江苏省高级人民法院执 行 裁 定 书（2016）苏执复49号申请复议人（异议人、申请执行人）江阴市康威油品有限公司，住所地江苏省江阴市。法定代表人朱良忠，该公司总经理。委托代理人张洪建，江苏律师事务所律师。委托代理人顾吉，江苏律师事务所律师。被执行人常州市协和路桥工程有限公司，住所地江苏省常州市新北区。法定代表人蔡金荣，该公司总经理。第三人安徽苏皖大市场开发有限公司，住所地安徽省芜湖市。法定代表人蔡金荣，该公司董事长。申请复议人江阴市康威油品有限公司（以下简称康威公司）因其申请执行常州市协和路桥工程有限公司（以下简称协和公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省常州市中级人民法院（以下简称常州中院）（2015）常执异字第00058号执行裁定（以下简称58号裁定），向本院申请复议。本院于2016年2月18日立案受理后，依法组成合议庭进行审查。本案现已审查终结。常州中院在执行异议程序中经审查查明，康威公司与协和公司买卖合同纠纷一案，该院于2013年11月1日作出（2013）常商初字第317号民事调解书，确认协和公司欠康威公司货款及违约金890万元。该民事调解书生效之后，协和公司未自动履行，康威公司向常州中院申请强制执行，该院于2013年9月24日立案执行，通过法院的执行措施，康威公司共受偿938656.50元。该案执行期间，康威公司于2015年7月4日向常州中院提出申请称，康威公司申请执行协和公司买卖合同纠纷一案，尚有1000万元债权未得到受偿。2014年初，第三人安徽苏皖大市场开发有限公司（以下简称大市场公司）为案件提供了担保；因此，特向法院申请追加大市场公司为案件被执行人。康威公司申请追加大市场公司为被执行人的事实依据为大市场公司向其出具的一份担保函。该担保函记载：“依据蔡金荣（常州市协和路桥工程有限公司）与江阴市康威油品有限公司于2013年11月1日在常州市中级人民法院商谈的燃料油还款协议，共计玖佰壹拾贰万贰仟贰佰柒拾壹元整。若蔡金荣（常州市协和路桥工程有限公司）未按照还款协议按时付款，现担保人自愿为蔡金荣偿还上述还款玖佰壹拾贰万贰仟贰佰柒拾壹元整提供连带责任保证。保证范围包括上述及其产生的费用。担保期间自本担保函出具之日起生效。”担保函的落款时间是2014年1月10日。2015年7月10日，常州中院询问协和公司委托代理人陈小刚关于大市场公司向协和公司提供执行担保之事，陈小刚表示不知道这个事。康威公司职工朱明忠表示，担保函是在大市场公司法定代表人蔡金荣被公安机关采取强制措施之后，与其本人的代理律师协商担保的事，然后作出的。2015年5月底、6月初，大市场公司法定代表人蔡金荣的驾驶员王一飞将担保函带给康威公司。2015年8月28日，常州中院执行人员到蔡金荣的羁押地安徽省芜湖县看守所进行调查。蔡金荣陈述，因涉嫌非法吸收公众存款罪，其于2014年9月份被安徽省芜湖县公安机关羁押在安徽省芜湖县看守所；在羁押后他向康威公司出具了这个担保函；在羁押后，大市场公司已无人负责，开发项目已停止。常州中院另查明，协和公司由蔡金荣和陈立秋出资成立，其中蔡金荣出资1800万元，陈立秋出资200万元。大市场公司由蔡金荣、汪瑞君、王锡南出资成立，蔡金荣出资2400万，汪瑞君出资1200万，王锡南出资4400万。大市场公司现负担大量债务无法偿还，在常州、芜湖两地法院涉大量诉讼或执行案件，其开发建造的安徽省芜湖县湾沚镇苏皖国际商贸城项目已停止建设，相关房屋和土地使用权已被多家法院查封。常州中院自2014年4月28日至今，已立案执行4个以大市场公司为被执行人的案件，执行标的额共计4000余万元，截止目前为至，所有案件申请执行人均未得到任何清偿。常州中院审查后认为，本案争议焦点是：大市场公司向协和公司出具担保函的行为，可否被认定为依法向执行法院提供担保的行为，从而在被执行人不履行债务的情况下被追加为被执行人并执行其财产。根据《公司法》第十六条的规定，公司对股东或实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。就本案来说，协和公司和大市场公司均是蔡金荣实际控制的企业。依上述法律规定，大市场公司为协和公司担保，应当由股东大会决议。但根据蔡金荣的陈述，其在出具担保函时，已被公安机关羁押，大市场公司无人负责，开发项目已停止。在此情况下，常州中院不认为大市场公司为协和公司出具担保函的行为经过了股东大会的表决。根据《最高人民法院关于适用的解释》第四百七十条第一款的规定，担保人向法院提供执行担保的，担保人应当具有代为履行的能力。大市场公司自身已负担大量债务无法偿还，在多家法院涉大量诉讼或执行案件，其开发建造的安徽省芜湖县湾沚镇苏皖国际商贸城项目已停止建设，相关房屋和土地使用权已被多家法院查封。在大市场公司无能力履行已生效法律文书确定的义务的情况下，常州中院不认为其具有对他人债务代为履行的能力。根据《最高人民法院关于适用的解释》第四百七十条第二款的规定，他人提供执行保证的，应当向执行法院出具保证书。本案大市场公司出具的“担保函”，从抬头部分的内容及交付的对象来看，都是出具给康威公司的。“担保函”载明的落款日期是2014年1月10日。而蔡金荣向本院表示其是在2014年9月份被公安机关羁押之后在看守所内出具的担保函，协和公司对此意见一致。书面记载与相关陈述亦有矛盾之处。综上，大市场公司向协和公司出具担保函的行为不符合向法院提供执行担保的相关要件，不能成为追加大市场公司为被执行人的事实依据。申请执行人康威公司申请追加第三人大市场公司为被执行人的理由不能成立，法院不予支持。据此，常州中院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百七十条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一款第（一）项的规定，于2015年10月29日作出58号裁定，裁定驳回异议人（申请执行人）康威公司追加第三人大市场公司为案件被执行人的申请。康威公司不服该裁定，向本院申请复议称：1、大市场公司出具的“担保函”合法有效。蔡金荣作为大市场的法定代表人，其代表公司所作出的担保意思，应当视为该公司的行为。《公司法》第16条的规定，仅能制约公司股东与法定代表人之间的行为，并不影响“担保函”的效力。58号裁定依据《公司法》第16条规定来否定“担保函”，属于适用法律错误。2、担保人是否具有代为履行的能力不影响“担保函”的效力。在没有对大市场公司的资产进行评估确认其实际资产情况下，58号裁定凭着“大市场相关资产被查封”就认定该公司无履行能力缺乏依据。另根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十四条的规定：“不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。”因此，保证人的履行能力与担保的效力之间没有关系，即使是大市场公司的履行能力存在问题，也不能因此而否定“担保函”的效力。3、“担保函”不损害大市场公司其他股东的利益。经大市场公司及全体股东的一致同意，蔡金荣从2012年起即与其他股东签订了内部承包协议，约定其他股东不参与经营管理，仅由蔡金荣一人负责，其他股东从蔡金荣的每年固定的上交款中分红。因此，大市场公司出具的“担保函”与其他股东的利益无关，其他股东也无权就此提出异议。综上，常州中院58号裁定缺乏事实依据，适用法律错误，请求本院审理后重新作出裁定，追加大市场公司为被执行人。被执行人协和公司、第三人大市场公司未向本院提交陈述意见。各方当事人对常州中院58号裁定中认定的案件事实均未提出异议，本院经审查予以确认。但该裁定将常州中院立案受理康威公司申请强制执行一案的时间认定为2013年9月24日有误，经查该案案号为（2013）常执字第0723号，立案时间应为2013年12月11日。本院归纳本案的争议焦点为：大市场公司向协和公司出具“担保函”的行为，是否属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十一条所规定的“被执行人向人民法院提供担保”的行为。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十一条规定：“在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百七十条第二款规定：“他人提供执行保证的，应当向执行法院出具保证书，并将保证书副本送交申请执行人。”根据上述规定，执行保证是保证人向人民法院提供的担保，而不仅仅是对申请执行人的担保。本案中，康威公司在（2013）常执字第0723号案件执行期间向常州中院提交了一份大市场公司出具的、落款时间为2014年1月10日的“担保函”，认为该“担保函”属于执行保证，并据此申请追加大市场公司为被执行人。但该“担保函”发送对象为“江阴市康威油品有限公司”，“担保函”载明的其他内容也没有表明大市场公司是向人民法院提供的担保；其次，该“担保函”由康威公司而非大市场公司向执行法院提交。故该担保函不能视为大市场公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十一条向执行法院提供的执行保证。常州中院58号裁定认为“大市场公司向协和公司出具担保函的行为不符合向法院提供执行担保的相关要件”并无不当。综上，申请复议人康威公司的理由不能成立，其复议请求本院不予支持。常州中院58号裁定认定事实清楚，适用法律正确，结果应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回申请复议人江阴市康威油品有限公司的复议申请，维持江苏省常州市中级人民法院（2015）常执异字第00058号执行裁定。本裁定送达后立即生效。审 判 长  赵培元审 判 员  朱 嵘代理审判员  唐志容二〇一六年五月九日书 记 员  朱珈萱