河北省承德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀08民终121号
上诉人（原审被告）承德智鸿房地产开发有限公司。
组织机构代码：57005199-3。
法定代表人舒明月，董事长。
上诉人（原审被告）北京智乔投资有限公司。
组织机构代码：69324868-1。
法定代表人毕国祥，董事长。
二上诉人的委托代理人祝鹏，北京市盈科律师事务所律师。
二上诉人的委托代理人宋建忠，北京市盈科律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）吉红萍。
委托代理人田华，河北冀舜律师事务所律师。
委托代理人柴奇峰，河北冀舜律师事务所律师。
原审第三人吉小卫。
原审第三人徐学忠。
委托代理人李峰，河北胡国臣律师事务所律师。
上诉人承德智鸿房地产开发有限公司、北京智乔投资有限公司因与被上诉人吉红萍及原审第三人吉小卫、徐学忠买卖合同纠纷一案，不服河北省承德县人民法院(2015)承民初字第02904号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人承德智鸿房地产开发有限公司、北京智乔投资有限公司的委托代理人祝鹏、宋建忠，被上诉人吉红萍及其委托代理人田华、柴奇峰，原审第三人吉小卫、原审第三人徐学忠的委托代理人李峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，甲方即本案被告承德智鸿房地产开发有限公司与乙方承德市红萍果广告有限公司因2014年12月4日双方签订了滦河湾工程的《广告制作安装合同》，双方经友好协商，就甲方以房屋折价抵顶应当支付给乙方的工程款一事签订了《房屋抵顶合同款协议书》，合同约定：1、双方同意甲方以本合同第二条所确定的房屋折价人民币505,000.00元用于抵顶应当支付给乙方广告款中相同金额的广告款。对于该抵顶的广告款，在正式结算时，乙方应当按照制作安装合同约定向甲方开具广告发票以及收款收据。2、甲方用于折价抵顶广告款的房屋位于1#1-1701室，建筑面积标准层：134平米，单价：3769元/平方米，实际建筑面积以甲方初始登记的面积为准，双方按照该面积据实结算价款，以现金方式多退少补，交付标准为毛坯房，房屋维修基金按照规定应由乙方或乙方指定的第三方承担。3、办理房屋产权转移发生的营业税，所得税由甲方承担，发生的契税、交易税、印花税、工本费、测绘费等由乙方或其指定的受让人。4、甲方应当按照人民币505,000.00元向乙方或指定的受让人开具房屋销售发票，乙方应向甲方开具同等数额广告发票。5、本协议自签订之日起生效。经核算，被告承德智鸿房地产开发有限公司欠承德市红萍果广告有限公司广告工程款人民币495,000.00元。承德市红萍果有限公司将被告承德智鸿房地产开发有限公司用以抵顶的滦河湾1#1-1701室房屋指定登记在原告吉红萍名下，将缴纳10,000.00元房屋差价款及办理入住费用的义务转让由原告吉红萍自己承担。2014年12月11日承德市红萍果广告有限公司副总经理第三人吉小卫(吉红萍侄子)代原告吉红萍向被告承德智鸿房地产开发有限公司缴纳房屋差价人民币10,000.00元，2015年4月1日承德市红萍果广告有限公司会计代原告吉红萍与被告承德智鸿房地产开发有限公司就滦河湾1#1-1701室房屋签订了《商品房买卖合同》，该合同约定：买受人于签订本合同之日前付清房款505,000.00元（含定金0元），该案涉房屋于合同签订之日交付原告使用，第三人吉小卫于合同签订之日代原告吉红萍向承德智馨物业服务有限公司承德县分公司缴纳电梯费、公用电费、装修管理服务费、物业费、采暖费共计人民币5,340.04元，收楼后，原告吉红萍对该房屋进行装修，支付装修费人民币101,000.00元。
被告承德智鸿房地产开发有限公司在第三人徐学忠处借款人民币4,000,000.00元，用24套房屋（包括案涉房屋）作担保，并于2014年4月7日就案涉房屋签订了《商品房买卖合同》及回购协议,于2014年4月8日办理了预告登记,未交付使用。
原告吉红萍回家发现入户门上有字条一张，大意为：该房系第三人所有，要求原告腾房，否则指控原告非法入住。经查被告一房二卖，原告根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，诉至本院请求1、依法撤销原告与被告签订的《商品房买卖合同》；2、判令被告向原告返还购房款人民币505,000.00元及利息和装修管理服务费、物业费、采暖费、电梯费、公用电费等收楼费用共计人民币5,340.04元；3、判令被告赔偿原告房屋装修损失人民币100,000.00元；4、判令被告向原告支付赔偿金人民币505,000.00元；5、本案诉讼费及因诉讼产生的一切费用均由被告承担。
另查明，被告承德智鸿房地产开发有限公司由被告北京智乔投资有限公司出资设立，2014年2月15日，经被告承德智鸿房地产开发有限公司的法人股东被告北京智乔投资有限公司决定：将公司注册资金由850万元增加至15000万元，增加的14150万元由资本公积转增注册资本，并通过公司章程修正案。2014年3月3日，被告承德智鸿房地产开发有限公司经公司股东决定，将公司章程修正如下：原章程：第四章第六条公司注册资本850万元，实收资本850万元人民币。现修正为：第四章第六条公司注册资本15000万元，已全部于2014年3月3日缴付到位。第四章第七条股东的姓名（名称）、认缴及实缴的出资额、出资时间、出资方式如下：股东姓名（名称）北京智乔投资有限公司、出资数额850万元、出资时间：2012年9月10日、出资方式：货币和其他现修正为：第四章第七条股东的姓名（名称）、认缴及实缴的出资额、出资时间、出资方式如下：股东姓名（名称）北京智乔投资有限公司、出资数额15000万，出资时间：2014年3月3日、出资方式：货币和其他。
原审法院认为，被告承德智鸿房地产开发有限公司与承德市红萍果广告有限公司签订的房屋抵顶合同款协议书，是各方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，该合同合法有效，各方应按照协议全面履行各自的义务。承德市红萍果广告有限公司将该债权495,000.00元转让给原告吉红萍，被告承德智鸿房地产开发有限公司收取了承德市红萍果广告有限公司副总经理第三人吉小卫代原告吉红萍缴纳房款差价10,000.00元，承德市红萍果广告有限公司会计代原告吉红萍于2015年4月1日就案涉房屋与被告承德智鸿房地产开发有限公司签订了《商品房买卖合同》，该合同是双方当事人真实意思表示，合同合法有效。被告承德智鸿房地产开发有限公司于合同签订当日交付房屋给原告吉红萍,第三人吉小卫于当日代原告吉红萍缴纳电梯费、公用电费、装修管理服务费、物业费、采暖费。第三人吉小卫及会计的行为已得到原告吉红萍的确认，其代理合法有效。被告承德智鸿房地产开发有限公司与原告吉红萍签订了《商品房买卖合同》并已交付使用，是同意原告吉红萍作为实际的房屋购买人。被告关于不知道第三人承德市红萍果广告有限公司将债权转让给原告吉红萍，吉红萍未交房款505,000.00元的辩称，与事实不符，本院不予支持。被告承德智鸿房地产开发有限公司向原告吉红萍隐瞒了就案涉房屋已与第三人徐学忠签订《商品房买卖合同》，并已办理预告登记的事实，致使原告吉红萍房屋买卖合同的目的不能实现，被告承德智鸿房地产开发有限公司构成一房二卖，属根本违约，按法律规定应承担相应的违约责任。鉴于承德市红萍果广告有限公司将案涉房屋产生的权利与义务转由吉红萍个人承担，故原告吉红萍可主张买受人的相关权利。故原告吉红萍要求撤销与被告承德智鸿房地产开发有限公司之间的房屋买卖合同关系，并要求返还购房款及利息、赔偿装修损失，装修管理服务费、物业费、采暖费、电梯费、公用电费等收楼费用共计人民币5,340.04元、赔偿房屋装修损失人民币100,000.00元、支付赔偿金人民币505,000.00元的请求，本院予以支持。被告承德智鸿房地产开发有限公司与第三人徐学忠之间系另一法律关系，与本案无关，另行起诉。“《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人可以推定该主张成立。”本案被告北京智乔投资有限公司经法定程序作出为被告承德智鸿房地产开发有限公司的增资决议，2014年3月3日，为其增资14150万元，并依法在工商行政管理局办理了变更登记，被告承德智鸿房地产开发有限公司在此期间，向第三人徐学忠借款4,000,000.00元，并以24套房产作担保，且该借款至今未还，与常理不符，被告北京智乔投资有限公司未提供证据证实其已实际出资，原告吉红萍关于被告北京智乔投资有限公司承担赔偿责任的诉请，本院予以支持。故根据《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十二条、第四十四条、第五十四条、第七十九条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十三条之规定判决：一、撤销原告吉红萍与被告承德智鸿房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同》；二、被告承德智鸿房地产开发有限公司于本判决生效后十日内返还原告吉红萍购房款人民币505,000.00元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，自2015年4月2日起至本院确定返还购房款之日止）；三、被告承德智鸿房地产开发有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告吉红萍装修管理服务费、物业费、采暖费、电梯费、公用电费等收楼费用共计人民币5,340.04元；四、被告承德智鸿房地产开发有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告吉红萍装修款人民币100,000.00元；五、被告承德智鸿房地产开发有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告吉红萍人民币505,000.00元。六、被告北京智乔投资有限公司对上述款项的清偿在增资不实范围内承担给付责任。
宣判后，原审被告承德智鸿房地产开发有限公司、北京智乔投资有限公司不服，向本院提起上诉，其主要上诉理由是：一审认定上诉人承德智鸿房地产开发有限公司欠承德市红萍果广告有限公司工程款495.000.00元已转换成购房款495.000.00元属于认定事实错误，认定的债权转让成立与事实相悖，混淆了房屋买卖关系与承揽关系两种不同的法律关系。一审判决认定债权转让、上诉人违约均系主观臆断，认定上诉人北京智乔投资有限公司应承担赔偿责任违反了合同相对性法理，均系适用法律错误。上诉人与第三人徐学忠间办理的预告登记问题，在2014年4月1日被上诉人购房时，上诉人已告知1701号房屋存在预告登记需要撤销，被上诉人在签订合同同日违约在先，未按合同约定付清房款505000元或办理所谓欠款结算手续，上诉人承德智鸿房地产开发有限公司不存在被上诉人诉请所述已将1701号房屋出售的事实。一审程序违法，遗漏了利害关系人红萍果广告公司作为第三人参与诉讼。原审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，程序违法，请求撤销一审判决，保护上诉人的合法权利。被上诉人吉红萍辨称：其与上诉人承德智鸿房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同》合法有效。上诉人承德智鸿房地产开发有限公司用欠付承德市红苹果广告有限公司495000.00元广告款抵顶购房款，上诉人承德智鸿房地产开发有限公司上诉称其未交付购房款的理由不成立。上诉人承德智鸿房地产开发有限公司与其签订《商品房买卖合同》之时，并未告知涉案房屋已经预告登记在第三人徐学忠名下的事实，上诉人承德智鸿房地产开发有限公司构成一房二卖。2014年3月10日承德智鸿房地产开发有限公司注册资本由850万元增资到15000万元，不足一个月，2014年4月7日上诉人承德智鸿房地产开发有限公司以高息借贷款400万元，北京智乔投资有限公司没有依法出示其有关履行增资14150万元的证据，其应依法承担出资不到位的责任。原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人吉小卫的答辩意见同被上诉人吉红萍一致。原审第三人徐学忠辩称：上诉人承德智鸿房地产开发有限公司没有向一审法院提交向我借款400万元的证据，其称属于流质没有任何证据支持，我在吉红萍与上诉人之间的楼房买卖之前已与上诉人签订了《商品房买卖合同》，已向上诉人承德智鸿房地产开发有限公司缴纳了购房款人民币551.010.00元，已在不动产登记部门进行了登记，并取得了本案争议的不动产物权，被上诉人吉红萍无法再取得该争议不动产的物权，是法律事实。请求驳回上诉，维持原判。
经二审法院查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。
另查明，2016年3月1日，上诉人承德智鸿房地产开发有限公司以其与承德市红萍果广告有限公司签订的《房屋抵顶合同款协议书》、《商品房买卖合同》，被上诉人吉红萍违约未实际履行为由，向被上诉人吉红萍发出了《解除合同通知书》。被上诉人吉红萍主张上诉人承德智鸿房地产开发有限公司在二审诉讼期间行使合同解除权，以对抗其要求继续履行合同，有违诚信原则，该行为不能产生解除合同的法律效力。
本院认为，上诉人承德智鸿房地产开发有限公司与被上诉人吉红萍签订的《商品房买卖合同》是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人应按照约定履行各自的义务。被上诉人吉红萍对涉案房屋享有的权利来源于承德市红萍果广告有限公司的债权转让，而非向上诉人承德智鸿房地产开发有限公司的直接购买。涉案房屋价款505000.00元以抵顶承德市红萍果广告有限公司495000.00元广告款及承德市红萍果广告有限公司副总经理吉小卫代吉红萍向上诉人承德智鸿房地产开发有限公司缴纳房屋差价款10000.00元，该事实，有上诉人承德智鸿房地产开发有限公司与承德市红萍果广告有限公司签订的《滦河湾认购书》、《房屋抵顶合同款协议书》在案佐证，应视为足额缴纳；上诉人承德智鸿房地产开发有限公司、北京智乔投资有限公司关于吉红萍未交购房款的主张与事实不符，其没有相关证据证明上诉人承德智鸿房地产开发有限公司与承德市红萍果广告有限公司签订的《滦河湾认购书》、《房屋抵顶合同款协议书》及《商品房买卖合同》的不真实性，其主张《房屋抵顶合同款协议书》及《商品房买卖合同》不真实不足认定。上诉人承德智鸿房地产开发有限公司与被上诉人吉红萍在签订《商品房买卖合同》时，向承德市红萍果广告有限公司及吉红萍个人隐瞒了其与原审第三人徐学忠办理房屋预告登记的事实，但该《商品房买卖合同》不能对抗原审第三人徐学忠的房屋预告登记，一审法院依法撤销上诉人承德智鸿房地产开发有限公司与被上诉人吉红萍的《商品房买卖合同》于法有据，并无不当。上诉人承德智鸿房地产开发有限公司、北京智乔投资有限公司关于原审第三人徐学忠房屋预告登记系变相流质条款的主张不能成立，不应支持。
一审中，被上诉人吉红萍以上诉人北京智乔投资有限公司于2014年3月10日对上诉人承德智鸿房地产开发有限公司增资14150.00万元后，不足一个月的时间又以24套房产作抵押，向原审第三人徐学忠高息借款为由，向法院提出，其对上诉人承德智鸿房地产开发有限公司股东的北京智乔投资有限公司抽逃出资或出资不足产生合理怀疑，要求上诉人承德智鸿房地产开发有限公司和上诉人北京智乔投资有限公司增资14150.00万元及未抽逃出资的事实承担举证责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十三条之规定：“股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求未尽公司法第一百四十八条第一款规定的义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任的，人民法院应予支持；董事、高级管理人员承担责任后，可以向被告股东追偿”，由于上诉人承德智鸿房地产开发有限公司和其股东北京智乔投资有限公司未能向法院提交已履行出资义务的证据，属于举证不能，应当承担举证不能的法律后果。对此，上诉人北京智乔投资有限公司应在出资不足或抽逃出资本息范围内对公司债权人承担补充赔偿责任有事实根据和法律依据。一审法院认定的上诉人北京智乔投资有限公司未提供证据证实其已实际出资，被上诉人吉红萍关于上诉人北京智乔投资有限公司承担赔偿责任的诉请给予支持于法有据，并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人承德智鸿房地产开发有限公司、上诉人北京智乔投资有限公司的上诉理由不能成立，其请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14838.00元人民币，由上诉人承德智鸿房地产开发有限公司、北京智乔投资有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张认众
审 判 员 李红梅
代理审判员 王立娟
二〇一六年四月十二日
书 记 员 李云骐