山东省高唐县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）高民一初字第513号
原告高唐宏泰纺织有限公司，住所地：山东省高唐县城汇鑫路北首路西。
法定代表人李洪平，该公司经理。
委托代理人弓家卫，山东万航（阳谷）律师事务所律师，
被告李召军，夏津县夏津镇李楼村李召军施工队负责人。
委托代理人孙恩旺，山东铜镜律师事务所律师。
委托代理人张长青，山东鑫大公律师事务所律师。
原告高唐宏泰纺织有限公司与被告李召军建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，被告李召军在答辩期间对管辖权提出异议，认为其住所地在夏津县北城街道李楼村，该案应由夏津县人民法院管辖，要求移送夏津县人民法院审理。本院经审查认为，高唐宏泰纺织有限公司与夏津县夏津镇李楼村李召军施工队在施工协议书中约定“若发生争议，双方协商解决，协商不成，诉讼人向山东省高唐县人民法院提起诉讼。”该约定合法有效，本院于2013年6月17日作出（2013）高民一初字第513号民事裁定，驳回被告李召军对本案管辖权提出的异议。被告李召军不服，提出上诉，请求撤销一审裁定，将案件移送到夏津县人民法院审理。山东省聊城市中级人民法院审查后，认为一审裁定正确，李召军的上诉理由不成立。于2013年8月8日作出（2013）聊民辖终字第29号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。因原告高唐宏泰纺织有限公司对被告李召军已完成的工程量及价款申请司法鉴定，本案中止诉讼至2015年5月14日。恢复诉讼后，本院依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。原告高唐宏泰纺织有限公司的法定代表人李洪平及委托代理人弓家卫、被告李召军及委托代理人孙恩旺、鉴定人张显宁、证人邹某、高某到庭参加诉讼，被告李召军的委托代理人张长青未到庭。本案现已审理终结。
原告高唐宏泰纺织有限公司诉称，2011年3月7日，原、被告签订了协议书，由被告为原告修建公司的厂房，协议书对工期、付款时间、工程款总额以及违约责任进行了约定。按约定被告应当于2011年7月7日完工，但是被告仅完成了大约三分之二的工程量，施工过程中追加工程款32万元，工程总价款为319万元。原告累计付款2151834元，对应被告完成的工程量，原告超支工程款36万余元。此后，被告擅自停工，工程一直没有完工，造成原告不能按期扩大生产规模，给原告造成巨额损失，被告应当按约定承担违约责任。由于被告拒不复工。请求人民法院判决被告返还超支的工程款36万元，赔偿损失并支付违约金1099000元（自2011年3月7日至2013年5月12日按每天1400元计算），承担本案的诉讼费用。庭审中，原告高唐宏泰纺织有限公司变更诉讼请求为：1、判决被告李召军返还超支的工程款311314.48元，并按中国人民银行同期同类贷款利率赔偿2011年9月26日起至偿清之日的利息损失；2、判决被告李召军赔偿逾期竣工的损失480741.04元（以实际投入1837519.52元为基数，按中国人民银行同期同类贷款年利率6.9%，赔偿从2011年8月1日起至2015年5月15日的利息）。
被告李召军辩称，一、原告要求答辩人返还工程款36万元无事实根据。1、双方所签协议对工期、工程款的支付时间进行了明确，当时设计图纸未确定，之前答辩人曾承建原告的工程，出于对原告的信任，工程价款总额并未约定。后来纺纱行业不景气，加上原告资金紧张，无力扩建厂房，以致直到中止施工双方也未就工程价款达成一致意见。2、原告由于资金原因，并未按合同约定数额以现金支付进度款，而是用棉纱和承兑汇票抵顶进度款，抵顶的价款远远高于市场价，答辩人卖掉棉纱后实际得到的进度款数额要比抵顶的数额少十几万元。因此，并不是原告多支付了工程款，而是仍然欠答辩人工程款。二、原告请求赔偿损失并支付违约金没有事实根据和法律依据。1、原告要求建设的厂房没有办理任何手续，属于违章建筑。《中华人民共和国建筑法》第七条规定“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。”第八条规定“申请领取施工许可证，应当具备下列条件：（一）已经办理该建筑工程用地批准手续；（二）在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证；（三）需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求；（四）已经确定建筑施工企业；（五）有满足施工需要的施工图纸及技术资料；（六）有保证工程质量和安全的具体措施；（七）建设资金已经落实；（八）法律、行政法规规定的其他条件。”《建设工程施工现场管理规定》第五条规定“建设工程开工实行施工许可证制度。建设单位应当按计划批准的开工项目向工程所在地县级以上地方人民政府建设行政主管部门办理施工许可证手续。申请施工许可证应当具备下列条件：（一）设计图纸供应已落实；┈┈。未取得施工许可证的建设单位不得擅自组织开工。”《建筑工程施工许可管理办法》第三条规定“本办法规定必须申请领取施工许可证的建筑工程未取得施工许可证的，一律不得开工。原告的厂房工程没有办理任何手续，也没有施工图纸，在这情况下施工是严重违反相关规定的。因此，根本就不存在答辩人违约的问题。2、原告没有按合同约定时间支付进度款，同时由于全部工程款都是以棉纱和承兑汇票抵顶的，答辩人从得到抵顶的棉纱到卖出棉纱得到货款有一个时间过程，致使工程款的实际支付时间远远晚于合同约定时间。因此违约的不是答辩人，而是原告，原告称答辩人违约，无事实根据。3、原告自始至终未向答辩人提供施工所必需的施工图纸，使得答辩人只能依据原告的口头要求进行施工，原告的违约行为使得答辩人不仅在施工过程中造成大量人工和材料的浪费，大大增加了施工成本，而且给施工安全和厂房安全带来极大隐患。综上所述，原告的诉讼请求毫无事实根据的法律依据，望贵院查清本案事实，依法驳回其对答辩人的诉讼请求。
审理查明，2005年，被告李召军曾为原告建设办公楼和车间，原告对被告的建筑工程质量表示满意。基于双方的相互信任，2011年3月，原告高唐宏泰纺织有限公司将车间的建筑工程承包给被告李召军。原告高唐宏泰纺织有限公司此次修建车间，没再办理建设工程规划许可证和开工许可证。2011年3月7日，高唐宏泰纺织有限公司（简称甲方）与夏津县夏津镇李楼村李召军施工队（简称乙方）签订《高唐宏泰纺织有限公司车间工程施工协议书》，协议的主要内容：一、工程名称：高唐宏泰纺织有限公司纺纱车间；工程地点：高唐县汇鑫西人和路南；工程范围：车间的土建、一般性装饰及其配套的给排水管道的安装（不包括电路及消防设施的安装）；质量等级：合格（参见山东智德纺织有限公司织布车间）建筑面积7922平方米；工程造价7922平方米×362.80元=2874101.60元。二、技术质量要求：1、乙方必须严格按照现行《建筑工程施工及验收规范》施工，并严格按此进行验收；2、杯形基础施工图及车间门窗不再执行原图设计，具体规定以设计人员提供的资料为准；3、主车间屋面不再执行原图纸设计，具体如下：A、采用松木檩条，直径不小于13-14cm，间距60cm，不能用二节（宽10m、19根／间，其余17根／间）；B、檩条上面先铺设加钢丝的高强度石棉瓦；C、接着平铺稻草帘二层，每层厚度2.5公分；D、黄泥挂瓦。层面材料具体规格及做法参见山东智徳纺织有限公司织布车间；4、内墙涂料不再执行原设计标准。内墙改为仿瓷涂料，外墙改为乳胶漆；选用涂料颜色由甲方指定；5、所有材料到达现场时，必须出具材料合格证明、检验报告，并经甲乙双方代表验收合格后方可进场，不合格的材料严禁进入施工现场。施工合同中对产地、品牌和生产厂家等已经做出明确限定的材料严禁在施工过程中改变和替换；6、工程材料要求：……。三、合同价款：纺纱车间（甲方负责提供水泥和钢筋木材110／平方米）。四、工程款支付：甲方工程负责人按工程施工进度拨款，具体进度拨款如下：1、进入施工现场开工前拨款40万元；2、基础完成后拨款50万元；3、主体完工前拨款50万元；4、内外装饰完工前拨工程款40万元；5、地面完工前拨工程款30万元；6、涂料完工前拨工程款20万元；7、工程竣工验收后，2011年底拨工程款20万元；8、2012年底付清剩余工程款。五、工期120天，1、开工日期2011年3月7日，竣工日期2011年7月7日（包括新增变更工程量）。2、工期延误如果因甲方或不可抗力原因造成竣工日期推延，经甲方代表给予书面证明资料后，竣工日期可以顺延完成。非甲方原因，乙方不能按合同工期完成，应当承担违约责任，并向甲方支付赔偿费。（1）按合同工期每拖延一天赔偿甲方经济损失1400元，……。六、其他1、工程竣工验收合格后，乙方负责提供竣工蓝图两套。……11、若发生争议，双方协商解决，协商不成，诉讼人向山东省高唐县人民法院提起诉讼。12、合同生效日：2011年3月7日。合同签订后，被告李召军即组织人员按原告提交的施工图纸和施工资料进行施工。至2011年7月，被告李召军已完成合同约定的大部分工程量，被告李召军认为前期约定工程款不能保证完成工程建设，随即停工。对于协议约定变更设计部分，在被告李召军和他聘请的预算员邹某、原告的法定代表人李洪平及聘用的专业人员高某共同参加下，经过核算，追加32万元的工程款。至2011年9月25日，原告高唐宏泰纺织有限公司分十二次支付给被告李召军工程款2148834元。被告李召军既不复工，也没有提出终止合同，一直将工程搁置至今。原告高唐县宏泰纺织有限公司多次要求被告李召军复工未果，于2013年5月14日向本院起诉，并申请对李召军完成的工程量的造价进行鉴定。本院依法委托天津中审联工程造价咨询有限公司聊城分公司对李召军已完成的工程量及造价进行鉴定。该鉴定机构2014年6月4日出具鉴定工程造价结果报告，内容为：夏津县夏津镇李楼村李召军施工队施工完的工程造价为1795231.52元。被告李召军对鉴定报告有异议，认为鉴定项目存在漏项：1、车间钎探；2、人工平整场地；3、回填土；4、塔吊进出场；5、垂直运输少；6、机械施工给成人工挖土；7、圆木檩条竣工材料，应按国家采集表计算；8、办公室、地面、檐板，要求追加工程价款。2014年6月16日，本院委托天津中审联工程造价咨询有限公司聊城分公司重新核算，作出补充鉴定。2015年5月14日，该鉴定机构作出《关于高唐宏泰纺织有限公司纺纱车间工程鉴定报告的补充说明》，对厂房房基钎探及土方回填两项予以调整，工程造价有调整前的1795231.52元调整为1804823.97元。由于被告李召军提出异议的其他项目有待合同双方确认，本院组织原告的法定代表人李洪平及聘用专业人员高某、被告李召军和他聘请的预算员邹某共同参加，对被告李召军主张鉴定遗漏的附房车间地面当庭确认施工面积142.39平方米，使用塔吊3台，确认已完成的工程量无异议的情况下，鉴定人张某明确了李召军完成合同内造价为1812019.52元。原、被告对遗漏的车间柱基加深变更部分的造价商定为25500元。
审理过程中，被告李召军承认自己的施工队没有注册登记，也没有企业施工资质，原告高唐宏泰纺织有限公司认为双方签订的施工合同无效。
上述事实，当事人陈述基本一致，并有原、被告签订的高唐宏泰纺织有限公司纺纱车间工程施工协议书、土地使用证、2005年的建设用地规划许可证、2005年的建设工程规划许可证、施工图纸、车间变更平面图、变更部分造价清单、天津中审联工程造价咨询有限公司聊城分公司津中审聊分鉴字工程造价结果报告及《关于高唐宏泰纺织有限公司纺纱车间工程鉴定报告的补充说明》、原、被告共同签字的工程造价确认单、被告李召军领取工程款的收条12张等证据佐证。上述证据已经庭审质证，本院依法确认为有效证据。
被告李召军要求将进入施工现场的剩余建筑材料计入已完成的工程量，双方没有达成协议。
本院认为，原告高唐宏泰纺织有限公司在没有重新办理建设工程规划许可证的情况下，将扩建的车间工程发包给没有资质的夏津县夏津镇李楼村李召军施工队，违反法律的强制性规定，双方签订的施工合同无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。原告高唐宏泰纺织有限公司没有重新办理建设工程规划许可证及施工许可证，明知被告李召军施工队没有相应施工资质而将工程发包给李召军，被告李召军明知其施工队没有施工资质而承揽原告的车间工程，造成合同无效，双方均有过错，但原告过错程度相对较大，原告高唐宏泰纺织有限公司承担的民事责任应当大于被告李召军，以原告承担60%、被告承担40%为宜。被告李召军完成施工的工程造价应当以双方确认的数额认定，即完成的合同造价1812019.52元＋遗漏的变更造价25500元=1837519.52元。原告高唐宏泰纺织有限公司已付工程款2148834元，被告李召军超支311314.48元（2148834元-1837519.52元），应当返还。被告李召军超支工程款，应当按中国人民银行同期同类贷款利率支付占用工程款期间的利息。被告李召军逾期竣工的损失，可按原告高唐宏泰纺织有公司的主张认定，该损失由原告自行承担60%，被告李召军赔偿40%，即480741.04元×40%=192296.42元。依照《中华人民共和国建筑法》第二十二条、第二十六条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告李召军返还原告高唐宏泰纺织有限公司超支的工程款311314.48元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2011年7月26日起至本判决确定的履行期限届满之日的利息；
二、被告李召军赔偿原告高唐宏泰纺织有限公司逾期竣工的损失192296.42元；
三、驳回原告高唐宏泰纺织有限公司的其他诉讼请求。
上述第一、二项，限判决生效后十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行的债务利息。
案件受理费12502元，原告高唐宏泰纺织有限公司负担4144元，被告李召军负担8358元。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省聊城市中级人民法院。
审 判 长 宋树宝
人民陪审员 郭 倩
人民陪审员 曲同梅
二〇一五年五月十五日
书 记 员 郭 萌