长春市二道区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）二刑初字第42号
公诉机关长春市二道区人民检察院。
被告人姜天洋，住长春市朝阳区。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年5月21日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕，现羁押于长春市第三看守所。
辩护人方征，吉林法序律师事务所律师。
被告人姜天洋犯诈骗罪一案，长春市二道区人民检察院以长二检公诉刑诉（2015）37号起诉书指控被告人姜天洋犯诈骗罪，于2015年2月2日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。长春市二道区人民检察院指派代理检察员姜楠、张妍出庭支持公诉，被告人姜天洋及其辩护人方征到庭参加诉讼，现已审理终结。
长春市二道区人民检察院指控：2012年5、6月间，被告人姜天洋在长春市二道区、朝阳区等多地，谎称欲与被害人聂某某合作干四平市、辽源市的建筑防水工程为由，先后骗取被害人聂某某人民币二十三万五千元。
长春市二道区人民检察院向本院移送指控被告人姜天洋犯诈骗罪的书证、证人赵某某、姜某某、冯某某、任某某、于某某、张某某、李某的证言笔录、被害人聂某某的陈述、被告人姜天洋的供述等证据，认为被告人姜天洋以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。
被告人姜天洋对公诉机关指控其犯诈骗罪的罪名及犯罪事实均有异议。辩称其和聂某某、姜某某是合作关系，其不应构成诈骗罪，对公诉机关指控其以四平市工程骗被害人的犯罪事实，认为双方有合同，不构成犯罪；辽源的工程款我挪用了，投入到别的工程，当时聂某某不知情，事后其积极跟聂某某说明了情况，给他房子抵账，聂某某也同意了，因其不懂法，如法律认为其有罪其认罪。并称案发前返还给被害人五千元。
辩护人方征的辩护意见为，被告人姜天洋从聂某某处取七万元投入四平防水工程、从聂某某处取十六万元投入辽源防水工程，被告人姜天洋并没有虚构事实；被告人姜天洋没有非法占有聂某某钱款的主观故意；被告人姜天洋具有偿还能力而非无能力偿还，被告人姜天洋不具有诈骗罪的主客观构成要件，不应认定为诈骗罪。公诉机关没有充分证据证明被告人姜天洋构成犯罪，所以根据疑罪从无的原则应判决被告人姜天洋无罪。
经审理查明，2012年5、6月间，被告人姜天洋在长春市二道区、朝阳区等地，以与被害人聂某某合伙干四平市、辽源市的建筑防水工程为由，先后骗取被害人聂某某人民币二十三万五千元。
认定上述事实公诉机关出具的证据如下：
（一）书证
1.到案经过证实：被害人聂某某于2014年5月20日11时30分许，在长春市绿园区春城大街发现被告人姜天洋后，将被告人姜天洋扭送到二道分局刑警大队。被告人姜天洋于2014年5月21日因涉嫌诈骗被刑事拘留。
2.户籍证明证实：被告人姜天洋，符合诈骗罪的犯罪主体资格。
3.立案决定书证实：聂某某被诈骗案公安机关决定于2014年5月20日立案侦查。
4.建筑工程承包合同证实：福建金马股份有限公司与哈尔滨建工集团有限公司于2012年3月19日签订建筑工程承包合同一份，由哈尔滨建工集团有限公司承建福建金马股份有限公司发包的大庆市棚户区改造工程，被告人姜天洋在哈尔滨建工集团有限公司的委托代理人处签字。
5.收条三份、欠条证实：被告人姜天洋于2012年5月25日收取聂某某工程款五万元；于2012年6月4日收取聂某某工程合作款十万元；未标明日期收工程款六万元。姜某某于2013年2月2日出具欠条，载明：欠任某某四平防水工程款，结算后返还任某某一万元，还有借任某某三千元整同时一起还。
6.欠条证实：被告人姜天洋于2012年12月20日给聂某某出具欠条，载明：今欠聂某某工程款三十三万元整，在一个月内还清。
（二）被害人陈述
被害人聂某某陈述证实：2012年姜天洋以跟我合伙干防水和外墙涂料的工程名义，先后五次骗走我人民币33万元。2012年5月25日在二道区清华苑小区门口，当时在我车上就我俩，我给姜天洋现金5万元，他给我打了一个收条，过四或五天也在这，当时也是我俩在车上，我给他现金5万元，也给我打了一个收条，但这张收条被我弄丢了。2012年5月中旬的时候，姜天洋跟我说合伙做买卖挣点钱，他说他爸是省公路局修高速公路的项目经理，我说那就凑钱修高速公路行不行，他说钱不好要，然后他说他认识南通六建的经理赵某某，可以在他手中要防水活，我就同意了，过几天他说已经和赵某某签完协议了，南通六建在四平市开发波尔多小镇，要出来了防水活，我俩每人出一半钱，就这么我给了他一共10万元。第三次给钱是2012年6月4日，也是在二道区清华苑小区门口，在我车里就我俩，我给了他现金10万元，他给我写了一个收条，这次姜天洋说南通六建在辽源市开发了一个商业楼，如果把防水活要下来利润能达到20万元，后来他说已经把活从赵某某手中要下来了，就管我要了这10万元。过了能有几天，大约是2012年6月中旬的时候，我分两次在长庆街与南湖大路交汇处的星月时尚宾馆607，给了姜天洋13万元，每次6万5千元，当时我俩关系比较好，他就给我写了一个6万5千元的收条，这两次给钱时他对象朱某某在场。这次给钱之前，姜天洋说南通六建又在辽源市开发了楼盘，已经要下来外墙涂料的活了，并且与赵某某签完了协议，管我要了13万元，我也去这个工地看过，当时也下雨，姜天洋说路不好走，就没到工地里面去看，姜天洋说他爸是修高速公路的，是他爸找的工人干的活。当时姜天洋说这几个工程在2012年10月份就完工，到10月份时我就找姜天洋要钱，他就说过几天过几天的，说南通六建没给结账，我就自己给赵某某打了电话要钱，赵某某电话中说认识姜天洋，但从来没有给过姜天洋工程的事，我就知道被骗了。后来我找过姜天洋，在姜天洋的姨夫家，当时姜天洋和他父母、他的姨夫都在，我就跟姜天洋摊牌了，说他骗我，姜天洋说确实骗了我，把我给他的钱用在别的工程和买钢材了，也被人骗了。然后他家人就说帮助还钱。在2012年12月20日，姜天洋给我写了一张欠条，说欠我33万，在一个月内还清，后来也没还。在2013年2月我就联系不到姜天洋了，他之前的电话不用了，我找过他姨夫，但他姨夫说联系不到姜天洋，并说姜天洋的父母把房子也卖掉了联系不到。今天我在路上看到他就扭送到公安局了。姜天洋跟我说与赵某某签协议，我没有看到，也没给过我。姜天洋向我要的这些钱说跟我合伙，每人出一半钱，我给他的这些钱他说包括人情钱、买料和人工开支，但是姜天洋出没出钱我不知道，他说干辽源市的防水和外墙涂料他爸给他拿了八万元。
姜天洋欠我的33万元钱是我投资的工程款，姜天洋说是四平和辽源进料款和工人工资，不包括利息，是我总共给姜天洋投资33万元钱。2012年12月20日，任某某给我打电话说她已经把姜天洋找到了，让我去吉林大路和和顺街交汇的工商银行，我到了以后看见姜天洋父母、他大姑、李某、马晓贺、还有姜天洋，随后我们到北安路和花园街交汇处的李某贷款公司，姜天洋说一个月之内保证能把工程款要回来。李某说帮助姜天洋要工程款和看着姜天洋，李某还说他跟姜天洋去过工地，你放心，你们签个协议，然后我们就当时签了协议。签协议时有我、姜天洋、李某、马某某、还有姜天洋的父母及其大姑在场，没有别人。四平的工程投资我是在二道区清华苑给姜天洋10万元钱，是在我开的车里，姜天洋给我写了个收条。辽源我投资了23万元，分四次给的，分别在清华苑二次，分别是6.5万元钱，一次是在长庆街与工农大路交汇处星月时尚宾馆607房间给姜天洋5万元钱，最后一次也是在星月时尚宾馆给姜天洋5万元钱。我把23万元钱投资给姜天洋后，很长一段时间找不到姜天洋，于2012年12月20日姜天洋的母亲任某某给我打电话说，在吉林大路与和顺街交汇处工商银行找到姜天洋了，我赶到后，我们就到李某的贷款公司，在李某的公司，有李某、任某某和我签的要款协议，并且由李某负责要姜天洋的工程款。
（四）证人证言
1.证人赵某某证言笔录证实：2012年的时候，我们南通六建在吉林省四平市和辽源市各有一个工程，在四平市的工程名称叫波尔多小镇，辽源市叫九州外滩一号售楼处，但四平市是南通六建子公司吉林永基公司承建的，辽源市是南通六建靠挂融源公司承建的。姜天洋在2012年4月份时知道我在四平市波尔多小镇施工，就问过我有没有防水的活给他干，我联系了工地项目经理姓沈就把活给他了，他当时说是他一个哥哥干活，他只是介绍人。姜天洋是介绍的两伙人干的，先期那个人姓华，因为不愿意垫资干了一天就不干了，后期那个姓姜，姓姜的把活都干完了。姓华的不愿意垫资是沈经理说的，但姜天洋跟我说是姓华的干活不行才走的，姓化华的是自己撤的。姜天洋联系的姓姜的干活是介绍活收取好处费，我是后期听姓姜的说的，等干完活后给姜天洋好处费一万元，姜天洋介绍这两批人干活没有和我们签合同，姜天洋应该是2012年4月份和沈经理联系的，姓华的和姓姜的大约是2012年5月份进入工地干活的。辽源市的工地只有防水活，1000平米左右，没有外墙涂料活，2012年6月份的时候，他管我要过，我看他不行就没给他。姓姜的干完活我们没给结账，因为在2012年6月份的一天，姜天洋开一台本田车说是他爸的，跟我要换着开几天车，我当时开一台别克君悦就和他开的本田换着开了，到年底的时候一个租车公司到辽源市找到我，说这台本田车是姜天洋租的，姜天洋欠了两个月租金，就把车收回去了，因为姓姜的是姜天洋联系的，所以我压着钱让他去找姜天洋。租车公司收车的前一个月我就联系不上姜天洋了，电话不是不接就是打不通，后来停机了，之前我向他要车，他就说车在他爸手里，开到外地了，以各种理由推脱。2012年年底我找到姜天洋的母亲，他妈说车在李某手里，告诉了我李某电话，我找到李某，他说车让别人开走了，找不到那个人。姓姜的在施工期间我们应为质量问题罚过款，具体日期记不住了，但我们不是现金罚款，是从工程款里扣除。
2.证人姜某某证言笔录证实：2012年4或5月份，我通过一个叫华某的认识了姜天洋，华某说姜天洋给他联系了南通六建在四平市开发的波尔多小镇工程，是地下室车库防水，华某问我干不干，我当时见到姜天洋了，他说是南通六建的项目经理，跟南通六建老总的弟弟赵某某非常好，可以把活给我们，我当时和朋友冯某某一起研究，说是南通六建的活比较准，我俩就同意干了。姜天洋说工程干完了得给他1万元好处费，我俩同意了。之后我和冯某某与南通六建的项目经理姓沈的签了一个合同，就开始干活了。姜天洋没参与，所有的人工、料钱都是我和冯某某垫付的，姜天洋就是给我们联系了这个活要好处费，其余什么都没做。2012年秋天的时候，工程干完了，赵某某不给我们结账，我问为什么，他说姜天洋把他一台别克车骗走了，找不到姜天洋，因为我是姜天洋介绍来的，所以让我去找，什么时候找到什么时候给我结账，我到现在也没找到姜天洋。姜天洋要的一万元好处费答应工程结束再给，到工程结束时姜天洋跑了，找不到他了。我不认识姜天洋的母亲，但我在工地见过一回他母亲，因为我答应给姜天洋一万元好处费，他母亲怕我不给，就让我写了一万元欠条，而且在我和南通六建签的合同乙方处写上她的名字。
3.证人冯某某证言笔录证实：2012年5月19日，我朋友华某给我打电话说南通六建在四平市开发波尔多小镇，有防水的活4100平米，问我干不干，我就坐火车到的四平市工地现场与华某见面了，当时还有南通六建现场项目经理姓沈的，我们谈完后决定每平方米给我28元，我就答应干了，我和姜某某是2012年6月2日开始进入工地施工，在6月7日晚上10点多的时候，沈经理说我们进度慢耽误工期，打电话叫了来一个男的，就是姜天洋，当时我和姜某某不认识他，问他是干什么的，他说是项目经理，然后跟我和姜某某说进度快点，并且说这个活是他通过赵某某要来的，每平方米得给他留一元好处费，他说跟赵某某是大学同学，赵某某是南通六建的老板弟弟，这样我和姜某某才认识姜天洋。当时活干完了，我还没见过赵某某，是年前我去四平结账，来了一个男的说是赵某某，说帐不能给结，说姜天洋把他车开走了，我才第一次看见赵某某。姜天洋给我们联系这个活没有与我们签订合同，他就是中间联系人。2012年6月18日姜天洋跟我说施工材料不合格，工地罚款5000元，如果不交罚款就把我们撵出工地，然后姜某某给姜天洋汇去5000元，汇款小票现在还有，是汇到姜天洋一个卡里。
4.证人任某某证言笔录证实：姜天洋是我儿子。他跟我说过做工程生意，应该是盖房子，而且家里有一个合同我也拿来了，但是我看不懂。这个合同是他去年夏天拿回来的，因为在这之前，有一个叫刘某的来要钱，当时在姜天洋的姨夫家，我和他爸都在，说是与姜天洋合伙做工程，姜天洋欠他钱，我问姜天洋为什么欠人家钱，他说是跟别人盖房子，我不相信他，管他要合同，他就把一个合同拿回来让我看。我和他爸没给他拿过钱做生意，但是我家铁北有一个房子是姜天洋的名字，他背着我把房子贷款了，后来还不上钱房子也让他弄没了。姜天洋的父亲在吉林省公路工程局上班，是司机，有5或6年不上班了。
6.证人李某证言笔录证实：我是做小额贷款公司的，我与姜天洋是在2012年7月份左右认识的，他来我公司办理小额贷款业务。2012年7月的时候姜天洋第一次来我公司办小额贷款，用他家凯利花园的房子作为抵押，贷了五万元，过了一个月左右他又来贷款，开了一台苏FGY8**的君悦车作为抵押贷了六万元，车主是赵某某，第三次他开了一台速腾，在我这抵押贷款了二万五千元，第四次他直接找我贷了十二万元，说把凯利的房子给我了，我去查了他凯利房子在银行还有十八万尾款没还，我俩办的公证，所有的手续都办完了，最后十八万元的尾款都是我还的，随后把房子更到了我的名下，他这几次贷款的钱都没还给我，期间只给了我一些利息。君悦车和速腾车都没在我这，速腾车是他从租赁公司租的，在我在押了一个月左右，我停在北安路与花园街交汇处时车没了，应该是被租赁公司收回去了。君悦车行车证是赵某某的名，抵押到我这之后有一天我停在大马路与四马路交汇处也没了，不知道谁开走了。我在绿园区的一个派出所报过警，但是车丢的位置都不是人家管辖的范围，而且我不是车主本人，不给受理。君悦车车主赵某某找我要过车，我和他说车现在别人开着呢，因为姜天洋那时欠我钱还没还上，姜天洋让我别说车没了，他和赵某某之间有债务关系，如果说车没了赵某某就不能给他钱了，赵某某不给他钱他就不能还我钱了，我当时就帮他圆谎说车在别人那开着呢。姜天洋从我那贷款本来有合同的，后来他把房子给我之后我们之间帐就清了，协议都撕毁了。
（五）被告人供述
被告人姜天洋供述：我骗聂某某总计二十三万元。2012年5月份，我对聂某某说四平有工程，让聂某某投资，均分利益，我干工程，聂某某就给了我七万元，我给聂打的收条。我在四平有工程，是我通过赵某某要的南通六建的防水工程，但此工程先让我转给华某了，后来华某没钱垫付不干了，我又把工程转包给姜某某了，是姜某某和甲方签的合同，在这个项目上我没投资。我从聂某某那拿的七万元，我替华某交8000元违约金，替赵某某交15000元交通罚款，修赵某某的车花了9000元（当时我开赵某某的车），其余的都乱花了，想不起来了，都吃饭花了。四平的项目我想工程虽然包给姜某某了，由姜某某全资垫付，但我需要打点各方面，所以向聂说共同干项目，让他投资7万元，实际我没投资。2012年6月份的时候，我对聂某某说我在辽源有工程，让他投资，聂某某分别给我五万元、五万元和六万五千元，我打收条了，后来又返回去五千元。我在辽源没有工程，是我把聂某某给骗了。这十六万元我从租车行租车花了四万元，其余的十二万我又花了一万多吃饭了，其余的和大庆的孙某某倒钢材了，到现在也没要回来。我确实就骗了聂某某二十三万元，后来2012年底聂某某找到我，让我还钱，加上利息我就给出了三十三万元的欠条，以前的收条没收回。
辩护人出具的证据如下：
1.赵某某笔录证实：赵某某将四平的工程活给予姜天洋的事实。
2.防水施工合同证实：姜某某、任某某为工程的承包人，被告人姜天洋与姜某某是合伙关系。
3.欠条证实：姜某某欠任某某四平防水工程款，结算后返任某某一万元。
4.任某某与姜某某的电话录音证实：被告人姜天洋与姜某某是合伙关系。
5.任某某与赵某某的电话录音证实：被告人姜天洋与姜某某是合伙关系。
6.被告人姜天洋笔录证实：姜天洋从聂某某拿的7万元钱，用于了四平工程的工程罚款以及给赵某某交罚款、修车以沟通关系及人情钱的事实。
7.聂某某笔录证实：聂某某确认给姜天洋的钱用于工程所需要的人情钱、工人等前期运作上，其中包含有人情钱的事实。
8.工程承包合同证实：被告人姜天洋与孙某某合伙承包工程，共同出资，按比例分配利润。
9.合同书证实：被告人姜天洋交给刘某工程款六万元，用于大庆工程招标。
10.欠条证实：姜天洋给聂某某出具了33万元欠条的事实。
11.协议合同证实：被告人姜天洋与聂某某于2012年12月15日签订协议合同一份，被告人姜天洋将新华路与昌平街的房屋转让给聂某某，用于工程款还款，如姜天洋在工程款结算后给聂某某结账，聂某某把房屋还给姜天洋。
12.铁路住宅使用证证实：被告人姜天洋为长春市朝阳区新华路铁路住宅新华路小区1号楼3单元306室的房屋所有人。
13.任某某、李某、聂某某签订的协议书证实：姜天洋与聂某某工程合作款（聂某某投入资金三十三万元），欠马某某六万五千元。由李某负责追讨工程要款，与父母没有任何关系，李某愿意承担姜天洋一切所有费用。李某愿意负责外边欠姜天洋工程款全部要回来。姜天洋出现人身安全与李某没有关系。
14.李某给马某某出具的协议书、马某某出具的证明证实：聂某某同意姜天洋欠款由李某代为偿还。
15.工程量确认单证实：四平市乾城国际住宅楼1号车库防水工程量为4199.06平方米，单价为每平方米28元。
上述证据，经庭审举证、质证，被告人姜天洋对公诉机关出具的证据中证人赵某某、姜某某、冯某某、李某的证言、被害人的陈述、姜某某出具的欠条有异议，对其他证据无异议。辩护人对建筑工程承包合同、证人赵某某、姜某某、冯某某的证言、被害人的陈述有异议，对其他证据无异议，公诉机关对辩护人出具的证据欲证实的问题有异议。对被告人、辩护人无异议的证据，本院予以确认。
本院对控辩双方就事实和证据提出异议的问题进行审查后认为，关于被告人姜天洋及其辩护人提出的被告人姜天洋不构成诈骗罪的辩解，经查，证人姜某某证实其与被告人姜天洋不是合伙关系，在四平市的防水工程中，被告人姜天洋是介绍工程给其施工，其给被告人姜天洋好处费，证人赵某某亦证实被告人姜天洋是介绍活给他人。关于辽源市的工程被告人姜天洋在并未取得工程承包权的情况下，与被害人聂某某谎称有辽源市的施工工程，并在被害人不知情的情况下，将骗取被害人的钱款挪用，上述证据形成了证据链条，足以证实被告人姜天洋诈骗被害人的犯罪事实，庭审中辩护人提供了证据被告人姜天洋母亲任某某与姜某某的通话录音等证据，欲证实被告人姜天洋与姜某某是合伙关系，本院认为辩护人提供的证据不能证明其辩护意见成立，故对被告人姜天洋的辩解及辩护人的辩护观点不予采信。关于辩护人提供的其他证据与本案无关，不予采信。关于被告人姜天洋提出的其已返还给被害人五千元的辩解，经查被告人姜天洋不能提供证据证明其已返还给被害人五千元，被害人亦否认此事，故被告人的该项辩解无理，不予采信。
本院认为，被告人姜天洋以非法占有为目的，采用虚构事实的方法骗取公私财物，且数额巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控被告人姜天洋犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。
综上，根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人姜天洋犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月21日起至2018年11月20日止，罚金在判决生效后立即缴纳。）
二、追缴被告人姜天洋诈骗犯罪所得赃款二十三万五千元返还给被害人聂某某。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省长春市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王晓波
人民陪审员 孙 斌
人民陪审员 李志芳
二〇一五年十一月六日
书 记 员 郝 超