汕头市潮阳区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）汕阳法刑二初字第102号
公诉机关汕头市潮阳区人民检察院。
被告人徐跃（曾用名徐卫），男，1969年1月11日出生于四川省平昌县，汉族，小学文化，做工，住平昌县灵山乡。因涉嫌犯非法经营罪于2014年7月4日被刑事拘留，同年8月7日被逮捕。现羁押于汕头市潮阳区看守所。
辩护人陈某，系广东乐群律师事务所律师。
辩护人吴某琼，系广东乐群律师事务所律师助理。
汕头市潮阳区人民检察院以潮阳检诉刑诉（2015）118号起诉书指控被告人徐跃犯非法经营罪，于2015年3月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。汕头市潮阳区人民检察院指派代理检察员张春林出庭支持公诉，被告人徐跃及其辩护人陈某、吴某琼到庭参加诉讼。现已审理终结。
汕头市潮阳区人民检察院指控，2014年7月4日下午2时许，公安机关根据线索，在潮阳区和平镇新龙村同案人吴腾蛟（另案处理）住宅查获假冒香烟117箱（经鉴定，价值573780元）。经查，该批假冒香烟系同案人吴腾蛟雇佣被告人徐跃从他处运送至吴腾蛟住宅集中存放，准备转运。
检察机关对指控的事实当庭宣读出示了证人马某明的证言及辨认笔录，同案人吴腾蛟的供述，被告人徐跃原在公安机关的供述，受案登记表，抓获经过，检查笔录，扣押清单，车辆信息资料，涉案卷烟价格证明，卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，通话记录，证明材料，刑事相片和常住人口基本信息等证据。
检察机关认为被告人徐跃的行为构成非法经营罪，情节特别严重，提请依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定判处。
被告人徐跃对被指控的事实作了供认。辩护人提出被告人徐跃系从犯，能如实供述犯罪事实，涉案假烟被及时查获，未流入社会，未对社会造成危害，属犯罪未遂，属初犯，建议给予减轻处罚并适用缓刑等辩护意见。
经审理查明，2014年7月4日下午2时许，公安机关根据线索在潮阳区和平镇新龙村同案人吴腾蛟（另案处理）住宅查获假冒香烟117箱（经估算，价值573780元）。经查，该批假冒香烟系同案人吴腾蛟雇佣被告人徐跃从他处运送至吴腾蛟住宅集中存放，准备进行转运。
上述事实，有检察机关提交的下列证据予以证明：
1、证人马某明的证言及辨认笔录，证明他系裕安物流货运站的负责人。2014年6月中旬以来，每隔几天就有一名男子驾驶1辆粤D498**货车到他的货运站托运货物，少时托运十几箱，多时托运100多箱，运载来的货物都是用纸箱封闭包装，纸箱表面有“茶叶”、“服装”、“运动鞋”等字体。他们只是对托运的货物进行抽样检查，所以不清楚该男子托运的货物是假烟。并对被告人徐跃的相片辨认无误。
2、同案人吴腾蛟的供述，证明2014年初，他开始在潮阳区和平镇新龙村南阳东路东侧商住楼开办货运站，主要受理周围村镇的一些服装厂、鞋厂、电器店的转托运货物。2014年3月初，他雇佣了司机徐跃帮他搬运货物，徐跃驾驶自己的粤D498**货车为他载货，每次向他收取每车200至300元不等的运费。2014年6月下旬，有一福建口音的男子打他的电话（号码1536235****）说有一批假烟想托运，给他高一点的运费。他为了赚取多点的利润就答应了福建男子，并以每件50元的价格帮其办理转托运。6月28日前后的一天晚上，福建男子打电话叫他去潮南胪岗桥头运载假烟，他便通知徐跃，由徐跃驾驶粤D498**货车到胪岗桥头装货。该福建男子安排三轮车把已经包装成箱的假烟从附近的老厝中运载到胪岗桥头，他就叫徐跃把货物搬上车后载到他开设在和平镇新龙村南阳东路东侧商住楼的货运中转站。装完货后，福建男子告诉他等其联系好收货人，由他帮其把假烟托运出去。他把这些装有假烟的货物堆放在商住楼的一楼角落。当晚他跟福建男子共收有117箱假烟，每箱假烟他向福建男子收取50元的托运费，共收取5850元，他给了徐跃200元运费。直到2014年7月4日，福建男子依旧没有打电话让他托运，该批假烟在他的货运中转站被公安机关查获。被查获的117箱货物徐跃知道是假烟。
3、被告人徐跃原在公安机关的供述，证明2014年3月，经林钊武介绍，他认识了吴腾蛟，吴腾蛟安排他到潮阳和平新龙为其运载假烟。他驾驶粤D498**白色货车到和平新龙为吴腾蛟运载假烟到托运站运到东莞、广州、深圳等地。从2014年3月至2014年6月9日，吴腾蛟交代他把假烟运载到普宁流沙一路边的大巴集散地托运，每月有20车次，一次有50箱假烟，一共3000箱假烟。后因吴腾蛟认为运载到普宁流沙路途较远，就要求他把假烟运载到潮南峡山“小金龙”货运站托运。从2014年6月9日至被公安机关查获，他为吴腾蛟运载到“小金龙”货运站托运的假烟共有3058箱。吴腾蛟联系他去装运假烟的地点都是位于潮阳和平新龙路段，有时吴腾蛟也会带他去新龙村附近一些地方在一些不认识的人手中把假烟先运载到其位于新龙村南阳东路的家里存放，再分批运载到货运站托运。2014年7月初，吴腾蛟交代他说最近外头查的比较紧，让他加班加点把假烟都运载出去托运。所以他在7月2日及7月3日运去“小金龙”货运站的假烟的数量比较多，后吴腾蛟家中还剩一百多箱假烟因来不及载出去托运就在2014年7月4日被公安机关查获。他知道吴腾蛟交代他运输去托运的货物是假烟，因为运载的次数较多，吴腾蛟也有告诉他，所以他知道运载去托运的货物是假烟。
4、“受案登记表”、“检查笔录”和“抓获经过”，证明2014年7月4日下午，根据佛山经侦支队集群战役的线索，汕头市公安局潮阳分局经济犯罪侦查大队联合市局经侦支队在和平镇新龙乡南阳东路东侧商住楼捣毁一处假烟存放窝点，现场查获假烟有牡丹、双喜、红玫、黄金叶、红塔山等品牌共117箱，案值436000元。现场无相关人员。经查，该假烟存放窝点系和平镇新龙村民吴腾蛟所有。随后该队在潮南区峡山街道广祥路一出租屋抓获另一犯罪嫌疑人徐跃。
5、扣押清单，证明公安机关扣押涉案的牡丹（软）牌卷烟30箱、双喜（硬）牌卷烟20箱、红玫（硬精品）牌卷烟17箱、黄金叶（软）牌卷烟15箱、红塔山（硬）牌卷烟15箱、白沙（软）牌卷烟5箱、红河（硬）牌卷烟5箱、好日子（硬金尊）牌卷烟10箱；扣押被告人徐跃的奥铃牌货车（悬挂粤D498**车牌）1辆、手机1部。
6、广东省烟草专卖局出具的“涉案卷烟价格证明”，证明涉案的卷烟牡丹（软啡专供出口）的零售价格为70元／条；双喜（硬经典）的零售价格为110元／条；红玫（硬精品）的零售价格为40元／条；黄金叶（硬吉祥如意，专供出口）的零售价格为115.6元／条；红塔山（硬经典1956）的零售价格为70元／条；白沙（硬利事，专供出口）的零售价格为115.6元／条；红河（硬甲JV）的零售价格为115.6元／条；双喜（硬金尊好日子，专供出口）的零售价格为255.56元／条。
7、广东省质量监督烟草检验站出具的“卷烟、雪茄烟鉴别检验报告”，证明涉案的卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。
8、车辆信息资料，证明粤D498**奥铃牌小型汽车的所有人系徐跃。
9、通话记录，证明被告人徐跃的手机（号码1371991****）与吴腾蛟的手机（号码1536235****）的通话情况。
10、潮阳区和平镇新龙社区居民委员会出具的“证明”材料，证明2014年7月4日，和平派出所、镇政府及上级公安部门和烟草部门在该社区南阳东路东侧商住楼查获存放假烟成品一批。经查，该商住楼及假烟成品系该辖区居民吴腾蛟所有。
11、刑事相片，证明存放假烟地点和被扣押的粤D498**奥铃牌货车的情况。
12、常住人口基本信息，证明被告人徐跃于1969年1月11日出生。
上述证据，均经当庭质证核实，对能够相互印证部分，本院予以确认，作为定案的根据。
本院认为，被告人徐跃无视国家法律，受他人雇用运载国家专营专卖烟草制品，妨害国家对专营专卖烟草制品的管理制度，其行为已构成非法经营罪。属共同犯罪。情节特别严重。公诉机关指控被告人徐跃犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。辩护人提出被告人徐跃系从犯，能如实供述犯罪事实，涉案假烟被及时查获，未流入社会，未对社会造成危害，属犯罪未遂，属初犯，建议给予减轻处罚并适用缓刑的辩护意见。经查，提出被告人徐跃系从犯，能如实供述犯罪事实，涉案假烟被及时查获，未流入社会，未对社会造成危害，属初犯，建议给予减轻处罚并适用缓刑的辩护意见有一定依据，可予采纳。提出属犯罪未遂的意见缺乏法律依据，不予采纳。鉴于被告人徐跃在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且能如实供述自己的罪行，积极预交罚金，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，故依法予以减轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条第五款、第三条第二款第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人徐跃犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金一万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、随案移送的作案工具粤D498**奥铃牌货车1辆、手机1部，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省汕头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 郭汉隆
审 判 员 林育珊
人民陪审员 郑剑虹
二〇一五年四月十日
书 记 员 马廷强
附：相关法律条文和司法解释
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》
第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条第二款具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的。