湖北省黄石市黄石港区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂0202民初2265号
原告（反诉被告）：曹开族，居民。
委托诉讼代理人：张明星，居民，由黄石市黄石港区黄印村社区居委会推荐。
被告（反诉原告）：赵勇，黄石市中原驾校教练，居民。
委托诉讼代理人：黎金华，黄石市黄石港区来讯法律服务所法律工作者。
被告：居晓青，居民。
被告：郭恩，黄石市公安局退休干部，居民。
原告（反诉被告）曹开族与被告（反诉原告）赵勇、被告居晓青、被告郭恩合伙协议纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。并于二○一七年一月二十二日作出（2013）鄂黄石港民二初字第00036号民事判决书，判决“一、驳回原告曹开族的诉讼请求。二、驳回反诉原告赵勇的诉讼请求。”赵勇不服该判决提起上诉，黄石市中级人民法院于二0一七年七月二十六日作出（2017）鄂02民终671号民事裁定书，认为原一审对赵勇提出“返还合伙资金770171元”的诉求没有进行审理和裁判，属程序违法，故裁定撤销一审判决，发回本院重新审理。本案于2017年8月25日退回本院后，本院依法另行组成合议庭，分别于2017年10月25日、11月10日和11月20日先后三次公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）曹开族及其委托诉讼代理人张明星，被告（反诉原告）赵勇及其委托诉讼代理人黎金华，被告居晓青、被告郭恩到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告曹开族在重审程序中，向本院提出增加和变更诉讼请求：1、清算合伙期间的债权债务并散伙；2、确认赵勇自2010年7月1日至2011年10月31日主管经营夜上龙庄期间用白条冲账占有合伙盈利款1170009.40元，按实际出资比例进行分配；3、确认曹开族自2011年11月1日至2012年10月31日主管经营夜上龙庄期间用白条冲账占有合伙盈利款1112190.7元，并认定经赵勇老婆支出的曹开族和居晓青以借款和投资款名义领取的1067986元是践行合伙人约定“从盈利款中先行支付投资款”的行为。事实和理由：2010年10月26日，四合伙人签订《股东协议书》约定成立“夜上龙庄会所”有限公司。被告赵勇以实物场地及部分桌椅等实物出资折合人民币180万元，占出资比例37.5%；被告居晓青以部分音视设备出资折价人民币91万元，占出资比例19%；原告曹开族以人民币180万元资金出资，占出资比例37.5%；被告郭恩以信息资源出资折价人民币28.8万元，占出资比例6%。2011年5月5日，被告赵勇向工商管理部门申请登记时，申办的是以其个人作为经营者的个体工商户营业执照。由于被告赵勇和居晓青出资的实物未经过清点和估价，仅原告曹开族以现金人民币80万元出资。被告赵勇作为出资的场地，由合伙体每月向房主交纳人民币3万元租金。2012年3-4月，被告赵勇采取闹事、威胁、破坏“夜上龙庄会所”设施等手段，致使“夜上龙庄会所”无法经营导致亏损，经合伙人多次协商未果，特向人民法院提起诉讼。
被告（反诉原告）赵勇答辩及反诉称，1、对进行合伙清算没异议。2、原告提出的其他诉讼请求，缺乏事实和法律依据，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。基于散伙纠纷提出如下诉讼请求：1、判令反诉被告立即返还占用合伙资金人民币770171元，纳入“夜上龙庄会所”合伙财产之中进行合伙清算；2、判令反诉被告承担“夜上龙庄会所”亏损的50%责任；3、对反诉被告伪造“夜上龙庄会所”营业执照、卷走资金的逃避合伙债务行为予以训诫，并责令具结悔过；4、判令反诉被告承担本案全部诉讼费用。反诉事实和理由：2010年6月，反诉原、被告及郭恩、居晓青四人协商一致，订立一份协议书，约定曹开族出资额为人民币180万元，占总出资比例的37.5%，后曹开族仅出资人民币80万元；反诉原告赵勇以原“夜上龙庄会所”设备、物品、装饰装修价值及经营权出资，并经其他合伙人认定出资比例为37.5%。“夜上龙庄会所”在合伙经营中，因反诉被告曹开族与郭恩反对反诉原告的严格管理，为了压制排挤反诉原告，反诉被告与郭恩虚构反诉原告负责的装修账务有问题。后经依法审计，财务无任何问题。反诉被告遂强行取走“夜上龙庄会所”财务账簿、公章，并不允许反诉原告过问会所经营状况。2012年6月，反诉被告为了侵吞会所资金，伪造“夜上龙庄会所”营业执照，到装设会所刷卡机的“黄石银联商务”，将原“夜上龙庄会所”的刷卡机账户撤销更换成反诉被告的个人账户。经反诉原告对账，反诉被告利用该账户转走营业款人民币21万元。后反诉被告再次以更换刷卡机账号的方式转走会所营业款人民币60万元，并伙同郭恩先后15次以借条、领条、收条等形式转走合伙资金人民币770171元。2011年11月20日，反诉被告在未经清算、未经全体合伙人协商同意的情况下，擅自停止“夜上龙庄会所”的经营。2012年11月22日，反诉原、被告及居晓青召开合伙人会议，商定继续合伙经营“夜上龙庄会所”，并要求反诉被告返还转走的资金，反诉被告拒绝返还，造成会所账户无流动资金，无钱维修音响设备，会所不能正常营业，以致亏损。因此，反诉被告对于合伙经营的亏损负有不可推卸的法律责任。综上，反诉原告为维护自己的合法权益具状反诉，恳请依法裁判。
被告居晓青和被告郭恩在本次诉讼中，未提出新的答辩意见。
反诉被告曹开族辩称，根据四名合伙人签订的股东协议书约定，反诉原告赵勇负责办理合伙体的公司登记手续。依据法律规定，申办合伙型个体工商户营业执照须向工商登记机关提供合伙协议书及全体合伙人名单等资料，但反诉原告赵勇登记申办的是其个人出资经营的个体工商户，其行为是对合伙人的欺骗。后反诉原告赵勇在负责“夜上龙庄会所”装修工程中，以虚报工程款及费用的方式侵占合伙资金，且私自将合伙体资金出借他人，并将营业款存入私人账户，故全体合伙人才作出免除其总经理职务的决议。但反诉原告对免职一事心怀不满，在会所经营中处处作梗，直至2012年10月20日，反诉被告无法继续经营会所。反诉被告经营会所期间，每月盈利人民币20万元以上，后续之所以发生亏损完全是反诉原告的故意破坏经营所造成。综上，请求法院依法驳回反诉原告的全部诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院在原审程序中已组织当事人进行了质证；在重审程序中，当事人双方对原审已查明和认定的证据和事实无争议。对当事人无异议的证据和事实，本院予以确认并在卷佐证。归纳原一审查明和确认的证据事实为：
2010年10月26日，曹开族、赵勇、居晓青、郭恩四人商定成立“夜上龙庄会所”，并签订了一份股东协议书，协议约定：公司名称为夜上龙庄会所，公司性质是企业法人，股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任；公司注册资本为人民币480万元整，出资方式及出资比例为赵勇出资180万元，占37.5%，曹开族出资180万元，占37.5%，居晓青出资91.2万元，占19%，郭恩出资28.8万元，占6%；由曹开族担任董事长、赵勇任总经理、居晓青任副总经理、郭恩任监事。协议签订后，由于资金原因，“夜上龙庄会所”没有登记为企业法人，而是登记为赵勇经营的个人合伙性质的个体工商户。经四人协商认可的实际出资额为：赵勇以经营场地作为出资，折价80万元（占37.5%），居晓青以音响设备作为出资，折价40万元（占19%），曹开族以现金方式出资80万元（占37.5%）。四人并商定由曹开族、赵勇、居晓青通过配股方式（曹开族占2.5%，赵勇占2.5%，居晓青占1%）赠与郭恩6%的合伙份额，郭恩为此添置了办公桌椅。四人对实际出资额均认可且未重新签订书面合伙协议。2013年7月10日，“夜上龙庄会所”停止经营。另查明，根据被告（反诉原告）赵勇的申请，黄石安信联合会计师事务所于2015年7月2日接受黄石市中级人民法院技术鉴定处委托，对“夜上龙庄会所”2010年7月1日至2013年7月10日期间的经营状况及盈亏结果，以及2014年4月29日至2014年10月24日期间的房租、房屋设备占用费数额进行审计。后因鉴定申请人及被申请人均未能提供完整的相关鉴定资料，故黄石安信联合会计师事务所于2016年12月7日退回《司法技术鉴定对外委托书》。
在本院重审程序中，当事人双方对本院在原审程序中已查明确认的证据和事实不持异议，但就其合伙期间的营业账目的审计确定和权利义务的分配仍然各执己见，不能协商一致。原告曹开族提出“对夜上龙庄会所2010年7月1日至2011年10月31日会计账目进行审计”的鉴定申请。但其除在原一审程序中已经提供的证据材料外，在本次重审程序中没有新的补充证据材料提供，被告方亦无新的证据材料提供。本院经审查后认为，原告曹开族申请的审计鉴定事项，已经包含于被告赵勇在原审程序申请审计鉴定的内容之中，对前一次鉴定申请，本院已经依法向黄石市中级人民法院技术处提交了鉴定委托，但审计鉴定机构在历经一年零五个月审计期间之后，仍然以“因鉴定申请人及被申请人均未能提供完整的相关鉴定资料”为由不能作出审计意见，并以退回鉴定委托的方式终结了该审计鉴定程序。据此，原告的本次鉴定申请，在双方均不能提供补充的审计证据材料的前提下，属基于原不完整的审计材料对已经终结的同一审计事项的重复申请。故本院对该重复无意义的审计申请不再准许。
本院认为：
关于“夜上龙庄会所”的经济性质。“夜上龙庄会所”虽然登记为赵勇经营的个体工商户，但原、被告双方对“夜上龙庄会所”真实的经营主体性质为个人合伙这一事实无争议，本院按照公平原则和诚实信用原则予以确认。
关于当事人双方的具体诉求。在重审程序中，本院对原、被告双方的全部本诉请求及反诉请求，均进行了庭审审查和处理，并已记入庭审笔录。本院经审查认为，关于反诉原告赵勇要求对反诉被告曹开族“伪造夜上龙庄会所营业执照、卷走资金的逃避合伙债务行为予以训诫，并责令具结悔过”的诉讼请求，因反诉原告赵勇未能提供相关行政机关或者司法机关对曹开族的行为已经作出违法的定性和处罚的公文书证，故对其该项诉求，本院不予支持；此外，原、被告双方除对散伙清算审计之外的其他具体本诉请求和反诉请求，其内容均属于散伙利益争议，均应当以散伙清算审计结果为前提条件和基础，而未经审计则权益不明。
关于散伙审计清算的诉求。“夜上龙庄会所”停业散伙并形成了合伙人之间的权益纠纷。原告请求对合伙账目进行清算审计，被告亦同意清算审计，该项请求，符合约定且不违反法律规定，依法应当予以支持。
关于审计鉴定。对“夜上龙庄会所”经营账目的审计，超出了法官的常识和法律知识的能力范围，属于审计专业的专门性技术问题，依照民诉法第七十六条的规定，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。
关于举证责任的承担。根据民诉法第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。诉讼中，原、被告双方虽均要求进行散伙审计，但均不能提供“夜上龙庄会所”在合伙经营期间完整的的财产、债权、债务以及盈亏的财务账目等审计材料，导致审计机构历经一年零五个月审计期间仍然无法进行审计而退回鉴定委托终结了审计程序。对此，依法应当由当事人承担举证不能的法律后果。
综上，对原告曹开族的本诉请求，和反诉原告赵勇的反诉请求，本院均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百二十一条之规定，判决如下：
一、驳回原告曹开族的诉讼请求。
二、驳回反诉原告赵勇的反诉请求。
本诉案件受理费15600元，由原告曹开族负担；反诉案件受理费5751元，由反诉原告赵勇负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省黄石市中级人民法院。
审 判 长 邵光东
人民陪审员 刘 玉
人民陪审员 佘 亮
二〇一七年十一月二十日
书 记 员 鲁 双