山西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）晋民终字第256号
上诉人（原审被告）张轶扬，男，1979年5月23日出生，汉族，住北京市崇文区东花市北里中区*号楼****号。
委托代理人赵红燕，北京市盈科律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）卓亚保，男，1983年5月6日出生，汉族，住临汾市尧都区解放西路**号东单身楼***号。
委托代理人靳慧慧，山西近道律师事务所律师。
原审被告徐浩，男，1978年1月18日出生，汉族，住北京市丰台区南苑榆树圈**号。
上诉人张轶扬因与被上诉人卓亚保、原审被告徐浩借款合同纠纷一案，不服山西省临汾市中级人民法院（2014）临民初字第00191号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张轶扬委托代理人赵红燕，被上诉人卓亚保及其委托代理人靳慧慧等到庭参加诉讼。原审被告徐浩经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院认为，民事活动应当遵循诚实信用原则。原告卓亚保与被告徐浩所签订的借款合同，形式要件完备，意思表示真实，系合法有效的合同。被告徐浩在借款期限届满后未按约偿还借款本金及相应利息，已构成违约，应承担还本付息的民事责任。被告张轶扬作为保证人也应按照合同约定承担债务的连带清偿责任。原告卓亚保诉讼请求被告徐浩归还借款本息及承担违约金，被告张轶扬承担连带清偿责任的主张成立，本院予以支持。关于原告卓亚保主张的罚息，系对违约损失的重复计算，本院不予支持。据此依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条之规定，判决如下：
一、被告徐浩在本判决生效后十日内偿还原告卓亚保借款本金1200万元及相应约定利息（其中第一笔500万元借款利息自2012年12月27日起至本判决确定的还款之日止；第二笔700万元借款利息自2012年12月10日起至本判决确定的还款之日止；超出中国人民银行同期贷款利率四倍部分不予计算在内），并按利息数额的10％支付违约金。二、被告张轶扬对以上还款内容承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费93800元，保全费5000元�由被告徐浩、张轶扬承担。
上诉人张轶扬上诉请求本院1、依法撤销山西省临汾市中级人民法院（2014）临民初字第00191号民事判决书第一项，一审被告徐浩偿还被上诉人卓亚保借款本金1200万元，改判一审被告徐浩偿还被上诉人卓亚保借款本金1141.2万元；2、依法撤销山西省临汾市中级人民法院（2014）临民初字第00191号民事判决书第二项，驳回被上诉人要求上诉人承担连带清偿责任的诉讼请求：3、一二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。其上诉理由：
一、原审判决认定事实错误。原审判决认定被告张轶扬作为保证人也应按照合同约定承担债务的连带清偿责任。原告卓亚保诉讼请求被告徐浩归还借款本息及承担违约金，被告张轶扬承担连带清偿责任的主张成立。该认定无任何事实和法律依据。
1、本案起诉前，被上诉人从未要求上诉人承担保证责任，上诉人的保证责任早已免除，原审判决判令上诉人承担连带清偿责任，是完全错误的。从被上诉人与原审被告徐浩签订的两份《借款合同》、一份《借款合同补充协议》、三份《延期还款申请》的内容，可以清楚地看出，上诉人与被上诉人没有约定保证期间，原审被告徐浩履行债务期间届满日分别为：2012年9月26日（注：本金为500万元）、2012年10月11日（注：本金为700万元）。根据《中华人民共和国担保法》第26条第1款之规定：“连带责任的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期间届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”即上诉人承担连带责任的保证期间届满日分别为：2013年3月25日、2013年4月10日，被上诉人在起诉�从未要求上诉人承担保证责任，上诉人的保证责任早已免除。一审法院在没有对该事实没有进行审理的情况下，擅自判令上诉人承担连带清偿责任，于法无据。
2、原审法院认定2012年4月12日原审被告徐浩收到借款700万元，是严重错误的。2012年4月12日，被上诉人与原审被告徐浩签订的《借款合同》中约定，借款金额为700万元，但是原审被告徐浩实际仅收到641.2万元（详见2012年4月12日原申被告徐浩出具的收据和网上银行交易记录），余款58.8万元作为综合费用和利息而预先扣除，而双方签订的《借款合同》中没有综合费用的约定，即58.8万元是作为利息预先扣除的。《中华人民共和国合同法》第200条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款人并计算利息。”即2012年4月12日，原审被告徐浩实际借款本�641.2万元。原审判决认定2012年4月12日原审被告徐浩借款700万元，判令原审被告徐浩返还1200万元及相应利息，并按利息数额的10％支付违约金，上诉人承担连带还款责任是极其错误的。
二、原审判决严重违反法定程序。
1、原审法院没有管辖权，此案应当由北京市海淀区人民法院审理。被上诉人与原审被告徐浩签订的《借款合同》中，被上诉人的住址是北京市海淀区西四环北路117号/山西省临汾市尧都区解放西路31号东单身楼101号，尽管被上诉人的户籍所在地是山西省临汾市尧都区解放西路31号东单身楼101号，但是其常年在北京市工作居住生活，实际经常居住地在北京市海淀区。因此，本案应当由北京市海淀区人民法院审理，原审人民法院无管辖权。
2、原审法院诉讼文书送达方式严重错误。原审法院知道上诉人的具体住址，将上诉人现所�住房产查封的情况下，本应将起诉状采取直接送达、留置送达方式送达，却故意错误地采取公告方式送达，致使上诉人根本就不知道被上诉人已经将其起诉一事，违法缺席审理了本案，从而剥夺了上诉人参加诉讼和申辩的权利。
三、原审判决适用法律错误。
原审法院没有按照法定程序将起诉状送达上诉人，这是上诉人没能参加一审庭审活动的的根本原因，判决书适用《中华人民共和国民事诉讼法》第144条进行缺席判决，纯属适用法律错误。
被上诉人卓亚保答辩认为，一审法院判决上诉人按合同约定作为清偿债务的保证人是符合规定的。一审法院对本案有管辖权，法院文书送达方式合法，一审判决未违反法定程序。一审判决适用法律正确。请求二审法院维护债权人的合法权益。
经审理查明，2011年9月28日，卓亚保（乙方）与�浩（甲方）签订《借款合同》一份，双方约定主要内容为：甲方向乙方借款600万元用于经销茶叶流动资金需要，借款期限3个月（自2011年9月28日起至2011年12月27日止），借款利率为23‰即月利息费为138000元整；甲方违约不按期支付利息，乙方除有权向甲方追偿资金利息外，还有权要求甲方向乙方按该未清偿资金利息的10％支付违约金，借款逾期后乙方每天按未偿还资金的5‰向甲方收取罚息；甲乙双方如因本合同发生争议，如确需通过诉讼方式解决争议，应由乙方所在地人民法院管辖。合同签订当日，卓亚保履行付款义务，徐浩出具收款书。借款到期后，徐浩申请延期6个月，至2012年6月27日，月利率调整为28‰（月利息为168000元）。2012年6月26日，徐浩归还借款100万元本金；另申请借款延期至2012年9月26日。
2012年4月12日，卓亚保与徐浩另签订《借款合同》一份，双方约定：徐浩向卓亚保借款700万元，期限3个月，自2012年4月12日至2012年7月11日，月利率28‰。双方另对违约金、罚息、争议解决方式等进行了约定。合同签订当日，卓亚保以银行转帐方式分两笔实际履行了641.2万元的付款义务，其余58.8万元作为综合费及利息在700万本金中预先扣除。徐浩出具了收到卓亚保柒佰万的收款书。即2012年4月12日被告徐浩实际向卓亚保借款641.2万元。借款到期后，徐浩申请延期3个月，至2012年10月11日。张轶扬作为连带责任保证人在上述借款合同及延期还款申请上签名，自愿对徐浩上述两笔借款承担连带偿还责任。上述借款到期后，卓亚保多次催要，徐浩除第一笔借款归还100万元本金及利息清至2012年12月27日，第二笔借款利息清至2012年12月10日外，其余借款本金及相应利息至今未还。2012年12月11日，上诉人张轶扬（保证人）与被上诉人卓亚保（�权人）签订了《保证担保合同》，约定保证人保证的主债权为借款人徐浩向债权人卓亚保的借款，借款金额人民币1200万元，月利率28‰。主债务人向债权人履行债务的截止期限为2012年12月11日。保证方式为连带责任保证。保证期间为主债务人履行期间届满之日起二年。如借款合同规定主债务人分期履行时，保证期间自最后一次履行届满之日起计算。同日，上诉人张铁扬（抵押人）与被上诉人卓亚保（抵押权人）签订了两份《房地产抵押合同》，一份抵押物为位于北京市崇文区东花市北里中区4号楼2层3单元3号房屋一套，一份抵押物为位于北京市崇文区东花市中区3号楼4010号房屋一套。两份抵押合同均未办理房屋他项权证。
以上事实有卓亚保提供的借款合同、借款合同补充协议、收款书、延期还款申请、银行转帐记录、《保证担保合同》、《房地产抵押合同�《房屋所有权证书》及卓亚保的当庭陈述及自认等在卷佐证。
本院认为，关于原审被告徐浩应偿还被上诉人卓亚保的借款数额及利息问题。2012年4月12日徐浩实际收到借款641.2万元，并非双方合同及收款书确认的700万元。故原审被告实际共欠被上诉人卓亚保借款本金总计1141.2万元。本院对上诉人张轶扬的此部分上诉主张予以支持，原审法院认定事实错误的部分本院予以纠正。就徐浩借款1141.2万，双方约定月息28‰明显违反相关法律规定，应按中国人民银行同期贷款利率四倍计付利息。原审判决在此判的基础上按利息数额的10％支付违约金无法律依据，应予以纠正。关于上诉人张轶扬的保证责任问题。上诉人与被上诉人在《借款合同》及《借款合同补充协议》中，虽没有约定保证期间，但双方在签订的《保证担保合同》中明确约定保证期间为主债务人履行期间届满之日起二年。如借款合同规定主债务人分期履行时，保证期间自最后一次履行届满之日起计算。本案中，双方约定的主债务一笔在2012年9月26日到期，一笔在2012年10月11日到期，因此，被上诉人卓亚保起诉时未超过保证期间，上诉人的保证责任不能免除，原审关于保证责任的认定符合法律规定，予以维持。根据已查明的事实，原审法院公告送达程序合法，因依法公告原因上诉人缺席一审审理本案并不存在管辖权违反法定情形的原因。再次，管辖权异议不属于本案审理范围。综上，本院对原审法院认定事实、适用法律的不当，本院依法予以纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销山西省临汾市中级人民法院（2014）临民初字第00191号民事判决；
二、徐浩在本判决生效后十日内偿还卓亚保借款本金1141.2万元及相应利息（其中第一笔500万元借款利息自2012年12月27日起至本判决确定的给付之日止；第二笔641.2万元借款利息自2012年12月10日起至本判决确定的给付之日止；以上均按中国人民银行同期贷款利息四倍计算利息）；
三、张轶扬对上述借款承担连带清偿责任；
四、驳回卓亚保的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费93800元，保全费5000元，由徐浩、张轶扬负担95272元；卓亚保负担3528元。
二审案件受理费93800元，由张轶扬负担90272元；卓亚保负担3528元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 迪
审 判 员 徐玉厚
代理审判员 苏星君
二〇一六年五月二十日
书 记 员 张 橙