湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湘高法民三终字第118号
上诉人（原审被告）衡阳市建福房地产开发有限公司，住所地衡阳市珠晖区湖北路83号。
法定代表人李福生，该公司董事长。
委托代理人李松林，该公司副总经理。
委托代理人匡勇卫，该公司职工。
被上诉人（原审原告）衡阳市嘉衡置业有限公司，住所地衡阳市蒸湘区立新大道冠都现代城A2区4栋1902室。
法定代表人姚翔，该公司董事长。
委托代理人肖启信，湖南天戈律师事务所律师。
委托代理人胡萍，湖南天戈律师事务所律师。
上诉人衡阳市建福房地产开发有限公司（以下简称建福公司）因与被上诉人衡阳市嘉衡置业有限公司（以下简称嘉衡公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服湖南省衡阳市中级人民法院（2014）衡中法民一初字第15号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年10月17日公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人李松林、匡勇卫，被上诉人的委托代理人肖启信、胡萍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
嘉衡公司一审时诉称：2010年12月19日，原、被告签订《建福小区二期项目合作开发协议书》（以下简称《协议书》，该协议约定：建福公司以国有土地使用权作为项目用地，在办理好相关证照、拆迁、设计、报建等事务后交给嘉衡公司建设、销售，双方共同完成建福小区二期项目开发；建福公司负责项目前期费用，嘉衡公司承担项目土建、配套基础设施建设、销售等费用；因建福公司资金紧张，嘉衡公司分期预支3000万元用于拆迁补偿，待工程结束后，按合同结算。
《协议书》签订次日，嘉衡公司按约定预支建福公司800万元，并分别于2011年1月11日、1月18日、1月25日、1月30日预支180万元、200万元、150万元、100万元，但建福公司没有按照约定取得《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》等证照，并在首付款到账后一个月内完成房屋动迁的义务。2011年11月18日，双方签订《关于建福小区二期项目合作开发补充协议书（一）》（以下简称《补充协议书》），该协议约定建福公司将项目土地抵押给嘉衡公司。建福公司拒绝按该协议的约定办理土地抵押手续及其他义务。2013年12月11日，双方签订《关于建福小区二期下一步合作开发的意向协议》（以下简称《意向协议》），该协议约定建福公司将项目土地使用权过户给嘉衡公司开发，双方协商确定价格，但建福公司以各种借口拖延履行。
截止目前，嘉衡公司已累计预支建福公司24776433.9元，发生管理费用496528.12元，建福公司没有按约定完成拆迁赔偿、办理开发所需证照、移交项目地块等义务，导致项目至今不能开发建设，合同目的无法实现。请求：判决解除双方签订的《协议书》、《补充协议书》、《意向协议》；判决建福公司返还24776433.9元，其中预支款项1917.5万元、前期费用5601433.9元（设计及拆迁费用3279741元、项目部管理费2321692.9元）；判决建福公司赔偿违约金3000万元，赔偿直接损失416791元。
建福公司一审时答辩称，嘉衡公司主张解除双方签订的《协议书》不符合约定，嘉衡公司无权提出解除《协议书》；建福小区二期项目作为历史遗留问题政府是认可和支持的，只要规划部门对项目规划方案进行审定批复，立即可以进行合作开发建设，《协议书》的目的肯定会实现，嘉衡公司提出解除《协议书》也不符合法律规定；建福公司未在约定期限内办妥《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》及完成动迁，是规划部门不作为所致，建福公司主观无过错；嘉衡公司提出的代付前期费用5601433.9元、直接损失416791元没有建福公司的授权或签字，且系嘉衡公司日常开支及消费等费用，与建福公司及项目开发无关联，由建福公司负担没有法律依据；嘉衡公司提出的违约金3000万元属约定过高，不受法律保护。请求驳回嘉衡公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明，2010年12月29日，建福公司与嘉衡公司签订《协议书》，该协议约定：双方共同合作开发位于衡阳市衡州大道以北，天马山路以南地块的“建福小区二期”项目（即“鑫城小区二期”项目），土地面积8581.5平方米，规划用地性质为商住用地，项目总建筑面积为65608平方米；建福公司提供项目用地并负责办理项目开发所需的全部证照（《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》）及动迁费用、报建费用、建工局开工建设押金、设计费、勘察费及相关财务、税务、工资等管理费用（以上合称前期费用）；嘉衡公司负责项目土建、配套设施、广告等建设费用，并根据项目建筑面积按比例分担前期费用；前期费用根据双方确认的数额分担，双方可分配利润比例为建福公司30%、嘉衡公司70%；建福公司应于2011年1月30日办妥《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》等开发建设所需全部证照；建福公司在取得《建设用地规划许可证》之日起一个月内，应完成项目用地上所有拆迁赔偿工作，并移交土地；因建福公司缺乏资金，嘉衡公司向建福公司预付拆迁费3000万元，工程结束时按约定比例结算；在合同签订后十日内，嘉衡公司向建福公司支付800万元，建福公司需同时把《国有土地使用证》及《建设用地规划许可证》交由嘉衡公司保管，嘉衡公司在2011年1月30日前再支付900万元，靠衡州大道北侧房屋拆除后，嘉衡公司再支付800万元，靠天马山路南侧八层的房屋拆除后嘉衡公司支付剩余的500万元；嘉衡公司支付首付款后，建福公司对衡州大道的房屋动迁应在一个月内完成，拖延一天按总价的5‰支付违约金，支付第二笔款项后嘉衡公司对天马山路的房屋动迁应在一个月内完成，拖延一天按总价的5‰支付违约金；任何一方未能履行本协议约定的义务则视为违约，违约方应向对方退回已付金额并支付违约金3000万元，不足以补偿对方损失的，还应赔偿损失。双方当事人并就项目工期等其他权利义务进行了约定。
《协议书》签订后，嘉衡公司分别于2010年12月30日、2011年1月11日、1月18日、1月25日、1月30日、2月25日、4月19日、6月22日、7月1日、8月5日、9月1日、9月26日向建福公司、建福公司法定代表人李福生、建福公司接龙山项目部的银行账户汇款800万元、180万元、200万元、150万元、100万元、100万元、20万元、180万元、55万元、80万元、10万元、40万元，合计1915万元。嘉衡公司还分别于2011年1月10日、1月12日、6月23日、7月4日、8月10日、9月27日、10月11日、2012年5月11日、8月7日代建福公司支付设计费、测量费、图纸打印费合计424096元、自来水费500元。
因建福公司并未按约定向嘉衡公司交付《国有土地使用证》及《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》，亦未及时办理拆迁等手续，2011年11月18日，嘉衡公司与建福公司签订《补充协议书》，该协议约定，由于建福公司原因，造成项目受阻，建福公司愿将衡阳市雁峰区接龙村68号《国有土地使用证》抵押给嘉衡公司，作为建福公司履行《协议书》的担保，双方另对印章使用、财务管理制度进行了约定。次日，嘉衡公司提起诉讼，请求按照《协议书》中关于逾期拆迁违约金5‰的约定，判决建福公司支付从2011年2月1日起至5月10日止的违约金800万元。经法院主持，嘉衡公司与建福公司达成以下调解协议：一、嘉衡公司自愿放弃在该案中对建福公司的全部诉讼请求；二、嘉衡公司与建福公司自愿按《协议书》、《补充协议书》的约定履行义务并享受权利；三、建福公司同意以座落在衡阳市雁峰区接龙村68号《国有土地使用证》［衡国用（2003）第082号、衡国用（2003）第083号］作为履行本协议第二款的担保，并同意办理担保抵押手续，担保抵押期限为贰年陆个月；四、一审案件受理费90000元，减半收取45000元，财产保全费5000元，合计50000元，由嘉衡公司负担25000元，建福公司负担25000元。法院据此作出（2011）衡中法民一初字第32号民事调解书，并已送达双方当事人。但建福公司未按调解协议办理上述《国有土地使用证》的抵押担保手续。
另查明，“鑫城小区二期”项目于2004年1月6日获衡阳市发展计划委员会立项批准。建福公司在开发“鑫城小区一期”项目过程中，因种种原因众多拆迁户未能得到安置，造成多次群体性上访事件，建福公司也同时向上级部门反映情况。2009年4月20日，衡阳市人民政府形成（2009）第37次会议纪要，明确该项目原优惠政策继续有效，各政府部门应大力支持；建福公司应尽快准备有关资料，按程序办理相关手续；建福公司要落实后续建设资金，解决拆迁户安置问题。因拆迁户安置等问题一直未解决，湖南省人大常委会分别于2010年11月10日、2011年4月14日作出湘常信督（2010）第48号、（2011）第1号督办函。2011年6月16日，衡阳市人民政府作出（2011）第47次会议纪要，明确衡阳市规划局负责审核未安置拆迁户房屋面积、过渡安置费等事项，规划设计方案报衡阳市人民政府审定后，各部门要简化程序；雁峰区有关部门做好拆迁户维稳工作。2012年9月23日，衡阳市人民政府作出（2012）第66次会议纪要，要求嘉衡公司、建福公司依据协议办理土地共有手续，加大拆迁安置、资金筹措等各项工作力度；由于“鑫城小区二期”项目一直未启动，立项有效期限已过，建福公司、嘉衡公司应申请重新立项；衡阳市雁峰区人民政府牵头负责拆迁安置工作，“鑫城小区二期”项目开发公司应交纳拆迁监控资金；规划部门做好规划审批工作，规划方案可适当放宽。
2013年6月27日、7月12日，嘉衡公司根据衡阳市人民政府会议纪要的要求，代建福公司分别向雁峰区街道“鑫城小区”安置项目协调领导小组及雁峰区街道财政所支付动迁保证金、动迁费用合计211万元。同年12月11日，嘉衡公司、建福公司签订《意向协议》，该协议约定，嘉衡公司将项目土地使用权过户给嘉衡公司，土地价格等双方在2013年底之前达成协议。
又查明，建福公司已取得“鑫城小区二期”项目国有土地使用证［衡国用（2003）第082号、衡国用（2003）第083号］，但至今未办理项目重新立项手续、履行房屋拆迁义务，也未取得《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》等证照。
原审法院认为：关于涉案协议是否应当撤销的问题，嘉衡公司与建福公司为合资、合作开发涉案土地所签订的《协议书》、《补充协议书》以及在法院主持下达成的调解协议均系当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规禁止性规定，合法有效，双方当事人应全面履行合同义务。双方签订《协议书》至今已三年半，由于建福公司既未按照《协议书》约定，完成房屋拆迁工作、办理项目开发所需证照等手续，也未按照《补充协议书》以及调解协议的约定，将涉案土地使用证为履行合作义务办理抵押担保，导致“鑫城小区二期”项目未能开发，协议无法履行，双方合同目的不能实现。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……”之规定，嘉衡公司提出解除《协议书》、《补充协议》的主张于法有据，予以支持。嘉衡公司与建福公司为转让涉案土地使用权等签订了《意向协议》，双方约定土地使用权价格在2013年底之前协商一致，故该协议仅仅是土地使用权的转让意向，尚不具备履行条件，且双方之后并未就价格、交付时间以及具体权利义务达成一致，因此，该协议未生效。嘉衡公司请求解除《意向协议》于法无据，不予支持。
关于建福公司应当返还嘉衡公司的款项问题，因建福公司未按协议约定履行义务，导致合同解除，且建福公司未提供充分证据证明规划部门在“鑫城小区二期”项目审批中不作为，故建福公司应承担违约责任。建福公司辩称因不可抗力导致其未履行合同约定的理由于法无据，不予采纳。根据《协议书》的约定，建福公司应向嘉衡公司退回已付款项并赔偿违约金3000万元，经审核，嘉衡公司已支付建福公司拆迁款1915万元，并代建福公司支付设计费、测量费、图纸打印费合计424096元、自来水费500元，且根据衡阳市人民政府会议纪要的要求，嘉衡公司还代建福公司支付了211万元拆迁保证金及拆迁费，同时，建福公司在本院（2011）衡中法民一初字第32号民事调解书中自愿负担案件受理费25000元，上述款项合计21709596元，该款建福公司应返还嘉衡公司。
关于建福公司应承担的违约金数额问题，《协议书》约定了3000万元违约金，建福公司认为该违约金数额过高，由于“鑫城小区二期”项目没有办理规划等开发手续，拆迁工作也未完成，故嘉衡公司的预期损失无法进行评估，考虑到嘉衡公司为“鑫城小区二期”项目所投入的人力、物力以及必要的支出，综合房地产开发市场对外融资的利率情况，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少……”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的'过分高于造成的损失'”之规定，对嘉衡公司按照《协议书》约定所支付拆迁款的1915万元，本院酌情按1.5%／月的利率确定其损失，并在此基础上增加15%计算违约金数额，故建福公司应向嘉衡公司支付违约金13363411元（计算标准详见附表）。至于嘉衡公司在《协议书》约定之外代建福公司支付的款项以及建福公司应负担的案件受理费，因双方当事人未约定利息，故不宜计算违约金。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条，第四十四条，第六十条，第一百零七条，第九十四条第（三）、（四）项，第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、解除原告衡阳市嘉衡置业有限公司与被告衡阳市建福房地产开发有限公司签订的《建福小区二期项目合作开发协议书》、《关于建福小区二期项目合作开发补充协议书（一）》；二、被告衡阳市建福房地产开发有限公司返还原告衡阳市嘉衡置业有限公司21709596元；三、被告衡阳市建福房地产开发有限公司支付原告衡阳市嘉衡置业有限公司违约金13363411元；上述款项限于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原告衡阳市嘉衡置业有限公司的其他诉讼请求。本案一审本诉受理费318165元，财产保全费5000元，合计323165元，由原告衡阳市嘉衡置业有限公司负担123165元，被告衡阳市建福房地产开发有限公司负担200000元。
上诉人建福公司不服一审判决，向本院提出上诉称：一、一审判决解除上诉人与被上诉人签订的两份协议书，既不符合双方所签协议之约定，也不符合法定解除情形。因为，第一，解除协议的条件未成就，被上诉人不能提出解除协议的请求；第二，上诉人未完全履行的部分义务并非合同的主义务，也不会导致合同目的无法实现；第三，上诉人至今未办妥相关事项是因为存在不可抗力，并非上诉人原因。二、一审判决上诉人支付被上诉人违约金13363411元，既无事实依据，也无法律依据。请求：一、依法撤销（2014）衡中法民一初字第15号民事判决；二、确认上诉人与被上诉人签订的《建福小区二期项目合作开发协议书》，《关于建福小区二期项目合作开发补充协议书（一）》继续履行；三、如上述两份协议被依法解除，判决上诉人支付被上诉人违约金为被上诉人的直接损失即416794元；四、本案诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人嘉衡公司答辩称，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。
本案二审期间，在本院指定的举证期限内双方当事人均未提交新的证据。
对原审法院认定的事实，双方当事人均未提出异议，经审查，原审法院认定事实清楚，本院依法予以确认。
本院认为，根据原卷材料、双方当事人诉辩主张及庭审情况，本案二审争议焦点是：一、上诉人与被上诉人签订的《建福小区二期项目合作开发协议书》、《关于建福小区二期项目合作开发补充协议书（一）》是否应当解除；二、一审判决的违约金数额是否恰当。
关于涉案合同是否应当解除。上诉人建福公司认为，涉案合同不应解除。本院认为，根据查明的事实，建福公司的主要合同义务是提供土地，并于2011年1月30日前办理好相关证照，包括《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》，完成拆迁、设计、报建等事务，并负担项目前期的费用，包括动迁费、报建费、押金、设计费、勘察费及相关财务税务工资等管理费用。合同履行过程中，嘉衡公司依约向建福公司支付了相关款项，但建福公司至今仍未向嘉衡公司交付《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》，也未及时办理拆迁等手续，亦未按双方后来的约定办理国有土地使用证的抵押担保手续；且涉案土地至今未办理项目重新立项手续，导致按照约定本应最迟于2011年2月即可开发的项目至今未能合作开发。建福公司未履行合同主要义务，导致涉案项目未能在双方约定的期限内或在约定期限后合理的期限内投入合作开发，合同目的不能实现，因此，本案符合合同法第九十四条第（四）项的法定解除条件，涉案合同应予解除。上诉人认为涉案项目可以继续合作，但其未提供证据证明涉案项目还可以继续开发，涉案合同还可以继续履行的证据。且即使涉案项目可以继续开发，也已时隔三年，被上诉人嘉衡公司关于无法实现涉案合同的目的主张有事实依据。上诉人还认为本案证照系政府未予办理，存在不可抗力的情形。根据合同法第一百一十七条第二款的规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。本案中，衡阳市规划部门在给建福公司的办证复函中，明确了只要建福公司提交符合规定的有关资料即可办理相关手续，但建福公司未能证明其已按照规划部门的要求提供了相关资料，因此，本案中上诉人建福公司所主张的有关部门不予办理证照的行为不属于不可抗力的情形。基于上述分析，建福公司不履行合同主要义务，导致合同目的无法实现，根据合同法第一零七条的规定，还应承担相应的违约责任。
关于一审判决的违约金数额是否恰当。上诉人建福公司认为一审判决确定的违约金既无事实依据，也无法律依据，且若要支付违约金，也应为被上诉人的直接损失即416794元。本院认为，根据合同法第一百一十四条的规定，当事人可以约定违约金，也可以约定损失赔偿额的计算方法。本案中，建福公司和嘉衡公司约定了任何一方未能履行协议约定的义务则视为违约，违约方应向对方退回已付金额并支付违约金3000万元，不足以补偿对方损失的，还应赔偿损失。足见双方当事人对违约金有明确的约定。原审法院认为约定支付3000万元违约金过高而进行了核减，以嘉衡公司合作开发实际投入资金1915万元，该实际投入资金占用期间的实际损失认定违约金，原审法院考虑到嘉衡公司为涉案项目所投入的人力、物力以及必要支出，结合近年来房地产开发市场对外融资利率情况，按1.5%／月的利率计算该实际投入资金的实际损失符合近年来房地产行业实际，并无不当。本院考虑到本案当事人的过错程度，特别是涉案房地产项目并未开发，更无盈利的情况，对一审判决在实际损失的基础上再增加15%计算出来的该部分违约金进行调整，对该部分不予支持。一审判决认定的违约金总体而言有事实根据和法律依据，但数额偏高，应予调整。
综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，其上诉请求依法应予部分支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律确有不当，依法应予改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省衡阳市中级人民法院（2014）衡中法民一初字第15号民事判决的第一、二、四项；
二、撤销湖南省衡阳市中级人民法院（2014）衡中法民一初字第15号民事判决的第三项；
三、上诉人衡阳市建福房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付被上诉人衡阳市嘉衡置业有限公司违约金11620357元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费318165元，财产保全费5000元，合计323165元，由上诉人衡阳市建福房地产开发有限公司负担274690元，由被上诉人衡阳市嘉衡置业有限公司负担48475元。二审案件受理费318165元，由上诉人衡阳市建福房地产开发有限公司负担270440元，由被上诉人衡阳市嘉衡置业有限公司负担47725元。此款已由上诉人衡阳市建福房地产开发有限公司全额预付，本院不予退还，在履行本判决时由被上诉人衡阳市嘉衡置业有限公司付给上诉人衡阳市建福房地产开发有限公司。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈小珍
审 判 员 邓国红
代理审判员 唐小妹
二〇一四年十二月十二日
书 记 员 李晨曦