广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终117号
上诉人(原审被告）：广州市优璟文化传媒有限公司，住所地广东省广州市天河区。
法定代表人：樊晶璟，该公司总经理。
委托代理人：周长怡，广东经国律师事务所律师。
被上诉人(原审原告）：冯哲，男，1983年3月6日出生，汉族，住北京市西城区。
委托代理人：宋珊，广东晟晨律师事务所律师。
委托代理人：王亚峰，广东晟晨律师事务所律师。
上诉人广州市优璟文化传媒有限公司（以下简称优璟公司）因与被上诉人冯哲联营合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院(2014)穗天法民二初字第4703号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
优璟公司上诉请求：1.改判优璟公司无需退还冯哲投资款项；2.本案的诉讼费由冯哲承担。
事实与理由：冯哲作为《VGL代理协议》联营合同一方。已经实际支付了65万元的投资款，但代理协议是因为冯哲作为联营一方的违约行为导致投资款的损失。故该损失应当由冯哲自行承担。双方签订《代理协议》主办VGL电子游戏音乐会。双方在协议中明确约定，冯哲应当提供九人演出团队。而后双方又通过邮件确认了作曲家光田先生会作为主要嘉宾出席。在2014年4月23日，冯哲就已经和优璟公司确定了光田的出席，并录制了视频在官方微博中发布。随后，又陆续确定了其他演出人员：包括当晚的指挥：日本指挥家峰山亘，美籍女高音歌唱家JillianAversa。得到了人员名单，优璟公司立即进行立项申请，按照协议约定积极为VGL活动进行各种筹备、宣传和票务推广工作。由于此三人是本场活动的重要演员。因此，优璟公司一直将此三人作为主要的宣传对象，然而，2014年7月17日冯哲给优璟公司抄送邮件，告知“协议中原涉及VGL9人团队根据中国各地演出实际情况由外方进行相应的调整，所以目前参与广州外方团队为6人”。2014年7月l9日，冯哲给优璟公司发送邮件，明确VGL演员名单为6人，不含批文中的光田康典、锋山亘和AVERSAJILLIANMARIE他们的缺席将直接影响VGL活动的举办。为此，优璟公司获悉后与冯哲进行了长达半个月的沟通，至2014年8月4日冯哲一直未能给出此三名演员缺席的合理解释也未收到最终曲目表。2014年8月2日，冯哲在其官方微博上发出声明，称重要嘉宾光田康典因工作日程以及工作签证原因无法出席VGL广州站的演出。优璟公司通过光田先生的经纪人公司发函询问，得到光田先生的答复是：从来没有收到过冯哲的邀请。依据合同法第九十四条第(四)项，冯哲未能按约定安排光田康典和锋山亘参加VGL广州站的演出，致使不能实现合同目的，己然构成根本违约。本案中，据北京春秋永乐文化传播有限公司广州分公司提供的《场次票价统计》来看，VGL的票价分为200元-1200元不等，总的票房收入为1714600元，足以证明冯哲如果按照合同约定履行义务，优璟公司将获得1714600元的可期待利益。此外优璟公司因冯哲的违约行为花费公关餐饮费、宣传费、交通费、报批费、演出费、快递费、律师费、公证费、场地租赁费等合计292056元。因此优璟公司要求冯哲承担100万元合同预期票房及赞助费损失、赔偿优璟公司因执行项目发生的292056元损失以及优璟公司因为取消活动而造成的名誉损失30万元。而本案的审理，当以另一案件的结果为依据。故，请求审理完毕2014穗天法民二初字第4295号案的上诉后，再裁决此案。
冯哲答辩称：同意原审判决确认的判决内容。优璟公司的上诉理由及事实理由与事实不符，冯哲只是出资方，出资义务已经完成，演唱会人员的选定与举办是优璟公司与出品方的约定。冯哲坚持原审庭审意见，请求驳回优璟公司的全部上诉请求。
冯哲向原审法院起诉请求：判令优璟公司立即返还冯哲已支付的出资款65万元及利息（按中国人民银行同期贷款利率自2014年9月15日起计至实际清偿之日止）。优璟公司承担本案的所有诉讼费用及保全费用。
原审法院认定事实：冯哲通过案外人陈瑶与优璟公司达成口头协议，约定由冯哲出资65万元，优璟公司作为执行方，在广州举办一场VGL电玩交响音乐会，出品方为北京乐缪斯国际文化传播有限公司（以下简称乐缪斯公司），项目的费用由冯哲承担，项目完成后，双方按照五五分成。
2014年5月26日，冯哲通过中国工商银行向优璟公司指定账户转账135万元，其中包括VGL项目的出资款65万元。项目运作期间，陈瑶多次通过其个人电子邮箱向优璟公司转发乐缪斯公司有关“VGL2014中国巡演广州站协议”、“VGL广州确认函”等电子邮件。其中，最早一次的电子邮件发件时间为2014年3月19日。2014年4月23日，陈瑶向优璟公司转发了一份署名为“Tommy”的电子邮件，其中明确了本次演出的外籍参演人员名单。因参演人员名单变动，陈瑶于2014年7月8日再次向优璟公司转发了乐缪斯公司有关“VGL2014中国巡演——指挥更换通知”的邮件，其中列有变更后的外籍演出人员名单（共8人）。此后，因得知乐缪斯公司将原9人演出团队改为6人团队，陈瑶于2014年7月17日就由此产生的相关费用问题与乐缪斯公司进行了协商。2014年7月19日，乐缪斯公司向陈瑶及优璟公司发出一份“VGL2014广州人员名单”的电子邮件，确定VGL演出团队人员为6人（光田康典未在其中）。
2014年7月31日，优璟公司向乐缪斯公司及陈瑶发出一封邮件，要求出品方乐缪斯公司转发关于光田康典不来广州原因的解释邮件，并再次确定来广州外籍表演嘉宾名单。同年8月2日和8月4日，优璟公司又向乐缪斯公司及陈瑶发送两封邮件，要求乐缪斯公司按此前的约定确保日籍嘉宾光田康典、锋山亘出席演出，并表示其尚未收到曲目表。
2014年8月6日凌晨3时02分，陈瑶向优璟公司发出一封电子邮件，写明：“由于VGL广州站演出即将临近，现乐缪斯已经在演出人员上进行了调配，女高音更换成Zata,光田康典更换为主持人多边形，本周五之前乐缪斯会发表官方声明：美方女高音及嘉宾光田康典由于个人原因无法出席北京、西安、广州三站的演出。作为本次VGL项目的个人出资人：冯哲、陈瑶共同出资65万元。预计票房收入不足以回收本金，将造成严重亏损，现决定终止VGL广州站演出。自发邮件起生效！之前所有花销请列清单。另100万投资跨促会项目的资金并未进行跨促会项目，所以请于2014年8月6日中午12时前退还给我本人。”该邮件同时抄送给了冯哲。
2014年8月6日晚上10时08分，陈瑶向优璟公司、冯哲及乐缪斯公司股东发出一封电子邮件，写明：“我方冯哲、陈瑶两位出资人在2014年8月22日VGL电玩交响乐广州站项目共同出资65万元作为此次演出整体投资费用。现决定撤资，由于距开演还有16天，优璟传媒与出品方关系日益恶化，现冯哲及陈瑶两位出资人共同决定撤资并更换主办方！特此在此声明！请优璟传媒立即移交所有VGL项目财务报表及已经签署的各项合同、税票、资金出入证明，宣传物料等所有跟VGL电玩交响乐广州站演出的一切资料！并退还剩余款项！更换主办方单位名称：尚贤（北京）文化传媒有限公司，请出品方确认更换的主办单位！另第三笔演出费请优璟传媒立即支付给出品方……”
同日，优璟公司发出一份《VideoGamesLive2014电玩游戏音乐会中国巡演广州站》演出停演公告，写明：因今日从VGL音乐会制作方乐缪斯官方微博上得到以下演出讯息：“非常抱歉的通知各位，由于工作日程以及工作签证的原因，光田康典先生无法继续作为特邀嘉宾出席VideoGamesLive2014电玩游戏音乐会中国巡演余下的场次，光田先生、VGL创始人汤米先生以及本次巡演中国主办方对此深表遗憾。光田先生非常感谢中国玩家的热情支持，希望在将来还有机会与诸位近距离接触”。且我司在与制作方乐缪斯沟通中确认VGL本次广州站音乐指挥锋山亘、特邀嘉宾光田康典以及独唱女高音不能出席，以上三位VGL的重要组成成员的缺席，导致VGL广州站演出发生质的变化，这与我司原先签订的协议所约定严重不符，制作方乐缪斯已发生根本性违约。因此我们不得不做出一个艰难的决定——鉴于制作方乐缪斯的违约行为，为保证广大观众的利益，优璟传媒决定取消原定于2014年8月22日19:30在中山纪念堂的VideoGamesLive2014电玩游戏音乐会中国巡演广州站演出……
此后，优璟公司又委托广东经国律师事务所作出《关于VGL广州站停演的律师声明》，明确其公司决定停演的原因是由于乐缪斯公司不能按约定提供9人的演出团队参加VGL交响音乐会广州站的演出，且缺席的均为重要的表演嘉宾。
2014年9月15日，冯哲向优璟公司邮寄了一份《解除<合作举办VGL电玩交响音乐会>通知书》，要求解除与优璟公司的合作合同关系，并由优璟公司在收到此通知之日起三日内退还投资款65万元。
庭审中，优璟公司称65万元的费用已经大部分用于VGL项目演出，并提交了VGL项目演出支出费用汇总、收据、费用报销单、发票等，要求在65万元中扣除292056.02元费用后退还相应余额。对于292056.02元费用的组成，依据优璟公司提交证据显示，其包括：
1、出品方演出费用131760元，有8张发票证明；
2、乐团合唱团费用和曲谱打印费18970元，所涉证据为一张个人出具的手写收条，收条写明该费用为演出费；
3、委托报批费用30000元，证据有优璟公司与北京春秋永乐文化传播有限公司广州分公司于2014年5月12日签订的《委托报批协议》，协议约定代办演出文化批文的费用为30000元。还有广东省文化厅作出的粤文市审【2014】380号《广东省文化厅关于同意美国SOLORIOCESAR等到广州演出的批复》，主要内容即同意北京春秋永乐文化传播有限公司广州分公司邀请美国SolorioCesar、我国宋安妮等一行53人，于2014年8月22日到广州市中山纪念堂举办《2014VideoGameLive电玩交响音乐会-
广州站》演出；
4、场地租赁费用30000元，相关证据为一份广州市中山纪念堂管理处开具的租场定金（2014.8.22）发票，金额为30000元；
5、公关餐饮费用9556.7元，其中开具日期在2014年3月至2014年8月期间的餐费发票金额为7065.7元，另有部分发票无开票日期或票面内容模糊；
6、广告投放、媒体及公关费用20000元，所涉证据为一张个人开具的手写收条，金额为20000元；
7、车马费用10525.72元，其中，开具时间在2014年3月至2014年8月期间的交通费发票金额为6649.22元，有部分发票时间不在上述期间范围内或无开票时间，另有部分证据为费用报销单；
8、宣传物料费8235元，所涉证据为广州市逊龙广告有限公司于2014年8月14日向优璟公司出具的《收据》，内容写明收到优璟公司VideoGameLive电玩游戏音乐会宣传物料制作费8235元；
9、票务代理费15353.6元，证据有优璟公司分别与北京春秋永乐文化传播有限公司广州分公司及北京红马传媒文化发展有限公司广州分公司签订的《票务总代理合同》(两份合同均约定代理费为销售票款总额的8%)、北京春秋永乐文化传播有限公司广州分公司出具的费用清单（总计10719元）及相应的服务费发票（金额为9521元）和代垫退票费收据（金额1198元）；
10、票务快递费用，证据为《费用报销单》和三张快递单；
11、律师费15000元，证据为一份律师费发票；
12、票务税费72元及微博宣传费用355元，所涉证据仅为一份《费用报销单》。
冯哲对上述证据均以证据已过举证期限为由不予质证，并称优璟公司已就上述费用向演出的出品方提出了赔偿请求，故上述费用与本案无关。
庭审中，对于费用及损失的承担，优璟公司称双方当时口头约定冯哲为全资投资人承担所有费用，优璟公司为执行方，项目盈利后双方各占50%，如项目亏损则均由冯哲承担。对此，冯哲不确认优璟公司不承担亏损的陈述。
对于停演公告，优璟公司称其是按冯哲的指示于2016年8月6日中午发布的，而在整个演出筹备过程中，冯哲均是通过陈瑶与其沟通，在陈瑶发送的相关电子邮件中，冯哲作为被抄送的一方，并未对陈瑶发出的邮件内容提出异议。对此，冯哲称虽然本次合作是由陈瑶促成，但陈瑶不能代表冯哲，陈瑶向优璟公司发出的撤资终止演出的邮件不能代表冯哲的意思表示，冯哲对于演出不能举办没有过错。
另查明，优璟公司已于2014年8月21日向原审法院起诉乐缪斯公司，要求乐缪斯公司就变更演出人员进而导致演出终止的违约行为承担违约责任【案号：（2014）穗天法民二初字第4295号】。其诉讼请求包括：1.解除双方之间签订的《代理协议》；2.乐缪斯公司退还优璟公司支付的演出费131760元；3.乐缪斯公司支付违约金7200美元；4.乐缪斯公司赔偿优璟公司因执行项目而发生的所有费用292056.02元，其中包括律师费15000元；5.乐缪斯公司赔偿优璟公司合同逾期票房80万元及赞助费损失20万元；6.乐缪斯公司为优璟公司登报消除影响、恢复名誉、赔礼道歉并赔偿优璟公司名誉损失费30万元；7.乐缪斯公司承担案件诉讼费用。其中，第二项和第四项诉请所涉的证据与本案中要求扣费的证据一致。经审理，原审法院于2016年9月26日依法作出（2014）穗天法民二初字第4295号民事判决，认定：乐缪斯公司在合同履行期间变更演出人员已构成违约，应承担相应的违约责任，但乐缪斯公司的违约行为不足以导致合同目的无法实现，故优璟公司自行对外公布取消演出亦应承担相应的责任，据此，原审法院酌定双方对于已发生的费用损失各承担50%的责任。经审查优璟公司提交的费用凭据，原审法院最终认定优璟公司为VGL项目演出已支出除演出费之外的其他费用92668.92元，并就优璟公司的第二项和第四项诉请判定：乐缪斯公司向优璟公司退还演出费45574.71元，并赔偿损失46334.46元。
原审法院认为：冯哲通过陈瑶与优璟公司达成口头协议，约定由冯哲全资出资，优璟公司作为项目执行方，在广州举办VGL电玩交响音乐会，费用由冯哲负担，项目收益双方五五分成。冯哲与优璟公司之间的联营关系成立。优璟公司虽抗辩称尚贤公司为合同的相对方，但并无相关证据证明。且冯哲已实际支付了65万元投资款，在无相反证据的情况下应认定冯哲为联营合同的一方。优璟公司的抗辩理据不足，原审法院不予采纳。
现VGL电玩交响音乐会已提前终止演出，对于冯哲要求退回投资款的主张，优璟公司提出应扣除相应已支出的费用。对此，原审法院综合现有证据认为，终止演出的起因是乐缪斯公司变更重要的外籍参演人员，但从原审法院审理的（2014）穗天法民二初字第4295号案可知，该原因不足以导致演出无法进行，也并非演出终止的直接原因。乐缪斯公司虽有违约，但演出终止是优璟公司一方的原因导致。而作为联营一方，从陈瑶与优璟公司之间的电子邮件内容可知，陈瑶在2014年8月6日凌晨3时02分的电子邮件中已明确表示了因票房收入不足以收回本金，故决定终止VGL广州站演出的意思。从该邮件有关“本周五之前乐缪斯会发表官方声明：……”及优璟公司停演公告中有关“因今日从VGL音乐会制作方乐缪斯官方微博上得到以下演出讯息：……”的表述可知，优璟公司应是在收到陈瑶上述终止演出邮件后发出停演公告的。虽然冯哲抗辩称陈瑶上述电子邮件的内容并非冯哲本人的意思表示，但从此前所有演出筹备事宜均由陈瑶出面联系，且此封电子邮件已抄送冯哲，另外2014年8月6日晚上10时08分的电子邮件也由陈瑶直接发送给冯哲，而冯哲并未提出任何异议等细节看，优璟公司所称陈瑶即代表冯哲的陈述较符合客观事实，原审法院对冯哲的抗辩不予采纳。故优璟公司称其是按照冯哲的意思发出停演公告的陈述合理有据，原审法院对此予以采信。由于冯哲及优璟公司均确认联营过程中，有关演出费用由冯哲负担，现演出基于冯哲的决定已终止，优璟公司因筹备演出而支出的费用理应由冯哲负担。故优璟公司要求在投资款中扣除相应费用后将剩余部分退回冯哲合理有据，原审法院对此主张予以支持。
根据优璟公司提供的有关费用单据显示，其主张的除演出费外的其他费用中，仅有报批费用30000元、票务代理费10719元、场地租赁费30000元、餐费7065.70元、交通费6649.22元、宣传物料费8235元有相关发票予以证实，前述费用中有部分还有相应合同或文件予以印证。其余费用或无费用发生凭证，或提交的单据（即个人手写收条等）缺乏证明力，或发票无日期、不清晰、超出合作日期，优璟公司亦无法证明该部分费用与本案有关；其中的律师费，因优璟公司与冯哲之间并未就该笔费用的负担作出明确约定，该费用亦并非优璟公司筹备演出或主张权利所发生的必要合理费用，故原审法院认定优璟公司因筹备演出而支出的演出费外的其他费用为92668.92元。由于该部分费用中的50%（即46334.46元）已在（2014）穗天法民二初字第4295号案中判令由乐缪斯公司赔偿予优璟公司，故实际应由冯哲承担的费用为46334.46元（92668.92-46334.46）。至于演出费一项，由于优璟公司已提供发票证明其支出的演出费为131760元，而该部分经由（2014）穗天法民二初字第4295号案审查，已判令由乐缪斯公司退还优璟公司45574.71元，故最终应由冯哲承担的演出费应为86185.29元（131760-45574.71）。综上，投资款中应扣除的费用合计为132519.75元（46334.46+86185.29），优璟公司应向冯哲退回投资款517480.25元。对冯哲超出此金额主张的投资款，原审法院予以驳回。
至于利息部分，因冯哲已于2014年9月15日向优璟公司发出了《解除<合作举办VGL电玩交响音乐会>通知书》，要求解除与优璟公司的合作合同关系，并要求优璟公司在收到此通知之日起三日内退还投资款。优璟公司收函后至今未将剩余投资款退还冯哲，客观上给冯哲造成了一定的经济损失，故考虑到邮件的在途时间，冯哲现有权要求自2014年9月16日起至判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率标准计算投资款517480.25元的利息。超出部分于法无据，原审法院不予支持。
综上所述，遂依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：
一、优璟公司于判决发生法律效力之日起十日内，向冯哲返还投资款517480.25元及利息（以517480.25元为基数，自2014年9月16日起至判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计）；
二、驳回冯哲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费10300元，由冯哲负担1330元，优璟公司负担8970元。
对原审法院认定的事实，双方均无异议，本院予以确认。
本院二审查明：原审法院对优璟公司与乐缪斯公司演出合同纠纷一案作出（2014）穗天法民二初字第4295号判决后，优璟公司不服提起上诉。本院经审理后，于2017年9月28日作出（2017）粤01民终11166号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。
本院认为，冯哲与优璟公司之间的联营关系合法有效。现本案二审争议焦点为双方联营的演出事项未能实际履行是否因冯哲的违约行为所致以及冯哲提出的投资款返还主张是否成立。对此，本院认为，本院作出的（2017）粤01民终11166号终审判决已确定乐缪斯公司擅自变更演出团队出席人员的违约事实，并判令其承担相应违约责任。现优璟公司并无证据证实冯哲在联营过程中故意提供虚假信息或对于演出团队变动存在过错，故其上诉提出因冯哲未能安排光田康典等有关人员参加演出而构成违约，缺乏基础事实依据，本院对此不予确认。因双方联营关系已事实解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，对于冯哲支付的投资款65万元在扣减优璟公司实际支出费用后，优璟公司应当予以返还。对于优璟公司的费用支出情况，前述生效判决已作出相应认定，在优璟公司未能提供相反证据推翻的情况下，其上诉主张实际支出费用292056元，理据不足，本院不予确认。至于优璟公司提出冯哲应赔偿其预期票房损失等问题，因优璟公司并未就此提出反诉，本院对此不作审查。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。优璟公司的上诉请求，理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8990元，由上诉人广州市优璟文化传媒有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 莫 芳
审判员 汤 瑞
审判员 马 莉
二〇一七年十一月二十日
书记员 李泳筠
华章玮