山西省吕梁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）晋11刑终392号
原公诉机关山西省交城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李卫刚，农民。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2015年12月2日被交城县公安局刑事拘留，2016年1月4日被依法逮捕。现羁押看守所。
山西省交城县人民法院审理山西省交城县人民检察院指控原审被告人李卫刚犯信用卡诈骗罪一案，于二○一六年八月十九日作出（2016）晋1122刑初65号刑事判决。原审被告人李卫刚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原判认定：
1、被告人李卫刚于2012年5月31日在农业银行交城县支行办理了账号为00×××46的信用卡，截止2015年5月31日该信用卡账户拖欠逾期金额为80996.52元，其中本金为63089.11元、利息及滞纳金为17907.41元。银行多次催收（2014年10月16日最后一次催收），被告人李卫刚均未还款。
2、被告人李卫刚持有并使用其弟弟李某在农业银行交城县支行办理的账号为00×××04的信用卡，截止2015年11月9日该信用卡账户拖欠金额112330.58元，其中本金83045.49元、利息及滞纳金29285.09元。经农业银行交城县支行于2014年9月9日、2014年10月16日的两次催收，被告人李卫刚均未还款。
3、被告人李卫刚于2012年3月27日在中国银行交城支行办理了卡号62×××89的信用卡，截止2015年12月10日共计欠款本金12110.92元、利息6867.94元。中国银行交城支行说明：催收欠款于2015年6月14日拨打李卫刚预留的155××××0422电话为停机、2015年6月20日拨打预留联系人任春生的137××××2200电话为无人接听、于2015年8月2日拨打李卫刚预留的单位电话035××××2996为号码不存在、于2015年9月12日上门到预留单位交城县宏运矿产品有限公司未找到该公司，后经多方查找均联系不到李卫刚本人。
4、被告人李卫刚于2012年11月9日在兴业银行太原分行办理卡号为62×××16的信用卡，截止2015年12月11日该账户共计欠款本金40287.38元、利息10001.22元。经兴业银行信用卡催收记录反映：该卡透支款逾期后多次催收（2014年9月11日后联系不到李卫刚），至今未还款。
5、被告人李卫刚于2012年11月26日在民生银行太原分行办理卡号为52×××16的信用卡。截止2015年12月23日该账户共计欠款本金96577.47元、利息29670.28元。经民生银行信用卡催收记录反映：该信用卡账户透支款逾期后多次催收（2014年7月24日后联系不到李卫刚），至今未还款。
6、被告人李卫刚于2013年8月14日在光大银行太原分行申办卡号为62×××16的信用卡。该信用卡透支款从2014年6月22日开始逾期，2014年9月29日光大银行为其撤销950.57元的滞纳金、1165.35元的利息的情况下，逾期本金为18288.83元。光大银行委托CBCC（北京）信用管理有限公司山西分公司和沈阳银信资产管理有限公司太原分公司进行逾期款催收。催收资料显示虽多方多次联系李卫刚催收，但均未能联系到李卫刚本人，逾期本金为18828.83元至今未还。
7、被告人李卫刚于2013年10月在光大银行太原分行又办理卡号为48×××68的信用卡。截至2005年12月22日逾期款本金为7086.37元、利息为299.34元。光大银行委托CBCC（北京）信用管理有限公司山西分公司和沈阳银信资产管理有限公司太原分公司进行逾期款催收。催收资料显示经多方多次联系李卫刚催收，但均未能联系到李卫刚本人，逾期款至今未归还。
综上，被告人李卫刚共恶意透支414516.85元。
上述事实，有公诉机关当庭提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、户籍证明，证明被告人李卫刚的基本情况。
2、抓获经过，证明2015年12月2日，交城县公安局民警在交城县阳渠村将被告人李卫刚抓获。
3、扣押物品清单及涉案信用卡6张，证明2015年12月2日，李卫刚持有的涉案信用卡6张被交城县公安局经济犯罪侦查大队扣押。
4、中国农业银行股份有限公司交城县支行报案材料、李卫刚在该行办理贷记卡的相关手续、交易明细、催收回执、关于贷记卡客户李卫刚失联的情况说明及公告，证明截至2015年5月31日，李卫刚在该行办理的信用卡（账号为00×××46）拖欠本金63089.11元，利息及滞纳金17907.41元。李卫刚经2次在催收通知书回执签字确认，同时于2015年11月6日被公告催收，李卫刚于2014年12月失联。
5、中国农业银行股份有限公司交城县支行情况说明、李某在该行办理贷记卡的相关手续、交易明细、催收回执、公证书、公告及关于贷记卡客户李某情况说明，证明截至2015年11月9日，李某在该行办理的信用卡（账号为00×××04）拖欠本金83045.49元，利息及滞纳金29285.09元。银行工作人员在催收过程中得知，该卡是李某的哥哥李卫刚使用，并经联系李卫刚得到确认。2014年9月9日、10月16日，李卫刚2次在催收通知书回执上代李某签字确认，李卫刚于2014年12月失联。
6、李卫刚在中国银行股份有限公司交城县支行办理信用卡的相关手续、消费及还款明细、催收情况表、李卫刚信用卡催收情况说明、企业信息查询单及个体工商户信息查询单，证明截至2015年12月10日，李卫刚在该行办理的信用卡（账号为62×××89）拖欠本金12110.92元，利息6867.94元。从2015年6月14日开始，该行工作人员多次拨打李卫刚预留电话均无法联系本人，同年9月12日该行工作人员未找到李卫刚预留的单位交城县宏运矿产品有限公司，无法联系到李卫刚本人。
7、李卫刚在兴业银行股份有限公司太原分行办理信用卡的相关手续、交易明细、催收记录，证明截至2015年12月11日，李卫刚在该行办理的信用卡（账号为62×××16）拖欠本金40287.38元、利息10001.22元。该卡透支款逾期后，该行工作人员多次催收，2014年9月11日后无法联系到李卫刚。
8、李卫刚在中国民生银行股份有限公司太原分行办理信用卡的相关手续、交易明细及催收记录，证明截至2015年12月23日，李卫刚在该行办理的信用卡（账号为52×××16）拖欠本金96577.47元、利息29670.28元。该卡透支款逾期后，该行工作人员多次催收，2014年7月24日后无法联系到李卫刚。
9、报案材料、李卫刚在中国光大银行股份有限公司太原分行办理信用卡的相关手续、交易明细、该行情况说明、催收记录及相关材料，证明李卫刚在该行办理的信用卡（账号为62×××16）从2014年6月22日开始逾期，2014年9月29日光大银行为其撤销950.57元的滞纳金、1165.35元的利息的情况下，截至2015年12月22日，该卡拖欠本金18288.83元；截至2015年12月22日，李卫刚在该行办理的信用卡（账号为48×××68）拖欠本金7086.37元、利息299.34元。该2张信用卡透支款逾期后，该行委托CBCC（北京）信用管理有限公司山西分公司和沈阳银信资产管理有限公司太原分公司进行逾期款催收，经多方多次催收，均未联系到李卫刚本人。
10、证人覃某证言、办理POS机相关手续及照片说明，证明他经营的燕斌水暖门市部申领过银联商务的POS机是他使用的。交城县燕斌副食批发部的POS机由他管理使用的。李卫刚和他是朋友关系，李卫刚在他门市的POS机上刷过信用卡，一种情况是李卫刚在他POS机上刷卡向他取现金，另一种情况是李卫刚信用卡透支款到期，他先垫付归还透支款，后再刷卡归还他垫付的垫支款。后李卫刚和他联系的手机号已关机，无法联系。
11、证人张某证言、银行卡复印件及借条，证明他经营的鸿泰烟酒门市部里，申领过POS机。2014年李卫刚在他POS机上有两笔刷卡，是归还他的借款，这两笔借款是李卫刚的信用卡透支到期，他给对方垫付还款形成的借款。李卫刚拿的农行的、中行的、太原民生等银行的信用卡，还有李某农行的信用卡。李卫刚在他POS机上刷卡取过现金。
12、证人连某证言、营业执照复印件及银行账户清单，证明他经营的交城县鸿运加油站使用过POS机。李卫刚在他的POS机上刷卡取现金来。李卫刚拿的农行的、中行的、太原民生、太原兴业等银行的信用卡在他POS机上刷过取现来。他不认识李某，李某没在他处刷过卡。
13、证人李某证言，证明李卫刚是他哥哥，交城县宏运矿产品有限公司是李卫刚注册登记的公司。他没有在交城农业银行办过信用卡。
14、被告人李卫刚供述，证明他在交城县农行办过一张卡号为46×××46的信用卡，该卡一直是他使用的，截止案发，他共欠银行8万元左右，其中本金多少，滞纳金多少不清楚，银行多次向他催收过欠款，电话也催收过，在回执上也亲笔签过名。他在农行申领信用卡留的联系电话都不用了，换了联系方式没有通知过农行。卡号为46×××04的农行信用卡是他弟弟李某的名字申领的，一直是他持有并使用的，该卡透支款逾期未还，该逾期款是他形成的，银行也找他催收过。他在交城中行有张信用卡透支款逾期未还。申领农行、中行信用卡登记的工作单位是交城县宏运矿产品有限公司，该公司只是以他的名义注册登记的，他没有参与该公司的任何经营活动，该公司注册后实际未运营过。他在太原民生银行的信用卡透支款逾期未还，民生银行向他催收过，他在回执上签过字。他在光大银行的两张信用卡透支款逾期未还。他在兴业银行的信用卡透支款逾期未还，该行工作人员通过电话向他催收过。他申领民生银行、光大银行、兴业银行信用卡登记的工作单位为山西中鸿达贸易有限公司，登记的住址是南内环军官小区4号楼3单元3屋，联系电话是他和他老婆的手机号码及中鸿达固定电话，他朋友成煜的手机号码。这些卡的透支款是他在覃某的、张某的门市上及交城县鸿运加油站的POS机上刷取现金形成的。
原审判决认为，被告人李卫刚持信用卡恶意透支，进行信用卡诈骗活动，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。被告人李卫刚在庭审中，能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第一百九十六条、第六十七条第三款之规定，判决：被告人李卫刚犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金五万元。
上诉人李卫刚的主要上诉理由是：原判量刑偏重，其主观上没有诈骗的故意，是在生意失败、资金链断裂之后，经多方凑款未能还款；存在自首情节，其被抓当天刚从外地回来，准备安排一下家里的事，第二天去派出所自首。
经审理查明的事实和证据与原判相同。本院审理期间，上诉人李卫刚未提出新的证据，本院对一审判决认定的事实和采信的证据予以确认。
本院认为，上诉人李卫刚以非法占有为目的，持信用卡恶意透支414516.85元，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪，应依法惩处。上诉人李卫刚关于其没有诈骗的主观故意、是生意失败导致无法还款的意见，根据《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第六条之规定,上诉人李卫刚在资金困难、明知无还款能力的情况下，仍持卡进行大量透支，导致无法归还，属于以非法占有为目的恶意透支行为，构成信用卡诈骗罪。关于其存在自首情节的意见，无其它证据能够证明其确已准备去投案，不能认定自首。关于量刑偏重的意见，原判考虑其犯罪的情节、数额及其认罪态度等，在量刑幅度内已给予从轻处罚。其上诉意见不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，定罪准确、量刑适当、审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张少军
审判员 陈星星
审判员 杨尉苑
二〇一六年十二月二日
书记员 胡彩平