河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终10917号
上诉人（原审原告）：李会平，男，汉族，1967年5月19日出生，住河南省偃师市。
委托诉讼代理人：马书克，偃师市府店法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：温俊涛，男，汉族，1972年2月27日出生，住登封市。
委托诉讼代理人：唐丙坤，河南国计律师事务所律师。
上诉人李会平与上诉人温俊涛因农村建房施工合同纠纷一案，均不服河南省登封市人民法院（2016）豫0185民初2405号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年9月21日立案后，依法组成合议庭，于2016年10月20日公开开庭进行了审理。上诉人李会平及其委托诉讼代理人马书克、上诉人温俊涛及其委托诉讼代理人唐丙坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李会平上诉请求：1、依法撤销河南省登封市人民法院（2016）豫0185民初2405号民事判决，发回重审；2、温俊涛承担本案上诉费用。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，依法应予撤销。一审法院漏判了李会平要求的杂工工资14200元，故请二审法院撤销原判。二、一审法院审判程序有误。一审法院在现场勘验时，没有丈量就将建房面积写成了673.5平方米，与建房工程合同中约定的719.5平方米相差较大，由此就少判了9300元。李会平虽然在一审法院的勘验笔录上签了名字，但是对该勘验笔录不服，申请对建房面积重新勘验。
温俊涛辩称：一、如果双方签订的《农村建房承包协议书》为有效合同，该合同第一条明确约定“乙方负责建筑面积的内外粉刷及内外、地板外墙瓷砖的粘贴，包括改造打梁、改造地平”，李会平所诉的大部分杂工均包含在此约定中，是原告应履行的合同义务，温俊涛无需额外支付任何费用；不论双方签订的《农村建房承包协议书》是否为有效合同，李会平所诉的杂工费用均不符合建筑行业习惯和生活常识，不应支持。二、一审法院确定的涉案房屋建筑面积是经过一审法官、双方当事人现场勘验并签字确认的，是合法有效的，不存在任何的程序错误。一审法院确定的涉案房屋建筑面积并不等于李会平所承建的建筑面积，因为李会平并没有完成全部建筑面积内的工程，对未完成部分应从总的建筑面积中予以扣减。三、双方签订的农村建房承包协议书为无效协议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，在合同无效的情况下，支付工程款的前提是交付了合格工程，现涉案工程存在众多质量问题，温俊涛已另行向登封市人民法院提起民事诉讼。在李会平所干工程存在质量问题的情况下，一审法院就判决温俊涛支付工程款是错误的。综上，请二审法院驳回李会平的上诉请求。
温俊涛上诉请求：1、依法撤销河南省登封市人民法院（2016）豫0185民初2405号民事判决，发回重审或依法改判驳回李会平的诉讼请求；2、李会平承担本案诉讼费。事实与理由：一、一审法院没有对合同的效力作出书面认定，且适用法律错误。李会平未取得任何建筑施工企业资质，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，李会平与温俊涛签订的《农村建房承包协议书》为无效协议，一审法院却是按照有效合同进行判决的，故该判决存在重大瑕疵。根据建筑法的相关规定，李会平没有取得建筑资质的情况下为温俊涛承建三层楼房，明显是法律所禁止的，也是无效的。李会平所承建的涉案工程存在严重的质量问题，温俊涛多次要求进行修复，李会平至今不予修复，更谈不上验收合格，在此情况下，李会平要求支付工程款是不应当予以支持的。二、一审法院认定事实错误。李会平所承建工程存在大量的严重瑕疵，温俊涛多次要求修复，李会平均置之不理，时至今日仍未修复完工，已严重影响使用，而一审法院无视此事实，认定“到2016年4月20日工程结束”是错误。一审法院虽然组织李会平、温俊涛进行了现场勘验，确定涉案房屋建筑面积为673.5平方米，而李会平实际施工的建筑面积并不是673.5平方米，李会平对建筑面积内的大厅、二层过道、三层过道内墙瓷砖未予粘贴，此部分建筑面积应从673.5平方米中予以扣除。三、一审法院认为双方签订的建房施工合同是双方的真实意思表示，却没有依据合同第二条约定“乙方完成建筑面积后，甲方付给乙方建筑面积的60%”进行判决，一审判决自相矛盾。
李会平辩称：一、本案的案由是农村建房施工合同纠纷，并非是建设工程施工合同纠纷，因此本案不应依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》进行处理。二、温俊涛与李会平签订建房合同的时候就知道建房的是民工，没有单位，没有建房资质，现在房屋已经建好了，温俊涛也已经使用了，还不支付民工工钱，这样的行为既不合理也不合法。三、在建房期间，温俊涛一直派有监工，所以房屋根本不可能存在质量问题。若有质量问题，温俊涛不可能让拉走现场的施工工具，更加不可能居住使用。四、温俊涛把建房主体工程完工付工钱60%，说成全部工程完工付工钱的60%，由此可见，温俊涛建房工程款明显分成两部分，一部分是主体占60%工钱，另一部分是杂工占40%的工钱。主体工程建成付60%工钱有协议，杂工是临时指派没有协议。向温俊涛讨要工资都要不到，温俊涛不可能多付34580元的工资。
李会平向一审法院起诉请求：1、判令温俊涛支付工程款47843元；2、本案诉讼费由温俊涛承担。
一审法院认定的事实：李会平从事农村房屋建设，2015年11月3日，温俊涛位于登封市××办事处××村的房屋进行改造，李会平与温俊涛签订一份“农村建房承包协议书”，双方约定承包方式为包工不包料，工钱为每平方米200元，后李会平组织工人进行施工，到2016年4月20日工程结束，期间温俊涛已支付李会平工程款115400元，现李会平要求温俊涛支付下欠工程款47843元发生纠纷，产生诉讼。在审理过程中，法院组织李会平、温俊涛进行了现场勘验，李会平、温俊涛均认可涉案房屋建筑面积为673.5平方米。
一审法院认为，李会平与温俊涛之间约定建房，签订了建房施工合同，是双方真实意思表示，建房施工合同关系成立，李会平为温俊涛建房建筑面积为673.5平方米，每平方米工钱为200元，共计134700元，温俊涛已支付李会平115400元，下欠19300元应予以支付；李会平要求温俊涛支付工程款47843元，对超出法院认定的部分，因无证据证明，该院不予支持；对温俊涛的辩由因无充分证据证明，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，判决：一、温俊涛应于本判决生效之日起5日内支付李会平工程款人民币19300元。二、驳回李会平的其他诉讼请求。案件受理费996元减半收取498元，由李会平负担249元，由温俊涛负担249元。
本院二审期间，李会平提交证据如下：1、证人陈某出庭作证证明一份，拟证明涉案房屋已经交付温俊涛使用的情况及杂工的情况；2、杂工记录11张，拟证明给温俊涛建房实际出工的杂工和钢筋款项。
温俊涛对李会平提交的证据1认为该证人的证言与事实不符，陈某作证时提到的房屋建筑面积没有科学的计算依据，陈某不能提供建房现场监工人员的名字，且李会平、温俊涛协商建房价格及签订建房协议的过程中，证人陈某均不在现场，其证言不应予以采信；对证据2认为该证据不属于二审中的新证据，因为在该杂工记录上签名的王全保在一审中已经出庭作证，并详细陈述了建房过程，却从未提起杂工记录，显然该记录是后来伪造的，且李会平在施工过程中聘用的记工员是雷素军，也不是王全保，故对该证据也不予认可。
本院二审期间，温俊涛未提交新的证据。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》及相关法律规定，本院认为，对李会平提交的证据1，因李会平与温俊涛协商建房价格及签订建房协议的过程中，证人陈某均不在现场，且证人关于杂工问题的证言未能与其他有效证据形成完整的证据链，故对其关于杂工部分的证言本院不予采信，陈某关于涉案房屋已交付温俊涛使用的证言，能与一审中的其他证据相互印证，本院予以采信；对证据2，因该杂工记录是李会平单方制作的，未经温俊涛签字认可，本院不予采信。
本院经审理查明的事实与一审法院相同。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，李会平虽然不具有建筑资质，但其与温俊涛签订的建房协议是双方当事人的真实意思表示，且该涉案房屋已交付温俊涛使用，故李会平要求温俊涛按照协议约定的单价200元每平方米支付工程款，应予支持；因李会平、温俊涛对建房面积存在争议，故一审法院于2016年8月12日组织双方到现场进行勘验，并形成勘验笔录一份，李会平、温俊涛均在该勘验笔录上签字予以认可；由该勘验笔录可知，李会平为温俊涛建房总面积为673.5平方米；故温俊涛共应支付李会平工程款134700元。扣除已付的115400元，温俊涛还应支付19300元。李会平上诉称，一审法院漏判了杂工工资14200元，该上诉主张因证据不足，本院不予支持；李会平另上诉称，本案所涉房屋的建房面积为719.5平方米，一审法院在现场勘验时未经丈量就写成673.5平方米，因李会平已在勘验笔录上签字予以认可，且李会平也未提供证据证明该勘验笔录的形成过程存在瑕疵，故本院对李会平的该上诉主张亦不予支持。温俊涛上诉称一审法院适用《中华人民共和国合同法》是严重的法律适用错误，且导致判决结果错误，因李会平与温俊涛签订建房协议时关于“工钱为每平方米200元”的约定是双方的真实意思表示，故一审法院依照《中华人民共和国合同法》的相关规定，判令温俊涛按照协议约定的单价支付李会平工程款并无不当，温俊涛的该上诉理由本院不予支持。温俊涛另上诉称，李会平所承建的工程并未完工，建筑面积内的大厅、二层过道、三层过道内墙瓷砖未粘贴，且存在大量的严重质量问题，因温俊涛称已就该主张在登封市人民法院另案起诉，故本案对此不予处理。温俊涛还上诉称，李会平、温俊涛签订的协议第二条约定“乙方完成建筑面积后，甲方付给乙方建筑面积的60%”，故温俊涛应支付的工程款为80820元，本院认为，该协议第二条只约定了李会平完成建筑面积后，温俊涛支付60%的工程款，并未约定剩余的40%的工程款于何时支付，鉴于本案中涉案房屋已交付温俊涛使用，且李会平在一审诉讼中已明确要求温俊涛支付该40%的工程款，故一审法院判决温俊涛支付该40%的工程款并无不当，对温俊涛的该上诉主张本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费996元，由上诉人李会平负担498元，上诉人温俊涛负担498元。
本判决为终审判决。
审 判 长 扈孝勇
审 判 员 付大文
代理审判员 刘 敏
二〇一六年十一月十日
书 记 员 彭创新