上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪02民终11496号
上诉人(原审被告)：杨阿敏，男，1982年10月14日出生，汉族，户籍所在地安徽省芜湖市。
被上诉人(原审原告)：上海红漫科技有限公司，住所地上海市普陀区。
法定代表人：马莉莉，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘斌，上海普世律师事务所律师。
上诉人杨阿敏因与被上诉人上海红漫科技有限公司(以下简称“红漫公司”)劳动合同纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2017)沪0107民初5250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
杨阿敏上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回红漫公司一审起诉请求。事实与理由：红漫公司在仲裁审理过程中未提供相应证据，一审中为补救不利的法律后果才提交证据。另外，用人单位的规章制度应当经过职工代表大会或工会确认才生效，且应当告知劳动者并经劳动者确认，方才对劳动者具有约束力。双方所订立的劳动合同中并无明确约定杨阿敏的岗位职责，故红漫公司以杨阿敏不能胜任目前的工作岗位为由解除劳动合同，并无依据。请求二审法院查明事实，依法改判。
红漫公司答辩称，杨阿敏在试用期内没有达到任职岗位要求，经考核不合格，履历不真实并擅自脱岗，没有及时完成领导布置的工作任务，根据劳动合同约定，两次考核不合格即可解除劳动合同。目前杨阿敏原来所在的岗位已经有他人在岗，故客观上无法继续履行劳动合同。请求法院驳回上诉，维持原判。
红漫公司一审起诉请求：判令红漫公司无需自2016年11月16日起与杨阿敏恢复劳动关系。
一审法院查明事实：杨阿敏于2016年6月17日进入红漫公司工作，担任IT部高级经理一职，双方签订有期限自2016年6月17日起至2019年6月30日止的劳动合同，该劳动合同约定杨阿敏的试用期为6个月，试用期自2016年6月17日至2016年12月16日，并载明“乙方(杨阿敏)在试用期内违反甲方规章制度或累计两次试用期考核不合格的，即视为不符合录用条件，甲方(红漫公司)有权予以解除劳动合同”。2016年9月18日至9月21日，杨阿敏向红漫公司请病假。2016年11月8日，红漫公司向杨阿敏出具《终止试用通知书》，该通知书载明“经过试用期间的综合考评，证明您不能胜任目前的岗位要求，自2016年11月16日起终止试用，正式解除劳动关系。”杨阿敏实际工作至2016年11月16日，红漫公司以银行转账形式支付杨阿敏工资至当日。
2016年11月2日金钟翰向杨阿敏发送主题为《关于工作报告》的邮件，内容为“你好，杨经理，红漫的管理部门及经理级以上职员必须在每周一给上级做工作报告，但杨经理在8月19日之后没有做任何的工作报告。请给出理由，并从这周开始做相应的工作报告。”杨阿敏回复为“金总，可能记忆力不好，之前你说是每周五给你下周的工作报告。后来你说邮件速度太慢了。要提高效率，叫我直接向你汇报。如果金总叫我直接发邮件汇报也可以。”金钟翰回复为“你好杨经理，你可能是想错了。或者你是在为你怠慢工作而进行辩解。我不可能让你把正式工作报告改成口头报告，就算我是这样跟你讲的，这么重要的事情肯定是让谁做了翻译的，是谁翻译的呢？当然，因为不能跟你直接用英语沟通，所以我也没有跟你用英语做这样的指示。这个问题请给出合理的解释。”2016年11月2日金钟翰向杨阿敏发送主题为《关于Linux安装》的邮件，内容为“你好，杨经理。我们在3个月前谈过，我们需要安装Linux及CG软件，然而，除了给一个工作站安装了linux系统以外，我没有收到过任何的后续报告。”杨阿敏回复为“关于LINUX软件，当时和你有沟通，你说先安装一台电脑测试。别的电脑何时安装等你的通知。你如果需要分配安装工作，我这边可以尽快进行。”金钟翰回复为“你好杨经理。当然，一开始只要装配号一台测试机就可以。重点在于你要在Linux系统上装上我们的制作软件。这部分工作就算我后续不过问，作为动漫制作公司的IT高级经理的你，不应该妥善的装好软件，并向我报告的吗？请抓住工作的重点。负责红漫的IT的业务人员不应该是总经理或副总经理。作为称职的IT高级经理，必须自己组织工作，开展业务，领先一步考虑到问题并向上级汇报。显然，从你的回复中都可以感知，你的工作态度及工作成果都完全无法到一个合格的IT高级经理的要求。”2016年11月2日金钟翰向杨阿敏发送主题为《关于渲染农场的市场价格分析》的邮件，内容为“你好，杨经理。两天前聚比特告知渲染农场的价格上调了40万元以上，所以我们有必要了解市场情况。因时间紧迫，故需要你尽快摸清相关代理商的价格并作出应对准备的报告。请优先了解Supermicro的产品，其他产品也可以做相应的调查。同时也需要与南京招采中心的李丰兆经理联系，并咨询EWP申请上是否存在其他问题。若对上述事项有疑问，请联系我。”2016年11月4日金钟翰向杨阿敏发送同一主题的邮件，内容为“关于渲染农场的事项，时间比较紧迫，故我已安排其他人进行负责。目前来看，关于服务器需处理的后续事项由其他人跟进为好。”杨阿敏在2016年11月7日回复为“因为生病，身体不允许，请谅解！”2016年11月3日7时54分杨阿敏向金钟翰发送的短信，内容为“金总你好，昨天晚上回家，感觉身体不适，头晕，全身乏力，去医院检查，医生建议我在家休息。故请病假2天(2016.11.3-2016.11.4)所以今天早上的视频会议无法参加。望领导批准。病假流程我会按照公司规定提交ewp。请知悉！”金钟翰短信回复为“不可以。今天早上的会议非常重要，这个会议非常重要，你可知这次会议的重要性？如果你是昨天去的医院的话，请提交医院诊断书。”2016年11月3日杨阿敏向金钟翰发送主题为《关于病假》的邮件，内容为“昨天晚上回家，感觉身体不适，头晕，全身乏力，去医院查检，医生建议我在家休息，故请病假2天(2016.11.3-2016.11.4)。所以今天早上的视频会议无法参加，望领导批准！病假流程我会按公司规定提前EWP。请知悉！”同日金钟翰回复为“你好，杨经理。昨天你说好可以为今天早上8点与加拿大Toonbox以及韩国Redrover的视频会议做好准备。你说到身体不舒服，我很诧异。但如果是真是生病那也确实需要休息。但是，如果你真是因为昨天晚上身体不舒服而去的医院的话，你得尽早通知我们你不能为会议做准备，那么我自然会安排其他人做准备，不至于这么重要的会议发生问题。你在会议开始5分钟前发个短信过来说不能为会议做准备，这种做法我实属不能理解。甚至邮件是在过了原定会议开始时间后发的。”杨阿敏回复为“实在不好意思，昨天晚上从医院回去，整个人昏昏沉沉，今天早上稍微好一点，然后通过通知你们，我也知道会议很重要，如果能参加肯定参加。实在是身体不允许，给大家带来麻烦了！”
一审法院认为，根据法律规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。试用期是指用人单位对新招收职工的思想品德、劳动态度、实际工作能力、身体情况等进行进一步考察的时间期限，是用人单位和劳动者为相互了解、选择而在劳动合同履行期内约定的一定时间的考察期。劳动者的劳动技能往往不具有直接的外在表现形式，需要通过实际工作才能体现出来。试用期制度的设置既是为了促进劳动力资源的充分合理利用，也是为了保障劳动者就业选择权的充分实现。本案中根据双方劳动合同约定，“乙方(杨阿敏)在试用期内违反甲方规章制度或累计两次试用期考核不合格的，即视为不符合录用条件，甲方(红漫公司)有权予以解除劳动合同”。第一，杨阿敏在2016年8月24日的员工试用期考核表上签字确认，其中显示杨阿敏得分59分，直接上级评价“此期间内的工作效果不能满足录用条件”，考核表的备注中写明“如考核结果小于60分，被视为不符合录用条件”，一审法院依法确认杨阿敏对其在2016年8月24日第一次试用期考核不合格的情况应属明知。第二，对第二次试用期考核的结果，红漫公司主张其在2016年10月24日对杨阿敏进行考核，得分为58分，但杨阿敏拒签；杨阿敏则主张其从未见过2016年10月24日的员工试用期考核表。一审法院认为，根据双方签订的劳动合同的约定，上述期间处于杨阿敏试用期，红漫公司有权对杨阿敏在试用期间的表现进行考核，2016年10月24日的员工试用期考核表是否经杨阿敏签字确认并不影响红漫公司对杨阿敏进行的考核结果。第三，红漫公司在2016年11月8日向杨阿敏发出《终止试用通知书》，明确自2016年11月16日终止试用，解除劳动关系，双方对此均无异议，一审法院予以确认。在试用期内，红漫公司有权对杨阿敏的工作表现进行考核，并以此作为考量杨阿敏是否符合岗位要求和录用条件的标准。需要指出的是，本案中杨阿敏认可红漫公司提供证据三往来邮件的真实性，一审法院已将部分邮件内容在前述双方确认的事实中予以列明。上述邮件中金钟翰作为杨阿敏的领导对杨阿敏作出了“从你的回复中都可以感知，你的工作态度及工作成果都完全无法(达)到一个合格的IT高级经理的要求”的表述。一审法院认为，在判断劳动者是否胜任工作的问题上，一个前提是必须明确的：用人单位通过向劳动者支付劳动报酬作为对价，交换劳动者的劳动，从而进行生产经营，实现用人单位的盈利目的。在未见其他有效相反证据的情形下，没有任何用人单位是以日后解聘一名劳动者为目的而去聘用该名劳动者的，此举是违背一个合法理性的用工主体对劳动者基本用工要求和价值取向的。根据双方均确认的往来邮件中记载的内容，杨阿敏的领导金钟翰对杨阿敏所作的各项工作要求和安排系为红漫公司生产经营、实现公司的有效运营为目的，招用杨阿敏作为IT高级经理同样是为了让其组织好IT部门的工作。第四，一审法院认为，试用期内，用人单位和劳动者均可以从多方面、诸角度评判对方是否符合自身的要求，并对此拥有一定的选择权；同时，用人单位在试用期内对员工的评价，应该是在员工所任岗位要求的基础上进行的综合性评价，包括但不限于劳动态度、规章制度的遵守与履行、团队合作精神、主要负责人的评价、对下属的管理能力和管理方式等。当然必须指出的是，试用期间被证明不符合录用条件的判断应当以用人单位在试用期内对劳动者客观的记录和评价作为评价标准之一。纵观本案中杨阿敏在邮件中所反映出其工作完成情况、沟通协调能力、处理问题主动性、日常请假情况及其他履职表现，红漫公司作为以盈利为目的的法人和以雇佣劳动者创造价值为用工宗旨的用人单位，对杨阿敏在履职过程中的上述表现不予容忍，在对杨阿敏进行考核时认定杨阿敏不符合录用条件，并无不妥，一审法院予以认可。综上，红漫公司根据劳动合同约定的解除条件即杨阿敏试用期内两次考核不合格，认为杨阿敏不符合录用条件决定解除劳动关系，并无不当，一审法院依法对红漫公司的诉讼请求，予以支持。
一审法院判决：上海红漫科技有限公司无需自2016年11月16日起恢复与杨阿敏的劳动关系。
本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。
二审期间，双方当事人均未提供新证据。
本院认为，试用期是用人单位与劳动者对双方是否符合彼此关于履行劳动合同的条件，进一步相互考察的一段期间。在此期间内，用人单位有权从劳动者的职业道德、劳动纪律、职业技能、团队合作精神等各方面表现进行综合评价。双方劳动合同中明确约定“乙方(杨阿敏)在试用期内违反甲方规章制度或累计两次试用期考核不合格的，即视为不符合录用条件，甲方(红漫公司)有权予以解除劳动合同”，该约定合法有效，对双方均有约束力。红漫公司主张杨阿敏在试用期内先后两次考核不合格，并提交了两份员工试用期考核表，尽管杨阿敏仅在其中一份考核表上签名，但并不能就此否定红漫公司考核评价的效力。结合红漫公司提供的杨阿敏与其上级金钟翰的往来邮件内容及考勤记录，红漫公司对杨阿敏试用期工作表现所作评价并无明显不当，红漫公司依据劳动合同约定与杨阿敏解除劳动关系，合法有据。综上所述，一审认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人杨阿敏负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 安
审判员 郭征海
审判员 易苏苏
二〇一八年一月二十六日
书记员 陈 艳
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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