菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）菏民一终字第442号
上诉人（原审被告）：山东泰和明天置业有限公司。
法定代表人：张吉明，该公司董事长。
委托代理人：吴清房，山东九洲苑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵亚娟，女，1978年5月22日出生，汉族，市民。
委托代理人：韩爱冰，山东信法律师事务所律师。
上诉人山东泰和明天置业有限公司（以下简称泰和明天公司）与被上诉人赵亚娟商品房销售合同纠纷一案，菏泽经济开发区人民法院于2013年4月12日作出（2012）菏开民初字第354号民事判决，泰和明天公司不服向本院提起上诉，本院依法组成合议庭于2013年8月9日公开开庭进行了审理。上诉人泰和明天公司的委托代理人吴清房，被上诉人赵亚娟及其委托代理人韩爱冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赵亚娟起诉称，2009年5月11日，原、被告签订商品房买卖合同，原告购买被告8#楼B单元203号房产。合同约定商品房面积为132.203平方米，总价款313321元，2010年10月31日前交付使用。原告按照合同约定履行了自己的全部义务。由于被告原因，至2011年3月9日才向原告交付房产，房屋面积短缺4.41平方米，被告应自交房之日起90日内为原告办理产权证书，但至今未办理。请求被告支付延期交房违约金12126元（2010年10月31日至2011年3月9日），主房短缺面积房款10452元。
被告泰和明天公司辩称，一、2009年11月11日，因大雪天气联通工会负责人裴明华给被告工程部下达了临时停工令，2010年2月19日才正式开工，停工99天。2010年4月23日，山东丽天建设集团有限公司给泰和明天公司出具了工期顺延申请书，要求顺延31天。两项合计130天，根据合同第八条约定，被告不应承担违约责任；原、被告已将交房日期变更为2010年12月31日，被告于2010年12月30日在报纸上刊登了交房公告，根据原、被告补充协议第三条约定，视为房屋已交付，被告已按期履行了交房义务。二、被告与联通工会签订了团购协议，原告与联通工会是一种信任委托关系，联通工会成为购房者的代理人，并与被告进行房屋销售方面的谈判，二者之间签订的合同、补充协议、调解意见等文书对购房者具有法律约束力。2011年11月11日，被告与联通工会之间达成的调解协议，约定由联通工会负责处理各业主房款多退少补事宜，应由联通公司退还原告面积差价。三、被告已多次通知联通工会统一办理房产证，但原告至今未向被告提供任何办证的相关资料，也未要求被告办理房产证，根据合同第十五条约定，被告不应承担逾期办证的违约责任。
菏泽经济开发区人民法院一审审理查明，2008年1月16日，被告与中国联通工会山东省菏泽市委员会（以下简称联通工会）签订团购协议书，约定联通工会团购被告开发的泰和水岸嘉苑小区6#、8#楼；2008年3月31日前，联通工会付款30%，余款通过银行按揭支付或在具备按揭条件之日起十日内一次性付清等。2008年双方签订补充协议，约定联通工会只团购8#楼，共有住宅117套、商铺13套、储藏室117套，总面积为19946.26平方米，平均价格2680元／平方米；因团购量的变更，联通工会签订本协议5个月内预付工程款2200万元，余款在符合预售条件后由联通工会以按揭或现金方式支付，支付日期按原合同执行；联通工会自行确定各楼层住宅、储藏室、商铺价格，被告按照总价与联通最终通算结帐；在被告楼盘符合预售条件，联通工会按时支付房款的情况下，被告根据联通工会提供的购房客户户名、面积、总价及付款情况等明细，给予联通客户转签正式购房合同，并定期按联通工会提供的客户名单和金额在联通工会原预付的工程款中转为个人购房款。原告称其于2009年通过联通工会选定泰和.水岸嘉苑第8幢B单元203室，价格按照联通工会确定的价格，每平方米2370元，并向联通工会交纳了首付款103321元。
2009年5月11日，原、被告签订商品房买卖合同，该合同记载：赵亚娟（原告）购买菏泽泰和置业有限公司（被告）开发建设的泰和水岸嘉苑第8幢B单元8-B203号房，建筑面积132.203平方米，每平方米2370元，总金额313321元；商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异，面积误差比绝对值在3%以内（含3%）的，据实结算房价款；买受人已于2009年5月11日交齐首付房款103321元，余款210000元由买受人于2009年5月26日前进行银行贷款支付给出卖人；出卖人应当在2010年10月31日前，将验收合格并符合合同约定的商品房交付买受人使用，如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实延期：……因雨雪等恶劣天气、买受人未交清房款、情势变更等原因，出卖人无需承担违约责任；出卖人如未按合同的期限将该商品房交付买受人使用，按逾期时间，分别处理（不作累加），（1）、逾期不超过90日，自本合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房款万分之三的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过90日后，买受人有权解除合同，买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30日内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行。自本合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付款万分之三的违约金；商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示合同规定的证明文件，并签署房屋交接单。由于买受人原因，未能按期交付的，双方同意按以下方式处理：详见附件补充协议，出卖人于交房前，向买受人发出房屋交付使用通知书。如果买受人在此前没有完全履行合同约定的付款义务，出卖人有权延迟向买受人交房。买受人未在房屋交付使用通知书规定的时间到指定的地点办理房屋交接手续的，则双方同意房屋交付使用通知书规定的办理房屋交付手续的期限届满之日视为出卖人实际交付之日，有关物业管理费从该日起计收。出卖人于交房前在菏泽主流媒体（如牡丹晚报）上以公告形式发出的房屋交付使用通知，自发出之时，视为房屋已交付，买受人予以认可；出卖人应当在商品房交付使用后180日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列第1、2、3项处理：1、买受人退房，出卖人在买受人提出退房要求之日起30日内将买受人已付房价款退还给买受人，并按已付房款的1‰赔偿买受人损失。2、因买受人未在规定的期间向出卖人提供齐全的办证资料并交清全部办证税费，延期办理权属登记的，出卖人不承担责任，由买受人自负。3、办理房产登记费用按规定由买受人自行承担。合同中还记载了原告的地址及联系电话。原、被告均称双方约定由被告为原告办理房屋产权证书。2009年5月12日，被告向原告出具了收款收据，载明原告支付8#楼B203室首付款103321元。2009年5月27日，原告与中国银行股份有限公司菏泽分行签订住房贷款合同，贷款210000元，后被告收到了该笔贷款。
2011年3月9日，菏泽天海物业有限责任公司收取原告服务费1349元、暖气开户费1983元、天然气开户费2300元。原告称被告当天交付了商品房。
另查明，2009年11月11日，联通工会代表人裴明华向被告下达停工令：由于下雪天气降温至零度以下，8#楼正在铺设瓷砖，为了确保工程质量，决定从2009年11月12日起下临时停工令，待温度达到施工条件时再开工。山东丽天建设集团有限公司2010年4月23日向泰和置业有限公司出具书面材料，称8#楼客户提供的瓷砖型号不齐、供砖不及时等原因，延误工期31天，要求据实顺延工期。2010年12月28日，泰和水岸嘉苑8#楼经验收合格。2010年12月30日，被告在牡丹晚报、齐鲁晚报刊登泰和.水岸嘉苑8#、9#、6#楼交房公告。2011年2月9日，被告向菏泽市房产交易中心提交了水岸嘉苑8#楼产权大证备案资料。后菏泽市房地产勘察测绘中心对原告购买的商品房进行测绘，确定产权面积为129.11平方米。2011年11月11日，联通工会与被告达成水岸嘉园8#楼调解意见，该调解意见显示：“由于多方面原因水岸嘉苑8#楼没有按双方合同约定时间交房，购房业主意见很大，联通工会起诉了山东泰和明天置业有限公司，由于部分业主自己主动放弃索赔，因此二审法院要求退回一审法院重审，为此联通公司工会撤诉，双方协商如下：一、一审联通公司工会发生的诉讼费25480元，律师费10000元由泰和明天公司承担，合计35480元（诉讼费按实际发生的金额）。二、按联通开具的收据人名给业主办理购房手续，凡是参与一审起诉的业主在签署撤诉声明后，泰和明天置业公司不再加收额外费用。三、按联通提供的各户头收据金额，在实测面积确定，按多退少补后的实际金额开具正式购房发票和签署购房合同，联通提供的收据金额各户加起来的总额不能超过联通应支付总款的金额，否则泰和明天公司不予办理超额的合同和开据发票。四、在交房过程中发生的问题，双方协商解决，尽量达到业主满意。对团购协议面积和房管局实测面积之间的差异，因单套单价及总价为联通公司在团购的情况下自行制定价格并销售给各业主，因此在多退少补过程中，按房管局对8#楼的测绘数据算出实测面积与团购面积之间的差额，由泰和明天置业与联通公司按实测面积结账后，由联通公司负责给予业主进行多退少补房款。五、购房业主个人有意见的，三方共同协商解决，调解不下的由个人按购房程序按法律途径解决”。
上述事实有当事人陈述、团购协议书、补充协议、商品房买卖合同、收据、房屋贷款合同、停工令、证明等证据在卷为凭，这些证据已经当事人庭审质证和一审法院审查，可以采信。
菏泽经济开发区人民法院审理认为，本案争议的焦点问题有两个：1、被告是否逾期交房，是否应支付延期交房违约金12126元，2、被告是否应退还主房短缺面积房款10452元。
关于第一个争议焦点，原、被告约定出卖人应当书面通知买受人办理房屋交付手续，由于买受人原因不能交付的，出卖人公告发出交房通知，视为交付。但被告在未书面通知原告的情况下，直接采用在报纸上公告的方式交房，不符合约定的交付方式，不能视为交房，原告认可的日期是2011年3月9日，且该小区物业公司于当日收取原告入住各项费用，应以此日作为交房日期。按照双方约定的交付时间（2010年10月31日前），被告逾期129天。联通工会代表人裴明华因天气降温至零度以下，为确保工程质量，于2009年11月11日向被告下达停工令，要求被告待温度达到施工条件时再开工。此停工令符合8#楼全体购房者的利益，被告称其于2010年2月19日才正式开工，结合本地气温状况及联通工会的要求，其停工99天应为合理期间。合同约定因雨雪等恶劣天气可据实延期交房，被告请求顺延99天，符合双方约定，应从逾期天数中扣除。山东丽天建设集团有限公司对被告提出的顺延工期请求，系单方作出，未经原告认可，不能做为延期交房的理由，其请求扣除31天没有法律依据，一审法院不予支持。合同约定逾期交房不超过90日，自合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房款万分之三的违约金，被告应按约定支付原告违约金2820元（313321÷10000×3×30）。
关于第二个争议焦点，联通工会与被告虽然达成水岸嘉园8#楼调解意见，约定由联通公司负责给予业主进行多退少补房款，但同时又约定购房业主个人有意见的，由个人按购房程序按法律途径解决，所以原告依据商品房买卖合同请求被告退还房款不违反该约定，被告以此为理由辩称由联通公司退还房款，一审法院不予支持。原、被告约定产权登记面积与合同面积发生差异，面积误差比绝对值在3%以内（含3%）的，据实结算房价款。本案中，菏泽市房地产勘察测绘中心测定的涉案商品房的面积为129.11平方米，合同约定面积为132.203平方米，短缺3.093平方米，按每平方米2370元计算，被告应退还原告房款7330元。
综上，被告支付原告逾期交房违约金2820元、退还房款7330元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告山东泰和明天置业有限公司支付原告赵亚娟逾期交房违约金2820元，退还房款7330元，限判决生效后十日内履行完毕；二、驳回原告赵亚娟的其它诉讼请求。
泰和明天公司上诉称，1、因上诉人与被上诉人签订《水岸嘉苑补充协议》约定，上诉人交房前在菏泽主流媒体以公告方式发出的房屋交付使用，自发出之时，视为房屋交付。2、房屋实测面积与团购面积的差价应由联通公司与上诉人结账后，由联通公司负责给予业主进行多退少补房款。
被上诉人赵亚娟答辩称，1、上诉人应在书面通知不能的情况下才可以通过报纸公告的形式，然而被上诉人的地址详尽，上诉人没有采取书面方式告知，不应该视为房屋已经交付。2、根据合同相对性，联通工会不是该买卖合同主体。关于房屋面积差额的结算只能寻求合同相对人解决。
本院二审查明的案件事实与菏泽经济开发区人民法院一审查明事实基本一致。
本院审理认为，本案争议的焦点问题是：1、上诉人是否逾期交房、是否应支付逾期交房违约金？2上诉人是否应退还短缺面积房款？
关于焦点一，上诉人称根据《水岸嘉苑补充协议》约定，上诉人交房前在菏泽主流媒体以公告方式发出的房屋交付使用，自发出之时，视为房屋交付。根据双方签订的《商品房买卖合同》主合同约定，上诉人应当书面通知被上诉人办理交付手续。《水岸嘉苑补充协议》第三条亦规定，出卖人交房前，向买受人发出房屋交付使用通知书。《商品房买卖合同》并约定，未能按期交付的双方同意按照《补充协议》约定的方式处理。根据《中华人民共和国合同法》第十一条规定，书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。公告形式并非合同法规定的书面形式，上诉人应按照《商品房买卖合同》约定先书面通知被上诉人，在书面通知不能的情况下才能以报纸公告的形式通知。故上诉人主张其自在报纸上发出公告起即视为交付房屋没有事实依据和法律依据，本院不予支持。
关于焦点二，联通工会与上诉人虽然达成水岸嘉园8#楼调解意见，约定由联通公司负责给予业主进行多退少补房款，但同时又约定购房业主个人有意见的，由个人按购房程序按法律途径解决，所以被上诉人依据商品房买卖合同请求泰和明天公司退还房款不违反该约定，上诉人以此为理由主张由联通公司退还房款，本院不予支持。根据合同相对性，原审法院驳回上诉人追加联通公司为第三人的申请，符合法律规定。被上诉人要求泰和明天公司退还房款符合双方约定和法律规定。
综上所述，菏泽经济开发区人民法院作出的（2012）菏开民初字第354号民事判决，认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费164元，由上诉人山东泰和明天置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李报录
代理审判员 井 慧
代理审判员 秦 迅
二〇一三年十二月三十日
书 记 员 王 森