济源市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）济民一初字第2402号
原告济源市丰田肥业有限公司，住所地：济源市丰田路111号。
法定代表人杜万法，该公司董事长。
委托代理人任建军，该公司工作人员。
委托代理人欧胜宏，该公司法律顾问。
被告扬州市飞龙化工环保设备厂，住所地：扬州市邗江区槐泗镇太傅西路*号。
法定代表人娄金定，该公司经理。
委托代理人娄飞，该公司工作人员。
委托代理人韩利民，江苏楚汇律师事务所律师。
第三人李长合，男，1958年7月出生，汉族。
原告济源�丰田肥业有限公司（以下简称丰田肥业公司）与被告扬州市飞龙化工环保设备厂（以下简称飞龙环保设备厂）承揽合同纠纷一案，被告于2009年12月30日诉至扬州市邗江区人民法院。本院于2010年1月14日受理丰田肥业公司诉飞龙环保设备厂承揽合同纠纷一案。后经河南省高级人民法院与江苏省高级人民法院协商，决定将被告飞龙环保设备厂起诉原告丰田肥业公司承揽合同纠纷一案移送至本院，与丰田肥业公司诉飞龙环保设备厂承揽合同纠纷一案合并审理。本院于2013年5月13日作出（2010）济民二初字第26号民事判决书。后原告不服提起上诉，2012年10月16日，济源中级人民法院作出（2013）济中民二终字第143号民事裁定书，认为原审认定事实不清，证据不足，程序违法，裁定撤销原判，发回本院重审。2013年10月31日，本院立案重审。诉讼中，本院依法追加李长合为本案第三人�加诉讼。2014年1月7日，本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告丰田肥业公司委托代理人任建军、欧胜宏，被告飞龙环保设备厂委托代理人娄飞、韩利民、第三人李长合到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告丰田肥业公司诉称，2007年9月10日，就其公司8万吨／年硫精砂矿制酸沸腾焙烧炉技改工程，其公司与被告签订了总承建合同，双方约定，如一方毁约，违约方按合同总价的20%赔偿守约方。在合同履行过程中，其公司一直认真履行付款等各方面义务，但被告却未依照合同保证设备和工程质量，并在未依约完成工程的情况下，擅自撤走施工人员，导致其公司技改工程无法如期达标完成。主要存在以下问题：1、设备定制存在问题，被告外购的炉底风机、干燥机、尾气风机及被告自己制作的设备浸没式排渣滚筒与设计图纸提供的基础全部不相符；2、现场施工问题，在现场施工过程中，被告存在重视不够、施工管理不力、不注重施工质量等问题，造成工程超期严重、施工遗留问题多等后果，此外，在多处工程尚未完成的情况下，被告施工人员不辞而别，再没有来过；3、开车问题，合同中约定被告负责本次技改装置的开车指导工作，并确保一次性开车成功，保证达到8万吨／年的设计生产能力，但被告在施工尚未结束、多处需整改内容未落实解决的情况下，就撤走全部施工人员，更未依约对其公司工作人员进行培训；4、工期延误，双方合同约定工期为三个月，但由于被告的原因，技改工程至今未完成。被告在履约过程中存在的上述问题给其公司造成严重经济损失，其公司多次主动与被告沟通，但被告不予理会。现请求判令被告支付其公司违约金650000元。
被告飞龙环保设备厂辩称，其公司已按合同约定及图纸设计完成施工，符合双方的约定。1、设备定制不存在问题；2、现场管理不存在重视不够问题，其公司已按双方约定期限及要求全部完工，并已点火试运行；3、其公司多次催告原告验收，原告均拖延，根据合同第六条约定，视为工程合格；4、工期没有延误，工期拖延是因原告自身的基础及土建存在问题导致工期相应顺延；5、其公司不存在违约，即使有违约行为，原告主张的违约金也过高；6、原告的起诉状表明其公司已施工完成所有工程，只是对施工质量有异议。
第三人李长合述称，2008年1月10日左右，其进入原告施工现场，2009年4月份左右，工程结束，主要进行干燥系统热风炉、干燥机中上料皮带、除尘中管道安装、干燥机向仓库中的送料皮带、大倾角皮带、原料料仓、加料皮带、风机等安装维修，款项已全部付清。
原告提供的证据有：1、2007年9月10日其公司与被告签�的《济源市丰田肥业有限公司8万吨／年硫精矿制酸沸腾焙烧炉技改工程总承建合同》一份，证明被告没有按照合同约定完成施工，没有对其公司工作人员进行培训，没有组织开车验收试验且未提供足额增值税发票，已构成违约。
2、2008年1月25日其公司与李长合签订的《施工合同》两份，证明因被告未按照合同约定完成施工，经被告同意，将部分工程交由李长合安装、施工，李长合施工的工程价款为497412元，该部分价款应当在总价款中予以扣除。
3、第三方李长合施工材料明细三张、安装费统计表、安装地点分别为丰田肥业二分厂、五分厂、一分厂的技改设备验收单四份及对应的四张发票，面额分别为168300元、58000元、51663元、150648元。证明被告有部分项目没有施工，其公司委托第三方李长合进行施工，施工款共计497412元。
4、2008年硫酸新增固定资产表和2008年硫酸新增固定资产表2008-2013年利息表各一份。
经质证，被告对原告提供的证据1无异议，但认为其公司已按合同约定完成施工；对证据2、3不认可，认为第三人李长合原系原告职工，与原告存在利益关系，且证据3中安装地点为二分厂及五分厂的工程根本不是其公司施工地点，与其公司工程无关，证据不真实，且其公司已将工程全部施工完毕；对证据4有异议，认为新增固定资产与其公司施工的工程无关，与本案无关。
第三人李长合对原告提供的证据均无异议。
被告提供的证据有：1、2007年9月10日，其公司与原告签订的《济源市丰田肥业有限公司8万吨／年硫精矿制酸沸腾焙烧炉技改工程总承建合同》一份，证明双方约定的价款、工期、验收及设备范围等事项。
2、增加设备确认单一份（加盖有原告发展规划部印章），证明除合同约定外又增加部分设备，价值55500元。
3、2008年2月25日信函和国内特快专递邮件详情单各二份，证明其公司就合同价款、需增补的款项及有关付款情况等向原告发函要求确认，并催促原告在收到函件后五日内对工程设备进行验收。
4、2007年10月22日延期交货确认传真，证明其公司要求延期交货。
5、发票四份，证明其公司已将定作的设备发给原告。
6、图纸发放清单，证明其公司已经按照合同约定将图纸交给原告，原告签字确认。
7、施工日志，其中2008年元月22日的记录上记载有“晚上12点烘炉”，且原告工作人员任建军批注“沸腾炉按图纸施工，符合要求。任建军2008.1.24”，证明其公司已将设备安装完毕且验收合格。
8、隐蔽工程检查记录六份，有原告工作人员任建军批注“符合要求，同意隐蔽”，证明其公司已将设备安装完毕且验收合格。
9、2009年2月23日其公司向原告发出的催款函和2009年2月24日国内特快专递邮件详情单，证明其公司2009年2月份再次向原告催要剩余款项1020500元。
10、江苏扬州槐泗邮政出具的证明，证明该邮局已按照正常程序寄出证据3、9中的邮件。
11、证人张某某和江某某出具的证明，证实原告的工程已施工完毕。
12、证人朱某某到庭证言，证明其公司在原告处的工程全部施工完毕。
13、其公司在原告原施工场地摄制的录像一份，在该录像中，现场工人能证明设备已经运营，且设备范围内有料渣，证明原告已点火生产。
经质证，原告对被告提供的证据1的真实性无异议，但认为依据该合同，合同后所附清单仅是主要设备清单而不是全部设备清单；对证据2有异议，认为加盖的不是其公司行政印章；对证据3无异议，认可其公司已收到该信函，因被告未施工完毕，所以不能验收；对证据4有异议，认为不能显示其公司是否收到该传真；对证据5真实性无异议，认为最早一份发票上显示的时间为2007年11月10日，说明被告在发货过程中已经存在违约行为；对证据6无异议；对证据7有异议，认为系被告单方面制作，2008年元月22日的施工记录上面虽有任建军签字，但从整个内容来看与验收无关，上面载明的“晚上12点烘炉”明显是添加的，不予认可，施工日志仅能证明沸腾炉施工情况，并不能证明整个工程施工完毕；对证据8无异议；对证据9有异议，认为没有显示其公司是否收到；对证据10表示不清楚；对证据11、12有异议，认为是否完工应以张某某施工日志为准；对证据13有异议，认为该证据不能证明被告主张，因为在现场的工人身份不明，有人说建成没有生产，有人说开机半年停产，说法不一，设备范围内的料渣只能说明在李长合将工程全部做完后，其公司多次进行试验，均无法正常使用遗留下来，并不能证明被告主张。
第三人对被告提供的证据认为均与其无关，不予质证。
经庭审举证、质证，本院认证如下：原告提供的证据1，被告和第三人对证据的真实性无异议，本院予以认定；证据2，被告不认可，但该证据客观真实，符合证据的形式要件，被告也未提供证据否认证据的真实性，予以认定；证据3，被告认为李长合施工的二分厂、五分厂与其公司施工地点不一致，经本院再次调查原告，原告认可二分厂、五分厂的工程确与被告工程无关，是同期李长合在原告场内进行的其他工程施工，故二分厂验收单及面额为168300元的工程款发票、五分厂验收单及面额为58000元的工程款发票不予认定，一分厂硫酸焙烧炉技改工程验收单及面额为51663元、150648元的工程款发票，被告认为不真实，但未提供证据，且一分厂确系应由被告施工的地点，李长合所施工的硫酸焙烧炉技改工程也属于被告�工项目，被告未提供证据证明已将该部分工程施工，因此对李长合在一分厂施工的工程款（两项合计202311元）予以认定；证据4，系原告单方制作，被告不予认可，原告未提供其他证据与该证据相互印证，不能核实证据的真实性，本院不予认定。
被告提供的证据1，原告对证据的真实性无异议，本院对此予以认定；证据2，加盖有原告公司印章，且有原告工作人员签字，本院予以认定；证据3，原告对证据的真实性无异议，本院予以认定；证据4，具备客观、真实性，且有原告工作人员签字，予以认定；证据5，系正规发票，本院对真实性予以认定；证据6，被告对证据的真实性无异议，予以认定；证据7中2008年元月22日的记录上有原告工作人员任建军签字确认，本院予以认定；证据8，均有任建军签字确认，对真实性予以认定；证据9，具备客观、真实性，本院予以认定；证据10，结合证据3、9，说明邮局已经正常投递，根据特快专递邮件详情单上记载有明确的收件人、地址、电话等，可以认定被告向原告邮寄送达了催告竣工验收函及催款函等；证据11，属于证人证言，证人应当出庭作证，被告有异议，本院不予认定；证据12，原告有异议，证人朱某某仅是被告施工现场中的其中一名工人，证人证明施工完毕没有相关证据佐证，不予认定；证据13，原告有异议，该录像显示现场处于停工状态，是否已进行生产无法确定，不能证明被告主张，对该证据不予认定。
根据原被告诉辩意见、第三人陈述及有效证据，本院确认如下案件事实：2007年9月10日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《济源市丰田肥业有限公司8万吨／年硫精矿制酸沸腾焙烧炉技改工程总承建合同》，约定：一、合同标的：1、工程名称：（1）、8万吨／年硫精矿制酸改造工程�料干燥工段工艺设计、设备制作、安装等。（2）、8万吨／年硫精矿制酸改造工程焙烧工段工艺设计、设备制作、安装等。……二、合作方式：甲方为确保本技改的质量和进度，本技改内容的实施由中国石化集团南京设计院杭州分院负责设计工作（其设计费由乙方承担）；乙方对甲方本技改内容的设备制造、运输、安装、调试工程实施总承揽，并负责甲方开车工作的交钥匙工程施工形式。三、工程价格：本技改工程总造价为人民币叁佰贰拾伍万元整（￥325万元）。见附件。四、付款方法及期限：1、合同生效后付总价的40%为预付款；2、沸腾炉等设备半成品制作完毕发货前，付合同总价的30%；3、非标设备、定型设备、工艺管道安装结束，经甲乙双方验收合格，技改内容完成正常运行72小时付合同总价的25%，（此时乙方提供该项目的全额正规发票）。4、其余5%为质量保�金，装置正常运行一年后一次性付清。五、工程工期：1、设计工期：合同签订后七日内提交土建图、工艺图纸；合同签订生效预付款到位十日内提交设备装置图。2、制造安装工期：合同预付款到账起三十天沸腾炉等半成品具备发货条件，一甲方电话或传真通知为准，三日内将半成品运到甲方施工现场，具备施工条件六十天内安装结束，如属甲方原因工期顺延。六、工程验收：1、按照图纸设计要求及国家相关标准进行验收。3、设备全部安装结束，如因甲方原因十天内不能对装置进行验收，则视为合格。七、甲方责任范围：1、负责本技改的监督、检查、管理工作。……4、负责本技改的土建施工任务，并及时交付乙方安装使用。5、按合同约定及时支付工程款。……八、乙方责任范围：1、按合同要求保质保量完成本工段的设计、制作、运输、安装。2、按合同工期要求完成本工段项目的施工任务。……4、本技改装置设备的质量保证期为一年，如在质保期出现的质量问题，乙方负责免费维修。……6、负责甲方操作人员的技术培训和本技改装置的开车指导工作。……十一、诉讼：……4、如一方毁约，违约方按合同总价的20%赔偿守约方。
2007年10月22日，被告向原告发出传真，内容为“任总你好，根据我厂派驻贵公司现场代表汇报的情况分析来看，现场不具备安装施工条件，经与你联系协商，你要求我厂10月23日发货，我厂接受您的建议，决定10月23日进行装车发货，特传真与你照会，请你签字认可，回传我厂。”原告工作人员任家安在该传真上签名。2007年12月3日，原告发展规划部向被告发出信函，内容为“扬州市飞龙化工环保设备厂：根据2007年10月31日焙烧炉技改会议纪要，经我公司研究决定，以下设备予以确认：1、油泵1台价格500�；2、点火装置GW-533-2882台价格40000元；3、油槽价格15000元合计伍万伍仟伍佰元整（55500）以上价格包括：运输、税、安装调试请贵公司尽快安排生产济源市丰田肥业有限公司发展规划部2007.12.3任家安老张”。2007年12月6日，原告向被告发放了图纸。2008年1月24日，原告工作人员任建军在被告2008年1月22日的施工日志上批注：沸腾炉按图纸施工，符合要求。2008年2月25日，被告向原告发出了两份信函，其中一份内容为“贵公司与我厂签订的合同总价为：325万元，现需增补的款项分别为：1、油泵、油槽、点火装置：55500元2、热电偶（含电线等辅助材料）2组：11.5万元3、二氧化硫管道及内衬12.5米，每米2.2万元，27.5万元合计3695500元贵公司总汇款到我厂：07年9月：130万元10月：97.5万元12月：40万元合计：267.5万元我厂已开税票：227万元3695500-2675000=1020500元，请贵公司核对确认并尽快�剩余款项汇到我厂，以便我厂购置材料和增开税票。请贵公司在收到本信函后两日内给与我方答复，如贵公司没有答复，我方将视为贵公司同意此信函并按此信函执行。扬州市飞龙化工环保设备厂2008年2月25日”。另一份内容为“张总、任总你好！双方签订的合同，我厂早已完成，催促贵公司进行验收，已有多次，但贵公司一直未进行验收，依照双方所签订的合同规定，乙方提出验收后，五日内必须双方进行验收，如若不验收视为交付使用。我厂现提出贵公司收到函后，五天内进行验收，请贵公司收到函后，书面确定时间通知我厂进行验收，以便我厂技术人员到现场，如不回函，我厂视为验收合格。扬州市飞龙化工环保设备厂2008年2月25日”。2009年2月23日，被告再次向原告发出信函，催要剩余款项1020500元。另查，2008年1月25日，原告与李长合签订两份施工合同，第一份合同主要内容为：甲方为原告，乙方为李长合，经双方协商，鉴于焙烧炉技改项目的实际情况，业主为加快进度，确保在规定时间内完成技改任务，经协商，总承建方（飞龙环保设备厂）同意将部分安装工程交由第三方完成，其费用在总承建费中扣减；工程范围和内容，硫酸焙烧炉原料改造工程，甲方负责部分主材，乙方含部分主材，负责运输、修复、加固、制作、安装及辅助材料合各项费用；工程总造价150648元。另一份施工合同的主要内容为：甲方就焙烧炉技改项目辅助工程与乙方达成如下协议，工程范围和内容，45米红渣皮带、除尘器与成品料仓框架、增湿器输出皮带架：甲方负责主材，乙方负责运输、修复、加固、制作、安装及辅助材料和各项费用工程总造价51663元。2008年4月10日，原告对李长合施工的工程进行验收，并在验收单上签字：验收合格。
本院认为，原被告之间签订的《济源市丰田肥业有限公司8万吨／年硫精矿制酸沸腾焙烧炉技改工程总承建合同》，约定由被告对原告的8万吨／年硫精矿制酸改造工程原料干燥工段工艺进行设计、设备制作、安装等，符合承揽合同的特征，双方形成承揽合同关系，该合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，为有效合同，本院予以确认。双方均应按合同约定履行自己的义务。
原告诉称因被告未按照合同约定完成施工，造成其公司另找第三人李长合施工，认为原告违约，根据原告提供的2008年1月25日其公司与李长合签订的《施工合同》内容看，并非是原告所称的被告未按合同约定完成施工，而是原告为加快进度，确保在规定时间内完成技改任务，才与李长合签订施工合同，虽然该合同没有被告签字认可，但李长合与原告签订合同后，同时和被告在原告工地上施工，对此被告并没有提出异议，应视为被告对该合同的认可，根据原告与李长合签订的两份合同、原告签收的李长合在原告一分厂硫酸焙烧炉技改工程施工的技改设备验收单、税票，能够证明李长合确实参与了被告部分施工项目，但不能因此认定被告未完成施工。
根据原被告签订的合同约定，被告对原告技改内容的设备制造、运输、安装、调试工程实施总承揽，并负责原告开车工作的交钥匙工程施工形式，但被告并未提供证据证明已对工程进行调试，另合同约定被告负责原告操作人员的技术培训和技改装置的开车指导工作，但被告未举证证明对原告操作人员进行技术培训，综上，被告在履行合同过程中存在违约行为，应对原告承担违约责任。根据原告庭审陈述，其公司的损失为其公司投入价值四千余万固定资产不能投产产生的利息，但原告未充分举证证明其公司已�入价值四千余万固定资产的事实，本院不予认定。被告违约后，原告应在合理期间内要求被告履行合同义务，该合理期间本院酌定为半年，超出合理期间，原告应采取适当措施防止损失扩大，原告未举证证明已采取适当措施防止损失扩大，故对扩大的损失，本院不予支持。合理期间的损失，根据本案实际情况，本院酌定为80000元，原告主张的违约金数额过高，超出部分本院不予支持。第三人在本案中无过错，不应承担民事责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
被告扬州市飞龙化工环保设备厂于本判决生效后十日内赔偿原告济源市丰田肥业有限公司违约损失80000元。
如未按本判决确定期限履行，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二�五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的利息。
案件受理费10300元，由被告负担1267元，原告负担9033元，被告负担部分，暂由原告垫付，待执行中一并结算。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状一式六份，上诉于河南省济源中级人民法院。
审 判 长 李晓霞
审 判 员 常维帼
人民陪审员 王小莉
二〇一四年五月二十九日
书 记 员 姚 佩