江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏02民终4819号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司宜兴支公司，住所地宜兴市宜城街道人民北路62号。
负责人：黄建新，该支公司经理。
委托诉讼代理人：王辉，上海恒量律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐美英，1953年11月5日出生，汉族，住宜兴市。
被上诉人（原审原告）：李娟，1977年3月6日出生，汉族，住宜兴市。
委托诉讼代理人：吴解平（受徐美英、李娟共同授权委托），宜兴市东山法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：张治怡，男，1989年9月22日出生，汉族，住宜兴市。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司宜兴支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人徐美英、李娟、张治怡机动车交通事故责任纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2016）苏0282民初9274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
保险公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判其仅在交强险外承担50%赔偿责任，不承担超出基本医保范围外的医药费，不负担一审诉讼费。事实和理由：1、交警部门依法认定李品初驾驶未依法取得机动车驾驶证驾驶机件不符合技术标准的机动车上路行驶，对本案事故承担同等责任，故超出交强险外的损失应由事故双方各半负担。2、根据商业三者险合同的约定，其不理赔非医保用药。3、交强险和商业三者险合同中均明确约定因交通事故产生的诉讼费用不予赔偿和垫付。
徐美英、李娟共同答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉，维持原判。
张治怡辩称：1、电瓶三轮车性质上属于非机动车，原审酌定赔偿比例并无不当。2、保险公司主张扣除非医保用药，但未在合同订立时就相关免责条款向投保人明确说明。3、诉讼费由败诉方负担。综上，请求驳回上诉，维持原判。
徐美英、李娟一审诉讼请求：1、判令张治怡、保险公司赔偿其俩人因李品初交通事故死亡的各项损失397896元（不含张治怡自愿承担的医疗费），精神损害抚慰金在交强险内优先赔偿；2、判令张治怡、保险公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：
2016年6月30日7时55分许，张治怡驾驶苏Ｂ×××××号小型轿车沿宜兴市342省道由东向西行驶至84.4公里处时，与由南向北横过道路李品初（男，1949年9月9日生）驾驶的电瓶三轮车发生相撞，造成李品初及电瓶三轮车乘员徐美英受伤、其中李品初经抢救无效于2016年7月9日死亡、车辆损坏的交通事故。同年8月4日，宜兴市公安局交警大队作出宜公（交）公交认字[2016]第00440号道路交通事故认定书，确认张治怡与李品初应分别承担事故的同等责任，徐美英不负责任，并同时撤销同年7月4日作出的第3202821201612518号道路交通事故认定书（简易程序）。事故发生后，李品初先后被送宜兴市和桥医院、宜兴市人民医院救治，合计住院9天，医疗费110989.69元（该款已由张治怡垫付）。同年7月11日，宜兴市公安局出具法医学尸体检验意见书，说明李品初符合颅脑损伤而死亡。同年7月18日，宜兴市万石镇余庄村村民委员会（以下简称余庄村委）出具证明：李品初于2016年7月9日发生交通事故死亡，生前和徐美英是原配夫妻，婚后共生育一女，取名李娟。李品初父亲李林发、母亲于彩娥均已死亡。张治怡为苏Ｂ×××××号车在保险公司投保有交强险、保额为50万元的商业险及不计免赔险。事故发生后，张治怡另已支付给原告方4800元，经双方协商一致，原告方同意返还张治怡2400元，张治怡自行承担2400元。
2016年7月18日，原告方与张治怡就李品初死亡赔偿事宜经宜兴市人民调解委员会调解，双方达成（2016）宜调第686号人民调解协议书1份，载明：……1、经双方协商一致，李品初交通事故死亡的保险理赔部分由李品初家属通过向法院起诉或直接与保险公司协商的方式理赔，张治怡积极配合，保险理赔款归李品初家属方所有，因保险理赔产生的费用，由李品初家属方自行承担。2、除上述约定的款项外，张治怡额外补偿李品初家属140800元，其中50000元在协议签订前，张治怡已支付给李品初家属，剩余90800元于2016年8月15日前支付给李品初家属。3、本协议签订后，李品初家属以书面形式对张治怡就此次交通事故肇事行为予以谅解。4、本协议签订后，张治怡与李品初家属方就李品初交通事故死亡赔偿事宜产生的纠纷全部了结，今后双方再无其他任何纠葛……。同日，徐美英与张治怡就徐美英受伤赔偿事宜经宜兴市人民调解委员会调解，双方达成（2016）宜调第686号人民调解协议书1份，载明：……1、经双方协商一致，张治怡赔偿徐美英包括但不限于医疗费、误工费、护理费、营养费、伙食补助费、有可能产生的残疾赔偿金等合计30000元。2、上述款项中的6000元，在协议签订前，张治怡已支付给徐美英，剩余24000元，张治怡于2016年7月25日前支付给徐美英。3、本协议签订后，张治怡与徐美英就徐美英交通事故受伤赔偿事宜产生的纠纷全部了结，今后双方再无其他任何纠葛……。同年9月10日，张治怡（甲方）与李娟（乙方）达成补充协议1份，载明：1、甲方自愿承担死者李品初和伤者徐美英的医疗费用，现已全部付清。医疗费法定赔偿部分归甲方所有。2、甲方目前尚欠李品初家属75800元，经双方协商，甲方在保险公司医疗费的法定赔偿部分（经保险公司确认数额为准）用于折抵欠款，医疗费保险理赔部分由乙方通过向法院诉讼或与保险公司协商的方式理赔，如理赔不足75800元，则由甲方补足；如理赔超过75800元，则超出部分归甲方所有。甲方提供所有医疗费发票及相关材料给乙方。3、该事故其他法定赔偿部分，由乙方通过向法院诉讼或与保险公司协商方式理赔。乙方收到所有款项后，该交通事故一次性了结，今后双方再无任何经济纠葛。4、双方签字生效，签字后乙方撤回无锡支队的复核申请。该补充协议下方有张治怡书写的备注：现甲方已将欠乙方的75800元全部付清给乙方，因此不需再将医疗费发票及相关材料给乙方，甲方自行将医疗费法定赔偿部分自己理赔。
庭审中，张治怡对该2份调解协议书及补充协议均予以认可，不再要求原告方返还其已垫付的医疗费。原告方同意交强险医疗费用限额10000元预留给徐美英享有，由徐美英另行进行处理。
审理中，原告方与保险公司就原告方因李品初交通事故死亡，在本次事故中的以下损失项目一致确认：死亡赔偿金520422元、丧葬费30891元、交通费1000元。保险公司对原告方主张的精神损害抚慰金认可25000元，误工费认可2000元，营养费不予认可，在医疗费中要求扣除10%的非医保用药，超出交强险部分要求按50%进行赔付。
上述事实，有事故认定书、行驶证与驾驶证（复印件）、交强险与商业险保险单（复印件）、机动车信息查询结果单、驾驶人信息查询结果单、死亡证明、宜兴市殡仪馆收据、户籍注销证明、法医学尸体检验意见书、余庄村委证明、人民调解协议书2份（复印件）、补充协议，李品初医疗费发票、住院费用结算清单、收条2份，徐美英医疗费发票，及本案庭审笔录等证据在卷佐证。
一审法院认为：
公民享有生命健康权，受害人遭受人身损害致死亡的，其亲属有权要求侵权人赔偿死亡赔偿金等各项损失。机动车发生交通事故造成人身伤害的，由保险公司在机动车强制责任保险及商业险限额的范围内予以赔偿。本案中，原被告双方的主要争议焦点是：一、原告方主张的赔偿项目中的精神损害抚慰金、误工费、营养费，保险公司有异议。1、精神损害抚慰金，原告方主张30000元，保险公司认可25000元。法院根据事故责任，李品初驾驶的是电瓶三轮车，应认定为非机动车，精神损害抚慰金酌定为30000元。2、误工费，原告方主张3554元，保险公司认可2000元。按照宜兴市本地一般习俗，办理丧葬事宜酌定为3人次7天，误工费应计算为3554元（误工费实际为61783元/年÷365×3人×7天=3554.64元，因原告方主张3554元）。3、营养费，原告方主张住院伙食补助费、营养费、护理费合计864元，保险公司认为李品初住院期间，医院已对其进行营养护理，故对营养费不予认可。法院认为，李品初在住院抢救期间，因其身体虚弱，为治疗病情，有营养必要，营养费应计算为162元（18元/天×9天=162元），营养费、住院伙食补助费（18元/天×9天=162元）、护理费（60元/天×9天=540元）三项合计为864元。二、保险公司要求在医疗费中扣除10%的非医保用药，原告方与张治怡对此均不予认可。法院认为，保险公司未能提供要求扣除10%的非医保用药相关方面的任何证据，保险公司的该辩称，无事实与法律依据，不予采信。三、原被告双方对交强险外赔偿比例有异议。原告方要求按照60%赔偿，保险公司认为李品初驾驶的电瓶三轮车为机动车，要求按照50%赔付。法院认为，电瓶三轮车目前无法在保险市场上投保交强险，国家也没有法律规定，要求电瓶三轮车必须投保强制责任险，故李品初驾驶的电瓶三轮车应按非机动车处理。李品初与张治怡在本次事故中承担同等责任，酌定被告方在交强险外应按60%比例赔偿。四、诉讼费的负担。原告方要求诉讼费由被告方承担，保险公司辩称其公司不承担。法院认为诉讼费应当按法律规定由败诉方按比例负担，保险公司的该辩称，不符合法律规定。
综上，原告方因李品初交通事故死亡在本次事故中的损失有：死亡赔偿金520422元、丧葬费30891元、精神损害抚慰金30000元、交通费1000元、误工费3554元、住院伙食补助费、护理费、营养费三项合计864元，合计586731元。保险公司应在交强险死亡伤残限额内赔付110000元，剩余476731元，由保险公司在商业险内赔付286038.6元（476731元×60%=286038.6元），保险公司合计应赔付396038.6元，原告方同意返还张治怡2400元，保险公司应赔付原告方393638.6元，返还张治怡2400元。本案中，经双方协商，交强险医疗费用限额10000元预留给徐美英另行解决，张治怡垫付的医疗费为110989.69元，保险公司应在商业险内返还张治怡66593.81元（110989.69元×60%=66593.81元），保险公司合计应返还张治怡68993.81元。
据此，一审依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十六条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十九条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款、第三十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、保险公司于判决发生法律效力之日起十日内赔付徐美英、李娟393638.6元。二、保险公司于判决发生法律效力之日起十日内返还张治怡68993.81元。三、驳回徐美英、李娟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费已减半收取1195元，由保险公司负担1100元，徐美英、李娟自行负担95元，保险公司应负担的部分已由徐美英垫付，保险公司于判决发生法律效力之日起十日内直接支付给徐美英。
二审查明事实与原审已查明事实一致。
本院认为：
交警部门已认定李品初未依法取得机动车驾驶证驾驶机件不符合技术标准的机动车上路行驶，对本案事故承担同等责任，原审法院以电瓶三轮车目前无法在保险市场上投保交强险为由将李品初驾驶的电瓶三轮车按非机动车处理，没有依据，应予纠正。保险公司上诉称就超出交强险范围外的损失事故双方应各半承担，经查，虽李品初与张治怡对交通事故承担同等责任，但张治怡驾驶的小汽车在性能控制、危险防范能力、风险转移能力上强于李品怡驾驶的电动三轮车，故原审确定张治怡承担60%赔偿责任并无不当。保险公司要求调整赔偿责任比例的上诉主张，本院不予采纳。
保险公司主张免除非医保用药赔付义务，但未能就非医保用药的构成及超出基本医疗保险同类医疗费用的金额进行举证，其该项上诉请求缺乏事实和法律依据，本院亦不予支持。
根据法律规定，诉讼费由败诉方负担，本案中保险公司未能及时、合理履行赔付义务，原审判令其就其应赔偿部分承担相应诉讼费于法有据。保险公司主张免于负担一审诉讼费，本院不予支持。
综上，上诉人保险公司的上诉主张不能成立，原审判决可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2390元，由上诉人保险公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 薛 崴
审 判 员 李 杨
代理审判员 宁尚成
二〇一七年三月八日
书 记 员 周喆菁