安徽省六安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖15民终1541号
上诉人（原审被告）：安徽省神虹变压器股份有限公司，住所地安徽省霍邱县。
法定代表人：吴红，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴俊，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：陈伟，安徽兴隆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：安徽华野工程建设有限公司，住所地安徽省六安市。
法定代表人：沙际豪，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈代斌，安徽天爱律师事务所律师。
上诉人安徽省神虹变压器股份有限公司（以下简称神虹公司）因与被上诉人安徽华野工程建设有限公司（以下简称华野公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省霍邱县人民法院（2015）霍民二初字第01172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月13日立案后，依法组成合议庭，于2016年10月25日公开开庭审理了本案。上诉人神虹公司的委托诉讼代理人吴俊、陈伟，被上诉人华野公司的委托诉讼代理人陈代斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
神虹公司上诉请求：一、撤销原判第一、二项，二、驳回被上诉人的全部诉讼请求，三、被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一、原告诉讼请求超出诉讼时效，丧失胜诉权，上诉人2011年9月13日、2011年12月20日，2012年2月23日发函给被上诉人，告知其涉诉事项的权利义务，通知被上诉人将扣除其违约金、以履约保证金抵扣第三方工程款的事实。并在当年向被上诉人寄送了其已完宿舍楼工程价款数额；一审法院也认定2012年5月3日被上诉人代理人与上诉人就工程现状进行了明确。以上看出，被上诉人2012年即清晰知道其涉案全部事项是否受到侵害，至2015年11月3日起诉，长达三年，被上诉人未主张任何权利，也无时效中断、中止的情形，被上诉人诉请显已超时效。二、上诉人要求被上诉人承担违约责任，是行使抗辩权，是本案审理范围，应一并审理，一审不予审理依据不充分。三、被上诉人履约保证金应支付违约金部分，被上诉人逾期、未完成合同约定工程量，已完成工程不符合合同约定质量存在重大缺陷，其违约并给上诉人造成了重大损失，一审未予支持，系支持了违约和不诚信行为。四、宿舍楼工程造价咨询鉴定费2.8万元应由被上诉人承担。
华野公司辩称：1、对原审判决除驳回答辩人在原审中请求的因增加工程量及建材价格上涨等因素所增加的工程款外，其他判决项均认定事实清楚，适用法律正确。2、上诉人称原审原告诉请超过诉讼时效没有事实和法律依据，涉案工程一直未能竣工验收，上诉人确定具体侵害之日没有事实和法律依据，原审原告的诉请没有超出诉讼时效。3、上诉人称被上诉人违约没有事实和法律依据，上诉人没有充分证据证明被上诉人违约，且上诉人在被上诉人施工过程中确实存在工程款未及时拨付的事实，宿舍楼工程双方已经签订书面说明，对被上诉人实际施工工程项目、工程量进行了明确并对价款进行了鉴定，上诉人应支付被上诉人宿舍楼工程款83.34376万元没有异议，均说明被上诉人没有违约，更不应该承担违约责任。4、原审对原审被告要求原审原告承担违约责任不予审理正确，根据不告不理原则，原审被告未提出反诉或另行起诉，原审不予审理完全正确。5、上诉人和被上诉人对宿舍楼已做工程达成一致意见，对工程现状进行了释明，并约定由上诉人委托对工程造价进行鉴定，在双方未约定如何分担鉴定费的情况下，应推定上诉人自愿承担鉴定费。
原审原告华野公司诉称：2010年7月4日、2011年1月25日，原、被告分别签订了两份《建设工程施工合同》，先后约定被告把该公司准备新建的三层办公楼、三层宿舍楼发包给原告施工，且双方就该两项工程的工程概况、承包范围、合同工期、质量标准、合同价款、工程支付方式及时间、履约保证金等进行了详细约定。合同生效后（第一份合同双方曾就合同价款进行过变更），原告即按约履行义务，支付了50万保证金并积极组织施工（当时合同变更后随即出现建筑材料市场价格猛涨的情形，致原告增加投入30余万元），除宿舍楼部分工程被被告强行交付第三方施工外，原告不仅按质完成合同约定的其他工程量，同时也不折不扣地完成了在施工中监理单位要求必须增加的工程量，且现在原告承包的两项工程被告均早已实际使用。但当原告多次向被告要求进行决算并及时支付工程款及退还保证金时，被告却以种种理由予以搪塞，至今仅支付原告376.4万元（包括抵付的有质量瑕疵的两台变压器），致原告下余工程款、因建筑材料市场价格猛涨所增加的投入及保证金合计157.07345万元无法收回。现起诉要求：1、被告支付拖欠工程款、因建筑材料市场价格上涨增加投入及保证金合计157.07345万元）；2、由被告承担本案诉讼费用。
原审法院查明：原、被告双方无争议的事实：一、2010年7月4日和2011年1月25日，原、被告分别签订了两份《建设工程施工合同》，约定被告把该公司准备新建的办公楼、宿舍楼发包给原告施工，且双方就该两项工程的工程概况、承包范围、合同工期、质量标准、合同价款、工程款支付方式及时间、履约保证金等进行了约定，其中办公楼工程款为360万元，宿舍楼工程款为125.5万元，原告为工程支付了50万元保证金。2010年8月16日，原、被告双方就办公楼变更达成补充协议，约定将展示厅由五层改变成三层，造价改变为332万元，如工程有变更依现场签证计算价格，其余内容按原合同所有条款执行。二、2013年1月31日，双方对被告付款进行对账，被告以现金及代付款抵付合计384.0336万元，以变压器抵付8.9463万元。三、宿舍楼工程未完工，原告实际完工土建工程价款为83.34376万元。
原、被告双方有争议的事实为：一、综合楼屋面梁板做加固设计所产生的设计费2万元，被告认为应由原告承担，原告认为双方没有约定。本院认为，此费用是被告与设计院签订协议设计加固图纸所花费，由于在2012年8月15日，原告方代理人在设计协议上（见被告证据8）签名认可设计费，故此2万元应由原告承担。二、原告所称的宿舍楼增加工程量价款35.59105万元，原告提供的证据是监理单位人员桑黎明签名的工程经济签证单，被告不认可。本院认为，双方在合同中约定的监理人是孙俊峰，原告没有证据证明增加工程量得到被告认可，且双方在2012年5月3日达成的“说明”（被告证据7）中，约定由被告委托六安财产达会计师事务所对工程造价进行鉴定，同时在第九条约定工程量按现场实际施工结合施工图纸计量。如果原告实际增加了工程量，应在此鉴定过程中一并进行计量。由于原告对六安财产达会计师事务所出具的工程结算报告无异议，原告另行提出增加工程量的诉请，本院不予支持。三、宿舍楼工程造价咨询鉴定费2.8万元，由于双方中止宿舍楼施工合同，被告委托六安财立达会计师事务所对原告已做工程量进行结算，产生鉴定费2.8万元，双方均认为应由对方承担。本院认为，由于在2012年5月3日被告与原告方代理人杨永平就宿舍楼已做工程达成一致意见，对工程现状进行了明确，并约定由被告委托对工程造价进行鉴定（见被告证据7），在双方未约定如何承担鉴定费的情况下，可以理解为默认由被告承担鉴定费。被告辩称由于原告违约此费用应由原告承担的意见，本院不予采信。四、原告所称办公楼展示厅因建筑材料涨价导致原告增加投入30.7824万元，应由被告承担，被告不认可。本案中，2010年7月4日双方在办公楼施工合同的“合同价款与支付”（见主合同第34页）中约定：“本合同价款采用包工包料合同价不变（不得依任何理由调价）方式确定”，在同年8月16日补充协议中，双方约定将展示厅由设计的五层变成三层，造价改变为332万元，其他内容按原合同所有条款继续执行。由此可见，双方执行的是固定价合同，不考虑任何导致价格变动的因素。虽然原告提供了2010年六安地区各县城7至12月份建材价格信息，部分材料价格有所上涨，但是否属于超出合理的风险范围而需要调整价格以及如何调整，应由相关部门作出认定。综上，原告称因办公楼材料价格上涨要求被告支付增加的费用30.7824万元，本院不予支持。五、被告称因宿舍楼未完工，2012年4月19日被告与安徽淮化集团建筑安装工程有限公司签订续建宿舍楼合同，花费49.28万元，此款应由原告承担，原告认为双方已对实际施工价款无异议，后续建筑费用应由被告承担。本院认为，原、被告双方已签订书面说明，对原告实际施工工程项目、工程量进行了明确并对价款进行了鉴定，被告应承担原告宿舍楼工程款83.34376万元双方无异议。被告后来另找其他施工单位续建宿舍楼，其所做工程量已另行计算，与原告无关，也未计入原告施工量，相应工程款49.28万元理应由被告与其他施工单位另行结算，其要求原告负担，于法无据，本院不予支持。六、被告辩称的原告逾期交工而违约产生违约金抵付工程款问题，不是本案审理范围，不予处理。
原审法院认为：本案中，原、被告双方签订办公楼及宿舍楼建设工程施工合同，合法有效，对双方均有约束力。施工过程中，虽然部分施工内容有变更，但双方已另作约定并实际施工完毕，工程款应按双方约定价格及已审计的部分工程价款来确定。本案中，可以确定原告所施工的办公楼工程价款为332万元、宿舍楼工程价款为83.34376万元，被告已支付（含抵付或代付税费）款项为：372.4万元（已付款）＋11.6336万元（代付税款）＋8.9643万元（变压器抵付）=392.9799万元，加之原告应承担的加固图纸设计费2万元，故本院所支持的工程款数额为：332万元＋83.34376万元-392.9799万元-2万元=20.36386万元。关于原告要求被告返还工程保证金50万元的诉请，由于合同约定在工程第三层封顶、工程竣工验收合格后返还保证金，而原告所建楼房被告已实际使用多年，宿舍楼未完工的部分双方也达成了一致处理意见，可视为被告已接收原告所做工程，工程保证金50万元应予退还。被告辩称原告诉请已超过诉讼时效的意见，由于工程一直未能进行竣工验收，双方对工程款一直存在争议，被告此意见原审法院不予采信。综上，原告诉请部分有理，原审法院予以部分支持，被告辩论意见部分有理，原审法院予以部分采信。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决如下：一、被告安徽省神虹变压器股份有限公司给付原告安徽华野工程建设有限公司工程款20.36386万元；二、被告安徽省神虹变压器股份有限公司退还给原告安徽华野工程建设有限公司工程保证金50万元；上述一、二项判决于本判决书生效后五日内偿清；三、驳回原告安徽华野工程建设有限公司其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据，对当事人二审争议事实，本院二审认定事实与一审查明的事实一致。
本院认为，神虹公司上诉称华野公司的诉请超出诉讼时效，根据查明事实，2012年5月3日双方系为了对案涉宿舍楼工程已完工部分的价格进行造价核算而对工程完工情况予以的明确，此后双方就案涉工程的设计变更等事项仍在继续交涉，由于工程一直未能竣工验收，双方也未能最终整体结算，故原审判决认为被上诉人诉请未超出诉讼时效正确。神虹公司要求华野公司承担违约责任并要求以履约保证金支持此部分违约金，而华野公司本案诉讼标的为案涉工程款、材料上涨的增加投入、保证金，故神虹公司提出被上诉人违约的诉请并非依附于华野公司起诉的争议事实部分，系独立的诉讼请求，而上诉人在原审中并未提出反诉，故原审以逾期交工违约金部分不在审理范围内而不予处理，本院予以支持。关于履约保证金部分，涉案两处房屋的价款及施工状况双方已经达成合意并确认，宿舍楼未完工部分交由第三方施工也已通知被上诉人方，实际核算出来的宿舍楼工程款与原合同约定的工程款相比已做相应减少。故上诉人认为被上诉人已交付的50万元保证金应抵付违约金及第三方施工部分工程款的上诉意见，因该部分未提起反诉，本院不予支持。宿舍楼造价咨询鉴定费，系双方就宿舍楼后续工程建设的需要，对被上诉人已完工部分进行价款确认所进行的鉴定，其时双方系自愿达成合同变更的合意，此外双方也没有就该费用后续是否应由被上诉人偿付予以约定，故该项费用不应在本案所涉工程款中予以比除，原审判决认定此项鉴定费用由造价咨询申请人即上诉人负担正确，本院予以支持。
综上所述，上诉人的上诉请求没有充分的证据予以证实，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人所持上诉理由均不能成立，本院不予采纳。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18937元，由上诉人安徽省神虹变压器股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 武
代理审判员 魏晶晶
代理审判员 马 龙
二〇一六年十一月九日
书 记 员 张 丽
附：相关法条
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；