甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）甘民二终字第149号
上诉人（原审原告）周会斌，男，汉族，生于1967年8月13日，现住陕西省宝鸡市。
委托代理人朱木忠，陕西西虢律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）郑广廉，男，汉族，生于1962年10月10日，住陕西省宝鸡市。
委托代理人刘胜利，陕西宝吉律师事务所律师。
上诉人周会斌因与被上诉人郑广廉损害公司利益责任纠纷一案，不服陇南市中级人民法院（2014）陇民二初字第01号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年9月23日公开开庭进行了审理。上诉人周会斌的委托代理人朱木忠，被上诉人郑广廉及委托代理人刘胜利到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2004年10月20日周会斌、郑广廉、礼县黄金开发公司（以下简称黄金公司）三方签订了《宝礼矿业有限责任公司发起人协议》。协议约定：三方共同出资，联合组建宝礼矿业有限责任公司，总投资额为150万元，其中：甲方周会斌投资59.3万元，占投资总额39.5％；乙方郑广廉投资57.7万元，占投资总额38.5％；丙方黄金公司投资33万元，占投资总额22％。协议还对三方的权利义务以及公司的组织机构、利润分配、违约责任等进行了约定。周会斌、郑广廉和黄金公司经理陆伟军均在协议上签名。签订发起人协议的同时，三方当事人还签订了公司章程。2005年3月22日周会斌与郑广廉又签订了一份《投资协议书》，约定周会斌以其前期投资190万元（经双方协商认可，未经评估）入股，占股本的51％，郑广廉以现金180万元入股，占股本的49％；双方外的其他投资人只能在甲乙双方名下入股，可享有公司法赋予股东的权利；周会斌任董事长，郑广廉任副董事长兼总经理等协议条款。同年4月20日周会斌与郑广廉对公司章程及发起人协议投资数额比例调整情况又签订了备忘录：由于黄金公司对外投资不能超过注册资本50％，经三方协商，将黄金公司股本调整到周会斌名下，实际分红股权按周会斌与郑广廉签订的协议，周会斌为190万元即51％，郑广廉为180万元即49％为准，作为对公司章程及发起人协议的补充。2005年6月宝礼公司经礼县工商局核准登记成立，取得了企业法人营业执照，周会斌为法定代表人。
2007年5月4日宝礼公司召开第一次股东扩大会议，纪要载明：股东以郑广廉、周会斌、黄金公司（干股）三方组成，实际上郑广廉、周会斌名下各有几名股东，具体为郑广廉、康宗芳、李广渔、王寅、黄大云、周会斌、侯俊和、关国鹏、李学文、张建国等共同投资。本次会议确定以上人员均系公司股东。由于公司在生产经营过程中，因探矿权合同的续签等诸多因素，导致公司目前正常运作难以为续，为此，通过本次扩大会议，成立宝礼公司资产清算小组，全权负责清算公司的财产，清理、转让债权债务，清偿等各种事宜。清算小组由五人组成，组长郑广廉，副组长周会斌，成员康宗芳、侯俊和、李广渔。小组成员及组长，任何人不得私自处理、动用公司的财产。转让后财务和款项分配由股东会决定。少数服从多数，由财务人员具体办理等内容。同年6月4日，礼县县委、政府、黄金局主持召开有西和县有色金属公司（以下简称有色金属公司）、宝礼公司、甘肃省地质矿产勘查开发局第一地质矿产勘查院（以下简称一勘院）三方参加的协调座谈会，就宝礼公司勘探的火吉坪矿山遗留问题形成决议：有色金属公司、一勘院按照215万元的价款给予宝礼公司补偿，宝礼公司退出火吉坪金矿的勘查与开发工作；在完成所有资产转交后15日内，由有色金属公司、一勘院将215万元的补偿款直接支付给宝礼公司；宝礼公司在此以前的所有债权债务由该公司及控股方宝鸡海洋有限责任公司自行解决；火吉坪金矿与宝礼公司再无任何关系；礼县政府与宝鸡海洋有限责任公司于2004年8月28日签订的合作协议解除废止。6月29日宝礼公司在宝鸡召开第二次股东扩大会议，就公司资产清算移交等事宜达成共识：公司与有色金属公司财产移交价款认定为215万元人民币，全体股东均表示认可。公司资产价款及应回收的零星材料物资价款应全额汇入公司在宝鸡的指定账号，未经股东集体决定组长签字，任何人无权动用资金，否则由此造成的一切后果由支付人承担。由财务人员尽快编制资产负债表、损益表及债权债务表，报清算小组向全体股东报告等内容。7月13日宝礼公司召开第三次股东扩大会议，纪要清算组成员应当认真履行职责，在公司清算期间，享有公司法和公司章程规定的各项职权，任何人不得越权。为了确保公司资金安全，妥善保管财务印鉴，会议决定由侯俊和、李广渔、马建玺分别保管公司的行政及财务和个人印鉴。动用资金仍执行一、二次股东扩大会议的相关规定。11月2日股东大会对股东康宗芳、李广渔、王寅、陈碎豹、黄大云、李建远、南洋正、候俊和、关国鹏的股权投资额进行了确认。当日，宝礼公司在宝鸡召开股东清算会议，郑广廉、周会斌等人分别对公司的经营状况、财务收支、股东股权进行了通报确认，各股东发表意见对财务收支、周会斌的前期出资等提出了质疑。11月18日郑广廉主持召开宝礼公司清算组会议，决定从实际收到的价款2047200元中，预先支付各项规费、基建工程款、设备款、材料费、工人工资等费用后，剩余款项按股权进行预支分配。之后，清算组将以宝礼公司名义汇往宝鸡市天寿生物有限公司（以下简称天寿公司）的转让费取出后，除支付公司各项费用外，剩余143万元按投资比例分配给各股东。因未给周会斌分配，遂形成诉讼。
原审法院另查明，宝礼公司目前仍在清算中，该公司目前经营状态为被吊销营业执照。
还查明，2009年周会斌以宝礼公司的名义，并以侵权纠纷为由将郑广廉、天寿公司诉至宝鸡市渭滨区法院，请求两被告返还原告178.72万元，该院审理后作出（2009）宝渭法民初字第408号民事判决：郑广廉返还宝礼公司178.72万元；天寿公司承担连带责任。郑广廉、天寿公司不服，向宝鸡市中级法院提起上诉，该院认为原判认定事实不清，程序违法，故以（2009）宝市中法民二终字第165号民事裁定书裁定：撤销原判，发回重审。重审期间，宝礼公司申请撤诉，渭滨区法院以（2010）宝谓法民重字第5号民事裁定书裁定：准许宝礼公司撤回起诉。嗣后，周会斌又以合伙纠纷为由将郑广廉诉至渭滨区法院。该院认为，周会斌曾经以同样的事实和理由向该院提起诉讼，该院（2008）宝渭法民初字第356号民事裁定书认为，股东侵占公司财产起诉的原告主体应当为公司而不是股东，原告起诉主体错误，故裁定驳回了周会斌的起诉，且宝礼公司诉周会斌的清算纠纷正在礼县法院审理中，周会斌再次起诉违反了一事不再理的原则，起诉不能成立。故以（2010）宝渭法民初字第699号民事裁定书驳回周会斌的起诉。周会斌不服提起上诉，宝鸡市中级法院审理认为，周会斌要求给其分得公司剩余款的请求，需通过对公司清算取得。当事人双方的纠纷是因公司清算而发生，属公司清算纠纷，应由公司住所地法院管辖，故作出（2011）宝市中法民二终字第009号裁定，驳回上诉，维持原裁定。期间，郑广廉亦以宝礼公司和其本人的名义向礼县法院起诉，请求确认周会斌不具备股东资格，同时申请对公司设立时各方出资进行司法鉴定，后由于未缴纳鉴定费，礼县法院以（2009）礼民初字第183号判决驳回其诉讼请求。2012年周会斌以宝礼公司的名义，并以清算责任纠纷为由将郑广廉诉至原审法院，请求郑广廉返还人民币178.72万元，该院审理后认为，宝礼公司和郑广廉的诉讼主体均不适格，作出（2012）陇民一初字第14号民事裁定，驳回宝礼公司的起诉。宝礼公司不服提起上诉，本院审理认为，宝礼公司处于清算阶段，应当由清算组负责人郑广廉代表公司参加诉讼，而不应由原法定代表人周会斌代表公司参加诉讼。如周会斌认为因清算组及负责人郑广廉故意或重大过失对公司造成损失，应由郑广廉承担赔偿责任的，其可参照股东代表诉讼制度的有关规定主张权利。本院以（2013）甘民二终字第059号裁定驳回上诉，维持原裁定。
原审法院认为：宝礼公司因经营发生严重困难，经股东扩大会议一致同意解散公司，并成立清算组进行清算。清算组作为负责公司清算事务的组织，是在公司清算过程中依法成立的执行清算事务，并对外代表被清算中公司的机构。本案中，宝礼公司清算组负责人郑广廉未给周会斌分配剩余资金，是依据股东大会决议而作出的，股东周会斌如认为未给其分配公司剩余资金而侵害了其权益，其首先应通过诉讼确认清算程序及股东大会决议违法，再由相应股东通过重新清算，另行解决公司剩余财产的分配问题。且清算组成员承担责任的前提是清算组成员的行为给公司（或公司股东）造成了损失。但本案现有证据尚不足以证明因清算组长郑广廉的行为给周会斌造成了损失。故周会斌要求郑广廉返还宝礼公司财产178.72万元的理由不能成立。关于本案郑广廉是否适格的问题，周会斌认为清算组负责人郑广廉的行为给自己造成了损失，其参照股东代表诉讼制度起诉要求清算组负责人郑广廉承担责任，故郑广廉作为被告适格。因本案双方当事人之间纠纷系公司清算期间产生，故案由应为清算责任纠纷。关于本案是否适用“一事不再理”原则的规定，宝礼公司清算期间，周会斌分别以公司和其个人的名义向郑广廉提起侵权、合伙及清算责任之诉，均因周会斌诉讼主体不适格被渭滨区人民法院、宝鸡市中级人民法院及本院裁定驳回起诉。礼县人民法院审理的宝礼公司和郑广廉诉周会斌股东资格确认纠纷案，也因宝礼公司和郑广廉未缴纳鉴定费而被驳回诉讼请求。上述法院虽然都分别作出裁定和判决，但均解决的是诉讼程序方面的问题，并未涉及实体权利的处理，故本案不适用“一事不再理”原则的规定。综上，依据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条、第一百八十条、第一百八十六条、第一百八十八条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》第十五条、第二十三条第二款及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：驳回原告周会斌的诉讼请求。案件受理费20884元，由周会斌负担。
周会斌不服上述民事判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，改判支持其原审诉讼请求。上诉状称：2005年8月周会斌与郑广廉共同出资设立宝礼公司，经营至2007年协商一致进行清算。郑广廉利用其清算组长的便利，与案外人恶意串通，将宝礼公司的187.72万元转入案外人名下，上诉人与之协商遭拒才引发多宗诉讼。郑广廉明知周会斌对他人对其出资质疑有异议，仍继续召集会议并处分公司财产，其行为已构成对公司财产的损害，应承担责任。上诉人认为原审判决不当的主要理由有：（1）本案中宝礼公司属自行清算，依据公司法司法解释（二）第十五条的规定，清算组应当执行股东会确认的清算方案，但郑广廉处分公司财产的行为没有依据清算方案，一审判决对此并未确认；（2）一审判决本院认为部分既说现有证据不足以证明郑广廉的行为给周会斌造成了损失，又说周会斌要求郑广廉返还宝礼公司财产的理由不能成立，前后矛盾，逻辑不通。因此一审判决违反法定程序，判非所诉。
被上诉人郑广廉答辩称，周会斌上诉所说不符合本案事实，2004年10月20日组建宝礼公司时，另有8名股东在周会斌、郑广廉名下出资，成为隐名股东，礼县黄金公司并未出资。公司清算时召开股东大会，明确了各股东出资，确定了清算事宜。公司将剩余款项转入案外人名下并预支分配是经股东会扩大会议一致研究决定，并非郑广廉与他人恶意串通，郑广廉只是履行清算组长职责，执行股东会决议，并非其个人行为。郑广廉不存在滥用权力、徇私舞弊等违法行为，其职务行为并无过错，且得到公司其他股东的一致认可，要求其承担赔偿责任没有法律依据。宝礼公司经多次诉讼，清算尚未终结，还未形成最终清算方案。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审通过庭审听取了当事人的陈述和辩论、质证意见，审核了与本案有关的证据，对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，周会斌以郑广廉将公司财产转入其他公司名下，对宝礼公司的利益构成损害为由，为宝礼公司利益向郑广廉提出股东代表诉讼。郑广廉当庭答辩称周会斌未适用《公司法》第一百五十一条股东代表诉讼的前置程序，即未向公司监事提出书面请求，其诉讼不应受理。《公司法》第一百五十一条第一款规定：“董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼”，该规定的目的是为促使股东在维护公司利益方面尽量与公司决策机构形成一致的利益认同，避免经营分歧，并非为股东代表诉讼设置必经的前置程序。由于宝礼公司目前处于清算阶段，公司的一切事务由清算小组及清算组长郑广廉负责。因此，周会斌受客观因素限制无法通过前置程序提出请求，可以直接提起股东代表诉讼。
周会斌主张郑广廉滥用清算组长的职权，未执行清算方案，擅自将宝礼公司资金转到天寿公司。宝礼公司作为独立法人，对其财产有自由支配的权利。根据本案一、二审查明的事实，宝礼公司向案外公司汇出资金187.72万元的行为，是基于公司股东扩大会议的决议及清算组的决定，周会斌所提交的证据不能证明宝礼公司的上述行为是郑广廉的个人决策，或郑广廉在执行股东扩大会议决议过程中存在过错，也不能证明宝礼公司形成过可供执行的清算方案。本案中宝礼公司的资金转出行为，是依据公司股东会议决议进行的，周会斌没有通过诉讼程序否定公司股东会议决议效力，主张公司利益受到损失缺乏事实依据。
综上，周会斌不能证明郑广廉存在故意或重大过失致使公司出现损失的事实，应承担举证不能的责任，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律准确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20884元，由周会斌负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王军瑞
代理审判员 肖新明
代理审判员 周 雷
二〇一四年十月二十三日
书 记 员 王晓慧