河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫01民终388号上诉人（原审被告）：河南济世雨律师事务所，住所地驻马店市乐山路北段***号。负责人：娄士军。委托诉讼代理人：景镐举，男，汉族，1969年12月7日出生，住河南省上蔡县，系该所员工。上诉人（原审被告）：景镐举，男，汉族，1969年12月7日出生，住河南省上蔡县。被上诉人（原审原告）：李进，女，汉族，1975年1月13日出生，住河南省许昌市魏都区。委托诉讼代理人：张福刚，河南师道律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵玉栋，河南师道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宋兵，男，汉族，1978年2月4日出生，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：王高飞，河南大周律师事务所律师。委托诉讼代理人：冉宁，河南大周律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蔡静，女，汉族，1984年1月14日出生，住郑州市金水区。原审被告：郑州亿祥达商贸有限公司，住所地郑州市金水区天明路东、丰庆路西、东风路北D区1-2层4号。法定代表人：蔡静。原审被告：河南济世雨（郑州）律师事务所，住所地郑州市金水区丰庆路6号建业森林半岛老房子商业街A区*号。负责人：景镐举。上诉人河南济世雨律师事务所、景镐举因与被上诉人李进、宋兵、蔡静及原审被告郑州亿祥达商贸有限公司、河南济世雨（郑州）律师事务所民间借贷纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2015）金民三初字第850号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月9日立案后，依法组成合议庭，于2017年2月14日对本案进行了审理。上诉人河南济世雨律师事务所的委托诉讼代理人景镐举及上诉人景镐举本人，被上诉人李进的委托诉讼代理人张福刚、赵玉栋，原审被告河南济世雨（郑州）律师事务所的负责人景镐举到庭参加诉讼。被上诉人宋兵、蔡静及原审被告郑州亿祥达商贸有限公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南济世雨律师事务所、景镐举上诉请求：1、依法撤销原审判决第五项，驳回被上诉人让上诉人承担责任的诉讼请求；2、依法判决被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一、上诉人河南济世雨律师事务所在管理印章上没有过错，宋兵在保证书上的签章行为不是律师事务所管理制度上的问题，是宋兵个人的问题造成的，所以上诉人河南济世雨律师事务所不应承担过错责任。二、河南济世雨律师事务所在担保书上的签章行为是债权人李进和债务人宋兵恶意串通的结果，双方都知道宋兵已无力偿还债务，且都知道签章未经河南济世雨律师事务所许可，双方都是为了通过这一行为达到占有别人财物的目的，这与单位印章管理人员利用职务之便为他人的债务担保具有本质的不同，对此最高法院有相应的意见，单位不应承担责任。三、被上诉人李进和宋兵约定以宋兵的房产等财产担保宋兵的债务，虽然未依照法定程序设定抵押，但是造成抵押不成立的原因是债权人怠于行使权利，所以，应该设定抵押权而未设定的部分应该由债权人承担责任。四、被上诉人李进的诉讼请求系让上诉人景镐举承担的是律师事务所管理不当的责任，而不是律师事务所合伙人的相应责任，一审判决与当事人请求不符，判非所诉，程序不当。律师事务所合伙人对律师事务所债务只有在律师事务所无力偿债时才承担责任，直接判决合伙人和律师事务所承担连带责任无法律依据。综上所述，一审判决上诉人承担责任属认定事实不当，适用法律错误，请二审法院支持上诉人的上诉请求。李进辩称，从2014年双方发生借款关系，到2015年因为还款双方发生争议，几位原审被告还拖延送达。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由无事实根据和法律依据，请二审驳回上诉人的上诉，维持原审判决。河南济世雨（郑州）律师事务所同意上诉人的上诉理由。宋兵、蔡静、郑州亿祥达商贸有限公司未到庭答辩。李进向一审法院起诉请求：1、依法判令被告宋兵、蔡静偿还借款本金96万元，并支付利息32000元（暂计算至2015年5月20日，具体应按2%的月息计算至被告实际还款完毕之日）；2、被告济世雨郑州分所、亿祥达公司、济世雨律所、景镐举对上述款项承担连带清偿责任；3、被告宋兵、蔡静向原告支付律师费用40000元；4、本案诉讼费用由六被告承担；5、确认原告对蔡静名下的位于郑州市××××号塞纳维斯区块二区05号楼1单元5层10号房屋中的60万元价款享有优先受偿权。一审法院认定事实：2014年11月20日，被告宋兵向原告李进、案外人赵青云、案外人李会琴各出具《借条》一份，分别载明“今借李进人民币现金贰拾陆万元整（260000.00），月息二分，期限三个月，到期还本付息”、“今借赵青云人民币现金叁拾万元整（300000.00），月息二分，期限三个月，到期还本付息”、“今借现金叁拾柒万元整（370000.00），月息二分，期限三个月，到期还本付息。借款人：宋兵，出借人：李会琴”。同日，原告通过其上海浦东发展银行账号62×××86向被告宋兵转账70万元；于2014年11月21日通过其上述银行账户向宋兵中国建设银行股份有限公司总行账户43×××69转账18万元；于2014年11月24日，通过中国建设银行账号63×××22向宋兵中国建设银行账号43×××69转账5万元。2015年4月2日，被告宋兵、蔡静向原告李进、案外人赵青云、案外人李会琴出具一份《偿还借款保证书》，载明：“截止2015年3月31日，借款人尚欠出借人本息共计人民币玖拾陆万元整（小写：960000.00元）。2014年4月1日以后利息按本金96万元和下述计息方式计付。借款人保证：于2015年4月30日前偿还出借人本息合计的50%以上，于2015年5月30日前偿还出借人本息合计的80%以上，于2015年6月30日前偿还出借人本息合计的100%……2015年4月1日至2015年4月30日所还欠款，利息按月息1.5%计算。2015年5月1日至2015年6月30日所还欠款，利息按月息2%计算。”合同第三条约定：“借款人将其结婚证、房产证、经济适用房认购协议和收据、公司营业执照交给出借人，以交给出借人的房屋所有权证（郑房权证字第：××号）、经济适用房认购协议和收据相对应的权利，作为借款人偿还出借人欠款的信用担保。借款人在未完全履行本保证书的还款义务之前，未经出借人同意，不得出售、抵押其名下的上述房产。借款人如果在2015年6月30日之前无法偿还出借人借款，其名下的房屋所有权（包括现有银行抵押贷款解除后的房产）不得再作抵押、出售，借款人承诺用其名下的所有房屋及资产偿还出借人的剩余欠款。第3款约定，借款人用于偿还出借人欠款的其他抵押物还有：借款人在郑州市××小区××车位一个；借款人名下的车辆一台。第4款约定：借款人保证于2015年4月3日上午到郑州市房管局将其名下房产（郑房权证字第：××号）抵押登记给出借人，如有违约，后果自负。”第四条约定：“借款人如有违约，按借款本息的2%计算月息，每逾期一日，每日按本息合计的千分之一向出借人支付违约金，不收回上述证件，并自愿承担法律后果。”二被告在该保证书上签字按指印。同日，被告亿祥达公司、被告济世雨分所分别向原告及原债权人出具《担保书》，载明：“截止2015年3月31日，宋兵（身份证号）和蔡静于2014年11月20日从李会琴、赵青云、李进处借款本息余额合计人民币玖拾陆万元（小写960000，利息按宋兵和蔡静所出偿还借款保证书约定另行计算），现因宋兵和蔡静无法偿还，我公司自愿为宋兵和蔡静提供担保，自愿承担连带责任。”被告河南济世雨（郑州）律师事务所、被告郑州亿祥达商贸有限公司分别在担保人落款处签章。2015年4月3日，原告与李会琴、赵青云签订《债权转让协议》，协议第一条约定，李会琴自愿将其对借款人宋兵、蔡静所享有的债权共计人民币402067元以及借款承诺书面材料上的相应的权利（包括2015年3月31日之后的利息等）全部转让给原告，并由原告与借款人宋兵、蔡静办理相应房产的抵押登记手续。第二条约定，李会琴自愿将其对借款人宋兵、蔡静所享有的债权共计人民币402067元以及借款承诺书面材料上的相应的权利（包括2015年3月31日之后的利息等）全部转让给原告，并由原告与借款人宋兵、蔡静办理相应房产的抵押登记手续。同日，原告与被告蔡静签订《借款合同》及《郑州市房地产抵押合同》，并办理抵押登记（他项权证号：郑房他证字第15030329**号）。《借款合同》载明：“第一条：甲方（被告蔡静）向乙方（原告）借到人民币（现金）：陆拾万元整，每月利息是借款总金额的2%”；“第二条：借款期限自2015年4月1日至2015年6月30日止……”；“第三条：甲方自愿将自有的位于金水区国基路168号院塞纳维斯区块05号楼1单元5层10号的房产（房屋所有权证号：郑房权证字第××号，建筑面积123.83平方米）抵押给乙方，作为甲方此次债权的抵押物”；同时，第八条第二款约定：“甲方承担乙方为收回借款而支付的一切费用及损失”。《抵押合同》载明：“第二条：根据主合同，双方确认被担保主债权的数额人民币（大写）：陆拾万元，债务人履行债务的期限自2015年4月1日至2015年6月30日。第三条：抵押房地产所有权号：12××76，房屋坐落：金水区国基路168号院塞纳维斯区块05号楼1单元5层10号。”随后，原告在《抵押物价值确认证明》、《证明》上签字，对上述抵押物价值及抵押权进行确认。2015年5月18日，原告为解决与被告之间的债务纠纷，与河南英伦律师事务所签订《律师服务协议》，委托河南英伦律师事务所为其与宋兵、蔡静借款担保纠纷提供法律服务。2015年7月6日，河南英伦律师事务所向原告开具40000元律师代理费发票。另查明：1、2015年3月31日，被告宋兵向原告偿还借款50600元。2、宋兵与蔡静系夫妻关系，双方于2006年11月13日登记结婚。3、被告河南济世雨律师事务所是经驻马店市司法局登记设立的合伙制律师事务所，被告济世雨分所系被告济世雨律所在郑州设立的分所。被告济世雨分所系经河南省司法厅批准设立的律师执业机构，机构类型为其他机构，组织形式为合伙。济世雨分所负责人为景镐举，且景镐举也系济世雨律所的合伙人。原告在开庭审理之前向该院申请撤回对被告娄士军的起诉，该院经审查，裁定准予其撤诉请求。一审法院认为，债务应当清偿。被告宋兵、蔡静向原告出具的债权凭证《借条》、《偿还借款保证书》、《债权转让协议》内容真实、形式合法，该院对原、被告之间的民间借贷关系予以确认。根据被告宋兵、蔡静于2015年4月2日向原告出具的《偿还借款保证书》以及被告蔡静与原告签订的《借款合同》的约定，截止2015年4月1日，被告宋兵共欠原告本息共计1010600元（本金93万元，月利率2%），被告于2015年3月31日向原告偿还50600元，尚欠原告本息共计96万元。被告承诺以剩余本息作为借款本金重新计算利息，并约定“2015年4月1日至2015年4月30日所还欠款，利息按月息1.5%计算；2015年5月1日至2015年6月30日所还欠款，利息按照月息2%计算……借款人如有违约，按借款本息的2%计算月息”，原告接受被告上述承诺，该《偿还借款保证书》对原、被告双方产生法律约束力。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷司法解释》）第二十八条之规定，双方重新出具以96万元为本金的债权凭证，不违反法律规定，该院予以支持。同时，根据上述法律规定借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和,不得超过最初借款本金与以最初借款本金为基数,以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。因此，对于原告上述诉请中超出法律规定的部分，该院不予支持。关于原告诉请被告向其支付逾期利息、违约金及实现债权费用的问题，该院认为，根据《民间借贷司法解释》第三十条之规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”。因此，对原告诉请中逾期利息、违约金总额超出法律规定的部分该院不予支持。原告为实现债权支付的律师代理费，属于原告的实际损失，且双方在《借款合同》第八条第二款约定：“甲方承担乙方为收回借款而支付的一切费用及损失”，因此，原告要求本案40000元律师代理费由被告承担的诉请，该院予以支持。关于担保责任的承担问题。原告与被告蔡静于2015年4月3日签订《抵押合同》，并办理了抵押登记。根据《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第一百八十条“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物”、第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”的规定，被告宋兵、蔡静与原告签订的《偿还借款保证书》关于以被告《经济适用房认购协议》和《收据》载明的相对应的权利设立抵押权的约定，根据《物权法》第一百八十七条之规定，以正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。因此，该经济适用房的抵押权未设立；而《偿还借款保证书》中关于以被告宋兵、蔡静名下车辆、位于郑州市××区普罗旺世小区的车位作为抵押的条款，该担保条款对抵押物约定不明，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第五十六条之规定，抵押财产约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立。被告亿祥达公司在其提供的《担保书》中，明确对《偿还借款保证书》中的债务承担连带保证责任，根据《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第十八条“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证”之规定，被告亿祥达公司应在保证范围内承担连带清偿责任，根据其所签订《担保书》其承担保证范围为96万元借款本金和未偿还借款期间的利息。被告河南济世雨（郑州）律师事务所系被告河南济世雨律师事务所依法设立的分支机构，根据《律师法》、《合伙企业法》相关规定，被告河南济世雨律师事务所组织形式为合伙企业。又根据《担保法》第七条“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人”之规定、以及《担保法解释》第十五条“担保法第七条规定的其他组织主要包括：（一）依法登记领取营业执照的独资企业、合伙企业；……”之规定，合伙企业的分支机构不能作为保证人对外承担保证责任，因此，被告河南济世雨（郑州）律师事务所与原告所签订的保证合同无效。《担保法解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”原告在保证合同签订过程中，应当对保证人的身份进行核实，根据法庭调查的事实，被告河南济世雨（郑州）律师事务所向原告出具担保书是由被告宋兵在担保书上签章，原告在此过程中未向律所核实，且该分所系济世雨律师事务所的分支机构，原告具有一定过错；被告河南济世雨（郑州）律师事务所在律所印章管理制度上存在一定过错，致使工作人员利用职务之便对外提供担保，应当对其对外担保行为承担一定责任。综合双方的过错程度，该院酌定由被告河南济世雨（郑州）律师事务所在被告宋兵、蔡静不能清偿部分债务承担30%的责任。又根据《中华人民共和国律师法》第十九条第二款“合伙律师事务所对其分所的债务承担责任”、第十五条第二款“合伙律师事务所的合伙人按照合伙形式对该律师事务所的债务依法承担责任”之规定，被告河南济世雨（郑州）律师事务所的上述债务应当由被告河南济世雨律师事务所承担，被告景镐举作为被告河南济世雨律师事务所的合伙人，对其合伙债务承担连带清偿责任。关于担保权实现的顺序问题，本案债权既有债务人宋兵、蔡静自己提供物的担保，又有保证人提供的连带保证责任，根据《物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；……。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”之规定，债权人李进应以被告宋兵、蔡静提供的抵押物在拍卖、变卖后所得价款实现债权并优先受偿；不足部分由被告亿祥达公司在其保证范围内承担连带保证责任；被告河南济世雨律师事务所对被告宋兵、蔡静不能清偿部分的债务承担30%的责任；被告景镐举对被告河南济世雨律师事务所的上述义务承担连带责任。被告亿祥达公司、河南济世雨律师事务所、景镐举承担保证责任后，有权向债务人宋兵、蔡静追偿。关于原告诉请确认其对被告蔡静名下位于郑州市××××号赛维纳斯区块二区05号楼1单元5层10号房屋的60万元享有优先受偿权的请求，该院认为，原、被告双方于2015年4月3日签订的《抵押合同》成立并生效，且抵押物已在房屋登记部门办理抵押登记。原告系被告蔡静名下上述房屋的抵押权人，根据《物权法》第一百七十九条、第一百八十七条、第一百九十九条及《担保法》第三十三条之规定，原告对被告房屋享有的60万元的抵押权系第二顺位的抵押权人，优先于其他抵押权人受偿，故对原告的上述请求该院予以支持。被告宋兵辩称其向原告出具的《偿还借款保证书》系胁迫签订，但未提交证据证明，故该答辩意见不能成立，该院不予支持。被告宋兵辩称其对原告与案外人签订的《债权转让协议》不知情，该债权转让对其不发生法律效力。该院认为，原债权人将债权转让给本案原告，虽没有书面通知被告，但根据双方借贷事实、被告根据《偿还借款保证书》相关约定为原告办理抵押登记等行为以及交易习惯，可以推定被告对债权转让系知情的。因此，被告以债权让与未通知其为由，抗辩债权让与对其不发生法律效力的答辩不能成立。被告宋兵辩称双方对2015年6月30日之后的利息未约定，不应支付其后利息。该院认为，根据其于2015年4月2日签订的《偿还借款保证书》第四条“借款人如有违约，按借款本息的2%计算月息”相关约定以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第二项“双方未约定逾期利息的，债权人主张按照借期内利率支付资金占用期间的利息的，应予支持”之规定，被告的答辩意见不能成立，该院不予支持。被告河南济世雨（郑州）律师事务所辩称其所做担保系被告宋兵与原告恶意串通，但未提交证据证明，该院不予支持。其辩称原告诉讼请求放弃债务人提供的宋兵名下的一套经济适用房、蔡静名下的一辆轿车以及停车位的担保，就免除了担保人相应的担保责任。根据前述分析，被告所称上述抵押权均未设立，不存在原告放弃相关抵押权的情形，被告河南济世雨（郑州）律师事务所的上述答辩意见不成立，该院不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十八条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告宋兵、蔡静于本判决生效之日起十日内偿还原告李进借款本金96万元以及利息、违约金（自2015年4月1日至债务清偿之日按照年利率24%计算,被告宋兵、蔡静在借款期间届满后应当支付的本息、违约金之和，不超过93万元本金与以93万元本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和）；二、被告宋兵、蔡静判决生效之日起十日内支付原告李进为实现债权所支付的律师代理费40000元；三、原告李进在60万元借款本金及利息（自2015年4月13日至还款之日止按月利率2%计算）范围内对郑房他证字第15030329**号他项权证（抵押债权数额60万元）项下房屋（位于郑州市××××号塞纳维斯区块二区05号楼1单元5层10号，房产证号：12××76）在拍卖、变卖后所得价款享有优先受偿权。四、被告郑州亿祥达商贸有限公司在前述第一判项范围内，在被告蔡静的抵押物清偿之后的不足部分，承担连带还款责任；被告郑州亿祥达商贸有限公司承担还款责任后，有权向被告宋兵、蔡静追偿；五、被告河南济世雨律师事务所、被告景镐举在前述第一判项范围内，在被告蔡静的抵押物清偿之后的不足部分承担30%的清偿责任；被告河南济世雨律师事务所、景镐举承担保证责任后，有权向债务人宋兵、蔡静追偿。六、驳回原告李进的其他诉讼请求。案件受理费14088元，由被告宋兵、蔡静负担。二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，宋兵、蔡静尚欠李进借款本金96万元的事实，有宋兵、蔡静向李进出具的《借条》、《偿还借款保证书》及相关《债权转让协议》等证据予以证明，应予认定。双方当事人之间的民间借贷关系受法律保护，故对李进要求宋兵、蔡静偿还借款本金960000元及相应利息的诉请，一审法院予以支持并无不当。关于上诉人河南济世雨律师事务所、景镐举上诉的担保责任承担问题，根据《中华人民共和国担保法》以及相关司法解释的规定，合伙企业的分支机构不能作为保证人对外承担保证责任，因此，本案中河南济世雨（郑州）律师事务所与李进所签订的保证合同应属无效。另根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条的规定，“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”而根据本案查明的事实，李进作为债权人在保证合同签订过程中，应当对保证人的身份进行核实而未进行核实，且保证人系河南济世雨律师事务所的分支机构，故李进具有一定过错；河南济世雨（郑州）律师事务所在律所印章管理制度上存在一定过错，致使工作人员利用职务之便对外提供担保，应当对其对外担保行为承担一定责任。综合双方的过错程度，一审法院酌定由河南济世雨（郑州）律师事务所在宋兵、蔡静不能清偿部分债务承担30%的责任，并无不当。又根据《中华人民共和国律师法》第十九条第二款“合伙律师事务所对其分所的债务承担责任”、第十五条第二款“合伙律师事务所的合伙人按照合伙形式对该律师事务所的债务依法承担责任”之规定，河南济世雨（郑州）律师事务所的上述债务应当由河南济世雨律师事务所承担，而景镐举作为河南济世雨律师事务所的合伙人，对其合伙债务承担连带清偿责任。综上，一审法院判决河南济世雨律师事务所、景镐举承担相应责任并无不妥。上诉人河南济世雨律师事务所、景镐举的上诉理由，因缺乏事实根据和法律依据，故不能成立，对其上诉主张应不予采信。综上，对上诉人河南济世雨律师事务所、景镐举的上诉请求，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5044元，由上诉人河南济世雨律师事务所负担。本判决为终审判决。审判长  李继军审判员  宋江涛审判员  樊汴玲二〇一七年五月二日书记员  崔顺龙