广东省潮州市潮安区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）潮安法民一初字第105号
原告：谢平东，男，1982年7月23日出生，汉族，住广东省揭东县。
委托代理人：黄文静，广东沛若律师事务所律师。
委托代理人：谢秀芬，广东沛若律师事务所律师。
被告：黄克受，男，1970年4月11日出生，汉族，住广东省潮州市潮安区。
被告：许伟松，男，1986年8月11日出生，汉族，住广东省潮州市潮安区。
被告：中国太平洋财产保险股份有限公司潮州市潮安支公司，住所地广东省潮州市潮安区。
负责人：黄曼安。
委托代理人：谢冰，公司职员。
原告谢平东诉被告黄克受（以下简称“第一被告”）、许伟松（以下简称“第二被告”）、中国太平洋财产保险股份有限公司潮州市潮安支公司（以下简称“第三被告”）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2015年2月5日立案受理后，依法由代理审判员洪文娇适用简易程序于2015年6月15日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人谢秀芬、被告黄克受、许伟松、中国太平洋财产保险股份有限公司潮州市潮安支公司的委托代理人谢冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2014年11月29日，第一被告驾驶粤D112**号车运载砂土沿彩塘镇华美铺地一道路自南往北方向行驶，14时50分左右，当车辆行至华美铺地一交叉路口时，适遇原告驾驶二轮摩托车沿华美铺地一道路自东往西方向行驶至该处，双方发生碰撞，造成原告受伤住院治疗及摩托车损坏的交通事故。2015年1月4日，潮州市公安局潮安分局交通警察大队出具粤公交认字（2015）第Y0003号道路交通事故认定书，认定第一被告应负本事故的主要责任。经查证，第二被告是肇事车辆粤D112**号车的所有人；第三被告系粤D112**号车的交强险及商业第三者责任险的保险人，事故发生在保险期限内。因此，三被告依法应就原告因本事故造成的损害承担赔偿责任。事故发生后，原告的各项损失均得不到有效赔偿，为维护原告合法权益，特具状起诉，请求法院依法判决如下：一、判令第一、二被告赔偿原告各项损失人民币22109.26元（误工费、后期治疗费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金等其他项目损失待司法鉴定后再行计算补充）；二、判令第三被告在交强险和商业第三者责任险的保险责任限额内对第1项诉讼请求承担保险赔偿责任；3、本案诉讼费用由三被告承担。
审理过程中，原告向本院提交变更诉讼请求申请书，申请被告偿付原告医疗费、护理费、伙食补助费、营养费、误工费用、残疾赔偿金、后续治疗费用、精神抚慰金、被扶养人生活费、交通费、鉴定费等共计129658.55元（见赔偿清单），扣除车方已垫付的63600.01元，余款为66058.54元。另外鉴定费2500元须由被告方承担，共计人民币68558.54元。开庭审理时，原告又要求按2015年人身损害赔偿标准计算原告各项损失。
原告对其陈述的事实和主张的请求在举证期限内提供证据有：
原告的身份证、户口本（复印件）二份，证明原告的诉讼主体资格及原告的家庭成员及被扶养人情况。
第一被告的驾驶证、粤D112**号车的行驶证、第二被告的人口信息查询、第三被告的企业机读档案登记资料、组织机构代码证（复印件）五份，证明三被告的诉讼主体资格。
保险单（复印件）二份，证明粤D112**号车在第三被告处的投保情况。
交通事故认定书（复印件）一份，证明原告发生交通事故及事故对方应承担本事故主要责任的事实；事故发生在保险期限内的事实。
门诊病历、出院小结、证明书（复印件）三份，证明原告因该交通事故受伤住院治疗的情况。
病人住院费用清单（复印件）一份，证明原告为治疗伤情而支出的医疗费用的情况。
医疗费用票据（复印件）一份，证明原告因交通事故受伤，司法鉴定机构要求对其伤情进行检查而支出的费用情况。
证明书、身份证、出生医学证明、民事判决书（复印件）一份，证明原告的家庭成员及被扶养人情况；原告与谢春梅已判决离婚，其儿子谢锐涵由原告负责抚养，抚养费由原告承担的事实。
司法鉴定意见书（复印件）一份，证明原告经司法鉴定机构作出的伤残等级、护理人数、后期医疗费、营养费等项目的鉴定情况。
鉴定费发票（复印件）一份，证明原告因交通事故进行司法鉴定而支出的费用情况。
第一被告在答辩期限内没有提交书面答辩。在庭审过程中答辩称第二被告拿钱让第一被告为原告垫付医疗费65149.68元。
第一被告对其辩解意见在举证期限内没有提交任何证据。
第二被告在答辩期限内没有提交书面答辩。在庭审过程中答辩称第二被告已经为原告垫付了医疗费人民币65149.68元。肇事车辆已经投保了交强险和商业险，因此原告的损失应由保险公司进行赔偿，且我方要求由保险公司直接付还我方的垫付款。对原告的各项诉讼请求由法院依法审查。
第二被告对其辩解意见在举证期限内提交医疗费发票（复印件）一份，证明第二被告为原告垫付医疗费人民币65149.68元。
第三被告在答辩期限内没有提交书面答辩。在庭审过程中答辩称：1、原告尚未提供本事故驾驶员及车辆的驾驶证、行驶证、从业资格证、营运证、事故认定书及标的车辆经我司审定，待核实相关证件及材料不存在保险合同免责情形时，我司按条款相关约定予以赔偿。2、对原告具体的各项请求，答辩如下：医疗费，63806.01元认为应剔除非医保部分；后续治疗费，认为应待实际发生后进行主张；护理费，认为请求的金额过高；被扶养人生活费计算有误；精神抚慰金请求的金额过高；交通费没有依据。3、原告当庭请求按2015年标准计算赔偿没有任何依据。
第三被告对其辩解意见在举证期限内提供的证据是机动车损失保险条款一份证明根据该条款第20条的规定，发生保险事故时，机动车违反《中华人民共和国道路交通安全法》及其他法律法规中有关机动车装载的规定，增加10%的绝对免赔率，故根据第三者保险条款约定，超载应扣除10%的绝对免赔。
经开庭质证，第三被告对原告提供的证据质证意见如下：
对证据1的真实性无异议，但不足以证明其全体家庭成员的状况及被扶养人的状况，从户口本上无法看出谢平东各个兄弟姐妹是否有迁出迁入的情形。儿子谢锐瀚，计算被抚养人生活费是按一人进行计算，其母亲是否存在抚养义务不明确。
对证据2、3无异议。
对证据4标的车辆存在机件不符合技术标准、超载情形，根据第二被告与我司签订的第三者责任险，车辆超载的存在10%的绝对免赔，则商业险部分应按10%的免赔率予以剔除。
对证据5真实性无异议。
对证据6无异议，但认为非医保部分应予以剔除。
对证据7没有相关的病历作证，认为与本次事故无关系。
对证据8父母的扶养情况请法院依法查明。对孩子抚养义务的认定是原告自愿承担儿子的抚养义务，对其请求的部分抚养义务是其自愿承担的，不应转嫁到我方。
对证据9中伤残等级请法院审查；后续治疗费、康复费，门诊治疗是一个月，康复期限是2个月，原告出院至今已经超过后续治疗期及康复期，应提供相应的发票。
对证据10鉴定费发票，应为不属于保险责任，是法律费用。
二被告的质证意见与第三被告的质证意见一致。
原告对第二被告提供的证据的质证意见是对金额63600.01元的发票无异议，原告在主张中已经予以扣除。对其他发票原告不清楚，是由被告直接去支付的。
第一被告对第二被告提交的证据表示无异议。
第三被告对第二被告提交的证据的质证意见是认为没有病历的部分请法院查明是否与本次事故有关系。
原告对第三被告提供的证据的质证意见是原告不是合同的当事人，不受合同条款的约束。诉讼费应由败诉方承担。鉴定费是属于原告为查明事故而发生的合理费用，按保险法规定，应由保险人承担。同时有关条款违反法律的有关规定，请法院不予适用。
第一、二被告对第三被告提交的证据表示无异议。
经审理查明：2014年11月29日，第一被告驾驶粤D112**号中型自卸货车运载砂土沿彩塘镇华美铺地一道路自南往北方向行驶，14时45分左右，当车辆行至华美铺地一交叉路口时，适遇原告驾驶一辆无号牌二轮摩托车沿华美铺地一道路自东往西方向行驶至该处，双方发生碰撞，造成原告受伤及双方车辆不同程度损坏的交通事故。事故发生当天，原告被送往潮州市潮安区人民医院进行急救，由第二被告垫付全部急救费用人民币570.08元，。同日被送往汕头大学医学院第一附属医院住院治疗。经医院诊断：1、右上肢大面积软组织毁损；2、右尺桡骨骨折？；3、右锁骨远端骨折。原告住院治疗52天，由第二被告垫付全部住院治疗费人民币64579.6元。出院诊断：1、右上肢大面积软组织毁损；2、右锁骨远端骨折；出院医嘱：1、门诊随诊，定期复查（3月，6月，12月），逐步加强患肢功能锻炼；2、病情变化时即复诊。2015年1月23日，潮州市公安局潮安分局交通警察大队作出粤公交认字（2015）第Y0003号交通事故认定书，认定第一被告应负事故的主要责任，原告应负事故的次要责任。因双方就赔偿问题未能达成一致协议，原告遂向本院起诉，提出上述诉讼请求。
另查明，事故车辆粤D112**中型自卸货车的登记所有权人为第二被告，该车已在第三被告投保机动车交通事故责任强制保险，保险期限自2014年11月15日至2015年11月14日止；同时在第三被告处投保保险赔偿限额500000元的不计免赔率的第三者商业责任险，保险期限自2014年11月15日至2015年11月14日止。第一被告与第二被告系雇佣关系，事故发生时，第一被告系在履行职务。
再查明，原告的户口性质为农业家庭户口。原告的被扶养人为父亲谢林潮，年满63周岁，扶养年限为17年；母亲谢吟音，年满56周岁，扶养年限为20年。原告的父母亲生育有女儿谢舜红、谢舜燕及儿子谢平东三人。原告的被抚养人为谢锐涵，年满6周岁，抚养年限为12年。原告儿子谢锐涵的母亲系谢春梅，原告与谢春梅已经2011年8月30日发生法律效力的揭东县人民法院（2011）揭东法民一初字第394号民事判决书判决准予离婚。原告在该案明确表示要求抚养儿子谢锐涵并自愿放弃要求谢春梅承担孩子抚养费的请求。
又查明，原告在举证期限内申请对其伤残等级、后续治疗（含康复）费用、护理期限和护理人数、营养费等项目进行鉴定。经本院委托，潮州市潮州医院法医临床司法鉴定所于2015年4月29日出具潮医司鉴所（2015）法临鉴字第45号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、伤残等级的评定：被鉴定人谢平东本次交通事故致右上肢大面积软组织毁损、右锁骨远端骨折经治疗后遗留右上肢功能丧失21.7%，未达25%相当于道路交通事故十级伤残。2、建议后续治疗（含康复）费用2500元。护理期限为60天，其中伤后前30天需要完全护理依赖，建议配护理人员2名；其余护理期限30天需要部分护理依赖，建议配备护理人员1名。营养期限为60天；建议给予营养费1200元。原告因鉴定支付鉴定费用人民币2500元及鉴定前的检查费用人民币206元，合共人民币2706元。
本院认为：潮州市公安局潮安分局交通警察大队作出粤公交认字（2015）第Y0003号交通事故认定书的认定程序合法，认定的事实清楚，法律依据充分，本院予以采信。结合本案实际，第一被告应负本事故70%的赔偿责任，原告应负本事故30%的赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”、第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”及《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条关于“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，由于事故发生时，第一被告系在为第二被告执行工作业务，属履行职务行为，第一被告对原告造成的损害应当由第二被告承担侵权赔偿责任。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条关于“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额内予以赔偿。不足部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任；”的规定和《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条“在中华人民共和国境内（不含港、澳、台地区），被保险人在使用被保险机动车过程中发生交通事故，致使受害人遭受人身伤亡或者财产损失，依法应当由被保险人承担的损害赔偿责任，保险人按照交强险合同的约定对每次事故在下列赔偿限额内负责赔偿：（一）死亡伤残赔偿限额为110000元；（二）医疗费用赔偿限额为10000元；死亡伤残赔偿限额和无责任死亡伤残赔偿限额项下负责赔偿丧葬费、死亡补偿费、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费用、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、康复费、交通费、被扶养人生活费、住宿费、误工费，被保险人依照法院判决或者调解承担的精神损害抚慰金，医疗费用赔偿限额和无责任医疗费用赔偿限额项下负责赔偿医药费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费，必要的、合理的后续治疗费、整容费、营养费。”以及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条关于“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”的规定，事故车辆粤D112**号中型自卸货车在第三被告投保交强险和商业三者险（保险限额50万元），故第三被告应先在交强险赔偿限额内对原告进行赔偿；仍有不足的，由第三被告在商业三者险限额内进行赔付。第三被告在开庭审理时主张10%的超载绝对免赔率，因第二被告为该车已向第三被告购买不计免赔率的第三者商业责任险，故对第三被告的主张本院不予支持。潮州市潮州医院法医临床司法鉴定所对原告所进行的司法鉴定程序合法，鉴定机构及鉴定人员具备相关资质，鉴定依据充分，本院予以采信。
原告在审理过程中主张本案各项赔偿项目应按2015年人身损害赔偿标准进行计算，依据不足，本院不予支持。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定和参照《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》的有关规定，原告因本次事故受到的损失如下：
1、医疗费：65149.68元，该款已由第二被告垫付。第三被告在庭审过程中主张医疗费用中非医保用药不属于保险赔偿范围的抗辩意见依据不足，本院不予采信。
2、住院伙食补助费：100元／天×52天=5200元。
3、营养费：据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条关于“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”的规定，医疗机构未出具原告加强营养的意见，原告主张营养费1200元依据不足，本院不予支持。
4、后续治疗费：1500元。
5、康复费：1000元。
6、护理费：根据鉴定结论原告护理期为60天，其中伤后前30天需要完全护理依赖，建议配备护理人员2名；其余护理期限30天需要部分护理依赖，建议配备护理人员1名。因原告主张其雇用护工进行护理的依据不足，本院不予采信，故原告护理费为59345元／年÷365天／年×30天×2人＋59345元／年÷365天／年×（52-30）天×1人＋24632元／年÷365天／年×（60-52）天×1人=13872.18元。
7、误工费计至定残日的前一天：24632元／年÷365天／年×151天=10190.22元。
8、残疾赔偿金：原告经鉴定为十级伤残，其残疾赔偿金为11669.3元／年×20年×10%=23338.6元；
9、被扶养人生活费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，被扶养人谢林潮的生活费为：8343.5元／年×17年×10%÷3=4727.98元；被扶养人谢吟音的生活费为：8343.5元／年×20年×10%÷3=5562.33元；被抚养人谢锐涵的生活费为：8343.5元／年×12年×10%÷2=5006.1元，因谢春梅抚养儿子是一种法定义务，而原告自愿放弃谢春梅对儿子谢锐涵的抚养费要求，故谢春梅应负担的儿子谢锐涵的生活费不应当由被告承担，应由原告自行承担。
10、鉴定费：原告因申请鉴定支付鉴定费用2500＋206=2706元。
11、精神损害损害抚慰金：根据原告在事故中应承担的责任结合其伤残等级情况，给予原告精神损害抚慰金人民币3500元，在交强险中优先赔付。
12、原告主张的交通费2000元虽没有提供正式发票，鉴于原告住院治疗期间，家属、陪护人员确需乘车的实际，酌定交通费人民币500元。
故原告因本案交通事故受伤所造成的各项损失合计为人民币142253.09元。其中原告医疗费及住院伙食补助费合计为：71849.68元，第三被告应在交强险保险责任医疗费用10000元赔偿限额内赔偿原告。原告护理费、康复费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金合共人民币70403.41元由第三被告在交强险死亡伤残赔偿限额110000元内予以赔偿。抵除交强险赔偿后的原告经济损失61849.68元按事故赔偿责任比例由第二被告赔偿原告人民币43294.78元。第二被告应承担的赔偿款项人民币43294.78元由第三被告在商业第三者责任保险赔偿限额50万元内予以赔偿。对第二被告已垫付的款项65149.68元，原告应在收到赔偿款项后予以返还。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条、《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条的规定，判决如下：
被告中国太平洋财产保险股份有限公司潮州市潮安支公司应分别在机动车交通事故责任强制险、商业第三者责任保险的责任限额内赔偿原告人民币80403.41元、43294.78元，合计人民币123698.19元应于本判决发生法律效力之日起十日内给付（其中58548.51元支付给原告谢平东、65149.68元支付还赔偿款垫付方被告许伟松）。
驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费人民币680元，由原告谢平东负担受理费人民币270元、被告中国太平洋财产保险股份有限公司潮州市潮安支公司负担受理费人民币410元。被告中国太平洋财产保险股份有限公司潮州市潮安支公司应负担的款项已由原告预交，原告表示同意垫付，被告中国太平洋财产保险股份有限公司潮州市潮安支公司应于本判决发生法律效力之日起十日内迳付还原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省潮州市中级人民法院。
代理审判员 洪文娇
二〇一五年六月十八日
书 记 员 詹丹雅