山东省淄博市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁03刑终1号
原公诉机关山东省桓台县人民检察院。
上诉人（原审被告人）成某，任中国移动通信集团山东有限公司淄博分公司网络部传输中心传输班班长。因涉嫌犯受贿罪于2014年8月15日被刑事拘留，同年9月1日被逮捕。现羁押于桓台县看守所。
辩护人梁立营，山东前方律师事务所律师。
原审被告人邓某，淄博天九通讯工程有限责任公司副经理。因涉嫌犯贪污罪于2014年8月22日、2015年8月22日被取保候审。
山东省桓台县人民法院审理桓台县人民检察院指控原审被告人成某、邓某犯贪污、受贿罪一案，于二○一五年十一月九日作出（2015）桓刑初字第12号刑事判决。宣判后，原审被告人邓某服判，不上诉，原审被告人成某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
2012年1月至2014年6月，被告人成某在中国移动通信集团山东有限公司淄博分公司（以下简称移动公司淄博分公司）网络部传输中心工作期间，利用职务上的便利，与为移动公司淄博分公司进行移动线路网络维护的淄博天九通讯工程有限责任公司（以下简称天九公司）副经理被告人邓某共谋，通过虚报线路维护工程量的手段，以取得工程款的名义骗取移动公司淄博分公司公款共计66000元。
2012年1月至2014年1月，被告人成某在移动公司淄博分公司网络部传输中心工作期间，利用职务上的便利，收受成都军通通信股份有限公司山东分公司（以下简称成都军通公司）淄博办事处负责人张体国3万元现金及2000元购物卡，收受天九公司总经理焦某2000元银行卡、副经理邓某2000元购物卡，为军通公司、天九公司谋取利益。
上述事实，由下列证据予以证实：
（一）书证
1、员工简历、工作履历，证实被告人成某在移动公司淄博分公司的任职情况。
2、中国移动通信集团山东有限公司证明，证实邮箱chengcheng@sd.chinamobile.com是成某的工作邮箱，由本人专用。
3、营业执照、组织机构代码证，证实移动公司淄博分公司系有限责任公司分公司（外商投资企业法人独资），机构类型系企业非法人。
4、移动公司淄博分公司网络部出具的山东省长途电信淄博传输局线路代维数量及考核成绩、中国通信建设第三工程局有限公司线路代维数量及考核成绩、成都军通公司线路代维数量及考核成绩，证实上述单位的维护区域，收款时间及数额。
5、中国移动通信集团公司基本信息，证实中国移动通信集团公司系全民所有制。
6、天九公司财务凭证、电子回单、天九付款申请单，证实收款方邓某收到的款项。
7、银行卡复印件、权额凭证、报销单、户名邓某的齐商银行卡交易明细，证实银行卡的交易状况。
8、中国人民银行支付系统专用凭证，证实中国通信建设第三工程局有限公司于2012年、2013年向天九公司转账的事实。
9、移动公司淄博分公司网络部出具的光缆线路代理维护合同，证实甲方移动公司淄博分公司，乙方中国通信建设第三工程局有限公司，甲方将其使用的光缆线路等维护工作委托给乙方维护。附线路代维统计表。
10、天九公司提供的施工合作框架协议等，证实甲方中国通信建设第三工程局有限公司与乙方天九公司签订的协议。
11、邓某提供的其网易邮箱示意图，证实发件人系成某chengcheng@sd.chinamobil.com，邓某提供的表格系根据成某给其提供的修改前原线路代维统计表和修改后线路代维统计表整理而成。
12、查封、扣押财物清单、山东省资金往来结算票据，证实扣押邓某4300元，扣押成某105000元。
13、户籍证明，证实被告人成某出生于1968年7月5日，被告人邓某出生于1975年3月10日，作案时均已达到完全刑事责任年龄。
14、移动公司淄博分公司网络部关于成某同志工作表现的说明，证实成某平时表现良好。
15、移动公司淄博分公司网络部关于淄博移动公司线路建设交维流程的说明，证实淄博移动公司交维总流程。
16、分公司迁入登记情况、企业信息，证实移动公司淄博分公司的企业类型。
（二）证人证言
1、焦某（天九公司总经理）证言证实：2009年至2014年6月，中国通讯建设第三工程局将淄博市移动公司移动通讯网络的代理维护业务分包给了天九公司。2011年底，公司副总邓某说淄博移动公司网络部传输中心线路组长成某想虚增维护线路的工程量，从我公司走账。为了不得罪成某，我同意了，并交办邓某和成某操作。成某直接负责维护工作的打分考核，打分的高低影响我公司领取维护工程款的多少，为了和成某搞好关系，让他在以后的工作中对公司照顾，我在2010年春节前送给成某一张2000元牡丹灵通卡。
2、张体国（军通公司淄博办事处主任）证言证实：2013年4月，公司在淄博移动公司线路代理维护工程中中标后，为了对成某表示感谢，2013年中秋节我送给成某2000元购物卡。2013年11月，又送给成某3万元。
3、王元宁证言证实：自2013年6月开始为淄博移动公司的传输网络进行代理维护，成某对我帮助很多，2013年11月，与张体国商量送给成某3万元表示感谢。
4、邓某证言证实；为了和成某搞好关系，希望成某给天九公司打分考核中照顾，2012年春节我送给成某2000元购物卡。
5、徐某（天九公司财务会计）证言证实：自2012年6月开始，公司副总邓某隔一段时间都会向财务申请给成某打一笔款，每次都是邓某通过电子邮件发送付款申请单到我邮箱，我根据付款申请单上的金额将钱打到邓某的齐商银行卡上。
（三）被告人供述
1、被告人成某供述：2012年底，天九公司的邓某和我商量多算一部分维护量，虚出的钱由天九公司和我分了，我同意。2013年4月、8月、10月，代理维护费拨下来后，邓某共送给我66000元的现金，我留下36000元，余下的给了邓某。2010年春节，天九公司经理焦某送给我一张2000元的银行卡，2012年春节，天九公司副总邓某送给我现金2000元。2013年8月，军通公司的张体国给我3万元现金，中秋节张体国给我2000元购物卡，因为我负责监督军通公司的线路维护工作，并给军通公司的维护工作打分，打分的高低直接影响军通公司从淄博移动公司拿到代理维护费的多少。经过辨认，从邓某处调取的统计表，是我给天九公司虚增工程量的表格。
2、被告人邓某供述：2009年至2014年，中国通讯工程建设第三工程局通过竞标的方式取得了淄博移动公司移动通讯网络的代理维护业务。中国通讯工程建设第三工程局又将该业务分包给天九公司。2012年六七月份的一天，淄博移动公司网络部传输中心线路组组长成某说他能通过虚报线路维护工程量的方式从移动公司虚报出一部分钱，让天九公司把他虚报的钱领出来，然后交给成某。焦某同意了成某的要求。我根据成某给我提供的前后两份代维量统计表，整理计算出真实的代维费和虚增后的代维费，计算出成某应该得到的那部分虚增出来的代维费。公司当季度的代维费下来后，我给公司财务报一个成某应该得到的那部分虚增出来的代维费数据。由于成某对于这部分只要现金，所以每次公司财务会将这部分钱先打到我个人的齐商银行卡上，我再从卡上取出现金送给成某。从天九付款申请单的内容看，这些申请单是我通过电子邮箱发给公司财务徐某要求付款的申请，从申请单看，共从公司领取虚报的代维款162679元，公司会计将这些钱打到我银行卡上，我从卡上取出来以现金的形式全部给了成某，成某也从中拿了一少部分给我。
原审法院认为，中国移动通信集团山东有限公司淄博分公司系有限责任公司分公司（外商投资企业法人独资），被告人成某应认定为非国家工作人员。被告人成某利用职务之便，与被告人邓某共谋，侵吞公司款项，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。被告人成某身为公司工作人员，利用职务之便，为他人谋利，非法收受他人财物，共计36000元，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。被告人成某一人犯数罪，应对其数罪并罚。被告人成某、邓某系共同犯罪，两被告人在共同犯罪中均起主要作用，不宜区分主从犯。被告人邓某主动投案，如实交待了与被告人成某共同侵占公司财物的犯罪事实，系自首，可对其免除处罚。被告人成某到案后主动交待了收受他人贿赂的犯罪事实，系自首，可对受贿部分从轻处罚。被告人成某、邓某积极退赃，可对其从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条、《最高人民法院﹤关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释﹥》第二条之规定，以职务侵占罪判处被告人成某有期徒刑一年四个月，以非国家工作人员受贿罪判处其有期徒刑九个月，决定执行有期徒刑一年六个月；以职务侵占罪判处被告人邓某免予刑事处罚；两被告人共同侵占的财物退赔原单位，被告人成某非法收受的财物予以追缴，由扣押机关上交国库。
原审被告人成某的上诉理由是：认定其构成职务侵占罪事实不清，证据不足，请求适用缓刑。其辩护人以相同观点为其辩护。
二审审理查明的事实和证据与一审一致。
对于上诉人成某及其辩护人所持“认定其构成职务侵占罪事实不清，证据不足”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人在侦查期间主动并稳定供述与原审被告人邓某合谋虚增代维量套取移动公司淄博分公司资金的犯罪事实，原审被告人邓某对与成某合谋虚增代维量骗取资金的行为供认不讳，并对将骗取的资金给予上诉人的过程予以详尽描述，且有证人焦某、徐某的证言，网易邮箱示意图、天九公司财务凭证、电子回单、天九付款申请单、齐商银行卡交易明细等书证予以证实，足以认定其职务侵占的事实。上诉人成某在庭审阶段予以翻供，但不能合理说明翻供原因，亦无相关证据予以支持。故该上诉理由与辩护意见不能成立，不予采纳。
对于上诉人成某及其辩护人所持“请求适用缓刑”的上诉理由及辩护意见，经查，原审判决已对上诉人成某非国家工作人员受贿罪自首、退赃等量刑情节予以综合考量，量刑适当。上诉人成某不认罪、悔罪，不符合缓刑适用条件。故该上诉理由与辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人成某作为有限责任公司的工作人员，利用职务之便，与原审被告人邓某共谋，侵吞公司款项，数额较大，其行为已构成职务侵占罪；上诉人成某利用职务之便，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。上诉人成某一人犯数罪，应对其数罪并罚。两人在共同职务侵占犯罪中，作用相当，不宜区分主从犯。原审被告人邓某系自首，可对其免除处罚。上诉人成某到案后主动交待了收受他人贿赂的犯罪事实，系自首，可对受贿罪从轻处罚。两人均积极退赃，可对其从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 成玉华
代理审判员 张 金
代理审判员 周明文
二〇一六年一月二十日
书 记 员 张秀丽