湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘01刑终963号
原公诉机关湖南省浏阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）被告人张天新，男，1968年11月2日出生于湖南省浏阳市，汉族，高中文化，农民，住浏阳市。因本案，2016年3月2日被传唤，次日被刑事拘留，同年3月25日由浏阳市公安局决定取保候审，5月3日由浏阳市人民检察院决定逮捕，次日由浏阳市公安局执行逮捕。
上诉人（原审被告人）吴子培，男，1990年9月26日出生于湖南省浏阳市，汉族，初中文化，农民，浏阳市。因犯寻衅滋事罪，2013年5月8日被浏阳市人民法院判处有期徒刑八个月，2013年8月13日刑满释放。因本案，2016年3月2日被传唤�次日被刑事拘留，同年4月8日被逮捕。
上诉人（原审被告人）鲁志强，男，1975年1月28日出生于湖南省浏阳市，汉族，初中文化，农民，住浏阳市。因本案，2016年3月2日被传唤，次日被刑事拘留，同年3月25日由浏阳市公安局决定取保候审，5月3日由浏阳市人民检察院决定逮捕，次日由浏阳市公安局执行逮捕。
原审被告人张宗富，男，1984年10月21日出生于湖南省宁乡县，汉族，初中文化，农民，住宁乡县。因犯容留、介绍卖淫罪，2015年3月16日被广东省佛山市顺德区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元，2015年7月26日刑满释放。因本案，2016年3月2日被传唤，次日被刑事拘留，同年4月8日被逮捕。
原审被告人张峰，男，1984年7月12日出生于湖南省浏阳市，汉族，初中文化，农民，住浏阳市。因本案，2016年3月2日被传唤，次日被刑事拘留，同年3月25日被取保候审。
湖南省浏阳市人民法院审理湖南省浏阳市人民检察院指控原审被告人张天新、吴子培、鲁志强、张宗富、张峰犯开设赌场罪一案，于2016年8月18日作出（2016）湘0181刑初660号刑事判决。宣判后，原审被告人张天新、吴子培、鲁志强不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
湖南省浏阳市人民法院经审理查明：2016年2月份左右，被告人张天新、吴子培、鲁志强经商量决定分别出资人民币8万元、6万元、5万元共同开设赌场。2016年2月初至3月2日期间，被告人张天新、吴子培、鲁志强先后多次在浏阳市北盛镇自己家及其邻居赵株龙家等地开设赌场，由被告人张天新负责赌场日常经营管理，被告人吴子培、鲁志强负责邀集参赌人员到赌场以“撑船”的方式进行赌博，被告人张宗富、张峰于2016年2月26日后受被告人张天新雇请为赌场接送参赌人员及望风，被告人张天新支付相应报酬给被告人张宗富、张峰。期间，被告人张天新、吴子培、鲁志强通过开设赌场共计抽头渔利人民27.5万元，其中被告人张宗富、张峰参与后赌场抽头渔利人民币1万元。
2016年3月2日晚9时许，公安机关接报警称北盛镇马战村赵株龙家有人赌博，遂赶到现场将被告人张天新、吴子培、鲁志强、张宗富、张峰抓获，并现场查获赌资人民币6.12万元。案发后，被告人张天新、鲁志强、张峰退缴非法所得共计人民币24万元，其中被告人张天新退缴人民币23.705万元，被告人鲁志强退缴人民币1000元，被告人张峰退缴人民币1950元。
该院认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、户籍证明、现实表现证明、归案经过、查获笔录、记账本、现场图、现场照片、扣押决定书、扣押物品清单、刑事判决书、释放证明、通话详单、公安行政处罚决定书、情况说明、湖南省非税收入一般缴款书、社区矫正调查评估意见书等物证、书证；证人周某1、邓某1、邓某2、周某2、郭某、苏某1、厉标新、李某、胡某1、周某3、张某1、陈某、苏某2、胡某2、赵某、吴某、张某2、张某3、邓某3、徐某、冯某证言；辨认笔录；被告人张天新、吴子培、鲁志强、张宗富、张峰供述和辩解等。
该院认为，被告人张天新、吴子培、鲁志强、张宗富、张峰开设赌场，抽头渔利，其中被告人张天新，吴子培、鲁志强抽头渔利27.5万元，系情节严重；被告人张宗富、张峰抽头渔利1万元，其行为均已构成开设赌场罪。被告人张天新、吴子培、鲁志强、张宗富、张峰系开设赌场共同犯罪，且在共同犯罪中，被告人张天�提议开设赌场，并出资8万元，且负责赌场日常经营管理，起主要作用，系主犯；被告人吴子培、鲁志强分别出资6万元、5万元，负责邀集人员参赌，起主要作用，系相对于被告人张天新作用较小的主犯；被告人张宗富、张峰受雇为赌场接送参赌人员及望风，起次要作用，均系从犯，均应从轻处罚。五被告人归案后均如实供述了自己的罪行，均系坦白，均可以从轻处罚。案发后，被告人张天新、鲁志强、张峰退还违法所得，均可以酌情从轻处罚。被告人吴子培、张宗富曾因故意犯罪被判处刑罚，在刑罚执行完毕后五年内又故意犯罪，均系累犯，均应当从重处罚。现场查获的赌资人民币6.12万元及被告人张天新、鲁志强、张峰退缴的违法所得人民币24万元，均予以没收，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十五条第一款，第六十四条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款之规定，判决：一、被告人张天新犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币五万元；被告人吴子培犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币三万元；被告人鲁志强犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；被告人张宗富犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币八千元；被告人张峰犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币八千元。二、查获的赌资人民币六万一千二百元及被告人张天新、鲁志强、张峰退缴的违法所得人民币二十四万元，予以没收，上缴国库。
判决后，原审被告人张天新、吴子培、鲁志强不服，提出上诉。原审被告人张天新提出�诉称：因不懂法犯罪，归案后积极退赃，真诚悔罪，原审判决量刑过重，请求从轻处罚。
原审被告人吴子培提出上诉称：纠集参赌的人员主要是亲友，社会危害性相对较小，原审判决量刑过重，请求从轻处罚。
原审被告人鲁志强提出上诉称：在开设赌场中所起作用较小，应当认定为从犯，一贯表现较好，归案后能如实供述，认罪悔罪，原审判决量刑过重，请求从轻处罚。
二审查明认定的事实和证据均与原审法院一致。本案证据确实、充分，证据之间得以相互印证，足以认定本案事实。
本院认为，上诉人张天新、吴子培、鲁志强与原审被告人张宗富、张峰开设赌场，抽头渔利，其行为均构成开设赌场罪。在共同犯罪中，上诉人张天新、吴子培、鲁志强为主出资并邀集人员参赌，起主要作用，均系主犯；原审被告人张宗富、张峰受雇为赌场接送参赌人员及望风，起次要作用，均系从犯，应当从轻处罚。上诉人吴子培与原审被告人张宗富曾因故意犯罪被判处有期徒刑一审刑罚，在刑罚执行完毕后五年内又犯本罪，系累犯，应当从重处罚。上诉人张天新、吴子培、鲁志强与原审被告人张宗富、张峰归案后能如实供述自己的罪行，均可以从轻处罚。案发后上诉人张天新、鲁志强及原审被告人张峰退还违法所得，可以酌情从轻处罚。上诉人张天新、吴子培、鲁志强均提出上诉称：原审判决量刑过重，请求从轻处罚。上诉人吴子培还提出上诉称：纠集参赌的人员主要是亲友，社会危害性相对较小。上诉人鲁志强还提出上诉称：在开设赌场中所起作用较小，应当认定为从犯。经查，原审判决已经认定吴子培、鲁志强为作用较小的主犯，上诉人鲁志强为主参与出资并积极邀集人员参赌，应当认定为主�，对吴子培上诉提出的“社会危害性小”以及鲁志强上诉提出的“应当认定为从犯”的上诉理由，本院不予采纳。但原审法院认定上诉人张天新、吴子培、鲁志强属于犯罪情节严重于法无据，且与浏阳地区同类案件量刑失衡，对上诉人张天新、吴子培、鲁志强上诉提出的“量刑过重”的上诉理由，本院予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十五条第一款，第六十四条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持湖南省浏阳市人民法院（2016）湘0181刑初660刑事判决第�项对上诉人张天新、吴子培、鲁志强、原审被告人张宗富的定罪部分，和对原审被告人张峰的定罪量刑，以及判决第二项；
二、撤销湖南省浏阳市人民法院（2016）湘0181刑初660刑事判决第一项对上诉人张天新、吴子培、鲁志强、原审被告人张宗富的量刑部分；
三、上诉人张天新犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年5月4日起至2018年6月10日止。）
上诉人吴子培犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年3月2日起至2018年1月1日止。）
上诉人鲁志强犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年5月4日起至2017年10月9日止。）
原审被告人张宗富犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币八千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年3月2日起至2017年1月1日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 梁 锋
审 判 员 余 丹
代理审判员 王新平
二〇一六年十二月二日
书 记 员 许 瑶