杭州市余杭区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杭余知初字第73号
原告：浙江康泉电器有限公司。
法定代表人：王宏东。
委托代理人：吴壮、廖文燕。
被告：广州市奥特朗企业有限公司。
法定代表人：冯俊。
委托代理人：肖静。
被告：浙江天猫网络有限公司。
法定代表人：马云。
委托代理人：陈宗广、周益琇。
原告浙江康泉电器有限公司（以下简称康泉公司）为与被告广州市奥特朗企业有限公司（以下简称奥特朗公司）、浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，于2014年2月17日向本院起诉。本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2014年7月10日公开开庭进行了审理，原告康泉公司的委托代理人吴壮、廖文燕，被告奥特朗公司的委托代理人肖静，被告天猫公司的委托代理人陈宗广、周益琇参加诉讼。本案现已审理终结。
原告康泉公司起诉称：康泉公司于2007年11月28日经国家工商行政管理局核准受让取得第1539796号“小厨宝”文字商标，有效期自2001年3月14日至2011年3月13日，于2011年核准续展注册，续展注册有效期自2011年3月14日至2021年3月13日止，核定使用商品（第十一）：淋浴器、太阳能热水器、灯、厨房用抽油烟机罩、厨房用抽油烟机、电暖器、消毒碗柜、水龙头、水暖装置用管子零件（包括汽门、水门、三通、四通、接头、管子箍、补心）、消毒设备（截止）；康泉公司于2010年3月28日经国家工商行政管理局核准注册第6392882号“小厨宝”文字商标，有效期自2010年3月28日至2020年3月27日止，核定使用商品（第十一）：淋浴器、太阳能热水器、灯、厨房用抽油烟机、电暖器、消毒碗柜、水龙头、水暖装置用管子零件、消毒设备（截止）。
十余年来，康泉公司为上述二枚商标投入了大量的宣传推广，使“小厨宝”家喻户晓，取得了较高的美誉度，其生产的“小厨宝”品牌热水器已具有了广泛的知名度和市场占有率。
2013年，康泉公司发现奥特朗公司在天猫公司运营的“天猫商城”开设了“奥特朗官方旗舰店”，销售包括电热水器产品，奥特朗公司在该“奥特朗官方旗舰店”的网页上设立小厨宝产品专区，使用小厨宝文字商标销售与康泉公司二枚商标核准相同的产品，并在该网络店铺的网页上大量使用康泉公司上述二枚商标，刻意将康泉公司上述二枚商标设置为网页标题、搜索关键词和网页的描述内容，并擅自使用“小厨宝”作为其销售产品的名称，误导用户搜索“小厨宝”至奥特朗公司“奥特朗官方旗舰店”商品页面并产生交易，且销售数量可观，侵蚀康泉公司的商业机会。
康泉公司认为，奥特朗公司的上述行为不仅严重侵害了康泉公司的商标专用权，并且构成不正当竞争。天猫公司作为“天猫商城”的运营商、网络服务提供商，未尽到审核及合理注意义务，为奥特朗公司的侵权行为提供便利条件，与奥特朗公司构成共同侵权，应与奥特朗公司承担连带侵权责任。为此，康泉公司诉至法院，请求判令：1、被告奥特朗公司、天猫公司立即停止侵犯康泉公司商标权及不正当竞争的行为；2、被告奥特朗公司、天猫公司连带赔偿因其侵犯康泉公司商标权及不正当竞争行为给康泉公司造成的经济损失10万元，并赔偿因制止其侵权行为支出合理开支8020元；3、本案诉讼费由被告奥特朗公司、天猫公司承担。
原告康泉公司为支持其主张向本院提供了下列证据材料：
1、商标注册证、核准商标转让证明、核准续展注册证明，证明康泉公司于2007年11月28日经国家工商行政管理局商标局核准受让取得第1539796号小厨宝文字商标，有效期自2001年3月14日至2011年3月13日，并于2011年核准续展注册，续展注册有效期自2011年3月14日至2021年3月13日止，核定使用商品（第十一）：淋浴器、太阳能热水器、灯、厨房用抽油烟机罩、厨房用抽油烟机、电暖器、消毒碗柜、水龙头、水暖装置用管子零件（包括汽门、水门、三通、四通、接头、管子箍、补心）、消毒设备（截止）；康泉公司于2010年3月28日经国家工商行政管理局商标局核准注册第6392882号小厨宝文字商标，有效期自2010年3月28日至2020年3月27日止，核定使用商品（第十一）：淋浴器、太阳能热水器、灯、厨房用抽油烟机、电暖器、消毒碗柜、水龙头、水暖装置用管子零件、消毒设备（截止）。
2、温州都市报、温州晚报、温州商报等，证明康泉公司为上述二枚商标投入了大量的宣传推广，使“小厨宝”家喻户晓，取得了较高的美誉度，并有多次维权记录。
3、icp备案查询网络打印件，证明天猫公司系www.tmall.com主办单位。
4、（2013）浙杭西证民字第27743号公证书，证明奥特朗公司、天猫公司侵犯康泉公司商标专用权的事实。
5、浙江省增值税专用发票、普通发票，证明康泉公司因制止奥特朗公司、天猫公司的侵权行为而支出的合理开支。
6、荣誉证书、浙江省知名商号证书、高新技术企业证书等，证明康泉公司的行业地位及知名度。
7、国家标准，证明：所谓小厨宝，本身没有固定、规范、统一的含义和性能技术指标，也未被国家或行业标准收录。
8、淘宝网搜索小厨宝打印资料，系网络打印件，证明小厨宝被多个不同商品作为关键词使用的事实。
被告奥特朗公司答辩称：一、“小厨宝”已成为厨房用电热水器的通用名称，鉴于国家商标评审委员会已受理撤销该商标的申请，而商标侵权之诉又是以注册商标专用权合法有效存在为前提的，故在争议商标的有效性未得到确认之前，请求人民法院中止本案的审理。
1、众所周知，商标体现的是商品的社会属性，作用在于告诉消费者某件商品是谁提供的；商品通用名称体现商品的自然属性，作用在于告诉消费者某件商品是什么。
本案的“小厨宝”三个字是对厨房用热水器的功能、用途、特点等直接的叙述性描述，其在使用过程中的作用明显是告诉消费者该热水器是什么、用在哪里；而非告诉消费者该热水器是谁提供的。因此，其缺乏商标应有的显著性，而成为了商品的通用名称。
2、大量资料显示，无论在哪一种场合，“小厨宝”均特指一种小型的、使用在厨房中的电热水器，已经成为了商品的通用名称：在国家图书馆馆藏的中国报纸期刊中，最早从2001年起即“小厨宝”被注册为商标伊始至今，小厨宝一直作为一种小型的“厨房用电热水器”的代名词使用。在网络上搜索“小厨宝”，其是作为该类商品的通用名称被广大的消费者搜索和认知的。在“苏宁易购、天猫、淘宝网、京东、国美在线”五大购物网站上，“小厨宝”作为商品通用名称而非商标被网站经营者、商家、消费者普遍使用。在实体卖场中，“小厨宝”被当做通用名称而使用。“小厨宝”被中国家用电器协会等管理者，以及其他业内生产者、经营者作为商品通用名称使用。“小厨宝”被统计部门作为通用名称使用。康泉公司自己也将“小厨宝”作为通用名称使用。在康泉公司的网站上，其产品中心的分类为：“储水式热水器、家用中央热水器、即热式电热水器、商用中央热水器、小厨宝”。
综上，“小厨宝”作为商品的通用名称已被广泛、大量、长期地使用。在商标权的有效性未得到确认的情况下，请求法院中止本案的审理。
二、奥特朗公司在销售热水器时，是将“小厨宝”作为一类商品的通称而使用的。奥特朗公司在天猫网销售热水器时，将热水器分类为“电热水器、燃气热水器、小厨宝”等，显然是将“小厨宝”作为一类商品的通称而非商标使用。
三、奥特朗公司销售的厨房用电热水器，使用的是“otlan奥特朗”商标。奥特朗公司销售的厨房用电热水器，使用的是“otlan奥特朗”商标，从未使用过“小厨宝”商标；使用“小厨宝”文字只是将其作为电热水器的一种分类而已，系作为通用名称而使用。并且，“otlan奥特朗”商标的名气远远大于“小厨宝”商标，被国家工商行政管理总局商标评审委员会认定为热水器商品上的驰名商标，奥特朗公司完全没有必要舍驰名商标而使用非知名商标。
四、“小厨宝”商标核定使用的商品范围是“太阳能”热水器，而奥特朗公司销售的是电热水器。退一万步讲，即使奥特朗公司将“小厨宝”作为商标使用，也是将其使用在电热水器上。众所周知，太阳能热水器和电热水器并非是相同商品。故奥特朗公司即使作为商标使用，也不侵害康泉公司的商标专用权。
五、康泉公司指控的不正当竞争行为没有事实及法律依据。从康泉公司目前的证据看，没有哪一种被控行为属于不正当竞争的范畴，故其指控的不正当竞争行为没有事实及法律依据。
六、康泉公司请求法院支持的巨额赔偿金没有事实及法律依据。康泉公司没有举证证明其因侵权所遭受的损失，也没有证据证明奥特朗公司的获利，故即使侵权成立，其请求的赔偿额也没有事实及法律依据。
综上，奥特朗公司认为，康泉公司对奥特朗公司的起诉无事实及法律依据，请求法院驳回其全部诉讼请求。
被告奥特朗公司为支持其主张向本院提供了下列证据材料：
1、国家工商行政管理总局商标评审委员会关于第5090223号“aotlan奥特朗”商标争议裁定书原件一份，证明奥特朗为热水器商品上的驰名商标。
2、（2014）粤广广州第039441号公证书原件一份，证明小厨宝是电热水器的一个分类。
3、广东省家用电器行业协会出具的证明原件一份，证明小厨宝是电热水器行业的通用品类名词。
被告天猫公司答辩称：一、天猫公司未直接实施任何一项侵犯注册商标专用权或不正当竞争的行为。商标直接侵权有诸多类型，包括假冒、销售、反向假冒等，只有对商标的使用足以导致消费者“可能”对商品或服务来源产生混淆，才可能构成直接侵权。众所周知，天猫公司系提供平台的网络服务商。在本案中，平台提供商和店铺实际经营者的行为应当予以区分。诚如康泉公司诉状中所述，网上销售店铺“奥特朗官方旗舰店”由奥特朗公司开设，涉诉产品相关信息由奥特朗公司上传发布，天猫公司未实施或参与信息发布行为，未在涉诉产品、包装装潢或其他任何方面使用涉诉商标，也未销售任何产品，未对涉诉商标进行使用，因此，不可能直接实施侵犯康泉公司商标专有权的行为。
二、天猫公司未实施帮助侵权行为。
1.奥特朗公司未实施侵害康泉公司商标专用权及不正当竞争的行为的情况下，天猫公司不可能构成侵权。
2.即使奥特朗公司的行为构成侵害商标专用权及不正当竞争，天猫公司作为网络服务商尽到了应有的注意义务，主观上不存在过错，无需承担帮助侵权责任。天猫公司已尽事前注意义务。首先，天猫公司为尽可能杜绝侵权行为，在《淘宝服务协议》、《天猫规则》中均明确要求用户不得发布侵犯他人合法权益的商品信息，尽到了事前提醒的注意义务；其次，天猫公司要求所有的天猫卖家必须提交主体身份资料、品牌授权书，尽到了对信息发布者身份审核的义务。最后，天猫公司确立了违反天猫规则所对应的罚则，并同步设置了投诉举报机制。天猫公司未收到与涉诉行为有关的通知。天猫网络平台拥有海量的店铺及店铺经营者，由于网络信息量的无限庞大，加上信息流动的即时性，网络服务商没有监视网络、寻找侵权行为的义务，也不具备这一能力。本案中，天猫公司只要在收到符合法定要求的书面通知后，移除了侵权内容或断开了对侵权内容的链接，就尽到了合理的注意义务，不对损害后果承担侵权责任。而事实上，康泉公司在起诉前并未就涉诉行为向天猫公司发出有效的通知。
3、天猫公司在收到法院寄送的本案案卷材料前对本案涉诉信息并不知情。天猫公司已尽事后注意义务。在收到本案相关材料后的第一时间，天猫公司已检查涉案店铺，确认涉案店铺内已不存在康泉公司指称的涉嫌侵权信息，尽到了网络服务提供商的合理注意义务。
被告天猫公司为支持其诉请主张，在庭审中出示并陈述了下列证据：
1、增值电信业务经营许可证，证明天猫公司只是信息发布平台的服务提供商，依法提供增值电信业务。
2、（2013）浙杭钱证内字第10709号公证书，证明天猫公司在《天猫服务协议》中要求用户不得发布侵犯他人知识产权的信息，作为提供网购平台的网络服务商，已尽到了事前提醒的注意义务。
3、（2014）浙杭钱证内字第5276号公证书，证明天猫公司已于收到案件材料后检查涉案商品，确认相关信息已不存在。
被告奥特朗公司对原告康泉公司提供的证据质证如下：
证据1、第6392882号商标注册证真实性、合法性没有异议，但与本案无关；第1539796号商标注册证上“小厨宝”是粘贴上去，对这份商标注册证有异议。证据2，真实性、合法性没有异议，关联性有异议，不能说明进行宣传、推广使用及较高美誉度的问题。证据3，系复印件，真实性不予确认。证据4，真实性、合法性没有异议，但是公证书里面显示所有奥特朗官方旗舰店中把小厨宝作为分类的类别，包括即热式等，在介绍中，奥特朗公司突出显示奥特朗商标，能佐证奥特朗公司未将“小厨宝”作为商标使用，而是作为品类分类使用。证据5，真实性没有异议，律师费发票没有委托合同相互印证，不能证明律师是为本案所支出；公证费金额过高，而且也不能确定是为本案所支出，该两份发票与本案没有关联性。证据6，真实性没有异议，写的都是康泉，跟本案的小厨宝是没有关联，故与本案没有关联性。证据7，因为没有原件，真实性不予确认。证据8，因为没有原件，真实性不予确认，并且认为与本案没有关联性。
被告天猫公司对原告康泉公司提供的证据质证如下：
证据1，第6392882号注册商标，真实性、合法性认可，但与本案没有关联；第1539796号注册商标，虽然上面有商标局的公章，但是相应的商标内容无法反映，是有纸贴上去，无法反映具体的真实情况，对其三性不予认可。证据2，真实性予以认可，关联性有异议，不能证明康泉公司投入大量的宣传，以及小厨宝家喻户晓，取得较高美誉度；相应的广告内容，康泉公司实际使用的是第6392882号注册商标，第1539796号注册商标实际上并没有使用；其中其有些内容报纸报道其进行相应的维权记录，但相关报道没有涉及到是哪个注册商标，所以与本案没有关联。证据3，没有异议。证据4，真实性、合法性予以认可，关联性有异议，这份公证书恰恰证明涉案店铺并非天猫公司经营，天猫公司只是作为网络服务商，不存在侵权情况，也没有任何证据证明天猫公司有帮助侵权的行为。证据5，真实性予以认可，关联性有异议，没有显示出与本案有任何有关联的内容。证据6，荣誉证书等相关内容，对于有中文字样，有相应盖章的予以认可；对于其中几张外文的，没有翻译，无法确认；关联性是有异议的，没有涉及与本案商标有关系的内容。证据7、8，三性不予认可。
原告康泉公司对被告奥特朗公司提供的证据质证如下：
证据1：真实性、合法性没有异议，关联性及证明对象有异议，其认为，奥特朗公司的“奥特朗”是驰名商标，与其未经许可擅自使用康泉公司的注册商标，是否构成商标侵权无关。证据2：公对证据本身的真实性、合法性、关联性没有异议，证明对象有异议，不能证明待证事实。证据3：对该证据三性及证明对象均有异议，广东省家用电器行业协会出具的这份证明漏洞百出，不能得出“小厨宝”是通用名称。
被告天猫公司对被告奥特朗公司提供的证据质证如下：对三性均无异议。
原告康泉公司对被告天猫公司提供的证据质证如下：
证据1-2，三性均无异议。证据3，真实性没有异议、合法性没有异议，证明对象有异议，不能证明天猫公司已尽到了事后的注意义务。
被告奥特朗公司对被告天猫公司提供的证据质证如下：对三性均无异议。
本院对原告康泉公司提供的证据认证如下：证据1，奥特朗公司、天猫公司对第6392882号注册商标真实性没有异议，对第1539796号注册商标的真实性有异议，但未能提供相应的证据予以反驳，故本院对该两份商标的真实性予以确认，且该证据与本案有关，本院确认作为认定本案相关事实的依据。证据2，奥特朗公司、天猫公司对真实性无异议，本院对其真实性予以确认，且该证据与本案具有关联性，本院确认作为认定本案相关事实的依据。证据3，奥特朗公司有异议，天猫公司无异议。本院认为，该证据仅与天猫公司有关，奥特朗公司的异议不影响证据的效力，故本院对该证据予以确认。证据4，奥特朗公司、天猫公司对真实性无异议，本院对其真实性予以确认，且该证据与本案具有关联性，本院确认作为认定本案相关事实的依据。证据5，奥特朗公司、天猫公司对真实性无异议，本院对其真实性予以确认，结合康泉公司因本案采取公证保全及聘请律师的事实，对费用金额酌情予以认定。证据6，奥特朗公司、天猫公司对关联性有异议。因该证据中没有涉及本案所涉商标，故该证据与本案无关，本院不予确认。证据7、奥特朗公司、天猫公司认为系复印件，对其真实性有异议。本院认为，庭后康泉公司提交了证据原件，且奥特朗公司、天猫公司在开庭时均同意由本院庭后核实其真实性，故本院对该些证据的真实性予以确认，且该些证据与本案有关，本院确认作为认定本案相关事实的依据。证据8，奥特朗公司、天猫公司认为系复印件，对其真实性有异议，康泉公司在庭后也未能提交与证据8相同内容的公证书，故本院对证据8不予确认。
本院对被告奥特朗公司提交的证据认证如下：证据1、2，康泉公司、天猫公司对真实性没有异议，本院对该些证据真实性予以确认，且该些证据与本案有关联，本院确认作为认定本案相关事实的依据。证据3，康泉公司对三性有异议，天猫公司无异议。本院认为，康泉公司未能提供相应的证据否认其真实性，本院对其真实性予以确认，且该证据与本案有关联，本院确认作为认定本案相关事实的依据。
本院对被告天猫公司提供的证据认证如下：证据1、2，康泉公司与奥特朗公司均无异议，本院予以确认。证据3，康泉公司对真实性、合法性无异议，关联性有异议。本院认为，该证据符合证据的三性原则，本院确认作为认定本案相关事实的依据。
根据上述有效证据及当事人在庭审中的陈述，本院认定事实如下：
一、康泉公司的商标注册、宣传、指控的侵权事实等。
康泉公司成立于1998年10月13日，注册资本5000万元，经营范围包括生产销售电热水器、太阳能热水器等及进出口业务等。2001年3月14日，温州市热水器总厂取得了注册号为第1539796号文字商标，有效期自2001年3月14日至2011年3月13日止，核定使用商品为第11类，包括淋浴器、太阳能热水器、灯、厨房用抽油烟机罩、厨房用抽油烟机、电暖器、消毒碗柜、水龙头、水暖装置用管子零件（包括汽门、水门、三通、四通、接头、管子箍、补心）、消毒设备（截止）；2007年11月28日，康泉公司经国家工商行政管理局核准受让取得该商标；2011年7月21日是，康泉公司核准续展注册，续展注册有效期自2011年3月14日至2021年3月13日止。2010年3月28日，康泉公司经国家工商行政管理局核准注册第6392882号文字商标，有效期自2010年3月28日至2020年3月27日止，核定使用商品为第11类，包括淋浴器、太阳能热水器、灯、厨房用抽油烟机、电暖器、消毒碗柜、水龙头、水暖装置用管子零件、消毒设备（截止）。
在2007年8月24日至9月27日期间，康泉公司在“温州都市报”和“温州晚报”上刊登广告，其内容为：1995年，全球首款厨房专用热水器诞生于康泉，康泉为她取名为“小厨宝”，如今，康泉新款km6系列小厨宝健康上市，沿袭一贯的精品路线，专为整体橱柜设计……；康泉推出的km系列小厨宝是康泉最新研制的新产品，它不但能够让人迅速享受到温暖的热水，还配置了专用的磁化系统……。2008年3月13日，“温州商报”刊登文章，内容为：近日，温州市工商局成功调处了浙江康泉电器有限公司与温州某电器有限公司关于“小厨宝”商标侵权一事，责令该电器公司停止使用印有康泉电器公司持有的“小厨宝”商标字样的包装，并立即消除市场影响……
2013年12月10日，经浙江六和律师事务所的委托代理人吴壮申请，浙江省杭州市西湖公证处对吴壮使用公证处电脑操作的过程进行了证据保全公证。当日，吴壮使用公证处电脑打开internetexplorer浏览器，在地址栏输入“www.taobao.com”进入淘宝网，之后点击页面上的“店铺”，在搜索框中输入“奥特朗”点击搜索，进入“奥特朗官方旗舰店”的首页，页面左上方显示“otlan奥特朗”商标，产品分类栏中有“爆款特卖区”、“即热式电热水器”、“多模热水器”、“小厨宝”、“品牌故事”等栏目；将鼠标移至页面上方的“店铺：描述相符4.7低于0.7%”，显示信息框，点击该信息框中“奥特朗官方旗舰店”，显示：奥特朗官方旗舰店，公司名称：广州市奥特朗企业有限公司，点击“店铺经营资质”下方的执照信息图标，显示登录页面，输入登录名和密码，执行相关操作后，页面显示淘宝经营者营业执照信息：网店店铺名称：奥特朗官方旗舰店，公司名称：广州市奥特朗企业有限公司；返回店铺首页，点击首页商品分类中的“小厨宝”栏目，显示有两款产品，点击第一款产品标题为“奥特朗dsf8210－50厨房电热水器上出水即热式小厨宝”进入相应的商品页面，页面显示价格899元，本商品累计售出211件，最近一个月成交154件”，其中商品详情中注明品牌：otlan／奥特朗；点击第二款产品标题为“奥特朗dsf8218－55即热式电热水器台下小厨宝下出水热水宝包邮”进入相应的商品页面，页面显示促销价860元，本商品累计售出208件，最近一个月成交101件，其中商品详情中注明品牌名称：otlan／奥特朗，小厨宝类型：即热式，小厨宝最大容积：其他”等信息。2013年12月17日，浙江省杭州市西湖公证处出具（2013）浙杭西证民字第27743号公证书。
康泉公司因本次诉讼支出律师费7000元、公证费1020元。
康泉公司在庭审中确认其指控的侵权信息已不存在。
二、奥特朗公司享有的商标权、宣传、市场上同类产品的情况等。
奥特朗公司成立于2000年4月25日，注册资本108万元，经营范围包括电子、电器产品的开发及研制；批发和零售贸易（国家专营专控商品除外）。国家工商行政管理总局商标评审委员会于2010年10月18日作出关于第5090223号“aotlan奥特兰”商标争议裁定书，该裁定书载明：申请人奥特朗公司于2001年9月21日取得了注册号为第1638022号“otlan奥特朗”商标（以下简称引证商标），指定使用在第11类热水器商品上，申请人奥特朗公司作为热水器的专业生产企业，其生产的“otlan奥特朗”牌快热式电热水器在全国行业中连续多年销量、市场占有率等指标排名第一，产品销售范围覆盖了全国大部分省份；申请人多年来经济指标良好，其产品及商标获得了多项荣誉称号；申请人通过多种渠道对第1638022号“otlan奥特朗”商标进行了持续广泛的广告宣传，范围覆盖全国；申请人在案证据可以证明在争议商标申请注册之前，引证商标已经为全国范围内的消费者所熟知，可以认定为热水器商品上的驰名商标。
2014年3月13日，经奥特朗公司的委托代理人肖静申请，广东省广州市广州公证处对肖静使用公证处电脑操作的过程进行了证据保全公证。当日，肖静使用公证处电脑打开浏览器，在地址栏输入“http／／www.baidu.com”，进入网站首页，在搜索栏中输入关键字：小厨宝；点击该页面“百度一下”，链接进入相关页面，显示：“为网友介绍小厨宝的使用方法，推荐小厨宝的各种品牌以及小厨宝十大品牌排行榜。…小厨宝是什么小厨宝是指一种安装在厨房里用来洗手、洗碗碟、洗菜的15升以下小容量壁…”，点击该页面“国美在线小厨宝”，显示：“小厨宝找到92件相关产品，品牌：不限海尔、美的、伊莱克斯、阿里斯顿康宝西门子万和…”，“美的小厨宝”、“海尔小厨宝”、“小鸭牌小厨宝”、“西门子小厨宝”等；执行相关操作，点击该页面“小厨宝苏宁易购惊喜特惠，购买就免邮”链接进入相关页面，显示：“小厨宝找到112件相关产品，品牌：惠尔浦海尔、美的、阿里斯顿西门子帅康…”，“惠尔康热水器esh－6.5mld（小厨宝）”，阿里斯顿电热水器ac10be1.5l上出水小厨宝等。2014年3月17日，广东省广州市广州公证处出具了（2014）粤广广州第039441号公证书。
2014年3月10日，广东省家用电器行业协会出具证明，证明“小厨宝”一词是热水器行业的通用类名词。
奥特朗公司确认用户名为“奥特朗官方旗舰店”的天猫店铺系其注册设立。
三、天猫公司的审查注意情况。
2012年7月10日，天猫公司向浙江省通信管理局申请并取得了在其网站（tmall.com，以下简称天猫）上从事第二类增值电信业务中的信息服务业务（限互联网信息服务业务），业务覆盖范围：不含新闻、出版、教育和医疗器械、广播电影电视节目和电子公告等内容的信息服务；含药品信息服务（有效期至：2017年2月12日）；含文化信息服务（有效期限：至2015年3月31日）；含医疗保健信息服务（注册有效期至2014年2月19日）务。任何人在淘宝平台（包括天猫）注册成为用户，均需同意《淘宝服务协议》，其中协议第四条第1点c）规定用户“不发布国家禁止销售的或限制销售的商品或服务信息（除非取得合法且足够的许可），不发布涉嫌侵犯他人知识产权或其它合法权益的商品或服务信息，……”。商家入驻天猫需先经过：提交申请、阅读入驻须知（其中旗舰店是指商家以自有品牌入驻天猫开设的店铺）、注册／校验用于开通天猫业务的企业版支付宝帐户、根据所选择的经营范围和店铺性质、提交相关的品牌资质和公司基本资质、命名店铺、确认协议后等步骤后再提交申请，等待天猫工作人员审核，初步审核通过后，等待天猫工作人员复核，工作人员在规定时间内给到复核结果，复核通过后，天猫工作人员将即时授权品牌和类目，将天猫帐户和密码发送给商家，商家收到天猫帐户登录名和密码后，登陆天猫，点击商家中心，完成支付宝相关操作、学习天猫规则、补全商家档案信息，其中完成天猫规则的学习后，需经过考试，考试通过以后才能继续其他操作，直至完成店铺入驻流程。2014年3月14日，天猫公司登陆www.tmall.com，搜索“小厨宝”并点击“搜本店”，搜索“奥特朗官方旗舰店”进入店铺，显示“没找到符合条件的商品”。
本院认为，本案系侵害商标权及不正当竞争纠纷案，争议焦点为：1、奥特朗公司使用小厨宝的行为是否侵害康泉公司的涉案商标专用权。2、康泉公司主张的通过搜索“小厨宝”，搜索结果中出现奥特朗公司的产品链接是否构成不正当竞争。3、天猫公司是否构成共同侵权。
一、关于奥特朗公司使用“小厨宝”的行为是否侵害康泉公司的涉案商标专用权。从奥特朗公司在产品分类中将“小厨宝”与“即热式电热水器”、“多模热水器”等并排设置以及产品标题中使用“奥特朗dsf8210－50厨房电热水器上出水即热式小厨宝”等信息可见，奥特朗公司是将“小厨宝”作为其销售的某类即热式热水器的商品名称使用，根据《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第一项规定，在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，涉案商标核定使用商品包括太阳能热水器，而涉案被控侵权的商品为电热水器，应属于类似商品，奥特朗公司使用的“小厨宝”文字与康泉公司的第6392882号注册商标在文字上完全相同，仅字体不同，应属近似商标，与康泉公司的第1539796号注册商标应属相同商标，因此，判断奥特朗公司在商品名称中使用“小厨宝”的行为是否构成侵权的关键是该使用行为是否会误导公众。本院认为，首先，康泉公司注册“小厨宝”商标后，其未提供证据证明其曾在注册商标核定使用的商品上使用过注册商标，也未提供充分的证据证明涉案商标已经过长期持续的宣传从而具有较强的显著性和较高的知名度；其次，奥特朗公司提供的证据，虽不足以证明“小厨宝”已经成为小型厨房用电热水器的通用名称，但却说明市场上将“小厨宝”作为一种小型厨房用电热水器商品名称使用的情况大量客观存在，一定程度上相关消费者将小厨宝作为一种小型厨房用电热水器的代称；最后，奥特朗公司在商品名称中并未突出使用“小厨宝”，且其在店铺首页显著位置标明了其拥有的“otlan奥特朗”注册商标，其在商品标题首部注明“奥特朗”，在商品详情中再次注明品牌为“otlan／奥特朗”，且该商标具有较高的知名度。综上，奥特朗公司在使用“小厨宝”时并未突出使用，且显著标明了其拥有的奥特朗商标，结合该商标具有较高的知名度，因此，相关公众施以一般注意力即可区分产品来源，不易产生被介绍的产品来源于康泉公司或与康泉公司有特定联系的误认。因此，奥特朗公司在商品名称中使用“小厨宝”的行为，不构成商标侵权。但鉴于康泉公司是涉案“小厨宝”商标的商标权人，该商标尚属保护期限内，故为了依法保护康泉公司的商标专用权，任何人在将“小厨宝”作为小型厨房用电热水器的商品名称使用时均应当附加适当的区别性标识，以防止与康泉公司的相关产品发生混淆。
关于第二个争议焦点。首先，搜索本身系系统自动运用特定的计算机程序而进行搜集信息并将结果按照一定的排序呈现给用户的过程，康泉公司并未举证证明奥特朗公司通过人为设置关键词以影响搜索结果；其次，如上所述，奥特朗公司在商品名称中虽然使用了“小厨宝”，但其同时注明其了自身拥有的商标，故相关公众从商品标题中即足以将奥特朗公司的商品与康泉公司的商品区分开来，不会造成混淆，故不存在分流本应导入康泉公司店铺的情形，综上，奥特朗公司的行为不构成不正当竞争。
关于第三个焦点：康泉公司指控奥特朗公司侵害其商标权及构成不正当竞争不能成立，故天猫公司也不构成共同侵权。
综上，康泉公司的所有诉请缺乏依据，本院不予支持。奥特朗公司及天猫公司关于其不构成侵权的抗辩成立，本院予以采信。
据此，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告浙江康泉电器有限公司的诉讼请求。
本案案件受理费2460元，由原告浙江康泉电器有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本三份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费2460元。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（杭州市中级人民法院开户银行为工商银行湖滨分理处，户名浙江省杭州市中级人民法院，账号12×××68）。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求，由本院书面通知预交。
审 判 长 丁伟华
人民陪审员 杜 旻
人民陪审员 朱倩楠
二〇一四年十二月三十一日
书 记 员 洑婵娟