广东省深圳市宝安区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤0306刑初176号
公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
被告人苏保华，男，汉族，广西壮族自治区玉林市人。因犯抢劫罪于2007年7月5日被深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑一年六个月，于2008年6月26日刑满释放；因犯故意伤害罪于2013年11月13日被深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑七个月，于2014年3月26日刑满释放。因涉嫌抢劫于2015年5月20日被羁押，同年5月21日被刑事拘留，同年6月25日被逮捕。
辩护人彭成，广东盟凯律师事务所律师。
被告人盘某某，男，汉族，广西壮族自治区玉林市人。因涉嫌抢劫于2015年5月19日被羁押，同年5月21日被刑事拘留，同年6月25日被逮捕。
辩护人唐威，广东利众律师事务所律师。
深圳市宝安区人民检察院以深宝检刑诉〔2O15〕7900号起诉书指控被告人苏保华、盘某某犯抢劫罪向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市宝安区人民检察院指派代理检察员韩玉冰出庭支持公诉，被告人苏保华、盘某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控称，2015年4月1日8时许，被告人苏保华和犯罪嫌疑人黄某某(另案处理)合谋以打牌的方式骗取蓝牌车司机钱财。之后，被告人盘某某来找苏保华，苏保华将打牌骗钱的计划告诉盘某某，盘某某表示愿意同去。当日12时许，苏保华与盘某某在龙岗区横岗街道荷坳村选择被害人李某为目标，让李某送两人到沙井街道沙井人民医院，到达目的地之后又邀请李某一起到“周厨”饭店吃饭。期间，苏保华等人趁被害人李某不注意之机，将毒品甲基苯丙胺(俗称冰毒)加到李某的饮料中，李某喝下饮料精神亢奋、头脑不清，苏保华等人与李某一起赌“三公”，出千让李某输钱。李某输掉随身携带的200多元现金后，由盘某某拿李某的银行卡去柜员机取款5000元，随后李某又将5000元输掉。之后，黄某某联系担保公司的人到场，李某将自己的车辆抵押借款30000元(扣除手续费2000元后剩余28000元)，很快又将这笔钱输光。见李某已无钱可赌，苏保华、黄某某、盘某某等人寻找机会甩脱李某逃离现场。事后苏保华分得人民币100O0元，盘某某分得人民币1500元。被害人李某清醒后报警，民警于2015年5月19日抓获盘某某，次日抓获苏保华。
被告人苏保华否认控罪，辩称：当时受害人的头脑是清醒的，我们是通过出老千赢受害人的钱，没有对他进行抢劫，他打牌的时候算帐还很清楚，我认为我的行为是诈骗罪，我认诈骗罪。对其他指控的事实没有异议。其辩护人发表如下辩护意见：被告人苏保华构成抢劫罪有异议，应是构成诈骗罪，起诉书上讲被害人喝下饮料后神智不清，与基本事实不符，被害人在赌博过程中是清醒的，他们一连打三公有几个小时，期间被害人自己赢了钱也不会少要，期间被害人有上厕所，并且厕所离赌博的地方来回有四五十米，并且有几间包房，而被害人从某房间，并且当被害人输完身上的钱后，又打电话给他的朋友，叫他的朋友往他的卡里打钱，并且能清晰地说出卡号，后叫盘某某去帮其取钱，也能够清晰地说出卡的密码。担保公司的证言证实被害人当时是清醒的，并且和被告人之间有说有笑，可认定头脑清醒，精神正常，因此本辩护人认为被害人即使喝下了掺有赌博粉的饮料，使其打牌时更加兴奋，而不是说使他头脑不清醒，正是因为赌博人的共同的心理特点，就是要把输了的钱要赢回来的想法，因此导致他把身上的钱输了以后，还要继续借钱来赌，这种情况主要是被告人在其与被害人赌博的过程中出老千，应认定为实施了诈骗行为。被告人苏保华系从犯，此次犯罪行为由另案犯一手策划并且实施，最后犯罪收益也是由另案犯来分配的，在整个过程中被告人苏保华起的作用是次要的，请求认定为从犯。被告人苏保华的家属已经代为赔付了被害人的损失，取得了被害人的谅解，被害人请求法院对其从轻减轻处罚。被告人的特殊家庭情况，被告人还有两岁左右的小孩子，还有父母亲要抚养，被告人身担的家庭责任很重，请求对其从轻处理，建议对其处以一年左右有期徒刑。
被告人盘某某否认控罪，辩称：被害人当时是清醒的，他打牌的时候算帐还很清楚，我认为我的行为是诈骗罪，我认诈骗罪。对其他事实没有异议。其辩护人发表如下辩护意见：1、被告人盘某某的犯罪行为不符合抢劫罪的客观构成要件，抢劫罪客观要件是在当场实施暴力或其他方式劫取他人财物，在本案中并不是实施暴力或者当场劫取财物，除了被害人自己身上的200元外，另外抵押车有28000元，从银行取款5000元，除了200元是自己身上携带的，属于当场劫取的范围内，其他的都不属于，这与抢劫罪的客观表现是不一致的；2、被告人盘某某主观上没有抢劫的意图，本案的主犯苏保华去租车之前向盘某某提过要打牌出千骗钱，他是基于诈骗去参加的，后在饭店看到有人将疑似物投放在饮料里，但至今无法查实，鉴定出被害人含有甲基苯丙胺的成分，但并不能排除被害人有吸食毒品的可能性，被告人盘某某不构成抢劫罪；本案被害人在打牌的过程中自始至终都是清醒的，并不是喝了饮料丧失了辨别。打牌的过程中，被害人打电话通知朋友转帐，并且准确的报出自己的银行卡号，以及开户银行，而且又步行下楼与投资担保公司进行协商沟通，签署抵押车担保协议，领取抵押车款项，在打牌过程中又委托本案被告人盘某某去银行取款，等等行为都证明本案被害人当时行为是正常的，是不存在丧失辨别能力的，他完全有能力脱离犯罪现场进行报警反抗，他没有进行这一点，只能说明他是自愿的。本案证人代某在公安询问笔录当中明确告诉公安民警在与被害人接触时，被害人精神都是正常的，没有任何异常，因此本案均与抢劫罪是不符的，辩护人认为被告人的行为更符合诈骗罪。本案的证据存在重大瑕疵，公安机关出具的收案登记表与本案的其他证据包括询问笔录、鉴定笔录时间不一致，对证据证明效力请法庭据实予以认定。被告人盘某某在共同犯罪中应当认定为从犯，在4个人参与的共同犯罪中，被告人盘某某只与同案犯苏保华认识，也就是说他没有参加商量如何犯罪，在整个过程中他打牌10多分钟就被替换下去了，理由是他不会出老千，最后其受被害人的委托去银行取了5000元，最后分到了1500元，证明他只是起到了辅助作用。盘某某仅仅是看到有放东西的行为，但这个东西是否是药品或有害无害，公诉机关至今没有证据证明，如果以鉴定报告来推定被害人喝下的饮料含有毒品是不成立的。是盘某某带着公安机关民警去到了苏保华的住所，且指明了有一辆车是苏保华的车辆，看到有人要开走该车的时候，告诉了公安机关，说明其有立功情节。被告人系初犯，认罪态度较好，同案犯苏保华家属已经对被害人进行赔付，综上请求对被告人盘某某减轻处罚。
经审理查明，2015年4月1日8时许，被告人苏保华和犯罪嫌疑人黄某某(另案处理)合谋以打牌的方式骗取蓝牌车司机钱财。之后，被告人盘某某来找苏保华，苏保华将打牌骗钱的计划告诉盘某某，盘某某表示愿意同去。当日12时许，苏保华与盘某某在龙岗区横岗街道荷坳村选择被害人李某为目标，让李某送两人到沙井街道沙井人民医院，到达目的地之后又邀请李某一起到“周厨”饭店吃饭。期间，苏保华等人趁被害人李某不注意之机，将毒品甲基苯丙胺(俗称冰毒)加到李某的饮料中，李某喝下饮料精神亢奋，苏保华等人与李某一起赌“三公”，出千让李某输钱。李某输掉随身携带的200多元现金后，李某将银行卡交给盘某某去柜员机取款5000元，随后李某又将5000元输掉。之后，黄某某联系担保公司的人到场，李某将自己的车辆抵押借款30000元(扣除手续费2000元后剩余28000元)，很快又将这笔钱输光。见李某已无钱可赌，苏保华、黄某某、盘某某等人寻找机会甩脱李某逃离现场。事后苏保华分得人民币100O0元，盘某某分得人民币1500元。被害人李某清醒后报警，民警于2015年5月19日抓获盘某某，次日抓获苏保华。
另查明：2016年2月18日，被告人苏保华家属赔偿被害人人民币38000元，并取得被害人的谅解。
上述事实,被告人苏保华、盘某某在庭审过程中亦无异议，并有相关证据予以证实,足以认定。
本院认为，被告人苏保华、盘某某无视国家法律，以非法占有为目的，采用给被害人的饮料中掺入毒品、引诱被害人参与赌博的方式，骗取被害人的钱财，且数额较大，其行为均已构成诈骗罪。
关于本案的定性，公诉机关指控为抢劫罪，抢劫罪要求以暴力、胁迫或者其他方法强取公私财物，其手段要达到足以压制对方反抗的程度，造成被害人不能反抗。在本案中，被告人以用下药的方式致使被害人精神亢奋、控制力减弱，并利用出老千的方式获取财物，并未达到被害人不能反抗的程度。因此，本案被告人的行为不符合抢劫罪的构成要件。应认定为诈骗罪。辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。
被告人苏保华在本案中实施了预谋、物色作案对象、赌博等主要犯罪行为，在共同犯罪中起主要作用，是主犯。辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。被告人苏保华曾被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人苏保华归案后认罪态度较好，如实供述自己的基本罪行，有一定悔罪表现，本院依法从轻处罚。其家属已代其赔偿被害人并取得被害人的谅解，本院酌情从轻处罚。辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。
被告人盘某某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，本院依法从轻处罚。被告人苏保华归案后认罪态度较好，如实供述自己的基本罪行，有一定悔罪表现，本院依法从轻处罚。辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。辩护人关于被告人有立功表现的辩护意见，因不符合法律规定，本院不予采纳。
在本案中，被告人利用毒品实施诈骗，因毒品会对人体造成一定损害，该情节本院在量刑时予以考虑。
综合考虑被告人的认罪悔罪态度、社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十五条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人苏保华犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三千元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年5月20日起至2016年7月19日止。罚金限于判决生效后一个月内向本院一次性缴纳）；
二、被告人盘某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年5月19日起至2016年5月18日止。罚金限于判决生效后一个月内向本院一次性缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴 海 涛
人民陪审员 蔡 金 兰
人民陪审员 陈 施 宁
二〇一六年三月二十一日
书 记 员 叶剑敏（兼）
书 记 员 黄 永 国
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
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