浙江省海宁市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0481刑初654号
公诉机关浙江省海宁市人民检察院。
被告人毛小弟，男，1964年9月12日出生于浙江省平湖市，汉族，大学文化，原系平湖市环境保护局局长、党组书记，住浙江省平湖市。因本案，2016年1月19日被刑事拘留，同年2月4日被依法逮捕。
辩护人富建国，浙江金品律师事务所律师。
辩护人王冰，上海市百良律师事务所律师。
被告人高平华，男，1973年4月25日出生于浙江省平湖市，汉族，大专文化，平湖市伊格贸易有限公司副总经理，住浙江省平湖市。因本案，2016年2月25日被取保候审，同年3月28日被刑事拘留，4月5日被取保候审，11月25日被依法逮捕。
辩护人刘肖、杨敏，浙江兴嘉律师事务所律师。
浙江省海宁市人民检察院以检刑诉［2016］671号起诉书指控被告人毛小弟犯徇私舞弊不移交刑事案件罪、滥用职权罪、受贿罪、被告人高平华犯受贿罪，于2016年7月12日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，于2016年9月21日、22日及11月16日公开开庭审理了本案。海宁市人民检察院指派检察员杨红平及周红出庭支持公诉，被告人毛小弟、高平华及辩护人富建国、王冰、刘肖、杨敏到庭参加诉讼。因需要补充侦查，经公诉机关建议，本院决定延期审理一次。现已审理终结。
公诉机关指控：被告人毛小弟在担任平湖市环保局副局长、局长期间，徇私情，对于应移交司法机关追究刑事责任的嘉兴市华鼎日用品有限公司涉嫌污染环境一案不移交，情节严重，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第四百零二条。被告人毛小弟超越职权、违法决定公务，对浙江荣晟环保纸业股份有限公司、南六企业（平湖）有限公司、平湖三川纺织面料有限公司决定免予行政处罚或降低处罚，造成国家直接经济损失337万元，情节特别严重，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百九十九条。被告人毛小弟又利用职务上的便利，单独或伙同被告人高平华收受他人贿赂，为他人谋取利益，其中被告人毛小弟涉及收受人民币1261500元、美金3000元、港币50000元，被告人高平华涉及收受人民币742500元，均数额巨大，其行为均触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十三条、第二十五条第一款。对被告人毛小弟应当以徇私舞弊不移交刑事案件罪、滥用职权罪、受贿罪追究其刑事责任，对被告人高平华应当以受贿罪追究其刑事责任。被告人毛小弟一人犯数罪，依法应当数罪并罚。在共同犯罪中，被告人毛小弟是主犯，被告人高平华是从犯。被告人毛小弟归案后能如实供述受贿犯罪事实，被告人高平华有自首情节，依法分别可从轻处罚。为证实上述指控，公诉人当庭宣读了组织机构代码证，工作职责、任免通知、分工通知等文件，关于环保行政处罚自由裁量权的文件，相关环保处罚行政案件材料，环评审批材料，重点监控企业名单，银行账户交易清单、凭证，预收款票据，证人证言，到案经过，情况说明，户籍证明等证据材料。据此，诉请本院依法分别判处。
被告人毛小弟提出，徇私舞弊不移交刑事案件的事实属情节显著轻微，不构成犯罪；指控的滥用职权罪中，其没有超越职权，不构成犯罪；对指控受贿罪没有意见。
被告人高平华对指控受贿犯罪事实及罪名没有意见。
被告人毛小弟的辩护人提出：1.指控徇私舞弊不移交刑事案件罪罪名不成立，理由是嘉兴市华鼎日用品有限公司不是非法排放，被告人毛小弟没有舞弊行为，且集体讨论决定暂缓移交公安机关，不是不移交，指控被告人毛小弟阻止案件移交没有依据；2.被告人毛小弟的行为不构成滥用职权罪，理由是《水污染防治法》对《浙江省水污染防治条例》而言是上位法，被告人毛小弟适用《水污染防治法》对违法对象作出处罚的意见没有超越职权，拟处罚款意见不能作为经济损失的依据，且罚款不是直接经济损失，环保执法中采样、保存程序违法导致原处罚结果也违法；3.指控的受贿罪数额未扣除被告人的投资本金及应得利益，数额认定证据不足，被告人毛小弟为庄卫明、丁磊介绍了业务而收取的好处，以及张金华所送12000元是之前单位组织投资行为的延续，与职务行为无关，不是受贿；且被告人毛小弟部分收受具有行政管理关系的被管理人员财物未达到30000元以上，根据《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，不应认定为受贿犯罪；4.被告人毛小弟在未被采取强制措施、未受到讯问前就向检察机关交代了全部犯罪事实，应认定有自首情节。
被告人高平华的辩护人提出，受贿数额应扣除投资本金及合法的利息，系被动收受，没有索贿，也没有谋取不正当利益，被告人高平华是从犯，有自首情节、退赃情节，是初偶犯，建议对其减轻处罚、适用缓刑。
经审理查明：
（一）徇私舞弊不移交刑事案件
2015年1月5日上午，平湖市环境保护局执法人员对嘉兴市华鼎日用品有限公司（以下简称华鼎日用品公司）进行现场检查，查获该公司排放废水中镍、六价铬、总铬浓度分别超过国家标准11.6倍、25.7倍、5.32倍，遂予立案查处。平湖市环境保护局环境监察大队经调查后认为华鼎日用品公司排放废水中一类污染物镍、铬浓度均超过国家标准三倍以上，构成严重污染环境，故建议责令停产整治、移送公安机关进一步侦办。法规科审查后也认为重金属浓度超标三倍以上，建议移交公安机关。2015年1月23日及2月3日平湖市环境保护局召开案件集体审议会议（以下简称案审会），在对华鼎日用品公司初审及复审时，时任平湖市环境保护局局长、案审组组长的被告人毛小弟不顾其他与会成员均提出的本案应当移交公安机关的意见，决定采取约谈企业法定代表人、启动停产整治程序、给予罚款处罚。1月26日，平湖市环境保护局工作人员约谈了华鼎日用品公司法定代表人邱某，1月28日起华鼎日用品公司排放废水的电解电镀车间停产。4月10日，平湖市环境保护局对华鼎日用品公司作出责令停产整治决定及罚款陆万元的行政处罚决定。
上述事实，由公诉机关提供并经当庭举证、质证及本院确认的下列证据予以证实：
1.证人邱某（华鼎日用品公司法定代表人）的证言，证明其三年前认识了平湖市环境保护局局长毛小弟，平时有约毛小弟一起吃饭、春节拜年送烟酒、厨具等。2015年1月公司被查到废水排放超标，其被叫去谈话，环保局要求停产、罚款、污水处理设备重新改造。于是其将产生污水的两个车间停产，并用时8个月重新设计、安装环保设备，之后恢复生产。在此期间，为了能从轻处罚，其送给被告人毛小弟2只象印牌电饭煲、2套WNF牌不锈钢炊具。
2.证人闫某、符某、张某、梁某、潘某的证言，证明在第一次案审会上，对华鼎日用品公司超标排放水污染物案监察大队、法规科均提出应移交公安机关处理，除毛小弟外的其他案审组成员的意见也是移交公安机关处理，但被告人毛小弟要求该案不移送公安，采用约谈企业负责人的形式，让企业马上停产整治，如企业不按期停产的，移交公安查处，并拍板决定了这一处理方式。在第二次案审会上，被告人毛小弟提出华鼎日用品公司这个案件本是要移送公安的，现在该公司在约谈后按要求停产了，如果一点处罚没有也说不过去，就要求环境监察大队、法规科给该公司作罚款的行政处罚。证人吴某的证言印证了第二次案审会的经过。
3.平环罚字［2015］40号案卷材料，包括现场检查笔录、检测报告、立案审批表、调查询问笔录、责令改正违法行为决定书、约谈情况记录单、听证告知书、责令停产整治决定书、行政处罚决定书等，证明平湖市环境保护局查获、立案、调查、处理2015年1月5日华鼎日用品公司超标排放水污染物案的经过情况。
4.《关于华鼎日用品公司涉嫌环境污染犯罪案件情况的调查报告》及案件审查表，证明平湖市环境监察大队经过调查后于2015年1月15日出具报告认为华鼎日用品公司排放废水中一类污染物镍、铬浓度均超过国家标准三倍以上，构成严重污染环境，故建议采取责令停产整治措施、移送公安部门进一步侦办。法规科对监察大队调查材料进行审查后，未发现存在问题，故建议移交公安。
5.案审会纪要、审议意见，证明2015年1月23日平湖市环境保护局召开案审会，对华鼎日用品公司超标排放水污染物案初审意见为：约谈企业法定代表人，要求企业于约谈之日起48小时内停产，同时启动停产整治程序，不按期停产的，移交公安机关查处。2月3日案审会复审决定对华鼎日用品公司处罚款陆万元，并责令停产整治，鉴于当事人经约谈后按承诺主动停产，对其作出行政处罚，暂缓移交公安。
6.案件调查报告，证明2月3日案审会后，环境监察大队变更处理建议为：1.罚款，2.责令停产整治，3.移送公安。
7.行政处罚审批表，证明法规科建议本案移交公安，并责令停产整治，根据被告人毛小弟签署：“把约谈、整改等情况作详细说明，把不移交理由充分说明”意见作相应补充后，以案审会意见，对华鼎日用品公司处罚款人民币陆万元，并责令停产整治。由分管局长张某审核，毛小弟签发了行政处罚决定。
8.罚没财物专用票据，证明2015年5月，华鼎日用品公司缴纳了罚没款陆万元。
9.情况说明及污染物排放统计表，证明华鼎日用品公司电解电镀车间自2015年1月29日起至9月22日止未排放废水，9月23日起恢复排放的情况。
10.嘉兴市重点监控企业名单，证明华鼎日用品公司是2014年、2015年度环保重点监控重金属企业。
11.被告人毛小弟归案后供述了此案本应移交公安机关，因为其与邱某比较熟悉，为了帮邱某，其提出了约谈、停产整治、罚款的处理方式，案审会上虽有人持反对意见，但其说有什么责任其全权负责后，其他人就不说什么了；为了此事，邱某送了其电饭煲等。
以上证据能互为印证，应予认定。
关于被告人毛小弟及其辩护人针对徇私舞弊不移交刑事案件提出的异议。本院经查证分析认为：1.依照《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，以已发现的违法事实及涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，按照刑法及司法解释、追诉标准等实体规范预断是否涉嫌构成犯罪，如果涉嫌构成犯罪，该行政执法机关及执法人员就负有应当移送的义务。根据证人闫某的证言及法规科的审议意见，法规科对案件的所有材料进行了审核，认为事实清楚、取证程序合法、证据充分，案审会上也无人对取证、认定事实提出不同意见，因此应认定华鼎日用品公司排放废水中重金属浓度超过国家标准三倍以上，按照司法解释的规定已达到定罪标准，该案件属“依法应当移交”。2.根据证人证言及被告人供述，参加案审会的其他成员均同意环境监察大队、法制科的意见，将此案移交公安机关处理，但由于毛小弟提出约谈企业负责人、停产整治、暂不移交、作行政处罚的意见，并强行决定以此作为案审会对本案的处理意见，使得平湖市环境保护局最终未将此案移交公安机关，可见此次案审会集体讨论的实质是被告人毛小弟个人决定，故应当认定毛小弟具有“拒不移交”的行为。3.毛小弟与邱某关系密切，为此事邱某还向被告人毛小弟送财物；被告人毛小弟为了掩盖其个人决定不移交刑事案件的事实，让环境监察大队改变《调查报告》的处理意见，因此被告人毛小弟在此案的处理上存在徇私舞弊情节。4.至于辩护人提出的此案是“暂缓移交”不是“不移交”的意见，与被告人毛小弟在两次案审会上步步为营提出的意见、华鼎日用品公司停产整治的两个车间早已恢复生产、案件直至本案案发也未移交公安机关等客观事实不符。因此，辩护人就本节事实的定性提出的意见，本院不予采纳。
（二）受贿
2007年至2016年1月，被告人毛小弟在担任平湖市环境保护局副局长、局长期间，利用职务上的便利，收受具有行政管理关系的被监管对象财物，共计人民币1261500元、美金3000元、港币50000元。具体如下：
1.2010年1月至2011年10月间，收受平湖市黄姑镇隽美物资回收站经营者、平湖市尊荣养殖有限公司投资人庄卫明以感谢被告人毛小弟为其打招呼取得浙江荣成纸业有限公司废纸边角料处理业务，假借还款付息的名义，先后多次送给被告人毛小弟共计265000元。
2.2011年冬，庄卫明为在设立、经营平湖市新生资源综合利用有限公司过程中取得被告人毛小弟在环境监管上的帮助，欲以投资分红为名行贿，被告人毛小弟遂指使被告人高平华出面与庄卫明签订了30万元的委托投资协议。自2011年11月至2016年1月间，被告人毛小弟、高平华共收受庄卫明支付的高额“红利”742500元，其中被告人毛小弟分得495000元、被告人高平华分得247500元。
3.2008年至2010年每年春节前，收受浙江七彩凤染织有限公司法定代表人张斌以拜年为名所送现金共计人民币40000元、港币50000元。2012年，因张斌的企业发生经济问题，被告人毛小弟害怕事情败露而退还给张斌人民币50000元、港币40000元。
4.2009年至2011年每年春节前，收受浙江鸿禧光伏科技股份有限公司投资人李金喜以拜年为名所送现金共计30000元。2015年下半年，被告人毛小弟因害怕事情败露而将30000元退还。
5.2012年至2015年，收受平湖市绿色环保技术发展有限责任公司法定代表人张金华以投资分红为名所送现金共计12000元。2015年，被告人毛小弟因害怕事情败露，而向张金华表示以后不用给分红、所投10000元本金也无需归还。
6.2007年、2009年、2010年，收受平湖市大地废物处置中心负责人钱超勇以拜年、送行为名所送现金共计人民币20000元、美金3000元。
7.2008年至2010年间，收受平湖市中核二二混凝土有限公司经理曹吉发以拜年名义所送现金共计20000元。
8.2014年一天，收受徐峰为解决平湖市环境保护局工作人员沈青调动工作一事所送现金10000元。
9.2008年至2011年每年春节前，收受浙江省工业环保设计研究院有限公司平湖办事处负责人周慧华以拜年为名所送现金共计12000元。
10.2008年至2013年每年春节前，收受平湖市联顺五金电镀有限公司投资人李连根以拜年为名所送购物卡共计10000元、现金8000元。2015年下半年，被告人毛小弟因害怕事情败露，退还给李连根现金18000元。
11.2008年春节前，收受平湖市蓝天针织有限公司法定代表人陶建根以拜年为名所送购物卡20000元。
12.2008年至2011年每年春节前，收受平湖市城北大桥电镀制版厂负责人陆宝发以拜年为名所送现金共计8000元。
13.2013年春节前，收受浙江卫星能源有限公司工作人员吴甫根以拜年为名所送加油充值卡3000元。
14.2012年至2014年每年春节前，收受平湖市德力西长江环保有限公司总经理施健以拜年为名所送加油充值卡共计11000元。
15.2008年至2009年，收受浙江商达环保有限公司平湖办事处负责人丁磊所送现金共计50000元。2014年12月，被告人毛小弟因害怕事情败露而将此款上缴581党员干部上交礼金专户。
2015年底，检察机关发现了平湖市环境保护局局长毛小弟涉嫌渎职、贿赂犯罪的线索，经平湖市纪委调查、对毛小弟实施“双规”谈话后，2016年1月17日平湖市纪委将该案移送海宁市人民检察院。2016年2月24日，被告人高平华向海宁市人民检察院投案，供述了与被告人毛小弟共同收受庄卫明贿赂的犯罪事实。案发后，检察机关从行贿人李连根、李金喜处分别扣押赃款18000元、30000元；被告人高平华退赃247500元，现暂存海宁市人民检察院。本案审理过程中，被告人毛小弟亲属为其退赃864000元。
上述事实，被告人毛小弟、高平华在开庭审理过程中亦无异议，并有证人庄卫明、陈金林、张斌等人的证言，银行查询信息及交易清单，委托投资协议书，工商查询材料，一般事业废弃物清除合约书，建设项目环境影响评价文件审批意见书，重点监控企业名单，党组会会议记录，证明，环评机构考核办法，组织机构代码证，关于机构编制及职能的文件，干部任免、领导班子成员分工文件，缴款凭证，扣押决定书、预收款票据，暂扣款票据，到案经过，情况说明，户籍证明等证据证实，足以认定。
关于辩护人对受贿数额及部分事实的定性所提意见。本院经查证认为，1.被告人毛小弟利用对浙江荣成纸业有限公司环保监管的职务便利，通过向该公司协理欧胜川打招呼的手段为庄卫明取得了废纸边角料经营业务，由此收受庄卫明所送钱财，符合受贿罪的构成要件。2.所谓“借款”和“投资”，其实都是被告人毛小弟利用职务便利收受贿赂的幌子，庄卫明没有向他人借款及吸纳他人投资的需求，其提出向毛小弟“借款”或“投资”只是看中了毛小弟的职权，因此所谓的“借款利息”、“投资分红”都是支付给毛小弟职权的对价，两者之间是行贿、受贿的非法关系，不是受法律保护的借款、投资，且30万元未投入平湖市新生资源综合利用有限公司的经营，张金华处的所谓“投资”亦然。3.被告人毛小弟在担任平湖市环境保护局副局长、局长期间，利用职务便利，连续收受行政监管对象的财物，累计数额巨大，符合受贿罪权钱交易的本质特征。故辩护人就此提出的意见，不予采纳。
综上，本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人毛小弟系平湖市环境保护局局长，其在处理嘉兴市华鼎日用品有限公司超标排放水污染物案过程中，徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重，其行为已构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。被告人毛小弟利用职务上的便利，为他人谋取利益，单独或结伙被告人高平华非法收受他人财物共计人民币1261500元、美金3000元、港币50000元，被告人高平华涉及贿赂742500元，均属数额巨大，其行为均已构成受贿罪。公诉机关指控被告人毛小弟犯徇私舞弊不移交刑事案件罪、受贿罪，指控被告人高平华犯受贿罪罪名成立。关于被告人毛小弟犯滥用职权罪的指控，因平湖市环境保护局对2014年3月17日浙江荣晟环保纸业股份有限公司不正常使用水污染物处理设施案免予行政处罚的决定虽违法，但指控“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”依据不足；在处理2014年12月23日南六企业（平湖）有限公司超标排放水污染物案中并无不当；对平湖三川纺织面料有限公司降低处罚是平湖市环境保护局环境监察大队大队长符某（已判刑）徇私情滥用处罚适用依据的结果，被告人毛小弟虽负有在案审会评议中监管不力的责任，但其行为不符合滥用职权罪构成要件。故对于公诉机关滥用职权罪的指控，本院不予支持。被告人毛小弟一人犯两罪，依法应当数罪并罚。在受贿共同犯罪中，被告人毛小弟起主要作用，依法应按其参与的全部犯罪处罚；被告人高平华起次要作用，是从犯，依法应从轻或减轻处罚。案发后，被告人高平华能自动到检察机关投案，并作如实供述，有自首情节，依法可从轻或减轻处罚；归案后，被告人毛小弟能如实供述自己的罪行，有退赃情节，分别依法及酌情从轻处罚。鉴于被告人高平华归案后能积极退赃，且系从犯、有自首情节等，依法对其予以减轻处罚。至于辩护人提出的被告人毛小弟有自首情节的意见，因不符合自首的条件，不予采纳。至于高平华辩护人提出的对其适用缓刑的意见，由于被告人高平华在共同受贿犯罪中个人所得数额巨大，犯罪情节较为严重，适用缓刑尚不能起到惩戒作用，故此意见亦不予采纳。辩护人所提对二被告人从轻或减轻处罚的意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第四百零二条，第三百八十五条，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（二）项、第三款，第六十九条第一、三款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一、三款，第六十四条，以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十五条第一款之规定，判决如下：
一、被告人毛小弟犯徇私舞弊不移交刑事案件罪，判处有期徒刑一年，犯受贿罪，判处有期徒刑六年九个月，并处罚金九十万元，决定执行有期徒刑七年，并处罚金九十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月19日起至2023年1月18日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
二、被告人高平华犯受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月25日起至2017年11月15日止。已折抵先行羁押的9日。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
三、被告人毛小弟、高平华退出的共同违法所得人民币742500元，予以没收，上缴国库。被告人毛小弟单独违法所得人民币519000元、美金3000元、港币50000元，扣除已上缴581党员干部上交礼金专户人民币50000元，其余从行贿人李连根处扣押的赃款人民币18000元、从行贿人李金喜处扣押赃款人民币30000元，予以没收，由海宁市人民检察院上缴国库，被告人毛小弟退赃款369000元，予以没收，由本院上缴国库，其余违法所得继续追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省嘉兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄晓雯
人民陪审员 王国梁
人民陪审员 金德香
二〇一六年十一月二十五日
书 记 员 沈雨蜜