云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云25民终579号
上诉人（原审原告）：瑞函新视界业主委员会。住所地：个旧市建设路***号。
负责人：宋丽琼，该业主委员会主任。
委托诉讼代理人：张锦山，云南锦绣江山律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
委托诉讼代理人：王立勋，男，瑞函新视界业主委员会委员。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：个旧市瑞祥物业管理有限公司。住所地：个旧市建设路220号瑞函新视界小区****号。
法定代表人：周军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨婕，云南滇南律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
上诉人瑞函新视界业主委员会（以下简称瑞函业委会）因与被上诉人个旧市瑞祥物业管理有限公司（以下简称瑞祥物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服云南省个旧市人民法院（2017）云2501民初1571号民事判决，向本院提起上诉。本院2018年3月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人瑞函业委会上诉请求：撤销云南省个旧市人民法院（2017）云2501民初1571号民事判决，改判支持其上诉请求；一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、自2010年瑞函小区一期工程建成投用时首先进驻本小区的物业服务企业是昆明金馨物业公司，而后转给天海物业，最后又由瑞祥物业公司接手物业管理工作，在数次更换物业服务企业的过程中，物业公司和开发商从未对业主进行过意见征集，也从未进行过任何形式的公开选聘物业服务企业，仅由开发商单方面指定，客观事实证明瑞祥物业公司法人周军与开发商法人周满贵系叔侄，所签订的合同或协议存在极大的排他性，合同内容也从未在小区内进行过公示，有故意欺瞒业主的嫌疑；2、2016年7月瑞函业主委员会成立后瑞祥物业公司本应按法律规定与瑞函业主委员会重新签订物业服务合同，但瑞祥物业公司一直没有签订合同的意思，瑞函业主委员会只能公开招标选聘物业服务企业。瑞函业主委员会采用书面征求意见的形式经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半的业主签字授权同意，在全市范围内公开选聘物业服务企业，并在住建局、社区居委会与公安部门的见证下，公平、公正、公开选聘出物业服务企业并择日签订物业服务合同并分别以“业委告字第004号和005号”公告在小区显著位置公示，在公示期30天内未收到任何业主异议，瑞函业委会与红河州晟宇物业管理有限公司签订的物业服务合同生效。二、一审法院在举证程序存在明显偏袒。瑞函业委会要求补充证据却被法官拒绝，致使“关于个旧市瑞函新视界小区竞争选聘物业管理企业意见表”等重要证据未能得以举证，而一审判决中却称“现原告并无证据证明其解聘被告、选聘新的物业公司已召开业主大会，并通过集体讨论或采用书面形式征求过业主意见，形成决议”这显然是一审法院明显偏袒瑞祥物业公司的行为。三、一审法院适用法律错误。瑞函业委会在一审时提供了大量的图文证据，足以证明瑞祥物业公司在未经全体业主许可的情况下利用此共有部分进行盈利，其行为本身就是侵犯了全体业主的合法权益。自2016年8月1日至2017年9月1日仅地面临时停车费一项估算就达到397540元，应依法移交上诉人。瑞函小区属于由物业服务企业实行代收代管，但瑞祥物业公司自2014年9月入驻小区直至2016年7月19日业委会成立后也未进行过任何形式的帐目公布，在业委会多次催告且发出《限期公布帐目通知书》后，迫于个旧市住建局房管处压力，瑞祥物业公司仍然未对业委会要求公布电梯费和二次加压费、公共收益等帐目进行如实公布等为由向本院提起上诉。
被上诉人个旧市瑞祥物业管理有限公司未作答辩。
瑞函业委会向一审法院起诉请求：1.判令被告于2017年10月20日前将2014年9月至2017年8月期间在个旧市瑞函新视界小区经营管理的账目明细经审计后公告，并将相关物业资料和公共设施设备移交给其;2.被告于2017年11月1日前全面撤离个旧市瑞函新视界小区;3.归还其从2016年8月1日起至搬离瑞函新视界小区之日止的公共部分收益（截至2017年9月29日的收益计算为397540元）;4.由被告出示自2014年9月接盘后代收代管的电梯费和二次加压费收支清单，并经审计后归还余款;5.案件受理费由被告承担。
一审法院查明，被告瑞祥物业公司系有物业管理资质的物管企业，其系个旧市瑞函新视界小区的前期物管公司，2014年9月至今，其在个旧市瑞函新视界小区开展物管工作。2016年7月19日，瑞函业委会成立并向个旧市金湖东社区居民委员会及个旧市房地产管理处备案。现原告瑞函业委会以其与招标确定的物业公司签订了《物业服务管理合同》要求被告瑞祥物业公司撤出该小区物管工作遭拒为由起诉来院。
一审法院认为，物业服务合同是业主或者业主委员会和物业服务企业约定，由物业服务企业管理建筑物及其附属设施的服务合同。本案中，被告瑞祥物业公司系瑞函新视界小区业主大会、瑞函业委会成立前该小区的建设单位选聘的物业服务企业，在小区业委会成立后，双方虽未签订书面合同，但被告瑞祥公司继续为小区提供物管服务，双方已形成事实上的物业管理服务合同。后原告虽然已成立，但选聘和解聘物业服务企业，仍需经符合法定人数的业主决定才产生法律效力。根据《物权法》第七十六条的规定，选聘和解聘物业服务企业须召开业主大会，由业主共同决定，且应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。现原告并无证据证明其解聘被告、选聘新的物业公司已召开业主大会，并通过集体讨论或采用书面形式征求过业主意见，形成决议；且其提交的证据也未能证实被告存在公共部分收益，故对其要求被告撤离并公示相关管理账目、移交物业资料及公共设施设备，归还公共部分收益的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。关于原告要求判令被告出示自2014年9月接盘后代管的电梯费及二次加压费，并经审计后归还的诉讼请求，因审计相关账目属小区内有关共有和共同管理权的其他重大事项，应由业主共同决定；小区的物管工作仍由被告开展，原告无权自行要求被告撤离，归还费用无事实和法律依据，故该项请求不予支持。另，个旧市瑞函新视界小区按法律规定在有关部门指导下成立业主委员会，且在成立后已依法向房地产行政主管部门和街道办事处备案，其起诉符合法律规定的形式要件，有权提起诉讼；被告成立手续是否合法不在本院审查范围，在本案中不予处理，故对被告认为原告瑞函业委会成立手续不合法，无权提起诉讼的辩解，不予采纳。
综上，原告的诉讼请求无事实和法律依据，不予支持，依照《中华人民共和国物权法》第七十六条、《物业管理条例》第十条、第十一条第（四）项、第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告瑞函新视界业主委员会的诉讼请求。
本院二审期间，上诉人向本院提交以下证据：一、上诉人身份证、个旧市瑞函新视界小区业主委员会成立的相关文书、个旧市瑞函新视界小区业主委员会负责人身份证，用于证实个旧市瑞函新视界小区业主委员会及其负责人宋丽琼的合法身份诉讼主体资格。二、业主大会及业主委员会相关证据、个旧市瑞函新视界小区业主大会章程、个旧市瑞函新视界小区业主公约、个旧市瑞函新视界小区业主大会议事规则、个旧市瑞函新视界小区业主委员会职责范围、个旧市瑞函新视界小区业主代表名单，用于证明业主大会、业主委员会、业主代表成员的职责及职责范围。三、物业服务企业自行移交业务资料、个旧市天海物业有限公司与个旧市瑞祥物业管理有限公司《协议》，证实个旧市瑞祥物业管理有限公司不是建设单位选聘或小区业主选聘的物业服务公司，属于双方绕过建设单位与小区业主私自交接的业务。四、业主委员会给个旧市瑞祥物业管理有限公司的工作建议及《限期公布账户通知书》、致瑞祥物业管理有限公司小区工作建议书、《限期公布账目通知书》，证实业主委员会成立后，业委会为小区业主及物管企业负责，对小区工作及从未公布过的账目提出意见，并要求物管企业限期公布账目，瑞祥物业管理有限公司均不予如实公布，引起小区业主极大不满。五、将物业管理引入竞争机制的资料、瑞函新视界小区业主委员会通知、物业服务招标的相关会议记录、个旧市瑞函新视界小区业主委员会公告第六号、致瑞祥物业管理有限公司的函、致个旧市瑞祥物业管理有限公司的投标邀请函、《关于公开选聘物业服务企业的通告》、选聘物业服务企业的业主委员会表决、《关于个旧市瑞函新视界小区竞争选聘物业管理企业意见表》、邀请业主参加开标大会的部分邀请函存根、个旧市住房和城乡建设局给业委会主任宋丽琼的反映暴力事件的信访事项答复意见书、个旧市房地产管理处《告知函》，证实个旧市瑞函新视界小区公开招标选聘物业服务企业的各个程序符合相关法律法规的规定，业主签字经统计为461户同意公开选聘物业服务企业，已达到实际入住住户790户的58.4%（双过半），而且，个旧市住建局、个旧市住建局房产处物业管理科、金湖东社区居委会等相关领导在持认可态度的前提下参加了开标大会全过程。瑞祥物业管理有限公司经书面邀请不愿意参加投标，自动弃权，未中标物业服务企业应主动退出小区，并负责将小区物业设备设施等一应资料合法移交给业委会或中标企业。六，公共场地停车费及物管收取电梯费、二次加压费资料、出入车辆登记表、瑞祥物业管理有限公司提供的2015年9月至2016年8月小区路面停车收取支出明细、瑞祥物业管理有限公司提供的2014年至2016年电梯费收支明细、瑞祥物业管理有限公司提供的2014年至2016年二次加压费收支明细，证实瑞祥物业管理有限公司确实在本小区收取过物业费、地面停车费、电梯费、二次加压费，应对其账目进行审计。经质证，被上诉人对证据一没有意见，对证据二没有意见，对证据三客观真实性没有意见，但对证明目的不认可，认为不存在绕开物业单位，这个函只是因为天海公司同意由其公司来收取物管费。对证据四认为上诉人的证据无法证明这些相关资料已经送达被上诉人，这是上诉人单方面制作的，不予认可。对证据五第11到第19号证据客观真实性不予认可，第20号证据对客观真实性及证明目的不予认可，表决权和通过率不是按照人数计算的。对证据六真实性不予认可，认为与上诉人之前提交的证据相互矛盾。本院认为，上诉人提交的证据，不能证明其招标选聘新的物业公司经过业主大会表决形成决议，对其证明目的本院不予采信。
综合双方诉辩主张，本案争议的焦点是：1、上诉人成立的瑞函新视界业主委员会是否合法；2、上诉人是否有权选聘新的物业公司并要求被上诉人撤离；3、被上诉人是否有公共收益，上诉人要求被上诉人退还公共收益的请求应否得到支持。
本院认为，瑞祥物业公司系瑞函新视界小区业主大会、瑞函业委会成立前该小区的建设单位选聘的物业服务企业，在小区业委会成立后，上诉人与被上诉人虽未签订书面合同，但瑞祥公司继续为小区提供物管服务，双方已形成事实上的物业管理服务合同。根据《物权法》第七十六条的规定，选聘和解聘物业服务企业须召开业主大会，由业主共同决定，且应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。现上诉人并无证据证明其解聘被上诉人、选聘新的物业公司已召开业主大会，并通过集体讨论或采用书面形式征求过业主意见，形成决议；且其提交的证据也不能证实被上诉人收取存有公共部分收益，现上诉人要求被上诉人撤离并公示相关管理账目、移交物业资料及公共设施设备，归还公共部分收益的诉讼请求，无事实和法律依据。上诉人要求判令被上诉人出示自2014年9月接盘后代管的电梯费及二次加压费，并经审计后归还的诉讼请求，因审计相关账目属小区内有关共有和共同管理权的其他重大事项，应由业主共同决定；现小区的物管工作仍由被上诉人开展，上诉人无权自行要求被上诉人撤离。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持，应予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7263元，由上诉人个旧市瑞函新视界小区业主委员会负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘正平
审判员 王丽仙
审判员 杨俊武
二〇一八年五月十六日
书记员 刘 禹