江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）徐民终字第2948号
上诉人（原审被告）徐州市经济实用住房发展中心，住所地徐州市彭城南路剪子股步行街***号。
法定代表人史广建，总经理。
委托代理人鲁建平。
委托代理人王威，江苏泰信律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）刘新生。
委托代理人叶文，江苏逸诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐州创发物业管理有限公司，住所地徐州市二环西路西湖美景。
法定代表人曹开良，总经理。
委托代理人徐庆义，男，1941年8月28日生，汉族。
委托代理人孟丙焕，江苏红杉树律师事务所律师。
上诉人徐州市经济实用住房发展中心（以下简称经房中心）、刘新生因物业服务合同纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院（2013）云民初字第3296号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人经房中心的委托代理人鲁建平、王威，上诉人刘新生及其委托代理人叶文，被上诉人徐州创发物业管理有限公司（以下简称创发物业公司）的委托代理人徐庆义、孟丙焕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2010年7月5日，徐州市民富园社区业主委员会与创发物业公司签订徐州民富园小区物业管理服务合同书，约定由民富园社区业主委员会选聘创发物业公司对民富园小区提供物业管理服务，期限自2010年7月5日起至2013年7月4日止。物业管理服务合同书第六条约定住宅按建筑面积每月0.2元／平方米收取，商业用房按建筑面积每月1元／平方米收取；第七条约定，业主应于物业项目托管之日起交纳物业服务费用；业主与物业使用人约定由物业使用人交纳物业服务费用的，从其约定，业主负连带交纳责任。业主与物业使用人之间的交费约定，业主应及时书面告知创发物业公司；业主或物业使用人应按期履行交纳物业服务费义务；第二十七条第二款第6项约定，业主或物业使用人不得无故拖延缴纳物业服务费，逾期未交的，创发物业公司可从逾期之日起按每天一元收取滞纳金。2011年6月30日，徐州市民富园社区业主委员会与创发物业公司签订了补充协议，约定从2011年7月1日起商业经营用房物业服务费由每月1元／平方米调整为每月2元／平方米，商业经营用房指：幼儿园、文化站、老年活动中心、居住用房改为经营性用房等。2012年6月30日，徐州市民富园社区业主委员会与创发物业公司签订了关于调整物业服务费标准的协议，住宅物业服务费由每月0.2元／平方米调整为每月0.3元／平方米。创发物业公司在进行物业管理服务过程中，民富园小区内存在私搭乱建、消防通道堵塞、地面散落垃圾、绿地杂草、杂物丛生、毁绿种菜现象，创发物业公司没有全面履行物业服务合同约定的义务，2011年度和2012年上半年被徐州市住房保障和房产管理局记入不良行为记录企业名单。
民富园小区中心广场北侧文化站（老年大学）房屋的所有权属经房中心。2010年2月10日，经房中心与徐州市徐师少儿业余艺术学校就上述房屋签订租赁合同，经房中心在该租赁合同中自认民富园小区文化站（老年大学）的建筑面积为1479平方米。
2011年5月13日，经房中心与刘新生签订房屋租赁合同，由刘新生承租上述房屋用于开办老年大学、老年公寓、托老所，业务范围包括老年人住养、健身娱乐、长期护理、医疗康复以及音乐、舞蹈、书画、太极拳培训等，租赁期限自2011年6月1日起至2014年5月31日止，每年租金3万元。期间，刘新生把部分房屋进行了转租。
创发物业公司主张于2012年10月18日委托律师向经房中心寄送律师函要求交纳物业服务费及滞纳金，并提供了律师函和中通速递详情单，经房中心否认收到律师函，创发物业公司没有提供证据证实经房中心实际收到律师函。2014年2月13日，创发物业公司向经房中心和刘新生分别寄送物业费催收函，要求经房中心和刘新生交纳物业服务费及滞纳金，经房中心拒收信函，刘新生签收了信函。2014年3月12日，创发物业公司在彭城晚报上刊登物业费催收通知，要求经房中心和刘新生交纳物业服务费及滞纳金，经房中心没有向创发物业公司交纳2010年7月5日至2012年12月31日的物业服务费，刘新生也没有向创发物业公司交纳2011年6月1日至2012年12月31日的物业服务费。创发物业公司于2013年8月22日提起诉讼，要求经房中心支付2010年7月5日至2012年12月31日期间的物业服务费70794.8元、滞纳金25804元，合计96598.8元。
原审法院认为，徐州市民富园社区业主委员会与创发物业公司签订了物业管理服务合同书，该合同约束创发物业公司及全体民富园社区业主，经房中心作为民富园小区文化站（老年大学）房屋的业主，实际接受了创发物业公司提供的物业服务，应按照物业管理服务合同书的约定交纳物业管理费。经房中心没有提供证据证实与刘新生约定在承租期间由刘新生交纳物业服务费，故刘新生承租期间的物业服务费也应由经房中心交纳。创发物业公司虽然未全面履行物业服务合同约定的义务，但不属于重大瑕疵情形，经房中心不得以此为由拒交物业服务费。经房中心的房屋对外出租收取租金，其在与案外人签订的房屋租赁合同中自认房屋建筑面积为1479平方米，因此，经房中心应按物业管理服务合同书中商业用房标准向创发物业公司支付2010年7月5日至2012年12月31日期间的物业服务费70794.8元。物业管理服务合同书中约定业主应于物业项目托管之日起交纳物业服务费用，并没有约定多常时间交纳一次，参照物业服务费的交纳惯例每年交纳一次，经房中心应在2010年7月5日交纳2010年7月5日至2011年6月30日的物业服务费，2011年7月1日交纳2011年7月1日至2012年6月30日的物业服务费，2012年7月1日交纳2012年7月1日起下一年度的物业服务费，经房中心应依照物业管理服务合同书中有关逾期未交的可从逾期之日起按每天一元收取滞纳金的约定向创发物业公司支付分段计算至2013年7月1日的滞纳金2188元，创发物业公司主张按日万分之五计算滞纳金没有事实和法律依据，其主张经房中心按日万分之五计算至2013年7月1日的滞纳金25804元，应予以部分支持。遂判决：一、徐州市经济实用住房发展中心于本判决生效之日起十日内支付徐州创发物业管理有限公司物业服务费70794.8元、滞纳金2188元。二、驳回徐州创发物业管理有限公司的其它诉讼请求。
上诉人经房中心不服上述民事判决向本院提起上诉称：1、民富园小区文化站（老年大学）并非商业用房，经房中心将房屋出租给刘新生后，该房屋用作开办老年大学等非经营性用途，原审判决认定该房屋是商业用房，并以商业用房标准计算物业服务费用是错误的。2、经房中心与刘新生签订的租赁合同约定由刘新生负责门前三包及一切费用，故物业服务费应由刘新生负责交纳，与经房中心无关。3、创发物业公司提供的物业服务存在严重瑕疵，连续两年被政府列入全市物业服务行业“黑名单”，并予以全市通报。综上，原审判决认定事实、适用法律均存在错误，请求二审法院撤销原审判决，依法改判。
上诉人刘新生不服上述民事判决向本院提起上诉称：1、刘新生是民富园小区文化站的承租人、物业使用人，物业费用应由刘新生负担。2、民富园小区文化站（老年大学）未用作商业用途，并非商业用房，原审法院以商业用房标准计算物业服务费用不当。3、创发物业公司不具备承接民富园小区的物业服务的能力，其服务存在严重瑕疵，且被列入全市物业服务行业“黑名单”并被全市通报。综上，原审判决认定事实、适用法律均存在错误，请求二审法院撤销原审判决，依法改判。
被上诉人创发物业公司答辩称：创发物业公司在一审中提供的证据足以证明涉案房屋用于商业经营，原审法院对物业服务费的计算正确。根据法律规定，业主在出租房屋的情况下，物业服务费可以由业主或者实际使用人交纳，但业主负有最终交纳义务，故经房中心是本案物业服务费的最终承担人。刘新生在一审中仅是无独立请求权的第三人，且原审法院未判决其承担责任，其无权上诉，对刘新生的上诉不予答辩。
经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：一、本案物业服务费的承担主体如何确定。二、涉案物业服务费用应如何确定。
二审庭审中，刘新生提供以下证据：1、徐州市人民政府于2014年8月7日下发的《徐州市人民政府关于加快发展养老服务业的实施意见》（徐政发（2014）54号文件），该文件载明：居住区内的养老机构其物业服务费按《物业服务合同》执行，可参照住宅的物业费收取，以证明涉案房屋的物业费服务费应按居民住宅的物业服务费标准计算。2、电费发票三张（复印件），以证明电力部门对涉案房屋电费按居民住宅的标准收取。创发物业公司经质证后认为证据1载明的是养老机构的物业费用计算标准，但刘新生开办的老年大学、老年活动中心并非养老机构，且刘新生还将涉案部分房屋转租他人用于开办琴棋书画辅导班、安利销售点，故该证据不能证明刘新生的主张。证据2是复印件，对其真实性无法确定，即便该证据真实，也不能证明刘新生的主张。本院认为，上述证据能否证明刘新生的主张，需结合全案证据综合分析判断。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
另查明，刘新生承租经房中心的房屋后，分别开办了云龙区东苑老年公寓、徐州市云龙区居家乐托老所、徐州市东苑老年大学，业务范围分别为：老年人住养、健身娱乐；为老年人提供居住场所、生活照料、医疗康复、文化娱乐、长期护理；进行音乐、舞蹈、书画、太极拳培训。刘新生认可其有偿收费开展业务。2010年，徐州敬业物业管理有限公司曾就本案诉争房屋的物业服务费将经房中心诉至原审法院，原审法院于2010年12月20日作出（2010）云民初字第2671号民事判决书，按商业用房物业服务费的计价标准判决经房中心向徐州敬业物业管理有限公司支付物业服务费。
刘新生认为其租赁经房中心房屋开办的养老机构享受政府优惠政策，物业服务费应当按照住宅物业收费标准收取，并于二审庭审结束后向本院提供以下材料：1、徐州市民政局、徐州市物价局、徐州市老龄办、徐州市水务局、徐州市电信局、徐州市城乡建设局、徐州市经济和信息化委员会、徐州市文化广电新闻出版局、徐州市住房保障和房产管理局于2014年11月28日联合下发的《关于落实养老服务机构收费优惠政策的通知》（徐民（2014）93号），该文件载明养老服务机构办理《养老服务机构收费优惠证》后，其物业服务费可参照所在地小区住宅物业收费标准收取。2、徐州市云龙区民政局于2015年1月21日出具的证明，载明徐州市云龙区东苑老年公寓是江苏省民政厅核批的“国家星光计划”养老服务机构，该机构享受政府对民办养老服务机构扶持政策。3、徐州市社会组织管理办公司于2015年1月21日出具的证明，载明徐州市东苑老年大学是落实“国家星光计划”而申办的老年教育机构，该机构经徐州市教育局批准办理了办学许可证，从事老年教育培训。4、徐州市云龙区骆驼山街道办事处民富园居委会于2015年1月20日出具的证明，载明徐州市云龙区东苑老年公寓配合居委会做社区的居家养老工作，还免费为社区居民提供文化娱乐活动。5、徐州市云龙区民政局于2015年1月20日为云龙区东苑老年公寓颁发的养老服务机构收费优惠证。
本院认为，一、关于本案物业服务费的承担主体如何确定问题。《物业管理条例》第四十二条第一款规定：“业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用。业主与物业使用人约定由物业使用人交纳物业服务费用的，从其约定，业主负连带交纳责任。”据此，业主是物业服务费的法定义务承担人，即便业主将房屋出租且与承租人约定由承租人交纳物业服务费，业主仍需对物业服务费的交纳承担连带责任，物业服务企业亦有权选择业主承担物业服务费用。本案中，创发物业公司提起诉讼，要求经房中心支付物业服务费，尽管经房中心已将涉案房屋出租给刘新生，但权利人并未向刘新生主张物业服务费，故经房中心依法仍需向创发物业公司交纳服务费，其以涉案房屋出租他人为由主张不承担物业服务费，缺乏法律依据，本院不予支持。
二、关于涉案物业服务费用应如何确定问题。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。”徐州市民富园社区业主委员会与创发物业公司于2010年7月5日签订物业服务合同，约定由创发物业公司对徐州民富园小区提供物业管理与服务，后双方又于2011年6月30日签订补充协议，将物业服务合同中的经营性用房明确为：幼儿园、文化站、业主居住用房改为经营性用房等。上述物业服务合同、补充协议对该小区业主均具有约束力。经房中心将涉案房屋出租给刘新生后，刘新生利用房屋开办老年公寓、托老所、老年大学，为老年人提供有偿服务，刘新生还将部分房屋转租他人用于经营，上述房屋具有商业用途，符合物业服务合同约定的经营特征，原审法院按照商业用房标准计算物业服务费用，并无不当。刘新生在二审中提供的证据材料虽显示其开办的部分养老机构享受政府政策优惠，但相关文件系倡导性规范，并非强制性规定，且物业服务费的收取应以物业服务合同为依据，即便刘新生开办的机构享受政府优惠政策，但按照文件规定，优惠政策也在2012年下半年之后才逐步施行，晚于义务人按照合同或惯例应当缴纳物业服务费的时间。因此，涉案物业服务费仍应依照徐州市民富园社区业主委员会与创发物业公司签订的物业服务合同为依据进行收取，经房中心、刘新生主张涉案物业服务费应按住宅物业收费标准计算的理由不能成立，本院不予支持。
根据《物业管理条例》第四十一条、《江苏省物业管理条例》第二十二条的规定，收取物业管理服务费，应当遵循合理、公开以及与服务质量相适应的原则。根据徐州市住房保障和房产管理局的通报文件，因物业服务不好，遭业主投诉多，影响业主的正常工作和生活，创发物业公司在2011年度、2012年上半年连续被徐州市住房保障和房产管理局记入不良行为记录的物业企业，并在全市范围内被通报。在徐州市众多的物业企业中，创发物业公司是其中极少数连续两年都存在不良行为记录并被全市通报的企业之一，足见该公司的物业服务质量并非一般瑕疵，而是对业主生产、生活造成影响的严重瑕疵。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条的规定，一方当事人履行合同质量不符合约定的，另一方当事人根据标的的性质及损失的大小，可以要求对方承担修理、更换、重做、退货、减少价款或者报酬等违约责任。创发物业公司在2011年度、2012年上半年所提供的服务质量与物业服务合同所约定的收费不相适应，本案物业服务费应作相应调整。本着维系物业公司运转、促进服务质量提升同时保护业主合法权益的原则，对于原审法院确定经房中心向创发物业公司应支付的70794.8元物业服务费，本院作相应酌减，经房中心就其中的70%即49556.36元向创发物业公司承担责任。对于滞纳金问题，由于创发物业公司的物业服务质量存在瑕疵，经房中心并非无故拖欠物业服务费，故本院对创发物业公司的滞纳金主张不予支持。
综上，创发物业公司要求经房中心支付物业服务费符合法律规定，经房中心、刘新生关于涉案物业服务费应按住宅物业收费标准计算的主张不能成立，本院不予支持。鉴于创发物业公司的物业服务质量存在严重瑕疵，原审法院全额支持创发物业公司的物业服务费主张，并判决经房中心支付滞纳金不妥，本院予以调整。依照《物业管理条例》第四十一条、第四十二条第一款，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、将徐州市云龙区人民法院（2013）云民初字第3296号民事判决第一项即“徐州市经济实用住房发展中心于本判决生效之日起十日内支付徐州创发物业管理有限公司物业服务费70794.8元、滞纳金2188元”变更为：“徐州市经济实用住房发展中心于本判决生效之日起十日内支付徐州创发物业管理有限公司物业服务费49556.36元。”
二、维持徐州市云龙区人民法院（2013）云民初字第3296号民事判决第二项即“驳回徐州创发物业管理有限公司的其它诉讼请求。”
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。
一审案件受理费2215元（徐州创发物业管理有限公司已预交），由徐州创发物业管理有限公司负担800元，徐州市经济实用住房发展中心负担1415元；二审案件受理费3250元（徐州市经济实用住房发展中心、刘新生各预交1625元），由徐州市经济实用住房发展中心负担1000元，徐州创发物业管理有限公司负担625元（徐州市经济实用住房发展中心、徐州创发物业管理有限公司在一审、二审所预交及双方各自承担的诉讼费用进行折抵后，徐州市经济实用住房发展中心还需支付徐州创发物业管理有限公司790元，该款随案款一并支付），刘新生负担1625元。
本判决为终审判决。
审 判 长 裴运栋
代理审判员 费 蜜
代理审判员 周美来
二〇一五年二月十二日
书 记 员 李东青