青海省海东市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）东民二初字第31号原告浙江鼎盛交通建设有限公司。住所地：浙江省绍兴市。法定代表人钟金龙，该公司董事长。委托代理人李峰、陈俭，青海尊悦律师事务所律师。被告青海威远路桥有限责任公司。住所地：青海省互助土族自治县。法定代表人柳金福，该公司董事长。委托代理人杨亚西、刘力荣，青海西海律师事务所律师。原告浙江鼎盛交通建设有限公司（以下简称鼎盛公司）与被告青海威远路桥有限责任公司（以下简称威远公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2015年6月29日组织双方当事人进行证据交换，并于同日开庭审理了本案。原告鼎盛公司的委托代理人李峰、陈俭、被告威远公司的委托代理人杨亚西、刘力荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告鼎盛公司起诉称：原、被告于2012年6月11日、2013年9月1日签订了两份《道路沥青混凝土施工合同》，被告分别将民和县川垣北城乡（北环公路）公路工程的沥青混凝土路面分项工程（以下简称北环工程）和民和县川垣新区居住区环路（南段）道路与排水工程的沥青混凝土路面分项工程交由原告施工（以下简称南段工程）。合同约定承包的方式：包工包料，未支付的工程款，被告按每日万分之五向原告支付违约金。合同签订后，原告按约施工，现该工程已于2013年9月12日全部完工且验收合格。经结算两工程合计工程款为7075206.2元，但被告仅仅向原告支付了5300000元，剩余1775206.2元工程款一直未向原告支付，根据双方签订的协议被告理应按照协议约定余款于2014年年底付清，但是被告却未履行。综上，原告请求法院依法判令被告向原告支付拖欠的工程款1775206.2元；南段工程款的违约金452077.3元及北环工程款的利息37335.5元；本案诉讼费用由被告承担。鼎盛公司为证明其主张向本院提交以下证据予以证明：1、《道路沥青混凝土施工合同》2份。证明：原、被告于2012年6月11日、2013年9月1日签订了两份《道路沥青混凝土施工合同》，被告分别将北环工程和南段工程交由原告施工且合同约定付款方式。2、结算单。证明：被告确认原告南段、北环实际完成的工程量。3、协议书。证明：原告实际完成的工程量的金额为7075206元，被告尚欠原告7075206元的事实及被告并没有按照协议在2014年底向原告付清余额。被告威远公司答辩称：1、对原告诉求中确认的工程款金额1775206.2元无异议。但原告施工的工程存在质量问题，如公路开裂等，被告多次电话通知原告要求修复，而原告以保修期已过为由不予修复，被告自行修复，产生费用137220元。被告认可该工程已经交付使用，但是建设单位并没有组织竣工验收，所以，该笔款项应该在工程款中予以扣除。2、原告按照原合同的约定计算利息和违约金与事实不符，因为双方在合同履行中，在2014年3月3日又达成补充《协议》，对工程款的给付时间及不能付款的违约责任进行调整和变更。因此，原告依据合同约定的日万分之五要求被告承担违约责任没有事实依据，应予驳回。威远公司为证明其主张向本院提交了工程量确认单及照片。证明：被告维修工程的价格是137220元。根据上述证据认定的事实如下：威远公司与鼎盛公司于2012年6月11日签订了《道路沥青混凝土施工合同》，威远公司将北环工程交鼎盛公司施工，合同约定：“如在约定时间内未支付清，则拖欠部分工程款按银行贷款利息计算”。后双方于2013年9月1日又签订了《道路沥青混凝土施工合同》，威远公司将南段工程交鼎盛公司施工，合同约定：“如在约定时间内未支付清部分，威远公司按每日万分之五的违约金支付给鼎盛公司”。上述两份合同的承包方式均为包工包料，同时合同约定了工程内容、施工质量等。合同签订后，鼎盛公司按约进行了施工，该工程于2013年9月12日全部完工，同年年底通过验收合格，并已交付使用。经双方结算北环工程款为5664668.6元，南段工程款为1410537.6元，两项工程款合计为7075206.2元，威远公司向鼎盛公司已付工程款5300000元，剩余工程款1775206.2元威远公司至今未支付给鼎盛公司。威远公司与鼎盛公司就上述工程款的支付事宜于2014年3月3日签订了《协议》，协议内容：“甲方青海威远路桥有限公司承建的两条道路沥青工程分包给乙方浙江鼎盛交通建设有限公司施工，已于2013年9月12日全部完工，到年底已通过验收合格……还应支付大写贰佰贰拾柒万伍仟贰佰零陆元贰角（2275206.20）。经双方协商一致同意于2014.3.3支付50万元，余款分三次支付，但必须在2014年底前付清，否则按合同约定支付一定的费用”。上述事实有原、被告的陈述、《道路沥青混凝土施工合同》、结算单、《协议》等证据相互印证。根据双方当事人的诉辩主张本案争议的焦点是：1、在被告应付工程款1775206.2元中是否扣减维修费137720元；2、被告应否向原告支付违约金452077.3元及利息37335.5元。一、关于被告在应付工程款1775206.2元中是否扣减维修费137720元的问题。本院认为，庭审中被告威远公司对应付工程款1775206.2元不持异议，其只是辩称，鼎盛公司施工的工程存在质量问题，其多次电话通知鼎盛公司要求修复，但鼎盛公司未修复，其自行修复，产生的费用137220元，应该在工程款中予以扣除。对此辩称，鼎盛公司予以否认，并称工程量确认单系威远公司单方制作，威远公司亦并未通知因涉案工程质量发生问题要求其修复。经审查，本案中涉案工程于2013年年底前通过验收合格，并已交付使用的事实属实。且威远公司不能提供证据足以证明鼎盛公司施工的工程确有质量问题，其亦未提供发生质量问题后，其通知鼎盛公司进行修复的证据。故，威远公司应承担举证不利的法律责任，其提出的从应付工程款1775206.2元中扣除维修费137720元的抗辩理由不能成立，本院不予采纳。二、关于被告应否向原告支付违约金452077.3元及利息37335.5元的问题。本院认为，鼎盛公司与威远公司于2014年3月3日签订的《协议》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，属合法有效，该协议对双方当事人均具有约束力。《协议》中就未付工程款2275206.20元明确约定：“经双方协商一致同意于2014.3.3支付50万元，余款分三次支付，但必须在2014年底前付清，否则按合同约定支付一定的费用”。该《协议》变更了双方签订的《道路沥青混凝土施工合同》的部分内容，即付款方式。此《协议》签订后，威远公司作为付款人已向鼎盛公司支付了工程款50万元，剩余工程款1775206.2元至今未付。根据协议约定：威远公司须在2014年12月31日前付清上述工程款，否则从2015年1月1日起向鼎盛公司按合同约定支付一定的费用。据此，鼎盛公司主张的南段工程款违约金及北环工程款利息计算时间应按双方《协议》中确认的时间计算，即从2015年1月1日起计算。另外，威远公司于2012年6月19日向鼎盛公司出具的北环工程第一次结算单载明鼎盛公司完成工程量为4206254元，2013年9月12日出具的北环工程第二次结算单和南段工程结算单载明鼎盛公司完成工程量分别为1458414.6元和1410537.6元；2014年3月3日《协议》中载明双方对上述两项工程款一并进行了确认，但并未分别确认未付工程款中北环工程和南段工程的款项各是多少；庭审中威远公司提出按万分之五计算违约金过高，应按银行贷款利息计算。据此，对鼎盛公司主张的北环工程的违约金及南段工程的利息一并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算较适宜，威远公司应向鼎盛公司支付逾期付款的利息47222.95元（自2015年1月1日起至2015年6月29日止1775206.2元×5.35％÷360天×179天）。故，鼎盛公司要求威远公司支付利息的部分诉讼请求成立，应予以支持，其主张要求支付违约金的请求不能成立，不予支持，威远公司提出的部分抗辩理由成立，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十七条及《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告青海威远路桥有限责任公司于本判决生效后三十日内向原告浙江鼎盛交通建设有限公司支付工程款1775206.2元及利息47222.95元（自2015年1月1日起至2015年6月29日止）；二、驳回原告浙江鼎盛交通建设有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24917元，由原告浙江鼎盛交通建设有限公司负担3421元，被告青海威远路桥有限责任公司负担21496元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数或者代表人的人数提出副本，上诉于青海省高级人民法院。审判长  祁生奎审判员  祝玉芝审判员  刘 静二〇一五年七月十日书记员  王香玲