山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁14民终2625号上诉人（原审原告）：德州志远建设集团有限公司，住所地：德州经济开发区晶华大道。法定代表人：杨学山，总经理。委托诉讼代理人：李凯，该公司职工。委托诉讼代理人：褚光强，山东颜陵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东地鑫实业集团建筑工程有限公司，住所地：德城区天衢工业园德兴北路以东。法定代表人：刘万利，总经理。委托诉讼代理人：郭林祯，该公司职工。委托诉讼代理人：于健生，山东天衢律师事务所律师。原审第三人：德州大壮实业有限公司，住所地：德州经济开发区104国道南。法定代表人：宋浙江，总经理。委托诉讼代理人：田石文，该公司职工。上诉人德州志远建设集团有限公司因执行异议之诉纠纷一案，不服山东省德州经济开发区人民法院（2016）鲁1491民初666号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。德州志远建设集团有限公司上诉请求：一、请求二审法院裁定将该案发回重审；或依法改判确认位于德州市经济开发区东风路2555号的外海江南水郡楼盘68号楼中，一单元101、102、202、302、401五套房产的所有权归属上诉人；改判停止对上述五套房产的强制执行并立即解除查封；二、由被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一、从“以物抵债”合同生效时，上诉人就已经取得了涉案房屋的所有权。上诉人与德州大壮实业公司签订协议书，以冲抵欠上诉人的工程款。上诉人对以房屋冲抵工程款这一交易行为，是无奈和被动的。上诉人签订该“以物抵债”合同时，还不能进行房屋变更登记手续，只能进行合同备案手续。二、上诉人作为被上诉人执行案件的案外人，是因为德州大壮公司欠付上诉人工程款，用房屋冲抵的工程款。因德州大壮公司没有及时支付工程款，致使该工程延期，上诉人至今仍占有包括涉案房屋在内的全部房屋。上诉人对末办理过户登记手续无过错。三、假若上诉人、被上诉人双方在同是债权的情况下，上诉人的债权因为是先履行的债权而应当得到优先保护；四、一审法院适用法律错误。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”涉案房屋销售后是用于支付拖欠农民工的工资，涉案房屋一天不解封，农民工工资就一天不能支付，极易引发群体性事件。山东地鑫实业集团建筑工程有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。原审第三人德州大壮实业集团建筑工程有限公司述称，第三人用以物抵债的方式同上诉人签订的合同，现我方服从法院的判决。德州志远建设集团有限公司向一审法院起诉请求：1、依法确认位于德州市经济开发区东风路2555号的外海江南水郡楼盘68号楼中，一单元101、102、202、302、401五套房产的所有权归属原告；2、立即停止对上述五套房产的强制执行，并立即解除查封；3、诉讼费用由被告承担。一审法院审理认定事实：2012年11月1日，原告志远公司与第三人大壮公司签订《德州外海·江南水郡四组团工程建设工程施工合同》，约定由原告志远公司承建位于德州市经济开发区东风东路江南水郡51#-68#住宅楼、69#半地下室工程。合同工期为2012年11月8日至2013年11月2日。合同价款67572100元，作为支付工程进度款的依据，实际工程造价以竣工结算审核确认结果为准。工程款的支付按照工程节点划分周期，承包人在完成一个工程节点后，向工程监理单位提出工程款支付申请，经监理单位对工程和质量加以确认，并经甲方审核批准后向其支付，支付时扣除发包人代缴的税费、施工水电费等费用。2013年4月18日，在施工过程中原告志远公司与第三人大壮公司签订《团购房屋协议书》，约定因原告志远公司根据需求要求购买外海江南水郡住宅小区四组团部分房屋，一、大壮公司统一按照住宅4750元/m2，将江南水郡四组团开发建设的61#、64#、68#住宅楼出售给志远公司（冲抵工程款）。3栋住宅楼的建筑面积为6364.38m2.（其中68#楼已出售2套311.46m2，储藏室面积45.99m2，以上面积不含已售出的面积。以上三栋住宅楼的面积均系房管部门预测面积，最终面积的确定以房管部门出具的实测报告为准，多退少补）。3栋住宅楼的房价款为3023.08万元，储藏室171.01万元，合计总价款为3194.0995万元。二、志远公司在将此批团购房推向市场时，不得扰乱大壮公司的正常销售，不得以低于4750元/m2，其溢出部分所产生的税费及一切相关费用均由乙方自行承担。三、本协议双方签字生效后，志远公司承诺并保证四组团于2013年4月29日前复工，不得以任何理由和借口拖延工期，直至四组团所有栋号51#-68#楼形象工程达到封顶。在此之前志远公司不再提出有关工程款支付要求。四、为保证大壮公司在今后的开发建设以及房屋营销方面顺利进行，避免带来负面影响，双方就此次工程冲抵事宜保密，对外对内同一口径为团购商品房。五、上述志远公司所团购房屋，均纳入大壮公司正常销售管理，由大壮实业公司指定专人接待办理手续，销售款项直接打入志远公司指定的账户，双方对开票据。2013年8月12日、8月20日第三人大壮公司取得外海江南水郡2013-068、2013-063。《团购房屋协议书》订立后，第三人大壮公司对61#、64#、68#住宅楼中的部分房屋进行了销售，并将销售款项作为工程款支付给原告志远公司。一审法院在执行地鑫公司申请执行大壮公司建设工程施工合同纠纷一案中，于2014年11月20日依法查封了大壮公司建设的位于东风路2555号外海江南水郡楼盘的房产共计5套。一审法院认为：建设工程价款结算中，如果发包人无力清偿工程价款债权，将在建或者建成的建设工程的所有权或者建筑物的使用权抵偿给承包人，以建设工程的变卖价款抵偿工程价款债权，这种“以物抵债”协议实质上变更了建设工程施工合同中约定的工程价款结算条款，是对原合同工程价款结算条款的补充约定，所以原告志远公司与第三人大壮公司订立的《团购房屋协议书》实际上是“以物抵债”的合同。“以物抵债”合同既是当事人之间履行债务的一种方式，也是合同当事人就债务清偿达成的补充协议，就原合同约定的对价支付条款达成的新合议，等同于债务人将其所有的不动产变卖于债权人，并以不动产的变卖价款清偿所负的债务，因而“以物抵债”合同类似于合同法规定合同或者城市房地产管理法规定的其他形式的房屋买卖合同。我国现行立法对发包人以建设工程施工合同的标的物抵偿工程价款债权，没有禁止性规定，因此，“以物抵债”合同是法律允许的，也就是说，当事人自愿达成的“以物抵债”合同只要不具有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效合同情形，是当事人之间真实的意思表示，即应当依法确认“以物抵债”合同的法律效力，故原告志远公司与第三人大壮公司订立的《团购房屋协议书》是合法有效的合同。关于原告是否已经支付全部价款，《团购房屋协议书》是关于建设工程施工合同债权的合法有效的合同，债权人志远公司即取得抵偿不动产的债权，并有权请求债务人大壮公司办理抵债不动产的物权变动手续。《中国人民共和国物权法》第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。此条法律规定将债权合同效力和物权变动相区分。所以，作为债权人的志远公司要获得抵债不动产的所有权，也要采用合同加登记的不动产物权公示法，办理不动产物权登记，才能使抵债的不动产发生物权效力，仅仅订立以物抵债的合同不能自动取得抵债不动产的物权。在建设工程施工合同法律关系中，如果发包人和承包人就建设工程所有权抵偿工程价款达成协议，而未按照物权法规定办理抵债标的物物权登记手续的，视为抵债标的物的物权没有发生变动，发包人仍是建设工程的合法所有人，双方应当按照以物抵债合同约定到不动产登记机构办理不动产权登记手续，不办理不动产物权登记手续的，以物抵债合同不发生物权效力。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。据此，原告志远公司有无排除执行的实体权利，应当满足三个条件：1、是否已经支付全部价款；2、是否实际占有；3、对未办理过户登记手续有无过错。《团购房屋协议书》没有关于原告志远公司向第三人大壮公司支付购房款的约定，而是约定由第三人大壮公司向社会销售合同项下房屋，将售房款作为工程款支付给原告志远公司，故原告志远公司未向第三人大壮公司支付购房价款。关于原告是否实际占有涉案房屋，占有包括直接占有和间接占有，根据一审法院查明的事实，《团购房屋协议书》订立时，第三人大壮公司未取得商品房预售许可证，合同项下的房产未建设至封顶，更未竣工验收，原告志远公司未能占有涉案房产，《团购协议书》订立后，原告志远公司也未实际占有涉案房屋。关于原告对未办理过户登记手续有无过错，原告志远公司认为其对涉案房屋享有所有权，应当积极向房管部门及时办理产权变更手续，但原告志远公司自第三人大壮公司2013年8月取得商品房预售许可证后，未与之订立正式的《商品房买卖合同》，又在法院查封之前的一段时间内，没有办理过户登记的意思表示，故不能认为原告志远公司对未办理过户登记手续无过错。综上，原告志远公司与第三人大壮公司订立的《团购房屋协议书》合法有效，原告志远公司依此合同享有相应的债权，该债权应当得到保护，但其尚未取得合同项下不动产的物权，为此，原告志远公司对涉案房产不具有排除执行的权利，故法院对涉案房屋进行查封、执行是合法的，不应解除查封、停止执行。判决：驳回原告德州志远建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费100元，由原告德州志远建设集团有限公司负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：上诉人对争议的执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。关于这一焦点问题，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”上诉人德州志远建设集团有限公司对本案的执行标的提起执行异议之诉，其应当举证证明自己对该标的享有足以排除强制执行的民事权益。虽然上诉人与原审第三人德州大壮实业集团建筑工程有限公司签订了《团购房屋协议书》，但房屋没有实际交付，未变更物权登记，上诉人亦未实际支付购房款。本案的涉案标的未发生物权变动的效力，上诉人没有充分的证据证明对其享有足以排除强制执行的民事权益。一审法院判决驳回其诉讼请求并无不当。综上，德州志远建设集团有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人德州志远建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 姜 南审判员 陈 涛审判员 郭依静二〇一六年十二月二日书记员 张晨晨