河南省新乡市红旗区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）红民二初字第445号
原告（反诉被告）陕西万禹景观科技有限公司。
法定代表人李新红，经理。
委托代理人李新民，该单位员工，特别授权。
委托代理人秦顺合，河南衡中律师事务所律师，特别授权。
被告（反诉原告）申法生。
委托代理人申法栋，河南正安律师事务所律师，特别授权。
被告（追加）新乡市大路建设工程有限公司。
法定代表人李强，董事长。
委托代理人刘玉涛，河南正安律师事务所律师，特别授权。
原告（反诉被告）陕西万禹景观科技有限公司（以下简称万禹公司）诉被告（反诉原告）申法生、被告河南新乡金碧源园林绿化工程有限责任公司（以下简称金碧源公司）、被告（追加）新乡市大路建设工程有限公司（以下简称大路公司）买卖合同纠纷一案，万禹公司于2015年10月29日向本院提起诉讼，本院于当日决定受理，万禹公司于2015年11月12日撤回了对金碧源公司的起诉，本院依法向被告申法生、大路公司送达了起诉书、应诉通知书、举证通知书、开庭传票等法律文书，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，万禹公司的委托代理人李新民、秦顺合，申法生的委托代理人申法及大路公司的委托代理人刘玉涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
万禹公司诉称：原被告于2014年6月29日签订定货合同一份，合同约定：甲方（被告）向乙方（原告）定购建筑产品自嵌挡墙80000块，单价11元／块，金额880000元等内容，合同签订后，原告已按照合同约定供货，被告实际接收数量为：自嵌挡墙80064块，截止2014年8月29被告已向原告支付货款480000元，剩余361140元货款至今未付。为此特诉至法院请求：1、判令被告立即支付原告货款361140元；2、判令被告支付原告延迟支付货款额每日2%的违约金（从2014年9月1日起至货款结清之日止）；3、本案诉讼费由被告承担。
申法生答辩并反诉称：1、尚欠原告货款361140元，我们双方已经对账确认。但按照合同第5条的约定，原告必须向被告提供技术指导、施工规范，如果被告野蛮施工，原告有权停止供货。我们进入施工现场后，完全依照原告的指示进行施工，工程建成后，在2014年9月雨后，由于原告技术指导错误，导致挡墙倒塌，给被告造成经济损失571470.96元，不包括误工费以及业主至今未与被告结算工程款、迟延付款的损失，因此扣除被告欠原告361140元的工程款后，原告还应赔偿被告210330.96元的损失。2、对于追加被告的问题，与原告签订订货合同的是申法生，不是职务行为，系个人行为，与大路公司没有关系，按照合同法的规定，合同具有相对性，仅对双方有约束力，申法生行为的后果应由其本人自行承担，与上述公司没有关系。因此被告向本院提出反诉，请赔偿被告的损失。
针对申法生的反诉万禹公司答辩称：被告没有提起反诉的主体资格，且未在法律规定的期限内提出反诉，被告的反诉状下面的反诉人是申法栋，为委托代理人申法栋名义提出的反诉没有意义。就被告个人而言，被告不具有承揽涉案工程（太溪湖）的资格，事实上，涉案工程是由大路公司中标的工程，因此，被告提出的反诉应予驳回。
被告大路公司答辩称：1、申法生不是我公司员工；2、申法生所承包的工程是大路公司转包的，申法生与原告签订的合同应当由其个人承担责任，与大路公司无关。针对申法生的反诉没有异议。
万禹公司向本院提供如下证明材料：1、2014年6月29日，原被告签订的定货合同一份，该合同第5条第2款第4项约定了延期付款的违约责任，我们诉讼请求应予支持；2、太溪湖项目部中标公告一份，证明该工程是由大路公司中标，可以支持原告追加被告的事实与理由；3、太溪湖项目部通讯录一份，证明收到原告货物的人是太溪湖项目部的工作人员申海利；4、手机通讯详单一份，证明我方与大路公司原法人之间曾通过话，催要过货款以及申法生是被二的员工；5、入库单68份，证明最后请求违约金的起点。
申法生向本院提供如下证明材料：1、订货合同一份，原告已提供，我们不再进行提交。2、图纸原件，证明自嵌式挡墙的施工是由专业厂家进行指导，谁提供挡墙谁进行技术指导，且与双方签订的订货合同一致。3、投标文件中分部分项工程计价表、分析表各一张，证明自嵌式挡墙倒塌给被告造成的损失。第8序号，综合单价283.29元，工程量1554.6立方，合价455948.63元，工程量×（综合单价-
挡墙的单价）。分部分项工程和单价措施项目清单与计价表一张。证明挡墙倒塌，需拆除，被告拆除的费用217022.16元。4、照片13张、光盘两份，证明挡墙倒塌的事实。
被告大路公司未向本院举证。
经庭审质证，申法生对万禹公司所举证据1无异议，对证据2的真实性无异议，但大陆公司将自嵌式挡墙的施工和购料都承包给了申法生。由于原告提供技术指导，工程较为简单，不需要什么资质，因此不存在原告所说的被告不具有相应资格问题，且该证据不能证明申法生的行为系大路公司的行为，对证据3的真实性无异议，但不能证明原告的证明目的，对证据4通话事实没有异议，但不能证明其所证明目的。对证据5无异议。万禹公司对申法生所举证据2的真实性没有异议，原告对工程进行了技术指导、施工规范，图纸并不能证明原告没有进行过专业技术指导和施工规范的要求，对证据3没有异议。但不能证明被告主张的挡墙倒塌造成的损失，就本案而言，被告并未证明挡墙倒塌的原因，也没有相应机构出具的鉴定书，在无法查清原因下，被告的主张没有依据，同时原告认为如挡墙倒塌确系原告的原因，也应有相关部门进行评估，并不能确定被告的具体的损失，被告计算没有任何法律依据，对证据4的真实性有异议，该照片是由被告单方拍摄的，与现场是否一致并不能确定，更不能证明挡墙倒塌的原因是因为原告，对光盘认为不符合证据的三性，来源不清楚，显示的挡墙倒塌与本案无关，且不能证实是被告施工的现场，该照片和录像资料没有我方到场人员签字认可或者现场监督，该证据不是鉴定部门出具的鉴定意见，不能证实挡墙倒塌的原因以及被告的损失是多少，请求法院驳回被告的反诉请求。大路公司对万禹公司及申法生所举证据认为根据原告提供的合同，合同是申法生与万禹公司签订，根据合同相对性原则，应由他们双方就合同的内容履行义务，大路公司不是本案的适格主体，本合同虽以太溪湖项目部的名义，但没有项目部的公章，对中标结果与通讯录的真实性没有异议，不能证明申法生是大路公司员工，对通话详单认为原告2015年11月12日就知道原法定代表人的电话，原告称曾多次催要，但通话只有一次，显然原告明知该工程是申法生个人承包，所以才会再向原法定代表人催要，对68份入库单不清楚，其他意见同申法生代理律师意见，对申法生所举光盘认为挡墙倒塌是事实，但具体施工是申法生，具体情况大路公司不清楚。
根据各方当事人的质证意见，因申法生、大路公司对万禹公司所举证据、万禹公司对申法生所举证据1、2、3的真实性均不持异议，本院对其真实性均予以确认，对其证明问题及申法生所举证据4本院将结合其他证据及当事人庭审陈述综合认定。
经审理查明：2014年6月29日，申法生以郑州市荥阳县高山镇冯沟村太溪湖项目部（以下简称项目部）的名义（甲方）与万禹公司签订了一份订货合同。合同约定产品名称为自嵌挡墙，规格为440×305×150，数量80000块，单价11元，合计880000元，含锚固棒2根／块，货到付款，前期押一万元货款。乙方负责运至甲方施工现场，甲方负责卸货，交货地点为太溪湖工地。第一次送货时间为2014年7月7日，其他送货日期以甲方电话通知为准。甲方未按合同约定向乙方支付货款时，则甲方每日承担延迟支付货款额2%的违约金。乙方必须向甲方提供现场技术指导、施工规范。甲方野蛮施工乙方有权停止供货，甲方承担责任。合同还约定了其他权利义务事项。该合同甲方落款处为申法生个人签字，未加盖项目部的印章。上述合同签订后，万禹公司依约供货自嵌挡墙80064块，2014年7-8月供货价值820980元，2014年9月6日、10日供货价值20160元。庭审中申法生认可已支付货款480000元，尚欠361140元货款未付。但认为由于万禹公司技术指导原因致雨后挡墙倒塌，给其造成经济损失571470.96元（不含误工费及业主至今未与其计算工程款迟延付款损失），扣除所欠挡墙货款361140元，万禹公司应赔偿其损失210330.96元，故提起反诉。但对其主张的挡墙倒塌原因及损失数额其并未提供有效证据证明，经本院释明，其亦不申请司法鉴定。
另查明，2014年6月10日，郑州市上街区太溪湖建设工程项目中标结果公告载明大路公司为第一中标候选人。庭审中，申法生与大路公司均称双方系转包关系，挡土墙部分的工程款无需通过大路公司的账户，由业主支付给万禹公司。本案无证据证明大路公司就涉案项目曾收取申法生管理费，亦无证据证明大路公司就涉案项目拖欠申法生工程款。
本院认为，2014年6月29日，申法生以郑州市荥阳县高山镇冯沟村太溪湖项目部的名义与万禹公司所签订的订货合同，因万禹公司未提供有效证据证明申法生系大路公司员工，大路公司对申法生签订合同的行为不予认可，订货合同中亦未加盖大路公司印章，故订货合同双方应当认定为申法生与万禹公司，该合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应遵照执行。万禹公司在签订合同后，依约供货，申法生理应依约支付货款。现申法生已支付货款480000元，尚欠361140元货款未付，该事实各方当事人均无争议。故万禹公司要求申法生支付剩余货款361140元的诉讼请求，理由正当，本院予以支持。关于万禹公司要求逾期付款利息即违约金问题，依照订货合同约定为“货到付款，未按合同约定付款时，每日承担迟延支付货款额2%的违约金”万禹公司要求对2014年9月6日、10日所供货20160元从2014年9月10日起支付利息，剩余2014年7、8月份货款340980元从2014年9月1日起支付利息，是对其权利的处分，不违反法律规定，本院予以准许。但“每日承担迟延支付货款额2%的违约金”，该约定的违约金数额明显较高，与我国合同法第一百一十四条确定的违约金系惩罚为辅、弥补损失为主的原则相悖，应适当降低为日万分之五为宜，故对万禹公司要求申法生按日2%支付违约金的诉讼请求，本院部分支持。基于上述理由，大路公司非合同相对人，且无证据证明大路公司就涉案项目曾收取申法生管理费，亦无证据证明大路公司就涉案项目拖欠申法生工程款，故万禹公司要求大路公司支付货款及违约金的理由不能成立，本院不予支持。申法生反诉请求万禹公司赔偿损失210330.96元，因对挡墙倒塌原因塌原因及损失数额其并未提供有效证据证明，经本院释明，其亦不申请司法鉴定，申法生的该请求依据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条之规定，判决如下：
一、申法生于本判决生效之日起十日内支付陕西万禹景观科技有限公司货款361140元及违约金（违约金自2014年9月1日起至2014年9月9日止，以340980元为基数，自2014年9月10日起，以361140元为基数，均至本判决确定的给付之日止，均按日万分之五计付）。
二、驳回陕西万禹景观科技有限公司的其他诉讼请求。
三、驳回申法生的反诉请求。
逾期履行，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6717元，反诉费2227元，合计8944元，由申法生承担。
如不服本判决，应自本判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。
审 判 长 郭德方
审 判 员 李艳利
人民陪审员 李 静
二〇一六年二月二日
书 记 员 张 允