浙江省嘉兴市南湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0402刑初22号
公诉机关嘉兴市南湖区人民检察院。
被告人潘慧，女，1992年8月9日出生，汉族，小学文化，无业，住河南省许昌市魏都区。因本案于2015年6月11日被刑事拘留，同年7月10日被逮捕。
辩护人顾雪梅、马青，浙江群策律师事务所律师。
被告人吴汐，男，1985年1月15日出生，满族，初中文化，无业，住河南省许昌市魏都区。2004年5月19日因犯抢劫罪被河南省许昌市魏都区人民法院判处有期徒刑三年；2008年10月29日因犯寻衅滋事罪、故意毁坏财物罪被该院判处有期徒刑二年三个月，2010年7月25日刑满释放。因本案于2015年6月11日被刑事拘留，同年7月10日被逮捕。
辩护人许小清，浙江中禾律师事务所律师。
被告人张广超，男，1992年10月5日出生，汉族，小学文化，农民，住河南省许昌县。因本案于2015年6月3日被刑事拘留，同年7月10日被逮捕。
辩护人薛莉，浙江泰豪律师事务所律师。
被告人张亚龙，男，1987年12月20日出生，汉族，初中文化，农民，住河南省许昌县。因本案于2015年6月3日被刑事拘留，同年7月10日被逮捕。
辩护人杨存勇，浙江泰豪律师事务所律师。
嘉兴市南湖区人民检察院以嘉南检刑诉[2016]17号起诉书指控被告人潘慧、吴汐、张广超、张亚龙犯诈骗罪，于2016年1月11日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，于2016年5月11日、2016年11月25日公开开庭审理了本案。嘉兴市南湖区人民检察院指派检察员陈婷、李嘉程、宓静叶出庭支持公诉。被告人潘慧及其辩护人顾雪梅、被告人吴汐及本院依法通知嘉兴市南湖区法律援助中心为其指定的辩护人许小清、被告人张广超及其辩护人薛莉、被告人张亚龙及其辩护人杨存勇均到庭参加诉讼。本案补充侦查二次，现已审理终结。
公诉机关指控，被告人潘慧、吴汐、张广超、张亚龙利用电信技术手段发送诈骗短信对不特定的多数人实施诈骗，骗得被害人合计21005元，数额较大，其他部分情节特别严重，但因意志以外的原因而未得逞，其行为均应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人潘慧、吴汐、张广超、张亚龙归案后均能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。
被告人潘慧、吴汐、张广超、张亚龙对指控无异议并自愿认罪。
被告人潘慧的辩护人提出，被害人李某2的被骗金额不应计入诈骗总额；潘慧系从犯；家庭条件不好。请求法庭对其从轻处罚并适用缓刑。
被告人吴汐的辩护人提出，吴汐系从犯，归案后如实供述自己的犯罪事实，具有悔罪表现；案发后退赔被害人损失。请求法庭对其从轻处罚。
被告人张广超的辩护人提出，张广超系从犯，归案后如实供述自己的犯罪事实，大部分犯罪事实系未遂，未对社会造成严重危害，案发后退赔被害人损失。请求法庭对其从轻处罚。
被告人张亚龙的辩护人提出，被告人张亚龙在本案中仅负责开车，未参与诈骗所得的分成，未实施具体诈骗行为，应当认定为从犯；其到案后如实供述自己的犯罪事实，系初犯、偶犯，且诈骗未遂。请求法庭对其从轻、减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：
2015年5月27日至6月2日，被告人张广超、张亚龙受被告人潘慧的雇佣，驾驶装载着被告人吴汐提供的“伪基站”设备的豫Ｋ×××××号车辆至江苏省徐州市、南京市等地及浙江省嘉兴市，利用该“伪基站”发射无线电信号，非法占用移动公司、联通公司GSM专用通信频段，强行与有效范围内的不特定用户手机建立连接，向不特定的手机用户非法群发显示发件人号码为“10086”的诈骗短信16873条、显示号码为“95533”的诈骗短信59266条，合计76139条，虚构用户的手机话费积分即将失效需及时提现、建行积分可兑换现金等事实，引诱手机用户登入短信中显示的特定网站，以实施诈骗。期间，被告人吴汐通过QQ向被告人潘慧发送诈骗短信的内容，被告人潘慧指示张广超操作“伪基站”工作，被告人张亚龙负责驾驶车辆。
2015年6月2日，被告人张广超、张亚龙驾车在嘉兴市发送诈骗短信，诱使本市南湖区范围内各被害人在收到短信后点击该诈骗短信中的虚假银行网站链接（95533cob.com），并输入银行卡卡号、密码等信息后，骗得被害人彭某的银行卡内人民币4952元，骗得被害人姚某的银行卡内人民币4951元，骗得被害人吴某的银行卡内人民币1200元，骗得被害人钱某的银行卡内人民币4951元，共计16054元。
案发后，公安机关从被告人潘慧处扣押oppo手机1部、苹果4s手机1部；从被告人吴汐处扣押三星note3手机1部；从被告人张广超处扣押蓄电池2个、伪基站1台、联想牌笔记本电脑1台、诺基亚手机1部、oppo手机1部、普通笔记本1本、天线1根；从被告人张亚龙处扣押豫Ｋ×××××号汽车1辆、工商银行储蓄卡1张。
本案在审理过程中，被告人吴汐、张广超、张亚龙共同退赔了本案所有被害人的损失。
上述事实，被告人潘慧、吴汐、张广超、张亚龙在开庭审理中无异议，并有经庭审质证的被害人彭某、姚某、吴某、钱某、李某2的陈述，证人李某1、韩某的证言，被告人潘慧、吴汐、张广超、张亚龙在侦查阶段的供述，以及辨认笔录及照片、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及照片、检查笔录及照片、寄件单、银行卡交易记录、路线说明、浙江省嘉兴无线电监测站检测报告、关于“伪基站”工作原理的说明、浙江省公安司法鉴定中心浙公司鉴[2015]290号检验报告、情况说明、移动通信设备号码sim卡串号清单、平航伪基站取证分析报告、情况说明、河南省许昌市魏都区人民法院（2008）魏刑初字第380号刑事判决书、刑满释放证明、户籍证明、抓获经过、到案经过等证据予以证实，足以认定。
关于公诉机关就各被告人骗得被害人李某2的银行卡内人民币4951元所作的指控，本院认为，驾驶装有伪基站车辆的张广超、张亚龙于2015年6月2日下午16时左右被公安机关抓获并扣押伪基站设备等，而被害人李某2于同日18时06分至10分之间，收到诈骗短信后被诈骗，故该起诈骗被告人并未参与，且无实施诈骗的可能，故对该节诈骗本院不予认定。
本院认为，被告人潘慧、吴汐、张广超、张亚龙伙同他人利用技术手段发送诈骗短信对不特定多数人实施诈骗，合计骗得人民币16054元，数额较大；另发送诈骗信息五万条以上，情节特别严重，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。四被告人诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同的量刑幅度，应依照处罚较重的诈骗罪情节特别严重的未遂处罚。被告人潘慧、吴汐、张广超、张亚龙已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，依法比照既遂犯予以减轻处罚；各被告人到案后均能如实供述自己的犯罪事实，依法从轻处罚；被告人吴汐、张广超、张亚龙案发后积极退赔被害人损失，酌情从轻处罚；被告人张广超、张亚龙在共同犯罪中，起次要作用，是从犯，依法从轻处罚；被告人吴汐在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚。辩护人相关辩护意见本院予以采纳。被告人张广超、张亚龙系初犯，认罪、悔罪态度较好，可依法适用缓刑。被告人回到社区后，应当接受社区矫正，遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。据此，本院为维护社会治安秩序，保障公民的财产权利不受非法侵害，惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第二十七条、第六十五条第一款、第七十二条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人潘慧犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金10000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月11日起至2018年12月10日止；罚金限判决生效后三日内缴纳）；
二、被告人吴汐犯诈骗罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金12000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月11日起至2019年3月10日止；罚金限判决生效后三日内缴纳）；
三、被告人张广超犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金5000元（缓刑考验期从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后三日内缴纳）；
四、被告人张亚龙犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金5000元（缓刑考验期从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后三日内缴纳）；
五、作案工具oppo手机2部、三星note3手机1部、蓄电池2个、伪基站1台、联想牌笔记本电脑1台、诺基亚手机1部、天线1根由扣押机关依法予以没收；被告人张亚龙的个人物品豫Ｋ×××××号汽车1辆、工商银行储蓄卡1张、被告人张广超的个人物品普通笔记本1本由扣押机关发还各被告人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向嘉兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 周金英
人民陪审员 沈章焕
人民陪审员 钱金魁
二〇一六年十一月二十五日
书 记 员 沈英子