辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）沈中审民终再字第15号
原审上诉人（一审被告）：关某，男，1960年6月12日出生，满族，沈阳名珠岛房地产开发有限公司售楼部负责人，住址沈阳市和平区长白乡下夹河村257。
原审上诉人（一审原告）：关某某，男，1963年3月6日出生，满族，无业，住址沈阳市和平区长白乡下夹河村257。
原审被上诉人（一审被告）：关＊＊，女，1957年4月23日出生，满族，沈阳市东陵区电话局职员，住址沈阳市和平区文体西路小桥巷2号4-2-1。
关某某诉关某、关＊＊继承纠纷一案，沈阳市和平区人民法院于2012年4月13日作出（2009）沈和民一初字第1680号民事判决，关某某、关某均不服，向本院提起上诉，本院于2012年11月30日作出（2012）沈中民一终字第1458号民事判决，该判决发生法律效力后，关某不服，向本院提出再审申请，本院于2013年10月17日作出（2013）沈中立民监字第29号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成由审判员许海秋担任审判长，审判员吴丽君（主审）、代理审判员孙玉龙参加的合议庭，于2014年4月30日公开开庭审理了本案，原审上诉人关某到庭参加诉讼，原审上诉人关某某、原审被上诉人关＊＊经合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2009年6月5日，关某某起诉至沈阳市和平区人民法院称，关某某是死者马某某与关＊的次子。关＊生前与马某某为夫妻，二人共育有三个子女，即关＊＊、关某及关某某。1992年3月关＊去世，其名下有坐落于沈阳市和平区长白乡下夹河村房屋3间，建筑面积70.06平方米，该房屋及占用的基地依法应为关某、关＊＊、关某某共有。关某某为维护其合法权益，起诉至法院，诉讼请求：要求依法继承坐落于沈阳市和平区长白乡下夹河村（户主姓名为关＊）基地使用权的100%；继承该宅基地上的房屋75%份额。如果关＊＊放弃继承，则关＊＊应继承部分要求按照法定继承处理。
关某辩称，关某某起诉的这处房子名字是我父亲关＊，但是父亲去世第一继承人是我母亲，可房子1996年已经卖给我了，然后我就翻盖了，重新办的房产证。不存在共有的事。
关＊＊辩称，关某买房子时没有找我们之间任何人商量，这是关某与我母亲之间的问题，最后达不成意见，都是他们自己造成的，在解决不了的情况下，关某找到我，我也不知道买房子的事，后来关某把钱交给我时，我问什么钱，他也没有说什么，就让我交给我母亲，后来将钱给我母亲，我母亲就说关某要买其房子，我母亲不卖。我对该处房产放弃继承权。
一审法院审理查明，被继承人关＊与马某某系夫妻，共生育三个子女，分别为关某某、关某、关＊＊。1992年3月30日，被继承人关＊因病去世。被继承人马某某作为原告起诉，在诉讼过程中于2010年8月3日因病去世，马某某去世前留有遗嘱一份，“……在我百年之后，我个人的全部财产归关某某所有。”
一审法院另查明，根据村镇居民私有房台账记载，位于沈阳市和平区长白乡下夹河村的户主名为关＊的宅基地上原房屋建筑面积为70.06平方米，关＊去世后，关某将该房屋翻建为建筑面积为329.94平方米的新房产，并将新房产更名过户到自己名下。现和平区长白乡下夹河村动迁，关某某要求依法继承宅基地及地上房屋，协商未果，关某某诉讼至法院。
一审法院再查明，关某某、关某、关＊＊在庭审中对关某翻盖房屋花费30万元均予以认可。
一审法院认为，根据我国继承法的规定，公民的继承权受法律保护。被继承人死亡后，未留有遗嘱的，按照法定继承办理，有遗嘱的，按照遗嘱办理。本案中，被继承人关＊及马某某死亡后仅遗留有位于沈阳市东陵区长白公社下夹河大队一生产队四至为东2.5M曲维忠房、西1.8M李玉华房、南20.3M外道、北3M外道，占地面积为461.67平方米宅基地一处以及宅基地上建筑面积为70.06平方米房屋一处。根据相关法律规定，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，宅基地属集体所有，非个人财产，故不存在继承问题，但被继承人关＊死亡时该宅基地上的房产系被继承人关＊与马某某的共有财产，马某某未亡时关某、关某某、关＊＊均有权继承。该宅基地上原房产的建筑面积为70.06平方米，后因关某对原房产的翻建，形成现建筑面积为329.94平方米的房产一处。因建筑面积为70.06平方米的原房产系被继承人关＊与马某某婚姻存续期间的共同财产，且马某某在去世时遗有遗嘱一份，遗嘱的内容为“……在我百年之后，我个人的全部财产归关某某所有。”对于该份遗嘱，关＊＊对其真实性没有异议，关某虽认为该份遗嘱系不真实的，但没有对此申请笔迹鉴定，亦没有提供其他有效证据佐证其主张，故一审法院认定该份遗嘱系被继承人马某某的真实意思表示。据此，对于建筑面积为70.06平方米的原房产，关某某享有5／6的遗产份额，即现有房产的17.68%份额（5／6×70.06／329.94），关某享有原房产1／6的遗产份额，即现有房产的82.32%份额。关于关某翻盖原房产花费的300，000元，因超出继承的部分均归关某所有，故该翻盖新房的费用由关某自行承担为宜。关于关某抗辩其在马某某手中购买原建筑面积70.06平方米的房产问题。因关某未提供有效证据予以佐证，故对其该项抗辩，一审法院不予支持。关＊＊在庭审过程中放弃其继承权，系对其权利的处分，一审法院予以确认。综上，依照《中华人民共和国继承法》第二条、第三条、第五条、第十三条第一款、第二十六条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第二条之规定，一审法院判决：一、关某某、关某对被继承人关＊、马某某遗有的位于沈阳市东陵区长白公社下夹河大队一生产队宅基地上建筑面积为329.94平方米的房产按份共有；二、关某某享有上述房产的17.68%份额，关某享有上述房产的82.32%份额；三、驳回三方当事人其他诉讼请求。案件受理费100元，保全费3000元，由关某某承担2542元，关某承担558元。
宣判后，关某某、关某均不服，关某某向本院提起上诉称，该争议房屋虽然登记在关某名下，但实际上是父母的遗产，应按照法定继承及遗嘱继承的规定由关某某享有5／6的份额，关某仅享有1／6的份额。
关某向本院提起上诉称，一审法院认定事实错误，被继承人所遗留的房屋早已灭失，现争议房屋不是被继承人的遗产，而是关某的个人财产，不应作为遗产予以分割，请求二审法院查明事实后予以改判。
被上诉人关＊＊未答辩。
本院二审查明的事实与一审法院认定一致。
本院二审认为，本案的争议焦点为：一、现争议房屋是否属于被继承人遗产；二、是否应予以分割以及各继承人之间所占的份额。首先，根据继承法规定，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，包括公民的房屋。被继承人关＊与马某某分别于1992年及2010年去世，二人生前有建筑面积70.06平方米房屋一处。虽然该房屋已经由关某翻盖形成329.94平方米的房屋，但是现在的房屋是在被继承人所有的房屋基础上翻盖形成，其中应包括被继承人原有的70.06平方米的房屋，因此本案争议房屋中70.06平方米部分应作为被继承人关＊与马某某的遗产予以分割。其次，关于各继承人之间所占的份额问题，因关＊＊在一审中明确表示放弃继承权，符合法律规定，本院二审予以确认。又因关＊去世时未留有遗嘱，故关＊所有的70.06平方米的房屋一半份额应按照法定继承由马某某、关某、关某某分别享有1／3份额。马某某去世时留有遗嘱一份，遗嘱中明确将其个人全部财产归关某某所有，因此马某某所有的70.06平方米房屋一半份额应归关某某所有。关某某依法享有被继承人关＊、马某某70.06平方米房屋的5／6份额，即现有房产的17.68%份额。关某享有被继承人关＊、马某某70.06平方米房屋的1／6份额，即现有房产的82.32%份额。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条一款（一）项的规定，本院二审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由关某、关某某各承担100元。
关某再审称，请求驳回关某某的再审诉讼请求。事实及理由：1、原审判决中关某某享有我名下329.94平方米房产17.68%的份额，是错误的。70.06平方米的房屋产权证并不存在。关＊名下70.06平方米的产权证在1997年马某某协助我登记新建329.94平方米产权证时，就由有关部门将此证收缴并将此证权利消灭。并且，1996年母亲马某某和姐姐为了给关某某偿还在长白股金会的高利贷，已于1996年父亲关＊去世后留有的位于长白乡下夹河村257号宅基地上的70.06平方米房产以5万元的价格转给了我，这一事实有长白街道办事处档案中关某某及其前妻贷款本利24000元左右的记载，关＊＊亲自取走我工龄买断钱14000元的收据（代签）及关＊＊原审庭审中承认收取过我44000元钱的笔录为证。2、母亲马某某口述遗嘱不仅不真实，出示的时间也有违常理，该遗嘱与我名下的房产无关。母亲马某某病逝于2010年8月3日，一审第二次开庭为2011年6月9日，即母亲马某某在第二次开庭前就已病逝。在第二次庭审中就应出示该遗嘱，但是在第三次庭审中即2011年11月10日才出示遗嘱。综上，请求法院依法确认新老房产权属问题，查明事实后，依法改判，驳回关某某的诉讼请求。
关某某未到庭，亦未答辩。
关＊＊未到庭，亦未答辩。
本院再审查明的事实与一审法院、本院二审查明的事实一致。
本院再审认为，本案诉争的关＊名下的70.06平方米的房屋已于1997年被关某翻盖为329.94平方米的房屋，由关某取得了房屋所有权证。关某翻盖后329.94平方米的房屋于2009年被政府动迁，现在无论是关＊名下的房屋还是关某翻盖后的房屋均已灭失。依据《中华人民共和国继承法》第三条规定，“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产”，在原遗产物已灭失的情况下，当事人在本案中请求继承房屋的诉求无法审理，故本案应发回原审法院重审，向当事人进行释明，是否变更诉讼请求，再根据当事人的诉求，依法判决。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销本院（2012）沈中民一终字第1458号民事判决和沈阳市和平区人民法院（2009）沈和民一初字第1680号民事判决；
二、本案发回沈阳市和平区人民法院重新审理
审 判 长 许海秋
审 判 员 吴丽君
代理审判员 孙玉龙
二〇一四年九月十六日
书 记 员 石 兴
本案裁定依据的相关法律规定
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。