广西壮族自治区防城港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂06民终15号
上诉人（原审原告、反诉被告）：防城港市渭博投资有限公司，住所地广西防城港市防城区江山半岛东路旁江山半岛旅游度假区管理委员会办公室一楼106室。
法定代表人：刘志华，董事长。
委托诉讼代理人：卢春州，公司员工。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：陈海涛。
委托诉讼代理人：符强进，防城港市防城区法律援助中心律师。
上诉人防城港市渭博投资有限公司（以下简称渭博公司）因与被上诉人陈海涛劳动争议纠纷一案，不服防城港市防城区人民法院（2016）桂0603民初922、1000号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人渭博公司的委托诉讼代理人卢春州，被上诉人陈海涛的委托诉讼代理人符强进到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人渭博公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判渭博公司与陈海涛之间不存在劳动关系；二、本案诉讼费由陈海涛承担。事实和理由：2013年，渭博公司与深圳港联邦酒店管理有限公司（以下简称联邦公司）签订《防城港市渭博投资有限公司与深圳港联邦酒店管理有限公司酒店服务合同》（以下简称服务合同），共同筹建防城港渭博投资有限公司基斯顿度假酒店，约定由联邦公司代聘酒店管理人员，关于薪资标准、发放方式、福利待遇、社会保险均有明确约定。渭博公司与联邦公司签订的服务合同明确指向的合同对象是防城港渭博投资有限公司基斯顿度假酒店，所聘用的人员均为酒店公司的筹建人员。由于筹建公司并未完成设立，在设立完成之初由渭博公司代付相关工资及待遇费用，所以陈海涛并未与渭博公司签订过任何劳动合同，而事实上陈海涛也从未接受过渭博公司的企业管理，陈海涛及其他四人（酒店筹建小组的人员）均为联邦公司管理，工资由渭博公司转入联邦公司管理人帐户由其安排发放，人员由联邦公司自行管理，自成体系，渭博公司只为其工作上提供相应的便利及服务。根据协议约定，陈海涛是防城港渭博投资有限公司基斯顿度假酒店的高管成员，与渭博公司没有任何关系。因此，一审法院认为渭博公司与陈海涛之间存在劳动关系，判决由渭博公司承担给付陈海涛工资的义务不当。
被上诉人陈海涛辩称，一审判决正确，渭博公司具有用工主体资格，其和陈海涛之间存在劳动关系。陈海涛于2013年5月23日到渭博公司工作，渭博公司一直向陈海涛发工资至2015年12月份，防城港渭博基斯顿度假大酒店是渭博公司的项目组成部分。
渭博公司向一审法院起诉请求：1、确认渭博公司与陈海涛之间不存在劳动法律关系，不承担给付陈海涛工资及待遇的义务；2、本案诉讼费由陈海涛承担。
陈海涛向一审法院起诉请求：1、依法判决渭博公司为陈海涛补交社会养老保险费。2、依法判决渭博公司为陈海涛补交医疗保险费（按照规定补缴）。3、依法判决渭博公司与陈海涛解除劳动合同关系。4、依法判决渭博公司支付陈海涛未签劳动合同双倍的工资合计495000元（2013年6月至2014年5月，共计11个月）。5、依法判决渭博公司支付陈海涛经济补偿金135000元（2013年5月-2016年3月，工作年限2年9个月，按照3年计算）。6、依法判决渭博公司支付陈海涛2016年1月份工资45300元（1月1日-1月31日，拖欠的1月份工资）。7、依法判决渭博公司支付陈海涛2016年2月份工资45300元（2月1日-2月29日，拖欠的2月份工资）。8、依法判决渭博公司支付陈海涛2016年3月份至劳动合同解除日工资（日平均工资2000元），目前陈海涛仍在岗。9、依法判决渭博公司支付陈海涛因接触劳动合同（渭博公司无法继续履行劳动合同关系并且严重地违反劳动合同法，对陈海涛提出的合理、合法问题给予不回复、不处理、拖延的态度，已经变相形成终止劳动合同的事实）赔偿金45000元。
一审法院认定事实：渭博公司在防城港市江山半岛投资防城港渭博基斯顿海滩度假大酒店项目，于2012年9月22日与联邦公司签订服务合同，委托联邦公司进行专项服务。该服务合同第十条、第十五条、第十六条、第十七条及服务合同附件二和附件三均约定了由联邦公司代聘酒店高级管理人员分批到职，进行酒店开业前的筹备工作，且约定上述人员到职后五天内，由渭博公司与其本人签订劳动合同。后陈海涛等人于2013年5月23日到渭博公司处从事该酒店的前期筹备和策划工作，其工资等服务合同约定的费用均由渭博公司支付，并执行相应考勤制度，渭博公司、陈海涛双方之间一直未签订劳动合同。渭博公司每月发放月薪45000元及通讯报销标准300元给陈海涛直到2015年12月，后渭博公司通知陈海涛要从2016年1月起降低陈海涛工资，陈海涛不同意，在结束春节假期后自2016年3月起陈海涛未有考勤等工作记录，并于2016年3月9日提起劳动仲裁。防城港市劳动仲裁委员会作出防劳人仲字[2016]第18号仲裁裁决书。一审法院认为，1、关于渭博公司、陈海涛双方是否存在劳动关系的问题；渭博公司与联邦公司签订服务合同及其附件明确由联邦公司代聘相关人员到渭博公司处进行酒店开业前的筹备工作，且明确约定由渭博公司与相应人员签订劳动合同，陈海涛作为符合条件人员经渭博公司同意到渭博公司处从事酒店开业前的筹备工作付出劳动，其劳动成果也归属于渭博公司并对渭博公司负责，渭博公司也支付给陈海涛薪酬，陈海涛和渭博公司之间存在劳动关系；2、关于渭博公司是否应为陈海涛交纳社会养老、医疗保险问题；陈海涛申请劳动仲裁要求渭博公司为其补交社会养老、医疗保险，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件范围。因此，陈海涛在劳动仲裁申请中主张补缴各项社会保险费不属于人民法院受理范围；3、关于陈海涛要求解除与渭博公司的劳动关系及支付3月份至解除劳动合同关系时的工资问题；陈海涛自2013年5月23日到渭博公司处工作,至2016年3月起未得到具体的工作安排，也未在渭博公司处上班，未履行劳动职责，以自身行动实际上也终止了与渭博公司的劳动关系，且未提供证据证明其继续上班履行职责，渭博公司、陈海涛双方从2013年5月23日至2016年2月29日之间存在劳动关系，并于2016年2月29日予以解除，对陈海涛要求支付3月份至劳动合同解除时的工资问题，该院不予支持；4、关于渭博公司是否应支付陈海涛2016年1月及2月的工资问题；渭博公司支付陈海涛工资至2015年12月，2016年1-2月的工资，渭博公司应予支付,陈海涛每月标准300元的通讯报销费用以报销为准。即渭博公司还应支付给陈海涛1月份和2月份工资90000元；5、关于渭博公司是否应支付陈海涛双倍工资问题；根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起算。”双方一直都未签订书面劳动合同，应支付2013年6月23日至2014年5月23日期间的二倍工资。陈海涛主张双倍工资的时效，应从2014年5月24日起算，按时效期间为一年计算。陈海涛自2016年3月9日申请仲裁请求渭博公司支付未签订劳动合同双倍工资已经超过劳动人事争议仲裁申请时效，对陈海涛该请求，该院不予支持。
6、关于渭博公司是否应支付陈海涛经济补偿金问题；渭博公司未及时足额发放陈海涛的工资，陈海涛解除劳动合同，渭博公司应支付陈海涛的经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。…本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”陈海涛从2013年5月23日至2016年2月29日在渭博公司处工作，应计算3个月工资标准的经济补偿金。陈海涛每月工资45000元，参照2015年度全市城镇单位在岗职工年平均工资51230元标准，超过本市上年度职工月平均工资三倍，按三倍标准支付，即应支付经济补偿金38422.5元。
7、关于渭博公司是否应支付给陈海涛解除合同赔偿金问题；根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定：“用人单位违反劳动合同法规定解除或终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”本案提出解除劳动关系的主体是劳动者，非用人单位，对陈海涛要求渭博公司支付解除劳动合同赔偿金的申请，该院不予支持。综上所述，判决：一、防城港市渭博投资有限公司与陈海涛之间于2013年5月23日至2016年2月29日存在劳动关系；二、防城港市渭博投资有限公司支付给陈海涛经济补偿金38422.5元。三、防城港市渭博投资有限公司支付给陈海涛2016年1月份、2月份工资共90000元;四、驳回陈海涛的其他诉讼请求。（2016）桂0603民初922号案件受理费10元，减半收取5元，由防城港市渭博投资有限公司负担，（2016）桂0603民初1000号案件案件受理费10元，减半收取5元，由防城港市渭博投资有限公司负担3元，由陈海涛负担2元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实中“渭博公司在防城港市江山半岛投资防城港渭博基斯顿海滩度假大酒店项目”，纠正为“渭博公司在防城港市江山半岛投资防城港渭博基斯顿度假酒店项目”，对一审查明的其他事实予以确认。
另查明，防城港渭博基斯顿度假大酒店（以下简称基斯顿酒店）系渭博公司设立的分公司，成立于2015年4月3日。
本案的争议焦点为：渭博公司和陈海涛是否存在劳动关系。
本院认为，渭博公司作为基斯顿酒店的发起人，在基斯顿酒店的筹备阶段，渭博公司与联邦公司约定由联邦公司代聘基斯顿酒店的高管人员分批到职，陈海涛作为基斯顿酒店的高管人员于2013年5月23日至基斯顿酒店工作。陈海涛提供的有偿劳动，系基斯顿酒店筹备阶段的辅助性工作，应当纳入酒店业务组成部分。只是基于筹备阶段的基斯顿酒店不具备法律上的用工主体资格，暂由渭博公司代为发放工资及代为管理。现基斯顿酒店通过积极筹备最终完成了企业设立登记，具备了用工主体资格，陈海涛在筹备阶段的劳动成果直接由基斯顿酒店享有，基斯顿酒店应承担向陈海涛支付劳动报酬的义务。发起人渭博公司与陈海涛在2013年5月23日至2016年2月29日的劳动关系因基斯顿酒店的成立转化为基斯顿酒店与陈海涛于2013月5月23日至2016年2月29日间的劳动关系。渭博公司上诉请求确认其与陈海涛不存在劳动关系，有事实和法律依据，本院予以支持。
关于本案民事责任承担的主体问题。《中华人民共和国公司法》第十四条规定，公司可以设立分公司，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。本案中，基斯顿酒店作为渭博公司的分公司，其与陈海涛因劳动争议产生的民事责任，应由渭博公司承担，即渭博公司应赔偿陈海涛的经济补偿金及2016年1月份、2月份的工资。
另，渭博公司并未对陈海涛的经济补偿金及2016年1月份、2月份的工资计算方式提出异议，一审法院根据陈海涛月工资45000元的标准，参照2015年度防城港市城镇单位在岗职工年平均工资51230元标准计算渭博公司应向陈海涛支付经济补偿金为38422.5元，2016年1、2月份工资为90000元并无不当，本院予以维持。
综上所述，渭博公司的上诉请求部分成立；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但实体处理部分不当，本院应予纠正。依照《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持防城港市防城区人民法院（2016）桂0603民初922、1000号民事判决第二、三、四项；
二、变更防城港市防城区人民法院（2016）桂0603民初922、1000号民事判决第一项为：上诉人防城港市渭博投资有限公司与被上诉人陈海涛不存在劳动关系。
上述义务，义务人应于本案判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。
（2016）桂0603民初922号一审案件受理费10元，减半收取5元，由上诉人防城港市渭博投资有限公司负担，（2016）桂0603民初1000号一审案件受理费10元，减半收取5元，由上诉人防城港市渭博投资有限公司负担3元，被上诉人陈海涛负担2元；二审案件受理费10元，由上诉人防城港市渭博投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒙志相
代理审判员 李启宁
代理审判员 栾彩云
二〇一七年二月二十四日
书 记 员 梁 晴