吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉02民终2683号
上诉人（原审原告）：李亚辉，住吉林省梅河口市。
委托诉讼代理人：徐明（系李亚辉丈夫），住吉林省梅河口市。
被上诉人（原审被告）：贾海涛，住吉林省吉林市。
委托诉讼代理人：周光伟，吉林佰助律师事务所律师。
原审被告：吉林省嘉利成房地产开发有限公司，住所地吉林省磐石市。
法定代表人：杜军，董事长。
上诉人李亚辉因与被上诉人贾海涛、原审被告吉林省嘉利成房地产开发有限公司（以下简称嘉利成公司）案外人执行异议之诉一案，不服吉林高新技术产业开发区人民法院（2016）吉0291民初330号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李亚辉的委托诉讼代理人徐明，被上诉人贾海涛的委托诉讼代理人周光伟，原审被告嘉利成公司法定代表人杜军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李亚辉上诉请求：撤销一审判决，依法改判排除涉案房屋的执行。事实与理由：1.（2014）吉高新执字第173-6号执行裁定不属于独立于本案执行异议之诉之外具有既判力的实体性确权裁定，该裁定在本案终审判决前不具有法律效力。2.关于李亚辉有无其他住房问题，一审法院未依法释明李亚辉举证，也未依职权调取证据。贾海涛与嘉利成公司对李亚辉无其他住房的事实予以默认。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》（以下简称执行异议规定）第二十九条规定，李亚辉享有涉案房屋的物权期待权，应当依法排除该房屋的执行。3.一审判决剥夺了实际售房人刘晓强的工程价款优先受偿权。刘晓强是金色都汇小区工程的施工承包人之一，其以工程折价方式向嘉利成公司行使工程价款优先受偿权而获得涉案房屋。刘晓强将该房屋抵账给胡远志，胡远志又将该房屋转让给李亚辉。嘉利成公司不是实际售房人。贾海涛的债权不能对抗刘晓强的工程价款优先受偿权。4.一审判决适用执行异议规定第二十八条错误,应适用执行异议规定第二十九条排除执行。
贾海涛辩称，1.根据《中华人民共和国物权法》第二十八条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百九十三条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十九条规定，（2014）吉高新执字第173-6号执行裁定具有确权效力，涉案房屋所有权从该裁定生效之日已归贾海涛所有。同时，一审法院并没有简单地认为该裁定具有绝对的确权效力，而是说明了在一审法院作出前述裁定之前，如果李亚辉具有法定的排除执行的权利，可以推翻该裁定的确权效力。2.李亚辉是从胡远志处通过抵账方式受让涉案房屋，不适用执行异议规定第二十九条规定，故一审法院没有查明李亚辉是否有用于居住的房屋这一事实的必要，李亚辉关于一审法院对案件重要事实的审查存在程序性错误的观点是错误的。3.李亚辉未提交证据证明涉案房屋系由刘晓强承建，也未证明嘉利成公司已将该房屋抵账给刘晓强。李亚辉主张刘晓强对涉案房屋享有优先受偿权，缺乏事实根据。且李亚辉无权代替刘晓强主张优先受偿权。4.执行异议规定第二十九条指向的标的物必须是房地产经营者所开发的商品房，只限于一手房买卖，而李亚辉不是直接从嘉利成公司处购买，不适用该条规定，不享有消费者物权期待权的优先权，不享有排除执行的权利。一审法院适用执行异议规定第二十八条是正确的。
嘉利成公司陈述，没有异议。
李亚辉向一审法院起诉请求：1.停止对金色都汇一期12号楼5单元9层902室房屋的执行；2.确认李亚辉与嘉利成公司签订的房屋买卖合同有效。
一审法院认定事实：2012年9月13日，胡远志与嘉利成公司签订“金色都汇房屋预定协议”，购买嘉利成公司开发在建的位于吉林省磐石市金色都汇花园小区12栋3单元9层902号房屋（建筑面积88.65平方米），每平方米2700元。李亚辉于2015年8月7日办理了金色都汇花园小区12栋5单元9层902号房屋进户手续。
贾海涛与嘉利成公司商品房预售合同纠纷一案，吉林省磐石市人民法院于2014年5月7日作出（2014）磐民一初字第197号民事判决。判决：一、解除贾海涛与嘉利成公司于2013年9月11日签订的金色都汇2号楼B1门市（即2号楼103铺）房屋预订协议；二、嘉利成公司于判决发生法律效力后五日内返还贾海涛购楼款123万元；三、嘉利成公司于判决发生法律效力后五日内给付贾海涛已交购楼款一倍的赔偿款123万元。判决生效后，贾海涛于2014年6月9日向吉林省磐石市人民法院申请执行。该院当日立案执行，案号为（2014）磐民执字第503号，并查封了嘉利成公司部分房屋。2014年9月12日，吉林市中级人民法院作出（2014）吉中执指字12号执行裁定，将磐石市人民法院（2014）磐民执字第503号案件指定由一审法院执行。一审法院立案后，于2014年10月9日向嘉利成公司发出执行通知书，并要求嘉利成公司在指定的期限内履行判决书确定的义务，并向一审法院报告财产情况。同日，一审法院作出（2014）吉高新执字第173-1号执行裁定，对吉林省磐石市人民法院查封的14套房屋进行了查封，并向嘉利成公司送达了该裁定书。
由于嘉利成公司在指定的期限内既未履行义务亦未申报财产，且有案外人对查封的房屋提出异议。依据申请执行人贾海涛的申请，一审法院于2014年11月14日再次追加查封房屋，及再次向嘉利成公司发出限期履行通知书。告知嘉利成公司一审法院将对查封的包括涉案房屋在内的房屋进行评估、拍卖，限嘉利成公司于2014年11月21日前，向一审法院提交上述房屋的钥匙及销售记录，且在限期履行通知书上注明了一审法院的办公地址、联系人及联系电话。
由于有案外人提出执行异议，一审法院于2014年12月24日作出（2014）吉高新执字第173-4号执行裁定，又追加查封包括涉案房屋在内的房屋及门市房。
同日，一审法院发出公告，再次要求嘉利成公司于2014年12月28日前向一审法院报告当前以及收到执行通知书之日（即2014年10月9日）前一年的财产情况，以及提供金色都汇12号楼的住宅、门市房、车库的销售合同、买受人交付购房款的情况。告知嘉利成公司如果拒绝提供报告，或者提供虚假报告，或者拒不提供金色都汇12号楼销售证据的，一审法院将依法对嘉利成公司及其主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留。但嘉利成公司至今未提供房屋销售证据，亦未提供查封房屋已被销售的异议及证据。
一审法院在查封裁定书及公告中告知：嘉利成公司从一审法院裁定查封之日起，不得无偿转让、不得对外销售、不得办理买卖合同备案登记、不得抵押，不得对查封的房屋进行清偿债务等事实和法律上的处分；任何第三人也不得购买上述房屋，及办理房屋买卖合同备案登记、不得抵押、不得接受房屋偿债；如果嘉利成公司擅自进行上述处分，或者与他人恶意串通进行上述处分或者进行虚假处分，一审法院将依法对嘉利成公司主要负责人或者直接责任人或行为人进行罚款、拘留，构成犯罪的，追究其刑事责任。同时，对于构成拒不执行法院判决罪或者非法处置法院查封的财产罪的，一审法院将按照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条的规定，以拒不执行判决罪、非法处置查封财产罪追究其刑事责任。此外，任何人不得毁损张贴在上述查封房屋的封条，否则，依照相关法律规定，对行为人予以拘留、罚款。在公告上注明一审法院的地址、联系人及联系电话，以便对查封房屋有争议的案外人提出异议。
一审法院在历次查封的房屋门上均张贴了封条，且均在金色都汇小区门口、12号楼单元门上，以及嘉利成公司售楼处张贴公告，以便对查封房屋及门市房有异议的案外人提出异议，或者嘉利成公司对业已销售的查封房屋及门市房提出异议。
2015年4月15日，一审法院对查封的金色都汇一期12号楼的12套房屋和2套门市房委托评估。从2014年10月9日起至委托评估之日止，向一审法院提出异议的案外人，及办理房屋买卖合同预告登记的案外人共有21人。一审法院排除了提出执行异议及办理房屋买卖合同预告登记的房屋，对于既未提出异议又未办理登记的12套房屋（包括涉案房屋）和2套门市房委托评估。2015年7月5日，吉林市信翔房地产评估有限公司作出吉信司鉴字第【2015】02005号《房地产估价报告》。2015年8月11日，一审法院对上述房屋和门市房委托拍卖。2015年10月26日，因经三次拍卖均全部流拍而拍卖终结。流拍后，申请执行人贾海涛对于流拍中的房屋充抵嘉利成公司欠其债务。2015年11月9日，一审法院作出（2014）吉高新执字第173-6号执行裁定，将嘉利成公司所有的12套房屋（包括涉案房屋）和2套门市房抵付申请执行人贾海涛，申请执行人贾海涛可持裁定书到有关机构办理相关产权过户登记手续。并于当日，一审法院将以上房屋和门市房充抵申请执行人贾海涛的情况到金色都汇小区进行公告。亦于当日，一审法院将上述房屋和门市房在无人居住的情况下，交付申请执行人贾海涛，贾海涛在接收上述房屋和门市房的同时更换了锁芯。此外，诉争房屋均未在不动产登记部门办理任何登记。
李亚辉向一审法院提出执行异议，要求：撤销（2014）吉高新执字第173-6号执行裁定中将李亚辉购买的楼房执行给贾海涛的部分。一审法院于2016年3月21日作出（2015）吉高新执异字第22号执行裁定，驳回李亚辉的执行异议请求。
一审法院认为，一、李亚辉只有享有排除执行的权利，其诉求才能得到支持。一审法院依法作出（2014）吉高新执字173-6号执行裁定，将包括涉案房屋在内的房屋确权给贾海涛。依据《中华人民共和国物权法》第二十八条的规定，从前述执行裁定生效时发生效力。而该裁定早已发生法律效力，因此，涉案房屋的所有权属于贾海涛。李亚辉如果能够推翻一审法院作出的确权裁定，李亚辉提出停止执行解除查封的诉请能够得到支持，只有建立在一审法院作出确权裁定之前，李亚辉具有执行异议规定第二十四条所规定的可以排除执行的权利，法院才不得将涉案房屋确权给贾海涛，进而不能执行涉案房屋。二、关于能够排除执行的权利。在一审法院将涉案房屋确权给贾海涛之前，贾海涛对该房屋享有的仅仅是债权，如果李亚辉对涉案告诉享有物权，按照物权优先于债权的原则，则李亚辉享有排除执行的权利。如果双方均对涉案房屋享有的是债权，由于债权具有平等性，不存在某个债权人优先其他债权人受偿的权利。但是，在特殊情况下，法律赋予特定债权人优先受偿权。在此情况下，如果李亚辉的债权依法应当优先于贾海涛的债权受偿，则李亚辉因享有优先债权可以排除执行。纵观现有的所有法律规定，权利人对房屋享有物权只有两种，一是所有权，二是抵押权。根据执行异议规定第二十四条、第二十八条至第三十条规定，对房屋享有债权优先权的种类包括预告登记优先权、建设工程优先受偿权、无过错买受人物权期待权之优先权、消费者物权期待权之优先权四种。三、李亚辉不享有排除执行的权利。1.李亚辉对涉案房屋不享有所有权。我国物权法奉行物权法定原则，即对于物权的种类、内容及其得丧变动均由法律规定，若违背法律规定，则不产生相应的物权创设及变动的效果。作为物权种类之一的所有权的得丧变动也是如此。对于涉案房屋的所有权而言，作为被执行人的嘉利成公司因其投入资金开发建造了涉案房屋而依法原始取得该房屋的所有权。李亚辉提出其购买了诉争房屋，但仍然没有取得该房屋的所有权。这是由于：买卖作为继受取得房屋所有权的方式之一，按照《中华人民共和国物权法》第六条、第九条第一款及第十四条的规定，买受人继受取得房屋的所有权，应当登记的，自记载于不动产登记簿时才能取得所有权，未经登记不发生所有权变更的登记。即，买受人自房屋的所有权登记之日取得房屋所有权。否则，未经变更登记，不能取得房屋的所有权。未进行变更登记之前，买受人只是对其出卖人享有债权，对其所购房屋的所有权享有期待权，并不享有所有权。涉案房屋，在一审法院查封之前，所有权并未登记在李亚辉的名下，且至今仍未登记在李亚辉名下。因此，李亚辉对涉案房屋不享有所有权。李亚辉关于确认其为涉案房屋的实际产权人的诉请，依法不能得到支持。贾海涛在执行过程中，申请对包括涉案房屋在内的嘉利成公司的房屋进行查封。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条第二款规定，未登记的建筑物，依据土地使用权的审批文件和其他相关证据确定权属。而查封房屋的土地使用权的审批文件是嘉利成公司的，亦即进一步说明嘉利成公司基于开发建设而原始取得了查封房屋的所有权。一审法院依据上述规定，对嘉利成公司享有所有权的房屋予以查封合法，否则，在贾海涛申请对争议房屋进行查封的情况下，一审法院拒不查封是违法的。因此，李亚辉关于解除查封的请求，因其不是查封房屋的所有权人，从而由所有权的角度来看，其诉求依法不能成立，应予驳回。此外，涉案房屋经评估、拍卖、流拍后，贾海涛申请接收。一审法院依法作出（2014）吉高新执字173
--
6号执行裁定，将包括涉案房屋在内的12套房屋确权给贾海涛。依据《中华人民共和国物权法》第二十八条的规定，贾海涛从前述执行裁定生效时取得涉案房屋的所有权。而该裁定业已发生法律效力，因此，涉案房屋的所有权属于贾海涛。基于此，嘉利成公司要求解除对争议房屋查封、停止执行的请求，因其不是所有权人，从而由所有权的角度来看，依法不能成立，应予驳回。2.李亚辉对涉案房屋不享有抵押权。担保物权作为物权的一种，具有优先于普通债权的效力，即物权优先于债权受偿。按照《中华人民共和国物权法》第一百七十条的规定，担保物权人对担保财产享有优先受偿的权利。房屋作为不动产，按照上法第二百零八条的规定，不能在其上设立质权，只能设立抵押权。而就房屋设立抵押，依据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，抵押权自登记时设立，未经登记，不产生抵押权的设立法律效果。本案李亚辉就查封房屋未设定抵押权，且李亚辉亦未提出其对查封房屋享有抵押权的主张。因此，李亚辉没有对查封房屋享有优先于贾海涛受偿的权利。基于此，李亚辉要求解除对争议房屋查封、停止执行的请求，因其不是抵押权人，不享有优先受偿权，从而由抵押权的角度来看，依法不能成立，应予驳回。3.李亚辉对涉案房屋不享有预告登记优先权。按照《中华人民共和国物权法》第二十条第一款规定，当事人签订买卖房屋协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该房屋的，不发生物权效力。这就使经预告登记的买卖合同之买受人的债权具有了类似物权性质的效力，即是，如果当事人就房屋签订的买卖合同到登记部分进行预告登记，就会使该买受人的债权优于其他债权的效力，可以对抗其他债权人。而李亚辉并未就其与嘉利成公司签订的买卖合同进行预告登记，其对诉争房屋并没有优先于贾海涛受偿的权利。基于此，李亚辉要求解除对争议房屋查封、停止执行的请求，因其不是预告登记人，不享有优先受偿权，从而由预告登记优先权的角度来看，依法不能成立，应予驳回。4.李亚辉对涉案房屋不享有建设工程优先受偿权。房屋不是李亚辉承建的，显然不具备建设工程优先受偿权。优先权是对所建的工程享有的权利，胡远志不是涉案房屋所在的12号楼的承建者，显然胡远志也没有这个权利。而李亚辉从胡远志手中购买涉案房屋，显然，李亚辉对涉案房屋亦不享有建设工程优先受偿权。基于此，李亚辉要求解除对争议房屋查封、停止执行的请求，因其不享有建设工程优先受偿权，从而由建设工程优先受偿权的角度来看，依法不能成立，应予驳回。5.李亚辉不享有无过错买受人物权期待权之优先权。执行异议规定第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且经剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”城市房屋基本上都是由开发商开发建设的，结合执行异议规定第二十九条的规定，该条是针对二手房买卖而言的。针对二手房买卖来说，司法解释赋予未办理过户登记的房屋买受人优先权的充分必要条件有四个，四个条件缺一不可，缺乏其一，不能成立优先权。李亚辉若在该房上成立优先权，必须是在一审法院查封诉争房屋之前占有该房。一审院查封日期是2014年10月9日，而李亚辉在查封之前没有占有该房屋，在2015年11月9日，一审法院把诉争房屋确权给贾海涛，并于当天交接该房时，该房屋仍无人占有使用。按李亚辉所说其于2015年8月7日办理入住手续，但办理入住手续并不占有，即使将办理手续视为占有，那么，李亚辉因欠缺在查封之前已合法占有该房屋的优先权成立要件，而不能成立优先权。因此，李亚辉就该房屋上成立的债权并不能优先贾海涛受偿，不具有排除执行的权利。基于此，李亚辉要求解除对争议房屋查封、停止执行的请求，从无过错买受人物权期待权之优先权角度来看，依法不能成立，应予驳回。6.李亚辉不享有消费者物权期待权之优先权。执行异议规定第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购买商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”该条异议指向标的物必须是房地产经营者所开发的商品房，只限于一手房买卖，二手房买卖适用执行异议规定第二十八条规定。李亚辉并非直接从房地产开发企业即嘉利成公司购买的该房，而是从胡远志手中购买的此房。因此，李亚辉不具有消费者物权期待权之优先权。基于此，李亚辉要求解除对争议房屋查封、停止执行的请求，从消费者物权期待权之优先权角度来看，依法不能成立，应予驳回。尚需说明的，虽然因李亚辉不具有排除执行的权利，其解除对争议房屋查封、停止执行的请求依法不能得到支持。但由于涉案房屋被依法确权给贾海涛，从而使其与胡远志之间买卖合同的目的无法实现。就此，李亚辉可以向胡远志主张解除房屋买卖合同，并要求胡远志返还已付购房款等方式免受损失，通过合法的方式维权。综上，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条规定，判决：驳回李亚辉的诉讼请求。案件受理费4750元，由李亚辉负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。李亚辉提交的刘晓强与胡远志签订的买砖协议，不能证明嘉利成公司已将涉案房屋抵账给刘晓强，本院不予采信。李亚辉申请胡远志出庭作证的证言，与李亚辉在一审庭审中陈述的事实存在矛盾，本院不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明：胡远志与嘉利成公司于2012年9月13日签订金色都汇房屋预定协议后，胡远志在上述协议书上方标注“胡远志同意将此房更换李亚辉”字样。
本院认为，李亚辉主张从胡远志处通过抵债的方式取得涉案房屋，并不是从嘉利成公司处直接购买，李亚辉自认本案属于二手房买卖，故本案应适用《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，涉案房屋的查封日期为2014年10月9日，而李亚辉于2015年8月7日办理的入住手续，在人民法院查封之前李亚辉没有合法占有涉案房屋，故不能排除执行。李亚辉提交的证据，不能证明嘉利成公司已将涉案房屋抵账给刘晓强，亦不能证明刘晓强已通过法定程序确认对该房屋享有优先受偿权。
综上所述，李亚辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4750元，由上诉人李亚辉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁照明
审 判 员 任宝君
代理审判员 郭立坤
二〇一六年十二月八日
代理书记员 任 杰