陕西省西安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）陕01刑终252号
原公诉机关西安市长安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）方天六，男，1978年9月5日出生，汉族，小学文化，农民，户籍地重庆市大足区。2016年8月9日因犯故意伤害罪被刑事拘留，同年9月8日被依法逮捕。现羁押于西安市碑林区看守所。
西安市长安区人民法院审理长安区人民检察院指控原审被告人方天六犯故意伤害罪一案，于2016年12月21日作出（2016）陕0116刑初673号刑事附带民事判决。宣判后，附带民事诉讼原告人王某1、原审被告人方天六均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审查案卷，讯问上诉人方天六，询问上诉人王某1，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。审理过程中，上诉人王某1与上诉人方天六就民事赔偿达成调解协议。现已审理终结。
原审法院认定，2016年6月2日，被告人方天六和朋友尹某等人在蓝田县前卫镇打牌，约定赢钱的人请吃饭。后两人又召集章光荣等一共九人前往长安区魏寨街道祥和酒楼吃饭，饭后方天六因结账问题和饭店老板王某2发生纠纷，饭店顾客耶育延等闻讯进入包间和方天六发生争执并厮打，打架的过程中方天六使用餐桌上的盘子将饭店服务员王某1脸部打伤，经陕西新安司法鉴定中心鉴定，王某1的损伤程度属轻伤二级。
据此，原审法院认为，被告人方天六故意伤害他人身体致一人轻伤，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，构成故意伤害罪。西安市长安区人民检察院指控其所犯事实及罪名成立，对方天六应予惩处。被告人方天六认为其未用盘子打王某1，未能提供相应证据，不予采信。其辩护人认为无证据证明方天六有用盘子打王某1的行为，应对方天六宣告无罪。本案证人证言等相关证据均能证明方天六用盘子打伤王某1的事实，故对辩护人的辩护意见，不予采纳。方天六除承担刑事责任外，还应赔偿因其犯罪行为给王某1造成的损失，住院及检查费、鉴定费依票据计算赔偿，误工费可按30天计算赔偿，护理费按11天计算每天100元计算赔偿，伙食补助费按住院11天，每天30元计算赔偿，营养费未有医嘱不予支持，交通费虽未提供票据，但确有该项费用产生，可酌情赔偿，后续治疗费尚未产生，待实际支出后另行处理，精神损失费于法无据，不予支持，住宿费无依据，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：（一）被告人方天六犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年又一个月；（二）被告人方天六赔偿附带民事诉讼原告人王某1医疗费8523.3元、误工费4741.2元、住院伙食补助费330元、交通费200元、鉴定费900元、护理费1100元，以上共计15794.5元；（三）驳回附带民事诉讼原告人王某1的其余诉讼请求。
上诉人方天六提出，他手机中录有视频，能够证明王某1的轻伤害不是他造成的。
经审理查明，原审判决认定上诉人方天六犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，有经原审庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1.报案材料、受案登记表及抓获经过证明：2016年6月21日，被害人王某1报案称，她于同年6月2日在本市长安区魏寨街道祥和酒楼，被人打伤。公安人员经侦查发现，2016年6月2日方天六和朋友尹某等人在蓝田县前卫镇打牌，约定赢钱的人请吃饭。后两人又召集章光荣等一共九人前往长安区魏寨街道祥和酒楼吃饭。饭后顾客耶育延等闻讯进入包间和方天六发生争执并厮打，打架过程中方天六使用餐桌上的盘子将该店服务员王某1脸部打伤。经鉴定，王某1构成轻伤二级。后公安人员于8月9日立案并传唤方天六，后将方天六依法拘留。该案告破。
2.证人王某2证明：她在魏寨街办经营祥和酒家。2016年6月2日晚6时许，她店里102包间八、九个人吃完饭结账时，其中一个四川口音的男子说她店里的服务员把吃完菜的空盘子撤了，不给结账，她就进去，那几个人不结账还准备走。这时，包间外面吃饭的几个顾客看不惯就进来让那几个人把账一结，结果一个男子拿酒瓶子在进包间的其中一个男子头上打了一下，把酒瓶子都打烂了。那个男子又拿起一个盘子打人，结果盘子打在她店里的服务员王某1脸上了，王某1的脸被打破了，流了很多血。她就赶紧把王某1扶出去，叫人送到医院。她回到店里后，看见打人的那个男子躺在地上，和那个男子一起吃饭的其他人都走了。
3.辨认笔录及照片证明：在见证人的见证下，经混杂辨认，王某2辨认出方天六就是用盘子打伤王某1的人。
4.证人尹某证明：方天六最近七、八年一直在蓝田县前卫镇田家湾她村干贴瓷片的活，她和方天六是工友。2016年6月2日晚6时许，方天六叫她和其他工友共9人在魏寨祥和酒家吃饭，他们点了大约十个菜，结账时，酒家的老板说一共200多元。她当时出去修手机去了，等她回来后，警察就来了，她没有看见打架的情况。
5.证人王某5证明：2016年6月2日下午，他和耶育延、王养平、王小鹏四人在魏寨街道祥和酒楼吃完饭结了帐准备走时，听到包间里有人吵架，他和耶育延就去看啥情况。酒店老板小娥告诉他，包间里的几个人嫌服务员把吃完菜的盘子撤了，现在只付桌子上现有的菜钱，他听了之后就说“吃了饭就掏钱，没钱就不要吃饭，还想吃霸王餐。”对方一个年轻小伙子就说“我就不给钱”，他就用手推了那个男的一把，对方一个年龄大的人直接把杯子里的水泼过来，泼到耶育延的脸上，耶育延就过去用手抓着那个年龄大的人的头发，用另一个手扇了对方两个耳光，他就过去拉耶育延，他推的那个小伙子用盘子在他头上砸了一下，他和那个小伙就撕扯在一起，他脚下一滑就倒在了地上，耶育延就赶紧把他拉出来，他出来一看地上有血就问咋回事，看到服务员王某1脸上都是血，说是拉架的时候被那个年轻小伙子用盘子打的。他看到王某1被打伤，就冲进去用拳头在那个小伙子脸上打了三、四拳，那个小伙子也还击他，王某4、王某3见状也一起拿着椅子打那个小伙子，后来被人拉开了。
6.证人耶育延证明：2016年6月2日下午，他和王某5、王某4、王某3四人吃完饭后听见包间有人吵架，一打听是包间里的人吃了饭不好好给钱，他们几个就过去评理。王某5就说有钱就吃饭，没钱就不要吃霸王餐，对方一个年轻男的就说“我不给钱咋了”？王某5就用手推这个年轻男的一下，对方一个年龄大的马上站起来把杯子里的水泼在他脸上。他一生气就过去用手抓住这个年龄大的男的头发，用另一个手扇了那个人两个耳光。这时，王某1过来拉他，还没走到跟前，他看见那个年轻小伙子拿了一个盘子在王某5头上砸了一下，顺着劲一下又打到王某1的脸上，他看王某1直接用手捂着脸，血从手指中间流了出来，他赶紧把王某1往外拉，拉到外面就给酒店老板小娥说赶紧先给王某1看，给110打电话。完后他又到包间，看见王某5倒在地上，他又把王某5从包间拉了出来。王某5出来看地上都是血，就问是谁的，他说是王某1的。王某5听后又冲进包间，王某4、王某3两人也冲了进去，他没有再跟进去。
7.证人田某证明：2016年6月2日晚6时许，他和四川人方天六等几个人在魏寨祥和酒家一个包间吃饭时，服务员把桌子上的空盘子都撤了，方天六他们那里讲究饭没吃完不能撤盘子。结账时，方天六说只结饭桌上有盘子的菜钱，不结撤走的盘子的菜钱，为此和服务员及老板娘发生了争执，双方就吵开了。这时，旁边吃饭的几个人过来问咋回事，问了两句双方也吵开了。他们中的一个人把杯子里的水泼在对方一个人的脸上，被泼水的男子就抓住泼水人的头发，用手扇了两个耳光，他就赶紧过去拉架，把泼水人拉出去了。等他回到包间，他劝双方不要再打了，方天六推了他一把，让他不要管，他就走了，后来的事他就不知道了。
8.证人章某证明：2016年6月2日晚6时许，他的工友方天六请他们在魏寨祥和酒家一个包间吃饭，他们一共去了9个人，点了一道菜吃了一个小时左右。结账时，方天六认为服务员把桌子上的空盘子撤了，就在结账的数额上和老板娘发生了纠纷。过了一会儿，进来了四、五个男子，说他们吃饭不给钱，他就用杯子里的茶水泼到对方一个人的身上，那个人就过来抓住他的头发，在他脸上打了两巴掌。方天六在桌子上拿了一个盘子抡了一下，把一个女服务员的脸打烂了，那个女服务员就出去了。后对方几个人有的用手、有的用椅子打他们，方天六也用椅子还手。过了一会儿，警察就来了。
9.上诉人王某1陈述：她在祥和酒楼当服务员。2016年6月2日18时左右，102包间坐了八、九个人。吃完之后有人叫她结账她就过去了。过去之后有人说把你老板叫来，她就把老板娘叫来，她在外面听见里面的人在埋怨嫌他们把空盘子撤了，她就跟着进去解释，解释完之后她就出去忙了。后来外面一桌客人听见里面在议论就进去和包间里面的客人理论去了，她听到里面吵起来了就过去看，就感觉一个盘子直接飞过来打到了她的脸上，她脸上就流血了，后来就被人送到了医院。
10.上诉人方天六供述：2016年6月2日晚6时许，他和美红等一共9个人在魏寨祥和酒家一个包间里吃饭，他们叫了一桌子菜。吃完饭，美红出去修手机去了，他就叫服务员结账，服务员算了200多元钱。他嫌服务员把桌子上的盘子撤了太难看了，他就准备出去一下。老板娘认为他可能不结账，就挡着不让他走，为此他们就吵起来了。这时，进来一个男的，对他说“让你不掏钱”。说着就一拳打在他的左眉角上，接着又来了四个男的打他，他就被打倒了。打完架之后，他听说有个女服务员的脸被打烂了，具体情况他不知道，他记不起来有没有用盘子打人。
11.辨认笔录及照片证明：在见证人的见证下，方天六辨认出祥和酒楼一楼包间就是他2016年6月2日打伤王某1的地方。
12.司法鉴定意见书证明：王某1外伤的损伤程度属轻伤二级。
13.户籍信息证明：上诉人方天六出生于1978年9月5日，犯罪时已达到承担完全刑事责任的年龄。
以上证据，本院予以确认。
另查明，在本院审理期间，上诉人方天六与上诉人王某1就附带民事赔偿部分达成调解协议，方天六一次性赔偿王某1各项经济损失人民币二万元。王某1对方天六表示谅解。
本院认为，上诉人方天六故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。对于方天六所提他手机中录有视频，能够证明王某1的轻伤害不是他造成的意见，经查，从扣押的方天六手机中没有发现任何视频录像，且认定方天六故意伤害王某1的事实，不仅有医院病历、鉴定意见书、辨认笔录及照片等书证在卷可查，还有证人王某2、田某、王某5、耶育延、章某的证言予以佐证，足以认定，故其所提意见与事实不符，不予采纳。原审判决认定事实清楚，定罪准确。审判程序合法。惟在二审期间，被告人方天六与被害人王某1就民事赔偿部分达成调解协议，积极赔偿了被害人经济损失，取得王某1的谅解，依法可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十七条之规定，判决如下：
一、撤销西安市长安区人民法院（2016）陕0116刑初673号刑事附带民事判决第一项，即被告人方天六犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年又一个月；
二、上诉人方天六犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月9日起至2017年5月8日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王全谋
代理审判员 张 超
代理审判员 李思明
二○二○一七年四月十日
书 记 员 陈 倩