湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2017）湘01刑终106号
原公诉机关湖南省长沙市芙蓉区人民检察院。
上诉人（原审被告人）白晗，男，1981年10月28日出生，满族，大学文化，中共党员，职员，户籍地湖南省长沙市天心区，住湖南省长沙市天心区。因本案于2015年12月17日被抓获，次日被刑事拘留，2016年1月1日被逮捕，同年2月5日被取保候审，同年12月15日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。
辩护人赵荣，湖南亚元律师事务所律师。
辩护人李阳锟，湖南亚元律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人谭某1，女，1981年10月20日出生，汉族，大学教师，住湖南省长沙市天心区。
委托代理人易胜军，湖南汗青律师事务所律师。
湖南省长沙市芙蓉区人民法院审理湖南省长沙市芙蓉区人民检察院指控原审被告人白晗犯故意伤害罪暨附带民事诉讼原告人谭某1附带民事诉讼一案，于2016年12月15日作出（2016）湘0102刑初166号刑事附带民事判决。原审被告人白晗不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理，湖南省长沙市人民检察院指派检察员申小武出庭履行职务，上诉人白晗及其辩护人赵荣、李阳锟，附带民事诉讼原告人谭某1及其代理人易胜军到案参加诉讼。本案现已审理终结。
湖南省长沙市芙蓉区人民法院认定，被告人白晗与附带民事诉讼原告人谭某1系夫妻关系，二人育有一女白某（5岁）。白晗与谭某1二人因感情不和分居，白晗暂住在其父母居住的湖南省教育厅12栋1单元402房，谭某1居住在长沙市天心区柠檬丽都小区D3栋1404房，白某则由白晗母亲白华兰帮忙照看，谭某1平常有时间也会接走小孩。2015年11月14日，谭某1电话联系白晗来家中将女儿白某接走。当晚白晗过来后，双方为接送女儿的事发生争吵，白晗便一人离开了，后谭某1拨打白晗手机，二人依然就接送女儿一事争吵。之后至次日凌晨，谭某1多次拨打白晗的手机，白晗未接听，谭某1又拨打白晗父母家的电话，后白晗将座机电话线拔掉。凌晨5时左右，谭某1带上女儿来到湖南省教育厅12栋1单元楼下，白晗开门后谭某1带女儿进入房内，进门后双方发生争吵，在此过程中，白晗将谭某1打伤，谭某1当场报警，民警赶往现场，见谭某1与白晗扭在一起吵闹，便将双方劝开。接着谭某1的母亲和妹夫也赶到现场。为防止矛盾激化，民警安排白晗到保卫科去。之后，谭某1躺在地上不能动弹，民警拨打“120”电话将谭某1送往湖南省马王堆医院救治。经医院诊断，谭某1受胸部损伤，左侧第6、8肋骨骨折，全身多处软组织挫伤，左侧第2、3、4前肋及右侧第2前肋陈旧性骨折。后谭某1在中南大学湘雅医院进行CT检查，诊断结果为左侧第2、3、4肋骨陈旧性骨折，左侧第6、8肋骨新发骨折。
2015年11月18日，长沙市公安局芙蓉分局火星派出所委托长沙市公安局芙蓉分局物证鉴定室对被害人谭某1进行人体损伤程度鉴定。2015年11月19日，该鉴定机构经检验所见：谭某1右眼外侧青紫肿胀；胸廓挤压征阳性，左侧为甚；左上臂内侧上段有12cm×4cm青紫，右上臂外侧有4cm×4cm青紫，右小腿前侧上段有6cm×4cm青紫。阅湖南省马王堆医院CT（VCT-22767）及湘雅医院CT(C20151119-463)：确认左侧第2、3、4肋骨陈旧性骨折，左侧第6、8肋骨骨折。该鉴定机构出具鉴定意见为：谭某1左侧第6、8肋骨骨折，其人体损伤程度评定为轻伤二级。
2015年12月17日17时30分，公安机关将白晗传唤到案。
另查明，因白晗的伤害行为致附带民事诉讼原告人谭某1的物质损失为：医疗费16303.72元、后期治疗费5000元、误工费26595.2元、护理费6360元、住院伙食补助费1320元、营养费1500元（酌定）、鉴定费1800元，共计58878.92元。
该院认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、传唤经过、被告人白晗的户籍证明及现实表现材料、公安机关出具的《关于2015年11月15日家庭暴力处警经过》、湖南省马王堆医院急救病历单、住院病历、急诊病历本、放射科影像检查诊断报告单、疾病诊断证明书、中南大学湘雅医院CT诊断报告单、门诊病历、法医学人体损伤程度鉴定书、受伤照片、司法鉴定意见书、湖南文成司法鉴定中心出具的《情况说明》、医院会诊单、住院病历资料、医疗费票据、鉴定费票据、误工费证明、护理费收条等、白晗手机通话记录截图、公安机关出具的《对白某的取证过程说明》、被害人谭某1的陈述、证人白某的证言、证人王某、刘某、陈某的证言等。
该院认为，被告人白晗因家庭矛盾故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。被告人白晗的犯罪行为造成附带民事诉讼原告人谭某1经济损失，依法应予赔偿。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条第一、二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条的规定，判决：一、被告人白晗犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月；二、被告人白晗赔偿附带民事诉讼原告人谭某1经济损失58878.92元，限本判决生效后十日内履行；三、驳回附带民事诉讼原告人谭某1的其他诉讼请求。
原审被告人白晗上诉称：1、证人白某的证言是在谭某1将其接走后的第二天作出，谭某1对白某有教唆作伪证的可能，其证言不能真实反映当时的客观情况，不能作为证据采信，其他证据均不能证明自己对谭某1有伤害行为，原审认定事实不清，证据不足，应当宣判无罪；2、法医学人体损伤程度鉴定鉴定过程和方法不符合相关专业规范，不能排除谭某1因其他原因造成骨折的情况，不能作为证据使用。
其辩护人认为：1、被害人谭某1的陈述不真实，其所陈述的被打的部位在病历中并无反映；2、公安机关向白某取证时没有通知法定代理人到场，没有向白某当场宣读，取证程序违法，不应当作为证据采信；3、就被害人谭某1伤情鉴定所依据的两个片子存在矛盾，该鉴定意见不能作为证据使用。
湖南省长沙市人民检察院认为：1、证人白某对本案事实具备基本的认知、记忆、辨别和表达能力，其证言与被害人陈述一致，与被害人受伤部位、伤情可以印证，其证言可以作为证据使用；2、对被害人谭某1的伤情鉴定符合法定要求，鉴定程序合法，鉴定过程及结论科学，且鉴定人在一审中出庭进行说明，应当予以采信；3、原审认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，建议二审驳回上诉、维持原判。
经二审审理查明，本院对原审判决认定的事实和采信证据均予以确认。
本院针对本案争议焦点评判如下：
1、关于证人白某的证言是否可以采信问题？
上诉人白晗提出白某的证言不真实，且有被谭某1教唆作伪证的可能，不能作为证据采信。辩护人认为公安机关对白某取证时没有通知法定代理人到场，违反法定程序，不能作为定案依据。本院认为，案发时，证人白某已满5周岁，在现场亲身经历、目睹案发过程，其虽年幼，但具有辨别是非、正确表达的基本能力，能够作为证人，对于“爸爸是否打了妈妈”这个事实的认识，没有超出其年龄、认知、记忆和表达能力的范围。鉴于白某的法定代理人分别为本案的被告人、被害人这一特殊性，在对白某进行询问时不能或不宜通知其到场，公安机关依照法定程序，通知白某所在学校及居住地基层组织代表到场，取证符合法定程序。此外，没有证据证明被害人谭某1教唆白某作伪证，白某的证言能够描述白晗殴打被害人谭某1的过程，且与其他证据之间能够相互印证，故对白某的证言予以采信。
2、关于被害人谭某1法医学人体损伤程度鉴定能否作为证据使用的问题？
上诉人白晗及其辩护人均对被害人谭某1的法医学损伤程度鉴定意见提出异议，认为该鉴定意见不能作为定案依据。经查，被害人谭某1受伤后即至马王堆医院治疗，诊断被害人谭某1左侧第6、8肋骨存在新发性骨折，中南大学湘雅医院CT诊断报告及门诊病历亦显示谭某1左侧第6、8肋骨新发骨折，二份诊断之间并不存在矛盾；鉴定机构综合全部诊断资料，依法独立作出鉴定意见，鉴定依据客观、鉴定过程及结论科学，在一审庭审时，鉴定人又出庭对鉴定意见进行合理说明和解释，该鉴定意见可以作为定案依据。
3、关于被害人谭某1陈述的采信的问题。
辩护人提出谭某1的陈述不真实，其所陈述的被打的部位在病历中并无反映。经查，谭某1陈述白晗对其头部、眼角及胸部、腹部等部位进行殴打，湖南省马王堆医院在被害人谭某1的病历记录中记载：右眼睑青紫、上腹多处轻压痛，全身多处软组织挫伤。该伤情记载与被害人陈述能够相互吻合，辩护人提出的该辩护意见与查明的事实不符，本院不予采信。
本院认为，上诉人白晗因家庭矛盾与被害人谭某1引发争执、矛盾，继而对谭某1进行殴打致其轻伤，其行为已构成故意伤害罪。因上诉人白晗的犯罪行为致谭某1受伤，对谭某1所遭受的经济损失应当予以赔偿。湖南省长沙市人民检察院认为本案应当驳回上诉、维持原判的意见，本院予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实，充分，适用法律正确，量刑适当，民事责任划分适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黎 璠
审 判 员 刘 刚
代理审判员 张新文
二〇一七年六月十二日
书 记 员 李晓霜