四川省泸县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川0521刑初82号
公诉机关泸县人民检察院。
被告人罗孝军，绰号“罗三哥”、“罗三娃”，男，1968年12月4日出生于重庆市荣昌县，汉族，小学文化，农民，2006年6月7日因犯抢劫罪被重庆市荣昌县人民法院判处有期徒刑八年，2012年4月24日刑满释放。因涉嫌赌博罪，于2014年12月29日被泸县公安局刑事拘留，同日被取保候审。经本院决定，于2016年5月25日被逮捕。现羁押于泸县看守所。
辩护人谢世才，四川恒智达律师事务所律师。
被告人郑某某，男，1950年11月16日出生于四川省泸县，汉族，初中文化，农民。因涉嫌赌博罪，于2014年12月3日被泸县公安局刑事拘留。同年12月25日被取保候审。
被告人罗某乙，绰号“罗三娃”，男，1969年5月4日出生于重庆市荣昌县，汉族，小学文化，农民。1991年10月11日因犯流氓罪被重庆市荣昌县人民法院判处有期徒刑六年，1996年6月2日刑满释放。因涉嫌赌博罪，于2014年12月3日被泸县公安局刑事拘留，同月25日被取保候审。
辩护人何永忠，四川辞鉴律师事务所律师。
被告人胡某某，绰号“胡大毛”，男，1966年12月9日出生于四川省泸县，汉族，小学文化，个体工商户。1998年12月9日因犯抢劫罪、故意伤害罪被泸县人民法院判处有期徒刑四年。因涉嫌赌博罪，于2014年12月13日被泸县公安局刑事拘留，同月25日被取保侯审。
泸县人民检察院以泸泸检公刑诉（2015）239号起诉书指控被告人罗孝军、郑某某、罗某乙、胡某某犯开设赌场罪，于2016年3月15日向本院提起公诉。本院于同日立案并依法适用普通程序，组成合议庭，于2016年3月28日、6月13日公开开庭审理了本案。泸县人民检察院指派代理检察员龚力出庭支持公诉。被告人罗孝军、郑某某、罗某乙、胡某某，辩护人谢世才、何永忠到庭参加诉讼。现已审理终结。
泸县人民检察院指控：2014年11月16日至2014年12月2日期间，被告人罗孝军、郑某某利用泸县方洞镇雨坛街胡某某的茶馆开设赌场，以“跑三公”的方式聚众赌博，被告人胡某某在明知他人开设赌场的情况下仍然同意郑某某、罗孝军二人在其茶馆内开设赌场并每日收取200元作为场地使用费。被告人罗某乙充当赌局“保龄”，负责发牌和抽取“盅盅钱”，该赌场一共组织了十七场赌局，参赌人员每场十多二十人不等，每盘赌资抽头“盅盅钱”五六十元至一百元不等，每场抽头三四千元至八九千元左右，总共渔利九万六千余元。被告人郑某某、罗孝军二人负责清理每场抽取的“盅盅钱”从中支付“保龄”工资、场地使用费、“飞蚊钱”以及茶水、烟钱等费用开支，再将余款进行平分。
公诉机关认为，被告人罗孝军、郑某某、罗某乙、胡某某以营利为目的，提供场所供他人赌博，情节严重；被告人罗孝军在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯。诉请依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十五条第一款之规定，对被告人罗孝军、郑某某、罗某乙、胡某某以开设赌场罪，予以判处。
被告人罗孝军、郑某某、罗某乙、胡某某均对公诉机关指控的罪名无异议，表示认罪，请求从轻处罚。
被告人罗孝军辩称提的“盅盅钱”都开支出去了，自己没有赚到钱。记账本是郑某某自己记的，其没有看过，获利没有这么多。
被告人罗孝军的辩护人的辩护意见是，现有司法解释对一般开设赌场罪的情节严重没有具体规定，且公诉人指控的营利数额只有郑某某一人供述，参与赌博的具体人数也无具体证据印证，本案不应适用情节严重条款。被告人罗孝军是自动投案，在一审辩论终结前如实供述，自愿认罪，应当认定为自首，应予以从轻或者减轻处罚。
被告人郑某某辩称算账有获利8000余元，但是由罗孝军管钱，后来就被抓了，其没有分到钱。
被告人罗某乙的辩护人的辩护意见是，开设赌场罪的情节严重行为没有相关司法解释加以明确，本案无相关法律依据认定情节严重。被告人罗某乙是受雇参与赌场发牌，在共同犯罪中起次要作用，应当比照主犯从轻或者减轻处罚，且如实供述犯罪事实，认罪态度好，已经退出非法获利5000元，请求对罗某乙从轻处罚，建议适用缓刑。
经审理查明：2014年11月17日到12月2日期间，被告人罗孝军、郑某某利用泸县方洞镇雨坛街胡某某经营的茶馆开设赌场，以打“跑三公”的形式赌博，吸引赌客下注，从中抽取“盅盅钱”牟利，每日支付胡某某场地费200元，雇佣罗某乙担任“保龄”负责洗牌、发牌和抽取“盅盅钱”，每日领取200至500元不等的工资。提取的“盅盅钱”由罗孝军、郑某某清点后支付场地费、保龄工资等支出，余下由二人平分。2014年12月2日，该赌场被泸县公安局查获，被告人郑某某、罗某乙于当日被抓获，次日被刑事拘留，同月25日被取保候审，已被羁押24天。被告人胡某某于2014年12月13日被泸县公安局在其茶馆内抓获，同日被刑事拘留，同月25日被取保候审，已被羁押13天。被告人罗孝军于同月29日到公安机关投案，但未如实供述犯罪事实，并于同日被取保候审。被告人罗孝军在本案宣判前拒不到案，本院于2016年5月6日决定对其逮捕，泸县公安局于2016年5月25日对被告人罗孝军执行逮捕并送往泸县看守所进行羁押。被告人郑某某已在公安机关退出现金10000元，被告人胡某某、罗某乙已在公安机关退出现金5000元。被告人罗孝军于2006年因犯抢劫罪被重庆市荣昌县人民法院判处有期徒刑八年，于2012年4月24日刑满释放。被告人胡某某于1998年因犯抢劫罪、故意伤害罪被本院判处有期徒刑四年。被告人罗某乙因犯流氓罪于1991年被荣昌县人民法院判处有期徒刑六年。
上述事实，公诉机关宣读并出示了下列证据：
1、受案登记表、立案决定书，证实泸县公安局喻寺、嘉明、方洞派出所于2014年12月2日在联合检查中查获方洞镇雨坛街上胡某某茶馆内郑某某、罗孝军组织人员以打“三公”的形式赌博，罗某乙担任保龄，并于同日立案侦查。
2、被告人的强制措施文书，证实被告人郑某某、罗某乙于2014年12月3日，胡某某于同月13日被刑事拘留，均于同月25日被取保候审，罗孝军于同月29日被刑事拘留并取保候审。
3、四被告人的户籍资料。
4、行政处罚决定书，证实雷某某、曹某某、李某某等18人因2014年12月2日在泸县方洞镇雨坛街道胡某某茶馆进行赌博被泸县公安局处以行政拘留10日，罚款1000元
5、证人贺某某的证言证实，2014年11月到12月其在胡某某的茶馆里打过三次牌，12月2日下午三点路过茶馆，郑某某在门口叫其进去打牌，其进去看到十多个人在打“跑三公”，桌子上坐了几家“门子”，有“保龄”在发牌，站着的人在巴注，其也巴了几次注，有人进来收“盅盅钱”就被公安抓获了。
6、检查笔录、现场示意图、现场照片，证实泸县公安局民警于2014年12月2日对胡某某茶馆进行检查并当场查获赌博人员。
7、辨认笔录，胡某某、郑某某、罗某乙辨认出罗孝军及相互辨认，参与赌博的贺某某辨认出郑某某、罗某乙、罗孝军，参与赌博的王某某、汤某某辨认出“保龄”罗某乙。
8、扣押决定书及笔记本，证实泸县公安局对郑某某持有的笔记本进行了查扣，笔记本中两页记载了数字。
9、四川省政府非税收入一般缴款书三张，证实被告人郑某某在泸县公安局退出10000元，被告人罗某乙、胡某某分别退出5000元。
10、重庆市荣昌县人民法院（2006）荣刑初字第38号刑事判决书、（2012）渝永狱字第262号释放证明书，证实被告人罗孝军于2006年因犯抢劫罪被判处有期徒刑八年，于2012年4月24日刑满释放。四川省泸县人民法院（1998）泸刑初字第102号刑事判决书，证实被告人胡某某于1998年因犯抢劫罪、故意伤害罪被判处有期徒刑四年。荣昌县公安局荣隆派出所出具的违法嫌疑人查询信息，证实被告人罗某乙因犯流氓罪于1991年被荣昌县人民法院判处有期徒刑6年。
被告人郑某某的供述与辩解，证实2014年10月的一天，在荣昌县安富镇罗孝军向其提议在泸县雨坛街上开赌场，11月初，其在泸县雨坛和罗孝军商定11月16日下午开赌场，随后其到胡某某经营的茶馆与胡某某商定利用该茶馆开赌场，每天支付200元的场地费。11月16日罗孝军带来罗某乙等6、7个人，由罗某乙担任“保龄”负责发牌和提“盅盅钱”，每天给4、500元工资。打牌的人越来越多，截至到2014年11月24日共9天提了24000元左右的盅盅钱，除去场地费、保龄工资、烟钱、参与赌博的人的工资等开支，其和罗孝军每人分得了8200元左右。11月25日后参赌人员下注的金额大了，每天参赌的人大约在十六、七人，每盘提“盅盅钱”五十到一百元，到12月1日，除去开支获利余额40200元，加上开支获利7万余元。从11月16日开始到被抓获，一共获利9万4千元，除去开支还有5万6千余元，由罗孝军保管，其负责记账，非法获利的钱罗孝军都借给参赌人员去了，11月24日结账了一次，把以前的账单撕了，25日重新记账，是一个红黑相间的小笔记本，记得都是除去了开支的纯利润，一共4万多元，还没有分，钱全部在罗孝军手里。
被告人罗某乙的供述与辩解，证实罗孝军和郑某某叫其到他们在泸县方洞镇胡某某的茶馆里开的赌场当保龄，从2014年11月16日到24日每天给两三百元的报酬，11月25日以后生意好了就每天给四五百元，十七天总共收益五千余元。场子每天的“盅盅钱”在三四千元，十七天估计大概在三四万元，罗孝军和郑某某中途来提一次“盅盅钱”，散场再提一次，都是下来以后清点，如何分配的其不知道。
被告人胡某某的供述与辩解，证实2014年11月初，郑某某来找其说和罗孝军一起在其茶馆里开赌场打“三公”，每天给其200元的场地费，从11月中旬到12月2日被抓获，前后干了半个多月时间。场子老板是罗孝军和郑某某，保龄叫罗某乙，负责洗牌、发牌、提“盅盅钱”等，其和郑某某、罗孝军都坐过“门子”参与赌博，吸引当“飞蚊”的人来巴注，每盘提的盅盅钱都是1、200元，每场下来提了多少不清楚，都是郑某某和罗孝军去清点，除去保龄工资、场地费、烟钱、水钱、发给“飞蚊”的好处费等开支，剩下的就是老板的钱。郑某某给其说过每天能提五、六千元，一共拿了三千多元的场地费给其。
上述证据，经质证、认证，予以确认。
本院认为：被告人罗孝军、郑某某、罗某乙、胡某某以营利为目的，提供场所供他人赌博，其行为触犯刑律，均已构成开设赌场罪。泸县人民检察院的指控成立。四被告人的行为应在三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金的幅度内裁量刑罚。该赌场收入情况仅有被告人郑某某一人的证言予以证实，其笔记本上的记载的数字也是个人所记，公诉机关所指控的抽头渔利数额证据不足，且目前对开设赌场罪的情节严重的情形尚无司法解释作出规定，也不宜类推适用最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中关于抽头渔利数额达到情节严重的规定，故泸县人民检察院关于本案应认定为情节严重的公诉意见本院不予采纳。被告人罗孝军、罗某乙的辩护人关于本案不应适用情节严重条款的辩护意见，本院予以采纳。四被告人系共同犯罪，被告人罗孝军、郑某某共同商议在泸县方洞镇雨坛街上开设赌场，郑某某联系胡某某租用场地，罗孝军联系罗某乙担任保龄，二人共同招揽赌客，抽头渔利，平分收益，在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人罗某乙担任“保龄”，领取工资，被告人胡某某为赌场提供场地，收取场地费，起次要或辅助作用，是从犯，可以比照主犯从轻或者减轻处罚。被告人罗孝军在有期徒刑刑满释放五年内又犯应判有期徒刑之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人罗某乙、胡某某具有前科，可酌情从重处罚。被告人罗孝军系自动投案，但一直未作如实供述，不符合自首条件，其在庭审中能够自愿认罪，可以酌情从轻处罚。辩护人关于其系自首的辩护意见不符合法律规定，不予采纳。被告人郑某某、罗某乙、胡某某到案后如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。被告人郑某某、罗某乙、胡某某在公安机关退出非法所得，可以酌情从轻处罚。根据四被告人的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度、认罪悔罪态度考察，对四被告人均在三年以下有期徒刑的幅度内裁量刑罚，被告人罗孝军在从重处罚的基础上酌情从轻处罚，对被告人郑某某可以酌情从轻处罚，对被告人罗某乙、胡某某可以从轻处罚，并可对被告人罗某乙、胡某某适用非监禁刑，交由社区实行社区矫正，对四被告人及辩护人从轻处罚的请求，本院根据四被告人的情节分别考虑采纳。被告人罗孝军依法应退出其违法所得，对被告人郑某某、罗某乙、胡某某的违法所得，依法予以没收，上交国库。为维护社会秩序，净化社会环境，惩罚犯罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十五第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款条之规定，判决如下：
一、被告人罗孝军犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金二万元；
二、被告人郑某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金二万元；
三、被告人罗某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金一万元；
四、被告人胡某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金一万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押一日折抵刑期一日，即被告人罗孝军的刑期自2016年5月25日起至2018年3月24日止；被告人郑某某的刑期自2016年6月13日起至2017年7月19日止；被告人罗某乙、胡某某的缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金在判决生效后十日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。郑某某、罗某乙、胡某某的罚金已缴纳）
五、继续追缴被告人罗孝军的违法所得，并上缴国库。被告人郑某某、罗某乙、胡某某在在公安机关退缴的违法所得，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省泸州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本八份。
审 判 长 陈启松
审 判 员 郭曦霖
人民陪审员 葛世春
二〇一六年六月十三日
书 记 员 沈 西
附：《中华人民共和国刑法》相关法律条文
第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的后者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要作用或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，依法应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十二条第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于六个月。
第七十三条第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。