江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏04民终917号
上诉人（原审原告）：闵良松，男，1952年10月13日生，汉族，住常州市钟楼区。
委托诉讼代理人：徐新意，江苏朱孔阳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱向阳，江苏朱孔阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张汉新，男，1966年9月18日生，汉族，住常州市钟楼区。
委托诉讼代理人：葛振伟，江苏聚博律师事务所律师。
原审第三人：江苏昊邦智能控制系统股份有限公司，住所地常州市钟楼区新闸镇新冶路25-1号。
法定代表人：樊夕珍，该公司总经理。
委托诉讼代理人：葛振伟，江苏聚博律师事务所律师。
上诉人闵良松因与被上诉人张汉新、原审第三人江苏昊邦智能控制系统股份有限公司（原常州昊邦汽车零部件有限公司，以下简称昊邦公司）股东损害公司利益责任纠纷一案，不服常州市钟楼区人民法院（2015）钟商初字第1199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
闵良松上诉请求：1、撤销原审判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2、本案诉讼费由张汉新承担。事实和理由：一、依照民事诉讼法的规定，证据应当经过庭审质证，但原审法院未经法庭质证迳行将调查笔录作为裁判依据，属于程序违法。二、原审判决认定事实不清。张汉新利用职务之便侵占常州市富邦汽车零部件有限公司（以下简称富邦公司）的全部资产，应承担相应责任。1、2002年12月15日，富邦公司已经取得钟楼区新闸镇新冶路25-1号国有土地使用权。2002年4月，富邦公司为了扩大生产规模，与钟楼区新闸镇前进村民委员会签订协议书，约定：富邦公司征地25.26亩，全部费用共1894500元，分三期全部解缴给新闸镇财政所。协议签订后，富邦公司按约支付款项。8月25日，富邦公司提交了生产经营汽车项目可行性报告；10月21日，取得了钟楼区环保局出具的建设项目环境影响报告；11月4日，取得了常州市发展计划委员会批复建设项目，同年11月21日，钟楼区发展计划委员会下发钟计发【2002】55号文件，向常州市发展计划委员会上报富邦公司建设项目的请示；同年12月25日，常州市规划局为富邦公司颁发编号为常规地0-2002的《建设用地规划许可证》。但由于当时的土地管理法无“企业具有国有土地使用权”等方面的规定，故富邦公司无法取得国有土地使用权证。2、2002年12月30日，富邦公司经理张汉新代表公司与昊邦公司（张汉新为法定代表人）签订房屋租赁协议，将富邦公司的全部厂房租赁给实际为张汉新个人投资的日资企业昊邦公司。3、2003年12月30日，常州市土管局本应与富邦公司签订位于新闸镇新冶路25-1号的国有土地使用权出让合同。但张汉新却将该次“补办出让”的企业直接换为由自己完全掌控并担任执行董事的昊邦公司，使得属于富邦公司的国有土地使用权变为昊邦公司的固定资产。张汉新侵占富邦公司的国有土地使用权后，土地上建设的厂房等不动产也全部登记为昊邦公司的财产，并将原富邦公司的机器设备、产品、库存全部侵占。富邦公司完全变成空壳公司，2005年12月27日，富邦公司被工商部门依法吊销营业执照。
张汉新答辩称：闵良松主张张汉新侵吞富邦公司财产的事实并不存在。从本案证据印证的事实来看，张汉新、昊邦公司缴纳了前述国有土地出让款项，昊邦公司取得了土地使用权。闵良松并无证据证明张汉新、昊邦公司侵占了富邦公司的土地、机器设备等财产，其主张的事实缺乏依据，请求驳回上诉，维持原判。
昊邦公司陈述意见与张汉新答辩意见一致。
闵良松向一审法院起诉请求：1、张汉新赔偿富邦公司283.0497万元（包含25.26亩国有土地使用权征地款189.45万元及2003年财务净资产93.5997万元）；2、张汉新承担本案律师费及诉讼费。
一审法院认定事实：1998年11月，富邦公司由常州市龙伯经济技贸公司（以下简称龙伯公司）改制而来，常州市新区区属企业产权制度改革办公室文件常新企改（1998）234号《关于同意常州市龙伯经济技贸公司改制为常州市富邦汽车配件有限公司的批复》明确，龙伯公司由常州新区会计师事务所审核，确定单位净资产额为-8083.39元，并同意龙伯公司改制为富邦公司，改制后公司由自然人许伯松、毕虹等7人共同出资参股的有限责任公司，其中许伯松、毕虹、张汉新、毕桦各出资10万元，闵良松出资4万元。同年10月20日，富邦公司决议载明聘任张汉新为公司经理，任期三年。1997年龙伯公司租赁常州市蔬菜研究所房屋进行经营，1998年11月，富邦公司与常州市华昌纺织配件厂签订经营场所租赁证明书。2000年富邦公司与常州市太平洋游艇厂签订经营场所租赁证明书及租赁合同。2003年2月，富邦公司向相关部门申请延长经营场所使用期限，许伯松在申请审批表上签字。
2003年1月30日，富邦公司股东就张汉新承包事宜进行过协商，并形成如下笔录：许：2002年仍属承包，2003年方案仍需讨论；张：6月份前讨论决定，不能再拖后，2002年原定40%可按50%分红，2003年如何办再讨论，或者另择人承包。许：希望多方都能统一，大家开心。闵：原提出100%，80%是下限，企业发展希望大家受益，你发大财，我们跟着发小财；张：03年1:1的条件，我坚决不承包，你们派人来，我退出，80%我不同意，超过50%我也不同意，50%这也是我能接受的最高限度。许：暂时搁置，明年抓紧时间讨论。
2002年12月，富邦公司与昊邦公司签订房屋租赁合同一份，约定富邦公司为出租方，昊邦公司为承租方，昊邦公司租赁富邦公司新闸镇新冶路25-1号房屋用于生产经营，租赁期限为2002年12月30日至2007年12月30日，年租金为8000元。张汉新在该合同落款处出租方及承租方法定代表人处均签字。
另查明，昊邦公司成立于2003年1月3日，法定代表人为张汉新，经营范围为汽车减震器等汽车零部件制造、销售、技术咨询及服务。新冶路25-1号土地现登记于昊邦公司名下，土地性质为出让。
2005年12月27日，富邦公司被吊销营业执照。
2015年8月18日，毕虹出具书面声明一份，载明“我是富邦公司监事，我决定不以公司名义起诉公司经理张汉新侵权。”
审理中，原审法院向毕虹进行核实，毕虹称其在富邦公司曾做过财务工作，大约1999年的时候，因为儿子生病，就离开了公司；公司负责人一直是张汉新，他是公司的总经理。
审理中，原审法院向新闸镇财政局调查新冶路25-1号土地款支付情况，该局工作人员查阅相关档案资料后称上述土地系昊邦公司依据2002年4月16日张汉新与常州市新闸镇前进村民委员会（以下简称前进村委）签订的协议书及昊邦公司与前进村委2006年9月25日签订的补充协议书而取得，上述土地的征地款均是由昊邦公司缴纳（包括张汉新代昊邦公司交纳的款项），并向该院提供了两份协议复印件。其中2002年4月16日协议书载明：甲方为常州市新闸镇前进村民委员会，乙方为张汉新，乙方新办企业的工商税务登记必须注册在新闸镇，用地面积为前进村委崔家村民小组，常州市新机场路南侧30米处，总用地面积为25.26亩，征地价格为每亩83800元，总计征地款1894500元，全部解缴新闸镇政府，2003年元月30日前全部付清，乙方新办企业为中日合资企业。该协议下方除了有前进村委及张汉新盖章签字外，另有新闸镇政府及新闸镇法律服务所作为鉴证方盖章。2006年昊邦公司（乙方）与前进村委（甲方）签订的补充协议书载明：“为促进新闸工业经济的快速发展，合理有效使用土地，根据2002年4月16日签订的土地出让协议，将原协议土地西侧、常州海杰冶金机械有限公司东侧的零星土地归并给乙方，土地使用面积为2.2亩，出让价格为每亩10万元，计22万元，在签订本协议时一次性付清。”
原审法院认为，依据公司法相关规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。闵良松以张汉新作为富邦公司经理，并且实施了侵害公司利益的行为为由要求张汉新承担赔偿责任，张汉新抗辩其担任经理的期限仅为1998起共计三年，但依据该院对富邦公司监事毕虹的调查及2002年底房屋租赁合同上的签名，该院认为闵良松主张的2002年底侵权行为发生之时张汉新仍然为富邦公司经理的事实成立，该院予以认定，故张汉新主体适格。
闵良松主张本案所涉土地的征地款系由富邦公司缴纳，但闵良松并未提供证据予以证明；依据该院调查，本案所涉土地系依据张汉新及昊邦公司与前进村委签订的协议而取得，且土地款已全部由昊邦公司支付完毕，故闵良松主张本案所涉征地款系富邦公司缴纳与事实不符；闵良松另依据富邦公司2003年资产负债表（复印件）要求张汉新返还富邦公司资产935997元，因张汉新对资产负债表复印件真实性不予认可，闵良松亦未进一步举证证明其真实性，且闵良松未能证明其主张的上述资产与张汉新的行为之间存在关联性，综上，闵良松诉请缺乏事实依据，该院不予支持。原审法院依据《中华人民共和国公司法》第一百四十九条、第一百五十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第六十四条、第一百三十四条第一款之规定，遂判决：驳回闵良松的诉讼请求；案件受理费29444元，由闵良松负担。
二审中，闵良松向本院提交了第三人昊邦公司在全国中小企业股份转让系统的法律意见书一份，证实昊邦公司设立时借用田中俊二的身份在国内注册外资企业，后于2015年6月11日将股东田中俊二变更为张汉新、樊夕珍，进一步证明昊邦公司由张汉新、樊夕珍实际控制。法律意见书印证了张汉新自1998年1月-2003年1月担任富邦公司总经理的事实。其在任职期满后，未向公司股东办理交接并实际控制了富邦公司。张汉新通过控制两家公司，将本来属于富邦公司的土地、厂房以及机器设备等资产转移至昊邦公司。
张汉新、昊邦公司质证后认为，对法律意见书的真实性无法确认，但公司确实申请上市。此外，该证据与本案无关联性。
第三人昊邦公司向本院提交了以下证据：1、工商登记材料，证明原常州昊邦汽车零部件有限公司变更为江苏昊邦智能控制系统股份有限公司；法定代表人由张汉新变更为樊夕珍；注册资本1332万元增加到2000万元；公司类型变更为股份有限公司。2、张汉新、新闸村委签订的征地协议和补充协议两份，证明昊邦公司的土地使用权是通过合法途径取得。3、昊邦公司财务账册，结合征地协议、土地转让款支付凭证等，证明昊邦公司已支付土地转让款共计4079522.60元，张汉新并未侵占富邦公司财产，而是自行支付了土地转让款项。
闵良松质证后认为，对证据1的真实性无异议，但认为昊邦公司在设立时为虚假的日资企业，实际控制人仍是张汉新；对证据2的真实性不认可，我方提交了富邦公司与新闸村委签订的土地协议书，两份协议的印章和签字均不同，但内容一致；对证据3，2002年4月18日、8月30日的两张50万元收据，交款人虽然是张汉新，但其身份为富邦公司的总经理，交款应属于张汉新的职务行为，证明款项是由富邦公司支付。其余的凭证交款人是昊邦公司，但法律意见书可以证明昊邦公司其实由张汉新控制，款项应认定为富邦公司缴纳。
本院认证意见：对于闵良松提交的昊邦公司在全国中小企业股份转让系统的法律意见书，因昊邦公司确认公司已申请上市，结合昊邦公司名称、法定代表人、注册资本、公司类型变更的事实，本院对该证据的真实性予以确认。闵良松对昊邦公司提交的证据1的真实性并无异议，本院予以确认；鉴于闵良松对昊邦公司提交的证据2、3的真实性不予认可，关于涉案土地使用权的权利人、土地转让款项缴纳的主体，由本院综合全案证据予以认定。
本院对一审查明的事实予以确认。另查明，第三人常州昊邦汽车零部件有限公司现变更为江苏昊邦智能控制系统股份有限公司，法定代表人张汉新变更为樊夕珍，注册资本由1332万元增加至2000万元。张汉新自1998年1月至2003年1月间担任富邦公司总经理。
再查明，富邦公司被吊销营业执照后未依照公司法的规定进行清算。
本案二审争议焦点：闵良松主张张汉新侵占富邦公司财产权益有无相应的事实依据。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，闵良松主张张汉新侵占富邦公司财产权益，并要求赔偿富邦公司283.0497万元缺乏事实依据，理由如下：1、闵良松主张富邦公司已支付新冶路25-1号国有土地使用权征地款189.45万元，并提交富邦公司与新闸镇前进村民委员会签订协议书及相关主管机关出具的建设项目环境影响报告、批复、请示、建设用地规划许可证等证据，但上述证据只能证实富邦公司曾办理过征用前述土地使用权的相关手续，却无法证实富邦公司已支付土地转让价款189.45万元并与主管机关办理土地出让手续取得案涉国有土地使用权。而从原审法院向新闸镇财政局的调查笔录及第三人昊邦公司提交的财务凭证看，案涉土地使用权转让价款确由张汉新、昊邦公司支付。虽然闵良松主张2002年4月18日、8月30日的两张50万元交款人为张汉新的收据，属于张汉新代表富邦公司履行职务行为，款项应认定为富邦公司缴纳，但张汉新作为富邦公司的总经理而非法定代表人，并不必然代表富邦公司履行职务行为，且并无证据证实该款项的所有权属于富邦公司，故闵良松的该项主张缺乏事实依据，本院不予支持。2、虽然张汉新自1998年1月至2003年1月间担任富邦公司总经理，但并无证据证实至富邦公司被吊销营业执照间仍由张汉新行使经营权，闵良松也未进一步提供证据证明张汉新利用控制富邦公司、昊邦公司之便，转移、侵占富邦公司国有土地使用权、房产、机器设备、产品、库存等资产。且至2005年12月富邦公司被吊销营业执照，富邦公司仍然处于经营状态，公司完全存在盈利或亏损的风险，故闵良松仅依据2003年度资产负债表主张张汉新赔偿净资产93.5997万元也缺乏事实依据。3、退一步讲，闵良松本人即是富邦公司股东，即使其不参与公司的实际经营，但完全可以通过参与公司股东会，行使股东知情权等方式及时对公司的经营状况、财产状况进行有效监督，以维护公司及自身的合法权益。自富邦公司被吊销营业执照至今，包括闵良松在内的公司股东也未依照公司法的规定进行清算。在公司法赋予股东相关权利的前提下，股东怠于行使权利导致举证不能的法律后果应由股东本人承担。综上，上诉人闵良松的上诉理由证据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费29444元，由闵良松负担。
本判决为终审判决。
审判长 姜旭阳
审判员 王 星
审判员 郑 仪
二〇一七年六月八日
书记员 杨 青