广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）韶中法民一终字第28号
上诉人（原审原告）：彭红春，女，1984年3月20日出生，汉族。
委托代理人：林世行，男，1982年7月10日出生，汉族，系彭红春的丈夫。
被上诉人（原审被告）：郑丛壕，男，1983年10月25日出生，汉族。
上诉人彭红春因与被上诉人郑丛壕装饰装修合同纠纷一案，不服广东省韶关市曲江区人民法院（2014）韶曲法民一初字第273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月30日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案各方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。
本院经审理查明：彭红春与郑丛壕于2013年10月16日签订《室内装修合同》，甲方（即彭红春）将广东省韶关市曲江区盈逸雅苑12栋C302房的室内装修工程承包给乙方（即郑丛壕），合同第一条约定“委托方式”为包工包料大包干交钥匙工程（包括工程进行期间产生的物流费、运输等费用），第三条约定合同工期为2013年10月20日至2013年12月30日，共70天。第四条约定合同总价款为53000元。第五条质量要求约定为工程使用主要材料的品种、规格、名称，需严格执行《家庭装潢施工内容及主要材料清单》、……施工中，甲方如有特殊施工项目或特殊质量要求，双方协商确定，有增加费用的须签订补充合同，工程质量由乙方负责，如有甲方自行采购的材料、设备，产品质量由甲方负责。第六条约定材料供应为施工的所有材料，需甲乙双方确认，所有材料均应用于本合同规定的装潢工程，非经甲方同意，不得挪作他用。乙方提供的材料、设备如不符合质量要求，或规格有差异，应禁止使用。第七条付款方式约定为合同签订后开工前三日甲方预付合同款项22000元给乙方，甲方合同款预留3000元作为网购预备金，室内砖体完工后经甲方验收合格后三日内甲方再付部分合同款项15000元给乙方，整体完工验收后，三日内甲方付部分合同款项10000元给乙方，最后合同款项3000元作为质量保证金，自验收合格之日起满6个月后，无质量问题甲方三日内一次性支付给乙方。在质保期内，出现施工质量、乙方采购材料质量问题，乙方在收到甲方通知后须在24小时内响应，72小时内处理完毕。第十条违约责任约定乙方违约：乙方单方取消合同，需支付甲方合同金额10%作为违约金，乙方未按材料清单品牌、规格等质量要求提供材料的，甲方有权拒绝使用，造成损失由乙方自行承担，乙方施工质量不符合国家装修工程相关技术规范的，甲方有权要求整改，造成损失乙方自行负担，因乙方原因导致总工期延误的，每延误一天需按合同金额的1%作为违约金罚款支付给甲方，违约金不得超过合同价款的20%，乙方擅自停工经催促后仍不履行合同的，视为乙方违约，甲方有权解除合同，对已完工工程量进行实际核算，乙方需支付甲方合同金额10%作为违约金。第十三条合同生效和终止约定施工过程中任何�方提出终止合同，须向另一方以书面形式提出，经双方同意办理清算手续，订立终止合同协议后，本合同解除终止。
《家庭装潢施工内容及主要材料清单》第15项约定板材材料为双面生态免漆板17cm，价格＞200／张，必须符合国家环保标准。《家庭装潢施工内容及主要材料清单》中“实际材料详情（经双方协商确定手填）”部分均为空白。
另查明：合同签订后，彭红春于2013年10月17日支付了预付款25000元给郑丛壕，郑丛壕也于当日开始施工。在完成地砖工程，经彭红春、郑丛壕协商扣除灯具费用后，2013年11月28日，彭红春支付13500元工程款给郑丛壕。彭红春、郑丛壕因书房窗户的改造问题发生争执，涉案房屋于2013年12月5日停止施工。
2014年3月25日，彭红春向原审法院提起诉讼，诉称：彭红春、郑丛壕双方于2013年10月16日签订《室内装修合同》，双方约定郑丛壕于2013年10月20日开工，以包工包料方式装修彭红春坐落于韶关市曲江区盈逸雅苑12栋C302房屋，并于同年12月30日竣工。彭红春按照合同约定先后于2013年10月17日、11月28日两次支付合同款项共计38500元给郑丛壕，可是直到今天，郑丛壕都没有按照合同约定履行合同。针对郑丛壕违反合同约定的行为，彭红春曾多次要求郑丛壕按照合同约定承担相应的违约责任并赔偿彭红春的损失，但郑丛壕置之不理。请求原审法院判令：1、郑丛壕返还彭红春预付工程款38500元；2、郑丛壕支付违约金10600元给彭红春。3、郑丛壕赔偿彭红春损失5000元。四、郑丛壕负担本案诉讼费用。
还查明：原审期间，郑丛壕提供其自行制作的《马坝盈逸雅苑C12栋302房材料人工支付表》，以及购买材料的收据、送货单、发货单，主张涉案房屋人工费及材料费用（包含板材6500元）共计34360元，彭红春同意按此�付表对实际完工的工程款进行结算，但主张郑丛壕所购买的板材不是《室内装修合同》约定的“双面生态免漆板”，因此要求扣除购买板材的6500元，只认可工程款27860元。彭红春的代理人朱直双于2014年6月18日向原审法院提交《结算要求》，载明：“1、拒绝调解。2、同意结算金额为郑丛壕主张金额34360元-6500元=27860元，结算应返还38500元-27860元=10640元。3、郑丛壕支付违约金10600元。4、郑丛壕赔偿彭红春损失5000元，包含板材搬运费300元，房屋装修完后可用于出租的房租损失2500元及精神损失”。郑丛壕确认所购板材并非是合同约定的“双面生态免漆”板，但主张所选购板材是经彭红春同意后才购买的，因此板材费用6500元应计入工程款中。
2014年8月27日，在原审法院主持下，彭红春、郑丛壕双方到韶关市曲江区马坝盈逸雅苑C12栋302房的施工现场，确认�买的板材为杉木直接板，其中主板26块（150元／块），饰面板与背板中厚板10块（60元／块），薄板22块（55元／块），石膏板4块（20-30元／块）。郑丛壕主张尚有60块左右的吊顶方条及两桶大桶白乳胶不在施工现场，彭红春对此持否定态度。
2014年8月28日，原审法院向争议板材销售店即武江区鸿佳装饰材料工程部进行调查，根据该工程部负责人反映，郑丛壕于2013年下半年与装修业主一起到其店购买板材，当时因没有生态免漆板，郑丛壕和业主选购了店里的杉木直接板。彭红春则主张在该销售店看完板材后仍旧坚持购买生态免漆板。
原审法院认为：彭红春因装修韶关市曲江区马坝盈逸雅苑C12栋302号房屋，与郑丛壕签订《室内装修合同》，将工程用包工包料的形式委托郑丛壕装修，该合同约定了承包方式、承包价款、付款方式等条款，是双方当事人的真实意思表示，�方应按合同履行各自的义务。彭红春主张郑丛壕擅自停工导致工程无法按时完工，要求郑丛壕返还工程款应承担违约责任，郑丛壕则主张停工责任在于彭红春，按照实做实结，彭红春支付的工程款已经用于装修工程上，其不应当承担责任。根据彭红春、郑丛壕诉辩，双方对解除《室内装修合同》没有异议，双方争议的焦点在于：一、郑丛壕购买杉木直接板是否构成违约，购买板材费用应否计入工程结算款。二、郑丛壕应否退还工程款。三、郑丛壕停工行为是否构成违约，应否承担违约责任。
焦点一、彭红春、郑丛壕于施工之日（2013年10月17日）至争议发生之日（2013年12月5日）期间，实际上已经对《室内装修合同》内容进行了变更，理由为：1、根据该合同第七条的约定，第二批工程款应是15000元，事实上经双方协商一致后，扣除了由彭红春自行购买灯具费用1500元，彭红春实际支付13500元的工程款，对于该合同内容的变更，双方并没有按照该合同第十二条的约定重新签订补充协议。2、根据合同中家庭装潢施工内容及主要材料清单的约定，施工材料的品牌、型号、材质、数量需经双方协商确定手填，实际上，在整个施工过程中，彭红春、郑丛壕双方均无证据证明对所用材料用书面形式确定。3、彭红春、郑丛壕确认因木工工程中书房窗户改造问题发生争议，《室内装修合同》中没有对书房窗户如何改造进行约定，彭红春、郑丛壕争议的内容实际是对合同内容的变更。基于上述彭红春、郑丛壕变更合同没有重新签订书面补充协议的客观事实，以及根据该院于2014年8月28日对涉案板材销售店的调查，该店负责人表示郑丛壕是与彭红春一起到其店里选购了杉木直接板板材，因此，对于郑丛壕购买杉木直接板这一变更合同内容的行为是经过了彭红春同意的主张，该院予以采纳。郑丛壕购买杉木直接板的行为并没有违反合同约定，购买杉木直接板的6500元应该计入工程款中。彭红春承认其确实与郑丛壕一起去该店看过板材，但主张看完板材之后还是坚持要郑丛壕购买生态免漆板，对于该主张，彭红春没有提供证据证明，该院不予采纳。
焦点二、根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，彭红春、郑丛壕对解除《室内装修合同》没有异议，对于合同没有履行的部分，双方均终止履行，对于已经完成的工程，根据实做实结原则进行结算，郑丛壕应该将彭红春多支付工程款返还给彭红春。郑丛壕确认收到彭红春工程款38500元，主张为装修工程支付了材料费、人工费共计34360元，彭红春认可除购买板材6500元外的27860元，根据焦点一的结论，购买杉木直接板的6500元应该计入工程款，因此郑丛壕为该装修工程实付金额为34360元，余4140元工程款需返还给彭红春。
焦点三、彭红春主张郑丛壕个人原因造成停工，造成总工期延误，因此要求郑丛壕支付违约金10600元（53000元×20%），根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，彭红春应对本案装修工程停工是郑丛壕个人�为导致的承担举证责任。彭红春、郑丛壕对因书房窗户改造问题发生争议是无异议的，《室内装修合同》没有对书房窗户如何改造进行明确约定，彭红春、郑丛壕争议的内容实际是对该合同内容的变更，双方对如何变更意见不一致，才导致工程停工，因此，双方对工程停工均负有一定责任，停工并非是单方面原因，彭红春要求郑丛壕支付违约金10600元（53000元×20%）不符合事实，该院不予支持。至于彭红春主张郑丛壕赔偿损失5000元的诉请，没有提供证据证明，该院不予采纳。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2014年9月1日作出（2014）韶曲法民一初字第273号民事判决：郑丛壕应于判决发生法律效力后三天内返还工程款4140给�红春。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费576元（已减半收取），彭红春负担526元，郑丛壕负担50元，该款彭红春已经预交，郑丛壕可径行支付给彭红春，该院不再予以退回。
彭红春不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1、彭红春已按《室内装修合同》支付工程款，已尽合同的支付义务，郑丛壕应按合同要求，履行装修工程。2、彭红春多次催促郑丛壕履行合同，郑丛壕至今仍然未履行完合同。《室内装修合同》约定“工程使用主要材料的品种、规格、名称，需严格执行《家庭装潢施工内容及主要材料清单》”，《室内装修合同》对主要材料品牌、类型已有约定（如清单中：线材：风采牌，套管：日风牌，板材：生态免漆板），手填部分是用于双方对施工过程中发生材料的变更确认所用，该手填部分空白并不影响原合同对材料的类型、品牌约定的效力，且手填部分空白，正说明材料并未进行变更。原审判决认为“在整个施工过程中，双方均无证据证明对所用材料用书面形式确定”的说法明显与事实不符。3、彭红春、郑丛壕确认就书房窗户改造问题发生争执，《室内装修合同中》没有对书房如何改造进行约定，对书房窗户改造项目属于合同约定外补充协议的协商，若协商一致，协议便构成合同的一部分。但是，彭红春、郑丛壕对窗户改造问题未达成协议即协商不一致，说明该窗户改造变更协议并未生效，合同未变更，合同继续有效。4、原审判决认为“彭红春、郑丛壕争议的内容实际是对合同内容的变更”缺乏依据，存在主观臆断，明显�事实不符。原审判决认为“郑丛壕购买杉木直接板的行为并没有违反合同约定”依据不足。依据原审法院于2014年8月28目对涉案板材销售店的调查，“该店负责人表示郑丛壕和彭红春一起来选购了直接木板材”的说法依据不足，郑丛壕从事装修工程，与板材店可能存在利益关系，且法院调查时间距彭红春、郑丛壕看板材时间2013年下半年相距近一年之久，该店负责人对彭红春的印象应是模糊的，且虽然彭红春与郑丛壕一起看过板材，但看板材不仅是为了确定板材类型，也是为了根据板材价格确定装修工程合同价款，即当时合同并未签订，最后签合同时彭红春才决定使用免漆板，《室内装修合同》第十二条约定合同的变更“任何一方需变更合同的内容，应经双方协商一致后签订补充协议”，郑丛壕未能提供对板材变更签订的补充协议。彭红春、郑丛壕对板材的变更存在争议，即变更内容约定不明确。根据《中华人民共和国合同法》第七十八条：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”综上所述，原审判决认为郑丛壕购买直接木板材是经过彭红春同意，而判定板材类型变更成立与事实不符，缺乏证据，存在主观臆断。5、原审判决认为彭红春、郑丛壕对解除《室内装修合同》没有异议与事实不符。由于郑丛壕不肯按彭红春要求对书房窗户进行改造，彭红春确实有与郑丛壕解除合同的意思表思，希望与郑丛壕按实际发生费用进行结算后解除合同。郑丛壕按自己方法计算后只同意返还彭红春4140元，彭红春不同意，认为郑丛壕所购买的板材不符合要求，另已安装到工程实体中的水、电等项目并未完全完工（如：所有插座、强弱电箱、水管龙头未安装、卫生间玻璃门破裂等，一审法官勘验现场时仍然是烂尾状态），彭红春提出板材（郑丛壕称其花费6500元购买）应由郑丛壕自行处理，郑丛壕退还彭红春14500元，两者相差3860元，郑丛壕不同意，其未退还多余工程款的行为已表明其对结算问题存在异议，彭红春、郑丛壕就工程结算问题未达成一致协议，因此合同并未解除。《室内装修合同》第十三条约定施工过程中任何一方提出终止合同，须向另一方以书面形式提出，经双方同意办理清算手续，订立终止合同协议后，本合同解除终止，郑丛壕并未能提供双方签订办理清算手续或订立终止合同的协议。合同解除是基于郑丛壕以自己的行为表明不履行合同，已构成事实违约，在郑丛壕依法支付违约金后，合同解除。至今，郑丛壕并未支付违约金，解除合同的条件并未成就，合同未解除。综上，直至彭红春提起上诉前，《室内装修合同》并未解除，仍然生效。6、在发生争执后，彭红春与丈夫分别多次主动联系郑丛壕，希望郑丛壕先搁置争议继续履行合同，否则将按合同条款起诉至法院，需其承担违约责任，郑丛壕在庭审时亦承认“过年后，彭红春提出继续开工”，彭红春已尽告知和催促的义务，但郑丛壕以工程存在争执，怕施工完后工程尾款无法收回，拒绝继续履行合同。直至2014年8月7日该装修工程仍然处于烂尾状态。2、彭红春、郑丛壕就窗户改造问题发生争执，彭红春有权对房屋设计进行变更，郑丛壕作为承包方，有义务配合业主进行设计变更，涉及变更所发生超合同约定范围的费用增加，郑丛壕可向彭红春进行索赔，不应作为拒绝履行合同的借口，在此争议上，彭红春是在行使业主（甲方）应有的权力，并无过错。郑丛壕擅自停工，造成工期延误的行为已构成事实违约。据此，彭红春请求本院：1、撤销原审判决，依法改判或将本案发回重审。2、一、二审诉讼费用全部由郑丛壕负担。
二审调查询问期间，彭红春陈述，本案争议的杉木直接板已由其使用部分，剩余未使用的部分杉木直接板已经扔掉，并表示认可郑丛壕主张的6500元杉木直接板中的主板26块（150元／块），饰面板与背板中厚板10块（60元／块），薄板22块（55元／块），石膏板4块（20-30元／块），总价值5830元。不认可郑丛壕主张的60块左右的吊顶方条及两桶白乳胶，同意从郑丛壕应返还的工程款中扣减5830元。据此，彭红春变更其上诉请求为：1、判决郑丛壕支付违约金10600元。2、判决郑丛壕返还工程款4810元。3、郑丛壕负担本案一、二审诉讼费用。
郑丛壕未参加二审调查询问，亦未提交任何书面答辩意见。
本院认为：本案系装饰装修合同纠纷，根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：一、郑丛壕应退还工程款的数额问题。二、郑丛壕应否支付违约金的问题。
一、关于郑丛壕应退还工程款的数额问题，经查，彭红春已先后两次向郑丛壕共支付38500元工程款，郑丛壕亦确认收到工程款38500元。郑丛壕主张其为装修工程已支付材料费、人工费合计34360元，原审期间，彭红春认为郑丛壕购买的杉木直接板与合同约定材料不符，故购买杉木直接板的6500元不应计入工程款中，仅认可郑丛壕主张的34360元中的27860元。但在二审调查询问期间，彭红春称争议的杉木直接板已由其使用部分，剩余未使用的部分杉木直接板已经扔掉，并表示认可郑丛壕主张的6500元杉木直接板中5830元。由于彭红春自认争议的杉木直接板已经由其实际使用或处置，故购买杉木直接板所花费的6500元由彭红春负担较为公平合理，应计入本案装修工程的工程款中。原审法院认定双方实际结算的工程款为34360元，郑丛壕应向彭红春返还多支付的4140元（38500元-34360元）并无不妥，本院予以认同。
二、关于郑丛壕应否支付违约金的问题，依据彭红春与郑丛壕签订的《室内装修合同》第十条违约责任约定“乙方单方取消合同，需支付甲方合同金额10%作为违约金……因乙方原因导致总工期延误的，每延误一天需按合同金额的1%作为违约金罚款支付给甲方，违约金不得超过合同价款的20%，乙方擅自停工经催促后仍不履行合同的，视为乙方违约，甲方有权解除合同，对已完工工程量进行实际核算，乙方需支付甲方合同金额10%作为违约金。”在郑丛壕存在单方取消合同、因单方原因导致总工期延误、擅自停工等违约行为时，彭红春有权要求郑丛壕支付违约金，但是彭红春于本案一、二审期间均未提交证据证实郑丛壕存在上述违约行为。并且彭红春于上诉状中诉�“由于郑丛壕不肯按彭红春要求对书房窗户进行改造，彭红春确实有与郑丛壕解除合同的意思表示，希望与郑丛壕按实际发生费用进行结算后解除合同”，由此说明解除合同系彭红春提出，而并非郑丛壕，彭红春主张郑丛壕擅自停工造成工期延误构成违约事实依据不足，原审法院未予采纳并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审法院认定的事实清楚，适用法律正确。彭红春的上诉主张理由不充分，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1152元，由彭红春负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩文锋
代理审判员 李 罡
代理审判员 邹征衡
二〇一五年二月十二日
书 记 员 张 燕