湖南省长沙市岳麓区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘0104民初2468号
原告张浩林，男，1978年9月22日出生，汉族，住湖南省长沙县。
委托代理人黄实之，北京德恒（长沙）律师事务所律师。
被告刘万军，男，1975年9月4日出生，汉族，住益阳市赫山区。
被告长沙桐木建设股份有限公司，住所地长沙市岳麓区枫林二路望麓桥桐木建设办公楼。
法定代表人蒋大为，该公司总经理。
委托代理人谢松柏，湖南麓和律师事务所律师。
原告张浩林诉被告刘万军、长沙桐木建设股份有限公司（以下简称“桐木公司”）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2016年4月25日立案受理后，依法由助理审判员彭松林担任审判长、与人民陪审员刘润雅、李毅组成的合议庭于2016年11月11日公开开庭进行了审理，书记员方乐担任法庭记录。原告张浩林及代理人黄实之，被告桐木公司代理人谢松柏到庭参加诉讼。被告刘万军经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。
原告张浩林诉称：原告张浩林经好友介绍，于2015年3月初认识了被告刘万军，并从刘万军处得知被告长沙桐木建设股份有限公司“衡阳市旭日花园项目”的有关情况。2015年4月6日，经友好协商被告刘万军在被告长沙桐木建设股份有限公司衡阳分公司经理何晶的见证下，以“长沙桐木建设股份有限公司衡阳市旭日花园工程项目部”的名义与原告张浩林签订了《劳务清包施工合同》。该合同约定，“长沙桐木建设股份有限公司同意甲方（指长沙桐木建设股份有限公司衡阳市旭日花园工程项目部，项目内部承包责任人：刘万军，身份证号码：，下同），把衡阳市旭日花园项目土建施工的劳务承包给乙方（指原告张浩林，下同），签订合同后三天内乙方必须向甲方交纳保证金壹佰万（￥1000000元），在乙方进场后三天内乙方必须向甲方交纳保证金贰佰万（￥2000000元）。保证金由长沙桐木建设股份有限公司代收，即乙方将保证金直接汇至长沙桐木建设股份有限公司帐号，甲方协助长沙桐木建设股份有限公司向乙方出具收据……”。合同签订后，被告刘万军向原告张浩林提供了衡阳市旭日花园项目《工程项目内部责任承包经营合同书》、《工程项目内部责任承包经营合同书补充协议》。2015年4月8日被告刘万军向原告张浩林出具《委托付款书》，要求将履约保证金全部支付到被告长沙桐木建设股份有限公司指定银行账户内，并口头指定将100万元的履约保证金付至被告长沙桐木建设股份有限公司衡阳分公司财务人员旷剑波的银行卡上。同日，原告张浩林通过中国建设银行长沙体育新城支行向卡号为：62×××79的中国建设银行衡阳南岳支行，户名为旷剑波的银行卡上转账汇入人民币壹佰万元。另，2015年3月27日，原告张浩林通过他人银行账户向被告刘万军银行卡汇入履约保证金伍万元，由被告刘万军出具了手写的《收条》，上述履约保证金共计人民币壹佰零伍万元。原告张浩林按合同约定给付完首批劳务保证金后，直到起诉时止多次与刘万军以及被告长沙桐木建设股份有限公司联系工程进场事宜，但被告刘万军和被告长沙桐木建设股份有限公司总是找各种理由予以搪塞。直到2015年的下半年，被告长沙桐木建设股份有限公司的总经理蒋大为才告知原告，因开发商的原因衡阳市旭日花园项目不能如期开工，但因劳务保证金已经付至开发商，所以原告提出的退款的请求不能答应，于是纠纷遂起。本案中，被告刘万军与原告张浩林系自然人，均不具备《建筑法》上的劳务资质，故《劳务清包施工合同》、《工程项目内部责任承包经营合同书》、《工程项目内部责任承包经营合同书补充协议》均无效。合同签订后，原告张浩林将劳务保证金通过银行已经汇给了被告长沙桐木建设股份有限公司，立当按照《合同法》第58条的规定处理。据此，为切实维护原告的权益，特提起诉讼，请求判令：一、确认原告张浩林与被告刘万军、长沙桐木建设股份有限公司（项目部）签订的《劳务清包施工合同》无效。二、被告刘万军返还劳务履约保证金：50000元，并赔偿资金占用损失：2300元；被告长沙桐木建设股份有限公司返还劳务履约保证金：1000000元，赔偿资金占用损失46000元，并请求二被告承担连带返还全部履约保证金的民事责任（上述费用共计：1098300元）。三、请求判令二被告承担本案受理费、财产保全费、执行费等全部费用。
被告桐木公司辩称：一、桐木公司与原告之间没有合同关系，诉状称与我方签订劳务分包合同是不成立的，原告突破合同相对性原则，向原告索取履约保证金没有法律依据；二、2015年4月8日原告通过公司转付了100万元，100万元给予了刘万军和旭日公司签订的承包意向合同书，是刘万军支付给旭日公司的保证金，我方只是按照刘万军的指示及原告的请求代付，在原告的证据中也显示清楚，原告的委托付款书有刘万军与原告的签名；三、原告要求我们与刘万军承担连带返还履约保证金及资金占用的损失没有法律依据，因为我方没有收取履约保证金，也没有与原告签订合同，也没有任何合同约定代付人要为原告的行为承担连带责任，也没有法律规定。综上，原告的诉请没有事实与法律依据，请求法院依法驳回原告对我方的所有诉请。
被告刘万军未到庭参加诉讼，未提交书面答辩意见，亦未向本院提交证据，本院视为其放弃答辩、举证、质证的权利。
原告为支持其诉讼请求向本院提交了如下证据：
证据一、《劳务清包施工合同》，拟证明原告与被告刘万年于2015年4月6日签订《劳务清包施工合同》，并约定签订合同后三天内原告必须向长沙桐木公司交纳保证金壹佰万元，在进场后三天内必须再缴纳保证金二百万元。保证金由长沙桐木建设股份有限公司代收，即原告将保证金直接汇至被告长沙桐木建设股份有限公司账号的基本事实；
证据二、《工程项目内部责任承保经营合同书》、《工程项目内部责任承保经营合同书补充协议》，拟证明被告刘万军从长沙桐木建设股份有限公司分包了衡阳市旭日花园项目的劳务合同的基本事实；
证据三、委托付款书，拟证明原告是应二被告的指示将合同约定保证金100万元付至相关银行账户上的基本事实；
证据四、中国建设银行转账凭条，拟证明原告已经向被告长沙桐木建设股份有限公司履行了支付100万元劳务保证金义务的基本事实；
证据五、收条，拟证明被告刘万军私自收取了原告等人的劳务履约保证金伍万元的基本事实；
证据六、2015年4月6日原告与被告签约的现场照片，拟证明被告二的法定代表人及衡阳公司的相关工作人员均到现场，不是过账的行为，被告二将资质出借给刘万军，刘万军挂靠在被告二桐木公司名下。
被告桐木公司对原告的证据材料发表如下质证意见：证据一的三性有异议，我方不是合同的当事人，虽然上面写了长沙桐木建设有限公司衡阳旭日花园部，但是没有加盖我方的印章，也没有相关负责人的签名，合同当事人是刘万军与原告，与我方没有合同相对性。劳务清包合同签订的时候我方与刘万军之间尚未成立工程施工的挂靠关系，我方与刘万军的挂靠关系是2015年4月15日才建立，在证据二中清楚显示了，原告与刘万军确认非法分包的时候我方还没有与刘万军形成挂靠关系。原告支付给我方的100万元是履行刘万军与旭日公司2014年4月18日的义务，原告也清楚刘万军与旭日公司的关系；证据二的真实性无异议，合法性、关联性有异议，证明目的有异议，事实上并不是原告证明目的所说，刘万军并不是从我方分包或转包旭日公司项目，只是将资质出借给刘万军。刘万军在2015年1月就已经与衡阳旭日公司达成了施工意向。2015年4月6日刘万军与我方的挂靠关系还未成立的时候原告与刘万军就已经签订了劳务分包合同；证据三的三性无异议，对证明目的有异议，我方没有指示原告或者刘万军付款，指示该笔付款的是刘万军，结合其他证据可以证明刘万军是依据劳务清包合同收取了原告的100万元，刘万军因为与旭日公司签订的建设施工意向书将100万元付给我方，相关权利义务在合同中有明确约定；证据四的真实性无异议，关联性、证明目的有异议，原告与我方没有合同关系，也不存在原告向我方履行履约保证金的义务，且刘万军也需根据施工意向合同书履行保证金的义务，我方只是出借资质，不需要与也不可能实际向发包人支付保证金；证据五无法核实真实性，是刘万军出具的材料，因此对三性无法质证，但是可以证明刘万军收了钱，印证了收取履约保证金的为刘万军；证据六的三性及证明目的有异议，照片的拍摄人不清楚，照片是否是通过其他方式合成或PS无法鉴别，时间是原告自己粘贴的时间，合同书有几个人在签字，但是具体签订什么不清楚，2015年4月6日我方与刘万军之间的挂靠关系尚未形成，我方不可能出席照片上的签字仪式。
被告桐木公司为支持其抗辩主张，向本院提交如下证据：
证据一、《建设工程承包意向协议书》（系刘万军与业主方衡阳旭日房地产开发有限公司签署），拟证明刘万军早在桐木公司之前于2015年1月18日就以个人名义与业主旭日公司就签署了《建设工程承包意向协议书》，合同内容第十条第10项对履约保证金有约定，故刘万军有向旭日公司缴纳保证金的义务；
证据二、建设网上银行电子回单，拟证明汇款单日期为2015年4月8日，该100万元系刘万军依据证据一《建设工程承包意向协议书》应当向旭日公司所缴纳，我公司仅代为过账，我公司收到该100万元后受刘万军指示，将其支付给旭日公司，桐木公司并没有收取或扣留原告方所谓的保证金；
证据三、证明，拟证明该100万元确实由业主方收取；
证据四、承诺函，拟证明业主方旭日公司再次认可收取100万元，旭日公司并承诺对退款负责；
证据五、委托付款书，拟证明我方是根据原告、刘万军的要求在其账户上过账100万元支付给衡阳旭日公司，原告与刘万军均对委托付款作出明确的意思表示即相关法律后果由其自身承担。
原告张浩林对被告桐木公司提交的证据发表如下质证意见：
证据一的客观性无异议，关联性、证明目的有异议，2015年1月18日的意向书只是证明桐木公司作为建设工程的乙方在刘万军介绍下在2015年4月6日正式签署旭日花园合同的前奏，不能否认我方的证据一、二的内容，事实上我方的证据六是重要证据，我方没有拿到签署的旭日公司签署的施工合同，该合同是所有四份合同的脉络。恰好与我方的证据一、证据二在时间点上相互印证，刘万军在桐木公司的撮合下签订了合同，不仅仅是出借资质，桐木公司参与了旭日公司的所有谈判；证据二的客观性、合法性无异议，关联性、证明目的有异议，正好证明了是原告将100万元按照刘万军的指示打至桐木公司账户，被告二转向第三方，与原被告提供的四份合同印证，被告二不仅仅是过账，桐木公司参与了整个打款过程。证明了桐木公司不是简单的出借资质，参与了整个过程；证据三的真实性、合法性无异议，关联性有异议，只是证明与桐木公司有相应的法律关系，证明不了是挂账，侧面证明了收到了100万元保证金，该保证金是2015年4月6日与桐木公司签订了合同，桐木公司不是简单的出借资质，相互配合参与了整个过程；证据四与我方的诉请无关，与本案无关；证据五的真实性、合法性无异议，关联性、证明目的有异议，结合证据一可以证明刘万军在本案中的作用，无法达到被告的证明目的。
针对原告提交证据，本院认定如下：对证据一、二、三、四，因其内容真实，形式合法且与本案相关联，对该部分证据予以认可。对证据五，对其真实性本院予以认可，但该份证据只能被告刘万军收取了案外人李永超的劳务履约保证金，无法证明原告系该五万元定金的付款人，故对该证据不予采信。对证据六，其真实性与关联性无法核实，本院对该份证据不予认可。对被告桐木公司提交的证据，本院认定如下：对证据一、四因其内容真实，形式合法且与本案相关联，对该部分证据予以认可，对证据二、三、五，其真实性本院予以认可，对其证明目的本院结合审理查明的事实，综合予以认定。
经审理查明：2015年1月18日，被告刘万军与衡阳市旭日房地产开发有限公司（以下简称“旭日公司”）签订《建设工程承包意向协议书》，协议约定：承包人刘万军以包工包料的方式承包旭日花园，刘万军向发包方旭日房地产公司缴纳600万元履约保证金，双方在合同签订后三个有效工作日交100万元，旭日公司通知刘万军进场后三个工作日交500万元，并约定刘万军缴纳履约金之日起超过贰个月内未动土开工，履约金按月2%计息，旭日公司无条件退还刘万军履约金。2015年4月6日，原告与长沙桐木建设股份有限公司衡阳市旭日花园工程项目部（以下简称“桐木公司项目部”）内部承包责任人刘万军共同签订《劳务清包施工合同》，合同约定：桐木公司同意被告刘万军把衡阳市旭日花园项目土建施工的劳务承包给原告张浩林；承包方式为包工不包料，包周转材料，包括承包范围内施工图纸驳计要求的预留、预埋，包质量、包文明施工；并约定在签订本合同后三天内原告必须向桐木公司项目部交纳保证金壹佰万元，在原告进场后三天内原告必须向桐木公司缴纳保证金贰佰万元，保证金由桐木公司代收，即原告将保证直接汇至桐木公司的账号，再由刘万军协助桐木公司向原告出具收据；在原告自进场施工，钢筋砼结构出地下室一周内被告刘万军退还壹佰伍拾万元给原告，完成八层钢筋砼主体一周内保证金全部退完，保证金退还由被告刘万军协助桐木公司处理。……如开工日期超过一个月未能开工时，原告根据建设法规的罚款办法，被告刘万军保证一次性向原告支付保证金本金及罚款（同时刘万军应承担按月息2%的利息），并且本工程承包合同有效。2015年4月15日，发包方桐木公司与承包方刘万军签订《工程项目内部责任承包经营合同书》，合同约定，桐木公司于2015年4月6日与旭日房地产公司签订旭日花园工程《旭日花园建设工程施工合同书》，……为便于该工程实施，桐木公司拟成立桐木公司项目部……在承包费用方面，桐木公司以主合同及其补充合同工程总结算金额为基数收取被告刘万军管理费，管理费收取标准为：1.2%……。2015年5月21日，被告桐木公司与被告刘万军签订《工程项目内部责任承包经营合同书补充协议》，协议约定：桐木公司于2015年4月6日与旭日房地产公司签订《旭日花园建设工程施工合同》，确定由桐木公司承建旭日花园项目，同时，桐木公司与刘万军双方经协商就旭日花园工程项目签订《工程项目内部责任承包经营合同书》，现因实际情况，甲乙双方确定订立补充协议，若与原合同书有不—致，以本协议为准……。关于本项目的材料、设备、劳务、人员等一切合同、采购、管理均由桐木公司负责，刘万军不得对外签订任何书面文件，同时须全力配合桐木公司上述工作的展开。经庭审质证，原、被告之间约定2015年7月至8月进行入场，后因旭日花园项目未能如期开工，原告认为劳务保证金已履约付至开发商，原告遂向二被告提出退款请求，因协商不成，遂成本诉。
另查明，2015年3月27日，被告刘万军出具收条一份，载明“今收到李永超承包位于衡阳市旭日花园锦绣雁城二期劳务清包定金五万元整”。2015年4月8日，被告刘万军向被告桐木公司出具《委托付款书》一份，载明刘万军系旭日花园项目的负责人，委托原告将履约保证金人民币壹佰万元整(￥1000000.00)转入旭日公司，并委托桐木公司将履约保证金人民币壹佰万元整(￥1000000.00)汇入旭日公司指定账号，并载明以上单位所收取的款项，被告刘万军均予以承认，承担与委托内容相关的一切法律和经济责任。当日，原告即将1000000元劳务保证金汇至被告桐木银行账户。同日，被告桐木公司以旭日花园项目履约保证金为名向旭日公司汇入1000000元。2015年9月15日，旭日房地产公司出具承诺一份，载明桐木公司劳务费壹佰万元在本月初十内一定叫刘万军将此款退回给桐木公司，如刘万军不能按期返还，则由旭日公司负责退回。
本院认为：原告张浩林作为自然人，并未取得相关工程施工的资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，其与被告刘万军签订的《劳务清包施工合同》应属无效。对于该合同无效，原告要求被告刘万军返还50000元的劳务履约保证金，并赔偿资金占用损失，根据合同相对性原则，该收条系被告刘万军向案外人李永超出具，原告据此主张权利，并无事实及法律依据，本院不予支持，同理，原告主张由刘万军赔偿资金占用损失23000元亦不予支持。关于被告桐木公司的责任，本院认为，根据被告刘万军与被告桐木公司签订的《旭日花园建设工程施工合同书》、《工程项目内部责任承包经营合同书补充协议》，并向被告桐木公司缴纳管理费的行为，应认定双方系挂靠关系。被告刘万军收取原告张浩林1000000元履约保证金，因双方签订的《劳务清包施工合同》系无效合同，被告刘万军委托桐木公司收取原告张浩林1000000元履约保证金应当予以返还。本案中，在被告刘万军在不具备法定资质的条件下，原告按《劳务清包施工合同》约定将涉案履约保证金1000000元转入被告刘万军指定的桐木公司账户内，桐木公司受刘万军委托将该款项转入旭日公司。虽被告刘万军以桐木公司项目部负责人名义与原告张浩林签订《劳务清包施工合同》，但该合同中并未加盖桐木公司印章或桐木公司项目部的相关印章，庭审中，原告亦未向本院举证证明涉案劳务施工合同的相对人即为被告桐木公司，故该合同行为应视为张浩林与刘万军之间的行为，且原告明知桐木公司转收涉案履约保证金后将款项转付至业主方旭日公司的事实，桐木公司并未实际收取该笔保证金。因此，原告主张被告桐木公司承担对被告刘万军返还劳务履约保证金1000000元承担连带返还责任，本院不予以支持。关于资金占用损失46000元，因涉案劳务清包合同系无效合同，对该合同无效双方均有过错，本院根据双方的过错情况酌请认定20000元。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国建筑法》第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、确认原告张浩林与被告刘万军之间签订的《劳务清包施工合同》无效；
二、被告刘万军于本判决生效之日起七日内向原告张浩林返还履约保证金1000000元及资金占用损失20000元，合计1020000元；
三、驳回原告张浩林对被告长沙桐木建设股份有限公司的诉讼请求；
四、驳回原告张浩林的其他诉讼请求。
本案如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费14685元，由被告刘万军承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。
审 判 长 彭松林
人民陪审员 刘润雅
人民陪审员 李 毅
二〇一六年十二月十九日
书 记 员 方 乐
附本案相关法条：
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
《中华人民共和国建筑法》
第六十六条建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。