江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第1775号
上诉人（原审被告）张志清。
上诉人（原审被告）南通光华建筑工程有限公司，住所地南通市如东县丰利镇新建西路9号。
法定代表人俞光武。
以上两上诉人委托代理人周新建。
上诉人（原审被告）陶爱建。
被上诉人（原审被告）赵永明。
被上诉人（原审原告）沙建兵。
委托代理人张欣。
被上诉人（原审被告）蒋荣。
被上诉人（原审被告）曹小平。
被上诉人（原审被告）戴效怀。
被上诉人（原审被告）任建林。
被上诉人（原审被告）戴明华。
上诉人张志清、南通光华建筑工程有限公司（以下简称光华公司）、陶爱建因与被上诉人赵永明、沙建兵、蒋荣、曹小平、戴效怀、任建林、戴明华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2013）通民初字第0609号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，张志清以光华公司名义承接了南通国盛精密机械有限公司车间及附房工程，后张志清将该工程中的瓦工部分包工不包料承包给陶爱建施工，陶爱建将外墙粉刷（含贴瓷砖）工程中的一半以34元／M2包清工给赵永明，尔后，赵永明又以12元／M2单价与蒋荣、沙建兵谈了刮糙（腻子）（不贴瓷砖）包清工。后沙建兵、蒋荣、曹小平、戴效怀、任建林、戴明华六人共同参加外墙粉刷。
沙建兵于2011年底到光华公司在南通国盛精密机械有限公司厂房工地做瓦工，2012年2月20日下午4时左右，沙建兵从十米左右的脚手架上不慎摔下受伤，当即送往通州区中医院、南通附院住院诊疗，经南通附院诊断，沙建兵多发伤：1、T11／12半脱位伴T12椎体爆裂性骨折，截瘫；2、两侧肋骨多发骨折，右侧胸壁皮下气肿，右侧气胸，右肺挫伤，右侧胸积液；3、右侧锁骨粉碎性骨折，右侧肩胛骨粉碎性骨折；4、L1、2右侧横突骨折，L1棘突骨折。沙建兵手术后，于2012年5月26日出院。
2012年3月21日，沙建兵经南通三院司法鉴定所鉴定，认定：1、沙建兵因高处摔下致T11／12半脱位伴T12椎体压缩性粉碎性骨折（椎体压缩大于2／3），右侧第1-9肋骨骨折、右侧胸壁皮下气肿，右侧气胸，右肺挫伤，右侧胸积液、右侧锁骨粉碎性骨折，右侧肩胛骨粉碎性骨折、L1、2右侧横突骨折，L1棘突骨折，遗有双下肢肌力Ⅰ级、右上肢肌力Ⅱ级、右侧第2－9肋骨折畸形愈合，综合评定为人损二级伤残。2、其休息时间到鉴定前一日为止；住院期间均需要2人护理，出院后需要1人终身护理；营养时间共4个月。3、其T12椎体骨拆钢板螺钉内固定、右锁骨骨折钢板螺钉内固定需二次手术取出，费用约12000元。
沙建兵与蒋荣、戴明华、戴效怀、曹小平、任建林共同施工国盛工地工程的外粉部分。庭审前沙建兵与蒋荣、戴明华、曹小平均反映六个人系一起做的，蒋荣是负责的，也不比大家多拿多少，钱基本是平分的，赚了多分，亏了大家担。
原审另查明，沙建兵的父亲沙振光（生于1939年1月11日）、母亲曹美云（生于1937年9月5日）均健在，共同生育了两子一女。
赵永明已给付沙建兵7000元。张志清、陶爱建垫付了大部分医药费。
沙建兵认为，工地没有按规范搭建脚手架，没有设置安全防护网，导致沙建兵受伤这一事实，沙建兵与蒋荣等人系向赵永明提供劳务，赵永明与沙建兵之间是个人之间的劳务关系，不存在承包关系。沙建兵作为受害人只有一般的过失，提供劳务一方除重大过失才承担责任，如果是一般过失，是不承担自身的相应责任。各侵权者承担的责任比例，由法院裁判，光华公司、张志清、陶爱建对其他人的赔偿承担连带责任。
光华公司、张志清、陶爱建认为，沙建兵与光华公司、张志清不存在雇佣关系，陶爱建、赵永明与其他人之间系承揽关系，沙建兵提供劳务仅是一种手段，沙建兵等六人在承接任务后可自行完成，也可请人完成，光华公司、张志清、陶爱建、赵永明并不支配沙建兵等人的劳动，只接受工作成果，故光华公司与张志清、陶爱建、赵永明作为定作人不承担赔偿责任，如有过错也是选任过错。
赵永明与蒋荣认为自己只包了工人工资这一部分，其他材料都是上一手提供的，自己不承担赔偿责任。
原审法院认为，张志清没有建设工程施工资质，其借用光华公司名义承接建设工程，其与光华公司间系挂靠关系，张志清承接工程后，又将该工程的瓦工部分分包给没有劳务施工资质的陶爱建施工，陶爱建又将外粉部分分包给同样没有劳务施工资质的赵永明，上述挂靠、层层分包行为均违反了国家对建设工程的强制性规定，属无效分包；蒋荣及沙建兵庭审中均陈述现场施工的脚手架上未设置安全网，陶爱建、赵永明对现场有无安全网不清楚，但各方当事人均未提供现场有安全防护措施的证据，故法院认定沙建兵摔下时所站立的脚手架上未设置安全网，搭建脚手架的光华公司（实际系张志清）未采取安全防护措施，存在过错；沙建兵与蒋荣、曹小平、戴明华、戴效怀、任建林六人为承接该外墙粉刷业务达成合意，共同付出劳务、对劳务所得平均享有，亏损平均分摊，符合合伙承包劳务工程的特征。沙建兵等人从赵永明处共同承接了该工程中的外墙抹灰工程施工，该口头建设工程施工分包合同因违反建设工程禁止性规定也属无效；沙建兵诉称其与蒋荣等六人仅是向赵永明提供劳务，而非光华公司、张志清所述的工程承揽，双方系劳务合同而非建设工程施工分包合同，对此，法院认为，承揽合同是一大类合同的总称，是日常生活中常见和普遍的合同，传统民法中承揽合同包括加工合同和建设工程合同两大类。合同法中的承揽合同不包括建设工程合同，是由于建设工程合同在发展中形成了许多独特的行业特点，法律将建设工程合同独立于加工承揽合同单独加以规定，《中华人民共和国合同法》第二百八十七条“本章没有规定，适用承揽合同的有关规定”，这一规定说明了这两种合同之间具有相通性，可以说建设工程本身就是特殊的承揽合同。劳务系日常建设工程中分包的一部分，本案中，沙建兵与蒋荣、戴明华、戴效怀、曹小平、任建林合伙承接建设工程劳务，属劳务包清工。沙建兵、其他合伙承包人与赵永明间属建设工程分包关系，沙建兵诉称的劳务关系与张志清等人辩称的建设工程分包关系并不相左；《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。因此，赵永明将违法承接的工程违法分包给沙建兵及其合伙人，对沙建兵的损伤应承担60%的赔偿责任；光华公司违法出借资质给张志清，张志清、陶爱建、赵永明间违法分包，均未尽安全防护义务，应对赵永明的赔偿承担连带赔偿责任；沙建兵与蒋荣等六人无劳务施工资质，应共同承担40%的责任，其中，沙建兵作为从事多年瓦工作业的人员，其在脚手架上作业时未尽到安全注意义务，不慎从10米高的脚手架上摔下受伤，应承担20%（40%中的一半）的责任，蒋荣、曹小平、任建林、戴明华、戴效怀五人应共同承担20%（40%中的另一半）责任。
关于沙建兵的损失范围，原审认定如下：
（1）医疗费经审核合计为245748.5元，予以认定；（2）营养费1200元、住院伙食补助费1710元、交通费697元、残疾器具费3830元、鉴定费2340元，予以认定；（3）护理费，沙建兵主张70元／月的护理标准与当地护工标准相当，沙建兵住院95天，故沙建兵住院期间的护理费为95×2人×70元=13300元，因沙建兵需终生护理，考虑相关主体的赔偿能力，从沙建兵出院（2012年5月26日）暂计算十年，其护理费为为70元×365×10年=255500元，合计为268800元；另十年护理费自2022年5月27日起沙建兵可按当时当地的护工标准另行计算主张；（4）误工费36804.6元，沙建兵按行业标准35261元计算381天符合规定，予以支持；（5）残疾赔偿金，故对沙建兵的残疾赔偿按城镇居民标准计算为32538×20年×90%＝585684元；（6）被抚养人生活费，虽然被抚养人与沙建兵均生活在农村，但沙建兵系以打工为生活来源，沙建兵父母有三个子女，故被抚养人生活费应按城镇标准计算为20371×11年÷3＝74693.6元；（7）精神抚慰金，综合沙建兵的年龄、伤残等级及过错程度，酌情考虑35000元；（8）二次手术费12000元，沙建兵提供了根据司法鉴定，认为有两处内固定需取出，法院认为，内固定在人体的时间不宜过长，经司法鉴定需取出内固定，并对二次手术费用进行估算，故对沙建兵的该项主张，予以支持。
综上，沙建兵的损失为医药费245748.5元、营养费1200元、住院伙食补助费1710元、护理费268800元（住院期间及出院后10年的护理费）、误工费36804.6元、残疾赔偿金585684元、被抚养人生活费74693.6元、二次手术费12000元、交通费697元、残疾器具费3830元，合计1231167.7元，双方当事人应按过错分担，已给付的部分应予以扣除。据此，原审法院遂根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、蒋荣、曹小平、戴效怀、任建林、戴明华各自赔偿沙建兵各项损失1231167.7元的4%为49246.71元（合计20%为246233.55元）；
二、蒋荣、曹小平、戴效怀、任建林、戴明华赔偿沙建兵精神抚慰金7000元；三、蒋荣、曹小平、戴效怀、任建林、戴明华对上述一、二项合计253233.55元债务相互之间承担连带责任；四、赵永明赔偿沙建兵各项损失1231167.7元的60%为738700.62元；
五、赵永明赔偿沙建兵精神抚慰金28000元；六、张志清、光华公司、陶爱建对上述四、五项合计766700.62元赵永明的赔偿责任承担连带责任；扣除赵永明已给付的7000元，张志清、陶爱建已垫付的医药费245535.5元，张志清、光华公司、陶爱建、赵永明还应赔偿沙建兵514165.12元；上述各项，于判决生效后十日内履行。七、驳回沙建兵的其他诉讼请求。
宣判后，张志清、光华公司、陶爱建不服，向本院提起上诉称：1、原审认定沙建兵等人与赵永明为分包关系存在错误，对法律关系及责任比例认定不当；2、对于沙建兵父母的被抚养人生活费，按照城镇标准计算有失偏颇；3、原审对于沙建兵的护理费支付期限采取10年一判，有失公允；4、原审判决支持沙建兵的二次手术费明显不当，应当予以纠正。请求二审法院撤销原判，依法公正处理本案。
被上诉人沙建兵辩称，建设工程合同的标的物通常是不动产，而承揽合同的标的物多为动产；建设工程施工合同的承包人为特殊主体，法律对其资质有特殊要求，而承揽合同在法律没有明确规定的前提下，通常为一般主体；建设工程施工合同的内容的范围比承揽合同更窄、专业性更强；原审认定沙建兵等人与赵永明为分包关系并无不当。张志清、赵永明等人没有建设工程施工资质而违法承接工程、层层分包，且为了节约成本违规搭设脚手架，未能按照安全操作规范设置防护网，造成他人人身伤害。一审法院的判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
被上诉人赵永明答辩称，赵永明跟着陶爱建一起做工程，该工程总共有7000余平方，45天需要完工，赵永明一个人无法完成，就给沙建兵等四人帮着做。赵永明是与陶爱建商谈的，只能承担连带责任，不应当承担60%的责任。双方结算的时候，已经扣除了4万元，其中赵永明承担1.5万元。请求二审法院依法判决。
被上诉人蒋荣答辩称，事故发生以后每人已经扣除1.5万元，一审判令共同做工的几个工人每人赔偿5万元不合理。请求二审法院依法公正判决。
被上诉人任建林答辩称，作为工人，任建林没有参与承包活动，不应当承担责任。请求二审法院依法公正判决。
被上诉人戴明华、戴效怀、曹小平二审中未作答辩。
经审理查明，原审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。
本院认为，行为人因为过错侵害他人财产权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，张志清、赵永明等人以南通国盛精密机械有限公司车间及附房工程为施工内容，承接和分包工程，其合同标的、主体、内容均有别于普通承揽合同，原审认定沙建兵等人与赵永明为分包关系并无不当。张志清在自身没有建设工程施工资质的情况下，挂靠光华公司承接建设工程，且将瓦工部分分包给无施工资质的陶爱建、赵永明等人，因其行为均违反了我国建筑法上的强行性规定，故相关施工合同应属无效合同。在施工过程中，张志清、陶爱建、赵永明等人未采取有效的安全防护措施，未能按照安全操作规范设置防护网，对脚手架的搭设存在安全隐患，导致沙建兵在作业过程中跌落受伤，对事故的发生存有过错，应当承担相应的赔偿责任。沙建兵在作业过程中未尽谨慎的注意义务，对事故的发生亦存在一定的过错，原审已据此认定其自身承担20%的责任。蒋荣等六人自身无劳务施工资质而合伙承接业务，光华公司违规出借资质，均对事故的发生存有过错，应当承担相应赔偿责任。原审对责任主体、责任比例的认定，系结合沙建兵受伤的原因及各方的过错大小得出，对责任比例的分配符合各责任主体过错程度，该认定并无不当，本院予以确认。因沙建兵的赔偿费用系参照城镇标准计算，故对于被抚养人生活费亦应据此计算，原审对此项费用的认定符合沙建兵的抚养能力，并无不妥。关于护理费的问题，原审判令分阶段支付护理费，符合沙建兵的伤情治疗需要，并无不妥之处。关于二次手术费问题，该项费用系确定发生的费用，原审依据司法鉴定意见作出的认定并无不当。综上，张志清、光华公司、陶爱建的上诉请求无事实和法律依据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币16441元，由上诉人张志清、陶爱建、南通光华建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦昌东
代理审判员 卢 丽
代理审判员 郭相领
二〇一四年十一月六日
书 记 员 李新珠
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定