重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝一中法民终字第04519号
上诉人（原审被告）：陈永恒，男，汉族，1964年3月26日出生。
上诉人（原审被告）韩秀华，女，汉族，1968年7月16日出生。
二上诉人的委托代理人：李淑容，重庆竟豪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：祝全兵，男，汉族，1967年2月6日出生。
委托代理人：贺德威，重庆山立律师事务所律师。
上诉人陈永恒、韩秀华与被上诉人祝全兵房屋买卖合同纠纷一案，重庆市璧山县人民法院于2013年8月7日作出（2012）璧法民初字第00874号民事判决，陈永恒、韩秀华不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭并进行了询问，上诉人陈永恒及其与上诉人韩秀华共同的委托代理人李淑容，被上诉人祝全兵及其委托代理人贺德威参加了询问，本案现已审理终结。
一审法院查明：陈永恒与韩秀华为夫妻关系。2006年11月1日以陈永恒为甲方，祝全兵为乙方，签订共建协议书（以下称本案合同），约定甲方自愿将位于XX地的还迁户X栋X楼靠共壁（从门面算起）住房壹套（即本案讼争房屋）让给乙方出资共建，此套房屋产权归乙方所有。该套房屋完工后面积为120平方米左右，总价91920元。甲方在房屋完工后，通知乙方收房，乙方享有该房屋的独立产权。双方还约定了付款方式，乙方在签订协议时付甲方20000元作定金，在X栋X楼主体完工后乙方再向甲方支付53536元，房屋整体完工交房时乙方再向甲方支付10000元，余下8384元在乙方得到X栋X楼（从门面算起）房屋独立产权证时一次性支付。还约定如一方违约将支付守约方违约金30000元。协议签订后，祝全兵于同日向陈永恒交了建房定金20000元，后于2007年1月24日又向陈永恒交了房款53536元。该房屋至今未交付与祝全兵。陈永恒认为其有能力履行协议，未交付房屋是因未达到交付条件。
同时查明，本案讼争房屋于2008年起由陈永恒堂妹陈群居住，房屋已装修。依本案合同记载，该房屋位于璧山县XX地的还迁户X栋（因行政区划变更调整，现属璧泉街道）X楼靠共壁（楼层从门面起算）住房一套，即璧山县XX地的X楼（楼层计算含底楼门面）左边（上楼梯间方向）那套房屋，但现在没有编门牌号。到庭双方当事人均称该房屋建设工程已经完工，但陈永恒称未综合验收，未办理房产证。双方均认为该房屋为征地拆迁自建还建房，依照璧山县人民政府（2005）4号文件，征地拆迁自建还建房的土地采取划拨方式。
在一审法院（2010）璧民重字第2号案的诉讼中，依祝全兵申请，经该院委托，重庆国信资产房地产土地评估有限公司（以下简称国信评估公司）对本案诉争房屋的现在市场价值进行评估，国信评估公司作出了渝国评（2010）第1425号房地产司法估价报告，原告为此次评估垫交了评估费2500元。对此次评估，陈永恒、韩秀华提出了程序异议，认为鉴定程序不合法。
该院经审查认为，该院（2010）璧民重字第2号案中的评估鉴定程序确有不当之处，为此，在本案诉讼中，依祝全兵申请，该院委托了国信评估公司对本案诉争房屋的现在市场价值进行评估。国信评估公司作出了渝国评（2012）第21号估价报告，评估结果为评估单价2000元／平方米，评估价值240000元（此估价设定为该房地产土地使用权类型为出让）。祝全兵为此垫交评估费3000元。经庭审质证，陈永恒认为渝国评（2012）第21号估价报告系该院（2010）璧民重字第2号案已作评估的重新鉴定，该估价报告的鉴定机构和鉴定人员违反了《重庆市司法鉴定条例》第46条之“重新鉴定不得由原鉴定机构和原鉴定人进行”规定，进而不认可该估价报告；祝全兵认为如法院确不采信该估价报告，愿意申请其他鉴定评估机构进行对本案诉争房屋现在市场价值进行评估。
一审法院经审查认为，渝国评（2012）第21号估价报告确属该院（2010）璧民重字第2号案已作评估的重新鉴定，为此，该院依法委托了重庆汇丰房产土地资产评估有限责任公司（以下简称汇丰评估公司）对本案讼争房屋的现在市场价值进行评估。该评估公司作出了重庆汇丰估司（2013）字第003号房地产司法鉴定报告，该报告价值日期（即估价时点）为2012年12月28日，本次鉴定采用的价值类型为市场价值，鉴定意见为：在出让条件下单价为3300元／平方米；说明，如果该住宅土地使用权类型为划拨，则应扣除相应的土地出让金标准为85元／平方米。该院为此次评估垫交了评估费2000元。经庭审质证，祝全兵认可该鉴定意见；陈永恒、韩秀华认为该鉴定意见与本案没有关联性，而受本案房屋未通过验收、未取得产权证等不确定因素的影响，该鉴定意见不能作为定案依据。就该鉴定意见因案情需要，该院依法通知了汇丰评估公司的马斌以鉴定人身份出庭作证，为此，祝全兵当庭支付了鉴定人出庭费100元。马斌出庭证实该鉴定意见“说明”部分中“扣除相应的土地出让金标准为85元／平方米”，计算出让金具体金额是按该单价乘以房屋建筑面积。
祝全兵一审诉称：2006年11月1日，陈永恒与祝全兵签订房屋买卖合同。合同约定，陈永恒与祝全兵将XX地的还迁户X栋X楼靠共壁（从门面算起）的住房一套卖给祝全兵，面积为120平方米左右，祝全兵应支付购房款91920元，签定协议时支付2万元定金，房屋主体完工后支付53536元，交房时再支付1万元，余款8384元在祝全兵得到房产证时支付。合同签订后祝全兵按合同约定支付了购房款73536元。到应交付房屋时，陈永恒、韩秀华却以房屋涨价为由欲勒索祝全兵多支付数万元的购房款。祝全兵如约支付了相应的购房款，在交付房屋条件成就的情况下，陈永恒、韩秀华应将房屋立即交付祝全兵。如双方的合同无效，则陈永恒、韩秀华因其过错行为，不但要返还购房款，而且还要赔偿祝全兵因错过购房机会，房价大幅上涨所造成的损失。现同等条件住房的房价已涨至每平方米1680元，祝全兵购买同等条件的住房需多支付109680元。陈永恒、韩秀华对祝全兵此经济损失应予赔偿。为此，起诉来院，请求：1、依法判决陈永恒、韩秀华立即将XX地的还迁户X栋X楼靠共壁（从门面算起）的住房一套交付祝全兵使用。如陈永恒、韩秀华与祝全兵之间的房屋买卖合同无效，则依法判决陈永恒、韩秀华退还购房款73536元，并赔偿损失109680元。2、本案诉讼费由陈永恒、韩秀华承担。诉讼中，祝全兵将本案诉讼请求具体明确为：1、依法判决解除祝全兵与陈永恒之间的购房合同。陈永恒、韩秀华立即退还祝全兵购房款73536元，并赔偿祝全兵经济损失（具体金额以鉴定结果来确定）。2、本案诉讼费由陈永恒、韩秀华承担。以上诉讼请求是基于购房合同有效而确定的。祝全兵将其诉请的经济损失明确为243264元。审理中，祝全兵申请撤回本案于2008年6月2日起诉时民事诉状上的其他诉讼请求，该院经审查，当庭裁定准许祝全兵的该申请。
陈永恒一审辩称：本案中祝全兵变更后的诉讼请求是一个新诉讼，本案应不予审理，从程序上应当裁定驳回祝全兵在本案中的起诉。现祝全兵要求解除合同的行为已构成违约，其要求赔偿其损失缺乏法律依据，其请求也应被驳回。陈永恒、韩秀华认为本案讼争房屋在符合交房条件的情况下可以以交付给祝全兵。由于本案讼争房屋因质量问题至今未竣工验收，更无法办理产权登记。根据《合同法》第279条的规定，未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。因此，现在房屋不符合交付条件，但今后一旦符合交房条件，陈永恒愿意按合同约定交房。在陈永恒没有违约的情况下，现祝全兵要求解除合同，系祝全兵违约，其要求赔偿房屋差价损失缺乏事实与法律依据。综上，由于陈永恒没有违约行为，也没过错，因祝全兵违约要求解除合同，陈永恒同意解除，但只同意退还祝全兵的购房款，不认可其所谓的损失及诉讼费等，由祝全兵自行承担，而不应由陈永恒承担。
韩秀华一审未到庭，无辩称意见，亦未提交证据。
一审法院认为：祝全兵与陈永恒于2006年11月1日所签的《共建协议书》，从约定的双方的权利义务等内容看，实为房屋买卖合同，系双方当事人真实意思的表示，其内容不违反国家法律行政法规的强制性规定，应属合法有效，并对双方当事人产生法律约束力。双方当事人应遵循诚实信用原则履行各自的合同义务。
祝全兵按照合同的约定履行了自己付款的义务，陈永恒却将其已建好的本案讼争房屋交给一名叫陈群的案外人居住，并进行了装修，在负有举证责任的陈永恒无证据证明其所称的其将该房屋出租或者借用与陈群的情况下，陈永恒实以其行为明确表明不愿继续履行本案合同，已构成根本违约，致使祝全兵不能实现本案的合同目的，现祝全兵理所当然有权依照《合同法》第九十四条第（二）项规定：“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”，主张解除本案合同，该院确认祝全兵主张解除本案合同的诉请合法有效，且责任在于陈永恒，因此对祝全兵主张解除本案合同以及要求返还已付购房款的诉请，该院予以支持。因双方无证据证明就祝全兵主张解除本案合同在本案起诉前通知了陈永恒，而事实上是祝全兵在诉讼中才要求解除本案合同，故本案合同应自本案判决生效之日起解除。依照《合同法》第九十七条“合同解除后……已经履行的，根据情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，现祝全兵解除本案合同的主张已为该院确认为合法有效，其基于陈永恒的相关根本违约行为而有权要求返还购房款73536元，并赔偿相应的损失。
审理中，双方均认为本案讼争房屋为征地拆迁自建还建房，而依照璧山县人民政府璧山府发（2005）4号文件内容，征地拆迁自建还建房的土地采取划拨方式，那么，本案讼争房屋所属土地使用权类型应为划拨地。
汇丰评估公司是具有相应资质的评估鉴定单位，其制作的（2013）字第003号房地产司法鉴定报告，陈永恒虽提出了异议，在陈永恒没有提供充分证据足以推翻反驳该鉴定意见的情况下，该院采信其鉴定意见并作为本案定案依据。但该鉴定意见设定前提为本案讼争房屋所属土地使用权类型为出让，其鉴定意见为：在出让条件下单价为3300元／平方米；并说明：如果该住宅土地使用权类型为划拨，则应扣除相应的土地出让金标准为85元／平方米。
依据璧山县人民政府璧山府发（2005）4号文件规定，在本案讼争房屋所属土地使用权类型应为划拨地的情况下，依照汇丰评估公司（2013）字第003号房地产司法鉴定报告的鉴定意见，“在出让条件下单价为3300元／平方米；说明：如果该住宅土地使用权类型为划拨，则应扣除相应的土地出让金标准为85元／平方米”的内容，结合汇丰评估公司马斌以鉴定人身份出庭作证证实，该鉴定意见“说明”部分中“扣除相应的土地出让金标准为85元／平方米”，计算出让金具体金额是按该单价乘以房屋建筑面积的内容，而本案合同约定“该套房屋完工后面积为120平方米左右”，在该房屋未办理产权权属登记等情况下，本案中主张计算本案讼争房屋的评估价值涉及房屋建筑面积时，本着公平合理原则，该面积以120平方米为宜，据此，本案讼争房屋的评估价值（估价时点为2012年12月28日）应计算为（3300元／平方米×120平方米－85元／平方米×120平方米=）385800元。
由于陈永恒、韩秀华在本案中的根本违约行为，致使祝全兵不能实现合同目的，其给祝全兵造成的经济损失，该院认定为该房屋的评估价值385800元减去本案合同约定的购房价款91920元后的余额293880元，祝全兵主张解除本案合同只要求陈永恒、韩秀华赔偿经济损失243264元，系其对权利的处分，无违法律法规的强制性规定，该院对该诉请依法予以支持。陈永恒、韩秀华系夫妻关系，本案中应由陈永恒承担的债务，属其夫妻共同债务。
对陈永恒辩称的本案中祝全兵变更后的诉讼请求是一个新诉请，从程序上应当依法裁定驳回祝全兵在本案中的起诉的主张，该院认为，本案系对该院（2010）璧民重字第2号案的重审，系适用新的一审程序的重审案，本案中祝全兵的诉请，祝全兵已在该院（2010）璧民重字第2号一案中予以了明确主张，并不是在本案中增加或者变更的诉讼请求，即便在适用新的一审程序的重审案中，祝全兵其实也可以减少诉讼请求，或者增加与原一审诉讼请求性质上相同的诉讼请求，对增加的诉讼请求并可与原诉讼请求合并审理，因此，对陈永恒的辩称主张，该院不予采信。
引起本案讼争纠纷的发生，系陈永恒、韩秀华在本案中的根本违约行为所致，因此，理应由陈永恒、韩秀华承担本案的诉讼责任。综上所述，祝全兵的诉讼请求成立。
一审法院遂根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：一、2006年11月1日以陈永恒为甲方，祝全兵为乙方签订的《共建协议书》自本判决生效之日起解除；二、限陈永恒、韩秀华在本判决生效后十日内返还祝全兵购房款73536元，并赔偿祝全兵损失243264元。本案案件受理费6052元，诉讼保全费1520元，鉴定费7500元，鉴定人出庭费100元，合计15172元，由祝全兵负担5500元，陈永恒、韩秀华负担9672元。
陈永恒、韩秀华不服该判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，并改判，1、双方签订的共建协议书从2008年6月2日起解除，2、陈永恒、韩秀华退还祝全兵购房款73536元，一、二审诉讼费由祝全兵承担。主要事实和理由：1.一审程序不合法。祝全兵变更后的诉讼请求是一个新的诉讼请求，而非与原诉讼请求性质相同的诉讼请求。根据祝全兵2008年5月20日的诉状，其请求为如果合同有效要求交房，如果合同无效要求退款并赔偿损失，因此祝全兵只能在两个请求中选择其一，不能变更为解除合同并要求退款和赔偿损失，现在的变更超出了祝全兵2008年起诉时的请求范围，而且变更后的诉讼请求与原来的诉讼请求性质不同，相互矛盾。法院应当裁定驳回其起诉。2、一审判决共建协议书的解除时间为判决生效之日错误。在2008年璧民初字第1307号案件中，当陈永恒、韩秀华答辩涉案房屋不具备交付条件时祝全兵就要求退房款并赔偿损失，可见其确实不要房，陈永恒、韩秀华也不能强行要求他买，于是同意退房，因退房责任在于祝全兵，陈永恒、韩秀华不同意赔偿损失。可见双方属于合同法第93条第一款规定的协议解除合同，故解除时间应为2008年6月2日。3、陈永恒、韩秀华不存在根本违约行为并使祝全兵的合同目的不能实现。首先共建协议书对交房时间没有约定，其次，双方约定房屋完工后质量以质检部门的检测报告为准，合同法第279条也规定未经验收不得交付使用。因此涉案房屋至今不符合法定的交付条件，陈永恒、韩秀华不交房不构成违约。第三，虽然现在陈永恒、韩秀华不能交房，但不能说明今后不能交房，陈永恒、韩秀华在庭审中多次强调一旦交房条件成就是可以交房的，祝全兵没有依据认定今后得不到房子，其诉讼请求的基础事实不能成立。4、在陈永恒、韩秀华没有违约的情况下祝全兵要求解除合同，系祝全兵违约，其要求赔偿房屋差价损失没有依据。本案从祝全兵诉讼请求的变化可以看出其主观上无意继续履行合同，请求解除合同是自己违约。5、陈永恒、韩秀华不存在违约行为，祝全兵的所谓损失应当自己承担，本案没有必要进行司法鉴定。鉴定时点也应当由法院确定，但鉴定机构擅自以2012年12月28日为鉴定时点错误。如执意鉴定，价值日期应当不迟于2008年5月20日。本案长达5年的时间里历经三次一审，两次上诉，两次发回重审，对涉案房屋的现有价值一审法院三次委托司法鉴定，因每次鉴定时点不同，形成三个不同的结论，但法院确定的鉴定时间应当统一，不应随着诉讼进程而不断变化。6、一审法院确定的损失错误。根据合同法第113条，可得利益损失不能超出预见损失。陈永恒、韩秀华在签订共建协议书时已经约定了30%的违约金，不可能预见到房价会涨3倍，否则不可能以9万多元成交，故超过违约金3万元的部分不应主张。祝全兵2008年起诉后5年的时间里房价不断上涨，其在一审第一次庭审中就应当申请鉴定，但其未申请，在5年诉争时间里房价上涨属于其扩大损失。一审判决的243264元损失只是祝全兵自己的陈述，未考虑其并未全额缴纳房款的情形。
祝全兵辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当维持原判。1.双方签订的合同合法有效，祝全兵履行了付款义务，陈永恒、韩秀华应当按照约定交付房屋，但二人为私自涨价未经祝全兵同意将房屋另售他人，该行为构成根本违约，应当承担相应的责任，祝全兵有权解除合同并要求赔偿损失。2、祝全兵的诉讼请求并未脱离原诉讼请求，本案的诉讼请求是要解决陈永恒、韩秀华违反约定怎么处理。本案没有任何证据证明双方合意解除合同，解除时间应当以生效判决所确定的时间为准，否则合同效力会一直待定。如果合同于2008年解除，则这几年因陈永恒、韩秀华的持续违约行为祝全兵所受到的损失就无法得到救济，既不公平也不合理。3.本案的鉴定时点并无不当，因为陈永恒、韩秀华的违约行为一直持续，祝全兵的损失也在继续扩大。损失范围计算上祝全兵已经以所交房款占总房款的比例乘以增值金额计算，已经主动降低。陈永恒、韩秀华所称无法预见的理由不能成立，一审主张的赔偿金额符合陈永恒、韩秀华的违约行为所造成的损失，应当以实际损失作为赔偿依据。
二审查明：1、祝全兵因房屋买卖合同纠纷以陈永恒、韩小华为被告于2008年6月2日起诉，诉讼请求为，要求立即交付房屋，如合同无效，则判决退还房款并赔偿损失。一审法院以该院（2008）璧民初字第1307号案件受理，陈永恒在最后一次庭审时陈述“房屋现不具备交付条件、祝全兵未解除合同就不存在退款、如果祝全兵放弃有关质检要求因未验收不能交房的规定陈永恒还是不能交房”。该案一审法院判决后，陈永恒不服提出上诉，二审认为一审对韩小华的处理程序不当裁定发回重审。
2、一审法院以该院（2010）璧民重字第2号案件对前述案件进行重新审理。祝全兵称其起诉后才知道陈永恒已将房屋交付他人使用，并在2010年5月18日该案第一次庭审时陈述将解除合同作为第一项诉讼请求，庭审中祝全兵陈述其诉讼请求为要求退款及赔偿损失。陈永恒仍然坚持其有能力履行协议，达到交付条件时交房，并称其堂妹于2008年开始在涉案房屋暂时居住。因陈永恒不同意祝全兵提交的参考合同交易价格，祝全兵申请了司法评估，一审法院委托评估时未明确评估时点，国信评估公司作出的渝国评（2010）第1425号评估报告以2010年11月15日为评估时点，陈永恒对该报告提出诸多异议。一审判决后，陈永恒、韩秀华又提出上诉，二审以祝全兵重新明确后的诉讼请求与陈永恒、韩秀华收到的诉状副本不一致、一审未重新指定举证期限为由，再次发回重审。
3、一审法院以该院（2012）璧民初字第00874号案件再次进行审理。2012年2月14日祝全兵提交明确诉讼请求申请书，明确其诉讼请求为要求判决解除合同、退还房款并赔偿损失，撤回2008年诉状上的其他诉讼请求，一审法院向陈永恒、韩秀华送达了该申请书。因陈永恒不认可渝国评（2010）第1425号评估报告，祝全兵自愿承担该次鉴定费2500元，并再次申请鉴定。陈永恒要求以合同签订日为鉴定基准日，祝全兵要求以庭审结束日为基准日，一审法院以2010年5月18日为评估基准日委托鉴定，国信公司作出渝国评（2012）第21号评估报告，评估单价为2000元／平方米。针对陈永恒的异议，国信公司出具了复核书，说明了渝国评（2012）第21号评估报告因法院委托的要求不同鉴定对象的价值内涵不同因而不属于重新鉴定，并说明涉案项目土地级别为重庆市住宅10级，根据渝府发（2010）76号文件，应扣除土地出让金66元／平方米共计7920元，复核书还就评估价值差异原因、评估面积、鉴定对象等质疑进行了回复。国信公司工作人员还出庭接受质询，回答了陈永恒提出的问题，并认为该评估结论已经考虑了涉案房屋未竣工验收、无产权证、未装修等相关因素。陈永恒表示不申请重新鉴定，但对该报告仍然不服，一审法院认为该报告属前案已作评估的重新鉴定，遂委托汇丰公司进行评估，但未指定评估时点。汇丰公司以2012年12月28日为估价时点作出了涉案房屋单价为3300元／平方米的鉴定报告。祝全兵确认其主张的损失计算方法为付款比例乘以房屋增值金额。祝全兵还对涉案房屋的建筑面积申请了鉴定，经一审法院委托，唯一有资质的鉴定机构回复不能作出鉴定。
4、本案二审中，陈永恒确认，涉案房屋于2008年完工后暂时交其堂妹居住，2011年后出租他人，并认为如果涉案房屋一直办不了产权证，就只能由陈永恒处理作其他用途而一直不能交付祝全兵。经法庭询问在涉案房屋的现状下是否愿意交接房屋，祝全兵表示愿意接收房屋，陈永恒先表示愿意交付房屋，但在法庭要求约定期限交接时陈永恒又以装修损失为由不同意交房。
二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当遵循诚实信用原则履行合同义务。当事人一方不履行合同义务的，应当承担相应的违约责任，违约方不能因违约行为而使对方受损同时让自己获利。
一、关于本案程序是否合法
祝全兵在一审法院（2008）璧民初字第1307号案件中起诉时提出要求交付房屋、或者退还房款及赔偿损失的诉讼请求，属于主请求附带补充性请求的情形。因陈永恒拒绝交付房屋并以未解除合同进行抗辩，在一审法院（2010）璧民重字第2号案件中，祝全兵遂将解除合同作为第一项诉讼请求，属于诉讼请求的增加，该诉请与要求退款及赔偿损失的诉请具有不可分性。在一审法院（2012）璧民初字第00874号案件中，祝全兵在举证期限内明确其诉讼请求为解除合同、退还房款及赔偿损失，是对原诉讼请求的整理和明确。本案因两次发回重审，当事人的诉讼请求和诉讼意见不能割裂开来片面理解。且根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款的规定，当事人有权在举证期限内增加诉讼请求，即便祝全兵原来不曾要求解除合同，其也可在本案举证期内请求解除合同。陈永恒、韩秀华以祝全兵要求解除合同为由认为一审未裁驳起诉程序违法的上诉理由不能成立。
二、关于陈永恒是否存在违约行为及涉案合同的解除时间
双方签订的共建协议书约定“甲方在房屋完工后通知乙方收房”，交房条件约定清楚，涉案房屋在2008年完工具备了交付条件，但陈永恒将房屋交给他人使用，还以未达到交付条件为由拒绝向祝全兵交付，陈永恒以其行为表明不履行合同义务及撕毁合同的违约故意。一、二审审理的情况也表明陈永恒不同意交付房屋的真实意愿。虽然陈永恒提出房屋未经竣工验收的上诉理由，但房屋未经竣工验收不得交付是施工合同中发包人对施工人拒绝接收房屋时的合理抗辩，在本案买卖合同中，保证房屋的质量是陈永恒作为出卖人的义务，而非其拒绝交房的权利，现祝全兵尚未提出该质量要求，陈永恒却以此理由拒绝履行合同约定的交房义务，同时又以让他人暂住或租赁的方式获取利益，并因持有房屋享受增值收益，一审法院据此认定陈永恒的行为构成根本违约并无不当。陈永恒认为其不存在违约行为，是祝全兵不愿意要房的上诉理由与事实不符，不予采信。
陈永恒在诉讼中拒绝正视其违约行为，坚持以条件具备时才交付为抗辩，回避解决实质争议，双方并未就合同的解除与各方权利义务的确定进行坦诚协商并达成一致意见，仅凭诉讼中陈永恒提出同意解除合同退还房款但不承担赔偿责任的表态，不能视为构成协商解除。因陈永恒拒绝履约，祝全兵购房居住使用的合同目的不能实现，祝全兵依法享有合同解除权，其于2010年5月18日请求判决解除合同，该项请求属形成之诉，而非确认之诉，人民法院对于该请求予以准许即判决解除合同的，解除后果只能从判决生效起产生拘束力。陈永恒、韩秀华认为本案合同的解除时间应为2008年6月2日，无相应依据。
三、关于本案损失的确定
如前所述，陈永恒以其行为表明拒绝履行合同，祝全兵请求解除合同并赔偿相应损失，应予支持。虽然双方约定了3万元的违约金，但祝全兵因陈永恒的原因得不到房屋所受损失客观存在，该损失包括房价上涨利益损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，祝全兵可以主张因陈永恒不履行合同义务造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。陈永恒认为其订立合同时不曾预见到房价会大幅上涨，但陈永恒完全可以通过交付房屋的方式避免该损失赔偿，且陈永恒持有房屋不交付，不能因其违约行为反而获得房价上涨的利益。
本案的关键是房屋价值的确定。由于房屋的价值随市场行情不断变化，对于涉案房屋的价值判断，应当首先确定价值评估时点。一审法院先后委托了三次评估，因评估时点的差异，三次评估结论相差甚大，一审法院采信了汇丰公司评估的单价3300元／平方米，但汇丰公司的评估时点为2012年12月28日，适逢房地产市场价格继续上涨，本案由于发回重审不可归咎于双方当事人，从公平的角度出发，该评估单价不宜作为本案损失计算依据。陈永恒主张以2008年6月2日为评估时间，但祝全兵2008年诉讼时首先要求交付房屋，陈永恒以未达到交付条件作抗辩，又不同意赔偿差价损失，其关于以2008年6月2日为评估时间的主张，显然让违约一方获得房屋价格上涨的额外利益，不能得到支持。
因祝全兵于2010年5月18日首次请求解除合同，赔偿房屋差价损失亦是在合同解除的前提下才成立，祝全兵请求赔偿的损失金额也应在此时予以固定，故本案应以2010年5月18日为房屋价值的评估时点，确定的损失不应因当事人不能控制的诉讼进程持续变化。国信公司出具的渝国评（2012）第21号评估报告以2010年5月18日为估价时点，其出具的渝国评（2010）第1425号评估报告以2010年11月15日为评估时点，两次评估的要求不同、鉴定的价值内涵不同，渝国评（2012）第21号评估报告并非渝国评（2010）第1425号评估报告的重新鉴定。陈永恒、韩秀华在本案诉讼中亦未申请另行鉴定，故渝国评（2012）第21号评估报告可以作为本案损失计算依据的参考。鉴于本案已经两次发回重审，一审法院亦进行了三次司法评估，考虑诉讼经济的原则，本案不宜再次发回重审或再次启动鉴定。根据渝国评（2012）第21号评估报告，涉案房屋在2010年5月18日时的价值单价为2000元／平方米，该时间相应的土地出让金为66元／平方米，祝全兵自愿以付款比例计算房屋差价损失，本案损失确定为111671元=［（2000-66）×120-91920）×（73236／91920）。
综上，陈永恒、韩秀华关于不存在违约行为及应以2008年5月20日为房屋价值鉴定时点的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决程序合法，适用法律正确，但确定的损失计算依据不当，本院予以相应改判。鉴于祝全兵自愿承担鉴定费2500元，可由其负担该笔费用，因陈永恒、韩秀华的违约行为导致本案诉讼，应由二人负担其余诉讼费用。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持重庆市璧山县人民法院（2012）璧法民初字第00874号民事判决第一项；
二、变更重庆市璧山县人民法院（2012）璧法民初字第00874号民事判决第二项为：限陈永恒、韩秀华在本判决生效后十日内返还祝全兵购房款73536元，并赔偿祝全兵损失111671元；
三、驳回祝全兵的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6052元，诉讼保全费1520元，鉴定费7500元，鉴定人出庭费100元，一审诉讼费用合计15172元，由祝全兵负担2500元，陈永恒、韩秀华负担12672元；二审案件受理费6052元，由陈永恒、韩秀华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖鸣晓
代理审判员 朱华惠
代理审判员 李 颖
二〇一四年一月二日
书 记 员 程 卓