河北省邯郸市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀04民终3443号
上诉人（原审被告）连云港西部电力燃料有限公司。
法定代表人陈长水，该公司董事长。
委托代理人郝ＸＸ，该公司法律工作部副主任。
被上诉人（原审原告）邯郸市耀鼎贸易有限公司。
法定代表人吕金妹，该公司董事长。
上诉人连云港西部电力燃料有限公司（以下简称西部电力燃料公司）与被上诉人邯郸市耀鼎贸易有限公司（以下简称耀鼎贸易公司）因买卖合同纠纷一案，不服邯郸市峰峰矿区人民法院（2016）冀0406民初358号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审查明，1、2015年10月20日原、被告签订《煤炭买卖合同》一份，约定：出卖人为被告，买受人为原告，收货人：大唐淮南洛河发电厂，发站：罗敷、梅家坪，到站：大通，品种规格：电煤；质量：发热量﹥5000大卡、挥发分23-33%、硫﹤0.8%、水﹤10%、灰熔点≥1300℃；交（提）货时间、数量（万吨），四季度3万吨。交（提）货方式：1、交（提）货地点：大通站。经收货人铁路专用线到达收货人煤场。2、出卖方负责办理铁路运输手续。质量和数量验收标准及方法：1、质量以收货人质量检测结果为结算依据。2、数量以收货人进厂轨道衡计量为结算依据。3、煤炭经收货人化验不达标时按照收货人扣款标准执行，扣款金额由出卖人承担。煤炭单价及执行期：煤炭到厂价0.07元／吨，增值税一票结算。合同执行期为2015年10月20日至2015年10月31日，经双方盖章后生效。货款结算及支付：1、合同签订后，以买受方预付定金5万到出卖方账户后合同生效。2、合同签订后，出卖方提报铁路计划并积极组织进煤。铁路计划下达后，煤炭进站，经买卖双方抽样化验（以化验单为准）达到质量要求后，买受方支付该列煤款的80%（含定金），出卖方组织装车。如果煤质化验不达标，买受方有权拒收煤炭及拒绝装车，由此造成的经济损失由出卖方全部承担。3、煤炭进电厂、电厂化验结果出来后，买受方在收到出卖方开具的增值税发票后（一票制），出卖方必须七天内结清该列剩余的20%煤款。4、如遇大唐淮南洛河发电厂以承兑汇票结算部分煤款，则买受方可以以该部分承兑汇票购买出卖方煤炭，出卖方承诺可以接受该部分承兑汇票并不收取贴现费用。5、一列一结。煤炭发运按有关规定完善手续。出卖人在收到货款后的2日内装车发货。6、由于出卖人原因不能及时发货，在买受人提出退款要求后的3个工作日内出卖人全额退款给买受人。违约责任及处理办法，合同签订后除电厂停收或极端天气以及不可抗拒因素外，出卖方不能停止发运，否则给买受方造成的损失由出卖方承担；买受方不能按时付款和结算煤款时，造成出卖方损失由买受方承担，出卖方因此有权单方终止合同。出卖方不能正常发出卖炭，买受方有权单方终止合同，出卖方并要承担由此给买受方造成经济损失的全部责任。未尽事宜按《合同法》有关规定执行。
2、2015年12月1日原被告又签订《煤炭买卖合同》一份，约定：出卖人为被告，买受人为原告，收货人：大唐淮南洛河发电厂，发站：罗敷、黄堡、梅家坪；到站：大通，品种规格：电煤。质量：发热量﹥5000大卡、挥发分20-33%、硫﹤0.8%、水﹤12%、灰熔点≥1300℃；交（提）货时间、数量（万吨），四季度4万吨。煤炭单价及执行期：煤炭到厂价0.071元／卡增值税一票结算。合同执行期为2015年12月1日至2015年12月31日，经双方盖章后生效。结算及支付方式：出卖方将煤炭备到站台后，经买卖双方抽样化验（以化验单为准）达到质量要求后，买受方支付该列煤款的80%（一列一结）。到厂后根据大唐淮南洛河发电厂化验指标及时折扣，计算出应开具发票的吨数和单价并出具煤炭结算单位作为付款及开票依据一票结算，出卖方开具符合国家规定的增值税专用票（注：增值税必须经买受方认可）。交（提）货方式、质量和数量验收标准及方法、违约责任及处理办法与第一份合同内容一致。
3、2015年10月20日原告通过银行转账向被告预付定金50000元，自2015年11月13日至2015年12月8日止，原告通过银行分六次向被告转账合计煤款3980000元合计4030000元。
4、自2015年12月3日至2016年1月14日止，被告从罗敷火车站发往大通站煤炭121个车皮，发煤8136吨，收煤7622.95吨，合计金额2383030.28596元。
原审认为，2015年10月20日、2015年12月1日原被告先后签订的两份《煤炭买卖合同》内容明确具体，系双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。根据已认定事实，前一份合同，原告按约向被告预付定金50000元后，被告亦按约提报铁路计划50个车皮，根据被告提供的华阴市罗夫铁路九道货场地衡票显示合计1499.64吨，按每个车皮65吨计算，被告应备煤数量为3250吨，二者相差1750.36吨，说明被告未按约足量备煤，另该票只能证明过磅的数量，并不能证明被告是否将货源给原告备好上站，因此，原告在被告未能将煤炭足量进站的前提下，拒付该列煤款的80%，不属于违约在先，被告应将该定金50000元计算在买卖合同价款内，被告辩称，原告因违约未付当月煤款而失去主张权利的资格，预付的5万元定金依法不应计入买卖合同价款内的主张，理由不能成立，不予采信。对后一合同，双方均应按约定行使权利并履行义务。截止2015年12月8日原告共向被告支付货款4030000元（包括定金50000元），被告向原告发运煤炭8136吨，根据合同约定：数量以收货人进厂轨道衡计量为结算依据，故应以原告收到电煤7622.95吨为结算依据，按照合同中约定的价格计算方法支付被告货款，合计2383030.28596元，对于剩余货款1646969.71元，因被告在合同约定的期限内不能正常发出煤炭，原告有权按约终止合同，并要求被告承担由此给其造成的全部经济损失，对原告要求被告支付滞纳金、违约金，各项损失的请求，因双方约定不明，故参照中国人民银行规定的同期贷款利率的标准计算赔偿原告损失。被告辩称，因春运影响（不可抗力）导致无法正常发运，不属于违约，因其未提供相应证据，该辩称理由不能成立，不予采信。遂判决如下：被告西部电力燃料公司于本判决生效之日起十日内返还原告耀鼎贸易公司货款1646969.71元并赔偿原告相应逾期付款利息损失（自2016年1月1日起至本判决履行期限届满之日止，按货款1646969.71元的中国人民银行规定同期贷款利率的标准计算）如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元，财产保全费5000元，合计27800元，由被告西部电力燃料公司负担。
上诉人西部电力燃料公司对上述民事判决不服，向本院提起上诉称：1、被上诉人支付的5万元定金不应返还。上诉人收到定金后，积极报批铁路货运计划，组织煤炭进站，被上诉人未按合同约定支付80%煤款，依法应承担违约责任。2、大唐发电厂的化验结果不能认可，一审法院采证片面。如果被上诉人及时将大唐发电厂的化验结果向上诉人反馈，上诉人可及时终止发运，由此导致扣掉128.5吨煤炭，上诉人不认可。在给大唐发电厂发煤的同时，上诉人也在给其他厂家发同样质量的煤炭，其他厂家都不存在质量问题，为此，被上诉人提交的大唐发电厂的化验结果不能作为定案依据。3、二次装卸流失的300余吨煤炭应由被上诉人承担。一审判决认定上诉人已发运煤121车皮8136吨，大通站到大唐发电厂二次装卸导致煤炭损失300余吨，属人为造成，不应以大唐发电厂收煤票为凭，损失的300余吨煤炭应由被上诉人承担。4、上诉人上站数千吨煤，结果导致铁路货运计划作废，上站的煤发不出去，只好为其他公司调剂发运，仅此一项给上诉人造成损失90万元，被上诉人依法应予赔偿。综上，被上诉人违约，已支付的定金5万元不应返还，被上诉人应赔偿上诉人损失90万元；上诉人所发煤炭质量合格，被上诉人应付煤款3075408元（每吨378元＊8136吨），扣除5万元定金，被上诉人收到货款398万元，减去应付货款3075408元，上诉人尚欠煤款904592元，上诉人同意继续以发煤方式向被上诉人清偿。
被上诉人耀鼎贸易公司未提交书面答辩，二审询问时辩称：上诉人提交的证据证明上煤数量达不到合同约定的数量，因此，拒付该列煤款的80%，不属于违约。合同约定煤的质量、数量以大唐发电厂计量为结算依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人在一审提交的证据显示未按约将煤炭备好上站，因此，被上诉人拒付该列煤款的80%，不属于违约行为，该定金50000元应计算在价款内。合同约定收货人为大唐发电厂，数量以收货人进厂轨道衡计量为结算依据，故应以大唐发电厂收到煤炭7622.95吨为结算依据。上诉人的上诉理由不能成立，本院予以驳回。原审法院认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19580元，由上诉人连云港西部电力燃料有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 冯国顺
审判员 聂亚磊
审判员 赵玉剑
二〇一六年九月十四日
书记员 郭跃玲