陕西省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）陕刑终329号
原公诉机关渭南市人民检察院。
上诉人（原审被告人）孟磊，男，1991年3月5日出生于陕西省华阴市，汉族，初中文化，农民。2016年10月17日因涉嫌犯故意伤害罪被华阴市公安局刑事拘留，同年11月24日被逮捕，现羁押于渭南市华阴市看守所。
辩护人葛树春、鲁文婧，河北陈华律师事务所律师。
渭南市中级人民法院审理渭南市人民检察院指控原审被告人孟磊故意伤害并原审附带民事诉讼原告人马鑫、张玉侠提起附带民事诉讼一案，于2017年8月11日作出（2017）陕05刑初30号刑事附带民事判决。宣判后，被告人孟磊不服，提出上诉。本院立案受理后依法组成合议庭。经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年1月7日，被告人孟磊与被害人马某甲签订租房协议，租赁马某甲位于华阴市康营村宝莲灯东约五十米处路北的三间门面房经营超市，协议对租赁期限、租赁费及违约责任等进行约定，租赁期间从2014年1月7日至2018年1月7日止，2016年的租金为1.9万元，违约责任是如房屋拆除，按实用时间计算，除不可抗力因素，若违约要赔偿对方损失3万元。2016年9月华阴市政府因城市建设规划决定对该房屋进行征收拆迁，并对征收补偿办法明确规定，拆迁中住宅改营业用房的，给予每平方米1000元的经济补偿；被征收房屋存在租赁的，租赁合同终止，出租人退还尚未实际发生的租赁费，补偿部门对被征收房屋所有权人赔偿。2016年10月20日前完成搬迁的给予奖励。被告人孟磊认为住宅改营业用房补偿的每平方米1千元应给租赁人，因而向马某甲索要7万元。马某甲就此托人与孟磊协商未果，孟磊拒不搬迁。2016年10月16日17时许，马某甲与其二哥马某乙先到孟磊的超市门口用砖头砸桌子并将桌子掀翻，随后其大嫂刘某甲等赶到后欲将超市内东西搬出，为此双方发生厮打，在厮打期间，孟磊从其车中取出一把单刃匕首连刺马某甲四刀，马某甲送医院经抢救无效死亡。当晚21时许，被告人孟磊到公安机关投案自首。经鉴定，马某甲系被他人用单刃刺器刺伤左胸部，致心脏破裂、心包填塞而死亡。
依据上述事实，原审法院认为，被告人孟磊因租赁被害人马某甲的房屋拆迁，向被害人索要高额赔偿并拒不腾房，引发矛盾。案发当日，马某甲伙同他人到孟磊的超市打砸桌椅、强行搬出超市物品，导致双方发生厮打，对案件的引发有过错。在厮打中被告人孟磊持凶器刺伤被害人，致被害人死亡，其行为构成故意伤害罪，依法应予惩处。鉴于被害人马某甲对案件的引发有过错，被告人孟磊有自首情节，并部分赔偿被害人一方损失，依法对被告人从轻处罚。附带民事诉讼原告人要求被告人赔偿丧葬费及抢救医疗费的诉请予以支持；其余诉请无法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十七条第一款、第五十五条一款、第五十六条一款、第六十一条、第六十二条、第三十六条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一款、第二款的规定，以被告人孟磊犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年；赔偿附带民事诉讼原告人马鑫、张玉侠丧葬费、医疗费等经济损失共计32718.1元（已付26000元）。
孟磊上诉提出，其有一定的防卫性质；并有自首情节。请求二审对其依法改判。
辩护人除提出与孟磊上诉理由相同的辩护意见外，还提出本案被害人对引发本案存在严重过错，孟磊赔偿了被害人丧葬费，孟磊主观恶性小、系偶犯、初犯的辩护意见，请求二审予以从轻、减轻处罚。
经审理查明，原审判决认定上诉人孟磊故意伤害犯罪的事实、情节清楚、正确。有下列证据证实：
1、接警记录单、案件来源与破案经过证明，2016年10月16日17时36分报警人张愉1872991****手机号报警称，四十米大道宝莲灯东约二百米处路北平价超市门前发生打架经查，嫌疑人孟磊与其房东马某甲在四十米大道宝莲灯东约二百米处路北平价超市门前因房租事宜发生口角，继而双方发生打架，该孟手持匕首将马某甲戳伤，后马被送医院经抢救无效死亡。当晚21时许，孟磊到刑警队投案自首。
2、租房协议证明，2014年1月7日甲方马某甲与乙方孟磊签订租赁协议，协议约定：一、租期暂定四年，从2014年1月7日至2018年1月7日止。二、租赁费第一年壹万陆千元，第二年壹万柒千元，第三年壹万玖千元，第四年贰万壹千元整。三、甲方将现状房移交乙方，乙方根据自己需要进行室内装修，装修费用自理。四、五（略）。六、如房屋拆除，按实用时间计算，如除不可抗力因素。甲乙双方要保证对方利益。若违约要赔偿对方损失3万元。七……。
3、华阴市人民政府关于古柏行南段景观恢复项目征收补偿安置方案征求意见公告、补偿方案（摘要）、安置手册、货币补偿协议书证明，拆迁中住宅该营业用房的，给予1000元/平方米的经济补偿，被征收房屋存在租赁的，租赁合同终止，出租人退还尚未实际发生的租赁费，补偿部门对被征收房屋所有权人赔偿，装修损失按照租赁合同约定确定受偿主体。
4、证人张某甲（孟磊之岳父）证明，他与马某甲及其大嫂刘某甲谈搬迁赔偿的事，2016年10月6日晚，他让孟磊给房东说一次性给4万元就马上搬，但马某甲不同意，10月16日他从外地回来，孟磊说要向马某甲要七万元。他认为政府拆迁补偿给住改营房屋多加的1千元应是赔偿给租赁户的。
5、证人刘某甲（被害人马某甲之大嫂）证明，2016年9月份，马某甲的房屋拆迁时政府给住改营每平米加1千元，孟磊认为这个钱应给租赁户，要7万元赔偿款，马某甲没有同意，她找孟磊的岳父张某甲谈，也没有结果，后打算让其亲家蔺某甲找张某甲谈，她和家人商量先把超市的东西搬出，若对方阻拦就让蔺某甲说事。她到现场时马某甲已经把对方桌子掀翻，地上乱七八糟一堆东西，并与对方骂起来，双方互相厮打，超市老板的哥哥（孟某甲）用拳头把老二（马某乙）头打出血了，老四（马某甲）用砖头砸到孟某甲头上，马某丙把超市货架踢倒了，孟某甲和马某丙用拳互打，马某丙用砖砸孟某甲的头，孟某甲进超市拿了把砍刀出来，被蔺某甲拦住。这时她见马某甲捂着胸口弯着腰站着，脸色都变了，超市老板拿着刀在一旁站着，她就赶紧喊让救人，后马某甲经抢救无效死亡。
6、证人马某乙（被害人马某甲之二哥）证明，10月16日下午6时许，他和马某甲到超市门口时，孟磊及其妻子、嫂子、姐夫等人在超市门口圆桌前坐着，蔺某甲也在场，马某甲把圆桌掀了，孟磊和其哥哥（孟某甲）就与马某甲打起来，双方拿塑料凳子抡，后又从地上捡起砖头互扔，期间孟某甲用砖头扔到马某甲背部，他和蔺某甲及孟磊的姐夫（党某甲）一直在拉架。刚拉开，他大嫂刘某甲、三弟马某丁、侄子马某丙赶来了，刘某甲让把超市的东西搬出，马某丙和其朋友进超市搬东西，孟某甲挡住不让搬，就和马某丙厮打起来。马某甲也进到超市与孟某甲对打，孟磊也与马某甲、马某丙打起来，很快四人从超市出来在门口用砖头互扔，马某甲用砖头砸孟某甲的头，孟某甲从超市拿了把刀子出来，他上前阻挡，这时马某丙在超市东边喊“看把我四大（马某甲）打成啥了”，马某甲在超市门口东南方向四五米远的地方躺着，他掀开衣服看见左胸下有一处刀伤，满身是血，孟磊拿刀子在旁边站着，马某丙等人把马高某甲送医院抢救。
7、证人蔺某甲（被害人马某甲大哥的亲家，绰号黑蛋）证明，刘某甲让他从中说合马某甲与孟磊之间的事，10月16日12时许，刘某甲打电话说准备去超市说事，如果对方再不同意，就直接搬东西，这样就占主动了，他也好出面说话。5时许他到超市时，马某甲和马某乙已经到了，接着二人和超市的人吵起来，还掀翻桌子，超市的两个小伙子用砖头砸，马某乙被其中一个小伙用砖拍到头上流血了，马某乙、马某甲用超市门口的塑料凳子朝对方扔、砸，这时刘某甲和其子马某丙赶到，马某丙用拳打其中一个小伙，那个小伙就进超市提了把砍刀出来，他上前去挡，这时另一个小伙跑到超市门口一辆白色小车上拿了一把十几公分长的小刀子，他去夺刀时被绊倒了，后拿刀子的小伙被马某丙逼到马路边上，马某甲手捂着肚子在超市的楼梯沿上坐着倒下去了，肚子流着血，他们就让赶紧把人送往医院。
8、证人马某丙（被害人马某甲之侄子）证明，案发当日他和郭某甲、王某甲开车经过平价超市门口时，看见母亲和他四叔、二叔、三叔在和超市的人说事，他和王某甲下车去看。他踢倒了超市的货架，和对方互相厮打，并用砖头砸到了一个小伙的后脑勺上，后那个小伙从超市提了把砍刀，被人拦住。后看见他四叔躺在地上不动，开超市的男的手里拿着一把匕首站在旁边，被王某甲拉着，他跑到跟前，见他四叔左胸口下方有一大约三公分宽的伤口，留了好多血。
9、证人王某甲（马某丙之友）证明，当天马某丙和他坐郭某甲的车去黄河厂接娃，下午5时路过宝莲灯东约二百米路北平价超市门口时，看到马某丙的母亲、四叔、二叔、三叔等人和开超市的人正在吵架，他和马某丙下车过去，马某丙也和对方打起来，后马某丙四叔与一个拿匕首的小伙厮打在一起，马某丙四叔从背后抱着那个小伙，两个人不停厮打，拿匕首的小伙用刀往马某丙四叔的左胸腔下面戳了一刀，马某丙四叔就倒在地上不动了，同时听见有人喊：“拿刀子戳人了”，他赶紧上前阻拦，拿刀子的小伙好像有些害怕，再没敢戳，拿着刀子原地站着，他们就把人送往医院。证人郭某甲（马某丙之友）证明他开车拉马某丙和王某甲去黄河厂，经过宝莲灯附近一家平价超市时，马某丙和王某甲去平价超市。证人王某甲（马某丙之友）证明他开车拉王某甲、马某丙等人去医院救马某甲。
10、证人党某甲（被告人孟磊之姐夫）证明，2016年10月16日下午6时许，他、孟某甲（孟磊之兄）和孟磊在平价超市门口聊天时，房东、房东的二哥、三哥和嫂子来到超市，又来了两辆小车停在超市门口，房东走到他们跟前边骂边把桌子掀翻了，他把桌子扶起，房东又用砖头把桌子砸了个洞，接着孟某甲、孟磊就和房东相互拳打脚踢，房东的二哥或三哥拿塑料凳子砸孟某甲的头背部，孟某甲也用木头躺椅抡对方，孟磊和房东在东边打。正打的时候，停在超市西边的车上下来四个小伙，手里拿着棍棒进到超市砸店，他和孟某甲去阻止，房东及其二哥、三哥、嫂子在东边和孟磊厮打着。孟某甲刚进店，就被那四个小伙用棍棒打的撵出来，紧接着这四个小伙就把孟某甲围住拳打脚踢，还用砖头往头上砸，孟某甲抱头蹲在地上。这时好像听到房东的大嫂叫这几个小伙赶紧走，这几个小伙就沿着马路往东边走了，孟某甲起来跑到店里拿刀准备再出去打对方，在店门口被他们拦住，过了一会就晕倒了，他们把人送到县城医院。
11、证人孟某甲（被告人孟磊之兄）证明，10月16日下午5时许，他、孟磊和党某甲在超市门口坐着，有人找张某甲，后马某甲过来，拿砖头边骂边砸超市门口的桌子，他准备用躺椅砸马某甲，不知被谁拉倒了，起来后他扑着要打马某甲，马某甲也要打他，被旁边的人拉开。这时他见马某甲的大嫂打电话后从西边来了四五个小伙，马某甲大嫂说“砸店”，那四五个小伙就进店把货架推倒，他准备掏手机拍照时被一个小伙一拳打到脸上，几个人对他拳打脚踢，他从地上捡了块砖朝打他的人砸去并从地上起来，不知谁又用砖朝他头上砸了三下，头上流血，他就到店里取了把砍刀出来，是平时出售的工艺品，被妻子和姐夫党某甲夺下后，他就晕倒了。
证人李某甲（被告人孟磊之姐夫）证明，他和妻子到医院看到孟某甲后脑勺有伤，腰部好像有些骨折。
12、证人张某乙（孟磊之妻）证明，10月16日下午，她看到打架就用嫂子张某丙的手机（1872991****）报警。
证人张某丙证明张某乙用其手机拨打报警电话。
13、证人孟某乙（华山镇王道一村村长）证明，他带孟磊到公安机关投案。
14、华阴市人民医院的门诊病历及诊断证明，马某甲2016年10月16日下午6时入院，8时40分死亡。
15、现场勘验检查笔录、提取笔录、现场方位图及照片证明，现场位于华阴市岳庙办康营村平价超市，现场发现：过道的塑料圆桌有破口，椅子被推倒，货架有货物散落，有点状血迹、滴落状血迹、血泊状血迹。并对4处血迹、刺切痕迹进行了提取。4处血迹分别为：
(1)距310国道路北沿向北7m、距混凝土地面东沿向西1m的位置发现散落的点状血迹，该处血迹上发现有擦刮痕迹；
(2)距血迹(1)东北方2.7m有一40×20cm的滴落状血迹；
(3)距血迹(2)北侧2.6m有一3×4cm的血泊状血迹，该处距北侧墙沿20cm;
(4)超市门口西侧距北侧墙面1m处发现滴落状的血迹。
16、扣押清单及照片证明，2016年10月17日从孟磊身上扣押一把单刃折叠匕首，该匕首打开长23厘米，折叠后长13厘米，深色木把；短袖一件，运动裤一条，运动鞋一双。
17、指认、辨认笔录及照片证明，被告人孟磊对作案地点即宝莲灯东约二百米路北其经营的超市门口进行了指认。并对其作案时所使用刀具进行辨认。
18、辨认笔录证明，马某乙、刘某甲分别辨认出孟磊就是拿着刀子站在马某甲旁边的人；孟某甲就是用砖头砸马某甲，后来和马某丙厮打的人。马某丙辨认出孟某甲就是和其打架的人，其用砖头砸了此人的头部；另辨认出孟磊就是拿着刀子站在马某甲旁边的人。孟磊分别辨认出马某乙就是夺其手里刀子的人；刘某甲就是在现场拉架的人；马某甲就是其用刀子戳死的人；其无法辨认出马某丙。
19、陕西省华阴市公安司法鉴定中心（华阴）公（司法）鉴（法医）字[2016]第084号法医学尸体检验鉴定书证明，尸表检验，①左侧肋缘上、腋前线内侧有一纵斜形创口，大小3.6cmxl.2cm，创绿创壁整齐，创角下锐上钝，创周无挫擦伤，创腔无组织间桥，深及胸腔。②左肩上侧有一前后方向，大小2.2cmx0.5cm的创口，创角上钝下锐，创缘创壁整齐，创腔无组织间桥，创道斜向右侧，沿皮下潜行约6cm。③右手中指近节尺侧、无名指近节挠侧分别有一长约1-1.5cm的表浅创口，创缘整齐，仅累及皮肤，两创在同一水平位置。④右膝关节前外侧有一纵斜形长1cm的创口，创缘整齐，深及皮下。⑤右大腿中段后侧，有一横形创口，大小2cmx0.8cm，创缘创壁整齐，创角内钝外锐，创腔无组织间桥，深及皮下约4cm。论证：根据尸体①②③④⑤创，创缘创壁整齐，创周无挫擦伤，创腔无组织间桥，分析系锐器形成，又据创角一锐一钝，创口小，创道深，分析系单刃刺器形成。③创为抵抗或搏斗伤。根据尸体左侧胸腔、腹腔、心包腔内有大量血性液体及血凝块，腹腔混有食物残渣，左肺、胃、心脏裂伤，分析马高峰系因心脏破裂、心包填塞而死亡。①创为致命伤。鉴定意见为：马高峰系被他人用单刃刺器刺伤左胸部，致心脏破裂、心包填塞而死亡。
20、陕西省华阴市公安司法鉴定中心（渭）公（司法）鉴（法物）字[2016]第1212号法庭科学DNA鉴定书证明，鉴定意见为：(1)单刃折叠刀刃部上以及现场血迹③棉签拭子上均检出人血，且与死者马某甲血样的基因分型结果一致，似然比率为2.73x1017。(2)现场血迹①、④棉签拭子上检出入血，且与伤者孟某甲血样的基因分型结果一致，似然比率为5.67x1018；(3)嫌疑人孟磊短袖上检出人血，且与嫌疑人孟磊血样的基因分型结果一致，似然比率为6.37x1018。(4)嫌疑人孟磊外裤上检出入血，但与死者马某甲、伤者孟某甲以及嫌疑人孟磊血样基因分型结果均不一致。
21、陕西省华阴市公安司法鉴定中心（华阴）公（司法）鉴（法医）字[2016]第093号法医学人体损伤程度鉴定书记载，鉴定意见为：孟某甲的损伤程度为轻微伤。
22、领条证明，马某甲之子马某丁于2016年11月10日从公安机关领取孟磊家属所付丧葬费26000元。
23、上诉人孟磊供述，马某甲的门面房要拆迁，他要赔偿7万元，但马某甲只给1.1万元，他嫌少就没有腾房。10月16日下午6时许，他和哥哥孟某甲、姐夫党某甲、嫂子张某丙及妻子张某乙在超市门口东边圆桌前闲聊，马某甲边走边骂到他们跟前把桌子掀了，他把桌子扶起来，马某甲在地上捡块砖又把桌子砸烂了，还骂他哥孟某甲，后两人就用拳互打对方，他们就拉他哥，他哥孟某甲从身边拿着一把躺椅准备砸马某甲，他姐夫和嫂子把躺椅夺下来，这时来一辆越野车停在超市西边，从车上下来一个年龄大的人问“谁是张某甲的女婿”，他回答是，这时他哥孟某甲说“谁来说赔偿的事都不说了”，马某甲和他大嫂、二哥还有从另一辆车下来的三四个小伙一起走到超市门口，不知谁说“把东西往外边扔、砸”，后马某甲嫂子、二哥还有三四个小伙就到超市里砸东西，他准备挡时他哥孟某甲说“让他们砸”，并准备掏手机摄像时，马某甲用拳头打了他左脸几拳，又用砖砸，他用胳膊挡了一下，一脚把马某甲蹬倒，用拳朝马某甲脸上打了两三下，马某甲的二哥和嫂子把他拉开，马某甲又用地上的砖追撵着打他，他就到车上副驾驶车门的兜里拿出一把刀子，用刀子抡着说“你们不要过来，过来了我就用刀子戳呀”。马某甲拿着砖还要撵他，他就往南边公路边上退，马某甲的二哥从背后拉他的右胳膊想夺刀子，他就用刀子抡，马某甲拿着砖扑上来打他，他用左胳膊挡了一下砖掉到地上，又用左胳膊把马某甲的脖子夹住顺势压住，马某甲就成半蹲的样子，他面朝东北方向也半蹲着，马吗右侧身子紧贴着他，用拳打他胸部，马某甲的嫂子拉他左胳膊想让他把马高峰松开，马某甲的二哥拉他的右手夺刀子，他一着急就用刀子朝马某甲身体左侧戳了几下，期间马某甲还用手挡了一下，其中一刀应该是划到马某甲的手上了，戳完后他把马某甲松开，马某甲就坐在超市东边的路沿上。这时打孟某甲的一个高个子小伙向他要刀子，他就往公路边走，这时看见他哥拿了一把七十公分长的砍刀出来了，头脸上都是血，他跑到跟前，嫂子张某丙和年龄大的男子夺了他哥手上的刀，他哥就晕倒了，后他在村长的带领下到公安机关投案。刀子是一把单刃折叠刀，折叠后约十几公分长，打开后约二十公分长，木纹刀把，是他去年8月通过淘宝买的，觉得比较好看，偶尔还可防身。案发时拿刀是看到对方拿砖了，想拿刀子吓唬对方。
上述证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人孟磊租赁被害人马某甲的房屋从事超市经营，因该房屋被政府拆迁，双方为腾房补偿问题多次协商未果。案发当日，马某甲伙同他人到孟磊的超市打砸桌椅、强行搬出超市物品，双方发生厮打，厮打中上诉人孟磊持凶器刺伤被害人，致被害人死亡，其行为已构成故意伤害罪，依法应予惩处。马某甲在因孟磊向其索要高额赔偿并拒不腾房情况下，伙同他人到孟磊的超市打砸桌椅、强行搬出超市物品，导致双方发生厮打，对引发本案存在过错；上诉人孟磊有自首情节；并部分赔偿被害人一方经济损失，依法可对上诉人孟磊从轻处罚。对上诉人孟磊及其辩护人所提孟磊有防卫性质的上诉理由及辩护意见，经查，马某甲伙同他人到孟磊经营的超市内打砸桌椅、强行搬出超市物品，系在因孟磊向其索要高额赔偿并拒不腾房情况下实施的引发本案的过错行为；双方为此发生厮打，上诉人孟磊即从车上拿出匕首，向半蹲的被害人身体连续刺戳，伤害故意明显，其行为不具有防卫性质，故其此节上诉理由及辩护意见不能成立。对孟磊及其辩护人所提被害人对引发本案存在过错、孟磊有自首情节、孟磊家属赔偿被害人部分经济损失、孟磊系初犯、偶犯的上诉理由及辩护意见，经查，原审已经充分考虑并做了适当判处，故其此节上诉理由及辩护意见亦不再支持。原审判决定罪准确，判处适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 冯 洁
审判员 孙 涛
审判员 乌新刚
二〇一七年十一月二十一日
书记员 杜 帅