广东省深圳市南山区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深南法民二初字第37号
原告（反诉被告）庞国权。
委托代理人陈力，广东深义律师事务所律师。
被告（反诉原告）严旭。
委托代理人李玮，广东王芬律师事务所律师。
第三人茂硕电源科技股份有限公司。
法定代表人顾永德，董事长。
委托代理人廖青莲。
原告庞国权（反诉被告，下称原告）与被告严旭（反诉原告，下称被告）、第三人茂硕电源科技股份有限公司与公司有关的纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告庞国权及其委托代理人陈力，被告严旭及其委托代理人李玮，第三人的委托代理人廖青莲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原、被告原系于第三人处任职的同事。2007年9月，第三人鼓励员工入股，准备上市。被告作为第三人的高管，却对公司的发展没有信心，不愿意入股。被告遂与原告约定，由原告出资4万元购买4万股，并以被告名义登记。被告持股情况如下：2010年5月18日，第三人以股票红利的形式向全体股东每10股转增3股，转增后被告名下股票共计52000股，价值52000元。2012年3月26日第三人上市，被告应原告要求于2013年4月出售25000股，6月初出售10000股，共交付转让款约40万元给原告，至此剩余股票17000股；就该两次股票出售，原告予以授权但未经手，故原告对具体出售的股份额不清楚。2013年6月18日，第三人派发股票红利，即每10股转增10股，转增后股票共计34000股；2014年6月11日，第三人再次派发股票红利，即每10股转增3股，转增后股票共计44200股。第三人现金分红情况如下：2012年7月10日，第三人以现金分红的形式向全体股东每10股派发2元，扣除个人所得税20%后，其时52000股实得8320元；2013年6月18日，现金分红每10股派发1元，其时17000股实得1360元；2014年6月11日，现金分红每10股派发0.3元，其时34000股实得816元；上述三次现金分红共计10496元被告均未交付原告。此项投资系由原告本人承担风险，在长达七年的投资过程中，被告没有付出劳力和承担任何投资风险，故被告应将所有获利交付原告。但被告却以消极态度对待原告，拒不配合原告管理股票账户，也不交出管理账户的电子设备及密码等，极大地损害了原告的合法利益。故原告特向法院提起诉讼，请求判令：1、确认被告名下第三人0.0714%的股权所有权属原告所有；2、被告向原告返还上述股权及持有期间所有股权收益（暂估计10万元）；3、本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告明确：其第一项诉讼请求为确认被告名下2012年3月26日时第三人公司0.0714%的股权所有权归原告所有；第二项诉讼请求为被告向原告返还变卖剩余13000股的价款，以及持有股权期间的所有收益，包括被告自行转让股权的股权转让款、现金红利、退税（指税务机关在股票转让时先向股东收取20%的个人所得税，一段时间之后再按一定比例退还给股东的税款）。
被告辩称，原、被告之间的代持协议违反《首次公开发行股票并上市管理办法》第十三条的规定，应当认定为无效。被告所持股权为第三人上市前夕对公司管理人员的激励股权，这就要求股权权属明晰，若存在代持行为，股权权属势必不明晰，违反了上述规定。被告之所以能够获得股权，系因为被告具有第三人高级管理人员身份，原告既不是第三人的员工更不是高级管理人员，不具有享受第三人股权激励的身份。因此，应当认定代持协议无效，驳回原告的诉讼请求；并支持被告的反诉请求，判令原告将已经获得的利益返还被告。
被告反诉称，本案的焦点问题为股权代持协议是否有效，以及股权权益归属问题。被告认为，双方所签署的《证明》因违反强制性法规，应当认定为无效；原告应当返还其已获取的40余万元利益。首先，根据《首次公开发行股票并上市管理办法》第十三条的规定，存在股权不清晰或控股股东或实际控制人所控制的股权有重大权属纠纷的情形的，拟上市公司不符合上市的主体条件。从实务操作来看，股权清晰一般是指发行人的股权权属确定、股权数量确定，不存在委托持股、代持等情形。在境内证券资本市场，股权代持是企业绝对的红线，证监会在上市审核中禁止股权代持；目前，股权清晰系证监会禁止上市公司出现代持现象的理论和法律依据；上市公司的控股股东需要披露至自然人，且不允许代持。而且，股份代持问题已成为投行首发保荐业务的禁区，如果存在股份代持问题的申报企业被举报，保荐机构及保荐代表人将承担连带责任。因此，代持股权的行为在公司上市前需要清理干净，否则会影响公司上市。原、被告签订的《证明》系于第三人上市前所签，可见第三人的股权结构明显达不到清晰的要求，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，原、被告之间的代持协议因违反《首次公开发行股票并上市管理办法》第十三条，应认定为无效。其次，原告的诉讼请求之一为确认0.0714%股权归原告所有，股份所有权等同于获得股东资格，根据《公司法》司法解释（三）第二十五条的规定，实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。原告的诉求显然符合该解释不予支持的情形，故应当驳回原告的诉讼请求。再者，公司法人具有资合性与人合性，被告之所以具有发起人资格原因有二，一是被告具有第三人的高级管理人员身份，二是第三人对公司发展的核心力量进行股权激励。毫无疑问，股权激励的对象是第三人的员工，原告不符合股权激励对象的条件，无权获得股东资格，更不能成为实际股东。而且，若一个与公司无关的局外人通过代持享有股权激励资格，与第三人的要求并不相符，更侵害了第三人其他员工的权利和相对应的经济利益。综上，原、被告之间的股权代持协议应当认定为无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还……”之规定，原告已取得的转让款应当返还给被告。综上，被告为维护其合法权益，故诉至法院，请求判令：1、确认原、被告之间的股权代持合同无效；2、原告返还457539元给被告；3、本案的诉讼费用由原告承担。
针对被告的反诉原告辩称：关于合同无效的问题。原、被告达成合同时，第三人还未上市，当时并不违反任何规定，包括《首次公开发行股票并上市管理办法》；之后公司上市并不能成为有效合同变为无效的理由。该管理办法是由证监会颁布的，而证监会系国务院直属事业单位，因此，该管理办法是部门规章，并不是被告所主张的行政法规。第三人若违反了此规定，仅是首次不能公开募股，或上市后可能遭到行政处罚，但不能否定代持协议的效力。被告作为发起人，主动要求帮原告持有股份，应更加清楚合同的效力。《公司法》司法解释（三）第二十五条所规定的情形是指变更登记需要其他股东同意，而原告并未要求变更登记，原告系主张被告折价变卖返还股权。被告主张原告是与第三人无关的局外人，与事实不符，第三人可以证明原告是公司员工，并与公司有着良好关系。原告于2002年12月30日入职第三人公司，至2010年3月5日离职，离职时原告的职位是工程部主管。
第三人陈述，其希望原、被告能协商解决双方的争议。原、被告之间的代持行为属于个人行为，当时第三人并不清楚。第三人于2015年4月2日召开股东大会，根据中国证券登记结算有限责任公司提供的截至2015年3月30日的股东名册显示，股东人数为22290人，其中，被告名下持有第三人股票13000股，因第三人总股本已变更为27734.13万股，故被告所持股份占公司总股本的0.00469%。
经审理查明，原、被告原系同事。2007年9月17日，被告向第三人账户转入投资款40000元。次日，被告（乙方）与第三人（甲方）签订《增资扩股合同》，约定：甲方同意乙方以现金投资入股甲方，成为甲方的股东；双方同意，乙方为本次增资扩股的对象之一，乙方以现金40000元投资入股甲方，占甲方股份的0.09%。2008年1月17日，深圳国际高新技术产权交易所向被告颁发了“茂硕科技”个人股40000股的股权证持有卡，该卡的编号为：00053067。2008年5月28日，被告向原告出具《证明》，内容如下：“严旭所持有深圳茂硕电源科技股份有限公司4万元整（计4万股）内部股份，股权证持有卡编号为：00053067，其中有4万元整（计4万股）属于庞国权先生拥有，此投资自行承担风险，并享受股权证持有卡编码为00053067同等权益。”2010年4月30日，第三人召开发行人股东大会，会议审议通过了《关于2009年度利润分配和资本公积金转增股本预案》，决定以总股本5600万股为基数，用资本公积金向全体股东每10股转增3股，共转增1680万股，转增后总股本增至7280万股。同年5月18日工商行政管理部门核准了第三人的变更登记。至此，被告所持第三人股份增至52000股，占第三人股本总额的0.0714%。2012年3月16日，第三人在深圳证券交易所首次公开发行人民币普通股（A股）。根据第三人的工商登记信息显示，截至2012年3月26日，被告名下持有第三人股份52000股，持股比例为0.0714%。此后，被告相继卖出部分股票，并向原告支付股票转让价款共计457539元。第三人提交的《关于严旭的持股比例说明》显示，截至2015年1月6日，被告名下持有第三人股份13000股，占第三人总股本的0.00515%。
庭审过程中，被告陈述：原、被告双方有约定，由被告持有第三人股份；按照最初的想法，是被告想帮助原告，因为原告有两个小孩，经济条件不好。现被告名下所剩第三人股票为13000股。被告投资时用的是自己的40000元，当时原告给其40000元并不是用于购买股权。
以上事实，有《证明》、《增资扩股合同》、工商登记资料、《关于严旭的持股比例说明》等证据及庭审笔录在卷佐证，足以认定。
本院认为，原、被告虽未签订书面股权代持合同，但双方当事人对由被告为原告代持第三人原始股40000股的事实均无异议，本院予以确认。关于原、被告之间的股权代持关系效力问题。原、被告约定由被告为原告代持第三人原始股40000股，并由被告向原告出具相应《证明》，并不违反法律、行政法规的强制性规定，且双方当事人意思表示真实，故原、被告之间的股权代持关系合法有效。对被告诉请确认原、被告之间的股权代持合同无效的请求，本院予以驳回。截至2012年3月26日，被告名下持有第三人0.0714%的股权即52000股的事实清楚，该股份系由原始股40000股转增所得，根据被告向原告出具的《证明》，该股份的所有权及其相关权益均归原告享有，因此，对原告诉请确认被告名下2012年3月26日时第三人0.0714%的股权所有权归其所有的请求，本院予以支持。2012年3月26日之后，被告相继卖出部分股票，并向原告支付了股票转让价款共计457539元，至本案庭审时被告名下仍持有第三人股份13000股，如前所述该等股份的所有权及其相关权益均归原告享有，因此，对原告诉请被告返还变卖剩余13000股的价款，以及被告持有股权期间的所有收益，包括自行转让股权的股权转让款、现金红利的请求，本院予以支持；对被告诉请原告返还股票转让价款457539元的请求，本院予以驳回。至于原告主张的返还退税的请求，因无事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第七十一条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、确认被告严旭名下2012年3月26日时茂硕电源科技股份有限公司0.0714%的股权所有权归原告庞国权所有；
二、被告严旭应于本判决生效之日起十五日内向原告庞国权返还变卖剩余茂硕电源科技股份有限公司13000股股票的价款，以及被告严旭持有股权期间的所有收益，包括其自行转让股权的股权转让款、现金红利；
三、驳回原告庞国权的其他诉讼请求；
四、驳回被告严旭的全部反诉请求。
如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉受理费7300元、反诉受理费4081.54元，合计11381.54元，由被告严旭负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。
审 判 长 雷英孝
人民陪审员 沈金芳
人民陪审员 李小珍
二〇一六年六月二十二日
书 记 员 朱启骅