四川省资阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川20民终908号
上诉人（原审被告）：资阳阳晨房地产开发有限公司，住所地资阳市上西街。
法定代表人：王新民，董事长。
委托代理人：高正兵，四川中一律师事务所律师。
委托代理人：张燕，四川中一律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：莫庆刚，男，1979年8月11日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。
委托代理人：胡志强，四川雁南飞律师事务所律师。
上诉人资阳阳晨房地产开发有限公司（以下简称阳晨公司）与被上诉人莫庆刚商品房销售合同纠纷一案，不服四川省资阳市雁江区人民法院（2015）雁江民初字第3993号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月31日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人资阳阳晨房地产开发有限公司的委托代理人张燕、被上诉人莫庆刚的委托代理人胡志强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
阳晨公司上诉请求：二审法院撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审，由被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定上诉人在销售商品房时，对外进行虚假广告宣传，使买受人产生购买上诉人销售的房屋即可出租并由酒店经营以实现收益的错误认知，造成买受人以高于该栋楼其他单元的价格购买商品房，并以此认定上诉人对外广告宣传的行为构成民事欺诈。一审法院的上述认定缺乏事实和法律依据。首先，上诉人在广告宣传单中正中醒目位置已明示：“投资收益表仅为案例预算示意，不作为业主最终投资收益指标。”这已经充分地提示告知购房者上述广告单上的投资收益表仅仅作为案例预算演示，不作为购房者买房后的投资收益指标。购房人作为具有完全民事行为能力的合同相对方，其对买房后实现收益应具备的客观事实，应具有作为完全民事行为能力人所具有的独立、客观的判断，一审法院却不顾客观事实反而将上述认知责任错误的强加于上诉人，对于一审法院“是由于上诉人没有予以特别说明而导致购房者陷入错误认知”的认定不符合客观事实，属于认定事实错误；其次，上诉人开发的涉案争议房屋在设计时就是定位为酒店式公寓，上诉人在销售过程中宣传酒店式公寓完全与设计相符合，因此不存在一审法院认定的广告所载明的内容表明的商品房的用途与该商品房项目的设计规划不一致的情形；再次，本案涉案广告宣传是在2014年8月份，然而被上诉人购房时间却远远早于上诉人进行该项广告宣传之前，根本不可能存在被上诉人因受涉案广告的宣传而购房的情形，亦不可能存在遭受误导、欺诈的事实。二、一审法院依据上诉人开发建设的摩根时代项目3号楼一单元住宅均价高于二单元住宅销售均价827元的事实来判定上诉人与被上诉人之前签订的《商品房买卖合同》单价每平方米减少827元既不符合客观事实，亦无法律依据。不同楼栋单元的房屋销售价格差异可由市场因素、房屋户型因素、地理位置因素等各种因素综合造成的，一审法院判定上述价格差是由于广告虚假宣传导致没有事实和法律依据。
莫庆刚辩称，一、根据广告法第二十六条的规定房源广告要真实，本案广告单的宣传属违法行为，投资收益表是广告法的禁止性规定。资阳市雁江区工商局的行政处罚书对违法行为进行了确认，形成了处罚决定书。二、宣传是酒店式公寓，设计用途在双方的商品房买卖合同上明确是住宅，设计图纸也是住宅，购房者不清楚就购买造成损失，莫丽酒店到二审都没有成立，宣传内容返租经营，7年返本都不是真实的。三、被上诉人最后一张广告单是2014年8月，但落款没有时间，广告单最迟的是2014年8月份，前面的时间就更早。没有广告就不会有人知晓，也不会有人来购买，仅仅凭广告单上的时间无法证明广告何时发出的事实。四、每平方米减少827元符合法律规定。该数据是一审法院到房管局去调取的，就是因为上诉人违法虚假宣传的欺诈行为造成被上诉人的损失，我们不要求退房，但是应该把827元的差价退还给我们。
莫庆刚向一审法院起诉请求：2015年12月8日，莫庆刚为原告提起起诉的诉讼请求为：依法判令阳晨公司支付原告欺诈赔偿款10万元，本案诉讼费、律师费由阳晨公司负担。2016年4月15日，原告明确其诉讼请求为；一、因被告阳晨公司虚假宣传，造成房价虚高，要求变更原、被告之间的交易价款，退还高于同期同地段同一幢楼住宅房屋价款的虚高牟利部分；二、被告阳晨公司虚构的酒店式公寓-
莫丽酒店无法入驻经营，造成原告的投资目的不能达到，应赔偿的损失。
一审法院认定事实：阳晨公司在开发、销售位于资阳市建设西路摩根时代楼盘时，以散发各类彩色广告资料等形式促销，该广告宣传资料内容为：莫丽国际精品酒店强势入驻摩根时代，投资家庭式酒店，即买即收租，抢到即赚到，最快七年收回投资成本；该广告资料同时刊登了投资收益表，记载了第一年至第十年月供、月收益、年收益、年回报、总收益、总回报等具体数据，在投资收益表下方写有“以上收益按照意向酒店协议计算，业主装修后由酒店返租并统一经营，房间每月的营业额酒店和业主各占50%，房间价格140元/晚，一个月30天，总收益4200元，业主可收益2100元/月。还有钟点房费没计算在内哟！”等内容。在有投资收益表的上方和右下方被告以很小字体写有“投资收益表仅为案例预算示意，不作为业主最终投资收益指标及本广告所有图文数据仅为要约邀请，买卖双方权利义务仅以《商品房销售（买卖）合同》约定为准”。
2015年12月2日，资阳市雁江区工商行政管理局对被告阳晨公司违法制作含有投资回报承诺内容的促销宣传行为作出雁工商处字（2015）151号行政处罚决定：立即停止不法宣传行为，罚款2万元。
2014年8月22日，原、被告签订《商品房买卖合同》，原告以总价190717元购买被告开发的摩根时代建筑面积33.46平方米小户型住宅一套，原告按合同约定付清全部购房款。因所购房屋未能进行酒店经营，原告多次向资阳市信访局、房地产管理局和资阳市雁江区消费者协会反映、投诉。
另查明：阳晨公司开发建设的摩根时代项目，3号楼一单元住宅销售均价为5727.48元/平方米，二单元住宅销售均价为4900元/平方米。
一审法院认为，根据当事人的诉辩，本案争议焦点为：一、被告对外的广告宣传是否构成欺诈；二、被告的广告宣传内容是否应视为合同的组成内容。
一、关于阳晨公司对外的广告宣传是否构成欺诈。《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第六十八条规定“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”本案所涉及的商品房项目，规划设计为住宅，而被告阳晨公司在销售过程中，对外广告宣传称“莫丽国际精品酒店强势入驻摩根时代，投资家庭式酒店，即买即收租，抢到即赚到，最快七年收回投资成本”，首先广告所载明的内容表明的商品房的用途与该商品房项目的设计规划不一致，其次，根据广告内容，作为购房人直接感知的是购买被告销售的房屋即可出租并由莫丽国际精品酒店进行经营，并实现收益。而作为开发商的被告，其转让的是所开发建设的房屋的所有权，买受人取得房屋所有权后要实现经营收益，需存在房屋实际出租与酒店经营方、租金的价格、租赁期限等客观事实。阳晨公司对购房人买房后实现收益应具备的客观事实不进行说明，其目的即是为使购房人误认为购买被告销售的房屋即可出租并由莫丽国际精品酒店进行经营，实现收益。达到被告以高于同楼相邻单元住宅价格向原告销售房屋。被告虽在该广告宣传资料中记载有“投资收益表仅为案例，不作为最终收益指标，仅为要约邀请，双方权利义务以《商品房买卖合同》为准”等字样，但字样太小，色彩不鲜明，不仔细观看难以发现，不足以起到提示作用，被告辩解理由不能成立。综上，阳晨公司对外广告宣传构成民事欺诈。
二、阳晨公司的广告宣传内容是否应视为合同的组成内容。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”本案中，阳晨公司对外宣传的广告内容，虽存在使买受人产生购买阳晨公司销售的房屋即可出租并由莫丽国际精品酒店进行经营，实现收益的认识。但因欠缺房屋承租的主体、租金等相关内容，不足以推定出买受人为实现购房的投资收益而与相对方成立合同的权利义务，故该宣传内容不应认定为明确具体，不应视为商品房买卖合同的组成内容。
综上所述，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。被告阳晨公司在销售商品房对外进行虚假广告宣传，使买受人产生购买阳晨公司销售的房屋即可出租并由莫丽国际精品酒店进行经营，实现收益的错误认识，造成买受人以高于该栋楼其他单元的价格购买商品房，阳晨公司对外广告宣传的行为构成民事欺诈，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销”的规定，对原告主张变更合同价款的主张，予以支持。根据阳晨公司开发建设的摩根时代项目，3号楼一单元住宅均价高于二单元住宅销售均价827元的事实，酌情确定原、被告之间商品房价款每平方米减少827元。阳晨公司对外广告宣传内容不应视为商品房买卖合同的内容，原告请求被告承担莫丽酒店无法入驻经营，造成原告的投资目的不能达到的损失的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第六十八条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，经审判委员会讨论决定，判决：一、原告莫庆刚与被告资阳阳晨房地产开发有限公司于2014年8月22日所签订的《商品房买卖合同》商品房单价每平方米减少827元，被告资阳阳晨房地产开发有限公司本判决生效之日起五日内退还原告莫庆刚27671元；二、驳回原告莫庆刚的其他诉讼请求。案件受理费2300元，减半收取1150元，由被告资阳阳晨房地产开发有限公司负担。
在二审，双方当事人未提供新的证据。
二审审理查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，一、关于上诉人广告宣传行为，是否构成欺诈。从上诉人与被上诉人签订的商品房买卖合同的备案登记表来看，本案讼争的房屋的设计用途为住宅。表明上诉人对本案讼争房屋的设计用途为住宅是明知的，其在销售过程中宣称“莫丽国际精品酒店强势入驻摩根时代，投资家庭式酒店，即买即收租，抢到即赚到，最快七年收回投资成本”，但至今上诉人未提供莫丽国际精品酒店入驻的相应证据。在销售过程中上诉人的宣传广告行为使被上诉人产生购买房屋即可享受可观收益的错误认知，造成买受人以高于该栋楼其他单元的价格购买商品房。为此，2015年12月2日，资阳市雁江区工商行政管理局对被告阳晨公司违法制作含有投资回报承诺内容的促销宣传行为作出雁工商处字（2015）151号行政处罚决定：立即停止不法宣传行为，罚款2万元。上诉人的对外广告宣传的行为构成民事欺诈，一审认定正确。二、关于原审计算差价的计算问题。由于上诉人的欺诈行为，造成买受人以高于该栋楼其他单元的价格购买商品房。一审法院根据上诉人开发建设的摩根时代项目3号楼一单元住宅均价高于二单元住宅销售均价的事实，根据同期、同楼盘、同地段住宅销售均价，酌情确定商品房价款每平方米减少金额正确，应予维持。
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，上诉人的上诉没有事实和法律依据，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求，应不予支持；原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费492元，由上诉人资阳阳晨房地产开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 柯 劲
审判员 姜 兵
审判员 张 慧
二〇一六年十一月三日
书记员 江先兰