山东省东营市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）东刑二终字第11号
原公诉机关东营市东营区人民检察院。
上诉人（原审被告人）商胜杰，男，系东营市东营区史口镇西商村党支部原书记、村民委员会主任。2013年3月8日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年3月25日被逮捕。现羁押于东营市看守所。
辩护人王作稳，山东众成仁和（东营）律师事务所律师。
东营市东营区人民法院审理东营区人民检察院提起公诉的被告人商胜杰职务侵占罪一案，于二O一三年十一月二十二日作出（2013）东刑初字第226号刑事判决。宣判后，原审被告人商胜杰不服�提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。东营市人民检察院指派检察员梁栋、张文娟出庭履行职务，上诉人商胜杰及其辩护人到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审判决认定：
被告人商胜杰自2008年3月任西商村党支部书记、村民委员会主任。西商村主要收入来源于有关部门支付的土地征用补偿费用，其财务由东营市东营区史口镇会计核算中心（以下简称核算中心）代管，村里需要因公支出时先提出申请，经有关部门审批后，核算中心按审批数额预付资金，被告人任职期间均打入被告人的银行帐户，西商村花费后凭单据到核算中心入账，西商村的因公支出均可凭单据到核算中心报销。被告人商胜杰在任职期间，利用职务便利侵占西商村公款104081.8元。具体如下：
一、2008年12月8日，西商村因安装监控设备向核算中心申请工程款141310元，经审批，核算中心将该款于12月30日支付给商胜杰。2009年初，东营市华信瑞丰科贸有限公司（以下简称华信公司）给西商村安装了监控设备，工程实际造价11万元，商胜杰分4次支付了该工程款，华信公司根据商胜杰的要求于2009年5月6日开具了金额168094.8元的发票，商胜杰将该发票交核算中心，从西商村账户上报销，核算中心将该发票在西商村账目上记账，商胜杰将58094.8元占为己有。
二、2010年初，华信公司为西商村的监控设备进行维修，实际工程款及发票税金合计12000元，商胜杰已支付，华信公司根据商胜杰的要求于2010年1月29日开具了金额23100元的发票，商胜杰将该发票交核算中心，从西商村帐户上报销，核算中心将该发票在西商村账目上记账，商胜杰将11100元占为己有。
三、2011年3月22日，华信公司根据商胜杰的要求虚开了金额34887元的维修费发票，商胜杰向核算中心申请费用时�含了该款项，并于2011年6月8日实际取得该款，核算中心将该发票在西商村账目上记账，商胜杰将该款占为己有。
原审判决认定上述事实的证据有：
一、证人证言
1、证人武某证言证实，2009年初，华信公司给西商村安装监控设备，实际工程款11万元商胜杰已支付，在5月份的时候根据商胜杰的要求开具了168094.8元的发票；2010年2月份，华信公司为西商村维修监控设备，实际工程款及税额为12000元商胜杰已支付，根据商胜杰的要求开具了23100元的发票；2011年2月份，又根据商胜杰的要求虚开了金额34887元的发票；2011年至2012年，西商村实际发生维修费用37374元，华信公司开具了发票，商胜杰实际支付了20000元，余款尚未支付。
2、证人逯某证言证实，2009年4月份西商村的监控设备业务就完成了，合计11万元，西商村已经支付了，武某于2009年5月6日给西商村开具了金额168094.8元�发票；2010年初，华信公司给西商村维修监控设备，维修费8000元，实际给西商村开了23100元的发票。
3、证人谭某证言证实，2011年至2012年华信公司给西商村维修监控设备的总额为37374元，武某从西商村拿回来20000元，西商村还欠17374元。
4、证人孙某证言证实，2008年底至2009年初华信公司给西商村施工的监控设备工程总金额为11万元，2011年1月份华信公司给西商村维修监控设备费用七八千元，2011年至2012年华信公司为西商村维修费用3万多元。
5、证人商某甲证言证实，他主要负责把商胜杰给的票据送到核算中心报账，2009年5月份将一张金额168094.8元的发票交核算中心入账，根据商胜杰给的发票，西商村2010年2月份花了23100元，2011年2月份花了34887元，2013年1月份花了37374元，怎么付款不清楚，核算中心拨的款是胜利工业园给西商村的土地征用补偿费用，西商村过年过节给村�发福利的费用在核算中心可以报销。
6、证人商某乙证言证实，西商村安装监控设备是商胜杰具体经办的，具体费用不清楚；2012年8月份西商村成立了庄户剧团，购买舞台、锣鼓乐器、戏装共花了大约六七万元钱；西商村从2008年开始每年在建党节和春节给党员和老年人发放慰问品；西商村有招待费，都可以在核算中心报销；西商村的收入只有土地征用补偿费用，村里的支出都是从挂在核算中心的土地征用补偿费用里报销；他手里还有部分没有交到核算中心入账的单据。
7、证人张某甲证言证实，西商村安装监控设备的事情是商胜杰联系的，村里每年给党员和部分村民买点东西，具体花费不知道。
8、证人商某丙证言证实，他和商胜杰在工作及财务上未进行交接，账目互相不掺和。
9、证人何某证言证实，2008年底时，商胜杰向其汇报想在村里安装监控设备，以维护�会治安，他同意了，但具体情况不清楚。
10、证人王某甲证言证实，西商村的收入主要是土地征用补偿费用，统一在核算中心西商村的帐户上管理，村里用款时按程序审核后，到核算中心取款，西商村提供的记账凭证有正规发票、收据及一些表格，商胜杰与其前任之间的财务没有交接。
11、证人庞某甲证言证实，西商村在核算中心的钱是征地款，村里申请用款时，根据领导审批的取款凭条给开支票，转账到商胜杰帐户上，核算中心支付的款项以入账的发票等凭证上的数额为准，西商村2008年12月申请监控设备款141310元，2009年5月30日提供了168094.8元的发票，两者的差额26784.8元应当是与其他支出中申请款项比实际发票数额多出来的差额平账了，2010年1月29日商胜杰以一张23100元的发票入账，意味着核算中心支付给商胜杰了，可能是村里在写申请时加到其他项目里，没有单独列出来，对于核算中心来说，只要在总体上村里申请的应付款与入账的发票等凭证一致就可以，不是必须每次都把帐平了，镇上不可能欠村里的钱，也不允许村里自己垫支。
12、证人成某甲证言证实，西商村报账员到核算中心记账的票据、凭证有正规发票、收据、白条；西商村需要用款时经层层审批后在核算中心提款，并记入现金帐户“借方金额”，实际支出后用相应票据、凭证到核算中心记账，并记入现金帐户“贷方金额”，现金帐户反映的是西商村从核算中心提取的款项、具体的支出情况及余额情况。
二、书证
1、山东省人民政府鲁政土字（2005）1411号文件证实：山东省人民政府对包含西商村部分土地的城市建设用地予以批复。
2、东营胜利工业园管委会及核算中心关于支付西商村土地安置补偿费的明细分类帐、记账凭证、往来结算收据、支�存根、记账单证实：东营胜利工业园2006年10月31日支付西商村土地补偿、安置费用2366515元。
3、征收土地协议书证实：2012年1月6日东营市国土资源局东营分局与西商村村民委员会签订征收土地协议情况。
4、东营胜利工业园管委会关于支付西商村土地征用补偿安置费的记账凭证、往来结算收据、支票存根证实：东营胜利工业园2011年12月29日、2012年7月13日、2013年1月7日支付西商村土地征用补偿安置费170万元。
5、华信公司明细分类账证实：华信公司收到西商村2009年监控设备款11万元。
6、华信公司出具的发票4份证实：华信公司分别于2009年5月6日、2010年1月29日、2011年3月2日、2013年1月5日给商胜杰开具了金额分别为168094.8元、23100元、34887元、37374元的发票4份。7、核算中心的记账凭证、代管金取款凭条、申请书、支票存根证实：西商村于2008年12月份到核算中心申请、领�141310元监控设备款，2011年6月份到核算中心申请、领取包含监控设备款34887元的款项133522元。
8、核算中心的记账凭证、原始凭证汇总单、发票及清单、财务说明证实：华信公司给商胜杰开具的金额168094.8元、23100元、34887元的发票分别于2009年5月份、2010年2月份、2011年5月份在核算中心记账。
9、史口镇人民政府证明、史口镇党委任命文件证实：被告人自2008年3月至2013年3月担任西商村党支部书记、村委会主任。
10、广饶县看守所证明及被告人所写材料证实：商胜杰在广饶县看守所羁押期间所写信件被看守所查获，信件内容是要求张某甲和商某乙作证承认其2008年至2011年走访的事情跟二人商量过，商某甲作证安装监控设备多开3次发票的金额是走访用了。
三、鉴定意见
东营市人民检察院司法鉴定中心司法会计检验报告证实：2008年3月至2013年2月史口镇核算中心西商村现�帐户借方金额（实际取款）累计为5043693元，现金帐户贷方金额（发票及凭证记账）累计为5032037.37元，现金帐户余额为11655.27元。
四、被告人供述和辩解
被告人商胜杰在侦查阶段对侵吞公款104081.8元的犯罪事实供认不讳，并供述均用于了个人支出，与村里的支出无关，村里其他人都不知道，西商村的因公支出均可以通过正常程序报销，他手里没有因公招待的饭费发票，村里也不欠他垫支的费用。
原审法院认为，被告人商胜杰作为西商村党支部书记、村民委员会主任，利用管理集体组织财产的职务便利，将集体财产采取虚报冒领的方式占为己有，行为构成职务侵占罪。被告人亲属退交涉案赃款，可酌情对被告人从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，对被告人商胜杰以职务侵占罪，判处有期徒刑�年，侵占所得104081.8元依法返还受害单位。
宣判后，被告人商胜杰以“一审判决认定的侵占数额错误，应为37884.80元，且认定由被告人领取的证据不足，自己为公支出了36852元，应从侵占数额中扣除”为由提出上诉，开庭审理时，又提出“一审认定事实错误，没有侵占西商村的财产，这些款项都为公支出了，并在自书材料中列举了二十多万元的为公支出款项”，其辩护人提出“商胜杰虚开发票的金额为37884.8元，上述款项现有证据不能证实已由商胜杰领取，本案侦查机关的调查笔录、讯问笔录系骗供、诱供、变相刑讯逼供等非法手段获得的，应予以排除，商胜杰具有自首、未遂情节”的辩护意见。
一审审理查明的事实和证据合法有效，本院予以确认。
二审审理期间商胜杰辩护人提交了28组新证据，金额共计180452元，该证据系由商胜杰之子商文全提取的，包括三品食鲜饭店饭费3431元、骨里香大酒店饭费14917元、九州旅行社旅游费19162元、商增香戏团款500元、商某甲奖金10000元、长生茶庄8800元、维修路灯款17555元以及支付部分村民的丧葬费、医药费等，用以证实商胜杰虚开部分全部为公支出。
出庭检察员针对辩护人提交的28组证据，进行了调查核实，提交下列证据：
1、证人陈某甲证言，证实商胜杰经常到她经营的骨里香大酒店吃饭，在2012年10月份的时候，她按商胜杰的要求开具了21400元的发票，但商胜杰仅实际消费了1万多元，她把发票给了商胜杰之后，商胜杰又来她饭店消费过多次，到2012年年底的时候，共计消费了15000元钱左右，并已全都结清了。在2013年7月底的时候，商胜杰的儿子商文全来找她，当时商文全拿了一张证明材料让她看，里面的内容就是商胜杰和商某乙在她饭店消费的饭费记录，她看了看这张证明材料的内容，因为当时记不清有没有给商胜杰开发票了，但是里面记得饭费数额和之前商胜杰给她结算的饭费数额是一样的，她就签上字盖章了。
2、证人张某乙证言，证实商胜杰经常到她经营的饭店吃饭，从2011年她们饭店开业到2012年年底，商胜杰总共消费了3400多元，商胜杰是一次性把账结清的，结清的同时商胜杰把他之前在她们饭店消费的账单都拿走了。后来有没有开发票给商胜杰她记不清了。在2013年7月份的时候，一天商胜杰的儿子商文全来饭店找她，让她写一份证明材料，内容是商胜杰在她们饭店吃饭的消费情况，于是按照商文全的要求写了一份证明材料，她记不清有没有给商胜杰开过发票，所以在证明材料关于发票的事情写的是没有开发票。
3、证人王某乙证言，证实大约在2011年年底、2012年年初的时候，他给史口镇西商村销售了一批路灯及配件，大约有100多套路灯灯头，还有一些相关的零部件和电线，金额大约是15000元。发票是东营区明宇灯具经营部开具统一的税务发票，开具了两张发票，都给西商村了。
4、证人王某丙证言，证实2012年10月份，商胜杰带领一行16人从他们旅行社报团参加过一次蓬莱、长岛三日游，总费用是19162元，2013年春节前给商胜杰开的发票，商胜杰一直说没钱，到现在为止商胜杰共支付了11987元，还差7175元没有支付。
5、证人商某甲证言，证实西商村只要是因公支出的花费都能报销，至于单据的形式，有些是正规的发票，有些是收据，有些是村里编制的工资表格、用工费表格、青苗赔偿费表格等，这些单据经过村理财小组组长商某丁签字、村书记商胜杰签字，盖上理财小组公章，再经社区主任签字确认后，就能在史口镇会计核算中心入账。报账的时候会存在不及时、遗漏的情况，但是只要入了账，这些花费就能报出来。2009年至2012年期间，商胜杰个人在史口镇上干水利开发工程和卫生院建设工程，在这两个工程中他给商胜杰干了收料、管料、管账的活，商胜杰当时和他定的是每个月给1500元钱，那个活他一直干了一年多的时间，但是商胜杰只给了大约4、5千元钱的工钱，还欠着他1万多元的工钱没有给。到了2012年过年的时候商胜杰给了他1万元钱。2014年3月下旬的时候，商文全找到他让他写一份材料，证明钱的性质是2009年补加给他的奖金，他就写了，但该钱的真实性质是他在商胜杰的工程队里打工的工钱。在2014年3、4月份的时候，商胜杰的儿子商文全还让他在一些单据上签字，他也按商文全的要求做了。当时商文全把西商村理财小组的组长商某丁也喊了过去，因为商某丁文化低，认识的字不多，商文全就把里面的内容大概跟他说了一下，说是西商村�前的一些村务支出，让商某丁也在上面签字按手印确认一下。商某丁虽然是西商村的理财小组组长，但是根本不管西商村理财的事情，只是在报账的时候签个字，村里的钱怎么花他根本不了解，所以在商文全让他签字按手印的时候他也就照办了。当时他还在商文全给他看的那张支出明细底下按照商文全的要求写了一段话，大概意思就是这张单子里的列的支出项目他知道。在2012年年初西商村安装过一批路灯，2012年10月份组织村干部等人外出考察，但这两件事情的具体情形、结算、是否开发票等事情他不清楚，都是商胜杰负责，安装路灯是否报账记不清了，外出考察没有报账，但都属于因公支出，可以记账报销。
6、证人庞某甲证言，证实的西商村的财务报销程序与商某甲证实的一致。并证实村里的因公支出不一定能及时拿到报账单据，有时候会过挺长一段时间才能�到这些单据，或者是报账单据落下了，不能及时报账。他们可以在下一次报账的时候补上就行。
7、商某丁证言，证实他从2009开始担任理财小组小组长，一年给他500块钱的辛苦钱，他只是理财小组名义上的小组长，实际上他都不知道理财小组具体是干啥的，他平时根本不参与村里账目的管理，就是村里需要报账的时候由村书记打电话让他以理财小组长名义签个字，理财小组的公章由村里的报账员保管。2014年3月份的时候，他被商文全叫到家里，到了以后发现商某甲也在那里，商某甲拿出了一份村务支出明细，商文全对他说那是西商村之前漏下的账，然后还说了一下大概有哪些项目，让他在上面签字，他就签了，他不清楚里面写的是什么内容。
8、2011.05.25记账凭证、原始凭证汇总单、工资表格，证实报销2010年福利费、大队办公室煤炭款、村卫生室装饰材料费、村两�成员及服务人员工资共计60656元。
9、2012.04原始凭证汇总单，证实报销2012年福利费共计20645元，其中9984元是长生茶庄的凉席款。
10、2012.12原始凭证汇总单、发票，证实报销2012年接待费共计94664元，其中骨里香饭店21400元。
11、2012.12原始凭证汇总单、发票，证实报销2012年发放福利费共计101560元，其中长生茶庄34110元。
12、三品食鲜饭费发票4900元，世外桃源美食园饭费发票8000元，证实商胜杰已交给商某甲用于报销，但商某甲还未到史口镇会计核算中心报账。
13、九州旅行社结算单、收据、发票等，证实西商村于2012.10组织人员外出考察，开具了19162元发票，已分两次付款11987元。
出庭检察员的出庭意见为，根据侦查机关从史口镇会计核算中心依法调取的记账凭证、入账发票等书证显示，涉案的三张虚开的安装、维修监控费用的发票均已在会计核算中心入账。根据�定意见证实商胜杰实际取款数额高于报销记账数额，会计核算中心不存在拖欠西商村入账款项的情况，因此商胜杰实际侵占的数额为104081.8元，且已实际取得，职务侵占行为既遂。关于辩护人提交的28份新证据，从证据形式上看，辩护律师提交的材料不符合法律要求，取证主体不适格，取证方法和程序不合法，不能作为证据使用。从证据内容来看，这些单据既包括已经报销处理过的、也包括被告人家属通过让相关责任人员作伪证得来的，材料清单虽然有西商村理财小组相关成员的签字确认，但签字人或碍于情面所签，或对清单的内容不了解，其证明不具有真实性。从虚开用于为公支出的必要性来看，本案证人证言可以证实，西商村可以报销的事项很多，包括村里的人员工资、劳务费、接待费、福利费、村里公共设施维修建设费、机械费、困难户帮扶费、考察费、赔�款、文化建设费，及其他因公零星支出，只要是因为村里事务花的钱都属于因公支出，都可以报销。对报销凭证的要求非常宽泛，并不必须是以发票为准，收据、白条、编制的表格等，只要经过相关人员签字均可报销。在报销时也存在单据遗漏的情形，只需在下次报账时补上即可，实践中西商村也出现过这种情况最后都能顺利报销。因此商胜杰没有通过虚开发票的方式来用于因公支出费用的报销的必要性。如果商胜杰在实践中确实因情况紧急个人垫支或遗漏报销，可另行主张权利，不因商胜杰刑事犯罪与否而丧失。综上，认为商胜杰因公支出的上诉理由不成立。
针对上诉人、辩护人的上诉理由、辩护意见及出庭检察员的出庭意见，本院评判如下：
关于辩护人提交的28组证据及辩解“虚开款项全部为公支出，不构成犯罪”的上诉理由，审理认为，首先，从证�内容上看，出庭检察员提交的证据可以证实，其中三品食鲜饭店饭费发票4900元已交到商某甲处准备报销，比辩护人提供的3431元还多开了1469元；骨里香大酒店饭费21400元已经报销，比辩护人提供的14917元多报销了6483元；长生茶庄茶具、茶叶款已报销34110元，比辩护人提供的8800元多报了25310元；付商某甲1万元的性质并不是商某甲在西商村工作的奖金，而是商某甲在商胜杰的工程队打工的工资。从以上证据可以看出，提交的报销凭证或已予以报销或有虚开的情形。其次，从证据形式看，因商某丁、商某甲证实他们知情的证明是按商文全的要求出具的，不是真实意思的表示，并且该证据是在两人同时都在场的情况下写的，违反了证人作证分别进行的原则。再次，从证据关联性上看，上诉人在侦查阶段一直供称侵占的款项均用于了个人支出，与村里的支出无关，村里所有的因公开支都可在核算中心报出来，该供述与证人商某乙、庞某甲、成某甲的证言及核算中心记账凭证相互印证，证实村里的为公支出费用都可以在核算中心报销，其凭证不限于正规发票、还可以是收据、白条。结合商胜杰在广饶县看守所羁押期间所写被看守所查获的“要求张某甲和商某乙作证承认其2008年至2011年走访的事情跟二人商量过，商某甲作证安装监控设备多开3次发票的金额是走访用了”信件，如果确实有为公支出的项目，商胜杰没必要采取订立“攻守同盟”的方式来证明，其在审理阶段所提出的“侦查机关讯问时没有想起来，后来经过回忆才记起来的”的翻供理由，既不合理，也无证据证实其支出款项和本案的关联性。退一步讲，即使存在为公支出的情形，商胜杰完全可以通过正常程序以实际的发票或收据予以报销，而没有必要采取虚开的方式，反将真实的凭证隐瞒或废弃。综上，对辩护人提交的28组证据，不予采纳，上诉人为公支出的上诉理由不能成立，不予采纳。
关于虚开的数额，经查，证人武某、逯某、孙某、谭某证言，上诉人商胜杰在侦查阶段的供述，结合华信公司出具的发票，证据间能印证一致，足以认定虚开数额为104081.8元。上诉人及辩护人的该上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人商胜杰及其辩护人所提“虚开的数额没有领取，现有证据不能证实虚开款项已占为己有”的上诉理由及辩护意见，审理认为，西商村的公款由史口镇核算中心代管，西商村用款时先向核算中心申请预支，之后凭单据报销，核算中心虽不对每一笔用款进行核算，但报销实行依次滚动进行，即总体上掌握预支和报销的平衡，从商胜杰在侦查阶段的供述及核算中心记账凭证、代管金取款凭条、申请书、支票存根、财务说明、鉴定意见等证据可以证实自2008年3月商胜杰担任西商村支部书记以来截至案发前2013年2月，核算中心西商村现金账户借方（实际取款）累计多于现金账户贷方（发票及凭证记账）累计11655.27元，即商胜杰实际取款额累计多于发票及凭证记账累计值，根据西商村的财务报销方式，上诉人商胜杰于案发前一、两年前虚开的发票不存在报销而款尚未领取的情况。因此该上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人商胜杰辩护人所提“本案侦查机关的讯问笔录系骗供、诱供、变相刑讯逼供等非法手段获得的，应予以排除”的辩护意见，审理认为，商胜杰在侦查阶段对犯罪事实有过多次供述，亦与其他证据相印证，且辩护人未能提供本案存在骗供、诱供、变相刑讯逼供的相关线索，亦不存在刑讯逼供的事实。辩护人的该辩护意见不能成立，不予采纳。
综上，本院认为，上诉人商胜杰作为西商村党支部书记、村民委员会主任，利用管理集体组织财产的职务便利，将集体财产采取虚报冒领的方式占为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 桑爱红
审判员 张 宁
审判员 张世柱
二〇一四年十月十日
书记员 刘 娜