广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂0312民初1739号
原告：张某某。
委托诉讼代理人：黄某某，广西起航律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄某，广西宁斌律师事务所律师。
被告：胡某某。
被告：广西某房地产开发有限责任公司桂林临桂分公司。
主要负责人：于某某，该分公司执行董事。
被告：广西某房地产开发有限责任公司。
法定代表人：于某某，该公司执行董事。
以上三被告的共同委托诉讼代理人：莫某某，广西九宇律师事务所律师。
原告张某某与被告胡某某、广西某房地产开发有限责任公司桂林临桂分公司（以下简称被告某公司桂林临桂分公司）、广西某房地产开发有限责任公司（以下简称被告某公司）民间借贷纠纷一案，本院于2016年9月21日立案后，依法组成由审判员粟开坤担任审判长，与人民陪审员周道奕、赵生付参加的合议庭，于2016年10月28日公开开庭进行了审理。书记员黄维明担任记录。原告张某某的委托诉讼代理人黄某某、被告胡某某、某公司桂林临桂分公司、某公司的共同委托诉讼代理人莫某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张某某向本院提出诉讼请求：1、判决被告胡某某立即偿还所欠原告借款人民币160万元及支付逾期利息暂计22.4万元（从2016年2月至2016年8月，按月利率2％计算，直至还清本息之日止）；2、判决被告某公司桂林临桂分公司、某公司对上述债务承担连带清偿责任；3、本案律师费人民币6.1万元和诉讼费由被告承担。事实与理由：2015年4月15日由于某某和被告胡某某共同设立的某公司桂林临桂分公司作出股东决议，同意被告胡某某以其公司建设并可销售的“某”项目C11、C17幢别墅做销售抵押方式对外融资。当日被告胡某某以个人名义向原告借款人民币160万元，双方签订了《借款合同》约定每月借款利率为2.4％计算，借款期限为六个月。同时约定被告胡某某到期未能偿还借款的，为此提起诉讼产生一切费用由被告胡某某承担。同年4月24日被告某公司桂林临桂分公司为被告胡某某提供担保，用其所有的位于临桂县临桂镇世纪大道某C幢11、17号两栋房屋以销售抵押的方式与原告签订了《房屋买卖合同》，并办理了房屋所有权转移预告登记。4月28日原告向被告胡某某提供的被告某公司桂林临桂分公司账户转入160万元。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第65条之规定“借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人”。由于被告某公司是被告某公司桂林临桂分公司之总公司，应承担连带承担。被告胡某某借款后，一直依约定支付利息，直至2016年元月份。但借款期限届满后，原告多次向被告胡某某催讨本息无果，且被告胡某某至今拒绝归还借款。为维护原告合法权益，特向贵院提起诉讼，望公正判决如请求。
原告张某某对其陈述事实在举证期限内提供的证据有：1、原告的身份证复印件，证明原告主体资格；2、被告方身份证复印件及企业信息查询单，证明被告方是适格的诉讼主体；3、股东会决议，证明被告某公司桂林临桂分公司同意被告胡某某用其房屋所有权作担保对外借款；4、借款合同，证明原、被告约定借款本金、利息和借款期限以及逾期还款导致的责任；5、房屋所有权转移预告登记，证明被告某公司桂林临桂分公司、某公司以房屋销售抵押形式为借款提供担保；6、银行转账凭证，证明原告向被告胡某某履行借款合同义务，已经支付了借款160万元；7、委托代理合同及发票，证明提起该次诉讼委托律师及律师费数额。
被告胡某某、某公司桂林临桂分公司、某公司共同辩称，1、借款是真实存在的；2、被胡某某按约定支付利息表明是善意的借款人，未还款是由于目前资金周转困难，客观不能还款，不是主观不愿还款，不是起诉状上的拒绝还款，拒绝还款是有意的，是客观上的。本案借款所设立的担保不符合法律规定，销售抵押的方式不是法律所规定的抵押方式，按法律规定就不动产设立抵押应当签订书面抵押合同，并作抵押登记，本案中以买卖合同以及基于买卖合同作的预售登记设立债权担保不符合法律的规定。本案的基础法律关系是借款，民间借贷的关系，以房屋买卖合同的形式作担保不能够成立有效的抵押权，尤其是借款合同所作的抵押性质的约定实质上构成流质条款，违反担保法的规定。被告胡某某因客观原因不能按期偿还本金，根据民法通则意见第121条的规定可以责令被告胡某某分期偿还，鉴于前述关于抵押权不符合法律规定，原告不能直接要求用房屋的所有权抵折债权，只能就房屋拍卖所得受偿，超出借款本金的部分应当由被告某公司桂林临桂分公司所有；3、本案设立的担保，若担保成立是物保，不是人保，即某公司及其分公司不是连带保证人，因此不应当承担连带保证责任，不应当承担连带清偿责任，原告只能就房屋拍卖所得受偿；4、关于律师费偏高，律师费、诉讼费全部由被告方承担，不公平。
被告胡某某、某公司桂林临桂分公司、某公司为其辩解在举证期限内提供的证据有：1、《商品房买卖合同》2份，证明原、被告为了本案所涉借款，以双方签订《商品房买卖合同》的方式来保障债权；2、房地产的评估报告，证明《商品房买卖合同》中确定的C11、C17的别墅的价格80万元一栋过低。
经过开庭质证，原告张某某对被告胡某某、某公司桂林临桂分公司、某公司提供的证据1的真实性无异议，因为这两套房子是被告胡某某、某公司桂林临桂分公司作为销售抵押方式对160万元的借款进行担保；证据2房地产的评估报告不认可，房子卖多少钱，是开发商自行决定的，这没有价格的问题。
被告胡某某、某公司桂林临桂分公司、某公司对原告张某某提供的证据1-2的真实性、合法性、关联性均无异议；证据3的真实性、关联性无异议，但是对内容的合法性有异议，股东会决议第2点违反了担保法的流质禁止的规定，第1点约定的销售抵押这种方式不是担保法所规定的抵押方式，是自创的方式；证据4的真实性、关联性无异议，但是对内容的合法性有异议，合同中的第8条中“或甲方可根据合同办理”此处违反担保法流质禁止的规定，第10条的约定也违反担保法的流质禁止的规定；证据5的真实性无异议，对合法性、关联性有异议，房屋预售登记属于房屋买卖合同的交易保障措施，本案的案由是民间借贷纠纷，不是买卖合同纠纷，房屋预售登记不是法律规定的担保方式，不能证明本案所涉借款已设定符合法律规定的抵押手续；证据6的真实性、关联性无异议，对合法性有点异议，凭证上有借款，又有房款的字样，这个借款是借贷关系，房款是买卖关系，这是不兼容的，混淆了两种法律关系；证据7的真实性、合法性、关联性无异议，但是觉得收费偏高。
本院结合原、被告双方举证和质证，认证如下：对于原告张某某提供的证据1-7，因被告方对证据1-4、6-7均表示无异议，本院予以确认；对于证据5，被告方虽对合法性、关联性提出异议，但对真实性并无异议，且与本案原、被告双方诉辩事由及本案事实具有一定的关联性，故本院亦予以确认。对于被告胡某某、某公司桂林临桂分公司、某公司提供的证据1，因原告对该证据的真实性无异议表示认可，本院予以确认；对于证据2，原告不予认可，且与本案无关联性，本院不予确认。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年4月15日，被告某公司的股东即被告胡某某和于某某（该公司法定代表人）经召开股东大会并作出决定：一、同意股东胡某某以本公司建设开发并可销售的“某”项目C11，C17幢别墅作销售抵押方式对外融资；二、如胡某某以上述房产销售作抵押的借款不能如期归还，则该两幢别墅自动转为出资人的资产，本公司全力配合销售、办证、物业配套；三、以上房产按完整合法的销售方式办理融资销售抵押。同日，原告张某某（为甲方）与被告胡某某（为乙方）签订一份《借款合同》，合同内容为：一、借款金额：160万元整（以实际到账金额为准）；乙方办理好房屋预告登记后甲方放款。二、借款用途：流动资金借款。三、借款利率（月利率）：2.4％。四、借款期限：2015年4月15日-2015年10月15日（6个月）从款项到乙方账户起计算借款时间。五、还款方式：按月付息，到期一次还本。六、保证条例：㈠、乙方用临桂某项目C11，C17两栋房屋作为该笔借款抵押物，乙方确保抵押物的权属无瑕疵，如不能按时归还借款，甲方有权行使抵押权和使用权并处置变卖抵押物。借款按期归还结清本息后三个工作日内，甲方释放抵押物抵押权，并配合乙方办理相关手续，包括房产退房、退税等工作。㈡、乙方必须严格按照合同规定的用途使用借款，如有挪作他用等欺骗行为，甲方有权提前终止合同，并要求乙方马上还款。㈢、甲方有权检查、监督乙方借款使用情况，乙方不得拒绝。甲方有权随时检查抵押物情况，包括权属登记机关、居住情况、装修改造等情况，乙方不得拒绝。㈣、该借款合同在双方签署的授信额度项下提款，单笔提用单笔计息，如乙方提前还款的，须提前10日通知甲方，利息按实际使用天数计算；如乙方需延期的，须提前10日向甲方提出申请，双方再签补充协议加以明确。七、此合同一式两份，甲乙双方各持一份。甲乙双方不得违约。乙方按月支付甲方利息，如有拖欠，甲方按照本金的每天千分之一计收罚息。八、借款期满，乙方未偿还借款的，甲方有权在临桂县人民法院提起诉讼，诉讼产生的一切费用（诉讼费、邮寄费、执行费、公告费、律师费等一切费用）由乙方全部承担。或甲方可根据房屋买卖合同及时办理该抵押物的产权（所有权）和使用权。九、在借款期限内，在乙方按时支付利息的情况下，甲方不得擅自变卖或办理该抵押物的产权（所有权）和使用权，否则属甲方违约，甲方退回该抵押物给乙方，并承担违约责任，包括但不限于对第三方的违约赔付及支付相关费用；如无法退回该房屋的，双方同意按人民币300万元计算该房屋价值，甲方补齐房款。十、如乙方不能按时还款的，甲方同意给予乙方40天自行处置该抵押物，甲方配合办理（利息乙方按合同正常支付），如乙方不能自行处置的，甲方以所借款项本金160万收购该抵押物，乙方不再另行支付逾期部分的利息和罚息。十一、此合同经甲乙双方签字且借款到乙方账户后生效，签订日起：2015年4月15日。当日，原告（××）与被告某公司桂林临桂分公司（××）还签订二份《商品房买卖合同》，约定被告某公司桂林临桂分公司将其开发的某C幢11号、C幢17号两幢房屋出卖给原告，建筑面积均为313.23㎡，每幢房屋价款均为80万元；付款方式及期限均××在2015年4月15日前一次性支付给出卖方；但双方对交付期限均未作约定。上述合同签订后，原告与被告某公司桂林临桂分公司于2015年4月24日到房管部门办理了坐落于临桂县临桂镇世纪大道某C幢11号、C幢17号两幢房屋的所有权转移预告登记手续（预告登记权利人均登记为原告），2015年4月28日原告以现金存款方式将借款160万元存入被告某公司桂林临桂分公司在中国工商银行的账号21×××73内。之后，由于被告胡某某未按约定归还借款本息，原告催收未果。2016年9月21日，原告诉至本院，请求：1、判决被告胡某某立即偿还所欠原告借款人民币160万元及支付逾期利息暂计22.4万元（从2016年2月至2016年8月，按月利率2％计算，直至还清本息之日止）；2、判决被告某公司桂林临桂分公司、某公司对上述债务承担连带清偿责任；3、本案律师费人民币6.1万元和诉讼费由被告承担。本案庭审中，原、被告均认可本案所涉款项160万元是借款不是房款，本案系民间借贷纠纷不是商品房销售合同纠纷；本案所涉借款本金160万元尚未归还，借款利息已按《借款合同》约定支付到2016年1月29日。本案庭审中查明，被告某公司桂林临桂分公司是被告某公司的分支机构，无法人资格。同时查明，2016年8月31日，原告与广西宁斌律师事务所签订《委托代理合同》一份，约定：由广西宁斌律师事务所指派黄某律师，担任原告与被告方民间借贷纠纷案的诉讼代理人，原告应支付律师服务费6.1万元。2016年9月14日，原告将律师服务费6.1万元向广西宁斌律师事务付清。另，广西壮族自治区律师服务收费标准规定（2016年版），争议标的收费比例费率分段累计收取律师服务费，最高不得超过规定的收费比例；10万元以下的（含10万元），费率为5％；10-50万元（含50万元），费率为4.5％；50-100万元（含100万元），费率为4％；100-500万元（含500万元），费率为3％。综合本案诉辩双方的意见，本院归纳本案争议的焦点为：1、本案所涉《借款合同》的效力以及借款金额、利息如何计算的问题；2、本案《借款合同》中设立的抵押是否成立的问题；3、被告方应各自对本案承担何种法律责任的问题。
本院认为，本案原、被告之间的讼争系民间借贷纠纷，而非属商品房销售合同纠纷，应适用民间借贷纠纷的法律规定来予以处理。一、关于本案所涉《借款合同》的效力以及借款金额、利息如何计算的问题。1、关于本案所涉《借款合同》的效力问题。本院认为，原告张某某与被告胡某某于2015年4月15日所签订的《借款合同》，是双方在平等自愿、协商一致的情况下签订的，是当事人的真实意思表示，内容未违反法律强制性规定，是合法有效的合同，应受法律保护，双方当事人均应按合同约定履行各自义务。本案中，被告方主张本案所涉《借款合同》第八条中“或甲方可根据房屋买卖合同及时办理该抵押物的产权（所有权）和使用权”和第十条“如乙方不能按时还款的，甲方同意给予乙方40天自行处置该抵押物，甲方配合办理（利息乙方按合同正常支付），如乙方不能自行处置的，甲方以所借款项本金160万收购该抵押物，乙方不再另行支付逾期部分的利息和罚息”的约定违反了《中华人民共和国担保法》关于“流押的禁止”的规定，应属无效条款。经查，原告未在本案中提起关于抵押物的所有权转移的确认之诉，本案所涉《借款合同》第八条和第十条的内容中亦无债权未清偿时抵押物直接归原告所有之约定的表述，故被告方上述主张与《中华人民共和国担保法》第四十条“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”以及《中华人民共和国物权法》第一百八十六条“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”的规定不符，本院不予采纳。2、关于本案所涉《借款合同》的借款金额、利息如何计算的问题。本案庭审中，原、被告均认可本案所涉款项160万元是借款不是房款，本案所涉借款本金160万元尚未归还，借款利息已按《借款合同》约定支付到2016年1月29日。因此，本案所涉借款本金金额应为160万元，本院予以确认。同时，依本案所涉《借款合同》的约定，借款利率即月利率为2.4％，超过了法律规定的年利率24％，超过部分是不受法律保护的。本案中，原告诉请借款逾期利息从2016年2月1日起按月利率2％计算，则符合最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第㈡项的规定及本案事实，本院予以支持。综上，本案所涉借款的逾期利息从2016年2月1日起以借款本金160万元为基数，按月利率2％予以计算至还清之日止。
二、关于本案所涉《借款合同》中设立的抵押是否成立的问题。根据《中华人民共和国担保法》第四十一条“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”、第四十二条“办理抵押物登记的部门如下：㈡以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门”的规定，以城市房地产抵押的，应办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。从本案查明事实可知，原告与被告某公司桂林临桂分公司于2015年4月24日到房管部门办理的某C幢11号、C幢17号两幢房屋的所有权转移预告登记手续，是双方依据所签订的二份《商品房买卖合同》到房管部门予以办理的，该所有权转移预告登记手续不是《中华人民共和国担保法》所规定的抵押物登记手续。且经查原告与被告某公司桂林临桂分公司签订的二份《商品房买卖合同》，双方的真实目的是为借款提供担保的。因此，本院认为本案所涉《借款合同》中设立的抵押不符合《中华人民共和国担保法》的规定，依法不成立，不产生法律效力。
三、关于被告方应各自对本案承担何种法律责任的问题。债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。被告胡某某作为借款人，未按本案所涉《借款合同》的约定将借款本息归还给原告，其行为已构成违约，应对此承担违约责任。故，被告胡某某应及时将借款本息归还给原告。因此，原告诉请要求被告胡某某立即偿还所欠借款本金160万元及支付逾期利息，符合法律规定和本案事实，本院予以支持。被告某公司桂林临桂分公司将该分公司的账号出借给被告胡某某使用，并收取原告了的借款，该分公司违反了《人民币银行结算账户管理办法》第四十五条第二款“存款人不得出租、出借银行结算账户，不得利用银行结算账户套取银行信用”以及第六十五条第一款存款人使用银行结算账户，不得有下列行为：㈣出租、出借银行结算账户的规定，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第六十五条“借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人”的规定，被告某公司桂林临桂分公司和借用人即被告胡某某为本案共同诉讼人。由于被告胡某某未按本案所涉《借款合同》的约定将借款本息归还给原告，根据《最高人民法院关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》［（经）复（1991）5号］的答复“出借银行账户是违反金融管理法规的违法行为。人民法院除应当依法收缴出借账户的非法所得并可以按照有关规定处以罚款外，还应区别不同情况追究出借人相应的民事责任”的规定，该分公司应当对被告胡某某应归还给原告的借款本息负连带清偿责任。同时，由于被告某公司桂林临桂分公司系被告某公司的分支机构，不具备法人资格，对外不能独立承担民事责任，根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，该分公司在本案中所承担的民事责任由被告某公司承担。而原告诉请要求被告某公司桂林临桂分公司对被告胡某某应归还给其的借款本息承担连带清偿责任，则与上述法律规定的不符，本院不予支持。至于被告某公司桂林临桂分公司、某公司辩称本案设立的担保，若担保成立是物保，不是人保，即某公司及其分公司不是连带保证人，因此不应当承担连带保证责任，不应当承担连带清偿责任，原告只能就房屋拍卖所得受偿，其上述抗辩理由，与法律规定相悖，且和本案事实亦不符，本院不予采纳。同时，依本案所涉《借款合同》第八条“借款期满，乙方未偿还借款的，甲方有权在临桂县人民法院提起诉讼，诉讼产生的一切费用（诉讼费、邮寄费、执行费、公告费、律师费等一切费用）由乙方全部承担”的约定，原告因本案诉讼而支出的合理律师服务费，被告胡某某应当赔偿给原告。经本院审核，依广西壮族自治区律师服务收费标准规定（2016年版），争议标的收费比例费率是分段累计收取律师服务费的，即10万元以下的（含10万元）费率为5％，10-50万元（含50万元）费率为4.5％，50-100万元（含100万元）费率为4％，100-500万元（含500万元）费率为3％，按此换算，本案争议标的为182.4万元，分段累计计算即10万元×5％为0.5万元，40万元×4.5％为1.8万元，50万元×4％为2万元，82.4万元×3％为2.472万元，总计律师服务费应为6.772万元。本案中，原告仅诉请律师服务费6.1万元，未超出广西壮族自治区律师服务收费标准规定的计算范围和本院审核的金额，本院予以支持，由被告胡某某赔偿给原告。而被告方对此提出律师费偏高，律师费、诉讼费全部由被告方承担，不公平的抗辩，其理由不成立，且缺乏事实依据，本院不予采信。至于原告诉请要求被告某公司桂林临桂分公司、某公司亦共同承担律师服务费6.1万元，则与法律规定相悖，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国担保法》第四十条、第四十一条、第四十二条，《中华人民共和国物权法》第一百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《人民币银行结算账户管理办法》第四十五条第二款、第六十五条第一款、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款及第二款第㈡项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第六十五条的规定，判决如下：
一、被告胡某某归还借款本金160万元给原告张某某；
二、被告胡某某支付借款逾期利息（逾期利息从2016年2月1日起以借款本金160万元为基数，按月利率2％计算至本案生效判决规定的履行期限最后一日止）给原告张某某；
三、被告胡某某赔偿原告张某某因本案诉讼支出的合理律师服务费6.1万元；
四、被告广西某房地产开发有限责任公司对上述第一、二项中被告胡某某的债务负连带清偿责任；
五、驳回原告张某某的其他诉讼请求。
案件受理费21765元，诉讼保全费5000元，合计26765元（原告已预交）。由原告张某某负担65元，被告胡某某、广西某房地产开发有限责任公司共同负担26700元。
上述义务，义务人应于本判决发生法律效力之日起五日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效判决规定履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于桂林市中级人民法院。同时预交上诉案件受理费21765元（收款单位：桂林市中级人民法院，账号：20×××16，开户行：农行桂林高新支行）。上诉期满后七天内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。
审 判 长 粟开坤
人民陪审员 周道奕
人民陪审员 赵生付
二〇一六年十二月一日
书 记 员 黄维明