湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终979号
上诉人（原审原告）：汤红萍，女，1966年3月8日出生，汉族。
委托诉讼代理人：王霞，湖北知有律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨骏，湖北知有律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：武汉常青阳光幼儿园。住所地：湖北省武汉市常青花园1小区。
法定代表人：张葵，该园园长。
委托诉讼代理人：林峋，湖北怡达律师事务所律师。
上诉人汤红萍因与被上诉人武汉常青阳光幼儿园（以下简称阳光幼儿园）劳动争议一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2016）鄂0112民初2200号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
汤红萍上诉请求判令：1、撤销一审判决；2、阳光幼儿园支付其2004年2月至2008年7月未签订书面劳动合同11个月双倍工资差额26070元；3、阳光幼儿园支付其违法解除劳动合同赔偿金56880元（2370元×12个月×2）；4、阳光幼儿园支付其2004年2月至2016年2月29日加班工资36827.70元；5、上诉费由阳光幼儿园承担。事实和理由：一、武汉市机构编制委员会办公室、武汉市教育局联合发布的武编办（2013）69号《关于开展各区公办幼儿园核定编制工作的通知》，是为了规范编制人员的范围，而非清理非编制人员。该文件中购买公益服务岗位的规定并不排斥阳光幼儿园与劳动者建立劳动关系，适用《劳动合同法》和《劳动法》的规定管理。根据武汉市机构编制委员会的核定，阳光幼儿园购买公益性服务岗位用人额度为31人，阳光幼儿园并非全部都解除了劳动关系。因此，一审认定该文件能够达到《劳动合同法》规定的“合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”条件不符合事实。从解除程序上，一审认定解除程序合法是错误的。阳光幼儿园在一审庭后提交会议记录，汤红萍对该证据真实性和合法性均不予认可。阳光幼儿园违法解除劳动合同，应向汤红萍支付违法解除赔偿金。二、一审适用法律错误。汤红萍主张未签订劳动合同双倍工资没有超过诉讼时效，双倍工资申请仲裁时效自劳动关系终止之日起算，期间为一年。关于加班工资，汤红萍提交了相关证据，但工资条上未加盖单位公章或财务人员签章是普遍现象。一审法院对加班的事实并没有进行审查，其认定自相矛盾。汤红萍主张的加班费扣除了已经发放的工资，2012年6月至2014年12月31日期间，汤红萍每个周末都在加班，共计加班133天，每天加班时长12个小时，阳光幼儿园应支付加班费36827.70元。
阳光幼儿园答辩意见为：一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。《劳动合同法》颁布后，汤红萍与阳光幼儿园劳动关系存续期间签订了劳动合同，其主张未签订劳动合同双倍工资超过诉讼时效。2016年1月26日，汤红萍的保洁员工作岗位因政府教育主管部门的教育制度改革而消亡，阳光幼儿园依据《劳动合同法》关于“订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化”的规定，解除与汤红萍的劳动合同。因此，阳光幼儿园解除与汤红萍劳动关系有法有据，行为合法。汤红萍入职未被安排加班，且汤红萍主张加班工资未经仲裁前置程序。
汤红萍向一审法院起诉，请求判令阳光幼儿园支付：1、2004年2月至2008年7月期间未依法签订书面劳动合同的11个月双倍工资差额26070元（2370元/月×11个月）；2、违法解除劳动合同的赔偿金56880元（2370元/月×12个月×2倍）；3、2012年6月至2014年12月31日期间的加班工资36827.70元（2370元/月÷21.75天÷8小时×12小时×133天×200%-50元/天×133天）。
一审查明：汤红萍在阳光幼儿园从事保洁员工作。双方从2008年8月1日开始每年签订一份劳动合同。2014年8月1日，双方签订无固定期限劳动合同，合同期限自2014年8月1日起，该劳动合同上记载的汤红萍参加工作时间2003年至2014年。2015年1月1日，双方再次签订无固定期限劳动合同，合同期限自2015年1月1日起。该份劳动合同中约定汤红萍月工资为1780元，工龄津贴根据本人工作年限延长而逐年递增，满一年计发20元[乙方（汤红萍）来园时间为2004年2月]，女生卫生费20元。如当月全勤，可奖励50元全勤奖。寒暑假期间月工资福利不变。另假期值班，每月领取100元津补贴。2013年10月25日，武汉市机构编制委员会办公室、武汉市教育局联合发布武编办[2013]69号《关于开展各区公办幼儿园核定编制工作的通知》，该《通知》第二条第（三）项规定“对一般保障性工作岗位，通过政府购买公共服务的方式来解决，实行政府购买公益服务岗位用人额度管理，财政给予经费保障。对保育员、炊事员、安保员、保洁员及其他工勤人员不再实行事业单位人事和编制管理，参照教育部教师[2013]1号文件规定的岗位人员配备标准和实际工作需要核定购买公益服务岗位用人额度，人员按《劳动法》及《劳动合同法》等规定管理。现有这部分岗位人员已按事业单位人事管理制度办理了进人上编手续的，实行‘老人老办法’，逐步消化解决”。2015年5月22日，武汉市机构编制委员会出台武编[2015]34号《关于调整市教育局部分直属中小学和幼儿园机构编制的批复》，核定阳光幼儿园购买公益服务岗位用人额度31名。2015年8月25日，阳光幼儿园与武汉锐健新诚环保科技有限公司签订《保洁合同书》，约定武汉锐健新诚环保科技有限公司招聘2名保洁员为阳光幼儿园提供保洁服务，员工工资及各种保险福利等均由武汉锐健新诚环保科技有限公司负责。合同期限为2015年8月25日至2016年8月31日。阳光幼儿园曾准备将汤红萍推荐给武汉锐健新诚环保科技有限公司，但因该公司聘请的保洁员的福利待遇和薪酬等与阳光幼儿园自行聘请的保洁员不同，该公司不同意聘用汤红萍。2016年1月12日，阳光幼儿园召开《关于购买保洁服务后现有保洁员安置问题》的会议，该会议决定与汤红萍终止劳动合同。2016年1月26日，阳光幼儿园作出《解除聘用合同通知书》，载明“根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》和有关法律、法规的相关规定，武汉常青阳光幼儿园于2016年1月26日与您提出协商解除此前订立的劳动合同。经协商一致后，您的劳动合同于2016年2月29日解除，薪资结算至该日。根据您的入职时间（2004年2月），单位支付您相当于12个月工资的经济补偿金，计27600元。以上事宜完成后，请按照幼儿园规定办理离职手续”。阳光幼儿园于当日向汤红萍送达了该《通知书》。另，阳光幼儿园自2005年10月开始为汤红萍缴纳社会保险至2016年2月。汤红萍离职前十二个月的平均应发工资为2180.35元/月，实发工资为1875.45元/月。
关于双方存在争议的事实即汤红萍的入职时间认定问题。汤红萍主张其入职时间为2004年2月，阳光幼儿园主张汤红萍入职时间为2004年10月。虽然阳光幼儿园提供了从2004年2月至2005年1月的《工资明细表》，拟证明阳光幼儿园从2004年10月才开始为汤红萍支付工资，进而证明汤红萍的入职时间是2004年10月。但汤红萍提供的2015年1月1日签订的无固定期限劳动合同及阳光幼儿园提供的《解除聘用合同通知书》中均载明汤红萍的入园时间为2004年2月，《解除聘用合同通知书》中载明的汤红萍的入职时间与劳动合同中的入职时间相互印证，且与阳光幼儿园的主张明显不一致，而关于入职时间的证据应掌握在用人单位即阳光幼儿园处，在阳光幼儿园自行提供的入职时间不一致时，应采信能相互印证的证据即《解除聘用合同通知书》，故认定汤红萍的入职时间为2004年2月。
2016年3月2日，汤红萍向武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决阳光幼儿园支付：（一）违法解除劳动合同的赔偿金55200元；（二）未依法签订劳动合同的双倍工资差额25300元（2004年2月至2008年8月1日）。该委于2016年4月27日作出东劳人仲裁字[2016]第275号仲裁裁决：一、阳光幼儿园应自本裁决书生效之日起十日内支付汤红萍解除劳动合同经济补偿金19711.35元；二、驳回汤红萍的其他仲裁请求。汤红萍不服上述仲裁裁决，诉至法院，要求如诉称。
一审法院认为，本案的争议焦点为阳光幼儿园是否违法解除劳动合同。判断阳光幼儿园是否违法解除劳动合同应从解除事由和解除程序两个方面来考量。根据武汉市机构编制委员会办公室、武汉市教育局联合发布的武编办[2013]69号《关于开展各区公办幼儿园核定编制工作的通知》，阳光幼儿园对保洁员不再实行事业单位人事和编制管理，拟通过购买社会服务的方式来解决保洁员的工作岗位，并于2015年8月25日与武汉锐健新诚环保科技有限公司签订了《保洁合同书》，约定由武汉锐健新城环保科技有限公司招聘2名保洁员为阳光幼儿园提供保洁服务。签订该《保洁合同书》后，阳光幼儿园决定协商解除与汤红萍的劳动合同，并于2016年1月26日作出《解除聘用合同通知书》。从解除事由来看，阳光幼儿园解除与汤红萍的劳动合同系因“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”，该解除事由符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，并不属于违法解除劳动合同。汤红萍虽诉称武编办[2013]69号文并不能必然导致原劳动合同无法继续履行，且阳光幼儿园与汤红萍签订的是无固定期限劳动合同，双方劳动合同的履行仍适用《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定。但阳光幼儿园系公办幼儿园，其各项经费由市教育局全额拨款，而武编办[2013]69号文的精神就是要对公办幼儿园的财政拨款编制进行核定，对一般保障性岗位通过政府购买公共服务的方式来解决。汤红萍所在保洁员岗位正是需要通过政府购买公共服务的方式来解决的岗位。在有文件精神的前提下，阳光幼儿园为落实该文件精神与武汉锐健新诚环保科技有限公司签订了《保洁合同书》，汤红萍的岗位事实上已经通过购买公共服务的方式所替代，其与阳光幼儿园的劳动合同已事实上不可能继续履行，鉴于此，阳光幼儿园提出解除劳动合同并无不妥，故对汤红萍的诉称意见不予支持。从解除程序来看，阳光幼儿园在解除与汤红萍的劳动合同前已召开会议，对是否解除劳动合同的问题进行了讨论，会议形成决议后将《解除聘用合同通知书》送达给汤红萍本人。上述程序符合最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的规定。汤红萍虽诉称阳光幼儿园于庭后补充提交的《会议记录》超过了举证期限，不能作为新证据使用，但阳光幼儿园提供的《会议记录》属于对《解除聘用合同通知书》这一证据的证据来源及形式进行补强，并不能据此认定该证据超过了举证期限，对汤红萍的该项诉称意见亦不予支持。综上，阳光幼儿园并未违法解除与汤红萍的劳动合同。
关于支付违法解除劳动合同赔偿金的请求。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”，如前所述，阳光幼儿园并未违法解除与汤红萍的劳动合同，故汤红萍主张赔偿金无事实依据，不予支持。但根据《解除聘用劳动合同通知书》，阳光幼儿园同意根据汤红萍的工作年限向其支付相当于12个月的经济补偿金27600元，该意思表示应属于阳光幼儿园的自认，且该自认高于劳动合同法关于经济补偿金的规定（1875.45元/月×12个月=22505.40元），故对阳光幼儿园自认的经济补偿金予以支持。
关于支付2004年2月至2008年7月期间未签订劳动合同的双倍工资差额的请求。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。阳光幼儿园从2008年8月1日后均与汤红萍签订了劳动合同，其从2008年1月1日开始即应当知道其权利受到侵害，但至其申请劳动仲裁时才主张2008年1月至2008年7月未签订劳动合同的双倍工资差额显然超过了仲裁时效。且根据法不溯及既往的原则，《劳动合同法》实施前并无未签订劳动合同需支付双倍工资差额的规定，故其主张的2008年前未签订劳动合同的双倍工资差额无法律依据，不予支持。
关于支付加班工资的请求。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”。汤红萍提供了五张工资条，工资条中有加班费的记载，拟证明其存在加班的事实。首先，工资条上无阳光幼儿园的公章或相关财务人员的签名，不能证明工资条的真实性；其次，即使工资条是真实的，但仅凭工资条不能证明其存在加班的事实，且工资条中载明了加班费可以证明即使汤红萍存在加班的事实，阳光幼儿园也已支付了加班工资。故对汤红萍主张的加班工资因无事实依据，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条之规定，一审法院判决：一、阳光幼儿园于判决生效之日起十日内向汤红萍支付解除劳动合同的经济补偿金27600元；二、驳回汤红萍的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
汤红萍在二审提供下列证据：1、2016年12月27日，汤红萍向武汉市教育局、武汉市机构编制委员会发出询问函。2、2017年1月3日，武汉市机构编制委员会办公室给汤红萍回函。拟证明阳光幼儿园所称签订劳动合同客观情况发生变化的说法不属实。武编办（2013）69号文件不影响汤红萍的工作，故阳光幼儿园违法解除与汤红萍的劳动合同。阳光幼儿园对上述证据的质证意见为：汤红萍不是在编人员，与编办无必然联系，汤红萍属于理解错误。本院经审核，对汤红萍提交的二份证据真实性予以认可，对上述证据是否采信以及是否能作为本案定案依据将结合本案其他证据、当事人庭审陈述以及查明的事实进行综合分析。阳光幼儿园二审未提交新证据。
二审查明：2016年12月27日，汤红萍向武汉市教育局、武汉市机构编制委员会发出询问函：1、武编办（2013）69号文件属于强制性规范文件还是一般性规范文件？2、武编办（2013）69号文件第二条第三款是否可以理解为对一般保障性工作岗位不再纳入编制，对未进入编制的人员按照《劳动法》和《劳动合同法》的规定进行管理？3、该文件是否必然导致阳光幼儿园单方解除与汤红萍的无固定期劳动合同？2017年1月3日，武汉市机构编制委员会办公室针对汤红萍2016年12月27日询问函的问题予以回复：1、根据武编办（2013）69号文相关规定，对于事业性质幼儿园的一般性保障性工作岗位，不再实行事业单位人事和编制管理。武编办（2013）69号文实施后，保育员、炊事员、安保员、保洁员及其他工勤人员岗位新进人员，不再纳入编制管理。2、对于武编办（2013）69号文实施前，事业性质幼儿园编外聘用的保育员、炊事员、安保员、保洁员及其他工勤人员，由原用人单位按《劳动法》及《劳动合同法》等规定进行管理。3、武编办（2013）69号文相关规定与阳光幼儿园解除您的劳动合同没有必然联系。
本院认定一审查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于未签订劳动合同双倍工资。汤红萍主张2004年2月至2008年7月期间未依法签订书面劳动合同的11个月双倍工资差额26070元，阳光幼儿园从2008年8月1日后均与汤红萍签订了劳动合同，其从2008年8月1日开始即应当知道其权利受到侵害，但至其2016年3月申请劳动仲裁时才主张2004年2月至2008年7月未签订劳动合同的双倍工资差额，超过了一年仲裁时效，且《劳动合同法》实施前并无未签订劳动合同需支付双倍工资差额的规定，故其主张的2008年前未签订劳动合同的双倍工资差额无法律依据，不予支持。汤红萍该项上诉请求，本院不予支持。
关于违法解除劳动合同的赔偿金。汤红萍主ＸＸ光幼儿园支付违法解除劳动合同赔偿金56,880元（2370元/月×12个月×2倍），阳光幼儿园主张解除与汤红萍的劳动合同是根据武汉市机构编制委员会办公室、武汉市教育局联合发布的武编办[2013]69号《关于开展各区公办幼儿园核定编制工作的通知》，系因“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”。二审审理中，汤红萍提交了其向武汉市教育局、武汉市机构编制委员会发出询问函及武汉市机构编制委员会办公室给汤红萍回函，函件内容反映出对于武编办（2013）69号文实施前，事业性质幼儿园编外聘用的保育员、炊事员、安保员、保洁员及其他工勤人员，由原用人单位按《劳动法》及《劳动合同法》等规定进行管理，武编办（2013）69号文相关规定与阳光幼儿园解除汤红萍的劳动合同没有必然联系。因此，阳光幼儿园解除汤红萍的劳动合同系违法解除，应支付经济赔偿金。劳动合同法实施前并无违法解除劳动合同经济赔偿金的规定，本案应分段计算。从2004年2月开始至2007年12月31日计算经济补偿金，2008年1月1日至2016年2月29日解除劳动关系计算经济赔偿金，汤红萍离职前十二个月平均工资为2180.35元，阳光幼儿园应支付经济赔偿金2180.35元×4个月＋2180.35元×9个月×2=47967.7元，汤红萍主ＸＸ光幼儿园支付经济赔偿金的理由成立，但其主张金额计算有误，本院在其合理范围内予以支持。
关于加班工资。汤红萍主张2012年6月至2014年12月31日期间的加班工资36827.70元，提交了五张工资单。其中四张工资单中载明有加班费。从工资单内容来看，没有载明发放工资的时间，亦没有单位加盖公章或财务人员签字。且汤红萍没有提交考勤表与工资单对应，其提交五张工资单不足以证明汤红萍2012年6月至2014年12月31日期间有加班的事实。该项主张，缺乏事实依据，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，导致实体判决有误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销湖北省武汉市东西湖区人民法院(2016)鄂0112民初2200号民事判决；
二、武汉常青阳光幼儿园于判决生效之日起十日内向汤红萍支付解除劳动合同的经济赔偿金47967.7元；
三、驳回汤红萍的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，予以免交；二审案件受理费10元，予以免交。
本判决为终审判决。
审判长 马海波
审判员 廖艳平
审判员 陶 歆
二〇一七年五月八日
书记员 章 雯