湖南省耒阳市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）耒巡民一初字第481号
原告张从成，男。
委托代理人伍峥荣，湖南丹阳律师事务所律师。
被告黄平生，男。
委托代理人贺洪波，湖南惠湘律师事务所律师。
被告耒阳市关王塘水库管理所，住所地湖南省耒阳市亮源乡积明村。
法定代表人刘秋平，该所所长。
委托代理人蔡雪峰，湖南惠湘律师事务所律师。
原告张从成诉被告黄平生、耒阳市关王塘水库管理所（以下简称管理所）提供劳务者受害责任纠纷一案，于2014年9月11日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成由审判员张志方担任审判长，审判员刘国程、人民陪审员李桂华组成的合议庭，于2014年11月27日和2015年4月20日两次公开开庭进行了审理，代理书记员资东担任记录。原告张从成及其委托代理人伍峥荣、被告黄平生及其委托代理人贺洪波、管理所委托代理人蔡雪峰均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张从成诉称，2014年3月17日，被告管理所与被告黄平生签订《防汛仓库建筑工程承包合同书》，管理所将其防汛仓库建筑工程承包给被告黄平生。而后，被告雇用原告在该建筑工程做木工。2014年5月12日上午11时许，原告在装模过程中，因模板松动，导致原告从近4米高的模板架子上摔倒地面，造成左胫骨中断粉碎性骨折。当日，被送往中国人民解放军第169医院治疗。2014年5月23日出院。2014年7月14日，经衡阳市经纬司法鉴定所鉴定，原告伤残程度为9级。事后，原告多次向二被告要求赔偿，但二被告总是以各种理由拒绝赔偿。
原告认为，被告黄平生雇请原告建房做工，双方形成雇用关系，在从事雇用活动中受伤，被告黄平生应当承担赔偿责任。被告管理所将房屋建筑施工承包给没有建设资质的被告黄平生施工，依法应与被告黄平生共同承担连带责任。为此，为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求判令俩被告连带赔偿原告残疾赔偿金、住院期间生活补助费、误工费、被抚养人生活费、护理费、营养费、后续治疗费、交通费、精神抚慰金等各项损失共计105427.41元。在第一次庭审后，原告增加诉请，请求俩被告赔偿医疗费39522.44元。
为支持其诉讼请求，原告张从成向本院提交了如下证据：
证据1，原告的身份证复印件。欲证明原告的身份。
证据2，被告黄平生写的证明1份，欲证明原告在关王塘水库防汛仓库工地做工的事实及被告接受原告提供劳务务工的事实。
证据3，证人张友成出示的证明1份，证明原告在被告工地做事及原告摔伤的事实。
证据4，防汛仓库建筑工程承包合同书。欲证明被告管理所将防汛仓库工程承包给被告黄平生的，被告黄平生无建筑施工资质，被告管理所选任承包人存在过错，应与被告黄平生承担连带责任。
证据5，原告在169医院住院病历、169医院诊断证明书。欲证明原告受伤后在解放军第169医院住院治疗的过程，原告左胫骨粉碎性股折住院治疗的事实，住院时间为11天。原告手术后需要拆线；定期复查；愈后行固定取出术费用1万元；加强锻炼及营养；随时门诊。
证据6，耒阳市中医院门诊检查费129.6元，鉴定费700元。欲证明原告在耒阳市中医院检查费及司法鉴定费。
证据7，交通费发票。欲证明原告受伤治疗过程中用去交通费571元。
证据8，司法鉴定意见书，欲证明原告身体受损，构成九级伤残的事实，被告应承担残疾赔偿金、后续治疗费、误工费、护理费等相关费用。
证据9，常住人口登记卡复印件1张，欲证明原告的小孩张焱于2005年9月14日出生，需要抚养年限为9年。
经庭审质证，被告黄平生对上述证据的质证的意见是：对证据1、2、4、5、6、9的真实性均无异议。对证据3、有异议，认为证人未出庭作证，不符合证据规则。对证据7、有异议，认为车旅费发票均为连号，不符合证据的“三性”要求。对证据8、被告认为司法鉴定意见书的结果不真实，原告不构成9级伤残，庭审中被告当庭表示申请重新进行鉴定。但庭审结束后，被告未在法庭限定的期限内提交重新鉴定的申请，视为被告自愿放弃申请。
被告耒阳市关王塘水库管理所对上述证据的质证意见与被告黄平生的质证意见一致。
对于原告张从成提供的证据1-9本院审核认为：证据1、2、4、5、6、9被告未对其真实性提出异议，且符合证据真实性、合法性、关联性的要求，本院予以采信。对证据3即证人张友成的证明，因俩被告对证人未出庭作证提出异议，对该证言本院不予采纳。对证据7、交通费发票571元，俩被告均提出部分发票上的“编号”是连号，不真实，故本院对156元连号发票不予采信，其余415元予以认定。对证据8、的司法鉴定意见书，被告虽然在庭审中提出鉴定书不是真实的，但被告黄平生、被告管理所在规定的期限内未提出重新鉴定的书面申请，视为被告放弃申请，故本院对证据8予以采信。
被告黄平生辩称：1、被告黄平生并未雇用原告做事，原告张从成是自行去被告黄平生工地做事，原告张从成根本不会做木工，原告张从成本身有重大过错。2、本案案由是提供劳务者受害纠纷，并非雇用者受害纠纷。原告张从成、被告黄平生之间形成的是雇佣关系，原告张从成请求被告黄平生承担责任是错误的。3、原告张从成请求的赔偿数额过高，原告张从成并不构成九级伤残。原告张从成住院期间是11天，但请求是20天。原告请求赔偿的数额计算错误。原告自己本身有重大过错，不适用精神损害赔偿。后续治疗费还没发生，没有计算依据。营养费没有依据，多请求的费用被告黄平生不应承担。4、被告黄平生已先行支付了41522元给原告张从成。请求法院驳回原告其它的无理诉请。
欲支持其答辩理由，被告黄平生向本院提交了如下证据：
证据1，被告的身份证复印件。欲证明被告黄平生的身份。
证据2、原告张从成写的证明1份，欲证明被告黄平生支付了1000元生活费给原告张从成。
证据3、169医院医疗发票复印件1张，欲证明被告已支付了39522.44元医疗费。
证据4、证人黄驾祥的证言，欲证明原告张从成在关王塘水库仓库装模板时从横梁上掉下来。
经庭审质证，原告张从成对上述证据的质证意见是：对证据1、2、3、4的真实性均无异议，是事实。
对于被告黄平生提供的证据1、2、3、4本院审核认为：证据1、2、4、符合证据的“三性”的要求，且原告未提出异议，本院予以采信。原告在第一次庭审中，虽未请求医疗费，但在第一次庭审后，增加了要求俩被告连带赔偿医疗费39522.44元的诉讼请求。证据3证明被告黄平生已支付了原告住院医疗费39522.44元的医药费的事实，本院予以采纳。
被告管理所辩称：1、原告没有与本案被告黄平生形成劳务关系，被告黄平生、管理所不应对原告受伤承担责任。2、原告并非因安全生产事故受伤，并非因被告黄平生没有相应资质或者安全生产条件而受伤，不应由被告黄平生、管理所承担责任。3、假设原告与被告黄平生之间存在劳务关系，被告黄平生也没有为原告安排具体的工作，原告明知自己不具备相应的作业资质和技能擅自作业，与人在开玩笑时不小心跌落受伤，作为一个成年人没有尽到合理的注意义务，具有重大过错，而被告黄平生没有安排原告的工作，没有过错。4、原告主张的赔偿项目应该有证据支持，部分项目不合理、金额过高。
为支持其答辩理由，被告耒阳市关王塘水库管理所向本院提交了如下证据：
证据1、证人张友成的调查笔录及出庭作证的证言，欲证明被告黄平生没有为原告安排工作，原告张从成、被告黄平生未形成劳务关系，原告受伤因自己疏忽大意造成，被告黄平生、管理所没有过错。
证据2、借条一张，欲证明原告张从成从被告耒阳市关王塘水库管理所借到现金5200元，且该5200元是被告耒阳市关王塘水库管理所赔偿给原告张从成的预付款。
经庭审质证，原告对上述证据的质证意见是：证据1并不能证明原、被告之间没有形成劳务关系，反而证人在庭审中证实了原告在被告黄平生工地提供劳务是经过被告黄平生允许的；证据2是事实，没有异议。
对于被告耒阳市关王塘水库管理所提供的证据1、本院审核认为：证人张友成的证言双方均未提出异议，证人的陈述真实、合法、有效，本院予以采纳；对于证据2符合证据的“三性”要求，且原告未提出异议，本院予以采信。
经审理查明，2014年3月17日，被告管理所与被告黄平生签订《防汛仓库建筑工程承包合同书》，管理所将其防汛仓库建筑工程承包给被告黄平生。2014年5月11日晚，原告张从成在同村村主任张友成家询问哪个地方有事情做，由张友成联系，经被告黄平生同意后原告张从成第二天与张友成一同赶往管理所防汛仓库建筑工地工作。2014年5月12日上午11时许，原告在装模过程中与同事说话时，因模板松动，导致原告从近4米左右高的模板架子上摔倒地面。当即，原告张从成被送往中国人民解放军第169医院治疗，2014年5月23日出院，共住院11天，经医院诊断为：左胫腓骨粉碎性骨折。出院医嘱为：1、继续带药治疗，术后12天当地医院伤口拆线；2、定期2-3月复查至骨折愈合，骨折愈合后来院行内固定取出术，约需手术费用10000元；3、加强左下肢功能锻炼，加强营养；4、门诊随访。2014年7月14日，经衡阳市经纬司法鉴定所法医鉴定，原告张从成的伤残程度为九级伤残，后期医疗费约10000元，误工损失日为120天，住院期间需陪护1名。
另查明，事故发生后被告黄平生已支付了39522.44元医疗费，1000元生活费给原告张从成，被告耒阳市关王塘水库管理所以借给原告张从成5200元的形式已预付了原告张从成5200元。被告黄平生无相关建筑资质，事故发生时建筑工人均未配戴安全帽。原告张从成的小孩张焱于2005年9月14日出生，需要抚养年限为9年。根据湖南省统计局公布的数据：2013年度湖南省农村居民人均纯收入为8372元／年；农村居民人均消费性支出为6609元／年；2013年度湖南省职工平均工资为43893元／年，建筑行业平均工资为38248元／年。
本院认为，公民的生命健康权受法律保护。被告黄平生在承包防汛仓库的工程过程中雇佣原告张从成从事建筑活动，原告张从成与被告黄平生之间属于提供劳务（雇员）与接受劳务（雇主）的关系。俩被告主张，原告张从成是主动来工地做事的，双方未形成劳务关系。因俩被告自己提供的证人张友成、黄驾祥的证言反而证实劳务关系（雇佣）存在，故对俩被告该主张，本院不予采纳。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。对于本次事故责任的过错承担，被告主张，原告受伤是因原告没有建筑装模经验，且在装模过程中与其他人开玩笑造成的，存在重大过错，应当承担大部分的责任。本院认为，被告黄平生作为雇主，雇员是否有能力从事雇主指派的劳动，雇主应当在从事雇佣活动之前审查，而且证人张友成证实原告黄平生平时是做“小工”，且本次事故前装过模板，说明原告有一定的的建筑工地经验。对于原告开玩笑与事故发生存在因果关系，俩被告未能提供充分的证据证明其主张，故本院对俩被告的该主张不予采信。本案中，被告黄平生身为雇主没有相关建筑资质，不能为施工人员配备完善的安全设施，加强雇员的安全监管，酿成安全事故，依法应当承担本案主要责任，酌情承担80%的责任。原告张从成作为雇员在装模时，未要求佩带安全帽，装模经验不丰富，未尽到审慎处理原则，导致受伤事件发生，应承担本案次要责任，酌情承担20%的责任。原告张从成主张，被告管理所将建筑工程承包给没有相关建筑资质的被告黄平生，被告管理所应当与被告黄平生承担连带赔偿责任。依据《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”故本院对原告的该主张，予以支持。
原告抚养的小孩张焱的生活费，因原告张从成提供了其妻为共同扶养义务人的证据，本院予以采信。对原告主张的营养费2700元，因原告提供的证据中有医生要求其加强营养的医嘱，本院予以采纳。对于原告请求的精神抚慰金10000元，原告因本次交通事故构成九级伤残，精神上遭受痛苦，本院予以支持。本院根据原、被告提供的相关证据并依据湖南省统计局公布的2013年度湖南省城镇居民人均统计数据确定原告张从成的各项损失如下：1、护理费1322元（43893元／年÷365天×11天）；2、误工费12574元（38248元／年÷365天×120天）；3、住院期间伙食补助费132元（12元／天×11天）；4、残疾赔偿金33488元（8372元／年×20年×20%）；5、法医鉴定费700元；6、被扶养人生活费为：张焱（9岁）6609元／年×9年÷2人×20%=5948元；7、交通费415元；8、后续治疗费10000元；9、精神抚慰金10000元；10、营养费2700元；11、门诊医疗费129.8元；12、169医院医疗费39522.44元，上述各项损失共计116931.24元。被告黄平生、耒阳市关王塘水库管理所应承担其中的93544.99（原告总损失的80%，116931.24元×80%=93544.99元），扣除被告黄平生已支付的39522.44元医药费，1000元营养损失费，被告耒阳市关王塘水库管理所已支付的5200元，被告黄平生、管理所还应支付原告张从成47822.55元。对原告张从成赔偿请求中过高的部分，不予支持。
综上所述，本院依照《中华人民共和国建筑法》第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决如下：
被告黄平生赔偿原告张从成误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、法医鉴定费、精神抚慰金、住院治疗费、后续治疗费及后续治疗期间护理费、误工费、营养费共计人民币47822.55元，被告耒阳市关王塘水库管理所对上述47822.55元负连带赔偿责任；
驳回原告张从成的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费3200元，由原告张从成承担640元，被告黄平生、耒阳市关王塘水库管理所承担2560元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。
审 判 长 张志方
审 判 员 刘国程
人民陪审员 李桂华
二〇一五年八月二十日
代理书记员 资 东