天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）津01民终577号上诉人（原审原告）姚汝林，无职业。委托代理人王祎成，天津坤远律师事务所律师。委托代理人晋淑霞，山东豪才律师事务所律师。被上诉人（原审被告）华康保险代理有限公司，住所地广东省深圳市南山区环东路西环北路北滨海之窗花园8栋1401A-61。法定代表人汪振武，总经理。委托代理人吴代斌，该公司法务。被上诉人（原审被告）华康保险代理有限公司天津市分公司，住所地天津市和平区南京路305号经济联合中心大厦2113室。负责人耿辉，经理。委托代理人吴代斌，该公司法务。上诉人姚汝林因劳动争议一案，不服天津市和平区人民法院（2015）和民二重字第0006号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审人民法院审理查明，2010年3月1日原告入职广州华康投资咨询有限公司，2010年7月1日入职广州华康软件技术服务有限公司，2010年10月1日入职华康保险代理有限公司广东省分公司（以下简称华康广东分公司），2012年1月1日入职华康保险代理有限公司山东省分公司，2013年1月1日入职华康保险代理有限公司天津市分公司（以下简称华康天津分公司）。对于解除日期及理由查明的事实，2014年1月21日被告华康保险代理有限公司（公司法规定分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。故以下直称被告，如有区分，分别简称华康公司、华康天津分公司）以电子邮件的方式通知原告表示：“根据劳动合同法相关规定，并结合您本人与公司的实际情况，决定与您解除最近一期劳动合同，请您于2014年1月24日前到人事行政部办理离职手续”。22日被告再次以电子邮件的形式向原告发出通知，要求原告与刘军、孙迎等人办理工作交接，并于2014年1月24日前到人事行政部办理离职手续。同日再次向原告发出电子邮件，明确工资计发至2014年1月24日，五险一金缴纳至2014年1月，离职前12个月平均工资为21010.61元，经济补偿金为4×（5450×3）＝65400元，未休年假折现补偿为19320.1元。24日再次通知原告，附件为离职办理需签名的资料，请各打印一式两份，签名后连同办理好的工作交接表原件一起寄给被告。仲裁阶段被告表示解除合同的理由为持续亏损。当庭向原审法院明确解除理由为因协商变更劳动合同签订的主体（由华康天津分公司变更为康保险代理有限公司北京市分公司）及就展业费不能重新协商一致。原告在2014年4月28日提交仲裁部门的申请书中写明“2014年1月第二被申请人单方解除了申请人的劳动合同，并停发了申请人的工资，停缴社会保险费和住房公积金”。提交的证据材料目录清单中显示，证明七为网上解除合同通知，证明2014年1月24日第二被申请人单方解除劳动合同，证据八为工资及补偿明细，证明第二被申请人确认申请人前12个月平均工资及补偿。其中证据七、八均为电子邮件截图。2014年1月后原告要求被告出具收入证明，2014年3月16日被告向原告的电子信箱（13260309623@126.com）中发出信件，写明：“姚总，关于工龄的问题我们无法证明，另外公司与您的劳动关系在1月下旬就已解除，所以关于工作时间的证明可能需要修改如下，请确认：……”2014年4月9日被告向原告的电子信箱（13260309623@126.com）中发出信件，写明：“姚总：如刚才电话沟通，再次转发您离职办理相关资料，如有问题可与我联系”。针对2011年短期激励提成奖金查明的事实，2011年1月5日被告发布《2011年短期激励管理办法》，第七条规定：“超额奖可用于以下内容：计入当年度费用奖励、结转下一年度费用使用、当年度业务推动中综合考虑使用，需实现超额后才可使用”。第十条规定：“机构集体奖励以分公司为单位提交奖励二次分配方案，按公司流程申报获得审批后一次性支付。”当时原告在华康广东分公司任职，2012年初经核算，华康广东分公司应得超额奖145.95万元，双方对此数额无异议。2012年3月20日发布《关于调整2011年短期激励奖金发放的通知》，通知2011年的短期激励奖暂转为风险基金，2012年上半年结束后根据全国经营管理及风险结果情况另行安排发放。2012年7月被告召开半年工作会议，上半年兑现20%，剩余部分视情况于下半年兑现。对于获奖的分公司上报上半年兑现分配方案，审批通过后予以执行。2012年9月，分配方案审批完毕，华康广东分公司应得20%数额为29.2万，原告分得其中58100元。对于剩余奖励发放问题，原被告均未提交获得审批的分配方案。对于展业费发放查明的事实:2013年1月1日，原、被告《关于个人展业费用的约定》约定原告的展业费为13300元，根据公司业绩及个人业绩考核的结果决定具体发放金额，发放办法按被告有关制度执行。2013年2月20日被告制定并发布《关于公布2013年代渠系列考核管理办法的通知》，发布范围为华康金融服务集团，考核对象分为前线员工和后线OAB类员工，前线员工包括各分公司负责人。并选择2013年3月和12月为例，就展业费计算方法及依据向原审法院及原告作出了说明。对于带薪年假查明的事实，2013年1月1日被告为原告出具的薪酬假期确认单，显示原告有15.5天年假未休，并注明须在2013年内补完。2014年1月1日被告出具薪酬福利确认单，显示原告2013年有9.5天年假未休，2014年1月22日被告向原告发出的电子邮件，在经济补偿金明细中显示原告有未休年假折现补偿为19320.1元。对于失业金损失查明的事实，经询山东省济南市社保部门，失业金在解除劳动合同后60日内予以办理，超过60日的不予办理，但仲裁或诉讼的，从文书生效之日起计算。对于转档的请求，经原审法院到济南市人才交流中心进行调查询问，该中心经查显示原告档案由其代管，托管单位为前锦网络信息技术（上海）有限公司。被告表示其与前锦网络并无关系，但如果需要办理手续，同意予以配合。另查，原告离职前十二个月平均工资为21010.61元，2013年天津职工月平均工资三倍为12780元。双方发生纠纷后，向天津市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2014年6月23日以津劳人仲裁字[2014]第65号裁决书，裁决如下：1、华康天津分公司支付原告违法解除劳动合同的赔偿金115020元；2、华康天津分公司支付原告2013年1月至12月扣发工资14409元；3、华康天津分公司支付原告2014年1月至4月的工资损失74390.51元；4、华康公司支付原告提成差额437700元；5、华康天津分公司支付原告2014年1月至2014年4月未休带薪年休假工资9364.60元；6、华康天津分公司为原告转移档案；7、华康天津分公司为原告出具解除劳动关系证明；8、华康公司对上述第一、二、三、五、六、七项承担共同责任。原告不服该裁决书，起诉至原审法院。原告诉讼请求：要求被告连带给付如下费用，1、违法解除劳动合同经济赔偿金229140元；2、支付2011年短期激励超额奖649750元；3、支付2013年全年扣发的工资30000元；4、支付应休未休带薪年假工资44481.66元，其中2013年9.5天、2014年4天，每天按2341.14元计算；5、支付2014年1月至4月9日工资80203.27元；6、支付失业金损失19920元；7、出具解除劳动关系证明，并办理退工退档及社会保险关系转移手续。原审人民法院认为，本案争议焦点有三，一是解除日期如何确定，二是被告是否构成违法解除，三是2011年短期激励奖是否应予以发放。针对争议焦点一，原告无论是仲裁还是在诉讼阶段，均主张被告于2014年1月24日解除，原告提交2014年1月21、22日的往来邮件作为己方证据，亦可以佐证双方通过电子信箱沟通调岗、解除等相关事实。原告虽提交短信证明与被告法定代表人进行过沟通，但不足以证明其在此继续工作的事实，原告未提交其它足以证明仍在此工作的相关证据，且被告不但通知原告解除劳动合同并办理离职手续，还停发原告2014年1月24日之后的工资和停缴2014年1月之后的社会保险，上述事实足以证明被告于2014年1月24日解除与原告劳动合同的事实。原告提交的2014年4月9日的电子邮件截图并不完整，经原审法院调查明确写明为再次转发2014年1月24日的邮件内容，即是对之前解除行为的再次确认，原告主张于2014年4月9日解除的理由不能成立，原审法院不予采信。对于争议焦点二，原告虽作为公司高级管理人员，受公司法等相关法律的调整，但其仍属于劳动者，亦受劳动合同法的相关内容调整。用人单位应当在解除劳动合同时说明事实和理由，并符合劳动合同法规定的条件，否则解除行为应认定为违法。被告在发给原告的解除劳动合同通知中写明为“根据劳动合同法的相关规定，并结合您本人在公司的实际情况”，即并未申明解除理由，在仲裁阶段，被告对解除的理由解释为“持续亏损”，在诉讼阶段明确为“因工作岗位及展业费变动未能协商一致”，前后并不一致，应当认定被告在解除时未声明解除理由或解除理由不合法，其解除行为违法。原告主张经济赔偿金的请求，原审法院予以支持，结合原告工作年限、实际工资收入及2013年本市社会平均工资，被告应支付原告经济赔偿金102210元（12780元×4个月×2倍）。对于争议焦点三、根据法律规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。虽2011年短期激励奖发生于华康广东分公司期间，但仍属于原告与被告华康公司之间的纠纷，不因在其下属的各分公司之间流动而有所区别，天津市和平区作为合同履行地，有权对其纠纷进行管辖，被告主张不属于原审法院管辖的抗辩，原审法院不予采信。根据被告《2011年短期激励管理办法》的规定，机构集体激励奖以分公司为单位提交激励奖二次分配方案，按公司流程申报获得审批后一次性支付。现原告主张应发激励奖，但未向原审法院提交获得公司批准的分配方案，原审法院不能确认其具体数额，原告主张被告应支付2011年短期激励超额奖649750元的请求，原审法院不予支持。对于原告要求返还扣发的工资30000元的请求，双方在2013年1月1日《关于个人展业费用的约定》中，明确展业费为13300元，根据公司业务发展情况及个人业绩考核的结果决定具体发放金额，发放办法按甲方有关制度执行。原告在不能证明被告计算错误或实际绩效有误的情况下，应承担举证不能的法律后果，原告的该项诉讼请求，原审法院不予支持。对于原告要求支付2013年9.5天带薪年假工资的请求，2013年1月1日被告出具的薪酬假期确认单显示原告有15.5天未休，并注明须在2013年内补完，2014年1月1日被告出具薪酬福利确认单，认可原告有2013年9.5天年假未休，2014年1月22日被告发放原告经济补偿金明细中亦有未休年假折现补偿为19320.1元的表述，被告提交的休假证据不足以证明原告已经将2013年带薪年假休完，不利的后果由被告自担。原告要求支付2013年应休未休带薪年假9.5天工资的请求，原审法院应予支持，但支付数额应为18354.1元（21010.61元每月/21.75天×2倍×9.5天）。对于2014年应休未休带薪年假，因2014年1月24日双方劳动关系解除，原告应享受带薪年假天数不足一天，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，原告的该请求，原审法院不予支持。对于2014年1至4月工资的请求，2014年1月24日双方劳动关系已经解除，之后原告未证明实际在此工作，原告主张之后的工资，原审法院不予支持。对于原告要求支付失业金损失的请求。原告可于判决生效后60日内向山东省社会保险部门予以主张，被告予以配合办理，确实无法办理后可另行主张。现该损失尚不能确定，原审法院不予支持。对于原告要求出具解除劳动关系证明并办理退工退档的请求，符合《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的相关规定，原审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第五十条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条之规定，经原审法院审判委员会讨论决定，判决如下：一、本判决生效之日起十日内，被告给付原告违法解除劳动合同经济赔偿金102210元；二、本判决生效之日起十日内，被告给付原告2013年应休未休带薪年假工资18354.1元；三、本判决生效之日起十日内，被告为原告出具解除劳动关系证明，并协助原告办理退工退档手续；四、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼受理费10元，全部由被告负担。上诉人姚汝林不服原审判决，向本院提起上诉，请求改判支持上诉人的一审诉讼请求，两审诉讼费由二被上诉人承担。理由：1、《2011年短期激励管理办法》的二次分配方案应当指分公司再分配给员工，并非分公司与员工之间分配两次，本应在上次分配奖金时一次性全部分配，但被上诉人没有履行上述办法规定的义务，进行了截留，被上诉人当然不会出具新的分配方案。2、二被上诉人并未证实其向上诉人宣讲过《关于公布2013年代渠系列绩效考核管理办法的通知》，不能以此作为计算个人展业费的标准。3、邮件不能作为书面解除劳动合同的证据，并非书面证据。被上诉人华康公司、华康天津分公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。理由：电子邮件可以作为证据使用，且经过原审法院调查，上诉人存在篡改证据的情形。经审理查明，原审人民法院查明认定的事实无误，本院予以确认。本院认为，经原审法院调查，2014年4月9日的电子邮件明确写明为再次转发2014年1月24日的邮件内容，即是对之前解除行为的再次确认，上诉人主张双方于2014年4月9日解除的理由不能成立，其主张电子邮件并非书面证据的理由亦不能成立。原审法院认定二被上诉人的解除行为违法，并据此结合上诉人的工作年限、实际工资收入及2013年本市社会平均工资，判令二被上诉人支付上诉人经济赔偿金102210元并无不当。《2011年短期激励管理办法》载明，机构集体激励奖以分公司为单位提交奖励二次分配方案，按公司流程申报获得审批后一次性支付，上诉人虽主张应发激励奖，但未提交获得公司批准的分配方案，原审法院未予支持2011年短期激励超额奖649750元并无不当。2013年1月1日，上诉人与被上诉人签订的《关于个人展业费用的约定》明确展业费为13300元，根据公司业务发展情况及个人业绩考核的结果决定具体发放金额，发放办法按有关制度执行，上诉人不能证明二被上诉人计算错误或实际绩效有误，原审法院未予支持上诉人返还扣发工资30000元的请求并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费10元，由上诉人姚汝林负担。本判决为终审判决。审 判 长 姚 玉代理审判员 豆 艳代理审判员 邵 丹二〇一六年三月十八日书 记 员 吴松涛附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……