湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘13民再4号
再审申请人（原审原告）中国建设银行股份有限公司娄底市分行，住所地湖南省娄底市娄星区长青街东399号。
负责人阳毅军，该分行行长。
委托代理人姜时杰，湖南淡远（娄底）律师事务所律师。
委托代理人黄智娟，湖南淡远（娄底）律师事务所律师。
被申请人（原审被告）周建辉，男，1976年8月8日出生，汉族，户籍所在地湖南省娄底市娄星区。
被申请人（原审被告）肖盛群，女，1976年5月15日出生，汉族，户籍所在地湖南省涟源市。
再审申请人中国建设银行股份有限公司娄底市分行（以下简称建行娄底分行）与被申请人周建辉、肖盛群金融借款、抵押合同纠纷一案，湖南省娄底市娄星区人民法院于2016年5月10日作出（2016）湘1302民初223号民事判决，已发生法律效力。建行娄底分行不服，向本院申请再审。本院于2017年2月8日作出（2016）湘13民申134号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。再审申请人建行娄底分行的委托代理人黄智娟到庭参加诉讼，被申请人周建辉、肖盛群经合法传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审原告建行娄底市分行向湖南省娄底市娄星区人民法院诉称，被告周建辉、肖盛群夫妻二人为购买娄底市××区××道（审计局旁）君临天厦裙楼栋二层的商用房屋（商铺），向原告提出个人商业用房按揭贷款申请，并承诺以其新购的房产为贷款提供抵押担保。2009年6月5日，被告周建辉以借款人和抵押人身份、被告肖盛群以共同抵押人身份与原告（贷款人）签订了《个人住房（商业用房）借款合同》（以下简称借款合同）。借款合同约定：1、贷款人同意向借款人发放人民币9500000元的中长期个人商业用房按揭贷款，期限120个月，即从2009年6月5日起至2019年6月4日止；2、本贷款由贷款人以转账方式一次性划入借款人指定的账户；3、本贷款执行的年利率为6.534%（基准利率上浮10%），还款方式采用“按月等额本息”还款法，逾期还款的罚息利率在本合同所执行贷款利率的水平上上浮50%；4、借款人（抵押人）以其新购的位于娄底市××区××道（审计局旁）君临天厦裙楼栋二层的商用房屋（商铺）为本次贷款提供抵押担保，抵押担保的范围：本合同项下的借款本金及利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金以及贷款人为实现债权和抵押权而发生的相关费用；5、借款人未按本合同约定按时足额归还贷款本息或支付相关费用的，贷款人有权解除与借款人的借贷关系，宣布贷款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用，并行使担保权利，贷款人有权依法拍卖、协议折价、变卖抵押物，以所得价款优先受偿；6、贷款人为实现债权而实际发生的全部费用（含律师代理费）由借款人承担；7、因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，通过协商解决，协商不成的，向贷款人住所地人民法院起诉。上述借款合同订立生效后，原告如期足额发放了贷款，被告周建辉却未依约还本付息，多期欠供，被告肖盛群亦未履行共同清偿义务，经原告多次催收未果。为维护原告的合法权益，特诉请人民法院判令：1、依法解除原、被告签订的《个人住房（商业用房）借款合同》；2、判令被告周建辉、肖盛群立即共同偿付原告贷款本金4275054.99元及利息780.53元（利息暂计至2015年11月4日），并按照借款合同所约定的标准继续承担至全部款项清偿之日止的利息和罚息；3、判令被告周建辉、肖盛群立即共同偿付原告因追索上述债权而发生的律师代理费100000元；4、确认原告有权请求人民法院处置被告提供的抵押物，并有权以处置所得价款优先受偿；5、本案全部诉讼费用由二被告共同负担。
原审被告周建辉、肖盛群在法定期间内均未提交书面答辩状，亦未提供证据，且经传票传唤庭审时未到庭，视为放弃对原告证据进行质证的诉讼权利。
湖南省娄底市娄星区人民法院对原告建行娄底分行提交的全部证据进行了核对审查，并分析了原告的举证说明，评议认为原告提交的证据符合证据的真实性、合法性要求，能够相互印证，与本案具有关联性，其相应证明力予以确认，作为认定本案事实的依据。
湖南省娄底市娄星区人民法院认定本案事实与原告诉称事实一致。另查明：1、截至2015年11月4日止，被告周建辉（借款人）尚欠原告借款本金4275054.99元、利息780.53元；2、原、被告设定抵押的商用房屋已于2009年6月5日在娄底城镇房屋产权产籍监理处办妥了房屋他项权证，他项权证编号为：娄房他证〔娄底〕字第××号；3、原告建行娄底分行为实现本案所涉债权支出律师代理费用100000元。
湖南省娄底市娄星区人民法院认为，建行娄底分行与被告周建辉、肖盛群订立的《个人住房（商业用房）借款合同》，是双方当事人在平等自愿的基础上缔结的，系其真实意思表示，合同内容不违反国家法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方当事人均应当按照合同约定全面履行自己的义务。原告建行娄底分行已如约提供借款给被告周建辉，被告周建辉却未按合同约定按期足额还本付息，其行为已构成违约，并应承担违约责任。至庭审时，被告周建辉仍未还款，故原告有权根据合同约定解除借贷关系，并要求被告周建辉立即清偿合同项下所有尚欠的借款本金并支付相应的利息、罚息和律师代理费。被告周建辉向原告建行娄底分行借款的行为发生在其与被告肖盛群婚姻关系存续期间，被告肖盛群对此知情且签署了相关文件并承诺愿意承担偿还责任，故原告建行娄底分行所诉债务应认定为被告周建辉、肖盛群的夫妻共同债务，被告肖盛群应承担共同清偿责任。被告周建辉、肖盛群自愿以其夫妻共同所有的商用房产为本案借款提供担保，并办理了抵押设立登记，办妥了房屋他项权证，原告建行娄底分行据此主张就上述抵押物享有优先受偿权，于法有据，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十三条、第九十七条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、《中华人民共和国担保法》第五十三条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除中国建设银行股份有限公司娄底分行与被告周建辉、肖盛群签订的《个人住房（商业用房）借款合同》；二、被告周建辉、肖盛群于本判决生效之日起七日内一次性偿付原告中国建设银行股份有限公司娄底分行借款本金4275054.99元及利息、罚息（截止至2015年11月4日利息为780.53元；从2015年11月5日起至借款本金还清之日止的利息、罚息按借款合同约定计算）；三、被告周建辉、肖盛群于本判决生效之日起七日内偿付原告中国建设银行股份有限公司娄底分行为实现债权支出的律师代理费用100000元；四、被告周建辉、肖盛群如未履行上述第二、三项给付义务，原告中国建设银行股份有限公司娄底分行有权与被告周建辉、肖盛群协议，以其坐落于娄底市××区××道（审计局旁）君临天厦裙楼二层的商用房屋（他项权证号：娄房他证〔娄底〕字第××号）折价，或者申请以拍卖、变卖该房产所得价款优先受偿；上述抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由被告周建辉、肖盛群继续清偿。
建行娄底分行不服上述民事判决，向本院申请再审称，原审适用法律错误，周建辉所办理的不动产抵押登记权属证书所有权证号标注了“待发”，证明该房屋没有办理所有权证书，更不能办理房屋他项权登记证。请求撤销原审判决，并依法改判。
经审理查明的事实与原审认定的事实一致，本院予以确认。
另查明，娄房他证（娄底）字第××号他项权证载明的房屋所有权人为周建辉，房屋所有权证号为“待发”，他项权利种类为按揭抵押，登记时间为2009年6月5日。周建辉与建行娄底分行所签的《个人住房（商业用房）借款合同》尾部“保证人”处加盖了娄底王府房地产开发有限公司的公章及李明跃的私章。《个人住房（商业用房）借款合同》第三十五条约定：“本合同项下担保方式为抵押加阶段性担保。”第三十六条约定：“保证期间为本合同保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由贷款人核对无误、收执之日止。”
本院再审认为，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条之规定，以正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。本案中，建行娄底分行与周建辉所签订的《个人住房（商业用房）借款合同》中关于房屋抵押的娄房他证（娄底）字第××号他项权证载明的房屋所有权证号为“待发”，权利种类为“按揭抵押”，也就是说，周建辉并未取得房屋所有权证，故该他项权证的性质属于抵押预告登记而非抵押登记。《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月未申请登记的，预告登记失效。”抵押预告登记的效力在于使抵押合同上的债权具有对抗第三人物权的效力，但不能取代抵押登记，即仅凭抵押预告登记并不能使登记的权利人直接享有抵押权。建行娄底分行的申诉理由成立，本院予以支持。原审判决由建行娄底分行对案涉房屋行使优先受偿权缺乏法律依据，本院再审应予纠正。
据此，依照《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省娄底市娄星区人民法院（2016）湘1302民初223号民事判决第一、二、三项；
二、撤销湖南省娄底市娄星区人民法院（2016）湘1302民初223号民事判决第四项;
三、驳回中国建设银行股份有限公司娄底市分行的其他诉讼请求。
一审案件受理费41006.68元，二审案件受理费41006.68元，合计82013.36元，由周建辉、肖盛群负担41006.68元，由中国建设银行股份有限公司娄底市分行负担41006.68元。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖继强
审 判 员 谢回力
审 判 员 王晶晶
二〇一七年五月二十六日
代理书记员 张依娜
附相关法律条文：
《中华人民共和国物权法》
第二十条当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。
预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月未申请登记的，预告登记失效。
第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。