安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宿中民二终字第00364号
上诉人（一审被告）：淮北天晓商贸有限公司，住所地安徽省淮北市濉溪县（疃）镇孙町（疃）村。
法定代表人：郜风庆，该公司经理。
委托代理人：赵志恒，安徽北方之光律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：宿州市巨一混凝土有限公司，住所地安徽省宿州市。
法定代表人：陈靖，该公司经理。
委托代理人：贾立建，安徽安康律师事务所律师。
上诉人淮北天晓商贸有限公司（以下简称淮北天晓公司）因与被上诉人宿州市巨一混凝土有限公司（以下简称宿州巨一公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院于2013年6月25日作出的（2013）宿埇民二初字第00150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月16日受理后，依法由审判员马杰担任审判长，与审判员吴昊彧、欧阳顺组成合议庭，于2013年11月7日公开开庭进行了审理。上诉人淮北天晓公司法定代表人郜风庆及其委托代理人赵志恒、被上诉人宿州巨一公司委托代理人贾立建到庭参加诉讼。现已审理终结。
宿州巨一公司一审诉称：淮北天晓公司因承接淮北市孙町（疃）中心学校迁建工程，于2011年8月22日与宿州巨一公司签订混凝土供销合同。合同签订后，宿州巨一公司按照约定履行了供货义务。淮北天晓公司至今尚拖欠宿州巨一公司744785元货款未付。经宿州巨一公司多次催要未果，请求法院判令淮北天晓公司支付744785元货款及滞纳金。
淮北天晓公司未参加庭审，亦未提交书面答辩状。
一审法院审理查明：宿州巨一公司系混凝土生产销售企业，淮北天晓公司因承接淮北市孙町（疃）中心学校迁建工程需购买混凝土。双方于2011年8月22日签订一份《宿州市巨一商砼购销合同》，该合同对混凝土价格进行了约定，对付款方式及期限约定：首付拾万元，按每月商砼的实际方量付百分之柒拾，工程封顶后，两个月内付清所有余款；宿州巨一公司所供混凝土28天内，淮北天晓公司没有继续要求供货，视为最后一次供应混凝土结束。同时约定：淮北天晓公司如不按合同约定付款，宿州巨一公司有权向收取所拖欠金额的每日千分之五的滞纳金。合同签订后，宿州巨一公司即开始供货直至2012年8月9日，合计供应6681立方混凝土，总价款为2244785元，淮北天晓公司分多次共支付150万元，尚欠744785元。
另查明：淮北市孙町（疃）中心学校迁建工程建有数栋楼房，约在2012年6月份封顶。
一审法院认为：宿州巨一公司与淮北天晓公司签订的《宿州市巨一商砼购销合同》系双方真实意思表示，符合法律规定，为有效合同。宿州巨一公司按照合同约定履行了供货义务，淮北天晓公司在付款期限内没有付清到期货款，应当承担违约责任。宿州巨一公司要求淮北天晓公司给付货款744785元的诉讼请求，合法有据，予以支持。宿州巨一公司要求淮北天晓公司承担违约责任支付滞纳金，该滞纳金实质即是约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，因双方当事人约定“…工程封顶后，两个月内付清所有余款；宿州巨一公司所供混凝土28天内，淮北天晓公司没有继续要求供货，视为最后一次供应混凝土结束”，故淮北天晓公司应于2012年6月30日之后2个月内及时给付剩余货款，淮北天晓公司至今未履行给付义务，显属违约，依法应承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》相关规定，双方约定的违约滞纳金数额明显过高，宿州巨一公司在庭审中自愿同意进行调整，调整为按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率的四倍计算。淮北天晓公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响对案件事实的审查认定。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：淮北天晓公司于判决生效后10内付给宿州巨一公司混凝土款744785元及滞纳金（自2012年9月1日起至判决指定的履行期限届满之日止，按中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率的四倍计算）。案件受理费11245元，减半收取5622.5元，由淮北天晓公司承担。
淮北天晓公司上诉称：1、一审法院对本案不具有管辖权。双方在《宿州市巨一商砼购销合同》中对于解决争议方式约定，双方友好协商，协商不成的，可以向宿州市仲裁委员会申请仲裁，也可向宿州市或埇桥区人民法院起诉。仲裁条款因另外约定到法院起诉而无效。而约定起诉法院为宿州市人民法院或者埇桥区人民法院违反了双方当事人不得协议级别管辖的规定。故，合同中关于协议管辖无效。本案系买卖合同，具有管辖权的法院应当是被告所在地或者合同履行地法院，本案合同履行地是淮北是孙町（疃）镇，被告所在地是淮北市濉溪县，一审法院对本案并无管辖权。2、宿州巨一公司向淮北天晓公司合计送混凝土6386立方，其中C30等级的6281立方，C25等级的105立方，总价值为213.8260万元，淮北天晓公司已经支付182.2万元。3、一审法院认定淮北市孙町（疃）中心学校拆建工程在2012年6月封顶无事实依据，该工程的实际封顶日期为2013年6月，在宿州巨一公司起诉时该工程尚未封顶，淮北天晓公司不存在违约行为。4、一审判决按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率四倍计算滞纳金无法律依据。即便淮北天晓公司存在违约行为，也应当以最高人民法院批复中规定的“对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准来计算逾期付款违约金”标准支付。综上，一审判决程序违法，请求二审法院撤销一审判决，将本案移送至淮北市濉溪县人民法院审理或在查明事实的基础上依法改判。
宿州巨一公司在庭审中辩称：1、一审法院将开庭传票等诉讼文书邮寄给淮北天晓公司，该公司在收到诉讼文书后在法定期间内并未提出管辖权异议，一审法院对本案具有管辖权。2、宿州巨一公司提供的送货单能够证实向淮北天晓公司合计销售混凝土6681立方，总价款2244785元，尚欠744785元。3、对于工程封顶时间是一审法院调查的结果。至于滞纳金的计算方法符合法律规定。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
淮北天晓公司对宿州巨一公司提供的《宿州市巨一商砼购销合同》、对账单、订货单及照片质证认为：对《宿州市巨一商砼购销合同》的真实性无异议；对账单及订货单均系宿州巨一公司单方制作，不能证明淮北天晓公司收到混凝土的方数及付款的实际数额。对照片的真实性无异议。
本院认证意见如下：淮北天晓公司对《宿州市巨一商砼购销合同》的真实性无异议，本院对该份合同的真实性予以确认。宿州巨一公司一审提供的对账单及订货单均是该公司单方制作，并未有淮北天晓公司人员签字或加盖该公司印章。故，对该两组证据的真实性不予确认。淮北天晓公司对宿州巨一公司拍摄孙町中心学校照片的真实性无异议，本院对该组照片的真实性予以确认。
二审中，淮北天晓公司提供如下证据：
证据一，证明一份，以证明郜向阳系淮北天晓公司向宿州巨一公司支付货款的业务经办人。
证据二，收条和银行转账凭证，以证明淮北天晓公司向宿州巨一公司合计支付货款184万元。
证据三，收货凭证，以证明淮北天晓公司共收到宿州巨一公司混凝土6368立方。
证据四，濉溪县宏祥建筑工程有限责任公司出具的证明，主要内容为孙疃中心学校整体搬迁工程于2013年10月10日竣工封顶，濉溪县孙疃中心学校在该证明上签署“情况属实”，并加盖该学校印章。以证明工程封顶时间，淮北天晓公司并不存在违约行为。
宿州巨一公司对上述证据质证认为：对证据一的真实性无异议。证据二中的收条和银行转账显示是张磊收取的款项，不能证明是偿还本案的货款。证据三中的部分收货单无异议，淮北天晓公司并未提供全部的收货单。证据四的真实性不予认可，该证据属于证人证言，证人应当出庭作证，一审法院已经对工程的封顶日期进行了调查，应当以一审法院调查结果为准。
宿州巨一公司二审新提供如下证据：带有图片及文字说明的证据一份，该新闻系孙疃中心学校于2012年4月1日发表在网上的图片，图片内容是举行升旗仪式，图片内容显示在新校区举证的升旗仪式，也即该学校至少在2012年4月1日前新校区已经投入使用，涉案工程在2012年4月1日前已经封顶。淮北天晓公司质证意见为：1、该证据来源的合法性以及内容的真实性均无法核实，且宿州巨一公司提供的证据证明2012年8月9日还在向涉案工地运送混凝土，两份证据相互矛盾；2、淮北天晓公司自网络上查到孙疃中心学校2013年学校工作计划显示2013年5月，该学校还在做新校区搬迁准备工作。因此，宿州巨一公司提供的该份证据不能作为认定案件事实的依据。
本院对上述证据质证认为：宿州巨一公司对证据一的真实性无异议，对该份证据的真实性本院予以确认。关于证据二、证据三及证据四将在下文中予以分析认定。宿州巨一公司在本案中提交的以证明销售混凝土数量的证据显示至2012年8月9日双方仍然因涉案工地发生混凝土买卖关系。因此，宿州巨一公司仅以下载图片欲以证明孙疃中心学校于2012年4月1日前新校区已经投入使用、工程已经封顶，与双方实际发生混凝土买卖的时间相互矛盾，本院对该份证据的证明效力不予确认。
为核实双方发生买卖混凝土的具体方数，及给付货款的数额。2013年11月15日，本院通知淮北天晓公司及宿州巨一公司的委托代理人贾立建，张磊到庭核实上述情况。淮北天晓公司与宿州巨一公司对于发生6369立方混凝土买卖业务均无异议，其中C30等级6264立方，C25等级105立方。淮北天晓公司对于其余部分收货单不予认可，该公司认为其余收货单上签收人员并非该公司工作人员，该部分收货单不能作为认定本案事实的依据。关于淮北天晓公司给付货款的情况，宿州巨一公司认可154万元，对于刘忠收到的10万元以及郜向阳通过银行转账向张磊汇款的20万元与本案不具有关联性，刘忠无权代表宿州巨一公司收取货款，郜向阳通过银行转账向张磊支付的20万元是其与张磊个人之间的经济往来，与本案无关。
本院经审理查明：宿州巨一公司系混凝土生产销售企业，淮北天晓公司因承接淮北市孙町（疃）中心学校迁建工程需购买混凝土。双方于2011年8月22日签订一份《宿州市巨一商砼购销合同》，该合同对混凝土价格进行了约定，其中C30等级每立方335元，C25等级每立方325元。双方对付款方式及期限约定：首付拾万元，按每月商砼的实际方量付百分之柒拾，工程封顶后，两个月内付清所有余款；宿州巨一公司所供混凝土28天内，淮北天晓公司没有继续要求供货，视为最后一次供应混凝土结束。同时约定：淮北天晓公司如不按合同约定付款，宿州巨一公司有权向收取所拖欠金额的每日千分之五的滞纳金。张磊作为宿州巨一公司的委托代理人在合同上签字。合同签订后，宿州巨一公司即开始供货，该公司认为向淮北天晓公司合计供货6681方，淮北天晓公司认可6369方，其中C30等级6264立方，C25等级105立方。
淮北天晓公司提供六张收条、两张银行汇款凭证，合计184万元，其中张磊出具的五张收条以及郜向阳向张磊账户汇款20万元，宿州巨一公司员工刘忠出具的10万元收条。宿州巨一公司认可张磊出具的五张收条合计154万元。
归纳当事人诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1、宿州巨一公司与淮北天晓公司之间发生混凝土买卖业务的实际方数如何确定；2、刘忠出具的收条以及郜向阳通过银行转账向张磊汇款20万元能否认定为淮北天晓公司向宿州巨一公司支付的混凝土款；3、淮北天晓公司是否存在违约行为，以及如若存在违约行为违约金应当如何计算。
本院认为：（一）关于宿州巨一公司与淮北天晓公司之间发生混凝土买卖业务的实际方数应当如何确定的问题。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。宿州巨一公司与淮北天晓公司对于实际发生混凝土买卖业务的数量发生争议，宿州巨一公司作为送货方及出卖方，对于实际发生的业务量负有举证责任。二审中，宿州巨一公司提供了一组送货单，淮北天晓公司对于其中6369立方（C30等级6264立方，C25等级105立方）予以认可，对于其余部分认为送货单上签收人不是该公司员工，不能作为认定本案事实的依据。审理认为，淮北天晓公司不予认可的收货单中，其中两张收货单处无人签字，淮北天晓公司对该两张收货单不予认可。宿州巨一公司不能提供其他证据证明该两张收货单上载明的混凝土已经送至淮北天晓公司处。故，该两张收货单不能作为本案定案依据。针对其余收货单上虽然收货人处显示为时峰或王姓人员或苏姓人员签收，淮北天晓公司认为上述三位人员并未该公司员工，其签收的混凝土不能认定为该公司所购买。宿州巨一公司未能提供其他证据证明在上述收货单收货人一栏处签名的人员系淮北天晓公司人员，且淮北天晓公司认可的收货单中也无该三位人员的签字。因此，对于宿州巨一公司提供的收货单中淮北天晓公司认可部分本院予以确认。即双方发生业务量为6369立方，其中C30等级6264立方，C25等级105立方，合计货款为213.2565万元（6264立方×335元＋105立方×325元）。
（二）关于刘忠出具的收条以及郜向阳通过银行转账向张磊汇款20万元能否认定为淮北天晓公司向宿州巨一公司支付的混凝土款的问题。
刘忠出具的收条内容明确载明“今收到孙町中心学校郜向阳混凝土预付款计人民币拾万元整”。庭审中，宿州巨一公司认可刘忠系该公司发送混凝土的员工，刘忠在收条中明确载明收到款项系因涉案工程使用由淮北天晓公司的经办人郜向阳预付的混凝土款。故，该笔款项应当认定为淮北天晓公司支付的货款。
郜向阳通过银行转账的方式向张磊支付的20万元，该两笔业务均发生在涉案买卖合同履行期间，郜向阳与张磊在履行该合同时分别代表各自公司，并且张磊出具收到货款的收条宿州巨一公司均认可系淮北天晓公司支付的混凝土款。宿州巨一公司称该20万元系张磊与郜向阳个人之间的经济往来，与本案无关，但未能提供证据证明。因此，淮北天晓公司提供收条及银行转账凭证的证明效力本院予以确认，能够证明该公司向宿州巨一公司支付混凝土款184万元。淮北天晓公司尚欠宿州巨一公司混凝土款292565元（213.2565万元-184万元）
（三）关于淮北天晓公司是否存在违约行为，以及如若存在违约行为违约金应当如何计算的问题。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。宿州巨一公司主张淮北天晓公司付款期限存在违约，应当提供证据予以证明。该公司在一审中并未举证证明涉案工程封顶的具体日期。一审法院是向张磊调查后按照张磊陈述认定封顶日期约为2012年6月。淮北天晓公司二审中否认该公司在付款期限上存在违约行为，并提供的由濉溪县宏祥建筑工程有限责任公司及濉溪县孙疃中心学校出具的证明，证明孙疃中心学校的整体搬迁工程于2013年10月10日竣工封顶。审理认为，孙疃中心学校作为涉案工程的发包方，其出具证明的证明效力高于张磊的陈述，且因张磊代表宿州巨一公司签订涉案买卖合同以及收取涉案混凝土款，与宿州巨一公司存在利害关系。故，其关于工程封顶日期的陈述在无其他证据予以印证的情况下，不能单独作为认定案件事实的依据。因此，宿州巨一公司认为淮北天晓公司在付款期限上存在违约行为并要求该公司支付违约金的请求不能成立，本院不予支持。
综上，因淮北天晓公司二审提供新证据，致使一审判决查明事实有误，导致一审判决结果错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百三十条、第一百六十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省宿州市埇桥区人民法院（2013）宿埇民二初字第00150号民事判决；
二、淮北天晓商贸有限公司于本判决生效后10日内支付宿州市巨一混凝土有限公司货款292565元。
三、驳回宿州市巨一混凝土有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5622.5元，宿州市巨一混凝土有限公司负担3413.5元，淮北天晓商贸有限公司负担2209元；二审案件受理费8083元，宿州市巨一混凝土有限公司负担4908元，淮北天晓商贸有限公司负担3175元。
本判决为终审判决。
审判长 马 杰
审判员 吴昊彧
审判员 欧阳顺
二〇一三年十二月五日
书记员 梁化成
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第四十四条第一款依法成立的合同，自成立时生效。
第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。
第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条第一款当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。