浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙温商终字第2851号
上诉人（原审被告、反诉原告）：瑞安市东邦电机有限公司。住所地：瑞安市南滨街道林垟林北村。
法定代表人：池蒋海，该公司总经理。
委托代理人：黄庆炯，系该公司股东。
委托代理人：陈振旺，浙江金瓯律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：台州市钟氏电机有限公司。住所地：温岭市泽国镇筻头村。
法定代表人：钟西岳，该公司总经理。
委托代理人：王群，浙江合一律师事务所律师。
上诉人瑞安市东邦电机有限公司（以下简称东邦公司）因与被上诉人台州市钟氏电机有限公司（以下简称钟氏公司）买卖合同纠纷一案，不服瑞安市人民法院（2015）温瑞商初字第794号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月24日受理后，依法组成由审判员谢斌担任审判长，审判员王怡然、代理审判员董孙镇参加评议的合议庭对本案进行了审理。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2012年8月起至2014年10月间，东邦公司向钟氏公司陆续购买电机配件“定转子”，期间双方签订多份采购合同，其中约定：价格依据报价单执行，付款方式为月结60天。双方另于2013年1月15日签订了一份质量保证协议，协议约定：……2.产品原材料要求：定转子铁芯冲片所用的材料牌号为武钢50WW600冷轧无取向硅钢，转子铸铝所用的材料牌号为兰铝AL99.7重熔铝锭，原材料的化学成分及力学性能必须严格符合国家标准。原材料未经甲方同意不得随意更改，若乙方擅自更改产品所用的原材料，每发现一次乙方将被处以5万元罚款并承担连带的经济损失责任……；8.如因产品质量问题造成甲乙双方供需关系终止，则本协议书的有效期至乙方最后一批货发出12个月内，甲方有权将全部剩余应付款作为质量保证金暂时扣留，待乙方将质量问题及经济损失处理完毕后一年内商议结清余款，否则甲方不予支付。期间钟氏公司陆续发货给东邦公司，东邦公司陆续支付货款，至2014年10月25日双方结束交易时，东邦公司尚欠货款840538.9元，该款至今未付。
钟氏公司于2015年2月6日向原审法院起诉称：2012年8月起至2014年10月间，东邦公司向钟氏公司购买电机配件“定转子”，期间钟氏公司陆续发货给东邦公司，并开具相应的增值税发票，共计货款5549315.38元，截止2014年10月25日东邦公司共付款4708776.48元，尚欠钟氏公司货款840538.9元未按约定60日内付款。经钟氏公司多次催讨，东邦公司总以各种理由搪塞，货款至今未付。故钟氏公司诉至法院，请求判令：1.东邦公司立即偿付货款840538.9元及利息损失（从起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算至判决确定的履行之日止）；2.本案诉讼费用由东邦公司承担。
东邦公司答辩称：一、对钟氏公司诉称的基本事实没有异议，剩余货款840538.90元未结算是因为钟氏公司违反双方于2013年1月15日签订的质量保证协议第2条的规定，擅自变更原材料，即未按约定使用“武钢”（指武汉钢铁股份有限公司所生产的硅钢片），以致造成东邦公司重大经济损失，故东邦公司根据质量保证协议第8条的规定，在钟氏公司先履行质量赔偿后一年，东邦公司再履行支付货款的义务，因钟氏公司至今未履行质量赔偿义务，东邦公司有权根据合同法抗辩权，要求钟氏公司先质量赔偿。二、东邦公司要求钟氏公司赔偿质量赔偿金25万元，库存货物4002套价值116850.40元，予以全部退货，东邦公司已经支付的货款，应该按照钟氏公司改变原材料的差价返还东邦公司。故请求驳回钟氏公司的诉讼请求。
东邦公司原审期间反诉称：2013年1月5日本案双方签订《质量保证协议》，约定钟氏公司作为东邦公司的定转子铁芯供应商，所供应的产品必须按国家的相关标准及东邦公司的质量技术要求执行。协议第2条约定：“产品原材料要求：定转子铁芯冲片所用的材料牌号为武钢50WW600冷轧无取向硅钢，转子铸铝所用的材料牌号为兰铝AL99.70重熔铝锭，原材料的化学成分及力学性能必须严格符合国家标准。原材料未经甲方同意不得随意更改，若乙方擅自更改产品所用的原材料，每发现一次乙方将被处以5万元罚款并承担连带的经济损失责任。”2014年11月，钟氏公司发现东邦公司之前交付的货物多批次存在擅自更改原材料的问题，即用“新钢”（指新余钢铁集团有限公司所生产的硅钢片）代替“武钢”，造成东邦公司的客户大量退货并赔偿客户损失，导致东邦公司失去稳定的客户源，造成重大经济损失。故请求判令：1.钟氏公司支付违约金25万元；2.钟氏公司赔偿经济损失合计270万元。
钟氏公司针对反诉答辩称：钟氏公司一直是按约定使用“武钢”向东邦公司提供产品，东邦公司一直未提异议，直到本案钟氏公司起诉后，东邦公司才提出质量问题，其目的就是为了拖欠货款，请求驳回东邦公司的反诉诉讼请求。
在本案审理过程中，东邦公司申请原审法院对样品“定转子”进行委托鉴定，确认其材料是否为“武钢”。原审法院司法监督委托部门经审查，该鉴定事项不属人民法院对外委托机构鉴定范围，东邦公司提供的两家鉴定机构，也无法对上述鉴定事项进行鉴定，故该鉴定无法进行。上述情况告知双方当事人后，双方均无异议。
原审判决认为：本案中东邦公司对于剩余未支付的货款金额没有异议，对钟氏公司提供的产品符合国家质量标准也没有异议，双方对本诉及反诉的主要争议焦点在于钟氏公司提供的“定转子”是否按双方的质量约定采用“武钢”，而该争议事项现无法通过鉴定手段予以确认。为证明钟氏公司提供的产品未使用约定的原材料，东邦公司向原审法院提供的有效证据是东邦公司与钟氏公司法定代表人的通话录音。经原审法院审查，根据通话时的时间及通话的上下文内容和语境，该通话的目的，更似钟氏公司完成本案购货合同的供货后，东邦公司人员向钟氏公司法定代表人钟西岳咨询采用不同钢材为原材料制造的产品性能及价格问题。钟西岳在通话中所述内容主要为解释“武钢”与“新钢”的差别及钟氏公司通话当时使用不同原材料的生产状态，并未明确涉及本案诉争的产品。而该通话发生在东邦公司所述的客户退货之后，东邦公司主动联系钟氏公司却又未在通话中明确对之前钟氏公司提供的产品提出质量异议，亦不合理。综上，东邦公司认为钟氏公司承认提供给东邦公司的产品未使用武钢的主张，无法从通话内容中得以体现。故东邦公司据此通话记录认为钟氏公司提供的产品不符合约定的意见，理由不足，原审法院难以支持。据此，原审法院认为，钟氏公司与东邦公司之间买卖合同关系合法有效，依法受法律保护。东邦公司尚欠钟氏公司货款840538.9元，应当按照合同约定及时支付给钟氏公司，现钟氏公司要求东邦公司支付所欠货款原审法院予以支持。东邦公司未按约定期限支付货款，应承担相应的民事法律责任，钟氏公司主张赔偿从起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算至判决确定的履行之日止的利息损失，于法有据，予以支持。东邦公司未能提供充分证据证明钟氏公司未按约定的质量要求提供产品及因此导致东邦公司生产的电机产生质量问题并造成损失等事实，故对东邦公司针对本诉的反驳主张及反诉请求均不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2015年10月20日判决：一、东邦公司于判决生效后十日内支付钟氏公司货款840538.9元并赔偿利息损失（从2015年2月6日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至判决确定的履行之日止）；二、驳回东邦公司的反诉诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费12205元，反诉受理费15200元，保全费5000元，由东邦公司负担。
宣判后，上诉人东邦公司不服原审判决向本院提起上诉，称：一、原审法院认定通话录音为有效证据，但未认定录音内容，于法无据。东邦公司原先收取钟氏公司产品原材料时因不具备专业知识，未能及时看出钟氏公司提交的材料不符合合同约定，投入生产后遭到客户退货，请专人检查后才发现钟氏公司偷换了产品原材料。东邦公司遂马上打电话至钟氏公司询问，钟氏公司也认可其有使用部分的“新钢”。二、原审法院未对诉争材料进行鉴定，在事实不清的情况下就作出判决，不符合法律规定。东邦公司原审期间申请司法鉴定，法院认为该鉴定事项不属于法院对外委托鉴定的范围，因而未对此进行鉴定，且原审法院亦未采纳东邦公司提出的其他鉴定请求，就直接作出判决，不符合法律规定。请求撤销原审判决，依法予以改判或发回重审。
被上诉人钟氏公司答辩称：一、关于通话录音。钟氏公司虽对通话内容的真实性没有异议，但认为该录音实际上是在双方终止买卖合同关系后形成的，与本案不具有关联性。二、关于鉴定。钟氏公司提供产品符合合同约定，原审期间钟氏公司也同意进行鉴定，但后来因无法鉴定才最终未得以进行，双方对此也无异议。东邦公司未提供证据对其诉讼主张加以证明，其应当承担举证不能的不利后果。
二审期间，上诉人东邦公司提供了如下证据：1.测试分析报告4份，拟证明诉争定转子使用的原材料成分与武钢不同；2.证人李某的证言，拟对诉争产品原材料的品质、性能进行说明，证明测试分析报告所检样本并非武钢。被上诉人钟氏公司二审期间未提供证据。
针对上诉人东邦公司提供的证据，被上诉人钟氏公司质证认为，其对测试分析报告所针对的样材不予确认，且测试分析报告本身也不能证明东邦公司所主张的待证事实。
本院经审查认为，在钟氏公司不予确认的情况下，不能确定该检测报告所指样材系由钟氏公司所生产，且该测试分析报告仅显示了样材的化学成分，并不能从中得出所检样本的原材料并非武钢的结论，故证据1不能证明东邦公司所主张的待证事实，本院不予采信；证人李某称从测试分析报告本身并不能看出样材是否符合武钢的企业标准，故本院不再组织钟氏公司对此证据进行质证，对此亦不予采信。
二审期间，上诉人东邦公司申请对诉争定转子所使用的原材料是否符合武钢企业标准进行鉴定。本院认为，东邦公司在原审期间申请对诉争定转子所使用的原材料是否是由武汉钢铁股份有限公司生产进行鉴定，后因该鉴定事项不属法院对外委托鉴定的范围，且东邦公司提供的两家鉴定机构也无法对上述鉴定事项进行鉴定，故鉴定最终未得以进行。原审法院将上述情况告知东邦公司后，东邦公司未提出异议，也未要求对鉴定事项进行变更。此外，双方当事人在原审法院组织下前往东邦公司取样时，钟氏公司称现存放于东邦公司的定转子内部有一道槽，而其生产的定转子内部是没有槽的，故认为该些定转子并非由其生产。二审期间，本院亦组织双方当事人到钟氏公司现场勘验，在勘验过程中东邦公司也明确表示钟氏公司现在所生产及库存产品与存放在东邦公司的产品不一致，故本院认为，存放于东邦公司的定转子是否由钟氏公司生产现尚不能确定，东邦公司的鉴定申请缺乏鉴定之基础。故本院对东邦公司二审期间的鉴定申请不予准许。
经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：根据双方交易的具体情况、双方当事人所提供的证据及日常生活经验法则，原审法院认定钟氏公司提供的定转子符合双方合同约定并无不当，具体理由分析如下：《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。东邦公司称钟氏公司生产的定转子并非使用武钢，东邦公司应当对该事实主张承担举证责任。东邦公司为此提供了其与钟氏公司法定代表人的通话录音。但该通话主要内容为钟氏公司法定代表人向东邦公司解释“武钢”与“新钢”之间的性能差别，以及钟氏公司在通话当时的原材料使用情况，并未明确反映出是针对诉争买卖合同。且按照东邦公司的陈述，在通话当时其已经因产品质量问题遭客户退货，也已经发现钟氏公司提供的产品并不符合合同约定，但东邦公司却未在此时向钟氏公司提出质量异议，此也不符合日常生活经验法则。因此，本院认为，该通话录音尚不能证明钟氏公司提供的定转子所使用的原材料并非武钢，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条第二款之规定，东邦公司应当对此承担举证不能的不利后果。此外，双方自2013年1月起就对定转子原材料做了特别约定，此后东邦公司也一直在接受货物、支付货款，但东邦公司却从未就原材料问题向钟氏公司提出异议，甚至按东邦公司所陈述的在其遭到客户退货并发生原材料问题后也未向钟氏公司提出异议，此也不符合理性的商人逻辑。虽然东邦公司申请对诉争是否系“武钢”进行鉴定，但其又无法证实现存放于东邦公司的定转子确系钟氏公司所生产，导致鉴定缺乏基础，此所产生的不利后果也应由东邦公司承担。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人的上诉理由均不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27405元，由上诉人温州东邦电机有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢 斌
审 判 员 王怡然
代理审判员 董孙镇
二〇一六年二月二十三日
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代书 记员 李 琛