青海省西宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）青01民终586号上诉人（原审原告）：王文丽，女，1966年12月19日出生，汉族，住西宁市城东区互助西路。委托诉讼代理人：陈立国、孙朝阳，青海凡圣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青海利源劳务有限责任公司（统一社会信用代码9163290078143533X9（1-1）），住所地青海省西宁市城东区八一东路。法定代表人：王永祥，总经理。委托诉讼代理人：管志新，合同部主任。委托诉讼代理人：许美玲，社保部主任。被上诉人（原审被告）：中国水利水电第四工程局有限公司（统一社会信用代码9163000022658124XK（2-15）），住所地西宁市东川工业园区金桥路。法定代表人：高建民，总经理。委托诉讼代理人：王健雄，公司员工。上诉人王文丽因与被上诉人青海利源劳务有限责任公司（以下简称利源公司）、中国水利水电第四工程局有限公司（以下简称水电四局）劳动争议纠纷一案，不服西宁市城东区人民法院（2016）青0102民初2828号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人王文丽的委托诉讼代理人孙朝阳，被上诉人利源公司的委托诉讼代理人管志新、许美玲，被上诉人水电四局的委托诉讼代理人王健雄到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。王文丽上诉请求：撤销原判，依法改判利源公司、水电四局向王文丽支付违法解除劳动合同经济赔偿金335460元。事实理由：王文丽的工龄应当按三十年计算。同时按三十个月支付经济赔偿金，承担违法解除劳动合同的法律责任。王文丽1986年7月到水电四局工作，1991年3月至2000年5月在水电四局李家峡浇筑队、棉花滩浇筑一队从事库工工作；2000年5月至2006年1月在水电四局直岗、康扬项目生产办从事库工工作；2006年1月至2008年10月在水电四局团坡电站浇筑一队从事库工工作。可以看出王文丽与利源公司签订劳动合同后仍被派遣至水电四局团坡电站浇筑一队从事库工工作，属于劳动者非因本人原因从原单位被安排到新用人单位工作的情形。根据客观事实和相关法律规定，上诉人的工龄应当从1986年延续到2015年，按30年计算。王文丽被利源公司派遣至水电四局后仍从事库工工作并非临时性、辅助性、替代性岗位。水电四局通过设立劳务派遣的形式，试图规避王文丽在与利源公司签订劳动合同之前已经在水电四局工作多年的事实。根据劳动合同法相关规定，水电四局应当就利源公司给付王文丽经济赔偿金承担连带责任。利源公司应当向王文丽支付二倍的经济赔偿金，即5591元×30个月×2倍=335460元符合客观事实及法律规定。另外一审法院认定王文丽的月工资为1250元没有事实基础，将王文丽的工资标准按最低工资计算没有法律依据。王文丽在2015年5月才知道被利源公司非法解除劳动合同的事实。王文丽在2016年4月26日提出仲裁请求。所以仲裁时效已过的理由不能成立。一审法院将王文丽连续30年的工龄割裂看待不符合法律规定。利源公司辩称：一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。水电四局辩称：王文丽和利源公司建立了劳动关系，与水电四局建立了用工关系。王文丽要求水电四局承担连带责任超过仲裁时效期间。请求二审法院驳回上诉，维持原判。王文丽一审诉讼请求：判令利源公司、水电四局向王文丽支付违法解除劳动合同经济赔偿金335460元。一审法院查明事实：1986年至2007年4月期间，王文丽在水电四局工作，双方未签订劳动合同。自2007年4月1日始，王文丽与利源公司建立劳动关系，2008年4月以后，王文丽数次与利源公司签订劳动合同，最后一次签订劳动合同的时间是2014年4月1日，合同期限为2014年4月1日至2016年3月31日。王文丽与利源公司建立劳动关系后，以劳务派遣的方式被安排到水电四局处工作。2014年9月，水电四局第七分局玉树灾后重建第六工区项目部人事专员杨德忠代王文丽提交了辞职申请，利源公司依据该份辞职申请解除了与王文丽之间的劳动关系。2015年5月，王文丽到利源公司处办理了社保关系转移手续。另查明，2007年4月至2014年8月期间，利源公司依法为王文丽参加社会保险，2014年9月至2015年3月期间的社会保险已由王文丽自行缴纳，且经业已生效的西宁市城东区人民法院作出的（2015）东民一初字第805号民事判决书认定为：王文丽与利源公司于2008年4月1日至2015年4月期间存在劳动关系。原审法院认为，王文丽提出要求利源公司、水电四局支付335460元的经济赔偿金的诉讼请求，首先，王文丽虽自1986年至2008年4月期间在水电四局工作，存在事实劳动关系，但王文丽自2008年4月1日与利源公司签订劳动合同，此时王文丽与水电四局之间劳动关系既已解除，王文丽应当知道其权利受到侵害，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，王文丽申请仲裁时已经超过仲裁时效，故水电四局提出的时效抗辩理由成立，对于王文丽主张水电四局支付经济赔偿金一节，不予支持；其次，王文丽自2008年4月1日至2015年4月期间与利源公司存在劳动合同关系，水电四局在此期间仅为用工单位，利源公司依据用工单位转交的由杨德忠代王文丽书写的辞职申请，事后亦未进行必要的审查手续，即与王文丽解除劳动关系，属违法解除劳动合同，理应向王文丽支付经济赔偿金。经济赔偿金计算依据应为王文丽劳动合同解除前十二个月的平均工资，即2015年4月前十二个月的平均工资。利源公司于2014年9月至2015年4月期间未安排王文丽工作，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第二款及《青海省人民政府关于调整全省最低工资标准的通知》（青政（2014）29号）的规定，王文丽在此期间的月工资应为1250元，加之王文丽提交的证据显示其在2014年5、6、7、8月工资总收入为21850.80元，王文丽在劳动合同解除前十二个月的平均工资应为2654.23元，而王文丽自2008年4月1日至2015年4月期间与利源公司存在7年劳动合同关系，经济赔偿金应为：2654.23元×7个月×2=37159.22；利源公司以超过仲裁时效为由提出抗辩，无事实和法律依据，不予采信。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第五十条第一款、第五十八条第二款、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调节仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、青海利源劳务有限责任公司于判决生效后三日内给付王文丽经济赔偿金37159.22元；二、驳回王文丽对中国水利水电第四工程局有限公司的诉讼请求。经审理查明，原审法院查明事实属实，且双方当事人均无异议，本院予以确认。另查明，王文丽在水电四局工作时，从事水工、库工、综合员、资料员工作。2008年4月1日与利源公司建立劳动关系被派遣至水电四局后，仍在水工、库工岗位工作。本院认为，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位”的规定，王文丽自1986年7月至2008年3月在水电四局从事水工、库工等工作，2008年4月1日和利源公司签订劳动合同后，仍被派遣至水电四局工作且仍从事水工、库工工作，属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的情形，利源公司亦未提交证据证明原用人单位水电四局已向王文丽支付经济补偿金。为此在计算支付经济补偿金的工作年限时，应将原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限，即王文丽工作年限自1986年7月至2015年4月为28年零10个月；根据《中华人民共和国劳动合同法》关于“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算”的规定，利源公司应当向王文丽支付29个月的经济补偿金，同时利源公司违法解除劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》关于“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，利源公司应当向王文丽支付经济补偿金标准二倍的经济赔偿金，同时原审法院认定王文丽在劳动合同解除前十二个月即2014年9月至2015年4月的平均工资为2654.23元并无不当，本院予以确认。故经济赔偿金为2654.23元×29个月×2倍=153945.34元较合理。王文丽主张依据2013年9月至2014年8月的工资计算劳动合同解除前十二个月平均工资5591元不符合劳动合同法的相关规定，本院不予采信。《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条规定：“劳动合同用工是我国企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能是临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”。结合本案事实，水电四局通过设立劳务派遣的形式，试图规避王文丽在与利源公司签订劳动合同之前已经在水电四局工作多年的事实，王文丽与利源公司建立劳动关系后被利源公司派遣至水电四局后仍从事水工、库工工作，并非临时性、辅助性、替代性岗位。故水电四局违反劳动合同法规定，损害了王文丽的合法权益，根据劳动合同法相关规定，应当就利源公司给付王文丽经济赔偿金承担连带责任。综上，王文丽部分上诉理由成立，本院应予支持。原审法院认定事实不清，适用法律有误，本院应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销西宁市城东区人民法院（2016）青0102民初2828号民事判决；二、中国水利水电第四工程局有限公司就青海利源劳务有限责任公司给付王文丽经济赔偿金153945.34元承担连带责任；三、驳回王文丽的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由青海利源劳务有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 张薇审判员 刘红审判员 王  有  林二〇一七年六月二十二日书记员 潘     弘附：审理本案适用的法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条、第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。第一百九十九条、当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。第二百零五条、当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。第二百二十四条、发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。第二百三十九条、申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。