河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终10802号
上诉人（原审被告）：河南丰之元汽车销售服务有限公司，住所地河南省郑州经济技术开发区第一大街西、南三环北。
法定代表人：张凤萍，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李俊辉，河南久灵律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张俊杰，河南德冠律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：海南金厦建设股份有限公司，住所地海南省海口市蓝天路西3号422房。
法定代表人：姜代云，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张海峰，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：赵思恩，北京华泰（郑州）律师事务所律师。
上诉人河南丰之元汽车销售服务有限公司因与被上诉人海南金厦建设股份有限公司建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2015）开民初字第4885号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年9月8日立案后，依法组成合议庭，于2016年10月19日公开开庭进行了审理。上诉人河南丰之元汽车销售服务有限公司的委托诉讼代理人李俊辉、张俊杰，被上诉人海南金厦建设股份有限公司的委托诉讼代理人姜代云、赵思恩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
河南丰之元汽车销售服务有限公司上诉请求：1、依法撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2015）开民初字第4885号民事判决，改判驳回海南金厦建设股份有限公司的诉讼请求或发回重审；2、判令海南金厦建设股份有限公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：1、一审法院认定在施工过程中，经双方协商，在原合同基础上另行增加钢梁工程和牛腿工程，钢梁工程预算造价155997.09元、牛腿工程预算造价23062.48元没有依据，钢梁工程和牛腿工程根本不存在，即使存在该工程，河南丰之元汽车销售服务有限公司也没有确认过，且增加工程的预算造价系海南金厦建设股份有限公司单方制作，一审判决认定事实错误；2、一审法院没有对河南丰之元汽车销售服务有限公司依法提出的工程造价进行司法鉴定，程序违法；3、退一步讲，假如本案合同约定的是包死价220万元，但是一审在包死价的基础上却认定“增加了钢梁工程预算造价155997.09元、牛腿工程预算造价23062.48元”，属于认定事实错误；4、海南金厦建设股份有限公司存在多处过错，其诉讼请求不应得到支持。
海南金厦建设股份有限公司辩称：1、海南金厦建设股份有限公司一审提交的2014年10月28日增加钢梁的工作联系单、2014年10月8日增加牛腿项目联系单是经过河南丰之元汽车销售服务有限公司和海南金厦建设股份有限公司一致同意并有双方工作人员签字，上述两项内容是合同外的项目，不是海南金厦建设股份有限公司施工的范围，不是包干价的范围；施工前，对上述两个项目进行预算，河南丰之元汽车销售服务有限公司是知道并得到认可后才施工的，一审法院对该部分予以认定并作出判决有事实依据；2、河南丰之元汽车销售服务有限公司奥迪4S店标段外墙工程的施工蓝图是河南丰之元汽车销售服务有限公司委托北京市建设设计研究院第十设计所设计，海南金厦建设股份有限公司与河南丰之元汽车销售服务有限公司签订合同前，依河南丰之元汽车销售服务有限公司提供的图纸无法施工，经河南丰之元汽车销售服务有限公司的要求，海南金厦建设股份有限公司对设计图纸进行了优化设计完成施工图纸并报河南丰之元汽车销售服务有限公司，河南丰之元汽车销售服务有限公司将修改后的图纸发给北京市建设设计研究院第十设计所，北京市建设设计研究院第十设计所认可后将图纸以电子邮件形式传给河南丰之元汽车销售服务有限公司，河南丰之元汽车销售服务有限公司将优化的图纸提供给海南金厦建设股份有限公司，海南金厦建设股份有限公司以优化过的图纸与河南丰之元汽车销售服务有限公司签订的装饰施工合同，约定包干价为220万元；海南金厦建设股份有限公司并没有减少合同约定的工程量，河南丰之元汽车销售服务有限公司申请鉴定工程价款没有事实依据，一审法院对工程不进行造价鉴定是合法的，并不违反法律的规定；3、增加的钢梁、牛腿项目是合同外工程，不在施工图纸范围，符合合同第十一条包干价调整方式1即“监理确认设计变更及现场签证”的情形，包干价的调整与施工图范围内的包干没有任何关系；4、牛腿、钢梁项目是合同外工程，不是承包的范围，依据合同的约定，应当支付此增加部分的工程款；5、海南金厦建设股份有限公司是按优化后的图纸施工的，并经过监理部门的验收，达到合同的要求，施工之前是经过图纸汇审的，监理部门在竣工验收图上签有符合质量要求的文字材料。请求驳回上诉，维持原判。
海南金厦建设股份有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判令河南丰之元汽车销售服务有限公司偿还合同内工程款35万元（不含5%的工程质保金即11万元），合同外增加工程款179059.57元；2、支付海南金厦建设股份有限公司利息4000元（暂算2014年12月10日竣工后至2015年4月12日）；3、支付合同违约金5%即11万元；4.本案诉讼费用由河南丰之元汽车销售服务有限公司承担。
一审法院认定的事实：2014年9月23日，标题为：丰之元奥迪4S店，发件人为“biad-
audi”﹤ｂｉａ×××＠126.ｃｏｍ﹥；收件人为：“夏娃”﹤836×××＠ｑｑ.ｃｏｍ﹥；发送内容：您好：穿孔铝板排版图已看完，有些问题直接写在图上了，请查收。内容下方有“北京市建筑设计研究院有限公司第十设计所中国北京西城区骡马市大街8号泰和国际大厦5层……”等字样。2014年9月24日，标题为：丰之元奥迪4S店，发件人为“夏娃”﹤836×××＠ｑｑ.ｃｏｍ﹥，收件人为：“ｙｉｌ×××＠163.ｃｏｍ”，发送文件：节点-t3.dwg立面图-t3.dwg。
2014年9月30日，海南金厦建设股份有限公司（乙方）与河南丰之元汽车销售服务有限公司（甲方）签订《建筑装饰装修工程施工合同》（注：海南金厦建设股份有限公司、河南丰之元汽车销售服务有限公司各自持有的合同在时间节点等大体上相同，但具体表述上有差异），约定：乙方承包甲方的丰之元奥迪4S（服务中心）标段外墙工程，工程地点为郑州经济技术开发区第一大街南，承包范围03标段范围（投标范围），承包方式为清工、铺料，开工日期以甲方通知时间为准，总日历工程天数为90日历天，梯形钢板60个日历天完成，质量等级为合格，合同价款为220万元。合同文件及解释顺序：1.本合同；2.工程报价单；3.图纸；4.标准、规范及有关技术文件；5.本合同履行中甲、乙方有关工程的洽商、变更，会议纪要等的书面协议或文件，视为本合同的组成部分。甲方代表姓名张金铭，工地负责人。图纸提供日期为合同签订3日内提供施工现有蓝图。总监理工程师职务为按甲方对监程人的授权为限。1.工程及图纸变更签证；2.拨付工程款；3.调整工程；4.事故处理。会审图纸和设计交底的时间为由乙方设计施工图纸，甲方审核后施工。乙方提供施工组织设计及施工图纸，装饰节点（或施工方案）报甲方及设计院审核通过，进度计划的时间为每月25日提供下月计划和本月所完成的工程统计表，甲方代表批准进度计划的时间为每月的26日。乙方延期竣工一天，应支付的违约金和计算方法为每天2000元。中间验收部位和时间为乙方完成3日内邀请甲方及承监方进行验收。合同价款形式为包干价（乙方投标内容）。调整方式为经甲方，1.监理确认设计变更及现场签证；2.经甲方确认的材料价格调整及其他；3.图纸以外费用。工程款于每月的5日支付确认后进度款的80%，工程竣工付至95%，工程验收合格后预留5%。因甲方原因违约造成工期顺延，由其按每天500元赔偿乙方损失。甲方变更设计的按甲方要求执行，乙方变更设计，工程顺延。确定变更价格，调整后的价格进入工程决算。工程保修期为2年。因违约造成损失的计算方式为合同总额的5%；甲方不按时付款的利率为银行利息。此合同总价不包含甲方提供的材料及投标项子以外的费用。与项目投标内容不同的变更按投标子目相同的单价报价或套用2013版的定额执行（定额优惠20%）。支付工程款时乙方须开具收据，甲方支付95%款项后乙方需向甲方开具全额发票。该《建筑装饰装修工程施工合同》后附《分部分项工程量清单与计价表》、《工程量清单与计价表》、《甲方委派驻工地代表人员的名单及责任范围》。合同签订后，在施工过程中，经海南金厦建设股份有限公司、河南丰之元汽车销售服务有限公司协商，在海南金厦建设股份有限公司合同基础上另行增加钢梁工程和牛腿工程。钢梁工程预算造价155997.09元、牛腿工程预算造价23062.48元。现上述工程均已完工，并经监理单位验收后投入使用，但河南丰之元汽车销售服务有限公司并未验收签字。另查明，河南丰之元汽车销售服务有限公司已支付海南金厦建设股份有限公司工程款174万元。2014年12月20日，海南金厦建设股份有限公司公司出具《河南丰之元奥迪4S店（服务中心）03标准外墙工程竣工图》。
本案在审理过程中，因河南丰之元汽车销售服务有限公司在上述施工过程中，部分施工项目与合同不符，海南金厦建设股份有限公司、河南丰之元汽车销售服务有限公司对已完工工程量及费用存在分歧，河南丰之元汽车销售服务有限公司遂向该院申请对工程造价进行鉴定。
经一审法院询问，海南金厦建设股份有限公司认投标的工程量清单、图纸都是业主提供的，施工单位进场后发现图纸不完整无法施工，经开会协商，由施工单位即海南金厦建设股份有限公司深化图纸报甲方即河南丰之元汽车销售服务有限公司指定的北京市建筑设计研究院有限公司第十设计所（以下简称北京设计院），海南金厦建设股份有限公司方把图纸用电子版格式发给他们，后海南金厦建设股份有限公司从河南丰之元汽车销售服务有限公司那收到细化图（以电子邮件的方式）的。……。工程是按深化后的图纸施工的，工程造价是按细化以后的包干价，深化图纸钢筋量可增可减。先细化图纸，后签订的合同，细化图纸和合同内容一样，但深化的图纸和合同项目不一定一样，海南金厦建设股份有限公司是按深化后的图纸施工的，河南丰之元汽车销售服务有限公司主张的那些项目不存在，深化图纸后的包干价是220万元，不同意法院委托鉴定。
一审法院经询问，河南丰之元汽车销售服务有限公司认为，海南金厦建设股份有限公司只做了工程的一部分，现工程至今未竣工，海南金厦建设股份有限公司至今未提供竣工验收报告。当时签订的工程量是以双方合同明确约定的工程量确定的价格，因为深化的图纸未见北京设计院的盖章和签章，根据合同约定，变更合同项目合同价款也应变更。河南丰之元汽车销售服务有限公司知道细化图纸的事情，但细化必须要有北京设计院的盖章。现合同约定工程量与现在的工程量存在巨大变化，工程量是减少了，河南丰之元汽车销售服务有限公司发给海南金厦建设股份有限公司的电子邮件只是工程量的一部分不是全部。深化图纸钢筋量可增可减，工程造价是按实际工程量。380万元是海南金厦建设股份有限公司开始的保价，后经双方协商后工程量不变，工程价款是220万元，故河南丰之元汽车销售服务有限公司申请对工程造价作出鉴定的意见法院应予采纳。
一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，海南金厦建设股份有限公司承建的工程其已提交验收报告，且监理方已验收合格，河南丰之元汽车销售服务有限公司已投入使用，故根据上述法律规定，该院确认其工程已实际竣工。河南丰之元汽车销售服务有限公司应当依约支付海南金厦建设股份有限公司剩余工程款35万元，故对海南金厦建设股份有限公司该项诉讼请求，该院予以支持。
海南金厦建设股份有限公司、河南丰之元汽车销售服务有限公司在合同约定范围外，另外增加了钢梁工程预算造价155997.09元、牛腿工程预算造价23062.48元，且工程已完工投入使用，故对海南金厦建设股份有限公司诉请河南丰之元汽车销售服务有限公司应支付其合同外工程款179059.57元的诉讼请求，该院已予以准许。
本案中，海南金厦建设股份有限公司在履行合同过程中，未依约将深化后的工程图纸交河南丰之元汽车销售服务有限公司审验并盖章，其履行合同亦存在瑕疵，对本次纠纷的形成亦存在过错，故对其诉请河南丰之元汽车销售服务有限公司支付其利息及违约金的诉讼请求，该院不予支持。
关于河南丰之元汽车销售服务有限公司的工程造价鉴定申请，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条之规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。本案中，根据合同约定“会审图纸和设计交底的时间为由乙方设计施工图纸，甲方审核后施工。乙方提供施工组织设计及施工图纸，装饰节点（或施工方案）报甲方及设计院审核通过，进度计划的时间为每月25日提供下月计划和本月所完成的工程统计表，甲方代表批准进度计划的时间为每月的26日。”可见河南丰之元汽车销售服务有限公司对海南金厦建设股份有限公司工程进行深化是明知的，且双方合同约定的系包死价220万元，故对河南丰之元汽车销售服务有限公司的鉴定申请，该院不予准许。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款之规定，判决：一、河南丰之元汽车销售服务有限公司于本判决生效后10日内支付海南金厦建设股份有限公司工程款529059.57元；二、驳回海南金厦建设股份有限公司的其他诉讼请求。如果河南丰之元汽车销售服务有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10231元，由海南金厦建设股份有限公司负担1814元，由河南丰之元汽车销售服务有限公司8417元。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审判决相同。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，双方当事人提交的《建筑装饰装修工程施工合同》第十一条关于合同价款及调整均约定：合同价款形式：包干价（乙方投标内容）；调整的方式：经发包方，1.监理确认设计变更及现场签证。2.经发包方确认的材料价格调整及其他。3.图纸以外费用。一审法院认定双方签订的《建筑装饰装修工程施工合同》范围内的工程价款为包死价220万元有事实依据；海南金厦建设股份有限公司一审提交的2014年10月28日增加钢梁的工作联系单、2014年10月8日增加钢支撑牛腿工程联系单及隐蔽工程验收记录，以证明钢梁、牛腿项目不包含在双方签订的《建筑装饰装修工程施工合同》范围内，系合同外增加项目，经建设单位及监理签字同意后已经由海南金厦建设股份有限公司实际施工，该增加的工程项目符合双方签订的《建筑装饰装修工程施工合同》第十一条关于合同价款调整中经发包方、监理确认设计变更及现场签证的条件，一审法院认定有事实依据。故河南丰之元汽车销售服务有限公司关于钢梁工程预算造价155997.09元、牛腿工程预算造价23062.48元没有依据，钢梁工程和牛腿工程根本不存在，以及假如本案合同约定的是包死价220万元，一审在包死价的基础上却认定“增加了钢梁工程预算造价155997.09元、牛腿工程预算造价23062.48元”，属于认定事实错误，其上诉理由缺乏证据支持，应当承担举证不利的后果。
当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。一审法院对河南丰之元汽车销售服务有限公司的工程造价鉴定申请不予支持有法律依据，一审程序符合法律规定。
河南丰之元汽车销售服务有限公司的其他上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予认可。
综上所述，河南丰之元汽车销售服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8417元，由上诉人河南丰之元汽车销售服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 扈孝勇
审 判 员 王献斌
代理审判员 刘 敏
二〇一六年十一月一日
书 记 员 景慧洁