山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）晋07民终517号上诉人（原审原告）：山西泓博石材幕墙装饰设计工程有限公司，住所地：山西省太原市民营区经园路387号山水庭院。法定代表人：范其暖，该公司经理。被上诉人（原审被告）:刘小利，男，1978年4月14日生，汉族，陕西省洛南县城关镇居民，住西安市未央区。上诉人山西泓博石材幕墙装饰设计工程有限公司（以下简称“泓博公司”）因与被上诉人刘小利劳动争议一案，不服榆次区人民法院（2016）晋0702民初3103号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人泓博公司上诉请求：原判认定事实和适用法律错误，致上诉人多承担工伤赔偿款121289.48元，请求依法撤销原判，改判上诉人不承担该部分的赔偿责任，或将本案发还重审；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原判计算被上诉人一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金、停工留薪期工资的计算标准错误，不应按照被上诉人单方主张实为生活费借支款的数额而应按照晋中地区上年度职工平均工资为标准进行计算。本案劳动仲裁和原审查明事实中认定，本案中被上诉人在上诉人处工作，双方没有签订劳动合同，没有关于被上诉人工资数额的书面确切证据，根据《山西省农民工参加工伤保险暂行办法》第十五条第三款的规定，应当按照晋中市统筹地区上年度的职工平均工资来确定被上诉人的月工资标准。被上诉人2013年11月11日在工地受伤，本案劳动合同履行地晋中××2011年和2012年社平工资公布的数据分别为3063.83元/月、3508.25元/月，原判在4项工伤赔偿项目上多认定上诉人赔偿121289.48元。被上诉人刘小利辩称：上诉人说不在他公司工作，在一审已经确认了劳动关系，上诉人的说法是不成立的。关于工资的多少，上诉人有异议，工资是通过银行发的工资，一审的时候提供了银行的流水。上诉人说私下协商，我们的确通过中间人协商了几次，上诉人的条件比较苛刻，协商不成，他就上诉了。关于赔偿金额，在协商之前做过伤残鉴定，是律师帮我算了金额我才主张的。我的情况也不止是小腿受伤，还有终身残疾。金额的多少不是我说了算的，由法院依法裁决。一审原告泓博公司向一审法院起诉请求：1、判令撤销太原市劳动人事争议仲裁委员会作出的并劳人仲裁字（2016）第76号仲裁裁决书第三项裁决；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：太原市劳动人事争议仲裁委员会作出的并劳人仲裁字（2016）第76号仲裁裁决书计算被告一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金标准错误，不应按照被告实发工资，而应按照被告受伤的2013年11月缴费工资，即本案劳动合同履行地晋中××2011年和2012年社平工资公布的数据分别为3063.83元/月、3508.25元/月为标准进行计算，被告事故发生前12个月的平均月缴费工资为3434.18元。被告的工伤认定和伤残等级鉴定，未通知原告参与，原告也未收到相关鉴定结论，原告对此不予认可，将向相关部门提出重新鉴定申请。一审法院认定事实：被告刘小利于2013年2月14日到原告处工作，双方未签订书面劳动合同，口头约定被告月工资6000元。2013年11月11日，被告在原告金潞苑小区酒店办公楼施工时，因支架倒落致右腿受伤。2015年11月25日，晋中市中级人民法院判决确认被告与原告之间存在劳动关系；2016年1月5日，太原市人力资源和社会保障局认定被告受伤为工伤；2016年3月3日，太原市劳动能力鉴定委员会对被告的伤残等级进行了鉴定，结论为捌级伤残，同时确认被告停工留薪期限为8个月。被告受伤住院治疗，原告支付了医疗费。被告二次手术支出费用5300.51元，购买康尚可调腋拐200元，支付鉴定费400元。2016年3月，被告向太原市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求解除双方劳动关系；原告赔偿二次手术费、营养费、陪侍费、停工留薪期工资、一次性医疗补助金等总计327400元。太原市劳动人事争议仲裁委员会于2016年7月15日作出并劳人仲裁字（2016）第76号裁决书，裁决解除原被告劳动关系；原告支付被告二次手术费5300.51元、康尚可调腋拐200元；停工留薪期工资48000元、一次性医疗补助金126000元、一次性伤残补助金66000元、一次性就业补助金72000元、鉴定费400元，共计317900.51元，驳回了被告的其他仲裁请求。一审法院认为，本案争议焦点为被告的各项请求能否依法成立。被告在原告处工作时受伤，已被认定为工伤，依法应当享受工伤保险待遇，原告作为用人单位应当依照《工伤保险条例》、《山西省实施试行办法》及《中华人民共和国社会保险法》的有关规定支付原告相应的工伤保险待遇。原告未给被告参加工伤保险，被告应享有的工伤待遇由原告支付。本案中，被告要求解除与原告的劳动关系，由原告赔偿二次手术费、购买康尚可调腋拐费、鉴定费，原告无异议，原审法院予以确认。被告关于营养费、陪侍费的请求，被告对仲裁裁决驳回无异议，原审法院不予支持。被告请求赔偿的停工留薪期工资、一次性医疗补助金、一次性伤残补助金、一次性就业补助金，原告对被告的工资计算标准提出异议。被告在原告处工作未满一年，按照其受伤前6个月的实际发放工资计算，月均工资为5766.67元，故被告的停工留薪期工资为46133.36元、一次性医疗补助金121100.07元、一次性伤残补助金63433.37元、一次性就业补助金69200.04元。原审判决：一、原告山西泓博石材幕墙装饰设计工程有限公司与被告刘小利的劳动关系于判决生效后解除。二、原告山西泓博石材幕墙装饰设计工程有限公司于判决生效后二十日内支付被告刘小利二次手术费5300.51元、购买康尚可调腋拐200元，共计5500.51元。三、原告山西泓博石材幕墙装饰设计工程有限公司于判决生效后二十日内支付被告刘小利停工留薪期工资46133.36元、一次性医疗补助金121100.07元、一次性伤残补助金63433.37元、一次性就业补助金69200.04元，共计299866.84元。四、驳回原告的诉讼请求。五、驳回被告刘小利的其他请求。本院二审审理查明的事实与一审基本一致。本院认为，本案二审的争议焦点是：如何确定被上诉人一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金、停工留薪期工资的计算标准。针对争议焦点，本院评判如下：（一）被上诉人的月工资数额问题。上诉人认为，被上诉人银行流水的特征为钱款数额基本固定，这与工资发还数额随工作时间、工作强度、工作岗位等因素发生变化而变化的工资发放一般规律不符，因此原判在该节上的认定错误，将被上诉人的月生活借支款认定为本人工资。被上诉人则认为，上诉人与被上诉人口头约定被上诉人月工资6000元，且被上诉人提供的银行流水可以证实，自2013年6月15日至同年11月底，上诉人按月给被上诉人银行卡内转款，除8月为4600元外，其余每月为6000元，可以证明被上诉人月工资为6000元。经核查，被上诉人所提供的证据可以证明其月工资为6000元的事实，上诉人虽持异议，但未提供反驳证据，依法应承担举证不能的不利后果。（二）被上诉人刘小利的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金、停工留薪期工资的计算标准问题。关于伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金，《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为八级伤残的，一次性伤残补助金为11个月的本人工资；一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《山西省实施办法》第二十六条规定，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，以职工与用人单位解除或者终止劳动、聘用关系之日前12个月的本人平均月缴费工资为基数。关于停工留薪期工资问题，《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案中，被上诉人到上诉人处工作未满一年，依据《山西省实施办法》第二十七条规定，职工在用人单位工作不满1年发生工伤的，经办机构应当以职工实际工作月数的平均缴费工资为基数核实其工伤保险待遇。本案中，上诉人未给被上诉人参加工伤保险，原审判决以被上诉人提供的银行流水为依据，按照被上诉人受伤前6个月实际发放工资计算，将被上诉人的月平均工资确定为5766.67元符合上述法律规定，并无不当。故上诉人泓博公司认为应该按照晋中地区上年度职工平均工资为标准对刘小利的一次性伤残补偿金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金、停工留薪期工资进行计算的上诉主张，本院难以支持。综上所述，山西泓博石材幕墙装饰设计工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山西泓博石材幕墙装饰设计工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 段 锋审判员 张晓军审判员 韩丽娜二〇一八年五月十六日书记员 商思慧