福建省厦门市思明区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）思民初字第1474号
原告许文忠，男，1968年9月25日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。
委托代理人王晓娟，女，1989年9月15日出生，住福建省厦门市思明区。
被告中国工商银行股份有限公司厦门市分行，住所地福建省厦门市思明区湖滨北路17号。
诉讼代表人崔勇，行长。
委托代理人陈理智、陈少堂，福建天翼律师事务所律师、实习律师。
第三人汪忠兴，男，1970年12月27日出生，汉族，住四川省南部县。
原告许文忠与被告中国工商银行股份有限公司厦门市分行、第三人汪忠兴案外人执行异议之诉一案，本院于2014年12月31日立案受理后，依法由审判员彭朝辉担任审判长，与审判员蔡跃堂、人民陪审员苏丽英组成合议庭于2015年6月24日公开开庭进行审理。原告许文忠及委托代理人王晓娟、被告委托代理人陈理智到庭参加诉讼。第三人汪忠兴经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告许文忠称，2012年2月16日、3月19日和7月22日，第三人汪忠兴陆续向原告借款300000元，并出具了三份《借据》。汪忠兴未按时偿付借款本息。2012年7月25日，原告与汪忠兴签订一份《房屋租赁合同》，约定：汪忠兴将位于厦门市集美区石鼓路269号304室的房屋出租给原告，租赁期限为20年，自2012年8月1日起至2032年7月30日止，租金为10000元／年，租金总额为200000元；汪忠兴确认，如其未在2012年7月31日前还清借款，则原告可将借款直接折抵租金；原告在租赁期间可将该房屋转租给他人等。此后，因汪忠兴未按时偿还借款，原告将借款200000元冲抵租金，并以这种方式实际支付了租金。原告自2012年8月1日起已实际占有、使用该房屋，并于8月23日办理了水电费、燃气费等。《房屋租赁合同》获得了实际履行。2012年7月24日，被告与汪忠兴签订了一份《个人购房借款／担保合同》，该房屋后于8月3日办理了抵押登记。由于汪忠兴未按时偿还借款，经贵院（2013）思民初字第8032号民事判决书，判决汪忠兴偿还被告借款本金448119.08元及利息等，被告有权以该房屋折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿。其后，被告就该生效判决向贵院申请强制执行。之后，原告向贵院提出执行异议，要求带租约拍卖该房屋。2014年12月8日，贵院作出（2014）思执行字第2165-2号执行裁定，驳回原告的执行异议请求。被告与汪忠兴签订的《个人购房贷款／担保合同》虽早于原告与其签订的房屋租赁合同，但被告办理抵押登记的时间晚于该《房屋租赁合同》的租赁时间起始日。故被告享有的抵押权不得对抗原告的租赁使用权，依据“买卖不破租赁”的法律原则，原告与汪忠兴的租赁合同可继续履行，不受被告实现抵押权的影响。故原告诉请判令：1、确认原告对第三人汪忠兴位于厦门市集美区石鼓路269号304室的房屋享有租赁使用权；2、带租约拍卖第三人汪忠兴位于厦门市集美区石鼓路269号304室的房屋；3、案件受理费由被告承担。
被告中国工商银行股份有限公司厦门市分行辩称，第一，原告与汪忠兴的房屋租赁合同名为租赁，实为借贷关系的担保，二人并无缔结房屋租赁合同的真实意思表示。原告提交的房屋租赁合同约定租金每年10000元，折算每月租金仅833元，而原告在2012年11月将讼争房屋出租给邓大鹏时租金是1300元／月，2014年出租给刘辉则是1500元／月，房屋租赁合同的租金标准只有市场行情的60%左右，并且未考虑租金上涨调整幅度，不符常理。再者，租赁合同约定租赁期限20年，租金一次性付清也完全有悖交易习惯。第二，原告与汪忠兴也未实际履行房屋租赁合同。房屋租赁合同第四条第3款约定“甲方（汪忠兴）确认，如果甲方有向乙方（许文忠）借款至2012年7月31日前未还清，则乙方可把借款直接抵作房屋租金”，此属于附条件附期限行使抵销权，该约定无效，并不产生抵销的法律效果，因而原告尚未履行支付租金的义务，而且房屋租赁合同约定的租金数额与原告主张的借款金额、实际转账金额也均不相符。同时，原告也未提交房屋租赁合同关于租赁标的物交付条款约定的交付确认单，因此，即便按房屋租赁合同，原告并未交付租金，汪忠兴也未转移租赁房屋的占有，房屋租赁合同并未实际履行。第三，租赁房屋于2012年8月3日办理抵押登记，而原告于2012年9月底开始缴纳租赁房屋的水电费用，于2012年11月13日将讼争房屋出租给邓大鹏，即便原告使用了租赁房屋，这也是在抵押之后，原告所谓的租赁权也不能对抗被告对租赁房屋享有的抵押权。
第三人汪忠兴未作答辩。
经审理查明，被告中国工商银行股份有限公司厦门市分行与第三人汪忠兴借款合同纠纷一案，本院于2013年12月11日作出（2013）思民初字第8032号民事判决书，判决：“一、被告汪忠兴应于本判决生效之日起十日内偿还原告中国工商银行股份有限公司厦门市分行借款本金448119.08元及利息、罚息和复利……二、若被告汪忠兴未履行上述债务，原告中国工商银行股份有限公司厦门市分行有权以被告汪忠兴名下厦门市集美区石鼓路269号304室房产折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿。”该判决书已经发生法律效力，被告中国工商银行股份有限公司厦门市分行向本院申请强制执行，要求第三人汪忠兴履行判决书所确定的义务。执行期间，本院于2014年6月16日对第三人汪忠兴名下厦门市集美区石鼓路269号304室房产予以财产保全。2014年11月10日，本院告知原告许文忠，决定除去其与汪忠兴签订的《租赁合同》不带租约拍卖讼争房产。原告许文忠就此向本院提出执行异议：主张其对该房屋享有租赁权，要求带租约拍卖讼争房屋。本院对此执行异议经审查后，作出（2014）思执字第2165-2号执行裁定书，裁定驳回原告执行异议请求。原告不服该裁定，向本院提起本案诉讼。
另查明，2012年7月11日，第三人汪忠兴向被告中国工商银行股份有限公司厦门市分行提交《个人最高额抵押贷款申请表》，并以厦门市集美区石鼓路269号304室房产设定最高额抵押。2012年7月24日，被告中国工商银行股份有限公司厦门市分行与第三人汪忠兴签订《个人购房借款／担保合同》。2012年8月3日，讼争房产办理了抵押登记。
还查明，第三人汪忠兴分别于2012年2月16日、3月19日、7月22日向原告出具三份借据，每份借据借款100000元，共计300000元。三笔借款的借款期限分别为2012年2月16日至2012年4月15日，2012年3月19日至2012年5月18日，2012年7月22日至2012年8月6日。原告提交三份相应的转账凭证，转账金额总计仅为272000元。
2012年7月25日，原告与第三人汪忠兴签订《房屋租赁合同》一份，约定：第三人汪忠兴将位于厦门市集美区石鼓路269号304室的房屋出租给原告许文忠，租赁期限为20年，自2012年8月1日起至2032年7月30日止，租金为10000元／年，租金总额为200000元；原告于2012年7月31日前一次性支付全部租金；第三人汪忠兴确认，如果其未在2012年7月31日前还清借款，则原告可将借款直接抵作房屋租金。第三人汪忠兴应于2012年8月1日之前将租赁房屋清理干净交付给原告，双方签署交付确认单，原告在租赁期限内可将该房屋转租给案外人等。原告于2012年9月28日起缴纳讼争房屋的水电费、数字有线费等费用。
2012年11月13日，原告与案外人邓大鹏签订了一份《租赁合同》，原告将讼争房屋转租给案外人邓大鹏，租赁期限从2012年11月14日至2013年11月13日止，每月租金为1300元。2014年12月3日，原告将讼争房屋转租给案外人刘辉，租赁期限自2014年12月8日至2016年12月7日止，租金为每月1500元。
上述事实，有原告提供的（2014）思执字第2165-2号执行裁定书、借据、借条、转账凭证、房屋租赁合同、租赁合同（两份）、借记卡交易明细、发票、房产证，被告提供的个人最高额抵押贷款申请表、个人购房贷款／担保合同、土地房屋他项权证及原被告的当庭陈述为证。
本院认为，首先，原告举证的转账凭证金额与其主张的第三人向其借款金额及相应借据金额不符，且转账凭证中亦体现双方尚有其它经济往来（2012年2月16日，原告另向第三人转账4470元），故本院无法确认原告所主张的借款折抵讼争租金的真实性。其次，原告主张其租赁时间早于抵押时间。但原告举证《房屋租赁合同》存在诸多不符日常交易规则情形，如合同约定了明显低于市场价格的租金数额，如一次性付清的支付方式等，且并未按《房屋租赁合同》的约定提交交房确认单；又，原告所提交的水电费缴交凭证及借记卡交易明细中所显示其系于2012年8月23日才开户，2012年9月27日开始扣款，所谓租赁行为客观上均发生于抵押之后。综上，本院认为原告所提交的证据未能证明确实存在借贷折抵租金之事实、租赁关系实际早于讼争房产抵押关系，原告应自行承担举证不能之后果。故原告之诉请缺乏事实和法律依据，不能成立。被告之抗辩合法有据，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
驳回原告许文忠的诉讼请求。
本案案件受理费4300元，由原告许文忠承担，于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。
审 判 长 彭朝辉
审 判 员 蔡跃堂
人民陪审员 苏丽英
二〇一五年八月十八日
书 记 员 朱剑生
附件：本案所适用的法律法规、司法解释
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
法官提示
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定：
申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。