山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民终1757号
上诉人（原审被告）：青岛伟业房地产集团有限公司,住所地青岛市经济技术开发区黄河西路689号。
法定代表人：王强，董事长。
委托诉讼代理人：刘卓，山东海达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：青岛中建富兴商砼有限公司,住所地青岛市崂山区沙子口街道坡前沟村。
法定代表人：孙锋，董事长。
委托诉讼代理人：于昊，山东万桥律师事务所律师。
委托诉讼代理人：姜国强，山东万桥律师事务所律师。
上诉人青岛伟业房地产集团有限公司（以下简称伟业公司）因与被上诉人青岛中建富兴商砼有限公司（以下简称中建公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院(2015)青民二商初字第19号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人伟业公司的委托诉讼代理人刘卓，被上诉人中建公司的委托诉讼代理人姜国强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人伟业公司上诉请求：1.撤销一审判决;2.改判驳回被上诉人中建公司一审的诉讼请求;3.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定上诉人伟业公司构成违约且违背诚实信用原则没有合同和法律依据。1.双方合同约定以房抵款，涉案货款被上诉人中建公司已选定了奥特莱斯广场的8套商铺房来抵顶，伟业公司为其保留至今且催促其签订合同，但因房市下滑，中建公司反悔，拒不履行以房抵债合同约定，是中建公司违约在先。2.上诉人伟业公司一审时已陈述江山路现有500多万的房源可供被上诉人中建公司挑选，奥特莱斯房屋备选房源也已提交法庭，一审法院以中建公司无法实现选择权为由，认定上诉人伟业公司违约，与上述事实相悖。3.双方合同中约定的选择权是属于双方的，不仅仅是被上诉人中建公司单方的。合同中约定“冲抵奥特莱斯商铺”，“也可”冲抵江山路房子。“可以、也可以”的法律含义是只要其中一处能满足其冲抵数额即可，也可两处合并冲抵。一审判决仅因其中一处江山路住宅不能满足中建公司的全部货款冲抵数额，就认定“选择房产实现债权的方式已经无法实现”、“不符合公平原则”没有依据。合同约定是双方当事人均有选择权，将该条款理解为仅是债务人或债权人一方当事人享有选择权均有失公允。4.关于处分权。合同中表述的是伟业公司所拥有的江山路房屋，拥有的含义是伟业公司能够处分即可，并未承诺该楼盘是伟业公司开发，而被上诉人中建公司也明知江山路楼盘不是伟业公司开发。伟业公司一审当庭表示江山路目前有500多万房源可以由其处分，一审法院不顾该事实片面认定伟业公司对江山路房屋没有所有权和处分权构成违约，属于认定事实不清，应予纠正。二、一审判决认定“在伟业公司违背诚实信用原则和违约在先的情况下，中建公司要求交付剩余货款并无不当”错误。通过上述分析可知，上诉人伟业公司并未违约，也未违背诚实信用原则。退一步说，即使上诉人构成违约，也不必然得出“交付剩余货款并无不当”的结论。一审判决的以上推论没有合同和法律依据。根据双方合同约定，伟业公司用货款换房是甲方伟业公司的唯一付款方式，否则属乙方中建公司违约。本案双方当事人之间并非先后履行之合同义务，不能套用“先合同义务未履行，后合同义务可拒绝履行”的合同法规定。因此不能得出伟业公司违约在先，中建公司就可以违约这种结论。一审判决逻辑错误。请求判如所请。
被上诉人中建公司辩称：上诉人伟业公司对其拖欠被上诉人货款及金额的事实，均予以确认。但上诉人伟业公司并未按合同约定、期限和方式向被上诉人支付。合同中约定了以房抵款的情形下，被上诉人对上诉人提供的两处房源均有选择权。而上诉人明确表示其不能提供黄岛开发区江山路高层住宅房屋，并且即使以房抵款，上诉人也至今未向被上诉人履行。上诉人已经构成违约，且上诉人始终隐瞒其对黄岛开发区江山路高层住宅没有所有权和处分权，其行为不仅构成违约，而且违背了诚实信用原则。被上诉人中建公司要求上诉人伟业公司支付货款及利息的请求，应当予以支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
中建公司向一审法院起诉请求：判令伟业公司向中建公司支付货款13132142.10元及自起诉之日起至判决生效之日的银行同期贷款利息，诉讼费用由伟业公司承担。经一审法院核实，中建公司将起诉主张的货款金额变更为12005605.85元。
一审法院认定事实：中建公司（乙方）与伟业公司（甲方）于2010年3月5日签订《预拌混凝土供货合同》，约定由中建公司向伟业公司提供预拌混凝土，用于建设青岛栈桥奥特莱斯广场项目，原材料质量要求：执行国家标准规范规定；付款方式与期限：此砼供货30%付现金，70%冲抵伟业公司所开发的青岛栈桥奥特莱斯广场的商铺房子，也可冲抵伟业公司所有拥有黄岛开发区江山路高层住宅房子，这两处房产按甲方一期开盘价为准。此70%砼货款换房是甲方唯一付款方式，否则属乙方违约。此砼供货每2000立方一结算，甲方付30%现金，剩余70%冲抵甲方的房子。合同对双方责任、违约责任及争议方式等进行了约定。合同签订后，中建公司为伟业公司供货，伟业公司除用水泥抵顶部分货款外，剩余货款12005605.85元未支付。中建公司多次索要，伟业公司拒付。伟业公司称其已支付中建公司的货款超过30%，剩余货款应当用房产抵顶，而不是支付中建公司现金。用于抵顶货款的房屋已为中建公司准备好，等待中建公司与伟业公司履行本案合同。中建公司对伟业公司提供的以房抵顶货款的方案并不认可。
伟业公司所称其拥有的黄岛开发区江山路高层住宅的房子不是伟业公司开发，是由青岛力泰投资有限公司开发，伟业公司的部分人员在该公司是股东，伟业公司与青岛力泰投资有限公司是两个独立的法人。签订合同时中建公司对此不清楚，其称只是相信伟业公司在江山路有高层住宅。
中建公司已经用伟业公司开发的青岛栈桥奥特莱斯广场的商铺房子抵顶800多万元的货款。
一审法院认为，鉴于双方当事人对拖欠货款数额并无异议，一审法院确认伟业公司应当支付中建公司的货款数额为12005605.85元。本案争议的焦点问题在于：认定以房屋抵顶货款条款对当事人的效力，即在双方约定“以房抵款”为唯一的付款方式的情况下，债权人即中建公司能否根据合同约定享有选择权。这种选择权应包括以下两种情形：一是伟业公司确实拥有合同约定的两处房产，此时中建公司能否要求伟业公司以支付货款的方式来取代约定的“以房抵款”的付款方式。二是伟业公司不拥有合同中约定的两处房产中的某一处房产的情况下，中建公司是否有权拒绝伟业公司仅以一处房产进行给付，并有权要求伟业公司以直接给付货款的方式来实现债权。
对此，一审法院认为，权利义务对等是合同的基本原则。双方在合同中约定“以房抵款是唯一付款方式”，实际上是将房屋涨跌的风险转由中建公司承担。在中建公司已经履行完供货义务的前提下，伟业公司应当保证中建公司对两处房屋的选择权。在伟业公司拥有合同约定的两处房产时，中建公司应当按照合同约定通过以房抵款的方式实现权利。但伟业公司在一审庭审和法庭调查时明确答复：伟业公司只有青岛栈桥奥特莱斯广场的商铺房子，黄岛开发区江山路高层住宅房并不是伟业公司开发，伟业公司对其中的高层住宅也不拥有处分权。故，合同约定的中建公司可以从两处房产中选择房产实现债权的方式已经无法实现。如果依伟业公司所辩称，仅将该条款理解为债务人享有选择权有失公允，即债务人可以将任意一处房产的房屋交付给中建公司即视为完成付款不符合公平原则。在伟业公司无证据证明其拥有合同约定的黄岛开发区江山路高层住宅的情况下，中建公司有权拒绝伟业公司以约定的其中一处房产作为抵顶货款的要求。
其次，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。在缔约时诚实并不欺诈，缔约后守信用并自觉履行。伟业公司声称，黄岛开发区江山路高层住宅房已经销售完，且是青岛力泰投资有限公司开发，伟业公司有部分股东也是该公司的股东，而伟业公司与青岛力泰投资有限公司是两个独立的法人，现在江山路高层住宅房已没有可供中建公司直接选择的房源。但在双方缔约时，伟业公司并没有证据证明已经将上述事实，即伟业公司对黄岛开发区江山路高层住宅不拥有所有权和处分权的事实如实告知中建公司。中建公司仅是基于对伟业公司的信任，即相信伟业公司对黄岛开发区江山路高层住宅拥有所有权和处分权而签订以房抵款合同。现中建公司已经履行完合同，并且已经选择部分青岛栈桥奥特莱斯广场的商铺房的情况下，要求按照合同约定选择黄岛开发区江山路高层住宅，但伟业公司此时却告知其对黄岛开发区江山路高层住宅没有所有权和处分权，伟业公司的行为不仅构成违约，也违背了诚实信用原则。故，在伟业公司违背诚实信用原则和违约在先的情况下，中建公司要求交付剩余货款并无不当，一审法院予以支持。
经中建公司、伟业公司双方核对账目，伟业公司尚欠中建公司货款12005605.85元未支付，伟业公司对此欠款予以认可，伟业公司应当支付。中建公司要求伟业公司支付以12005605.85元为基数自起诉之日起至判决生效之日的银行同期贷款利息于法有据，一审法院予以支持。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第一百零七条之规定，一审法院判决：一、被告青岛伟业房地产集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告青岛中建富兴商砼有限公司货款12005605.85元并以12005605.85元为基数向原告支付自起诉之日起至判决生效之日止的同期银行贷款利息。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费105593元、保全费5000元，由被告青岛伟业房地产集团有限公司负担案件审理费96535元、保全费5000元，由青岛中建富兴商砼有限公司负担案件受理费9058元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人伟业公司为证明其上诉主张，提交如下证据：1.青岛力泰投资有限公司（以下简称力泰公司）（甲方）与青岛伟业房地产集团有限公司（乙方）签订的《钢材供应协议》。2.御园5号工程（青岛伟业房地产集团有限公司钢材）结算单。证据1、2证明目的：2010年1月5号，青岛力泰投资有限公司与青岛伟业房地产集团有限公司签订协议，伟业公司根据协议能够拥有上诉人与被上诉人合同中所述的黄岛开发区江山路高层住宅，具备履行与被上诉人合同的条件。根据结算单，力泰公司欠伟业公司钢筋款560多万，力泰公司抵给伟业公司两套商铺房。3.提供被选房源明细（一）。4.青岛栈桥奥特莱斯广场选房明细。证据3、4证明目的：上诉人伟业公司主动要求与被上诉人中建公司履行以房抵款协议。
被上诉人中建公司质证称：证据1、2的真实性无法核实。该两份证据上诉人伟业公司可在一审中提交，但其并未提交。该证据不符合新证据的规定，被上诉人不予认可。力泰公司不是本案当事人，被上诉人中建公司不是该协议的缔约方，对于上诉人与案外人之间的协议及其履行情况不知情，该两份证据不能证明上诉人的主张。证据3、4的真实性和证明内容均有异议。该证据仅为上诉人单方陈述，其自述的房号、面积、单价及总价款，真实性无法核实，也不符合证据的法定形式，不予认可，不能证实上诉人主张。
对上诉人伟业公司提交的以上证据，本院认定如下：因证据1、2系上诉人伟业公司与案外人力泰公司的协议及结算单，力泰公司不是本案当事人，对该协议的真实性无法确认。退一步说，即便该协议及结算单均为真实的，上诉人伟业公司对于相关房产也只是拥有债权，而不是法定的物权和处分权。证据3、4为上诉人伟业公司的单方陈述，并未提供相关房产证明予以证实，被上诉人对此亦不予认可，该证据不具有证明效力。综上，上诉人伟业公司二审提交的4份证据均不具有证明效力，本院不予采信。
本院对一审法院查明的事实予以认定。
本院认为，中建公司与伟业公司于2010年3月5日签订的《预拌混凝土供货合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应认定为有效合同。本案双方当事人争议的焦点问题是：一、上诉人伟业公司的行为是否构成违约。二、中建公司要求伟业公司交付剩余货款的请求是否应予支持。
一、关于上诉人伟业公司是否构成违约的问题。本院认为，中建公司（乙方）与伟业公司（甲方）签订的涉案《预拌混凝土供货合同》第六条付款方式与期限约定：供货30%付现金，70%冲抵伟业公司所开发的青岛栈桥奥特莱斯广场的商铺房子，也可冲抵伟业公司所拥有的黄岛开发区江山路高层住宅房子，这两处房产按伟业公司一期开盘价为准。此70%货款换房是伟业公司唯一付款方式，否则，属中建公司违约。根据该合同的约定，应认定对于供货后的债权人中建公司来说，其具有选择权，即从两处房产中选择冲抵货款的房产。但在该合同履行过程中，上诉人伟业公司始终未能举证证明其对于黄岛开发区江山路的高层住宅拥有法律意义上的所有权或者处分权，上诉人伟业公司在二审中所举证的其与力泰公司的合同、结算单，即使是真实的，也只能证明其与力泰公司之间存在一种债权关系，其不具有物权属性，不能证明伟业公司对相关房产具有排他的处分权。因此，被上诉人中建公司主张上诉人伟业公司构成违约并无不当，一审判决对此认定正确，应予维持。上诉人伟业公司上诉主张其不构成违约的理由证据不足，不能成立，本院不予支持。
二、关于被上诉人中建公司要求上诉人伟业公司交付剩余货款的请求是否应予支持的问题。本院认为，如上所述，因上诉人伟业公司在合同履行过程中构成违约，使被上诉人中建公司的合同目的不能实现，被上诉人中建公司有权解除合同，不再按照该合同约定的付款方式履行合同，并要求上诉人伟业公司交付剩余货款。上诉人伟业公司对于其欠付被上诉人的货款数额没有异议，一审法院判决上诉人伟业公司向被上诉人中建公司交付剩余货款并无不当。上诉人伟业公司该上诉理由亦不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人伟业公司的上诉没有证据支持，其上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费93834元，由上诉人青岛伟业房地产集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖 彬
代理审判员 郑元文
代理审判员 李 彤
二〇一六年十二月十三日
书 记 员 潘志坤