广西壮族自治区钦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂07民终330号
上诉人（一审原告、反诉被告）刘家标。
委托代理人梁国强，广西铭德律师事务所律师。
被上诉人（一审被告、反诉原告）东兴京岛红木家私城。
个体工商户业主梁喜文。
委托代理人何岳，广西北仑律师事务所律师。
上诉人刘家标因与被上诉人东兴京岛红木家私城（以下简称京岛家私城）买卖合同纠纷一案，不服钦州市钦南区人民法院（2015）钦南民初字第2455号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2016年5月19日公开开庭进行了审理。上诉人刘家标及其委托代理人梁国强，被上诉人东兴京岛红木家私城业主梁喜文及委托代理人何岳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2013年初，刘家标到东兴选购了东兴京岛红木家私城业主梁喜文自有的铁力格木屋一栋，并于2013年10月15日支付了定金10万元。双方于2013年10月30日签订《合同协议书》，协议主要约定：东兴京岛红木家私城（合同甲方）将自己所有的铁力格木屋一栋出卖给刘家标（合同乙方），价格为106万元；运输此间木屋到钦州前，乙方再付30万元定金给甲方，由甲方负责在一个月内将整栋木屋和配件运到钦州市内交付给乙方，并负责安装完好该栋木屋，运输、安装等费用由梁喜文负责。乙方负责该木屋地面平整和地面土建及相关报建手续，安装时间由乙方决定。在安装完毕验收合格后三天内，乙方付清余款66万元。合同签订后，东兴京岛红木家私城业主梁喜文于2013年11月2日收到刘家标支付的定金30万元后，即组织人员将木屋运到钦州市内，要求交付给刘家标，由于梁喜文认为刘家标没有按合同要求建设好木屋安装的土台和没有办理相关的报建手续，梁喜文没有将运输到钦州市内的木屋交付给刘家标，而是由其存放保管。双方于2014年4月12日经协商，达成《补充协议》，协议主要约定在将整栋木屋装上甲方的货车时，乙方再付50万元给甲方，由乙方自己拉到工地，运费由乙方负责，到工地后，乙方通知甲方派人来安装木屋。补充协议签订后，双方对合同的履行产生纠纷，原告认为被告要求加价不能提货，被告则认为原告违约根本不来提货。原告于2015年10月向一审法院提起诉讼，请求判决解除原、被告双方签订的《合同协议书》、《补充协议》、判决被告按合同标的106万元的20%确定定金21.2万元双倍返还定金42.4万元给原告；返还按预付款处理多交的18.8万元；被告应赔偿已收原告的18.8万元预付款未还的损失（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2013年11月2日暂计至2015年9月1日止，被告应赔偿损失的数额为18.8万元×22个月×（6.15%÷12）=21197元，2015年9月2日后至偿还前续计），诉讼费用由被告承担。被告在诉讼过程中，针对原告的请求提起了反诉，要求适用定金罚则，没收刘家标支付的定金，按合同总价款的20%计算即为21.2万元，本案诉讼费由反诉被告刘家标承担。一审法院认为，本案被告东兴京岛红木家私城虽系梁喜文登记成立的个体工商户，但其工商营业执照上登记的字号为东兴京岛红木家私城，因此原告以东兴京岛红木家私城为被告向该院提起诉讼，符合最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十九条规定，被告认为东兴京岛红木家私城不是本案适格当事人的主张不符合法律规定，该院不予采纳。原、被告签订的《合同协议书》、《补充协议》，是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律的禁止性规定，为合法有效合同，双方应当按照约定全面履行自己的义务。现双方当事人均认为合同无法履行，要求解除合同，该院予以准许。原告虽然按合同支付了定金40万元给被告，但双方签订的合同总价款为106万元，依定金不能超过总价款的20%的规定，本案定金应为21.2万元，因此原告支付的40万元在扣除定金21.2万元后剩余的18.8万元应作为预付货款，原告要求退还货款18.8万元的诉讼请求，由于被告东兴京岛红木家私城并无异议，因此该请求符合法律规定，该院予以支持。
本案双方争议的焦点是原告向被告支付的定金是否可适用定金罚则。一审法院认为，合同签订后，被告已经依约定履行义务，即将折除的木屋运到原告协议约定的地点钦州市内。根据双方达成的补充协议约定，应由原告自己提取货物，原告应提供其要求提货履行合同的证据予以佐证，但原告不能提供该方面的证据，应予承担举证不能的法律后果。而且在庭审中被告表示要求原告提货交款履行合同，而原告认为合同已经没有履行意义，从而拒绝被告履行合同要求。因此，原告主张因被告原因造成合同无法履行的主张，缺乏事实依据，该院不予采纳。原告不依补充协议的约定提取货物已构成违约，应承担相应的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五规定，当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。由于原告违约，被告提起反诉要求适用定金罚则，没收原告支付的定金21.2万元，符合法律规定，予以支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第（二）款、第一百一十五条的规定，判决：一、解除原告（反诉被告）刘家标与被告（反诉原告）东兴京岛红木家私城于2013年10月30日签订的《合同协议书》及2014年4月12日签订的《补充协议》；二、原告（反诉被告）刘家标支付给被告（反诉原告）东兴京岛红木家私城的定金21.2万元归被告（反诉原告）东兴京岛红木家私城所有；三、被告（反诉原告）东兴京岛红木家私城退还原告（反诉被告）刘家标支付的预付货款人民币18.8万元；四、驳回原告（反诉被告）刘家标的其他诉讼请求。案件本诉受理费人民币10231元，减半收取5115.5元，反诉受理费2240元，合计人民币7355.5元，由原告（反诉被告）刘家标承担6005.5元，由被告（反诉原告）东兴京岛红木家私城承担1330元。上诉人刘家标上诉称，1、一审判决部分事实认定错误。一审认定被上诉人已依约履行义务，上诉人不能提供要求提货的证据，应承担举证不能的法律后果，这一认定与事实不符。被上诉人于2013年11月8日将木屋运到钦州后却要求上诉人在原来约定的价款上再增加20万元并全部将货款支付后再将木屋交付给上诉人，上诉人不同意被上诉人的要求，坚持按原合同执行，因而，被上诉人将木屋寄存在他人住宅处拒绝交付给上诉人。经5个多月的交涉，上诉人最后作出让步，2014年4月12日，双方协商达成《补充协议》，上诉人同意派车将木屋装运至工地，被上诉人将木屋全部装上上诉人的货车后，上诉人再支付50万元给被上诉人。签订《补充协议》后的第二天，上诉人即与朋友赵某一起联系了车辆，由彭某司机将车号为桂Ｎ×××××的大货车开至钦州农校旁等待装运木屋，但当上诉人电话通知被上诉人将木屋装车时，被上诉人又以价款太低为由拒绝交付木屋，无奈之下，上诉人只好支付了车辆放空费后继续与被上诉人协商交付及安装木屋的事务，经一年多的交涉，被上诉人都没有将木屋交付给上诉人。鉴于上诉人购买木屋是为了与他人合作经营农家乐使用，但由于木屋迟迟没有到位安装，合伙人已与上诉人解除了合作关系，因此，继续履行合同对上诉人已无实际意义。上诉人认为，当其领取木屋时，被上诉人拒绝交付，被上诉人的行为已明显构成违约。2、一审判决结果错误。鉴于上诉人的行为并无违约，恰恰相反，被上诉人的行为明显构成了违约，因此，被上诉人应承担相应的违约责任，根据定金罚则，被上诉人应双倍支付定金42.4万元及违约金21197元给上诉人。但一审法院却认为上诉人违约，判决没收上诉人的定金21.2万元，该判决结果明显与事实不符。为此，请求二审法院撤销一审判决第二项，改判被上诉人双倍返还定金42.4万元及支付违约金21197元给上诉人。被上诉人京岛家私城答辩称，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律和处理正确。本案是上诉人刘家标违约，一审判决由上诉人承担违约责任，没收其定金符合法律的规定，应依法维持原判。
上诉人刘家标对一审认定由上诉人提货和认定其有违约行为有异议，认为货物应由被上诉人京岛家私城负责安装、装车，上诉人只是负责运输。上诉人已按照约定派人去运货，不存在违约，是被上诉人不让提货构成违约。
上诉人为证明自己的主张提供了如下证人证言：
证人赵某的证言，证明上诉人刘家标于2104年4月13日与赵某及刘家标的一位朋友到钦州市农校附近等候帮运木屋，后并没有运木屋的事实；
证人彭某的证言，证明刘家标曾找其于2104年4月13日开货车到钦州市农校附近打算运木屋，后来实际没有运的事实。
被上诉人京岛家私城对一审认定事实无异议，在二审没有提供新证据。
经庭审质证，被上诉人对上诉人在二审提供的证人证言有异议，认为二位证人一位是上诉人的朋友，一位与上诉人是老板与雇工的关系，且两位证人之间的证言有矛盾，在陈述车辆的长度、到达现场的时间上有差距；对于证人陈述装运木屋不需要防护物品，没有提到需要其他工人帮搬运，不符合本案的实际情况。因此，其证言不足以采信。
本院认为，二位证人在二审中的证言在对一些问题的陈述上相差较大，如车辆的长度，一位说是5米，一位说是7米，证人之间的证言相互有矛盾，其可信程度不高，在没有其他证据佐证的情况下，不能单独作为定案的依据。况且，从本案的具体情况看，涉案的木屋属于大型物品，重量有10多吨，上下车都需要多人搬运，而上诉人刘家标和二位证人都没有提到请有其他工人对木屋进行搬运，这样的做法不符合常理。因此，对证人的证言不予采信。
对于上诉人刘家标提出一审认定事实的异议，本院认为，上诉人和被上诉人于2014年4月12日签订的《补充协议》明确约定：甲方（京岛家私城）与乙方（刘家标）签订了补充协议将整栋木屋全部装齐上乙方的货车时，乙方再付甲方50万元，由乙方自己将整栋木屋拉到工地，运费由乙方负责。到工地后，乙方通知甲方派人来负责整栋木屋的安装。可见，双方约定是由被上诉人将木屋装上上诉人的车和负责安装，其余由上诉人负责。一审认定由上诉人自己提取货物不准确。对上诉人提出一审认定事实的异议，本院予以采纳。
经二审查明，除一审认定由上诉人提货不准确，其余认定事实与一审查明事实一致，本院予以确认。
综合诉辩双方的意见，本院确认本案的争议焦点为：一、本案是上诉人刘家标违约还是被上诉人京岛家私城违约；二、被上诉人京岛家私城是否应该双倍返还定金42.4万元，并支付违约金21197元给上诉人刘家标。
本院认为，上诉人与被上诉人于2014年4月12日签订的《补充协议》明确约定，由被上诉人京岛家私城将整栋木屋全部装齐上上诉人刘家标的货车时，上诉人再付50万元，并负责将整栋木屋拉到工地。本案中，被上诉人早在2013年11月就已将整栋木屋从东兴运到钦州，在朋友家存放保管，上诉人只需安排车辆到存放木屋处，被上诉人就可以将木屋装上上诉人的车而完成交货。但上诉人在一审并没有提供证据证实其已派人和车去装运木屋，在二审虽然提供了两位证人出庭作证，但证人的陈述有些是相互矛盾的，在人员的安排上，也不符合客观的需要。因此，上诉人主张已派车去装运木屋，本院不予采信。
上诉人主张被上诉人京岛家私城不肯交货，已构成违约，但对于不肯交货的原因，上诉人刘家标在上诉状和二审庭审中的陈述是不一致的，上诉人在上诉状说是被上诉人以木屋价款太低为由拒绝交货，而在二审庭审中却说是另外的股东不同意交货，难以让人相信其所作的陈述是真实的。另外，对于购买木屋的用途，上诉人称是为了搞农家乐，这必然会涉及到木屋的安装、场地的准备和相关手续的报建等问题，但上诉人并没有办理任何的报建手续，其拍摄的场地是在什么时候准备的，也没有提供证据证实。因此，上诉人称急于提货安装，但又没有证据证实当时准备了场地并已派人去运货，其说法不足以采信。根据双方签订的《补充协议》约定，被上诉人京岛家私城负责将整栋木屋全部装齐上上诉人刘家标的货车，被上诉人要履行该义务，必须是在上诉人刘家标派出车辆到木屋存放地的情况下，才能将木屋装上车。由于上诉人刘家标不能提供充分的证据证实其已派人去运货，应承担举证不能的法律后果，其主张被上诉人京岛家私城拒绝交货构成违约，没有事实依据，本院不予支持。因此，上诉人刘家标请求被上诉人京岛家私城双倍返还定金42.4万元，并支付违约金21197元，本院不予支持。
综上所述，一审认定事实清楚，程序合法，适用法律和处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7918元，由上诉人刘家标负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄润莲
代理审判员 李彦君
代理审判员 赵斯婷
二〇一六年六月二十八日
书 记 员 刘 蔚