广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤04民终2495号
上诉人（原审被告）李立红，女，1952年1月13日出生，汉族，住辽宁省沈阳市沈河区。
法定代理人：李鸥（系李立红的女儿），女，1981年12月5日出生，汉族，住辽宁省沈阳市沈河区。
被上诉人（原审原告）：珠海市链家房地产投资策划有限公司，住所地：珠海市斗门区城南白藤二路泰和苑98号铺。
法定代表人：许华，总经理。
委托诉讼代理人：郭英东，广东非凡律师事务所律师。
原审第三人：章洪创，男，1977年4月10日出生，汉族，住湖南省白沙黎族自治县国营龙江农场第三作业区。
上诉人李立红因与被上诉人珠海市链家房地产投资策划有限公司（以下简称链家公司）、原审第三人章洪创行纪合同纠纷一案，不服珠海市金湾区人民法院（2015）珠金法三民初字第285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李立红上诉请求：1.撤销原审判决，驳回被上诉人链家公司的全部诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由链家公司负担。
事实和理由：一、关于链家公司违约问题。《确认成交书》第6项第4、5条分别明确约定，应付首期款12万元和定金2万元，共计14万元，一审法院从何处认为，“首期款12万元，其中2万元作为定金在2014年6月19日支付，其余10万元在2014年7月29日前支付”。一审法院偏袒链家公司或未能认真审理。链家公司不按时、不足额支付首期款（差2万元一直未付）是导致合同无法进行的重要原因，而已付欠款在9日后要回（有收据），说明链家公司无购买能力。
二、关于链家公司恶意诉讼的问题。链家公司恶意诉讼，虚假诉讼，合同造假。李立红会在病情稳定后提出合同鉴定申请。
三、关于支付代理费问题。链家公司违约，导致未能成交，李立红不应支付代理费。
四、关于李立红无法到庭的正当理由。李立红并非无正当理由拒不到庭，李立红患精神分裂症（重度）住院，并多次提供医院的证明证实其正在医疗。
五、一审法院偏袒链家公司。李立红在与本案相关的（2015）珠金法民三初字第25号案中，2015年3月12日开庭时，提出合同及材料全部为伪造，要求做详细的司法鉴定。当时李立红是有能力做合同鉴定，在李立红以书面形式提出鉴定申请并在与法院定完具体日期后，法院同意链家公司撤诉，不予鉴定。2015年3月24日李立红向法院提出法律意见书，法院不予处理。链家公司在两个月后以相同案件重复起诉，法院本应就此案件提出质疑，不予受理。
六、关于法院提出李立红举证不能问题。由于链家公司的威胁、恐吓、诬告陷害，李立红受到严重刺激，2015年7月13日入院治疗确诊为精神分裂。因合同鉴定必须李立红本人配合，2015年7月16日向法院提出中止审理申请等病人相对稳定再做合同鉴定。2016年2月经鉴定为精神分裂，××二级，至今仍住院治疗。2015年3月开庭时李立红要求做鉴定，法院同意，因链家公司撤诉而不予鉴定；等到李立红患××时，却要求李立红鉴定，不予康复时间。
被上诉人链家公司答辩称：一审判决认定事实清楚，法院依据被上诉人已经促成了上诉人和原审第三人订立合同为由，支持被上诉人关于代理费和律师代理费的诉请，程序正当，适用法律正当，应当维持。
原审第三人章洪创二审中没有发表意见。
链家公司向一审法院起诉请求：1.李立红向章洪创双倍返还定金共人民币40000元；2.李立红向链家公司支付代理费37600元（链家公司应支付代理费3万元、章洪创原应支付代理费7600元）、违约金人民币52500元，共计90100元；3.李立红向链家公司支付主张权利所产生的律师费11500元；4.李立红承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年6月19日，链家公司与李立红签订《物业出售委托合同》，约定：李立红将金湾区三灶金海岸美都新村二组团7栋2单元301房及5号单车房委托链家公司代为办理出售事宜；李立红实收总房款35万元，办理产权交易过程中产生的税费李立红均不承担，李立红同意链家公司出售总房款高出李立红实收总房款的部分作为该房在本次交易中应交税费给链家公司的服务费，若有不足链家公司自行承担；李立红若中途不卖，需承担链家公司因此造成的所有经济损失（包括但不限于李立红向买家支付的违约金、李立红应从买卖双方收取的代理费、以及诉讼费、律师费等费用）。
2014年6月19日，章洪创与链家公司签订《认购协议》，约定章洪创购买案涉房屋，交易价格为38万元，章洪创同意支付总成交价的2%给链家公司作为代理费。在协议最后的补充条款处，增加约定：章洪创以实出38万元不再支付任何费用。
2014年6月19日，链家公司、李立红签订《确认成交书》，约定案涉房屋已成功售出，李立红同意买方以按揭付款方式购买此房，并于签订本确认成交书之日起90日内配合买方办理相关手续；如李立红违反所签《物业出售委托合同》和《确认成交书》及其他相关约定中的任一条款，李立红双倍返还客户所交定金外另赔偿总房价15%作为违约金给链家公司；链家公司保证李立红出售该房的首期款为12万元，在2014年7月29日前汇入李立红指定账户，剩余款项由按揭银行汇入李立红账户；签订本协议当天李立红收取定金2万元，由链家公司通过银行转账方式支付；李立红保证在2014年6月30日前配合链家公司办理银行按揭手续，否则链家公司不需要保证首期款在2014年7月25日前汇入李立红账户。同日，李立红出具《收据》，显示其于2014年6月19日收到链家公司交来的定金2万元。
2014年7月4日，李立红为配合章洪创办理银行按揭手续，出具《收条》，显示收到首期款10万元。但实际上李立红当天并未收到任何款项。
2014年7月26日，链家公司通过公司员工官卫宁的账号向李立红转账10万元。李立红当日出具《收据》，显示李立红收到链家公司交来的案涉房屋首期款10万元，李立红保证在收到链家公司通知之日起10天内配合办理该房税务及过户手续。
2014年8月4日，李立红向链家公司退回上述房屋首期款10万元。对此，链家公司主张因李立红中途不卖，所以主动退回。李立红主张因章洪创无购买能力，故链家公司要回10万元。
链家公司提供了三份电话通话录音，时间为2014年10月4日、10月9日、10月10日，录音内容为链家公司的公司员工官卫宁与李立红的通话内容，当中李立红自认违约。李立红对此表示异议，认为录音伪造，但并未提供鉴定所需样本，未能鉴定。
2014年，链家公司曾向原审法院提起（2015）珠金法民三初字第25号诉讼案。原审法院根据李立红调查取证的申请，调取了该案的案卷材料。现查明该案的诉讼请求与本案一致。链家公司在该案提供的证据，其在本案也提供了相同的证据。李立红在该案中提供了《物业出售委托合同》和《确认成交书》的复印件，并在该案2015年3月12日的庭审中陈述：“这两份才是我们当时签订的真正的合同。与链家公司提交的合同不一致。我提交的两份合同是传真形式签订的。我们签订的合同日期是2014年6月18日。经办人冯红玉的签名及链家公司的盖章方向不同。甲方的签字及盖章也不同。对方提交的合同上的所有手印及签名都不是李立红本人的。我方提交的有传真码，对方提交的没有传真码。我方没有签字的合同是对方先传过来的。有我方签字的是在我签完后再传回去的合同。”链家公司对该证据的真实性不认可，并陈述：“没有提供原件，但大多数内容与链家公司提交的证据存在一定的吻合，说明双方在正式签订合同前是有经过协商的，故相关证据应以我方提交证据为准。”
另查明，链家公司因本案纠纷委托了广东非凡律师事务所郭英东律师代为参加诉讼，并支付了律师代理费11500元。
在案件审理过程中，原审法院向李立红发出通知，就李立红在答辩中对链家公司提供的《物业出售委托合同》和《确认成交书》真实性的质疑，原审法院同意予以司法鉴定，并要求李立红提供相应鉴定所需的鉴定样本。但李立红始终未能按要求提供。故无法进行司法鉴定。
一审法院认为，一、关于链家公司、李立红双方提供的相反证据。本案系李立红委托链家公司代为出售金湾区三灶金海岸美都新村二组团7栋2单元301房及5号单车房而引发的行纪合同纠纷。链家公司、李立红因此签订了《物业出售委托合同》和《确认成交书》。但双方各自提供了不一致的合同。链家公司提供的合同有双方当事人的签名、盖章，且可以出示原件；李立红提供的合同只有复印件。李立红质疑链家公司合同的真实性，但在原审法院同意予以鉴定的情况下，李立红未能提供相应的鉴定样本，导致未能对链家公司合同进行司法鉴定，李立红应当承担相应举证不能的法律后果。
二、关于《物业出售委托合同》和《确认成交书》的履行问题。根据《确认成交书》中的约定，李立红实收总房款35万元，首期款12万元，其中2万元作为定金在2014年6月19日支付，其余10万元在2014年7月29日前支付；李立红保证在2014年6月30日前配合链家公司办理银行按揭手续，否则链家公司不需要保证首期款在2014年7月25日前汇入李立红账户。后链家公司于2014年7月26日通过公司员工官卫宁的账号向李立红转账10万元。李立红出具收据，确认收款。可见，虽然《确认成交书》中首期款支付时间同时出现2014年7月29日和2014年7月25日的约定，合同存在瑕疵。但实际上双方继续履行合同，且李立红并未提出异议。首期款的支付时间问题不必然导致合同无法实现。因此，合同仍然有效。至于2014年8月4日李立红向链家公司退回房屋首期款10万元的缘由。链家公司主张因李立红中途不卖，所以退回10万元。链家公司还提供了公司员工官卫宁与李立红在2014年10月4日、10月9日、10月10日的通话录音，录音中李立红自认其违约的事实。而李立红主张该录音内容伪造，但未有提供鉴定样本，无法鉴定，也未能提供证据予以反驳，李立红应承担举证不能的后果。故原审法院采信链家公司的主张，李立红在合同履行过程中违约。
三、关于链家公司主张的代理费、违约金和律师费。
《确认成交书》中约定，李立红若中途不卖，需承担链家公司因此造成的所有经济损失（包括但不限于李立红向买家支付的违约金、李立红应从买卖双方收取的代理费、以及诉讼费、律师费等费用）。
首先，根据《中华人民共和国合同法》第四百一十八条第二款的规定，“行纪人高于委托人指定的价格卖出或者低于委托人指定的价格买入的，可以按照约定增加报酬。没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，该利益属于委托人。”对此，根据链家公司提供的《物业出售委托合同》及章洪创于2014年6月19日与链家公司签订《认购协议》，案涉房屋的买卖中，李立红指定的房款为35万元，而实际上链家公司以38万元出售给章洪创，属于“行纪人高于委托人指定的价格卖出”的情形。按照《物业出售委托合同》中约定：“李立红同意链家公司出售总房款高出李立红实收总房款的部分作为该房在本次交易中应交税费给链家公司的服务费，若有不足链家公司自行承担。”因此，链家公司、李立红已就高出的价格约定了相应报酬，所以链家公司出售总房款高出李立红实收总房款3万元，该部分应当作为链家公司的服务费。至于章洪创支付的代理费。章洪创与链家公司签订《认购协议》中虽有约定章洪创同意支付总成交价的2%给链家公司作为代理费。但是在最终的补充条款中已经明确了章洪创实出38万元不再支付任何费用。可见章洪创除了38万元的房款外，已无需另行支付代理费。因此，李立红应当向链家公司支付的代理费为3万元。
其次，《确认成交书》约定李立红违约需赔偿总房价15%作为违约金给链家公司。链家公司据此主张李立红支付违约金52500元。对此，行纪人通过履行行纪合同获得合理报酬。本案链家公司的报酬为委托出售房屋的代理费用，即上文已经确定的3万元。此处链家公司再主张按照总房价的15%计收违约金，明显高于造成的损失。原审法院以实际损失为基础，以公平原则来衡量，链家公司的实际损失为代理费用的利息损失。因此，原审法院酌定李立红应当向链家公司支付的违约金以人民币3万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率为标准，从违约之日即退回首期款10万元的2014年7月26日开始计算。
最后，链家公司因本案纠纷委托了广东非凡律师事务所郭英东律师代为参加诉讼，并支付了律师代理费11500元。按照《确认成交书》的约定，因李立红违约，故须向链家公司承担该笔律师代理费用11500元。
至于链家公司主张李立红应向章洪创双倍返还定金。由于本案中李立红与章洪创从未共同签订任何协议，双方始终不存在合同关系，更不存在合同约束力，故本案中不作处理，各方当事人可以另循法律途径解决。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十四条第二款、第四百一十四条、四百一十八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院判决如下：一、李立红于判决生效之日起7日内向珠海市链家房地产投资策划有限公司支付代理费人民币30000元；二、李立红于判决生效之日起7日内向珠海市链家房地产投资策划有限公司支付违约金（以人民币30000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率为标准，从2014年7月26日起计算至本判决确定的履行期限届满之日）；三、李立红于判决生效之日起7日内向珠海市链家房地产投资策划有限公司支付珠海市链家房地产投资策划有限公司的律师代理费人民币11500元；四、驳回珠海市链家房地产投资策划有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3132元，由李立红负担908元，珠海市链家房地产投资策划有限公司负担2224元。
李立红二审提交录音一份。
链家公司和章洪创二审中未提交新的证据。
本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点问题是李立红是否应当支付链家公司代理费及违约金、律师代理费损失。
本案中，链家公司、李立红签订了《物业出售委托合同》和《确认成交书》。但双方各自提供了不一致的合同。链家公司提供的合同有双方当事人的签名、盖章，且可以出示原件；李立红提供的合同只有复印件。李立红质疑链家公司合同的真实性，在原审法院同意鉴定的情况下，李立红未能提供相应的鉴定样本，导致未能对链家公司合同进行司法鉴定，李立红应当承担相应举证不能的法律后果。
关于《物业出售委托合同》和《确认成交书》的履行问题。根据《确认成交书》中的约定，李立红实收总房款35万元，首期款12万元，其中2万元作为定金在2014年6月19日支付，其余10万元在2014年7月29日前支付；李立红保证在2014年6月30日前配合链家公司办理银行按揭手续，否则链家公司不需要保证首期款在2014年7月25日前汇入李立红账户。后链家公司于2014年7月26日通过公司员工官卫宁的账号向李立红转账10万元。李立红出具收据，确认收款。虽然《确认成交书》中首期款支付时间同时出现2014年7月29日和2014年7月25日的约定，合同存在瑕疵。但实际上双方继续履行合同，且李立红并未提出异议。首期款的支付时间问题不必然导致合同无法实现。因此，合同仍然有效。至于2014年8月4日李立红向链家公司退回房屋首期款10万元的缘由。链家公司主张因李立红中途不卖，所以退回10万元。链家公司还提供了公司员工官卫宁与李立红在2014年10月4日、10月9日、10月10日的通话录音，录音中李立红自认其违约的事实。而李立红主张该录音内容伪造，但未有提供鉴定样本，无法鉴定，也未能提供证据予以反驳，李立红应承担举证不能的后果。故原审法院采信链家公司的主张，认定李立红在合同履行过程中违约正确。
关于链家公司主张的代理费、违约金和律师费损失。《确认成交书》中约定，李立红若中途不卖，需承担链家公司因此造成的所有经济损失（包括但不限于李立红向买家支付的违约金、李立红应从买卖双方收取的代理费以及诉讼费、律师费等费用）。根据链家公司提供的《物业出售委托合同》及章洪创于2014年6月19日与链家公司签订《认购协议》，案涉房屋的买卖中，李立红指定的房款为35万元，而实际上链家公司以38万元出售给章洪创，属于“行纪人高于委托人指定的价格卖出”的情形。按照《物业出售委托合同》中约定：“李立红同意链家公司出售总房款高出李立红实收总房款的部分作为该房在本次交易中应交税费给链家公司的服务费，若有不足链家公司自行承担。”因此，链家公司、李立红已就高出的价格约定了相应报酬，所以链家公司出售总房款高出李立红实收总房款3万元，该部分应当作为链家公司的服务费。至于章洪创支付的代理费。章洪创与链家公司签订《认购协议》中虽有约定章洪创同意支付总成交价的2%给链家公司作为代理费。但是在最终的补充条款中已经明确了章洪创实出38万元不再支付任何费用。可见章洪创除了38万元的房款外，已无需另行支付代理费。一审确定李立红应当向链家公司支付代理费3万元并按照中国人民银行同期贷款利率计算违约金，依据充分，裁量合理，本院予以维持。
链家公司因本案纠纷委托律师代为参加诉讼，并支付律师代理费11500元。按照《确认成交书》的约定，因李立红违约，李立红依据约定须向链家公司赔偿必要的律师代理费用损失。链家公司一审起诉标的金额为141600元，除律师费损失之外的起诉标的金额130100元，而本案最终只支持了代理费3万元及利息，因链家公司起诉标的金额过大导致律师费金额高达11500元。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”的规定，对于因起诉金额超出本案实际支持金额而扩大的律师费损失，不得要求违约方李立红赔偿。本院根据法律规定的公平原则、诚实信用原则、禁止权利滥用原则以及合同法的上述规定，结合本案实际情况，考虑本案中链家公司一审提出的诉讼请求最终得到法院支持的金额部分所占其一审起诉标的金额之比例，酌定由李立红赔偿链家公司支出的律师代理费损失11500元中的3000元，其余律师费损失8500元应由链家公司自行负担。
综上，原审判决认定事实清楚，但一审判决李立红赔偿链家公司的全部律师代理费损失11500元，适用法律不当，裁量明显不合理，本院予以纠正。本院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第七条，《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第一百一十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：
一、维持珠海市金湾区人民法院（2015）珠金法三民初字第285号民事判决第一项、第二项、第四项；
二、变更珠海市金湾区人民法院（2015）珠金法三民初字第285号民事判决第三项为：李立红于本判决生效之日起7日内向珠海市链家房地产投资策划有限公司支付该公司的律师代理费损失中的人民币3000元；
三、驳回李立红的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币3132元，由珠海市链家房地产投资策划有限公司负担人民币2402元，由李立红负担人民币730元。二审案件受理费人民币3132元，由珠海市链家房地产投资策划有限公司负担人民币1566元，由李立红负担人民币1566元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙永红
代理审判员 崔拓寰
代理审判员 李 苗
二〇一六年十二月十六日
书 记 员 林粤锴