福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）闽民终字第1291号
上诉人（一审原告）许道明，男，汉族，1961年7月13日出生。
委托代理人王利强，福州市鼓楼区正鑫法律服务所法律工作者。
上诉人（一审被告）张传荣，男，汉族，1963年3月4日出生。
委托代理人张本钟，福建国富律师事务所律师。
上诉人（一审被告）四川省天欣路桥工程有限公司，组织机构代码：72082735－6。
法定代表人李仕平，总经理。
委托代理人林琳，上海沪泰律师事务所律师。
上诉人许道明、上诉人张传荣、上诉人四川省天欣路桥工程有限公司（下称天欣公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省南平市中级人民法院（2012）南民初字第89号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人许道明的委托代理人王利强，上诉人张传荣及其委托代理人张本钟，上诉人天欣公司的委托代理人林琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
许道明在一审的诉讼请求为：1、判令张传荣支付工程款2774288.3元，并支付逾期付款利息45443元；2、天欣公司承担连带付款责任。
一审查明，张传荣挂靠天欣公司，以天欣公司名义于2010年11月25日与政和县交通国投有限责任公司签订《施工合同书》，承包省道302线政和县境内周宁界至松溪界（周宁界至稠岭头段）二级公路改造工程A1标段K0＋000～K5＋140段工程，并附有《工程量清单》。本工程项目所有税费由乙方负责，甲方代扣、代缴。开工日期2010年12月1日，交工日期2011年11月30日。2011年4月18日，许道明与张传荣的合伙人王水弟签订分包工程的《工程合同》。《工程合同》约定，由许道明对A1标段K0＋000～K5＋140段工程的路面和涵洞进行施工；按综合承包价3750000元承包施工；工期在2011年8月1日前完工；以及工程款的支付方式等。2011年4月24日，许道明与王水弟就该工程再次签订一份《补充协议》，对施工事宜作出进一步约定。因许道明愿意将其承包的部分工程交由魏火光施工，2011年5月2日，许道明与魏火光、王水弟签订《协议书》，约定许道明的施工责任范围是《工程量清单》路基工程的1－4项，工程承包价为2000000元，路基工程的5－6项由魏火光施工。2011年6月25日许道明出具了一份《保证书》，承诺在7月底前全部完工。因工期问题，2011年9月3日，许道明与张传荣签订《施工计划协议书》，对施工工期、施工条件、支付工程款方式等作出约定。2011年9月21日，许道明与张传荣再次签订《补充协议》，约定执行《施工计划协议书》从2011年9月21日起。2012年2月23日许道明退场，至2012年3月3日，许道明仍未按约定时间施工完工。天欣公司向许道明发出《关于路基土石方工程施工队尽快进入施工状态的通知函》，认为许道明于2012年2月23日擅自停止工程，将所有机器设备清理出场，严重延误工期，要求许道明继续施工。许道明收到《关于路基土石方工程施工队尽快进入施工状态的通知函》后，2012年3月9日针对函向天欣公司作出《对项目部三月三日通知函的回复》认为，实际是与张传荣履行施工合同，与王水弟签订的协议未履行；由于涵洞、挡墙未完工，因此不能施工；对剩余工程量会安排机械、车辆至施工结束；张传荣未按约定支付工程款，在扣除原合同单价下浮17%后尚欠约2600000元工程款未支付等。由于许道明退场后，至2012年3月9日仍未再进场施工，2012年4月19日，项目部工程师游彩峰、项目部监理陈勇、业主技术人员吴起达等人到现场对未完成工程量作出测量，并制作了《2012年4月19日止路基土石方剩余数量计算表》。
另查明，许道明提起本案诉讼时路面工程尚未完工，至2013年初，路面工程基本完工。至2012年4月19日，已完成路基土石方工程预算价为3780402元，张传荣已经支付许道明工程款为1814939.8元。许道明确认，张传荣与业主工程结算款按合同价下浮17%计算，许道明单方同意按合同价下浮30%与张传荣结算工程款。
一审认为，许道明所施工的工程是张传荣挂靠天欣公司与政和县交通国投有限责任公司于2010年11月25日签订的《施工合同》中的路基工程部分，本案合同相对人为许道明与张传荣。该路基工程已完工，且整体工程现已基本完工，因此，就许道明完工的路基工程部分应视为已交工，并由张传荣使用，故路基部分的工程款给付条件已成就。
天欣公司与政和县交通国投有限责任公司于2010年11月25日签订的《施工合同》，为有效合同。作为自然人的张传荣为无资质的施工人，天欣公司将该工程交由挂靠人张传荣施工，属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义施工，依法为无效行为，故张传荣再将《施工合同》的路基工程分包给许道明并签订相关合同均属无效，不具有法律效力。依据法律规定，合同无效，应当折价补偿。本案属于承包人中途退出承包，工程未完工，作为承包人的许道明也未要求按约定支付工程价款，因此，应当以各自过错承担相应的责任，一审法院酌定以有效的《施工合同》为参照，结合合理价款来确定许道明应获的工程价款。
从本案证据可以证明，许道明退场后，至2012年4月19日未进场，故之后的施工工程量显然并非许道明施工。由此可见，根据鉴定结论，按合同价许道明的施工工程价款至多为3780402元。结合天欣公司向许道明发出的《关于路基土石方工程施工队尽快进入施工状态的通知函》与许道明向天欣公司作出的《对项目部三月三日通知函的回复》内容分析可以认定，至2012年3月9日之前的工程量并非张传荣、天欣公司或他人施工。现就从2012年3月9日之后，至2012年4月19日之前是否有他人对本案涉案工程进行施工问题，一审法院认为，双方约定由许道明施工该工程，期间若由他人施工，应由张传荣、天欣公司负举证责任，否则应承担举证不能的不利后果。张传荣、天欣公司认为期间由其施工部分，但所举证据依据不足，故不能认定在2012年4月19日之前，张传荣、天欣公司有对本案涉案工程进行施工，故应作出2012年4月19日之前的施工量均为许道明所为的认定。按《施工合同》约定的计价方式，许道明施工工程量的工程价款为3780402元。
关于工程造价按合同价下浮多少问题。天欣公司与业主结算是按合同价下浮17%计价，双方均认可，一审法院予以确认。本案可否有其它按合同价可下浮事由，张传荣、天欣公司认为还应再下浮39.62%，许道明同意再下浮13%，即按合同价共下浮30%。一审法院认为，双方施工该工程的行为属无效行为，而张传荣、天欣公司认为应再下浮比例所举证据只是部分具合理性，但合法性的前提已失去，故依法不能作为双方下浮结算的计算依据，张传荣、天欣公司所主张的下浮比例一审法院不予支持。由于许道明同意按合同价再下浮13%结算双方工程款，即按合同价下浮30%计算，系许道明自行处分行为，可作为处理依据。另造成该无效的后果双方过错责任相当，张传荣、天欣公司所举下浮比例也具有相应的合理性，按合同价下浮30%计算也合乎合理价款，一审法院酌定依此下浮比例确定本案工程造价。
综上，一审认为，按《施工合同》的计价标准，许道明已完成涉案工程量的工程价款为3780402元，按合同价下浮30%结算，即张传荣应支付许道明工程款为2646281.4元。扣除张传荣、天欣公司已付工程款1814939.8元，张传荣未付工程款为831341.6元。因双方未对工程款作结算，故许道明的利息主张依法应从起诉之日起按银行同期贷款利率计算。天欣公司为被挂靠单位，将工程交由挂靠人张传荣施工，属违法转包性质，作为企业法人的天欣公司对张传荣的民事行为依法应承担连带责任。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第八十七条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条之规定，判决：一、张传荣应于判决生效之日起10日内支付许道明工程款831341.6元及利息（利息自2012年4月9日起，按银行同期贷款利率计算至付清工程款之日止）；二、四川省天欣路桥工程有限公司对张传荣的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回许道明其他诉讼请求。如张传荣、四川省天欣路桥工程有限公司未按本判决指定的期间履行上述还款义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费29358元，由许道明负担20550元，张传荣、四川省天欣路桥工程有限公司负担8808元。鉴定费13500元，由许道明负担9450元，张传荣、四川省天欣路桥工程有限公司负担4050元。
一审判决后，许道明、张传荣、天欣公司均不服，向本院提起上诉。
许道明上诉称，一、一审判决认定事实不清，没有充分尊重本案客观事实，许道明已经完成路基工程98%是客观事实。二、一审法院没有对《302线政和县境内周宁界至松溪界（周宁界至稠岭头段）二级公路改建工程建设项目支付表0本期清单支付审查表》（下称《支付审查表》）进行质证，一审法院没有根据事实认定，而是一味的以张传荣、天欣公司单方串通制作的所谓工程量扣除到2012年4月19日剩余工程量后按下浮30%进行结算，严重损害了许道明的真实工程量所应当得到的工程款。三、2011年8月30日和2011年8月31日的20万元实际只有一笔款，一审法院不顾客观实际认定张传荣、天欣公司已经付给许道明40万元，相反许道明从银行汇款单上能体现张传荣、天欣公司只有汇20万元，许道明认为应该以银行汇款单为依据，而银行汇款单和收据对账可以吻合。四、一审法院委托福建环闽工程造价咨询有限公司作出《001135001894鉴定报告》的基础是建立在张传荣、天欣公司提供的伪造的工程量余量做为扣除得到的结论，因而不能真实反映许道明的实际工程量。五、一审法院计算工程量是错误的，假设张传荣、天欣公司提供的到《2011年4月19日为止剩余工程量》扣除许道明未完成部分，那么，许道明总工程量为5182364元，而按《2011年4月19日为止剩余工程量》挖方19288×11.5=221812元，挖石方3334×25.42=84750.3元，合计306562.3元；填方土方7692×5.18=39844.6元，填石方3897×10.57=41191.3元，合计81035.9元。这样合计为387598.2元，许道明的总工程款5182364元-387598.2元=4794765.8元。那么按一审下浮30%计算4794765.8元×（1-30%）=33563361.1元，扣除已经支付给许道明的1615439.8元等于1740896.3元。一审法院判决认定张传荣、天欣公司只需要付831341.6元工程款，是错误的。请求依法改判张传荣支付工程款2774288.3元并按银行同期贷款利率从2012年4月9日起支付利息。
张传荣口头答辩称，1、许道明主张已完成路基工程的98%是根据其自行制作的路基测量表，一审已查明路基测量表上游彩峰的签字不是其本人签字。2、《支付审查表》是支付进度款的单据，不是工程结算的依据。许道明也承认是做路基工程的土石方，《支付审查表》不仅包括土石方还包括其他工程。3、许道明已出具两份收款凭证，没有证据证明是同一笔款项。4、鉴定报告的结论是预算价，不是工程造价。各方对鉴定报告都有异议，故鉴定报告不能作为认定依据。应按照合同造价下浮30%计算工程造价，鉴定报告的依据与双方约定的依据是背离的，也存在诸多瑕疵，不能作为定案依据。5、不同意许道明的计算方式，其计算也是不全面的，其套取的工程款是其自己制作的表格的数据。一审错误在于没有按照当事人同意的按合同造价3137734元下浮30%计算。
张传荣上诉称，一、许道明施工工程款的付款条件至今仍未成就，依法应驳回其原审诉讼请求。无效施工合同项下的工程至今仍未通过竣工验收，其工程质量是否合格尚无定论，无法确定工程价款结算的准据法依据，其付款条件尚未成就。总施工合同约定项目工程按施工进度分期分批付款，并约定将“审计确认”作为支付工程尾款的条件之一，许道明已经超额领取工程进度款，其余工程尾款的付款条件亦未成就。二、原审判决直接导致许道明在施工合同被认定无效比有效的情况下获得更高的工程款回报，严重违反了双方当事人的立约预期。许道明亦未证明其施工成本及损失补偿应高于双方之间合同约定的标准。原审判决越过张传荣与许道明之间的施工合同而参照建设单位与施工单位的总合同约定价款结算工程价款违反了合同的相对性原则。张传荣已经主张按双方之间的合同约定计价，适用该合同约定计价的条件已经成就，原审判决不得刻意回避双方之间合同约定的计价方式而变相采取定额取费方式计价。原审裁判思路的实际性质是按照定额取费方式结算工程款，是明显错误的。三、本案工程造价鉴定报告存在瑕疵、结果依据严重不足，且未按合同约定标准取费，不能作为结算工程款的依据。原审判决直接适用本案造价鉴定结果是错误的。四、原审判决在适用鉴定结论与工程量、工程款认定上存在常识性错误。1、原审判决混淆工程预算价与合同造价。本案工程预算价为3780402元，合同造价为3137734元。2、明显应当扣减部分工程量没有扣减。根据业主、监理等各方现场核实并实地考察后出具的证明，可知合同项下施工范围内的“伐树、挖根、除草、挖除水泥混凝土路面、拆除砖石及其他砌体、挖非适用材料、利用土方填筑、透水性填料、片块石垫层”项目预算价格为388557.97元，合同造价为322503.12元并非许道明施工完成，原审判决将该部分工程量认定为许道明所施工并予以结算工程款是错误的。项目工程当中尚应扣除上诉人张传荣组织工程施工支出的费用120402.4元及相关税费等。3、本案系许道明中途退出施工，发包工程尚未全部施工完成，许道明究竟完成多少工程量不能简单套用总工程量或者按照推断来认定许道明的施工工程量。许道明如果没有证据证明完成了多少工程量，就应当承担举证不能的法律后果。五、原审判决在举证责任分配、证据收集与事实认定上刻意袒护许道明，造成本案裁判显失公平。请求撤销原判第一项，改判驳回许道明的原审诉讼请求。
许道明口头答辩称，1、上诉人许道明不是进行施工，是劳务的挖土石方工程，适用最高法院关于建设工程施工合同的司法解释是不合理的，应按实际合同造价进行计算。2、许道明要求支付挖土石方款项的条件已成就。3、许道明与张传荣之间没有约定200万元的挖土石方合同。4、路基工程所含的1300多万元中，许道明所做的三部分共5182364元，不是张传荣所说的3780402元。5、路基工程从开始挖土石方到填方，所有的伐木、挖草、除草等前期工作都是许道明完成的，不存在应该扣除而没有扣除的部分。
天欣公司上诉称，天欣公司与张传荣之间的内部劳务联营承包合同合法有效，许道明与天欣公司之间没有签订施工合同，原审判决天欣公司对张传荣所欠许道明的工程款承担连带责任没有事实及法律依据。其余上诉理由与张传荣相同。请求撤销原判第一、二项，改判驳回许道明的原审诉讼请求。
二审中，除许道明认为，1、王水弟是项目分包人之一，不是合伙人。2、实际退场是2012年4月19日。3、原合同单价下浮17%认定不正确。4、工程预算价应是5182364元。5、张传荣、天欣公司已支付的工程款应是1614939.8元。6、实际是基于庭外调解情况同意下浮30%。张传荣、天欣公司认为，1、2011年4月18日《工程合同》有约定付款方式，一审有遗漏。2、2011年12月许道明就已经停止施工，最后一台机械2012年2月23日搬走。3、遗漏合同造价。4、许道明同意下浮30%不是基于庭外调解所作出的陈述。5、一审遗漏许道明什么时候进场施工。各方当事人对一审查明的其他事实无异议，对此，本院予以确认。
二审当事人的争议焦点为，1、许道明完成的工程量问题。2、2011年8月30日和8月31日张传荣已付许道明20万元还是40万元。3、伐树等项目的预算价格388557.97元，张传荣组织施工支出的费用120402.4元及相关税费是否应当扣除。4、鉴定报告是否存在瑕疵，能否作为定案的依据。5、张传荣应付许道明的工程款金额。6、许道明工程款的付款条件是否成就。7、天欣公司是否应承担付款连带责任。对此，本院予以查明、分析并认定。
1、关于许道明完成的工程量问题。
经审理查明，许道明2012年3月9日《对项目部三月三日通知函的回复》称：我方按合同约定已完成路基土石方的挖方200270㎡，填方6400余㎡，工程完成率为98%以上。
本院认为，根据许道明2012年3月9日《对项目部三月三日通知函的回复》，许道明所做的工程主要是路基土石方的挖方、填方。《支付审查表》中路基项目工程款数额，除土石挖方填方外，还包括排水、防护等其他项目。许道明主张应以《支付审查表》中的结算工程款为据，认定其已施工完成的工程量，该主张与客观事实不符，不予采纳。
许道明没有施工完毕，中途退场，项目部测量工程师游彩峰、监理代表陈勇、业主代表吴起达等对A1标段的剩余土石方未完成工程量进行测量，形成《2012年4月19日止路基土石方剩余数量计算表》。该剩余数量应从许道明应完成的工程量中予以扣除。许道明称该《剩余数量计算表》系张传荣单方串通制作，但未提供相关证据支持，不予采纳。
2、关于2011年8月30日和8月31日张传荣共支付许道明20万元还是40万元问题。
许道明称，2011年8月30日和8月31日两张领款单，各20万元，是同一笔钱，重复打了条子，张传荣让许道明签一次，叫徐良树又签一次。
本院认为，本案2011年8月30日领款单，领款原因是收到203省道A1标段路基工程款，金额20万元，张传荣支付方式为当天即8月30日通过银行转账汇款15万元、9月1日通过银行转账汇款5万元。该20万元款项许道明确认已收到。8月31日领款单，领款原因：今领到挖土、石方工程进度款20万元。张传荣主张该20万元系支付现金。本院认为，连续两天付款高达40万元，占整个施工过程已付款四分之一左右，与张传荣支付工程款的通常做法不符；在两笔银行汇款的之间即8月31日，张传荣主张现金支付20万元未提供相关依据，且张传荣对该两笔共40万元付款未能作出合理解释。故许道明关于2011年8月30日和8月31日两张领款单是同一笔钱的主张予以采纳。一审法院认定的张传荣、天欣公司已支付工程款数额中应扣除20万元，即张传荣、天欣公司已经支付许道明工程款应认定为1614939.8元。
3、关于伐树等项目的预算价格388557.97元，张传荣组织施工支出的费用120402.4元及相关税费是否应当扣除问题。
经审理查明，1、政和县省道改造工程总指挥部、福建新东南工程建设监理有限公司出具《证明》称：A1标段伐树、挖根、除草6464株，挖除水泥混凝土路面5.14㎡，拆除砖石及其他砌体1416.9m3，挖非适用材料4647m3，利用土方填筑2547m3，特殊路基处理透水性填料44m3，片块石垫层4603m3等均由天欣公司张传荣进行现场施工。
2、2012年11月20日政和县省道改造工程总指挥部《证明》：兹有天欣公司承建政和县省道302线A1标段公路改造工程，代扣代征税款按工程款7.3%代征。
本院认为，对相关部门出具的证明，许道明没有提供相应的证据予以反驳。结合许道明关于主要承担路基土石方挖方填方的陈述，可以认定伐树等工程项目不是许道明施工完成的，《证明》中涉及的相应工程量应从许道明施工工程量中予以扣减。
张传荣称许道明退场后，其在2012年3月3日有组织人员施工，支出的运输车辆及机械台班费用120402.4元。对张传荣单方提供的证据，许道明不认可，且在有关人员对A1标段的剩余土石方未完成工程量进行测量时，也未见张传荣提出其2012年3月3日至4月19日的支出费用问题，故对张传荣关于应扣除其组织施工支出费用120402.4元的主张不予采纳。一审此项认定并无不当，予以维持。
根据合同约定，工程税费由政和县交通国投有限责任公司代扣代缴。政和县省道改造工程总指挥部出具《证明》代扣代征税款按工程款7.3%代征，但许道明按合同价下浮30%中应当已包括应缴纳的税费，张传荣要求扣除税费属重复扣除，不予支持。
4、关于鉴定报告是否存在瑕疵，能否作为定案依据问题。
本院认为，经许道明申请，一审法院依法委托福建环闽工程造价咨询有限公司对许道明施工工程量及工程款进行鉴定，鉴定机构作出的《鉴定报告》，程序合法，除扣除相关部门出具的证明涉及工程量，对鉴定结论各方当事人均没有提供相关证据推翻，故该鉴定报告可以作为定案的依据。
5、关于张传荣应付许道明的工程款金额问题。
本院认为，鉴定报告中的预算价，应扣除相关单位证明非由许道明施工完成的部分工程量，即3780402元－388557.97元＝3391844.03元，扣减17%得出合同价，即3391844.03元×（1－17%）＝2815230.54元。再按合同价下浮30%作为许道明工程价款，即1970661.38元，减去许道明已收到的工程款1614939.8元，张传荣应支付许道明剩余工程款355721.58元（1970661.38元－1614939.8元＝355721.58元）。
6、关于许道明工程款的付款条件是否成就问题。
本院认为，从双方无异议的《施工计划协议书》可以看出，许道明主要承担路基挖土石方工作，现路面工程也完工了，甚至已经通车，故一审认定路基部分工程款支付条件已成就并无不当。
7、关于天欣公司是否应承担付款连带责任问题。
本院认为，张传荣挂靠天欣公司，与许道明之间形成工程施工合同关系。对张传荣尚欠许道明的工程款，一审判决被挂靠单位天欣公司承担连带清偿责任，并无不当，予以维持。
综上，本院认为，一审将《2012年4月19日止路基土石方剩余数量计算表》从许道明应完成的工程量中予以扣除、对张传荣关于应扣除其组织施工支出费用120402.4元的主张不予采纳、认定讼争工程款给付条款已成就、认定天欣公司连带责任正确，予以维持。一审对张传荣已支付工程款数额、对伐树等项目的预算价格388557.97元、预算价与合同价的关系、张传荣应支付许道明工程款数额等认定错误，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持福建省南平市中级人民法院（2012）南民初字第89号民事判决第二项；
二、撤销福建省南平市中级人民法院（2012）南民初字第89号民事判决第三项；
三、变更福建省南平市中级人民法院（2012）南民初字第89号民事判决第一项为，张传荣应于本判决生效之日起10日内支付许道明工程款355721.58元及利息（利息自2012年4月19日起，按银行同期贷款利率计算至付清工程款之日止）。
四、驳回许道明的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行上述还款义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费29358元，由许道明负担20000元，张传荣负担5358元，天欣公司负担4000元。一审案件受理费、鉴定费的负担按一审判决执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 忠
代理审判员 詹强华
代理审判员 朱宏海
二〇一三年十二月三十日
书 记 员 李振云