湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）鄂武汉中刑终字第00459号
原公诉机关湖北省武汉市武昌蔡甸区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张利娟，无职业。2014年9月17日因吸食毒品被决定行政拘留十五日，2014年9同月28日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年10月17日被逮捕，现羁押于武汉市第一看守所。
辩护人章敏，湖北平渊律师事务所律师。
湖北省武汉市蔡甸区人民法院审理湖北省武汉市蔡甸区人民检察院指控原审被告人张利娟犯贩卖毒品罪一案，于2015年3月18日作出（2015）鄂蔡甸刑初字第00026号刑事判决。原审被告人张利娟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。武汉市人民检察院指派检察员王亚平、江山出庭履行职务。上诉人（原审被告人）张利娟及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2014年9月17日上午10时许，被告人张利娟在其住处武汉市蔡甸区蔡甸街司巷16号4楼3号，以400元的价格卖给张某8颗甲基苯丙胺片剂（俗称“麻果”）并送其1颗甲基苯丙胺片剂，张某当场吸食了2颗。张某从被告人张利娟家中出来后，被在此守候的蔡甸区公安分局侦查员查获，从其身上搜出7颗甲基苯丙胺片剂。
同日上午，吸毒人员叶某来到被告人张利娟的居住地点，被告人张利娟按事先约定以每颗50元的价格向叶某贩卖甲基苯丙胺片剂，叶某按吸食的实际数量付钱。被告人张利娟将甲基苯丙胺片剂放在锡纸上烧给叶某吸食，当叶某准备吸食第4颗甲基苯丙胺片剂时，被前来检查的侦查人员当场抓获，并现场查获1颗未吸食完的甲基苯丙胺片剂。侦查人员当场在被告人张利娟的住处搜查出甲基苯丙胺片剂5袋。
经武汉市公安局毒品司法鉴定中心鉴定，被告人张利娟贩卖给张某、叶某的甲基苯丙胺片剂及从其家中搜查的甲基苯丙胺片剂均为毒品甲基苯丙胺叶某的甲基苯丙胺片剂及从其家中搜出的甲基苯丙胺片剂均为毒品甲基苯丙胺，共重30.24克。
原审认定上述事实，有抓获经过、破案经过材料、证人证言、扣押笔录及扣押清单、物证照片、毒品检验鉴定书、被告人张利娟的供述与辩解等证据证实。
原审认为，被告人张利娟贩卖毒品甲基苯丙胺30.24克，其行为已构成贩卖毒品罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款的规定，认定被告人张利娟犯贩卖毒品罪，判处其有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币人民币20000元。
上诉人张利娟上诉称，：其没有贩卖毒品。其辩护人的辩护意见认为：原审认定上诉人张利娟犯贩卖毒品罪的事实不清，证据不足，其行为应认定为非法持有毒品罪。
武汉市人民检察院在二审中发表意见认为：原审认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当。建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2014年9月17日上午10时许，上诉人张利娟在其居住地武汉市蔡甸区蔡甸街司巷16号4楼3号，以人民币400元的价格卖给张某8颗甲基苯丙胺片剂（俗称“麻果”），并送其1颗甲基苯丙胺片剂，张某当场吸食了2颗。后张某从上诉人张利娟家中出来，被在此守候的公安人员查获，从其身上搜出7颗甲基苯丙胺片剂。
同日上午11时许，吸毒人员叶某来到上诉人张利娟的居住地点，按事先与上诉人张利娟约定每颗50元的价格向张利娟购买甲基苯丙胺片剂，并在此地吸食，叶某按吸食的实际数量付款。当上诉人张利娟将第4颗甲基苯丙胺片剂放在锡纸上烧给叶某吸食时，被前来检查的公安人员当场抓获，现场查获1颗未吸食完的甲基苯丙胺片剂。公安人员当场在上诉人张利娟的住处搜查出甲基苯丙胺片剂5袋。经鉴定，上述收缴的甲基苯丙胺片剂均为毒品甲基苯丙胺，共重30.24克。
认定上述事实，有下列证据予以证实：
1、武汉市公安局蔡甸区分局蔡甸街派出所出具的破案及抓获经过材料，证实将抓获上诉人张利娟及查获及毒品称、查获的经过情况。
2、证人张某的证言，证实2014年9月17日早晨9点多钟，我一个人开着车子到蔡甸街司巷，找一个叫“娟娟”的买毒品“麻果”。我将车子停放在影剧院附近后，跟“娟娟”打电话问她在不在家，她说在，我就过去了。“娟娟”开门后，我付给她400元钱买了8颗“麻果”，她还送给我1颗。我到她家一间没有人的房间内，用别人使用过的麻果枪，以火烧食的方式吸食了以火烧烫吸的方式吸食了2颗“麻果”。接着，我跟“娟娟”打了一声招呼就下楼走了。我刚走到影剧院路边时，警察将我抓住，从我的裤子左口袋内查获了剩下的7颗“麻果”。我大概是前一个月的样子经朋友李某介绍，前后在“娟娟”手中购买过两次麻果，前几天我在她家买过三颗麻果现场吸食了，这是第二次。今天我跟“娟娟”交易时就我们两个人，李某在房间睡觉不知情。
3、证人叶某的证言，证实2014年9月17日11点左右，我来到蔡甸司巷里一栋楼房的四楼“张姐”家中，当时只有张姐一个人在家。我进屋后就对张姐说：“你给我点两口，我过会就要走（意思就是让她拿“麻果”过来烧，我来吸食）。”我在她家卫生间旁边的一个小房里，她从一个烟盒子里拿出几颗“麻果”，放在锡纸上给我烧，我用她家中的麻果枪吸食。我吸食了三颗“麻果”后，开始玩手机，歇一会。玩了一会后，我准备吸食第四颗，张姐把第四颗“麻果”放在锡纸上准备烧，这时，警察进来把我和张姐都带到蔡甸派出所来了。我吸食“麻果”是要付钱的，每颗50元钱。我每次来都是先吸食“麻果”，要走的时候，看吸了几颗就付几颗的钱。今天我吸食了三颗，准备吸食第四颗的时候就被抓了，所以还没有来得及付钱。
大约是2014年7月的一天，我从别的朋友那里得到张姐的手机号码（159××××1860），知道她是卖麻果的。我那天中午就打她电话来了她家，去了之后张姐知道我是要吸麻果，就讲她这里麻果价格是50元一颗，我自己不会烧，就让她给我烧，我当天吸食了6颗。这天我就给了400元钱，我说我自己不会烧就多给100元钱，以后都由她来帮我烧。之后我就偶尔中午下班就来她这里吸食麻果，每次都是先让张姐给我烧着我来吸食，吸食完之后再按每颗50元来付钱。从今年7月份到现在一共去了大约8次，每次都是中午去的。
4、证人方某的证言，证实2014年9月17日18时30分，我到“光明”家去找“光明”，进他家后发现警察在他家里，警察就把我带到派出所了。我的尿液检验结果为甲基苯丙胺阳性，因为我前天在“光明”家吃了麻果的。我是通过“光明”认识了跟他在一起的一个女的（姓张，名字我不知道）。今年9月15日下午三点多钟的时候，我给小张打电话，问“光明”在不在家，她说在，我就一个人去了蔡甸司巷里“光明”的家中。去了后，我就找“光明”要我的钓鱼竿，他说我的钓鱼竿搞坏了，我就要他将我的钓鱼竿修好后给我。之前，“光明”对我讲过这个姓张的女的手上有麻果，我当时想吃麻果，就要小张给我两颗麻果。我和小张到了一间小房里，“光明”在自己的卧室里玩电脑。我在小房间里给了小张100元钱，她从自己口袋里拿出一个小塑料袋，从袋子里拿出两颗麻果给我。这间小房里有吃麻果的工具，我在房间里采用火烧烫吸的方式，把两颗麻果吃了完后就离开了。
5、证人尹某的证言，证实2014年9月17日21点多钟，我一个人到蔡甸街司巷中的一个出租屋准备买毒品时被屋里的警察带到派出所来了。大概在今年8月份，我在蔡甸莲花湖钓鱼的时候认识了一名男子，后来我们就熟悉了。今年8月中旬一天，我和这个男的一起钓完鱼后，他把我带到他的租住地玩。这个男的和一个女的住在一起，我看见他家的一间小房里摆着一些吃麻果的工具，估计他家应该有麻果，我就问了这个男的，他告诉我女的手上有麻果卖。当天，我就花50元，在这个女的手上购买了一颗麻果，在他家的那间小房里把买的麻果吃了，然后就离开了。这样，我就知道了这个女的手上有麻果卖，并记下了这个女的电话号码。后来，我在她家买麻果七八次，都是在这个女的手上买的麻果，一般买两颗，最多买三颗，都是50元一颗，买完后就在她家的那间小房内吸食，吸食完后就离开。我记得最后一次是9月15日晚上七点多钟，我在外面给这个女的打电话，她把门打开让我进去，我进去后，给了她100元钱买两颗麻果。她接了钱后就进了卧室，过了一会，她就出来，把一个装着两颗麻果的小塑料袋给了我。之后，我一个人在她家的小房间里把买的两颗麻果吃了，然后就离开了。
6、证人李某的证言，证实公安民警今天在我们租住地查出的大量毒品不是我的，应该是张利娟的。我知道张利娟在吃麻果，我问她，她要我不要管她的事，我不知道她卖麻果的事情。我认识小叶，另外我和张某是从小玩到大的朋友，他和我是同年出生的，他在联通公司开车。我今天上午睡着了，不知道张某当时到了我的租住地的。今天早上11点多钟的时候，我骑着一辆助动车到菜场买菜，买完后回租住地，在楼下被派出所的民警带到了派出所。我没有和张利娟一起卖麻果。
7、搜查、扣押笔录、扣押清单、收缴物品清单，证明公安机关从上诉人张利娟处搜查出并扣押5袋透明塑料袋装的麻果、1颗放在锡纸上的麻果和人民币7200元现金；从涉案人员张某处扣押7颗麻果的事实。
8、物证照片，证实收缴的上述毒品的情况。
9、武汉市公安局毒品司法鉴定中心武公禁毒技检字（2014）第JD2284号毒品检验鉴定书，证实贩卖给张某的塑料袋装红色圆形片剂1包，净重0.64克；贩卖给叶某的红色圆形片剂1颗，净重0.09克；搜出的塑料袋装红色圆形片剂（内混少量绿色圆形片剂）5包，净重29.51克。上述毒品共重30.24克，均为毒品甲基苯丙胺。
10、现场检测报告书，证明上诉人张利娟及涉案人员李某、尹某、方某、张某、叶某尿检结果甲基苯丙胺均呈阳性。
11、行政处罚决定书，证明上诉人张利娟因吸食毒品被行政拘留15日的事实。
12、辨认笔录4份，证人叶某、张某、方某、尹某分别对上诉人张利娟予以指认。
13、上诉人张利娟的在公安机关及一审、二审庭审中的供述与辩解，其对公安人员在其家中搜出毒品的事实不持异议，但否认向他人贩卖过毒品，辩解称张某的毒品是张事先放置在她家中的，叶某吸食的毒品是她请叶吃的。
上述证据均经一审庭审举证、质证，二审庭审核对属实，本院予以确认。
关于上诉人张利娟诉称其没有贩卖毒品及辩护人辨称原审认定上诉人张利娟犯贩卖毒品罪的事实不清关于上诉人张利娟诉称其没有贩卖毒品及辩护人辩称原审认定上诉人张利娟犯贩卖毒品罪的事实不清，证据不足，其行为应认定为非法持有毒品罪的上诉理由和辩护意见。经查，证人张某证实案发当天在上诉人张利娟家中以400元价格向张利娟购买了8颗麻果；证人叶某证实在张利娟家中吸食了3颗麻果，准备吸食第4颗时被抓了，其吸食的麻果是要付钱的，是按照实际吸食数量以每颗50元价格结算；同时还有当天准备到上诉人张利娟家中购买毒品的方某、尹某的证言，二人均证实向张利娟购买过毒品，上述证据足以证实上诉人张利娟具有贩卖毒品的行为，其诉称没有贩卖毒品与上述证人的证言不能印证一致。上诉人张利娟的行为构成贩卖毒品罪，从其家中收缴的毒品按照法律规定亦应认定为贩卖毒品的数量，原审定罪准确。上诉人张利娟的上诉理由和辩护人的辩护意见均不能成立。
本院认为，上诉人张利娟贩卖毒品甲基苯丙胺30.24克，其行为已构成贩卖毒品罪。原审认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人张利娟的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院均不予采纳。武汉市人民检察院的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（（一））项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴艳
代理审判员 许军
代理审判员 孔磊
二〇一五年六月一日
书 记 员 王静