甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甘民二终字第107号
上诉人（原审被告）中国长江动力集团有限公司。住所地：湖北省武汉市洪山区关山一路***号。
法定代表人李俊，该公司总经理。
委托代理人肖萍英，该公司法律顾问。
委托代理人周建军，湖北成和诚律师事务所律师
被上诉人（原审原告）白银市铜城热力有限责任公司。住所地：甘肃省白银市白银区长安路。
法定代表人邢珩，该公司总经理。
委托代理人周敏，甘肃文谭律师事务所律师。
上诉人中国长江动力集团有限公司（以下简称长江动力公司）与被上诉人白银市铜城热力有限责任公司（以下简称铜城热力公司）买卖合同纠纷一案，不服白银市中级人民法院（2014）白中民二初字第9号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人长江动力公司的委托代理人肖萍英、周建军，被上诉人铜城热力公司的委托代理人周敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2002年12月30日，铜城热力公司（原
白银鸿运热力有限责任公司）与长江动力公司（原武汉汽轮发电机厂）签订了《12MW汽轮发电机组供货合同》、《12MW汽轮发电机组技术协议》。合同约定：白银鸿运热力有限责任公司（以下简称鸿运热力公司）购买武汉汽轮发电机厂C12-3.43／0.882，QF-15-2汽轮发电机组一台套，合同总价为658万元人民币（施工现场交货价）。付款方式：（1）合同经双方签字盖章7日内，铜城热力公司向长江动力公司支付合同总价的30％；（2）长江动力公司按合同及技术协议规定向设计方提供了全部设计资料，设计方确认后10日内，铜城热力公司向长江动力公司支付合同总价的10％；以上两项合计为合同定金。（3）合同生效后3个月，铜城热力公司派人到现场查验所定货物主要部件的生产准备情况，具备生产条件后，铜城热力公司向长江动力公司支付合同总价款的30％作为进度款；（4）机组发货前，铜城热力公司派员到现场查验所定货物，验收合格开始发货，最后一批货物发出前7日内，铜城热力公司向长江动力公司支付合同总价款的20％作为完工款；（5）合同总价的10％留作质保金。交货日期：本合同生效后7个月开始设备供货，两个月内供完。交货地点：鸿运热力公司热电车间院内。违约责任：如果长江动力公司未能按约定时间按期交货（本合同第16款规定的不可抗力除外），在长江动力公司同意支付核定损失额的条件下，铜城热力公司将同意延长交货期。核定损失额的支付将由铜城热力公司从未付货款中扣除。核定损失额比率为每迟交7个工作日，按迟交货物金额的0.5%计算，不满7个工作日按7个工作日计算，但是核定损失额的支付不得超过迟交货物部分合同金额的5%。如果供方在达到核定损失额最高额限额后仍不能交货，铜城热力公司有权因长江动力公司违约终止合同，而长江动力公司仍有义务支付上述迟交核定损失额。铜城热力公司付款时间延后则长江动力公司交货时间顺延。超过7个工作日，铜城热力公司有义务支付上述迟付款项滞纳金，滞纳金计算按上述0.5%执行。合同生效方式：合同第27.1条约定：本合同经双方法定代表人或其授权代表签字或盖章后，定金到即开始生效（2002年12月30日）。
按合同约定，铜城热力公司应于2003年1月8目前付263．2万元定金、于2003年3月底前付197.4万元的进度款，合计应付460.6万元。铜城热力公司实际付款日期为：2003年1月8日付197.4万元、2003年3月20日付65.8万元、2004年1月18日付200万元。共计463.2万元。铜城热力公司迟延付款的原因是“公司正在进行改制前的资产评估，短期内所有资金、账号封存，因此不能及时支付贵厂的部分进度款”。按合同约定和铜城热力公司实际付款的情况，长江动力公司应于2004年8月19日起供货，2004年10月19日供完。而长江动力公司实际至今未供货。
双方自铜城热力公司付款70％（2004年1月18日）后，再无有关供货的信息交流。只是2005年4月13日，铜城热力公司向长江动力公司发函索要电机控制系统部分的相关资料，长江动力公司未予提供。至2006年10月18日，铜城热力公司给长江动力公司发函称：“由于长时间未派员去贵厂了解，不知目前所订设备的生产情况，望贵厂能够将目前设备的生产情况作一介绍，传真于我公司”。长江动力公司没有传真答复。2007年7月30日，铜城热力公司给长江动力公司发函称：合同签订后“由于各种原因发电系统未能按计划开工建设，期间，由于市场原材料的价格变化，贵公司多次就合同价提出过变更意见，我公司未能同意。目前，我公司有意启动发电系统的建设，特此征询贵公司：1、合同价有无变化；2、供货周期多长”。长江动力公司复函：合同价不变；交货期限6-8个月。2008年12月2日、2009年10月l5日、2011年7月20日、2011年12月20日、2012年4月18日，铜城热力公司向长江动力公司发函：“由于种种原因发电系统未能开工建设。考虑到贵公司接触需要该型号机组厂家的几率较大，烦请贵公司对该机组有机会予以合理转让”。长江动力公司复函：已付款不予退还，且应承担长江动力公司资金垫付的损失。2013年6月6日、2013年10月17日，铜城热力公司发函长江动力公司“现我单位企业改制完成，白银鸿运热力有限责任公司已经注销，新公司名称为白银市铜城热力有限责任公司。关于汽轮发电机组后续协商处理事宜，由新公司联系处理。该项目为国债项目，国家审计署在跟踪审计，12MW汽轮发电机组不再建设，我方烦请贵公司退回前期已支付给贵公司的463.2万元款项。同时，请贵公司列出已加工好的汽轮发电机组的设备清单并回复我方”。长江动力公司复函：“2003年贵公司按合同条款支付了部分货款463.2万元，我公司也按合同的约定，进行了全部生产并垫付了资金，后来由于贵公司项目暂停，未按合同继续履约，故我公司只得将该项目机组生产暂停。对于加工好的设备部套件已经入库，贵公司可随时派人来我公司了解。根据合同约定的有关法律规定，该定金和货款463.2万元应不予返还，且贵公司还应承担我公司造成资金垫付损失的赔偿责任”。
原审法院认为：（一）关于本案铜城热力公司的诉讼主体是否合适的问题。虽然签订合同时需方鸿运热力公司尚未注销，但其权利义务已移交铜城热力公司，且鸿运热力公司亦于2013年6月6日函中亦告知长江动力公司，故铜城热力公司作为主体是适格的。（二）关于本案是否已过诉讼时效的问题。本案中双方当事人一直存在函件往来至2013年10月18日，就合同履行中的问题进行磋商，铜城热力公司不存在怠于行使权利的情形。2014年4月18日铜城热力公司起诉，显然未超过诉讼时效。（三）关于本案所涉合同未能履行的责任问题。l、铜城热力公司应于2003年1月8日前付263.2万元定金、于2003年3月底前付197.4万元的进度款，合计应付460.6万元。铜城热力公司实际付款日期为：2003年1月8日付197.4万元、2003年3月20日付65.8万元、2004年1月18日付200万元。共计463.2万元。铜城热力公司延迟付款，属违约行为。但长江动力公司未表示异议，且合同中亦有延迟付款的约定的合同责任，只是长江动力公司未予主张。另外，铜城热力公司在合同逾期2年多时间没有催促长江动力公司履行义务，怠于行使自己权利，亦存在过错。2、长江动力公司应于2004年8月19日起供货，2004年10月19日供完。而长江动力公司实际至今未供货。长江动力公司虽辩称生产完成后，铜城热力公司要求暂不发货，但未向法庭提供相应证据，故不予采信。铜城热力公司于2008年12月2日才明确表示让长江动力公司另行转让所订机组设备。因此，长江动力公司亦存在违约行为。综上，本案所涉合同不能全面履行，双方当事人均有过错，就其双方的过错来分析，铜城热力公司付款日期虽迟于约定日期，但对合同履行影响较小，属一般性违约行为，应承担次要责任。长江动力公司未能按约履行供货义务，拖至国家出台政策，铜城热力公司的发电项目属关停范围，不可能实施。最终使合同目的不能实现，所以，长江动力公司的违约属根本性违约行为，应承担主要责任。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的”。本案中，因国家政策调整，使合同目的最终不能实现，铜城热力公司请求解除合同的理由正当，应予支持。合同法第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。本案中，铜城热力公司要求长江动力公司返还已付货款及利息的主张过高，应合理返还。结合案件的实际情况、双方当事人的过错责任、长江动力公司在履行合同有实际支出的费用，综合考量，长江动力公司向铜城热力公司返还已付货款的80％即370.56万元（463.2×80％）较为合理。至于铜城热力公司主张的利息，因铜城热力公司所付货款长江动力公司用于生产铜城热力公司所订设备之中，故对此主张不予支持。长江动力公司虽要求铜城热力公司支付仓储费、保管费，但未提出反诉，不予审理。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条之规定，判决：（一）长江动力公司返还铜城热力公司货款370.56万元。（二）驳回铜城热力公司其他诉讼请求。案件受理费43856元，由铜城热力公司负担8771.20元；长江动力公司负担35084.80元。
长江动力公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：（一）鸿运热力公司仍处于正常经营状态，铜城热力公司提交的注销公告与事实并不相符合，铜城热力公司并非本案的适格主体；（二）一审判决认定事实不清，本案合同未能全面履行的原因在于铜城热力公司不要货，认定长江动力公司违约无事实依据。长江动力公司与铜城热力公司双方签订的合同交货期虽约定为合同生效后七个月开始供货，两个月内供完，但是自该合同签订后铜城热力公司发生了改制，以至于付款等延误。同时本案合同没有履行的背景是铜城热力公司的项目没有获得政策支持和行政审批项目未获得批复，未能按计划开工建设，其一直要求暂缓交付机组。一审判决认定本案合同未全面履行是由于长江动力公司的原因拖至2007年国家有相关文件出台导致铜城热力公司发电项目属于关停范围，这个观点与事实不符。实际在2005年国家就出台了有关关停小电厂的文件。由于本案所涉及的1.2万千瓦机组属于国家限制和关停的范围，这是导致铜城热力公司不要货物的真正原因。一审判决认定合同没有履行主要在于长江动力公司违约是因为长江动力公司没有铜城热力公司要求暂不发货的证据，长江动力公司认为因对本案的全部证据综合分析。由于当时双方关系融洽，彼此沟通主要采用电话方式，因此长江动力公司仅是电话多次催促铜城热力公司提货，而没有留下书面的依据。从双方往来的函件看，铜城热力公司在签订合同后3-4年的时间内均未过问长江动力公司未交货的情况。如铜城热力公司支付了463万元的货款，且项目正常启动，不可能长期默认长江动力公司未交货而不提出异议。显然，铜城热力公司因自身项目问题导致本案合同未能履行，铜城热力公司应承担主要责任；（三）一审判决长江动力公司承担80％的责任不当。长江动力公司发生的370多万成本、160多万的损失应由铜城热力公司承担。一审认定长江动力公司提交的入库单、370余万元的成本表、160余万元的仓储保管费用等系单方制作，这本来就属长江动力公司自己内部资料，并不能否定其客观真实性。另外长江动力公司要求铜城热力公司支付仓储费、保管费，长江动力公司虽未提出反诉，但该费用是应铜城热力公司要求而生产的设备并予以保管而发生的合理费用，这应当由铜城热力公司承担。综上，一审判决认定事实不清，划分责任有失公允，请求撤销（2014）白中民二初字第9号民事判决书，依法驳回铜城热力公司的诉讼请求；本案一二审诉讼费用由铜城热力公司承担。
铜城热力公司针对长江动力公司的上诉请求及理由答辩称：（一）长江动力公司上诉称“本案合同未能全面履行的原因在于铜城热力公司不要货，将责任归责于长江动力公司不符合客观事实”，其这一上诉理由与事实相悖。首先，本案系买卖合同纠纷，双方就权利义务关系签订了书面合同，当发生纠纷时只能对照合同条款审查权利义务履行情况，除非双方对合同条款进行了变更。本案中铜城热力公司和长江动力公司于2002年12月30日签订的《12MW汽轮发电机组供货合同》第8款约定“合同生效后7个月开始设备供货，两个月内供完”，合同中关于交付货物没有另行约定其他附带条件，且对于货物发送的具体地方又签订了补充协议进行明确，长江动力公司应按约定时间、地点发到目的地即可，其余均与长江动力公司无关。所以，关于长江动力公司称铜城热力公司项目没有批准，不具备接货条件所以没有按时交货的理由不成立，而且，如果是铜城热力公司拒不接货，长江动力公司可以采取提存、公证等方法履行义务。从来往函件中可知是以下原因：该项目中标并签订合同后，由于该设备市场走俏，供不应求，长江动力公司称“拿现钱排队要货的人络绎不绝”，长江动力公司以各种理由推脱不供货，至2007年底该发电系统都没有启动制造。拖至国务院批转发展改革委、能源办《关于加快关停小火电机组若干意见的通知》国发（2007）号文件下发，导致合同彻底不能履行。长江动力公司自己所举证据足以证实以上事实。双方往来函件充分说明铜城热力公司催促生产、催促发货事宜。其上诉状中所称“铜城热力公司从未过问未交货情况、未交货而不提出异议、一直不需要货物、多年不主张提货、多年无人问津”等理由无事实依据。第二，从合同约定的付款时间和铜城热力公司实际付款时间来看，不是一审认定和长江动力公司认为的“延期付款”，而是提前付款。从铜城热力公司所举第四组第l份证据（2005年4月13日函件）来看，该时间图纸未设计出来，根本就不具备生产条件，30％的进度款就不应该支付，在2004年1月18日提前一年支付是因为长江动力公司严重违背诚信，违约要求提前付款导致，铜城热力公司为早日获得该套机组无奈提前付款，一审却错误认定系逾期付款，并以此为由让承担20％责任；（二）造成合同不能继续履行根本原因是因为长江动力公司逾期交货导致发生不可抗力所致。按合同约定，长江动力公司就应当按约定在合同生效后第七个月2013年10月24日开始供货，12月24日供完，但是长江动力公司到2005年4月13日还没有将相关图纸设计出来，铜城热力公司当庭所举的第四组证据第一份函件足以证实，长江动力公司当庭认可收到了这份函件，只是称是另外部分的图纸没有设计出来，后铜城热力公司举证证明根本就没有另外的图纸委托其设计后，长江动力公司当庭又称逾期交货是铜城热力公司违反约定没有按时支付30％进度款导致的。由于长江动力公司技术人员迟迟不能提交相关图纸，没有图纸，所以在该时间段2005年4月13日长江动力公司是绝对没有生产的，更谈不上进度。但铜城热力公司的30％进度款200万元于2004年1月8日汇出，29日汇到长江动力公司账户，原因是长江动力公司不断催款导致铜城热力公司提前支付，铜城热力公司也想早点让长江动力公司完成生产发货才支付了463.2万元，但长江动力公司占用铜城热力公司资金就是不投入生产，在收到70％款项，即463.2万元后连图纸都没有提供给设计单位，2007年，国务院批转发展改革委、能源办《关于加快关停小火电机组若于意见的通知》国发（2007）2号文件，导致铜城热力公司已不需要该套设备。根据《合同法》第一百一十七条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”本案就是因为长江动力公司迟延履行导致产生不可抗力的，所以不能免除其责任；（三）按照公平原则，本案焦点应该审查长江动力公司是否生产该套设备，生产了多少及投入了多少，这些举证责任应在长江动力公司。第一，长江动力公司没有举出购置相关原料、备料的证据；第二，长江动力公司没有举出铜城热力公司认可的已生产的凭证；第三、长江动力公司没有举出提存、公证的证据；第四、长江动力公司没有举出该设备存在第三方处的协议（合同）；第五、长江动力公司没有举出产生成本的证据。所以，长江动力公司应当承担举证不利后果；（四）本案铜城热力公司主体资格问题。铜城热力公司一审当庭所举的白银公司城市供热系统及热电联产项目移交协议、白银公司城市供热系统移交补充协议、政府办公室文件、铜城热力公司股东会关于出资热力净资产的决议、出资协议、全球要闻报纸公告充分证实鸿运热力公司资产、人员、债权债务己全部移交铜城热力公司，鸿运热力公司已经注销的事实。而且，长江动力公司自己所举函件也证明有关该合同执行情况权利义务关系均由铜城热力公司承继。原鸿运热力公司与铜城热力公司联合发函告知了长江动力公司：“鸿运热力公司即将注销，新公司为铜城热力公司，有关汽轮发电机组后续协商处理事宜，由新公司铜城热力公司联系处理”，足以证实铜城热力公司是适格的诉讼主体。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院对原审判决认定的事实予以确认。本院二审另查明：白银市人民政府（甲方）与白银有色产业集团有限责任公司（乙方）签订的白银公司城市供热系统及热电联产项目移交协议对乙方所属城市供热系统和热电联产项目移交甲方的相关事宜达成如下协议：移交范围为乙方所属的热电联产项目和城市供热系统。城市供热系统包括鸿运热力公司等。移交方式为：按照“移交资产无偿划拨”的原则，乙方将所属的热电联产项目和城市供热系统的净资产无偿整体移交给甲方。供热业务由甲方承当，乙方不再承担城市供热业务。鸿运热力公司欠乙方债务由乙方承担，其它负债随资产一并整体移交。
2011年8月2日，白银市城市发展投资（集团）有限公司、甘肃省电力投资集团公司与白银有色产业集团有限责任公司三方签订出资协议，由三方出资拟成立白银市热力有限责任公司。
2011年8月19日，白银市人民政府市政办发（2011）161号白银市人民政府办公室成立白银铜城热力公司的通知载明：经市政府研究，决定成立白银市铜城热力公司，属国有控股企业，实行独立核算，自负盈亏。
白银铜城热力公司股东会关于股东出资热力净资产的决议载明：白银铜城热力公司由法人股东白银市城市发展投资（集团）有限公司、甘肃省电力投资集团有限公司、白银有色产业集团有限责任公司于2011年9月26日投资成立。经公司股东表决通过，做出如下决议：通过股东白银市城市发展投资（集团）有限公司将市政府无偿划拨的原鸿运热力公司经评估的截止2012年7月31日的净资产1.67亿元作价1.2亿投入白银铜城热力公司。
本案二审争议焦点为：（一）铜城热力公司是否为本案适格主体；（二）原审法院判令长江动力公司向铜城热力公司返还已付货款的80%是否适当；（三）长江动力公司上诉主张生产发电机组的371.46万元成本及166.5万元仓储、保管费用是否应由铜城热力公司承担。
关于铜城热力公司是否为本案适格主体的问题。根据铜城热力公司提交的证据证实，与长江动力公司2002年12月30日签订供货合同的鸿运热力公司的净资产已全部转移至铜城热力公司，且鸿运热力公司与铜城热力公司共同于2013年6月6日、铜城热力公司于2013年10月17日分两次以传真的方式告知长江动力公司其企业改制，关于汽轮发电机组后续协商处理事宜与新成立的铜城热力公司联系处理，长江动力公司对此未提出异议，故鸿运热力公司与长江动力公司供货合同的主体已变更为铜城热力公司，铜城热力公司应为本案适格主体，长江动力公司关于铜城热力公司非本案适格主体的抗辩理由本院不予采信。
关于原审法院判令长江动力公司向铜城热力公司返还已付货款的80%是否适当的问题。本案所涉供货合同不能继续履行的根本原因是因国家政策调整，发改委、能源办要求关停20万千瓦以下的小火电机组，因而使鸿运热力公司与长江热力公司签订的12MW汽轮发电机组供货合同失去了继续履行的基础。鸿运热力公司有权依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项“因不可抗力致使不能实现合同目的”的有关法定解除的规定，依法行使其解除权，解除涉案供货合同。在发展改革委、能源办下发《关于加快关停小火电机组托干的若干意见》后，鸿运热力公司发函向长江动力公司表达了解除合同的意思表示，且该意思表示为长江动力公司所知悉，涉案合同予以解除。双方所签订的供货合同约定，长江动力公司应在合同生效后7个月开始供货，即在2003年3月24日鸿运热力公司支付合同总价40%的定金后经过七个月后开始供货，两个月内供完。根据鸿运热力公司的实际付款情况，2004年1月29日鸿运热力公司已向长江动力公司支付货款463.2万元，达合同总价的70%，而长江动力公司自己提交的双方往来函件表明，至2007年7月份长江动力公司仍未履行供货义务，至国家《关于加快关停小火电机组若于意见的通知》（（2007）2号）出台，双方签订合同时的目的不能实现。虽因国家政策调整而使涉案合同不能履行，但依据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条关于：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任”的规定，长江动力公司仍应承担迟延履行供货义务的违约责任。长江动力公司抗辩其未供货是因白银铜城热力公司项目未获批准，未能按计划开工建设，系白银铜城热力公司要求其暂缓交付机组，但未提供有力证据予以证明。若长江动力公司已生产完毕发电机组，即使鸿运热力公司不接收货物，其可采取提存等适当方式履行合同约定的供货义务，故长江动力公司的该项抗辩本院不予采信。本案中，涉案供货合同另约定，合同经双方签字盖章后7日内，鸿运热力公司向长江动力公司支付合同总价的30%，但鸿运热力公司迟于约定日期支付，亦存有违约行为。虽长江动力公司未提出异议，但根据双方合同的约定亦应承担相应违约责任。鸿运热力公司2006年10月18日向长江动力公司所发函件表明，双方签订供货合同后，在供货期满后相当长的一段时间内鸿运热力公司未曾过问长江动力公司的生产状况并催促长江动力公司供货，怠于主张自己的权利，在合同履行过程中亦存有过错。综上，根据涉案合同双方实际履行情况及双方的过错责任，原审法院判令长江动力公司向白银铜城热力公司返还已付货款的80%适当，亦符合公平原则。
长江动力公司上诉认为其生产发电机组实际产生371.46万元生产成本及166.5万元仓储、保管费用的损失，应由铜城热力公司承担。在涉案合同的履行过程中，若长江动力公司按时履行供货义务，则不存在涉案合同的解除及向鸿运热力公司返还货款的结果，该生产成本的损失系长江动力公司自身违约造成，若由鸿运热力公司承担显然不妥。对于产生的仓储费、保管费用，长江热力公司仅出具了其单方对仓储、保管费用数额的说明，未提交其与第三方签订的仓储、保管合同及其已支付仓储、保管费用的凭据，其提交的证据不足以证明仓储、保管行为的发生及相应费用的产生，故对长江动力公司上诉主张的上述损失本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，长江动力公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费43856元，由中国长江动力集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林恒春
代理审判员 郑治帅
代理审判员 白 莉
二〇一五年七月七日
书 记 员 王红娟