河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郑民四终字第1475号
上诉人（原审被告）：王永辉，男，汉族，1976年9月10日出生。
委托代理人：王志华，河南仟问律师事务所律师。
委托代理人：金叶帅，河南仟问律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨文彬，男，汉族，1965年12月27日出生。
原审第三人：焦海军，男，汉族，1979年1月10日出生。
上诉人王永辉因与被上诉人杨文彬、原审第三人焦海军合伙协议纠纷一案，不服郑州市管城回族区人民法院（2013）管民初字第1024号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王永辉及其代理人王志华、金叶帅，被上诉人杨文彬、原审被告焦海军均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2007年9月8日，王永辉（甲方）与焦海军（乙方）签订《合作协议》一份，载明：“甲乙双方共同投资500000元，甲方投资465000元，乙方投资35000元，共同组建商城路永辉发型机构分店，甲方占股份98.8%，乙方占股份8.2%。甲方负责经营，乙方不得干涉甲方经营，违者一次从其股份中扣除伍仟元整，甲方每月把账目做清楚交给乙方。乙方每月随时可以到店里查账，发现甲方有贪污行为，100倍罚款。乙方每月收取总营业额5%的管理费，提供经营与管理及活动方案。如果出现退股情况，按市场价经股东同意后方可退股。”2009年3月1日，王永辉（甲方）与杨文彬（乙方）签订《合作协议》一份，载明：“甲乙双方共同投资400000元，甲方投资310000元，乙方投资90000元，共同组建商城东路永辉发型机构分店，甲方占股80%，乙方占股20%。甲方负责经营，乙方不得干涉甲方经营，违者一次从其股份中扣除伍仟元整，甲方每月把账目做清楚交给乙方。乙方每月随时可以到店里查账，发现甲方由贪污行为，100倍罚款。甲方每月收取营业额5%的管理费，提供经营与管理及活动方案。如果出现退股情况，按市场价经股东同意后方可退股。”合同签订当日，杨文彬向王永辉支付90000元，王永辉出具收条一份，载明：“今收到杨文彬入股现金90000元整（玖万元整）。”在诉讼过程中，王永辉称商城东路永辉发型机构分店位于商城东路28号附1号，2002年5月1日开业经营，整个店铺由其负责装修，最初工商登记的名称是慧鑫理发店，2007年更名为永辉发型机构，业主为王永辉。王永辉还称2007年9月8日其与焦海军签订《合作协议》，二人为合伙关系，共同经营永辉发型机构，，焦海军共投资35000元，并按月领取分红，自2007年10月至2011年3月，焦海军共领取分红40000多元。在与杨文彬签订《合作协议》前，其与焦海军、杨文彬三人共同协商杨文彬入伙事宜。杨文彬自2009年4月至2011年2月期间，共领取分红50000元左右。王永辉提交账单12页，称该账单用来证明杨文彬领取红利的事实，但账单仅为经营账目的一部分，因账本销毁，未能提交全部分红的证据。焦海军对王永辉的以上陈述予以认可。王永辉提交其与焦海军二人（甲方）和苟学军（乙方）2011年3月27日签订的《商铺转让协议》一份，主要内容为：甲方将位于郑州市商城东路28号附一号临街东三间门面以人民币180000元的价格转让给乙方；同时店铺经营权和现有电器、装修、装饰、工具和设备等全部归乙方所有。王永辉还提交其与焦海军二人（乙方）和永琪（上海）美容美发连锁经营机构（甲方）2011年6月2日签订的《接受永辉发型机构未消费完卡的协议》一份，主要内容为：甲方同意原永辉发型机构的1235位会员金额计137297元持卡到永琪接受服务；原永辉发型机构会员卡金额甲方愿意接受乙方共计80000元现金支付给永琪美容美发南阳路店；甲方按乙方的会员折扣，让乙方的会员在甲方的南阳路永琪美容美发店进行消费，甲方不退还任何会员退卡责任。王永辉再提交2011年6月10日焦海军出具的收条一份，载明：“今收到永辉发型机构退股金壹万元整（10000元），所有债务已结清。”王永辉提交证人杨彭雨的证言一份，证明在店面转让时已通知杨文彬。王永辉称2011年3月27日，其与苟学军签订了《商铺转让协议》，将涉案店铺商城东路永辉发型机构以180000元的价格转让给苟学军。对于所得转让费180000元，支付苟学军水电押金10000元，又支付永琪（上海）美容美发连锁经营机构80000元。剩余90000元，焦海军分得10000元。王永辉还称杨文彬妻子郁凤琴于2011年3月27日到店里商量过转让事宜，对于转让店铺郁凤琴未提反对意见。后在分得转让费时郁凤琴亦在场，郁凤琴在与杨文彬电话联系后，因不同意分得的数额，双方协商未果。杨文彬对王永辉以上陈述及证据均不予认可，杨文彬称其与王永辉签订的《合作协议》名为合作，实为借贷，但对于借款期限及利息其称双方均未约定。杨文彬认可从王永辉处领取了25000元，但称所领取的不是分红，而是借款利息。杨文彬还称王永辉在转让涉案店铺时未通知其本人，其妻子也未去店里协商过转让店铺事宜。以上事实，有当事人提供的证据、庭审笔录等在案佐证。
原审法院认为：自2007年9月起，王永辉与焦海军合伙共同经营商城路永辉发型机构分店。2009年3月，杨文彬入伙，王永辉与焦海军均表示同意，且杨文彬与王永辉亦签订有《合作协议》，该协议对各自出资数额、比例、经营方式、退股等事项进行了约定。由此，杨文彬、王永辉及焦海军之间合伙关系成立。合伙关系成立后，杨文彬、王永辉及焦海军应依法从事经营，但王永辉却存在以下不当行为：其一，违反《中华人民共和国民法通则》第三十四条第一款“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利，”未取得杨文彬的同意，擅自决定将涉案店铺转让他人，其虽提交有证人证言，但该证据并不能证明其在转让涉案店铺时取得合伙人杨文彬的同意。其二，王永辉在转让店铺时未对合伙财产及盈亏进行审计，现又提交不出合伙经营商城路永辉发型机构分店期间的全部账目情况，导致双方无法对合伙财产及盈亏进行清算。综上，杨文彬要求王永辉退还股金，理由正当，该院予以支持，但应扣除杨文彬已领取的25000元，扣除该部分后，王永辉退还杨文彬股金65000元，杨文彬超出该范围部分诉讼请求，该院不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十四条第一款的规定，并经该院审判委员会研究决定，该院判决如下：王永辉于判决生效后十日内退还杨文彬65000元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2182元，由杨文彬负担693元，王永辉负担1489元。
王永辉不服原审判决，向本院上诉称：原审法院认定事实不清，一、根据王永辉与杨文彬在《合作协议》中的约定，王永辉是商城路永辉发型机构分店的经营管理人，王永辉提供的证据均证明在转让店面时通知了杨文彬。本案属于一般的合伙，转让店面时只需占三分之二以上的合伙人同意即可转让，对合伙企业的审计计算不是一般性合伙企业的法定义务。二、自杨文彬2009年入伙，签订《合作协议》以来，杨文彬和其妻子一直分取红利。直到杨文彬起诉至一审法院，杨文彬已经累计领取红利4万多元，一审法院确认杨文彬仅仅领取25000元，是完全错误的。该数额是一审法院仅仅听取杨文彬陈述得出来的，没有根据账册计算。一审法院在审理本案时，不依据案件事实，对王永辉有利的关键证据不予认定，明显偏袒杨文彬，严重侵害了王永辉的合法权益，请求二审法院依法改判。
杨文彬答辩称：一、王永辉的经营管理权限只是日常运营中经营管理，转让不是经营管理的日常事务，也不属于企业经营活动，而是终止合伙的情形之一，王永辉无权在未得到杨文彬的允许的情况下决定。二、在原《合伙协议》中约定王永辉具有做清账目的义务，王永辉作为永辉发行机构的实际经营管理者，竟然将部分账目丢失，导致不能审计清理，对此具有重大过失。三、杨文彬分到红利40000元还是25000元都应有账册账目为凭，由于王永辉将部分账册丢失，导致事实无法查清，一审法院根据现存账册认定为分红25000元合乎事实。请求驳回上诉，维持原判。
焦海军不发表意见。
本院审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为：杨文彬与王永辉签订了《合作协议》，焦海军对该协议亦予以认可，三人依法成立合伙关系，共同经营商城路永辉发型机构分店。转让商城路永辉发型机构分店的法律意义是终止合伙，应由三方协商决定。王永辉提交的证人证言，不能直接证明转让已取得杨文彬的同意，其提出转让店面已能通知杨文彬的上诉理由，证据不力，不能成立，本院不予支持。根据《合作协议》的约定，王永辉是商城路永辉发型机构分店的经营管理人，其应当提交向杨文彬发放红利的证据，王永辉主张杨文彬已领到红利5万多元，仅有其单方陈述，没有提供相应证据，且杨文彬对此不予认可，故王永辉的该项上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2182元，由王永辉负担。
本判决为终审判决。
审判长 岳修文
审判员 成 锴
审判员 刘红军
二〇一四年十月十日
书记员 贾 茹