舟山市定海区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）舟定民初字第1137号
原告浙江恒昌建设有限公司，住所地舟山市定海区东河中路25号。
法定代表人任平军，该公司总经理。
委托代理人于艳，浙江京衡（舟山）律师事务所律师。
委托代理人洪溪彪，浙江万晟律师事务所律师。
被告舟山扬鹏置业有限公司，住所地舟山市定海区环城南路285号第二层。
法定代表人庄克俭，该公司董事长。
被告舟山市金叶蔬菜果品有限公司，住所地舟山市定海区东海西路16号。
法定代表人严国强，该公司董事长。
委托代理人魏飞舟，浙江六和律师事务所律师。
委托代理人沈希，浙江六和律师事务所律师。
原告浙江恒昌建设有限公司（以下简称恒昌公司）诉被告舟山扬鹏置业有限公司（以下简称扬鹏公司）、舟山市金叶蔬菜果品有限公司（以下简称金叶公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年11月14日立案受理，依法由代理审判员邱腾涛适用简易程序，于2014年12月25日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人于艳、被告金叶公司的委托代理人魏飞舟到庭参加了诉讼，被告扬鹏公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案缺席审理，现已审理终结。
原告恒昌公司诉称：2011年3月14日，两被告签订《舟山市金叶蔬菜批发市场综合大楼合作建造协议书》（以下简称《合作建造协议书》）一份，约定：鉴于金叶公司拥有双拥路2号地块的国有土地使用权，并拟在该地块上建造金叶蔬菜批发市场综合大楼项目，双方各自发挥优势，合作建设本项目工程。其中第七条第一项约定：乙方（扬鹏公司�根据项目的设计情况，选择确定除工程监理外的相应设计、施工等专业承包单位，确定相应的设计、施工等承包合同条款，金叶公司应按照扬鹏公司确定的符合政策法规要求的合同条件与之签订相应的承包合同，根据相关规定，以金叶公司的名义办理工程建设的招投标事项。2011年4月20日，原告与扬鹏公司签订《施工承包协议》一份，就金叶蔬菜批发市场综合大楼工程的施工总承包事宜进行了协商。根据该协议第九条第四项约定，原告于2011年4月29日向扬鹏公司缴纳履约保证金300万元。该协议第十一条第九项约定：协议条件为邀请招标的先决条件，经外部招标后双方将根据本协议条件订立补充合同，与施工合同具有同等的法律效力，并以本协议条件的内容为准。涉案工程后由金叶公司对外以邀请招标的方式进入招投标环节。2012年12月20日，金叶公司作为招标人向被邀请的施工单位发布招标文件，而原告并未作为受邀人参与工程招标，最终该工程由其他施工单位中标。经原告要求，扬鹏公司于2013年5月29日归还原告缴纳的保证金300万元。原告严格按照与扬鹏公司签订的《施工承包协议》的约定，及时缴纳履约保证金，扬鹏公司违反协议约定，没有邀请原告参与招投标，系根本违约。现要求判令解除原告与被告扬鹏公司之间签订的《施工承包协议》，该被告应按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率，并上浮30%承担逾期返还履约保证金的利息共计52.5759万元（自2011年4月29日起至2013年5月29日止），被告金叶公司作为与扬鹏公司的合作单位，应当承担连带清偿责任。
被告扬鹏公司书面辩称：原告与答辩人之间的《施工承包协议》已于2013年1月14日解除函送达原告时解除。该协议约定保证金不计算利息，且合同解除系原告�约造成，原告的诉请没有法律依据。关于未让原告参与招投标，系由于原告对围护桩的施工已造成严重质量事故所致，围护桩工程与涉案工程是密不可分的两个部分，原告就围护桩部分的违约已严重危及整个项目的顺利进行，故答辩人有权单方面解除两个合同，原告因围护桩施工的违约对答辩人造成的损失，答辩人保留追究其违约责任的权利。
被告金叶公司辩称：答辩人作为涉案大楼的业主方，从未与原告就涉案项目开发签订任何施工承包协议，也未收取原告任何保证金或为原告与扬鹏公司之间的合同予以担保，故原告诉请要求答辩人与扬鹏公司承担连带责任无事实及法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：2011年3月14日，被告金叶公司与被告扬鹏公司签订《合作建造协议书》一份。该协议第三条约定：1.项目开发建设所需土地�金叶公司提供，扬鹏公司根据土地现状拟定建设方案，并以金叶公司名义报有关部门批准后具体组织实施；2.项目开发建设资金由扬鹏公司根据项目建设进度负责筹措和投资。该协议第七条约定扬鹏公司的主要权利有：根据项目的设计情况，选择确定除工程监理外的相应设计、施工等专业承包单位，确定相应的设计、施工等承包合同条款，金叶公司应按照扬鹏公司确定的符合政策法规要求的合同条件与之签订相应的承包合同，并根据相关规定，以金叶公司名义办理工程建设招投标事宜。
2011年4月20日，原告恒昌与被告扬鹏公司签订《施工承包协议》一份。协议约定：工程名称为金叶蔬菜批发市场综合大楼；承包范围为工程施工图范围内的所有土建（含基坑、维护、桩基）、安装工程、翻土、室外附属工程等。协议第九条第四项约定：协议签订后，恒昌公司缴纳300万元作为保证金，该履约保证金额度为合同价款的5%，其中质量占40%，工期占20%，安全生产占15%，工程配合占15%，项目主要管理人员到位率10%进行分配，此保证金在工程验收合格后10日内如无违约行为，按有关规定全部返还（不计息）。协议第十一条第七项约定：恒昌公司应积极配合办理招标手续，如因恒昌公司原因造成其未能中标，扬鹏公司概不负责。该条第九项约定：协议条件为邀请招标的先决条件，经外部招标后，双方将根据本协议条件订立补充合同，与施工合同具有同等的法律效力并以本协议条件的内容为准，本协议未尽事宜，双方在正式施工合同中明确。该条第十项约定：正式施工合同签订由被告金叶公司盖章。
2012年5月18日，金叶公司作为发包人、原告恒昌公司作为承包人，双方签订《建筑施工合同》一份，工程名称为金叶蔬菜批发市场综合大楼，工程内容为地下室基坑围护（包括锚杆、排水沟、网片护坡砼、冠梁、明沟、护坡、集水井及围护桩、止水桩施工）。被告扬鹏公司在该协议尾部增加下列条款，其承诺：本协议约定的发包人向承包人应承担的付款义务根据《合作建造协议书》约定由扬鹏公司承担，发包人不承担付款责任。该增加内容由被告扬鹏公司盖章确认。2012年11月12日，两被告曾联合向原告发函，要求解决金叶蔬菜批发市场综合大楼地下室基坑围护工程中出现的质量问题。2012年12月12日，原告向两被告出具《委托书》一份，承认围护桩实际施工数量较施工图少35枚，委托两被告联系设计单位进行补救加固处理，并承诺承担相应损失和费用。
2012年12月20日，被告金叶公司就金叶蔬菜批发市场综合大楼工程对外发布招标文件，原告未获得投标邀请。该项目最终由其它公司中标承建。2013年初，两被告联合向原告发送了《关于金叶蔬菜批发市场综合大楼工程施工承包协议及金叶蔬菜批发市场综合大楼地下室基坑维护工程施工合同的解除函》（以下简称《解除函》），以原告对基坑围护工程质量事故拖延未予处理为由通知原告，《施工承包协议》和《建筑施工合同》自原告收到该函之日起解除。原告已收到该《解除函》。2013年5月29日，被告扬鹏公司向原告归还了保证金300万元。
上述事实，有原告恒昌公司举证的《施工承包协议》、履约保证金收款收据、《合作建造协议书》、《建筑施工合同》、退还履约保证金凭证、招投标文件，被告扬鹏公司举证的《关于尽快处理金叶蔬菜批发市场综合大楼项目基坑维护工程质量事故的函》、《解除函》、《委托书》，以及原、被告的陈述等证据予以证实，本院予以确认。对于被告扬鹏公司举证的《解除函》，原告质证称，在出具《解除函》后，扬鹏公司又立即出具了废除该函件的函。因原告未就其质证意见提供相应的证据，故本院对其主张不予采纳。
本院认为：原告恒昌公司与被告扬鹏公司签订的《施工承包协议》，所涉及的舟山市金叶蔬菜批发市场综合大楼工程依法需进行招标，且实际采用了招标方式。由于该《施工承包协议》系在招标之前签订，原告在当时未取得承包资格，且被告扬鹏公司并非工程的发包人，协议双方亦言明待原告中标后需与被告金叶公司签订正式施工合同，故该协议仅是意向性质的协议，并非正式的建设工程施工合同。对于该意向性质的协议，两被告已于2013年初通知原告予以解除，原告收到通知后未在法律规定期限内提出异议，解除已成客观事实。基于该事实，原告要求判决解除该协议的诉讼�求，本院不予支持。《施工承包协议》中约定的由原告支付的履约保证金，原告已实际履行。该保证金并非为签订正式的建设工程施工合同而约定的订约保证金，而是为将来的正式建设工程施工合同而设定，并由原告提前支付的履约保证金。既然正式的建设工程施工合同实际未签订，则该履约保证金当然应退还给原告。《施工承包协议》中约定该保证金不计息，前提是原告实际承包相关工程，当原告未获得承包权时，被告扬鹏公司若未及时退还保证金，原告即有权主张赔偿利息损失。在此情形下，被告扬鹏公司以协议约定保证金不计息进行抗辩，不能成立。《施工承包协议》虽系意向性质的协议，但基于该协议，被告扬鹏公司有义务让原告获得招标邀请。由于被告金叶公司于2012年12月20日就金叶蔬菜批发市场综合大楼工程对外发布招标文件时，原告未获得招标邀请，表明原告已确定不可能获得承包权，故被告扬鹏公司应立即退还保证金。现被告扬鹏公司实际退还保证金的日期为2013年5月29日，则该被告应向原告赔偿自2012年12月21日至2013年5月28日期间的利息损失，原告的相应诉讼请求，本院予以支持。具体的利息损失计算如下：3000000元×6.15%×130%÷360天×161天，为107266.25元。关于《施工承包协议》的解除是哪方的过错所致，原告恒昌公司与被告扬鹏公司之间有分歧。但前述利息损失的赔偿，系基于原告的资金被不当占用，与该分歧无关。本案的其它争议在于，一、被告扬鹏公司应否赔偿2012年12月21日前的利息损失；二、被告金叶公司是否应当承担连带赔偿责任。
关于争议一。首先，原告向被告扬鹏公司支付保证金系出于自愿。其次，《施工承包协议》所涉及的金叶蔬菜批发市场综合大楼土建工程中的基坑项目，�不涉及招标，已实际由被告金叶公司发包给原告恒昌公司承包，这个事实证明，被告扬鹏公司确有意向促成原告承包金叶蔬菜批发市场综合大楼建设工程，与原告签订《施工承包协议》系出于其真实意思表示。再次，双方未约定被告扬鹏公司需支付利息。因此，被告扬鹏公司在《施工承包协议》签订后，免息获取原告缴纳的保证金，并无不当。另，原告承包的金叶蔬菜批发市场综合大楼地下室基坑围护工程确实出现了质量问题，两被告基于此点，未向原告发出招标邀请，有理有据。从原告在收到《解除函》后未提出异议这一节来看，可认定原告实际也已接受这个结果。原告要求被告扬鹏公司对于未向原告发出招标邀请一事承担责任的主张，本院不予采纳。综上，在招标之前，即2012年12月21日前，被告扬鹏公司不必承担付息义务。原告主张2012年12月21日前的保证金利�的诉讼请求，本院不予支持。
关于争议二。《施工承包协议》虽是被告扬鹏公司与原告签订，但根据两被告之间签订的《合作建造协议书》，可确认金叶蔬菜批发市场综合大楼工程系两被告合作建造。后，两被告联合向原告发送《解除函》，通知解除《施工承包协议》的行为，可视为被告金叶公司向原告自认其系《施工承包协议》的当事人。因此，原告要求被告金叶公司承担连带清偿责任的诉讼请求，本院予以支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十六条、第九十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告舟山扬鹏置业有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告浙江恒昌建设有限公司利息损失107266.25元；
二、被告舟山市金叶蔬菜果品有限公司对上述利息损失承担连带清偿责任；
三、驳回原告浙江恒昌建设有限公司的其它诉讼请求。
如果未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费9058元，减半收取4529元，由被告舟山扬鹏置业有限公司、舟山市金叶蔬菜果品有限公司连带负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省舟山市中级人民法院。
代理审判员 邱腾涛
二〇一五年一月二十日
书 记 员 陈 洁