浙江省宁波市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙02行终253号
上诉人（原审原告）阮旦央，男，1969年8月22日出生，汉族，公民身份号码3302221969********，住所地浙江省慈溪市新浦镇荣誉村阮家丁。
委托代理人罗利环（特别授权代理，女，1968年4月27日，汉族，住所地浙江省慈溪市。
被上诉人（原审被告）慈溪市国土资源局，住所地浙江省慈溪市南二环线138号。
法定代表人何建立，局长。
委托代理人陈富军（特别授权代理），慈溪市国土资源局工作人员。
委托代理人孙雯丽，浙江上林律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）陈志根，男，1951年5月27日出生，汉族，现住浙江省慈溪市。
被上诉人（原审第三人）张银通，男，1958年6月15日出生，汉族，现住浙江省慈溪市。
被上诉人（原审第三人）岑田国，男，1957年11月24日出生，汉族，现住浙江省慈溪市。
上诉人阮旦央诉被上诉人慈溪市国土资源局（以下简称国土局）不履行查处土地违法建筑法定职责一案，不服余姚市人民法院作出的(2016)浙0281行初25号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，第三人陈志根、张银通约在2010年未经用地批准，分别在其住宅前新建了平房，所建平房有部分在原告阮旦央户承包的土地上；被告国土局在接到原告对上述违法建筑的举报后，经调查，于2014年10月23日函告了原告：已将陈志根、张银通违建情况与新浦镇“三改一拆”办进行了衔接，该两户违章已纳入“三改一拆”拆除范围。2015年11月6日，原告向被告又提交了《违章建筑拆除申请书》，要求对陈志根、张银通的违法建筑予以拆除，而后被告未予答复也未对第三人陈志根、张银通的违法建筑作出处理决定，原告认为，被告未履行查处违法建筑的法定职责，故诉至法院。
另查明，2016年3月23日新浦镇人民政府向第三人陈志根发送了《清空违法建筑内物品通知书》，同日，被告和新浦镇人民政府向第三人张银通发送了《责令限期改正通知书》；第三人岑田国未在原告的承包土地上建有违法建筑；第三人陈志根、张银通的违法建筑已于2016年4月28日拆除。
原审法院认为,根据原告提供的承包权证以及第三人陈志根、张银通的陈述，第三人陈志根、张银通所建房屋有部分建在了原告阮旦央的承包土地上，与原告具有利害关系，因此原告阮旦央具有原告主体资格，被告认为第三人陈志根、张银通涉案房屋未侵犯原告的权益，缺乏相应的证据，不予支持。根据《浙江省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》（以下简称《实施办法》）第三条第一款规定：“县级以上人民政府土地行政主管部门统一负责本行政区域内土地的管理和监督工作。”第四十条规定：“已建的建筑物、构筑物，需要重建、扩建的，应当符合土地利用总体规划确定的用途和城市规划、村庄和集镇规划，并依法重新办理规划、用地审批手续……。”据此，被告国土局对辖区内的土地负有管理和监督的法定职责。本案中第三人陈志根、张银通未经审批建房，违反了《实施办法》的相关规定，被告应对该违法行为依法予以查处。《浙江省土地监察条例》第二十六条规定：“土地管理部门对土地违法案件，应自立案之日起三十日内作出处理决定。重大、复杂的案件，经立案机关的主管领导批准，可适当延长期限。”但被告国土局于2014年接到原告的举报后，虽在此后进行了调查，但至原告起诉时未作出处理决定，其行为已构成拖延履行法定职责。鉴于第三人陈志根、张银通的涉案房屋已经拆除，再判决被告履行已无意义，故应确认违法；而第三人岑田国并不存在违法建房行为且原告也未向被告对其进行举报或提出履职申请，原告要求被告对第三人岑田国的违法建筑履行查处职责于法无据，不予支持，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十四条第二款第（三）项的规定，判决确认被告国土局拖延履行查处第三人陈志根、张银通违法建筑的行为违法；驳回原告的其他诉讼请求。
上诉人上诉称，根据《中华人民共和国土地管理法》的相关规定，对非法侵占土地上的房屋，行政主管部门应当责令退还被占用的土地，拆除非法侵占土地上的建筑，恢复耕种，对破坏种植条件的，责令限期改正或治理。本案中，被上诉人仅是拆除了违法建筑，但并未归还土地及采取补救措施，为上诉人创造耕种条件。原审法院认为判决被上诉人履行已无实际意义，于法无据，是错误且不公正的，请求二审法院撤销原审判决，改判支持上诉人的上诉请求，恢复上诉人的耕种条件。
被上诉人国土局答辩称，其于2014年接到上诉人反映的违法举报线索后，确认被上诉人陈志根、张银通存在违法建设行为，同时对该2被上诉人进行调查、认定违法等相关处理，并向上诉人进行了回复。后被上诉人陈志根、张银通于2016年4月28日拆除了违法建筑。且被上诉人国土局在查处上述2人时，并未发现被上诉人岑田国存在违反土地法的行为。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人陈志根、张银通、岑田国未作答辩。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案系上诉人诉被上诉人国土局不履行对违法建筑进行查处的法定职责一案。根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条的规定，未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状。即对于非法占地进行违法建设的行为，土地行政主管部门应当责令违法行为人限期拆除违法建筑物，并恢复土地原状。结合已经查明的事实，被上诉人陈志根存在非法占地建设的违法行为，至上诉人起诉之时，被上诉人国土局并未履行依法查处的法定职责，即未作出责令限期拆除并恢复原状的决定，故被上诉国土局的行为系不履行查处违法建筑法定职责。鉴于在一审审理过程中，被上诉人陈志根的违法建筑已经被拆除，故被上诉人国土局需再责令被上诉陈志根自行恢复土地原状，原审法院认为判决被上诉人国土局履行法定职责已无意义，存在不妥。
对于被上诉人张银通的违法建筑行为，至上诉人起诉之时，被上诉人国土局亦未及时履行依法查处违法建筑的法定职责，但鉴于在一审审理过程中，被上诉人国土局联合新浦镇人民政府已经作出慈土责限改通（新）字[2016]第9号《责令限期改正通知书》，责令被上诉人张银通自行拆除违法建筑物，恢复原状。故被上诉人国土局已经作出要求违法行为人自行整改的决定，再行判决被上诉人国土局履行法定职责已无实际意义，应确认其拖延履行依法查处违法建筑的法定职责行为违法。
对于被上诉人岑田国的行为，上诉人未提出证据证明存在违法占用其承包地的行为，故对被上诉人国土局是否履行查处被上诉人岑田国的行为与上诉人没有利害关系，上诉人对此不具有原告主体资格，故应当裁定驳回上诉人诉被上诉人国土局不履行查处岑田国违法行为法定职责的起诉。
综上，原审法院认定事实不清，适用法律、法规错误，判决结果不当。上诉人上诉理由部分成立。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持余姚市人民法院于2016年5月24日作出的（2016）浙0281行初25号行政判决第一项中“确认被告慈溪市国土资源局拖延履行查处张银通违法建筑的行为违法”；
二、撤销余姚市人民法院于2016年5月24日作出的（2016）浙0281行初25号行政判决第二项；
三、责令被上诉人慈溪市国土资源局于本判决生效之日起六十日内履行责令被上诉人陈志根恢复土地原状的法定职责。
二审案件受理费50元，由被上诉人慈溪市国土资源局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈信根
审 判 员 孙 雪
代理审判员 尹婷婷
二〇一六年九月十八日
书 记 员 袁丹蓉