大连市甘井子区人民法院民 事 判 决 书（2016）辽0211民初9678号原告:孙红英。委托诉讼代理人：靳海燕，系辽宁社和律师事务所律师。被告：大连新天地环境清洁有限公司。委托诉讼代理人：李家鹏（系该公司法务）。委托代理人刘娜（系该公司人事助理）。原告孙红英与被告大连新天地环境清洁有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2016年10月8日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭对本案进行了审理。原告孙红英及其委托诉讼代理人靳海燕，被告的委托诉讼代理人李家鹏均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告孙红英向本院提出诉讼请求：1、被告支付违法解除劳动合同赔偿金70,246元（2,266元/月×15.5个月×2）；2、被告支付原告2014年度到2015年度带薪年休假工资2,909元；3、被告支付2011年5月至2015年4月拖欠的法定节假日加班费7,920元；4、被告支付原告2011年5月至2015年4月拖欠的延时加班费23,722.77元。事实与理由：原告是一名环卫工人，自2000年起就在大连市甘井子区从事环境卫生清扫工作，工作地点为周水子及机场区域，几十年如一日，始终在该区域内从事清扫保洁工作，每个月几乎都因全勤得到特岗补助，十几年勤勤恳恳，任劳任怨，从未违反单位任何工作纪律，未受过任何处罚。2015年4月22日，原告之子就医时查出可能患有骨肉瘤，4月23日确诊后住院治疗，因此原告打电话向被告周水子所班长祝秀英请假，祝班长到原告家楼下，原告在《员工请假申请单》上签字确认后由班长带回。后因大连无法治疗原告之子的癌症，需要去北京治疗，原告再次向班长祝秀英打电话请假，2015年5月11日早上9点左右，原告与祝秀英在周水子派出所二楼见面，原告又签了一张请假单，祝秀英带回。原告于当天晚上去北京陪护治疗。6月初原告姐姐到被告处告知被告单位鲁总，因原告之子需要在北京进行为期一年的化疗手术，需要家属陪护，原告本人不能回被告处工作。期间原告丈夫病重，在医院抢救，2015年7月11日，原告丈夫去世，原告回大连处理完丧事后联系被告，得知被告以旷工为由解除了与原告之间的劳动合同。原告及其亲属多次找到单位主管领导孟刚，孟刚多次拖延，以“和领导协商”为借口。原告家属说明家里情况及已经请假的事实，但孟刚仍反复拖延。直至7月31日家属至单位，才得知单位已经于6月1日解除了与原告的劳动合同，7月31日在原告一再催促下，家属才得到《解除劳动合同证明书》。原告已经两次向被告请假，不存在被告所说的旷工事实，没有违反被告规章制度，被告据此解除劳动合同没有事实和法律依据，属于违法解除，依法应当向原告支付赔偿金。此外原告在被告处工作期间，被告从未安排原告依法享受带薪年休假，应当支付相应的年假工资。同时，原告存在大量加班的事实，被告理应依法向原告支付加班费。被告辩称，不同意原告的诉讼请求。第一，因原告无故旷工，故被告与原告解除合同，被告不存在违法解除劳动合同的相关事实。第二，关于原告带薪年休假的诉讼请求，2014年度之前的已经超过了诉讼时效，故不应得到支持。第三，关于2015年度的带薪年休假工资，仲裁裁决正确，应当予以维持。第四，关于加班费的诉讼请求，被告已经全额支付原告加班费，不存在拖欠加班费的事实。综上所述，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。经审理查明，2011年6月1日，原告与大连市光彩就业服务有限公司签订劳动合同书，由大连市光彩就业服务有限公司派遣到被告处从事清洁工作，派遣期限自2011年6月1日至2011年12月31日。2011年11月2日，原告与被告签订书面劳动合同，合同期限自2011年11月2日至2014年10月31日，合同约定原告从事环卫工作。合同期满后，双方续签劳动合同，期限自2014年11月1日至2017年10月31日,合同约定的工作时间为以年为周期综合计算工时工作制。原告于2011年5月至2015年4月出勤工资为1,320元，基本出勤时长为月176小时，每月超过176小时的出勤时长为加班时长，由被告按照7元/小时向原告支付加班费。2011年被告支付原告延时加班费5,489.50元，2012年度被告支付原告延时加班费12,110元，2013年度被告支付原告延时加班费10,652.50元，2014年度被告支付原告延时加班费7,206.50元，2015年度被告支付原告延时加班费2,380元，自2011年5月至2015年4月被告共支付原告延时加班费37,838.50元。被告处清扫保洁员岗位于2011年9月至2017年1月期间分段通过了大连市人力资源和社会保障局批准，实行以年（或月）为周期的综合计算工时工作制。2015年4月23日，原告因其子患病向班长祝秀英请假，原告填写了请假单。关于请假的时长，原告主张当时未填写请假的天数，被告主张原告请假7天。被告在本案审理中未向法庭提交请假单。2015年4月末，班长祝秀英向电话督促原告于2015年5月1日上班，原告表示因儿子病情所需，无法上班。2015年5月28日，被告以“单位通知原告上岗至今仍未到岗，从2015年5月1日起旷工至2015年5月27日，连续旷工18天，其行为严重违反了公司劳动纪律和规章制度”为由，与原告解除劳动合同。被告工会于当日同意被告对原告解聘的决定。2015年6月1日，被告作出《解除劳动合同证明书》，解除劳动合同理由为“劳动者严重违反用人单位规章制度”，解除劳动合同时间为2015年6月1日。2011年6月1日，被告召开职工代表大会，讨论并通过了《公司规章制度》和《公司保洁员规章制度》，并在休息点张贴公示。《公司规章制度》规定：“未经书面请假，擅自旷工三天以上的，公司立即解除与员工劳动关系”。《公司保洁员规章制度》规定：“请事假不得超过3天；必须按照公司规定，每月按时签考勤，不签字的按旷工处理”原告2014年5月至2015年4月工资总额为27,199元，月平均工资为2,266元。剔除加班工资后，原告2015年1月至2015年4月平均工资为1,430元。原告自2004年11月开始缴纳社会保险。被告未安排原告休2015年度带薪年休假，亦未支付带薪年休假工资。原告因与被告存在劳动合同纠纷，向大连市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，大连市劳动人事争议仲裁委员会经审理后，作出大劳人仲裁终字[2016]第1229号仲裁裁决书：1、被告向原告支付2015年度带薪年休假工资394元；2、驳回原告其他仲裁请求。原告因不服上述仲裁裁决，向本院提起诉讼。上述事实，有仲裁裁决书、劳动合同书、社会保险缴费记录、解除劳动合同证明书、银行明细、通话录音、录像资料、《职工代表大会会议决议书》、《公司规章制度》、《公司保洁员规章制度》、通知、准予行政许可决定书、公示板照片、仲裁阶段庭审笔录、工资条在卷为凭，以上证据业经庭审质证及本院审查，应予采信。本院认为，用人单位及劳动者的合法权益均受法律保护。当事人对自己的主张，有责任提供证据予以证明，未提供证据或者所提供的证据不能证实自己主张，应承担举证不能的法律后果。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。对于原告的诉讼请求本院分别阐述如下：一、关于原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求。第一，关于被告的规章制度是否合法有效一节。被告制定的《公司规章制度》、《公司保洁员规章制度》、《公司保洁员考核制度》经过了民主议定程序，且以张贴在休息室的方式进行了公示，应认定为合法有效。原告作为被告的员工，应遵守被告的规章制度。第二，关于原告是否存在违反被告规章制度一节。本案的争议焦点在于：原告向被告请假几次，请假的期限如何确定。关于争议焦点，被告主张原告仅于2015年4月23日书面请假一次，请假7天，原告主张其向被告请假两次，2015年4月23日书面请假，但请假期限空白。《劳动争议调解仲裁法》第六条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据，属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利的后果。据此，被告应向法庭提供2015年4月23日原告书面请假的请假条，用以证明原告实际请假的天数。在本案的庭审过程中，本院向被告进行释明，责令其限期提供原告递交的书面请假条，否则承担举证不能的不利后果。被告在本院限定的期限内未向本院提供上述证据，并向本院明确表示书面请假条已经丢失，无法提供。在此情况下，应由被告承担举证不能的不利后果。故此除名决定《通知》中所认定的“员工孙红英从4月23日请假至4月30日”欠缺事实依据，被告作出上述《通知》存在瑕疵，被告据此与原告解除劳动合同不具有合法性。同时，需要阐明的是，《中华人民共和国劳动合同法》第一条开宗明义，其立法目的之一在于“构建和发展和谐稳定的劳动关系”。原告作为被告处的老员工，因遭遇独子罹患骨癌，丈夫离世的重大变故而请假离岗。在此特殊时期，被告理应采取更加人性化的管理方式。即便双方对于原告是否存在旷工事实存在相关争议，按照一般常理，被告应当在作出除名决定之前，向原告发出限期到岗否则将与其解除劳动合同的相关通知。而通过本案的审理可知，被告没有履行相关的程序，即便在对原告作出除名决定后，也没有向原告邮寄《解除劳动合同证明书》，被告在解除劳动合同中的相关行为有悖于《中华人民共和国劳动合同法》关于“构建和发展和谐稳定的劳动关系”的立法目的。综合以上几点，本院认为，被告对原告作出的除名决定构成违法解除劳动合同，应当向原告支付违法解除劳动合同赔偿金。第三，关于被告应当向原告支付的赔偿金数额一节。原告于2011年11月2日与被告建立劳动关系，至2015年6月1日为4年7个月，解除劳动合同前12个月的平均工资为2,266元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，被告应向原告支付赔偿金22,660元（2,266元/月×5个月×2）。至于原告提出的工作年限应自2000年开始计算的相关意见。因自2000年至2008年6月30日期间原告并未提供相关的证据证明其主张，故此此段期间无法认定为原告在被告单位的连续工作年限；自2008年7月1日至2011年5月31日期间，原告系于案外人大连甘井子区劳务公司签订的劳动合同，2011年6月1日至2011年11月1日原告系与案外人大连市光彩就业服务有限公司签订的劳动合同，原告系由上述两个案外人以劳务派遣的方式派遣至被告单位工作，原告与被告或被告的关联企业不存在劳动合同关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十五条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十一条、第三十二条之规定，应由劳务派遣公司向原告支付经济补偿金或赔偿金，被告作为用工单位不具有向劳动者支付经济补偿金及赔偿金的法定义务。故此原告的现实情况有别于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条之情形，对于原告关于工作年限的相关意见本院不予采纳。二、关于原告要求被告支付延时加班费的诉讼请求。根据被告自行提供的《公司保洁员规章制度》中“必须按照公司规定，每月按时签考勤，不签字的按旷工处理”以及原告提供的工资条中关于“出勤天数176小时，加班小时148.5小时，加班费1,039.50元”的相关记载，本院认定，被告单位存在员工签字确认的考勤记录，并且根据考勤记录计算加班时间，按照7元/小时的标准向员工支付加班费。关于被告辩称的，被告单位不存在考勤记录，根据班长口头汇报记录加班时长的相关意见因有悖于书面证据，且不具有合理性，本院不予采信。根据《劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，由被告承担举证不能的不利后果。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《工资支付暂行规定》第十三条之规定，被告安排原告延长工作时间的，应支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬。因被告认可原告的基本工资为1,320元，故被告安排原告加班，向原告支付的延时加班工资应不低于11.39元/小时（1,320元/月÷21.75天/月÷8小时/天），被告按照7元/小时的标准向原告支付延时加班工资低于法律的相关规定，本院予以调整，对于差额部分，被告应向原告补齐。经过本院查明的事实可知，自2011年5月至2015年4月，被告按照7元/小时的标准向原告支付延时加班费数额总计为37,838.50元，即原告在总计延时加班时长为5405.50小时（37,838.50元÷7元/小时），被告还应向原告支付的延时加班费差额为23,730.15元（11.39元/小时×5405.50小时-37,838.50元），原告主张的被告向原告支付2011年5月至2015年4月延时加班费23,722.77元的诉讼请求，未超过法律的相关规定，本院予以支持。三、关于原告要求被告支付法定节假日加班费的诉讼请求。因原告未向法庭提交证据证明被告存在拖欠其法定节假日工资的事实，故对于原告的此项诉讼请求本院不予支持。四、关于原告要求被告支付带薪年休假工资的诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，因带薪年休假属于福利待遇而非劳动报酬，故此应当适用该条第一款的相关规定，原告请求的2014年度带薪年休假部分因超过了仲裁时效，本院不予支持。对于原告主张的2015年度的带薪年休假部分，本院予以部分支持。根据原告提供的社会保险缴费证明可知，至2015年度原告累计的工作年限已达11年，根据《职工带薪年休假条例》第三条之规定，原告每年享受10天的年休假。被告应向原告支付2015年度带薪年休假工资394元（1,430元/月÷21.75天×113天/365天×10天×2）。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第一条、第四条、第四十七条、第六十五条、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、第三十一条、第三十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、自本判决发生法律效力之日起十日内，被告大连新天地环境清洁有限公司向原告支付违法解除劳动合同赔偿金22,660元。二、自本判决发生法律效力之日起十日内，被告大连新天地环境清洁有限公司向原告支付拖欠的延时加班费23,722.77元。三、自本判决发生法律效力之日起十日内，被告大连新天地环境清洁有限公司向原告支付2015年度带薪年休假工资394元。上述第一、二、三项逾期给付，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原告孙红英其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。申请执行期限两年。审判员  李艳二〇一七年三月二十九日书记员  关晶本案引用的法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第一条为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第六十五条被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条关于经济补偿为了更好地实施劳动合同法中有关经济补偿的规定，实施条例对劳动合同法中一些内容予以了进一步明确：一是明确经济补偿与用人单位违法解除或终止劳动合同的赔偿金的关系。劳动合同法第四十八条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”；第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。实施条例对此补充规定“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算”。其含义是：（1）用人单位违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同的，如果劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；如果劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，则用人单位应当依照劳动合同法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。（2）依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。因为支付经济补偿是用人单位依法解除或终止劳动合同的义务，而支付赔偿金是用人单位违法解除或终止劳动合同应承担的法律责任。为了处理好用人单位违法解除或终止劳动合同的法律责任与依法解除或终止劳动合同的义务之间的关系，劳动合同法规定赔偿金为经济补偿标准的二倍，其中已经考虑了依法解除或终止劳动合同时支付经济补偿的义务，以及对违法解除或终止劳动合同的惩罚。二是明确经济补偿与工伤职工一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的关系。规定“用人单位依法终止工伤职工的劳动合同的，除依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿外，还应当依照国家有关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金”。即经济补偿与工伤职工一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金不能相互抵扣，应当分别按照劳动合同法及工伤保险条例等规定执行。三是明确计算经济补偿的工资基数。规定“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按实际工作的月数计算平均工资”。四是明确终止以完成一定工作任务为期限的劳动合同的经济补偿支付。规定“以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位应当依照劳动合同法第四、十七条的规定向劳动者支付经济补偿”。《中华人民共和国劳动法》第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。《劳动争议调解仲裁法》第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。