广西壮族自治区玉林市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）玉中民一终字第375号
上诉人（一审被告）广西明星XX房地产投资开发有限公司。
法定代表人陈俊军，总经理。
委托代理人何伟华，广西星汉律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）广西XX地产投资发展有限公司。
法定代表人黄绍滨，执行董事。
委托代理人刘真武、梁军，北京市尚衡律师事务所广西分所律师。
一审被告陈XX。
委托代理人何伟华，广西星汉律师事务所律师。
上诉人广西明星XX房地产投资开发有限公司（以下简称明星XX房地产公司）因合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服玉林市玉州区人民法院（2013）玉区法民初字第3406号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月13日受理后，依法组成由审判员韦子荣担任审判长，与审判员陈凤贞、陈劲松参加的合议庭，于2014年12月9日公开开庭审理了本案。书记员梁伟成担任法庭记录。上诉人明星XX房地产公司、一审被告陈XX的委托代理人何伟华，被上诉人广西XX地产投资发展有限公司（以下简称XX地产公司）的委托代理人刘真武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2011年8月1日，原告XX地产公司（甲方）与被告明星XX房地产公司（乙方）、陈XX（保证人）签订《房地产合作开发合同》（以下简称《合作合同》），由双方合作开发位于玉林市玉州区新民路北侧“海天新城”房地产项目。该合同主要约定：由原告XX地产公司用已取得土地使用权证及建设工程规划许可证的位于玉林市江南区新民路北侧、城站路东面、万秀路两侧地块的使用权、开发权、已支付的土地出让金、税金、“五通一平”费、项目报建费、设计费作为出资，此外再投入100万元作为前期经营费用。被告明星XX房地产公司以资金（除本地块土地出让金、项目报建费、项目设计费之外所需的全部资金）和劳务工作方式参与合作开发。在签订本合同后，由被告明星XX房地产公司代表项目公司（指原告）负责开展和完成本项目的各项工作和资金投入，原告XX地产公司不再负责具体工作和资金投入，只负责对项目进展过程进行整体监督。被告明星XX房地产公司负责本项目的全部组织管理，包括但不限于项目设计工程报建、工程设计、工程建设施工管理、商品房销售、资金回笼、物业管理等，负责组织实施该项目的开发工作，并按本合同约定的开发任务进行施工，在开发期间必须保证按时按质按量推进。建设施工工期为650日历天，自原告XX地产公司发出开工令（通知书）之日起计算。在2012年2月28日前完成销售总额的50%（暂定），在2012年6月30日完成销售总额的80%（暂定），在2013年6月30日前达到交付买受人的交付条件（暂定）。如被告明星XX房地产公司未按期限完成相应工作，每超过合同第五条约定的相应期限一天，则赔偿原告XX地产公司全部损失，并按每天2000元向甲方（指原告XX地产公司）支付违约金。被告明星XX房地产公司管理不善总工期或节点工期延误超过30天的，原告XX地产公司有权解除本合同，并由被告明星XX房地产公司赔偿全部损失。同时，被告陈XX作为本合同履行的保证人，用其持有的被告明星XX房地产公司的股份及座落于南宁市半岛半山B1栋3205号房作担保（均未办理登记），为被告明星XX房地产公司在合同履行过程中的债务承担连带担保责任，保证期间自被告明星XX房地产公司在本合同中的主债务履行期届满两年，保证的范围包括但不限于被告明星XX房地产公司的主债务、利息、违约责任、损害赔偿金以及原告XX地产公司实现债权的费用等。合同还就其他事项进行了约定。
2011年8月2日起，被告明星XX房地产公司代表原告XX地产公司对“海天新城”项目进行开发。2011年10月28日，被告陈XX代表原告XX地产公司与林铭光签订《土石方工程承包合同》，由林铭光承包该公司开发的“海天新城”项目的土石方开挖清运工程。2012年1月14日，因“海天新城”项目地块内有高压电缆带电10KV线路、无电电缆35KV线路各一组影响到施工，被告明星XX房地产公司代表原告XX地产公司申请迁移，并于2012年5月25日迁移完毕。2012年5月6日，因原告XX地产公司开发的“海天新城”项目地块内存有玉林市玉州区土地局与江南区万石堂村曾屋寨新村村民曾书邦拆迁补偿遗留问题，双方签订《协议书》一份，至此在该项目土地上存留的纠纷解决完毕。2011年6月至2012年10月，“海天新城”项目完成“五通一平”工程。2012年6月8日，被告陈XX就“海天新城”项目进度向原告XX地产公司作出承诺，承诺于2012年7月30日前完成所有图纸设计、预算、审图盖章、招投标、备案，按工期进度砌好场地围墙、完成基坑支护，土石方清理至图纸设计标高，以达到施工条件并组织、配合施工单位进场施工，如不完成，两被告自愿退出“海天新城”项目的工作，不再担任任何职务，仅保留收益。2012年7月12日，原告XX地产公司暂停被告陈XX总经理职务。2012年8月16日，因认为被告明星XX房地产公司延误项目工期，原告XX地产公司向两被告发出一份《是否继续履行海天新城项目投资开发的确认函》。2012年10月9日，两被告复函，认为“海天新城”项目延期的原因在于原告XX地产公司及下雨、修路等客观原因，但同意终止《合作合同》。截止2013年8月30日，“海天新城”仍停留在基坑支护阶段，项目建设未完成。因双方发生纠纷，原告XX地产公司诉至法院。在庭审答辩时，两被告同意解除《合作合同》。
原告XX地产公司注册有企业法人营业执照，经营范围为房地产开发经营（凭有效资质证书方可经营）、代理、策划，钢材的销售；拥有可承揽建筑面积为10万平方米以下的房地产开发建设项目的资质证书（证书编号：4508L0224）。被告明星XX房地产公司注册有企业法人营业执照，经营范围为房地产开发经营、工程劳务分包（取得资质证书后方可在其资质等级许可的范围内从事上述经营活动）。
2013年9月29日，XX地产公司向一审法院提起诉讼，请求判令：一、解除原、被告于2011年8月1日签订的《房地产合作开发合同》；二、被告明星XX房地产公司支付违约金1500000元，并赔偿经济损失23907713.47元给原告；三、被告陈XX对上述债务承担连带清偿责任。
一审法院审理认为：
一、关于原、被告所签订的《合作合同》是否合法有效及应否解除的问题。
原告XX地产公司与被告明星XX房地产公司均注册了企业法人营业执照，且具备相应的房地产开发资质，所签订的《合作合同》系双方当事人真实意思表示，没有违反我国法律法规的强制性规定，应当自成立时起生效。原告XX地产公司主张解除《合作合同》，被告明星XX房地产公司、陈XX同意解除合同，没有侵害其他人的合法权益，依法予以准许。故应当解除原告XX地产公司与被告明星XX房地产公司、陈XX于2011年8月1日签订的《合作合同》。
二、关于被告明星XX房地产公司是否存在违约行为及应否赔偿违约金及经济损失给原告XX地产公司的问题。
在解除《合作合同》之前，该合同合法有效，受法律保护，各方当事人均应当按照合同约定履行各自义务，否则应当承担违约责任。根据《合作合同》的约定，在签订本合同后，由被告明星XX房地产公司代表原告XX地产公司负责开展和完成本项目的各项具体工作和资金投入，被告明星XX房地产公司负责本项目的全部组织管理，包括但不限于项目设计工程报建、工程设计、工程建设施工管理、商品房销售、资金回笼、物业管理等，负责组织实施该项目的开发工作，并按本合同约定的开发任务进行施工，在开发期间必须保证按时按质按量推进。建设施工工期为650日历天，自原告XX地产公司发出开工令（通知书）之日起计算。根据上述合同的约定，被告明星XX房地产公司自2011年8月2日起就负责“海天新城”项目的组织管理、资金投入及具体工作，应当按照约定的“650日历天”完成项目建设工作和资金投入，但是被告明星XX房地产公司没有按照《合作合同》和承诺的内容及时完成相应工作和投资，导致“海天新城”截至2013年8月30日仍停留在基坑支护阶段，项目建设未完成，对项目逾期应当承担主要责任。同时，由于“海天新城”项目土地上存在拆迁补偿纠纷及电缆迁移等问题，对项目施工造成了一定的影响，应当由原告XX地产公司对项目逾期承担次要责任。至于违约金数额，当事人已经在《合作合同》中对违约金的计算方式进行了约定，即“按每天2000元向甲方（指原告XX地产公司）支付违约金”，结合本案的具体情况，没有超过法律保护的范围，应当按此方式计算违约金。自2011年8月2日至2013年8月20日，共750天，违约金数额为1500000元（2000元／天×750天）。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”之规定，结合本案原、被告各方的违约情况，应当由被告明星XX房地产公司对损害承担70%的责任，而由原告原告XX地产公司承担30%的责任。故被告明星XX房地产公司应当支付违约金1050000元（1500000元×70%）给原告XX地产公司。至于原告XX地产公司主张被告赔偿经济损失23907713.47元，该院认为，原、被告双方已经在《合作合同》里对违约金进行了约定，应当优先适用违约金条款进行赔偿，而且根据本院查明的事实，双方对“海天新城”项目的逾期均有责任，房地产开发又存在诸多不可预知的因素，故原告XX地产公司再主张被告明星XX房地产公司赔偿其他经济损失，没有事实和法律依据，依法不予支持。
三、关于被告陈XX是否应当对被告明星XX房地产公司的债务承担连带清偿责任的问题。
被告陈XX作为《合作合同》履行的保证人，用其持有的被告明星XX房地产公司的股份及座落于南宁市半岛半山B1栋3205号房作担保，为被告明星XX房地产公司在合同履行过程中的债务承担连带担保责任，保证期间自被告明星XX房地产公司在本合同中的主债务履行期届满两年，保证的范围包括但不限于被告明星XX房地产公司的主债务、利息、违约责任、损害赔偿金以及原告XX地产公司实现债权的费用等。虽然原、被告对上述担保财产未办理登记，对担保的财产没有优先受偿权，但担保债权债务关系合法有效，对被告陈XX具有法律约束力，被告陈XX应当在上述财产价值范围内对被告明星XX房地产公司的债务承担连带清偿责任。故原告XX地产公司主张被告陈XX对被告明星XX房地产公司的债务承担连带清偿责任，事实清楚，证据充分，依法予以支持。
依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十三条之规定，判决：一、被告广西明星XX房地产投资开发有限公司支付违约金1050000元给原告广西XX地产投资发展有限公司；二、被告陈XX在其持有的广西明星XX房地产投资开发有限公司的股份及座落于南宁市半岛半山B1栋3205号房屋价值范围内对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告广西XX地产投资发展有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费168839元，由被告广西明星XX房地产投资开发有限公司、陈XX负担7000元，原告广西XX地产投资发展有限公司负担161839元。
上诉人明星XX房地产公司不服一审判决，上诉称，一、根据一审法院审理查明的以下事实，就足以证明导致《合作开发合同》不能按期执行的原因是被上诉人造成的，应当由被上诉人承担全部责任。1、高压电杆迁移工作在2012年5月才完成申请迁移工作；项目土地存在纠纷，纠纷在2012年5月6日才处理完毕；项目的设计、报建等费用没有支付，直接导致工期无法正常推进，是项目延期的主要原因。按照合同的约定，这些工作应该是被上诉人在签订合同之前就完成的，可是在上诉人开始工作之后发现这些工作被上诉人并没有完成。由于这些工作导致合同无法按照约定执行；2、被上诉人擅自撤销陈XX总经理职务，是导致合作不能进行的根本原因，责任应当由被上诉人承担。按照合同约定，双方指派陈XX担任项目总经理，负责项目的操作。但是被上诉人在2012年7月12日，擅自停止了陈XX总经理职务，是违约行为；3、由于被上诉人不配合上诉人的工作，其利用工作程序中的审查权，对上诉人在项目中的各项工作手续不盖章确认，导致所有工作无法推进。4、同上，由于上诉人在项目中的许多投资款，被上诉人采取暧昧态度，对上诉人在项目中支付的款项不认可也不表态，导致上诉人无法也不敢进一步投入资金，最终影响到工作无法推进；5、本项目所在地南面的市政道路新民路的扩改建工程施工是在双方签订合同时无法预料的，该道路扩改建工程施工导致上诉人施工工作面与之交叉也是影响项目施工进度的主要原因。该原因导致施工工期的延误，不应由上诉人承担。二、一审判决对工程延期违约金的计算有误。1、对违约金计算的起算时间是错误的，一审判决从2011年8月2日起至2013年8月20日止计算违约金，即是从签订合同的第二天就开始计算违约金，上诉人不可能一签订合同就违约，这样判决显然是错误的。根据双方签订的合同第五条第1款约定，建设施工期650日历天；第五条第2款约定，商品房销售：在2012年2月28日前完成销售总额的50%（暂定），在2012年6月30日前完成销售总额的80%。（暂定），既然是暂定，即假若完成不了是可以变更的，所以这条条款约定的期限并无实质意义。如果在实际履行合同的过程中双方没有对工期期限进行重新规划和约定，那么从2011年8月2日起650日历天建设工期内，无法认定上诉人有延迟工期的行为。2、一审判决对违约金计算的终止时间是错误的，违约金计算至2013年8月20日止，计算依据没有说明。3、上诉人认为违约金的计算，应从2012年6月8日陈XX作出承诺起至2012年7月12日被上诉人撤销陈XX总经理职务时止。即自2012年6月8日至2012年7月12日，共34天，违约金数额为68000元。综上，一审判决没有按照本案的客观事实判定双方的责任，没有深刻分析导致《合作开发合同》不能执行的原因，对被上诉人存在的严重问题没有剖析，对违约金的计算没有根据本案的事实认真分析便草率引用了被上诉人的计算方式导致错误的计算结果。请求：一、撤销（2013）玉区法民初字第3406号民事判决第一项；二、维持（2013）玉区法民初字第3406号民事判决第三项；三、判决驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人XX地产公司答辩称，一、导致合同无法按期执行的根本原因在于上诉人没有按合同约定去履行义务。根据《合作开发合同》，对双方的权利义务作出了明确的约定，被上诉人以土地使用权以及己经支付的土地出让金、税金和五通一平、项目报建费、设计费等合作条件、上诉人以资金和劳务工作方式参与合作开发，本项目中除本地块土地出让金、项目报建费、项目设计费之外的其他所需全部资金，乙方参与合作本项目应负责代表项目公司开展本项目的全部具体工作。签订合同后，由上诉人代表项目公司负责开展和完成本项目的各项工作和资金投入，被上诉人不再负责具体工作和资金投入。合同签订后，被上诉人于2010年12月23日缴清了36500000元土地出让金，于2012年4月及9月向玉林市城市规划技术中心缴纳了项目报建费，于2012年1月、7月、8月及10月缴纳了项目的设计费。至此，被上诉人己经按照合同的约定完成了合作方式中规定的资金义务。但是上诉人在处理具体工作中，不但没有及时处理好高压电线迁移工作，协调好项目土地纠纷，反而还要被上诉人出面帮其处理、协调这些琐碎的事情，更为严重的是上诉人将这些外部因素的问题作为双方无法继续履行合同的原因；二、被答辩人陈XX的失职并擅自离开岗位也是合同无法履行的重要原因。根据双方签订的《合作开发合同》，陈XX是上诉人委派到被上诉人处履行本项目合作开发工作的，鉴于陈XX在工作中存在众多的失职行为，没有处理好高压电线迁移工作，没有协调好项目土地纠纷，反而致使被上诉人多支付187450元高压电线拆迁费、29000元土的地补偿费及赔偿排污管道排污费20000元，这都是陈XX的失职行为造成的。由于陈XX的严重失职，被上诉人暂停陈XX的职务，但并不影响上诉人作为合同一方履行权利义务。陈XX意气用事离开玉林，上诉人也不再委托人员进场管理，致使“海天新城”项目一直停滞不前。为此，被上诉人于2012年8月1日给上诉人及陈XX发函，要求其安排人员前来协商处理，上诉人迟至2012年10月9日才复函答复并决定终止《房地产开发合作合同》；三、根据双方签订的《合作开发合同》第十三条第1款规定：“如乙方（上诉人）未按合同第五条保证的项目期限完成相应工作的，乙方每超过本合同第五条约定的相应期限迟延1天，由乙方赔偿甲方全部损失，并由乙方按每天向甲方支付违约金2000元”。因此，一审判决上诉人应向被上诉人支付违约金符合合同约定。此外，按照上述约定，上诉人不按时投入资金及延误工期给被上诉人造成的损失除了违约金之外，上诉人还应赔偿被上诉人的全部损失，包括上诉人投资资金占用费及预期可得利润损失。上诉人投入资金为人民币40624390.67元，按银行同期贷款利率计算资金占用损失为人民币3260240.79元；按合同第五条第2款约定：2012年6月30日前完成销售总额的80%以及合同第七条第1款销售最低利润500元每平方米计，上诉人预期可得利润损失为人民币19200000.00元。请求：驳回上诉人的上诉请求。
一审被告陈XX陈述称，其同意上诉人的上诉意见。
二审中，各方当事人均未提供新的证据。
本院认为，本案合同约定上诉人（乙方）必须在被上诉人（甲方）发出开工通知书之日起650日历天内完成该项目的建设，商品房交付，在2013年6月30日前达到交付买受人的交付条件（暂定）。但一审判决对被上诉人是否发出开工通知书，何时发出开工通知书，或者该项目是否具备开工条件、不具备施工条件的原因、双方当事人有何损失等基本事实尚未查清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销玉林市玉州区人民法院（2013）玉区法民初字第3406号民事判决；
二、发回玉林市玉州区人民法院重审。
本案一审案件受理费168839元的负担由一审法院根据重审处理结果一并确定。二审案件受理费14520元，本院退回给上诉人广西明星XX房地产投资开发有限公司。
本裁定为终审裁定。
审判长 韦子荣
审判员 陈凤贞
审判员 陈劲松
二〇一五年三月十日
书记员 梁伟成
附适用法律：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。