广东省肇庆市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）粤12行终98号
上诉人（原审原告）吴泳添，男，汉族，1968年3月25日出生，住广东省佛山市南海区。
委托代理人伦兆煊，广东耀荣律师事务所律师。
委托代理人李伟灿，广东耀荣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）肇庆市鼎湖区莲花镇人民政府。住所地：肇庆市鼎湖区莲花镇开发区。
法定代表人梁宇强，该镇镇长。
委托代理人黎金辉，广东曜政律师事务所律师。
原审第三人肇庆市鼎湖区莲花镇大布经济联合社（第1、2经济合作社）。住所地：肇庆市鼎湖区莲花镇大布村委会。
法定代表人廖伟光，联社社长。
上诉人吴泳添因诉被上诉人肇庆市鼎湖区莲花镇人民政府（以下简称莲花镇府）以及原审第三人肇庆市鼎湖区莲花镇大布经济联合社（第1、2经济合作社）确认拆除行为违法及行政赔偿纠纷一案，不服鼎湖区人民法院作出的（2016）粤1203行终126号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审结。
原审法院查明，2003年3月7日，吴泳添、吕锡与肇庆市鼎湖区莲花镇大布村1、2队签订场地承包合同，合同约定大布村1、2队将位于三茂铁路以南（土名：木棉村）的荒地面积1.41亩发包给吴泳添经营办工厂，承包期限从2003年3月31日至2033年3月31日共30年。承包后，吴泳添等投入资金进行建设，包括平整土地、修筑道路、通水、通电、通信等。建造了生厂车间、原料仓库和成品仓库及多个沥青池。2007年底完工后，购买生产设备进行沥青加工销售，并于2009年6月9日申请工商行政管理部门核发了“肇庆市鼎湖区莲花镇添记沥青销售点（以下简称为沥青销售点）”的营业执照。肇庆市国土资源局鼎湖分局根据《遥感影像图》、《土地利用总体规划图》、《土地利用现状图》和《鼎湖区莲花镇宗地地类面积表》，肇庆新区管理委员会发展规划局出具的《关于查询莲花镇大布村委南田村建筑物报建手续情况的复函》证实，吴泳添建造的肇庆鼎湖区莲花镇添记沥青销售点所占用范围内的土地使用性质分别为村庄建设用地和水田（农业用地），且并无任何规划报建手续。2016年5月6日，肇庆市国土资源局鼎湖分局作出了肇鼎国土资执法改字【2016】34号《责令改正违法行为通知书》，责令吴泳添字收到通知之日起5日内，予以改正、停止违法建设行为并自行拆除在非法占用的土地建设的建筑物和其他设施，恢复土地原状。但其将吴泳添经营的沥青销售点，错误写成了重油提炼厂。吴泳添在限期内没有履行上述义务，莲花镇府于2016年5月13日，向吴泳添（沥青厂）发出的肇鼎莲拆字【2016】57号《责令限期拆除违法建筑的通知书》，责令限期拆除违法建筑物，恢复土地原状。吴泳添逾期没有按通知要求拆除，莲花镇府于2016年5月18日强制拆除吴泳添上述建筑物。
原审法院认为，关于吴永添的主体资格，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条规定，吴泳添是与被诉行政行为有利害关系的公民，有权提起诉讼，系本案适格的原告。根据《中华人民共和国城市规划法》第六十五条规定:“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”莲花镇府对其辖区内的建设有进行管理的职责，责令限期改正及对逾期不改正的作出强制拆除的行政行为是其职权范围。虽然《中华人民共和国城乡规划法》对责令限期拆除的程序并未作出具体规定，但国务院在2004年颁布的《全民拖进依法行政实施纲要》中，规定行政机关实施行政管理，要严格遵守法定程序，依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。2009年颁发的《广东行政执法责任条例》第十五条规定：“行政执法主体作出影响行政管理相对人、利害关系人权益或者增加其义务的行政执法决定前，应当告知行政执法决定的事实、理由和依据，并给予其陈述申辩的机会；作出行政执法决定时，应当告知行政复议或者行政诉讼的权利、期限和途径。”本案中，莲花镇府作出责令吴泳添限期拆除在非法占用的土地上建设的建筑物和其他设施时，未告知吴泳添享有上述规定的权利，违背了行政管理程序正当的原则。莲花镇府强制拆除行为程序违法。吴泳添请求确认莲花镇府实施强制拆除行为违法，理据充分，原审法院予以支持。
关于吴泳添请求赔偿损失问题，吴泳添与大布村1、2队签订的《场地承包合同》，约定将农用地转为建设用地，不符合《中华人民共和国土地管理法》的规定，属违反法律强制性规定的情形。吴泳添承包后，所建设的棚屋和设施，至今仍没有向相关部门申请办理转用审批手续和报建手续，是违法建筑。因此，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款的规定：“国家机关和国家行政机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公明、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”。吴泳添请求赔偿厂房棚屋、设施和经营等损失没有事实根据和法律依据，应予以驳回；其请求赔偿货物损失，吴泳添在诉讼中没有明确货物损失的种类、数量和价值，且没有提供相应证据予以证实，原审法院不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条和《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题和规定》第三十三条的规定，作出如下判决：一、确认莲花镇府于2016年5月18日强制拆除吴泳添经营的添记沥青销售点的建筑物的具体行政行为违法。二、驳回吴泳添的赔偿请求。
上诉人吴泳添不服原审判决提起上诉称，一、《场地承包合同》真实合法有效。2003年3月7日上诉人与大布村1、2队签订《场地承包合同》，该合同经肇庆市鼎湖区莲花镇人民政府农村经济合同鉴证处鉴证。合同约定，由吴泳添承包位于三茂铁路以南（土名：木棉树）6.91亩的荒地（注明：不是农用地），土地用途为经营办厂；承包期间为三十年，即从2003年3月31日至2033年3月31日。另外，被上诉人及原审第三人说明，按照当时的政策，建设厂房宿舍等无需经过报建审批手续，若日后需要办理报建手续，全部手续由原审第三人办理。二、上诉人是合法经营使用土地。签订合同后，上诉人依法履行合同，每年按时缴纳土地承包款，依法注册了肇庆市鼎湖区莲花镇添记沥青销售点，依法纳税，且并没收到有关需要办理报建手续的通知。三、被上诉人的强拆行为违法，应当向上诉人作出赔偿。《中华人民共和国城乡规划法》从2008年1月1日开始实施，即2008年以后新建工程才需要申请报建手续。上诉人的厂房于2007年完工，不属于违法建筑。其次，被上诉人并未及时通知上诉人补办报建审批手续，且为合同进行见证，使上诉人一直认为用地手续合法有效。再者，2016年5月13日上诉人突然收到由被上诉人作出的肇鼎莲拆字【2016】57号《责令限期拆除违法建筑的通知书》，同月18日就将上诉人厂房强行拆除，并未依法告知上诉人陈述和申辩的权利，更未经法定听证程序，行政行为违法，因此，被上诉人应当向上诉人作出赔偿。四、原审第三人对赔偿承担连带责任。原审第三人在被上诉人强行拆除上诉人厂房时，并未向被上诉人说明合同中上诉人承包的是荒地而不是农用地，也未曾阻止强拆，故原审第三人应当承担连带赔偿责任。五、有关上诉人厂房棚屋、设施、货物及经营损失的具体损失金额，上诉人在一审开庭前已向法院提交《司法评估鉴定申请书》，三方可实地测量，协商赔偿；协商不成，人民法院也可以委托有资质的评估机构进行评估。综上所述，一审判决认定用地性质和造成损失的事实不清，请求二审法院改判被上诉人莲花镇府赔偿上诉人100万元损失，并判决原审第三人对赔偿承担连带责任。
被上诉人莲花镇府二审答辩称，一、答辩人的强制拆除行为符合《中华人民共和国城乡规划法》的规定。《中华人民共和国城乡规划法》是答辩人作出强制拆除行为的法律依据，第六十五条“在乡、村庄规划内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”，在被答辩人没有在限期内拆除私自建造厂房的情况下，答辩人有权在到期后依法作出强制拆除行为，所有，答辩人认为作出的肇鼎莲拆字【2016】57号《责令限期拆除违法建筑的通知书》认定事实清楚，证据确凿充分，内容合法，后期所实施强制拆除行为亦符合《中华人民共和国城乡规划法》的规定，因此，答辩人认为自己的行政行为符合相关法律规定。
在程序上，答辩人根据已查明的沥青厂违法占用农用地和未取得乡村建设规划许可证进行违法建设的事实，已于2016年5月6日联合肇庆市国土资源局鼎湖分局分别作出肇鼎莲改字【2016】34号《责令改正违法行为通知书》和肇鼎国土资执法改字【2016】34号《责令改正违法行为通知书》，对其违法行为作出责令改正通知，并到现场进行张贴公告。因当时被答辩人未到现场配合执法，答辩人无法查明沥青厂具体经营者的信息，遂暂以重油提炼厂名送达。
2016年5月10日，答辩人与南田各厂房业主召开南田违法建厂房清拆会议，就各厂房业主违法用地和违建情况进行通报，并催告各厂房业主停产搬迁自行拆除相关违法建筑，被答辩人参加了会议并清楚知悉违建拆迁情况。
2015年5月13日，答辩人向沥青厂发出了肇鼎莲拆字【2016】57号《责令限期拆除违法建筑的通知书》，责令其在2016年5月18日前自行拆除沥青厂建筑物。
2015年5月14日，答辩人又与南田各厂房业主召开南田违建厂房清拆工作会议。再次催告各业主尽快自行拆迁。因此，答辩人履行了通知行政相对人相关行政决定的义务，程序合法。
二、被答辩人经营的沥青厂建筑物属于违法建筑，依法不应予以国家赔偿。现有证据充分证实，被答辩人利用集体土地进行厂房建设并未办理农用地转用审批手续，在该土地上进行建设亦未依法取得乡村建设规划许可证，因此，沥青厂的建筑属于违法建筑，根据《国家赔偿法》的相关规定，只有合法财产受到损害才能取得国家赔偿，所以被答辩人以违法建筑被强制拆除为由要求答辩人进行国家赔偿于法无据，应予驳回。综上所述，答辩人认为拆除被答辩人的违法建筑的行政行为符合《中华人民共和国城乡规划法》的规定，而被答辩人两场的建筑属于违法建筑，依法不受法律保护，其更不能据此要求国家赔偿，请二审法院依法驳回其上诉请求。
原审第三人二审期间没有参加诉讼及向法庭提交书面答辩意见。
经审理查明，原审查明的事实无误，本院予以确认。
本院另查明，被上诉人莲花镇府在对上诉人吴永添经营的肇庆市鼎湖区莲花镇添记沥青销售点进行强制拆除前，未对该销售点内是否存有货物或其他财产进行核实清点。
本院认为，本案系行政强拆并行政赔偿纠纷。首先，根据审理查明的事实，对上诉人吴永添建设的案涉地上构建物，被上诉人莲花镇府除认定其违反《中华人民共和国城乡规划法》，属违法建筑外，还认定其违反《中华人民共和国土地管理法》，属违法用地。而莲花镇府最终是依据《中华人民共和国城乡规划法》对案涉构建物予以了强制拆除。但原审查明，该些地上构建物在2007年底前已建成，其时《中华人民共和国城乡规划法》尚未实施，莲花镇府适用该法作出认定及进行强拆违反法不溯及既往原则。原审对此事实认定不清，适用法律不当。其次，原审认定莲花镇府案涉强拆行为违法，确认吴永添有提起行政赔偿的权利，但以被强拆构建物属违法建筑及吴永添对其他被毁财物举证不能为由驳回吴永添的赔偿请求。而从审理查明的事实看，莲花镇府在对案涉构建物进行强制拆除前，未对相关被拆物品进行清点确认，即使地上构建物属违法建筑不予赔偿，但如违法强拆造成其他财物损失的，强拆机关仍应予以赔偿。原审对此事实没有调查核实，对上诉人吴永添提出的针对该事实进行评估鉴定的申请未予处理同属事实认定不清。此外，原审列肇庆市鼎湖区莲花镇大布经济联合社（第1、2经济合作社）为第三人，但据审理查明的事实，与吴永添签订相关《承包经营合同》的是肇庆市鼎湖区莲花镇大布村1、2队而非肇庆市鼎湖区莲花镇大布经济联合社，联社与本案有何关联，对此事实，亦应调查核实清楚。
综上所述，原审判决事实认定不清，证据不足。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项和《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第六十三条第（十三）项的规定，裁定如下：
一、撤销肇庆市鼎湖区人民法院（2016）粤1203行终126号行政判决；
二、发回肇庆市鼎湖区人民法院重审。
审判长 潘启智
审判员 张国良
审判员 高永宏
二〇一七年十一月九日
书记员 邱嘉炜