湖南省株洲市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）株中法民四终字第58号
上诉人（原审被告）醴陵市中天建设工程有限公司，住所地为湖南省醴陵市醴泉路43号。
法定代表人凌建辉。
委托代理人余筱平，醴陵市佳源法律服务所法律工作者，代理权限为一般代理。
被上诉人（原审原告）李朝辉，男，1977年6月7日生，汉族，湖南省醴陵市人，住湖南省醴陵市。
原审被告谭向群，男，1975年12月28日生，汉族，湖南省涟源市人，住湖南省涟源市。
委托代理人邝建祥，湖南湘淮律师事务所律师，代理权限为特别授权，即代为调查、举证、开庭、调解、签收法律文书等。
原审被告廖兴平，男，1964年8月24日生，汉族，湖南省浏阳市人，住湖南省浏阳市。
原审第三人醴陵市新辉房地产开发有限责任公司，住所地为醴陵市陶瓷烟花大市场内。
法定代表人宁超然。
上诉人醴陵市中天建设工程有限公司（以下简称中天公司）因与被上诉人李朝辉，原审被告谭向群、廖兴平，原审第三人醴陵市新辉房地产开发有限责任公司（以下简称新辉公司）的建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省醴陵市人民法院2014年9月25日作出的（2014）醴法民一初字第1175号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2015年3月20日公开开庭审理了本案。上诉人中天公司的委托代理人余筱平、原审被告谭向群的委托代理人邝建祥到庭参加诉讼，被上诉人李朝辉、原审被告廖兴平、原审第三人新辉公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法对其缺席判决，本案现已审理终结。
一审查明：谭向群、廖兴平系合伙，2010年9月1日，谭向群与新辉公司签订《“银苑山庄”别墅项目建设工程施工承包合同书》，承包了新辉公司开发的“银苑山庄”别墅群的工程建设，合同书中约定谭向群在施工中的一切验收资料均盖“醴陵市中天建筑工程有限公司”的公章或项目专用章。2011年4月1日，廖兴平以中天公司银苑山庄项目部名义与挂靠在湖南奥捷构件新型建材有限公司的李朝辉签订了《外墙EPS线条施工合同》，以包工包料的形式将银苑山庄外墙EPS线条工程交由李朝辉施工。合同签订后，李朝辉按约履行了义务。2012年1月20日，谭向群向李朝辉出具欠条，上载明：“今欠到银苑山庄线条工程款共计人民币伍万柒千柒佰陆拾肆元（小写￥57764元）欠款人谭向群2012年元月20日”。2013年廖兴平向李朝辉支付了17000元工程款，尚欠40764元。后李朝辉多次催收未果遂于2014年7月16诉来一审法院，请求处理。
一审认为：本案系建设工程施工合同纠纷。原告李朝辉与被告廖兴平在平等、自愿、协商一致的前提下签订了承包施工合同，该合同合法有效，李朝辉按约完成了合同义务，而被告廖兴平却未按约定支付相应的价款，其行为属违约行为，被告廖兴平、谭向群系合伙关系，故原告李朝辉要求被告谭向群、廖兴平支付工程款及违约金的理由成立，一审法院予以支持；被告谭向群认为违约金过高，请求核减，而因原告李朝辉未提供因违约造成的实际损失，因此根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》之规定，一审法院确定违约金按30%计算；被告廖兴平与被告新辉公司签订的《“银苑山庄”别墅项目建设工程施工承包合同书》中约定的被告新辉公司在施工中的一切验收资料均盖“醴陵市中天建筑工程有限公司”的公章或项目专用章，说明被告谭向群、廖兴平挂靠被告中天公司，且被告中天公司在《外墙EPS线条施工合同》上加盖“醴陵市中天建设工程有限公司银苑山庄项目部”的公章，故原告李朝辉要求被告中天公司对所欠工程款及违约金承担连带偿还责任的请求予以支持；原告李朝辉要求第三人新辉公司在欠付工程款内承担偿付责任，因原告李朝辉未提供证据证明被告新辉公司尚欠的工程款，其请求一审法院不予支持；被告中天公司法定代表人凌建辉、被告廖兴平、第三人新辉公司法定代表人宁超然经合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法予以缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告谭向群、廖兴平在本判决生效后五日内支付原告李朝辉工程款40764元及违约金12229元（40764元×30%），合计52993元；二、被告醴陵市中天建设工程有限公司对以上工程款及违约金承担连带清偿责任；三、驳回原告李朝辉的其他诉讼请求。如义务人未按判决履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定由义务人加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2348元，由被告被告谭向群、廖兴平、醴陵市中天建设工程有限公司共同承担。
宣判后，中天公司不服，向本院提起上诉，并请求撤销一审判决，将本案发回重审，以及由被上诉人李朝辉承担本案上诉费用。上诉事实与理由：2010年8月19日，上诉人中天公司与株洲华宇房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》，约定由上诉人中天公司承包施工醴陵“银苑山庄”别墅工程。2010年8月25日，上诉人中天公司与原审第三人新辉公司签订《建筑工程施工承包合作协议书》约定，上诉人中天公司按投标程序参加“银苑山庄”别墅工程投标工作，中标后上诉人中天公司只配合业主搞好报监、报建、领取施工许可证后将工程分包给新辉公司；工程施工队伍由新辉公司落实，新辉公司与施工队伍签订的施工承包合同书需交上诉人中天公司进行签字盖章。事实上新辉公司在“银苑山庄”建设过程中与施工队伍签订的施工合同，均未交上诉人中天公司的法定代表人或执行经理签字盖章确认。因此上诉人与原审被告廖兴平、谭向群从未有过合作记录，双方也未签订挂靠协议，综上，上诉人中天公司本案中只对“银苑山庄”建设项目的投标、中标、报建、领取施工许可证、安全质量监督承担责任，对本案的工程款支付以及其他责任均不承担。
原审被告谭向群陈述：一审认定事实不清，判决不当。1、一审判决没有弄清本案的法律关系主体，本案“银苑山庄”别墅工程真正的开发商是株洲华宇房地产开发有限公司；2、本案工程合法承包人是上诉人中天公司；3、上诉人中天公司是先从株洲华宇房地产开发有限公司承包“银苑山庄”别墅工程，再与新辉公司签订承包合作协议，将工程转包给新辉公司，从中获取非法利益，之后新辉公司再违法将工程转包给谭向群；4、根据法律规定，上诉人中天公司与新辉公司的合作协议，以及新辉公司与谭向群的承包协议均属于无效合同。上述事实一审均未查清，本案上诉人中天公司，原审第三人新辉公司，以及原审被告谭向群都应对本案债务承担清偿责任，综上，请求二审法院将本案发回重审。
被上诉人李朝辉、原审被告廖兴平、原审第三人新辉公司二审未出庭参加诉讼，亦未提交书面答辩或陈述意见。
二审期间，上诉人中天公司提交三份证据：1、中天公司与株洲华宇房地产开发有限公司的《建设工程施工合同》，拟证明醴陵“银苑山庄”别墅项目的建设主体是中天公司；2、中天公司与新辉公司的《建筑施工承包合作协议书》，拟证明新辉公司与谭向群签订的合同没有经过中天公司的认可，所以中天公司不应对本案承担责任；3、项目部公章章印，拟证明中天公司项目公章按合同约定由中天公司保管，新辉公司与谭向群签订合同以及使用的中天公司银苑山庄项目部公章都是假的。
对于上诉人中天公司提交的三份证据，原审被告谭向群质证认为，对证据1真实性无异议，该证据恰好证明本案工程总发包方是株洲华宇房地产开发有限公司，总承包方是中天公司；对证据2三性均有异议，中天公司与新辉公司签订合同是非法协议，因此中天公司不能以该协议排除其责任；对证据3章印真伪无法确定，但该章印无法证实新辉公司和谭向群所盖中天公司银苑山庄项目部印章是虚假的。
对于上诉人提交的三份证据，本院认证认为：虽然上诉人提交的证据从形成时间上看不属于新证据，且一审时上诉人未出庭提交该三份证据，但由于上诉人提交的证据1、2即两份合同，反映了本案所涉“银苑山庄”工程项目的由来和发包、承包事实经过，且两份合同上均盖有合同签订方的公司印章，因此本院对上诉人中天公司提交的证据1、2即《建设工程施工合同》、《建筑施工承包合作协议书》签订事实和合同约定内容予以采信；对于上诉人提交的证据3，因该证据是上诉人自行在空白纸上盖“醴陵市中天建设工程有限公司银苑山莊项目部”章印形成，因此仅凭该证据不能否认原审第三人新辉公司或原审被告谭向群、廖兴平所使用的中天公司银苑山庄项目部印章系虚假的，即上诉人证据3的证明力不足以证实其所主张的证明内容，本院对此证据不予采信。
被上诉人李朝辉，原审被告谭向群、廖兴平，原审第三人新辉公司均未提交新证据，本院对一审认证的其他证据予以确认。
根据本案一、二审证据和当事人的庭审陈述，本院二审认定事实如下：2010年8月18日，上诉人中天公司与株洲华宇房地产开发有限公司（以下简称华宇公司）签订《建设工程施工合同》，约定华宇公司将本案所涉银苑山庄别墅工程项目发包给中天公司承包施工。合同对工程价款、开工日期，工程款支付，合同组成文件、双方的责任进行了详细约定。2010年8月25日，上诉人中天公司（合同甲方）又与原审第三人新辉公司（合同乙方）签订《建筑工程施工承包合作协议书》，约定双方以合作形式承包施工银苑山庄别墅工程项目，并在合同中约定“……二、由甲方按投标程序参加投标工作，中标后甲方配合业主搞好报监、报建、领取建筑施工许可证后分包给乙方，经营业绩为甲方所有，其所有费用均由乙方支付；三、乙方承包甲方工程后，双方约定按工程中标总造价的8%作为税费缴纳给甲方（包括建筑税在内）……；四、施工队伍由乙方落实，乙方与施工队伍签订的施工承包合同书双方签字盖章后，甲方按管理的程序应对其合同书进行签字盖章……；五、乙方在施工中的所有自检技术资料及文件，检测试件，工程中的中间验收及工程竣工验收、备案资料及竣工验收单等，均由甲方签字盖章方能有效。并同意为本工程刻印项目章一枚，印章全称为‘醴陵市中天建设工程有限公司银苑山庄项目部’，由甲方负责保管……”。
原审第三人新辉公司与上诉人中天公司签订承包合作协议后，又于2010年9月1日与原审被告谭向群签订《“银苑山庄”别墅项目建设工程施工承包合同书》，将银苑山庄别墅工程项目再次发包给原审被告谭向群承包施工。该承包合同约定谭向群以包工包料的形式承包银苑山庄别墅工程项目建设，承包施工范围以新辉公司提供的土建部分设计施工图纸为准，包含主体结构、室外、内装饰、楼地面工程、屋面落水管以及所有设计变更部分；合同中还特别约定合同乙方即原审被告谭向群，在施工中的一切验收资料均盖“醴陵市中天建筑工程有限公司”的公章或项目专用章。
2011年4月1日，原审被告廖兴平以中天公司银苑山庄项目部的名义，与挂靠湖南奥捷构件新型建材有限公司的被上诉人李朝辉签订《外墙EPS线条施工合同》，以包工包料的形式将银苑山庄外墙EPS线条工程交由李朝辉施工，合同最后发包人处加盖了“醴陵市中天建设工程有限公司银苑山庄项目部”印章，承包人处李朝辉进行签字，但未盖湖南奥捷构件新型建材有限公司印章。合同签订后，被上诉人李朝辉按约完成了银苑山庄外墙EPS线条施工。2012年1月20日，谭向群向李朝辉出具欠条，确认欠“银苑山庄线条工程款项伍万柒仟柒佰陆拾肆元（57764元）”。欠条出具后，谭向群、廖兴平先后支付了17000元工程款，尚欠李朝辉工程款40764元未付。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案二审争议焦点：本案所涉工程款及违约金支付的责任承担？上诉人中天公司是否应承担此责任？现分析如下：
原审被告廖兴平以中天公司银苑山庄项目部名义，将银苑山庄别墅外墙EPS线条施工工程分包给没有施工资质的被上诉人李朝辉，双方签订的《外墙EPS线条施工合同》依法属于无效合同。虽然合同无效，但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，被上诉人李朝辉作为实际施工人仍可参照《外墙EPS线条施工合同》约定，向违法分包人主张工程欠款和利息损失。由于是廖兴平与被上诉人李朝辉签订EPS线条工程分包合同，谭向群与被上诉人李朝辉进行工程结算并出具欠条，李朝辉的工程款又是从廖兴平和谭向群两人手中领取，因此本案原审被告廖兴平和谭向群共同履行了《外墙EPS线条施工合同》分包人义务；廖兴平和谭向群的行为亦足以使李朝辉相信二人是本案分包工程的共同负责人。一审判决原审被告谭向群、廖兴平承担违法分包人的责任，即共同向被上诉人李朝辉支付工程欠款并无不妥，本院予以确认。对于李朝辉一审诉请的违约金，由于《外墙EPS线条施工合同》属于无效合同，合同自始无效，合同约定的违约金条款依法不能适用，但合同当事人依法可以向有过错一方主张损失赔偿。廖兴平、谭向群未将工程款及时支付给李朝辉，对此产生的工程款利息损失，廖兴平和谭向群应依法承担。虽然李朝辉一审未提出利息损失的诉讼请求，但本院认为这是因为李朝辉是以合同有效为基础起诉的，所以受法律认知的局限，李朝辉仅提出了违约金形式的违约损失，故从公平合理原则考虑，本院认定廖兴平、谭向群按银行同期贷款利率，向李朝辉支付自2012年1月21日起至工程款全部付清之日的利息损失。一审法院判决廖兴平、谭向群承担合同约定的违约金30%责任，属于适用法律错误，本院予以更正。
由于原审第三人新辉公司与原审被告谭向群签订的《“银苑山庄”别墅项目建设工程施工承包合同书》，实际是将银苑山庄别墅工程整体转包给没有施工资质的个人谭向群，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条和《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，新辉公司与谭向群的承包合同属于违法转包合同，依法应无效。新辉公司作为房地产开发企业，其在明知没有建筑施工资质的情形下从上诉人中天公司处承包了本案银苑山庄别墅工程，此后又将工程违法转包给谭向群，并与谭向群违法约定借用挂靠中天公司资质进行工程施工，因此本案所涉银苑山庄项目部实际设立和控制人是原审第三人新辉公司和谭向群、廖兴平。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，原审第三人新辉公司作为违法转包人之一，也应对本案被上诉人李朝辉的工程款支付和利息损失赔偿承担连带清偿责任。一审法院未认定原审第三人新辉公司责任，属于适用法律错误，本院予以更正。
至于被上诉人中天公司的责任承担问题。上诉人中天公司与原审第三人新辉公司签订的《建筑工程施工承包合作协议书》，名为合作协议书实为工程转包协议，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，中天公司系违法转包银苑山庄别墅工程，其与新辉公司签订的《建筑工程施工承包合作协议书》依法无效。上诉人中天公司作为本案工程总承包方，其承包本案银苑山庄别墅工程后未实际施工，而是将工程违法转包给没有建筑施工资质的原审第三人新辉公司，并通过刻印“醴陵市中天建设工程有限公司银苑山庄项目部”印章形式，将公司资质借给新辉公司挂靠，这导致本案所涉工程对外施工、经营活动都是以中天公司的银苑山庄项目部名义进行。正是因此本案被上诉人李朝辉有理由相信与其签订合同的谭向群、廖兴平是挂靠中天公司银苑山庄项目部。由于中天公司银苑山庄项目部不是独立的民事主体，因此被挂靠的中天公司应对该项目部签订的合同承担责任。综上，中天公司无论是作为本案违法转包人还是作为工程项目部被挂靠单位，其依法都应对被上诉人李朝辉的工程欠款和利息损失承担责任，一审判决中天公司在本案承担连带清偿责任并无不妥，本院予以支持。
综上，原审判决认定事实不清、适用法律错误。原审被告廖兴平、原审第三人新辉公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法予以缺席判决。因二审期间发现新证据，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、撤销湖南省醴陵市人民法院（2014）醴法民一初字第1175号民事判决；
二、谭向群、廖兴平在本判决生效后五日内支付李朝辉工程款40764元并承担利息损失，损失计算方法自2012年1月20日起按年利率6.15%计算至工程款全部付清之日；
三、醴陵市中天建设工程有限公司和醴陵市新辉房地产开发有限责任公司对本判决第二项确认的工程款和利息损失承担连带清偿责任；
四、驳回李朝辉的其他诉讼请求。
如义务人未按判决履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定由义务人加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2348元，由谭向群、廖兴平、醴陵市中天建设工程有限公司、醴陵市新辉房地产开发有限责任公司共同负担；二审案件受理费2348元，由醴陵市中天建设工程有限公司、醴陵市新辉房地产开发有限责任公司共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢飞虎
代理审判员 陈 强
代理审判员 谢晓红
二〇一五年四月三日
书 记 员 文 宇
附：本案适用的法律条文：
《中华人民共和国合同法》第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
《中华人民共和国建筑法》第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。