安徽省阜阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）阜民一再终字第00025号
上诉人（原审被告）：李季忠（曾用名李涛、李继中），男，1973年5月26日出生于安徽省阜南县，汉族。
委托代理人：徐国库，安徽文王律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨金亮，男，1974年10月18日出生，汉族。
杨金亮与李季忠合伙纠纷一案，阜南县人民法院于2010年1月15日作出（2008）南民一初字第1899号民事判决，杨金亮、李季忠均不服，提出上诉。本院于2010年12月7日作出（2010）阜民一终字第00436号民事裁定，撤销一审判决，发回重审。阜南县人民法院于2011年8月19日作出（2011）南民一初字第0087号民事判决，杨金亮、李季忠均不服判，向本院提出上诉。本院于2011年12月21日作出（2011）阜民一终字第01156号民事判决，维持原判决。李季忠仍不服判决，向安徽省高级人民法院申请再审。安徽省高级人民法院于2012年12月13日作出（2012）皖民申字第00166号民事裁定，指令本院再审。本院于2013年4月15日作出（2013）阜民一再终字第22号民事裁定，撤销本院（2011）阜民一终字第01156号和阜南县人民法院（2011）南民一初字第0087号民事判决，发回阜南县人民法院重审。阜南县人民法院于2014年4月17日作出（2013）南民一再初字第00003号民事判决，李季忠不服判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行审理，上诉人李季忠及代理人徐国库，被上诉人杨金亮到庭参加诉讼。现已审理终结。
杨金亮诉称，自2008年初开始，原、被告开始合伙对阜南县柴集镇文教路商业街开发建设。由于被告的过错，不签订合伙协议，拒绝设立账户，擅自处分合伙标的物等，导致双方已经丧失合伙经营的信任基础，无法继续进行合伙事务，同时也对原告的合法权益造成重大损害。要求与被告对合伙财产及收益进行清算。要求给付原告投资款6万元，支出费用83815元，利润696458.8元。
阜南县人民法院（2011）南民一初字第00087号民事判决认定，原、被告于2008年初开始约定共同合伙开发建设阜南县柴集镇文教路商业街，双方均为前期开发各投资部分款项。原告投资预付工程款，勘察费、设计费等共计138090。被告投资为40917元。2008年9月，原告拟订合伙协议书，被告未能接受协议条款。此时，按原告认可的房屋建设工程一层全部封顶，二层墙体已砌平。此后，原告未向合伙事项进行实际投资，也未实际参与管理。2008年4月至5月，原、被告与被拆迁户就补偿问题达成协议，分别补偿霍振忠13702元、贾子强24917元、ＸＸ78360元、王峰42777.30元、王士同（王士德、王士彬）8468元、王军78360元、郭洪杰（郭洪桂）61635.90元，薛连英75328元、刘怀军93080元、刘刚5934元、郭传英2090元、张丽新401**元、张丽友19560元、ＸＸ37575元。
2008年6月25日原、被告与张西起、冷景福签订“柴集镇文教路商业街施工合同”，双方约定工程造价每平方米530元，面积约3000平方米，总造价158万元。2008年6月26日，原、被告与李海涛、宋明签订“柴集镇文教路商业街施工合同”，双方约定工程造价每平方米530元，面积约3000平方米，总造价约158万元。
原告要求销售价按每平方米1200元计算，被告同意按每平方1180元计算。被告承认已完成建筑面积4960平方米。根据原告的申请，双方同意法院指定鉴定机构。后于2009年5月18日指定阜阳光明司法会计鉴定所对双方合伙建筑在阜南县柴集镇文教路商业街的商住楼房销售利润进行评估鉴定。至2009年9月10日，鉴定机构实际测量确认原、被告共计建设商品房33套。西侧由张凤起、冷景福施工，共建设商品房计20套，已完工18套，未完工2套，目前只建成一层，建筑面积按50%计算。实际完成建筑面积3125.29平方米，其中，南头一套建筑面积186.05平方米，在建两套每套建筑面积76.13平方米。其余17套每套建筑面积163.94平方米。东侧由李海涛、宋明施工共建设商品房13套，已全部完工，实际完成建筑面积2177.47平方米。其中，南、北头各一套建筑面积186.24平方米，其余每套建筑面积164.09平方米。房屋总建筑面积5302.76平方米。另外，西侧建有楼梯间小房12户建筑面积124.08平方米东侧建有顶层楼梯间小房7户，计建筑面积99.77平方米，楼梯合计建筑面积223.85平方米。鉴定书确认，杨金亮、李季忠合伙建筑在阜南县柴集镇文教路商业街的商住楼房销售利润890146.48元（鉴定书是为光明司法（2009）光明鉴字第24号，时间为2009年9月10日，同时说明鉴定书采用的销售价是被告当庭确认的每平方1180元的价格，不包括后期被告增加的楼梯间的建筑面积223.85平方米）。鉴定书已经预扣应当交纳的营业税和办理竣工验收等费用502771.28元，比例是销售总额的10%。
2007年11月27日，阜南县柴集镇人民政府作出“柴集行政村民委员会，经审查决定，同意你村报来柴西中心村建设规划和柴东、曹庄、宁庄、高庄、赵庄、大胡庄、金庄等基层建设规划，自2008年1月1日起实施”。2008年3月6日，被告与阜南县柴集村民委员会签订《联合建房协议书》，根据柴政土建字（2007）第03号文件规定，在柴集东居民点多年废弃的老宅基地（集体建设用地）进行综合改造利用并逐步实施建设文教中路，该项目符合柴集镇建设整体规划。双方约定文教路首期规划建设房屋31套由被告负责投资建设，原、被告合伙建设商品房在以上新农村建设规划项目内。2009年5月2日，阜南县柴集村民委员会向阜南县房产局报告，请求为原、被告所建房屋办理产权手续，2009年5月6日，阜南县柴集镇人民政府出具证明，柴集村柴东居民点文教中路改造，符合规划，特此说明。
判决认为，杨金亮和李季忠未订立书面协议，各方出资数额对方不认可，法院也无法查明，双方认可的合伙事务个人交付的费用为原告143815元，被告为40417元。因合伙项目为盈利，原告要求退还出资数额143815元，应予支持。根据鉴定结论，利润为890146，建设成本为3634795元，以双方认可的对方支付费用认定双方的出资额，不可能完成合伙事务。李季忠为合伙主要执行人，从2008年9月双方发生纠纷起，原告未向合伙事项实际投资，也未实际参与管理，被告的投资和投入的管理精力也明显多于原告，应根据公平原则分配利润。后期被告增加的楼梯间是工程不可分割的部分，应从利润中扣除，即应扣除118640.56元。余771505.98元应作为利润分配。原告应分270027.09元，被告应分得501478.89元。判决李季忠向杨金亮支付合伙利润270027.09元，支付给杨金亮退伙资金143815元。
本院（2011）阜民一终字第01156号民事判决确认一审认定的事实，认为一审认定事实清楚，适用法律正确，判决维持一审判决。
阜南县人民法院（2013）南民一再初字第00003号民事判决除纠正原判决认定杨金亮出资数143815元，应为138090元外，确认南民一初字第00087号判决认定的事实，判决的理由也与原判决相同。判决李季忠给付杨金亮合伙利润270027.09元，支付杨金亮退伙资金138090元。
李季忠上诉称：1、杨金亮与李季忠合伙项目的土地性质不明确，没有规划许可证、建设许可证、开工许可证、立项批准书、房屋办不了房产证。不能认定为商住楼。
2、认定建筑成本为每平方685.45错误。李季忠后又与拆迁户作补充，而鉴定机构仅以早期补偿协议作为鉴定依据，该标准没有计入后期增加的费用，也只计算至2008年9月19日杨金亮退伙之前的间接费。路灯、路面，排水及附属设施未计入成本。
3、鉴定结论不能作为证据使用。鉴定结论只是理论上的利润，并非是现实的和确定的利润，不能作为判决依据。
杨金亮答辩称：1、合伙项目符合法律规定，是合法项目。2、李季忠擅自处分合伙经营积累的财产，存在严重违约。3、司法鉴定意见书是法院委托，由合法鉴定机构出具，是合法有效的。
李季忠向二审提供以下新证据：
1、阜南县人民法院（2012）南民一初字第01444号民事调解书。李飞龙起诉李季忠，因购买李季忠房屋一套10万元，由于无法办理产权证，要求返还10万及利息。
2、鉴定机构对鉴定意见的说明。
杨金亮对李季忠所举新证据不发表质证意见。
本院认证认为，调解书与判决书有同等及法律效力，可直接作为证据使用，该证据能证明涉案项目没有合法手续，现无法办理产权证。鉴定机构的说明与原鉴定意见一致，没有冲突，是鉴定意见的组成部分，能够证明涉案项目的利润是理论上计算得出，而非是现实的、合法的利润。故对李季忠所举新证据予以确认。
经审理查明：2008年3月6日，李季忠与阜南县柴集村民委员会签定联合建设协议，由李季忠负责文教中路两侧房屋的拆迁工作，由村委会负责办理统一规划建设等手续，由李季忠投资建设。李季忠与杨金亮口头协议合伙开发建设。2008年4月至5月，杨金亮、李季忠与霍振忠等多名被拆迁签定协议，约定拆迁补偿问题。2008年6月25日，李季忠、杨金亮与张凤起、冷景福签定“柴集镇文教路商业街施工合同”，约定工程造价每平方530元，面积约300平方米，总造价158万元。2008年6月26日，李季忠、杨金亮与李海涛、宋明签定“柴集镇文教路商业街施工合同，约工程造价每平方米530元，面积为3000平方米，总造价约158万元。2008年7月15日，柴集镇人民政府向李季忠送达审柴建字2008年第013号责令停工通知书。2008年9月16日阜南县国土资源局对李季忠下达南国监（2008）17号行政处罚决定书，确认李季忠非法占用2772平方米土地，责令退还给柴集村民委员会。
2008年9月，杨金亮拟订合伙协议书，李季忠未签字，双方发生纠纷。至此，杨金亮投入资金13.8万元。此后杨金亮未进行投资，也未参与工程管理。
涉案项目经阜阳光明司法会计鉴定所光明（2009）光明鉴字第24号司法鉴定报告鉴定，至鉴定基准日，涉案工程已建成5302.76平方米，另建成楼梯间223.85平方米（未计算在内），建设成本3634795元，理论上在合法项目的前提下，总收入为5027712.76元，在合法的前提下还应增加税费成本502771.28元。
本院认为，本案涉案建设项目系李季忠个人与柴集村委会签定的建设项目，没有得到合法认可，工程建设也是个人之间签定的建设合同，不能按照合法项目和合法施工的项目计算利润。杨金亮投入13.8万元，而实际建设成本是360余万元，且不包括50余万元的税费成本，还有从鉴定基准日以后再投入及后续工程建设成本，原审没有认定。鉴定意见的利润是从理论讲在项目合法的情况下，得出的利润，而工程的建设成本是现实的，原审根据非现实的利润作为判决依据，而对现实的建设成本如何支付不予认定，显然认定事实及适用法律错误。合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。杨金亮要求退还本金和分配利润，但没有举出涉案项目总投入款数和李季忠投入款数，也未举出涉案项目的合法利润应是多少，债权和债务如何承担等方面的证据，其对诉讼请求举证不足。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第五十四条，《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销阜南县人民法院（2013）南民一再初字第00003号民事判决；
二、驳回杨金亮的诉讼请求。
一、二审案件受理费24404元，鉴定费29680元，计54084元，由杨金亮负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 戴亚平
代理审判员 郭 敏
代理审判员 叶茂林
二〇一四年八月三十日
书 记 员 韩 笑
附本案适用法律条文：
《最高人民法院〈关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》
第五十四条合伙退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙时原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原确有困难的，可以折价处理。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二项原判决、裁定认定的事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。