山东省济宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁08刑终155号
原公诉机关山东省济宁市兖州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）叶某。因涉嫌诈骗罪于2015年9月2日被刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于济宁市兖州区看守所。
辩护人马玉柱。
山东省济宁市兖州区人民法院审理山东省济宁市兖州区人民检察院指控原审被告人叶某犯诈骗罪一案，于二0一六年四月七日作出（2016）鲁0812刑初70号刑事判决。原审被告人叶某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2015年7月份，被告人叶某明知他人进行电话诈骗，仍受雇于他人，租用山东省济宁市兖州区大安镇双龙棉纺织厂宿舍3号楼3单元601室、北山拖西生活小区38号楼3单元408室两处房屋，利用呼机设备，不间断拨打不特定人的手机号码实施诈骗。经电子证据检查，证实被告人叶某通过呼机设备共拨打诈骗电话10××0人次。
2015年8月31日，被告人叶某得知案发，遂通过天天快递、顺丰快递将笔记本电脑、插有SIM卡的电话拨号器等设备发往江西、福建两地。
2015年9月1日，被告人叶某在兖州火车站被抓获。
认定上述事实的证据：
1、书证
（1）受案登记表证实，2015年9月1日，济宁市兖州区公安局认为本案属刑事案件，决定立案侦查。
（2）身份证复印件证实，被告人叶某出生于1981年8月15日。
（3）中国联通公司济宁市兖州分公司2015年7月28日《大安移动通信基站阻断情况说明》证实，2015年7月11日，该公司陆续接到客户反映，大安镇山拖基站、镇驻地基站、李村基站、山拖农场基站，手机信号不能使用，造成3000多户手机用户通话受阻。截止到2015年7月22日，到该公司来投诉和咨询手机话费的就有300多户，造成经济损失6000多元。随后，该公司对这些外呼号码进行跟踪，发现是一批来自广东的手机号码，使用伪基站，占用该公司的基站信道，造成基站信道全部拥塞，进行诈骗活动，给联通公司和手机用户造成巨大的经济损失。
中国联通公司济宁市兖州分公司2015年9月1日《关于非法侵占联通基站信道从事诈骗活动所受损失的情况说明》证实，自2015年7月11日开始，不法分子利用从广东、广西购置的大量手机卡通过非法设备发送大量诈骗信息，几乎全天占用大安镇联通公司6个主要移动基站的通信信道。到8月31日止，该区域通信信道严重堵塞，基站下覆盖的3600余部手机用户无法进行通信，给社会造成非常大的危害，并严重影响了该区域企事业单位及居民正常的生产、工作和生活，直接经济损失达10万余元。
（4）济宁市无线电管理办公室《关于兖州区公安局送检设备功能验证意见书》证实，该办受兖州区公安局委托，于2015年9月21日上午10时对该局送检的68台发射设备（此68台设备属于无生产厂家、产品标示及设备编码的无线电发射设备）进行了功能测试。测试结果如下：1、此68台发射设备在国家指配给联通公司使用的频段工作。2、该设备对移动通信终端具有拨打电话功能。3、经查该设备未经无线电设备型号核准。
（5）房屋租赁合同、租房协议证实，被告人叶某以余艳宏的名义租赁山东省济宁市兖州区大安镇双龙棉纺织厂宿舍3号楼3单元601室、北山拖西生活小区38号楼3单元408室两处房屋的事实。
（6）扣押物品清单证实，案发后，公安机关扣押被告人叶某的手机、现金、火车票、身份证、犯罪工具笔记本电脑28台、拨号设备41个、USB加密狗28个、手机卡657个。
2、证人证言
（1）证人温某乙证言证实，其代理销售兖州联通公司手机卡，在兖州××大安镇经营巧玲专营店。2015年7月中旬以来，有一些之前在该店办理联通手机号的客户反映手机信号不正常，不能正常接打电话，并且有的客户接到外地陌生电话或短信的骚扰，前来反映问题的客户有一百多人，大都是老山拖厂方圆近五公里范围内。
（2）证人徐某证言证实，其住在兖州××大安镇山拖宿舍。从2015年7月中旬到8月初，其使用的联通手机信号受到干扰，不能正常通讯，并且有时收到外地陌生电话或者无主叫号码、短信的骚扰，电话的内容是语音录音，电话、短信的内容大都是代开国地税发票、宣传法轮功等。
（3）证人孔某证言证实，2015年7月11日，其将自家位于兖州区大安镇双龙棉纺织厂宿舍3号楼的房屋，租住给一个三十多岁的南方女子。对方当时有四个人，有一个三十来岁的男子、两个小男孩，据说是在外做酒水生意。该女子提供的身份证复印件的名字叫余某，说是她妹妹的。签订租房协议时，该女子签名也是余某。在公安机关侦查时，其发现出租的房屋内，客厅和三个卧室地上放着许多电器，有笔记本电脑、天线、手机卡等。
（4）证人尹某证言证实，2015年7月10日，其将自家位于大安镇北山拖生活小区38号楼的房屋，租赁给一个三十岁左右的外地女子，对方提供的身份证复印件上的名字叫余某，在租房协议上签的也是这个名字。租房时，对方说她和丈夫要在附近做水果生意。租房人的具体情况以及他们在租赁房屋内放了什么东西，其不清楚。
（5）证人刘某证言证实，其系兖州天天快递公司业务员，负责兖州北山拖区域的业务。2015年9月1日中午11、12时许，有一名南方口音的男子打电话与其联系发货，其去了该男子所在的北山拖小区。该男子要发的货有7件，已装箱，都是电脑等物品。收货人地址有福建、江西等地。货于当天下午发出，后应公安机关要求将货返回。
（6）证人高某乙证言证实，其系兖州顺丰快递公司快递员，负责兖州北山拖、矿山、古城小区一带的业务。有一名外地男子在北山拖小区26号租房子住，经常收发快递。2015年8月31日下午，他打电话预约发件。至9月1日下午，该男子发出快递有十多个箱子，都是笔记本电脑、手机卡等电子设备，发货地址有江西、福建。这批快递准备发货时被公安机关扣押。
3、被告人供述
被告人叶某当庭自愿认罪，其供述证实起诉书指控事实。
4、鉴定意见
济宁市公安局电子数据检验鉴定中心济公（网）鉴（2015）0916A01号电子数据检验鉴定报告鉴定意见及检材封存记录证实，案发后，经对扣押的电脑进行检验，检查、恢复、提取、固定了检材内与案件有关的电子数据，在检材文件夹中发现了号码魔方执行文件，发现该程序疑似用于生成移动电话号码并导出。
5、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录
（1）现场勘查笔录、现场图、现场照片证实，被告人叶某所租住的兖州区大安镇二棉厂宿舍3号楼房屋内的客观状态，侦查人员现场提取笔记本电脑18台、插有电话卡的发射器27个、疑似USB加密狗18个、电话卡432个。
（2）电子证据检查工作记录证实，经济宁市兖州区公安局对扣押的1089张手机卡进行电子证据检查后，经过设备取证统计拨打电话数量约为10××0条。
（3）辨认笔录证实，2015年9月1日，经高某乙对照片辨认，指出编号6照片中的人（叶某）是本案的犯罪嫌疑人。2015年9月11日，经刘某对照片辨认，指出10号照片中的人（叶某）是本案的犯罪嫌疑人。
2015年9月3日，经尹某对照片进行辨认，指出8号照片中的人（即汤某）是向其租房的人。2015年9月4日，经孔某对照片进行辨认，指出7号照片中的人（即汤某）是租赁其房屋的女子。
（4）侦查实验笔录及录像证实，济宁市兖州区公安局网络安全保卫大队为了解犯罪嫌疑人设备功能，对犯罪嫌疑人现场的个别手机卡进行拨打实验。经现场进行录像，使用原收缴的一套设备搭建平台，对手机号132××××7443进行拨打，拨打号码卡未装入手机，拨打后手机未出现正常的关机或震铃，反馈信息系一女子的声音，内容为重金求子。
6、电子数据光盘、手机卡印证被告人叶某利用拨打电话方式，进行诈骗犯罪的事实。
原审法院认为，被告人叶某采用拨打电话方式发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，具有其他特别严重情节，其行为已构成诈骗罪。被告人叶某犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚；其在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚；其如实供述犯罪事实，可从轻处罚。被告人叶某使用的犯罪工具，应予没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，以被告人叶某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金两万元；犯罪工具笔记本电脑46台、拨号设备68个、USB加密狗46个、手机卡1089个，依法予以没收。
上诉人（原审被告人）叶某上诉称：其在诈骗过程中系从犯且系犯罪未遂；其真心认罪、悔罪，并且愿意交纳罚金和上交违法所得；请求二审法院改判其缓刑。
其辩护人的辩护意见是：本案只是发送了诈骗信息，而不是拨打诈骗电话，应以发送诈骗信息来认定；被告人还具有从轻、减轻处罚的情节。建议二审法院对被告人在两年以下量刑，并建议适用缓刑。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同，一审认定本案事实的证据均经一审庭审质证。
本院认为，上诉人（原审被告人）叶某采用拨打电话方式发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，具有其他特别严重情节，其行为已构成诈骗罪。被告人叶某犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚；其在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚；其如实供述犯罪事实，可从轻处罚。被告人叶某使用的犯罪工具，依法予以没收。被告人叶某的辩护人提出本案应以发送诈骗信息来认定的辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。一审判决根据被告人犯罪的性质、情节、悔罪表现及社会危害程度，已对被告人叶某的刑罚作出适当判处，被告人叶某及其辩护人据此提出的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 高翠荣
审 判 员 谢 斌
代理审判员 程海军
二〇一六年五月三十一日
书 记 员 周楠楠