四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）川民终字第605号
上诉人（原审被告）江西省宜轩投资实业有限公司，住所地江西省南昌市青云谱区三店西路319号。
法定代表人章平生，董事长。
委托代理人唐礼全（特别授权），四川华楚律师事务所律师。
委托代理人王伟（一般授权），四川华楚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）湖北玉立华隆建筑工程有限责任公司，住所地湖北省通城县隽水镇玉立大道216号。
法定代表人邱定甫，董事长。
委托代理人谭和平（特别授权），湖北证本律师事务所律师。
原审被告江西省第一房屋建筑公司，住所地江西省南昌市抚河南路158号。
法定代表人辛才良，董事长。
委托代理人唐礼全（一般授权），四川华楚律师事务所律师。
委托代理人王伟（一般授权），四川华楚律师事务所律师。
原审第三人徐胜甫。
上诉人江西省宜轩投资实业有限公司（以下简称宜轩公司）因与被上诉人湖北玉立华隆建筑工程有限责任公司（以下简称玉立华隆公司）、原审被告江西省第一房屋建筑公司（以下简称江西一建）、原审第三人徐胜甫建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2013）成民初字第1091号民事判决，向本院提起上诉，本院于2013年9月18日受理本案，依法组成合议庭，并于2013年10月29日公开开庭审理了本案。宜轩公司委托代理人王伟，玉立华隆公司委托代理人谭和平，江西一建委托代理人王伟，徐胜甫到庭参加诉讼。双方当事人于2013年12月3日至2014年6月5日向本院申请庭外和解，获本院准许。庭外和解期间依法不计入审理期限。本案现已审理终结。
原审查明：2009年2月28日，宜轩公司作为甲方与乙方玉立华隆公司签订《合作协议书》，约定甲方投资都江堰市胥家镇实新村灾民安置小区，甲方已指定江西一建作为总承包施工单位，甲方与江西一建成都分公司签订了《建设工程施工合同》，合同作为本协议附件二。乙方以本协议约定形式合作参与甲方对口投资部分项目建设。合同的主要条款：1.合作方式：由乙方指派项目经理应聘作为江西一建成都分公司项目部经理，乙方组建项目部与江西一建成都分公司签订《内部承包合同》，《内部承包合同》按本协议约定内容签订，本协议未尽事宜按GF-1999-0201《建设工程施工合同》示范文本通用条款约定。江西一建或其分公司享有的《内部承包协议》的权利义务视为甲方享有的本协议权利和义务，乙方指定的项目部和项目部经理享有的《内部承包合同》的权利义务视为乙方享有本协议权利和义务，本协议约定的与《内部承包合同》的权利义务是同一权利义务，不能重复享有和履行。乙方指定的项目部向江西一建成都分公司交纳工程总价款1%的管理费，该款由甲方支付乙方工程款中按比例代扣。2.承包范围都江堰市胥家镇实新村安置小区项目工程设计施工图中约4万平方米工程的土建工程由乙方包工包料承包施工。3.本工程结算依据2004年《四川省建设工程工程量清单计价定额》办理结算。工程至竣工验收时，乙方向甲方提交竣工验收申请三日内甲方支付乙方项目部工程款至暂定工程总价的70%。工程竣工验收合格后，甲方自收到乙方项目部完整的竣工资料后办理工程结算，乙方项目部向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料，甲方在收到乙方项目部上报的结算资料后30天内给予确认，逾期不确认，视作甲方认可乙方项目部的结算报告，甲方须按结算报告确认的工程款额支付工程款。完成竣工结算之日起两个月内，甲方付清除质保金外的工程款。质保金为工程款的3%，保修期一年，保修期满甲方全额退还乙方项目部。宜轩公司、玉立华隆公司和江西一建都江堰分公司在上述《合作协议书》上签字、并加盖公章。
2009年4月5日，都江堰市胥家镇人民政府与宜轩公司签订了《都江堰市胥家镇实新村灾后住房重建合作协议节约集体建设用地（指标）流转合同》，约定宜轩公司负责村民统归自建房的建设，宜轩公司指定江西一建履行。2009年2月28日，宜轩公司出具收到玉立华隆公司10万元保证金的收据；2009年3月14日、4月21日，宜轩公司出具收到邱定甫保证金90万元和100万元的收据。
2011年8月20日，都江堰市胥家镇实新村村民委员会出具证明，内容是胥家镇实新村灾民安置工程于2010年4月竣工，并于2010年5月12日前分付到村民手中。
玉立华隆公司认可宜轩公司已支付工程款24871706元，已付工程款收据上记载的是收到宜轩公司工程款，加盖玉立华隆公司成都项目财务专用章
玉立华隆公司为证明向宜轩公司送达了竣工结算资料，提交了以下证据：1.玉立华隆公司制作的竣工结算资料，柯柯于2010年6月11日签收；2.胥家镇实新村灾民安置小区项目二部发给宜轩公司的函件两份、工作联系函，由柯柯签收；3.文件收发本，签收人是柯柯；4.都江堰市胥家镇人民政府出具的证明，内容是在实新村社区村民委员会灾后统规统建房的修建过程中，曾与宜轩公司的工作人员柯柯同志接洽过工作；5.玉立华隆公司的徐胜甫、杨林强与宜轩公司章平生电话录音，内容是章平生认可竣工资料、竣工图已收到，承诺2010年9月15日之前对账。
宜轩公司、江西一建对以上证据的真实性和证明力有异议，不能证明宜轩公司收到了竣工结算资料。宜轩公司认可该公司有叫柯柯的人。
原审法院认为，玉立华隆公司提交的上述证据1-4，符合证据的真实性、合法性和关联性，可以作为定案依据，并能够证明宜轩公司收到了玉立华隆公司的竣工结算资料。理由是，玉立华隆公司提交的竣工结算资料封页由柯柯签收，都江堰市胥家镇人民政府证明了柯柯是宜轩公司的工作人员，以及柯柯多次代表宜轩公司签收施工文件的事实，能够认定柯柯能够代表宜轩公司签收文件，且于2010年6月11日签收竣工结算资料。宜轩公司否认收到结算资料，先是否认柯柯是宜轩公司工作人员，之后认可柯柯是其工作人员，对其未签收的抗辩，并无充理由，原审法院不予采纳。关于玉立华隆公司提供了证据5，宜轩公司不认可其真实性，是经过剪辑的，玉立华隆公司未申请鉴定该录音证据是真实的，原审法院不予采信。
诉讼中，宜轩公司向原审法院申请对玉立华隆工程造价进行鉴定。由于各方当事人不能提供司法鉴定所需的证据材料，如竣工图纸等，导致鉴定无法进行。
原审法院认为，玉立华隆公司和宜轩公司是案涉施工合同的当事人，主体适格，理由是：宜轩公司和玉立华隆公司的《合作协议书》与江西一建与徐胜甫签订的《内部承包合同》的权利义务同一，且不能重复享有和履行。这两份形式上独立的合同，约定的权利义务是一样的，实际履行只能是一份合同。根据本案查明的事实，发布进场施工通知、提交请款报告、给付进度款等都是宜轩公司和玉立华隆公司在履行，没有证据证明江西一建和徐胜甫实际履行了《内部承包合同》，且《内部承包合同》的当事人徐胜甫也明确表示自己不享有任何权利。因此，玉立华隆公司履行了与宜轩公司的《合作协议书》，其要求宜轩公司支付工程款主体适格。江西一建不是宜轩公司和玉立华隆公司《合作协议书》的主体，江西一建没有向玉立华隆公司付款的义务，对玉立华隆公司要求江西一建公司给付工程款和支付违约金的请求，原审法院不予支持。
上述合同虽然名为《合作协议书》，协议内容是宜轩公司将胥家镇实新村灾民安置小区项目工程发包给玉立华隆公司，并向其支付工程款，应当是建设工程施工合同关系。宜轩公司主张合同无效，理由有二：第一、徐胜甫作为实际施工人，没有施工资质，合同应当无效；第二、案涉工程，宜轩公司已经发包给江西一建，再转包给徐胜甫，转包合同应当无效。根据本案查明的事实，合同是由玉立华隆公司实际履行的，没有证据证明徐胜甫是实际施工人；宜轩公司是工程的发包方，虽然工程发包给江西一建在先，但江西一建并未实际施工，宜轩公司又将工程发包给玉立华隆公司，并不是转包工程，玉立华隆公司也是有资质的建筑单位，合同不违反法律、行政法规的强制性规定，应当有效。
2010年6月11日，玉立华隆公司向宜轩公司送达了工程决算书，依照双方《合作协议书》的约定，宜轩公司在收到玉立华隆公司项目部上报的结算资料后30天内给予确认，逾期不确认，视作甲方认可乙方项目部的结算报告，依据《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷司法解释﹥》第二十条“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款，应予支持”的规定，玉立华隆公司的诉请成立，原审法院予以支持。玉立华隆公司承建工程的造价为39011177.61元，扣除宜轩公司已经支付的24871706元，另按合同约定，应当扣除工程总价款1%的管理费，即390111.78元，尚欠工程款13359248.05元。玉立华隆公司只主张1000万元，剩余部分作为预留的税款，待宜轩公司完税后再结算，是对其权利的自行处分，原审法院予以确认，宜轩公司应向玉立华隆公司支付欠款1000万元。因宜轩公司未按约支付工程款，玉立华隆公司主张依照约定，按应付工程款支付每月2%的违约金，从2011年9月7日计算到付清之日止。依据《合作协议书》第九条第（三）项约定“甲方若不能按期足额支付工程款，应承担违约责任，每迟延支付按月向乙方支付应付工程款2%的违约金”。宜轩公司抗辩约定的违约金过高，请求法院予以调整。依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”，玉立华隆公司并未对其有何损失举证，双方约定的违约金明显高于其实际损失，原审法院酌情调整为中国人民银行一年期至三年期贷款利率上浮30%，到本判决书确定的付款之日止。
玉立华隆公司向宜轩公司交纳的保证金200万元，现工程已竣工交付，按约定也应退还，对玉立华隆公司该项请求，原审法院予以支持。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十八条第一、二、三款、第二百五十三条之规定，判决如下：一、江西省宜轩投资实业有限公司于本判决生效后十五日内向湖北玉立华隆建筑工程有限责任公司给付工程款1000万元；二、江西省宜轩投资实业有限公司于本判决生效后十五日内向湖北玉立华隆建筑工程有限责任公司给违约金，违约金的计算为以1000万元为基数，从2011年9月7日起，按中国人民银行一年期至三年期贷款利率上浮30%，计算到本判决书确定的履行期满之日止；三、江西省宜轩投资实业有限公司于本判决生效后十五日内向湖北玉立华隆建筑工程有限责任公司退还履约保证金200万元；四、驳回湖北玉立华隆建筑工程有限责任公司其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费117800元，由宜轩公司负担。
宣判后，宜轩公司不服，向本院上诉称：1.本案中工程项目是灾后重建安置房，建设单位是都江堰市胥家镇村民委员会，宜轩公司作为项目投资人将工程发包给江西一建。江西一建将工程转包给徐胜甫，由于徐胜甫无施工资质，由其借用玉立华隆公司资质与宜轩公司签订《合作协议书》。同日徐胜甫与江西一建签订《项目内部承包合同》。该合同属发包给无施工资质的自然人的禁止行为，属江西一建肢解分包行为，根据《中华人民共和国建筑法》及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，合同应为无效；2.因合同无效，其约定的结算条款自然无效，不能适用收到结算资料逾期不确认视为认可等条款。原审法院未查明玉立华隆公司是否提供了法律规定的竣工结算资料，在签收证明中未包括完整的结算文件，连基本的竣工图都没有，宜轩公司无法进行审核。双方均提交了2011年1月17日就四幢楼工程量进行核对的证据，证明宜轩公司对玉立华隆公司2010年6月10日提交的决算书有异议。本案未能进行工程造价鉴定的责任完全在玉立华隆公司，玉立华隆公司拒不提交工程竣工图纸等施工方应当提供的必备资料，导致鉴定无法进行。原审依据玉立华隆公司单方制作的决算书认定工程造价，比实际造价每平方米高出三、四百元，致使判决不具备公平、公正性。请求撤销一审判决，发回重审。或在查明事实的基础上改判驳回玉立华隆公司的全部诉讼请求，由玉立华隆公司承担全部诉讼费用。江西一建同意宜轩公司的上诉意见。
玉立华隆公司答辩称，《合作协议》与《项目内部承包合同》实际上是一个合同关系，即玉立华隆公司以带资承建部分工程的方式与宜轩公司一起参与灾后重建工程，其形式和内容均合法有效。由建设方都江堰市胥家镇村民委员会主持的《会议记录》证明，由于江西一建无实际能力承接该工程，都江堰市胥家镇村民委员会将该工程直接分包给玉立华隆公司等三个建筑公司施工。本案从合同约定的内容，及实际履行情况看，合同主体是玉立华隆公司而不能徐胜甫个人。玉立华隆公司于2010年5月12日完工交付使用，2010年7月22日前已将完整的结算资料交给宜轩公司，原审法院对工程造价的认定正确无误。玉立华隆公司一审诉讼中已提供向宜轩公司提交结算资料的相关证据，宜轩公司未对玉立华隆公司提交的结算资料作出否定的任何意见。2011年1月6日宜轩公司法定代表人作出书面承诺在1月20日前按合同条款支付工程款，说明宜轩公司认可了结算报告确认的工程款。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，宜轩公司应按玉立华隆公司提交的结算资料结算工程款。请求驳回上诉，维持原判。徐胜甫与玉立华隆公司意见一致。江西一建同意宜轩公司的上诉意见。
经审理查明，对一审判决认定的事实，宜轩公司、江西一建对“2011年8月20日，胥家镇实新村村民委员会出具证明”提出异议，认为胥家镇实新村村民委员会无权作出该证明；对玉立华隆公司为证明向宜轩公司送达了竣工结算资料，提交的证据本身提出异议；对“宜轩公司向原审法院申请对玉立华隆工程造价进行鉴定。由于各方当事人不能提供司法鉴定所需的证据材料，如竣工图纸等，导致鉴定无法进行”提出异议，认为系因玉立华隆公司不提交竣工图纸导致鉴定无法进行。玉立华隆公司、徐胜甫提出无法进行鉴定是因对方不提供鉴定资料，因其已将相关资料提交给对方。对一审判决认定其余事实各方当事人均无异议，本院予以确认。
二审中，宜轩公司提供以下证据材料：
1.2011年5月3日《中标通知书》，《市外企业进入都江堰从事建筑活动登记表》；2.案涉工程报批、报建行政文件；3.徐胜甫签收的《工作联系函》；4.2011年1月17日《工程量确认表》。上述证据拟证明，案涉工程中标单位、报批报建单位均为江西一建，项目转包订立的合同违法无效。双方在2011年1月17日就部分工程量进行核对，但未最终结算，双方未对工程结算达成一致。
玉立华隆公司、徐胜甫质证认为，宜轩公司提供的上述证据均不属二审新证据，这些文件都是在我方完工后形成的，事实证明工程是我方完成，补办江西一建的手续是虚假的。2011年1月17日的工程量确认是真实的，证明我方向对方提交了竣工图，才能进行四幢楼的工程量确认。这仅是对工程量的确认，对方对我方的结算资料是否正确一直没有回应，不能视为其对我方的结算资料提出异议。
2013年11月4日，宜轩公司向本院提交一份其委托四川正则工程项目管理咨询有限公司对都江堰市胥家镇实新村灾民安置小区9#楼作出的《工程造价结算编制书》，载明，结算编制金额为1081304元，建筑面积1606.77平方米，单位建筑面积造价为每平方米672.97元。宜轩公司据此说明玉立华隆公司提供的结算书造价过高，并于2013年11月6日向本院递交书面《工程造价鉴定申请书》，申请对案涉工程进行造价鉴定。玉立华隆公司认为，根据双方合同约定及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，宜轩公司应按结算报告确认的工程款金额支付工程款。宜轩公司多次失去了对玉立华隆公司提交的竣工结算文件确认的结算工程价款提出异议，包括申请鉴定的机会，二审庭审后提出工程造价鉴定显然是为拖延时间。其提交的《工程造价结算编制书》内容缺失、方法错误，其所依据的《都江堰市胥家镇实新村十组9#楼所有工程量确认表》最后说明的多项内容明显未计算进去，另外工资、材料均未按要求提。对其鉴定申请依法不应予支持。
本院认为，2009年2月28日宜轩公司与玉立华隆公司签订的《合作协议书》，约定宜轩公司已指定江西一建作为项目的总承包施工单位，由玉立华隆公司指派项目经理应聘作为江西一建成都分公司的项目总经理，玉立华隆公司组建项目总与江西一建成都分公司签订《内部承包合同》。江西一建或其分公司享有的《内部承包协议》的权利义务视为甲方享有的本协议权利和义务，玉立华隆公司指定的项目部和项目部经理享有的《内部承包合同》的权利义务视为玉立华隆公司享有本协议权利和义务，本协议约定的与《内部承包合同》的权利义务是同一权利义务，不能重复享有和履行。玉立华隆公司指定的项目部向江西一建成都分公司交纳工程总价款1%的管理费，该款由宜轩公司支付玉立华隆公司工程款中按比例代扣。该《合作协议书》的内容是宜轩公司将胥家镇实新村灾民安置小区项目工程发包给玉立华隆公司，并向其支付工程款，表明宜轩公司与玉立华隆公司直接建立了建设工程施工合同关系。
根据本案查明的事实，合同是由玉立华隆公司实际履行的，没有证据证明徐胜甫是实际施工人；宜轩公司是工程的发包方，虽然在协议中约定工程指定由江西一建作为总承包单位，但江西一建并未实际施工。二审中宜轩公司提供的证据，均是在工程完工后形成的，不能证明案涉工程由江西一建完成。《合作协议书》载明，《内部承包协议》与《合作协议书》的权利义务是同一权利义务，不能重复享有和履行。玉立华隆公司承建案涉工程，并不是工程转包关系，玉立华隆公司也是有资质的建筑单位，合同不违反法律、行政法规的强制性规定，原判认定《合作协议书》合法有效符合法律规定。宜轩公司认为《合作协议书》无效的上诉请求理由不能成立，本院不予支持。
关于案涉工程造价如何确定的问题。首先，案涉《合作协议书》合法有效。宜轩公司关于因协议无效，结算条款自然无效的上诉主张不能成立。双方在《合作协议书》中明确约定，工程竣工验收合格后，甲方自收到乙方项目部完整的竣工资料后办理工程结算，乙方项目部向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料，甲方在收到乙方项目部上报的结算资料后30天内给予确认，逾期不确认，视作甲方认可乙方项目部的结算报告，甲方须按结算报告确认的工程款额支付工程款。根据本案事实，玉立华隆公司已于2010年6月10日向宜轩公司报送了结算资料，并由玉立华隆公司人员签收。宜轩公司上诉提出玉立华隆未提供完整的结算资料，未提交竣工图，玉立华隆公司提出在报送结算资料时已提交竣工图。在玉立华隆公司提交的结算资料中，未载明包含竣工图，主张以录音资料证明其向宜轩公司提交了竣工图。因玉立华隆公司提供的录音资料，宜轩公司不予认可，内容不完整，玉立华隆主张提交了竣工图的证据不足。但宜轩公司在签收结算资料后至本案诉讼中，并未提供相应证据证明，其向玉立华隆公司提出结算资料欠缺竣工图而导致对结算资料无法审核，进而对玉立华隆公司提交的结算资料提出了异议。2011年1月17日双方就案涉四幢房屋的部分工程量进行核对，并形成了《工程量确认表》，仅是对部分工程量进行的审核，并无工程认价的内容。宜轩公司在未对工程量全部核对的情况下，也未提交其要求玉立华隆公司继续进行核对的相关证据。双方当事人在玉立华隆公司提交结算资料半年之后进行的部分工程量的核对，不能证明玉立华隆公司认可放弃双方《合作协议书》中关于结算的相关约定，也不能视为宜轩公司对玉立华隆公司报送的结算资料在双方《合作协议书》中约定的期限内提出了异议。一审诉讼中，因双方均未向鉴定单位提交竣工图，造成鉴定不能进行，鉴于上述原因，不能归责于玉立华隆公司。根据本案事实及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定，原审法院判令宜轩公司按玉立华隆公司报送的结算资料支付工程款并无不当。本院对宜轩公司提出重新鉴定工程造价的申请不予支持。
据此，宜轩公司的上诉请求不能成立。原判认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费117800元，由江西省宜轩投资实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓望
代理审判员 任雅莉
代理审判员 唐骄煜
二〇一四年六月二十日
书 记 员 蔡茂华