广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）珠中法民一终字第746号
上诉人（原审被告）：袁居享，男，苗族，住湖南省绥宁县，公民身份号码：×××。
委托代理人：李友双，广东莱恩律师事务所律师。
委托代理人：黄妙娜。
被上诉人（原审原告）：珠海经济特区桥海装饰工程有限公司，住所地：广东省珠海市香洲区。
法定代表人：李建民，总经理。
委托代理人：周乐联。
上诉人袁居享因与被上诉人珠海经济特区桥海装饰工程有限公司（以下简称桥海公司）确认劳动关系纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院作出的（2015）珠香法湾民一初字第99号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院查明：案外人曾祥礼于2012年10月19日代表桥海公司与珠海口岸广场发展有限公司签订了口岸购物广场污水池、隔油池清理协议书，约定由桥海公司负责口岸购物广场污水池、隔油池清理事宜。合同签订后，曾祥礼招聘了袁居享等人从事清理工作，并向袁居享出具了加盖有桥海公司公章的工牌，且按每天200元的价格与袁居享结算。桥海公司没有与袁居享签订劳动合同，亦没有为袁居享参加社会保险。
桥海公司称：2012年10月19日曾祥礼代表桥海公司承接上述工程并签订了口岸购物广场污水池、隔油池清理协议书，在此之前桥海公司并未承接过相关工程；因从事上述工程，需要出具单位证明，故曾祥礼以桥海公司名义签订协议，但实际上为曾祥礼个人承包；桥海公司在扣除税金及管理费后，将珠海口岸广场发展有限公司支付的剩余费用全部支付给曾祥礼,并没有向袁居享支付过费用；袁居享负责一些临时性的工作，与曾祥礼之间系承包关系；袁居享与桥海公司之间不存在劳动关系。袁居享否认桥海公司的说法，称其于2012年3月开始在桥海公司处工作，并非从事临时工作；曾祥礼为桥海公司员工，负责招聘人员及安排工作；因没有工牌无法进入商场负三层工作，曾祥礼向其发放了加盖有桥海公司公章的工牌；袁居享与桥海公司之间存在劳动关系。桥海公司为证明其与袁居享之间不存在劳动关系，申请证人宁某、米某、唐某出庭作证。三位证人均表示与袁居享一同受聘于曾祥礼，由曾祥礼安排工作及结算。
另查，曾祥礼在2014年7月15日的仲裁庭审过程中作为证人出庭作证时称：“本人在拱北从事清渣捞渣工作，必须要有单位证明，所以本人以桥海公司的名义签的合同。本人于2012年到拱北地下广场从事捞渣工作，袁居享是在本人从事该工作半年后到该地点工作，本人与袁居享约定做一晚200元，当天做当天给钱，费用是本人支付的。桥海公司没有与本人签订劳动合同，没有购买社保。口岸公司把钱打到桥海公司账号，桥海公司再通过现金方式给本人，不需要签名……”。
袁居享因确认劳动关系问题与桥海公司发生争议，向珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2014年11月11日，作出珠香劳人仲案字〔2014〕716号仲裁裁决书，裁决如下：确认2012年3月1日起袁居享与桥海公司之间存在劳动关系。该裁决为非终局裁决。桥海公司不服该裁决，在法定期限内提出起诉。
原审法院认为：由于袁居享与桥海公司之间没有签订任何书面协议，故判断双方是否存在劳动关系，应根据本案查明的事实，结合双方的举证情况，进行综合认定。袁居享本人承认办理工牌是因为方便出入工作场所而办理。故仅凭该工牌不足证明袁居享与桥海公司之间存在劳动关系。证人宁某、米某、唐某的证言及曾祥礼在仲裁庭审所作证言，能相互印证，共同证明了袁居享受聘于曾祥礼，由曾祥礼安排工作、结算的事实。结合曾祥礼本人在仲裁庭审阶段承认其以桥海公司名义签订《口岸购物广场污水池、隔油池清理协议书》，但实际上系其个人承包捞渣工程的事实，袁居享与桥海公司之间不存在劳动关系事实的盖然性较高，原审法院对此予以认定。据此，对2012年3月1日起至本案法庭调查结束止袁居享与桥海公司之间不存在劳动关系的事实，原审法院予以确认。另外，桥海公司主张撤销珠香劳人仲案字〔2014〕716号仲裁裁决的请求，无法律依据，原审法院不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，原审法院判决如下：一、确认桥海公司与袁居享自2012年3月1日起至本案法庭调查结束止不存在劳动关系；二、驳回桥海公司的其他诉讼请求。原审案件受理费减半收取人民币5元，由袁居享负担。
上诉人袁居享不服原审判决，依法向本院提出上诉，请求撤销原判，确认自2012年3月1日起桥海公司与袁居享存在劳动关系。事实与理由：原审判决认定事实错误。首先，原审判决对于案外人曾祥礼的身份认定前后矛盾。在原审判决书的经审理查明部分明确写明：“案外人曾祥礼于2012年10月19日代表桥海公司与珠海口岸广场发展有限公司签订了口岸购物广场污水池、隔油池清理协议书，约定由桥海公司负责口岸购物广场污水池、隔油池清理事宜”，这就证明曾祥礼关于口岸购物广场污水池、隔油池清理工作完全代表桥海公司，并非是其个人行为。桥海公司在劳动争议仲裁阶段完全承认曾祥礼是其单位的员工，是拱北口岸地下广场合同工地的负责人。桥海公司与曾祥礼签订劳动合同，并为其购买社保。桥海公司与拱北口岸地下广场签订合同（主要工作是处理拱北口岸地下广场的污油井）。袁居享于2012年3月1日受聘于桥海公司员工曾祥礼，该工程是桥海公司委托其员工曾祥礼全权负责，即视为桥海公司于2012年3月1日与袁居享建立了劳动合同关系。桥海公司并没有提供承包合同等相关证据来证明曾祥礼是个人承包捞渣工程的事实。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》[法释（2015）5号]第九十二条规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”，即桥海公司在仲裁庭审承认曾祥礼是其员工的事实无需袁居享举证证明。原审法院认可袁居享受聘于曾祥礼，由曾祥礼安排工作、结算的事实。但原审法院却在判决书的本院认为部分，以曾祥礼在仲裁庭审过程中的证言，直接确认“以原告桥海公司名义签订《口岸购物广场污水、隔油池清理协议书》，但实际上系其个人承包捞渣工程的事实”。这种前后自首相矛盾的观点实在让人难以理解。其次，袁居享在劳动争议仲裁和本案原审阶段均提交了工牌以证实袁居享与桥海公司存在劳动关系。而原审判决却认为，“被告袁居享承认办理工牌是因为方便出入工作场所而办理，故仅凭工牌不足证明原、被告之间存在劳动关系”。这种观点也是极其错误的。众所周知，工牌是劳动者与用人单位是否建立劳动关系的有效凭证。桥海公司在劳动争议仲裁和本案原审阶段均认可工牌是由其发出的，并非曾祥礼或袁居享自己擅自制作的。方便员工进出工作场所，也是工牌的用途之一，怎么就此可以否定工牌的证明效力呢？根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条之规定“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；……(五)其他劳动者的证言等”。本案中，桥海公司向袁居享发放工牌，工牌加盖桥海公司的公章，桥海公司在劳动仲裁庭审时认可该公章系其单位公章，证人宁某、米某、唐某其作为临时工没有桥海公司的工牌，这恰恰证明袁居享与临时工宁某、米某及唐某的区别，即袁居享是桥海公司的正式员工才持有工牌。
桥海公司答辩称：《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2015]12号）第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，袁居享无须受桥海公司规章制度的约束，有时间就做，做完后给钱，不存在管理与被管理、支配与被支配的权利和义务。对于福利、社会保险、劳动保护等条件待遇均没有设计，对于报酬约定而言纯粹是依据等价有偿的市场原则，确定劳务服务价格，并非工资的体现。袁居享与桥海公司不符合建立劳动关系的构成要件，双方不存在劳动关系。
本院经审理查明：二审中，袁居享自述是曾祥礼招用的自己，自己认识他，但不知道他是哪个公司的人。他也没有说是何公司招人。工作内容是在口岸负三层清理下水道、楼渣。曾祥礼电话通知，有工作就会通知我去工作。一开始是熟人介绍我去曾祥礼那里工作，第一次是在口岸负二层见到曾祥礼的。晚上11点半上班，什么时候清理完就下班，下班时给口岸广场维修班签字确认审核其清理的情况。清理一次发放一次的钱，一次是150-200元，均由曾祥礼现金发放。清理的地点是曾祥礼安排的，是固定的几个地点，工作了两年多的工作地点都是固定的。第一次去捞渣是很久之前了，在2012年3月1日前，工资、地点和工作内容一样与2012年3月1日之后一样，但是曾祥礼2012年3月1日发了工牌给袁居享，故其从工牌上知道了该公司。除了曾祥礼之外，有工牌的都是桥海公司的正式工，之前加上曾祥礼有5个，其余都走了。当时曾祥礼发工牌的目的是为了去负二层工作，以前没有工牌去工作是做零工的。
另查明，一审中，袁居享申请唐某出庭作证，唐某陈述其与袁居享是工友关系，其与袁居享一起给曾祥礼打工，其不清楚曾祥礼承包谁的工程，不认识桥海公司法定代表人。没有发工牌。曾祥礼有电话其就去做工，口岸广场一个月有六次捞渣，固定时间去做工，其他时间就等曾祥礼的电话再去做工，袁居享与其也是一样的，但做得事情多一些，负责内容也多一些。对于曾祥礼为何要给工牌，袁居享一审自述：“我要去商场负三层工作，没有工牌进不去，所以曾祥礼才给我办理工牌。”
对原审查明的其他事实，本院经审理予以确认。
本院认为：《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”因此，要判断双方是否存在劳动关系，应考虑劳动者的实际工作情况，即用人单位的规章制度是否适用于劳动者、是否向劳动者支付报酬，劳动者从事的工作是否是单位的业务组成部分。袁居享主张其与桥海公司之间存在劳动关系，并提交了工牌、申请唐某出庭作证、唐某与曾祥礼的证明，桥海公司对此予以否认，并申请了曾祥礼、宁某、米某出庭作证，提交了口岸广场污水池、隔油池清理协议书等作为证据，对此，本院根据所查明事实，结合本案双方诉辩意见及其提交的证据，分析认定如下：首先，袁居享主张其有桥海公司工牌，是正式工，故其从领取工牌的当日与桥海公司建立劳动关系，但从袁居享的陈述可知，早在2012年3月1日之前，袁居享就经人介绍，被曾祥礼招用在口岸广场做工，其一直不知道桥海公司的存在，直至曾祥礼给其桥海公司的工牌，但其工作地点、工作内容以及工作报酬却与领取工牌前并没有任何改变；其次，袁居享在一审也自述，曾祥礼给其工牌的原因是“我要去商场负三层工作，没有工牌进不去，所以曾祥礼才给我办理工牌”，由此可知，办理工牌只是为了方便出入劳动场所，并非建立劳动关系；再次，结合袁居享自己申请的证人唐某陈述可知，除袁居享有工牌，做得事情更多外，唐某与袁居享的工作内容、地点、报酬以及管理形式等并未有不同，由此也说明唐某与袁居享工作性质并未有本质不同；第四，袁居享是经人介绍给曾祥礼，双方达成口头约定，并未经过正式的招聘程序，也未约定工作期限，其工作由曾祥礼电话通知，受其安排，工作时间并非完全固定，工作报酬也由曾祥礼按次给付；第五，桥海公司经营范围为室内外装饰设计及工程、建筑安装工程、工程咨询、园林绿化、建筑装饰材料的研发、广告设计、工程监理，袁居享所从事的捞渣等工作亦不属于桥海公司的业务组成部分，而且从桥海公司提交的口岸广场污水池、隔油池清理协议书可知，其从2012年10月方与口岸广场签订协议，但袁居享早在2012年3月之前即已在口岸广场工作。综上，虽然袁居享有桥海公司的工牌，但其并未受其规章制度的管理，袁居享所从事工作总体呈现出一种临时性、辅助性、替代性的特征，不具有长期性、持续性和稳定性，因此本院认定袁居享与桥海公司之间不具备劳动关系的法律特征，原审法院不予确认袁居享与桥海公司自2012年3月1日起至一审法庭调查结束前具备劳动关系正确，本院予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。上诉人袁居享的上诉理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由袁居享负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 灵
代理审判员 黄汉源
代理审判员 黄夏莉
二〇一五年十一月十八日
书 记 员 陈园园