湖北省黄石市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂黄石中民二初字第00050号
原告武汉安广厦建筑工程有限公司（以下简称安广厦公司），住所地武汉市汉南区汉南大道368号。
法定代表人许国良，公司董事长。
委托代理人吕召富，湖北群力律师事务所律师。
被告阳新山海实业发展有限公司（以下简称山海公司），住所地阳新县兴国镇五马坊正街广场医药综合楼三楼。
法定代表人陈松涛，公司董事长。
委托代理人刘合安，湖北富川律师事务所律师。
原告安广厦公司与被告山海公司建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员柴卓担任审判长和审判员郭生俊、代理审判员南又春组成合议庭，于2014年9月17日公开开庭进行了审理。原告安广厦公司的委托代理人吕召富，山海公司的法定代表人陈松涛及其委托代理人刘合安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告安广厦公司诉称：2010年1月22日，原告安广厦公司与被告山海公司签订《建设工程施工承包合同》约定：被告山海公司将其开发建设的阳新外贸大厦工程发包给原告安广厦公司承包施工，原告安广厦公司借款200万元给被告山海公司作为前期工程费用，月息1.5%，办理完工程招投标手续后，原告安广厦公司再支付被告山海公司300万元，连同原200万元借款一并转为工程保证金。合同签订后，原告安广厦公司陆续借款340万元给被告山海公司。由于该工程迟迟不能开工，2012年9月20日，原告安广厦公司与被告山海公司又签订《补充协议》约定：解除双方于2010年1月22日签订的《建设工程施工承包合同》，被告山海公司于2012年12月1日前退还原告安广厦公司340万元，被告山海公司支付原告安广厦公司“回报”500万元，被告山海公司开发建设的阳新外贸大厦工程每施工完一层商用楼付给原告安广厦公司100万元至付清为止，最后期限为2013年7月1日前，若被告山海公司违约，每逾期付款一日，支付违约金5万元。《补充协议》签订后，被告山海公司退还原告安广厦公司340万元，并支付了“回报”10万元，但剩余“回报”490万元至今没有支付，被告山海公司不按《补充协议》约定履行，属于违约。鉴于《补充协议》中每逾期付款一日，被告山海公司须支付违约金5万元确实过高，原告安广厦公司自愿按从2013年7月1日起按每月3%计算逾期付款的违约金。原告安广厦公司诉至法院，请求判令：一、被告山海公司支付原告安广厦公司490万元，逾期付款的违约金从2013年7月1日起按每月3%计算至还清为止；二、被告山海公司承担本案的诉讼费用。
原告安广厦公司为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：
证据一、《建设工程施工承包合同》。证明：双方于2010年1月22日签订合同，约定：被告山海公司将其开发建设的阳新外贸大厦工程发包给原告安广厦公司承包施工。
证据二、借据三份。证明：被告山海公司向原告安广厦公司借款340万元用于阳新外贸大厦工程前期费用。
证据三、《补充协议》。证明：2012年9月20日，双方又签订《补充协议》，约定：解除双方于2010年1月22日签订的《建设工程施工承包合同》，被告山海公司给予原告安广厦公司500万元的“回报”。
证据四、湖北省阳新县人民法院（2014）鄂阳新民一初字第00086号民事判决书。证明：被告山海公司以请求变更《补充协议》的诉讼请求已被法院驳回，被告山海公司应给予原告安广厦公司500万元的“回报”。
被告山海公司辩称：被告山海公司开发的阳新外贸大厦工程系应依法进行招投标的工程，原告安广厦公司并未中标，故不具备与被告山海公司签订关于该工程《建设工程施工承包合同》的资格条件，故双方之间的建设工程施工承包关系未成立，双方之间只是单纯的借款关系。2012年9月20日，被告山海公司与原告安广厦公司签订《补充协议》的基础法律关系是建设工程施工承包关系，但两者之间的建设工程施工承包关系并未成立，故原告安广厦公司无权取得所谓的“回报”，原告安广厦公司以威胁和限制被告山海公司法定代表人人身自由方式签订的《补充协议》中约定的“回报”是赠与承诺，对于该赠与承诺未实际交付，原告安广厦公司无权要求被告山海公司履行。
被告山海公司未向本院提交证据。
经庭审质证，针对原告安广厦公司提交的证据，被告山海公司质证意见为：对证据一，真实性无异议，但工程没有依法进行招投标，《建设工程施工承包合同》只是一份文件，不能证明双方建立了建设工程施工承包关系。对证据二，真实性无异议，借款条据约定了利息，说明双方之间确立了借款合同关系。对证据三，真实性无异议，《补充协议》中约定的“回报”，说明双方之间是赠与关系。对证据四，真实性无异议，但与本案没有关联性。
本院综合当事人双方的质证意见，以及庭审调查的情况，对原告安广厦公司提供的证据作如下认证：证据一《建设工程施工承包合同》与本案事实相关联，证据内容真实，但违反了本案要进行招投标的法律规定，本院对其效力认定为无效；证据二借据三份与本案事实相关联，证据内容真实，证据的形式和来源符合法律规定，本院予以采信；证据三《补充协议》与本案事实相关联，证据内容真实，证据的形式和来源符合法律规定，本院予以采信；证据四湖北省阳新县人民法院（2014）鄂阳新民一初字第00086号民事判决书属于法院生效的文书，与本案事实相关联，本院予以采信。
经审理查明：2010年1月22日，原告安广厦公司与被告山海公司签订《建设工程施工承包合同》，约定被告山海公司将其开发的阳新外贸大厦小区a、b两栋商住楼以包工包料方式承包给原告安广厦公司建筑施工，原告安广厦公司提供200万元借款给被告山海公司作为工程前期费用，月利率1.5%，在办理完工程招投标手续后，原告安广厦公司再给付被告山海公司300万元连同原借款一并转为工程保证金。合同签订后不久，原告安广厦公司分三次向被告山海公司提供资金340万元（2010年1月26日提供200万元，3月30日提供100万元，6月16日提供40万元），被告山海公司分别向原告安广厦公司出具了借据，且三张借据均载明月利率为1.5%。因工程迟迟不能开工，2012年9月20日，双方又签订《补充协议》，约定：1、解除双方于2010年1月22日签订的《建设工程施工承包合同》；2、原告安广厦公司支付的合同保证金340万元，被告山海公司于2012年12月1日前一次性退还；3、被告山海公司给付原告安广厦公司固定“回报”500万元，被告山海公司开发建设的阳新外贸大厦工程每施工完一层商用楼付给原告安广厦公司100万元至付清为止，最后期限为2013年7月1日前；4、若被告山海公司违约逾期付款，则每日罚款5万元。2012年12月7日，被告山海公司返还原告安广厦公司200万元，2013年2月6日，被告山海公司通过银行转账返还原告安广厦公司20万元，2013年12月底，被告山海公司以银行承兑汇票方式返还原告安广厦公司120万元，到此340万元合同保证金被告山海公司已全部返还给原告安广厦公司，但被告山海公司没有按照约定的期限支付原告安广厦公司“回报”。原告安广厦公司多次催讨，被告山海公司于2014年1月31日给付原告安广厦公司10万元“回报”。此后，被告山海公司以各种借口拒绝给付剩余的490万元“回报”，并于2014年3月诉至阳新县人民法院，请求法院根据公平原则，判令将“给付回报500万元”变更为“给付利息80万元”。阳新县人民法院于2014年6月25日作出（2014）鄂阳新民一初字第00086号民事判决，驳回被告山海公司的诉求。该民事判决书已经生效。原告安广厦公司诉至法院，请求判令：被告山海公司支付原告安广厦公司490万元，逾期付款的违约金从2013年7月1日起按每月3%计算至还清为止。
本院认为本案争议的焦点为：一、原告安广厦公司与被告山海公司于2012年9月20日签订的《补充协议》效力问题；二、付款本金及逾期付款违约金计算问题。
一、关于原告安广厦公司与被告山海公司于2012年9月20日签订的《补充协议》效力问题。原告安广厦公司与被告山海公司就阳新外贸大厦工程建设在工程必须招投标而未招投标的情形下签订《建设工程施工承包合同》，该合同因违反了招投标法律规定，应为无效。双方于2012年9月20日签订《补充协议》从其内容来看，实际上是对无效合同法律后果的协商。《补充协议》中约定的500万元“回报”就是被告山海公司认可赔偿给原告安广厦公司的损失，既包含了原告安广厦公司可能获得的预期效益，也包含了340万元工程保证金三年占用的利息，是被告山海公司意思自治的结果，且被告山海公司已部分履行，支付了10万元。被告山海公司曾以《补充协议》显失公平为由诉至阳新县人民法院，请求判令将“给付回报500万元”变更为“给付利息80万元”，阳新县人民法院于2014年6月25日作出（2014）鄂阳新民一初字第00086号民事判决，驳回被告山海公司的诉求，该民事判决书已经生效。故原告安广厦公司与被告山海公司于2012年9月20日签订的《补充协议》合法有效。被告山海公司在庭审过程中提出反诉，请求确认“安广厦公司与山海公司之间建设工程施工承包合同关系未成立，双方于2012年9月20日签订的《补充协议》为赠与合同”，该反诉没有在举证期限届满之前提出，故不符合法律规定，本院不予受理。
二、付款金额及逾期付款违约金计算问题。
《补充协议》合法有效，一经签订即对当事人具有约束力，被告山海公司须按照《补充协议》的约定给予原告安广厦公司500万元的“回报”，被告山海公司已经给付了10万元，被告山海公司还需给付原告安广厦公司490万元。由于被告山海公司逾期付款，按照《补充协议》的约定每逾期付款一日，被告山海公司须支付违约金5万元。该逾期付款5万元目的是制约被告山海公司及时给付500万元。结合上下文意义及其目的来看，该5万元属于惩罚性违约金，对双方均有约束力。原告安广厦公司认为该约定标准过高，主动要求降低标准，从2013年7月1日起按每月3%计算逾期付款的违约金，应予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四条、第八条、第四十四条、第五十八条，《中华人民共和国民法通则》第四条、第五十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条的规定，判决如下：
被告山海公司在本判决生效后三十日内向原告安广厦公司支付490万元，并从2013年7月1日起以490万元为基数，按照每月3%支付逾期付款的违约金至还清之日为止。
如山海公司未按本判决书规定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。
案件受理费64622元，由被告山海公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院（上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（一）项的规定，预交上诉案件受理费64622元，款汇于湖北省高级人民法院，开户银行：中国农业银行武汉市东湖支行，户名：湖北省财政厅非税收入财政专户，账号：05×××69-1。上诉人在上诉期间届满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理）。
审 判 长 柴 卓
审 判 员 郭生俊
代理审判员 南又春
二〇一四年十一月十日
书 记 员 黄显珠