四川省北川羌族自治县人民法院民 事 判 决 书(2015)北民初字第1972号原告葛洲坝集团第六工程有限公司。住所地：云南省昆明市官渡区新亚洲体育城星都国际总部基地上午办公区**栋。法定代表人李恩义。委托代理人李志远，云南锦业律师事务所律师。被告北川西羌凤凰旅游文化开发有限公司。住所地：北川羌族自治县擂鼓镇。法定代表人ＸＸ。被告余增祥，男，生于1963年2月24日，汉族，住四川省蒲江县。委托代理人肖菊，北京德恒（成都）律师事务所律师。被告李田春，男，生于1967年9月26日，汉族，住四川省内江市。委托代理人ＸＸ，北京德恒（成都）律师事务所律师。被告ＸＸ，男，生于1965年12月17日，汉族，住四川省南充市。原告葛洲坝集团第六工程有限公司（以下简称葛洲坝公司）诉被告北川西羌凤凰旅游文化开发有限公司（以下简称西羌公司）、被告余增祥、被告李田春、被告ＸＸ建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年10月27日受理后，因被告西羌公司、被告ＸＸ下落不明，本案于2015年11月30日依法转为普通程序，由审判员王超担任审判长与人民陪审员周蓉、向云敏组成合议庭，于2016年3月24日公开开庭进行了审理。原告委托代理人李志远、被告余增祥委托代理人肖菊、被告李田春委托代理人ＸＸ到庭参加诉讼，被告西羌公司、被告ＸＸ经本院依法传唤，逾期未到庭参加诉讼。本院现已缺席审理终结。原告诉称：2011年初，原告承建北川羌族自治县擂鼓镇民房建设项目，并由被告西羌公司以原告名义组织施工。在被告西羌公司组织施工期间，原告拨付了2772万元，被告西羌公司实际向施工队、材料商等支付17941694.13元，被告西羌公司实际截留原告工程款9778305.87元。被告西羌公司未能完成所约工程，曾向原告表示退换部分工程款并愿承担利息。事后，被告西羌公司无法联系。原告认为，被告西羌公司以及未按公司章程履行出资义务的股东被告余增祥、李田春，应当对原告负责。故，起诉来院请求：1.被告西羌公司退还截留工程款资金9778305.87元，并从2013年1月1日起按中国人民银行贷款利率计息至2015年10月1日；2.被告余增祥、被告李田春在未认缴的出资范围内承担补充赔偿责任。被告西羌公司未答辩。被告李田春辩称，应当驳回原告诉请。理由：1.原告与被告西羌公司的账目是明确的，双方至今未结算，仅以支付的工程款余额来进行主张是不行的；2.被告李田春不是适格主体；3.被告西羌公司不是空壳公司。被告余增祥辩称，应当驳回原告诉请。理由：1.原告与被告西羌公司的账目是明确的，双方至今未结算，仅以支付的工程款余额来进行主张是不行的；2.被告余增祥自2012年4月6日起不是公司股东，不是适合主体，不存在出资问题；3.被告西羌公司不是空壳公司。被告ＸＸ未答辩。经审理查明：2011年2月，原告葛洲坝公司与北川羌族自治县擂鼓城房建设一号地块业主委员会签订《类固镇一号地块城镇居民私人住房建设工程施工合同》，约定承包范围为项目总建筑面积约3.4万平方米，工程造价的暂估价2700万元，按照国家相关规定和双方约定，本工程严禁转包。2011年4月3日，原告北川擂鼓城房建设项目部作为甲方与作为乙方的被告西羌公司（经营旅游项目投资与管理，旅游自愿及旅游配套服务设施的开发，旅游咨询服务；生态农业开发；国家法律、法规及政策允许的产业投资）签订《协议》：凡擂鼓城房建设所拨付给甲方的建设资金，甲方扣去1%的公司管理费后，其余的资金直接转入乙方账户，由乙方根据相关劳务合同及其他所要支付的资金进行整体安排。凡擂鼓城房建设项目部所需人员工资及日常费用，由甲方报计划，经确认后，乙方一次性按月划拨所应开支的工资、急需等费用。凡擂鼓城房建设项目部甲方划转到乙方账户的资金，由乙方承担项目建设全过程的结算、支付、监督其过程发生的全部风险并承担资金管理的一切法律责任。协议签订后，原告向被告西羌公司拨付了工程款项2791万元。2011年10月31日，由被告西羌公司出具的收支情况说明，载明支出擂鼓项目部13784695.03元，付成都分公司费用874198.2元（原告对该说明涉及的原告拨付款2791万元以及擂鼓项目部13784695.03元支出予以认可，付成都分公司费用874198.2元不予认可不属于项目支出）。另，从2011年11月28日至2012年2月10日，被告西羌公司七项款项支出共计4410033元，原告认可属于项目款项的支出部分。2012年4月6日，被告西羌公司单方函件表明，为擂鼓城房建设项目垫付资金约720万元以及人员工资、业务费等，但原告对此不予认可。2012年4月20日，被告西羌公司向原告发出《商函》：核对擂鼓城房建设项目账目，由双方协商解决，需要归还部分的资金，我公司愿意于2012年度内分批次足额退还，同时愿意以银行同期贷款利率支付利息。另查明，被告西羌公司成立于2010年8月16日，现法定代表人为被告ＸＸ。现被告ＸＸ投资800万元，投资比例80%，被告李田春投资200万，投资比例20%。公司成立时，原法定代表人为被告李田春，被告李田春当时出资100万，占10%，被告余增祥出自900万，占90%。按照被告西羌公司2010年8月13日章程，被告余增祥、李田春按章程足额出资，后该公司股东几经变更，被告余增祥已经退出公司。2010年9月15日，原告与被告西羌公司曾协商共同开发擂鼓镇核心商业街区。2010年12月23日，被告西羌公司获批四川省北川羌族自治县西羌故园总体规划，其为该项目缴纳预收征地费用500万元。2011年3月23日，被告西羌公司与被告李田春签订《确认书》：被告西羌公司于2011年3月23日购买的一辆奥迪Q7越野车，暂以被告李田春个人名义购买，此车属于公司，与被告李田春无关，被告李田春无条件补办完善手续过户给公司。因被告西羌公司与他人产生经济纠纷，将该车及北川羌族自治县巴拿恰商业街西凤会所及商务办公场所等资产转出折抵款项。上述事实有原告的原告工商营业执照、组织机构代码证、被告工商登记备案资料，被告西羌公司企业登记颁证及归档记录表、股东会章程、验资报告、变更登记申请书、工商登记材料，被告西羌公司2010年年度年检报告书，《确认书》、发票、随车年检单、2份资产转让协议，北川羌族自治县人民政府批复、北川储备汇总新拨付政府第拆迁相关费用的函，预售征地费用通知单，2份商函、收支情况说明、通知、工作证，以及原、被告的当庭陈述等证据证实，事实清楚、足以认定。本院认为：根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“禁止承包人将工程发包给不具备相应资质的单位”以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”之规定，原告与被告西羌公司签订的《协议》，实为非法转包给没有资质的公司，系无效合同，本院予以确认。结合现有证据，原告向被告西羌公司转入项目款项2791万元，支出擂鼓项目部13784695.03元、2011年11月28日至2012年2月10日七项款项4410033元，以此计算未支出到项目资金为9715271.97元。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，被告西羌公司发函至原告，表示进行核算账户，返还部分资金并承担利息。但至今未履行，且未到庭，未返还的款项以本案原、被告举证及质证意见认定为9715271.97元。被告西羌公司未返还的部分资金实为不当得利，原告于此的请求，本院予以支持。该资金利息系被告西羌公司自愿承担，原告于此的诉请，本院予以支持。另，被告余增祥、李田春、ＸＸ，已按章程出资，履行了出资义务，原告关于股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的诉请，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》》第二百七十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，判决如下：一、被告西羌凤凰公司于本判决生效10日内返还原告葛洲坝集团第六工程有限公司拨付到北川擂鼓城房建设一号地块项目工程款项中未使用到项目的资金9715271.97元，并承担从2013年1月1日起至2015年10月1日止按照中国人民银行同期贷款利率计算利息。二、驳回原告葛洲坝集团第六工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期限履行金钱给付义务的，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费86784元，公告费600元，共计87384元由被告北川西羌凤凰旅游文化开发有限公司负担（原告中国葛洲坝集团第六工程有限公司已垫付诉讼费87384元，待执行时一并由被告北川西羌凤凰旅游文化开发有限公司支付）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本。上诉于四川省绵阳市中级人民法院。审 判 长 王 超人民陪审员 周 蓉人民陪审员 向云敏二〇一六年三月二十四日书 记 员 周 岐