新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新27民终742号
上诉人（原审被告）陈平安，男，汉族，1958年5月29日出生，博乐市村民。
委托诉讼代理人张全华，新疆全华律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被上诉人（原审原告）张国强，男，汉族，1968年1月24日出生，博乐市村民。
委托诉讼代理人高博，新疆振博律师事务所律师。代理权限：特别授权。
上诉人陈平安因与被上诉人张国强提供劳务者受害责任纠纷一案，不服博乐市人民法院（2016）新2701民初2397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈平安及其委托诉讼代理人张全华，被上诉人张国强的委托诉讼代理人高博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈平安的上诉请求：1、撤销原判决，发回重审或驳回被上诉人的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、原判决认定事实有误。上诉人与被上诉人之间不存在雇佣关系。二、原判决证据不足。雇佣关系是一种合同。被上诉人并没有向法庭提供雇佣合同关系成立并生效的证据，应当承担举证不能的法律后果。被上诉人提供的手机录音，未经上诉人同意私自录制的，不是上诉人真实意思的表示，不能作为双方存在雇佣关系的证据。3、被上诉人提供的司法鉴定不能作为证据使用。该鉴定未与上诉人协商一致，是被上诉人私自委托，程序不合法。鉴定所没有鉴定资质，作出的鉴定结论没有法律效力。三、原判决程序违法。本案属重复起诉，根据一事不再理的原则，应当驳回被上诉人的起诉。应当按照2013年的标准计算住院伙食补助费、误工费、残疾赔偿金。
张国强辩称，原审认定双方之间存在雇佣关系是正确的。一审程序合法，判决正确，被上诉人并未违反一事不再理原则。
张国强向一审法院起诉请求，1、判令被告向原告赔偿经济损失：医疗费4351.3元、误工费18691.68元（112天×166.89元）、护理费3671.58元（22天×166.89元）、伙食补助费2640元（22天×120天）、营养费900元、交通费1000元、残疾赔偿金56550.48元（9425.08元/年×20年×30%），扣除已支付2000元，应支付124965.04元。2、由被告承担本案的诉讼费及其他费用。
一审法院认定事实，2014年3月，被告陈平安雇佣张国强为其承担的房屋装修工程提供劳务，双方口头约定劳务为260元/天。2014年5月，被告陈平安承揽了房主阿不都哈力·西尔阿英的房屋装修工程中的木工劳务，劳务费为4600元，为及时完工，被告陈平安联系原告张国强共同施工。5月13日上午，双方共同开始施工。中午陈平安安排张国强吃饭，期间张国强自行买酒并饮用。饭后陈平安有事离开，张国强继续从事装修劳务，在使用陈平安提供的电锯包门套时，因操作不慎，左手三个手指被锯掉。原告受伤后，被送往中国人民解放军第二十三医院治疗，经诊断原告左拇指中环切割伤。原告自2014年5月13日至2014年6月6日住院治疗，共计住院22天，住院期间陪护一人，医嘱建议出院后全休82天，并加强营养。2014年10月9日，新疆众力司法鉴定所出具651206020号司法鉴定意见书，评定原告作残等级为八级。原告张国强住院后，被告陈平安垫付费用2000元。一审法院认为，为房主阿不都外力·西尔阿英装修房屋的工程是被告陈平安承揽的，具体费用也是陈平安与房东协商的，张国强并未参与，也不知情。原告是被告联系的，原告从事劳务的场所和工具是陈平安提供的，具体分工是由陈平安安排的，包括张国强中午的伙食也是由陈平安安排并负担的，由此可见，本案装修工程中，陈平安与张国强具有管理与被管理、指派任务与接受的关系，双方符合雇佣的构成要件。另外，陈平安与张国强均承认双方之前就在房屋装修工程中合作过，是陈平安雇佣张国强，日工资为260元。在两个月的时间里双方再次因为房屋装修进行合作，按照交易习惯，延续此前约定雇佣关系及价格亦符合正常逻辑思维。故原、被告之间存在雇佣关系，对双方之间的雇佣关系予以确认。被告陈平安辩称双方之间是平等的合作关系，不是雇佣关系，仅提供房主阿不都哈力·西尔阿英的书面证词一份，但在本院（2014）博小民初字第94号案件中，证人证实仅将装修工程承包给被告陈平安，并不了解陈平安与张国强之间的法律关系。故被告陈平安辩解理由无事实及法律依据，不予采信。原告张国强在受雇于被告陈平安从事劳务期间受伤，陈平安应负赔偿责任，但张国强在从事劳务前饮酒，在工作期间自己疏忽大意导致损害结果的发生，自身亦有过错，应当减轻赔偿义务人的赔偿责任，被告陈平安承担70%的赔偿责任较为妥当。关于原告张国强的各项损失，医疗费43511.3元、护理费3671.58元、住院伙食补助费2640元、营养费900元有医疗票据及证明予以证实，予以支持，残疾赔偿金56550.48元有新疆众力司法鉴定所的鉴定意见书予以证实，原告的计算方式及结果均正确，予以支持，原告主张交通费1000元，虽未提供证据，但原告前往中国人民解放军第二十三医院治疗是事实，1000元属合理开支，且被告对该费用认可，予以支持。关于原告主张的误工费18691.68元，根据医疗机构证明，住院及休息天数为104天，原告按112天计算有误，则原告的误工费为17356.56元（104天×166.89元）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，判决：一、被告陈平安赔偿原告张国强医疗费30457.91元（43511.3元×70%）；二、被告陈平安赔偿原告张国强误工费12149.6元（17356.56×70%）；三、被告陈平安赔偿原告张国强护理费2570.11元（3671.58元×70%）；四、被告陈平安赔偿原告张国强伙食补助费1848元（2640元×70%）；五、被告陈平安赔偿原告张国强营养费630元（900元×70%）；六、被告陈平安赔偿原告张国强交通费700元（1000元×70%）；七、被告陈平安赔偿原告张国强残疾赔偿金39585.34元（56550.48元×70%）；以上合计88120.96元，扣除已支付的2000元，剩余86120.96元，被告陈平安于判决发生法律效力后三日内赔付给原告张国强。案件受理费1400元，由原告张国强负担420元，由被告陈平安负担980元。
本院二审期间，上诉人陈平安提交一份鉴定名册复印件，证实新疆众力司法鉴定所2014、2015年未通过司法部组织的法医临床学损伤程度能力验证，故无伤残等级鉴定资质。被上诉人对该名册的真实性及证明的问题均不认可。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十四条第一款规定”原告撤诉或者人民法院按撤诉处理后，原告以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理”，被上诉人张国强再次起诉并不违反法律规定，不属于”一事不再理”情形。上诉人陈平安承揽了阿不都哈力·西尔阿英的房屋装修木工工程，并协商了具体费用，被上诉人张国强是由上诉人陈平安找来进行装修工作，其使用的电锯是上诉人陈平安提供的，双方当事人之间形成事实雇佣关系。被上诉人张国强做为一个完全行为能力人，应知饮酒后从事电锯劳务具有一定的危险性，且在使用电锯时也未尽到安全谨慎义务，导致损害结果的发生，其自身存在主要过错，即应当承担60%的民事责任。上诉人陈平安做为雇主，在明知被上诉人张国强饮酒后，要从事具有一定危险性的工作，未尽到安全提醒义务，对损害结果的发生有一定的过错，应承担40%的民事责任。原判决划分责任比例不当，应予纠正。新疆众力司法鉴定所不具备损伤程度能力鉴定资质，但具有伤残程度能力鉴定资质，做出的鉴定意见书虽是被上诉人张国强单方委托，但并不违反其鉴定程序，该鉴定意见予以采信。事故发生于2014年5月，被上诉人张国强第一次起诉是2014年10月29日，一审法院于2014年12月15日开庭审理。二审法院裁定发回重审后，做为原告的张国强未到庭参加诉讼，一审法院按自动撤诉处理。2016年7月，被上诉人张国强又基于相同的法律关系及诉讼请求再次起诉，由其自身原因导致的二次诉讼不能因为赔偿标准不同而增加对方应当承担的赔偿数额，其主张的各项赔偿标准仍应当适用第一次一审法庭辩论终结时的上一年度即2013年标准计算较为适当。因上诉人陈平安对被上诉人张国强主张的医疗费43511.3元、交通费1000元及住院、护理、误工天数无异议，本院均予以确认。上诉人陈平安应当赔偿的各项费用确认为：医疗费20332.15（43511.3元×40%）、交通费400元（1000元×40%）、误工费参照2013年在岗职工平均工资计算为6117.44元（136.55元×112天×40%）、护理费1201.64元（136.55元×22天×40%）、伙食补助费参照2013年机关工作人员出差标准25元/天计算为220元（25元×22天×40%）、营养费180元（15元×30天×40%）、残疾赔偿金参照2013年农村居民人均可支配收入标准计算为17510.4元（7296元×20年×30%×40%）。
综上，上诉人陈平安的部分上诉请求成立，予以支持。原判决认定事实清楚，但划分责任有误，应予纠正。依照《最高人民法院关于关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二第、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销博乐市人民法院（2016）新2701民初2397号民事判决；
二、上诉人陈平安于本判决生效后十日内赔偿被上诉人张国强医疗费17404.52元、误工费6117.44元、护理费1201.64元、住院伙食补助费220元、营养费180元、交通费400元、残疾赔偿金17510.4元。
以上合计43034元，扣除上诉人陈平安已支付的2000元，还应向被上诉人张国强赔偿41034元。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1400元、二审案件受理费1953元、合计3353元，由上诉人陈平安负担1005.9元、被上诉人张国强负担2347.1元。
本判决为终审判决。
审 判 长 骆 玲
审 判 员 张 晖
代理审判员 黄 欢
二〇一六年十二月二十二日
书 记 员 朱娟娟