广东省阳江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）阳中法民一终字第309号
上诉人（原审被告）：阳江同心房地产开�有限公司。住所地：广东省阳江市江城区新江北路***号威尔登堡花苑。
法定代表人：张敏明，该公司总经理。
委托代理人：黄泽强，该公司员工。
委托代理人：严国帮，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：谭家驹，男，1986年8月6日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。
委托代理人：黄志豪，广东真智律师事务所律师。
委托代理人：阮永华，广东真智律师事务所律师。
上诉人阳江同心房地产开发有限公司（以下简称同心房地产公司）因与被上诉人谭家驹商品房预售合同纠纷一案，不服阳江市江城区人民法院（2014）阳城法民二初字第257号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审判决认为：本案是同心房地产公司作为出卖人将正在建设中的商品房预先出售给谭家驹，谭家驹支付房屋价款，同心房地产�司向谭家驹交付房屋过程中产生的纠纷，属商品房预售合同纠纷。谭家驹、同心房地产公司在平等自愿、协商一致的基础上签订的《商品房买卖合同》，是双方真实意思表示，主体适格，内容合法。本案涉案预售的商品房亦已领取商品房预售许可证，该合同合法有效，双方应按照合同的约定履行各自的义务。本案的争议焦点为：一、同心房地产公司是否存在迟延交房的违约事实；二、若同心房地产公司构成违约，应如何计算违约金。
对于焦点一，同心房地产公司是否存在迟延交房的违约事实问题。谭家驹、同心房地产公司在合同中明确约定：出卖人定于2013年6月30日前将经验收合格的商品房交付买受人使用。本案中，谭家驹主张同心房地产公司至起诉之日尚未履行交付商品房的义务，同心房地产公司已构成违约；同心房地产公司则主张已于2014年2月22日履行交付义�，并辩称其迟延交付商品房的原因是市政部门迟延审批涉案房地产项目的通水工程的申请，导致无法按时办理竣工验收程序，属于谭家驹、同心房地产公司签订的《商品房买卖合同补充协议》第十一条第六项的约定“因政府部门进行与本项目关联的市政工程等事件导致房屋无法按时交付和办理房屋产权证书的，出卖人可以顺延交付房屋，无须承担违约责任。”的情形，交付时间应当顺延。由于同心房地产公司在本案没有提供相关证据证明其曾于2013年5月7日向市政部门提出过涉诉房地产项目的给水工程申请及相关的行政部门不予审批的事实，也没有证据证明涉诉的房地产项目给水工程属于市政工程，同心房地产公司应承担举证不能的不利后果。退一步而言，即使同心房地产公司能举证证明其于2013年5月7日向市政府部门提出过涉案房地产项目的给水工程申请，那么按�上述提出申请的日期（2013年5月7日）与合同约定交付房屋日期（2013年6月30日之前）相隔也是很短，很明显是同心房地产公司没有控制好涉案房地产项目施工期限，完全是同心房地产公司一方的原因所致，不属于双方在合同约定的交付时间应当顺延的情形，据此认定同心房地产公司存在迟延交房的事实。
对于焦点二，若同心房地产公司构成违约，应如何计算违约金的问题。涉诉房屋已于2014年1月13日办理了竣工验收备案，属于经验收合格的房屋，符合谭家驹、同心房地产公司对于涉诉房屋质量标准的要求。尽管同心房地产公司已于2013年10月7日把涉诉房屋交付给谭家驹，但当时该房屋尚未办理竣工验收备案，不属于经验收合格的房屋，违反了双方签订的《商品房买卖合同》第八条“出卖人应当在2013年6月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备第1种条件�并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：1、该商品房经验收合格。……”的约定，同心房地产公司的上述行为已构成违约。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”的规定，同心房地产公司已构成违约，应承担违约责任。因涉诉房屋于2014年1月13日办理竣工验收备案，同心房地产公司的违约事由方才消除，因此同心房地产公司承担逾期交付房屋的责任应计算至2014年1月12日，即同心房地产公司迟延196日交房。依照合同第九条的约定“逾期超过180日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起60天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的3.00%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已支付房价款万分之三（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金。”因此，同心房地产公司在本案中应支付给谭家驹的违约金应为21829.85元（371254元×0.0003×196日）。
对谭家驹主张同心房地产公司只是交付涉诉房屋钥匙，而没有出示《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》，且房屋的交付除了满足需经验收合格外，还需证明配套设施，如自来水和生活用电，现同心房地产公司未到达交付的条件，违约金应从2013年7月1日计算至起诉时止。根据同心房地产公司提供的《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》和《阳江市供用水合同》足以证明该涉诉房屋属于经验收合格的房屋，且房屋内的自来水和生活用电达到使用条件。同心房地产公司的上述主张，理据不足，不予支持。因此，对谭家驹请求超出本院核定的违约金数额的部分，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国共和国建筑法》第六十一条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十一条、第一百零七条、第一百三十条、第一百三十八条、第一百五十三条、第一百五十五条、第一百五十九条、第一百六十一条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，作出判决：一、限同心房地产公司在本判决发生法律效力之日起五日内支付违约金21829.85元给谭家驹；二、驳回谭家驹的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费543元，由谭家驹负担50元，同心房地产公司负担493元。
上诉人同心房地产公司不服原审判决，向本院提起上诉称：首先，同心房地产公司于2013年5月7日向市政部门提交涉案楼盘的给水管道工程的施工许可申请，但因该期间阳江市正在申报“国家园林城市”称号，市政部门对阳江市内所有道路开挖审批予以延迟通过，导致同心房地产公司于2013年12月13日才取得施工许可证（按照正常情况一般7天内获得许可，即2013年5月14日），期间延迟了213天，由此可知同心房地产公司的交楼时间应当延迟到2014年1月29日。其次，同心房地产公司已于2013年10月7日向谭家驹交付了房屋钥匙，谭家驹接受钥匙并对房屋进行装修，可知谭家驹认可同心房地产公司的交付行为，应视为同心房地产公司已于2013年10月7日向谭家驹交付了房屋，同心房地产公司不存在违约交付房屋的行为。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原审判决。
被上诉人谭家驹答辩称：首先，原审判决正确，应予维持。其次，同心房地产公司并没有提交证据证明其在2013年5月7日向市政部门提出过申请及相关部门不予审批的事实，也没有提供证据证明其所负责的工程属于市政工程，原审法院认定同心房地产公司举证不能，是正确的。退一步而言，即使同心房地产公司证明了其曾提出过申请，那么其申请的时间与合同约定的2013年6月30日相隔很短，明显是同心房地产公司没有控制好房地产项目的施工期限，没有预见规划好工程，是其自己的原因造成工程延期，应当承担相应的违约责任。因此，同心房地产公司延期交房不属于合同约定的交付时间可顺延情形，其上诉请求不成立。原审法院认定同心房地产公司存在延迟交房的事实正确。最后，同心房地产公司即使因自来水安装导致工程延期，也是其与自来水公司双方之间的纠纷问题，其可以通过向自来水公司追讨或者起诉来弥补自己的损失。同心房地产公司认为谭家驹接受钥匙等于接受房屋交付的理由不成立，同心房地产公司应承担违约责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：2012年1月20日，谭家驹（买受人）与同心房地产公司（出卖人）签订了《商品房买卖合同》，合同主要约定：买受人向出卖人购买位于阳江市江城区某某路8××号某某花苑第×幢××1号商品房一套，该商品房为预售商品房，预售许可证为阳预许证字20××××7号，建筑面积共88.47平方米（其中套内建筑面积70.83平方米，公共分摊建筑面积17.64平方米），单价为每平方米5241.48元，房屋总价款为371254元，定于2013年6月30日前交付房屋，出卖人交付时具备“该商品房经验收合格”条件，并将符合合同约定的商品房交付买受人使用。逾期交房的出卖人需承担如下违约责任：1、逾期不超过180日，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金，合同继续履行；2、逾期超过180日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起60天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的3%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已支付房价款万分之三的违约金。谭家驹与同心房地产公司还签订了一份《商品房买卖合同补充协议》，该协议第十一条第6项约定，买受人同意，除不可抗力外，因遵守法律法规和政府法令，或因政府部门进行与本项目关联的市政工程等事件导致房屋无法按时交付和办理房屋产权证书的，出卖人可以顺延交付房屋和办理房屋产权证书，无须承担违约责任。合同和补充协议签订后，谭家驹按合同约定支付了全部购房款给同心房地产公司。2014年4月3日，谭家驹以同心房地产公司没有按时交付经验收合格的商品房，应承担违约责任为由，向原审法院提起诉讼，请求判令同心房地产公司支付违约金29737.45元给谭家驹，本案诉讼费用由同心房地产公司负担。
另查明，本案讼争房屋所在的某某花苑工程已于2014年1月13日办理工程竣工验收合格备案手续。本案双方当事人确认，谭家驹于2013年10月7日收到同心房地产公司涉诉房屋的钥匙。
又查明，在二审审理期间，同心房地产公司向本院提出调查申请，申请到阳江市城市综合管理局调查2013年3月至2013年12月期间，该局是否因阳江市申请“国家园林城市”称号而暂缓或停止审批阳江市内道路面挖掘等工程的申请。本院根据同心房地产公司的申请，去函阳江市城市综合管理局进行调查，该局于2014年11月10日复函本院，主要内容是：一、同心房地产公司于2013年5月向我局申请挖掘道路施工许可证情况属实，我局未受理其申请。具体原因如下：1、创建国家园林城市检查工作最初定于2013年6月进行。为减少道路挖掘对市容市貌的影响，保证创园迎检工作顺利进行，我局应市创园办以及相关创园工作要求，从2013年5月起停止市区道路挖掘施工许可证的审批业务。2、该公司申请挖掘的地段为某某路边绿化带，该路段为创园必检路段，根据创园工作精神，迎检期间原则上不再批准开挖必检路段道路。二、创园检查工作结束后，我局即刻恢复市区道路挖掘施工许可证的审批业务，同心房地产公司于2013年12月3日再次向我局申请挖掘道路施工许可证，我局于2013年12月13日批准申请并印发施工许可证。该复函所附的道路挖掘施工许可证载明施工日期是2013年12月14日至2014上1月4日。经质证，谭家驹对查询函取得的程序有异议，其在一审期间对同心房地产公司提出的调查申请表示异议，认为申请调查已过法定时间；复函内容并没有证明同心房地产公司在2013年5月份申请施工许可证；复函内容未能反映同心房地产公司在创园检查结束后及时申请施工许可，复函反映的内容并不是因政府或公众利益而不可避免的不可抗力，同心房地产公司行为仍构成违约，如因该局不予审批导致同心房地产公司违约，同心房地产公司应另行对该局提起诉讼；同心房地产公司于2013年1月份已具备施工条件，却拖至2013年5月才申请，责任在于其自己，同心房地产公司应承担逾期交房的违约责任。
质证后，本院向阳江市城市综合管理局了解何时恢复道路挖掘施工许可审批，该局对原来的复函作了补充说明，主要内容是：我局应市创园办以及相关创园工作要求，从2013年5月起，停止市区道路挖掘施工许可审批业务。2013年11月23日至25日国家住建部对我市创园进行验收，创园检查工作结束后，我局于2013年11月26日恢复市区道路挖掘施工许可的审批业务。
本院认为：本案争议焦点是，同心房地产公司在履行合同中是否构成违约及如何承担违约责任的问题。本案双方当事人签订的《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》是双方在平等、自愿、协商一致的基础上签订的，内容没有违反法律禁止性规定，应为有效合同。合同有效，双方当事人应按合同约定履行。根据谭家驹于2013年10月7日收到涉诉房屋钥匙及涉诉房屋所在的某某花苑工程于2014年1月13日办理工程竣工验�合格备案手续的事实，应认定同心房地产公司于2014年1月13日交付经验收合格的商品房给谭家驹。对于同心房地产公司于上述时间交房给买受人是否违反合同的约定的问题，《商品房买卖合同》虽约定同心房地产公司定于2013年6月30日交付商品房给买受人，但双方在补充协议约定了“买受人同意，除不可抗力外，因遵守法律法规和政府法令，或因政府部门进行与本项目关联的市政工程等事件导致房屋无法按时交付和办理房屋产权证书的，出卖人可以顺延交付房屋和办理房屋产权证书，无须承担违约责任”，该约定对双方当事人具有约束力。本院根据同心房地产公司的申请进行调查，阳江市城市综合管理局明确答复本院，同心房地产公司于2013年5月间申请道路挖掘施工许可证，但由于阳江市进行创园活动，同心房地产公司所申请挖掘路段是在某某路边绿化带，是创园活�必检路段，而没有受理同心房地产公司的申请，同心房地产公司在创园工作结束后即于2013年12月3日再次申请挖掘道路施工许可证。由于市政府的创园活动不批准同心房地产公司开挖道路，造成同心房地产公司在上述期间无法施工而延误工期，无法按合同约定的期限交付商品房给买受人。同心房地产公司开挖道路工程虽不是市政工程，但与市政管理有关，且是政府创园活动的市政管理要求不批准其施工，其无法施工的原因应属于双方在补充协议约定的可顺延交付楼房的事项，故上述期限应予扣减。上述复函中未明确同心房地产公司提出申请的日期，而同心房地产公司主张的2013年5月7日递交申请也未能提供证据证明，可推定同心房地产公司在5月底提出申请，故顺延期限应从2013年6月1日起计至2013年12月3日同心房地产公司再次提出挖掘道路申请时止，共186天，该期间为�方合同约定应顺延交房的时间。从2013年7月1日起计至实际履行交房义务时止，同心房地产公司迟延196天交房，扣除应顺延期间186天，同心房地产公司实际迟延交房10天。谭家驹抗辩称同心房地产公司的给水工程不属市政工程，不应顺延交房，理据不足，本院不予采纳。同心房地产公司迟延10天交付商品房给谭家驹，其行为已构成违约，应支付违约金给谭家驹，违约金按合同约定的按已付房价款每日万分之三计算为：371254元×0.0003×10天＝1113.76元。
综上所述，原审判决认定事实不清，处理欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持阳江市江城区人民法院（2014）阳城法民二初字第257号民事判决第二项。
二、变更阳江市江城区人民法院（2014）阳城法民二�字第257号民事判决第一项为：阳江同心房地产开发有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内支付违约金1113.76元给谭家驹。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费543元，二审案件受理费346元，共889元，由阳江同心房地产开发有限公司负担445元，谭家驹负担444元。
本判决为终审判决。
审判长 关 衡 勋
审判员 何 桂 霞
审判员 司徒达国
二〇一四年十一月二十五日
书记员 林 宗 发