福建省福州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）榕刑终字第839号
原公诉机关福建省永泰县人民检察院。
上诉人（原审被告人）鄢某，男，1984年出生于福建省永泰县，汉族，小学文化，永泰县水电发展公司职工借用为永泰县科技文体局司机，住福建省永泰县。因涉嫌犯行贿罪于2013年4月29日被刑事拘留，同年5月13日被逮捕。现羁押于永泰县看守所。
辩护人陈恒峰，福建秉峰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）鄢某某，男，1972年出生于福建省永泰县，汉族，初中文化，中共党员，农民，住福建省永泰县。因涉嫌犯行贿罪于2013年5月3日被刑事拘留，同年5月13日被逮捕。现羁押于永泰县看守所。
辩护人陈光星，福建金欧律师事务所律师。
福建省永泰县人民法院审理福建省永泰县人民检察院指控被告人鄢某、鄢某某犯行贿罪一案，于2014年7月30日作出（2014）樟刑初字第22号刑事判决。宣判后，被告人鄢某、鄢某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年11月7日公开开庭审理了本案。福州市人民检察院指派代理检察员王姝娜、陈绍炳出庭履行职务，上诉人鄢某及其辩护人陈恒峰、上诉人鄢某某及其辩护人陈光星到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审认定：
2007年，被告人鄢某某在原永泰县科技文体局局长陈某某（另案处理）的关照下承包了永泰县乡镇16个行政村的农民体育健身工程中的篮球场水泥硬化工程项目，并在工程完工后，通过被告人鄢某送给陈某某人民币3000元。被告人鄢某某未建设永泰县富泉乡力华村的水泥篮球场却骗取了工程款人民币2.8万元（其中被告人鄢某某领取工程款人民币1.3万元，1.5万元人民币留给永泰县富泉乡力华村委会）。
2008年被告人鄢某、鄢某某一起合伙承包永泰县行政村的篮球场水泥硬化工程项目。为了能够承包该项目，谋取不正当利益，被告人鄢某、鄢某某与陈某某共同约定每个篮球场送人民币3500元给陈某某，从而得以承包该项目。2008年至2012年间，被告人鄢某、鄢某某先后多次送给陈某某人民币共计56.7万元，随后陈某某对22个行政村未实际施工的水泥篮球场及53个行政村建设不合格的水泥篮球场的验收和结算给予关照，致使被告人鄢某、鄢某某骗领了22个行政村水泥篮球场未实际施工的工程款共计人民币55万元；骗领53个行政村水泥篮球场建设不合格的工程款。
2010年9月10日，被告人鄢某、鄢某某以挂靠福建实联建筑工程有限公司、福建永东南建设工程有限公司、福建永宏建设工程有限公司的名义，制作了三份永泰县文化馆维修工程的工程预算书，于2010年10月13日在永泰县文体局张贴《关于县文化馆维修的公告》后向该局提交报价材料。后由被告人鄢某、鄢某某挂靠的福建永东南建设工程有限公司承包了永泰县科技文体局的文化馆装修项目。工程结束后，被告人鄢某、鄢某某为了感谢陈某某在该工程的中标、施工、验收和下拨资金等环节中给予的照顾，送给陈某某人民币2万元。
2013年5月2日被告人鄢某某向永泰县监察局退出赃款人民币22万元；同年7月4日共向永泰县人民检察院退出赃款人民币6.75万元。2013年6月26日，被告人鄢某向永泰县人民检察院退出赃款人民币28.75万元。永泰县监察局向各涉案行政村暂扣了村级水泥篮球场的剩余工程款人民币9.79万元，共挽回国家经济损失人民币67.29万元。
原审认为，被告人鄢某、鄢某某为谋取不正当利益，给予国家工作人员贿赂，情节严重，使国家利益遭受重大损失，其行为均已构成行贿罪。被告人鄢某、鄢某某归案后能自愿认罪，并如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人鄢某、鄢某某归案后能主动退出赃款，可酌情从轻处罚。根据二被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照相关法律规定，判决如下：一、被告人鄢某犯行贿罪，判处有期徒刑五年六个月。二、被告人鄢某某犯行贿罪，判处有期徒刑五年六个月。三、扣押在案的被告人鄢某、鄢某某各退出违法所得人民币28.75万元以及永泰县监察局向各涉案行政村暂扣了村级水泥篮球场的剩余工程款人民币9.79万元予以没收，由扣押机关上缴国库。
上诉人鄢某的上诉理由：1、其有投案自首情节，一审法院未予认定。2、一审认定本案行贿行为使国家利益遭受重大损失是错误的。3、一审量刑过重，应当改判。其辩护人提出相同的辩护意见。
上诉人鄢某某的上诉理由：1、其在被追诉前已经主动交代行贿行为，可依法减轻处罚。2、其在纪委主动接受调查并如实供述犯罪事实，有自首，积极退赃和认罪，并且在共同行贿中作用相对较小，一审量刑有失公平公正。其辩护人提出相同的辩护意见。
出庭检察员的主要意见，本案认定犯罪的事实清楚，证据确实、充分，请二审法院依法公正裁决。但一审判决认定“使国家利益遭受重大损失”有误，请二审对此予以纠正。
原审法院在判决中列明了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭质证，本院对一审判决认定的犯罪事实及所列证据予以确认。在本院审理期间，上诉人及其辩护人均未提出新的证据。
关于上诉人鄢某及其辩护人提出的其有投案自首情节的意见，经查，证人叶某某、严某某、周某某的证言证实，侦查机关是通过上诉人鄢某亲属劝说其投案自首，鄢某也有通过其家属向侦查机关表示要回来投案自首，2014年4月28日凌晨鄢某由其家属叶某某从广东佛山接送到福州，在28日的11点23分其给严某某发短信表示其会在当日下午三点到家自首，现在赶回家的途中。该短信发出不久，其被公安局民警抓获。因鄢某被抓获时已经准备去投案，应当视为自动投案，并且到案后其能如实供述自己罪行，符合自首的条件，故该诉辩意见成立，本院予以采纳。关于上诉人鄢某及其辩护人提出的一审认定本案行贿行为使国家利益遭受重大损失是错误的意见，经查，因行贿谋取不正当利益，造成直接经济损失数额在一百万元以上的，应当认定为“使国家利益遭受重大损失”。因本案认定的损失并没有达到一百万元，不能认定“使国家利益遭受重大损失”，故该诉辩意见成立，本院予以采纳。关于上诉人鄢某某及其辩护人提出的其在被追诉前已经主动交代行贿行为，可依法减轻处罚的意见，经查，鄢某某涉嫌行贿犯罪的线索是检察机关自行发现，该线索在其交代向陈某某行贿行为前已经被办案机关所掌握，并且鄢某某是在同案犯鄢某归案之后才开始彻底交代向陈某某行贿的行为，所以不能认定是“主动交代”，不适用刑法第三百九十条第二款的规定，也不符合自首的条件，故相关诉辩意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人鄢某某及其辩护人提出的鄢某某在共同行贿中作用相对较小的意见，经查，上诉人鄢某某与鄢某在本案所起的作用相当，该意见与庭审查明的事实不符，不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人鄢某、鄢某某为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为均已构成行贿罪，且情节严重。上诉人鄢某自动投案，并且能如实供述自己罪行，应当认定为自首，依法可以减轻处罚。上诉人鄢某某能如实供述自己罪行，依法可以从轻处罚。上诉人鄢某、鄢某某归案后能主动退出赃款，可以酌情从轻处罚。原判定罪准确，审判程序合法，但原判未依法认定上诉人鄢某具有自首情节并致量刑不当，应予纠正。根据本案的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：
一、维持福建省永泰县人民法院（2014）樟刑初字第22号刑事判决第一项中对上诉人鄢某的定罪部分、第二项即对上诉人鄢某某的定罪量刑部分和第三项即追缴赃款部分。
二、撤销福建省永泰县人民法院（2014）樟刑初字第22号刑事判决第一项中对上诉人鄢某的量刑部分。
三、上诉人鄢某犯行贿罪，判处有期徒刑三年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月29日起至2016年10月28日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 张秀梅
代理审判员 林 伟
代理审判员 李平盛
二〇一四年十一月二十二日
书 记 员 武 林
附相关法律条款
《中华人民共和国刑法》
第三百八十九条为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。
因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。
第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
为正确认定自首和立功，对具有自首或者立功表现的犯罪分子依法适用刑罚，现就具体应用法律的若干问题解释如下：
第一条根据第第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
……经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
……
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。