河北省邯郸市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）冀04刑终698号
原公诉机关河北省武安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王秀生，男，1971年8月31日出生于河北省邯郸市，汉族，农民，群众，初中文化，住河北省邯郸市峰峰矿区。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2015年12月8日被武安市公安局刑事拘留，2016年1月13日被逮捕。
辩护人李岩、宋超，河北浩博律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李文平，男，1970年2月15日出生于河北省邯郸市，汉族，农民，群众，初中文化，住河北省邯郸市峰峰矿区。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2016年2月21日被武安市公安局刑事拘留，同年3月5日被逮捕。
河北省武安市人民法院审理河北省武安市人民检察院指控原审被告人王秀生、李文平犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2016年10月23日作出（2016）冀0481刑初365号刑事判决。宣判后，原审被告人王秀生、李文平不服，均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，被告人王秀生与索建国（在逃）共同购置一辆罐车（冀Ｄ×××××），自2015年4月份以来，为武安市东发化工有限公司、武安市江川化工物资贸易有限公司往河北普阳钢铁有限公司广普焦化厂承运液碱，承运过程中王秀生受武安市东发化工有限公司、武安市江川化工物资贸易有限公司的实际控制人杜某2（在逃）与合伙人索建国指使，伙同押车员被告人李文平在武安市淑村镇西淑村张某加水点多次往所承运的液碱内加水，以增加承运的液碱重量。2015年12月4日王秀生、李文平在往广普焦化厂送碱时被企业工作人员当场发现。经核查对比山东鲁西新材料销售公司出库单和河北普阳钢铁公司广普焦化厂收货磅单，至案发时二人共向广普焦化厂销售加水的液碱1946.66吨，合计价值1243410.8元。
认定上述事实的证据有：
1、证人马某证言：我是来报案的。2015年12月4日上午，有一辆车号为冀Ｄ×××××的拉液碱罐车往我厂送液碱，在检验的时候发现有掺假嫌疑。
当时有我厂的职工代表、安全员、当班班长一块从罐车的前罐体液仓内提取液碱送化验室进行浓度达标检验，在提取样品后，罐车司机用竹竿在罐车的罐体液仓内进行搅拌，我厂化产段长刘某1发现后，就让当班班长白某1从罐车的后液仓内提取液碱，司机说后液仓的仓盖打不开，刘某1安排当班班长白某1打开，提取液碱送化验室检验，这时跟车的就打电话说被按住了。经化验室对提取的液碱浓度检验，前液仓的液碱浓度百分比为30.75，后液仓液碱浓度百分比为0.79。按照规定进厂液碱浓度百分比大于等于32为达标，并确定前液仓的液碱为不达标，后液仓的液碱是水没有液碱成分。化产工段再次到罐车跟前检查的时候，罐车司机和跟车的不见了。冀Ｄ×××××罐车的货主是武安市江川化工物资贸易有限公司，大概就是今年的7月份开始给我厂供应液碱的。原来叫武安市东发化工有限公司。这辆罐车是经常送液碱的，大约有35吨左右。
2、证人刘某1、白某1证言与证人马某证言基本一致。证人刘某1证实，武安市江川化工物资贸易公司大概就是今年的7月份开始给我厂供应液碱的。从7月份这辆车送的最多。（7月份共送液碱9次，8月份11次，9月份9次、10月份11次。11月份9次，12月份一次，7月份冀Ｄ×××××一次，11月份2次）。
3、证人张某证言：我承包的淑村镇西淑村的村委会机井，主要供应村上吃水，平时给过往车辆加水收个钱。三四天前有一辆半挂罐车向罐内加过水，大概加了20多分钟，每分钟能抽一吨左右。这辆罐车从2014年开始就在我这往罐内加水，当时是用的橡胶8分管加的水，每次就是抽30分钟左右，今年夏天这辆罐车司机拿来一根2寸半管，自己接上往罐内加水，换了管后每次就是抽10分钟。从去年到现在这辆罐车共加水大概有20次左右。有一次停泵的时候回流了，发现是白色的液体。
那辆车加水的时候有2个人，一个是司机，一个是押车的。司机一般不下车，押车的到罐车上，我将管子递给他，然后开泵，加到一定时间，司机让我停我就停泵。
4、同案人杜某2证言：武安市放射路中段开办江川物资贸易有限公司，我儿子杜某1是公司法人，我负责经营。主要经营盐酸、硫酸、液碱等化工产品。我和索建国认识，和王秀生不熟，他俩有一辆拉液碱的罐车，我用他们的车运输液碱，有业务关系，合作大约半年了。从2014年开始到现在有一年多了，中标后签合同到现在我供给普阳钢厂有1000多吨的液碱。2014年12月4日下午3点左右，王秀生打电话给我说出事了，说在其运输过程漏货了，往货里加了2吨多的水。后来，我给王胜利打电话关机，5号晚上通过索建国联系上王胜利，6号我和他先后到普阳钢厂，解决这事。
5、证人杜某1证言：我是武安市东发化工有限公司和武安市江川化工物资贸易有限公司的法人代表，是我父亲杜某2用我的身份证办理的，具体股东是谁我不清楚。因我身体不好，由我父亲杜某2管理经营。我不参与东发公司和江川公司的业务经营，具体怎样进货和业务洽谈，我不知道，都是由我父亲杜某2操办的。
6、辨认笔录及辨认照片分别记载：王秀生准确辨认出杜某2、李文平、索建国。张某准确辨认出在其处加水的是王秀生、李文平。
7、山东鲁西新材料有限公司销售出库单、武安市广普焦化有限公司入库明细单、过磅单、王秀生的日记本以及二公司出库单与过磅单对比表记载，2015年4月份、7至12月份山东鲁西出库总额1620.39吨，普阳入库总额1946.66吨，合计价值1243410.8元。其中4月份液碱价值为22801.8元。
8、武安市广普焦化有限公司、邯郸市日鑫板材有限公司与武安市东发化工有限公司、武安市江川化工物资贸易有限公司签订的工业品购销合同在卷，合同约定，液碱的浓度标准为32%。
9、武安市广普焦化有限公司工业氢氧化钠质量检验报告单记载，罐车上前舱液碱浓度为27.49%，不合格，罐车上后舱液碱浓度为0.48%，不合格。
10、武安市广普焦化有限公司证明材料记载，广普焦化厂收到冀Ｄ×××××车送的液碱前舱21.56吨，后舱14.3吨。东发、江川公司往广普焦化厂送液碱掺假事件造成广普焦化厂化产工段损失1308320元。
11、武安市公安局侦查实验笔录及现场实验照片4张记载，王秀生用的2寸半水管抽水5分钟加水2.8吨，王秀生用的6分管抽水1分钟加水120斤。
12、武安市江川化工物资贸易有限公司营业执照登记情况表记载，证实公司法人代表杜某1，股东或发起人杜某1、杜某2。
13、武安市东发化工有限公司营业执照登记情况表记载，公司法人代表杜某1，股东或发起人杜某1、李佳。
14、河北普阳钢铁证明证实：武安市广普焦化有限公司、邯郸市日鑫板材有限公司均是河北普阳钢铁有限公司下属企业。
15、河北普阳钢铁有限公司关于32%液碱的成分说明记载，液碱即液态的氢氧化钠，工业液碱主要成分是氢氧化钠和硫化钠的混合液，亦称烧碱、苛性钠。现有氯碱厂由于生产工艺的不同，液碱的浓度通常为30-32%或40-42%。32%液碱即32%氢氧化钠与68%硫化钠的混合液。
16、河北普阳钢铁有限公司情况说明记载，加水后的氢氧化钠给公司造成的后果一是对后续使用煤气设备造成不可估量的损失，二是使用的波碱量大幅增加，增加成本，三是造成液碱设备长时间超负荷运转，缩短设备使用寿命，四是造成电费增高，加大职工劳动量。
17、河北普阳钢铁有限公司对以前液碱化验合格的原因说明记载：1、化验人员责任心不强，有时让司机自己采样。2、罐车分前后舱，将后舱加水密封，采样时误导取样人员只提取前舱液体。
18、武安广普焦化同武安东发化工业务往来贷款结算材料在卷。
19、山东鲁西新材料销售公司情况说明记载，武安市东发化工有限公司自2015年1月至2015年7月向该公司采购32%烧碱数量：1496.15吨，价款总金额：842356元。武安市江川化工物资贸易有限公司自2015年7月至2016年1月向我公司采购32%烧碱数量：2564.3吨，价款总金额：1575676元。
20、武安市公安局刑警六中队关于王秀生办案说明记载，河北普阳钢铁有限公司广普焦化厂就此案报案后，该厂通知王秀生和杜某2到该厂处理液碱罐车被扣留一事，二人到该厂后，被该厂保卫部扣留，并电话通知了公安民警。随即公安民警将王秀生、杜某2带到公安机关询问。
21、武安市公安局刑警六中队关于李文平到案经过记载，2016年2月20日在家中被峰峰矿区公安局太安派出所抓获，并移送至武安刑警六中队。
22、被告人王秀生供述2015年12月7日供述，2013年上半年，我和索建国合伙购置一辆解放新大威半挂罐车，车牌冀Ｄ×××××，挂车为冀DNL**挂，载重38吨。后半年，索建国和杜某2联系好往普阳钢厂送液碱的业务，我就开车往普阳送液碱。2013年大概送了5-6车，2014年送了约有10多车，2015年约送了20多车。2015年12月4日9点多，送到普阳钢铁有限公司广普焦化分厂一车液碱，大约有36吨左右。是从山东聊城飞天物流仓库拉的。2015年12月3日下午5点左右装的车，过磅了，是35吨。12月3日晚上12点左右，回到峰峰村停车场，我在检查车的时候发现车后面的阀门漏了液碱，泄漏自然流速，液柱有香烟一样粗，就拧紧阀门后，连夜开车到武安市淑村路边的一个加水点，往罐车内加了约4吨的水，又开回峰峰停车场。12月4日9点多送到普阳，过磅为35.9吨。焦化厂员工取样化验时被发现，我叫上押运员李文平就一起跑了。
我的车罐分前后2个舱，中间有隔板并有阀门贯通。加水的时候，我将阀门关闭，将水都加在后舱。在收货检验的时候，我只打开前舱取样进行化验。化验之后，放的时候再将隔舱阀门打开。在青兰高速出口至武安淑村村西的一个水井加的水，给了30块钱，我是从2014年8、9月份开始拉液碱。至今向普阳送了很多趟了，具体多少车，记不清了。每车40吨左右，加过水就这一车。每车运费是每吨100元。由索建国和老杜结算。是索建国安排我去拉的液碱，往那个厂子送也是索建国安排的，索建国和老杜是怎样协商的我不清楚。罐车在普阳焦化厂扣着都是从聊城飞天物流拉的，固定的。以往一般走309国道，有时走青兰高速到邯郸、峰峰之后从峰峰到普阳，因为第2天才能卸货。
被告人王秀生2015年12月10日及之后供述，2015年9月份，送液碱不挣钱，杜某2就安排我往液碱里掺水。他说掺水吧，不挣钱。我就同意了。我们商量好后，将从山东拉来的液碱，由我开车到淑村的水井房，往罐里加水，有时候加2-3吨，有时加4-5吨，不等，直接加水，不卸货。加水的时候押车的有时候在场，有时不在场。押车是李文平，他只是跟车的，我让他干啥他干啥。我和索建国是合伙人都是运费受益人。开始的时候，用水井的小管加，用时太长。后来，我找了一个潜水泵2寸的加水用时短些。用小管用时20-30分钟，用2寸的用时10多分钟。取样的时候，从前舱取，每次加水都加到后舱，送到货后都是我取的样，他们取样的时候，我只打开前舱。一开始加水少，怕普阳发现，后来看没事，每次取样的时候，普阳的取样人基本都是让我们司机自己取样，有时候他们自己也取，我发现这个漏洞后，就往液碱内加的水多了，一直到被普阳发现。李文平有时候和我伙接接管子，看看车。李文平工资是我从索建国给我出车钱里给李文平的，每天给李文平100元，一天一结。每次我到鲁西化工厂装车的时候，我报我的车号和武安市江川公司的名字，就能装车，我每次在普阳卸完车后在普阳门口杜某2的业务员就把普阳的过磅单拿走了。罐车上就有山东鲁西化工厂的出库单，记事本，上面有我记得账单。
23、被告人李文平在公安机关供述，王秀生是开车的，开的是一辆解放新大威半挂罐车，载重50吨左右。2015年7月中旬开始跟王秀生一起从山东省鲁西化工拉液碱往河北普阳焦化厂送。被发现这次，开始是王秀生取样后（从前舱），我去化验的，化验员说不合格，我就给王秀生说化验不合格，要重新取样。第二取样的时候，王秀生和厂里的职工在车上，取样后，王秀生就让我走了。我先出厂后，王秀生给我电话联系，我们一起回峰峰了。他说化验不合格，卸不了车。为什么不合格我不清楚。出厂的时候合格。到普阳焦化厂的时候加水了。在哪加的水我记不清了。
被告人李文平在一审庭审时供述，每次拉液碱时都加水了，我偶尔帮帮忙。
原审法院认为，被告人王秀生、李文平为承揽运输业务，在他人指使下故意向承运的液碱内加水并对外销售，以不合格产品冒充合格产品，销售金额1243410.8元，其行为已构成生产销售伪劣产品罪。辩护人提出被告人王秀生系自首、从犯，且认罪态度较好的意见，经查，卷中传唤证能够证实王秀生系传唤到案，非自动投案，故不成立自首，对该辩解不予采信；卷中证据能够证实被告人王秀生系受杜某2与索建国指使实施犯罪行为，且其二人并不是往液碱加水后的利益获得者，应认定为从犯，对该辩解予以采信。被告人王秀生、李文平在共同犯罪中起次要、辅助作用，未获得利益，均属从犯，且二被告人被采取强制措施后能够如实供述自己的罪行，属坦白，均应减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十七条、第六十七条之规定，认定被告人王秀生犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑六年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币700000元。被告人李文平犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币700000元。
上诉人（原审被告人）王秀生上诉及其辩护人李岩、宋超辩护主要提出，一审判决认定事实不清、证据不足，适用法律错误，量刑畸重。第一，被告人王秀生于2015年12月6日主动到广普焦化厂找一顾姓领导投案，当日被带到刑警队即全部交代，次日签的传唤证，其到案后如实供述自己的罪行，构成自首。第二，液碱作为化学制品，质量认定是专业问题，必须委托有鉴定资质的机构作出鉴定意见，本案中的鉴定意见是受害人出具的，不是有效鉴定，故本案缺少定性证据。第三，一审判决为有罪推定，认为最后一罐车液碱质量不合格则之前销售过的所有液碱都不合格，之前的液碱已全部被焦化厂使用，既无物证又无鉴定，这种逻辑缺少必备的证据链条支持，故本案定性错误。第四，一审判决对伪劣产品数量认定不准确。第五，案发这次涉案的罐车只是单纯地往隔离的后舱中加水，水不是产品，应把这部分从总数中去掉，王秀生不应当被认定为生产、销售伪劣产品罪。
上诉人（原审被告人）李文平上诉及其辩护人谢贵新辩护主要提出，第一，被告人李文平到案后如实供述自己的罪行，认罪服法，系从犯，可以从轻处罚。第二，王秀生是受武安市东发化工有限公司、武安市江川化工物资有限公司实际经营人杜某2及购车合伙人索建国指使向液碱内加水，武安市东发化工有限公司、武安市江川化工物资有限公司是受益人，本案应定性为单位犯罪，应对单位判处罚金，不应对李文平判处罚金。被告人李文平是跟车干杂活的人，工作接受司机的安排，工资每天为100元，其不具有获取非法利润的目的，故不应成为本罪的犯罪主体。第三，被告人李文平自2015年秋季才开始跟王秀生的车，故王秀生和其他人员在此之前实施的犯罪销售数额，不应计算在上诉人李文平犯罪的销售数额里。
经审理查明，原判决认定的原审被告人王秀生、李文平在其为杜某2所承运的液碱中掺水并对外销售，以不合格产品冒充合格产品，销售金额1243410.8元的事实清楚。上述事实由被告人王秀生、李文平的辨认笔录及供述、被害单位人员马某陈述、证人刘某1等人证言；证人张某辨认笔录及照片、山东省鲁西化工出库单与河北普阳钢铁公司焦化厂过磅单对比表、武安市公安局侦查实验笔录及照片、河北普阳钢铁有限公司液碱磅单、明细等书证；武安市公安局刑警六中队到案经过、办案说明等证据证实。认定事实的证据均经一审庭审质证，本院予以确认。
上诉人王秀生及辩护人辩护提出的王秀生构成自首的意见，经查，武安市公安局刑警六中队出具的王秀生到案经过、办案说明、证人杜某2证言证实，王秀生到广普焦化厂并非其主动，且去的目的也不是为了向厂内领导说明其犯罪情况，其被民警抓获后仅供述是因为液碱泄漏了约4吨才加了4吨水以充重量，而并未供述为了增加重量多次往液碱内掺水以达到非法获利的犯罪事实。故对该上诉及辩护意见不予支持。还提出的液碱作为化学制品，质量认定是专业问题，必须委托有鉴定资质的机构作出鉴定意见，本案中的鉴定意见是受害人出具的，不是有效鉴定，故本案缺少定性证据的意见，经查，根据《最高人民法院关于审理生产、销售伪劣商品刑事案件有关鉴定问题的通知》，对于提起公诉的生产、销售伪劣产品的犯罪案件，所涉生产、销售的产品是否属于“以假充真”、“以次充好”、“以不合格产品冒充合格产品”难以确定的，应当根据《解释》第一条第五款的规定，由公诉机关委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。本案中，根据武安市东发化工物资贸易有限公司与武安市广普焦化有限公司签订的工业品购销合同、武安市江川化工物资贸易有限公司与武安市广普焦化有限公司签订的工业品购销合同、普阳钢铁有限公司出具的招标申请单、山东鲁西新材料销售公司出库单以及国家对工业用氢氧化钠标准对液碱的质量标准均有明确的规定，在2015年12月4日王秀生往广普焦化厂送液碱被当场发现有兑水情况时，经检验，液碱质量均未达到规定的浓度标准。根据山东鲁西新材料销售公司的出库数量与武安广普焦化厂的入库数量过磅单对比表的记载，即使在加水比例最少的一次承运中，加水后的液碱浓度也未达到相应的标准，明显降低了液碱的浓度及使用性能，属于不合格产品。还提出的一审判决为有罪推定，认为最后一罐车液碱质量不合格则之前销售过的所有液碱都不合格，之前的液碱已全部被焦化厂使用，既无物证又无鉴定，这种逻辑缺少必备的证据链条支持，故本案定性错误意见，经查，虽然之前的液碱已经被焦化厂使用，但有被告人王秀生、李文平供述、证人张某证言、武安市公安局刑警大队出具的山东省鲁西化工出库单与河北普阳钢铁公司焦化厂过磅单对比表等证据证实，王秀生与李文平在其往广普焦化厂运送的液碱每次都加了水，每次加水的吨数亦有明确的证据证实，加水后液碱的浓度均达不到32%，故能够认定为不合格产品。对于上诉人王秀生及辩护人辩护提出的一审判决对伪劣产品数量认定不准确的意见，经查，原判决认定的数量是公安机关根据山东省鲁西化工公司提供的王秀生从其处拉货的出库数量和河北普阳钢铁公司焦化厂的收货量、王秀生本人笔记本上记载的运货量，结合原审被告人供述的一般都是当天拉货，第二天卸货的情况计算得出的，合理有据，对该上诉及辩护意见不予支持。还提出的案发这次涉案的罐车只是单纯地往隔离的后舱中加水，水不是产品，应把这部分从总数中去掉的意见，经查，王秀生在后舱中加水的目的是为了和前舱的液碱一块以液碱的成分销售给普阳钢铁公司焦化厂，故应当计算在犯罪数额之内，故对该上诉及辩护意见不予支持。
上诉人（原审被告人）李文平上诉及其辩护人谢贵新辩护提出的本案应定性为单位犯罪，应对单位判处罚金，不应对李文平判处罚金。被告人李文平是跟车干杂活的人，工作接受司机的安排，工资每天为100元，其不具有获取非法利润的目的，故不应成为本罪的犯罪主体的意见，经查，李文平的身份并非该公司人员，被告人王秀生、李文平的供述及证人张某的证言证实，给承运的液碱加水李文平积极参与，是犯罪行为的直接实施者，与其他具有非法获利目的的同案犯共同犯罪，应当以生产、销售伪劣产品罪对其定罪量刑，故对该上诉及辩护意见不予支持。还提出的被告人李文平自2015年秋季才开始跟王秀生的车，故王秀生和其他人员在此之前实施的犯罪销售数额，不应计算在上诉人李文平犯罪的销售数额里的意见，经查，山东鲁西化工出库单显示，李文平自2015年7月起开始和王秀生从该公司拉货，原判决认定的数额包括2015年4月份的销售额22801.8元，现无证据证实李文平参与了该次犯罪，不应当计算到李文平的犯罪数额里，对该上诉及辩护意见予以支持，但该数额占犯罪总额1243410.8元的比例极小，原判决在对李文平量刑时已经在法定刑以下减轻处罚，刨除该22801.8元不影响对李文平的定罪量刑。
本院认为，上诉人（原审被告人）王秀生、李文平往其给杜某2所承运的液碱中掺水并用于对外销售，以不合格产品冒充合格产品，销售金额1243410.8元，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪。上诉人（原审被告人）李文平上诉及其辩护人谢贵新辩护主要提出的被告人李文平到案后如实供述自己的罪行，认罪服法，可以从轻处罚的意见，经查，李文平到案后在公安机关并未如实供述犯罪事实，在一审庭审时也仅是供述在往承运的液碱内加水时偶尔帮帮忙，避重就轻，不构成坦白，对原判决认定李文平具有坦白情节，予以纠正，鉴于李文平在犯罪过程中所起次要辅助作用，系从犯，原判决在法定刑以下对其判处有期徒刑五年，量刑适当，故对该上诉及辩护意见不予支持。上诉人（原审被告人）王秀生上诉及其辩护人提出原判决量刑重的意见，经查，原判决根据本案犯罪事实、情节，已在法定刑以下减轻处罚，量刑并无不当，故对该上诉及辩护意见不予支持。综上，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨伟娟
审判员 王晓鹏
审判员 李现海
二０一七年一月十一日
书记员 王 唯