贵州省铜仁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）黔06刑终205号
原公诉机关贵州省德江县人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢锡兵，曾用名谢锡富，男，土家族，1980年5月14日出生于贵州省德江县，小学文化，无业，住德江县。2014年3月21日,因犯非法经营罪被判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币二万元，2014年9月26日刑满释放。2016年3月1日，因涉嫌犯非法经营罪向德江县公安局投案，次日被刑事拘留，同年4月8日被依法执行逮捕。现押于德江县看守所。
辩护人付光维，贵州虎渡峡律师事务所律师。
原审被告人谢锡贵，男，土家族，1973年12月30日出生于贵州省德江县，中专文化，个体经营户，住德江县。2016年4月29日，因涉嫌犯非法经营罪被德江县公安局刑事拘留，同年6月2日被依法执行逮捕，同年6月6日被取保候审。现在家。
原审被告人陈正根，男，汉族，1984年10月9日出生于湖南省耒阳市，初中文化，个体驾驶员，住耒阳市。2016年6月14日，因涉嫌犯非法经营罪被依法执行逮捕。2016年9月20日被取保候审。现在家。
贵州省德江县人民法院审理贵州省德江县人民检察院指控原审被告人谢锡贵、谢锡兵、陈正根犯非法经营罪一案，于2016年9月18日作出（2016）黔0626刑初234号刑事判决及（2016）黔0626刑初2341号刑事裁定。原审被告人谢锡兵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年12月8日在德江县人民法院审判法庭公开开庭审理了本案。贵州省铜仁市人民检察院指派检察员滕树孝出庭履行职务，上诉人谢锡兵及辩护人付光维到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2015年10月至2016年1月，被告人谢锡贵伙同被告人谢锡兵在个别乡、镇政府的允许下共同非法收购烤烟。谢锡贵出资人民币14万元，与谢锡兵共同在德江县、沿河县境内共非法收购劣质烤烟179820市斤，租房存放于德江县泉口镇、堰塘乡。谢锡贵、谢锡兵将收购的劣质烤烟雇人分择和打包之后，谢锡贵负责销售，谢锡兵负责联系驾驶员运输。2015年12月28日，2016年1月4日、1月8日，谢锡贵、谢锡兵以每市斤2.5元，将收购的116200市斤劣质烤烟运到云南省沪西县、广西壮族自治区博白县销售，交易金额为人民币290500元。被告人陈正根明知是谢锡贵、谢锡兵非法销售的烤烟，2015年12月28日为谢锡贵、谢锡兵运输烤烟39200市斤到云南省沪西县销售；2016年1月8日为谢锡贵、谢锡兵运输烤烟36200市斤到广西壮族自治区博白县销售，非法获取运费人民币25000元。2016年1月10日，谢锡贵、谢锡兵将非法收购的劣质烤烟44760市斤欲运往外地销售，被德江县公安局、烟草执法部门查扣。案发后，谢锡贵、谢锡兵存放在堰塘乡库房内的劣质烤烟18860市斤被扣押。经鉴定，谢锡贵、谢锡兵上述未销售的劣质烤烟价值人民币119605.6元。2016年3月1日，谢锡兵主动向德江县公安局投案，在接受第五次讯问时如实交待了犯罪事实。同年4月29日，谢锡贵主动向德江县公安局投案，如实交待了犯罪事实。同年1月21日，陈正根在接受公安机关询问时如实交待了犯罪事实。
原判根据上述事实和相关证据认为，被告人谢锡贵、谢锡兵为获取非法利润，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法收购烤烟179820市斤。其中，销售116200市斤，交易金额为人民币290500元，未销售的烤烟价值人民币为119605.6元，情节特别严重，二人的行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，构成非法经营罪，应负刑事责任。被告人陈正根明知烟草是被告人谢锡贵、谢锡兵非法收购的而给予运输，应以非法经营罪共犯定罪处罚。在共同犯罪中，被告人谢锡贵提出犯意、出资并负责销售，起主要作用，是主犯；被告人谢锡兵按照被告人谢锡贵的安排，实施了收购烤烟、雇人分择烤烟、打包、联系运输烤烟行为，起辅助作用，是从犯；被告人陈正根为被告人谢锡贵、谢锡兵非法销售烤烟提供运输帮助，是从犯，应依法分别予以处罚。被告人谢锡兵曾因犯非法经营罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪是累犯，应依法从重处罚。被告人谢锡贵主动投案并如实交待犯罪事实，审理中自愿认罪，是自首；被告人陈正根在公安机关未采取强制措施前接受询问时如实交待犯罪事实，审理中自愿认罪，是自首，可依法从轻或减轻处罚。被告人谢锡兵主动向公安机关投案后，在接受公安机关前四次讯问中，未如实交待其与被告人谢锡贵非法收购劣质烤烟的犯罪事实，不符合《刑法》及司法解释规定的自首条件，但其在公安机关前四次讯问之后的侦查、起诉、审理过程中，能够如实交待犯罪事实并自愿认罪，是坦白，可依法从轻处罚。鉴于被告人谢锡贵、谢锡收购劣质烤烟的行为是在烟草公司停止收购下级烤烟，烟农手中大量的烟叶销售不出去，烟农意见很大的情况下，个别乡、镇政府为解决这一矛盾，防止矛盾激化而允许收购的，对被告人谢锡贵、谢锡兵可依法酌情从轻处罚。根据上述三被告人的犯罪事实、性质、情节、危害后果，认罪表现，决定对三被告人减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第六十一条，第六十二条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第六十四条，第四十五条，第四十七条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第七十四条，第五十二条，第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、经营烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款，第三条第二款第（一）项，第四条第（二）项，第六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决：（一）被告人谢锡贵犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，罚金人民币十万元。（二）被告人谢锡兵犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币十万元。（三）被告人陈正根犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，罚金人民币二万五千元。（四）被告人谢锡贵、谢锡兵违法所得赃款人民币十万元予以追缴，上缴国库。（五）被告人陈正根违法所得赃款人民币二万五千元予以追缴，上缴国库。
宣判后，原审被告人谢锡兵不服，以“自己有自首、立功情节，请求从轻减轻处罚”为由，提起上诉。其辩护人提出相同的辩护意见，并向法庭出示了德江县公安局刑事侦查大队驻城区中队出具的证明及办案说明、德江县公安局立案决定书。
在庭审中，出庭检察员对辩护人出示的证据未提出意见，认为谢锡兵具有自首情节，在二审期间有立功情节，建议法庭对其从轻处罚。
经审理查明，原判认定2015年10月至2016年1月，原审被告人谢锡贵伙同上诉人（原审被告人）谢锡兵非法收购劣质烤烟179820市斤，并将收购的116200市斤劣质烤烟运到云南省沪西县、广西壮族自治区博白县销售，交易金额为人民币290500元。原审被告人陈正根明知谢锡贵、谢锡兵非法销售烤烟而为二人运输烤烟75400市斤，非法获取运费人民币25000元。经鉴定，谢锡贵、谢锡兵上述未销售的劣质烤烟价值人民币119605.6元。案发后，谢锡兵、谢锡贵主动向德江县公安局投案的事实清楚，据以定案的证据已经一审庭审举证、质证，查证属实，在本院审理期间，谢锡兵及辩护人未提出异议。本院对一审法院所认定的事实和证据予以确认。
另查明，谢锡兵在本院审理期间向公安机关提供他人犯罪线索，公安机关根据线索侦破两起刑事案件，并已依法立案。
认定上述事实，有辩护人出示的经庭审举证、质证的德江县公安局刑事侦查大队驻城区中队出具的证明及办案说明、德江县公安局立案决定书等证据证实，出庭检察员亦无异议，足以认定。
本院认为，原审被告人谢锡贵及上诉人谢锡兵为获取非法利润，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法收购烤烟179820市斤。其中，销售116200市斤，交易金额为人民币290500元，未销售的烤烟价值人民币为119605.6元，二人的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条“违反国家规定，有下列非法经营行为之一的，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”的规定，构成非法经营罪，情节特别严重，依法应负刑事责任。原审被告人陈正根明知烟草是谢锡贵、谢锡兵非法收购的而给予运输，根据《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第六条关于“明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任”、第一条第五款关于“违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚”的规定，陈正根的行为构成非法经营罪，依法应负刑事责任。案发后，谢锡兵主动向公安机关投案。到案后及庭审中均能如实供述主要犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款关于“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪较轻的可以免除处罚”的规定，可以认定谢锡兵有自首情节，依法可从轻或者减轻处罚。即上诉人、辩护人及出庭检察员所提谢锡兵有自首情节的上诉理由及辩护、检察意见成立，本院予以采信。在本院审理期间，谢锡兵向公安机关提供他人犯罪线索，公安机关根据线索侦破两起犯罪案件。根据《中华人民共和国刑法》第六十八条“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚”的规定，谢锡兵具有一般立功情节，可以从轻或者减轻处罚。即上诉人及辩护人、出庭检察员所提“谢锡兵有立功情节”的上诉理由及辩护、检察意见成立，予以支持。综上，原判认定犯罪事实清楚，证据充分，审判程序合法，对谢锡贵及陈正根的量刑适当，但未认定谢锡兵具有自首情节不当，导致对谢锡兵量刑偏重。同时，在二审期间谢锡兵具有立功情节，应予从轻处罚。即上诉人、辩护人及出庭检察员所提“对谢锡兵从轻处罚”的量刑意见成立，予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第一款，第四十五条，第四十七条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第七十四条，第五十二条，第五十三条，第六十一条，第六十二条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理非法生产、经营烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第一条第五款，第三条第二款第（一）项，第四条第（二）项，第六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项关于“原判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判”的规定，判决如下：
一、维持贵州省德江县人民法院（2016）黔0626刑初234号刑事判决、（2016）黔0626刑初2341号刑事裁定主文第一项、第三项、第四项、第五项和第二项的定性部分，即被告人谢锡贵犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，罚金人民币十万元；被告人陈正根犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，罚金人民币二万五千元；被告人谢锡贵、谢锡兵违法所得赃款人民币十万元予以追缴，上缴国库；被告人陈正根违法所得赃款人民币二万五千元予以追缴，上缴国库；被告人谢锡兵犯非法经营罪。
二、撤销贵州省德江县人民法院（2016）黔0626刑初234号刑事判决、（2016）黔0626刑初2341号刑事裁定主文第二项的量刑部分，即判处被告人谢锡兵有期徒刑一年六个月，罚金人民币十万元。
三、上诉人（原审被告人）谢锡兵犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年3月1日起至2016年12月31日止。罚金限本判决宣判或送达之日起三十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 靳 皓
审 判 员 王永生
代理审判员 李凌志
二〇一六年十二月十九日
代理书记员 陈 娟