新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院
民事�决书
（2014）和中民一终字第69号
上诉人（原审被告）董建忠，男，汉族，1962年出生，建筑工程承包商，住和田市。
委托代理人董斌，男，汉族，1991年出生，住和田市，系董建忠之子。
被上诉人（原审原告）和田县银丰矿业有限责任公司，住所地和田县罕尔力克乡帕尔村162号。
法定代表人何辉林，该公司总经理。
委托代理人玉尔古丽，新疆商务律师事务所律师。
上诉人董建忠与被上诉人和田县银丰矿业有限责任公司（以下简称银丰矿业）建设工程施工合同纠纷一案，和田市法院于2012年5月7日作出（2011）和市民一初字第383号民事判决，该判决生效后。2012年12月3日上诉人董建忠再次向和田市人民法院起诉银丰矿业，要求银丰矿业支付工程款570950元，银丰矿业提起反诉，要求董建忠返还多支付工程款238987元。2013年3月5日被上诉人银丰矿业针对（2011）和市民一初字第383号判决向本院申请再审，本院于2013年5月6日作出（2013）和中民申字第6号民事裁定，指令和田市法院进行再审，中止原判决执行。和田市法院针对以上两案合并审理，于2013年7月19日作出的（2013）和市民一再字第2号民事判决，上诉人董建忠不服该判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭进行审理，上诉人董建忠的委托代理人董斌，被上诉人银丰矿业的委托代理人玉尔古丽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年8月4日，原审原告银丰矿业和原审被告董建忠签订承包协议书，甲方为银丰矿业，乙方为董建忠，合同约定：乙方按照甲方要求修建219国道504公里处下路翻越509达坂至甲方所属矿点，道路总长约42公里。工程总价280万（6.7万元／公里），为“包死价”，如2010年完成工程，甲方在完工后20日内结清工程款。如�能完成部分工程，则甲方按实际已完成的工程总造价的80%结算给乙方，剩余的20%移入次年完工后一次性结清。合同签订后，2010年8月7日，原审被告董建忠进入场地施工，施工21公里后停工，原审原告银丰矿业公司向原审被告董建忠支付836050元工程款。
（2011）和市民一初字第383号判决认为银丰矿业公司与董建忠签订的承包协议书，约定对矿点道路进行施工，为建设工程施工合同纠纷，施工方董建忠为自然人，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，承包人未取得建筑企业施工资质的，合同无效，合同一方当事人为自然人，不具备施工的相应资质的，故该承包协议书无效。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必�返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任，银丰矿业公司明知董建忠是无施工资质的自然人而与其签订建设工程承包合同，董建中明知其没有施工资质而与银丰矿业公司签订合同，对涉案合同的无效，双方均存在过错，应当各自对受到的损失承担相应的责任。遂判决原审原告和田县银丰矿业有限责任公司和原审被告董建忠签订的承包协议书无效；驳回原审原告的其他诉讼请求。案件受理费500元，由原审原告和田县银丰矿业有限责任公司负担。
以上判决生效后，董建忠认为应按照67000元／公里×21公里（已施工公里数）=1407000元计算工程款，银丰矿业已支付836050元，还余570950未付，再次向和田市人民法院起诉银丰矿业公司。银丰矿业提起反诉，要求董建忠返还多支付工程款238987元，并且向�田地区中级人民法院申请再审，认为（2011）和市民一初字第383号判决在认定承包协议无效后，计算工程款时未采用鉴定报告认定的实际工程造价，对原审被告董建忠多收取238987元工程款未予认定，违反了司法公正原则。请求撤销（2011）和市民一初字第383号民事判决，认定双方当事人以实际工程量结算，董建忠应返还银丰矿业多支付的238987元。和田地区中级人民法院以（2013）和中民申字第6号民事裁定书，指令和田市人民法院再审。和田市人民法院将以上两案合并审理。
原审法院争议焦点：（一）原审被告董建忠是否应向原审原告银丰矿业返还多支付工程款238987元；（二）反诉被告银丰矿业是否应向反诉原告董建忠支付剩余工程款570950元。
原审法院认为，原审原、被告，反诉原、被告签订的承包协议书，约定对矿点道路进行施工，为建设工程施工合同纠纷，施工�原审被告董建忠为自然人，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，承包人未取得建筑企业施工资质的，合同无效，合同一方当事人为自然人的，不具备施工的相应资质，故该承包协议书无效。原审原告的第一项诉讼请求，本院予以支持，原审原告、原审被告双方签订的承包协议书无效，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。由于施工总路段海拔高度不同，环境等因素影响导致施工难度也不同，工程款应按照工程造价进行结算。根据鉴定结论，原审被告完成实际工程量为21公里，工程造价为597063元，而原审原告实际支付工程款为836050元，原审被告董建忠应返还原审原告银丰矿业公司工程款238987元。故原审原告的第二项诉讼请求，本院予以支持，原审被告董建忠反诉请求银丰矿业支付剩余工程款570950元，本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定遂判决：一、原审原告和田县银丰矿业有限责任公司与原审审被告董建忠签订的承包协议书无效；二、原审被告董建忠向原审原告和田县银丰矿业有限责任公司返还工程款238987元；三、驳回原审被告董建忠的反诉请求。本案受理费4885元，已减半收取2442.5元，由原审原告和田县银丰矿业有限公司负担。反诉案件受理费9510元，已减半收取4755元，由原审被告董建忠负担。
上诉人董建忠上诉称：2010年8月4日，上诉人董建忠与被上诉人银丰矿业签订承包协议书，甲方为银丰矿业，乙方为董建忠，合同约定：乙方按照甲方要求修建219国道504公里处下路翻越509达坂到甲方所属矿点，道路总长约42公里，工程总价280万（6.7万元／公里），为“包死价”。在上诉人完成21公里的施工后，被上诉人以上诉人不具备道路建设施工资质为由提起诉讼。按照双方合同约定，上诉人完成的21公里施工工程款应为1407000元，但截止本案诉讼时，被上诉人实际支付工程款836050元，为此，上诉人提起上诉，请求法院判令被上诉人支付剩余工程款570950元。一审法院适用法律错误，请求二审法院依法改判。
被上诉人和田县银丰矿业有限责任公司辩称：造成工期延误是因上诉人引起，延误近8个月；该施工地是高海拔地区，施工量不一样，海拔越高处投入的资金、资源越大，不是每公里造价都在6.7万元，因此，原审认定案件事实清楚，审判程序合法，请求法院驳回上诉，�持原判。
本院经二审查明的事实与一审一致。
本院认为，由于上诉人董建忠不具备道路建设施工资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，承包人未取得建筑企业施工资质的，合同无效，合同一方当事人为自然人的，不具备施工的相应资质，故该承包协议书无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。但在本案中工程并没有完工，亦没有经竣工验收合格，故上诉人认为应按合同约定价支付工程款，本院不予支持，该工程施工道路路况存在差异，每公里施工量及投入资金的多少均存在差异，因此依照《司法鉴定书》计算工程造价公平公正�本院应予以确认。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条的规定：人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。综上，原审认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，处理结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9770元，由上诉人董建忠负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王庆波
代理审判员 闫红梅
代理审判员 陈 艳
二〇一四年六月三日
书 记 员 陈建兵