山东省潍坊市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁07民终2311号上诉人（原审原告）：潍坊金碧置业有限公司，住所地：潍坊高新区健康东街6699号第二孵化器1302房间。法定代表人：谈朝晖，董事长。委托诉讼代理人：王国栋，山东睿盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：宁燕红，山东睿盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：窦铁军，男，1976年8月20日出生，汉族，现住山东省潍坊市寒亭区。上诉人潍坊金碧置业有限公司（以下简称潍坊金碧公司）与被上诉人窦铁军商品房预售合同纠纷一案，不服山东潍坊高新技术产业开发区人民法院（2016）鲁0791民初405号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。潍坊金碧公司上诉请求：请求依法撤销山东潍坊高新技术产业开发区人民法院（2016）鲁0791民初405号民事判决，依法改判。事实与理由：第一，合同法明确规定当事人可以约定合同解除的条件。本案中，上诉人潍坊潍坊金碧公司与被上诉人窦铁军协商一致在《商品房预售合同》补充协议第二条第四款约定了“因买受人未履行本合同、本补充协议或银行贷款合同约定的相应义务，导致出卖人承担了保证责任的，出卖人有权单方解除合同、收回房屋…”的条款，该约定不违反法律规定，合法有效，一审法院认定该条款无效系适用法律错误。第二，关于已交房款作为违约金的约定，系合同解除后对已交房款的处理，被上诉人窦铁军若认为违约金约定不当，应在答辩中提出，被上诉人窦铁军放弃答辩权，应在判定合同解除的基础上同时支持上诉人潍坊潍坊金碧公司关于违约金的主张及返还财产、配合办理网签备案撤销手续等法律义务。窦铁军未提交答辩意见。潍坊金碧公司向一审法院起诉请求：因窦铁军未履行支付房款的义务，致使潍坊金碧公司代其承担了保证还款责任，故应解除双方签订的商品房预售合同（合同编号：YS00206367）、窦铁军支付违约金246354元、赔偿损失10643.01元。一审法院认定事实：2013年3月1日，窦铁军与潍坊金碧公司签订了《商品房预售合同》，编号为YS00206367，约定窦铁军购买潍坊金碧公司开发的潍坊恒大名都21号楼2单元2901号房屋一套，预测建筑面积144.77平方米，每平方米5500.82元，总金额796354元，合同第六条约定付款方式为按揭付款，2013年2月17日前支付首期房款246354元，余款550000元须于2013年2月17日前办理完毕银行按揭贷款申请手续。商品房预售合同附件四《合同补充协议》第二项“双方同意本合同第六条、第七条修改或补充如下：……4、因买受人（窦铁军）未履行本合同、本补充协议或银行贷款合同约定的相应义务，导致出卖人（潍坊金碧公司）承担了保证责任的，出卖人享有下列权利：（1）有权单方解除本合同，收回该商品房，买受人以所交的全部款项作为违约金向出卖人承担违约责任。（2）有权对该商品房以出租、拍卖、申请法院强制执行等方式行使追偿权。……”2013年6月6日，窦铁军与兴业银行股份有限公司潍坊分行签订《个人购房抵押（保证）借款合同》，窦铁军向兴业银行股份有限公司潍坊分行借款550000元用于购买住房，抵押房产为潍坊市高新区潍县中路5001号21号楼2901号，建筑面积为144.77平方米；潍坊金碧公司作为保证人为上述借款提供阶段性担保，保证期间为贷款到期之日起两年，如贷款人依据合同约定宣布贷款提前到期的，保证期间为贷款提前到期之日起两年。2013年12月25日，因窦铁军借款多次出现欠款情况，潍坊金碧公司为窦铁军垫付了2013年10月至2013年12月拖欠的贷款本息10643.01元。2014年1月7日，兴业银行股份有限公司潍坊分行向潍坊金碧公司发出《关于代为偿还窦铁军在我行办理的个人一手住房按揭贷款的通知书》，载明因窦铁军借款多次出现欠款情况，2013年10月至2013年12月拖欠贷款本息10643.01元由潍坊金碧公司垫付，截至2014年1月7日该笔借款本金余额545100.79元，利息按合同计算继续计算等，要求潍坊金碧公司在接到通知后：1、回购窦铁军所购恒大名都小区21号楼2单元2901室房屋；2、30日内偿还借款人窦铁军所拖欠的全部贷款本息。2014年3月31日，兴业银行股份有限公司潍坊分行从潍坊金碧公司账户扣划贷款本金545100.79元，利息9887.02元，罚息129.82元，共计555117.63元。诉讼中，潍坊金碧公司主张因窦铁军未按期偿还银行借款，导致潍坊金碧公司向银行承担了保证责任。根据双方签订的《商品房预售合同》之约定，合同解除的条件已经成就，潍坊金碧公司有权解除合同，并要求窦铁军支付违约金和赔偿损失。根据补充协议约定，潍坊金碧公司有权将窦铁军交付的首付款246354元作为违约金。上述事实，有当事人陈述、庭审记录、《商品房预售合同》、预售许可证、房屋预收款收据、《个人购房抵押（保证）借款合同》、代偿通知书、主动还款凭证、内部业务联系单等证据在案为证。一审法院认为，《商品房预售合同》系潍坊金碧公司与窦铁军的真实意思表示，且不违反法律规定，为有效合同。潍坊金碧公司主张与窦铁军解除《商品房预售合同》，窦铁军支付违约金并赔偿损失，其依据为《商品房预售合同》附件四《合同补充协议》第二项中的约定。根据合同法的规定，当事人在订立、履行、合同时，应当遵循平等、自愿等基本原则，同时应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。当事人双方签订的合同，只能对特定的对象亦即当事人双方产生效力，对之外的其他人不应当具有约束力，而《合同补充协议》中的上述约定，涉及案外人兴业银行股份有限公司潍坊分公司，突破了合同的相对性，且该约定涉及《个人购房抵押（保证）借款合同》中的权利义务问题，在《个人购房抵押（保证）借款合同》中对窦铁军逾期还贷等违约问题有相应的惩戒措施和解决方案，该“违约责任”与《商品房预售合同》权利义务并无关系，而同保证人（潍坊金碧公司）对债务人（窦铁军）的追偿权紧密联系，潍坊金碧公司、窦铁军双方约定的“违约责任”，与双方之间的商品房预售合同关系不属同一法律关系，亦违背了公平原则和公序良俗原则，故《合同补充协议》中第二项为无效条款。现根据双方签订的《商品房预售合同》窦铁军已付清房款，履行完自己的义务，窦铁军没有违约行为，潍坊金碧公司主张的窦铁军的所谓“违约责任”，系《个人购房抵押（保证）借款合同》中窦铁军对贷款人的违约，而非对潍坊金碧公司的违约，故潍坊金碧公司要求解除合同无事实和法律依据，对该主张不予支持。相应地，对潍坊金碧公司要求窦铁军支付违约金、赔偿损失的主张亦不予支持。窦铁军经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为对本案相应诉讼权利的放弃，不影响本案的审理。依据《中华人民共和国合同法》第五条、第七条、第五十六条、第六十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回潍坊金碧公司的诉讼请求。案件受理费5155元，由潍坊金碧公司负担。本院二审期间，经审理查明，2014年3月31日潍坊金碧公司代窦铁军偿还涉案房屋银行贷款555117.63元。2013年9月30日，兴业银行股份有限公司潍坊分行从山东和信投资担保有限公司扣款代为偿还窦铁军涉案房屋银行贷款3520.87元。2014年8月25日潍坊金碧公司代窦铁军偿还山东和信投资担保有限公司代为偿还窦铁军涉案房款3520.87元。截至2014年8月25日潍坊金碧公司共计代窦铁军偿还涉案房屋银行贷款569281.51元（其中，2013年12月25日代付10643.01元；2014年3月31日代付555117.63元；2014年8月25日代付3520.87元）。本院审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，涉案《商品房预售合同》及补偿协议均系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的效力性强制性规定，为有效合同，双方均应依约履行。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定，“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”。根据补充协议的约定，若因窦铁军未及时偿还银行贷款，导致潍坊金碧公司承担保证责任的，潍坊金碧公司有权解除合同，并要求窦铁军承担违约金。根据审理查明的事实，可以确认窦铁军未按时偿还银行贷款，潍坊金碧公司根据贷款合同的约定代窦铁军还清了银行贷款，窦铁军的行为已违反了合同约定，构成违约，潍坊金碧公司要求与窦铁军解除合同，证据充分、理由正当，应予支持。合同解除后，窦铁军应赔偿潍坊金碧公司垫付款项、返还涉案房屋。关于违约金的计算问题，潍坊金碧公司主张的违约金数额明显过高，导致双方权利义务失衡。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，违约金数额的确认应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度及预期利益等因素，依照公平原则和诚实信用原则予以衡量。据此，因合同解除及垫付贷款等，潍坊金碧公司承担了利息等损失，结合潍坊金碧公司代为还款的情况，本院确定违约金的计算标准为：以潍坊金碧公司代为还款每笔数额为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算至返还房屋时止。综上，潍坊金碧公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省潍坊高新技术产业开发区人民法院（2016）鲁0791民初405号民事判决；二、解除潍坊金碧置业有限公司与窦铁军所签订的编号为YS00206367的《商品房预售合同》；三、窦铁军偿还潍坊金碧置业有限公司为其垫付的款项共计569281.51元；四、潍坊金碧置业有限公司返还窦铁军所交房款796354元；五、窦铁军按照中国人民银行同期贷款利率向潍坊金碧置业有限公司支付违约金（其中以10643.01元为基数，自2013年12月26日起计算；以555117.63元为基数，自2014年4月1日起计算；以3250.87元为基数，自2014年8月26日起计算）至房屋返还之日止；七、驳回潍坊金碧置业有限公司的其他诉讼请求。以上第三、四、五项相互抵扣后，于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5155元，由窦铁军负担；二审案件受理费5155元，由窦铁军负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 斌代理审判员  高艳丽代理审判员  张锡辉二〇一七年三月二十八日书 记 员  郑 伟