广东省东莞市第二人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤1972刑初224号
公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。
被告人巫志标，男，1951年9月13日出生，汉族，广东省东莞市人，大专文化，原系东莞市黄江镇党委委员、黄江镇引进公司经理，住东莞市。因犯贪污罪于2010年7月2日被东莞市中级人民法院判处有期徒刑十年六个月，在东莞监狱服刑。现因涉嫌犯贪污罪于2015年9月17日被立案侦查。
辩护人吴建武、潘翔，均系广东闻彰律师事务所律师。
东莞市第二市区人民检察院以东二区检诉刑诉〔2016〕95号起诉书指控被告人巫志标犯贪污罪，于2016年1月15日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年3月25日公开开庭审理了本案。东莞市第二市区人民检察院指派检察员付萍出庭支持公诉，被告人巫志标及其辩护人吴建武、潘翔到庭参加诉讼。审理期间，公诉机关因需要�充侦查，先后于2016年4月12日、8月11日建议本院延期审理，并分别于同年5月11日、9月9日建议本院恢复审理。经东莞市中级人民法院批准本案延长审理期限三个月。现已审理终结。
公诉机关指控称，昌达实业有限公司（下称昌达公司）是东莞市黄江镇政府出资于2000年12月15日在香港注册成立的，该公司董事为被告人巫志标和李某，期间由巫志标具体分管该公司的业务。2004年5月左右，时任东莞市黄江镇党委书记的伦某（另案审理）欲将其观澜湖高尔夫球会卡升级为金卡，并将此事交给巫志标操作，后巫志标从其分管的昌达公司中支付了伦某高尔夫球会的升级费用港币18万元。2007年9月，伦某欲再次升级其观澜湖高尔夫球会卡（所需费用共计54.2万元），并将此事交给巫志标操作，后巫志标以现金形式支付了14.2万元、以支票形式支付了港币421052.63元（合计人民币40万元），上述费用由巫志标征得伦某同意后以接待费等名义从昌达公司账上支出。
公诉机关并向法庭提交相关证据，据此认为被告人巫志标的行为已经触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条的规定，构成贪污罪。提请本院依法惩处。
对公诉机关指控的犯罪事实，被告人巫志标基本没有异议，但是辩称2004年为同案人伦某升级高尔夫球会卡的18万元港币中有部分是其个人及企业家的出资；2007年再次为伦某升级高尔夫球会卡所支付的现金14.2万元，其中有10万元系其上一次被判刑的案件中所贪污的公款，还有4.2万元系其个人的资金。
被告人巫志标的辩护人提出以下辩护意见：1.指控被告人巫志标使用公款18万元港币为伦某升级金卡尚有诸多疑点，证据尚未达到确实、充分的标准，不应认定该部分犯罪事实成立。首先，被告人对资金的来源、支付方式，在何处套取资金等方面的供述不一致。（1）关于资金来源，一开始说是港商和民营企业家赞助了部分，也有供述是昌达公司的资金，也供述是昌达、威华等公司的资金支付。（2）支付方式上，有“是用个人支票还是公司支票记不清楚了”的供述，而观澜高尔夫球会的回复资料证实是用转账方式一次性付清的。（3）控方指控是从昌达公司处套取资金，但是本案证据没有昌达公司关于该18万元支出的相关凭证。被告人还供述过从引进公司或威华公司套取资金。其次，本案没有收集和调取被告人使用18万港币用于支付伦某升级金卡的原始凭证（书证），属于缺乏直接客观证据相印证。没有收集和调取18万元港币的支票，也没有收集和调取该笔资金的出纳和支出凭据，以及将资金用于平账的接待证明单等。2.指控被告人巫志标为伦某升级钻石卡套取资金54.2万�存在疑点。根据证据显示出账凭证一张是25万元港币（伦某签名），另一张是120万元港币（由钱某签名）。其中120万港币是用于2008年春节慰问及领导班子成员访港交通等补贴费，按照钱某的供述，领补贴的班子成员共16人每人5万元，另有退任的约3人是打折扣的。按照巫志标的供述，访港补贴标准为3万至5万元，即使打折扣的3人按照每人3万元计算，则访港补贴为89万元，仅余31万元港币，加上伦某签名的25万元港币共计56万元港币，折合人民币为53.2万元人民币，与指控数额54.2万元人民币存在的差额不应作为贪污数额。3.在量刑方面。（1）巫志标在共同犯罪中起到次要和辅助的作用，是从犯，应从轻或者减轻处罚。（2）巫志标能够如实供述自己及同案人的犯罪事实，认罪悔罪。（3）巫志标在服刑期间积极接受改造，多次获得嘉奖，并先后两次获得减刑裁定，减刑二年七个月。
经审理查明，被告人巫志标2002年至2006年任中共黄江镇党委委员，2006年至2010年任黄江引进公司经理。其中，2000年至2010年负责外经工作，受镇政府的委派担任昌达实业有限公司、威华有限公司等三家由黄江镇政府出资在香港成立的公司的董事，全权负责上述公司的业务。2004年5月左右，时任东莞市黄江镇党委书记的伦某（另案审理）欲将其的观澜湖高尔夫球会卡升级为金卡，并将此事交给巫志标操作，后巫志标从其分管的上述公司中支付了伦某高尔夫球会的升级费用港币18万元。2007年9月，伦某欲再次升级其的观澜湖高尔夫球会卡（所需费用共计54.2万元），并将此事交给巫志标操作，后巫志标以现金形式支付了14.2万元、以支票形式支付了港币421052.63元（合计人民币40万元），上述费用由巫志标征得伦某同意后以接待费等名义从昌达公司账上支出。
以上事实，有经过当庭举证质证的到案经过、伦某的东莞观澜湖高尔夫球会金卡申请表、伦某的高尔夫球会特许钻石会员申请表，收到伦某升级钻石会员定金6.2万元的收据，中国银行（香港）支票，观澜湖高尔夫球会的复函，支出传票及支票，昌达实业有限公司的收据，中共黄江镇委办公室文件，昌达实业有限公司情况说明，黄江镇引进公司的情况说明，个人简历及履历表、干部任免表、干部履历表等，刑事判决书，证人曾某、李某、王某、钱某的证言，同案人伦某的供述，被告人巫志标的供述与辩解等证据予以证实，足以认定。
关于被告人巫志标为伦某支付高尔夫球会金卡升级费用港币18万元的事实。1.关于该费用的来源。（1）经查，巫志标在侦查阶段的第一份讯问笔录称办理该卡的费用，一部分是从香港公司出的，一部分是黄江镇的港商、�营企业家给的。但是，巫志标此后在侦查阶段及审查起诉阶段所作的供述均稳定称，上述资金系从其管理的黄江镇政府在香港的公司中支出的。关于具体从其管理的哪一家公司支出，以及采取何种方式支出，因记忆的问题，其说法有不一致的地方，但是其均稳定称是从上述公司的公款中支出的。（2）关于是否存在部分资金系来自于港商、民营企业家的问题。被告人巫志标在侦查阶段的第二份笔录明确解释称，2004年一些港商、民营企业家在香港赞助了一些钱给黄江镇政府，这些赞助款列入了昌达实业公司的帐外收入，其在上次笔录称将其中的10万元帮伦某支付高尔夫球卡费用是记错了。（3）同案人伦某也供述称上述费用系从公款中支出的，巫志标在事后拿了相关的支出单据给其报销。此外，伦某也并未提及巫志标用港商、民营企业家赞助的钱为其升级高尔夫球会金�的情况。2.关于支付的方式。被告人巫志标一开始称是通过其个人的银行卡转账支出，后又称是通过个人或公司支票支付。而观澜湖高尔夫球会出具的复函显示该笔费用是通过转账的方式一次性付清。但是，被告人巫志标也称该笔费用系由其先垫付，后再利用其他方式从其经营的公司的公款支出。因此，支付该费用的方式不影响该案的定性。3.关于该费用的支出凭证，办案机关确实未能调取。由于案发时为2004年，距离立案侦查已逾十年之久，且案发时被告人巫志标管理的公司有多家，具体从哪一家公司的公款出账，巫志标本人也记忆不清，因此办案机关未能调取相应的支出凭据也系受制于客观条件。综上，虽然指控被告人巫志标和伦某贪污该笔费用的部分细节问题，因受制于时间久远等因素确实未能查明，但是考虑到巫志标在案发时实际管理着黄江镇政府在香港投资的多家公司以及为伦某支付了上述高尔夫球会金卡升级费等现实情况，且被告人巫志标在审前的稳定供述和同案人伦某的供述基本一致，可以证实被告人巫志标利用公款为伦某升级高尔夫球会金卡的事实。
关于被告人巫志标为伦某支付高尔夫球会特许钻石会员的升级费用港币54.2万元人民币的事实。经查，（1）根据被告人巫志标的供述、证人曾某的证言，以及支出传票、中国银行（香港）有限公司支票等书证，可以证实被告人巫志标确实从昌达公司账户以支票的形式支付了港币421052.63元。该笔费用毫无疑问系公款支出的。此外，巫志标还称其以个人资金先垫付了14.2万元人民币。（2）被告人巫志标在庭前的供述一直稳定称，上述54.2万元费用后来以接待费的名义从昌达公司的公款中套取现金，且巫志标也指认了上述两张支出的凭据，上述支出凭据的签名人伦某和钱某也确认上述费用确实系巫志标支出的。（3）关于辩护人所提到指控的数额可能存在1万元左右出入的问题，因为上述赃款系包括在其他费用中一并支出的，具有一定的隐蔽性，考虑到被告人巫志标在审前的供述明确称涉案款系以上述方式支出，且由于缺乏其他支出费用的明确计算标准，辩护人的计算也并不准确，辩护人关于指控的金额可能存在1万元误差的意见，本院不予采纳。（4）关于被告人巫志标在庭审时关于部分赃款系其此前已经被判刑的贪污案的赃款的辩解，经查被告人之前从未提出过该辩解意见，其本人没有提供可供核实的线索，也无其他证据可以证实该辩解是否真实，因此本院不予采纳。
本院认为，被告人巫志标作为国家工作人员伙同他人利用职务上的便利非法占有公共财物，数额巨大，其行为已经构成贪污罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人巫志标犯贪污罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人巫志标关于本案部分案款系来自其个人及企业家的出资或其他案件款项的辩解意见，缺乏事实依据，本院不予采纳。辩护人关于指控被告人巫志标使用公款18万元港币为伦某升级高尔夫球会金卡的证据不足，以及指控被告人巫志标为伦某升级高尔夫球会钻石卡套取资金54.2万元存在疑点的辩护意见，缺乏事实依据，本院不予采纳。
关于本案的量刑问题。（1）犯罪地位及作用。被告人巫志标利用其本人管理黄江镇政府在香港开办的公司的职权便利，使用公款为同案人伦某升级高尔夫球会会员卡，并直接全程经办了具体的犯罪行为，在共同犯罪中起到主要作用，是主犯，但是可以考虑到案款系被同案人伦某使用，其本人未能分赃的情况对其酌情从轻处罚。辩护人�于被告人巫志标系从犯的辩护意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。（2）认罪态度。被告人巫志标归案后能够如实供述罪行，但是其当庭的认罪态度一般，未能如实全面供述自己的罪行，鉴于其能交代主要的犯罪事实，可以酌情对其从轻处罚。（3）被告人在此前被判刑案件中的服刑期间，因表现良好二次被裁定减少刑期，但是该情节不应作为本案量刑的依据。
关于本案数罪并罚后的执行问题。经查，被告人巫志标曾因犯贪污罪于2010年1月28日被羁押并被刑事拘留，2010年7月2日被东莞市中级人民法院判处有期徒刑十年六个月，并处没收财产10万元（该财产刑已经执行完毕）。服刑期间，被告人巫志标于2012年8月17日、2014年7月25日分别被东莞市中级人民法院裁定减刑有期徒刑一年八个月和十一个月。本案系被告人巫志标在上述判决宣判以后，刑罚执行�毕以前，又新发现的遗漏罪行，依法应当数罪并罚，但经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。
依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第五十三条第一款、第六十九条第一款、第三款、第七十条、第十二条第一款的规定，判决如下：
被告人巫志标犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处没收财产20万元。加上前判决判处的有期徒刑十年六个月，总和刑期十四年，并处没收财产20万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处没收财产20万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期自2010年1月28日起至2022年1月27日止。没收财产自判决生效后一个月内一次性向本院交纳，上缴国库）。
如不服本判决，可在接到判决书的�二日起十日内，通过本院或者直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王明泉
审 判 员 李年富
人民陪审员 方燕婷
二〇一七年三月九日
书 记 员 李 政
陈意祥