广西壮族自治区柳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）柳市刑二终字第96号
原公诉机关广西壮族自治区融水苗族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）蔡某，农民。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年11月13日被融水苗族自治县公安局刑事拘留，同年12月19日被逮捕。现羁押于融水苗族自治县看守所。
原审被告人徐某，农民。曾因犯诈骗罪，于2015年2月9日被广西壮族自治区贵港市港南区人民法院判处拘役五个月，并处罚金三千元；2015年3月26日刑满释放。现因涉嫌犯诈骗罪，于2015年3月26日被融水苗族自治县公安局刑事拘留，同年4月7日被逮捕。现羁押于融水苗族自治县看守所。
广西壮族自治区融水苗族自治县人民法院审理融水苗族自治县人民检察院指控原审被告人蔡某、徐某犯诈骗罪一案，于2015年6月5日作出（2015）融水刑初字第50号刑事判决。被告人蔡某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，经过查阅案卷全部材料，讯问了上诉人，认为案件事实清楚，依法决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人蔡某、徐某与廖某、梁某（后二人另处理）等四人经商量后到融水苗族自治县实施诈骗活动。2013年11月17日上午10时许，经过事先踩点及分工后，梁某驾驶一辆小轿车，搭乘蔡某、徐某、廖某寻找作案目标。发现驾驶二轮摩托车的被害人覃某后，由廖某事先等候在荣山小学门口，被告人蔡某以带路到荣山小学寻找“黄老师”为由，在永乐街口搭载被害人覃某的两轮摩托车去到永乐乡荣山小学，当蔡某见到廖某后说要找“黄老师”时，廖某回答说“黄老师”不在。蔡某于是谎称其在大良出了车祸急用钱，是想来找“黄老师”帮忙的，还讲自己身上有很多外币，因为急用钱，愿意以1︰4的比例兑换成人民币，请求廖某帮找地方兑换人民币。廖某则谎称自己有个亲属在银行上班，刚好回来在永乐木迎屯家里，并向蔡某要了一张1000元面额“外币”做样本去找亲戚鉴别真假，然后雇请覃某驾车送其到木迎屯村口，提前等候在此的徐某看过廖某手上的“外币”样本后说是真钱，可以以1︰4.8的比例兑换人民币，然后廖某继续搭乘覃某的摩托车返回荣山小学。在返回途中，廖某与覃某商量可以从中赚取差价。见到蔡某后，蔡某提出让廖某与覃某各自拿现金出来看过后，才放心拿出“外币”给廖某与覃某去兑换人民币。覃某于是到融水苗族自治县农村信用合作联社永乐信用社领取了23000元并交给蔡某。蔡某将十张1000元面额“外币”交给覃某并找借口让覃某独自去兑换人民币后，被告人蔡某与廖某、徐某、梁某等人借机携款逃离现场。覃某被诈骗后不久即意识到受骗，并于案发当日下午2时13分报警。公安人员接警后，在案发现场提取到犯罪嫌疑人遗留在现场的烟头，并在覃某处提取到1000元面额“外币”十张。经柳州市公安局物证鉴定所鉴定，案发现场路口提取的烟头与蔡某血样在共有的15个STR基因座的分型一致。公安机关将提取到的1000元面额“外币”送往中国人民银行柳州市支行鉴定，经该行货币金银科专门鉴定人员审核，送检的“外币”不是在中国境内流通的法定外币，无法兑换人民币。公安机关经过侦查，发现蔡某有重大作案嫌疑并将其列为在逃人员进行追捕。2014年11月13日晚10时许，蔡某在贵港市港北区凤凰东路1号院1-3-302室被贵港市公安局民警抓获，并于次日被移交给融水苗族自治县公安局。经讯问，被告人蔡某称自己从未到过案发现场，拒不承认自己的犯罪事实。在本案侦查过程中，公安民警于2014年11月28日对因犯诈骗罪被羁押于贵港市看守所的被告人徐某进行讯问，其如实供述了自己伙同蔡某、廖某、梁某等人实施上述诈骗犯罪的事实。2015年5月21日，被告人徐某的家属代其向被害人覃某支付了经济赔偿款2000元。
原判认定上述事实的证据有：
1、受案登记表，证实被害人覃某因发觉受骗于2013年11月17日下午2时13分向公安机关报案。
2、被害人覃某的陈述，2013年11月17日上午10时许，其在永乐街口被一个瘦高男子叫其带路去永乐荣山小学找一个老师，并给其20元车费，其开摩托车搭乘该男子到荣山小学后，遇到另一名矮胖点的男子刚想进学校，瘦高男子称在大良出了车祸，来荣山小学求助“黄老师”，矮胖男子则回答“黄老师”不在学校。瘦高男子又称身上带有许多外币，因急用钱，可以一比四的低价兑换人民币。矮胖男子称自己的老表正是可以辨认外币真伪的银行工作人员，且老表刚好回木迎屯老家，愿意帮忙联系兑换外币，矮胖男子向瘦高男子要了一张1000元面额的“外币”做样本后，付20元车费请覃某搭乘至木迎屯找“老表”，其搭乘矮胖男子至木迎屯路口即遇见“老表”，“老表”看过“外币”后说是真钱，可以以一比五兑换人民币。矮胖男子搭乘其的摩托车返回荣山小学，在返回途中，矮胖男子与覃某商量可以帮助兑换“外币”赚取差价。回到荣山小学门口附近后，瘦高男子提出让其与矮胖男子各自拿出相应的现金来看过后，才将“外币”交给其拿去兑换人民币，其于是持以其老婆廖某姓名召开户的存折到永乐乡农村信用合作社领取了23000元并交给瘦高男子，然后瘦高男子交给其十张1000元面额“外币”，并寻找借口让其独自去木迎屯兑换人民币。其驾驶摩托车往木迎屯行驶一段距离后，意识到自己被诈骗，回头到荣山小学门口，瘦高男子与矮胖男子都不见了，于是立即报警。
本案侦查期间，覃某经对包括蔡某在内的12张不同男性正面免冠照片进行混杂辨认，其辨认出蔡某就是问路并诈骗其的人。
3、境内旅客查询结果列表，证实被告人蔡某、徐某在2013年11月14日下午登记入住融水县博融宾馆6602、6601号房。
4、提取笔录及照片，证实在案发后公安民警接警后赶赴案发现场，并提取到现场的烟头及覃某手上的1000元面额“外币”十张。
5、现场勘验检查笔录及照片，证实公安民警对案发现场的勘验检查情况。
6、融水苗族自治县公安局刑事侦查大队出具的两份情况说明，证实本案的侦破过程及被告人的到案经过，公安机关于2015年5月26日将提取到的1000元面额“外币”送往中国人民银行柳州市支行鉴定，经该行货币金银科专门鉴定人员审核，送检的“外币”不是在中国境内流通的法定外币，无法兑换人民币。
7、调取证据通知书、调取证据清单及活期存款历史明细查询结果单，证明账户号23×××27，开户名廖某的取款记录中，2013年11月17日取款额为23000元的事实。
8、生物物证检验鉴定书、鉴定资格证书及鉴定意见通知书，证实经柳州市公安局物证鉴定所鉴定，案发现场路口提取的烟头与蔡某血样在共有的15个STR基因座的分型一致；该鉴定结论已告知被告人蔡某。
9、被告人的供述与辩解
（1）被告人蔡某供述，2013年我到过融水苗族自治县，但我在融水没有实施过诈骗，也没有到过永乐乡。
（2）被告人徐某供述，2013年11月份的时候，我和蔡某、廖某、梁某一起到融水县并实施了诈骗的事。我们是由梁某开一辆车搭乘过去的。共去过两次融水县，只实施成功一次。我们去融水两次都住在同一家宾馆，是用我的身份证登记的，还用了蔡某的身份证登记。我们是在一个距离融水县城不远的乡镇实施诈骗的。我们先是以找人问路，后以发生交通事故，想找人兑换外币，让带路的受害人以为有差价可赚钱，然后拿钱出来，我们就支开受害人，将受害人的钱拿走。受害人是一个年纪看上去和我差不多的男子，个子比我矮些，当时他驾驶一辆红色两轮摩托车，蔡某去问那个受害人，让他带路去找人，廖某在要去的那个学校门口，等蔡某带受害人来，然后说到发生交通事故需要钱，想用外币兑换人民币，之后就说到要来找我，我充当是银行的人，知道换外币比例，他们具体怎样说来找我就不是很清楚，我在前面一点的一个村口等他们。他们来了让我看了外币，我就和他们说可以1︰4.8兑换，之后他们就离开去要钱，等受害人拿钱来之后，就以让受害人来找我为由支开受害人，我们就将受害人的钱拿走离开了那里。
我们是由蔡某搭乘受害人的摩托车，我们乘坐梁某驾驶小轿车，跟随受害人驾驶的摩托车，将要到地方时就超过他们下车去等他们过来，后来受害人开车转回乡镇去银行取钱时，我们也是一直跟在他后面的。我记不清实施诈骗的学校名字了，在我们让受害人带路之前我们开车也到了那个学校那里，那个学校是村屯学校，距离那个乡镇有几公里，是在路边的，那段路刚好是一个转弯处，我所在那个村是继续往前去的一个村的村口，是什么村我不知道。受害人的钱是蔡某或者廖某拿的，蔡某对我说是得了10000元，事实上是不是10000元我真不清楚。我们得钱后就返回融水县城，在返回县城的路上，我们将骗得的10000元钱除去油钱等费用后平分，之后回宾馆退房，当天下午就去三江县了。去融水县那边诈骗是蔡某、廖某叫我们去做的，我和他们一起，基本都是听他们的安排，我就是一个跑腿的。
本案侦查期间，徐某经对包括蔡某在内的12张不同男性正面免冠照片进行混杂辨认，辨认出蔡某、廖某、梁某就是与其一起到融水实施诈骗的人。
10、到案经过，证实被告人蔡某、徐某的到案情况。
11、户籍证明，证实被告人蔡某、徐某的身份情况。
12、刑事判决书、刑满释放证明书，证实被告人徐某曾因2014年10月8日犯诈骗罪，于2015年2月9日被广西壮族自治区贵港市港南区人民法院判处拘役五个月，并处罚金三千元，2015年3月26日刑满释放。
原判认为，被告人蔡某、徐某以非法占有为目的，结伙采用虚构事实的方法骗取他人数额较大的财物，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，已构成诈骗罪；公诉机关指控被告人蔡某、徐某犯诈骗罪事实清楚，证据充分，罪名成立；依法应当判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。被告人蔡某、徐某在结伙共同犯罪中，经共谋后分工协作，相互支持，积极实施诈骗行为，均系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人徐某能够如实供述罪行，依法予从轻处罚。案发后，被告人徐某的家属代其赔偿了被害人的部分经济损失，视为被告人徐某本人赔偿，有一定的悔罪表现，依法亦可以酌情从轻处罚。被告人蔡某、徐某的犯罪行为，造成被害人的经济损失，依法应当退赔。对被告人徐某提出从轻处罚的意见，予以采纳；被告人蔡某提出其没有实施诈骗活动，现有证据未能证实其犯罪的辩解，与查明的事实不符，与法律规定相悖，不予采纳。据此，根据被告人蔡某、徐某犯罪的事实、性质、情节、对社会的危害程度和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款、第五条、第十一条的规定，作出判决：一、被告人蔡某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二万元；二、被告人徐某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金一万元；三、随案移送的作案工具“外币”十张，予以没收销毁；四、责令被告人蔡某、徐某共同退赔被害人覃某21000元。
蔡某上诉称，1、其从未到过作案现场，没有对被害人实施诈骗行为；2、本案中所提取到的与上诉人DNA相符的烟头系公安民警在融水刑侦队讯问室里对其进行讯问时让其所吸的香烟；3、公安民警叫被害人指认犯罪嫌疑人时，故意让被害人认出自己；4、本案中的“外币”时隔一年才提取，不能作为本案证据。请求二审法院改判其无罪。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，相关证据均经一审法庭举证、质证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）蔡某、原审被告人徐某以非法占有为目的，结伙采用虚构事实的方法骗取他人数额较大的财物，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，已构成诈骗罪。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确；并根据蔡某、徐某诈骗的具体数额、均系主犯，徐某能如实供述罪行、退赔被害人部分经济损失等的具体情节，在法定的量刑幅度内科处的刑罚，量刑适当。
关于上诉人蔡某提出其未到过案发现场，没有对被害人实施诈骗行为的第1点上诉意见。经查，该意见在一审中业已提出，原判根据相关书证、现场勘验检查笔录、鉴定意见、同伙徐某的供述及被害人覃某的陈述等相互吻合印证的证据，认定蔡某到过案发现场并实施了诈骗覃某的事实清楚、证据充分，本院不再赘述。故，蔡某所提该意见与查明的事实不符，不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人蔡某提出的第2、3点上诉意见。经查，公安机关提取涉案烟头以及让被害人辨认犯罪嫌疑人时的相关证据证明其程序合法，没存在违法情况等；蔡某亦未能提出存在违法情况等的相关证据。故，蔡某所提该意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人蔡某提出的涉案“外币”不能作为本案证据的第4点上诉意见。经查，公安机关提取涉案“外币”的程序合法，且有徐某的供述、辨认和被害人覃某的陈述等证据相互印证。故，本案中提取的“外币”可作为证据使用，蔡某所提该意见不能成立，本院不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邓丽芳
代理审判员 罗艳梅
代理审判员 熊苑翔
二〇一五年九月八日
代书 记员 莫慧慧