广东省东莞市第三人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东三法樟民二初字第189号
原告周香叶。
被告中国农业银行股份有限公司东莞樟木头新兴支行，住所地东莞市。
负责人邱旭煌。
委托代理人张迈，广东东方昆仑律师事务所律师。
委托代理人徐建丰。
原告周香叶诉被告中国农业银行股份有限公司东莞樟木头新兴支行借记卡纠纷一案，本院于2014年5月19日立案受理后，依法由审判员赖池旺适用简易程序，于2014年6月13日公开开庭进行了审理。原告周香叶、被告的委托代理人张迈、徐建丰均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2012年3月5日，原告在被告中国农业银行股份有限公司东莞樟木头新兴支行办理了借记卡（储蓄卡）一张（卡号：62×××10）。2014年4月28日，原告将123512元转入该卡，卡内余额123，512.26元。随之于2014年4月28日取走现金15000元（分五笔，每笔3000元），卡内余额108，512.26元。于2014年4月29日，分两笔共转账60000元，此时卡内余额还有48512.26元。在2014年4月30日上午10时31分，原告又转入11994元到该卡内，卡内余额应为60506.26元，但该卡账上显示的余额为12196.26元，其中48310元不知去向。然而此段时间该卡一直在原告本人身边，原告本人也一直在东莞市樟木头镇。原告意识到该卡可能被克隆盗刷，于是将卡内的余额12196元分两次转出，并马上打电话将该卡挂失，随即到该卡的发卡行中国农业银行股份有限公司东莞樟木头新兴支行打印账户清单，并报警。清单显示：在2014年4月30日00：15该卡转账28000元，手续费110元；00：16-00：19共取现四笔，每笔5000元，每笔手续费50元；五笔共计48310元。以上五笔交易均发生在中国农业银行股份有限公司湘乡棋梓支行。原告为维护自身合法权益，故起诉到法院，请求判令：1、被告中国农业银行股份有限公司东莞樟木头新兴支行立即向原告支付被盗取的48000元和手续费310元及利息；2、本案诉讼费由被告承担。
原告为支持其诉讼请求，向本院提交的证据有：银行账户清单、账户明细、银行卡复印件（卡号：62×××10）、报警回执、监控录像。原告还申请证人曾某出庭作证。
被告中国农业银行股份有限公司东莞樟木头新兴支行辩称：一、原告未能提供有效证据证明其存款被盗的事实。首先，原告所提交的证据材料，仅能证明其存款异地转账、取现，无法证明系被盗。账户明细查询显示原告存款于2014年4月30日两次异地对外转账、四次异地取现，但并不能表明系被盗。其次，派出所出具的《报警回执》是派出所对原告报案过程之记载，未对原告报案所言是否属实作出判断，也无法证明被盗。而且在公安机关对报案事实作出结论性认定前，原告所称其存款被盗报案系属于该派出所的工作职责，属于自证，并不足以证明其存款被盗的事实。况且，原告的银行卡转账、取现均发生在湖南湘乡市，时间从2014年4月30日0时15分至0时19分，先后不超过四分钟，但原告的报案时间为2014年4月30日12时30分。因此，原告或授权人有足够的时间可以在湖南湘乡市转账、取款后回到东莞市。所以，原告就本案的举证无法排除系原告自身或其授权他人将钱取出，故无法得出系被盗这一结论。最后，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条规定：“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据，其主张不予支持”。由此可知，对于存款被盗的主张应由原告承担举证责任，若无其他证据予以支持的，法院应不予支持其主张，并承担举证不能的法律后果；二、被告对于原告的存款被提走并无过错，被告无需向原告承担赔偿责任。首先，原告在开立账户时，被告已就账户密码的重要性向原告履行了依法告知义务。被告柜员的口头提醒、店堂告示、以及开户资料和存折背面的“特别提示”已经清楚地提示原告妥善保管密码，原告同意并签字确认。因此，被告已履行谨慎的告知义务。原告曾在其他银行柜员机上使用案涉银行卡，并且原告不能证明系被告终端设备原因致案涉银行卡被克隆，所以，被告对于案涉存款被提走并无过错。其次，被告作为发卡银行，已依约向原告发放银行卡，并告知其自行设定或修改密码，而且，账户密码是作为维护储蓄存款安全及办理取款业务的关键依据，由持卡人一人掌控，持卡人应当对密码的保密性及安全性承担责任。因此，原告对自身存折、银行卡及密码负有谨慎保管义务。最后，银行卡和密码是原告取款的唯一凭证，取款银行只对此进行识别，而对取款人是否为原告本人并无要求，原告存款如系被盗，则原因在于其对银行卡及密码保管不善，以致被不法分子所获，将存款盗走，该损失因原告自身的过错而产生，应由其自行承担。根据《民通意见》第一百零六条第二款的规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”。由此可知，对于原告的损失应当由造成其损失的过错方承担，与被告并无任何关系，被告无须对案涉存款的损失承担任何赔偿责任。综上所述，原告不能证明存款被盗的事实，且无论是否被盗，被告均不承担赔偿责任。被告认为，原告的各项诉讼请求缺乏事实和法律依据，依法不应支持，请求法院在查明事实的基础上依法予以驳回，以维护被告的合法权益。
被告中国农业银行股份有限公司东莞樟木头新兴支行无举证。
经审理查明，原告在被告处以其本人名义开办一张借记卡（卡号：62×××10），该卡背面持卡人签名为张凯，原告陈述邓凯是其丈夫，该卡密码由原告及其丈夫邓凯保管。2014年4月30日凌晨15分，该卡被转走28000元，支出手续费110元；当日凌晨16分至19分被取现四次，每次5000元，共支出手续费200元。上述转账及取现地点均为中国农业银行湘乡棋梓支行。原告于2014年4月30日12时30分正式在东莞市公安局樟木头分局派出所报案。原告陈述其在10时左右查知卡内余额异常就到派出所报案，派出所要求提供银行流水清单，原告回到被告处打印清单后才再次报案，故时间有所延迟。该案目前尚未侦破。原告陈述上述48000元被转账、取现时正与丈夫邓凯、家婆曾某在东莞市樟木头镇的家中休息。证人曾某出庭作证，陈述2014年4月29日晚至30日早上原告一直在东莞市樟木头镇某花园6栋4D号房内。原告提供了东莞市樟木头镇某花园监控录像，录像未显示原告有进出小区的举动。
上述事实，有银行账户清单、账户明细、银行卡复印件（卡号：62×××10）、报警回执、监控录像、证人证言及本院庭某
本院认为，本案为借记卡纠纷。原告在被告处办理借记卡（卡号：62×××10），双方成立储蓄存款合同关系。该借记卡在2014年4月30日凌晨15分至19分期间转走、取现合计48000元，支出手续费310元。对该事实双方没有争议。根据双方的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、涉案银行卡内的资金是否被盗取；二、相应损失应如何承担。针对本案的焦点，本院分析如下：
关于争议一。本案原告在被告处开办的案涉借记卡被转账、取现和产生手续费共48310元。本案存款被转走、取现的地点为湖南省湘乡市，转账和取现时间为凌晨，属于连续操作，历时不到5分钟。原告居住在东莞市樟木头镇，完全可以在樟木头镇完成转账和取现的操作，在凌晨时间长途跋涉前往湖南省湘乡市，进行如此高频率的转账和取现显然不合常理。结合原告本人陈述、证人证言及小区监控视频，本院认定操作转账和取现的并非原告本人。被告没有提供证据证明是原告授权的人持真实的银行卡进行交易，也无证据证明原告故意泄露该银行卡信息。原被告之间为合同关系，原告主张合同权利无需以公安机关侦破案件为前提。在被告没有提供证据证明是原告本人或者授权的人持真实的银行卡进行交易的情况下，本案应当认定是该借记卡被伪造并进行交易，被转账和取现的款项属于被盗取。
关于争议二。虽然发生盗取存款之处并非被告的机构，但取款行与被告之间就案涉银行卡交易实际是一种委托付款的代理合同关系，取款行作为代理人未能识别伪卡的法律责任应由被代理人即本案被告承担。
储蓄合同的双方均应履行各自的义务，储户应妥善保管银行卡和密码，防止他人获知其银行卡信息及密码；银行对储户的银行卡信息负有保密义务，并负有保证储户资金安全的义务，采取技术手段防止他人获知银行卡信息后利用复制的银行卡非法取款。本案中，被告没有依照储蓄存款合同的约定保障原告存款的安全，导致原告的存款被非法转移，被告的行为构成违约，应当承担相应的赔偿责任。另一方面，银行卡发放后，由储户自行保管、使用。本案中，没有证据证明银行卡信息及密码是如何被泄露，双方均应就由于密码泄露导致帐户资金损失共同承担责任。原告承认案涉借记卡的密码由原告及其丈夫邓凯共同保管，这无疑会增加密码泄露的风险。因此原告对其损失的产生也存在一定的过错，对损失的产生负有相应责任。
综合考虑双方的过错程度，本院综合分析认定被告应当承担70%的责任，即应当赔偿原告33817元（48310元×70%）。被告并非盗取原告存款的行为人，也未占有原告失窃的存款，原告要求被告支付利息损失没有依据，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十条、第一百二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：
一、被告中国农业银行股份有限公司东莞樟木头新兴支行应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告周香叶33817元。
二、驳回原告周香叶的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费504元，由原告周香叶负担151元，被告中国农业银行股份有限公司东莞樟木头新兴支行负担353元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于东莞市中级人民法院。
审判员 赖池旺
二〇一四年七月十日
书记员 黄惠琳
附法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。
第一百二十一条当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。