江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏13民终2973号
上诉人（原审被告）：居绍银。
委托诉讼代理人：吴良辉，江苏大楚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：肖尔和，江苏大楚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴新伟。
委托诉讼代理人：吴洪涛，江苏西楚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：丁全富。
委托诉讼代理人：高维梁，江苏律典律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：何卫庆。
上诉人居绍银因与被上诉人吴新伟、丁全富、何卫庆提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宿迁市宿城区人民法院（2016）苏1302民初775号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人居绍银不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判驳回吴新伟的一审诉讼请求。其上诉理由是：一、2015年12月，居绍银将涉案房屋发包给丁全富承建，因城管部门认定该房屋是违章建筑，要求立即拆除。居绍银便与丁全富协商拆除工程继续由丁全富施工，丁全富安排吴新伟和案外人陈志永施工。一审法院仅凭居绍银在公安机关的部分陈述，认定居绍银雇佣吴新伟。一审法院认定错误。居绍银与丁全富系同村村民，平时关系较好。按照当地交易习惯，承建工程施工完毕后一并结算工程款。丁全富在一审中自认在拆建施工完毕后找居绍银进行结算，且向吴新伟和陈志永发放劳务报酬。一审法院已查明涉案房屋是丁全富承建，从丁全富在公安机关的谈话可以看出，丁全富在公安机关关于劳动报酬分配的陈述，与居绍银在公安机关陈述的支付拆除房屋款项给丁全富的内容相互印证，证明涉案房屋拆除工程也是丁全富承揽。结合陈志永在公安机关关于“其与吴新伟是给丁全富干活，找丁全富拿工资，丁全富是其工头”的陈述，充分证明涉案房屋拆除工作是丁全富承揽。二、丁全富在一审中陈述，拆除楼板当天，因接了别的工程，就没有去，打电话安排陈志永去的，后陈志永又带了吴新伟去。第二天下午打电话给陈志永问楼板拆没拆。据此，虽然在拆除楼板作业中，丁全富未在现场，但安排了陈志永、吴新伟去拆卸楼板。一审法院以丁全富拆除楼板时不在施工现场，对所有的作业均不负责为由，认定吴新伟与丁全富就拆除楼板作业不存在雇佣关系错误。三、何卫庆系本案实际侵权人。吴新伟在从事危险作业过程中未佩戴安全帽或采取其他防护措施，且中午饮酒后作业，应承担主要责任，其余损失应由丁全富或何卫庆赔偿。一审法院判决居绍银承担80%的赔偿责任错误。四、事故发生后，居绍银出于人道主义，垫付5500元医疗费。一审法院认定居绍银只垫付2881元错误。一审法院参照医嘱确定吴新伟的误工费、护理费不妥。吴新伟在发生事故时已年满55周岁，以务农为生，仅在农闲时为村里人建房干散工，其误工费应按农村居民平均收入计算。
被上诉人吴新伟辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人丁全富辩称，丁全富与居绍银的建房合同在城管部门要求停止建房时已经终止，居绍银拆除房屋与丁全富无关。丁全富只是介绍他人帮居绍银拆除房屋，丁全富当时只是打了个电话，对谁去为居绍银拆除房屋不知情，也未到拆除现场。事故发生后，居绍银让丁全富将拆除工钱带给施工人。并且，本案事故是吊机造成的，与丁全富无关。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人何卫庆辩称，2015年12月3日，居绍银找何卫庆为其吊卸楼板40块，约定10元每块。因房屋建在排涝沟边田埂上，不利于吊机安装作业。上午吊卸20块并结算200元收工，下午吊卸楼板是义务帮工。下午吊卸到第12块楼板时发生意外，吊机倾斜，吊机臂砸到吴新伟站立的楼板，吴新伟避让不及受伤，吊机臂并未触及到吴新伟。事故发生后，何卫庆外雇吊机将损坏的楼板吊出的费用，居绍银至今未付，证明何卫庆是义务帮工。居绍银应承担赔偿责任，并返还何卫庆代为垫付的医疗费30000元。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。
吴新伟向一审法院起诉，请求判决何卫庆、丁全富、居绍银赔偿医疗费119937.17元、护理费34346元、误工费34346元、住院伙食补助费774元、营养费2230元、交通费1000元，并承担本案的诉讼费用。
一审法院经审理查明：2015年12月2日，居绍银将其建造鸡舍（约166平方）的瓦工劳务工程交给丁全富负责，并约定按照50元/平方计算报酬。在鸡舍顶部尚未建好的情况下，被城管部门以违建要求立即拆除。居绍银委托丁全富找两个人拆除鸡舍。2015年12月3日，丁全富联系案外人陈志永。后陈志永又找到吴新伟，陈志永、吴新伟一起到居绍银家拆除违建房屋和鸡舍。居绍银又找到何卫庆，让何卫庆操作吊机为其吊卸楼板40块，并确定价格为400元钱。在房屋拆除过程中，吴新伟和陈志永负责站在二楼平房顶上把楼板勾在吊机的挂钩上，指挥何卫庆吊楼板。何卫庆负责开吊机。居绍银和另外一个工人负责拆钩子。在吊机作业过程中，由于吊机倾斜，吊机臂砸到墙壁，砸到吴新伟所站立的楼板，导致吴新伟从二楼平房顶上摔下。后吴新伟被送至南京鼓楼医院集团宿迁市人民医院住院治疗42天，经诊断为重型开放性颅脑损伤（脑疝、左侧大脑半球肿胀、左颞叶脑挫裂伤伴脑内血肿、左颞顶骨骨折等等）；胸部闭合性损伤、左颧弓骨折、左肩胛骨骨折、T12压缩性骨折、慢性阻塞性肺气肿，花去医疗费122818.67元（包括居绍银垫付的医疗费2881.5元）。出院医嘱：建议休息半年，注意保护颅骨缺损处并弹力绷带包扎，勿受凉及强烈阳光照射，半年内避免剧烈活动及劳作；半年后行颅骨修补术……。事故发生后，何卫庆向吴新伟支付医疗费30000元。居绍银垫付医疗费2881.5元。
一审法院另查明，何卫庆并未取得吊机操作证。
一审法院认为，吴新伟与丁全富之间就拆除楼板的作业不存在雇佣关系。理由如下：1、在拆除楼房的作业中，丁全富并不在施工现场。也对所有的作业不负责指挥。2、劳务报酬不是丁全富发放。丁全富在庭审中称“陈志永和吴新伟按点工算的，每人200元，是居绍银自己给他们的”。3、居绍银在公安机关的笔录中先后称“我将盖房子整包给丁全富干的”“今天要拆掉，而且吊机已经来了，我叫他（丁全富）找两个人来帮忙上钩子的”。“我让丁全富帮我找两个人拆楼板”“我就让丁全富找两个人来帮我拆的，到时工钱该怎么算就怎么算，丁全富就同意了。但是拆楼具体怎么来算工钱，我没有和他谈，到时基本就是按照点工的大工或小工给丁全富谈拆楼的工钱的”。因此，从以上内容可以看出，吴新伟及陈志永与居绍银洽谈拆除楼板的劳务报酬过程中，丁全富并未参与。
丁全富和居绍银之间就拆除楼板业务不存在承揽关系，丁全富仅仅是起到居中介绍的作用，未有从中获利的行为。理由如下：1、丁全富在庭审中称“陈志永和吴新伟按点工算的，每人200元，是居绍银自己给他们的”。2、居绍银在公安机关陈述“我让丁全富帮我找两个人拆楼板”“我就让丁全富找两个人来帮我拆的，到时工钱该怎么算就怎么算，丁全富就同意了。但是拆楼具体怎么来算工钱，我没有和他谈，到时基本就是按照点工的大工或小工”。3、按照常理，丁全富承包居绍银的劳务工程时不会约定拆除楼房的款项。拆除楼板的款项并不在双方协商的劳务报酬中。4、在拆除楼板的施工过程中，现场有5人，分工如下：陈志永、吴新伟负责将楼板钩在吊机上，何卫庆负责吊机操作，居绍银和小张（正常在居绍银家擦鸡蛋的女工）负责把楼板从钩子上取下。上述5人各有分工，接受居绍银的指令，劳务报酬也由居绍银发放。
吴新伟与居绍银之间存在劳务关系。首先，居绍银在公安机关谈话笔录中称“今天拆除楼房的工钱你是如何和丁全富（户）谈的？”“我就让丁全富找两个人来帮我拆的，到时工钱该怎么算就怎么算，丁全富就同意了。但是拆楼具体怎么来算工钱，我没有和他谈，到时基本就是按照点工的大工或小工给丁全富谈拆楼的工钱的”。其次，在楼板拆除现场5人分工，均由居绍银分工。最后，拆除楼板的劳务报酬由居绍银发放。
本案中，居绍银和丁全富之间不存在并列的赔偿关系。就拆除楼板工程，丁全富与吴新伟之间不存在任何关系。吴新伟与居绍银之间系雇佣关系。因此二者不存在补充或并列的赔偿关系。居绍银系吴新伟的雇主，何卫庆系实际侵权人。居绍银和何卫庆系不真正债务连带人，根据人身损害赔偿解释的规定，吴新伟可以选择其一。经法院释明，吴新伟选择雇佣关系主张其损失。吴新伟从事危险作业过程中，未佩戴安全帽或采取其他防护措施，中午饮酒后作业，自身存在过错。根据吴新伟的过错程度，酌定其承担20%的责任。
吴新伟主张的各项损失认定如下：1、医疗费122818.67元，有门诊病历、住院病历、诊断证明书、出院记录、门诊费票据相互印证，可证实该项费用系合理支出，予以确认。2、护理费。吴新伟主张的护理期间，因无医嘱，根据吴新伟的病情，暂支持120日。关于该项费用的标准，因吴新伟未能举证证实，故该项费用参照宿迁地区护工标准，该项费用为120*60=7200元。3、误工费。参照医嘱，误工期间为42+180=222天。关于误工费标准，参照农业在岗职工工资标准，该项费用为222*31077/365=18902元。4、住院伙食补助费，系住院期间的合理费用，该项费用为42*18=756元。5、营养费暂支持90天，该项费用为900元。6、交通费。结合吴新伟住院期间及其居住地点，酌定该项费用为600元。上述吴新伟各项损失为151777元。
综上，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决：一、居绍银于判决生效之日起十日内赔偿吴新伟各项损失合计88540.6元（已扣除居绍银先行垫付的医疗费2881元和何卫庆垫付的30000元）。二、驳回吴新伟对丁全富、何卫庆的诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取540元，由居绍银负担。
本院二审期间，当事人没有提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于丁全富是否承揽居绍银房屋拆除工作，吴新伟与居绍银是否存在雇佣关系的问题。根据本案证据，丁全富在2015年11月承揽居绍银房屋建设工作，双方约定承揽报酬按50元每平方米确定。2015年12月2日，因城管部门责令拆除所建房屋，丁全富停止施工并撤离。虽然丁全富在2015年12月3日应居绍银要求打电话让陈志永帮居绍银拆房，但丁全富与居绍银并未对拆房是否包给丁全富以及报酬如何确定作出约定，并且丁全富在公安机关陈述，拆除楼板人员的报酬按点工确定，另拆除楼板的吊机也由居绍银自行联系并支付报酬，故居绍银主张丁全富承揽了房屋拆除工作依据不足。吴新伟、陈志永在拆除楼板过程中的具体工作由居绍银安排，吴新伟、陈志永在拆除楼板过程中接受居绍银指令，虽然居绍银最终将拆除楼板应支付给吴新伟、陈志永的报酬交给丁全富，但丁全富只是作为介绍人代收相应报酬，并未从中获取利益，向吴新伟、陈志永支付报酬的仍是居绍银，故吴新伟与居绍银之间形成了雇佣关系。居绍银主张其为吴新伟垫付医疗费5500元，但仅提供了其垫付2881.5元费用的票据，对其余费用未提供证据证实，故一审法院认定居绍银为吴新伟垫付的医疗费为2881.5元并无不当。
本院认为，根据本案证据，吴新伟与居绍银之间存在提供劳务关系，吴新伟在为居绍银提供劳务过程中，因何卫庆的吊机倾倒，吊机臂砸到吴新伟站立的楼板，导致吴新伟从二楼屋面摔下受伤。吴新伟在为居绍银提供劳务过程中因第三人侵权受伤，现吴新伟选择劳务关系主张赔偿，居绍银作为接受劳务一方，应对吴新伟的损失承担相应的赔偿责任。一审法院根据吴新伟的过错，减轻居绍银20%的赔偿责任并无不当。至于何卫庆应当承担的责任，居绍银在承担赔偿责任后，可依法追偿。一审法院根据吴新伟的损伤情况、出院医嘱所确定的误工期限和护理期限并无不当。吴新伟无固定收入，一审法院参照江苏省上一年度农业在岗职工平均工资计算其误工并无不当。
综上所述，上诉人居绍银的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费540元，由上诉人居绍银负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 覃卫东
审 判 员 谢朝晖
代理审判员 徐金鸽
二〇一六年十二月九日
书 记 员 冯 邻
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