山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁02民终6890号
上诉人（原审原告、反诉被告）：李金田。
委托诉讼代理人：朱晓龙，山东恒盛德律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛海纳瑞特新材料能源发展有限公司。
法定代表人：李亮，董事长。
委托诉讼代理人：冯兆伟，山东兆基律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张玲，山东兆基律师事务所律师。
上诉人李金田因与上诉人青岛海纳瑞特新材料能源发展有限公司（以下简称海纳瑞特公司）劳务合同纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2015）北商初字第1165号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
李金田上诉请求：1、撤销原判第一项，改判海纳瑞特公司支付其溢价款3241958.5元；2、一二审诉讼费、鉴定费由海纳瑞特公司负担。事实与理由：原判认定事实不清，证据不足。1、原判认定《备忘录（合作合同）》之上的文字形成时间、签字形成时间、印章落成时间及文字与印章形成的先后顺序，不合常理。该证据存在明显的瑕疵，不予采纳。该认定是错误的。首先，《备忘录（合作合同）》存在瑕疵的原因在于被上诉人而非上诉人。《备忘录（合作合同）》的形成过程是，上诉人与被上诉人的法定代表人李亮于2009年达成口头协议，后被上诉人将《备忘录（合作合同）》邮寄给上诉人。因此，上诉人对于《备忘录（合作合同）》本身的具体形成过程无从知晓。其次，《备忘录（合作合同）》经过两家鉴定机构鉴定对于检材做出了不同的特征认定。且广东南天司法鉴定所出具的鉴定报告中，编号1.2.3.4的检材样本，并未经上诉人质证，据此作出的鉴定意见没有客观公正性。再次，根据公章的管理规定，被上诉人根本不可能将加盖公章的空白纸交与上诉人持有。2、《备忘录（合作合同）》是双方之间唯一约定明确的书面结算文件，被上诉人通过电子邮件的方式发送给上诉人的销售结算表同样是认定案件事实的重要证据。该表格的制作者是被上诉人，基本能反映双方的合作模式，上诉人只是对被上诉人没有按照约定进行统计结算提出异议。特别是上诉人的预支费用，完全没有证据支持。3、关于讼争的657800元，本诉及反诉均有涉及，是本案讼争标的的一部分，与本案系同一法律关系，应当在一审判决中做出处理。
海纳瑞特公司上诉请求：1、撤销原判第二项，改判李金田返还其欠款1378371.11元、返还其侵占款657800元；2、一二审诉讼费均由被上诉人负担。事实与理由：原判认定事实有误。1、双方系劳动合同关系，非劳务关系；2、被上诉人欠款并侵占案款，事实清楚，应予返还。原判已认定《备忘录（合作合同）》存在重大瑕疵，不能被采信，同时查明被上诉人以上诉人经理的身份开展业务，享受上诉人提供的福利待遇，据此认定双方系劳务关系。但对被上诉人基于以上身份关系而实施的侵占案款行为，以非同一法律关系为由，不作审理，是错误的；3、刑事责任的承担不能免除被上诉人应负的民事责任；4、被上诉人涉嫌伪造证据，未对其进行相应的处罚，是不妥当的。
李金田在本诉中向一审法院提出诉讼请求：1、判令海纳瑞特公司向其支付溢价款3241958.5元；2、本案诉讼费由海纳瑞特公司承担。
海纳瑞特公司在反诉中向一审法院提出诉讼请求：1、判令李金田偿还欠款1378371.11元；返还其侵占的案款657800元；本诉、反诉的诉讼费由李金田负担。
一审法院认定事实：自2009年6月至2013年3月，李金田为海纳瑞特公司经销该公司生产的氧化铝用乳液絮凝剂，其间共销售产品2035.3吨。为此，海纳瑞特公司向李金田支付部分款项，并以该公司的名义购买车牌号为鲁Ｂ×××××的奔驰车、鲁Ｂ×××××的宝马车各一辆交由李金田使用。后双方为经营利润分配发生争议，海纳瑞特公司将车牌号为鲁Ｂ×××××的宝马车收回，车牌号为鲁Ｂ×××××的奔驰车仍由李金田使用。李金田以诉讼中提交的《备忘录（合作合同）》之上确定的内容以及其制作的销售结算表为依据，主张海纳瑞特公司尚欠其合作提成款3241958.5元。海纳瑞特公司对《备忘录（合作合同）》的真实性及销售结算表记载的内容均不认可。海纳瑞特公司主张双方系劳动合同关系，并在诉讼中提起反诉，主张其已多支付款项及购车款1378371.11元，且李金田侵占其案款657800元。但海纳瑞特公司针对其主张没有提交双方之间签订的劳动合同及与此相关的证据，其主张多支付款项，亦没有提交双方签字认可的计算依据。一审法院依据海纳瑞特公司的申请，依法委托西南政法大学司法鉴定中心对李金田提交的《备忘录（合作合同）》之上的印章真实性、印章的形成时间、“李金田”签名的形成时间、打印文字形成时间、《备忘录（合作合同）》是否认为做旧处理、文字与印章形成的先后顺序进行司法鉴定，该鉴定中心于2014年9月16日出具的鉴定意见为：1、日期为“2009年4月25日”的《备忘录（合作合同）》右下方加盖的“青岛海纳瑞特新材料能源发展有限公司合同专用章”红色印文与供检样本印文不是同一枚印章所盖。2、不能排除上述《备忘录（合作合同）》的非正常保存痕迹是人为因素造成。3、现有条件下，不能确定该《备忘录（合作合同）》“青岛海纳瑞特新材料能源发展有限公司合同专用章”红色印文、“李金田”签名字迹的形成时间；也不能确定该印文与其余文字形成的先后顺序。李金田对司法鉴定书真实性无异议。但认为该鉴定意见无法证明《备忘录》上所盖印文不是海纳瑞特公司所有并使用的，海纳瑞特公司欲想证明其主张，应当提供相关证据。对司法鉴定第二项在海纳瑞特公司无法证明《备忘录》上所盖印文真实性的前提下，该鉴定意见对本案需查明案件没有任何意义。海纳瑞特公司对司法鉴定书真实性无异议，认为鉴定意见第二条说明不能排除上述备忘录的非正常保存痕迹是人为造成，在鉴定意见中虽然不是绝对的肯定但这种倾向性已经非常明了。应当结合鉴定书第二页下属第五行到下属第三行的相关论证部分结合分析。在这一部分的分析说明中，明确指出检材存在明显的非正常保存痕迹。不存在自然老化痕迹特征。这已经明确说明该合同存在人为造假的情况，不能反映客观事实，不能作为本案证据使用。对于鉴定意见第三条截止到目前该鉴定机构署名的三位鉴定人不能够鉴定，而不是说其他机构的人员也不能够鉴定。海纳瑞特公司请求法院委托其他鉴定机构继续鉴定。鉴于该鉴定意见不能明确反映其申请鉴定的事宜，依据其申请一审法院重新委托广东南天司法鉴定所对《备忘录（合作合同）》的打印文字形成时间、“李金田”签名的形成时间、印章的落成时间及文字与印章形成的先后顺序进行司法鉴定。该所于2016年11月11日出具鉴定意见为：1、检材《备忘录（合作合同）》中印刷体文字不是其标称时间“2009年4月25日”形成，而是形成于2011年10月份至2012年2月份时间段；2、检材《备忘录（合作合同）》中“李金田”签名字迹形成于2011年8月份至2011年10月份时间段；3、检材《备忘录（合作合同）》中“青岛海纳瑞特新材料能源发展有限公司合同专用章”印文形成于2010年11月份至2011年3月份时间段；4、检材《备忘录（合作合同）》中文字与印文的形成顺序为：先形成印文，后形成文字。李金田对鉴定意见质证认为，第一、鉴定意见书存在诸多瑕疵，不能作为认定案件事实的主要依据。首先，作为时间和墨迹比对的重要检材样本，是在李金田毫不知情的情况下由海纳瑞特公司单方面向鉴定机构提供，据此作出的鉴定意见李金田当然不能接受。其次，国内两大权威鉴定机构对于检材特征的相反认定，直接造成两份鉴定报告核心部分的相互矛盾。因此，鉴定意见不应该被简单机械的认定。第二、在《备忘录》上公章真实性确定的情况下，仅依据形成时间来否定《备忘录》的真实性，对其极为不公平。在双方的整个业务操作流程中，海纳瑞特公司明显占据主导地位，不论从双方协议的签订还是后续的销货返利。李金田都没有办法对海纳瑞特公司进行制约。就《备忘录》的签订而言，在双方已经达成合意的情况下，什么时间落实到书面，被告是用盖过公章的纸张还是现场加盖公章，对于这些李金田根本无从知晓。截至目前，不论是海纳瑞特公司的举证还是鉴定报告均不能直接否定《备忘录》的真实性。第三、关于《备忘录》中公章的形成问题。根据相关的公章管理规定，海纳瑞特公司根本不可能将加盖过公章的空白纸张交李金田持有，这不符合正常的逻辑关系，也不符合公司公章的一般管理规定。如果有的话，海纳瑞特公司处应有李金田的签收记录，以记载时间和用途。对此海纳瑞特公司负有举证义务。综上，《备忘录》作为双方之间结算的唯一依据，其合法有效性毋庸置疑，希望依法予以采纳。海纳瑞特公司对该鉴定意见的真实性、客观性、合法性均予以认可，该鉴定意见证明李金田提交的双方是行纪合同且销售提成计算标准、方式的备忘录是伪造的，且李金田的行为涉嫌刑事犯罪。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。诉讼中，李金田提交的《备忘录（合作合同）》，系确定其诉讼请求的主要证据，在海纳瑞特公司对该证据的真实性不予认可的情况下，一审法院依照海纳瑞特公司的申请先后依法委托西南政法大学司法鉴定中心、广东南天司法鉴定所对该证据的相关内容进行了司法鉴定，综合两鉴定机构的鉴定意见，可以认为，该《备忘录（合作合同）》之上的文字形成时间、签名形成时间、印章落成时间及文字与印章形成的先后顺序，不符合常理。该证据存在明显的瑕疵，故该证据所记载的内容，不予采纳。《备忘录（合作合同）》作为李金田诉讼请求的重要依据，在该证据不予采信的情况下，即便其提交的其他证据是真实的，其诉讼请求的数额依然缺乏依据，不应予以支持。海纳瑞特公司主张双方存在劳动合同关系，在李金田予以否认的情况下，其提交的证据并不足以证明其主张，应依法承担举证不能的法律后果。依据双方提交的证据及当庭陈述，可以认定李金田以海纳瑞特公司的名义为其销售货物并取得相应报酬的事实，据此，应当认定双方之间存在劳务合同关系。尽管双方对销售货物数量、价款以及已在海纳瑞特公司支取的货币数量无异议，但双方在诉讼中并未就李金田取得报酬的比例达成一致。海纳瑞特公司在反诉中，请求判令李金田返还的款项，一部分是基于李金田在海纳瑞特公司已取得款项，因其未能提交经双方认可的结算依据，不能确定李金田在销售货物中应取得报酬的比例，其按照自己计算方式得出的数额，显然不能作为要求李金田返还欠款的依据。另一部分基于购买奔驰车的款项，该车辆由海纳瑞特公司出资购买，登记在其名下，车辆购买时双方并无垫资购买车辆或购买后双方之间存在车辆买卖合同的合议，故海纳瑞特公司请求李金田返还该部分款项，缺乏事实和法律依据。至于海纳瑞特公司在反诉中主张的李金田返还其侵占案款657800元，与本案并非同一法律关系，本案不作审理，海纳瑞特公司可另行主张权利。综上，李金田的诉讼请求及海纳瑞特公司的反诉请求，均证据不足，不予支持。依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决：一、驳回原告李金田的诉讼请求；二、驳回被告青岛海纳瑞特新材料能源发展有限公司反诉请求。案件受理费32836元，鉴定费合计49320元，共计82156元，由李金田承担；反诉费11520元，由海纳瑞特公司承担。鉴定费49320元海纳瑞特公司已支付，李金田于本判决生效之日起十日内向其支付。
二审期间，上诉人李金田提交2010年3月、8月，李金田和海纳瑞特公司的EMS详情单两份，证明海纳瑞特公司寄件人张红波是该公司的会计，手机号码是139××××1693，在一审中，李金田提供的公证电子邮件中，海纳瑞特使用的邮箱号码是ｚｈａ×××＠ｓｉａ.ｃｏｍ，由此可以确认电子邮件的证明效力。李金田对该份邮件公司多列支的费用有异议，还是要求按照涉案备忘录予以计算。即使按照该份邮件，公司也欠李金田钱。海纳瑞特质证认为，对于两份详情单的真实性不予认可，且该邮件与本案无关联性，不具备证明力。电子邮件并不是双方最终结算的确认。如果结算应以书面方式，就是海纳瑞特公司提交的计算标准。本院认证认为，上诉人李金田提交的电子邮件，双方均不认可可以作为结算依据予以使用，本院亦不予采信，该证据尚不足以证明上诉人李金田据此提出的诉讼请求。
一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于上诉人李金田所提涉案《备忘录（合作合同）》应当作为双方结算依据的上诉理由，经查，涉案两份鉴定意见均认为《备忘录（合作合同）》作为证据存在瑕疵，结合李金田关于该份证据形成过程的陈述，原判未予采信，并无不当。上诉人的该项上诉理由不成立，本院不予支持；关于上诉人李金田所提涉案公证过的电子邮件，因双方均不认可可以作为结算依据予以使用，本院亦不予采信。
关于海纳瑞特公司所提双方系劳动合同关系的上诉理由，经查，海纳瑞特公司并未向法庭提交劳动合同、劳动保险等证据，本院认为，上诉人对自己的主张未提交充分证据予以证实，原判未予认定亦无不当。
关于两上诉人均提及的案款657800元，应当一并处理的上诉请求，本院认为，因双方均未提交充分证据证明双方结算的依据，难以确定双方之间存在的债权债务关系。因此，该笔款项不宜单独处理，宜待双方结算时一并处理。
综上，两上诉人的上诉理由均不成立，其据此提起的上诉请求，本院均不予支持。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回李金田的上诉请求，驳回青岛海纳瑞特新材料能源发展有限公司的上诉请求，维持原判。
二审案件受理费共计44365元，上诉人李金田预交32836元，由李金田负担。上诉人青岛海纳瑞特新材料能源发展有限公司预交11529元，由青岛海纳瑞特新材料能源发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 宋丽华
审判员 王 琳
审判员 王 晋
二〇一七年九月二十五日
书记员 李 燕