湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘13民终588号
上诉人（原审被告）:谢晚华。
委托诉讼代理人:蒋跃文，湖南晨晖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:黄桃初。
被上诉人（原审原告）:涂仁贵。
二被上诉人委托诉讼代理人:刘中杰、罗育林，湖南宇能律师事务所律师。
原审第三人：邓应钦。
上诉人谢晚华因与被上诉人黄桃初、涂仁贵，原审第三人邓应钦合同纠纷一案，不服娄星区人民法院（2016）湘1302民初4047号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年3月29日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人谢晚华上诉称：1、一审程序违法。被上诉人不具备起诉资格。谢晚华在原收条上签字承诺：“在2016年新世界建材城项目中以住房抵扣该款……”是一份新的协议，被上诉人没有等过完2016年，却在2016年11月2日进行了起诉，不具备起诉资格。涂仁贵不是合同当事人，意向合同承包方只有黄桃初一人签名，一审法院对付款人为合同当事人的观点是错误的。一审遗漏了当事人李日红和谢辉，李日红、谢辉均是合同的一方，关于其为什么没有签名，又要列为当事人，只能通过追加其为当事人审理后才能做出结论，本案没有追加是程序违法。谢辉是合同一方当事人，至于是不是谢晚华的兄弟，也要在程序上追加其为当事人通过审理才能得出结论,所以，一审程序违法。2、关于本案的性质问题。一审法院认为，没有口头和书面协议证明退出169工程后去搞邵阳工程是合伙，不予采纳合伙的观点。上诉人有口头合伙协议，有第三人邓应钦及其他证人的证明，根据法律规定，只要两个无关系的人证明合伙，该合伙就依法成立，要尊重这一合伙现状的存在。如果两被上诉人不同意去邵阳合伙，完全可以要求上诉人将100万元保证金随时退回。从这一点足可以证明本案是合伙关系。三、本案实体错误。上诉人认为，18.5万元应认定为归还本金，月息2分不受法律保护。被上诉人同意入伙邵阳项目，这些事实双方说法不一致，但观点是一致的，第三人和证据证实了这一合伙事实。合同无效双方都有过错，本案只能考虑无效合同100万元银行同期存款利息的返还问题。且只能从2017年1月1日起开始计算，一审法院按照交款时间来计算，不仅违背了事实而且与国家法律相悖，所以这一判决是错误的。请求二审依法改判或发回重审。
被上诉人黄桃初、涂仁贵答辩称：1、原审法院审理程序合法，原审原告与被告均为适格的诉讼主体。以房抵债的承诺是谢晚华单方的意思，不形成双方合意。黄桃初和涂仁贵的起诉时间均符合起诉条件。涂仁贵、黄桃初和邓应钦在合同签订前就达成了口头合同意向，故涂仁贵在合同签订前一天向谢晚华转款，且谢晚华在收据上也认可了涂仁贵是合同当事人，涂仁贵为适格的诉讼主体。李日红在合同上未签名也不是收款人，故其不是合同当事人；谢辉在合同中完全没有体现，与本案无关。本案不存在遗漏当事人。2、原审法院事实认定清楚，法律适用正确。本案属于劳务合同纠纷，黄桃初、涂仁贵与邓应钦、谢晚华仅形成劳务合同关系，未签订任何书面合伙协议，不存在任何合伙关系。且谢晚华之后支付了18.5万元的利息，并作出以房抵债承诺，与他提出的合伙关系自相矛盾。如劳务合同履行，黄桃初、涂仁贵据此可获得合同利益，且谢晚华收取100万元保证金，对于被上诉人还有利息损失，因此谢晚华在169厂棚户区终止合作后未退还被上诉人保证金及利息，应赔偿被上诉人利息损失，利息从被上诉人交付保证金次日起算。另谢晚华支付的18.5万元参照《合同法》关于借款合同中利息支付规定，应认定为支付利息，原审法院根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》等关于民间借贷利率的法律规定，判决上诉人按月利息2%赔偿被上诉人的利息损失，既符合实际事实又符合法律规定。请求法院驳回上诉人上诉请求。
第三人邓应钦述称：黄桃初、涂仁贵、邓应钦之间是169厂棚户改造区项目的合作关系。邵阳那边另有项目比这边高出80元/平方米，邓应钦打电话给黄桃初、涂仁贵，建议把资金投入邵阳的项目。开始黄桃初不同意，后来又同意了。
黄桃初、涂仁贵向一审法院起诉请求：1、解除原告黄桃初、涂仁贵与被告谢晚华签订的《劳务意向承包合同》；2、被告支付原告黄桃初20万元本金及损失18.4万元（损失以20万元为基数按月利息2%暂计算至2016年11月18日，并按月利率2%计算至全部欠款清偿之日止）；3、被告支付原告涂仁贵80万元本金及损失55.1万元（损失以80万元为基数按月利息2%暂计算至2016年11月18日，其已归还利息18.5万元，并按月利率2%计算至全部欠款清偿之日止）；4、判令被告承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：原告黄桃初、涂仁贵经第三人邓应钦介绍与被告谢晚华相识。被告谢晚华称在娄底市169厂棚户区改造项目中承包了一个标段的土建工程，被告谢晚华需要将其中的劳务工作进行发包。之后，原告黄桃初、涂仁贵及第三人与被告多次协商，达成了合作意向，被告将169棚改项目中的劳务工作承包给两原告，但两原告需要向被告缴纳100万元押金。因该项目是第三人介绍的，第三人以入三分之一干股的形式参与两原告承包该项目的分红。2013年1月18日，原告涂仁贵向被告转账支付了80万元押金。2013年1月19日，原告黄桃初向被告支付了20万元押金，同日，被告谢晚华出具了“收到黄桃初、邓应钦等交来169厂棚改项目包工合同保证金计人民币壹佰万元”的收据。同日，原告黄桃初（乙方）与被告谢晚华（甲方）在《劳务意向承包合同》上签字。该合同第八条约定“乙方签订合同时向甲方缴纳押金壹佰万元。押金进场十天内退还30%，主体完成一半退还30%余下的在主体封顶后全部退还给乙方。如押金自缴纳之日后120天内不能动工，甲方应按月息3分计算及全部押金退还给乙方。”，且该合同补充约定了“待施工蓝图交乙方后再签订正式施工合同及确定单价”。另查明，2013年1月16日，被告谢晚华向湖南百弘房地产开发有限公司169棚户区改造项目部转入200万元。2013年3月16日，被告谢晚华与湖南百弘房地产开发有限公司169棚户区改造项目部签订了《意向协议》，由被告谢晚华承包其中的一个工程标段。之后，因被告谢晚华未承包该工程，湖南百弘房地产开发有限公司169棚户区改造项目部将200万元退还给了被告。被告收到该款项后，未告知两原告，并将两原告所交的100万元，用于向邵阳市宝庆福地房地产开发有限公司支付邵阳市云山福地项目履约保证金。之后，两原告得知169厂棚户区改造项目已经开工，两原告要求被告还款，被告于2014年年底前分3次向原告涂仁贵支付了18.5万元。2016年3月12日，被告谢晚华在2013年1月19日向原告出具的收据上签字承诺“在2016年新世界建材城项目中以住房抵扣该款。房价按销售价优惠100元/m2左右”，但被告并未以住房抵扣欠款。
一审法院认为：2013年1月18日，原告涂仁贵向被告支付了80万元，2013年1月19日，原告黄桃初在与被告签订合同时向被告支付了20万元，同日，被告出具了收到黄桃初、邓应钦等交来100万元押金的收据。《合同法》第三十七条规定了“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”本案中，虽然原告涂仁贵没有在意向合同书上签字，但原告涂仁贵于合同签订前一日向被告支付了80万元押金，原告黄桃初于合同签订当日向被告又支付了20万元，与《劳务意向承包合同》第八条所约定的100万元押金相符，而且被告出具了收到100万元押金的收据，表明被告谢晚华认可原告涂仁贵作为劳务承包方的事实。因此，原告涂仁贵与原告黄桃初均是《劳务意向承包合同》的合同当事人，均具有原告主体资格。至于原告起诉时是否遗漏了李日红为本案被告，根据原、被告双方所提交的《劳务意向承包合同》，在两份合同上都没有李日红的签字，李日红也不是收款人，因此，本院认为李日红不是本案的当事人。关于两原告是否与被告就邵阳市云山福地项目达成了合伙关系。《民法通则》第三十一条明确规定了“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”本案中，被告答辩称，在2013年6月被告退出169棚改项目后，两原告将100万元押金转为合伙资金与被告一起合伙承包了邵阳市云山福地项目，既无书面合伙协议，也无口头合伙协议，且与被告又支付了原告涂仁贵18.5万元的事实相悖，被告未提供足够证据予以证明合伙关系的存在。因此，对被告的抗辩意见本院不予采纳。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”在本案中，原、被告个人均不具备承包建筑工程施工的主体资格，故原、被告签订的承包合同为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”因涉案合同为无效合同，故本院对原告主张解除合同的诉讼请求，不予支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”原、被告双方签订的《劳务意向承包合同》第八条对押金的返还明确约定了“如押金自缴纳之日后120天内不能动工，甲方应按月息3分计算及全部押金退还给乙方。”本院认为，虽然合同无效，但是被告没有及时退还押金，并在湖南百弘房地产开发有限公司169棚户区改造项目部将200万元押金退还给被告后，被告未告知原告直接将二原告所交的100万元押金挪作他用，存在过错。对于二原告的损失，被告应当予以赔偿，综合全案及法律关于民间借贷利率的规定，二原告请求按照月利率2%赔偿利息损失，本院予以支持。关于被告于2014年年底前分3次向原告涂仁贵支付了18.5万元是偿还本金还是支付利息？参照《中华人民共和国合同法》关于借款合同中利息支付的规定，应当先偿还利息，再偿还本金。按照本金80万元、月利率2%从2013年1月20日起计算至2014年年底还款时，该18.5万元全部为利息。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条之规定，判决如下：一、被告谢晚华在本判决生效之日起十日内支付原告黄桃初20万元，并从2013年1月20日起按月利率2%计息支付至支付完毕之日止。二、被告谢晚华在本判决生效之日起十日内支付原告涂仁贵80万元，并从2013年1月20日起按月利率2%计息支付至支付完毕之日止，扣除已支付的18.5万元利息。三、驳回原告黄桃初、涂仁贵的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20416元，减半收取10208元，财产保全费5000元，合计15208元，由被告谢晚华负担。
二审中，上诉人、被上诉人及第三人均未提交新的证据。
经审理查明，原审判决查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点问题有：
一、本案是合同纠纷还是合伙纠纷？是合作关系还是合伙关系？被上诉人涂仁贵、黄桃初、第三人邓应钦与上诉人谢晚华，仅就169厂棚改项目签订了一份《劳务意向承包合同》，没有签订其他书面合伙协议。上诉人未提供足够证据予以证明合伙关系的存在，且上诉人支付了被上诉人涂仁贵18.5万元，又于2016年3月12日出具了以房抵债的承诺，与合伙关系相悖。一审法院认定本案为合同纠纷并无不当。
二、本案是否遗漏当事人李日红、谢辉的问题。根据上诉人与被上诉人双方所提交的《劳务意向承包合同》，在两份合同上都没有李日红的签字，李日红也不是收款人，因此，李日红不是本案的当事人。至于谢辉，其在《劳务意向承包合同》中完全没有体现，亦不是本案的当事人，故一审未遗漏当事人，上诉人该上诉理由不成立。
三、涂仁贵是否为合同一方当事人。虽然涂仁贵没有在意向合同书上签字，但涂仁贵于合同签订前一日向谢晚华支付了80万元押金，黄桃初于合同签订当日向谢晚华又支付了20万元，与《劳务意向承包合同》第八条所约定的100万元押金相符，而且谢晚华出具了收到100万元押金的收据，表明谢晚华认可涂仁贵作为劳务承包方的事实。因此，涂仁贵与黄桃初均是《劳务意向承包合同》的当事人，均具有原告主体资格。上诉人该上诉理由亦不成立。
四、谢晚华已支付的18.5万元是利息还是本金的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条之规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：……（二）利息；（三）主债务。”故上诉人偿还涂仁贵的18.5万元，应认定系给付的利息。上诉人与被上诉人签订的《劳务意向承包合同》第八条对押金的返还明确约定了“如押金自缴纳之日后120天内不能动工，甲方应按月息3分计算及全部押金退还给乙方。”上诉人退出169厂棚户区改造项目，并在该项目部将200万元押金退还给上诉人后，未告知二被上诉人，并将二被上诉人所交的100万元押金挪作他用，存在过错。对于二被上诉人的损失，上诉人应当予以赔偿。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”，故一审法院判决上诉人按月利息2%赔偿被上诉人的利息损失并无不当。
综上，上诉人的上诉理由不成立，据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18750元，由上诉人谢晚华承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭 旦
审 判 员 李云霞
助理审判员 戴竹叶
二〇一七年六月一日
书 记 员 谢 龙
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。