山西省平陆县人民法院民 事 判 决 书（2017）晋0829民初185号原告：山西省平陆县昊钢炉料有限公司。法定代表人：吉俊刚，系该公司董事长。委托诉讼代理人：李太康，山西民友律师事务所律师。被告：平陆县锦源房地产开发有限公司。法定代表人：徐文金，系该公司董事长。委托诉讼代理人：郭亮，男，1955年11月19日出生，汉族，该公司职工。原告山西省平陆县昊钢炉料有限公司（以下简称昊钢炉料公司）与被告平陆县锦源房地产开发有限公司（以下简称锦源房产公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院于2017年2月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告昊钢炉料公司法定代表人吉俊刚及其委托诉讼代理人李太康、被告锦源房产公司委托诉讼代理人郭亮均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告昊钢炉料公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告交付商铺和住宅7500平方米并承担违约金500万元；2.诉讼中，原告变更诉讼请求为：因被告一直停工，无法交付商铺和房屋，其要求按市场价格每平方米2000元给付房款1500万元及违约金300万元；3.诉讼费由被告承担。事实与理由：2014年3月27日，原、被告签订了由被告开发建设位于古虞路南13号的原公司土地8664.3平方米。合同约定，该土地由被告开发建设商住楼，原告负责一月内清场，协助被告办理土地用途和使用权的变更手续，负责周边关系的处理。被告必须按标准和工程图纸施工，保证在合同订立之日起19个月内完工（2014年4月1日至2015年12月31日），竣工验收后置换给原告5000平方米房屋（其中包括门面房的一半），违约方赔偿对方500万元人民币违约金。2014年8月18日，双方签订了一份补充协议，由被告同时开发原告家属院的2.59亩土地，被告在开发完成后置换给原告2500平方米商铺及住宅。合同订立后，原告按合同的要求履行了自己应该履行的一切义务，但被告至今尚未完成工程，应当交付的置换房屋尚未兑现。被告锦源房产公司辩称，2014年3月27日签订协议，同年8月份签订补充协议，两份协议均约定转换给原告5000平方米的房屋，合同不能履约的原因是原告没有按期拆迁，原告违约在先，双方均有过错；2016年3月27日原告起诉，诉讼中于2016年5月20日，双方法定代表人协商，由被告置换给原告的5000平方米房屋变更为一次性支付原告550万元，其中包括原来被告借原告的200万元、土地返还金207万元；因为土地是国有土地，被告不应承担违约金；截止目前，原告并没有将土地上的房屋拆除，没有全面履行协议，原告也存在违约。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告对原告提交的《房地产开发协议》、《房产开发补充协议》及《协议书》真实性均无异议，本院予以确认并在卷佐证。原告对被告提交的山西省土地出让金专用票据复印件真实性无异议，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年3月27日，原、被告签订了《房地产开发协议》，约定原告将位于古虞路南13号的原公司土地8664.3平方米的地块置换给被告进行房地产开发建设，原告负责一月内清场，超过期限，土地上所有附属物归被告处置清理；原告协助被告办理土地用途和使用权的变更手续，协助被告协调好内部职工及周边关系的处理；被告必须按标准和工程图纸施工，保证在合同签订生效后19个月内交房，给原告置换交付的指定建筑面积5000平方米的房屋（其中包括门面房的一半），其余由被告自行出售；如有违约，由违约方赔偿对方人民币500万元。2014年8月18日，原、被告在原房产协议基础上又签订一份《房产开发补充协议》，约定由被告开发建设原告职工家属院的2.59亩土地，原告协助被告办理土地用途变更手续，保证被告按照土地出让程序取得该块土地使用权的相关手续，出让金与厂区土地出让金相同，由被告支付，多出部分由原告负担；被告要向原告无偿交付在原家属院地块上所建设的2500平方米房屋，其余由被告自行出售。上述两份协议同时约定被告向原告交付的7500平方米建筑面积的营业税由原告承担，每平方米按2400元核算。合同订立后，原告按合同的要求同意将原公司土地（土地性质为工业用地）8664.3平方米进行出让，被告缴纳土地出让金810万元，此时上述土地性质变更为商业用地，原告将土地补偿款207万元返还给了被告。同时，原告按照合同约定履行了其他相关义务，被告于2014年七、八月份开始施工建设。2015年年初，被告因资金缺乏而停止施工，至今未再开工，原告多次催促被告未果。后原告提起诉讼，诉讼中，原、被告于2016年5月20日签订《协议书》，约定被告借原告200万元及原告代被告付陈治全的赔偿款70万元整，被告应于进入工地前一次性付清，否则不得进入工地施工，在付清款项前，原告有权阻止被告施工；《房地产开发协议》中约定被告应置换给原告5000平方米的房屋，现双方变更为由被告一次性支付原告现金550万元，被告于工地正负零完工前全部一次性付清；关于双方签订的《房产开发补充协议》，在上述条款履行后，双方另行协商处理。同时，双方对第一条中款项270万元的利息及诉讼费、保全费另行协商；被告未按时支付本协议第二条款项时，每天按千分之五支付违约金。2016年7月13日，被告法定代表人徐文金在本协议后附：2016年8月20日前200万一次付清并承诺工程手续基本办完，如完成不了，此协议作废，按原协议执行。被告未按约定于2016年8月20日前一次性支付原告200万元。本院认为：原、被告签订的《协议书》附有解除条件，即2016年8月20日前200万一次付清并承诺工程手续基本办完，如完成不了，此协议作废，按原协议执行。被告未按照约定于2016年8月20日前向原告支付200万元，原、被告双方所附解除条件成就，故上述《协议书》失去法律效力，原、被告应按照原签订的《房地产开发协议》及《房产开发补充协议》履行相关义务。原、被告签订的《房地产开发协议》、《房产开发补充协议》系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方应按合同的约定全面履行义务。现原告已按协议约定履行了义务，而被告一直未完成工程的建设，且长期处于停工状态，双方约定的交付商铺和住宅7500平方米已无法履行，原告要求按市场价格给付房款，理由正当，应予支持。原告主张按每平方米2000元计算房款共1500万元，与原、被告在协议中约定的营业税按每平方米2400元核算基本相当，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第114条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第29条“当事人主张的约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错成度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，违约金兼具惩罚性和补偿性，合同法对违约金采取的原则是以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人过错程度及预期利益等综合因素予以考虑。本案中，原、被告在合同中约定违约金500万元，现原告主张300万元，其虽未提供证据证实其因被告违约行为造成的损失数额及预期利益情况，但本院依照公平和诚实信用原则，参照被告逾期交付房屋的时间及给原告造成的损失情况，酌情确定由被告承担违约金300万元。被告虽辩称因原告未拆除房屋致使合同不能履行，原告违约在先，但双方约定原告负责一月内清场，超过期限，土地上所有附属物归被告处置清理。据此，原告是否拆除房屋不影响被告履行合同，故被告的辩称意见，不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十五条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款之规定，判决如下：被告平陆县锦源房地产开发有限公司于本判决生效之日起一个月内向原告山西省平陆县昊钢炉料有限公司支付房款1500万元，并赔偿原告违约金300万元。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46800元、保全费5000元，由被告平陆县锦源房地产开发有限公司承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省运城市中级人民法院。审 判 长 马金环审 判 员 刘平定审 判 员 刘国华二〇一七年四月十三日书记员员 娇 娇