河南省济源中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫96民终966号
上诉人（原审被告）：丁建国，男，汉族，1974年7月10日出生，住河南省济源市。
委托诉讼代理人：王红梅，河南剑光律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘红军，男，汉族，1964年4月10日出生，住河南省济源市。
委托诉讼代理人：李小巧，女，汉族，1967年3月20日出生，住河南省济源市，系刘红军妻子。
被上诉人（原审被告）：济源市国泰采矿有限公司九采区，住所地：河南省济源市克井镇大社村南沟。
负责人：范明军，该采区区长。
委托诉讼代理人：苗冬梅，女，系该采区工作人员。
上诉人丁建国因与被上诉人刘红军、被上诉人济源市国泰采矿有限公司九采区（以下简称国泰九采区）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济源市�民法院（2016）豫9001民初3662号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人丁建国及其委托诉讼代理人王红梅、被上诉人刘红军的委托诉讼代理人李小巧、被上诉人国泰九采区负责人范明军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人丁建国上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回刘红军的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由刘红军承担。事实和理由：一、刘红军与国泰九采区之间存在劳动关系，刘红军上下班途中发生的交通事故属于工伤范畴，故应由国泰九采区承担工伤赔偿责任。1、刘红军不具备从事爆破作业的相关资质，刘红军与其工作内容并不相同，刘红军出勤也是由国泰九采区记考勤，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条第（四）、（五）项的规定，考勤记录�以证明刘红军与国泰九采区之间存在劳动关系。2、其对雇佣刘红军的事实并不否认，但国泰九采区按照爆破实际吨数每吨3.9元的价格将爆破业务发包给其，其与国泰九采区之间实际存在分包关系，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”之规定，国泰九采区虽没有直接雇佣刘红军，但国泰九采区将业务发包给其，其又雇佣刘红军，国泰九采区应当承担用工主体责任。二、一审适用法律错误，应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身伤害�劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”之规定，驳回刘红军的诉讼请求。综上，刘红军在上下班途中发生交通事故，明显属于工伤范畴，不属于人民法院受理范围，一审认定为雇佣活动的延伸明显不当。
被上诉人刘红军辩称，其确实是在国泰九采区下班途中发生交通事故，其对一审判决无异议，不管应当由谁赔偿，总得有人赔偿。
被上诉人国泰九采区辩称，其与刘红军不存在劳动关系。
刘红军向一审法院起诉请求：请求判令国泰九采区、丁建国连带赔偿其各项损失共计13544.35元。审理中，其变更诉讼请求，要求赔偿75857.86元。
一审法院认定事实：丁建国系国泰九采区的工人，丁建国让刘红军一起去国泰九采区干活。干活期间，丁建国从国泰九采区的负责人范明军处领取工资，每吨按3.9元结算工资，后丁建国按每天120元给刘红军发钱。2016年4月17日中午12时30分，丁建国骑摩托车带刘红军行驶时，因操作不当自行摔倒，致二人受伤，济源市交警部门认定丁建国承担事故的全部责任。同日，刘红军入住济源市人民医院住院治疗，2016年5月5日出院，诊断意见为左侧颞骨骨折、左侧面神经瘫痪、头外伤、脑震荡、多处软组织损伤。出院医嘱为嘱其预防感冒、保持外耳道干燥、定期复查、上级医院继续治疗。第二天，刘红军到郑州大学第一附属医院就诊。刘红军共支出治疗费9179.14元。审理中，刘红军申请伤残鉴定，洛阳鑫正法医临床司法鉴定所于2016年11月23日作出刘红军的伤情构成十级伤残的鉴定。另查，刘红军住院期间由其妻子护理，刘红军及其妻子均系农村户口，刘红军儿子刘凯源，出生于2002年8月15日。现刘红军已报�医疗费1384元。国泰九采区类型为其他有限责任公司分公司、于2012年2月28日成立。丁建国给付刘红军5000元。
关于丁建国给付刘红军的5000元，刘红军称该款项中包括医疗费1240元、工资3760元（2016年3月17日至4月17日共计不到27天，每天140元）；丁建国称该款系医疗费，刘红军年后只干有十几天活就出事了，现在工资未结算。
一审法院认为，丁建国虽辩称是国泰九采区的负责人范明军让其找人一起干活，其就让刘红军一起干活，但范明军对此不认可，而刘红军也称是丁建国让其去干活。另从报酬的结算方式来看，丁建国与刘红军干同样的活，但丁建国是按工作量从范明军处得钱，而刘红军出勤由丁建国记工，并由丁建国按干活的天数发钱，该二人取得报酬的数额和方式均不一样，可以说明刘红军并非国泰九采区雇佣的工人，实际系丁建国雇佣的工人，故刘红军要求国泰九采区承担赔偿责任的请求不能成立，不予支持。另根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，刘红军是在下班途中受伤，而下班途中是从事雇佣活动中必不可少的过程，与履行职务密切相关，属于雇佣活动的自然延伸，应当认定为从事雇佣活动，所以丁建国既为雇主、又为侵权人，应对刘红军的损失承担赔偿责任。刘红军的损失包括：1、医疗费：9179.14元；2、住院伙食补助费：每天30元，即540元；3、营养费：270元；4、误工费：因丁建国称其与刘红军有活时去，没活时就不去，而刘红军也称中间停产过一段时间，说明刘红军并非长期固定收入，故按照2016年农村居民人均纯收入11697元计算220天为7050元；5、护理费：刘红军住院期间有其妻子护理，其妻子系农村户口，故按照上述标准计算18天为577元；6、�疾赔偿金：按照上述标准计算为23394元；7、被抚养人生活费：刘红军儿子刘凯源系农村户口，故按照上述标准计算为1755元；8、鉴定及检查费：887.46元；9、交通费：500元。以上共计44152.6元，扣除已支付的5000元及报销的1384元，丁建国还应赔偿刘红军37768.6元。刘红军虽称丁建国给付的5000元中包括医疗费1240元、27天的工资3760元，但丁建国称该5000元全系医疗费，刘红军年后只干有十几天活就出事了，现在工资未结算，双方对工资的结算天数及数额说法不一，故该5000元宜作为医疗费处理。10、精神损害抚慰金：因刘红军构成十级伤残，故丁建国还应赔偿3000元。刘红军主张的超出部分，不予支持。一审法院根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、丁建国于判决生效后十日内赔偿刘红军37768.6元。二、丁建国于判决生效后十日内赔偿刘红军精神损害抚慰金3000元。三、驳回刘红军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1696元，由刘红军负担785元，丁建国负担911元。
本院二审期间，上诉人丁建国提交的证据材料：九采区员工出入硐登记簿照片2张，证明丁建国与刘红军均是国泰九采区的员工，出入均需登记，刘红军与国泰九采区存在劳动关系，应由国泰九采区承担工伤赔偿责任。
经质证，刘红军认为：对证据真实性无异议，刘红军确实在国泰九采区上班，下班途中发生交通事故。
经质证，国泰九采区认为：对证据真实性有异议，登记簿仅仅是出入矿洞的登记，并不是考勤表。
本院认定如下：登记簿照片2张仅能证明丁建国与刘红军在国泰九采区从事打眼工作，不能证明刘红军与国泰九采区存在劳动关系，本院对此不予采信。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案，丁建国雇佣刘红军在国泰九采区干活，下班途中，丁建国骑摩托车载刘红军发生事故，导致刘红军受伤，该基本事实丁建国予以认可。丁建国骑摩托车载刘红军的行为应视为刘红军在丁建国的指示范围内从事雇佣活动，刘红军因雇佣活动遭受人身损害，丁建国依法应当承担赔偿责任。丁建国上诉称国泰九采区将业务发包给其，但未提供充分证据证明，国泰九采区亦不予认可，且丁建国在一审中也并未主张其与国泰九采区存在发包关系，本院对此不予采纳，故丁建国主张本案应适用《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》之规定由国泰九采区承担用工主体责任，理由不能成立。
综上所述，上诉人丁建国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费819元，由上诉人丁建国负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 聂文峰
审 判 员 陈莎莎
代理审判员 邓 燕
二〇一七年十二月七日
书 记 员 常亚梅