四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）成民终字第2622号
上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司成都中心支公司。住所地：成都市青羊区小河街**号*楼。
负责人李林阳，经理。
委托代理人胡玲玲，四川新开元律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）胡金学。
委托代理人曾新明，四川高扬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李逵
被上诉人（原审被告）四川桂溪商品混凝土有限公司，住所地：成都市金牛区天回镇金华社区2组。
法定代表人周高生，总经理。
委托代理人曾强，四川君合律师事务所律师。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司成都中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人胡金学、四川桂溪商品混凝土有限公司（简称混凝土公司）、李逵机动车交通事故责任纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2013）成华民初字第2220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月17日立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，一、2012年8月24日中午，李逵驾驶号牌川A307**“中集”牌重型特殊结构货车由三环路方向沿川陕路往二环路方向行驶，11时06分许，李逵驾车行驶至驷马桥街与横桥街交叉口处，遇相对方向的胡金学骑行电动自行车左转弯横过路口，两车发生碰撞，造成车辆受损，胡金学受伤；交警机关认定，李逵和胡金学承担事故同等责任。
二、事故发生后，胡金学被送到核工业四一六医院（简称四一六医院）治疗，诊断为左股骨上段开放性骨折；左股动脉、股静脉、股神经断裂；左股四头肌断裂；左髋部、左大腿皮肤、软组织套脱伤，四一六医院与家属沟通后，对其行左髋部、左大腿创面纱布加压包扎，于当天转到四川大学华西医院（简称华西医院）治疗，华西医院对其行左大腿截肢术、左髋骨皮肤缺损创面扩创、取右大腿皮肤植皮术、结肠造瘘术、会阴部皮肤缺损创面扩创术。出院医嘱建议休息3个月等。2012年10月25日胡金学转到四川大学华西医院西藏成办分院进行理疗，于2012年11月8日出院，2012年12月26日，胡金学因结肠造瘘术后，为行封瘘再次入华西医院治疗，于2013年1月21日出院。住院天数共计104天，医嘱建议休息4个月。医疗费共计201368.07元，其中胡金学垫付11520.7元、混凝土公司垫付179847.37元、保险公司垫付10000元。2013年5月27日，胡金学经四川求实司法鉴定所鉴定，结论为胡金学因交通事故受伤的伤残等级评定为五级、十级；胡金学今后需要换假肢5次，其残疾辅助用具费用共计约需145900元。胡金学支付鉴定费1460元。
三、胡金学为城镇居民，胡金学的大女儿胡湘晴（2006年3月11日出生），小女儿胡之晴（2012年6月25日出生）由胡金学及其妻子抚养。胡金学及其妻子、女儿居住生活在成都市城区。
四、肇事车辆的所有人是混凝土公司，李逵是混凝土公司的员工，其在履行聘任职务时发生该交通事故，混凝土公司就其车辆向保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险、商业第三者责任保险500000元及其不计免赔险。该交通事故发生在保险期限内。
原审判决认定上述事实，经庭审质证采信的证据有身份证、户口本、营业执照、驾驶证、行驶证、道路交通事故认定书、保单、出院病情证明书、伤残鉴定意见书、机动车鉴定意见书、事故现场照片、医疗费票据、劳动合同、单位营业执照、公司章程、残疾器具费票据、购买手机票据、手机损坏照片、出院证明书、医疗费票据、保险合同以及当事人的陈述等。
原审法院认为，（一）、李逵交通肇事造成胡金学受伤住院，并构成一处五级伤残，一处十级伤残。应当赔偿胡金学因该次事故所造成的全部合理损失。该次交通事故李逵和胡金学承担事故同等责任。故认为以四六比例划分责任为宜，据此认定李逵承担事故60%赔偿责任，胡金学自行承担40%责任。李逵是混凝土公司员工，其驾车行为属于职务行为，故应由混凝土公司承担赔偿责任，混凝土公司在保险公司购买了该车辆的机动车交通事故责任强制保险、商业第三者责任保险和不计免赔，故保险公司应承担赔偿责任。
（二）、对于胡金学受伤造成的损失，原审法院认定如下：医疗费201368.07元（其中自费部分按15%认定为30205.21元）、残疾器具费246170元、护理费8320元（80元／天×104天）、伙食补助费2080元（20元／天×104天）、营养费2080元（20元／天×104天）、交通费酌情认可1000元、鉴定费1460元、精神抚慰金24000元、财产损失4999元，关于残疾赔偿金和被抚养人生活费，胡金学所举证据能够证明其主张的残疾赔偿金和被抚养人生活费都应该按城市标准计算。故残疾赔偿金按2012年度四川省城镇居民人均可支配收入20307元标准计算为247745.4元（20307×20年×61%）、被抚养人生活费为大女儿胡湘晴55083元（15050元／年×12年×61%÷2），小女儿胡之晴82624.5元（15050元／年×18年×61%÷2），胡金学所举证据不能证明其误工期间每月收入减少10000元，故胡金学误工期间减少的收入按2012年四川省就业人员平均工资计算为26438元（35873／年÷365天×269天），以上合计903367.97元。上列损失，不属于保险赔偿范围的医疗费自费部分30205.21元和鉴定费1460元由混凝土公司承担60%，即18999.13元。保险公司承担交强险责任，支付赔偿金120000元，超出交强险的损失751702.76元（903367.97元-自费药30205.21元-鉴定费1460元-120000元），由保险公司承担60%即451021.66元、保险公司垫付的10000元，从赔偿金中扣除，即保险公司应赔偿561021.66元（交强险120000元＋商业险部分承担60%即451021.66元-垫付10000元）。混凝土公司垫付的费用179847.37元在保险公司支付的赔偿款中品迭后，保险公司应该向混凝土公司支付160848.24元，向胡金学支付400173.42元。原审法院遂依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十五条第一款（六）项、第十六条、第二十二条、第三十五条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定，判决：一、保险公司承担保险责任，于判决生效后十五日内支付赔偿金561021.66元。其中向胡金学支付400173.42元，向混凝土公司支付160848.24元。二、驳回胡金学的其他诉讼请求。案件受理费1864元，由混凝土公司负担1118元、胡金学自行负担746元。
宣判后，原审被告保险公司不服，向本院提出上诉，请求依法撤销原判，依法改判。其上诉事实和理由为：一、原审法院对于上诉人提出的商业拒赔以及扣除绝对免赔的主张未予审理不当。混凝土公司超载，应增加10%的绝对免赔率；二、原审认定被抚养人生活费（胡湘晴）按照城镇标准计算没有事实依据；三、原审判决认定误工天数、首次安装假肢费用、交通费、精神抚慰金、财产损失明显过高。综上，请求二审法院依法改判，维护上诉人的合法权益。
被上诉人胡金学答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。
被上诉人混凝土公司答辩称，混凝土公司有道路运输证，已经向原审法院提交。保险公司的保险条款属于格式条款，保险公司没有权利拒赔、提高免赔率。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。
被上诉人李逵答辩称，认可一审判决，请求维持原判。
本院二审查明事实与原审查明事实一致。本院对原审查明事实予以确认。二审诉讼中，上诉人认可混凝土公司有道路运输证。
本院认为，各方当事人对于肇事的事实及责任的划分无异议，本院予以确认。混凝土公司在上诉人处投保的机动车交通事故交强险、商业三者险和不计免赔险，但根据双方商业三者险的规定，因混凝土公司的肇事车辆超载，应当在商业三者险范围内免赔10%，混凝土公司关于该条款是格式条款，不应免赔的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。故上诉人在混凝土公司的商业三者险应当赔偿的数额中，应扣除10%的免赔率。上诉人关于超载应增加10%的免赔率的上诉主张，本院依法予以支持。
就上诉人主张的被抚养人生活费（胡湘晴）按照城镇标准计算没有事实依据的主张，上诉人应当提供证据证实胡湘晴没有跟随其父母共同生活，但上诉人未提交相关证据证实其主张，而被上诉人胡金学提供的证据可以证实胡湘晴跟随父母在成都生活、学习，对于上诉人的此项主张，本院依法予以驳回。
就上诉人主张误工天数过高的主张，因胡金学进行了左大腿截肢手术以及结肠造瘘术，医嘱建议休息四个月，根据胡金学的病情及医嘱，原审认定误工天数为269天符合法律规定，本院予以确认，上诉人主张误工天数过高的上诉主张，本院不予支持。
上诉人主张的首次安装假肢的费用过高，经查，胡金学在首次安装假肢有相应的票据予以印证，上诉人的此项主张本院不予支持；上诉人主张交通费过高，根据胡金学的伤情及治疗的期限，原审酌情认定1000元符合法律规定，本院予以确认；原审法院根据胡金学的伤情的严重程度，确定精神抚慰金为24000元，符合法律规定，本院予以确认；原审法院根据胡金学财产损失的具体情况，结合相关的票据确定财产损失为4999元，符合法律规定，本院予以确认。
综上，原审认定的各项损失，符合法律规定，本院予以确认，即：残疾赔偿金385452.9元（247745.4元＋55083元＋82624.5元）、误工损失26438元、医疗费201368.07元（其中自费部分按15%认定为30205.21元）、残疾器具费246170元、护理费8320元、伙食补助费2080元、营养费2080元、交通费1000元、鉴定费1460元、精神抚慰金24000元、财产损失4999元，以上金额合计903367.97元。上列损失，不属于保险赔偿范围的医疗费自费部分30205.21元和鉴定费1460元由混凝土公司承担60%，即18999.13元。保险公司承担交强险责任，支付赔偿金120000元，超出交强险的损失751702.76元（903367.97元-自费药30205.21元-鉴定费1460元-120000元），由混凝土公自行承担60%赔偿责任451021.66元的10%，即45102.16元，由保险公司承担50%即405919.5元、保险公司垫付的10000元，从赔偿金中扣除，即保险公司应赔偿515919.5元（交强险120000元＋商业险部分承担60%的90%即405919.5元-垫付10000元）。混凝土公司垫付的费用179847.37元在保险公司支付的赔偿款中品迭后，保险公司应该向混凝土公司支付115746.08元，向胡金学支付400173.42元。
综上，本院对上诉人应向胡金学支付的赔偿数额予以维持，对于应当向混凝土公司支付的数额予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持成都市成华区人民法院（2013）成华民初字第2220号民事判决的第二项，即：驳回胡金学的其他诉讼请求；
二、变更成都市成华区人民法院（2013）成华民初字第2220号民事判决的第一项为：中国太平洋财产保险股份有限公司成都中心支公司承担保险责任，于判决生效后十五日内支付赔偿金515919.5元。其中向胡金学支付400173.42元，向混凝土公司支付115746.08元。
如果未按本判决指定的期间履行支付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按原判决确定的方式执行，二审案件受理费3205元，由中国太平洋财产保险股份有限公司成都中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 臧永
代理审判员 梁楷
代理审判员 何昕
二〇一四年五月二十六日
书 记 员 王婷