江苏省苏州市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2014）苏中行终字第00167号
上诉人（原审原告）苏州市风华科技发展有限公司（下称风华公司），住所地张家港市杨舍镇长安路382号。
法定代表人李雄，总经理。
委托代理人朱元星。
被上诉人（原审被告）张家港市国土资源局（下称张家港国土局），住所地张家港市杨舍镇人民中路18号。
法定代表人季宗，局长。
委托代理人施明华。
委托代理人郭政位，江苏颐华（张家港）律师事务所律师。
原审第三人张家港市供销合作总社（下称供销总社），住所地张家港市杨舍镇长安中路***号江南大厦*楼\\\\**楼。
法定代表人唐雷刚，主任。
委托代理人朱建良。
上诉人风华公司因要求履行土地行政处罚职责一案，不服张家港市人民法院（2014）张行初字第0036号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月7日立案受理后，依法组成合议庭，于同年9月19日依法公开开庭审理了本案。上诉人风华公司的委托代理人朱元星，被上诉人张家港国土局的委托代理人施明华、郭政位，原审第三人供销总社的委托代理人朱建良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，张家港市杨舍镇长安路382号土地的原土地使用权人为张家港市供销宾馆，土地使用权证号为张国用（1997）第＊＊号，类型为划拨。风华公司在2007年7月3日通过苏州市中级人民法院的司法拍卖，取得了该土地上的建筑物即张家港市杨舍镇长安路382号房产的产权，2009年7月9日风华公司领取了张房权证杨字第××号房屋产权证书。因张家港市供销宾馆歇业，其名下的土地使用权于2007年9月3日登记到了其主管部门供销总社名下，国有土地使用权证号为张国用（2007）第＊＊号，使用权类型为划拨。2008年4月2日，供销总社与风华公司签订土地租赁协议一份，约定将其拥有使用权的张家港市杨舍镇长安路382号土地的使用权租赁给风华公司，租期为八年，自2008年5月15日到2016年5月14日，双方对租金的支付也进行了约定。2010年5月27日，双方签订土地租金协议，约定继续履行2008年4月2日的土地租赁协议。后因风华公司拖欠土地使用权租金，供销总社提起了民事诉讼，一、二审法院经审理后判决支持了供销总社的诉讼请求。本案审理中，供销总社于2014年4月21日向张家港国土局提出关于将张国用（2007）第＊＊号国有划拨土地出租的申请，请求同意将此土地使用权出租给风华公司，并由供销总社收取土地租金。2014年4月28日，张家港国土局作出张土租（2014）1号国有划拨建设用地出租批准书，主要内容是：根据国有存量土地资产管理的有关规定，并报张家港市人民政府批准，对供销总社关于出租张国用（2007）第＊＊号国有划拨土地的申请，同意予以出租，土地年租金由供销总社按实际年租金的40%向市财政部门缴纳。
原审法院认为，本案中所涉土地使用权与房屋所有权分离现象在目前较多存在，造成这种现象有政策原因等。本案所涉房屋所有权与土地使用权的分离则是由于原供销宾馆结欠他人债务而导致司法机关对地上物进行单独拍卖造成。风华公司在取得该土地上的建筑物时对于房屋所有权与土地使用权人的分离情况是清楚的，因拥有此房屋所有权由此带来对土地的使用，则必须支付相应的使用费，对此，风华公司是采取向供销总社支付租赁费的方式来使用此土地的。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十六条规定，对未经批准擅自转让、出租、抵押划拨土地使用权的单位和个人，市、县人民政府土地管理部门应当没收其非法收入，并根据情节处以罚款。但供销总社的情形，与上述条款规定的情形有所不同，即供销总社是基于外力即司法机关的强制拍卖而造成房地分离，而上述条款规定的情形更侧重于土地使用权人的主动而为。基于造成此种现象的非主观性、造成原因是司法拍卖，职能部门对这种现象的默认有其可理解性。是否没收、处罚，也有其基于政策、形势考量的自由裁量权。《江苏省土地管理条例》第三十八条第（一）项规定，国有划拨土地使用权转让、出租、抵押的，必须经县级以上人民政府土地行政主管部门审核同意，依法应当报有批准权的人民政府批准的，由土地行政主管部门审核后报有批准权的人民政府批准。在本案审理过程中，张家港国土局经批准同意了供销总社出租涉案国有划拨土地的申请，土地年租金按实际年租金的40%向市财政部门缴纳，供销总社对划拨土地的出租已经批准。据此，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决驳回风华公司要求张家港国土局对供销总社违法出租国有划拨土地作出行政处罚决定的诉讼请求。案件受理费50元，由风华公司负担。
上诉人风华公司上诉称，一、涉案土地使用权和房屋所有权的分离并非司法拍卖造成，是历史上客观存在的。二、原审法院混淆“使用”和“使用权”的法律关系。上诉人和原审第三人的《土地租赁协议》写明“甲方同意将上述土地使用权租赁给乙方”。土地使用权是法律意义上的权利，占有、使用仅是一种权能，本案所涉权利和权能是法律所允许分离的。由于历史原因，涉案地上建筑物在历史上已实际拥有了对相应土地的占有、使用的权能，而且不承担对土地使用人的任何支付义务。司法机关在拍卖地上建筑物时，是连同该建筑物的上述占有、使用权能一起拍卖的。因此，上诉人在支付了相应对价后所取得的房屋所有权实际已经包含了建筑物对土地的占有、使用的权能在内，而仅是没有取得相应的土地使用权。原审第三人擅自出租涉案土地使用权，被上诉人依法应当作出处罚。三、司法机关拍卖房屋所有权与原审第三人出租国有划拨土地使用权之间不存在因果关系。原审第三人擅自出租国有划拨土地违法，被上诉人应当没收违法所得。被上诉人拥有自由裁量权的仅是处罚金额，而非是否作出处罚。综上，请求撤销原判，判令被上诉人履行法定职责，作出行政处罚决定，诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人张家港国土局辩称，原审第三人是涉案土地的使用权人，原审第三人自2008年5月15日起将涉案土地出租给上诉人。2014年4月21日原审第三人向被上诉人申请出租上述土地，被上诉人报请张家港市人民政府批准后，同意原审第三人出租涉案土地，原审第三人的出租行为已符合了《江苏省土地管理条例》的相关规定，被上诉人无须再对原审第三人的土地出租行为进行处罚。综上，原审判决正确，请求驳回上诉。
原审第三人供销总社述称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。
原审被告向原审法院提供的证据材料：1、张土租（2014）1号国有划拨建设用地出租批准书；2、关于将张国用（2007）第＊＊号国有划拨土地出租的申请；3、张国用（2007）第＊＊号国有土地使用证及宗地图。
原审被告向原审法院提供的法律依据：《江苏省土地管理条例》。
原审原告向原审法院提供的证据材料：1、风华公司与供销总社于2008年4月2日签订的土地租赁协议；2、风华公司与供销总社于2010年5月27日签订的土地租金协议；3、原审法院（2011）张民初字第0855号民事判决书；4、苏州市中级人民法院（2011）苏中民终字第2192号民事判决书；5、苏州市人民政府（2013）苏行复第62号行政复议决定书；6、风华公司支付土地使用费的清单。
原审第三人未向原审法院提供证据。
上述证据、依据均已随案移送本院。
本院经审查认定，原审法院对证据认证正确。
根据本案有效证据，本院查明的事实与原审无异。
庭审中，各方当事人围绕本案的争议焦点即上诉人提起本案诉讼是否符合法定起诉条件及被上诉人是否应当作出行政处罚决定，分别发表了辩论意见。
上诉人风华公司认为，一、原审判决认定事实错误。涉案房屋所有权与土地使用权的分离系客观历史原因造成，而非司法拍卖所致。二、上诉人支付了巨额的款项，至今未得到任何权利，被上诉人的行政处罚可以直接或间接地保护上诉人的合法权益。三、被上诉人所称其在收到供销总社的申请时才知道涉案土地出租行为，不符合客观事实。即使被上诉人在收到申请时才知道，申请书内容已经明确显示了供销总社对国有划拨土地进行出租的行为系在6年之前，被上诉人应该依法追究供销总社之前的违法行为。
被上诉人张家港国土局认为，一、土地违法行为的认定和是否处罚由县级以上土地行政主管部门依据土地管理相关法律法规的规定和相关具体情况而定。被上诉人是否做出行政处罚与上诉人没有关联性，同时，是否做出行政处罚与保障上诉人的实体权利没有关联。二、经张家港市人民政府批准，被上诉人已经同意原审第三人将该宗土地出租。上述批准行为对之前的行为具有溯及力，原审第三人出租土地使用权的行为不具有违法性。涉案房屋所有权和土地使用权分离的情况是客观历史造成的，不是原审第三人主观因素可以决定。原审第三人出租土地使用权的行为不具有主观恶性，对该行为没有进行行政处罚的必要。
原审第三人供销总社认为，涉案土地使用权在2001年6月18日由苏州市中级人民法院裁定给苏州市供销社集团公司，在2007年5月15日上诉人拍卖取得该房屋的同时就知道房屋所有权和土地使用权是分离的。故在2008年4月2日签订土地租赁协议时，双方合作良好，上诉人对原审第三人准时支付租金。2011年6月上诉人变更企业法定代表人之后，对土地租金提出疑问，不再支付租金。原审第三人与上诉人的土地租赁合同是双方真实意思表示，合情合理合法，被上诉人是否处罚原审第三人，与上诉人没有任何的财产利害关系。
本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十一条第（一）项的规定，当事人向人民法院提起行政诉讼，应当具有原告主体资格。《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第十二条规定，与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或其他组织对该行政行为不服的，可以依法提起行政诉讼。本案中，上诉人风华公司通过司法拍卖取得了涉案土地上房屋的所有权，但并未取得涉案土地使用权。上诉人亦未提供其与涉案土地使用权存在法律上利害关系的其他相应证据。因此，被上诉人对原审第三人供销总社的土地出租行为是否进行行政处罚，并不会对上诉人的权利义务产生影响。上诉人与其所要求作出的行政处罚之间不具有法律上的利害关系，上诉人不具有原告主体资格。上诉人认为其在支付了相应对价后所取得的房屋所有权实际上已经包含了建筑物对土地的占有、使用的权能，并无任何法律依据，本院不予采纳。上诉人提出涉案房屋所有权和土地使用权分离系历史原因所致，并非原审法院认定的司法拍卖所造成。本院认为，涉案房屋所有权和土地使用权分离的原因并不能改变上诉人不具有法律上利害关系的事实，上诉人该理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人风华公司不具有提起本案诉讼的原告主体资格，其起诉依法应予驳回。原审判决认定事实清楚，但认定上诉人具有原告主体资格，系适用法律错误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十四条第一款第（二）项、第七十九条第（一）项的规定，裁定如下：
一、撤销张家港市人民法院（2014）张行初字第0036号行政判决；
二、驳回苏州市风华科技发展有限公司对张家港市国土资源局的起诉。
一审案件受理费50元、二审案件受理费50元，苏州市风华科技发展有限公司已预交，分别由一、二审法院退还。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈芝颖
代理审判员 倪志钧
代理审判员 林 磊
二〇一四年九月三十日
书 记 员 尹 樱