北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第78号
上诉人（原审原告）施复元，男,1952年1月3日出生，住台湾地区台北县永和市永和路一段**号9F。
委托代理人代月强，北京安特律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人张静，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人王东梅。
上诉人施复元因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第3990号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月22日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：2002年1月21日，施复元向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册第3074655号“哥弟GIRDEAR”商标，2004年9月21日被核准注册，核定使用商品为第25类的服装、婴儿全套衣、游泳衣、鞋、帽子、袜、手套（服装）、婚纱、领带、服装带（衣服）。2006年10月16日，该商标被国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）认定为驰名商标。
被异议商标系第4201215号“哥弟GD”商标，由王东梅于2004年8月3日向商标局提出注册申请，指定使用商品为第28类的游戏机、玩具、智能玩具、电子永动器（永磁摆动玩具）、礼花玩具（非燃放型礼花）、运动球类、使身体复原的器械、护臂、成比例的模型车、游戏套环，该商标于2007年12月21日获初步审定并公告在第1100期商标公告上。
在被异议商标的法定期限内，施复元向商标局提出异议申请。针对该异议申请，商标局作出（2010）商标异字第15506号裁定（简称第15506号裁定），裁定：被异议商标予以核准注册。
2010年8月26日，施复元向商标评审委员会提出异议复审申请，其理由为：一、“哥弟”商标具有独创性和显著性，由施复元最早在第25类商品上注册和使用，施复元的第3074655号“哥弟GIRDEAR”商标2006年被认定为驰名商标。施复元的“哥弟”系列商标经过几十年的持续使用，已为国内外广大消费者所熟知，享有较高的知名度。二、被异议商标与施复元的“哥弟GIRDEAR”等商标构成近似商标，二者指定使用的商品是密切相关的商品，被异议商标的使用会误导消费者，应不予注册。王东梅申请注册被异议商标的行为违反了诚实信用原则，将严重损害施复元的合法权益，淡化施复元商标的显著特征，破坏施复元驰名商标及企业形象。因此，施复元请求依据2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第十三条第二款及《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称反不正当竞争法）的相关规定，对被异议商标不予核准注册。
施复元在异议复审阶段向商标评审委员会提交了以下证据：1、商标注册证、转让证明、早期使用证明复印件；2、捐款证书复印件；3、“哥弟”品牌行业排名资料复印件；4、第3074655号“哥弟GIRDEAR”商标被认定为驰名商标的证明。
王东梅在商标评审委员会规定的期限内未予答辩。
2013年8月19日，商标评审委员会作出商评字〔2013〕第41444号《关于第4201215号“哥弟GD”商标异议复审裁定书》（简称第41444号裁定）。该裁定认为：一、由于反不正当竞争法的相关规定已体现在2001年商标法的规定之中，根据当事人的复审理由及请求，本案的焦点问题可归纳为被异议商标是否构成2001年商标法第十三条第二款规定的复制、摹仿他人驰名商标的情形。二、适用2001年商标法第十三条第二款规定应符合系争商标指定使用的商品与引证商标所使用的商品具有一定的关联性，其注册和使用可能误导公众之要件。而混淆误认可能性的判定，应当综合考虑该驰名商标的显著程度、该驰名商标在使用系争商标的商品的相关公众中的知晓程度以及使用驰名商标的商品与使用系争商标的商品在相关公众中的知晓程度等相关因素。本案中，虽然施复元提供的证据能够证明在被异议商标注册申请日之前，其“哥弟”商标经使用在服装等商品上已具有一定知名度，但是施复元赖以知名的服装等商品与被异议商标指定使用的玩具等商品在主要原料、功能、用途、销售渠道、销售场所及消费对象等方面相差甚远，分属不同的行业领域且行业跨度较大，既非类似商品亦无密切关联。被异议商标的注册和使用不致造成相关公众对商品来源的混淆误认，进而不致造成对施复元利益的损害。因此，被异议商标未构成2001年商标法第十三条第二款规定的复制、摹仿他人驰名商标之情形。
综上，依据2001年商标法第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定：被异议商标予以核准注册。
施复元不服，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
原审诉讼中，施复元提交了两份新证据，包括：1、王东梅在多个类别注册“哥弟”、“天福”及中国电信标识的商标档案，用以证明其注册的目的不是正当使用；2、使用照片复印件，其上没有显示时间，用以证明“哥弟”品牌已综合多元化发展，在玩具、食品、摄影、网店等领域已经实际使用，被异议商标的注册会给该品牌带来不利的影响。
原审庭审中，施复元请求认定第3074655号“哥弟GIRDEAR”商标为驰名商标。
北京市第一中级人民法院认为：本案第41444号裁定的作出时间处于2001年商标法施行期间，依据《中华人民共和国立法法》的相关规定，本案应适用2001年商标法进行审理。
2001年商标法第十三条第二款规定：“就不相同或者不相类似的商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”
本案中，商标评审委员会于2006年认定施复元使用在第25类服装上的第3074655号“哥弟GIRDEAR”商标为驰名商标，法院仅将此证据当作该商标作为驰名商标受保护的记录予以考虑。虽然施复元的“哥弟GIRDEAR”商标具有一定的知名度，但是其主要体现在服装上，被异议商标指定使用的玩具等商品与服装等商品在主要原料、功能、用途、销售渠道、销售场所及消费对象等方面存在显著区别，分属不同的行业领域且行业跨度较大，因此被异议商标的使用不易引起公众对商品来源的混淆误认，从而损害施复元的利益。商标评审委员会认定被异议商标未违反2001年商标法第十三条第二款之规定是正确的，本院予以支持。施复元在本案诉讼中提交的使用照片并非商标评审委员会作出第41444号裁定的依据，对此不予采信。而且上述照片仅为复印件，且未显示拍照时间，对其真实性不予认可。另外，上述证据亦不足以证明服装等商品与玩具等商品具有关联性，从而使被异议商标的注册会造成相关公众对商品来源的混淆误认。施复元关于被异议商标的注册违反2001年商标法第十三条第二款之规定的主张不能成立，对此不予支持。
综上，北京市第一中级人民法院依据修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第41444号裁定。
施复元不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决。其主要上诉理由是：施复元的第3074655号“哥弟GIRDEAR”商标在被异议商标申请日前已经构成驰名商标。第3074655号“哥弟GIRDEAR”商标的“哥弟”并非常用词汇，而是由施复元所独创并最早注册为商标、使用在服装等商品上树立了良好的品牌形象，原审判决关于“哥弟”是常用词汇的认定是错误的。被异议商标也由“哥弟”和“GD”构成，显然是对引证商标的复制、摹仿，被异议商标指定使用商品与第3074655号“哥弟GIRDEAR”商标核定使用商品在消费群体上有密切关联，施复元亦开始多元化经营，基于第3074655号“哥弟GIRDEAR”商标的驰名程度，被异议商标在其指定商品上注册容易使相关公众认为施复元的“哥弟”品牌也扩展到上述领域，因此被异议商标搭便车的恶意明显，容易导致相关公众的误认，应当根据2001年商标法第十三条第二款不予核准注册。
商标评审委员会和王东梅服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，且有被异议商标和第3074655号“哥弟GIRDEAR”商标的商标档案、商标局第15506号裁定、商标评审委员会第41444号裁定、各方当事人提交的证据材料以及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。
本院认为：2001年商标法第十三条第二款规定：“就不相同或者不相类似的商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”
虽然施复元的第3074655号“哥弟GIRDEAR”商标被商标评审委员会在2006年认定为驰名商标，但除此之外的使用、宣传等方面的证据较少，因此尚不足以认定在本案被异议商标申请之前仍构成驰名商标。而且即使引证商标能够认定为驰名商标，被异议商标指定使用的玩具等商品与第3074655号“哥弟GIRDEAR”商标核定使用的服装等商品差异较大，公众不会将指定或核定在上述商品和服务上的含有“哥弟”的商标均与施复元建立起某种联系，从而导致混淆和误导。因此商标评审委员会和原审法院未支持施复元的驰名商标保护主张并无不当，本院予以维持。施复元关于第3074655号“哥弟GIRDEAR”商标为驰名商标，被异议商标的申请注册构成对其引证商标的复制、摹仿进而误导公众损害其利益的上诉理由缺乏依据，本院对此不予支持。
综上，原审判决和商标评审委员会第41444号裁定认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。施复元所提上诉请求及其理由均缺乏依据，本院对此不予支持。依照修改后的《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由施复元负担（均已交纳）。
审 判 长 谢甄珂
审 判 员 袁相军
代理审判员
钟鸣
二〇一六年五月九日
书 记 员 刘 妍