呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内01民终3590号
上诉人（原审被告）：呼和浩特市艾博云房地产开发有限公司。
法定代表人：苗惠霞，该公司总经理。
委托诉讼代理人：艾同庆,该公司项目总经理，住呼和浩特市玉泉区。
委托诉讼代理人：贺婷，该公司行政秘书，住呼和浩特市赛罕区。
被上诉人（原审原告）：内蒙古泰格尔建筑技术发展有限责任公司。
法定代表人：ＸＸ，该公司董事长。
委托诉讼代理人：冶连亭，该公司法律顾问，住呼和浩特市赛罕区。
委托诉讼代理人：何小永，该公司工程部经理，住呼和浩特市新城区。
上诉人呼和浩特市艾博云房地产开发有限公司（以下简称艾博云公司）因与被上诉人内蒙古泰格尔建筑技术发展有限责任公司（以下简称泰格尔公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市回民区人民法院（2016）内0103民初1482号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人艾博云公司的委托诉讼代理人艾同庆、贺婷，被上诉人泰格尔公司的委托诉讼代理人冶连亭、何小永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
艾博云公司上诉请求：1、依法撤销一审判决并发回重审或者依法改判驳回泰格尔公司的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由泰格尔公司依法承担。事实和理由：1、一审法院认定泰格尔公司完成全部加固工程没有事实依据，在泰格尔公司没有提供其全部完成工程相应证据的情况下，理应承担举证不能的法律后果。依据证据规则，泰格尔公司提出支付全部工程款的主张，就应当向法院提交其全部完成工程量的相应证据，但一审中并没有这方面的证据，泰格尔公司应承担举证不能的不利后果。艾博云公司为说明泰格尔公司未全部完工向法院提交两份零星工程合同书和一份工程联系单，一审法院认定两份合同约定内容不是加固工程项目，且施工方是没有资格的个人，故不予采信。艾博云公司认为这两份合同仅仅是对泰格尔公司没有全部完工的客观说明，泰格尔公司完成了工程量的多少仍然需要其向法院提交工程及监理确认工程量的材料来明确。零星合同中的约定包含了加固工程的部分工作，并非全部加固工程，有的工作不在泰格尔公司图纸上，但是属于泰格尔公司需要完善的后续工作。例如泰格尔公司按照图纸施工穿墙、砸眼，应当在完成主体框架后修复、完善、粉刷，该后续工作不体现在图纸中。所以零星合同中有的虽然不在图纸范围内，但泰格尔公司仍有义务去完善。泰格尔公司中途退场后，主体框架加固工程虽然已经完成，但是其他后续的工作都没有开展，其称完成了整体加固工程完全是不符合客观事实，也是没有依据的。对于零星工程主体不合法的问题，艾博云公司认为开展后续零星工程时主体加固框架已经完成，零星工作不一定必须找有资质的主体，退一步即使主体不合法，但其他主体的参与足以证明泰格尔公司没有完成全部工程的客观事实。对于工程没有验收而直接使用的问题，原因是泰格尔公司中途退场，所以工程无法如期验收，艾博云公司自行完善工程后直接投入使用，但实际使用了并不代表工程都是由泰格尔公司完成的，一审法院以艾博云公司实际使用了工程来确认泰格尔公司全部完成工程量的说法不符合客观事实。同时，泰格尔公司也没有按照合同约定提供发票、申报审计工程量，依据合同程序性的约定，付款条件也是不成就的。2、一审法院判决艾博云公司全部支付工程款，违反双方签订的《阿拉伯宫整体加固合同》的约定，请求二审法院依法予以调整。依据合同约定的”甲方初步验收支付26万元，工程竣工验收支付工程款14.25万元”，该约定的真实意思并不拘泥于验收这个程序性规定，更应当理解为泰格尔公司首先应当完成全部工程，不能半途而废损害艾博云公司的合法权益，其次是完成的工程质量没有问题。如果泰格尔公司不能证明自己全部完成工程，按照合同约定，26万元、14.25万元的付款条件是不成就的。3、本案合同之债的诉讼请求权超过了法律规定的两年诉讼时效保护期限，泰格尔公司丧失了胜诉权，应当依法驳回其诉讼请求。一审中，泰格尔公司没有向法院提交合法、有效的证据证明其曾向艾博云公司主张过权利，一直口头称多次找领导商谈，提交的短信记录、会议记录都无法证明主张权利的事实，不符合诉讼时效中断的法律情形。艾博云公司认为工程款诉讼时效应当从支付30万元工程款的2011年9月15日开始起算，而且泰格尔公司起诉时计算违约金也是从该时间起算的，退一步讲，从工程施工角度分析，工程如果没有验收应当按照实际投入使用时间，即庭审查明的2012年12月31日开始计算诉讼时效，到2014年12月30日诉讼时效期间届满，与质保金没有关联性。泰格尔公司直到2016年6月14日才起诉立案，显然超过了诉讼时效。
泰格尔公司辩称：1、泰格尔公司按照合同约定，于2011年6月28日进场施工，三周后即2011年7月25日提前完成了全部工程量85%后，艾博云公司不按合同第七条关于完成85%工程量给付50万工程款的约定，不支付工程款，致使工程暂时停工，在我方一再催要，并于2011年8月31日通过《工作联系单》催收，艾博云公司仍不给付50万工程款，在给付了30万工程款的情况下，泰格尔公司恢复加固施工，并按合同约定的施工图纸设计的《工程概算书》核定的工程项目和工程量全部完成。艾博云公司接收工程并使用至今。本案不存在泰格尔公司中途退场的事实，造成暂时停工是艾博云公司不履行合同义务，不支付工程款造成的。合同第三条约定”工程施工范围及内容为图纸所描述的标的物的全部工程内容”、第五条约定”施工量及验收标准为严格按照设计图示和甲方技术文件进行施工”、第六条约定”本合同为总价一次包死，若有图纸外新增工程项目依据参考已有工程内容进行计费，或甲乙双方另行约定并签订补充协议”。《工程概算书》中约定”施工中变更部分按实际发生量另行计算”。上述合同约定证明，泰格尔公司的合同义务为合同约定的、概算书核定的、施工图纸设计的施工项目和工程量，而非艾博云公司在一审中提交的《零星封墙等工程合同》、《零星土建收尾工程合同》中约定的施工项目。泰格尔公司的合同义务，正是艾博云公司在上诉状中认可的、已完成的主体框架加固工程，其最后一项施工项目为涂刷防火涂料，之后的所谓后续工作零星封墙、零星土建不属于施工图纸设计的合同义务。2、艾博云公司认为本案已超过诉讼时效的理由不能成立。在本案自2011年7月25日，艾博云公司违反合同约定不支付50万元工程款至今，泰格尔公司一直在通过协商、催告等方式向艾博云公司追偿所欠的65万元工程款。2013年初，我方委托公司法律顾问冶连亭与艾博云公司协商催收至今，冶连亭最后一次与艾博云公司贺秘书通话是在2016年5月30日，最后一次见面是在2016年6月1日，最后一次与艾博云公司现任副总裁武晓静和现任财会总监协商是在2016年5月底，协商意见为艾博云公司通过直接支付现金或通过房屋抵债支付工程款，泰格尔公司要求艾博云公司在一个月内答复，否则将通过诉讼解决。当时在协商会现场有两位财会办公室女工作人员到场并可以作证。2016年5月27日给武晓静通话，武晓静短信回复”有事不方便下周联系吧”，2016年5月30日与武晓静通话，武晓静短信回复”我在开会，艾总不在，我在会上又将你们的情况说了，待会议纪要发给领导才知态度。你们公司计划怎么执行就怎么执行吧。”上述事实，艾博云公司大多数办公室工作人员都知情。本案中，泰格尔公司施工购置加固材料和施工直接费用就816023元，而艾博云公司只给了95万工程款中的30万元，对此，泰格尔公司能不主张合法权利吗？
泰格尔公司向一审法院起诉请求：1、判令艾博云公司给付拖欠阿拉伯宫整体加固工程款65万元；2、判令艾博云公司给付违约金（以65万元为基数，按照银行同期贷款利率，自2011年9月15日计算至2016年8月1日）；3、判令艾博云公司承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：对无异议的证据，一审法院予以确认并在案佐证，认定事实如下：2011年6月25日，泰格尔公司（作为乙方）与艾博云公司（作为甲方）签订《阿拉伯宫整体加固合同》，约定：一、工程施工名称：阿拉伯宫整体加固工程；三、工程施工范围及内容：图纸所描述的标的物的全部工程内容；四、工程施工日期：开工时间2011年6月28日，完工时间2011年7月24日；六、计费价格的确定：工程总造价人民币950000元，本合同为总价一次包死，包工包料，包括规费、税金、材料费、人工费、施工所需的一切设施设备的费用。若有图纸外新增工程项目依据参照已有工程内容进行计费，或甲乙双方另行约定并签订补充协议；七、施工款的支付与完工结算：1、合同签订后，乙方进场，施工三周后（并完成总工程量的85%以上）支付工程款50万元，加固工程施工完毕，经甲方初验合格，在15个工作日内支付工程款26万元，工程竣工验收合格，支付工程款14.25万元。2、预留5%的工程款作为质保金（质保期为1年），......3、质保期后，无质量问题，甲方一次性退还全部质保金。九、违约责任：1、甲、已双方不能按协议约定履行自己的各项义务时，应承担相应的违约责任，包括支付违约金、赔偿因违约给对方造成的经济损失。2、甲方不能按时支付工程进度款、竣工结算款的，应向乙方支付迟延支付违约金，违约金按照银行贷款罚款规定的罚金执行。十、争议解决方式：本协议项下发生的争议，由双方当事人协商解决，协商不成的，依法向工程项目所在地人民法院提请诉讼。甲乙双方还约定了其他条款的内容，并签字盖章予以确认。2011年9月15日，泰格尔公司收到艾博云公司支付的工程款300000元，并开具发票。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：一、泰格尔公司出示图纸、工作联系单、垃圾清理费分摊表证据，艾博云公司质证意见为对图纸真实性、合法性认可，关联性及证明问题有异议，对工作联系单真实性、合法性、关联性均不认可，对分摊表关联性及证明问题不认可。艾博云公司出示工程罚款通知单证据，泰格尔公司质证意见为违反合同，真实性、合法性、关联性均不认可。一审法院认为，上述证据内容真实，形式合法，且与本案具有关联性，一审法院予以认定，并结合本案庭审笔录、询问及质证笔录和另案询问及质证笔录，认定如下事实：1、上述《阿拉伯宫整体加固合同》签订后，泰格尔公司依约按照图纸进行施工，工程完工并已交付艾博云公司投入使用，但未经过验收。阿拉伯宫整体工程于2011年底完工，2011年底三楼投入使用，2012年底四、五楼投入使用。2、2011年8月2日、2011年8月9日，艾博云公司阿拉伯宫项目部分别出具垃圾清理费分摊表和工程罚款通知单，载明合同价款950000元，分摊费用5000元，罚款1000元。3、2011年8月31日，泰格尔公司向艾博云公司出具工作联系单，载明泰格尔公司已按要求于7月25日完成总工程量85%并上报艾博云公司，申请艾博云公司支付合同约定内的50万元工程款，艾博云公司资料员杨程于2011年9月2日予以签收。4、艾博云公司至今未支付泰格尔公司剩余工程款650000元，双方为此酿成纠纷。二、泰格尔公司出示会议纪要、短信信息证据，证明在有泰格尔公司、艾博云公司及监理人员参加的阿拉伯宫工程现场技术协调会上，艾博云公司和监理人员对泰格尔公司施工进度和工程质量未提出问题，泰格尔公司一直和艾博云公司联系，没有超过诉讼时效。艾博云公司质证意见为真实性、合法性、关联性均不认可。一审法院认为，会议纪要没有参会人员签字，短信信息真实性无法确定，故不予采信。三、艾博云公司出示阿拉伯宫工地零星工程清包协议书、阿拉伯宫工地零星土建收尾工程合同、工程联系单，证明泰格尔公司没有按照合同约定完成全部工程量，而后续工程由其他主体完成，泰格尔公司无权主张全部工程款，艾博云公司支付工程款条件不成就。泰格尔公司质证意见为真实性、合法性、关联性均不认可。一审法院认为，清包协议书、收尾工程合同约定的施工内容均不是加固工程项目，且施工方均是没有资质的个人，工程联系单不能证明艾博云公司要证明的问题，故不予采信。
一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，其争议焦点是：1、泰格尔公司的诉请是否超过法定的诉讼时效期间。2、泰格尔公司主张艾博云公司支付工程款650000元及违约金有无事实及法律依据，应否得到支持。关于第一个争议焦点，虽然合同中明确约定了最后一笔工程款即5%质保金于工程竣工验收合格1年后支付，但该工程未经过验收，无法确定1年质保期的具体时间，也就无法确定艾博云公司退还质保金的具体时间，而本案诉讼时效应从艾博云公司退还质保金时算起。再者，从交易习惯及一般常理来分析，泰格尔公司施工完毕收到少部分工程款后5年内，不可能不向艾博云公司催要大部分剩余款项。故泰格尔公司的诉请并未超过法定的诉讼时效期间，对于艾博云公司对此辩称理由，不予采纳。关于第二个争议焦点，泰格尔公司依约完成工程，虽未经过验收，但已实际交付艾博云公司并投入使用，泰格尔公司主张艾博云公司支付工程款的条件已成就，艾博云公司未予支付，其行为已构成违约，应当承担相应的违约责任。故艾博云公司关于泰格尔公司请求付款条件没有成就的辩称理由不能成立，应当履行支付泰格尔公司剩余工程款650000元的义务。关于泰格尔公司主张的违约金即逾期付款利息，应从阿拉伯宫整体工程实际投入使用之日即2012年12月31日起，以650000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准，计算至泰格尔公司主张的2016年8月1日止，对于泰格尔公司主张超出部分，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告呼和浩特市艾博云房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告内蒙古泰格尔建筑技术发展有限责任公司剩余工程款650000元及逾期付款利息（以650000元为基数，自2012年12月31日起，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准，计算至2016年8月1日止）。二、驳回原告内蒙古泰格尔建筑技术发展有限责任公司的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人复举的一审证据，除泰格尔公司提交的三份《会议纪要》之外，本院认证意见与一审法院一致，同时基于相关证据的佐证，对一审法院查明的事实予以确认。
对泰格尔公司提交的《会议纪要》，本院认证如下：根据艾博云公司提交的《工程罚款通知单》上记载的”依2011年7月26日艾总主持工程协调会裁示，尔后每周二下午三点假阿拉伯宫售楼部召开例行工程协调会，今后不再通知，未到者罚款1000元”的相关内容可知，艾博云公司已明确通知了各施工单位自2011年7月26日起每周二下午三点径行召开工程协调会，并进行签到。故本院据此认定双方当事人具备形成《会议纪要》的事实基础。本案中泰格尔公司提交的三份《会议纪要》，其中有两份的形成时间为2011年7月26日之后，分别为2011年8月23日和2011年9月6日，经本院核实，上述两个日期均系星期二，与艾博云公司定期召开工程协调会的时间相一致。同时，泰格尔公司提交的《会议纪要》虽然没有加盖相关印章，但其形式特征明显、内容详尽具体、与会人员指向明确，均符合会议纪要的基本要求。而艾博云公司作为工程协调会的召集人和主持人，应就上述日期内未如期召开工程协调会或《会议纪要》的内容有误等相反事实承担充分的举证责任，其要求参会单位泰格尔公司提交本应由艾博云公司保存的签到记录，明显不符合常理。综合上述分析，在艾博云公司并未提交相反证据的情况下，本院对该《会议纪要》的真实性和证明力予以确认。一审法院对该证据的认证不当，本院予以纠正。
对当事人二审中提交的新证据，本院认证如下：1、艾博云公司提交的四组照片，拟证明：工程未全部完工，未按照施工流程和施工规范施工，工程质量未达到要求，未使用混凝土封墙和加注混凝土。泰格尔公司的质证意见为真实性、合法性、关联性以及证明目的均不认可，四组证据与加固工程无关。因照片的拍摄时间以及拍摄地点无法确认，结合艾博云公司已经实际使用涉案工程的事实，本院对该组证据的真实性以及证明目的均不予采信。2、泰格尔公司提交《关于艾博云公司召开施工单位协调会的情况》、《泰格尔加固公司冶连亭与艾博云公司联系催收工程款联系人情况》、《阿拉伯宫加固工程施工验收资料》（1、2、3）、《竣工验收申请表》，拟证明：泰格尔公司一直在向艾博云公司索要工程款。艾博云公司的质证意见为不认可，都是泰格尔公司自己做的。因该组证据均系泰格尔公司单方出具，并无艾博云公司的签字、盖章确认，且其中写明的相关内容亦无其他证据予以佐证，故本院对其真实性和证明目的均不予采信。
本院认为，艾博云公司与泰格尔公司签订的《阿拉伯宫整体加固合同》系双方当事人的真实意思表示，内容、形式均合法有效，不违反法律、行政法规的强制性规定，故本院对其效力予以确认。当事人应当遵循诚实信用的原则，按照合同约定全面行使权利、履行义务，否则，应承担相应的违约责任。根据合同约定，涉案工程的总造价为95万元一次包死，以实际完成的工程量结合审计结果进行结算，工程款的最终支付以工程竣工验收合格为标准和条件。即该条件如若成就，则艾博云公司应及时支付工程款，泰格尔公司主张工程款的诉讼时效亦开始计算。本案中，涉案工程已交付艾博云公司实际占有并使用，对此事实，双方当事人均无异议。发包人艾博云公司接收前应积极组织对涉案工程进行验收，包括验收工程质量和核定工程量，而其迟迟不进行竣工验收的行为，应视为系对自身权利的漠视和放弃。作为相对方的泰格尔公司，虽然涉案工程未进行竣工验收，合同约定的支付工程款条件并未成就，但在涉案工程已经实际交付的情况下，泰格尔公司作为工程价款的权利人，则享有了一定程度内的选择权，即一方面可以选择继续等待艾博云公司的验收已达成合同约定的付款条件，另一方面也可以在艾博云公司长期不进行验收时，基于工程的交付使用和信赖利益的丧失，依法向艾博云公司主张工程价款，故本案不存在超过诉讼时效的情况。艾博云公司占有、使用涉案工程后未及时进行竣工验收，阻碍了合同约定的付款条件的成就，却又以泰格尔公司诉讼请求已超过诉讼时效为由进行抗辩的理由不能成立，本院不予支持。关于工程量和工程价款的认定问题，基于合同约定的包死价以及艾博云公司接收涉案工程的事实，应视为工程已经全部完工，艾博云公司对其辩称工程未全部施工完毕的上诉理由，并未提交充分证据予以证明，其提交的与第三人签订的其他合同以及相应付款凭证，不能证明与涉案加固工程内容有关，应承担举证不能的不利后果，对其该项上诉理由，本院不予支持。关于艾博云公司辩称工程存在质量问题的上诉理由，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定：”建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”故艾博云公司在未经竣工验收、擅自使用涉案工程后，又以质量问题进行抗辩的上诉理由于法无据，本院不予支持。综上，艾博云公司的上诉理由并无事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持，一审判决认定事实基本清楚，适用法律略有瑕疵，但裁判结果正确，本院对其中瑕疵部分予以纠正后，依法予以维持。依据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第一百零八条、第三百三十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10300元，由上诉人呼和浩特市艾博云房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴铁刚
审 判 员 苏 毅
代理审判员 韩东妹
二〇一七年四月十日
书 记 员 贾沛然