北京市顺义区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）顺刑初字第1149号
公诉机关北京市顺义区人民检察院。
被告人陶永彬（绰号：大彬），男，1977年7月11日。因涉嫌犯故意伤害罪，于2015年6月4日被刑事拘留，2015年7月11日被逮捕。现羁押于北京市顺义区看守所。
指定辩护人马许，北京道盛律师事务所律师。
北京市顺义区人民检察院以京顺检公诉刑诉（2015）961号起诉书指控被告人陶永彬犯故意伤害罪，于2015年11月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市顺义区人民检察院指派检察员王鹏磊出庭支持公诉，被告人陶永彬及其指定辩护人马许到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市顺义区人民检察院指控：2013年4月22日23时许，在北京市顺义区杨镇大禹君豪歌厅内，郭×、张×1、朱×在该歌厅消费时因琐事与歌厅服务员仲×、宋×发生口角并相互进行辱骂。郭×、张×1被劝离歌厅后，纠集赵×（男，殁年23岁）、杜×、邓×、孔×1等人携带砍刀再次返回歌厅，欲对仲×实施报复。后在翟×及张×2的指挥、纠集下，被告人陶永彬伙同李×、邱×、仲×、齐×、宰×、宋×、张×3、胡×、王×、曾×、马×、高×、秦×、杨×、孔×2、那×（均已判决）等人，于4月23日0时许，在大禹君豪歌厅门前停车场，分别持长把刀、镐把、棒球棍、辣椒水喷雾剂等工具先后与郭×、杜×、张×1、邓×、孔×1、赵×等人进行互殴。双方互殴期间，被告人陶永彬伙同他人将张×1强行拖拽进歌厅大厅后进行看管，后陶永彬持械追打赵×，并与李×等人在下坡村东口将赵×围住进行殴打。其间，李×用长把刀向赵×头部砍击一刀，致赵×重度颅脑损伤死亡。另，邓×在互殴过程中，因头部被镐把击打致轻微伤。
被告人陶永彬后被公安机关抓获归案。
公诉机关对于上述事实向本院提交了被告人供述与辩解、证人证言、书证、鉴定意见等证据，认为被告人陶永彬的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二百三十四条、第二十五条第一款、第二十七条之规定，应以故意伤害罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。
在庭审中，被告人陶永彬对起诉书指控的事实和罪名均有异议，辩解称认可持械参与打架，但未对死者进行殴打，其系聚众斗殴不是故意伤害。其辩护人的辩护意见为：现有证据不能认定陶永彬对死者有殴打行为；仅有同案犯的供述不能作为定案的根据；现有证据仅能认定被告人参与斗殴，故本案应认定为聚众斗殴，且被告人系从犯，如实供述参与斗殴的事实，被害人有重大过错，综上请法庭按聚众斗殴罪对被告人陶永彬从轻或减轻处罚。
经审理查明：被告人陶永彬系北京市顺义区杨镇大禹君豪歌厅员工，歌厅人称其为“大彬”。2013年4月22日23时许，在北京市顺义区杨镇大禹君豪歌厅内，郭×、张×1、朱×在该歌厅消费时因琐事与歌厅服务员仲×、宋×发生口角并相互进行辱骂。郭×、张×1被劝离歌厅后，纠集赵×（男，殁年23岁）、杜×、邓×、孔×1等人携带砍刀再次返回歌厅，欲对仲×实施报复。后在翟×及张×2的指挥、纠集下，被告人陶永彬伙同李×、仲×、齐×、邱×、宋×、胡×、张×3、王×、曾×、杨×、马×、秦×、高×、孔×2、那×、宰×（均已判决）等人，于4月23日0时许，在大禹君豪歌厅门前停车场，分别持长把刀、镐把、棒球棍、辣椒水喷雾剂等工具先后与郭×、杜×、张×1、邓×、孔×1、赵×等人进行互殴。双方互殴期间，被告人陶永彬伙同他人将张×1强行拖拽进歌厅大厅后进行看管，后陶永彬持械追打赵×，并与李×等人在下坡村东口将赵×围住进行殴打。其间，李×用长把刀向赵×头部砍击一刀，致赵×重度颅脑损伤死亡。另，邓×在互殴过程中，因头部被镐把击打致轻微伤。被告人陶永彬后被公安机关抓获归案。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证，本院予以确认的下列证据证实：
1.证人朱×、郭×、张×1的证言均证实：2013年4月22日晚上9点左右，三人酒后到顺义区杨镇大禹君豪歌厅继续喝酒、唱歌，结账时和服务生发生纠纷。走出歌厅后，郭×不服气，和张×1就在停车场各自打电话找人，后郭×、张×1和电话叫来的赵×等人到歌厅里边找服务生出气，再次发生纠纷并互相殴打的过程。
2.证人邓×、孔×1、杜×的证言均证实：2013年4月22日晚上，赵×接到电话得知他弟弟郭×在歌厅被欺负了，三人跟着赵×拿着砍刀、铁棍等工具到歌厅，歌厅的服务生两次道歉，杜×看见郭×还不满意，就要将服务生带走，双方发生纠纷并互相殴斗后被对方追打。
3.证人高×的证言证实：其是顺义区杨镇地区大禹君豪歌厅服务生。当天参与打架的有老板“林哥”、主管张×2、经理李×，看场子的“大彬”、“亚彬”、“宰刚”、“白刚”、邱×、“志学”等，仲×被对方一个较胖男子砍伤后背，大家都去拿镐把，其也拿镐把向北追，看见对方胖子趴在地上，头部受伤流血了，“大彬”、“亚彬”、“宰刚”、“白刚”、“东东”、“志学”都用镐把和刀打那个胖子了。“大彬”就是用镐把在胖子腰部打，后来和老板开车走了。
高×辨认出陶永彬就是看场子的大彬，案发时持镐把追打对方胖子，并用镐把打胖子的后背。
4.证人曾×的证言证实：其是顺义区杨镇地区大禹君豪歌厅股东。2013年4月22日晚上，参与打架的有李×、翟×、邱×、“斌子”、“小刚”、“小胖”、“宰刚”、马×、“亚彬”等，当时在歌厅的人基本都参与了。歌厅负责看场子的有“亚彬”、“宰刚”、“小刚”、“斌子”、邱×、“志学”等。歌厅人员打架用了棒球棍、镐把、刀。打架过程中，其看见斌子拿着刀向对方红上衣较胖男子打了一下。
曾×辨认出陶永彬就是看场子的斌子，案发时持砍刀打对方倒地的胖男子。
5.证人马×的证言证实：其是顺义区杨镇地区大禹君豪歌厅员工。2013年4月22日晚上，参与打架有七个看场子的、林总、李×、张×2，看场子的都拿着工具，有拿镐把、有拿棒球棒，都动手打对方的胖子。
马×辨认出陶永彬就是歌厅看场子的“大彬哥”，案发时手持镐把追打对方胖男子。
6.证人张×3的证言证实：其拿着镐把与其他服务生一起追对方男子，看到较胖男子倒在地上，大彬哥和亚彬在打人，大彬哥正用镐把自上而下斜着打那男子后背，大彬哥是歌厅看场子的。
张×3辨认出陶永彬就是歌厅看场子的“大彬哥”，案发时手持镐把打对方胖男子的身体。
7.证人秦×的证言证实：其是大禹君豪歌厅服务员。2013年4月22日晚上，其看见服务生都跟着追，其也追过去，看见一个较胖的人倒在地上，周围的人在打他，亚彬、大彬、志学和东东都用手里的工具打那个人身上，具体怎么打的没看清楚。
8.证人翟×的证言证实：其是顺义区杨镇地区大禹君豪歌厅股东。顾客与服务生发生纠纷后互殴，其和服务生追打对方，之后，陶永彬与其一起到密云后自行离开。
翟×辨认出陶永彬打架后拿工具回歌厅。
9.证人张×2的证言证实：发生纠纷后，其看到对方拿刀，也召集服务生拿工具，陶永彬将一个人带进歌厅就又出去追对方拿刀的胖子，其看见“宰刚”、齐×用刀打那个人，看见陶永彬、张×3、仲×、那仁用镐把或者是棒球棍打那个人身上，歌厅所有看场子的和服务生都动手打人了。
10.证人李×的证言证实：其是顺义区杨镇地区×餐饮娱乐有限公司经理，负责管理服务生和营销。2013年4月22日晚打架时，在场的有老板曾×、翟×、主管张×2，公关部的邱×、“大彬哥”、“大飞”、“亚彬”、“宰刚”、“白刚”、“志学”，邱×等人，还有当天在岗的服务生都参与打架了，其打架时用的长把刀，其他人有用棒球棍、镐把等工具。
11.证人王×的证言证实：当天打架时，其与对方一男子拳打脚踢，后持钢管追打对方一持刀男子，该男子倒地后歌厅服务生围着殴打该男子，其未动手回歌厅送仲×去医院包扎，后白×开车载其和翟×、齐×、邱×、斌子等人逃往密云，斌子当时拿了棒球棍。
12.证人邱×的证言证实：当天参与打架的有其、“林总”、“曾总”、王×、齐×、仲×、孔×2、高×、杨×、“那仁”、李×、“宰刚”、张志学、“大彬子”、张×3、马×等，歌厅的人基本上都参与了。“大彬子”是内蒙古人在歌厅看场子，打完架后，林总带着其和“大彬子”等人从后门跑了。
13.证人杨×的证言证实：其听见打架出去看见七八个男子围着一个趴在地上的男子，现场有“曾哥”、“刚哥”、“小胖”、李×、“白哥”、“斌哥”，还有几个服务生，李×和“刚哥”拿着刀，其他人有拿棍子的。“林哥”让其打开后院门，进来有七八个人，其认识的有“斌哥”、李×、“刚哥”、“小胖”，都拿着刀，其他人拿着棍子。
14.证人宰×的证言证实：歌厅客人与服务生发生纠纷并互殴，其与齐×拿砍刀追打对方男子，对方一体胖男子被打倒，翟总带其等人去了密云，并说如果觉得没事就回去，其和白×、斌子打车去了杨镇，后来斌子说去大兴，又打车到大兴就分开了。
15.证人齐×的证言证实：因客人与歌厅服务生发生口角，歌厅服务生给客人赔礼道歉，但对方还把服务生拽出去，后双方打了起来。其见胖子拿把砍刀，就跑去库房拿出一把长把刀出来，看见对方一人拿着砍刀向宾馆方向跑，其没有追上，回头看见对方的胖子蹲在地上，几个服务生拿着木棍将胖子打倒在地，其也用长刀把打了胖子两下。这时李×举刀砍该男子一下，宰刚和张×2手里拿着刀也在旁边，后来其和张志学、陶永彬、东东、宰刚一起上了翟×的车去密云，后来就各自走了。
16.证人那×的证言证实：当天其看见仲×被那几个顾客架出去就和对方打起来，双方就互殴起来。对方一个很胖的人拿刀就向歌厅的人乱砍，过一会儿见仲×在旁边擦血，然后有一个人冲对方那个胖子喷辣椒水，对方就往下坡村口跑，歌厅的人拿着镐把追，其没走几步，就碰到经理、张×2和看场子的往回走了，经理和张×2拿着刀。其继续往前走就看到那个胖子头部流血，正捂着头坐在地上，周围站着仲×、胡×还有几个服务生，其中一个服务生已经把镐把收了。后仲×还要打那个胖子，被拉回来了。
17.证人孔×2的证言证实：其持镐把追对方其他人时，看到一红衣男子倒地，齐×、陶永彬、张志学等人持工具围在该男子周围。
18.证人白×的证言证实：其没有参与打架，打架后其开车带着翟×等人逃往密云，车上有陶永彬。
19.证人仲×的证言证实：其和歌厅的客人发生纠纷，其道歉了，对方还是不依不饶，其打了拽其衣领的人，双方就打起来，一个胖子砍了其后背，其拿棒球棍追胖子，追到下坡村，看见胖子躺在地上，旁边是歌厅的人，其打了他两棍子就回歌厅了，其他人如何打的不清楚。
20.现场勘验检查笔录、照片证实：案发时现场的情况。
21.视听资料现场录像证实：被告人陶永彬持械到达案发现场并对被害人有追赶行为。
22.北京市顺义区公安局刑事科学技术检验报告尸检报告证实：赵×符合被他人持锐器（菜刀类）砍击头部，致重度颅脑损伤死亡。
23.北京市顺义区公安司法鉴定中心法医学人体损伤程度决定书证实：邓×身体所受损伤程度属轻微伤。
24.公安机关出具的受案登记表、到案经过证实：本案案发及被告人陶永彬到案的情况。
25.户籍信息证实，被告人陶永彬的身份情况。
本院认为：被告人陶永彬伙同他人持械聚众斗殴，致一人死亡，一人轻微伤，其行为已构成故意伤害罪，依法应予惩处。北京市顺义区人民检察院对被告人陶永彬犯故意伤害罪的指控，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。对于被告人陶永彬及其辩护人所提陶永彬未对被害人赵×进行殴打，只是参与聚众斗殴，应认定为聚众斗殴罪的意见，根据证人证言、辨认笔录、现场录像可以证实陶永彬伙同他人共同殴打被害人赵×致死，其行为已构成故意伤害罪，且系共同犯罪，应对共同的危害后果负责。故被告人陶永彬及其辩护人的意见无事实及法律依据，本院不予采纳。被告人陶永彬在共同故意伤害犯罪中其起次要作用，系从犯，依法应减轻处罚，故其辩护人的其他辩护意见本院酌情予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二款、第二百三十四条、第二十五条第一款、第二十七条，判决如下：
被告人陶永彬犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年6月4日起至2020年6月3日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第三中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 刘伟果
人民陪审员 张大青
人民陪审员 许香菊
二〇一五年十二月三十日
书 记 员 杜学禄