湖北省罗田县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂罗田民一重字第00002号
原告罗双武
委托代理人王念文，湖北巴源律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被告罗跃进
委托代理人岳建兵，男，1978年11月13日出生，汉族，教师，住黄梅县黄梅镇黄梅大道***号。公民身份号码：4221301976********，系罗跃进女婿。代理权限为一般代理。
第三人罗宪珍
委托代理人肖祝飞，湖北巴源律师事务所律师。代理权限为特别授权。
原告罗双武诉被告罗跃进，第三人罗宪珍法定继承纠纷一案，本院于2013年3月1日立案受理，同年5月20日作出（2013）鄂罗田凤民一初字第00130号民事判决，原告罗双武不服该判决向湖北省黄冈市中级人民法院提起上诉。2013年11月11日，湖北省黄冈市中级人民法院作出（2013）鄂黄冈中民一终第00867号民事裁定，撤销本院（2013）鄂罗田凤民一初字第00130号民事判决，发回本院重审。本院依法组成由审判员张七林担任审判长，审判员曹荔、彭萍参加的合议庭，于2014年6月24日公开开庭进行了审理，原告罗双武及其委托代理人王念文，被告罗跃进的委托代理人岳建兵，第三人罗宪珍及其委托代理人肖祝飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告罗双武诉称，原、被告系亲兄弟关系。原、被告父亲罗义安在罗田县凤山镇胜利街拥有清朝时继承下来的房屋一套，面积约为106平方米。1953年6月25日，罗义安向罗田县人民政府交纳7000元契税，罗田县人民政府确认罗义安拥有该房屋所有权。1983年，罗田县日杂公司因建房需要与罗义安协商，公司为其房屋加层，罗义安让一块地给罗田县日杂公司。于是，加层后原房屋就成了两层楼房。1984年，原、被告父亲罗义安去世，原、被告母亲及原、被告、第三人罗宪珍继承了房产，但由于居住房屋的条件所限，一直未分割。此后，因原告在三里畈工作，该房屋由原告的母亲、原告的儿子、被告的家人一起居住。1997年，原、被告母亲去世，该房屋由被告罗跃进居住并代为管理。2011年，原告准备回家居住，被告却说房屋是他个人的财产，拒绝原告入住，为此引起纠纷。综上，原、被告及第三人对该房屋均有继承权，但未曾分割遗产。现请求判令：1.依法分割遗产；2.由被告承担本案诉讼费用。
原告罗双武为支持其诉讼请求向本院提交了以下证据：
证据1、罗田县人民政府1953年6月22日的7000元契税缴税票据复印件一份，清康熙年间契约复印件一份。拟证明讼争的房屋属遗产。
证据2、证人熊应平证言。主要内容：熊应平原与罗义安系邻居，1983年，原罗田县生活资料公司要做化粪池没有土地，与罗义安家置换土地，原罗田县生活资料公司将罗义安的房屋拆除重建，罗义安让一块土地给原罗田县生活资料公司建化粪池。建房用的原来的材料，添加的灰砂砖和拆除、重建房屋的人工费是生活资料公司出的，门窗是罗跃进做的。拟证明现讼争房屋系1983用80平方米土地使用权与生活资料公司置换，房屋由生活资料公司所建。
证据3、证人罗照华证言。主要内容：罗照华与原、被告是叔侄关系，与原、被告的父亲罗义安是共爷爷的叔伯弟兄关系，两家相邻居住。1983年日杂公司（原罗田县生活资料公司）童丽英要做化粪池，跟我家置换土地，我妻子不同意，日杂公司的童丽英又找的原、被告父亲罗义安置换，罗义安用约三间屋面积的土地置换，房屋是日杂公司出资重建的，罗跃进是木工，门窗是罗跃进做的。1983年后，该房再未重建。证明目的同证据2。
证据4、协议书两份。协议一、2013年3月22日“罗双武、罗跃进兄弟关于父母房屋遗产继承调解协议”；协议二、2013年4月3日晚“罗双武、罗跃进、罗宪珍兄妹三人就父母遗产产权分割协议”。拟证明讼争房屋系遗产，原、被告及第三人多次就此遗产进行协商分割，被告罗跃进未按协议履行的事实。
证据5、录音光碟，反映原、被告及第三人协商分割遗产的经过。拟证明原、被告及第三人签订的第一份协议真实。
被告罗跃进辩称，1.讼争房屋属于被告罗跃进所有，该房屋是被告罗跃进个人于1983年重建。1989年颁发第一次土地使用证，1996年罗田县人民政府更换土地证，1999年颁发了房产证，在该房屋承建和办证时，原告均没有任何异议；2.在第一次开庭中可以看出，该房屋在重建过程中，原告明确放弃，被告罗跃进重建房屋的土地面积为73.12平方米，周围的面积已被邻居占有；3.2001年被告罗跃进因与邻居发生纠纷打官司，原告明确表示不参与。综上，现在讼争的房屋应归被告罗跃进所有。
被告罗跃进为支持其抗辩理由，向本院提交了如下证据：
证据1、证人徐继波的证明，主要内容：1983年发洪水，罗跃进房屋冲垮，无法居住。拟证明原房屋是洪水冲垮的。
证据2、1989年、1996年的颁发的土地使用证、1992年颁发的房产证。拟证明讼争房屋是罗跃进个人所有。
证据3、（2011）罗凤民一初字216号民事判决书。拟证明讼争房屋是罗跃进个人所有。
第三人罗宪珍述称：1.原告所诉是事实；2.第三人罗宪珍对该遗产有合法的继承权；3.被告罗跃进的陈述不是事实，现讼争房产是1983年置换的。
第三人罗宪珍未向本院提交证据。
对原告罗双武提交的证据，被告罗跃进质证认为，证据1中的1953年6月22日的契约凭证应提供原件，争议的房产是被告父亲弟兄五个共有的，不能证明各人重新分割的份额；证据2的内容不真实，证人证言与事实不符，证人陈述与原告父亲是邻居不是事实，房屋是由罗跃进于1983年所建，空余土地搁置了，之后被邻居所占；原告应提供证据证明争议的房产是由生活资料公司所建；证据3不真实，原有的房屋于1983年被洪水冲垮了，不能居住，是被告罗跃进重建的，与生活资料公司无关。证据4不真实，当时是为了照顾兄弟之间的感情协商的，第一份协议（2013年3月22日）应提供原件，第二份协议（2013年4月3日）上面的签字不是被告罗跃进的签名，也不是本人按的手印；对证据5的真实性有异议，不能作为证据使用。
第三人罗宪珍对原告罗双武提交的证据无异议。
对被告罗跃进提交的证据，原告罗双武质证认为，证据1证人未出庭作证，无法证明证言是由本人出具的，证明发洪水冲垮房屋的事实应当由气象等相关部门出具的证明进行佐证；证据2真实，但对证明目的有异议，土地使用证尽管登记在被告罗跃进名下，被告罗跃进只是家庭共有人代表进行登记；证据3真实，但对证明的目的有异议，被告罗跃进与邻居发生纠纷提起诉讼，此诉讼以被告罗跃进名义起诉，不能证明被告罗跃进就是房屋的实际所有人。
第三人罗宪珍对被告罗跃进提交的证据的质证意见同原告罗双武。
对于原、被告双方提交的证据，本院审核认定如下：原告罗双武提交的证据1为复印件，被告罗跃进不予认可，该证据形式不合法，本院不予确认；原告罗双武提交的证据2、证据3，证人已出庭作证接受质询，对其证言所述的基本事实结合本案其他证据，本院对该证据的证明内容及证明目的予以确认；原告罗双武提交的证据4，虽被告罗跃进认为第一份协议未提供原件，第二份协议不是被告罗跃进本人的签名和捺印，但该证据证明的是原、被告及第三人多次就此遗产进行协商分割，被告罗跃进未按协议履行的事实，原告罗双武并未主张协议成立、合法有效，未按协议主张权利，被告罗跃进对原、被告及第三人进行协商分割房屋和房屋拆迁补偿款的事实予以认可，故原告罗双武提交的证据2、证据3证明目的本院予以确认；原告罗双武提交的证据4，未提供录音制作人、时间等相应信息，未提交书面文字记录，被告罗跃进对其真实性不予认可，该证据形式不合法，本院不予确认。被告罗跃进提交的证据1，证人未出庭作证接受质询，且该证言未证明房屋重建情况，本院对该证据不予确认；被告罗跃进提交的证据2、证据3的真实性本院予以确认，但该证据不能证明讼争房屋归属，本院对其证明目的不予确认。
经审理查明，原告罗双武、被告罗跃进、第三人罗宪珍系亲兄妹关系，原、被告及第三人的父亲罗义安、母亲徐雪云。罗义安、徐雪云夫妇在罗田县凤山镇胜利街（现罗田县凤山镇胜利街3号）有祖传青砖结构平房八间，房屋及余基占地面积约200平方米，与原罗田县生活资料公司毗邻。1983年，原罗田县生活资料公司需要占用罗义安地基建造化粪池，经双方协商，罗义安家让出一块地基给原罗田县生活资料公司建造化粪池，原罗田县生活资料公司将罗义安家老房拆除重建二层楼房，重建费用由原罗田县生活资料公司承担。该房重建过程中，原罗田县生活资料公司承担了房屋拆除和重建的人工费、下差灰砂砖款，房屋的门窗系被告罗跃进制作的。原告罗双武在罗田县三里畈工作，住在罗田县三里畈镇，被告罗跃进与罗义安、徐雪云夫妇住在罗田县胜利街3号争议的房屋内，房屋的日常管理、修缮由被告罗跃进承担，第三人罗宪珍早年出嫁，与其夫张琪琳另处有其住所。罗义安、徐雪云夫妇晚年赡养由原告罗双武、被告罗跃进轮流负担，罗义安于1984年去世，徐雪云于1997年去世。罗义安、徐雪云夫妇去世后，原、被告及第三人未对讼争房屋进行分割，该房仍然由被告罗跃进居住。被告罗跃进于1989年1月15日以办理了土地使用证，1996年7月1日又重新办理了罗田国用（1996）字第010103359号国有土地使用证，1992年7月18日办理了罗政房权字第050**号房屋所有权证。国有土地使用证和房屋所有权证均登记在被告罗跃进名下。
本院认为，根据原告起诉、被告答辩、第三人述称的意见，本院归纳本案的焦点为：一、被告罗跃进现居住的房屋（登记在罗政房权字第050**号房屋所有权证项下的房屋）是否属遗产；二、登记在罗政房权字第050**号房屋所有权证项下的房屋如属遗产，各继承人的份额问题。三、关于协议效力问题。
一、本案讼争房屋是否属遗产问题
本案讼争房屋系1983年建造，主要来源于以原有的土地与原罗田县生活资料公司置换及旧房改造，而原有的旧房及土地为原、被告及第三人家的祖业。原、被告及第三人虽在1983年均已成年，该房除门窗由被告罗跃进制作的外，原、被告及第三人均未另行出资，故本案讼争房屋主要来源于原、被告及第三人家的祖业。罗义安于1984年去世，《中华人民共和国继承法》（以下简称继承法）于1985年10月1日起施行，因此，关于被继承人罗义安的遗产的法定继承问题，应适用《继承法》施行之前的相关法律法规，政策。最高人民法院1951年9月20日《最高人民法院关于继承权问题意见的复函》（法编字第9199号）规定：“继承人之分列先后顺序，依照实际情况，应当是：继承人之第一顺序，应以配偶、子女（包括养子女、非婚生子女）及无劳动能力或其他生活条件的父母及祖父母。”最高人民法院1988年1月26日《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》（以下简称民通意见）第196条规定：“1987年1月1日以后受理的案件，如果民事行为发生在1987年以前，适用民事行为发生时的法律、政策，当时的法律、政策没有具体规定的，可以比照民法通则处理。”《民通意见》第177条：“但继承开始后，继承人未明确表示放弃继承的，视为接受继承，遗产未分割的，即为共同共有”。徐雪云于1997年去世，关于被继承人徐雪云的遗产的法定继承，适用《继承法》的相关规定。《继承法》第二十五条规定：“继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。”故涉讼房屋于1984年罗义安去世后为徐雪云、罗双武、罗跃进、罗宪珍共同共有，于1997年徐雪云去世后为罗双武、罗跃进、罗宪珍共同共有。在涉争房屋分割之前，本案当事人作为共同共有人不区分份额的享有权利、承担义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。
罗跃进办理土地使用权证、房屋所有权证、国有土地使用权证的时间分别为1989年、1992年、1996年，《中华人民共和国物权法》（以下简称物权法）自2007年10月1日起施行，根据法不溯及既往原则，本案关于物权行为生效要件的分析，不能直接适用《物权法》第九条关于不动产物权采取登记生效主义的规定，应适用当时生效法律法规关于物权行为变动要件的规定。根据最高人民法院《关于父母的房屋遗产由兄弟姐妹中一人领取了房屋产权证并视为己有产生纠纷应如何处理的批复》（（1987）民他字第16号）的精神，以个人名义领取的产权证，可视为代表共有人登记取得的产权证明。故罗跃进取得的不动产登记，应属代表共有人登记取得的产权证明。《物权法》实施后，根据《物权法》第十七条规定，不动产权属证书是权利人享有不动产的证明。故不动产权属证书是权利的外在表现形式，只具有推定的证据效力，与实际权利状况不一致的，不能对抗实际权利人。本案涉争房屋不因罗跃进的不动产登记行为改变其属于共同共有的性质，故讼争房屋在分割前属于全体法定继承人共同共有。
二、登记在罗政房权字第050**号房屋所有权证项下的房屋如属遗产，各继承人的份额问题。
《继承法》第九条规定：继承权男女平等。第十条规定：遗产按照下列顺序继承，第一顺序：配偶、子女、父母。依据上述规定，原、被告及第三人均属合法第一顺序继承人。《继承法》第十三条规定：同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。…对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第30条规定：对被继承人生活提供了主要经济来源，或在劳务等方面给予了主要扶助的，应当认定其尽了主要赡养义务或主要扶养义务。被继承人罗义安于1984年去世，根据1981年施行的《中华人民共和国婚姻法》及《最高人民法院关于继承权问题意见的复函》（法编字第9199号），涉争房屋的一半份额属于配偶徐雪云的个人财产，剩余的一半份额属于被继承的遗产，应由法定继承人徐雪云、罗跃进、罗双武、罗宪珍各继承八分之一，被继承人徐雪云于1997年去世，其个人所有的二分之一份额和继承的八分之一的份额，合计八分之五的份额均属于其遗产。最终应由法定继承人罗跃进、罗双武、罗宪珍各继承涉争房屋的三分之一。本案中，被继承人罗义安、徐雪云夫妇晚年赡养由原告罗双武、被告罗跃进轮流负担，尽了主要赡养义务，分配遗产时，原告罗双武、被告罗跃进可以适当多分。被告罗跃进在1983年该房建造时制作了门窗，承担了一定的出资，分配遗产时亦应予以考虑。第三人罗宪珍出嫁后对被继承人罗义安、徐雪云夫妇晚年赡养履行义务相对较少，分配遗产时酌情适当少分。现讼争房屋为被告罗跃进唯一住房，将该房屋变价分割不恰当，被告罗跃进个人支付该房变价款亦恐有困难，故该讼争房屋按继承份额确定共有较为适宜。本院酌情确定原、被告及第三人间遗产分配份额分别为35%、45%、20%。
三、关于协议效力问题。
罗双武未能提供协议一的原件，但即便其提供了协议一的原件，协议一亦已被协议二变更。协议二为罗跃进的女婿代为签字，但罗双武、罗跃进已于协议二订立前一个月就涉争房屋的分割事宜进行了协商，根据我国农村的一般风俗，女婿作为罗跃进的紧密姻亲，在一般家事纠纷中，足以代表罗跃进。结合双方协商、订立合同的历史，以及当地传统民俗，罗双武、罗宪珍有合理理由相信罗跃进的女婿具有代理权，因此，其女婿代为签名的行为构成表见代理。协议二不以拆迁的实际发生为生效要件，拆迁事项的发生，属于合同履行过程中拆迁款项的给付条件，而非合同的生效条件。但协议二明确约定协议自办理公证后生效，属于附生效条件合同，由于协议二至今未办理公证，合同所附生效条件尚未成就。故协议二属于已成立但未生效的合同。原告选择不依合同而按法定继承主张权利，本院予以支持。
综上，登记在罗政房权字第050**号房屋所有权证项下的房屋属罗义安、徐雪云夫妇遗产，原、被告及第三人均享有平等继承权。原、被告对被继承人罗义安、徐雪云夫妇生前尽了主要赡养义务，被告罗跃进在房屋重建时有一定出资，分配遗产时，原告罗双武、被告罗跃进可以适当多分。被告罗跃进关于讼争房屋是其个人于1983年重建，属于其个人所有的抗辩意见本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国继承法》第二条、第三条、第五条、第九条、第十条、第十三条，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第30条之规定，判决如下：
被继承人罗义安、徐雪云遗产位于罗田县凤山镇胜利街3号房屋（房屋所有权证：罗政房权字第050**号）归罗双武、罗跃进、罗宪珍共有，其中罗双武占35%份额，罗跃进占45%份额，罗宪珍占20%份额。
案件受理费1000元，罗双武负担350元，罗跃进负担450元，罗宪珍负担200元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄冈市中级人民法院。上诉人在提交上诉状时应预交上诉案件上诉费1000元，款汇湖北省黄冈市中级人民法院立案庭。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。
审判长 张七林
审判员 曹 荔
审判员 彭 萍
二〇一五年八月十四日
书记员 闵 敏