山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济商终字第547号
上诉人（原审被告）扬州斯普莱机械制造有限公司，住所地：江苏省扬州市江都区仙城工业园区。
法定代表人潘立峰，董事长。
委托代理人（特别授权）郭源江，江苏唐城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）山东育达医疗设备有限公司，住所地：山东省济宁市兖州区经济开发区。
法定代表人田少文，董事长。
委托代理人（特别授权）甄伟，山东滋阳律师事务所律师。
上诉人扬州斯普莱机械制造有限公司因定做合同纠纷一案，不服济宁市兖州区人民法院（2014）兖商初字第484号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年7月23日，原告山东育达医疗设备有限公司与被告扬州斯普莱机械制造有限公司签订涂装线加工定作合同。合同履行过程中，原告三次支付被告共计1213750元（2012年7月25日付款50%计642500元，2012年10月25日付款25%，计321250元，2013年6月9日，原告付款20%计25万元，合同约定是257000元，实际支付比合同约定应付数额少7000元）。2012年12月16日，原告向被告出具一证明，内容为因原告方原因造成工期延长。2013年6月5日，原、被告共同出具交付证明，内容为：根据合同要求及试运行的结果，接收方认为满足技术要求，同意接收使用。对于存在的问题由于没有较大影响生产，在以后维修及保养中及时作出调整。在设备运行后，原告发现设备中一部件“脱脂槽”的材质与约定不一致，原合同约定使用sus304，实际使用为sus202。2014年9月17日，原告诉讼来院，要求被告赔偿因未更换器件给原告造成的违约金385500元、经济损失50067元，二项共计435567元。被告应诉后以原告所诉不实，脱脂槽的费用已在支付款中扣除，拒绝承担责任，反诉要求原告支付质保金64250元及延期工期造成的违约经济损失54043.18元（窝工费、交通费、逾期付款违约金），逾期付款违约金计算包括三部分：1、合同约定的第二笔款项（32125元），本诉被告应在2012年9月7日给付，实际是同年10月24日给付，47天×32125元×万分之2.33=3158元；2、第三笔款项250000元逾期付款违约金计算，180天×25万元×万分之2.33=10485元；3、质保金逾付违约金计算，64250元×330天×万分之2.33=4940.18元；日万分之2.33是按照银行同期基准利率5.6的1.5倍计算。同时查明，2013年6月5日，原、被告在前处理流水线验收报告中，明确存在问题第六项约定：行车手动控制盒离地面高度过高，导致操作人员操作不便，甲方（原告）为此增加一步台两个，此费用应由乙方（被告）负责。对此，原告认为支付的款项中扣除的7000元为该费用。被告认为7000元为脱脂槽的费用。对于脱脂槽的材质，原告认为被告提供的材质为sus202，致使无法正常使用，被告认为该材质只能是使用期限会比约定的sus304略短，功能效应完全一致，差异是不锈钢板的厚度，双方对此未提供相应证据。被告认为原告只是在2013年年底被催质保金同时售后服务时，口头以该理由拒付。2013年12月11日，原告的工作人员李某在设备售后（跟踪）维修回单中签字确认，注明维修内容为：改装传动线、更换R轨、更换小链条、清理检修主传动链，维修结果满意。原告不能确认李某签字为由不予认可，但是原告对于李某签字未能提供相反证据。原告提交的证据复印件显示，2013年9月10日，原告另行委托山东泰峰塑料土木材料有限公司承建了脱脂槽所在的前处理线车间，合同名称为酸洗池内胆（俗称前处理槽）合同，该合同付款93367元。2013年8月11日，原告为新建的前处理线建设的酸洗车间，支出钢构242200元，土建工程10万元。
原审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。原、被告订立涂装线加工定作合同，是双方当事人真实意思表示，符合法律规定，该合同为有效合同，本院予以确认。对于该合同，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。原、被告在合同履行中均认可交付的合同标的物其中的“脱脂槽”不符合约定材质，2013年6月9日实际支付履行款比按照合同约定少7000元，双方认可的2013年6月5日验收报告中注明增加两个一步台的费用由被告负担，由此可确认该7000元为增加的“一步台”费用，被告认为是脱脂槽的费用的抗辩理由不成立。双方在定作合同中明确约定前处理设备中的脱脂槽的材质为sus304，被告实际使用为sus202且在发现后未及时履行更换，被告构成违约，应承担违约责任。综合考虑原告不能充分证实诉求的经济损失与脱脂槽问题存在直接因果关系、合同履行中存在原告方因素致使工期延误的情形，如果按双方合同约定的违约金为合同总金额的30%，让被告承担违约责任显失公平，根据庭审查明情况本院酌情调整违约责任为合同总金额的10%，即被告向原告承担合同总金额10%的违约损失，计算为128500元（1285000×10%），原告提供证据不足以证实损失数额，对于其诉求的其他数额本院不予支持。对于被告反诉，被告认可脱脂槽材质不符合合同约定，承担违约责任的同时原告应依据合同约定支付质量保证金64250元、逾期付款违约金。对于被告反诉的第二笔款项（32125元）的逾期付款违约金没有提供被告发货起止日期的相关证据，本院不予支持。原告于2012年12月16日向被告书面承认因其原因延误工期，原告应向被告承担逾期付款违约金，自按照合同约定应当支付第三笔款项（250000元）、应当返还质保金（64250元）之日起按照同期中国人民银行贷款利率（年利率6%）分别计算，故对于第三笔款项（250000元）按照逾期180天、质保金64250元按照逾期330天计算未超出实际的逾期天数，符合法律规定，本院予以支持，被告诉求的逾期付款违约金应为11034元（250000×6%×180÷360＋64250×6%×330÷360）。被告对于工人窝工费、交通费，证据不充分，本院不予支持。故原告诉求被告承担违约责任128500元、被告反诉原告支付质保金64250元及逾期付款违约金11034元，理由充分，本院予以支持，驳回原告的其他诉讼请求、被告的其他反诉请求。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十二条之规定，判决：一、被告（反诉原告）扬州斯普莱机械制造有限公司于本判决生效十日内给付原告（反诉被告）山东育达医疗设备有限公司违约金128500元。二、反诉被告（原告）山东育达医疗设备有限公司于本判决生效十日内给付反诉原告（被告）扬州斯普莱机械制造有限公司质保金64250元、逾期付款违约金11034元，二项合计75284元。三、驳回原告育达医疗设备有限公司的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告（被告）扬州斯普莱机械制造有限公司的其他反诉请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费7833元由原告山东育达医疗设备有限公司负担5522元、被告扬州斯普莱机械制造有限公司负担2311元，反诉费1406元由原告山东育达医疗设备有限公司负担893元、反诉原告扬州斯普莱机械制造有限公司负担513元。
上诉人扬州斯普莱机械制造有限公司不服原审判决，上诉称：一、一审判决适用法律错误，判决显失公平。1、上诉人与被上诉人签订并履行的合同总金额为1285000元，设备整体经验收并交付使用了2年，仅仅是生产线附属设施中的一个脱脂槽未使用约定的材质（该部分价值约6000元，仅占合同总结的0.4%），对此上诉人予以承认并主动提出重作、更换维修，但一审法院判决却适用合同第15条“任何一方违约，须向对方支付合同总金额30%的违约金”的根本性违约条款，并所谓“酌情”判决上诉人承担合同总金额10%的违约金即128500元，既无事实依据也无法律依据。2、合同第15条的性质是根本性违约条款，并非只要存在违约情形就一律适用合同第15条。一审判决既然也已经查明并认定被上诉人一方同样存在违约，却仅仅对上诉人适用合同第15条的根本性违约条款予以惩罚，显属故意偏袒被上诉人一方。二、一审审判程序违法。1、本案一审立案时间是2014年9月17日，上诉人收到一审判决书的时间是2015年5月17日，审判期限长达8个月，且未有延长审限的情况，不符合法律规定。2、一审判决列明原告的证据目录中，除第1、2、4、6、7项证据在送达应诉通知时送达了证据副本，其余11项证据都是庭审时突然提交的，对此上诉人拒绝质证，要求重新给予答辩期限，但一审置之不理继续审理，且该部分证据最终为一审判决书所援引，妨碍了当事人诉讼权利的行使。综上，请求二审法院依法撤销一审判决第一项内容，二审的诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人山东育达医疗设备有限公司辩称：上诉人在定做合同处理中对脱脂槽的处理有根本约定行为，一审认定上诉人存在违约行为的认定属认定事实清楚，适用法律正确，但一审未按合同约定30%的比例给付违约金是错误。一审的审理程序合法。一审被上诉人向法庭举出了各项证据，充分证实了我方主张的请求，一审中被上诉人主张程序违法没有法律依据，一审判决中关于上诉人主张剩余的质保金的给付被上诉人认为上诉人在一审中的请求应当不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。
二审法院查明的事实与一审法院认定的事实相一致。
上诉人与被上诉人在定作合同中约定脱脂槽的材质为sus304，上诉人实际使用的为sus202，且至今未予更换，构成违约。应当适用定作合同第十五条关于违约责任的规定，原审法院以被上诉人不能充分证实诉求的经济损失与脱脂槽问题存在直接因果关系，且合同旅行中存在被上诉人方因素只是工期延误的情形，将违约金调整为合同总金额的10%，并无不妥。
综上，上诉人上诉理由不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2870元，由上诉人扬州斯普莱机械制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王福勤
审 判 员 王广星
代理审判员 胡琳琳
二〇一五年十月二十二日
书 记 员 朱静静