内蒙古自治区翁牛特旗人民法院
民 事 判 决 书
（2015）翁民初字第4615号
原告赤峰山金瑞鹏贸易有限公司，住所地内蒙古自治区赤峰市翁牛特旗。
法定代表人赵海峰，系董事长。
委托代理人马凤惠，北京市中闻律师事务所律师。
被告赤峰恒久矿业有限公司，住所地内蒙古自治区赤峰市翁牛特旗。
法定代表人王军，系董事长。
委托代理人冯承亮，男，汉族，系恒久矿业职工，现住沈阳市沈河区。
委托代理人卢振喜，内蒙古红城律师事务所律师。
原告赤峰山金瑞鹏贸易有限公司（以下简称山金瑞鹏公司）与被告赤峰恒久矿业有限公司（以下简称恒久矿业）买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员张浩适用简易程序，于2015年11月17日公开开庭进行了审理。原告委托代理人马凤惠、被告委托代理人冯承亮、卢振喜到庭参加诉讼。本案在审理过程中，原告于2015年9月15日提出诉讼保全申请，要求将被告恒久矿业的采矿权及银行账户分别予以查封、冻结。本院依法做出裁定，将被告恒久矿业采矿权及银行账户予以查封、冻结。本案现已审理终结。
原告诉称，原被告有多年矿粉贸易合作关系，原告为买家，被告为卖家。双方曾于2010年1月1日签订《锌精矿购销合同（合同号RP（2010）第1000101ZN号）》和《铜精矿购销合同（合同号RP（2010）第100101CU号）》，双方矿粉贸易采取预付款方式，因被告不能按合同约定供货，也不能退回原告支付的预付货款，原被告为此签订多份债务确认书。其中，在2013年1月12日签订《欠款确认协议》一份，在该协议中原被告双方确认，被告还有剩余货款3427685.05元及自2010年8月1日至2012年3月31日的违约金571280.84元没有给付，合计3998965.89元。于2014年8月11日签订《欠款确认及补充协议》一份，该补充协议进一步确认，被告恒久矿业自2012年4月1日起至2014年12月10日，以3998965.89元为基数，按年利率10%向原告山金瑞鹏公司给付违约金，经计算数额为1093050.68元。如被告不能在2014年12月10日前归还货款本金及全部违约金，被告应自2014年12月10日起以上述货款本金及违约金为基数，按日千分之一向原告支付违约金直至上述货款本金及违约金全部清偿为止。《欠款确认及补充协议》于翁牛特旗签署，双方约定合同争议的管辖法院为签订地法院。上述协议签订后，被告仍没有履行，为维护原告合法权益，特向法院提起诉讼，请求判令：一、解除原被告签署的《锌精矿购销合同（合同号RP（2010）第1000101ZN号）》和《铜精矿购销合同（合同号RP（2010）第100101CU号）》；二、判令被告向原告给付货款本金3427685.05元及2012年4月1日之前的违约金571280.84元，合计3998965.89元；三、判令被告向原告支给付自2012年4月2日起至2014年12月10日的违约金1093050.68元（以3998965.89元为基数，按年息10%计）；四、判令被告自2014年12月10日起按日千分之一向原告支付违约金，直至货款本金及违约金全部清偿之日止。上述二、三项金额合计5092016.57元。
被告恒久矿业辩称，对原告第二、三项诉讼请求无异议，但在2012年1月12日原被告双方签订欠款确认协议之日起，合同就已经解除了，正因为解除了合同，双方才就欠款事宜签订了还款协议。由于恒久矿业没有按照协议履行，双方再次签订欠款确认补充协议，本息合计作为新的本金成立了新的债权债务关系，现被告经营困难，无力履行该欠款协议。同时，被告对原告第四项诉讼请求有异议，认为约定日千分之一的违约金过高，因为双方签订的欠款协议性质是还款协议，而非买卖合同，应参照最高人民法院关于民间借贷司法解释的相关规定进行判定。
原告为支持自己的诉讼请求，向本院提交如下证据：
1、锌精矿和铜精矿购销合同2份。证明原被告双方存在买卖合同关系，原告是买方，被告是卖方，该买卖采取预付货款的形式，本案中原告要求被告退回的货款正是原告预付的货款。被告恒久矿业对该证据的真实性、合法性、关联性无异议，但认为该合同并没有完全按照双方约定去履行，已经解除了。
2、欠款确认协议1份。该协议于2013年1月12日由原被告双方签订，证明经双方确认，被告还有剩余货款3427685.05元及自2010年8月1日至2012年3月31日的违约金571280.84元合计3998965.89元没有给付。协议中并没有明确表示合同已经解除，因此并没有排除可以继续履行合同，故原告方才要求解除合同。被告恒久矿业经质证对该证据的真实性、合法性、关联性无异议。
3、欠款确认及补充协议1份。该补充协议于2014年8月11日由原被告双方签订，证明经双方确认，被告应自2012年4月1日起至2014年12月10日，以3998965.89元为基数，按年利率10%向原告给付违约金，经计算数额为1093050.68元。同时证明，根据该协议约定，如被告不能在2014年12月10日前归还货款本金及全部违约金，应自2014年12月10起以上述货款本金及违约金为基数，按日千分之一向原告支付违约金直至上述货款本金及违约金全部清偿为止。该协议于翁牛特旗签署，双方约定合同争议的管辖法院为签订地法院，即翁牛特旗人民法院。同时，协议中并没有明确表示合同已经解除，因此也没有排除被告继续履行合同的情形。被告恒久矿业经质证对该证据真实性、关联性无异议，认为违约金约定过高，虽是双方的真实意思表示，但应参照最高院民间借贷相关规定，最高是24%，对于高出的部分不予承担。
被告恒久矿业未提交证据。
根据原告陈述、被告答辩，以及举证、质证情况，本院综合认证认为，原告提交的第1、2份证据，合法有效，且被告予以认可，本院予以采信。第3份证据，被告对其真实性、关联性无异议，但对该证据所要证明的双方约定违约金为日千分之一该部分内容有异议。因此对该证据本身及所要证明的其他问题本院予以采信，对所要证明的约定违约金为日千分之一该部分不予采信。
经审理本院查明以下事实，原告山金瑞鹏公司与被告恒久矿业有多年矿粉贸易合作关系，原告为买方，被告为卖方，双方矿粉贸易均采取预付款方式。2010年1月1日，双方签订了《锌精矿购销合同（合同号RP（2010）第1000101ZN号）》和《铜精矿购销合同（合同号RP（2010）第100101CU号）》各一份。后因恒久矿业不能按合同约定供货，也未退回原告支付的预付货款，双方为此在2013年1月12日签订了一份《欠款确认协议》，在该协议中确认，被告还有剩余货款3427685.05元及自2010年8月1日至2012年3月31日的违约金571280.84元没有给付，合计3998965.89元。2014年8月11日双方又签订《欠款确认及补充协议》一份，该补充协议进一步确认，恒久矿业自2012年4月1日起至2014年12月10日，以3998965.89元为基数，按年利率10%向山金瑞鹏公司给付违约金，数额为1093050.68元。同时约定，如不能在2014年12月10日前归还货款本金及全部违约金，恒久矿业应自2014年12月10日起以上述货款本金及违约金（合计5092016.57元）为基数，按日千分之一向山金瑞鹏公司支付违约金直至上述货款本金及违约金全部清偿为止。《欠款确认及补充协议》签订地为翁牛特旗，双方约定合同争议的管辖法院为签订地法院。上述协议签订后，被告仍没有履行，原告诉至法院。
本院认为，原告山金瑞鹏公司与被告恒久矿业之间签订的两份矿粉买卖合同合法有效，根据双方交易习惯，山金瑞鹏公司在签订合同后将货款预付给卖方恒久矿业，已经履行了合同主要义务，恒久矿业作为卖方，应按合同约定履行交货义务，其因经营原因未交货，违反了合同约定，构成违约。后双方经协商签订了欠款确认协议及补充协议，该两份协议就如何返还货款及违约责任等问题进行了约定，针对该协议作用及性质，被告恒久矿业辩称，在2013年1月12日签订第一份欠款协议时，实际上解除了双方之前签订的锌精矿和铜精矿两份买卖合同，根据协议又形成了新的债权债务关系，基于此，本案应定性为类似于借款合同纠纷，而不是买卖合同纠纷。对此抗辩意见，本院认为，欠款确认协议及补充协议只是就如何返还货款及违约责任进行了约定，并未明确表明解除合同。虽然被告在签订买卖合同后其行为表明事实上已经构成违约，但原告山金瑞鹏公司在庭审中亦表述其在签订欠款确认协议时并未明确表示解除买卖合同，如恒久矿业在签订欠款确认协议后能够供货具备履约能力，则山金瑞鹏公司并不反对继续履行买卖合同。因此，对恒久矿业前述抗辩理由，本院不予采纳。现原告山金瑞鹏公司要求解除买卖合同，因符合合同解除条件，故对此诉讼请求，本院予以支持。
被告恒久矿业对应返还货款本金及至2014年12月10日的违约金合计5092016.57元予以认可，但对自2014年12月10日起按日千分之一给付违约金的约定不认可，认为违约金过高。根据前述其关于本案应定性为借款合同纠纷的抗辩理由，被告认为应适用民间借贷方面有关利率的约定，约定的违约金不应超过年利率24%，对超出部分不予认可。本院认为，首先，本案仍为买卖合同性质纠纷，因此，并不当然适用民间借贷有关利率的约定，但因最高人民法院对民间借贷的利率做了最高额的限定，该限定与违约金过高的限定存在相近的法律价值取向，因此可以作为参考。其次，日千分之一即年利率36%的违约金是否约定过高？《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。根据上述法律规定，判断违约金是否约定过高，首先应确定实际损失，以实际损失为基础，再综合考量各方面因素来进行判断。本案中，原告山金瑞鹏公司因被告违约行为造成的实际损失具体是多少，双方均未提交相关证据。根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，该实际损失可以银行同期贷款利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，逾期罚息一般为银行同期贷款利率4倍，接近年利率24%，那么本案违约金是否应调整为年利率24%。本院认为，从违约金性质来看，其是一种违约的救济手段，主要目的在于保证守约方的利益，使得守约方在利益受到侵害时能得到有效的赔偿，因此，为充分保护守约方利益，违约金赔偿范围应当主要包括守约一方利息损失。本案中，原告方在2010年签订买卖合同后将几百万元预付款交给了被告，至起诉时已有几年时间，期间双方签订过欠款确认协议，在剩余货款本金的基础上经过几次约定，将违约金计算到本金中。虽然违约金的约定建立在双方完全自愿基础上，但经过前述分析，日千分之一违约金计算的基数已经包含剩余货款本金及违约金。因此，本院综合考量各方面因素，根据公平原则，认为该约定过高，应以最高人民法院有关逾期付款违约金的标准，参照逾期罚息利率标准计算，即调整为年利率24%为宜。原告方关于要求自2014年12月10日起按日千分之一给付违约金的诉讼请求，本院对合理部分予以支持，被告关于将违约金调整为年利率24%的抗辩理由，本院予以采纳。
综上，依据《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第一百一十四条第二款、第一百三十条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：
一、解除原告赤峰山金瑞鹏贸易有限公司与被告赤峰恒久矿业签订的《锌精矿购销合同（合同号RP（2010）第1000101ZN号）》和《铜精矿购销合同（合同号RP（2010）第100101CU号）》；
二、被告赤峰恒久矿业有限公司于判决生效后十日内给付原告赤峰山金瑞鹏贸易有限公司5092016.57元及违约金（违约金以5092016.57元为基数，自2014年12月10日起按年利率24%计算至款全部付清之日止）；
三、驳回原告其他诉讼请求。
案件受理费57211元，减半收取28601元，保全费5000元，合计33601元，由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。
审判员 张 浩
二〇一五年十二月八日
书记员 衣亚琳