河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）焦民二终字第00629号
上诉人（原审被告）温县番田镇段村村民委员会。
法定代表人秦鸿党，该村村民委员会主任。
被上诉人（原审原告）张北方，男，1962年11月17日出生，住河南省宁陵县。
委托代理人周雷声，孟州市148法律服务所法律工作者。
原审被告张筵，男，1969年11月26日出生，住孟州市。
委托代理人钱兴华，孟州市法律援助中心法律工作者。
上诉人温县番田镇段村村民委员会（以下简称段村村委）与被上诉人张北方、原审被告张筵侵权责任纠纷一案，孟州法院作出（2011）孟民初字第345号民事判决，张北方不服提起上诉，焦作市中级人民法院作出（2013）焦民二终字第00016号民事裁定，撤销孟州法院（2011）孟民初字第345号民事判决，发回重审。孟州法院另行组成合议庭审理了此案，于2014年10月31日作出（2013）孟民重初字第00020号民事判决，段村村委不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人段村村委的法定代表人秦鸿党，被上诉人张北方及其委托代理人周雷声，原审被告张筵及其委托代理人钱兴华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2007年6月11日，被告张筵与原告张北方签订协议书，将其承包被告段村村委的田间道路项目工程承包给原告承建，协议约定张筵负责水、电、原材料到工地，原告负责土基以上硬化过程中的一切环节，土基工程按每平方米2.3元，机具到工地后张筵先付给原告3000元，其余每5000㎡结一次帐。原告随后租赁李云刚的推土机到工地推路基，约定租金每天250元，司机工资每天50元由李云刚负责，燃油费由原告负责。原告称用了3天半的时间将路基推成，由于二被告就所修路的宽度及路面情况协调不成导致停工。被告张筵称停工的原因是国土资源局要求将路基加厚，而原告不同意。停工后原告租赁的推土机停放在段村村委一大院内，村委让该村村民张良庆看车，每天15元。2007年7月2日，原告为减少停车损失与李云刚一块去开车时发现车已被转移，经与段村村委联系，段村村委一再催促尽快开工修路。李云刚于2007年12月12日将原告张北方和被告段村村委诉至一审法院，要求张北方给付推土机租金及损失，段村村委返还推土机并与张北方连带赔偿扣车损失。原告称诉讼中段村村委于2009年8月29日将推土机返还给了李云刚，李云刚支付看车费1000元。本院于2009年9月27日作出（2008）孟民初字第112号民事判决，判决张北方给付李云刚租金1250元、赔偿损失64600元，诉讼费1440元、邮寄费60元由张北方承担。张北方不服判决提起上诉，因张北方未到庭参加诉讼，焦作市中级人民法院作出焦中法（2010）焦民二级字第222号民事裁定书，裁定该案按上诉人张北方撤回上诉处理，二审诉讼费用1470元由张北方承担。原告此次诉讼中要求二被告赔偿推土机损失65850元（租金1250元＋损失64600元）及一、二审诉讼费2940元。孟州法院（2008）孟民初字第112号民事判决生效后，李云刚申请强制执行，原告张北方至今未按该判决确定的义务给付李云刚的推土机损失65850元。原告张北方在本案中称已将承包被告张筵的路基推成，按每平方米0.5元计算，路基17500平方，要求赔偿处理路基工程款8750元。被告张筵称原告停工后已与原告就所推路基工程进行了结算，合同已解除，工程款已结算完毕，双方所签协议的原件已收回。
原审法院认为，原告张北方承建被告段村村委的田间路项目工程，停工后将推土机停放在被告段村村委的一个大院内，由段村村委找人看管，原告提供的与段村村委的录音资料中显示原告方为减少推土机停放造成的损失向段村村委要求将推土机开走，段村村委方并未明确告知原告方将看管推土机人的工资付清后即可开走，而是多次提出要尽快开工修路，并且表示如开工修路可以用这个车，换车也可以，新车开来，旧车开走，足以证实原告的推土机系被告段村村委为催促尽快开工修路而不让原告开走的事实，段村村委这一做法侵犯了原告的合法权益，构成侵权行为，理应赔偿原告的损失。段村村委称系原告未付清看车人工资而导致车被扣，证据不足，不予支持。被告张筵协调将原告的推土机停放在段村村委大院内，并未扣押原告的推土机，原告要求被告张筵承担扣车损失，不予支持。原告张北方虽未按照本院生效判决赔偿李云刚的推土机因被告段村村委侵权而造成的相关损失65850元，但一审对该纠纷的判决已发生法律效力，视为原告对李云刚已承担了相应的赔偿责任，因此其有权要求被告段村村委赔偿其该项损失。故对其该项诉讼请求予以支持，但原告要求被告承担李云刚诉其租赁纠纷一案的诉讼费2880元、邮寄费60元，缺乏依据，不予支持。原告要求被告张筵赔偿路基工程款8750元，由于原告无证据证实其承包的路基的工程量，也无证据证实路基应按每平方0.5元计算工程款的付款标准，另外原告也不能提供与张筵之间签订修路协议的原件。而被告张筵称已将原告所修的工程款结算完毕并收走了原告手中修路协议的原件，被告张筵已提供证据证实了自己的主张，故原告该项请求，不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告温县番田镇段村村民委员会于本判决生效后三日内赔偿原告张北方损失65850元；二、驳回原告张北方的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1700元，由原告张北方承担391元，被告温县番田镇段村村民委员会承担1309元。
段村村委不服一审判决，提起上诉称，一、一审法院认定事实错误，被上诉人提供的证据无法证明上诉人存在侵权事实，被上诉人提供的证据四与上诉人提供的证据形成证据链，证明被上诉人主张的损失是由于车主未付看车费而与看车人产生纠纷导致的，与上诉人无任何事实与法律关系。1、上诉人段村村委的证据与被上诉人张北方提交的证据四相互印证，形成证据链，从而证明被上诉人主张的损失是由于推土机车主未付看车费而与看车人张良庆产生纠纷导致的，与上诉人无任何事实与法律关系。范秀丽出庭作证的证言，证明张良庆行使的是留置权，与段村村委无关。一审法院对该证言予以采信，在判决部分却认定的事实是上诉人段村村委扣车，相互才盾。张北方提交的证据四是张良庆的询问笔录，证言中张良庆提到是中城建七局的薛经理和张红岩（即张筵）委托张良庆看的车，后因为推土机车主拒付看车费，张良庆行使留置权。后经孟州市人民法院调解，2009年8月29日由推土机车主李云刚支付1000元看车费给张良庆后，将推土机开走。2、一审判决书中认定推土机的停放地点是不存在的。认定停放地点相互矛盾，且上诉人段村村委根本就没有村委大院。二、一审法院仅依据一份欺诈的录音证据的情形下便认定上诉人存在侵权的事实，与上诉人提供的
证据四、被上诉人提供的证据相矛盾。1、被上诉人提供的证据五录音证据不具有证明效力。张北方的代理人周雷声在冒称是孟州司法局工作人员的情形下偷录的，不能作为认定案件事实的依据。是一份传来证据，没有其他证据相印证，无法形成证据链。被上诉人自己提供的证据五录音证据与证据四张良庆的询问笔录两份证据的证明目的相互矛盾。录音证据与范秀丽的证言相矛盾。2、录音证据中只是提到修路一事，无法证明上诉人存在侵权的事实行为。在被上诉人张北方的代理人冒称是孟州司法局工作人员的情形下要了解段村田间路项目一事时，上诉人在电话中只是强调希望尽快开工修路。该田间路工程是中建七局承包温县国土资源局
的工程，上诉人与被上诉人及原审被告无任何事实与法律关系，至于被上诉人、原审被告与中建七局是什么性质的关系，上诉人根本无从知晓。仅仅是由于承包方拖延修路影响上诉人日常生活才予以催促，对工程的具体内容上诉人没有理由予以干涉。三、一审法院在认定被上诉人损失方面以未实际履行的（2008）孟民初字第112号民事判决为依据，属于适用法律错误。1、（2008）孟民初字第112号民事判决对上诉人而言，并非生效判决，判决中涉及到的与本案有关的事实需重新认定。被上诉人承担的损失的数额，在本案中未经上诉
人质证，不能作为认定本案被上诉人损失数额的依据。同时，损失数额的具体计算依据，被上诉人也未提交任何证据予以证明。2、被上诉人并未实际履行、也不愿履行（2008）孟民初字第112号民事判决书中应当承担的责任，所以没有权利向上诉人行使追偿权。一审法院却认定了被上诉人的追偿权而使被上诉人因此而不当得利，违反法律公平公正的基本原则。履行了判决认定的责任后才能行使追偿权。四、本案几点事实，1、本案中所涉及工程是温县国土资源局通过合法招投标程序发包给中国建筑第七工程局第一建筑公司承建的工程，上诉人与被上诉人及原审被告无任何法律关系。2、该田问路项目工程已于2007年底竣工验收，2009年8月29
日推土机车主才将车辆开走。如果按照一审逻辑“上诉人段村村委为催促尽快开工修路而不让被上诉人将车开走”，那么就不应该存在工程结束时间与车辆开走时间相隔2年的事实。请求：撤销一审判决，依法改判。本案一、二审的诉讼费由被上诉人承担。
张北方答辩称，上诉人的上诉理由不能成立，一审对其扣押车辆的事实认定清楚，并且上诉人从张北方起诉到现在在答辩中两次来回反复，第一次开庭时上诉人说扣车是受张筵的委托看车，后又改为是中建七局薛经理和张红岩委托看车，因此上诉人对最基本的事实来回反复，上诉人所扣车辆事实是明显的，依法应维持原判。
张筵答辩称，从这几次庭审中及上诉人的上诉内容均可以证明，本案中张筵不是适格被告，张筵依法不应当承担任何责任，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，应驳回上诉，维持原判。
根据当事人的上诉请求和答辩理由，归纳本案的争议焦点是：一审确认温县番田镇段村村民委员会向张北方赔偿损失65850元是否正确。
段村村委认为，通过第一次庭审和中院的二审，都认定了我单位不应当赔偿张北方损失。张北方代理人所说的两次说的人名不一样，是在我的印象中他们都是中建七局的人，所以我才会那样说。对于一审张北方提交的录音，我方申请在此次庭审中播放。
张北方认为，坚持我方答辩意见。这段录音在南庄法庭已经播放听过了。
张筵认为，录音当时听过了。没有新意见。
经本院审理查明的事实与一审相同。
本院认为，根据录音和已生效的（2008）孟民初字第112号民事判决书等有效证据，一审认定段村村委构成侵权，并无不当。承租人租赁他人财产，该财产受到侵害时，应立即主张权利，避免损失扩大。张北方作为推土机的承租人，在段村村委发生侵权行为后，没有及时采取措施。而是出租方的李云刚，积极主张权利，段村村委将推土机返还。张北方怠于行使权利，应自行承担部分损失，本院酌定30%为19380（64600×30%）元。段村村委应赔偿张北方损失为45220元（64600×70%）。关于租金1250元，是张北方租赁李云刚推土机产生的费用，基础法律关系是租赁合同，该费用是张北方应该支付的，不是侵权所产生的损失，不应由段村村委承担。至于张北方是否实际履行（2008）孟民初字第112号民事判决，并不影响其向段村村委主张权利。综上，原审认定事实清楚，但对部分费用处理欠妥。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持（2013）孟民重初字第00020号民事判决第二项；
二、变更（2013）孟民重初字第00020号民事判决第一项为：温县番田镇段村村民委员会于本判决生效后十日内赔偿张北方损失45220元。
一审案件受理费1700元，由张北方承担600元，温县番田镇段村村民委员会承担1100元。二审案件受理费1700元，由温县番田镇段村村民委员会承担1100元，张北方承担600元（张北方负担部分，暂由段村村委垫付，待执行时一并结清）。
本判决为终审判决。
审判长 刘 军
审判员 席东彦
审判员 刘成功
二〇一五年二月二十六日
书记员 崔新新