山西省长子县人民法院民 事 判 决 书（2017）晋0428民初53号原告：晋城市建筑工程总公司房地产开发公司。住所地：晋城市前西街**号。法定代表人：赵虎臣，该公司经理。委托代理人周保栓，山西亚圣律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告：林州市建筑工程有限公司。住所地：河南省林州市开元区太行路**号。法定代表人：冯春林，该公司总经理。委托代理人李广军，该公司职工，代理权限为特别授权。第三人：山西华太工程管理咨询有限公司。法定代表人：梁改莲，该公司执行董事。委托代理人司剑，山西祝融万权（晋城）律师事务所律师。代理权限为特别授权。原告晋城市建筑工程总公司房地产开发公司与被告林州市建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，在审理过程中根据被告的申请，追加山西华太工程管理咨询有限公司作为本案的另一被告参加诉讼，并于2016年9月6日作出（2015）长民初字第864号民事判决。判后，原告和追加被告不服判决，提起上诉。长治市中级人民法院于2016年12月6日作出（2016）晋04民终2089号民事裁定：撤销原判，发回重审。本院另行组成合议庭公开开庭进行了审理，并依法将原审追加被告变更为本案的第三人。原告晋城市建筑工程总公司房地产开发公司（以下简称晋城公司）的委托代理人周保栓，被告林州市建筑工程有限公司（以下简称林州公司）的委托代理人李广军，第三人山西华太工程管理咨询有限公司（以下简称华太公司）的委托代理人司剑到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：2009年3月被告承包原告开发的晋丹嘉园项目中5#、10#住宅楼的施工建设工程，双方签订了《建设工程施工合同》。合同约定工期从2009年3月1日至2009年10月30日，共252天；工程价款为固定价1009.8万元；支付方式为“……装修工程完成50%后支付固定总价的13%；具备交工条件后支付固定的13%（至此共支付工程总价的76%）；竣工验收合格后支付固定总价的14%；移交、结算、开税票后三个月内支付至固定总价的97%……”。截止2012年10月1日，原告已经支付被告工程款90%，按合同约定在工程具备交付条件（即支付工程总价款至76%）时，承包方应带发包方组织竣工验收并向发包方提供完整竣工资料、竣工验收报告及竣工图。时至今日被告逾期2160天，且在原告提前将工程款付至90%的前提下，被告仍然拒不履行上述义务。现诉至法院，请求：1、责令被告30天内移交全部施工资料，并按合同约定履行代原告组织竣工验收备案的义务；逾期不履行，则应由原告单独委托建设工程第三方检测机构进行工程检测（用于新建工程验收、备案），并由被告承担检测费用及房屋质量不合格的返工费用；2、判令被告承担逾期组织竣工验收的违约金180万元；3、诉讼费用由被告承担。原告在院一审中提供有下列证据材料：1、《建设工程施工合同》复印件1份。证明原告开发的晋丹嘉园建设项目中5#、10#楼由被告承建，原告是发包方，被告是承包方。原被告是合同约定的权利义务主体。2、被告出具的收据及发票32份。证明原告按工程进度已向被告支付工程款90%的事实。3、原告通知被告《关于尽快办理竣工验收及结算事宜的函》及送达凭证各1份。证明原告于2014年11月26日已发函催促被告在收到本函件起30日内办理工程竣工报验手续，并向原告交付竣工资料和竣工验收合格备案手续，随后双方进入结算程序。但被告至今未履行上述义务。经质证，被告对原告提供的证据1无异议；对证据2、证据3的本身的真实性无异议，但对其证明内容不予认可。对证据2的质证意见为：原告支付工程款并未按工程进度及时支付，致使工程延期到2012年才予以竣工。经竣工验收合格具备交付条件后，原告未按合同约定支付应付的工程款（付至固定总价的90%），而是采用非正常的手段，更换被告竣工楼房的门锁，强行占有尚未移交的竣工楼房。对证据3的质证意见为：该函通知的事项不符合合同“专用条款”26.1条的约定，该条约定“移交、结算、开税票后三个月内支付至固定总价的97%”，其中“移交、结算”不分先后顺序，应当同时进行。被告回函提出异议后，原告至今未予答复。即便造成违约，其责任也应由原告承担。第三人对原告提供的上述证据未发表质证意见。被告辩称：合同履行期间，原告自始未按合同约定履行合同义务。首先是原告未让被告按开工日期进入工地，施工期间原告又多次拖欠工程进度款，致使工程延期至2012年才得以竣工。竣工验收合格后，原告不履行应付工程款的合同义务，而是强行抢占被告竣工的楼房，导致双方矛盾激化，后经有关方面予以协调，被告才答应将已经竣工的楼房移交给原告。此后，在移交施工资料过程中，原告又暗中施加影响，妨碍监理方正常履行职责，致使监理方应当办理的签字盖章手续，也未办理完毕。没有完成移交资料的责任，应由原告与原告委托的监理公司承担，被告没有责任。其次是原告应当按合同“专用条款”26.1条的约定，严格履行合同义务，在要求被告履行移交资料义务的同时，原告应当履行组织双方结算的义务。被告在原一审中提供有下列证据材料：1、《建设工程委托监理合同》复印件1份。证明华太公司是原告开发长子县晋丹嘉园二期工程的监理单位，对被告承建的施工工程实施监理。2、长治市国和物业管理有限公司出具的书面证明1份。证明该公司于2012年5月接收长子县晋丹嘉园二期建设项目物业管理时，开发商将小区内3、4、5、8、9、10号住宅楼门锁更换，并与施工单位现场发生争执。经有关方面进行协调双方达成协议，至2012年8月小区住户才开始入住。3、晋城市建筑工程总公司与长子县劳动监察大队互致的信函各1份。证明被告林州公司上访要求解决原告拖欠其工程款（含农民工工资）的事实。被告在本次庭审中提供有下列证据：4、长子县工程质量安全监督管理站出具的书面证明1份。证明该单位于2012年元月派员参加了晋城市建筑工程总公司房地产开发公司组织的晋丹嘉园二期建设项目3#、4#、5#、8#、9#、10#楼竣工验收工作。经验收，各参加单位均表示工程合格，通过验收。5、被告林州公司的员工常忠义的当庭证言1份。证明该公司的老板和资料员于2012年12月携带施工资料到晋城市找监理杨进勇签字，其签了一部分，后来就不签了，等了两天也没有结果，后来资料员把资料全部拿回来了。经质证，原告对被告提供的证据1无异议；对证据2不予认可，对证据3的真实性认可，但认为该证据与本案无关；对证据4的质证意见为：如是质监站盖章的话，认可该证据的真实性；对证据5不认可，质证认为该证人的证言与本案事实不具有关联性。第三人对被告提供的证据1无异议；对证据2-4质证认为与该公司无关，对证据5不认可，质证认为被告找过监理，但没有找过华太公司，盖章行为只能找公司进行。第三人辩称：本案系建设工程施工合同纠纷，应以原告的诉请为中心，而被告未提出反诉，却任意追加华太公司为当事人，违反法定原则，所以华太公司不应该成为本案的当事人，请求法院驳回被告追加华太公司为本案当事人的申请。第三人未提供证据材料。经审理查明：原被告于2009年3月订立《建设工程施工合同》。合同约定由被告林州公司承包原告开发的长子县晋丹嘉园5#、10#住宅楼的施工建筑工程，工期从2009年3月1日至2009年10月30日，共252天；工程价款为固定总价1005.21万元；支付方式为按工程进度分五段至具备交工条件后共支付固定总价的76%；竣工验收合格后支付工程总价的14%；移交、结算、开税票后三个月内付至固定总价的97%；余款作为工程质保金。发包人委托华太公司对工程质量检查验收，督促资料整理。工程具备竣工验收条件时，承包人向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。发包人收到竣工验收报告28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用。发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题由发包人承担责任。合同还就逾期竣工的违约责任进行了约定。合同签订后，被告林州公司于2009年3月进驻工地现场施工，工程延期至2012年1月具备交工条件后，原告累计支付工程款至固定总价的76%。2012年元月原告组织竣工验收，参加验收的单位有建设、设计、勘查、监理、施工及长子县工程质量安全监督管理站。经验收，各部门均表示工程合格，通过验收。竣工验收合格后，原告未按合同约定向被告支付竣工验收合格后应当支付的工程款（固定总价的14%）。而于2012年5月将经过竣工验收的，即被告承建的5#、10#住宅楼的门锁予以更换，强行将该住宅楼交付长治市国和物业管理有限公司接收使用，原被告因此发生激烈争执。经有关方面协调后双方达成协议，原告于2012年10月1日向被告支付了应付的工程款（累计付至固定总价的90%），被告也同时应允原告将该住宅楼交付住户使用。此后被告派其公司的员工常忠义与资料员前往晋城找监理工程师杨进勇完善施工资料的签字盖章手续，后因杨进勇既不说明原因，又不履行签字手续，被告只得将其资料全部拿回。原告于2014年11月26日向被告发函，要求被告在收到本函后30日内办理竣工报验手续，并交付竣工资料和竣工验收合格的备案手续，随后双方进入结算程序。被告回函提出对工程结算与交付竣工备案资料应当同时进行的意见。对此，原告未予回复。并与2015年9月10日诉至本院，诉请：1、责令被告30天内移交全部施工资料，并按合同约定履行代原告组织竣工验收备案的义务；逾期未履行，则由原告单独委托建筑工程第三方检测机构进行工程检测，被告承担检测费及房屋质量不合格的返工费用；2、被告承担逾期组织竣工验收的违约金180万元；3、诉讼费由被告承担。本院原一审判决：1、被告林州市建筑工程有限公司于判决生效后30日向原告提供完整的符合竣工验收条件的竣工验收资料及竣工验收报告；2、原告在竣工验收之前履行完毕与被告林州公司及工程设计单位、监理单位、勘查单位的约定或法定义务；3、驳回原告的其他诉讼请求。判后，原告及第三人不服判决，提起上诉。长治市中级人民法院审理认为:原判超出原告的诉讼请求，程序不当；另外是被上诉人是否构成违约及违约金如何计算，有待进一步查证而将本案予以发回重审。以上事实有当事人提供的证据及其庭审陈述和原一审卷宗材料再案予以佐证。本院认为：从原告所主张的诉讼请求，结合长子县工程质量安全监督管理站出具的书证证明涉案工程已通过竣工验收的事实，以及原告2014年11月26日发函要求被告交付竣工资料和竣工资料备案手续，被告回函答复移交竣工资料和工程结算应同时进行的具体意见，进行综合分析，本院可以确认：原被告争议的焦点，既不在涉案工程质量方面，也不在被告有无代原告组织竣工验收的责任方面，更不单纯是被告有没有向原告移交全部施工资料的问题。原被告争议的焦点其实就体现在原告的发函和被告的回函中，即移交全部施工资料和对工程进行结算有无先后顺序，是否应该同时进行。原被告签订的《建设工程施工合同》“专用条款”补充续页约定书对工程款支付的约定26.1条中约定“竣工验收合格后支付固定总价的14%（即累计支付至固定总价的90%）；移交、结算、开税票后三个月内支付至固定总价的97%……”。由此可见，原告已付工程款累计至固定总价90%的事实，仅是其履行了竣工验收合格后应尽的义务，并非履行移交、结算、开税票阶段的义务。就合同约定“移交、结算、开税票”的内容和形式上来看，该三种行为属并列关系，不存在特殊的先后顺序，理应同时进行。该阶段交付建筑物和交付施工资料是被告应尽的义务，对工程进行结算则是原告不可推卸的责任。从工程建筑物5#、10#住宅楼交付原告接受之日起，被告已部分履行了“移交、结算、开税票”阶段的义务，后被告又前往晋城找监理杨进勇完善施工资料的签字盖章手续，仅因杨进勇既不说明原因，又不履行签字手续而受阻。说明被告没有拒绝履行移交资料的义务，被告对未完成移交竣工资料的后果，不应承担具体的责任。被告在向原告回函中提出对工程结算和移交工程资料应同时进行的要求，本无不妥，原告却以其诉讼请求诉至本院，且在诉讼中坚持主张被告先交付全部施工资料，然后双方进行工程结算的请求。严格的讲，按照其合同“专用条款”补充续页约定书26.1条的约定，被告向原告履行移交施工资料义务的同时，原告也应当履行对工程进行结算的义务。因此，对原告主张被告30日内移交全部施工资料的请求，本院予以支持。对被告抗辩原告应同时履行对工程进行结算义务的主张，因被告未提起反诉，本案不做处理。至于原告主张被告按合同约定履行代原告组织竣工验收备案的义务；逾期未履行，则由原告单独委托建筑工程第三方进行工程检测，被告承担相关费用的请求，因被告举证证明该工程于2012年元月已通过验收，原告承认参加了该验收活动，又未提供证据证明该验收未予通过，且合同中也没有约定组织竣工验收备案系被告的义务，其请求无事实根据，本院不予支持。此外原告主张被告承担逾期组织竣工验收的违约金180万元的请求，其提供的依据是合同“专用条款”35.2条的约定。据此，每天以1500元，从2012年8月13日（最后付款日期）算至起诉之日，酌情要求被告承担180万元的违约金。“专用条款”35.2条约定承包人违约的具体责任，是指因承包人的原因未按约定竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的违约责任。该条款是针对承包人逾期竣工承担违约责任的依据，而非逾期组织竣工验收承担违约责任的依据。况且该工程于2012年元月已验收合格，通过验收，该请求无事实根据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，以及最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告林州市建筑工程有限公司在本判决生效后30日内向原告晋城市建筑工程总公司房地产开发公司移交完整的竣工资料、竣工验收报告及竣工图。二、驳回原告晋城市建筑工程总公司房地产开发公司的其他诉讼请求。案件受理费21000元，由原告晋城市建筑总公司房地产开发公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于山西省长治市中级人民法院。审 判 长  梁先明人民陪审员  杨亚宇人民陪审员  牛巾杰二〇一七年六月二十六日书 记 员  杨亚丽