四川省安县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）安民初字第183号
原告：李文双，男，1969年9月20日出生，汉族，农村居民，现住绵阳市高新技术开发区。
委托代理人：杨清华，四川守信律师事务所律师（特别授权）。
被告：贺显国，男，1973年3月1日出生，汉族，农村居民，现住安县。
委托代理人：谢小明，男，1972年10月27日，汉族，农村居民，住安县。
第三人：中国陕西国际经济技术合作公司（以下简称中陕国际）。
住所地：陕西省西安市碑林区长安北路*号。
法定代表人：刘耀华，该公司总经理（未到庭）。
第三人：中国陕西国际经济技术合作公司建设工程分公司（以下简称中陕国际分公司）。
住所地：陕西省西安市碑林区长安北路*号。
法定代表人：刘相杉，该公司总经理（未到庭）。
第三人：西安宇诚房地产开发有限公司（以下简称西安宇诚房产）。
住所地：西安市未央区文景路**号。
法定代表人：毛红，该公司总经理（未到庭）。
委托代理人：王德英，系绵阳市双剑法律服务所法律工作者。
被告：毛兴雨，男，1962年8月27日出生，汉族，城镇居民，住四川省绵阳市高新技术开发区（未到庭）。
原告李文双为与被告贺显国和第三人中陕国际、中陕国际分公司、西安宇诚房产合伙纠纷一案，于2010年12月8日向本院起诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。2011年12月19日，本院作出（2011）安民初字第225号民事判决书，原告李文双不服，向绵阳市中级人民法院提起上诉。2012年11月5日，绵阳市中级人民法院作出（2012）绵民终字第410号民事裁定书：撤销安县人民法院（2011）安民初字第225号民事判决书；发回安县人民法院重审。2013年1月8日，本院重新立案受理。受理后，依法追加了毛兴雨为第三人，并依法由审判员李强担任审判长，与人民陪审员罗兴顺、谢英光重新组成合议庭，对该案重新公开开庭进行了审理。原告李文双及其委托代理人杨清华和被告贺显国的委托代理人谢小明以及第三人西安宇诚房房产的委托代理人王德英到庭参加诉讼。第三人中陕国际、中陕国际分公司、毛兴雨经本院依法传唤（毛兴雨经公告传唤），无正当理由拒不到庭。到庭当事人未对合议庭组成人员和书记员提出回避申请。本案现已审理终结。
原告李文双诉称：2008年7月6日，第三人西安宇诚作为发包方与承包方中陕国际签订了《陕西省建设工程施工合同》，合同约定发包方将西安市灞桥区席王街道办梁家街居民安置楼4、5号（以下简称梁家街居民安置楼）承包给中陕国际修建，中陕国际将该工程交给其下属中陕国际分公司修建。同日，中陕国际分公司委任贺显国为该项目的负责人，并与贺显国签订了《建设工程合作协议书》。贺显国投入60万元后，2008年7月25日与原告签订了《内部协议》，由原告全权负责后期工程，在工程竣工后，由原告负责退回其前期投入的资金60万元并享有工程盈利分配权。故原告与被告形成事实上的合伙关系。原告垫资并组织民工修建到该工程主体完工后，多次找贺显国请求其出面向第三人索要工程欠款，而被告贺显国长期不作为，致使我垫资的巨额资金不能收回。后来原告才发现贺显国未经原告的同意，在原告不知情下，与第三人串通领走了100万元，不顾原告的投入和损失，违反了原、被告两人签订的《内部协议》。原告强烈要求贺显国履行内部协议，2010年4月12日，贺显国向原告出具了委托书，委托原告全权向中陕国际收取工程款。同年9月26日，原告作为贺显国的全权代理人向西安市碑林区人民法院起诉，而被告贺显国又背着原告向该法院申请撤诉，致使原告又损失诉讼费10750元及相关差旅费，还导致原告追讨工程款的诉讼请求不能进行审理。故原告依法向法院起诉，要求判令：被告贺显国赔偿合伙建筑施工不作为给我造成的损失319.6147万元及诉讼费损失10750元，并承担从欠款之日起到付清之日止的资金利息50000元，追收工程款的旅差费5000元，承担本案诉讼费；第三人中陕国际及其分公司、西安宇诚房产承担连带责任。
被告贺显国辩称：西安宇城房产发包的工程，贺显国全权委托李文双在做，收支经费均由李文双负责，贺显国拿了60万元，其中30万元作为保证金，其余30万元是用于买办公用品，剩余20多万交给了李文双，之后贺显国就没有参与了，贺显国本人就是受害者。贺显国没有参与，就没有合伙的意思。总工程是1300多万，起诉只起诉300多万，这之间有1000万不知去向。贺显国从始至终没有参与，根本就没有形成合伙关系。
第三人西安宇诚房产辩称：本案是李文双与贺显国的合伙纠纷，与我公司也无关，我公司不是本案适格的当事人；我公司与中陕国际公司是将款项支付清了的，已经超付了200万工程款，我公司不承担任何支付责任；请求驳回对我公司的诉讼请求。
第三人中陕国际、中陕国际分公司、毛兴雨未到庭、亦未答辩。
经审理查明：2008年7月6日，第三人中陕国际、西安宇城房产签订《陕西省建设工程施工合同》，约定第三人中陕国际承建西安市灞桥区席王街道办梁家街村居民安置楼，合同总价1185万元。同日，第三人中陕国际开办的即第三人中陕国际分公司与被告贺显国签订《建设工程合作协议书》，约定：中陕国际建设分公司同意被告贺显国以“中国陕西国经济技术合作公司建设工程分公司梁家街村项目部”（以下简称梁家街村项目部）经理身份，承包西安市灞桥区席王街道办梁家街村居民安置楼4、5号楼工程项目；被告贺显国向第三人中陕国际分公司上缴决算总价0.8％的管理费；本工程所需垫付资金，全部由贺显国自行筹措解决。2008年7月8日，被告贺显国以梁家街村项目部名义将该工程的土建工程分包给西安圣邦建筑劳务公司。2008年7月13日，被告贺显国以梁家街村项目部名义将该工程的室内水、电、暖安装工程分包给张波。2008年7月25日，原告李文双与被告贺显国签订《委托书》，约定：原告李文双全权代理被告贺显国处理西安市灞桥区席王街道办梁家街村居民安置楼4、5号楼工程项目一切事务。同日，原告李文双与被告贺显国签订《内部协议》，约定：“委托人贺显国将灞桥区梁家街村村民安置楼4、5号楼工程项目转交由李文双全权代理，其中贺显国前期投入资金陆拾万元整。此工程竣工后，李文双负责退还贺显国前期投入资金陆拾万元整，在工程盈利中享有分配权”。被告贺显国在工地大约有半个月时间，即工程刚开工或刚挖基础时离开。原告李文双按照与被告贺显国签订的《委托书》、《内部协议》，管理该工程项目至2008年11月主体完工。2009年5月2日，被告贺显国为到西安决算在绵阳从工地记账员何德华处提走开支票据319.6147万元（该票据后来经第三人中陕国际鉴章进行了封存交原告李文双。在原审中，该票据金额经原、被告和第三人中陕国际、中陕国际分公司核实无异），何德华当时书写了票据清单，被告贺显国签了字，并在票据清单最后总合计栏中大写了合计金额。原审中，本院对该票据金额与原告李文双又进行了核实，确认原告李文双和被告贺显国经手的票据金额318.4632万元，其中：原告李文双经手309.5825万元；被告贺显国经手88807元。318.4632万元中，除被告贺显国投入的60万元（其中交保证金30万元，交给李文双现金21.1193万元和贺显国经手开支的88807元），剩余258.4632万元属原告李文双出资和向他人借支，主要用于材料、工资、生活费开支。2010年4月12日，被告贺显国与原告李文双签订《委托书》，被告贺显国特别授权原告李文双向第三人中陕国际建设分公司结算、收款或通过诉讼收款。同日，被告贺显国向第三人中陕国际分公司书写了一份《情况说明》：“2008年7月6日我与贵公司（中国陕西国经济技术合作公司建设工程分公司）签订的西安市灞桥区席王街道办梁家街村居民安置4、5号楼建设工程合同。我因资金紧张无力完成此项工程，后由原合伙人李文双独立承建，我原来投资60万收回后，我未再投入资金，后期全部资金均是李文双垫资修建的，由李文双与贵公司结算并收款，与我无关”。2010年9月26日，被告贺显国向西安市碑林区人民法院提起诉讼，要求中陕国际、中陕国际分公司、西安宇城房产支付工程款60万元等。次日，被告贺显国提出《撤诉声明》：起诉，我不知情，系他人冒用我名立案，撤销诉状，我与中陕国际分公司和西安宇城无任何经济往来。2010年11月26日，西安市碑林区人民法院作出（2010）碑民三初字第930号民事裁定书：准许原告贺显国撤回起诉。原告李文双为此垫支诉讼费10750元和差旅费2240元，共计12990元。2010年12月8日，原告李文双诉来本院，要求被告贺显国赔偿合伙建设施工而不作为所造成损失61.0750万元，并承担从欠款之日起到付清之日的资金利息50000元；支付原告追收工程欠款的差旅费5000元；第三人中陕国际、中陕国际分公司、西安宇城房产承担连带责任。原审中，原告李文双变更了诉讼请求，即投资的60万元变更为319.6174万元。2011年12月19日，本院作出（2011）安民初字第225号民事判决书，认为《内部协议》不具备合伙关系的形式要件，原告李文双提供的319.6174万元票据只能证明梁家街村居民安置工程的一部分开支情况，不能证明是原告李文双的投资，遂判决：被告贺显国赔偿原告李文双在西安市碑林区人民法院的诉讼费损失10750元及资金利息；被告贺显国赔偿原告李文双在西安市碑林区人民法院因诉讼产生的差旅费损失2469元；驳回原告李文双的其他诉讼请求。对此判决，原告李文双不服，向四川省绵阳市中级人民法院提起上诉。2012年11月25日，四川省绵阳市中级人民法院作出（2012）绵民终字第410号民事裁定书，认为一审法院在一审判决中对李文双实际参与施工及毛兴雨是否实际领款的情况尚未查清，原审判决认定事实不清、证据不足，遂裁定：撤销安县人民法院（2011）安民初字第225号民事判决书；发回安县人民法院重审。
另查明，在第三人中陕国际分公司与被告贺显国签订《建设工程合作协议书》后，第三人中陕国际建设分公司又和第三人毛兴雨签订了与被告贺显国同内容的《建设工程合作协议书》，签订时间也写在2008年7月6日。2008年7月8日，第三人中陕国际分公司作出中陕国际建设分司字（2008）018号文，任命第三人毛兴雨为“中国陕西国经济技术合作公司建设工程分公司梁家街村项目部”经理，负责东区4、5号楼项目部的全盘工作。第三人毛兴雨先后在第三人西安宇城房产处领取和借支了工程款。
认定以上事实的主要证据有，《陕西省建设工程施工合同》、《建设工程施工合作协议书》2份、《委托书》（被告委托原告处理工程项目）、《内部协议》（原、被告关于享有盈利分配的事宜）、《建筑工程劳务承包合同》、《内部协议》（水电安装合同）、何德华计的总开支复印件、《委托书》（收款、诉讼）、《情况说明》、撤诉声明、（2010）碑民三初字第930号裁定书、诉讼费票据、交通费票据、住宿发票、开支票据（箱内封存，原告保管）、何德华的证言、谢小明的证言、收条、借条、结算审查报告、票据确认笔录、询问或调查笔录、中陕国际建设分司字（2008）018号文、原审庭审笔录和本案庭审笔录在卷佐证。
本院认为，一、原告李文双与被告贺显国是否存在合伙关系的问题。《内部协议》约定“在工程盈利中享有分配权”、《情况说明》中“后由原合伙人李文双独立承建”、被告贺显国对原告李文双举的318.4632万元票据的认可、被告贺显国2009年5月2日在记账员何德华处提走票据决算的行为和第三人（中陕国际、中陕国际分公司）的代理人陈述的“我是08年11月份以中陕国际代表去的工地，李文双作为一般人员在管理工地”以及第三人（中陕国际、中陕国际分公司）的证人出庭证言“08年11月份主体封顶，李文双就没有来了”，这些证据相互印证形成证据链，不仅证明原、被告共同出资承建工程和参与盈余分配，还证明原告李文双截止2008年11月主体完工前在管理工地。原、被告的行为基本符合个人合伙的共同出资、共同经营、共同劳动的实质要件，只是被告贺显国只出资，而没有参与共同经营、共同劳动，但约定了参与盈余分配，应视为双方形成了事实上的合伙关系。既然是合伙关系，就得盈余共享、风险共担，但原告李文双没有举出出资承建工程已亏损的证据，就不能主张由被告贺显国承担债务的义务。另被告贺显国诉第三人中陕国际、中陕国际分公司、西安宇城房产建设施工合同一案的诉讼目的是为合伙人共同利益，原告李文双垫支的诉讼费和开支的差旅费也应属原告李文双的出资。因此，原告李文双要求被告贺显国赔偿出资损失，本院不予支持。待被告贺显国或实际施工人即原告李文双与合同相对人即第三人中陕国际分公司之间通过协商或诉讼途径确定盈余、亏损后，再行诉讼。二、第三人中陕国际、中陕国际分公司、西安宇城房产是否是承担连带责任的问题。原告李文双与被告贺显国之间、被告贺显国与第三人中陕国际分公司之间、第三人中陕国际与第三人西安宇城房产之间，是三个不同的法律关系和合同相对人，第三人中陕国际、中陕国际分公司、西安宇城房产非合伙关系利害人。因此，原告李文双要求第三人中陕国际、中陕国际建设分公司、西安宇城承担连带责任，不予支持。三、第三人毛兴雨是否与本案存在法律利害关系的问题。第三人中陕国际分公司与被告贺显国签订的《建设工程合作协议书》在没有解除情况下，又与第三人毛兴雨签订同样的《建设工程合作协议书》，存在两份《建设工程合作协议书》的法律效力问题，该效力问题不属本案评判。被告贺显国或原告李文双只有通过主张两份《建设工程合作协议书》效力问题，才能确定第三人中陕国际分公司应该向谁支付工程款。因此，第三人毛兴雨与本案合伙关系不具有法律利害关系。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条以及《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，另最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第四十六条的规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、驳回原告李文双的诉讼请求；
二、驳回原告李文双对第三人中国陕西国际经济技术合作公司、中国陕西国际经济技术合作公司建设工程分公司、西安宇诚房地产开发有限公司的诉讼请求；
三、第三人毛兴雨不承担本案责任；
本案受理费27581元，由原告李文双负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省绵阳市中级人民法院。
审 判 长 李 强
人民陪审员 罗兴顺
人民陪审员 谢英光
二〇一三年十二月十九日
书 记 员 赵文书