杭州市拱墅区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）杭拱刑再字第3号
抗诉机关杭州市人民检察院。
原审被告人丁福堂，无业。2011年6月15日因犯抢劫罪、贩卖毒品罪被杭州市下城区人民法院判处有期徒刑十年三个月，并处罚金一万元，剥夺政治权利一年（监外执行期间为2011年8月11日至2012年8月10日及2012年8月23日至2013年8月22日）。因本案于2012年11月29日被杭州市公安局拱墅区分局刑事拘留，同年12月1日被取保候审。因本案于2014年3月26日被本院决定逮捕。现在浙江省南湖监狱服刑。
辩护人李德红，浙江钱江律师事务所律师（杭州市拱墅区法律援助中心指派）。
杭州市拱墅区人民检察院指控被告人丁福堂贩卖毒品一案，本院于2014年3月26日作出（2014）杭拱刑初字第15号刑事判决。判决生效后，浙江省杭州市人民检察院于2014年7月22日向浙江省杭州市中级人民法院提出抗诉。浙江省杭州市中级人民法院于2014年8月8日作出（2014）浙杭刑抗字第5号再审决定书，指令本院对本案进行再审。本院另行组成合议庭，分别于2014年12月10日、2015年3月26日对本案进行了公开开庭审理。杭州市拱墅区人民检察院代理检察员魏妍岚、梁基栋等人出庭履行职务。原审被告人丁福堂及其辩护人李德红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2012年8月的一天，被告人丁福堂在杭州市下城区东清巷附近将3克冰毒、5颗麻古以1500余元的价格贩卖给俞某。
2012年8月的一天，被告人丁福堂在杭州市下城区银江宾馆附近将3克冰毒、3颗麻古以1300余元的价格贩卖给俞某。
2012年8月的一天，被告人丁福堂在杭州市下城区银江宾馆附近将4克冰毒以1400余元的价格贩卖给俞某。
2012年8月的一天，被告人丁福堂在杭州市武林门附近将3克冰毒、3颗麻古以1200余元的价格贩卖给俞某。
2012年11月28日晚，民警在杭州市上城区新盛大酒店三楼棋牌室内抓获被告人丁福堂，公安机关从被告人丁福堂处扣押晶体2包（1包净重0.46克，检出甲基苯丙胺；1包净重16.28克，检出氯胺酮）、麻古1包（净重0.79克，检出甲基苯丙胺）。上述毒品均已上交。
原判认为：被告人丁福堂明知是毒品而多次予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，且属情节严重，公诉机关所控罪名成立。被告人丁福堂因贩毒毒品罪被判刑后，又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，予以从重处罚。被告人丁福堂在前罪刑罚执行完毕之前又犯新罪，应进行数罪并罚。辩护人提出的相关辩护意见与查明的事实及法律规定不符，不予采纳。鉴于被告人丁福堂系以贩养吸，对于公安机关从被告人丁福堂处查获的尚未出售的毒品应计入犯罪数量，考虑其吸食情节，酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第三百五十六条、第七十一条、第六十九条、第五十二条之规定，判决：被告人丁福堂犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金一万二千元；与前罪剩余刑期八年十一个月二十三日，并处罚金一万二千元，剥夺政治权利一年，进行并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金二万四千元，剥夺政治权利一年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年3月26日起至2026年3月23日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。剥夺政治权利从有期徒刑刑罚执行完毕之日起计算）。
杭州市人民检察院抗诉认为：原判决认定原审被告人丁福堂犯贩卖毒品罪事实清楚、证据确实充分，定性准确，但适用法律错误，量刑明显不当。理由如下：根据我国刑法第三百四十七条第三款的规定，走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。本案中，原审判决认定原审被告人丁福堂贩卖毒品4次，共计14.25克冰毒（甲基苯丙胺）和16.28克氯胺酮，依法应适用刑法第三百四十七条第三款的规定，处七年以上有期徒刑并处罚金。但原审判决适用刑法第三百四十七条第四款的规定，仅认定丁福堂系多次贩卖毒品，属于情节严重，从而判处四年有期徒刑并处罚金，显然属于适用法律错误，并导致量刑不当。2、根据我国刑法第六十九条第二款的规定，数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。原审判决认定原审被告人丁福堂犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万二千元；与前罪剩余刑期八年十一个月二十三日，并处罚金一万元，剥夺政治权利一年，进行并罚，应判处的罚金刑为人民币二万二千元，但原审判决并处的罚金为二万四千元，显然违反上述法律规定，属于量刑不当。故提出抗诉，请依法判处。
再审期间，被告人丁福堂对公诉机关指控的犯罪事实不认可，认为其并未贩卖毒品给俞某，在原审的供述是虚假供述。并认为其有检举揭发行为。
辩护人对公诉机关指控被告人丁福堂的行为构成贩卖毒品罪没有异议。并提出被告人丁福堂犯罪情节较轻、主观恶性不大、属于以贩养吸、社会危害性较小，请求从轻处罚。被告人存在多次检举揭发行为并协助公安机关抓获了其他犯罪分子，其行为构成立功，请求从轻或减轻处罚。
本院经再审查明的事实除与原审认定的事实一致外，另查明：2013年4月，丁福堂向杭州市公安局上城区分局火车站站前派出所举报他人贩毒，并配合该所对该贩毒嫌疑人实施抓捕，该人后被法院以贩卖毒品罪判处有期徒刑。还查明：2014年2月，丁福堂向杭州市公安局江干分局丁桥派出所举报他人贩毒，并配合该所对该贩毒嫌疑人实施抓捕。该人后被法院以贩卖毒品罪判处有期徒刑。
由公诉机关出示，证实本案事实的，有以下证据：
1、被告人丁福堂的讯问笔录（分别在公安和检察院所作），在笔录中被告人多次承认贩毒的事实，在审查起诉阶段也认可贩毒的事实。
2、证人俞某的证言，证实俞某多次向丁福堂购买冰毒，购买了7、8次，每次2-3克冰毒。该证言与丁福堂所作的关于贩毒的毒品种类、克数以及价格的供述均能相互印证。
3、证人杨某、汪某的证言，证明丁福堂在2012年8月至2012年10月期间多次向杨某购买冰毒。该证言与丁福堂的供述一致。
4、检查笔录、扣押物品清单及照片、毒品检验报告、毒品上交清单，证明2012年11月28日，公安机关对上城区新盛大酒店三楼的棋牌室进行了检查，当场抓获了被告人丁福堂，并从丁福堂处扣押了冰毒两小包，麻古一小包（均已上交）。经鉴定，1包晶体净重0.46克，1包麻古净重0.79克，均检出甲基苯丙胺，1包晶体净重16.28克，检出氯胺酮。
5、现场检测报告，证明被告人丁福堂的尿样经甲基安非他明检查呈阳性。
6、刑事判决书、监外执行决定书，证明被告人丁福堂的前科情况。
7、抓获经过，证明被告人丁福堂的归案情况。
8、户籍证明，证实被告人丁福堂的身份情况。
9、原审判决书，证明被告人丁福堂在再审中的供述与其在原审中的供述矛盾。
10、刑事判决书、立案情况报告表、询问笔录、发生情况报告表、讯问笔录等，证明被告人丁福堂向丁桥派出所举报并配合民警抓获他人贩毒，该人已被判决的事实。
11、被告人丁福堂的询问笔录、归案经过、情况说明以及刑事判决书等，证明被告人丁福堂检举揭发他人贩毒，该人已被判决的事实。
以上证据经庭审质证，本院予以确认。
被告人丁福堂不认可公诉机关指控罪名与本案查明事实不符，本院不予采纳。
本院认为，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款规定：“走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。”根据本案查明的事实，被告人丁福堂贩卖毒品4次，共计14.25克冰毒（甲基苯丙胺）和16.28克氯胺酮，依法应处七年以上有期徒刑并处罚金。但原审判决适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款的规定，以被告人丁福堂系多次贩卖毒品，属于情节严重，判处其四年有期徒刑并处罚金，适用法律错误，并导致量刑不当，应予纠正。其次，原审判决认定被告人丁福堂犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万二千元；与前罪剩余刑期八年十一个月二十三日，并处罚金一万元，剥夺政治权利一年，进行并罚后，判处的罚金应为人民币二万二千元。但原审判决并处的罚金为二万四千元，违反了“数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行”的法律规定，属于量刑不当，应予纠正。综上，抗诉机关的抗诉理由成立，应予以采纳。被告人丁福堂因贩卖毒品罪被判刑后又犯同一罪，系毒品再犯，应从重处罚。其在前罪刑罚执行完毕之前又犯新罪，依法应予数罪并罚。被告人丁福堂有检举揭发他人犯罪查证属实，系立功，依法予以减轻处罚。鉴于被告人丁福堂案发时已年满68周岁，故本院在量刑时酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款，第三百五十六条，第六十八条，第七十一条，第六十九条，第五十二条，第五十三条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十九条第一款第（三）项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销（2014）杭拱刑初字第15号刑事判决；
二、被告人丁福堂犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年九个月，并处罚金一万八千元；与前罪剩余刑期八年十一个月二十三日，并处罚金一万元，剥夺政治权利一年，进行并罚，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金二万八千元，剥夺政治权利一年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月26日起至2028年3月22日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。剥夺政治权利从有期徒刑刑罚执行完毕之日起计算）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 顾炜青
审 判 员 徐天鸿
审 判 员 邵永强
二〇一五年五月二十五日
代书记员 赵佳婷