湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终2166号
上诉人（原审被告暨原告）：湖北良品铺子食品有限公司。住所地：武汉市东西湖区走马岭革新大道*号。
法定代表人：杨红春，该公司总经理。
委托代理人：欧阳兵，该公司员工。
被上诉人（原审原告暨被告）：廖爱琳，湖北省潜江市。
委托代理人：何大明，武汉弘正法律事务所法律工作者。
上诉人湖北良品铺子食品有限公司（以下简称良品铺子公司）因与被上诉人廖爱琳劳动争议一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2015）鄂东西湖民初字第01314号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭于2016年5月25日公开开庭审理了本案，上诉人良品铺子公司委托代理人欧阳兵、被上诉人廖爱琳及其委托代理人何大明到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
廖爱琳原审诉称，我于2011年10月10日入职良品铺子公司担任副经理，良品铺子公司拖欠我销售业绩提成、年终奖金及年休假工资。2015年3月2日，良品铺子公司单方面解除劳动关系并下达《解除劳动合同通知书》，且未支付相应待遇。我与良品铺子公司签订的《劳动合同》第七条约定了保密义务，良品铺子公司亦未向我支付保密费及竞业限制补偿金。我向武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁后，不服该委的仲裁裁决，现向贵院起诉，请求判令良品铺子公司支付：1、违法解除劳动合同二倍赔偿金61000元；2、竞业限制经济补偿金20000元；3、代通知金7625元；4、销售业绩提成差额12767元（413，379元×2%＋500，000元×1%-500000元×0.1%）；5、2014年年终奖金4800元；6、2014年年休假工资2869元。
良品铺子公司原审辩称，1、我公司无义务支付廖爱琳二倍经济补偿金、代通知金及竞业限制经济补偿金。我公司与廖爱琳签订《劳动合同》，廖爱琳应受劳动合同及公司各项规章制度的约束，在劳动合同履行过程中，廖爱琳违反我公司制度，对自己经办的业务不签订合同，也不收取定金，未经过我公司同意以低于我公司团购政策的价格售卖产品，随意减少货量（此前已向仓库下达大量的备货指令），造成仓库货物积压受损；对经办的业务怠于回款，造成我公司货款的回款期过长，资金损失。廖爱琳违反我公司制度，无视我公司利益的行为已经违反劳动合同的约定，我公司有权解除与廖爱琳的劳动合同，我公司依约定解除劳动合同的行为不违反法律规定，属于合法解除；且我公司提前书面予以通知，无需支付解除劳动合同代通知金。同时，对于廖爱琳违反劳动合同及制度给我公司造成损失的，我公司还有权要求廖爱琳予以赔偿。2、我公司与廖爱琳的保密协议，廖爱琳的保密义务是公司员工应当负有的法律义务，也是我公司对全员职业道德的要求，员工对商业秘密或其他信息负有保密义务，其中未涉及竞业限制的约定。保密义务与竞业限制有本质区别，我公司并未对廖爱琳作出竞业限制的特殊要求或约定，按照劳动法律规定，只有竞业限制才会有竞业限制经济补偿金。因此，我公司无需支付经济补偿金。3、我公司无需补足廖爱琳销售业绩提成。我公司对业务人员实行销售业绩提成的奖励政策，业绩提成的比例由我公司根据自身的实际情况决定、发布，提成奖励金额根据员工的销售业绩确定，且会在每月的工资中一并发放。廖爱琳的提成奖励实际都已随工资发放，不存在补足销售业绩提成的情形。4、我公司无义务再支付廖爱琳2014年年终奖、休假工资。按照公司福利制度，廖爱琳本应当享有年度绩效奖金，但由于廖爱琳作为部门领导，违反公司的制度，对下属严重违反我公司制度的行为也负有直接责任，我公司有权利扣发年终奖金。因此，我公司已发放的年终奖金之外，剩余年终奖金应抵偿因失职给我公司造成的损失，我公司不再支付廖爱琳任何年终奖金。我公司实行特殊的薪酬制度，就是对廖爱琳周日休息视同出勤，仍计发工资，以此补偿应休而未休的年假，所以年假工资包含在申请人每月实领的金额中，我公司不需要重复支付年假工资。综上，请求驳回廖爱琳的诉讼请求。
良品铺子公司原审诉称，我公司与廖爱琳签订劳动合同，约定廖爱琳在我公司大客户部管理岗位任职，同时约定如廖爱琳严重失职，经营舞弊，给我公司造成重大损害的，我公司可以解除劳动合同。廖爱琳在与客户做业务时，不遵守规章制度，擅自退单，怠工失职，不仅无业绩，还给我公司造成重大损失，所以我公司可以依法解除与廖爱琳的劳动关系，不需要向廖爱琳支付二倍经济补偿和销售提成。我公司已支付未休年休假的工资，不应重复支付。现我公司不服仲裁裁决，请求贵院依法判令良品铺子公司不需向廖爱琳支付：1、违法解除劳动关系的二倍经济补偿39217.29元；2、销售提成12000元；3、2014年年休假工资2575.85元。
廖爱琳原审辩称，我不存在营私舞弊严重违规的行为，未给良品铺子公司造成损失。在工作中，我正当的行使了自己的权限，涉及优惠政策，均已向上级申报审批。良品铺子公司单方面解除与我的劳动关系，应当支付违法解除的经济补偿金、销售提成及未休年休假工资。
原审查明，廖爱琳于2011年12月15日入职良品铺子公司从事销售工作，2014年11月3日晋升为副经理，薪资调整为月薪5500元、季度奖4000元、年终奖12000元、预期年薪总额90000元，此次调整自2014年10月起生效。双方于2014年12月25日签订劳动合同，约定：合同期限自2014年12月25日起至2017年12月31日止；廖爱琳工作岗位为副经理，实行标准工时工作制，其应当保守公司的商业秘密，其保密义务及相应的法律责任由双方签订的保密协议加以约定；廖爱琳如有严重违反公司规章制度或严重失职、营私舞弊，给公司造成重大损害等情形，良品铺子公司有权解除劳动合同；良品铺子公司依法制定的规章制度（包括但不限于管理手册、岗位职责、培训协议、保密协议、安全准则、竞业限制协议等）均属于本合同附件，与本合同条款具有同等效力，以上规章制度包括本合同签订前和签订后公司依法制定并公示的规章制度。2014年4月16日，良品铺子公司出台《2014-2015年门店（职能）团购政策》，规定：该政策适用于大客户营销部、职能员工、所有门店；团购政策为：团购商品原价金额在5000-9999元的，团购折扣为9折；团购商品原价金额在10000-29999元的，团购折扣为8.8折；团购商品原价金额在30000元及以上的，团购折扣为8.5折；消费卡购买金额为3000-9999元的，团购折扣为9.5折；消费卡购买金额为10000-29999元的，团购折扣为9.2折；消费卡购买金额为30000元及以上的，团购折扣为9折；对四川分公司、江西分公司、湖南分公司、荆州分公司的特殊政策（仅限商品，不含消费卡）为：团购原价金额为1500-2999元，折扣为9.5折；团购原价金额为3000-4999元，折扣为9.2折；团购业务操作规程为公司所有员工与客户进行团购业务洽谈时，均按照公司的团购政策和产品规格进行，不可超出公司团购政策规定的折扣范围，并且签订团购协议；接单人收取30%商品定金后，存到公司团购账户，门店提报所报货物的明细，门店团购专员确定库存；将分装所需商品的明细、总量以电子表格的形式发给分装工厂的生产计划专员，分装工厂按照客户的要求进行组装并核对实际的组装数量（重量），由复核组复核后，交由配送主管安排配送人员于约定时间送货到客户指定地点；团购奖励政策为：大客户营销部全体员工及其他职能人员的产品提成比例为2%，消费卡提成比例为1%，大客户营销部的大客户经理自入职之日起一年内，或者销售累积总额达到200万之前，产品的提成比例为4%，消费卡的提成比例为1.5%；以上业绩提成以实际回款全款到账进行核算，否则不予发放提成，直至全款到账；如没有回款，只进行有效资源置换，则待双方开具有效发票后，核算提成，同意按照置换额的0.5%（产品或者礼盒的置换）和0.25%（消费卡置换）计算；置换的提成核发给置换接洽人的所属中心（置换订单需提供双方盖章生效的合同原件或复印件）。该团购政策的编制人为廖爱琳，审核人亦为廖爱琳。2015年初，良品铺子公司发出《关于调整大客户营销中心消费卡电子券提成奖励的通知》，载明“根据目前大客户营销中心当下发展情况，结合此前的关于《2014-2015年门店（职能）团购政策》，经公司领导研究决定，调整以下两个渠道大客户经理的提成比例：1、在分销渠道里，由大客户经理将公司消费卡低于我们团购政策（公司最低9折），以分销的形式卖给分销商，由分销商再转售的，调整其提成奖励比例为0.1%（原1%）；2、在整个大客户业务里，由大客户经理将公司电子券以合作形式，售卖给我们合作方，由合作方再转售的调整其提成奖励比例为0.1%（原1%）；3、本通知自下发之日起执行，与此前奖励方案有不同之处的，以本通知为准。没有修改的部分，继续沿用此前方案的规定；4、2月15日核发大客户经理提成奖励时，按照本通知的提成比例进行核算；5、该奖励机制的调整从签发之日起执行至2015年5月31日”。
良品铺子公司提供6张《T00210华大餐饮团购订单》和6张《T00562琪祥餐饮团购订单》，该12张订单上的三种产品的折后金额均低于《2014-2015年门店（职能）团购政策》中规定的折扣金额，且无对应订单的销售合同。另，2015年1月29日，廖爱琳向良品铺子公司申请开具发票，内容为中国建设银行湖北省分行银行部工会拟定采购礼盒700份，该礼盒的实际销售折扣为7.5折，该折扣已经获得了公司领导的签批，要求良品铺子公司为中国建设银行湖北省分行营业部工会开具发票。2015年2月6日，廖爱琳向雷晶晶、廖琳慧、唐存玉、袁芳发送邮件，内容为建设银行之前预定的1500份礼盒减少为180份，要求各收件人将之前已经备好货的礼盒分装减量，并将多余的礼盒退回团购仓以减少损失。
良品铺子公司提供的2014年年终奖显示，廖爱琳2014年年终奖的金额为10824.44元，其中于2014年2月已支付4320.61元，剩余6203.83元于廖爱琳离职后已支付。原审庭审中，廖爱琳确认其收到了良品铺子公司支付的6203.83元，但不清楚该款项是否为2014年年终奖。另，廖爱琳向中国建设银行湖北省分行银行部工会销售了500000元的电子券，良品铺子公司按照0.1%的标准向其支付了500元的提成奖励。
2015年2月28日，良品铺子公司工会作出《关于解除陶词宏、李江林、廖爱琳劳动关系的意见》，以廖爱琳在销售工作中存在不规范操作，不事先与客户签订合同并收取定金等为由，同意良品铺子公司对其解除劳动关系。2015年3月2日，良品铺子公司作出《解除劳动合同通知书》，以廖爱琳在销售工作中存在不规范操作，存在严重失职，该公司造成重大经济损失为由解除与廖爱琳的劳动关系。良品铺子公司从2012年4月开始为廖爱琳缴纳社会保险至2015年3月。
2015年4月23日，廖爱琳向武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决良品铺子公司支付（一）经济补偿金61000元；（二）竞业限制经济补偿金；（三）一个月工资76215元；（四）销售业绩提成12767元；（五）2014年年终奖12000元；（六）2014年年休假工资4，159元。该委于2015年7月13日作出东劳人仲裁字（2015）第315号仲裁裁决：一、本裁决书生效之日起十日内良品铺子公司支付廖爱琳违法解除劳动关系的二倍经济补偿39217.29元（5602.47元／月×3.5个月×2倍），2014年年终奖12000元，2014年年休假工资2575.85元（5602.47元／月÷21.75天／月×5天×200%），以上共计53793.14元；二、驳回廖爱琳的其他仲裁请求。廖爱琳、良品铺子公司均不服上述仲裁裁决，分别诉至法院，请求依诉予判。
原审法院认为，本案的争议焦点是良品铺子公司是否违法解除与廖爱琳的劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的……”根据良品铺子公司的《2014-2015年门店（职能）团购政策》，大客户营销部的所有销售人员均应按照该团购政策开展销售业务，即团购商品原价总金额在30000元以上才能享受团购8.5折的折扣，8.5折也是良品铺子公司最低的团购折扣，而根据良品铺子公司提供的《T00210华大餐饮团购订单》和《T00562琪祥餐饮团购订单》，该二客户的销售价格均明显低于团购政策，且该客户的订单均未与良品铺子公司签订合同，可以证明廖爱琳在销售过程中确实存在未按照公司规定进行销售的行为。结合廖爱琳于2015年2月6日向公司同事发送的邮件，因在销售过程中存在不规范操作，未签订合同、未收取定金，导致客户随意更改订单数量，致使公司按照重新分装被退回的货物，直接导致公司经济损失。从另一方面看，良品铺子公司的《2014-2015年门店（职能）团购政策》的编制人和审批人均是廖爱琳，可以证明其对公司的团购政策是明知的，而从其向公司发出的开具发票申请中可以看出其向中国建设银行湖北省分行银行部工会按照7.5折的折扣销售700份礼盒经过了公司领导的审批，即如低于公司团购政策销售廖爱琳需要经过领导审批，其对低于团购政策销售并无审批权，这从反面可以印证华大餐饮、琪祥餐饮的订单确存在不规范操作的情形，廖爱琳作为大客户营销中心的副经理，对部门中存在的不规范操作应承担领导责任，因此，良品铺子公司以廖爱琳在销售过程中存在不规范操作，严重失职，给公司造成经济损失为由解除劳动合同并无不妥。且，良品铺子公司在解除劳动合同前亦履行了通知工会的程序，故良品铺子公司解除与廖爱琳的劳动合同并未违反劳动合同法的相关规定，对廖爱琳主张的赔偿金的请求因无事实依据不予支持。
关于支付竞业限制经济补偿金的请求。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第七条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持”，良品铺子公司需要支付廖爱琳竞业限制经济补偿金的前提是双方在劳动合同中约定了廖爱琳有竞业限制的义务及竞业限制经济补偿金的数额和计算方式，且廖爱琳履行了竞业限制义务。但根据查明的事实，双方的劳动合同中并无竞业限制义务的约定，亦无竞业限制经济补偿金的约定，故廖爱琳的该项诉讼请求亦无事实依据，不予支持。
关于支付代通知金的请求。如前所述，良品铺子公司解除与廖爱琳的劳动合同并不违反劳动合同法的相关规定，良品铺子公司行使的是劳动合同即时解除权，无需提前一个月通知廖爱琳或者支付一个月代通知金，故廖爱琳的该项诉讼请求不予支持。
关于支付销售业绩提成的请求。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，廖爱琳主张其完成了413，379元的产品销售，但其未提供上述产品的销售款项已经全部到账的证据，故其主张按照2%的提成比例支付销售提成的主张无事实依据不予支持。另，其向中国建设银行湖北省分行银行部工会销售了500，000元的电子券，良品铺子公司已经按照《关于调整大客户营销中心消费卡电子券提成奖励的通知》中规定的0.1%的提成比例向其支付了销售提成，其主张按照1%的提成比例计算销售提成无事实依据。廖爱琳虽诉称《关于调整大客户营销中心消费卡电子券提成奖励的通知》并未获得其同意，但良品铺子公司关于销售提成比例的规定属于公司自主经营的范围，无需征得其同意，对廖爱琳的该项诉称意见不予支持。
关于支付年终奖的请求。原审庭审中，廖爱琳确认其于离职后收到了良品铺子公司支付的6203.83元，且其2014年2月亦收到过良品铺子公司支付的4320.61元，该两笔款项与良品铺子公司提供的2014年年终奖数额对应，且廖爱琳2014年11月的薪资调整亦相符合，故可以认定为良品铺子公司已经支付了2014年年终奖，其无需再行支付年终奖12000元。
关于支付未休年休假工资的请求。国务院《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”，第五条第三款规定“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”。廖爱琳于2011年12月15日入职良品铺子公司，在良品铺子公司工作满1年，依法每年可享受5天带薪年休假，良品铺子公司未举证证明已为廖爱琳安排了年休假或向廖爱琳支付了未休年休假的工资，故对廖爱琳主张的2014年年休假工资的请求予以支持。良品铺子公司应向廖爱琳支付5天的带薪年休假工资，但应扣除已支付的一倍工资，经计算为3448.28元（90000元／年÷12月÷21.75天／月×5天×200%）。良品铺子公司虽辩称公司采取特殊的考勤方式，即对廖爱琳周日休息视同出勤，按照全勤工资支付，但良品铺子公司提供的考勤表不能证明廖爱琳在周日未出勤，且根据廖爱琳的劳动合同，其工作岗位实行标准工时工作制，其依法应于周日休息，周日，良品铺子公司向其支付的工资中不能证明已包含有年休假工资，对良品铺子公司的该项辩称意见不予支持。
关于是否应当支付经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”，第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”，第四十七条第一款规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。根据查明的事实，廖爱琳于2011年12月入职良品铺子公司，良品铺子公司2012年4月才开始为其缴纳社会保险，良品铺子公司确存在未为廖爱琳缴纳社会保险及未及时足额支付带薪年休假工资的情形，廖爱琳被解除劳动合同并不消除良品铺子公司违法用工的情形，因良品铺子公司存在违法用工的情形，在廖爱琳被解除劳动合同后仍应向其支付经济补偿金。廖爱琳在良品铺子公司工作满3年3个月，良品铺子公司应支付相当于3.5个月工资的经济补偿金，经计算为26250元（90000元／年÷12月×3.5个月）。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第三十九条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，最高人民法法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第七条，国务院《职工带薪年休假条例》第三条、第五条之规定，原审法院判决：一、良品铺子公司于判决生效之日起十五日内向廖爱琳支付经济补偿金26250元，带薪年休假工资3448.28元，以上共计29698.28元；二、驳回廖爱琳的其他诉讼请求；三、驳回良品铺子公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
良品铺子公司不服上述民事判决，向本院提起上诉，请求依法撤销原判第一项，改判良品铺子公司不向廖爱琳支付经济补偿金26260元。事实与理由：一审判决认定良品铺子公司解除与廖爱琳的劳动合同并未违反劳动合同法的相关规定，认定事实清楚，但适用《劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定判令良品铺子公司向廖爱琳支付经济补偿金26250元，适用法律错误，请求人民法院予以纠正。
廖爱琳答辩意见为：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序正当，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：廖爱琳于2011年12月入职良品铺子公司，良品铺子公司2012年4月才开始为其缴纳社会保险，良品铺子公司存在未为廖爱琳缴纳社会保险及未及时足额支付带薪年休假工资的情形，廖爱琳被解除劳动合同并不改变良品铺子公司违法用工的事实。因良品铺子公司存在违法用工的情形，为保护劳动者合法权益，良品铺子公司解除与廖爱琳劳动合同后仍应向其支付经济补偿金。廖爱琳在良品铺子公司工作满3年3个月，原审判决依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条及第四十六条规定，计算良品铺子公司应支付廖爱琳经济补偿金26250元（90000元／年÷12月×3.5个月）符合法律规定。上诉人良品铺子公司的上诉理由，缺乏事实及法律依据，其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由湖北良品铺子食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 马海波
审判员 廖艳平
审判员 陶 歆
二〇一六年六月二十二日
书记员 陈 皞