浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙温商终字第1932号
上诉人（原审被告）：郑某某。
上诉人（原审被告）：丁某。
上诉人（原审被告）：孙某某。
上述三上诉人的委托代理人：黄某某。
被上诉人（原审原告）：某某银行瑞安支行。
法定代表人：陈某某。
委托代理人：林某。
委托代理人：马某某。
原审被告：温州某某有限公司。
法定代表人：范某某，
原审被告：朱某某。
委托代理人：孔某某、诸葛某某。
原审被告：范某某。
被告：郑某某。现关押于温州市看守所。
上诉人郑某某、丁某、孙某某为与被上诉人某某银行瑞安支行（以下简称某某银行）、原审被告温州某某有限公司（以下简称某某贸易公司）、朱某某、范某某、郑某某合同纠纷一案，不服浙江省瑞安市人民法院（2012）温瑞商初字第454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月8日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2011年7月22日某某银行与郑某某签订了一份合同编号为：zd9017201100000073号《房地产最高额抵押合同》。合同约定：郑某某以其所有的坐落于温州市江滨中路江湾锦苑5幢404室的房产（房屋产权证号：温房权证鹿城区字第××号）在280万元最高额抵押担保范围内对某某贸易公司于2011年7月22日至2014年7月22日期间签订的包括但不限于各类贷款及提供人银行承兑、信用证、保理、贴现而形成的各类或有负债，提供最高额抵押担保。同日，某某银行与丁某、孙某某签订了一份合同编号为：zd9017201100000072号《房地产最高额抵押合同》。合同约定：丁某、孙某某以其共有的坐落于温州市永中街道江锦家园7幢610室的房产（房屋产权证号：温房权证龙湾区字第077319、0773**号）在350万元最高额抵押担保范围内对某某贸易公司于2011年7月22日至2014年7月22日期间签订的包括但不限于各类贷款及提供人银行承兑、信用证、保理、贴现而形成的各类或有负债，提供最高额抵押担保。上述两《房地产最高额抵押合同》均约定：抵押权人对抵押物享有第一顺位的优先受偿权，抵押权人可以不先行使对债务人的其他担保权利而直接行使本合同项下的抵押权，抵押人同意在任何情况下抵押权人未行使或未及时行使其与债务人在其他贷款文件项下权利，包括但不限于债权、担保物权、违约救济权，均不得被视为抵押权人怠于或放弃行使权利等内容。且上述合同约定的两抵押物，业经抵押登记，某某银行取得两抵押物的他项权。2011年8月1日，某某银行与范某某、郑某某签订了一份合同编号为：zb9017201100000095号《最高额保证合同》。合同约定：范某某、郑某某自愿对某某贸易公司在2011年8月1日至2013年8月1日期间内，向债务人连续提供的一类或几类授信，包括但不限于各类贷款及因提供银行承兑、信用证、保理、贴现而形成的各类或有负债提供1800万元的最高额保证；保证方式为连带责任，且保证人确认当债务人未按主合同约定履行其债务时，无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保权利（包括但不限于保证、抵押、质押等担保方式），债权人均有权先要求保证人在其合同约定的保证范围内承担保证责任，而无须先要求其他担保人履行担保责任；保证期间为每笔债权合同债务履行期届满之日起至该债权合同约定的债务履行期届满之日后两年止，等内容。2011年8月3日，某某贸易公司以其与温州市银诚经贸有限公司发生空调购销合同关系（合同标的额为10007500元）为由，向某某银行申请开具银行承兑汇票。2011年8月3日，某某银行与某某贸易公司签订了一份编号为：cd90172011880139号《开立银行承兑汇票协议》。协议约定：某某贸易公司向某某银行申请以温州市银诚经贸有限公司为收款人的承兑汇票7份，汇票号码分别为20005613、20005609、20005610、20005611、20005612、20005607、20005608，上述前5份汇票的出票金额均为100万元，后2份的出票金额分别为300万元和200万元，出票日期均为2011年8月4日，汇票到期日均为2012年2月4日，7份银行承兑汇票票面金额共计1000万元。汇票保证金均为汇票票面金额的50%即为500万元。同年8月18日，某某贸易公司又以其与温州市银诚经贸有限公司发生空调购销合同关系（合同标的额为2175000元）为由，向某某银行申请开具银行承兑汇票。同日，某某银行与某某贸易公司签订了一份编号为：cd90172011880141号《开立银行承兑汇票协议》。协议约定：某某贸易公司向某某银行申请以温州市银诚经贸有限公司为收款人的承兑汇票16份，汇票号码分别为20005619、20005620、20005621、20005622、20005623、20005624、20005625、20005626、20005627、20005628、20005614、20005615、20005616、20005617、20005618、20005629，上述前10份汇票的出票金额均为10万元，号码20005614至20005618的5份汇票出票金额均为20万元，号码为20005629的汇票出票金额为12万元，上述16份汇票的出票日期均为2011年8月18日，汇票到期日均为2012年2月18日，汇票票面金额共计212万元。汇票保证金均为汇票票面金额的50%即为106万元。上述两份承兑汇票协议均约定，某某贸易公司应于汇票到期日前将应付票款足额缴存到某某银行账户，汇票到期若未足额缴存应付票款，构成垫款，自某某银行垫款之日起按年利率18%计算收取垫款罚息。合同还约定其他事项。合同签订后，某某银行按约为某某贸易公司开具23份银行承兑汇票。某某银行向某某贸易公司开具银行承兑汇票后，实行贷后一月周期的检查，发现某某贸易公司已无人经营。2012年2月4日承兑汇票后到期，某某银行扣收了某某贸易公司的汇票保证金及其利息，其余票款某某贸易公司没有支付。故酿成纠纷。
2012年2月18日承兑汇票到期，某某贸易公司没有支付票款。上述两份承兑汇票协议的银行承兑汇票票款，某某银行扣收保证金及其利息和某某贸易公司的存款余额后，垫付票款6003876.31元。郑某某因涉嫌犯非法经营罪、非法吸收公众存款罪于2011年9月9日被刑事拘留。经温州市龙湾区法院一审（2012）温龙刑初字第646号案判决和温州中院二审于2013年6月4日裁定维持原判。
原审原告某某银行于2012年2月15日以金融借款合同纠纷为由，向原审法院起诉，请求判令：1、某某贸易公司支付银行承兑汇票票款606万元及自2012年2月5日起至票款支付之日止按每日万分之五计算的罚息和复利；2、处置孙某某、丁某所有的坐落于温州市龙湾区永中街道江锦家园7幢610室房产和朱某某所有的坐落于温州市车站大道万顺大厦1幢301室房产及被告郑某某所有的坐落于温州市江滨中路江湾锦苑5幢404室房产，以所得价款优先偿还上述债务；3、范某某和郑某某对上述债务的清偿承担连带责任；4、本案诉讼费由七被告承担。诉讼中，某某银行以其扣收了某某贸易公司银行承兑汇票保证金两笔的利息11567.43元和该公司的银行账户中的存款44556.26元，共计56123.69元，将第1项诉讼请求中要求某某贸易公司支付的银行承兑汇票票款金额调整为6003876.31元。
原审被告朱某某辩称：我没有与某某银行签订最高额抵押合同，也没有将自己的房屋为某某贸易公司提供抵押担保，某某银行提供的由“朱某某”签字的抵押合同不是朱某某本人书写，抵押合同并非朱某某本人真实意思表示，合同无效，请驳回对朱某某的诉讼请求。
原审被告郑某某、丁某、孙某某辩称：某某贸易公司申请开立银行承兑汇票的贸易背景不真实，其向某某银行提供的购销合同中单位印章（特别是温州市银诚经贸有限公司印章）不真实，不能排除涉嫌郑某某刑事犯罪，故承兑协议无效，其三人不承担担保责任；某某银行没有提供其已经支付承兑汇票款项的依据，故诉讼请求证据不足，且请求对垫付款计算复息不合法。
原审被告某某贸易公司、范某某和郑某某在原审中未作答辩。
原审判决认为，某某贸易公司以其与温州市银诚经贸有限公司发生空调购销合同关系为由，与某某银行签订的两份《开立银行承兑汇票协议》，郑某某和丁某、孙某某分别与某某银行签订两份《房地产最高额抵押合同》，范某某、郑某某与某某银行签订《最高额保证合同》，当事人意思表示真实，内容合法，且抵押物业经登记，均未违反法律、行政法规的强制性规定，同时某某贸易公司向某某银行提供的其贸易的两份购销合同，某某银行对申请开立银行承兑汇票的贸易情况的程序进行了形式的审查，履行了审查的义务，故其与某某贸易公司、郑某某、丁某、孙某某、范某某、郑某某签订的上述合同合法有效。诉讼中，原审法院根据浙江汉博司法鉴定所浙汉博（2013）文鉴字第042号和浙汉博（2013）痕鉴字第011号两份司法鉴定意见书，告知某某银行与朱某某的抵押合同关系不成立及抵押无效，某某银行表示不变更诉讼请求。郑某某、丁某、孙某某以本案某某贸易公司申请开立银行承兑汇票提供贸易的购销合同的相对方公章的真实性无法确定而申请鉴定，且郑某某犯非法经营罪系非法买卖票据，虽然本案事实未包括在（2012）温龙刑初字第646号案郑某某犯罪的事实中，但本案的事实可能系郑某某非法经营的遗漏事实。原审法院认为，（2012）温龙刑初字第646号刑事判决认定郑某某犯罪事实的犯罪行为的方式与本案某某贸易公司向某某银行申请开立承兑汇票的事实不同，同时，郑某某、丁某、孙某某未提供本案事实系郑某某涉嫌刑事犯罪的证据，假设某某贸易公司向某某银行取得涉案的银行承兑汇票后，某某贸易公司在使用承兑汇票结算时因郑某某实施了犯罪行为，同本案也属另一法律关系，且三人申请的印章鉴定系本案的案外人的印章，作为原告在其受理某某贸易公司申请时已经履行了某某贸易公司提供材料形式真实性的审查义务，故三人的印章鉴定申请，不予采纳，郑某某、丁某、孙某某抗辩的本案存在虚假贸易理由不成立，不予支持。故上述合同对合同当事人均具有法律约束力。某某贸易公司应当按约足额缴存承兑汇款的票款。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定和双方签订的《开立银行承兑汇票协议书》的约定某某银行垫款的罚息年利率按18%收取。但是，某某银行要求除支付罚息之外再计收复利，缺乏依据，不予支持。某某贸易公司应当即时偿付垫付的票款6003876.31元。由于某某贸易公司取得银行承兑汇票后不久停止经营，未声明其经营状况出现问题，又按协议约定提供相关的增值税发票，其行为已构成违约，应当承担违约责任。双方签订的第一份承兑汇票协议书项下的承兑汇票于2012年2月4日到期，某某贸易公司没有足额交存款项，故某某银行起诉要求对涉案票款均从2012年2月5日起计算罚息，符合法律规定，予以支持。根据《中华人民共和国担保法》第十二条的规定，同一债务有两个以上保证人，没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。因范某某、郑某某与瑞安浦发行签订的《最高额保证合同》中约定了当债务人未按主合同约定履行其债务时，无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保权利（包括但不限于保证、抵押、质押等担保方式），债权人均有权先要求保证人在其合同约定的保证范围内承担保证责任，而无须先要求其他担保人履行担保责任。郑某某和丁某、孙某某与某某银行签订的两份《房地产最高额抵押合同》均约定了抵押权人对抵押物享有第一顺位的优先受偿权，抵押权人可以不先行使对债务人的其他担保权利而直接行使本合同项下的抵押权，抵押人同意在任何情况下抵押权人未行使或未及时行使其与债务人在其他贷款文件项下权利，包括但不限于债权、担保物权、违约救济权，均不得被视为抵押权人怠于或高利率行使权利。故范某某、郑某某均应按约在其最高额保证范围内对某某贸易公司的上述债务承担连带保证责任。同时，诉争的主债务属于最高额抵押的担保范围，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百八十七条、第二百零三条第一款的规定，某某贸易公司未履行上述债务的，某某银行有权以拍卖、变卖郑某某和丁某、孙某某提供的抵押物所得价款按约在抵押担保的最高债权额范围内优先受偿。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿，故范某某、郑某某承担保证责任后，有权向某某贸易公司追偿。某某银行与朱某某之间抵押合同不成立，双方没有抵押合同关系，故朱某某不承担抵押担保责任，某某银行要求朱某某承担抵押担保责任，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第三十一条第一款，《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十六条、第一百八十七条、第二百零三条第一款之规定，判决：一、温州某某有限公司于本判决生效后十日内一次性偿还某某银行瑞安支行垫付款本金6003876.31元，并支付从2012年2月5日起至清偿垫付款之日止按年利率18%计算的利息；二、如温州某某有限公司到期不履行上述第一项债务时，某某银行瑞安支行有权以拍卖、变卖登记为郑某某所有的坐落于温州市江滨中路江湾锦苑5幢404室的房产（房屋产权证号：温房权证鹿城区字第××号）所得价款优先受偿，但其对包括上述债务在内的编号为zd9017201100000073号《房地产最高额抵押合同》项下所有主债务的总额以最高额在280万元内优先受偿为限。三、如温州某某有限公司到期不履行上述第一项债务时，某某银行瑞安支行有权以拍卖、变卖登记为丁某、孙某某共有的坐落于温州市龙湾区永中街道江锦家园7幢610室的房产（房屋产权证号：温房权证龙湾区字第077319、0773**号）所得价款优先受偿，但其对包括上述债务在内的编号为zd9017201100000072号《房地产最高额抵押合同》项下所有主债务的总额以最高额在350万元内优先受偿为限。四、范某某、郑某某对温州某某有限公司的上述第一项债务承担连带责任，但其对包括上述债务在内的编号为zb9017201100000095号《最高额保证合同》项下所有主债务承担连带偿还责任的总额以最高保证金额1800万元为限。五、若范某某、郑某某承担保证责任后，有权向温州某某有限公司追偿。六、驳回某某银行瑞安支行的其他诉讼请求。本案受理费54220元，公告费600元，鉴定费34980元，合计89800元，由某某银行瑞安支行负担34980元，某某贸易公司负担54820元，郑某某、丁某、孙某某、范某某、郑某某对某某贸易公司负担的受理费承担连带责任，六被告于判决生效后十日内向原审法院缴纳；某某银行瑞安支行于判决生效后十五日内向原审法院退回其已预交的受理费。
宣判后，原审被告郑某某、丁某、孙某某不服，向本院提出上诉称：一、某某银行作为本案原审原告的诉讼主体不适格。某某贸易公司实际是与案外人上海浦东发展银行股份有限公司温州塘下支行发生业务往来，某某银行未举证证明两者之间存在何种法律关系，故其不具有提起本案诉讼的权力。二、郑某某未到庭参加诉讼，程序违法。郑某某系因被羁押未能出庭应诉，在没有委托代理人到庭的情况下，不属于民诉法规定的“无正当理由拒不到庭”之情形，故本案不应缺席审理。三、郑某某与范某某的行为已构成贷款诈骗罪，本案应驳回起诉，移送公安机关处理。首先，郑某某明知涉案贷款无法偿还仍向银行骗取贷款用于让范某某逃离温州使用，其主观上具有非法占有的目的。其次，通过伪造涉案购销合同（伪造了温州市银诚经贸有限公司的公章和其法定代表人陈丽丽的签名），找人冒充担保人朱某某，伪造其签名，骗取郑某某、丁某、孙某某的抵押担保，从而与银行签订贷款合同。四、本案承兑协议背景不真实，购销合同系郑某某、范某某伪造，郑某某、丁某、孙某某不应承担相应的抵押担保责任。郑某某、范某某的上述伪造合同、伪造担保人签名的行为，可以初步证明本案的贸易背景不真实的事实，而银行承兑商业汇票时必须要审查其贸易关系是否真实，否则不应承兑。因此，根据法律规定，某某银行与某某贸易公司签订的授信协议、承兑协议违反法律强制性规定应为无效，主合同无效，保证人自然不应承担保证责任。综上，郑某某、丁某、孙某某上诉请求撤销原审判决，发回重审或改判驳回某某银行对其三人的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由某某银行承担。
被上诉人某某银行在二审中答辩称：其作为原审原告的诉讼主体适格，涉案承兑协议是由某某银行与某某贸易公司签订。郑某某在一审中未到庭参加诉讼是其个人的意思表示，原审法院据此缺席审理并无不当。从现有的证据不能证明郑某某涉嫌贷款诈骗的犯罪嫌疑，且公安机关也未就此立案侦查。本案的贸易背景真实，并无证据证明温州市银诚经贸有限公司的公章系伪造，该公司法定代表人的变更并不影响变更前法定代表人签字的效力，且银行在承兑涉案汇票中已经尽到审查义务。
原审被告朱某某在二审中答辩称：原审法院关于朱某某的判决符合法律规定。
原审被告某某贸易公司、范某某、郑某某在二审中未作答辩。
各方当事人在二审期间均未提交证据，本院审核了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。
本院认为，本案中某某贸易公司向某某银行申请开立的系银行承兑汇票而非商业汇票，某某银行在涉案银行承兑汇票到期垫款后，因某某贸易公司未按期支付票款产生纠纷诉至法院。现郑某某、丁某、孙某某认为某某银行承兑商业汇票，与事实不符，本院不予采信。涉案的两份《开立银行承兑汇票协议书》的融资行均为某某银行，因此其作为债权主体起诉某某贸易公司符合法律规定，至于涉案银行承兑汇票中付款行浦发银行塘下支行与某某银行为上下级关系，其指定塘下支行代为付款并不因此而改变债权主体，故郑某某、丁某、孙某某上诉主张某某银行诉讼主体不适格，依据不足，不予认定。郑某某、丁某、孙某某上诉主张郑某某、范某某骗取银行贷款，已涉嫌犯罪，应移送公安机关处理。本院认为，郑某某、范某某并非本案的债务人，也无充分证据证明郑某某、范某某在某某贸易公司开具涉案银行承兑汇票中实施贷款诈骗行为，公安机关也未就此立案侦查；此外某某银行根据某某贸易公司提供的购销合同开立银行承兑汇票的行为并无不当，其已尽到相应审查义务，故郑某某、丁某、孙某某的上述主张以及认为涉案的授信协议和承兑协议应为无效的主张，依据不足，不予认定，郑某某、丁某、孙某某仍需对本案债务承担相应的抵押、担保责任。另原审法院在郑某某被羁押未能到庭的情况下缺席审理，并无不当，郑某某、丁某、孙某某主张郑某某并非无正当理由拒不到庭，原审法院据此缺席审理不妥，缺乏依据，本院不予支持。综上，本院认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费34790元，由上诉人郑某某、丁某、孙某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马某某
代理审判员 某 某
代理审判员 马某某
二〇一四年一月二日
代书 记员 某某某