山东省威海市环翠区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）威环民初字第1094号
原告威海诚运土石方工程有限公司。
法定代表人秦显利，经理。
委托代理人刘秀峰，山东中立达律师事务所律师。
委托代理人汪慧，山东中立达律师事务所律师。
被告威海市海泰爆破工程有限公司。
法定代表人于建军，董事长。
委托代理人周玉敏，该公司法律顾问。
被告威海市远遥房地产开发有限公司。
法定代表人李文谭，总经理。
委托代理人王海明，山东胶东律师事务所律师。
委托代理人邵隆，山东胶东律师事务所律师。
原告威海诚运土石方工程有限公司与被告威海市海泰爆破工程有限公司、威海市远遥房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告威海诚运土石方工程有限公司之法定代表人秦显利及委托代理人汪慧，被告威海市海泰爆破工程有限公司之委托代理人周玉敏，被告威海市远遥房地产开发有限公司之委托代理人王海明、邵隆均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告威海诚运土石方工程有限公司诉称，2009年6月6日，原告与被告威海市海泰爆破工程有限公司签订了土石方挖运合同一份，约定挖运土石方的价格、工程量的计算方法及工程款的给付方式。施工完毕后原告要求与被告进行工程量的测量和确认，被告威海市海泰爆破工程有限公司以各种理由推脱，原告自行测量后书面通知被告威海市海泰爆破工程有限公司，被告威海市海泰爆破工程有限公司仍拒付工程款，被告威海市远遥房地产开发有限公司作为发包方也应当在欠付被告威海市海泰爆破工程有限公司工程款的范围内对被告威海市海泰爆破工程有限公司欠付原告的工程款承担连带责任。故原告诉至法院，要求被告威海市海泰爆破工程有限公司支付欠付的工程款827044.39元，违约金104372元，被告威海市远遥房地产开发有限公司在欠付工程款的范围内承担连带责任。
被告威海市海泰爆破工程有限公司辩称，认可欠付原告工程款，但对于欠款数额有异议：1、原告没有完全按照合同约定施工完毕，对于因被告威海市远遥房地产开发有限公司设计变更的原因，被告威海市海泰爆破工程有限公司后期已爆破的土石方，原告没有全部进行挖运清理，没有完成合同约定的工程范围，因此不能进行工程结算；2、因被告威海市远遥房地产开发有限公司系涉案工程建设方，对于原告所完成的工程量，应由被告威海市远遥房地产开发有限公司竣工测量确认，但被告威海市远遥房地产开发有限公司至今未进行工程量的确认；3、由于被告威海市远遥房地产开发有限公司未及时向被告威海市海泰爆破工程有限公司付款导致其不能按照合同约定向原告支付工程款；4、原告与被告威海市海泰爆破工程有限公司签订的合同约定付款方式为工程价款的60%需要以房屋抵顶，现尚未达到抵顶房屋的条件。综上，原告要求全额支付工程款与双方约定不符。
被告威海市远遥房地产开发有限公司辩称，1、涉案工程项目并非被告威海市远遥房地产开发有限公司开发建设；2、被告威海市远遥房地产开发有限公司与原告不存在合同关系，因此原告向被告威海市远遥房地产开发有限公司主张权利不能成立，请求驳回原告对被告威海市远遥房地产开发有限公司的诉讼请求。
经审理查明，原告系具备土石方工程专业承包三级资质的企业。2009年6月6日，原告与被告威海市海泰爆破工程有限公司签订了一份土石方挖运合同书，约定原告负责挖运被告威海市海泰爆破工程有限公司爆破产生的所有土石方，单价为惠华酒店门前道路延伸至西山坡的路北工程挖运费为7元／立方米；路南山丘两栋别墅为9元／立方米，弃土场由被告威海市海泰爆破工程有限公司负责寻找和提供，弃土场距挖运处发生的车行距离不得超过两公里，超出该距离限定时，每立方公里增加车辆运输费用一元；工程总量与工程数的最后确认，按别墅建设方提供的图纸和原告按图纸清理完成无误的标准，在原告告知被告威海市海泰爆破工程有限公司挖运工程已结束之日起五日内，被告威海市海泰爆破工程有限公司应派员与原告一起到工地勘验并为原告出具完成工程总量与总挖运费用的决算凭证，2009年12月30日前付工程款的40%给原告，其余60%用房屋抵顶，一年半内办完交接手续；如果被告威海市海泰爆破工程有限公司在接到原告口头通知的五日内，有意或借故不派员与原告去工地勘验，则原告有权按照图纸自行核算和确认该工程的土石方完成工作量和总挖运工程款，并以特快专递方式送达被告威海市海泰爆破工程有限公司，被告威海市海泰爆破工程有限公司在接到乙方特快专递材料后次日起，三日内不对原告决算向有管辖权的部门提出异议，视为默认。
2009年6月9日，被告威海市远遥房地产开发有限公司（合同甲方）与被告威海市海泰爆破工程有限公司（合同乙方）签订遥韩家苑土石方施工合同一份，约定工程范围为甲方“遥韩家苑”内的土石方工程；施工期限为分两期开发，一期工程自2009年6月6日开工至2009年6月26日竣工（四栋别墅），二期工程自2009年7月1日开工至2009年8月16日竣工（环海路北侧）；工程量及造价为工程土石方总工程量为10万立方米，一、二期工程量约为4万立方米，土石方开挖单价为16元／立方米，工程预算造价约为64万元，最终工程造价以甲乙双方认可的实际工程量为准；乙方先垫付工程款，2009年12月底前支付完成工程造价的40%，其余60%工程款甲方用住宅楼抵顶，土石方工程完后一年半内完成房屋交接手续。
原告及二被告分别签订施工合同后，原告及被告威海市海泰爆破工程有限公司进场施工，被告威海市海泰爆破工程有限公司负责爆破，原告负责挖运，被告威海市海泰爆破工程有限公司向原告支付现金5万元，另以原告欠付被告威海市海泰爆破工程有限公司工程款抵顶了113704.38元；被告威海市远遥房地产开发有限公司则向被告威海市海泰爆破工程有限公司支付了工程款63万元，被告威海市海泰爆破工程有限公司主张被告威海市远遥房地产开发有限公司另以房屋抵顶部分工程款，对此提供了其法定代表人于建军个人名义签订的遥韩家苑内部认购协议书及收款收据两份，该认购协议书载明于建军认购位于远遥遥韩家苑D区19号中单元503室，该协议书加盖了威海市远遥房地产开发有限公司遥韩家苑项目部印章，收款收据则载明收于建军D区19号503、504室房款，分别为513600元，备注载明工程款转房款。原告对上述证据没有异议，被告威海市远遥房地产开发有限公司对此亦没有异议，但主张以上证据证实被告威海市远遥房地产开发有限公司已付清被告威海市海泰爆破工程有限公司的工程款，至于房屋是否交付应属房屋买卖合同纠纷，与本案无关。
原告主张其曾于2012年1月19日向被告威海市海泰爆破工程有限公司邮寄送达了其自行制作的工程款结算明细，被告威海市海泰爆破工程有限公司对此并未提出异议，因此根据原告自行计算的工程款额被告威海市海泰爆破工程有限公司欠付原告工程款827044.39元，故原告于2012年6月4日诉至本院，要求处理。
庭审过程中，被告威海市海泰爆破工程有限公司对原告主张的上述事实不予认可，主张其并未收到上述决算文件，原告对此仅提供EMS收寄单据一份，该邮寄单据载明邮寄的文件资料名称为关于遥韩家苑土石方工程施工过程说明及遥韩家苑土石方工程机械台班汇总表各一份。后因双方对于实际施工工程量争议较大，且存在实际变更的部分，故被告威海市海泰爆破工程有限公司对此申请鉴定，经本院依法委托山东求实工程咨询有限公司对此出具工程鉴定报告载明：1、现场测量土石方工程量为南区45566.5立方米、中区20700立方米、北区37075.6立方米；2、签证确认土石方工程量为：远遥废弃别墅楼基2524.18立方米（于建军确认）、高全博物馆东楼基2611.98立方米（于建军确认）、原堆积土重复挖运376.32立方米（于建军、宋云飞共同确认）、原堆积毛石重复挖运137.7立方米（于建军、宋云飞共同确认）；3、签证机械台班表：于建军签证确认机械台班项目费用30640元、于建军、宋云飞共同签证确认机械台班项目费用40710元、赵军签证确认项目费用1500元、吴水来签证确认项目费用21750元、于建军签证但宋云飞未确认项目费用6080元。原告对上述鉴定报告没有异议；被告威海市海泰爆破工程有限公司对上述鉴定报告中土石方工程量没有异议，对签证机械台班费用中于建军签证的部分没有异议，但对其他签证确认的项目系原告与被告威海市远遥房地产开发有限公司发生的业务关系与被告威海市海泰爆破工程有限公司没有关系，另外上述鉴定报告中南区部分中仅有两栋别墅楼部分属于双方约定9元／立方米的区域，其他部分应按照7元／立方米结算，鉴定机构应对此进行补充说明，区分南区中约定单价不同部分的工程量；被告威海市远遥房地产开发有限公司对上述鉴定报告不予认可，首先鉴定人计算工程量与被告威海市远遥房地产开发有限公司的决算存在巨大差距，其计算依据是现场测绘图，但鉴定人并无测绘资质，其现场测绘图没有法律效力，鉴定人选定的坐标点较少，其计算数据精确度不够；其次单据上的签证人身份需确认，其中于建军系被告威海市海泰爆破工程有限公司法定代表人，赵军系被告威海市远遥房地产开发有限公司职工，吴水来及宋云飞则与被告威海市远遥房地产开发有限公司无关，因此被告威海市远遥房地产开发有限公司仅认可赵军签字确认的材料；原告与被告威海市海泰爆破工程有限公司签订合同约定的施工范围及工程量确认方法均与二被告签订合同约定的施工范围及工程量确认方法不同，上述鉴定报告仅可约束被告威海市海泰爆破工程有限公司与原告，而与被告威海市远遥房地产开发有限公司无关，综上所述上述鉴定意见不能作为确认约束被告威海市远遥房地产开发有限公司的证据使用。
另外，原告与被告威海市海泰爆破工程有限公司均认可机械台班部分并不包含在双方合同约定施工范围内，属于临时增加的施工项目。原告及被告威海市海泰爆破工程有限公司均主张机械台班中签证人吴水来及宋云飞系被告威海市远遥房地产开发有限公司职工，但对此未能提供证据。原告称其与被告威海市海泰爆破工程有限公司签订的合同中路南山丘两栋别墅系统一指惠华酒店门前往西的一条路（具体路名不清楚）往南的区域，但被告威海市海泰爆破工程有限公司则主张该区域特指鉴定意见中南区两栋别墅所在的范围。经本院组织现场勘查，鉴定报告中所载明的南区即为原告与被告威海市海泰爆破工程有限公司所签合同中约定的惠华酒店门前路延伸至西山坡的路南山丘部分，根据遥韩家苑复式住宅的设计图纸该条路南共有五栋别墅，原告实际施工部分也超出被告威海市海泰爆破工程有限公司所称两栋别墅的位置，因双方该条合同约定的理解存在分歧，经多次协商，双方共同确认根据合同约定路南山丘两栋别墅工程量为3万立方米，按照合同约定单价9元／立方米计算工程价款，鉴定报告中南区其余部分的工程量按单价7元／立方米计算工程价款。
以上事实，有当事人庭审陈述及工程鉴定报告、土石方挖运合同、机械台班签证单据等有关书证等证据在卷佐证。
本院认为，原告与被告威海市海泰爆破工程有限公司签订土石方挖运合同书，系双方真实的意思表示，且不违反法律规定，原告亦具有相应施工资质，故应属合法有效，双方均应按照合同约定恪守履行各自义务，现原告按约履行了土石方挖运义务，根据合同约定被告应当派员与原告进行勘验并出具决算凭证，因双方并未进行工程量的决算，经诉讼过程中被告威海市海泰爆破工程有限公司申请，本院依法委托鉴定机构对涉案工程量进行了测算，原告与被告威海市海泰爆破工程有限公司对该鉴定报告中所测算的施工工程量并无异议，且双方对于合同中单价约定不明部分的工程量亦已协商一致，故本院依据该鉴定报告中所测算的工程量作为计算工程价款的依据，据此原告挖运土石方所产生的工程价款为822945.96元。另外，双方均认可在合同约定范围之外增加了机械台班部分的施工，其中由被告威海市海泰爆破工程有限公司法定代表人于建军签证确认部分费用合计为77430元，以上两项合计应属被告威海市海泰爆破工程有限公司应支付予原告的工程款，扣除被告已支付的工程价款163704.38元，尚欠原告工程款736671.58元。另外，双方对于工程施工期限及工程暂定价款并无明确约定，在双方并未进行决算的前提下工程款并不确定，即根据合同约定2009年12月30日前应当支付工程款的40%亦不确定，而原告虽主张其已按合同约定向被告威海市海泰爆破工程有限公司邮寄送达了相关决算资料，根据合同约定被告威海市海泰爆破工程有限公司未提出异议应视为认可，但其所提供的邮寄送达回执单载明其送达的文件为涉案工程施工过程说明及机械台班表不能确认其邮寄的为涉案工程决算文件，且被告威海市海泰爆破工程有限公司亦不予认可，因此在工程款未确定的情况下，原告要求被告威海市海泰爆破工程有限公司承担违约责任，理由不当，本院对于原告要求被告威海市海泰爆破工程有限公司支付违约金的诉讼请求，不予支持。而被告威海市海泰爆破工程有限公司主张原告未按约完成施工，对此未提供证据予以证实，另主张工程量的确认应由被告威海市远遥房地产开发有限公司予以测量确认，亦与双方合同约定不符。虽然双方约定以房屋抵顶工程款的60%，仅系对工程款的支付方式的约定，但该约定并未明确以何处房屋抵顶，如何抵顶等，属于约定不明，亦不能实际履行，故被告威海市海泰爆破工程有限公司以上述主张作为不履行支付工程款的抗辩，理由不当，本院不予支持。
对于原告要求被告威海市远遥房地产开发有限公司在欠付被告威海市海泰爆破工程有限公司工程价款的范围内承担责任的诉讼主张，本院认为，首先被告威海市远遥房地产开发有限公司作为发包方与原告不存在直接的土石方挖运合同关系，即对于涉案工程价款被告威海市远遥房地产开发有限公司对原告不负有支付义务；其次，根据最高人民法院的相关司法解释中发包方应在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，上述法律规定的实际施工人系指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。而本案中，原告与被告威海市海泰爆破工程有限公司所签订的土石方挖运合同应属有效合同，即原告并非法律规定的实际施工人，故综上所述，原告要求被告威海市远遥房地产开发有限公司对涉案工程款在其对被告威海市海泰爆破工程有限公司欠付工程款的范围内承担责任，没有法律依据，本院不予支持。但由于涉案工程中包括一部分被告威海市远遥房地产开发有限公司工作人员赵军签字确认的机械台班费用，该部分应属于原告与被告威海市远遥房地产开发有限公司直接形成的事实上的合同关系，被告威海市远遥房地产开发有限公司对该部分费用对原告负有支付义务，为避免诉累，对于该部分费用，本案中一并予以处理。对于吴水来签字确认的机械台班费用，原告与被告威海市海泰爆破工程有限公司均无证据证实上述签字人系被告威海市远遥房地产开发有限公司员工，被告威海市远遥房地产开发有限公司对此亦不予认可，故该部分费用，本院不能认定系原告与被告威海市远遥房地产开发有限公司所直接形成的合同关系而产生的相应费用而一并处理。
依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十一条、第六十二条第（四）项、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题》第二十六条之规定，判决如下：
一、被告威海市海泰爆破工程有限公司支付原告款项736671.58元，限于本判决生效后十日内履行完毕；
二、被告威海市远遥房地产开发有限公司支付原告款项1500元，限于本判决生效后十日内履行完毕；
三、驳回原告其余的诉讼请求。
如果二被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费12070元，鉴定费30000元，原告负担4464元，被告威海市海泰爆破工程有限公司负担37606元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。
审 判 长 孙博碕
人民陪审员 卢传明
人民陪审员 黄爱琴
二〇一三年六月三日
书 记 员 王少锋