吉林省白城市洮北区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）白洮民二初字第15号
原告白城市军盛建筑工程有限公司
法定代表人李佩军，系经理。
委托代理人王春雷，系吉林百石律师事务所律师。
委托代理人王彦，男，1975年7月8日生，汉族，系该公司项目经理，现住内蒙古兴安盟乌兰浩特市丝绸路110组。身份证号为：×××。
被告吉林省红财植物油有限公司
法定代表人张财，系经理
委托代理人李佩璟，系吉林亚非律师事务所律师。
原告白城市军盛建筑工程有限公司诉被告吉林省红财植物油有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人王春雷、王彦和被告委托代理人李佩璟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告白城市军盛建筑工程有限公司诉称，2011年5月30日，原告与被告签定吉林省红财植物油有限公司办公楼、锅炉房一标段工程施工合同一份。约定：“建筑面积办公楼1631平方米；锅炉房200平方米，砖混结构，合同价款暂定1，610，000.00元，竣工日期2011年9月30日”。合同签定后，原告为被告实际施工的办公楼为框架结构，实际又增加了工程，工程按期竣工，并交付使用。被告迟迟不予原告进行工程结算，原告自行结算，框架结构价格是固定价格，土建工程造价5，328，422.00元；采暖、给排水、电气工程造价425，485.00元，合计5，753，907.00元。被告只给付2，600，000.00元，余款3，153，907.00元至今不予给付。原告为给付农民工工资，向小额贷款公司以5分利借款偿付。原告实际蒙受巨大的经济损失。无奈，原告诉讼到法院，请求法院依法判令被告立即给付工程款3，153，907.00元及利息（按原告实际支付利息计算），承担实际支出的一切诉讼费用。
被告吉林省红财植物油有限公司辩称，1、该工程没有交工验收，也没有到工程款给付期限。2、被告承建办公楼，主张数额明显过高，并应留取百分之五的保证金，因此，原告起诉主张工程款期限未到，应当驳回。
根据原告的诉讼请求和理由，被告的答辩，本庭归纳本案的争议焦点是：1、原告要求被告给付工程款及利息的依据？2、原告承建的工程是否交工验收。工程款给付期限是否到期？3、被告留取百分之五的保证金的法律依据？
原、被告对本庭归纳的争议焦点没有异议和补充。
原告为证实自己的主张，向法庭出示的证据有：
一、施工合同一份。证明原告为被告进行施工的事实，被告应按照工程进度支付工程款。被告已经使用该楼房和其他的设施，视为对竣工工程验收完毕。被告应当按照合同约定向原告支付全部工程款。被告在2011年12月入住使用该楼房，该工程款按照该合同的约定应在2011年底支付完毕。被告没有按期支付，应承担逾期支付工程款给原告造成经济损失的违约责任。合同61页第八项，工程变更后，增加的费用应由被告承担。
被告质证对证据的真实性没有异议，对证明问题有异议。认为该证据能证明办公楼和锅炉房的工程，并且在合同第60页约定了工程款的支付方式，按照工程的进度，工程没有交工验收，也没有向任何部门提交竣工验收的文件，因此，未到剩余工程款的给付期限。之前被告支付的2，600，000.00元，是按照合同约定的进度给付的。因未竣工验收，被告没有入住。工程变更，不是面积，是结构，我方愿意承担变更的价格。
二、采暖、给水、电气工程结算书、土建工程结算书。证明原告为被告所建工程的造价，工程已经决算完毕。
被告质证有异议。认为决算书是原告单方制作的，没有被告的签字盖章，证明内容不予认可。
三、评估鉴定报告一份、鉴定费一份。证明原告为被告施工的内容包括，办公楼、锅炉房等工程。变更项目、门卫室、成品库、车间等工程造价5，548，250.00元。对于增加的项目都有法人张财对工程的签字和认可。鉴定费55，900.00元由被告承担。
被告质证有异议，认为1、该鉴定的报告鉴定的价格过高，被告申请重新鉴定。2、在该鉴定报告中，第四、五项中，不在原、被告承建的合同内，该报告单独将第四、五项进行核算。被鉴定的是原告申请的内容，被鉴定的并非是原告承建的项目。结合施工合同来确定施工项目和工程款数额。不同意承担鉴定费用。
四、示意图14份。证明被告签字认可的工程是浸出车间、门卫、膨化车间及工程总量。这和鉴定报告相符合。
被告质证有异议。认为设计图纸14组，张财签字代表房屋的结构和设计情况的确认，不代表该工程的图纸是原告承建的。因该证据是图纸，不能证明其他的证明内容。
五、借据证明一份。证明原告为付农民工工资向小额贷款公司5分利借款的事实，承担的利息，原告实际的损失，被告应当承担。
被告质证有异议。认为工程是合同关系，原告在外面借款和被告无关，不应由被告承担。
六、证人万某某出庭证实：我实际进入工地施工，工程由办公楼、膨化车间和成品库，后增加附属设施，锅炉房、地沟、门卫室、更衣间、油管基础、蓄水池、泵房。院内都是我方施工的，现场的水泥增加量，每罐25公斤。窗户变更为断条铝的，苯板都是我方做的。膨化和成品库和浸出车间基础和1.2米的墙是我方施工的。油管不是我方装的，基础是我方作的。办公室下线管和穿线都是我方做的。化粪池是后加的，深水井、围墙的基础是我做的，铁栏杆不是我方做的。容积库也是我们做的，罐不是我方做的。门库、电动门、窗户面积增加了，办公楼的窗户。单一小项目记不清了，以上说的都是事实。我参与了整个施工，2011年5月份中旬开始施工的，2011年10月末交付的。没有装修，谁施工的装修我不知道。交付完11月初，另外的人开始装修。
原告质证没有异议。
被告质证有异议。认为证人是原某某的员工，与原告有利害关系，作证的语言是我们，原告的职工不能作为证人证言使用，只能是陈述。不应作为案件的依据。
被告为证实自己的辩解，向法庭出示的证据有：
工程施工合同一份。证明原、被告的工程项目仅限于办公楼和锅炉房，已经按照工程进度给付工程款，剩余工程款未到期限。
原告质证对真实性没有异议，对证明问题有异议。认为建筑工程需要预算、决算。最后以实际工程造价的决算为标准，不是签订的合同的标准。
对原告向法庭出示的一至五份证据，具有证据的合法性、有效性、关联性，符合证据规则规定，本院予以确认。对证人方某某证言，证人和被告法定代表人张财通知示意图上签字，虽然是原告工作人员，但是增加工作量的签证人，能证明案件的事实，不违反证据规则的规定，本院不予采信。
对被告向法庭出示的证据，原告对证据本身没有异议，虽对证明的问题有异议，但未提出反驳的证据与理由，推翻上述证据，故，符合证据规则规定，本院予以采信。
通过庭审调查，结合原、被告双方的举证、质证，本院综合评判如下：
2011年5月30日，原告与被告签定吉林省红财植物油有限公司办公楼、锅炉房一标段工程施工合同一份。合同约定：“建筑面积办公楼1631平方米；锅炉房200平方米，砖混结构，合同价款暂定1，610，000.00元，竣工日期2011年9月30日”。合同签定后，原告为被告实际施工的办公楼为框架结构，实际又增加了工程，工程按期竣工，并交付使用。被告迟迟不与原告进行工程结算，原告自行结算，框架结构价格是固定价格，土建工程造价5，328，422.00元；采暖、给排水、电气工程造价425，485.00元，合计5，753，907.00元。被告只给付2，600，000.00元，余款3，153，907.00元至今不予结算。原告为给付农民工工资，向小额贷款公司以5分利借款偿付。原告多次与被告协商未果。上述事实，有原告陈述及向法庭出示的合同书、结算书、鉴定报告、示意图、借款证明及证人方某某证言为凭，事实清楚，证据充分，本院予以确认。原告证人方某某证实，“工程按时竣工后，被告立即找人进行了装修”，被告的行为是对工程的擅自使用，即是工程的竣工日。按照法律规定，被告应立即与原告结算工程款。因此，被告辩解“该工程没有交工验收，也没有到工程款给付期限”没有法律依据，而原告要求结算工程款符合法律规定，本院予以支持。就工程款结算，被告不予认可原告的结算，依据原告的鉴定申请，吉林通汇造价咨询有限公司的鉴定报告确认工程造价为5，548，250.00元，其中无争议部分办公楼、锅炉房等工程变更签证项目合计4，465，709.00元；有争议部分门卫室、成品库、膨化车间、浸出车间合计1，082.541.00元。被告在庭审中，对鉴定书提出重新鉴定的要求，认为鉴定数额过高，亦没有提出证据证明及重新鉴定申请，视为放弃权利。被告法定代表人张财在门卫室、成品库、膨化车间、浸出车间示意图上的签字，是对实际施工工程的签证，被告对被告法定代表人张财签字行为的辩解，没有出示证据支持。法院在向被告送达鉴定书初稿时，被告没有提出异议；庭审结束后也没有向法庭提出书面申请，被告就有异议部分的工程，也没有向法庭提交能够证实其辩解的证据，故，本院对被告的有争议部分的辩解及要求重新鉴定不予支持。因此，对原告主张实际施工的门卫室、成品库、膨化车间、浸出车间工鉴定造价合计1，082.541.00元，符合法律规定，本院予以确认。对被告要求留取百分之五的保证金的辩解，被告没有提出相应证据，且被告对工程擅自使用至今，已经超出质保时间，其抗辩理由不符合法律规定，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”、第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；”、第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”。据此，被告在工程竣工后，即对工程进行装修的行为，是对工程的擅自使用，被告应立即结算工程款，被告不与原告结算，又不认可原告的结算的行为，应按法律规定“发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，工程竣工即应结算。被告以“该工程没有交工验收，也没有到工程款给付期限。原告承建办公楼，主张数额明显过高，并应留取百分之五的保证金，因此，原告起诉主张工程款期限未到，应当驳回”的抗辩没有证据证明，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条的规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”、第二百七十九条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”的规定，原告主张被告给付工程款额应为2，948，250.00元，符合法律规定，本院予以支持。关于主张被告应偿付利息的请求，原告请求按5分利计算利息违背法律规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，应按中国人民银行同期贷款利率计算，自2011年12月1日起，并顺延计算至同剩余工程款还清时止。关于原告主张鉴定费55，900.00元，因被告在工程竣工后，不与原告结算，其过错在于被告，故，原告主张符合法律规定，本院予以支持。
综上，为维护社会经济秩序，保护当事人的合法经济权益，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条、第二十条的规定，判决如下：
一、被告吉林省红财植物油有限公司于本判决书生效后，立即给付原告工程款2，948，250.00元，同时偿付利息，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2011年12月1日起，顺延计算至同工程款付清时止。
二、鉴定费55，900.00元，由被告吉林省红财植物油有限公司承担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费32，031.00元、鉴定费55，900.00元，由被告吉林省红财植物油有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省白城市中级人民法院。
逾期不上诉，则本判决生效，双方当时人应自觉履行，逾期不履行，本院将根据对方当事人的申请或审判庭的移送，依法强制执行。申请执行的期限为二年，逾期不申请，本院将视为放利。
申请执行的期限从法律文书确定的履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 姚宏蕴
审 判 员 张志远
人民陪审员 时濛濛
二〇一五年六月十七日
书 记 员 白继业