湖北省黄冈市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）鄂黄冈中刑终字第00218号
原公诉机关湖北省英山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）柳小伟，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年10月26日被刑事拘留，2014年12月1日被逮捕。现羁押于英山县看守所。
原审被告人吴某，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年10月26日被刑事拘留，2014年12月1日被逮捕。现羁押于英山县看守所。
湖北省英山县人民法院审理湖北省英山县人民检察院指控原审被告人柳小伟、吴某犯贩卖毒品罪一案，于二○一五年九月二十二日作出（2015）鄂英山刑初字第00060号刑事判决。原审被告人柳小伟不服，提出上诉。本院于2015年10月29日立案，并依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2014年3月，被告人柳小伟租住于英山县沿河西路西门街，多次向英山吸毒人员吴某、徐某、程某贩卖毒品。2014年10月25日16时许，被告人柳小伟在浠水县火车站附近准备与英山吸毒人员进行毒品交易时，被英山县公安局禁毒民警抓获，从其裤子口袋内“炫迈口香糖”盒子里查获疑似甲基苯丙胺（冰毒）的白色晶体18袋、用卫生纸包裹的疑似甲基苯丙胺（冰毒）的白色晶体1袋。从其随身携带的棕黄色格子布袋内查获疑似甲基苯丙胺（冰毒）的白色晶体1袋。2014年11月7日，经黄冈市公安司法鉴定中心鉴定，“炫迈口香糖”铁盒内无色透明塑料袋装18袋白色晶体，净重11.904克，卫生纸包裹的无色透明塑料袋装1袋白色晶体，净重0.419克，无色透明塑料袋装1袋白色晶体，净重17.056克，共计29.379克均检出了甲基苯丙胺毒品成分。
另查明，2014年4月到10月间，被告人吴某介绍、帮助徐某、江某、沈某、李哲从被告人柳小伟处购买毒品。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
y一、证人证言。
1、证人徐某的证言，证实我是2014年4月开始吸毒的，从那开始，先后在吴某、柳小伟处多次购买毒品，有时是我自已吸，有时帮胡方成、李奥、沈某、陈煌等人买的。我是2014年6月初从吴某处得到柳小伟的电话，我打电话说是吴某的朋友，从柳小伟处购买了十几次毒品，主要是帮别人买的，在他的出租屋内免费吸食了五、六次。要购买毒品时我联系柳小伟，交易地点在山城一品斜坡附近，每次都是500元的甲基苯丙胺（冰毒）。从2014年3月到5月，我联系吴某买了二十几次毒品。一般都是我打电话吴某，他将毒品送到新世界酒店我住的房间，每次购买毒品500元到1000元不等。
2、证人程某的证言，证实2014年6、7月份，徐某住在新世界酒店，他找柳小伟买毒品，柳小伟将毒品送到房间时，我正好看见了，徐某将柳小伟的电话告诉我。之后我自已与柳小伟联系。同年10月20日22时，我打电话柳小伟要300元甲基苯丙胺（冰毒），约定在县政府大院交易。我开我的宝马车到政府大院，柳小伟在等我，上了我的车，在车内给了我一小袋甲基苯丙胺（冰毒），收了我300元。两个月前的一天晚上，我开车送徐某到柳小伟租住的房子买毒品，徐某一个人去的，我在车上等。徐某买了500元钱的毒品，分了一点给我，其余的他带到酒店房间去吸食了。
3、证人江某的证言，证实2014年5月底，我在新世界酒店打电话问吴某能不能帮我从浠水人那里搞点毒品，他让我去十字街找他。我和吴某一起坐出租车到山城一品斜坡处，吴某下了车，我给他500元，过了10分钟，他带了一小袋子甲基苯丙胺（冰毒）给我。在车上我用卫生纸倒了一点甲基苯丙胺（冰毒）给他，剩下的我一个人吸食完了。2014年6月下旬，我打电话徐某问有没有毒品，他说有1000元的，是帮别人带的，我让他先给我500元的毒品，后我到新世界酒店他住的房间拿毒品，在他住的房间吸食了两条甲基苯丙胺（冰毒），还有一点我几天之后再吸食的。
4、证人沈某的证言证实。证实2014年5月初，我在新世界酒店碰到吴某，我让他帮我搞点毒品电话联系好后，我和他一起去了防疫站后面的一栋房子，给他500元，他下车找人买了一小袋甲基苯丙胺（冰毒）。后我们回新世界酒店，一起将甲基苯丙胺（冰毒）吸食了。
二、检查、搜查、辨认笔录。
1、2014年10月25日，英山县公安局民警对柳小伟的人身及随身物品进行检查，柳小伟随身裤子口袋里“炫迈口香糖”盒子内装有用透明塑料袋包装疑似甲基苯丙胺（冰毒）白色晶体18袋，随身携带黑色皮包内，棕黄色格子布袋内用卫生纸包裹的无色透明拉口塑料袋装疑似甲基苯丙胺（冰毒）白色晶体1袋。
2、2014年10月25日，英山县公安局民警对柳小伟租住的浠水县清泉镇车站大道497-7房间内搜查发现：衣柜右侧地上印有“清泉大药房”字牌的红色塑料袋内装有用透明塑料袋装的白色粉未2包。
3、程某对被告人柳小伟照片的辩认。
三、鉴定意见。
2014年11月7日，黄冈市公安司法鉴定中心鉴定意见书。检验结果：送检的柳小伟单肩包内无色透明塑料袋装1袋白色晶体，净重17.056克。口袋内“炫迈口香糖”铁盒内无色透明塑料袋装18袋白色晶体，净重11.904克。口袋内卫生纸包裹的无色透明塑料袋装1袋白色晶体，净重0.419克，均检出了甲基苯丙胺毒品成分。柳小伟出租屋内无色透明塑料袋装2袋白色粉末，净重71.617克，未检出甲基苯丙胺等毒品成分。
四、书证。
1、2014年3月31日房屋租赁协议1份，证实柳小伟租住的房屋位于沿河西路西门街第7层。
2、英山县公安局现场检测报告书，证实柳小伟、吴某尿液检测结果呈阳性。
五、其他证据材料。
1、英山县公安局禁毒大队出具的到案经过，证实2014年10月25日，吴某主动到公安机关交代自已及其毒品上线柳小伟的犯罪事实，并愿意积极主动配合公安机关将柳小伟抓获。当日16时许，在浠水县火车站附近将柳小伟抓获，并从其随身携带的单肩包及口袋内查获疑似毒品若干。
2、英山县公发局禁毒大队出具关于吴某立功的证明，证实2014年10月25日，吴某主动配合公安机关将柳小伟抓获。
3、被告人柳小伟、吴某的户籍证明。
六、被告人的供述和辩解。
被告人柳小伟的供述和辩解。
我是从2013年11月份开始吸毒的。2014年10月25日中午，吴某打电话我说想要点毒品，我让他到浠水来，他没有说要多少，以前每次都是拿500元一小袋的甲基苯丙胺（冰毒）。下午四点多，我在浠水火车站准备和吴某进行交易时，被公安民警当场抓获。当时我裤子口袋里炫迈口香糖盒子里有18小袋甲基苯丙胺（冰毒），用卫生纸包的有一小袋甲基苯丙胺（冰毒），随身的挎包内的黄色格子布袋内有一大袋子甲基苯丙胺（冰毒）。
2014年4月初，我从武汉到英山带了4颗麻果和1克甲基苯丙胺（冰毒），和吴某一起吸食了。后来我又去武汉买了些过来，和吴某说如果他身边的朋友要买毒品，让来找我买，再由吴某将毒品给他朋友，后来吴某将徐某介绍我认识，他也从我这里拿毒品。我刚来英山不认识什么人，好多人都是通过吴某来找我买毒品的。吴某帮别人买毒品，要么提前铲些留着自己吸食，要么别人请他免费吸食。他从我手里购买毒品都说是帮别人拿的，他在我那里吸食毒品我从来都不要钱。从2014年5月初到6月底，我卖了十几次毒品给吴某，每次都是500元的甲基苯丙胺（冰毒），有时在我租住的房子楼下交易，有时在我租的房子里交易。2014年6月初，吴某说他和徐某关系比较好，并把我的号码给了他，徐某经常在我这里拿毒品。到8月初一共拿了十几次，有时拿300元，有时拿500元的毒品。我卖给程某的毒品不超过五次，每次都是300元。最后一次是2014年10月20日左右一天晚上22时左右，程某打电话说要买300元毒品。我到政府院子等他，他开的是一辆白色宝马车，在车上我给了他一小袋甲基苯丙胺（冰毒），收了他300元钱。我还卖过毒品给闵超、涂方、小邓、唐彦。
我在“嘻嘻”处买了三次毒品，前两次自已吸食了，2014年5月初买了3500元，有35包，在英山以200到500元不等的价格出售。在“华”那里买了三次，2014年7月底购买了35克左右，给了4000元，分成了22小袋，自已吸了3袋，另19袋被公安查获了。
被告人吴某的供述和辩解。
我今天是来交代我上线柳小伟的事情。我是2013年6月份开始吸毒的。2014年4月初，我在赌场上认识柳小伟，刚开始他免费给毒品我吸食，后来他和我说如果我身边的朋友要毒品，让我找他，他可以想法搞点。我帮徐某、江某、陈煌、李哲、沈某等人从柳小伟处买过毒品，有时我从里面倒一点留着自已吸，有时和他们一起免费吸食。2014年4月15日、18日、24日左右，6月25日，我在柳小伟处买了四次毒品，每次都是500元。
2014年4月底到5月20日左右，我帮徐某从柳小伟那里购买过多次毒品，每次间隔三四天，每次都是500元的甲基苯丙胺（冰毒），现金交易。每次徐某都要分我点，有时候也让我免费吸食。5月下旬一天，徐某让我帮他买毒品，我当时有事，把柳小伟的电话给他了，徐某说拿500元的毒品。
2014年5月底，江某打电话我说我认识的浠水人那里有毒品，让我帮他拿点，我打电话柳小伟，他说有。我和江某坐出租车到山城一品下坡处，江某给我500元，在柳小伟租住的房子楼下，我给他500元，柳小伟给了我一小袋甲基苯丙胺（冰毒）。我把毒品给江某，他分了一部分给我吸食。
2014年5月，我在新世界大酒店碰到沈某，他要我帮他买点毒品，我与柳小伟联系，并约定在他楼下交易。沈某开车送我到柳小伟租住的楼下，他给我500元，我买了一小袋甲基苯丙胺（冰毒）。当晚沈某请我一起吸食了。
2014年6月下旬，李哲打电话我要500元的甲基苯丙胺（冰毒）。我打电话柳小伟，他让我到他租住的楼下拿货。李哲给我500元，我拿到甲基苯丙胺（冰毒）后，先铲了两条自已留着，剩下的交给了李哲。
原判认为，被告人柳小伟系吸食毒品人员，其在外购买毒品供自已吸食，并向其他吸毒人员出售，从中非法获利；被告人吴某明知被告人柳小伟贩卖毒品，为其居间介绍联络购毒者，其行为均构成贩卖毒品罪，依法应予追究刑事责任。被告人柳小伟、吴某共同故意犯罪，属共同犯罪。在共同犯罪中，被告人柳小伟起主要作用，是主犯；被告人吴某对促成交易起次要作用，应对其居间介绍买卖毒品的行为承担相应的刑事责任，对其认定为从犯，对于从犯应当从轻、减轻处罚。被告人柳小伟属以贩养吸，被抓获后，从其身上、随身携带的物品内查获的毒品应认定为其贩卖的数量，对其辩护人提出的查获的毒品认定1克为贩卖毒品罪未遂，其余认定为非法持有毒品罪的意见，本院不予采纳。考虑被告人柳小伟有吸食毒品的情节，在量刑时酌情处理。行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪的，属于“犯意引诱”。本案中，被告人柳小伟已实施过贩卖毒品的行为，公安机关侦查人员抓获被告人柳小伟时，使用了侦查手段，不属“犯意引诱”的范畴。对辩护人提出公安机关抓获被告人柳小伟时采用了“特情引诱”的意见，本院不予采纳。被告人吴某自动投案，如实供述自已的罪行，是自首，可以从轻、减轻处罚。被告人吴某按要求与被告人柳小伟联络，积极协助公安机关抓获了同案犯，应认定为立功，依法可以从轻、减轻处罚。现依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第二十五条、第二十七条、第六十七条、第六十八条之规定，判决：被告人柳小伟犯贩卖毒品罪判处有期徒刑八年。并处罚金人民币5000元。被告人吴某犯贩卖毒品罪判处有期徒刑一年六个月。并处罚金人民币2000元。
上诉人（原审被告人）柳小伟上诉称：1、从柳小伟身上搜获的毒品应认定1克为贩卖毒品罪未遂，其余认定为非法持有毒品罪；2、原判认定上诉人柳小伟和吴某在共同犯罪中的主从地位颠倒，上诉人柳小伟系从犯；3、上诉人柳小伟系因犯意引诱实施毒品犯罪，应当依法从轻处罚；4、鉴定意见没有鉴定毒品含量，原审法院直接采信，加重了上诉人的刑事处罚；5、原审判决量刑过重。
经审理查明，英山县人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证，经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
本院认为，上诉人柳小伟在外购买毒品供自已吸食，并向其他吸毒人员出售，从中非法获利；原审被告人吴某明知柳小伟贩卖毒品，为其居间介绍联络购毒者，其行为均构成贩卖毒品罪。考虑上诉人柳小伟有吸食毒品的情节，在量刑时酌情处理。原审被告人吴某自动投案，如实供述自已的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。原审被告人吴某按要求与被告人柳小伟联络，积极协助公安机关抓获了同案犯，应认定为立功，依法可以从轻或者减轻处罚。在共同犯罪中，上诉人柳小伟是犯意的提起者和主要实施者，起主要作用，是主犯；被告人吴某居间介绍买卖毒品，对促成交易起次要作用，是从犯，对于从犯应当从轻、减轻或者免除处罚。原审判决对上诉人柳小伟和原审被告人吴某在共同犯罪中的地位、作用的认定并无不当，故上诉人柳小伟上诉称，原判认定其和吴某在共同犯罪中的主从地位颠倒，上诉人柳小伟系从犯的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
针对上诉人其余的上诉理由，根据相关证据、事实和有关法律规定，评判如下：
关于上诉人柳小伟上诉称，从其身上搜获的毒品应认定1克为贩卖毒品罪未遂，其余认定为非法持有毒品罪的上诉理由。经查，上诉人柳小伟系以贩养吸人员，被抓获后，从其身上、随身携带的物品内查获的毒品应认定为其贩卖的数量，故上诉人的此节上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人柳小伟上诉称，其系因犯意引诱实施毒品犯罪，应当依法从轻处罚的上诉理由。经查，上诉人柳小伟系以贩养吸人员，本身已经持有毒品待售，侦查人员采取特情贴靠、接洽而破获案件，不存在犯意引诱，故上诉人的此节上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人柳小伟上诉称，鉴定意见没有鉴定毒品含量，原审法院直接采信，加重了上诉人的刑事处罚的上诉理由。经查，为了做到罪刑相当、罚当其罪，对可能判处被告人死刑的毒品犯罪案件及涉案毒品可能大量掺杂掺假或者系成分复杂的新类型毒品的，应当作出毒品含量鉴定。本案无上述规定情形，鉴定意见仅对毒品成分进行鉴定，而未对毒品含量进行鉴定，并无不妥，原审法院采信此份鉴定亦无不当，故上诉人的此节上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人柳小伟上诉称，原审判决量刑过重的上诉理由。经查，上诉人柳小伟犯贩卖毒品罪，贩卖甲基苯丙胺（冰毒）共计29.379克，依法应当判处七年以上有期徒刑。原判基于其犯罪事实和量刑情节对其判处的刑罚是在法律规定幅度之内，并无不当，故上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 汪序金
审判员 钟新阶
审判员 张 庆
二〇一五年十二月八日
书记员 李笑笑