辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽02民终5876号
上诉人（原审被告）：辽宁强风铝业工程有限公司。住所地沈阳市于洪区沈北西路***号。
法定代表人：康宝勋，董事长。
委托代理人：毛艳国，辽宁海晏律师事务所律师。
委托代理人：徐岩，住北京市朝阳区。
被上诉人（原审原告）：周玉林，住黑龙江省讷河市。
委托代理人：乔宏鹏，大连市法律援助中心律师。
委托代理人：王金海，辽宁青松律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘建军，住大连市沙河口区。
委托代理人：陈海东，辽宁华夏律师事务所律师。
原审被告：辽宁迪蒙幕墙工程技术有限公司，住所地沈阳市沈河区惠工街167号。
法定代表人：孙勇，董事长。
上诉人辽宁强风铝业工程有限公司（以下简称强风公司）因与被上诉人周玉林、被上诉人刘建军、原审被告辽宁迪蒙幕墙工程技术有限公司（以下简称迪蒙公司）劳务合同纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2016）辽0204民初151号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人强风公司的委托代理人毛艳国、徐岩、被上诉人周玉林及其委托代理人乔宏鹏、王金海、被上诉人刘建军及其委托代理人陈海东到庭参加了诉讼。原审被告迪蒙公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人强风公司上诉请求撤销原审判决第二项，依法改判上诉人不承担连带责任。理由为：1、一审程序错误，适用法律不当。劳社部（2004）22号文件第一条规定，该办法是用于在中国境内的建筑业企业和与之形成劳动关系的农民工。一审法院认定周玉林与刘建军之间为事实劳务关系，判令上诉人承担清偿工资连带责任，显系适用法律不当，内容前后矛盾。既然认定上诉人应清偿工资，就说明各方之间为劳动争议，应先经劳动仲裁前置程序，一审未经前置程序作出判决，系程序错误。本案仅是劳务采购合同关系，刘建军是雇佣的主体，承包合同所解决的仅是工作报酬的计算方式不同。2、一审法院认定事实不清。周玉林未能举证证明其在案涉工地工作的准确期间及工资标准，刘建军为其书写的“欠条”载明的款项及数额，是否为周玉林在案涉工地工作期间的应得工资无法核实，鉴于刘建军与上诉人之间尚未进行工程决算，存在经济利益冲突，仅凭被上诉人刘建军对以上事实的承认，不能认定欠款存在的真实性和准确性。原审中上诉人提交了支付给刘建军180余万元的证据，同时还提供了“工资明细表”，证实周玉林起码领取了2014年9月至11月份的劳务费。周玉林仅简单否认签字真实性及领款事实，未能提供任何证据；刘建军作为该表的制作人和款项发放人，却陈述不清楚签字人是否领到劳务费，明显违背常理。
被上诉人周玉林二审辩称：不同意上诉人的上诉请求。理由为：2014年9月23日刘建军与上诉人签订了工程承包合同，并且对周玉林等进行了三级安全教育及考试，以上诉人的名义向周玉林发放了门牌，显然是建设工程施工合同，并非劳务采购合同。工资表是刘建军向上诉人请款使用，并未按工资表向周玉林等农民工发放工资。根据劳社部（2004）22号文件，上诉人作为企业不应当把建设工程违规发放、分包给不具备用工资格的自然人。上诉人应承担连带责任。
被上诉人刘建军二审辩称：不同意上诉人的主张。原审认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。理由为：1、本案的法律关系属于拖欠劳务报酬纠纷，根据劳动法司法解释二第3条规定，债权债务清楚的，不涉及劳动关系的可以向人民法院起诉。2、案涉合同是有名合同，为“工程安装承包合同”，而非对方所称劳务采购合同。刘建军、周玉林与强风公司、迪蒙公司具有劳动关系，从事二公司提供的施工任务，并接受公司的劳务报酬。工资明细是一审中上诉人向法庭提供的。但并非全部施工期间的工资表。目前整个工程未结算完成，工程量、劳务费都没有结算清楚，各方的权利义务没有区分清楚的情况下，应当承担连带责任。
原审被告迪蒙公司未到庭应诉，亦未提供书面答辩意见。
原告周玉林一审向法院起诉请求：判令被告刘建军支付原告劳务费23500元，被告辽宁强风铝业工程有限公司与被告辽宁迪蒙幕墙工程技术有限公司承担连带责任。
一审法院经审理查明，2014年9月23日，刘建军与强风公司签订《大连世界金融中心玻璃幕墙工程安装承包合同》，约定：刘建军承包大连世界金融中心玻璃幕墙工程的安装任务，承包方式为人工费，合同工期为2014年9月12日至2015年5月6日，工程量暂定为34000平方米，单价为150元/平方米，工程竣工后按照实际发生的面积计算价款。2014年9月13日，刘建军雇佣原告在其承包的大连世界金融中心玻璃幕墙工程项目中从事力工工作，双方约定原告工资标准为150元/天，加班另算，刘建军以现金形式发放2000元后未再发放过工资，原告为刘建军工作至2015年1月末，2015年12月29日，刘建军向原告出具欠条，载明欠原告23500元，该欠款系刘建军在强风公司大连金融中心项目施工时所欠，因强风公司没有全额支付劳务费，刘建军已垫付工人工资30余万元，实在无力垫付工人工资。该欠条有刘建军的签名及手印，并列明同时欠付其他8名工人的劳务费。
另查，刘建军与强风公司当庭确认截止至庭审时，双方尚未就案涉工程进行结算。
上述事实，有原告提交的起诉状、欠条、强风公司提交的玻璃幕墙工程安装承包合同及双方当事人当庭陈述笔录等证据在案为凭，且经当庭质证和一审法院审查，应予采信。
一审法院认为，劳务提供人向接受人提供劳务服务，接受人应向提供人支付劳务报酬，双方应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原告与刘建军之间构成事实上的劳务合同关系，原告提供劳务后，刘建军应当向原告及时足额支付劳务费。现刘建军书写“欠条”确认其拖欠原告劳务费的事实，原告据此要求刘建军支付劳务费23500元的诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。
关于原告要求强风公司承担连带给付责任的诉讼请求，依据劳社部发（2004）22号文件第十二条的规定，“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织和个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”本案中强风公司将建筑工程违法分包给刘建军，并导致拖欠原告劳务费用，该行为应适用上述法律规定，故对于原告的该项诉讼请求，一审法院予以支持。关于强风公司提交2014年9月、10月、11月工资明细表用以证明其已向刘建军支付了原告劳务费的问题，强风公司当庭陈述该工资表系由刘建军制作、由刘建军向原告等工人发放工资，而并非强风公司直接发放给原告，而刘建军称并不清楚原告等是否实际领取了工资表上记载的款项，原告亦称并未收到上述款项，对工资表上的签字表示并非本人书写，因此无法依据该证据证明原告已经足额领取了劳务费。此外，该工资表记载的仅为2014年11月之前的工资发放情况，而在此之后原告仍在案涉项目工作，故无法证明原告已实际领取了全部劳务费用。结合刘建军向原告出具欠条的事实，对于强风公司的该项抗辩意见一审法院不予采信，强风公司应依法对拖欠原告的工资承担连带清偿责任。
关于原告要求迪蒙公司承担连带给付责任的诉讼请求，虽然刘建军与强风公司签订的《大连世界金融中心玻璃幕墙工程安装承包合同》中强风公司的委托代表处有迪蒙公司的法定代表人孙勇的签字，但迪蒙公司不予认可，认为该签字系孙勇个人行为，原告亦未提供其他证据证明迪蒙公司参与案涉工程，因此无法认定迪蒙公司与强风公司之间存在挂靠关系，对于原告的该项诉讼请求，一审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、《建设领域农民工工资支付管理暂行办法（劳社部发（2004）22号）》第十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告刘建军于本判决生效之日起10日内给付原告周玉林劳务费23500元；二、被告辽宁强风铝业工程有限公司对上述债务承担连带给付责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费388元（原告已预付），由被告刘建军负担，给付时间同上。
本院二审期间，上诉人提交协议书一份，证明上诉人与开发商之间的合同内容，对应已经提交的安装承包协议书，完全可以证明案涉合同不属于建设工程中的转包或分包合同；提交监理证明一份，证明2014年9月份进场至2015年1月停工；提交劳务派遣合作协议书一份，证明2014年9月10日上诉人与大连鼎元公司签订劳务派遣合作协议书，该协议书为劳务派遣，不是转包分包合同，刘建军是派遣的施工队长，不是合同相对人，一审将上诉人与刘建军的合同认定为分包建筑施工合同是错误的；提供大连鼎元资源合作有限公司的营业执照、劳务派遣许可证复印件各一份、证明一份以及劳务管理费发票四张，证明上诉人与鼎元公司之间的合同是劳务合同，且该合同已经实际履行。
被上诉人周玉林对上述证据的质证意见为：对协议书不认可，不属于新证据，且该协议是复印件，真实性无法确认。与本案也无关。对监理证明亦不予认可，上诉人与监理公司有利害关系，该证明与事实严重不符，2015年1月至8月份，我方陆续到工地参与施工，且有录像证明。上诉人提供的派遣协议不是新证据。合作协议未实际履行，上诉人向一审法院提交的工资表名称是上诉人，不是鼎元公司，实际是工程转包给刘建军。劳务派遣合作协议书不论什么性质，都不影响强风公司与刘建军之间的违法承包关系，并且此前的庭审中强风公司已经直接或间接的承认其与刘建军之间的非法承包协议已经实际履行。发票并非原件，且发票日期与劳务派遣合作协议上的日期是存在矛盾的，有的是发生在劳务派遣协议签订之前的。
被上诉人刘建军对上述证据的质证意见为：对协议书同意周玉林的质证意见。另外，强风公司承包的是幕墙安装，而不是整个工程施工，进一步证明，强风公司把幕墙安装工程转包给了刘建军，幕墙安装是有一定技术含量的，需要携带工具和设备，不是单纯的劳动力。对监理单位提供的证明，形式上不合法，其他同周玉林方的质证意见。劳务派遣协议名义上是派遣协议，实质上是工程安装承包合同，并且本合同签订早于上诉人与刘建军签订的合同，并未实际履行，真正履行的是刘建军与强风公司签订的工程安装承包合同。鼎元公司出具的证明仅加盖了单位印章，不符合证据的形式要件。发票是复印件，没有原件。营业执照和劳务派遣许可证是复印件。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实属实。上述事实有当事人提供的欠条、强风公司提交的承包合同以及当事人的陈述等证据在案为凭，上述证据已经一审法院开庭质证和本院审查，应予采信。上诉人二审期间提供的其与大连鼎森房地产开发有限公司之间签订的协议书与本案缺乏关联性；上诉人提供的监理证明和大连鼎元资源合作有限公司的证明不符合法律规定的形式要件；其提供的大连鼎元资源合作有限公司营业执照、劳务派遣经营许可证以及发票等均为复印件，无法确定其真实性，且其中一张发票的时间发生在上诉人与大连鼎元资源合作有限公司之间劳务派遣合作协议书签订之前，发票的内容也不足以证明上诉人所主张的内容。对上诉人二审提供的证据本院不予采信。
本院认为，本案是被上诉人周玉林以其在案涉工程中施工未获得劳务报酬而起诉雇用人以及工程发包人的案件。本案争议的焦点是上诉人与被上诉人刘建军所签订的工程安装承包合同的性质。首先，从名称看，双方之间签订的为“工程安装承包合同”；其次，从内容上看，该合同中约定了工程名称、地点、承包方式、双方的权利义务以及结算方式等内容，上诉人提供相关材料并不能改变承包合同的性质；再次，上诉人二审期间提供了其与大连鼎元公司之间签订的劳务派遣协议，但因为该协议签订的时间早于上诉人与刘建军签订的工程承包合同时间，所提供的发票时间又早于劳务派遣协议签订的时间，在本案一审审理期间，上诉人又认可其与刘建军之间签订的合同并实际履行，因此上诉人提供的其与大连鼎元公司签订的合同不能否定和推翻其与刘建军之间签订的合同。上诉人所主张的其与刘建军之间是劳务采购关系，即工程中的劳务部分由刘建军雇佣他人来完成，实质上是一种劳务分包。无论是工程承包还是劳务承包，承包人必须具有相应的资质，而被上诉人刘建军既不具备工程承包的资质，也不具备劳务承包的资质，因此原审根据劳社部发[2004]22号文件第十二条判决上诉人承担连带清偿责任并无不当。
被上诉人周玉林是被上诉人刘建军雇佣的工人，对拖欠周玉林的工资予以确认，刘建军应当承担偿还责任。上诉人对案涉劳务费承担的是违法分包而产生的连带清偿责任，现有证据并不足以证明上诉人已经足额支付了周玉林的工资，至于上诉人与刘建军之间如何承担该笔费用，上诉人可以向刘建军主张。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费388元，由上诉人辽宁强风铝业工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑福一
审判员 苏 娓
审判员 刘婷娜
二〇一六年十二月一日
书记员 罗蔓兰