吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）吉民一终字第83号
上诉人（一审原告）：张博培，男，汉族，1967年11月5日出生，个体经营，现住长春市南关区。
委托代理人：盖天宝，吉林行远律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：吉林盛成投资咨询有限公司。住所：长春市南关区。
法定代表人：肖祯祥，该公司总经理。
委托代理人：林洋，该公司职员。
被上诉人（一审被告）：集安市人民政府。住所：吉林省集安市。
法定代表人：陈旭升，该市代市长。
委托代理人：董志光，集安市法律援助中心律师。
上诉人张博培、吉林盛成投资咨询有限公司（以下简称盛成公司）因与被上诉人集安市人民政府（以下简称集安政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省长春市中级人民法院（2012）长民一初字第24号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张博培的委托代理人盖天宝，上诉人盛成公司的委托代理人林洋，集安政府的委托代理人董志光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张博培一审诉称：张博培与盛成公司、吉林市第一建筑工程股份有限公司（以下简称吉林一建）于2008年6月签订《建设项目发包合同》，承包了集安市的一项市政建设工程，并向盛成公司缴纳了保证金10万元。该工程是集安政府的BT项目，盛成公司既是该项目的投融资人又是承建商。然而，盛成公司在履行合同过程中既不是投融资人，也不是建设工程的承建人，仅仅是利用BT合同非法转包获利，按张博培的实际施工决算总价计取20%的投资咨询服务回报，于法无据。张博培是该工程的实际出资人及实际施工人，工程于2008年竣工，并已申请验收移交，张博培依据施工图、决算及签证，按照吉林省市政工程2006年定额计算，该工程造价为5272488元，盛成公司未向张博培支付工程款。集安政府怠于履行职责，拖延至今仍不组织验收及办理移交手续、支付转让费用，并将该工程强制使用。综上，请求判令：一、张博培与盛成公司及吉林一建签订的《建设项目发包合同》无效；二、盛成公司按约定的结算方式向张博培支付工程款5272488元，返回保证金10万元；三、盛成公司支付自2009年5月1日至给付之日的欠款利息；四、集安政府承担连带责任；五、本案的诉讼费用由盛成公司承担。
盛成公司辩称：张博培、邵民共同与盛成公司签订建设项目承包合同后，对集安市朝阳北街文化路至迎宾路附近路段的新建道路进行施工，道路建成已投入使用，由于盛成公司与集安政府未进行结算，亦未与张博培及邵民进行结算，导致拖欠工程款。但工程款的具体数额双方并未进行决算。因张博培无施工资质，双方签订的施工合同无效，应按实际工程量对工程造价进行鉴定，同意返还保证金。邵民也应参加本案诉讼。
集安政府辩称：张博培与盛成公司的纠纷与集安政府无关。盛成公司承建集安政府的BT项目工程款正在审计中，张博培主张的工程款数额为单方计算，不具有法律效力。集安政府不存在强制使用该工程的问题。请求驳回张博培对集安政府的诉讼请求。
一审法院经审理查明：（一）为建设集安市市政道路设施，集安政府与盛成公司签订了《集安滨江风情区和丸都山城风景旅游区、市区道路及其它基础设施BT建设项目合同书》（以下简称《BT合同》），合同标注日期为2007年12月，集安政府签订日期为2008年5月28日），主要的相关内容为：本合同项下工程由盛成公司负责融资投资建设，并享有投资、建设、施工期管理的自主权，工程于2007年7月15日开工，2008年9月10日竣工，竣工后由集安政府按相关规范和标准组织验收后使用，所有权属于盛成公司，随着集安政府逐年还款，盛成公司逐年按还款比例将资产所有权移交给集安政府，自2008年开始，全部工程竣工、验收合格、交付使用之日起，根据双方确认的最终工程决算价，在贷款不到位的情况下，集安政府在10年内对盛成公司的投资逐年平摊还本付息，如果贷款在工程结束后到位，集安政府将按BT项目合同总价分两次拨付给盛成公司，不得向第三方支付等。
（二）张博培于2007年7月至2008年8月期间对集安市朝阳北街地下管线、道路硬覆盖、道路交通设施工程进行了施工，工程竣工后于2008年9月投入使用。张博培与盛成公司于2009年5月10日补签了《建设项目发包合同书》，主要内容为：张博培以BT形式承包该工程，全额垫付资金，合同价款以施工图预算加签证，按吉林省2006年市政工程定额决算，张博培按工程决算总价的80%计取工程成本和施工利润，盛成公司按工程决算总价的20%计取在该BT项目建设中的部分投资及咨询服务回报，双方按各自所得的价款分别缴纳税金，盛成公司于2009年4月末前全额付款，扣除5%的质保金，工程质量保证期一年，以竣工验收日为准。
合同的承包人处只列有张博培，并无邵民，承包人（代表人）签章处由邵民、张博培二人签名，而邵民作为张博培的委托代理人在参加本案的庭审中明确表示，该合同的权利义务实际是由张博培履行的。
合同的发包人处还列有吉林一建，但合同的签章处加盖的是“吉林市第一建筑工程有限责任公司合同专用章（1）”，吉林一建确认其并无此印章，亦未签订过该合同，对吉林一建的此项主张张博培、盛成公司、集安政府均认可，盛成公司、集安政府亦同意张博培撤回对吉林一建的起诉。
合同签订后，张博培向盛成公司交纳了10万元保证金。盛成公司至今未向张博培支付工程款。
（三）鉴于张博培与盛成公司不能对工程造价协商一致，张博培提出鉴定申请，盛成公司同意并积极配合，经一审法院委托，吉林通汇工程造价咨询有限公司按照张博培与盛成公司约定的结算方式，依据施工图纸、工程洽谈记录，根据吉林省2006年工程费用定额，对讼争工程作出通汇工鉴字（2014）001号《关于集安市朝阳北街道路工程工程造价鉴定的报告》，鉴定结果为工程总造价3843800元。张博培对鉴定结果无异议，盛成公司对鉴定的计算无异议，但认为张博培是无施工资质的实际施工人，不应按照企业施工资质取费，集安政府对鉴定的技术方面无异议。
一审法院认为：（一）本案讼争工程是集安市的市政道路工程，集安政府与盛成公司签订合同，约定讼争工程由盛成公司投资、融资、建设、组织施工，工程建成投入使用后，在集安政府未付清工程款之前，盛成公司对讼争工程享有所有权，付清工程款后，盛成公司将讼争工程的所有权移交给集安政府，故盛成公司对讼争工程享有工程施工发包及管理的权利。盛成公司作为发包人，将讼争工程发包给张博培，虽然双方补签了合同，但是，因张博培是无施工资质的自然人，双方的工程承包行为及补签的合同违反法律的强制性规定，依法认定无效。
（二）《中华人民共和国招标投标法》规定的是对工程建设项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购必须进行招标，并未规定将建设项目交由他人投资承建须进行招标，故张博培主张集安政府与盛成公司签订的《BT合同》因讼争工程的施工未经招标而无效，于法无据。
（三）因张博培实际完成了讼争工程的施工，工程已投入使用并已超过质量保证期，工程发包人盛成公司及业主集安政府并未对工程提出质量问题，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，因张博培与盛成公司合同约定盛成公司按工程总造价的80%向张博培支付工程款，故张博培要求盛成公司按工程总造价全部支付工程款，不符合合同约定，不予支持。根据双方合同约定，盛成公司应将鉴定的工程总造价3843800元的80%即3075040元工程款支付给张博培。
（四）因讼争工程已于2008年9月建成并投入使用，盛成公司未按合同约定于2009年4月末前向张博培全额支付工程款，构成违约，应当承担违约责任。因张博培与盛成公司合同约定了工程款给付期限，未约定欠款利息给付标准，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付”之规定，对张博培要求盛成公司自2009年5月1日起给付欠款利息，应予支持。
（五）因讼争工程使用已经超过合同约定的一年工程质量保证期，且盛成公司未在工程质量保证期内提出保修事项，故张博培诉请盛成公司返还质保金10万元，应予支持。
（六）根据合同的相对性原则，盛成公司具有讼争工程的投资建设及工程管理的权利，盛成公司与张博培签订的是工程发包合同，并非转包工程，故张博培与集安政府之间并无合同关系，张博培要求集安政府承担连带责任于法无据，不予支持。
（七）虽然邵民在张博培与盛成公司签订的合同中承包人（代表人）处签名，但是因合同所列的承包人只有张博培一人，邵民并非合同所列的承包人，且邵民在代理张博培出庭参加诉讼时明确表示该合同的权利义务实际由张博培一人履行，故应当认定邵民只是签订合同的代表人，并非合同的承包人，邵民不必参加本案诉讼。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、张博培与盛成公司之间的工程承包行为及双方2009年5月10日补签的《建设项目发包合同书》无效；二、盛成公司于本判决生效时立即给付张博培工程款3075040元；三、盛成公司于本判决生效时立即给付张博培工程欠款3075040元的利息（自2009年5月1日起至本判决生效时止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；四、盛成公司本判决生效时立即返还张博培质保金100000元；五、驳回张博培其它诉讼请求。案件受理费52207元，由盛成公司负担42800元，张博培负担9407元。
张博培不服一审判决，上诉称：第一、本案工程总造价超过1.5亿元，而且是政府的公益建设工程，依法必须招标，否则合同无效，一审判决认为建设项目的各个环节和子项目应当招标，而全项可以不招标，属适用法律错误；第二、盛成公司应依BT本身的含义进行合法融资，但盛成公司无权融资，而且其既没有投资，也没有参与工程管理和进行施工，仅仅是利用所谓BT权利，将工程违法肢解分包，从中渔利；第三、根据《中华人民共和国政府采购法》第二条的规定，1.5亿以上的工程额度直接发包是严重违反法律规定的，这一点集安政府是故意的。以上三点足以说明盛成公司与集安政府签订的《BT合同》依法无效，如果盛成公司具备BT工程的主体资格，并且已经进行了融资或施工，在《BT合同》有效的前提下，张博培向集安政府主张权利确实不应当支持，但因盛成公司不具备主体资格，集安政府严重违反了相关的法律法规，签订了《BT合同》，是有严重过错的，由此导致的合同无效，集安政府必然要承担连带责任。同时，该工程因合同无效，在成本计算上已将该利润去掉，故张博培支付给盛成公司20%的工程款，于法无据。
盛成公司答辩称：答辩意见与其上诉意见相同。
集安政府答辩称：双方诉争的工程是一个BT模式的建设项目，所谓BT模式是指政府或其授权的单位作为项目发起人，选择拟建的基础设施或公用事业项目的投资人，并由该投资人负责项目资金筹措和工程建设，在项目建成后进行移交，并根据回购协议，从政府或其授权的单位取得回购款的一种投融资模式。根据BT模式的特性可以看出，BT项目是一个投融资方式，建设资金不是由政府直接投入的，而是由BT项目的投资人自己筹集的资金，工程是由项目投资人进行建设的，项目在规定的时间建成后进行有偿转让。本案中，BT项目的实施单位即投资人是盛成公司，项目的投资、建设均是由盛成公司负责的。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，因盛成公司是BT项目工程的建设主体，其在工程建设过程中是必须进行招投标的。而集安政府在选择盛成公司实施BT项目活动中，不负责对项目的投资，也不负责对项目的建设，因此，它不属于工程建设的性质，所以不在《中华人民共和国招标投标法》规定的范围内。另外，政府在确定项目运用BT模式时，是要选择一个投资人，然后由投资人对项目进行工程建设，而不是直接对某个工程进行采购。因此，也不属于《中华人民共和国政府采购法》所调整的范围。同时，相关法律法规也没有规定，政府在选择BT项目投资人时必须进行招投标。综上，张博培主张BT项目合同未进行招投标而无效，于法无据。
盛成公司不服一审判决，上诉称：（一）盛成公司接手时，张博培已经将本案诉争项目完成了80%左右，该部分合同相对人不是盛成公司，不应由盛成公司进行结算。（二）工程造价鉴定结论依据的是有资质的施工单位的标准进行的鉴定，而并非是自然人的施工标准，违反技术规范，额度明显过高，不能作为定案依据。（三）该工程虽投入使用，但尚未进行预算审计和结算，双方缺乏结算依据导致未能支付。综上，一审判决认定事实不清，应当撤销，并依法改判。
张博培答辩称：（一）因盛成公司不具备发包人的权利和资质，且张博培不具备施工人的资质，张博培与盛成公司的工程承包行为及补签的《建设项目发包合同》应为无效，盛成公司应承担给付工程款义务。（二）因合同无效，且伪造了吉林一建的公章，一审法院认定盛成公司按照鉴定的工程总造价的80%给付工程款，于法无据，应由集安政府、盛成公司给付鉴定的工程总造价3843800元。（三）吉林通汇工程造价咨询有限公司出具的造价鉴定，合法有效，鉴定人员出庭接受质询，依法应予采纳，作为定案依据。（四）工程现已投入使用，张博培已按规定将结算、决算、竣工等的相关材料交给盛成公司，按时履行了全部法律义务。盛成公司与集安政府没有结算，与张博培无关，一审鉴定至今，盛成公司并未给付工程款。综上，请求撤销一审判决，改判支持张博培的全部诉讼请求。
集安政府答辩称：（一）2007年初，集安政府就与盛成公司商谈BT项目事宜，7、8月份，盛成公司陆续派施工队伍进入现场，其中就包括张博培，并非盛成公司所说2008年才以BT形式将工程移交。同时，盛成公司一审并未主张上述事实，此问题不属于二审审查范围。如果盛成公司认为张博培完成的工程量的80%工程款由集安政府支付，应提供证据另案起诉来主张。（二）该BT项目没有结算和移交的主要原因是部分工程验收不合格，根据BT项目模式，虽然集安政府没有与盛成公司进行结算，但不影响与张博培之间的工程款结算。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，应予维持。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为：（一）关于盛成公司应否给付张博培工程款及数额问题。首先，盛成公司与张博培签订的《建设项目发包合同》第五条对合同价款约定为“施工图预算加签证”，第六条约定为“乙方（张博培）以BT形式承包该工程，全额垫付资金，甲方（盛成公司）于2009年4月末前（扣除5%质保金）按乙方指定账户全额付款，如政府方提前支付，甲方也将及时支付给乙方”，说明合同约定的结算方式为施工图预算加签证全额计算，并未约定按80%结算。另外，该合同第八条的约定是对盛成公司与集安政府确定的施工工程决算总价，按2：8比例进行分成，并不是对双方结算价款按2：8分成。因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，张博培请求参照合同约定全额支付工程价款的主张，应予支持。
其次，根据《建设项目发包合同》第五条、第六条的约定，盛成公司对张博培以BT形式承包的工程，扣除质保金外，全额付款，并未将签订合同之前所完成工程的工程款扣除，而且根据盛成公司与集安政府签订的《BT合同》约定，盛成公司负责整个项目的投融资建设。因此，一审判决盛成公司给付张博培工程款且对其施工全部工程结算，并无不当。
最后，因《建设项目发包合同》无效，且双方也认可合同中所盖的吉林一建的公章与吉林一建公司没有关系，因此，按吉林一建的资质计算取费，没有法律依据，以吉林一建资质取费的部分价款应从工程总造价中扣除。根据吉林通汇工程造价咨询有限公司所作的通汇工鉴字（2014）001号鉴定报告中各项目《工程费用汇总表》计算，在3843800元总价款中，包含以吉林一建资质的取费共计为339789.45元（177316.1＋112416.27＋10423.73＋27431.49＋12201.86），扣除该部分费用后，盛成公司应当给付张博培工程款的数额为3504010.55元。
（二）关于集安政府应否承担连带给付责任的问题。根据盛成公司与集安政府签订的《BT合同》第二条的约定，涉案工程项目的运作模式按“企业投资建设，政府按约定回购”的BT方式进行实施，政府作为融资方，并不负责项目工程的投资建设、勘察、设计、施工、监理和材料采购等，而是选择投资人负责上述工作，对于政府按这种模式选择投资人是否必须进行招标投标，法律法规尚无明确规定。因此，张博培主张盛成公司与集安政府签订的《BT合同》无效，缺乏法律依据。根据《BT合同》第六条、第十八条、第二十二条的约定，工程的投资建设由盛成公司负责，在集安政府相关款项还清前，项目的相关权利属于盛成公司，也就是说，盛成公司是该工程的建设方和发包方，张博培主张集安政府承担连带责任，缺乏事实和法律依据。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持吉林省长春市中级人民法院（2012）长民一初字第24号民事判决主文第一项、第四项、第五项；
二、变更吉林省长春市中级人民法院（2012）长民一初字第24号民事判决主文第二项“吉林盛成投资咨询有限公司于本判决生效时立即给付张博培工程款3075040元”为“吉林盛成投资咨询有限公司于本判决生效之日起立即给付张博培工程款3504010.55元”；
三、变更吉林省长春市中级人民法院（2012）长民一初字第24号民事判决主文第三项“吉林盛成投资咨询有限公司于本判决生效时立即给付张博培工程欠款3075040元的利息（自2009年5月1日起至本判决生效时止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）”为“吉林盛成投资咨询有限公司于本判决生效之日起立即给付张博培工程欠款3504010.55元的利息（自2009年5月1日起至本判决生效时止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费52207元，由吉林盛成投资咨询有限公司负担46240元，由张博培负担5967元；二审案件受理费63998元，由吉林盛成投资咨询有限公司负担26448元，由张博培负担37550元。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜 涛
审 判 员 吴 梅
代理审判员 陈常志
二〇一四年七月二十五日
书 记 员 王海南