广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）韶中法民一终字第836号
上诉人（原审被告）：仁化县建筑安装工程有限公司。
法定代表人：吴飞宇，总经理。
委托代理人：赵泰作，广东南枫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李生华，男，l963年8月6日出生，汉族。
委托代理人：杨模海，广东磨铁律师事务所律师。
委托代理人：陈明，广东磨铁律师事务所律师。
原审被告：仁化县农业局。
法定代表人：刘世标，局长。
原审第三人：叶凤仪，男，1960年7月1日出生，汉族。
上诉人仁化县建筑安装工程有限公司（以下简称建安公司）因与被上诉人李生华、原审被告仁化县农业局（以下简称农业局）、原审第三人叶凤仪建设工程合同纠纷一案，不服广东省仁化县人民法院（2012）韶仁法民一初字第318号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案双方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。
本院经审理查明：2008年12月，建安公司通过公开招投标的程序，取得农业局发包的仁化县基本农田保护示范区的土方开挖、垫层、砼水渠工程。2008年12月18日，农业局作为甲方、建安公司作为乙方，双方签订《仁化县基本农田保护示范区项目工程承发包合同》，约定：农业局将上述工程中的位于仁化县黄坑镇下曹村的仁化县基本农田保护示范区第6标段下曹片－l项目工程发包给建安公司施工，工程总造价为1357789.05元。工程以总价的形式承包，增加工程量、漏项工程量另按投标单价进行结算。如工程质量不合格或工程内容尚未完成，由乙方在商定期限内进行返修或补建后，再进行验收，直到符合标准和要求为止。合同同时对工程的建设规模、工期、工程质量等级、承包方式、工程价款的支付、工程竣工验收与结算、违约责任等事项进行了约定。建安公司承包该工程后，于2009年1月4日与叶凤仪签订了《仁化县基本农田保护示范区第6标段下曹片－l项目工程管理责任合同》，约定叶凤仪以项目负责人的身份，负责上述工程的施工，工程的质量、施工安全以及因工程所产生的债权债务均由叶凤仪负责，叶凤仪按工程结算总造价3％的标准向建安公司缴纳管理费。施工过程中，为便于协调与当地关系，叶凤仪找来李生华共同施工。2010年6月18日，工程竣工，并于6月20日经农业局、建安公司以及工程监理单位广东南方建设监理有限公司（以下简称南方监理公司）竣工验收合格。2010年7月7日，农业局、建安公司以及南方监理公司对工程量进行结算，确定工程总造价为1698459.94元。
2010年8月10日，农业局作为甲方、建安公司作为乙方，双方签订一份《协议书》，内容为：“经县级初步验收发现，建安公司承建的‘仁化县基本农田保护示范区第6标段下曹片－l项目工程’，有部份工程因质量原因需返工和有部份工程没有完全按照施工图纸施工。为确保仁化县2007－2008年度基本农田保护示范项目能顺利通过市级验收，督促乙方严格按图纸施工，经甲乙双方协商一致同意，达成如下协议：一、乙方同意将甲方支付的该标段进度款暂扣30万元给甲方，待乙方完成返工和工程建造任务后，经甲方验收合格后返还暂扣的款项。二、乙方需返工和没有建造的工程必须在2010年12月20日前完成。如逾期没有完成，甲方可不用征得乙方许可的情况下直接将暂扣款用于该标段工程中，确保工程按期按质完工”。上述协议签订后，农业局从需支付的工程款中暂扣了30万元。至提起本案诉讼前，叶凤仪、李生华通过建安公司已收取了农业局支付的工程款1398459.94元，与此同时，叶凤仪按照与建安公司的约定，向建安公司支付了相应的管理费。
2012年5月17日，李生华向原审法院提起诉讼，诉称：2008年12月18日，李生华通过向建安公司缴纳管理费的方式挂靠该公司，并以该公司的名义与农业局签订了《仁化县基本农田保护示范区项目工程承发包合同》，由李生华负责仁化县基本农田示范区第6标段下曹片－l项目工程。工程竣工后经过了验收，就工程款也进行了结算。经结算，农业局、建安公司共需向李生华支付工程款1698459.94元，但至今仍有30万元未支付。经李生华多次催收，农业局、建安公司仍拒绝支付。为维护自身合法权益，请求原审法院判令：1、农业局、建安公司支付工程款300000元及利息（利息自起诉之日起算至本案执行完毕之日止）。2、农业局、建安公司对工程款承担连带责任。3、案件诉讼费由农业局、建安公司负担。
应建安公司的申请，原审法院追加了叶凤仪为本案第三人，叶凤仪对李生华主张仍有30万元工程款未支付的陈述予以认可。原审庭审期间，叶凤仪同意由李生华一人向农业局、建安公司主张两人共同享有的工程款。二审诉讼期间，叶凤仪明确表示，将其对本案所涉工程款享有的份额让渡给李生华，由李生华领取剩余的全部工程款。
对于李生华的诉讼主张，农业局、建安公司抗辩称，因叶凤仪、李生华未完全按照施工图纸施工，导致已完工工程的工程量与工程设计规定的工程量严重不符，偷工减料，农业局为此才扣回了30万元工程款。叶凤仪、李生华则称，应按各方于2010年7月经结算确定的工程价款数额支付剩余的30万元工程款。由于双方对叶凤仪、李生华已完成涉案工程的工程量产生争议，农业局向原审法院提出申请，请求对涉案工程的实际工程量及造价进行鉴定，以确定实际工程量与工程设计规定工程量的差额。原审法院通过本院司法鉴定中心摇珠选定了韶关市方川工程咨询有限公司对上述事项进行鉴定。该公司经过核算工程资料及现场勘测，于2012年12月13日作出韶方川字（2012005号】《工程造价鉴定报告》，鉴定结论为：仁化县基本农田保护示范第6标段下曹片－1项目的工程造价为1396819.9元，其中不包括现场无法勘测确定项目的工程造价。现场无法勘测确定的项目为：（1）实际施工中是否用黄泥代替砂浆，批挡（荡）所用的砂浆是否掺有黄泥，建议另行委托质量检测机构进行鉴定。（2）经现场勘测，无法确定施工要求拆除的原有旧墙是否拆除重建。对于上述《工程造价鉴定报告》，农业局、建安公司的质证意见为：鉴定报告程序合法，依据充分。李生华的质证意见为：根据相关规定，工程结算后不应再重复进行工程造价结算。鉴定报告的结论仅能作为参考，不能作为认定案件事实的依据。鉴定结论不完整，仅是对施工材料价格进行的鉴定，并不是对整个工程进行的鉴定。叶凤仪的质证意见为：不予认可。
原审法院认为：该案争议的焦点为：一、关于李生华主体资格的问题。建安公司在与农业局签订合同后，随即与第三人叶凤仪签订《仁化县基本农田保护示范区第6标段下曹片－l项目工程管理责任合同》，将涉案工程交给叶凤仪进行管理并组织施工，叶凤仪找到李生华的施工队共同施工，叶凤仪事实上与建安公司是挂靠与被挂靠的关系，而李生华与叶凤仪是合伙关系。庭审中，叶凤仪明确表示可由李生华全权处理工程事务，农业局、建安公司对李生华是涉案工程的实际施工人不持异议。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人当被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人当本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，李生华具有诉讼主体资格。二、关于农业局、建安公司是否应连带清偿拖欠的30万元工程款及利息的问题。从建安公司与叶凤仪之间签订合同的内容来看，其实质是叶凤仪与建安公司之间签订的挂靠合同，其因违反法律的禁止性规定而无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。由于该工程的实际施工人叶凤仪、李生华是没有建筑施工资质的个人，其实质是借用建安公司的资质承揽工程，故建安公司与农业局之间签订的《仁化县基本农田保护示范区项目工程承发包合同》为无效合同。至于农业局与建安公司于2010年8月10日因工程质量和工程量问题而达成的暂扣30万元工程款的《协议书》，因该协议是发包方与承包方之间达成的协议，在存在挂靠施工事实的情况下，被挂靠人无权不经实际施工人的同意与发包人擅自达成结算工程款的协议，更无权放弃关于工程款的债权，故建安公司与农业局之间签订的上述《协议书》对李生华没有约束力。涉案工程于2010年6月完工后，经工程的主管单位农业局、监理单位南方监理公司以及建设单位建安公司验收合格并已投入使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”。故李生华诉请参照合同约定支付工程款，该院予以支持。农业局与建安公司之间签订的合同约定：工程总造价为1357789.05元。工程以总价的形式承包，增加工程量、漏项工程量另按投标单价进行结算。由此可见，涉案工程实行的是固定价。参照《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第1条“当事人约定工程价款实行固定价，而实际施工的工程量比约定的工程范围有所增减的，可在确认固定价的基础上，参照合同约定对增减部分进行结算，再根据结算结果相应增减总价款。不应撇开合同约定，对整个工程造价进行重新结算”的规定，2010年7月7日，农业局、建安公司经结算，确认工程总造价为1698459.94元。故农业局要求以韶关市方川工程咨询有限公司作出的《工程造价鉴定报告》的鉴定结论为依据重新计算工程款，没有法律依据，该院不予采纳。对于尚欠的30万元工程款没有支付的事实，各方均没有异议，该院予以确认。另外，关于李生华要求支付利息的问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程款利息标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，李生华要求计付利息（从起诉之日计至清偿之日）于法有据，该院予以支持。至于建安公司是否对所拖欠的30万元工程款承担连带责任的问题。由于叶凤仪与建安公司是挂靠关系，而叶凤仪与李生华又是合伙关系，建安公司本在收取挂靠管理费的范围内承担。但本案中，建安公司将农业局支付给李生华与叶凤仪的30万元工程款，在未经上述两人同意的情况下，擅自退回给农业局，故建安公司理应对该30万元工程款及利息承担连带责任。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条，并参照《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第l条的规定，于2013年6月7日作出（2012）韶仁法民一初字第318号民事判决：一、仁化县农业局于判决生效之日起十日内给付李生华工程款300000元及自2012年5月17日至判决确定给付之日止的利息（利率按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计付）。二、仁化县建筑安装工程有限公司承担连带责任。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费5800元，鉴定费35000元，合计40800元，由仁化县农业局、仁化县建筑安装工程有限公司共同负担（案件受理费李生华已预交，仁化县农业局、仁化县建筑安装工程有限公司执行时径行付给李生华）。
建安公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、根据合同相对性原则，本案应驳回李生华对建安公司的诉讼请求。原审法院判决建安公司对本案债务承担连带清偿责任，没有事实和法律依据，应予以撤销。李生华之所以能够参与涉案工程的施工，成为实际施工人，是因为叶凤仪将涉案工程的大部分分包给了李生华。建安公司不是分包合同关系的当事人，与李生华不存在合同关系，甚至与李生华没有任何业务往来。建安公司是分包合同当事人以外的第三人，根据合同相对性原则，李生华无权要求建安公司对本案债务承担责任。建安公司从农业局收取的工程进度款已支付给了叶凤仪。李生华之所以未能足额收取工程款，根据《工程造价鉴定报告》的鉴定结论，是因为其擅自减少了工程施工项目，导致实际工程量与工程设计规定的工程量严重不符，因此，由工程发包方农业局暂扣了工程款30万元，过错在于李生华本人，与建安公司无关。建安公司与叶凤仪之间为转包关系，原审法院认定建安公司与叶凤仪之间存在挂靠关系，没有事实依据。退一步而言，即使建安公司与叶凤仪之间存在挂靠关系，依照相关规定，建安公司也仅是对该案债务承担补充清偿责任。二、原审法院对鉴定机构所作的《工程造价鉴定报告》不予采纳，没有法律依据，显失公正。《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第1条规定：“当事人约定工程价款实行固定价，而实际施工的工程量比约定的工程范围有所增减的，可在确认固定价的基础上，参照合同约定对增减部分进行结算，再根据结算结果相应增减总价款。不应撇开合同约定，对整个工程造价进行重新结算”。上述规定表明，在工程价款实行固定价的情况下，并不代表工程的总价款不可变更。当实际施工的工程量比约定的工程范围有所增减时，工程总价款应当进行相应的增减。本案之中，虽然在农业局与建安公司签订的合同中约定了工程总价款为1357789.05元，但因实际施工的工程量有所增加，所以在结算时工程总价款变更为1698459.94元，与合同约定工程总价款相比较增加了340670.89元。可是，经现场勘查证实，本案存在实际施工的工程量与工程设计规定的工程量相比有所减少的情况，经鉴定机构鉴定，实际施工方擅自减少工程施工项目所涉及的工程价款为301640.04元。依照广东省高级人民法院的上述规定，对涉案工程的实际施工量，应当按照合同的约定，对增加和减少部分同时进行结算，再根据结算结果相应增减工程总价款。然而，原审法院仅对工程的增加部分予以认定，对减少部分却以“工程价款实行固定价”为由，不予认可，显失公正。三、原审法院认定事实和适用法律不当。（1）建安公司通过公开招投标的程序，取得了涉案工程。没有任何证据证实，叶凤仪或李生华借用建安公司的施工资质参与了招投标活动，或通过招投标取得了涉案工程。实际情况是：叶凤仪是通过建安公司的转包行为取得工程，李生华则是通过叶凤仪的分包行为才得以参与涉案工程的施工。因此，原审法院认定叶凤仪、李生华借用建安公司的资质承建工程，并据此认定农业局与建安公司之间签订的合同无效，没有事实和法律依据。（2）叶凤仪、李生华二人虽然均参与了涉案工程的施工，但二人并没有共同出资，共同经营，而是各自划分了施工范围，独立施工，并各自收取工程进度款，不符合合伙关系“共享利润，共担风险”的法律特征。两人之间的关系实质是建设工程的分包关系。因此，原审法院关于叶凤仪与李生华是合伙关系的认定，没有事实和法律依据。（3）叶凤仪、李生华均参与了涉案工程的施工，30万元的工程款既包括叶凤仪施工的部分，也包括李生华施工的部分。因此，李生华无权就叶凤仪对30万元工程款所享有的份额主张权利，原审法院将30万元工程款全部判令归李生华所有，违反了“不告不理”的诉讼原则，程序不当。（4）叶凤仪并非农业局与建安公司之间签订合同的当事人，根据合同相对性原则，农业局在发现涉案工程的质量及工程量均存在问题的情况下，只能与合同的相对方建安公司协商解决，而无需征得叶凤仪的同意。因此，原审法院关于建安公司在未征得叶凤仪同意的情况下，无权与农业局签订《协议书》，无权将涉案的30万元工程款退回农业局的认定，没有法律依据。据此，建安公司请求二审法院：一、撤销原审判决，驳回李生华对建安公司的诉讼请求。二、案件诉讼费由李生华负担。
被上诉人李生华、原审第三人叶凤仪答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告农业局未参加二审询问，也未作任何答辩。
本院认为：本案系建设工程合同纠纷。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议的焦点是：一、本案各方当事人之间属何种法律关系。二、李生华能否向农业局、建安公司主张工程款。三、本案是否应以鉴定机构所作出的鉴定报告确定工程的实际工程量。四、建安公司是否应对李生华承担相应的付款责任。
一、关于本案各方当事人之间属何种法律关系的问题。根据审理查明的事实，建安公司作为具备相应施工资质的建筑企业，通过公开的招投标程序，取得涉案工程，并与发包人农业局签订工程承包合同。因此，建安公司与农业局之间为建设工程的承包关系，双方签订的《仁化县基本农田保护示范区项目工程承发包合同》的内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均有约束力。原审法院对此认定不当，本院予以纠正。建安公司承包该工程后，与叶凤仪签订协议，约定叶凤仪以项目负责人的身份，进行工程施工。由于叶凤仪为不具备建筑施工资质的个人，且工程的质量、施工安全以及因工程所产生的债权债务均由叶凤仪个人负责，建安公司以向叶凤仪收取管理费的方式获取收益，也即叶凤仪与建安公司签订协议的目的是借用建安公司的施工资质承建工程，因此，叶凤仪与建安公司之间为建设工程的挂靠与被挂靠关系。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，建安公司与叶凤仪之间签订的《仁化县基本农田保护示范区第6标段下曹片－l项目工程管理责任合同》应为无效。在施工过程中，为便于协调与当地关系，叶凤仪找来李生华共同施工，李生华也为工程的实际施工人之一，因此，叶凤仪与李生华之间为合伙关系。
二、关于李生华能否向农业局、建安公司主张工程款的问题。由于叶凤仪与李生华之间为合伙关系，在本案的一、二审诉讼期间，叶凤仪对李生华关于涉案工程仍有30万元工程款未支付的主张予以认可，同意由李生华一人向农业局、建安公司主张两人共同所有的工程款。同时，叶凤仪在二审诉讼期间明确表示，将其对剩余工程款所享有的份额让渡给李生华。在此情况下，李生华已事实上取代了叶凤仪的诉讼地位及权利，因此，李生华现向工程发包人农业局、工程承包人建安公司主张工程款，并无不当。
三、关于本案是否应以鉴定机构所作出的鉴定报告确定工程的实际工程量问题。因农业局、建安公司认为叶凤仪、李生华完成的涉案工程的实际工程量与工程设计规定的工程量存在差异，应农业局的申请，原审法院委托了鉴定机构对于涉案工程的实际工程量及造价进行鉴定，鉴定结论为涉案工程的工程造价为1396819.9元，但在该鉴定结论中同时注明不包括现场无法勘测确定项目的工程造价。由于叶凤仪、李生华完成的工程存在无法通过鉴定确定工程造价的项目，致使鉴定报告无法全面反映叶凤仪、李生华完成工程的实际工程量与工程设计规定的工程量是否存在差异这一情况，因此，本案无法以此鉴定报告确定涉案工程的实际工程量。
四、关于建安公司是否应对李生华承担相应的付款责任的问题。涉案工程竣工后，农业局、建安公司以及工程监理单位对已完工的工程量进行了结算，确定工程总造价为1698459.94元。2010年8月10日，农业局与建安公司两方签订《协议书》，约定农业局暂扣30万元工程款不予支付。由于涉案工程是由叶凤仪、李生华实际施工，建安公司仅是被挂靠方，未参与工程施工，因此，在叶凤仪、李生华未参与协商的情况下，农业局与建安公司签订的《协议书》对叶凤仪、李生华不具有约束力。如前所述，由于本案无法通过鉴定确定涉案工程的实际工程量，在此情况下，李生华以经农业局、建安公司以及工程监理单位共同确认的工程造价，主张尚欠的工程款，并无不当。原审法院判令农业局给付李生华30万元工程款及相应利息，农业局对此未提起上诉，视为服判。建安公司作为涉案工程的承包人，在明知叶凤仪没有施工资质的情况下，将工程交由叶凤仪施工，并从中收取管理费，存在过错，因此，原审法院判令建安公司对工程款承担连带付款责任，并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。仁化县建筑安装工程有限公司的上诉主张缺乏依据，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元，由仁化县建筑安装工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 亮
审 判 员 何伟军
代理审判员 朱应麟
二〇一四年三月十日
书 记 员 何海祥
第15页，共15页
第1，共15页