杭州市西湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）杭西刑初字第618号
公诉机关杭州市西湖区人民检察院。
被告人董炽文，男，1964年2月14日出生，汉族，出生地湖北省武穴市，大专文化程度，原任浙江国际招（投）标公司副总经理兼招标六部经理，住杭州市西湖区，户籍地杭州市西湖区。因本案于2014年4月22日被刑事拘留，同年5月9日被逮捕。现押于杭州市西湖区看守所。
辩护人陈骏飞，浙江越翰林律师事务所律师。
杭州市西湖区人民检察院以西检公诉刑诉（2014）1567号起诉书指控被告人董炽文犯受贿罪，于2014年9月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市西湖区人民检察院指派检察员陈琴出庭支持公诉，被告人董炽文及其辩护人陈骏飞到庭参加诉讼。现已审理终结。
杭州市西湖区人民检察院指控，2008年上半年，被告人董炽文在担任浙江国际招（投）标公司招标四部副经理期间，利用组织安排采购项目招投标的职务便利，接受杭州月丹窗帘装饰有限公司负责人邵某（另案处理）在中共杭州市委党校窗帘招标项目及后续业务中要求关照的请托，收受邵某所送的“好处费”中国农业银行卡一张，内存有人民币10万元。被告人董炽文的行为构成受贿罪。公诉机关还认为被告人董炽文主动归案并交代了自己受贿的事实，应以自首论，可以从轻处罚。对此指控，公诉机关当庭宣读和出示了相关书证、证人证言、被告人供述等证据。
被告人董炽文对起诉书指控的犯罪事实无异议；但辩解其并非国家工作人员，不应构成受贿罪；其主动投案并如实供述自己受贿事实，有自首情节，请求法庭对其从轻判处。
其辩护人提出，董炽文不是国家工作人员，不应构成受贿罪。被告人董炽文的受贿行为发生在2008年的上半年，其所在的浙江国际招（投）标公司是一家国有和民有联营的公司；被告人董炽文本人系该公司固定期限的合同工。故被告人董炽文既没有国家或事业单位干部身份，也不是国有企业的职工，他进入这家公司并非受国家机关、国有企事业单位的委派，也没有受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营这家公司的国有财产。故其犯罪行为应以非国家工作人员受贿罪论。另，被告人董炽文主动向单位负责人投案的行为应被认定为自首。被告人董炽文系初犯、认罪态度好、已退清全部赃款，还是一位上过越南战场的残疾军人。故建议法庭对被告人以非国家工作人员受贿罪论处并考虑其自首等情节，对其减轻处罚。
经审理查明，2008年上半年，被告人董炽文在担任浙江国际招（投）标公司招标四部副经理期间，利用组织安排采购项目招投标的职务便利，接受杭州月丹窗帘装饰有限公司负责人邵某（另案处理）在中共杭州市委党校窗帘招标项目及后续业务中要求关照的请托，收受邵某所送的“好处费”中国农业银行卡一张，内存有人民币10万元。
被告人董炽文主动向单位负责人投案，被告人董炽文家属代为退赃10万元。
上述事实由公诉机关提供的并经庭审质证的下列证据证实：1、证人邵某的证言、自书情况，证实2007年底杭州市委党校要采购窗帘，其参与在项目评标开标之前找到这个项目的招标代理公司浙江国际招（投）标公司的董炽文，表达了想中标并请董炽文帮忙事后会感谢他的意愿。其中标之后一段时间，其到被告人董炽文办公室里送给他一张银行卡，这张银行卡是其之前让妹妹邵月光去办的，里面存了共十万元人民币。被告人董炽文收了这张银行卡后过了几天曾打电话让其将卡拿回去，其知道董炽文只是说客套话，实际上他也没把卡和卡里的钱还给其。还证实其送给董炽文银行卡是因为当时想做党校的业务，董炽文是招标代理公司的负责人，其送给他钱也想跟他搞好关系，在党校的业务中标上请他帮帮忙，让其能够顺利一点。另外以后也会有业务让董炽文帮忙，跟他搞好关系也是需要的。2、证人麻某的证言,证实2007年底2008年初，其所在的杭州市委党校窗帘业务委托浙江国际招（投）标公司代理招投标。3、证人包某的证言（系浙江国家招（投）标公司董事长兼总经理），证实了浙江国际招（投）标公司的单位性质、股东组成及董炽文的任命程序。4、证人李某的证言（原系浙江省机电设备招标局副局长），证实了浙江国际招（投）标公司设立、发展的过程及公司中层人员、副总经理的任命程序。5、证人邬某的证言（原系浙江省机电设备招标局局长），证实了浙江国际招（投）标公司与浙江省机电设备招标局的关系、公司人员的任命程序。上述三名证人包某、李某、邬某的证言均证实了任命董炽文为部门副经理的程序上，需公司经理办公会议讨论决定，任命前需要向监管部门浙江省机电设备招标局领导通气、说一下，形式上是口头的，如局领导没有意见就可以任命，还证实在2009年以前浙江省机电设备招标局与浙江国际招（投）标公司实际上是一套人二张牌，他们是把浙江国际招（投）标公司当成浙江省机电设备招标局的内部单位来管理的，浙江国际招（投）标公司任命文件上所述的“抄送”是备案的形式，体现的是局对公司的监督。6、银行账户查询、交易明细，证实户名邵月光于2008年2月26日在中国农业银行东阳支行开卡6228480380923031310，并存入人民币100000元。该卡于2008年7月1日始至8月24日陆续取款人民币100000元。7、采购招投标文件、合同,证实2007年11月21日杭州市委党校委托浙江国际招（投）标公司代理政府采购窗帘、厨房设备、会议室桌椅等。杭州月丹窗帘装饰有限公司参与竞争性谈判，2008年1月月丹公司中标，2008年3月月丹公司与市委党校签订合同。8、浙江国际招（投）标公司文件，证实被告人董炽文的任职情况。9、企业法人营业执照、组织机构代码证等，证实浙江国际招（投）标公司的法人投资情况及经济性质系其他联营，企业住所地杭州文三路90号东部软件园2号楼6楼。10、情况说明、公司经理办公会议制度，证实2007年3月，浙江国际招（投）标公司的股东变更为浙江省经纬工业技术发展公司（股份15%）、浙江省经贸后勤服务中心（股份15%）、浙江三阳经贸有限公司（股份25%）（上述三家公司均为浙江省经济和信息化委员会下属全资国有公司，该三家公司不直接参与浙江国际招（投）标公司的经营管理，浙江省经济和信息化委员会授权浙江省机电设备招标局对浙江国际招（投）标公司进行经营管理），浙江省机电设备招标局工会（股份45%）。11、浙江省机电设备招标局出具情况说明，证实浙江国际招（投）标公司的成立、发展过程以及职工出资的情况、中层（部门副经理、经理）的任命程序以及公司经理办公会议发文制度（抄送浙江省机电设备招标局）等情况，与证人包某、李某、邬某的证言一致。12、工商登记、变更信息，证实浙江国际招（投）标公司系由省机电设备招标局、建设银行浙江省分行、工商银行浙江省分行联合组建，经浙江省计划经济委员会批准设立，为全民所有制企业，由浙江省机电设备招标局领导和管理。13、户籍证明,证实被告人董炽文的身份情况。14、归案经过、情况说明，证实被告人董炽文出差回来后主动向单位领导讲清楚了收受邵某10万元好处费的事实的相关情况。15、缴款收据，证实被告人董炽文受贿款10万元已由其妻子陆晓敏于2014年5月12日退缴至杭州市西湖区人民检察院。16、被告人董炽文的供述及自书材料，与上述证据证实的事实一致。上述证据，本院予以确认。
本案事实清楚、证据确实充分，足以认定。
本院认为，被告人董炽文身为国家工作人员，利用职务便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物，其行为已构成受贿罪。公诉机关的指控成立。被告人董炽文向其所在单位负责人主动交代了受贿事实，可视为自首，其家属积极帮助其退缴了全部赃款，综合考量本案的犯罪事实、情节、性质、对社会的危害程度等，依法对被告人董炽文予以减轻处罚。
对于被告人董炽文及其辩护人提出董炽文不是国家工作人员，不应构成受贿罪的辩解理由及辩护意见，经查，第一，根据浙江国际招（投）标公司登记及设立等书证证实浙江国际招（投）标公司成立之初系经计经委审批按照企业法成立的国有联营企业，属于全资国有企业。虽然该公司在企业发展过程期间（本案案发时间）有浙江省机电设备局工会参股（所占股份比例最高时为45%,被告人董炽文也投资10万元与其他职工一同参股），而证人李某的证言证实工会参股的目的是省机电设备招标局为了激励员工，体现的是招标局的意志，并未转变该公司的国有成分，即浙江国际招（投）标公司仍是国有资本控股公司。第二，从形式上看，被告人董炽文确系该公司聘用人员，并非事业在编人员，因管理的因素浙江国际招（投）标公司对董炽文的任命系该公司经理办公会议研究决定作出，向主管部门即浙江省机电设备招标局抄送、报备，但根据证人包某、李某、邬某等证言证实浙江省机电设备招标局对浙江国际招（投）标公司的中层任命有决定权和否决权，对董炽文的任命或聘任均是经过省机电设备招标局同意及认可。根据2010年《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》中关于国家工作人员认定的规定：经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员，具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。故本案中该公司对被告人董炽文的任命形式虽不等同于正式的委派，但并不影响其国家工作人员的认定。第三，被告人董炽文案发时系该公司招标四部副经理，其职务系经由单位负有国有资产管理、监督国有资产职责的组织研究决定，且董炽文担任的副经理一职，负有领导、管理等职能，基于此，被告人董炽文的身份应当认定为国家工作人员。另，被告人董炽文在国有资本控股公司持有工会参股中的个人股份，并不影响其国家工作人员身份的认定。综上，公诉机关对被告人董炽文犯受贿罪的指控并无不当。本院对董炽文及其辩护人的辩解及辩护意见不予采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第九十三条第二款、第五十九条、第六十七条第一款、第六十四条和《最高人民法院关于处理自首和立功应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人董炽文犯受贿罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月22日起至2021年4月21日止）；
二、现扣押于杭州市西湖区人民检察院的赃款人民币十万元予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 杨承芙
人民陪审员 王为民
人民陪审员 茅荣伟
二〇一四年十一月十四日
书 记 员 朱 虹