上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民三（民）终字第1219号
上诉人（原审原告）潘雯。
委托代理人刘球光，上海东弘律师事务所律师。
委托代理人孙文超，上�东弘律师事务所律师。
上诉人（原审被告）上海芯敏微系统技术有限公司。
法定代表人熊斌，总经理。
委托代理人张君毅，上海明伦律师事务所律师。
上诉人潘雯、上海芯敏微系统技术有限公司因劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2015）浦民一（民）初字第2694号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2015年6月5日立案后，依法组成合议庭，排期于2015年7月28日公开开庭进行了审理。上诉人潘雯及其委托代理人刘球光、上诉人上海芯敏微系统技术有限公司（以下简称芯敏公司）的委托代理人张君毅到庭参加了诉讼。由于双方当事人申请调解，本案得以延长审限一个月。本案现已审理终结。
原审法院认定，潘雯于2013年12月11日起至芯敏公司处工作，担任外贸经理，双方签订过一份期限为2013年12月11日至2016年12月10日的劳动合同，约定计薪方式为月�制，每月工资为13，000元等等。潘雯2014年4月1日、2日在芯敏公司处正常出勤，4月3日、4日调休，4月5日至7日清明节放假休息（5日为法定节假日），4月8日至12日在老家住院治疗（12日为休息日），4月13日（休息日）回上海，4月14日、15日在芯敏公司处正常出勤。潘雯在芯敏公司处工作期间月基本工资13，000元，另有按照出勤日计算的餐、车贴每天合计20元。芯敏公司已通过银行代发的形式支付潘雯2013年12月工资6，476.90元、2014年1月工资9，835元、2014年2月工资9，831元、2014年3月工资9，835元、2014年4月工资2，349元（其中包含2014年4月正常出勤4天、调休2天、法定节假日1天的工资）。
2014年4月15日，芯敏公司出具一份解除劳动合同通知书，以潘雯违反《员工手册》第8.5条18项：无正当理由而不服从公司之工作分配、指示或拒绝履行本职工作的，属违纪解聘为由，告知潘雯于2014年4月15日解除双方劳动关系，要求潘雯接到通知后在2014年4月16日前办理相关离职手续等等。2014年4月16日，芯敏公司开具外来从业人员退工备案登记表。芯敏公司已在相关部门为潘雯办理退工备案，退工备案信息记载解除或终止日期为2014年4月15日，退工原因为合同解除等等。2014年4月18日，双方因发生业务提成纠纷报警，当日谈话录音中芯敏公司处王东平认可潘雯的提成为销售额的3%。
2014年9月15日，潘雯作为申请人向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被申请人即芯敏公司：1、恢复劳动关系；2、支付2014年4月1日至2014年4月18日期间工资8，000元；3、支付2013年12月11日至2014年4月18日期间业务提成1，500，000元。2014年11月24日，上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会作出浦劳人仲（2014）办字第9855号裁决书，裁决对申请人的请求不予支持。潘雯不服�裁裁决，诉至原审法院要求解决。潘雯对仲裁裁决不服，故诉至原审法院，请求判决：1、恢复潘雯、芯敏公司的劳动关系；2、芯敏公司支付潘雯2013年12月11日至2014年4月18日期间业务提成1，500，000元；3、芯敏公司支付潘雯2014年4月1日至2014年4月18日期间工资8，000元。
原审法院另认定，芯敏公司与潘雯解除劳动合同后，原外贸岗位已招用其他人员并签订劳动合同。
原审中，潘雯提出2014年4月1日至4月18日期间工资的计算方式为：12天正常上班，按照13，000元／21.75＊12计算；8日至11日病假，按照13，000／21.75＊4＊0.6计算；12日、13日加班，按照13，000／21.75＊2＊2计算；当月的餐、车贴按照每月20元计算。芯敏公司对潘雯提出的出勤工资及病假工资的计算方式无异议，但不认可潘雯2014年4月12日、13日加班，并提出潘雯已另行申请仲裁向芯敏公司主张2013年12月至2014年4月期间�餐、车贴，芯敏公司有潘雯另行提起仲裁的申请书。潘雯当庭表示如果2014年4月的餐、车贴在另案申请仲裁时提出了就不主张了。
原审法院认为，我国劳动合同法规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。潘雯在芯敏公司处工作至2014年4月15日，当月正常出勤4天，调休2天，法定节假日1天，病假4天，芯敏公司已支付潘雯2014年4月正常出勤4天、调休2天、法定节假日1天的工资，尚未支付潘雯病假4天的工资，故应予以支付。庭审中芯敏公司对于潘雯提出的病假工资计算方式无异议，故应支付潘雯2014年4月8日至4月11日期间4天病假工资1，434.50元。潘雯以2014年4月12日、13日加班为由主张两天的加班工资，因芯敏公司不予认可，且潘雯未提供相关证据证实上述两天系芯敏公司安排的加班，故原审法院对此不予支持。鉴于潘雯已在另案申请仲裁时提出2014年4月餐、车贴的请求，故应由另案处理，且庭审中潘雯明确如2014年4月的餐、车贴在另案中已提出本案中就不主张了，故原审法院对此不再赘述。
对于潘雯提出的2013年12月11日至2014年4月18日期间业务提成1，500，000元的请求，根据潘雯提供的2014年4月18日的谈话录音，结合潘雯提供的录用通知邮件等来看，双方有约定业务提成且支付业务提成的前提是潘雯需完成一定的销售额。因芯敏公司对潘雯提供的与客户之间往来的电子邮件真实性不予认可，且芯敏公司提供的财务账册中显示不存在潘雯所称的外贸订单的销售额，故潘雯提出的2013年12月11日至2014年4月18日期间业务提成的请求缺乏依据，原审法院对此不予支持。
用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。芯敏公司主张潘雯没有按照芯敏公司处指示向客户报价，没有按照要求向公司领导抄送报价的邮件，且2014年4月存在无故旷工的行为，违反了公司员工手册相关规定，故与潘雯解除劳动合同。因潘雯对芯敏公司提供的手机短信内容不予认可，且芯敏公司未提供关于芯敏公司处外贸产品报价金额的相关规定，故尚不足以证实潘雯工作期间存在严重违反芯敏公司处规章制度的行为；芯敏公司在出具的解除劳动合同通知书中并未记载解除的理由还包含旷工，故对于芯敏公司在双方解除劳动合同后补充的解除理由，原审法院不予采纳。我国劳动合同法规定，用人单位违反该法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付�偿金。芯敏公司与潘雯解除劳动合同不符合法律规定，但鉴于芯敏公司提供的劳动合同及招录用信息等可以证实潘雯的原工作岗位已经招用其他人员，故潘雯、芯敏公司之间的劳动合同已无法继续履行。对于潘雯提出的要求与芯敏公司恢复劳动关系的请求，原审法院难以支持。为避免讼累，原审法院对于在双方劳动合同不能继续履行的情况下，芯敏公司应向潘雯支付的违法解除劳动合同赔偿金予以一并处理。潘雯在芯敏公司处工作期间月工资标准为13，000元及出勤日餐、车贴每天合计20元，故芯敏公司应支付潘雯违法解除劳动合同赔偿金13，435元。
依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，原审法院经审理后遂于二○一五年五月四�作出判决：一、上海芯敏微系统技术有限公司于判决生效之日起十日内支付潘雯2014年4月8日至4月11日期间病假工资1，434.50元；二、上海芯敏微系统技术有限公司于判决生效之日起十日内支付潘雯违法解除劳动合同赔偿金13，435元；三、驳回潘雯的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。
判决后，潘雯、芯敏公司不服，分别向本院提出上诉，潘雯要求撤销原判，请求改判：1、恢复双方的劳动关系；2、芯敏公司支付2013年12月11日至2014年4月18日期间业务提成1，500，000元；3、芯敏公司支付2014年4月1日至4月18日期间工资8，000元。潘雯的主要理由为：芯敏公司提供的解除通知和员工�册与事实不符，潘雯不存在旷工和违纪行为，芯敏公司解除违法。关于能否恢复劳动关系，双方劳动关系解除违法，招聘的新员工与潘雯原先的工种和级别存在明显差异，外贸经理岗位目前还空缺着，客观上存在恢复的可能性。关于系争期间的工资，2，349元与应付工资存在明显差异，现主张差额。关于提成，双方通过劳动合同、口头协议、录用通知、录音都可以证明，计算标准是销售额的3%，潘雯联络了大量客户，通过邮件与客户达成了相应交易，订单正在生产，部分客户已经打款至公司，证据应由法院依职权调取，但原审法院未作核实，事实不清。原始合同、银行往来均由芯敏公司保管，潘雯也提供了一系列证据证明，原审中潘雯申请了法院依职权调查证据，但法院没有批准。现再次申请法院依职权调取公司与客户的银行往来、法定代表人银行账号与客户的银�往来、海关的货物报关数据信息记录、浦东国税局的公司退税、增值税情况、客户的快递到付情况、电子口岸查询。2014年4月1日至2014年4月18日期间，芯敏公司提交的考勤上有潘雯2014年1日、2日、14日、15日的打卡记录，但2014年3日、4日是因为潘雯之前周末上班的调休，4月5日至7日是清明节法定节假日，8日至11日是潘雯因病住院，12日、13日是周末，16日至18日潘雯照常上班打卡，但芯敏公司为不支付工资不出具打卡考勤记录，故芯敏公司应支付潘雯2014年4月1日至18日的工资8，000元。
芯敏公司辩称，不同意潘雯的上诉请求。潘雯原先的工作岗位早就招到新人了，双方客观上不可能恢复劳动关系。录用通知单、口头约定都是协商的过程，最终以劳动合同约定为准，双方就提成没有约定。公司没有与潘雯的所谓客户达成过交易，收到过款项。双方没有约定过业绩提成，潘雯也没有达到与客户签订业务量的要求。2014年4月工资已经按照潘雯实际的上班天数足额发放了，共计2，349元。
芯敏公司则要求撤销原判主文第一、二项，请求改判芯敏公司不支付：1、2014年4月8日至4月11日期间病假工资1，434.50元；2、违法解除劳动合同赔偿金13，435元。芯敏公司的主要理由为：2014年4月工资已经足额支付。潘雯离职前公司没有收到过她的病假材料原件，公司再三要求潘雯，都没有提供，不符合病假申请流程，因此公司不认可潘雯的病假，直至仲裁潘雯都没有提供，芯敏公司认为潘雯的这些病假材料原件都是在一审之后后补的，芯敏公司不愿意支付病假工资。公司解除符合法律规定，潘雯违反了公司规章制度，原审中提供了潘雯与上级领导交流的短信，潘雯不服从领导要求更改报价并抄送邮件的指令。潘雯要求的是恢复劳动关系，原审判决支付违法解�赔偿金违反了不告不理的原则，加重了公司义务。公司是根据劳动合同法的规定，以不遵守规章制度、不服从领导安排为由，依法解除劳动合同的，因此不同意支付赔偿金。
潘雯辩称，不同意芯敏公司的上诉请求。系争期间潘雯确实存在病假事实，原审中提供了病历，公司确实拖欠了病假工资。公司是无正当理由辞退潘雯，应当支付赔偿金。公司新老人员同时并存，潘雯是外贸资深从业人员，跟公司客户关系也相当好，不存在不可能恢复劳动关系的问题。另外，潘雯一离职，新人就入职了，公司是蓄谋已久，为了逃避支付业务提成的义务才将潘雯解除的。
二审中，潘雯对原审认定的事实提出异议如下：1、原审认定的劳动合同签字页是潘雯签的，但是劳动合同中关于薪资的页数第2、4页被芯敏公司调包了，潘雯手头的劳动合同原件没有了，被偷了。潘雯记得劳动合同上潘雯的工资是底薪（税前）13，000元＋提成销售额的3%。2、原审认定“芯敏公司与潘雯解除劳动合同后，原外贸岗位已招用其他人员并签订劳动合同”，对此节事实不认可，新招录的人员与潘雯原先的岗位不同，潘雯是外贸经理，新招的是销售人员。原审中对方提供的新人的劳动合同是复印件，对其真实性不认可。
对于异议1，芯敏公司认为，在仲裁和原审庭审中芯敏公司提供了劳动合同原件，法庭都进行了核对，但对方一直是像今天这样说，今天芯敏公司也带来了劳动合同原件，法庭可以再次核对，潘雯一直没有提供劳动合同原件。对于异议2，芯敏公司认为，虽然新人岗位与原先潘雯的工作内容一致，而且月薪也与潘雯一样是13，000元，原审中芯敏公司提供的是劳动合同原件，今天芯敏公司还带来了社保缴纳记录。
本院认为，关于异议1，潘雯认可劳动合�上签字是其所签，但是主张其中第2页、第4页被公司调包，芯敏公司对此予以否认，潘雯对自己的主张，只有其本人的陈述，而不能提出其他相关证据的，本院对其该项主张不予采纳，故对异议1不予认定。关于异议2，经查，芯敏公司在原审中提供了劳动合同、个人月缴费信息情况表、外来人员就业备案信息、基本养老保险个人账户转入核定表等一系列证据，可以相互印证，可以证明在与潘雯解除劳动合同后，原外贸岗位已招用其他人员并签订劳动合同。其中劳动合同中亦约定劳动者的工作部门为销售，岗位为外贸。潘雯仅以岗位内容不一否认该事实，依据不足，本院不予采纳。故对异议2亦不予认定。
二审中，芯敏公司对原审认定“潘雯2014年4月8日至12日在老家住院治疗”有异议，潘雯从没向公司申请过病假。潘雯则认为2014年4月8日至4月12日其有病历佐证，可以证明病假事实。本院认为，芯敏公司只是主张潘雯未按照员工手册第4.3条规定的流程请病假，因此，芯敏公司以此否认潘雯住院治疗，依据并不充分，故本院对芯敏公司的该项异议不予认定。
二审中，潘雯向本院申请调查令，要求到海关调查芯敏公司2013年12月至今的货物进出口记录，因潘雯已经在原审中申请过，原审法院亦已开具了调查令，故本院不再准许。潘雯还申请法院依职权调取公司与客户的银行往来、法定代表人银行账号与客户的银行往来、海关的货物报关数据信息记录、浦东国税局的公司退税、增值税情况、客户的快递到付情况、电子口岸查询，鉴于潘雯的该项申请并不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条的规定，故本院对该项申请不予准许。
本院经审理查明，原审认定事实正确。本院依法予以确认。
本院认为，关于违法解除�是合法解除的争议。依据芯敏公司出具的《解除劳动合同通知书》，其中载明的解除理由为无正当理由而不服从公司之工作分配、指示或拒绝履行本职工作，并未包括无故旷工的理由，故本院对芯敏公司关于无故旷工的解除理由不作审查。芯敏公司主张潘雯没有按照芯敏公司处指示向客户报价，没有按照要求向公司领导抄送报价的邮件，鉴于潘雯对芯敏公司提供的手机短信内容不予认可，且芯敏公司并未提供关于芯敏公司处外贸产品报价金额的相关规定，芯敏公司在本案中提供的证据尚不足以证实潘雯工作期间存在严重违反芯敏公司处规章制度的行为，因此原审法院认定芯敏公司构成违法解除，并无不当。
关于是否恢复劳动关系的争议。鉴于芯敏公司提供的劳动合同及招录用信息等确已证实潘雯的原工作岗位已经招用其他人员，故潘雯、芯敏公司之间的劳动合同已无法继续履行。对于潘雯提出的要求与芯敏公司恢复劳动关系的上诉请求，本院难以支持。为避免讼累，原审法院对于在双方劳动合同不能继续履行的情况下，芯敏公司应向潘雯支付的违法解除劳动合同赔偿金予以一并处理，并无不妥。
关于芯敏公司支付2014年4月1日至4月18日期间工资8，000元。（双方上诉）经查，潘雯在芯敏公司处工作至2014年4月15日，当月正常出勤4天，调休2天，法定节假日1天，病假4天，芯敏公司已支付潘雯2014年4月正常出勤4天、调休2天、法定节假日1天的工资，尚未支付潘雯病假4天的工资，故原审法院判决应支付潘雯2014年4月8日至4月11日期间4天病假工资1，434.50元，并无不当。潘雯要求芯敏公司支付2014年4月1日至18日的工资8，000元的上诉请求，本院不予支持。芯敏公司主张不支付病假工资，缺乏依据，本院不予采纳。芯敏公司要求不支付2014�4月8日至4月11日期间病假工资1，434.50元的上诉请求，本院亦不予支持。
关于提成的争议，原审法院在查明事实的基础上已经充分阐述了判决理由与法律依据，本院经审核，并无不当。潘雯坚持原诉称意见，又无新的事实与依据，本院对其上诉请求不予支持。
综上，原审法院根据查明的事实所作判决正确，应予维持。潘雯、芯敏公司的上诉请求，理由不成立，本院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人潘雯、上海芯敏微系统技术有限公司各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王剑平
代理审判员 顾慧萍
代理审判员 郑东和
二〇一五年十月八日
书 记 员 赵亚琼
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》�一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……