宁夏回族自治区高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）宁刑终字第71号
原公诉机关宁夏回族自治区中卫市人民检察院。
上诉人（原审被告人）冯建平，男，1975年11月2日出生，回族，大学文化，原系海原县政府办公室主任，捕前系中卫市商务和经济合作局副局长，住银川市金凤区。因涉嫌犯贪污罪于2014年1月15日被刑事拘留，同年1月29日被依法逮捕。现羁押于中卫市看守所。
辩护人金帅，北京大成（银川）律师事务所律师。
宁夏回族自治区中卫市中级人民法院审理宁夏回族自治区中卫市人民检察院指控原审被告人冯建平犯贪污罪一案，于2014年6月12日作出（2014）卫刑初字第3号刑事判决，原审被告人冯建平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年9月2日公开开庭审理了本案，宁夏回族自治区人民检察院检察员摆山花、代理检察员余川出庭履行职务，原审被告人冯建平及其辩护人金帅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2008年7、8月份，经原海原县副县长刘某某与时任海原县农牧局局长王某甲协调，由海原县农牧局为海原县政府办公室提供资金以解决经费不足的问题。王某甲同意后，遂以需要项目协调费为由，从海原县农牧局设立的某公司经理张甲处拿20万元人民币交给时任海原县政府办公室主任的被告人冯建平，冯建平将此20万元公款未入海原县政府办财务账，亦未用于公务开支，截留侵吞而非法占有。
2008年9月，张甲采取将购买的竹子按照竹片的价格开发票的方式将王某甲拿走的20万元在某公司冲销平账。2010年12月27日，被告人冯建平调离海原县政府办公室主任岗位任中卫市招商局副局长。2013年9月，被告人冯建平得知张甲被双规后，为掩盖其侵吞公款的行为而退还王某甲20万元。王某甲之妻乔某某将该20万元上交宁夏回族自治区监察厅派驻区直机关监察专员办公室。
原判认为：被告人冯建平身为国家工作人员，利用职务上的便利，采取收入不入账的手段，侵吞公款20万元，符合贪污罪的构成要件。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人冯建平及其辩护人认为，冯建平的行为不构成贪污罪，构成挪用公款罪的辩护意见与查明的事实不符，不能成立，不予采纳。被告人冯建平在归案前退赔全部赃款，依法可以酌情从轻处罚。被告人冯建平的行为侵害了公共财物的所有权和国家工作人员职务的廉洁性，为了打击贪污犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十四条之规定，判决：1、被告人冯建平犯贪污罪，判处有期徒刑十一年；2、依法追缴被告人冯建平非法所得20万元，上缴国库。
上诉人冯建平上诉的主要理由是：1、上诉人是受人指使收受、保管、使用王某甲送的20万元钱，其没有参与套取公款的行为，对该款没有自主支配权，主观上不具有贪污的故意；2、该款来源不合法，无法存入单位账户，部分涉案款经领导口头指示用于单位不合法开支，导致上诉人在支出后无有效证据证明；3、上诉人在案发前4个月就主动向王某甲归还该款，不具有掩饰、侵吞公款的故意；4、办案机关在侦查阶段刑讯逼供，威逼上诉人做歪曲事实的供述。
上诉人冯建平的辩护人提出以下辩护意见：1、涉案的20万元系非法套取所得，在到上诉人冯建平手上时就已经是赃款，客观上该款无法存入单位账户，上诉人冯建平不具有非法占有的故意；2、上诉人冯建平未参与套取公款的行为，未侵犯公款所有权，不构成贪污罪；3、上诉人冯建平利用职务便利将公款借给其亲属或用于公务开支的行为，符合挪用公款罪的构成要件，构成挪用公款罪。
检察机关意见：一审判决认定上诉人冯建平构成贪污罪定性准确，事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当，上诉人冯建平的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
经本院二审审理查明的事实与一审查明的事实相同。
上述事实，有公诉机关提交，并经一、二审庭审举证、质证、确认的下列证据予以证实：
1.案件来源及归案经过。证实办案机关在调查王某甲经济问题时，了解到冯建平涉嫌贪污犯罪的线索，案件由中卫市纪委调查后向中卫市检察院反贪局移送。
2.海原县纪委、监察局于2014年4月2日出具的关于张甲的情况说明。证实2013年9月11日，海原县纪委掌握张甲经济问题的线索后，对张甲进行立案，并采取“双规”措施。
3.宁夏回族自治区罚没收入凭证。证实2014年1月28日，宁夏回族自治区监察厅派驻区直机关监察专员办公室从王某甲的妻子乔某某处收缴20万元违纪款。
4.户籍证明。证实冯建平作案时系成年人，达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力，
5.中国共产党海原县委员会海党干字（2008）61号、中卫市人民政府卫政干发（2011）2号、卫政干发（2012）6号、中国共产党中卫市委员会卫党干字（2011）85号、卫党干字（2012）27号任命文件。证实2008年8月冯建平任海原县政府办公室主任。2010年12月冯建平调任中卫市招商局副局长等职务。冯建平任海原县政府办公室主任期间，海原县政府办公室财务由其主管，支出报销由其签批负责。
6.证明一份。证实经海原县政府办会计薛某某核查账簿，该政府办在2008年至2012年期间，未收到海原县农牧局、王某甲、冯建平的任何资金。
7.调取证据通知书及回执、记账凭证、电汇凭证。证实海原县政府办于2009年11月26日预付宁夏某科贸有限公司机动车维修费1万元、2009年12月3日预付宁夏某科贸有限公司机动车维修费5万元，2009年12月15日在海原县政府办账务上凭发票报销，电汇单及报销单均经冯建平签批；2008年9月30日支付银川市某汽车美容护理中心车辆维修费32480元。
8.欠条、车辆租赁合同书。证实2008年11月7日田某甲向冯建平借款10万元用于购买高某某的车辆。
9.企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证、身份证复印件。证实某公司系国有独资公司，成立于2007年10月25日，法定代表人为张甲。
10.记账凭证、发票换票证、实物出库凭证、实物入库凭证、应付账款明细账、预付账款明细账、原材料明细账。证实2008年7月28日，某公司购进罗某某提供的竹子75.78万元，2009年6月28日，某公司通过冲减预付账款的方式，付罗某某竹子款90万元，附2008年11月24日竹子发票一张；2009年6月30日，某公司通过冲减预付账款的方式，付罗某某竹子款221474元，附2009年1月7日竹子发票一张。其中2008年9月，记-0025号凭证记载预付罗某某货款20万元。
11.记账凭证、转账支票、借款借据、银行卡存款凭条、进账单、银行卡取款凭条、账户明细查询单（单行材料）。证实2008年9月22日，罗某某从某公司预借竹子采购款20万元，某公司给罗某某开具20万元转账支票一张，存入罗某某农行卡后于当日通过转账方式付给余某某。
12.罗某某农行卡交易明细。证实2008年9月22日，罗某某的银行卡转支20万元。
13.汇款、股票、债券、基金份额通知书及马某甲农业银行卡账户明细查询单。证实2013年9月24日，马某甲账户转存15万元，当日提现15万元。
14.证人刘某某证言。证实2008年7、8月份其任海原县副县长期间，海原县政府办公室主任冯建平说办公经费比较紧张，让其帮忙协调向其分管的部门借钱。其将此事汇报了马某乙县长，马某乙县长让其去协调。其让时任农牧局局长的王某甲想办法借给政府办一些经费，但没说具体数额，王某甲当时答应了，但后来借钱的情况其不知道，没人向其汇报过。其任海原县副县长期间，不知道冯建平借的钱如何开支了，其没有向冯建平拿过钱，公务车维修其也不过问。其不知道2009年、2010年春节海原县政府办给县上四套班子领导拜节送礼的事情，不知道也没安排冯建平跑项目给人送钱或用账外资金给人送礼、送钱。
15.证人王某甲证言及自述材料。证实2008年年底或2009年，其在担任海原县农牧局局长期间，马某乙县长、刘某某副县长和政府办公室主任冯建平让其凑上20万元给政府办解决经费紧张问题，其答应后，就告诉张甲从某公司倒出来20万元，说要跑项目用，张甲分两次到其办公室送来20万元现金，其到冯建平的办公室把20万元交给冯建平。冯建平拿钱时没有给其出过手续，也没有提过还款的事情，没有约定钱的使用期限等事项。把钱给冯建平后，其向马某乙和刘某某汇报过这个事情。2013年9、10月份，张甲被双规后，冯建平在其的办公室将20万元退还，其把钱带回家交给妻子乔某某保管，后将20万元上缴组织了。
16.证人乔某某证言。证实2013年9、10月份的一天，王某甲交给其20万元现金让其保管。2014年1月份，其将20万元打到了纪委指定的银行账户，纪委给其出了收据。
17.证人马某乙证言。证实2007年至2011年其任海原县县长期间，没有安排、指示或听说让农牧局局长王某甲为县政府办解决经费问题，其与王某甲无任何经济往来，不知道王某甲给冯建平20万元办公经费，王某甲、冯建平、刘某某或其他人也没有向其汇报过此事，也不知道王某甲给冯建平的20万元怎么开支了。其没有安排冯建平给领导拜年送钱，也没有收到冯建平以拜年为名送的钱。其没收到过冯建平或海原县政府办给其的拜节费或协调费，其不知道也没安排冯建平给国家统战部、国家发改委、国家林业局的工作人员送钱，其没有安排冯建平买购物卡，也未收到冯建平给的购物卡。
18.证人杨某甲证言。证实2009年3月至2011年6月其担任马某乙县长的专职司机期间，冯建平从来没有当着其的面或让其转交现金、购物卡、代金券或其他贵重物品给马某乙。
19.证人张某甲证言。证实2008年1月至2010年，其给副县长刘某某开车期间，刘某某先后乘坐过三辆公务车。2009年年底，刘某某乘坐的车辆发动机严重损坏，冯建平让其到银川更换，其将车开到宁夏某科贸有限公司修理，该公司出具的维修清单和发票经海原县政府办冯建平签字后在单位财务报销了。刘某某在海原任副县长期间乘坐的三辆车都是其经手保养的，除了换发动机花费6万元左右外，就是保养费1000元左右，再无维修或其他费用。
20.证人李某证言。证实自2011年1月起其担任海原县政府办公室主任一职，其前任海原县政府办公室主任冯建平被调至中卫市招商局任副局长。其接任海原县政府办公室主任时，冯建平或海原县政府办公室工作人员没有向其移交过账外资金或账外资金使用记录、凭证。海原县政府办的财务审批权由办公室主任行使，冯建平没有向其提过从海原县农牧局要过20万元资金的事情。
21.证人薛某某证言。证实2004年至2013年7月，其在海原县政府办担任政府办会计。刘某某坐过的车在2008年或2009年大修过发动机，修理费由政府办预先支付一部分，待修理好司机张某甲拿单据经冯建平签字后报销。修车时冯建平说修车资金他协调，他怎么协调的我不清楚，最后修车费从政府办账上支付了。马某乙、刘某某或其他领导没有过问过修车的事。不知道冯建平协调资金的事情，也没有农牧局转来的资金入公账。政府办的账目上没有给领导拜节的开支，政府办发的加班费、奖金等福利都通过正常财务报销了。
22.证人王某乙、田某乙、马某丙、耿某某、李某甲、李某乙、张某乙、李某丙、但某、马某丁证言。证实2009年、2010年春节期间，冯建平没有以政府办名义拜节给其送过钱，也没听说政府办以过节名义送钱的事情。
23.证人杨某乙、周某某、李某丁、黄某某、马某戊证言。证实2009年、2010年春节期间，冯建平没有和杨某乙、周某某、李某丁、黄某某、马某戊等人商量过给海原县县委、政府、人大、政协四套班子领导春节期间送礼、送钱的事情。也没有在春节期间给县上相关领导送钱、送礼的情况，也不知道冯建平还保管着账外资金。
24.证人柳某证言。证实2008年年底其和冯建平、马某乙到国家发改委争取项目，但其不知道冯建平或一起去的任何人给国家发改委的工作人员送钱的事情。2009年、2010年春节期间，其不知道也没有收到过冯建平给县上领导拜年送的钱。
25.证人马某己证言。证实其不认识冯建平，不知道冯建平给国家发改委人员送钱的事情。国家发改委管理严格，去的时候只能有一两个县上领导给发改委领导汇报工作，且全程摄像头监控，送不出去钱，国家发改委的人也不可能收。
26.证人马某甲证言。证实2013年9月份，冯建平让其联系冯某某给冯建平借15万元打到其的卡上，联系冯建平妻子张乙拿4万元现金，其凑1万元，马某甲通过农业银行卡取出现金16万元，凑齐现金20万元用手提包装着在银川交给了冯建平。
27.证人张乙证言。证实2008年下半年，其妹夫田某甲为购买大货车向冯建平借款10万元，钱的来源其不知道。田某甲于2010年还款5万元、2012年还款5万元。2013年9月的一天，冯建平让其准备4万元现金交给马某甲带到银川给冯建平。听马某甲说冯建平向其叔叔冯某某借款15万元，向马某甲借款1万元，总共20万元在银川交给了冯建平。
28.证人田某甲证言。证实2008年下半年其因为买车向冯建平借款10万元，冯建平从其卧室的包里拿出10万元给其，其给冯建平打了借条。借款时间即为买车合同载明的日期。2010年、2012年其已将10万元借款还清，但没和冯建平做还款手续。
29.证人张甲证言。证实农牧局于2007年成立了某公司，原农牧局局长王某甲任董事长、法定代表人，其被选举为某公司总经理。2008年8、9月份的时候，王某甲以到区上跑项目为由向其要了20万元，这20万元是分两次给的，每次10万元。钱是其向余某某借的。9月份，其安排罗某某以向某公司预借竹子款的名义将20万元转入罗某某的农业银行卡，后转账还给了余某某。某公司的账务其通过开具竹片价格的竹子发票平账处理了。其将20万元用蓝色手提袋装着给王某甲送到其位于县委家属院的家里。给王某甲的20万元没有做手续、没有归还。
30.证人罗某某证言。证实2008年9月22日，经张甲签批，其从某公司预借购买竹子款20万元，并通过转账支票将钱从某公司转到其农行卡中，当天将钱又转账支付给了余某某，余某某与某公司无业务往来。
31.证人余某某证言。证实张甲与其是朋友关系。2008年7、8月份，张甲向其借款20万元。2008年9月22日，张甲将20万元还款打到其的农行卡上。经其辨认，其银行卡账户明细中，2008年9月22日的一笔20万元的入账就是张甲安排罗某某给其的还款。
32.被告人冯建平供述。证实2008年其任海原县政府办公室主任期间，刘某某副县长向海原县农牧局局长王某甲协调了20万元办公经费，王某甲将20万元直接交由其保管开支。协调来的资金主要是解决政府办公室经费紧张问题和不好处理的开支。保管期间，其将20万元使用情况向马某乙汇报过。其中10万用于修车，以修公车为名开支，其实修车更换发动机的费用刘某某的司机张某甲拿发票由其签批后在政府办财务账上报销了。2011年2月其调离海原县政府办，未向其他人移交过该20万元。2013年9月，其听说海原县农牧局下属的某公司经理张甲被双规，担心被牵扯追究刑事责任，故向其堂叔冯某某借款通过表弟马某甲、妻子张乙凑齐20万元，还给了王某甲。事后，其告诉马某乙该款已还。
以上证据经一、二审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，且相互关联、相互印证，具有证明上诉人冯建平犯罪事实的效力，本院予以确认。
二审庭审中，上诉人冯建平提出其任海原县政府办公室主任期间，政府门卫去世，其从王某甲拿来的20万元公款中支出1万元，用于慰问去世门卫的亲属。出庭检察员认为该事实无相关证据印证，属于孤证，不具有证明效力。本院认为，上诉人冯建平提供的该份证据，从时间上看是在冯建平实施贪污犯罪之后，且无其他相关证据证实，出庭检察员的意见成立，本院予以采纳。对上诉人冯建平提出的该项证据不予认定。
关于上诉人冯建平及其辩护人所提“原判定性错误，上诉人冯建平主观上不具有贪污的故意，客观上未实施套取公款的行为”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人冯建平作为国家机关工作人员，虽未实施套取公款的行为，但其利用职务上的便利将王某甲套取的公款20万元私自占有、使用，其行为致使国家失去对公共财物的监管与控制，侵犯了国有财产的所有权和廉政建设制度，其行为符合贪污罪的构成要件，故该项上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人冯建平及其辩护人所提“上诉人冯建平的行为符合挪用公款罪的构成要件，构成挪用公款罪”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人冯建平非法占有的20万元公款，已经过虚假平账处理，在账面上无法反映，上诉人冯建平使用该款的行为不具有暂时挪用与借用的性质，不符合挪用公款罪的构成要件，故该项上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人冯建平及其辩护人所提“20万元公款部分用于公务开支；办案机关在侦查阶段刑讯逼供、非法取证”的上诉理由及辩护意见，经查，无证据证实该款部分用于公务开支或经领导指示部分用于单位的其他开支；上诉人冯建平未能提供相应证据或线索证实办案机关存在非法取证行为，故该项上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人冯建平身为国家工作人员，在担任海原县政府办公室主任期间，利用职务上的便利，非法占有公款20万元，其行为侵犯了国家财物的所有权和国家廉政建设制度，侵害了国家工作人员职务的廉洁性，构成贪污罪。原审法院根据上诉人冯建平的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依法所作判决，事实清楚，证据确实、充分，对上诉人具有的法定从轻处罚情节认定正确，定罪准确，审判程序合法，量刑适当。检察机关的出庭意见正确，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 鲁秀琴
代理审判员 王 静
代理审判员 冯桂杰
二〇一四年九月十一日
书 记 员 周凤琴
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……