重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝高法民终字第00058号
上诉人（原审被告）：重庆市永川区国土资源和房屋管理局，住所地重庆市永川区石油路57号。
法定代表人：蒋勇，该局局长。
委托代理人：辛华，该局职员。
委托代理人：吴继祥，该局职员。
被上诉人（原审原告）：重庆昌州林杰基础建设开发有限公司，住所地重庆市永川区川主沟25号。
法定代表人：蒋光杰，该公司董事长。
委托代理人：唐尧，重庆华立万韬律师事务所律师。
委托代理人：贾锐，上海和华利盛（重庆）律师事务所律师。
上诉人重庆市永川区国土资源和房屋管理局（以下简称永川国土局）与被上诉人重庆昌州林杰基础建设开发有限公司（以下简称昌州林杰开发公司）建设用地使用权出让合同纠纷一案，重庆市第五中级人民法院于2013年11月7日作出（2011）渝五中法民初字第00061号民事判决，永川国土局不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年3月5日公开开庭审理了本案，永川国土局的委托代理人辛华、吴继祥，昌州林杰开发公司的委托代理人唐尧、贾锐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：永川区人民政府原为永川市人民政府（以下简称永川政府）。2002年12月19日，永川国土局（甲方）与昌州林杰开发公司（乙方）签订《用地合同》，约定：一、甲方负责征用中山路办事处中河村一社狮子坡地块69.9665亩土地作为昌州城市花园一、二期工程用地，每亩土地价格为9.5万元。二、第一期付款从签订合同之日起首付74万元。第二期付款以重庆市政府批文下达之日起三天内付款190万元，余款进场时付清。……四、甲方负责办理征用土地的相关手续，并负责该地块的征地拆迁补偿安置工作。
2003年1月15日，重庆市人民政府向永川政府下发了《重庆市人民政府关于同意永川市实施城市规划建设征用土地的批复》（渝府地（2003）19号），同意永川政府征用原永川市中山路街道办事处中河村一、二、三、五、六社和南大街街道办事处横河村一社及金盆村四社土地共35.2802公顷。2003年3月7日，永川政府发布永府通（2003）2号征用集体土地公告。2003年4月18日，永川国土局发布永国房征告（2003）字第101号征地补偿安置方案的公告。2003年4月24日，永川政府同意了永川国土局征地拆迁补偿安置方案，由永川国土局组织实施。
2004年1月15日，永川政府作出《关于重庆昌州林杰基础建设开发有限公司修建“昌州城市花园”二期工程用地的批复》（永府地（2004）13号），同意将经渝府地（2003）19号批准征用的位于中山路街道办事处中河村一社的国有土地46673.33平方米（70亩），交由昌州林杰开发公司修建“昌州城市花园”二期工程建设用地。其中用于市政设施、退街道红线的13592.6平方米予以行政划拨，其余33081.07平方米的国有土地予以有偿出让。
2004年5月8日，永川国土局与昌州林杰开发公司签订《永川市国有土地使用权出让合同》，约定：第一条、永川国土局同意将位于永川市中山路街道办事处中河村一社的国有土地面积为46673.33平方米（70亩，以交地面积为准）的国有土地出让给受让方作为商住用地，其中用于退道路红线用地13592.6平方米予以行政划拨，用于商业建筑用地12516.6平方米和绿化用地20564.47平方米共计33081.07平方米予以有偿出让，出让年限50年。……第四条、该地块的土地使用权综合价金（不包括土地开发整治费用）为665万元，其中土地出让金68.71122万元人民币。双方签订合同的当日内，受让方应支付土地出让综合价金74万元，重庆市政府批文下达之后支付190万元，余款进场时付清。第五条、受让方按合同约定交清土地出让综合价金后，应在30日内向土地行政主管部门提出交地申请，出让方及当地土地行政主管部门应依据用地红线图验明经线标示坐标的拐点界桩，向受让方移交土地，核发《建设用地批准书》并签订交地备忘录。因特殊原因不能实施交地的，经向受让方通报后，交地时限可以相应推延。未按合同规定提供土地使用权时，受让方有权解除合同，并可请求违约赔偿。第六条、受让方可在交地并全部交清土地出让综合价金后30天内向土地行政主管部门申办领取《国有土地使用证》。……第十八条、由于一方的过错，造成正式合同部分不能履行或不能完全履行的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，根据实际情况，由双方各自分别承担相应的违约责任。
昌州林杰开发公司支付永川国土局土地出让金及拆迁安置补偿费为：2002年12月20日支付74万元，2004年4月8日支付100万元，2004年12月10日支付200万元，2005年4月20日支付140.68万元，2005年7月26日支付30万元，2007年4月5日、6月12日、8月21日、12月28日各支付30万元，共计支付664.68万元。
2003年11月12日，永川规划局向昌州林杰开发公司发出《关于川主沟旧城改造昌州城市花园二期工程的选址意见通知》，永川规划局同意昌州林杰开发公司“昌州城市花园”二期工程在永川中山路办事处中河一社狮子坡地段建设。2005年8月10日，永川建设委员会向昌州林杰开发公司发出《关于昌州城市花园一、二期建设工程初设图的批复》。经昌州林杰开发公司申请永川国土局于2005年9月19日向昌州林杰开发公司颁发了永川市房地证2005字第GY01750号《房地产权证》，载明昌州林杰开发公司享有永川市川主沟城镇混合住宅用地46521平方米，其中用于退道路红线用地面积13439.93平方米为行政划拨，其余的用于建筑用地12516.6平方米和绿化用地20564.47平方米共计33081.07平方米为有偿出让。2005年11月30日，永川规划局向昌州林杰开发公司颁发了（2005）125号《建设工程规划许可证》。
《永川市国有土地使用权出让合同》签订后，永川国土局向昌州林杰开发公司交付了8521平方米土地，昌州林杰开发公司进行了商业开发。由于永川国土局不能完成该宗剩余土地房屋的拆迁，永川国土局未按合同约定交付昌州林杰开发公司剩余的土地38152.33平方米。昌州林杰开发公司多次要求永川国土局履行合同移交土地未果。
2010年3月16日，昌州林杰开发公司、永川国土局与重庆中瑞资产评估土地房地产估价有限公司（以下简称：中瑞评估公司）签订《评估业务约定书》，评估目的：为永川国土局与昌州林杰开发公司拟达成补偿协议提供参考。评估范围：征地红线内“昌州城市花园”二期建设用地38000平方米。评估基准日：2010年3月16日。中瑞评估公司于2010年3月30日出具《土地估价报告》，估价结果为：宗地面积38000平方米（约57亩），单位面积地价1605.96元／平方米（约计107.06万元／亩），宗地总地价6102.64万元。
另查明：永川政府《市政府关于兑现川主沟旧城改造项目优惠政策的会议纪要》（2003年第四期）、《市政府关于兑现川主沟旧城改造项目优惠政策的会议纪要》（2003年第29期），确定了关于川主沟旧城改造项目优惠政策的落实，永川国土局于2005年7月20日向昌州林杰开发公司退还了土地出让金687112.2元。
一审中，昌州林杰开发公司与永川国土局一致确认，因永川国土局不能完成剩余土地的拆迁安置工作，故永川国土局不能向昌州林杰开发公司履行交付《永川市国有土地使用权出让合同》约定的剩余土地38152.33平方米。昌州林杰开发公司请求按38000平方米土地面积的地价进行赔偿。昌州林杰开发公司从2000年开始到永川区搞开发，一期65.5亩已经开发完毕，本案所涉及的土地均为二期。
一审审理中，双方当事人均同意按总出让面积46521平方米包含13439.93平方米行政划拨、33081.07平方米为有偿出让的比例，确定未交付土地38000平方米行政划拨与有偿出让的比例，分别为：行政划拨10978平方米，有偿出让27022平方米。
一审审理过程中，该宗土地上原永川市中山路街道办事处中河村一社社员曾令云提起行政诉讼，以依法取得了永集建（1998）字第16139号集体土地建设用地使用证，在该地未经依法征用，土地使用权人却变更为昌州林杰开发公司为由，请求撤销永川国土局于2005年9月19日向昌州林杰开发公司颁发的永川市房地证2005字第GY01750号《房地产权证》。重庆市永川区人民法院以昌州林杰开发公司在向永川国土局申请办理国有土地使用权登记时，未按照规定提交原土地权属证书或已注销的证明文件，提交的登记资料不齐全等理由，判决撤销永川国土局向昌州林杰开发公司颁发的永川市房地证2005字第GY01750号《房地产权证》。昌州林杰开发公司上诉后，重庆市第五中级人民法院维持了原判。2005年8月25日曾令云户籍登记由农业家庭户口变更为非农业家庭户口。2005年11月之后，昌州林杰开发公司对该宗地已交付的部分进行了开发，曾令云购买了“昌州城市花园二期”商品房。
2011年2月15日，昌州林杰开发公司提起诉讼，请求：1.终止永地（2004）合字（出让）第18号《永川市国有土地使用权出让合同》；2.永川国土局赔偿昌州林杰开发公司经济损失4343万元。后于2011年3月28日将第二项诉讼请求变更为：永川国土局赔偿昌州林杰开发公司经济损失6455.64万元，其中因永川国土局不能交付土地造成的损失6102.64万元，昌州林杰开发公司为该宗土地投入的电缆、箱变、管网及设施设备353万元，共计6455.64万元。所请求赔偿的损失中包括应退还的土地出让金及拆迁安置补偿费等。一审庭审中，昌州林杰开发公司表示其诉讼请求终止《永川市国有土地使用权出让合同》的意思为请求解除《永川市国有土地使用权出让合同》，未履行的部分不再履行，所以双方当事人的合同权利义务终止。
昌州林杰开发公司请求永川国土局赔偿的数额中包括了应退还的土地使用权综合价金，审理中，一审法院向昌州林杰开发公司释明明确土地使用权综合价金的具体数额，昌州林杰开发公司表示因永川国土局交付了部分土地等因素，现已不能准确的确定应退还土地使用权综合价金的数额。
一审法院认为，《最高人民法院〈关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条规定，本解释所称的土地使用权出让合同，是指市、县人民政府土地管理部门作为出让方将国有土地使用权在一定年限内让与受让方，受让方支付土地使用权出让金的协议。本案双方当事人签订的《永川市国有土地使用权出让合同》属于该司法解释所称的土地使用权出让合同，本案应当属于民事案件，双方当事人的法律关系性质属于民事法律关系，而非行政法律关系。
在重庆市人民政府渝府地（2003）13号用地批复、永川政府发布永府通（2003）2号征用集体土地公告以及永川国土局发布永国房征告（2003）字第101号征地补偿安置方案的公告之后，双方当事人签订了《永川市国有土地使用权出让合同》，该合同没有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应当严格按照合同约定履行合同义务。永川国土局以签订出让合同时，该宗土地范围内存在集体土地，在集体土地征地农房拆迁工作没有实施完毕的情况下，将集体土地按国有土地方式出让无效，以及土地出让时没有按规定经过招标或拍卖程序而无效的理由不成立，该院不予采纳。
《永川市国有土地使用权出让合同》签订后，永川国土局向昌州林杰开发公司交付了8521平方米土地，但一直未能按合同约定交付昌州林杰开发公司剩余的土地38152.33平方米，违反合同约定。审理中，永川国土局表示由于不能完成剩余土地的拆迁安置工作，无法向昌州林杰开发公司履行交付《永川市国有土地使用权出让合同》约定的剩余土地38152.33平方米。故昌州林杰开发公司请求解除《永川市国有土地使用权出让合同》符合法律规定，双方当事人已经按照《永川市国有土地使用权出让合同》约定履行交付的8521平方米土地视为双方当事人实际履行，合同解除对于这一实际履行部分无溯及力，未履行的部分不再履行，合同解除后双方的合同权利义务终止。昌州林杰开发公司因永川国土局违约请求其赔偿损失符合法律规定，根据《土地估价报告》宗地单位面积地价为1605.96元／平方米，在38000平方米土地面积中应扣除行政划拨用于建设市政道路等设施的10978平方米面积，按有偿出让27022平方米计算地价为4339.6251万元。双方当事人签订了《评估业务约定书》，评估目的为永川国土局与昌州林杰开发公司拟达成补偿协议提供参考，因此，该未交付的土地地价作为昌州林杰开发公司请求永川国土局赔偿损失数额的主要依据，同时，鉴于昌州林杰开发公司交纳土地使用权综合价金后，永川国土局根据永川区政府旧城改造项目优惠政策落实的要求，退还了土地出让金687112.2元；昌州林杰开发公司在签订合同时明知土地征收与拆迁尚未完成，对于合同目的是否能够顺利实现有一定的预期，以及考虑赔偿数额应当体现公正合理原则等因素，经一审法院审判委员会研究决定，酌情确定永川国土局赔偿昌州林杰开发公司损失3500万元，该数额包含了永川国土局应退还昌州林杰开发公司已交纳的土地使用权综合价金。昌州林杰开发公司请求永川国土局赔偿昌州林杰开发公司为该宗土地投入的电缆、箱变、管网及设施设备353万元，由于已经交付的土地开发的房屋也需要投入相应的管线设施，昌州林杰开发公司不能证明所投入的设施费用包括了未交付土地的预期投入，一审法院对昌州林杰开发公司的这部分请求不予支持。永川国土局抗辩昌州林杰开发公司的请求已过诉讼时效的理由不成立，一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款的规定，判决如下：一、解除昌州林杰开发公司与永川国土局签订的《永川市国有土地使用权出让合同》；二、永川国土局赔偿昌州林杰开发公司损失3500万元，于本判决生效之日起30日内履行完毕；三、驳回昌州林杰开发公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费364582元，由永川国土局负担216800元，昌州林杰开发公司负担147782元，永川国土局负担的部分直接给付昌州林杰开发公司。
永川国土局不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，并给予本案公正判决。主要事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审法院认定的“原告损失”计算的时间基点错误导致昌州林杰开发公司损失畸高。损失产生的时间基点应从双方约定的交付期限届满之日或昌州林杰开发公司知道合同已完全无法履行之日予以确定。根据双方出让合同第七条“受让方应在2004年10月底前动工建设，并于2006年10月底前竣工。”可知，合同目的实现的时间点最迟不超过竣工时间，昌州林杰开发公司最迟应在2006年10月底知道合同已经无法履行，那么就应以此时间作为基点计算昌州林杰开发公司的损失，相关的地价标准也应当以该时间基点确定，而一审法院以2010年3月16日为评估基准日的评估报告作为昌州林杰开发公司损失计算的时间基点显然不当。2.一审法院认定的未交地面积错误。根据合同约定，该宗土地总面积约70亩（出让面积49.62亩，划拨面积20.38亩），其中昌州林杰开发公司已承认实际交付并使用的出让土地21.2亩，因拆迁原因无法交地的面积为48.8亩。扣除拟建市政道路用地20.38亩，用于开发未交地的面积仅为28.42亩。然而一审认定赔偿未交地的面积为27022平方米（折合40.53亩），扩大了昌州林杰开发公司的预期损失范围。3.一审法院依据《土地估价报告》认定宗地单位面积地价错误。一审法院以《土地估价报告》认定宗地单位面积地价为1605.96元／平方米，但该《土地估价报告》属于无效评估。根据中华人民共和国国家标准GB《城市土地估价规程》（GB／T18507-2001）“评估对象应以合法使用为前提”之规定以及该《土地估价报告》第三部分载明的产权依据为永川市房地证2005字第GY01750号《房地产权证》之款项，既然永川市房地证2005字第GY01750号《房地产权证》已被相关行政判决撤销，那么之前依据原证书所作的任何评估均是违法和无效的。4.一审法院未依法确认昌州林杰开发公司应补偿政府的相应损失。昌州林杰开发公司并非按市场价格取得土地而是享受了政府的相关优惠政策，优惠政策中包含了政府按9.5万元／亩的低于市场优惠价出让、土地出让金返还以及巨额税费减免等，用于昌州林杰开发公司修建市政道路以及配套设施的完善。现因合同无效或者如昌州林杰开发公司所愿合同解除，那么，昌州林杰开发公司没有完成市政道路修建等相关事项，应向政府退回因优惠政策所得的所有利益，包括并不限于补交同期土地出让市场价差，即按9.5万元每亩优惠价与2004年同期土地出让市场价的价差，退回专项安排于市政道路建设的土地出让金和政府已减免的巨额税费以及相关利息等。二、一审判决适用法律不当。双方当事人签订的《永川市国有土地使用权出让合同》系无效合同，一审判决合同有效于法无据。1.永川国土局未交付给昌州林杰开发公司的土地至今仍然属于集体土地性质。一审中，永川国土局提交了诉争土地上83户村民的权属登记资料，证明集体土地征地农房拆迁工作未实施完毕，未交付的土地仍然属于集体土地。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十六条、第六十三条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条第四款、《中华人民共和国城市房地产管理法》第九条的规定，集体土地必须依法征收并依法组织实施补偿安置后才能出让，本宗地在没有组织实施完征地补偿且没有注销集体土地证的情况下，双方签订出让合同的行为应为无效。此外，昌州林杰开发公司未实际开发的土地所依据的专用批准文件已失效。《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》规定：农用地转用批准后，满两年未实施具体征地或用地行为的，批准文件自动失效。根据该规定，渝府地（2003）19号文件批准征收了46673.33平方米土地，目前只有14134平方米土地实施了拆迁并已交付使用，至今尚有部分土地未实施用地行为，该地块未利用且时间早已超过两年。因此，对该部分土地的农用地转用批准文件已自2005年1月16日起自动失效，故未实施用地行为的土地仍为农用地性质。根据《中华人民共和国土地管理法》第六十三条之规定，农民集体所有的土地不得出让。因此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项之规定，《永川市国有土地使用权出让合同》对剩余32539.33平方米的农用地按国有土地出让应当无效。2.该《永川市国有土地使用权出让合同》所涉土地的出让程序违背法律强制性规定。《中华人民共和国城市房地产管理法》第十三条规定“土地使用权出让，可以采取拍卖、招标或者双方协议的方式。商业、旅游、娱乐和豪华住宅用地，有条件的，必须采取拍卖、招标方式；没有条件的，不能采取拍卖、招标方式的，可以采取双方协议的方式”。重庆市人民政府于2000年7月19日发布《重庆市人民政府关于进一步加强国有土地使用权招标拍卖工作的决定》规定：“除工业、仓储、市政公共事业项目以及政府调整经济结构、实施产业政策而给予优惠扶持的项目（包括经济适用房项目）和市政府确定的重点建设项目等用地外，不得协议出让国有土地使用权”。因此，双方签订的《永川市国有土地使用权出让合同》违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》和《重庆市人民政府关于进一步加强国有土地使用权招标拍卖工作的决定》之强制性规定，合同自始无效。3.该《永川市国有土地使用权出让合同》存在诸多违法环节，如果实施必定有损社会公共利益。
昌州林杰开发公司答辩称，请求驳回上诉，维持原判。主要事实和理由：一、双方当事人所签的土地出让合同合法有效。本案争议土地使用权出让合同经双方签署，不违反法律、行政法规的强制性规定，故应认定为合法有效。二、争议地块目前的性质为国有。批准文件和“两公告一方案”表明系争地块的征收是经过合法程序的。根据《土地管理法实施条例》第二条的规定，原村民全体农转非的，原集体土地即属于国有。根据《中华人民共和国物权法》第二十八条的规定，征收决定生效，即发生物权变更的效力。本案的情况是批准文件下发后立即开始实施具体体征地行为，而且部分土地已经完成用地建房的行为，其他土地也已经支付了土地补偿款。因此，本案的情况不符合永川国土局所称的“自动失效”的条件。即使批准文件失效，也只是出让合同履行出现问题，不影响出让合同效力。三、未交地面积及其中的划拨地面积事实清楚。一审判决书已经载明双方当事人均同意按总出让面积46521平方米包含13439.93平方米行政划拨、33081.07平方米为有偿出让的比例，确定未交付土地38000平方米行政划按与有偿出让的比例。《评估业务约定书》对未交地面积为38000平米有双方盖章确认。一审法院分配了永川国土局承担证明已交地面积的限期举证责任，但永川国土局未能如期提供任何有关已交地的有效、合理的相关证据。永川国土局先同意丈量，后又拒绝配合丈量，以此拖延时间。一审庭审中双方均同意按照出让合同约定的有偿出让地和划拨地比例来确定未交地中有偿出让地和划拨地比例。四、关于昌州林杰开发公司的损失如何确定。界定昌州林杰开发公司的损失，应充分考虑尊重当事人真实意思表示原则、过错责任原则、公平原则及诚实信用原则。
二审审理中，永川国土局认为一审中其并未认可未交地面积为38152.33平方米，也并未认可按总出让面积46521平方米包含13439.93平方米行政划拨、33081.07平方米为有偿出让的比例，确定未交付土地中行政划拨为10978平方米，有偿出让为27022平方米。永川国土局举示重庆市永川区房地产测量队2012年11月28日出具的《说明》，拟证明已交地面积为21.2亩，且已交付土地不含市政道路。昌州林杰开发公司认为重庆市永川区房地产测量队是永川国土局的下属单位，其出具的《说明》不能作为证据。已交地面积应为8521平方米，且含行政划拨用地。
本院对该证据的真实性、合法性予以认可，对其关联性不予认可。
本院二审查明：2013年2月19日，一审法院开庭审理时，永川国土局和昌州林杰开发公司均陈述“同意按当初合同约定比例来确定未交地的划拨土地面积”。永川国土局和昌州林杰开发公司的特别授权代理人均参加了庭审。
2014年8月12日，昌州林杰开发公司给本院出具《自愿放弃部分索赔金额的函》，表示在一审判决赔偿金额3500万元的基础上，自愿在200万元以内放弃部分索赔金额。
本院认为，本案的争议焦点是：一、《永川市国有土地使用权出让合同》的效力；二、永川国土局未交地的面积；三、永川国土局应向昌州林杰开发公司赔偿的金额。
一、关于《永川市国有土地使用权出让合同》的效力问题。永川国土局与昌州林杰开发公司签订的《永川市国有土地使用权出让合同》合法有效。主要事实和理由：1.根据《中华人民共和国物权法》第二十八条的规定，因人民政府的征收决定，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自人民政府的征收决定生效时发生效力。2003年1月15日重庆市人民政府以渝府地（2003）19号批复同意永川政府征用包括本案争议地块在内的35.2802公顷土地，之后，永川政府发布了征用集体土地公告，永川国土局发布了征地补偿安置方案的公告，故政府的征收决定已经生效，上述征收土地的土地性质已由集体土地转为国有土地。2.虽然相关行政案件已判决撤销永川国土局向昌州林杰开发公司颁发的永川市房地证2005字第GY01750号《房地产权证》，但判决撤销的理由并非认为前述《房地产权证》的土地应为集体土地，而是认为昌州林杰开发公司在办证时提交的资料不齐全。因此，永川国土局认为本案争议地块为集体土地的上诉理由不能成立，本案争议地块应为国有土地。3.根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第十三条的规定，土地使用权出让，可以采取拍卖、招标或者双方协议的方式。商业、旅游、娱乐和豪华住宅用地，有条件的，必须采取拍卖、招标方式；没有条件的，不能采取拍卖、招标方式的，可以采取双方协议的方式。本案中，永川区人民政府在2004年1月15日以永府地（2004）13号批复同意将本案争议地块在内的70亩土地交由昌州林杰开发公司修建“昌州城市花园”二期工程，之后，永川国土局和昌州林杰开发公司签订了《永川市国有土地使用权出让合同》。故本案争议地块土地使用权的出让，采取的是双方协议的方式，并不违反《中华人民共和国城市房地产管理法》的规定。永川国土局认为争议地块的土地使用权出让未履行招、拍、挂程序，违背法律强制性规定的上诉理由不能成立。
二、关于永川国土局未交地的面积问题。永川国土局未交地的面积为38000平方米，其中行政划拨地10978平方米，有偿出让地27022平方米。主要事实和理由：1.重庆市永川区房地产测量队在其出具的《说明》中仅陈述本案争议地块原该证书的测绘工作由其完成，并未陈述其在永川国土局交付土地给昌州林杰开发公司时或交付土地后该测量队进行过测量，故该测量队在《说明》中陈述的未交地面积不予采信。2.永川国土局和昌州林杰开发公司在《评估业务约定书》中明确“评估范围为征地红线内‘昌州城市花园二期’建设用地38000平方米”，故《评估业务约定书》中的38000平方米应是双方自认的未交地面积。3.因双方当事人虽在《评估业务约定书》中并未明确上述38000平方米土地中有多少划拨土地，但在一审法院于2013年2月19日进行的庭审中，永川国土局和昌州林杰开发公司均陈述“同意按当初合同约定比例来确定未交地的划拨土地面积”。根据双方当事人签订的《永川市国有土地使用权出让合同》及永川市房地证2005字第GY01750号《房地产权证》，总出让面积46521平方米中，行政划拨为13439.93平方米，有偿出让为33081.07平方米。根据上述面积计算，行政划拨土地在总出让面积中占28.89%，故未交付的38000平方米土地中，行政划拨地为38000平方米×28.89%=10978平方米，有偿出让地为38000平方米-10978平方米=27022平方米。
三、关于永川国土局应向昌州林杰开发公司赔偿的金额问题。永川国土局违反双方合同约定，未能向昌州林杰开发公司足额交付土地，应向昌州林杰开发公司承担违约赔偿责任，赔偿金额为2600万元。主要事实和理由：1.根据双方签订的《永川市国有土地使用权出让合同》，永川国土局应向昌州林杰开发公司交付土地46521平方米，但至今尚有大部分土地未交付。关于未交付的原因，永川国土局在一审审理中明确是由于不能完成剩余土地的拆迁安置工作，昌州林杰开发公司对此也未举示相反证据。2.昌州林杰开发公司从2002年12月20日至2007年12月28日分九次共向永川国土局交纳了土地出让金及拆迁安置补偿费共计664.68万元，但只获得了合同约定的部分土地。因此，永川国土局应将未交付土地的土地使用权综合价金退还给昌州林杰开发公司。3.昌州林杰开发公司未能获得双方合同约定的全部土地，确有损失。该损失包括永川国土局应向其退还的土地使用权综合价金的资金占用利息以及如果能按约完成开发所获得的利益等。但昌州林杰开发公司在签订合同时明知土地征收与拆迁尚未完成，对于合同目的是否能够顺利实现应有一定预期，且其在开发过程中享受了包括退还土地出让金68万余元等优惠政策，并且交付的土地已经完成了开发。永川国土局未能按约交付土地也确实是未能完成拆迁导致。综合以上因素，本院认为，包括应退还昌州林杰开发公司已交纳的土地使用权综合价金在内，酌情认定永川国土局向昌州林杰开发公司赔偿损失2600万元，更能兼顾各方利益，公平合理。
综上，一审法院认定事实清楚，但酌定的损失过高，应予变更。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市第五中级人民法院（2011）渝五中法民初字第00061号民事判决第一项；
二、撤销重庆市第五中级人民法院（2011）渝五中法民初字第00061号民事判决第二、三项；
三、重庆市永川区国土资源和房屋管理局在本判决生效之日起30日内赔偿重庆昌州林杰基础建设开发有限公司损失2600万元；
四、驳回重庆昌州林杰基础建设开发有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费364582元，由重庆市永川区国土资源和房屋管理局负担216800元，重庆昌州林杰基础建设开发有限公司负担147782元；二审案件受理费216800元，由重庆市永川区国土资源和房屋管理局负担162600元，重庆昌州林杰基础建设开发有限公司负担54200元。
本判决为终审判决。
审 判 长 田晓梅
审 判 员 唐渝梅
代理审判员 周 倩
二〇一四年十一月十九日
书 记 员 张永川