河南省开封市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）汴民终字第1196号
上诉人（一审被告）孙建民，男，住尉氏县。
委托代理人马国岭，开封市尉氏县“148”法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权。
被上诉人（一审原告）胡继红，女，住尉氏县。
被上诉人（一审原告）孙少朋，男，住尉氏县。
委托代理人：何红旗，河南典策律师事务所律师，代理权限：特别授权。
委托代理人：孙中原，男，住尉氏县，系被上诉人孙少朋叔父。代理权限：特别授权。
胡继红、孙少朋因与孙建民土地承包经营权纠纷一案，于2014年3月11日起诉至尉氏县人民法院，请求判令补偿款43176元归胡继红、孙少朋所有，孙建民耕种的2.092亩退给胡继红、孙少朋。该院于2014年5月7日作出（2014）尉民初字第438号民事判决。孙建民不服上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。孙建民及其委托代理人马国岭，胡继红、孙少朋的委托代理人何红旗、孙中原到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，胡继红系孙某某之妻，孙少朋系孙某某之子，孙某某原籍为湾孙村一组，三人均为非农业户口，在县城居住。孙某某与孙建民系同族堂兄弟，孙某某于2007年去世。2003年，湾孙村一组发包土地时，考虑到有些原籍为该村组非农业户口人员没有工作，经村民代表讨论，并报村委同意，将村组部分土地有偿发包给这些非农人员。当时孙建民以孙某某名义承包了3.12亩，并向村组交纳现金800元。孙建民到县城找到其三叔（孙某某之父），其叔父告知被告：“你想种你就种，他（孙某某）想要时再给他”。该份土地从2003年孙建民一直耕种至今，前些年公粮及近些年粮食直补款也由孙建民交纳和领取，胡继红、孙少朋亦未收取孙建民费用。2012年8月，由于蔡庄镇政府通知村民土地要求实名制，在胡继红、孙少朋不知情的情况下，孙建民向湾孙村委称孙某某家人没有身份证，湾孙村委没有调查核实的情况下即将一直是孙某某名字土地承包的底册改为孙建民的名字。
2013年，因修建机西高速公路，国家征收该份土地中的1.028亩，并补偿43176元。另外补偿的青苗款916元已分发给被告，由于双方当事人对土地补偿款发放存有争议，该笔款由乡政府存放至今。
一审法院认为，在本案审理过程中，考虑胡继红、孙少朋与孙建民的同族亲情关系，多次主持调解，但终不能达成一致，双方争议的焦点主要有以下三个方面：
一、胡继红、孙少朋有无承包湾孙村一组土地的资格。依照《中华人民共和国农村土地承包法》（下称《土地承包法》）第四十八条第一款规定：“发包方将农村土地发包给本集体经济组织成员以外的单位或个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议2／3以上成员或者2／3以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府同意。”2003年湾孙村一组在发包土地时，对原籍为该村非本集体经济组织成员的人员是否发包土地问题，经过了村民讨论，并报村委同意，且从2003年至今，上述人员中的多人一直享有土地承包经营权。一审法院认为，湾孙村一组虽未严格按法律规定进行，但其基于综合考量，决定将村组部分土地有偿发包给上述人员，胡继红、孙少朋应有承包湾孙一组土地的资格。
二、3.12亩土地承包经营权的归属。根据双方提交的证据及一审法院向湾孙村一组的组长孙保太核实的情况，当时村组划出部分土地有偿发包给原籍为该村组的非农人员，这部分土地本集体经济组织人员是无权承包的，虽被告向村组交纳了800元，但是以孙某某的名义交纳，而非本人，且孙建民向其三叔（孙某某之父）说明此事时，对其三叔的意见被告并无异议。孙建民从2003至今一直在耕种该块土地，获得一定的收益，并交纳了公粮和领取粮食直补款，只是作为实际耕种人履行义务和享受权利，但不能改变该块土地的承包经营权一直归孙某某及胡继红、孙少朋的事实，并且从2013年11月29日湾孙村委出具的证明中“本村孙某某的三口人土地从2004年至今一直都由孙建民包种”的证词中亦可得到证明。2012年8月，湾孙村委将承包土地的底册登记由孙某某改为孙建民，对此孙某某并不知情。依照《土地承包法》第三十七条第一款规定：土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意。据此可以认定该块土地的承包经营权并未产生转让的法律效力，胡继红、孙少朋仍享有土地承包经营权。
三、补偿款的分配。《土地承包法》第十六条规定：“承包方享有下列权利：（一）依法享有承包地使用、收益和土地承包经营承包经营权流转的权利，有权自主组织生产经营和处置产品；（二）承包地被依法征用、占用的、有权依法获得相应的补偿；（三）法律、行政法规规定的其他权利。”二原告的1.028亩被国家征收，作为承包经营权人的二原告自然应得到相应的补偿。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十七条第二款：征收耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物及青苗的补偿费。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十六条第一款：“土地补偿费归农村集体经济组织所有；地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有。”被征收土地补偿费应归发包方湾孙村组，现该村组同意将补偿费发放给各农户，并不违反法律禁止性规定，应予准许。被征收的1.028亩的青苗补偿费916元已由被告领取，同时，考虑到被告作为实际耕种人持续在该块土地耕种投入多年，提高了土地生产能力，且在发包时向村组交纳了800元费用，亦为公平合理，平衡双方利益，一审法院酌定补偿费中的10000元归孙建民所有，余款33176元归土地承包经营权人胡继红、孙少朋所有。由于双方存有矛盾，胡继红、孙少朋要求孙建民返还其正在耕种的2.092亩土地，于法有据，孙建民应予返还。依照《土地承包法》第十六条、第三十七条第一款、第四十八条第一款，《中华人民共和国土地管理法》第四十七条第二款，《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十六条第一款，《中华人民共和国物权法》第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、土地补偿费中的33176元归胡继红、孙少朋所有，10000元归孙建民所有；二、孙建民于本判决生效后五日内返还胡继红、孙少朋2.092亩耕地；三、驳回胡继红、孙少朋的其他诉讼请求。如果未该本判决指定的期间履行金钱给付义务和其他义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息和支付迟延履行金。案件受理费880元由胡继红、孙少朋负担50元，孙建民负担830元。
孙建民不服，上诉称：1、一审法院认定村民小组将土地发包给非农户孙某某的行为合法是错误的。根据《中华人民共和国土地管理法》第十八条和《土地承包法》第十五条、第十六条规定，农村土地承包经营权的主体是本集体经济组织内的农户，而非农户不属于本集体经济组织的土地承包经营权主体，被上诉人作为本集体经济组织以外的非农户，不具备农村集体经济组织土地承包经营权的主体地位。村组将土地发包给胡继红、孙某某是违法行为，合同应当撤销。一审法院将违法的发包行为认定合法，违反了国家的相关法律规定。2、一审判决援引了《土地承包法》第四十八条第一款，但是按照《土地承包法》第十五条、第十六条及第四十八条第一款，农村土地在原始分派的基础上，才能流转。只有在保障农村居民拥有土地的情况下，才能发生土地的流转问题，倘若农村土地都被非农户占有，农村居民就没有土地资源可流转。3、孙某某、胡继红夫妇有固定工作，在县城居住，无时间、精力耕种。孙某某同意孙建民耕种达10余年之久，放弃了承包经营权，是民事权利的让与行为。4、孙建民作为集体经济组织成员承包该村土地并不违反法律规定，且交纳了土地承包金，履行了所承包的土地所派生的各项义务，如交纳公粮，多种集资，同时对该土地地力和农田基本建设给予投入。因此，该土地补偿金应归上诉人所有，其余土地仍应由上诉人承包经营。请求二审法院撤销原判，改判驳回胡继红、孙少朋的诉讼请求。
为支持上诉请求，上诉人孙建民提交证据一份：加盖有开封市第三师范附属小学公章的孙某某于1991年8月至1996年10月在三师附小任教的证明，以证明孙某某有非农工作。
胡继红、孙少朋答辩称：村组将土地发包给孙某某合法。《土地承包法》第十五条规定家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户，但农户不是唯一主体。相反，《土地承包法》第四十八条第一款对非农户的承包资格有明确规定。因此，村组将土地有偿发包给孙某某是有法律依据的。涉案土地是专门针对本组籍的非农人员进行发包的，并非针对本集体经济组织成员混合发包。孙某某当初并非不愿意承包涉案土地，更非放弃承包经营权。孙某某基于亲戚关系，让孙建民代为耕种。孙建民也认可孙某某的父亲即孙建民的三叔告知其“你想种就种，他（孙某某）想要时再给他”。所以孙某某从来没有放弃土地承包经营权。根据《物权法》第一百二十七条，涉案土地也没有合法流转给孙建民。综上，孙某某及其家人承包的土地因国家征收产生的补偿金应由胡继红和孙少朋所有。请求驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实与一审认定的基本事实一致。
本院认为，《土地承包法》规定的承包方式既有家庭承包，同时也有其他的承包方式，其中的家庭承包方式主体是本集体经济组织成员，其他的承包方式主体可以是本集体经济组织成员也可以是非本集体经济组织成员。根据《土地承包法》第四十八条第一款规定，湾孙村一组将土地有偿发包给孙某某，经过了村民小组讨论，并报村委同意，这种承包方式并不违法。因此，一审判决认定孙某某有承包资格并无不当。孙建民上诉所称湾孙村一组与孙某某的土地承包合同无效的上诉理由本院不予采信。2012年8月，湾孙村委将承包土地的底册登记由孙某某改为孙建民，对此孙某某一方并不知情，根据《土地承包法》第三十七条第一款规定，该块土地的承包经营权并未发生转让的法律效力，双方仍为代耕关系，所以孙建民称孙某某同意其耕种达10余年之久，是放弃了承包经营权的上诉理由本院亦不予采信。虽然孙建民以孙某某名义向村委交纳了800元土地承包金，但从2003年至今孙建民一直实际耕种涉案土地，取得了一定收益，双方也未就代耕约定费用，孙建民也对该土地地力和农田基本建设给予一定投入，一审法院酌定补偿款中的10000元归孙建民所有，余款归土地承包经营权人所有并无不当。双方未约定代耕时间，根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包经营权纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条第一款，胡继红、孙少朋要求孙建民返还剩余的2.092亩土地于法有据，一审判决孙建民应予以返还并无不当。综上，一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费880元，由孙建民承担。
本判决为终审判决。
审判长 谷长东
审判员 张 洁
审判员 孙玲玲
二〇一四年七月三十日
书记员 陈 洁