中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2012）民申字第1022号申请再审人（一审被告、二审上诉人）：傅辉，男，汉族，1966年6月16日出生，住重庆市沙坪坝区。委托代理人：张明容，重庆将心律师事务所律师。委托代理人：张敬，重庆将心律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：周山，男，汉族，1967年1月27日出生，住重庆市渝北区。委托代理人：秦代友，重庆百君律师事务所律师。委托代理人：张永嵩，重庆百君律师事务所律师。申请再审人傅辉因与被申请人周山商标许可使用及房屋租赁合同纠纷一案，不服重庆市高级人民法院（2011）渝高法民终字第00254号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，本案现已审查终结。傅辉申请再审称：（一）周山故意隐瞒其出租的茶楼房屋一直存在漏水的情况，缔约过失在先，傅辉不应承担违约责任。周山在与傅辉签订《房屋出租、茶楼经营权转让及商标许可使用综合合同书》（简称涉案合同）时，隐瞒了涉案茶楼漏水的真实情况，存在欺诈行为，有缔约过失在先。傅辉因茶楼漏水问题遭到楼下商户的投诉，并了解到在其承租之前该茶楼就一直存在漏水问题，才采取分期支付费用方式，是依法行使不安抗辩权，不应承担违约责任。（二）原审法院未对涉案茶楼漏水情况及漏水原因进行司法鉴定，认定事实不清。傅辉在原审时申请进行司法鉴定，目的之一是要证明在其承租之前该茶楼就有漏水的情况。原审法院没有进行鉴定，导致对谁违约在先、谁有过错等重要事实认定不清。（三）原审判决确定的违约金过高，显失公平。即使按照原审判决所述傅辉应承担违约责任，原审法院确定的违约金也明显不合理。按照原审判决确定的每月的房屋租金、商标使用费、茶楼经营权转让费三项费用的标准，到2011年5月一审判决作出时，按照傅辉实际经营的月数计算的实际应付费用，仅比傅辉已支付的55万元费用高出几千元，解除合同几乎没有给周山造成什么实际损失，原审法院判决傅辉支付60万元违约金，明显过高。（四）原审判决确定从2010年2月5日起计算傅辉应付的租金等费用，比涉案合同约定的起租时间多出近一个月，存在明显错误。综上所述，原审判决认定事实与适用法律存在明显错误，请求对本案进行再审。周山答辩称：（一）傅辉严重违约是客观事实。涉案合同签订的时间是2010年1月28日，周山实际向傅辉交付茶楼的时间是同年2月5日，根据合同约定，茶楼经营权转让费50万元、第一年房租30万元及第一年商标使用费3万元，共计83万元，傅辉应当在2010年2月8日前全部支付，到2010年4月傅辉实际付款仅为40万元。在周山多次催促下，傅辉于5月17日出具了一份承诺书，承诺在2010年5月31日支付23万元、6月15日支付20万元；在承诺书之后，傅辉仅在7月20日支付了15万元。傅辉付款合计仅为55万元，其未付清合同约定的应付款项，是客观事实。（二）傅辉违约在先，不享有先履行抗辩权，其以房屋漏水作为逾期付款的抗辩理由不能成立。傅辉在2010年5月17日的承诺书中明确承认因资金困难而逾期付款；傅辉提交的证据证明，在2010年7月5日，其与物业管理公司、受漏水影响的移动通讯公司一起进行过漏水情况的现场勘查，7月20日他还向周山支付了15万元合同款，可见房屋漏水并非其逾期付款的原因。（三）是否对房屋漏水原因进行司法鉴定，并不影响本案纠纷的正确解决。即使漏水问题是因为房屋本身的质量问题引起而不是因为傅辉的二次装修等行为引起，周山应当承担维修义务，由于傅辉没有付清应付的房租等款项，周山也享有先履行抗辩权，因此无论是否鉴定，都不会影响合同解除的结果及傅辉违约责任的确定。是否对漏水原因进行司法鉴定，仅仅关系到傅辉应该按照什么样的状态向周山交还房屋的问题，而在一审审理过程中，周山已经将要求傅辉按照原状交还房屋的诉讼请求，变更为要求按现状交还，因此房屋漏水原因不是本案必须查明的事实，故原审法院同意不进行鉴定是正确的。傅辉要求进行司法鉴定，是想逃避违约责任。傅辉从接收涉案茶楼直到二审判决生效时，一直在持续经营，并未因漏水问题而停业、歇业或作过维修，这一事实说明周山交付的茶楼是符合约定用途的。傅辉在原审过程中，并未提出所谓缔约过失或欺诈问题，也没有提起反诉，其提出的周山有缔约过失的申请再审理由显然不应支持。（四）傅辉违约给周山造成的损失，不仅限于房屋租赁期间的损失，还包括租期损失及茶楼形象、名誉方面的损失，原审法院酌定傅辉支付60万元的违约金，与周山的合理预期利益相差很大，与合同约定的傅辉应支付的违约金相比，已经进行了很大幅度的调低，不存在对傅辉不公平的问题。（五）原审法院判决从2010年2月5日起开始计算费用，而不是按合同约定的起租时间3月1日起算，是与法院判决按照实际使用期限计算费用和调整约定的违约金相联系的，并非认定错误。本院认为，傅辉在原审时并未以周山故意隐瞒事实或者存在欺诈行为为由提起反诉或提出明确的诉讼主张，请求人民法院变更或者撤销涉案合同，也未否认涉案合同的内容是其真实意思表示，且对解除涉案合同、返还茶楼及设施设备并支付实际经营期间的房租等费用没有争议，因此其在申请再审时提出的周山在订立涉案合同时存在欺诈行为的理由，本院不予支持。根据涉案合同的约定，傅辉应当在2010年2月8日之前向周山付款83万元，而直至2010年7月其实际付款额仅为55万元，履行义务明显不符合合同约定。根据原审查明的事实，傅辉在2010年5月17日向周山出具的承诺书中称其因资金原因造成逾期付款，承诺在6月15日前分两次支付已逾期的43万元合同款，并承诺从2010年2月1日起对迟付部分按月息5％支付利息；傅辉在2010年7月5日勘查茶楼漏水情况之后，当月20日还向周山支付了15万元合同款；而对于房屋漏水问题，傅辉到2010年8月才向周山发函告知并要求维修。综合上述事实，原审法院认定傅辉以房屋漏水作为未付款的抗辩理由不能成立，认定傅辉违约并应当承担违约责任，并无不当。原审法院根据周山提出的诉讼请求及已经查明的事实，认为争议的处理没有必要对房屋漏水问题进行鉴定，已经在判决书中对此阐明了理由，因此原审法院未按傅辉的申请进行司法鉴定，不属于认定事实不清。本案再审审查的焦点问题是原审法院判决傅辉支付60万元违约金是否过高的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”人民法院依据该规定确定违约金时，应当综合考量合同履行情况、过错程度、预期利益等因素。原审判决确定按照傅辉的实际经营期计算各项应付费用与酌定的违约金数额是紧密联系的，因而既不宜抛开合同约定而简单地以调整后的傅辉应付费用与其实际付款数额之差来认定周山的实际损失，也不应无视原审法院对应付费用和违约金的同时调整而单独评价原审酌定的违约金数额的高低。周山在起诉时主张傅辉支付的55万元中有50万元为经营权转让费，一审法院也已经依据合同约定的付款先后顺序等因素，认定傅辉已支付的55万元对应的具体支付项目首先是经营权转让费50万元，剩余的5万元才是支付的商标使用费和房屋租金；周山在起诉时请求傅辉支付的违约金2926841元，是按照合同约定，用七年合同期的全部房屋租金和商标使用费扣除已付的租金和商标使用费计算出来的。原审判决针对傅辉提出的违约金过高的主张，考虑到傅辉实际经营期不到两年的实际情况，因而作出了综合调整，对傅辉应付的租金、商标使用费及经营权转让费的处理，均按照合同约定的总费用标准分摊到每个月，按傅辉实际经营、使用时间计算应付费用，并在此基础上综合案件具体情况酌定傅辉应支付60万元的违约金。鉴于原审判决中已经明确认定傅辉支付的55万元中有50万元是经营权转让费、周山根据涉案合同对该经营权转让费利益的合理预期，以及傅辉履行合同的情况和过错程度等因素，原审法院酌定的60万元违约金数额并无不当。此外，虽然涉案合同约定傅辉的租期起算时间为2010年3月1日，但是原审法院确定傅辉按照实际使用期限计算支付相关费用，因此原审判决明确从2010年2月5日茶楼实际交付给傅辉之时起算，并非认定事实错误。综上，本院认为，傅辉申请再审的理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十一条第一款的规定，裁定如下：驳回傅辉的再审申请。审 判 长  夏君丽审 判 员  殷少平代理审判员  董晓敏二〇一二年十月二十六日书 记 员  曹佳音