西安市雁塔区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）雁刑初字第00860号
公诉机关西安市雁塔区人民检察院。
被告人邵某某，原系《大众创业》经营者。因本案于2014年11月24日投案，次日被刑事拘留，同年12月26日被逮捕。现羁押于西安市雁塔区看守所。
辩护人曹铜华，陕西泽诚律师事务所律师。
被告人夏某，原系《大众创业》经营者。因本案于2014年11月20日被抓获，同年11月22日被刑事拘留，同年12月26日被逮捕。现羁押于西安市雁塔区看守所。
辩护人郭冬冬，陕西永嘉信律师事务所律师。
辩护人吕红涛，陕西永嘉信律师事务所实习律师。
西安市雁塔区人民检察院以雁检诉刑诉（2015）713号起诉书指控被告人邵某某、夏某犯非法经营罪，被告人邵某某犯诈骗罪，于2015年9月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西安市雁塔区人民检察院指派代理检察员焦毅出庭支持公诉，被告人邵某某及其辩护人曹铜华，被告人夏某及其辩护人郭冬冬、吕红涛到庭参加了诉讼。现已审理终结。
西安市雁塔区人民检察院指控，2011年2月至2014年11月，被告人邵某某、夏某在本市虚构杂志名称和地址，编造杂志期刊号，搜集素材，联系广告商，并雇用李某排版，编制《大众创业》杂志。并将排版好的杂志送交本市未央区森达广告工艺部刘某处进行印刷，后将印好的杂志发行至全国各地。2011年2月至2014年5月，邵某某、夏某共印制《大众创业》杂志4万余册，2014年6月至11月，邵某某、夏某各印制《大众创业》杂志约6000册。经鉴定核查，邵某某、夏某所经营的《大众创业》杂志系非法出版物。
2011年2月至2014年11月，邵某某、夏某分别利用在《大众创业》杂志中刊登招募驻地工作站长、开展无息贷款业务等虚假广告，骗取读者信任。在读者打电话咨询时，进一步虚构事实、隐瞒真相，哄骗读者汇款。截止目前，已查明邵某某骗取蒋某等40名被害人汇款，共计88736元，夏某骗取吴某某等2名被害人汇款，共计1998元。
为了证实指控的事实，公诉人当庭出示并宣读了相关证据材料。据此认为，被告人邵某某、夏某非法经营期刊，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪；被告人邵某某以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关同时指出被告人邵某某一人犯数罪，应数罪并罚；邵某某有自首情节；赃款已挥霍，且未退赔。夏某有向公安机关提供同案犯地址和联系方式的情节，且夏某认罪态度较好，综上，建议以非法经营罪判处被告人邵某某、夏某有期徒刑八年左右，并处罚金；以诈骗罪判处被告人邵某某有期徒刑四年左右，并处罚金，对被告人邵某某数罪并罚后，建议执行有期徒刑九年至十一年，并处罚金。
被告人邵某某对起诉书指控的事实无异议，庭审中表示认罪，并辩称：1、2011年2至2014年5月，其和夏某各印制2万余册，而非公诉机关指控的共印制4万余册；2、指控的诈骗数额中包含了非法经营期刊的数额、读者购买技术资料的费用和广告费用，应予以扣减。其辩护人辩称：1、被告人邵某某非法经营的行为应为单独犯罪，非法经营的出版物应为26000册，而非公诉机关以共同犯罪指控的犯罪数量；2、公诉机关指控的诈骗数额中的大部分为非法经营数额，应将非法经营数额从诈骗数额中剔除；3、被告人邵某某有自首情节；4、被告人邵某某系初犯、偶犯，主观恶性较小，综上，建议法庭对被告人邵某某从宽处罚。
被告人夏某对起诉书指控的事实无异议，庭审中表示认罪。其辩护人辩称公诉机关指控的非法经营罪的事实不清，证据不足，被告人的行为不构成犯罪，具体理由如下：1、认定《大众创业》为非法出版物的《鉴定书》《函》的形式不合法，不属于鉴定意见的证据种类，不应据此认定《大众创业》为非法出版物；2、指控2011年2月至2014年5月印制的《大众创业》数量，与指控的月印刷数量乘以月数得出的数量矛盾，亦与在案言词证据表明部分月份未进行印刷的内容矛盾，且指控的印刷数量无其它原始证据予以证实。3、从刘某处提取的《生产业务单》表明，刘某在2014年6月至11月印刷的杂志为《大众商务》，且在《生产业务单》上无刘某、邵某某的签字。同时，辩护人还辩称若认定被告人夏某的行为构成非法经营罪，本案应适用“情节严重”的法定刑，而非“情节特别严重”的法定刑；被告人夏某有协助公安机关抓获邵某某、刘某、李某的行为，具有立功表现；夏某认罪态度好，有悔罪表现，且系初犯、偶犯，综上，建议法庭对被告人夏某从宽处罚。
经审理查明：
（一）非法经营事实
2011年2月至2014年5月，被告人邵某某、夏某经商议后虚构《大众创业》杂志名称和地址，编造杂志出版物号，搜集素材，联系广告商，雇用李某排版编制《大众创业》杂志，再将排版好的杂志送交刘某处进行印刷，后将印刷好的杂志通过邮寄、赠阅等方式发行至全国各地。邵某某、夏某在2011年2月至2014年5月共印制《大众创业》杂志2万8千余册。2014年6月至10月，邵某某、夏某分开印制《大众创业》杂志各约6000册。经核查，邵某某、夏某所经营的《大众创业》的出版物名称、国内统一连续出版物号、国际标准连续出版物号均为编造，属非法出版物。
认定上述事实的证据有：
1、在案扣押的涉案出版物、证人王某、宋某、骆春发等人的证言及提供的杂志照片等证明，在卷证据中发现共36期《大众创业》出版物。
2、新闻出版总署出版产品质量监督检测中心、陕西省新闻出版局分别出具的《鉴定书》、《关于对﹤大众创业﹥核查结果的函》证明，经核查，送检的《大众创业》均为编造的出版物名称、国内统一连续出版物号、国际标准连续出版物号印制的期刊，属非法出版物。
3、在案扣押的邮递单、证人蒋某等人的证言证明，被告人邵某某、夏某向蒋某等人邮寄《大众创业》杂志的事实。
4、证人刘某的证言证明，2011年2月至2014年上半年，邵某某、夏某找她印刷《大众创业》，每本印刷价格是4元，宽幅杂志的价格是每本4.4元，由邵某某、夏某负责排好版面。邵某某、夏某基本上每月印一次，一次印刷1千册，个别月份没有印刷，并一起来取印刷好的杂志。2014年下半年至11月，邵某某、夏某各自印刷杂志，谁印刷谁付款。她在业务单上有时写大众商务，有时写大众创业，其实是一个杂志。
5、经刘某签字确认的十一张《生产业务单》证明，2014年5月至10月，除2014年5月8日的业务单未见明确载明印刷数量外，下余十张业务单所载的印刷数量均为1千册。
6、证人李某的证言证明，2011年2月至2014年5月，他每月给邵某某、夏某合伙编一期《大众创业》版面。邵某某、夏某每月给他5百元，之后涨到8百元。2014年5月后，邵某某、夏某称要做上下期，他就给每个人每月排版一期，每人每月给他8百元。邵某某、夏某用他的身份证办了银行卡，并在杂志上写他的名字，但他不是杂志的负责人。
7、被告人邵某某、夏某的供述证明，《大众创业》没有审批手续，期刊号是编造的。2011年2月至2014年5月，邵某某、夏某商量合伙做《大众创业》杂志，并由其二人负责联系杂志素材和客户，找李某排版，并由其二人将排好的版面送给刘某，由刘某负责印刷。杂志印刷好后，邵某某、夏某用车拉回来，并将杂志邮寄出去。邵某某、夏某每月给李某500元，之后每月给800元。邵某某、夏某基本上每月印刷1千册，印刷价格是每本4元，宽一点的杂志每本4.4元，印刷费由二人分担。2014年5月后，邵某某、夏某分开单干，各自联系各自的客户，各自找刘某印刷，各自给李某费用，每人每月基本是1千册，一直到10月份，其间，邵某某共印刷5千册，夏某共印刷6千册。邵某某、夏某在淡季有几个月没有印刷杂志。《大众创业》杂志的定价是每本5元，订阅杂志的人少，基本上是赠送，并通过邮寄的方式将杂志寄出去。邵某某、夏某主要靠版面广告费挣钱，还有靠卖一些产品和一些技术资料挣钱，还有通过招工作站站长收取加盟费赚钱。加盟费市级收2000元，县级收1000元。他们每个月能挣5、6千元左右。
8、辨认笔录及照片证明，证人对二被告人的辨认情况，以及二被告人对作案地点的辨认等情况。
上述证据均经庭审质证、认证，证据确实、充分，足以定案。
（二）诈骗事实
2011年2月至2014年11月，邵某某利用在《大众创业》杂志中刊登招募驻地工作站长、开展无息贷款业务等虚假广告，骗取读者信任。在读者打电话咨询时，进一步虚构事实，隐瞒真相，哄骗读者汇款，并向汇款的部分读者邮寄《大众创业》杂志社授权书、新闻采编证等虚假文书。至法庭辩论终结前，已查明邵某某骗取蒋某等40名被害人汇款共计91280元（详见附表1）。
认定上述事实的证据有：
1、被害人蒋某等四十人的陈述、《大众创业》杂志会员证、工作证、新闻采编证、授权书、银行交易明细等证明，上述被害人因《大众创业》杂志内所刊登的无息贷款、加盟工作站等广告内容，先后被以成为会员、加盟办事处及工作站、获得无息贷款等为由骗取了数额不等的钱款。
2、《大众创业》刊登的内容证明，杂志内刊登了可以无息贷款、成为会员获得无息贷款、以可免费办理合法新闻采访证、工作证及赠送大量《大众创业》杂志、获得无息贷款等为条件加盟工作站、创业办事处等广告内容。
3、被告人邵某某的供述，他以成为《大众创业》杂志工作站站长、成为会员、办理无息贷款等事由先后收取了高卫国、蒋某、冯某、李某等多人的钱款，并给那些人邮寄了会员证、工作证、授权书等材料。以李某为户名的农行银行卡（尾号5512）、邮政储蓄银行卡（尾号1662）和以祝某某为户名的农行银行卡（尾号0216）、邮政储蓄银行卡（尾号9993），均由他控制使用。
上述证据均经庭审质证、认证，证据确实、充分，足以定案。
此外，公诉机关还向法庭宣读出示了下列证据，经庭审质证，本院予以确认：
1、受案登记表等材料证明了本案的案件来源。
2、抓获经过、户籍材料证明，二被告人在实施犯罪行为时已达到了完全刑事责任年龄；被告人邵某某系主动投案，夏某系被公安机关抓获而归案，且夏某有提供李某的相关信息和带领公安民警抓获刘某的行为。
3、提取笔录、扣押物品清单等证明，公安机关提取并扣押涉案物品的相关情况。
本院认为，被告人邵某某、夏某违反国家规定，结伙或者单独经营非法出版物，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，其中结伙非法经营部分属共同犯罪。被告人邵某某以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为又构成诈骗罪。西安市雁塔区人民检察院指控被告人所犯罪名成立。被告人邵某某判决宣告以前犯数罪，依法应数罪并罚。关于被告人邵某某及其辩护人辩称邵某某在2011年2月至2014年5月的行为构成单独犯罪，且数量为2万余册的意见，经审理认为，证人李某、刘某的证言、二被告人的供述能相互印证，能证实二被告人经商议后决定经营非法出版物《大众创业》杂志，而后共同或者分工收集素材，雇用李某排版、刘某负责印刷，共同收取印刷好的《大众创业》杂志，而后通过邮寄等方式发行非法出版物，综上可见，二被告人系在共同犯罪故意的支配下，共同或者分担实施共同犯罪行为，二被告人分工协作，其行为互相补充利用，其行为均属共同犯罪中不可或缺的组成部分，应认定二被告人在2011年2月至2014年5月实施的非法经营行为属共同犯罪，二被告人应对此期间的全部非法出版物数量承担刑事责任，故对该辩护意见，不予采信。被告人邵某某及其辩护人辩称公诉机关指控的诈骗数额包含非法经营等数额，应予以剔除的意见，经审理认为，被告人邵某某以获得无息贷款、《大众创业》杂志系合法出版物等虚假内容为诱饵，诱骗本案四十名被害人交付钱款，被害人亦系基于前述虚假内容而交付钱款，由此可见，被告人邵某某的行为已侵害了被害人的财产权利，其犯罪事实符合诈骗罪的构成要件，应构成诈骗，故对该辩护意见，不予采信。辩护人辩称被告人有自首情节的意见，经查属实，予以采信；辩护人的其他辩护意见，本院在量刑时一并予以考量。
关于被告人夏某的辩护人辩称认定《大众创业》为非法出版物的证据不足，事实不清的意见，经审理认为，涉案《大众创业》的名称和出版物号均系编造的事实，不仅有二被告人的供述可证实，亦有经新闻出版总署、陕西省的相关部门核查并出具的书证材料能证实，故对辩护人该辩护意见，不予采信。关于夏某的辩护人对非法出版物数量、适用法定刑所提的辩护意见，经审理认为，证人刘某的证言、二被告人的在侦查阶段的供述均一致证实，二被告人每期非法出版物的印刷数量为1千册，此事实亦可从刘某处提取的《生产业务单》所载数量得以印证，故本院认定每期印刷1千册的事实，唯因在案言词证据显示个别月份未进行印刷，故本院以在卷证据能证明的《大众创业》期数为准，以事实存疑有利于被告人的原则，计算非法出版物数量，据此计算出的非法出版物数量，属于非法经营行为“情节特别严重”，故对辩护人关于数量异议的部分辩护意见，予以采信，其他辩护意见，不予采信。关于辩护人辩称被告人夏某有立功情节的意见，经审理认为，被告人夏某向公安机关提供李某的相关信息的行为并不属于立功情节中的协助抓获同案犯的行为；被告人夏某有带领公安民警抓获刘某，但公诉机关并未将刘某实施的行为作为犯罪行为予以指控，其行为亦不属于立功行为，综上，对有立功情节的辩护意见，不予采信。被告人夏某的辩护人辩称被告人夏某认罪、悔罪、系初犯等意见，本院在量刑时一并予以考量。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第五十九条第一款、第六十九条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人邵某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年又三个月，并处没收财产二十万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金九万元。合并后决定执行有期徒刑八年又六月，并处没收财产二十万元，罚金九万元（限判决生效后三个月内缴纳）。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年11月24日起执行至2023年5月23日止）。
二、被告人夏某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年又六个月，并处没收财产二十万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年11月20日起执行至2020年5月19日止）。
三、在案扣押的涉案《大众创业》杂志及相关印章、名片、授权书、聘书、会员证（卡）、新闻采编证、钢印机、手机、快递邮寄单等物品由扣押机关予以没收；责令被告人邵某某退赔被害人蒋某某等四十人的被骗赃款，金额详见附表1。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接上诉于陕西省西安市中级人民法院。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 栗德亮
人民陪审员 侯斌杰
人民陪审员 赵 捷
二〇一五年十一月十二日
书 记 员 彭 京