黑龙江省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）黑刑三终字第64号
一、控辩双方和其他诉讼参与人的基本情况
原公诉机关黑龙江省哈尔滨市人民检察院。
上诉人（一审被告人）董玉华，别名董雪，女，汉族，1970年4月27日出生于黑龙江省哈尔滨市。
辩护人祝军，黑龙江达明律师事务所律师。
被告人亢喜武，男，汉族，1971年7月18日出生于黑龙江省通河县。
指定辩护人马晓春，黑龙江中蓝律师事务所律师。
被告人石南春，男，汉族，1974年3月7日出生于黑龙江省双城市。
黑龙江省哈尔滨市中级人民法院审理哈尔滨市人民检察院指控被告人亢喜武、石南春、董玉华犯贩卖毒品罪一案，于2013年12月15日作出（2013）哈刑一初字第127号刑事判决。被告人董玉华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黑龙江省人民检察院指派检察员闵华、张家峰出庭履行职务，上诉人董玉华与其辩护人祝军，被告人亢喜武与其指定辩护人马晓春，被告人石南春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审判决认定：
被告人亢喜武、石南春、董玉华均系吸毒人员。自2013年3月末至同年4月初，亢喜武两次帮助张长亭（另案处理）到哈尔滨市道里区康安路恒祥城小区2单元2804室董玉华的住处，以每克400元的价格贩卖给董玉华冰毒共计20克。同年4月12日12时许，侦查机关在哈尔滨市道里区康安路恒祥城小区2期2单元2804室，将欲以每克350元的价格向董玉华贩卖冰毒的亢喜武抓获，当场从亢身上缴获甲基苯丙胺298.82克。经鉴定，检出冰毒成分，含量为72.4%。
被告人石南春自2013年3月中旬至下旬，在哈尔滨市道里区康安路恒祥城门前，以每克450元的价格两次贩卖给被告人董玉华冰毒共计30克。同年4月10日15时许，侦查机关在哈尔滨市道里区康安路恒祥城小区售楼中心门前，将欲以每克450元的价格向董玉华贩卖冰毒的石南春抓获，当场从其身上缴获检出冰毒68.96克。经鉴定，检出甲基苯丙胺成分。
2012年12月某日17时许，被告人董玉华在道里区顾乡大街世纪联华门前，以每克750元的价格贩卖给吴XX（另案处理）冰毒10克，获毒资7500元。2013年3月中旬某日18时许，在哈尔滨市道里区大发市场附近，董玉华以每克700元的价格贩卖给吴XX冰毒20克，获毒资14000元。同年3月中旬，特情王XX通过李XX联系董玉华欲购买毒品，董在其哈尔滨市道里区康安路恒祥城小区2期2单元2804室的住处内，以每克700元的价格贩卖给王XX1克冰毒。同年4月10日，王XX举报董玉华贩卖毒品，侦查机关让王与董玉华联系购买毒品。同日12时许，侦查员在董玉华住处，将以每克700元的价格贩卖给王宏伟18.33克冰毒的董玉华抓获，缴获全部毒品及毒资14000元。同时，在董的家中查获冰毒5克及吸毒工具。经鉴定，检出甲基苯丙胺成分。董玉华分别于同年4月10日、4月12日协助抓捕亢喜武、石南春。
综上，被告人亢喜武贩卖毒品共计318.82克；被告人石南春贩卖毒品共计98.96克；被告人董玉华贩卖毒品共计54.33克。
上述事实，有经一审开庭审理举证、质证的证人吴XX、王XX等人的证言，辨认笔录，搜查笔录，《扣押物品清单》，《刑事技术鉴定书》，《吸毒检测报告》，被告人亢喜武、石南春、董玉华供述等证据证实。
哈尔滨市中级人民法院认为，被告人亢喜武、石南春、董玉华贩卖毒品数量大，其行为均已构成贩卖毒品罪。董玉华能够协助公安机关抓捕亢喜武、石南春，具有重大立功表现，依法可以减轻处罚。综合考虑各被告人的犯罪事实和情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第五十二条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十七条第一款、第五十九条第一款、第六十八条的规定，认定被告人亢喜武犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人石南春犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产人民币八万元；被告人董玉华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币五万元。
宣判后，被告人亢喜武、石南春服判，不上诉。被告人董玉华不服，提出上诉。
上诉人董玉华的上诉理由：起诉书指控的以每克700元人民币的价格向王宏伟贩卖1克冰毒的犯罪不存在。起诉书指控的向吴铁锁两次贩卖30克冰毒的犯罪不存在，其不认识吴铁锁。在家中缴获的5克是上诉人自己吸食，认定贩卖与事实不符。董玉华的辩护人提出一审认定董玉华向王宏伟贩卖1克冰毒的证据不足，不能认定。一审认定董玉华向吴铁锁两次贩卖总计30克冰毒的证据不足，不能认定。对在董玉华家中收缴的5克冰毒不应认定为贩卖，一审量刑过重的辩护意见。
亢喜武的辩护人提出亢喜武有298．82克毒品被公安机关收缴，未流入社会。亢喜武贩卖毒品只有20克被吸食，且亢喜武存在以贩养吸的情节，亢喜武认罪态度好，请求从轻处罚的辩护意见。
出庭检察员意见：一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。建议二审法院对全案维持原判。
经审理查明：
一、上诉人董玉华与被告人亢喜武均系吸毒人员。2013年4月12日12时许，侦查机关在哈尔滨市道里区康安路恒祥城小区2期2单元2804室，将欲以每克350元的价格向董玉华贩卖甲基苯丙胺的亢喜武抓获，当场从亢身上缴获甲基苯丙胺298.82克。经鉴定，检出甲基苯丙胺成分，含量为72.4%。本起犯罪中，亢喜武贩卖甲基苯丙胺298.82克。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1、被告人亢喜武在警方提供的12张照片中，辨认出5号照片上的男子为张长亭。
2、上诉人董玉华在警方提供的12张照片中，辨认出9号男子系为其送毒品的武哥，即被告人亢喜武。
3、上诉人董玉华在警方提供的12张分别编号为1至10号的照片中，辨认出5号男子为贩卖给其毒品的自称姓林的男子，即张长亭。
4、公安机关制作的搜查笔录、《扣押物品清单》证实：2013年4月12日公安人员抓获亢喜武时，从亢喜武背包中扣押白色晶体疑似毒品1大袋、手机2部、汽车客票2张、银行汇款凭证1张、保险单1张、手表1块、身份证1张、银行卡1张。
5、2013年4月12日公安人员抓获被告人亢喜武时，从其身上扣押疑似冰毒约300克照片（外面缠有透明胶带的黑色塑料袋包装，内有白色塑封袋包装的白色晶体3小袋）；银色翻盖手机1部照片；黑色诺基亚手机1部照片。
6、2013年4月12日，公安机关从被告人亢喜武搜缴的号码为1834855****手机中的信息：300收十万零五千。我名6222021614008956457。该信息发自于1386907****（张长亭的手机号码）。
7、公安机关扣押的被告人亢喜武2013年3月27日从威海到哈尔滨的乘客人身意外伤害保险单原件1张。（卷二108页）
8、被告人亢喜武2013年4月8日通河至道外及2013年4月12日通河至三棵树汽车客票各1张的原件。
9、公安机关从亢喜武身上收缴的《中国工商银行汇款凭证》及公安机关调取的通河第一储蓄所《张长亭存款／汇款个人业务凭证填单》：2013年4月9日被告人亢喜武给张长亭的卡号为6222021614008956457汇款24950元，手续费50元，收款人户名为张长亭，客户手写签名为亢喜武。
10、公安机关调取的《张长亭牡丹灵通卡账户历史明细清单》证实：卡号为6222021614008956457工商银行卡，2013年4月9日汇入24950元。
11、公安机关调取的《手机通话记录单》证实：被告人亢喜武使用的1834655****、1834855****手机号同上诉人董玉华1564505****、1884556****的手机于2013年3月8日、3月28日、3月31日、4月5日、4月12日频繁通话；亢喜武使用的1834855****手机号同张长亭1386907****的手机于3月28日、3月29日、3月30日、3月31日、4月4日、4日7日、4月8日、4月9日、4月10日、4月11日、4月12日频繁通话；董玉华使用的1884556****与张长亭使用的1386907****之间亦在3月28日、4月3日、4月8日、4月11日之间频繁通话。
12、公安机关制作的《刑事技术鉴定书》证实：从亢喜武随身携带的背包中缴获的白色晶体1包（送检前将3包合并为1包），编为31201301790006号检材。在31201301790006号检材中检出毒品甲基苯丙胺成分，检材重量为298.82克。从亢喜武随身携带的背包中缴获的白色晶体1包混匀后随机留取9.72克，编为31201302250001号。检验意见，鉴定结论：亢喜武的白色晶体（31201302250001号检材）中甲基苯丙胺含量为72.4%。
13、上诉人董玉华的供述证实：我检举山东省威海市一个姓林（张长亭）的人贩卖毒品，我从他手里买过两次毒品，每克350元，他手机号是1386907****。我和姓林的联系，但是送毒品不是他，他让一个叫“五哥”（亢喜武）的人给我送，送到我住处。姓林的这两次都是让五哥给我送的。五哥送毒品后，我就直接把钱交给五哥，他怎么给姓林的我就不知道了。2013年4月10日，我被抓获，我愿意配合公安机关抓捕我的上线，争取立功和从宽处理。在侦查员的安排下，我与山东省威海市姓林的贩卖我毒品的人联系，从他那再买点毒品，我问他有没有，他说有，我说再买100克，他说行，他说他着急用钱，让我多买点，价格可以低点，以每克350元给我。开始我说要500克，他说没那么多，只有300克，我让他送到道里区康安路恒祥城我的住处，他说行。4月12日上午9点左右，他让人给我送。当日8点多，侦查员带我到我的住处，即道里区康安路恒祥城2单元2804室内，并对我的住处和楼下周围安排了警察。9点40分左右，侦查员让我给姓林的打了个电话，我问他怎么还没来呢，他说已经让人去了，头班车没赶上，坐下一班车。11点多，我看人还没到，就又给姓林的打了一个电话，他说马上快到了。12点30分左右，我接了一个电话，他说他是给我送东西的，没有门卡上不了楼，我知道是叫五哥的，我告诉他从楼下的恒发果业蔬菜店的门进来，然后我在楼下给他按电梯，他就能上来了。我的门是开着的，他上楼以后就进屋了，这时候侦查员就把他抓了，从他身上的背包里，搜缴了用黑色塑料袋包装的冰毒300克。五哥算这次共贩卖给我三次毒品，他的手机号1834655****，我的手机号是1884556****。我是通过一个小姐认识的张长亭，也就是我之前供述的姓林的男子，我们认识后，这个小姐、我、张长亭、亢喜武在一起吃的饭，张长亭说他有毒品要往外卖，价格还便宜。
14、被告人亢喜武的供述证实：我在服刑时候认识的孙万发，我俩是当年改造时在黎明监狱服刑的狱友。2013年4月11日下午3点多，孙万发在山东省给我打电话，让我跟一个人联系，给这个人送东西，之后他把这个人的手机号码1884556****（董玉华）给了我。孙万发让我拿到东西后，跟这个电话联系，把东西送过去，答应给我5000元的好处费，还给我发的信息“300收十万零五千”，让我把收到的钱汇到孙万发的银行卡上，之后给我发了个信息“我名6222021614008956457”。我按孙万发说的，在通河县坐长途客车到了呼兰区，下车后我打了一台出租车。我给孙万发打电话，孙万发在电话里告诉出租车司机开车到了一个地方。我下车后孙万发让我到一个广场附近的一个花盆下，放着一个黑色的背包，让我把背包拿着就走。我拿着背包坐上出租车，按孙万发的安排打这台车到了哈市道里区大发市场旁的一个居民小区。我给1884556****的手机号打了电话，对方是个女的，我按她要求从一个“恒发果业”蔬菜店进来，坐电梯到了23楼后，走楼梯上到了28楼。我看见开着门就进屋了，刚进屋就被警察给抓了，警察在我身上的背包里搜缴出了冰毒。我不知道取的是什么东西。孙万发给我发的短信，我不知道“300”是什么意思，“十万零五千”是105000元的意思，其中5000元是给我的好处费。公安机关在我随身携带的背包里面发现了一张工商银行汇款的个人业务凭证，卡号为“6222021614008956457”，是孙万发给我的卡号。上面证实我曾经往这个银行卡号汇过款我无法解释。这张汇款凭证上银行卡的用户名显示的是张长亭而不是孙万发，我也解释不了。今年三月份我和孙万发在威海见的面，我坐客车回来的。我认识张长亭，他是鸡西市的人，我俩在松滨监狱服刑时认识的。我以前不认识董玉华，我给她就送过一次毒品。1834655****和1834855****是我的电话。
二、被告人石南春系吸毒人员。2013年4月10日15时许，侦查机关在哈尔滨市道里区康安路恒祥城小区售楼中心门前，将欲以每克450元的价格向董玉华贩卖甲基苯丙胺的石南春抓获，当场从其身上缴获冰毒68.96克。经鉴定，检出甲基苯丙胺成分。本起犯罪中，石南春贩卖甲基苯丙胺68.96克。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1、公安机关制作的搜查笔录、《扣押物品清单》：2013年4月10日公安人员抓获石南春时，从石南春身上扣押白色晶体疑似毒品1大袋、1小袋。
2、2013年4月10日的公安机关在哈尔滨市道里区康安路恒祥城小区售楼中心门前扣押被告人石南春的冰毒约70克照片。经被告人石南春辨认无误。
3、公安机关调取的《手机通话记录单》证实：被告人石南春使用的1824663****手机号于2013年3月4日、3月5日与四川绵阳（区号0816）频繁通话；石南春使用的1824663****手机号与董玉华使用的1564514****在2013年3月14日、3月15日、20日、4月9日均有通话记录。
4、公安机关制作的《刑事技术鉴定书》证实：从石南春身上缴获的白色晶体1包（送检前将2包合并为1包），编为31201301790005号检材。检验结果，在31201301790005号检材中检出毒品甲基苯丙胺成分，检材重量为68.96克。
5、被告人石南春的供述证实：2013年4月9日下午二三点钟，我给董玉华打电话说我手里还有70克毒品，问她要不要。董玉华让我拿去看看，要好的话她就要。她问我多钱，我说每克450元，第二天给她送去。2013年4月10日10点左右我从双城往哈尔滨来，在路上我给董玉华打电话她没接，后来董玉华给我回电话，说她有点事，让我等一会儿。我就一直在等她。当日15时许，董玉华又给我打电话，让我到道里区康安路恒祥城小区售楼中心门前找她。我到售楼中心门口就被抓了。毒品是在四川省绵阳市一个叫“邓哥”的手里购买的。我是2013年3月10日左右从“邓哥”手里购买了100克冰毒，每克260元。除了卖给董玉华的70克，剩下的30克我自己抽了一些，从“邓哥”手里买来的时候分量就不够，再加上湿，我晾的时候掉了点分量。还给瘸子6、7克，瘸子双城人，姓张。我贩卖毒品是为了挣钱。我和董玉华平时不联系，在毒品交易时才联系。
6、上诉人董玉华的供述证实：我愿意配合公安机关抓捕我的上线，争取立功和从宽处理。2013年4月10日下午3点左右，我按照公安机关侦查员的要求，用我的手机1564514****打给卖给我毒品的男子手机号1824920****，我跟他说要从他那里买毒品，他说他只有70克冰毒，我按照侦查员的要求同意从他手里买70克冰毒，我问他多少钱1克，他说450元1克，我让他来找我进行毒品交易，他同意了。过了一段时间，我给他打电话问他到哪了，他说在道里区康安路二道街附近，为了抓捕方便，我按侦查员的要求将交易地点约定在恒祥城售楼处附近。又过了一会，我给他打电话问他到哪了，他说已经到售楼处附近了，我问他毒品带了没有，他说带在身上用药盒装的。我把这个情况告诉了埋伏在附近的侦查员，侦查员将前来毒品交易的这个男子抓获，并在他身上搜出了准备贩卖的冰毒。
三、2013年4月10日，王XX举报董玉华贩卖毒品，侦查机关让王与董玉华联系购买毒品。同日12时许，侦查员在董玉华住处，将以每克700元的价格贩卖给王宏伟18.33克甲基苯丙胺的董玉华抓获，缴获全部毒品及毒资14000元。同时，在董的家中查获冰毒5克及吸毒工具。经鉴定，检出甲基苯丙胺成分。董玉华分别于同年4月10日、4月12日协助抓捕亢喜武、石南春。本起犯罪中，董玉华贩卖甲基苯丙胺23.33克。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1、证人王XX的证言证实：我举报一个叫董雪（董玉华）的贩毒。我知道董玉华手里还有冰毒要往外卖，我用手机1890360****跟她联系的，我愿意配合公安机关抓她。公安机关让我和董玉华接触、联系，我给她打电话说外地来几个朋友，准备买点冰毒。我问她有没有冰毒，她说家里有，让我过去。我和侦查员汇报，侦查员给我拿了2万元，让我从董玉华手里买30克冰毒。侦查员和我一起到董家楼下，我上楼以后董玉华开门，我进屋后跟她说我要30克冰毒，她说没那么多，先给我拿20克，我说行，我从2万元中查出14000元给了她，然后她给我两袋用透明塑封袋包装的冰毒，我拿到手放在兜里，给侦查员发了一条马上上楼的信息。我假装穿鞋的时候把门开了一条缝，侦查员进来把我和董玉华一起抓了。2013年正月初三，我通过李明财认识的董玉华。
2、公安机关调取的《手机通话记录单》证实：王XX用手机号码1504506XXX与董玉华的1890360****在2013年3月16日、3月17日、3月22日，4月10日有过通话。
3、公安机关制作的《刑事技术鉴定书》证实：检材和样本，董玉华贩卖的白色晶体1包（送检前将2包合并为1包）编为31201301790001号检材；从董玉华住处缴获的白色晶体1包（送检前将白色塑封袋包装的5包合并为1包），编为31201301790002号检材；从董玉华住处缴获的白色晶体1包（送检前将蓝色塑封袋和锡纸袋包装的各1包合并为1包），编为31201301790003号检材；从董玉华住处缴获的白色晶体1包（送检前将绿色包装盒换为塑封袋包装），编为31201301790004号检材。检验结果，在31201301790001号检材中检出毒品甲基苯丙胺成分，检材重量为18.33克；在31201301790002号检材中检出毒品甲基苯丙胺成分，检材重量为2.38克；在31201301790003号检材中检出毒品甲基苯丙胺成分，检材重量为2.62克；在31201301790004号检材中未检出毒品甲基苯丙胺成分，检材重量为2.93克。
4、公安机关制作的搜查笔录、《扣押物品清单》证实：2013年4月10日公安机关对董玉华在哈尔滨市道里区康安路恒祥城小区2期2单元2804室的住处进行搜查，扣押疑似毒品约20克、毒资14000元、搜缴白色塑料盒内装白色晶体8小袋、绿色药盒内装有白色晶体1袋、自制吸毒工具若干。
5、2013年4月10日公安机关在哈尔滨市道里区康安路恒祥城小区2期2单元2804室董玉华的住处扣押其贩卖的冰毒约20克、从其住处搜缴的冰毒约5克、毒资14000元及吸毒工具的照片，经董玉华辨认无误。
其它证据：
1、公安机关制作的《案件来源》、《到案经过》及《情况说明》证实立案及各被告人被抓获的经过。
2、哈尔滨市禁毒委员会办公室毒品入库清单。
3、哈尔滨市公安局禁毒支队制作的《吸毒检测报告》证实，被告人亢喜武、石南春、董玉华均系吸毒人员。
4、黑龙江省方正县人民法院（1995）方刑初字第57号《刑事判决书》及《黑龙江省松滨监狱释放证明》证言：被告人亢喜武因犯抢劫罪，于1995年9月18日被判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年。2006年8月19日被释放。
5、公安机关调取的《吸毒人员动态管控详细信息》证实：董玉华曾于2007年3月30日因强制戒毒被行政拘留。
6、被告人亢喜武、石南春、董玉华的户籍底卡及现实表现。
综上，被告人亢喜武贩卖毒品共计298.82克；被告人石南春贩卖毒品共计68.96克；上诉人董玉华贩卖毒品共计23.33克。
本院认为，上诉人董玉华、被告人亢喜武、石南春贩卖毒品数量大，其行为均已构成贩卖毒品罪。一审判决认定亢喜武贩卖给董玉华甲基苯丙胺20克的事实，只有董玉华的供述及张长亭、亢喜武、董玉华3人相应时段的通话记录证实，无其他证据佐证，证据不足，不予认定。一审判决认定石南春贩卖给董玉华甲基苯丙胺30克的事实，只有董玉华的供述及二人通话记录证实，无其他证据佐证，证据不足不予认定。一审判决认定董玉华贩卖给王XX甲基苯丙胺1克的事实，及董玉华贩卖给吴XX基苯丙胺30克的事实，只有证人王XX、吴XX的证言、在相应时段的存取款记录及其二人的通话记录，无其他证据予以佐证，证据不足，不予认定。董玉华及辩护人提出其向王宏伟贩卖1克冰毒，向吴铁锁两次贩卖30克冰毒证据不足的上诉理由及辩护意见，予以采纳。董玉华贩卖毒品，其被查获的毒品数量应计为其犯罪的数量。董玉华及辩护人提出从董玉华住处缴获的5克毒品不应认定为贩卖数量的上诉理由及辩护意见，不能成立。董玉华协助公安机关抓捕亢喜武、石南春，具有重大立功表现，依法可以从轻处罚。综上，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，对上诉人、被告人均定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郭卫军
代理审判员 李 刚
代理审判员 董 铸
二〇一五年十一月二日
书 记 员 宣 勇