中华人民共和国
广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）珠中法民四终字第110号
上诉人（一审被告）：中国建设银行股份有限公司珠海市分行。住所地：中华人民共和国广东省珠海市。
代表人：杨伟明，该行行长。
委托代理人：刘君祥，该行员工。
委托代理人：王美智，广东莱特律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：TOMITAAKIHIRO，男，日本国籍，山××（××保税区）××有限公司经理，现住中华人民共和国广东省珠海市保税区。护照号码：×××8754。
上诉人中国建设银行股份有限公司珠海市分行（以下简称建行珠海市分行）因与被上诉人TOMITAAKIHIRO借记卡纠纷一案，不服广东省珠海横琴新区人民法院作出的（2015）珠横法民初字第104号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
TOMITAAKIHIRO一审诉称，建行珠海市分行未能尽到妥善保管其存款之义务，被不法分子持假卡将其账户内存款提走。为此，请求法院判令建行珠海市分行赔付其银行账户被非法提取的人民币10161.04元。建行珠海市分行答辩称，涉案伪卡在境外被非法提款的ATM终端设备并非该行提供，TOMITAAKIHIRO应承担未妥善保管银行卡密码的责任。建行珠海市分行不存在任何过错，TOMITAAKIHIRO的损失应依法由其他责任主体予以承担。
一审法院经审理查明：TOMITAAKIHIRO于2014年5月4日向建行珠海市分行申请办理了一张借记卡，卡号为62×××98，TOMITAAKIHIRO申请开通了短信提醒功能并设置了交易密码。TOMITAAKIHIRO填写的《个人开户与电子银行服务申请表》的背面印有《客户须知》和《中国建设银行龙卡通领用协议》。《客户须知》第一条的内容为：“客户应牢记并妥善保管、使用个人密、印、账号、电子证书等重要个人资料，切勿将个人密、印泄露给他人，以防存款被他人冒领。客户如将密、印、账号或电子证书提供他人使用或泄露本人资料，由此造成的损失由客户自行承担。”《中国建设银行龙卡通领用协议》第四条第三款的内容为：“甲方须妥善保管和正确使用密码，避免使用易被破译的数字，并切勿将密码透露给任何他人，凡使用密码进行的交易，均视为甲方本人所为，由此产生的后果由甲方承担。”第五条第六款第一项的内容为，甲方挂失生效前发生的交易，乙方不承担相关责任。
2015年1月10日16时5分左右，有人在美国拉斯维加斯的ATM终端设备查询TOMITAAKIHIRO借记卡账户余额，产生查询费人民币4元，并分八次取走该卡账户内的存款共计人民币9961.44元，产生手续费共计人民币195.6元。TOMITAAKIHIRO收到建行珠海市分行短信通知中心95533发出的短信通知后，拨打95533客服电话，确认存款已经被取走，TOMITAAKIHIRO请求客服人员立即将该卡进行挂失处理。同日23时左右，TOMITAAKIHIRO到建设银行澳门分行ATM终端设备确认储蓄卡是否挂失成功时，其储蓄卡被ATM终端设备吞噬。2015年1月12日，TOMITAAKIHIRO与建行珠海市分行工作人员一同前往珠海市公安局拱北口岸分局洪湾派出所报警。
上述事实，有《个人开户与电子银行服务申请表》、《银行卡领卡签收单》、银行卡交易查询打印单、短信通知、ATM终端设备吞卡凭条、澳门出入境记录、《报警回执》和当事人陈述等证据证明。
一审法院认为：TOMITAAKIHIRO向建行珠海市分行申请办理了借记卡，双方之间成立合法有效的储蓄存款合同关系。TOMITAAKIHIRO的国籍为日本，双方因借记卡账户内的资金交易而引起纠纷，故本案属涉外借记卡纠纷。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”因双方均未约定处理本案所适用的法律，而建行珠海市分行履行义务最能体现该储蓄存款合同特征，建行珠海市分行的住所地在中华人民共和国域内，故本案应适用中华人民共和国实体法。
建行珠海市分行作为银行，有保障持卡人资金安全的义务。根据本案查明的事实，涉案资金交易属于他人利用伪卡进行交易是确定无疑的。涉案伪卡交易所用的ATM终端设备虽在中华人民共和国境外，且非建行珠海市分行提供，但收单机构与发卡行之间系代理和被代理关系，建行珠海市分行对该ATM终端设备不能识别伪卡导致TOMITAAKIHIRO资金损失的后果应承担违约赔偿责任。建行珠海市分行主张TOMITAAKIHIRO未妥善保管密码，应当提供证据加以证明，但建行珠海市分行并未举证证明。根据现有证据，一审法院不能认定TOMITAAKIHIRO对密码泄露存在过错。建行珠海市分行要求TOMITAAKIHIRO承担相应责任，缺乏事实根据，一审法院不予支持。虽然双方的银行卡领用协议约定，凡使用密码进行的交易，均视为持卡人本人所为，由此产生的后果由持卡人承担，但是上述约定应理解为，在使用真实银行卡进行交易时，只要能够提供密码，即视为本人交易，伪卡交易不适用该约定。因此，TOMITAAKIHIRO要求建行珠海市分行对借记卡账户内资金损失人民币10161.04元承担全部责任，一审法院予以支持。建行珠海市分行向TOMITAAKIHIRO承担赔偿责任后，可以依法就资金损失向刑事犯罪分子或者民事过错方另行追偿。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国商业银行法》第六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决如下：建行珠海市分行于本判决生效之日起十日内向TOMITAAKIHIRO赔偿损失人民币10161.04元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费54元，因适用简易程序减半收取27元，由建行珠海市分行负担。
建行珠海市分行不服上述判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，驳回TOMITAAKIHIRO的全部诉讼请求，本案诉讼费用由TOMITAAKIHIRO负担。事实和理由如下：
一、建行珠海市分行业务合法合规，不存在任何违规操作，在有大量的证据证明本案为境外犯罪分子实施的情况下，一审法院判决建行珠海市分行承担全部过错责任显失公平。建行珠海市分行系经国务院银行业监督管理机构审查批准的合法、有效存续的金融机构，有健全的组织机构和管理制度，有符合要求的营业场所、安全防范措施，有经过国家认证和检验合格的安全交易设施。在TOMITAAKIHIRO办理案涉储蓄卡时，建行珠海市分行向TOMITAAKIHIRO送达了《客户须知》，银行将银行卡交付给客户的那一刻起，银行卡的所有人就变成了客户本人，而不再是银行。之后，在案涉储蓄卡的使用过程中，建行珠海市分行完全遵守《中国建设银行龙卡通领用协议》的规定，依据持卡人密码正确的操作指令办理交易，不存在任何的违约及过错。且在案发后，建行珠海市分行已经积极协助TOMITAAKIHIRO进行报案和相关损失的追索，案涉资金的ATM提取终端设备在美国拉斯维加斯，非建行珠海市分行提供。案涉资金被盗刷，建行珠海市分行不存在任何过错，不应承担全部损失赔偿责任。
二、TOMITAAKIHIRO未妥善保管密码，责任应自行承担。
银行卡密码是持卡人在办理银行卡时向银行预留的、未来办理业务时提供给银行自动识别客户身份、权限的数字、字母或其组合，具有私有性、唯一性和秘密性。正常情况下，银行卡信息尤其是密码为持卡人设定并仅为其掌握，交易时通过银行系统数据库自动扫描的形式核对，他人包括柜台交易时的银行工作人员并不知晓，同持卡人身份证、签名一样，具有身份识别功能，是持卡人进入电子交易系统的钥匙或身份凭证，从而起到电子签名的作用。《中华人民共和国电子签名法》第十四条规定：“可靠的电子签名或者盖章具有同等的法律效力。”
TOMITAAKIHIRO在建行珠海市分行处办理了储蓄卡，持卡人应妥善保管储蓄卡和密码，凡使用密码进行的交易，中国建设银行均视为持卡人本人所为。中国建设储蓄银行依据密码为持卡人办理交易所产生的电子信息记录为该项交易的有效凭据。因密码泄露造成的经济损失，由持卡人本人负责。TOMITAAKIHIRO诉称案涉交易非本人实施。假定该诉称成立，则持卡人必须知晓正确的密码方能进行交易，持卡人获得密码只有两种可能：一是TOMITAAKIHIRO故意告知，该情形下应视为TOMITAAKIHIRO自行交易或授意交易，责任当然自担；二是TOMITAAKIHIRO无意之间泄露，该情形下TOMITAAKIHIRO应对其未尽妥善保管密码之义务导致财产损失自行承担责任。本案由于是犯罪分子通过境外ATM终端机具跨行提取现金采用密码支取款项，依法应当由TOMITAAKIHIRO就其已经妥善保管涉案借记卡密码承担举证责任。如TOMITAAKIHIRO不能进行相应举证，表明TOMITAAKIHIRO并无妥善保管密码，依法应承担相应的法律后果。
银行卡的密码私密性极强，虽然建行珠海市分行未能提供证据证明TOMITAAKIHIRO在银行卡信息和密码泄漏方面存在过错，但也不能排除TOMITAAKIHIRO在使用银行卡及输入密码过程中存在疏忽，造成第三人有取得密码或密码线索的机会。TOMITAAKIHIRO在一审庭审中自认在案涉资金被盗刷前，其曾在香港使用过案涉储蓄卡，故不能排除TOMITAAKIHIRO在使用案涉储蓄卡的过程中因自身原因造成密码泄露的可能性。《广东省高级人民法院关于审理伪卡交易民事案件若干问题的指引》第（十四）条规定：“伪卡交易民事案件中，发卡行、收单机构、特约商户主张持卡人未妥善保管密码的，应当提供证据加以证明。”建行珠海市分行认为，这并不表示“发卡行没有提供持卡人用卡过程中存在不规范使用银行卡和密码的证据，人民法院就可以认定持卡人已经尽到妥善保管密码的义务”。
另外，从公平合理原则出发，银行卡持有人在享受其带来的便捷服务的同时，亦要预见到随之而来的被第三人窃取信息的风险。故本案应结合实际，从公平角度出发，认定TOMITAAKIHIRO承担因未妥善保管密码所应承担的过错责任。
TOMITAAKIHIRO二审答辩称，建行珠海市分行上诉只是重复一审时的观点，并未提出新的证据和法律依据。建行珠海市分行提及《中华人民共和国电子签名法》第十四条规定：“可靠的电子签名或者盖章具有同等的法律效力”，但本案是以伪卡进行的交易，并不是可靠的交易。另银行卡密码是否属于电子签名也有待考证。
一审查明的事实，有相关证据予以佐证，各方当事人均未提出异议，亦未提交新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：
TOMITAAKIHIRO系日本国居民，双方因借记卡账户内的资金交易而引起纠纷，故本案属涉外借记卡纠纷。依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”因双方均未约定处理本案所适用的法律，而建行珠海市分行履行义务最能体现该储蓄存款合同特征，建行珠海市分行的住所地在我国，故一审适用中华人民共和国法律正确。
结合双方的诉辩意见，本案二审争议的焦点问题是：建行珠海市分行在案件发生过程中是否存在过失、过错；TOMITAAKIHIRO是否妥善保管密码的举证责任应由谁承担。
一、关于建行珠海市分行在案件发生过程中是否存在过失、过错的问题
建行珠海市分行上诉主张其业务合法合规，不存在任何违规操作，一审法院判决其承担全部过错责任显失公平。对此本院认为，建行珠海市分行做为银行储蓄合同的服务提供方，应当承担识别银行卡真伪的责任，如因未能识别伪卡而造成银行卡用户损失，则银行对损失结果的发生存在过失、过错。涉案资金交易属于他人利用伪卡进行交易确定无疑，交易所用的ATM终端设备虽在中华人民共和国境外，且非建行珠海市分行提供，但收单机构与发卡行之间系代理和被代理关系，根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条的规定，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任，故建行珠海市分行对该ATM终端设备不能识别伪卡导致TOMITAAKIHIRO资金损失的后果应承担违约赔偿责任。
二、关于TOMITAAKIHIRO是否妥善保管密码的举证责任应由谁承担的问题
建行珠海市分行上诉主张TOMITAAKIHIRO未妥善保管密码，责任应自行承担。对此本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，建行珠海市分行应对其主张进行举证，建行珠海市分行仅提出不能排除TOMITAAKIHIRO在香港使用案涉储蓄卡的过程中因自身原因造成密码泄露的可能性，但未能举证证明TOMITAAKIHIRO未妥善保管密码，故应承担举证不能的不利后果。
综上，建行珠海市分行的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币27元，按一审判决承担。
二审案件受理费人民币66元，由中国建设银行股份有限公司珠海市分行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑伟民
代理审判员 王文娟
代理审判员 曹阳春
二〇一五年九月十一日
书 记 员 吴馥楠