江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赣民三终字第35号
上诉人（原审原告）：吉安市仁飞生物技术有限公司，住所地江西省吉安市吉州区兴桥镇井冈山农业科技园管理委员会园区内，组织机构代码：74607839-X。
法定代表人：廖仁耀，执行董事。
委托代理人：陈小凤，北京市京师律师事务所律师。
委托代理人：胡春生，江西金秋实律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：章晋武，男，
被上诉人（原审第三人）：南昌同心紫巢生物工程有限公司，住所地南昌小蓝工业园金沙一路西A区2支路，组织机构代码：66201233-4。
法定代表人：章晋武，董事长。
被上诉人（原审第三人）：北京蜂贝生物工程有限公司，住所地北京市西城区广安门内大街116号1-1303室，组织机构代码：74610953-9。
法定代表人：章晋武，董事长。
以上三被上诉人共同委托代理人：樊小龙，江西赣兴律师事务所律师。
上诉人吉安市仁飞生物技术有限公司（以下简称仁飞公司）因与被上诉人章晋武、南昌同心紫巢生物工程有限公司（以下简称同心公司）、北京蜂贝生物工程有限公司（以下简称蜂贝公司）技术合同纠纷一案，不服江西省南昌市中级人民法院作出的（2015）洪民三初字第7号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。仁飞公司的法定代表人廖仁耀及委托代理人陈小凤、胡春生，章晋武及其与同心公司、蜂贝公司共同的委托代理人樊小龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2003年4月4日，仁飞公司（甲方）与章晋武（乙方）签订《蜂胶系列产品项目合作协议书》，约定：第一条本协议项目是以‘蜂胶’为主要原材料，研发、加工生产绿色食品和饮料、保健食品和饮料、药品等系列产品，包括蜂胶片、王浆蜂胶片、蜂四宝片；蜂胶胶囊（软胶囊和硬胶囊）；蜂胶粉，蜂胶速溶冲剂；蜂胶蜜、露、液、口服液等产品，以及后续改进和研发。本协议项目由甲、乙双方合作实施转化为生产力。乙方作为甲方的相关主要负责人，并享有相关主要负责人的相关待遇，同时乙方对甲方相关事宜负有相关保密的义务和责任。第二条乙方负责技术，包括有效去除铅，达到（符合）国家标准（≤1ppm），有效成份丢失不严重（如黄酮类化合物丢失≤1%），以及制造方法、加工生产工艺等技术，并确保技术可行可靠。第三条甲方负责相关费用等。第四条本协议项目成果属于甲、乙双方，其中乙方享有本协议项目成功实施转化为生产力产生实际效益时，本协议整体项目的5%的经济获利。第五条自本协议甲、乙双方签字盖章生效之日起，本协议项目成功实施转化为生产力产生实际效益时，每八个月内，甲方向乙方一次性支付现金人民币八仟元整，共支付叁次，首期应在二零零三年九月一日支付。第六条本协议项目，自甲、乙双方签字盖章生效之日起，相关资料、数据、内容和技术等，乙方须与甲方全部共享，不经得甲方同意，乙方不得向外泄露和向第三家转让。第七条本协议所称的后续改进和研发，是指在本协议有效期内，双方对本协议项目和项目产品等所作的技术革新和改进等。第九条…本协议有效期为壹拾年。第十条甲、乙双方任何一方有违本协议，违约方无条件承担违约责任，守约方均有权按照相关法律法规的有关规定追究违约方的经济赔偿责任和法律责任。2005年5月26日，仁飞公司（甲方）与章晋武（乙方）签订《蜂胶系列产品合作协议书》，约定：第一条双方于2003年4月4日已就本协议蜂胶项目合作已签有协议，先后甲方有到达乙方款项共计人民币贰万贰千捌佰五十元整（其中壹万贰千元整已用于产品研发开支）。第二条项目由甲方负责实施转化为生产力。本协议项目是以‘蜂胶’为主要原料，研发、加工生产绿色食品和饮料、保健食品和饮料、药品等系列产品，以及后续改进和研发。主要由乙方负责有关技术，乙方有义务和责任精益求精把技术做好，并确保先进和可行可靠以及全部无保留交付可使用，有关数据、参数、资料，乙方须与甲方全部共享，同时，乙方对有关技术负有保密的义务和责任，不经甲方同意，乙方不得擅自泄露。第四条双方同意，为乙方能顺利毕业，本协议签订之日，甲方为乙方支付学费人民币壹万元整。第八条本协议有效期为拾年。
2003年底，章晋武提供了蜂胶胶囊（软胶囊和硬胶囊）、蜂胶液和蜂胶片的产品样品给仁飞公司。2005年5月26日，章晋武向仁飞公司借款1万元，后于2010年10月归还了1万元给仁飞公司。仁飞公司未购买研发检测设备（胶囊的填充、蜂胶的灌装）和生产仪器。章晋武在庭审中称2005年协议中确定的未用于产品研发开支的10850元已用于学费、交通费和其他的一些杂费。
仁飞公司一审诉请：（一）请求认定：1、章晋武严重违反协议，以及保密约定，严重违反合同法、反不正当竞争法，章晋武及同心公司、紫巢公司严重侵害仁飞公司商业秘密；2、章晋武的研发属职务行为和本职工作；3、成果属于仁飞公司、章晋武双方共同享有，生产经营和95%的经济获利，属于仁飞公司，具体但不限于：同心公司、蜂贝公司所有与本案蜂胶项目有关成果，包括技术或产品、生产经营成果、项目申报成果等，产品批文、生产批文、有关证书、证件、资金等，以及后续改进研发成果。（二）请求判令：1、章晋武履行协议以及保密约定，全部无保留交付仁飞公司本案蜂胶项目技术，具体但不限于“吸附、离子交换联用除蜂胶中的铅”、“一种具有降血脂及抗氧化功能的超临界蜂胶液配方及工艺”、“模拟生物流化床式多体多级超临界CO2萃取蜂胶活性成分”的专利技术及蜂胶胶囊、蜂胶片以及有关数据、参数、资料和内容等；2、章晋武以及同心公司、蜂贝公司不能单方从事本案蜂胶项目及产品；3、赔偿仁飞公司210万元；4、本案诉讼费用由章晋武、同心公司、蜂贝公司承担。
一审法院认为，章晋武与仁飞公司签订的两份协议书，系双方真实意思表示，合法有效，双方均应遵照履行；其中2005年5月26日签订《蜂胶系列产品合作协议书》应视为2003年4月4日《蜂胶系列产品项目合作协议书》的补充。仁飞公司就本案于2013年10月15日提起诉讼时，尚处于上述协议的履行期内，没有超出诉讼时效。根据本案查明事实，在本案协议履行期间，仁飞公司共向章晋武提供了22850元的开发费用，章晋武已将其中的12000元用于产品研发，研发出的技术成果即为2003年底章晋武提供给仁飞公司的蜂胶胶囊（软胶囊和硬胶囊）、蜂胶液和蜂胶片产品样品；剩余10850元的开发费用，章晋武并未用于研发开支，而是用于学费、交通费和其他一些杂费，且再未向仁飞公司交付技术成果，停滞、延误了本案诉争协议的研究开发工作，构成一定违约，应当承担相应的违约责任。根据双方2003年4月4日协议第三条约定：“仁飞公司负责相关费用等”，现仁飞公司未提供其他具体出资情况，并且仁飞公司不能举证证明其因章晋武上述违约行为而遭受的损失，对此，一审法院认为，章晋武应当向仁飞公司返还10850元并酌定其向仁飞公司赔偿2万元。仁飞公司认为章晋武作为发明人之一参与申请（专利权）人为南昌大学、中宏生物工程有限责任公司的发明名称为“吸附、离子交换联用除蜂胶中的铅”以及申请（专利权）人为北京蜂贝生物工程有限公司、发明名称为“一种具有降血脂及抗氧化功能的超临界蜂胶液配方及工艺”的发明研发的行为违反了其就本案诉争协议应负的保密义务，构成违约。对此，一审法院认为：一方面，本案诉争协议并未约定在协议履行期间，章晋武不得为第三方开发蜂胶产品或技术；另一方面，仁飞公司亦不能证明章晋武在上述的发明研发过程中使用或者泄露了其在履行本案诉争协议中研发的技术成果，故认为章晋武的上述行为不构成违约。仁飞公司认为章晋武在协议履行期间成为紫巢公司、蜂贝公司的股东亦违反其就本案诉争协议的保密义务，构成违约。对此，一审法院认为：一方面，本案诉争协议未对章晋武进行竞业限制；另一方面，仁飞公司亦不能证明紫巢公司、蜂贝公司在经营活动中使用了章晋武在履行本案诉争协议中研发的技术成果，故认为章晋武的上述行为不构成违约。仁飞公司要求章晋武交付蜂胶项目技术，对此，一审法院认为，根据本案查明事实，除章晋武2003年底交付给仁飞公司的蜂胶胶囊（软胶囊和硬胶囊）、蜂胶液和蜂胶片的产品样品外，章晋武在本案诉争合作开发协议中并未研发出其他蜂胶项目技术。故对于仁飞公司的该项诉请，不予支持。综上，章晋武在履行本案诉争协议过程中存在一定违约，应承担相应的违约责任，紫巢公司、蜂贝公司并非本案诉争协议的当事人，不应承担连带责任。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第三百三十六条之规定，判决：一、章晋武在本判决生效之日起十日内向仁飞公司返还人民币10850元；二、章晋武在本判决生效之日起十日内向仁飞公司赔偿人民币2万元；三、驳回仁飞公司的其他诉讼请求。案件受理费23600元，由仁飞公司承担2万元，章晋武承担3600元。
仁飞公司提出上诉称，（一）一审判决遗漏诉讼请求，仁飞公司一审提出的部分诉请未进行审理；（二）一审未查明名为“吸附、离子交换联用除蜂胶中的铅”的发明专利及“一种具有降血脂及抗氧化功能的超临界蜂胶液配方及工艺”的发明专利申请技术系章晋武作为发明人之一研发出的与蜂胶有关的技术，按照协议约定，章晋武应交付这两项技术成果；（三）一审认定违约造成的损失时，未考虑章晋武的违约行为给仁飞公司造成的可预期利益的损失，仅按部分直接损失的数额认定不当。（四）一审法院认定章晋武在协议履行期间担任同心公司和蜂贝公司的股东，未违反协议约定的保密义务，不构成违约错误。协议中约定章晋武不能自行就双方协议合作项目组织生产，否则会导致协议约定的技术和资料外泄，而同心公司和蜂贝公司在生产经营中事实上也使用了本案蜂胶项目技术成果，因此，章晋武任法定代表人的同心公司和蜂贝公司应对章晋武的违约行为承担违约责任。据此，请求：1、撤销或改判（2015）洪民三初字第7号民事判决；2、支持仁飞公司一审全部诉讼请求；3、一、二审案件受理费由被上诉人承担。
章晋武答辩称，仁飞公司与我方于2003年4月4日签订《蜂胶系列产品项目合作协议书》，协议签订后，仁飞公司共投入了22850元的开发费用，答辩人将其中的12000元用于产品研发，并于2003年底将研发成果的样品交付给了仁飞公司。双方在2005年5月26日签订补充协议，就合作事项重新进行约定，确定了之前的研发费用为12000元。此后，仁飞公司没有继续提供研发原料和经费，因此，协议约定的“后续改进和研发”根本无从实施，仁飞公司要求提供研发成果的目标根本无法实现。补充协议里约定章晋武向仁飞公司借款1万元用于支付学费，该笔借款答辩人已于2010年10月归还给了仁飞公司。因此，虽然双方签订了两份合作协议书，但自2005年5月26日之后，仁飞公司没有再为答辩人提供研究经费，答辩人也没有继续为仁飞公司从事研究工作，仁飞公司没有为生产蜂胶产品进行任何准备工作，也没有为生产蜂胶产品提供任何条件，所谓生产经营产生利益的条件都不存在，不可能形成预期收益。仁飞公司向答辩人要回1万元，系仁飞公司以自己的行为宣告双方合作关系的终结。同时，仁飞公司以事实上的不履行终结了双方合同关系。一审认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
同心公司、蜂贝公司口头答辩称，一审判决正确，请求维持原判。
仁飞公司二审提交四份新证据：证据一是合作协议书，与发回重审后一审时的“考察报告“结合起来证明本案协议蜂胶项目一直是上诉人的计划开发项目和计划任务，可以使用南昌大学的设备。以及仁飞公司为实现与章晋武签订协议的目的与第三方进行相应的合作，投入了相应经费。证据二是卫生许可证，证明仁飞公司早在2004年具备从事保健食品销售和生产的资质。证据三是GMP证书，证明与仁飞公司合作的江西三越药业有限责任公司具备生产片剂、胶囊剂、颗粒剂、散剂保健品的资质和能力，从而也证明仁飞公司同样具备生产保健品的资质和能力。证据四是一份公证书，公证网页关于“独有的超临界CO2萃取技术”及“拥有专利除铅技术”的记载，证明同心公司一直在使用章晋武在与仁飞公司协议期间研发的与蜂胶有关的特别是“除铅技术”生产经营蜂胶产品，获取巨额利润。
章晋武质证认为，这四组证据仁飞公司一审之前就应该持有，不属于新证据。对证据1的真实性没有异议，对合法性、关联性有异议，考察报告否决了合作协议书中的草决明项目，这份协议本身没有履行，与涉案蜂胶项目也没有关联；对证据2的真实性无异议，合法性关联性有异议，卫生许可证一定要和GMP证书结合使用，对方仅提供过期的卫生许可证，没有提供同时期的GMP证书；对证据3的三性均有异议，该份证据是复印件，企业名称是三越药业，与仁飞公司无关，与本案无关；对证据4的真实性合法性无异议，对关联性有异议，无法达到仁飞公司的证明目的。
同心公司、蜂贝公司的质证意见与章晋武相同。
二审经审理查明：双方在《蜂胶系列产品项目合作协议书》中约定，“乙方（章晋武）负责技术”，“甲方（仁飞公司）负责相关费用等”。2005年5月26日之前，仁飞公司法定代表人廖仁耀支付的每笔费用均是根据章晋武提出的研发进度要求进行打款。2003年底章晋武向仁飞公司交付小试样品后，未做进一步的产品中试，也未再交付任何研发成果。2005年5月26日双方对研发费用进行了结算，之后仁飞公司未再投入资金，也未在合理期限内催告章晋武继续履行协议，双方协议的履行处于停滞状态。直至2010年10月廖仁耀向章晋武要求归还补充协议里约定的1万元学费，并要求继续履行协议才引发本案纠纷。
另查明：名称为“吸附、离子交换联用除蜂胶中的铅”的发明专利，申请日：2003年12月25日，发明人：邓泽元、章晋武、张盛木，申请（专利权）人：南昌大学、中宏生物工程有限责任公司。名称为“一种具有降血脂及抗氧化功能的超临界蜂胶液配方及工艺”的发明技术，申请日：2006年2月28日，发明人：章晋武、刘建国，申请（专利权）人：北京蜂贝生物工程有限公司，该发明专利申请最终未获授权。
仁飞公司对一审认定其未购买研发检测设备的事实提出异议，认为其为该项目购买了部分研发检测设备。
其余当事人无异议的事实与一审查明的一致。
根据双方当事人的上诉请求和答辩意见，归纳本案的争议焦点为：一、一审判决是否遗漏诉讼请求；二、章晋武是否存在违反协议的违约行为；三、如存在违约行为，章晋武应如何承担违约责任（具体包括是否应交付与蜂胶有关的两项专利技术以及应赔偿多少损失）；四、两个第三人是否应对损失赔偿承担连带责任。
关于一审是否遗漏诉讼请求的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十二条的规定，仁飞公司一审明确系依据违约之诉提出诉讼请求，当事人承担违约责任的方式有继续履行，采取补救措施和赔偿损失等。本案发回重审后仁飞公司仍在违约之诉中提出确认章晋武是职务行为和本职工作、确认侵害仁飞公司商业秘密、确认成果归属双方共同享有以及章晋武、同心公司和蜂贝公司不能从事本案蜂胶项目的诉请，均不符合违约之诉请求承担违约责任的诉讼请求的要求，不属于违约之诉的审理范围，一审依据当事人主张的违约之诉审理违约诉请并无不当。
关于章晋武是否存在违约行为的问题。章晋武于2003年底交付产品小试样品后，未再进行产品中试，导致最终未研发出蜂胶产品成果。对未进行中试的原因，仁飞公司认为协议约定技术由章晋武负责，未做中试的原因系章晋武一直敷衍称产品未成熟，未告知其要做中试以及需要中试的费用，章晋武则辩称仁飞公司不能提供进行中试的后续资金，导致没有条件进行中试。对此，本院认为，合作协议中明确约定章晋武负责研发技术，仁飞公司负责研发资金投入，因此，产品研发过程中小试完成后做进一步的产品中试属于章晋武应承担的合同义务。且双方在履行协议的过程中一直是由章晋武提出购买原材料等相关研发经费的需求后，再由仁飞公司将款项打给章晋武，章晋武没有提供其提出做产品中试以及需要中试的相关费用被仁飞公司拒绝的证据。因此，章晋武的抗辩理由不能成立。章晋武违反协议约定未做产品中试，导致蜂胶产品研发停滞，无法交付研发成果，构成违约。
关于章晋武应如何承担违约责任的问题。（一）对于章晋武是否应交付“吸附、离子交换联用除蜂胶中的铅”和“一种具有降血脂及抗氧化功能的超临界蜂胶液配方及工艺”技术及后续改进技术的问题。对此，本院认为，第一，双方在协议中约定“相关资料、数据、内容和技术等，章晋武须与仁飞公司全部共享，不经得仁飞公司同意，章晋武不得向外泄露和向第三家转让”，据此，仁飞公司认为上述两项专利技术及后续改进技术应交付其所有和使用。本院认为，本案双方签订的《蜂胶系列产品项目合作协议书》约定的是蜂胶产品的研发，所谓技术“共享”即指产品研发成功后为生产该产品所需的技术章晋武应向仁飞公司交付，而本案没有充分证据证实章晋武研发出蜂胶产品，自然也不存在依附于产品之上的技术交付。第二，两项专利技术，章晋武均是作为发明人之一，其不享有专利申请权和专利权，且仁飞公司未提供证据证明两项专利技术与双方协议约定的涉案技术属同一技术。因此，本院对仁飞公司关于两项专利技术及后续改进技术交付其所有和使用的请求不予支持，其主张章晋武泄露技术违反保密协议的约定亦不能成立，本院不予支持。（二）对于章晋武应赔偿多少损失的问题。本案章晋武的违约行为是导致蜂胶产品研发停滞的主要原因，章晋武对此应承担主要责任。而仁飞公司在协议履行处于停滞状态的情况下，没有在合理期限内催告章晋武继续履行协议，未尽到通知、配合的义务，自身存在一定的过错，对产品未能研发成功应承担次要责任。对于章晋武的违约行为造成仁飞公司损失的数额，协议中没有约定违约时应支付违约金的数额，根据合同法规定，“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求法院增加”，本案双方没有约定违约金的数额，可视为约定的违约金低于造成的损失，对于仁飞公司要求增加违约金数额的请求，本院酌定章晋武向仁飞公司支付违约金数额为人民币15万元。
关于同心公司、蜂贝公司是否应对损失赔偿承担连带责任的问题。仁飞公司主张同心公司、蜂贝公司使用了两项专利技术经营获利，应承担连带赔偿责任。对此，本院认为，本案中章晋武虽然系同心公司、蜂贝公司的法定代表人和股东，但两公司系独立的公司法人，并不是合同违约的当事人，合同违约的责任应由章晋武承担，不应由两公司承担。同时，同心公司提交的技术转让合同和合作开发蜂胶产品的合同，证明其通过技术转让和合作开发的方式取得产品项目和有关技术。而仁飞公司既不能提供证据证明两项专利技术与双方协议约定的涉案技术属同一技术，其提供的公证网页等证据亦不足以证明同心公司使用了两项专利技术。因此，对仁飞公司要求同心公司、蜂贝公司承担连带赔偿责任的诉请，本院不予支持。
综上，一审法院认定案件事实基本清楚，适用法律不当。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持江西省南昌市中级人民法院（2015）洪民三初字第7号民事判决第三项，即驳回吉安市仁飞生物技术有限公司的其他诉讼请求；
二、撤销江西省南昌市中级人民法院（2015）洪民三初字第7号民事判决第一项，即章晋武在本判决生效之日起十日内向吉安市仁飞生物技术有限公司返还人民币10850元；
三、变更江西省南昌市中级人民法院（2015）洪民三初字第7号民事判决第二项为章晋武于判决生效之日起十日内支付吉安市仁飞生物技术有限公司违约金人民币15万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计人民币47200元，由章晋武负担人民币42480元，吉安市仁飞生物技术有限公司负担人民币4720元。
审 判 长 刘建玲
代理审判员 曾 光
代理审判员 骆丽玲
二〇一五年十二月二十八日
书 记 员 罗 曼
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
……
第一百二十二条因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……