山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终3979号
上诉人（原审被告）上海多鲜乐食品工业有限公司。
法定代表人汤正洲，职务董事长。
委托代理人赵爽明，山东文鸿律师事务所律师。
委托代理人刘鹏，山东文鸿律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赵桂林。
原审被告青岛味鲜达餐饮服务有限公司。
法定代表人韩红英，职务总经理。
上诉人上海多鲜乐食品工业有限公司（以下简称“多鲜乐公司”）因与被上诉人赵桂林、原审被告青岛味鲜达餐饮服务有限公司（以下简称“味鲜达公司”）劳动合同纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院（2014）崂民三初字第478号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并组织双方当事人进行了证据和事实核对，上诉人多鲜乐公司的委托代理人赵爽明、被上诉人赵桂林到庭参加诉讼，原审被告味鲜达公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人多鲜乐公司上诉请求：1、撤销青岛市崂山区人民法院（2014）崂民三初字第478号判决，改判上诉人不支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金12000元；2、改判不支付被上诉人2014年2、3月份工资10689.66元；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其上诉理由主要�：一、2013年2月上诉人与被上诉人签订合同后，上诉人安排被上诉人到青岛工作，因青岛地区无总负责人，被上诉人虽担任人事副负责人职务，但掌管青岛地区一切工作（包括人事管理、公司经营及上诉人规章制度的培训等）。二、根据上诉人出具的发号文【01XZRSXZHQ005】号公司考勤及假期管理规定第4款“连续旷工2天及2天以上者，一个自然月内旷工累计3天及以上者，公司将视其为自动离职”之规定，以及青岛地区工作人员出具的《被上诉人不在岗证明记录》之规定，以及青岛地区工作人员出具的《被上诉人不在岗证明记录》足可以证明被上诉人自2014年1月至3月26日期间长期存在不上班及旷工的行为。同时，被上诉人作为青岛地区负责人负责青岛地区人事离职及法律事务，被上诉人在处理张世磊存在严重失职。且在处理神农客青岛员工离职�续时，被上诉人联合离职员工弄虚作假、营私舞弊，经上诉人调查神农客离职员工的离职申请书及工作交接表均非所有离职人员的亲自签名。上述事实足以证明被上诉人存在严重违反上诉人处规章制度的行为，上诉人按照规章制度依法解除与被上诉人之间的劳动关系，属于合法解除。同时，被上诉人存在旷工等行为，上诉人不应向其支付2014年2月及3月的工资。
被上诉人赵桂林答辩称：请求维持崂山法院的一审判决。
赵桂林向一审法院起诉请求：赵桂林通过猎头公司万宝盛华与多鲜乐公司、味鲜达公司联系，面试成功后在2013年1月7日发录用offer，双方约定月薪6000元。当月21日赵桂林到上海进行工作，3月返回青岛，在味鲜达公司工作。从2013年1月21日建立劳动关系，直至2014年3月26日为止，多鲜乐公司、味鲜达公司都没有与我签订书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。因此，多鲜乐公司、味鲜达公司2013年1月21日到2014年3月26日的双倍工资72000元。多鲜乐公司、味鲜达公司2013年3月26日违法辞退赵桂林，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。因此，多鲜乐公司、味鲜达公司应支付赵桂林经济赔偿金12000元。多鲜乐公司、味鲜达公司在工作期间未安排赵桂林休带薪年假，依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，多鲜乐公司、味鲜达公司应支付赵桂林未休带薪年休假工资报酬5517.24元。多鲜乐公司、味鲜达公司未支付赵桂林2014年2、3月工资12000元，应予以补发。为此赵桂林要求多鲜乐公司、味鲜达公司：1、支付赵桂林未与劳动者订立书面劳动合同2013年2月21日到2014年3月26日双倍工资72000元；2、支付赵桂林2个月工资的经济赔偿金12000元；3、支付赵桂林2013年1月至2014年3月10天未休带薪年休假工资5517.24元；4、支赵桂林2014年2月、3月工资12000元。5、诉讼费由多鲜乐公司、味鲜达公司承担。
多鲜乐公司向一审法院起诉请求：2013年2月双方签订劳动合同，安排赵桂林到青岛工作，担任人事副负责人职务。赵桂林工作期间弄虚作假、营私舞弊、工作严重失职，自2014年1月起赵桂林利用职务之便长期不到办公地点上班，属于旷工行为。多鲜乐公司依照双方签订的合同，依法解除了双方之间劳动关系，而青岛市崂山区劳动争议仲裁委员会在青崂劳人仲案字（2014）第383号裁决书认定事实及适用法律错误，应依法予以纠正。为维护多鲜乐公司的合法权益，故请求法院依法判决多鲜乐公司不支付赵桂林违法解除劳动合同赔偿金12000元，不予支付赵桂林2014年2、3月工资10689.66元。
一审法院认定的事实：赵桂林2013年1月到多鲜乐公司工作，双方签订了期限自2013年2月1日至2016年1月31日的聘用合同（试用期为6个月），约定赵桂林担任（青岛）区域人事副负责人职务，职务行政（技术）级别为经理级；赵桂林的工作报酬包括基本工资（行政或技术工资、考核工资）、绩效奖金或提成分红等；赵桂林转正后，在接收多鲜乐公司绩效考核的情况下，工作报酬月总和应在3900元至7260元；根据多鲜乐公司的薪酬制度及赵桂林的岗位，赵桂林正式月基本工资定为6000元，其中行�（技术）工资占65%为3900元，考核工资占35%为2100元，考核工资按公司制定的《管理人员行政工作绩效考核方案》实施；多鲜乐公司依照国家和地方有关规定为赵桂林缴纳基本保险，赵桂林应缴纳或承担部分从工资中代为扣缴；第六条第2款第（2）项约定了赵桂林连续旷工3日（含）以上或一个月累计旷工达5日（含）以上或一年内累计旷工达15日等属于严重违反劳动纪律或单位规章制度的行为；第六条第4款约定了赵桂林患××或因工负伤被确认丧失或部分劳动能力等多鲜乐公司不得解除劳动合同的情形；双方同时对培训、保守商业秘密、合同的变更、合同的解除和经济补偿、合同的终止、离职手续、法律责任、争议解决、其他等事项进行了约定。此后，赵桂林被安排到味鲜达公司工作，味鲜达公司从2013年6月为赵桂林缴纳社会保险到2014年3月。2014年3月26日，多鲜�公司通过内部OA系统发送《关于开除赵桂林的通告》，以“申请人工作严重失职，总部未收到张世磊2013年12月17日向崂山区法院申请强制执行的通知，2014年3月11日夏晔华到青岛，法院联系到夏晔华才收到执行通知；2014年2月中旬，公司要求赵桂林办理神农客青岛员工离职手续，赵桂林联合离职员工弄虚作假、营私舞弊，离职申请书及工作交接表上的所有签字均非离职人员签名；公司在青岛有两个办公地点，赵桂林利用职务之便长期不上班，两个办公地点的员工同时反映自2014年1月1日起便未见过赵桂林上班”为由，依据“劳动合同法第三十九条第（二）项、第（三）项，以及《公司考勤及假期管理规定》中第十条第4款关于连续旷工2天及2天以上者、一个自然月内旷工累计3天及以上者、或一年内旷工达10日者，公司将视其自动离职�自动解除劳动关系”，决定给予赵桂林开除处理，解除劳动关系。赵桂林工作期间，日常工作受多鲜乐公司管理，多鲜乐公司每月下旬通过银行转账的方式，为赵桂林发放上月1日到月底的工资，多鲜乐公司已为赵桂林发放工资到2014年1月份。赵桂林向青岛市崂山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1、支付赵桂林未与劳动者订立书面劳动合同2013年2月21日到2014年3月26日双倍工资72000元；2、支付赵桂林2个月工资的经济赔偿金12000元；3、支付赵桂林2013年1月至2014年3月10天未休带薪年休假工资5517.24元；4、支付赵桂林2014年2月、3月工资12000元。青岛市崂山区劳动仲裁委做出的青崂劳人仲案字（2014）第383号裁决书裁决：一、多鲜乐公司自裁决生效之日起十日内支付赵桂林违法解除劳动合同赔偿金12000元。二、多鲜乐公司自裁决生效之日起十日内支付�桂林2014年2月和3月的工资10689.66元。三、驳回赵桂林的其他仲裁请求。双方均对该裁决不服，诉至法院。
一审法院认为，本案的争议焦点有三：一是赵桂林与多鲜乐公司签订的聘用合同的性质；二是赵桂林的月工资标准；三是赵桂林2014年1月1日至3月26日期间是否属于旷工。关于赵桂林与多鲜乐公司签订的聘用合同的性质问题。由于赵桂林与多鲜乐公司签订的聘用合同已具备《中华人民共和国劳动法》第十九条关于劳动合同应当具备劳动合同期限、工作内容、劳动保护和劳动条件、劳动报酬、劳动纪律、劳动合同终止的条件、违反劳动合同的责任的必备条款（其中劳动纪律、劳动保护和劳动条件包含在合同第六条等相关内容中），因此应认定赵桂林与多鲜乐公司签订的聘用合同具有劳动合同的性质。为此，对赵桂林要求多鲜乐公司支付未签劳动合同二倍工资的诉讼请求不予支持。关于赵桂林的月工资标准问题。被告多鲜乐公司辩称赵桂林的月工资标准为3900元，但因聘用合同约定赵桂林转正（2013年8月1日）后的月基本工资为6000元，而被告多鲜乐公司亦未提供赵桂林的月工资标准由6000元调整为3900元的有效证据，故本院对赵桂林月工资标准为6000元的事实应予以认定。关于赵桂林2014年1月1日至3月26日期间是否属于旷工问题。由于多鲜乐公司提供的证据3《有关赵桂林同志不在岗证明记录》中，王丽梅的签名后面填写有“工作对接通过网络，总部来人见过一次，年后见过一次”的内容、马丕华的签名后面填写有“约1月初见过一面”的内容，结尾处填写有“春节过后，双福搬家见过23次，在抚顺路签到见过2次赵雯2014.3.13”的内容，上述内容与多鲜乐公司在《关于开除赵桂林的通告》中称关于公司在青岛有两个办公地点的员工同时反映自2014年1月1日起未见过赵桂林上班的描述不符，并且多鲜乐公司当庭关于赵桂林在双福大厦也有办公室的确认，也否定了多鲜乐公司关于赵桂林长期不在青岛抚顺路1号招展中心和海尔工业园N座办公室属于旷工的认定，因此，对被多鲜乐公司关于赵桂林2014年1月1日至3月26日期间旷工的主张不予采信。由于赵桂林旷工的事实不成立，多鲜乐公司也没有提供赵桂林严重违反用人单位的规章制度，以及严重失职和营私舞弊的有效证据，因此，多鲜乐公司辞退赵桂林没有合法依据。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条关于用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准（经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，�满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿）的二倍向劳动者支付赔偿金之规定，多鲜乐公司应支付给赵桂林违法解除劳动合同赔偿金12000元。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条关于工资应当以货币形式按月支付，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资之规定，多鲜乐公司为赵桂林发放工资至2014年1月，并于2014年3月26日辞退赵桂林，因此，应支付赵桂林2014年2月、3月份工资10689.66元（6000元＋6000元÷21.75天×17天）。根据《企业职工带薪年休假实施办法》（人力资源和社会保障部令第1号）第五条关于职工新进用人单位且符合本办法第三条规定（职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假）的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假之规定，由于赵桂林2013年1月入职，因此赵桂林2013年不享受带薪年休假待遇。虽然赵桂林主张自己每年的年休假为10天，但根据《职工带薪年休假条例》（国务院令第514号）第三条关于职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天之规定，由于赵桂林没有提供累计工作已满10年以上的证据，故对多鲜乐公司称赵桂林带薪年休假为每年5天的主张应予以采信。另根据《企业职工带薪年休假实施办法》（人力资源和社会保障部令第1号）第十二条关于用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬之规定，按照赵桂林2013年1月21日入职的主张，2014年3月26日被辞退时，2014年也不享受带薪年休假（65天÷365天×5天＝0.9天）。因此赵桂林要求支付未休带薪年休假工资的诉讼请求缺乏事实依据，不予支持。关于赵桂林要求味鲜达公司承担给付义务问题，味鲜达公司虽为赵桂林投缴了2013年6月至2014年3月期间的社会保险，但赵桂林自认该是与多鲜乐公司建立的劳动关系，根据《中华人民共和国劳动法》第十六条关于劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议之规定，赵桂林与多鲜乐公司签订了期限自2013年2月1日至2016年1月31日的劳动合同，并且赵桂林与多鲜乐公司均认可赵桂林2013年1月应聘到多鲜乐公司工作，后被安排到青岛地区从事人事管理工作，赵桂林也自认工作过程中受多鲜乐公司管理，因此，应认定与赵桂林建立劳动关系的主体是多鲜乐公司，现赵桂林仅依据味鲜�公司为其缴纳过社会保险金为由，要求味鲜达公司承担违法解除劳动合同违约金、欠发工资等，无法律及事实依据，故对赵桂林要求味鲜达公司承担给付义务的诉讼请求不能予以支持。根据《中华人民共和国劳动法》第十九条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十二条之规定，判决：一、多鲜乐公司自判决书生效之日起十日内支付赵桂林违法解除劳动合同赔偿金12000元。二、多鲜乐公司自判决书生效之日起十日内支付赵桂林2014年2月和3月的工资10689.66元。三、驳回赵桂林的其诉讼请求。四、驳回多鲜乐公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。�件受理费共计20元，减半收取10元。由多鲜乐公司承担。
本院认为，根据双方的诉辩主张，本案二审争议的焦点问题有二个：一、原审认定上诉人解除与被上诉人之间的劳动关系系违法，并判令上诉人向被上诉人支付赔偿金是否正确；二、原审认定上诉人应向被上诉人支付2014年2、3月份工资是否正确。
关于第一个焦点问题。上诉人主张被上诉人旷工，但除提交其单位青岛地区工作人员出具的被上诉人不在岗证明记录外，未提交其他有效证据，而出具该《不在岗证明记录》的人员系上诉人本单位职工，与上诉人之间存在利害关系，且上诉人本单位职工在该《不在岗证明记录》中描述的相关内容与上诉人在《关于开除赵桂林的通告》中发布的相关内容存在一定矛盾之处，应视为上诉人未完成其所欲�明的被上诉人自2014年1月至3月26日存在旷工事实的举证责任。另，上诉人虽主张被上诉人存在严重失职、营私舞弊的行为，但亦未提交有效证据证明自己的主张，应承担举证不能的法律后果。故原审认定上诉人解除与被上诉人之间的劳动合同系非法解除并判令上诉人向被上诉人支付赔偿金，并无不当，本院予以维持。
关于第二个焦点问题。结合对第一个焦点问题的分析，上诉人未完成其所欲证明的被上诉人自2014年1月至3月26日存在旷工事实的举证责任，故原审对其不向被上诉人支付2014年2、3月份工资的诉讼请求不予支持亦无不当，本院亦予以维持。
综上所述，上诉人多鲜乐公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人上海多鲜乐食品工业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 琦
代理审判员 王 楷
代理审判员 甘玉军
二〇一六年九月二十六日
书 记 员 王 明
书 记 员 彭晓凤