江苏省南京市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）宁刑终字第91号
的诉抗诉机关南京市建邺区人民检察院。
上诉人（原审被告人）付某，男，1987年2月3日出生，汉族，无业。2013年9月17日因涉嫌犯非法获取国家秘密罪被刑事拘留，同年10月10日因涉嫌犯故意泄露国家秘密罪再次被刑事拘留，同年10月26日被取保候审，2014年12月10日被逮捕。现羁押于南京市建邺区看守所。
原审被告人朱某甲，男，1990年10月19日出生，汉族，江苏恒远国际工程有限公司员工。2013年9月16日因涉嫌犯非法获取国家秘密罪被刑事拘留，同年10月10日因涉嫌犯故意泄露国家秘密罪再次被刑事拘留，同年10月26日被取保候审。
南京市建邺区人民法院审理南京市建邺区人民检察院指控原审被告人付某、朱某甲犯故意泄露国家秘密罪，于2015年1月8日作出（2014）建刑二初字第121号刑事判决。南京市建邺区人民检察院不服，提出抗诉。原审被告人付某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省南京市人民检察院指派代理检察员杨云飞出庭履行职务并依法支持抗诉。上诉人（原审被告人）付某、原审被告人朱某甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院判决认定，被告人付某伙同朱某甲以牟利为目的，在2013年9月14日、15日全国一级建造师执业资格考试（以下简称一建考试）前，向参加考试的部分考生提供橡皮擦形状的无线电接收设备。同时，安排杨某乙、王某丙等人在南京卫生学院、南京高等职业技术学校、金陵科技学院等多个考点周围架设无线电发送装置等作弊设备。在一建考试《专业工程管理与实务》（开考时间为2013年9月15日下午2点至6点）等科目考试期间，付某通过互联网从QQ号为92×××00、206428的用户处非法获得相关考试“试题及答案”，后付某、朱某甲通过无线电向上述考点的张某甲、徐某、宋某、王某甲、杨某甲、刘某、王某乙等多名考生发送。经国家人力资源和社会保障部考试中心、江苏省国家保密工作局认定，被告人付某、朱某甲非法获取并发送的一建考试“试题及答案”，“试题”与原题具有同一性，部分“答案”与标准答案一致，一建考试的试题、标准答案等在启用前为绝密级国家秘密。
另查明，2013年9月14日、15日间，考生张某甲向被告人付某工商银行账户汇款人民币3万元，徐某向被告人付某交通银行账户汇款人民币2万元，宋某向被告人付某建设银行账户汇款人民币39990元，王某甲向被告人付某中国银行账户汇款人民币4万元，杨某甲向被告人付某中国银行账户汇款2万元。2013年9月17日，被告人付某被公安机关抓获归案。2013年9月16日，被告人朱某甲被公安机关抓获归案，后如实供述上述事实。
上述事实，有原审法院经庭审出示并质证的下列证据予以证实：被告人付某、朱某甲的供述与辩解、证人张某甲、徐某、宋某、王某甲、杨某甲、刘某、王某乙、杨某乙、王某丙、甘某、张某乙、倪某、许某、夏某、孙某、张某丙、朱某乙、熊某的证言及辨认笔录、搜查笔录、扣押物品清单、无线电发射器、接收器等物证照片、南京市人事考试中心出具的2013年度一建考试科目明细表及试题、付某交通银行、工商银行、中国银行、建设银行账户交易明细、江苏省国家保密工作局出具的关于密级鉴定的函、人力资源和社会保障部人事考试中心出具的关于同一性和密级认定函、江苏省特种器材技术鉴定中心出具的窃听窃照专用器材鉴定书、远程勘验工作记录、电子证据检查笔录、南京市公安局建邺分局网络安全保卫大队出具的情况说明、电话查询笔录、户籍资料、案发、抓获经过等。
原审法院判决认为，被告人付某、朱某甲非法获取国家秘密，并转卖牟利，其行为已构成非法获取国家秘密罪，且属共同犯罪。公诉机关指控被告人付某、朱某甲犯罪的事实清楚，证据确实、充分，但指控被告人付某、朱某甲犯故意泄露国家秘密罪罪名不当。
被告人朱某甲归案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚；其在共同犯罪中作用相对较小，酌情从轻处罚。根据被告人朱某甲的犯罪情节、悔罪表现，以及居住地社区矫正部门的考察意见，依法对其适用缓刑。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十二条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人付某犯非法获取国家秘密罪，判处有期徒刑一年。被告人朱某甲犯非法获取国家秘密罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年。二、追缴被告人付某违法所得人民币149990元，扣押在案的无线电发射器、接收器等物品予以没收。
宣判后，南京市建邺区人民检察院不服，提出抗诉，认为：1、被告人付某、朱某甲的行为构成故意泄露国家秘密罪；2、非法获取国家秘密罪定罪处罚对被告人的犯罪行为评价不足；3、本案按照从一重处的原则，不应当认定非法获取国家秘密罪。
江苏省南京市人民检察院支持抗诉，认为：1、被告人付某、朱某甲均符合故意泄露国家秘密罪的主体要件；2、被告人付某非法获取国家秘密后，违反保守国家秘密法的规定，故意泄露国家秘密，情节严重，同时符合非法获取国家秘密罪及故意泄露国家秘密罪的构成要件，应从一重处，以故意泄露国家秘密罪定罪处罚；3、被告人朱某甲伙同付某，违反保守国家秘密法的规定，故意泄露国家秘密，情节严重，其行为构成故意泄露国家秘密罪。
上诉人（原审被告人）付某上诉认为，其行为构成扰乱社会治安罪。
本院经审理查明，上诉人付某伙同原审被告人朱某甲以牟利为目的，非法获取相关考试的“试题及答案”并以作弊设备发送给多名考生的事实及证据与原审判决一致，抗诉机关与上诉人付某在本院审理期间未提交新证据，本院对原审质证、认证的证据予以确认。
二审庭审中，付某、朱某甲的当庭供述证实，朱某甲对于付某如何获取考试题目及答案不明知。
二审庭审中，付某申请撤回上诉。
出庭检察员认为上诉人付某申请撤回上诉，符合法律规定，应当予以准许。
本院认为，上诉人（原审被告人）付某、原审被告人朱某甲违反保守国家秘密法的规定，故意泄露国家秘密，情节严重，其行为均已构成故意泄露国家秘密罪，应依法惩处。
关于抗诉机关提出“1、被告人付某、朱某甲的行为构成故意泄露国家秘密罪；2、非法获取国家秘密罪定罪处罚对被告人的犯罪行为评价不足；3、本案按照从一重处的原则，不应当认定非法获取国家秘密罪”以及江苏省南京市人民检察院支持抗诉提出“1、被告人付某、朱某甲均符合故意泄露国家秘密罪的主体要件；2、被告人付某非法获取国家秘密后，违反保守国家秘密法的规定，故意泄露国家秘密，情节严重，同时符合非法获取国家秘密罪及故意泄露国家秘密罪的构成要件，应从一重处，以故意泄露国家秘密罪定罪处罚；3、被告人朱某甲伙同付某，违反保守国家秘密法的规定，故意泄露国家秘密，情节严重，其行为构成故意泄露国家秘密罪”的抗诉及支持抗诉的意见，经查，付某、朱某甲为了谋取钱财，由付某从网络上购买国家秘密后，泄露给他人的行为，符合故意泄露国家秘密罪的犯罪构成，故上述抗诉及支持抗诉的理由成立，本院予以采纳。
上诉人付某当庭申请撤回上诉，出庭检察员也认为上诉人付某申请撤回上诉，符合法律规定，应当予以准许。但鉴于检察机关对原审判决提出抗诉，且经审查本院认为原审判决定性不当，故付某撤回上诉的申请不符合法律规定，本院不予准许。
原审被告人朱某甲归案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚，其在共同犯罪中作用相对较小，酌情从轻处罚。
原审法院判决认定的事实清楚，证据确实、充分，但定性不当，应当予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百九十八条第第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销南京市建邺区人民法院（2014）建刑二初字第121号刑事判决；
二、原审被告人付某犯故意泄露国家秘密罪，判处有期徒刑一年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除先行羁押的四十日，即自2014年12月10日起，至2015年10月30日止。）
原审被告人朱某甲犯故意泄露国家秘密罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、追缴原审被告人付某违法所得人民币149990元，扣押在案的无线电发射器、接收器等物品予以没收。
本判决为终审判决。
审 判 长 周建飞
审 判 员 滕 云
代理审判员 王国茂
二〇一五年六月二十六日
书 记 员 李秉琪