江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终5618号
上诉人(原审原告):合肥市龙禹物业管理有限公司南京分公司,住所地江苏省南京市秦淮区大明路266号。
负责人:王生财，该公司总经理。
委托诉讼代理人:吴泉，江苏东银律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)南京中驰天誉建筑安装工程有限公司，住所地江苏省南京市高淳区漆桥镇双牌石大街39号。
法定代表人:周永荣，该公司总经理。
委托诉讼代理人:赵士林。
上诉人合肥市龙禹物业管理有限公司南京分公司（以下简称龙禹公司）因与被上诉人南京中驰天誉建筑安装工程有限公司（以下简称中驰公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服南京市栖霞区人民法院(2015)栖民初字第1990号民事判决,向本院提起上诉。本院于2016年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
龙禹公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判支持上诉人一审变更后的诉讼请求及银行同期贷款利率4倍的利息或发回重审；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，加重上诉人举证责任。一审中，上诉人提交的南京市物业办指定的小区维修工程审价机构制作的鉴定报告真实有效合法，一审庭审被上诉人缺席，未否认鉴定结论，该鉴定结果理应被采纳。依据《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二十八条规定，当事人享有自行委托鉴定的权利，如果对方当事人没有足以反驳的证据，该鉴定结论具有证明效力。上诉人认为，我国现行法律并没有禁止当事人自行委托司法鉴定。依据民事诉讼的有关法律规定，一方当事人自行委托鉴定而形成的鉴定结论，为法定证据之一；最高人民法院上述司法解释明确肯定当事人享有自行委托司法鉴定权。本案特殊之处在于涉案工程为小区维修工程，该工程实际由南京市物业办支付工程款，小区物业负责申报以及全程操办、监督。关于该份鉴定结论的法律效力，应区分两种情况:1、《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第七十二条规定，一方当事人提出的证据，另一方当事人认可的，人民法院可以确认其证明力。因此，一方当事人提交其自行委托而取得的鉴定结论，对方当事人表示认可的，一般应认定其证明效力，除非出现《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二十八条的情形。2、对方当事人不予认可并申请法院另行委托鉴定机构重新进行鉴定的，应予准许。《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二十八条规定了对方当事人申请重新鉴定的前提条件，即“有证据足以反驳”，说明即使被上诉人否认该鉴定结论，提出申请重新鉴定的举证责任也在被上诉人。被上诉人否认鉴定报告的前提是“有证据足以反驳”而被上诉人不仅没有证据反驳，甚至未出庭质证，因此，可以认可该份报告的鉴定结论，被上诉人已完成的工程量总造价为62097.61元，上诉人在一审中变更诉请，请求返还超付工程款37902.84元及利息，合情合法。二、一审判决程序违法导致实体判决不公。1、被上诉人因年底欠发农民工工资，负责人朱业敏在工期延误半月后仍置之不理，不闻不问，引发农民工闹事，且涉案工程现场混乱不堪，严重影响小区业主生活及周边道路行走。上诉人为消除社会影响，尽快保障工程完工，与栖霞区街道办事处及小区业主委员会共同决定，终止与被上诉人的合同关系，系被上诉人根本违约致合同目的无法实现在先。2、上诉人委托南京市物业办指定的审价机构以制作的鉴定报告作为证据提交法院后，被上诉人在合法收到法院传票后，拒不到庭参加诉讼，对该组证据未发表质证意见，是对自身诉讼权利的放弃。3、涉案工程的1、2、5、6、13栋污水改造工程的资金来源是申请小区业主的公共维修基金，因此施工工程款的预算编制、施工结算必须按照申请程序去办理，涉案工程26万元合同在最终决算及申请过程中。被上诉人在按图施工不到总量1/5的工程时，赶上春节之际，若上诉人作为小区物业不处理施工人员的工资及工程款事宜，导致农民工在小区闹事，势必引发较大的社会矛盾，现整个工程已经施工完结，因被上诉人根本违约且拿走了超付的工程款不返还，完全违背了维修基金的申请、使用办法，且导致涉案小区经常性农民工闹事行为达两年多之久，终悬而不决。
中驰公司辩称,对一审上诉人单方委托审计部门作出的工程量被上诉人不认可。被上诉人所作的工程量有清单、现场照片，计算出的工程量远远超过10万元，被上诉人保留向上诉人主张工程款的权利。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
龙禹公司向一审法院起诉请求：1.中驰公司立即返还龙禹公司工程预付款10万元，并以中国人民银行同期同类贷款基准利率的4倍支付龙禹公司违约金（自2015年2月15日起计算至判决确定的给付之日止）；2.中驰公司承担本案诉讼费用。一审审理中，龙禹公司变更第一项诉请中的金额为37902.39元。
一审法院认定事实：2014年12月29日，龙禹公司（发包方）与中驰公司（承包方）签订《施工合同》一份，达成如下约定：一、工程概况。工程名称：1、2、5、6、13栋雨污分流改造工程；工程地点：南京市栖霞区仙林文范路9号；工程内容：雨污分流工程；资金来源：业主维修基金；二、工程承包范围：新建2个36吨隔油池。清理500吨污水处理池并恢复功能；四、开工日期：2015年元月5日、竣工日期：2015年元月31日、合同工期总日历天数为26个日历天；五、合同价款：贰拾陆万元整（此处有涂改痕迹，涂改后加盖龙禹公司公章，括号内“实际以竣工决算为准”亦被划去）。双方还在《施工合同》第三部分专用条款中约定：六、合同价款与支付。23、合同价款及调整，本合同采用可调价格合同，合同价款调整方法为按实决算：施工图纸+设计变更+经济签证+政策性调整；……26、双方约定的工程款支付方式和时间：支付工程款壹拾万元后进场施工，待竣工审价验收后，支付审价验收后尾款；……九、竣工验收与结算：由物业组织施工方、业主代表进行初验，由施工单位按初验出具竣工图纸和决算书，交由审价部门审价，上报物业资金办审批后支付；十、违约、索赔和争议。35.2.合同中关于承包人违约具体责任为：承包人必须按时完成合同约定的施工内容（如因非承包人的原因而造成的工期延误，工期相应顺延）……。中驰公司对合同中被涂改的合同价款不予认可，认为双方约定的工程合同价款为28万元。合同签订后，龙禹公司分别于2015年1月9日、2月3日分两笔共计支付中驰公司工程预付款10万元，中驰公司于上述日期分别向龙禹公司出具收条。
其后，中驰公司组织人员进场施工，但未按约完成合同中约定的工程范围。龙禹公司陈述中驰公司之所以未完成合同约定的施工范围，系因中驰公司未及时支付工人工资，导致工人发生过激行为，且中驰公司未及时予以处理。龙禹公司为证明上述事实，提交南京春晓基础工程有限公司（以下简称春晓公司）工程负责人方某于2015年2月15日出具的说明一份、中驰公司工程负责人周崇田于同日出具的说明一份、星晟花园业主委员会于2015年10月19日出具的证明一份以及黄观林出具的证明一份。其中，方某出具的说明言明：中驰公司在承包龙禹公司1、2、5、6、13栋雨污分流改造工程中答应在2015年2月12日支付500T清污、2个36T挖土运土、挖机台班费用合计91300元，2015年2月12日中驰公司朱业敏不到现场、不接电话、不回信息；周崇田出具的说明言明：中驰公司在承包龙禹公司1、2、5、6、13栋雨污分流改造工程中答应在2015年2月12日前支付人员工资合计33900元，2015年2月12日，中驰公司朱业敏不到现场、不接电话、不回信息，造成施工队伍混乱，产生过激行为。星晟花园业主委员会出具的证明内容为：星晟花园小区1、2、5、6、13栋污水改造是全区18栋污水改造工程的一部分，改造工程资金来源于全体业主的维修基金，2015年2月15日由于中驰公司负责人在民工讨薪回家过年时，不露面、不接电话、不回信息，不处理本单位的劳资纠纷，导致民工在小区门口为讨资产生过激行为，影响极坏。业委会接到业主举报后十分震惊，当即电话询问并责成物业采取补救措施，防止事态扩大。终止与不良施工队的承包合同。平息事态，恢复小区秩序，确保小区春节期间平安祥和。黄观林出具的证明内容为2015年2月15日在康桥圣菲（星晟花园）小区污水改造施工中，农民工讨薪中产生过激行为，当时要求龙禹公司采取措施平息事态，让农民工顺利回家过年。针对龙禹公司提交的证据，中驰公司认为上述证据说明中驰公司实际进行了施工，实际上中驰公司系2015年1月7日进场、2月13日退场，方某系挖土方的负责人，其陈述的施工价格系与中驰公司施工队长协商的，周崇田是中驰公司施工队长的工人，其陈述的承诺支付33900元不属实，工人工资系年终决算，且与中驰公司无关，最终应当与施工队长决算。因中驰公司在其他工程中未收到工程款，故亦未及时支付春晓公司工程款。
2015年2月15日，龙禹公司与案外人攀登公司签订《工程变更说明》一份，内容为：中驰公司在承包星晟花园1、2、5、6、13栋雨污分流的26万工程中，没有按照合同法进行内部管理，在收到10万元工程款（超过30%）后，没有按期支付第三方外包工程款和农民工工资，引发小区农民工过激行为，造成不良的社会影响。为了使工程延续和平息民工过激行为，龙禹公司在汇报了街道和业委会后决定终止与中驰公司的承包合同。攀登公司作为第三方外包公司，愿意继续接手26万工程未完成项目，并保证按照原合同的权利和义务执行。承诺在平息此民工混乱中先垫付民工工资，第三方外包工程款项目自行解决索要。龙禹公司承诺：在此工程按合同（节后审计结束签订）施工，验收合格后支付尾款16万元（审价超过时按审价决算支付）。
龙禹公司申请证人方某出庭作证，方某在庭审中陈述：其于2015年1月5日左右到康桥圣菲参加雨污改造工程，是一个姓徐的老板通知他参加工程作业的，其负责挖土、排污、运输，此外还有一个姓周的人负责其他工作，来的时候被告知需要施工的范围是500T的化粪池清污、2个36T的隔油池挖土方外运。其系从2015年1月6、7日左右开始清污，实际完成的全部工程有500T的化粪池清污、2个36T的隔油池，开挖长20多米、宽两米五六的沟槽以及回填，6幢房屋连接36T隔油池的管道的挖土、埋管及回填。工程分两部分施工，一部分是2015年过年前，该部分工程我与徐姓老板结算，另一部分是2015年年后，该部分工程和龙禹公司进行结算。年前的工程是2015年1月5日进场至2月1、2日左右，具体包括500T化粪池清污、2个36T隔油池的土方开挖及外运、24米沟槽的开挖回填，另外砌池子与其无关，由其他人完成，剩余部分的工程由其年后完成，即从2015年3月12日至5月20日。年前完成的部分，一个代表徐老板的赵姓员工与其结算，确认工程款为91300元，其实际领取了4000元。中驰公司陈述方某系其公司业务经理徐茂政通知参与工程。中驰公司在案涉项目中完成的工程范围为：500T清污，发现池子里的泵损坏，但无法进行维修；2个36T隔油池从挖土到砌墙及现浇混凝土，包括小阴井、回填；24米的管道铺设含回填开挖，修建临时围挡，并且留了76米管道及其他材料。中驰公司为了证明其实际施工的工程量及产生的工程款，提交了施工现场照片若干、购货收据、自行制作的工人工资表及决算书，龙禹公司对照片真实性无异议，但认为仅能证明中驰公司参与过案涉工程，决算书及工人工资表系中驰公司单方制作，未经龙禹公司认可，购货票据真实性无法认可。
一审审理中，龙禹公司自行委托南京金鼎工程造价评估有限责任公司对星晟花园13栋及爱尚广场雨污分流改造工程进行工程量清单及工程控制价的编制工作，认为工程造价为人民币62097.61元。龙禹公司陈述该鉴定机构为南京市物业办指定的审价评估机构，其审价结论应当作为认定中驰公司工程款的依据。中驰公司认为龙禹公司提供的该份报告书系根据其提供的合同价款为118万元的预算书的报价单进行制作的，不是实际发生的工程量及工程价款。一审法院向龙禹公司释明是否对中驰公司实际完成的工程量及工程价款申请司法鉴定，龙禹公司表示中驰公司对其提供的报告书不予认可，举证责任应当由中驰公司承担。
上述事实，有龙禹公司提供的施工合同、收条、说明、证明、工程变更说明、投标总价、施工图纸、评估报告书、退件通知书、星晟花园小区维修资金使用申请受理通知书，中驰公司提交的决算总价、照片、工人工资表、购货收据及当事人陈述等证据在卷佐证，一审法院依法予以确认。
一审法院认为：龙禹公司与中驰公司签订的《施工合同》中除合同价款外均系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应当按约履行各自义务。中驰公司因未妥善处理施工人员工资，导致影响案涉工程进展，进而未按约完成全部工程，应当根据中驰公司实际完成的工程量计算工程价款。现双方未就中驰公司实际完成的工程量及工程价款进行结算，双方对此亦有争议，龙禹公司虽委托第三方评估机构出具评估报告书，但中驰公司对该评估报告书不予认可。一审法院认为，该评估报告书系龙禹公司自行委托评估机构出具，评估结论所依据的材料均由龙禹公司单方提出，未经中驰公司确认，评估报告书中记载的工程量是否系中驰公司实际施工的全部工程量无法确认，龙禹公司依据该份评估报告书主张中驰公司实际施工的工程价款为62097.61元依据不足，不予确认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，当事人对自己提出的主张应当提供证据，现龙禹公司主张中驰公司返还其多支付的工程款37902.39元，应当由龙禹公司承担举证责任。龙禹公司在审理中拒绝对中驰公司实际施工的工程量及工程价款申请司法鉴定，亦未提供其他证据证明中驰公司实际施工的工程量及工程价款，故其应当对此承担相应的举证责任，其主张中驰公司返还工程预付款37902.39元依据不足，不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决:驳回合肥市龙禹物业管理有限公司南京分公司的诉讼请求。一审案件受理费748元，由合肥市龙禹物业管理有限公司南京分公司自行负担。
二审中，龙禹公司认为是一审法院要求龙禹公司自行委托鉴定的。对一审法院查明的其他事实无异议。中驰公司对一审法院查明的事实无异议。本院对双方当事人无异议的事实予以确认。
本院另查明，二审中，龙禹公司负责人王生财认可双方签订的合同中“实际以竣工决算为准”是其划掉的。但其认为当时朱业敏是知道的。中驰公司认为应当以实际竣工决算为准。
龙禹公司、中驰公司确认2015年2月12日前中驰公司已经完工的工程量包括：二个36吨隔油池的开挖；土方外运；找平；砌砖；做防水；双层钢筋封顶；小区门口隔油池的土方回填；500吨污水池的清污；撤除了2个污水泵；24米排水管的开挖、管道铺设及回填；400米大理石切割。
本院认为，本案中，龙禹公司认可中驰公司实际已经完成的工程量，但双方对工程价款未进行决算。一审中，龙禹公司虽提供了南京金鼎工程造价评估有限责任公司对星晟花园13栋及爱尚广场雨污分流改造工程工程量清单及工程控制价的编制报告，但该报告书是在一审审理过程中龙禹公司单方委托南京金鼎工程造价评估有限责任公司作出的咨询报告，该报告所依据的工程资料均由龙禹公司单方提供，未经中驰公司确认，且中驰公司对报告书中的咨询结论工程总造价62097.61元,不予认可。根据《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”龙禹公司提供的证据不足以证明其已超付中驰公司涉案工程的工程款，应承担举证不能的法律后果。
综上所述，龙禹公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一款规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费748元，由上诉人合肥市龙禹物业管理有限公司南京分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 钮丽娜
审判员 曹 艳
审判员 沈萍儿
二〇一六年九月二十六日
书记员 王笑得