吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉02民终2182号
上诉人（原审原告）：翟广秋，男，1981年10月20日生，汉族，无职业，住吉林市丰满区。
委托代理人：张晓强，吉林众达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吉林省金成建设集团有限公司，住所地吉林市。
法定代表人：卢占山，董事长。
被上诉人（原审被告）：吉林市万升房地产开发有限公司，住所地吉林市船营区。
法定代表人：崔桂英，总经理。
被上诉人（原审被告）：王庆生，男，1958年3月27日生，汉族，无职业，住吉林市船营区。
委托代理人：王文，吉林齐略律师事务所律师。
上诉人翟广秋因与被上诉人吉林省金成建设集团有限公司、吉林市万升房地产开发有限公司、王庆生建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林市船营区人民法院（2014）船民一初字第1116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
翟广秋上诉请求：维持一审判决第一项；撤销一审判决第二项，改判王庆生支付下沉花园工程款202680元和抹灰工程款374296.05元，合计576976.05元；判令吉林省金成建设集团有限公司（以下简称金成公司）对王庆生应付的上述款项承担连带清偿责任；判令吉林市万升房地产开发有限公司（以下简称万升公司）对王庆生应付的上述款项承担连带清偿责任。事实和理由：一、一审判决程序违法。1、故意拖延审判时间，审理期间严重超审限。2、用（2014）船民一初字第1115号民事判决认定抹灰部分包含在土建部分错误。（2014）船民一初字第1115号案件与本案同时起诉，同时审理，同时送达判决，该案件卷宗中的具体证明在本案中没有出示。二、关于证据问题。1、一审判决对我提交证据1-9的真实性予以确认，却未按图纸标注的下沉花园面积和合同约定的下沉花园每平方米450元的价格计算工程款。签订合同时双方当事人真实意思是下沉花园按每平方米450元的价格计算工程款，当时双方都不知道下沉花园不计算在建筑面积之内，不知道下沉花园不在《房产测量规范17986-2000》规定的测绘项目内，不知道房产局对这部分面积不测绘。2、对结算说明如何理解的问题。该结算说明是按测绘面积结算的，没测绘的下沉花园面积没有计算在内；地下部分是指地下室，不含下沉花园；工程款全部结清的说法不符合实际情况，还欠46150元工程款未付。下沉花园应测量面积并按约定的每平方米450元价格另行支付工程款。三、关于开发方万升公司的责任问题。一审中已查明万升公司至2014年1月17日还有93万元未付，因质保期限已过，故应判决万升公司在未付质保金范围内承担给付责任，不能以未进行工程决算，债权债务不明确为由不支持我该项诉请。对于欠付工程价款的举证责任，应由王庆生承担举证责任。
王庆生辩称：根据翟广秋二审中增加的上诉请求及上诉状中上诉请求提出两点答辩意见：1、翟广秋增加上诉请求金额即增加抹灰工程款37万多元，应核实翟广秋是否交纳了这37万多元的上诉费用，如果未交应限期翟广秋缴纳该部分上诉费用，若翟广秋逾期不交，应视为对此项上诉请求的放弃。2、2014年5月4日结算说明十分清楚的写明9、10号楼工程款全部结清，扣除相应款项后我仅欠翟广秋46150元工程款，翟坤在结算说明上签字，在一审中翟广秋对其父亲翟坤的签字行为当庭表示认可，因此该份结算说明客观反映了双方当事人的真实意思表示，一审法院据此进行判决正确，希望二审法院予以维持。
金成公司、万升公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃答辩权利。
翟广秋向一审法院起诉请求：一、判令金成公司给付尚欠合同内工程款46150元，下沉花园工程款202680元，合同外抹灰工程款374296.05元，共计623126.05元；二、在证据认定王庆生有权独立承包建筑工程的情况下，判令其承担连带给付责任；三、判令万升公司在欠付工程价款范围内承担连带给付责任；四、诉讼费由金成公司和王庆生承担。
一审法院认定事实：2011年3月30日，金成公司（甲方）与王翠改（乙方）签订工程承包协议书，承包内容为万升前程国际9号-16号楼及地库。双方工程税费由乙方负担。乙方自行成立该工程的工程项目部，负责工程项目部的日常管理、协调和监督工作；工程所需资金由乙方负责筹集，如需垫资，由乙方自行解决；工程价款管理，乙方工程款必须存入甲方账户，甲方有权按国家税法规定扣除乙方上交税款及费用。乙方为甲方下属项目部，实行二级核算方式。王翠改将9号、10号楼工程分包给其弟弟王庆生。
2011年4月27日，金成公司（承包方）与万升公司（发包方）签订万升前城国际一期工程施工补充协议，承包范围：施工栋号9号-16号楼，共计8个栋号及范围内的地下车库。工程总造价暂估为3520万元，具体总造价以双方最终结算为准。履约保证金为150万元，质量保修金为本工程结算总价的5%。
2011年5月16日，王庆生作为发包方与翟广秋作为承包方签订合同书，将9号、10号楼发包给翟广秋。承包方式：大清包。承包价格：依据建设部建筑面积计算办法，以房产局测绘面积进行结算，每建筑平方米为400元，下沉花园每平方米为450元，地下室每平方米为450元；承包范围：主体土建部分，电气、水暖、大众小型号机械设备、小型工具、三线一钉、木材周转、安全防护设施及外脚手架、线寸、现场电气设备、内页资料、暂设搭建、室内楼梯大理石镶贴、挂屋面瓦。不属承包方承包范围：包括一切保温工程、内外墙涂料、一切防水工程、主体建筑物一米以外的设施工程、地热制安、白钢扶手及外装饰铁艺制安、油玻制安。在承包方承包外的工程，需要乙方施工时，发包方必须提前10天与承包方进行洽谈、协商，按现实市场行情定价出据后进行施工，合同还约定了其他权利和义务。双方均在合同上签字。其中翟广秋提供合同上加盖金成公司第一项目部公章。翟广秋组织施工，2012年5月10日翟广秋的父亲翟坤将9号楼室内抹灰外墙打底子，地面搓麻面，楼梯、踏步、贴大理石、室内清理，包括涨模、堵眼、屋面挂瓦清包给肖应龙。承包单价，按建筑面积每平方米59元计算。拨款方式：抹灰工程款肖应龙直接从总承包方（王庆生）中支出。2014年5月4日翟广秋的父亲翟坤与王庆生签订结算说明，载明：9号、10号楼工程款全部结清，没有异议，从今日起，一切往来事项和工人工资，均由大清包方（翟广秋）自行负责，与大包方（王庆生）没有任何关系。翟广秋对王庆生尚欠46150元工程款未付无异议。因翟广秋认为抹灰工程款及下沉花园工程款应给付而王庆生、金成公司、万升公司未给付，故翟广秋起诉。
一审法院认为：王翠改借用金成公司资质与万升公司签订施工协议，属于靠挂行为，该行为违法，双方签订的施工协议，应认定为无效合同。在施工过程中，王翠改又将9号、10号楼分给其弟弟王庆生，王庆生将9号、10号楼交由翟广秋施工，双方签订承包合同，并加盖金成公司公章。该合同因王庆生无资质，系靠挂金成公司，应认定为无效合同。经审理查明，翟广秋与王庆生就9号、10号楼工程进行结算，王庆生尚欠46150元工程款。关于下沉花园部分是否应给付工程款，根据双方签订的合同中约定，以房产局测绘面积进行结算，但房产测绘部门测绘时下沉花园不算面积，故翟广秋这部分诉讼请求，无法支持；关于抹灰工程款是否属于合同外工程款，根据（2014）船民一初字1115号案件在卷证明，能认定抹灰工程系合同内工程，包含在土建部分，故关于这部分的诉讼请求，无法支持。关于金成公司是否承担连带给付责任，本案王庆生系靠挂金成公司，根据相关法律规定，金成公司应承担连带给付责任。关于万升公司是否在欠付工程款范围内承担连带给付责任，因翟广秋未提供证据证明金成公司与万升公司就涉案工程进行决算，金成公司与万升公司债权债务不明确，故翟广秋要求万升公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任的诉讼请求，不予支持。综上，一审法院遂依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定作出判决。
一审判决：一、被告王庆生于本判决生效之日起三日内给付原告翟广秋拖欠工程款46150元，被告吉林省金成建设集团有限公司承担连带给付责任；二、驳回原告翟广秋的其他诉讼请求。案件受理费10031元（原告翟广秋已预交）由原告翟广秋负担9077元，被告王庆生、吉林省金成建设集团有限公司负担954元，被告王庆生、吉林省金成建设集团有限公司负担的部分，于本判决生效之日起三日内径行给付原告翟广秋。被告王庆生、吉林省金成建设集团有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，各方当事人均没有提交新证据。
本院审理查明的事实与一审判决认定的事实无异。
本院认为，关于翟广秋二审中增加抹灰工程款374296.05元的上诉请求，因本院已向其释明并要求其交纳该部分上诉费用，但翟广秋在限期内未缴纳该部分上诉费用，应视为其对抹灰工程款374296.05元未上诉，本院对翟广秋增加的该上诉请求不予审理。
关于翟广秋请求的下沉花园工程款问题。首先，翟广秋上诉认为：签订合同时双方当事人真实意思是下沉花园按每平方米450元的价格计算工程款，当时双方当事人均不知道下沉花园不计算在建筑面积之内，不知道房产测绘部门对这部分面积不测绘；但即使翟广秋前述主张均属事实，因翟广秋对翟坤与王庆生签订的结算说明真实性并无异议，而该结算说明中已载明工程款全部结清，应视为双方当事人对全部工程款包括下沉花园工程款已协商达成一致，翟广秋主观上已认可王庆生对下沉花园工程款的结算方式和结算结果。其次，翟广秋与王庆生签订的合同书中已明确约定：“承包价格依据建设部建筑面积计算办法，以房产局测绘面积进行结算……”，因房产测绘部门测绘时对下沉花园不计算面积，则翟广秋请求的下沉花园工程款在客观上亦不具有结算依据。综上，一审法院对翟广秋该项诉讼请求不予支持正确，应予维持。
关于万升公司是否承担连带给付责任问题，因万升公司已支付绝大部分工程款，故本案中不宜轻易突破合同相对性，判决其承担连带给付责任；而且万升公司未与金成公司进行工程决算，无法明确其与金成公司之间的债权债务关系，无法认定万升公司应承担连带给付责任的数额，一审判决对翟广秋此项诉讼不予支持，并无不妥。
综上所述，上诉人翟广秋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4340元，由上诉人翟广秋负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 石 刚
审 判 员 郝 奇
代理审判员 刘欣莹
二〇一六年十月二十八日
书 记 员 常芳郁
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