陕西省咸阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）陕04民终1201号上诉人（原审原告）：陕西大陆桥置业有限责任公司大荔分公司，住所地大荔县城关镇洛滨大道东段。负责人：王玉琪，系该分公司经理�委托诉讼代理人：郭忠海，陕西古微律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西金丰玉生物化肥科技有限公司，住所地武功县沿河路中段。法定代表人：牛翠歌，系该公司董事长。委托诉讼代理人：杨玛莉，陕西凌达律师事务所律师。原审第三人：陕西日辉实业有限公司，住所地西安市雁塔区小寨西路98号皇家公馆2幢11401室。法定代表人：阮军权，系该公司董事长。原审第三人：澄城县房地产开发公司，住所地澄城县西六路西段。法定代表人：晋友，系该公司经理。上诉人陕西大陆桥置业有限责任公司大荔分公司（以下简称“大陆桥大荔分公司”）因与被上诉人陕西金丰玉生物化肥科技有限公司（以下简称“金丰玉公司”）、原审第三人陕西日辉实业有限公司（以下简称“日辉公司”）、澄城县房地产开发公司（以下简称“澄城房地产公司”）案外人执行异议之诉一案，不服陕西省武功县人民法院（2015）武民初字第00753号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人大陆桥大荔分公司的委托诉讼代理人郭忠海，被上诉人金丰玉公司的委托诉讼代理人杨玛莉到庭参加了诉讼。原审第三人日辉公司与原审第三人澄城房地产公司经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。大陆桥大荔分公司上诉请求：撤销原判，支持上诉人要求停止执行查封标的物的诉请。事实和理由：一、一审对上诉人和一审第三人澄城房地产公司签订的《联建协议》性质认定为土地使用权转让关系而非合作开发房地产关系错误。本案中决定《联建协议》性质的关键是上诉人和澄城房地产公司是否“共担风险”。《联建协议》第七条“甲方的权利和义务”中没有约定上诉人不承担联建经营风险，虽然第五条约定了“430元/㎡”固定利润分成，但由于“洛滨花城7#楼”项目是以作为房地产开发企业的上诉人的名义开发的，其依据《联建协议》享有的“固定利润”并不能固定，而是存在必然的法律风险。已有生效判决确认在履行《商品房买卖合同》中上诉人就是责任直接承担者，7#楼烂尾未完成的建设义务由上诉人后续进行等，都说明真正承担开发风险的义务人是上诉人，相反澄城房地产公司对外并未承担责任。因此，上诉人和澄城房地产公司之间的法律关系是合作开发房地产关系，而非土地使用权转让法律关系�澄城房地产公司作为参建方，其与上诉人形成的法律关系在交易形态上更似房屋买卖关系，其实质更像是一种房屋转让的购房行为（预购）。二、2014年1月24日上诉人和澄城房地产公司签订的《协议书》，是双方对《联建协议》的补充约定，是对联建房屋的分配，法院只能对参建方澄城房地产公司分配的房屋执行，而不能对上诉人所有的部分执行。由于该协议产生于武功县法院（2014）武民初字第00705号民事判决作出（2014.11.25）之前，更在被上诉人申请执行和查封之前，而且在武功法院查封之前上诉人已为案外人路西斌、李水侠在房屋登记部门作了《预购商品房预告登记》，能够排除法院的强制执行。三、不管是房地产合作开发关系，还是土地使用权转让、拟或是房屋买卖合同关系，只有给付了合同对价，才能享受合同上的权利，才有权对物权要求变更登记。四、一�的其他错误：7#楼项目施工是澄城房地产公司发包给重庆方圆公司承建的，重庆方圆公司又将该工程建设内部承包给了阮军权个人，此有双方签订的《建设工程施工合同》、《项目工程施工内部承包责任协议》及阮军权的书面证明足以佐证。金丰玉公司辩称，1、一审认定上诉人和一审第三人澄城房地产公司签订的《联建协议》实为土地使用权转让协议而非合作开发房地产是正确的。决定本案中《联建协议》性质的关键是上诉人和澄城房地产公司是否共担风险。《联建协议》第五条约定利润分成是第三人澄城房地产公司给上诉人每平方米430元，第六条约定了澄城房地产公司向上诉人付款的方式和期限，第八条第二款约定澄城房地产公司承担全程中所发生的一切债权债务，第六款约定澄城房地产公司享受利润收入，自负盈亏。根据以上约定可�认定上诉人并不承担经营风险，而只是以土地和项目手续作为出资后，享受固定资金回报。2、2014年1月24日上诉人和澄城房地产公司签订的《协议书》约定了三种债务的给付，即欠上诉人部分土地转让费的给付，上诉人为担保人澄城房地产公司向第三人的借款给付上诉人，对劳务公司的欠款向上诉人给付,和建设开发没有丝毫关系，并非对《联建协议》的补充约定及对联建房屋的分配。3、上诉人认为因为澄城房地产公司没有给付合同对价，故不能享有合同权利错误。上诉人和澄城房地产公司签订协议后，已及时将土地使用权实际交付，而转让费约定了分期付款方式，虽未办理土地变更手续，澄城房地产公司不是法律意义上的土地使用权人，但却是事实上的土地使用权人。4、阮军权是日辉公司的法定代表人，其以个人名义所签协议构成表见代理，应认为是代表公司所为。请求驳回上诉，维持一审判决。日辉公司及澄城房地产公司未答辩。大陆桥大荔分公司向一审法院起诉请求：1、停止执行标的物；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2011年元月6日，原告与第三人澄城县房地产开发公司就位于大荔县城北洛滨大道北侧108国道东的7号楼项目达成联建协议，该《联建协议》约定，联建形式：甲方以土地及项目作为投资，乙方以项目后期承建费用作为投资。利润分成：双方联建的7号楼，乙方给甲方前期开发费用：每平方为430元人民币。另外该协议还对甲、乙双方的权利和义务进行了约定。协议签订后，第三人澄城县房地产开发公司按照约定，组织人员进行实施。由第三人陕西日辉实业有限公司承建该项目。2013年3月13日，因第三人陕西日辉实业有限公司承建的该项目出现资金困难，本案被告陕西金丰玉生物化肥科技有限公司与第三人陕西日辉实业有限公司及第三人澄城县房地产开发公司达成了借款担保协议。协议约定，本案被告向第三人陕西日辉实业有限公司借款300万元，期限为一年。第三人陕西日辉实业有限公司在2014年前归还200万元，余款在到期前还清。在资金划转之前，第三人陕西日辉实业有限公司一次性付清三个月的利息。第二次付息在第四个月月底前，以此类推。如第三人陕西日辉实业有限公司到期无法归还，按月息50%加收利息。协议还约定，第三人澄城县房地产开发公司为第三人陕西日辉实业有限公司提供担保，同时第三人澄城县房地产开发公司出具了承诺书，愿意为此笔款项进行担保，并愿意对此全部借款承担连带偿还责任。协议签订后，本案被告陕西金丰玉生物化肥科技有限公司分别于2013年3月23日、3月25日、4月18日向第三人陕西日辉实业有限公司借款250万元。第三人陕西日辉实业有限公司支付了三个月的利息。借款到期后，经原告多次催要，第三人陕西日辉实业有限公司未履行还款义务。第三人澄城县房地产开发公司亦未履行担保义务。2014年11月25日，本院以(2014)武民初字第00705号民事判决书判决：1、原、被告之间签订的借款担保协议，依法成立，属有效合同；2、限判决生效后十日内由第三人陕西日辉实业有限公司归还本案被告陕西金丰玉生物化肥科技有限公司借款250万元及利息；3、第三人澄城县房地产开发公司对被告陕西日辉实业有限公司的借款承担连带清偿责任。该判决发生法律效力后，本案被告陕西金丰玉生物化肥科技有限公司申请本院强制执行。本院于2015年6月10日作出执行裁定书，查封了第三人在大荔县洛滨大道东段承建的住宅楼（7#楼）单元房共十四套。裁定作出后，本案原告提出异议，本院又于2015年7月28日作出(2015)武执异字第00004号执行裁定书，驳回异议人陕西大陆桥置业有限责任公司大荔分公司的异议。一审法院认为，本案原告与第三人澄城县房地产开发公司签订的位于大荔县城北洛滨大道北侧108国道东的7号商住楼项目《联建协议》实为土地使用权转让协议。因为《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的，当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应定为土地使用权转让合同。”本案在该《联建协议》中，原告以土地及项目作为投资，利润分成是第三人澄城县房地产开发公司付给原告前期开发费用430元／㎡人民币，原告不承担任何经营�险。因此，该《联建协议》实质是土地使用权转让协议。第三人澄城县房地产开发公司才是该项目的投资建设方，第三人澄城县房地产开发公司才对该项目拥有所有权。虽然该项目的商品房预售许可证、国有土地使用证等相关证件登记在原告名下，但根据其《联建协议》，原告对该联建项目并未取得所有权。关于原告与第三人澄城县房地产开发公司所达成的清算协议，该协议中原告享有的债权是联建协议中所约定的利益，原告所担保的对第三人债务1400万元及利息和拖欠劳务公司的劳务工资201.8051万元，但这均是普通债权，原告无权与第三人澄城县房地产开发公司约定转让他人债权。并且以房抵债的约定在未进行房产变更登记前是不能先于同时与经过人民法院生效判决确认并进入强制执行阶段的债权而受偿的，不能排除人民法院的强制执行。故本案原告就执行标的�享有足以排除强制执行的民事权益，其诉讼请求本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条（二）及《最高人民法院关于的解释》第二十四条之规定，判决如下：驳回陕西大陆桥置业有限责任公司大荔分公司的诉讼请求。案件受理费100元由原告承担。本院二审期间，上诉人大陆桥大荔分公司提交项目工程施工内部承包责任协议复印件一份、阮军权书面证明复印件一份、收据复印件一份、农民工工资付款协议复印件一份、劳务分包合同复印件一份，被上诉人金玉丰公司提交融资三方协议书复印件一份、承诺书复印件一份、照片复印件四组、借据（借条）复印件一份�证明复印件两份、汇款凭证复印件一份、收条复印件七份、判决书一份。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对上诉人大陆桥大荔分公司提交的证据虽未提供原件，但因原审第三人日辉公司的法定代表人阮军权在二审开庭后陈述，对上诉人大陆桥大荔分公司提交证据的真实性及证明目的均认可，认可阮军权个人为工程的实际施工人，对上诉人大陆桥大荔分公司提交的证据证明目的予以认定。上诉人大陆桥大荔分公司对被上诉人金玉丰公司提交的证据真实性认可，对被上诉人金玉丰公司提交的证据真实性予以认定，证明目的部分予以认定。经审理查明，大荔县城北洛滨大道北侧108国道东的7号商住楼工程由原审第三人日辉公司的法定代表人阮军权挂靠重庆市开县方园建筑工程有限公司施工，阮军权为工程的实际施工人。其他案件事实与一�一致，本院予以确认。本院认为，上诉人大陆桥大荔分公司与原审第三人澄城房地产公司于2011年1月6日签订的《联建协议》约定，上诉人大陆桥大荔分公司以土地及项目作为投资，原审第三人澄城房地产公司支付上诉人大陆桥大荔分公司前期开发费用430元／㎡，上诉人大陆桥大荔分公司不承担经营风险。依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的，当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应定为土地使用权转让合同。”因此，该《联建协议》应为土地使用权转让合同，上诉人大陆桥大荔分公司认为其与原审第三人澄城房地产公司之间系合作开发房地产关系的上诉理由不能成立，依法应予驳回。上诉人大陆桥大荔分公司认为其于2014年1月24日与原审第三人澄城房地产公司达成的清算协议约定涉案房屋归上诉人大陆桥大荔分公司所有，因该清算协议中约定的上诉人大陆桥大荔分公司对原审第三人澄城房地产公司享有的部分债权系《联建协议》中所约定的利益，部分债权系上诉人大陆桥大荔分公司所担保的原审第三人澄城房地产公司对外债务及利息和拖欠劳务公司的劳务工资，上诉人大陆桥大荔分公司无权与第三人澄城房地产公司约定案外人的债权如何处分，故该清算协议不能排除人民法院的执行，上诉人要求停止执行涉案标的物的上诉理由不能成立，依法应予驳回。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人陕西大陆桥置业有限责任公司大荔分公司承担。本判决为终审判决。审判长 马 莹审判员 闫亚君审判员 丁 辉二〇一七年四月二十四日书记员 罗英丹附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。