广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终22568号
上诉人(原审被告)：汪学文，男，1974年9月19日出生，汉族，住山东省烟台经济技术开发区。
委托诉讼代理人：邱树进，广东鹏商律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：李玉岩，男，1974年8月14日出生，汉族，住广东省珠海市金湾区。
委托诉讼代理人：张飚，广东国道律师事务所律师。
委托诉讼代理人：柯逸恩，广东国道律师事务所律师。
上诉人汪学文因与被上诉人李玉岩委托合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2017）粤0112民初3363号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月27日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人汪学文上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.依法判令李玉岩承担本案的一切诉讼费用。事实与理由：（一）一审判决违反法律规定，导致汪学文无法更好维护自身合法权益。汪学文于2017年6月22日收到一审法院传票、举证期限等诉讼文书后，积极进行举证，汪学文发现李玉岩在代持广州拜思楷铭电子科技有限公司（以下简称拜思公司）期间，存在侵占公司资产的事实，为此汪学文需对李玉岩代持公司期间的财务情况进行审计。但进行审计耗时较长，汪学文无法在举证期限完成审计工作，据此为了保障汪学文的正当、合法的诉讼权利，汪学文在举证期限届满前特向一审法院申请延期举证，汪学文于2017年6月26日将《延期举证申请书》快递给一审法院，一审法院于2016年6月27日签收前述《延期举证申请书》。本案中一审法院并未对汪学文的延期举证申请予以回复，导致汪学文无法更好进行举证，汪学文唯有在庭审时递交《司法审计申请书》，请求一审法院启动司法审计程序，但一审法院以已过举证期限为由拒绝启动司法审计程序，最终汪学文因举证不力败诉。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百条“当事人申请延长举证期限的，应当在举证期限届满前向人民法院提出书面申请。申请理由成立的，人民法院应当准许，适当延长举证期限，并通知其他当事人。延长的举证期限适用于其他当事人。申请理由不成立的，人民法院不予准许，并通知申请人。”之规定，一审法院收到汪学文的延期举证申请书，应当对汪学文的延期举证申请予以明确回复，具体到本案中一审法院未能给予汪学文相应的明确回复，明显违反上述法律规定。（二）一审法院认定事实错误，李玉岩在代持拜思公司期间明显存在损坏公司利益的行为。拜思公司设立期间，经所有股东一致同意通过并签署《公司章程》。根据该章程第十条第六项“公司除法定的会计账册外，不得另立会计账册。对公司的资产，不得以任何个人名义开立账户存储。任何个人不得挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人；不得侵占公司的财产。”之约定，明确约定股东不能私立账户存储公司资产或侵占公司资产，根据汪学文提供的拜思公司《企业活期明细查询》显示，李玉岩多次私自从拜思公司的基本账户提取现金到个人名下的银行账户，并存在多笔交易不备注交易用途的事实，上述事实足以认定李玉岩存在损害公司利益的行为，而且一审庭审中李玉岩对上述《企业活期明细查询》的真实性、合法性予以确认，但一审判决并未对以上事实进行认定。其次，据汪学文提供上述《企业活期明细查询》所示，李玉岩从公司基本账户转账备注发放其个人工资情况，数额超出李玉岩于（2016)粤0112民初字1027号《答辩状》所陈述的其本人工资每月4000元-6000元。以上事实明显属于侵犯公司的合法财产行为，且（2016)粤0112民初字1027号民事判决书已生效，该答辩状中涉及的部分案件事实已被一审法院认可，但一审并未对该事实进行认定。再次，汪学文接手拜思公司后，经公司会计审计李玉岩代持公司期间财务情况，发现李玉岩在代持期间存在侵犯公司资产的行为。汪学文据此申请一审法院对该行为进行调查，提出司法审计申请，一审法院并未能依职权作出司法审计决定，未能维护汪学文的合法权益。（三）一审判决适用法律错误，明显违反法律规定，损害汪学文的合法权益。根据汪学文与李玉岩于2015年9月10日签订的《代持退出经济协议》第二条约定，李玉岩必须同时满足以下条件：1.在结束代持关系后不得从事与公司有竞争性的经营及工作，没有破坏公司声誉及损伤公司客户关系的行为。2.积极配合股权的转让以及经营工作交接过程。3.在代持和经营期间无损伤公司利益的行为。根据民事诉讼法的规定，除法律另行规定外，谁主张谁举证，李玉岩须对自己的主张进行举证，应当对自己符合上述条件进行举证。本案并非属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条规定举证责任倒置之法定情形，一审适用法律明显错误，加重汪学文的举证责任，造成汪学文举证不力的后果，损坏汪学文的合法利益。另外，根据《代持退出经济协议》第二条之约定，本案诉讼标的十万元在李玉岩满足条件后仅是汪学文给予李玉岩的奖励，根据《合同法》等相关法律规定，诉讼标的涉及的法律关系为附条件赠与。一审将诉讼标的十万元认定为报酬性质，明显不当，属于适用法律错误。补充：因为李玉岩涉嫌刑事犯罪，经汪学文配合，侦查机关进行案件调查，发现李玉岩在建设银行羊城花园支行的一个银行卡账号62×××09，账户名李玉岩。李玉岩在该账户内私下提取投资款及货款的犯罪事实。该行为明显属于损害公司利益的行为。
被上诉人李玉岩辩称：不同意汪学文的上诉请求，同意一审判决。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.一审法院对汪学文当庭的举证安排了充分的质证。汪学文除了专项审计报告外，其他都不是新取得的证据，属于超过举证期限的举证，为了查清案件事实，李玉岩还是进行了质证。一审法院综合本案情况，包括证据和举证责任的分配、审计的可操作性等，才驳回汪学文的审计申请，并非简单以超过举证期限为由不予批准。2.已经生效的（2016）粤0112民初1027号民事判决书已经认定双方未对公司的财务、运营情况进行约定。而且李玉岩也每月通过电子邮件向汪学文报告上述情况。在李玉岩代持股管理公司的几年间，汪学文均未提出过异议。李玉岩从公司业务回款中提取用于支付公司运营开支的款项，有些是直接支付给汪学文的。李玉岩在一审庭审后也向法庭提交了具体的说明，将汪学文有异议的资金流水进行了说明，证明并未挪作他用。3.本案中的款项性质并非汪学文主张的任意可撤销的赠与，而是附条件和附期限的支付义务，且条件已经成就。汪学文并未举证证明李玉岩结束代持股后有竞业禁止的行为，而李玉岩已经履行完毕股权转让的义务，生效判决中则认定李玉岩没有损害公司利益的行为。4.李玉岩认为汪学文提交的受案回执、立案告知书，只是汪学文行使其举报的权利，但目前并未有生效的裁判文书或司法机构的处理结果，故汪学文主张李玉岩侵害公司资产不能成立。
李玉岩向一审法院提出诉讼请求：1.判令汪学文向李玉岩支付10万元及利息（以10万元为本金，按中国人民银行同期贷款基准利率从2016年11月14日起计至付清款项之日止）；2.判令汪学文承担诉讼费。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2011年6月20日，汪学文出资50万元以李玉岩及案外人王新波代持股份的形式设立拜思公司（其中李玉岩代持70%，王新波代持30%），同时委托李玉岩、王新波对拜思公司进行经营管理，李玉岩任拜思公司的法定代表人、执行董事兼经理，但并未对财务收支等经营管理情况作出具体约定。在李玉岩、王新波持股及代为经营管理拜思公司期间，汪学文向李玉岩个人账户转账共217.5万元用于公司经营。
2015年8月，案外人徐晓辉、李彩凤等人受汪学文委托，对拜思公司进行盘点交接，并接管了拜思公司的证照、财务账册、产品、办公用品等文件物品。2015年9月10日，汪学文（甲方）与李玉岩（乙方）及案外人王新波（丙方）签订《代持退出经济协议》，约定甲方收回股权，三方就股权转让无异议；乙丙方经营期间，未知会甲方并经甲方同意向杨德才借款人民币叁拾万元，由乙丙方自行负责其还款利息等事宜，甲方在完成公司股权变动手续后十日内负责归还借款本金；甲方同意给予乙丙方各人民币十万元作为奖励，该奖励在股权转让协议完成后不超过一年内完成，但同时约定该补偿要符合以下前提条件：1.乙方丙方在结束代持关系后不得从事与公司有竞争性的经营及工作，没有破坏公司声誉及损伤公司客户关系的行为；2.乙方丙方积极配合了股权的转让及经营工作交接过程；3.乙方丙方在代持和经营期间无损伤公司利益行为。同年11月5日，李玉岩与汪学文签订《股权转让协议》，约定将李玉岩名下的拜思公司70%股权转让给汪学文。同年11月13日，工商行政管理部门核准拜思公司的登记股东变更为汪学文及案外人徐晓辉，法定代表人变更为汪学文。
另查明，汪学文认为前述转账给李玉岩的217.5万元用于公司经营的款项中，仅有88.8万元用于公司经营，且未经其同意擅自以拜思公司名义向他人借款，遂于2016年3月9日向一审法院起诉要求李玉岩返还128.7万元，一审法院于2016年5月16日作出（2016）粤0112民初1027号民事判决书，认定李玉岩在代持股及经营管理拜思公司期间，通过电子邮件形式向汪学文汇报了公司运营情况及财务流水，汪学文没有提出异议，且认定汪学文的主张缺乏证据支持而驳回其诉讼请求。该判决已发生法律效力。在一审法院受理本案期间，拜思公司提供会计凭证等资料委托深圳正风利富会计师事务所对其2011年5月1日至2015年6月30日的各项费用支出情况进行审核,并于2017年7月26日作出《专项审核报告》，认为拜思公司在此期间的现金管理混乱、费用支出缺少原始凭证或不合格等问题。
一审法院认为，本案是一起在委托经营管理公司后退出过程中因是否按约支付奖励或补偿金引发的委托合同纠纷，汪学文委托李玉岩代持拜思公司股份并进行经营管理及为退出而达成的《代持退出经济协议》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，属合法有效的民事法律行为，应受法律保护，双方均应按合同约定全面履行义务。
本案争议的焦点是涉案款项的支付条件是否成就和涉案款项的性质。关于焦点一，首先，因股权转让在2015年11月13日已完成工商变更登记，那么根据《代持退出经济协议》的约定，汪学文给付李玉岩奖励的时间应在2016年11月14日前。其次，看是否满足《代持退出经济协议》约定的三个前提条件：即1.李玉岩在结束代持关系后是否从事与公司有竞争性的经营及工作，是否存在破坏公司声誉及损伤公司客户关系的行为；2.李玉岩是否积极配合了股权的转让及经营工作交接过程；3.李玉岩在代持和经营期间有无损伤公司利益行为。以上第1、第3种情形实质就是判定相对方汪学文的相应权利是否受到妨害，而根据民事诉讼法的规定及公平原则，举证责任发生倒置，应由汪学文进行举证，李玉岩只需证明其已配合了股权的转让及经营工作交接即可，而从一审法院查明的事实中可知，李玉岩已配合汪学文签订了《股权转让协议》并配合办理完成了工商变更登记。但汪学文却不能举证证明李玉岩存在以上第1、第3种情形，因汪学文委托深圳正风利富会计师事务所作出的《专项审核报告》正如前述证据分析中所述，尚不足以推翻一审法院（2016）粤0112民初1027号生效判决的认定，即不能认定李玉岩在代持和经营期间有通过做账、提取公司备用金、制造交易项目等方式侵吞公司资产，损害拜思公司合法利益的行为。关于汪学文提出进行司法审计的申请，因未在举证期限届满前提出，且相关账册、原始凭证均在其控制下，存在选择性提供的可能，李玉岩也确实存在部分支出没有相关原始凭证的情形，但其通过电子邮件形式向汪学文汇报了拜思公司的财务流水，而汪学文未提出异议，故即便对相关账册进行司法审计亦无法形成客观的结论，对证明待证事实无意义，一审法院对该申请不予准许。何况按照汪学文的主张，李玉岩侵吞公司资产应构成刑事犯罪，在没有认定其犯罪的情况下也不应随意推翻原有民事生效判决。至于汪学文认为李玉岩拒绝在清点清单和承诺函上签名属不配合交接的情形，因交接清单、盘点记录所记载的就是交接的内容，没有签名，不等于不配合交接，没有签名，也不影响实际交接。
关于焦点二，因本案是汪学文委托李玉岩经营管理公司所衍生的，涉案的《代持退出经济协议》也并非是单务合同，故并非是汪学文主张的赠与款项，应是委托事务完成后的一种报酬。
综上所述，李玉岩主张汪学文支付相应报酬或所谓奖励金的时间及条件均已成就，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第四百零五条之规定，一审法院于2017年9月1日作出判决：汪学文应在判决生效之日起十日内向李玉岩支付奖励金（报酬）10万元及其利息（以10万元为本金，按中国人民银行同期贷款基准利率从2016年11月14日起计至付清款项之日止）。一审案件受理费1150元，由汪学文负担。
二审中，汪学文向本院提交下列证据：证据1.拜思公司经营资金收支情况专项审核报告，拟证实李玉岩存在侵吞公司资产的事实；证据2.拜思公司章程，拟证实李玉岩违反公司财务管理制度，损害公司利益，具体是违反章程第五页第十条第6小点。
李玉岩发表质证意见称：对报告的三性均不予确认。公司已经交接回给汪学文，公司的相关账册、原始凭证都在汪学文的掌控之下，在做审计时，是否存在选择性提供材料，李玉岩认为是有可能的，这将影响到报告的公正性。李玉岩代持股期间向汪学文提交的流水情况中，有部分支出没有相关的原始凭证，但当时是得到汪学文的确认的，李玉岩才作相应的支出的。汪学文当庭提交的报告没有李玉岩的参与，直接根据汪学文提交的材料得出结论，是不客观不公正的。将汪学文一审提交的审核报告与当庭出示的审核报告对比，两份报告中的结论都有所不同，故李玉岩认为报告的结论是不成立的。结合前后两份审计报告，反映公司的财务制度不严谨不规范。因为作为资金源头的汪学文的操作就不规范，故不能认定李玉岩侵害公司利益。对汪学文提交的公司章程的真实性、合法性无异议，但关联性有异议，详见李玉岩查明事实部分发表的意见。汪学文不能将公司财务制度不规范的过错推给李玉岩。
另查明，汪学文向本院提交调查取证申请，请求调取李玉岩在中国建设银行羊城花园支行的个人账户活期明细。按照本院要求，李玉岩二审庭后向本院提交了其账户的个人活期明细信息（期间为2011年4月25日至2015年11月13日）、《关于财务流水中2015年2月5日100100元的情况说明》及附件，具体如下：2015年2月5日的流水账中显示L支取的100100元，是李玉岩从公司账户中取出款项后，于2015年2月9日在工商银行广州前进支行的ATM机转入汪学文的工商银行深圳南山支行账户（卡号62×××95）29500元，剩余部分的钱因残旧或折损等原因ATM机操作无法识别，李玉岩改为在同一银行柜台现金汇入汪学文上述同一账户70500元，汇款备注是柜台服务员随便填写的“还款”，笔迹不是李玉岩的字迹。以上合计汇给汪学文10万元，据汪学文说该款是给客户的回扣，剩余100元为打车费用。在办理公司交接时，汪学文指定的财务核查人员李彩凤于2015年8月14日已通过电子邮件对该笔款项提出过质询，同日李玉岩也以电子邮件的形式进行了回复，此后汪学文再无提出异议，双方也完成了公司交接，李玉岩退出代持。上述电子邮件在生效的（2016）粤0112民初1027号案中李玉岩已经作为证据提交。至于记账中把该款记录为“2015年2月5日”属于误记，正因为记账时间与汪学文收款时间对应不上，所以当时汪学文才对该款项提出核查意见。
汪学文发表质证意见称：（一）对个人活期明细的合法性、真实性、关联性予以认可。法院提供的李玉岩个人活期明细，该证据证明李玉岩在代持拜思公司期间，多次存在侵占公司资产及货款的行为，损害拜思公司的合法利益。具体分析如下：1.因已生效的（2016）粤0112民初1027号民事判决书确认：汪学文向李玉岩个人账户汇入217.5万元用于拜思公司经营，且根据上述李玉岩个人账户（账号：62×××09，开户行:中国建设银行羊城花园支行，账户名：李玉岩）的《个人活期明细》可显示出前述217.5万元投资款，同时该证据也证明李玉岩多次将217.5万元投资款私下进行提现以及转入李玉岩另一个个人账户（账号：62×××81）。根据上述法院提供的《个人活期明细》，截取李玉岩侵占投资款的部分大额交易具体明细（附表）。2.根据上述李玉岩的《个人活期明细》显示，该账户资金来源于汪学文217.5万元投资款、拜思公司的基本账户（账号：44×××31）转账以及余林等人支付的货款，不存在第三方私人流入资金。该证据同时体现李玉岩在代持拜思公司期间一直不断在大量提现上述流入资金。另外，根据拜思公司的基本账户（账号：44×××31）显示，李玉岩从个人账户（账号：62×××09）提现的资金并未存入该基本账户，李玉岩个人账户（账号：62×××09）与拜思公司的基本账户（账号：44×××31）对比详情如附件二所示。另外根据已生效的（2016）粤0112民初1027号民事判决书采信的李玉岩和汪学文之间对账流水显示，李玉岩提现用于拜思公司经营的金额不多，据此可证明李玉岩通过以提现方式侵吞拜思公司的资产。为此，为查实李玉岩侵吞拜思公司资产的明细，有必要采取司法审计进一步查明。（二）针对李玉岩提供的《关于财务流水中2015年2月5日100100元的情况说明》及电子邮件附件，作如下质证：1.《关于财务流水中2015年2月5日100100元的情况说明》中对李彩凤于2015年8月14日通过电子邮件质询该笔100100元款项的事实以及该邮件已作为生效的（2016）粤0112民初1027号民事判决书作为证据提交的事实，证据的真实性、关联性、合法性予以认可。2.附件关于《李彩凤于2015年8月14日质询100100元款项的电子邮件》的合法性、关联性、合法性予以认可。该证据由李玉岩提供，可直接证明李玉岩存在对100100元款项未交待清楚的事实。李彩凤发出并送达该质询邮件，李玉岩未详细回复该邮件，仅回复该笔款项用于回扣，在交接期间并未交出李玉岩提交的附件一所示的汇款凭证，进一步证明李玉岩不配合交接的事实。另外，根据上述邮件针对李玉岩电子邮件回复第二点的关于4月份国华达银行进账7000元的事实，李玉岩仅回复再确认，实际上并未进行下一步确认，可直接证明李玉岩不配合交接的事实。综上，李玉岩提供的《关于财务流水中2015年2月5日100100元的情况说明》及电子邮件附件可直接证明李玉岩存在未交待清楚100100元的事实；因李玉岩在交接期间未进一步交出汇款凭证以及回复该附件电子邮件确认4月份国华达银行进账7000元的差异原因，同时证明李玉岩未配合拜思公司工作交接的事实。
李玉岩对汪学文上述质证意见及所附材料提交了情况说明，汪学文对李玉岩的情况说明亦进行了回复。
再查明：二审中，汪学文认为李玉岩存在侵吞公司资产的事实，具体体现在其二审提交的拜思公司经营资金收支情况专项审核报告第6页第（五）项审核意见，即：……该余额（384179.66元）在成本费用月报表明细中未见相应的支出记录。
经审理，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：1.涉案款项的性质如何认定？2.涉案款项的支付条件是否成就？
关于争议焦点一，《代持退出经济协议》明确约定了涉案款项即十万元奖励的支付时间、支付条件，汪学文主张涉及的法律关系为附近条件赠与，款项的性质为赠与款项，与事实不符，本院不予采纳。一审将涉案款项定性为委托事务完成后的报酬，符合协议约定，并无不当。
关于争议焦点二，首先，从支付的前提条件来看，《代持退出经济协议》约定涉案款项支付的三个前提条件，即1.李玉岩在结束代持关系后是否从事与公司有竞争性的经营及工作，是否存在破坏公司声誉及损伤公司客户关系的行为；2.李玉岩是否积极配合了股权的转让及经营工作交接过程；3.李玉岩在代持和经营期间有无损伤公司利益行为。本案中，李玉岩已配合汪学文签订了《股权转让协议》并配合办理完成了工商变更登记，拜思公司经营工作交接也已经完成，尽管李玉岩未在交接清单上签字，但也未影响到交接工作的完成，上述前提条件2已经符合。而前提条件1和3，李玉岩是否存在相应行为，应由相对方汪学文承担举证责任，一审并未加重汪学文的举证责任。汪学文未能举证证明李玉岩在结束代持关系后从事与公司有竞争性的经营及工作，存在破坏公司声誉及损伤公司客户关系的行为，上述前提条件1也已经符合。关于上述前提条件3，第一，汪学文虽委托李玉岩对拜思公司进行经营管理，但双方并未对财务收支等经营管理情况作出具体约定。且汪学文转账给李玉岩的217.5万元用于公司经营的款项，亦是转入李玉岩个人账户，可见实际经营过程中，公司内部财务管理制度与公司章程规定并非完全一致。公司运营过程中，出现与章程规定不符的行为，也不能视为李玉岩存在损害公司利益行为。第二，已经发生法律效力的（2016）粤0112民初1027号民事判决书，认定李玉岩在代持股及经营管理拜思公司期间，通过电子邮件形式向汪学文汇报了公司运营情况及财务流水，汪学文没有证据证明其对邮件内容提出过异议。经营管理过程中，即使部分资金流转存在不规范之处，亦与公司财务制度不规范有关，不能据此认为李玉岩损害公司利益。第三，汪学文二审提交的《专项审计报告》的审核意见出现不同的版本，李玉岩对报告不予确认，凭该报告的审核意见并不能认定李玉岩损害公司利益。综上，汪学文并无足够证据证明李玉岩在代持和经营期间存在侵占公司资产，损害拜思公司合法利益的行为，上述前提条件3已符合。其次，从支付的时间来看，因股权转让在2015年11月13日已完成工商变更登记，根据《代持退出经济协议》的约定，汪学文给付李玉岩奖励的时间应在2016年11月14日前。故一审判决汪学文向李玉岩支付奖励金（报酬）10万元及其利息，理据充分，本院予以维持。
关于汪学文的司法审计申请问题。一审法院并非仅以汪学文未在举证期限届满前提出而不予接纳，而是还考虑到相关账册、原始凭证的现状、李玉岩在代持和经营拜思公司期间汪学文对公司财务流水并未提出异议等因素，从司法审计对证明待证事实的意义角度，未予接纳汪学文一审提出的司法审计申请，并无不当。汪学文二审中仍提出司法审计申请，本院不予同意。
另汪学文仅凭二审庭询前一日公安机关出具的受案回执、立案告知书，请求中止本案审理，不符合民事诉讼法规定的中止诉讼的情形，本院不予准许。
综上所述，汪学文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人汪学文负担。
本判决为终审判决。
审判长 练长仁
审判员 刘革花
审判员 张朝晖
二〇一八年三月二十一日
书记员 尤志华
方圆
陶智斌