海南省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）琼民申1153号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：汪国平，男，1973年5月19日出生，汉族，安微省安庆市宿松县佐坝乡汪昌咀村人，现住海南省海口市。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：罗克民，男，1978年6月23日出生，汉族，湖北省阳新县洋港镇中罗村三组人，现住海南省文昌市。
委托代理人：华敏，文昌市和平法律事务所工作人员。
一审被告：郑玉山，男，1963年6月9日出生，汉族，福建省泉州市台商投资区洛阳镇白沙村人，现住址不祥。
再审申请人汪国平因与被申请人罗克民、一审被告郑玉山建筑工程分包合同纠纷一案，不服海南省第一中级人民法院（2015）海南一中环民终字第54号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
汪国平申请再审称：一审、二审判决认定事实错误，适用法律不当，违反法定程序。1、一审、二审认定事实的主要证据结算书是伪造的。崔已清签字内容只是说明主楼、裙楼的建筑面积是多少，结算书其他地方都是空白的，故崔已清签字的位置是在结算书的中间部分，台头部分”《天成广场封顶后木工组已完成工程总量》”是事后被申请人伪造添加的，结算书尾部关于完成工程量、单价等等数据亦是被申请人事后伪造添加并签上自己名字，事实上该工程9楼以上都是赵小启做的。2、申请人与被申请人及郑玉山三方已经达成包干协议，被申请人已经领取了全部款项110万元。由于被申请人无法完成合同约定的劳务作业，多次收到工程监理及业主的处罚单，在2013年6月份左右就不想履行合同，把合同原件交出并作废，然后退场，申请人只好重新找到赵小启继续施工。后因劳务作业报酬款项问题双方发生纠纷，经文昌市劳动监察大队主持调解，申请人、被申请人及郑玉山达成协议以包干数额的方式一次性解决。在2013年10月25日签订协议书，约定郑玉山以现金的形式支付11O万元给木工班组。协议签订后，被申请人罗克民已经领取了协议约定的款项110万元，双方的劳务分包合同约定的款项实际上已经付清。本案的合同是劳务作业合同，完成的工作是木工班组的劳务作业行为，其劳务合同所谓的工程款实质上就是劳务报酬或俗称工资。一审、二审法院显然把同一法律关系已经按照劳务关系处理，又按照工程合同纠纷判决，显然是错误的。《建筑工程三包协议书》总价款为2670000元，而该合同约定的承包内容包括木工班制作模板等多项内容，罗克民仅仅取得该合同木工部分的分包施工权，且中途退场。罗克民先后总共领取了1905000元，按照一审、二审判决还要支付721053.6元的话，三包合同就仅仅余下价款43946元，不够支付赵小启的后续施工款项，更不要说还有其他班组。3、一审、二审法院在被申请人实际完成工程量证据明显不足的情况下判决申请人支付721053.6元工程款严重违反法律规定。被申请人在庭审中仅仅提供劳务分包合同复印件、自己制作的工程总量计算表，没有证据证明其完成了多少工程量。一审法院认定汪国平的会计主管崔已清签名确认工程总量为15819.6平方米，从而判决认定其完成的工程量，违背事实及法律规定。崔已清并没有取得代理申请人的书面授权，一审、二审法院判决认定崔已清签字有效代表了申请人、崔已清是会计主管错误，本案不是公司职务行为纠纷，不存在职务行为的法律问题。崔已清不是合同当事人，根本无权代表申请人履行与确认合同的履行情况。其无权代表申请人对工程造价及合同履行情况进行结算，其不是工程现场监理，也不是现场负责人。4、一审、二审法院在通过工程造价司法鉴定都无法确定的情况下，主观臆断以法官代替鉴定人计算工程款显然十分错误。5、2013年6月19日的担保书及协议书均充分证明债务转移给了郑玉山并履行完毕，一审、二审判决申请人承担责任显然不当。该担保书实质上是名为担保实为债务转移的法律文书，2013年1O月25日签订的协议书明确约定由郑玉山直接付款给罗克民也充分证明了原劳务合同项下的债务已经转移给了郑玉山。如果存在未付债务也应当由郑玉山承担。6、本案遗漏了当事人赵小启，严重违反法定程序。木工班组的劳务是赵小启继续施工的，本案木工完成的工程量涉及到赵小启的权益，应当依法追加赵小启作为本案当事人。请求：1、依法撤销（2014）文民初字第209号民事判决书以及（2015）海南一中环民终字第54号民事判决书；2、依法裁定将本案发回重审或依法改判驳回被申请人的全部诉讼请求；3、本案的一审、二审诉讼费用由被申请人承担。
罗克民提交意见称，结算书在一审开庭时已经提供原件，双方也进行了核对，申请人也未曾提出结算书伪造这一抗辩理由。罗克民已经拿走的110万元是工人的工资，与涉案的工程款不是同一回事。崔已清曾在多笔支付工程款的借款单据上签字，属于职务行为。施工图纸、签证文件都在发包人手上，对方不提供只能按照已完工工程量核算工程款。所谓汪国平将债务转移给郑玉山也未经罗克民同意。
本院经审查认为，关于汪国平与罗克民签订的《建设工程劳务分包合同》是什么性质的合同的问题。合同虽名为劳务分包合同，但合同中约定的工程承包内容为包木板材料及制作，即模板制作、安装，不仅是提供劳务，还要负责木板、支架等大量材料。结算也是按现场实际完成量结算。汪国平与郑玉山签订的《建筑工程三包协议书》中承包内容第2条约定注明木工包工包料，郑玉山在《担保书》中也证明汪国平与罗克民所签订合同是包工包料。因此，汪国平与罗克民签订的《建设工程劳务分包合同》实质是专业工程分包合同。
关于崔已清在罗克民的工程量结算书中所作的确认，能否代表汪国平及罗克民完成的工程量如何确定的问题。汪国平否认崔已清系其所承包工程的管理人员或会计，只是其请来的普通施工人员。但从汪国平提供的证据中显示，崔已清在多份支付工程款单据上的会计主管栏签字，其有权代表汪国平签字支出工程款。且汪国平在本院听证时亦陈述崔已清是其请来帮忙在现场核实工程量的，根据工程量可签字支付工程款，只是没有授权其对工程款进行结算。汪国平对罗克民主张的工程量不认可，但其作为本案涉案工程的发包方，应对涉案工程量进行司法鉴定负有提供相关资料的义务。一审中由于不能提供相关工程资料导致对工程量的司法鉴定无法进行，汪国平应对此承担对其不利的后果。汪国平也不能提供其他证据证明罗克民实际完成的工程量。汪国平在未与罗克民就涉案工程进行结算的情况下将收尾工程交由他人施工，现工程已经建成，一审法院在无法对涉案工程量进行司法鉴定的情况下，以崔已清现场确认的工程量作为定案的依据并无不当。
关于罗克民与汪国平及郑玉山于2013年10月25日签订的《协议书》中确认郑玉山向罗克民支付110万元后，木工班组工人工资全部付清是否视为罗克民与汪国平之间就涉案工程所形成的工程款已付清问题。汪国平与罗克民签订的《建设工程劳务分包合同》约定的工程单价为每平方米166元，按现场完成工程量计算工程款。罗克民所承包的工程内容，双方合同所约定的工程价款，不仅是工人工资，还应包括材料款、管理费等，而郑玉山、汪国平及罗克民三方签订的《协议书》仅就罗克民木工班组工人工资的支付达成协议，并不是罗克民全部工程款的支付达成协议，工程款并未全部结清。
关于汪国平所欠罗克民工程款，该债务是否已转移给郑玉山的问题。《中华人民共和国合同法》第八十四条规定，债务人将合同债务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。本案中，郑玉山出具的《担保书》仅是郑玉山对汪国平因涉案工程所形成的债务提供担保，郑玉山、汪国平及罗克民三方于2013年10月25日签订的《协议书》也仅就罗克民木工班组工人工资的支付达成协议。《担保书》和《协议书》中并无汪国平和罗克民关于同意债务转移的内容，《协议书》中郑玉山替代汪国平支付工人工资只是履行了部分债务。因此，汪国平主张其所欠罗克民债务已全部转移给郑玉山无事实根据。
关于本案是否遗漏当事人的问题。汪国平称本案遗漏当事人赵小启，严重违反法定程序。本院认为，本案审理的是罗克民与汪国平之间的建筑工程分包合同纠纷，是罗克民向汪国平主张支付拖欠的工程款。赵小启是在罗克民退出施工后的后续施工人，本案审理的范围与其无关。因此，本案并未遗漏当事人。
综上，汪国平的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：
驳回汪国平的再审申请。
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案件唯一码
审判长 梁永新
审判员 唐林艳
审判员 钟垂林
二〇一六年十一月八日
书记员 刘文慧
附：相关法律法规条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：……（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；……
第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。……
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》
第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。
当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。份）