福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）岩民终字第412号上诉人（原审被告）福建连城健智生物技术开发有限公司，住所地福建省龙岩市连城县莲峰镇姚坪县工业园区F12-1，组织机构代码66686777-8。法定代表人蔡毅刚，职务总经理。委托代理人刘天林，福建民丰律师事务所律师。委托代理人王成光，福建民丰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）黄龙源，男，汉族，住福建省龙岩市连城县。委托代理人罗家隆，连城县中心法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）张江南，男，汉族，住四川省自贡市大安区。上诉人福建连城健智生物技术开发有限公司因与被上诉人黄龙源、张江南提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省龙岩市连城县人民法院（2015）连民初字第21号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭�理了本案。上诉人福建连城健智生物技术开发有限公司的其委托代理人刘天林，被上诉人黄龙源及其委托代理人罗家隆到庭参加诉讼，被上诉人张江南经本院公告传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决查明，2011年9月10日，福建连城健智生物技术开发有限公司（甲方）与张江南（乙方）签订《施工合同》，根据《施工合同》的约定，被告福建连城健智生物技术开发有限公司将连城以晴生态科技园显示屏车间、轻航车间、临时停车场地面、各号楼内外墙抹灰塞缝等土建工程承揽给被告张江南施工，合同对工程概况、承包范围、承包方式、双方责任义务、材料管理、合同价款及付款方式、工期、安全施工和文明施工、质量要求进行约定。合同签订后，被告张江南组织人员进行施工。2012年10月16日中午1点钟左右，原告黄龙源与他人一起在与被告张江南商谈好�资即按点工半天80元后，在被告张江南委托雇请建筑工人的受托人罗乾生带路下，进入被告张江南向被告福建连城健智生物技术开发有限公司承揽的以睛生物科技有限公司内一变电房工地施工。原告黄龙源负责楼板上的吊机上下吊物，吊机（建筑工地上用于将建筑材料由地面提升到楼板上的机器）由被告张江南提供并安装完好，吊机在运转至下午5点多时，因将吊机固定在楼板的钢丝绳突然断掉，正在操作吊机的原告黄龙源和吊机一并从约4米高的楼板上甩至地面，造成原告黄龙源受伤的事故，原告随后被送往连城县医院治疗，经诊断为：右胫腓骨下段开放性骨折，花去医疗费1890.89元。因伤势严重，当日转院至龙岩市第一医院住院治疗，经诊断为：1、右足开放性损伤；2、L3爆裂性骨折；3、乙肝病毒携带者；4、低蛋白血症；5、低钾血症；6、低钙血症；7、肝功能损害。住院23天后于2012年11月7日出院，花去医疗费26315.81元。因未治愈，原告又于2012年11月17日到连城县医院住院治疗，经诊断为：1、L3椎体爆裂性骨折治疗后；2、L3右侧突骨折；3、右内裸骨骨折内固定术后4、肝功能异常待查。住院45天后于2013年1月1日出院，花去医疗费10907.43元。出院后，原告于2013年1月16日到龙岩市第一医院复查，花去复查费266.96元，发票姓名为黄龙渔。2013年7月15日在龙岩市第一医院门诊复查，花去复查费131.2元。2014年3月3日到龙岩市第一医院门诊复查，花去复查费101.34元，2014年3月4日在龙岩第二医院门诊检查头部，花去检查费330.05元。2013年10月18日原告黄龙源委托福建鼎力司法鉴定中心对其伤残进行等级鉴定，经福建鼎力司法鉴定中心评定：原告黄龙源L3椎体粉碎性骨折的伤残等级为九级伤残；足弓破坏的伤残等级为十级伤残。原告为此花去鉴定费700�。诉讼中，因被告福建连城健智生物技术开发有限公司对福建鼎力司法鉴定中心对原告伤残进行评定的等级不服，申请重新鉴定，在双方协商一致的情况下，由本院委托福建闽西司法鉴定所对原告黄龙源的伤残等级进行重新鉴定，经福建闽西司法鉴定所重新评定：原告黄龙源腰L3椎体粉碎性骨折的伤残等级为“交通”九级，右足足弓部分破坏的伤残等级为“交通”十级。被告福建连城健智生物技术开发有限公司花去鉴定费760元。事故发生后，被告张江南向被告福建连城健智生物技术开发有限公司借款45000元，被告张江南通过连城县总工会保障与法律工作部和自己共支付原告黄龙源赔偿款30000元。因被告张江南未支付原告其他赔偿款，原告于2013年11月11日向本院提起诉讼，后于2013年11月29日申请撤诉，原审法院裁定予以准许。原告认为，事故发生后，原告多次索赔，二�告仅支付了部分医疗费，其余赔偿置之不理。为维护原告作为提供劳务者的合法权益，请求人民法院依法判令：一、二被告共同赔偿原告黄龙源因提供劳务受到人身伤害的各项损失合计人民币185305.19元。二、由二被告承担本案的全部诉讼费用。庭审前，原告增加诉讼请求，请求人民法院依法判令：一、二被告共同赔偿原告黄龙源因提供劳务受到人身伤害的各项损失合计人民币200336.46元。二、由二被告承担本案的全部诉讼费用。原审判决认为，公民的生命健康权受法律保护。本案中原告黄龙源以半天80元的工资按点工计算工资的方式接受被告张江南的雇请，为被告张江南所承揽的工程操作吊机吊物，原告黄龙源与被告张江南双方间形成提供劳务与接受劳务的雇佣关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被告张江南作为接受劳务的一方即雇主，应当为提供劳务的一方即原告黄龙源提供安全的作业环境和采取必要的安全措施，避免事故的发生，但其未为原告黄龙源提供安全的作业环境和采取必要的安全措施，导致原告黄龙源在作业中因固定吊机的钢丝绳突然断掉，将正在操作吊机的原告黄龙源和吊机一并从约4米高的楼板上甩至地面，造成原告黄龙源受伤，是事故发生的主要原因，对原告黄龙源的受伤存有重大过错，应承担主要责任。原告黄龙源在作业前，未认真细致地对吊机的固定等进行检查，未能避免事故的发生，造成其在作业中受伤，其自身存在一定过错，应承担一定责任。被告福建连城健智生物技术开发有限公司作为建筑工程发包方，未尽到对承建方工程资质的审查义务，明知被告张江南没有建筑施工的资质，仍将工程发包给不具备相应资质的被告张江南，其自身存在过错，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，被告福建连城健智生物技术开发有限公司应对原告损失承担连带赔偿责任。原告诉请要求二被告承担共同赔偿责任的诉请，不予支持。综上，本院确定被告张江南对原告的损失承担90%的赔偿责任，原告自行承担10%的责任.对于被告辩解原告起诉已经超过诉讼时效。因原告治疗最后出院的时间是2013年1月1日，至起诉时未超过1年时间，原告起诉并未超过诉讼时效，被告辩解不成立，不予采信。关于原告在本次事故所遭受的损失应当如何计算的问题，应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定和福建省统计局《2014年福建统计摘要》及相关数据，结合原告的诉请及被告的合理主张予以确定。1、医疗费：原告主张33499.58元（受伤日连城医院1890.89元＋龙岩第一医院住院26315.81元＋连城医院住院10907.43元＋龙岩第一医院发票姓名为黄龙渔复查费266.96元＋龙岩第一医院复查费131.2元＋复查费101.34元＋龙岩第二医院门诊检查头部检查费330.05元-报销6514.1元）。被告认为姓名为黄龙渔以及检查头部的费用与本案无关。原审法院认为被告主张成立，原告医疗费应为1890.89元＋26315.81元＋10907.43元＋131.2元＋101.34元-报销6514.1元=32832.57元；2、护理费7004.8元；原审法院认为原告主张按98.6元／天没有法律依据，应按按福建省2014年度农林牧渔业职工平均工资�算即88.74元／天×68天=6034.32元；3、住院伙食补助费1360元；4、误工费：原告主张167天×98.6／天=16466.2元，被告认为原告的误工期限应自事故发生之日起计算至原告第二次出院之日止共78天，出院当时没有需要休息的医嘱，而连城县医院于2013年11月6日开具的《疾病证明书》属事后补开，其开具日期与该次出院日期2013年1月1日将近一年之久，该证据的真实性及合法性存在质疑，如果出院后确需休息，那么医院于出院时就会开具相关医嘱，因此原告计算第二次出院后的误工无事实和法律依据。其误工标准应按农林牧渔的相应行业标准计算。认为《疾病证明书》虽属事后补开，但也代表医生的认可，可以确认原告的伤情需休养，原告存在误工。但原告主张按98.6元／天计算，因原告所从事的职业属农林牧渔的行业，因此应按农林牧渔的相应行业标准计算即167天×88.74元／天=14819.58元；5、营养费：原告主张4000元，被告认为原告主张过高，且原告出院当时并没有需加强营养的医嘱，因此原告主张营养费无事实和法律依据。原审认为结合原告的伤情及治疗费的支出情况，原告主张4000元营养费过高，原审法院酌情确定原告的营养费为2000元；6、交通费：原告主张877元，原告治疗必定支出相应的交通费用，结合原告的治疗及转院情况，原审法院酌情确定原告的交通费为500元；7、鉴定费（700元＋760元）：原告主张700元，该项费用属必定支出的费用，该费用应由被告承担，同时因重新鉴定的结果与原来鉴定的结果一致，因此重新鉴定的费用760元由被告福建连城健智生物技术开发有限公司承担；8、残疾赔偿金：原告主张129428.88元，被告认为原告的户籍为农村户籍，残疾赔偿金应按照农村标准计算。其次原告的计算方式有误。原审认为根据《连城县总体规划的批复》，莲峰镇属连城县城区规划范围，同时连城县城区属莲峰镇管辖，原告的住所地属连城县的城区范围，其收入来源及消费支出均来自城市，因此其残疾赔偿金应按城镇居民人均可支配收入标准计算。原告虽有二处伤残，但应以其最高伤残等级为计算依据即30816.4元／年×20年×20%=123265.6元；9、精神抚慰金：原告主张7000元，本次事故造成原告九级及十级共二处伤残，必定给原告方带来永久的精神创伤，结合原告的伤情及过错程度，酌情确定原告的交通费为精神抚慰金为5000元。综上原告因本次事故所遭受的损失为医疗费32832.57元、护理费6034.32元、住院伙食补助费1360元、误工费14819.58元、营养费2000元、交通费500元、鉴定费700元、残疾赔偿金123265.6元合计181512.07元以及精神抚慰金5000元。该损失由被告张江南承担181512.07元×90﹪=163360.86元和精神抚慰金5000元合计人�币168360.86元。扣除被告张江南已支付原告赔偿款30000元，被告张江南仍应支付原告赔偿款138360.86元。被告福建连城健智生物技术开发有限公司应对被告张江南应赔偿原告损失承担连带赔偿责任。被告张江南经依法公告传唤，未到庭参加诉讼，属其对自己诉讼权利的处分，依法缺席审理。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决，一、被告张江南应赔偿原告黄龙源医疗费32832.57元、护理费6034.32元、住院伙食补助费1360元、误工费14819.58元、营养费2000元、交通费500元、鉴定费700元、残疾赔偿金123265.6元合计181512.07元的90%即163360.86元以及精神抚慰金5000元合计人民币168360.86元。扣除被告张江南已支付原告黄龙源赔偿款30000元，被告张江南仍应支付原告黄龙源赔偿款人民币138360.86元，该款应于判决生效之日起三十日内付清。二、被告福建连城健智生物技术开发有限公司应对被告张江南应赔偿原告黄龙源的上述损失承担连带清偿责任。三、驳回原告黄龙源的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币4006.1元（原告缓交），由原告黄龙源负担1091.1元，由被告张江南负担2915元。公告费560元，由原告黄龙源负担。宣判后，原审被告福建连城健智生物技术开发有限公司不服，向本院提起上诉。上诉人福建连城健智�物技术开发有限公司上诉称，一、原审认定被上诉人黄龙源与张江南之间形成雇佣法律关系无事实和法律依据，属认定有误。首先，被上诉人黄龙源在原审中未提供任何证据证明其与张江南之间存在雇佣法律关系，而原审认定的“本案中原告黄龙源以半天80元的工资按点工计算工资的方式接受被告张江南的雇请”也是无事实依据的，该认定全凭被上诉人一方陈述，并未有任何证据作为依据。况且上诉人和张江南也是对被上诉人黄龙源的该陈述予以否认，据此根据“谁主张，谁举证”的原则，被上诉人应承担举证不能的不利后果。其次，本案中被上诉人黄龙源与张江南之间事实上系承揽关系，并且该关系从以下事实中可以印证。被上诉人黄龙源在原审提交的《民事起诉状》中所述“2012年10月16日中午1点钟左右，原告邀请了一帮人前往县工业园区”，以及连城总工会出具的证明“黄龙源同志于2012年10月16日在以晴生物集团公司工地承建水泥浇注工程过程中发生意外”可知：被上诉人黄龙源系在承建水泥浇注工程中发生意外的，并且其自身还邀请了一帮人前往，据此足以证明被上诉人黄龙源系讼争工程项目的承揽人，而非简单的工人性质。为此原审法院未能按既已存在的证据作出正确认定，反而以黄龙源的一方陈述且无任何证据证明的片面之词来认定，明显认定有误。二、原审判决上诉人对被上诉人张江南应赔偿的款项承担连带清偿责任没有事实和法律依据。首先，本案中上诉人并未将工程发包给被上诉人黄龙源，更未雇请他，双方不存在任何关系，且上诉人在本案中也不存在过错，因此原审判决上诉人承担连带责任没有事实和法律依据。而且上诉人已将工程项目承揽给被上诉人张江南，且双方签有《施工合同》，其中第三条约定“本合同采用包工包料，包安全、包质量、包工期、包文明施工的方式”，因此因本工程项目所引发的一切安全责任也应当由被上诉人张江南承担，与上诉人无关。其次，本案被上诉人黄龙源受伤系由其自身原因造成，损害后果应当由其自行承担，与上诉人无关。被上诉人张江南和上诉人并未安排被上诉人黄龙源及其雇请的工人使用吊机，而其使用吊机也未事先经过被上诉人张江南和上诉人同意，其使用吊机属擅自使用，且在使用吊机前未仔细检查吊机各部件是否安全、稳固，并在操作过程中未尽到安全注意义务，其存在重大过错，由此导致的损害应由其自行承担。退一步讲，假使上诉人存在一定的过失，那也是选任上的过失，并且根据上述司法解释的规定，本案被上诉人黄龙源作为工程项目的承揽人，且对自身损害的发生存在重大过错，其自身也应当承担主要�任，上诉人承担与选任过失相应的赔偿责任，而非连带责任。三、原审判定的部分赔偿项目及数额无事实和法律依据。（一）护理费。原审依据福建省2014年农林牧渔业职工平均工资88.74元／天计算没有事实和法律依据，且过高，且按60元每天计算。（二）误工费。原审依据医院于被上诉人黄龙源出院将近一年后开具的《疾病证明书》来认定被上诉人黄龙源第二次出院后存在误工依据不足。（三）营养费。原审判定被上诉人黄龙源营养费2000元没有事实和法律依据。被上诉人黄龙源受伤后进行了两次住院治疗，其出院时伤情已经治愈，而且连城县医院于2013年11月6日开具的《疾病证明书》属事后补开，其合法性及真实性存在质疑，不应作为认定原告出院后需加强营养的证据。（四）残疾赔偿金。首先，原告的户籍截止到目前仍为农村户籍，残疾赔偿金应按照农村标准计�。其次，龙岩市人民政府发布的《关于连城县城总体规划的批复》不能作为认定被上诉人黄龙源享受城镇居民待遇的依据。根据该份文件的批复时间和印发时间可知，龙岩市人民政府是2012年11月15日对连城县城总体规划作出的批复，2012年11月20日印发，而被上诉人黄龙源受伤日期为2012年10月16日，说明被上诉人黄龙源受伤时龙岩市人民政府并未作出和印发该份文件，即其受伤时并未在该份文件的规划范围之内，其依法不能享受城镇待遇。（五）精神损害抚慰金。本案中被上诉人黄龙源在承揽工作中自身存在重大过错，损害系由其自身原因造成，因此不宜计算精神损害抚慰金，且原审判定5000元精神损害抚慰金也明显过高。综上，原审法院判决上诉人与被上诉人张江南连带清偿被上诉人138360.86元无事实和法律依据，上诉人的上诉请求有充分的事实和法律依据，请求，一�依法撤销原审民事判决的第一项和第二项，并改判上诉人无需与被上诉人张江南连带清偿被上诉人黄龙源款项138360.86元，或依法发回重审；二、本案一、二审诉讼费用均由两被上诉人承担。被上诉人黄龙源辩称，一、一审认定黄龙源与张江南之间存在雇佣法律关系，有事实依据。根据民诉法的有关规定，当事人的陈述也属证据之一。本案被上诉人黄龙源当庭陈述，是相对方张江南委托他人雇请被上诉人黄龙源去浇注水泥并约定价款的。而本案雇佣方张江南并未抗辩。因此足以认定被上诉人黄龙源与张江南之间存在雇佣法律关系。至于上诉人所提的被上诉人黄龙源的起诉状，是断章取义的，不足以证明被上诉人黄龙源与张江南之间存在承揽关系。起诉状明确表述：“2012年10月13日中午一点左右，原告黄龙源在连城县城区水南尾路上遇见罗乾生，罗乾生（受以晴公司变电房施工负责人张江南委托雇请建筑工人）问原告有没有帮助别人浇捣水泥，原告考虑后答应帮忙邀请一帮人去做，并在与张江南协商后，约定工资每人80元由张江南直接支付”。并且根据连城县建筑市场的交易习惯，这极短时间的劳务都是点工计价的即形成雇佣关系。这些都可证明黄龙源与张江南之间存在雇佣关系。二、一审认定上诉人对张江南的赔偿款承担连带责任，有事实和法律依据。首先，上诉人将工程承包给张江南个人是不争的事实：其次合同约定的免责条款，因违反建筑法的相关规定（将工程承包给无资质的人承建）而无效：第三，本案是一起生产安全责任事故，根据最高人民法院关于审理人损案件的相关规定，上诉人理应承担连带赔偿责任。三、关于残疾赔偿金，应按城镇标准计算。被上诉人黄龙源虽然是农村户籍，但居住在连城县城市规划区内，�相关司法解释的规定，可以按城镇居民标准计算。黄龙源的住所地李彭村位于连城县城市规划区内是众所周知的事实，根据法律的规定，法院也有权依法裁定。综上，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。被上诉人张江南未做答辩。经审理查明，上诉人对原审判决查明部分，提出以下几点意见：1、被上诉人黄龙源与被上诉人张江南商量好价格，可以证明两被上诉人之间属于包工即承揽关系。2、上诉人及被上诉人张江南并未安排被上诉人黄龙源操作吊机，是其自己使用吊机。3、被上诉人张江南并没有提供吊机。被上诉人黄龙源对原审判决认定的事实无异议。本院对双方均无异议的部分予以确认。上诉人、被上诉人均无新证据向本庭提交。本案争议焦点为：1、上诉人是否应当承担对被上诉人黄龙源的医疗费等损失；2、原审判决对被上诉人黄龙源护理费、误工费等�失的认定是否准确。本院认为，根据现有证据判断，本案中被上诉人黄龙源以半天80元按点工计算工资的方式接受雇请，属于雇佣关系，上诉人上诉认为被上诉人黄龙源与被上诉人张江南之间事实上属承揽关系，未提供证据证明，本院不予认定。根据《中华人民共和国建筑法》第二十二条规定，建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。上诉人福建连城健智生物技术开发有限公司作为建筑工程发包方，未尽到对承建方工程资质的审查义务，其明知被上诉人张江南没有建筑施工的资质或安全生产条件，仍将工程发包给不具备相应资质的被上诉人张江南，其自身存在过错。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，上诉人福建连城健智生物技术开发有限公司应对原告损失承担连带赔偿责任。另，原审判决依据连城县医院开具的《疾病证明书》确定具体误工期间及营养费；根据受害人的实际情况确定护理费、精神损害抚慰金，符合事实和法律规定。同时，被上诉人黄龙源居住在连城县莲峰镇，该住所地属连城县的城区范围，原审判决依据被上诉人住所地及主要生活来源及开支等实际情况确定被上诉人黄龙源的残疾赔偿金按城镇标准计算正确，本院予以确认。对上诉人提出的其他上诉理由本院不予认定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4006.1元，由上诉人福建连城健智生物技术开发有限公司负担；一审案件受理费按一审判决计收。本判决为终审判决。审判长吕敏审判员庄小鹏代理审判员梁源二〇一五年八月十三日书记员廖毓斌（代）附：主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……