四川省宜宾市翠屏区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）翠屏刑初字第633号
公诉机关四川省宜宾市翠屏区人民检察院。
被告人杨念，男，汉族，中专文化，原宜宾市日用杂品公司经理。因本案于2013年5月20日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月3日被依法逮捕。现羁押于宜宾市看守所。
辩护人周拥军，四川酒都律师事务所律师。
被告人伍自强，男，汉族，初中文化，原宜宾市日用杂品公司职工。因本案于2013年8月13日被取保候审。
辩护人郑显华、ＸＸ，四川华晨律师事务所宜宾分所律师。
四川省宜宾市翠屏区人民检察院以宜翠检刑诉（2013）485号起诉书指控被告人杨念犯贪污、受贿罪，被告人伍自强犯受贿罪，于2013年10月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省宜宾市翠屏区人民检察院指派代理检察员王青松出庭支持公诉，被告人杨念及辩护人周拥军，被告人伍自强及辩护人郑显华、ＸＸ到庭参加诉讼。诉讼期间，公诉机关建议延期审理二次。现已审理终结。
四川省宜宾市翠屏区人民检察院指控，宜宾市日杂公司系宜宾市供销社下属国有企业（以下简称日杂公司）。被告人杨念从2004年至今一直担任日杂公司经理，伍自强从2000年至2004年任日杂公司经理助理。2002年1月11日，原日杂公司经理谢天平（另案处理）与宜宾市忠和房地产开发有限公司（以下简称忠和公司）忠和公司项目经理王某富签订了“联合开发房地产协议书”，开发日杂公司位于宜宾市翠屏区合江街98号处的日杂综合大楼。在该楼修建期间，王某富为感谢日杂公司相关人员在办理该工程手续过程中给予的支持和帮助以及谢天平将王某富应支付给日杂公司的门面损失费从80万元减少为70万元，承诺给谢天平等人5万元好处费。但当时未予兑现。2004年被告人杨念担任日杂公司经理，得知此事后于2008年安排被告人伍自强找到王某富兑现了当初承诺的5万元好处费。被告人杨念、伍自强各分得1万元现金，并用于了日常消费。
2008年左右，时任宜宾市供销社主任张泽华（另案处理）安排被告人杨念找到王某富索取好处费，王某富为感谢其在合江街98号房产项目的开发过程给予关照，随即给了杨念4万元好处费。杨念个人从中分得2.5万元，并用于日常消费。
2005年，宜宾市供销社下属国有企业宜宾市惠农公司（以下称惠农公司）购买了10台打桩机经营打桩业务。被告人杨念伙同原惠农公司经理谢天平、惠农公司工作人员段绪周（另案处理），把惠农公司出资购买的10台打桩机中的其中2台打桩机拿出单独核算，利润由三人私下均分。从2005年到2009年惠农公司解散，两台单独核算的打桩机共计赢利15万余元，杨念个人分得5万余元。2009年，在惠农公司整体转让的过程中，三人共谋后将该两台打桩机卖得12万元并非法占有。
2007年，日杂公司通过拍卖的方式处置公司位于翠屏区西郊前进路9号的门面。被告人杨念伙同谢天平、张泽华，以总价110万元拍得该处门市，三人约定该处门市产权由张泽华占40％，杨念、谢天平各占30％。但在该处门面过户过程中，被告人杨念利用自己任日杂公司经理职务上的便利，将本应由买方承担的157，305.24元税费，全部在日杂公司予以报销，上述税款中，被告人杨念个人应承担税款47，191.5元。
被告人杨念、伍自强在接受检察机关侦查，如实交代了犯罪事实。被告人杨念、伍自强均退出了其个人获得的全部赃款。
公诉机关当庭出示了书证、证人证言、被告人供述等证据。据以指控被告人杨念身为国家工作人员，利用职务之便，非法共同收受他人财物90，000.00元，个人分得35，000.00万元，为他人谋取利益；被告人伍自强身为国家工作人员，利用职务之便，非法共同收受他人财物50，000.00元，个人分得10，000.00元，为他人谋取利益，其行为均触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条之规定，应当以受贿罪追究其刑事责任。被告人杨念利用职务上的便利，伙同他人，共同侵吞公共财物307，305.24元，个人分得97，191.50元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。被告人杨念一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人杨念、伍自强在检察机关侦查期间如动交代犯罪事实，可以从轻处罚。
被告人杨念辩称：他不是国家工作人员；没有分得两台打桩机的收益，另外一台打桩机由自己出钱，是合法收入；日杂公司门面的税费他作为经理没有在财务账上签字，按公司财务规定没有他的签字报销不生效。
被告人杨念的辩护人的辩护意见：宜宾市日杂公司是集体所有制企业，杨念不是国家工作人员，应以非国家工作人员受贿罪处罚，不构成受贿罪；惠农公司不是国有企业，宜宾市供销合作社联合社财产属于集体财产，段绪周与惠农公司的关系是承包经营合同关系，杨念未分得变卖两台打桩机的款项，杨念出资惠农公司，与惠农公司系民事法律关系，指控杨念私分打桩机工程款及变卖打桩机款的证据不足，指控不成立；日杂公司只是现金支出了15余万元税费，杨念作为经理没有在税费票据上签字，从账务角度看是挂账未作账务处理，日杂公司应当承担9万余元税费，不应计入犯罪金额，另外的6万余元应由杨念等人承担的税费日杂公司已垫付，由杨念等人直接支付给日杂公司，故该起事实不应以犯罪处理；在整个共同犯罪中，杨念处于从属地位，系从犯；杨念认罪态度好，全部退赃。请求对杨念从轻处罚。
被告人伍自强对指控作案事实供认不讳，辩称他不是国家国作人员。
被告人伍自强的辩护人的辩护意见：伍自强不具有国家工作人员身份，其犯受贿罪的指控不成立。，其行为构成非国家工作人员受贿罪，但在犯罪中是从犯。收受的10000元没有给公司造成损失，且全部退还。在伍自强未被立案追究之前其就交代了自己的犯罪事实，是自首。其具有悔罪表现。建议对其免予刑事处罚。
经审理查明，（一）受贿作案事实。
宜宾市日杂公司（以下简称日杂公司）原为四川省宜宾日用杂品经营站，属于全民所有制企业。于1985年11月18日变更为四川省宜宾地区日杂公司，资产性质变更为集体所有制，资产来源为四川省供销社拨付及原企业积累资金，由宜宾市供销合作社联合社（以下简称宜宾市供销社）主管，公司的副经理以上职务的人员需由宜宾市供销社任免。宜宾市供销社于2005年3月14日，宜宾市供销社聘任被告人杨念担任日杂公司经理。，被告人伍自强时系日杂该公司职工。2002年1月11日，原日杂公司经理谢天平（另案处理）与宜宾市忠和房地产开发有限公司（以下简称忠和公司）项目经理王某富签订了“联合开发房地产协议书”，开发日杂公司位于宜宾市翠屏区合江街98号处的日杂综合大楼。在该楼修建期间，经王某富请求，谢天平将王某富应支付给日杂公司的门面损失费从80万元减少为70万元，王某富事后承诺给予谢天平等人5万元好处费，但当时未予兑现，并由王某富打了一张欠伍自强个人5万元的欠条。杨念于2008年获悉此事后遂安排伍自强、龙某俊找到王某富，王某富兑现了当初承诺的5万元好处费给伍自强，伍自强获取款后交予杨念。杨念对该笔款进行了分配，杨念、伍自强与谢天平、龙某俊、韩某洪各分得现金1万元，赃款已挥霍。
2008年到2009年左右，时任宜宾市供销社主任张泽华（另案处理）与被告人杨念认为王某富在开发合江街98号房产项目中赚了钱，遂欲让王某富给好处费。二人商量好后，由杨念找到王某富索取好处费，王某富为感谢杨念等人在开发过程中给予的关照，给了杨念4万元好处费。杨念获取该款后，除将其中2.5万元留作自用外，剩余1.5万元交予了张泽华，赃款已挥霍。
上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1.交办案件决定书、立案决定书、补充立案决定书，证实杨念受贿一案来源于四川省宜宾市人民检察院交办，宜宾市翠屏区人民检察院立案侦查，后对伍自强受贿一案进行补充立案侦查。
2.证人证言
（1）证人曹某聪的证言，证实他是宜宾市供销社党委副书记。日杂公司的前身是四川省日用杂品公司宜宾经营站，企业性质为全民所有制企业，上世纪八十年代撤销省属二级站，设立宜宾地区日杂公司，由宜宾地区供销社管理，八十年代中期企业变更为集体所有制，但其资产属性仍然是属于供销社的社有资产，不是属于企业职工集体所有，日杂公司的副经理以上的管理人员由市供销社党委任免。
（2）证人王某富的证言，证实他当时挂靠在宜宾市忠和房地产开发公司，同宜宾市日杂公司签订“联合开发协议”，以日杂公司的名义用公司的土地修房子卖，需支付土地赔偿款80万元给日杂公司。由于工程搞不走，2003年左右，他与时任日杂公司经理谢天平商量将赔偿款降为70万元，他给谢天平等人5万元。由于当日资金紧张，他给日杂公司财务科长伍自强打了一张欠伍自强个人的欠条。2008年，杨念或是伍自强打电话让他兑现5万元的条子，他就将5万元给了伍自强。在2008年至2009年的一天，他和日杂公司联建的项目建成开始对外销售。当年六七月份的一天，日杂公司经理杨念叫他给考虑点加班费，他当时就答应拿4万元给杨念。没隔几天，他将4万元在拿到杨念的办公室交给了杨念。
（3）证人龙某俊的证言，证实他当时是宜宾市日杂公司职工。2002年日杂公司与王某富签订联合开发合江街98号地块。2003年在开发期间，王某富以项目亏损了为由找当时的公司经理谢天平，提出将给公司的赔偿款从80万元降到70万元，谢天平后来将此事告诉了他和伍自强、韩某洪，并说让王某富拿5万元给他们。杨念当经理后的一天，叫他和伍自强拿着借条找王某富要5万元，并将钱拿回来给了杨念。没隔多久杨念分了1万元给他。
（4）证人韩某洪的证言，证实王某富要求谢天平将给日杂公司的赔偿款从80万元降为70万元，谢天平同意，并要求王某富拿5万元的感谢费，并将该事告诉了他。在杨念当日杂公司经理的一天，伍自强将情况告诉了杨念。2008年的一天，伍自强来到他家里，拿了1万元给他，并说王某富之前承诺的5万元感谢费兑现了。
3.同案人谢天平的供述和辩解，证实他当时是宜宾市日杂公司的经理。公司与忠和房地产开发公司的王某富签订了联合开发协议，他和韩某洪等人帮助王某富安置日杂公司职工和做一些协调工作，并在开发过程中没有为难王某富，王某富当时表态要给包括他、伍自强、龙某俊、赵纯富、韩某洪的安置小组5万元表示感谢，王某富当时没有钱，韩某洪要求王某富打条子，但直到他离开日杂公司都没有兑现。他到宜宾市供销社工作了几年后的一天，杨念到办公室给了他1万元，说王某富当时承诺的5万元兑现了。
4.同案人张泽华的供述和辩解，证实2009年下半年左右，王某富开发的日杂公司的土地增值，杨念向其称王某富赚的钱多，让王某富拿点钱出来。他表示同意，后来王某富拿来4万元给杨念，杨念用报纸包了1.5万元到他办公室来给了他。
5.被告人供述和辩解
（1）被告人杨念的供述和辩解，证实宜宾市日杂公司与当时的忠和房地产开发公司项目经理王某富签订联合开发合江门98号地，王某富需支付80万元给日杂公司，后来由于开发工程时间延长，开发成本增加，就与当时的日杂公司经理谢天平协商将80万元降为70万元，并答应给5万元好处费，王某富打了一张欠伍自强个人5万元的欠条，但一直到2003年他接任日杂公司经理都未兑现。2008年王某富开发的房产开始卖的时候，伍自强电话联系王某富兑现5万元，伍自强将5万元拿来后，和他、韩某洪、龙某俊商量四人各分1万，谢天平1万，他到谢天平办公室将1万元拿给谢天平，并说明了是王某富承诺的钱。2008年至2009年，王某富的合江门项目建成开始对外销售。在上半年的一天，张泽华把他叫到办公室，说现在王某富开发职工居住区修建的房子赚了钱，让王某富出点钱表示。过了段时间，他将王某富叫到办公室，王某富答应拿4万元出来。过了段时间，王某富将4万元拿到他的办公室把钱交给了他，他将1.5万元用报纸包好拿到张泽华的办公室给了张泽华，他自己得了2.5万元。
（2）被告人伍自强的供述和辩解，证实王某富与日杂公司签订开发日杂公司原职工居住区建楼，王某富需支付赔偿款80万元，他当时受公司经理谢天平的安排，负责联系开发过程中的相关事宜。在2003年期间，王某富说项目亏了，提出将80万元改为70万元，他将情况告诉了谢天平，谢天平同意，说要王某富给点好处。过了几天，谢天平对他说王某富同意拿5万元好处费，先打欠条欠着，叫他保管欠条。2008年左右的一天，王某富开始卖开发的房屋，现任经理杨念说王某富同意兑现那5万元，叫他和龙某俊去拿钱，他们到王某富的办公室将借条拿给王某富，王某富给了他们5万元，他们将钱交给杨念，杨念说将这5万元作大家的辛苦费，各拿了1万元给龙某俊和他，还让他带1万元给韩某洪，剩下的1万元给了谢天平。他将这1万元用于日常消费。
6.报到证、四川省宜宾地区日用杂品公司（站）宜日司（2003）字第18号文件、宜宾市供销合作社联合社宜供委（2005）7号、宜供委发（2012）36、51号文件，证实被告人杨念于1986年7月经原四川省宜宾地区人事局分配到原宜宾地区日用杂品公司工作，2003年8月14日被公司聘任为公司财务科科长，2005年3月14日经宜宾市供销合作社聘用为宜宾市日用杂品公司经理，2012年6月13日被宜宾市供销合作社聘任为宜宾市物资回收公司经理、同年7月25日被聘任为宜宾市棉麻公司经理。
7.事业单位法人证书、宜宾市人民政府办公室宜府办发（2002）129号文件、宜宾市供销合作社联合社说明，证实宜宾市供销合作社联合社系全额拨款的事业单位。其宗旨系为全市供销社的改革和发展提供保障，制定全市供销社的发展战略和发展规划，按照市政府授权对重要农业生产资料、农副产品经营进行组织和行业管理。宜宾市供销合作社联合社实行社企分开后，机关工作人员依照国家公务员制度管理。四川省宜宾市日用杂品公司系原四川省日杂公司在宜宾的二级经营站，后划归宜宾地区供销社管理。日杂公司在上世纪八十年代中期属于国有企业，后其性质变更为集体企业，但其资产不属于公司职工所有，属社有企业，市级供销社为公司资产的所有权代表和管理者。日杂公司的法人代表及副经理级以上管理人员由市供销社党委任命。
8.商业企业开业申请登记表、企业法人营业执照、公司章程、资信证明、宜宾市供销合作社联合社宜供委（2004）13号文件、宜宾市日用杂品公司宜日司（2005）字第4号文件、四川省宜宾市工商行政管理局企业法人变更登记核准通知书，证实宜宾市日杂公司原为四川省日杂废旧物资公司宜宾日用杂品经营站，于1962年9月开业，是全民所有制企业。1985年11月18日变更为四川省宜宾地区日杂公司并申请开业，资信证明显示公司资金来源为四川省供销社拨付和企业积累，原宜宾地区宜宾市工商行政管理局于1987年5月9日颁发营业执照，企业性质至此变更为集体所有制。经宜宾市工商行政管理局于2001年3月21日颁发的营业执照显示，日杂公司的法定代表人为谢天平。宜宾市供销合作社联合社于2004年4月13日免去谢天平宜宾市日杂公司经理职务。宜宾市日用杂品公司于2005年3月7日申请将公司法人变更为杨念，同年5月20日经宜宾市工商行政管理局核准。
9.宜宾市日用杂品公司宜日司（2000）字第37号文件、宜宾市供销合作社联合社宜市供财（2000）17号文件、联合开发房地产协议书，证实宜宾市日用杂品公司于2000年12月4日向市供销社联合社申请对该公司位于宜宾市合江街旧宿舍进行联合开发，市供销社联合社于2000年12月5日批复同意。日杂公司于2002年1月11日与宜宾市忠和房地产开发有限公司签订联合开发合江街两幢旧宿舍的协议。王某富作为日杂公司的委托代表人之一在协议书上签字。
10.宜宾市日用杂品公司宜日司（2000）字第37号文件、宜宾市供销合作社联合社宜市供财（2000）17号文件、联合开发房地产协议书，证实宜宾市日用杂品公司于2000年12月4日向市供销社联合社申请对该公司位于宜宾市合江街旧宿舍进行联合开发，市供销社联合社于2000年12月5日批复同意。日杂公司于2002年1月11日与宜宾市忠和房地产开发有限公司签订联合开发合江街两幢旧宿舍的协议。
11.户籍证明，证实被告人杨念、伍自强的基本身份情况。
（二）贪污作案事实。
2007年，日杂公司拟通过拍卖方式处理该公司位于宜宾市翠屏区西郊前进路9号的门面。在拍卖前，张泽华、谢天平与被告人杨念三人共谋按4：3：3的比例出资，以110万元的价格购买该处门面，并由杨念找人参与竞买。2007年11月6日，日杂公司与宜宾亚华拍卖有限公司签订委托拍卖合同，约定由竞买人承担所拍卖的门面税费。杨念遂让其弟杨某平参与竞买，在杨某平与拍卖公司签订的竞买协议中亦同样约定由竞买人承担门面过户税费。通过杨念与拍卖公司私下商议，使杨某平最终以110万元的价格竞买该处门面成功。在杨某平与拍卖公司签订的竞买协议中亦约定由竞买人承担门面过户税费。后张泽华、谢天平与杨念按事先约定比例将110万元购房款转给杨某平并交至日杂公司。但依协议该门面的转让、过户过程中还需缴纳各种税款共计157，305.24元，张泽华、谢天平与杨念再次共谋将本应由三人承担的税费由杨念担任经理的日杂公司承担。后在日杂公司2011年12月8日的记账凭证中显示，记载该笔税费以现金支出的形式在公司财务中已予以报销。
另查明：1.办案机关在掌握被告人杨念受贿和贪污的部分事实的情况后于2013年5月20日对其进行讯问时，杨念如实供述了自己的全部作案事实。同年5月24日，在办案机关掌握被告人伍自强受贿的部分事实的情况下，在对被告人伍自强进行讯问时，如实供述了自己的全部作案事实。2.案发后，被告人杨念退出涉案款17.2万元，伍自强退出涉案款1万元。
上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1．委托拍卖合同、竞买协议、拍卖成交确认书，证实2007年11月6日，宜宾市日用杂品公司委托宜宾亚华拍卖有限公司拍卖该公司位于宜宾市翠屏区西郊前进路9号一间面积约240㎡的门面，保留价为5000／㎡，约定由买受方承担所产生的税金及费用、土地出让金。后拍卖公司与杨某平签订以110万元购买日杂公司西郊前进路9号门面的竞买协议，约定由买受人承担所涉及的税费及土地出让金。
2.收款收据、具结书、房屋登记薄，证实宜宾市日杂公司出具三张收到杨某平购房款的收据，杨某平第一次缴款时间为2007年11月26日，后两次为2011年6月15日，在杨某平及其妻子出具婚姻期间共同购买的日杂公司门面在离婚后归杨某平所有的具结书后，宜宾市房管局将门面所有权人变更为杨某平。
3.房地产权属转移纳税申报表、完税证、记账凭证，证实杨某平购买的日杂公司门面共缴纳各项税款157305.24元，经宜宾市日杂公司2011年12月8日的记账凭证显示，该日公司现金支出157305.24元。
4.同案人供述和辩解
（1）同案人谢天平的供述和辩解，证实2006年年底到2007年年初的时候，宜宾市日杂公司准备处置前进路9号门市资产，张泽华将他和杨念叫到办公室，提出三人低价将门面拍下来，他和杨念都同意，并商量由杨念的弟弟杨某平出面充当购买者参加竞拍，实际上由他和杨念、张泽华按3：3：4的比例出资，以110万元的价格竞拍下来。杨念或者张泽华提过，发生的税费直接由日杂公司处理。
（2）同案人张泽华的供述和辩解，证实2007年6月左右，宜宾市供销社直属的宜宾市日杂公司位于宜宾市西郊前进路9号的门市要处置，他和谢天平、杨念商量把这个门市买下来，并商量由杨念的弟弟杨某平出面充当购买者参加竞拍，竞拍后实际由他们三人出资购买，房产过户到杨念找的人名下，他出资40%，谢天平和杨念各出资30%，收益按出资比例算。最后定下来以110万元的价格把该门市竞拍下来，门市过户时税费由买方承担，算下来大约有15万余元，税费是直接在日杂公司处理的。
（3）证人杨某平的证言，证实2007年的时候，他哥哥杨念找到他，要他出面竞买下由宜宾亚华拍卖公司拍卖的宜宾市日杂公司9号门面，实际上是杨念和其他人合伙购买。该门面以110万元的价格竞买下，后上户到他名下，购房款是杨念事先联系好的人将钱转给他的，他拿到日杂公司去交。他没有缴过该门面的产生的各种税费。
5.被告人杨念的供述和辩解，证实由于要归还职工及社会集资和利息，他向市供销社写了处置前进路9号门市资产的报告，市供销社同意。2007年6月左右，张泽华把他和谢天平叫到办公室，三人商量以110万元的价格竞买下9号门市，张泽华、谢天平和他按4：3：3的比例出资，由他找个可靠的人充当购买者参加竞拍。在门市竞拍之前，他与亚华拍卖公司沟通，让拍卖公司确保以110万元的价格由他弟弟杨某平拍下，后杨某平按约定价竞买到9号门面。由于他们三人当时资金没有到位，就没有将购房款交给日杂公司，一直到2011年8月他们三人才按出资比例将房款全部交于杨某平，门市产权过户到杨某平的名下用于出资，租金按三人出资比例分配。在2011年六七月份的时候，在准备将门市过户时，要交15万余元的税款，竞拍协议约定由买方承担全部税款，在过户前几天，他和张泽华商量将税款全部由日杂公司账上处理，谢天平也知道这件事，而且默认同意。后来日杂公司的账上直接将15多万元的税款处理了。
6.扣押决定书、缴款书，证实检察院反贪局依法扣押杨念涉案款17.2万元、伍自强涉案款1万元。
7.宜宾市翠屏区人民检察院反贪局归案情况工作说明，证实检察机关反贪部门在掌握杨念、伍自强部分犯罪事实的情况下，二人如实供述了自己的全部犯罪事实。
针对被告人及辩护人提出的关于被告人是否属国家工作人员及指控部分事实是否成立的辩护意见及理由，根据查明的事实和证据及相关法律规定，本院综合评判如下：
关于被告人杨念的辩护人辩称杨念不是国家工作人员，其收受贿赂的行为不是受贿罪，应以非国家机关工作人员受贿罪处罚的辩护意见以及被告人伍自强及其的辩护人提出伍自强不具有国家工作人员身份的辩护意见，经查，日杂公司虽然登记为集体所有制企业，但其资产实际为国有资产，且市以上供销社系统所属企业情况特殊，虽然是集体所有制，但资产不是企业职工集体所有，而为供销社所属，公司管理人员需由市供销社党委任命，而不是职工选举产生，被告人杨念系宜宾市日杂公司经理，日杂公司系宜宾市供销合作社联合社的社属企业，公司的经理需经过具有国家事业单位性质的市供销社的任命，该种情形符合《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的的规定，依法应对被告人杨念应以国家工作人员论，其利用担任日杂公司经理的职务之便，指派指使他人或直接向受贿人索贿，其行为应以受贿罪追究刑事责任。被告人伍自强虽不具备国家工作人员身份，但其受被告人杨念的指派指使，与杨念实施共同犯罪，应以主犯杨念的犯罪构成定罪处罚，故二被告人的辩护人的该辩护意见均不能成立，不予采纳。
关于被告人杨念及其辩护人的关于公诉机关指控被告人杨念贪污宜宾市惠农公司两台打桩机工程款及非法占有两台打桩机变卖款该笔的事实不构成犯罪的辩护意见，经查，公诉机关对被告人杨念贪污宜宾市惠农公司两台打桩机工程款及非法占有两台打桩机变卖款该笔事实的指控仅有被告人杨念的供述和辩解及证人谢天平、段绪周、黄某华、余某安的证言予以证实，但没有惠农公司购买、收益、处置打桩机的任何财务资料等的相关书证予以佐证，且在公诉机关出示的证据中，证人谢天平、段绪周的证言与被告人杨念的供述和辩解对打桩机的获利情况证实情况不相一致，不能得出准确结论，不具有排他性；对于杨念三人共谋将两台打桩机变卖获取12万元并非法占有的指控，也无相应书证予以佐证，且谢天平、段绪周的证言与被告人杨念的供述和辩解间相互矛盾。故公诉机的该笔指控，证据不足，本院不予确认，辩护人辩护意见的合理部分，予以采纳。
关于被告人杨念及其辩护人辩称其并未签字同意157305.24税费在日杂公司账务上报销，按国家规定日杂公司应自己承担其中9万余元的税费，其余6万余元税费日杂公司只是垫付，故该起事实不应以犯罪论处的辩护意见及理由，经查，被告人杨念的供述和同案人张泽华、谢天平的供述相互印证，证实三人具备在竞拍下日杂公司门面后，共谋将所应承担的税费由杨念在日杂公司账务上处理的故意，且与日杂公司的账务书证上显示于同日以现金支出的方式处理了与杨念等人应承担的税费数目完全一致的157305.24元费用的客观事实能够相互佐证，故杨念虽未签字，但该笔款项实际上已被以日杂公司的名义冲抵，杨念是否签字，不影响该笔费用已被报销、杨念等人已侵吞了该笔款项的事实；按照日杂公司与拍卖公司的委托拍卖协议及拍卖公司与杨念等人找来的买受人签订的竞买协议约定，所涉及的税费均应由门面竞买人承担，故杨念等人应承担全部157305.24元的税费，日杂公司在杨念的授意下已作账务处理，不存在为杨念等人垫付的问题，对被告人及辩护人的关于此点的辩护意见及辩解理由，本院不予采纳。
关于被告人杨念的辩护人提出杨念系从犯的辩护意见，经查，杨念在被告人伍自强受贿、与张泽华受贿及利用职务便利让本由其支付的税款让日杂公司承担的犯罪事实中，均起到指派指使或直接参与索贿及直接处理税款问题的积极作用，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当对参与的全部犯罪承担刑事责任，故辩护人的该辩解意见与查明的事实不符，不予采纳。
对被告人伍自强的辩护人提出伍自强系自首的辩护意见，经查，本案系办案机关在掌握伍自强受贿的线索后，对伍自强依法进行讯问时伍自强才交代了受贿的犯罪事实，其缺乏自动投案情节，不具备自首的条件。故该辩护人的该辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。
综上，本院认为，被告人杨念受宜宾市供销合作社联合社的委派，在担任宜宾市日杂公司经理期间，向他人索取贿赂共计9万元，被告人伍自强受被告人杨念指使，向他人索取贿赂5万元，二被告人的行为均已构成受贿罪，二被告人索贿的行为应依法应以受贿罪从重处罚。被告人杨念利用其担任宜宾市日杂公司经理的职务便利，将本应由自己等人承担的157305.24元的税费在公司报销，其行为已构成贪污罪。被告人杨念宣告前一人犯数罪，依法应数罪并罚。在受贿罪的共同犯罪中，被告人杨念指使被告人伍自强索贿、直接向行贿人索贿，其在共同犯罪中起着主要作用，是主犯，应当对所参与的全部犯罪承担全部刑事责任罪责。被告人伍自强不具有国家工作人员身份，但受以国家工作人员论的被告人杨念的指派在参与索贿5万元的共同犯罪中起着次要地位，是从犯，依法予以减轻处罚。在诉讼过程中，被告人杨念及伍自强均如实供述自己的罪行，且在审理过程中自愿认罪，依法予以从轻处罚。案发后，二被告人均退缴了全部赃款，有悔罪表现，酌情予以从轻处罚。被告人伍自强的辩护人提出对其免予刑事处罚的意见，与被告人伍自强的犯罪情节及法律规定不符，本院不予采纳。对被告人杨念、伍自强的辩护人关于对二被告人量刑的辩护意见中的合理部分，本院予以采纳。根据被告人伍自强的犯罪情节，认罪态度，悔罪表现及社区调查意见，对其适用缓刑不致再危害社会。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三百八十五条、第三百八十六条、第九十三条第二款第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条、第七十三条的规定，判决如下：
一、被告人杨念犯贪污罪，判处有期徒刑十年六个月；犯受贿罪，判处有期徒刑六年；数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月21日起至2026年11月20日止）。
二、被告人伍自强犯受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
（缓刑考验期限，从本判决确定之日起计算）。
三、追缴扣押在案的被告人杨念退缴赃款17.2万元及被告人伍自强退缴赃款1万元，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省宜宾市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨 光
代理审判员 申伯英
人民陪审员 袁 林
二〇一四年八月二十九日
书 记 员 周 宇
唐娅洲