广西壮族自治区贺州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂11民终302号
上诉人（原审原告）：黄既诚，男，1977年1月20日出生，汉族，居民，住广西昭平县昭平镇西宁南路**号*幢*单元***室，现住广西昭平县。
委托诉讼代理人：唐理贵，广西汇豪律师事务所昭平分所律师
被上诉人（原审被告）：赵兴强，男，1975年9月29日出生，汉族，居民，住广西扶绥县。
委托诉讼代理人：黄家巧，广西民族律师事务所律师。
原审被告：广西壮族自治区国有东门林场，住所地广西扶绥县东门镇。
法定代表人：邱炳发，场长。
委托诉讼代理人：覃贵才，广西万益（来宾）律师事务所律师。
上诉人黄既诚因与被上诉人赵兴强及原审原告广西壮族自治区国有东门林场林业承包合同纠纷一案，不服广西壮族自治区昭平县人民法院（2016）桂1121民初822号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月15日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人黄既诚上诉请求：1.请求贺州市中级人民法院依法撤销(2016)桂1121民初822号民事判决。2.请求贺州市中级人民法院判决解除上诉人于2009年4月13日与被上诉人签订的林业用地转包合同或者发回一审法院重审。3.本案的一切费用由被告承担。事实和理由：一、一审法院认这的事实错误。1.上诉人与被上诉人经协商于2009年4月13日在昭平县白沙小组签订了一份林业用地转包合同。依合同约定上诉人将其自己在仙回乡茅坪村白沙小组承租的林地确4141.5亩转包给被告，上述林地大部分均可造林种植。每亩六年租金为120元，租金按六年一付。第一期林地租金被告方应在2009年8月30日前付清，应给付林地租金为被上诉人应实际造林面积每亩l20元，现依原告承包各户林地面积总和为3800亩。由于被告没有及时提供实际造林林地亩数，原告方只能以原告向各农户签订合同租赁林订合同租赁林地的亩数计算，每期租金为456000元。现原告仅付了30万元，尚欠l56000元。按合同的正常第一期林地租金被告应在2009年8月30日前付清，而被告没有支付。被告尚未付清给原告。原告于今年2月28日、7月8日、7月24日分别三次向被告发出催告函给被告，要求被告及时付清尚欠原告的林地租金，并提出依合同第五条规定，行使合同解除权。一审没有依照合同的相对当事人认定事实，把被上诉人的合作方东门林场作上诉人的合同相对人认定相关的合同权利义务。2.一审法院错误地把上诉人与原发包林地的村民作上诉人的合同相对人认定合同权利义务。本案是上诉人与被上诉人之间的合同纠纷，为何认定上诉人与原村民的义务权利关系。二、一审程序违法。上诉人只起诉被上诉人，没有起诉东门林场，一审法院违反民诉法规定，本案中上诉人不知为何加一东门林场为被告。三、(2016)桂1121民初822号民事判决中以上诉人没完全支付清给村民林地租金为由，就认定上诉人没有履行合同义务，一审判决理由不充分。我方认为被上诉人构成根本违约，合同第三页关于租金的支付方式已经约定明确。虽然被上诉人已经支付30万元的租金，但这30万元的租金涉及到4个宜林点。被上诉人只种植了3个宜林点，造成空置了1200亩林地，按照4个宜林点计算，被上诉人应当支付40万元的租金，所以被上诉人没有足额支付租金，被上诉人存在违约。被上诉人根本的违约是其中的1200亩依然是空地，已经空置6年，到了第二期的租金，依然空置。上诉人已经三次向被上诉人追缴租金，被上诉人依然没有交租金，也没有对之前的种植面积等进行第一期承包金核算多还少补，合同无法继续履行，被上诉人构成根本违约。综上，被上诉人至今仍未履行合同约定的林地租金给付义务，为保护上诉人的合法权益，维护合同的法律效力的严肃性及经济交往中的诚实性用原则。现已构成根本违约，依照合同法相关规定，上诉人有权依合同约定行使解除合同权权利。同时上诉人保留继续追索林地租金的权利。综上事实和理由，恳请求贺州市中级法院依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人赵兴强辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告广西壮族自治区国有东门林场述称，一、一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应当予以维持；二、一审法院依申请追加答辩人为本案被告符合法律规定，被答辩人主张一审程序违法无事实与法律依据。
黄既诚向一审法院起诉请求：1.判决解除原告与被告赵兴强于2009年4月13日签订的《林业用地转包合同书》；2.本案受理费由被告承担。
一审法院认定事实：1、原告与被告赵兴强于2009年4月13日签订的《林业用地转包合同书》是经双方协商一致后签订的合同，各方当事人对该证据的真实性均无异议，亦认可《合同书》里对林地面积未予确定，而是以造林后的造林面积计算，承包金总额以每亩六年120元的价格进行计付等内容，该院对该份证据证明的合同当事人的权利义务、转包金支付方式、违约责任、解除合同的事由等事实予以确认。2.原告于2016年2月28日向被告赵兴强发出的《催缴林业用地承包金通知书》及赵兴强作出的《关于<催缴林业用地承包金通知书>的复函》，各方当事人对上述证据及证明的内容均无异议，该院对该证据证明原告曾向赵兴强催缴承包金及赵兴强对原告的要求提出异议并作出回复，要求双方对造林面积、应付款数额、原告是否已支付承包金给农户进行核算的事实予以确认。3.原告提交的两份《催告赵兴强履行与甲方黄既诚于2009年4月13日签订合作的林业用地转包合同的通知》及《EMS全球邮政特快专递》单据，该证据原告无其他证据证明上述《通知》已送达赵兴强，故对原告拟证明解除合同的通知书已经送达赵兴强，依双方签订的合同约定的内容及合同法的规定，《合同书》已经被解除的事实该院不予确认。4.原告与村民签订的4份《林地使用权转包合同书》，该证据是原告与村民所签订，证明了原告取得本案争议的林地经营权的事实，对该证据的真实性、合法性、关联性该院予以确认。5.原告提交的村民出具的《收据》，被告对该证据的真实性有异议，该院认为，该证据内容大多为村民收到原告租用林地的定金，不能证明原告已经按合同约定向村民支付了租金，故对原告拟证明其已经向村民全额支付租金、村民拒收租金的事实不予认定。6.赵兴强提交的《广西国营东门林场联营造林合同书》，该证据系赵兴强与东门林场所签订，证明了赵兴强与东门林场联合经营本案争议的林地、东门林场与本案有利害关系、为本案适格当事人的事实，对该证据的真实性、合法性、关联性该院予以确认。7、赵兴强提交的《林地使用权转包合同书》及附件，该证据证明了赵兴强依合同取得本案争议的林地的经营权，并有与他人联营、转包的权利的事实，对该证据的真实性、合法性、关联性该院予以确认。8、赵兴强提交的《仙回乡茅坪村尾叶桉造林地验收图》2份，该证据证明了赵兴强、东门林场已经于2010年完成本案争议的南竹漕、小白沙、小龙冲等三片林地的造林，造林面积共2191亩，对该事实该院予以确认。9.证人黄某出庭所作证言：经各方当事人质证，该院对证人证明赵兴强、东门林场已经完成南竹漕、小白沙、小龙冲等林地的造林、原告未向村民支付租金、租金应以实际造林面积计付的事实予以确认。10.东门林场提交的《联营造林合同书》客观真实，与本案相关联，该证据证明了东门林场与赵兴强联合经营本案争议的林地的事实，对该证据该院予以确认。11.东门林场提交的《财务凭证》，上述证据证明了东门林场对本案争议林地投入资金进行造林的事实，该证据客观真实、与本案相关联，该院予以确认。12.证人林某出庭所作证言：经各方当事人质证，该院对证人证明赵兴强、东门林场已经完成南竹漕、小白沙、小龙冲等林地的造林，原告未向村民支付租金、租金以实际造林面积计付的事实予以确认。13.对茶子厄的林地能否造林，原、被告各执一词，但各方均未能提供证据予以证明，对该事实本案不予确认。
一审法院认为，原告与被告赵兴强签订的合同是在平等、自愿、协商一致后所形成，是合法有效的合同，合同各方当事人均应按照合同的约定全面履行相关义务。原告请求解除合同的事由，一为合同的约定；二为经催告后在合理期限内被告仍未履行付款的义务，解除合同的通知书已经送达被告。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”及第九十四条第（三）项“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；”之规定，该院认为，1.原、被告签订的合同第5.2.3虽对合同能否继续履行约定为如被告未按约定支付相应价款，视为自动放弃土地承包权。但本合同对支付承包金的方式另有约定，即《合同书》第8条“余下的转包金以实际造林面积进行计算，双方于2009年8月30日前核对清楚进行多还少补结算完第一周期的转包金。第二周期的转包金于第二周期的第一月前一次性支付清楚，以后每个周期依次类推。同时甲方必须提供支付给村屯（农户）的租金收据复印件，并经乙方与原件核对清楚。”由此可见，被告支付转包金的前提是经原、被告核算、确认面积及原告向农户支付租金。在被告向原告支付了30万元的承包金并对大部分林地进行造林、经林业部门验收后，原、被告本应就造林面积进行确认然后进行结算，但双方对此均怠于行使，致使至今双方对造林面积、应付的承包金未进行结算，亦对茶子厄林地能否造林存在争议。但该事实不能证明被告方有根本性违约行为而导致合同的解除。且被告支付转包金的另一前提条件是原告向农户支付了租金后与被告对账，但原告未能履行该义务。依据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”之规定，在原告实际上并未完全履行合同义务的前提下，被告有先履行抗辩权，有权暂不支付余款。由此，原告要求解除合同的条件并未成就，故原告以合同有约定为由要求解除合同的主张，理据不足，该院不予支持。2.原告向被告赵兴强发出的解除合同通知书是否到达被告的问题：本案纠纷发生前，原告于2016年2月28日向被告发出催告通知要求被告付款，但赵兴强以双方未核对面积、应支付承包金数额无法确定、原告未提供支付给农户的租金收据等理由给予回复，《复函》并提出双方对此进行协商。此后，原告虽又分别于2016年7月8日、7月18日向赵兴强发出通知，通知称赵兴强未按合同履行支付转包金义务，要求解除合同，但两份通知原告无证据证明已经送达给被告，被告对此亦不予认可。故第二、第三份《通知》里解除合同的内容并未发生法律效力。原告依《中华人民共和国合同法》第九十六条规定主张合同已经解除，理据不足，该院不予确认。判决：驳回原告黄既诚的诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。
对一审查明的事实，当事人均无异议，但上诉人黄既诚认为一审遗漏查明被上诉人赵兴强仍有1200亩林地空置未种植。对一审查明的事实，本院予以确认；对当事人二审争议的事实，本院认定如下：被上诉人赵兴强认可有1200亩林地未种植，本院对该事实予以确认；但被上诉人赵兴强提交了一份昭平县仙回瑶族乡林业工作站出具的证明，拟证实茶子厄内有1400亩属于天然阔叶林，无法造林；而上诉人黄既诚提交了一份昭平县林业局生态公益林管理办公室出具的生态公益林示意图，拟证实公益林不在其转包林地的范围之内。由于双方的证据相互矛盾，且涉案合同并未对造林的具体地块及面积作出约定，对茶子厄的林地是否能造林，本院不予确认。
本院认为，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。本案中，上诉人与被上诉人在签订的《林业用地转包合同书》中约定：“余下的转包金以实际造林面积进行计算，双方于2009年8月30日前核对清楚进行多还少补结算完第一周期的转包金。第二周期的转包金于第二周期的第一个月前一次性支付清楚，以后每个周期依次类推。同时甲方必须提供支付给村屯（农户）的租金收据复印件，并经乙方与原件核对清楚。”由于上诉人与被上诉人对茶子厄的林地是否能造林存在争议，上诉人至今未与被上诉人对实际造林面积、每个周期应支付的转包金进行确认，亦未提供支付给农户的租金收据给被上诉人核对。在上诉人未履行其义务的情况下，被上诉人享有先履行抗辩权，有权拒绝支付转包金。上诉人以被上诉人未履行租金给付义务、已构成根本违约为由主张解除合同，没有法律依据，本院不予支持。
关于一审的程序问题。原审被告广西壮族自治区国有东门林场虽然与被上诉人赵兴强之间存在联营造林合同关系，但其不是涉案合同的当事人，根据合同相对性原则，其在一审中不应当作为被告参加诉讼，一审法院追加其参加诉讼不当，本院予以纠正。一审判决认定事实清楚，程序虽有瑕疵，但不影响本案的公正审理，上诉人请求发回重审，理据不足，本院不予支持。
综上所述，上诉人黄既诚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人黄既诚负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 凌丽琪
审 判 员 蒙晓华
代理审判员 卢晓春
二〇一七年六月八日
书 记 员 谢玉闲