广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民五终字第362号
上诉人（原审原告）广州市新奥房地产代理有限公司，住所地广州市越秀区执信南路33号101房。
法定代表人苏炳伟，职务总经理。
委托代理人赵华丽，广东合盛律师事务所律师。
委托代理人徐清波，广东合盛律师事务所律师。
上诉人（原审被告）张红念，女，1977年7月12日出生，汉族。
上诉人（原审被告）林继富，男，1974年4月30日出生，台湾居民。
共同委托代理人宋伟强，广东法丞律师事务所律师。
共同委托代理人朱汉平，广东法丞律师事务所实习律师。
上诉人广州市新奥房地产代理有限公司（以下简称新奥公司）、上诉人张红念、林继富因居间合同纠纷一案，均不服广州市越秀区人民法院（2013）穗越法民三初字第1672号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：新奥公司具备为房地产转让、抵押和租赁等提供代理、咨询服务的中介资质。张红念、林继富于2002年10月22日登记结婚。
2012年12月28日，新奥公司带张红念看了广州市中山二路38号101房。2012年12月，张红念签署了致新奥公司的《中介服务确认书》，该确认书其中写明：2a、本人知悉新奥公司提供的有关该物业的资料均来源于业主，为确保资料的真实性，本人将查核业主提供的资料并实地视察该物业；2b、如本人成功购买或承租新奥公司介绍之物业，本人承诺向新奥公司支付成交价的2%为咨询费及中介服务费；2c、基于新奥公司提供相关服务，在本确认书签订之日起12个月内，本人保证不会通过第三方与新奥公司所介绍之物业的业主（包括业主代理人）进行交易，或直接与业主�业主代理人私下交易，或本人的亲属与业主交易，否则，本人须向新奥公司支付上述（2b）条规定的双倍的咨询费及中介服务费作违约金；3、本确认书自本人签字之日起生效；等。
2013年3月6日，张红念（乙方，买方）与案外人郑丽品（甲方，卖方）签订了《存量房买卖合同》，约定：房地产地址为广州市越秀区中山二路38号101房；建筑面积82.68平方米，该房地产按建筑面积出售并计价，该房地产单价为15000元／平方米，总金额1240200元整；等。
2013年3月7日，讼争房屋登记至张红念名下。
2013年7月10日，新奥公司以张红念私下联系业主达成交易，违反《中介服务确认书》的有关约定，林继富系张红念的配偶，应共同承担责任为由，向原审法院提起本案诉讼，请求：1、张红念向新奥公司支付咨询及中介服务费24804元；2、张红念向新奥公司支付违约金24804元；3、林继富对上述款项承担连带清偿责任。
一审庭审中，张红念、林继富申请证人陈钊昌出庭作证，陈钊昌到庭表示：其是讼争房屋原业主委托代理人廖永太的岳父，当时廖永太是想买讼争房屋给我住的，我方把钱交给原业主，但是没有过户；新奥公司带张红念看讼争房屋时，是我开的门，当时女婿告知我准备出租讼争房屋，有人来看房子，至于是否有放盘中介或者委托中介出售讼争房屋，我不清楚；在过年前，张红念在街上遇到我，问我房屋是否售卖，我当时告知要问我女婿，然后我就给张红念我女婿的电话号码，过年后我们有了卖房的意愿，女婿告知我最终的成交价是120万元左右。新奥公司对证人的证言认为：证人所称与张红念是第一次看房是认识，且当时新奥公司在场，后在2013年1月底张红念遇到证人并获取业主的代理人廖及其女婿的联系电话，并达成买卖，是可信的，至于其称是因租房而看房，及原本并没有放盘卖楼的说法前后矛盾，不符合日常生活常理。
新奥公司表示：在居间服务过程中，我方有告知张红念交易价格大约是190万元-200万元左右，张红念提出要180万元左右，我方问业主，业主说考虑，处于未定状态；新奥公司是受原业主的代理人独家委托出售讼争房屋，但是对此没有证据证明，按照交易习惯，是口头委托的，且从证人的陈述及开门的事实可以证明；不存在收取张红念1万元订金之事。
原审法院认为：张红念签署的《中介服务确认书》属于居间合同性质，其中第2c条的约定，属于房屋买卖居间合同中常有的禁止“跳单”格式条款，其本意是为防止买方利用中介公司提供的房源信息却“跳”过中介公司购买房屋，从而使中介公司无法得到应得的佣金，该约定并不存在免除一方责任、加重对方责任、排除�方主要权利的情形。根据该条约定，衡量买方是否“跳单”违约的关键，是看买方是否利用了该中介公司提供的房源信息、机会等条件。如果买方并未利用该中介公司提供的信息、机会等条件，而是通过其他公众可以获知的正当途径获得同一房源信息，则不构成“跳单”违约。
张红念、林继富称支付给新奥公司1万元订金，但最终因没能促成交易而退回，对此事实由于张红念、林继富没有充分证据证明，原审法院不予认定。考虑到新奥公司作为专业的中介机构，在没有取得书面委托出售讼争房屋的情况下，不能仅凭新奥公司带张红念看房的事实，就排除原业主委托新奥公司出租的可能，故新奥公司没有充分证据证明新奥公司已经获得了讼争房屋原业主为出售讼争房屋提供中介服务的委托，其居间服务存在瑕疵。新奥公司表示在居间服务中告知张红念、�继富交易价格大约是190万元-200万元左右，而张红念、林继富提出要180万元左右，双方因交易价钱未能谈拢。张红念、林继富及证人称是在街上遇到而获知卖方信息，并最终以120多万元达成交易的，新奥公司对此表示认可。故张红念以远低于新奥公司告知的价钱，并非通过故意绕开新奥公司的行为与原业主协商，并最终达成交易，不应认定为“跳单”违约的行为。但考虑到此次交易是基于新奥公司提供看房服务的基础上达成的，新奥公司也进行了一定的居间服务，原审法院酌定张红念应支付新奥公司中介与咨询服务费5000元。由于张红念、林继富存在夫妻关系，林继富应共同负担上述费用的支付义务。对于新奥公司的其他诉讼请求，原审法院不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四百二十四条的规定，于2013年10月9日作出如下判决：一、�红念、林继富应在本判决发生法律效力之日起七日内，向广州市新奥房地产代理有限公司支付咨询及中介服务费5000元。二、驳回广州市新奥房地产代理有限公司的其他诉讼请求。本案一审受理费520元，由广州市新奥房地产代理有限公司负担468元，由张红念、林继富负担52元。
判后，新奥公司与张红念、林继富均不服原审判决，向本院提起上诉。
新奥公司上诉称：一、我方与原业主之间是存在委托出售而非出租涉案房屋关系，原业主曾口头委托我方出售涉案房屋，口头委托是二手房交易的习惯，口头委托也是委托，在本案中属于此情形，原审未予认定是错误的。证人陈钊昌的证词显然是基于其与张红念的串谋所作的假供词，从陈钊昌开门让双方进房看房能显示原业主是放盘卖楼的；二、张红念、林继富通过我方的居间服务获得交易信息，因价格问题未能完成交易�居间期12个月内通过其他途径与原业主达到的交易属于“跳单行为”，应按约定支付中介服务及违约金；三、我方在一审期间从未对涉案房屋最终以120万元成交表示认可，低价成交是房屋买卖双方合谋偷逃税收的典型做法，原审法院认定涉案房屋交易价格为120万元，显然是与市场价不符，进而作出不是“跳单”行为的结论是错误的；四、原审法院依据合同法第四百二十四条的规定酌定中介费5000元显失公平。张红念绕开我方与原业主私下交易，我方根本无法促成买卖双方最终签订房屋买卖合同，也无法继续为其提供后续的居间服务，这责任不在我方，是由于其“跳单”行为所导致的，应按全额支付中介服务费及违约金。新奥公司上诉请求：撤销原审判决，改判支持其诉讼请求。
针对新奥公司的上诉请求和理由，张红念、林继富共同答辩称：不同意新奥公司的上诉请求和理由。第一、关于业主有否与新奥公司存在口头委托的问题。新奥公司没有任何证据证实与原业主存在委托关系。一审时，原业主的代理人廖永太和证人陈钊昌均否认其与新奥公司存在委托代理关系，也不存在口头委托的代理关系，而且从现在的行业习惯而言，实质上所谓的中介公司它是到处搜索这些房屋的信息，只是作为平常的试探性做法。第二、关于证人证言是否可信的问题，我方认为应由法院认定，新奥公司反驳证人证言应提供足以反驳的证据，但是从现有的证据看，新奥公司并无任何提供任何反驳证据。第三、关于房屋价格问题，根据对方提供提供的合同显示，房屋的交易价格是120多万，新奥公司认为不真实只是其推测、猜测之词，并无相关证据。
张红念、林继富上诉称：一、原审法院认为我方的交易是基于新奥公司提供看房服务�基础上达成的，新奥公司进行了一定的居间服务，属于查明事实不清。新奥公司并未为我方提供实际、有效、完整的居间服务，其实际上是居间不能、居间失败，我方是利用自行获取的信息购买了涉案房屋。二、原审法院依照《合同法》第四百二十四条的规定判决本案，属于适用法律错误。本案新奥公司与我方之间并不存在居间服务，原审法院虽对咨询和中介服务费调整，但仍然过高且无事实与法律依据。退一万步讲，即使认定我方需向新奥公司支付部分费用，也应按照《合同法》第四百二十七条“居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托支付从事居间活动支出的必要费用”的规定，依据新奥公司带我方看房所需要支出的必要费用支付。张红念、林继富上诉请求：撤销原审判决第一项，本案的一、二审诉讼费由新奥公司承担。
新奥公�答辩称：第一，张红念、林继富一方面在上诉状称我方居间不能，居间失败，另外又说双方不存在居间服务显然是自相矛盾的。从我方提供居间服务看楼的证据就清楚我方做了大量的工作。第二、张红念、林继富称其自行获得交易信息显然是荒谬的，没有我方的居间服务，提供房源信息，对方不可能与业主交易。第三、对方称我方没有提供有效的、完整的居间服务，张红念、林继富背信弃义、跳单行为客观上不能让我方完成整个居间服务，成为阻确成交的原因。第四、从中介服务书第四点看出，我方提供的大量的居间服务，如果对此不予认可其工作的有效性，整个中介行业根本就没有办法生存，也是不合理的。
除了新奥公司对一审以《存量房买卖合同》认定涉案房屋的实际交易价格不当外，双方对一审查明的其他事实均无异议，本院予以确认。
本院认为，本案�审争议的焦点为张红念与案外人交易涉案房屋的行为是否属于“跳单”行为，应否承担违约责任的问题。经本案查明的事实，首先，关于新奥公司是否取得业主委托售房的问题，本案无证据显示涉案房屋的业主独家委托或委托新奥公司出售涉案房屋，新奥公司称原业主的代理人口头委托其出售涉案房屋，但新奥公司对此未能提供证据证实，新奥公司应承担不利的法律后果。另外，仅从新奥公司带张红念看房而证人陈钊昌开门的事实，也不足以证明新奥公司已获得涉案房屋业主的委托。新奥公司作为专业的中介服务公司，其对于应在取得房屋业主委托卖房的情况下从事居间服务，应负有审慎注意义务，但新奥公司未能履行该义务，故原审认定新奥公司的居间服务存在瑕疵，并无不当，本院予以维持。其次，从新奥公司为张红念提供的服务看，新奥公司告知张红�涉案房屋的交易价格大约为190-200万元左右，对于张红念还价180万元，新奥公司表示要问业主，业主需要考虑，处于未定状态。而直到2013年3月6日即新奥公司带张红念看房三个月后张红念与涉案房屋的业主达成交易时止，新奥公司并未采取如促使房屋买卖双方洽谈等促进交易的服务措施，也未继续对该项中介服务跟踪服务，故新奥公司并非积极为张红念提供中介服务。因此，新奥公司认为未能促成双方签订房屋买卖合同责任不在其的上诉意见，缺乏事实依据，本院不予采纳。再次，关于交易价格的问题，根据新奥公司提交的其向房管部门调取的涉案房屋《存量房买卖合同》显示，张红念与案外人的交易价格为1240200元，新奥公司认为该价格与市场价不符，但未能提供证据证明该《存量房买卖合同》的交易价格不真实，应承担举证不能的责任，其该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。最后，证人陈钊昌陈述张红念与其在2013年1月底遇见而获取业主代理人的联系电话最终达成交易，新奥公司对此并无异议，在新奥公司未对张红念答复业主交易态度的情况下，张红念由此与涉案房屋业主进行交易，符合常理。而且，该交易价也远低于新奥公司所告知张红念的价格，故原审认定张红念并非故意绕开新奥公司与原业主交易，并无不当，本院予以维持。综上，本案在缺乏证据证明新奥公司取得涉案房屋业主出售卖房委托和新奥公司积极采取中介服务措施以促使买卖双方签订房屋买卖合同的证据以及张红念并非故意绕开新奥公司而与原业主交易的情况下，原审认定张红念的行为不应认定为“跳单”的违约行为，并无不当，本院予以维持。鉴于新奥公司提供房源信息及看房服务，原审法院依照《中华人民共和国依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案