北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京02民终3081号
上诉人（原审原告）王翔宇，男，1981年5月8日出生。
委托代理人陈海鸥，北京市易凯律师事务所律师。
上诉人（原审被告）赵平，男，1970年5月21日出生。
委托代理人杨博，北京冠领律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）天时合众投资有限公司，住所地：北京市朝阳区建国门外大街8号B座1808室。
法定代表人黄遵森，职务总经理。
委托代理人张淑敏，北京市汉鼎联合律师事务所律师。
委托代理人申艳伟，女，1987年12月21日出生。
上诉人王翔宇因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2015）东民初字第03631号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2015年3月，王翔宇起诉至原审法院称：2014年10月25日，我受赵平雇佣，在天时合众投资有限公司（以下简称天时合众）发包给赵平的工程中做外墙刷漆工作，该工程是给北京市朝阳区贡院西街1号外墙刷乳胶漆及修补。2014年12月5日，我在没有安全保护的情况下进行外墙刷乳胶漆作业时，从三楼摔下来，造成腰椎骨折、左跟骨骨折，在北京军区总医院住院治疗14天。经过报警，在街道办工作人员调解下，要求被告支付医疗费，其中事发后入院当天赵平给了1500的检查费和5000元的入院费，后赵平又交到医院45000元的住院费，出院后赵平又给了我5000元的劳务费。以上共计5.65万元，其中有8400元是原来的工钱。即赵平已经给了48100元的医疗费。现在诉至法院要求赵平、天时合众公司连带给付：医疗费63301.85元、交通费1000元，目前票据是852元，是看病来往医院的打车费和亲属来护理我的火车票和充值公交卡的费用；住院伙食补助费1400元，是按照100元一天共计14天计算；误工费36000元，是按照200元一天共计180天计算，200元是按照我的收入水平计算的；护理费15000元，是护理期90天按照一百余元一天估算的；营养费10000元，营养期是90天，按照每天一百余元估算的；残疾赔偿金87820元，按2014年北京城镇居民人均可支配收入43910元＊10%＊20年计算的；被扶养人生活费80000元，是4个被扶养人（儿子2005年1月6日出生、女儿2013年7月20日出生、父亲1952年4月5日出生，母亲1951年7月26日出生），是按照2014年北京市城镇居民人均消费性支出28009元计算的，其中儿子的费用为11203.6元，女儿的是22407.2元，父亲的是15871.77元，母亲的是14938.13元；精神损害抚慰金7000元，是估算的；鉴定费3150元和诉讼费由赵平、天时合众公司共同承担。
赵平辩称：王翔宇受伤一事属实，我和他并不是雇佣关系，而是发包人与承包人的关系。我在接到天时合众公司的工程后通过中间人赵×与王翔宇达成口头的承包合同，把外墙工作承包给王翔宇，除了油漆以外施工工具和安全措施都是由王翔宇自己解决。在施工过程中，我多次提醒王翔宇要注意安全，但王翔宇没有理会。现在出现事故应当由王翔宇自行承担责任。即使我作为发包人对王翔宇而言有因果关系，也不能承担主要责任，事故发生的主要责任在王翔宇自身。我们应承担多大的责任由法院判决。我们已经多次提醒王翔宇注意安全，尽到了相应的义务。王翔宇发生事故的主要原因在于王翔宇的父亲没有及时拉住绳索，导致王翔宇落地，王翔宇父亲也不是我的员工，是王翔宇自行配备的，我对事故的发生不存在过错。王翔宇的数额计算有误，交通费是250元，伙食费应当是50元每天。王翔宇提出的误工费、营养费、护理费没有相应的证据。被扶养人生活费，其父母是有劳动能力有收入的，不应当支付。四个被扶养人都没有相应的证据。王翔宇对事故的发生有过错。伤残赔偿金是按照北京标准计算的，但是王翔宇不是北京人口，也不是城镇居民，没有证据证明其在北京务工生活的时间。我给了王翔宇56500元的医疗费，我和天时合众公司以及我和王翔宇都是承包关系。王翔宇也不用上班打卡也可以看出我们之间是承包关系。既然王翔宇母亲可以来护理，说明其有劳动能力，因此不认可父母的被扶养人的生活费。我方不同意赔偿王翔宇。诉讼费和鉴定费依法判决。
天时合众公司辩称：王翔宇受伤一事属实。同意赵平的答辩意见。不同意王翔宇诉讼请求。王翔宇应当向赵平主张。赵平和王翔宇是承包关系，因此不适用人身损害司法解释11条第二款，2014年9月4日我方和赵平明确约定施工过程中若发生人身伤亡事故均由赵平自行承担。所以王翔宇向我方主张权利缺乏法律和事实依据。我方不知道赵平和王翔宇的关系。诉讼费和评估费不同意承担。
原审法院经审理查明：天时合众公司与赵平签订《施工合同》，由赵平承包位于贡院西街1号办公室外墙的施工工程。双方约定，如在施工过程中发生人身伤亡事故，由赵平负担。现王翔宇及赵平和天时合众公司均认可赵平和天时合众公司系承包关系。赵平和王翔宇取得联系，由王翔宇负责该外墙的刷漆及修补工作。双方均认可约定按照平米数进行结算，但是对每平米的报酬有异议。王翔宇称是按照每平米13元结算，赵平称是按照每平米12元进行结算。本案双方均认可赵平提供油漆。赵平称刷子、油漆桶及安全设备由王翔宇自行解决，王翔宇称铲刀是自己配备的，但是刷子及油漆桶由赵平提供。在王翔宇工作过程中，王翔宇叫自己的父亲王德申前来帮忙。2014年10月25日，王翔宇刷外墙，其父王德申负责压住绳子，在工作期间，王翔宇没有配备安全设施，从三楼摔下来，造成腰椎骨折，左跟骨骨折，王翔宇在北京军区总医院住院治疗14天。在事发当天，王德申给赵平出示了借条，载明：今收到借款6500元。2014年12月10日王翔宇向赵平出示收条：今王翔宇收到医疗费贡园西路1号工地三万元整。2014年12月19日王德申向赵平出示收条：今收到赵平支付医疗费贰万元整。赵平共计给付王翔宇56500元。王翔宇因此次受伤，共花费医疗费（含救护车费用）111401.85元。关于交通费，王翔宇提交的证据为其母亲在2014年12月7日来北京的火车票一张以及市政交通一卡通的充值的专用发票。在本案审理期间，经北京天平司法鉴定中心鉴定，王翔宇为十级伤残，赔偿指数为10%。王翔宇的损伤后误工期为180日，护理期为90日，营养期为90日，1人护理。王翔宇的户籍所在地为河南省上蔡县西洪乡朱赵村，来本市的日期为2000年3月6日，有效期为2015年1月21日至2016年1月21日。王德申的暂住证记载服务处所为蓝天建筑公司，其来本市时间为2000年3月6日，有效期为2015年8月17日至2016年8月16日。其母李爱连的出生日期为1951年7月26日，来本市时间为2015年8月1日，无服务处所，有效期限2015年8月17日2016年8月16日。王翔宇和妻子谢明明共育有两名子女：儿子为王梓皓，出生日期为2005年1月6日，现在北京市宣武区炭儿胡同小学就读小学；女儿为谢紫悦，出生日期为2013年7月20日。朱赵村民委员会出示证明，证明王德申年老体弱，身体患病，家中生活十分困难。河南省上蔡县西洪乡派出所出具亲属关系证明，证明王德申、李爱连系夫妻，有长女王翠萍、儿子王翔宇、次女王艳萍。
庭审中，赵平的证人赵×出庭作证，称赵平找到他让他找人包外墙的活，赵×找到了王翔宇。王翔宇和赵平没有签订书面协议，约定的是每平米12元，王翔宇是包轻工，所有工具及安全设施都是王翔宇自带，干活的材料是赵平提供的。对此证人证言，王翔宇认为证人均×的，无法落实真实性。赵平的第二个证人刘×出庭作证。刘辉系赵平的雇员。刘辉证明赵平曾告知王翔宇的操作不安全，起初王翔宇听了，后来就是由王翔宇的父亲给看着。王翔宇上班不用打卡，赵平和王翔宇系承揽关系，不是雇佣关系。王翔宇认为此证人和赵平有利害关系，不认可此证人证言。
原审法院经审理认为：本案争议的焦点是王翔宇和赵平之间是承揽关系还是雇佣关系。承揽和雇佣的区别在于是以提供劳动成果还是劳务为标的，承揽是以提供劳动成果为标的，雇佣是以提供劳务为标的；当事人一方提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。本案中，王翔宇负责的工作是将赵平提供的油漆刷到赵平指定的建筑物的外墙，劳动报酬按照王翔宇工作的平米数进行计算。赵平对刷漆成果、刷漆人员并无特定要求，双方并未约定整个工程款，而是根据王翔宇实际的工作量进行结算，所以，王翔宇提供的是劳务而不是劳动成果。另外，在本案中，赵平从天时合众公司承包而来贡院西街外墙的施工工程，赵平需要向天时合众公司交付的是劳动成果，而王翔宇提供的劳动构成了赵平经营活动的组成部分，综上，王翔宇和赵平之间形成的应是雇佣关系，而不是赵平抗辩的承揽（承包）关系。王翔宇和天时合众公司之间没有形成劳务关系，天时合众公司不应承担王翔宇的损失。根据《中华人民共和国侵权责任法》之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，赵平作为雇主，应当为王翔宇提供安全设施，但是没有提供，其存在过错，应该承担其相应的赔偿责任。王翔宇作为完全民事行为能力人，应当认识到高空作业的危险，在没有安全设施的情况下，应该停止作业，但是王翔宇无视可能会产生的严重后果，仍然在没有充分的安全设施的情况下进行作业，且王翔宇是自行叫来其父亲帮忙压绳子，由于绳子没有压住导致王翔宇摔伤，王翔宇自身存在重大过失，亦应该对自身摔伤的后果承担责任。关于王翔宇医疗费，已经查实了王翔宇的花费数额。其中关于王翔宇的垫付数额，双方存在异议。根据证据，3万元和2万元两笔明确记载是医疗费，对此认定为医疗费。关于事发当天王德申给赵平出示的借条记载的6500元，认为该借条签订于事发当天，当天王翔宇摔伤后立即被送往医院，现赵平主张该笔亦是医疗费，符合事实，故赵平共计为王翔宇垫付医疗费56500元。关于交通费，是受害人及其必要的陪护人员因就医，包括陪护人员陪护病人，受害人转院治疗实际发生的费用，应以正式的票据为凭证，并且与实际的就医时间相吻合。本案中，王翔宇提交的票据不能和其实际就医时间相吻合，且无法证明其母亲亦是必要的陪护人，故本院对此将结合王翔宇的就医时间及次数予以酌定。关于住院伙食补助费，王翔宇住院时间为14天，参照本地国家机关一般工作人员的出差标准予以认定为700元。关于护理费，经鉴定机构鉴定，王翔宇的护理期为90天，对此结合王翔宇的营养期予以酌定5000元。关于护理费，结合鉴定机构鉴定的期限90天，护理人员为1人，将按照现每天的护理费标准120元予以计算为10800元。关于误工费，根据王翔宇的误工期180天，参照王翔宇工作性质的收入情况酌定为36000元。关于伤残赔偿金，因王翔宇自2000年起在北京从事劳务工作，应按照2014年北京城镇居民人均可支配收入计算，为87820元。关于被扶养人生活费，被扶养人应为受害人依法应当承担抚养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。本案中，王翔宇父亲的暂住证上载明了其服务处所，故其是有劳动能力的；关于其母亲，王翔宇没有提交其没有劳动能力的证明，故对于其父母的被扶养人生活费不予支持。关于王翔宇的子女，根据法律规定根据2014年北京市城镇居民人均消费性支出28009元计算为儿子的被扶养人生活费为11203.6元，其女儿的被扶养人生活费为22407.2元，但是赵平支付的总额不应超过2014年北京市城镇居民人均消费性支出的数额28009元。综上，原审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十七条第一款之规定，于2015年11月判决：一、自判决生效之日起七日内，赵平给付王翔宇医疗费四万四千五百六十元、交通费一百元、住院伙食补助费二百八十元、护理费四千三百二十元、营养费二千元、误工费一万四千四百元、残疾赔偿金三万五千一百二十八元、被扶养人生活费一万一千二百零三元、精神损害抚慰金二千元，以上共计十一万三千九百九十一元，扣除赵平已经给付的五万六千五百元，赵平实际给付王翔宇共计五万七千四百九十一元；二、驳回王翔宇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审法院判决后，王翔宇不服向本院提出上诉。王翔宇的上诉请求为：撤销原审判决，发回重审或依法改判赵平、天时合众公司按照70%的比例连带支付医疗费77981.30元、交通费596.4元、住院伙食补助费490元、护理费7560元、营养费6300元、误工费25200元、残疾赔偿金61474元，被抚养费人生活费45094.49元，精神损害抚慰金3500元，以上总计223196.19元，扣除赵平已给付的56500元，还应给付171696.19元；并由赵平、天时合众公司承担本案全部诉讼费用。王翔宇的上诉理由为：1、原审法院没有判决天时合众公司承担连带责任明显属于适用法律错误。赵平与天时合众公司之间是承包关系，没有任何证据证明赵平有相应资质或安全生产条件。原审判决也认定赵平与天时合众公司之间是承包关系，而我与赵平之间是雇佣关系、劳务关系。因此，根据法律规定，赵平与天时合众公司应当承担连带赔偿责任。2、原审法院认定我与对方的责任比例是6：4，明显偏袒对方，不仅脱离实际案情，而且也违背大量司法实践。天时合众公司在明知赵平没有安全生产条件情况下将涉案工程发包给赵平；赵平在没有提供安全生产条件下让我作业，过错在先，天时合众公司与赵平至少应承担70%责任，我作为弱者，仅应承担次要责任。3、原审法院没有计算我父母的被抚养人生活费，属于查明事实和适用法律错误，且原审判决在计算我的子女被抚养人生活费时也存在明显错误。4、原审法院酌定的交通费和营养费过低。在原审我提交了交通费票据，应以此认定交通费。根据鉴定结论，我的营养期是90天，每天至少100元，总计应是9000元，原审认定为5000元过低且没有理由。
赵平、天时合众公司均服从原审判决，未提出上诉。在本院审理中，赵平、天时合众公司均表示不同意王翔宇的上诉主张及请求，要求驳回其上诉，维持原审判决。
本院经审理查明的本案事实与原审法院经审理查明的事实相同。
上述事实有王翔宇住院病历、医疗费票据、住院明细、西洪乡朱赵村委员会的证明、亲属关系证明、王翔宇的结婚证、王翔宇和妻子的户口本、暂住证、收条、证人出庭询问、鉴定意见、鉴定费发票以及当事人庭审陈述等在案佐证。
本院认为：本案争议焦点是原审法院对王翔宇、赵平、天时合众公司责任的认定是否正确，以及处理结果和所确定的赔偿数额是否得当问题。
首先，关于本案双方当事人之间的关系及所负责任认定问题。本案中，王翔宇负责的工作是使用赵平提供的油漆刷粉刷赵平指定的建筑物的外墙，劳动报酬按照王翔宇工作的平米数进行计算，故王翔宇提供的是劳务。因此，原审法院关于王翔宇和赵平之间系雇佣关系的认定是正确的。
根据我国法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，赵平作为雇主，应当为王翔宇提供安全设施，但是没有提供，故原审法院认定其存在过错、应该承担其相应的赔偿责任是正确的。王翔宇作为完全民事行为能力人，应当认识到高空作业的危险，在没有安全设施的情况下，应该停止作业，但是王翔宇无视可能会产生的严重后果，仍然在没有充分的安全设施的情况下进行作业，且王翔宇是自行叫来其父亲帮忙压绳子，由于绳子没有压住导致王翔宇摔伤，故原审法院认定王翔宇自身存在重大过失，亦应该对自身摔伤的后果承担责任也是正确的。
虽然，王翔宇和天时合众公司之间没有形成劳务关系，但是，建筑物外墙的刷漆及修补施工具有一定的危险性。天时合众公司将涉案外墙刷漆及修补工程承包给赵平时，应当审查核实赵平是否具有相应资质及是否具有相应安全施工措施，而该公司没有审查核实。在此后的实际施工过程中，天时合众公司也没有就施工中的安全措施是否到位尽到及时检查和及时制止违反安全施工要求做法的责任。虽然天时合众公司与赵平在合同中约定如在施工过程中发生人身伤亡事故由赵平负担，但此约定不具有对抗合同外第三人的效力。因此，天时合众公司在此过程中具有主观过错，其应就赵平赔偿王翔宇的损失承担连带赔偿责任。原审法院以王翔宇和天时合众公司之间没有形成劳务关系为由，认定该公司不承担王翔宇的损失是错误的，本院予以纠正。
其次，原审法院所确定的赔偿数额是否得当问题。原审法院已经查实了王翔宇医疗费数额。而原审法院根据相关证据，认定赵平共计为王翔宇垫付医疗费56500元是正确的。此外，原审法院根据鉴定意见、票据等相关证据及各方过错程度等本案各因素，确定的本案医疗费、交通费、住院伙食补助费、护理费、营养费误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被抚养人生活费等各项赔偿数额，均无明显不妥，本院予以确认。
综上所述，王翔宇的上诉主张部分成立，其上诉请求中的合理部分，本院予以支持。原审判决查明事实虽然清楚，但处理结果部分错误，本院依法予以改判。综上所述，本院依据《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，判决如下：
撤销北京市东城区人民法院（2015）东民初字第
03631号民事判决；
二、自本判决生效之日起七日内，赵平给付王翔宇医疗费四万四千五百六十元、交通费一百元、住院伙食补助费二百八十元、护理费四千三百二十元、营养费二千元、误工费一万四千四百元、残疾赔偿金三万五千一百二十八元、被扶养人生活费一万一千二百零三元、精神损害抚慰金二千元，以上共计十一万三千九百九十一元，扣除赵平已经给付的五万六千五百元，赵平实际给付王翔宇共计五万七千四百九十一元，天时合众投资有限公司对赵平上述给付数额承担连带责任；
三、驳回王翔宇的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
鉴定费3150元，由王翔宇负担1575元（已交纳），由赵平、天时合众投资有限公司负担1575元（于本判决生效之日起7日内交纳）。
一审案件受理费1374元，由王翔宇负担687元（已交纳），由赵平、天时合众投资有限公司负担687元（于本判决生效之日起7日内交纳）；二审案件受理费2748元，由王翔宇负担1374元（已交纳），由赵平、天时合众投资有限公司负担1374元（均于本判决生效之日起7日内交纳）。
本判决为终审判决。
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审判长 魏曙钊
审判员 宋 光
审判员 任淳艺
二〇一六年五月二十六日
书记员 果满树