山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终1887号
上诉人（原审被告）徐小敬。
被上诉人(原审原告)彭益昕。
上诉人徐小敬因居间合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2015）南民初字第11091号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月24日受理后，依法组成由代理审判员侯娜担任审判长、代理审判员安太欣主审本案、代理审判员王蕾参加评议的合议庭。经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并于2016年3月30日组织双方当事人进行了证据和事实核对。上诉人徐小敬、被上诉人彭益昕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
彭益昕在原审中诉称，彭益昕把位于青岛市瞿塘峡路19号中和大厦1306的房屋进行出售。彭益昕与买房人何某通过徐小敬于2015年4月8日签订《房地产买卖契约》，确定徐小敬作为中介方，协助办理交易手续。2015年4月8日，彭益昕、徐小敬、何某及她的朋友徐先生在台西五路15号戊的海佳盈房产中介签订的中介合同，合同约定房款总计80万，分三次支付，2万元定金，33万首付，余款45万。合同签订时，何某支付第一笔2万元定金。但徐小敬提出，她是中介方需要留存1万元定金，等手续全部办好后，才能交付彭益昕。因彭益昕和何某不懂这些流程，便答应徐小敬要求，徐小敬收下1万元，彭益昕收下1万，双方分别给何某出具了1万元的收条。2015年4月30日，四人一起去市南区房地产交易中心办理了交易手续。因是周五下午，交易中心工作人员称现在材料齐全，下一个工作日可以在彭益昕缺席的情况下办理结束。然后四人一起去邮政储蓄银行，何某按照合同约定通过转账的方式向彭益昕支付第二笔款，金额为33万元。徐小敬也主动提出，剩下的手续她协助办就行了，彭益昕不用来了。2015年5月5日，彭益昕联系何某，确认手续已经全部办完，何某也支付中介费给徐小敬了。何某说，徐小敬把她自己开具的1万定金收条要走并撕毁了，还说会主动联系彭益昕退还1万元定金。但徐小敬迟迟没有退还该定金给彭益昕。后来彭益昕联系徐小敬，徐小敬称自己怀孕了，为这次交易跑了不少路，而且她没有向买方要中介费，不能白忙，希望彭益昕照顾她，把定金当好处费吧。彭益昕不同意，徐小敬无理拒付，还谎称已付。故诉至法院，请求判令：责令徐小敬偿还彭益昕房屋买卖定金1万元，并按照每日万分之五利息的标准支付违约金；责令徐小敬赔偿彭益昕提起诉讼而产生的一切损失，包括诉讼费、交通费、误工费、律师费等。
徐小敬辩称，彭益昕提供的证据、证人证言，在法律上是站不住脚的。根据民诉法第七十三条规定，证人应当出庭作证并经双方质证，否则不能作为判案的依据；徐小敬已在四月三十日在贵州路上现金给付彭益昕买卖房屋的一万元定金，彭益昕是在捏造事实，请求法院依法驳回彭益昕诉讼请求。
原审查明，彭益昕与案外人何某于2015年4月8日签订《房地产买卖契约》，约定将彭益昕所有的、位于青岛市瞿塘峡路19号中和大厦1306的房屋出售给案外人何某。合同约定房款总计80万，分三次支付，第一笔于签订合同当日支付2万元定金，2015年4月30日支付33万，2015年5月25日支付余款45万。徐小敬系该次房屋买卖交易的中介人员，其以“徐钰”的名字完成了中介服务。徐小敬共收取中介费1万元，并于2015年5月4日向案外人何某出具了收到该房屋中介费1万元的收条。
庭审中，双方均确认2014年4月8日案外人何某支付定金2万元，其中1万元支付给了彭益昕，另1万元支付给了徐小敬。徐小敬称，自己已于2015年4月30日之前在青岛市市南区贵州路上以现金形式将其收到的1万元定金返还给彭益昕，但就返还过程未提交相关证据。
另查明，徐小敬提交彭益昕于2015年4月30日出具给案外人何某的《收条》一份，载明：“今收到何某购房款人民币叁拾伍万元整（含定金贰万元整）。中和大厦19号1306户。”徐小敬称，该收条中载明的内容确认彭益昕已经收取了徐小敬的定金1万元。彭益昕对此质证称，对该证据真实性无异议，该收条确系我方所写，当时何某确实给了2万元定金，其中1万给了徐小敬，该1万元定金徐小敬并未支付给我方。彭益昕另提交2015年5月9日其与名称为“小苹果”的微信聊天记录一份，经法庭当庭核对手机，该“小苹果”注册手机号为徐小敬使用的185××××8974手机号码。在该聊天中，徐小敬称“何姐问我把钱拿给你了没有，我说今晚你来拿”；彭益昕问“她说的，就是那个一万的定金，对吧。”徐小敬回复“是滴。我和她说你今晚来拿走了”。该聊天记录中“何姐”系案外人何某。徐小敬对该聊天记录质证称，其已经于2015年4月30日之前将1万元定金支付给了彭益昕，何某对此事不知情。
原审认为，当事人对于自己提出的主张，有责任提供证据予以证明。当事人不能提供证据或提供的证据不能证明待证事实的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，徐小敬认可其于2015年4月8日收取何某支付的1万元定金，并于2015年4月30日之前将1万元定金交给彭益昕，但未向法院提供彭益昕收取该1万元定金过程的相关证据，应当承担举证不能的责任。另外，徐小敬称其于2015年4月30日之前将1万元返还给彭益昕，但在其与彭益昕在2015年5月9日的微信聊天记录中，其又称彭益昕“今晚来拿”1万元定金，该还款时间前后叙述相矛盾，无法证明其将1万元定金归还给彭益昕的事实。现徐小敬收取1万元中介费，再占有1万元定金于法无据，应当返还给彭益昕。故，对于彭益昕主张徐小敬返还1万元定金的诉讼请求，于法有据，原审予以支持。
对于彭益昕主张徐小敬支付违约金的诉讼请求，因双方并未对违约金支付情形及标准作出约定，对于该项诉讼请求，于法无据，原审不予支持。
对于彭益昕主张徐小敬支付交通费、误工费、律师费的诉讼请求，因彭益昕未提供证据证明上述费用的数额及计算明细，应当承担举证不能的法律责任，原审不予支持。
综上，原审根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、徐小敬于判决生效之日起十日内向彭益昕返还定金1万元。二、驳回彭益昕其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由徐小敬负担。因上述费用彭益昕已预交，徐小敬于判决生效后十日内给付彭益昕50元。
宣判后，徐小敬不服一审判决，向原审提起上诉称：原审判决事实不清，适用法律不当。1、彭益昕提交的书面证言因证人何某未出庭作证不应作为判案依据，且何某对徐小敬已支付给彭益昕1万元定金之事不知情。2、彭益昕提供的微信截图不能证明也体现不出徐小敬未支付其定金1万元，微信截图中所提到“是滴,我和她说你今晚来拿走了”完全证明彭益昕已取走该1万元。3、当初，彭益昕对所售房屋要价78万元，并承诺如房屋卖到80万元则给徐小敬1万元劳务费，后来该房屋实际卖价80万元，徐小敬手机中对此有录音。因此，请求二审查明事实，撤销原判，并依法改判。
被上诉人彭益昕答辩称：原审判决正确，请求维持。
本院二审查明的事实与原审查明一致。
本案经调解，双方当事人未达成一致意见。
本院认为，徐小敬作为涉案争议房屋交易的居间中介方，其所持有的购房定金1万元，系该房屋买受人何某向出卖人彭益昕支付房价款的组成部分，故其应将该1万元定金返还给彭益昕。虽然徐小敬在本案诉讼中称其已将该1万元定金交付给彭益昕，因无证据证明，且与其和彭益昕之间就涉案定金返还事宜的微信对话截图所载事实不符，故彭益昕依法应对此承担举证不能的不利后果。因此，原审在查明事实的基础上，判决徐小敬向彭益昕返还定金1万元并无不当。徐小敬上诉称双方微信对话截图完全证明彭益昕已取走1万元定金，与事实不符；其主张彭益昕承诺如房屋卖到80万元则给徐小敬1万元劳务费，也无证据证明，本院不予采纳。
综上，徐小敬的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。原审认定事实清楚，判决结果并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人徐小敬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 侯 娜
代理审判员 安太欣
代理审判员 王 蕾
二〇一六年五月二十四日
书 记 员 胡浩东