河南省南阳中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）南行初字第00003号
原告朱韵彬。
委托代理人王秀琴。
被告桐柏县人民政府。
法定代表人贾松啸，任县长职务。
委托代理人陈耀明，桐柏县国土局工作人员。
委托代理人马继伟，河南大桐律师事务所律师。
原告朱韵彬因要求被告桐柏县人民政府履行法定职责及行政侵权赔偿一案，由河南省高级人民法院指令本院管辖。本院于2014年02月28日受理后依法组成合议庭，于2014年03月18日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。于2014年04月14日公开开庭审理了本案。原告朱韵彬及其委托代理人王秀琴，被告委托代理人陈耀明、马继伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告朱韵彬多次向被告提出更换土地使用证件及更换应使用的土地，并赔偿失去土地使用权的损失未果。
原告诉称：原告土地位于桐柏县淮安街东侧红叶路南约150米处。四至：东以孙家所埋第三棺坟向东15米，南以该坟向南40米，西以该坟向西23米，北以该坟向北5.2米为界。1988年政府给原告之母涂志勤（已故）颁发了《建设用地使用证》（临时证）。根据被告桐政（1999）41号《公告》，原告所持临时证本可于1999年12月31日前更换为正式证，但因此前公安局非法抢占本宗地部分土地引发诉讼，换证中止。原告请求：1、判令被告履行职责将原告临时土地证更换为正式证；2、判令被告更换扩街占用原告1039.6平方米土地；3、判令被告无偿占用原告土地22年侵权，赔偿原告损失910万元。
被告桐柏县人民政府答辩称：一、原告持有的（其母涂志琴）《建设用地使用证》（临时证）属无效的证件，不能以此确认其享有合法的土地使用权。其请求被告履行职责、为其更换国有土地使用证的理由依法不能成立。其临时证的填写违背填写规范及土地法律法规的规定。其证载面积1717.67平方米超出居民每户宅基地标准面积134平方米的十余倍，且有涂改、无土地登记档案、无证号、无字号，土地性质填写为祖坟园，坟地不属于登记范围。其临时证显然违法。再者，被告于1997年8月19日作出的（1997）01号文，确认并宣布涂志琴持有的《建设用地使用证》（临时）无效。二、被告无侵害原告合法土地使用权的行为，故不承担行政赔偿责任。1994年被告在扩建淮安街道路时，原告家族的坟墓九棺在拆迁范围内，朱姓自行拆迁，按当时的政策已给于补偿，原告无其他合法的土地使用权和建筑物被征用拆迁。行政赔偿的前提确认行政行为违法且有实际损失。原告未向赔偿义务机关提出申请，起诉超期限，不应受理。三、原告诉被告及桐柏县公安局侵权赔偿民事诉讼案尚未审结，本案应中止诉讼。在民事赔偿案中，原告朱韵彬请求被告桐柏县政府为其更换占用的土地1039.6平方米并赔偿经济损失461.5万元，请求判令桐柏县公安局赔其1960.8万元。原告唯一的证据仍是本案所举证的涂志勤名下的临时建设用地使用证。被告认为原告诉讼请求既无事实依据又无法律依据，其请求不能成立。
原告朱韵彬于庭审前举证如下：
1、1979年7月23日，桐柏县公安局与余家庄生产队等的《征地协议》，用以证明：桐柏县公安局征地北以“朱家坟趴南边为界”。
2、证人马冰如、刘玉均证言。用以证明本案争议地一直归原告家。
3、桐柏城郊公社余家庄大队证明。用以证明争议地归朱家。
4、1962年的法院民事卷宗询问笔录及调解书。用于证明争议地归朱家。
5、居委会证明及朱家兄妹声明。用于证明朱韵彬兄妹6人，其余5人放弃权利，不参与诉讼。
6、桐柏县人民法院（1997）桐行初字第08号行政裁定书、证据保全申请、勘验附图。用以证明争议存在、人民法院裁定公安局停止施工。
7、（1998）南行终字第011号行政裁定书。
8、（1998）桐行初字第15号行政判决书。证明桐柏县公安局土地证被撤销。
9、（1998）南行终字第102号行政判决书。证明桐柏县公安局征地不包括朱家的土地。确认原告1996年4月6日已对宗地使用权属提出主张。
11、（2006）南行再字第5号行政判决书。纠正了二审判决对涂志勤临时建设用地使用证无效的认定。
12、（2008）豫法民申字第1467-2号民事裁定书。裁定由南阳中院审理朱家诉桐柏县政府及公安局侵权民事赔偿案。
13、（2011）南行终字第31号行政判决书。判决撤销了（2010）桐政处2号《关于收回涂志勤〈建设用地使用证〉〈临时〉的行政处理决定》。
14、（2012）豫法民终字第00012号民事裁定书。裁定由南阳中院审理朱韵彬诉桐柏县政府及公安局民事侵权案。
15、1988年桐柏县政府给朱家颁发的《建设用地使用证》（临时）。
16、桐政（1999）41号《桐柏县人民政府土地登记公告》，证明持临时证申请换发《国有土地使用证》。
17、原告申请换证及法院等勘界。
18、有关部门勘界桐柏县公安局侵占朱家土地情况。
19、桐柏县人民法院勘验，桐柏县政府侵占朱家土地1039.6平方米。
20、现场照片，朱家土地四至参照物：孙家第三棺坟及公安局残墙。
21、桐柏城关镇政府拆迁证明：拆迁公安局西墙外以西朱家祖坟。
22、现场照片及勘验：桐柏公安局扒西墙抢占朱家土地。
23、桐政（1992）18号拆迁规定的通知。有拆迁补偿标准。
24、朱家申请换证，公安局提异议，土地局发出暂缓登记通知。
25、现场照片，倒卖朱家土地，他人建房。
26、法院勘验图，公安局侵占朱家土地情况。
27、市场调查，桐柏大街商铺出售出租行情。
28、中共中央国务院（1986）7号通知、河南省豫土综（1997）228号通知、桐柏县政府的通知，应对非农用地进行登记。
被告桐柏县人民政府于2014年3月26日提供了以下证据及依据：
1、桐政字（1988）40号文件，证明颁发临时证的对象。
2、同原告证据15，证明该证除填写不规范外，也不符合（1988）40号文的范围对象。
3、桐土管字（1997）01号确认书及相关资料，已确认涂志勤（临时证）无效。
4、桐政字（1989）38号文及情况说明，证实余家庄原属城郊乡现归属城关镇，土地性质属集体。
5、桐政（1999）41号文，证明土地登记的范围对象、对（临时证）更换期至1999年12月31日，否则以违法占地处理。
6、7、8、9、（1997）桐行初字第08号行政裁定书、（1998）桐行初字第15号行政判决书、（1998）南行终字102号行政判决书、（2006）南行再字第5号行政判决书，证明涂志勤临时证在判决书中作为证据使用，已被认定无效。
10、桐建拆字（1992）第1、2、3、4号文，拆迁安置补偿的规定。
11、桐柏县公安局看守所的征地协议，看守所征地37.15亩。
12、现看守所平面图，现面积13.23亩。
13、桐柏县城关镇政府说明，原告家族的坟墓被拆迁已补偿。
14、15、朱韵彬民事诉状及开庭通知，证明朱韵彬诉桐柏县政府及公安局民事赔偿案在诉讼之中。
16、依据之一，《中华人民共和国土地管理法》第5、37、38条。
17、依据之二，《河南省实施﹤土地管理法﹥办法》第6、7、8、10、26、38、40、48条。
经交换证据及庭审质证，本院对证据作如下确认：原告所举证据1、4、5、6、7、8、9、10、11、12、13、14、16、21、23、28，系法院法律文书案卷材料、政府文件档案材料等，其真实性予以认定；证据2、3，与其他证据相印证其关于争议之地上个世纪九十年代以前归朱家使用的内容是真实的，予以认定；证据17、18、22、24、25、26、27、与本案无关联性，不作为本案证据予以认定；证据19，对于桐柏县政府扩建淮安街占用有朱家原使用的部分土地，被告无异议但对具体面积不认可，故除具体面积数字外，其真实性予以认定；证据20，对于孙家第三棺坟参照物的位置，被告不持异议，其真实性予以认定；证据15，被告虽有异议但缺乏相关证据，其真实性予以认定；被告所举证据1、4、5、6、7、8、9、10、11、12、14、15系政府文件、法院文书档案材料等，其真实性予以认定；证据2同原告证据15；证据3系政府另一具体行政行为，不属本案审理标的，本案不作评述认定；证据13同原告证据21。
经审理查明：原告朱韵彬祖上在桐柏县城关镇余家庄（1997年的证明）（原城郊公社河坎大队余家庄生产队﹤1979年的征地协议显示的﹥）有荒地一块（原告1998行政诉状称荒地并垦荒务农），朱家祖辈过世后先后在这里埋葬，当地人俗称“朱家坟扒”。上世纪六十年代，因孙家在此安坟与朱家发生纠纷形成诉讼经法院调解，以后孙家死人了不能再进朱家坟地，孙家（原来的三棺）坟不动。1988年10月（无具体日子），桐柏县人民政府在对非农业建设用地清查时给原告之母（1989年去世）涂志勤颁发了《建设用地使用证》（临时），证载：土地使用者：涂志勤；地址：余家庄门前堰南边看守所西侧；使用者性质：国有；用途：宅第；土地性质：祖坟园；用地面积1717.67㎡（2.56亩）；四至：以孙家所埋第三棺坟，向东15ｍ为界，向南40ｍ为界，向西23ｍ为界，向北5.2ｍ为界。发证机关：桐柏县土地管理办公室。该证载范围内的部分土地被桐柏县公安局占用一部分。
1994年桐柏县政府实施淮安街拓宽，占用了朱家部分土地，朱家迁走了该土地上的祖坟，欲在此地（扩街后剩余的临街土地）建临街门面房办学，因有关部门不批准，朱家建房未果。争议之地临街土地被他人建门面房。至此，朱家在原来桐柏县公安局占用朱家土地的矛盾基础上，与桐柏县政府及公安局的矛盾进一步激化。
朱家曾提出争议之地的土地登记，桐柏县国土资源局于2007年4月2日以桐柏县公安局提出异议为由作出对朱韵彬申请暂缓登记通知。
1998年朱韵彬诉桐柏县公安局的桐国用（96）字第010003504号国有土地使用证，经一审、二审、再审反复诉讼，南阳中院作出（2006）南行终字第5号行政判决书等，判决撤销了桐柏县公安局的桐国用（96）字010003504号国有土地使用证，并且在评理中否定了原一、二审判决中关于涂志勤临时《建设用地使用证》无效的评述。
2010年5月26日，桐柏县人民政府作出（2010）桐政处2号《关于收回涂志勤〈建设用地使用证〉（临时）的行政处理决定》。朱韵彬不服，经行政复议、行政诉讼一审、二审，2011年6月28日，南阳中院作出（2011）南行终字第31号行政判决，判决撤销（2010）桐政处2号处理决定。
朱韵彬诉桐柏县公安局、县政府侵占土地的民事侵权赔偿纠纷案，经一审、二审、再审，河南省高级人民法院作出（2009）豫法民终字第9号民事裁定、（2012）豫法民终字第00012号民事裁定，裁定：本案由南阳市中级人民法院进行审理。该民事侵权纠纷案，现仍在南阳市中级法院一审审理之中，尚未审结。
朱韵彬诉称的桐柏人民政府扩街占用其1039.6㎡的计算方法是涂志勤临时《建设用地使用证》载：西以孙家第三棺坟向西23米为界，北以此向北5.2米为界，南以此向南40米为界。而孙家第三棺坟位于淮安街东边红线处。因此，东西长23米、南北长45.2米，面积为1039.6㎡。本案一审开庭后，原告朱韵彬于2014年4月21日向本院书面声明：撤销在民事诉讼案中的对桐柏县人民政府民事侵权赔偿诉求，该诉求由行政诉讼审判；对桐柏县公安局的民事侵权赔偿之诉求仍由民事侵权案审理。
另查明，本案争议之地所在的余家庄，1989年7月10日划归桐柏县城关镇管辖。1992年12月《桐柏县县城总体规划调整说明书》载明：城区主次干道除新华街外统称为路****（4）淮安街为淮安路；******主次干道分三级，一级干道分别是******淮安路全长2100米、宽30米*******，朱韵彬兄妹六人，除原告外，其他五兄妹均声明放弃对本案争议之地的继承权，不参与本案诉讼。
经本院调取桐柏县原土地局桐土管字（1994）12号文载明：因城市建设需要1994年桐柏县政府征收桐柏县城关镇淮庙村土地补偿各项补偿合计每亩按8000元给付。
本院认为：本案争议土地所在的余家庄，自1989年7月10日，划归桐柏县城关镇管辖。据1992年的《桐柏县县城总体规划调整说明书》所载，至迟至1992年，本案争议土地属城市建成区的土地。至1994年桐柏县城扩街前，争议土地未被国家办理征地手续予以征收。1994年扩街占用其中部分土地仍未依法办理征地手续。无证据证实桐柏县政府扩街占用争议土地，给集体土地所有者进行过补偿，亦无证据证实县政府给争议土地使用者地上附属物（如坟冢）等进行了补偿。第一、原告请求将临时土地证换为正式证书，不于支持。因为争议土地已经不能恢复原状，不可能再交由原告使用，故不能就争议土地原状给原告换发土地使用证件。第二、被告于1994年扩建淮安路时，对被拆迁的居民进行了相应的补偿，原告的土地被占用而未获补偿，显失公平。按照公平原则，应对原告进行相应补偿。参照1994年桐柏县征收城关镇范围内的集体性质土地的补偿标准即各项补偿合计每亩8000元，被告应赔偿原告损失为12475.14元（8000元×1039.6㎡÷666.67=12475.14元），并应自1994年元月1日起按同期人民银行贷款利率计付利息至款付清之日止。第三、对原告要求置换土地的请求，因无再行给其安排土地使用的法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国赔偿法》第四条第（一）项、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：
一、判令被告桐柏县人民政府赔偿原告朱韵彬12475.14元，并自1994年元月1日起按同期人民银行贷款利率计付利息至款付清之日止。
二、驳回原告朱韵彬其他诉讼请求。
案件受理费50元，由被告桐柏县人民政府负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状一式四份，并预交上诉费50元，上诉于河南省高级人民法院。
审判长 张志谦
审判员 尹乐敬
审判员 宋汉亭
二○一五年元月七日
书记员 郭 栋