浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙温刑终字第768号
原公诉机关浙江省温州市瓯海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）邓某甲，务工。因本案于2013年10月25日被抓获，次日被刑事拘留，同年11月30日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。
辩护人陈婵娟，浙江中坚律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吴某，务工。曾犯故意伤害罪于2001年4月13日被判处有期徒刑一年六个月，2002年5月24日刑满释放；因赌博于2012年8月7日被行政拘留三日。因本案于2013年10月25日被抓获，次日被刑事拘留，同年11月30日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。
上诉人（原审被告人）朱某，务工。因本案于2013年10月25日被抓获，次日被刑事拘留，同年11月30日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。
上诉人（原审被告人）邓某乙，务工。因本案于2013年10月25日被抓获，次日被刑事拘留，同年11月30日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。
原审被告人李某，务工。因本案于2013年10月25日被抓获，次日被刑事拘留，同年11月30日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。
原审被告人帅某，务工。因本案于2013年10月25日被抓获，次日被刑事拘留，同年11月30日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。
原审被告人黄某，务工。因本案于2013年10月24日被抓获，次日被刑事拘留，同年11月30日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。
原审被告人袁某，务工。因本案于2013年10月25日被抓获，次日被刑事拘留，同年11月30日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。
原审被告人侯某，务工。因本案于2013年10月24日被抓获，次日被刑事拘留，同年11月30日被逮捕，同年12月13日被取保候审，2014年6月6日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。
浙江省温州市瓯海区人民法院审理瓯海区人民检察院指控原审被告人邓某甲、吴某、李某、朱某、邓某乙犯非法经营罪，原审被告人帅某、黄某、袁某、侯某犯赌博罪一案，于二o一四年五月二十八日作出（2014）温瓯刑初字第378号刑事判决。原审被告人邓某甲、吴某、朱某、邓某乙不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2012年9月前后至2013年10月间，被告人邓某甲承租温州市瓯海区仙岩街道中沈街二弄10号出租房作为投注点，销售多期“六合彩”，接受其发展的下家投注，并按投注额10%或12%的比例向下家支付报酬。经查，被告人邓某甲接收下家上交的“六合彩”投注额共计28万元以上。其中部分情况如下：
1、2013年6月前后至2013年10月间，被告人吴某承租温州市瓯海区仙岩街道温瑞南路2弄24号出租房作为投注点，销售多期“六合彩”。期间，被告人吴某接收“六合彩”的投注额共计288117元以上，其中上交给被告人邓某甲的投注额共计30000元以上。
2、2013年6月前后至2013年10月间，被告人李某承租温州市瓯海区仙岩街道横坑村温瑞南路5弄8号出租房作为投注点，销售多期“六合彩”，其丈夫即被告人朱某予以协助。期间，被告人李某、朱某接收“六合彩”的投注额共计106815元以上，其中上交给被告人邓某甲的投注额共计30000元以上。
3、2012年9月前后至2013年10月间，被告人邓某乙承租浙江省瑞安市塘下街道东爿村平安路21号的出租房作为投注点，销售多期“六合彩”。期间，被告人邓某乙接收“六合彩”的投注额共计69463元以上，其中上交给被告人邓某甲的投注额共计50000元以上。
4、2012年9月前后至2013年10月间，被告人帅某等人承租浙江省瑞安市塘下街道建光村兴华西路17号的出租房作为投注点，销售多期“六合彩”。期间，被告人帅某等人接收“六合彩”的投注额共计40000余元，其中上交给被告人邓某甲的投注额共计30000元以上。
5、2012年12月前后至2013年10月间，被告人黄某等人承租温州市瓯海区丽岙街道梓河村向阳路的出租房作为投注点，销售多期“六合彩”。期间，被告人黄某等人接收“六合彩”的投注额共计40000元以上，其中上交给被告人邓某甲的投注额共计40000元以上。
6、2013年9月前后至2013年10月间，被告人袁某承租浙江省瑞安市塘下街道中爿村荣庆路53号的出租房作为投注点，销售多期“六合彩”。期间，被告人袁某接收“六合彩”的投注额共计30000元以上，其中上交给被告人邓某甲的投注额共计30000元以上。
7、2012年10月前后至2013年10月间，被告人侯某承租温州市瓯海区丽岙街道路溪村富民路10号对面的出租房作为投注点，销售多期“六合彩”。期间，被告人侯某接收多期“六合彩”的投注额共计20000元以上，其中上交给被告人邓某甲的投注额共计20000元以上。
原审法院以非法经营罪分别判处被告人邓某甲有期徒刑二年九个月，并处罚金60000元；被告人吴某有期徒刑二年六个月，并处罚金50000元；被告人李某有期徒刑一年三个月，并处罚金20000元；被告人朱某、邓某乙各有期徒刑一年，并处罚金10000元；以赌博罪判处被告人帅某、黄某各有期徒刑十个月，并处罚金8000元；被告人袁某有期徒刑九个月，并处罚金8000元；被告人侯某有期徒刑七个月，并处罚金8000元；查获的赌资予以没收。
原审被告人邓某甲上诉及其辩护人辩称，其行为构成赌博罪而非非法经营罪，且不属于情节严重，归案后能坦白，请求二审改判。
原审被告人吴某上诉称，原判认定数额有误，其接受下家投注额为194370元，且有坦白情节，请求二审改判。
原审被告人朱某上诉称，其妻银行卡内资金与本案无关，不应作为赌资予以没收，请求二审改判并对其适用缓刑。
原审被告人邓某乙上诉称，原判量刑过重，请求二审改判。
经审理查明，原判认定的事实有证人杨明龙、俞芳苹、杨祖发、郑华东、邓亚云、叶志怀、邓会淑的证言，辨认笔录，检查笔录，扣押物品清单、照片及暂扣款收据，银行交易明细，公安机关制作的讯问现场录像，刑事判决书、罪犯档案资料及行政处罚决定书，抓获经过，人口信息，被告人邓某甲、吴某、李某、邓某乙、帅某、黄某、袁某、侯某在公安侦查阶段的供述等证据证实。原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，应予确认。其中，吴某在公安侦查阶段曾供认其接受下家投注额为288117元以上，该供述与公安机关在吴某家里搜获的名为“考勤记录簿”的记录以及大型纸张记录内容印证，故对吴某诉称其接受下家投注额为194370元的意见不予采信；对朱某诉称其妻银行卡内资金与本案无关的意见，经查，朱某之妻李某一贯供称朱某通过其银行卡完成接受投注等，朱某在侦查阶段亦供称其不知晓卡内资金来源，对其现诉称卡内资金与本案无关的意见不予采信。
本院认为，上诉人邓某甲、吴某、朱某、邓某乙、原审被告人李某未经国家批准非法销售“六合彩”，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪；原审被告人帅某、黄某、袁某、侯某以营利为目的，采取非法销售“六合彩”的方式进行赌博，其行为均已构成赌博罪。对邓某甲提出应定性为赌博罪及不属于情节严重的意见不予采纳。吴某有犯罪前科和劣迹，应酌情从重处罚。吴某翻供否认其犯罪数额，不应认定坦白。原判考虑到邓某甲、李某、邓某乙、帅某、黄某、袁某、侯某能坦白，朱某系从犯，已予从轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人邓某甲、吴某、朱某、邓某乙要求改判的理由不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七第三款、第六十四条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘建国
审 判 员 周永富
代理审判员 王海珍
二〇一四年七月二十一日
代书 记员 林慧冰