山东省宁阳县人民法院
行 政 判 决 书
（2018）鲁0921行初23号
原告宁阳县宪虎商行，住所地宁阳县文庙街道办事处北桥街东段*幢**室。
经营者张桂芳，女，1974年2月6日出生，汉族，住宁阳县，现住。
委托代理人王现斌，宁阳振宁法律服务所法律工作者。
被告宁阳县市场监督管理局，住所地宁阳县城东街381号。
法定代表人桑晨锋，局长。
行政机关出庭负责人许志红，宁阳县市场监督管理局副局长。
委托代理人黄东方，宁阳县市场监督管理局市场监督行政执法大队大队长。
委托代理人苏超峰，山东泰宁律师事务所律师。
原告宁阳县宪虎商行（以下简称宪虎商行）不服被告宁阳县市场监督管理局（以下简称宁阳市场监管局）工商行政处罚一案，于2018年5月7日向本院提起行政诉讼。本院立案后，于2018年5月9日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年6月14日公开开庭审理了本案。原告宪虎商行的经营者张桂芳及委托代理人王现斌，被告宁阳市场监管局的出庭负责人许志红及委托代理人黄东方、苏超峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2018年4月10日，被告宁阳市场监管局作出宁市监公处字〔2018〕001号行政处罚决定，认为当事人销售材长原系列白酒的行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一款第一项及第四项的规定，构成了在经营活动中销售引人误认为是他人商品的损害其他经营者或者消费者的合法权益的混淆行为。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十八条第一款之规定，责令当事人立即停止违法行为，并作出如下处罚：1、没收侵权的材长原酒（香满堂）173箱，材长原酒（鸿运）368箱，材长原酒（吉祥）391箱，材长原酒（1.5升）7瓶；2、罚款人民币50000元。
原告宪虎商行诉称，2018年2月9日，宁阳市场监管局对张桂芳经营的材长原系列白酒和午栏山白酒采取行政强制措施，并作出宁市监强字〔2018〕0209号实施行政强制措施决定书。2018年4月3日19时许，被告向原告下达宁市监听告字〔2018〕0209号行政处罚听证告知书，告知原告被告拟作出：1、没收侵权的材长原酒（香满堂）173箱，材长原酒（鸿运）368箱，材长原酒（吉祥）391箱，材长原酒（1.5升）7瓶；2、罚款人民币200000元。同时，还告知原告收到本通知之日起三个工作日之内可提出听证要求。2018年4月8日（4月5、6、7日为法定节假日），原告的经营者张桂芳向被告递交听证申请书，在原告等待被告的应诉听证通知时，却等来了被告向原告下发的宁市监公处字〔2018〕001号行政处罚决定书。因被告违反法定程序作出宁市监公处字〔2018〕001号行政处罚决定书，侵犯了原告的合法权益。现提起诉讼，要求：1.依法判决撤销被告于2018年4月10日对宪虎商行作出的宁市监公处字〔2018〕001号行政处罚决定书；2.判令被告返还扣押财产；3．被告承担本案诉讼费用。庭审时，原告将诉讼请求第2项“返还扣押财产”改为“返还没收财产”。
原告宪虎商行向本院提交了以下证据：1.宪虎商行的营业执照、食品流通许可证、经营者张桂芳的身份证复印件。证明宪虎商行系合法经营。2.2018年2月9日，被告向原告下发的《实施行政强制措施决定书》、《扣押财物清单》、2018年3月9日的《延长扣押决定书》、2018年4月3日的《听证告知书》、2018年4月10日的《行政处罚决定书》，以上证据证明被告向原告宪虎商行经营的材长原酒采取了行政强制措施并予以行政处罚的事实。3.关于老村长酒和材长原酒的装潢证据彩色照片6张，证明原告销售的材长原酒与老村长酒在包装装潢颜色、图案及文字组合等方面有重大区别。
被告宁阳市场监管局辩称，（一）原告于2017年10月13日与枣庄市金山溪酒业有限公司（以下简称金山溪公司）签订材长原系列白酒的合同，2018年2月3日收到金山溪公司发来的材长原系列白酒1000箱。原告的行为，严重扰乱了市场秩序，我局依法行使职权，并依据《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《不正当竞争法》）第十八条第一款的规定，作出行政处罚的事实清楚，证据充分，程序合法，应驳回原告的诉讼请求。（二）扣押和没收是两种不同的行政行为。1.原告在庭审中将第2项请求变更为“要求返还没收的财产”，属于新增加诉讼请求。原告新增诉讼请求应在向被告送达起诉状副本之前提出，在庭审中提出已超出法定期限，在本案中不应审理。2.我局扣押涉案财产依据的是《实施行政强制措施决定书》，原告对该决定并没有提起诉讼。3.我局依照行政处罚决定书没收涉案财产，原告虽请求撤销处罚决定，但起诉时并没有要求返还没收的财产，因此原告新增的请求不能成立。此外，被没收的财产在市场上容易与其他商品混淆，容易使消费者产生误认，扰乱市场秩序，属于非法经营的商品，原告要求返还没有法律依据。
被告宁阳市场监管局在法定期限内向本院提交了以下证据、依据：1.宁阳市场监管局统一社会信用代码证书复印件一份、宁发[2014]27《中共宁阳县委、宁阳县人民政府关于宁阳县人民政府职能转变和机构改革的实施意见》复印件，宁政办发【2015】85号《宁阳县人民政府办公室关于印发<宁阳县市场监督管理局主要职责内设机构和人员编制规定>的通知》。证明被告具有相应的职责、主体适格。2.黑龙江省老村长酒业有限公司（以下简称老村长公司）投诉书，反映宪虎商行张桂芳销售假冒伪劣的“老村长酒”，要求予以查处，证明案件来源，该证据系被告在庭审时提交。3.张桂芳的身份证，宪虎商行营业执照、食品流通许可证，证明原告的主体资格及经营范围。4.立案审批表。5.原告提供的金山溪公司营业执照复印件、与金山溪公司签订的销售协议复印件各一份，金山溪公司的发货单一份，情况说明，证明当事人商品的来源。6.原告提供的流通环节食品经营一票通(台账)复印件一份，证明当事人白酒的销售情况。7.张桂芳提供的情况说明一份，证明当事人白酒的进货销售情况。8.老村长公司营业执照复印件、法定代表人授权委托书、法定代表人身份证复印件、被授权人身份证复印件各一份，证明投诉举报人的资格。9.老村长公司的商标注册证复印件、外观设计专利证书复印件各一份，证明“老村长”三个字外观设计的专属性。10.金山溪公司营业执照复印件、商标注册证复印件、“山溪”商标注册证、核准商标转让证明复印件、商标注册申请受理通知书(村长原)复印件，老村长公司提供的国家工商行政管理总局商标局“(2017)商标异字第000010107号，第15785913号‘村长原’商标不予注册的决定”复印件、商标注册申请受理通知书(材长原)复印件各一份。证明原告销售的商品易造成消费者混淆误认，原告的销售行为构成不正当竞争。11.现场笔录一份，证明对当事人经营场所及仓库进行现场检查的情况。12.执法记录仪现场录像及老村长公司在中央电视台、部分省电视台做“老村长”白酒广告的光盘一个。现场录像证明在当事人经营场所及仓库进行现场检查和实施强制措施的情况，老村长公司的广告证明“老村长”白酒是在社会上有一定影响的商品。13.老村长公司的老村长（香满堂）白酒的酒瓶及包装箱图片，金山溪公司白酒的酒瓶及包装箱图片。证明当事人所销售的(材长原)白酒混淆老村长公司(老村长—香满堂)白酒的事实。14.对原告的询问（调查）笔录，证明原告知道或应当知道其销售的产品易造成相关消费者的混淆误认。15.对吴士亭的调查笔录，证明原告销售酒水的事实。16.限期提供证据通知书、实施行政强制措施决定书、财物清单、延长扣押期限决定书，证明被告扣押行为合法。17.行政处罚告知书、行政处罚听证告知书、现场说明、公证书、送达回证、听证申请书，证明被告作出的行政处罚符合法定程序。证3-17系宁市监公处字〔2018〕001号行政处罚案的卷宗材料。
被诉行政处罚的依据：《反不正当竞争法》、《中华人民共和国行政强制法》、《中华人民共和国行政处罚法》。
经庭审质证，原告对被告提交的证据1、3-7、10-17的真实性均无异议，但对证12、13、17的证明目的有异议，认为证12、13并不能证明原告销售的材长原系列白酒的包装、装潢引人误认为是老村长白酒，或与老村长白酒存在特定联系，被告混淆了包装和装潢的概念；证17能证明原告在被告要求的工作日内提出听证申请，但被告没有依法举行听证，属程序违法；被告作出的行政处罚，从程序上剥夺了原告要求听证的权利和陈述、申辩的权利，以致被告对原告作出错误的处罚决定。此外，从被告所提交的证据材料当中，没有被告方负责人就本案调查后，根据调查结论所做的行政处罚集体讨论记录。对证2有异议，在被告庭前向法庭提交的证据材料中，并没有投诉书复印件，说明被告没有立案依据。证10中，金山溪公司之前申请的“村长原”商标不予注册，原因是“村长原”商标与老村长已经注册的商标易混淆，而对金山溪后来又以楷体“材长原CAICHANGYUAN”商标的申请，至今未收到不予注册的书面手续；原告经营的是“材长原”系列白酒而不是村长原白酒，被告以“村长原”商标对原告作出处罚毫无关联性，在事实认定上证据不足。证8、9关于老村长公司的注册商标证、外观专利证等与原告销售的材长原系列白酒无关，与本案无关。
被告对原告提出证据的真实性均无异议，对《扣押财物清单》第9项“午栏山”白酒已经返还给原告。
本院对原、被告双方的证据认证如下：对被告在法定期限内提交的证据1、3-7、10-17，原告对其真实性并无异议，证1是原告主体资格的相关文件，证3-17均是被告作出被诉行政行为及实施扣押、延长扣押和解除扣押的依据，与本案有关联，应予认定。原告认为证2的投诉书系被告在庭审中才提交，已超过法定举证期限，不应作为有效证据使用，但结合被告的证据4立案审批表中载明的内容，可以认定该投诉书系被告立案的依据，并非被告在被诉行政处罚作出之后补充的证据，其真实性应予认定。证8、9的真实性，原告并未否认，且与本案被诉行政行为有关联，予以认定。原告提交的证据，与被告提交的证据一致，应予认定。
经审理查明，2018年2月8日，泰安市工商行政管理局（以下简称市工商局）接到老村长公司投诉书，称该公司工作人员在宁阳县城北关市场内，发现一处销售假冒该公司产品的商店，正在销售假冒伪劣的“老村长酒”，已经对该公司的产品形象和公司产品及消费者造成了伤害，要求市工商局给予查处。2018年2月9日，宁阳市场监管局受市工商局指派，立案调查处理宪虎商行销售的材长原白酒的包装、装潢涉嫌侵犯老村长白酒的包装、装潢、标识一案。同日，被告宁阳市场监管局在经营者张桂芳在场的情况下，对原告宪虎商行进行现场检查、拍照，并制作现场检查笔录。经对原告的经营场所（店面）进行现场清点后，宁阳市场监管局认为宪虎商行涉嫌销售混淆知名商品，根据《反不正当竞争法》第十三条第一款第四项的规定，作出宁市监强字〔2018〕0209号《实施行政强制措施决定书》，对原告店面及仓库内，除“老村长”酒外的“材长原TM”牌材长原酒、“午栏山”酒（详见《财物清单》第0209号）予以扣押。实施行政强制措施的期限自2018年2月9日至2018年3月11日。宪虎商行于当天签收该行政强制措施决定。2018年3月9日，被告作出宁市监延字〔2018〕0201号《延长（查封、扣押）期限决定书》，将扣押期限延长至2018年4月10日，并向经营者张桂芳送达。2018年4月10日，被告作出宁市监解字〔2018〕0209号《解除行政强制措施决定书》，解除对“午栏山”白酒68箱（12瓶/箱）的扣押，并向原告返还。
2018年4月3日，被告向原告送达《行政处罚告知书》、《行政处罚听证告知书》。在《行政处罚告知书》中，被告将拟作出行政处罚所认定的事实、处罚内容（责令停止违法行为和没收财物的内容与被诉处罚决定相同，但罚款数额为200000元）和依据告知原告，同时明确告知“如果有陈述、申辩意见，你应当在接到本告知书之日起三个工作日内，向本局提出”。在《行政处罚听证告知书》中，也明确告知“如要求举行听证，可以在本告知书的送达回证上提出举行听证的要求，也可以自接到本告知书之日起三个工作日内以书面或者口头形式提出举行听证的要求，逾期提出的，视为放弃此权利”。
2018年4月5、6、7日，全国因清明节调休三天。2018年4月8日，原告的经营者张桂芳向被告提交听证申请书。2018年4月10日，被告作出被诉的宁市监公处字〔2018〕001号行政处罚决定，认为：当事人销售的枣庄市金山溪酒业有限公司制造的材长原（香满堂）的瓶装标识及包装装潢与黑龙江省老村长酒业有限公司老村长白酒的瓶装标识（老村长—香满堂），“老村长”三个字特有的书写体（“老村长”三个字特有的书写体，已于2014年10月22日取得中华人民共和国知识产权局授权的外观设计专利证书，证书号第2982796号），两者在包装文字、底色均构成近似，两者外包装的整体外观视觉效果足以造成消费者混淆误认；材长原酒（香满堂）、材长原酒（鸿运）、材长原酒（吉祥）的“材长”两个字均使用了黑龙江省老村长酒业有限公司老村长白酒的“老村长”三个字特有的书写体，并且是在酒瓶及外包装箱上突出使用，另在酒瓶及外包装箱上突出标注黑龙江红高粱酿制，足以造成消费者混淆误认。当事人销售材长原系列白酒的行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一款第一项及第四项：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：(一)擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识;……(四)其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”的规定，构成了在经营活动中销售引人误认为是他人商品的损害其他经营者或者消费者的合法权益的混淆行为。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十八条第一款之规定，责令当事人立即停止违法行为，并作出如下处罚：1、没收侵权的材长原酒（香满堂）173箱，材长原酒（鸿运）368箱，材长原酒（吉祥）391箱，材长原酒（1.5升）7瓶；2、罚款人民币50000元。在该被诉行政处罚决定的“处罚依据”部分载明：“2018年4月3日，本局以宁市监听告字〔2018〕公交0209号《行政处罚听证告知书》，书面告知了行政处罚的事实、理由、依据及处罚内容。在法定时间内，当事人未提出听证要求，也未进行陈述和申辩。”同日，被告向原告送达，原告经营者张桂芳拒绝签收。2018年4月13日，被告再次向原告送达，原告签收。原告不服该处罚决定，在法定期限内向本院提起诉讼。
本院认为，《中华人民共和国行政处罚法》第十五条规定：“行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施”。第二十三条规定：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”。第四十二条规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证……（二）行政机关应当在听证的七日前，通知当事人举行听证的时间、地点”。本案中，被告于2018年4月3日向原告送达《行政处罚告知书》、《行政处罚听证告知书》，两份告知书中均明确告知了原告提出陈述、申辩意见和要求举行听证，可在接到告知书之日起三个工作日内以书面或者口头形式提出，即原告提出陈述、申辩意见和听证申请的期限应自4月4日起的三个工作日内。因2018年4月5、6、7日清明节全国调休三天，原告的经营者于2018年4月8日向被告提出要求听证申请，符合被告指定的期限。被告拟对原告作出罚款200000元的行政处罚，属数额较大的罚款，当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。但被告在接到听证申请后，未按照法定要求通知当事人举行听证的时间，地点，也未举行听证，于2018年4月10日即作出了被诉的行政处罚决定，违反了《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条的规定，属于程序违法，依法应予撤销。故原告要求撤销被告于2018年4月10日对宪虎商行作出的宁市监公处字〔2018〕001号行政处罚决定书的诉讼请求，应予支持。
被告对原告的财物实施的扣押行为，是依据《行政强制法》采取的行政强制措施，而被告在被诉处罚决定中，决定将被扣押的财物予以没收的行为，是依据《行政处罚法》作出的行政处罚行为，两种行政行为的性质、目的、处理方式等均不相同，但二者具有一定的关联性和延续性。《行政强制法》第二十七条规定：“行政机关采取查封、扣押措施后，应当及时查清事实，在本法第二十五条规定的期限内作出处理决定。对违法事实清楚，依法应当没收的非法财物予以没收；法律、行政法规规定应当销毁的，依法销毁；应当解除查封、扣押的，作出解除查封、扣押的决定。”因原告是否存在违反《不正当竞争法》第六条第一款中所规定的销售混淆知名商品的违法事实，需要行政机关在遵守法定程序的基础上重新作出认定并处理。故对于被扣押财物是应返还给原告，还是应予没收或销毁，也应由被告重新作出处理决定时一并予以处置。现原告要求返还没收财物的请求，本院不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销被告宁阳县市场监督管理局于2018年4月10日作出的宁市监公处字〔2018〕001号行政处罚决定书；
二、责令宁阳县市场监督管理局重新作出行政行为；
三、驳回原告宁阳县宪虎商行要求宁阳县市场监督管理局返还没收财物的请求。
案件受理费50元，由被告宁阳县市场监督管理局负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。
审 判 长 刘元忠
审 判 员 毛传玉
人民陪审员 靳恩江
二〇一八年七月十一日
法官 助理 蔡晓芳
书 记 员 辛 蔚