甘肃省张掖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）张中民终字第827号
上诉人（一审原告）赵林科，男，汉族，甘肃省张掖市甘州区人，农民。
上诉人（一审被告）高学兵，男，汉族，甘肃省张掖市甘州区人，农民。
一审第三人左殿文，男，汉族甘肃省张掖市甘州区人，农民。
上诉人赵林科因与上诉人高学兵、一审第三人左殿文承揽合同纠纷一案，不服甘州区人民法院（2014）甘民重字第27号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月19日受理后，依法组成合议庭，于2015年11月30日公开开庭进行了审理。上诉人赵林科，上诉人高学兵及其委托代理人杨发军，一审第三人左殿文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院重审查明，1999年被告高学兵以挂靠原张掖市第四建筑工程公司的名义与甘肃昆仑公司签订承包合同，由被告高学兵承包甘肃昆仑公司生活区的部分仿古建筑。被告高学兵所承建的仿古亭包括八角亭一个、六角亭两个，该工程分为土建、仿古木工工程、彩绘等部分，总工程造价210000元左右。被告高学兵自己负责土建工程施工，并将仿古亭彩绘部分对外承包给甄耀，对仿古亭木工工程部分的对外承包事宜，被告找到第三人左殿文后，第三人左殿文带领原告赵林科一起与被告高学兵协商，经过协商，被告、原告及第三人对仿古亭木工工程（八角亭一个、六角亭两个）的承揽价格进行了口头约定，但未签订书面合同。在此期间，由第三人左殿文在原、被告之间分别进行联系沟通，协商确定有关工程承揽事项。在实际施工过程中由原告对仿古亭（八角亭一个、六角亭两个）的木工工程施工并完成承揽工作任务。工程施工过程中，被告支付工程款35000元，由第三人左殿文从被告处领取，并给被告出具收条。1999年12月8日由被告作为施工单位原张掖市第四建筑工程公司的参加验收及负责人代表与原告赵林科以及石国龙、甄耀等作为参加验收人员共同与建设单位甘肃昆仑公司工程管理部对仿古亭建筑（八角亭一个、六角亭两个）工程进行了验收，以上人员在工程交工验收书上签字。工程交付后，被告以1万元的价格抵顶拖拉机拖斗一辆，由第三人左殿文从被告高学兵处领取。在一、二审和本案庭审中，经向姜开来、苗斌堂、赵龙璧、甄耀、雷兴生等证人询问及出示笔录，以上证人均证实是由赵林科进行仿古亭（八角亭一个、六角亭两个）的木工工程施工并完成承揽工作任务。因原告作为完成仿古亭工程的承揽人，提出由被告向其支付工程款报酬，但被告以原告只是第三人的施工人员，且双方没有进行结算，故不应向原告偿付工程款报酬。原告主张其所承包的仿古亭（八角亭一个、六角亭两个）合计工程造价145000元，除被告上述已支付工程款45000元，被告现拖欠工程款100000元。原告提起诉讼要求被告支付工程款100000元及利息35000元。
本案审理过程中，被告对原告提交的甘肃经纬建设监理咨询有限责任公司作出的“关于张掖市七九六矿仿古景点建筑八角亭、六角亭、小六角亭等模板工程、木作工程竣工工程结算报告书”确定的工程造价提出异议，被告申请对本案所涉及的木工工程和模板工程以及木工工程占整个工程的比例进行重新鉴定。经一审法院委托，张掖市金润资产评估事务所对被告申请的事项进行了评估，该评估事务所的价格评估结论意见为：“该古建筑工程木工工程价格为61920元”，并对有关情况进行了补充说明。
经对该评估意见和结论进行质证，原告于2014年11月28日又提出重新鉴定的申请，经一审法院反复向原告释明，原告仍坚持重新评估，经一审法院委托，甘肃荣诚工程造价咨询有限公司进行了重新评估，评估意见的结论为：“案件中涉及的一座仿古八角亭、两个六角亭总造价、架模工程的造价合计79261.40元”。对该份评估意见结论，原、被告提出异议，该评估公司认为“贵院提供的案件中涉及的一座仿古八角亭（根据1999年所用木料的方法和人工）造价为32，958.92元；贵院提供的案件中涉及的一座仿古中六角亭（依据1999年所用木料的方法和人工）造价为21，794.11；贵院提供的案件中涉及的一座仿古小六角亭（依据1999年所用木料的方法和人工）造价为20，027.69元；共计74，780.72元（详见造价鉴定明细表）；2、贵院提供的案件中涉及的一座仿古八角亭、两个六角亭（根据1999年所用木料的方法和人工）木工工程所占整个工程的比例为36.03%；3、贵院提供的案件中涉及的一座仿古八角亭、两个六角亭（依据1999年所用木料的方法和人工）架模工程的造价为4，480.68元（详见造价鉴定明细表）；4、贵院提供的案件中涉及的一座仿古八角亭、两个六角亭（依据1999年所用木料的方法和人工）总造价、架模工程的造价合计：74，780.72＋4，480.68元=79，261.40元。”
2015年4月23日，甘肃荣诚工程造价咨询有限责任公司对原告赵林科、被告高学兵对该公司作出的造价鉴定报告再次提出的书面异议答复如下：1、该报告未计取取费费率，是根据《甘肃省建设工程造价管理条例》、《甘肃省建筑安装工程费用定额》的规定；2、报告认定仿古八角亭、六角亭木制作工程占整个工程造价36.3%，因无正规图纸进行核定，按照法院提供案卷中，几方认定的承包价，按照比例确定；3、该报告中所有工程量为部分现场丈量及参考相关资料计算所得。
上述事实，有原、被告陈述，原告提交的1999年12月8日的工程交工验收书复印件一份、证人左殿文的证言、甘肃经纬建设监理咨询有限责任公司出具的工程结算报告书一份、照片10张、仿古亭用料用工单、八角亭木制件工程量表、张掖市金润资产评估事务所出具的张金润评字（2014）45号价格评估报告书，被告高学兵提交的证人雷兴生的证言、证人高学英的证言、甘肃荣诚工程造价咨询有限责任公司出具的甘荣诚工审字（2015）第020号造价鉴定报告。本院依职权调取的证人赵龙壁的证言、证人甄耀的证言、证人雷兴生的证言、证人姜开来的证言、证人苗斌堂的证言等证据在卷佐证，并经庭审质证属实，足以认定。
一审法院认为，本案各方当事人争议的焦点问题主要有两个，一是原告是否系本案的适格的主体；二是如何确定仿古亭（八角亭一个、六角亭两个）的木工工程部分的工程造价，被告是否应当向原告支付原告已完成仿古亭木工工程部分的工程报酬款。
关于原告是否系本案的适格的主体。一审法院认为，本案原、被告之间的争议属于工程承揽合同民事法律关系。在被告承包昆仑公司的仿古亭工程后，被告与原告、第三人就施工的事宜进行协商，但此后第三人左殿文并未实际参与工程施工。是由原告对仿古亭（八角亭一个、六角亭两个）的木工工程部分工程进行承揽施工，并最终完成了承揽的工程任务，原告在一、二审的庭审中提供的相关证据以及其他参与土建、彩绘的工程施工人员也都能证实以上事实。且在工程竣工后，原告参与了工程验收，被告并无直接证据证明第三人左殿文是工程的承揽人，第三人左殿文只是介绍原告进行仿古亭（八角亭一个、六角亭两个）的木工工程部分进行承揽施工，并代理原告完成领取被告支付的部分工程款。因此，原告作为完成工程工作的实际承揽人，系本案适格的主体。原告交付仿古亭的承揽工程任务并经验收合格后，有权向被告主张支付工程报酬款。被告在从建设单位领取工程款后应当承担向原告支付所欠工程报酬款的义务。被告已经向第三人支付的45000元的工程报酬款扣除后，下剩部分被告应予清偿。
关于如何确定仿古亭（八角亭一个、六角亭两个）的木工工程部分的工程造价、被告是否应当向原告支付原告已完成仿古亭木工工程部分的工程报酬款问题。因原、被告并未签订书面合同，且对工程造价未形成一致的认可意见，庭审过程中，原、被告及第三人对被告作为承包昆仑公司生活区的仿古亭的承包人没有异议，对工程总造价210000元亦没有异议。对荣诚造价咨询有限责任公司的造价鉴定报告，虽然原、被告仍持不同的意见，但一审法院认为，该鉴定意见并不存在最高人民法院《﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥的理解与适用》第二十七条列举的“鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；鉴定程序严重违法；鉴定结论明显依据不足的；经过质证认定不能作为证据使用的其他情形”等情形。而且该份鉴定结论系重新鉴定结论，对其鉴定的工程造价结论及相关说明本院予以认定，应当作为认定工程造价的证据。原、被告对仿古亭（八角亭一个、六角亭两个）的木工工程部分的造价一审法院以荣诚造价咨询有限责任公司的造价鉴定报告确定的79261.40元予以确认。
根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”，第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”的规定。因原、被告双方既无工程造价结算的书面依据，又不能达成补充协议。对本案诉争的仿古木工程的造价和工程报酬款的责任承担，应按照加工承揽交易习惯确定。在原告交付仿古木工工程的承揽工作任务后，由被告高学兵（定作人）向原告赵林科（承揽人）支付报酬。
对原告主张的工程承揽款的利息问题。一审法院认为，在本案原告起诉之前，原、被告之间是否存在承揽关系、是否存在债权债务关系一直不明确。现本院根据查明的事实才判定原、被告之间存在承揽关系，并对原、被告之间的债权债务关系做了明确的计算和判决。且被告在向第三日支付了45000元工程款后，原告并未提出异议。原告对被告拖欠承揽工程款也未及时主张权利，其亦有一定过错。故原告主张利息不予支持。
第三人左殿文只是该加工承揽合同的介绍人，并非承揽合同的承揽方，其没有参与仿古亭的修建，故不应承担相应的法律义务，其在庭审中对案件事实的陈述和意见已经记录在卷，本院最后一次庭审时，第三人左殿文经本院传票传唤无正当理由拒不到庭不影响本案的审理。
综上所述，被告高学兵作为定作人在原告完成承揽任务并交付工程成果后，应当向原告支付相应的报酬。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百五十一条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的司法解释》第二百四十条之规定，判决：一、被告高学兵偿付原告赵林科仿古亭（八角亭一个、六角亭两个）的木工工程部分工程报酬款34261.40元，于判决生效后十日内付清；二、驳回原告的其他诉讼请求；三、第三人左殿文在本案中不承担责任。案件受理费3000元，原告负担1200元，被告负担1800元，第一次鉴定费3000元，原告负担1200元，被告负担1800元，重新鉴定费20008元，由原告负担8008元，被告负担12000元。
宣判后，一审原告赵林科、被告高学兵均不服重审判决，向本院提起上诉。
上诉人赵林科认为：1、重审判决采信证据不当。（1）、甘肃荣诚工程造价咨询有限责任公司做出的甘荣诚工审字（2015）第020号造价鉴定报告，该报告未计取取费费率不符合工程造价鉴定规范的要求，报告未取费的依据错误。（2）、上诉人提出重新鉴定时，未对木作工程占整个工程造价的比例申请鉴定，但鉴定报告显示比例为36.3%，缺乏事实和法律依据。因此，该鉴定报告不能作为定案的依据；2、重审判决对上诉人主张的利息未予支持错误。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。涉案工程于1999年12月8日验收交付，自此时间开始，被上诉人应承担欠付工程款的利息。3、重审判决对鉴定费的负担比例有悖本案事实。本案第一次鉴定委托的张掖市金润资产评估事务所无工程造价咨询资质，因此产生的鉴定费用不应由上诉人负担。被上诉人作为付款义务人，本次诉讼也是由被上诉人的行为引起的，重新鉴定费用也应当由被上诉人承担。综上，上诉人请求撤销重审判决，依法改判被上诉人高学兵支付拖欠的工程款10万元，利息35000元。
上诉人高学兵认为：1、被上诉人赵林科不具有诉讼主体资格。在整个仿古亭木作工程施工过程中，上诉人均是与第三人左殿文商议和结算，并且把已支付的工程款交给了左殿文，并未与被上诉人赵林科发生任何经济往来，本案是被上诉人和第三人恶意串通，提起的诉讼。2、重审判决采信证据不当。甘肃荣诚工程造价咨询有限责任公司做出的甘荣诚工审字（2015）第020号造价鉴定报告，对八角亭和两个六角亭多算了木制构建项目，价值为21873.24元。该报告明显与实际不符，不能作为定案的依据。3、重审判决认定的已支付工程款不实。上诉人还给第三人用酒抵顶工程款5000元，重审未予认定不当。综上，上诉人请求查明案件事实，依法将本案改判或发回重审。
本院经审理查明的事实与一审重审查明认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，关于上诉人赵林科是否具有原告诉讼主体资格的问题。本案经多次开庭审理，证人郝金声、赵龙壁、甄耀、姜开来、苗斌堂的证言结合上诉人赵林科提交的《工程交工验收书》，充分证明上诉人赵林科是涉案工程的木作工程部分的实际施工人。上诉人高学兵主张与一审第三人左殿文形成承揽关系，但左殿文无论是作为一、二审时的证人，还是重审时的当事人，其多次出庭的证言及陈述内容均一致，能与其他证人证言相互印证，证明其仅是涉案工程的中间人，木作工程的加工制作均是由上诉人赵林科完成，其收取工程款仅是代理行为，目的是为了收回向上诉人赵林科出售木材的货款。因此，上诉人赵林科具有原告主体资格，上诉人高学兵认为本案原告主体不适格的上诉理由，与本案查明的事实不符，本院不予支持。
关于甘肃荣诚工程造价咨询有限责任公司做出的甘荣诚工审字（2015）第020号造价鉴定报告能否作为本案定案的依据的问题。因上诉人赵林科属于没有建筑施工资质的个人，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定：“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当认定合同无效。”本案上诉人赵林科并无建筑施工企业资质，其与高学兵之间达成的仿古木工工程分包合同显属无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。因此，上诉人赵林科的实际施工工程量应依据鉴定机构作出的工程造价鉴定进行折价补偿。一审法院依当事人申请按照法定程序将涉案工程的造价委托鉴定，甘肃荣诚工程造价咨询有限责任公司出具的鉴定报告以不取费计算工程造价，符合本案事实和法律规定，该鉴定结论应当作为定案的依据。本案在鉴定审核过程中，鉴定机构对现场进行了勘察、测量并计算了工程量，上诉人高学兵认为该鉴定报告多计算了木制构建项目，应当从工程量中剔除的上诉理由，无证据证明。综上，上诉人赵林科、高学兵认为该鉴定结论不能作为定案依据的上诉理由均不能成立，本院不予支持。
关于上诉人高学兵已支付工程款数额如何确定的问题。双方当事人对已支付现金35000元，并用拖拉机拖斗抵顶工程款10000元的事实均没有异议。上诉人高学兵主张还用酒抵顶工程款5000元的事实，未提交证据证明，其应承担举证不能的法律后果，故该上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于上诉人赵林科主张欠付工程款的利息问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：?（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”?经查，涉案工程于1999年12月8日验收合格，已交付使用多年。上诉人高学兵违背诚实信用原则，至今未按期支付工程款，上诉人赵林科要求支付拖欠工程款的利息具有事实和法律依据，本院予以支持。上诉人高学兵应支付自2000年1月1日起至工程款付清之日止的利息，利率按照中国人民银行公布的2000年五年期以上贷款年利率6.21%计算?。一审法院未支持上诉人赵林科要求支付利息的请求不当，本院予以纠正。
关于涉案的鉴定费用如何承担的问题。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”上诉人高学兵对上诉人赵林科主张的工程价款为145000元提出抗辩，应对其抗辩理由承担举证责任。为此，本案在重审中，先后进行了两次鉴定，第一次鉴定系上诉人高学兵因举证而产生的费用，但鉴定结论未被采纳；上诉人赵林科申请鉴定的结论已被全部采纳。同时，根据本案查明的事实，上诉人高学兵确实存在拖欠工程款的事实，由此扩大诉讼成本。故产生鉴定费23000元，应由上诉人高学兵承担。上诉人赵林科认为不应承担鉴定费的理由本院予以支持。一审判决按比例分担鉴定费不当，本院予以纠正。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持甘州区人民法院（2014）甘民重字第27号民事判决第一、三项；
二、撤销甘州区人民法院（2014）甘民重字第27号民事判决第二项；
三、上诉人高学兵自2000年1月1日起至工程款付清之日止按年利率6.21%向上诉人赵林科支付欠付工程款的利息；
一审案件受理费3000元，由上诉人赵林科承担1530元，上诉人高学兵承担1470元。鉴定费23000元，由上诉人高学兵承担。
二审案件受理费3000元，由上诉人赵林科承担1000元，上诉人高学兵承担2000元。
本判决为终审判决。
审判长 袁建银
审判员 陈 军
审判员 宋 睿
二〇一五年十二月二十三日
书记员 王晓娟
附本案所适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。