浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙台商终字第28号
上诉人（原审被告）：顾建新。
委托代理人：蔡海军。
被上诉人（原审原告）：王华清。
委托代理人：蔡宏伟、章以本。
上诉人顾建新为与被上诉人王华清合伙协议纠纷一案，不服台州市路桥区人民法院（2013）台路商初字第2346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月10日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年2月28日公开开庭进行了审理。上诉人顾建新及其委托代理人蔡海军、被上诉人王华清的委托代理人蔡宏伟、章以本到庭参加诉讼。在诉讼过程中，双方当事人向本院申请庭外和解两个月，本院予以准诉，期限届满后双方未达成和解协议。本案现己审理终结。
原审法院审理认定：2007年原、被告合伙经营鞋厂，双方各出资208万元用于购买土地，兴建厂房，并由被告作为个体经营者申请批准成立台州市路桥港博鞋厂对外生产经营。2008年初，因被告缺少资金，由原告垫资165万元用于生产经营。2008年底，原告退出合伙，由被告独立生产凉鞋，至2009年农历4月，期间被告先后返还原告二笔投资款计61万元。之后，双方又继续合伙，原告又投资72.5万元用于生产经营，至2010年底被告分二次返还投资款给原告计62.9万元，双方于2011年上半年终止合伙。因双方对合伙经营的利润存在争议，2011年1月31日，被告出具字据确认合伙应收款尚有40万元。并经中间人王保青协调，被告提出要求并经原告同意，于2011年3月聘请会计敖文强对2010年度的合伙帐目进行清理。2011年4月30日，双方达成协议载明帐目清算后，如有盈利，由被告分给原告50%，并对厂房的使用进行了划分，并要求将现有的一切设备与库存材料双方在3-5天内分清。2011年8月8日，会计敖文强出具了2010年度财务清理报告，载明2010年度合伙利润为2788607元。2011年8月25日，原告所在村桐村村委会会同被告所在村凉溪村村委会以及中间人王保青、港博鞋厂前任会计许时杰（又名许建军）、后任会计敖文强，召集原、被告进行调解，形成的会议记录载明：1、2007年买地建厂房，原、被告各投入资金208万元。2、2008年3月至8月，王华清先后垫资165万元，用于生产前的费用开支包括各种机器设备、员工宿舍大楼的建设等，对此顾建新是认可的。3、在2009年上半年顾建新独立生产凉拖，从4月份开始二人再合伙生产，据顾建新所说的有42万元付给2008年旧帐，在约2009年4月27日顾建新付31万元给王华清，后又付30万元给王华清，王华清说这两笔款系有疑问。4、2009年3月-5月，王华清有40万元垫资，顾建新经手直接打入厂方用于购买设备等，在2009年至2010年1月份，顾建新讲他有172万元投资，对此王华清有很大疑问。5、2010年2月份王华清再投入32.5万元由顾建新经手支付货款，到2010年底由港博厂顾建新分二次返还垫资款给王华清62.9万元。6、2010年原库存有240多万元，在3-4月间售后还剩下201万元，大多数在顾建新仓库内，王华清仓库内只有少数几件，还有发电机等要求在9月5日处理好，否则折价付给王华清90万元。之后，会计敖文强对2008年度、2009年度的合伙帐目继续进行清理，于2011年9月25日出具的2009年度财务清理报告载明2009年度的合伙利润为1323959元，2011年10月28日出具的2008年度财务清理报告载明2008年度的合伙利润为759971元。因双方对合伙期间的盈亏等情况存在争议，原告向该院提起诉讼。审理中，该院根据原告的申请，依法委托台州中天会计师事务所对原、被告合伙期间的销售收入、费用开支、应收帐款及盈利等财务情况进行司法鉴定，该所于2012年10月30日出具的会计鉴定书载明：审计年度共实现利润8956854元，并对鉴定结果有关调整问题说明如下：1、审计期间形成资产388131700元，因在核算中未计提折价或损耗，该部分资产应根据实际价值和形成资产价值的差异调减利润值；2、审计期间购买材料均视同消耗，未核算存货结余，企业结余的存货应根据实际价值调增利润值。此外，特别事项说明如下：1、因送鉴的财务资料未按相关规定对应收帐款连续核算，我所无法对应收帐款发表鉴定意见；2008年财务帐册中未记录对应的凭证号，我所无法执行凭证抽查等审计程序；3、因送鉴的财务资料比较凌乱，重复单据不规范且未按核算规范核算，我所仅对其中的一套相对完整财务的资料进行鉴定如有证据表现，我们依据的财务资料未能反映港博的真实经营情况，则应重新委托鉴定。在此基础上，又根据原告的申请，委托台州中天会计师事务所对2008年至2011年合伙3年主营业务成本中所包含的应对帐款情况及原、被告垫资情况进行补充鉴定，该所于2013年7月31日出具的会计鉴定书载明：一、关于2008年至2011年合伙3年应付帐款情况。1、因送鉴的财务资料未按相关规定对应付款连续核算，无法对应付帐款发表鉴定意见。2、贵院提供的路桥港博鞋厂应付货款统计表，我所经审计后，结论如下：①上述34户合计应付款3933200元，港博财务资料中有体现的28户帐面合计应付款2585769元；②上述34户帐户有负债体现的共12户（后补正为17户）计2834400元（后补正为3664215），帐面欠款金额2278083元，应确认原中天司鉴（2012）3号报告中（即第一份鉴定书）已包含金额1963047元（后补正为2792865元），详见路桥港博鞋厂应付货款统计表（二）（含补充报告）。财务帐目详见港博鞋厂应付帐款如下：胡琼燕600000元、凯嘉310000元、李康康31194元、林挺忠30600元、王饶龙（王尧龙）27500元、云德23630元、纸商标（罗永福）47800元、温岭模具65000元、王仁峰23000元、雄健海绵厂124880元、礼娟（理娟）77500元、浙闽友谊毛线厂191313元、金彩虹106041元、管志文224589元、程廷辉（程挺辉）80000元、路向平（陆向平）605830元、标王223985元，共计2792865元。
原告王华清于2011年12月9日，以被告顾建新应返还其合伙垫资款、库存及支付合伙利润为由，向原审法院提起诉讼，请求判令被告顾建新返还其合伙垫资款1136000元、库存价值657572元并支付合伙利润3161785元，合计4955357元。在诉讼过程中，原告王华清变更诉讼请求为要求被告顾建新立即支付4331340.5元。
被告顾建新在原审中答辩称：双方存在合伙关系属实，对原告诉称双方各出资208万元无异议。原告诉称其垫资165万元不是事实，双方各出资208万元后，又陆续分别投资20万元，之后以原告名义向银行贷款30万元、借款11.5万元，向客户借款25万元。双方第二次出资是100万余元，并不是原告所说的165万元，该部分投资款在2009年5月份即第一次原告要求散伙时原告已拿回61.5万元，至于原告诉称之后又垫资72.5万元也不是事实。原告拿到款后仅隔5-6天找到被告，又要求继续合伙，考虑到原告系长辈，被告同意双方继续合伙。原告自2009年至2010年间，陆续投入625000元。2010年10月底，因被告在其他方面的经营出现严重问题，原告又要求解除合伙关系，要求拿回第二次投入的钱，经协商原告拿回63万元。原告诉称合伙期间的盈利与事实不符。双方委托敖文强出具财务清理报告出现大量红字，所谓红字就是多付给供应商的款项，主要原因是2010年期间的所有帐目清单均由原告保管，原告送往清算时遗漏了很大一部分送货清单，因此财务清理报告不能真实体现企业生产情况，对此原告不予认可，应由法院指定专业的鉴定机构进行清算，再进行分割。双方对涉有生产的主要设备、布料、厂房等进行初步分割属实。原告诉称大部分设备均在被告处与事实不符，至于会议记录，当天确实有这么多人参与会议，但当天没有形成什么会议记录，对会议记录载明的内容，系原告单方面的行为，被告不予认可。综上，原告的诉讼请求没有任何法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。
原审法院审理认为：原、被告之间自愿成立合伙经营港博鞋厂的法律关系，各方意思表示真实，并不违背法律法规禁止性规定，应为有效。双方合伙经营过程中因产生矛盾，经中间人的协调，双方对厂房等的使用作了划分，应当认定双方之间的合伙关系已经终止。合伙关系终止后，合伙体各方应本着公平合理、自愿平等的原则，对合伙财产进行分割，对盈亏情况按照约定的比例进行承担。本案中所涉的厂房设备，原、被告各方已自行进行了分割，原告也没有提出诉求，应不予干预。经台州中天会计师事务所对2008年度-2011年上半年的合伙帐目进行审计，载明扣除资产3881317元，审计年度共实现利润8956854元（其中资产3881317元应从中调减）。被告作为掌控财产的港博鞋厂业主应当按约定的盈余分配比例支付给原告50%计2537768.5元，原告在合伙期间垫资的237.5万元已收回123.9万元，尚有垫资款113.6万元未能收回。对此，被告应予偿付，原告要求被告偿付库存折价款计人民币657572元，未能提供确切的证据加以证实，故该项诉讼请求不予支持。综上，被告应付原告人民币3673768.5元，对原告超出上述诉讼请求部分，应不予支持，依法应予驳回。至于合伙期间的应付款如已经法院判决确认的，应以生效法律文书为准。现经确认有十七笔应付款项计2792865元，已包含在核算后的利润里，原告在该每笔款项相对应的金额范围内对外偿付的部分可向被告追偿。被告辩称审计报告送检的资料不完整，会计鉴定结论不客观，不能全面反映企业生产经营的实际状况，因本案会计鉴定报告依据的是双方同意经中间人王保青保管的原始凭证、帐目，审计也只能以现有的凭证帐目为依据，况且法院委托的会计鉴定结论与双方委托敖文强所作的财务清理报告形成的结论，也比较接近，对会计鉴定书的效力应予认定。综上，被告的辩称不能成立。原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十一条、第九十八条、《中华人民共和国民法通则》第三十二条之规定，于2013年10月8日作出判决：一、被告顾建新于判决发生法律效力之日起十日内支付原告王华清合伙款项计人民币3673768.5元。二、驳回原告王华清其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46440元，鉴定费70000元，合计人民币116440元，由被告顾建新负担101000元，原告王华清负担15440元。
上诉人顾建新不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清。共负盈亏是普通民事合伙的基础，散伙分割的财产包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间形成的相应债权、债务。即散伙时法院必须查清合伙期间的财产、成本支出、债权、债务，并以此为基础才能确定可分割的财产和可分配的利润。本案双方已自行分割厂房、设备，但对于合伙期间的债权，被上诉人未举证且其提供的三份财务报告中存在多支付的货款，对此如果真的存在多付，那应属债权。上诉人提供的生效的判决书足以证明被上诉人提供的三份财务清理报告和会计鉴定结论认定的债务数额是错误的，原审法院对此均未予以查明。上诉人认为，只在查明合伙期间的债权和债务并作出处理分配后，才能计算得出有关合伙期间的利润。现原审未查明合伙期间的债权和债务的前提下，直接确定合伙利润，属认定事实不清。二、由于送检资料不合法、不全面，会计鉴定无法对应收款、应付款发表意见，鉴定结论不明确，根本无法反映合伙经营确切的盈利状况。1、送鉴财务资料未经质证，程序严重违法。判断鉴定意见客观与否关键之一，是审查基础证据是否合法有效，对此，法庭应组织当事人对证据进行质证，通过质证辩明证据真伪、确定采信价值，对没有举证、质证的证据除非法律特别规定，无权采信，这是程序公正基本要求，也是当事人诉讼的基本权利义务。本案财务资料是确定散伙分割的基础事实证据，也是法庭调查的重点，原审对此未进行举证列示和相互质证，直接擅自送鉴，有违民事诉讼法的明确规定。在此基础上建立的鉴定意见明显不能反映案件客观事实，即在真实性、合法性、关联性方面存在重大缺陷，不具有法律上证据的采信价值。2、三份财务报告无法反映合伙真实情形。本案三份财务清理报告是被上诉人单方要求敖文强制作，其所依据的财务资料是被上诉人单方提供。财务清理报告制作好后因无人接收，敖文强将制作的财务资料移交王保青。本案送鉴的财务资料虽然来源于王保青处，但没有改变是被上诉人单方提供和委托制作的本质。由于进行清理的财务资料存在人为因素，三份财务报告不是整个合伙期间的全部财务资料，无法反映合伙的真实情形，就此审计的鉴定意见同样无法反映客观事实。3、鉴定意见无法真实反映合伙经营状态，针对委托的鉴定要求不具有证明力。法院审理过程中一共形成三份鉴定意见。2012年10月30日鉴定意见（第5页）特别事项说明：1、因送鉴的财务资料未按相关规定对应收账款连续核算，我所无法对应收款发表鉴定意见。2、2008年财务账册中未记录对应的凭证号，我所无法执行凭证抽查等审计程序。3、因送鉴的财务资料比较凌乱、重复、单据不规范且未按核算规范核算，我所仅对其中一套相对完整财务资料进行鉴定，如有证据表明依据的财务资料未能反映港博的真实经营情况，则应重新鉴定。2013年7月31日补充《会计鉴定书》（第1页）：1、因送检鉴的财务资料未按规定对应付账款连续核算，我所无法对应付账款发表鉴定意见。2、贵院提供的-
路桥港博鞋厂应付款统计表，我所经审计后，结论如下。无法对应收款、应付款发表鉴定意见、无法执行凭证抽查等审计程序、送鉴凌乱不完整、没有成本明细无法核查存货记录等等，充分说明鉴定意见没有涵盖全部合伙期间完整的合伙事务，根本无法客观反映真实财务状况。2012年12月5日，路桥区法院对（2012）台民商初字第2234号原告叶礼剑诉被告王华清为买卖合同纠纷一案作出判决，确认“该会计鉴定结论不明确且送检的材料不完整，对该鉴定结论不予采纳”，该判决目前已经生效。而原告叶礼剑是合伙期间债权人，被告是被上诉人，纠纷涉及合伙事务买卖，无论是否同一法院审判均应予以尊重。综上，由于双方合伙事务执行较为混乱，合伙期间未建立完整的会计账目，造成鉴定的基础证据缺乏，而会计鉴定仅仅是对送检账目的部分书面资料进行审计，鉴定本身不能反映客观事实。造成鉴定结论背离客观事实与生效判决认定的事实相互矛盾，并且鉴定结论对应收和应付款项未作认定等诸多不明确因素，故该会计鉴定书不能作为本案定案的依据。三、原审判决对2011年8月25日的会议纪要予以认定不当，该证据不能作为本案的依据。根据庭审查明的事实，上诉人未在记录上签字署名此前也没有看到会议记录，该会议纪要不是当场形成，而是事后由郏国民回忆另行起草并要求他人签字形成，显然不属于民事诉讼法规定的书证，充其量算作是证人证言。依据民事诉讼法的规定，证人应出庭作证并接受当事人质询，由于证人没有出庭作证，该证据不具有证明效力。原审法院对该证据的真实性未作审查并直接作为书证加以引用显属不当。因此，该证据不能作为佐证本案的相关事实。四、原审判决上诉人支付被上诉人合伙款项缺少相应的事实证据基础。原审认定合伙期间利润890余万元，要求上诉人支付一半的份额给被上诉人。上诉人认为，散伙分割的是散伙时存在的财产及相应的利润。如要给付利润，被上诉人仍有义务举证说明上诉人独自占有该利润，及该利润存在的形式，对此被上诉人均未予举证证明。本案当事人合伙，双方共同经营，共同参与管理，日常经营如存在巨额利润，被上诉人肯定早提出要求分割。在整个合伙期间双方一直贷款经营，且因拖欠债务被他人多次起诉至法院。如果真的存在巨额利润，被上诉人早就会提出要求分配，不会被他人起诉法院还无力偿还，这明显不合常理。原审判决认定被上诉人尚有垫资款1136000元没有收回，上诉人应予偿付，明显缺乏事实依据。假设本案存在垫资，被上诉人在合伙期间垫资的23705000元已收回1239000元，尚有垫资款1136000元没有收回，被上诉人应提供充分证据予以佐证。纵观原审判决，找不到有关被上诉人垫资相应的证据及合理性说明。原审的事实依据是会议记录。而会议记录不是书证，在案件中没有证明力，根本不能直接证明案件事实，更不能作为证明垫资事实的主要证据或基础依据。如垫资存在，应严格审查当时垫资款资金来源、交付经过。但原审没有仔细审查整个事实经过和基础事实依据，仅凭会议记录草率作出判决。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人王华清答辩称：1、清理报告、鉴定结论是对合伙清算的确认，其所得的结论是对合伙组织的财产、债权、债务综合计算的结果，是被上诉人分配利润的依据。财务凭证只是结算的基础资料，原审法院对合伙结算的结论进行质证，不可能对合伙结算依据的材料进行。如果双方合伙达三十年，难道也要求原审法院逐一核实，显然不合理。2、上诉人掌控了合伙组织的财务及采购，结算时要求找敖文强过来清理，相应的材料也其提供。在财务清理过程中，又补充提交两次财务资料，如果现在财务不全的话，相应责任应由上诉人承担。2011年4月30日的协议中明确约定如有不明确的帐目，应由顾建新承担。3、关于垫资款问题，鉴于上诉人与被上诉人对有些帐目存在争议，双方共同选定了中间人王保青、敖文强，并在各自村干部在场的情况下，形成了会议记录。虽然上诉人没有签字，但在场人员均有签字，原审证人也予以证实，应予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判处得当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人顾建新向本院提供了以下证据：1、叶礼剑对帐单11张，旨在证明财务清理报告中没有计入应付款故产生赤字。2、生效民事判决书5份、（2014）台路商初字第140号传票及诉状，旨在证明吕云富的货款48000元属于合伙的应付款没有纳入审计范围，王文斌的应付款80000元、ＸＸ顺的应付款225565元、郑肖的应付款43551元也未纳入审计报告中的应付款项，晋江市凯嘉机器制造有限公司的380000元应付款，在审计报告中认定310000元，与事实不符，管志文的应付款398375.95元，在清理报告中却认定为224589元。3、证明三份，旨在证明会议纪要是非法的。4、证人郏政琦证言，旨在证明其没有授权在会议纪要中签字或盖章的事实。
被上诉人王华清质证认为：证据1中对帐单都是上诉人签字的，没有被上诉人签字的对帐单在路桥港博鞋厂的帐册中没有反映，故对该证据真实性有异议。证据2中的（2014）台路商初字第140号案件诉讼材料和真实性无异议，但该案件尚在审理过程中，处理结果不清楚，与路桥港博鞋厂及被上诉人之间有何关系尚未知。对该5份判决书的真实性均无异议，王文斌与ＸＸ顺欠款在上诉人提供的清单之外；郑肖的欠款在清理报告中已经有反映，且在计算利润时已经扣除，但金额不一致；晋江市凯嘉机器制造有限公司与管志文的欠款均已经在清理报告中予以扣除。对于证据3中郏国海的证明只能证明郏国海是桐村的书记，与本案没有关联性，对桐村村委会的证明及村委会名单的真实性无异议。对证据4郏政琦的证言有异议，郏政琦从法庭调查开始一直参加旁听，其不应作为证人，其未参与调解，在会议纪要中也没有签名，其不清楚双方的调解情况，应不予采信。
本院认证认为：证据1系上诉人单方制作，被上诉人对其真实性予以否认，故对其证明效力本院不予确认。鉴于被上诉人对证据2的真实性没有异议，而其中5份民事判决书能够证明路桥港博鞋厂的部分应付账款状况，故本院将结合三份会计鉴定书对其证明效力予以确认；而（2014）台路商初字第140号案件的诉讼材料仅能证明上诉人涉诉事实，尚不能证明合伙组织应付款存在的事实，故对其证明效力本院不予确认。而证据3中郏国海没有出庭作证，也未说明无法到庭的原因，故对其书面证言的证明效力本院不予确认；郏政琦的书面证言以其当庭作证证言为准；至于院桥镇桐村村民委员会的证明仅证明2011年至2013年该村村民委员会的组成人员状况，与本案争议的事实没有关联，故对其证明效力不予确认。
本院除对原审法院认定的事实予以确认外，另认定：2012年12月26日，台州市黄岩区人民法院作出了（2012）台黄商初字第1838号民事判决，判决上诉人顾建新与被上诉人王华清给付郑肖价款43551元并赔偿利息损失；2013年3月26日，该院作出了（2013）台黄商初字第150号民事判决，判决上诉人顾建新给付王文斌价款80000元。原审法院分别于2013年5月8日、同年7月15日作出了（2013）台路商初字第118号、（2013）台路商初字经1121号民事判决，分别判决上诉人顾建新与被上诉人王华清各偿付管志文货款199197.87元、ＸＸ顺加工款112782.50元，并互负连带责任。2013年2月4日，福建省晋江市人民法院作出了（2013）晋民初字第794号民事判决，判决上诉人顾建新与被上诉人王华清连带支付晋江市凯嘉机器制造有限公司货款380000元。
本院认为：上诉人与被上诉人之间自愿合伙成立路桥港博鞋厂，双方在合伙经营过程中产生矛盾，经中间人协调，双方已对厂房使用、机器设备等进行划分，应当认定双方合伙关系已经终止。合伙关系终止后，双方应按照约定的比例对合伙的财产、利润、债权及债务进行分割、处理。上诉人上诉称台州中天会计师事务所所作的三份会计鉴定书中送鉴的资料不完整，会计鉴定书不客观，不能全面反映合伙组织经营的实际状况，应不能采信。鉴于本案会计鉴定书依据的是双方同意的中间人王保青保管的原始凭证、帐目，而审计只能以现有的凭证帐目为依据，且该三份会计鉴定书的结论与双方委托敖文强所作的财务清理报告形成的结论比较接近，故原审判决对该三会计鉴定书的证明效力予以确认并无不当。根据该三份鉴定书的鉴定结论，载明2008年度-2011年上半年的合伙帐目，审计年度共实现利润8956854元，其中资产3881317元应从中调减；另外有十七笔应付款项计2792865元，已包含在核算后的成本里并予以扣除。根据本院二审查明的事实，王文斌的80000元应付款、ＸＸ顺的应付款225565元、郑肖的应付款43551元及晋江市凯嘉机器制造有限公司多欠的70000元与管志文多欠的173806.74元应付款应计入而未计入审计范围，上述款项应作为应付款在总利润中予以扣除（以上已扣除二十笔应付款合计金额3385787.74元）。上诉人作为掌控路桥港博鞋厂财物和账册的合伙人，在扣除上述款项后应当按约定的盈余分配比例支付给被上诉人50%的利润计人民币2241317.03元。另外被上诉人尚有垫资款1136000元未收回，两者合计3377307.13元，上诉人应予偿付。综上，上诉人的上诉理由成立部分，本院予以支持。原审判决认定事实错误，判决不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第六十一条、第九十八条，《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第三十五之规定，判决如下：
一、维持台州市路桥区人民法院（2013）台路商初字第2346号民事判决第二项，即驳回被上诉人王华清的其他诉讼请求；
二、变更台州市路桥区人民法院（2013）台路商初字第2346号民事判决第一项为：上诉人顾建新于判决发生法律效力之日起十日内支付被上诉人王华清合伙款项计人民币3377307.13元。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费46440元，鉴定费70000元，合计人民币116440元，由上诉人顾建新负担90793元，被上诉人王华清负担25647元；二审案件受理费46440元，由上诉人顾建新负担42692元，被上诉人王华清负担3748元。
本判决为终审判决。
审 判 长 何敏军
审 判 员 梅矫健
代理审判员 马永飞
二〇一四年五月十八日
代书 记员 杨啸啸