湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂06民终1148号
上诉人（原审被告）：吴耀军，男，1976年6月15日出生，汉族，住保康县。
被上诉人（原审原告）：杨流军，男，1957年9月5日出生，汉族，住保康县。
委托诉讼代理人：ＸＸ，男，1982年5月13日出生，住保康县，系杨流军之子。
上诉人吴耀军因与被上诉人杨流军健康权纠纷一案，不服湖北省保康县人民法院（2017）鄂0626民初1761号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
吴耀军上诉请求：依法撤销湖北省保康县人民法院（2017）鄂0626民初1761号民事判决，改判对营养费、精神抚慰金不予支持，对交通费支持500元，对责任比例判决双方各承担50%；上诉费由被上诉人负担。事实与理由：1.营养费应参照医疗机构的意见确定，杨流军未提供需要加强营养的相关证据。2.交通费一审核定1000元明显与就医时间、地点、人数和次数不符。3.一审核定的精神抚慰金30000元过高，且既支持残疾赔偿金又支持精神抚慰金无法律依据。4.一审认定外伤参与度为20%无法律依据。5.一审判决上诉人承担75%的责任比例明显过高。
杨流军辩称：上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
杨流军向一审法院起诉请求：判令吴耀军赔偿其人身损害各项损失95427.37元，并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2017年4月26日，杨流军在保康县老汽车客运站，用手机拍摄吴耀军的车辆，吴耀军发现后，双方发生肢体冲突，致杨流军受伤，被送到保康县人民医院治疗，诊断为：1.闭合性颅脑损伤中型：左颞部皮下软组织血肿；2.左侧鄂颞枕顶叶脑栓塞并右侧肢体偏瘫；3.多发腔隙性脑梗塞；4.闭合性胸部外伤：双肺下叶肺挫；5.支气管炎。杨流军住院54天后出院。其人身伤情经襄阳职业技术学院附属医院法医司法鉴定所对杨流军人身损伤残疾程度进行法医学检验鉴定，其鉴定意见：1.被鉴定人杨流军，因外伤致左颞部皮下软组织血肿，已构成轻微伤；其右侧肢体偏瘫已构成五级伤残。2.建议其误工损失日、护理时间及营养时限自受伤之日起至伤残评定前一日止。3.其外伤与脑梗塞系因果关系（诱因形式），外伤参与度不超过20%。为此，杨流军支出鉴定费2000元。案发后，杨流军向公安机关陈述：“2017年4月26日下午5点多的时候，我在保康县××镇汽车客运站拉货，我看到吴耀军的车停在客运站门口拉客，我就掏出手机拍下了他的车牌号（准备举报他非法营运）。这时候吴耀军看到我在用手机拍他的车牌号，他就问我是不是又想举报他，我说我没拍，然后他就过来抢我的手机，我把手机放在衣服里面，他就抓着我的衣领连续推搡了几下，我朝吴耀军的肚子和腰上踢了几脚，然后他朝我的头上打了好几拳，后来我就失去意识了，接下来发生的事情我就不知道了。问：你以前和吴耀军有什么矛盾？答：有矛盾，以前我举报过他好几次非法营运拉客，他对我怀恨在心。问：吴耀军是如何打你的？答：他朝我的头打了好几下，我当时就躺在地上失去意识了。”吴耀军向公安机关陈述：“2017年4月26日下午5点多的时候，我在保康县××镇汽车客运站拉客，我将我的面包车停在车站门口停车处，当时杨流军的双排座小货车停在我的车后面，我看到杨流军拿着手机拍我车子的照片，我等他拍完了过去找他，问他为什么拍我车子照片，是不是又想举报我，杨流军说他没拍，我就过去夺他手机，杨流军看我要夺他手机就把手机放到衣服里面，我就一把抓住杨流军衣领，推搡了他四、五下，杨流军就在我嘴上刨了一下，踢了我肚子和腰上两三脚，我就朝杨流军脸上打了两拳，这时候有个人过来把我们两个拉开了，拉开之后杨流军就往地上一倒不起来了，我就在那等了半个小时左右看他还没有起来我就走了，后面我听别人说杨流军被送到县医院去了。我就到派出所来说明情况。问：你和杨流军以前有什么矛盾吗？答：杨流军以前举报我非法营运拉客，举报过很多次，我对他怀恨在心，想找机会收拾他一顿。问：你身上有没有受伤？答：我嘴巴坐下唇被抓伤了，腰部有点疼。问：你打了杨流军何处？答：我朝他脸上打了两拳，还抓住他衣领推攘了几下。问：杨流军是怎么倒的地？答：我手松开后他就倒在地上了。”公安机关调查证人秦某（男，年龄58岁，出生于1959年11月17日，住保康县××××号。身份证号码：。）的证言：“2017年4月26日下午5点多的时候，我从保康县××镇老汽车客运站门口经过，这时我看到一个中年男子和一个老年男子在客运站门口争吵，那个中年男子让老年男子把手机拿出来，还问他是否拍了照，那个老年男子不把手机给他，两人就发生了揪抓，那个中年男子就朝老年男子脸部打了几拳，我就把那个中年男子拉住，说有话好好说，不要打人。这时我又看到那个老年男子又朝中年男子身上和脸部打了多拳。过了大约一分钟左右，那个老年男子躺倒了地上打电话，直观的看也没有什么大碍，我就问旁边围观的人双方是否认识（围观的都是附近门市部的），围观的人说双方都认识，还说那个老年男子在给他儿子打电话，他儿子一会就来的。我又问那个中年男子为什么要打人，说那个人拍他车的照片。我听说他儿子要来，加上我有急事就走了。问：双方为什么要打架？答：那个中年男子要那个老年男子把手机拿出来，说拍了他的车的照片，那个老年男子不把手机拿出来，所以双方发生了争吵，发生了打架的行为。”公安机关调查后，经调解处理无果，杨流军诉至一审法院。参照《2017年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准》计算，杨流军在此起受伤中的损失核定为：⑴医疗费29897.39元（吴耀军已付6000.00元）；⑵护理费16736元（按照全社会分行业在岗职工人均年平均工资收入“居民服务、修理和其他服务业标准”计算，32677元/年÷365天×187天）；⑶住院伙食补助费2160元（参照国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准40元/天计算，40元/天×54天）；⑷营养费2805元（15元/天×1187天）；⑸误工费29920元（按照全社会分行业在岗职工人均年平均工资收入“交通运输、仓储和邮政业”计算，从受伤之日至定残前一日共170天，32677元/年÷365天×187天）；⑹残疾赔偿金352632元（按照“城镇居民人均可支配收入”计算，29386元/年×20年×60%）；⑺被扶养人生活费8203元（杨流军的母亲汪昌元按照“农村居民人均生活消费支出”，10938元/年×5年×60%÷4人）；⑻鉴定费2000元；⑼交通费酌定1000元；⑽精神抚慰金酌定30000元，以上损失合计475353.39元×20%（外伤参与度）=95070.68元。事故发生后，吴耀军支付给杨流军赔偿款6000元。
一审法院认为：公民生命权、健康权、身体权受法律保护，任何人不得侵犯。公民因生命、健康、身体遭受侵害，可以请求赔偿义务人赔偿损失。公民由于过错侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任，受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。本案中，吴耀军因琐事在与杨流军发生纠纷时，未能采取正确方式处理矛盾，而是与杨流军发生肢体冲突，致使杨流军受外伤诱致脑梗塞，存在主要过错，应对杨流军的损害后果承担主要责任。杨流军在本次纠纷中，没有通过合法途径解决矛盾，而是与吴耀军发生踢打，对本案的发生具有一定的过错，对自己的损害后果应当承担次要责任。综合双方的过错程度，依据司法鉴定外伤参与度不超过20%责任比例。一审法院酌定由吴耀军承担20%中的15%责任比例，应赔偿杨流军71303.00元；杨流军自行承担20%中的5%责任比例。关于杨流军要求吴耀军赔偿30000元精神抚慰金的诉讼请求，在本案中，吴耀军虽是负主要责任，但杨流军也负有次要责任，考虑到杨流军已诱致脑梗塞至今尚未痊愈，应给予一定的精神抚慰金，综合本案考虑，精神抚慰金定30000元予以分担较为适当。另对吴耀军不符合前述评判的辩称理由以及杨流军不符合前述评判的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第㈥项、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、吴耀军赔偿杨流军的损失71303元，减去已付款6000元，下欠款65303元，限于判决生效之日付清。其余损失由杨流军自行负担；二、驳回杨流军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费554元，减半收取277元，由杨流军负担69元（已预交），由吴耀军负担208元，限于判决生效之日交纳。
二审中，各方当事人未提交新的证据，一审认定事实清楚，本院对一审查明的事实予以确认。
针对上诉人吴耀军的上诉请求和理由，本院归纳二审争议焦点如下：一、一审对杨流军营养费、交通费、精神抚慰金的认定是否合理；二、一审酌定吴耀军的侵权行为占杨流军损害后果的20%参与度是否适当；三、一审判决的责任比例是否符合本案实际。
关于营养费、交通费和精神抚慰金的认定，本院认为，营养费一般参照医疗机构的意见确定，在医疗机构无明确意见时，也可以结合受害人的伤情和鉴定意见斟酌考量是否需要补充营养。本案中因吴耀军与杨流军发生争执，致杨流军诱发脑梗塞，杨流军在治疗中一度出现病危状态，其伤后次日即出现右侧肢体偏瘫，一审结合杨流军的伤情并参考鉴定意见，按照15元/天的标准支持杨流军营养费至定残前一日并无不当。关于交通费，杨流军住院治疗54天，一审按杨流军住院时间、必要的陪护人员实际产生的交通费和票据支持1000元交通费不违反法律规定。关于精神抚慰金，应结合杨流军的损害后果、吴耀军的侵权行为和承担责任能力、当地平均生活水平等因素予以酌定，吴耀军在本案纠纷中对杨流军造成的损伤主要是皮下软组织血肿及双肺下叶挫伤，构成轻微伤，杨流军五级伤残的损害后果与其个人体质有较大因果关系，一审酌定30000元精神抚慰金过高，同时，精神抚慰金属于侵权人对受害人独立补偿的项目，不应参与责任比例分配。但一审将精神抚慰30000元与其他赔偿项目一并计算总损失，然后将总损失按20%的损害后果参与度和双方应承担的责任按比例计算，吴耀军在本案实际赔偿的精神抚慰金为4500元，该金额符合本案实际，故本院对精神抚慰金不再调整。上诉人吴耀军主张精神抚慰金与残疾赔偿金不应一并赔偿无法律依据，本院不予支持。
关于参与度问题，本院认为，杨流军与吴耀军对杨流军因本案纠纷诱发脑梗塞不持异议。襄阳职业技术学院附属医院法医司法鉴定所的鉴定意见认为外伤与脑梗塞系间接因果关系，外伤参与度不超过20%，吴耀军虽对该鉴定意见不予认可，但其既未提出足以反驳该鉴定意见的相关证据，也未申请重新鉴定，一审参照鉴定意见认定吴耀军的侵权行为占杨流军损害后果的20%参与度并无不当。
关于责任比例问题，本院认为，本案纠纷因杨流军举报吴耀军非法营运拉客而起，吴耀军对此不能理智妥善处理，主动、故意殴打杨流军致杨流军受外伤并诱发脑梗塞，结合纠纷发生的起因、经过和损害后果，吴耀军应当承担主要责任。如前述，本案纠纷对杨流军的损害后果占20%的参与度，一审考虑双方的过错程度，判决吴耀军对杨流军的外伤损害后果承担75%（也即一审判决认定的吴耀军承担杨流军全部损失的15%）符合本案实际，吴耀军主张双方应承担同等责任本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，虽在认定精神抚慰金时存在瑕疵，但裁判结果正确，二审应予维持。上诉人的上诉请求依法不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第㈠项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费554元，由上诉人吴耀军承担。
本判决为终审判决。
审判长 曹勇
审判员 柳莉
审判员 江涛
二〇一八年四月十九日
书记员 徐佳