甘肃省庆阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）庆中民终字第172号
上诉人（原审原告）苏太芳。
委托代理人苟存科，甘肃隆庆律师事务所律师。
上诉人（原审被告）庆阳市铸伟建筑安装工程有限公司。
法定代表人顾海涛，该公司董事长。
委托代理人张维涛。
委托代理人赵文广，甘肃拓原律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王兴林。
被上诉人（原审被告）白恒邦。
上诉人苏太芳、庆阳市铸伟建筑安装工程有限公司（以下简称铸伟公司）因身体权纠纷一案不服庆城县人民法院（2012）庆城民初字第840号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人苏太芳的委托代理人苟存科、上诉人铸伟公司的委托代理人张维涛、赵文广及被上诉人王兴林、白恒邦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2011年4月，铸伟公司承包了庆城县白马铺乡新农村聚福苑住宅小区商品楼的建设，由王兴林负责施工（王兴林为项目部经理），其中王兴林将聚福苑住宅小区的人工费承包给白恒邦。2011年10月8日，白恒邦联系苏太芳到聚福苑住宅小区工地干活，白恒邦代表铸伟公司与苏太芳签订了《工程施工协议》。将住宅小区4号楼的外墙瓷砖部分承包给苏太芳，约定工期从2011年9月15日开工，2011年11月15日竣工。工价按照贴外墙瓷砖面积计算，每平米36元。协议签订后，即开展工作。2011年10月28日，苏太芳未戴安全帽在三楼贴外墙瓷砖时，铸伟公司施工工地的塔吊在往五楼上起吊空心砖过程中，因起吊高度不够，塔吊碰撞到五楼边沿上，塔吊上两块空心砖被碰撞后掉落，其中一块跌落到苏太芳头上，致使其头部严重受伤。事故发生后，立即送到白马卫生院包扎伤口、止血，后又送往庆阳市人民医院进行抢救治疗，因病情危重，当天又转往西京医院诊断为：重型开放性颅脑损伤，1、左侧额顶部硬膜下血肿；2、额顶骨凹陷性骨折并上矢状窦损伤；3、左侧额叶脑挫裂伤；4、颅内积气。住院治疗19天，出院后返回庆阳市人民医院进行住院康复治疗5天。后因伤口感染，又返回西京医院住院治疗，先后在西京医院住院治疗五次，直到2012年7月4日出院，共花去医疗费187442.14元。亲属为给苏太芳治病方便，在西京医院附近西安中联房地产经济有限公司等地租方居住，支付住宿10684元，交通费3550元，购买轮椅支付300元。白恒邦共支付医疗费149220.98元。
2012年10月22日经庆阳市人民医院司法鉴定所鉴定：苏太芳右上肢受伤伤残属四级；右下肢伤残属八级；外伤性癫痫属九级。护理依赖属大部分护理；后续治疗（颅骨修补术）费用4万元左右。
原审法院审理认为，苏太芳在承包了铸伟公司的贴外墙瓷砖工程后，在施工时，因铸伟公司施工工地的塔吊在往五楼上起吊空心砖过程中，塔吊上两块空心砖被碰撞掉落，其中一块跌落到苏太芳头上，致使其受伤。铸伟公司作为塔吊物体的所有人、使用人和管理人，在施工作业中造成他人伤害，具有一定的过错，应当承担民事责任。王兴林仅系该工程项目现场的负责人，白恒邦系该工程人工费的承包者，均对造成苏太芳的伤害没有过错，故不承担民事责任。苏太芳在承包贴外墙瓷砖工程后，在施工中未戴安全帽，未确保自身安全，未尽注意义务，对造成其人身损害负有一定责任。其要求赔偿医疗费、交通费、住宿费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费等请求，应予支持，但应在法律规定的标准和范围内，结合住院病历、诊断证明及实际支出等予以核准给付。因苏太芳的伤情经司法鉴定已构成伤残，应当支付伤残赔偿金、伤残后的护理费及被抚养人的生活费。依据《中华人民共和国侵仅责任法》第六条一款、第十六条、第二十六条、第八十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条一、二款、第十八条一款之规定，判决：一、苏太芳住院医疗费187442.14元、误工费20268元、护理费27474.40元、住院伙食补助费9760元、营养费4880元、残疾器具费300元、交通费3550元、住宿费10684元、伤残赔偿金54726元、伤残后护理费328656元、鉴定费2750元、被扶养人生活费6108.33元、后续治疗费40000元、其他损失费2800.68元、精神损害抚慰金10000元，合计709399.55元。由庆阳市铸伟建筑安装工程有限公司赔偿496579.68元（其中含白恒邦已支付的149220.98元）。以上款项限判决生效后十五日内履行完毕。二、驳回苏太芳的其他诉讼请求。案件受理费3518元，由苏太芳承担1055.4元，庆阳市铸伟建筑安装工程有限公司承担2462.6元。
苏太芳、铸伟公司不服上述判决向本院提起上诉。
苏太芳上诉称：原判部分事实不清，定性不准，认证不足，判处错误。应当适用工伤赔偿标准进行判处。当庭请求判决苏太芳各项费用及损失1365901.95元。
铸伟公司上诉认为：原判认定事实不清，责任主体认定混淆，赔偿主体资格不适格，赔偿比例划分失调，适用法律错误，赔偿标准及数额缺乏证据支持。请求撤销（2012）庆城民初字第840号民判决，判决苏太芳承担大部分民事责任，铸伟公司承担小部分民事责任，并由施工承包人承担上诉方应承担民事责任的全部。诉讼费用共同分担。
王兴林、白恒邦当庭答辩同意铸伟公司的意见。
经审理查明：2011年10月28日，苏太芳在庆城县白马铺乡新农村聚福苑住宅小区工地施工过程中，因工地塔吊工作时砖块掉落致伤苏太芳头部，诊断为：重型开放性颅脑损伤，1、左侧额顶部硬膜下血肿；2、额顶骨凹陷性骨折并上矢状窦损伤；3、左侧额叶脑挫裂伤；4、颅内积气。共支付医疗费187442.14元。为方便苏太芳治病，其亲属租房支付住宿费10684元，交通费3550元，购买轮椅支付300元。白恒邦共支付医疗费149220.98元。苏太芳工作的工程负责人为王兴林，其系铸伟公司项目经理。2012年10月22日经庆阳市人民医院司法鉴定所鉴定：苏太芳右上肢受伤伤残属四级；右下肢伤残属八级；外伤性癫痫属九级。护理依赖属大部分护理；后续治疗（颅骨修补术）费用4万元左右。
上述事实，有当事人的陈述及经一审质证、认证的下列证据证实，本院予以确认。
1、住院病历、诊断证明书、出院证、用药清单，用以证
明苏太芳身体受伤后在西京医院、庆阳市人民医院等地治疗伤情的事实。
2、医疗费条据、交通费条据、住宿费票据等证据，用以证明苏太芳因伤治疗期间的花费。
3、照片，用以证明苏太芳头部受伤的事实。
4、证人窦兴润、赵明刚、苏瑞芳的证言，用以证明苏太芳受伤的过程。
5、庆阳市人民医院司法鉴定所鉴定书，用以证明苏太芳的伤情构成四级伤残。
本院认为，此案双方当事人争议的焦点问题是1、一审判决主体资格是否适格；2、苏太芳身体遭受损害赔偿比例如何划分；3、苏太芳赔偿标准和范围是否适当，能否适用工伤标准进行判处。
关于一审判决主体资格是否适格和责任比例如何划分的问题。苏太芳在工地施工期间，被工地上工作中的塔吊上掉落的砖块致伤。王兴林与白恒邦称其将工程贴瓷砖部分承包给苏太芳，按36元／平方米计算，属承揽合同不负赔偿责任，承包协议上白恒邦签名盖有铸伟公司印章。苏太芳虽然承包了外贴瓷片工程，但造成其身体损害的是塔吊上掉落的砖块，不是苏太芳自己的过错或失误所致，理应由直接侵权人塔吊的管理使用或所有人承担赔偿责任。一审认定塔吊为铸伟公司租用，铸伟公司上诉认为认定错误，塔吊系王兴林租用。二审庭审中，王兴林承认塔吊系自己租用为工地施工，王兴林系铸伟公司项目经理，一审判决铸伟公司承担赔偿责任并无不当，铸伟公司上诉认为原判决主体不适格，其不承担赔偿责任的理由不予支持；聚福苑工地施工中塔吊上掉落砖块致苏太芳受伤，塔吊系铸伟公司项目经理王兴林租用为工地施工，铸伟公司应当承担赔偿责任，苏太芳施工过程中未戴安全帽，未尽到安全注意义务亦有一定过错，可以减轻铸伟公司的赔偿责任。苏太芳头部严重受伤，四级伤残，右半身功能受限且伴癫痫，还需颅骨修补，根据苏太芳身体遭受损害原因力的大小，铸伟公司承担90%的赔偿责任，苏太芳自负10%责任较妥。
关于苏太芳赔偿标准和范围是否适当，能否适用工伤标准进行判处的问题。一审法院对苏太芳的赔偿范围依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条一款、第十六条、第二十六条、第八十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条一、二款、第十八条一款之规定严格判处，符合法律规定。铸伟公司上诉认为原审判决赔偿范围无法律依据的理由不能成立。赔偿标准中，苏太芳伤残等级为四级伤残一个，八级伤残一个，九级伤残一个，加权系数应为70%＋3%＋2%=75%，原判按70%计算错误，残后护理费的计算系数，苏太芳伤情经庆阳市人民医院司法鉴定所参照《工伤保险条例》鉴定为大部分护理依赖，《工伤保险条例》大部分护理依赖赔偿系数为40%，原判按80%计算不当，应予以纠正。本案中，苏太芳请求按照工伤标准进行判处，工伤必须经相关部门认定劳动关系，提交仲裁委员会仲裁，仲裁是认定工伤的法定前置程序，属另一法律程序，苏太芳向有关门部申请认定工伤，已被答复不予受理。苏太芳未提交证据证实其构成工伤，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”其上诉请求按照工伤进行判处的理由不予支持。经本院审判委员会讨论，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第八十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条第一款之规定，判决如下：
一、维持庆城县人民法院（2012）庆城民初字第840号民事判决第二项即“驳回苏太芳的其他诉讼请求”。
二、撤销（2012）庆城民初字第840号民事判决第一项即“苏太芳住院医疗费187442.14元、误工费20268元、护理费27474.40元、住院伙食补助费9760元、营养费4880元、残疾器具费300元、交通费3550元、住宿费10684元、伤残赔偿金54726元、伤残后护理费328656元、鉴定费2750元、被扶养人生活费6108.33元、后续治疗费40000元、其他损失费2800.68元、精神损害抚慰金10000元，合计709399.55元。由庆阳市铸伟建筑安装工程有限公司赔偿496579.68元（其中含白恒邦已支付的149220.98元）。以上款项限判决生效后十五日内履行完毕。”
三、苏太芳医疗费187442.14元、误工费20268元、护理费27474.4元、住院伙食补助费9760元、营养费4880元、残疾器具费300元、交通费3550元、住宿费10684元、伤残赔偿金58635元、伤残护理费164328元、被抚养人生活费6108.33元，颅骨修补费用40000元，其他损失费2800.68元、总计536030.52元。由庆阳市铸伟建筑安装工程有限公司赔偿90%即482427.47元，精神抚慰金10000元，总计492427.47元（含白恒邦已支付的149220.98元），其余由苏太芳自负。
以上给付内容限判决生效后30日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费7036元，鉴定费2750元，由庆阳铸伟建筑安装工程有限公司负担8807元，苏太芳负担979元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 杰
代理审判员 慕志锋
代理判决员郭立品
二〇一三年四月十日
书 记 员 张月秀