黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）哈民二民终字第562号
上诉人（原审被告）王祯，男，1963年2月20日生，汉族，个体业者。
委托代理人翟建新，黑龙江于慧芳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）曲成伟，男，1981年10月8日生，汉族，无固定职业。
委托代理人张铁文，黑龙江惠泉律师事务所律师。
上诉人王祯因与被上诉人曲成伟建筑工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省尚志市人民法院（2014）尚民一初字第574号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王祯及其委托代理人翟建新，被上诉人曲成伟及其委托代理人张铁文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2013年8月，王祯将其承包克山水厂建设工程的工程五项人工费转包曲成伟。原材料由王祯负责。王祯、曲成伟间及王祯与克山水厂间均未签订书面合同。工程五项人工费总价款37万元，曲成伟施工期间已预支26万元。2013年11月2日，曲成伟施工工程基本结束，王祯为曲成伟出具剩余11万元欠据，约定于2013年11月底还款。之后曲成伟离开工地。王祯现以曲成伟离开工地后，其发现工程质量出现问题，因曲成伟拒绝返工，其另行雇人重新浇注楼板为由，不同意给付剩余11万元人工费，反诉要求曲成伟赔偿返工损失1万元，同时申请对返工实际损失进行司法鉴定。曲成伟施工期间，王祯及发包方均有施工员在现场监督。曲成伟、王祯对发现质量问题时间说法不一：王祯主张是出具欠条半月后拆除模板时发现，原因是未按图纸施工；王祯的证人证言证实施工时已经发现了质量问题。曲成伟主张是出具欠条前拆除模板已经发现裂痕，建了很多间壁墙加固。后来水厂不同意，要求采取返工。11月3日，王祯安排拆除楼板。原因是设计问题。另查明，曲成伟、王祯均无建筑资质，王祯转包时，未审查曲成伟的资质，曲成伟、王祯及克山水厂间均未进行工程招、投标。
曲成伟诉称：王祯拖欠曲成伟工程款，于2013年11月2日为曲成伟出具欠据，约定于2013年11月底还款。曲成伟多次索款未果，要求王祯给付工程款11万元并承担案件受理费。
王祯辩称：曲成伟承包王祯的工程五项在没验收前，要求王祯为其出具拖欠工程款的欠据，王祯因原来与曲成伟有合作关系，为其出具了11万元欠据。事后当把曲成伟施工的模具板撤下后，发现因曲成伟未按王祯要求质量施工，导致楼板坍塌，很多处不符合工程标准。事发后，王祯多次与曲成伟联系，希望曲成伟回来返工，但曲成伟一再推脱，并不接电话。为完成整体工程，王祯另外雇人拆除不合格工程，重新进行施工。整个工程花费37万之多。曲成伟未按约定保质保量完成工程，给王祯造成巨大损失，所以王祯为曲成伟出具的11万欠据，不能发生法律效力。本案属于工程款纠纷，按照法律规定，曲成伟没有按照约定保质保量完成工程，王祯不能继续支付余款。由于曲成伟违约，给王祯造成损失，故根据相关法律规定，依法当庭提出反诉，要求曲成伟赔偿工程损失约1万元（待鉴定后确定实际损失）。因双方之间是口头承包合同，所以不能提供书面证据加以证明，只能提供证人加以证明。请法院依法合并审理。
原审判决认为：《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。本案克山水厂将其建设工程发包给无相应资质条件的王祯，王祯又将该工程五项人工费转包给同样无相应资质条件的曲成伟，王祯、曲成伟的行为违反了法律禁止性规定，发包、转包合同均无效。曲成伟基于无效合同投入的人工费，王祯已为曲成伟出具欠据，视为王祯对曲成伟已经完成工程量人工费的认可，应予给付。关于王祯主张因曲成伟施工质量问题、其返工的损失问题，属王祯的抗辩事由，因在曲成伟进行五项工程施工时，王祯及克山水厂均有施工员在场监督，在已经发现质量问题时，不采取有效措施整改，应负建筑质量问题责任；且曲成伟、王祯无书面合同等相关证据，法院未接受王祯的鉴定申请。因此，王祯主张经济损失证据不足，依法不予支持。曲成伟主张符合法律规定，依法应予支持。据此判决：王祯给付曲成伟建筑工程人工费11万元，此款于本判决生效之日起10日内履行。如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2500元由王祯负担。
王祯不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实部分错误，适用法律不当。1、王祯和曲成伟签订的工程五项承包合同，虽然没有书面合同，但是已经实际施工，王祯按照工程进展先后支付了曲成伟的工程款。曲成伟的证人也出庭作证，证明该事实。原审法院应当按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条的规定处理本案。工程存在质量不应当给付工程款；二、原审程序多处严重违法。在诉讼中提出了反诉请求，双方当事人也进行反诉的答辩、举证、质证、辩论，为了完成反诉标的的确定，王祯提交申请对重新返工修复的费用进行司法鉴定，原审法院也通知王祯准备好鉴定费用，但是王祯等来的是一份判决书，该判决书中对反诉请求支持与否只字未提，剥夺了王祯的诉讼权利。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，程序严重违法，请求撤销原审判决，改判王祯不应当支付给曲成伟工程款。
曲成伟辩称：1、王祯的上诉请求第一项不是原审判决诉请内容，扩大主张与本案无关；2、本案王祯发包的是人工费，不包括原材料费，并且王祯方有现场鉴定，是否出现质量问题与包人工费的曲成伟无关，曲成伟只能按王祯方提供的原材料进行施工；3、王祯原审反诉没有向法院缴纳诉讼费用，而且所要求鉴定的标的物已经不存在，因此原审法院没有启动鉴定程序；4、王祯已为曲成伟的人工费进行了结算，并于2013年11月2日出具欠条一张，而发现楼板出现质量问题的时间是2013年10月31日，是在欠据出具之前，因此，王祯方要求按最高院的解释来审理这起案件是适用法律错误。因本案已结算完毕，请依法维持原审判决，驳回上诉。
二审期间，双方均未向法庭举示新的证据。
本院二审查明的事实与原审判决认定的事实相同。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，现双方当事人对剩余工程款的给付和工程质量问题产生争执。
关于王祯是否应当给付曲成伟剩余工程款的问题。本案中，克山水厂与王祯、王祯与曲成伟之间订立的均系口头合同，但两份合同订立均是在未经招投标程序、不具有资质的情况下签订的，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条的规定，两份合同均为无效合同。因王祯、曲成伟未签订书面承包合同，对诉争承包工程的性质、工期、进度、质量要求、验收标准、给付工程款条件、违约责任等等均没有明确的约定，造成了双方主张权利、抗辩理由均没有有效充分证据加以支持，应当承担举证不能的法律后果。本案直接有效的书证系王祯为曲成伟出具的欠条，虽然该欠条衍生于工程承包活动，但在该建设工程承包合同中的权利义务约定模糊情况下，王祯的抗辩理由不能产生对抗曲成伟依据欠据主张权利的作用。据此，原审法院依据欠据判决王祯承担给付义务并无不当，本院予以支持。
关于工程质量的问题。原审中，王祯提出反诉请求，以工程存在质量问题为由要求曲成伟承担赔偿责任，并提出鉴定申请。诉讼中，原审法院明确向王祯释明“如合并审理，将启动鉴定程序，由王祯提供相应的鉴材及鉴定费用，并交纳反诉费，如决定不合并审理，将择期宣判”。本案中，王祯不能提供相应的鉴材，也未交纳反诉费用，故原审法院未对王祯的反诉请求进行实体审理，仅将王祯的主张作为抗辩理由对曲成伟的本诉主张进行审理，该做法符合法律规定。对于基于质量问题提出的赔偿要求，王祯可以在证据充分的情况下，另行主张权利。
综上，原审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2500元，由上诉人王祯负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙云龙
审 判 员 赵晓波
代理审判员 贾玉娜
二〇一四年九月九日
书 记 员 李 晶