陕西省白河县人民法院民 事 判 决 书（2016）陕0929民初560号原告:罗显珍，女，1966年9月18日出生于陕西省白河县，户籍地陕西省白河县，常住地白河县。委托代理人:李彩，白河县司法局城关司法所工作人员。被告:湖北殷祖古建园林工程有限公司，统一社会信用代码91420281788168721L，住所湖北省大冶市殷祖镇殷祖街13号。法定代表人:曹继杰，系公司董事长。委托代理人:张延涛，湖北华全律师事务所律师。委托代理人：罗志鹏，被告公司员工。原告罗显珍与被告湖北殷祖古建园林工程有限公司工伤保险待遇纠纷一案，本院于2016年6月23日受理，被告湖北殷祖古建园林工程有限公司在法定时间内亦提起诉讼，本院依法对双方的诉讼请求并案审理，组成合议庭于2016年7月13日、8月19日公开开庭进行了审理，原告罗显珍及委托代理人李彩,被告委托代理人张延涛、罗志鹏到庭参加了诉讼，被告法定代表人曹继杰经传票传唤未到庭，本案现已审理终结。原告罗显珍向本院提出诉讼请求：1、解除双方之间的劳动关系；2、支付原告各项损失137696.73元。包括医疗费1632.73元，住院伙食补助费240元，交通费344元，住宿费60元，护理费800元(8天×100元)，停工留薪工资13200元(4个月×3300元)，一次性伤残补助金23100元(7×3300元)，一次性就业补助金26060元（4343.25元×6个月），一次性医疗补助金26060元（4343.25×6个月），解除劳动关系补偿金9900元（3个月×3300元），双倍工资36300元（11月×3300元）。3、依法补缴2014年3月至2016年3月的养老保险、医疗保险、失业保险费用。事实与理由：原告于2014年3月起在被告承建的白河县桥儿沟仿古工程工地从事勤杂工作，双方未签订劳动合同，工资为150元每天。2015年5月21日在工作过程中受到暴力侵害，2015年10月27日，白河县劳动人事争议仲裁委员会确认原、被告之间自2014年3月起存在事实劳动关系，2015年11月25日白河县人力资源和社会保障局认定原告在2015年5月21日受到的暴力伤害为工伤，2016年3月2日安康市劳动能力鉴定委员会鉴定原告属劳动功能障碍十级。此后，罗显珍向白河县劳动人事争议仲裁委员会申请工伤保险待遇仲裁，然而，该仲裁委员会做出的白劳人仲案字(2016)18号裁定书违背查明的事实，适用法律规定错误，原告工伤致残的事实清楚，依法应享受相应的工伤保险待遇，故依据《劳动合同法》�三十八条第三款规定，向法院提出上述诉讼请求。被告湖北殷祖古建园林工程有限公司诉称与辨称意见一致，称原告与被告公司项目部是外包关系，不是事实劳动关系。外包工不是被告公司和项目部职工，不遵守被告公司和项目部的工作时间、规章制度、劳动纪律、安全制度，想来就来，想走就走，来去自由，不受任何约束。被告未收到确认劳动关系裁决书和工伤认定决定书，仲裁程序违法。应依法驳回原告工伤保险待遇的的诉讼请求。原告罗显珍为支持自己主张提供了如下证据：1、罗显珍身份证复印件1份，拟证明原告的基本情况。2、白劳人仲案字（2016）18号裁决书、认定工伤决定书、安劳工鉴字（2016）36号劳动功能障碍十级鉴定书各1份，拟证明原告与被告自2014年3月起形成事实劳动关系，原告工伤伤残等级为十级，且�通过劳动仲裁的前置程序。3、诊断证明、住院病历4份，拟证明原告是右第6肋骨骨折、住院天数为8天。4、医疗费票据18张，共计1632.73元。5、交通费票据24张，共计344元。6、住宿费票据1张，60元。7、白河县人民政府作出的（2016）5号不予受理行政复议决定书1份，拟证明被告超过了法定复议的期限。8、2015年6月27日CT检查报告单1份，拟证明对被告提出5月27日伤情质疑的解释。被告质证认为，证据2未送达到被告，不发生法律效力。证据3，5月21日诊断证明中并没有证明原告骨折，6月25日又被诊断为右第5肋骨陈旧性骨折，可能是原告后来受伤所致。证据8与本案无关联性。被告提供了以下证据材料：1、工伤营业执照、法定代表人身份证明、身份证复印件各一份，证明被告注册登记、法定代表人身份情况。2、白河县劳动人事争议仲裁委员会白劳人仲案字（2016）18号裁决书一份，证明白河县仲裁委对原告的仲裁申请做出了错误的裁决。3、白河县人民医院诊断证明2份、入院记录、住院病例首页、出院记录、超声检查报告单各1份，拟证明：2015年5月21日，原告在白河县人民医院作B超检查时，并未发现原告右第6肋骨骨折，原告右第6肋骨骨折不可能是2015年5月21日郑杰踢她一脚所致。2015年5月21日之后，原告可能在家干其他活时受伤，原告右第6肋骨骨折到底是什么时候形成及怎么形成的明显存疑。4、2015年5月21日外包人员搬运沙、水泥登记表2份，拟证明2015年5月21原告被郑杰踢一脚后当天还搬运8包水泥，每包100斤，15袋沙，每袋90斤的事实。如果原告真的是在2015年5月21日上午9时许郑杰踢一脚所致骨折的话，不可能在右第6肋骨骨折后背那么多那么重的水泥和沙。5、白河县公安局治安调解协议书1份。拟证明郑杰踢了原告一脚是事实，除前期医疗费外，郑杰还赔偿包括后期医疗费等各类费用20000元。6、授权委托书复印件1份，拟证明仲裁委员会与人社局在仲裁和工伤认定时，罗高才与陈金海的授权委托书上受托人没有签字，也没有时间，也没写明委托性质是什么代理，该授权委托书是无效的。7、向安康中院主张的撤销申请、安康市劳动仲裁委员会申请各1份，拟证明曾向安康中院提出撤销劳动关系，向安康市劳动仲裁委员会申请撤销工伤保险待遇的仲裁书。原告对被告提交的证据真实性无异议。本院调取证据材料：送达回证、领取搬运材料工资收据、仲裁庭审笔录（节选）复印件各1份，证明白河县仲裁委通过挂号信方式向被告公司邮寄了仲裁裁决书等文书，原告在被告工地搬运水泥、沙石，罗显珍自认点工每天90元，搬运沙石料每天约100元。原告质证认为，送达回证无异议，工资不是固定的150元一天，多劳多得。被告质证认为，仲裁裁决书没有给其邮寄送达到。本院审查认为，原告提供的证据1、2、3能够相互印证原告在被告工地从事建材搬运工作，工作中遭受他人殴打属于工伤，劳动障碍等级十级。证据4、5、6，案外人郑杰已经赔偿，在本案中不予采纳。原告对被告提供的证据真实性无异议，本院予以认证。审理查明，原告罗显珍从2014年3月起至2015年5月21日受伤之日在被告湖北殷祖古建园林工程有限公司承建的白河县城关镇桥儿沟仿古工程工地从事建材搬运工作，双方未签订书面劳动合同，系根据该工地的工作需要临时性的搬运水泥和沙石料，按�量（件）计算工资，搬运时间和地点均不固定，搬运人员亦不固定，采取随叫随到的方式从事搬运工作。在此期间原告自认每天工资在100元左右。2015年5月21日罗显珍在搬运工作过程中，当地居民郑杰因道路堆沙影响交通，与工地负责人发生争吵，郑杰要原告手中铁铲，原告没有给，郑杰踢了原告罗显珍胸部一脚，造成罗显珍右第六肋骨骨折。2015年6月11日经白河县公安局城关派出所调解，罗显珍与郑杰达成治安调解协议，郑杰除承担了罗显珍的前期医疗费外，再一次性赔偿罗显珍后期治疗费等各类费用20000元，并己全部履行完毕。2015年10月27日，白河县劳动人事争议仲裁委员会确认原、被告之间自2014年3月起存在事实劳动关系，2015年11月25日白河县人力资源和社会保障局认定原告在2015年5月21日受到的暴力伤害为工伤，2016年3月2日安康市劳动能力鉴定委员会鉴定原告属�动功能障碍十级。仲裁及工伤认定过程中被告均有代理人参与，裁决书及工伤认定书以挂号信方式向被告邮寄送达。2016年3月25日原告罗显珍向白河县劳动人事争议仲裁委申请工伤保险待遇仲裁，请求解除劳动关系、支付工伤保险待遇及养老保险。白河县劳动人事争议仲裁委员仲裁后双方均不服，向本院提起诉讼。本院认为，原告罗显珍在被告工地上以随叫随到的方式从事临时性的建材搬运工作，非受用人单位即被告的劳动管理，被告作为用人单位的劳动制度并不约束原告罗显珍，因其工作性质属临时性提供劳务，故原、被告之间未形成事实劳动关系。但原告罗显珍受伤系在工作时间、工作地点、因工作原因遭受第三人侵权所致，亦被劳动行政机关认定为工伤，被告作为用工单位，依法应当承担用工主体责任，即按照《工伤保险条例》规定支付原告相应�目的工伤待遇赔偿。原告经鉴定属十级伤残，依据《工伤保险条例》第三十七条规定，原告享受7个月的本人工资的一次性伤残补助金。原告日工资为100元，按每月21.75个法定工作日计算，月工资标准为2175元，一次性伤残补助金为15225元。参照该《条例》第三十七条和《陕西省实施办法》第二十四条规定，原告罗显珍出生于1966年9月18日，距法定退休年龄不足1年，一次性医疗补助金和一次性就业补助金分别应当享受6个月的社平工资，上年度社平工资为4343.25元，故一次性医疗补助金为2606元、一次性就业补助金为2606元。《工伤保险条例》第三十三条规定，停工留薪期间原工资待遇不变。原告请求被告支付4个月的停工留薪期工资，符合法律规定，本院应予支持，停工留薪期工资为8700元（2175元×4个月）。以上四项共计29137元。原告请求缴纳养老保险、医疗保险、失业保险费，根据《中华人民共和国劳动法》、《社会保险费征缴暂行条例》的有关规定，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围。因此对原告该项请求，本院不予支持。因原、被告并未形成劳动关系，原告诉请双倍工资和解除劳动合同经济补偿，不予支持。原告请求的医疗费、住院伙食补助金、交通费、住宿费，因公安机关在治安案件中己调解由郑杰一次性赔偿罗显珍后期治疗各类费用，本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十二条一款，国务院《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，陕西省实施《工伤保险条例》办法第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下�一、被告湖北殷祖古建园林工程有限公司于本判决生效15日内支付原告罗显珍一次性伤残补助金为15225元、一次性医疗补助金2606元、一次性就业补助金2606元、停工留薪期工资8700元，共计29137元。二、驳回原告罗显珍其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元由被告湖北殷祖古建园林工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，通过本院提交上诉状，并按照对方当事人的人数提供副本，上诉于陕西省安康市中级人民法院。审 判 长  李昌顺审 判 员  金立成人民陪审员  陈明阜二〇一六年十月十七日书 记 员  万传丽