江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏13民终1127号
上诉人（原审被告）：余宗银，男，1953年6月29日出生，汉族，住江苏省宿迁市宿城区。
上诉人（原审被告）：刘武，男，1968年8月20日出生，汉族，住江苏省泗阳县。
上诉人（原审被告）：丁元洪，男，1971年11月8日出生，汉族，住江苏省宿迁市宿城区。
上诉人（原审被告）：陈茂然，男，1960年5月16日出生，汉族，住江苏省宿迁市宿城区。
四上诉人共同诉讼委托代理人：许建，江苏向天律师事务所律师。
四上诉人共同诉讼委托代理人：刘海志，江苏向天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宿迁市洋河新区同济农村小额贷款有限公司，住所地江苏省宿迁市宿城区青海湖路80号君临国际一楼东。
法定代表人：任江，该公司董事长。
诉讼委托代理人：冯敏，江苏西楚律师事务所律师。
诉讼委托代理人：牛志超，江苏西楚律师事务所律师。
原审被告：ＸＸ，男，1968年7月6日出生，汉族，住江苏省宿迁市宿城区。
原审被告：孙景华，女，1970年3月8日出生，汉族，住江苏省宿迁市宿城区。
上诉人余宗银、刘武、丁元洪、陈茂然因与被上诉人宿迁市洋河新区同济农村小额贷款有限公司（以下简称同济公司）以及原审被告ＸＸ、孙景华民间借贷纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2017）苏1302民初1734号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月15日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，并于2018年4月16日组织双方当事人进行了公开听证。上诉人余宗银、刘武、丁元洪、陈茂然共同委托诉讼代理人刘海志、许建、被上诉人同济公司的委托诉讼代理人冯敏、原审被告ＸＸ参加了听证。本案现已审理终结。
余宗银、刘武、丁元洪、陈茂然上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回或发回重审；一、二审诉讼费用由同济公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.在王书平与同济公司的借款中，ＸＸ作为担保人参与其中。但借款的实际使用人是ＸＸ。同济公司在贷款发放后，并未向王书平追索，而是按期向王书平催讨利息，ＸＸ也实际偿还欠款，而作为名义上的借款人王书平并未实际使用、偿还过任何款项。故一审判决认定ＸＸ“实际借款人”的身份，但又以不能推定同济公司认可ＸＸ系“实际借款人”而否定上述事实，明显错误。2.本案借款并未交付ＸＸ。本案借款发放时，ＸＸ的银行卡并非处于其本人的控制之下，而是由同济公司的工作人员控制。钱款到帐后，同济公司工作人员即可分两次取现20万元转入同济公司的账户。同济公司的工作人员也承认银行进账单字迹系由其填写。故一审判决认定款项已经交付ＸＸ，明显错误。二、一审判决适用法律错误。1.本案借款属于“借新还旧”。之前的借款虽然是以王书平的名义向同济公司借取，但ＸＸ是实际使用人，并实际偿还了借款，且作为担保人签字。贷款发放后，同济公司也是向ＸＸ催收欠款，认可ＸＸ系实际借款人。ＸＸ借款本案借款用于偿还之前的欠款，符合“借新还旧”的条件。一审判决以“借新还旧”必须符合前后两笔借款的出借人和借款人相一致的条件，明显错误。2.即便本案不属于“借新还旧”，亦属于同济公司与ＸＸ恶意串通，骗取四名上诉人提供担保，属于恶意串通损害第三人利益，担保合同无效。三、四名上诉人不应承担律师费用。同济公司主张的律师费用系其在之前起诉ＸＸ的案件中支付，后该案因同济公司原因按照撤诉处理。同济公司在本案中持有之前案件中的律师费发票主张律师费明显不当，不应予以支持。
同济公司辩称，一、ＸＸ向同济公司申请流动资金贷款，用途为周转资金，该笔贷款已经实际发放到借款人账户，借款人按约偿还部分利息，故一审判决认定案涉贷款已经发放到位的事实正确。二、王书平与同济公司之间的贷款，同济公司按约发放了贷款，实际借款人为王书平。ＸＸ作为王书平借款的担保人之一，不能认定王书平借款的债务人未ＸＸ。至于ＸＸ使用王书平向同济公司申请的贷款，同济公司不知情。即便事后同济公司知晓该事实，也不能认定ＸＸ为实际借款人。三、同济公司与ＸＸ没有约定“借新换旧”，ＸＸ使用案涉借款偿还其为王书平担保的贷款，是ＸＸ自由意志的选择。另，同济公司与ＸＸ没有恶意串通骗取四名上诉人的担保，也不存在贷款没有实际发放的情形，否则，ＸＸ也不会偿还利息92499.99元。四、关于同济公司员工张久荟协助ＸＸ还款的事宜，张久荟在一审诉讼中提交书面情况说明，证明ＸＸ自由选择用该笔借款偿还王书平的债务，并请求张久荟协助。五、就律师费问题。同济公司主张的律师费是在第一次诉讼中代理人就已经收取了。由于第一次诉讼的第三次开庭时，同济公司的委托诉讼代理人没有及时到庭，人民法院按照撤诉处理。故在本次诉讼中，同济公司的委托诉讼代理人并未多收取律师费，依然是5000元，并未造成四名上诉人多余的损失，且委托书载明的委托期限是在所委托的事项处理完毕时截止，故该律师费应该由上诉人承担。
ＸＸ述称，同济公司的陈述不属实。本案贷款发放时，同济公司员工一直控制ＸＸ的银行卡。款项打入银行卡后大概十五分钟就被转出了。贷款不是ＸＸ使用的。之前王书平的借款除了第一次是打给王书平，后来都是ＸＸ还款，四名上诉人不知情。
孙景华二审未作陈述。
同济公司向一审法院起诉请求：1、ＸＸ立即给付借款本金40万元、利息（以本金40万元为基数，按照年利率24%计算，自2014年6月17日起计算至实际付款日止，扣除已还利息92499.99元）及律师费5000元、担保费200元、诉讼费5011元；2、孙景华、余宗银、刘武、丁元洪、陈茂然对上述债务承担连带清偿责任；3、本案诉讼费、保全费由ＸＸ、孙景华、余宗银、刘武、丁元洪、陈茂然承担。
一审法院认定事实：ＸＸ与孙景华系夫妻关系。2014年6月17日，同济公司（贷款人）与ＸＸ（借款人）签订借款合同一份，约定：借款金额为40万元，借款时间为2014年6月17日，还款时间为2015年6月16日，借款金额、借款日期、还款日期与借款凭证记载不相一致时，以借款凭证记载为准；借款月利率为1%，利息按月结算；借款人不按期归还贷款本金又未获准展期，贷款人有权要求借款人从借款之日起至实际还款之日按合同约定利率加付100%的利息；因借款人违约致使贷款人采取诉讼或仲裁方式实现债权的，借款人应当承担贷款人为此支付的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、查询费、律师费、差旅费）及实现债权的其他费用。
同日，同济公司（债权人）与ＸＸ（债务人）、孙景华、余宗银、刘武、丁元洪、陈茂然（该五人为保证人）签订《保证合同》一份，约定：保证人对ＸＸ在上述借款合同中的债务提供连带责任保证，保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起二年；担保范围包括但不限于本金、相关利息（包括罚息和复利）、违约金、赔偿金以及贷款人为实现债权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、律师费等）。
2014年6月17日，ＸＸ向同济公司出具借款借据一份，确认收到借款40万元，到期日为2015年6月16日，月利率为1%。同日，ＸＸ将其收到的贷款40万元分两次取出，每次取出20万元，并在同济公司工作人员张久荟协助下再次将全部40万元汇给同济公司，用于偿还案外人王书平欠同济公司的借款。
借款到期后，ＸＸ共计偿还案涉借款利息92499.99元。余款未还。同济公司索要未果向一审法院申请保全并为此支付担保费200元、保全费5000元，后于2016年7月20日向一审法院提起诉讼。因同济公司经合法传唤未按时到庭参加诉讼，一审法院于2017年3月8日作出（2016）苏1302民初5547号民事裁定书，裁定对同济公司诉ＸＸ、孙景华、余宗银、刘武、丁元洪、陈茂然民间借贷纠纷一案按同济公司撤诉处理。案件受理费减半收取5011元，由同济公司负担。2017年3月15日，同济公司再次向一审法院提起诉讼。同济公司为此共支付律师费5000元。
一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。涉案《借款合同》、《保证合同》、均系双方当事人真实的意思表示，不违反法律和法规的规定，依法成立并生效，双方均应当按照合同约定履行相应的义务。同济公司已依约向ＸＸ发放了40万元的借款，但ＸＸ并未按照合同约定还本付息，同济公司有权要求ＸＸ偿还借款40万元并承担相应的违约责任。同济公司主张的利息标准未超出双方约定及法律规定，予以支持。ＸＸ主张已还139049.95元利息，但根据其提交的还款明细及凭证，ＸＸ共计还款金额为137483.29元，且其中的51033.3元系偿还王书平借款利息，不能冲抵本案利息。同济公司自认ＸＸ已还利息92499.99元，予以确认。同济公司主张的律师费5000元、担保费200元，符合合同约定，予以支持。同济公司主张的诉讼费5011元系在（2016）苏1302民初5547号案件中产生，该案因同济公司自身原因按撤诉处理。故费用属于因同济公司过错而产生的扩大损失，ＸＸ不应承担。本案借款发生在ＸＸ与孙景华婚姻关系存续期间，属于夫妻共同债务，孙景华应对该笔借款承担共同还款责任。《保证合同》明确约定保证范围包括但不限于本金、相关利息（包括罚息和复利）、违约金、赔偿金以及贷款人为实现债权而发生的一切费用。余宗银、刘武、丁元洪、陈茂然作为连带责任保证人，应当按照《保证合同》的约定，对ＸＸ的全部债务承担连带清偿责任。
关于余宗银、刘武、丁元洪、陈茂然辩称借款未实际发放，合同无效的问题，一审法院认为，首先，同济公司属于企业法人，其与ＸＸ之间的《借款合同》不同于自然人之间的借贷关系，不属于实践性合同，而是在合同成立时即生效。其次，同济公司通过银行汇款将款项发放至ＸＸ的账户后，即失去对该笔款项的控制，款项实际已由ＸＸ享有并可进行实际支配。此时同济公司已完成放款义务。至于此后该款项再次汇入同济公司账户，虽然由同济公司的工作人员协助参与，但系在ＸＸ知情并同意的情况下操作的，应视为ＸＸ为了偿还王书平借款，对该笔40万元借款进行处分。不影响之前同济公司已完成放贷义务的事实。
关于余宗银、刘武、丁元洪、陈茂然是否承担保证责任的问题，一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十九条的规定，“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任”。而案涉借款用途并不属于该条所规定的以新贷还旧贷的范畴，余宗银、刘武、丁元洪、陈茂然不能以此为由主张不承担保证责任。理由如下：构成“借新还旧”理应以前后两笔借款的出借人、借款人相一致为前提条件，而本案中ＸＸ向原告借款的用途系用于偿还以王书平名义向同济公司的借款。而关于ＸＸ陈述前一笔借款系ＸＸ以王书平的名义所借，实际由其使用。对此一审法院认为，即便王书平的借款实际由ＸＸ使用，且后由同济公司的工作人员协助ＸＸ将后一笔借款偿还了王书平的借款，这些事实并不能证明在王书平与同济公司形成借款合同之时，同济公司认可ＸＸ系“实际借款人”的身份。故前后两笔借款的借款人分别为王书平、ＸＸ，并非同一主体，该两笔借款已不属于前述“新贷”、“旧贷”的范畴。
孙景华经合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃相应的诉讼权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、ＸＸ、孙景华于判决生效之日起十日内偿还同济公司借款本金40万元并支付逾期利息（利息以40万元为基数，自2014年6月17日起，按照年利率24%计算至实际清偿之日止，并扣除已还金额92499.99元）、律师费5000元、担保费200元；二、余宗银、刘武、丁元洪、陈茂然对上述债务承担连带清偿责任，并有权在实际履行后向ＸＸ、孙景华追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元，保全费5000元，合计12300元，由ＸＸ、孙景华、余宗银、刘武、丁元洪、陈茂然共同负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
为证明其主张，被上诉人同济公司提供2013年4月24日王书平与同济公司签订的《借款合同》、同日同济公司与汪侠、余宗银、丁元洪、陈茂然、ＸＸ签订的《保证合同》、刘武向同济公司出具的《个人不可撤销保证书》各一份，旨在证明本案上诉人余宗银、丁元洪、陈茂然、刘武以及本案原审被告ＸＸ均是王书平借款的保证人。
关于同济公司提供的证据，余宗银、刘武对合同上签名的真实性不持异议。余宗银、刘武、丁元洪、陈茂然的共同委托诉讼代理人认为上述证据应当在一审诉讼中提交，不应作为新证据。同时就丁元洪、陈茂然签名的真实性承诺于2018年6月11日前提交书面质证意见但未提交。
二审中，余宗银、刘武、丁元洪、陈茂然、ＸＸ、孙景华未提供新的证据。
本院认证意见：余宗银、刘武对同济公司提供的证据上的签名真实性不持异议，陈茂然、丁元洪的委托诉讼代理人承诺于2018年6月11日提供书面质证意见但未提交，故本院依法对同济公司提供的证据的真实性予以确认，可以证明余宗银、刘武、丁元洪、陈茂然为王书平2013年4月24日在同济公司的借款提供担保。
经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。
二审另查明，王书平与同济公司在2013年4月24日签订《借款合同》，ＸＸ、余宗银、刘武、丁元洪、陈茂然为该笔借款提供担保。
本院归纳本案二审争议焦点：一、同济公司是否按约实际向ＸＸ发放了案涉贷款，本案借款合同是否成立；二、如果合同成立，同济公司与ＸＸ是否存在恶意串通骗取余宗银、刘武、丁元洪、陈茂然提供案涉担保的情形，案涉担保合同是否具有法律效力；三、如果担保合同有效，本案的借款是否存在“借新还旧”的情形，余宗银、刘武、丁元洪、陈茂然是否因此免除担保责任；四，如果余宗银、刘武、丁元洪、陈茂然应当承担担保责任，同济公司主张的律师费用是否属于余宗银、刘武、丁元洪、陈茂然担保的范围。
关于第一个争议焦点，即同济公司是否按约实际向ＸＸ发放了案涉贷款，本案借款合同是否成立问题。本院认为，同济公司按约实际向ＸＸ发放了案涉贷款，本案借款合同成立。理由如下：一、经查，ＸＸ与同济公司签订案涉借款合同后，同济公司将案涉款项汇入ＸＸ名下的银行卡中，可以证明同济公司已经按约履行了交付借款的合同义务，借款合同成立。二、ＸＸ主张款项发放时，其名下的银行卡由同济公司的工作人员实际控制，且在款项发放后十五分钟即转出用于偿还王书平欠同济公司的款项，故并未实际发放到ＸＸ手中。同济公司主张款项发放后，ＸＸ将款项用于偿还王书平作为借款人ＸＸ作为担保人的借款属于ＸＸ的个人意愿，同济公司的工作人员仅是基于ＸＸ的协助帮助ＸＸ办理相关手续。本院认为，ＸＸ对于同济公司对王书平享有到期债务的事实不持异议，且该债务中ＸＸ亦承担担保责任。即便ＸＸ陈述属实，案涉款项发放后，ＸＸ对于同济公司工作人员将款项用于偿还之前欠款的事实是明知的，其未提出异议，视为其同意将该款项用于偿还之前的欠款。客观上，ＸＸ亦按约偿还基于本案借款合同形成的欠款利息，故可以认定本案借款已经交付，四名上诉人以及ＸＸ主张款项并未交付，与客观事实不符，本院不予采纳。
关于第二个争议焦点，即如果本案借款合同成立，同济公司与ＸＸ是否存在恶意串通骗取余宗银、刘武、丁元洪、陈茂然提供案涉担保的情形，案涉担保合同是否具有法律效力问题。本院认为，基于第一个争议焦点，本案的借款合同成立。余宗银、刘武、丁元洪、陈茂然对于其与同济公司签订的保证合同的真实性不持异议，故可以认定保证合同约定的内容系其真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。上诉人余宗银、丁元洪、陈茂然、刘武认可前一笔贷款的实际使用人为ＸＸ，系为ＸＸ借款提供担保，基于前后两笔借款的金额均为40万元，且第二笔贷款系在第一笔贷款到期后一个多月即签订发放，可以认定余宗银、丁元洪、陈茂然、刘武对于本案借款的实际用途是明知的。余宗银、刘武、丁元洪、陈茂然主张同济公司与ＸＸ恶意串通骗取担保人的担保，但未提供证据证明，本院不予采纳。
关于第三个争议焦点，即如果担保合同有效，本案的借款是否存在“借新还旧”的情形，余宗银、刘武、丁元洪、陈茂然是否因此免除担保责任问题。本院认为，基于第一、二个争议焦点，本案借款合同成立，亦合法有效。最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十九条第一款规定，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。本案中，所谓“旧贷”的借款人为王书平，本案的借款人为ＸＸ，主合同当事人并不相同。ＸＸ辩称，王书平的借款实际使用人为ＸＸ，王书平仅是名义上的借款人，故两笔贷款的借款人均为ＸＸ。本院认为，即便ＸＸ陈述属实，也仅是ＸＸ与王书平之间的法律关系，王书平与同济公司签订合同，其作为合同相对方，应当承担合同约定的义务。故本案不适用最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十九条第一款的规定。故余宗银、丁元洪、陈茂然、刘武主张基于“借新换旧”免除担保责任，无事实和法律依据，本院不予采纳。况且，余宗银、丁元洪、陈茂然、刘武亦系王书平“旧贷”的保证人，即便本案借款系借新贷还旧贷，亦不能免除其在本案中的保证责任。
关于第四个争议焦点，即如果余宗银、刘武、丁元洪、陈茂然应当承担担保责任，同济公司主张的律师费用是否属于余宗银、刘武、丁元洪、陈茂然担保的范围问题。本院认为，一、同济公司与余宗银、刘武、丁元洪、陈茂然签订的《保证合同》中约定“担保范围包括但不限于本金、相关利息（包括罚息和复利）、违约金、赔偿金以及贷款人为实现债权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、律师费等）”，故同济公司基于借款人、担保人未按约偿还欠款本息而提起诉讼并支付的律师费用应当由ＸＸ、孙景华、余宗银、刘武、丁元洪、陈茂然承担。二、同济公司之前起诉ＸＸ等人亦是基本本案的借款合同和保证合同，且该案裁定按同济公司撤诉处理，与本案的主张并不重复，本案中并未再次收取律师费用，故余宗银、刘武、丁元洪、陈茂然主张律师费用不属于担保范围，无事实和法律依据，本院不予采纳。
综上，上诉人余宗银、刘武、丁元洪、陈茂然的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7300元，由上诉人余宗银、刘武、丁元洪、陈茂然负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱 庚
审判员 仲召虎
审判员 吴雪林
二〇一八年六月十五日
书记员 张晓青
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。