宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁01民终879号
上诉人（原审被告、反诉原告）陶永生，男，1955年8月13日出生，汉族，内蒙古阿拉善盟阿拉善左旗人，大学文化，退休职工，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。
上诉人（原审被告、反诉原告）宋景兰，女，1958年5月18日出生，汉族，宁夏银川市人，大专文化，退休职工，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。
共同委托代理人李海宁，宁夏正义达律师事务所律师。
共同委托代理人董倩，宁夏正义达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）刘永生，男，1975年10月18日出生，汉族，宁夏银川市人，大学文化，公务员，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。
被上诉人（原审原告、反诉被告）郝青侠，女，1978年4月15日出生，汉族，陕西省绥德县人，大专文化，新华保险公司员工，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。
共同委托代理人孙攀，宁夏言成律师事务所律师。
共同委托代理人赵雪琴，宁夏言成律师事务所律师。
上诉人陶永生、宋景兰因合伙协议纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2015）金民初字第1531号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年7月3日公开开庭审理了本案。上诉人陶永生、宋景兰及其委托代理人李海宁、董倩，被上诉人刘永生、郝青侠的委托代理人孙攀、赵雪琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2015年1月1日，被告宋景兰与案外人杜月香签订《老街坊牛肉馆（原江南会馆）转让协议》一份，杜月香以15万元转让费将老街坊牛肉馆转让给被告宋景兰经营。2015年1月6日，原、被告签订《关于共同投资、共同经营老街坊牛肉馆餐厅（原江南会馆）合作协议》一份，双方协议约定：㈠原、被告共同投资、共同拥有股份，被告投资60%，拥有股份60%；原告投资40%，拥有股份40%，投资总额暂按80万元估算，投资增加或减少必须有原、被告双方协商一致为准；㈡原、被告双方应按投资比例、拥有股份份额，与出让方（季建军、杜月香）合同约定的金额支付老街坊牛肉馆餐厅转让费15万元，原、被告双方也相应按投资比例、拥有股份份额具有老街坊牛肉馆餐厅所有设备、装修、桌椅、餐具等的所有权及使用权；㈢原、被告应按投资比例、拥有股份份额按期支付原出租方的签订期限还有4年的房屋出租合同（其中2015年租金为367005元、2016年租金为396365元、2017年租金为428074元、2018年租金为462320元），其中被告应承担年租金60%，原告应承担年租金40%；㈣双方应按投资比例、拥有股份份额支付购置新设备、装修、开业、经营、缴纳各项税费等相关费用，也应按投资比例、拥有股份份额承担亏损或进行利润分配；㈤双方共同经营管理，对经营方式、人员管理、工资发放、各项开支等有相应的决定权，所投资金、所有开支双方必须从公用账户中收、支，重大事项必须有双方意见一致、共同签字同意后方可办理；㈥每日进行日结账、每月进行月结算，甲乙双方共同监督收入、支出、盈亏等情况，公开、公正、透明。协议签订后，2015年1月6日、1月14日，原告刘永生共向被告支付20万元入股费，其中15万元以餐厅转让费由原告支付给杜月香。在双方共同经营期间，原告郝青侠负责餐厅经营，被告宋景兰负责采购与财务管理。原告刘永生在餐厅消费挂账34771元，向餐厅供应无商标红酒15桶。后原、被告在经营过程中发生分歧。2015年3月30日，原告通过邮寄方式向被告送达《解除合伙协议通知书》。原、被告共同经营期间双方未建立公共账目，亦未对共同经营期间利润进行结算。现原告认为原、被告无法继续共同经营，故诉至法院，请求依法判令：解除原、被告签订的《关于共同投资、共同经营老街坊牛肉馆餐厅（原江南会馆）的合作协议》；被告返还原告合伙投资款20万元；被告支付原告利润分成18710元、原告郝青侠工资6000元、银行贷款利息9200元，以及15桶红酒价款1500元，合计35410元；本案诉讼费由被告承担。
本案在审理过程中，法院组织原、被告就合伙经营餐厅期间账目进行核对，但双方均认为无法核算。原告申请由会计核算机构进行审计，因双方未建立会计账目，会计核算机构不予受理。
原审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中原、被告双方形成合伙关系。现原、被告一致主张解除双方签订的《关于共同投资、共同经营老街坊牛肉馆餐厅（原江南会馆）合作协议》，法院尊重当事人意思自治请求，予以准许。原、被告合伙共同经营期间实际仅为3个月，现该餐厅因由被告继续经营，协议解除后，被告应返还原告20万元投资款，扣除原告自己消费欠付34771元，被告需再返还165229元。原告郝青侠针对被告支付工资6000元和酒款1500元的事实主张，未提供证据加以证明，法院不予支持。原告主张被告支付银行贷款利息无事实及法律依据，法院不予支持。合伙协议解除后，合伙利润分配、亏损分担应当按照合伙协议约定办理。原、被告协议约定按投资比例、拥有股份份额承担亏损或进行利润分配，现因原、被告未对共同经营期间财务状况进行结算，也未建立公共账目，且双方对各自当庭提交的合伙账目互不认可，对经营损益情况主张不一，法院亦无法委托会计核算中介机构进行审计，无法对合伙期间经营损益情况作出客观公正的评估考量。根据“谁主张，谁举证”民事诉讼原则，原告对自己提出的分享合伙利润的诉讼请求所依据的事实和被告反驳原告诉讼请求要求承担合伙亏损所依据的事实，均不能提供充足的证据加以证明，应各自承担不利的法律后果。综上，原告诉请利润分配及被告反诉主张亏损分担的诉讼请求证据不足，缺乏事实依据，法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、解除原告刘永生、郝青侠与被告陶永生、宋景兰签订的《关于共同投资、共同经营老街坊牛肉馆餐厅（原江南会馆）合作协议》；二、被告陶永生、宋景兰于本判决生效后十日内返还原告刘永生、郝青侠投资款165229元；三、驳回原告刘永生、郝青侠的其他诉讼请求；四、驳回被告陶永生、宋景兰的其他反诉请求。本诉案件受理费4831元，由原告刘永生、郝青侠负担1449元，被告陶永生、宋景兰负担3382元，反诉费1372元，由被告陶永生、宋景兰负担。宣判后，陶永生、宋景兰不服，提起上诉。
上诉人陶永生、宋景兰上诉称，一、一审认定上诉人与被上诉人3个月的合伙经营期间错误。2015年1月6日双方开始合作，3月份被上诉人以各种理由拒绝继续投入被上诉人应承担持股比例资金。致使合伙协议无法履行，上诉人于2015年5月27日向一审法院提交诉状要求解除合同，故解除协议的日期应当是上诉人向法院提交解除合同的时间，在上诉人要求解除合同之前，合伙协议仍合法有效。二、被上诉人应当按持股比例承担合伙期间的经营损失。被上诉人应出资582212元，但其只出资200000元，违反了协议约定的出资义务。截止2015年5月底，上诉人要求解除合伙协议时餐厅按照协议被上诉人应当承担亏损122208.53元，一审上诉人向法庭提交2015年1月-5月期间会计账目，并递交申请，要求双方出资委托会计事务所对账目进行清算，但一审法院未采纳上诉人的意见。综上，一审认定事实错误。请求二审法院依法撤销一审判决，改判二被上诉人按照40%承担合伙期间的亏损122208.53元；本案诉讼费用由二被上诉人承担。
被上诉人刘永生、郝青侠辩称，一、一审认定事实清楚，证据充分。双方2015年3月30日终止协议，被上诉人退出经营，该事实经一审查证属实。一审判决将经营期间的亏损进行扣减，上诉人要求被上诉人承担2015年3月之后的亏损无事实和法律依据。二、在被上诉人担任合伙期间，合伙餐厅是盈利的状态，被上诉人退出合伙是上诉人拒绝给被上诉人分配盈利导致的。上诉人主张被上诉人承担亏损无事实依据。三、涉案合伙餐厅自合伙关系开始至结束一直由上诉人管理，其不建立公共会计账目，导致会计事务所对合伙账目无法计算，一审无法委托会计事务所清算账目。依据谁主张，谁举证原则，在上诉人无法举证证明其对合伙协议实际投资的数额及合伙企业亏损的数额的情况下，其应承担举证不能的法律后果。
二审法院审理查明的事实与一审法院审理查明的事实相同。有经一、二审庭审质证、认证的双方当事人的陈述、《关于共同投资、共同经营老街坊牛肉馆餐厅（原江南会馆）合作协议》、《老街坊牛肉馆（原江南会馆）转让协议》、收款收据、中国农业银行银行卡取款业务回单、《解除合伙协议通知书》、挂账清单等证据证实，足以认定。
本院认为，上诉人陶永生、宋景兰与被上诉人刘永生、郝青侠的合伙协议双方均有解除意愿，故一审法院予以解除并无不当。上诉人上诉称其与被上诉人合伙期间被上诉人应承担合伙期间40%持股比例亏损122208.53（未包括5月份餐厅经营亏损额），由于双方共同经营期间未建立公共账目，也未对共同经营期间财务状况进行清算，且双方对各自当庭提交的账目互不认可，致使无法对合伙期间经营损益情况作出客观公正的评估考量。因此亦无法委托会计核算中介机构进行审计。一审法院根据“谁主张，谁举证”民事诉讼原则，对双方主张各自承担不利的法律后果认定妥当。故上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，审判程序合法，处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2744元，由上诉人陶永生、宋景兰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 斐
审 判 员 刘煜姗
代理审判员 宁 丽
二〇一六年七月十三日
书 记 员 樊新巧
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。