山东省烟台市牟平区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁0612民初346号
原告：曲汉民，男，1946年12月1日出生，汉族，住烟台市牟平区。
原告：王仁华，女，1955年10月28日出生，汉族，住烟台市牟平区。
原告：李明忠，男，1962年12月28日出生，汉族，住烟台市牟平区。
原告：王爱诺，男，1959年7月15日出生，汉族，住威海火炬高技术产业开发区。
原告：王吉财，男，1958年7月9日出生，汉族，住烟台市牟平区。
原告：宫连英，女，1960年10月29日出生，汉族，住烟台市牟平区。
原告：初福人，男，1952年2月4日出生，汉族，住烟台市牟平区。
七原告共同委托诉讼代理人：孙德健，山东乾元律师事务所律师。
七原告共同委托诉讼代理人：逄明博，山东乾元律师事务所律师。
被告：陈悦贵，男，1947年8月22日出生，汉族，现住烟台市牟平区。
委托诉讼代理人：王文娟，山东鑫士铭律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张磊，山东鑫士铭律师事务所律师。
第三人：烟台市牟平轻工供销有限公司，住所地烟台市牟平区。
法定代表人：陈悦贵，董事长。
委托诉讼代理人：陈强，男，1977年1月5日出生，汉族，现住烟台市牟平区，系被告陈悦贵之子。
原告曲汉民、王仁华、李明忠、王爱诺、宫连英、初福人、王吉财与被告陈悦贵、第三人烟台市牟平轻工业供销有限公司损害公司利益责任纠纷一案，本院于2017年1月17日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人孙德健、被告委托诉讼代理人王文娟到庭参加诉讼，第三人经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告曲汉民、王仁华、李明忠、王爱诺、宫连英、初福人、王吉财向本院提出诉讼请求：1.判令被告向第三人赔偿120万元，并按银行同期贷款基准利率支付自2006年10月12日起至款项付清之日止的利息;2.由被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：1998年8月20日，七原告与被告共同出资成立了第三人，公司章程规定被告为第三人的执行董事，担任第三人的法定代表人。2006年10月12日，被告在没有召开股东大会的情况下，违反公司章程，擅自将第三人所有的130万元款项拆借给案外人张华范，并以第三人的名义与张华范签订了《借款合同书》，约定还款日期为2007年4月12日。上述款项到期后，被告作为第三人法定代表人，一直怠于向张华范主张债权，仅收回本金10万元。七原告于2016年3月起诉张华范要求其向第三人偿还借款本息，但被法院以超过诉讼时效为由驳回诉请。七原告认为，根据《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第一百四十九条的规定，被告的上述行为给第三人造成巨大的经济损失，已经严重损害了第三人的利益，因此，七原告作为第三人的股东，有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
被告陈悦贵辩称，一、原告要求被告承担赔偿责任不符合《公司法》第一百四十九条规定的情形，不存在应当赔偿损失的事实和法律依据，请求依法驳回原告的诉请。二、根据《公司法》第一百五十一条规定，原告主张董事存在第一百四十九条承担赔偿责任的前提是应履行法定前置程序即股东向公司董事会或监事提交书面请求诉讼的请求，公司董事会或监事拒绝起诉才能以股东名义提起诉讼，七原告立案时提交的证据材料复印件缺乏本次诉讼的前置程序材料。三、本案中原告王仁华为监事、初福人为董事，即监事和董事都作为原告提起诉讼，显然主体不适格。
第三人烟台市牟平轻工供销有限公司未到庭亦未答辩。
本院经审理认定事实如下：1.第三人烟台市牟平轻工供销有限公司在工商行政管理机关档案载明：第三人系原告曲汉民、王仁华、李明忠、王爱诺、王吉财、宫连英、初福人、被告陈悦贵及案外人邹某、芦兰、谭德政、李永兰等十二人于1998年7月30日共同出资30万元注册成立的法人单位，他们出资比例分别为3.4%、5%、3.3%、3.4%、3.3%、3.3%、9%、51%、8.4%、3.3%、3.3%、3.3%。《烟台市牟平轻工供销有限公司章程（草案）》第十五条规定：“股东会由全体股东组成是公司的权力机构，对下列事项做出决议，行使职权。（一）决定公司的经营方针和投资计划；（二）选举和更换董事，决定有关董事的报酬事项；……（十二）修改章程。”第二十二条规定：“董事会为公司的决策机构，对股东会负责，董事会由三人组成，设董事长一人，董事二人。”第二十四条规定：“董事会行使下列职权：（一）负责召集股东会，并向股东会报告工作；……（三）决定公司的经营计划和投资方案；……”。该章程最后落款处有曲汉民、王仁华、李明忠、王吉财、宫连英、初福人、陈悦贵、邹某、芦兰、谭德政、李永兰等十一人的签名加盖私章，唯缺王爱诺的签名。陈悦贵为董事长兼法定代表人，初福人、邹某为董事，共同组成董事会，王仁华为监事。
2006年10月12日，案外人张华范与第三人签订一份《借款合同书》，其上载明：“甲方：烟台市牟平轻工供销有限公司乙方：张华范一、乙方因建设冷库资金不足向甲方借人民币壹佰叁拾万元正。乙方自愿用建设中的冷库作为抵押。二、借款期间乙方向甲方缴纳借款总额与银行同期同等借款利息。三、借款期限为半年，即2007年4月12日前乙方必须将本息归还甲方，逾期乙方将按日付给甲方借款总额1%违约金，甲方有权向人民法院起诉追回本息及违约金。四、本合同甲乙双方签字之日起生效，至本合同借款本息全部清偿时自动失效。本合同一式两份，甲乙双方各一份。甲方：烟台市牟平轻工供销有限公司乙方：张华范2006年10月12日”，第三人在“甲方”处盖章，张华范在“乙方”处签名盖章。该《借款合同书》系原告初福人起草，王仁华依前述《借款合同书》将人民币130万元交付给张华范。2008年10月27日，张华范向第三人偿还借款本金10万元，剩余借款本息至今未偿还。
2016年3月17日，七原告曾以损害公司利益责任为由起诉张华范要求其向第三人偿还借款本息，即本院受理的（2016）鲁0612民初732号案。该案经本院审理后，以七原告作为股东行使股东代表诉讼权利未履行法定前置程序且诉请超过诉讼时效为由驳回诉讼请求。该判决宣判后当事人未提起上诉，现已生效。前述案件中，七原告向本院提供一份1998年7月9日的公证书，其上载明“……5、选举陈悦贵、初福人、邹某为公司董事，组成第一届董事会。经公司第一届董事会选举陈悦贵为董事长……。”同时查明陈悦贵与张华范系儿女亲家，2012年双方子女离婚。2016年12月16日，原告曲汉民、李明忠、王爱诺、宫连英、初福人、王吉财向王仁华送达一份《关于要求监事履行职责、提起诉讼维护公司合法权益的请求》，其内容为：“王仁华监事：兹有烟台市牟平轻工供销有限公司（以下简称“公司”）六位股东曲汉民、李明忠、王爱诺、宫连英、初福人、王吉财，发现公司法定代表人（即执行董事）陈悦贵违反公司章程的规定，在没有召开股东大会的情况下，于2006年10月12日擅自将公司130万元款项拆借给张华范，并以公司名义与张华范签订了借款合同书，并约定还款日2007年4月12日之前。……由于执行董事陈悦贵的上述行为严重损害了公司的利益，给公司造成了巨大的损失。根据《公司法》第一百五十二条之规定，特请求您履行公司监事的职责，立即对执行董事陈悦贵提起诉讼，并要求陈悦贵赔偿公司120万元及按银行同期贷利率承担自2006年10月12日至款项付清之日止的利息。请您在接到本通知后，给予股东书面回复。此致。请求人：2016年12月16日。”原告曲汉民、李明忠、王爱诺、宫连英、初福人、王吉财等人在“请求人”处签名捺印。王仁华收到后在上写有：“本人王仁华不同意提起诉讼”的内容。后七原告认为第三人借给张华范的款项未收回系被告陈悦贵未经股东会表决通过擅自出借违反第三人公司章程的规定，其过错行为损害了第三人的公司利益，故应赔偿第三人的经济损失，遂诉至本院。
庭审中，原告明确诉讼请求为要求被告陈悦贵向第三人赔偿人民币120万元及以120万元为基数自2006年10月12日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至判决确定给付之日止的利息。七原告认为将130万元借给张华范属于《有限责任公司章程》第8条第（十三）项“对公司其他重大事项”的情形，应召开股东会进行讨论决议，为了证明其诉讼请求向本院提交了四份证据：一是第三人企业信息表一份、二是第三人的《有限责任公司章程》一份（形成日期1998年7月30日）、三是本院的（2016）鲁0612民初732号民事判决书、四是《关于要求监事履行职责、提起诉讼维护公司合法权益的请求》（形成日期2016年12月16日）一份。被告对证据一的真实性及证明对象均无异议；认为《有限责任公司章程》与工商部门备案登记的不一致，应以工商部门备案的为准，因为后者具有公示效力；对证据三的真实性没有异议，但认为该判决不能证明陈悦贵是执行董事，并且公司日常经营不是股东大会的专属权利，根据工商备档的《烟台市牟平轻工供销有限公司章程（草案）》的规定，董事会有权决定公司的经营计划投资方案，是否经股东大会同意不是被告承担赔偿责任的法定事由；对证据四的真实性没有异议，对原告主张的六原告向王仁华提交诉讼申请和王仁华不同意起诉的事实没有异议，不认可该份请求中载明要求诉讼的事由，但该证据能够证明王仁华不是本案的适格原告，要求法庭驳回王仁华的起诉。
庭审中，被告陈悦贵认为涉案借款行为属于工商管理机关备档的第三人公司章程中载明董事会的职权第（三）项“决定公司的经营计划和投资方案”的情形，董事邹某、初福人和监事王仁华均未表示反对，借款给张华范系董事会决定的投资方案，因投资或决策失误导致的损失不应当由陈悦贵个人来承担责任，针对其抗辩主张向本院提供了第三人的完整工商档案一宗、烟台海港医院的病历一综、证人邹某和丁某到庭作证，用于证明涉案借款系经董事会成员同意且被告曾在2010年5月患××前安排初福人、丁某去向张华范催收借款，张华范在2008年10月27日偿还借款人民币10万元所以此时未过诉讼时效，在2010年6月因脑动脉瘤术后又到烟台海港医院诊治导致无法跟进催款的事实，故被告主观上、客观上均没有过失。原告对被告提供的工商档案材料的真实性没有异议，但认为自己提交的《有限责任公司章程》系第三人公司内部保存，虽与工商备案的不一致，但其上有十二名股东的签名，而工商备案的只有十名股东签字，故应以原告提供的《有限责任公司章程》为准；对烟台海港医院病历的真实性没有异议，其上载明被告生病时间为2010年5月份，而涉案借款发生在2006年，约定还款时间在2007年，在2010年5月生病前才安排人催要款项，不能证实其主观上和客观上没有过失；认为证人邹某的证言与事实有一定的差异，初福人否认陈悦贵安排其催要借款事实，但通过邹某的证言可知被告把涉案款项借出之前未征得证人同意，亦未召开股东会或董事会研究通过；对证人丁某证言内容也有异议，初福人不承认证人所说的催款事实，退一步讲即使是真的，被告也没有积极履行催收债权，在此后未再安排人员进行催收，因此不能证明被告要证明的事实。
2.证人邹某出庭证实：第三人设有董事会，由自己与陈悦贵、初福人组成，监事为王仁华。在陈悦贵将涉案款项借给张华范之前，陈悦贵曾跟他提过要向外借款的事，当时因有外人在场没说清楚，等自己出差回来时得知130万元已经借给张华范了，但未表示反对。陈悦贵得××住院之前几天，陈悦贵曾将证人、初福人、丁某叫到他办公室，安排初、丁二人到张华范处催要借款，但并不知道初、丁二人是否去催要借款了。第三人刚成立时开过股东会，董事会由陈、邹和初三人经常开的，对公司经营方面的事情进行讨论，但都没有形成会议记录。初福人和王仁华都知道这笔借款，因为初是公司主管会计也是借款合同的起草人，王是公司的出纳会计系将借款发放的经办人。后邹某又出具一份书面情况说明，表示可本案借款系董事会口头决议通过，自己予以追认效力，因为张华范有冷风库抵押有偿还能力。证人丁某出庭证明：自己系第三人的司机，陈悦贵在2010年5月生病前曾安排证人负责开车载初福人到牟平区莒格庄冷藏厂张华范处催要借款，但不知道什么原因最后没有去成，几天后陈悦贵就生大病脑溢血住院，这件事就搁下来。
3.七原告提供的第三人《有限责任公司章程》第八条规定：“公司设立股东会。股东会由全体股东组成，股东会是公司的权力机构，行使下列职权：（一）决定公司的经营方针和投资计划；……（九）对发行公司债券作出决议；……（十三）对公司其他重要事项作出决议。”第十条：“公司不设立董事会。只设一名执行董事，由股东会选举产生。执行董事为公司法定代表人。”第十一条：“执行董事对股东会负责，行使下列职权：（一）负责召集股东会，并向股东会报告工作；（二）执行股东会的决议；（三）决定公司的经营计划和投资方案；……”该章程最后一页上有陈悦贵、初福人、邹某等十二人签名。
本院认为，本案争议的焦点是被告陈悦贵是否应向第三人承担损害公司利益的赔偿责任。
本案系股东派生诉讼纠纷。根据公司法原理，股东派生诉讼是指当公司的利益受到控股股东、董事、监事、高管人员或才第三人的侵害，而公司拒绝或者怠于行使诉权的情况下，为维护公司的利益，法律赋予具备法定资格的股东代表公司对侵权人提起诉讼并追究其法律责任的权利。《中华人民共和国公司法》第一百五十一条的规定是我国公司法上的股东派生诉讼制度，其内容为：“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或合计持有百分之一以上的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东会书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急不立即提起将会使公司受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的以名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”从其内容看，股东派生诉讼制度的对主体、程序和适用范围都有严格的限制，具体结合本案的案情如下：
一、主体方面，要求原告为有限责任公司股东或者连续一百八十日以上单独或合计持有百分之一以上的股份有限公司股东，且应当对侵权人的侵权行为没有赞成、批准或者默认的股东；被告则没有过多限制，包括公司董事、监事、高管人员和侵害公司利益的第三人。本案七原告曲汉民、王仁华、李明忠、王爱诺、宫连英、初福人、王吉财均系第三人烟台市牟平轻工供销有限公司的股东，根据第三人工商档案和（2016）鲁0612民初732号案中的公证书，都能够证明第三人设立了由陈悦贵、初福人、邹某组成的董事会，王仁华为监事。第三人公司借款给案外人张华范的过程中，初福人和王仁华都是知情人，他们二人对被告陈悦贵提议借款给张华范之事不仅未提出反对意见，反而是借款合同的起草人和交付款项的经办人，现又与其他不知情的五股东一起提起诉讼，这种出尔反尔获取非法利益的行为，根据侵权法上的“洁手规则”，初福人与王仁华不符合股东派生诉讼的原告主体资格，即此二人主体不适格，应予以驳回。曲汉民、李明忠、王爱诺、宫连英、王吉财作为原告，主体适格，享有诉权。至于被告主体资格，陈悦贵系第三人的董事长，亦属于董事，有已生效的（2016）鲁0612民初732号民事判决书予以确认。虽原告提供了的《有限公司章程》中规定只设立执行董事，但其与第三人提供给工商行政管理部门备案的公司章程内容冲突，且与原告在（2016）鲁0612民初732中的观点自相矛盾，故本院认为，原告主张陈悦贵系执行董事的观点不能成立，《烟台市牟平轻工供销有限公司章程（草案）》系第三人有效的公司章程，本案原、被告及第三人均应按照其规定行使权利和履行义务。
二、程序方面，为了防止股东滥用诉权，公司法对股东派生诉讼设置了前置程序，即要求：（1）监事会、不设监事会的有限责任公司监事，或者董事会、执行董事收到符合条件的股东的书面请求后拒绝提起诉讼；（2）自收到请求之日起三十日内未提起诉讼；（3）情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害。本案中，五原告曲汉民、李明忠、王爱诺、宫连英、王吉财向第三人公司监事王仁华送达书面请求后，王仁华明确表示不起诉，应视为五原告履行了前置程序的法定义务。
三、适用范围，股东派生诉讼只能针对公司利益受到损害的行为而提起，并不是任何导致公司利益损害的行为均可以提起派生诉讼，其针对的是董事、高级管理人员具有《中华人民共和国公司法》第一百四十九条规定的情形和他人侵犯公司合法利益的情形（与本案无关，不再赘述）。前述第一百四十九条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”即董、监、高在履行职务行为时违反法律、行政法规或者公司章程的规定。本案中，第三人在陈悦贵担任董事长期间将130万元借给张华范使用，由董事初福人起草合同、经监事王仁华手发放，且另一董事邹某事后追认同意将款借给张华范，虽无书面董事会决议，但此事并不是被告陈悦贵个人私自决定事项，应属于《烟台市牟平轻工供销有限公司章程（草案）》第二十四条董事会的职权范围。再者，从借款合同内容上看借贷双方约定了利息、还款时间、抵押物及逾期违约金等内容，属于董事会职权中第（三）项的“公司的经营计划和投资方案”，非关联交易。故被告陈悦贵以公司名义向案外人张华范借款130万元，未违反我国相关的法律、行政法规或第三人的公司章程，所以五原告以被告陈悦贵的行为符合《公司法》第一百四十九条的规定要求其承担赔偿责任的观点不成立，本院不予支持。
综上所述，本案中，从程序上讲，原告七人中有初福人、王仁华不符合派生诉讼原告主体资格，而且七原告并非必要共同诉讼的主体，即七原告作为共同原告提起诉讼，主体不适格。从实体上讲，被告陈悦贵以公司名义向案外人张华范借款130万元，未构成《中华人民共和国公司法》第一百四十九条规定的情形，不符合我国公司法上股东派生诉讼的条件。依照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：
驳回原告曲汉民、王仁华、李明忠、王爱诺、宫连英、初福人、王吉财要求被告陈悦贵向第三人烟台市牟平轻工供销有限公司赔偿120万元及利息的诉讼请求。
案件受理费15600.00元减半收取7800.00元由七原告曲汉民、王仁华、李明忠、王爱诺、宫连英、初福人、王吉财负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。
审判员 于秀丽
二〇一七年七月七日
书记员 贺凌君