海南省第二中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）琼97刑终245号
原公诉机关海南省儋州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）伍某撰，男，1969年4月7日出生，土家族，湖南省石门县人，小学文化，经商，住海南省儋州市那大镇，公民身份号码。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2015年7月6日被儋州市公安局刑事拘留，同年7月11日被监视居住；2016年3月24日被海南省儋州市人民检察院监视居住；2016年7月1日被海南省儋州市人民法院逮捕。现羁押于儋州市第一看守所。
辩护人龙本初，湖南湘声律师事务所律师。
海南省儋州市人民法院审理海南省儋州市人民检察院指控原审被告人伍某撰犯合同诈骗罪一案，于2016年6月29日作出（2016）琼9003刑初163号刑事判决。原审被告人伍某撰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定：2012年11月30日，被告人伍某撰与海南儋州绿色村镇银行有限责任公司（以下简称儋州村镇银行）签订《借款合同》，伍某撰以其位于海南省儋州市那大镇某小区宅基地（证号：，以下简称第11047号宅基地）作为抵押，向儋州村镇银行借款人民币（以下币种同）80万元。
2013年2月，被告人伍某撰与罗某某合作经营“广场花园国际酒店”项目。因伍某撰违约，罗某某向儋州市人民法院申请诉前财产保全，2014年7月4日，儋州市人民法院作出（2014）儋民保字第13-2号《民事裁定书》，查封伍某撰第11047号宅基地。2014年7月16日，儋州市人民法院将该裁定书送达伍某撰签收。2014年7月17日，罗某某就该纠纷向儋州市人民法院提起民事诉讼；同年12月6日，儋州市人民法院作出（2014）儋民初字第1227号《民事判决书》，判决伍某撰退还给罗某某200万元等。
2014年11月，儋州村镇银行贷款逾期，为此向伍某撰催收欠款735903.19元。2015年4月，伍某撰与不知道第11047号宅基地即借款抵押物已被查封的儋州村镇银行协商，拟转让第11047号宅基地以偿还贷款，儋州村镇银行表示同意。儋州村镇银行遂对外发布转让第11047号宅基地的相关信息。不知详情的被害人黄某某获悉后，遂与伍某撰商谈第11047号宅基地转让的相关事宜。伍某撰明知第11047号宅基地已被查封，却未将查封的相关情况告知黄某某。2015年4月27日，伍某撰与黄某某在儋州村镇银行办公室大厅签订《地基转让合同协议书》，以147万元成交上述已被法院查封的第11047号宅基地。合同签订后，黄某某首付74万元，其中735903.19元汇到伍某撰开立在儋州村镇银行的个人账户（该款被儋州村镇银行扣抵贷款），余下4096.81元汇到伍某撰指定名为刘某的个人账户。儋州村镇银行随后将该行保管的第11047号《国有土地使用证》交给黄某某。2015年4月28日，黄某某持该《国有土地使用证》到儋州市国土局土地交易所办理土地使用权变更手续，发现第11047号宅基地已被法院查封。
由于第11047号宅基地无法进行交易，黄某某为此多次向伍某撰追讨还款，伍某撰拒不退还，黄某某到儋州市公安局报案。2015年6月7日，伍某撰被儋州市公安局抓获。伍某撰到案后陆续退还了黄某某74万元，并取得了黄某某的谅解。
原判认定以上事实的证据有：
一、书证
（一）《常住人口信息表》。证实被告人伍某撰出生于1969年4月7日。作案时已达完全刑事责任年龄。
（二）《抓获经过》。证实2015年7月6日，儋州市公安局公安民警发现被告人伍某撰在儋州市那大镇绿园小区对面办事，随即将被告人伍某撰传唤到公安机关接受调查。
（三）《借款合同》、《抵押合同》、《借款借据》。证实被告人伍某撰于2012年11月30日以其名下的第11047号宅基地作为抵押，向儋州村镇银行借款80万元。
（四）（2014）儋民保字第13-2号《民事裁定书》、（2014）儋民初字第1227号《民事判决书》、《协助执行通知书》及《送达回证》。证实2013年2月，被告人伍某撰与罗某某合作经营“广场花园国际酒店”项目。因伍某撰违约，罗某某向儋州市人民法院申请诉前财产保全，2014年7月4日，儋州市人民法院作出（2014）儋民保字第13-2号《民事裁定书》，查封伍某撰第11047号宅基地。2014年7月16日，儋州市人民法院将该裁定书送达伍某撰签收。2014年7月17日，罗某某就该纠纷向儋州市人民法院提起民事诉讼；同年12月6日，儋州市人民法院作出（2014）儋民初字第1227号《民事判决书》，判决伍某撰退还给罗某某200万元等。
（五）《地基转让合同协议书》、第11047号《国有土地使用证》、《收条》、《取款单》、《存款单》、《收回贷款凭证》等。证实2015年4月27日，伍某撰与黄某某签订《地基转让合同协议书》，伍某撰将第11047号宅基地转让给黄某某，转让款为147万元。合同签订后，黄某某将首付74万元转入伍某撰指定的账户，儋州村镇银行扣划了735903.19元用于偿还伍某撰尚欠的贷款。
（六）《收据》、《说明》。证实被告人伍某撰已退还74万元给被害人黄某某。
（七）《谅解协议书》。证实被害人黄某某收到被告人伍某撰退还的74万元后，对被告人伍某撰的行为表示谅解，希望司法机关对伍某撰予以宽大处理。
二、证人证言
（一）吴某某的证言。证言称：2012年11月30日，伍某撰向儋州村镇银行抵押借款80万元，抵押物是第11047号宅基地。借款期限到后，伍某撰未能如期偿还借款，截止2015年4月，伍某撰尚欠借款本息735903.19元。后伍某撰向银行提出出售他用于抵押的土地使用权偿还借款，银行就通过中介公司发布了相关信息。2015年2月，黄某某打其电话咨询，其提供了伍某撰的联系电话，让他们自行商谈地价事宜。同年4月27日，伍某撰和黄某某在儋州村镇银行签订了《地基转让合同协议书》，黄某某将首付款74万元汇到伍某撰在儋州村镇银行开设的个人账户，随后儋州村镇银行以退款方式从伍某撰账户扣划了735903.19元，并向黄某某出具了伍某撰借款结清的证明，同时解除了伍某撰在银行的土地抵押，并将土地证交还伍某撰。后黄某某打电话告诉其说他到土地交易所办手续，儋州市国土交易所潘某某告知该土地已被法院查封了，其赶到交易所，得知伍某撰的土地确已被法院查封。在2015年4月26日，其和黄某某到国土交易所咨询过，当时潘某某说第11047号宅基地只有在儋州村镇银行办理了借款抵押手续，没有其他纠纷。
（二）潘某某的证言。证言称：其在儋州市国土交易所任职。2015年4月底，黄某某与儋州儋州村镇银行的一名工作人员到交易所咨询第11047号宅基地的相关情况，主要是咨询该地交易时是否需要对方妻子签名等情况，其当时告知黄某某土地交易不一定需要通过对方妻子签名。几天后，黄某某持该地的土地使用权证、合同到土地交易所申请过户，其所受理时查询发现土地已被法院查封，便告知黄某某土地无法交易。黄某某之前咨询时没有问该地是否被司法查封的情况。
三、被害人黄某某的陈述。陈述称：2015年2月，儋州村镇银行发布信息，伍某撰拟转让其所有的第11047号宅基地。其获悉后就先后与儋州村镇银行业务员吴某某及伍某撰联系，并出价147万元，伍某撰表示同意。2015年4月27，其与伍某撰在儋州村镇银行签订了《地基转让合同协议书》，并先付了74万元给伍某撰用于还银行贷款。随后，其拿伍某撰提供的资料到国土交易所办理土地过户手续，发现该宅基地早已被法院查封。在此之前，伍某撰并未告知该宅基地已被法院查封的相关情况。
四、被告人伍某撰的供述。供述称：2012年11月30日，其以第11047号宅基地作为抵押向儋州村镇银行借款80万元，儋州村镇银行为此办理他项权登记。2014年12月贷款到期，儋州村镇银行向其催收，其经与儋州村镇银行协商，决定转让第11047号宅基地，转让款用于偿还其向银行借款，并委托银行对外发布出售第11047号宅基地的相关信息。2015年4月，黄某某通过儋州村镇银行联系到其，经双方多次商谈，其决定以147万元的价格转让该宅基地。同年4月27日，其与黄某某签订协议，将该宅基地转让给黄某某，并收取黄某某支付的首付款74万元，该款由儋州村镇银行直接划走用于偿还贷款。2013年期间，其与罗某某因合作经营发生纠纷。2014年，罗某某起诉至儋州市人民法院，诉请其退还投资款200万元，并申请查封第11047号宅基地至今。其与黄某某签订协议时，其没有告知黄某某及儋州村镇银行该宅基地已被法院查封的相关情况。黄某某在办理土地使用权变更手续时，因该宅基地已被查封，无法过户，黄某某多次要求其退还土地转让款74万元，但其当时没有钱退还给黄某某。黄某某报案后，其方陆续退还给黄某某74万元。
被告人伍某撰关于其主观上没有占有被害人财物的故意，实际也没有占有黄某某74万元，其行为不构成合同诈骗罪的辩解意见。原判认为，被告人伍某撰通过儋州村镇银行与被害人黄某某商谈出售宅基地时，隐瞒了第11047号宅基地被法院查封的事实，与黄某某签订《地基转让合同协议书》，并收受了黄某某支付的土地转让款74万元。在第11047号宅基地被查封无法过户，合同无法履行的情形下，伍某撰仍不愿归还收受黄某某土地转让款。上述事实足以认定被告人伍某撰主观上具有非法占有他人财物的故意，客观上采取了隐瞒事实真相的方法，骗取了黄某某74万元，其行为符合了诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪追究其刑事责任。因此，对伍某撰上述辩解不予采纳。
原判认为，被告人伍某撰以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人74万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人伍某撰的犯罪事实清楚、罪名成立。被告人伍某撰如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚。被告人伍某撰案发后，退还被害人的74万元，并取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（三）项、第六十七条第三款之规定，判决：被告人伍某撰犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币50000元。
宣判后，原审被告人伍某撰不服提出上诉，及其辩护人为其辩护称：一、伍某撰没有非法占有他人财物的目的和故意。为了偿还儋州村镇银行的到期贷款，伍某撰方同意转让第11047号宅基地。后因交易未成功，但伍某撰均认可欠被害人黄某某74万元的事实，只是由于暂时经济困难未能及时返还，并案发后全部偿清。伍某撰没有非法占有被害人黄某某74万元预付款的目的和故意。二、伍某撰没有虚构事实和有意隐瞒真相的行为。首先，伍某撰没有主动找被害人转让第11047号宅基地；其次，伍某撰对第11047号宅基地享有合法的土地使用权，只是该权利存有瑕疵，伍某撰没有也不可能刻意隐瞒该瑕疵。也就是说是，伍某撰并没有实施诈骗行为，只是在交易中没有尽到诚信义务而已，该行为属民事欺诈行为。综上，伍某撰既没有合同诈骗的故意，也没有实施合同诈骗行为，一审判决认定其构成合同诈骗罪，属认定事实不清，定性错误，导致适用法律不当。三、即使伍某撰构成合同诈骗罪，但其犯罪情节轻微，社会危害后果小，并退还了全部赃款，取得了被害人谅解。伍某撰在公安机关未采取刑事强制措施时，主动随办案人员到公安机关到接受询问调查，属自首。另伍某撰现又正在为儋州市进行招商项目。一审判决量刑过重。综上所述，请求二审法院公正审理，并依法予以改判。
本院经依法全面审查原判决认定的事实与证据，本院审理查明的事实及证明该事实的证据与原判决一致。原审所采信的证据，均在原审庭审时进行了举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，与案件事实具有关联性，本院予以确认。
另查明，上诉人伍某撰在二审期间自愿认罪认罚，向本院足额缴纳了罚金保证金5万元。上述事实有No：0407111918《海南省非税收入一般缴款书》予以证明，足资认定。
关于上诉人伍某撰的上诉理由及其辩护人的辩护意见。一、关于伍某撰是否构成合同诈骗罪的问题。经查，伍某撰在通过儋州村镇银行与被害人黄某某商谈出售第11047号宅基地时，故意隐瞒了第11047号宅基地被法院查封的事实，与被害人黄某某签订《地基转让合同协议书》，骗取了黄某某支付的土地转让款74万元。此后，在土地无法过户、合同无法履行的情形下，被害人黄某某曾多次要求伍某撰退还其非法占有的土地转让款74万元，伍某撰仍拒不返还。上述事实足以认定上诉人伍某撰在签订、履行合同过程中，主观上具有非法占有他人财物的故意，客观上采取隐瞒事实真相的方法，骗取被害人黄某某74万元，数额巨大，其行为显已构成合同诈骗罪。原判认定上诉人伍某撰犯合同诈骗罪正确。二、伍某撰是否构成自首问的题。经查，伍某撰涉嫌犯合同诈骗罪于2015年6月5日被刑事立案。经侦查，儋州市公安局公安民警于2015年7月6日发现伍某撰出现在儋州市那大镇绿园小区对面，随即将伍某撰传唤到公安机关接受调查。伍某撰虽到案如实供述自己的罪行，但其非自动投案，故其行为不构成自首，应属坦白。三、关于本案的量刑。依照法律规定，犯合同诈骗罪，数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。原判在对上诉人伍某撰量刑时，根据其犯罪的事实、性质、情节、对社会的危害后果，已充分考虑到其坦白、退还了全部赃款并取得被害人谅解等法定、酌定量刑情节，鉴于上诉人伍某撰在二审期间自愿认罪认罚，并向本院足额缴纳了罚金保证金5万元，具有悔罪表现，在量刑时应予考虑。综上，上诉人伍某撰及其辩护人的关于一审判决量刑过重的上诉理由及辩护意见成立，本院予以支持；其他均不能成立，不予支持。
本院认为，上诉人伍某撰以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，没有实际履行能力，采取隐瞒事实真相的方法，骗取被害人黄某某74万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原判认定上诉人伍某撰犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。上诉人伍某撰到案后如实供述自己的罪行，是坦白；在提起公诉前就将赃款74万元全部退赔给被害人，并取得被害人的谅解，依法可从轻处罚。上诉人伍某撰在二审审理期间自愿认罪认罚，并向本院足额缴纳了罚金保证金5万元，量刑时应予考虑，对其可从轻处罚，故对原判量刑予以改判。鉴于上诉人伍某撰认罪、悔罪，适用缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，根据其犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害后果，对其依法可以宣告缓刑。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（三）项、第五十二条、第六十一条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
撤销海南省儋州市人民法院（2016）琼9003刑初163号刑事判决；
上诉人（原审被告人）伍某撰犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币50000元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。上诉人伍某撰应自本判决书生效之日起十日内持刑事判决书到居住地司法机关报到，接受社区矫正。如未遵守关于缓刑的监督管理规定，撤销缓刑）
本判决为终审判决。
审判长 文朝柏
审判员 林明亮
审判员 周永高
二〇一六年十一月十四日
书记员 周 薇
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中国人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉，抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。