江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中商终字第00202号
上诉人（原审原告）王浩方。
委托代理人赵新。
被上诉人（原审被告）中天银都（天津）建设工程有限公司，住所地天津市河东区卫国道189号帅越地热科技开发中心300室。
法定代表人尹玉娥，该公司董事长。
上诉人王浩方因与被上诉人中天银都（天津）建设工程有限公司（以下简称中天银都公司）居间合同纠纷一案，不服海门市人民法院(2014)门商初字第00372号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，并于2015年6月4日公开开庭进行了审理。上诉人王浩方及其委托代理人赵新到庭参加了诉讼，中天银都公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人王浩方一审诉称，2014年5月，经中天银都公司委托，其联系某室内装修工程业务后，促成工程业主上海卫亿投资有限公司（以下简称上海卫亿公司）与中天银都公司订立“建筑装饰工程施工合同”，合同总价3000万元。其于居间活动期间为中天银都公司向业主交纳保证金50万元，并于2014年6月与中天银都公司补充订立了“居间合作协议书”，约定居间费按施工合同总价的4％计算。嗣后，因中天银都公司原因造成建筑装饰工程施工合同终止履行，保证金50万元被上海卫亿公司没收。现要求中天银都公司支付居间费120万元，并赔偿包含垫支保证金50万元在内的损失62万元。
被上诉人中天银都公司一审辩称，其公司从未委托王浩方从事居间活动，王浩方主动将工程项目介绍给其公司，但业主最终未将工程交由其公司施工，故其不愿意支付居间费；王浩方实际未为其公司垫支保证金，也无其他损失，故其不愿意向王浩方赔偿损失，请求法院驳回王浩方的诉讼请求。
原审法院经审理查明，王浩方得悉上海卫亿公司的上海浦东浙桥路99号银桥大厦3－5楼室内装修及大厅部分工程对外发包，遂与上海卫亿公司接洽，并于2014年4月27日向上海卫亿公司交纳“履约保证金”50万元。2014年5月中旬，中天银都公司与王浩方洽谈，意欲通过王浩方促成其承接该项工程。经王浩方斡旋，上海卫亿公司与中天银都公司于2014年5月30日签订“建筑装饰工程施工合同”一份，约定：上海卫亿公司将上述工程发包给中天银都公司，工程价款3000万元（以实际决算为准）；履约保证金150万元，于合同签订之日支付50万元，余款于2014年6月9日前支付；每月30日前（最晚不超过次月5日）按实际完成工作量的70％支付工程款，竣工交付后一个月内支付至95％，余款5％在保修期满后一周内支付。
同日，上海卫亿公司（甲方）与中天银都公司（乙方）订立“补充协议”一份，约定：1、甲方委托王浩方收取50万元保证金的同时开具卫亿公司的收据作为有效凭证；2、甲方自收取保证金之日起七日内须履行完与前期施工方竣工的所有审计与法律程序手续；3、甲方须出示施工进程中的款项来源及保障，以便乙方施工进程不受影响；4、自合同签订之日起，甲方提供3000万元预算方案的清单明细，使乙方在施工前作预算，便于正常进场施工；5、甲方履行完乙方进场的所有手续后，须出具法律有效凭证给乙方，以便乙方进场后顺利施工；6、乙方收到甲方施工进场手续后，即时安排人员进场施工，自进场后一星期内交付余款保证金，甲方收到保证金后出具有效凭证；9、乙方在施工工程中，工程量不足1500万元的，乙方不向甲方结算工程款。
2014年6月2日，上海卫亿公司向中天银都公司开具了进场通知书，6月3日，中天银都公司向上海卫亿公司提交了《工程管理人员名单》和《要求进场施工申请报告》，报告大意为：其就项目人员到位，资金投入工作准备就绪，要求上海卫亿公司组织人员进行施工图会审，及时提供施工图会审纪要，使其落实施工计划、方案，尽快进场。后中天银都公司未进场施工，建筑装饰工程施工合同未实际履行。
王浩方（乙方）与中天银都公司（甲方）于2014年6月3日订立“居间合作协议书”一份，约定：甲方委托乙方联系上海市浦东新区浙桥路99号银桥大厦3－5楼室内装修工程事项，甲方应付给乙方总造价3％管理费、4％居间服务费；协议自装修合同成立后生效；乙方必须自觉履行督促业主，在装修过程中的付款进度及其有关协调工作事项；如果任何一方违约，须承担违约金300万元；付款方式根据业主方付给施工方同期比例的进度流程进行。
原审法院认为，王浩方与中天银都公司间订立的居间合作协议书，系双方当事人协商一致的真实意思表示，双方当事人理当按约定履行各自义务。从协议内容看，王浩方除了“联系工程事项”的义务外，还有“督促业主在装修过程中的付款进度及其有关协调工作事项”的义务，而中天银都公司除了“支付总造价4％居间服务费”的义务外，还有“按工程总价3％支付管理费”的义务。从双方的权利义务内容可以看出，其双方间既有居间法律关系，又有合作经营工程项目的法律关系；再从居间合作协议书中约定的付款方式“根据业主方付给施工方同期比例的进度流程进行”看，管理费和居间费随业主方上海卫亿公司支付工程进度款后按比例同步支付，而工程进度款由上海卫亿公司按实际施工量分期支付，由此可见，管理费和居间费的支付前提是中天银都公司实际施工后、上海卫亿公司支付工程款。事实上，上海卫亿公司和中天银都公司间虽然签订有建筑装饰工程施工合同，但未实际履行，中天银都公司因未实际施工，亦无工程款所得，故王浩方要求中天银都公司支付居间费的条件尚未成就，其诉请法院难以支持。关于王浩方提出的赔偿保证金和其他损失合计62万元的诉讼请求，王浩方于2014年4月27日向上海卫亿公司交纳履约保证金50万元，而其与中天银都公司就承接上海卫亿公司的工程项目进行洽谈是在当年的5月中旬，从时间先后看，王浩方交纳保证金时不是为中天银都公司代为交纳。另2014年5月30日中天银都公司与上海卫亿公司订立的建筑装饰工程施工合同和补充协议中均约定中天银都应向上海卫亿公司交纳保证金，但均未约定王浩方于2014年4月27日交纳的保证金抵作中天银都公司应交纳的保证金，在中天银都公司提出“保证金不是为其交纳”的抗辩后，王浩方又未能提供足够证据证明，故其诉请要求中天银都公司赔偿50万元保证金损失的诉请，法院碍难支持。至于另12万元的损失，王浩方虽主张有该损失，但未明确损失如何组成，也未举证证明损失客观存在，故该损失的事实主张，法院也难以认定。综上，王浩方要求中天银都公司赔偿损失62万元的诉讼请求，缺乏事实依据，法院不予支持。王浩方因从事案涉居间活动而实际支出的必要费用，可另行主张。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条第一款之规定，判决：一、驳回王浩方要求中天银都（天津）建设工程有限公司支付居间费120万元的诉讼请求。二、驳回王浩方要求中天银都（天津）建设工程有限公司赔偿损失62万元的诉讼请求。案件受理费21180元，由王浩方负担。
上诉人王浩方不服原审法院判决，向本院提起上诉称，原审法院查明事实不清，适用法律错误。王浩方提供了音像资料、手机短信等证据，证明中天银都公司与业主签订合同后完全因其自身原因不履行施工合同，导致前期50万元保证金被没收，中天银都公司负责人田桂全多次承诺赔偿王浩方损失费62万元，对这些证据原审法院视而不见。原审法院认为王浩方促成了中天银都公司与业主的施工合同成立，但不支持居间费用错误。根据合同法，王浩方已经促成中天银都公司和业主签订施工合同，中天银都公司支付居间费的条件成就，至于居间费如何支付、何时支付仅是支付方式的问题，不能取消王浩方主张居间费的实体权利。保证金50万元是王浩方前期预交，促成业主和中天银都公司签订合同后该50万元保证金转化为中天银都公司缴纳的合同保证金的一部分，因中天银都公司的违约导致该50万元被没收，该行为后果应当由中天银都公司承担，其应该赔偿王浩方预交的50万元保证金的损失。原审法院既不支持居间报酬、又不支持为居间活动支付的费用，前后矛盾、违反合同法的明确规定，应予改判支持王浩方一审诉讼请求。
为证明自己的主张，王浩方向本院提交通话录音、手机短信、为促成合同支付的费用清单及凭证，称一审中已经提交但原审法院不予收取、不予采纳。
被上诉人中天银都公司未答辩。
本院经审理查明，原审法院已查明的事实清楚，本院予以确认。
另查明，2014年6月20日，上海卫亿公司出具证明称：王浩方已付履约保证金50万元，并促成了我公司与中天银都公司装饰装修合同，我公司已发通知要求中天银都公司进场，同时组织有关人员对施工图进行会审，并将施工图移交给中天银都公司，但中天银都公司未按合同履行义务，已构成违约，保证金已没收。2014年6月9日，吴晓平受中天银都公司委托向上海卫亿公司移交施工图、合同、施工单。田桂全代表中天银都公司与王浩方签订居间合作协议书、与上海卫亿公司签订装饰装修施工合同；为与上海卫亿公司合同的履行和与王浩方居间合同的履行，田桂全曾向王浩方发出手机短信“王浩方先生：本人田桂全向你承诺本月九日晚前浙桥路99号装修工程如150万不到位人员不开工，请你与（于）十日晚到我处领取62万元损失费，其他工作由你做……”。
本院认为，《中华人民共和国合同法》规定，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。居间人促成合同成立的，居间活动的费用，由居间人负担。居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。本案中王浩方与中天银都公司有书面居间服务协议书，该协议书合法有效，王浩方也促成中天银都公司与上海卫亿公司签订了装修施工合同，装修施工合同成立。对照以上“合同法”的明文规定，王浩方主张居间报酬的条件已经成就、中天银都公司应当向王浩方支付居间合同报酬。中天银都公司与上海卫亿公司的装修合同未能履行，但这一事实并不能取消王浩方主张居间费的权利，装修合同未能履行导致的权利义务应当由中天银都公司和上海卫亿公司处理。中天银都公司与王浩方居间协议书中约定了服务费、居间费的比例，又约定居间费和服务费的“付款方式”是与施工款进度按比例给付，但这仅是付款方式的约定，如果约定的付款方式不可执行，并不取消居间人取得居间合同报酬的实体权利，中天银都公司应当以其他方式而非工程进度款的方式向王浩方支付居间报酬。原审法院以付款方式约定的条件不成就而取消王浩方取得居间服务费的实体权利不当。居间合同约定居间费的数额为装修施工合同总造价的4%，装修施工合同约定的施工造价总额为3000万元并以实际决算为准，因装修施工合同未履行，居间费应以装修施工合同约定的3000万元为基数确定，为120万元。
关于50万元的保证金，确实是王浩方先行支付给了上海卫亿公司，但该保证金的付款目的是明确的，是为上海卫亿公司要发包的装修工程，一旦装修工程发包成功、施工人签订了装修施工合同，该50万元就成为施工合同的保证金的一部分，利益由施工方享有。中天银都公司与上海卫亿公司签订了施工合同，对王浩方之前已经缴纳50万元保证金是明知的，根据合同约定还应当缴纳100万元保证金。故施工合同签订后该保证金的权利义务相对于上海卫亿公司而言均属于中天银都公司，中天银都公司应当在施工合同一经签订就将50万元的保证金支付给王浩方。且中天银都公司经办人在与王浩方交涉案涉纠纷时从未否定王浩方关于该50万元的主张，中天银都公司应当向王浩方返还该50万元装修施工合同的保证金。
关于王浩方主张的12万元的居间费用损失，根据“合同法”，居间行为促成合同成立，居间人有权取得报酬，同时负担居间活动费。该12万元是差旅、招待等居间活动费用，王浩方已经促成合同成立，有权取得居间报酬，但该费用应当由王浩方自行承担。
综上，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第四百二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条的规定，判决如下：
一、撤销海门市人民法院(2014)门商初字第00372号民事判决及案件受理费分担部分；
二、被上诉人中天银都（天津）建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向上诉人王浩方支付居间报酬120万元；
三、被上诉人中天银都（天津）建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向上诉人王浩方返还保证金50万元；
四、驳回上诉人王浩方的其他诉讼请求。
一审案件受理费21180元，由中天银都（天津）建设工程有限公司负担19784元，王浩方负担1396元，二审案件受理费21180元，由中天银都（天津）建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 金 玮
代理审判员 张志刚
代理审判员 张 尤
二〇一五年八月三十一日
书 记 员 孔令峰
附法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。
债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。
《中华人民共和国合同法》
第四百二十六条居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。
居间人促成合同成立的，居间活动的费用，由居间人负担。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉、维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。