山西省朔州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）晋06民终440号
上诉人（原审被告）:杨远升，男，1964年12月14日出生，汉族，山西省山阴县人，农民，住山阴县。
委托诉讼代理人：鲁大智，山西业盛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:杨贵芬，男，1960年10月22日出生，汉族，山西省山阴县人，农民，住山阴县。
委托诉讼代理人：崔甫娟，女，1963年9月10日出生，汉族，山西省山阴县人，农民，住山阴县。系杨贵芬之妻。
委托诉讼代理人：王博，山西天发律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:刘建堂，男，1954年12月1日出生，汉族，山西省山阴县人，无业，住山阴县洪涛西街皇冠壁纸门市。
被上诉人（原审被告）:山阴县古城镇杨村村民委员会，住所地山阴县古城镇杨村。
法定代表人：闫晓敏，村委会主任。
上诉人杨远升因与被上诉人杨贵芬、刘建堂、山阴县古城镇杨村村民委员会土地承包经营权确认纠纷一案，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
杨远升上诉请求：撤销山阴县人民法院（2017）晋0621民初419号民事判决，依法驳回被上诉人杨贵芬一审的诉讼请求。事实与理由：1.涉案诉争的2亩承包地因被上诉人杨贵芬已退地，后刘建堂响应县、乡两级政府号召为建牛场从村委会申请取得，经相关部门批准建立牛场，后上诉人从刘建堂处合法取得，杨贵芬已丧失对诉争2亩土地承包经营权。故二审应查明事实，依法改判。
杨贵芬辩称，同意一审判决。
刘建堂、山阴县古城镇杨村村民委员会未答辩。
杨贵芬向一审法院提出诉讼请求：1.依法确认位于杨村场南2亩耕地的承包经营权归杨贵芬所有；2.由三被告承担本案全部诉讼费用。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：杨贵芬系杨村村民。1995年4月16日，杨贵芬与杨村村委会订立了《农村土地承包合同》，承包了该村22亩土地，其中包括本案诉争的场南（也称场OO）2亩土地（该土地东至渠、西至路、南至杨宽芬、北至荒地），承包期限为30年。1999年12月1日，杨贵芬与杨村村委员会再次订立了《农村土地承包合同》，由杨贵芬继续承包经营该22亩土地。2002年5月，山阴县古城镇东小河村刘建堂经杨村村委会同意拟在该村修建牛场，经杨宗芬协调，杨贵芬、杨贵星、杨宽芬分别同意刘建堂使用其部分土地，其中包括杨贵芬的场南2亩土地，刘建堂通过杨宗芬给付了杨贵芬1000元。刘建堂未与杨村村委会订立土地承包合同，即占用杨村土地20亩修建了牛场。在修建牛场时，刘建堂以畜牧用地申请审批，杨村村委会和山阴县古城镇人民政府审核同意并分别在刘建堂提出的畜牧用地审批表上盖章，但未经土地、畜牧管理等部门审批。2012年10月，刘建堂将该牛场整体出售给杨远升经营。2015年6月24日，杨远升在山阴县工商行政管理局领取了个体工商户营业执照，字号为山阴县升达牛羊交易中心。
一审法院认为，本案实质为土地承包经营权确认纠纷。当事人争议的焦点为杨贵芬对诉争的杨村场南2亩土地是否享有承包经营权。稳定和完善以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，赋予农民长期而有保障的土地使用权，维护农村土地承包当事人的合法权益，促进农业、农村经济发展和农村社会稳定，既是我国长期的基本国策，也是《中华人民共和国农村土地承包法》等法律、法规规定的基本原则。国家保护集体土地所有者的合法权益，保护承包方的土地承包经营权，任何组织和个人不得侵犯。国家禁止承包方违法收回、调整承包地。《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条规定“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”农村实行第二轮土地承包时，杨贵芬与杨村村委会订立了《农村土地承包合同》，延续承包了第一轮所承包的土地，其中包括本案诉争的场南2亩地，因此，杨贵芬拥有本案诉争的场南2亩地的土地承包经营权。
在本案审理过程中，杨远升主张杨贵芬已将诉争的场南土地交回杨村村委会，同时提供了署名为杨贵芬的退地条据。《中华人民共和国农村土地承包法》第二十九条规定：“承包期内，承包方可以自愿将承包地交回发包方。承包方自愿交回承包地的，应当提前半年以书面形式通知发包方。”《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定：“承包方交回承包地不符合农村土地承包法第二十九条规定程序的，不得认定其自愿交回。”因此，认定承包方自愿交回土地时必须审查其是否具备法定的形式要件。承包方自愿交回土地的举证责任应由发包方承担，也就是说发包方应当就其收回土地是根据承包方的申请，且其实际收回土地的时间是在收到承包方递交的书面通知的半年以后进行举证。《中华人民共和国农村土地承包法》第二十九条中已经对承包方在承包期内交回承包土地规定了严格的程序，在形式上要求采取书面形式通知发包方，在时间上要求提前半年，那么，人民法院在审查这一民事法律行为的构成要件时，就必须查明其是否具备了法律规定的特殊形式，同时应查明承包方为个人时，是否具有完全的行为能力，交回承包地是否是其真实的意思表示。就本案现已查明的事实而言，杨贵芬否认杨远升所持有的退地条据系其亲笔书写，杨村村委会并未提供任何证据证明杨贵芬自愿退回土地，杨村村委会原村干部出庭作证也不能证实杨贵芬亲自向村委会提出退地并提前半年向村委会提交书面申请，且该退地条据内容含糊，意思表示不明确，不能推定出杨贵芬有退回土地的真实意愿，不论该条据是否系杨贵芬亲笔书写，均不符合《农村土地承包法》第二十九条规定的程序，杨远升的抗辩理由于法无据，本院不予支持。
杨村村委会虽然同意刘建堂使用土地建设牛场，但刘建堂乃至杨远升均未与村委会订立书面承包合同，也未与杨贵芬订立土地流转合同，其行为不符合法律规定，刘建堂、杨远升均未实际取得诉争土地的承包经营权。依照《中华人民共和国物权法》第三十三条、《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条、第二十九条、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十条的规定，判决：确认杨贵芬对山阴县古城镇杨村场南2亩土地（四至为东至渠、西至路、南至杨宽芬、北至荒地）享有承包经营权。案件受理费100元，由山阴县古城镇杨村村民委员会、杨远升负担（于本判决生效之日交纳）。
本院审理查明，原属杨贵芬承包的“2亩场南”承包地与杨村村民委员会集体荒地14亩，杨宽芬、杨贵星承包地各2亩，共计20亩土地经杨宗芬协调由刘建堂申请村委会取得，并依据山阴县人民政府山政发[2002]23号文件精神，于2002年5月9日经村、乡（镇）两级组织批准建成牛场，2012年刘建堂将牛场整体转让给杨远升。
另，涉案诉争“2亩场南地”有署名为“杨贵芬”的退地条据，杨贵芬承包合同已划掉对该诉争土地及产量200斤的记载，这一事实与原村委会经办人杨宗芬，原村干部杨亮峰、杨先峰证明及村委会保管的合同编号为042号的二轮土地承包合同汇总书相一致，可证实杨贵芬已将涉案“2亩场南地”退回村委会。
本院认为，原属杨贵芬承包的“2亩场南”承包地与杨村村民委员会集体荒地14亩，杨宽芬、杨贵星承包地各2亩共计20亩，经杨宗芬协调由刘建堂申请取得，并依据山阴县人民政府山政发[2002]号文件精神，于2002年5月9日经村、乡（镇）两级组织批准建为牛场，后牛场由杨远升经营。但该畜牧用地刘建堂、杨远升均未与村委会签订承包合同。对涉案“2亩场南地”退地条据，杨贵芬虽否认系其所写，但对杨贵芬退地之事实，原村委会经办人杨宗芬，村干部杨亮峰，杨先峰之证明与杨贵芬承包合同、村委会保管编号为042号二轮土地承包合同汇总对涉案“2亩场南地”及产量记载一致，均证实杨贵芬对涉案土地已退回村委会。依现有证据无法确认双方对涉案土地享有承包经营权。对此，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题解释》第一条第二款规定：集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。鉴于以上事实及法律规定，原审法院受理本案并进行实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项、第一百二十四条第三项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销山阴县人民法院（2017）晋0621民初419号民事判决；
二、驳回原审原告杨贵芬的起诉。
一审案件受理费100元，退还（一审原告）杨贵芬；上诉人杨远升预交的二审案件受理费100元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长 李向阳
审判员 郭洪福
审判员 赵彩兰
二〇一八年六月十一日
书记员 杨 敏