河南省获嘉县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）获民初字第1147号
原告获嘉县天元木业有限公司
法定代表人赵焕武，总经理。
委托代理人聂占营，系获嘉县中和镇法律服务所法律工作者。
被告焦平安。
委托代理人王修亮。
被告董建芬。
委托代理人董建设。
委托代理人张启德。
被告河南银马建设有限公司，所在地：新乡市中原路179号。
法定代表人张知新，经理。
委托代理人范乃祥，河南百泉律师事务所律师。
委托代理人谢新彦，河南百泉律师事务所律师。
原告获嘉县天元木业有限公司（以下简称天元公司）诉被告焦平安、董建芬、河南银马建设有限公司（以下简称银马公司）买卖合同纠纷一案，原告于2014年1月21日向本院提起诉讼。2015年1月12日宣判后，被告银马公司不服，提出上诉，2015年6月8日发还重审。后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告委托代理人聂占营、被告焦平安的委托代理人王修亮、被告董建芬及代理人董建设及张启德、被告银马公司代理人范乃祥到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2011年3月26日，被告银马公司与辉县市压煤村镇搬迁建设办公室签订承包合同，银马公司承建了辉县市压煤村镇搬迁安置新区宏云新区B24、B25号楼，合同价款：4087359.9元，资金来源自筹。银马公司项目部法定代表人焦平安于2012年6月18日与原告天元公司签订了木材购买协议，计款188200元，约定：“被告90日内付款，迟延付款支付总价款30%的违约金，超过一个月支付货款，除支付违约金外，按月息2分利息计息支付；如发生纠纷，由供方所在地人民法院管辖”。原告将木材按被告焦平安指定的地点送到工地，被告未按期支付货款，工程竣工后，原告多次找被告催要货款，被告银马公司借故焦平安不再负责工程为由拒不支付。后得知被告银马公司将工程转包给董建芬、焦平安两人，故董建芬、焦平安应归还原告木材款188200元及违约金56460元，被告银马公司应承担连带责任。故诉至法院，要求：三被告归还原告货款188200元及违约金56460元（货物总价款的30%）。
被告焦平安辩称：焦平安是银马公司承建的24号楼的项目负责人，其行为是职务行为，银马公司应承担还款责任，焦平安个人不应承担还款责任。
被告董建芬辩称：焦平安的说法和天元公司的说法不属实。焦平安不是银马公司的人，没有任何手续。原告于2012年6月18日与焦平安签订合同，与我本人无关，我不知情，也没有受我的委托，焦平安是个人行为，不应该由我承担还款责任。我和焦平安签有劳务协议，焦平安用的木料是焦平安的干活工具，焦平安负责干活，我负责建筑材料，他只是干了一点点的土地建筑，所有的木料和模板是他自己的劳务工具。我和焦平安工程结束后，我把钱已全部付清，有手续。焦平安不是项目部的人，更不是法人代表，项目部负责人是公司经理李春伟，所以焦平安与天元公司签订的协议是他个人的行为，与我个人无关。焦平安和天元公司签订的协议和起诉协议是两个协议，原告起诉的协议是假协议，真协议上有担保人签字。
被告银马公司辩称：1、原告所说不属实，银马公司与原告没有任何关系，焦平安既非银马公司的员工，也未授权焦平安签订协议，也不是银马公司项目部的人；2、应当依法驳回原告对银马公司的诉讼请求。
根据原、被告的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、三被告是否应归还原告木材款188200元，是否应承担违约金56460元；2、被告焦平安的行为是个人行为还是职务行为，还是构成代理行为；3、被告银马公司与原告是否具有法律上的法律关系，是否应当驳回原告对银马公司的诉讼请求。
原告向本院提供了以下证据材料：1、还款协议（原审证据），证明焦平安以银马公司项目部负责人的名义签订还款协议，数额是188200元，且约定违约金；2、证明（原审证据）一份，证明辉县市系河南银马公司承建，负责人是焦平安；3、宏云新区24号楼和25号楼的通讯录（原审证据），证明焦平安是项目部的负责人。这三份证明了焦平安是银马公司项目负责人，其行为是职务行为，是表见代理行为。
被告焦平安的质证意见：对原告提供的证据没有异议，焦平安是职务行为。
被告董建芬的质证意见：对证据1不认可，是假的；对证据2不认可，凡是出具的证明需有法人签字；对证据3不认可，通讯录是假的。
被告银马建设有限公司的质证意见：对证据1真实性不认可，该协议与银马公司没有关系，银马公司不存在项目部法定代表人这个职务，也未加盖相关的公章，也未经银马公司追认，焦平安也未得到银马公司授权；对证据2真实性有异议，不符合出具证据的形式，根据司法解释，该证明不符合证据的最基本要件，指挥部属于下设的临时机构，没有权利出具证明；对证据3，通讯录不符合证据的基本要件，既没有项目部负责人的签名也没有公章，不能作为定案依据。原告提供的三份证据，不能证明原告所说焦平安系银马公司的工作人员，也不构成表见代理行为，也不能证明原告已履行协议。
被告焦平安未向本院提供证据材料。
被告董建芬向本院提供了以下证据材料：1、2012年4月18日，银马公司出具的授权委托书一份（原审证据），证明银马公司委托董建芬全权处理其所承建的辉县市压煤村镇搬迁安置新区宏云新区B24、B25号楼建设工程的有关事宜；2、2012年6月10日，董建芬与焦平安签订的建筑工程承包合同一份（原审证据），证明董建芬代表被告银马公司将银马公司承建工程的土建工程分包给了焦平安，该合同现已履行完毕；3、焦平安领取24号、25号楼施工费用结算单，证明董建芬和焦平安之间的劳务合同关系，工程结束后，款项已全部结清；4、天元公司还款协议照片、光盘、说明各一份，证明原告向法院提交的还款协议是假的；5、王范村证明一份，证据来源于焦平安的代理人向中院提供的证明，证明焦平安是王范村村民，不是银马公司的人。
原告的质证意见：对证据1、证据2均有异议，董建芬、焦平安都是银马公司的项目部负责人，他们签订合同有意规避法律，损害原告的合法权益；对证据3结算单上显示是被告董建芬自己制作，后面显示都是借资、取款情况，是否是焦平安书写，我们不发表意见，与本案没有直接关系；对证据4有异议，据天元公司负责人说不存在这个事实，是虚假的，提交证据应提供原件，影音件不能作为有效证据使用；证据5与本案没有关系。
被告焦平安的质证意见：对证据1无异议，但并未授权董建芬对外分包工程；对证据2有异议，24、25号楼是银马公司承建的，董建芬以个人名义将工程转包给没有建筑资质的焦平安，其二人所签的合同是无效的；对证据3的真实性有异议，据焦平安讲，他没有结算过；对证据4不质证；对证据5无异议。
被告银马公司的质证意见：对证据1、2均无异议；对证据3没有异议，证明了董建芬和焦平安是劳务承包，已结算清楚，并且多支付了7万多；对证据4，无异议，音像资料、电子证据同样是有效证据，焦平安签订的原协议证明了是焦平安个人行为；对证据5无异议。
被告银马公司向本院提交以下证据：1、企业法人营业执照、税务登记证、组织机构代码证各一份（原审证据），证明银马公司的基本情况及其为依法经营；2、2012年4月20日建设工程施工合同一份（原审证据），证明辉县市压煤村镇搬迁建设办公室与银马公司签订了建设工程施工合同，由银马公司承建位于辉县市北云门镇辉县市压煤村镇搬迁安置新区宏云新区B24#、B25#楼工程；3、2014年7月30日银马公司证明一份（原审证据），证明银马公司项目部经理为李春伟，该项目部不具备法人资格；4、辉县市压煤村办公室证明，证明银马公司是2011年3月18日中标的；5、声明一份，针对指挥部发表的，推翻了原告的第二份证据；6、银马公司证明一份，证明焦平安不属于银马公司的工作人员；7、社会保障局证明一份，证明没有焦平安这个人的保险。以上证据证明了焦平安既非银马公司的工作人员，也非项目部的负责人，焦平安是个人行为，与银马公司无关。
原告的质证意见：对证据1无异议；证据2合同上的日期与原告申请法院调取的合同上的日期不相同；证据3证明上没有法人的签字，形式不合法，董建芬与焦平安均是项目部负责人；对证据4没有异议，对签字页没有异议，在我们提供的证明中，是比较规范的，也有分管领导的签字；对证据5有异议，根据法律规定，知道案情真相的，不管是否具备法人资格，都有作证义务；对证据6有异议，银马公司本身就是本案被告，是当事人的陈述，没有焦平安的工资表和保险单，有利害关系，不能否认就是银马公司的项目部的负责人和工作人员；对证据7有异议，没有加盖行政章。
被告焦平安的质证意见：对证据1、2无异议；对证据3有异议，项目部在工地负责的前期是焦平安，后期是董建芬；对证据4没有异议，但是24、25号楼的项目负责人是焦平安；对证据5有异议，当时24、25号楼确实设有指挥部，焦平安是负责人；对证据6有异议，焦平安确实是该项目的负责人；证据7与本案没有关系，参加没有参加，我不清楚。
被告董建芬的质证意见：对银马公司提供的证据均无异议。
对原告提供的证据1，系焦平安与天元公司签订，焦平安对此证据无异议，本院予以采信；对证据2，经核实，辉县市北云门镇宏云新区建设指挥部是辉县市压煤村镇搬迁建设办公室下设的一个机构，其出具的证明代表了发包方搬迁建设办公室，与证据3相互印证，本院对该两份证据予以采信。
对被告董建芬提供的证据1，系银马公司出具，银马公司无异议，本院予以采信；对证据2，客观真实，本院予以采信；对证据3，系董建芬与焦平安之间结算，焦平安否认系其书写，但并未申请字迹鉴定，应承担不利的法律后果，对此证据本院予以采信；对证据4，无法核实其来源，本院不予采信；对证据5，客观真实，本院予以采信。
对银马公司提供的证据1、证据3、证据4、证据6、证据7，客观真实，与本案事实相关联，本院予以采信；对证据2，与原审中本院调取的建设工程施工合同中开工日期和竣工日期以及合同的签订日期不一致，其他内容相同，庭后经银马公司核实，以本院调取的合同上的日期为准，故对银马公司提供的证据2中的开工日期和竣工日期以及合同的签订日期不予采信，对其他内容予以采信；对证据5，虽辉县市北云门镇宏云新区建设指挥部不具备法人资格，按常理，该机构属于涉案工程专门机构，其应比较清楚工程施工状况，其出具的证明可以客观反映施工状况，故对证据5本身真实性本院予以采信。
经庭审，根据以上本院采信的证据和当事人的陈述，可以认定以下法律事实：
2011年3月26日，被告银马公司与辉县市压煤村镇搬迁建设办公室签订建设工程施工合同，银马公司承建了辉县市压煤村镇搬迁安置新区宏云新区B24、B25号楼的工程，合同约定：“资金来源自筹，开工日期2011年3月29日，竣工日期2011年8月29日，合同价款4087359.9元，项目经理为李春伟”，合同上有发包方的公章及委托代理人的签字、银马公司的公章及委托代理人董佳佳的签字。2012年4月18日，银马公司委托董建芬全权处理上述工程的相关事宜。2012年6月10日，被告董建芬与被告焦平安签订建筑工程承包合同，将宏云新区B24、B25号楼的土建工程发包给焦平安施工。
2012年6月18日，焦平安以银马公司项目部法定代表人的名义与原告天元公司签订还款协议，约定：“甲方天元公司乙方银马公司法定代表人焦平安……一、乙方购买甲方多层板、方木合款188200元。经甲方加工并送至工地……二、自购买之日起90天内乙方将木材款支付给甲方，若逾期支付，乙方向甲方支付货物总价款百分之三十的违约金，超期一个月，除支付违约金外再按月息2分利息计算支付。三、如双方发生纠纷，由甲方所在地法院管辖受理。”还款协议上甲方签名处加盖有天元公司的公章，乙方签名处由焦平安注明：“河南银马建设有限公司项目部法定代表人焦平安”。协议签订后，原告按照协议约定将木材运送到宏云新区B24、B25号楼的施工工地上，被告未按照约定向原告支付货款。
另查明，2013年11月21日，辉县市北云门镇宏云新区建设指挥部出具证明一份，载明：辉县市宏云新区B区（24#、25#）楼系银马公司承建，该工程项目部负责人是焦平安。
本院认为，原告与被告焦平安签订的协议合法有效，双方应按协议履行各自的义务。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定了合同无效的第一种情形是“承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的”。本案中，被告董建芬代表银马公司将涉案工程的主体部分分包给不具备相应资质条件的焦平安施工，属于违法分包，董建芬与焦平安签订的建筑工程承包合同应认定为无效合同，焦平安是实际施工人。但董建芬与焦平安之间的关系不能对抗第三人。焦平安以银马公司项目部的名义与原告签订协议，且原告按照协议约定将木材运送到银马公司承建的工地，结合原告提供的证据3上显示焦平安系施工队长，上述行为使原告有理由相信焦平安有代理被告银马公司签订、履行合同的权利，故依据《中华人民共和国合同法》第四十九条之规定，焦平安的行为构成表见代理，其行为后果应当由被告银马公司承担。
被告董建芬抗辩，原告起诉协议是假协议，因其提供的证据不足以证明，故本院对此抗辩不予采信。被告银马公司给被告董建芬出具委托手续，由董建芬全权负责工程事宜，董建芬的行为系代理行为，其行为产生的后果应由被告银马公司承担，故对原告要求被告董建芬承担责任的诉求不予支持。
原告要求被告支付违约金56460元，根据《合同法解释二》第二十九条的规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为“过分高于造成的损失”。本案在庭审中，被告主张双方约定的违约金数额过高，请求法院依法予以减少，原告未就违约金是否过分高于损失提供证据予以证实，故原告的损失实为合同相对方逾期付款所造成的损失。根据最高人民法院关于审理《买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定：买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。2012年中国人民银行贷款基准年利率为6.15%（一至三年），罚息利率是在贷款利率水平上加收50%，应为9.23%（6.15%×50%＋6.15%）。被告逾期付款给原告造成的损失的计算方法为：以188200元为本金，以年利率9.23%为罚息利率标准计算，从2012年9月16日被告逾期付款之日起计算至2014年10月15日止，原告的损失为（188200×9.23%）÷12×25=36189.29元，本案双方约定的违约金计算标准为货物总价款的百分之三十，即56460元，已超过以上损失数额的30%即47046.08元，应当认定为过高，被告应向原告支付的违约金数额的计算方法为：以188200元为本金，以年利率9.23%再加收30%即12%为罚息利率标准，从2012年9月16日被告逾期付款之日起计算至被告实际付款之日止。依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百一十四条、一百五十九条、《中华人民共和国民法通则》第六十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，判决如下：
一、被告河南银马建设有限公司应于本判决生效后三日内向原告获嘉县天元木业有限公司支付木材款188200元。
二、被告河南银马建设有限公司应以188200元为本金、以年利率12%为罚息利率计算标准向原告获嘉县天元木业有限公司支付违约金（从2012年9月16日起支付至实际付款之日止）。
三、驳回原告获嘉县天元木业有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。
案件受理费5275元，由被告河南银马建设有限公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于新乡市中级人民法院。
审 判 长 徐继红
审 判 员 岳鸿远
人民陪审员 王瑞芳
二〇一五年十一月二十四日
书 记 员 窦丹丹