广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤01刑终1859号
原公诉机关广州市南沙区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵飞，曾用名赵柳柳，绰号“子龙”，出生地安徽省，户籍所在地安徽省宿州市萧县）。因本案于2015年10月9日被刑事拘留，同月30日被逮捕，现羁押于广州市南沙区看守所。
辩护人高焰民，广东经国律师事务所律师。
辩护人刘振海，广东红棉律师事务所律师。
广州市南沙区人民法院审理广州市南沙区人民检察院指控原审被告人赵飞犯参加黑社会性质组织罪、抢劫罪、敲诈勒索罪、寻衅滋事罪一案，于2016年8月12日作出（2016）粤0115刑初257号刑事判决。赵飞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人赵飞、听取辩护人高焰民、刘振海的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院认定：
一、参加黑社会性质组织罪
自2010年开始，彭某乙先后纠集樊某、李某甲、罗某甲、蒋某乙、毛某、唐某、李某乙、赵某、罗某乙（上述人员已被原审法院判刑）等多人，在广州市南沙区南沙街一带，以攫取非法利益为目的，采用暴力、威胁等手段有组织地实施违法犯罪活动，逐步形成有明确组织者、领导者，骨干成员固定，组织纪律严格的黑社会性质组织。2013年1月，彭某乙、罗某甲、蒋某乙经密谋后成立由其三人为股东的“干股公司”，彭某乙是“干股公司”老板、罗某甲负责记录“干股公司”的账目、蒋某乙负责管理“干股公司”收上来的现金。被告人赵飞跟随蒋某乙参与“干股公司”的非法活动，并实施抢劫、敲诈勒索、寻衅滋事等犯罪活动。
原审法院以公诉人当庭宣读、出示并经质证的证人彭某乙、蒋某乙、罗某甲、唐某、赵某的证言以及被告人赵飞在原审法院庭审时的供述作为认定上述事实的证据。
关于被告人赵飞及其辩护人提出的赵飞的行为不构成参加黑社会性质组织罪的辩解、辩护意见，原审法院认为，证人彭某乙、罗某甲、唐某、赵某均证实赵飞是“公司”人员，负责巡逻、管理南沙辖区内的赌场；证人蒋某乙证实赵飞是其的直接手下；彭某乙、罗某甲和赵飞证实赵飞吸食彭某乙为组织成员免费提供的毒品；上述证据相互印证，足以证实赵飞参加了以彭某乙为首的黑社会性质组织，上述辩解、辩护意见与查明事实不符，不予采纳。辩护人提出的赵飞并非主动加入该犯罪团伙，其先跟随蒋某乙，在蒋某乙和彭某乙合作后才被动跟随的辩护意见，有事实依据，予以采纳。
二、抢劫罪
2013年8月2日晚，彭某乙因被害人杨某拒绝向“公司”上交干股，遂授意蒋某乙指使手下人员前往广州市南沙区广隆村积善街2号一楼士多抢走“水钱”，蒋某乙随后纠集被告人赵飞和同案人张某甲、“小黑”等人（均另案处理）前往上址，抢走杨某人民币1500元。
原审法院以公诉人当庭宣读、出示并经质证的现场勘验笔录、证人彭某乙、周某的证言以及被害人杨某的陈述作为认定上述事实的证据。
关于被告人赵飞辩称其没有和蒋某乙抢过别人的钱，没有实施抢劫行为的辩解意见，原审法院认为，证人彭某乙和被害人杨某均证实赵飞就是“子龙”，其参与了这次抢劫行为，此辩解意见无理，不予采纳。
关于辩护人提出的指控的抢劫罪名不成立，因为现在无证据证明被告人赵飞使用暴力，也没有威胁，且涉案金额无法确认的辩护意见，原审法院认为，现有证据证实赵飞等人是当场将涉案现金抢走，并向在场人员表明其是“声哥”叫来的，在场的参赌人员基于赵飞等人在现场人多势众且迫于彭某乙在南沙地区黑恶势力的名号而被迫就范，所以赵飞的行为符合抢劫罪的特征，此辩护意见与事实不符，不予采纳；关于抢劫数额问题，根据现有证据以有利于被告人原则就低认定，上述辩护意见无理，不予采纳；其提出的涉案款项为赌博的抽头款不受法律保护的辩护意见缺乏法律依据，不予采纳。
三、敲诈勒索罪
（一）2013年年初，彭某乙得知被害人张思雄在广州市南沙区塘坑村创业二街30号其经营的士多内设场聚赌后，授意蒋某乙指使被告人赵飞和同案人张某甲、陈某甲（另案处理）等人对张某乙进行言语威胁，强迫其上交30%的“干股”，并安排张某甲在该赌场负责收取“干股”。“公司”成立后，蒋某乙安排陈某甲在该赌场负责发牌，“湖北辉”（另案处理）在该赌场负责放数，罗某甲安排张某甲负责监管赌场收益。期间，“公司”从中非法获利人民币40000元。
原审法院以公诉人当庭宣读、出示并经质证的现场勘验笔录、现场照片、被害人张某乙的陈述、证人罗某甲、蒋某乙、赵某的证言以及被告人赵飞在公安机关的供述作为认定上述事实的证据。
关于辩护人提出的彭某乙授意蒋某乙指使被告人赵飞等人对张某乙进行言语威胁不属实，赵飞没有对张某乙进行威胁的辩护意见，原审法院认为，证人蒋某乙、赵某和被害人张某乙均证实赵飞参与这宗行为，赵飞在公安机关的供述证实其被蒋某乙安排到该赌场负责看风，此辩护意见与查明事实不符，不予采纳。
（二）2013年年初，罗小劲在得知被害人田莲霞在广州市南沙区南沙街大涌村大榕树旁的士多内设场聚赌后，经彭某乙授意,指使李某乙等人到上址向田某索要30%的“干股”。后罗某甲派李某乙在该赌场负责发牌、抽水，蒋某乙派被告人赵飞和陈某甲在该赌场负责看场，安排张某甲负责收取“干股”。期间，因田某擅自在上址设场聚赌未向“干股公司”汇报，彭某乙安排李某乙、张某甲等人到现场打砸财物，强迫田某继续上交“干股”。“干股公司”从该赌场非法获利人民币20000元。
原审法院以公诉人当庭宣读、出示并经质证的现场勘验笔录、作案现场照片、被害人田某的陈述以及证人罗某甲、蒋某乙的证言作为认定上述事实的证据。
关于被告人赵飞及其辩护人提出的这宗行为赵飞没有参与的辩解、辩护意见，原审法院认为，证人罗某甲、蒋某乙和被害人田某都证实赵飞有参与，此辩解、辩护意见无理，不予采纳。
（三）2013年2、3月期间，罗小劲在得知被害人陈军在广州市南沙区南沙街大涌村宜华木业厂后门士多内设场聚赌后，安排李某乙向陈某乙索要30%的“干股”。因被陈某乙拒绝，李某乙遂带人到赌场滋事。陈某乙迫于压力与罗某甲协商，罗某甲、蒋某乙分别派李某乙、赵某和被告人赵飞及张某甲、陈某甲、阿某等人在该赌场负责看风、放数、发牌和抽水等工作。“干股公司”在该赌场非法获利人民币30000元。
原审法院以公诉人当庭宣读、出示并经质证的现场勘验笔录、作案现场照片、被害人陈某乙的陈述、证人罗某甲、李某乙、赵某、蒋某乙、彭某乙的证言以及被告人赵飞在公安机关的供述作为认定上述事实的证据。
关于辩护人提出的这宗行为不存在强迫情况，被害人陈某乙是自愿的辩护意见，原审法院认为，陈某乙陈述其迫于彭某乙的势力才同意上交干股，证人罗某甲证实其派李某乙对陈某乙进行语言威胁，证人彭某乙证实其到过陈某乙的赌场赌博，由此可见，陈某乙是迫于彭某乙的势力才同意上交干股而非自愿，此辩护意见无理，不予采纳。
（四）2013年7月，罗小劲在得知被害人周武在广州市南沙区广隆村积善街二巷2号一楼的士多设场聚赌，经彭某乙同意后指派赵某向周某等人强行索要30%的“干股”。后罗某甲派赵某在该赌场负责发牌及抽水，蒋某乙在彭某乙的授意下安排被告人赵飞和阿某等人到该赌场负责监督、放数等工作。“干股公司”从该赌场中非法获利人民币1800元。
原审法院以公诉人当庭宣读、出示并经质证的现场勘验笔录、被害人周某的陈述以及证人杨某、罗某甲、赵某、蒋某乙的证言作为认定上述事实的证据。
（五）2013年年初，被害人戴某为争抢赌客，带人到广州市南沙区塘坑村创业二街3号士多内张某乙开设的赌场打砸财物。因该赌场向“干股公司”上交“干股”并受其保护，彭某乙遂纠集罗小劲、蒋某乙、赵春林、唐小强和被告人赵飞等人将戴大壮挟持到罗小劲位于南沙区南湾一街3号的家中，并对其实施殴打，以赔偿张某乙的经济损失并支付“红包”为名要求被害人戴某将人民币1888元交给彭某乙。
原审法院以公诉人当庭宣读、出示并经质证的现场勘验笔录、涉案照片、被害人戴某的陈述以及证人张某乙、彭某乙、蒋某乙、罗某甲、唐某、赵某的证言作为认定上述事实的证据。
关于被告人赵飞及其辩护人提出的这宗敲诈勒索其没有参与和这宗行为事实不清的辩解、辩护意见，原审法院认为，证人张某乙、彭某乙、蒋某乙、罗某甲、唐某、赵某均证实赵飞即“子龙”参与了这宗行为，此辩解、辩护意见与事实不符，不予采纳。
关于辩护人对敲诈勒索行为提出的相关辩护意见，原审法院认为，被告人赵飞在上述行为中，根据蒋某乙的安排，伙同他人对被害人实施威胁，多次索取财物，其行为符合敲诈勒索罪的构成要件；其提出的采用所参与的赌场收取的干股是在被害人开设的赌场共同经营，干股来源于参赌人员，干股公司和受害人共同提成，如果干股属于受害人，该款也属于非法收入不受保护的辩护意见，缺乏法律依据，不予采纳。
四、寻衅滋事罪
2013年8月2日21时许，被害人杨某因彭某乙派人抢走其赌资而殴打彭某乙的手下“小黑”，彭某乙得知后即纠集蒋某乙及被告人赵飞和张某甲等人（均另案处理）到广州市南沙区金岭南路“姐妹烧烤店”附近，对杨某实施殴打，并持刀追逐、恐吓杨某。
原审法院以公诉人当庭宣读、出示并经质证的现场勘验笔录、涉案现场照片、被害人杨某的陈述以及证人彭某乙、蒋某乙的证言作为认定上述事实的证据。
关于被告人赵飞提出的其没有参与此次行为及其辩护人提出的指控赵飞犯寻衅滋事罪的证据不足的辩解、辩护意见，原审法院认为，证人彭某乙、蒋某乙均证实赵飞参与了此次行为,被害人杨某辨认出赵飞就是“子龙”，他在彭某乙指挥下用刀对其砍，上述证据足以证实赵飞参与了持刀殴打杨某的行为，此辩解、辩护意见与查明事实不符，不予采纳。
关于辩护人提出的寻衅滋事罪情节轻微，建议不予处罚的辩护意见，原审法院认为，被告人赵飞等人在该行为中持刀随意殴打他人，不属于情节轻微，此辩护意见无理，不予采纳。
原审法院认为，根据审理查明的事实和证据，足资证实公诉机关适用法律正确，指控被告人赵飞犯参加黑社会性质组织罪、抢劫罪、敲诈勒索罪、寻衅滋事罪的罪名均成立；赵飞无视国家法律，参加黑社会性质组织，其行为已触犯刑律，构成参加黑社会性质组织罪；赵飞以非法占有为目的，伙同他人以胁迫方法劫取他人财物，其行为已触犯刑律，构成抢劫罪；赵飞伙同他人敲诈勒索他人财物，数额较大，其行为已触犯刑律，构成敲诈勒索罪；赵飞伙同他人随意殴打他人，情节恶劣，其行为已触犯刑律，构成寻衅滋事罪；赵飞犯数罪，依法应对其数罪并罚。赵飞在抢劫的共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法对其减轻处罚；赵飞在敲诈勒索、寻衅滋事的共同犯罪中所起作用相对较小，依法对其酌情从轻处罚；赵飞归案后至庭审时如实供述起诉书指控的第一宗敲诈勒索行为，对该宗行为依法从轻处罚。公诉机关对赵飞敲诈勒索行为属数额巨大的指控，从现有证据证实其参与的犯罪数额为人民币93688元，未达到数额巨大的标准，依法认定赵飞参与敲诈勒索犯罪的数额较大而非公诉机关指控的数额巨大。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第一款、第四款、第二百六十三条、第二百七十四条、第二百九十三条第一款第(一)项、第五十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十三条第一款、第六十九条和根据《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第八条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（四）项、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条的规定，判决如下：被告人赵飞犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一千元；犯抢劫罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币二千元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币二千元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月；总和刑期有期徒刑六年，并处罚金人民币五千元；决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五千元。
上诉人赵飞上诉称：1、其没有参加黑社会性质的组织，其只认识蒋某乙，只知道蒋某乙放高利贷，蒋某乙只是让其帮他放高利贷；2、原判决认定其犯抢劫罪并没有证据；3、关于敲诈勒索罪，同案人只是让其去望风，其并没有分钱，不能因为其只去了两三次就将同案人长期的收入都算在其头上；4、关于寻衅滋事罪，其只知道有这件事，其没有参与。
辩护人高焰民提出的辩护意见是：1、上诉人赵飞作为马仔没有权力预谋、策划，只是服从“干股公司”的命令，随其他人员参与，其自己没有非法占有“水钱”的故意，更无意图侵犯被害人（赌徒）的人身权利，并未以暴力手段取得财物，也没有充分证据证明赵飞分得任何赃物，故赵飞的行为不符合抢劫罪的构成要件。2、赵飞等人抢走的是赌场内的“水钱”，是赌徒的违法所得，没有抢走赌资。“水钱”为赌博的抽头款，是违法所得，不受法律保护，请求二审法院将此作为量刑情节予以考虑，对赵飞从轻处罚。3、赵飞主观恶性小，情节和后果较轻。4、原判认定赵飞犯参加黑社会性质组织罪和抢劫罪，违反禁止重复评价原则。5、赵飞无前科、劣迹，属于初犯、偶犯，社会危害性和社会影响不大。6、赵飞因为哥们义气受同案人指派去赌场放数或者收取干股，仅仅获得微不足道的工资，因法律意识淡薄、愚昧无知而被同案人诱惑、控制、笼络利用，免费吸食同案人提供的毒品而更容易被控制、利用，故赵飞既是刑事被告人，又是受害人。7、本案尚有同案人未归案，对赵飞适用刑罚应当留有余地。8、赵飞的行为是为生活所迫，主观恶性小，家庭困难，建议二审法院予以更宽幅度的从轻处罚。9、赵飞考虑到家人的安全，更由于良心发现，悔悟较早，已经提前离开南沙区，去江苏、上海打工，主动不再继续进行违法行为，类似犯罪中止。在被抓获之前，赵飞的行为表明已经在弃恶从善，改邪归正，请求二审法院予以充分考虑。综上，请求二审法院对赵飞不予认定抢劫罪。如果认定抢劫罪，和其他三罪数罪并罚，恳请撤销原审判决的量刑部分，对赵飞判处有期徒刑四年半到五年的较轻的刑罚，给予赵飞改邪归正、洗心革面、重新做人的机会。
辩护人刘振海提出的辩护意见是：1、无证据证明上诉人赵飞使用暴力、威胁手段，抢劫金额无法确认，而且同伙赵某明确涉案款项为“水钱”，即赌博的抽头，是非法收入而不受保护，故原判决认定的抢劫罪名不成立。2、“干股公司”和受害人共同提成，涉案款项也属于非法收入而不受保护，故原判决认定的敲诈勒索罪名不成立。3、赵飞参与寻衅滋事罪的情节轻微，建议不予处罚。4、赵飞参与“干股公司”时间短，且没有恶劣手段，基本上是服从蒋某乙等指挥，处于从属地位，情节相对较轻，明显属于从犯。5、赵飞意识到这样下去没有前途，在家人劝说下主动退出，前去上海打工，意图脱离该团伙，这从其归案经过可以看出其在参加黑社会性质组织罪中有犯罪中止行为。6、赵飞的主观恶性及人身危险性不大。请二审法院结合赵飞的犯罪动机、从犯地位及主观表现，依法从轻处罚。
本院经审理认为，原判决认定上诉人赵飞参加黑社会性质的“干股公司”以及参与抢走“水钱”、敲诈勒索、寻衅滋事作案的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人赵飞对原判决事实认定提出的异议，本院经审理认为，在原判决认定的每一宗事实中，均有两名以上的同案人或者同时有被害人和同案人指证赵飞参与作案，原判决关于赵飞参与每宗作案的认定理由充分，本院予以认同。赵飞的上诉意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人赵飞参加以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动的黑社会性质的组织，其行为构成参加黑社会性质组织罪，应当对其适用“三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，可以并处罚金”的法定刑幅度予以处罚；赵飞参与以非法占有为目的，采取胁迫的方法劫取他人的财物，其行为构成抢劫罪，应当对其适用“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的法定刑幅度予以处罚；赵飞参与以非法占有为目的，采取威胁的方法向他人强行索取财物，数额较大，其行为构成敲诈勒索罪，应当对其适用“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”的法定刑幅度予以处罚；赵飞参与随意殴打他人，情节恶劣，破坏社会秩序，其行为构成寻衅滋事罪，应当对其适用“五年以下有期徒刑、拘役或者管制”的法定刑幅度予以处罚。赵飞犯数罪，依法应当对其数罪并罚。
关于辩护人提出的上诉人赵飞的行为不构成抢劫罪、敲诈勒索罪的辩护意见，原判决已对抢劫罪、敲诈勒索罪的认定作了阐述，其认定理由充分，本院予以认同。前述辩护意见缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
关于辩护人提出的原判决认定上诉人赵飞犯参加黑社会性质组织罪和抢劫罪而违反禁止重复评价原则的辩护意见，本院经审理认为，《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第四款明确规定犯参加黑社会性质组织罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚，故前述辩护意见本院不予采纳。
关于辩护人提出的上诉人赵飞参与寻衅滋事罪的情节轻微而建议不予处罚的辩护意见，辩护人在原审法院审理期间已提出该辩护意见，原判决对此不予采纳并阐述了理由，原判决的意见本院予以认同。前述辩护意见缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
关于辩护人提出的上诉人赵飞在参加黑社会性质组织罪中具有犯罪中止情节的辩护意见，本院经审理认为，赵飞参加黑社会性质的“干股公司”后即参与了抢劫、敲诈勒索、寻衅滋事的多宗犯罪案件，故其犯罪行为已经实行终了，其后来脱离“干股公司”的行为显然不属于法定的犯罪中止的情形。前述辩护意见缺乏法律依据，本院不予采纳。
综上所述，原判决认定事实和适用法律定罪正确，认定赵飞在抢劫罪中是从犯正确，并已充分考量赵飞在犯罪中的地位、作用而对其所犯抢劫罪予以了减轻处罚，对其所犯敲诈勒索罪、寻衅滋事罪予以了从轻处罚，量刑适当，依法应当予以维持。辩护人关于改判较轻的刑罚的辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 胡 鹏
审判员 徐 兵
审判员 庞美娟
二〇一六年十二月十二日
书记员 田东民