广东省佛山市南海区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛南法罗民二初字第119号
原告：佛山市恒础交通环境设施有限公司，住所地：广东省佛山市南海区。
法定代表人：崔金龙。
委托代理人：谭学俊，广东亲仁律师事务所律师。
委托代理人：吴传运。
被告：昆明湘蓉雪峰商贸有限公司，住所地：云南省昆明市五华区。
法定代表人：夏曼容。
委托代理人：蒋天胜，云南百姓律师事务所律师。
委托代理人：王虹升，云南百姓律师事务所律师。
原告佛山市恒础交通环境设施有限公司诉被告昆明湘蓉雪峰商贸有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2015年5月22日受理后，依法适用简易程序，由审判员杨洁莹独任审判，于同年7月20日公开开庭进行了审理。因工作原因，本案变更由审判员宋国俊主办。鉴于本案的处理结果与另案的事实认定和审理结果具有关联性，故本院于2015年8月14日裁定本案中止诉讼，并于2016年4月15日恢复本案审理。因案情复杂，本案转换适用普通程序依法组成合议庭，并于2016年5月11日公开开庭进行了审理。第一次开庭，原告的委托代理人谭学俊，被告的委托代理人蒋天胜到庭参加诉讼；第二次开庭，原告的委托代理人谭学俊，被告的委托代理人王虹升到庭参加诉讼。中止期间审限作相应扣除。本案现已审理终结。
原告诉称：原、被告于2013年5月25日签订《供货及安装合同》，约定原告为被告提供价值56万元的声屏障。经结算，被告已支付原告货款40万元，尚欠货款16万元。请求判令：1、被告支付货款16万元、违约金2044000元予原告；2、本案诉讼费用由被告承担。
被告辩称：1、被告确认尚欠原告货款105607.35元并同意支付予原告；2、被告不同意支付违约金2044000元予原告；3、因为原告没有按合同约定在涉诉工程中提供并指导被告安装声屏障顶部吸声帽，故涉诉工程并没有完工，原、被告至今也没有结算，被告没有支付剩余货款予原告不构成违约，也不应支付违约金予原告；4、因为原告没有按合同约定在涉诉工程中提供并指导被告安装声屏障顶部吸声帽，被告被发包方扣减工程款54392.65元，被告该部分损失应由原告承担，并应在本案货款中予以抵扣；5、原告主张的违约金没有法律和合同依据，且数额过高，被告认为应予调整降低。
诉讼中，原告举证如下：
1、原告《企业机读档案登记资料》复印件1份，用以证明原告的诉讼主体资格。
2、被告《工商公示信息》原件1份，用以证明被告诉讼主体资格。
3、《供货及安装合同》原件1份，用以证明原、被告之间存在合同关系以及原告主张本案违约金的依据。
4、《声屏障施工组织方案》复印件1份；
5、《合同书》复印件1份；
6、施工现场图片打印件1份；
证据4-6，用以证明原告已履行合同义务，被告已利用原告提供的声屏障完成工程。
7、昆明市五华区人民法院（2015）五法民三初字第1569号民事判决书原件1份；
8、云南省昆明市中级人民法院（2015）昆民四终字第650号民事判决书原件1份；
证据7、8，用以证明法院已认定提供并指导被告安装声屏障顶部吸声帽不属于涉诉合同约定内容的事实，原告没有违约。
经质证，被告对原告出示的证据1、2无异议；证据3真实性无异议，但合同约定被告在工程完工后才支付货款，原告未能如期提供货物，被告不应支付违约金；证据4有异议，该证据的签订时间是2013年5月16日，不能证明涉诉工程已于2013年6月30日前安装完毕，实际上原告远远超过约定时间才将货物送到施工现场；证据5有异议，该证据与本案无关；证据6有异议，该证据是安装中的现场情况，并非完工后的现场情况；证据7、8真实性无异议，但对原告的证明内容不予认可。
诉讼中，被告举证如下：
1、《供货及安装合同》复印件1份，用以证明原、被告有合同关系，合同标的为声屏障；原告按设计图提供产品，并确保质量；原告须现场指导安装；一方违约应承担总货款百分之十的违约金。
2、《声屏障材料制作及运输报价》复印件1份，用以证明原告提供的声屏障报价单中包含有顶部吸声帽。
3、《施工合同》原件1份，用以证明被告与发包方在施工合同中明确约定工程质量必须达到设计要求。
4、《施工图设计》原件1份，用以证明设计图中对顶部吸声帽规格有具体的要求。
5、现场图片打印件2份，用以证明现场的声屏障上没有设计图中的顶部吸声帽。
6、《通知》原件1份，用以证明发包方经实地查看，发现声屏障没有安装顶部吸声帽，不符合施工图设计，要求尽快解决吸声帽的安装问题，否则将严重影响被告工程款结算。
7、《证明》（出具日期：2015年7月9日）原件1份，用以证明工程所需的声屏障材料是2013年7月1日后才送到工地现场，并非原告所诉称该工程于2013年6月底就完工。
8、《证明》（出具日期：2015年9月29日）原件1份，用以证明因为原告没有按合同约定在涉诉工程中提供并指导被告安装声屏障顶部吸声帽，被告被发包方扣减工程款54392.65元，被告该部分损失应由原告承担，并应在本案货款中予以抵扣。
经质证，原告对被告出示的证据1真实性没异议，但认为被告违约应适用合同“当违约金不够时，按总额千分之五／天计算违约金”的约定；证据2有异议，该证据没有原件，原告不予确认；证据3真实性没异议，但认为该证据是被告与发包方签订的，与本案无关；证据4有异议，被告没有将该证据提交给原告，且该证据盖章不全，原告不予确认；证据5有异议，提供并指导被告安装声屏障顶部吸声帽并非合同约定的内容，原告已按合同约定完成了安装义务；证据6有异议，涉诉工程完工两年以来，被告从未向原告提出要求原告提供并指导被告安装声屏障顶部吸声帽的事情；证据7、8有异议，该证据没有相关人员签名，不符合证据规则，原告不予确认，且该证据所涉问题已在原告证据7、8中已作处理。
经审查，对于原告出示的证据1、2，被告无异议，本院予以采信；证据3、7、8，被告对其真实性无异议，本院确认其真实性；证据4、5，没有原件，且被告不予确认，本院不予审查；证据6，为现场图片，被告虽有异议但不能举证推翻，本院确认其真实性。
对于被告出示的证据1、3，原告对其真实性无异议，本院确认其真实性；证据2，没有原件，且原告不予确认，本院不予审查；证据4、6-8，均有原件，原告虽有异议但不能举证推翻，本院确认其真实性；证据5，为现场图片，原告虽有异议但不能举证推翻，本院确认其真实性。
综合当事人的陈述及本院采信的证据，本院确认以下事实：
2013年5月25日，原、被告签订《供货及安装合同》，约定：原告为被告提供声屏障，总价款为56万元；交货时间：原告收到该工程预付款后二十三天内将材料送到工地现场，原告并派工程技术人员指导安装，来回路费、吃饭、住宿费由被告承担，指导安装人员工资由被告承担；结算方式及费用负担：合同签订后，被告付给原告壹拾万元订金，货到工地三天内再付叁拾陆万元，余款壹拾万元在工程安装完工后一个星期内一次付清；违约责任：任何一方不得违约，如有一方违约，由违约方承担违约金，违约金为总货款的百分之十，当违约金不够时，按总额的千分之五／天计算给对方违约金等内容。
2015年5月22日，原告诉至本院。
同年7月16日，昆明湘蓉雪峰商贸有限公司（以下简称雪峰公司）以佛山市恒础交通环境设施有限公司（以下简称恒础公司）为被告诉至昆明市五华区人民法院。昆明市五华区人民法院于2015年11月3日作出（2015）五法民三初字第1569号民事判决，该院认为：雪峰公司诉称恒础公司未按设计图提供声屏障组件顶部吸声帽，但其并未提供证据证明其在收到恒础公司供货后及时检验并提出缺少声屏障组件顶部吸声帽的相关质量异议，而且雪峰公司也未能举证证明在雪峰公司施工过程中其向恒础公司提出要求提供声屏障顶部吸声帽的安装要求。雪峰公司作为买受人在合理期间内未通知或自标的物收到之日起二年内未通知出卖人存在标的物数量或质量不符合约定的情形，因此恒础公司的抗辩主张有相应事实和法律依据，雪峰公司所诉应于驳回，遂判决：驳回雪峰公司诉讼请求。
雪峰公司不服该判决并提起上诉，云南省昆明市中级人民法院于2016年3月9日作出（2015）昆民四终字第650号民事判决，该院确认：恒础公司于2013年7月1日后供货到现场，并于2013年8月底指导安装了声屏障。该院认为：雪峰公司主张恒础公司未按约提供声屏障顶部吸声帽并指导安装构成违约。首先，联系双方当事人协商一致签订的《供货及安装合同》约定内容，供货产品经约定为声屏障，并未约定具体的标的物明细，也没有双方当事人确认的制作图纸，不能确定买卖标的物包含声屏障顶部吸声帽。雪峰公司提交的报价单不具备传真件的基本形式，难以区分是复印件或传真件，恒础公司不予认可，雪峰公司也不予申请鉴定，该院不予采信；且该报价单记载的时间早于《供货及安装合同》的签订时间，也与《供货及安装合同》约定的价款等内容不能对应，故并不具备雪峰公司主张的证明双方买卖标的物内容的证明效力。雪峰公司主张依据发包方的图纸确定供货标的物缺乏合同依据，该院对此也不予支持。其次，根据该案事实，恒础公司于2013年7月1日后履行了供货义务，2013年8月底指导安装完毕，按照双方合同约定应按雪峰公司图纸标准进行验收，但合同并未约定验收时间及质量保证期。根据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条第二款的规定，雪峰公司无证据证实其在标的物收到之日起两年内就恒础公司供货标的物不符合合同约定的情形向恒础公司提出异议，依法应视为标的物数量或质量符合合同约定，雪峰公司主张的该违约事实没有事实及法律依据，不能成立，遂判决：驳回上诉，维持原判。
诉讼中，原、被告确认被告尚欠原告货款16万元，被告同时认为因原告没有按合同约定在涉诉工程中提供并指导被告安装声屏障顶部吸声帽，被告被发包方扣减工程款54392.65元，被告该部分损失应由原告承担并应在本案货款中予以抵扣。
本院认为，1、关于涉诉工程是否包括声屏障顶部吸声帽问题。鉴于昆明市五华区人民法院一审和云南省昆明市中级人民法院二审判决均确认涉诉工程不包括声屏障顶部吸声帽，且该判决已发生法律效力，故本院确认涉诉工程不包括声屏障顶部吸声帽的事实。
2、关于本案货款问题。因为涉诉工程不包括声屏障顶部吸声帽，故被告认为原告违约的理由，缺乏理据，本院不予采纳。鉴于原、被告确认被告尚欠原告货款16万元，故原告请求被告支付货款16万元的主张，依法有据，本院予以支持。
3、关于违约金问题。原告应为被告逾期支付货款应按适用合同约定的“当违约金不够时，按总额千分之五／天计算违约金”条款计算违约金。为此本院分析如下：第一，涉诉合同的违约条款为“任何一方不得违约，如有一方违约，由违约方承担违约金，违约金为总货款的百分之十，当违约金不够时，按总额的千分之五／天计算给对方违约金”。第二，根据涉诉合同的违约金条款，当出现一方违约时，首先适用的是“由违约方承担违约金，违约金为总货款的百分之十”内容，只有当“当违约金不够时”，才适用“按总额的千分之五／天计算给对方违约金”内容。第三，本案中，原告并没有提供证据证实其损失大于“总货款的百分之十”56000元（56万元×10%）。综上，本院确认本案应适用“违约金为总货款的百分之十”的违约金条款。原告请求被告支付违约金56000元的主张，没有违反双方约定和法律规定，本院予以支持，原告请求超出本院核定数额部分，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第十一条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、被告昆明湘蓉雪峰商贸有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付货款16万元予原告佛山市恒础交通环境设施有限公司。
二、被告昆明湘蓉雪峰商贸有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付违约金56000元予原告佛山市恒础交通环境设施有限公司。
三、驳回原告佛山市恒础交通环境设施有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案适用普通程序结案，案件受理费24432元，保全费2520元，合计26952元（原告已预交），由原告负担20812元（受理费19892元、保全费920元），被告负担6140元（受理费4540元、保全费1600元），被告应于本判决发生法律效力之日起十日内迳付还予原告，本院不另收退。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。
审判长宋国俊
人民陪审员  钟 强
人民陪审员 陈惠兴
二〇一六年五月二十四日
书记员符泳燕