河南省新乡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）新中刑二终字第140号
抗诉机关延津县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨焕学，男，1957年3月2日出生，汉族，中专文化。因犯滥用职权罪，于2012年5月25日被延津县人民法院判处免予刑事处罚。因涉嫌贪污犯罪，于2014年5月7日被延津县人民检察院决定取保候审，于2014年6月17日被延津县人民法院决定取保候审，经延津县人民法院决定，2014年8月4日被延津县公安局执行逮捕，现押于延津县看守所。
辩护人齐爱利，河南荟智源策律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）席金喜，男，1967年9月7日出生，汉族，大专文化。因涉嫌贪污犯罪，于2014年5月7日被延津县人民检察院决定取保候审，于2014年6月17日由延津县人民法院决定被取保候审，经延津县人民法院决定，2014年8月4日被延津县公安局执行逮捕，现押于延津县看守所。
辩护人刘文印、张志勇，河南正安律师事务所律师。
延津县人民法院审理延津县人民检察院指控原审被告人杨焕学、席金喜犯贪污罪一案，于2014年8月4日作出（2014）延刑初字第188号刑事判决。宣判后，延津县人民检察院提出抗诉，原审被告人杨焕学、席金喜均不服，均提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，新乡市人民检察院指派检察院熊文丽、贾宇帆出庭履行职务，上诉人杨焕学、席金喜及其辩护人均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原判认定：2011年4月至2013年4月，被告人杨焕学利用担任延津县胙城乡副乡长的职务便利，伙同负责胙城乡保洁员工资管理发放工作的乡会计核算中心会计被告人席金喜，扣发胙城乡保洁员工资及环境卫生治理奖金共计108600元（其中保洁员工资88600元，环境卫生治理奖金20000元），除发放给胙城乡胙城村环境卫生治理奖金10000元，为胙城乡胙城村购买电动三轮车支出4600元，招待、油修、租车等公务支出4335元以外，下余89665元二人予以私分，据为己有，其中杨焕学分得47000元，席金喜分得42665元。
2014年4月25日，被告人杨焕学退回到延津县纪律检查委员会49000元，被告人席金喜退回到延津县纪律检查委员会47000元。
2014年5月6日，被告人杨焕学、席金喜主动到延津县人民检察院投案，并如实供述了自己的罪行。
认定上述事实的证据如下：
1、户籍证明载明：杨焕学，男，1957年3月2日出生，汉族；席金喜，男，1967年9月7日出生，汉族。
2、任职证明载明：中共延津县委组织部2011年4月1日任命杨焕学担任延津县胙城乡人民政府副乡长。
3、延津县胙城乡人民政府证明：席金喜于2006年6月至2014年4月30日任延津县胙城乡财政所会计核算中心会计，2011年4月至2013年9月期间负责延津县胙城乡村容村貌保洁员工资发放工作。
4、延津县胙城乡2011年1月至2013年5月份工资发放统计表载明保洁员工资标准及发放情况。
5、购买电动车凭证证实2012年3月10日被告人席金喜以4600元的价格为胙城乡政府购买电动车一辆。
6、记账凭证证实被告人杨焕学将部分村容村貌因公支出已在延津县胙城乡财政报销。
7、席金喜支出记录证实其将所扣留的保洁员工资中的4335元用于公务招待、油修、租车。
8、河南省延津县人民法院（2012）延刑初字第96号刑事判决书证实，2012年5月25日延津县人民法院认定被告人杨焕学犯滥用职权罪，判处免于刑事处罚。
9、延津县村容村貌人员工资拨款流程说明、情况说明载明：保洁员工资由延津县城市管理服务中心将保洁员工资通过信用社工资打卡的形式统一发放；2012年度奖励给胙城乡卫生清理奖金2万元。
10、证人贾某甲、王某甲、陈某某、杨某甲、贺某某、贾某乙、王某乙、刘某某、申某某、杨某甲、王某丙证言证实，他们是延津县胙城乡管辖的各村的村干部，村里的保洁员每人每月工资300元，由县财政局直接通过银行打到保洁员个人的工资存折上，但保洁员的工资存折一直由胙城乡财政所会计席金喜保管，村干部到席金喜处领取保洁员工资，如果县财政每月足额发放保洁员工资的情况下，席金喜就会从每名保洁员每月工资中扣除100元，席金喜解释说乡里环境治理也要用这些钱。2013年5月9日，杨焕学说胙城乡胙城村卫生搞得好，给了胙城乡胙城村1万元垃圾清理奖金。
11、证人杨某乙证言证实，其收到杨焕学支付的1000元租车费用。
12、被告人杨焕学的供述证实，其在2011年4月任延津县胙城乡副乡长，负责管理保洁员工作，2011年6月份，席金喜与其商定从保洁员300元工资中每月扣留100元钱，除了迎接检查公务支出以外，剩余部分其二人每人花一部分。在2011年10月份至2013年6、7月份，席金喜共给其57000元，其以奖代补的形式给胙城村委会1万元，剩余的用于个人消费了。其余扣发的保洁员工资都在席金喜手里，其安排过席金喜买过一辆电动三轮车价值4000多元，乡里买的一些打扫卫生用具和一些招待费用等都是由席金喜出的钱。其还安排席金喜给县城管局负责环境卫生整治检查工作的工作人员送过几千元钱，2013年席金喜给其说过给城管局的几个人买了几件棉袄，席金喜给其1000元钱让其支付租杨某乙的租车费用，其给了杨某乙。
13、被告人席金喜供述证实，2011年4月份其负责胙城乡保洁员工资发放工作，到了2011年下半年，县财政将胙城乡保洁员的工资拨到各村上报的保洁员的工资折上了，其让杨焕学到其办公室，问杨焕学保洁员的工资已打到折上了怎么发，其和杨焕学商定，上级给保洁员的工资是每人每月300元钱，如果上级全额把保洁员的工资拨付到工资折上的，每人每月扣留100元钱，如果上级没有全额把保洁员的工资拨付到工资折上的，就按实际拨付数额发放，扣发的工资除用于上级检查费用以外，其二人每人花一部分。2011年扣发保洁员工资27000元，2012年扣发保洁员工资45900元，2012年扣发的县财政拨付胙城乡卫生清洁奖金2万元，2013年扣发保洁员工资15700元，三年共计扣发保洁员工资88600元和奖金2万元，这些钱都是其到银行支取的。扣发的保洁员工资88600元，其分5次给了杨焕学45000元，下余的43600在其手中。2013年春节期间，其将2012年扣发的县财政拨付给胙城乡卫生奖金中的12000元给了杨焕学。2012年3月份，经杨焕学安排其在胙城乡东街买了一辆电动三轮价值4600元；2011年至2013年，支付环境整治招待、油修费用3335元；春节其给县城管局工作人员送礼6000元；2013年春节其给县城管局买3件棉袄，价值1500元；2013年9月份给杨焕学1000元钱用于支付杨某乙租车费。其余部分其个人生活消费了。
根据以上事实及证据，延津县人民法院认定被告人杨焕学犯贪污罪，判处有期徒刑四年；被告人席金喜犯贪污罪，判处有期徒刑四年。
延津县人民检察院抗诉称，被告人杨焕学曾于2012年5月25日因犯滥用职权罪被延津县人民法院判处免于刑事处罚，其在被延津县人民法院判处免于刑事处罚前后均有贪污犯罪行为，主观恶性大，应当从重处罚，本次贪污犯罪虽有自首情节，但不应当减轻处罚，请依法改判。
上诉人杨焕学上诉称，没有利用职务上的便利，侵犯的对象不属于公款，不构成贪污罪。
其辩护人的辩护意见与上诉理由相同。
上诉人席金喜上诉称，没有利用职务上的便利，侵犯的对象不属于公款，不构成贪污罪，其在杨焕学并安排下向城管理工作人员送礼的现金6000元及礼品1500元应当在犯罪数额中扣除，在共同犯罪中应当认定为从犯，原判量刑重。
经本院二审审理查明的事实和证据与一审相同，且本案证据均经一审法院当庭举证、质证，查明属实，经本院审核，予以确认。关于延津县人民检察院的抗诉理由，上诉人杨焕学、席金喜的上诉理由及其辩护人的辩护意见经查，延津县城市管理服务中心通过信用社将保洁员工资打入保洁员个人账户，但工资并未被保洁员实际占有、控制，仍属公共财产，被告人杨焕学、席金喜利用其乡政府工作人员、管理工资折（卡）的职务便利，按照其事先预谋，非法占有保洁员工资，符合贪污罪的构成要件，该二被告人的行为均已经构成贪污罪，鉴于二被告人犯罪后主动投案，如实供述自己的罪行，且全部退赃，原审法院对二被告人减轻处罚并无不当，延津县人民检察院关于被告人杨焕学在2012年5月25日因犯罪被判处免于刑事处罚不应当减轻处罚的抗诉意见不能成立，应当不予采纳；被告人杨焕学、席金喜协商后决定扣留保洁员工资，席金喜从金融机构中取出保洁员工资并予以私分，应当认定二人在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯；被告人席金喜在杨焕学知情并安排之下向城管理工作人员送礼6000元及礼品1500元系违法违纪行为，不能认定为因公支出，不应当在犯罪数额中扣除，因此上诉人杨焕学、席金喜的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立。
本院认为，上诉人杨焕学、席金喜利用职务便利，共同侵吞公款89665元，其行为均已构成贪污罪。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。延津县人民检察院的抗诉理由，上诉人杨焕学、席金喜的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 崔海成
审判员 李延年
审判员 蔡永广
二〇一四年十一月二十日
书记员 苏三恩