贵州省遵义市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）遵市法行终字第241号
上诉人（原审原告）陈宗玉。
委托代理人罗昭文。
被上诉人（原审被告）仁怀市住房和城乡建设局。所在地址：仁怀市原市政府大楼。
法定代表人余之涛，局长。
委托代理人陈美阳。
委托代理人张纯坤。
上诉人陈宗玉因建设规划行政处罚一案，不服仁怀市人民法院（2015）仁行初字第00020号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陈宗玉及其委托代理人罗昭文，被上诉人仁怀市住房和城乡建设局（以下简称仁怀市住建局）委托代理人陈美阳、张纯坤到庭参加了诉讼；被上诉人仁怀市住建局主要负责人因其它公务未能到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：1997年2月25日，贵州省人民政府作出《省人民政府关于仁怀市城市总体规划的批复》（黔府函（1997）37号），明确了仁怀市原中枢镇（现仁怀市盐津街道办事处、中枢街道办事处、苍龙街道办事处）和茅台镇的行政辖区为城市规划区，总体规划年限为1995年—2010年，近期规划年限为1995年—2000年。2001年8月22日，仁怀市人民政府作出《关于对酒都新区控制性详细规划的批复》（仁府函（2001）77号），批准了酒都新区控制性详细规划区范围。盐津街道办事处杨堡坝社区姜家湾组在仁怀市城市规划区范围内，也在酒都新区控制性详细规划区域内。
2014年3月11日，被告仁怀市住建局对原告陈宗玉在盐津街道办事处杨堡坝社区姜家湾组所修建房屋立案调查。被告仁怀市住建局经调查查明，原告陈宗玉未取得建设工程规划许可证等建房手续，于2001年11月25日后在盐津街道办事处杨堡坝社区姜家湾组（原杨堡坝社区祠堂上组）占地83.28平方米修建砖混结构房屋一栋二层，建筑面积166.55平方米。被告仁怀市住建局认为原告的该建房行为严重影响了仁怀市城市规划，应当限期其拆除所建房屋，于2014年9月5日，向原告送达了《行政处罚、行政处罚听证告知书》，告知其享有在收到告知书之日起3日内进行陈述、申辩和要求举行听证的权利。原告陈宗玉分别于2014年9月5日、9月7日分别以口头和书面提出了陈述、申辩意见，但未提出要求举行听证的申请。被告仁怀市住建局经集体讨论后，于2014年10月27日作出《行政处罚决定书》（仁住建行罚决字（2014）第336号），认为原告陈宗玉于2001年11月25日后，在盐津街道办事处杨堡社区姜家湾组修建房屋的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款之规定，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，决定：陈宗玉自收到本处罚决定书之日起3日内将其所建的166.55平方米违法建筑自行拆除。并于2014年10月28日送达原告陈宗玉。后原告陈宗玉不服，向遵义市人民政府申请行政复议。遵义市人民政府作出遵府行复（2014）392号《行政复议决定书》决定：维持被告2014年10月27日作出的《行政处罚决定书》（仁住建行罚决字（2014）第336号）。原告陈宗玉仍不服，提起本案诉讼。
原审法院认为，本案争议的焦点是：一、原告修建的房屋是否属违法建筑；二、原告的行为是否已过查处时效；三、被告在行政处罚程序中未举行听证，是否违反法定程序；四、被告根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、第六十四条之规定作出本案处罚决定，是否属适用法律错误。
关于原告修建的房屋是否属违法建筑问题。依据《中华人民共和国城乡规划法》的规定，违法建筑，是指城市规划区内未经规划主管部门批准，未取得建设工程规划许可证（或临时建设工程规划许可证），擅自建筑的建筑物和构筑物。原告在仁怀市盐津街道办事处杨堡坝社区姜家湾组修建的砖混结构房屋一栋二层，在仁怀市城市规划区内，未取得建设工程规划许可证或临时建设工程规划许可证，系原告擅自建筑的建筑物，应是违法建筑。
关于原告的违法建设行为是否已过查处时效问题，原告在城市规划区内修建的房屋一直未获取建设工程规划许可证等房屋建设许可手续，一直处于违反城市规划的持续状态，依据我国《行政处罚法》第二十九条“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算，违法行为有持续或继续状态的，从行为终了之日起计算”之规定，原告的违法建设行为没有超过查处时效。
关于被告未举行听证是否违反法定程序的问题，被告在本案所涉行政处罚程序中，已告知原告享有在接到告知书后3日内要求举行听证的权利，但原告在法定期限内未要求被告举行听证。虽然原告称其已向被告提出要求举行听证的申请，但因其不能提供相应证据证明，不应采信。依据我国《行政处罚法》第四十二条的规定，被告依法履行听证告知义务后，在原告没有提出举行听证要求的情况下，不主动举行听证，符合法律规定，不违反法定程序。
关于被告适用法律是否正确的问题。被告经立案调查查明原告未取得建工程规划许可证，擅自在仁怀市城市规划区内（也属仁怀市酒都新区控制性规划区）修建房屋的行为确实存在，而认定原告的建房行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”的规定，属违法建设行为，根据该法第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”的规定，作出限期拆除违法建筑的行政处罚并无不当。
综上所述，被告作出的仁住建行罚决字（2014）第336号《行政处罚决定书》认定事实清楚，证据确凿充分，程序合法，适用法律正确，处理得当。原告的主张没有事实依据，不予支持。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告陈宗玉要求撤销被告仁怀市住建局作出的仁住建行罚决字（2014）第336号《行政处罚决定书》的诉讼请求。案件受理费50元，由原告陈宗玉承担。
上诉人陈宗玉向本院上诉称：一、根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。”的规定，上诉人自2000年修建完房屋后，没有继续违法修建，上诉人修建房屋的行为超过两年未被发现，不应给于处罚。二、被上诉人认定上诉人的房屋是2001年11月后修建的，但被上诉人没有提供当时进行查处的证据，其证据不能证明上诉人房屋是何时修建。三、上诉人口头申请了听证，但被上诉人未召开听证会，处罚程序违法。四、《中华人民共和国城乡规划法》是2008年1月1日起实施，上诉人的房屋是2000年修建的，被上诉人以后实施的法律对上诉人进行处罚，适用法律不当。综上，被上诉人对上诉人作出的处罚，证据不足、事实不清、适用法律错误，一审法院判决错误，请求二审法院撤销一审判决，撤销被上诉人作出的处罚决定。
被上诉人仁怀市住建局答辩称：一、被答辩人未经规划许可，擅自在规划区范围内修建房屋，该事实有调查笔录、现场勘丈表、照片等证实，且被答辩人对其违反规划的事实也认可。二、答辩人作出处罚决定的程序合法。三、一审判决事实清楚，程序合法，适用法律正确。综上，被答辩人违法行为确实，其提出的上诉理由于法无据，请求驳回上诉，维持一审判决。
本院审理过程中，对于被上诉人仁怀市住建局向一审法院提交的证据，上诉人陈宗玉提出新的质证意见，即：对被上诉人仁怀市住建局向一审法院提交的证据的真实性予以认可，但认为被上诉人提交的证据不能证明上诉人涉诉房屋系违法建筑。上诉人向本院申请证人出庭作证，拟证明其以口头方式向被上诉人提出过听证申请。因上诉人在一审审理过程中，未提出申请该证人出庭的申请，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条、第七条第二款的规定，上诉人提出证人出庭作证的申请不符合新证据的条件，本院未予接纳。
经审查，一审法院对证据的认定符合法律规定。
本院确认一审判决认定的基本事实。另查明，陈宗玉房屋所占土地在仁怀市酒都新区控制性详细规划中，规划为工业用地。该事实有《仁怀市酒都新区控制性详细规划土地利用规划图》及航拍图等在卷佐证。
本院认为，关于陈宗玉涉诉房屋未取得规划许可的事实，各方当事人没有异议。本案争议的焦点在于：第一、陈宗玉所建房屋是否超过了法律规定的处罚期限；第二、被上诉人作出被诉处罚决定的程序是否合法，即陈宗玉是否申请了听证；第三、处罚决定适用《中华人民共和国城乡规划法》是否恰当。
关于陈宗玉所建房屋是否超过法律规定的处罚期限的问题，根据住房和城乡建设部建法（2012）43号《关于转发全国人大常委会法工委办公室〈对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见〉的通知》中“违法建设行为因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态，行政处罚时效应当自行为终了之日起计算，即在违法事实存续期间和纠正违法行为之日起二年内发现的，应当对违法行为进行处罚”的规定，陈宗玉房屋违反规划的事实一直存在，故被上诉人对其予以处罚，符合《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条的规定，未超过处罚期限。
关于处罚程序是否合法的问题，本院认为，被上诉人在作出处罚决定前，向上诉人告知了处罚的事实、理由和依据，以及其享有陈述、申辩及听证的权利，处罚程序合法。上诉人的主张其申请了听证，但被上诉人未召开听证，但未提供证据证明，本院不予采信。
关于被上诉人适用《中华人民共和国城乡规划法》作出处罚决定，适用法律是否恰当的问题，虽然《中华人民共和国城乡规划法》系2008年1月1日起实施，但该法第四十条第一款、第六十四条的规定与1990年4月1日起实施的《中华人民共和国城市规划法》第三十二条、第四十条的规定基本一致，即根据《中华人民共和国城市规划法》的相关规定，陈宗玉违法规划建房的行为仍然应当予以处罚。被上诉人根据《中华人民共和国城乡规划法》的规定对陈宗玉作出处罚存在不当，但并没有给上诉人的合法权益造成损害，陈宗玉据此主张撤销被诉处罚决定的请求，本院不予支持。
综上所述，被上诉人作出的仁住建行罚决字（2014）第336号《行政处罚决定书》的事实清楚、程序合法、适用法律虽存在瑕疵，但不影响处罚结果的合法性，一审判决驳回陈宗玉的诉讼请求，符合法律规定。上诉人陈宗玉所持上诉理由不充分，本院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人陈宗玉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黎光勇
代理审判员 冯再军
代理审判员 方 兵
二〇一五年十一月三日
书 记 员 罗 银