浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙08民终90号
上诉人（原审被告）：衢州市衢江区福泰公共交通有限公司，住所地：浙江省衢州市衢江区太真乡竹埂底村。
法定代表人：吕松喜，董事长。
委托代理人：储樟耀，浙江中桥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：衢州市恒辉广告有限公司，住所地：浙江省衢州市五环路25-1幢甲541、542、543室。
法定代表人：张建辉，董事长。
上诉人衢州市衢江区福泰公共交通有限公司（以下简称福泰公交公司）为与被上诉人衢州市恒辉广告有限公司（以下简称恒辉广告公司）广告合同纠纷一案，不服浙江省衢州市衢江区人民法院（2015）衢杜商初字第408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月26日受理后，依法组成由审判员舒红胜担任审判长，代理审判员杨丽、揭其勇参加的合议庭，于2016年3月4日进行了公开开庭审理，上诉人福泰公交公司的委托代理人储樟耀、被上诉人恒辉广告公司的法定代表人张建辉到庭参加诉讼。诉讼过程中，双方当事人向法院申请庭外和解一个月，但未果。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2014年9月17日，福泰公交公司与恒辉广告公司签订《衢州往返城乡班车车身广告经营承包合同》一份，约定由恒辉广告公司承包福泰公交公司所有的四十六辆班车车身广告，承包期限为三年，其中2014年10月1日至2015年3月31日为业务制作期，计收承包费期限为2015年4月1日至2018年3月31日，承包费用为每年36800元（每辆800元）；承包费的支付方式及时间为：现金2014年11月15日付36800元，2015年11月15日付36800元,2016年11月15日付36800元。双方同时约定如福泰公交公司方不履行协议，在合同期内将车辆交给其他单位或个人发布广告，则赔付恒辉广告公司违约金50000元。合同签订后，恒辉广告公司于2014年9月30日支付押金5000元及承包费36800元。之后，恒辉广告公司开始发布车身广告。2015年5月18日，恒辉广告公司法定代表人张建辉与福泰公交公司法定代表人吕松喜的通话录音中显示福泰公交公司已经与其他公司洽谈其承包线路中车辆车身广告事宜，并明确告知张建辉已经答应对方公司签一年的合同，当张建辉表示其应该考虑双方已经签订的合同时，吕松喜明确表态其已经看过，如果法院要判多少，福泰公交公司愿意支付。2015年8月5日张建辉与吕松喜的谈话录音中，吕松喜承认已经与新农都公司签订了合同，且恒辉广告公司已经收到了新农都公司所支付的费用。后，合同中所涉10辆车车身已涂有新农都公司发布的广告。2015年11月5日，恒辉广告公司诉至法院，要求：1、判令福泰公交公司退还恒辉广告公司已付未到期的承包费31556元、押金3000元；2、福泰公交公司支付违约金50000元；3、诉讼费用由福泰公交公司承担。在庭审过程中，恒辉广告公司增加一项诉讼请求：要求法院确认双方签订的合同于2015年5月22日解除，并要求福泰公交公司退还已付未到期的承包费31556元、押金3000元。
原审法院认为：在履行期限届满之前当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，另一方可以解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。福泰公交公司在合同履行期限内已经明确表示其与新农都公司签约并将合同约定车辆车身广告交由新农都公司发布，从根本上违反了双方签订的合同，故对恒辉广告公司要求解除合同的诉讼请求予以支持。关于合同解除的时间，法院认为福泰公交公司明确告知恒辉广告公司不再履行合同的时间为2015年5月18日，故对恒辉广告公司主张2015年5月22日为解除合同的时间予以支持。恒辉广告公司需要支付承包款的时间为2015年4月1日至2015年5月22日，根据双方约定的承包款数额为每年36800元，福泰公交公司应收取的承包款为5246元，故对福泰公交公司要求退还承包款31556元及押金3000元的诉讼请求，予以支持。合同中约定福泰公交公司不履行协议，在合同期内将车辆交给其他单位或个人发布广告，则赔付恒辉广告公司违约金50000元，福泰公交公司认为恒辉广告公司主张的违约金过高且并未提交其实际损失的证据，但在法院责令福泰公交公司提交其与其他公司签订的合同时拒绝提供，致使恒辉广告公司的实际损失难以确定，故对福泰公交公司的该项辩解难以支持，违约金按约确定为50000元。2016年1月6日，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，作出判决：一、确认恒辉广告公司与福泰公交公司签订的《衢州往返城乡班车车身广告经营承包合同》于2015年5月22日解除；二、福泰公交公司于判决生效之日起十日内退还恒辉广告公司承包费31556元及押金3000元；三、福泰公交公司于判决生效之日起十日内支付恒辉广告公司违约金50000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1914元，减半收取957元，由福泰公交公司负担，于判决生效之日起十日内交纳。
上诉人福泰公交公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判或发回重审。主要上诉理由：首先，本案双方当事人没有在合同中约定合同解除事项，故只有出现《合同法》第九十四条规定的法定解除事由，合同才能解除。虽然上诉人的法定代表人在电话录音中说过与其他公司洽谈车身广告的发布事宜，但本案所涉广告合同只涉及上诉人118辆车中的46辆，至被上诉人起诉时，诉争的46辆车中的36辆车身上仍然是被上诉人发布的广告。上诉人随时可以提供46辆车给被上诉人发布广告，10辆车身上的“新农都”广告也随时可以撤下。上诉人的行为不构成预期违约，也不构成根本违约。其次，《合同法》第九十四条规定有权提出解除合同的为守约方，作为违约方除了出现《合同法》第一百一十条规定的情形外无权解除合同。一审法院认定上诉人违反《合同法》第九十四条的规定，被上诉人享有合同解除权。而被上诉人在庭审中明确表示其从未通知过上诉人要求解除合同。上诉人法定代表人吕松喜在电话中作出的表示是不再履行合同的意思表示，并非发出解除合同的通知。一审法院将违约的意思表示与合同解除的通知同等，混淆了法律概念从而导致事实认定错误。一审法院认定2015年5月22日为合同解除的时间没有事实及法律依据。被上诉人直到2015年12月24日庭审中经法院释明后才增加解除合同的诉讼请求，故本案合同解除时间为2015年12月24日。
被上诉人恒辉广告公司答辩称：一审法院认定事实清楚。合同中明确约定广告制作的时间，录音资料中可以证明双方停止车身广告发布的时间。上诉人的法定代表人吕松喜在电话中明确表示不再履行合同，被上诉人也曾要求上诉人发出解除合同的通知，吕松喜表示不会发出通知。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间双方当事人均未向法院提供新的证据材料。
本院对原审判决认定的事实予以确认。本院二审另查明，案涉恒辉广告公司承包福泰公交公司的四十六辆班车车身广告，其中十辆车的车身广告履行至2015年10月2日，另三十六辆车的车身广告履行至同年11月25日。
本院认为：本案二审的争议焦点为本案是否符合合同法定解除事由及合同解除的时间。
首先，《中华人民共和国合同法》第九十四条对合同法定解除的情形进行了规定，该条第（二）项规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，当事人可以解除合同。系合同一方当事人存在违约之情形时，为避免损失扩大而赋予守约方以合同解除权。本案上诉人的法定代表人吕松喜在通话录音中多次作出不履行合同的意思表示，且案涉的车身广告也未按合同约定实际履行。故上诉人的行为构成根本性违约，被上诉人恒辉广告公司作为守约方，享有法定合同解除权。
其次，《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”。2015年5月18日，上诉人的法定代表人吕松喜虽在通话录音中作出不履行合同的意思表示，但该行为系其违约的意思表示，不能作为合同解除的时间。被上诉人主张解除合同，应以通知的形式作出。本案中，被上诉人恒辉广告公司在起诉之前，一直未向上诉人发出解除合同的通知，其明确主张合同解除的时间为原审法院第一次开庭审理即2015年12月21日，故合同解除的时间为2015年12月21日。
再次，根据二审查明的事实，案涉合同的十辆车车身广告履行至2015年10月2日，三十六辆车车身广告履行至同年11月25日。合同解除后，上诉人应根据合同实际履行时间退还被上诉人已支付的承包费及押金，并承担因违约而产生的违约金。一审法院确认合同于2015年5月22日解除并据此认定被上诉人应予返还的承包费金额有误，应予纠正。
综上，原审判决认定事实有误，本院予以改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省衢州市衢江区人民法院（2015）衢杜商初字第408号民事判决第三项；
二、撤销浙江省衢州市衢江区人民法院（2015）衢杜商初字第408号民事判决第一、二项；
三、衢州市衢江区福泰公共交通有限公司于本判决生效后十日内退还衢州市恒辉广告有限公司广告承包费13600元、押金3000元；
四、驳回衢州市恒辉广告有限公司原审其他诉讼请求。
如果衢州市衢江区福泰公共交通有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1914元，减半收取957元，由上诉人衢州市衢江区福泰公共交通有限公司负担754元，被上诉人衢州市恒辉广告有限公司负担203元；二审案件受理费664元，由上诉人衢州市衢江区福泰公共交通有限公司负担320元，被上诉人衢州市恒辉广告有限公司负担344元。
本判决为终审判决。
审 判 长 舒红胜
代理审判员 杨 丽
代理审判员 揭其勇
二〇一六年五月十八日
书 记 员 徐 琦