青海省西宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民二终字第92号
上诉人（原审被告）：青海畅翔国际旅行社有限公司。
法定代表人：李沛蓉，该公司总经理。
委托代理人：郑明刚，青海同一律师事务所律师。
委托代理人：张晓东，青海同一律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨水云。
委托代理人：毛尊超，青海竞帆律师事务所律师。
委托代理人：邢文炜，青海竞帆律师事务所律师。
上诉人青海畅翔国际旅行社有限公司与被上诉人杨水云旅游合同纠纷一案，杨水云于2014年6月11日向西宁市城东区人民法院提起诉讼，该院受理后于2014年12月3日作出（2014）东民二初字第43号民事判决，青海畅翔国际旅行社有限公司不服，依法提起上诉，西宁市中级人民法院于2015年2月3日作出（2015）宁民二终字第22号民事裁定书，发回西宁市城东区人民法院重新审理。西宁市城东区人民法院于2015年7月1日作出（2015）东民二初字第12号民事判决，宣判后青海畅翔国际旅行社有限公司不服并提起上诉。本院受理后依法组成合议庭于2015年9月21日公开开庭审理了本案，上诉人青海畅翔国际旅行社有限公司的委托代理人郑明刚、张晓东，被上诉人杨水云的委托代理人邢文炜到庭参加诉讼，现已审理完毕。
一审法院经审理查明：杨水云通过熟人联系到洪翔，商谈赴台湾旅游事宜，杨水云于2014年3月24日交纳3000元，4月9日交纳5200元，4月16日交纳5000元，以上费用合计13200元，均由洪翔收取并出具收据。其中3月24日及4月16日的收据上盖有“青海畅翔会议会展服务有限公司”的公章，4月9日的收据上盖有“青海畅翔国际旅行社业务专用章”，双方未签订书面旅游合同。期间，青海畅翔国际旅行社有限公司法定代表人李沛蓉曾联系中国旅行社总社（青海）有限公司为杨水云办理赴韩国护照，杨水云亦前往西宁市公安局出入境管理处办理赴韩国相关手续。2014年4月24日由洪翔领队将杨水云等22人带往深圳，由于22人护照不全，洪翔离开杨水云等人后下落不明，致上述人员滞留深圳，李沛蓉支付11360元机票款及9000元食宿费后，杨水云等人于27日购买机票返回西宁。
青海畅翔中际旅行社有限公司于2014年7月24日提出将杨水云提供的2014年4月9日盖有“青海畅翔国际旅行社业务专用章”的收据上的印鉴痕迹与西宁市旅游局暂扣该公司的业务专用章进行比对鉴定的申请，经青海省警官职业学院司法鉴定中心青警院司鉴中心（2014）文鉴字第53号司法鉴定意见书鉴定：杨水云提供的4月9日盖有“青海畅翔国际旅行社业务专用章”的收据不是西宁市旅游局暂扣该公司的业务专用章所盖印。
另查：青海畅翔国际旅行社有限公司于2012年6月14日注册成立，法定代表人为李沛蓉，其持股比例为83.3333％，另一股东为赵骏浩，持股比例为16.6667％；青海畅翔会议会展服务有限公司于2013年11月21日注册成立，法定代表人为洪翔，其持股比例为30％，另一股东为李沛蓉，持股比例为70％，二公司的住所地即办公所在地均在西宁市城东区南小街55号32号楼16—56室。
一审法院认为：青海畅翔国际旅行社有限公司与青海畅翔会议会展服务有限公司是两个独立的法人单位，两个公司挂两块牌子在一个办公室合署办公，李沛蓉既是青海畅翔国际旅行社的法定代表人又是青海畅翔会议会展服务有限公司的控股股东，青海畅翔会议会展服务有限公司法定代表人洪翔与员工李雪琳接洽杨水云等办理的事务均与组团旅游有关，青海畅翔国际旅行社有限公司法定代表人李沛蓉在本案中为杨水云等联系办理护照事宜、联系车辆送杨水云等去机场、发生滞留后承担22人住宿生活费9000元及购买返程机票11360元的行为表明青海畅翔国际旅行社有限公司与青海畅翔会议会展服务有限公司有利益关系，据此22名游客有理由相信其组团外出旅游是青海畅翔国际旅行社有限公司履行口头旅游合同的行为，洪翔作为领队是受该公司委派，没有该公司的协助配合，青海畅翔会议会展服务有限公司无法完成外出旅游事宜，李沛蓉以法人名义所从事的行为，企业法人应当承担民事责任。据此，应当确认双方达成了口头旅游协议，故青海畅翔国际旅行社在本案中应当承担民事责任。杨水云缴纳了旅游费用，由于青海畅翔国际旅行社有限公司违约致使不能实现合同目的，故杨水云主张解除合同，予以支持。由于杨水云在本案中没有尽到足够的谨慎、注意义务，对本次纠纷的发生亦有一定过错，应承担相应的责任。经一审法院前往中国旅行总社（青海）有限公司核实青海畅翔国际旅行社有限公司联系办理护照的费用为每人800元，鉴于该公司没有提供为杨水云购买去深圳的交通票据，可参照提供的返程交通票据计算。青海畅翔国际旅行社有限公司为杨水云花费的办证费800元，往返深圳机票1033元、住宿生活费409元，上述费用合计2242元，由杨水云承担为宜，杨水云共缴纳旅游费13200元，扣除上述费用后为10958元，此款青海畅翔国际旅行社有限公司亦应予返还。遂判决：一、解除杨水云与青海畅翔国际旅行社有限公司的旅游合同；二、青海畅翔国际旅行社有限公司返还杨水云109**元。案件受理费560元，由青海畅翔国际旅行社有限公司负担。
宣判后，上诉人青海畅翔国际旅行社有限公司不服，上诉称：（一）、原审法院认定事实有误。青海畅翔国际旅行社有限公司从未与杨水云达成过任何形式的旅游合同，与杨水云达成旅游合同的是青海畅翔会议会展服务有限公司和中国旅行社总社青海有限公司。洪翔是以个人名义通过深圳旅行社工作人员办理杨水云的赴台旅游，而非与我公司发生的旅游合同关系。我公司法定代表人李沛蓉联系办理护照的行为非我公司的旅游业务，垫付生活费及机票的行为也与我公司无关。（二）、原审法院适用法律错误。原审法院在未追加青海畅翔会议会展服务有限公司及洪翔为共同被告的情况下，导致事实无法查明，适用《中华人民共和国合同法》判决青海畅翔国际旅行社有限公司与杨水云解除旅游合同并返还旅游费用，系适用法律错误。请求二审法院撤销一审判决，驳回杨水云在一审的诉讼请求，并承担一、二审案件受理费。
被上诉人杨水云答辩称：原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
根据双方当事人的诉辩意见，对本案争议焦点分析认定如下：
一、关于杨水云与青海畅翔国际旅行社有限公司之间的旅游合同是否成立以及是否应予解除的问题。
二审庭审中，上诉人青海畅翔国际旅行社有限公司提交了中国旅行社总社青海有限公司为其中10名旅游者办理护照，向青海畅翔会议会展服务有限公司出具的收据二份和2014年4月24日洪翔委托李沛蓉将28000元转入中国旅行社总社青海有限公司副总蔡松伟个人账户的委托书一份为证，欲证实青海畅翔国际旅行社有限公司没有办理出境游的资质，本案是由青海畅翔会议会展服务有限公司向中国旅行社总社青海有限公司交纳办理护照的押金后由中国旅行社总社青海有限公司为杨水云等22人协助办理出境事宜，杨水云等人是与中国旅行社总社青海有限公司之间存在旅游关系。经质证，杨水云以青海畅翔国际旅行社有限公司在二审期间提供的证据材料形成于一审庭审结束前，不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的新证据范畴，同时收据上标注的“畅翔”两字无法判定青海畅翔国际旅行社有限公司还是青海畅翔会议会展服务有限公司为由，不予认可。
本院认为：因青海畅翔国际旅行社有限公司提交的上述证据无法证实办理护照的押金系青海畅翔会议会展服务有限公司交纳还是青海畅翔国际旅行社有限公司交纳。青海畅翔会议会展服务有限公司不具备从事旅游业务的资格，其无法与杨水云等人形成旅游合同关系。而中国旅行社总社青海有限公司仅仅接受青海畅翔国际旅行社有限公司法定代表人李沛蓉委托为杨水云等旅游人员办理了出境游手续，未与杨水云等人形成旅游合同关系，未收取杨水云等人的旅游费用，未向上述人员提供台湾游的具体服务。故青海畅翔国际旅行社有限公司所持杨水云等人与青海畅翔会议会展服务有限公司及中国旅行社总社青海有限公司形成旅游合同关系的主张不能成立。
洪翔作为该旅游业务的具体经办人，与杨水云等人商谈旅游事宜、在青海畅翔国际旅行社有限公司办公场所收取款项、出具收据以及组团出行的行为，表明其有权代表青海畅翔国际旅行社有限公司对外从事经营行为。虽然缴纳的旅游费用收据中收款单位处加盖有青海畅翔会议会展服务有限公司的业务专用章，还加盖有青海畅翔国际旅行社有限公司的印章，但由于青海畅翔国际旅行社有限公司与青海畅翔会议会展服务有限公司工作人员交叉任职，经营场所相同，管理混同。杨水云等旅游者不了解青海畅翔国际旅行社有限公司是否具办理台湾游的资质，其作为善意相对人有理由相信旅游业务是在与青海畅翔国际旅行社有限公司洽谈，而非青海畅翔会议会展服务有限公司，洪翔的前述行为是代表青海畅翔国际旅行社有限公司作出的。一审中，青海畅翔国际旅行社有限公司提交的2014年2月12日至2014年4月14日期间“青海畅翔旅游”与“两岸情假期”及“团队部-
高芳芳”的qq聊天记录证实，该qq号是青海畅翔国际旅行社有限公司用来对外联系业务所用；该聊天记录是代表青海畅翔国际旅行社有限公司的洪翔（洪总）及青海畅翔国际旅行社有限公司的其他人与外地旅游从业者之间就本案台湾游旅游业务的费用、借道香港实现台湾游事宜、入台证办理、款项支付、赴深航班、接地、回程的聊天记录。李沛蓉的报案材料、中国旅行社总社青海有限公司出具的情况说明、洪翔向中国旅行社总社青海有限公司付款的委托书证实本案事发期间青海畅翔国际旅行社有限公司一直处于营业状态，青海畅翔国际旅行社有限公司的法定代表人李沛蓉不仅知道洪翔承揽的该业务，而且始终在积极地促使此次旅游，上述事实与青海畅翔国际旅行社有限公司辩解该公司在此期间一直处于歇业状态，不可能与杨水云等人形成旅游合同关系的主张与事实不符，且相互矛盾。洪翔与杨水云等人达成口头旅游合同的行为已构成表见代理。上诉人青海畅翔国际旅行社有限公司主张，经鉴定公司出具给杨水云等人的旅游费收据上加盖的印章是虚假印章，故该款项不是青海畅翔国际旅行社有限公司收取的，双方无旅游合同关系，应驳回杨水云等人诉求。因鉴定结论为：“5份收据中盖印的“青海畅翔国际旅行社有限公司业务专用章”印文不是西宁市旅游局查扣的该公司业务专用章所盖印”。业务专用章非公司公章，未在公安机关进行备案，现青海畅翔国际旅行社有限公司提交的证据无法证实西宁市旅游局查扣的业务专用章是青海畅翔国际旅行社有限公司唯一的公司业务专用章，故被查扣印章及鉴定结论不具备排他性，上诉人青海畅翔国际旅行社有限公司的该项上诉主张不能成立。
二、关于上诉人青海畅翔国际旅行社有限公司主张的原审法院适用法律错误问题。
本院认为：本案是合同之诉，杨水云向青海畅翔国际旅行社有限公司主张合同权利并无不妥，双方虽有提供和接受旅游之名，但因青海畅翔国际旅行社有限公司的原因无旅游之实；虽然青海畅翔国际旅行社有限公司承揽台湾游超越了工商部门核准的经营范围，但并未违反国家限制经营、特许经营及法律、行政法规禁止经营规定，故双方之间的旅游合同并不因此无效。青海畅翔国际旅行社有限公司应对未如约履行合同义务承担退还旅游费的责任，杨水云也应对其未核实对方从业资格，尽到缔约方应尽的审慎义务承担相应责任，一审法院适用法律正确，上诉人青海畅翔国际旅行社有限公司的上诉主张应予驳回。另二审经核实，上诉人青海畅翔国际旅行社有限公司对一审判决要求杨水云承担的费用无异议，本院予以确认。
综上，青海畅翔国际旅行社有限公司与杨水云达成的口头旅游合同，真实有效，应受法律保护。杨水云等人依约缴纳了旅游费用后，由于青海畅翔国际旅行社有限公司的违约行为致使合同目的不能实现，双方的旅游合同应予解除。合同解除后，青海畅翔国际旅行社有限公司对于杨水云预先交纳的旅游费用应予返还，杨水云作为缔约一方对本纠纷的发生亦应承担一定责任，一审法院判令杨水云承担一定费用并无不当。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持；上诉人青海畅翔国际旅行社有限公司的上诉请求，证据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条第一款、第九十四条、第一百零七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费560元由上诉人青海畅翔国际旅行社有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 赵 亮
审判员 郭 鑫
审判员 高海霞
二〇一五年九月二十一日
书记员 滕 岳