山东省泰安市泰山区人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁0902民初255号原告：汪中卫，男，1963年2月17日出生，汉族，住泰安市泰山区。委托诉讼代理人：王梅，泰安泰山岱庙法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：左青华，泰安泰山岱庙法律服务所法律工作者。被告：张绪涛，男，1982年10月11日出生，汉族，住泰安市岱岳区。被告：山东广厦建设集团有限公司，住所地：泰安市泰山区南关大街80号。法定代表人：张庆国，董事长。委托诉讼代理人：赵胜，山东泰诚律师事务所律师。被告：泰安市盛华置业投资有限公司，住所地：泰安市泰新路西首路北（泰山区上高街道办事处）。法定代表人：张风雷，董事长。委托诉讼代理人：安晶，山东泰诚律师事务所律师。原告汪中卫与被告张绪涛、山东广厦建设集团有限公司（以下简称广厦公司）、泰安市盛华置业投资有限公司（以下简称盛华公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告汪中卫及其委托诉讼代理人左青华，被告张绪涛，被告广厦公司委托诉讼代理人赵胜、被告盛华公司委托诉讼代理人安晶均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汪中卫向本院提出诉讼请求：1.要求被告张绪涛支付工程款10万元及利息损失（按中国人民银行同期贷款利率，自2016年4月14日计算至实际支付之日止）；2.要求被告广厦公司承担连带清偿责任；3.要求被告盛华公司在未付工程款范围内承担付款责任。事实和理由：2014年1月2日，原告与被告张绪涛签订《劳务合同》，被告张绪涛将天竹佳苑20号楼暖气给排水工程分包给了原告，原告完工后，被告张绪涛给原告出具了欠条，欠原告工程款10万元，该工程已验收，但被告张绪涛一直未支付该工程款。涉案工程系由被告盛华公司发包给被告广厦公司，被告广厦公司转包给被告张绪涛，因此，两被告均应承担相应责任。张绪涛辩称，对于原告的诉讼请求无异议。被告广厦公司辩称，1、广厦公司、盛华公司与原告没有合同关系。原告不是建设工程施工合同的实际施工人，不得依据审理建设工程施工合同的相关规定以实际施工人的身份向被告主张权利。2.原告没有证据证实盛华公司存在欠付工程款。盛华公司没有证明其是否拖欠广厦公司工程款的义务。若盛华公司承担责任，最终的责任还是由广厦公司承担。广厦公司认为原告对于盛华公司的诉讼请求应该予以驳回。3.2015年12月5日，汪中卫、张绪涛对广厦公司签订承诺书，水电安装人工费由张绪涛承担，与广厦公司无关。原告已经放弃了对广厦公司的任何追索权。盛华公司作为广厦公司的相对方，更不应当承担还款责任。4、（2016）鲁0902民初3554号判决书认定由张绪涛个人承担还款责任。广厦公司经预算，不欠张绪涛工程款，因此广厦公司不应承担责任。请求驳回原告对广厦公司、盛华公司的起诉。盛华公司辩称，1、原告不是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（简称解释）第26条规定的实际施工人。2.广厦公司与盛华公司之间的建设工程施工合同合法有效，广厦公司作为具有施工资质的建筑企业，是通过合法招投标取得天竹佳苑25号楼承建权的。张绪涛与原告签订的是劳务合同也合法有效。而《解释》26条第二款的适用范围是开发企业与建筑公司的承包合同以及建筑公司与其他单位或个人签订的转包合同、分包合同，均为无效时方可适用，法院不能任意扩大该条的适用。3.张绪涛与原告签订的是劳务合同，即雇佣合同，法律并未规定签订劳务合同需要资质。因此张绪涛与原告之间的合同合法有效，应该履行。在本案中汪中卫不是实际施工人，其在该案中的欠款只能向张绪涛主张。4.2015年12月15日原告与张绪涛共同出具的承诺书可以证明，“汪中卫承诺其欠款由张绪涛承担，与山东广厦无关”。在（2016）鲁0902民初3554号民事判决书中也依法认定了张绪涛向原告承担还款责任。既然广厦公司不应承担还款责任，盛华公司更不应该承担还款责任。5.盛华公司不欠广厦公司工程款，本案中原告起诉盛华公司在拖欠工程款内承担还款责任，应由原告提供可能欠付工程款的事实，举证责任不在盛华公司。恳请法院依法驳回原告对盛华公司的诉讼请求。本案经审理认定事实如下：2013年10月16日，被告盛华公司与被告广厦公司签订《合作协议书》，约定被告盛华公司将天竹佳苑一期施工工程第三标段项目工程发包给被告广厦公司，工程内容为24#、25#楼，总建筑面积约20942.8㎡（包括配房面积），被告广厦公司又将其中的水电暖工程分包给了张绪涛。2014年1月2日，原告（乙方）与被告张绪涛（甲方）签订《劳务合同》，约定：甲方将天竹佳苑25#暖气给排水工程安装承包给乙方，给排水工程所用原材料全部由甲方负责供应，乙方包清工，价格28元/平方，293199.2元；甲方在乙方主体预留完成付总造价的15%工程款，安装完工付工程总造价的70%，工程完工验收合格后付到总造价的90%，留10%保修金，在维修期满后一次付清；本工程保修期从工程验收合格后1年。涉案工程在2015年底完成分项验收。被告张绪涛支付部分款项后，经与原告结算，于2016年4月14日向原告出具欠条一份，载明：今欠汪中卫水暖安装人工费壹拾万元整，工程安装地址：泰山区北上高天竹佳苑25#楼，还款日期：工地质保期两年内。2015年10月5日，原告汪中卫（水工负责人）、被告张绪涛（水电工程承接负责人）及案外人苏宝刚（电工负责人）、乔如美（广厦公司负责人）共同出具证明一份，载明：天竹佳苑25#楼水电暖工程由张绪涛承接，因在施工过程中张绪涛没按施工协议付给工人工资，现由广厦项目部代发水电安装工人工资，补发壹拾万元整，经张绪涛认可，付给水工工人工资陆万元整，付给电工工人工资肆万元整。2015年12月15日，原告汪中卫、被告张绪涛及案外人苏宝刚出具承诺书一份，载明：天竹佳苑25#楼水电安装人工费由张绪涛全部承担及材料款全部承担，与山东广厦刘峰项目部无关。广厦公司提交其对天竹佳苑一期工程25号楼安装审定汇总表一份（提报值2726774.03元、审定值2437516.64元）及张绪涛出具的收到条一宗，该表系广厦公司向审计公司提报的数额，但最终审计报告还没出具，通过该公司初步审核超付给被告张绪涛21万余元。被告张绪涛对收条的真实性无异议，认可已经领取了220多万元，但提出工程在标书的基础上有增项，因此工程价款并未最终确定，对汇总表不予认可。被告盛华公司提交被告广厦公司开具的发票及收据一宗，证实其已经付给广厦公司25670779.62元，已达到合同价款的75%。原告、被告张绪涛、广厦公司对此均无异议。三被告均一致认可被告广厦公司所承包的工程尚未审计定案。原告曾于2016年10月13日至本院起诉张绪涛、广厦公司，要求支付工程款10万元及损失，本院于2017年6月20日作出(2016)鲁0902民初3554号判决书，驳回原告的诉讼请求。原告及被告广厦公司在该案中均认可天竹佳苑25号楼暖气给排水工程已于2015年底验收。该判决认为：被告张绪涛应承担向原告支付欠款的责任。但被告张绪涛于2016年4月14日向原告出具的欠条写明还款日期为“工地质保期两年内”，该约定与双方于2014年1月2日签订的劳务合同约定的付款时间不一致，因此应视为原告与被告张绪涛就付款时间进行了变更。依据被告张绪涛于2016年4月14日向原告出具的欠条，工程款10万元的支付时间为质保期两年内，而劳务合同约定工程保修期为工程验收合格后1年，涉案工程于2015年年底验收，故质保期应自2015年底起算，付款日期应为2017年年底前。现原告与被告张绪涛约定的付款时间尚未届满，因此对原告要求被告支付工程款10万元的诉请请求不予支持。该判决已生效。本院认为，被告张绪涛对于原告的诉讼请求无异议，且本院(2016)鲁0902民初3554号判决书确认被告张绪涛应于2017年年底前付清所欠原告工程款，因此，对于原告要求被告张绪涛支付工程款10万元的诉讼请求，本院予以支持。因被告张绪涛迟延付款系违约行为，应当承担违约责任，故对于原告要求被告张绪涛支付利息损失的诉讼请求，本院亦予以支持。该利息损失应自按中国人民银行同期贷款利率，自2018年1月1日开始计算至实际付清工程款之日止。2015年12月15日，原告汪中卫、被告张绪涛及案外人苏宝刚出具承诺书一份，承诺天竹佳苑25#楼水电安装人工费由张绪涛全部承担及材料款全部承担，与山东广厦刘峰项目部无关，该承诺系承诺人真实意思的表示，合法有效，原告应当履行其承诺，因此对于原告要求被告广厦公司承担连带清偿责任的诉讼请求，本院予以驳回。原告对于被告盛华公司未付给被告广厦公司工程款的数额负有举证责任，而原告并未举证证实该未付工程款数额，且三被告均一致认可被告广厦公司所承包的工程尚未审计定案，显然不能确定被告盛华公司未付给被告广厦公司工程款的数额，故原告要求被告盛华公司在未付工程款范围内承担付款责任，无事实依据，本院不予支持。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、《最高人民法院》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院》第二条规定，判决如下：一、被告张绪涛于本判决生效之日起十日内支付原告汪中卫工程款10万元；二、被告张绪涛于本判决生效之日起十日内支付原告汪中卫利息损失（以工程款10万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2018年1月1日起计算至付清工程款之日时止）；三、驳回原告汪中卫对被告山东广厦建设集团有限公司的诉讼请求；四、驳回原告汪中卫对被告泰安市盛华置业投资有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1250元、1170元，共计2420元，由被告张绪涛负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数，提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。审 判 员  尹 栋二〇一八年七月六日法官助理  和法锐书 记 员  任 杰