江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏08民终2254号
上诉人（原审原告）：盱眙县金诚房地产开发有限公司。
法定代表人：唐宁,该公司董事长。
委托诉讼代理人：李明军，江苏衡胜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏浦壹建设工程有限公司。
法定代表人：许昌广，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈国柱，该公司经理。
被上诉人（原审被告）：曹广燕，个体户。
委托诉讼代理人：曹士国，安徽恒维律师事务所律师。
上诉人盱眙县金诚房地产开发有限公司（以下除判决主文外简称金诚公司）因与被上诉人江苏浦壹建设工程有限公司（以下除判决主文外简称浦壹公司）、曹广燕建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盱眙县人民法院（2016）苏0830民初1374号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月25日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人均无新证据提供，本院不开庭进行了审理，本案现已审理终结。
金诚公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判浦壹公司返还金诚公司多付的外墙保温材料款321410元，并承担一、二审案件诉讼费。事实和理由：浦壹公司在起诉金诚公司建设工程施工合同纠纷一案[（2013）淮中民初字第0041号]中，将外墙保温工程全部纳入工程造价进行诉讼，证明工程总价款中包括外墙保温工程量，金诚公司实际支付和通过浦壹公司支付给曹广燕的保温材料款81万元，应当全部作为支付总承包人浦壹公司的工程款进行认定，但浦壹公司在（2013）淮中民初字第0041号一案调解中仅同意抵扣保温材料款488590元，导致金诚公司直接经济损失321410元，浦壹公司应当返还，一审无视该案案卷查明的事实，以金诚公司举证不能驳回上诉人的诉讼请求，事实和法律依据不足。
浦壹公司辩称，在（2013）淮中民初字第0041号案件审理中我方已提供工程造�鉴定书，该鉴定不含有外墙保温工程内容，且我方诉讼金诚公司建设工程施工合同纠纷一案在调解时，已经将曹广燕的外墙保温款列为案外人的工程范围，而且浦壹公司至今没有看到金诚公司与曹广燕的结算单，金诚公司不当付款后果与浦壹公司无关，非浦壹公司不当得利，请求驳回上诉，维持原判。
曹广燕辩称，在（2013）淮中民初字第0041号案件审理中，浦壹公司和金诚公司达成的协议曹广燕不知情，对曹广燕没有约束力。对曹广燕所施工的涉案工程范围，浦壹公司和金诚公司是认可的，曹广燕所施工工程价款总额为81万元，已经由浦壹公司和金诚公司全部支付，并且办理了相关手续。金诚公司在一、二审中也不能举证证明其多支付给浦壹公司321410元的事实，即使存在多支付事实也与曹广燕无关，其要求曹广燕承担连带责任没有依据。一审判决金诚公司因举证不能承担败诉的法律后果，认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
金诚公司向一审法院起诉请求：判令浦壹公司返还工程款321410元，曹广燕负连带清偿责任，诉讼费用由一审两被告负担。
一审法院审理查明，浦壹公司原企业名称为江苏青甫建设工程有限公司。2008年金诚公司与浦壹公司签订建设工程施工合同，约定金诚公司开发的盱眙新城花苑1-17号楼，约6万㎡土建及水电安装工程由浦壹公司施工，开竣工日期为2008年2月28日至同年10月28日，合同价款为4200万元，合同还对其他事项进行了约定。2008年11月8日，浦壹公司与曹广燕签订盱眙新城花苑保温施工合同，约定将其承建的盱眙新城花苑一期工程1-17号楼所有外墙面的保温分项工程及外墙面粉刷工程包给曹广燕施工，合同总价待工程完工后按照规定据实结算，双方依照工�进度协商付款，款项经甲方（浦壹公司）认可后由业主支付，乙方（曹广燕）须上交3%的管理费，甲方负责对工程竣工验收，乙方自行决算，甲方认可签字盖章划归总结算等。上述两份合同签订后，浦壹公司和曹广燕陆续组织施工，工程现已竣工并交付使用。因工程款金额及给付存在争议，浦壹公司于2013年1月9日向淮安中院提起诉讼，要求金诚公司给付工程款及逾期利息等。2013年12月15日，淮安中院作出（2013）淮中民初字0041号民事调解书，确认：金诚公司于2013年11月15日前给付浦壹公司工程款162万元，2014年1月10日前给付工程款保证金100万元及利息18万元，2014年3月30日给付管理费75万元，双方均不再要求对方支付违约损失。对本案中涉及到案外人的有关工程款及其他费用，由双方当事人各自另行诉讼，双方当事人对本案无其他争议。与此同时，浦壹公司与金诚公司对该调解书没有达成调解协议的部分又形成协议书一份，协议书确认关于双方争议的曹广燕工程款问题，双方经过对账及协调，浦壹公司认可调解协议中金诚公司支付曹广燕工程款488590元，浦壹公司的收款收据为81万元，金诚公司主张已支付曹广燕工程款81万元，对多支付的工程款，由金诚公司通过其他途径予以解决。
一审另查明，曹广燕实际承接了上述项目8、11、12、15、16号楼外墙保温工程的施工。曹广燕在庭审中认可其施工期间及后续由浦壹公司支付其工程款33万元。2009年9月2日浦壹公司负责人陈国柱在金诚公司支付工程款授权书上签名，条据上注“同意先付5万元，下欠款挂账，如决算有余工程，可以冲抵，如果没有此条收回”，后金诚公司根据工程进度分期支付曹广燕工程款30万元。2010年8月11日陈国柱再次授权金诚公司根据工程进度分期支付曹广�工程款18万元，条据上注“…与陈国柱核对账后付款”，金诚公司之后根据上述授权分期支付曹广燕18万元，合计支付曹广燕48万元，曹广燕实际领取金诚公司工程款计81万元。金诚公司认为曹广燕作为浦壹公司代理人领取工程款81万元，而浦壹公司在淮安中院调解中仅认可金诚公司已支付曹广燕工程款488590元，多支付326410元金诚公司要求浦壹公司返还，曹广燕负连带责任，一审两被告均有异议，引起本案诉争。
一审法院认为，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。金诚公司庭审中提供（2013）淮中民初字第0041号调解书、协议书、收据、借款单、淮安市中级人民法院谈话笔录等，仅能证明金诚公司与浦壹公司所涉工程应当包括曹广燕施工的外墙保温项目的工程款及双方达成协议并履行情况。曹广燕庭审中陈述挂靠浦壹公司承包上述项目中外墙保温工程，结算工程款为81万元，收到金诚公司付款81万元，而浦壹公司出具工程款发票，也仅是对曹广燕认可收取金诚公司81万元的事实实施的行为，金诚公司并没有多付曹广燕其他款项，其要求曹广燕承担连带责任，没有依据，依法不予支持。金诚公司未就其主张的多支付浦壹公司326410元款的事实进行举证，应承担举证不能的法律后果。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定,一审法院判决:驳回盱眙县金诚房地产开发有限公司诉讼请求。案件受理费7096元，财产保全费1285元，合计8381元，由盱眙县金诚房地产开发有限公司负担。
本院经审理查明事实除对2010年8月11日陈国柱授权批注内容�一审判决认定事实有异外，对其余事实本院予以确认。
本院另查明，2010年8月11日，陈国柱授权金诚公司“外墙保温完工时间较长，请予付款”，金诚公司法定代表人唐宁批注“…与陈国柱核对账后付款”。
本院认为，从曹广燕与浦壹公司签订的盱眙新城花苑保温施工合同和金诚公司给付曹广燕工程款时履行由浦壹公司签字的事实，可以认定曹广燕施工的外墙保温工程属于浦壹公司工程总量范围。关于曹广燕完成的工程价款在浦壹公司与曹广燕签订的合同中没有明确约定工程单价，而（2013）淮中民初字第0041号案件审理中，浦壹公司与金诚公司一致同意涉及案外人的工程由双方另行诉讼，故在该案工程造价审计中未对曹广燕完成的外墙保温工程进行造价审计，同时在金诚公司付曹广燕工程款时，其与浦壹公司尚未对包括曹广燕工程在内的建筑工�进行总决算，因此，对于曹广燕完成的工程量及工程价款在（2013）淮中民初字第0041号案件审理中并没有明确，事后，双方在该案调解后签订的补充协议，亦仅是对浦壹公司认可金诚公司支付曹广燕外墙保温工程款488590元作文字上的确认，仍然未对曹广燕工程总价款进行明确，且鉴于（2013）淮中民初字第0041号案件系调解结案，对浦壹公司完成的工程总量、工程款、让利幅度并无具体明细，从现有证据尚无法核算出浦壹公司占有金诚公司不当利益321410元的事实；其二、根据浦壹公司向曹广燕出具收取81万元工程管理费收款收据事实，推定浦壹公司认可曹广燕外墙保温工程款81万元，参照浦壹公司在本案中的答辩意见，可以认定在（2013）淮中民初字第0041号案件中，涉及曹广燕保温工程系按照造价542878元进行计算的事实，在该造价下浮10%的基础上得出浦壹公司认可金诚公司支付曹广燕工程款488590元，由此可以看出金诚公司在与浦壹公司核算工程总量中少计算267120元（810000元－542878元）的工程量，对应的浦壹公司未承认金诚公司多支付曹广燕321410元（810000元－488590元）差额，恰是金诚公司与浦壹公司在合同补充条款中约定的价格下浮10%的让利部分，因此，金诚公司与浦壹公司在工程款结算中少计算的工程量与金诚公司已付款成等比下降，不存在浦壹公司不当占有金诚公司工程款的事实，且金诚公司诉讼中始终认同曹广燕外墙保温工程造价为81万元，其实际支付81万元，不存在多支付的事实。
综上所述，金诚公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6196.15元，由上诉人盱眙县金诚房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 江东新
代理审判员 邹艳萍
代理审判员 王 敏
二〇一六年十月二十六日
书 记 员 葛凤凤