辽宁省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）辽民二终字第00174号
上诉人（原审被告）：营口经济技术开发区畜牧场。
负责人：赵成邦，场长。
委托代理人：徐启儒，辽宁华府律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张永奎。
委托代理人：刘玉辉，辽宁创越律师事务所律师。
原审被告：王峰。
原审被告：赵成邦。
委托代理人：徐启儒，辽宁华府律师事务所律师。
上诉人营口经济技术开发区畜牧场（以下简称畜牧场）因与被上诉人张永奎、原审被告王峰、原审被告赵成邦借款合同纠纷一案，不服营口市中级人民法院作出的（2014）营民二初字第00063号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员孙建华担任审判长，审判员张秀军主审，代理审判员蒋策参加的合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年12月10日，张永奎与王峰、畜牧场（港城宾馆）签订了借款合同，合同约定，王峰向张永奎借款520万元整，借款期限为2010年12月10日至2011年6月10日止，还款方式为，在借款期内逐笔向出借人返还期借款，出借人同意担保人畜牧场用房屋作抵押担保。赵成邦在担保人处签字。同日，王峰为张永奎出具了借款520万元的借据一张。2010年12月10日，张永奎与畜牧场签订了房屋抵押合同，合同约定：畜牧场作为抵押人愿意以其有权处分的坐落于鲅鱼圈区北岗北侧，建筑面积3600平方米的港城宾馆作抵押，合同同时约定房屋抵押合同须经市房地产市场管理部门登记方为有效。但双方在抵押合同签订后并未办理抵押登记。
另查，张永奎与王峰、畜牧场（港城宾馆）于2010年12月10日签订的借款合同中约定的借款金额520万元，其中包括借款本金400万元及2011年12月10日至2011年6月10日间的利息120万元，其利率为月息5分。赵成邦替王峰金额为2011年7月19日还款20万元；2011年7月20日还款10万元；2011年8月16日还款8万元；8月18日，还款12万元；2011年9月21日，还款20万元；2012年3月6日还款20万元。2012年10月8日以房顶帐金额为2，836，521.37元，截止2012年10月8日，合计还款金额为3，736，521.37元。
张永奎诉称，2010年12月10日，王峰向张永奎借款人民币500万元，由赵成邦用畜牧场房屋做抵押担保。2012年8月9日，张永奎与赵成邦达成协议，由赵成邦委托张永奎继续用畜牧场房屋做抵押担保，向大连银行或其它银行贷款，用于偿还王峰所欠张永奎的债务。如贷款不成，由赵成邦向张永奎偿还王峰所欠借款。但赵成邦未按协议履行。为维护张永奎合法权益，请求判令，1、王峰、赵成邦、畜牧场立即偿还张永奎借款人民币520万元整，并自借款之日起承担同期银行贷款利率利息。2、由王峰、赵成邦、畜牧场承担诉讼费用。3、王峰、赵成邦、畜牧场互付连带责任。
畜牧场、赵成邦辩称，畜牧场系个体户，业主为赵成邦。具体答辩意见如下，一、借款本金总额是400万元，而非520万元，520万元含有利息。二、畜牧场、赵成邦代替借款人王峰偿还了不到400万元，张永奎请求的数额错误。三、错列债务主体，畜牧场、赵成邦不是债务人，无还款义务，而无没有约定畜牧场、赵成邦应负连带责任。张永奎从第一次审理到现在，把畜牧场、赵成邦列为被告，真正的被告王峰下落不明。四、房屋抵押合同因未办理抵押登记而无效。债务人不是本案第二、三被告，而是本案的第一被告。张永奎请求王峰、畜牧场、赵成邦还款，诉讼请求应针对王峰，如果针对第二、三被告是没有事实根据的。张永奎要求王峰、畜牧场、赵成邦承担连带责任，也没有根据。再次起诉仍然把第二、三被告列为本案被告没有事实和法律依据。因此，请求判决驳回对王峰、畜牧场、赵成邦的诉讼请求。
原审法院认为：张永奎与王峰、畜牧场（港城宾馆）签订的借款合同中虽写明借款本金为520万元，但因张永奎不能提供相应的资金凭证，故应综合双方当事人的意思表示和相应证据，确定王峰借款本金为400万元，另120万元以月利率5分计息的6个月的借款利息。而张永奎、王峰、畜牧场、赵成邦双方关于借款利息为月息5分的约定违反了最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》不得高于中国人民银行同期贷款贷款利率的4倍的规定，对张永奎要求王峰、畜牧场、赵成邦支付借款利息高于中国人民银行同期贷款贷款利率的4倍部分不予保护。赵成邦替王峰还款金额3，736，521.37元，按双方约定的月息5分计算，其足额支付利息到2012年7月10日为360万元。根据意思自治原则，张永奎、王峰、畜牧场、赵成邦已按其合同约定的利率自愿履行的利息，原审法院不予扣除。据此，王峰、畜牧场、赵成邦尚欠张永奎利息的起始时间为2012年7月11日。虽然张永奎与畜牧场（港城宾馆）签订了房屋抵押合同，但双方约定房屋抵押合同须经市房地产市场管理部门登记方为有效。而房屋抵押合同并未到房地产市场管理部门办理登记抵押，因此，张永奎对抵押财产不享有优先受偿权，畜牧场应承担连带偿还责任。关于张永奎要求赵成邦承担连带担保责任的诉讼请求，因在借款合同和房屋抵押合同的担保人均畜牧场，两份合同中均未有赵成邦个人作为担保人的任何承诺，因此赵成邦在两份合同中的签字代表的是畜牧场负责人的身份，故张永奎诉的该项诉讼请求原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第五十八条、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《中华人民共和国物权法》第一百七十二条、《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、王峰于本判决发生法律效力后10日内给付张永奎借款本金400万元，并从2012年7月11日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍给付借款利息（扣除已付的利息136，521.37元）至实际给付之日止。二、畜牧场承担连带偿还责任。三、驳回张永奎的其他诉讼请求。一审案件受理费48，200元，保全费5000元，由王峰负担。
上诉人畜牧场不服原审法院上述民事判决向本院提起上诉称：一、原判决将赵成帮替王峰偿还的373万元全部按偿还利息计算，与事实不符。第一、王峰与张久奎之间的借款合同未约定利息。第二、张永奎起诉时不承认利息。第三、张久奎在接收赵成邦代替王峰还款而出具的全部收条上，并未写明所偿还的是利息。事实上，赵成邦代替王峰偿还的全都是本金。张永奎没有任何证据证明赵成邦代替王峰偿还款项的是利息而不是本金。第四、原判决在张久奎本人都不承认利息及利率的情况下，将赵成邦代替王峰偿还的款项视为偿还的利息，不仅按5分利计算利息，而且将月利率5分说成是“意思自治”，已经“自愿履行”，“本院不予审理”，不仅没有事实根据，而是对违法利率的保护，同时还违反了《合同法》第二百一十一条之规定。二、原判决认定畜牧场承担“连带偿还责任”，没有事实根据和法律依据。畜牧场提供的是抵押担保而非保证担保。由于张永奎的原因未办理抵押登记，使抵押未成立。原判决在没有论述事实、理由及法律规定的情况下，直接认定畜牧场“应承担连带偿还责任”，没有事实根据和法律依据。连带责任是严格责任，不在法官自由裁量权的范畴。三、原判决按银行同期贷款利率四倍判决利息，不符合法律规定。原判决主文第一项“……并从2012年10月9日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍给付借款利息到实际给付之日止”，不符合事实。借款合同中并没有约定利息；张久奎本人在诉讼中也不承认利息，这都是基本事实。《合同法》第二百一十一条规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”因此，原判决主文要求王峰按银行利率的四倍承担利息，不符合法律规定。四、法律适用错误。原判决共援引了八个法律条文，这些法律条文基本上与判决主文没有关联。综上所述，原审法院判决畜牧场承担连带责任，没有事实和法律依据，严重损害了畜牧场的利益。请求：1、撤销原判决第二项，改判驳回张永奎对畜牧场的诉讼请求；2、原判决在利息认定部分判决错误，请二审法院一并改判；3、二审诉讼费用由张永奎承担。
张永奎答辩称：一、原审法院将赵成邦已偿还的373万元全部认定为借款利息与事实相符，符合法律规定。1、关于借款本金、利率事实认定。王峰和张永奎签订的借款合同虽然没有约定利息，但畜牧场在答辩状和庭审过程中均陈述实际借款400万元，120万元为借款利息，借款期限为6个月。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认。依据畜牧场的自认，原审法院认定合同双方约定借款利率为月利5%符合事实。2、关于已还款性质。首先，依据《合同法》第二百零五条规定，借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息没有约定或者约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。该法条实际上已经确立了先息后本的清偿顺序精神，这既符合理论上的严谨性，更能充分体现保护债权人利益的立法价值倾向。所以利息的支付要先于本金的支付。其次，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条明确规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。该解释进一步确立了借款合同中未明确约定还款顺序的，对于已还款项的性质认定，应按照先还息后还本的方式进行处理。第三，根据借款合同履行的通常交易习惯。现代民间借贷中，亲朋好友之间的无息救济性、互助性借贷越来越少，借款人之所以愿意将钱借与他人，除一般的情感因素外，其主要目的是为了营利和临时性周转资金，因此，承担风险获取利息是出借人的追求目标。实践中，现行银行借款合同一般也都约定先还利息后还本金，这已经成为普遍认可的行业习惯。根据《合同法》第六十一条的规定，当事人约定不明的事项，可按交易习惯确定。所以，按照一般民间借贷关系的交易习惯，也可以确立先还息后还本的还款顺序。最后，2013年最高人民法院副院长奚晓明在全国商事审判会议上的讲话《商事审判中需要注意的几个法律适用问题》中，关于利息保护的标准及偿还顺序部分明确表述，借贷双方对本金与利息的偿还顺序有约定的，从其约定。没有约定的，按照先息后本的顺序计算。3、原审法院按每月5%计算利息，事实清楚、适用法律正确。王峰和张永奎签订的借款合同虽然没有写明利息，但畜牧场在答辩状和庭审过程中均陈述实际借款400万元，120万元为借款利息，借款期限为6个月，从而可得出利率为月利5%的结论。可见，借款合同并不是没有约定利率，而是直接将利息计入借款中，到期一次性还本付息。原审法院判决不违反《中华人民共和国合同法》第二百一十一条规定。畜牧场作为借款合同的担保人，参与借款合同的签订，合同约定的权利义务是三方当事人真实意思表示，根据意思自治原则，畜牧场已按其合同约定的利率自愿履行的利息，法院不应干涉。《辽宁省高级法院民事审判服务基层、服务群众热点、难点100问》第22问参考意见：最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。根据以上规定，我们倾向认为，当事人起诉主张四倍以上利息的，不应予以支持。但如果当事人自愿支付四倍以上利息后，请求返还或主张充抵未履行部分本息的，亦不应予以支持。否则，既不利于交易安全和社会稳定，也不利于控制和减少诉讼案件。二、原审判决认定抵押合同有效，事实清楚，适用法律正确。畜牧场与张永奎签订的《房屋抵押合同》约定，本合同在双方签字盖章后，并经市房地产市场管理部门登记，方为有效。但由于营口市房产登记部门不给民间借贷抵押做抵押权登记，畜牧场将相关产权证书交给张永奎。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第五十九条规定，当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。三、原判决按银行同期贷款利率四倍判决利息符合法律规定。王峰和张永奎签订的借款合同虽然没有写明利息，但畜牧场在答辩状和庭审过程中均陈述实际借款400万元，120万元为借款利息，借款期限为6个月，从而可得出利率为月利5%的结论。可见，借款合同并不是没有约定利率，而是直接将利息计入借款中，到期一次性还本付息。《中华人民共和国合同法》第二百一十一条规定不适用本案。2011年《全国民事审判工作会议纪要》第三十三条规定，当事人仅约定了借期内的利率，没有约定逾期利率的，出借人以借期内的利率主张逾期还款利息的，应予支持。四、畜牧场只申请撤销原审判决第二项，视为对第一项判决认可。畜牧场只申请撤销原审判决第二项，说明其对第一项判决结果认可。原审判决第一项认定借款人王峰应偿还借款本金400万元，其前期还款均用于偿还利息。原审判决事实清楚，适用法律正确。根据民事诉讼法不诉不理原则，二审法院应只对畜牧场的上诉请求进行审理，对原审第一项不再进行审理。综上所述，原审法院对借款本金、利率认定事实清楚，适用法律正确。根据先息后本的相关规定，原审判决畜牧场已偿还373万元为借款利息，事实清楚、于法有据。根据《中华人民共和国担保法》及解释相关规定，二审法院可对畜牧场的上诉请求依法判决。而且，畜牧场的上诉请求所依据的事实和理由均与事实和上诉请求不符，于法无据。二审法院应依法驳回畜牧场的诉讼请求，维持一审判决。最后，我方补充一点，二审审判过程中，畜牧场增加诉讼请求已超过了其上诉期限，其变更行为没有法律依据，不应得到支持。
赵成邦答辩称：王峰借的款与我无关，王峰借的款他一直在还款，王峰已经偿还了200多万元。我替王峰还了370多万元，不是我欠款，共计偿还570多万元。王峰并不欠张永奎的钱。目前王峰下落不明，最后以房抵款的时候就双方说好，抵房以后就不欠钱了。
本院认为：双方签订的借款合同是当事人的真实意思表示，不违反法律规定，应认定合法有效。一审法院认定赵成邦替王峰偿还的3，736，521.37元均是利息缺乏事实依据。赵成邦在还借款时未写明是本金还是利息。借据记载借款520万元，实际支付400万元，另120万元利息在本金中预先扣除了，利率按照5分计算的。既然没有约定偿还的是本金还是利息，按照《中华人民共和国合同法》二百条“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”、第二百一十一条“自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”的规定，应将偿还的款项先偿还利息，然后，再偿还本金。本案中，赵成邦在每笔还款时并未明确写明所还款项是利息还是本金，由于双方未明确所还款项是本金还是利息，按照法律规定先利息再本金，所以，一审法院将所还款项按照5分利率计算并视为自愿给付利息也缺乏法律依据。张永奎与畜牧场在房屋抵押合同中约定，本合同在双方签字盖章后，并经市房地产市场管理部门登记，方为有效。一审法院认定抵押的房屋未经房地产市场管理部门登记，按照合同约定未经房地产市场管理部门登记，抵押合同未有效。一审法院在未查清抵押合同是否有效，且造成合同未有效是何原因，谁的责任情况下，判决畜牧场承担连带偿还责任，缺乏事实依据和法律依据。
综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销营口市中级人民法院（2014）营民二初字第00063号民事判决；
二、发回营口市中级人民法院重审。
审 判 长 孙建华
审 判 员 张秀军
代理审判员 蒋 策
二〇一五年六月十四日
书 记 员 张 静