福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽05民终2223号
上诉人（原审被告、反诉原告）：福建省泉州市兴世纪旅游文化有限公司，住所地泉州市海滨工业区1号楼5楼。
法定代表人：张温州。
委托诉讼代理人：柯双木，福建志立律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄桐川，北京盈科（泉州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：泉州市临江雕塑工艺有限公司，住所地泉州市丰泽区东海后坑宝山工业区。
法定代表人：郭秀珠。
委托诉讼代理人：王聪怀，福建华达律师事务所律师。
上诉人福建省泉州市兴世纪旅游文化有限公司（下称兴世纪公司）因与被上诉人泉州市临江雕塑工艺有限公司（下称临江公司）租赁合同纠纷一案，不服福建省丰泽区人民法院（2015）丰民初字第2034号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人兴世纪公司的委托诉讼代理人柯双木、黄桐川及被上诉人临江公司的委托诉讼代理人王聪怀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人兴世纪公司上诉请求：请求撤销原审判决，改判驳回临江公司的诉讼请求，支持兴世纪公司的反诉请求。事实和理由：一审法院严重违反法定程序，事实调查不清且错误，导致判决错误，具体理由如下：一、一审法院遗漏诉讼请求，依法应发回重审。本案临江公司的一审诉讼请求为三项：1、解除兴世纪公司、临江公司之间于2013年1月11日签订的《租赁合同》；2、兴世纪公司将址于泉州市丰泽区泉秀路沉洲路口的临江公司所有的全部土地、地上建筑物及构筑物在十日内腾空并返回临江公司；3、诉讼费用由兴世纪公司承担。但一审法院最终判决为：一、解除临江公司与兴世纪公司于2013年1月11日签订的《租赁合同》；二、驳回兴世纪公司的反诉诉讼请求。所以一审法院遗漏了临江公司主张的第二项诉讼请求。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十六：“对当事人在第一审程序中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解；调解不成的，发回重审”的规定，本案应当发回重审。二、一审法院遗漏当事人参加诉讼，严重违反程序，依法应当发回重审。诉争合同实际上有三方，即临江公司、兴世纪公司以及丰泽区成洲工业区改造及招商工作管理委员会，而且本案相关焦点的审理都离不开第三方的配合调查，而且该第三方也与本案的处理结果有法律上的利害关系。所以一审法院没有追加为第三人参加诉讼，严重违反法定程序，同时也导致事实认定和判决错误。三、一审法院认定本案不具备继续履行的条件，明显违背事实。兴世纪公司提供的泉州市人民政府的批文以及相关政策可以确凿的证明，本案合同完全具备继续履行的条件。临江公司提供的材料和本案完全无关，根本不能证明其主张。所以一审法院不予采纳兴世纪公司的证据没有任何依据，导致事实和认定错误。兴世纪公司补充其上诉的事实和理由：1、本案一审法院经审查认为合同不具备继续履行的条件后，依法应当向兴世纪公司行使释明权，由兴世纪公司选择是否变更反诉请求，要求临江公司承担合同无法继续履行的违约责任。一审法院没有释明直接判决，严重违反程序，依法应当发回重审。2、一审遗漏了当事人的诉讼请求，程序上也违法，需发回重审。临江公司“变更诉讼请求申请书”的时间为2016年11月11日，一审判决书的判决日期是2016年12月5日，最后一次开庭时间是2016年2月4日。所以该份申请书的落款时间距离最后一次开庭已经有9个月，而且是在判决一个月前，明显违反了关于变更诉讼请求应当在举证期限内（最迟在法庭辩论终结前）的规定，属于严重的程序违法。从实体上，兴世纪公司是否应当将诉争的租赁场地返还给临江公司，是本案一审双方争议的一个重大焦点，而且争议巨大，所以如果临江公司变更了诉讼请求，一审法院如果同意就应当制作裁定并告知兴世纪公司，重新给予答辩期和举证期限，兴世纪公司将在举证期限内提出反诉，提出反诉确认兴世纪公司对诉争租赁物的占有权，所以一审法院没有告知兴世纪公司直接判决，完全剥夺了兴世纪公司的诉讼权利和上诉权利，本质就是遗漏诉讼请求。最后，一审法院没有做出裁定允许兴世纪公司对诉讼请求予以变更，没有告知兴世纪公司所谓“变更诉讼请求”的行为，而且一审判决书通篇也没有体现临江公司“变更诉讼请求”，故一审法院程序错误，完全剥夺了兴世纪公司的诉讼权利。3、根据有关的政府文件，涉案合同完全具备改造条件，本案合同完全可以履行。
临江公司口头辩称：一审程序合法，并没有遗漏诉讼主体及诉讼请求。临江公司在2016年11月15日变更诉讼请求，属于临江公司的诉讼权利，临江公司所放弃的诉讼权利是并不影响案件的审理的。丰泽区成洲工业区改造及招商工作管理委员会与本案无关，不应当追加作为当事人。一审法院认定的事实正确，适用法律正确，应当维持。兴世纪公司提供的补充上诉内容也可体现，园区原则上不允许翻建或者扩建，只能允许改造跟装修。
临江公司向一审法院提出诉讼请求：1、解除临江公司、兴世纪公司之间于2013年1月11日签订的《租赁合同》；2、兴世纪公司将址于泉州市丰泽区泉秀路沉洲路口的临江公司所有的全部土地、地上建筑及构筑物在十日内腾空并返还临江公司；3、本案诉讼费用由临江公司承担。
兴世纪公司向一审法院提出反诉请求：1、自兴世纪公司提出反诉之日起至临江公司按照合同约定对租赁物开始改造之日止，临江公司以244800元（1年租金244800元=1700平*12月）为基数，按照银行逾期贷款利率支付逾期改造违约金；2、反诉诉讼费用由临江公司承担。
一审法院认定的事实：2013年1月11日，临江公司（下称甲方）与兴世纪公司（下称乙方）和现场管理见证方丰泽区成洲工业区改造及招商工作管理委员会，签订一份《租赁合同》，约定：第一条，租赁范围、交付和改造。1、承租标的：泉州市丰泽区泉秀路沉洲路口的'福建省泉州市临江雕塑工艺厂'【附件一：土地证、房产证】全部范围的土地及全部地上建筑物和构筑物出租给乙方。甲方出租范围详见《租赁场所平面图》，租赁标的物以建成实际建筑面积为准。2、本协议签署生效后，甲方应当将上述租赁物范围的场地全部交付给乙方。3、甲方将租赁范围交付给乙方以后，应当按照如下要求对租赁标的物予以改造（设计图详见附件三），改造期间因改造施工发生的改造费、水电费、清运垃圾费等也均由甲方自行承担。甲方改造期间不向乙方收取租赁费等任何费用，但乙方应当接受现场管理见证方的监督，不得擅自使用租赁标的，但可以进行前期勘察及测量工作。3.1、建筑物占地面积1300平方米（以实际用地为准），一层为停车场，二层不少于400平方米为室内建身场所，其余为露天景观及设施。……7、乙方应全力协助甲方办理改造建设的相关审批手续。但甲方的改造必须符合第一条第3项的要求。……第二条租赁期限。租赁期限共16年，租赁期限自甲方将租赁标的交付给乙方之日起计算，但如下时间不计入16年的租赁期间。……第三条租金、递增、保证金及支付方式。12、租金与其他面积有关的费用均按新建实际建筑面积为计价基准，由双方在竣工完成后予以确认。第1-4年租金为每月每平方米12元，第一年租金起算的标准为筹备期满之日；……第五条土地使用权及建筑物所有权。第七条招牌及装修。第八条转租及合伙。第九条保密。第十条甲、乙双方的责任和义务。第十一条甲、乙双方的违约责任。第十二条其他。本案租赁标的物至今未依约改造建设。2012年7月20日，临江公司等七家成洲老工业区“领秀天地”创意产业园二期项目规划用地的业主向泉州市规划局提交申请审批规划用地及规划条件的报告，该报告载明：该项目二期占地面积20.34亩（其中：临江公司用地约3.7亩，建筑面积4944平方米）。泉州市人民政府于2012年11月7日印发三旧改造工作联席会议纪要【泉三旧[2012]1号】（以下简称【泉三旧[2012]1号】会议纪要），载明：“四、领秀天地创意产业园二期。该项目是省、市重点文化创意产业园，园区改造和招商工作管委会及相关单位（含原告）联合申请对现有旧厂房进行加固、维修、改造作为园区二期项目，申请项目占地约18.24亩，总建筑面积40432.26平方米。经研究审议，会议认为该项目符合“三旧”改造政策和规划，原则同意原业主利用现有厂房维修加固改造为文化创意产业园，不变更原有用地性质，设计方案应按规定报批。本案诉争的承租标的：“泉州市丰泽区泉秀路沉洲路口的'福建省泉州市临江雕塑工艺厂'【附件一：土地证、房产证】全部范围的土地及全部地上建筑物和构筑物”现为空地。
一审法院认为：一、关于本案诉争合同是否具备解除条件的问题。根据兴世纪公司提供的关于申请成洲老工业区“领秀天地”创意产业园二期项目规划用地及规划条件的报告及泉三旧[2012]1号会议纪要，可以证明本案双方诉争的租赁标的物属旧厂房加固、维修、改造项目，诉争租赁场地现状为没有地上建筑物的空地，故已不符合上述泉三旧[2012]1号会议纪要要求的对旧厂房进行维修加固的政策规定。临江公司提供的《泉州市人民政府关于推进中心市区旧城镇旧厂房旧村庄改造的试行实施意见》（泉政文[2012]81号）及向泉州市规划局申请翻建改造的相关材料可证明该地块目前暂不具备改造条件。在临江公司提供初步证据证明该场地目前不具备改造条件的情况下，兴世纪公司负有举证证明该场地目前符合《租赁合同》约定的改造报批条件，但其未能提供证据证明该土地目前符合合同约定的建设规划，故兴世纪公司应承担举证不能的责任。在诉争租赁土地目前不具备改造的情况下，临江公司通过租赁物改造后收取租赁物租金的合同目的不能实现，故临江公司要求解除与被告签订的《租赁合同》，予以支持。二、关于兴世纪公司要求临江公司支付逾期改造违约金有无事实和法律依据的问题。本案的租赁合同，因目前无法办理改造的规划审批手续，合同目的无法实现，应予解除。且兴世纪公司主张的损失，并未实际发生，故兴世纪公司要求临江公司支付逾期改造违约金没有事实和法律依据，不予支持。综上，临江公司与兴世纪公司于2013年1月11日签订的《租赁合同》，主体适格，内容未违反法律法规的强制性规定，为有效合同。临江公司诉请解除与兴世纪公司签订的《租赁合同》，虽未能提供证据证明兴世纪公司未能协助配合办理审批手续，但因兴世纪公司、临江公司提供的证据证明诉争租赁标的物目前已不符合按租赁合同约定进行改造，临江公司通过场地租赁收取合同租金的目的不能实现，其请求解除与兴世纪公司签订的《租赁合同》，应予支持。兴世纪公司要求临江公司支付逾期改造违约金，因目前无法办理改造的规划审批手续，合同目的无法实现，应予解除，故兴世纪公司主张临江公司支付逾期改造违约金，于法无据，且兴世纪公司主张的损失，并未实现发生，故兴世纪公司要求临江公司支付逾期改造违约金于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第五项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除泉州市临江雕塑工艺有限公司与福建省泉州市兴世纪旅游文化有限公司于2013年1月11日签订的《租赁合同》；二、驳回福建省泉州市兴世纪旅游文化有限公司的诉讼请求。本诉受理费100元，由泉州市临江雕塑工艺有限公司承担。反诉受理费2486元，由福建省泉州市兴世纪旅游文化有限公司承担。
本院二审期间，兴世纪公司提供了以下证据：1、现场照片，欲证明【泉三旧[2012]1号】会议纪要项下的临江公司场地，现有一幢三层工业厂房；2、总平面图，欲证明诉争租赁物已经通过了泉州市规划局的审批，规划为停车场；3、关于临江公司厂区改造的情况说明，欲证明丰泽区成洲工业区改造及招商工作管理委员会认为诉争租赁物具备改造条件；4、泉政函（2016）45号文、《福建海西国家广告产业园区（泉州园）概念性规划》，欲证明泉州市政府同意诉争租赁物改造为停车场的规划；5、照片和视频，欲证明《福建海西国家广告产业园区（泉州园）概念性规划》规划的S42社会停车场用地，已经在空地上建设多层停车场，所以同意规划为社会停车场用地的涉诉租赁物，也具备在空地上建设停车场的条件。临江公司质证称，除证据3的公章真实性予以认可外，其余证据的真实性和合法性均有异议，证据1诉争标的物是长方形的空地，是不照片的中的形状，兴世纪公司将诉争标的物扩大化了；证据2，该平面图无法反应租赁物的真实情况；证据3，丰泽区成洲工业区改造及招商工作管理委员会没有资格证明涉诉标的物是否符合改造条件；证据4，文件明确不允许翻建扩建，只能允许外墙装修或者改造；证据5与本案没有关联性。本院认为，兴世纪公司提供上述证据的目的在于证明涉案合同可以履行，不存在履行不能的情况，即涉诉的标的物符合改造建设的条件，但是否符合改造建设的有关条件，应当由政府相应的主管部门依照有关规定进行认定，故本院对兴世纪公司提供的证据均不予审查。
对于一审查明的事实，当事人均无异议，本院予以确认。
本院认为，一、关于一审程序问题。虽然一审法院在一审判决书中未载明对变更诉讼请求的处理情况，该行为不当，应予纠正，但作为原告方的临江公司撤回原审第二项诉讼请求，系减少其诉讼请求，属于对自己诉讼权利的处分行为，且不影响到兴世纪公司的任何诉讼权利的行使，也并未加重兴世纪公司的诉讼负担，而临江公司撤回的原审第二项诉讼请求为返还租赁物的，但兴世纪公司在本案审理过程中，一直主张涉案租赁物是由其占有，因此也不影响兴世纪公司的反诉主张及本案的实体处理。二、关于是否应当追加丰泽区成洲工业区改造及招商工作管理委员会参加诉讼的问题。涉案租赁合同由兴世纪公司、临江公司签订，合同权利义务约束的是兴世纪公司及临江公司，丰泽区成洲工业区改造及招商工作管理委员会只是作为合同的见证人进行签章，本案双方之间的纠纷并不涉及丰泽区成洲工业区改造及招商工作管理委员会，因此不需要追加丰泽区成洲工业区改造及招商工作管理委员会参加诉讼。三、关于临江公司主张解除合同是否能够成立的问题。从合同约定内容看，兴世纪公司应当协助临江公司办理改造建设的相关审批手续，及兴世纪公司同意在临江公司提供改造所需规划、建设许可证等手续后……，可以看出临江公司具有办理涉案标的物改造建设审批手续的主要义务，临江公司对此也不否认。现临江公司主张因改造建设审批手续未能根据有关规定获得批准，合同目的无法实现，要求解除合同，即按临江公司主张，是因为政府政策的不可抗力致使合同目的不能实现。所谓的不可抗力致使不能实现合同目的，是在合同签订时，不能预见、不能避免的事由，导致合同无法履行。但双方签订的涉案合同的时间为2013年1月11日，而综合全案证据看，临江公司主张的合同履行不能的主要依据《泉州市人民政府关于推进中心市区旧城镇旧厂房旧村庄改造的试行实施意见》（泉政文[2012]81号）及【泉三旧[2012]1号】会议纪要，均是在合同签订之前就已经出台，且对于该两份文件的理解和执行，应当由主管部门进行确定，故该两份文件不能直接成为临江公司主张不可抗力事由的唯一依据。涉案合同是否能够实际履行，涉案的标的物是否能够符合改造建设的条件，仍需要临江公司按照合同约定的义务，积极履行申报手续后，由有关的行政主管部门依据相关规定进行确定。在合同签订以后，临江公司只是通过邮寄材料的方式提出申请，其履行合同的行为明显不符合正常申报程序，有关部门也没有明确答复系因政策问题导致涉案合同标的不符合改造条件。在此情况下，临江公司主张解除合同，没有法律依据。临江公司还主张兴世纪公司不配合履行申报义务，但兴世纪公司负有的只是协助办理手续的义务，主要义务是在临江公司，临江公司并没有证据证明其曾经明确要求兴世纪公司协助办理相关具体手续，而兴世纪公司不予配合的情形。在庭审过程中，兴世纪公司坚持表示不存在合同履行不能的情况，而应继续履行合同的意愿，因此，本院对临江公司该主张不予采信。综上，临江公司未能积极履行其申报相关改造建设审批手续的合同义务，因此应当认定临江公司存在违约行为。在此情况下，享有合同解除权的合同方为兴世纪公司，临江公司并未享有合同解除权，其要求解除合同，没有法律依据，本院不予支持。四、关于兴世纪公司一审反诉要求临江公司赔偿违约金能否成立的问题。因双方合同中没有关于本案违约情形责任承担的约定，也没有证据证明兴世纪公司存在任何损失，故本院对其主张不予支持。
综上，兴世纪公司上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审法院认定事实正确，但是适用法律错误，应以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销福建省泉州市丰泽区人民法院（2015）丰民初字第2034号民事判决；
二、驳回泉州市临江雕塑工艺有限公司的原审诉讼请求；
三、驳回福建省泉州市兴世纪旅游文化有限公司的原审反诉请求。
一审本诉受理费100元，由泉州市临江雕塑工艺有限公司负担；反诉受理费2486元，由福建省泉州市兴世纪旅游文化有限公司负担。二审案件受理费2586元，由泉州市临江雕塑工艺有限公司负担100元，福建省泉州市兴世纪旅游文化有限公司负担2586元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王经艺
代理审判员 林良楷
代理审判员 庄 瑮
二〇一七年十一月八日
书 记 员 陈斌斌
速 录 员 陈 蓉
附引用主要法律条文内容
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；