四川省泸州市江阳区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）江阳民初字第2885号
原告曾吉富，男，1958年2月8日出生，汉族，泸县人，个体工商户，住泸县。
委托代理人左良成，四川九狮律师事务所律师。
被告石德海，男，1969年7月7日出生，汉族，泸州市人，个体工商户，住泸州市江阳区。
委托代理人毛元超，泸州市江阳区弥陀法律服务所法律工作者。
原告曾吉富诉被告石德海合伙协议纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员郭红艳适用简易程序，开庭公开审理了本案，原告曾吉富的委托代理人左良成，被告石德海的委托代理人毛元超到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告曾吉富诉称：原、被告于2009年12月6日制定《泸州金牛化肥有限公司章程》，共同出资经营泸州金牛化肥有限公司。2010年5月28日，原、被告以108万元将该公司转让给了李开荣经营，此后由于原、被告因结算发生纠纷，被告曾起诉至泸县人民法院，原告也提出了反诉，在该案中原、被告共同委托四川天平会计师事务所对泸州金牛化肥有限公司财务审计，原、被告此后因故撤回了起诉和反诉，现审计报告已下达，原告为了维护合法利益，请求人民法院判令被告石德海支付原告企业结算款170000元，并由被告承担本案的诉讼费用。
被告石德海辩称：1、根据四川天平会计师事务所出具的审计报告，原告主张的10万借款系原、被告之间的个人借款，与合伙企业无关，且该笔借款已过诉讼时效，我方不认可；2、对原告提出的按公司的章程所约定的份额进行结算我方不认可，被告主张按照审计报告所审计的原、被告实际出资比列进行结算。原告实际出资比例为75.58%，被告实际出资比例为24.42%，公司的亏损应按此比例分摊，原告应支付被告91605.57元；3、2010年7月24日原告向被告借款3万元应当归还；4、被告虽然对审计报告中没有将双方口头约定的被告以技术入股12万元作为被告的出资款以及被告尚有48303.2元的支出没有计入有异议，即使该异议不成立，原告都应该支付被告121605.57元，为此请求法院驳回原告的诉讼请求，原告保留另案起诉的权利。
原告曾吉富为支持其诉讼主张，向本院提供如下证据：1、原、被告成立合伙企业时于2009年12月6日的股东决议和公司章程。2、2009年3月8日原、被告签定的《合伙出资协议》。3、四川天平会计师事务所的审计报告。4、泸州金牛化肥有限公司整体转让合同。5、石德海向曾吉富于2009年5月11日出具的借条一张以及被告石德海2010年8月17日民事诉状一份。6、2009年9月23日被告发给财务室通知。
原告以上述证据证明：1、按公司的章程来看原告出资比例为49%，被告为51%，同时证明在公司运营开始就约定了分配比列和风险承担比列。2、按照双方签订的《合伙出资协议》，原告占51%，被告占49%，由于石德海是公司的法人代表，在工商局办理营业执照时因法人代表出资比例要高于其他股东，所以就进行了调整，变更为原告占49%，被告占51%。3、企业转让款为108万，已得到98万元，余款10万是作为债务的保证金。4、被告在2009年5月11向原告借款10万元，从被告的民事诉状来看也是认可被告向企业借款10万元。5、原、被告投入到公司的资金都要计算利息，利率为月息1.5分。因此原告起诉要求被告给付结算款17万元是符合法律规定的。
被告石德海为支持其诉讼主张，向本院提供如下证据：1、四川天平会计师事务所的审计报告。2、原告出具的欠条复印件一张。
被告以上述证据证明：根据审计报告，原告实际出资比例为75.58%，被告实际出资比例为24.42%，公司的亏损应按此出资比例分摊，另外原告方欠公司的资金3万元的事实。
通过庭审举证、质证，本院对本案的事实确认如下：原告曾吉富与被告石德海于2009年3月8日签订《合伙出资协议》，该协议约定：原、被告共同出资经营泸州金牛化肥有限公司，曾吉富占出资比例的51%，石德海占出资比例的49%。曾吉富任董事长，主要负责公司的财务、人事履行董事长职责；石德海任法人代表兼总经理，主要负责公司的生产经营和销售管理，履行法人代表和总经理职责。同时对合伙终止约定：（1）、共同出资增加的设备各占51%按现有价处理；（2）、现金及产品、原料各占49%处理；（3）、债权债务各占比例分配及承担。2009年12月6日为办理工商登记，制定了《泸州金牛化肥有限公司章程》，2009年12月10日领取《企业法人营业执照》，公司住所地为泸县牛滩镇金牛街，主要从事复合肥生产、销售业务，工商登记注册资金100万元，将注册资金总额调整为：石德海认缴51万元，占注册资本总额的51%，曾吉富认缴49万元，占注册资本总额的49%。2010年5月28日，原、被告与李开荣签订《泸州金牛化肥有限公司整体转让合同》，将泸州金牛化肥有限公司的全部财产转让给李开荣，转让款为108万元。
根据四川天平会计师事务所所出具的川天平会审鉴（2012）133号审计鉴定报告：截止2010年5月28日，公司实收资本为1115984.4元，石德海实际投资272484.4元，占实收资本总额的24.42%；曾吉富实际投资843500元，占实收资本总额的75.58%。
截止2010年12月23日泸州金牛化肥有限公司在经营期间到整体转让共亏损482969.33元，所有者权益为67914元。其中应收账27254元均认可为无法收回，计入亏损，公司所有者利益为李开荣的欠款39620元。曾吉富应在公司报销289852.05元，实际已经领取808600元；目前可得利益为324752.05元；石德海应在公司报销224166.88元，实际已经领取270520元；目前可得利益为226131.28元。
本案在审理过程中，原、被告双方均认可上述审计内容，同时均认可按各自可得利益承担亏损，原告主张按公司章程确定的投资比例承担亏损，即原告承担49%的亏损，被告承担51%的亏损。被告则坚持按双方实际投资比例承担亏损，即原告承担75.58%的亏损，被告承担24.42%的亏损。
上述事实，有原、被告当事人的当庭陈述以及2009年12月6日的股东决议和公司章程、原、被告签定的《合伙出资协议》、四川天平会计师事务所的审计报告、泸州金牛化肥有限公司整体转让合同、2009年9月23日被告发给财务室通知等证据予以佐证，本院依法采信。
本院认为：原、被告双方在平等、自愿的基础上签订《合伙出资协议》后共同出资设立泸州金牛化肥有限公司，泸州金牛化肥有限公司系原、被告共同出资设立的有限合伙企业。根据《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条规定“合伙企业的利润、亏损分担，按照合伙协议的约定办理，合伙协议未约定或者合伙协议约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担”。由于原、被告均认可公司章程是为了办理营业执照的需要由他人代办的，被告石德海没有在公司章程确认的认缴出资比例相关材料上签名，因此原告要求按照公司章程确认的认缴比例即原告认缴49%，被告认缴51%承担亏损的主张缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。本案中，双方在合伙出资协议中约定的“债权债务各占比例分配及分担”中对企业产生的亏损约定不明，为此泸州金牛化肥有限公司产生的亏损应按原、被告实际出资比例分担，根据审计鉴定报告，泸州金牛化肥有限公司的总亏损额为510223.33元（482969.33元＋27254元（双方认可不可收回的应收款）］，原告实际出资比例为75.58%，被告实际出资比例为24.42%，亏损分担为原告承担385626.79元（510223.33元×75.58%）、被告承担124596.54元（510223.33元×24.42%）。原告的可得利益324752.05元与其承担的亏损品迭后，原告应承担60874.74元（385626.79元-324752.05元）的亏损，此外被告石德海于2009年向原告曾吉富的借款10万元系双方之间的个人借款，与泸州金牛化肥有限公司无关，原告要求将此款作为合伙企业的结算款要求被告给付于法无据。故，原告要求分得结算款170000元的请求无事实依据和法律依据，本院不予支持。被告是否享有相应的可得利益，因被告在本案中没有反诉主张，本院不予审理，被告可另案主张其权利。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合伙企业法》第二条、第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告曾吉富的诉讼请求。
案件诉讼费用3700元本院减半收取1850元，由原告曾吉富负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省泸州市中级人民法院。
审判员 郭红艳
二〇一二年十二月六日
书记员 赖宏志