广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终8656号上诉人（原审被告）：广西圣泰建设工程有限公司。住所地：广西壮族自治区北海市西南大道中安小区*幢*号***房。法定代表人：张金鹏，职务：总经理。委托诉讼代理人：张弦，广西桂三力（北海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈丽萍，广西桂三力（北海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州市星凯建筑工程有限公司。住所地：广东省广州市番禺区市桥街富华西路*******号。法定代表人：陈俊宇，职务：总经理。委托诉讼代理人：曹忠明，广东极视律师事务所律师。上诉人广西圣泰建设工程有限公司（以下简称圣泰公司）因与被上诉人广州市星凯建筑工程有限公司（以下简称星凯公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2015）穗番法民三初字第392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月7日立案后，依法组成合议庭。本院于2017年10月30日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人圣泰公司向本院上诉请求：1．请求撤销一审判决，依法改判驳回星凯公司的全部诉讼请求；2．判令星凯公司承担本案一、二审诉讼费用、鉴定费用。事实和理由：一审认定事实和适用法律错误，应予改判。1、一审已经查明，星凯公司提交的《中标通知书》、《建设工程施工合同》、《工程竣工验收报告》、《结算评审结果确认表》等证据中所加盖的“广西圣泰建设工程有限公司”公章，经鉴定机构鉴定与同期适用的并已入网备案的公章并非同一枚，而入网备案的公章为圣泰公司唯一使用的公章。这足以证明星凯公司提交的证据不具备真实性。一审庭审时圣泰公司多次向法庭陈述从未承揽、参与案涉工程的招标，更未与龙美小学订立过施工合同，上述证据中使用的公章系星凯公司或相关人员伪造私刻的，涉嫌违法犯罪。一审判决采信上述证据认定事实，是错误的。2、圣泰公司与星凯公司并无合同关系，一审法院认定双方达成口头协议及协议内容缺乏证据。星凯公司因无法提供有效证据证明其与圣泰公司之间存在合同关系，就诉称双方达成口头协议，但一审法院仅凭星凯公司的单方陈述，在无其他关于合同履行、款项支付等有效证据佐证的情况下，直接认定双方达成口头协议，没有依据。3、案涉工程从中标、合同签订、施工、结算、银行账户开设、款项收付虽然都是以圣泰公司的名义进行，但圣泰公司对该事实并不知情，相关人员实施上述行为过程中所使用的公章全部都是伪造的。一审中鉴定机构对星凯公司提交的证据中的印章进行鉴定，并作出“证据中印章印文与样本的印章印文不一致”的鉴定结论，该结论足以推翻星凯公司主张的事实，但一审法院在没有任何证据证明圣泰公司同时使用两枚公章的情况下，以圣泰公司不能提供证据证明该公章为唯一公章为由，认定“备案公章（样本印章）并非公司在经营过程中所使用的唯一公章”，从而支持星凯公司的请求，是错误的。4、圣泰公司番禺分公司的设立、圣泰公司在中信银行开户账户等事实与本案并无关联，该行为也并非圣泰公司实施，圣泰公司对此不知情。在这种情况下，圣泰公司一审不再申请对设立资料、开设资料中加盖的圣泰公司单位公章进行鉴定。但一审法院在既没有证据证明该行为系由圣泰公司实施，也不能确定上述证据中公章真伪的情况下，依据该证据认定“备案公章”并非圣泰公司使用的唯一公章，存在错误。5、一审法院判令违约金没有事实和法律依据，一审判决已认定合同无效，根据相关规定，逾期付款利息属于违约责任，在合同无效的情况下，不存在追究违约责任。综上，请求二审法院查明事实，依法处理。被上诉人星凯公司答辩称，不同意圣泰公司的上诉请求。请求二审法院依法驳回圣泰公司的上诉，维持一审判决。针对圣泰公司上诉所称的入网备案的公章为圣泰公司唯一使用的公章的问题，答辩如下：1、按照规定，入网备案的公章不具有排他性和唯一性。2、圣泰公司在撤销银行结算账户申请书中存在使用两枚公章，加上本案至少使用三枚公章的事实。根据人民币银行结算账户办理办法第54条、人民币银行结算账户办理办法实施细则第17条、18条，本案圣泰公司提供的撤销银行结算账户申请书中，其中销户人原因和存款人处的公章是其在中信银行番禺支行的签章，有一处缺口，公章编号4505000005395，盖章时间为2014年3月18日，可见圣泰公司在2014年3月18日还使用了编号4505000005395的公章。但圣泰公司在一审提供的证据中又称2013年7月3日已将编号为4505000005395的公章销毁。而在撤销银行结算账户申请书中账户名称处的公章显示的编号为4505021004569，该编号的公章也不是入网备案的公章。总之，仅从公章的编号和使用时间的综合分析，撤销银行使用账户申请书存在使用两枚公章，加上本案至少使用了三枚公章。3、圣泰公司除了入网备案的公章外，还存在使用多枚被相关政府所确认的公章的事实。圣泰公司番禺公司在工商档案登记资料所盖圣泰公司的公章与2011年5月30日的2010年度分支机构年检登记表上的公章均有缺口，公章的编号是4505000005395，显然工商登记的公章与入网的公章不一致。工商登记的公章与开立银行账户申请书中的公章编号一致，也与本案司法鉴定中的检材一致，依法调取的开立单位银行结算单位申请书，申请书的位置最上面的倒立的文字显示，圣泰公司开立账户的代理人是黄少冰，身份证号码，与2009年12月18日成立圣泰公司番禺分公司的负责人黄少冰是同一人。依照法律规定，开立单位申请书的公章是其预留在银行的签章，星凯公司有理由相信上述公章均是同一枚公章。4、星凯公司在本案提供的公章均是黄少冰盖的，华生司法鉴定出具印文的编号是4505000005395，星凯公司提供的5枚印文是同一印章盖印而成。综上，星凯公司认为逾期付款利息不是违约金，是法定孳息。星凯公司向一审法院起诉请求：一、广西圣泰建设工程有限公司支付工程款401788.46元及利息33188.83元（以401788.4元为本金，从2014年5月4日起计至实际清偿日止，利率按中国人民银行发布的同期同类逾期贷款利率，暂计至2015年4月15日）合计434977.29元；二、本案诉讼费用由圣泰公司承担。一审法院经审理查明：涉讼工程为番禺区龙美小学校区场地平整及围墙工程。广州市番禺区市桥龙美小学（以下简称“龙美小学”）为涉讼工程的发包人，2010年1月18日，龙美小学确定圣泰公司为番禺区龙美小学校区场地平整及围墙工程的中标单位，中标价为人民币65.051378万元。2010年1月20日，由广州建设工程交易中心见证确认。2010年1月21日，龙美小学（合同为发包人）与圣泰公司（合同为承包人）就番禺区龙美小学校区场地平整及围墙工程（以下简称涉讼工程）签订了《建设工程施工合同》，其中合同约定合同价款为65.051378万元（不含增加工程）；工程承包范围：按发包人提供的图纸及招标过程中所发出的相关文件所包含的全部内容等项目工程及完成上述永久工程所需的附属临时工程项目施工；合同开工时间：2010年1月25日，竣工时间：2010年2月24日；合同工期：总日历天数30天；承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同，非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包；承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人；分包工程价款由承包人与分包单位结算，发包人未经承包人同意不得以任何形式向分包单位支付各种工程款项；工程款（进度款）支付：1、工程完成50％后7天内支付工程承包总价的30%。2、工程全部完成后7天内支付工程承包总价的50%。3、工程竣工验收合格并交齐竣工资料且结算报告批准后7天，支付至工程承包结算总价的95%。4、剩余工程承包结算总价的5%为质量保修金，在质量保修期一年满且承包人完成全部保修项目后14天内无息返还。同日，圣泰公司就上述《建设工程施工合同》项下的番禺区龙美小学校区场地平整及围墙工程（含增加工程）与星凯公司达成口头协议，约定星凯公司承揽《建设工程施工合同》中所涉工程，并约定圣泰公司向星凯公司收取工程结算价的2%的管理费，星凯公司负责本工程所需的税金费用，在工程款到账后拨付给星凯公司。2010年1月25日，星凯公司依约进场施工。2010年9月15日，星凯公司以圣泰公司的名义向龙美小学、珠海巨业建设监理有限公司递交了《番禺区龙美小学校区场地平整及围墙工程工期延期申请报告》，涉讼工程于2010年10月20日验收，结论为验收合格。2013年12月9日，广州至衡建设造价咨询有限公司受番禺区财政局［番财评（2013）1609号］委托，对番禺区龙美小学校区场地平整及围墙工程结算进行评审，并出具《结算评审结果确认表》确认涉讼工程送审额为618566.36元，审定额为605142.35元。期间，龙美小学分别于2010年5月4日、2014年4月30日通过广州市番禺区财政局账户支付圣泰公司在番禺开具的中信银行番禺支行账户195154.13元、中国建设银行股份有限公司北海大道分理处账户409988.22元，合计605142.35元。2010年5月13日，星凯公司以圣泰公司的名义支付工程款195154.13元所缴纳税金费用11463.02元，2010年5月25日，圣泰公司扣除2%管理费后以其在番禺开具的中信银行广州番禺支行账户向星凯公司支付工程款191251元；2013年12月18日，星凯公司以圣泰公司的名义支付工程款409988.22元所缴纳税金费用26270.46元。以上事实，有星凯公司提供的《企业法人营业执照》《组织机构代码证》《中标通知书》《建设工程施工合同》《延长工期申报表》《工程竣工验收报告》《工程结算书》《结算评审结果确认表》《财政直接支付凭证》《银行进账单》《建筑业统一发票》《广东省地方税收通用发票（电子）》《税收转帐专用完税证》《缴费历史明细表》《商事登记信息》《分公司设立登记申请书》《负责人任职证明》《指定代表或者共同委托代理人的证明》2份《广西圣泰建设工程有限公司章程》《租赁合同》《住所登记表》《（2009）、（2010）、（2011）年度分支机构年检登记表》《企业法人营业执照》《分公司注销登记申请书》《关系证明》《注销决定》等及庭审笔录予以证实。庭审过程中，双方的争议焦点在于：1、与涉讼工程有关的合同文书上圣泰公司的公章是否属实；2、圣泰公司番禺分公司的开设问题；3、中信银行广州番禺银行账号的开设问题。就涉讼工程相关合同文书上圣泰公司的公章，圣泰公司表示涉讼工程相关合同文书上的“广西圣泰建设工程有限公司”公章以及“张金鹏”的法人私章均系伪造。一审法院依圣泰公司的申请，依法委托广东华生司法鉴定中心进行了鉴定，该鉴定中心出具了穗司鉴16010510600086号鉴定意见书，该鉴定意见：1、送检的《中标通知书》、《建设工程施工合同》第3页及第38页、《工程竣工验收报告》第6页上共四枚“广西圣泰建设工程有限公司”印文与提供的“广西圣泰建设工程有限公司”样本印文不是同一枚印章盖印形成；2、送检的《结算评审结果确认表》上“广西圣泰建设工程有限公司”印文与提供的“广西圣泰建设工程有限公司”样本印文不是同一枚印章盖印形成；3、送检的《建设工程施工合同》第3页及第38页上“张金鹏印”印文与提供的“张金鹏印”样本印文不是同一枚印章盖印形成。星凯公司质证认为其鉴定意见仅仅是表述检材的印章印文与样本的印章印文不一致，但不能代表检材的印章印文是伪造或被冒用，只能说明圣泰公司为了方便，使用了备案印章外的其他印章，且法律没有规定公司公章一定要备案，也没有禁止一个公司只可以使用一个公章，备案公章不具有排他性；即便公章系伪造，也只能说明圣泰公司管理混乱，并不能因此免除支付工程管理的责任。关于圣泰公司番禺分公司的成立。星凯公司提交了《商事登记信息》《分公司设立登记请书》、《负责人任职证明》、《指定代表或者共同委托代理人的证明》、圣泰公司《章程》、《租赁合同》、《住所登记表》、（2009）、（2010）、（2011）年度分支机构年检登记表、企业法人营业执照、《分公司注销登记申请书》、《关系证明》、《注销决定》证明圣泰公司在番禺开设了分公司的事实。圣泰公司不认可上述证据，表示其没有开设过圣泰公司番禺分公司，并否认上述证据所涉“广西圣泰建设工程有限公司”公章为圣泰公司的公章，但圣泰公司未提供相应证据证实，且坚持不提请司法鉴定。关于中信银行广州番禺支行银行账号的开设问题。星凯公司认为，圣泰公司仅向星凯公司支付过一笔款项，2010年5月25日圣泰公司扣除2%管理费后以其在番禺开具的中信银行广州番禺支行账户向星凯公司支付工程款191251元。圣泰公司表示，其从未向星凯公司支付过任何款项，从未在中信银行广州番禺支行开设过账号，该账号为他人伪造圣泰公司公章后开设，2014年圣泰公司通过中国人民银行联网系统知晓在中信银行有该账号，其后派人来番禺撤销了该账号。为此圣泰公司提交了《撤销银行结算账户申请书》证明。星凯公司确认上述证据的真实性，但认为圣泰公司开设的银行账号真实存在，圣泰公司的公章是否遭他人伪造与本案无关，假设开设了银行账号使用虚假的圣泰公司公章，也只能说明圣泰公司管理混乱，如圣泰公司坚持认为该公司的公章被伪造及冒用中标涉讼工程，应向公安机关报案处理。一审法院认为，本案系建设工程施工合同，涉讼工程为广州市番禺区龙美小学场地平整及围墙工程，发包方为广州市番禺区龙美小学，中标单位为圣泰公司。庭审中，圣泰公司以签署《建设工程施工合同》等文件所用的“广西圣泰建设工程有限公司”公章为伪造为由，否认其承接涉讼工程并转包给星凯公司承揽。就上述印章，2016年7月18日，广东华生司法鉴定中心出具了《鉴定意见书》，其鉴定意见认为检材的印章印文与样本的印章印文不一致，但不能证明检材的印章印文是星凯公司伪造或被他人冒用的事实。星凯公司提交的在广州市工商行政管理局番禺分局调取的圣泰公司办理圣泰公司番禺分公司的工商登记、年审、注销等申报资料，以及一审法院依申请向圣泰公司银行开户行（中信银行广州番禺支行）调取的开户资料，均盖有与涉讼工程合同中所盖相同的“广西圣泰建设工程有限公司”印章印文。尤其是圣泰公司提交的用以证明圣泰公司派人来穗注销中信银行广州番禺支行账号的《撤销银行结算账户申请书》，亦盖有与涉讼工程合同中所盖相同的“广西圣泰建设工程有限公司”印章，以上证据足以证明圣泰公司曾经在涉讼工程以外的其他场合使用过与涉讼工程合同中所盖的相同公章，并且该印章曾被相关政府职能部门所确认，因此圣泰公司在送检鉴定时所提供的备案公章，并非其公司在经营过程中所用的唯一公章。另《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人应当对自己提出的诉讼请求所依据的事实，或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，圣泰公司否认其曾经设立圣泰公司番禺分公司、否认中信银行番禺分行的账户是其设立，应提交相关的证据予以反驳。但圣泰公司放弃对中信银行广州番禺支行开户时所用印章，及圣泰公司番禺分公司在工商管理局设立时所用印章进行司法鉴定，应依法承担举证不利的后果。公司的授权委托人以公司的名义对外签订合同时，交易相对人并无审查签订合同所用印章是否真实的义务。星凯公司提交的《建设工程施工合同》盖有龙美小学公章及“广西圣泰建设工程有限公司”及其法人代表“张金鹏”的印章，该证据与《工程竣工验收报告》、《结算评审结果确认表》、《财政直接支付凭证》可以形成证据链，证明龙美小学与圣泰公司就涉讼工程的承发包签订《建设工程施工合同》已经成立、生效，并已完成。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”第二十八条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”虽然星凯公司与圣泰公司没有签订挂靠合同，但星凯公司提交的证据《工程竣工验收报告》、《结算评审结果确认表》中星凯公司的员工陈文轩代圣泰公司签名、以及圣泰公司转账工程款至星凯公司银行账户的进账单原件，可证实圣泰公司将涉讼工程整体转包给星凯公司承揽，星凯公司以圣泰公司的名义行使其与龙美小学签订的《建设工程施工合同》项下的全部的权利，履行合同的义务，工程的施工、决算、验收、交付等由星凯公司参与完成，因此星凯公司为涉讼工程的实际施工人，星凯公司与圣泰公司之间形成事实的建设工程转包合同法律关系。根据上述建筑法的规定，星凯公司、圣泰公司之间建立的建设工程合同法律关系应为无效。关于涉讼工程的工程款。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。有过错一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”对造成上述合同法律关系无效，星凯公司、圣泰公司双方均有过错。因星凯公司所做工程已物化至涉讼工程中，无法返还。《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程合同无效，但建设工程已经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”《结算评审结果确认表》确认涉讼工程送审额为618566.36元，审定额为605142.35元。龙美小学分别于2010年5月、2014年4月30日通过广州市番禺区财政局账户分别向圣泰公司在中信银行番禺支行开设的账户支付195154.13元，向中国建设银行股份有限公司北海大道分理处开设的账户支付409988.22元，共计605142.35元，与涉讼工程审定额相符。星凯公司与圣泰公司之间没有签订书面的协议，诉讼中，星凯公司确认圣泰公司对涉讼工程的工程款收取2%管理费，并在工程款到账后10天拨付工程款给星凯公司。2010年5月25日，圣泰公司以通过中信银行番禺支行账户向星凯公司支付工程款191251元［195154.13元×（1-2%）］，与星凯公司主张圣泰公司收取2%管理费及工程款支付时间相印证，故一审法院对星凯公司的主张予以采信。扣除2%的工程款管理费，圣泰公司欠付星凯公司的工程款为401788.46元{［605142.35元-195154.13元］×（1-2%）}。关于欠付工程款的利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日。”本案中，星凯公司与圣泰公司没有签订书面合同，圣泰公司对星凯公司主张的口头约定不予确认，双方工程款的支付及逾期付款利息约定不明。涉讼工程于2010年10月20日竣工验收合格，星凯公司主张请求从2014年5月4日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付工程款利息，一审法院可予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，作出判决：广西圣泰建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向广州市星凯建筑工程有限公司支付工程款401788.46元及利息（利息应以401788.46元为本金，自2014年5月4日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计至款项清偿之日止，利息总额以本金为限）；本案受理费7825元，鉴定费24189元，由广西圣泰建设工程有限公司负担。二审查明的事实与一审查明的事实一致。二审另查明，圣泰公司在二审期间表示，2014年注销番禺账号时使用的是备案的旧公章，编号为4505000005395。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。圣泰公司上诉认为，案涉工程并非其中标承建，其与星凯公司亦不存在合同关系，不应当向星凯公司支付工程款及利息。对此本院认为：一、《中标通知书》、《建设工程施工合同》、《工程竣工验收报告》、《结算评审结果确认表》上均盖有“广西圣泰建设工程有限公司”字样的印章，从上述证据的表面看，圣泰公司是案涉工程的总承包人。虽然广东华生司法鉴定中心出具的《鉴定意见书》显示，上述证据加盖的“广西圣泰建设工程有限公司”字样的印章与样本的印章不一致，但这并不足以排除上述证据加盖的“广西圣泰建设工程有限公司”字样的印章非圣泰公司所为，理由如下：首先，圣泰公司否认其曾经设立圣泰公司番禺分公司、否认中信银行番禺分行的账户是其设立，但圣泰公司放弃对在中信银行广州番禺支行开户时所用印章，及圣泰公司番禺分公司在工商管理局设立时所用印章进行司法鉴定，导致无法确定其主张的真伪，相应的法律后果应当由圣泰公司承担；其次，圣泰公司派人在注销中信银行番禺分行的账号时使用的“广西圣泰建设工程有限公司”字样的印章，为2013年7月3日已经作废销毁的印章，可说明圣泰公司在同一时间使用的并非仅一枚印章；第三，圣泰公司对其主张的他人伪造其公章的行为，并未采取报警措施，明显不符合常理。综上，一审法院认定圣泰公司与龙美小学就案涉工程的承发包签订《建设工程施工合同》正确，本院予以确认。二、星凯公司与圣泰公司虽然未签订书面的合同，但星凯公司提交的证据《工程竣工验收报告》、《结算评审结果确认表》中星凯公司的员工陈文轩代圣泰公司签名、圣泰公司转账工程款至星凯公司银行账户、星凯公司以圣泰公司名义支付工程款税金费用的事实，可证实星凯公司实际完成了案涉工程的建设，一审法院认定圣泰公司与星凯公司存在建设工程转包合同法律关系正确，本院予以确认。圣泰公司主张与星凯公司无关，依据不足，本院不予支持。关于圣泰公司是否需要向星凯公司支付利息的问题，因利息属于法定孳息，欠付工程款就应当支付利息，与合同效力并无关联，圣泰公司提出无需支付利息的主张，没有依据，本院不予支持。综上，上诉人的上诉缺乏依据，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费7825元，由上诉人广西圣泰建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  茹艳飞审判员  丁阳开审判员  谢国雄二〇一八年七月十六日书记员  李苇镟