甘肃省金昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）金中民一终字第25号
上诉人（原审被告）武威市金羊建筑工程公司。
法定代表人张万瑞。
委托代理人王虎，甘肃维正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）年玉祯，男，1967年1月9日出生，汉族。
委托代理人王永生，甘肃骊千律师事务所律师。
原审被告杨发锋，男，1970年10月2日出生，汉族。
原审被告周永忠，男，1964年6月23日出生，汉族。
原审被告赵玉昌，男，1978年4月5日出生，汉族。
上诉人武威市金羊建筑工程公司（以下简称金羊公司）因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服永昌县人民法院（2014）永民一初字第297号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金羊公司的委托代理人王虎，被上诉人年玉祯及其委托代理人王永生，原审被告周永忠、赵玉昌到庭参加诉讼。原审被告杨发锋因与本案无实体法律关系，经本院通知未参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年7月8日，金羊公司承包了永昌县六坝水管所管理房建设工程。7月20日，金羊公司的金昌第一分公司项目经理杨发锋将该工程的土建、水暖、木工、电及装饰分包给周永忠施工，并签订了劳务合同，合同约定了“甲方检查安全施工防范工作与安全措施落实情况；乙方经常性的宣传施工安全知识，增强所用民工的安全施工意识，定期或不定期组织综合性的安全检查，始终把人和物保持在安全状态”等双方责任。7月30日，周永忠又将该工程的模板项目工程分包给了赵玉昌，口头约定赵玉昌负责木工，工资由周永忠按每平米46元支付赵玉昌。赵玉昌雇佣年玉祯从事木工工作，每天支付182元（含车费和午餐费）。2011年8月12日，年玉祯在架设模板时不慎从墙上摔下受伤，导致左腿和腰部受伤，被送往永昌县人民医院住院治疗18天，好转出院。后因伤势复发于2011年12月7日到兰州军区兰州总医院住院治疗10天，出院医嘱：术后3月行关节镜下前交叉韧带重建术。2012年2月2日，原告再次到兰州军区兰州总医院住院治疗12天。期间医疗费用均由被告支付。2011年9月26日，金昌市人力资源和社会保障局作出（2011）389号《认定工伤决定书》认定为工伤。2012年7月25日，金昌市劳动能力鉴定委员会对原告的伤情鉴定为六级伤残。因金羊公司不服工伤认定，向金川区人民法院提起行政诉讼，经审理作出（2013）金行初字第6号行政判决书，维持工伤决定。被告金羊公司不服判决上诉于金昌市中级人民法院，经审理作出（2013）金中行终字第21号裁定书，撤销原判，发回重审。金川区人民法院审理作出（2013）金行初字第21号行政裁定书，中止诉讼，并通知原告在收到裁定书10日内向金昌市劳动争议委员会申请确认劳动关系。原告申请劳动仲裁，仲裁委员会以劳动关系已存在不予受理。原告向法院起诉，经一、二审法院判决原告与金羊公司不存在劳动关系。2014年8月12日，金川区人民法院审理作出（2013）金行初字第21号行政判决书，撤销金昌市人力资源和社会保障局作出的（2011）389号认定工伤决定。
另查明，原告年玉祯次子年红宇，1998年11月28日出生，父亲年福荣，1934年10月17日出生。
上述事实，有原、被告的陈述及原告提供的工伤决定书1份、鉴定结论通知书1份、（2013）金行初字第6号行政判决书1份、（2013）金中行终字第21号裁定书1份、（2013）金行初字第21号行政裁定书1份、（2013）金行初字第21号行政判决书1份、（2014）永民一初字第44号民事判决书1份、（2014）金中民一终字第64号民事判决书1份、医药费票据3张、交通费票据120张、营养费票据3张、契税完税证1份、证明2份、土地使用证及房产证各一份，被告金羊公司提供劳务合同1份在案证实，足以认定。
原审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，年玉祯受雇于赵玉昌，在从事木工工作中遭受了人身损害，作为雇主的赵玉昌理应承担赔偿责任。作为合法工程承包人的金羊公司将土建、水暖、木工、电及工程分包给不具备安全生产条件或者相应资质的周永忠个人施工，周永忠又将工程中的木工工作分包给没有安全生产条件、资质的赵玉昌，金羊公司、周永忠存在明显过错，应当与雇主赵玉昌承担连带赔偿责任。杨发锋系被告金羊公司的项目经理，金羊公司亦认可杨发锋代表该公司金昌第一分公司与被告周永忠签订劳务合同的行为系职务行为，责任应由金羊公司承担。原告主张的损失中：医疗费217元，原告提供了医疗机构出具的医疗费收款凭据，被告亦未提出异议，应予认定；误工费，因年玉祯属无固定收入人员，也不能举证证明其最近三年的平均收入状况，其主张的误工费可参照本省区建筑业上一年度职工的平均工资标准每天按92.32元计算，误工天数283天未超过受伤至定残前一日的天数，误工费认定为26101.09元；护理费、护理天数按先后三次住院40天计算，其护理人员无固定收入，也不能举证证明其最近三年的平均收入状况，护理费可参照本省区相同或者相近行业上一年度职工的平均工资标准每天按70.5元计算，原告未能提供需2人护理的证据，按病例记载中的陪员1人计算，护理费认定为2820元；对住院伙食补助费，可参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，省内每人每天按40元计算，认定为1600元；对交通费、营养费，根据原告提供的票据，考虑原告先后在永昌、兰州住院治疗、复查、鉴定等实际情况和原告的伤情可酌情各认定为1000元；对伤残赔偿金，根据原告提供的土地使用证、房产证、完税证及社区证明可以证明原告自2001年起在县城购房居住生活至今，应按其长期居住生活地城市居民对待，按照金昌市劳动能力鉴定委员会鉴定的劳动能力等级，及受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入计算，认定为189650元（18965元／年×20年×50%）；对被抚养人生活费，根据原告提供的户籍证明，被抚养人年福荣在原告定残时已超过75岁，需抚养5年，被抚养人年红宇在原告定残时已14岁，需抚养4年，因原告提供的证据证明被抚养人均长期与原告共同居住，应按上一年度城镇居民人均消费性支出计算，年福荣有5个子女，年福荣抚养费认定为7010.5元（14021元／年×5年×50%÷5），年红宇抚养费认定为14021元（14021元／年×4年×50%÷2），以上认定的各项费用合计243419.59元。对于被告金羊公司、周永忠不承担连带赔偿责任的抗辩，于法无据，不予采纳。被告金羊公司、周永忠已给原告支付的17000元，应从中扣除。综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定，判决：原告年玉祯的医疗费217元、误工费26101.09元、护理费2820元、住院伙食补助费1600元、交通费1000元、营养费1000元、伤残赔偿金189650元、被抚养人生活费21031.5元，合计243419.59元，由被告赵玉昌赔偿；被告武威市金羊建筑工程公司、周永忠负连带赔偿责任。被告已付17000元，余款226419.59元，限于判决生效后10日内履行。案件受理费5270元，由被告武威市金羊建筑工程公司、周永忠、赵玉昌负担。
宣判后，金羊公司不服，向本院提起上诉，请求：撤销原判，依法重新核定被上诉人年玉祯损失后予以改判。具体理由如下：1、原审依据劳动行政部门作出的伤残等级鉴定无任何法律效力，被上诉人年玉祯应当重新举证。2、被上诉人系永昌县焦家庄乡陈家寨二社农民，其在该社拥有耕地，并以此为生，这是他的主要收入来源，农闲外出打工，该打工行为并不符合主要收入来源地的认定条件，且打工地也在农村。原判简单根据在城市有住房的证据推断出被上诉人经常居住地和主要收入来源地均在城镇，进而依据城镇标准计算本案伤残赔偿金没有事实及法律依据。同样，被扶养人生活费的确定也存在以上问题。3、原判核定误工费错误。被上诉人的误工费不能简单依据定残前一日计算，应根据其实际住院天数确定。另外，因其农闲偶尔外出务工，常年并不从事建筑行业，原判参照建筑行业平均工资标准计算其误工费没有事实及法律依据。4、关于本案的案件受理费。本案为提供劳务者受害责任纠纷，是基于被上诉人人身损害所提起的侵权纠纷，案件受理费的收取应按照非财产类案件的标准计收，原审未按照《诉讼费交纳办法》规定的标准计收，违反法律规定。上诉人还认为原审被告杨发锋是其项目部经理，其行为是履行职务行为。
被上诉人年玉祯认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求二审人民法院驳回上诉人的上诉，维持原审判决。
原审被告周永忠、赵玉昌同意上诉人金羊公司的意见。
本院在二审中，上诉人与被上诉人均未提交新的证据；上诉人与被上诉人对原审法院查明的事实无异议，本院依法予以确认。
本院认为，《中华人民共和国安全生产法》第四十六条第一款规定：“生产经营单位不得将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人。”《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《建设工程质量管理条例》第七条规定：“建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。”《中华人民共和国安全生产法》第一百条、《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定基本一致，《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”具备用工主体资格的金羊公司因违反法律法规禁止性的规定，将建设工程业务非法转包给不具备用工主体资格的个人，金羊公司应当依照法律规定承担连带赔偿责任。
本案中，年玉祯受雇于赵玉昌，在从事木工工作中遭受了人身损害，作为雇主的赵玉昌理应承担赔偿责任。作为工程承包人的金羊公司将相关工程分包给不具备安全生产条件与相应资质的周永忠个人，周永忠又将工程中的木工工作分包给没有安全生产条件、相应资质的赵玉昌，金羊公司、周永忠过错明显，应当与雇主赵玉昌承担连带赔偿责任。
上诉人金羊公司认为原审依据劳动行政部门作出的伤残等级鉴定无任何法律效力，被上诉人年玉祯应当重新举证。本院经审理后认为，年玉祯所遭受的此种损害，属于双重性质的损害，既有一般侵权损害的性质又有劳动保险的性质，其实质都是对劳动者劳动能力减损的一种评价，即便是再次进行人身损害司法鉴定，其参照适用的仍然是《工伤保险条例》中的劳动能力减损标准，属于重复鉴定，故上诉人所提此项上诉理由不能成立。上诉人所提被上诉人年玉祯的伤残赔偿标准问题，根据年玉祯在本案原审中所提供的证据与其在二审补充的证据来看，年玉祯虽然在农村还有土地，但年玉祯与其家人多年来一直生活在永昌县城，其经常居住地和主要收入来源地都在城镇，原审依照城镇标准计算年玉祯的相关费用符合法律规定，上诉人的此项上诉理由不能成立。至于上诉人所提原判核定误工费错误问题，经查，原审法院根据被上诉人年玉祯受伤的实际情况，住院病历、医嘱及误工时间将误工费计算至定残前一日符合本案实际，上诉人所提应根据其实际住院天数确定，不符合本案实际。至于年玉祯的误工费标准，原审法院参考年玉祯当时被赵玉昌雇佣时商定的工资情况，参照建筑行业平均工资标准计算其误工费，符合本案的实际，上诉人的此项上诉理由不能成立。
《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”此条规定的是人身损害赔偿范围，与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款相比减少了被抚养人生活费，2010年6月30日《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国侵权责任法﹥若干问题的通知》（法发（2010）23号）第四条规定：“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。”原审法院将被抚养人费用单列，不符合法律规定，应当将被抚养人费用计入残疾赔偿金。根据本案实际，原审虽然将被抚养人生活费单列，未计入残疾赔偿金，但处理结果正确。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费1417元，由武威市金羊建筑工程公司、周永忠、赵玉昌负担；二审案件受理费1417元，由上诉人武威市金羊建筑工程公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 石建民
审判员 叶志卫
审判员 童 钦
二〇一五年三月十六日
书记员 王鹏生