广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终10635号
上诉人（原审原告）：增城荔港食品有限公司，住所地广东省广州市增城区。
法定代表人：何泽恩，总经理。
委托诉讼代理人：王伟，广东国鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：增城市化工（集团）股份有限公司，住所地广东省广州市增城区。
法定代表人：何镜钦，总经理。
委托诉讼代理人：严瑾，广东百越律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张晓莉，广东百越律师事务所律师。
上诉人增城荔港食品有限公司（以下简称荔港公司）因与被上诉人增城市化工（集团）股份有限公司（以下简称化工集团）股东出资纠纷一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2017）粤0183民初4989号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人荔港公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判化工集团向荔港公司承担未全面履行出资义务的赔偿责任，赔偿金额以756000元为本金，按每月2％计算，从1993年4月3日起计至化工集团全面履行出资义务为止（暂计至2017年5月9日为4369680元）；3.本案诉讼费由化工集团承担。事实和理由：（一）化工集团至今未全面履行出资义务，案涉用于出资的土地使用权出让金应由化工集团承担，一审法院认为未进行约定是认定事实错误。一审法院认为，案涉21.63亩土地虽未办理过户至荔港公司名下，但其原因是未依法缴纳土地出让金，而双方对缴纳土地出让金并未进行约定，亦未通过法律途径解决，故该责任不能完全归咎于化工集团。荔港公司认为，一审法院该认定是错误的。土地出让金依法应由化工集团缴纳，未能过户的责任应归于化工集团。理由如下：1.化工集团与荔港（香港）有限公司共同设立荔港公司时，在合资企业合同及章程中均约定，化工集团出资范围包括了土地使用权。根据公司法第二十八条规定：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。”也就是说，化工集团以土地使用权作为出资的，应依法办理土地使用权过户至荔港公司名下的转移手续，这是化工集团的法定义务。2.依据公司法第二十七条规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”之所以规定土地使用权可以作为出资，是基于土地使用权具备可以用货币估价并可以依法转让的法律属性，而不具备依法转让条件的土地使用权不能作为出资。3.根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条规定：“划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。”本案中，化工集团名下的21.63亩土地使用权属于划拨性质，显然不得转让。同时第四十五条规定：“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权�地上建筑物，其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（二）领有国有土地使用证；（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。转让、出租、抵押前款划拨土地使用权的，分别依照本条例第三章、第四章和第五章的规定办理。”也就是说，作为化工集团名下的划拨土地使用权若需转让（包括以出资方式进行转让）的，应当依法向当地人民政府补交土地使用权出让金。所谓补交土地使用权出让金，显然属于土地转让方的法定义务。4.根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国公司法）若干问题的规定（三）》第八条明确规定：“出资人以划拨土地使用权出资，或者以设定权利负担的土地使用权出资，公司、其他股东或者公司债权人主张认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当责令当事人在指定的合理期间内办理土地变更手续或者解除权利负担；逾期未办理或者未解除的，人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务。”该司法解释非常明确的界定了以划拨土地使用权出资的，未办理土地变更手续的，应认定为该出资人未依法全面履行出资义务。综上事由，荔港公司认为，依法出让的土地使用权之所以存在市场价值，正是基于其已完成缴纳土地出让金并享有法律赋予的一定期限使用权，并且可以在市场上自由流通。而划拨的土地使用权，显然不具备市场流通条件和价值，也不可能办理公司法所规定的财产过户手续。化工集团名下的21.63亩划拨土地使用权，如需作为对荔港公司的出资，�须由化工集团先补交土地出让金，才能办理过户手续。正是由于化工集团当时未补交土地出让金才导致至今过户不成，该出资瑕疵的责任应归咎于化工集团，一审法院的错误认定应当纠正，依法认定化工集团并未全面履行出资义务。
（二）案涉土地使用权进行抵押的情形，不能等同于化工集团履行出资义务，一审法院的认定错误。一审法院认为，化工集团以包含案涉21.63亩在内的73.2亩国有土地使用权为荔港公司借款250万元港币提供抵押担保，因此，化工集团以案涉土地抵押担保的行为应等同于化工集团已实际履行出资义务。荔港公司认为，该认定同样是错误的。理由如下：1.根据物权法的规定，抵押行为属于设定物权担保，该不动产物权并不发生转移，而只有不动产过户登记才产生不动产物权转移的效力。一审法院认为抵押行为等同于需办理物权过户的�资行为，显然是不适当的。2.如前所述，依据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国公司法）若干问题的规定（三）》第八条的规定，化工集团将用于出资的土地使用权设定权利负担，导致无法完成过户手续，就应当认定化工集团未全面履行出资义务。此处并没有就该权利负担是否针对出资对象而做出区别对待，一审法院任意扩大解释法律规定，属于适用法律错误。综上所述，荔港公司认为，化工集团至今未将用于出资的2l.63亩土地使用权过户至荔港公司名下，属于未全面履行出资义务，依法应承担赔偿责任。一审法院认定事实和适用法律存在错误，应予纠正。
被上诉人化工集团辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。
荔港公司向一审法院起诉请求：1.判令化工集团向荔港公司承担未全面履行出资义务的赔偿责任，赔偿荔港公司违约金[以756000元为本金（21亩土地×3.6万/亩），从1993年4月3日起按每月2%计至化工集团全面履行出资义务之日止]；2.判令化工集团承担案件诉讼费用。
一审法院认定事实：荔港公司是于1993年5月14日经批准设立的有限责任公司（台港澳与境内合资），股东为：增城市化工总厂（即化工集团）、荔港（香港）有限公司。增城市化工总厂（甲方）与荔港（香港）有限公司（乙方）签订《中外合资增城荔港食品有限公司合同》，约定在中国境内建立合资经营公司（即荔港公司），甲方出资62.8万美元（占30%），乙方出资146.5万美元（占70%）；甲方以厂房宿舍、供电供水设施、土地使用权、外汇作为出资，乙方以机械设备出资；合营各方按出资比例在领取营业执照后一年内缴付完毕。此外，甲乙双方就合营各方的责任、经营管理机构、合营期限、合同的修改变�、违约责任等均作了约定。其中，合同第六章第十二条甲方责任的第2点为：“向土地主管部门办理申请取得土地使用权的手续”。
化工集团用作出资的土地使用权为位于增城市石滩镇××21.63亩国有土地使用权[证号：增国用（1994）字第01250400041号]，该土地使用权的登记权属人为化工集团化工集团。该21.63亩土地使用权的来源为：化工集团为履行出资义务，于1995年4月与荔港公司共同向国土部门申请将化工集团名下的73.2亩国有土地使用权[证号：增国用（1994）字第01250400030号]进行分割，将分割的21.63亩登记在荔港公司名下，但因申请人没有缴纳土地出让金，导致国土部门只审核同意办理分割登记，并为该21.63亩土地核发国有土地使用证，分割后的21.63亩土地使用权仍登记在化工集团名下。
1995年2月24日，荔港公司、化工集团与中国银行增城支行签订《借款合同》和《担保合同》，约定化工集团为荔港公司的借款提供保证担保，并提供73.2亩的土地使用权[证号：增国用（1994）字第01250400030号]作为借款抵押担保。借款到期后，荔港公司、化工集团未能履行还款义务，中国银行增城支行向一审法院提起诉讼[案号：（2001）增法经初字第201号]，该案作出的判决已生效，判令荔港公司归还借款港币250万元及利息给中国银行增城支行，化工集团对该债务承担连带清偿责任。之后，中国银行增城支行将上述债权转让，并最终由广州市荔柏贸易有限公司受让。
2011年11月22日，广州市荔柏贸易有限公司于向一审法院提起诉讼[案号：（2011）穗增法民二初字第1444号]，请求确认其对案涉的21.63亩国有土地使用权享有优先受偿权，该案经审理后，查明案涉21.63亩国有土地使用权的权利人为化工集团，并判决广州市荔柏贸易有限�司对案涉的21.63亩土地使用权享有优先受偿权，化工集团在履行义务后有权向荔港公司追偿。荔港公司不服上述判决提起上诉，本院作出（2012）穗中法民二终字第1593号民事判决予以维持原判。另，荔港公司在审判及执行阶段均就案涉21.63亩土地使用权主张过权利，但均被法院依法予以驳回。目前，荔港公司、化工集团均存在债务未能清偿，案涉土地亦处于执行查封、处置当中。
另查，荔港公司已于2001年被工商行政部门吊销，之后并无实际经营。化工集团用作出资的土地使用权在《验资报告》中记载的亩数为21亩，折价为756000元。
庭审中，荔港公司认为未能办理案涉土地过户的原因是化工集团未缴纳土地出让金；化工集团认为是因为协助荔港公司向银行贷款并用案涉土地作抵押，是荔港公司的过错导致无法过户。荔港公司主张违约金按月利率2%计算（以756000元为本金，即21亩×3.6万元/亩），荔港公司未提供其损失的证据，称是根据当时756000元的出资，按目前市值及通货膨胀考虑作出的；化工集团认为没有证据证明荔港公司的实际损失且合同也没有约定，荔港公司已于2001年吊销，并没有实际损失。
庭审后，荔港公司向一审法院提交一份《关于坚持股东出资纠纷一案诉讼请求的意见》，称其诉讼请求中的违约责任实际上是因化工集团由未履行出资义务给荔港公司造成的财产损失，其主张的是实际上是损失赔偿责任，该赔偿责任以违约金的方式进行计算。
一审法院认为，本案系股东出资纠纷，荔港公司以化工集团未将案涉土地使用权过户至荔港公司名下，化工集团未全面履行出资义务为由主张赔偿。根据《中华人民共和国公司法》第二十八条的规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。本案中，虽然案涉的21.63亩土地使用权未过户转移至荔港公司名下，但是，案涉21.63亩土地在1995年4月申请办理过户不能的原因是未依法缴纳土地出让金，而荔港公司、化工集团对缴纳土地出让金并未进行约定，亦未通过法律途径予以解决，故该责任并不能完且归咎于化工集团。况且，根据生效法律文书查明的事实，荔港公司已于1995年2月作为借款人向银行贷款，化工集团以包含案涉21.36亩土地在内的73.2亩国有土地使用权为荔港公司借款250万港币提供抵押担保，抵押担保的价值远远超过案涉21.36亩土地折价的756000元。因此，荔港公司知悉并同意化工集团的抵押担保行为，化工集团基于荔港公司的利益以案涉土地抵押担保的行为应等同于化工集团已实际履行出资义务。此外，根据生效法律文书的判项，化工集团在履行义务后有权向荔港公司追偿，在荔港公司因案涉土地借款所涉债务未能清偿的情况下，单独在本案中主张化工集团承担未全面履行出资义务的赔偿责任，有失公平。
综上，荔港公司的诉讼请求，依据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回荔港公司的全部诉讼请求。案件受理费41999.4元，由荔港公司负担。
经审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认�
二审查明：荔港公司提起本案诉讼所提交的起诉状和上诉状均加盖了荔港公司的公章。
本院认为，本案系股东出资纠纷。关于荔港公司是否为本案适格主体的问题。因荔港公司提起本案诉讼所提交的起诉状和上诉状均加盖了荔港公司的公章，故化工集团主张荔港公司诉讼主体不适格，缺乏理据，本院对此不予采纳。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。故根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：荔港公司诉请化工集团向其承担未全面履行出资义务的赔偿责任是否成立的问题。
涉案出资土地系国有划拨用地，依据《中华人民共和国土地管理法》等相关法律法规，划拨土地使用权只能用于划拨用途，不能直接用于出资。出资人欲以划拨土地使用权作为出资，应由国家收回直接作价出资或者将划拨土地使用权变更为出让土地使用权。但是，将划拨土地使用权变更为出让土地使用权，决定权在于土地所属地方政府及其土地管理部门。此外，荔港公司确认在其设立后，涉案土地已由化工集团交付其使用至今，且荔港公司已于2001年吊销，其主张化工集团应承担赔偿责任，但其并未提供因此遭受损失的证据，其应承担举证不能的不利后果。一审法院据此驳回荔港公司关于化工集团因未全面履行出资义务应承担赔偿责任的诉讼请求，处理并无不当，本院予以维持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人荔港公司的上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院不予采信，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，�决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11360元，由上诉人增城荔港食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 唐佩莹
审判员 蔡粤海
审判员 徐 艳
二〇一八年八月九日
书记员 罗雅之
祝茵茵