四川省广安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）广法民终字第497号
上诉人（原审原告）赖由琼，男，汉族，生于1970年1月5日，农村居民，住四川省大竹县。
委托代理人张和明，男，汉族，生于1947年11月19日，住四川省邻水县。
被上诉人（原审被告）邻水县兰家沟煤业有限公司。住所地：四川省邻水县。
法定代表人雷学德，该公司董事长。
上诉人赖由琼与被上诉人邻水县兰家沟煤业有限公司（以下简称兰家沟煤矿）劳动争议纠纷一案，不服邻水县人民法院（2014）邻水民初字第2567号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人赖由琼及委托代理人张和明到庭参加诉讼，被上诉人兰家沟煤矿经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：原告赖由琼从2005年1月起到被告兰家沟煤矿当掘井工。2006年至2010年3月在该公司从事井下管理工作。2010年4月15日，原告赖由琼因检查患病离厂休息。2010年7月15日，原告赖由琼经广安市疾控中心诊断为煤工尘肺二期。后原、被告双方就赖由琼二期尘肺病的赔偿问题进行协商，双方于2010年7月23日达成《工伤赔偿协议》，约定：一、乙方（即赖由琼）自愿申请解除与甲方（即兰家沟煤矿）的劳动关系；二、乙方自愿放弃工伤伤残等级评定，双方共同认可二期尘肺为六级伤残；三、乙方自愿放弃甲方为其投保受益，其治疗费、检查费甲方已实际支付；四、甲方一次性赔偿乙方伤残补助金14个月本人工资35，700元，一次性医疗补助金和一次性就业补助金88，918元，停工期间工资7，650元，交通费、续医费、伤残处理人误工费等7，732元，共计140，000元；五、乙方获得上列赔偿后，自愿放弃对甲方的申诉和民事诉讼权利；六、本协议甲、乙双方签字盖印即产生法律效力；该《工伤赔偿协议》经原告赖由琼及被告的代表人冯怡、执笔人许少林签字确认。2011年7月5日，广安市劳动能力鉴定委员会以广安劳鉴（2011）403号劳动能力鉴定结论，鉴定赖由琼煤工尘肺二期符合《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准肆级。2011年8月30日，邻水县人力资源和社会保障局以邻人社工决（2011）190号工伤认定书认定赖由琼所受损害性质为工伤。经查，原告在工伤认定、伤残等级鉴定过程中产生检查费300元、鉴定费300元及交通费176元。后原告赖由琼认为其煤工尘肺二期按六级伤残赔偿金额明显过低，以协议严重显失公平，协议无效为由，向邻水县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求一、撤销工伤赔偿协议书，赔偿数额不当，应赔偿256.2万元；二、依法补买社会保险或赔偿社会保险；三、增加仲裁请求赔偿202，435.4元。2011年10月17日，仲裁委员会裁决：一、驳回申请人请求撤销工伤赔偿协议的仲裁申请；二、由被申请人支付申请人检查费300元、鉴定费300元及车费176元；三、由被申请人在原《工伤赔偿协议》基础上再补偿申请人20，000元。经邻水县劳动争议仲裁委员会裁决后，原告赖由琼不服裁决，向原审法院提起诉讼。2012年2月21日，原审法院作出判决：一、于本判决生效后三十日内，由被告邻水县兰家沟煤业有限公司支付原告赖由琼检查费300元、鉴定费300元及交通费176元；二、于本判决生效后三十日内，由被告邻水县兰家沟煤业有限公司在2010年7月23日达成的《工伤赔偿协议》基础上，另补偿原告赖由琼各项工伤保险待遇20，000元；三、驳回原告赖由琼的其他诉讼请求。一审判决后，原告赖由琼不服，向我院提起上诉，我院作出驳回上诉，维持原判的判决。二审判决后，赖由琼仍不服，向四川省高级人民法院申请再审，四川省高级人民法院以一、二审判决认定的基本事实不清，撤销一、二审判决，发回原审法院重审。
原审法院另查明：被告兰家沟煤矿已实际赔付原告损失142，000元。庭审中，原、被告对以上事实均无争议，被告表示同意撤销《工伤赔偿协议》，保留与原告的劳动关系，按照工伤四级伤残给予原告赔偿。
原审法院认为：职工因工患职业病，应当享受工伤保险待遇。原告赖由琼所患煤工尘肺二期，经有权机关认定为工伤，其依法应当享受相关工伤保险待遇，被告兰家沟煤矿作为用人单位应当依法承担工伤赔偿责任。2010年7月23日，原、被告双方在未对原告所患职业病进行劳动能力鉴定的情况下，以六级伤残的标准达成赔偿协议，后经广安市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告所患职业病为四级伤残，与协商认可的六级伤残在赔偿金额上存在较大差异，原告要求撤销该赔偿协议。庭审中，原、被告就撤销工伤赔偿协议，保留劳动关系以及长期支付的赔偿方式达成了一致意见。为充分尊重当事人意愿，切实保护劳动者合法权益，原审法院对此予以认可。根据《工伤保险条例》第三十五条“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付，标准为一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费”之规定，原告应当享受以上工伤保险待遇。本案中，原、被告双方就赔偿方式无异议，但对赔偿标准即原告的本人工资争议较大。根据《工伤保险条例》第六十四条第二款“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资”之规定，原告的本人工资应指原告在2010年4月15日前12个月平均月缴费工资。庭审中，原告向法庭提交了被告兰家沟煤矿2009年2月28日制定的《邻水县兰家沟煤业有限公司（南采区）现场管理后勤人员分工及考核实施意见》、《邻水县兰家沟煤业有限公司南采区食堂就餐人员规定》两份书证，拟证实其本人工资为基本工资（900元／月）＋浮动工资（1，350元／月）＋年终考核（2.5万元÷12=2，083元／月）＋食堂就餐补助（450元／月）=4，783元／月，但被告提出煤矿工人工资系计件工资，多劳多得，每月无固定工资数额，以上文件仅能作为工资考核的参考，不能确定为原告的月平均工资，应按照广安市统筹地区关于煤矿从业人员待遇标准进行赔偿。经查，原告提交的以上两份文件确系被告兰家沟煤矿所制定执行，但其只是职工工资的考核意见，而非考核结果或实际领取工资，亦不能据此确定月平均工资，故原告主张按照该考核意见计算的4，783元／月的工资标准不符合《工伤保险条例》关于本人工资的认定标准，应不予认可。被告关于原告工资问题的辩称理由成立，应予支持。根据原告从事的行业与工种，参照广安市人民政府办公室《关于提高煤矿从业人员经济待遇的指导意见》（广安府办发（2004）197号）及原劳动和社会保障部《关于调整煤矿井下艰苦岗位津贴有关工作的通知》（劳社部发（2006）24号），广安市统筹地区关于煤矿从业人员的工资标准为2，650元／月。另，原告在被告煤矿多年从事井下管理工作，被告在赔偿中亦表示给予了其350元／月的管理人员补助，该部分可纳入原告月平均工资。故原告的本人工资酌定为2650元／月＋350元／月=3，000元／月。原告因遭受职业病后需暂停工作接受治疗，其停工留薪期内原工资福利待遇不变，停工留薪期酌情定为12个月，即原告停工留薪期间的工资为3，000元／月×12=36，000元。原告应受赔偿的一次性伤残补助金为3，000元／月×21=63，000元并从评定伤残等级后即2011年7月6日起按照3，000元／月×75%=2，250元／月的标准享受伤残津贴。另，关于原告请求的因劳动能力鉴定、工伤认定产生的费用3，971元的问题，因原告无相关票据予以佐证，本案仅就有票据支持的检查费300元、鉴定费300元及车费176元予以确认。关于原告请求的因诉讼产生的其代理人的误工费、车费、住宿费、杂费等22，752元，无事实和法律依据，不予认可。关于依法补缴社会保险金的问题，因补缴社会保险系行政征收行为，不属于本院的处理范围，原告可以要求社会保险费征收机构向被告征收。关于医疗费实际报销的问题，庭审中原告表示签订工伤赔偿协议之前的医疗费已由被告支付，此后至今未产生医疗费，将来产生的医疗费应凭实际票据主张。综上所述，被告应依法赔偿原告一次性伤残补助金63，000元、停工留薪期间工资36，000元、检查费300元、鉴定费300元及车费176元共计99，776元以及从2011年7月6日起按月支付伤残津贴2，250元／月至原告退休时止。因被告已经支付原告赔偿金142，000元，便于两相品除，除一次性伤残补助金、停工留薪期间工资、检查费、鉴定费及车费外可将2011年7月6日—2013年1月29日的伤残津贴一并进行品除，则被告应从2013年1月30日起按月支付原告伤残津贴2，250元／月至其退休时止。据此，根据《工伤保险条例》第二条、第三十三条、第三十五条、第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决如下：一、撤销原告赖由琼与被告邻水县兰家沟煤业有限公司于2010年7月23日签订的《工伤赔偿协议》；二、保留原告赖由琼与被告邻水县兰家沟煤业有限公司间的劳动关系；三、被告邻水县兰家沟煤业有限公司除已品除的停工留薪期间工资36，000元、一次性伤残补助金63，000元、检查费300元、鉴定费300元、车费176元及从2011年7月6日至2013年1月29日的伤残津贴外，被告邻水县兰家沟煤业有限公司从2013年1月30日起按月支付原告赖由琼伤残津贴2，250元／月至其退休时止；四、驳回原告赖由琼的其他诉讼请求。
赖由琼不服该判决，向本院提起上诉。在上诉中向本院提交了工伤保险费赔偿清单及其他赔偿清单。同时主张伤残津贴随统筹地区职工平均工资的增长幅度而增加。其它上诉请求及理由与原审中的一致。
被上诉人兰家沟煤矿没有出庭参加诉讼，也没有提交答辩意见。
二审中，双方均未提供新证据。
本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据本案查明的事实，由于兰家沟煤矿未为赖由琼缴纳工伤保险，不能计算赖由琼受伤前12个月的月平均工资。从赖由琼自己提供的《邻水县兰家沟煤业有限公司（南采区）现场管理后勤人员分工及考核实施意见》、《邻水县兰家沟煤业有限公司南采区食堂就餐人员规定》两份书证内容来看，赖由琼的工资构成包括基本工资、浮动工资、全年考核，后面两项是要根据出勤情况及考核情况变动的，不是确定的，不能达到证明赖由琼的工资的目的。现兰家沟煤矿未保存赖由琼的考勤表和工资表，对赖由琼的月工资标准，无其他证据予以证实并加以确定。一审法院根据原告从事的行业与工种，参照广安市人民政府办公室《关于提高煤矿从业人员经济待遇的指导意见》（广安府办发（2004）197号）及原劳动和社会保障部《关于调整煤矿井下艰苦岗位津贴有关工作的通知》（劳社部发（2006）24号）的规定确定赖由琼的工资为3000元／月是合理的。
关于上诉人赖由琼主张伤残津贴随统筹地区职工平均工资的增长幅度而增加问题。本院认为，《工伤保险条例》第四十条规定，伤残津贴、供养亲属抚恤金、生活护理费由统筹地区社会保险行政部门根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整，调整办法由省、自治区、直辖市人民政府规定。故上诉人赖由琼的主张有法律依据，本院予以支持。一审法院对此处理不当，本院予以纠正。
关于赖由琼主张工伤保险费赔偿及其他赔偿的问题。本院认为，赖由琼虽然向本院提交了工伤保险费赔偿清单，但并没有向社保机构缴纳保险费的相关发票，而据查明的事实，其本人也没有向社保机构缴纳以上费用，因此实际上赖由琼的诉请仍是补缴工伤保险费的问题。而且赖由琼在原审中没有就此提出损失赔偿请求，现被上诉人又没出庭参加诉讼而无法调解，因此本案依法不能处理，赖由琼就此可以另行起诉。关于补缴社会保险及其他费用的赔偿问题原审法院已作了充分的阐述且认定正确，本院予以确认。
综上，一审判决除第三项有误应当予以纠正外，其他事实认定清楚，适用法律正确，应依法维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持邻水县人民法院（2014）邻水民初字第2567号民事判决的第一项，即撤销原告赖由琼与被告邻水县兰家沟煤业有限公司于2010年7月23日签订的《工伤赔偿协议》、第二项，即保留原告赖由琼与被告邻水县兰家沟煤业有限公司间的劳动关系、第四项，即驳回原告赖由琼的其他诉讼请求。
二、变更邻水县人民法院（2014）邻水民初字第2567号民事判决的第三项：“被告邻水县兰家沟煤业有限公司除已品除的停工留薪期间工资36，000元、一次性伤残补助金63，000元、检查费300元、鉴定费300元、车费176元及从2011年7月6日至2013年1月29日的伤残津贴外，被告邻水县兰家沟煤业有限公司从2013年1月30日起按月支付原告赖由琼伤残津贴2，250元／月至其退休时止。”为被告邻水县兰家沟煤业有限公司除已品除的停工留薪期间工资36，000元、一次性伤残补助金63，000元、检查费300元、鉴定费300元、车费176元及从2011年7月6日至2013年1月29日的伤残津贴外，被告邻水县兰家沟煤业有限公司从2013年1月30日起按月支付原告赖由琼伤残津贴2，250元／月至其退休时止为，伤残津贴标准随广安市工伤保险经办机构根据职工平均工资和生活费用变化等情况所作出的调整意见要求而调整。
一审案件受理费按一审判决执行，二审诉讼费用由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴丽华
审 判 员 黄正明
代理审判员 梁 成
二〇一五年八月二十六日
书 记 员 杨 珺
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。