吉林省长春市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）长刑终字第00207号
原公诉机关长春市朝阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）于银亮，男，1980年1月5日出生于吉林省吉林市，汉族，初中文化，无职业，户籍地吉林省吉林市，住吉林省长春市朝阳区。曾因犯贩卖毒品罪，于2008年1月25日被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元，2008年5月7日刑满释放。因涉嫌犯故意伤害罪，于2014年9月16日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕。现羁押于长春市第二看守所。
辩护人梁康健，吉林泰旺律师事务所律师。
原审被告人曾鹏，男，1982年12月15日出生于吉林省长春市，汉族，高中文化，无职业，户籍地长春市绿园区。曾因犯非法拘禁罪，于2009年10月14日被判处有期徒刑十个月，2009年10月28日刑满释放。因涉嫌犯故意伤害罪，于2014年9月16日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕，2014年12月2日被取保候审。
原审被告人于某某，男，1976年4月26日出生于吉林省公主岭市，汉族，初中文化，无职业，户籍地吉林省长春市。因涉嫌犯故意伤害罪，2014年9月16日被取保候审。
长春市朝阳区人民法院审理长春市朝阳区人民检察院指控原审被告人于银亮、曾鹏、于某某犯故意伤害罪一案，于2015年3月5日作出（2015）朝刑初字第91号刑事判决。原审被告人于银亮不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，吉林省长春市人民检察院指派代理检察员孙泽龙出庭履行职务，上诉人于银亮及其辩护人梁康健、原审被告人曾鹏、于某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2014年8月14日2时许，被告人曾鹏、于某某在朝阳区光明路与人民大街交汇处于银亮的烧烤摊吃饭，酒后因琐事与被告人于银亮的朋友隋某某发生纠纷，双方发生打斗。打斗中被告人曾鹏伙同于某某将被害人隋某某打伤，被告人于银亮见隋某某被打，遂拿起烧烤摊的尖刀，将于某某腹部刺伤。经鉴定，隋某某门齿牙冠折断，已构成轻伤二级，左头顶部外伤已构成轻微伤；于某某腹部外伤导致其胃破裂，构成重伤二级。
在庭审过程中，被告人于银亮与被告人于某某达成谅解协议，由被告人于银亮一次性赔偿被告人于某某人民币三万元，被告人于某某不再追究被告人于银亮相关责任。被害人隋志忠与被告人曾鹏、于某某达成谅解协议，对其表示谅解，不再追究其相关责任。
认定上述事实的证据有伤残等级鉴定、证人刘某某、宋某某等人证言、被告人于银亮、曾鹏、于某某供述等证据证实。
原审法院认为，被告人于银亮故意伤害他人身体，致人重伤；被告人曾鹏、于某某故意伤害他人身体，致人轻伤、轻微伤，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。被告人于银亮如实供述自己的罪行，对被害人进行了赔偿并取得其谅解，故依法对其从轻处罚；被告人曾鹏、于某某有自首情节，对被害人进行了赔偿并取得其谅解，依法对其从轻处罚；被告人曾鹏系累犯，依法对其从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二款、第六十五条、第六十七条第一款、第三款、第四十五条、第四十七条、第七十二条、第七十三条之规定，被告人于银亮犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；被告人曾鹏犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月；被告人于某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。
上诉人于银亮上诉及其辩护人提出，原审被告人于某某具有过错，上诉人于银亮行为系防卫过当，原判认定事实有误，量刑过重，请求对其宣告缓刑。
吉林省长春市人民检察院出庭意见是，驳回上诉，维持原判。
经审理查明的事实与原审认定事实一致。
上述事实，有庭审举证、质证的下列证据证实：
1.抓获经过证实，2014年9月16日14时许，公安机关在朝阳区重庆路康平物业顺利旅店将上诉人于银亮抓获；当日17时许，原审被告人于某某、曾鹏到公安机关投案。
2.公民户籍信息证明证实，上诉人于银亮出生于1980年1月5日；原审被告人曾鹏出生于1982年12月15日；原审被告人于某某出生于1976年4月26日。
3.刑事判决书及释放证明证实，上诉人于银亮曾因犯非法持有毒品罪，于2008年1月25日被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币20000元，于2008年5月7日刑满释放；原审被告人曾鹏曾因犯非法拘禁罪，于2009年10月14日被判处有期徒刑十个月，于2009年10月28日刑满释放。
4.（长朝）公（刑技）鉴（临床）字[2014]118、121号号法医学人体损伤程度鉴定书证实，被害人隋某某外伤导致21牙冠折断已构成轻伤二级，左头顶部外伤已构成轻微伤；原审被告人于某某腹部外伤导致其胃破裂行手术治疗已构成重伤二级。
5.证人刘某某证言证实，2014年8月14日凌晨，我在长春市光明路与人民大街交汇处摆烧烤摊时听到有啤酒瓶碎声，随后看到马路底下的客人走过去，有一个身材较胖的男子走到马路底下一个穿白色半袖的男子身边将该男子打了。身材较胖的男子那桌其他人看到动手，都过去用拳头和汽水瓶打那个男子。
6.证人宋某某证言证实，2014年8月14日2时许，我和于某某、曾鹏、涛哥还有曾鹏一个女朋友在人民大街与光明路交汇处的烧烤摊喝酒时，有人扔了个啤酒瓶子，玻璃碎片迸了这桌，于某某过去和那人发生口角后踹了那人一脚，两人打起来了，于某某将对方打倒后上车了。这时来了六七个男子将车拦住并把于某某拽下车进行殴打，曾鹏下去帮忙，对方有人拿刀将于某某捅伤。
7.证人张某某证言证实的内容与证人宋志城证言一致。
8.证人何某某证言证实，2014年8月14日2时许，我出烧烤摊时，马路牙子底下有一个男子将一个啤酒瓶扔到马路牙子顶上一桌客人附近，马路牙子顶上那桌客人骂扔酒瓶的男子，那桌客人起来打扔酒瓶的男子。
9.证人王某某证言证实，2014年8月14日2时许，我送啤酒到光明路工商银行门前时看到工商银行门前烧烤店的客人发生争吵，台阶上的那桌人骂台阶下的那桌，台阶上那桌的一男子用手打了台阶下面那桌一男子头部，双方打了起来。
10.被害人隋某某陈述证实，2014年8月14日1时许，我与宋树金在人民大街与光明路交汇处的一个烧烤摊吃烧烤喝酒，我往身后扔了个啤酒瓶子，一个胖子拿个啤酒瓶过来问扔啤酒瓶子干啥，并用啤酒瓶打我头部，将我打倒后又对其一顿拳打脚踢，打完后，对方准备上车走，我拦对方的车，那个胖子躺在车上没下来，后来警察就来了。
11.上诉人于银亮供述证实，2014年8月14日2时许，我在光明路与人民大街交汇处出烧烤摊时，隋某某在烧烤摊吃饭，酒后他把啤酒瓶往身后一扔。这时坐在台阶附近的一桌客人中一个挺高挺胖穿白色半袖的男子站起来问谁扔的瓶子，并拿啤酒瓶往隋某某这边走过来。那桌客人中还有两个男子也拿着啤酒瓶往隋某某这边走，隋某某站起来后，隋某某的朋友上前拉那个穿白色半袖的男子，被那男子用脚踹开，随后那男子用啤酒瓶打隋某某头部，另一个穿黑色半袖的男子也用啤酒瓶打隋某某头部。隋某某被打倒后，那三个男子往隋某某身上和头部踢，踢完之后，他们想离开，隋某某站起来叫对方别走，对方又回来打隋某某，那个穿白色半袖的男子拿了一个装汽水的玻璃瓶，往隋某某的头部打了一下，将隋某某打倒。我看到隋某某被打，非常气愤，回到摊位找了一把削香肠的刀，回去找那伙人，我看到那伙人回到自己的车附近，隋某某拦着不让他们离开，他们还在车下打隋某某，我到了那个穿白色半袖的男子面前，用刀往那个男子腹部扎了一刀，之后我又到那个穿黑色半袖的男子身后，往那个男子的后背扎了一刀。扎完之后我把刀扔了就跑了。我用一把削香肠的刀，刀长10厘米左右。对方有一个男子身材较胖，穿了一件白色的半袖，身高约180厘米，另一男子穿件黑色半袖，身材较胖，身高约175厘米。
12.原审被告人曾鹏供述证实，2014年8月14日2时许，我和于某某、宋志城、王海涛还有我一个女朋友五个人在人民大街与光明路交汇处的烧烤摊光明路工商银行台阶上喝酒。这时不知从什么地方扔过来一个啤酒瓶，玻璃碎片迸了一身。于某某站起来问是谁扔的，我看见于某某在马路边上和一个男子打了起来，我过去帮忙打对方那名男子。打完之后准备坐车离开时，很多人过来要打我们，我上车后，看到于某某还在车下，我下车后听见有人喊刀，就把于某某往车上推。于某某说他的肚子被刀划开了，我的后背不知道被什么东西给扎了一下。当时我穿白色半袖，黑色短裤。
13.原审被告人于某某供述证实，2014年8月14日1时许，我和曾鹏、王海涛、宋志城还有曾鹏的一个女朋友在人民大街与光明路交汇处的一个烧烤摊吃烧烤。要走时，有人扔了个啤酒瓶子，碎片迸到脚上。我问谁扔的，有一男子站起来说他扔的。我上前与该男子发生口角，并打了那名男子一拳，用啤酒瓶打了对方一下，曾鹏也过来帮忙，我准备上车离开时，过来十多名男子对我们殴打。在厮打过程中，我的肚子被扎伤，曾鹏将我拽上车。
上述证据，经庭审举证、质证，并经查证属实，应当作为本案的定案依据。
关于上诉人于银亮上诉及其辩护人提出的“原审被告人于某某具有过错，上诉人于银亮行为系防卫过当，原判认定事实有误，量刑过重，请求对其宣告缓刑”的上诉理由及辩护意见。经查，原审被告人于某某与被害人隋某某发生口角并撕打，造成隋某某轻伤二级、轻微伤的后果，于某某与隋某某停止打斗后已逃离现场欲上车离开，此时上诉人于银亮持刀追至于某某停车处将于某某扎伤，造成于某某重伤二级的事实，有各原审被告人供述、证人证言等证据证实，于银亮是在于某某对隋某某打斗已停止后在于某某逃离现场后持刀将于某某扎伤，此时，于某某对隋某某的不法侵害行为已然结束，故于银亮的行为不属于防卫过当，原审判决依据于银亮的犯罪性质及对社会的危害程度，在法定幅度内对其判处刑罚，于银亮的行为不符合缓刑的适用条件，故对于银亮的上诉理由及其辩护人的辩护意见不予采纳。吉林省长春市人民检察院提出驳回上诉，维持原判的出庭意见应予支持。
合议庭评议认为，上诉人于银亮故意伤害他人身体，致一人重伤；原审被告人曾鹏、于某某故意伤害他人身体，致一人轻伤、轻微伤，其行为均已构成故意伤害罪，应依法惩处。鉴于上诉人于银亮到案后如实供述自己的罪行，对被害人进行了赔偿并取得其谅解，依法对其从轻处罚；原审被告人曾鹏、于某某有自首情节，对被害人进行了赔偿并取得其谅解，依法对其从轻处罚；原审被告人曾鹏在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判
本裁定为终审裁定。
审 判 长 梁福庆
代理审判员 王 卓
代理审判员 臧万成
二〇一五年八月十九日
书 记 员 裴铭浩