山东省肥城市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）肥民初字第2339号
原告：李淑琴（又名李淑芹），住肥城市，肥城市广厦物业管理有限责任公司保洁工。
委托代理人：杜兆东，山东鸿祥律师事务所律师。
委托代理人：许玉召，住肥城市。
被告：肥城市广厦物业管理有限责任公司，住所地肥城市北京路52号。
法定代表人：赵孟东，职务：经理。
委托代理人：张晖东，山东信望律师事务所律师。
委托代理人：张立杰，住肥城市系肥城市广厦物业管理有限责任公司河西小区管理处主任。
原告李淑琴与被告肥城市广厦物业管理有限责任公司（以下简称广厦物业）确认劳动关系纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告李淑琴的委托代理人杜兆东、许玉召，被告广厦物业的法定代表人赵孟东，委托代理人张晖东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李淑琴诉称，我原系肥城市泰兴化工厂职工，该企业破产后我的职工档案及社保关系转入肥城市劳动人事事务代理中心。2007年1月，被告广厦物业招聘保洁员，我报名应聘并被该公司录用为保洁员，在被告经营项目的河西小区物业管理处从事保洁工作，按月领取工资。工作至2014年5月，被告广厦物业以我未签“承揽协议”为由，强行收回了我的工器具，并将我驱赶出工作岗位。因对是否存在劳动关系存在争议，我依法申请劳动仲裁，被告广厦物业在劳动仲裁庭称与我是平等主体的口头外包“承揽关系”，这完全是规避事实，企图推卸应承担的劳动法律义务。肥城市劳动人事争议仲裁委员会在查明基本事实的基础上，却错误地适用法律法规的规定，驳回了我的仲裁请求，为此，特诉至法院，请求依法确认原告与被告之间于2007年1月至2014年5月期间存在事实劳动关系。
被告广厦物业辩称，原告李淑琴与我单位之间不存在事实上的劳动关系，我单位与原告李淑琴之间系平等主体之间的承包合同关系，也即承揽合同关系，因此请求法院依法驳回原告李淑琴对我单位的诉讼请求。
经审理查明，原告李淑琴原系肥城市泰兴化工厂职工，该企业破产后，原告李淑琴的职工档案及社保关系转入肥城市劳动人事事务代理中心。2007年1月，原告李淑琴到被告广厦物业河西小区管理处的保洁辖区从事保洁工作，由被告广厦物业提供垃圾清运车及每日清运垃圾的垃圾桶。被告广厦物业负责对保洁工作进行监督检查，被告广厦物业按月为原告李淑琴发放劳动报酬。原告李淑琴与被告广厦物业没有签订任何书面合同，2014年5月，原告李淑琴与被告广厦物业因签订书面“承揽协议”发生纠纷，不再做保洁工作。
另查明，被告广厦物业于1998年11月26日注册成立，经营范围为：住宅小区物业管理，公共设施养护，卫生保洁，园林绿化，水、电、暖安装，房屋零星维修。
还查明，原告李淑琴于2014年向肥城市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求确认与被告广厦物业具有劳动关系，肥劳人仲案字（2014）第048号裁决书驳回了原告李淑琴的仲裁请求，该裁决书于2014年7月10日送达给原告李淑琴，原告李淑琴不服该裁定，于2014年7月21日诉至我院。
以上事实有当事人陈述、肥劳人仲案字（2014）第048号裁决书、广厦物业营业执照、劳动报酬发放表等证据予以证实。
本院认为，本案争执焦点为：原告李淑琴与被告广厦物业之间是劳动关系还是承揽关系。
针对该焦点，原告李淑琴认为与被告广厦物业之间是劳动关系不是承揽关系。
一、原告李淑琴认为原、被告之间是劳动关系。理由为：1、被告广厦物业和原告李淑琴符合法律、法规规定的劳动合同关系主体资格；2、原告李淑琴受被告广厦物业的劳动管理，从事被告单位安排的有报酬的劳动，并须遵守被告单位制定的规章制度。被告广厦物业在其所属各小区设有专门的小区管理处，并有专门的管理人员进行管理；管理的对象和内容是保洁员的劳动区域划分，以及对保洁员的劳动过程和劳动效率进行监督；原告所进行劳动的区域和范围是由被告单位划分和安排的，原告从事卫生保洁的工具如铁筢子、铁锄子、垃圾清运车等，是由被告提供的，并由被告发给劳动报酬，而且这种劳动报酬的发放，是按月发放的，并且按出勤天数计发。3、原告李淑琴提供的劳动是被告广厦物业业务的组成部分。被告提供的《企业法人营业执照》证实，卫生保洁属于被告的主要经营范围之一。4、原告李淑琴所从事的卫生保洁工作，具有长期性、稳定性和人身依附性。原告自2007年1月至形成诉讼的2014年5月共7年多的时间，一直在被告广厦物业所属的河西小区从事卫生保洁工作，期间从未间断。原告等保洁工的下班时间合格与否，完全是由被告单位所掌控的。原告每月按照出勤天数、按照劳动法规定的“多劳多得、少劳少得”的原则领取报酬；在被告单位从事保洁工作，是原告的唯一工作，被告广厦物业所发的劳动报酬是原告的唯一生活来源。原告除此之外没有从事其他有报酬的工作，该卫生保洁工作对原告来说具有较强的人身依附性。5、被告广厦物业拒不提供对自己不利的证据，应承担举证不能的后果。被告广厦物业提交的2013年11月所谓工资表，以及2014年4月和5月份的所谓“承揽费发放表”。其中的2014年4月和5月份的所谓“承揽费发放表”是在原告李淑琴到肥城市劳动监察部门投诉后，被告广厦物业制作的“承揽费发放表”。被告广厦物业提交的上述证据，能够证明被告广厦物业支付报酬是有原始记载凭证的。根据《劳社部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第二条规定（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；上述有关凭证由用人单位负举证责任”。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”。所以，应当推定原告的工资支付凭证或记录以及考勤记录存在，并应当推定原告李淑琴主张的劳动关系成立。
二、原告李淑琴认为原、被告之间不属于承揽关系，理由如下：首先，被告广厦物业认可原告李淑琴自2007年1月1日在被告所属河西小区从事卫生保洁工作。从承揽关系的法律特征来看：1、承揽是有限期的特定劳务，是物化的劳动成果。2、承揽人的劳务是独立的劳动，不受定作人工作场所的限制，也不受定作人制度纪律的约束，不受定作人的管理。3、承揽人的报酬是在交付劳动成果时给付，而且是一次性给付。4、风险责任由承揽人自负，定作人不管。5、如果定作人不按约定给报付酬，承揽人完全可以留置定作物。6、定作人是受益人，承揽人是收益人。而本案原、被告双方的关系，根本不符合承揽合同的构成要件。1、本案中原告李淑琴所从事的卫生保洁工作，是被告广厦物业的主要经营业务范围之一，是被告单位接受业主或业主委员会的委托后，招用原告等工人而从事的一项服务性业务，被告完成此业务后，向业主收取物业管理费。2、本案中的卫生保洁劳动是动态性的，是不能物化为一种定作物的，它与加工承揽合同的标的是不同的。加工承揽合同交付的是一种产品成果，是静态的；而本案是对连续不断的劳动的检验，是动态的，两者根本不同。原告的工作是清扫楼道和路面以及倾倒垃圾等卫生清洁，是在被告的部署安排下进行的，受被告的纪律约束和制度管理的。原告付出的是劳动，是按照考勤天数以月为单位获取的劳动报酬，而不是按合同一次性取得费用，这也是本案与加工承揽合同重要的不同之处。所以，原、被告双方存在的应是劳动关系，而不是承揽关系。其次，从被告广厦物业提交的所谓“承揽协议”的过程来看，被告广厦物业的证人聂某在庭审中证实：“没仔细看，就签字了”。在原告与被告发生劳动争议后，2014年5月被告广厦物业突然提出让原告签订所谓“承揽协议”，原告感到与事实不符而拒签。被告就以原告不签“承揽协议”为由，强行收回了原告劳动使用的工具，将原告驱赶出工作岗位。被告所谓的“承揽协议”，并非是双方自愿协商的，是与事实相悖的。第三、从被告提交的所谓“承揽协议”的证明内容来看，被告出示的与他人所签的“承揽协议”以及“承揽费一览表”，均是在原告与被告发生劳动争议之后私自进行的，不能证明以前原、被告双方是“承揽关系”，不能作为本案的定案根据。
针对该焦点，被告广厦物业认为与原告李淑琴之间是承揽关系。理由如下：首先本案是确认劳动关系纠纷，根据法律规定，其举证责任在本案的原告，其举证内容应是参照（2005）12号文的规定的相关凭证和证据来证实其主张，但本案原告李淑琴并未向法庭提交该规定的任何证据。2、原告李淑琴提出根据证据规则主张我方持有不利于我方的证据拒不出证，从而达到支持原告主张的观点和我方具有劳动关系，把举证责任转移到我方，这是原告的本质目的，根据证据规则这一主张是不成立的，我方出示的工资表、考勤表、支付账目证据证实与原告无任何关系。3、被告和原告之间属于承揽合同关系，外包合同关系，对此我方提交了的2014年4月和5月发放承揽费表上原告签署了自己的名字，我方提供了公司账目还有保洁绿化质量验收规范以及证人出庭作证，充分证实原告和被告之间属于承揽合同关系。4、原告认为原被告之间不是承揽合同关系，是承揽合同关系应有留置物，这一点是错误的，承揽合同关系有的有留置物，有的没有留置物。5、确立劳动合同关系依据的是国家相关部门发布的法律法规和规章，裁判标准应是（2005）12号文。
本院认为，劳动关系是指劳动者和用人单位之间存在的，以劳动给付为目的的劳动权利义务关系。首先，从案件的基本事实来看，原告李淑琴原系肥城市泰兴化工厂职工，该企业破产后，原告李淑琴的职工档案及社保关系转入肥城市劳动人事事务代理中心。自2007年1月，原告李淑琴就到被告广厦物业河西小区管理处的保洁辖区从事保洁工作，由被告广厦物业提供垃圾清运车及每日清运垃圾的垃圾桶。被告广厦物业负责对保洁工作进行监督检查，被告广厦物业按月为原告李淑琴发放劳动报酬。上述事实能够证明，被告物业公司和原告李淑琴符合法律、法规规定的主体资格；被告物业公司依法制定的各项劳动规章制度适用于原告李淑琴，李淑琴受被告物业公司的劳动管理，从事物业公司安排的有报酬的劳动。原告李淑琴提供的劳动是被告物业公司业务的组成部分。
其次，从被告广厦物业提交的证据来看，被告的考勤表以及工资发放表仅是对正式在编人员的考勤和工资发放，对其他非在编保洁人员的考勤及工资发放明细均没有记录，这与原告李淑琴领取劳动报酬的事实不符合。被告提交的2014年河西小区4月份和5月份承揽费发放表、现金支出凭证，均是在原被告就是否劳动关系发生劳动争议后产生的，对于发生劳动争议前的事实没有证明力。
第三，从举证责任的分配上，被告广厦物业作为合法经营企业，根据相关财务制度，被告支付报酬的账目凭证应在规定的年限内保存，本案中，被告广厦物业没有提交原告李淑琴2007年至2013年双方发生争议前的劳动报酬发放证据，根据《劳社部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第二条规定，该类证据由被告负举证责任。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，被告广厦物业应当承担对其不利的责任。
第四，从区别承揽关系与劳动关系的关键看，主体双方是否具有从属关系，即劳动者是否在用人单位的指挥监督下劳动。具体表现在工作地点、工作时间等是否由用人单位单方决定，在工作时间内劳动者处于随时待命的状态。报酬的支付方式不是确定劳动关系的标准，是否自备劳动工具只是认定劳动关系的一个方面，但不是主要方面。本案中，原告李淑琴每天按时到卫生保洁区域内从事保洁，在工作时间方面并没有自主权。这与承揽合同中，承揽人一般只需要在一定期限内完成承揽的任务，但期限内某段时间是工作还是休息则由承揽人自行决定是不同的。另一方面，原告李淑琴负责特定区域的卫生保洁，这也是被告广厦物业公司安排的结果，表明在工作地点上，原告李淑琴服从被告的安排指挥。至于报酬方面以什么名义发放并不影响双方法律关系的性质。综上所述，原告李淑琴与被告广厦物业之间属于劳动关系。据此，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第一项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定，判决如下：
原告李淑琴与被告肥城市广厦物业管理有限责任公司具有劳动关系。
案件受理费10元由被告肥城市广厦物业管理有限责任公司承担。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。
审 判 长 李克新
人民陪审员 辛培丁
人民陪审员 李广山
二〇一五年一月五日
书 记 员 侯 廷