湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终8059号
上诉人（原审被告暨原告）：武汉斯大特种设备有限公司，住所地武汉市江岸区井南路特四号。
法定代表人：裴韩佶，该公司董事长。
委托代理人：刘汉生，湖北明晓律师事务所律师。
委托代理人：程凤利，女，该公司员工。
被上诉人（原审原告暨被告）：邵鉴，男，1961年6月10日出生，汉族，住武汉市江岸区。
委托诉讼代理人：杨雄，湖北大诺律师事务所律师。
上诉人武汉斯大特种设备有限公司（以下简称斯大设备公司）因与被上诉人邵鉴劳动争议一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2016）鄂0102民初4538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月1日立案后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
斯大设备公司上诉请求：撤销原判，驳回邵鉴的各项诉讼请求。事实和理由：1.斯大设备公司与邵鉴在劳动合同到期后未续签，根据司法解释和原劳动部的规定，应当视为续订劳动合同。2.邵鉴入职时出示了其叉车特种作业操作证，在双方协商一致的情况下斯大设备公司安排其开叉车，虽然公司对其证件有效期审查不严，但邵鉴不能以此为由提出解除劳动关系。3.邵鉴没有为斯大设备公司工作20年，不能在该公司享受20年工龄的假期。4.在履行劳动合同的过程中，邵鉴从未要求过接送职工上下班的加班费，说明接送职工是邵鉴的工作职责，其并无异议。如果邵鉴主张履行2011年6月5日签订的劳动合同过程中的加班费，则其请求超过仲裁时效，不应受法律保护。
邵鉴辩称，其没有叉车的驾驶资格，斯大设备公司叉车也没有备案。由于斯大设备公司要其开叉车，合同到期后其要求重新签订劳动合同被公司拒绝。工作期间邵鉴受过两次工伤，由于安全问题斯大设备公司也被查处过几次。年休假时间应当以工龄为基础计算。邵鉴多次向公司反映过问题，公司也答复不再要其接送职工。斯大设备公司一审承认了加班的事实。
邵鉴向一审法院起诉请求：1.判决斯大设备公司支付因未签订书面劳动合同而向邵鉴支付2014年7月至2016年6月期间的双倍工资47,971元；2.判决斯大设备公司向邵鉴支付经济补偿金23,985.5元；3.判决斯大设备公司向邵鉴支付平时延时加班、双休日、节假日加班费116,550元；4.判决斯大设备公司向邵鉴支付未休年休假的工资33,000元；5.判决斯大设备公司自判决书生效之日起30日以内，按失业保险经办机构的规定，为邵鉴办理申领失业保险金的手续，并出具离职证明。一审审理中，邵鉴自愿放弃对法定节假日加班工资的请求。
斯大设备公司向一审法院起诉请求：1.判令斯大设备公司不支付邵鉴延时加班工资54,241.32元；2.判令斯大设备公司不支付邵鉴解除劳动关系经济补偿金14,833.5元；3.判令斯大设备公司不支付邵鉴年休假工资报酬3,968元；4.判令斯大设备公司不为邵鉴办理失业保险申领手续；5.本案诉讼费用由邵鉴承担。
一审法院认定事实：邵鉴于2011年5月入职斯大设备公司，担任管理部门司机。2011年6月5日，双方签订了书面劳动合同，合同到期后，双方约定续订劳动合同一年。合同期届满，双方再次签订劳动合同，期限为2013年6月5日至2014年6月5日。合同到期后，邵鉴继续在斯大设备公司工作，但双方未再继续签订书面劳动合同。劳动合同存续期间，斯大设备公司为邵鉴办理了社会保险。在职期间，邵鉴每年享受了5天的带薪年休假，平时周六有不定时加班的情形，其工资构成中有“平时加班费”、“双休加班费”等项目。斯大设备公司提交了邵鉴在职期间每年的工资汇总表，邵鉴对工资表的真实性均无异议。2011年邵鉴月均工资为1,776元、2012年月均工资为1,860元、2013年月均工资为1,364元、2014年月均工资为2,903元、2015年月均工资为3,581元。邵鉴离职前12个月的每月实际收入平均为3,718元/月，其中2015年6月份斯大设备公司代扣邵鉴自行负担的社保费用291元，2015年7月至2016年5月为314元。邵鉴主张应将每月扣减上述社保费用计入月均收入，计入后，并以此作为计算其相关诉请的依据。斯大设备公司则主张应以邵鉴月均基本工资2,697元作为计算其诉请的依据。邵鉴称自己在职期间一直负责公司员工上、下班接送，因此每天加班超过两小时，斯大设备公司则认为邵鉴作为管理部门司机，接送员工上、下班本就是岗位职责范围内的工作，因此不应当就该项工作另外计算加班费，且2013年5月1日至2015年3月15日期间，邵鉴未接送职工上、下班。斯大设备公司为此提交了该公司2015年1月份、2月份、3月份、4月份及9月份的员工考勤记录，指出邵鉴在此期间上、下班打卡时间有时远远早于乘坐公司班车的员工，而班车并非放在公司，负责接送员工的班车司机打卡时间一定是同时或晚于乘坐班车的员工，该证据拟证明邵鉴在2013年5月1日至2015年3月15日期间未负责接送职工上、下班。邵鉴对该证据的证明目的不予认可，称自己的考勤卡一直都是由他人代为打卡，但对此未举证，而斯大设备公司则提交了邵鉴打卡的视频截图予以反驳。因此，该院对邵鉴的质证意见不予采信，对斯大设备公司提交的上述证据的证明力，该院予以确认。斯大设备公司承认邵鉴除却2013年5月1日至2015年3月15日期间之外的其他在职期间，均负责员工上、下班的接送，但认为其作为司机接送员工上、下班造成的正常工作时间之外的工作时间不应另行计算加班费，但用人单位安排劳动者超过正常工时之外的延时加班，应当向劳动者支付不低于工资标准的百分之一百五十的加班费，故对斯大设备公司以接送员工上、下班系邵鉴作为司机职责范围之内的工作内容为由，不予支付其加班费的抗辩意见，于法无据，该院不予支持。邵鉴主张自己每天接送员工上、下班须加班2个小时（上、下班接送各耗时1个小时），结合斯大设备公司接送员工上、下班的班车路线，该院对邵鉴的上述诉讼意见予以采信。斯大设备公司提交的经邵鉴签字确认的工资明细表中显示该公司发放的工资中已包含了当月的双休日加班费，现邵鉴仍要求斯大设备公司向其支付在职期间的双休日加班工资，于法无据，该院不予支持。2011年，邵鉴在应聘工作简历中写明自己有20余年大型铲车（装载机）及叉车驾驶经验，且向斯大设备公司出示了自己的特种作业操作证，该证注明的作业类别系企业内机动车辆驾驶，但该证件已过期（使用期限截至2010年3月2日）。在职期间，邵鉴除履行司机岗位的相关职责外，还从事包括叉车驾驶等在内的其他工作，但斯大设备公司并未为邵鉴驾驶的叉车等特种设备办理使用登记手续，武汉市江岸区安全生产监督管理局为此于2016年3月对该公司作出了《特种设备安全监察指令书》，责令其立即停止使用上述特种设备，按安全技术规范要求进行整改。2016年6月9日，邵鉴以自己多年来负责接送员工上、下班但公司拒不支付加班费以及公司对其违章指挥、强令冒险作业为由，书面通知斯大设备公司解除双方劳动关系。邵鉴在斯大设备公司工作超过5年，不足5年半。另查明，邵鉴参加工作时间为1981年1月，在武汉联碱厂工作21年后，因企业改制与该厂解除了劳动关系。双方均认可邵鉴在职期间每年享受了5天的带薪年休假。2016年6月12日，邵鉴向武汉市江岸区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求斯大设备公司支付未签订书面劳动合同双倍工资差额、经济补偿金、加班工资、未休年休假工资以及办理失业保险金申领手续并出具离职证明。该委于2016年7月27日作出仲裁裁决。双方均不服，分别诉至法院。
一审法院认为，关于邵鉴离职前12个月月均工资的计算问题。《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第五十三条规定，劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。据此，对斯大设备公司主张邵鉴离职前12个月月均工资不应包含加班费用的诉讼意见，该院不予支持。邵鉴要求将斯大设备公司代为扣缴的个人应承担的社保费用计入月均工资，于法有据，该院予以支持。综上，该院核算邵鉴离职前12个月月均工资数额为4,030元。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”斯大设备公司在2014年6月之后未履行与邵鉴签订书面劳动合同的义务，邵鉴有权要求斯大设备公司支付2014年7月之后11个月的双倍工资差额，该数额为35,323元（2,903元×6个月+3,581元×5个月）。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二款规定：“用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同不需事先告知用人单位；……”、第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”。斯大设备公司在明知邵鉴的特种作业操作证已过期的情况下，仍安排邵鉴驾驶未经安全注册登记的特种设备，邵鉴有权以被告违章指挥、强令冒险作业为由要求解除双方劳动关系，并要求对方支付解除劳动关系经济补偿金，该数额为22,165元（4,030元×5.5个月）。《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。”邵鉴入职斯大设备公司前累计工龄已超过20年，故每年应享受15天年休假，但其并未举证证明自己2011年5月入职斯大设备公司前已连续工作12个月，故其年休假应从入职第二年开始计算。扣除每年已享受的5天的带薪年休假，邵鉴2012年至2015年每年还应享受10天年休假、2016年度还应享受1天年休假（2016年1月1日至6月9日理应享受年休假6天=159天÷365天×15天，不足1天部分不支付年休假工资），《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”2012年至2016年的年休假待遇应以当年度的平均工资为基数计算为宜。该款为9,298元【（1,860元/月+1,364元/月+2,903元/月+3,581元/月）÷21.75天/月×10天×2倍+4,030元÷21.75天/月×1天×2倍】。邵鉴主张的2011年5月1日至2013年4月30日期间以及2015年3月16日至2016年6月9日期间因每天接送员工上、下班延时加班2个小时的加班费数额也应以当年度的平均工资为基数计算为宜。因双方均未确认接送上、下班的具体天数，该院按每月21.75天酌定上述年度的延时加班天数分别为174天、261天、87天、207天、115天，对应的每年度延时加班工资分别为5,328元（1,776÷21.75天/月÷8小时×150%×2小时×174天）；8,370元（1,860元÷21.75天/月÷8小时×150%×2小时×261天）；2,046元（1,364÷21.75天/月÷8小时×150%×2小时×87天）；12,780元（3,581÷21.75天/月÷8小时×150%×2小时×207天）；7,991元（4,030÷21.75天/月÷8小时×150%×2小时×115天），共计36,515元。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”邵鉴已在仲裁时效内主张权利，对斯大设备公司提出的时效抗辩理由，该院不予采纳。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”斯大设备公司也表示愿意如实开具双方解除劳动关系的相关证明，故对邵鉴要求开具离职证明的诉讼请求，该院予以支持。邵鉴因斯大设备公司存在违章指挥、强令冒险作业的行为提出解除双方劳动关系，属于《失业保险金申领发放办法》第四条规定的“非本人意愿中断就业”的情形，有权享受失业保险待遇。斯大设备公司称邵鉴系自愿提出解除劳动合同，不应为其办理领取失业金的手续的抗辩意见，于法无据，该院不予支持。邵鉴有权要求斯大设备公司协助其办理失业保险金申领手续。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一项、《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第三十八条第二款、第四十六条第一项、第四十七条、第五十条第一款、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、斯大设备公司于判决生效之日起十日内向邵鉴支付未签订书面劳动合同二倍工资差额35,323元；二、斯大设备公司于判决生效之日起十日内向邵鉴支付解除劳动关系经济补偿金22,165元；三、斯大设备公司于判决生效之日起十日内向邵鉴支付未休年休假工资差额9,298元；四、斯大设备公司于判决生效之日起十日内向邵鉴支付延时加班工资36,515元；五、斯大设备公司于判决生效之日起十日内协助邵鉴办理向社会保险经办机构申请领取失业保险金的手续；六、斯大设备公司于判决生效之日起十日内为邵鉴出具解除劳动关系证明；七、驳回邵鉴的其他诉讼请求；八、驳回斯大设备公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，应减半收取10元，由斯大设备公司负担5元、免交5元。
二审中，当事人未提交证据。邵鉴承认其2016年春节后仅接送过一次员工，并表示放弃2016年1月后的加班工资。本院对邵鉴认可的上述事实予以确认，对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为：斯大设备公司主张该公司与邵鉴劳动合同到期后仍维持对邵鉴的用工，应当视为双方续订了劳动合同。由于“视为续订劳动合同”系以原劳动合同的约定来确定双方的权利与义务，并非免除用人单位与劳动者续订书面劳动合同的法定义务。本案中双方客观上没有续订书面的劳动合同，明显违反了《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”的规定，故斯大设备公司的主张本院不予采纳。斯大设备公司应当依照该法第八十二条的规定向邵鉴支付劳动合同期满一个月后11个月的二倍工资差额部分。
斯大设备公司主张安排邵鉴从事操作叉车工作经过了其同意，邵鉴不能以此为由解除劳动关系。本院认为，用人单位在安排员工工作时处于主导地位，负有遵守安全规章制度，向员工提供安全的劳动条件的义务。斯大设备公司未办理叉车的特种设备使用登记手续，也明知邵鉴所持特种作业操作证过期，却仍然安排邵鉴从事叉车作业，该行为严重违反相关安全管理规定，形成安全隐患，危及邵鉴及他人的人身安全。对此，显然斯大设备公司不能以员工同意为由逃避责任。故斯大设备公司的该主张本院不予采纳，邵鉴有权依照我国劳动合同法的规定解除双方的劳动关系。一审法院依照我国劳动合同法的规定，判决该公司向邵鉴支付经济补偿并无不当，应予维持。
斯大设备公司主张按邵鉴在该公司工作的时间，邵鉴不应享受每年15天的年休假。本院认为，《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”根据该条例的规定，计算职工每年享受的年休假天数只需以其累计工作年限为依据，并不需要考虑在现任职单位的工作年限。本案中，邵鉴在应聘工作简历中已经表明其工作年限20余年，斯大设备公司应当予以核实，并按邵鉴的累计工作年限安排其休假时间。斯大设备公司以邵鉴在该公司工作年限较短为由，主张不向其支付未休年休假工资，没有法律依据，本院不予支持。
斯大设备公司主张劳动关系存续期间，加班接送员工是邵鉴的工作职责，邵鉴对此未提异议，该公司不应就此支付加班费。本院认为，用人单位安排劳动者工作不应超过法律法规规定的时长，超出部分不论该劳动者是否提出异议，均应当认定为加班，劳动者有权依照法律规定要求支付加班工资。斯大设备公司的主张没有法律依据，本院不予采纳。鉴于二审中邵鉴承认2016年春节后其仅接送过一次员工，并表示放弃2016年1月后的加班工资，故其2016年加班工资以21.75天计，为1511元。由此，斯大设备公司共计应付邵鉴加班工资30,035元。
斯大设备公司上诉还主张邵鉴提出请求超过诉讼时效，并请求改判该公司不承担协助邵鉴申领失业保险金及向邵鉴出具解除劳动关系证明的责任。本院认为一审判决对上述问题已作充分阐述，处理正确，本院不再赘述。斯大设备公司的主张不能成立，其请求本院不予支持。
综上所述，因邵鉴二审所作陈述导致案件事实认定发生变化，斯大设备公司的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市江岸区人民法院（2016）鄂0102民初4538号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项、第六项；
二、撤销湖北省武汉市江岸区人民法院（2016）鄂0102民初4538号民事判决第四项、第七项、第八项；
三、武汉斯大特种设备有限公司于判决生效之日起十日内向邵鉴支付延时加班工资30,035元；
四、驳回邵鉴的其他诉讼请求；
五、驳回斯大设备公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费20元减半收取10元，二审案件受理费10元，均由武汉斯大特种设备有限公司与邵鉴各负担5元，邵鉴负担部分均予以免交。
本判决为终审判决。
审判长 胡铭俊
审判员 胡 浩
审判员 易齐立
二○二○一七年二月二十三日
书记员 卢宇驰