间存在劳动关系，还是劳务关系的问题；二、关于琼大幼儿园是否应向陈波支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额的问题；三、关于一审时未将审判人员名单提前告知琼大幼儿园是否严重侵害了当事人的诉讼权利，属严重程序违法的问题。
一、关于琼大幼儿园与陈波之间存在劳动关系，还是劳务关系的问题。根据三亚市公安局交通警察支队核发的校车证件、琼大幼儿园的出入卡、考勤登记表、工资表、证人证言、当事人陈述等证据相互印证，琼大幼儿园与陈波之间存在劳动关系，符合劳社部发[2015]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条第一款第一、二、四、五项的规定，一审判决正确，本院予以维持。琼大幼儿园上诉称其与陈波之间系劳务关系，无事实根据和法律依据，本院不予支持。
二、关于琼大幼儿园是否应向陈波支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额的问题。陈波在琼大幼儿园工作期间，琼大幼儿园依法应当自用工之日起一个月内，即自2016年2月15日起与陈波签订书面劳动合同。琼大幼儿园自用工之日起超过一个月未与陈波签订书面劳动合同，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一、二款的规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定，琼大幼儿园应自用工之日起满一个月的次日起，向陈波支付每月二倍工资差额。琼大幼儿园应向陈波支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额为19653元。琼大上诉称幼儿园未签订书面劳动合同的根本原因是因为双方就合同内容未迖成一致意见，用人单位在主观、客观方面都没有过错，故劳动者无权向用人单位主张未订立书面劳动合同的二倍工资。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第一款的规定：劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定支付经济补偿。本案中，陈波不愿意与琼大幼儿园签订劳动合同，琼大幼儿园应当书面通知陈波终止劳动关系，但琼大幼儿园未及时与陈波终止劳动关系，违反上述规定，依法应当向陈波支付未签订书面劳动合同的二倍工资。琼大幼儿园的该项上诉主张，无法律依据，本院不予支持。一审判决琼大幼儿园不向陈波支付工资7040元，因陈波对请求的工资已发放的事实无异议，一审判决不予支持正确，本院予以维持。
三、关于一审时未将审判人员名单提前告知琼大幼儿园是否严重侵害了当事人的诉讼权利，属严重程序违法的问题。一审法院未将审判人员名单提前告知琼大幼儿园，存在瑕疵，但法律并未明确规定在简易程序中人民法院应当提前告知审判人员名单，且琼大幼儿园在2016年12月12日庭审中，审判人员已向琼大幼儿园诉讼代理人进行释明，并询问是否申请回避，琼大幼儿园诉讼代理人当庭表示不申请回避，故不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定，原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审的情形。琼大幼儿园上诉称，一审庭审前并未将审判人员的名单告知琼大幼儿园，而是开庭前临时告知，严重侵害了当事人的诉讼权利，属严重程序违法，应将本案发回重审的理由不成立，本院亦不予支持。
综上所述，琼大幼儿园的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元（海南琼大幼儿园已预缴），由海南琼大幼儿园负担。
本判决为终审判决。
审判长 梁 泽
审判员 李柔翰
审判员 王晓艳
二〇一七年三月十五日
书记员 贺素贞
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
……
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。