新疆维吾尔自治区
吐鲁番地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）吐中民一终字第370号
上诉人（原审原告）齐银林，男，汉族。
委托代理人杨惠荣，乌鲁木齐市新市区巨兴法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）鄯善县震华矿业有限责任公司。
法定代表人周建华，公司总经理。
委托代理人柳凯，鄯善县城镇法律服务所法律工作者。
上诉人齐银林与上诉人鄯善县震华矿业有限责任公司劳动争议纠纷一案，上诉人齐银林、上诉人鄯善县震华矿业有限责任公司均不服鄯善县人民法院（2013）鄯民一初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人齐银林的委托代理人杨惠荣，上诉人鄯善县震华矿业有限责任公司的委托代理人柳凯到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，原告2009年8月23日起在尖山二矿工作，2009年9月21日，原告在工作时受伤。2010年8月，原告向鄯善县劳动仲裁委申请仲裁，要求确认与被告有劳动关系，经鄯善县仲裁委仲裁，确认原被告双方有劳动关系。2010年8月30日，原告提出工伤认定申请，经吐鲁番地区劳动和社会保障局认定为工伤。2011年3月29日，经吐鲁番地区劳动能力鉴定委员会鉴定为9级伤残。原告因工伤保险待遇在2011年7月向鄯善县劳动仲裁委申请仲裁，后对仲裁结果不服而向我院提起诉讼。我院作出（2011）鄯民一初字第810号判决书后，被告不服提出上诉，吐鲁番地区中级人民法院以（2012）吐中民一终字第418号裁定将该案发回重审。另查明：2009年9月21日原告受伤后，即到鄯善县天山医院住院治疗，在鄯善县天山医院住院治疗15天，医疗费由被告工作人员支付。此后，原告转院到自治区人民医院治疗，原告花费医疗费11477.2元，住院66天。自治区人民医院医嘱因原告家庭困难，患者家属自己护理，出院后继续护理半年，加强营养，休息一年左右。原告为做伤残鉴定支出鉴定费300元。
原审认为，原告在被告鄯善县震华矿业有限责任公司工作期间因工受伤，事实清楚，有吐鲁番地区劳动局工伤认定结论通知为证。原告齐银林应依照《工伤保险条例》和新疆维吾尔自治区实施《工伤保险条例》办法的规定，享受各项工伤保险待遇。原告要求与被告解除劳动合同，原告是因工作受伤，可以要求解除劳动合同，故本院对原告的该项请求予以支持。
关于原告要求被告支付双倍工资73203.25元，《劳动合同法》八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资。据原告自述，其2009年8月23日起在尖山二矿工作，2009年9月21日受伤，此时原告工作未满一个月，故单位可以不签订书面劳动合同，对其请求本院不予支持。原告请求被告缴纳社会保险金的请求，因原告工作期间不满一月，对此请求不予支持。关于原告要求被告支付经济赔偿金的请求，因原告主动提出要求解除劳动合同，故对此项请求不予支持。
关于一次性伤残补助金、一次性就业补助金、一次性医疗补助金，原告系工伤，且达到九级标准，应得到上述补助。原告的伤残经鉴定是9级伤残，据《工伤保险条例》37条的规定，职工9级伤残的，一次性伤残补助金为9个月本人工资。《工伤保险条例》第64条规定，本人工资指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。2008年职工工伤缴费工资为1683元，原告的一次性伤残补助金为1683×9=15147元。
据新疆维吾尔自治区实施《工伤保险条例》办法第29条的规定，一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金，9级伤残以终止或者解除劳动（聘用）关系时所在州、市（地）上年度职工月平均工资为基数，一次性医疗补助金按7个月计发，一次性伤残就业补助金按15个月计发。2008年职工月平均工资为1786元／月，故原告的一次性医疗补助金为1786×7=12502元，一次性伤残就业补助金为1786×15=26790元。
关于原告要求停工留薪工资，原告伤残系9级，据《工伤保险条例》和《新疆维吾尔自治区工伤职工停工留薪期管理实行办法》的规定，停工留薪期工资待遇应为工伤职工在本单位受工伤前12个月的平均工资福利待遇。2008年职工平均工资为1786元／月，原告的停工留薪期为6个月，停工留薪工资为1786×6=10716元。
关于医疗费、停工留薪工资、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、营养费的问题，原告的医疗费、鉴定费有票据的合计为11777.2元，对此由被告承担；住院伙食补助费，原告只主张54天的，予以支持，据《新疆维吾尔自治区事实工伤保险条例办法》第26条规定，职工住院治疗工伤的，由所在单位按70%的标准发给住院伙食补助费，故其住院伙食费为25×54×70%=945元。交通费、住宿费，原告要求被告给付4368元，酌情支持3000元；营养费，《工伤保险条例》关于职工应享受的工伤保险待遇中无此项目，不予支持；陪护费，据医院的疾病证明书，原告在出院半年后需要护理，加上原告住院时间，合计原告需护理时间为8个月，原告的陪护费为1786×8=14288元。综上，据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十条、第三十三条、三十七条、新疆维吾尔自治区实施《工伤保险条例》办法第二十九条之规定，判决：一、原告要求与被告解除劳动合同，本院准许；二、被告应自本判决书生效之日起十日内给付原告一次性伤残补助金15147元，一次性工伤医疗补助金12502元，一次性伤残就业补助金26790元，停工留薪工资为10716元，医疗费、鉴定费11777.2元，住院伙食费945元，护理费14288元，合计为92165.2元。
宣判后，原审原告齐银林、被告鄯善县震华矿业有限责任公司均不服，向本院提起上诉。
上诉人齐银林上诉请求：一、撤销鄯善县人民法院（2013）鄯民一初字第3号判决书；二、判决上诉人与被上诉人解除劳动关系；三、判决被上诉人支付双倍工资73203.25元；四、判令被上诉人为上诉人补缴社会保险金（2009年8月23日至2011年5月）；五、判令被上诉人支付经济赔偿金12731元；六、判令被上诉人支付一次性伤残补助金21462.64元，一次性就业补助金47741.25元，一次性医疗补助金22279.25元；七、判令被上诉人支付医疗费12264.57元，停工留薪工资63655元，住院伙食补助费1350元，交通费4368元，鉴定费300元，营养费15000元，陪护费37131.5元；八、由被上诉人承担本案诉讼费用。上诉人齐银林认为：1、双方从未签订过劳动合同，原审法院判决双方解除劳动合同实属认定事实不清，上诉人要求解除的是双方的劳动关系，不是从未签订过的劳动合同。2、原审认为上诉人从工作到受伤时间不满一个月，因此被上诉人可以不与上诉人签订劳动合同，故不支持上诉人要求索要双倍工资和补缴社会保险的诉讼请求，属于认定事实不清适用法律不当。在本案中上诉人自2009年8月23日到被上诉人处工作之日起，上诉人就与被上诉人建立了劳动用工关系，到2009年8月23日因工作受伤暂时不能工作，应当享受是停工留薪期间的工伤待遇，不是用工关系的解除和终止，上诉人与被上诉人建立的劳动用工关系依然存在，被上诉人就应当与上诉人签订劳动合同，办理社会保险，这是被上诉人的法定义务。而被上诉人至今为止也未与上诉人签订劳动合同，办理社会保险，因此上诉人起诉索要双倍工资和补缴社会保险的诉讼请求应当得到支持。3、原审对上诉人的一次性伤残补助金、就业补助金、医疗补助金、停工留薪期间的工资的标准数额判决有误。上诉人认为一次性伤残补助金和停工留薪期间的工资应为被上诉人单位的缴费基数不是鄯善县缴费基数，就业补助金、医疗补助金应当适用解除劳动合同时参保地区在岗职工平均工资计算，也不应适用鄯善县缴费基数。4、原审对上诉人的停工留薪时间和标准判决错误，本案中上诉人光住院时间就有2个多月，出院后至今未愈。医院根据病情出具了6个月的陪护证明和1年的休假证明，可是原审法院只判了6个月的停工留薪时间显失公平，计算标准也不应按鄯善县缴费基数为依据。5、上诉人受伤住院，自治区人民医院医嘱：因上诉人受伤严重且家庭困难，本应由专业护理人员陪护，现由上诉人家属陪护，出院后继续护理半年，需加强营养。医院已经出具要加强营养的医嘱，被上诉人就应当承担营养费。6、工伤保险条例办法规定，职工住院治疗工伤的，由所在单位按其出差费的70%支付住院伙食补助费，本案中，被上诉人未举证其单位出差费是多少，那么上诉人的住院伙食补助费就应当按照新疆差旅费的全额的标准支付，即每天25元。
上诉人鄯善县震华矿业有限责任公司辩称：上诉人齐银林要求我方支付相关费用，系程序错误。公司的矿点是承包给温州一家公司，仲裁裁决中也予以了查明，根据工伤保险条例规定，上诉人齐银林的损失应当由温州兴安矿山公司承担，我方不应当承担赔偿责任，从2008年11月7日到2017年11月3日期间，我公司将矿山承包给温州兴安矿山公司，承担义务主体应当是温州兴安矿山公司。工伤赔偿标准按照鄯善县标准是正确的，请求驳回上诉人齐银林的诉请。
上诉人鄯善县震华矿业有限责任公司上诉称：请求依法撤销鄯善县人民法院（2013）鄯民一初字第3号判决书，驳回被上诉人齐银林原审全部诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉人鄯善县震华矿业有限责任公司认为，一、原审法院审理本案程序有误。被上诉人依法请求鄯善县劳动争议仲裁委员会确认被上诉人与上诉人存在劳动关系，鄯善县劳动争议仲裁委员会以（2010）鄯劳仲案第44号仲裁裁决书，该裁定裁定上诉人与被上诉人存在劳动关系，因该裁决书根本没有给温州兴安矿山建设有限公司依法送达，所以该裁决书根本没有生效。被上诉人申请公司认定、劳动能力等级鉴定、劳动仲裁以及向法院提起诉讼等程序是基于劳动关系的确立而提起的，（2010）鄯劳仲案第44号仲裁裁决书都未生效，原审法院审理本案，显然是适用程序有误。二、被上诉人诉讼上诉人主体有误。上诉人与温州兴安矿山建设有限公司签订了鄯善县震华矿业有限责任公司尖山二矿井巷工程及铁矿石开采合同书，合同期限为2008年11月1日至2017年10月30日，温州兴安矿山建设有限公司有矿山工程总承包三级资质，并且有用工主体资格。根据《工伤保险条例》第四十三条第二款：“用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担”以及劳社部法（2005）12号关于确立劳动关系有关事项的通知第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”的规定，上诉人与被上诉人根本不存在劳动关系，上诉人不应承担本次事故责任。三、原审法院认定事实有误。1、上诉人的工作人员根本没有给被上诉人支付过任何医疗费，原审法院认定上诉人给被上诉人支付医疗费显然是认定事实不清。2、被上诉人提起的仲裁，因（2010）鄯劳仲案第44号仲裁裁决书根本没有生效，至此被上诉人主张的一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金、一次性伤残赔偿金、医疗费、护理费、住院伙食补助费、停工留薪工资等相关赔偿费用无法得到实现。3、医疗费不是一次性产生，也不是连续产生，据温州兴安矿山建设有限公司工作人员陈述，被上诉人的病在鄯善县天山医院住院治疗完毕，至于被上诉人在乌鲁木齐住院治疗是否是因同一事故产生的，被上诉人没有递交任何证据来证实，被上诉人的医疗费显然是不客观真实。4、停工留薪计算标准过高。5、交通费住宿费不客观真实。6、护理费计算标准有误。原审法院计算停工留薪工资仅仅是6个月，护理费不可能超过六个月。原审庭审查明的事实，护理人员是被上诉人的家属，被上诉人根本没有递交其家属干什么工作，原审法院认定护理费为每月1942元，显然没有任何事实依据。综上所述，原审法院根本没有查实（2010）鄯劳仲案第44号仲裁裁决书是否生效，被上诉人在原审也未递交该裁决书的生效的证据，并对上诉人将尖山二矿井巷工程及铁矿石开采承包给温州兴安矿山建设有限公司的事实不顾，原审法院的裁决，显然是适用程序有误、诉讼主体有误，并且认定事实不清，判决严重不公，根据《民诉法》有关规定，请求二审法院依法查明事实，撤销（2011）鄯民初字第810号民事判决，并依法驳回被上诉人在原审的全部诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。
上诉人齐银林辩称：本案程序合法，主体适格，鄯善县仲裁委的裁定书认定事实清楚，仲裁书已经送达，对方如对仲裁书有异议应当在法定期限内提出，未在法定期限内提出视为认可。上诉人无证据证明与温州兴安矿山公司签订工程合同，上诉人提供的证据与本案无关，对其主张不应当得到支持。请求驳回上诉人鄯善县震华矿业有限责任公司得上诉请求。
二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案中上诉人鄯善县震华矿业有限责任公司诉称自己不是用工主体，已将尖山二矿发包给温州兴安矿山建设有限公司，认为确认上诉人齐银林和上诉人鄯善县震华矿业有限责任公司双方存在劳动关系的（2010）鄯劳仲案字第44号裁决书，未向温州兴安矿山建设有限公司依法送达，裁决书未生效，不应承担赔偿责任的请求。因鄯善县劳动仲裁委（2010）鄯劳仲案字第44号裁决书裁定上诉人齐银林和上诉人鄯善县震华矿业有限责任公司存在劳动关系，仲裁裁决书已送达上诉人齐银林和上诉人鄯善县震华矿业有限责任公司，且在法定期限内，上诉人鄯善县震华矿业有限责任公司未对该仲裁裁决起诉，该裁决书已生效。且裁决书未认定上诉人齐银林与温州兴安矿山建设有限公司存在劳动关系，该裁决书未送达温州兴安矿山建设有限公司，并不影响仲裁裁决书对鄯善县震华矿业有限责任公司产生法律效力，故本院对上诉人鄯善县震华矿业有限责任公司的上诉请求不予采纳。
1、关于解除劳动关系的诉请。上诉人齐银林因工受伤，自己要求解除与上诉人鄯善县震华矿业有限责任公司的劳动关系，故对此请求本院予以支持。
2、要求被上诉人支付双倍工资73203.25元的诉请。上诉人齐银林2009年8月23日起在尖山二矿工作，2009年9月21日受伤，因上诉人齐银林受伤时工作时间未满一月，故未与单位签订书面劳动合同，根据《劳动合同法》第82条规定，本院对其此请求本院不予支持。
3、关于要求被上诉人支付经济赔偿金的诉请。一审法院认为上诉人齐银林主动提出要求解除劳动关系，故对此项请求不予支持，本院根据《劳动合同法》第87条之规定予以确认。
4、关于要求被上诉人支付一次性伤残补助金、一次性就业补助金、一次性医疗补助金的诉请。一审法院认定上诉人齐银林一次性伤残补助金为15147元（计算方法：1683元／个月×9个月）；一次性伤残就业补助金为26790元（计算方法：1786元／个月×15个月）；一次性工伤医疗补助金为12502元（计算方法：1786元／个月×7个月）。本院根据《工伤保险条例》第37条、64条、《新疆维吾尔自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第29条之规定予以确认。
5、关于医疗费、停工留薪工资、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、营养费的诉请；
一审认定上诉人齐银林的医疗费11477.20元、鉴定费300元，合计11777.20元，二审庭审予以核实，本院予以确认。
停工留薪工资，一审法院根据上诉人齐银林受伤部位及9级伤残等级，确定其停工留薪期为6个月，其停工留薪工资为10716元。（计算方法：1786元／个月×6个月），本院根据《工伤保险条例》第33条规定予以确认。
住院伙食补助费，一审法院按上诉人齐银林主张54天计算，认定其住院伙食费为25元×54天×70%=945元。本院根据《新疆维吾尔自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第26条规定予以确认。
交通费、住宿费，上诉人齐银林要求给付4368元，一审法院酌情支持3000元，本院予以确认。
营养费，一审法院以《工伤保险条例》关于职工应享受的工伤保险待遇中无营养费项目，不予支持，本院予以确认。
陪护费，一审法院认定有误。本院根据《工伤保险条例》第34条规定，医嘱和住院时间确定需护理时间为8个月，护理费为4286.40元（计算方法：1786元／个月×8个月×30%）。
6、关于请求被上诉人缴纳社会保险金的诉请。一审法院认为上诉人齐银林工作期间不满一月，对此请求不予支持。本院认为确认上诉人齐银林和上诉人鄯善县震华矿业有限责任公司存在劳动关系的裁决书已生效，既然当事人双方存在劳动关系，上诉人鄯善县震华矿业有限责任公司应当为上诉人齐银林购买劳动关系存续期间的社会保险。故本院支持上诉人齐银林的该项诉请，购买社会保险时间按照上诉人齐银林的上诉请求，即从2009年8月23日起在尖山二矿工作时起算，至2011年5月上诉人齐银林向鄯善县劳动仲裁委申请解除劳动关系之日。
综上，本案上诉人鄯善县震华矿业有限责任公司应按照工伤保险待遇项目和标准支付上诉人齐银林各项费用，具体为医疗费11477.20元、鉴定费300元、停工留薪工资10716元、住院伙食补助费945元、交通费、住宿费3000元，陪护费4286.40元、一次性伤残补助金为15147元、一次性伤残就业补助金为26790元、一次性工伤医疗补助金为12502元，合计85163.60元。经本院2013年审判委员会第二十一次会议研究决定，依据据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、三十七条、新疆维吾尔自治区实施《工伤保险条例》办法第二十六条、第二十九条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：
一、撤销鄯善县人民法院（2013）鄯民一初字第3号民事判决。
二、上诉人齐银林诉请与上诉人鄯善县震华矿业有限责任公司解除劳动关系，本院予以准许。
三、上诉人鄯善县震华矿业有限责任公司在本判决生效后十日内一次性支付上诉人齐银林85163.60元。
四、上诉人鄯善县震华矿业有限责任公司为上诉人齐银林办理补缴自2009年8月23日至2011年5月1日的社会保险费，
五、驳回上诉人鄯善县震华矿业有限责任公司的其他诉讼请求。
六、驳回上诉人齐银林的其他诉讼请求。
如未按指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件中由上诉人齐银林预交的受理费10元，由上诉人齐银林负担，由上诉人鄯善县震华矿业有限责任公司预交的受理费10元，由上诉人鄯善县震华矿业有限责任公司负担，
本判决为终审判决。
审 判 长 阿丽娅·阿尤甫
代审判员 万 彬
代审判员 赵 伟
二〇一三年十一月十八日
书 记 员 马 招 弟