文书内容贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔01民终4906号上诉人（原审被告）：廖志红，男，1959年5月14日出生，汉族，住贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：田骏，贵州心海律师事务所律师，执业证号：15201201210913161。上诉人（原审原告）：吉太，男，1962年6月14日出生，汉族，住贵州省遵义市汇川区。委托诉讼代理人：贾平，贵州天一致和律师事务所律师，执业证号：15201198910729333。委托诉讼代理人：杨波，贵州天一致和律师事务所律师，执业证号：15201200010270183。原审第三人：贵州天安药业股份有限公司，住所地贵阳市乌当区高新路25号。法定代表人：廖昕晰，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐平，男，该公司工作人员。上诉人廖志红因与上诉人吉太，原审第三人贵州天安药业股份有限公司（以下简称天安药业股份公司）委托理财合同纠纷一案，不服贵州省乌当区人民法院（2016）黔0112民初字155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人廖志红的委托诉讼代理人田骏、上诉人吉太的委托诉讼代理人贾平、杨波，原审第三人天安药业股份公司委托诉讼代理人唐平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人廖志红向本院提出上诉请求：1、请求法院依法撤销贵阳市乌当区人民法院（2016）黔0112民初字155号民事判决第一项裁判结果，并依法改判驳回原告诉请。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由1、一审判决第一项裁判结果认定事实错误。《委托代持协议》的解除首先应确定《委托代持协议》是真实合法有效的，是协议双方的真实意思表示。而本案《委托代持协议》的签订与上诉人廖志红无关，并非双方真实意思表示，对上诉人廖志红而言非真实合法有效协议，根本无解除的前提。2、《委托代持协议》有效与否应是以《产权赠与界定文件》的效力为基础，而本案中《产权赠与界定文件》实际为针对每一个不同受赠人的赠予合同，享有单独的受赠权利，同样承担单独对等的受赠义务。故《产权赠与界定文件》中就吉太的赠予至今未发生法律效力。即《委托代持协议》显然无有效基础，故该《委托代持协议》无解除前提。3、一审判决针对第一项裁判结果适用法律错误。一审法院适用《最高人民法院关于适用若干问题规定（三）》第二十五条之规定确定《委托代持协议》为有效协议，属适用法律错误。上诉人吉太辩称，1、委托投资协议书不是真实意思表示，不是叫委托代持协议，是双方一直履行的合同；第二，签字真实性的说法前后矛盾。对方之前称廖志红是被迫签订委托投资协议，所以认为是无效的，乌当区人民法院经调查认为是真实有效的。2013年廖志红一直拖欠股利分红而被起诉，廖志红当时认可。2、产权赠与界定文件的解释是无效的，因为赠与文件的双方当事人是赠与人与被赠与人双方，首先，从未约定股权的赠与是附条件的法律行为。是赠与人与11个受赠与人共同签署的合同性文件。因此，对赠与文件的解释，按照合同的相对性，分为赠与方与受赠与方，作为赠与人的吕克健在石玉城的答辩状中已说明赠与文件已生效，并实施完成。作为受赠人的廖志红没有任何法定或约定的权利。为其他受赠人设定受赠条件。3、廖志红说公司法司法解释三25条处第一款限定为有限责任外，其他均无此限定。即也可以适用股份公司。4、我们引用的法律是现行有效的。对于有限责任公司和股份公司有明确的规定，不是有限责任公司就包含股份公司。上诉人吉太向本院上诉请求：1、撤销贵州省贵阳市乌当区人民法院(2016)黔0112民初字155号民事判决书第二项判决，并依法支持上诉人一审全部诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、一审判决将“有限责任公司”与“股份有限责任公司”混同，适用法律明显错误，依法应予撤销。一审判决错误地认为股份公司的股份转让也须经公司过半数股东同意。若依此认识，股份公司股票的自由交易行为将无法进行。原审法院第二项判决显然有悖于法律，依法应予撤销。2、上诉人田曙萍请求返还被上诉人代持第三人贵州天安药业股份有限公司股份的诉请，证据充分，符合法律规定，依法应予支持。上诉人廖志红辩称，一审判决第二项事实清楚，一审法院使用法律错误，不应当以此认定代持协议有效，应认定无效，对方引用的法律是错误的。所以根据2014年的法律此不应当成立。根据《公司法》第二十一条的规定，本案是一个确认股东之诉，应该以公司为被告，不应以股东为被告，所以公司的任何股东不应该成为被告，故一审法院判决第二项应予以维持。第三人天安药业股份公司述称：没有意见，与公司无关。上诉人吉太向一审法院提出诉讼请求：一、判决解除原、被告双方于2002年3月17日签订的《委托投资协议》；二、判决被告返还原告在第三人天安药业股份公司1.948%的股份（价值约467万元）；三、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：1996年8月8日，贵州天安药业有限公司拟变更新公司名称为贵州平安药业有限责任公司，为使职工人人持股成为产权主体，贵州天安药业有限公司的投资人吕克健将其个人持有的贵州天安药业有限公司100%股权中的70%即35万元分别赠与公司员工廖志红、吉太、乐克斌、程宏、张静、吴火勤、伍绍勤、石玉城、祝伟军、田曙萍、陶宝霞等十一人，其中原告吉太受赠2.06万元，被告廖志红受赠19.87万元，包括赠与人和受赠人在内的十二人均在产权界定文件中签字。同日，程朝华律师事务所受贵州天安药业有限公司的委托，出具了见证书，证明贵州天安药业有限公司产权赠与界定协议是赠与人和受赠人的真实意思表示且符合相关法律规定。产权界定文件签订后，贵州天安药业有限公司并未将名称变更为贵州平安药业有限责任公司，而是于1996年8月8日起草了贵州天安药业有限责任公司的章程，章程中明确公司名称为贵州天安药业有限责任公司，股东会由前述十二人组成，除被告外，其他人均在章程中签了字。2002年，贵州天安药业有限责任公司引进了投资人贵州赤天化股份有限公司，拟改制设立贵州天安药业股份有限公司。根据贵州天安药业有限责任公司股东会决议，吉太、田曙萍作为委托人与受委托人廖志红于2002年3月17日签署了《委托投资协议》，载明：“一、委托人吉太委托受托人的投资金额为75.396万元，委托人田曙萍委托受托人的投资金额为29.28万元，以上委托人委托受托人投资的总金额为104.676万元，占原天安公司股份的5.72%。二、委托人同意受托人将自己所拥有的资产以受托人的名义投入贵州天安药业股份有限公司。三、委托人已明确贵州天安药业股份有限公司的注册资本为3870万元；受委托人自己实有资产为727.242万元，加上二位受托人的资产104.676万元，合计为831.918万元，总计占股份公司投资比例为21.497%。四、委托人有权按自己的委托投资的资产所占的投资比例分取受委托人在股份公司中所获取的分红。……七、本协议经双方签字生效。八、本委托投资协议签字生效成立股份有限公司之后，三年之后受托人将股份无偿协助办理给委托人。”2002年11月11日，贵阳高新会计师事务所出具了编号为高会验字[2002]第236号验资报告，验资报告中载明，廖志红、吕克健、吴火勤、张静、乐克斌等五人以贵州天安药业有限责任公司的净资产折股投入，该五人均为贵州天安药业有限责任公司的股东，贵州天安药业有限责任公司的其余股东已与上述五位发起人签署了委托投资协议，天行律师事务所于2002年5月30日出具了法律意见书，第三人天安药业股份公司召开创立大会，通过相关事项的决议，贵州省药品监督管理局批复同意贵州天安药业有限责任公司的企业名称变更为贵州天安药业股份有限公司，第三人成立后到贵州省工商行政管理局办理了工商登记手续。因被告在履行委托投资协议过程中未将2002年11月18日2002年12月2日2002年12月13日2007年、2008年、2011年的分红款支付给原告，原告向一审法院起诉被告，一审法院以（2012年12月7日2013）乌民初字第149号案件立案受理，原告作为甲方与作为乙方的被告达成和解协议，约定由被告委托第三人在一审法院解除保全的通知到达公司即日将2013年2月25日2007年、2008年、2011年、2012年的股权红利527026元汇至原告在中国建设银行遵义市中华路分理处设立的账号43×××09，同时被告补偿原告26805元以弥补原告的诉讼损失。和解协议还约定，原、被告于2002年3月17日签订的委托投资协议继续有效并对今后发生法律效力，协议经双方或者委托代理人签字即生效，原告在协议甲方（或者代理人）处签名，被告之子廖晨在协议中的乙方（或者代理人）处签名，第三人时任财务总监吴火勤在该和解协议中签字见证。和解协议签订当日，原告以其与被告已达成庭外和解协议为由向一审法院提交了撤诉申请及解除财产保全的申请，一审法院作出（2013）乌民初字第149-1号民事裁定，裁定准许原告撤回对被告的起诉，第三人根据被告指令将和解协议确定的股权红利及诉讼损失补偿共计2013年3月5日553831元转账支付给了原告。庭审中，原告提交证据证实其已于2007年2月28日、2010年2月8日、2011年1月30日收到被告妻子刘秋曼转账支付的2006年、2009年、2010年股权红利，2013年3月5日第三人向其转账支付的股权红利为2007年、2008年、2012年的股权分红。另查明，被告将其名下的部分股份2014年5月15日2153225股作价人民币4842500元转让给案外人王民雨，并办理了工商变更登记手续。还查明，第三人天安药业股份公司的注册资本实际为人民币3670万元，原告委托被告代为持有的75.396万元股份占第三人注册资本3670万元的2.054%。一审法院认为，贵州天安药业有限公司的投资人吕克健将其个人持有的公司70%股权赠与包括本案原、被告在内的十一名公司员工，该赠与是双方当事人的真实意思表示，赠与人与受赠人在产权界定文件上签字，且赠与人吕克健十余年来未否认赠与行为，同时受赠人之一廖志红也因该赠与成为天安药业股份公司股东，故赠与有效。2002年3月17日，原告吉太与被告廖志红签订《委托投资协议》，将原天安药业有限责任公司股份委托给被告廖志红代持，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定》（三）第二十五条：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。实际出资人未经公司其他股东半数人以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理登记机关登记的，人民法院不予支持。”之规定，原告吉太与被告廖志红签订的《委托投资协议》，是双方真实意思表示，协议有效，根据合同相对性，该约定只在原告吉太与被告廖志红之间产生法律约束，原告吉太作为实际出资人依合同向被告廖志红主张解除合同，应予支持。原告主张被告返还原告在第三人天安药业股份公司1.948%的股份（价值约467万元），因该请求是返还股份，返还股份的前提条件是股东身份的确认，庭审中，原告吉太认可其不是登记股东，也不是隐名股东，本院向原告释明，是否变更诉请，原告仍坚持诉讼请求，认为基础法律关系是委托理财合同关系，合同的相对方是被告廖志红，适用《合同法》，而不是《公司法》，原告请求的是给付之诉，法院释明原告变更为确认之诉，从根本上改变了本案基础法律关系，违背原告的意愿。因原告吉太的贵州天安药业股份有限公司的股东身份无法确认，故返还股份的前提条件并没有解决，该请求不予以支持。权利人可另案诉讼。据此，依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定》（三）第二十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，判决：一、解除原告吉太与被告廖志红于2002年3月17日签订的《委托投资协议》；二、驳回原告吉太的其他诉讼请求。案件受理费44160元、财产保全费5000元，共计人民币49160元，由原告吉太负担49060元，被告廖志红负担100元。二审中，当事人没有提供新证据。经二审审理查明，天安药业股份公司原本预计的注册资金为3870万元，廖志红的出资额为966.972万元，持股比例为24.987%，但因原贵州天安药业有限责任公司的部分应收款未能收回，故新成立的天安药业股份有限公司的注册资本实际为3670万元，其中廖志红的出资额为861.2898万股，占23.468%。本院认为，本案争议焦点在于，赠与协议及委托协议是否真实有效，吉太能否直接提起给付之诉及廖志红是否应当返还代持股份，廖志红代持多少股份。首先，关于委托协议是否真实有效的问题，本院认为，虽然廖志红否认该协议上其本人签字的真实性，也否认吉太曾因吕克健的赠与而取得股份，但是第一、吕克健本人并未否认其将个人持有的股份赠与给吉太的行为，且廖志红也已据此实际将股份登记在自己名下，赠与行为已经生效；第二、廖志红曾经向吉太等人履行过支付分红款的义务，且在吉太与廖志红（2013）乌民初字第150号案件中，廖志红之子与吉太签订一份和解协议，再次确认廖志红代持股份的事实。综上，廖志红虽否认赠与及代持协议，但其陈述与其实际履行上述协议的客观事实相矛盾，对其抗辩理由本院不予采信。吕克健与吉太之间的赠与协议及廖志红与吉太之间的委托代持协议真实有效，对各方当事人具有约束力。其次，关于吉太是否可以直接请求廖志红返还代持股份的问题，本院认为，第一、吉太与廖志红之间存在委托投资的委托合同关系，廖志红根据该协议接受委托代持了吉太在天安药业股份公司的股份，根据《中华人民共和国合同法》第四百一十条“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”之规定，现吉太请求解除委托代持协议的请求应当予以支持，而合同解除后，廖志红理应将代为持有的股份返还给吉太，吉太的该项诉讼请求是基于委托合同关系解除而产生的要求廖志红返还代为持有的股份的请求权，而并非与公司之间的确认股东资格纠纷；第二、第三人天安药业股份有限公司系股份有限公司而非一般的有限责任公司，廖志红作为股东对外转让股份时，公司的其他股东并没有优先购买权，故并不存在廖志红无法履行股份返还义务的障碍，吉太请求廖志红返还代持股份并非必须先行确认股东资格；第三、虽然廖志红辩称吉太早已离开公司，一直未参与公司经营管理，但股权乃投资权益，享有股权的基础是向公司投资，而并非以参加公司经营管理为必要前提条件。综上，吉太的上诉理由成立，本院予以支持。再次，关于廖志红代持股份是多少的问题。廖志红辩称因原天安有限责任公司的部分应收款未能收回，故原有限责任公司股东的占股比例全部相应减少，廖志红的持股比例从24.987%降低至章程中的23.468%，故其代持吉太的股份也相应降低至1.8299%。本院认为，虽然根据委托投资协议载明吉太的投资金额为75.396万元，但由于原天安药业有限责任公司部分应收款未能收回，故原有限责任公司股东的出资额整体减少200万元，新成立的天安药业股份有限公司的注册资本也从3870万元降低至3670万元，而廖志红的持股比例从24.987%降低至23.468%，因此，根据廖志红的抗辩，其代持吉太的股份也相应降低至1.8299%。故廖志红应返还的股权份额为1.8299%，其该条抗辩理由成立，本院予以采纳。综上所述，原判认定事实不清，适用法律不当，应当予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四百一十条、《中华人民共和国公司法》第一百三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市乌当区人民法院（2016）黔0112民初字155号民事判决第一项、第二项，即“解除原告吉太与被告廖志红于2002年3月17日签订的《委托投资协议》”、“驳回原告吉太的其他诉讼请求”；二、廖志红于本判决生效之日起十五日内向吉太返还在第三人贵州天安药业股份有限公司1.8299%的股份。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍计算之后的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息）。一审案件受理费44160元，保全费5000元，共计49160元，由廖志红负担46174.47元，由吉太负担2985.53元；二审案件受理费44160元，由廖志红负担41478.12元，由吉太负担2681.88元。本判决为终审判决。审 判 长  任光焰代理审判员  张 荃代理审判员  张玉梅二〇一六年十二月二十九日书 记 员  李维芳