江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）赣中民再终字第10号
申请再审人（一审原告、二审被上诉人）信丰县城乡规划建设局。住所地：江西省信丰县城阳明北路。
法定代表人张诗福，系该局局长。
委托代理人黄勇，江西冠城律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）江西省东晋实业有限公司。住所地：江西省信丰县嘉定镇规九路中段。
法定代表人胡宏，系该公司董事长。
申请再审人信丰县城乡规划建设局（以下简称“城建局”）因与被申请人江西省东晋实业有限公司（以下简称“东晋公司”）追偿权纠纷一案，不服本院于2013年4月25日作出的（2013）赣中民一终字第51号民事判决，向江西省高级人民法院申请再审。该院于2013年12月24日作出（2013）赣民申字第369号民事裁定，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人城建局的委托代理人黄勇到庭参加诉讼。东晋公司经本院公告传唤，未到庭，缺席审理。本案已审理终结。
一审判决查明，2000年，被告为在信丰县城西江河萝卜园段东西两侧临江建设东晋益丰园9号、10号两栋商品住宅楼，修建了该河段高约6米、长约40米的堤坝，作为该两栋楼地基的挡土墙。2004年，东晋益丰园9号、10号楼建成并交付业主使用。
2009年6月，东晋益丰园9号、10号楼部分居民反映所购房屋存在局部裂缝等质量问题，为此，被告曾发函邀请工程建设参与各方：信丰县嘉信建筑有限公司、信丰县建筑设计院、赣州昌顺监理公司，并特邀信丰县建设工程质量监督站一同于2009年6月13日上午派员对反映的质量问题进行检查分析和评估。2009年8月1日，信丰县建设工程质量监督站向被告发出《关于东晋公司萝卜园10号楼前的路面及防洪堤存在严重质量安全隐患的整改通知》，该通知称：经查你单位开发的萝卜园10号楼前的路面及防洪堤存在严重的安全隐患：一、路面开裂、下陷；二、防洪堤防护栏杆倾斜、断裂；三、防洪堤存在多处裂缝。以上问题已严重危及到周边房屋和防洪堤的结构安全，为确保周边住房人生命财产安全，要求你单位立即聘请有资质单位对防洪堤进行结构安全鉴定，并作出加固设计方案，且及时采取相应防护措施：一、该段路面禁止人员及车辆通行，设置警示标志及夜间警示灯；二、路面开裂处应采取措施，防止雨水进入路基；三、应告之周边住户进行搬离以保证人身财产安全；四、应对房屋及防洪堤进行沉降观测，并安排人员值班观察等。2009年8月12日，被告向信丰县建设工程质量监督站提交了一份《关于西江河萝卜园河段堤坝裂缝的报告》，内容为：一、防洪堤出现开裂和下陷；防洪堤、防护栏杆倾斜、断裂；防洪堤存在多处裂缝。二、出现原因：西江河萝卜园河段堤坝于2000年由我公司修建，萝卜园10号楼于2004年建售，至2008年历经4年时间，河堤及路面未出现任何裂缝及开裂情况。在2009年县城进行污水处理厂建设修建西江河萝卜园段污水管时，在河堤边开挖裸露河堤基础，且在修建好污水管道相隔长时间后才进行回填，施工期间运输建材的重型车辆不断通行。同时因为河堤和道路是以居住小区的要求进行修建，只允许私家轿车及小型车辆行驶。结果河堤及路面不堪重负出现了开裂和下陷的情况。三、排水主涵洞问题。我公司修建的排水主涵洞从马鞍山的希望小学片及同益市场片开始排水至西江河萝卜园排水口。洞高2.8米，洞宽2米，完全可以满足逢雨期间的排水排污。现污水处理厂的污水管口径仅0.8米，将我公司修建的排水涵洞出口容量大大压缩，势必会造成逢雨期间的排水困难，为沿途的排水安全造成隐患。四、我公司意见。本着“安全第一，以人为本”的原则，我公司按贵站的要求安置了警示标志及修建了禁车墩，但是河堤开裂和堤口下沉的原因不在我公司，故此，我公司认为，此段河堤开裂和路面的加固不应由我公司负责，同时建议贵站敦促有关单位对此段河堤及路面进行排险加固，以解除萝卜园9号、10号住宅楼可能存在的安全隐患。
基于信丰县建设工程质量监督站向被告发出《整改通知》后，被告向该站提交的报告，原告于2009年8月14日向被告及县污水处理厂的投资方信丰县城市建设投资有限公司发出书面通知，要求两家单位于当日下午到原告处协调，分析原因，明确致险责任，或商定致险原因、排险费用的鉴定机构，商定排险方案和证据保全方案。协调之后，因无法确定责任，2009年8月17日，被告向原告出具《声明》，同意邀请江西赣建司法鉴定中心对西江河萝卜园河堤工程进行鉴定。2009年8月27日，原告向被告发函要求其提供西江河萝卜园河堤工程的相关资料。同日，被告回函原告，称其西江河萝卜园段河堤工程是其公司在2000年期间为萝卜园地块开发土地平整在自然河岸处建的挡土墙工程，因当时是为了土地平整而建的挡土墙，所以该工程的施工图纸没有正规的图纸，仅是草图；也未经正规的报建程序，地质勘察报告、施工合同、监理合同、工程验收和检测等资料没有；因时隔已久，公司办公场所变动，工程施工管理人员几经调换，施工图纸及相关资料无法查找。2009年10月5日，原告将信丰县萝卜园挡土墙加固工程发包给信丰县嘉信建筑有限责任公司承建，当时双方签订建设工程施工合同，合同价款666584元，开工日期为2009年10月10日，竣工时期为2009年11月24日。之后，信丰县嘉信建筑有限责任公司如期开工，2010年4月9日竣工，工程验收合格。
2010年11月16日，江西赣建工程司法鉴定中心作出赣建司鉴字（2010）73号《鉴定书》，结论为：经综合分析，对信丰县西江河东晋公司萝卜园河堤10号楼段挡土墙的主体结构不符合相关要求，存在安全隐患。此项鉴定费用8400元（原审法院补正裁定为84000元），由原告支付。2010年12月11日，信丰县公证处作出（2010）信证字第489号《公证书》，对江西赣建工程司法鉴定中心鉴定人员温永东、徐玉崽和原告的委托代理人黄勇于2009年8月29日来到萝卜园10号楼段河堤的现场勘察、钻探及开挖河堤内侧和回填土过程进行了摄像、拍照，生成录像带三合，照片21张，存放在公证处作为原告要求的证据保全。此项公证费用1600元，由原告支付。2011年6月2日，原告致函被告，要求被告收函后7个工作日内派员核对萝卜园防洪堤坝排险修复工程造价，逾期则视为认可信丰天慧工程造价咨询有限公司已经审定的上述造价。2011年6月8日，被告回函原告称萝卜园段防洪堤的裂缝是因排污工程队伍施工不当造成的，与其无关，其无须承担该工程的修复费用，无权参与该工程造价的核对。
2012年1月18日，赣州天慧工程造价咨询有限公司作出赣天基决审字（2012）029号《关于信丰县萝卜园挡土墙加固工程结算造价的审核报告》，审定加固工程造价642929.56元，该价比报审工程结算造价762567.47元核减了工程费用119637.91元，该工程款642929.56元已经由原告自2009年11月2日起至2012年7月19日止，陆续支付清给信丰县嘉信建筑有限责任公司。
2012年7月31日，原告诉至法院，请求判令被告偿还其各类垫付款共计750000元（包括工程款、鉴定费、律师费、公证费等）。
一审法院认为，被告为开发建设东晋益丰园10号楼地块而在西江河萝卜园段河堤上所砌的挡土墙，不仅是起地基土层的挡土作用，既然是砌在河堤上，就应起到防洪作用，应该勘察地质、设计施工，才不至于因洪水的冲刷造成其开发建设的东晋益丰园10号楼安全受到影响。该挡土墙出现裂缝、下沉的原因已经江西赣建工程司法鉴定中心认定系挡土墙的主体结构不符合相关要求，存在安全隐患，被告作为开发商、受益者，就有义务将挡土墙加固排险，修复重建，原告作为城市市政管理者为维护公共安全，在被告不愿承担责任的情况下，垫付的修复重建费用，理应由被告偿还。因此，对原告的诉讼请求予以支持。被告所提出的超过诉讼时效问题，因该工程直至2012年1月18日才通过赣州天慧工程造价咨询公司作出审核，2012年7月才付清工程款，故至原告起诉时并没有超过2年的诉讼时效。至于被告主张的其作为开发商，即使有责任，也应由承建方承担的抗辩理由，属另一民事法律关系，被告可以另行主张。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条的规定，作出如下判决：一、被告东晋公司应返还原告城建局垫付款642929.56元，工程鉴定费8400元（原审法院已补正裁定为84000元），公证费1600元，合计652929.56元（原审法院已补正裁定为728529.56元），限于判决生效之日起一个月内付清；二、驳回原告城建局的其他诉讼请求。案件受理费11300元，由被告东晋公司负担。
东晋公司不服，提出上诉，称：一、原审认定基本事实错误。1、涉案挡土墙系上诉人平整土地而建，并非作为防洪公共实施而建。该挡土墙占地不在上诉人的开发用地范围之内，也不属于上诉人商品房开发的工程范畴，其维护义务不在上诉人。依据《防洪法》第四十九条之规定“江河、湖泊的治理和防洪工程设施的建设和维护所需投资，按照事权和财权相统一的原则，分级负责，由中央和地方财政负担”。如被上诉人认为该挡土墙属于防洪工程，则被上诉人作为市政建设主管部门，应尽相应的维护和修缮责任。2、赣建司鉴（2010）73号《鉴定书》不能作为上诉人承担责任的依据。该鉴定书系根据挡土墙当时的现状作出的，但之前该挡土墙已经重型运输车反复碾压，并经污水处理开挖，已不是上诉人修建之初的原状，鉴定结论未明确挡土墙的险情系由何方原因造成。故该鉴定结论不能作为上诉人承担责任的依据。二、原审法院适用法律错误。上诉人与被上诉人之间不存在所谓的债务关系。三、上诉人不是本案适格被告。上诉人只是东晋公司益丰园9号、10号楼的开发商，该两栋楼及涉案挡土墙的施工单位为信丰嘉信建筑有限责任公司，即使该挡土墙质量存在问题也应由其承担责任，故被上诉人应向信丰嘉信建筑有限责任公司提出，而不是向上诉人主张。综上，请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人城建局答辩称：一、关于涉案挡土墙的性质、作用和维护问题。涉案挡土墙对被答辩人开发的东晋益丰园10号楼的基础负有重大载荷，对保护该栋楼的安全具有重大作用，依法应当列入验收范围，但因被答辩人未依法履行勘察、设计和报建手续，更未申请验收，导致该挡土墙结构不合理，出现重大隐患。被答辩人知道或应当知道涉案挡土墙占用了河堤位置，应同时起到防洪堤的作用。被答辩人为了充分利用土地，实现利益最大化，利用河堤位置修建挡土墙，与防洪法的有关规定并不冲突，其认为不应当承担该挡土墙的维护义务的主张不能成立。二、关于赣建司鉴（2010）73号《鉴定书》的问题。涉案挡土墙存在安全隐患系客观事实，且原因为主体结构不合理，被答辩人主张污水处理厂施工时造成涉案挡土墙出现安全隐患，但其未提供充分证据。三、关于适用法律问题。本案若从公共安全角度考虑，被答辩人的行为构成对公共安全的侵害，其与政府及其市政公共安全管理部门之间形成侵权之债；若从涉案挡土墙系被答辩人为增加土地利用率而建来考虑，则被答辩人对该挡土墙的安全负有责任，双方关系符合无因管理之债的特征。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审查明，上诉人在开发东晋益丰园房地产项目中，信丰县人民政府有关部门并未将在涉案挡土墙所处河段修筑河堤作为项目规划设计条件之一。其他事实与原审查明的事实一致。
本院二审认为，一、关于赣建司鉴（2010）73号《鉴定书》能否作为认定上诉人承担有关责任依据的问题。涉案挡土墙出现险情后，被上诉人曾经组织上诉人及信丰县污水处理厂的投资方信丰县城市建设投资有限公司对险情出现原因和责任承担进行过协调，但未达成一致意见。此后，上诉人同意了被上诉人委托江西赣建司法鉴定中心对涉案挡土墙进行工程鉴定，依据被上诉人出具给上诉人的《关于要求提供西江河萝卜园段河堤工程相关资料的函》的有关内容，鉴定事项应当为对造成涉案挡土墙险情的原因进行鉴定，而被上诉人委托鉴定中心鉴定的事项仅为对涉案挡土墙的主体结构安全性进行鉴定。涉案挡土墙系上诉人为建设东晋益丰园9号、10号楼而修筑，其主要目的为保护该两栋房屋的基础，属于该两楼的基础附属设施，并不是上诉人出于社会公共目的而修筑的防洪堤坝。上诉人在开发东晋益丰园房地产项目中，信丰县人民政府有关部门也未将涉案挡土墙所处河段修筑河堤作为项目规划设计条件之一，即上诉人没有在涉案河段修筑防洪堤坝的法定义务或约定义务。由于赣建司鉴（2010）73号《鉴定书》系依据防洪堤坝规范标准对涉案挡土墙的主体结构安全性进行鉴定，不符合该挡土墙的实际设计用途特征，而且相关鉴定意见无法确定造成涉案挡土墙险情的具体原因，故该鉴定书不能作为认定上诉人应当对涉案挡土墙险情承担责任的直接依据。被上诉人依据该鉴定书要求上诉人对该挡土墙的全部除险加固费用（按照防洪堤坝标准）承担责任，依据不足，不应支持。被上诉人为该鉴定所支付的鉴定费8400元（原审法院补正裁定为84000元）与公证费1600元，应当自行承担。二、关于上诉人应否对涉案挡土墙出现险情承担责任的问题。上诉人建设的东晋益丰园9号、10号楼经验收合格已交付购房户使用多年，涉案挡土墙在投入使用后的4年多时间中一直未出现质量问题，而上诉人与信丰城市建设投资有限公司就该挡土墙出现险情的原因又存在争议，因险情已由被上诉人通过对挡土墙按照防洪堤坝标准进行加固而排除，挡土墙的原状已改变，故无法再对其致险原因进行确定，即无法确定险情系挡土墙本身质量存在缺陷所致还是系信丰县城市建设投资有限公司的施工行为所致，抑或还存在其他原因。但是，由于上诉人在该挡土墙的建设过程中，未经过规划、设计和报建程序，不能提供地质勘察报告、施工图纸、施工合同、监理合同、工程验收和检测等工程建设资料，不能排除该挡土墙存在质量问题的可能性以及其质量问题与险情之间的关联性，故上诉人应当就此对被上诉人已支付的该挡土墙除险加固费用承担部分责任。结合本案案情，依据公平原则，本院酌定由上诉人承担被上诉人已支付除险加固费用642929.56元的25%即160732.39元。综上，原审认定事实部分不清，处理欠妥，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：一、维持信丰县人民法院（2012）信法民二初字第215号民事判决的第二项。二、变更信丰县人民法院（2012）信法民二初字第215号民事判决的第一项为：由上诉人江西东晋实业有限公司支付被上诉人信丰县城乡规划建设局垫付款项160732.39元，该款项于本判决生效之日起十日内付清。一审案件受理费11300元，二审案件受理费11300元，共计22600元，由上诉人江西东晋实业有限公司承担5563元，被上诉人信丰县城乡规划建设局承担17037元。
信丰县城乡规划建设局不服二审判决，向江西省高级人民法院提出再审申请，请求和理由是：原二审认定的事实缺乏证据证明：一、原二审认为依据被上诉人出具给上诉人的《关于要求提供西江河萝卜园段河堤工程相关资料的函》的有关内容，而被上诉人仅对涉案挡土墙主体结构安全性进行鉴定。申请人认为此认定与与事实和法律不符，申请人未能委托鉴定机构进行致险原因鉴定是被申请人拒绝提供相关资料、不予配合与协助导致的。二、原二审认为上诉人没有修建防洪堤的法定或约定义务。申请人认为与本案事实不符。事实上被申请人在给申请人的回函明确承认是其为建设益丰园10号楼而建，起挡土墙作用，而河堤出现了险情，理应维护、排险，是法定义务。三、原二审认为鉴定书不能作为上诉人应对挡土墙险情承担责任的直接依据。申请人认为，该挡土墙对10号楼而言是挡土墙，但其占据了河堤位置，理应起到防洪堤作用，应按防洪堤标准建设。四、原二审认为因险情已由申请人通过对挡土墙按照防洪堤标准加固而排除，或还存在其他原因。申请人认为此认定置民事诉讼举证责任规则于不顾。综上所述，请求撤销二审判决，维持一审判决。
被申请人未作答辩。
再审审理查明的事实、证据与原一、二审一致。
本院认为，涉案挡土墙系东晋公司于2000年为建设东晋益丰园9号、10号楼而修筑，其主要目的为保护该两栋房屋的基础，属于该两楼的基础附属设施，并不是东晋公司出于社会公共目的而修筑的防洪堤坝。2004年，两栋楼房已经验收合格并已交付业主使用多年。2009年6月，业主反映房屋存在局部裂缝等质量问题。出现险情后，城建局曾经组织东晋公司及信丰县污水处理厂的投资方对致险原因和责任承担进行过协调，但未达成一致意见。东晋公司同意了城建局委托江西赣建司法鉴定中心对涉案挡土墙进行工程鉴定，依据城建局出具给东晋公司的《关于要求提供西江河萝卜园段河堤工程相关资料的函》的有关内容，鉴定事项应当为对造成涉案挡土墙险情的原因进行鉴定，而城建局委托鉴定中心鉴定的事项仅为对涉案挡土墙的主体结构安全性进行鉴定，未对致险原因作出鉴定。因此，该鉴定不能证明致险原因系东晋公司修建挡土墙所致，也不能作为东晋公司认定承担加固工程费用的证据。二审判决已综合考虑了本案的实际情况，酌情判决东晋公司承担部分责任，东晋公司没有异议，且垫付款项已支付完毕，在认定事实及处理上并无不妥，应予维持。对城建局的再审请求不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持本院2013年4月25日作出的（2013）赣中民一终字第51号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭卫真
审 判 员 刘定丰
代理审判员 谭品珍
二〇一四年八月一日
书 记 员 张 虹