广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤08民终1868号
上诉人（原审被告）：吴川市森茂房产开发有限公司。住所地：吴川市海港大道中原福海酒店大楼（办公场所）。
法定代表人：骆泉霖，该公司董事长。
委托诉讼代理人：欧康广，吴川市法律援助处律师。
委托诉讼代理人：陆华平，广东佳业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴康明，男，1971年3月8日出生，汉族，住吴川市。
委托诉讼代理人：陈海峰，吴川市梅录法律服务所法律服务工作者。
上诉人吴川市森茂房产开发有限公司（以下简称“森茂公司”）因与被上诉人吴康明商品房预售合同纠纷一案，不服广东省吴川市人民法院（2016）粤0883民初1815号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员黄涌担任审判长，审判员郑玉莲、代理审判员林竹参加的合议庭进行了审理。书记员陈禹豪担任记录。上诉人森茂公司的委托诉讼代理人欧康广，被上诉人吴康明的委托诉讼代理人陈海峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
森茂公司上诉请求：撤销原判，改判驳回吴康明的诉讼请求或依法减少森茂公司应支付给吴康明的违约金数额；一、二审诉讼费由吴康明承担。事实与理由：1、《广东省商品房买卖合同》第八条虽约定交房日期在2014年5月31日前，但合同第十四条第二款约定：“如果在规定日期内未达到使用条件，双方同意按以下方式处理：⒈如遇特殊原因出卖人可据实予以延期；⒉延误期以正常交付期二个月后开始计算”，《补充协议》第六条第2项约定：“买卖合同第八条所指的‘特殊原因’除第一项的‘遭遇不可抗力’外，出卖人与买受人约定因遭遇以下非出卖人所能控制的客观原因导致延期交楼的，出卖人不承担延期交楼的违约责任，特殊原因包括但不限于：（1）因政府行为导致竣工验收延误等社会异常事件；（2）施工中遇到异常困难或重大技术问题而不能及时解决，或遇有强风，大雨以上天气导致工期延误；（3）受国家、广东省及吴川市政府新颁布的法律法规政策影响而导致延误，市政府配套设施的批准与安装的延误；（4）施工期间发生停水、停电；（5）施工期间大规模流行病爆发或广东地区受到其他地区爆发流行病的影响；（6）非出卖人原因导致的规划设计变更调整；（7）高考、中考前期和期间停止施工”。上述免责事由是森茂公司与吴康明的真实意思表示，内容也没有违反法律的强制法规定，对森茂公司、吴康明均应具有约束力。森茂公司在一审时已提交相应证据，证实造成延期交楼是因合同约定延期事项出现而造成的，其中尤为主要的是市政排污管网接问题造成的。森茂公司在2013年3月14日已缴清城市基础设施配套费给吴川市政府，但吴川市政府在2015年5月12日才完成市政排污工程。吴川市政府延误建设市政配套设施的行为是森茂公司无法预见也无法控制的，依照合同约定森茂公司是可以免除延期交楼的违约责任的。因吴川市政府在2015年5月12日才完成市政排污工程竣工验收并允许森茂公司接驳使用，森茂公司根据合同约定可延期至2015年7月12日交付涉案商品房给吴康明，森茂公司在2015年6月21日已交付涉案商品房�吴康明使用，故森茂公司并不存在逾期交房的违约情形，无需承担违约责任。2、假设森茂公司确实违约，造成吴康明的损失也就是房屋租金损失。湛江市房产管理局、物价局在2015年曾公布《湛江市市区2015年房屋租赁市场指导性租金》，当时在湛江市中心的一等一级地段指导性租金为每月25元/平方米，一等二级地段指导性租金为每月21-24元/平方米。吴川作为湛江下辖县级市，其租金自然要比湛江市中心城区的租金要低得多。套用湛江市一等二级地段指导性租金24/平方米计算吴康明的租金损失，涉案商品房109.98平方米，一个月租金为2639.52元。合同约定总房价款475399元的每日万分之五的标准计付违约金，每月违约金为7130.98元。违约金约定与吴康明的损失相比较，明显畸高，应予调整。
吴康明辩称，1、涉案合同及补充协议属格式合同，免责条款没有采取与其他条款不同的加粗字体方式提醒对方注意，故森茂公司不能据此作为逾期交房的免责依据。2、森茂公司作为格式合同的提供方，在订约时，对于其预售的房产如何实现交房条件并按期履约较购房者在信息上处于绝对优势。森茂公司应本着诚实信用，公平合理的方式拟定合同条款，在合同履行期限上应作出真实且合理的选择，因其疏忽、不谨慎或虚假的承诺致对方可期待的信赖利益受损，则应承担相应的违约责任。3、根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，只有合同没有约定违约金计算方法才按照租金标准确定违约金。涉案合同对违约金计算已作出明确约定，森茂公司主张违约金过高，没有法律依据。
吴康明向一审法院起诉请求：森茂公司支付逾期交房违约金91752.2元（每日按已交付房价款475399元的�分之五计算违约金，从2014年6月1日起计算至2015年6月21日止，违约天数为386天）；案件诉讼费由森茂公司承担。
一审法院查明事实：吴康明与森茂公司于2013年1月3日签订了《商品房买卖合同》（合同编号：吴森2013[0088]）及补充协议，约定森茂公司将吴川市海滨街道创业路与海港大道交界处东北面海岸?万和城第9号楼3单元2102号房以人民币475399元预售给吴康明。森茂公司应当在2014年5月31日前将作为本合同标的物的房屋交付给吴康明使用。森茂公司如未能按合同规定的期限交房，如逾期超过60日，吴康明要求继续履行合同的，合同继续履行，森茂公司应自2014年6月1日起至实际交付之日止，按日向吴康明支付已交付房价款万分之五的违约金。如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，森茂公司可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且森茂公司在发生之日起30日内告知吴康明的；2、补充协议第六条所约定的情形。补充协议第六条约定特殊原因除遭遇不可抗力外，遭遇以下非森茂公司所能控制的客观原因导致延期交楼的，森茂公司不承担延期交楼的违约责任，特殊原因包括但不限于：1、因政府行为导致竣工验收延误等社会异常事件；2、施工中遇到异常困难或重大技术问题而不能及时解决，或遇有强风，大雨以上天气导致工期延误；3、受国家、广东省及吴川市政府新颁布的法律法规政府影响而导致延误，市政配套设施的批准与安装的延误；4、施工期间发生停水、停电；5、施工期间大规模流行病爆发或者广东地区受到其他地区爆发流行病的影响；6、非森茂公司原因导致的规划设计变更调整；7、高考、中考前期和期间停止施工。合同签订后，吴康明依约支付了全部房价款475399元。2015年6月21日，吴康明收楼使用�
一审法院认为，本案的争议焦点为森茂公司应否承担逾期交楼违约责任。围绕此争议焦点，涉及三个问题：1、森茂公司提出的免责事由是否成立；2、若森茂公司应承担逾期交楼违约责任，违约金从何时起算，截至何时；3、约定的违约金是否过高。
关于森茂公司提出的免责事由是否成立的问题。吴康明已经依约给付了全部房款给森茂公司，森茂公司应当依约按时交房给吴康明。按时交房是森茂公司主要的合同义务，也是吴康明给付房款后依法依约享有的主要权利。虽然双方签订的合同及补充协议约定了免责事由包括不可抗力在内的几种特殊原因，也就是说发生了森茂公司所不能控制的客观原因导致延期交楼的，森茂公司就不承担延期交楼的违约责任。但是，免责事由的约定既要合法也要合理。如果按照约定的只要出现了诸如停水停电、普通的�风大雨等情况就可以免责或者据以延期，那么无形中就会减轻森茂公司按时交楼的义务而削弱了吴康明按时收楼的主要权利。本案合同及补充协议应属格式合同，合同第八条及补充协议第六条是关于免责事由的格式条款，该格式条款既有合理部分也有不合理部分。依照《中华人民共和国合同法》第三十九条“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”及第四十条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”的规定，对于合理部分应予支持，对于不合理部分应予否定。其中关于不可抗力的事由是合理的；普通的强风大雨、停水、停电、高考、中考、市政配套设施的批准与安装的延误等事由是不合理的，不能成立免责事由。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条的规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。以不可抗力为由免责，也要严格按照合同法的规定。不可抗力必须发生在合同履行期间，即在合同订立后迟延履行前。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十八条的规定，因不可抗力不能履行合同还应当及时通知对方，并在合理期限内提供证明。本案合同第八条也约定若遭遇不可抗力，森茂公司应在发生之日起30日内告知吴康明。类比不可抗力，其他特殊原因若要构成免责事由，更应从严把握：首先必须发生在合同订立后迟延履行前，其次发生后应当及时通�对方并在合理期限内提供证明。本案森茂公司主张因受强对流天气、台风、强降雨、停水、停电、高考、中考、法定假日、市政府借用场地等原因影响，造成工期延误293天，并列举相关证据予以证明，据此主张免责或合理延期。森茂公司所主张的多方面的免责事由，其中台风可构成不可抗力之外，其他事由均不能构成不可抗力。根据生活经验法则，台风之于沿海地区是常见的天气现象，在一年当中会发生几次。森茂公司在签订合同时是预见或者应当预见这样的天气会导致停工，从而在拟定交楼期限前预留相应的时间。森茂公司未提供施工日志、监理日志等充分证据予以证明因台风而导致实际停工及停工的天数。同理，森茂公司主张的其他事由，不能构成不可抗力，其证据也不足以证明因这些事由而影响施工进度导致停工，也不能成为合理延期的理由。况且，森茂公司也未能举证证明其已将遭遇台风等特殊原因在发生后的合理期限内告知吴康明。森茂公司主张的重大技术问题，即使存在也发生并解决于合同签订之前，故该免责事由在时间点上就不能成立。森茂公司主张的“以商品房主体验收合格作为交房条件无效”，缺乏事实和法律依据。
森茂公司辩称政府有关职能部门拖延批复其关于排污、排水管网等接驳市政排污、水入口的请示。如上所述，市政配套设施的批准与安装的延误不能成立免责事由。而且，森茂公司在订立合同时，也应预见到相关项目政府审批流程而预留相应时间。故森茂公司此抗辩理由也不能成立免责事由，一审法院不予采纳。
综上，森茂公司提出的免责事由均不能成立，应当按照合同约定承担逾期交楼的违约责任。
关于违约金从何时起算，截至何时的问题。如上所述，森茂�司所主张的免责事由不能成立，故森茂公司应依照合同约定从交楼日期届满后次日（即2014年6月1日）开始支付逾期交楼违约金给吴康明。森茂公司在2015年6月21日交房给吴康明使用，故本案违约金按吴康明的请求从2014年6月1日至2015年6月21日，共386日，每日按总房价款475399元的万分之五为标准计算为91752.2元，一审法院应予支持。关于约定的违约金是否过高的问题。本案合同及补充协议是森茂公司提供的格式合同，其条款也是森茂公司预先拟定好的，故森茂公司应受其拟定的格式条款约束。对于合同约定的按日万分之五给付违约金，属合理范围。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，森茂公司亦没有举证证明双方约定的违约金过分高于造成的损失，故一审法院不予调整，森茂公司应按合同约定向吴康明支付违约金。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第三十九条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、第一百一十七条及第一百一十八条的规定，判决：限吴川市森茂房产开发有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向吴康明支付逾期交房违约金91752.2元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2094元，由吴川市森茂房产开发有限公司负担。
二审期间，森茂公司向本院提交的证据有：1、《湛江市市区2015年房屋租赁市场指导性租金》、《房屋家电出租合同》（2份）、《万和城房屋招租信息》，拟证明2015年湛江市中心城区房屋租赁市场指导性租金最高为每平方米25元/月，2017年吴川市万和城的商品房租金为每平方米10-27元/月。2、《竣工验收备案表》，拟证明涉案商品房所在工程于2015年11月26日已验收备案。
经质证，吴康明对上述证据的意见是：1、对《湛江市市区2015年房屋租赁市场指导性租金》的真实性、合法性、关联性均有异议，且该证据不属于新证据。2、无法确认《房屋家电出租合同》（2份）、《万和城房屋招租信息》、《竣工验收备案表》的真实性。
本院经审查认为：1、《湛江市市区2015年房屋租赁市场指导性租金》、《房屋家电出租合同》（2份）、《万和城房屋招租信息》与本案没有关联性，本院不予采纳。2、《竣工验收备案表》是复印件，森茂公司没有提交原件予以核对，故本院亦不予采纳。
二审期间，吴康明没有提交新证据。
本院经审理查明，原审判决查明事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案为商品房预售合同纠纷。根据森茂公司�上诉理由及吴康明的答辩意见，当事人二审争议的焦点问题如下：
一、关于森茂公司应否承担逾期交房违约责任的问题。森茂公司主张涉案商品房无法按时交付的原因是由于受强对流天气、台风、强降雨、停水、停电、高考、中考、法定假日、市政府借用场地、施工中遇到重大技术问题以及市政配套设施审批延误等影响，根据《商品房买卖合同》及《补充协议》相关约定，其可延期至2015年7月12日交付涉案商品房，其于2015年6月21日已交付涉案商品房，故其不应承担逾期交房的违约责任。吴康明辩称森茂公司主张的以上原因均不能成为森茂公司免责的理由。根据当事人的陈述以及已经审查确认的证据进行分析，本院认为：（一）《商品房买卖合同》第十四条第二款“如遇特殊原因出卖人可据实予以延期，延误期以正常交付期二个月后开始计算”的约定是森�公司为重复使用而自行制作、未与吴康明协商而事前打印好的，属于格式条款，该约定免除了森茂公司按时交房的主要义务，排除了吴康明按时收房的主要权利。根据《中华人民共和国合同法》第四十条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”的规定，依法应属无效条款；（二）森茂公司应预见强风、大雨等天气并计入正常工期。森茂公司以遇到影响施工的恶劣天气为由主张延期，必须同时满足两个条件：一是出现足以导致无法施工的因素，二是该因素导致实际停工。森茂公司提交的证据可以证明在施工期间出现过强风、大雨等恶劣天气，但不能证明这些天气因素已导致无法施工，从而实际停工，故森茂公司不能据此免责；（三）高考、中考每年均定时出现，森茂公司应当预见并计入正常工期，且森茂公司没有提交充分证据证明因高考、中考导致万和城工程实际停工，故森茂公司不能据此免责；（四）万和城广场被借用举办文艺晚会等活动不是强制性的，如果出借会导致停止施工，进而导致逾期交房，森茂公司可以拒绝，故森茂公司不能据此免责；（五）施工中遇到异常困难或重大技术问题属于森茂公司应当预见的商业风险。万和城的桩基础工程在2012年5月25日完工，森茂公司提出的施工中遇到的异常困难或重大技术问题在《商品房买卖合同》签订之前就已存在，森茂公司应当预见到这些问题的存在将对交房期限产生影响，并对交房时间作出适当调整，故森茂公司不能据此免责；（六）市政配套设施的审批流程属于森茂公司在签订《商品房买卖合同》时应考量的范围，森茂公司提交的证据不能证明政府有关部门在万和城项目排污、排水管网接驳市政排污、排水管网有关事项审批时存在拖延，故森茂公司不能据此免责；（七）根据合同约定，森茂公司因不可抗力不能履行合同的，应当在不可抗力发生之日起30日内告知吴康明，才能据实延期交房。同样，出现《补充协议》第六条约定的特殊原因时，森茂公司也应及时告知吴康明，才能据实延期交房。但是森茂公司没有提供任何证据证明其已经履行了告知义务，故森茂公司也不能据此免责。综上，森茂公司主张其不存在逾期交房，不应承担逾期交房违约责任的理由不成立，本院不予采信。森茂公司没有按照合同约定在2014年5月31日前将涉案商品房交付吴康明使用，已构成违约，应承担逾期交房违约责任。
二、关于森茂公司逾期交房天数的认定问题。按照《商品房买卖合同》约定，森茂公司应当在2014年5月31日前交付符合条件的�案商品房，但森茂公司直到2015年6月21日才交付涉案商品房，且没有提交证据证明涉案商品房在2015年6月21日前已取得《竣工验收备案表》，故森茂公司逾期交房的天数为386天（2014年6月1日至2015年6月21日）。
三、关于逾期交房违约金是否过高的问题。按照合同约定，逾期交房违约金每日按已付房款万分之五计算，但森茂公司主张合同约定计付逾期交房违约金的标准过高，请求予以调整。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款关于“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条关于“当事人主张约定的违约金过高请求予以减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”的规定，森茂公司没有提供充分证据证明因其违约给吴康明造成的实际损失，而吴康明也未对其损失予以举证，故森茂公司逾期交房造成吴康明的实际损失无法确定。原审法院根据《商品房买卖合同》关于逾期交房违约金每日按已付房款万分之五的标准，计算2014年6月1日至2015年6月21日的逾期交房违约金为91752.2元，从而判令森茂公司支付逾期交房违约金91752.2元给吴康明并无不当，本院予以维持。森茂公司上诉主张逾期交房违约金过高的理由不成立，本院不予采信。
综上�述，森茂公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2094元，由上诉人吴川市森茂房产开发有限公司司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 涌
审 判 员 郑玉莲
代理审判员 林 竹
二〇一七年十一月二十九日
书 记 员 陈禹豪
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判�、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定
程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。