江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏知民终字第00189号
上诉人（原审原告）徐州支点知识产权代理有限公司，住所地江苏省徐州高新技术产业开发区长安路8-2号。
法定代表人魏铭雯，该公司经理。
委托代理人朱珺，江苏敏言律师事务所律师。
上诉人（原审被告）南京支点知识产权代理有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区五台山1-3号江苏体育宾馆403室。
法定代表人薛茹丹，该公司总经理。
委托代理人李义旭，江苏知点律师事务所律师。
上诉人徐州支点知识产权代理有限公司（以下简称徐州支点公司）、上诉人南京支点知识产权代理有限公司（以下简称南京支点公司）因侵害商标权、不正当竞争纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（2014）徐知民初字第00097号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人徐州支点公司委托代理人朱珺，上诉人南京支点公司委托代理人李义旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
徐州支点公司一审诉称：一、徐州支点公司是一个无区域性企业，“支点”字号在江苏乃至附近省份知识产权行业具有很高的知名度。2011年3月14日，徐州支点公司申请了第9205110号“支点知识产权（KEYIP）商标”（中英文商标），核定使用的服务为第45类，注册有效期为2012年3月21日至2022年3月20日止。徐州支点公司对“支点”商标宣传方式多样，与200家企业建立了良好的合作关系，每年知识产权案件代理量达到3000余件，并在淮北、宿迁等地设立了办事处。二、南京支点公司主观上存在侵权的故意。徐州支点公司自成立后，主要合作单位在徐州，徐州支点公司在徐州有很高知名度。南京支点公司法定代表人薛茹丹自2011年8月以来任职于徐州支点公司专利部，不可能不知道徐州支点公司字号和商标。但薛茹丹在明知情况下，仍然于2013年12月19日注册成立了南京支点公司，提供与徐州支点公司同类和类似的服务，并在徐州本地从事知识产权代理咨询服务。南京支点公司企图利用徐州支点公司字号和商标的知名度和高品牌价值来推销自己产品，以混淆消费者认知，导致消费者误认双方为关联企业。南京支点公司主观恶意显而易见，其不正当竞争行为违反了《反不正当竞争法》第二条之规定，也侵害了徐州支点公司商标权。诉讼请求：1、判令南京支点公司停止侵权，停止在企业名称中使用“支点”字号；2、判令南京支点公司赔偿徐州支点公司经济损失10万元，并在《扬子晚报》、《彭城晚报》及《都市晨报》三家媒体报刊的醒目位置登报致歉，消除负面影响。3、判令南京支点公司承担徐州支点公司的律师代理费及调查取证等费用。4、诉讼费用由南京支点公司承担。庭审中，徐州支点公司表示不再主张第三项诉请即承担律师代理费及调查取证等合理费用。
南京支点公司未到庭参加诉讼，亦未提交答辩意见。
一审法院查明：
徐州支点公司于2011年2月24日成立，为自然人控股的有限责任公司，经营项目为：知识产权申报业务代理服务、企业管理咨询服务、计算机及通信设备（地面卫星收发设备除外）、办公设备、工业仪器、机电设备租赁等。2011年3月14日，徐州支点公司向国家工商行政管理总局商标局申请了第9205110号“支点知识产权（KEYIP）”商标，核定使用的服务项目为第45类，包括调解、仲裁、知识产权咨询、版权管理、知识产权许可、知识产权监督、法律研究、诉讼服务、计算机软件许可（法律服务）、域名注册。注册有效期为2012年3月21日至2022年3月20日止。徐州支点公司在徐州及周边地区有一定知名度，主要从事知识产权类服务业务。
薛茹丹曾任职于徐州支点公司，并与徐州支点公司签订了《全日制劳动合同书》。2013年12月2日，薛茹丹提出辞职申请。2013年12月16日，徐州支点公司相关主管人员在辞职报告上签署“同意”意见。2014年2月27日，徐州市劳动就业管理中心出具《解除劳动合同证明书》。
南京支点公司于2013年12月19日成立，为自然人独资的有限公司，服务项目为知识产权代理服务。南京支点公司法定代表人为薛茹丹。2014年3月31日，南京支点公司徐州分公司成立，一般经营项目为知识产权代理服务，负责人为薛茹丹。南京支点公司提供与徐州支点公司同类和类似的服务，并在徐州与苏变（徐州）电气咨询服务公司、江苏宗申三轮摩托车制造有限公司等单位建立了知识产权代理咨询服务关系。
一审法院认为：
一、南京支点公司存在侵权行为
《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，按照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。最高人民法院“（2004）民三他字第10号”答复函指出：“对违反诚实信用原则，使用与他人注册商标中的文字相同或者相近的企业字号，足以使相关公众对其商品或者服务的来源产生混淆的，根据当事人的诉讼请求可以依照《民法通则》有关规定以及《反不正当竞争法》第二条第一款、第二款规定，审查是否构成不正当竞争行为，追究行为人的民事责任。”
徐州支点公司向国家工商总局申请了第9205110号“支点知识产权商标（中英文商标），核定使用的商品为第45类，注册有效期为2012年3月21日至2022年3月20日止。徐州支点公司成立时间虽不长，但“支点”商标有一定知名度。徐州支点公司对“支点”商标享有相关权利（包括在南京支点公司注册所在地的南京地区）。南京支点公司法定代表人薛茹丹曾任职于徐州支点公司，对徐州支点公司的商标及字号是明知的。薛茹丹成立南京支点公司，使用了与徐州支点公司注册商标中的文字相同的“支点”字号，存在主观恶意，违反了诚实信用原则。南京支点公司还在徐州设立了分公司，从事与徐州支点公司类似的知识产权类服务工作。南京支点公司上述行为使相关公众对服务的来源产生混淆，故南京支点公司违反了《反不正当竞争法》第二条第一款、二款的诚实信用等规定，构成不正当竞争。
二、南京支点公司应承担相关责任
最高人民法院《关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定：被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据南京支点公司的诉讼请求和案件具体情况，确定南京支点公司承担停止使用、规范使用等民事责任。本案中，因双方从事相同或类似服务，相关公众对服务来源产生了混淆，按照保护在先权利的原则，加之考虑到涉案“支点”商标的效力范围包括南京支点公司注册所在地的南京地区，应判决南京支点公司停止在其企业名称中使用“支点”字号。
关于徐州支点公司主张的损失赔偿问题，徐州支点公司虽提供了两份合同，但该合同是否实际履行、盈利数额均不甚清楚。本案因涉案不正当竞争的行为给徐州支点公司造成的实际损失或南京支点公司的实际获利无法通过具体标准进行衡量。考虑到徐州支点公司在本案中主张法定赔偿，一审法院综合考虑徐州支点公司商标的知名程度及经营规模、南京支点公司侵权的主观过错及具体的侵权情节、持续时间、侵权行为造成的影响等因素，酌情确定南京支点公司应承担的赔偿数额为3万元。
关于徐州支点公司在《扬子晚报》、《彭城晚报》及《都市晨报》三家媒体报刊的醒目位置登报致歉，消除负面影响的诉讼请求，一审法院认为，南京支点公司成立时间虽不超过半年时间，但其行为有攀附徐州支点公司一定市场知名度的故意，并造成了市场的混淆。依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条及第一百三十四条的相关规定，南京支点公司应承担消除影响的民事责任。鉴于当事人营业区域主要在徐州，少部分经营业务在周边宿迁等地，故本案消除影响的声明可以刊登在《扬子晚报》或者徐州本地报刊《都市晨报》或《彭城晚报》上。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第二十条之规定，一审法院判决：一、自判决生效之日起，南京支点公司立即停止在其企业名称中使用“支点”字号。二、自判决生效之日十五日内，南京支点公司赔偿徐州支点公司经济损失人民币30000元。三、自判决生效后三十日内，南京支点公司在《扬子晚报》或《彭城晚报》或《都市晨报》除中缝以外的版面上刊登声明，以消除不良影响（声明内容须在判决生效后十五日内送一审法院审核。逾期不履行，一审法院将公布判决书相关内容，费用由南京支点公司承担）。四、驳回徐州支点公司的其他诉讼请求。案件受理费2300元，由南京支点公司负担2000元，由徐州支点公司承担300元。
徐州支点公司向本院提起上诉，请求撤销一审判决第二项，改判南京支点公司赔偿经济损失10万元，诉讼费用由南京支点公司负担。主要理由是：1、徐州支点公司作为淮海经济区最具规模的知识产权代理机构，在徐州乃至整个淮海经济区有积极的影响，“支点”注册商标具有较高的商业价值。一审判决赔偿3万元无法弥补我公司因侵权造成的经济及商誉损失。2、南京支点公司主观上存在侵权故意。南京支点公司独立股东兼法定代表人薛茹丹自2011年8月以来一直就职于徐州支点公司的专利部，熟知徐州支点公司的商号和标识，但于2013年12月成立南京支点公司，并于2014年4月在徐州成立分支机构，经营与徐州支点公司同类业务，导致消费者产生误认。南京支点公司的上述行为严重损害了徐州支点公司的涉案注册商标专用权，也构成不正当竞争。3、徐州支点公司一审中提供的两份合同，标的额已超过5万元，且合同中的客户原系徐州支点公司合作多年的客户。目前仍有部分客户误认为南京支点公司与徐州支点公司为同一经营主体，我公司需要为消除上述不利影响付出时间和金钱。
南京支点公司答辩称：1、“支点”不是徐州支点公司的注册商标，其注册商标为中英文加图案，该商标的显著性内容并非“支点”。2、南京支点公司不存在侵权的主观故意和侵权行为。3、徐州支点公司没有提供证据证明其损失，其在一审中提供的证据真实性、合法性不予认可。
南京支点公司向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用由徐州支点公司承担。主要理由是：1、一审认定事实不清。徐州支点公司本身没有专利代理资格，其所述的“每年代理知识产权案件3000余件，在淮北、宿迁设置办事处，在徐州及周边有知名度”均没有证据证明。同时，一审判决认定“支点”商标有一定知名度也没有相关证据证明。2、一审适用法律错误。徐州支点公司主张侵犯注册商标专用权，并非不正当竞争，一审法院应审查是否构成商标侵权，不应直接审查是否构成不正当竞争。3、一审程序违法。一审时，南京支点公司没有收到开庭传票，一审法院缺席审理并作出判决，程序违法。
徐州支点公司答辩称：1、“支点”具有显著特征，并被客户熟知。2、徐州支点公司于2013年、2014年连续被认定为江苏省中小企业星级公共服务平台，在江苏省地区具有积极的影响力和较高的知名度。3、一审判决除赔偿额认定偏低外，其他事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回南京支点公司的上诉请求。
本案二审争议焦点：1、徐州支点公司的诉讼请求系主张商标侵权还是不正当竞争；2、南京支点公司是否实施了侵权行为；3、如侵权成立，一审判决确定的赔偿额是否适当；4、一审程序是否违法。
二审中，徐州支点公司提供了2013年10月“关于公布2013年中小企业星级公共服务平台的通知”、2014年1月“关于公布第四批中小企业星级公共服务平台的通知”，以证明徐州支点公司及涉案商标具有一定的知名度。南京支点公司对上述证据真实性、关联性均不予认可。本院认为，徐州支点公司提供的上述证据均系自行从网上打印，其真实性无法确认。
二审中，南京支点公司未提供新的证据。
对一审判决认定“徐州支点公司在徐州及周边地区有一定知名度”的事实，双方存在争议，一审判决认定的其他事实均有相应证据证实，本院予以确认。对有异议的事实，本院将综合本案事实作出认定。
本院另查明：
对于苏变（徐州）电气有限公司、江苏宗申三轮摩托制造有限公司，徐州支点公司称上述客户系徐州支点公司的客户，但在二审庭审中其明确表示没有证据证明。
本院认为：
关于徐州支点公司的诉因问题
根据徐州支点公司提供的起诉状及庭审陈述，其明确主张南京支点公司的涉案行为构成商标侵权及不正当竞争。因此，徐州支点公司的诉因包括商标侵权和不正当竞争。一审法院应审查涉案行为是否构成商标侵权，以及是否构成不正当竞争。南京支点公司上诉称一审不应审查不正当竞争的理由不能成立，本院不予支持。虽然一审法院未审查是否构成商标侵权，但因南京支点公司未突出使用“支点”标识，不存在商标侵权行为，故对一审判决处理结果没有实质影响。
关于南京支点公司的涉案行为是否构成不正当竞争问题
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。就本案而言，徐州支点公司主张南京支点公司在企业名称中使用“支点”字号，构成不正当竞争。而构成不正当竞争行为的要件是南京支点公司使用“支点”字号的行为，足以使相关公众误认为南京支点公司与徐州支点公司具有许可使用、关联企业等特定联系。因此，徐州支点公司应对此承担相应的举证责任。但一审中，徐州支点公司除了口头陈述，没有提供任何证据证明徐州支点公司在本地及周边地区已具有一定的市场知名度。二审中，其提供的网上打印的通知也不具有证明力。因此，根据现有证据，难以认定南京支点公司使用“支点”字号的行为已足以造成相关公众的误认。虽然南京支点公司的法定代表人薛茹丹曾在徐州支点公司工作，但徐州支点公司未提供证据证明其通过自身的经营投入，使“支点”字号具有一定的市场知名度，且南京支点公司与徐州支点公司分属不同地域。因此，徐州支点公司不能据此垄断“支点”字号的使用权，其主张南京支点公司的涉案行为构成不正当竞争缺乏事实依据，本院不予支持。一审判决认定南京支点公司的涉案行为构成不正当竞争，显属不当，应予以纠正。
另外，关于一审程序是否违法问题。根据查明事实，一审法院按照南京支点公司注册登记地送达开庭传票，后经查询，该信件已签收。故一审法院已依法向南京支点公司送达开庭传票，南京支点公司无正当理由未到庭，本案缺席审理并无不当。南京支点公司上诉称一审程序违法的理由不能成立，本院不予支持。
综上，南京支点公司关于其不构成不正当竞争的上诉理由成立，本院予以支持。徐州支点公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实有误，致判决结果不当，应予以改判。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省徐州市中级人民法院（2014）徐知民初字第00097号民事判决；
二、驳回徐州支点公司的全部诉讼请求。
一审案件受理费人民币2300元、二审案件受理费人民币2300元，合计人民币4600元，由徐州支点公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汤茂仁
代理审判员 曹美娟
代理审判员 宋 峰
二〇一四年十二月十七日
书 记 员 张一然