陕西省南郑县人民法院民 事 判 决 书（2016）陕0721民初984号原告：汉中市丰源建筑安装有限责任公司。住所地：陕西省汉中市汉台区鑫源办事处管委会内（经济开发区北区）。法定代表人：熊春林，该公司经理。委托代理人：吴汉名，该公司法务主任。委托代理人：刘霞，该公司工作人员。被告：汉中市鹏程置业发展有限公司。住所地：陕西省汉中市南郑县县城北一路南侧。法定代表人：孙大鹏，该公司经理。委托代理人：韦鹏学，陕西锐博律师事务所律师。第三人：左兴中，男，汉族。第三人：谭昌云，男，汉族。原告汉中市丰源建筑安装有限责任公司（简称丰源公司）诉被告汉中市鹏程置业发展有限公司（简称鹏程公司）、第三人左兴中、谭昌云建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年5月11日立案后，依鹏程公司的申请，通知左兴中、谭昌云作为第三人参加诉讼。依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原、被告的委托代理人及第三人左兴中、谭昌云均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告丰源公司向本院提出诉讼请求：1、解除原被告订立的《南郑县南湖路商业街工程发包协议》（简称发包协议）；2.退还原告工程保证金200万元并承担违约利息74.6万元；3.承担本案受理费用。事实和理由：2014年9月29日，原告与被告签订发包协议，约定原告向被告交纳工程保证金。2014年11月3日，原告通过银行转账，向被告转去400万元人民币。2014年10月31日，原告向被告发函，重申协议的重要性、自履性，并重点告知被告方，该工程所有款项只能由双方公司结算，不能由项目上的其他个人支借，被告接函后予以签收盖章认可。在该协议的履行中，由于被告违约和过错，使原告未能依约参加该项目的招投标工作，被告违法套取了原告所交的保证金。依协议，被告应及时返还原告交付的工程保证金，可被告却迟迟于2015年5月29日才通过转账退回了原告所交的工程保证金200万元人民币，剩余200万元保证金至今未退还原告。丰源公司主张依据发包协议第七条约定，鹏程公司应承担丰源公司保证金本金400万元自2014年11月4日—2015年5月28日的约定利息41万元。承担本金200万元自2014年5月29日—2016年5月4日的约定利息33.6万元，共计74.6万元。原告丰源公司同时诉称，一、被告利用工程骗取原告的工程保证金，用于自己的资金周转，理应按协议退还。二、被告不依法按期答辩、提交证据，又不提出反诉，应承担相应的法律责任，人民法院应依法只审理原告的诉求。三、被告与左兴中、谭昌云恶意串通，损害原告的合法权益。四、被告与第三人左兴中、谭昌云的收、支、借无原告的委托和授权属个人行为，应属另一法律关系。五、人民币是流通物，不是特殊物，谁合法取得，谁即具有所有权。被告鹏程公司辩称，一、鹏程公司是南郑县南湖路商业街工程的发包方，丰源公司是名义上的承包方，第三人左兴中、谭昌云是挂靠丰源公司资质的实际施工人，应列实际施工人左兴中、谭昌云为本案的第三人。二、发包协议是在招标前原被告私下签订的，属于无效协议。三、第三人与鹏程公司签订的清算情况是对发包协议的解除，具有法律效力。发包协议在2015年5月12日已经实际解除，被告和第三人已经明确告知原告，原告也已经收到被告退还的保证金200万元。四、被告已将200万保证金退还第三人，现在原告诉请被告再向其退还与实际情况不符。五、400万保证金均系第三人自筹，原告也认可，即使被告将200万保证金退还原告，原告仍需将款退还第三人。六、原告提出的保证金占用利息，均已包括在清算情况和付款协议内，故应予驳回。七、原告之所以提出诉讼，实际目的就是要控制第三人的资金并向第三人追索10万元的挂靠费用。而第三人认为该工程并未实际实施，则挂靠费就不应该交纳。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，人民法院对于挂靠费用要么不予支持，如果支持也应当予以收缴。第三人左兴中述称，1、左兴中是南郑县南湖路商业街工程的实际承包人。2、400万元工程保证金属于左兴中和谭昌云实际交纳。3、本案的实际承包利息及资金属于第三人所有。4、施工过程中，丰源公司并没有给第三人提供任何帮助。不愿配合第三人与鹏程公司进行清算。2016年5月12日，第三人与鹏程公司达成清算情况后，丰源公司又要求第三人另外支付10万元管理费才向第三人出具相应手续。2015年5月22日，鹏程公司与左兴中、谭昌云又签订了付款协议，已经包含该10万元管理费。第三人谭昌云述称，1、丰源公司虽然与鹏程公司签订了发包协议，但左兴中和谭昌云才是实际承包人。2、支付的资金和最后所剩金额应当按2015年5月12日清算结果进行结算。3、根据内部承包协议，丰源公司实际上只是收取管理费，但是由第三人出资、承担风险、自负盈亏。这个项目虽然没有经过招投标，但和鹏程公司之间所有的债权属于第三人，应当支付给第三人。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对双方没有争议的证据予以存卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、南郑县南湖路农贸综合市场项目工程总建筑面积10678.91平方米，估算总投资3851.22万元，资金来源为按照南郑县人民政府第3次常务会议纪要筹措解决。经南郑县粮禾资产管理有限公司报批后，南郑县发展和改革局同意其对建筑工程、安装工程、监理进行招标。南湖路商业街工程项目总建筑面积26435.01平方米，估算总投资8220万元，资金来源为企业自筹解决。本院经核实，鹏程公司系该项目建设方并将该项目在南郑县发展和改革局进行备案确认，丰源公司经营范围包括土木工程建筑，主项资质等级为房屋建筑施工总承包二级。汉中市城乡建设规划局已发文明确，对本市范围内，使用非国有资金投资的商业用房、商品住宅等建设项目，由发包人自主决定招标发包或直接发包。对于直接发包的建设项目，发包人选定承包人后，应当在项目所在地招投标管理部门备案。二、2014年9月29日，鹏程公司与丰源公司签订了《南湖路商业街工程发包协议》，约定由鹏程公司承建南郑县农贸市场商业街（约5万平方米）工程中除钢质进户门等以外全部工程内容。在发包协议第六条约定，乙方（丰源公司）须在协议签订后15个工作日内向甲方（鹏程公司）缴纳保证金600万元，协议签订后15日内付400万元，进场前付200万元，保证金在多层主体验收合格后两周内返还150万元，本工程土建、装饰验收合格后两周内返还150万元。高层封顶后两周内返还150万元，本工程土建、装饰验收合格后两周内返还150万元。（保证金不计息）。第七条约定，丰源公司向鹏程公司缴纳保证金后约定100日内开工。超过100天后未进场，鹏程公司向丰源公司一次性全额退还保证金，利息按1.5%计算。同日，丰源公司向鹏程公司送达了委托书，任命左兴中为南郑县农贸市场商业街工程的项目负责人，全权负责本工程的质量、安全、进度、现场协调等一切事宜。三、2014年10月10日，丰源公司与左兴中签订了《工程项目内部承包合同》（简称内部承包合同）约定：甲方（丰源公司）将南郑县农贸市场商业街工程（约5万平方米）发包给乙方（左兴中），乙方上交甲方管理费为工程总造价的0.6%（不含税金）。工程实行项目成本责任制，乙方直接全面负责施工技术、施工质量、施工进度和施工安全及施工投资。依据甲方与建设单位签订的施工合同要求，实行乙方包工期、包材料、包质量、包安全、包竣工验收、包保修、包工程资料归档、包税金、包应缴公司管理费及包本公司所发生的一切费用，自负盈亏，并履行甲方与建设单位签订的施工合同中约定的各项责权条款。乙方每使用甲方一位二级注册建造师资质，每月向甲方交5000元的建造师使用费，从启用至注销交回建造师证为止。乙方向甲方交纳保证押金20万元。本工程的工程款必须全额汇入丰源公司账户××××××××××××中。2014年10月16日，左兴中、谭昌云签订了合作协议，约定对南郑县农贸市场商业街项目总承包工程，以股份制方式共同出资，出资比例各占50%。左兴中担任项目负责人，谭昌云担任执行经理。四、2014年10月31日，丰源公司向鹏程公司递交了《关于工程款、保证金支付的告知函》（简称告知函）载明:丰源公司承建贵公司南湖路商业街工程，由丰源公司委派项目部负责人左兴中负责该项目的组织、计划、筹备、实施，同时对保证金的支付方式做如下说明：一、自发包协议签订之日起（保证金打入鹏程公司之日）100天之内，必须开工，若超过100天不能进场开工，甲方（鹏程公司）应向乙方（丰源公司）一次性退还保证金，利息按1.5%计算。二、保证金返还，严格按照合同签订的约定时间返还，若按期鹏程公司不能返还，从应返还日期开始计算利息，并承担相应的违约责任，直到返还完毕为止。三、本项目工程保证金、项目工程款由丰源公司财务人员直接与鹏程公司财务人员对接并通过指定银行账户直接转入丰源公司财务账户，决不允许项目负责人打白条私自领走，否则由此引发的一切经济责任即法律后果均由鹏程公司负责。鹏程公司在告知函上签章确认。五、2014年11月3日，左兴中将在小额公司借款200万元（丰源公司担保）及与谭昌云所筹资金200万元交给丰源公司后，丰源公司将该保证金400万元转入鹏程公司账户。同日，鹏程公司向丰源公司出具收据，载明收到丰源公司南湖路市场项目工程保证金400万元。六、2014年11月5日，丰源公司组建了南湖路农贸市场商业街工程项目部，至2015年5月8日期间，因故未能进场施工。丰源公司及项目部与鹏程公司相互发送工作联系函、核实发生费用、复函、告知函、再函等材料。在上述往来材料中，双方均同意解除发包协议。七、2015年5月12日，左兴中与鹏程公司达成清算情况约定：1、2014年11月4日到账本金400万元。2、修活动板房开支12万元。3、修南湖路商业街损失40万元。4、修建零星开支20万元。5、利息计算按合同计算前100天按0.015元/天计算，后面时间按0.02元/天计算时间计算到2015年5月底。6、修建零星开支计算到计算利息时间:7、420万×0.015÷30天×100天﹦21万元。8、420万×0.02÷30天×108天﹦30.24万元。9、以上本金损失认定利息计算为400万﹢12万﹢40万﹢20万﹢51.24万﹦523.24万元。10、鹏程公司最后认定补助6万元，最后总的认定金额为530万元整。11、在2015年5月30日以前支付清各项款项。12、同时于2014年9月29日同丰源公司签订工程发包协议作废。八、2015年5月22日，鹏程公司与左兴中、谭昌云签订付款协议约定：依据鹏程公司与丰源公司南郑县南湖路农贸市场商业街工程项目部于2015年5月12日关于该工程因未能按时开工给丰源公司项目部增加费用的确认依据，鹏程公司应支付丰源公司项目部共计540万元。2015年5月22日支付50万元；2015年5月30日前支付340万元；2015年6月15日前支付50万元；2015年6月30日前支付10万元。2015年5月30日约定支付的款项到帐后，丰源公司项目部移交板房并撤出现场。逾期未移交、撤除，丰源公司项目部承担违约金200万元，若鹏程公司未按本协议支付，则鹏程公司支付违约金200万元。付款协议签订后，鹏程公司于2015年5月22日退还谭昌云、左兴中保证金50万元；2015年5月29日退还丰源公司保证金200万元；2015年6月1日退还左兴中、谭昌云现金140万元；2015年6月27日退还谭昌云保证金10万元。2015年7月17日、8月7日，谭昌云通过借款的方式共从鹏程公司支取现金20万元；2015年10月14日，谭昌云从鹏程公司领取欠款利息1万元；2016年1月7日，谭昌云从鹏程公司领取现金5万元；2016年1月21日，左兴中从鹏程公司领取保证金10万元；2016年2月5日，谭昌云从鹏程公司领取现金5万元；2016年4月11日，鹏程公司支付谭昌云现金15万元。鹏程公司、左兴中、谭昌云均辩称2015年6月1日所退还左兴中、谭昌云现金140万元系保证金，但鹏程公司提供的2016年1月21日领条中载明，左兴中从鹏程公司领取保证金10万元，故认定2015年6月1日鹏程公司退还左兴中、谭昌云保证金应为130万元。鹏程公司支付的上述11笔款项中，丰源公司共领取保证金200万元，左兴中、谭昌云共领取保证金200万元、领取其他现金56万元，鹏程公司尚欠84万元未支付。按照发包协议第七条及告知函约定，鹏程公司应承担违约利息为：1、2014年11月3日—2015年5月22日期间利息为400万×0.015÷30天×201天＝40.2万；2.2015年5月23日—2015年5月29日期间利息为350万×0.015÷30天×7天＝1.225万；3.2015年5月30日—2015年6月1日期间利息为150万×0.015÷30天×3天＝0.225万；4.2015年6月2日—2015年6月27日期间利息20万×0.015÷30天×26天＝0.26万；5.2015年6月28日—2016年1月21日期间利息10万×0.015÷30天×208天＝1.04万。利息共计42.95万元。九、2015年12月15日，左兴中、谭昌云向丰源公司出具委托书载明:鉴于南郑县农贸市场商业街项目部于2015年5月22日就该项目部未能按合同约定时间开工给项目部造成的增加费用和保证金退支付协议，鹏程公司时止2015年12月15日仍有100多万元未支付，按支付协议鹏程公司应承担违约金200万元。现就该两笔款共计300多万元委托丰源公司起诉处理，收回后丰源公司计收100万元，其余200多万元归项目部承包人左兴中、谭昌云享有。庭审中已经查明，左兴中、谭昌云、鹏程公司之间除本案所涉纠纷外，再无其他纠纷。丰源公司与鹏程公司、左兴中、谭昌云除本案所涉纠纷外，亦无其他纠纷。本院认为，本案的争议焦点为：一、原被告签订的《南郑县南湖路商业街工程发包协议》是否应该解除；二、左兴中、谭昌云与鹏程公司达成的清算情况及付款协议对丰源公司有无效力；三、鹏程公司应否返还丰源公司保证金200万元；四、鹏程公司应否承担丰源公司利息74.6万元。按照《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目的勘察、设计、施工、监理必须进行招标。南湖路商业街工程项目资金来源为企业自筹解决，不属于必须进行招投标的项目。丰源公司具有相应的施工资质，故丰源公司与鹏程公司签订的发包协议系有效协议。丰源公司向鹏程公司递交告知函，明确工程保证金、项目工程款由丰源公司财务人员直接与鹏程公司财务人员对接并通过指定银行账户直接转入丰源公司财务账户，决不允许项目负责人打白条私自领走。鹏程公司盖章确认，属于双方对履行发包协议的补充约定，亦属有效合同。丰源公司与鹏程公司分别作为发包协议与告知函的合同相对方，享有该合同的权利，并均应履行合同约定之义务。合同法第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。合同法第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。该法第二百七十二条规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，认定无效。第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。丰源公司与左兴中签订了内部承包合同，将丰源公司承建的将南郑县农贸市场商业街工程（约5万平方米）整体转包给左兴中、谭昌云具体施工，由左兴中直接全面负责施工技术、施工质量、施工进度和施工安全，违反相关法律规定。所以丰源公司与左兴中签订的内部承包合同属无效协议。从内部承包合同约定内容来看，丰源公司作为南郑县农贸市场商业街工程的转包人和发包人，左兴中系该工程的实际施工人，借用丰源公司施工资质，实质系挂靠关系。项目部形式上是丰源公司的分支机构或职能部门。但实质上，该项目部财产独立、自主管理、属于并不隶属于丰源公司的独立主体。该项目部与出借资质的的丰源公司在实质关系上相互独立。鹏程公司对于挂靠人左兴中、谭昌云对履行合同期间的行为负有严格审查的义务，在丰源公司的授权范围内与挂靠人开展合同行为。丰源公司向鹏程公司发送了告知函，明确工程保证金、项目工程款应按照指定账户直接转入合同相对人丰源公司的账户，挂靠人左兴中、谭昌云的行为相对于被挂靠人丰源公司不能构成表见代理，鹏程公司应该按照合同约定忠实履行合同义务。审理中已经查明，左兴中、谭昌云为承建该工程，自筹资金400万元作为工程保证金，虽由丰源公司转交鹏程公司，但该400万元实质属于第三人谭昌云、左兴中所有。左兴中作为丰源公司在南湖路农贸市场商业街工程项目部负责人，具体负责工程施工，丰源公司理应提供必要的支持。因故未能进场施工，左兴中与鹏程公司达成经过清算后，达成清算情况约定最后总的认定金额为530万元整、2014年9月29日同汉中丰源建筑公司签订工程发包协议作废。左兴中、谭昌云作为工程实际施工人，与鹏程公司所达成的该清算情况，包括履行发包协议的相关内容，清算内容并未与法律规定冲突。第三人左兴中、谭昌云述称清算情况达成后，丰源公司仅因向其收取管理费10万元而拒绝认可清算情况，清算情况与付款协议所载内容与当事人陈述基本印证。告知函虽系有效合同，但左兴中、谭昌云作为实际施工人，自行负责施工技术、施工质量、施工进度和施工安全及施工投资。因发包协议履行不能，与鹏程公司达成清算情况及付款协议。清算情况是对发包协议因履行不能而进行的自愿解除，付款协议是按照清算情况并加算10万元后的实际履行约定。按照清算情况和付款协议约定，鹏程公司已陆续支付丰源公司、左兴中、谭昌云工程保证金400万元及主要约定款项，履行了协议的主要内容。鹏程公司已经退还丰源公司保证金200万元，丰源公司也自愿接受了所退还的保证金200万元。依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第66条规定，一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。所以丰源公司接受所退还的保证金200万视为对清算情况和付款协议的默示。清算情况和付款协议对丰源公司发生法律效力，发包协议已经实际解除。丰源公司仅因鹏程公司未能按照发包协议和告知函约定，未向其足额退还保证金400万元为由，主张清算情况和付款协议无效，要求重新清算，该诉请理由不利于合同的履行，丰源公司的该主张不能成立。按照发包协议和告知函的约定，鹏程公司应付给丰源公司利息42.95万元。鹏程公司与左兴中、谭昌云在清算情况中约定利息为51.24万元，超出的利息部分属于鹏程公司对自己民事权利的自愿处分，对该数额本院予以认可。根据合同相对性，丰源公司对发包协议与清算情况默认后，就成为发包协议与清算情况的权利义务主体，对发包协议与清算情况享有合同权利。鹏程公司应继续履行清算情况及付款协议约定之义务，将下余款项84万元支付给丰源公司。丰源公司诉称鹏程公司与谭昌云之间的借款系另一法律关系，因该借款属于履行付款协议的结算方式，协议双方已均认可、履行且与法律规定并不相悖，本院应予认定。丰源公司主张要求鹏程公司向其返还保证金200万元，该款鹏程公司已经返还实际施工人左兴中和谭昌云。如由鹏程公司再次返还，将加重合同相对人的义务，有失公平。丰源公司向实际施工人左兴中、谭昌云之间分包、挂靠后引发的收取管理费一节，不属本案审理范围。鹏程公司与丰源公司于2014年9月29日签订的《南郑县南湖路商业街工程发包协议》已经解除，鹏程公司应支付丰源公司84万元，对丰源公司主张的其他诉讼请求无法支持。依照《中华人民共和国招标投标法》第三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第五十二条（五）项、第九十一条（二）项、第九十三条一款、第九十七条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第66条，《最高人民法院关于审理建设才施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）（二）项、第四条、第八条（四）项之规定，判决如下：一、汉中市鹏程置业发展有限公司在判决书生效之日起10内支付汉中市丰源建筑安装有限责任公司现金84万元。二、左兴中、谭昌云对汉中市丰源建筑安装有限责任公司的诉讼请求不承担责任。三、驳回汉中市丰源建筑安装有限责任公司其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费28868元，由汉中市丰源建筑安装有限责任公司负担20038元，汉中市鹏程置业发展有限公司负担8830元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省汉中市中级人民法院。审 判 长  徐剑代理审判员  王娟人民陪审员  方伟二〇一六年十二月六日书 记 员  张欢