河南省洛阳市洛龙区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）洛龙民重字第32号
原告（反诉被告）洛阳路遥工程机械有限公司。
法定代表人冯全荣，总经理。
委托代理人田兆民，该公司法律顾问。特别授权。
被告（反诉原告）洛阳迅利汽车销售服务有限公司。
法定代表人王波，执行董事。
委托代理人王军，河南坤达律师事务所律师，一般代理。
原告洛阳路遥工程机械有限公司（以下简称路遥公司）诉被告洛阳迅利汽车销售服务有限公司（以下称迅利公司）租赁合同纠纷一案，本院于2012年3月28日立案受理后，被告迅利公司于2012年5月8日提起反诉，本院于2012年6月5日作出（2012）洛龙民二初字第566号民事裁定书，裁定不予受理被告洛阳迅利汽车销售服务有限公司的反诉请求。后被告迅利公司不服上述裁定，上诉于洛阳市中级人民法院，洛阳市中级人民法院于2012年9月17日作出（2012）洛民立终字第232号民事裁定，裁定撤销本院（2012）洛龙民二初字第566号民事裁定书，指令本院合并审理。本院于2013年2月做出（2012）洛龙民二初字第566号民事判决书，被告洛阳迅利汽车销售服务有限公司不服判决，提出上诉。后市中级法院于2013年7月做出（2013）洛民终字第1192号民事裁定书，以事实不清为由，撤销本院一审判决，发回重审。本院依法适用普通程序，于2015年5月20日公开开庭进行了合并审理，原告委托代理人田兆民，被告委托代理人王军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告洛阳路遥工程机械有限公司诉称，原告是开元大道与张衡路交汇处西北侧土地的原使用权人，2007年5月31日被告租用原告土地开办“广州本田”4S店，双方签订《土地租赁协议》，协议约定租赁期为20年，并约定了“如果政府对项目用地进行征用和拆迁时，双方合同自行终止”。2011年2月12日，洛阳新区管理委员会下发洛新管文（2011）3号文《洛阳新区管理委员会关于加快开元大道东段沿线改造的意见》，要求“开元大道东段沿线改造建设......沿线村庄、企业、事业单位在2011年6月底前申请土地挂牌，保证按时完成拆迁。”该文件将原告土地列入征用搬迁范围，之后洛阳市政府征用了原告的土地。同年6月11日，原、被告就“广州本田”4S店拆迁补偿费的项目和标准等签订《土地租赁协议》的补充协议。同年7月27日洛阳市地产交易中心对该地块（TDJYX-2011-46）进行了公开挂牌交易，后由洛阳百通置业有限公司摘牌取得作为房地产开发使用。届时，原、被告土地租赁合同自行终止。2011年7月开始，原告通过口头及书面形式多次告知被告，要求其在6个月的期限内搬迁完毕，但被告以种种理由进行拖延，至今“广州本田”4S店仍没有搬走迹象，给原告造成了名誉损失和经济损失。原告认为：政府已征用原告土地，根据租赁合同约定，双方的租赁合同自行终止。根据政府文件的规定，原告土地被征用时地上的建筑物及附属物由原告全部拆迁，原告享有拆迁权利承担拆迁义务。被告应当自土地被征用时6个月的搬迁过渡期内全部搬迁完毕，现被告以种种理由至今未搬迁，违反合同约定。据此，原告请求法院保护原告的合法权益，依法判令：1、被告立即将位于开元大道与张衡路交汇处西北侧的“广州本田”4S店搬走；2、本案诉讼费由被告承担。
被告洛阳迅利汽车销售服务有限公司辩称，按照双方签订的土地租赁协议和合同法、土地法的规定，原告在没有履行合同约定的付款及搬迁过渡期义务的前提下，没有理由要求被告搬离，被告针对原告的诉求，已经提起反诉，请求法院驳回原告的诉求。
反诉原告洛阳迅利汽车销售服务有限公司诉称，反诉被告与反诉原告于2007年5月31日签订《土地租赁协议》，主要约定：1、反诉被告将位于洛阳市经济技术开发区开元大道与张衡路交汇处西北侧的宗地12199.6平方米租赁给反诉原告，由反诉原告出资进行开发建设、自主经营、自负盈亏；2、租赁期限为20年，从开始计算租金之日起至满20周年的对应之日止；3、如反诉被告无故终止协议，若给反诉原告造成经济损失的，由反诉被告赔偿反诉原告的损失。2011年6月11日，反诉被告与反诉原告又签订了《土地租赁协议》的补充协议，主要约定：1、如因政府规划发生变化，土地被征用或者其他非反诉原告行为导致的出租场地的地上建筑物被拆迁的，反诉被告同意给反诉原告补偿；2、反诉被告应于书面通知反诉原告之日起十个工作日内一次性支付全部补偿费和经济损失费。同时，2011年6月11日补充协议明确约定，反诉被告支付反诉原告拆迁补偿费的项目和标准为：1、被拆迁地上建筑物的补偿；2、搬迁过渡期的补偿及安排；3、经营损失的补偿。违约责任约定为：1、反诉被告应按本协议约定的数额、项目和时间向反诉原告支付拆迁补偿费、经济补偿等，延期支付的，每延期一日，反诉被告按延期支付金额的千分之五向反诉原告支付违约金；2、反诉被告应按本协议约定的数额和时间向反诉原告支付拆迁补偿费、经济补偿等后，在保证反诉原告享有6个月搬迁过渡期的前提下，反诉原告按照反诉被告书面要求的日期搬迁完毕，每延期一日，反诉原告按收到反诉被告支付金额的千分之五向反诉被告支付违约金。本案中，反诉被告应按照协议约定对反诉原告进行经济赔偿，而其本诉请求仅要求反诉原告搬离却对经济赔偿只字不提，显失公平，而且按照补充协议的约定，应该先进行赔偿，并且在赔偿款支付后保证反诉原告6个月搬迁过渡期的情况下，反诉原告才能进行搬迁。在反诉被告没有按照约定进行赔偿的情况下，反诉原告享有拒绝搬离的权利。综上，请求法院判令：1、反诉被告赔偿反诉原告地上建筑物的补偿款738.64万元；2、反诉被告赔偿反诉原告经营损失1100万元（具体金额以鉴定为准）；3、反诉被告按延期支付金额的日千分之五向反诉原告支付违约金，违约金暂定以1800万元为基数计算，从2012年3月5日起进行计算，暂计算至2012年5月10日为585万元，并继续算至地上建筑物补偿款及经营损失付清为止；4、本诉及反诉的诉讼费用由反诉被告承担。
反诉被告洛阳路遥工程机械有限公司辩称，反诉原告要求反诉被告赔偿经营损失1100万元没有事实和法律依据，反诉原告所引用《土地租赁协议》、《土地租赁协议》的补充协议均与其诉讼请求第二项赔偿经营损失没有关联，《土地租赁协议》的补充协议第二条第3款“对因政府拆迁造成停产停业，政府部门给予的经营损失的补偿，应由乙方（迅利公司）享有”说明只有政府给予搬迁的经营损失补偿，反诉原告才能享有，双方没有约定反诉被告的支付义务，即反诉原告要求经营损失无依据。反诉被告没有违约行为，不应承担违约责任，涉案地块在2011年7月被政府征用后，反诉被告多次口头通知反诉原告搬迁，2011年11月开始多次书面通知反诉原告提供账号向其支付补偿款，但反诉原告迟迟不提供，并拒绝搬迁。反诉原告在2012年1月29日致反诉被告的《沟通函》中明确表示不同意搬迁，并单方提出巨额赔偿条款，反诉被告明确表示不能接受，且双方往来的函件证明反诉原告严重违约，现反诉原告不搬迁不是反诉被告不按约支付补偿款造成，而是反诉原告要求的巨额赔偿超出双方约定造成的。反诉原告要求支付的地上建筑物补偿款数额计算错误，截止2014年11月25日实际拆除之日，地上建筑物补偿款应当在770万元的基础上继续计算折旧后为545万元。
经审理查明，2007年5月31日，原告路遥公司与被告迅利公司签订《土地租赁协议》，原告将现有宗地的土地使用权出租给被告，原告收取租金，被告出资开发建设、自主经营，双方对租赁方式、期限、租金支付、双方权利义务、拆迁征用补偿计算、违约责任等进行了约定，具体约定为：租赁期限为20年；如遇政府对项目用地进行征用及拆迁时，双方合同自行终止，土地补偿费全部归属原告所得，地面建筑物、各种配套设备等地面不动产归属被告所有，被告投资项目的经营损失及补偿亦归被告所有。
2011年2月12日，洛阳新区管理委员会作出洛新管文（2011）3号《洛阳新区管理委员会关于加快开元大道东段沿线改造的意见》，该文件显示：开元大道东段沿线改造建设，仍按照市政府对经济开发区的财政包干政策，实行土地收益返还，用于基础设施建设投资，自求收支平衡。沿线村庄、企业、事业单位，在2011年6月底前申请土地挂牌，保证按时完成拆迁，实施改造建设的，可享受如下支持政策：……3、原用地为出让的工业用地，由原用地单位申请，保证在规定时间内自行完成拆迁的，由土地部门分别按工业用地性质和新规划条件进行评估，分别确定工业用地价格和用地性质调整后的土地价格，以新区管委会公布的最新区域土地挂牌起始价格公开挂牌出让。土地收益分三部分：（1）、按工业用地评估的地价部分全额返还企业；（2）、按工业用地评估地价和挂牌起始价之间的差额部分交经济开发区财政，用于经济开发区基础设施建设；（3）、超过挂牌起始价的溢价部分，按规定扣除省、市上缴部分外，全额返还原企业用于支持企业搬迁和技术改造投资。2011年5月31日，洛阳经济开发区管委会与原告签订《洛阳路遥工程机械有限公司土地使用权交回补偿协议》，双方约定，协议签订后，洛阳经济开发区管委会将1453.28万元土地交回补偿款全额付给路遥公司，该地块土地证交开发区管委会报市国土局收回，该宗地挂牌后，原工业用途土地补偿不再另行支付给路遥公司。地面附属物补偿费用按照评估报告，依照洛阳新区管理委员会《关于加快开元大道东段沿线的意见》（洛新管文{2011}3号）执行。评估费用双方各承担一半。该地块乙方合作的房地产公司成功摘牌可分期开发，现4S店占用地块可作为二期在2013年9月31日前改造建设；若乙方合作的房地产公司未能摘牌，乙方需在市政府土地部门出让土地协议规定的时间内，完成地面附属物的拆迁。若因乙方地面附属物拆迁造成开发单位损失的，损失额甲方在返还给乙方“超出挂牌起始价的溢价部分”予以扣减。乙方若与原承租方4S店出现纠纷，一切法律责任由乙方自行解决并承担。
2011年6月11日，原告路遥公司与被告迅利公司签订《土地租赁协议》的补充协议，就因政府拆迁或原告行为收回出租土地而对地上建筑物进行补偿事宜达成协议：如因政府规划发生变化土地被征用或其他非被告行为导致的出租场地的地上建筑物被拆迁的，原告同意给予被告经济补偿。被拆迁地上建筑物的补偿为：地上建筑物的拆迁补偿按照地上建筑物总价值1077万乘以合理的折旧年限比例（双方商定按14年折旧，从被告开业之日开始计算）计算，对剩余价值给予补偿。搬迁过渡期的补偿及安排为：原告应给予被告6个月的搬迁过渡期（免交租金），原告若不能保证被告搬迁过渡期的时间，每少一天，应向被告支付搬迁损失补偿金20000元。经营损失的补偿为：对因政府拆迁造成被告停产停业，政府部门给予的经营损失的补偿，此补偿应由被告享有；如因原告的原因收回出租的土地，原告应赔偿被告包括预期收益在内的一切损失。
2011年7月27日，河南百通置业有限公司、洛阳乾坤置业有限公司在洛阳市地产交易中心举办的国有建设用地使用权挂牌出让活动中，取得编号为TDJYX-2011-46地块的国有建设用地使用权，即涉及本案争议土地。2011年11月21日、11月28日、12月27日，原告共三次向被告发出《通知函》或《再次通知函》，通知被告与原告商谈履行《土地租赁协议》的补充协议以及被告开始搬迁，原告向被告支付拆迁补偿费事宜，但被告均未应答。2012年1月29日，被告迅利公司向原告路遥公司发出《沟通函》，该《沟通函》显示被告配合搬迁向原告所提条件，包括地上建筑物补偿770万元、3年零6个月的经营损失补偿、租金利益损失、搬迁期间的过渡期安排、拆迁安排等。2012年3月6日，在洛阳市洛龙区公证处公证员张丽红及工作人员李杰的监督下，原告路遥公司工作人员张静波将《通知》留置在被告迅利公司行政部办公室，该《通知》载明：根据《土地租赁协议》的规定，“甲乙双方合同自行终止”，现再次通知你公司立即搬离开元大道十六号，限你公司在收到本通知之日起二日内将你公司开户行账号书面提供给我公司，我公司在收到你公司书面回复之日起十个工作日内打入《土地租赁协议》的补充协议第二条所规定的款项。但因原、被告双方始终就补偿数额无法达成一致意见，至今原告尚未支付被告任何款项。被告已向原告缴清2013年5月以前的租金。2014年11月被告迁至新址进行经营，该地块的地上建筑物于2014年11月25日被拆除。
诉讼期间因被告向本院申请对搬迁引起的可得利益损失、租金上涨损失、搬迁停业损失等进行鉴定，本院向工商机关、税务机关调取了被告历年来的企业年检报告和纳税记录。企业年检报告显示2012年被告纳税83.23万元，亏损177.71万元；2013年被告纳税175.74万元，亏损496.29万元。根据税务机关证明，2011年被告缴纳增值税552328.37元，缴纳营业税等240121.37元；2012年被告缴纳增值税1267877.8元，缴纳营业税等328063.52元；2013年被告缴纳增值税341549.85元，缴纳营业税等232995.54元；2014年被告缴纳增值税779718.26元，缴纳营业税等309789.14元；2015年1-9月被告缴纳增值税1348510.9元。
本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，本案中，原、被告双方签订的《土地租赁协议》以及其补充协议，是双方真实意愿的表示，双方均应按约履行。原、被告双方在《土地租赁协议》中约定了“如遇政府对项目用地进行征用及拆迁时，双方合同自行终止”，本院认定在涉案的土地被征用并挂牌出让后，原告路遥公司与被告迅利公司签订的《土地租赁协议》终止。原告要求被告立即将位于开元大道与张衡路交汇处西北侧的“广州本田”4S店搬走，但被告已于2014年11月25日前搬离，故对原告的此项诉讼请求不予支持。原、被告双方在《土地租赁协议》的补充协议中约定了“如因政府规划发生变化土地被征用或其他非被告行为导致的出租场地的地上建筑物被拆迁的，原告同意给予被告经济补偿”，故在涉案土地被征用后，原告路遥公司应按照双方的约定向被告支付经济补偿，其中双方约定的关于被拆迁地上建筑物的补偿为：地上建筑物的拆迁补偿按照地上建筑物总价值1077万乘以合理的折旧年限比例（双方商定按14年折旧，从被告开业之日2007年12月25日开始计算）计算，对剩余价值给予补偿。故本院认定原告路遥公司应向被告支付该项补偿。由于被告的地上建筑物于2014年11月25日被拆除，故补偿数额也应相应调整，具体计算为：2007年12月25日被告开业之日起至2014年11月25日止共计2524天，计为2524／365年，该年限为已使用年限，1077－1077÷14×（2524／365）=545.04万元。被告迅利公司虽向本院提出鉴定申请，但《土地租赁协议》的补充协议第二条第3款“对因政府拆迁造成停产停业，政府部门给予的经营损失的补偿，应由乙方（迅利公司）享有”，现被告迅利公司未提供证据证明政府部门有给予经营损失补偿。故对被告提出的鉴定申请不予受理。根据国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定，补偿范围包括房屋价值的补偿、搬迁、临时安置的补偿和停产停业损失的补偿；对停产停业损失的补偿，根据房屋被征收前的效益、停产停业期限等因素确定，具体办法由省、自治区、直辖市制定。根据《河南省实施【国有土地上房屋征收与补偿条例】若干规定》，停产停业损失补偿标准以被征收人的月平均利润值确定，月平均利润值依据被征收人提供的近3年纳税证明推算确定，补偿期限为商业、服务性行业业不低于3个月，工业生产行业不低于6个月。经本院调取相关证据，也无法证明被告的具体损失，故本院对于反诉原告请求反诉被告支付经营损失的诉求无法支持。原告多次以通知的形式要求被告搬离，并要求被告提供账号用以支付补偿款，但因被告的不予理会造成原告无法向被告支付地上建筑物的经济补偿。且被告在2011年9月双方租赁协议终止后于2014年11月才搬离，其请求原告支付迟延违约金没有法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条、第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、原告（反诉被告）洛阳路遥工程机械有限公司在本判决生效后十日内向被告（反诉原告）洛阳迅利汽车销售服务有限公司支付545.04万元的被拆迁地上建筑物补偿金；
如逾期履行本判决确定的金钱给付义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、驳回原告（反诉被告）洛阳路遥工程机械有限公司的诉讼请求；
三、驳回被告（反诉原告）洛阳迅利汽车销售服务有限公司的其他诉讼请求。
本案本诉受理费17976元，由原告（反诉被告）洛阳路遥工程机械有限公司承担。反诉受理费83610元，原告（反诉被告）洛阳路遥工程机械有限公司承担20000元，被告（反诉原告）洛阳迅利汽车销售服务有限公司承担63610元。
如不服本判决，可在接到判决书的次日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。
审 判 长 耿彦峰
审 判 员 董 菊
代审判员 李伟强
二〇一五年十二月二十九日
书 记 员 贾艳鹤