江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终2542号上诉人(原审原告)：徐玉芳，女，1956年8月26日出生，汉族，南京汽车附件厂退休职工，住江苏省南京市鼓楼区。上诉人(原审原告)：李娜，女，1980年7月3日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。以上两上诉人的共同委托诉讼代理人：徐秀勇，江苏昊信律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：南京中城汇康控股集团有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区和燕路1号506室。法定代表人：施广余，该公司经理。委托诉讼代理人：丁城，男，该公司法务。被上诉人(原审被告)：中城银康（天长）健康城有限责任公司，住所地安徽省天长市千秋大道中地国际城10号楼105-104号。法定代表人：蒲晓东，该公司执行董事。被上诉人(原审被告)：上海银康健康发展（集团）有限公司，住所地上海市浦东新区张杨北路5658号313C室。法定代表人：李成卫，该公司执行董事。以上两被上诉人的共同委托诉讼代理人：俞强，上海君澜律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：京投国发（北京）投资基金管理有限公司，住所地北京市海淀区苏州街55号3层01-A589。法定代表人：李帮林，该公司董事长。被上诉人(原审被告)：南京中城汇康健康产业园有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区中央门外安怀村458号。法定代表人：吴静，该公司总经理。被上诉人(原审被告)：朱殊，男，1962年2月2日出生，汉族，住江苏省射阳县。上诉人李娜、徐玉芳因与被上诉人南京中城汇康控股集团有限公司（以下简称中城汇康公司）、京投国发（北京）投资基金管理有限公司(以下简称京投国发公司）、中城银康（天长）健康城有限责任公司（以下简称天长公司）、上海银康健康发展（集团）有限公司（以下简称上海银康公司）、南京中城汇康健康产业园有限公司（以下简称中城汇康健康产业园公司）、朱殊民间借贷纠纷一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2017）苏0106民初8070号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月13日立案后，依法组成合议庭，由于本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定的情形，本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李娜、徐玉芳上诉请求:撤销一审判决第四项，判令京投国发公司、天长公司和上海银康公司承担赔偿责任。主要事实理由:1.一审法院认定京投国发公司不承担连带责任存在错误，京投国发公司应承担赔偿责任。京投国发公司与中城汇康公司共同作为甲方，在《承诺与担保》中承诺还本付息，现中城汇康公司无法还本付息，京投国发公司当然承担连带责任。其次，京投国发公司没有履行个人出借咨询与服务协议第四第2项约定的谨慎推荐义务，也没有按约定设立还款风险金专用账户，导致其借款无法收回。2.一审法院未认定天长公司承担责任存在错误。天长公司股东是否对天长公司在《承诺与担保》上签章作出股东决议，系公司内部决策程序，对其不具有约束力，更不得以此否认天长公司担保行为的法律效力。中城汇康公司与天长公司的股权关系系中城汇康与天长公司的内部关系，其无从知晓。一审法院以其系基层法律服务工作者为由，推定其明知公司法第十六条和担保法解释第十一条的规定，明显错误。天长公司章程关于公司对外担保未作出相应规定，也就是说天长公司对外实施担保行为并没有违反公司章程的相关规定。其与天长公司签订担保合同时是善意的，其并不知道公司担保行为没有得到授权或者是越权，担保合同应当是有效的。即使担保合同无效，也应按照合同无效的法律后果作出相应判决。天长公司亦需对其损失承担赔偿责任。3.一审法院认定上海银康公司不承担责任错误，上海银康公司系虚假出资，应当在未出资范围内承担赔偿责任。天长公司章程约定应当是货币出资，而不是所谓的债转股。被上诉人天长公司、上海银康公司辩称,1.李明、李娜是基层法律服务工作者，因此他们的判断能力要高于普通人。另外无论是天长公司，还有上海银康公司在名称上具有高度相似性，也要求作为出借方有更高的注意义务或者形式审查义务。根据公司法第十六条以及合同法第五十条的规定，公司在无股东会决议情况下所作的担保无效。另外，一审法院认定的不是担保合同无效，而是对天长公司不生效，因此天长公司对担保行为不承担任何责任。2.关于上海银康公司对天长公司的出资，其实是关联公司之间的一个债权转让，把有限合伙的债权转化为对天长公司的出资。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。被上诉人中城汇康公司辩称，借款是真实的，至于担保由法院依法处理。《承诺与担保》第二条约定，如果借款方到期不能还本付息，则由天长公司承担连带保证责任，实际上是代为支付。被上诉人京投国发公司、中城汇康健康产业园公司、朱殊未到庭发表答辩意见。李娜、徐玉芳向一审法院起诉请求：1.判令解除与中城汇康公司、京投国发公司签订的序号为JATOFUNDB2015320180140号《个人出借咨询与服务协议》；2.中城汇康公司归还借款本金300万元及利息（自2016年12月起至实际给付之日止，按年利率24%计算）；3.判令京投国发公司、天长公司、中城汇康健康产业园公司、朱殊、上海银康公司对上述债务承担连带清偿责任；4.判令中城汇康公司、上海银康公司、京投国发公司、天长公司、中城汇康健康产业园公司、朱殊承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年1月11日，李明、徐玉芳、李娜作为甲方（出借人）与乙方京投国发公司、丙方（借款人）中城汇康公司签订序号尾号为0140的《个人出借咨询与服务协议》，约定乙方为甲方提供投资咨询、财务规划、投资管理、借款人推荐等服务，甲方向丙方提供资金出借等；资金出借及回收方式条款约定：出借金额为300万元，借期为三年；甲方回款风险的处置方式约定：当借款人发生违约时，甲方选择由乙方还款风险金专用账户的款项分担借款人的汇款风险，规则如下：1.乙方根据借款人的整体违约状况设定还款风险金的提取比例，并有权进行适当的调整；2.如果甲方得到还款风险金专用账户的补偿，将披露甲方的具体受偿情况；如需要，甲方应协助乙方进行由于借款人违约行为而产生的相关法律诉讼等。中城汇康公司向李明、徐玉芳、李娜出具收款确认书，京投国发公司作为见证人在上述收款确认书上盖章确认。2016年1月20日，京投国发公司南京分公司、中城汇康公司作为承诺人（甲方），向李明、徐玉芳、李娜（乙方）出具《承诺与担保》一份，载明：甲方与乙方于2016年1月11日签订了序号尾号为0140的《个人出借咨询与服务协议》，为了确保该协议履行，甲方对乙方作出如下确认承诺：一、甲方确认已收取乙方人民币叁佰万元的出借款，承诺自2016年元月11日其按24%即2%月息每月付息人民币陆万元整；二、若甲方未按约定期限兑付李明家庭出借上述本金叁佰万元及相应利息时，甲方已商定有如下保证人即行承担连带保证支付责任，亦愿对李明家庭的后续出借款本息承担连带保证支付责任。天长公司、中城汇康健康产业园公司在连带保证人处盖章、朱殊在连带保证人处签字。一审另查明，中城汇康（南京）健康科技有限公司于2015年12月28日更名为南京中城汇康控股集团有限公司。天长公司于2014年6月25日成立，股东为中城汇康公司和上海银康公司。2016年4月5日之前，天长公司法定代表人为朱殊，此后蒲晓东为天长公司法定代表人。2017年4月11日，安徽省滁州市中级人民法院作出（2017）皖11民终222号民事判决书，该判决书查明：2014年6月12日，上海银康公司和中城汇康公司共同出资成立天长公司，注册资本为3000万元，两股东认缴出资额均为1500万元。2014年11月4日，上海银康公司汇出资款1000万元至天长公司，2016年4月7日，上海银康公司继续汇出资款16万元至天长公司，实际出资1016万元。2014年8月22日，中城银康公司汇出资款300万元至天长公司，8月29日天长公司退出注册资本150万元给中城汇康公司，中城汇康公司实际出资150万元。2016年4月5日，中城汇康公司与上海银康公司签订股权转让协议，中城汇康公司将持有天长公司45%的股权转让给上海银康公司。根据上述查明事实认定上海银康公司和中城汇康公司作为天长公司的两股东，其出资均未到位，应在未出资的份额内对债权人承担补充责任。2017年9月13日，安徽天华会计师事务所出具的皖天会验字（2017）第024号验资报告，该验资报告载明：经审验，截至2017年6月30日止，天长公司已经收到全体股东缴纳的注册资本合计3000万元，其中货币出资1150万元，债权作价出资1850万元，已于2016年4月3日经上海银康公司股东会决议同意转股权，并经安徽天华资产评估事务所于2017年9月12日出具了基准日为2017年6月30日的皖天资评报字[2017]048号资产评估报告书确认。一审再查明，李明、徐玉芳系夫妻关系，李娜系二人独生女。2013年5月20日，李明、徐玉芳出具遗嘱声明书，内容如下：一、两声明人系夫妻关系，如声明人其中一人逝世，则已逝声明人名下的所有财产由在世配偶一人独自继承；二、在世声明人继承财产后，如逝世，由独生女儿李娜一人继承家庭所有财产，与其他人无涉。李明于2016年4月11日去世。审理中，依徐玉芳、李娜申请，一审法院调取了李明名下尾号为0423的招商银行卡2016年1月历史交易明细，该明细显示李明分别于2016年1月11日、1月12日、1月19日通过银联消费向中城汇康公司支付264万元、16万元、20万元。徐玉芳、李娜另自认，中城汇康公司按月利率2%按月支付利息至2016年11月，此后未再付息，也未归还本金。中城汇康公司对徐玉芳、李娜陈述的借款和付息事实予以确认。一审法院认为，李明、徐玉芳、李娜与中城汇康公司、京投国发公司签订的《个人出借咨询与服务协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，应属有效。此后，中城汇康公司又向李明、徐玉芳、李娜出具了《承诺与担保》，确认收到了李明、徐玉芳、李娜的300万元，并承诺自2016年1月11日起按年息24%按月付息，应当按照承诺的约定按月支付利息。现中城汇康公司仅支付利息至2016年11月，此后未再付息，出现兑付困难，致使徐玉芳、李娜不能实现合同目的，现徐玉芳、李娜要求解除尾号为0140的《个人出借咨询与服务协议》，符合法律规定，一审法院予以支持。合同解除后，中城汇康公司应及时归还徐玉芳、李娜借款本金300万元，并自2016年12月起按年利率24%支付利息至实际还款日止。关于京投国发公司的责任承担问题。徐玉芳、李娜主张依据《个人出借咨询与服务协议》第七条第1款“由乙方还款风险金专用账户分担借款人回款风险”，故京投国发公司应承担连带还款责任。就此一审法院认为，该条款并无在中城汇康公司不能偿付借款时，由京投国发公司承担连带还款责任的意思，故对徐玉芳、李娜要求京投国发公司承担连带还款责任的诉讼请求，一审法院不予支持。关于天长公司的责任承担问题。天长公司辩称，天长公司在《担保与承诺》上盖章，未经公司股东会决议，系时任公司法定代表人朱殊的个人行为，故该担保行为对天长公司不发生效力。就此一审法院认为，《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。案涉借款发生时，中城汇康公司系天长公司的股东，故天长公司为中城汇康提供担保时，必须经天长公司的股东会或者股东大会决议。根据查明事实，天长公司对案涉借款并未形成股东会决议，虽然时任公司法定代表人的朱殊也在《担保与承诺》上签字，但其同为中城汇康公司法定代表人，其代表天长公司为中城汇康公司的借款提供担保的行为已经超越了代表权限，其代表行为应属于越权担保。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十一条，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限外，该代表行为有效。本案中，李明、李娜均为法律工作者，对相关法律规定应当明知，且《承诺与担保》形成时，中城汇康公司和天长公司的法定代表人均为朱殊，两公司名称亦有一定的相似度，故李明家庭在接受《承诺与担保》时，应当审查天长公司的担保行为有无经过股东会决议，其未尽合理的审查义务，不能构成善意无过失。现天长公司在审理中明确不认可该担保行为，故天长公司不应对本案债务承担连带保证责任，对天长公司该辩称意见，一审法院予以采信。关于上海银康公司的责任承担问题。根据上述分析，天长公司不应对案涉借款承担连带保证责任，故上海银康公司亦无需对天长公司的担保债务承担补充赔偿责任。关于中城汇康健康产业园公司、朱殊的责任承担问题。依据《承诺与担保》,中城汇康健康产业园公司、朱殊为本案借款提供连带保证责任，因中城汇康健康产业园公司、朱殊均未出庭抗辩，故原告主张中城汇康健康产业园公司、朱殊依据《承诺与担保》承担连带还款责任，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国公司法》第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第一百四十四条规定，一审法院判决：一、解除李明、徐玉芳、李娜和南京中城汇康控股集团有限公司、京投国发（北京）投资基金管理有限公司签订的序号为JATOFUNDB2015320180140号的《个人出借咨询与服务协议》；二、南京中城汇康控股集团有限公司于本判决生效之日起十日内归还徐玉芳、李娜借款本金300万元及利息（自2016年12月至实际给付之日止，按年利率24%计算）；三、如南京中城汇康控股集团有限公司未履行上述（二）项债务，南京中城汇康健康产业园有限公司、朱殊承担连带清偿责任，南京中城汇康健康产业园有限公司、朱殊在向徐玉芳、李娜承担连带责任后，有权就其实际清偿部分向南京中城汇康控股集团有限公司追偿；四、驳回徐玉芳、李娜的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费34640元，由南京中城汇康控股集团有限公司、南京中城汇康健康产业园有限公司、朱殊连带承担（徐玉芳、李娜已预交，南京中城汇康控股集团有限公司、南京中城汇康健康产业园有限公司、朱殊应承担的诉讼费与上述判决内容一并履行）。二审中，各方当事人均没有提交新证据。对于一审查明事实，各当事人均无异议，本院予以确认。经当事人确认，本案争议焦点为，1.京投国发公司应否就案涉债务承担赔偿责任；2.天长公司应否就案涉债务承担连带责任。关于争议焦点一，关于京投国发公司的责任承担问题。徐玉芳、李娜认为京投国发公司与中城汇康公司《承诺与担保》中承诺还本付息，现中城汇康公司无法还本付息，京投国发公司当然承担连带责任。徐玉芳、李娜主张的《承诺与担保》协议系京投国发（北京）投资基金管理有限公司南京分公司（以下简称京投国发南京分公司）与其它各方当事人所签订，并非本案京投国发公司所签。京投国发南京分公司系京投国发公司的分支机构，现徐玉芳、李娜并无证据证明在签订该承担与担保协议时京投国发南京分公司已取得京投国发公司的授权，且一审中徐玉芳、李娜主张按《个人出借咨询与服务协议》要求京投国发公司承担责任，故徐玉芳、李娜现主张按《承诺与担保》要求京投国发公司承担责任缺乏依据。徐玉芳、李娜认为京投国发公司未按个人出借咨询与服务协议约定尽到谨慎推荐等义务，应承担连带责任。而本案系徐玉芳、李娜按民间借贷法律关系向债务人、担保人主张权利，现其主张京投国发公司未尽到谨慎推荐等义务应承担赔偿责任与本案并非同一法律关系，故本院对徐玉芳、李娜该上诉理由不予理涉。关于争议焦点二，根据《中华人民共和国公司法》第十六条规定，公司对外提供担保，须依照公司章程规定的程序进行；公司为股东或者实际控制人提供担保，须经股东会或股东大会决议。基于该条法律规定，债权人在接受公司对外担保时负有形式审查义务，即审查与担保相关的决议、章程等资料，未履行形式审查义务的，不属于善意相对人，法律不予保护。本案中，朱殊作为天长公司的法定代表人，在没有取得该公司股东会授权的情况下，无权代表公司为中城汇康公司借款提供担保。徐玉芳、李娜接受朱殊提供《承诺与担保》时，未审查公司股东会有无形成决议，仅以法定代表人提供《承诺与担保》就信赖天长公司的担保行为，存在重大过失，不属于善意相对人，故案涉担保对天长公司依法不产生效力，徐玉芳、李娜依据该《承诺与担保》要求天长公司承担连带清偿责任于法无据，本院不予采信。由于天长公司在本案中无需承担责任，则徐玉芳、李娜主张天长公司股东上海银康公司承担赔偿责任缺乏依据，本院不予采信。综上，徐玉芳、李娜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34640元，由上诉人徐玉芳、李娜负担。本判决为终审判决。审判长  黄德清审判员  罗正华审判员  毕宣红二〇一八年九月二十九日书记员  张可欣