广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤07民终7号上诉人（原审被告）：鹤山市桃源镇名洋伞蓬制品厂（经营者：陈丽珍，女，汉族，住广东省鹤山市），经营场所：广东省鹤山市。上诉人（原审被告）：丁明莲，女，汉族，住广东省鹤山市，。两上诉人的共同委托诉讼代理人：林燕，广东五邑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：鹤山市桃源镇帝鑫布行（经营者为胡海生，男，汉族，住江苏省吴江市），经营场所：广东省鹤山市。委托诉讼代理人：黄荣天，广东天高律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯维中，广东天高律师事务所实习律师。上诉人鹤山市桃源镇名洋伞蓬制品厂（简称名洋厂）、丁明莲因与被上诉人鹤山市桃源镇帝鑫布行（简称帝鑫布行）买卖合同纠纷一案，均不服鹤山市人民法院（2016）粤0784民初2249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人名洋厂、丁明莲共同上诉请求：1.撤销原审判决并改判驳回帝鑫布行的全部诉讼请求；2.由帝鑫布行承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、名洋厂的实际经营者是陈丽珍而并非丁明莲。帝鑫布行称名洋厂的实际经营者是丁明莲，其对此负有举证责任，但是帝鑫布行在一审举证期限内没有提交任何证据予以佐证，因此，依法应当承担举证不能的法律后果。丁明莲只是名洋厂的一名销售主管，其在涉案《协议书》、《对账单》上的签名没有得到名洋厂的追认，不能作为认定丁明莲系名洋厂实际经营者的证据。丁明莲的自认行为所产生的法律后果不能及于名洋厂。二、《协议书》并未经名洋厂及经营者陈丽珍的签章确认，因此，该《协议书》并不能对名洋厂产生约束力。三、帝鑫布行并未提交证据证明其在《协议书》签订之日起实际向名洋厂提供的相应数量的货物。因此，该《协议书》并未实际履行。四、一审法院对于《对账单》认定的以下相关事实缺乏依据，对名洋厂不产生约束力。（一）帝鑫布行提交的《对账单》并没有相应的供货凭证以佐证其实际向名洋厂供应的货物，一审法院认定《对账单》上的货款没有相应的事实依据。（二）《对账单》并未经过名洋厂与帝鑫布行每60天的结算对账过程，因此，《对账单》对名洋厂不产生约束力。（三）《对账单》所计算的违约金没有合同依据。依据《协议书》第（三）条的约定，只有当名洋厂与帝鑫布行对货款进行结算后，名洋厂超过60天或者90天未支付货款时，帝鑫布行才能加收布料加码费。而根据帝鑫布行提交的《对账单》可知，帝鑫布行并未与名洋厂进行每60天的货款结算；《对账单》上所谓的违约金计算不符合“结算后，超过60天或者90天未支付货款”的情况。五、一审法院所认定的名洋厂应当支付的违约金过高，依法应予调低至人民银行公布的同期贷款利率的百分之三十。《协议书》及《对账单》并未经名洋厂及经营者的签章确认，名洋厂、丁明莲均认为该违约金标准过高，并且帝鑫布行在一审举证期限内未举证证明其损失。依据《合同法》及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，名洋厂有权要求调低违约金的标准。假如《协议书》及《对账单》能够成立及生效，若帝鑫布行无法举证证明其实际的损失，则只能按照人民银行公布的同期贷款利率的百分之三十计算违约金。六、原审判决确定的第二个判项没有事实及法律依据，应当予以撤销并改判丁明莲对涉案货款就名洋厂无法清偿部分承担补充清偿责任。假如《协议书》及《对账单》能够成立及生效，按照《协议书》第（五）条的约定，丁明莲对于名洋厂的付款责任是一个补充清偿责任，而非连带清偿责任。况且，《协议书》及《对账单》并未对名洋厂成立生效；就算成立生效了，帝鑫布行及一审法院均没有证据证明名洋厂的企业经营出现亏损且没有能力支付甲方货款。因此，应当优先用名洋厂的资产对涉案货款承担清偿责任。在名洋厂的企业经营出现亏损且没有能力支付帝鑫布行的货款时，法院方能判令丁明莲用其个人资产对帝鑫布行承担补充情况的责任。综上，原审判决适用法律错误，恳请二审法院支持名洋厂的全部诉讼请求，撤销原审判决。二审期间，名洋厂、丁明莲共同补充上诉意见如下：丁明莲在2016年7月的对账表中的签名是代表名洋厂签名，并非代表本人。该签名只是代表签收对账单，对于上面的违约金额是没有核对的，名洋厂、丁明莲在一审期间均坚持该意见。上诉状内容与补充内容不符的，均以补充意见为准。被上诉人帝鑫布行辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院维持原判。丁明莲与陈丽珍是婆媳关系，实际经营者是丁明莲，因此，丁明莲在每个月的对账单上签名是确认了所欠的货款和违约金，是双方的真实意思表示，违约金也是按照双方签订的合同计算的，双方均无争议。帝鑫布行向一审法院起诉请求：1.名洋厂立即偿还帝鑫布行货款本息合计305472.20元（利息暂计至2016年7月30日，以后按银行同期贷款利息计至欠款还清之日止）；2.丁明莲对名洋厂的上述债务承担连带责任；3.本案诉讼费由名洋厂、丁明莲承担。庭审中，帝鑫布行明确诉讼请求中的利息为违约金，其中本金为178617.80元，违约金为126854.40元，起诉后的违约金以实欠货款为基数计算。一审法院认定事实：2014年3月8日，帝鑫布行与名洋厂的实际经营者丁明莲签订《协议书》，约定帝鑫布行向名洋厂提供雨具布、帐篷布，一切产品价格根据市场价及帝鑫布行出库清单双方签字或盖章为准，货款以月结60天的方式进行货款结算，名洋厂、丁明莲保证准时付款，如企业经营亏损无力支付货款，则以个人资产付给帝鑫布行到付清为止。帝鑫布行与名洋厂的实际经营者丁明莲于2016年7月31日对账，丁明莲确认欠帝鑫布行货款178617.80元及违约金126854.40元，合共305472.20元。另查明：名洋厂的登记经营者为陈丽珍，实际经营者为丁明莲。一审法院认为：本案为买卖合同纠纷，帝鑫布行与名洋厂建立的买卖合同关系合法有效，应受法律保护，名洋厂收取帝鑫布行货物后，无按约定支付货款的行为已经构成违约，应负违约责任。帝鑫布行请求名洋厂支付货款178617.80元及违约金（违约金暂计至2016年7月30日为126854.40元，从2016年7月31日至实际付清货款之日止，违约金以实欠货款金额为基数，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计付），理据充分，原审法院依法予以支持。丁明莲作为明洋伞蓬厂的实际经营者，依法应对明洋伞蓬厂欠帝鑫布行的货款及违约金承担连带支付责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条的规定，判决：一、名洋厂（经营者：陈丽珍）于判决发生法律效力之日起十日内向帝鑫布行（经营者：胡海生）支付货款178617.80元及违约金（违约金暂计至2016年7月30日为126854.40元，从2016年7月31日至实际付清货款之日止，违约金以实欠货款金额为基数，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计付）；二、丁明莲对第一项判决所确定的名洋厂的债务承担连带支付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2941元，由名洋厂（经营者：陈丽珍）、丁明莲负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院除对一审查明的事实予以确认外，另查明：帝鑫布行与名洋厂签订的《协议书》第三条约定，货款结算为月结60天，如超过60天不承付货款，每月每码布料另加0.05元。如超过90天不承付货款，每月每码布料另加0.1元，按此类推计算。本院认为：本案为买卖合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，结合本案各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1、名洋厂应否向帝鑫布行支付涉案货款；2、涉案违约金的数额应如何认定；3、丁明莲对于涉案的债务应如何承担责任。关于名洋厂应否向帝鑫布行支付涉案货款的问题。首先，名洋厂与丁明莲在本案一、二审的庭审期间均承认丁明莲为名洋厂的实际经营者。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款关于“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”的规定，本院依法认定丁明莲为名洋厂的实际经营者。丁明莲代表名洋厂在涉案《协议书》及对账表中自愿签名确认，应认定为名洋厂的真实意思表示，上述两份文件均未违反法律、行政法规的规定，应属合法有效，对本案双方当事人均有约束力。因此，名洋厂、丁明莲关于丁明莲并非名洋厂的实际经营者、《协议书》对名洋厂没有约束力的抗辩意见，缺乏事实依据，本院不予支持。其次，涉案对账表中已载明名洋厂拖欠帝鑫布行的货款金额为178617.80元，名洋厂、丁明莲在一审中亦明确表示对上述拖欠货款的金额并无异议，由此可证明帝鑫布行已按《协议书》约定履行其合同义务并且名洋厂拖欠货款178617.80元未付。名洋厂上诉称涉案《协议书》并未实际履行，但未提供任何证据予以反驳。因此，对于名洋厂、丁明莲的该项上诉意见，理据不足，本院不予采纳。原审法院据此判令名洋厂应向帝鑫布行支付拖欠的货款178617.80元，于法有据，并无不当。关于涉案违约金的数额应如何认定的问题。首先，本案中，名洋厂未按合同约定支付货款，其行为已构成违约，理应承担相应的违约责任。查明事实显示，名洋厂与帝鑫布行签订的《协议书》的第三条已明确约定：“货款结算为月结60天，如超过60天不承付货款，每月每码布料另加0.05元。如超过90天不承付货款，每月每码布料另加0.1元，按此类推计算。”涉案对账表中载明了名洋厂拖欠的货款金额以及计算违约金的码数，名洋厂、丁明莲对此均无异议，对账表中记载的截止2016年7月30日违约金数额126854.40元系根据名洋厂拖欠的货款金额及时间，按照拖欠60天的货款，每月每码布料收取0.05元，拖欠90天或以上的货款，则每月每码布料收取0.05元的标准计算得出，该违约金金额的计算并未超出涉案《协议书》的约定。可见，帝鑫布行关于名洋厂应支付的截止2016年7月30日的违约金126854.40元以及从2016年7月31日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算违约金的主张，均未超出双方的合同约定。并且，在涉案对账表已载明截止2016年7月30日的违约金总额为126854.40元的情况下，丁明莲作为名洋厂的实际经营者，自愿在该对账表的“客户确认”一栏签名确认且未提出异议，丁明莲与名洋厂在一审中亦未要求对涉案《协议书》中约定的违约金计算标准进行调整，依法可认定为名洋厂、丁明莲对上述违约金的数额及计算标准表示确认。其次，二审中，名洋厂、丁明莲以帝鑫布行未能举证证明其实际损失为由主张涉案违约金过高。根据“谁主张、谁举证”的原则，违约方需提供足以让法院对违约金约定的公平性产生怀疑的初步证据后，举证责任方才转移到守约方。故名洋厂、丁明莲应就其提出的“违约金约定过高”的主张承担初步的举证责任。但名洋厂、丁明莲均并未能提供证据证明其涉案合同约定的违约金过分高于帝鑫布行的实际损失，举证责任并未发生转移，因此，名洋厂、丁明莲应对此承担举证不能的不利后果。再次，在商事交易活动中，以合同自由为代表的意思自治原则是一项基本原则，商事主体之间的自治和商业判断应得到充分的尊重。在涉案《协议书》已明确逾期付款违约金的计算标准且名洋厂、丁明莲自认在《协议书》签订前曾对违约金条款提出异议的情况下，名洋厂基于对帝鑫布行的供货能力的考虑，仍自愿签订涉案《协议书》，足以认定该违约金条款是双方的真实意思表示，理应得到双方的严格遵守和履行。结合违约金兼具赔偿性和惩罚性的法律特征，涉案《协议书》约定的违约金计算标准虽高于同期同类贷款利率，但未违反我国法律行政法规的强制性规定，故上述违约金条款的约定合法有效。同时，综合衡量名洋厂逾期付款的违约情况，以及帝鑫布行在本案中已放弃了部分按照合同计算的违约金，对于2016年7月31日起的违约金部分，其仅主张按中国人民银行同期同类贷款利率计算等情况，本院认为帝鑫布行在本案中所主张的逾期付款违约金并未过高。原审法院据此判令名洋厂支付截止2016年7月30日的违约金126854.40元以及从2016年7月31日起按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计付违约金，符合法律规定。关于丁明莲对涉案债务应如何承担责任的问题。根据《中华人民共和国民法通则》第二十九条关于“个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。”的规定，本案中，名洋厂为个体工商户性质，不具有独立法人资格，亦没有独立的财产，其经营者的个人财产往往与个体工商户的财产产生高度混同，对于名洋厂对外发生的债务理应由经营者以个人财产承担责任，而丁明莲作为名洋厂的实际经营者，对名洋厂具有实际的经营权和控制权，且与名洋厂的登记经营者陈丽珍为婆媳关系，二者关系密切，对于名洋厂对外发生的债务，理应以其个人财产与登记的业主陈丽珍承担连带偿还责任。因此，对于丁明莲主张其应承担补偿清偿责任的上诉意见，缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，名洋厂、丁明莲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11764元，由上诉人鹤山市桃源镇名洋伞蓬制品厂（经营者为陈丽珍）、丁明莲共同负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 海审 判 员  刘邦中代理审判员  罗晓云二〇一七年二月二十日书 记 员  张晓明