上海市第一中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）沪01行终430号
上诉人（原审第三人）上海鹏阳电梯有限公司，住所地上海市崇明县建设镇白钥村12队，经营地址上海市普陀区大渡河路648号510室。法定代表人严明，总经理。委托代理人罗玲，上海市诚和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）上海市长宁区市场监督管理局，住所地上海市长宁区长宁路1436号。法定代表人夏利民，局长。委托代理人卢崔铉，该局工作人员。委托代理人李立，该局工作人员。原审原告黄国元，XX年XX月XX日生，汉族，户籍地江苏省溧阳市。上诉人上海鹏阳电梯有限公司（以下简称：鹏阳电梯公司）因行政处罚决定一案，不服上海市长宁区人民法院（2015）长行初字第165号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月7日立案后，依法组成合议庭，于同年7月4日公开开庭审理了本案。上诉人鹏阳电梯公司的法定代表人严明及委托代理人罗玲，被上诉人上海市长宁区市场监督管理局（以下简称：长宁市监局）的委托代理人卢崔铉、李立到庭参加了诉讼。原审原告黄国元经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。原审查明，2015年4月16日，长宁市监局发现华山丽都和神州数码电梯安装工程是黄国元以鹏阳电梯公司名义承接，而黄国元并非该公司员工，无电梯安装营业执照及相关资质，遂在2015年4月21日立案调查。同年4月22日，上海市工商行政管理局批复，对黄国元涉嫌无照经营行为交长宁市监局办理。长宁市监局经调查后认定：黄国元分别于2013年3月1日、2014年3月1日与鹏阳电梯公司签订了《安装年度劳务承包协议》，明确双方为电梯施工劳务承包关系。鹏阳电梯公司将其与发包方通力电梯有限公司施工合同总价的85%作为黄国元的电梯安装费用，剩余15%作为鹏阳电梯公司的管理费用（包含税金）。黄国元独立经营，自负盈亏，对外以鹏阳电梯公司的名义从事电梯安装施工经营活动。经核算，黄国元2013年度共从鹏阳电梯公司承包22个项目，收到鹏阳电梯公司支付的工程款共计人民币1,651,150.50元，扣除人工和材料等工程成本合计1,665,110元，亏损13,959.50元。黄国元2014年度共从鹏阳电梯公司承包30个项目，收到鹏阳电梯公司支付的工程款共计2,270,021.90元，扣除人工和材料等工程成本合计2,198,150元，获利71,871.90元。黄国元上述两年期间合计获利57,912.40元。2015年6月24日，长宁市监局向黄国元送达行政处罚听证告知书，事先告知拟作出行政处罚的内容。黄国元于2015年7月8日申请听证，2015年7月17日，长宁市监局组织听证后认为，黄国元在未取得《营业执照》及《中华人民共和国特种设备安装改造维修许可证》的情况下，从事电梯安装行为，构成了《无照经营查处取缔办法》第四条第一款第（一）项“应当取得而未依法取得许可或者其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为”所指之行为。鉴于黄国元的上述行为危害人体健康、存在重大安全隐患，威胁公共安全，长宁市监局于2015年9月29日作出长市监案处字[2015]第050201510117号行政处罚决定（以下简称：行政处罚决定），认定黄国元在未取得《营业执照》及《中华人民共和国特种设备安装改造维修许可证》的情况下，从事电梯安装行为，构成了《无照经营查处取缔办法》第四条第一款第（一）项“应当取得而未依法取得许可或者其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为”所指之行为，依据《无照经营查处取缔办法》第十四条第一款的规定，对黄国元处以没收违法所得57,912.40元、罚款20万元的行政处罚。长宁市监局于2015年11月11日向黄国元送达行政处罚决定书。黄国元不服，诉至原审法院，请求撤销长宁市监局作出的上述行政处罚决定的行政行为。原审认为，根据中共上海市长宁区委员会长委[2014]46号文《关于组建上海市长宁区市场监督管理局的通知》（以下简称：46号文），长宁市监局作为新组建的区政府工作部门，统一负责本区域内工商行政管理、质量技术监督、食品药品监管、价格监督检查等职责，对无照经营行为具有作出处罚的法定职权。长宁市监局在立案后，经过调查、听证、告知程序，作出行政处罚决定，并送达当事人，符合法定程序。长宁市监局提供的黄国元、鹏阳电梯公司经理鲍某某、黄国元招募的施工人员房1、夏某某的询问笔录均证明：电梯安装的施工人员由黄国元招募，根据施工量来确定人员，人员不固定，这些施工人员的工资由黄国元结算；鹏阳电梯公司根据完成的工程量支付黄国元工程款，鹏阳电梯公司未与施工人员签订劳动合同，鹏阳电梯公司未缴纳过黄国元或其他施工人员的社会保险金。长宁市监局提供的工程及费用的明细及凭证证明了黄国元的款项支付方式及经营所得数额。长宁市监局基于上述证据认定黄国元系独立经营，自负盈亏，而其在未取得《营业执照》及《中华人民共和国特种设备安装改造维修许可证》的情况下从事电梯安装行为，构成无照经营行为的事实清楚。关于黄国元提供的两份劳动合同，其在长宁市监局调查时未提供，与鲍某某调查中向长宁市监局提供的合同不一致，黄国元提交的两份合同除填有期限，其他条文空格处均未填写内容，上述两份合同缺乏真实性，不能采信。关于黄国元提供的劳动仲裁裁决书，其申请日期为2016年2月22日，在本案第一次庭审后，黄国元及鹏阳电梯公司在仲裁时对存在劳动合同关系无异议，且提供的是本案中黄国元提供的两份劳动合同，仲裁结果是基于上述事实作出。民事法律关系在不涉及第三方利益时，可基于民事双方的意思表示确立，民事仲裁时对当事人无争议的事实只是予以确认，黄国元提供的劳动仲裁裁决书，尚不具有推翻长宁市监局认定事实的证明效力。长宁市监局根据《无照经营查处取缔办法》第四条第一款第（一）项、第十四条第一款的规定对黄国元处以没收违法所得并处20万元罚款，适用法律正确。遂判决驳回黄国元的诉讼请求。判决后，鹏阳电梯公司不服，上诉于本院。上诉人鹏阳电梯公司上诉称，关于黄国元是否存在无证无照经营等违法事实问题，黄国元与上诉人签订了劳动合同具有劳动关系，黄国元的施工是完成上诉人下达的任务。劳务承包协议是上诉人职工的内部承包协议，实行安装工程量包干，黄国元及班组施工作业安全和质量均受控，并非独立经营体，不存在危害人体健康、重大安全隐患、威胁公共安全的事实。关于法律规定的适用，当前《中华人民共和国特种设备安全法》（以下简称：《特种设备安全法》）、《特种设备安全监察条例》以及一系列下位法和相关标准已对电梯的生产、经营、使用等作出了具体规定。被上诉人未适用上述特种设备法律法规体系，而适用《无照经营查处取缔办法》，属适用法律错误。且像黄国元这样施工安装电梯的情况是本市的普遍现象，被上诉人的监督也要根据行业的特点，不能导致电梯行业无法生存。请求二审法院撤销原判，依法改判支持原审原告黄国元的诉讼请求。被上诉人长宁市监局辩称，被上诉人认定事实清楚，黄国元无证无照属于客观事实，其及招募工人均非上诉人职工，黄国元系独立经营核算、自负盈亏。该事实由黄国元、上诉人及黄国元招募工人的调查笔录、劳务承包协议等予以证实。而黄国元直到听证时提交的劳动合同，其已自认否定了该劳动合同的真实性。黄国元与上诉人在一审第一次开庭后又以该虚假劳动合同骗取劳动仲裁，该劳动仲裁裁决书的认定不能证明黄国元与上诉人在涉案期间存在劳动关系。被上诉人适用法律正确，《特种设备安全法》建立了特种设备生产（安装改造维修）许可制度，任何单位未经许可不得从事，个人则更不具备从事电梯安装的资质。《无照经营查处取缔办法》与《特种设备安全法》共同组成完整的法律规范体系，不能割裂，工商行政管理部门有权按照《无照经营查处取缔办法》对特种设备领域的经营行为进行监管查处。被上诉人认为，任何单位或个人都应当在国家法律法规所设定的秩序规则下从事生产经营活动，黄国元从事电梯安装项目多，规模较大，电梯特种设备性质就决定了其对人体健康和公共安全的重大影响，被上诉人依法作出的处罚正确，裁量适当。请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审原告黄国元经本院传票传唤未到庭。二审开庭审理中，被上诉人仍以向原审法院提供的证据和依据证明被诉行政处罚决定合法。本院进行了全面审查并听取了各方当事人的意见，据此查明原审判决认定的事实无误。另查明，经本院向黄国元核实，其并未提起上诉，上诉状非黄国元本人签名亦非其真实意思表示。本院据此依法认定黄国元未提起上诉。本院认为，根据《无照经营查处取缔办法》第四条第一款第（一）项以及46号文等规定，被上诉人长宁市监局作为统一负责该行政区域内工商行政管理、质量技术监督、食品药品监管、价格监督检查等的行政主管部门，对应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照、擅自从事经营活动的无照经营行为，依法具有查处职权。依据被上诉人向原审法院提交的上海市工商行政管理局《关于对黄国元涉嫌无照经营行为交长宁区市场监管局办理的批复》，被上诉人对本案黄国元所涉相关无照经营的行为均具有管辖权。被上诉人在立案后，经调查取证向黄国元送达了行政处罚听证告知书，事先告知拟作出行政处罚的内容，在依当事人申请组织听证听取陈述申辩意见后，作出被诉行政处罚决定，行政程序符合《中华人民共和国行政处罚法》、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》的相关规定，并无明显不当。本案的争议焦点在于：（一）被上诉人认定事实是否清楚，即原审原告黄国元是否存在未取得营业执照及许可证从事电梯安装的经营行为；（二）被上诉人适用法律是否正确，即被上诉人适用《无照经营查处取缔办法》对电梯安装经营行为予以查处是否正确。（一）关于原审原告黄国元是否存在未取得营业执照及许可证从事电梯安装的经营行为的事实认定问题。案件审理中，各方当事人对于原审原告黄国元未取得电梯安装营业执照及相关许可证的事实并无争议；对于黄国元在被上诉人调查过程中提供的利润统计2013、2014两年共盈利57,912.40元的事实，亦无争议。主要争议在于：上诉人认为，原审原告黄国元与上诉人之间具有劳动关系，并非独立经营体。被上诉人则认定，原审原告黄国元及其招募工人均非上诉人职工，黄国元系独立经营核算、自负盈亏。根据被上诉人向原审法院提交的相关询问笔录，在原审原告黄国元的询问笔录中，其自认系以个人身份承包上诉人公司项目，挂靠上诉人公司的营业执照和资质从事电梯安装业务，而不是上诉人公司的员工，与上诉人签订的是劳务承包合同，自行招募的工人与上诉人都没有签订劳动合同；在结算上，系按公司接到的项目金额的85%确定承包价格，黄国元拿到钱后再与手下工人进行结算。在上诉人公司区域经理鲍某某的询问笔录中，也确认黄国元系个人承包，其自行招募的工人没有签订劳动合同，对结算比例方式与黄国元的陈述一致。在对黄国元招募工人房1、夏某某的询问笔录中，均确认其与黄国元签署用工协议，与黄国元进行结算，并未与上诉人签订合同。结合被上诉人提供的上诉人与原审原告黄国元签订的劳务承包协议、上海市个人缴纳社会保险费核定表等证据，能够形成证据链，证明原审原告黄国元未取得营业执照及许可证从事电梯安装经营行为的事实。另，原审法院对黄国元提供的劳动仲裁裁决书等证据的认定意见，并无不当，本院依法予以确认，在此不再赘述。（二）关于被上诉人适用《无照经营查处取缔办法》对电梯安装经营行为予以查处是否正确的法律适用问题。本院认为，《无照经营查处取缔办法》系为了维护社会主义市场经济秩序，促进公平竞争，保护经营者和消费者的合法权益而制定的行政法规。根据《无照经营查处取缔办法》的规定，任何单位和个人不得违反法律、法规的规定，从事无照经营；对于依照法律、法规规定，须经许可审批的涉及人体健康、公共安全、安全生产、环境保护、自然资源开发利用等的经营活动，许可审批部门必须严格依照法律、法规规定的条件和程序进行许可审批；工商行政管理部门必须凭许可审批部门颁发的许可证或者其他批准文件办理注册登记手续，核发营业执照。《特种设备安全法》等相关法律、法规，为了加强特种设备安全工作，防止和减少事故，保障人民群众生命和财产安全，对电梯等特种设备的生产、经营、使用等均作出了严格的规定，要求从事电梯安装的单位，必须取得《特种设备安装改造维修许可证》。作为从事电梯安装的经营者，应当严格遵守上述规定从事相关经营活动。故对于本案所涉的电梯安装经营活动，被上诉人有权依照《无照经营查处取缔办法》的相关规定实施监督查处。上诉人认为本案所涉电梯特种设备安装仅应适用《特种设备安全法》等相关规定、不应适用《无照经营查处取缔办法》的意见，缺乏依据，本院不予支持。根据《无照经营查处取缔办法》第十四条第一款的规定，无照经营行为危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的，没收专门用于从事无照经营的工具、设备、原材料、产品(商品)等财物，并处5万元以上50万元以下的罚款。本案所涉的电梯安装，属于《特种设备安全法》等法律法规所规定的对人身和财产安全有较大危险性的特种设备。被上诉人依据原审原告黄国元无证无照从事电梯特种设备安装的违法性质、项目数量规模等事实，根据上述规定，对黄国元处以没收违法所得57,912.40元、罚款20万元的行政处罚，适用法律正确，裁量适当，亦未显失公正。综上，被上诉人作出被诉行政处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，执法程序亦无不当。上诉人的上诉请求，缺乏相应的事实根据和法律依据，本院不予支持。原审判决驳回原审原告黄国元的诉讼请求，并无不当，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费人民币50元，由上诉人上海鹏阳电梯有限公司负担（已付）。原审原告黄国元预缴上诉案件受理费50元，退还原审原告黄国元。本判决为终审判决。
审 判 长 姚佐莲
代理审判员 刘智敏
代理审判员 宁 博
二〇一六年九月七日
书 记 员 汪 菲
附：相关法律条文
1、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；……