云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云04民终314号上诉人（原审原告）：玉溪马桥建设集团有限公司。住所地：云南省玉溪市红塔区春和镇马桥村委会。法定代表人：黄云生，董事长。委托诉讼代理人：李锦雄，云南中天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：李宗峻，男，1975年12月6日出生，汉族，住云南省玉溪市华宁县。委托诉讼代理人：胡贵华，云南兴诚信法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：杨海祥，男，1968年1月8日出生，汉族，住云南省昆明市官渡区。被上诉人（原审被告）：张晓明，男，1967年11月1日出生，汉族，住云南省玉溪市红塔区。上诉人玉溪马桥建设集团有限公司（以下简称玉溪马桥公司）因与被上诉人李宗峻、杨海祥、张晓明挂靠经营合同纠纷一案，不服云南省华宁县人民法院（2017）云0424民初835号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人玉溪马桥公司的委托诉讼代理人李锦雄、被上诉人李宗峻的委托诉讼代理人胡贵华、被上诉人张晓明到庭参加诉讼，被上诉人杨海祥经本院传票传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。玉溪马桥公司上诉请求：请求二审法院支持上诉人一审法院没有支持的诉讼请求，即由李宗峻、杨海祥、张晓明连带支付玉溪马桥建设集团有限公司垫付的华宁县劳动人事争议仲裁院华劳仲调2014（03）号《调解协议书》中赔偿给蒋恩平的92000元、执行费2300元及呈贡区人民法院（2015）呈民初字第131号案件经执行和解后支付给宋金元的款项830000元、执行费8449元，共计932749元，并依法纠正予以改判。事实与理由：三被上诉人张晓明、杨海祥、李宗峻系合伙关系，并挂靠上诉人玉溪马桥公司承建华宁县医院迁建项目、玉溪二职中廉租房工程。一审法院认定“……玉溪马桥公司主张向杨海祥、张晓明、李宗峻追偿华宁县劳动人事争议仲裁劳仲调2014（03）号《调解协议书》中确定有玉溪马桥公司赔偿给蒋恩平的92000元及呈贡区人民法院（2015）呈民初字第131号案件经执行和解后由马桥公司支付给宋金元的款项830000元的诉请，因《调解协议书》及（2015）呈民初字第131号民事判决书终均为确定杨海祥、李宗峻、张晓明为付款义务人，故对马桥公司该项请求，本院不予支持……”。上诉人认为一审法院不予认定错误，上诉人为其三人垫付了上述费用都是因为这两个工程产生的，付款义务为三被上诉人，上诉人为其三人垫付之后而追偿是由事实依据的。三被上诉人杨海祥、李宗峻、张晓明与上诉人玉溪马桥公司系挂靠关系，是违反《合同法》第五十二条的强制性规定而无效，所以我公司的请求是有法律依据的。综上所述，恳请二审法院支持上诉人的上诉请求。李宗峻答辩称，本案上诉人的上诉请求无法律依据和事实依据。一判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审判决驳回上诉，维持原判。张晓明答辩称，本案上诉人的上诉请求有法律依据和事实依据，其认可上诉人的上诉请求，请求二审依法判决。被上诉人杨海祥未作答辩。玉溪马桥公司向一审法院起诉请求：判令杨海祥、李宗峻、张晓明连带支付玉溪马桥公司2838836.46元，并按年利率24%支付自2017年10月30日至款项付清之日的利息。一审法院认定的事实：2012年6月，华宁县人民医院与曲靖市万达建工集团有限公司、云南玉溪市呈升建筑装饰工程有限公司、玉溪马桥公司分别签订了合同编号为2012字01、02、03号《建设工程施工合同》，约定由曲靖市万达建工集团有限公司承建华宁县人民医院迁建项目工程一标段（住院部大楼主体含桩基）、云南玉溪市呈升建筑装饰有限公司承建华宁县人民医院迁建项目急救中心工程（土建工程、水电安装工程等）、玉溪马桥公司承建华宁县人民医院迁建项目工程二标段（门诊楼和医技楼主体含桩基）。合同签订后，住院楼工程实际由杨海祥、李宗峻负责，门诊楼、医技楼和急救中心工程实际由张晓明负责。杨海祥、李宗峻、张晓明在上述工程建设中系合伙关系。施工过程中，杨海祥、李宗峻、张晓明将住院楼、门诊楼、医技楼、急救中心的主体工程发包给陈顺才施工；将住院楼、门诊楼、医技楼、急救中心工程图纸范围内钢筋制作施工安装发包给顾尚彦施工；杨海祥、李宗峻将住院楼、门诊楼、医技楼工程的桩基础施工（预制静压管桩施工）承包给玉溪市基础工程公司施工；张晓明将急救中心工程的内外墙涂料分包给廖俊施工；将门诊楼、医技楼、急救中心工程的塑钢窗安装工程分包给毛启富施工。工程竣工后，因杨海祥、李宗峻、张晓明未足额支付上述分包工程款，陈顺才、顾尚彦、玉溪市基础工程公司、廖俊、毛启富分别向华宁县人民法院、红塔区人民法院提起诉讼，要求杨海祥、李宗峻、张晓明、玉溪马桥公司、曲靖市万达建工集团有限公司、云南玉溪市呈升建筑装饰工程有限公司连带支付工程款。上述案件：经红塔区人民法院审理后于2015年11月18日分别作出（2015）玉红民一初字第684号、685号《民事判决书》，二份判决后经红塔区人民法院再审，并于2017年3月17日作出（2017）云0402民再1号、2号《民事判决书》；经华宁县人民法院审理后于2016年9月19日、2017年4月5日分别作出（2016）云0424民初250号、251号，（2017）云0424民初29号《民事判决书》。另，2012年8月10日，玉溪马桥公司与玉溪第二职业高级中学签订《建设工程施工合同》，约定由玉溪马桥公司承建玉溪二职中廉租房工程，该工程由杨海祥、李宗峻、张晓明共同完成。施工过程中，李宗峻、张晓明将玉溪二职中廉租房项目中模板、架子、混凝土浇灌、砖砌体施工等劳务部分承包给王家金施工、将内外墙粉刷的劳务部分承包给段金祥、李顺云进行施工；李宗峻及其工地管理人员黄学武将铺（贴）瓷砖等的劳务部分承包给郭炳明施工。工程竣工后，因杨海祥、李宗峻、张晓明未足额支付工程款，王家金、段金祥、李顺云、郭炳明诉至红塔区人民法院，要求杨海祥、李宗峻、张晓明、玉溪马桥公司连带支付工程款，经红塔区人民法院审理，于2016年1月5日分别作出（2015）玉红民一初字第1455号、1456号、1457号《民事判决书》。上述判决生效后，确定由杨海祥、李宗峻、张晓明及玉溪马桥公司负连带付款义务的款项为：（2016）云0424民初250号案件中支付陈顺才住院楼、门诊楼、医技楼、急救中心工程余款293302元；（2016）云0424民初251号案件中支付顾尚彦工程款290592元；（2017）云0424民初29号案件中支付玉溪市基础工程公司桩基础工程余款323776.14元及案件受理费3078元；（2015）玉红民一初字第684号及（2017）云0402民再1号案件中支付廖俊急救中心工程款24750元；（2015）玉红民一初字第685号及（2017）云0402民再2号案件中支付毛启富门诊楼、医技楼、急救中心工程款164936元；（2015）玉红民一初字第1455号案件中支付王家金工程款441575.44元；（2015）玉红民一初字第1456号案件中支付段金祥、李顺云工程款171042元；（2015）玉红民一初字第1457号案件中支付郭炳明工程款133936元，上述款项合计1843909.58元（不含（2017）云0424民初29号案件的案件受理费3078元），经华宁县人民法院执行局及红塔区人民法院执行局强制执行，已由玉溪马桥公司全部付清。另，玉溪马桥公司同时支付了上述案件的执行费。2017年10月30日，玉溪马桥公司诉至华宁县人民法院，请求判如所请。一审法院认为，《中华人民共和民法总则》第一百七十七条规定，二人以上依法承担按份责任，能够确定责任大小的，各自承担相应责任；难以确定责任大小的，平均承担责任。第一百七十八条第一款、第二款规定，二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，杨海祥、李宗峻、张晓明作为没有施工资质的实际承包人，借用玉溪马桥公司的资质承揽工程，是挂靠承建工程的实际经营者和受益者，应当对欠付的工程款承担直接支付责任，玉溪马桥公司违反法律禁止性规定，向没有施工资质的个人出借资质，应承担连带责任。现玉溪马桥公司已向上述实际施工人支付了工程款合计1843909.58元，有权向杨海祥、李宗峻、张晓明追偿。（2017）云0424民初29号案件的案件受理费3078元依生效判决确定为由杨海祥、李宗峻、张晓明、玉溪马桥公司、曲靖市万达建工集团有限公司共同负担，各方应承担案件受理费为3078元÷5=615.6元，故玉溪马桥公司可就超过其责任份额的部分按杨海祥、李宗峻、张晓明应承担份额向其追偿，即玉溪马桥公司有权向杨海祥、李宗峻、张晓明追偿（2017）云0424民初29号案件的案件受理费615.6元×3=1846.8元。玉溪马桥公司主张向杨海祥、李宗峻、张晓明追偿华宁县劳动人事争议仲裁院华劳仲调2014（03）号《调解协议书》中确定的由玉溪马桥公司赔偿给蒋恩平的92000元及呈贡区人民法院（2015）呈民初字第131号案件经执行和解后由马桥公司支付给宋金元的款项830000元的诉请，因《调解协议书》及（2015）呈民初字第131号《民事判决书》中均未确定杨海祥、李宗峻、张晓明为付款义务人，故对玉溪马桥公司的该项请求，不予支持；另其主张向杨海祥、李宗峻、张晓明追偿案件强制执行费的诉请，因强制执行费的产生系玉溪马桥公司未积极履行生效裁判文书所致，不属于追偿范围，不予支持。李宗峻提出本案所涉的生效裁判文书并未明确玉溪马桥公司享有追偿权的意见，与（2017）云0402民再1号、2号《民事判决书》内容及法律规定不符，不予采纳。张晓明提出（2015）玉红民一初字第1455号案件中支付王家金工程款441575.44元应由李宗峻个人承担150000元，剩余部分才应由三人共同承担的意见，与生效的法律文书确定的责任承担不符，不予采纳；另其提出本案所涉的生效裁判文书中确定由杨海祥、李宗峻、张晓明连带承担部分应由三人共同偿还玉溪马桥公司，确定由张晓明个人承担的部分应由张晓明个人偿还的意见，符合事实及法律规定，予以采纳。玉溪马桥公司主张由杨海祥、李宗峻、张晓明按年利率24%支付自起诉之日（2017年10月30日）至款项付清之日的利息的诉请，鉴于玉溪马桥公司偿付上述费用确实产生了资金占用的损失，但按年利率24%计付利息过高，且玉溪马桥公司对上述债务的产生亦有过错，据此玉溪马桥公司主张的利息应按中国人民银行同期贷款基准年利率4.75%，自2017年10月30日计付至款项付清之日。杨海祥经合法传唤，拒不到庭参加诉讼，行使抗辩权，应承担相关法律责任。综上，玉溪马桥公司请求判令杨海祥、李宗峻、张晓明支付其款2838836.46元及利息，合理部分予以支持。依照《中华人民共和民法总则》第一百七十七条，第一百七十八条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审缺席判决：“一、由被告杨海祥、李宗峻、张晓明于本判决生效后十五日内连带支付原告玉溪马桥建设集团有限公司1845756.38元，并按年利率4.75%计付自2017年10月30日至款项付清之日的利息；二、驳回原告玉溪马桥建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29444元，减半收取计14722元，由原告玉溪马桥建设集团有限公司负担5128元，被告杨海祥、李宗峻、张晓明负担9594元。”本院二审期间，双方当事人均无新证据提交。对于原审认定的案件事实，玉溪马桥公司认为，一审遗漏认定了玉溪马桥公司垫付的华宁县劳动人事争议仲裁院华劳仲调2014（03）号《调解协议书》中赔偿给蒋恩平的92000元、执行费2300元及呈贡区人民法院（2015）呈民初字第131号案件经执行和解后支付给宋金元的款项830000元、执行费8449元，共计932749元。对于玉溪马桥公司的异议，张晓明表示认可，请求二审依法判决。李宗峻则认为，对于《调解协议书》中赔偿给蒋恩平的92000元工伤费用应该由单位承担，不应由个人承担，且我方不清楚费用如何计算，呈贡区人民法院（2015）呈民初字第131号判决，我方认可租金598675.63元，超出租金和违约金部分284079元我方不予认可，请求二审依法判决。本院认为，2014（03）号《调解协议书》及（2015）呈民初字第131号《民事判决书》为生效法律文书，对此，本院予以确认其为本案案件事实。一审判决认定的其余案件事实双方当事人均无异议，本院依法予以确认。二审另查明，2012年6月，被上诉人杨海祥、李宗峻、张晓明挂靠曲靖市万达建工集团有限公司、云南玉溪市呈升建筑装饰工程有限公司、玉溪马桥公司分别与华宁县人民医院签订了合同编号为2012字01、02、03号《建设工程施工合同》，杨海祥、李宗峻、张晓明三人合伙承揽华宁县人民医院的迁建工程。在三人承揽工程施工过程中，租用了宋金元的建筑材料，经呈贡区人民法院审理后作出（2015）呈民初字第131号判决，案件经执行和解后玉溪马桥公司支付给宋金元建材租金及材料款项830000元、支付了执行费8449元；蒋恩平在施工过程中受伤，经华宁县劳动人事争议仲裁院调解，作出华劳仲调2014（03）号《调解协议书》，玉溪马桥公司赔偿蒋恩平伤残等费用92000元、支付了执行费2300元。本院认为，本案二审争议焦点为：玉溪马桥公司支付的华宁县劳动人事争议仲裁院华劳仲调2014（03）号《调解协议书》中赔偿给蒋恩平的92000元、执行费2300元及呈贡区人民法院（2015）呈民初字第131号案件经执行和解后支付给宋金元的款项830000元、执行费8449元，共计932749元，是否应由李宗峻、杨海祥、张晓明连带支付。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，马桥公司主张权利建立的法律基础是挂靠经营合同，一审法院生效文书判决马桥公司承担连带责任，都是基于与三合伙人之间存在挂靠关系，本案系因挂靠经营引起的追偿纠纷，案由应当确认为挂靠经营合同纠纷。一审以当事人起诉基础不一致的追偿权法律关系审理并进行判决错误，二审予以纠正。经审查，玉溪马桥公司上诉主张其支付的华宁县劳动人事争议仲裁院华劳仲调2014（03）号《调解协议书》中赔偿给蒋恩平的92000元及呈贡区人民法院（2015）呈民初字第131号案件经执行和解后支付给宋金元的款项830000元，共计922000元，均产生于李宗峻、杨海祥、张晓明三人合伙承建的工程中，三合伙人是承建工程的实际经营者和受益者，也是所承建工程产生债权债务的实际承受者，上述二案922000元的费用玉溪马桥公司已向权利人实际支付，形成实际损失，李宗峻、杨海祥、张晓明应予赔偿。为此，杨海祥及张晓明也出具书面承诺书愿意从工程款中划出830000元来赔偿玉溪马桥公司并支付利息。故李宗峻、杨海祥、张晓明应当对马桥公司向相关权利人支付的922000元款项承担连带赔偿责任。李宗峻仅认可租金598675.63元，对其他费用不愿承担责任并无依据。杨海祥经本院合法传唤，拒不到庭参加诉讼及行使抗辩权，相关责任自行承担。一审以华劳仲调2014（03）号《调解协议书》及（2015）呈民初字第131号《民事判决书》中未确定杨海祥、李宗峻、张晓明为付款义务人，对玉溪马桥公司的该项请求，不予支持处理不当，二审应予变更。对于玉溪马桥公司主张由杨海祥、李宗峻、张晓明承担二案的执行费用10749元诉请，因执行费的产生系马桥公司未积极履行生效裁判文书所致，该损失应由玉溪马桥公司自行承担，对其该项主张，本院不予支持。另，一审判决确认的应赔偿款项1845756.38元加上本院确认的款项922000元，李宗峻、杨海祥、张晓明应当连带赔偿马桥公司2767756.38元。综上所述，马桥公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和民法总则》第一百七十六条，第一百七十八条第二款、第一百七十九条第一款第八项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省华宁县人民法院（2017）云0424民初835号民事判决第二项；二、变更云南省华宁县人民法院（2017）云0424民初835号民事判决第一项，即将“由被告杨海祥、李宗峻、张晓明于本判决生效后十五日内连带支付原告玉溪马桥建设集团有限公司1845756.38元，并按年利率4.75%计付自2017年10月30日至款项付清之日的利息；”变更为“由被上诉人杨海祥、李宗峻、张晓明于本判决之日起十五日内连带赔偿上诉人玉溪马桥建设集团有限公司2767756.38元及利息损失（以2767756.38元为基数，按年利率4.75%计算，自2017年10月30日算至款项付清之日止）；”三、驳回上诉人玉溪马桥建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费29444元，减半收取计14722元，由上诉人玉溪马桥建设集团有限公司负担789元，被上诉人杨海祥、李宗峻、张晓明负担13933元；二审案件受理费13127元，由上诉人玉溪马桥建设集团有限公司负担1577元，被上诉人杨海祥、李宗峻、张晓明负担11550元。本判决为终审判决。审判长 杨 东审判员 韩顺平审判员 张艳波二〇一八年五月三日书记员 李爽怡