江西省萍乡市安源区人民法院行 政 判 决 书（2017）赣0302行初27号原告北京亿心宜行汽车技术开发服务有限公司，住所地北京市石景山实兴大街30号院5层573室，统一社会信用代码911101075890764028。法定代表人黄宾，总经理。委托代理人张东，该公司法务部法务总监。被告萍乡市安源区市场和质量监督管理局，住所地萍乡市安源区萍安中大道217号安源大厦11楼，统一社会信用代码11360302MB047816XA。法定代表人江平，该局局长。委托代理人蓝霞，该局法制股股长。委托代理人黎昌水，该局公平交易局副局长。原告北京亿心宜行汽车技术开发服务有限公司（以下简称北京亿心公司）诉被告萍乡市安源区市场和质量监督管理局（以下简称区市场监督管理局）工商行政处罚一案，于2017年3月16日向本院提起行政诉讼。本院于2017年3月16日立案后，于2017年3月21日向被告区市场监督管理局送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年7月6日公开开庭审理了本案。原告委托代理人张东、被告委托代理人蓝霞、黎昌水到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告区市场监督管理局于2017年2月10日作出（萍安）市监（公）罚决【2016】13号《行政处罚决定书》，查明，当事人北京亿心公司以北京亿心公司萍乡分公司的名义在未办理注册登记的情况下，于2014年至案发，先后租赁萍乡市开发区金山大厦五楼522室、财富大厦1804室、萍乡市安源区城郊略下管理处何家大屋12附1号作为分公司办公地址并开展经营活动。2014年7月萍乡分公司经理陈礼波，分别在萍乡赶集网、萍乡城事网发布内容为“萍乡e代驾全国最大专业代驾公司，服务介绍：北京亿心公司简称e代驾，本公司是一家正规的代驾公司也是目前全国最大的代驾公司！成立于北京，目前已在北京、广州、深圳、萍乡等90多个城市开通e代驾服务。选择e代驾的理由：1、最专业的司机队伍（平均10年驾龄，经过严格面试、笔试、路考、培训）2、最便宜的价格（5公里只要19元的起步价）3、最快的速度（10分钟到达客户指定位置）4、最安全的代驾（每次代驾购买高达百万的保险、免除客户后顾之忧）萍乡分公司地址：萍乡市经济开发区安源中大道22号金山大厦522（金三角万仕达楼上）电话：180××××0731陈先生”；“萍乡e代驾地址：萍乡市财富大厦（七星酒店旁）1单元1804室电话：180××××0731。商家简介：北京亿心公司简称e代驾，本公司是一家正规的代驾公司！成立于北京，目前已在北京、广州、深圳、萍乡等100多个城市开通e代驾服务。选择e代驾的理由：1、最专业的司机队伍（平均10年驾龄，经过严格面试、笔试、路考、培训）；2、最便宜的价格（5公里只要19元的起步价）；3、最快的速度（10分钟到达客户指定位置）；4、最安全的代驾（每次代驾购买高达百万的保险、免除客户后顾之忧）”的宣传广告。萍乡分公司从成立之日起至案发止一直未办理公司营业执照。认为北京亿心公司发布的广告语有欺骗误导消费者嫌疑，妨碍了正常的市场竞争秩序，违反了《中华人民共和国广告法》第九条第（三）项：使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语的规定，构成了使用禁止性语言发布广告的违法行为和《中华人民共和国公司法》第十四条第一款：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定构成未经公司登记机关登记无照经营的违法行为。鉴于能主动删除违法广告减轻违法行为危害后果，决定对当事人作如下行政处罚：1、责令立即停止违法行为；2、罚款20万元。被告向本院提供了作出被诉具体行政行为合法性的以下证据、依据：一、事实证据：1、原告的营业执照复印件、企业法人营业执照复印件、原告委托陈海俊的委托书、原告委托甘建明的委托书、陈海俊的身份证复印件、甘建明的身份证复印件，证明原告的市场主体资格及依法授权委托情况。2、广告发布截图（萍乡城事网、萍乡赶集网）3份，证明原告未经登记冒用分公司名义经营及发布违法广告的事实。3、被告下发的要求提供证明材料通知书、送达回证，证明被告要求原告提供相关证明材料，当事人不予配合，拒不提供相关证明材料的事实。4、江西城市网络传媒有限公司出具的情况说明、广告发布截图1份，证明原告在萍乡城事网发布违法广告的事实。5、离职证明1份，证明陈礼波是原告萍乡分公司经理的事实。6、房屋租赁合同1份，证明原告在萍乡经营的事实。7、e代驾服务城市及价格标准5份，证明原告在萍乡提供代驾服务的收费标准的事实。8、询问笔录2份，证明原告在萍乡冒用分公司名义经营及发布违法广告的事实。9、e代驾宣传卡片2张、相片2张，证明原告在萍乡宣传且经营的事实。10、要求提供证明材料通知书、通知书、行政处罚听证告知书、行政处罚决定书、更正说明等法律文书的送达手续、邮政快递单、送达情况，证明被告向原告邮寄送达相关法律文书的事实。11、立案审批表，证明已经内部审批。二、法律依据：1、《中华人民共和国广告法》（1994年10月27日第八届全国人民代表大会常务委员会第十次会议通过2015年4月24日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议修订）第二条、第六条第二款、第九条第三项、第四十四条第一款、第五十七条。2、《中华人民共和国公司法》第二条、第六条、第七条、第十四条、第二百一十条。3、《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条。4、安府办法【2015】1号萍乡市安源区人民政府办公室文件、安编发【2016】1号萍乡市安源区机构编制委员会文件。原告北京亿心公司诉称，原告于2017年2月20日收到被告（萍安）市监（公）罚决【2016】13号行政处罚决定书，被告对原告作出责令立即停止违法行为、罚款20万元的处罚决定。该决定书认定事实不清，证据不足，程序违法，适用法律错误。原告从未授权任何人、任何时间在萍乡赶集网、萍乡城事网发布上述违法广告，原告未收到《行政处罚听证告知书》。原告提起行政诉讼前，鉴于对行政处罚的尊重，于2017年3月6日将20万元打入行政处罚决定书要求的账号：30×××17，开户名：区市场监督管理局，可款项被退回。请求:1、撤销区市场监督管理局（萍安）市监（公）罚决【2016】13号行政处罚决定书；2、被告承担本案诉讼费。原告对自己的主张向本院提供以下证据：行政处罚决定书、打款证明，证明原告积极配合被告，严格按照法律规定，接到行政处罚决定书后积极履行了义务，不是被告所述不配合。被告区市场监督管理局辩称，原告从2014年起以北京亿心公司萍乡分公司名义在未办理注册登记的情况下，先后租赁萍乡市开发区金山大厦五楼522室、财富大厦1804室作为分公司办公地址并开展经营活动。2014年5月以北京亿心公司萍乡分公司名义，分别在萍乡赶集网、萍乡城事网使用绝对性语言发布违法广告。上述广告联系方式是原告萍乡分公司经理陈礼波的联系电话，是原告为了在萍乡宣传、推广公司的业务属于职务行为。被告于2017年1月9日通过邮政特快专递，向原告寄送了行政处罚听证告知书及送达回证各一份，经中国邮政速递物流官网查询显示原告2017年1月10日公司前台已签收。因机构改革原萍乡市工商行政管理局、萍乡市质量技术监督管理局、萍乡市食品药品监督管理局合并为萍乡市市场和质量监督管理局，被告更名为区市场监督管理局。原萍乡市安源区工商行政管理局罚没账号（萍乡市农业银行营业部，账号：30×××17）已停止使用，现更正为收款单位：萍乡市安源区财政局，开户行：萍乡市农商行营业部，账号：1240381000023437920001。原告向被告反映情况后，被告于2017年3月7日做出了更正说明，当天通过邮政特快专递向原告寄送，经邮政速递物流官网查询原告2017年3月13日公司陈胜已签收。综上所述，被告对原告作出的具体行政处罚事实清楚、证据充分、定性准确、程序合法。请求驳回原告的诉讼请求并由原告承担一切费用。经庭审质证，本院对以下证据作如下确认：原告对被告提交的证据1、5、6、7、9的真实性予以认可，但认为原告开拓业务，进行宣传、经营，不能认定原告违法，并予以处罚。原告对被告提交的证据2、3、4的“三性”均有异议，认为公司没有在萍乡赶集网、萍乡城事网发布广告，凭截图不能证明是原告公司发布；要求分公司提供证明材料通知书，因分公司不可能有上述材料，故是不真实的；江西城市网络传媒有限公司盖章的广告截图，不能证明是原告公司发布，比如竞争对手发布，故单凭此截图对原告处罚，原告不予认可；情况说明对谁提交的由谁审核以及审核时提交了什么材料都不清楚，并且是近几年才进行认证，故不认可。对证据8，认为对陈海俊的询问笔录仅是单方制作，陈海俊未签字，不能作为被告对原告处罚的证据使用，不真实；对甘建明的询问笔录，需要核实，不予认可。本院认为，被告对陈海俊的询问笔录，虽然陈海俊未签字，但对甘建明的询问笔录，甘建明已经签字确认，而甘建明提交有原告盖章的授权委托书，原告授权甘建明处理萍乡办事处被萍乡工商局调查一事，甘建明陈述陈礼波在萍乡赶集网、萍乡城事网发布广告、进行经营宣传以及被调查后删除广告的事实，能够与证据2、3、4相印证，结合原告租房以萍乡分公司名义开展经营宣传活动的情况，可以证实原告在萍乡赶集网、萍乡城事网违法发布广告的事实，本院予以认定。原告对被告提交的证据10，认为其未收到被告2017年1月9日寄送的行政处罚听证告知书，被告没有送达听证告知书处罚程序违法；行政处罚决定书上的账号错误，打款被退回，是原告主动打电话给被告，被告才寄送更正说明，被告称原告不配合不属实。本院认为，被告提交了每次寄送文书的邮政快递单及送达查询，快递单上的收件单位、收件地址都是一致，且查询情况为已送达，原告提出行政处罚听证书未收到，并未提交相关证据佐证，故本院对证据10予以认定。原告对被告提交的证据11的真实性无异议，本院予以认定。原告对法律依据的真实性没有异议，但认为被告不是法律授权的有权处罚机关，安源区政府文件没有法律效力，被告对原告处罚没有充分证据，处罚偏重。本院对法律依据的真实性予以认定。被告对原告提交的证据没有异议，本院予以认定。经审理查明，2014年，原告北京亿心公司委派陈礼波负责开拓萍乡“代驾”市场，并以北京亿心公司萍乡分公司名义在未办理注册登记情况下，先后租赁萍乡市开发区金山大厦五楼522室、财富大厦1804室、萍乡市安源区城郊略下管理处何家大屋12附1号作为分公司办公地址开展经营活动。2014年7月，北京亿心公司萍乡分公司经理陈礼波，分别在萍乡赶集网、萍乡城事网发布内容为“萍乡e代驾全国最大专业代驾公司，服务介绍：北京亿心公司简称e代驾，本公司是一家正规的代驾公司也是目前全国最大的代驾公司！成立于北京，目前已在北京、广州、深圳、萍乡等90多个城市开通e代驾服务。选择e代驾的理由：1、最专业的司机队伍（平均10年驾龄，经过严格面试、笔试、路考、培训）2、最便宜的价格（5公里只要19元的起步价）3、最快的速度（10分钟到达客户指定位置）4、最安全的代驾（每次代驾购买高达百万的保险、免除客户后顾之忧）萍乡分公司地址：萍乡市经济开发区安源中大道22号金山大厦522（金三角万仕达楼上）电话：180××××0731陈先生”；“萍乡e代驾地址：萍乡市财富大厦（七星酒店旁）1单元1804室电话：180××××0731。商家简介：北京亿心公司简称e代驾，本公司是一家正规的代驾公司！成立于北京，目前已在北京、广州、深圳、萍乡等100多个城市开通e代驾服务。选择e代驾的理由：1、最专业的司机队伍（平均10年驾龄，经过严格面试、笔试、路考、培训）；2、最便宜的价格（5公里只要19元的起步价）；3、最快的速度（10分钟到达客户指定位置）；4、最安全的代驾（每次代驾购买高达百万的保险、免除客户后顾之忧）”的宣传广告。2016年8月，被告执法人员在网络巡查中发现，北京亿心公司萍乡分公司发布的上述广告内容涉嫌违反《中华人民共和国广告法》第九条第（三）项规定，于同年8月10日决定予以立案。之后，原告主动删除了违法广告。被告经调查询问，于2017年1月9日寄送（萍安）市监（公）听告【2016】13号行政处罚听证告知书给原告，告知拟处罚内容及听证权利。因原告未提出听证，被告于2017年2月10日作出（萍安）市监（公）罚决【2016】13号《行政处罚决定书》,认为北京亿心公司发布的广告语有欺骗误导消费者嫌疑，妨碍了正常的市场竞争秩序，违反了《中华人民共和国广告法》第九条第（三）项：使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语的规定，构成了使用禁止性语言发布广告的违法行为和《中华人民共和国公司法》第十四条第一款：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定构成未经公司登记机关登记无照经营的违法行为。鉴于能主动删除违法广告减轻违法行为危害后果，决定对当事人作如下行政处罚：1、责令立即停止违法行为；2、罚款20万元。原告收到该处罚决定书后不服，向本院提起行政诉讼。另查明，根据《中共安源区委、安源区人民政府关于印发的通知》（安字【2014】27号），2015年1月6日，原安源区工商行政管理局、原安源区食品药品监督管理局等部门整合，组建安源区市场监督管理局，行使原工商行政管理等部门的职能。2016年3月17日，安源区市场监督管理局更名为安源区市场和质量监督管理局。本院认为，本案争议的焦点是：1、被告是否具有对原告行使处罚的行政职权；2、被告所作行政处罚是否合理、合法；3、被告所作行政处罚是否符合法定程序。一、关于被告是否具有行政职权问题。根据《中华人民共和国广告法》第六条规定，县级以上人民政府工商行政管理部门是广告监督管理机关。《中华人民共和国公司登记管理条例》第四条、第四十七条规定，公司设立分公司的，应当向分公司所在地的工商行政管理机关申请登记。《中华人民共和国公司法》第二百一十条规定，公司登记机关有权对未依法登记行为予以处理。被告区市场监督管理局是地方人民政府根据机构改革的要求，由原安源区工商行政管理局、原安源区食品药品监督管理局等部门整合组建，并由被告承继、行使包括工商行政管理等职能。被告区市场监督管理局作为行使工商行政管理的职能部门，有权对本辖区内的广告活动及公司未依法登记行为进行监督管理。原告辩称被告不是法律授权的职能部门理由不成立。二、关于被告所作行政处罚是否合理、合法的问题。原告在北京亿心公司萍乡分公司未办理注册登记情况下，先后租赁萍乡市开发区金山大厦五楼522室、财富大厦1804室、萍乡市安源区城郊略下管理处何家大屋12附1号作为分公司办公地址开展经营活动，有原告与出租方何某签订的房屋租赁合同、宣传卡片、收费价格标准以及被告对甘建明的询问笔录等佐证，原告对萍乡分公司未登记注册开展经营活动的事实，亦无异议。关于北京亿心公司萍乡分公司经理陈礼波是否在网站发布违法广告的问题。被告提供了原告在萍乡城事网、萍乡赶集网上的广告截图江西城市网络传媒有限公司盖章确认的萍乡e代驾在萍乡城事网发布的宣传广告截图、江西城市网络传媒有限公司出具的情况说明以及被告对甘建明所作询问笔录过程中，甘建明陈述陈礼波在萍乡赶集网、萍乡城事网发布广告、进行经营宣传以及被调查后删除广告的情况，结合原告萍乡分公司已经开展经营活动的事实，可以证实原告在萍乡城事网、萍乡赶集网发布广告，广告内容违反《中华人民共和国广告法》第九条第三项，不得使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语的规定。因原告在萍乡城事网、萍乡赶集网发布的广告具有连续性，且2016年8月才删除。故被告针对原告的违法行为，同时考虑原告主动删除违法广告减轻违法行为危害后果的情形，适用2015年4月24日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议修订的《中华人民共和国广告法》第五十七条第一项“有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由工商行政管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件：（一）发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的；……”、《中华人民共和国公司法》第二百一十条“未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司名义的，或者未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司的分公司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司的分公司名义的，由公司登记机关责令改正或者予以取缔，可以并处十万元以下的罚款”以及《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第一项“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；……”的规定，对原告作出责令立即停止违法行为、罚款20万元的行政处罚，并无不当。三、关于处罚的程序问题。被告立案后，对发现原告涉嫌违法的行为进行了调查、询问，送达了要求原告提供证明材料通知书。2017年1月9日，被告通过邮政特快专递向原告寄送（萍安）市监（公）听告【2016】13号行政处罚听证告知书，告知拟作处罚及原告享有听证的权利，并提交了快递单、邮政物流快递查询详情佐证已经送达。原告辩称未收到听证告知书，但并未提交相关证据，本院对该辩解不予采信。被告所作处罚决定书，告知了原告诉权并送达，虽然文书上的缴款账户存在不实，但被告及时以书面更正说明形式告知了原告，包括被告未按照《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十七条规定的办案期限，超期办案作出处罚的情况，均属于程序上的瑕疵，对原告的权利不产生实际影响。综上所述，被告所作行政处罚，证据确凿，适用法律、法规正确，虽然存在程序上的瑕疵，但对原告的权利不产生实际影响。原告的诉请理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告北京亿心公司的诉讼请求。本案受理费50元，由原告北京亿心公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于江西省萍乡市中级人民法院。审 判 长  胡剑平审 判 员  ＸＸ平人民陪审员  廖玲平二〇一七年八月九日代理书记员  肖天凤