山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）并民终字第1212号
上诉人（一审被告）杜康，男，汉族，太原美福乐机械制造有限公司总经理。
委托代理人曹伟，山西弘韬律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）山西省煤炭资产经营有限公司，住所地太原市小店区南中环街东渠路西二巷6号嘉名国际。
法定代表人马保平，经理。
委托代理人牛振宇，山西谦诚律师事务所律师。
原审被告太原美福乐机械制造有限公司，住所地太原市万柏林区三益电子有限公司机械制造公司厂区内。
法定代表人杜康，总经理
上诉人杜康与被上诉人山西省煤炭资产经营有限公司、原审被告太原美福乐机械制造有限公司合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2014）小民初字第512号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人杜康委托代理人曹伟，被上诉人山西省煤炭资产经营有限公司委托代理人牛振宇到庭参加诉讼，经合法传唤，太原美福乐机械制造有限公司未派人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，原告山西省煤炭资产经营有限公司原名山西欣景胜科技有限公司，2011年4月15日经山西省工商行政管理局核准更名为现名称，欣景盛所有权利义务由原告承担。2009年1月21日，山西欣景胜科技有限公司与被告太原美福乐机械制造有限公司签订了一份项目合作协议书，约定欣景胜与被告太原美福乐机械制造有限公司合作，自协议生效之日起五日内，欣景胜将500万元合作资金打入被告太原美福乐机械制造有限公司指定的银行账户，合作期为六个月，到2009年7月31日止。协议还约定了合作的方式和条件，关于合作资金的归还，双方约定：被告太原美福乐机械制造有限公司在合作期满之日一次性归还欣景胜合作资金及收益共计525万元。同时约定，如被告太原美福乐机械制造有限公司逾期归还上述款项，每逾期一日，按逾期金额的3%支付违约金。合作期限到期前的2009年7月23日，被告太原美福乐机械制造有限公司向欣景胜提出延期申请，要求将合作期限延长至2010年12月31日，利率10%，利息半年支付一次。2009年7月25日，双方签订补充协议，将合作协议期限延长到2010年12月31日，利率10%，利息半年支付一次，到期由被告太原美福乐机械制造有限公司一次性归还欣景胜合作资金500万元，其他合作条件不变。在上述补充协议到期前，欣景胜与被告太原美福乐机械制造有限公司于2009年12月24日又签订了一份补充协议，将合作协议期限延长到2012年12月31日，同时约定合作金额500万元不变，被告太原美福乐机械制造有限公司按照年利率10%向原告支付利息，利息半年支付一次，其他条款不变。双方在合作期满后，被告太原美福乐机械制造有限公司仅仅支付了85万元本金及利息147.5万元，其余款项至今未还。2013年7月1日，被告杜康向原告山西省煤炭资产经营有限公司出具申请，其中载明，太原美福乐机械制造有限公司尚欠原告本金450万元，利息45万元，太原美福乐机械制造有限公司已被工商局吊销营业执照，申请免除利息45万元。2013年11月26日原告山西省煤炭资产经营有限公司向被告一、二出具了催款通知书，被告杜康签字认可，原告与被告杜康又签订了欠款情况说明，被告杜康承诺为被告太原美福乐机械制造有限公司的债务承担连带责任，被告杜康签字认可，但时至今日，二被告仍拖欠原告上述欠款。
原审法院认为，原告山西省煤炭资产经营有限公司原名山西欣景胜科技有限公司，2011年4月15日经山西省工商行政管理局核准更名为现名称，原欣景盛公司的所有权利义务由原告承担。原告据此取得了向被告主张索要合作资金的权利。欣景胜公司与被告太原美福乐机械制造有限公司之间的项目合作协议书，是当事人之间真实的意思表示，合同内容并不违反法律的规定，该合同对当事人双方均具有约束力，原、被告均应按照合同的约定履行自己的义务。原告在将合作资金交付被告太原美福乐机械制造有限公司之后，被告太原美福乐机械制造有限公司应当按约定向原告归还合作资金及收益，但被告太原美福乐机械制造有限公司却违反约定，未能及时归还合作资金。后经双方补充协议约定，被告太原美福乐机械制造有限公司也未能按补充协议约定的时间归还上述合作资金，其行为已经构成违约，应当承担违约责任。截止到2013年11月26日还欠原告本金450万元，利息79.58万元。被告杜康于2014年1月向原告偿还35万元。被告太原美福乐机械制造有限公司虽然已经被工商部门吊销营业执照，但仍然具有诉讼主体资格，按照被告杜康和原告的协议，被告杜康应对被告太原美福乐机械制造有限公司的该债务承担连带责任。现原告依据协议的约定及法律规定向被告太原美福乐机械制造有限公司及被告杜康主张债权及违约责任，其理由和证据充分，本院予以支持。被告杜康提出的上述合作资金名为投资合作，实为民间借贷，协议无效的抗辩意见，因无证据证明，本院不予支持。被告太原美福乐机械制造有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，当缺席判决。故判决，1、被告太原美福乐机械制造有限公司在判决生效后十日内偿还原告山西省煤炭资产经营有限公司本金415万元，利息90.53万元（截止到2014年1月31日）。2、被告太原美福乐机械制造有限公司在判决生效后十日内赔偿原告山西省煤炭资产经营有限公司违约金104.55万元。3、被告杜康对上述债务承担连带责任。案件受理费54506元，由被告太原美福乐机械制造有限公司、被告杜康负担。
杜康上诉称，原审判决适用法律错误，应依法改判。1、双方签订的《项目合作协议》及两份补充协议名为联营实为借贷；2、如果《项目合作协议》有效，被上诉人应当对合作经营中所承担的风险应当分担面无权要求返还本金及利息；3、原审判决上诉人及原审被告承担违约金过高。故要求撤销一审判决，改判《项目合作协议》无效，其中约定的违约金、利息也属无效；对于上诉人已还的232.5万元应作为本金从欠上诉人的金额中扣减。
山西省煤炭资产经营有限公司辩称，1、应认定《项目合作协议》为有效协议；2、上诉人与被上诉人间的债权债务及本金、利息已经上诉人和原审被告确认，应当予以支持，违约金也有约定，故也应当支持；3、被上诉人在起诉时已降低了违约金数额。故要求维持原判。
二审查明事实与原审法院查明的事实基本一致。
另查明，2009年1月21日，原审被告太原美福乐机械制造有限公司出具了收到500万元的收据，2009年1月23日原审被告太原美福乐机械制造有限公司收到500万元。2012年8月22日原审被告太原美福乐机械制造有限公司被工商部门吊销了了营业执照。2014年1月2日，上诉人杜康归还了山西省煤炭资产经营有限公司35万元。当事人均认可原审被告太原美福乐机械制造有限公司已还利息及本金共计232.5万元。
本院认为，本案当事人所签订的《项目合作协议》和补充协议中约定的利率过高，应予以核减。由于原审被告太原美福乐机械制造有限公司已以利息或本金的名义向被上诉人山西省煤炭资产经营有限公司归还232.5万元，因此对该已归还的部分应从500万元本金中予以核减。鉴于原审被告太原美福乐机械制造有限公司已实际占用资金，并由此获得相应利益，因此原审被告太原美福乐机械制造有限公司应当向被上诉人山西省煤炭资产经营有限公司偿还实际占用借款期间的银行同期贷款利息。由于原审被告太原美福乐机械制造有限公司的法定代表人杜康在2013年11月26日的《关于太原美福乐机械制造有限公司欠款情况说明》中，承诺对相关的债务承担还款责任，因此上诉人杜康从2013年11月26日起应对原审被告太原美福乐机械制造有限公司应偿还被上诉人山西省煤炭资产经营有限公司有关债务部分承连带保证责任。综上，原审对本案认定事实有误，本案应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国担保法》第十三条、第十八条、第二十一条国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条第（三）项、最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销太原市小店区人民法院（2014）小民初字第512号民事判决；
二、原审被告太原美福乐机械制造有限公司于本判决生效之日起三十日内归还被上诉人山西省煤炭资产经营有限公司本金267.5万元及利息（从2009年1月23日起至2014年1月2日止以500万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计息；2014年1月3日起以267.5万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计息至本判决生效之日止。）
三、上诉人杜康对原审被告太原美福乐机械制造有限公司归还被上诉人山西省煤炭资产经营有限公司本金267.5万元及利息（从2014年1月3日起计，按中国人民银行同期贷款利率计息至本判决生效之日止）承担连带保证责任。上诉人杜康在承担连带保证责任后，有权向原审被告太原美福乐机械制造有限公司追偿。
一、二审案件诉讼费109012元，由上诉人杜康负担54506元，被上诉人山西省煤炭资产经营有限公司负担54506元。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 刘 涛
审判员 郝文晋
审判员 孙广金
二〇一五年二月三日
书记员 和 娟