广东省南雄市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）韶雄法乌民初字第108号
原告：陈华南，男，1980年8月19日出生，汉族，住南雄市。
委托代理人：曾祥红，南雄市澜河镇法律服务所法律工作者。
被告：赖井秀，女，1960年7月13日出生，汉族，住南雄市。
委托代理人：郑建军，广东金本色律师事务所律师。
原告陈华南诉被告赖井秀林业承包合同纠纷一案，本院于2015年6月15日受理后，依法由审判员魏修文适用简易程序独任审判，并于2015年8月3日公开开庭进行了审理。原告陈华南及其委托代理人曾祥红、被告赖井秀及其委托代理人赖井秀、均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，被告丈夫叶永武在2003年5月28日承包龙口村委会山岭500亩［集体林权证号：雄府林证字（2013）第040676号］，与坪田镇龙口村委会签订了承包合同，并公证，承包期到2028年5月28日止。叶永武病故后，山岭承包经营权由妻子赖井秀合法继承。2013年8月原告与被告就被告承包的山岭达成转让协议，并经得了龙口村委会的同意，双方约定，被告将所承包的山岭流转给原告承包至合同期满，转让费为410000元。原告支付了定金60000元，并约定在被告办好林权证后一次性付清余款350000元。原告在达成协议至今近2年，在该山岭造林约50亩，抚育残次林500亩，花费了大量的人力、物力。在此期间，原告多次携款到龙口村委会与被告办理流转手续，被告均以各种借口推迟。为此，原告诉至法院请求判令：1、原告与被告在2013年8月签订的协议依法有效，要求被告履行协议；2、本案诉讼费用由被告承担。
被告辩称，被告不同意原告的诉讼请求，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请求驳回原告的全部诉讼请求，具体理由如下：
一、原告与被告没有签订转让协议，双方合同没有成立，原告主张2013年8月双方签订的协议有效没有事实依据。
原告与被告只是达成初步转让意向，但对合同条款并没有达成一致意见，因此双方至今也没有签订协议。原告主张双方合同成立和有效，应由原告举证证明双方签订了转让协议，但原告不能提供双方签订的转让协议，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，在原告没有证据证明双方签订了林权转让协议的情况下，应认定双方转让合同没有成立，不存在合同效力及履行的问题。
二、我国法律、法规及部门规章均规定，林权流转合同为要式合同，而非不要式合同，即林权流转必须签订书面合同才能视为合同成立，没有签订书面合同的，不应认定合同成立。
《农村土地承包法》第二条规定该法所称的农村土地包括林地，即本案适用该法的规定。依据该法第三十七条规定“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意……”。第三十九第二款规定“承包方将土地交由他人代耕不超过一年的，可以不签订书面合同”。《农村土地承包经营权流转管理办法》第二十一条规定“承包方流转农村土地承包经营权，应当与受让方在协商一致的基础上签订书面流转合同”。《国家林业局关于切实加强集体林权流转管理工作的意见》第十九条规定“为保障当事人的合法权益，集体林权流转应当依法签订书面合同，明确约明双方的权利义务”。《广东省林业局关于林地林木流转管理的实施办法》第十三条规定“流转林地林木必须签订流转合同。”《合同法》第十条规定“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”本案是林权流转合同，依照前述法律、法规规定，除了承包方将土地交由他人代耕不超过一年的可以不签订书面合同外，其他形式的流转必须签订书面合同，否则不能视为合同成立。本案双方对林权流转的合同条款没有达成一致，至今也没有签订书面合同，因此，双方合同没有成立，不存在认定合同效力及履行的问题。
三、原被告双方对林权流转的范围、期限、起止时间及双方的权利义务、违约责任等内容均没有达成一致，且转让也没有获得发包方坪田镇龙口村委会的同意，双方不可能签订转让协议。原告也没有证据证明能证明双方的合同内容，可见双方转让合同没有成立。
首先，依据法律法规规定，林权流转合同是要式合同，必须签订书面协议，协议基本条款应当包括流转期限、起止时间、流转价款、付款方式、权利义务、违约责任、争议解决方式等基本内容，而双方都对以上内容没达成一致，故没有签订转让协议，双方转让合同没有成立。根据“谁主张谁举证”的原则，原告主张合同成立的，应当就双方签订的合同内容、签订时间、各自的权利义务等内容承担举证责任，而原告没有任何证据能证明合同内容、双方的权利义务以及合同签订时间等，其在诉讼请求中要求被告继续履行，却没有明确的履行要求及履行的依据，可见双方并没有签订林权转让协议。
其次，《合同法》第八十四条规定“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”。《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条规定“……采取转让方式流转的，应当经发包方同意；……”。《农村土地承包经营权流转管理办法》第十八条规定“承包方采取转让方式流转农村土地承包经营权的，经发包方同意后，当事人可以要求及时办理农村土地承包经营权证变更、注销或重发手续”。《广东省林业局关于林地林木流转管理的实施办法》第十条规定“依法采取转让方式流转林地承包经营权的，应当经原发包的集体经济组织同意……”。以上法律、法规及部门规章均规定，以转让方式流转林权的，应当征得发包方同意，虽然原告主张转让林权获得了龙口村委会的同意，但原告没有任何证据予以证明，故对其主张应当不予采信。实际上本案转让林权一事并没有获得发包方的同意，因此双方不可能签订转让协议，在合同没有成立的情况下，不存在合同效力及履行的问题。
四、正是因为双方没有达成转让协议，故原告要求退还定金，经双方协商后，被告向原告退回了定金5万元，余下定金6万元由被告没收。
原告在2013年8月份为了向被告表示购买林权的诚意，支付11万定金，后来因为双方没有就转让林权一事达成协议，也没有获得村集体的同意，故在双方无法达成转让协议的情况下，经双方协商一致，同意由被告向原告退回定金5万元，余下6万元定金由被告没收，故被告于2013年11月底将5万元退回给了原告。
经审理查明：涉案的“龙口林场”也称“三八林场”，位于南雄市坪田镇龙口村委会龙口村小组。被告丈夫叶永武与龙口村委会在2003年5月28日签订承包经营管理山岭合同即龙口林场合同，林场所在地：蛇舌嘴、竹窝、大龙头、靠椅山、林场背，四址：东北以河流为界，南以岭顶天水一直到竹窝俚横路出到一队河龙为界，横路上属枫树下村的，西以一队坑水为界，林场背以种白果地段范围，承包期限从2003年5月28日至2018年5月27日。后被告丈夫病故，被告在2007年8月15日与龙口村委会就龙口林场签订一份协议书，承包人由叶永武变更为赖井秀，承包期延长至2028年5月28日。
2013年4月，原、被告协商过转让龙口林场的事宜，在同年8月，被告口头答应以410000元转让龙口林场给原告，原告在2013年8月10日转帐100000元给被告，并还支付了现金10000元，共110000元。后因其他原因，原告要被告退回50000元，还有60000元未退，由被告写了一份60000元的收据。原告提供一份2013年12月9日赖井秀的收据复印件，载明赖井秀收到龙口林场转让费前期款60000元，余款350000元在确认能办证转户时一次性付清，原告认为此收据证明被告已把龙口林场转让给原告承包经营，也是书面协议。被告对原告提供此收据的复印件不予认可，认为以前被告是有意向转让龙口林场的部分山林面积给原告，但双方意见不一致，没有达成任何协议，原告所提的龙口林场转让的口头合同根本没有成立，即使转让林场给原告，按法律规定也应该签订书面合同，被告没有转让龙口林场给原告。因此，原告的诉请依据不足，应予以驳回。
依原告的调查取证申请，本院到南雄市公安局森林公安分局调取了一份2013年12月9日赖井秀签名的收据，该收据在调取案卷中的材料为复印件。在南雄市坪田派出所调取了2015年4月15日询问赖井秀的笔录，2015年4月13日询问陈华南的笔录。两份笔录内容反映原、被告曾口头协商龙口林场的转让，原告在2013年8月付了110000给被告，被告后来退了50000元给原告，余款60000元未退，并写了一份收条给原告。
坪田镇龙口村委会表示对原、被告转让龙口林场的事实不清楚，也没有征求过村委会的意见。
以上事实，有原告提供的协议书、收据、证明、合同、公证书、林权证、登记表、造林证明表、银行转帐明细、村委会补充协议，被告提供的林权证、银行流水表、协议书、公证书，本院的调查笔录、询问笔录、质证笔录、开庭笔录附卷为证。
本院认为：本案的焦点是涉案龙口林场的口头转让合同是否成立。
从本案的证据反映，原、被告在2013年8月是协商过龙口林场的转让价款，但对该转让林场的面积及期限没有有效的证据证明协商过一致，现双方对当时转让林场的面积及期限各持己见，原告仅凭口头合同证明自己受让的整个龙口林场，明显欠妥。原告主张龙口林场已转让，但也未经发包方坪田镇龙口村委会的同意。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。土地承包经营权流转合同一般包括以下条款：（一）双方当事人的姓名、住所；（二）流转土地的名称、坐落、面积、质量等级；（三）流转的期限和起止日期；（四）流转土地的用途；（五）双方当事人的权利和义务；（六）流转价款及支付方式；（七）违约责任”的规定。原告主张龙口林场的转让应当签订书面合同，确定转让龙口林场的面积等合同内容。原告主张的口头合同在本案中不能对争议标的物龙口林场的面积固定下来，属标的物不明，欠缺合同的必备条款。综上，原告主张与被告达成龙口林场的转让口头合同不成立，未发生法律效力。因此，原告要求确认原告与被告在2013年8月签订的协议（口头协议）依法有效，要求被告履行协议的诉请，依据不足，理由不充分，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条的规定，判决如下：
驳回原告陈华南的诉讼请求。
本案诉讼费3725元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省韶关市中级人民法院。
审判员 魏修文
二〇一五年九月十日
书记员 黄永明