山西省太原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋01刑终602号
原公诉机关太原市杏花岭区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张丹，女，1984年10月10日出生于山西省太原市，汉族，初中文化，无业，住山西省太原市。2012年4月23日因犯盗窃罪被太原市迎泽区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金二千元；2015年4月20日因犯盗窃罪被太原市杏花岭区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金三千元，2015年10月17日刑满释放。2016年11月13日因涉嫌盗窃罪被刑事拘留，同年11月16日被监视居住。经本院批准，于2017年5月25日被执行逮捕,现羁押于太原市第一看守所。
原审被告人王飚，男，1974年7月13日出生于山西省太原市，身份证号，汉族，高中文化，无业，住山西省太原市。2001年1月11日因贩卖毒品罪被太原市杏花岭区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金二千元；2004年9月20日因犯盗窃罪被太原市迎泽区人民法院判处拘役四个月，并处罚金二千元；2008年9月因犯盗窃罪被太原市杏花岭区人民法院判处罚金三千元；2015年4月20日因犯盗窃罪被太原市杏花岭区人民法院判处有期徒刑六个月缓刑一年，并处罚金二千元。2016年11月13日因涉嫌盗窃罪被刑事拘留，同年12月16日被逮捕。现羁押于太原市第一看守所。
太原市杏花岭区人民法院审理太原市杏花岭区人民检察院起诉指控原审被告人罪一案，于2017年6月5日作出（2016）晋0107刑初92号刑事判决，原审被告人张丹不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定，2016年11月初，被告人王飚、张丹预谋，采用被告人王飚吸引他人注意，被告人张丹实施盗窃的手段，对太原市同城酒库店内销售的飞天茅台酒实施盗窃。
2016年11月4日20时许，白高人王飚、张丹来到太原市迎泽区桃园北路86号同城酒库9号店，将店内销售的一瓶43度飞天茅台酒盗走。盗后销赃，赃款挥霍，赃物未追回。
2016年11月5日15时许，被告人王飚、张丹来到太原市小店区体育路58号同城酒库2号店，将店内销售的两瓶53度飞天茅台酒盗走。
2016年11月9日19时许，被告人王飚、张丹来到太原市万柏林区前进路的同城酒库1号店，将店内销售的两瓶53度飞天茅台酒盗走。
2016年11月9日晚，被告人王飚、张丹来到太原市经园路的同城酒库18号店，将店内销售的一瓶53度飞天茅台酒盗走。
2016年11月10日15时许，被告人王飚、张丹来到太原市杏花岭区南肖墙同城酒库8号店，将店内销售的两瓶53度飞天茅台酒盗走。
以上被盗53度飞天茅台酒，由被告人王飚先后销赃给他人，得赃款人民币5650元，均已由二人挥霍。案发后追回被盗赃物53度飞天茅台酒七瓶，已发还失主；被告人王飚的家属案发后主动退赔43度飞天茅台酒酒款人民币570元，亦发还失主。
证实上述事实的证据有：
⒈李赟的报案材料及陈述节录，我负责的同城酒库9号店被盗了。2016年11月11日下午，我在杏花岭区南肖墙同城酒库8号店开会，任德敏告我他清点时发现被盗两瓶飞天茅台酒。我赶快回到桃园北路同城酒库9号店清点，发现被盗一瓶43度飞天茅台酒，查询监控室2016年11月4日晚20时45分左右，两名嫌疑人偷的，体貌特征和8号店一样，也是男的让员工介绍酒的价钱，女的趁机偷酒放入包内。
2、王飞的报案材料及陈述节录，2016年11月11日早晨，我在小店区体育路同城库2号店盘点，发现少了两瓶53度飞天茅台酒，查看店内监控，发现是2016年11月5日下午15时05分进来一男一女偷的。
3、崔鹏的报案材料及陈述节录，2016年11月11日早晨10是左右，我在万柏林区前进路同城酒库1号店盘点，发现少了两瓶53度飞天茅台酒，查看店内监控，发现是2016年11月9日晚19时10分，一男一女偷的。
4、董伟杰的报案材料及陈述节录，2016年11月11日下午，我回到经园路同城酒库18号店清点，发现被盗一瓶53度飞天茅台酒，查看监控是2016年11月9日晚20时50分左右，两名嫌疑人偷的，男的让员工介绍，女的趁机偷酒放入包内。
5、任德敏的报案材料及陈述节录，2016年11月11日中午12时，我在杏花岭区南肖墙同城酒库盘点，发现柜台上的两瓶53度飞天茅台酒被盗。调监控发现是10日15时04分左右，一男一女在我店里，由男的吸引销售员，女的分两次偷了两瓶酒放在手提包内。
6、王正威辨认笔录及讯问笔录节录，公安机关出示的照片列表1里面的7号男子，照片列表2里面的8号女子是向我销售酒的夫妻二人。我平常在太原市桃园南路唐都酒店斜对面摆牌子收酒，他们在我摆摊的地方向我销售茅台酒，我不在的话牌子上有电话，他们也会电话联系我。销售了几次记不清了，大概是三四次，每次两瓶。收购茅台酒的价格是每瓶750元，我不知道是偷下的酒。
7、杨晓永出具的证明材料，称2016年11月12日同城酒库16号店内进来一男一女，被认出是前几日同城酒库丢失茅台酒的作案人，后店内员工将酒库门锁上，并拨打110报警，后刑警赶到将二人带走。
8.同城酒库电子商务有限公司出具的书面材料及进货单据，证实该公司1号库、2号库、8号库、9号库、18号库于本月丢失飞天茅台酒。飞天茅台酒43度进货价570元/瓶，飞天茅台酒53度进货价1050元/瓶，合计进货价7920元。
9.书证、照片及视频。
⑴太原市公安局杏花岭分局杏花岭责任区刑警队出具的受案登记表，称2016年11月12日我局破获犯罪嫌疑人王飚、张丹多次盗窃同城酒库案。
⑵太原市公安局杏花岭区价格认证中心杏价证字（2016）89号价格认定结论书，认定涉案七瓶53度飞天茅台酒单价1132元，总价7924元。
⑶太原市公安局杏花岭分局出具的扣押决定书及发还清单，证实二被告人所盗53度飞天茅台酒均已追回，并发还失主。
⑷被告人王飚亲属的退赔证明及同城酒库员工李赟的领条，证实案发后被告人王飚亲属自愿退赔王飚盗窃的43度飞天茅台酒1瓶价款570元，并由同城酒库员工领取。
⑸太原市公安局杏花岭分局杏花岭责任区刑警队制作的视频光盘及盗窃县城截图。证实被告人王飚、张丹实施盗窃过程。
⑹被告人王飚、张丹的户籍证明，证实二被告人均已达到刑事责任年龄。
⑺太原市杏花岭区人民法院（2015）杏刑初字第116号刑事判决书。证实2015年4月20日，被告人王飚因犯盗窃罪，被判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金二千元；被告人张丹因犯盗窃罪，被判处有期徒刑九个月，并处罚金三千元。
10.被告人王飚、张丹的供述与起诉书指控一致。
原审法院认为，被告人王飚、张丹以非法占有为目的，结伙秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人张丹曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应予从重处罚。被告人王飚的辩护人有关被告人王飚能如实供述自己罪行，且本案部分赃物已追回，家属代为退赔了其余赃款，可酌情予以从轻处罚的辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，判决：一、被告人张丹犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金三千元；二、被告人王飚犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金三千元；三、继续追缴被告人张丹、王飚的非法所得人民币5650元，依法没收，上缴国库。
一审宣判后，原审被告人张丹以不服原审判决为由,提出上诉。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同，本院予以确认。
本院认为，上诉人张丹、原审被告人王飚以非法占有为目的，结伙秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。原判根据二被告人的犯罪事实、情节、认罪态度等，依法对其所作量刑适当，上诉人张丹所提上诉没有具体理由，经二审讯问，其对原判事实、证据及量刑没有异议，仅是为了拖延到监狱服刑时间而提出上诉的，故其上诉理由不能成立，不予采纳。原判事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张国华
审判员 李瑞明
审判员 原俊婧
二〇一七年七月二十五日
书记员 赵晓琼