湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘03民终1369号上诉人（原审被告）：陈某。委托诉讼代理人：刘涛，湖南金州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱某。委托诉讼代理人：张国强，湘潭市潭城法律服务所法律工作者。上诉人陈某因与被上诉人朱某离婚纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2016）湘0302民初858号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月9日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。陈某上诉请求：1、撤销一审判决；2、请求重新审核和判决共同财产及债务的归属；3、请求改判小孩由上诉人抚养。4、全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、1.上诉人与被上诉人不存在感情破裂的法定事由，双方因工作原因虽然分多聚少，但并非连续分居，不符合婚姻法第三十二条第四款所述“因感情不和分居满两年”的情形。上诉人在一审同意离婚的原因是因为面子问题，并非上诉人不想挽回这段婚姻。2.一审判决小孩归被上诉人抚养无法律依据。首先，小孩快满两岁六个月，已过哺乳期，不符合婚姻法关于“两周岁以下的子女，一般随母亲生活”的相关规定；其次，小孩一直随被上诉人生活并非上诉人未尽做父亲的责任，主要是因为上诉人需赚钱养家，而且工作地点又在长沙，实属无奈之举；第三，从生理上讲，小孩3岁时才会有短期记忆，6岁时才会形成较深的记忆，故在其他条件同等的情况下重点要考虑双方的经济能力，这直接关系到能否给孩子提供较好的生活条件。上诉人有稳定的工作，月收入近五千，而被上诉人至今无业，毫无积蓄，故小孩应由上诉人抚养，上诉人可以考虑免除被上诉人支付抚养费的义务。二、一审适用法律错误。1.上诉人的招商银行信用卡透支款并非短期内形成，系结婚后逐步积累而成，故应认定为夫妻共同债务。根据举证责任分配原则，被上诉人主张信用卡透支不是用于家庭共同生活，应该由被上诉人举证，不应将举证责任转嫁给上诉人。三、一审不作为，影响公正判决。上诉人在一审的两次庭审中均口头申请查询被上诉人名下银行存款及流水，一审法官对此未作任何解释说明。后来上诉人又在申请亲子鉴定时一并提起书面申请，同时提供了被上诉人具体的开户银行，一审法官仍未理睬，仅进行了亲子鉴定。个人银行流水是财产以及是否转移财产的重要证据，同时属于个人隐私，非经法定程序，其他人无法调取。根据法律规定，一审法院应根据上诉人提供的线索及申请调查被上诉人的相关财产。朱某辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。朱某向一审法院起诉请求：请求判决准予双方离婚，婚生小孩由原告抚养，并依法分割夫妻共同财产。一审法院认定事实：原告朱某与被告陈某于2012年8月23日登记结婚，2014年1月25日生育一女孩朱云熙，小孩现随原告生活。被告陈某婚前购买了牌照号为湘AOCK**小轿车一辆和位于长沙市岳麓区联丰路398号利海世纪绿洲花园商业综合体3栋房屋一套。在庭审过程中双方均确认被告陈某住房公积金账户中有25000元；婚后所还房屋贷款，经双方共同确认为47个月，每月返还房贷2250元，共计人民币105750元。在本案审理过程中，被告陈某对与小孩朱云熙之间是否存在生物学亲子关系向本院申请进行鉴定。本院依法对外委托湖南省芙蓉司法鉴定中心进行鉴定，2016年6月12日，该鉴定中心作出鉴定结论，支持被告陈某与小孩朱云熙之间存在生物学亲子关系。一审法院认为，（一）原告朱某与被告陈某婚后常因家庭琐事发生吵打，双方难以继续共同生活，被告陈某同意离婚，故本院认定双方夫妻感情确已破裂，原告要求离婚的诉讼请求，本院予以支持。小孩一直随原告生活，从有利于小孩健康成长角度考虑，小孩宜由原告朱某抚养，被告陈某适当给付小孩抚养费。（二）位于长沙市岳麓区联丰路398号利海世纪绿洲花园商业综合体3栋房屋属于被告陈某婚前购买，并以被告的个人财产支付首付款，上述房屋应当归被告陈某所有。对于双方共同用婚后共同财产偿还的贷款105750元，应当由被告陈某对原告朱某补偿52876元。（三）被告婚前按揭购买的牌照号为湘AOCK**小轿车一辆，属于被告陈某个人财产。（四）被告陈某公积金中的25000元，是在婚姻关系存续期间实际取得的财产，属于夫妻共同财产。应当由被告陈某对原告朱某补偿12500元。（五）被告认为有共同债务即欠潘鹏2.5万元、广发银行信用卡刷卡消费5万元、招商银行信用卡刷卡消费3万元。对于欠潘鹏2.5万元，被告没有提供欠条，潘鹏也没有作为证人出庭作证。同时，被告陈某认可其中部分是因为潘鹏在国外，替潘鹏父母买的生活用品。故法院无法确认其汇款用途，该款不属于夫妻共同债务。对于信用卡刷卡消费，被告认可其中5万元是在婚前购买汽车时刷的信用卡，至今尚未归还。本院认为，该5万元属于婚前个人债务。至于其余3万元，被告没有提供证据证实该消费是用于夫妻共同生活，故无法认定为夫妻共同债务。综上，依据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款、第三款第（五）项、第三十七条、第三十八条、第三十九条第一款、第十八条第（一）项，《最高院关于适用若干问题的解释（二）》第十一条第（二）项，《最高院关于适用若干问题的解释（三）》第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、准予原告朱某与被告陈某离婚；二、由原告朱某抚养小孩朱云熙，被告陈某每月支付小孩朱云熙生活费500元，基本教育费、医疗费凭发票各负担一半至小孩18周岁止。被告陈某对小孩朱云熙享有探望权；三、位于长沙市岳麓区联丰路398号利海世纪绿洲花园商业综合体3栋房屋一套，牌照号湘AOCK**小轿车一辆及被告公积金账户中的25000元归被告陈某所有；四、由被告陈某在本判决生效之日起十日内一次性支付原告朱某人民币65376元。本案受理费200元，财产保全费1500元，合计1700元，由被告陈某负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案当事人争议的焦点问题为：一、夫妻感情是否确已破裂的问题。上诉人与被上诉人婚后因工作问题聚少离多，常因家庭琐事发生矛盾，且双方不能通过有效沟通化解矛盾，最终导致因感情不和而分居生活，被上诉人坚持要求离婚，且上诉人一审时亦同意离婚，可见双方夫妻感情确已破裂。故一审认定双方夫妻感情确已破裂并无不当，上诉人认为双方夫妻感情尚未破裂的上诉理由不成立，本院不予采纳。二、婚生小孩的抚养问题。上诉人认为其收入较被上诉人高，能给小孩提供更好的生活条件，故应由上诉人抚养小孩。本院认为，处理子女抚养问题应从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发，不能仅以收入水平作为衡量抚养能力的条件。本案中，婚生小孩朱云熙自出生后一直随被上诉人及被上诉人父母生活，从有利于其健康成长的角度出发，以不改变其生活环境为宜，且上诉人亦应履行支付抚养费的义务。故一审认定小孩由被上诉人抚养并无不当，上诉人该上诉理由不成立。三、夫妻共同债务问题。关于上诉人认为其信用卡透支的3万元属于夫妻共同债务的上诉意见，根据“谁主张谁举证”的原则，上诉人应对该欠款用于夫妻共同生活承担举证责任，上诉人认为被上诉人应对该欠款不是用于家庭共同生活承担举证责任的上诉理由依法不成立，故一审未予支持上诉人主张的共同债务并无不当。此外，上诉人提出一审未根据上诉人提供的线索及申请调查被上诉人的相关财产，经查，一审已根据上诉人的申请裁定对双方当事人的银行存款予以查询，但并未发现相关的财产信息，故上诉人的该上诉理由不成立。综上所述，陈某的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费200元，由上诉人陈某负担。本判决为终审判决。审 判 长  任 莉审 判 员  曾波毅审 判 员  周 尧二〇一六年十一月九日代理书记员  陈 石附适用的法律条文：第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。……