湖北省随州市曾都区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂1303刑初16号
公诉机关湖北省随州市曾都区人民检察院。
被告人刘某，案发前系汉江集团职工，2008年8月至2012年6月在原随州天马矿业有限公司工作。因本案于2014年7月23日被随州市公安局执行刑事拘留，同年8月8日被该局宣布逮捕。2015年6月15日被本院决定取保候审。
辩护人刘均，湖北遇真律师事务所律师。
随州市曾都区人民检察院以曾检公诉刑诉（2014）314号起诉书指控被告人刘某犯贪污罪，向本院提起公诉。本院于2015年6月15日作出（2014）鄂曾都刑初字第00330号刑事判决：一、被告人刘某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑四年；二、将被告人刘某上交至检察机关的犯罪所得赃款予以追缴，上缴国库。一审宣判后，随州市曾都区人民检察院提出抗诉。2015年10月20日，随州市中级人民法院裁定将本案发回本院重新审判。本院依法另行组成合议庭，公开审理了本案。随州市曾都区人民检察院指派检察员张宇翔出庭支持公诉，被告人郑磊及其辩护人李巍巍到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，并提交审判委员会讨论决定。现已审理终结。
随州市曾都区人民检察院指控：
2008年8月至2012年7月，被告人刘某被汉江水利水电（集团）有限责任公司（以下简称“汉江集团”）派任天马公司生产部部长期间，伙同该公司管理人员邱涛、肖能涛、张涛、詹世军、郑磊利用职务便利，变卖单位财产、截留单位收入合计674256.1元，以发福利的名义予以私分，个人实得85000元。
庭审中，公诉机关出示或宣读了书证、证人证言、被告人以及同案人供述等证据，指控被告人刘某的行为构成贪污罪。
被告人刘某对起诉指控的事实无异议，并当庭自愿认罪。
被告人的辩护人提出了如下主要辩护意见：1、刘某在天马公司任职系天马公司聘用，从事生产管理工作的人员，而不是由汉江集团委派到天马公司从公务管理的人员，天马公司以民营资本为主要财产，属民营主体的法人独资企业，其财产不属国有资产，刘某截留天马公司财产的行为不属贪污行为，而属职务侵占行为。2、刘某在共同犯罪中系从犯，且主动到检察机关投案自首，并能积极退赃，具备从轻、减轻处罚情节，请求法庭对刘某判处非监禁刑。
经审理查明：
2004年10月29日，汉江集团总经理办公会研究决定成立实业投资公司。2004年11月17日，汉江集团与张秋甫等19人签订了《组建公司协议书》，拟出资1000万元设立丹江口汉江众联投资有限公司（以下简称“众联公司”），该协议约定由汉江集团出资110万元，股权比例为11%，张秋甫等19人共计出资890万元，股权比例共计89%。2005年2月4日，众联公司经工商行政管理部门核准成立，公司类型为：有限责任公司（私营）。2007年3月16日，众联公司股东会决议增加公司注册资本，并吸收赵立群等5人为新股东，部分自然人股东股权转让和退出。2009年3月19日，众联公司修改章程调整股东及出资比例，调整后汉江集团出资额为120万元，股权比例为10%，被告人邱涛及赵立群等18人出资额共计1080万元，股权比例共计90%，其中以被告人邱涛名义的股权比例为8.6%。同时，众联公司章程规定“汉江集团公司必须是第一大股东”。
2008年5月26日，经汉江集团总经理会议议决“由副总经理姚树志负责、发计部牵头，尽快提出随州淮河店铁矿项目方案，上报汉江集团决策；新公司治理结构可考虑由众联公司作为投资主体”。同年6月17日，经汉江集团董事会决定“众联公司投资随州淮河店铁矿项目，原则同意由汉江集团经理层负责，按汉江集团在众联公司中的股权比例相应投资”。2008年8月12日、11月13日，众联公司根据汉江集团上述议决事项，与天马公司（位于随州市原曾都区淮河镇）股东王文格、王宏程分别签订《收购随州天马矿业有限公司股权协议书》和《随州天马矿业有限公司股权转让变更协议》，以5500万元（实付5000万元）收购天马公司70%的股权。上述协议另约定，新公司继续沿用随州天马矿业有限公司的名称；新公司董事会由五名董事组成，众联公司推荐三名，董事长由众联公司推荐的人员担任；总经理由众联公司提名推荐，由董事会聘免。
2008年8月5日，汉江集团向众联公司下发汉司函（2008）21号《关于推荐肖能涛任职的函》，推荐肖能涛任众联公司副总经理。2008年8月13日，汉江集团向众联公司发出汉司函（2008）24号《关于邱涛、徐波职务任免的推荐函》，推荐邱涛任众联公司总经理。同月26日，众联公司发出公司办（2008）2号《关于邱涛等同志职务任免的通知》，决定聘任邱涛为众联公司总经理、肖能涛为众联公司副总经理，聘期均为三年。
2008年8月26日，汉江集团向众联公司发出汉司函（2008）30号《关于推荐姚树志、李寿成任职的函》，推荐姚树志（时任汉江集团副总经理）为天马公司董事长人选、李寿成（时任汉江集团发展计划部副部长）为天马公司总经理、法定代表人人选。同日，众联公司向天马公司发出司函（2008）5号《关于推荐姚树志等人任职的函》，推荐姚树志、李寿成、邱涛任天马公司董事，姚树志任董事长，李寿成任总经理、法定代表人，肖能涛任副总经理。同年9月12日，经工商行政管理部门变更登记，天马公司投资人（股权）变更为众联公司股权占70%，天马公司法定代表人由王文格变更为李寿成。
2008年12月17日，汉江集团向众联公司下发汉司函（2008）35号《关于建议免去李寿成职务的函》，建议免去李寿成天马公司董事、总经理、法定代表人职务；天马公司董事、总经理、法定代表人由众联公司委派。2008年12月18日，众联公司向天马公司下达司函（2008）7号《关于邱涛、李寿成职务任免的推荐函》，推荐邱涛任天马公司总经理、法定代表人；李寿成不再担任天马公司总经理、法定代表人。2009年5月16日，经工商行政管理部门变更登记，天马公司法定代表人由李寿成变更为邱涛。
2010年12月14日，天马公司股东会通过决议，股东王文格、王宏程同意将其二人所持有天马公司共计30%的股权转让给众联公司。同月26日，众联公司与王文格、王宏程签订《随州天马矿业有限公司股权转让协议》，王文格、王宏程将其分别持有的天马公司29%、1%的股权全部转让给众联公司。2011年3月8日，经工商行政管理部门变更登记，众联公司持有天马公司100%的股权，天马公司成为众联公司全资的独立法人公司。2012年6月19日，经工商行政管理部门变更登记，天马公司投资人（股权）变更为随州市双鑫矿业有限责任公司占股权100%，法定代表人由邱涛变更为赵付江。
2008年8月至2012年6月，被告人刘某到天马公司工作并担任天马公司综合管理部副部长、生产管理部部长期间，伙同天马公司法定代表人、总经理邱涛（已另案起诉）、天马公司副总经理肖能涛（已另案起诉）以及汉江集团来天马公司工作的员工张涛、詹世军、郑磊（均已另案起诉），采取收入不入账、虚列支出、变卖单位财产等方式，截留、套取天马公司资金674256.1元，被告人刘某个人实得85000元。具体事实如下：
1、2010年初，因肖能涛、詹世军、郑磊、张涛、刘某曾向被告人邱涛反映收入过低，为此邱涛专门召集肖能涛等六人开会，私下商定通过截留天马公司收入不入账的方式非法占有天马公司资金，具体操作由肖能涛负责，詹世军、郑磊、张涛、刘某予以配合，截留的款项先存入肖能涛个人账户。此后，肖能涛、詹世军按照上述商定，于2010年4月至12月间，由詹世军先后将天马公司向宁某、陈某等销售铁精粉、矿石所得款115607元、67965.8元、47715元、52005元、19000元，冯朝龙上交天马公司矿石管理费10000元，石正国付杨长武的工伤赔偿款52333.8元，天马公司为李金堂加工矿石费104629.5元，以虚假铲车租赁合同虚列支出套取的天马公司资金80000元，合计549256.1元分别存入肖能涛个人建行62×××02账户和农行62×××14账户。后由肖能涛向被告人邱涛请示，确定私分标准后发放给邱涛、肖能涛、张涛、詹世军、郑磊、刘某六人。其中：被告人刘某分别于2010年端午节、中秋节、国庆节共计分得现金15000元，2010年8月分得现金5000元，2010年年终分得现金7000元；2011年端午节、中秋节、国庆节共计分得现金15000元，2011年年终分得现金15000元；2012年6月分得现金4000元。以上共计61000元由被告人刘某用于个人日常花销。
2、被告人刘某以及肖能涛、张涛、詹世军、郑磊在天马公司工作一段时间后，均认为收入下降了，五人遂私下商议决定截留天马公司部分收入不入账，作为“福利”予以私分。自2010年至2011年间，被告人刘某与肖能涛、张涛、詹世军、郑磊相互配合，先后多次变卖天马公司废旧钢材等财物，得款70000元均由交张涛保管并予以私分，被告人刘某共计从中分得14000元。2010年6月，被告人刘某等五人截留天马公司铁精粉销售收入55000元，并予以私分，被告人刘某从中分得10000元。以上共计24000元由被告人刘某用于个人日常花销。
2014年4月14日，被告人刘某主动到随州市人民检察院交代了其部分犯罪问题。同年5月20日，刘某再次主动向随州市人民检察院交代其犯罪问题，在接受随州市人民检察院询问过程中如实供述了其全部犯罪事实。同年6月9日，随州市人民检察院决定对被告人刘某立案侦查。
2014年3月20日，被告人刘某主动向汉江集团纪委退缴犯罪所得赃款20000元，汉江集团纪委于同年9月2月将该款转交随州市人民检察院；同年8月13日刘某向随州市人民检察院退缴犯罪所得赃款65000元。
上述事实，被告人刘某在开庭审理过程中不持异议，并有以下经庭审核实的证据予以证实：（1）书证：被告人刘某的身份证复印件；汉江集团、众联公司以及天马公司的企业法人营业执照，汉江集团、众联公司章程，天马公司企业变更信息等；邱涛等同案人职务任免推荐函；詹世军向侦查机关提供的截留收入票据及其向肖能涛银行账户存、汇款的凭证；肖能涛等2010年6月在天马公司财务虚列租赁王某铲车租赁费8万元的记账凭证及铲车租赁协议、领款单、存款凭条；天马公司记账凭证、杨长武出具的收款收据、关于支付杨长武生活、护理费用说明；随州市人民检察院反贪污贿赂局出具的刘某到案情况说明，随州市人民检察院收款收据。（2）证人宁某、陈某、王某等人的证言。（3）被告人某
本院认为，被告人刘某在天马公司工作期间，伙同公司其他工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占有己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。关于公诉机关对“被告人刘某的身份为国家工作人员，并利用职务便利侵吞国有资本参股企业的公款，构成贪污罪”的指控，经查：汉江集团系国有独资公司，众联公司系工商注册属私营实为自然人投资为主体少量国有资本参股的混合性质公司，具有独立法人资格，汉江集团非天马公司的股东，天马公司也非汉江集团或众联公司的分支机构，且在卷证据只能证实众联公司向天马公司投资并先后持有天马公司70%和100%的股权，无证据证实汉江集团直接向天马公司投资。被告人刘某与同案人非法占有天马公司财产的行为所侵犯的客体不属国有财产所有权，且无证据证实刘某到天马公司工作是代表汉江集团从事监督、经营、管理国有资产的职责。被告人刘某在天马公司工作期间的身份，不属国有公司委派到非国有公司从事公务的人员，其在天马公司工作不具有代表汉江集团从事公务的性质，故对被告人刘某不应以国家工作人员论。综上，被告人刘某的行为符合职务侵占罪的犯罪构成和犯罪特征，应以职务侵占罪对其定罪处罚。被告人刘某的辩护人提出“刘某截留天马公司财产的行为不属贪污行为，而属职务侵占行为”的辩护意见，本院予以采纳。被告人刘某在侦查机关尚未对其立案侦查和宣布采取强制措施前，能主动到侦查机关投案，并如实供述了其犯罪事实，属自首；其在共同犯罪中起次要作用，系从犯；具备可对其减轻处罚的量刑情节。被告人刘某归案后还能退缴全部赃款，具备可对其酌定从轻处罚的量刑情节。经社会调查评估，被告人刘某没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，故可对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人刘某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、将被告人刘某上交和通过汉江集团纪委转交至检察机关的犯罪所得赃款予以追缴，由检察机关上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省随州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审判长 徐盈
审判员 王宁
审判员 宋琼
二〇一六年六月十六日
书记员 杨殷