江苏省盐城市大丰区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大南商初字第00062号
原告盐城市恒源建筑安装有限公司，住所地在盐城市大丰区新街南首房产商住楼三楼。
负责人朱诚，该公司经理。
委托代理人李开元，盐城市大丰区离退休法官协会法律服务部法律工作者。
被告卢福生。
被告ＸＸ。
原告盐城市恒源建筑安装有限公司（以下简称恒源建筑公司）与被告卢福生、ＸＸ追偿权纠纷一案，本院于2015年6月29日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告恒源建筑公司的委托代理人李开元到庭参加诉讼，被告卢福生、ＸＸ经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法予以缺席审理。本案现已审理终结。
原告恒源建筑公司诉称，我公司于2011年将承建的大中镇工业园区三号大丰市兴友机械制造厂生产车间工程转包给卢福生承包施工建筑。卢福生在该工程施工过程中，于2011年3月9日、10日，向何兴祥购得商品砼，计货款74100元，直至2012年4月上旬均未能支付价款。2011年12月3日，经大丰市兴友机械制造厂蒋洪友、我单位朱诚、窦春高和卢福生、ＸＸ协商，于次日达成书面协商纪要，确认大丰市兴友机械制造厂尚欠工程款273852元，由ＸＸ开具税票后，厂方支付工程款10万元，工程质量出现的问题维修结束后，再支付工程款73852元，余款10万元于2012年12月30日之前一次性付清；卢福生全权委托ＸＸ进行工程维修，并授权工程余款直接由ＸＸ结算。据此，原告于2012年4月12日与ＸＸ达成书面协议，约定根据2011年12月4日协商纪要，我公司同意大丰市兴友机械制造厂将余款273852元直接向ＸＸ支付，但明确：在签订协议后，如发生债权人因本工程债务向原告主张权利的，由ＸＸ负责偿付，造成原告损失的，原告有权向ＸＸ追偿。ＸＸ依据协商纪要和与原告达成的协议，先后分批将剩余工程款273852元取走。2012年4月中旬，何兴祥追款无果后向法院提起诉讼，ＸＸ作为代理人参与诉讼，一审以卢福生为职务行为，判决原告给付何兴祥货款74100元，并承担该款自2012年4月11日起至判决履行之日止按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算的利息以及案件受理费、保全费1746.5元。原告不服提起上诉，二审判决驳回上诉，维持原判。2013年1月4日、1月18日、3月29日、7月1日，经大丰市人民法院执行，共扣划了原告银行账户存款81000元。另外，原告又为被告支付加工夹芯板推拉门费用6000元。现请求判令两被告共同偿还原告为其支付的因买卖合同纠纷被大丰市人民法院执行扣划的81000元和垫付的加工夹芯板推拉门费用6000元，合计87000元。
被告卢福生、ＸＸ未答辩。
经审理查明：2010年8月3日，大丰市兴友机械制造厂（发包人）（以下简称兴友机械厂）与大丰市晨阳建筑安装工程有限公司（承包人）（以下简称晨阳公司）签订《建筑工程施工合同》，合同就工程概况、工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款等内容进行了约定。2010年8月，晨阳公司与卢福生签订《工程承包协议书》，该协议约定“发包方：大丰市晨阳建筑安装工程有限公司承包方：卢福生…甲乙双方就乙方包干承建甲方中标的大丰市兴友机械制造厂生产车间工程施工事宜特作协议如下：…五、乙方在任何时候或情况下，均不得以甲方的名义或本工程项目部的名义，与其他任何人签订承包（或劳务、用工）协议和采购协议或其他任何物资的协议…。如因此而造成甲方名誉或经济损失，甲方有权先行扣压工程款或向乙方行使追偿权的权利。七、本工程总造价为人民币捌拾万（800000元）整；合同施工工期为120个日历天（2010年8月8日至2010年12月7日）；承包方为：包工包料，自负盈亏…”，晨阳公司在发包方处加盖合同专用章，卢福生在承包方处签名。后卢福生以晨阳公司项目部的名义对兴友机械厂生产车间工程实施具体的施工管理，期间，卢福生向何兴祥购买商品砼并欠款74100元，委托沈祖兴加工夹芯板推拉门并欠款6000元。2011年12月3日，晨阳公司的朱诚、窦春高、卢福生与兴友机械厂的蒋洪友、ＸＸ达成《协商纪要》，协商内容为“一、大丰市晨阳公司与卢福生承建兴友机械制造厂厂房工程造价87.00万元，已付59.6148万元，下余27.3852万元未付。二、上述工程由兴友厂方配合，出具相关证明，由ＸＸ代为开具工程税票。三、卢福生承建上述厂房现有质量问题如下：1、厂房墙体漏水，对墙体重新做外墙防水涂料，保证不漏。2、窗角渗水、修理更换窗户，按实际情况进行修理、更换。3、厂房西大门门底滚轴损坏，修理更换。4、雨篷出水管维修。四、现ＸＸ开具税票以后，兴友机械制造厂支付人民币10万元。待上述质量问题维修结束后，大丰市兴友机械制造厂支结付卢福生工程款人民币7.3852万元，余10万元作为质量保证金，于2012年12月30日前一次性结清。五、上述工程维修事宜卢福生全权委托ＸＸ进行解决，无质量问题后所剩工程余款直接由ＸＸ向大丰兴友机械制造厂进行结算。六、如该厂房再出现质量问题，由ＸＸ全责负责解决。七、所有事项经所有参加人员同意认可，签字生效”。朱诚、ＸＸ、蒋洪友、卢福生在参加人员处签字，落款日期为2011年12月4日。2012年4月12日，晨阳公司（甲方）与ＸＸ（乙方）签订《协议书》，约定“…一、甲方同意大丰市兴友机械厂的剩余工程款27.3852万元直接向乙方支付。本工程的施工发票和材料发票由乙方负责开具并承担所有税费。二、本协议签订后，如发生第三人因本工程债务向甲方主张权利的，由乙方负责偿付、解决。如因此造成甲方承担义务或造成损失的，甲方有权向乙方追偿。三、乙方在本协议中承诺：如发生第三人因本工程债务向甲方主张权利的，由乙方负责偿付、解决。如因此造成甲方承担义务或者造成损失的，甲方有权向乙方追偿。四、本协议一式两份，自甲乙双方签字后即发生法律效力”。朱诚、廖春高在甲方处签名，ＸＸ在乙方处签名。何兴祥于2012年4月27日就74100元商品砼欠款以晨阳公司为被告提起诉讼，我院经审理后于2012年6月26日作出（2012）大商初字第0250号民事判决书，判决“被告晨阳公司给付原告何兴祥货款人民币74100元，并承担自2012年4月11日起至判决履行之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。于本判决生效后十日内履行”，“案件受理费1653元，减半收取826.5元，保全费920元，合计1746.5元，由被告晨阳公司负担，被告应负担的案件受理费在履行上述义务时直接支付给原告。原告预交的案件受理费剩余部分826.5元，由本院退回”。该案宣判后，晨阳公司提起上诉，盐城市中级人民法院于2012年11月28日作出（2012）盐商终字第0403号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判决。判决生效后，我院执行晨阳公司欠款、利息等共计81000元，其中包括（2012）大商初字第0250号民事判决书的诉讼费826.5元、保全费920元，执行费1000元，合计2746.5元，2012年9月30日晨阳公司向沈祖兴支付推拉门欠款6000元，沈祖兴出具收条一份，“收条今收到晨阳建筑安装有限责任公司用于承建大丰市兴友机械厂房工程夹芯板推拉门材料及加工安装费用陆仟元整（此款项和卢福生与本人2011年3月8日签订的协议约定的价格、数量结算）。沈祖兴2012年9月30日”。2011年11月7日，晨阳公司与恒源建筑公司合并，晨阳公司被恒源建筑公司吸收，2011年11月8日，恒源建筑公司在扬子晚报上发布合并公告，2011年12月26日，恒源建筑公司提交《盐城市恒源建筑安装有限公司债务担保的说明》，明确晨阳公司的资产归恒源建筑公司所有，债权债务由恒源建筑公司承继，并申请注销晨阳公司，盐城市大丰工商行政管理局于当日作出准予注销登记通知书，注销晨阳公司，并于2011年12月28日对恒源建筑公司作出准许变更登记通知书。
上述事实，有原告的陈述，原告举证的工商变更登记、施工合同、工程承包协议书、协商纪要、协议书、（2012）大商初字第0250号民事判决书、（2012）盐商终字第0403号民事判决书、执行票据、买卖协议、付款单、收条、付条等证据在卷证实。
本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。晨阳公司与ＸＸ签订的《协议书》是双方当事人真实意思表示，对双方均具有约束力。该协议明确约定，如第三人因本工程债务向晨阳公司主张权利致使晨阳公司承担义务或造成损失的，晨阳公司有权向ＸＸ追偿。协议签订后，我院根据盐城市中级人民法院的生效判决书执行晨阳公司81000元，晨阳公司垫付夹芯板推拉门6000元，晨阳公司在履行偿还责任后，对上述款项中因案涉工程而形成的债务依约有权向ＸＸ追偿。晨阳公司与卢福生签订的《工程承包协议书》第五条明确约定，卢福生在任何时候或情况下，均不得以晨阳公司的名义或本工程项目部的名义，与其他任何人签订承包（或劳务、用工）协议和采购材料或其他任何物资的协议，如因此造成晨阳公司经济损失，晨阳公司有权向乙方行使追偿权的权利，但（2012）大商初字第0250号和（2012）盐商终字第0403号民事判决书均认定晨阳公司“授权委托卢福生为该公司的合法代理人，以本公司项目部的名义对大丰市兴友机械制造厂生产车间工程实施具体的施工管理，独立承担本工程相关的一切事务和一切责任”。即晨阳公司已以实际行为改变了双方签订的协议内容，该改变也已被卢福生实际接受，卢福生有权以晨阳公司项目部的名义实施工程，晨阳公司无法因该协议的约定产生追偿权。《协商纪要》签订前，兴友机械厂已支付工程款59.6148万元，原告陈述该款已支付给卢福生，但未能举证予以证明，且该工程余款晨阳公司亦与ＸＸ另行达成协议，由兴友公司直接向ＸＸ支付，即晨阳公司对兴友公司向谁支付工程款项具有决定权。晨阳公司既已认可被告卢福生为其公司的项目经理，又无证据证实卢福生实际领取兴友公司支付的工程款项，故对其请求被告卢福生偿还其垫付款项的主张，本院依法不予支持。晨阳公司未依法及时清偿债务致债权人向法院起诉，且在法院判决生效后不积极履行确定债务，因此产生的诉讼费、保全费和执行费应由晨阳公司负担，故对晨阳公司该部分费用2746.5，依法不予支持。晨阳公司被恒源建筑公司吸收合并后，权利义务由恒源建筑公司承继。被告卢福生、ＸＸ经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，系其对诉讼权利的放弃，责任自负。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
被告ＸＸ于本判决生效之日起30日内偿还原告恒源建筑安装公司垫付款人民币84253.5元。
驳回原告恒源建筑安装公司对被告ＸＸ的请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1975元，由原告恒源建筑安装公司负担69元，被告ＸＸ负担1906元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（户名：盐城市财政局非税收入汇缴专户；开户行：盐城市农行中汇支行；账号：40×××21）。
审 判 长 宋晶晶
人民陪审员 成 平
人民陪审员 李志进
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 王玉洁
附录法律条文
1.《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
2.《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。