河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫05民终1682号
上诉人（原审被告）河南北方建筑设备有限责任公司，住所地：安阳市文峰区。
法定代表人曹海河，职务总经理。
委托代理人张庆丰，河南安昌律师事务所律师。
委托代理人闫佳佳，河南安昌律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）吴洪俊，男，1948年11月3日出生，汉族。
委托代理人贾建军，河南至尊律师事务所律师。
上诉人河南北方建筑设备有限责任公司（以下简称北方建筑设备公司）因与被上诉人吴洪俊诉提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省安阳市文峰区人民法院（2015）文宝民初字第215号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2014年9月12日下午，被告的南仓房负责人指派原告等人到该仓房工地施工，原告在工作中被电钻绞伤左小腿。原、被告双方对该事实均无异议。事故发生后，原告被送到安阳市第六人民医院治疗，诊断为：左小腿脱套伤；左侧腓骨长、短肌部分断裂；左侧隐神经、腓浅神经、腓肠神经损伤。2014年9月12日入院，11月10日出院，住院59天。出院医嘱：注意休息，合理膳食，加强营养；创面隔日换药，必要时植皮治疗；定期复查复诊，不适随诊，有变化随诊。
另查明，原告吴洪俊申请伤残等级、护理期限及护理人数鉴定，法院依法委托安阳中意法医临床司法鉴定所鉴定，该司法鉴定所2015年12月8日作出豫安中意司鉴所（2015）临鉴字第294号鉴定意见书，鉴定意见：1、吴洪俊左下肢损伤，构成十级伤残；2、吴洪俊的护理期限为90天，其中住院期间需2人护理，出院后需1人护理。鉴定费1300元。
再查明，原告提交安阳市鑫蕊食品有限公司证明及营业执照，证明护理人吴永军是该公司员工，月平均工资2800元，2014年9月12日其父亲吴洪俊因工作受伤住院，吴永军请假护理，公司扣发请假期间的工资。
原审法院认为：原告主张雇员受害赔偿，本案应为提供劳务者受害责任纠纷。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，被告应该承担雇主的赔偿责任。被告没有证据证明原告存在过错。
原告请求赔偿项目合理合法部分，应予支持。赔偿项目和数额为：住院伙食补助费1770元（59天每日30元）、营养费1800元（90天每日20元）、误工费32400元（按照原告诉称日工资90元计算12个月，被告没有证据否定原告日工资90元及计算至定残日，合情合理）、护理费11622.81元（参照上年度服务业行业工资标准28472元／年和鉴定意见）、伤残赔偿金12241元、精神抚慰金5000元、交通费酌定800元、鉴定费1300元，合计66933.81元，由被告承担。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、限被告河南北方建筑设备有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告吴洪俊人民币66933.81元；二、驳回原告吴洪俊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1290元，原告负担13元，被告负担1277元。
上诉人北方建筑设备公司不服原审判决上诉称：1、吴洪俊起诉错误，应按劳动争议处理，吴洪俊未经仲裁，直接起诉至法院，程序错误。2、若吴洪俊以劳务纠纷处理本案，吴洪俊作为完全民事行为能力人，自身操作不慎，缺乏安全意识，也有相应过错，应自行承担相应的责任。3、吴洪俊事故发生时近66周岁，属于被抚养人之列，误工费不应支持，护理人员系农村居民，无工作，护理费应按照农村人均纯收入标准计算，上诉人除全部支付医疗费之外，又给予其营养费、住院伙食补助费1000元，出院以后，上诉人又给予其3000元作为补偿，应予扣除。综上，请求依法改判或发回重审。
被上诉人吴洪俊答辩称：1、答辩人的年龄达到法定退休年龄，属于不受劳动法调整的临时雇员，答辩人与被答辩人之间形成松散的劳务关系，因而也不适用《工伤保险条例》的有关规定。超过法定退休年龄的劳动者在工作中受伤与用人单位就赔偿事项发生争议，不属于劳动争议，受伤的劳动者在协商不成后无须申请劳动仲裁即可向人民法院提起诉讼，起诉的案由也不是劳动争议纠纷，而是提供劳务者受害责任纠纷。答辩人直接向法院提起诉讼，程序合法。2、答辩人作为被答辩人雇佣的雇员，在从事被答辩人指派安排的工作中，按照操作规程，并尽到了安全注意义务，主观上没有过错，被答辩人作为雇主应当承担赔偿责任。3、答辩人虽超过法定退休年龄，但尚有劳动能力，长期在被答辩人处从事作业，因工作中受伤致其误工，收入减少，故应获得误工费损失赔偿。原告主张的误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费符合法律规定，应当予以支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法判决驳回被答辩人的上诉，维持一审判决。
二审审理查明的事实与原审查明事实一致。另查明，关于上诉人第三项上诉理由主张的已支付3000元，北方建设设备公司提供了吴洪俊儿子吴勇刚2015年2月3日签名的借据，吴洪俊对此予以认可。关于上诉人主张的已支付的1000元，吴洪俊陈述“没有收过这1000元，医疗费都是上诉人垫付的，即使有这1000元，也是在医疗费里面包括，没有单独给过1000元现金”。
本院认为：1、关于本案属于劳动争议还是提供劳务者受害纠纷。结合吴洪俊的起诉理由和陈述，鉴于吴洪俊已超过60周岁的退休年龄，吴洪俊自认和北方建筑设备公司并不存在劳动关系，也不以劳动关系向北方建筑设备公司主张权利，吴洪俊自认其和北方建筑设备公司系临时性雇佣关系，现吴洪俊选择提供劳务者受害请求北方建筑设备公司承担赔偿责任，应予支持。北方建筑设备公司上诉主张原审程序违法的的理由不能成立，本院不予采信。2、吴洪俊是否应自行承担一定的责任。依照法律规定，提供劳务的一方在故意或具有重大过失时才与接受劳务的一方适用过失相抵原则，吴洪俊从事雇佣活动中受伤，显然不具备故意的情形，亦无证据证明其具有重大过失，故北方建设设备公司依法应承担全部赔偿责任。3、北方建设设备公司以吴洪俊超过60周岁为由主张不应支持误工费，该理由于法无据，不予采信。原审按照居民服务业计算护理费用亦符合法律规定。4、关于北方建设设备公司主张曾支付营养费、住院伙食补助费1000元的问题，吴洪俊不予认可，且还涉及到已支付的医疗费的因素，因北方建设设备公司已支付相关医疗费，吴洪俊并未起诉请求医疗费，故对北方建设设备公司主张扣除该1000元的抗辩，本院不予采信。北方建设设备公司主张的曾给予3000元补偿的问题，北方建设设备公司提供了2015年2月3日的借据，吴洪俊也予以认可，该3000元应从北方建设设备公司应承担的赔偿数额中扣除。即北方建设设备公司应赔偿吴洪俊人民币63933.81元（原审认定的66933.81-3000元）综上，北方建设设备公司关于应扣除已支付过3000元的主张成立，本院予以支持，北方建设设备公司的其他上诉请求不能成立，本院不予支持。原审认定部分事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持河南省安阳市文峰区人民法院（2015）文宝民初字第215号民事判决第二项，即“二、驳回原告吴洪俊的其他诉讼请求”；
二、变更河南省安阳市文峰区人民法院（2015）文宝民初字第215号民事判决第一项为“限被告河南北方建筑设备有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告吴洪俊人民币63933.81元”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1290元，原告吴洪俊负担50元，被告河南北方建筑设备有限责任公司负担1240元。二审案件受理费1240元，由上诉人河南北方建筑设备有限责任公司负担。
审 判 长 徐红伟
代理审判员 苗 飞
代理审判员 杨 晓
二〇一六年六月二十三日
书 记 员 段红霞