福建省三明市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）三民终字第563号
上诉人（原审原告）黄立红，女，1968年8月29日出生，汉族，无业。
委托代理人曾若人，福建闽中律师事务所律师。
上诉人（原审被告）周辉平，男，1972年2月9日出生，汉族，个体工商户。
委托代理人张健超、黄海，福建枫桦律师事务所律师。
上诉人黄立红与上诉人周辉平保证合同纠纷一案，双方均不服三明市梅列区人民法院（2014）梅民初字第79号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人黄立红的委托代理人曾若人，上诉人周辉平的委托代理人张健超、黄海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2011年11月15日，黄立红与马丽华及周辉平签订借款合同一份，合同约定马丽华向黄立红借款200万元；借款期限三个月；周辉平为借款承担连带保证责任；如违约应承担因实现债权产生的诉讼费、律师费等实现债权支出的费用。同时该借款合同对借款利息作出如下约定：“借款利息。本次借款期限为三个月，借款利息为本金2‰，甲方（黄立红）款项汇出之日为计息日，届满时利息共计人民币120000元整”。同日，黄立红将借款200万元汇入借款人马丽华指定银行账户。2013年7月4日，马丽华转给黄立红银行账户100万元。2013年7月10日黄立红转给马丽华银行账户1010500元。2011年12月15日至2013年8月17日期间，马丽华先后转入证人郑俊的银行账户合计359.1万元。在上述期间郑俊转给黄立红合计11060700元。黄立红为实现债权支出了律师代理费3万元。
原审法院针对双方当事人争议的焦点问题即本案利息的约定是否明确、马丽华于2013年7月4日转给黄立红100万元的性质以及马丽华转入郑俊银行账户359.1万元的性质，作出如下认定：1、本案借款合同中载明利息为本金的2‰，借款届满时的利息总额为12万元，约定明确、具体。合同中对借款利率的两项记载不一致，其中一项记载为本金的2‰，该利率远低于银行同期贷款利率，结合民间借贷对利率的约定一般高于银行同期贷款利率的规律，借款届满时即三个月的利息总额为12万元，换算为月利率为2%的记载，显然更符合合同签订时合同三方的真实意思表示。故黄立红认为合同约定的月利率为2%的诉讼主张，予以采信。黄立红主张马丽华实际按月利率4%支付借款利息的事实因未提交相应证据予以佐证，不予采信。2、马丽华在网上银行转账时的背书行为是个人行为，并未与黄立红达成合意，且马丽华第一次接受原审法院询问时的证言中表述为：“我记不清楚，如果有付利息给我，那可能是我借给黄立红的”，该证言与2013年7月10日黄立红转给马丽华100万元时多支付了10500元的事实，能够相互印证马丽华于2013年7月4日转给黄立红的100万元款项，是黄立红与马丽华之间其他经济往来，并非本案还款。3、原审法庭调取的两份银行往来账目清单与证人郑俊出某的证言、黄立红在庭审上的陈述能相互印证在359.1万元款项往来期间，另有案外人通过郑俊的银行账户向马丽华收款。该事实结合对郑俊向黄立红转款的规律综合分析，黄立红庭审中陈述“截止2013年8月17日共计收到借款人马丽华222万元款项”，符合客观事实，予以采信。
原审法院认为，黄立红未提交证据证明其与马丽华之间的另一笔300万元的借款也是通过郑俊银行账户进行收款，且从黄立红提交300万元的《借款协议》记载的借款利率与其在庭审中所述4.5%也无法相互印证，故对原告黄立红庭审中陈述“222万元还款中168万元（按月利率4%计息），是全部用于支付本案借款利息，此外54万元，是用于支付其与借款人马丽华另一笔300万元借款利息”的主张，不予采纳。综上，马丽华转入郑俊银行账户359.1万元中的222万元全部是用于偿还本案借款本息。该还款应按相应的还款时间，以先行支付利息之后再偿还本金的方式逐一抵扣。按前述方式计算，马丽华至今尚欠借款本金412251.5元（附换算表一份）及相应利息。周辉平作为本案借款连带保证人，在马丽华未能按期偿还借款的情况下，应承担相应的保证责任。故黄立红要求周辉平代为偿还本案借款412251.5元及相应利息的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。黄立红要求周辉平代为偿还412251.5元以外借款本息的诉讼请求，没有事实依据，不予支持。黄立红要求周辉平承担实现债权支出的律师费30000元的诉讼请求，因符合合同约定且不违反法律规定，亦予以支持。根据《合同法》第五十四条第二款的规定，借款人诈骗订立的借款合同属于受欺诈方有权主张变更或者撤销的合同。在受欺诈方未主张变更或者撤销前，借款合同依然是有效合同。因此，在黄立红未主张变更或者撤销本案借款合同的情况下，要求周辉平承担保证责任，符合法律规定。周辉平主张本案应移送公安部门处理的辩解，于法无据，不予采纳。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、周辉平应于判决生效后十日内代偿还给黄立红借款本金412251.5元并支付相应利息（该利息以借款本金412251.5为基数，按月利率2%计息，从2013年8月18日计至判决确定的还款之日止）。二、黄立红为实现债权支出的律师代理费30000元由周辉平承担，该款应于判决生效后十日内支付给黄立红。三、驳回黄立红的其他诉讼请求。如果周辉平未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26880元、财产保全费5000元，合计31880元，由黄立红负担21815，由周辉平负担10065元。
黄立红不服原审判决，向本院提起上诉称：1、一审判决关于马丽华转入郑俊账户的359.1万元中的222万元全部是用于偿还本案讼争借款本息的认定是错误的。马丽华有支付部分借款利息，但并未归还借款本金。郑俊账户中的款项除黄立红的外，还有其他人与马丽华的款项往来。2、在马丽华有支付200万元利息的情况下，黄立红于2013年4月10日再借款300万元给马丽华，符合常理。马丽华通过郑俊账户支付的利息可印证其中包含300万元借款的利息，马丽华是按照借款500万元向黄立红支付每月21.5万元的利息。3、马丽华共支付利息168万元，符合法律规定收取的利息部分为84万元，剩余84万元冲抵本金，则马丽华尚未归还的借款本金为116万元，故周辉平作为保证人应代偿的借款本金为116万元。综上，请求二审法院撤销原审判决第一项，依法改判周辉平代偿还黄立红本金116万元并支付相应的利息（以116万元为基数，按月利率2%计息，从2013年8月18日计至借款清偿日止），由周辉平承担一、二审诉讼费。
周辉平答辩称：1、黄立红称马丽华只支付利息，未归还本金，不是事实。根据马丽华的询问笔录、郑俊的证言可以证实郑俊的账户是黄立红提供给马丽华的，郑俊接受黄立红的委托收款，马丽华转入郑俊账户的款项就相当于支付给黄立红。因此，郑俊收到的马丽华359.1万元的款项就是黄立红收到的。郑俊称359.1万元并非全都支付给黄立红，还替马丽华转款给其他人，但又以记不清或不愿提供其他人的姓名为由，未提供除黄立红之外的所谓其他人。因此，郑俊是受黄立红的指示代为收款，根本不存在其他向马丽华收款的人。2、本案200万元借款本金及利息已全部归还。截止2013年3月之前，马丽华已将200万元本金及利息通过郑俊账户全部向黄立红支付完毕，否则，黄立红不可能再出借300万元。黄立红所谓的利息规律是郑俊与黄立红之间的银行账户往来所体现，是他们之间的经济往来规律，与本案无关。综上，马丽华已将本案讼争借款全部偿还完毕，周辉平作为担保人无需承担担保责任。
周辉平不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审法院认定马丽华于2013年7月4日转给黄立红的100万元系临时拆借，属事实认定错误。原审认定本案200万元未归还，根据常理，2013年7月4日马丽华向黄立红支付的100万元应当用于归还本案讼争200万元的借款本息。如100万元系临时拆借，黄立红应当提供证据进行证明。2、原审法院认定马丽华转入郑俊账户的359.1万元不是全部用于偿还本案借款本息，认定事实错误。郑俊未提供任何证据证明其转款给其他人的证明材料，仅凭黄立红单方陈述222万元是用于偿还本案借款本息，而对其余137.1万元未作说明。3、本案借款合同既约定月利率2%，又约定为2‰，而黄立红陈述为月利率4%，而在实际计算中又按照4.5%计算，根据法律规定应视为约定不明，原审认定本案讼争借款月利率2%适用法律错误，且未确认黄立红承担担保责任后享有向马丽华追偿的权利。4、马丽华涉嫌经济犯罪，根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》的第十一条，本案应移送公安机关或检察机关办理，而原审法院未依法移送，属程序违法。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判驳回黄立红的诉讼请求，一、二审诉讼费由黄立红承担。
黄立红答辩称：黄立红与马丽华之间经常进行资金拆借，从提供的转款凭证、支付相应的资金使用费以及马丽华的询问笔录，都可证实100万元属于拆借的事实。本案讼争借款马丽华只支付了168万元的利息，且通过郑俊的证言、周辉平申请法院调取的银行流水可以证实确实存在其他人通过郑俊账户与马丽华进行资金往来的情况。本案存在高利息情况，原审判定月利率2%有法律依据。本案不存在程序违法，不需要移送公安机关。
案经审理，双方当事人对原审查明的事实没有异议，本院予以确认。
二审审理过程中，上诉人周辉平向本院提交调取其向公安机关报案及公安机关立案材料的申请，本院依职权向三明市公安局调取了报案人周辉平的报案材料、三明市公安局梅列分局的三公梅（经侦）立字（2013）03025号、三公梅（经侦）立字（2014）00012号针对马丽华涉嫌非法吸收公众存款、集资诈骗的立案决定书、三明市公安局梅列分局的起诉意见书、马丽华、李玺涉嫌犯罪金额明细表。
经质证，上诉人周辉平对上述证据材料的真实性无异议，认为可以证实本案借款人马丽华已经涉嫌犯罪，应当移送公安机关。上诉人黄立红对上述证据材料的真实性无异议，但认为上述证据无法证实本案有涉嫌经济犯罪，不应当移送公安机关。
本院认为，因双方当事人均对本院所调取的证据材料的真实性无异议，本院予以确认。本院所调取的证据能够证实本案讼争的借款人马丽华涉嫌犯罪的事实，本院予以采信。
综上所述，本院认为，因上诉人周辉平已就本案讼争借款的借款人马丽华涉嫌犯罪向公安机关报案，现公安机关已对马丽华涉嫌非法吸收公众存款、集资诈骗进行立案侦查。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条关于涉及民事案件的处理问题的第一款、第二款“对于公安机关、人民检察院、人民法院正在侦查、起诉、审理的非法集资刑事案件，有关单位或者个人就同一事实向人民法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的，人民法院应当不予受理，并将有关材料移送公安机关或者检察机关。人民法院在审理民事案件或者执行过程中，发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉或者中止执行，并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关”；《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪必须及时移送的通知》第二条“各级人民法院在审理经济纠纷案件中，如果发现有经济犯罪事实的，即应及时移送”以及最高人民法院法释（1998）7号《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十二条“人民法院已立案审理的经济纠纷案件，公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑，并说明理由附有关材料函告受理该案的人民法院的，有关人民法院应当认真审查。经过审查，认为确有经济犯罪嫌疑的，应当将案件移送公安机关或检察机关，并书面通知当事人，退还案件受理费；如认为确属经济纠纷案件的，应当依法继续审理，并将结果函告有关公安机关或检察机关”的规定，本案涉嫌经济犯罪，应当驳回起诉，移送公安机关或检察机关处理。因此，根据本案涉案事实以及相关法律、司法解释，周辉平关于本案已涉嫌犯罪，应当移送公安机关的上诉主张，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第186条之规定、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十五条的规定，裁定如下：
一、撤销三明市梅列区人民法院（2014）梅民初字第79号民事判决。
二、驳回上诉人黄立红的起诉。
退还上诉人黄立红交纳的一审、二审案件受理费各26880元、退还上诉人周辉平交纳的二审案件受理费26880元。财产保全费5000元，由上诉人黄立红负担。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周春平
审 判 员 迟建文
代理审判员 徐 娟
二〇一四年十月三十一日
书 记 员 许 薇
附相关法条：
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》
186、人民法院依照第二审程序审理的案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原判，驳回起诉。
《诉讼费用交纳办法》
第二十五条人民法院审理民事案件过程中发现涉嫌刑事犯罪并将案件移送有关部门处理的，当事人交纳的案件受理费予以退还；移送后民事案件需要继续审理的，当事人已交纳的案件受理费不予退还。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百一十九条
起诉必须符合下列条件：
（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；
（二）有明确的被告；
（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；
（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。