北京市东城区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东民初字第07569号
原告（反诉被告）北京首华建设经营有限公司，住所地北京市东城区沙滩银闸胡同32号。
法定代表人祝京思，董事长。
委托诉讼代理人胡江雷，北京市同硕律师事务所律师。
被告（反诉原告）北京瀚海雅苑餐饮管理有限公司，住所地北京市东城区左安门内大街20号。
法定代表人张永舵，总经理。
委托诉讼代理人王宁，男，1979年4月5日出生。
原告北京首华建设经营有限公司（以下简称首华公司）与被告北京瀚海雅苑餐饮管理有限公司（以下简称瀚海公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年6月12日立案受理。瀚海公司提起反诉，本院受理后，依法由审判员韩晓东担任审判长，与审判员刘钧强、人民陪审员陈纬宇组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了合并审理。首华公司的委托诉讼代理人胡江雷与瀚海公司的委托诉讼代理人王宁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
首华公司向本院提出诉讼请求：1、要求瀚海公司支付拖欠的工程款5988582.59元；2、要求瀚海公司以工程款5988582.59元为基数按每日万分之二标准向首华公司支付自2011年12月19日至判决生效之日的违约金；3、本案诉讼费由瀚海公司承担。事实和理由：2010年，首华公司与×××公司签订建设工程施工合同，约定由原告为×××公司位于北京市东城区×××内的×××大酒店古建、结构改造工程施工，同时约定了双方的权利及义务。2011年9月28日，首华公司、瀚海公司及×××公司签订三方协议，约定×××公司将其权利义务由瀚海公司承继（2013年5月17日更名为现名称）。该合同签订后，首华公司依约履行了合同义务，瀚海公司仅支付了部分工程款，尚欠5988582.59元。首华公司向瀚海公司多次催要，未果。根据合同约定，瀚海公司拖欠一日工程款要支付首华公司未付金额的万分之二作为违约金。为维护自身合法权益，首华公司特提起本案诉讼。
瀚海公司辩称：瀚海公司未支付工程款的原因是双方没有进行最后结算。现首华公司的诉讼请求没有依据，瀚海公司没有违约行为，故不应承担违约金。首华公司在施工中延误工期，并在保修期内出现质量问题，给瀚海公司造成了损失。综上，瀚海公司不同意首华公司的诉讼请求。
瀚海公司向本院提出反诉请求：1、要求首华公司支付合同迟延履行违约金730000元；2、首华公司承担全部诉讼费用。事实和理由：2010年10月14日，瀚海公司与首华公司签订建设工程施工合同，约定×××加建部分于2010年10月30日竣工，其余部分于2010年12月30日竣工。首华公司实际的竣工日期为2011年11月21日，其中×××加建部分工期延迟386天，其余部分工期延迟326天。根据合同条款中的专用条款35.2条约定，因承包人原因延误工期，每延期一天应承担合同总价款每日万分之二的违约金；延期超过30天，发包人有权解除合同，承包人无条件退场，并向发包人支付合同总价款10%的违约金。合同约定的价款为7300000元，故违约金应为730000元。首华公司应对其违约行为承担违约责任，故瀚海公司提起反诉。
首华公司对瀚海公司的反诉辩称：在施工过程中，由于瀚海公司经常变更设计、洽商变更，致使合同工期顺延，故不存在因首华公司的原因而延误工期，因此首华公司不承担支付合同迟延履行违约金的责任。现首华公司请求法院驳回瀚海公司的反诉请求。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：瀚海公司原名称为北京瀚海净雅餐饮管理有限公司，于2013年5月变更为现名称。
2010年10月14日，首华公司（承包人）与×××公司（发包人）签订《×××大酒店古建、结构改造工程施工合同》。该合同约定，承包人承包发包人位于×××内的×××大酒店古建、结构改造工程；工程承包范围包括×××大酒店古建、结构改造工程中的宿舍楼约1200平方米、×××加建工程约200平方米、门卫室、茶室入口、×××入口、×××垂花门、牌楼、围墙、×××、×××仿古修缮涉及的土建（建筑、结构）工程、古建筑装饰工程、安装（给排水、暖道、强弱电）工程及提供有关文件、图纸、手册、竣工图、施工资料，直至交付招标人使用以及保修和售后服务等，以及整个工程各专业的分承包管理，招标内容以招标文件技术要求和图纸设计为准，负责所有承包范围内部分设备、材料的采购、安装、检测，达到相关职能部门的检测要求并承担相应责任；开工日期为2010年9月10日，竣工日期为御海楼加建部分为2010年10月30日、其余部分为2010年12月30日；合同价款为图纸清单内包死总价为6300000元，×××、×××修缮部分综合单价见明细，暂估价1000000元。
在该合同的通用条款中，双方约定，发包人派驻施工场地履行合同的代表在本合同中也称工程师，其姓名、职务、职权由发包人在专用条款内写明，但职权不得与监理单位委派的总监理工程师职权相互交叉；双方职权发生交叉或不明确时，由发包人予以明确，并以书面形式通知承包人；已竣工工程未交付发包人之前，承包人按专用条款约定负责已完工程的保护工作，保护期间发生损坏，承包人自费予以修复；发包人要求承包人采取特殊措施保护的工程部位和相应的追加合同价款，由双方在专用条款内约定；因变更导致合同价款的增减及造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延；工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算；发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给与确认或者提出修改意见；发包人确认竣工结算报告通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款；承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人；发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任；工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人未能向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，造成工程竣工结算不能正常进行或工程竣工结算价款不能及时支付，发包人要求交付工程的，承包人应当交付；发包人不要求交付工程的，承包人承担保管责任。
在该合同的专用条款中，双方约定，监理单位委派的工程师是张某；发包人派驻的工程师是陈某；造价咨询单位委派的工程师是王某；非承包人原因造成延误，工期相应顺延；经双方确定的工程清单价报价构成本合同价款属于固定总价合同，所有为完成合同文件规定的工程内容的一切费用已包括在合同总价之中，该总价除因暂定工程量的确定、清单量变化部分、设计变更或本合同约定的清单增（减）量超过5%的允许调整外，不会因为人工费、物料价格或费率的变动等任何原因而有所调整；发包人有权因工程实际需要或设计单位指示，增加或取消部分工程或部分项目，并按实结算工程款项，但发包人不会因增减承包人在合同范围内的工作而给予承包人相应的利润调整，并不会对措施费进行调整；竣工验收与结算不执行通用条款；工程竣工前双方签订《工程质量保修协议书》，工程竣工后30天内承包人向发包人及监理、造价咨询工程师递交竣工结算报告、竣工结算书及完整的结算资料，结算资料必须符合发包人、造价咨询工程师审核要求，发包人、造价咨询工程师收到完整的竣工结算资料并审核合格后进行审计确定工程结算价款，若发包人要求承包人提交其他数据，承包人需加以配合提供；发包人在收到承包人提交的完整的结算书及一切所需相关资料后4个月内审核完成；承包人在收到发包人审计的审计报告后将工程交付发包方使用；承包人所提交的结算或有关资料并不直接成为本合同的结算，此等资料只能视为提供给发包人审核确认，发包人可按本合同的规定拒绝、认可或更改结算，发包人亦可要求有关的监理工程师、工程造价师对结算提供意见，并进行审核；承发包双方对工程竣工结算价款发生争议时，首先可由发包人、承包人双方认可的具有相应资质的审计单位审计，若对审计结果仍有争议的按争议解决约定处理；工程完工后承包方应据实承报工程结算额，如经发包人造价部门或发包人指定的造价咨询审核单位审核后，工程审减额在送审金额5%以内的由发包方全额承担审计费用，审减超过送审金额5%的部分，承包方承担超出部分的审计费用，由发包方在支付承包方的结算款中扣除；审减额达10%以上时，发包人有权安排第二家审计咨询公司进行二次审计，承包人必须配合，由此造成结算时间的延长不视为发包人违约；承包人自竣工之日起1个月内提供3套竣工图及电子版图纸文件，对承包人出具的竣工图必须提前经发包人认可；发包人未按合同约定支付工程款（进度款），每逾期一天，发包人承担逾期金额日万分之二的违约金，但最高不超过合同总价的10%；发包人未按合同约定支付结算款，每逾期一天，发包人承担逾期金额日万分之二的违约金；因承包人原因延误工期，每延期一天承担合同总价款日万分之二的违约金，延期超过30天，发包人有权解除合同，承包人无条件退场，并向发包人支付合同总价款10%的违约金。
在该合同附件《房屋建筑工程质量保修书》中，双方约定，承包人在质量保修期内按照有关管理规定及双方约定承担工程质量责任；工程质量保修金为应付承包人工程款的5%；质保金自竣工验收合格之日起12个月内无质量责任缺陷后的30天内承包人到发包人财务室办理结算手续（无息退还扣除应由承包人承担责任后的余额）。
该合同签订前，首华公司即已进驻现场施工。该合同签订后，首华公司继续进行施工。
经首华公司同意，×××公司与首华公司及瀚海公司于2011年9月28日签订《×××大酒店古建、结构改造工程施工合同》补充协议，约定×××公司将其在合同中的权利义务全部转让给瀚海公司，由瀚海公司继续履行与首华公司的合同。
在施工过程中，瀚海公司多次提出设计变更，由此双方对工程施工进行了多次洽商变更。其中，至2011年10月，瀚海公司仍提出要求首华公司对增项工程的施工。瀚海公司向首华公司支付该工程的工程款5450521元。
2011年11月21日，首华公司完成工程施工。
同日，瀚海公司与首华公司签订《净雅集团基建设备（工程）验收交接表》，确认工程验收合格。
首华公司将结算资料提交给瀚海公司，瀚海公司认为首华公司提交的图纸不全，由此导致双方未能进行结算。
在本案审理中，首华公司提交工程结算书，主张该工程的结算价款为10939103.59元。对此，瀚海公司未予同意。双方就工程价款的结算未达成一致意见。因双方对施工工程的工程量存在较大争议，首华公司申请对工程造价进行鉴定。经北京市高级人民法院随机选择，确定由北京筑标建设工程咨询有限公司进行鉴定。该公司经鉴定，向本院出具鉴定意见书。该公司在鉴定意见书中说明，瀚海公司陈述洽商需要有监理、造价咨询单位、施工单位、建设单位四方签字才有效，对签字不齐的洽商不认可；该公司将洽商按签字单位情况分别列出鉴定金额，以便法院审理案件参考。该公司的鉴定意见为：1、×××加建项目，合同完成金额430058.41元，洽商部分中四方签字为34260.28元、三方签字为142433.26元，中标预算量差调整为28622.37元，合计635374.32元；2、×××入口项目，合同完成金额232577.45元，洽商部分中三方签字为7664.46元，中标预算量差调整为2293.62元，合计242535.53元；3、牌楼项目，合同完成金额510945.96元，洽商部分中三方签字为85553.54元，合计596499.5元；4、直形围墙项目，合同完成金额599532.98元，洽商部分中三方签字为66408.98元，合计665941.96元；5×××、×××加建项目，洽商部分中三方签字为425106.04元，合计425106.04元；6、×××、龙×××外立面修缮项目，洽商部分中三方签字为934708.07元，合计934708.07元；7、×××其他修缮项目，洽商部分中三方签字为515963.62元，双方签字为772679.71元，合计1288643.33元；8、新建宿舍楼项目，合同完成金额2438321元，洽商部分中三方签字为233916.47元，双方签字为1744418.86元，中标预算量差调整为32660.48元，合计4449316.81元；9、农民工工伤保险项目，合同完成金额10951.45元，合计10951.45元；10、材料费调整项目为37641.16元，合计37641.16元；11、让利项目，合同完成金额-100597.42元，合计-100597.42元；以上各项总计9186120.8元。
首华公司对该鉴定结果没有异议。瀚海公司提出如下异议：1、鉴定意见书中鉴定明细表中龙潭湖其他修缮，序号24×××瓦片、石作修缮等其他修缮部分360419.90元，序号25×××瓦片、石作修缮等其他修缮部分371394.68元，只有洽商双方签字，没有图纸，现场勘验情况与洽商双方签字的内容不符，瀚海公司有异议，鉴定单位对该部分认可鉴定依据不足；2、鉴定意见书中鉴定明细表中新建宿舍楼部分合计1744418.86元，对于只有双方签字，没有图纸，洽商部分内容已经包含在合同内容里，该部分洽商不应认可，瀚海公司有异议，鉴定单位对该部分认可鉴定依据不足。北京筑标建设工程咨询有限公司针对瀚海公司提出的异议予以回复：1、现场勘验时双方当事人均未对上述修缮工程提出异议，且本工程已完工，无法对此局部修缮的工程进行实测实量。工程施工中建设单位与施工单位已经共同确认工程量。被告陈述洽商需要有监理、造价咨询单位、施工单位、建设单位四方签字才有效，对签字不齐的洽商不认可。经查询合同及相关鉴定资料中双方当事人对洽商需有几方签字生效无明确约定，鉴定意见书已将洽商按签字情况分别列出鉴定金额，以便法庭审理案件参考。鉴定意见书中洽商鉴定结果是对完成洽商工作内容所需费用的鉴定；2、经复核洽商主要内容为合同外增加工作内容及零工水电费等，与合同内容不重复。鉴定意见书中已将洽商按签字情况分别列出鉴定金额，以便法庭审理案件参考。鉴定意见书中洽商鉴定结果是对完成洽商工作内容所需费用的鉴定。新建宿舍楼双方签字洽商中部分有附图。瀚海公司对北京筑标建设工程咨询有限公司的答复意见不予认可，但就此未提供相关证据予以证明。
另，瀚海公司主张首华公司所施工的工程在质保期间出现质量问题。对此，首华公司予以否认。瀚海公司对此未提供充足有力的证据予以证明。
上述事实，有当事人的陈述，《×××大酒店古建、结构改造工程施工合同》，补充协议，《净雅集团基建设备（工程）验收交接表》，工程变更洽商记录，造价咨询合同，发票，鉴定意见书及庭审笔录等在案为证。
本院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，首华公司与净雅食品股份有限公司于2010年10月14日签订的《×××大酒店古建、结构改造工程施工合同》不违背法律、行政法规的强制性规定，应为有效，双方当事人均应按照约定履行自己的义务。根据法律规定，当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。在合同履行过程中，经首华公司同意，×××公司与首华公司及瀚海公司于2011年9月28日签订《×××大酒店古建、结构改造工程施工合同》补充协议，约定×××公司将其在合同中的权利义务全部转让给瀚海公司，由瀚海公司继续履行与首华公司的合同。对此，瀚海公司应当按照约定全面履行自己的义务。首华公司依约履行合同义务完成了工程施工，并与瀚海公司签订《净雅集团基建设备（工程）验收交接表》，确定工程验收合格。此后，因双方就工程结算问题发生争议，导致本案诉讼的发生。关于工程变更问题，根据双方及监理单位、造价咨询单位所签订的工程变更洽商记录，证明在施工过程中，双方一直就工程的具体做法、施工位置等问题不断进行洽商，由此直接导致本案涉诉工程的工程量无法最终确定。根据合同约定，因变更导致合同价款的增减及造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延。据此，因本案涉诉工程施工的特殊性，双方始终未能对工程量予以最终确定。由于工程量未能确定，造成工程款的数额不能确定。由此，导致双方在支付工程款的数额上发生争议。在施工过程中，双方根据洽商记录对工程进行了洽商变更，虽然合同中约定了具体竣工日期，首华公司并未在该日期前完成工程，但根据合同中上述条款的约定内容，均证明在施工过程中发生了导致工期顺延的情况。但对于工期顺延的具体期限，双方未予明确。故在此情况下，瀚海公司主张首华公司延误工期的行为构成合同违约，缺乏有力依据，本院无法采信。根据鉴定意见书，鉴定单位对首华公司所施工工程的造价作出明确鉴定结果即总计9186120.8元。瀚海公司对此提出异议，但其未提供相反证据予以反驳，故本院对瀚海公司的异议不予采纳。因质保期限已届满，对此，瀚海公司应据实结算，扣除已支付的工程款5450521元后，将剩余款项给付首华公司。首华公司虽于工程竣工后向瀚海公司提供工程结算书，但双方对结算数额始终未达成一致，故本院对首华公司提出的支付违约金的诉讼请求不予支持。瀚海公司的反诉请求，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第八十八条之规定，判决如下：
一、被告(反诉原告)北京瀚海雅苑餐饮管理有限公司于本判决生效后十日内给付原告（反诉被告）北京首华建设经营有限公司工程款三百七十三万五千五百九十九元八角；
二、驳回原告（反诉被告）北京首华建设经营有限公司的其他诉讼请求；
三、驳回被告(反诉原告)北京瀚海雅苑餐饮管理有限公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费61249元，由北京首华建设经营有限公司负担23043元（已交纳），由北京瀚海雅苑餐饮管理有限公司负担38206元（于本判决生效后七日内交纳）。
反诉案件受理费11100元，由北京瀚海雅苑餐饮管理有限公司负担（已交纳）。
鉴定费158400元，由北京首华建设经营有限公司负担元25383元（已交纳），由北京瀚海雅苑餐饮管理有限公司负担133017元（于本判决生效后七日内交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。如在上诉期满后七日仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 韩晓东
审 判 员 刘钧强
人民陪审员 陈纬宇
二〇一六年十二月二十九日
书 记 员 赵一依