黑龙江省巴彦县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）巴民一民初字第1340号
原告刘英俊，男，1959年2月8日出生，汉族，原工作单位中国石油天然气股份有限公司哈尔滨分公司巴彦经营部，住巴彦县。
委托代理人张可，女，黑龙江省九州律师事务所律律师。
委托代理人逄永丽，女，汉族，1960年11月28日出生，巴彦县运输道路管理站干部，住巴彦县。
被告中国石油天然气股份有限公司黑龙江省哈尔滨分公司巴彦经营部，住所地巴彦县巴彦镇。
法定代表人常孝坤，该公司经理。
委托代理人毕凤睿，北京岳成律师事务所黑龙江分所律师。
原告刘英俊与被告中国石油天然气股份有限公司黑龙江哈尔滨巴彦经营部（以下简称中石油巴彦经营部）劳动合同纠纷一案，原告刘英俊于2014年9月14日向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭，于2014年10月28日公开开庭审理了本案。原告刘英俊及其委托代理人逄永丽、张可，被告中石油巴彦经营部委托代理人毕凤睿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘英俊诉称，第一，原被告之间存在两次劳动合同关系，巴彦县劳动人事争议仲裁委员会将此两次合同关系混为一谈。第一次是在2001年末双方协议解除，2014年开始给原告发放的每月914.00元的生活补助属于对此次劳动关系提前解除的补偿，和第二次劳动合同的签订和解除没有关系。第二次是2002年1月开始以社会化用工形式招用的。此次劳动合同延续到2014年3月。第二，原告的诉讼请求应该予以支持。1、被告单位实行的并非不定时工作制。2、假使是不定时工作制。被告单位没有安排休息时间，也应按法律规定给予加班工资。3、被告单位确实擅自解除合同关系。被告称“申请人提交了医生诊断书，证明他确实不能从事加油员的工作，我们才没有同他续签劳动合同，同时考虑他的年龄和身体，决定让他在家休息，每月为其发放给914.00元生活补贴，他表示无异议后，自愿在协议书上签字。”此次发放的补偿费是石油公司系统决定给付2001年末解除劳动合同人员的生活费，本应该在2001年双方解除第一次劳动合同时就开始支付。这与第二次建立的劳动关系没有任何牵连。如果将这每月的914.00元抛开，则此次被告的行为就是已经违法解除了劳动关系，应当按法律规定给原告赔偿。
原告为证明其主张的事实成立，向法院提交如下证据并当庭举示：
证据一、巴彦县劳动人事争议仲裁委员会做出的仲裁裁决书一份。意在证明：原告人对此裁决书判定的内容不服。向人民法院提起劳动争议诉讼。符合起诉条件。
经庭审质证，被告对该证据真实性没有异议，认为原告在劳动争议仲裁中，该仲裁裁决程序违法，因为被告注意到仲裁裁决书的案号同原告第一次起诉仲裁的案号相一致。原告在第一次仲裁时因所述主体错误，后诉至法院，经被告提出后，原告撤诉，原告又回到仲裁要求基于正确的主体仲裁，两个不同的案件应该有不同案号，仲裁方没有通知被告。因此被告认为仲裁决定书程序违法。
本院认证意见为，该证据真实性予以确认，其合法性应结合其他证据综合认定。
证据二、用工合同书一份。意在证明：双方自2002年初开始重新建立了劳动关系。
经庭审质证，被告对该证据无异议，对其证明效力予以确认。
证据三、2011年到2014年原告的工资表一份。意在证明：双方的劳动关系一直持续到2014年2月。
经庭审质证，被告对真实性无异议，对证明内容有异议，认为只能证明2011年到2014年原告的月工资，不能证实劳动关系的起止时间。
本院认证意见为，对该证据真实性予以确认，其关联性应有其他证据佐证。
证据四、巴彦县加油站2012年和2013年考勤簿各一份。意在证明：原告在被告单位工作期间没有任何的休息日，全年都在工作。
经庭审质证，被告对真实性无异议，对证明内容有异议，认为，第一，该证据是复印件，无法核实。第二，该证明内容原告的签名与本人签字不符。
本院认证意见为，对该证据真实性予以确认。
证据五、被告单位在劳动仲裁阶段向巴彦县劳动仲裁单位提交的答辩书一份。意在证明：该证据是从劳动局复印出来的，被告自认无法给原告安排休息休假时间。
经庭审质证，被告对真实性有异议，认为没有被告的任何签章确认，同时该答辩书所反映的内容同被申请人答辩的内容不一致，分析行文的含义应结合上下文，被告认为原告仅凭该答辩书摘录的一句，进而推断本案的原告全年无休息，不符合实际情况，从答辩书内容看，提到了三班倒，证实了不是每天都在工作，
本院认证意见为，被告对证据真实性提出质疑，其真实性应有相关证据佐证。
证据六、证明人张某某证言一份。主要内容是给劳动仲裁委员会出具的。意在证明：证人与原告人的情况是一样的，都是被市场化用工以后，因满55周岁被石油公司辞退的情况。
经庭审质证，被告认为，按照证人证言的规定，证人应出庭接受质询，证人未出庭，无法核实真实性。
本院认证意见为，证人未有不能出庭的法定情形，其证言的合法性不予采信。
证据七、巴彦县工商银行工资明细清单，户名吕某某，并当庭证言。吕某某在2001年解除了劳动关系后，并未返聘，但石油公司每月仍然开具900多元的生活费。
经庭审质证，被告对工资表有异议，认为没有银行的公章，证人没有证明能力，证明这份工资表就是证人的。
本院认证意见为，该证据的真实性应提交相关证据佐证。
证据八、证人吕某某当庭证言。意在证明：我与原告是同事，石油公司每月给我们发放生活费。在返聘期间给我们发放第一次合同的生活费，有的返聘给发，有的不给发，有的返聘后开双份工资，但是我们没有，返聘期间，加班不给加班费，法定假日都没有休息日。都被石油公司克扣了，我们多次上访无济于事。
经庭审质证，被告认为证人应陈述亲身感受的事实，证人吕某某从2009年就离开了被告公司，所以证人陈述并非自己的感知。证人同本案的关联性有异议，证明的问题与本案的争议焦点和诉讼请求无关联性。其陈述的反聘人员有另行领取生活费的情况，同样属于传来之说，综上，该证据证言，并非证人的亲身感受，证人张某某也一样。
本院认证意见为，证人证言的真实性、关联性应有其他证据佐证。
证据九、木兰县法院的民事判决书一份。辅助证实了木兰县法院就石油职工没有给付加班费工资情况做出了应当支付的判决。
经庭审质证，被告认为该判决属于一审判决，该案件是否二审，二审后是否撤诉、调解，反应不出来，对木兰县法院的同类判决被告方上一级公司及木兰经营部，从省高院申请再审，省高院发回重审，木兰法院进行了重审，对该判决的原告诉讼请求全部驳回了。
本院认证意见为，该证据的真实性予以确认，其关联性应有其他证据佐证。
证据十、企业职工解除劳动关系备案登记表1份。意在证明：双方劳动关系基于被告的原因解除了。
经庭审质证，被告对其真实性无异议，对证明的内容有异议。认为该证据不能证实协商解除还是单方解除、或者惩罚性解除。
本院认证意见为，对该证据真实性予以确认，其合性法有待其他证据佐证。
被告中石油巴彦经营部向本院递交的书面答辩状中称，第一，答辩人依据自身的经营特点对属于加油员的销售人员实行不定时计算工时工作制。该不定时计算工时工作制被答辩人本人在劳动合同中也已签字确认，故答辩人对加油员岗位采用不定时工作制是符合我国法律及现行劳动政策的。而且答辩人也充分考虑到被答辩人的身体情况，在劳动合同履行过程中也给予被答辩人必要的休息日。这也符合原劳动部发布的《﹤国务院关于职工工作时间的规定﹥问题解答》中保障职工身体健康及休息休假的权利。因此，原告根本就不存在加班工作，超时工作的情况。第二，不定时工作制是相对八小时标准工作制而言的一种特殊的工时制度。根据原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（劳部发（1994）503号）的规定，不定时工作制是针对因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的职工采用的一种工时制度。实行不定时工作制的职工，不受《劳动法》第41条规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制，但用人单位应确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。实行不定时工作制人员，依据《工资支付暂行规定》第十三条第六款的规定不执行加班工资的规定。故本案中答辩人不应当支付被答辩人加班费。第三，按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。及黑龙江省人力资源和社会保障厅《关于审理劳动人事争议案件若干问题的处理意见（一）》第八条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。劳动者有证据证明用人单位掌握管理加班事实存在的证据的，由用人单位参照《工资支付暂行规定》关于工资支付记录保存期限的相关规定，自劳动者申请仲裁之日起向前推算两年的期间承担举证责任，用人单位不提供相关证据的，由用人单位承担不利后果。”的规定，劳动者负有证明加班事实存在的举证责任，本案中被答辩人在起诉状中称被答辩人存在加班的情况，是不符合事实的，被答辩人实行的是不定时工作制，该工作制的特点是不执行加班的规定，被答辩人提供劳动的时间均属于符合《劳动法》规定的工作时间，答辩人单位不存在任何加班。第四，2014年1月28日被答辩人刘英俊提交了诊断书，该诊断书载明刘英俊本人因腰椎间盘突出症，需休息并对症治疗，2014年3月5日被答辩人刘英俊本人填写了发放生活补贴登记表，本人实际领取了生活补贴，上述事实足以说明不存在违法解除劳动合同的行为，不应当给付赔偿金。第五，双倍工资主张成立的前提是没有签订书面劳动合同，答辩人同被答辩人在2012年即签订书面的劳动合同，2014年1月1日被答辩人又签订了员工安全生产合同，该安全生产合同从内容及性质上看，均属于劳动合同，说明被答辩人同答辩人之间一直有书面劳动合同，被答辩人的主张不符合《劳动合同法》的规定，不应支持。综上，答辩人认为已方的合法权益应当得到人民法院的支持，请求人民法院驳回被答辩人诉讼请求，以维护法律的公正！
被告为证明其抗辩理由成立，向法院提交如下证据并当庭举示：
证据一，2002年1月1日到2002年6月30日劳动合同书一份；2012年8月1日到2013年7月31日劳动合同书一份；2014年1月1日到2014年12月31日劳动合同一份；三份证据证实了原被告之间存在书面的劳动合同，原告主张的双倍工资不符合劳动合同法规定，同时还能够证实原被告双方约定，原告的工时为不定时工作制，原告是加油员岗位，属于销售人员。
经庭审质证，原告认为2002年和2012年两份合同的真实性无异议，对证明的问题有异议。2012年这份合同因违反法律规定，双方不应该签订固定期限劳动合同。所以这份合同不具有法律效力。假使这份合同具备一定效力，也不能通过这一份为期一年的合同证实原告人所有工作时间都属于不定时工作制。2014年签订的合同，从字面明显看出原告人最后一页签名的字样和首页的名字不是一人所写。就此不能认定此合同前面6页的真实性。加油员属于销售人员这一说法只是被告的个人推断，从三份合同上不能证实这一内容。
本院认证意见为，对该证据的真实性予以确认。其合法性应有其他证据佐证。
证据二、请示书、补充批复各1份。共同证实原告作为加油员符合不定时工作制，该工作制经过了劳动部门的批复。不定时工作制不存在加班。
经庭审质证，原告对这两份证据真实性无异议，对证明的问题有异议。认为第一原告人是否属于不定时工作制，应来自于双方合同的真实约定，不应直接适用于文件的规定，第二加油员是否属于销售人员岗位，文件并没有明确说明，我方认为加油员不属于销售人员岗位。
本院认证意见为，对证据真实性予以确认。其合法性应结合其他证据认定。
证据三、工资发放明细一份。意在证明：本案原告的工资由被告全额支付，不存在拖欠。
经庭审质证，原告对该证据无异议，对其证明效力予以确认。
证据四、诊断书、发放生活补助登记表。意在证明：原告因身体原因要求停止工作。本案原告已实际领取了被告发放的生活补贴。
经庭审质证，原告对真实性无异议，对证明问题有异议，认为第一，劳动关系持续期间，原告人虽患有疾病，需要休息，但并不就此认定原告人申请停止工作。因病休息，休假是职工的合法权益。第二，发放生活补助是原告在2001年以前与被告之间形成的劳动关系取得的生活费，与2002年以后重新形成的劳动关系无关。
本院认证意见为，对证据的真实性予以确认，其合法性应有其他证据佐证。
证据五、木兰法院判决书3份。证实了加油员属于销售人员，对于同类判决，木兰法院已依法做出生效的民事判决，认定作为销售人员的加油员实行不定时工作制，不存在加班。被告提交的2013年木民重字第6号民事判决书，系被告的同级单位依法向高院申请再审，高院指令哈中院再审，哈中院经审判委员会讨论决定，撤销原哈中院民事判决，发回木兰法院重审。被告方提交的是重审后的判决，支持了做为中石油的全部主张，驳回了判决书中的原告的所有诉讼请求。该类案件从高院到基层院的精神是一致的。
经庭审质证，原告认为此3判决，当事人已经上诉，并且正在哈中院审理当中。应该也是由本案被告代理人代理的。就此证实此3份判决并未生效，被告人的代理人故意回避了这一事实。
本院认证意见为，其真实性予以确认，其关联性应有其它证据佐证。
经审理查明，被告中石油巴彦经营部是中国石油天然气股份有限公司黑龙江哈尔滨销售分公司的隶属单位，原告系被告员工，岗位加油员。2001年双方解除劳动关系。2002年1月，被告以市场化用工的形式招用原告，并且签订劳动合同，同时缴纳各项保险，按照公司规定进行三班倒的工作方式，每天平均工作8小时，不安排节假日休息。按照规定为其发放加班补助。2013年7月合同到期后，因原告身体原因不能续签劳动合同，被告于2014年1月与原告签订协议，为原告每月发放914.0元生活费。为此，原告于2014年3月24日向巴彦县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告给付2002年至2014年2月末在被告处工作期间法定假日和休息日加班工资136，206.00元，要求被告赔偿因违法解除劳动合同损失34，148.00元，要求被告给付因没续签劳动合同应支付双倍工资146，000.00元。巴劳仲字（2014）第9号仲裁决定书认为原告与被告在2002年建立了劳动关系，并且签订了书面劳动合同，虽未连续续签劳动合同，但是并不属于未订立书面劳动合同情形。依据劳部发（1996）26号文件，及中石油值班上岗的生产特点、工作性质原因，被告单位实行不定时工作时间符合《中华人民共和国劳动法》的相关要求。被告到目前仍对原告按月发放914.00元的生活补贴，因此解除劳动关系不成立。据此仲裁裁决原告的仲裁请求不予支持。原告为此诉讼请求撤销巴劳仲字（2014）第9号仲裁裁决书并判令被告承担2002年至2014年在被告处工作的法定假日和休息日加班工资合计136，206.00元及因被告解除劳动合同需支付的赔偿金24个月合计34，148.00元与因没有签订劳动合同给申请人支付双倍工资合计146，000.00元。
庭审中，被告认为关于2012的劳动合同，该合同有原被告双方的共同签字盖章，且内容不违反法律规定，应当予以认可。同时按照目前劳动法的规定，并没有禁止劳动者同用工单位签订固定期限劳动合同，约定固定期限。本案原告属于加油员岗位，是劳动部批复中的销售人员，对此木兰县法院、哈中院、省高院，均同被告的主张是一致的。因此，本案原告的工时制度为不定时工作制，不存在加班情况，按照劳动法司法解释，以及劳动争议仲裁法的解释，省劳动厅关于审理劳动争议意见的规定，加班事实是否成立，应当由劳动者承担举证责任。本案中原告没有提供能够证实加班存在的事实，更没有提供原告所依据的加班事实所对应的加班费的诉讼请求计算依据。关于双倍工资，被告方提供了由原告本人签字的三份合同，从第三份合同内容以及条款上看，均为劳动合同法规定的劳动合同内容，因此原被告双方存在书面的劳动合同，按照劳动合同法的规定，不应当支付双倍工资。而且双倍工资的主张，不属于劳动者提供劳动应当得到的劳动报酬，应当是赔偿性质。适用劳动争议调解仲裁法诉讼时效。超过一年的双倍工资，不应当支持。对一年之内的双倍工资，因双方存在书面的劳动合同，不应当支持。关于本案赔偿金问题，被告方认为，按照补贴方案表，以及诊断，对于劳动关系的存续，被告认为双方已调解，而且领取生活补贴的前提是劳动关系解除，被告方认为既然领取了生活补贴，就应该视为就劳动关系解除达成一致，不存在违法解除劳动合同的抗辩理由，不同意原告的诉讼请求。
根据双方当事人诉辩主张，本案争议焦点为：原告的诉讼请求应否支持？
关于原告的诉讼请求应否支持的问题，本院认为，《中华人民共和国劳动法》第十六条规定，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利义务的协议，第三十九条规定企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条的规定，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。《﹤国务院关于职工工作时间的规定﹥的实施办法》第五条，因工作性质或者生产特点的限制，不能实行每日工作8小时、每周工作40小时标准工时制度的，可以实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法，并按照劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》执行。劳动部劳部发（1995）309号《关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》第67条规定，经批准实行不定时工作制的职工，不受劳动法四十一条规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制，但用人单位应采取弹性工作时间等适当的工作和休息方式，确保职工的休息、休假权利和生产，工作任务的完成。劳动部《工资支付暂行规定》第十三条规定，实行不定时工作制度的劳劝者，不执行本条中关于支付加班工资的规定。劳动部《关于部分石油职工实行不定时工作制和综合计算工时工作制的补充批复》第二条：“企业高级管理人员、外勤人员、销售人员、装卸人员、消防人员、边缘井站住岗人员、部分运输及值班性岗位人员，以及生产特点、工作性质无法按标准工作时间衡量的职工，实行不定时工作制。”本案中，原、被告在2002年签订并履行过为期一年半的劳动合同，双方事实履行了劳动权利和义务，并且在实际工作中均是参照不定时工作制执行的，视为原告认可被告提供的该工作的条件属不定时工作制。故原告提出的给付延长工作时间工资、休息日加班工资、法定假日加班工资的请求，因缺少法律依据，故不予支持。原告诉请被告支付经济赔偿金，《劳动合同法》第八十五条规定的支付赔偿金，其前置程序是劳动者必须就用人单位拖欠其劳动报酬、加班费或者经济补偿的违法行为为先向劳动行政部门投诉，劳动行政部门在责令用人单位限期支付后，用人单位仍未支付，此种情况下才存在支付赔偿金，本案中，原告未举证证实经过这一前置程序，原告直接主张支付赔偿金，不予支持。
综上，巴彦县劳动人事争议仲裁委员会2014年6月3日作出的巴劳仲字（2014）第9条仲裁裁决定书认定事实清楚，适用法律正确，原告诉讼主张不成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国劳动法》第三十九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，判决如下：
驳回原告刘英俊的诉讼请求。
案件受理费人民币10.00元由原告刘英俊自负。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本，上诉于黑龙江省哈尔滨市中级人民法院。
审判长 钟学文
审判员 王忠杰
审判员 张志芬
二〇一四年十二月十五日
书记员 王冬赢