江西省上饶市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）饶中刑二终字第84号
原公诉机关江西省鄱阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某甲，系鄱阳县古县渡镇民政所副所长。因涉嫌贪污罪，经鄱阳县人民检察院决定，于2014年9月4日被鄱阳县公安局刑事拘留，2014年9月14日被取保候审。
辩护人潘东海，北京大成（南昌）律师事务所律师。
辩护人臧荣华，北京大成（南昌）律师事务所律师。
江西省鄱阳县人民法院审理江西省鄱阳县人民检察院指控原审被告人王某甲犯贪污罪一案，于2015年1月19日作出（2014）鄱刑初字第167号刑事判决书。宣判后，原审被告人王某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，依法讯问上诉人王某甲后，于2015年7月14日公开开庭审理了本案。上饶市人民检察院代理检察员章煊凡出庭履行职务。上诉人王某甲及其辩护人潘东海、臧荣华律师到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审判决认定：
被告人王某甲于2003年至2006年任古县渡乡民政所所长，2006年至2011年8月任古县渡镇（2006年古县渡乡和古南乡合并为古县渡镇）民政所支部书记（主持工作），2011年8月至今任古县渡镇民政所副所长。
2003年被告人王某甲在任古县渡民政所所长期间，明知其长子王某乙不符合带病回乡退伍军人定期定量补助的申报条件，仍将王某乙名字填入古县渡镇所填报的鄱阳县优抚对象享受定期定量补助调查审批表，并通过初审。并于2003年后继续领取了王某乙名下的补助款。自2003年至2013年被告人王某甲领取王某乙国家优抚资金具体如下：2003年360元、2004年360�、2005年610元、2006年1210元、2007年1450元、2008年2260元、2010年3250元、2011年4240元、2012年5005元、2013年5155元（其中2009年补助款因财政所失误被转入他人账户）。合计金额为23900元。
2007年2月，被告人王某甲利用其在古县渡民政所担任支部书记（主持工作）的职务之便，以其小儿子王某丙名义向鄱阳县民政局申报带病回乡退伍军人定期定量补助，领取国家优抚资金。自2007年至2013年被告人王某甲领取王某丙国家优抚资金具体如下：2007年1450元、2008年2260元、2009年2455元、2010年3250元、2011年4240元、2012年5005元、2013年5155元。合计金额为23815元。
2014年9月2日，被告人王某甲主动到检察院投案自首。2014年9月9日，被告人王某甲将所得赃款全部退缴。
以上事实，有如下证据予以证实：
1、被告人王某甲供述，证明2002年王某甲任古县度乡民政所所长，之前任古县度乡民政所工作员，2006年之后担任古县渡镇民政所党支部书记主持全面工作。2011年7月以后任民政所副所长。分别于2000年和2007年以大儿子王某乙和小儿子王某丙的名义申报了带病回乡退伍军人补助，至2013年共领取了46050元补助款。另外还有5000元没有取出。
2、归案情况说明、人口信息全项查询、前科证明，证明王某甲生于1955年9月14日，无犯罪前科，系主动投案。
3、王某甲任职情况说明、古县渡镇政府文件，证明王某甲自1998年至今都在古县渡镇政府工作，1999年开始在古县渡镇民政所任职。
4、古县渡优抚对象调查审批表、古县渡退伍复员款发放花名册，证明王某乙自2000年起、王某丙自2007起系优抚对象审批表中的对象，并分别自2001年、2007年起领取了补助款。
5、王某乙、王某丙补助发放表、王某乙、王某丙2008年至2013年银行取款明细及王某乙、王某丙、汪有明三人查询存款通知书、取款明细、取款凭条，证明王某乙及王某丙的补助款自2008年至2013年都已发放到其账户（其中王某乙2009年的补助款因失误打入了汪有明账户），王某乙、王某丙的补助款除王某乙账户还余5000元外其余款已由曾某、刘某等人取出。
6、民政局优抚股证明、古县渡财政所证明、县组织部说明、退伍军人安置办证明，证明王某乙1999年未上报领取补助款，王某乙、王某丙无在部队期间的病历记录，未找到二人退伍后安置情况材料，王某乙2009年三笔优抚款因财政所失误打入汪有明账户。
7、省民政厅、人民政府、鄱阳县人民政府优抚对象优抚标准相关文件、民政部有××回乡的申报条件通知，证明王某乙、王某丙都不符合优抚条件。
8、扣押物品清单、非税收收据、证明，�明王某甲已退赃。
9、证人王某乙、王某丙证言，证明其二人并不知王某甲以他们的名义申报补助的事，也未领取过补助款。
10、证人曾某、刘某证言，证明王某甲已将王某乙、王某丙的补助款存折给其二人，二人也将补助款取出，王某乙、王某丙不知此事。
11、证人熊某、王某丁、杨某证言，证明申报带病回乡退伍军人补助款的条件及程序。熊某同时证明王某乙、王某丙二人的补助名额已注销。
12、证人雷某证言，证明2007年王某甲要求雷某将王某丙的增加到审批表的名单。2011年以前雷某都是按王某甲的安排将名单填写好，然后交给王某甲审查，王某甲审查同意盖章后，再交到民政局优抚股。2008年6月20日，雷某受王某甲所托到王某乙的存折上取了435元钱交给王某甲。
13、证人张某证言，证明1999年王某甲申报了王某乙的补助，当年王某甲也是民政所的民政助理员。
14、证人胡某证言，证明1998年至2000年间古县渡乡民政所的工作人员只有胡某、刘兆平和王某甲三人。不记得××回乡退伍军人优抚补助，王某甲领过。
15、王某甲提供的古县渡镇政府出具的证明，证明王某甲2003年开始任古县渡镇民政所所长。
原审法院认为，被告人王某甲作为国家工作人员，利用职务之便，以不符条件的王某乙、王某丙名义，申报国家优抚资金，其行为已构成贪污罪，贪污金额为47715元。公诉机关指控被告人王某甲犯贪污罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。公诉机关与被告人王某甲均提供了古县渡镇政府出具的证明，证明王某甲始任民政所所长的时间，但两份证明所证实内容不一致，故对被告人王某甲始任民政所所长的时间从有利于被告人的角度应认定为2003�。被告人提出其于2003年任民政所所长，以王某乙名义申报补助款是在2000年，不存在利用职务上的便利，以王某乙名义所领取的优抚款24980元，应予核减。原审法院认为，2000年至2002年王某甲是否在古县渡民政所工作，担任什么职务不明，无法认定其利用了职务上的便利，因此，此期间以王某乙名义领取的优抚款1080元应予核减。但申报优抚对象每年都应填报审批表，经民政所初审合格后再将审批表报民政局审批，并非如被告人王某甲所述申报具有延续性，只需一次申报即可一直领取补助。被告人王某甲2003年担任民政所所长，明知其儿子王某乙不符合申报条件，仍审核通过给予王某乙优抚补助，其已利用了民政所所长的职务之便。被告人王某甲要求核减2003年以后以王某乙名义领取的优抚款的主张与事实和法律不符，不予采纳。被告人王某甲作为专管当地民政工作的民政所所长提出其不知一定要带病回乡才能申报该补助，不知王某丙不符合申报条件与事实和法律不符，不予采纳。被告人王某甲在案发后能主动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可从轻或减轻处罚。在案发后，被告人王某甲也积极退赃，可酌情从轻处罚。根据被告人王某甲的犯罪事实、情节、性质、悔罪态度及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第三款、第六十七条第一款之规定，判决被告人王某甲犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
上诉人王某甲上诉提出，原审判决认定事实不清，适用刑法不当，上诉人不构成贪污罪。其理由为：
上诉人没有虚构事实，没有使用欺骗手段，骗取国家优抚资金，不具备贪污案件的客观要件。刑法规定贪污罪行为人必须具备侵吞、窃取、欺骗等手段，上诉人为王某乙、王某丙申报退伍军人定期定量补助的所有申报材料，都是上诉人如实书写，并经相关部门盖章与认可，没有虚假成分。
7年前与14年前退伍优抚政策的模糊规定，与实际执行存在较大差异，不能将上诉人之外历史的、政策执行等客观因素，作为认定上诉人犯罪的理由。
2000年时，上诉人没有在民政部门上班，以王某乙名义申报时，对于当时退伍军人的优抚政策，并不清楚，上级部门也没有真正按照政策的要求审核材料。1989年，江西省人民政府公布的赣府1989（100）号文，仅有一个条款，即带病回乡不能经常参加劳动，生活困难的退伍军人可享受补助；1991年，波阳县人民政府波政发1991年（74）号文规定，对带病回乡退伍军人的补助一般控制在退伍军人总数的0.5%范围；2008年江西省民政厅作出了具体的操作细则，明确需要的材料和办理程序。其中�阳县人民政府是没有立法权的，数额限制在一定范围也是不合法的。上诉人认为，当时主要是按指标名额为核心开展工作，对于材料的要求不高，也没有认真审核，导致上诉人的申请得到批准，但这是政策具体执行的原因导致，有他的历史原因，不能用现在的规定来评价7年前、14年前的政策，而刑法不具有溯及力。再者，此类情况全国很普遍，一般作违纪处理或行政处分，本案过于严格执行刑法。
3、上诉人未利用自己的职务便利。上诉人认为，王某乙的申报在2000年完成，以后每年只是列名单，不需要重复审批，安排工作与审批退伍军人补助是同一个主管部门，有延续性和惯性，上诉人没有利用职务便利；王某丙的申报，上诉人仅按上级部门要求填表，审批权由上级部门决定，上诉人没有任何决定权。
4、上诉人系自首，结果被认定为犯罪及判处缓刑，不利于反腐工作的开展。
辩护人辩护认为，一审判决、二审检察员的指控存在事实定性错误、证据不确实充分、法定依据不足，以2008年以后的标准替代2008年以前的规定，不符合刑法不溯及既往的原则；以一次申报有效后逐年报表行为，当成每年均需申报的行为。理由为：
1、本案涉及权益的主体特殊，法院需慎重对待。本案涉及退伍军人优抚补助金申报领取，事关退伍军人权益，属涉军案件，客观上需要法院在二审时更应慎重对待。
2、本案涉及的退伍军人优抚补助办理政策规定的来龙去脉。
最早为1988年国务院制定的《军人抚恤优待条例》第38条规定，该补助只针对复员军人。其后是民政部1989年优19号文，该文件对国务院《军人抚恤优待条例》第38条做了解释，其中第三条规定：带病回乡不能经常参加生产劳动，生�困难的复员军人，进行补助。1989年赣府发（1989）100号文《江西省军人抚恤优待实施办法》第31条规定：带病回乡不能经常参加生产劳动，生活特别困难的退伍军人可以补助。鄱阳县1991年74号文，对带病回乡的退伍军人的补助，确定了本乡退伍军人总数的0.5%，还要求有××记载。2008年赣民字2008第114号文规范了带病返乡退伍军人办理定期定量补助的具体标准、条件、程序。故从1988年至2008年期间，带病退伍军人办理定期定量优抚补助没有具体的标准条件与办理程序。
3、一、二审控方指控王某甲明知申报不符合条件，以其两儿子名义，利用职务的便利办理带病退伍军人定期定量补助，侵吞、窃取、骗取国有财物构成贪污罪与事实不符，定性错误，缺乏确实充分证据，法定依据不足。（1）、王某甲办理两个儿子带病退伍军人定期定量补助当时没有明确具体�法定条件、标准和程序，不存在“明知申报不符合条件”。2008年之前，办理带病退伍军人定期定量补助普遍性做法是考虑对退伍军人生活困难的救济与帮助。波阳县民政局优抚股的三位股长证明，作为主管优抚补助批准工作的股长也不祥知具体标准和条件，何况作为民政所工作人员的王某甲，更不可能明知不符申报条件。（2）、王某甲以两个儿子申报带病退伍军人定期定量补助时，办理申报的基本材料属实。（3）、指控王某甲构成利用职务便利与事实不符，也无相关证据证实。王某甲为两个儿子申报带病退伍军人定期定量补助时，是否审批，由县民政局负责审批，乡民政所无审批权，故不存在利用职务上的便利。且在证据上，无充分确实的书证、人证证实其利用了在民政所所任职务的便利条件申报并据此获得了准予。（4）、指控王某甲侵吞、窃取、骗取国家财�与事实不符。本案中，被告人未伪造申报材料，申报材料中的退伍证、乡镇盖章证明等材料，都是属实的。故王某甲在客观上不存在侵吞、窃取、骗取国家优抚补助资金的行为。（5）、控方依据波阳县1991年底74号文件指控王某甲犯贪污罪属法定依据不足。波阳县1991年底74号文件不属于法律，不能作为指控、判定公民构成刑事犯罪的主要依据。
4、本案被告人涉及的法律关系应定性为依申请的行政救助法律关系，应以行政处理方式解决。二审中，检察员仍然坚持首次申报成功后每年还需要进行提交材料并进行实质审核的观点，与事实不符。根据2010年江西省民政厅发布的第2号文件规定，对2007年以来不符合条件办理了相关优抚补助的，以自查自纠、退款、停止享受、行政处理、通报等方式予以处理，故王某甲涉案的事实属行政瑕疵性质而非刑事犯罪性质。
出庭履行职务的检察员认为：1、王某甲作为民政所所长，应该熟知当时当地政策；2、王某甲在两个儿子不知情的情况下，明知他们不符合条件仍利用欺骗手段办理补助款并自己领取占有、侵吞窃取该补助款，利用了职务上的便利。原审判决适用法律正确，量刑准确，建议维持原判。
本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致，有经原审判决确认的上述证据予以证实，本院审核后予以确认。
结合上诉人的上诉意见、辩护人的辩护意见、检察员的检察意见，本院综合评析如下：
关于上诉人有无虚构事实，使用欺骗手段，骗取国家优抚资金及申报带病回乡退伍军人定期定量补助时是否“明知申报不符合条件”的问题。经查，根据赣府发（1989）100号文件《江西省军人抚恤优待实施办法》第三十一条第一款第六项的规定，带病回乡不�经常参加生产劳动、生活特别困难的退伍军人，由县、区民政局给予定期定量补助。波政发﹤1991﹥74号文件《波阳县实施﹤军人抚恤优待条例﹥若干规定》第三十五条规定，在乡复员军人等符合下列条件的，由乡、镇人民政府每年年初填报《定期定量补助报批表》，经县民政局批准，给予定期定量补助，其中第三款规定，带病回乡（系持有部队团以上卫生部门的证明或档案记载）基本丧失劳动能力，生活特别困难的退伍军人，一般应控制在本地在乡退伍军人总数的0.5%的范围。赣民字（2008）114号文件《江西省民政厅关于进一步做好抚恤补助有××回乡退伍军人身份的认定，必须同时具备下列条件：（1）、在部队服役期间患病，并有档案记载或有原始医疗病历；（2）、退役后从未经组织安排或本人申请录用到国家机关、企业事业和社会团体等单位工作；（3）、年老体弱、缺乏劳动能力且家庭生活困难的。上述文件均规定了办理带病回乡退伍军人定期定量补助必须具备的条件，即必须具备带病回乡（需持有××）、退役后未被安排工作或未被国家机关、企事业单位和社会团体录用、生活特别困难三个条件，对符合上述三个条件的带病回乡退伍军人，申请定期定量补助的还必须提供相应的材料，如退伍证、户口本复印件，村委会和乡镇出具的证明其无工作单位或无固定收入来源的材料，档案记载或原始医疗病历，县级以上医院专家组出具的能证明该病影响劳动或生活能力的鉴定意见书等材料。而本案被告人王某甲以王某乙、王某丙名义申报带病回乡退伍军人定期定量补助时，明知王某乙、王某丙不符合上述条件，仍然予以申报，特别是在2003年王某甲担任民政所所长以后，作为负责本乡镇民政工作包括带病回乡退伍军人定期定�补助申报工作的负责人，理应知道申报带病退伍回乡军人定期定量补助的条件和要求的材料，其在每年填报《定期定量补助报批表》时，仍坚持将不符合条件的王某乙、王某丙予以审核通过，报县民政局批准给予定期定量补助，并将该补助款据为己有。综上，王某甲在王某乙、王某丙不知情的情况下，明知两人不符合申报条件，仍以两个儿子王某乙、王某丙的名义申报带病回乡退伍军人定期定量补助，其采取欺骗的手段明显，主观上具有××回乡退伍军人定期定量补助款的故意，客观上实际占有了该补助款，故上诉人王某甲及其辩护人提出王某甲没有虚构事实，使用欺骗手段，骗取国家优抚资金；王某甲办理两个儿子带病退伍军人定期定量补助当时没有明确具体的法定条件、标准和程序，不存在“明知申报不符合条件”；指控王某甲侵吞、窃取、骗取国家财物与事实不符；本案被告人涉及的法律关系为行政救助法律关系应以行政处理方式解决的上诉意见及辩护意见不成立。
关于上诉人有无利用自己的职务便利的问题。经查，王某甲在2003年担任民政所所长之后，明知已经办理了带病回乡退伍军人定期定量补助的王某乙不符合条件，仍坚持每年在填报《定期定量补助报批表》时予以审核通过，利用了职务上的便利；2007年2月以后，王某甲担任鄱阳县古县渡支部书记（主持工作）期间，明知其小儿子王某丙不符合条件，仍然以其小儿子名义向鄱阳县民政局申报带病退伍军人定期定量补助，并在民政所初审时予以审核通过，且在2011年之前，坚持每年在填报《定期定量补助报批表》时将王某丙的定期定量补助予以审核通过，利用了职务上的便利。故上诉人王某甲及其辩护人提出王某甲以两个儿子的名义办理带病回乡退伍军�定期定量补助时未利用职务上的便利的上诉意见和辩护意见不成立。
关于上诉人认为其系自首，被认定为犯罪，判处缓刑属量刑过重的问题。经查，一审法院已经对上诉人具有自首的事实予以认定，并对其适用缓刑的刑罚，量刑上已经对其进行了从轻处罚，故该上诉意见不成立。
本院认为，被告人王某甲作为国家工作人员，利用担任民政所所长的职务便利，采取欺骗手段骗取国家优抚资金47715元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款之规定，构成贪污罪。上诉人王某甲上诉提出其没有虚构事实、没有使用欺骗手段，未利用职务便利及申报时法律规定不明确，其不明知申报王某乙、王某丙不符合法规、文件规定，当时上级审批部门审批不严，一审量刑过重的上诉理由不成立，本院不予支持。辩护人提出指控王某甲明知申�不符合条件，以其两儿子名义，利用职务的便利办理带病退伍军人定期定量补助，侵吞、窃取、骗取国有财物构成贪污罪与事实不符，定性错误，缺乏确实充分证据，法定依据不足的辩护意见；上诉人涉及的法律关系应定性为依申请的行政救助法律关系，应以行政处理方式解决的辩护意见，与本院查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。出庭履行职务的检察员检察意见正确，依法予以支持。综上，原审判决认定的事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周富华
审 判 员 陈 荣
代理审判员 赵凌云
二〇一五年八月三日
书 记 员 林 敏