湖南省怀化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）怀中民三终字第69号
上诉人（原审原告）龙庆丰，住所地湖南省怀化市，公民身份号码：×××。
被上诉人（原审被告）湖南佳惠百货有限责任公司，住所地怀化市鹤城区府星路161号。组织机构代码：71702048-X。
法定代表人汤爱华，该公司董事长。
上诉人龙庆丰与被上诉人湖南佳惠百货有限责任公司劳动争议纠纷一案，不服怀化市鹤城区人民法院于2015年5月18日作出的（2014）怀鹤民二初字第1002号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成由审判员周成担任审判长，审判员王文胜、杨立平参加的合议庭，经过阅卷，依法不开庭审理了本案。本案现已审理终结。
原判查明：2008年3月19日，原告龙庆丰入职被告湖南佳惠百货有限责任公司，双方签订了劳动合同，双方约定工作期限为2年；2010年3月19日，双方又签订了工作期限为1年的劳动合同；2011年3月19日，双方签订了劳动期限为2年的劳动合同；2013年3月19日，双方再签订了第四份劳动合同，约定劳动期限2年。第3份劳动合同约定月工资为1800元，工作时间为标准工时工作制；第4份劳动合同约定龙庆丰岗位为资产主管，工作地点为怀化区部或门店，不定时工作制，月工资为3000元。被告湖南佳惠百货有限责任公司不定时工作制获得了怀化市鹤城区人力资源和社会保障局的行政许可。2013年9月23日，龙庆丰申请了2012年度、2013年度年休假共计10天，并获得批准。2013年10月16日被告湖南佳惠百货有限责任公司以工作调令将原告龙庆丰调到该公司的顺天店任资产管理员，岗位工资享受员工级待遇。同日，被告湖南佳惠百货有限责任公司向原告龙庆丰发送工作调令。原告龙庆丰不服，没有到单位报到和上班。2013年10月18日，原告龙庆丰向怀化市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2014年1月10日，怀化市劳动人事争议仲裁委员会作出怀劳人仲字（2013）第074号仲裁裁决书，裁决：1、原告龙庆丰继续履行2013年3月19日签订的劳动合同；2、被告湖南佳惠百货有限责任公司支付�告龙庆丰休息日加班工资11751.72元和未休年假工资1655.17元；3、被告湖南佳惠百货有限责任公司支付原告龙庆丰2013年10月17日至2013年12月3日工资3557.33元；4、被告湖南佳惠百货有限责任公司支付原告龙庆丰与被告未签订无固定期限劳动合同工资41899.67元；5、驳回原告龙庆丰的其他仲裁请求。原告龙庆丰与被告湖南佳惠百货有限责任公司均不服该仲裁裁决，向该院起诉。根据原劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发（2008）3号）第二条规定，月计薪天数为“（365天-104天）÷12月=21.75天”。另查明：原告龙庆丰在2011年10月19日至2013年3月18日期间每周休息日上班一天合计为71天，劳动合同约定月工资为1800元，加班工资为11751.72元（1800元／月÷21.75×200%×71天=11751.72元）。
原判认为：本案系劳动争议纠纷。变更劳动合�，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，同时，变更劳动合同，应当采用书面形式。被告湖南佳惠百货有限责任公司将原告龙庆丰工作岗位及地点由怀化区部门店资产主管变更为顺天店资产管理员，并下调工资，没有与原告龙庆丰协商一致，也未提供将龙庆丰降职降薪合理性和必要性的证据，因此，被告湖南佳惠百货有限责任公司对龙庆丰调岗调薪行为违反法律规定，双方应当继续履行2013年3月19日签订的劳动合同。原告龙庆丰在诉讼过程中提出变更诉讼请求，要求判决被告湖南佳惠百货有限责任公司支付原告单方（变相）解除劳动合同的经济赔偿金51480元，该请求应当进行劳动仲裁前置程序，该院另行裁定。原告龙庆丰要求被告湖南佳惠百货有限责任公司支付2008年3月19日至2013年10月期间加班费及100%的加付赔偿金127330元的诉讼请求。现评析如下：根据《中华人�共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”及原劳动部《劳动部关于印发﹤工资支付暂行规定﹥的通知》（劳部发（1994）489号）第六条第三款“用人单位必须书面记录劳动者工资的数额、时间、领取者姓名以及签字，并保存两年以上备查”的规定，被告湖南佳惠百货有限责任公司应对2011年10月18日至2013年10月17日原告龙庆丰的工资支付情况及考勤情况、年休假负举证责任。因被告湖南佳惠百货有限责任公司提供了原告龙庆丰已经休2012年度、2013年度年休假的证据，故对原告龙庆丰要求支付2011年10月18日至2013年10月17日年休假工资的请求，该院不予支持。被告湖南佳惠百货有限责任公司与原告龙庆丰2013�3月19日签订的劳动合同约定实行不定时工作制，因不定时工作制，除法定休假日外，其他工作时间不算加班，被告湖南佳惠百货有限责任公司不需支付2013年3月19日至2013年10月17日休息日加班工资。被告湖南佳惠百货有限责任公司应当对原告龙庆丰2011年10月19日至2013年10月18日考勤记录予以保存两年备查，并向该院提交该证据，但被告没有提交该证据，该院确认原告龙庆丰在2011年10月19日至2013年3月18日之间每周有一天休息日加班。因此，被告湖南佳惠百货有限责任公司应支付原告龙庆丰2011年10月19日至2013年3月18日期间71个休息日的加班工资11751.72元。对于原告龙庆丰的2008年3月19日至2011年10月19日期间加班费及100%的加付赔偿金的诉讼请求，原告龙庆丰应当提交其已经加班事实的基本证据予以证实，但原告无证据证实，因此，原告要求支付该期间的休息日的加班工资，�据不足，该院不予支持。原告龙庆丰要求支付在劳动仲裁期间及诉讼期间的工资请求，虽然被告湖南佳惠百货有限责任公司调岗降薪行为违法，但原告龙庆丰在接到工作调令后，没有到被告指定的岗位报到履职，因此，被告湖南佳惠百货有限责任公司无需支付原告龙庆丰在劳动仲裁期间及诉讼期间的工资。被告湖南佳惠百货有限责任公司与原告龙庆丰在履行完毕第一、二份劳动合同后，于2011年3月19日及2013年3月19日签订的劳动合同中对合同类型和期限已有明确约定，并进行了特别提示，原告龙庆丰在签订劳动合同时选择了签订固定期限劳动合同，视为原告龙庆丰提出了订立固定期限劳动合同的要求。因此，对原告龙庆丰要求被告湖南佳惠百货有限责任公司支付未签订无固定期限劳动合同赔偿金97700元的诉讼请求，该院不予支持。对于原告要求被告湖南佳惠百货有限�任公司支付因未依法交纳五险一金造成损失104000元的诉讼请求，原告无证据证实，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款、第二十九条、第三十条第一款、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、被告湖南佳惠百货有限责任公司支付原告龙庆丰休息日加班工资11751.72元，限本判决生效后10日之内一次付清；二、被告湖南佳惠百货有限责任公司不支付原告龙庆丰在仲裁诉讼期间工资；三、驳回原告龙庆丰要求被告湖南佳惠百货有限责任公司支付原告龙庆丰未签订无固定期限劳动合同的赔偿金97700元的诉讼请求；四、驳回原告龙庆丰要求被告湖南�惠百货有限责任公司支付原告龙庆丰未依法缴纳五险一金造成的经济损失64661元的诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由被告湖南佳惠百货有限责任公司负担。
一审宣判后，龙庆丰不服，向本院提出上诉称：一、一审判决变更了上诉人的诉讼请求，违反民事诉讼法的基本原则。二、一审判决的实体内容存在认定事实不清、适用法律错误、判决不公等问题。1、一审判决确定的上诉人的加班时间及加班工资不准确且未支持年休假工资。2、被上诉人依法应当支付上诉人在仲裁及诉讼期间的工资。3、被上诉人应当依法支付上诉人未签订无固定期限劳动合同的赔偿金。4、被上诉人应当承担未依法缴纳五险一金给上诉人造成的损失。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法撤销一审判决，并依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。
一审判决认定的事实与本院二审查明的事实一致，本院予以确认。
上述事实，经一审公开开庭审理，当事人到庭举证、质证，有一审判决书所列证据以及双方当事人在一审庭审的陈述在卷为证，足以认定。
本院认为：本案中，龙庆丰在诉讼过程中提出变更诉讼请求，要求判决湖南佳惠百货有限责任公司支付龙庆丰单方（变相）解除劳动合同的经济赔偿金51480元，该请求没有经过仲裁程序，违反了劳动争议仲裁是诉讼前置程序的规定。故一审裁定驳回龙庆丰的该项诉讼请求正确。一审判决没有超出龙庆丰的诉讼请求进行判决，故龙庆丰所称一审判决变更了上诉人的诉讼请求，违反�事诉讼法的基本原则的上诉理由不成立。对于龙庆丰要求湖南佳惠百货有限责任公司支付2008年3月19日至2011年10月19日期间加班费及100%的加付赔偿金的诉讼请求，龙庆丰对于加班的事实负有举证责任，但其不能提供相关证据来证实其主张。湖南佳惠百货有限责任公司应当对龙庆丰2011年10月19日至2013年10月18日考勤记录予以保存两年备查，其不能向法院提交该证据，应承担相应的不利后果。一审判决确认龙庆丰在2011年10月19日至2013年3月18日之间每周有一天休息日加班，因此判决湖南佳惠百货有限责任公司应支付龙庆丰2011年10月19日至2013年3月18日期间71个休息日的加班工资11751.72元正确。龙庆丰要求湖南佳惠百货有限责任公司支付在仲裁诉讼期间的工资请求，因龙庆丰在接到湖南佳惠百货有限责任公司工作调令后，没有到湖南佳惠百货有限责任公司安排的新岗位报到履�，一直未在岗上班，对于该事实双方都没有争议，故湖南佳惠百货有限责任公司无需支付龙庆丰在仲裁诉讼期间的工资。对于龙庆丰要求湖南佳惠百货有限责任公司支付因未依法交纳五险一金造成损失64661元的诉讼请求，龙庆丰不能提供证据证实所受到的具体损失，故对其该项诉讼请求不予支持。龙庆丰与湖南佳惠百货有限责任公司一共连续订立了四次固定期限劳动合同，根据法律规定，双方第三次签订劳动合同之日就应当签订无固定期限劳动合同。湖南佳惠百货有限责任公司不能提交任何有效证据证明是龙庆丰提出订立固定期限劳动合同的，一审判决认为“原告龙庆丰在签订劳动合同时选择了签订固定期限劳动合同，视为原告龙庆丰提出了订立固定期限劳动合同的要求”，该结论错误，湖南佳惠百货有限责任公司应当向龙庆丰支付自第三次签订劳动合同之日即2011年3月19日起，至申请仲裁之日即2013年10月18日期间的未签订无固定期限劳动合同双倍工资的差额部分。龙庆丰2011年3月19日至2013年3月18日的月工资为1800元，2013年3月19日至2013年10月18日的月工资为3000元，因此湖南佳惠百货有限责任公司应当支付龙庆丰未签订无固定期限劳动合同双倍工资的差额部分64200元（1800元×24＋3000元×7=64200元）。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第八十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持（2014）怀鹤民二初字第1002号民事判决第一、二、四项；
二、撤销（2014）怀鹤民二初字第1002号民事判决第三项，改判为：湖南佳惠百货有限责任公司支付龙庆丰未签订无固定期限劳动合同双倍工资的差额部分64200元。
以上款项限于本判决生效后�日内一次性付清，如果未按判决书指定的期限履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由龙庆丰负担10元，湖南佳惠百货有限责任公司负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 周 成
审判长 王文胜
审判员 杨立平
二〇一五年十月八日
书记员 唐红霞
附：本判决所适用的相关法律及司法解释条文
《中华人民共和国劳动合同法》
第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。
用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：
（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；
（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；
（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。
用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
第八十二条第二款用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
《中华人民共和国民事诉�法》
第一百七十条第一款（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；