四川省成都市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）成刑初字第361号
公诉机关四川省成都市人民检察院。
被告人吴竹根，男，1977年8月19日出生于四川省简阳市，汉族，小学文化，务农，户籍所在地四川省简阳市。2014年3月14日因涉嫌犯贩卖毒品罪被成都市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留，同年4月18日被逮捕。现羁押于成都市看守所。
辩护人谢佳年，四川铸信律师事务所律师。
被告人姚国辉，男，1976年6月8日出生于四川省资阳市，汉族，小学文化，务农，户籍所在地四川省资阳市雁江区。2003年7月9日因犯贩卖毒品罪被成都市武侯区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元，2004年3月21日刑满释放；2008年7月16日因犯贩卖毒品罪被成都市武侯区人民法院判处有期徒刑一年零八个月，并处罚金人民币二千元，2009年12月26日刑满释放。2014年3月1日因涉嫌犯贩卖毒品罪被成都市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留，同年4月4日被逮捕。现羁押于成都市看守所。
辩护人谭焱，四川新开元律师事务所律师。
四川省成都市人民检察院以成检公诉刑诉（2014）308号起诉书，指控被告人吴竹根、姚国辉犯贩卖毒品罪和吴竹根犯非法持有枪支罪一案，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省成都市人民检察院指派代理检察员赵路云出庭支持公诉，被告人吴竹根及其辩护人谢佳年、被告人姚国辉及其辩护人谭焱到庭参加诉讼。现已审理终结。
四川省成都市人民检察院指控，2013年10月至2014年2月，被告人姚国辉分多次以每50克6500元的价格共贩卖95克甲基苯丙胺给吸毒人员毛某和勒某某某莫，其中50克系从被告人吴竹根处购得。2014年2月28日，公安机关在天府新区新兴镇毛某的租住房内查获淡黄色晶体状颗粒25余克，并将前来找毛某的姚国辉挡获。经鉴定，查获的晶体含甲基苯丙胺成分。
为牟利，2014年2月，吴竹根贩卖10克甲基苯丙胺给绰号叫“黑娃”的男子。2014年3月13日，公安机关在成都市龙泉驿区东灵饭店将吴竹根挡获，从吴竹根随身携带的棕色挎包内查获非制式手枪一支、子弹6发、白色粉末2.2克以及电子秤等物，从吴竹根驾驶的沃尔沃汽车副驾驶位置一文具包内查获红色圆形颗粒物163克、白色晶体88.4克。经鉴定，查获的手枪属于《中华人民共和国枪支管理法》所规定的枪支，红色圆形颗粒检出甲基苯丙胺、咖啡因成分，白色晶体检出甲基苯丙胺成分，白色粉末检出氯胺酮成分。
四川省成都市人民检察院为支持上述指控事实的成立，当庭出示了物证、书证、证人证言、鉴定意见、被告人供述等证据。
四川省成都市人民检察院起诉认为，被告人吴竹根贩卖含甲基苯丙胺、咖啡因、氯胺酮成分的毒品，被告人姚国辉贩卖含甲基苯丙胺成分的毒品，二人的行为均已构成贩卖毒品罪，且系共同犯罪；被告人吴竹根非法持有枪支的行为，已构成非法持有枪支罪。被告人吴竹根犯两罪，应数罪并罚。被告人姚国辉系累犯和毒品再犯，应从重处罚。据此，提请本院依法判处。
被告人吴竹根对起诉指控其非法持有枪支的事实及罪名无异议，其与辩护人就指控的贩卖毒品的事实及罪名提出如下辩解及辩护意见：1、指控吴竹根贩卖毒品给姚国辉和“黑娃”的事实不清，证据不足；2、吴竹根对车内查获的毒品不明知，不应认定系吴竹根贩卖的毒品。据此，吴竹根仅构成非法持有枪支罪，不应构成贩卖毒品罪。
被告人姚国辉对起诉指控其贩卖毒品的事实及罪名均有异议，其与辩护人提出如下辩解及辩护意见：1、姚国辉在公安侦查阶段受到刑讯逼供，公安机关讯问时未全程录音录像，致姚国辉在公安侦查阶段的供述均应作为非法证据予以排除；2、在案证据不能证明姚国辉向毛某贩毒的事实。据此，请求宣告姚国辉无罪。
经审理查明，2013年12月，被告人吴竹根向被告人姚国辉贩卖甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）40余克，交易价每50克6000元。2014年2月，被告人吴竹根向苏某某贩卖毒品甲基苯丙胺10克。
2013年10月、2013年12月、2014年1月，被告人姚国辉先后三次分别卖给吸毒人员毛某甲基苯丙胺10克、50克、10克，共计70克，交易价每50克6500元。
2014年2月28日，公安机关将毛某挡获，经对位于四川省成都市天府新区新兴镇毛某及其女友勒某某某莫的租住房进行搜查，从房内查获甲基苯丙胺3包，共25.19克。
2014年3月13日，公安机关根据掌握的线索，在成都市龙泉驿区“东灵饭店”将被告人吴竹根挡获，当场从吴竹根携带的棕色挎包内查获属于《中华人民共和国枪支管理法》所规定的非制式手枪一支、手枪子弹6枚、氯胺酮2.2克及电子秤一台，从吴竹根驾驶汽车的副驾位一文具包内查获甲基苯丙胺片剂（含甲基苯丙胺、咖啡因成分，俗称“麻古”）163克、甲基苯丙胺88.4克。
公安机关对查获的毒品、枪支、子弹予以扣押，另扣押吴竹根的沃尔沃汽车一辆、手机一部、现金17200元。
上述事实，有经庭审质证的下列证据予以证实：
一、物证、书证及勘验检查笔录
1、“受案登记表”、“抓获经过”
2、户籍信息。
3、检查笔录、搜查笔录、称量笔录、扣押物品清单。
4、手机通话记录及部分手机通话位置示意图。
5、吴竹根及钟某的手机短信照片。
6、车辆信息表及公安机关就车辆出具的“情况说明”。
7、成都市武侯区人民法院（2008）武侯刑初字第441号刑事判决书、四川省新源监狱的释放证明书，证实姚国辉的前科情况。
8、入所体检表。
9、公安机关出具的“情况说明”。
二、证人证言
1、毛某的证言及辨认吴竹根的笔录。
2、勒某某某莫的证言及辨认毛某的笔录。
3、林某某的证言及辨认姚国辉、毛某的笔录。
4、钟某的证言及辨认吴竹根的笔录。
5、郭某某的证言及辨认吴竹根、林某某的笔录。
三、被告人的供述及辩解
1、吴竹根的供述及辨认姚国辉、毛某的笔录。
2、姚国辉的供述。
四、视听资料
1、讯问录音、录像光盘，证实公安机关讯问吴竹根时予以了全程录音录像。
五、鉴定意见
1、成都市公安局物证鉴定所成公鉴（理化）字（2014）2560号及3261号检验报告。
2、检测样本取样笔录、现场检测报告书。
3、成都市公安局物证鉴定所成公鉴（痕检）（2014）3430号鉴定书及委托书。
以上证据，经法庭举证、质证，具备证据的合法性、关联性、客观性，能够证明案件事实，本院予以采信。
针对控辩双方争议的焦点问题，现综合分析评述如下：
1、关于被告人姚国辉在成都市公安局高新分局中和派出所是否受到刑讯逼供以及其在公安侦查阶段的供述应否采信的问题。经查，被告人姚国辉在公安侦查阶段曾做过有罪供述，其于2014年3月20日后翻供，否认自己贩毒。姚国辉的有罪供述可分为两部分，一部分是2014年2月28日21时及同年3月1日18时在中和派出所的2次供述，另一部分是2014年3月3日12时在成都市看守所的1次供述，前述3次供述，姚国辉对自己从吴竹根等人处购买毒品以及三次共卖给毛某70克毒品甲基苯丙胺的事实均供认不讳，且无反复。但被告人姚国辉在中和派出所的供述的合法性存疑。理由是，首先，被告人姚国辉当庭供称受到刑讯逼供，且对取证时间、地点等方面的陈述较为详尽、具体，并提出入所时身上有伤；其次，成都市看守所出具的“入所健康体检表”证实姚国辉“左顶部条形皮肤淤青”；其三，本案系重大毒品犯罪案件，涉案人员可能被判处无期徒刑以上刑罚，公安机关讯问姚国辉时应当全程录音或录像而未进行。鉴于以上原因，不排除姚国辉在中和派出所受到刑讯逼供的可能性，其在中和派出所供述的合法性存疑，应不予采信。但被告人姚国辉于2014年3月3日12时在成都市看守所的供述具有合法性、真实性，应予采信。理由是，第一，讯问笔录的制作符合法律规定，讯问的侦查人员为两人，被告人姚国辉在讯问笔录上均签名、捺印；第二，因看守所的特殊环境所限，讯问人员与被讯问人之间有铁栅栏隔离，无逼供条件，在看守所的该次供述应系公安机关合法取得；第三，被告人姚国辉的该次供述在诸多细节上能与在案其他证据印证、吻合，供述的自己从吴竹根等人处购买毒品以及三次共卖给毛某70克毒品甲基苯丙胺的事实，与被告人吴竹根的供述、证人毛某及其女友勒某某某莫的证言、扣押物品清单、鉴定意见等证据印证，真实可信。综上，被告人姚国辉及其辩护人以姚国辉在中和派出所受到刑讯逼供为由提出的姚国辉在公安侦查阶段的供述均不合法、不真实、不应采信的辩解及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
2、针对起诉指控的被告人吴竹根贩卖甲基苯丙胺50克给姚国辉的事实认定问题。本院经审查认为，本宗毒品的买家姚国辉供认自己从吴竹根处以6千元的价格购得50克甲基苯丙胺，后以6500元的价格卖给毛某；毛某及其女友勒某某某莫的证言证实二人从姚国辉处以6500元的价格购得50克甲基苯丙胺；被告人吴竹根亦供认自己向姚国辉贩卖过一次毒品甲基苯丙胺，数量40余克。被告人吴竹根向姚国辉贩卖甲基苯丙胺的事实清楚，证据确凿。姚国辉贩卖给毛某的冰毒数量是50克的事实清楚，但因卖家吴竹根与买家姚国辉之间就交易的毒品数量供述不一，且交易时无他人在场，且毛某及勒某某某莫仅可证实二人从姚国辉处购买的毒品数量为50克，而无法证实吴竹根卖给姚国辉的毒品是50克。在案证据无法排除姚国辉贩卖给毛某等二人的毒品中有少部分不是来源于吴竹根处之可能。据此，可就低认定吴竹根贩卖给姚国辉的毒品甲基苯丙胺数量为40余克。
3、针对起诉指控的被告人姚国辉向毛某贩卖甲基苯丙胺95克的事实认定问题。本院经审查认为，在案证据姚国辉的供述证实其三次卖给毛某的毒品数量分别为10克、50克、10克；毛某及其女友勒某某某莫证实多次从姚国辉处购买毒品，数量近100克。毛某还证实其租住房内查获的3袋共计25.19克毒品，其中2袋是案发前从姚国辉处购买的，还有一袋是之前从姚国辉处购买吸食所剩的。前述证据及证明的案件事实表明，姚国辉至少向毛某、勒某某某莫贩卖过三次毒品，毒品数量为70克。但就租住房内的毒品来源，仅有毒品持有人毛某及其女友勒某某某莫的一面之词，无其他证据支持，无法排除该部分毒品系姚国辉所卖的70克毒品吸食所剩或毛某二人从其他人处购得之可能。租住房内查获的毒品不应计入姚国辉贩卖毒品数量，从而姚国辉贩卖毒品的次数为三次，数量为甲基苯丙胺70克。起诉指控姚国辉向毛某贩卖甲基苯丙胺95克的部分事实因证据不足而不能成立，被告人姚国辉及其辩护人提出的姚国辉未向毛某贩毒、不构成贩卖毒品罪的辩解及辩护意见不能成立，本院不予采纳
4、关于起诉指控的从沃尔沃汽车内查获的毒品应否计入吴竹根贩卖毒品数量的问题。本院经审查认为，（1）在案证据被告人吴竹根的供述与证人钟某、林某某的证言印证，证实吴竹根系沃尔沃汽车的使用人，案发前该车及车内的毒品由吴竹根所掌控，据此吴竹根对自己使用驾驶的汽车内存放的毒品应当明知；（2）被告人吴竹根在公安侦查阶段有多次且稳定的供述，均供认自己明知；（3）被告人吴竹根本人的供述以及同案姚国辉的供述、证人毛某及女友勒某某某莫的证言互相印证，证实吴竹根系贩毒人，贩卖毒品甲基苯丙胺及甲基苯丙胺片剂。综上事实及理由，本院认为，从贩毒人吴竹根车上查获的系其掌控的毒品依法应当计入贩毒数量。被告人吴竹根及其辩护人提出的吴竹根不构成贩卖毒品、其对车内查获的甲基苯丙胺及甲基苯丙胺片剂不明知、该毒品不应认定为吴竹根贩卖的毒品的辩解及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
本院认为，被告人吴竹根违反国家对毒品的管制规定，贩卖毒品甲基苯丙胺及甲基苯丙胺片剂共300余克，其行为已构成贩卖毒品罪，且毒品数量大；被告人吴竹根违反国家对枪支的管制规定，非法持有仿制式手枪一支，其行为已构成非法持有枪支罪。吴竹根犯两罪，依法应当数罪并罚。
被告人姚国辉违反国家对毒品的管制规定，三次贩卖毒品甲基苯丙胺共70克，其行为已构成贩卖毒品罪，且毒品数量大。被告人姚国辉曾因贩卖毒品被判处有期徒刑，刑满释放后五年内又犯贩卖毒品罪，系累犯和毒品犯罪的再犯，依法应当从重处罚。
四川省成都市人民检察院起诉指控被告人吴竹根、姚国辉犯贩卖毒品罪以及吴竹根犯非法持有枪支罪的主要事实及罪名成立，本院予以支持。
针对起诉指控的被告人吴竹根、姚国辉系共同犯罪的问题，本院经审查认为，在案证据被告人吴竹根的供述与被告人姚国辉的供述印证，证实姚国辉从吴竹根处购入毒品后转手贩卖，吴竹根与姚国辉之间系毒品交易的上、下家关系，二人各自贩毒，无共同贩毒的行为和故意，不应认定为共同犯罪。起诉指控二人系共同犯罪的观点不能成立，本院不予支持。
关于扣押物品的处理问题，1、扣押在案的毒品、手枪、子弹，属违禁品，应予没收；2、扣押被告人吴竹根的手机，此系吴竹根贩卖毒品的工具，应予没收；3、扣押在案的吴竹根贩毒使用的违法拼装的沃尔沃汽车一辆，应予没收；4、扣押吴竹根的现金17200元，因在案证据不能证明此系被告人吴竹根的违法所得，故不属于没收范围，但可用于吴竹根被科处的财产刑的执行。
综上，为严厉打击毒品及枪支犯罪，保护公民的身心健康，维护社会秩序，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款及第二款第（一）项、第一百二十八条第一款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第五十七条第一款、第五十九条、第六十九条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人吴竹根犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
二、被告人姚国辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币十万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即姚国辉的刑期自2014年3月1日起至2029年2月28日止。）
三、扣押在案的毒品、枪支、子弹以及沃尔沃汽车一辆、手机一部，均予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 徐尔旻
审 判 员 杨中良
人民陪审员 刘晓康
二〇一五年七月三十一日
书 记 员 范孟玲
附本案适用的《中华人民共和国刑法》的主要相关法律条文：
1、第三百四十七条第二款第（一）项：走私、贩卖、运输、贩卖毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的。……
2、第一百二十八条第一款：违反枪支管理规定，非法持有枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
3、第五十九条：没收财产是没收犯罪分子个人所有的一部或者全部。
4、第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处置。
5、第六十九条：判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数罪中最高刑期以上，酌定决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。……