安徽省霍山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖1525刑初51号
公诉机关霍山县人民检察院。
被告人章某，男，1969年7月14日出生于安徽省霍山县，汉族，初中文化程度，霍山县某石料厂经营者，住霍山县衡山镇，户籍地霍山县经济开发区。因涉嫌非法占用农用地罪，于2017年3月15日被霍山县公安局刑事拘留，同年4月21日经霍山县人民检察院批准逮捕，次日由霍山县公安局执行逮捕。现羁押于霍山县看守所。
辩护人王迎五、黄子龙，安徽品涵律师事务所律师。
被告人田某，男，汉族，1974年12月22日出生于安徽省霍山县，初中文化程度，安徽某科技有限公司法定代表人，住安徽省霍山县，户籍地安徽省霍山县与儿街镇。因涉嫌非法占用农用地罪，于2017年6月16日被霍山县公安局取保候审，同年6月19日经霍山县人民检察院决定取保候审，本院于同年6月23日决定对其取保候审。现在其居住地。
辩护人叶宇，安徽美林律师事务所律师。
霍山县人民检察院以霍山检刑诉[2017]44号起诉书指控被告人田某、章某犯非法占用农用地罪，于2017年6月20日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。霍山县人民检察院指派检察员张思明出庭支持公诉，被告人田某及其辩护人叶宇、被告人章某及其辩护人王迎五、黄子龙、证人唐某、夏某、周某到庭参加诉讼。现已审理终结。
霍山县人民检察院指控：2016年3月至2017年2月，被告人田某、章某与郑某（另案处理）未经国土部门批准，擅自改变土地用途，在本县但家庙镇大河厂村小河桥村民组非法占用耕地建设霍山县某石料厂，进行石料加工生产。经鉴定，该石料厂非法占用耕地面积为13.45亩，被非法占用的耕地已不具备耕地土壤的基本属性，丧失农作物种植功能。
2017年3月15日、31日，被告人章某、田某先后经公安机关传唤到案。
公诉机关以相关书证、证人证言、现场勘验笔录，鉴定意见，被告人供述和辩解证明指控，认为被告人田某、章某违反土地管理法规，非法占用耕地，擅自改变土地用途，数量较大，造成耕地大量毁坏，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十二条的规定，应当以非法占用农用地罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人章某、田某对指控的犯罪事实及罪名均无异议。被告人章某的辩护人提出以下辩护意见：一、被告人章某没有违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地；其行为没有同时满足“改变土地用途”、“数量较大”、“农用地被大量毁坏”这三个要件，特别是证明农用地被大量毁坏的鉴定意见和勘验笔录不是有效证据，故本案证据不足以证明章某构成犯罪。二、如果法院认定章某有罪，章某具有自首、在本案地位和作用较小、系初犯、偶犯、情节轻微、被占用的土地已采取有效的补救措施，取得了土地所有人的谅解等从轻减轻处罚情节，建议对其从轻处罚并适用缓刑。田某的辩护人提出以下辩护意见：起诉书指控田某犯非法占用农用地罪事实不清，证据不足，田某的行为不构成犯罪；如果法院认定其有罪，田某有投案自首、在本案地位和作用较小、系初犯、偶犯，情节轻微等从轻减轻处罚情节，建议对其免于刑事处罚，判处罚金。
经审理查明：2016年3月至2017年2月，被告人章某、田某与郑某（另案处理）未经国土部门批准，擅自改变土地用途，在霍山县但家庙镇大河厂村小河桥村民组非法占用耕地建设霍山县某石料厂，进行石料加工生产。经鉴定，该石料厂非法占用耕地面积为13.45亩，被非法占用的耕地已不具备耕地土壤的基本属性，丧失农作物种植功能。
2017年3月15日、31日，被告人章某、田某先后经公安机关传唤到案。
另查明：案发后霍山县某石料厂和章某家属先后对被占用的土地进行了土地复垦。被告人章某取得了霍山县但家庙镇大河厂村小河桥村民组村民的谅解。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
一、书证
1.受案登记表、立案决定书，证明本案于2017年3月初由霍山县公安局在全县河沙综合整治过程中发现，并于同年3月15日立案侦查。
2.拘留证、批准逮捕决定书、逮捕证,证明被告人章某于2017年3月15日被霍山县公安局刑事拘留，同年4月21日经霍山县人民检察院批准逮捕，次日由霍山县公安局执行逮捕。
3.取保候审决定书,证明被告人田某于2017年6月16日被霍山县公安局取保候审。
4.六安市人口信息管理系统下载件，证明被告人章某、田某的身份情况。
5.营业执照，证明霍山县某石料厂系个体工商户，注册于2015年12月30日，经营者章某，经营范围为石料来料加工、销售，经营场所为霍山县经济开发区城东社区老皇寺组。
6.石料厂合伙协议，证明田某与郑某达成合伙协议，共同经营霍山县某石料厂，第一阶段合伙：田某投资1885779.75元，章某投资85558元，郑某投资514473元，收益优先偿还出资额并支付利息。第二阶段收回投资额后双方各占50%股份，田某股份中分20%为章某所有。
7.投资款明细清单，证明田某、郑某、章某清算投资款依据。
8.农村土地承包经营权转包（出租）合同，证明2016年1月，霍山县某石料厂与霍山县但家庙镇大河厂村小河桥村民组村民签订《农村土地承包经营权转包（出租）合同》，租赁该组13亩土地，每亩租金每年1000元。
9.霍山县国土资源局霍国土执监[2016]102号责令停止违法行为通知书、法律文书送达回证、关于霍山县某石料厂国土资源违法行为告知函、某石料厂现场照片，证明霍山县某石料厂因未经批准，擅自在但家庙镇大河厂村小河桥组占地建石料破碎厂，违反了土地管理法第四十三条、四十四条的规定，经霍山县国土资源局于2016年11月18日书面通知，责令停止违法行为，并通知但家庙镇人民政府采取措施，及时制止违法行为。
10.现场照片，证明霍山县某石料厂非法占用农用地情况。
11.到案经过、传唤证，证明被告人章某于2017年3月15日在霍山县某市政工程有限公司被霍山县公安局书面传唤到案；被告人田某于2017年3月31日经公安机关从其家中书面传唤到案。
12.谅解书，证实但家庙镇大河厂村小河桥村民组村民因案发后章某家人积极采取补救措施，积极实施复耕、复种工作，涉案土地已经恢复原状，故对章某的行为予以谅解。
二、证人证言
1.郑某的证言，证明2015年冯某注册成立了某石料厂，同年12月30日其与田某、章某将某石料厂经营者变更为章某，开始组建石料厂。章某没有往石料厂投钱，不过一开始修场地的时候用了他的挖机和铲车，大概有七八万元费用。其和田某各占50%股份，章某20%股份从田某个人股份中出。田某的出资1885779.75元主要是机械设备折算的，郑某的出资514473元主要是场地和其他建设折算的。章某的85558元是挖机和铲车费用计75558元，后田某找章某拿了1万块钱。三人口头约定，郑某平时在石料厂上班，负责整个石料厂运转，田某派他的小叔子来搞会计，章某很少来，指派了一个叫杨某的人过来当厂长。某石料厂的地址选在但家庙镇大河村村小河桥组，是其和生产队长谈的，土地面积大约13亩，都是耕地，协议是按13亩计算的。占用的是三四户的地，但是协议是和整个村民组的村民签的，其以每亩1000元的价格付了第一年的租金13000元。当时选址时，田某打其电话要其去看但家庙大河厂看场地，说这块地建石料厂照，叫其和老百姓协调租用土地，其问了老百姓，知道是小河桥组的土地，后来签订租用合同时，田某是知情的。
2.杨某的证言，证明2016年3月，章某准备在但家庙镇大河村村小河桥组建一个石料厂，请其帮忙。杨某租了一台挖机和一辆铲车去修路及建厂，2016年7月底某石料厂建成，后郑某留其做厂长，负责生产。田某和章某总共只去过三四次，遇到重大事情郑某约二人商量。某石料厂主要是加工生产、销售石子、石粉。石料厂从2016年8月份生产到2017年1月底，县里开展整顿，石料厂就没有生产了，加工好的成品石子、石粉一直销售到3月10日左右石料厂拆迁，将剩余的石料拉到其他地方堆放。石料厂占地十亩左右，建厂时有的田地是耕地，有的是荒地。
3.梁某的证言，证明其系霍山县某石料厂财务人员，原在章某的某公司实习，后杨某让其在石料厂上班。同时证明某石料厂生产销售情况。
4.周某的证言，证明其系大河厂村小河桥村民组长。2016年2月郑某租其所在村民组土地用于加工、破碎石头。经村民组开会商议，与某石料厂签订了三年的租用协议，出租13亩土地。今年3月的时候石料厂把场地平整了一下，当时上面还是石头渣子，他们把机械拆除了，还载上树苗子。
5.程某的证言,证明其系大河厂村小河桥村民，陈述村民组将集体农田出租给某石料厂建厂的经过。
6.郭某的证言,证明其于2016年3月，章某安排其开铲车，安排程某2开挖机到位于但家庙镇大河厂村某石料厂整理场地和修路，铲车一直施工到7月，某石料厂自行购买了铲车他们就退出来。施工费用七万多元，算作章某的投资。
7.程某2的证言,证明2016年3月，章某安排其到位于但家庙镇大河厂村的某石料厂开挖机，安排郭某开铲车进行场地平整，其干了一个多月就走了。
8.证人唐某的证言，证明其系安徽某检测技术有限公司工作人员，该公司对某石料厂复耕后的土壤和地下水各项指标进行检测，是否符合复耕条件还需其他机构评估。
9.证人周某、夏某的证言证明石料厂被占用土地以前由农户种植旱粮，石料厂停产后，对土地进行两次复耕，认为复耕以后可以种旱粮。
三、被告人供述和辩解
1.章某的供述,证明某石料厂由霍邱的冯某转给田某和郑某。2016年2月，郑某出面向村民租赁耕地，其和田某、郑某一起选定新址。2016年3月办理手续将石料厂转到其名下，注册的是个体工商户，地址在但家庙镇，经营范围是石料加工。田某和郑某各占50%的股份，田某承诺从其自己的股份中分20%给其。设备是田某投的，征地等费用是郑某投资，2016年7月份开始生产经营。一开始建厂时其去过几次石料厂，后来有事时才偶尔去一次，去基本上到场指挥机械干活。2017年3月因县里整顿而停产。田某主要投入机械设备及前期修建，修路用的机械由其负责，七八万元的工程款折算在田某的个人股份里。生产经营、财物、协调关系都是郑某负责。租赁土地由郑某出资。其和田某找了杨某负责生产。合伙协议中，其出资85558元，是其安排机械干了七万多元的活，又支付了1万多元的工人工资折算出来的。
2.田某的供述，证明2016年3月份左右，章某找到其讲郑某想在大河厂搞一个石料厂，郑某没有钱。当时口头讲其主要投钱买设备，土地、山场、营业执照都是他们负责，等料场盈利之后先把其投入的钱还掉，以后再还郑某跟章某投资的钱，投入的钱收回了过后，郑某股份占百分之五十，其占百分之五十股份，其中其的百分之五十股份分百分之二十给章某。如果政府不给干了，投入钱未收回，拆除的设备归其所有，其就同意了。然后郑某找了个时间约其到老皇寺那地方去看了一下，其看那地方太远了，就跟他讲这地方不照，叫他重新找个地方。然后郑某又找到大河厂村小河桥这地方，他喊其去看了一下，其觉得交通怪方便的，就没讲什么了。之后，租地签合同这些事情其就不知道了，都是郑某他们去搞的。其陆续投入机械设备和混凝土180多万元。石料厂平时的生产经营由郑某负责，现场有杨某、田某等人。
四、鉴定意见
1.霍山县土地勘测服务站土地勘测定界技术报告书,证明经霍山县土地勘测服务站于2017年3月15日测定：霍山县某石料厂非法占用农用地面积13.45亩，均为耕地。
2.六安市土壤肥料站六安市耕地破坏鉴定意见表、六安市国土资源局（不动产登记局）关于霍山县某石料厂违法占用耕地破坏程度的鉴定意见,证明经六安市国土资源局（不动产登记局）于2017年4月21日鉴定，霍山县某石料厂违法填埋、堆放行为造成被占土地所露地表都被外来石子、砂石混合料、黄沙及石块相间混杂覆盖，地表5CM以下硬化，无法耕种，未见耕地土壤的耕作层体征，该地块不具备耕地土壤的基本属性，丧失农作物种植功能。
五、现场勘验笔录,证明案发现场情况。现场已变动，厂区土地均为沙石及石块，基本平整，土地内种植有小树苗。
本院认为：被告人章某、田某违反土地管理法规，非法占用耕地，擅自改变土地用途，数量较大，造成耕地大量毁坏，其行为均构成非法占用农用地罪。在共同犯罪中，两被告人均积极实施非法占用农用地的行为，均起主要作用，均系主犯，霍山县某石料厂系个体工商户性质，章某不仅系工商部门登记注册的经营人，而且在建厂期间具体实施占用农用地为石料厂修建场地的行为，在共同犯罪中相对作用较大。被告人章某、田某到案后均如实供述自己的犯罪事实；霍山县某石料厂及章某家人在案发后积极采取补救措施，对被占用农用地进行复垦，被占农用地所在村民组村民对章某的犯罪行为予以谅解，综上，本院决定对两被告人均予以从轻处罚。关于两被告人的辩护人均提出的被告人的行为均不构成犯罪的辩护意见，因提出的理由具
有相同相似性，本院依照查明的事实和法律规定，一并评判如下：首先，两被告人的辩护人均提出鉴定意见不能作为认定事实的证据的辩护意见，经查，国土资源部、最高人民检察院、公安部《关于国土资源行政主管部门移送涉嫌国土资源犯罪案件的若干意见》规定，移送涉嫌国土资源犯罪案件，需要对耕地破坏程度进行鉴定的，由市（地）级或者省级国土资源行政主管部门出具鉴定结论。本案由六安市国土资源局不动产登记局进行鉴定，相关鉴定人员具有相关专业技术职称，结合在案的书证、证人证言、被告人供述、勘验笔录及照片，可以认定该鉴定合法有效。辩护人的相关辩护意见不予采纳。此外辩护人提出的勘验笔录只有陈斌一人签名，侦查员徐进没有签名，以及没有见证人参加的辩护意见，经查该笔录制作时侦查人员徐进漏签名，庭后对该证据上的瑕疵已经予以补正，且对见证人不能到场情况进行了说明，综合勘验笔录所附照片系徐进当天所拍以及在案其他证据，可以认定该勘验笔录合法有效。其次，章某、田某与郑某三人商定筹建霍山县某石料厂，约定投资回收办法和利润分成比例，田某还参与厂址的选定，对某石料厂占用农用地未经相关部门审批的事实以及改变被占农用地用途进行石料加工生产的事实主观上均系明知。再次，章某、田某均实施了非法占用农用地的行为，综上，两被告人违反土地管理法规，非法占用耕地改作他用，且非法占用基本农田以外的耕地达十亩以上，造成耕地大量毁坏，其行为已经构成非法占用农用地罪，辩护人相关辩护意见与本院查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。两被告人的辩护人均提出被告人具有自首情节的辩护意见，经查，被告人章某、田某均是书面传唤到案，不符合自首的构成条件，相关辩护意见与法律规定不符，不予采纳；提出的两被告人具有如实供述自己的犯罪事实、认罪悔罪、积极采取复垦等补救措施，被告人章某取得村民谅解的从轻处罚情节，经查属实，本院予以采纳，但根据本案的具体情节，辩护人提出的对章某适用缓刑和对田某免予刑事处罚的辩护意见，不予采纳。根据被告人的犯罪事实、性质、情节、在共同犯罪中的地位和作用以及对社会的危害程度和认罪悔罪态度，经本院审判委员会讨论决定，对被告人章某依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款、《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第（一）项、第（二）项的规定，对被告人田某适用《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、被告人章某犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金五万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人章某的刑期自2017年3月15日起至2017年11月14日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人田某犯非法占用农用地罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金五万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省六安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 王英海
审 判 员 张金敏
人民陪审员 曹道俊
二〇一七年八月二十九日
书 记 员 陈维钰
附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》
第三百四十二条违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第七十三条第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条违反土地管理法规，非法占用耕地改作他用，数量较大，造成耕地大量毁坏的，依照刑法第三百四十二条的规定，以非法占用耕地罪定罪处罚：
（一）非法占用耕地“数量较大”，是指非法占用基本农田五亩以上或者非法占用基本农田以外的耕地十亩以上。
(二)非法占用耕地“造成耕地大量毁坏”，是指行为人非法占用耕地建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者进行其他非农业建设，造成基本农田五亩以上或者基本农田以外的耕地十亩以上种植条件严重毁坏或者严重污染。