四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）成民终字第3568号
上诉人（原审原告）谢萍，女，1966年1月1日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。
委托代理人张海燕，四川科全律师事务所律师。
委托代理人许立河，四川科全律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）四川福润投资有限责任公司。住所地：四川省双流县。
法定代表人张蓉平，董事长。
委托代理人柴佳，中豪律师集团（四川）事务所律师。
上诉人谢萍因与被上诉人四川福润投资有限责任公司（以下简称福润公司）商品房预约合同纠纷一案，不服四川省双流县人民法院（2014）双流民初字第3707号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，2014年5月24日，谢萍、福润公司签订《认购书》载明，谢萍认购福润公司开发的21栋3号物业，房屋总价款为1109466元。买方已了解卖方出售的上述物业用途为商业，并详细了解该物业的坐落、结构等情况，买方已仔细阅读了卖方提供的并于物业销售中心公示的《商品房买卖合同》（含附件）、《临时管理规约》及《前期物业服务协议》的签约文本，并收到卖方提交的《签约须知》。对于买卖合同的补充协议中以下划线标明的涉及卖方责任及买方权利的重要条款，卖方已提请买方重点关注，并按照买方的要求给予了足够的说明。买方对前述文件内容均予同意并自愿签署本认购书，并同意在约定的时间内签署前述的有关文件。经双方协商，达成以下协议：买方须于签署本认购书时向卖方支付定金人民币100000元，签署《商品房买卖合同》后定金自动转为部分房款。买方须于本认购书签署后3个工作日内，即2014年6月3日前，携同本认购书及身份证／营业执照原件或其他有效证件到卖方物业销售中心，签署《商品房买卖合同》（含附件）《临时管理规约》及《前期物业服务协议》等相关文件，并同时缴付本认购书约定的房款。不论何种原因，买方不能在前述期限内签署《商品房买卖合同》及相关文件和或以本认购书约定交付相应的当期房款，卖方有权单方面解除本认购书并不予退还买方已交付的定金，并可将该物业另行出售，另行出售的方式概由卖方自行决定及处理。在本条第（一）款约定的时间前，卖方无论因任何原因不能出售该物业予买方，应退还双倍定金予买方，在退还双倍定金之后，本认购书自动终止，双方权利义务即时终结。卖方对买方的任何通知，以买方在本认购书中明确的联络地址和联络电话为准，如果买方更改上述联络地址或联络电话，以卖方收到买方的书面通知之日为变更生效之日。《认购书》签订当天，谢萍向福润公司缴纳定金100000元，福润公司向谢萍出具《收据》，载明“谢萍，21-4房屋定金”。此后，谢萍未按照《认购书》约定的时间到福润公司处签订相关文件。2014年6月10日，福润公司通过EMS快递向谢萍邮寄送达了《关于没收定金并另行出售物业的通知》，载明“阁下于2014年5月24日与我公司签订《认购书》，认购我司开发的南天府创意公园（达观山）21栋3号房屋。依据《认购书》第二条第（一）款约定，阁下应于《认购书》签署后3个工作日内，即在2014年6月3日前，到我公司物业销售中心，签署《商品房买卖合同》（含附件）、《前期物业服务协议》及《临时管理规约》。然而经我公司多次催促，阁下至今未到我司物业销售中心签署《商品房买卖合同》及相关合同文件；阁下并通过电话告知我司工作人员，阁下已经决定不购买上述房屋……鉴于阁下之严重违约行为，我司于本函件发出同时解除与阁下签订的上述《认购书》，并将另行出售阁下原认购的物业，阁下所缴定金我司按《认购书》不予退还。特此通知”。
2014年7月14日，谢萍诉至原审法院，请求判令福润公司退还其购房定金100000元，并由福润公司承担本案的诉讼费用。
原审认定上述事实，有谢萍、福润公司的相关陈述及《认购书》、收据、通知函、EMS邮寄单、快递查询详单等证据在案佐证。
原审法院认为，本案的争议焦点为未能履行《认购书》约定的签约义务应当归责于谁？依法成立的合同受法律保护，双方当事人均应按照合同约定履行各自的义务，不得擅自变更或解除合同。谢萍、福润公司于2014年5月24日签订的《认购书》是双方当事人真实意思表示，内容并无违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方均应按约履行。谢萍按照约定在《认购书》签订当天缴纳了100000元定金。根据福润公司出具的《收据》载明，收到的是谢萍缴纳的21-4房屋定金。福润公司解释收据上载明的21-4系笔误，福润公司发现后也曾通知谢萍进行更改，谢萍表示待签订正式合同时一并更改，但此后谢萍表示不再购买房屋也未按约定时间签约。福润公司认可谢萍购买的房屋是《认购书》载明的21-3。谢萍在庭审中陈述，因为相信福润公司的专业资质，对房屋的位置应当很明确，所以没有关注房号。福润公司也没有告知清楚谢萍真实想买的房屋的具体房号。原审法院认为，谢萍、福润公司签订的《认购书》载明，谢萍认购福润公司开发的21栋3号物业，买方已了解卖方出售的上述物业用途为商业，并详细了解该物业的坐落、结构等情况。从该约定来看，谢萍在签订认购书前对房屋的坐落、结构均已经了解，认购书指向的房屋是21-3号。谢萍作为消费者，在购买房屋这种标的额巨大的商品时，应当具有谨慎义务，谢萍在无法确认购买标的的情况下又与福润公司签订《认购书》。同时，本案中认购书作为预约合同，对双方的约束力主要表现为双方须本着诚实信用原则，通过积极磋商，促成买卖本约合同的成立。即使《认购书》与收据载明的房屋不一致，双方仍应当通过协商来确定房屋的最终位置。根据认购书的约定，谢萍应于2014年6月3日前往售楼部签订《商品房买卖合同》，故谢萍应就其已如期到福润公司处协商签订合同的积极事实承担举证责任，但谢萍对此未能提供证据予以证明。综上，谢萍未按双方约定的时间与福润公司协商签订合同的行为已构成违约，应依法承担相应的违约责任。依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”的规定，谢萍要求福润公司返还定金的请求与法相悖，原审法院不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回谢萍的诉讼请求。案件受理费1150元，由谢萍负担。
宣判后，谢萍不服向本院提起上诉，其主要上诉理由是：原审法院认定《认购书》和收据上载明的房号不同系笔误，属于认定事实错误。谢萍签订《认购书》并缴纳定金，双方于次日进行磋商，但对房屋位置不能达成一致意见，一审法院认定系笔误不当。原审法院认定福润公司曾通知谢萍对房号进行更改，谢萍表示签合同时一并更改，但其后谢萍不再购房房屋，原审法院认定的上述事实没有证据予以证明。原审法院适用法律错误，本案商品房位置不明确，双方对具体位置未达成一致，签订正式合同的条件不具备，属于最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条中规定的不可归责于当事人双方的事由。请二审法院撤销原判，改判福润公司退还定金100000元，并由福润公司承担一、二审诉讼费。
福润公司的主要答辩意见为：谢萍上诉称房屋位置不确定与事实不符。依据福润公司提供的证据，以及谢萍在一审中提供的户型分布图及预算表，均可确定合同所涉房屋的具体位置，认购书中也有房屋位置。谢萍在上诉中称其在2014年5月25日来与福润公司进行了磋商不是事实，谢萍在签订认购书之后从来没有到过福润公司处，仅是口头表示不再购买房屋。谢萍没有在约定的时间内签订合同，应当没收定金。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审诉讼中，谢萍与福润公司都没有提供新证据，并且对原审法院审理查明的事实均无异议。本院对原审法院认定的双方当事人没有异议的事实依法予以确认。
本院认为，2014年5月24日，谢萍与福润公司签订的《认购书》中载明，谢萍认购的物业为21-3号。同日，福润公司向谢萍出具的收据中载明，收到谢萍21-4房屋定金10万元。一审诉讼中，谢萍主张福润公司退还定金的理由是，认购书和收据中载明的房号不一致，因此谢萍购房的房屋位置不确定，导致无法签订正式合同。二审诉讼中，谢萍主张其认购的是21-4，而福润公司认为谢萍认购的是21-3号房屋，双方对此不能达成一致。福润公司认为，谢萍认购的房屋是明确具体的，即为21-3号房，收据中载明为21-4系该公司员工工作疏忽造成的笔误，实质是谢萍不愿意购买房屋造成本案纠纷。本院认为，现有证据无法证明谢萍认购的房屋究竟是21-3还是21-4，应当视为双方没有就购买房屋的具体位置达成一致，未能签订正式合同应当认定为不可归责于双方的事由。因此，谢萍主张福润公司退还其定金，本院予以支持。综上所述，本院依照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销四川省双流县人民法院（2014）双流民初字第3707号民事判决；
二、四川福润投资有限责任公司在本判决生效后十日内退还谢萍定金100000元；
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1150元，由四川福润投资有限责任公司负担575元，谢萍负担575元；二审案件受理费2300元，由四川福润投资有限责任公司负担1150元，谢萍负担1150元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李泽颖
代理审判员 王 果
代理审判员 赵 锋
二〇一五年七月八日
书 记 员 李 丹