辽宁省朝阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）朝民三终字第115号
上诉人（原审被告）朝阳三合房地产开发责任有限公司。
法定代表人吴志刚，董事长。
委托代理人刘红梅，辽宁承远律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）许春英。
上诉人朝阳三合房地产开发责任有限公司因房屋买卖合同纠纷一案，不服建平县人民法院（2014）建叶民初字第03845号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由法官张九东担任审判长，法官刘玉华、王海娇参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
许春英在一审中起诉称：原告于2011年2月购买被告开发的柏峰·紫域11号楼20层2号商品房1套，并与被告签订了《柏峰·紫域房屋认购书》。被告于2011年2月收取原告商品房营业税13，926元。2014年4月下旬，原告知道被告系违法收取营业税后，便多次要求被告返还，被告均以各种理由拒绝。另外，原、被告签订《商品房买卖合同》，原告按约定交付购房款259，720元，被告应在2012年8月31日前向原告交付房屋，但被告一直拖延到2014年4月21日才向原告交付房屋，逾期交房时间长达523天。根据《商品房买卖合同》第九条的规定，被告应当每日按已交房款的万分之一向原告支付违约金13，583元（25.97元／天×523天）。原告多次索要违约金，被告拒不给付。为维护合法权益，原告起诉至法院，请求判令被告返还营业税13，926元，给付逾期交付房屋违约金13，583元。庭审中，原告将要求被告给付逾期交付房屋的违约金数额变更为12，413.66元。
朝阳三合房地产开发有限责任公司在一审中答辩称：一、关于营业税的问题。答辩人没有向原告收取营业税，只是按合同约定收取商品房买卖的价款。原告交款时未发生争议，也说明价款中不包含营业税。二、关于延期交付房屋问题。第一、原告未按合同约定的标准进行装修，而是将装修标准提高到了样板间甚至样板间以上的水平，这些增加的装修项目导致装修工期延误4.5个月。第二、原告超过合同约定标准增加的装修项目导致装修成本增加了36，612.45元，原告只承担8，000元，余款还未给付。第三、未联系上原告导致装修工期延误了10个月。答辩人2012
年3月15日与装修公司签订了装修合同，5月份装修队就进入场地开始施工，8月31日楼房就通过了竣工验收。虽然装修时间不在合同期限之内，但如果当时能联系到原告，则完全可以在约定交房的日期之前装修完毕。实际上直到2013年6月该房屋才开始装修，是因为答辩人与原告无法取得联系，无法确认其是否变更装修设计，装修公司的装修工作无法进行。第四、答辩人通知业主开始装修，就已经完成了交付商品房的义务，装修时间不应计算在合同履行期限之内。双方在合同中约定的房价是毛坯房价格，不包括装修，合同中约定的装修项目是答辩人赠送给原告的，因此装修时间不在答辩人履行合同的期限之内，答辩人通知原告开始装修，就已经完成了交付商品房的义务。通常情况下，装修公司开始装修时，都是通知业主并将装修钥匙交给业主一套，装修公司和业主一起协商装修方案，因为在现实生活中，所有的业主都要对原有的装修方案进行一定程度的修改。所以说，
装修开始，就意味着业主已经开始使用房屋，答辩人的交付义务就已经履行完毕。答辩人与原告之间的商品房买卖关系就已经转化为原告与装修公司的承揽关系。原告装修入住的时间晚于合同约定的交房时间，责任不在于答辩人，与答辩人无关。综上，请人民法院驳回原告的诉讼请求。
一审法院审理查明：被告朝阳三合房地产开发有限责任公司系建平柏峰。紫域商品房的开发企业。2011年10月2日，原告许春英与被告签订了《商品房买卖合同》，双方约定：由原告购买被告开发的柏峰·紫域第11幢2单元20层02202号房屋1套，建筑面积为76.27平方米，单价为每平方米3，405.27元，房屋总价款为259，720元。同时还约定：“第六条付款方式及期限。买受人按下列第3种方式按期付款：1．一次性付款2．分期付款3．其他方式：首付款玖万玖仟柒佰贰拾元整（￥99720.00元），余款拟自行贷款，贷款须于2011年11月31日前交于出卖人。……第八条交付期限。出卖人应当在2012年8月31日前依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第1种条件，并符合本合同约定的商品房交付给买受人使用：1．该商品房经单体验收合格。但如遇下列特殊原因，除双方协商约定解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1．遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起90日内告知买受人；2．因国家政府相关政策
发生重大调整而受到严重影响；3．非甲方原因导致该小区建筑工程逾期交工及验收。第九条出卖人逾期交房的违约责任。除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1（2）种方式处理：1．按逾期时间，分别处理……（2）逾期超过60日后，买受人有权解除合同，买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付房款的2%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房款万分之l的违约金。……第十一条交接商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续，双方进行验收交接时，出卖人应
当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单……”。同时，该合同附件三对房屋的装饰、设备标准作了明确约定。附件四合同补充协议约定：将合伺第十一条关于通知买受人办理交接手续的方式由书面通知改为电话通知。2011年10月13日，原告按约定交清了全部购房款。2013年7月1日，原告与建平县众兴装饰工程有限公司达成协议，原告将精装修项目变动，并向该公司支付价款8，000元。2014年3月14日，该房屋精装修验收合格，原告与装修公司签订了协议书。2014年3月17日，原告与朝阳三合物业管理有限公司签订了《精装修房屋入住协议》，约定“今有甲方（原告许春英）办理精装修房入住手续。经甲方、三合房地产开发有限责任公司工程部、精装修公司三方验房，甲方确认房屋没有工程遗留问题和装修问题，同意接收…”。
一审法院判决认为，原告许春英与被告朝阳三合房地产开发有限责任公司签订的《商品房买卖合同》依法成立并有效。本案
的争议焦点一是被告是否收取原告营业税13，926元，应否返还？二是被告是否逾期交付房屋，应否给付原告主张的违约金12，413.66元。关于争议焦点一，被告是否收取原告营业税13，926元，应否返还的问题。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干
规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，原告主张被告收取了营业税13，926元并要求返还，原告对此应承担举证责任。原告虽然提交了被告与案外人签订的《柏峰·紫域房屋认购书》复印件，欲证明被告向原告收取了营业税13，926元，但原告未能提供被告收取其营业税的相应证据，而且根据合同相对性原则，被告与案外人签订的《柏峰·紫域房屋认购书》，并不能证明被告向原告收取过营业税；同时该认购书第8条明确约定“双方签署《商品房买卖合同》后，本认购书自动失效，所有条款均以双方所签订的《商品房买卖合同》为准”。根据原、被告签订的《商品房
买卖合同》可以看出，原告以每平方米3，405.27元的价格购买了被告开发的柏峰·紫域第11幢2单元20层02202号房屋1套，建筑面积为76.27平方米，房屋总价款为259，720元，并且原告已按合同约定履行交纳房款的义务，该合同及购房发票均未体现被告收取原告营业税的事实，故原告要求返还营业税的诉讼请求，本院不予支持。关于争议焦点二，被告是否逾期交付房屋，应否给付原告主张的违约金12，413.66元的问题。原、被告签订《商品房买卖合同》后，双方应按合同的约定履行各自的义务。原告按约定交清了全部房款259，720元，被告应按合同约定在2012年8月31日前将验收合格的商品房交付原告。但被告在2014年3月17日才将该房屋交付原告，已构成违约，应“按日向买受人支付已交付房款万分之一”的违约金。原告已交付房款的万分之一为25.97元，原告主张被告逾期交房给付违约金的时间应自2012年11月1日起至2014年3月17日止共523天，经本院计算该期间为502天。庭审中，原告认可被告因原告变动装修项目使装修公司延期交房1.5个月的主张，并同意扣除因原告变动装修项目延期的45天，故原告主张被告逾期交房违约天数为457天，违约金共计11，868.29元。因双方签订的《商品房买卖合同》附件三中对该房屋的装饰、设备标准已作出了明确约定，该附件属于合同的一部分，在约定时间交付合同约定装修标准的房屋是被告的义务；所以被告关于该房屋精装修系赠送，而且被告和装修公司根据原告所留电话无法联系到原告，使装修公司无法进行装修，因此房屋装修时间不应计算在合同履行期限内，通知原告装修就应视为完成交付商品房的义务的辩解意见，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。判决：一、被告朝阳三合房地产开发有限责任公司于本判决发生法律效力后十日内给付原告许春英逾期交房违约金11，868.29元：二、驳回原告许春英要求被告朝阳三合房．地产开发有限责任公司返还营业税13，926元的诉讼请求。若被告未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费244元，由原告许春英负担134元，被告朝阳三合房地产开发有限责任公司负担110元。
朝阳三合房地产开发有限责任公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一审判决认定事实错误，适用法律不当，程序违法。一、交房时间不是2014年3月17日。双方在合同中约定的价款是毛坯房的价格，不包括装修，合同附件三中约定的装修项目是上诉人赠送给原告的，因此装修时间不在上诉人履行合同的期限之内，上诉人通知原告开始装修，就己经完成了交付商品房的义务。一审判决以入住时间来认定交钥匙的时间是错误的。二、增加的装修项目没有全部认定，因此而延误的时间和发生的费用也没有认定，更没有扣除。三、延误装修的责任在于被上诉人。
许春英服从一审法院判决。其针对上诉人的上诉理由答辩称：上诉人的上诉理由不充分，与商品房买卖合同不符，合同约定2012年8月31日之前交付房屋，而上诉人未在合同约定时间交付房屋。
二审法院审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。
上述事实，有《商品房买卖合同》、发票1枚、《精装修房屋入住协议》、《商品房买卖合同》、装饰公司证明、装修项目确认单、交款收据等证据材料及当事人陈述意见在卷佐证。
本院认为，上诉人朝阳三合房地产开发有限责任公司与被上诉人许春英所签订的《商品房买卖合同》是双方真实意思表示，合法有效。被上诉人按期交纳了购房款，上诉人应按合同约定的交付房屋时间交付完毕，上诉人未按约定时间交付房屋，其行为已构成违约，应承担违约责任。从双方签订的《精装修房屋入住协议》来看，是由上诉人、被上诉人之间对装修房屋的交付验收。时间是2014年3月17日，故一审法院认定交付房屋时间为2014年3月17日并无不妥。从上诉人所提的装修内容来审查，其所提的装修内容都是正常房屋装修的应有内容项目。而且从《商品房买卖合同》附件三约定内容审查，此装修内容是《商品房买卖合同》的一部分，并非是上诉人所主张的属赠送内容。上诉人的上诉理由不充分，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费97元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张九东
审 判 员 刘玉华
代理审判员 王海娇
二〇一五年四月十五日
书 记 员 孙海燕