江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终9085号
上诉人（原审被告）：南京鑫伟斯特科技有限公司，住所地南京市江宁滨江经济开发区。
法定代表人：杜晨曦，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈喜刚，江苏天豪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨昭林，男，1980年9月14日生，汉族,住南京市溧水区。
委托诉讼代理人：彭军，江苏宗域律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：南京飞亚俊餐饮管理有限公司，住所地南京市六合区新篁镇新篁东路29号。
法定代表人：叶振。
上诉人南京鑫伟斯特科技有限公司（以下简称鑫伟斯特公司）因与被上诉人杨昭林、被上诉人南京飞亚俊餐饮管理有限公司（以下简称飞亚俊公司）建设工程合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2015）江宁民初字第2880号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月2日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。被上诉人飞亚俊公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
鑫伟斯特公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实及理由：一审法院认定事实不清，被上诉人杨昭林对于合同无效及损失发生均有明显过错。涉案工程属三无工程，相关行政部门已明确要求拆除，不具备折价补偿的事实基础。涉案三无工程属于违法建筑，不具备实际使用价值。涉案工程并未完工，不能适用于法释（2004）14号的规定。一审法院对于利息的判定错误。根据相关法律规定，涉案工程未完工，没有办理交付手续，也未办理结算，利息只能从起诉之日起计算。一审法院判定从2014年7月30日计算所依据的《工程进度款》显示，当时的工程款仅为12800元，一审法院判令上诉人与飞亚俊公司承担连带责任错误，上诉人与被上诉人飞亚俊公司属于共同发包人，即使承担责任，也应承担共同给付责任而非连带责任。
杨昭林辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉、维持原判。领取规划许可证是上诉人的义务，被上诉人施工工程是基础工作，上诉人主张的人工费已经双方确认，该费用上诉人的法定代表人在确认函中也以书面的形式予以确认，被上诉人的一审主张合理合法。
飞亚俊公司未到庭，未答辩。
杨昭林向一审法院起诉请求：1、确认其与鑫伟斯特公司、飞亚俊公司签订的建设工程施工合同无效；2、判令鑫伟斯特公司立即给付实际损失552920元及逾期付款利息（该利息自2014年7月30日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至款项付清之日止），并要求判令飞亚俊公司承担连带责任；3、鑫伟斯特公司、飞亚俊公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年7月1日，发包人与承包人签订《建设工程施工合同》1份，合同“第一部分协议书”首部记载发包人为鑫伟斯特公司、承包人为张正海与杨昭林，协议书尾部发包人落款处加盖有飞亚俊公司及鑫伟斯特公司的印章，承包人落款处有杨昭林签名，签名位置为承包人“委托代表人”栏。该合同协议书部分载明工程名称为鑫伟斯特公司厂房工程，承包范围为地基础、土建、钢结构工程，合同总金额为3968600元，组成合同的文件包括本合同协议书、中标通知书、投标书及附件、本合同专用条款、本合同通用条款、标准、规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书，双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。杨昭林与鑫伟斯特公司均提交了各自持有的上述施工合同原件（均为订书钉装订，且无骑缝章）。杨昭林提交的施工合同原件包含两部分，除前述“第一部分协议书”外，还有“第三部分专用条款”，专用条款第六条合同价款及支付第4款工程款（进度款）支付约定“开工前付合同总价的40%，主体结束付合同总价的30%；竣工结束付合同总价的30%”，专用条款部分没有签章。鑫伟斯特公司提交的施工合同原件仅包含第一部分协议书，没有专用条款的内容。
另查明，上述施工合同签订后，杨昭林组织人员进行了施工。“凌克非”于2014年7月30日签署“工程进度款”单1份，确认鑫伟斯特公司厂房多余土方工程合计价款为12800元，土方施工时间为2014年6-7月份，该“工程进度款”单上并加盖有鑫伟斯特公司印章，且有鑫伟斯特公司法定代表人杜晨曦于2015年4月13日签名备注“上述费用未支付”。2014年9月28日，南京江宁滨江经济开发区管理委员会城市管理局向鑫伟斯特公司送达《停工通知书》1份，载明因鑫伟斯特公司的建设行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，限鑫伟斯特公司在接到通知书之日起立即停止施工，逾期不停工将依法采取查封施工现场、强制拆除等措施。2014年10月份，案涉工程停工。2014年11月20日，杨昭林签名确认鑫伟斯特厂房工程《已完工程进度款》单1份，合计价款为540120元，鑫伟斯特公司法定代表人杜晨曦于2015年4月12日在该单“建设单位”意见栏处写明“该工程量经杜总、杨总、张总三方沟通，已确认上述费用合理合法。上述费用未支付”，并加盖有鑫伟斯特公司印章，杜晨曦同时在备注栏注明“全权委托林菲重工审核支付”。鑫伟斯特公司法定代表人杜晨曦陈述“林菲重工”系“凌克非”开的厂，其与“凌克非”是朋友。鑫伟斯特公司至今分文未付案涉工程款。2015年7月23日，南京江宁滨江经济开发区管理委员会城市管理局向鑫伟斯特公司送达《限期拆除通知书》1份，载明因鑫伟斯特公司搭建的5000平方米建筑物、构筑物未经规划主管部门批准，属违法建筑，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，责令鑫伟斯特公司在收到本通知书之日起三日自行拆除，逾期不拆除的，将依法予以强制拆除。
一审审理中，鑫伟斯特公司主张其与飞亚俊公司是案涉工程的共同发包人，杨昭林对此予以认可。鑫伟斯特公司主张案涉工程是由杨昭林与张正海共同承包，故张正海是本案必要原告；杨昭林对此不予认可，认为该工程仅是其一人承包，张正海仅仅是案涉工程的现场负责人，并申请张正海出庭作证。张正海出庭陈述案涉工程与其无关，系杨昭林一个人承包，其仅是杨昭林下面负责案涉工程的现场负责人，杨昭林按月向其发放报酬。鑫伟斯特公司认为张正海的证言可以证明张正海实际参与案涉工程施工合同的履行，可以佐证张正海处于施工合同承包人的地位。
一审法院认为，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。因案涉工程未依法取得建设工程规划许可证，且承包人未取得建筑施工企业资质，该工程违反了我国法律的强制性规定，故案涉《建设工程施工合同》应属无效合同。对于鑫伟斯特公司认为因张正海与杨昭林是共同承包人故本案缺少必要原告张正海的意见，首先，案涉《建设工程施工合同》落款处并无张正海签名，仅有杨昭林一人签名；其次，张正海本人出庭陈述案涉工程并非其承包，而是杨昭林一人承包，其仅是为杨昭林负责工程的现场管理，因此，对鑫伟斯特公司的上述辩解，因无事实依据，一审法院不予采纳。对于鑫伟斯特公司认为其与飞亚俊公司系案涉工程的共同发包人的意见，杨昭林对此予以认可，且案涉《建设工程施工合同》发包人落款处加盖有鑫伟斯特公司、飞亚俊公司两公司印章，飞亚俊公司也未到庭予以抗辩，故对鑫伟斯特公司认为其与飞亚俊公司是案涉工程的共同发包人的意见，一审法院予以采纳。因鑫伟斯特公司与飞亚俊公司是案涉工程的共同发包人，故杨昭林要求鑫伟斯特公司与飞亚俊公司承担连带责任的诉讼请求，并无不当，一审法院予以支持。
根据法律规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。对于杨昭林主张的实际损失即折价款552920元，一审法院认为，鑫伟斯特公司作为发包人之一，分别于2015年4月12日、2015年4月13日确认了鑫伟斯特厂房已完工程进度款、多余土方工程款进度款的金额，应当视为发包人与承包人就已完工程的折价款数额达成一致意见。虽然案涉工程是违法工程，相关建筑因未取得规划许可证应予拆除，但申领规划许可证的义务人是建设单位，在已完工工程无法相互返还的情况下，杨昭林向发包人主张已完工工程的折价款符合法律规定，一审法院予以支持。根据鑫伟斯特厂房已完工程进度款单、多余土方工程款进度款单记载的金额计算，杨昭林有权获得的已完工程折价款为552920元（540120元+12800元），因此，一审法院对杨昭林要求鑫伟斯特公司与飞亚俊公司连带支付其552920元的诉讼请求，一审法院予以支持。
对于杨昭林依据合同专用条款主张逾期利息的诉讼请求，虽然杨昭林提供的合同原件所附专用条款并无任何人或单位签名或签章，但是《建设工程施工合同》明确写明“第一部分协议书”，并记载组成文件包含专用条款，鑫伟斯特公司对杨昭林提供的专用条款有异议，但未提供充分反驳证据，故对鑫伟斯特公司的异议本院不予采纳，对杨昭林提供的合同原件所附的专用条款一审法院予以采信。对于杨昭林主张的自2014年7月30日起按照中国人民银行贷款利率计算的利息，虽然案涉建设工程施工合同是无效合同，但是该合同系双方的一致意思表示，参照该合同专用条款的约定，鑫伟斯特公司、飞亚俊公司应当于工程开工前付合同总价的40%即3968600×40%=1587440元，远超过已完工程折价款的金额，且工程进度款单可以证明工程开工时间在2014年7月30日前，故杨昭林要求鑫伟斯特公司、飞亚俊公司连带支付自2014年7月30日起的利息的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。飞亚俊公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，可以缺席判决。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，缺席判决：鑫伟斯特公司与飞亚俊公司连带支付杨昭林工程折价损失552920元及相应利息（该利息以552920元为基数自2014年7月30日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付款之日止），均于判决发生法律效力之日起10日内。如果未按判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9727元，由鑫伟斯特公司与飞亚俊公司共同负担；公告费820元，由飞亚俊公司负担。
当事人对一审查明的事实并无异议，本院对一审查明的事实予以确认。
本院二审另查明，原南京飞亚俊餐饮有限公司已于2012年7月31日变更名称为南京飞亚俊餐饮管理有限公司。本院二审还查明，双方提交的《建设工程施工合同》第六条约定，组成合同的文件包括：1、本合同协议书；2、中标通知书；3、投标书及其附件；4、本合同专用条款；5、本合同通用条款；6、标准、规范及有关技术文件；7、图纸；8、工程量清单；9、工程报价单或预算书。鑫伟斯特公司陈述因工程并未招标，合同签订得非常粗糙，并无第二部分通用条款、第三部分专用条款。杨昭林主张合同为模板，第二部分通用条款本身有法律规定，故没有第二部分。
二审中，杨昭林主张飞亚俊公司已是空壳公司，只是目前还未注销，并提交书面申请，撤回对飞亚俊公司的起诉。
以上事实，有工商登记资料、《建设工程施工合同》、当事人陈述在案证实。
本院认为，本案二审争议焦点为鑫伟斯特公司是否应支付折价损失及利息，一审认定的利息计算时间是否适当。
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
涉案工程未依法取得建设工程规划许可，一审法院认定《建设工程施工合同》无效，符合法律规定。现涉案工程虽未完工，且已被行政部门要求拆除，但鑫伟斯特公司已于2015年4月13日、2015年4月12日盖章确认杨昭林施工产生的费用分别为12800元及540120元。鑫伟斯特公司在未依法取得建设工程规划许可的情况下发包该工程，应赔偿承包人杨昭林组织人员实际进行施工产生的损失。鑫伟斯特公司上诉主张因涉案建筑已被要求拆除而不具备实际使用价值，故不应赔偿，并不符合法律规定，本院不予支持。
杨昭林一审虽认为合同第三部分专用条款中对工程款的支付时间进行了约定，但其亦认可合同第六条约定的组成合同的文件与合同实际文件不一致，杨昭林并无其他证据证明第三部分专用条款已经双方确认，其一审主张鑫伟斯特公司应自2014年7月30日起支付利息，本院不予支持。但鑫伟斯特公司已于2015年4月12日、2015年4月13日对540120元、12800元进行了确认，但之后并未支付相应费用，鑫伟斯特公司应自确认之日次日起，支付利息，其中540120元自2015年4月13日起算，12800元自2015年4月14日起算。
杨昭林书面申请撤回对飞亚俊公司的起诉，系对其民事诉讼权利的自行处分，且不损害他人利益，不违反法律规定，本院予以准许。飞亚俊公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，应视为放弃其诉讼权利及辩论权利。
综上，因一审适用法律有误，本院二审予以纠正，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条、一百一十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百四十五条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
变更南京市江宁区人民法院（2015）江宁民初字第2880号民事判决为：南京鑫伟斯特科技有限公司于判决发生效力起10日内支付杨昭林工程折价损失552920元及相应利息（其中540120元自2015年4月13日起算，12800元自2015年4月14日起算，均按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际支付之日止）。如果未按判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9727元，由南京鑫伟斯特科技有限公司负担；一审公告费820元，由杨昭林负担。二审案件受理费9727元，由南京鑫伟斯特科技有限公司负担；二审公告费600元，由杨昭林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 殷源源
审 判 员 孙 伟
代理审判员 张卓慧
二〇一七年四月二十六日
书 记 员 朱亚芳