上海市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪民终342号
上诉人(原审被告)：大润发购物广场有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市。
法定代表人：邹云梯，该公司董事长。
委托诉讼代理人：赵长明，江苏驰东律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：康成投资(中国)有限公司，住所地上海市。
法定代表人：黄明端，该公司董事长。
委托诉讼代理人：骆彦劼，上海大邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：游云庭，上海大邦律师事务所律师。
上诉人大润发购物广场有限公司(以下简称大润发公司)因与康成投资(中国)有限公司(以下简称康成公司)侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服上海知识产权法院(2016)沪73民初443号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月19日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。大润发公司的委托诉讼代理人赵长明，康成公司的委托诉讼代理人骆彦劼、游云庭，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
大润发公司上诉请求：撤销原判、改判驳回康成公司诉讼请求或发回重审。其主要事实和理由：一、其在经营中使用“大润发购物广场”字样，系使用其企业名称和简称，其企业名称经工商部门核准注册，并未侵害康成公司的涉案商标，也不应被判决停止使用。二、其使用“大润发购物广场”字样是善意使用，没有主观过错。三、涉案“大润发”商标并非驰名商标，其使用“大润发购物广场”不构成不正当竞争。四、其并非恶意侵权，原审判赔数额过高，没有事实及法律依据。
康成公司答辩称，其长期使用涉案“大润发”商标，在中国市场具有很高知名度，大润发公司将“大润发”商标注册为其企业名称并突出使用，应当依法承担责任；大润发公司开设了四家超市，经营规模较大，原审法院判赔数额合理。
康成公司向原审法院起诉请求：1.判令大润发公司立即停止使用“大润发”作为其企业名称；2.判令大润发公司立即在经营中停止使用“大润发”等字样；3.判令大润发公司在《中国知识产权报》主页上刊登声明，消除影响；4.判令大润发公司赔偿经济损失人民币500万元(以下币种均为人民币)，以及为制止侵权行为所支付的合理开支11.8万元。
原审法院认定事实：
一、康成公司及其注册商标情况
康成公司于2005年3月23日成立，经营范围包括承接其母公司和关联公司的服务外包业务：各类食品、酒、饮料、食用农产品、日用百货、服装鞋帽、针纺织品、化妆品、洗涤用品、照相器材、灯具、玩具、文体用品、办公用品等。
2009年12月28日，案外人上海大润发有限公司注册取得第XXXXXXX号“大润发”注册商标(以下简称涉案商标)，核定服务项目第35类，包括货物展出、商业橱窗布置、广告宣传版本的出版、广告空间出租、商业管理咨询、商业调查、进出口代理、推销(替他人)、组织商业或广告展览；自动售货机出租(截止)。注册有效期限自2009年12月28日至2019年12月27日。2013年11月27日，康成公司受让取得涉案商标。
二、康成公司经营大润发超市及涉案商标获奖、知名度情况
网址为www.rt-
mart.com.cn/company的康成公司网站记载：“大润发”是由台湾润泰集团投资创办的会员制大型连锁综合超市。康成投资(中国)有限公司是台湾润泰集团旗下企业，持有“大润发”商标的合法权利，是“大润发”中国区地区总部。中国大陆地区的“大润发”门店均为康成投资(中国)有限公司所投资设立。大润发主要经营生鲜食品、各类副食品、日用杂品、家用纺织、文化体育用品和五金家电等，商品达三万多种，2014年营业额达856.7亿元。大润发自1998年7月在上海开设第一家大型超市以来，截至2015年6月底，已在中国大陆地区成功开设318家综合性大型超市，遍布华东、华北、东北、华中、华南五大区域，拥有十万多名员工和十万多名导购，每天为三百多万位顾客提供服务。
毕马威华振会计师事务所上海分所出具的康成公司2009年-2014年审计报告记载：康成公司2009年净利润1,114,264,927元；2010年净利润1,437,347,130元；2011年净利润2,130,059,259元；2012年净利润1,352,480,358元；2013年净利润3,044,877,168元；2014年净利润2,624,078,064元。
根据中国连锁经营协会统计和发布的2009年-2014年“中国连锁百强”排行榜记载以及中国连锁经营协会出具的《证明》：2008年康成公司排名第七名，销售规模3,356,700万元；2009年康成公司排名第六名，销售规模4,043,169万元；2010年康成公司排名第六名，销售规模5,022,500万元；2011年康成公司排名第五名，销售规模6,156,700万元；2012年康成公司排名第五名，销售规模7,247,000万元；2013年康成公司排名第四名，销售规模8,012,000万元；2014年康成公司排名第四名，销售规模8,567,000万元。2008年至2014年，康成公司在主要外资连锁企业排名中均排名第一名。
联商网于2009年发布了《2009年供应商满意度调查报告》，报道指出：上半年销售业绩首次赶超家乐福的大润发在综合满意指数中力压群雄，首次登顶；于2012年发布了《2012卖场综合满意度：华润万家垫底》，报道指出：2012年卖场业务综合满意度指数中大润发继续领跑，领先第二位达0.06分。每日经济新闻网于2010年发布《“2010年度供应商满意度调查报告”出炉》，报道指出：大润发、沃尔玛和麦德龙凭借出色的销售能力、流程管理以及营销手段继续获得供应商的好评，成功位列2010年卖场业务综合满意度指数排名前三甲。第一商业网于2011年发布《2011供应商满意度：沃尔玛爆冷跌7位》，报道指出：大润发以3.52分继续领跑2011大卖场业务综合满意度指数排名首位。
2008年6月，中华人民共和国商务部授予上海大润发有限公司荣誉证书，对上海大润发有限公司向四川汶川特大地震捐款，表示感谢。2009年1月，上海市民政局授予大润发有限公司“抗震救灾捐赠特别奖”。2010年9月11日，甘肃省民政厅、甘肃省红十字会、甘肃省慈善总会出具捐赠证书，记载上海大润发有限公司为甘肃舟曲特大山洪泥石流灾区捐款壹佰万元。2013年5月17日，四川省慈善总会向康成公司出具捐赠荣誉证，记载“捐赠雅安地震款物总价值玖佰叁拾叁万壹仟贰佰零肆元壹角整收讫”。2008年8月，中国商业地产博览会组委会、中国商业联合会授予康成公司“2008年度中国商业地产商业品牌金奖”。2010年8月，中国商业地产博览会组委会授予康成公司“2010年度中国商业品牌卓越企业奖”。2012年9月，上海商情信息中心供应商满意度测评办公室向康成公司授予荣誉证书，记载：根据《2012供应商满意度专题调研》，贵公司在卖场类综合满意度名列第一位，并连续四年名列第一，特授予“2009-2012连续四年供应商满意度领先零售商”称号。2015年1月，康成公司涉案商标被上海市工商行政管理局评为上海市著名商标，类别35类，认定商品或服务：推销(替他人)；证书有效期：2015年1月1日至2017年12月31日。
2016年1月18日,国家工商行政管理总局商标评审委员会作出商评字[2016]第XXXXXXXXXX号《关于第XXXXXXXX号“大星发DXF”商标无效宣告请求裁定书》，该裁定书认为：“根据本案查明的事实，在争议商标申请注册之前(争议商标于2013年1月28日提出注册申请)，引证商标通过长期、广泛的使用，已经在推销(替他人)服务上为相关公众广为知晓并享有较高声誉，可以认定申请人使用在第35类推销(替他人)服务上的第XXXXXXX号‘大润发’商标为驰名商标。”
三、大润发公司及其被控侵权情况
大润发公司成立于2014年9月16日，法定代表人邹云梯，注册资本5000万元，经营范围包括预包装食品兼散装食品、乳制品、(含婴幼儿配方乳粉)、房地产开发、销售；生鲜及农副产品、纺织品、针织品及原料、日用百货、服装、鞋帽、皮革制品、床上用品、劳保用品、办公用品、绘图用品、教具、美术用品、洗涤用品、化妆品、清洁卫生设备、塑料制品、不锈钢制品、钟表眼镜、工艺品、教育器材、游艺娱乐用品、乐器、五金电器、金属材料、电线、电缆、摩托车及配件、汽车及配件、电子产品、通讯器材、食品、礼品批发与零售及网上销售；烟零售；场地和柜台租赁；家用电器维修；营销策划；市场调查；社会经济咨询；企业管理；商业管理咨询；商业连锁管理。
根据(2016)沪东证经字第4614号公证书的记载，康成公司委托代理人蔡忆辰于2016年3月30日通过公证处电脑上网，在浏览器中搜索“www.drfgwgc.com”进入网站，网页页头显示“大润发购物广场”，下拉网页，显示有“大润发2015招商活动开始了”、“大润发火热招商中”字样。点击首页“关于我们”项下的“公司简介”，显示如下内容：“大润发购物广场有限公司，是经【国家工商行政管理局】批准的商业连锁企业，2014年成立至今，不断发展和壮大。旗下经营的连锁店解决了部分下岗职工的就业问题，多年来，经营商品单品达25,000多余种、实现了跨区域发展的综合大型连锁超市、企业在激烈的市场竞争中取得了飞速的发展。大润发购物广场旗下设立的子公司：好又多购物广场有限公司；徐州金宝隆新能源科技有限公司；徐州万华置业有限公司；新沂市翔玥商贸有限公司；新沂市金宝隆建材科技有限公司；德克士企业管理有限公司；徐州大润发超市管理有限公司……”点击首页“公司新闻”项，显示标题为“大润发购物广场强势进驻江苏南通海门市”的新闻，时间为2015年5月19日，标题为“大润发购物广场强势进驻山东临沂市”、“大润发购物广场强势进驻安徽芜湖市”、“大润发购物广场强势进驻安徽六安市”、“大润发购物广场强势进驻浙江诸暨市”、“大润发购物广场强势进驻江苏盐城阜宁”的新闻，时间均为2015年7月25日。点击首页“超市门店”项，显示多幅图片，其中三幅图片下方小字分别标注“《大润发》购物广场有限公司12000m2盐城阜宁店”、“《大润发》购物广场有限公司15000m2六安分公司”、“《大润发》购物广场有限公司16000m2安徽芜湖”字样。点击首页“招商加盟”项，显示大润发购物广场加盟需求：加盟商店面积在8,000平方以上(单层不少于4,000平方)，网页页底显示“大润发真诚为您服务”字样。点击首页“联系我们”项，显示“大润发总部”、“湖南分公司”、“广东省佛山分公司”、“江苏省张家港市大新店”、“广西营运中心”、“粤东营运中心”、“浙江省长兴营运策划分公司”、“浙江省绍兴营运中心”、“江苏省昆山营运中心”、“浙江省诸暨分公司”等。“大润发总部”热线电话：XXXXX****XX，地址位于江苏省新沂市。在浏览器中进入百度搜索页面，搜索框中输入“site：www.drfgwgc.com”，出现相关结果约79个。通过百度搜索进入“全国企业信用信息公示系统”官网，在江苏地区搜索“大润发购物广场有限公司”，显示该公司的企业登记详细信息。
根据(2016)沪东证经字第5840号公证书的记载，康成公司委托代理人钱晓明于2016年4月22日在公证人员监督下前往位于江苏省盐城市阜宁县向阳路彩虹路路口标识为“大润发购物广场”的商场，对商场周边、现场状况用手机拍照23张，先后三次进入商场，购买保鲜盒一个、黑胡椒粉一瓶、红枣两袋、塑料购物袋一只，共花费48.6元，取得购物票据三张。购物完成后钱晓明与公证人员一同前往上海市公证处，将上述物品与照片装箱密封。照片显示：超市门头店招为上下排列结构的“大润发”、“购物广场”，楼顶店招为“大润发购物广场”，超市附近的广告牌上标有“大润发购物广场”。超市内部的门上标有“大润发购物广场”，顶部悬幅上印有“大润发盛大开业”字样。购物票据上显示“大润发购物广场阜宁店”，塑料购物袋上标有“大润发购物广场”、“大润发购物广场有限公司阜宁分公司”等字样。
康成公司提交的“大润发购物广场”诸暨分店拍摄图片显示：楼顶店招为“大润发购物广场”，门头横幅印有“大润发购物广场盛大开业”字样。超市入口处大号字体标有“大润发鞋服大卖场”，购物收银小票、标签、会员卡上均有“大润发购物广场”，购物袋上印有“大润发购物广场有限公司”。
微信订阅号“在诸暨”于2015年9月28日发表一篇标题为《诸暨又开出一家大润发，你知道是在哪里吗？》的文章，文章中贴出了“大润发”诸暨店外观与内部照片，并有“枫桥大润发，具体位置在枫桥新菜场二楼，面积大概有五六千平米左右”等表述。
一审庭审中大润发公司承认不仅开设了“大润发购物广场”阜宁店、诸暨店，还开设了芜湖店和江夏店。
另查明，康成公司为本案支付律师费10万元，为(2016)沪东证经字第4614号公证支付公证费3,000元；为(2016)沪东证经字第5840号公证书公证支付公证费1.5万元。
原审法院认为，本案的争议焦点为：一、大润发公司在经营中使用“大润发”、“大润发购物广场”是否侵害康成公司涉案商标权；二、大润发公司注册并使用含有“大润发”字样的企业名称是否构成不正当竞争；三、如果大润发公司构成商标侵权及不正当竞争，应当承担何种民事责任。
一、大润发公司在经营中使用“大润发”、“大润发购物广场”是否侵害康成公司涉案商标权
原审法院认为，大润发公司与康成公司均从事超市经营，与涉案商标核定使用的推销(替他人)类别属于相同服务，大润发公司于网站及超市实体店经营中使用“大润发”、“大润发购物广场”的行为属于在相同服务上使用与康成公司涉案商标相同或近似标识的侵权行为。首先，大润发公司在其网站、超市悬幅等处单独使用“大润发”文字，与涉案商标完全相同，侵害了康成公司商标权。其次，大润发公司所使用的“大润发购物广场”中，“购物广场”表明经营者提供的服务类别，而“大润发”属于识别性部分，具有区分服务来源的作用，鉴于康成公司涉案商标已经具有一定的知名度，故相关公众对“大润发购物广场”会产生该超市系康成公司经营或与康成公司有关联的混淆和误认。因此，大润发公司在其网站及超市店招、广告牌、内部装潢、购物袋、购物小票、会员卡等处使用“大润发购物广场”的行为属于突出使用其字号“大润发”，侵害康成公司涉案商标权的侵权行为。大润发公司在实际使用“大润发购物广场”时通过所用文字的字体、大小、颜色、排列区分“大润发”及“购物广场”，更进一步突出了“大润发”，加深了消费者混淆误认的程度。因此，大润发公司在经营中使用“大润发”、“大润发购物广场”的行为侵害了康成公司主张的涉案商标权。
二、大润发公司将“大润发”作为字号注册并使用是否构成不正当竞争
原审法院认为，本案中并无必要认定康成公司主张的涉案商标为驰名商标。并不是所有涉及企业名称权与商标权权利冲突的案件，都需要以认定所涉商标为驰名商标为前提，只有确有必要的，才需要认定所涉商标为驰名商标。而“确有必要”的情形，应指被控侵权企业所从事的行业与所涉商标核定的商品范围不相同或不类似时。本案中，康成公司涉案商标核定使用的范围包括大润发公司所从事的超市业务，大润发公司从事的业务领域与涉案商标属于相同服务范围内，故本案并无必要认定涉案商标为驰名商标。
大润发公司注册并使用含有“大润发”字样的企业名称构成不正当竞争。将与他人商标相同或近似的文字注册为企业名称使用，是否构成不正当竞争，应综合考虑被控侵权人的主观意图、所涉商标的知名度、相关公众是否可能混淆误认以及被控侵权人是否有正当理由等因素进行判断。本案中，康成公司早在1998年便进入中国市场，截止大润发公司成立时已经在中国大陆地区开设300多家门店，销售规模连续多年排名中国连锁行业前列，而且被评为上海市著名商标，也曾被认定为驰名商标。因此，综合涉案商标的使用时间、康成公司的经营规模、销售额、市场排名等因素，可以认定涉案商标在大润发公司注册成立时已经成为相关行业内具有较高知名度的商标。作为经营同类业务的竞争者，大润发公司明知康成公司已经注册使用涉案商标的情况下，仍然在企业名称中使用与涉案商标相同的字号，主观上攀附涉案商标知名度的不正当竞争意图十分明显。而基于涉案商标的知名度，被控企业名称即使规范使用，仍足以使相关公众产生使用“大润发”字号的企业与康成公司之间存在关联关系的混淆和误认，故大润发公司将“大润发”作为字号使用的行为构成对康成公司的不正当竞争。
三、大润发公司应当承担的民事责任
大润发公司实施了侵害涉案商标的商标侵权及不正当竞争行为，对相关公众造成了误导，应当承担停止侵害、消除影响并赔偿损失的民事责任。大润发公司应当立即停止侵害康成公司涉案商标专用权的侵权行为及对康成公司的不正当竞争行为。考虑到大润发公司实施的侵权行为既包括开设实体的门店，也包括在大润发公司公司网站上的宣传推广，侵权范围较大，对相关公众造成了误导，因此，康成公司要求判令大润发公司在《中国知识产权报》上刊登声明为康成公司消除影响，并无不当。
大润发公司将涉案商标作为企业名称中的字号注册并使用，虽然并不属于反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为，但本质上也属于与商业标识有关的不正当竞争行为，亦可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。
本案中，康成公司虽然提交了其净利润情况，但康成公司的净利润并不能直接推定为大润发公司的获利，也无法作为计算涉案商标许可使用费的依据；而本案中亦无反映大润发公司侵权行为获利的证据。故本案仍应适用法定赔偿，原审法院综合考虑以下因素确定大润发公司应承担的赔偿数额：1.涉案商标的知名度情况。根据上文的分析，涉案商标已经取得了较高的知名度，为相关公众普遍知悉。2.涉案商标对于康成公司销售及获利的贡献情况。根据康成公司提供的审计报告，康成公司近几年的年销售规模达800多亿元，年净利润达20多亿，连续多年在外资连锁企业中排名第一，考虑到品牌对于大型连锁超市的竞争具有重要影响，康成公司多年在外资连锁企业中排名第一，足以说明涉案商标对于康成公司的商业经营发挥了重要作用。3.大润发公司的主观恶意。大润发公司作为同样经营大型超市的竞争者，明知涉案商标存在的情况下，仍然将“大润发”作为企业字号，并在经营宣传中单独、突出使用“大润发”字样，主观恶意较为明显。4.大润发公司的侵权情节。大润发公司实施了较为广泛的侵权行为，不仅在网站上实施了侵权行为，而且实际开设超市实施侵权行为；不仅自己开设直营超市，而且对外开展特许加盟，加盟店的面积要求8,000平方米以上，侵权规模较大。5.大润发公司的宣传情况。大润发公司在公司网站及宣传册中均宣称已经在全国多地开设门店及庭审中大润发公司确认其已开设了四家门店：阜宁店、诸暨店、芜湖店和江夏店。6.大润发公司侵权行为的后果。超市，特别是知名的大型连锁超市，是老百姓进行日常生活消费的主要选择，大润发公司故意假冒知名品牌超市，不仅是对康成公司涉案商标权的严重侵害，更可能对普通公众的日常生活，甚至饮食安全造成不良影响，可能产生十分严重的侵权后果。
关于康成公司主张的10万元律师费和1.8万元公证费等合理开支。原审法院认为，考虑到本案取证、调查、庭审等均较为复杂，需要律师较为繁重的工作，而且康成公司为维权确实进行了证据保全公证，故对康成公司主张的合理的律师费、公证费等，原审法院予以支持。
关于康成公司请求对大润发公司进行惩罚性赔偿的诉讼请求。原审法院认为，本案中大润发公司实施的行为满足“恶意侵犯商标权，情节严重”的要求，但由于本案无法按照康成公司的损失、大润发公司的获利以及涉案商标的许可使用费确定赔偿数额，故计算惩罚性赔偿数额基础的数额并不存在，进而惩罚性赔偿数额亦无法确定，而大润发公司的主观恶意原审法院在认定法定赔偿时已予以考虑，故原审法院对于康成公司的相关主张不予支持。
综上所述，原审法院判决：一、大润发公司于判决生效之日立即停止对康成公司享有的第XXXXXXX号注册商标专用权的侵害；二、大润发公司于判决生效之日立即停止使用包含“大润发”字样的企业名称；三、大润发公司于判决生效之日起十日内在《中国知识产权报》刊登声明，消除因本案侵害商标权及不正当竞争行为给康成公司造成的不良影响(声明内容需经法院审核。如不履行，法院将在相关媒体上公布本案判决，费用由大润发公司负担)；四、大润发公司于判决生效之日起十日内赔偿康成公司包括合理费用在内的经济损失300万元；五、驳回康成公司其余诉讼请求。本案原审案件受理费47,626元，由康成公司负担9,855元，由大润发公司负担37,771元。
二审中，双方均未向本院提交新证据。本院经审理查明，原审法院查明的事实属实。
本院认为：
一、关于大润发公司企业名称经工商行政部门核准注册是否可以成为其不侵权的抗辩理由。本院认为，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，应认定为侵害商标权的行为。尽管大润发公司的企业名称经工商行政部门核准注册，但该注册过程系形式审查，不同于商标侵权诉讼案件中人民法院对被控侵权行为是否构成商标侵权所作的实质审查及判断，企业名称的核准注册不得成为其不构成商标侵权的抗辩理由。
二、关于大润发公司是否具有主观过错。本院认为，康成公司所属的大润发超市在1998年已进入中国市场，在中国大陆地区开设300多家门店，销售规模连续多年排名中国连锁行业前列，而且曾被认定为驰名商标，可以认定涉案商标在大润发公司注册成立时已经成为相关行业内具有较高知名度的商标。大润发公司亦经营同类业务，应明知涉案“大润发”商标在市场上的使用情况，仍在企业名称中使用与涉案商标相同的字号，在其网站及超市店招、广告牌、内部装潢、购物袋、购物小票、会员卡等处使用“大润发购物广场”字样，其主观过错十分明显。
三、关于涉案“大润发”商标并非驰名商标、使用“大润发购物广场”是否构成不正当竞争。本院认为，将他人注册商标作为企业名称使用是否构成不正当竞争的判断，并不以该注册商标是驰名商标为前提，即使被侵害的商标并非驰名商标，只要被控侵权企业的名称足以使相关公众产生使用“大润发”字号的企业与康成公司之间存在关联关系的混淆、误认，仍应认定为不正当竞争行为。
四、关于判赔数额是否过高。首先，涉案“大润发”商标已经取得了较高的知名度，康成公司经营状况良好，涉案商标在其企业经营中有较大贡献；其次，大润发公司的主观恶意明显，其自行承认在国内各地开设了至少四处大型超市，还对外开展特许加盟，侵权行为情节严重；再者，大型超市涉及公众日常生活，其侵权行为的危害性较为严重。因此，虽然本案中康成公司实际损失、大润发公司侵权获利以及涉案商标许可使用费均难以确定，但原审法院依据《中华人民共和国商标法》第六十三条确定300万元的经济损失赔偿数额，并无不当。
综上所述，上诉人大润发公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币30,800元，由上诉人大润发购物广场有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马剑峰
审 判 员 徐卓斌
代理审判员 孔立明
二〇一七年十一月十四日
书 记 员 刘 伟
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……