山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁02民终7801号上诉人（原审原告）：北京华英设计顾问有限公司。法定代表人：谢国权，主持建筑师。委托诉讼代理人：冯德华，北京桂润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青岛隆岳置业有限公司。法定代表人：张增惠，董事长。委托诉讼代理人：赵效琪，男，该公司员工。委托诉讼代理人：姜瑞雪，山东天颐临律师事务所律师。上诉人北京华英设计顾问有限公司（以下简称华英设计公司）因与被上诉人青岛隆岳置业有限公司（以下简称隆岳置业公司）建设工程设计合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2015）黄民初字第7171号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华英公司上诉请求：1、改判一审判决第一项为：隆岳置业公司支付华英设计公司设计费220万元，并自2013年10月26日起按每日1100元的标准支付逾期付款违约金；2、撤销一审判决第三项；3、本案一二审诉讼费用由隆岳置业公司承担。事实和理由：1、鉴定机构当庭的鉴定意见不能作为认定案件事实的依据，鉴定机构按照合同约定的付款比例确定工作量的百分比，没有依据，且即使根据该鉴定，华英设计公司也完成了55%的工作量。鉴定人员称“在0-55%之间取值”没有任何依据。2、即使考虑鉴定人员的建议，没有报审的责任也在隆岳置业公司，因隆岳置业公司整体推翻原来的设计方案导致合同不能履行，不能由华英设计公司承担责任。3、一审出庭接受质询的鉴定机构人员回答工作量按0-55%取值的人不是鉴定人赵某1，而是鉴定机构一位姓苑的主任，该人员不是鉴定人员。4、双方合同第7、7.2条约定，发包人的上级或设计审批部门对设计文件不审批或者本合同项目停缓建，发包人均按7.1条规定支付设计费。隆岳置业公司答辩称，1、鉴定机构的鉴定意见基本客观真实的反映了双方合同履行的情况，出庭进行质证是由鉴定机构进行，法院委托鉴定也是委托鉴定机构，无论是从鉴定意见还是鉴定程序、质证程序，不存在违法的情况。2、隆岳置业公司按照约定支付了第一笔设计费用，合同约定的第二笔设计费用应当经审批机关审批通过之后再予支付。但是由于华英设计公司没有相应的设计资质，不符合审批机关的强制性规定导致无法进行设计审批，导致合同不能履行。请求驳回华英设计公司的上诉。华英设计公司向一审法院提出诉讼请求：1.隆岳置业公司向华英设计公司支付设计费220万元；2.隆岳置业公司向华英设计公司支付设计费的逾期违约金59.4万元；3.本案诉讼费用由隆岳置业公司承担。后华英设计公司变更第二项诉讼请求为：隆岳置业公司按照每日1100元的标准，从2013年10月26日起向华英设计公司支付应支付设计费的逾期违约金，至实际支付之日止。一审法院查明事实：华英设计公司系有限责任公司，其经营范围为：提供建筑规划及设计的咨询、包括景观处理、室内装饰、媒体形象、环保及工程策划的咨询。2011年12月2日，华英设计公司与隆岳置业公司签订建设工程设计合同，发包人为隆岳置业公司、设计人为华英设计公司，发包人委托设计人承接青岛藏马山国际旅游度假区二组团工程设计，分项目名称为住宅及会所，规划面积约为75000平方米，不高于三层，设计阶段及内容包括方案、扩大初步设计，设计人应向发包人交付的设计资料及文件：一、方案设计阶段提供成果，包含但不限于以下内容：1、设计总说明及技术指标：概述设计理念、全面准确的说明设计原则，为后期阶段设计提供准确的、可操作的指导性意见和思路。详细计算建筑面积等技术指标。2、效果图：华英设计公司.不同形式与风格的户均作两个不同角度的效果图；隆岳置业公司.整体组团鸟瞰图两张（不同角度）；3、总平面图；4.户型平面图。方案设计完成时间为2012年2月10日前。二、方案报批阶段，方案设计经发包人认可后需由设计人标志规范的报批文本及相应图纸，由发包人上报胶南市规划局及规划委员会审批。规划局要求设计人到会议讲解时，设计人应积极配合，对于提出的调整意见设计人应无偿修改，直至通过。三、扩初设计阶段提供成果，包含但不限于以下内容：详尽的设计说明书及技术指标，可作为施工图设计依据的总平面图，准确计算，每户建筑面积等技术指标；经发包方认可的不少于28种户型图需提供修改后详尽的平、立、剖面图及节点详图等，平面图、剖面图、详图等；扩初设计经发包方认可后一周内，设计方提供此阶段完成的全套设计成果文本六套及相应电子版文件。扩初设计阶段完成时间为：发包人书面通知之日起20个日历日。本合同设计收费为300万元，第一次付款，占总设计费20%，付款额60万元，本合同签订后五日内；第二次付款，占总设计费35%，付款额105万元，初步设计方案经甲方认可并通过规委会审批后五日内；第三次付款，占总设计费40%，付款额120万元，扩初设计交付甲方认可后三日内；第四次付款，占总设计费5%，付款额15万元，自扩初认可一年内（配合服务期结束）。7.1在合同履行期间，发包人要求终止或解除合同，设计人未开始设计工作的，不退还发包人已付的定金，已经开始设计工作的，发包人应根据设计人已进行的实际工作量，不足一半时，按该阶段设计费的一半支付，超过一半时，按该阶段设计费的全部支付。7.2发包人应按本合同第五条规定的金额和时间向设计人支付设计费，每逾期支付一天，应承担支付金额千分之二的逾期违约金。逾期超过30天以上时，设计人有权暂停履行下阶段工作，并书面通知发包人。发包人的上级或设计审批部门对设计文件不审批或本合同项目停缓建，发包人均按7.1条规定支付设计费。一审另查明，2011年7月至2012年12月，华英设计公司与隆岳置业公司双方一直就藏马山项目内的设计问题以函件往来的形式进行沟通，华英设计公司共向隆岳置业公司提交设计简报文本四次，在华英设计公司于2013年1月10日向隆岳置业公司发送了2012年12月24日第四会议记录后，隆岳置业公司再未向华英设计公司发函。隆岳置业公司已向华英设计公司支付80万元。2013年10月26日，隆岳置业公司向美国MCM集团公司出具《青岛藏马山国际旅游度假区启动区及建筑方案设计任务书》，该任务书中要求规划及设计的地块即涉案合同中约定的地块。对于有争议的证据和事实，一审认定如下：隆岳置业公司提交2012年2月17日、2012年2月24日、2012年4月27日、2012年6月11日、2012年8月6日隆岳置业公司发给华英设计公司的信函，2012年2月15日华英设计公司发给隆岳置业公司的信函，证明华英设计公司未按照合同约定向隆岳置业公司交付设计方案。华英设计公司对上述证据的真实性无异议，但不认可隆岳置业公司的证明目的，华英设计公司提交的证据，包含了隆岳置业公司的证据，结合双方往来函的时间及问题，是双方在相互沟通完成合同约定，并不能证明华英设计公司的工作没有达到隆岳置业公司的要求，且有些工作已经提前进行了。隆岳置业公司主张华英设计公司无资质，且设计不符合约定没有经过经过发包人的最终认可，不具备报批条件。华英设计公司主张其已经具备相应的资质，如果隆岳置业公司认为华英设计公司没有资质应该明确缺少何种资质，且向规划部门报批是发包人的责任，未进行报批的责任应由隆岳置业公司承担。经华英设计公司申请，一审法院委托青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司对其承接的青岛藏马山国际旅游度假区二组团工程已完成的工程量及确定完成双方合同约定工程量的百分比进行鉴定，2017年1月12日，该单位出具鉴定意见书：“北京华英设计顾问有限公司承接的青岛藏马山国际旅游度假区二组团工程已基本完成合同约定的方案设计，完成部分建筑专业的扩初设计，工程量的百分比如下：5.1经对鉴定申请人提供的图纸进行察看，鉴定申请人现有设计成果基本完成合同约定的第四条‘方案设计阶段成果’的相关要求，但方案没有经过规划局及规划委员会的审批，通常在申报至审批通过过程中，设计方案需要进行优化修改；按照合同约定方案审批完成占总设计费55%，也就是该方案设计费低于55%，至于方案申报至方案审批通过需要的工作量由法院裁定。5.2经对鉴定申请人提供的图纸察看，鉴定申请人仅提供了建筑专业23/28的合同第三条的资料（设计说明没有几天建筑做法及相关要求，远达不到详尽的建筑设计总说明，且缺少门窗表，建议该部分扣减10%的工作量）；按照合同第七页第三行‘本工程相应安装内容扩初设计图纸’及《工程设计收费标准2002版》（涉案工程设计为Ⅱ类）及《民用建筑设计劳动定额2000年》‘附录一’（建筑专业约为38%），后期服务约占8%；综合以上情况该阶段工作量40%（合同比例）×38%（扩初建筑专业比例）×90%（扩初扣减设计总说明10%）×92%（扣减后期服务8%）×23/28（实际完成户型与设计户型）=10.34%；但是按照合同第五页及第六页约定扩初设计是在方案审批完成后开展该工作，故该工作量不符合合同约定，但该工作量是否可以计算在鉴定申请人已完成的工作量中，由法院裁定。”华英设计公司为该鉴定共支付鉴定费15万元。华英设计公司对鉴定意见书真实性无异议，希望鉴定意见能对工作量更明确做出一个说明，因为庭前已经知道隆岳置业公司申请鉴定人员出庭，希望鉴定人员出庭向法庭明确说明工作量所占的比例。隆岳置业公司对鉴定意见书真实性无异议，称对鉴定结论当中涉及到的工程量以及造价的专用术语不是很清晰，希望鉴定机构能做一个相应的解释。经隆岳置业公司申请，鉴定人赵某2庭接受质询，其主张设计方案基本已经完成，但是这个方案没有经过规划局和规划委员会的审批，审批的过程，一般有几种情况，一种是改动情况较小，一种改动较大，一种完全推翻。所以说按照合同，这个方案因为没有经过审批，所以完成低于55%；鉴定5.2条，方案经过规划局审批后才能做扩初设计，没有经过审批，华英设计公司也做了一部分工作，只做了建筑专业的扩初设计，没有其他专业的扩初图纸，也没有后期服务，根据相关规定，计算该部分工作量，约占合同总额的10.34%；对于鉴定结论5.1鉴定人主张排除审批，已完成设计占合同55%；对于已完成设计的工作量的总百分比鉴定人主张为0-55%，是否经过了政府部门的审批，是合同约定中我们鉴定的重要一个环节，根据鉴定申请人提供的设计文件，并没有通过政府的规划审批，而合同中详细约定了在规划审批后方能开展扩初设计且方案完成并不等于规划审批通过，所以出现鉴定意见中的5.1和5.2两个阶段，如果有甲方授权同意扩初的情况下，10.34%可以计算在内，即0-55%+10.34%，对0-55%比例建议取中取值。对于鉴定人员出庭接受的质询，华英设计公司主张鉴定意见没有明确申请鉴定的问题，但是根据当庭回答，排除向规划局报批这一前提条件，即使按照鉴定人员给出的比例，华英设计公司也已经完成了全部工作量的65%以上，隆岳置业公司应当支付全部设计费；不认可按照设计费比例推断工作量比例这一基础，并且不认可鉴定人员所称取中取值的建议，即使报批没有通过，也不能等同于华英设计公司的工作量为0。隆岳置业公司主张针对鉴定人陈某，对鉴定意见内容的解释已经了解，对真实性合法性也认可，关于提到的方案审批问题，在开庭举证阶段向法庭提交了行政机关关于建设规划审批要求，该要求当中，对设计单位的资质要求华英设计公司并不具备，所以证明了有关鉴定报告提到的审批是否通过的相关问题，并且不认可华英设计公司关于即使不经过报批批准，也应支付全部设计费的提法。一审法院认为：华英设计公司与隆岳置业公司签订的《建设工程设计合同》是双方的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，双方当事人均应按照合同约定全面履行自己的义务。对于双方往来的信函，系双方在合同履行过程中的相互沟通和交流，隆岳置业公司在此督促华英设计公司履行或者对设计提出修改建议属于正常现象，不能作为华英设计公司未按合同约定履行或违约的依据。结合鉴定意见、鉴定人员出庭接受的质询以及法庭审理过程，对于华英设计公司对鉴定意见书及鉴定人员出庭质询的质证意见，不予采信；对于鉴定机构的鉴定结论及鉴定人员在庭审过程中的质询意见，予以采信，故依据鉴定人员庭审中的“对0-55%比例建议取中取值，如果有甲方授权同意扩初的情况下，10.34%可以计算在内”的质询意见，可以认定华英设计公司已完成的设计工作量低于双方约定总工程量的50%。《青岛藏马山国际旅游度假区启动区及建筑方案设计任务书》说明隆岳置业公司已经放弃华英设计公司的规划设计，涉案合同已无法继续履行，隆岳置业公司已经终止了涉案合同，依照合同约定，“发包人应根据设计人已进行的实际工作量，不足一半时，按该阶段设计费的一半支付，超过一半时，按该阶段设计费的全部支付。”华英设计公司已完成的设计工作量未达到一半，故隆岳置业公司应依约支付全部设计费的一半即150万元，扣除已经支付的80万元，隆岳置业公司还应支付70万元。鉴定费15万元，应由隆岳置业公司承担。对于华英设计公司主张的逾期违约金，隆岳置业公司未付款系因双方在合同履行上存在争议，且根据鉴定意见书华英设计公司亦未完成全部规划设计，故华英设计公司主张的逾期违约金不予支持。隆岳置业公司主张华英设计公司无资质并未提交有效证据予以证实，不予采信。一审法院判决：一、隆岳置业公司于判决生效后10日支付华英设计公司设计费70万元；二、隆岳置业公司于判决生效后10日支付华英设计公司鉴定费15万元；三、驳回华英设计公司的其他诉讼请求。案件受理费29152元，由华英设计公司承担18352元，由隆岳置业公司承担10800元。本院二审查明的事实与一审法院一致。本院认为，华英设计公司与隆岳置业公司签订的《建设工程设计合同》虽然没有履行完毕，但华英设计公司已经按照合同进行了方案设计，隆岳置业公司应当支付相应的设计费。一审法院根据华英设计公司申请，委托鉴定机构对华英设计公司已完成的工程量及所占双方合同约定工程量的百分比进行了鉴定，鉴定人员也出庭接受了质询。现无证据证明该鉴定存在不合法的情形，华英设计公司主张鉴定机构当庭的鉴定意见不能作为认定案件事实的依据，本院不予采信。双方虽然在合同中约定，“发包人应根据设计人已进行的实际工作量，不足一半时，按该阶段设计费的一半支付，超过一半时，按该阶段设计费的全部支付。”但该设计方案未经过报批审批并进入合同约定的扩大初步设计阶段，双方也未约定各设计阶段所占的工作量比例和设计费数额。在此情况下，一审法院结合鉴定意见、鉴定人员出庭接受质询情况以及法庭审理情况，确认隆岳置业公司应支付的设计费为150万元，基本妥当，本院予以确认。双方对设计费数额存在较大争议，华英设计公司要求隆岳置业公司自2013年10月26日起按每日1100元的标准支付逾期付款违约金，本院不予支持。但根据本院确认的事实，隆岳置业公司欠付设计费70万元（150万元-已付款80万元），隆岳置业公司在双方合同终止履行时即应当支付，隆岳置业公司未支付，应当按照中国人民银行同期贷款利率支付相应的利息。综上所述，华英设计公司的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持青岛市黄岛区人民法院（2015）黄民初字第7171号民事判决第一项、第二项；二、撤销青岛市黄岛区人民法院（2015）黄民初字第7171号民事判决第三项；三、青岛隆岳置业有限公司于本判决生效后10日内按中国人民银行同期贷款利率向北京华英设计顾问有限公司支付70万元设计费自2013年10月26日至本判决生效之日的利息；四、驳回北京华英设计顾问有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费29152元、二审案件受理费18352元，共计47504元，由北京华英设计顾问有限公司负担31504元，由青岛隆岳置业有限公司负担16000元。本判决为终审判决。审判长 徐 明审判员 王化宿审判员 齐 新二〇一七年十二月十日书记员 王 繁