天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）津02民终5704号
上诉人(原审被告)：天津市鼎泰峰尚物业服务有限公司，住所地天津市河东区和睦西道居委会旁1号。
法定代表人：杨桂林，总经理。
委托诉讼代理人：闫巨昆，天津巨昆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：于全喜。
委托诉讼代理人：魏征，天津民合律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周丽娜，天津民合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：脱群飞。
原审被告：圣峰泰（天津）科技发展有限公司，住所地天津市河东区中山门友爱南里4709711。
法定代表人：刘盼锋。
上诉人天津市鼎泰峰尚物业服务有限公司（以下简称鼎泰公司）因与被上诉人于全喜、被上诉人脱群飞，原审被告圣峰泰（天津）科技发展有限公司（以下简称圣峰泰公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服天津市河东区人民法院（2016）津0102民初1269号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鼎泰公司的委托诉讼代理人闫巨昆，被上诉人于全喜的委托诉讼代理人魏征、周丽娜，原审被告圣峰泰公司的法定代表人刘盼锋到庭参加诉讼。被上诉人脱群飞经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鼎泰公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人鼎泰公司不承担连带赔偿责任，上诉人鼎泰公司承担24%的赔偿责任；本案一、二审诉讼费由被上诉人于全喜、脱群飞承担。事实和理由：1、一审判决认定事实不清。上诉人与被上诉人于全喜不存在雇佣关系，不构成对于全喜的共同侵权，不应当承担连带责任。2、一审判决适用法律错误。侵权责任法效力优于司法解释的效力，即使判令上诉人承担责任，也应确定上诉人与被上诉人脱群飞之间按比例分担责任，上诉人仅认可承担脱群飞应承担部分的40%，即对于被上诉人于全喜的损失承担24%的赔偿责任。
被上诉人于全喜辩称，上诉人鼎泰公司与被上诉人脱群飞之间的转包协议未经备案，被上诉人于全喜也不知情，故对于于全喜没有效力。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人脱群飞未出庭应诉，亦未发表答辩意见。
原审被告圣峰泰公司述称，一审判决未判令圣峰泰公司承担赔偿责任，故不发表意见。
于全喜向一审法院起诉请求：1、圣峰泰公司、鼎泰公司、脱群飞向于全喜支付医药费55201.17元；2、圣峰泰公司、鼎泰公司、脱群飞向于全喜支付住院伙食补助1600元；3、圣峰泰公司、鼎泰公司、脱群飞向于全喜支付误工费30000元；4、圣峰泰公司、鼎泰公司、脱群飞向于全喜支付营养费6750元；5、圣峰泰公司、鼎泰公司、脱群飞向于全喜支付护理费21529元；6、圣峰泰公司、鼎泰公司、脱群飞向于全喜支付伤残鉴定费1500元；7、圣峰泰公司、鼎泰公司、脱群飞向于全喜支付交通费1000元；8、圣峰泰公司、鼎泰公司、脱群飞向于全喜支付伤残赔偿金240000元；9、圣峰泰公司、鼎泰公司、脱群飞向于全喜支付精神损失费50000元。
一审法院认定事实：于全喜于2014年3月经人介绍至圣峰泰公司担任保洁员，工作地点为天津索亚风尚酒店有限公司（以下简称索亚风尚酒店）。于全喜称其于2015年10月11日晚在索亚风尚酒店二楼消防通道楼梯间摔倒至一楼半。根据急救中心证明显示：“2015年10月11日19:51分，接139××××1971号电话报警，病人姓名不详，在河东二宫索亚风尚酒店地点发病，由我中心派救护车赶往现场。”后于全喜被送至天津市第三中心医院就诊，诊断为脾破裂，左侧第69肋骨骨折。
住院病案记载于全喜于2015年10月11日入院，2015年10月27日出院，损伤原因为自高处坠落。于全喜共花费急救费用320元，门诊费用及医药费2007.21元，住院费51993.96元，献血互助金880元，共计55201.17元。
庭审中经于全喜申请一审法院委托天津市天衡司法医学鉴定所进行伤残等级鉴定，2016年5月10日该所作出津天衡[2016]临床鉴字第244号伤残等级鉴定意见书，鉴定意见为：1、伤致多发肋骨骨折已构成X（十）级伤残。2、伤致脾破裂并切除术已构成VIII（八）级伤残。3、伤致胰腺裂伤并予以修补术已构成X（十）级伤残。
另查，2015年4月1日圣峰泰公司作为甲方，鼎泰公司作为乙方签订保洁项目转移协议书，该协议书第六条第一项第3款约定，乙方根据项目情况可对甲方现有雇佣人员可以进行安置（续用或解雇）。第二项第10款，乙方清洁人员自行做好劳动保护措施，如遇人身伤亡等意外事故由乙方自行承担。后圣峰泰公司向索亚风尚酒店出具联络函，将全部工作事宜转移给鼎泰公司。
2015年8月1日鼎泰公司作为甲方，脱群飞作为乙方签订保洁项目承包协议书，该协议书第七条第2款，乙方可自行决定原圣峰泰（天津）科技发展有限公司雇佣员工的去留，不解雇视为认可继续雇佣。第七条第10款，乙方雇佣清洁人员自行做好劳动保护措施如遇人身伤亡等意外事故由乙方自行承担，甲方不承担任何赔偿责任。
圣峰泰公司、鼎泰公司、脱群飞均未与于全喜签订劳动合同或雇佣协议。
一审法院认为，本案争议焦点一，于全喜是否系在其提供劳务期间受伤，本案是否为提供劳动者受害责任纠纷。根据庭审调查及于全喜所提供的急救证明显示于全喜系在2015年10月11日受伤并被120送至第三中心医院。当日于全喜为工作日，并提供了保洁服务，且根据120记载系从索亚风尚酒店即于全喜的工作地点将其拉走。鼎泰公司及脱群飞称于全喜下班时间为晚六点，认为于全喜摔伤并非工作时间，但于全喜对此不予认可，鼎泰公司及脱群飞亦未提供相应证据予以证实，综合酒店营业时间的考虑，一审法院对鼎泰公司、脱群飞该抗辩理由不予采信。于全喜在圣峰泰公司、鼎泰公司、脱群飞所安排的工作时间、工作地点发生事故，本案应为提供劳动者受害责任纠纷。
本案争议焦点二雇主责任的认定，于全喜于2014年3月经人介绍至圣峰泰公司担任保洁员，庭审中脱群飞承认现由其雇佣于全喜，于全喜对此称不知情。现圣峰泰公司、鼎泰公司及脱群飞之间分别签署了保洁项目转包协议，虽协议内容对于人员安置及责任承担均有约定，但于全喜均未与圣峰泰公司、鼎泰公司、脱群飞签订相关雇佣协议。从庭审调查显示圣峰泰公司将业务转包给鼎泰公司时已对索亚风尚酒店出具了业务转移的联络函，将全部权利义务交由鼎泰公司，故圣峰泰公司不再承担雇主责任。对于鼎泰公司，其仍在承包索亚风尚酒店的保洁业务，并将部分保洁款项打入脱群飞的账户，故鼎泰公司与脱群飞之间的转包协议不具有对抗第三人效力。因此脱群飞与鼎泰公司应作为于全喜的雇主应对于全喜所发生事故承担连带赔偿责任。
关于责任比例的分配，本案中事发地点为酒店的消防通道并非于全喜负责清洁区域，于全喜称由于酒店办理婚宴导致清洁人员不能乘用电梯，但并未就此提供相应证据予以证实。同时于全喜称消防通道光线昏暗、楼梯栏杆存在异物，亦未向一审法院提供相应证据予以证实，在事发时亦无其他工作人员看到于全喜摔倒过程，故对于全喜所述理由不予采信。一审法院认为，于全喜作为完全民事行为能力人对于其长期所处工作环境应当有一定的判断能力，在明知消防通道环境昏暗的情况下其自身应当尽到基本的注意义务。故于全喜对于自身过失亦应承担一定的责任，脱群飞作为雇主和管理人亦应对雇员的工作时间及工作流程和范围进行管理监督。综上一审法院酌定责任比例为于全喜承担40%责任，脱群飞承担60%的责任。
关于于全喜主张赔偿项目、数额确认，分述如下：
一、医疗费。于全喜向一审法院提交了其在天津市第三中心医院治疗期间的门诊费票据、医药费票据、住院费票据、急救费用票据共计55201.17元，且有相关诊断证明予以佐证，一审法院确认。
二、住院伙食补助费。根据病案记录显示于全喜共计住院16日。于全喜主张住院伙食补助费以每日100元计算，共1600元。其诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。
三、误工费。于全喜主张按每月3000元计算，误工7个月。庭审中双方均认可于全喜每日收入为100元，且脱群飞亦认可于全喜每月工作2630日不等，根据于全喜提供的工资取款及银行明细显示其上一年度月平均收入为2898元。现于全喜已超过六十周岁，但其确系在脱群飞处担任保洁工作，故应按照其实际减少的收入计算误工损失，于全喜系脾全部摘除及肋骨骨折，根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》其误工期为90120日，考虑于全喜伤情一审法院酌定其误工期应为120天，故其误工损失应为11592元。
四、营养费。于全喜按照30元/日主张225天，于全喜系脾全部摘除及肋骨骨折，根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》其营养期为6090日，考虑于全喜伤情一审法院酌定于全喜的营养期为90天，营养费2700元。
五、护理费。庭审中经询于全喜按照每日94元主张225天。其并未向一审法院提交护理人员收入证明，故一审法院按上一年度居民服务行业在岗职工平均工资计算，于全喜主张每日94元符合法律规定。于全喜系脾全部摘除及肋骨骨折，根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》其护理期为3060日，考虑于全喜伤情一审法院酌定于全喜的护理期为60天，护理费5640元。
六、伤残鉴定费1500元。根据于全喜提供的鉴定费票据，一审法院确认数额为1500元。
七、交通费1000元。于全喜系由120急救车辆送至医院，且该费用已包含在医疗费用中故不再计算。现于全喜未向一审法院提供相应交通费票据及其他就医记录，故一审法院酌定交通费为200元。
八、残疾赔偿金。根据天津市天衡司法医学鉴定所作出鉴定意见书，于全喜的伤残赔偿指数应为32%。赔偿期限应自定残之日起计算，于全喜为62周岁，其赔偿期限应为18年，残疾赔偿金为181474.56元。
九、精神损害抚慰金。根据于全喜的伤残等级，一审法院酌定精神损害抚慰金为25000元。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条的规定，判决：“一、本判决生效之日起十五日内，被告脱群飞、被告天津市鼎泰峰尚物业服务有限公司连带支付原告于全喜医疗费55201.17元、住院伙食补助费1600元、误工费11592元、营养费2700元、护理费5640元、伤残鉴定费1500元、交通费200元、残疾赔偿金181474.56元、精神损害抚慰金25000元，共计284907.73元的60%，即170944.63元；二、驳回原告于全喜的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费444元，减半收取222元，由被告脱群飞、被告天津市鼎泰峰尚物业服务有限公司共同负担。”
二审中，当事人没有提交新证据。
本院经审理查明的案件事实与一审法院查明的案件事实一致，本院予以确认。
本院认为，雇佣关系，是指受雇员利用雇主提供的条件，在雇主的指示、监督下，为雇主提供劳务，并由雇主支付报酬的法律关系。根据本案已查明的事实及各方当事人的陈述，被上诉人于全喜先与原审被告圣峰泰公司建立了雇佣关系，圣峰泰公司与上诉人鼎泰公司签订保洁项目转移协议书后，圣峰泰公司原雇佣人员由上诉人鼎泰公司进行安置，且圣峰泰公司将该转包事实告知发包方即案外人索亚风尚酒店及包括被上诉人于全喜在内的雇员，对此，索亚风尚酒店及被上诉人于全喜均予以认可。后，于全喜继续从事原劳务内容，即可以认定上诉人与被上诉人于全喜自转包协议签订后即形成新的雇佣关系。上诉人主张其后与被上诉人脱群飞签订保洁项目承包协议书，同时约定脱群飞可自行决定原雇佣员工的去留，不解雇视为认可继续雇佣。被上诉人脱群飞对此予以认可。但该转包事实并未通知案外人索亚风尚酒店，被上诉人于全喜亦否认知道该转包事实，而上诉人鼎泰公司及被上诉人脱群飞也未能举证证明其已告知被上诉人于全喜该转包事实并得到被上诉人于全喜的认可。而上诉人在将保洁项目转包给被上诉人脱群飞后，仍由上诉人自案外人索亚风尚酒店处收取保洁费用，再将部分保洁费用按照约定给付被上诉人脱群飞。且上诉人庭审中也认可为被上诉人于全喜等员工缴纳意外保险。综合上述情况，可以认定上诉人鼎泰公司与被上诉人脱群飞为了共同的目的而结合起来，各个行为都是为了达到此共同目的的手段。双方承包协议履行中，上诉人与被上诉人脱群飞不仅履行各自义务还相互履行义务。故一审判决认定上诉人鼎泰公司与被上诉人脱群飞作为被上诉人于全喜的共同雇主，对被上诉人于全喜的损害后果承担连带赔偿责任，裁判结果正确，本院予以维持。一审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》第十二条有误，本院予以调整。依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1155元，由上诉人天津市鼎泰峰尚物业服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 哈 欣
代理审判员 李 敏
代理审判员 郭 鑫
二〇一六年十二月一日
书 记 员 李珊珊