广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤20民终200号
上诉人（原审原告）：达能（中国）食品饮料有限公司，住所地广东省中山市小榄镇菊城大道东37号。
法定代表人：顾培基，该公司行政负责人。
委托诉讼代理人：许武，广东端庆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陶火根，男，1966年10月24日出生，汉族，住天津市河西区。
委托诉讼代理人：常金光，北京市盈科律师事务所律师。
上诉人达能（中国）食品饮料有限公司（简称达能公司）因与被上诉人陶火根劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2015）中二法民五第1666号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年11月17日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，审查上诉意见，决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。
上诉人达能公司上诉请求：判令达能公司解除与陶火根的合同合法，无需向其支付经济补偿金，亦无需向其支付2014年度年终奖。一、达能公司已提交证据证明陶火根下属存在大量欺骗公司的行为，但一审法院未作审理。二、达能公司已有邮件公证证明RTM长期异常严重，陶火根未能有效处理，极有可能是由于下属大量造假导致。一审法院对此未予认定。三、达能公司有相关公证邮件证明费用抽查长期异常严重，陶火根也确认知悉此事，且一直未能找到原因。而真实的原因是陶火根的下属大量造假，陶火根未能采取有效措施，管理严重失职。四、关于冲流货，虽然在本案中直接的证据是打印件，但是陶火根的各个违纪行为是相关联的。下属造假骗取费用必须进行冲流货，否则造假无意义。造假必然导致RTM、费用抽查异常。各个方面相互印证，已形成有效证据链，应当认定达能公司已有效举证。五、以上各个方面是相互相承的，其中一个方面存在问题，就可以反映其他方面必然存在问题。一审法院未能有效确认以上问题的关联性。六、本案为员工纠纷系列案，其他员工的违纪行为也间接证明了陶火根的失职行为。七、关于经济赔偿金的计算标准，应当按中山市的月平均工资的三倍封顶。八、达能公司的规章制度明确规定在本年度12月31日离职的，公司有权不支付年终奖。即使在达能公司违法解除劳动关系的情况下，达能公司已经支付了解除劳动关系的经济赔偿金，不应当再支付合法情况下员工劳动关系延续才需要支付的年终奖。
被上诉人陶火根辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。
达能公司向一审法院起诉请求：一、达能公司解除劳动合同合法，无需支付陶火根经济补偿金232668元；二、达能公司无需支付陶火根未休年假工资43899.07元；三、达能公司无需支付陶火根2014年度年终奖42180元。陶火根亦向一审法院提出诉讼请求：一、达能公司支付陶火根违法解除劳动合同赔偿金232668元（6463元/月×3倍×6个月×2倍）；二、达能公司支付陶火根2013年度及2014年未休年休假工资60334.1元；三、达能公司支付陶火根2013年1月1日至2014年12月12日法定节假日加班工资168073.56元；四、达能公司支付陶火根2014年度年终奖86553元；五、达能公司支付陶火根2013年及2014年度人才保留激励计划奖金80000元。
一审法院查明：乐百氏（广东）食品饮料有限公司于2015年8月28日核准变更企业名称为达能（中国）食品饮料有限公司。
陶火根于2009年3月16日入职达能公司，当日双方签订自2009年3月16日起至2012年3月31日止的劳动合同，该劳动合同到期后双方续签了劳动合同，后于2013年4月1日签订了自当日起的无固定期限劳动合同。入职时陶火根的工作岗位为北京办事处经理（传统及特通渠道），后经多次调整，2012年7月起其工作岗位调整为北京办事处省经理。
2014年12月11日，达能公司向陶火根邮寄了一份解除劳动合同通知书，内容为“陶火根(工号：2009030030):因你在工作过程中存在以下行为：1、费用抽查结果大量不合格的情况下未采取有效措施解决；2、RTM抽查结果大量异常的情况下未采取有效措施解决；3、未能采取有效措施对冲货进行控制；4、对下属的管理严重失职，下属存在大量欺骗公司行为，并造成严重损失。经调查情况属实。以上失职行为给公司造成重大影响和重大损失，根据《纪律处分管理规定》，公司决定于2014年12月12日解除与你之间的劳动合同。公司将根据《劳动合同法》及有关劳动法规规章的规定与你进行离职结算。请你于2014年12月12日前办理离职交接手续。特此通知！”2014年12月12日，陶火根收了到该通知书。
达能公司就陶火根存在费用抽查结果大量不合格的情况下未采取有效措施解决的主张提交了渠道促销活动管理指引打印件第4页、第6页、第7页、第10页至第14页、2013年度华北财务促销检查状况打印件、2014年财务促销检查电子邮件打印件、促销费用抽查向陶火根汇报的部分电子邮件打印件、2014年11月26日的陶火根笔录、2014年11月25日李爽的笔录、销售财务倪薇的笔录、区域经理律庆的笔录、2013年及2014年销售数据汇总（北京办）打印件，并对2014年财务促销检查电子邮件及促销费用抽查向陶火根汇报的部分电子邮件进行公证。陶火根仅对2014年11月26日的陶火根笔录的真实性予以认可，对其他证据的真实性均不予认可。出具笔录的李爽、倪薇、律庆均未到庭。经查，2014年财务促销检查电子邮件及促销费用抽查向陶火根汇报的部分电子邮件未能反映陶火根存在费用抽查结果大量不合格的情况下未采取有效措施解决的情形。2014年11月26日的陶火根笔录中注明“知悉财务抽查数据，并要求查找相关原因和问题。但目前未查到根源问题……对于冲货次数和量较大的客户，主要采用控制高峰期集中进货及口头警告，当时认为所采取的措施会有效……”。
达能公司就陶火根存在RTM抽查结果大量异常的情况下未采取有效措施解决的主张提交了订单抽查说明（RTM运作说明）打印件、RTM文员褚楠楠的笔录、2014年1月至3月订单抽查统计打印件及4月至10月订单抽查结果电子邮件打印件，并对4月至10月订单抽查结果的电子邮件进行公证。陶火根对以上证据的真实性均不予认可。出具笔录的褚楠楠未到庭。经查，4月至10月订单抽查结果的电子邮件未能反映陶火根存在RTM抽查结果大量异常的情况下未采取有效措施解决的情形。
达能公司就陶火根存在未能采取有效措施对冲货进行控制的主张提交了2014年6月12日、2014年8月11日、2014年8月14日的客户投诉受理表扫描件3页及400热线销售类投诉受理表扫描件、2013及2014年北京办事处冲留货处理打印件。陶火根对客户投诉受理表扫描件3页及400热线销售类投诉受理表真实性子以认可，对2013及2014年北京办事处冲留货处理打印件的真实性不予认可。经查，2014年6月12日的客户投诉受理表扫描件中“处理方案简要说明（相关责任办事处填写）”注明“经与河北办事处地区经理禹涛（138××××3828）沟通，己协商解决；对上述出现的不能掌控的‘分销方式’，给河北办带来的麻烦表歉意；北京日后会加强客户渠道管理”；2014年8月11日及2014年8月14日的客户投诉受理表扫描件中“处理方案简要说明（相关责任办事处填写）”注明“经我方地区经理与对方客户及主管协调。我方经销商也与对方经销商致电沟通，我方经销商愿意给予对方客户做出适当补偿，对方客户表示同意”；400热线销售类投诉受理表扫描件中“处理方案简要说明（相关责任办事处填写）”注明“经过北京客户及主管道当地与河南客户沟通协商，双方达成共识，北京客户已经将河南余留货物收回；北京将加强北京客户把控，避免类似事情再次发生，客户对处理方案及结果表示同意”。另，达能公司未就陶火根知悉其下属存在大量欺骗其公司的行为提交相关证据。
陶火根每年应享受年休假10天。达能公司主张2013年度陶火根已休年假5天，2014年度陶火根已休年假6天并就此提交了请假审批表4页。陶火根对达能公司的主张和请假审批表4页予以认可。双方确认陶火根2013年度及2014年度未休年休假工资为43899.07元，达能公司同意予以支付。
陶火根主张2013年1月1日至2014年12月12日期间其存在法定节假日加班，但达能公司未支付加班工资。达能公司对此不予认可。陶火根就其该主张仅提交了2014年12月20日的电子邮件打印件，该电子邮件未反映达能公司要求陶火根在法定节假日加班工作。
陶火根主张达能公司规定2014年度有2个月的工资作为年终奖，但至今未支付，年终奖是根据个人业绩核算的，2014年度其业绩应比2013年度更好，应高于公司规定的2倍工资，故其参照2013年度的年终奖金额计算出2014年度年终奖应为86553元。达能公司称陶火根2014年度的年终奖应为42180元，但员工手册规定当年12月31日离职及存在违法违纪的员工不发放年终奖，由于陶火根于2014年12月31日前离职且存在违纪行为，故其公司决定不发放陶火根2014年度年终奖。达能公司就其上述主张提交了员工手册及关于陶火根等四名前员工年终奖计算及说明。陶火根对员工手册的真实性予以认可，对关于陶火根等四名前员工年终奖计算及说明的真实性不予认可。经查，员工手册中“第三章薪酬与福利”中的“2、薪酬构成”规定：“……有下列情况之一的员工不发放年终奖：未满考核期（即当年12月31日前离职）的员工；年度中出现违法违纪……”；年终奖计算及说明显示陶火根2014年度的年终奖金额为42180元。陶火根未就其2014年度年终奖为86553元提交相关证据。
陶火根主张达能公司于2013年启动人才保留激励计划，其在2013年获得的单位数量为400单位，2013年及2014年其均完成指标，故其单位价值应为100元，2013年及2014年的人才保留激励计划奖金应为8000元，并提交了中国达能饮料人才保留激励计划打印件2页及翻译件、2013年12月1日的私人&机密文件打印件及翻译件。达能公司对以上证据的真实性予以认可，但称根据其公司审查陶火根2013年及2014年的业绩存在大量不真实，并未达到指标且其公司规定在支付人才保留激励计划的奖金前员工因任何原因离开公司将视为自动退出计划，陶火根不符合享受人才保留激励计划的条件。中国达能饮料人才保留激励计划的翻译件证实该计划的支付额为激励单位乘以单位价值，2013年及2014年均完成指标的单位价值为100元；2013年12月1日的私人&机密文件打印件证实陶火根2013年激励单位数量为400单位。陶火根就其2013年完成指标仅提交了绩效评估的OA系统截屏打印件，达能公司对该OA系统截屏的真实性不予认可。陶火根未对该OA系统截屏进行公证。陶火根未就其2014年激励单位数量及完成指标提交相关证据。
另查明：达能公司就陶火根的工资支付情况提交了陶火根离职前十二个月工资明细表，陶火根对该明细的真实性予以认可。该明细证实陶火根离职前12个月的平均工资为53044.71元。
一审法院认为：一、关于陶火根要求支付违法解除劳动合同赔偿金232668元的请求。因用人单位做出解除劳动合同而发生争议的，用人单位对决定所依据的事实和处理依据负有举证责任。由于达能公司就其主张的陶火根存在费用抽查结果大量不合格及RTM抽查结果大量异常的情况下未采取有效措施解决、未能采取有效措施对冲货进行控制提交的渠道促销活动管理指引第4页、第6页、第7页、第10页至第14页、2013年度华北财务促销检查状况、2013年及2014年销售数据汇总（北京办）、订单抽查说明（RTM运作说明）、2014年1月至3月订单抽查统计、2013及2014年北京办事处冲留货处理均为打印件，出具笔录的李爽、倪薇、律庆、褚楠楠均未到庭，故以上证据均不能作为达能公司主张的有效证据。
虽然达能公司对2014年财务促销检查电子邮件、促销费用抽查向陶火根汇报的部分电子邮件及4月至10月订单抽查结果电子邮件进行公证，但上述证据未能反映陶火根存在费用抽查结果大量不合格及RTM抽查结果大量异常的情况下未采取有效措施解决的情形，且2014年11月26日的陶火根笔录、2014年6月12日、2014年8月11日、2014年8月14日的客户投诉受理表扫描件3页及400热线销售类投诉受理表扫描件证实2014年6月起陶火根在知悉财务抽查数据异常后己查找相关原因和问题，对于冲流货情况也作出相应的处理，故达能公司主张陶火根存在费用抽查结果大量不合格及RTM抽查结果大量异常的情况下未采取有效措施解决、未能采取有效措施对冲货进行控制缺乏依据，一审法院不予采信。由于达能公司未就陶火根知悉其下属存在大量欺骗其公司的行为提交相关证据加以证明，故其应对此承担举证不力的法律后果，一审法院对其该主张不予采信。
据此，达能公司于2014年12月12对陶火根作出的解除劳动合同处理缺乏事实依据，确已构成违法解除劳动合同的情形。陶火根要求支付违法解除劳动合同赔偿金的请求符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条关于“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”的规定。达能公司应依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第二款关于“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年”及第八十七条关于“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”规定的标准，支付陶火根违法解除劳动合同的赔偿金232668元（6463元/月×3倍×6个月×2倍）。
二、关于陶火根要求支付2013年度及2014年度未休年休假工资60334.1元的请求。由于陶火根每年应享受年休假10天，但2013年度陶火根仅享受年休假5天，2014年度陶火根仅享受年休假6天，且双方确认陶火根2013年度及2014年度未休年休假工资为43899.07元，达能公司同意予以支付，故达能公司应依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条的规定支付陶火根2013年度及2014年度共计9天的未休年休假工资43899.07元。
三、关于陶火根要求支付2013年1月1日至2014年12月12日法定节假日加班工资168073.56元的请求。由于陶火根就其工作期间存在法定节假日加班的主张提交的2014年12月20日的电子邮件打印件中无达能公司要求陶火根在法定节假日加班工作的体现，故该电子邮件不能作为证明陶火根存在加班事实的有效证据。鉴于陶火根亦未能根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》法释[2010]12号第九条关于“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，就其主张的加班事实提交有效证据加以证明，也未能提交证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据。故陶火根应对此承担举证不力的后果，其该项请求缺乏事实依据，一审法院不予支持。
四、关于陶火根要求支付2014年度年终奖86553元的请求。由于达能公司对陶火根作出的解除劳动合同处理系违法解除劳动合同，故达能公司应支付陶火根2014年度年终奖。由于陶火根未就其主张的2014年度年终奖金额为86553元提交相关证据加以证明，故对其该主张不予采信。依据达能公司提交的关于陶火根等四名前员工年终奖计算及说明，一审法院对其公司主张的陶火根2014年度年终奖为42180元予以采信。
五、关于陶火根要求支付2013年度及2014年度人才保留激励计划奖金80000元的请求。由于达能公司对陶火根做出的解除处理系违法解除劳动合同，故陶火根应参加2013年度及2014年度人才保留激励计划；但由于陶火根就其主张的2013年完成指标提交的绩效评估的OA系统截屏未经公证且未就其2014年激励单位数量及完成指标提交相关证据，故其该项请求缺乏计算依据，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第二款、第四十八条、第八十七条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、驳回达能公司的全部诉讼请求；二、达能公司于判决生效之日支付陶火根违法解除劳动合同的赔偿金232668元、2013年度及2014年度未休年休假工资43899.07元、年终奖42180元，以上合计318747.07元；三、驳回陶火根的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由达能公司负担10元，陶火根负担10元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院经审理查明：一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
另查明：劳动争议发生后，陶火根向北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2015年9月21日北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会作出京西劳人仲字[2015]第820号裁决书，裁决：一、达能公司于裁决书生效之日起七日内，支付陶火根违法解除劳动合同的赔偿金232618元；二、达能公司于裁决书生效之日起七日内，支付陶火根2013年度及2014年度共计9天的未休年休假工资43899.07元；三、达能公司于裁决书生效之日起七日内，支付陶火根2014年度年终奖42180元；四、驳回陶火根的其他仲裁请求。达能公司不服该裁决，向一审法院提起诉讼，一审法院于2015年9月24日立案受理。陶火根亦不服该仲裁裁决，于2015年9月30日向北京市西城区人民法院起诉，后北京市西城区人民法院裁定将该案移送至一审法院[案号为：（2016）粤2072民初5484号]，后一审法院作出（2016）粤2072民初5484号之一民事裁定，裁定将（2016）粤2072民初5484号案并入一审法院（2015）中二法民五第1666号案，以先起诉的达能公司作为原告依法一并进行审理。另，2013年度中山市职工月平均工资为2240元/月。
本院认为：本案是达能公司解除了与陶火根的劳动合同。根据《最高人民法院<关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释>》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，达能公司应对其解除与陶火根的劳动合同所依据的事实和处理依据负有举证责任，而达能公司提供的证据并不足以证明陶火根存在严重失职给达能公司造成重大影响和重大损失的行为，一审判决对此分析正确，本院予以采纳；一审判决认定达能公司对陶火根作出的解除劳动合同处理属违法解除劳动合同的情形并无不当。达能公司与陶火根的劳动合同纠纷发生在2014年12月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、八十七条及第四十七条的规定，达能公司所在地为广东省中山市，陶火根在劳动合同解除前12个月的月平均工资高于广东省中山市2013年度职工月平均工资2240元/月的三倍，应按广东省中山市2013年度职工月平均工资作为基数计算达能公司向陶火根支付解除劳动合同的经济赔偿金，即为80640元（2240元/月×3倍×6个月×2倍），一审判决计算经济赔偿金的基数有误，本院予以更正。
如前所述，是达能公司违法解除了与陶火根的劳动合同，而非陶火根主动离职，达能公司所持“公司的规章制度明确规定在本年度12月31日离职的，公司有权不支付年终奖”的理由并不适用本案所认定的事实；且达能公司亦无事实及法律依据支持其已向陶火根支付了违法解除劳动合同的经济赔偿金就不应再支付年终奖的上诉主张。一审判决达能公司支付陶火根2014年度年终奖并无不当。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律存在不当之处，本院予以纠正。达能公司上诉合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省中山市第二人民法院（2015）中二法民五第1666号民事判决第一项；
二、变更广东省中山市第二人民法院（2015）中二法民五第1666号民事判决第二项为：达能（中国）食品饮料有限公司于判决生效之日支付陶火根违法解除劳动合同的赔偿金80640元、2013年度及2014年度未休年休假工资43899.07元、年终奖42180元，以上合计166719.07元；
三、撤销广东省中山市第二人民法院（2015）中二法民五第1666号民事判决第三项；
四、驳回陶火根的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各10元，由达能（中国）食品饮料有限公司与陶火根各负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 莉
审 判 员 葛贻环
代理审判员 卢俊辉
二〇一七年四月五日
书 记 员 梁华乔