山东省新泰市人民法院
行 政 判 决 书
（2014）新行初字第72号
原告：张延刚，男。
委托代理人：杨奎军，山东鼎桥律师事务所律师。
被告：新泰市城市管理行政执法局。住所地：新泰市榆山路***号。组织机构代码：75749196-4。
法定代表人：吕贵奎，该局局长。
委托代理人：耿春生，该局法规科科长。
原告张延刚诉被告新泰市城市管理行政执法局规划行政处罚纠纷一案，原告于2014年11月28日向本院提起行政诉讼，本院于2014年12月5日立案受理，并于2014年12月8日向被告送达了起诉状副本和应诉通知书。2015年1月6日，根据原告申请，本院依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十一条第一款第（七）项的规定，裁定本案中止诉讼，于2015年9月10日恢复诉讼。本院依法组成合议庭，分别于2014年12月26日、2015年9月10日公开开庭审理了本案，原告张延刚及其委托代理人杨奎军，被告新泰市城市管理行政执法局的委托代理人耿春生到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
被告新泰市城市管理行政执法局于2014年7月30日对张延刚作出新管行处字（2014）第（024）号行政处罚决定书，认定张延刚未取得建设工程规划许可证，擅自在新泰市城市规划区东都镇初级中学对面建设房屋，建筑面积共计294.12平方米，该行为违反了《中华人民共和国城市规划法》第三十二条之规定，根据该法第四十条之规定，给予张延刚以下处罚：限于2014年8月14日前拆除你所建设的该处房屋。原告起诉后，被告于2015年8月20日作出《新泰市城市管理行政执法局关于撤销有关行政处罚的决定》，自行撤销了新管行处字（2014）第（024）号行政处罚决定书。
原告张延刚诉称，2003年，原告在新泰市东都镇尚陵村建设房屋一处，办理了相关手续并缴纳了相关费用，包括规划设计费等。2014年7月30日，被告新泰市城市管理行政执法局以原告未取得建设工程规划许可证为由，作出新管行处字（2014）第（024）号行政处罚决定书。原告不服，向新泰市人民政府申请复议，新泰市人民政府于2014年11月12日作出新政复决字（2014）第38号行政复议决定书，维持了被告作出的行政处罚决定书。原告对该行政处罚决定书不服，认为被告作出的行政处罚决定书违反法定程序、认定事实错误、适用法律错误。请求人民法院依法撤销新管行处字（2014）第（024）号行政处罚决定书；诉讼费用由被告承担。被告于2015年8月20日撤销了新管行处字（2014）第（024）号行政处罚决定书，原告仍要求继续确认原行政行为违法。
原告张延刚向本院提交了以下证据、依据：1.新管行处字（2014）第（024）号行政处罚决定书；2.新政复决字（2014）第38号行政复议决定书；3.房屋地籍档案资料：（1）新泰市人民政府《关于东都镇尚陵村完善土地使用手续的批复》（新政土补字（2003）第427号）、（2）新泰市国土资源局《行政处罚决定书》（新国土资罚字（2003）第403号）、（3）新泰市尚陵村《关于完善土地使用手续的申请》、（4）《建设用地呈报表》、（5）新泰市三大市场整顿《建设用地规划许可证申请表》、（6）村镇规划设计所《张衍刚（即张延刚）商品房平面位置图》、（7）《土地登记申请表》、（8）《土地登记审批表》、（9）《地籍调查表》；4.《集体土地使用证》（新集用（2004）字第S0013号）、村委会证明；5.宅基地款、土地清理费、规划设计费收据；6.关于撤销《关于张延刚违法建设案件的认定意见》的函；7.《新泰市城市管理行政执法局关于撤销有关行政处罚的决定》。
被告新泰市城市管理行政执法局辩称，该行政处罚决定认定事实清楚、程序合法、适用法律正确，请求法院驳回原告诉讼请求。
被告新泰市城市管理行政执法局在法定举证期间内向本院提交了以下证据、依据：1.鲁府法发（2004）20号文件；2.鲁政字（2005）291号文件；3.鲁政字（1998）267号文件；4.鲁政字（2006）128号文件；5.新政发（2005）20号文件；6.《中华人民共和国城市规划法》第三十二条、第四十条；7.法工办发（2012）20号文件；8.立案呈批表；9.违法建设处理呈批表；10.新泰市规划局认定意见；11.调查笔录（张延刚）；12.现场勘验笔录；13.调查笔录（张光涛）；14.调查笔录（张延刚）；15.新管行处字（2013）第（024）号行政处罚决定书相关资料；16.谈话笔录；17.行政处罚告知书及送达回证；18.张延刚申辩意见及陈述申辩意见复核表；19.新管行处字（2014）第（024）号行政处罚决定书及送达回证。
庭审中，合议庭确定案件的审理重点是：1.被告对其作出的行政处罚决定是否具有法定职权；2.被诉行政处罚决定的作出程序是否合法；3.被诉行政处罚决定所依据事实是否清楚，证据是否充分；4.被诉行政处罚决定适用法律是否正确。
针对第一个庭审重点，被告提交1-7号证据，证明被告系本辖区内在城市管理方面集中行使行政处罚权的执法机关，有权行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的对违法建设的行政处罚权。原告认为，1、2号证据发布日期分别是2004年、2005年，都是在原告建房后，上述二文件没有授予被告对发文之前的建房行为有行政执法权；3号证据对新泰市城市规划区的界定不具体；4号证据发布日期是2006年，该文件对原告不适用；5号证据发布日期是2005年，该文件没有授予被告对发布之前的城市规划范围有行政处罚权；6号证据现已失效；7号证据没有授予被告以已经废止的法律行使行政执法权。
针对第二个庭审重点，被告提交8、9、15、17-19号证据，证明被告依法履行了立案、调查、处罚前告知、作出处罚并送达处罚决定书等法定程序，程序完全合法。原告认为，8、9号证据是被告的内部程序，不是作出被诉行政处罚决定的依据；15号证据已被新泰市人民政府撤销；17-19号证据没有告知原告有申请听证的权利。被告答辩认为，限期拆除违法建筑行政处罚不是法律规定的必须举行听证的处罚类型。
针对第三个庭审重点，被告提交10-14号证据，证明其作出的行政处罚决定，证据确凿，事实清楚。原告认为，10号证据已被新泰市规划局撤销；11、14号证据因原告年老记忆模糊，且时间跨度较大，所陈述内容有不实之处，处罚不能以此为据；12号证据属实；13号证据能够证明原告于2003年向村里交纳了3000元宅基地款，原告建房位置在新集用（2004）字第S0013号集体土地使用证所划定的范围内。
原告向法庭提交1-7号证据，证明原告建房时办理相关手续并缴纳了相关费用，所建房屋符合当时的规划要求，不存在违法行为；因新泰市规划局撤销了对原告房屋系违法建设的认定意见，被告作出的被诉行政处罚决定书已失去了相关证据、依据；被告在庭审期间主动撤销了其作出的行政处罚，亦证明了原行政行为违法。被告认为，对原告提交的3号证据房屋地籍档案资料不予认可，原告在法定举证期限内没有正当理由未向法庭提交，已逾期；其他证据与本案的处罚决定无关联性；虽然新泰市规划局撤销了对原告违法建设案的认定意见，但在根本上改变不了原告违法建设的事实，该认定意见被撤销是规划局自我纠错的一种行为，实际上是规划部门在作出认定意见的过程和程序中存在瑕疵，并不表明原告违法建设不存在；被告对原告作出处罚决定的主要依据是市规划局的这份意见，但是以我局的调查材料也能证明原告违法建设事实的存在。原告辩论认为，原告在第一次开庭前提交证据时，曾提出：因10多年来各政府机关管理职能变动大，有关资料难以按期取得，申请延期提交，并申请法庭调查取证。该证据是第一次开庭后，国土局向原告公开的所建房屋档案资料。
针对第四个庭审重点，被告提交6号证据，《中华人民共和国城市规划法》第三十二条、第四十条，证明被诉行政处罚决定有明确的法律依据，处罚适当。原告认为，该法已于6年前废止，被告引用已废止的法律作出处罚，适用法律错误。
经庭审质证，本院对以下证据作如下确认：被告提交的1-7号证据，原告对该组证据本身无异议，确认该组证据有效；8、9、17-19、10-15号证据具有真实性和客观性，原告虽然对被告处罚程序、认定事实有异议，因上述证据系被告据以作出被诉行政处罚决定的程序、事实及法律依据，与本案具有关联性，确认证据有效，予以采纳；16号证据未经法庭质证辩论，不予确认。原告提交的1、2、4-7号证据具有真实性和关联性，予以采纳。关于被告主张原告提交的3号证据属于逾期证据问题，原告在第一次开庭前已对该组证据未能按期提交作了说明，且能够说明逾期理由，本院予以采纳。
经审理查明：2003年，原告张延刚在新泰市东都镇尚陵村建设房屋一处，2004年竣工并使用。2014年7月30日，被告新泰市城市管理行政执法局对张延刚作出新管行处字（2014）第（024）号行政处罚决定书，限张延刚于2014年8月14日前拆除其违法建设的房屋。原告不服，向新泰市人民政府申请复议，新泰市人民政府于2014年11月12日作出新政复决字（2014）第38号行政复议决定书，维持了被告作出的行政处罚决定书。原告于2014年11月28日向本院提起行政诉讼，请求人民法院依法撤销该处罚决定。2015年8月3日，新泰市规划局撤销了对原告房屋系违法建设的认定意见。2015年8月20日，被告新泰市城市管理行政执法局撤销了新管行处字（2014）第（024）号行政处罚决定书。原告要求继续确认新管行处字（2014）第（024）号行政处罚决定书违法。
本院认为，双方争议的焦点：一是被告新泰市城市管理行政执法局是否具有对原告张延刚建筑物进行查处的职权；二是新管行处字（2014）第（024）号行政处罚决定书作出程序是否合法；三是新管行处字（2014）第（024）号行政处罚决定书认定事实是否清楚、证据是否充分。
一、被告新泰市城市管理行政执法局是否具有对原告张延刚建筑物进行查处的职权。
根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定：国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。国务院国发（2002）17号文件《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》中，国务院授权省、自治区、直辖市人民政府可以决定在本行政区域内有计划，有步骤地开展相对集中行政处罚权工作。鲁府法发（2004）20号文件《山东省人民政府法制办公室关于在新泰市开展城市管理相对集中行政处罚权工作的批复》中，同意新泰市开展城市管理相对集中行政处罚权工作，集中行使行政处罚权的行政机关为新泰市城市管理行政执法局，行使城市规划管理方面的法律、法规、规章规定的对在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证的规定进行建设，影响城市规划的行为的行政处罚权。鲁政字（2005）291号文件《山东省人民政府关于确认省政府法制办有关县级城市开展相对集中行政处罚权工作批复文件效力的通知》中，省政府确认，省政府法制办的批复文件与省政府的批复文件具有同等效力。据此，被告新泰市城市管理行政执法局对在新泰市城市规划区内违法建设行为具有查处的职权。
二、新管行处字（2014）第（024）号行政处罚决定书作出程序是否合法。
原告认为，被告在作出限期拆除违法建筑行政处罚决定之前，未告知原告有要求举行听证的权利，剥夺了原告的听证权利。被告认为限期拆除违法建筑不属于必须听证的范围，故不予告知。本院认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。”参照最高人民法院指导案例6号黄泽富、何伯琼、何熠诉四川省成都市金堂工商行政管理局行政处罚一案裁判观点，本条表述虽未明确列举限期拆除违法建筑行政处罚属于法定听证的类型，但本条中“等”系开放式不完全列举，包括了与明文列举的“责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款”类似的其他对相对人权益产生较大影响的行政处罚行为。限期拆除违法建筑属于对相对人权益产生较大影响的行政处罚类型，应当根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条的规定适用听证程序，被告未告知原告有要求听证的权利，违反了法定程序，构成程序违法。
三、新管行处字（2014）第（024）号行政处罚决定书认定事实是否清楚、证据是否充分。
根据《中华人民共和国城市规划法》第四十条的规定：在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。《山东省城乡规划条例》第七十四条的规定：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，由城乡规划主管部门责令停止建设，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，依法拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。前款所称无法采取改正措施消除影响应当限期拆除的情形包括：（一）擅自占用规划确定的道路、广场、绿地、河湖水面、海岸带、轨道交通、公交场站、燃气设施、供热设施、给水排水设施、公共服务设施用地等进行建设的；（二）违反建筑间距、建筑退让等技术规范、标准或者规划条件确定的强制性内容进行建设的；（三）擅自占用物业管理区域内业主共有的道路、绿地或者其他场地进行建设的；（四）擅自在建筑物顶部、底层或者退层平台进行建设的；（五）其他对规划实施造成严重影响的违法建设行为。因此，就本案限期拆除违法建筑行政处罚而言，被告应当查明的事实要件是：涉案建筑是否属于“无法采取改正措施消除影响应当限期拆除”的情形。本案中，被告认定该违法建筑属于“无法采取改正措施消除影响应当限期拆除”的依据只有新泰市规划局出具的一份认定意见，该意见通过内部形式完成，也未载明涉案房屋属于《山东省城乡规划条例》第七十四条第二款规定的五种“无法采取改正措施消除影响应当限期拆除的情形”之一。而且，原告起诉后，新泰市规划局亦于2015年8月3日撤销了对涉案房屋系违法建设的认定意见。因此，被告作出的被诉行政处罚决定主要证据不充分。
鉴于新管行处字（2014）第（024）号行政处罚决定书主要证据不足、程序违法，对于被告适用法律是否正确的问题，本院不再评价。
综上，本院认为，被告新泰市城市管理行政执法局作出的新管行处字（2014）第（046）号行政处罚决定书主要证据不足、违反法定程序，因该行政处罚决定已被被告自行撤销，原告请求确认原行政行为违法的诉讼请求依法应予支持。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（三）项、第七十四条第二款第（二）项之规定，判决如下：
确认被告新泰市城市管理行政执法局于2014年7月30日对原告张延刚作出的新管行处字（2014）第（024）号行政处罚决定书违法。
案件受理费50元，由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。
审 判 长 高 山
审 判 员 李仲梅
人民陪审员 阚兆春
二〇一五年九月二十一日
书 记 员 邢慧丽