河北省廊坊市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2017）冀10刑终333号
原公诉机关河北省固安县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼被告人）周银亮，曾用名周寅亮，男，1990年11月8日出生，河北省固安县人，汉族，大专文化，农民，住固安县。
被上诉人（原审附带民事诉讼原告人）温新新，女，1990年7月21日出生，汉族，户籍所在地黑龙江省五常市，住固安县。系被害人温某1之女。
被上诉人（原审附带民事诉讼原告人）附带民事诉讼原告人温家浩，男，2001年7月7日出生，汉族，户籍所在地黑龙江省五常市，住固安县。系被害人温某1之子。
法定代理人赵某，女，系温家浩之母。
被上诉人（原审附带民事诉讼原告人）附带民事诉讼原告人赵某，女，1967年2月4日出生，汉族，户籍所在地黑龙江省五常市，住固安县。系被害人温某1之妻。
被上诉人（原审附带民事诉讼原告人）附带民事诉讼原告人聂淑华，女，1948年1月6日出生，汉族，户籍所在地黑龙江省五常市。系被害人温某1之母。
原审附带民事诉讼被告人祖鹏，男，1985年9月16日出生，黑龙江省双鸭山市人，汉族，初中文化，个体，捕前住固安县（户籍所在地：黑龙江省双鸭山市宝山区）。2015年7月15日因涉嫌犯寻衅滋事罪被北京市公安局大兴分局刑事拘留，同年8月20日被逮捕。现羁押于固安县看守所。
原审附带民事诉讼被告人侯亮亮，男，1985年12月8日出生，汉族，初中文化，河北省廊坊市安次区人，住固安县。
原审附带民事诉讼被告固安县玉金宫娱乐有限公司。
地址：河北省廊坊市固安县京开公路东侧（恒顺家园门店）。
诉讼代表人：陈敬福，男，汉族，1958年8月16日出生，住湖北省阳新县。
河北省固安县人民法院审理原审附带民事诉讼原告人温新新、温家浩、赵某、聂淑华提起对原审附带民事诉讼被告人祖鹏、侯亮亮、周银亮、固安县玉金宫娱乐有限公司附带民事诉讼一案，于2017年8月15日作出（2017）冀1022刑初102号附带民事判决。原审附带民事诉讼被告人周银亮不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过审阅本案卷宗和上诉人意见，询问上诉人，听取被上诉人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年7月6日1时许，被告人祖鹏与周银亮、闫旭在固安县玉金宫KTV（侯亮亮系该公司经理）消费。被告人祖鹏、张某1（在逃）在大厅目睹在此消费的温某1因买单一事正与服务员发生争执，遂上前无故对温某1等人进行殴打，在此过程中，祖鹏用烟灰缸、张某1用拳头先后打击温某1头部，造成其头部受伤。另据监控视频显示，被告人周银亮在温某1倒地后对其踢踹。经鉴定，温某1的损伤程度为重伤一级。案发后，附带民事诉讼原告人温某1先后在固安县人民医院、北京天坛医院、航天中心医院、固安县固安镇吕家营村卫生室检查治疗。其中在北京天坛医院住院8天，航天中心医院住院64天。经天津市中慧物证司法鉴定所鉴定，温某1构成二级伤残，完全护理依赖，营养期至伤残评定前一日，建议残疾辅助器具为腋拐100-200元/副，轮椅2800元/辆（每五年更换一次），其他器具以实际发生为准。
还认定，温某1于2017年4月30日死亡。聂淑华系温某1之母，1948年1月6日出生，共有四个成年子女，温家浩系温某1之子，2001年7月7日出生。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的附带民事诉讼原告人提供的下列证据予以证实：
1、固安县人民医院医疗费票据9张，花费913.63元。
2、北京天坛医院医疗费票据3张、复印费票据1张，花费36604.24元。
3、航天中心医院医疗费票据4张、挂号费票据1张，花费153011.25元。
4、固安镇吕家营村卫生室收据2张，花费11230元。
5、北京市红十字会紧急救援中心票据1张，花费110元。
6、急救车救护费票据2张，花费2100元。
7、鉴定费票据1张，4200元。
8、护理费票据1张10400元、收条1张100元。
9、天津市中慧物证司法鉴定所鉴定意见书证实，被鉴定人温某1构成二级伤残，完全护理依赖，营养期至伤残评定前一日，建议残疾辅助器具为腋拐100-200元/副，轮椅2800元/辆（每五年更换一次），其他器具以实际发生为准。
10、租赁合同、宋某证明、固安镇南关村委会证明，证实温某1一家自2013年11月8日至今一直租住固安县吕营村西南关村宋勇的平房。
11、聂淑华身份证复印件、户口页复印件、村委会证明、温某1户口页及死亡证明复印件、温家浩户口页复印件，证实被害人温某1的被抚养人情况。
12、监控视频、固安县人民法院（2016）冀1022刑初14号刑事判决书证实了案件的相关情况。
原审法院认为：
一、关于侵权责任。本案直接加害人为附带民事诉讼被告人祖鹏、张某1，行为直接导致被害人重伤，鉴于张某1在逃，其侵权责任在此不予考虑。附带民事诉讼被告人周银亮对被害人温某1进行了踢踹，其行为属于加害行为。附带民事诉讼被告人祖鹏、周银亮的行为共同对被害人造成损害，二被告人应当承担连带侵权责任，赔偿上列原告人的经济损失。原审及发还重审中，附带民事诉讼原告人主张追究闫旭、张某2的民事责任，因其不能提供二人的基本身份情况，也不能提供二人实施侵权行为的证据，故其诉求不予支持。附带民事诉讼被告人侯亮亮作为个人没有实施加害行为，作为公司职员是否履行工作职责属职务行为，其法律后果应由公司承担责任，故附带民事诉讼被告人侯亮亮不承担侵权责任。本案发生在被害人温某1在固安县玉金宫娱乐有限公司消费过程中，被告人祖鹏等人无故靠近被害人，直至殴打被害人。事件发生前在场工作人员没有阻拦，事件发生时工作人员没有制止殴打事件。经营者有义务保障消费者人身安全，在此事件中，固安县玉金宫娱乐有限公司没有采取有效措施防范制止殴打事件的发生，属于经营者未尽到安全保障义务。根据侵权责任法规定，以直接侵权人的财产不足以承担其民事责任为前提，固安县玉金宫娱乐有限公司应当承担相应的补充责任。综合考虑各方过错及实际情况，固安县玉金宫娱乐有限公司承担30%的补充责任。二、关于赔偿数额。依据相关票据及法律规定，附带民事诉讼原告人为被害人温某1花费医疗费203969.12元（含急救车救护费2100元）、鉴定费4200元。根据其伤情、医嘱和后期护理情况，本院确定被害人温某1在住院期间的伙食补助费为7100元（住院71天、每天按100元计算）、出院之后营养费29850元（计668天-71天，每天按50元计算）、住院期间护理费10500元、出院后护理费42775.05元（668天-71天、每天按71.65元计算）、误工费47862.2元（668天，每天按71.65元计算）、被抚养人生活费71227.35元（17587×12×0.9/4＋17587×3×0.9÷2）、残疾辅助费用3000元、丧葬费28493.5元（56987元/年÷12×6），上述各项费用共计448977.22元。对上列附带民事诉讼原告人要求给付精神损害抚慰金的诉讼请求，不符合刑事附带民事诉讼中赔偿物质损失的规定，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第三十六条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条的规定，判决：一、被告人祖鹏、周银亮共同赔偿附带民事诉讼原告人温新新、温家浩、赵某、聂淑华经济损失448977.22元，于判决生效后三十日内履行。二、被告人祖鹏、周银亮的财产不足以承担其民事责任之后，被告固安县玉金宫娱乐有限公司承担30%的补充责任，即赔偿附带民事诉讼原告人温新新、温家浩、赵某、聂淑华经济损失134693.17元（448977.22元×30%），于判决生效后三十日内履行。三、驳回附带民事诉讼原告人温新新、温家浩、赵某、聂淑华的其他诉讼请求。
上诉人周银亮提出，被害人受到的伤害与其无关，其不应承担民事赔偿责任，请求二审依法改判其不承担民事责任。
被上诉人温新新、温家浩、赵某、聂淑华答辩称，现场监控视频证实，上诉人周银亮对被害人有明显的加害行为，其理应承担侵权责任。
二审经审理查明的事实和证据与原审判决认定的事实、证据相同，且证据均经一审开庭质证，合法有效，本院依法予以确认。
对上诉人周银亮提出的被害人受到的伤害与其无关，其不应承担民事赔偿责任，请求二审依法改判其不承担民事责任的意见及被上诉人温新新、温家浩、赵某、聂淑华答辩的周银亮对被害人有明显的加害行为，其理应承担侵权责任的意见，经查，在案的证据能够证实，上诉人周银亮对被害人温某1有踢踹等加害行为，理应承担民事赔偿责任，原审判决依据其的侵权行为确定其的民事赔偿责任，理据充分。对周银亮的上诉意见，本院不予采纳；对温新新、温家浩、赵某、聂淑华的答辩意见，本院予以支持。
本院认为，上诉人周银亮、原审附带民事诉讼被告人祖鹏的行为共同对被害人温某1造成损害，二被告人应当承担连带侵权责任，赔偿被上诉人温新新、温家浩、赵某、聂淑华的经济损失；原审附带民事诉讼被告固安县玉金宫娱乐有限公司没有采取有效措施防范制止殴打事件的发生，属于经营者未尽到安全保障义务，应当承担相应的补充责任。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，民事赔偿数额合理，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈克祥
审判员 徐 兵
审判员 张建华
二?一七年十月三十日
书记员 张晓林