广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法商终字第690号
上诉人（原审被告）：深圳市北方物业管理有限公司朗科大厦物业服务中心。住所地：广东省深圳市南山区高新区六道朗科大厦地下*层。组织机构代码：57881680-7。
负责人：张俊芝，物业服务中心经理。
委托代理人：万仰韬，广东中熙律师事务所律师。
委托代理人：杜舒寒，广东中熙律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：汪发有。
委托代理人：钱星，广东德盈律师事务所律师。
原审被告：深圳市北方物业管理有限公司。住所地：广东省深圳市福田区深南中路国际科技大厦*层D。组织机构代码：27930870-6。
法定代表人：蔡江，公司董事长。
委托代理人：万仰韬，广东中熙律师事务所律师。
委托代理人：杜舒寒，广东中熙律师事务所律师。
原审被告：张俊芝。
委托代理人：瞿香群，广东中熙律师事务所律师。
原审第三人：ＸＸ。
委托代理人：瞿香群，广东中熙律师事务所律师。
原审第三人：深圳市金百味餐饮管理策划有限公司。住所地：广东省深圳市南山区科兴路*号科技园文化娱乐中心*楼。组织机构代码：584087946。
法定代表人：汪发有。
委托代理人：钱星，广东德盈律师事务所律师。
上诉人深圳市北方物业管理有限公司朗科大厦物业服务中心（以下简称朗科服务中心）与上诉人汪发有，原审被告深圳市北方物业管理有限公司（以下简称北方物业）、张俊芝及原审第三人ＸＸ、深圳市金百味餐饮管理策划有限公司（以下简称金百味公司）因合同纠纷一案，均不服深圳市南山区人民法院（2013）深南法粤民初字第505号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，甲餐厅系成立于2012年3月29日的个体工商户，成立时的经营者为汪发有，经营场所为深圳市南山区高新南六道朗科大厦2楼北侧，经营范围为中餐经营（不含需特别申报的许可项目）。自2013年1月4日起至今，甲餐厅的经营者变更为张俊芝。
汪发有提交了一份2012年10月朗科服务中心与甲餐厅签订的《委托经营协议》，协议约定朗科服务中心将朗科大厦二楼乙员工餐厅委托给甲餐厅全权经营，甲餐厅负责餐厅的重整规划、增设厨房功能，为乙员工提供早、中、晚餐，以及宵夜等其他餐饮服务，自负盈亏。合同有效期自签约之日起至2013年4月30日止。同时朗科服务中心、北方物业、张俊芝亦提交了朗科服务中心与金百味公司于2012年5月8日签署的《委托经营协议》，该两份协议除了经营方不一致外（分别为甲餐厅和金百味公司），其余条款基本一致。
2012年12月29日，汪发有与朗科服务中心签署《协议书》，协议书主要内容为：为朗科大厦二楼乙员工餐厅项目财务结算提供便利，过户甲餐厅等事宜，双方达成友好协议。一、2012年10月甲方（即朗科服务中心）与甲餐厅就朗科大厦二楼乙员工餐厅项目委托经营签订了《委托经营协议》，乙方（即汪发有）具有甲餐厅100%产权，该餐厅项目由乙方实际经营。二、乙方自本协议生效后3日内将甲餐厅过户给甲方，为甲方与乙公司在朗科大厦二楼乙员工餐厅项目财务结算中提供便利（如提供餐饮发票等）。三、过户后，甲餐厅仍实际归乙方所有并享有此餐厅的一切权益，甲方有义务为乙方享有此餐厅权益提供便利；之前甲方与甲餐厅签订的《委托经营协议》依然有效，甲方自愿继续履行该协议并同意该协议中甲餐厅的权利义务由乙方享有承担。四、过户后，甲方仅享有以甲餐厅名义与乙公司就朗科大厦二楼乙员工餐厅项目财务结算相关的便利（包括提供餐饮发票等），甲餐厅的其他权益甲方不享有。五、就朗科大厦二楼乙员工餐饮项目，上述《委托经营协议》到期后，若甲方未与甲餐厅续约，则本协议解除，甲方应于本协议解除后8日内将甲餐厅过户给乙方。
2013年1月4日，甲餐厅的经营者由汪发有变更为张俊芝。朗科服务中心出具收条，确认“今收到深圳市金百味餐饮管理策划有限公司门店甲餐厅个体工商户营业执照正副本各一本、组织机构代码证正副本各一本、税务登记证正副本各一本、餐饮服务许可证一本、餐厅门店公章、财务章、发票章各一枚”。
2013年2月5日，案外人深圳市乙计算机系统有限公司（下称“乙公司”）与甲餐厅、朗科服务中心签署了《朗科大厦供餐服务三方协议》，协议约定：甲餐厅负责租赁物业朗科大厦2楼，为乙公司员工提供工作日正常餐饮运营、乙宵夜餐饮支持，及其他一切紧急餐饮服务支持。在满足上述服务内容后，甲餐厅可在乙公司允许条件下，适当对经营品种进行更改。甲餐厅不得将经营权转包或分包，不得在餐厅内从事违反国家相关法律活动及或将餐厅用于其他用途。协议的有效期自2012年2月1日起至2015年1月31日止。协议期限内，甲餐厅全面负责甲方租赁物业朗科大厦2楼员工餐厅的日常经营工作，自筹资金，自负盈亏。结算方式为：（一）营业额。乙公司提供收银机及系统，收银统一使用乙公司配置的一卡通系统卡片，刷卡收银。乙公司代收就餐员工餐费并定期转账给甲餐厅。乙公司每月月底前将上月营业额（刷卡消费费用）以转账或支票形式转与甲餐厅。营业额是指每月pos机系统导出数据统计之消费金额总和。（二）宵夜和补贴。宵夜餐费和补贴为月结，每月10号前甲餐厅与乙公司核对就餐数据，并向乙公司提供实际结算的餐费的合计费用发票，乙公司在15个工作日内以支票或转账方式向甲餐厅支付费用。收款账户为甲餐厅名下中国农业银行科技园支行4100xxxxxxxxxx043账户。协议中约定朗科服务中心的权利义务为：1）朗科服务中心作为甲餐厅的投资及关联公司，同意对本合同中甲餐厅的所有责任和义务承担连带责任；2）朗科服务中心配合甲餐厅获取法律、法规规定的餐厅运营所需许可证件；3）朗科服务中心对乙公司员工餐厅满意度负责，协调乙公司与甲餐厅的关系；4）为保证餐厅运营品质，朗科服务中心不得收取甲餐厅任何费用。
2013年4月1日，朗科服务中心向金百味公司发出《关于合同续签知会函》，内容为：双方于2012年5月8日签署的《委托经营协议》将于2013年4月30日到期，要求金百味公司于2013年4月10日前书面复函，明确是否续签《委托经营协议》，否则视为放弃续签，《委托经营协议》于2013年4月30日后到期终止。2013年4月8日，金百味公司作出《关于续签合同的复函》，内容为：1、要求续签合同，续签合同期限为2013年5月1日起至2015年2月21日止；2、除合同期限条款外，续签合同各项条款与原《委托经营协议》相同，保持不变。
2013年5月20日，汪发有向朗科服务中心发出《关于要求将深圳市南山区甲餐厅返还过户至本人名下的函》，表示：2012年10月朗科服务中心与甲餐厅签署的《委托经营协议》已经于2013年4月30日到期终止。2013年2月5日，朗科服务中心、乙公司以及甲餐厅也已经签署《朗科大厦供餐服务三方协议》，明确约定朗科大厦2楼乙员工餐厅由甲餐厅负责经营。因此，2012年12月29日《协议书》中所谓“乙公司不知道委托经营事宜故结算员工餐费只能结算给朗科服务中心名下餐厅”的理由已经不复存在，并且双方原《委托经营协议》到期未能续签，也已经成就了2012年12月29日《协议书》第五条解除该协议的条件。汪发有要求：解除双方于2012年12月29日签署的《协议书》，朗科服务中心收到该函件后8日内至工商注册机构将甲餐厅返还过户至汪发有名下。
2013年8月6日，汪发有代表金百味公司，ＸＸ代表朗科服务中心，在乙公司员工曹某某、曹某的见证下签署了《朗科餐厅问题讨论结果备忘》，内容为：一、双方均认可汪发有退出朗科餐厅的决定，ＸＸ支付其投资款；二、投资款的界定存在争议，将由乙邀请第三方资产评估机构进行评估（评估费用由乙支付）；三、双方接受第三方所评估出的结果；四、ＸＸ按照评估结果（金额）在确认评估结果后，全额返还投资款至汪发有指定账户；五、双方共同注册的甲公司归汪发有所有，ＸＸ需在确认评估结果后协助配合完成公司法人变更等手续；六、期间所出现的任何其他问题，双方需友好协商解决，双方须保证朗科餐厅的正常运营，须严格按照所签订的三方合同规定的各条款内容保证为乙员工的正常供餐。
经乙公司委托，深圳市宏华明工程造价咨询事务所（特殊普通合伙）于2013年9月4日出具深宏字（2013）348号《工程造价书》，确定乙朗科二楼食堂装修工程的总造价为909，541.99元（人民币，以下币种均同）。
2013年9月27日，乙公司、甲餐厅及朗科服务中心三方签署《朗科大厦供餐服务三方协议终止协议》，确定因甲餐厅与朗科服务中心无法满足乙公司供餐服务要求，经三方协商一致决定终止三方于2013年2月5日签署的《朗科大厦供餐服务三方协议》，主要约定如下：1、原协议终止时间为2013年9月30日。自该日起各方终止履行原协议的全部权利义务，原协议对三方不再有法律约束力。各方确认对原协议已履行部分不存在任何争议，且各方无需因本终止行为向对方承担违约或赔偿责任。2、2012年2月-2012年6月，因乙公司推迟入驻朗科大厦，导致乙方发生人员工资、住宿、餐饮等人员储备成本467，426元，大写：肆拾陆万柒仟肆佰贰拾陆元整。乙公司确认甲餐厅提供的人员储备成本清单并收到其开具的有效发票后20个工作日内，一次性将上述款项支付给乙方。3、2013年9月30日前原协议下发生的供餐款、夜宵款和补贴款，乙公司确认无误后，按照原协议条款的约定支付给甲餐厅。
2013年12月2日，乙公司、甲餐厅及朗科服务中心三方签署《补充协议》，专门就上述《朗科大厦供餐服务三方协议终止协议》签署后甲餐厅员工遣散费用进行约定，确定由乙公司向甲餐厅支付员工遣散费49，199.4元。乙公司支付上述费用后，甲餐厅和朗科服务中心不得再以任何理由要求其支付任何与甲餐厅人员相关的费用。如甲餐厅与员工发生劳动纠纷或争议的，由甲餐厅负责处理并承担全部责任。
2013年9月30日，乙公司、甲餐厅及第三人ＸＸ签署《朗科大厦餐厅资产转让协议》，协议主要内容为：现乙公司与甲餐厅双方协商一致，就朗科大厦餐厅之资产转让事宜达成如下协议：一、甲餐厅对朗科大厦餐厅厨房装修、设备投资总额909，541.99元，大写玖拾万玖仟伍佰肆拾壹元玖角玖分。二、2012年2月-2013年8月，甲餐厅在朗科餐厅新增设备、投资149，267元，大写壹拾肆万玖仟贰佰陆拾柒元。三、经协商一致，现甲餐厅同意将朗科大厦餐厅的厨房装修、设备投资及新增设备和投资的资产以总价952，928.09元【计算方式：（909，541.99＋149，267）×0.9=952，928.09，即为转让价值】转让给乙公司，乙公司同意购买上述资产并支付相关款项。四、甲餐厅承诺其拥有的资产合法的、完整的所有权，并有权签订本协议将上述资产转让给乙公司，而该等资产或与该等资产相关的任何权益，不受任何抵押、担保等优先权或其他类似权利的限制，且甲餐厅转让上述资产不侵犯任何第三方的合法权益；甲餐厅承诺如出现任何纠纷均由餐厅负责处理并承担所有责任，与乙公司无关；如因此导致乙公司被第三方追索或给乙公司造成损失的，甲餐厅须返还乙公司已支付的费用并赔偿乙公司的损失。
2013年12月2日，乙公司、甲餐厅及第三人ＸＸ签署《﹤朗科大厦餐厅资产转让协议﹥补充协议》，协议主要内容如下：一、原合同约定“甲餐厅对朗科大厦餐厅厨房装修、设备投资总额909，541.99元”，现调整为“甲餐厅对朗科大厦餐厅厨房装修、投资总额854，875.99元”。二、原合同约定“2012年2月-2013年8月，甲餐厅在朗科餐厅新增设备、投资149，267元”，保持不变。三、原合同“经协商一致，现甲餐厅同意将朗科大厦餐厅的厨房装修、设备投资及新增设备和投资的资产以总价952，928.09元【计算方式：（909，541.99＋149，267）×0.9=952，928.09，即为转让价值】转让给乙公司，乙公司同意购买上述资产并支付相关款项”，现调整为“经协商一致，现甲餐厅同意将所列朗科大厦餐厅的厨房装修、设备投资及新增设备和投资的资产以总价903，728.69元【计算方式：（854，875.99＋149，267）×0.9=903，728.69，即为转让价值】转让给乙公司，乙公司同意购买上述资产并支付相关款项”。
2013年12月10日，乙公司分两次向甲餐厅转账支付了952，928.09元。
再查，朗科服务中心的市场主体类型属于有限责任公司分公司，隶属于北方物业。张俊芝系朗科服务中心的负责人，第三人ＸＸ是张俊芝的儿子。金百味公司系独立法人企业，在2014年5月23日前为汪发有百分之百持股，此后由汪发有持股百分之八十五，张传红持股百分之十五。
汪发有诉至原审法院，请求判令：一、解除汪发有与朗科服务中心于2012年12月29日签订的关于过户甲餐厅的《协议书》，朗科服务中心、北方物业、张俊芝将甲餐厅返还过户给汪发有，并返还公章、营业执照与财务账户等公司资料；二、张俊芝协助汪发有办理完成甲餐厅工商注册过户登记工作；三、朗科服务中心、北方物业、张俊芝承担本案的诉讼费。2013年10月10日，汪发有提出增加诉讼请求：一、依法判决朗科服务中心赔付汪发有因其违约行为而给汪发有造成的损失2，820，341.3元；二、张俊芝、北方物业对朗科服务中心的前项赔付金额承担连带偿还责任。理由如下：2013年9月30日，张俊芝与朗科服务中心将甲餐厅的银行账户存款90万元私自转走，据为己有；同时，将甲餐厅位于朗科大厦二楼的餐厅设备、经营场所以及相关经营权私自转让给了乙公司与深圳家乐缘餐饮顾问有限公司，相应转让款项据为己有。由此给汪发有造成的损失具体如下：1、餐厅装修及餐厨设备损失887，929.4元；2、物业押金、门店费用、员工福利以及其他费用损失495，646.1元；3、餐厅账户存款损失90万元；4、餐厅2012年6月—2013年7月期间的利润损失536，765.8元。以上损失合计2，820，341.3元。2014年2月18日，汪发有因查看了法庭调取的证据后发现了新的事实，故申请变更及增加诉讼请求，变更及增加后的诉讼请求如下：一、解除汪发有与朗科服务中心于2012年12月29日签订的关于过户甲餐厅的《协议书》，朗科服务中心、北方物业、张俊芝将甲餐厅返还过户给汪发有，并返还公章、营业执照与财务账户等公司资料；二、张俊芝协助汪发有办理完成甲餐厅工商注册过户登记工作；三、朗科服务中心赔付汪发有因其违约行为而给汪发有造成的损失2，836，140.59元；四、朗科服务中心向汪发有返还乙公司支付的储备成本467，426元及逾期支付利息至清偿时止；五、朗科服务中心向汪发有返还乙公司支付的员工遣散费49，199.4元及逾期利息至清偿时止；六、张俊芝、北方物业对朗科服务中心的前项赔偿金额承担连带清偿责任；七、朗科服务中心、北方物业、张俊芝承担本案的诉讼费、财产保全费等费用；八、ＸＸ对上述所有应支付款项承担连带赔付责任。
原审法院认为，《协议书》约定，若朗科服务中心在《委托经营协议》到期（2013年4月30日）后未能与甲餐厅续约，则该协议解除，朗科服务中心应在协议解除后8日内将甲餐厅过户给汪发有。根据庭审查明的事实，《委托经营协议》到期（2013年4月30日）后朗科服务中心和甲餐厅并未续约，故汪发有要求解除其与朗科服务中心于2012年12月29日签署的《协议书》，朗科服务中心、北方物业、张俊芝将甲餐厅返还过户给汪发有的诉讼请求符合协议约定，该院依法予以支持。根据《收条》显示，朗科服务中心收取了甲餐厅的营业执照、印章等物品，具体包括：个体工商户营业执照正副本各一本、组织机构代码证正副本各一本、税务登记证正副本各一本、餐饮服务许可证一本、餐厅门店公章、财务章、发票章各一枚。对此，朗科服务中心没有异议。在甲餐厅过户给汪发有后，上述物品亦理当归还。汪发有请求朗科服务中心、北方物业、张俊芝赔偿汪发有因其违约行为而造成的损失2，836，140.59元。汪发有提交了甲餐厅装修及其他投入的证据，但该证据属于单方证据，为甲餐厅及汪发有内部生成，且没有其他证据予以佐证，朗科服务中心、北方物业、张俊芝亦不予认可，该院依法不予采信。但双方于2013年8月6日签署了《朗科餐厅问题讨论结果备忘》，该文件确认：一、双方均认可汪发有退出朗科餐厅的决定，ＸＸ支付其投资款；二、投资款的界定存在争议，将由乙邀请第三方资产评估机构进行评估（评估费用由乙支付）；三、双方接受第三方所评估出的结果；四、ＸＸ按照评估结果（金额）在确认评估结果后，全额返还投资款至汪发有指定账户。经乙公司委托，深圳市宏华明工程造价咨询事务所（特殊普通合伙）于2013年9月4日出具深宏字（2013）348号《工程造价书》，确定乙朗科二楼食堂装修工程的总造价为909，541.99元。该院认为《朗科餐厅问题讨论结果备忘》是双方在诉讼期间就案件所涉争议签署的书面文件，系各方当事人的真实意思表示，合法有效，该院依法予以认可。对于《朗科餐厅问题讨论结果备忘》所确定的权利和义务各方均应切实履行，故朗科服务中心应向汪发有支付甲餐厅的投资款909，541.99元。朗科服务中心系北方物业的分公司，根据公司法的相关规定，北方物业对朗科服务中心的上述赔偿责任依法应承担清偿责任。张俊芝及第三人ＸＸ并非合同相对方，故汪发有请求张俊芝和ＸＸ承担协议违约的连带责任没有法律依据，该院依法不予支持。此外，汪发有请求朗科服务中心向其返还乙公司支付的储备成本467，426元、员工遣散费49，199.4元及逾期利息至清偿时止。因汪发有和朗科服务中心签署的《朗科餐厅问题讨论结果备忘》已经确认汪发有自2013年8月5日起退出餐厅经营，故其对此后餐厅的所得不享有权利。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：朗科服务中心、北方物业及张俊芝应在判决生效之日起十日内协助汪发有将甲餐厅过户至汪发有名下；二、朗科服务中心、北方物业应在判决生效之日起十日内将甲餐厅的相关物品返还给汪发有（需返还的物品为：个体工商户营业执照正副本各一本、组织机构代码证正副本各一本、税务登记证正副本各一本、餐饮服务许可证一本、餐厅门店公章、财务章、发票章各一枚）；三、朗科服务中心、北方物业应在判决生效之日起十日内支付汪发有909，541.99元；四、驳回汪发有的其他诉讼请求。如果朗科服务中心、北方物业未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费、保全费合计34，362.73元，由汪发有负担24，902.73元，朗科服务中心和北方物业负担9，460元（该费用汪发有已预交，朗科服务中心和北方物业应负担之数应在判决生效后十日内迳付汪发有）。
上诉人汪发有不服原审判决，向本院提出上诉，请求：一、撤销（2013）深南法粤民初字第505号民事判决书第三项，直接改判朗科服务中心、北方物业向汪发有赔付经济损失2，836，140.59元；二、增加判令朗科服务中心向汪发有返还乙公司支付的员工储备成本467，426元及逾期支付利息至清偿时止；三、增加判令朗科服务中心向汪发有返还乙公司支付的员工遣散费49，199.4元及逾期支付利息至清偿时止；四、请求判令朗科服务中心承担本案的诉讼费及财产保全费等费用；五、增加判令朗科服务中心、张俊芝、ＸＸ对上述所有应支付款项承担连带赔付责任。事实与理由：一、汪发有认为，甲餐厅的所有权属于汪发有享有是非常明确的，朗科服务中心以结算便利为由控制了甲餐厅，但不享有任何实际处分权，如果其擅自处分，给汪发有造成损害的，应当给予赔偿。汪发有于2012年3月29日投资设立个体工商户甲餐厅，注册地址为深圳市南山区高新南六道朗科大厦2楼北侧。朗科服务中心为朗科大厦的物业管理公司，负责人为张俊芝，实际控制人是其儿子即第三人ＸＸ。2012年10月，朗科服务中心将朗科大厦二楼乙员工餐厅委托给甲餐厅经营，并签订了《委托经营协议》，协议期限至2013年4月30日止。甲餐厅成立后，即投入大量资金用于餐厅装修、购买设施设备、招募员工等工作，餐厅前期运转正常。朗科服务中心看到甲餐厅有利可图，开始设计圈套企图将餐厅收回自己经营。2012年12月，朗科服务中心以业主乙公司不知道上述委托经营事宜，只能将员工餐费结算至朗科服务中心为借口，要求汪发有将甲餐厅过户至朗科服务中心名下。汪发有考虑结算方便，遂于2012年12月29日与朗科服务中心签署了《协议书》，同意过户。但协议约定：过户后朗科服务中心仅享有以甲餐厅名义与乙公司结算餐费的财务便利（包括提供餐饮发票等），不享有其他权益，该餐厅实际仍为汪发有所有、经营，若原《委托经营协议》到期未能续签，则朗科服务中心应将甲餐厅返还过户给汪发有。2013年1月4日，完成甲餐厅的过户事宜，并将公章、营业执照、财务账户等全套公司资料交给朗科服务中心保管，以便结算餐费。上述事实，朗科服务中心、张俊芝及其儿子ＸＸ均予以确认。二、甲餐厅由朗科服务中心控制后实施一系列损害行为，均未得到汪发有认可，汪发有对2013年4月30日之后的甲餐厅仍享有所有权和收益权，朗科服务中心的处分行为所得到的资产均归汪发有所有。甲餐厅被朗科服务中心控制后，其侵占财产的野心完全暴露。在汪发有不知情的情况下，用其控制的甲餐厅于2013年2月5日与业主乙公司、朗科服务中心签订了《朗科大厦供餐服务三方协议》，协议约定原先由甲餐厅投资装修的朗科大厦二楼员工餐厅由甲餐厅负责经营，协议期限为2012年2月1日起至2015年1月31日止。朗科服务中心的此举，完全与其此前所寻找的借口矛盾，即乙公司不知甲餐厅在经营且无法结算餐费的理由，足以彰显其非法占有的企图。甲餐厅被控制后，竟于2013年4月通知汪发有原《委托经营协议》到期要求续签。《朗科大厦供餐服务三方协议》已经明确了甲餐厅的经营权至2015年1月31日，且甲餐厅已在朗科服务中心名下，又何需多此一举，朗科服务中心的此举无非是为侵占汪发有合法财产而采取的迂回手段。此后，业主乙公司多次将餐费结算到甲餐厅名下，朗科服务中心及其实际操作人竟然于2013年9月30日私自划扣账户内巨额资金90万元（有账可查的部分，此前也有多笔划扣），更于2013年9月27日，以甲餐厅名义与乙公司、朗科服务中心签署《朗科大厦供餐服务三方协议终止协议》、12月2日签署《补充协议》，于2013年9月30日，与乙公司、第三人ＸＸ签署《朗科大厦餐厅资产转让协议》，将甲餐厅折价转让，其中协议约定的价格为：厨房装修、设备投资总额909，541.99元（后调整为854，875.99元），新增设备、投资149，267元，人员储备成本467，426元，员工遣散费49，199.4元以及2013年9月30日前发生的餐费、夜宵款和补贴款。以上事实，均有证据及一审庭审笔录确认，事实清楚。三、一审法院的判决在查明事实部分避重就轻，甚至遗漏主要事实。（一）汪发有提供甲餐厅的转账记录，证明朗科服务中心私自划款90万，但一审法院并未对此予以查明或作出审理；（二）无视甲餐厅存在被转让的事实，没有对甲餐厅的资产作出合理评估下，就简单认定朗科服务中心需返还甲餐厅，汪发有要一个没有任何资产的空壳公司有何用；（三）甲餐厅自2013年4月30日之后，实际所有权及资产处分权仍应当由汪发有享有，一审却一边以到期后未能续签《委托经营协议》为由解除协议，一边作出返还投资款的矛盾判决；（四）对2013年8月6日签署的《朗科餐厅问题讨论结果备忘录》有无实际履行、该备忘中对甲餐厅的资产评估范围有哪些等重要问题没有记载，就主观臆断地采信并武断作出评断；（五）本案自2013年5月28日立案，在漫长的时间里并没有就朗科服务中心私自转移侵占的财产等事实部分进行调查，亦没有对甲餐厅的装修、投资款及设施设备等资产进行评估，在汪发有多方催促下，才于近日下达判决，讼时之长，已严重不公，造成甲餐厅成为被套空的事实，给汪发有的权益造成既定无法核计的损失。四、汪发有所主张的财产损失有足够的证据支撑，理应被采纳。（一）根据汪发有提供的证据材料，汪发有投资甲餐厅的装修及餐厨设备合计887，929.4元；物业押金、门店费用、员工福利以及其他费用合计495，646.1元；账户存款损失90万（至少）；2012年6月至2013年7月期间的利润损失536，765.8元，以上总计2，820，341.3元。（二）即使不按照汪发有自己统计的损失看，按照现有证据分析，以下部分财产损失是非常明确的。1、私自转移的90万，朗科服务中心、ＸＸ等人均是确认的；（二）转让甲餐厅的转让费854，875.99元、149，267元；（三）人员储备成本467，426元，员工遣散费49，199.4元。以上总计也高达2，420，768.39元。该部分请求理应得到支持。五、朗科服务中心、张俊芝、ＸＸ是甲餐厅资产被套空的实际控制人和处分人，其中张俊芝是朗科服务中心的负责人，ＸＸ是实际利益关系人和操作人，在经济上往来密切，在本案中属于应当承担赔偿责任的法律主体，均应当承担连带赔偿责任。
上诉人朗科服务中心针对汪发有的上诉答辩如下：一、汪发有的上诉没有事实和法律依据，一审判决是依据汪发有亲笔签名《朗科餐厅问题讨论结果备忘》而判决的，除一审朗科服务中心陈述的事实有遗漏外，其余事实清楚充分，适用法律正确，应驳回汪发有的上诉请求。二、有关90万元的餐厅账号内的款项的问题，该款项是因为担心汪发有在一审过程中采取冻结措施，所以转到其他账户用于支付餐厅员工遣散和货款等相关费用。一审时，朗科服务中心已经提供相关的证据，且更为关键的是该90万元为双方签订《朗科餐厅问题讨论结果备忘》后账号内的费用，该备忘已经对相关问题一次性了结的情况下，汪发有无权主张该款项和费用。三、关于人力储备46万余元的问题，一审时朗科服务中心已经提交证据证明其投资24万元至餐厅，所以在2012年2月至2012年6月期间虽然胜百味餐厅由汪发有管理和经营，但并非我方没有投资，因此双方签订的《朗科餐厅问题讨论结果备忘》所提到的返还汪发有投资款应当已经将该人力储备成本的问题考虑进去，所以在汪发有同意按照评估结果来返还投资款的情况，该人力储备成本无须返还给汪发有。四、有关员工遣散费49，199.4元的问题，一审朗科服务中心已经提交证据证明为遣散员工，其已经花费遣散费用等13万余元，且众多员工至今仍在胜百味餐厅讨要未签订劳动合同双倍工资差额，在该案中金百味公司完全撇清其与员工的关系，而在本案中汪发有又主张要求遣散费，自相矛盾。综上所述，汪发有的上诉没有事实和法律依据，应予以驳回。
上诉人朗科服务中心不服亦原审判决，向本院提出上诉，请求：改判原审判决第三项为朗科服务中心、北方物业应支付汪发有439，493．68元。事实与理由：一、原审判决没有考虑甲餐厅实际为张俊芝和汪发有共同投资，按照《朗科餐厅问题讨论结果备忘》，返还给汪发有的投资款仅指汪发有投资部分即545，725．19元。根据朗科服务中心一审提交的证据，ＸＸ代表张俊芝为一方和金百味公司代表汪发有为另一方曾经于2012年6月28日达成《朗科食堂合作协议》，约定甲餐厅投资总额为60万元，其中张俊芝一方投资24万元，汪发有一方投资36万元，股东按其投资比例分享经营利润和孳生物、分担债务等，双方可以相互转让其全部或者部分投资，若向股东以外的人转让其投资时，必须经过另外一方同意。根据《朗科食堂合作协议》的约定，双方于2013年8月6日在乙公司员工的见证下签署了《朗科餐厅问题讨论结果备忘》，按照评估结果全额“返还”投资款给汪发有。所以，即便将本案当作为委托经营关系，由于朗科服务中心一方对甲餐厅也确有投资，所谓“返还”应该是仅指汪发有投资部分，不能将朗科服务中心一方投资占比部分也包括进去，因此，即便不考虑其它事实，按照一审判决的计算依据，朗科服务中心应该返还给汪发有的也应该仅为909，541．99×0．6=545，725．19元。二、原审判决没有考虑乙公司已经将投资款调整为854，875．99元，也没有考虑乙公司是按照九折支付给朗科服务中心一方，应该按照该数额确定返还投资款仅为461，633．03元。如原审所查明的事实，2013年12月2日，乙公司、甲餐厅及ＸＸ签署《﹤朗科大厦餐厅资产转让协议﹥补充协议》，将甲餐厅对朗科大厦餐厅厨房装修、投资总额调整为854，875．99元。汪发有一审提交的银行转账记录等证据也证明乙公司是按照854，875．99的九折而非909，541．99元支付投资款给甲餐厅，2013年12月10日乙公司分两次向甲餐厅转账支付的952，928.09元中，除了（854，875．99＋149，267）×0．9=903，728．69元部分是属于返还投资款外，其余的49，199．4元是依据乙公司和朗科服务中心于2013年12月2日达成的有关员工遣散的《补充协议》支付的员工遣散费，该部分款项不能纳入返还投资款部分。因此，应该依照乙公司调整后的最终数额确定返还投资款的基数，即朗科服务中心应该返还给汪发有的为854，875．99×0．9×0．6=461，633．03元。三、原审判决没有考虑转让资产给乙公司需要交纳税费的事实，扣除税款后最终应该返还给汪发有的投资款应该是439，493．68元。上述《朗科餐厅问题讨论结果备忘》签署后，甲餐厅就按照当时评估的结果即（909，541．99＋149，267）×0．9=952，928．09元的标准向税务机关交纳了税费45，701．27元，结合乙公司最终调整返还投资款的事实，朗科服务中心应该返还给汪发有的投资款应该为854，875．99×O．9×0．6×［1-（45，701．27÷952，928．09）］=439，493．68元。
上诉人汪发有针对朗科服务中心的上诉答辩称：一、2012年6月28日，ＸＸ和金百味公司签订的协议没有实际履行也与本案没有关系。二、《朗科食堂合作协议》是两个第三人的纠纷，如果产生争议也应当另案处理。三、汪发有、张俊芝代表ＸＸ以及乙的代表曹某签署朗科食堂问题备忘录并没有实际履行也没有发生法律效力，同时即使依照该备忘录，张俊芝应当返还的款项并没有涉及员工储备成本、员工遣散费以及属于汪发有的90万元，仅涉及该餐厅的设施设备、装修的硬件投资，与员工储备成本、员工的遣散费以及账户内的资金是完全不同的概念，一审法院的认定存在偷换概念，凭意志断案，属于严重错误。
原审被告张俊芝、北方物业同意朗科服务中心的全部答辩意见。
原审第三人ＸＸ答辩称汪发有的上诉没有事实和法律依据，ＸＸ的行为是受委托行为，并非合同相对方，不应承担连带赔偿责任。
原审第三人金百味公司同意汪发有的答辩意见，金百味公司与本案没有法律关系。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
另查明，朗科服务中心、张俊芝在一审中提交第三人金百味公司和ＸＸ于2012年6月28日签订的《朗科食堂合作协议》，以证明甲餐厅由金百味公司和ＸＸ共同投资，股东按其投资比例分享经营利润和孳生物、分担债务，返还给汪发有的投资款仅指汪发有投资部分。《朗科食堂合作协议》约定甲餐厅投资总额为60万元，其中金百味公司投资36万元，占出资总额的60%；张俊芝一方投资24万元，占出资总额的40%；股东按其投资比例分享经营利润和孳生物、分担债务等，利润按月结算。汪发有质证称与本案无关，与本案不是同一法律关系。
又查明，汪发有在一审庭审中提交《中国农业银行深圳分行电子回单》，《中国农业银行深圳分行电子回单》显示2013年9月30日转账支出90万元，以证明朗科服务中心、张俊芝及ＸＸ未经汪发有同意私自转移甲餐厅合法资金90万元。朗科服务中心、北方物业、张俊芝质证称该证据发生在双方委托关系终止后，与汪发有无关，且该笔款不是利润，是已经全部用于餐厅遣散汪发有的店员支付遣散员工工资、水电、货款，并非恶意转出款项。朗科服务中心在二审庭审中提交深圳市丙投资公司的工商登记信息，以证明90万元转给了深圳市丙投资公司。朗科服务中心、北方物业、张俊芝质证称一审法院在一审辩论终结前已经查明该90万元转账支付至深圳市丙投资公司账户，该证据不属于新证据。汪发有在二审庭审中提交四份劳动争议案件民事判决书，该四份民事判决书显示涉案餐厅员工向深圳市南山区人民法院提起诉讼，要求甲餐厅支付解除劳动关系经济补偿金及未签订劳动合同的二倍工资差额，以证明员工遣散费属于甲餐厅，属于真正拥有者汪发有所有。朗科服务中心、北方物业、张俊芝质证称这些纠纷主要涉及的金额是未签订劳动合同双倍工资差额而非遣散费，汪发有并非法律上合格的用工主体，因此遣散费不能判归汪发有所有。同时，该四份民事判决书显示甲餐厅将员工工资多结算至2013年10月8日，作为员工的经济补偿。
再查，《甲餐厅对公账户银行交易记录》显示，2013年11月6日，乙公司向甲餐厅转账支付了467，426元。
本院认为，本案二审争议的焦点为以下方面：一、解决汪发有与朗科服务中心、张俊芝纠纷的合同基础。本案是合同纠纷，汪发有、金百味公司和朗科服务中心、张俊芝、ＸＸ以及案外人乙公司围绕甲餐厅的经营、管理、转让签订多个协议，在协议履行中引起甲餐厅所有权以及经营权、收益权、处分权等一系列纠纷。因此，从这多个协议中，确定解决汪发有与朗科服务中心、张俊芝纠纷的基础合同尤为重要，这是解决本案纠纷的关键。具体问题如下：1、《朗科餐厅问题讨论结果备忘》是否是处理汪发有与朗科服务中心、张俊芝纠纷的一揽子解决方案。原审法院认为2013年8月6日汪发有代表金百味公司、ＸＸ代表朗科服务中心签订的《朗科餐厅问题讨论结果备忘》已经确认汪发有自2013年8月5日起退出餐厅经营，故汪发有对此后餐厅的所得不享有权利，将《朗科餐厅问题讨论结果备忘》作为处理汪发有与朗科服务中心、张俊芝纠纷的一揽子解决方案，判决朗科服务中心、北方物业支付汪发有对甲餐厅的投资款909，541.99元，驳回汪发有要求朗科服务中心向其返还乙公司支付的人员储备成本467，426元、员工遣散费49，199.4元等诉讼请求。本院认为，《朗科餐厅问题讨论结果备忘》对汪发有投资款的界定不明确，第三方评估的结果仅是对朗科大厦二楼食堂装修工程总造价的确认，且ＸＸ既未按约定支付该笔909，541.99元，也未协助汪发有办理甲餐厅过户手续，该备忘实际未得到履行。因此，《朗科餐厅问题讨论结果备忘》并非处理汪发有与朗科服务中心、张俊芝所有纠纷的一揽子解决方案，原审法院查明事实有误，本院予以纠正。2、解决本案纠纷的基础合同。2012年10月朗科服务中心与甲餐厅签订的《委托经营协议》，约定朗科服务中心将朗科大厦二楼乙员工餐厅委托给甲餐厅全权经营，为乙员工提供早、中、晚餐，以及宵夜等其他餐饮服务，自负盈亏。该协议是朗科服务中心委托汪发有全权经营乙员工餐厅的约定，是确定甲餐厅经营权、所有权的重要来源，应作为解决本案纠纷的基础合同之一。2012年12月29日汪发有与朗科服务中心签署的《协议书》，是双方关于甲餐厅过户目的（提供财务结算便利）、过户后甲餐厅权益归属（汪发有所有并享有此餐厅的一切权益）等事宜的约定，也是解决本案纠纷的基础合同之一。此外，乙公司与甲餐厅、朗科服务中心于2013年2月5日签署的《朗科大厦供餐服务三方协议》，乙公司、甲餐厅及朗科服务中心三方于2013年9月27日签署的《朗科大厦供餐服务三方协议终止协议》及2013年12月2日的《补充协议》，乙公司、甲餐厅及ＸＸ于2013年9月30日签署《朗科大厦餐厅资产转让协议》，均涉及甲餐厅经营所得来源、经营、管理及资产转让的过程，与本案当事人利益攸关，也是解决本案纠纷的重要基础。至于第三人金百味公司和ＸＸ于2012年6月28日达成的《朗科食堂合作协议》，由于金百味公司和ＸＸ在本案诉讼中没有独立请求权，其涉及的法律关系也与本案的法律关系不同，不是解决本案纠纷的依据。如果ＸＸ提出分配本案经营所得的主张，其应另循法律途径解决。二、关于本案争议款项的处理问题。本案中，甲餐厅在汪发有与朗科服务中心诉讼进行过程中被转让给乙公司，汪发有所主张而朗科服务中心提出抗辩的款项主要有以下几笔：一是应返还汪发有的投资款，二是朗科服务中心从甲餐厅账户转走的90万元营业款，三是乙公司补偿给甲餐厅的人员储备成本467，426元，四是乙公司补偿给甲餐厅的有关员工遣散费49，199.4元。本院对以上款项逐笔分析，确定归属。1、应返还汪发有的投资款。根据《朗科大厦餐厅资产转让协议》及其《补充协议》，甲餐厅的厨房装修、设备投资及新增设备被朗科服务中心以总价952，928.09元转让予乙公司，汪发有作为甲餐厅的实际投资人，按照其与朗科服务中心签署的《协议书》的约定，其享有甲餐厅的一切权益，理应获得甲餐厅的转让款，以补偿其为甲餐厅付出的投入。由于朗科服务中心主张其也对该餐厅设备等有投入，原审法院依据第三方出具的深宏字（2013）348号《工程造价书》，确定朗科服务中心向汪发有返还909，541.99元，本院认为以此为基础作为朗科服务中心向汪发有返还的固定投资款较为客观。朗科服务中心在二审中提出抗辩，认为应在返还给汪发有的投资款中扣除税费45，701．27元。结合汪发有在一审中对朗科服务中心提交的完税凭证予以认可的事实，本院对朗科服务中心的抗辩予以支持，应从朗科服务中心向汪发有返还的909，541.99元中扣除45，701．27元，朗科服务中心应向汪发有返还固定资产投资款863，840.72元。2、朗科服务中心从甲餐厅账户转走的90万元营业款的归属。按照汪发有与朗科服务中心签署的《协议书》的约定，其享有甲餐厅的一切权益，应包括甲餐厅的收益权。朗科服务中心转走的90万元营业款是甲餐厅的营业所得，其没有取得该款项的事实和法律依据，理应返还汪发有。3、乙公司补偿给甲餐厅的人员储备成本467，426元。乙公司、甲餐厅及朗科服务中心三方签署的《朗科大厦供餐服务三方协议终止协议》约定，因乙公司推迟入驻朗科大厦，导致甲餐厅2012年2月-2012年6月发生人员工资、住宿等人员储备成本467，426元，乙公司一次性将上述款项支付给甲餐厅。乙公司已于2013年11月6日向甲餐厅转账支付467，426元，朗科服务中心其后将该笔款项转移至ＸＸ的私人账户。根据庭审查明的事实，朗科服务中心承认2012年2月至2012年6月期间甲餐厅由汪发有管理和经营，因此该笔人员储备成本467，426元应由朗科服务中心返还汪发有。4、乙公司支付甲餐厅的员工遣散费49，199.4元。根据乙公司、甲餐厅及朗科服务中心三方于2013年12月2日签署的《补充协议》，乙公司向甲餐厅支付员工遣散费49，199.4元。庭审中汪发有提交的该四份民事判决书显示，甲餐厅将员工工资多结算至2013年10月8日，作为员工的经济补偿。由于甲餐厅确已在员工遣散时给予经济补偿，汪发有无权要求返还员工遣散费49，199.4元。三、关于张俊芝、ＸＸ应否承担连带责任。张俊芝及ＸＸ并非合同相对方，故汪发有请求张俊芝和ＸＸ承担协议违约的连带责任没有法律依据，原审法院不予支持，本院予以维持。
综上，上诉人朗科服务中心、汪发有的上诉理由均部分成立，对其上诉有事实和法律依据的部分，本院予以支持。原审判决事实认定和适用法律存在错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持深圳市南山区人民法院（2013）深南法粤民初字第505号民事判决第一、二项；
二、变更深圳市南山区人民法院（2013）深南法粤民初字第505号民事判决第三项为：深圳市北方物业管理有限公司朗科大厦物业服务中心、深圳市北方物业管理有限公司应在判决生效之日起十日内支付汪发有2，231，266.72元；
三、驳回汪发有的其他诉讼请求；
四、驳回深圳市北方物业管理有限公司朗科大厦物业服务中心其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费、保全费34，362.73元，二审案件受理费42，713.43元，由汪发有负担22，775.9元，深圳市北方物业管理有限公司朗科大厦物业服务中心和深圳市北方物业管理有限公司负担54，300.26元。
本判决为终审判决。
审判长 张 程
审判员 范 志 勇
审判员 陈 国 华
二〇一五年十一月三十日
书记员 刘丽舒（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。