北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终1424号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人龚丽娟，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人（原审第三人）河南大有丰食品有限公司，住所地河南省郑州市。
法定代表人宋哲远，总经理。
委托代理人李伟民，北京市伟博律师事务所律师。
委托代理人夏春利，女，汉族，1980年3月19日出生，北京市伟博律师事务所实习律师，住北京市海淀区。
被上诉人（原审原告）商丘市睢阳区信鑫中小企业投资担保有限公司，住所地河南省商丘市。
法定代表人李挺，执行董事。
委托代理人王华，北京恒都（天津）律师事务所律师。
委托代理人文萁，北京恒都（天津）律师事务所律师。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、河南大有丰食品有限公司（简称河南大有丰公司）因商标撤销复审行政纠纷一案,不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第6343号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月10日受理本案后,依法组成合议庭进行了审理。2017年5月10日，上诉人商标评审委员会的委托代理人龚丽娟、上诉人河南大有丰公司的委托代理人李伟民、夏春利以及被上诉人商丘市睢阳区信鑫中小企业投资担保有限公司（简称商丘信鑫公司）的委托代理人王华、文萁到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：第651437号”归德大有丰及图”商标（简称诉争商标）由河南商丘大有丰酱园于1992年7月24日提出注册申请，指定使用在第29类酱腌菜商品上，于1993年7月28日获准注册。2009年4月28日，诉争商标转让至商丘信鑫公司名下。后经续展，有效期至2023年7月27日。
2013年12月16日，河南大有丰公司向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）就诉争商标提出撤销申请。商标局于2014年10月31日做出商标撤三字[2014]第Y690号《关于第651437号”归德大有丰大有丰”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》（简称第Y690号决定），决定诉争商标不予撤销。
2014年12月15日，河南大有丰公司向商标评审委员会提出复审申请。主要理由为：一、信鑫公司提交的使用证据，真实性无法核实。二、河南大有丰公司原代理组织恶意隐瞒，不向河南大有丰公司提供被诉决定，导致其无法知悉决定的收文及有效日期，也无法提供对应的邮寄信封。因此本案复审的期间应当按照《中华人民共和国商标法实施条例》（简称商标法实施条例）第十条第二款的规定计算。因此请求商标评审委员会撤销诉争商标注册。
商丘信鑫公司主张诉争商标进行了实际使用，并在复审阶段提交了如下主要证据材料：1、商丘市睢阳区人民法院出具的《民事调解书》；2、商丘市睢阳区财政局、商丘市信鑫中小企业投资担保有限公司与河南大有丰酱园签订的协议书、补充协议书；3、2011年至2015年河南商丘大有丰酱园的《增值税纳税申报表》；4、商丘电视台与商丘教育电视台出具的宣传发票；5、诉争商标获得荣誉等证据。
商标评审委员会于2015年10月30日作出商评字[2015]第81147号《关于第651437号”归德大有丰及图”商标撤销复审决定书》（简称被诉决定）。该决定认定：商丘信鑫公司无证据证明河南大有丰公司收到商标撤销决定的具体时间，故应自决定发出之日起满15日视为送达。河南大有丰公司于2014年12月15日提出撤销复审申请，依法并未超出法定期限。商丘信鑫公司提交的证据或形成时间不在指定期间内，或未体现诉争商标，或为单方证据，或与复审商标的实际使用无必然联系。综合来看，河南信鑫公司的证据不足以证明诉争在2010年12月16日至2013年12月15日期间内，在”酱腌菜”商品上进行了真实、公开、有效地商业使用。
综上所述，商标评审委员会根据2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第四十九条第二款、第五十四条、第五十五条的规定裁定：诉争商标予以撤销。
在原审审理期间商丘信鑫公司补充提交了以下5组证据：第一组证据材料为销售证据，包括商标许可使用人河南商丘大有丰酱园与商丘市安奇华联商贸有限公司、民权县东方超市、宏源食品有限公司等多家公司签订的《经销合同》、发票以及销售证明。第二组证据材料为广告宣传证据，2011年12月28日河南商丘大有丰酱园与商丘市教育电视台签订的广告合同、发票与视频。第三组证据为产品包装使用证据，包括河南商丘大有丰酱园与郑州美凯伦包装印务有限公司、徐州市苏北工艺制盖有限公司、徐州大华玻璃制品有限公司签订的包装、瓶盖与玻璃瓶供应合同、发票与照片。第四组证据为大有丰历史及知名度证据，包括国家图书馆检索报告、河南商丘大有丰酱园工商档案、《商丘县志》、1993年河南商丘大有丰酱园被认定为中华老字号、1997年”归德大有丰”被认定为河南著名商标、2006年”归德大有丰”被认定为中华老字号、2007年”大有丰酱园”被认定为河南老字号、2011年”大有丰”酱菜腌制技艺被评为河南省与商丘市非物质文化遗产的证书。第五组证据为河南大有丰公司主观恶意证据，包括大有丰公司企业信息、大有丰公司注册商标统计表与互联网上对大有丰公司的介绍。
另查，2007年6月20日，河南省商丘市睢阳区人民法院作出（2007）商睢区民初字第312号民事调解书。其中调解协议第三项为”三、若被告河南商丘大有丰酱园在2008年3月31日之前不能偿还给第三人商丘市信鑫中小企业投资担保有限公司（本息合计）54.8356万元及2006年12月31日以后利息（本金20.5万元，利率按借款合同约定执行）。被告河南商丘大有丰酱园将其注册商标归德大有丰（29类注册号分别为3391150号、651437号），大有丰（30类注册号为3868863号）转让给商丘市信鑫中小企业投资担保有限公司。”
2008年7月30日，商丘市睢阳区财政局与河南商丘大有丰酱园签订《协议书》，约定：为履行（2007）商睢区民初字第312号民事调解书，诉争商标与第3391150号商标、第651437号商标、第3868863号商标以偿债方式转让给商丘市睢阳区财政局，双方配合办理变更登记手续，河南商丘大有丰酱园每年支付使用费8000元并由其继续使用商标。
2008年8月22日，商丘市睢阳区财政局与河南商丘大有丰酱园、商丘信鑫公司签订《补充协议书》，约定因商丘市睢阳区财政局无企业法人营业执照，不能作为商标受让主体，为履行上述”协议书”，河南商丘大有丰酱园将诉争商标与第3391150号商标、第651437号商标、第3868863号商标转让给商丘市睢阳区财政局的下属单位商丘信鑫公司。
2009年4月29日，商标转让完成，商丘信鑫公司成为新的商标所有权人。
对商丘信鑫公司在诉讼中补充提交的证据，商标评审委员会认为：商丘信鑫公司在诉讼阶段提交的证据未在评审阶段提交，不是被诉裁定作出的依据，同时销售合同与发票中均没有显示诉争商标，不应被法院采信；河南大有丰公司认为：从协议看商丘信鑫公司与河南商丘大有丰酱园不存在商标转让关系，二者是债权债务关系。发票与销售合同，均没有商标标识，荣誉证书不是诉争商标的荣誉，与本案没有实际关联。销售证据中没有销售许可、卫生许可，因此使用证据都是非法使用，不能作为本案证据。宣传证据没有原件，电视播放视频无法比对，真实性无法确认。
北京知识产权法院认为：结合相关法律规定与本案的实际情况看，河南大有丰公司对自己的原代理机构收到商标局决定的事实予以认可，本案中河南大有丰公司的理机构收到商标局决定之日起即视为送达。河南大有丰公司提出商丘信鑫公司应对自己未超出法定复审期间负有举证的义务，河南大有丰公司无论因自身原因导致信封丢失，还是因代理机构原因遗失信封、拒不提供，均属于因自身过错无法提供文件送达日期的情形，并不属于法律规定的”邮戳日不清晰或者没有邮戳的”客观情形，不能当然推定适用自文件发出之日起满15日视为送达的规定。因此，商标评审委员会未准确理解与适用商标法与商标法实施条例中有关送达与复审期限的规定，对相关事实认定不当，依法予以纠正。
商丘信鑫公司提交了商丘市睢阳区人民法院出具的生效调解书、协议书、补充协议书等证据，证明诉争商标是因债权债务关系，由河南商丘大有丰酱园转让给商丘信鑫公司。根据双方约定，商标转让后，河南商丘大有丰酱园缴纳使用费，可以继续使用诉争商标。因此，双方达成的上述协议，实质上同时包含了商标转让与商标许可的内容。河南商丘大有丰酱园使用诉争商标是经过商丘信鑫公司许可，并不违背商丘信鑫公司的意思。同时，鉴于河南商丘大有丰酱园实际上在持续使用诉争商标，因此诉争商标的使用证据与历史上形成的商誉、荣誉，与诉争商标并未分离，仍可以作为本案诉争商标是否使用的证据进行分析。
从商丘信鑫公司提交的证据看，大有丰酱园使用诉争商标已经具有了较长的时间，在长期的宣传使用历史中已经积累了较高的知名度。2011年河南商丘大有丰酱园生产的”商丘大有丰酱菜”被评为”商丘十大特色产品”，同年河南商丘大有丰酱园的酱菜腌制技艺被认定为”河南省非物质文化遗产”，均可以辅助说明诉争商标的知名度。
在商标权转让后，大有丰酱园继续使用诉争商标，许可多家超市、商行销售诉争商标使用的商品。结合信鑫公司提供的销售合同、销售发票，销售商品的包装与商品外观的照片上显示有诉争商标，可以证明大有丰酱园在酱菜、腌菜等商品上，使用了诉争商标。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（一）项、第（二）项与第（三）项条之规定，判决：一、撤销被被诉决定；二、商标评审委员会重新作出决定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，维持被诉裁定。其主要上诉理由是：1、河南大有丰公司撤销阶段的委托代理人拒不提供第Y690号决定的原信封，导致其无法在复审时提供该信封，而河南大有丰公司再无其他救济途径，因此，应当适用”邮戳日不清或者没有邮戳的”相关规定。2、本案证据不能证明商丘信鑫公司在复审期间进行了商标使用。
河南大有丰公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，维持被诉裁定。其主要上诉理由是：1、河南大有丰公司提出的复审申请并未超期，商标评审委员会受理并作出被诉决定程序合法，原审判决相关认定错误。2、商丘信鑫公司提交虚假证据，不能证明诉争商标进行了真实有效的商业使用。3、原审判决认定大有丰酱园的荣誉、产品和技艺可以辅助说明诉争商标的知名度，属于混淆字号与商标的区别。诉争商标转让后，诉争商标已经与老字号呈分离状态，老字号的美誉与商丘信鑫公司无关。4、大有丰酱园缺乏食品卫生许可证，其使用诉争商标的行为属于非法使用。
商丘信鑫公司服从原审判决。
本案审理查明，原审判决已查明的事实属实，有诉争商标档案、第Y690号决定、被诉决定，商丘信鑫公司提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
另查：在本案二审审理过程中，商标评审委员会主张第Y690号决定是在2014年11月15日发出的，并提交了其评审系统流程的网页打印件。
上述事实有商标评审委员会提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，虽然2013年8月30日修改的商标法已于2014年5月1日起施行，但本案是撤销复审行政纠纷案,用以评价诉争商标是否进行了使用的复审期间在2014年5月1日之前，因此，根据法不溯及既往的原则,本案应当适用2001年商标法对实体问题进行审理。但商标评审委员会受理复审申请以及被诉决定的作出时间晚于修改决定的实施日，因此本案程序问题适用2013年商标法审理。
2013年商标法第五十四条规定，对商标局撤销或者不予撤销注册商标的决定，当事人不服的，可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审。商标评审委员会应当自收到申请之日起九个月内做出决定，并书面通知当事人。有特殊情况需要延长的，经国务院工商行政管理部门批准，可以延长三个月。当事人对商标评审委员会的决定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。
2014年修订的商标法实施条例第十条第二款规定，商标局或者商标评审委员会向当事人送达各种文件的日期，邮寄的，以当事人收到的邮戳日为准；邮戳日不清晰或者没有邮戳的，自文件发出之日起满15日视为送达当事人，但是当事人能够证明实际收到日的除外；直接递交的，以递交日为准；以数据电文方式送达的，自文件发出之日起满15日视为送达当事人，但是当事人能够证明文件进入其电子系统日期的除外。文件通过上述方式无法送达的，可以通过公告方式送达，自公告发布之日起满30日，该文件视为送达当事人。
人民法院对于商标评审委员会作出具体行政行为的合法性进行审查，因此，本案中，需要考虑商标评审委员会能否依据商标法实施条例的上述规定对河南大有丰公司提出的复审申请是否超出法定期限进行审查以及举证责任的分配是否公平合理。
首先，商标法实施条例第十条第二款的相关规定能否适用上述情形。该条规定旨在确立商标局、商标评审委员会向当事人送达文书的日期。其中关于”邮戳日不清晰或者没有邮戳的，自文件发出之日起满15日视为送达当事人，但是当事人能够证明实际收到日的除外”是针对当事人收到文件的情况下，如果邮寄送达的实际收到日无法查明时如何认定文件送达日的规则，因此，上述规定不限于提供了邮件而信封邮戳日不清晰或者没有邮戳的情形，对于当事人认可收到邮件但又无法证明实际收到日的情况也应适用。河南大有丰公司主张无法获得信封证明其实际收到日。商丘信鑫公司虽然主张河南大有丰公司提出复审申请超过法定期限，但其并未提供证据证明河南大有丰公司实际收到第Y690号决定的日期，也未提供其他相关能够证明河南大有丰公司超期申请复审的初步证据。商标评审委员会经查询商标局于2014年11月15日发出第Y690号决定，而其收到复审申请的日期为2014年12月15日，尚在合理期限内，因此，商标评审委员会无法查明第Y690号决定送达河南大有丰公司的实际日期，也无法推定河南大有丰公司提交复审申请具有超出法定期限的较大盖然性。此时，适用商标法实施条例第十条第二款关于邮寄送达实际收到日无法查明的规则既符合上述法律规定的立法意图也符合行政效率的要求。
其次，举证责任分配是否公平合理。为了争取时间利益，当事人可能主张没有收到送达文件，此时，商标评审委员会还负有查明商标局送达情况的义务。因此，当事人如果主张收到文件，但不能提供实际收到日期时，也不应免除商标评审委员会查明商标局查明送达情况的义务，即商标评审委员会不能仅仅因为复审申请人未提供证据证明其提出复审申请在法定期限内就直接推定申请超出法定期限。因此，本案中不能因为河南大有丰公司由于自身原因无法提供文件送达日期就必然推定其提出的复审申请超出法定期限。商标评审委员会可以在查明商标局发文时间的基础上，推定自发文日起15日视为文件收到日以此判断复审申请是否超出法定期限。由于商标法实施条例第十条第二款的相关规定是折中的规定，该规定涉及的15日即可能早于实际收到日，也可能晚于实际收到日，故在事实真伪不明的情况下适用该条规定推定的实际收到日也可能对复审申请人不利。对于由于自身原因导致信封丢失或者无法提供信封的复审申请人同样面临上述情况。因此，将上述规定适用于由于自身原因导致实际收到日不能查明的情况，也不会使复审申请人从中获得显著的不当利益，同样也不会对被申请人显著不公，亦不会使法律关系不合理地处于变动不定的状态。相反，考虑到复审申请人在信封丢失或者其它无法提供信封的情况下搜集送达证据的难度，如果只要其无法提供邮寄送达的信封时，就由其承担举证不能的不利后果，则可能导致对复审申请人的不公平，使其丧失合理的救济机会。因此，本案中，商标评审委员会的认定符合公平的原则，也最大限度地保护了行政相对人的利益。
故商标评审委员会的相关认定具有合法性。原审判决的相关认定不当，本院予以纠正。
根据2001年商标法四十四条第（四）项规定，注册商标连续三年停止使用的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。
商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。商标使用应当是真实、合法以及公开的使用。本案中，经河南省商丘市睢阳区人民法院（2007）商睢区民初字第312号民事调解书确认，若河南商丘大有丰酱园（简称大有丰酱园）在2008年3月31日之前不能偿还商丘信鑫公司借款及本金，大有丰酱园将其三枚注册商标（含本案诉争商标）转让给商丘信鑫公司。此后，商丘市睢阳区财政局与大有丰酱园以及商丘信鑫公司分别达成《协议书》和《补充协议书》，约定将上述三枚注册商标（含本案诉争商标）转让给商丘信鑫公司，但须通过办理商标许可的方式保证大有丰酱园继续使用上述商标，商丘信鑫公司不可将上述商标转让、出租、抵押、抵债以及自身利用其进行生产经营活动。此后，经商标局核准诉争商标转让至商丘信鑫公司名下。由此可见，上述民事调解书以及相关协议书得到实际履行，信商丘鑫公司与大有丰酱园形成实际商标许可关系，商标权人可以通过许可使用的方式实现商标的财产价值，被许可人的商标使用行为属于实际使用商标的行为。因此，大有丰酱园对诉争商标的使用行为可以产生维持诉争商标注册的效力。商丘信鑫公司向原审法院提交的第一组证据中有多份在复审期间形成的销售合同及其发票以及证明显示诉争商标，第四组证据中的国家图书馆检索报告包含多份在复审期间形成的体现诉争商标的报纸报道。而且，”归德大有丰”2006年就已经被评定为中华老字号，2011年河南商丘大有丰酱园生产的”商丘大有丰酱菜”被评为”商丘十大特色产品”，大有丰酱园提供的酱菜产品的外包装上同时使用”大有丰”和”归德大有丰”，大有丰酱园使用老字号”归德大有丰”的行为能够实现区分商品来源的功能，可视为商标使用行为。”归德大有丰”商标一直由大有丰酱园使用，即使商丘信鑫公司受让诉争商标，对于相关公众而言，诉争商标承载的商誉并未因此中断，此前获得的美誉度可以延续。由此可见，诉争商标经大有丰酱园持续使用，并获得一定知名度。因此，商丘信鑫公司提交的证据足以证明其在复审期间对诉争商标进行了真实、公开的使用。河南大有丰公司的相关上诉理由不能成立。此外，河南大有丰公司还主张商丘信鑫公司提交虚假证据，但并未提供证据加以证明，本院对其上述主张不予支持。
河南大有丰公司主张在复审期间大有丰酱园未获食品卫生许可进行生产经营，其使用行为并非合法使用。但是商丘信鑫公司提交了2007年2月1日核发的食品卫生许可证，以及2011年2月25日核发的全国工业产品生产许可证，可以证明大有丰酱园的食品卫生许可证件的有效期基本覆盖了复审期间，而且商丘信鑫公司还提交了有效期到2016年2月的全国工业产品生产许可证，上述证据也在一定程度上佐证了大有丰酱园持续生产经营，并遵守食品卫生的相关法律法规的要求。而且，此类法律规范属于管理性规范，并非判断商标是否合法使用的法律依据。因此，商丘信鑫公司提交的证据足以证明其在复审期间对诉争商标进行了合法的使用。
综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律基本正确，本院予以维持。上诉人商标评审委员会、河南大有丰公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。但本院的上述认定是在商丘信鑫公司在一审诉讼阶段补充提交的证据基础之上作出的，因此，本案的一审案件受理费应当由商丘信鑫公司承担。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由商丘市睢阳区信鑫中小企业投资担保有限公司负担（已交纳）。二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会、河南大有丰食品有限公司各负担五十元（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 岑宏宇
审判员 戴怡婷
审判员 马 军
二〇一七年五月十九日
书记员 王婉晨