上 诉 人 云 南 东 骏 药 业 有 限 公 司 保 山 分 公 司 与 被 上 诉 人 兰 坪 万 和 医 院 买 卖 合 同 纠 纷 案 二 审 民
事 判 决 书
云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院
民事判决书
（2016）云33民终58号
上诉人（原审原告）：云南东骏药业有限公司保山分公司。
被上诉人（原审被告）：兰坪万和医院。
上诉人云南东骏药业有限公司保山分公司因与被上诉人兰坪万和医院买卖合同纠纷一案，不服云南省兰坪县人民法院(2015)兰民二初字第00073号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年5月10日公开开庭审理了本案。上诉人云南东骏药业有限公司保山分公司特别授权的委托代理人濮永瑞，被上诉人兰坪万和医院特别授权的委托代理人赵建华、黄建华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案事实是：2013年3月26日，云南东骏药业有限公司与被告签订《怒江州兰坪县药业统一配送合同书》，约定：云南东骏药业有限公司在协议期内配送给被告所需药品量，药品配送时间为自2013年4月1日起，截止日期以上级主管部门文件通知为准；药品配送价格以《云南省药品耗材采购交易监管平台》上公布的价格为准；被告所采购的药品一律由云南东骏药业有限公司进行配送，不允许私自采购，若发现被告私自采购，则向云南东骏药业有限公司赔付所采购总金额5%的违约金，且被告所得药品收入上缴财政，单位负责人要接受行政问责；当月药品收入成本部分必须用于支付药品款，且于次月20日前支付，被告不按期支付药品款的，则按日向云南东骏药业有限公司交纳2‰的滞纳金；为便于药品集中配送，各医疗机构于每月5、15、25日以前集中报一次采购计划，不按时间要求报计划，责任由被告承担，计划报送后须增购药品的，及时与云南东骏药业有限公司联系；为保证药品配送及时，要求云南东骏药业有限公司在县城辖区内成立相应配送中心；云南东骏药业有限公司在收到被告药品计划后能保证一般药品48小时内送达；云南东骏药业有限公司必须及时且足量的供应药品，保障被告用药需求，在被告每次采购计划中，供货率低于95%时，供货品种每减少一个，云南东骏药业有限公司赔付被告500.00元，单月药品配送率低于95%累计两次以上，自动终止合同，取消配送资格；云南东骏药业有限公司超过约定时间仍未送货给被告，则云南东骏药业有限公司向被告赔付该次计划所采购金额的5%的违约金，由被告从应支付药款中扣除；云南东骏药业有限公司每月要与被告对账，做到药品账务清晰，每月及时通知被告支付药款，云南东骏药业有限公司不对账，被告延期付款则不算违约；被告的药款支付通过被告对公账户的银行向云南东骏药业有限公司结算，结算日期以银行日戳为准，开户名：云南东骏药业有限公司保山分公司。合同签订后，被告多次向原告发出《药品采购计划单》，原告对《药品采购计划单》中的药品品种进行核对后盖章确认并发货。自2014年9月起，因被告未按约支付药品款，原告便单方停止供货。2015年5月15日原告向被告发出《应收账款企业询证函》，载明：截止2014年12月31日，被告尚欠原告货款379533.11元。被告盖章予以确认，并载明“账目余额相符，但截止时间本单位为2015年4月30日”。后原告催要药品款未果，故诉至本院。庭审中，被告确认自2014年9月起，因其未按约向原告支付药款被停止供药，被告便向第三方购药。
另查明，云南东骏药业有限公司出具《声明书》确认：《怒江州兰坪县药业统一配送合同书》虽系被告与其签订，但合同约定结算事宜由原告进行，实际履行合同的也是原告，现云南东骏药业有限公司在该合同中其所有的权利义务均转让给原告享有和履行。
原审法院认为：关于原告诉讼主体是否适格的问题。根据《中华人民共和国合同法》第八条之规定，依法成立的合同，对双方当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，配送合同书系签订合同双方真实意思表示，内容不违反相关法律、行政法规的强制性规定，合法有效。虽签订该合同的双方为被告与云南东骏药业有限公司，但从合同签订后，被告多次向原告发出《药品采购计划单》，原告对《药品采购计划单》的药品品种进行核对后进行盖章确认并发货，被告对原告发出的《应收账款企业询证函》进行盖章确认的行为，能够与云南东骏药业有限公司出具的《声明书》所载“实际履行合同的是原告”内容相印证，且云南东骏药业有限公司声明将配送合同中其所有的权利义务均转让给原告享有和履行，属其在法律规定的范围内依法处分自己民事权利的行为，未违反相关法律规定，故本院依法确认履行合同的双方当事人系原告与被告，现原告认为被告不按约履行义务，则原告有权提起诉讼。综上，本案原告诉讼主体适格。
关于被告是否应当支付原告剩余药品款379533.11元的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条之规定，本案原、被告之间应为买卖合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条之规定，买受人应当按照约定的数额、时间支付价款。本案中，原告已经将药品交付给被告，被告应当按照合同书中约定的价款、时间支付货款，因被告未予偿还货款，后经原告向被告发出《应收账款企业询证函》，双方对被告尚欠药品款金额进行了确认。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条之规定，被告应当支付原告剩余药品款379533.11元。
关于被告是否应当给付原告药品款迟延履行的违约金402949.95元及被告向第三方购药的违约金456806.39元的问题。本院认为,需先确认双方是否存在违约的行为，第一、原告未按合同约定成立配送中心、未按采购计划单足量供货的行为属于违约。第二、被告至今不仅不支付药品款,反而向第三方购药,明显违反合同约定,属于违约行为。虽被告辩称双方每月没有进行对账按合同约定被告延期付款不构成违约，但根据《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，结合配送合同中的文字意思及交易习惯，被告从2014年9月起至今未付清货款，明显有悖于配送合同中约定的“被告延期付款不算违约”的意思表示、不符合交易习惯。综上，本院依法确认原、被告在配送合同履行过程中均存在违约行为，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条之规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任，本案中，在双方均违约的情况下，结合庭审查明的事实，认定双方过错程度相当，且因其过错而给对方当事人造成的损害程度大体相同，双方应各自承担其损失。故对于原告要求被告承担违约金的诉请，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百二十条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决：一、由被告兰坪万和医院于本判决生效之日一次性支付原告云南东骏药业有限公司保山分公司药品款共计人民币379533.11元。二、驳回原告云南东骏药业有限公司保山分公司的其他诉讼请求。
原审判决宣判后，原审原告云南东骏药业有限公司保山分公司不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销兰坪县人民法院（2015）兰民二初字第00073号民事判决，并改判支持上诉人一审诉讼请求；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。其主要的上诉理由是：一、一审判决认定上诉人和被上诉人均存在违约行为，且过错程度相当，各自承担其损失，明显与案件客观事实不符。本案中，上诉人没有违反“怒江州兰坪县药品统一配送合同书”的约定，相反，被上诉人才是违约的一方，被上诉人应当向上诉人承担违约责任，并赔偿违约金给上诉人。具体理由：1、上诉人未按照合同约定在兰坪县城成立相应的配送中心，不是上诉人的责任，因为要成立配送中心需要有政策的支持，但是一直没有相应的政策支持，上诉人也是心有余而力不足。虽然没有成立相应的配送中心，但是上诉人每次都及时足量的供药品给被上诉人。可见，上诉人未在兰坪县城成立配送中心没有给被上诉人的经营造成任何损失，也不构成被上诉人向他人购药品的理由和借口。2、按照合同约定，上诉人供药品给被上诉人之前，被上诉人应当先给上诉人发一份“药品采购计划单”，上诉人收到“药品采购计划单”后，再按照“药品采购计划单”的明细表供药品给被上诉人。可见，上诉人没有先履行合同义务和条件。上诉人义务的履行一直处于被上诉人的牵制之下。但是，从2014年9月30日后被上诉人就没有给上诉人发过“药品采购计划单”，而是另外向他人购买药品，以致于上诉人没有供药品给被上诉人。被上诉人向他人购药品的行为构成了违约，应当向上诉人承担违约责任，并赔偿因此导致上诉人的损失。但一审判决却驳回上诉人的违约之诉，显然于案件事实不符，请求二审法院给予纠正。二、被上诉人货款迟延履行金、违约金的计算。1、被上诉人尚欠上诉人药款人民币379533.11元，按照合同约定，被上诉人应赔偿上诉人迟延履行金402949.95元。2、上诉人一审申请，一审法院调查的被上诉人向兰坪县卫生局的购药款，证明了被上诉人向他人购买药品的违约事实，同时也证明了金顶万和医院是挂靠在被上诉人，因而无法单独查询金顶万和医院向他人购买的进药量，但是依照上诉人所掌握的证据可以计算出兰坪万和医院与金顶万和医院共同向他人的购药量。因此，按照兰坪万和医院向他人购药必须承担5％的违约金来计算，违约金额为人民币456806.39元。计算方式如下：2014年—2015年8月总计兰坪金顶万和医院与被上诉人向他人购药款10397000元减去他们向上诉人购药款12608720.19元得到人民币9136127.81元再乘以5％，最后得到456806.39元违约金。综上，上诉人认为，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当，在采信证据方面偏袒被上诉人。本案买卖合同纠纷中，上诉人陈述案件事实清楚，提供的证据确实充分，且形成证据链证明自己的诉讼主张，被上诉人应当承担偿还欠款的责任和义务。同时，按照约定被上诉人应当赔偿上诉人支付迟延履行金及违约金。为维护上诉人合法权利提出上诉，望二审支持上诉人一审的诉讼请求。
被上诉人兰坪万和医院辩称：一、上诉人与答辩人签订的“怒江州兰坪县药品统一配送合同书”第三条第1项明确约定了“为保证药品配送及时，要求乙方在县城辖区成立相应配送中心”，这是双方在协商一致的基础上自愿约定的，具有法律效力，根据《合同法》第六十条的规定，上诉人应依约全面履行。上诉人关于受政策影响的抗辩既无事实依据，更无法律依据。正是由于上诉人不按合同约定成立配送中心，才导致了未能向答辩人及时、足量供药，严重影响了答辩人的诊疗服务，损害了答辩人的利益。二、上诉人违反“怒江州兰坪县药品统一配送合同书”第三条第2、3、4、7项的约定，既未向答辩人提供相应药品采购周转资金，也未能及时且足量的供药，并多次大批退换药品。同时上诉人未能按约定对答辩人的员工进行培训。因此是上诉人违约在先，答辩人享有先履行抗辩权，上诉人作为先履行一方未履行上述义务的情况下，答辩人有权拒绝履行，本案依法不应由答辩人承担违约责任。三、上诉人未依据“怒江州兰坪县药品统一配送合同书”第三条第11项的约定每月与答辩人对帐，根据该条“乙方不对帐，甲方延期付款则不算违约”的约定，答辩人延期付款不算违约，不应由答辩人承担违约责任，上诉人要求答辩人支付违约金的诉求依法应予驳回。四、答辩人并未主动停止向被上诉人采购药品。“怒江州兰坪县药品统一配送合同书”对合同履行期限约定不明确，在合同履行过程中上诉人于2014年8月电话告知答辩人不再供货，是上诉人先单方终止合同。由于上诉人不再供药，导致答辩人无药可用，为了履行医疗机构治病救人的职责和正常经营，不得已才向第三方采购药品。因此是上诉人单方终止合同的行为违约在先，答辩人不应承担违约责任。五、答辩人并未违约，“怒江州兰坪县药品统一配送合同书”也未约定“迟延履行违约金”，相关“滞纳金”的约定不符合法律规定。因此，上诉人要求支付402949.95元违约金无事实和法律依据。六、如前所述，正是由于上诉人不能及时且足量供药，存在大批量缺药，最后又单方停止供药的情况下，答辩人才不得已向第三方采购所需药品，因此不应由答辩人承担相应的违约责任。上诉人将答辩人与金顶万和医院购药总额减去向上诉人的购药款，从而得出答辩人所谓的违约购药数额，这样的计算无任何的依据，上诉人要求赔偿456806.39元违约金无事实和法律依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，判决公正，望二审依法驳回上诉，维持原判。
二审庭审中，上诉人与被上诉人对原审认定的事实无异议，本院予以确认。另查明：在合同履行过程中，存在个别药品上诉人不能供货导致被上诉人向第三人购买药品的情况。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：被上诉人是否应承担迟延履行的违约金及向第三人购买药品的违约金。
本院认为：上诉人与被上诉人签订的“怒江州兰坪县药品统一配送合同书”是双方在平等、自愿的基础上签订的，合同内容并未违反我国法律、行政法规的强制性规定，合同为有效合同，对双方当事人具有约束力，双方应当按照约定合同履行合同义务，如有违反，则应按约定向对方承担违约责任，反之，则不承担责任。
关于被上诉人是否应承担迟延履行的违约金的问题。本案中，从合同第二条第4项“上诉人垫付了相应药品周转金（药品或资金），当月药品收入成本部分必须用于支付药品款，且于次月20日前支付。上诉人不按期支付药品款的，则按日向乙方交纳2‰的滞纳金”的约定看，被上诉人迟延付款承担滞纳金与上诉人垫付周转金具有密不可分的关系，而合同履行过程中上诉人并未向被上诉人垫付周转金，因此，上诉人以约定主张被上诉人承担迟延履行违约金402949.95元的上诉请求缺乏事实和法律依据，依法不予支持。
关于被上诉人是否应承担向第三人进药的违约金的问题。本案中，双方认可有个别药品，因上诉人不能供货，被上诉人向第三人购买的情况，上诉人还将自己不能供货的部分作为被上诉人的违约来主张，其理由是不能成立的；另外，上诉人把被上诉人和另案被上诉人兰坪金项万和医院向第三人购药的总和作为本案被上诉人承担违约责任，显然缺乏事实和法律依据。因此，虽然双方在“怒江州兰坪县药品统一配送合同书”中有向第三人进药须承担违约责任的约定，但本案基于前述原因，上诉人因约定主张被上诉人承担迟延履行违约金456806.39元的上诉请求缺乏事实和法律依据，依法不予支持。原审以上诉人未按合同约定成立配送中心，未按采购计划单足量供货构成违约为由，驳回上诉人要求被上诉人支付迟延履行货款的违约金和向第三人购买药品的违约金的诉讼请求不当，应予纠正。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，适用法律虽有不当，但判决结果正确，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项和最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百三十四条之规定，判决：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15954元，由上诉人云南东骏药业有限公司保山分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 周亮宽
审判员 覃 华
审判员 李丽玲
二〇一六年六月一日
书记员 杜海丽