湖南省郴州市北湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘1002民初241号
原告：李运英，女，汉族，郴州市质量技术监督局信息所职工。
委托诉讼代理人：刘志军，男，汉族，郴州市质量技术监督局干部。
委托诉讼代理人：李智勇，湖南锐鹏律师事务所律师。
被告：郴州市新天地房地产开发有限公司。
法定代表人：夏国平。
委托诉讼代理人：周乘宇，湖南奋斗者律师事务所律师。
第三人：陈新华，男，汉族，郴州市质量技术监督局职工。
委托诉讼代理人：唐骏，湖南锐鹏律师事务所律师。
原告李运英诉被告郴州市新天地房地产开发有限公司（以下简称新天地公司）及第三人陈新华房屋买卖合同纠纷一案，本院2014年9月17日受理后，于2015年7月28日作出一审判决，原告李运英不服，向郴州市中级人民法院提起上诉，郴州市中级人民法院于2015年11月25日以本案事实不清为由作出发回重审的二审裁定。本院依法在再次重新组成合议庭公开开庭进行了审理。原告李运英的委托诉讼代理人刘志军，被告新天地公司的委托诉讼代理人周乘宇，第三人陈新华的委托诉讼代理人唐骏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告李运英向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付延期交房违约金45316.2元（从2011年12月31日算至2014年6月28日止，期后另计）；2、判令被告承担本案的诉讼费用、诉讼担保费用。
事实与理由：一、原、被告签订的《商品房认购合同》合法有效。2010年5月31日，原告委托“郴州市质量技术监督局职工团购爱莲花园业主委员会”与被告签订一份《商品房委托代建协议》。2010年7月份，原告与被告单独签订一份《商品房认购合同》。鉴于以上《协议》及《合同》依《商品房销售管理办法》第十六条规定明确了商品房买卖合同应明确的主要内容，且被告于2012年3月份取得上述商品房预售许可证，依《最高人民法院〈关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》第二条、第五条之规定，原、被告签订的《商品房认购合同》应认定为商品房买卖合同，合法有效，理应得到履行。依照《商品房委托代建协议》第十条第4项“其楼层的分配及楼层差价由乙方负责”之规定，原告依约团购了“爱莲花园”8栋203房，约定建筑面积118㎡，单价2197元/㎡，约定总价259246元，然而该房实际设计面积为117.48㎡，依该面积计价为258103.6元。原告已通过团购委员会支付购房款超过95%以上，剩余部分因被告违约而暂停支付。二、被告严重违约，理应承担违约责任。依《商品房认购合同》第六条第1项之规定，被告交房时间为2011年12月31日。然，被告主体工程于2012年5月22日才经市质监站验收合格，但至今仍未交房，截止至2014年6月28日，延迟交房910天，已经给原告造成了严重的损害。依《商品房认购合同》第八条第（一）项第1目之规定：甲方逾期交付商品房及车库超过60天视为违约，超过60天后的时间每延期一日向乙方支付5‰的违约金。依据违约对等原则，再结合该《合同》第八条第（二）项第1目之规定，被告违约一天应付的违约金为原告已付款的5‰。考虑约定违约金偏高，原告愿降低标准，拟按延期办理房屋权属证书法定违约责任——参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。依《中国人民银行关于贷款利率有关问题的通知》（银发[2003]251号）第三条规定：逾期贷款罚息利率为借款合同载明的贷款利率水平上加收30%－50%。经查，2011年中国人民银行发布的1至3年同期银行贷款基准利率6.10%，如以加收30%计算违约金为：已付购房款246283.7元×（910-60）÷365×6.1%×1.3=45316.2元。
原告李运英为支持其诉讼请求，向本院提交了下列证据：
１、原告身份证，拟证明原告身份情况，是本案适格主体。
２、被告营业执照、组织机构代码证，拟证明被告身份情况，是本案适格主体。
３、2010年5月31日会议纪要，拟证明第一期每户先交80000元，不足30%部分第二期一并交清。
４、商品房委托代建协议，拟证明该协议是原告与被告签订《商品房认购合同》的前提基础，并证明被告违约未按期交房。
５、团购房选房登记签字表、告知函，拟证明原告取得房号。
６、商品房认购合同，拟证明原告与被告签订了商品房认购合同。
７、爱莲花园2012年1-7月预售许可证号，拟证明原告与被告签订《商品房认购合同》合法有效。
８、付款依据，银行转账回单，拟证明原告履行了支付购房款给被告的义务。
9、单位工程基础验收申请表，拟证明桩基工程完成时间。
10、混凝土浇注记录台账，拟证明三、四、五期完成时间。
11、单位工程主体验收申报表，拟证明在2012年5月29日才对主体工程验收申报。
12、单位工程竣工验收申报表，拟证明在2012年12月17日才竣工验收。
13、收款收据，拟证明因协商为了交房，原告已经交清尾款，但被告一直未交房。
被告新天地公司辩称：一、爱莲花园建设过程。2010年5月31日，原告委托郴州市质量技术监督局职工团购爱莲花园业主委员会与被告签订了《商品房委托代建协议》（以下简称协议），2010年7月，原告以要办理住房公积金贷款为由，要求被告为其提供一份《商品房认购合同》（以下简称合同）。协议签订后，被告即着手进行筹建工作。于2010年6月18日委托湖南核工业岩土工程勘察设计研究院对爱莲花园住宅小区的地下状况进行勘探，勘探结果表明：第1、2、7栋住宅区为溶洞发育区，溶洞埋深在4.2至23.8米之间，第3、4、5、6、8栋不属溶洞发育区，以微风化白云质灰岩层作基础持力层。2010年9月10日，被告通过招投标形式确定郴州市新星建设工程有限公司为爱莲花园桩基工程中标单位，并签订了施工合同，9月16日施工单位组织施工人员进场施工，12月10日前完成桩孔开挖和护壁成型458个，在浇灌桩芯砼前对成孔进行逐个探岩时发现有103根桩基是落在0.5米至2米不等的微风化白云质石灰岩层上，下面是冲积层溶洞及贯通性溶洞，实际地质情况与勘察地质报告有很大差别。面对如此罕见复杂的地形，为确保工程质量，被告于2011年1月23日召集设计、勘察、监理、施工单位的专家召开了“关于爱莲花园人工挖孔桩超深及溶洞处理问题的会议”并形成了会议纪要，纪要主要内容如下：对挖孔深度超过10米、桩径小于800㎜至1100㎜、坐落在溶洞之上、地下水过大、无法正常施工的桩基进行二次扩桩开挖处理。因原设计的458根桩的桩深长度是6-9米，而扩桩开挖的实际桩深长度是10米以上至20米的79根，20米至25米的14根，25米至30米的10根；由于地下水位过高，设计单位根据地质详勘报告又增加了地基抗浮措施，原设计地下室钢筋砼底板厚度是150㎜，抗浮措施后的钢筋砼地下室底板的厚度变更为400㎜，工期相应延长，工程造价相应增加。被告于2011年11月28日召集郴州市质量技术监督局职工团购爱莲花园业主委员会代表陈新华、王惠堂、刘洪清、曹海欧、罗国武等人员开了情况通报会，将施工中遇到罕见溶洞、工期需延期一年、造价将相应增加的事项进行了通报，得到了与会人员的理解。团购代表陈新华在会上发言称：从开工到现在，由于受地质情况的影响，进度不大，但一直在努力施工，桩基扩桩施工工期根据实际情况可顺延，要保证质量，价格问题要和各位业主商量。其他业主代表也同意陈新华代表的意见。原告继续支付购房款。二、被告不应承担违约责任。这是因为：1、被告在发现罕见溶洞后即及时将这一情况通报给了郴州市质量技术监督局职工团购爱莲花园业主委员会，并告知工期将延期约一年时间，得到了该团购委员会的理解与支持。《协议》与《合同》第九条第二款第4项约定：如遇人力不可抗拒因素造成甲方（被告）不履行协议或者不能按时交房的，经双方签证认可后，交房日期相应顺延。《合同法》第117条也明确规定：因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。2、被告在2011年11月28日，距协议约定的交房时间只剩一个月了，就将施工时遇到罕见溶洞，工期将延期约1年的情况向郴州市质量技术监督局进行了通报，原告仍没有要求退款，解除协议，而是继续付款，这已充分说明了原告与被告己协议将交房日期变更为2012年12月30日前。3、原告未按照《协议》及《合同》约定的期限付款，造成被告工地几次处于停工待料的状态，也造成了工期延长。4、因红旗渠经梨树山贯穿爱莲花园地块注入郴江，红旗渠将地块一分为二，后政府调整规划，将红旗渠改道，这也耽误了一定的工期。5、2012年5月22日-5月29日“爱莲花园”6、7、8栋主体竣工验收合格，已具备交房条件。按照约定，此时原告应付清全部房款，但至今为止，即使按照《协议》及《合同》约定的价格，原告也尚未付清房款。《合同法》第67条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。根据《协议》及《合同》的约定，原告应当先履行付款义务后，被告才履行交房义务。鉴于原告未全面履行付款义务，被告当然有权拒绝交房。综上所述，原告的诉讼请求均不应得到支持，请法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告新天地公司为支持其答辩意见，向本院提交了下列证据：
14、商品房委托代建协议，拟证明该协议第九条第一款约定：如遇人力不可抗拒因素造成不能按时交房的，交房日期相应顺延，第六条第一款约定主体工程竣工验收时付清全部购房款。
15、岩土工程初步勘察报告，拟证明经初步勘察，未发现地下溶洞，最深11.3米勘探到岩石，最浅2.0米勘探到岩石。
16、会议纪要，拟证明在施工过程中，遇到罕见溶洞及处理方案
17、陈涛证明并出庭作证，拟证明爱莲花园项目在建设过程中遇见了罕见的溶洞，需重新处理，导致了工期的延误，2011年11月28日被告召集原告召开会议，将施工过程中遇见罕见溶洞导致工期延误向原告进行了通报。
18、进度汇报会议纪要，拟证明被告已将施工中遇到罕见溶洞、工期需延长约一年、造价将增加向原告方进行了通报
19、入孔桩实际开挖深度，拟证明入孔桩实际挖孔深度及浇灌日期表。
20、郴州市委督查室证明，拟证明被告未能在协议约定的交房时间内完成工程，除了不可预见的因素外还有红旗渠改道等原因。
21、主体工程验收记录，拟证明爱莲花园6、7、8栋分别于2012年5月22日、5月29日经竣工验收合格，按约定原告应付清全部购房款。
第三人陈新华述称：对原告的诉请及事实和理由无异议，第三人已代表原告支付了购房款246283.7元。
第三人陈新华未提交证据。
一、经本院组织原、被告及第三人质证，质证情况如下：
１、被告新天地公司对原告提交的证据1-3无异议。对4号证据的其实性无异议，该《协议》第九条第一款约定如遇人力不可抗拒因素造成不能按期交房的，交房日期相应顺延，第六条第一款约定主体工程竣工验收时付清全部款项。对5号证据中选房登记表的真实性无异议，但部分职工转让了购房指标，扰乱了房屋交易秩序，《告知函》中部分内容不属实。对6-7号证据无异议。对8号证据的真实性无异议，但不能证明原告已付款，爱莲花园团购委在《协议》约定的交房期限届满后仍继续付款，说明团购委对被告将延期交房是认可的。对9号证据的真实性无异议，但实际完工日期早于验收日期。对10号证据无异议。对11号证据无异议，但根据协议约定，此时原告应付清全部购房款。对12号证据无异议，此次验收为综合验收，但法律规定交房条件为主体工程竣工验收合格。对证据13没有异议。
２、第三人陈新华对原告提交的证据1-13的真实性和证明方向均无异议。
３、原告李运英在庭审中对被告提交的证据发表如下质证意见：对14号证据的真实性无异议，但对证明方向有异议，基础超深不属于不可抗力，且双方也未签章认可延期。对15号证据真实性无异议，勘察报告系被告委托湖南核工业岩土工程勘察设计研究院所完成，其勘察成果应由委托人自行负责，现实证明，勘察报告与实际施工有出入，应由被告负责。对16号证据，认为原告方没有参加，原告对会议纪要不认同。对17号证据，证人当庭陈述与前期开庭陈述有不一致地方，郴州的溶洞属于常见，并不属于罕见，勘察报告是被告方所作出的，导致工期的延误是被告方前期工作出现的失误，与原告无关，合同约定2011年12月31日就需要交房，但是当时的情况还只是在做基桩工程，且通报会并没有形成任何的决议，也没有与会代表的签字。对18号证据的真实性有异议，不是真实的，是打印的，并无相关人员签字，陈新华并未做会议纪要中的陈述。对19号证据认为其真实性应以工程监理为准，同时说明，我们所购买的6、7、8栋并未超深。对20号证据的真实性无异议，对其证明方向有异议，被告作为专业的房地产公司，应当预计到房产开发当中各个环节所遇到的困难，因此，不能作为延期交房的依据。对21号证据的真实性无异议，对证明方向有异议，同时说明了被告2012年5月底才申请验收，已构成违约（未按约交房）。
４、第三人对被告提交的证据14-21的质证意见与原告的质证意见一致。
二、根据双方当事人举证和质证情况，本院对证据作如下确认：
原告提交的证据1-13，被告提交的证据14、15、20、21具有真实性、关联性、合法性，本院予以确认，证明方向由本院综合全案案情确定。被告提交的证据16、18、19，属被告单方面提交的证据，如有与本案查明的事实不一致的部分，本院不予采信。被告提交的证据17，如有与本案确认的证据查明的事实有不一致的部分，本院不予采信。
根据上述采信的合法有效证据，以及双方事人在庭审过程中的陈述，本院确认以下案件事实：
2010年5月31日，郴州市质量技术监督局职工团购爱莲花园业主委员会与被告新天地公司签订了《商品房委托代建协议》，该委员会向被告订购商品房250套左右，约定交房日期为2011年12月31日。2010年7月13日，原告作为购房业主与被告签订了《商品房认购合同》，该合同约定的交房时间为2011年12月31日，约定的购房总价为323800元。2012年3月，被告新天地公司取得了爱莲花园6、7、8栋预售许可证。认购合同签订后，原告将房款交给第三人陈新华，由陈新华按工程进度将众购房户的款项转入被告的银行账户中。截止2012年11月8日，众购房户已统一将购房款共计85540111元交给了第三人陈新华，第三人陈新华已依约按工程进度转款81263106元至被告银行账户，第三人陈新华留下了5%尾款，合同约定为被告需全部办好交房手续，第三人才将尾款交给被告。因被告开发的房产主体工程至2012年5月22日才经郴州市质检站验收，且至今未交房给原告，众购房业主于2013年7月27日自行组织选房会议，将郴州市质量技术监督局职工团购爱莲花园业主委员会认购的被告253套房屋分给了各购房户，并将分房业主名单及房屋编号于2013年8月7日告知了被告。因被告坚持认为所建房屋遇罕见地质情况，导致工期顺延一年，属不可抗力，被告无责，且因不可预见的地质原因，导致开发成本增加，原告应承担增加的开发成本。双方为此发生争议，因协商未果，原告李运英向法院提起诉讼。
本院认为，本案属商品房预约合同纠纷。本案中，郴州市质量技术监督局职工团购爱莲花园业主委员会虽与被告签订了《商品房委托代建协议》，但委托代建合同是指建房人获得国有土地使用权后委托房地产建设企业代建房屋，并向受托房地产建设企业支付酬金的协议。委托人应当享有土地使用权并承担立项等建设成本，代建人应当具有相应资质。代建人的主要义务是利用自己的资质代建房人依法进行相关建设活动，建房人的主要义务是支付酬金。但本案中，郴州市质量技术监督局职工团购爱莲花园业主委员会并不具有爱莲花园项目的国有土地使用权，也不承担立项等建设成本，只是作为团购房众户主的代表与被告谈判购房事宜，故此，本案不属委托代建合同纠纷。而商品房预约合同是指房地产开发商与购房者就双方在一定期限内签订商品房买卖合同的协议，一般以“认购书”、“订购单”、“意向书”等形式表现，且多约定了定金。商品房预约合同一般包括双方当事人基本情况、房屋基本状况、商品房总价款、签署正式买卖合同的期限、定金条款等内容。本案中，原告与被告签订的是《商品房认购合同》，故本案的案由应为商品房预约合同纠纷。原、被告双方所签订的商品房预约合同系双方当事人的真实意思表示，其内容并不违反法律、行政法规的强制性或禁止性规定，是合法有效的合同，双方均应当按照合同的约定履行。本案双方争议的焦点为：交房时间的确定，被告是否构成逾期交房。现评判如下：
一、如何认定交房时间的问题。按照双方合同约定，工程应于2010年6月底开工建设，2011年9月完成主体工程，2011年12月竣工交付。付款方式的约定为：合同签订生效后十个工作日每户购房户交首付款97000元，占总房款的30%，用于支付土地款和办理报建相关手续；桩基工程完工后每户购房户付49000元，占总房款的15%；住宅土建完成三层楼面时付65000元，占总房款的20%；住宅封顶时付49000元，占总房款的15%；主体工程竣工验收时付清5%的尾款。原告委托第三人向被告支付购房款，第三人陈新华从2010年1月27日开始，陆续按工程进度支付工程款，最后一次支付工程款的时间为2012年11月8日，至此，第三人已将95%的购房款支付给了被告。若双方严格按合同约定的话，被告应该于2011年12月主体竣工交付，则第三人在2011年12月底以前就应支付完全部购房款，但第三人作为购房户的代表直至2012年11月8日仍在付款，可见工程因地质原因而延期是双方达成的共识。至此，原、被告双方已用实际履行的行为对原签订的合同所约定的交房时间予以了变更。交房时间应在原、被告正式签订《商品房预售合同》或《商品房销售合同》时予以确定。故此，原告诉请按《商品房认购合同》所约定的交房时间确认本案开始计算逾期交房违约金的时间，无事实和法律依据，本院不予支持。
二、因本案中的交房时间需双方重新约定，签订正式的商品房买卖合同，才可计算逾期交房的具体时间。若双方无法达成一致意见，未能按现行国家规定，在房产登记部门网签商品房买卖合同，则原告有权提出解除合同或要求被告继续履行合同，并赔偿相应的损失。但本案中，原告的诉讼请求是“判令被告支付延期交房违约金45316.2元（从2011年12月31日算至2014年6月28日止，期后另计）”，如前所述，本案中尚不具备计算延期交房违约金的条件，故此，原告的诉讼请求本院不予支持。
综上，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持，根据《中华人民共和国合同法》第六十条，第六十一条；《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
驳回原告李运英的诉讼请求。
案件受理费933元，由原告李运英承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。
审 判 长 朱潇峰
人民陪审员 袁亚萍
人民陪审员 ＸＸ莉
二〇一六年十一月八日
书 记 员 梁惠莉
附相关法律条款：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。