四川省泸州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）川05刑终150号
原公诉机关四川省泸县人民检察院。
上诉人（原审被告人）宋德龙，绰号“大二娃”，男，1978年11月26日出生于四川省泸州市江阳区，汉族，初中文化，无业，住江阳区方山镇白村*组*号。因本案于2016年12月23日被刑事拘留，2017年1月20日被执行逮捕，现羁押于泸县看守所。
原审被告人屈智芬，绰号“芬芬”，女，1955年4月13日出生于四川省泸县，汉族，小学肄业，无业，住泸县方洞镇庆丰村*组***号。因本案于2016年12月22日被刑事拘留，2017年1月20日被执行逮捕，现羁押于泸州市看守所。
原审被告人刘勋芳，绰号“刘四妹”，女，1975年2月12日出生于四川省泸州市江阳区，汉族，小学肄业，无业，住江阳区方山镇白塔村*组**号。因本案于2016年12月26日被刑事拘留，2017年1月20日被逮捕，现羁押于泸州市看守所。
四川省泸县人民法院审理四川省泸县人民检察院以泸泸检公诉刑诉（2017）55号起诉书指控被告人屈智芬、刘勋芳、宋德龙犯盗窃罪一案，于2017年4月27日作出（2017）川0521刑初40号刑事判决。判决宣告后，原审被告人宋德龙不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省泸州市人民检察院指派检察员李彬出庭履行职务。上诉人（原审被告人）宋德龙到庭参加了诉讼。原审被告人屈智芬、刘勋芳经讯问表示对原判无异议，未参加二审庭审。本案现已审理终结。
原判认为，被告人屈智芬、刘勋芳、宋德龙及曾凡良（在逃）共谋采取假扮“神医”为被害人财物做“法事”的方式调换被害人财物谋利后，2016年11月27日9时许，被告人屈智芬、刘勋芳、宋德龙及曾凡良先后来到泸县玉蟾街道西街寻找作案目标伺机作案。四人看到被害人唐登群独自行走，便分工决定由被告人宋德龙尾随望风，由屈智芬、刘勋芳先后与唐登群搭讪，以共同寻找“神医”为由诱骗唐登群跟随二人来到玉蟾街道西街165号住宿楼附近，与在此处等候的曾凡良假扮的“神医”相遇后，几人共同来到西街165号2单元一号楼楼梯间内。此时，曾凡良向唐登群提出其家中有灾，需要唐登群拿钱来做“法事”消灾，并说做完“法事”后将钱退予唐登群。被害人信以为真，于当日11时许在被告人宋德龙的尾随下来到泸县二中对面的农村信用社光明分社支取25600元现金后，再次来到西街165号2单元一号楼楼梯间内将25600元现金交给曾凡良，曾凡良则将现金用两个黑色口袋分别包装，在假装做“法事”的过程中趁唐登群不备将现金人民币调换为事先准备好的“冥币”，并让唐登群三日内不得打开包装。事后，被告人屈智芬、刘勋芳、宋德龙分别分得现金2500元。
案发后，被告人屈智芬于2016年12月22日被抓获，被告人宋德龙于2016年12月23日被抓获，被告人刘勋芳于2016年12月26日被抓获。案发后侦查机关扣押被告人屈智芬21200元(已退还屈智芬之子)，被告人屈智芬在家属的帮助下退赔被害人21300元，取得被害人谅解；被告人刘勋芳在家属帮助下退赔被害人4500元，取得被害人谅解。
原判认定上述事实的证据有，公安机关接受刑事案件登记表、立案决定书、被告人的户籍证明、对被告人采取强制措施的法律文书、抓获经过、在逃人员登记信息表、被害人唐登群的陈述及辨认笔录、现场勘验笔录、现场示意图、现场照片、调取证据通知书、调取证据清单、天网视频光盘及视频截图、交易记录、接受证据材料清单及物证照片、扣押清单、缴款书、委托书、领条、被告人屈智芬的供述与辩解及辨认笔录、被告人宋德龙的供述与辩解及辨认笔录、被告人刘勋芳的供述和辩解及辨认笔录、被告人屈智芬辩护人提交的收条、谅解书、被告人刘勋芳提交的谅解书等。
原判认为，被告人屈智芬、刘勋芳、宋德龙以非法占有为目的，秘密窃取他人现金25600元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。泸县人民检察院的指控成立。被告人屈智芬在侦查阶段供述四人在作案前有共谋，虽然当庭供述事前被告人刘勋芳未参加共谋，但供述案发当天四人碰头后由曾凡良安排各自分工；被告人刘勋芳在侦查阶段、庭审中供述四人在案发前有共谋或当曾凡良提出犯意时，三被告人都在场；被告人宋德龙也在侦查阶段第三次供述中供述案发当天其余三人给他说他只是负责望风放哨；三被告人和同案人在本案中分工明确、配合密切、“各司其职”、前后连贯，如无事前商量，仅靠临时“心领神会”是很难做到的，故认定三被告人和同案人在实施犯罪行为前有共谋。虽然三被告人供述听同案人曾凡良说盗窃被害人10000元，并各自分得2500元，但根据被害人已年满70周岁，本人比较迷信，相信几被告人及同案人的说辞后急于“做法事消灾”，同时相信钱可以原物返还的主观心态，其将所取款项全部交给曾凡良的陈述具有可信性，且相关证据证实被告人宋德龙一直尾随被害人取款，同时根据被害人在2016年11月27日案发当天在泸县农村信用合作联社光明分社连续取款的交易记录等证据，可以证明三被告人与同案人共同盗窃被害人25600元，虽然被害人陈述还给了曾凡良200元利息，但现仅有被害人陈述，无其它证据予以印证，不予认定。三被告人与同案人共谋后实施犯罪行为，系共同犯罪，且分工配合，积极参与盗窃被害人钱财，得手后三被告人各自分得赃款2500元，故不宜区分主从，对被告人屈智芬的辩护人提出屈智芬系被同案人曾凡良教唆的辩护意见，不予采纳，且三被告人均应对共同盗窃的金额承担刑事责任，但被告人宋德龙所起作用相对较小，可以酌情从轻处罚。三被告人当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚；被告人屈智芬到案后并未完全如实供述其全部犯罪事实，且在侦查、审理阶段供述部分犯罪事实时有所反复，不符合坦白条件，对辩护人的该辩护意见不予采纳。案发后被告人屈智芬在家属的帮助下退赔被害人21300元，取得被害人谅解；被告人刘勋芳在家属帮助下退赔被害人4500元，取得被害人谅解，对被告人屈智芬、刘勋芳均可根据其退赔金额酌情从轻处罚。本案被害人系一名七十岁的老人，对三被告人应酌情从重处罚。虽然被告人屈智芬、刘勋芳已全部退赔被害人损失，但应继续追缴被告人宋德龙的违法所得。结合被告人屈智芬、刘勋芳、宋德龙的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度综合进行考察，对被告人屈智芬、刘勋芳、宋德龙可分别适当酌情从轻处罚，对三被告人及被告人屈智芬的辩护人从轻处罚的辩护意见，酌情予以采纳。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人宋德龙犯盗窃罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金二万五千元；二、被告人刘勋芳犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二万五千元；三、被告人屈智芬犯盗窃罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金二万五千元；四、继续追缴被告人宋德龙违法所得上缴国库。
上诉人（原审被告人）宋德龙的上诉意见是，其事前未参与共谋，也未尾随被害人取款，在共同犯罪中作用较轻，原判量刑过重，请求二审依法改判。
原审被告人屈智芬、刘勋芳对原审判决无异议。
四川省泸州市人民检察院的意见是，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和采纳的证据与一审一致，本院予以确认。
本院认为：上诉人宋德龙、原审被告人屈智芬、刘勋芳以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人财物，数额较大的行为已构成盗窃罪，论罪应当判处三年以下有期徒刑，并处罚金。在案的同案人屈智芬、刘勋芳的供述等证据证实案发前上诉人宋德龙即参与了共谋，并按照分工对被害人进行尾随，望风放哨；原判结合上诉人宋德龙在共同犯罪中地位、作用，对其从轻判处其有期徒刑一年九个月，并处罚金二万五千元量刑并无不当。上诉人的上诉理由均不能成立，不予采纳。四川省泸州市人民检察院的意见正确，予以支持。综上，原判认定事实清楚、证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判”的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 程怀武
审判员 李旭东
审判员 李瑞亮
二〇一七年六月二十三日
书记员 万 芬