河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）驻民二终字第606号
上诉人（原审第三人、反诉原告）李连成，男，1974年8月10日出生，汉族。
被上诉人（原审原告、反诉被告）曾学书，男，1953年11月14日生，汉族。
委托代理人李向军，河南小东律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉第三人）赵春华，男，1967年3月1日生，汉族。
上诉人李连成因确认合同效力纠纷一案，不服确山县人民法院（2015）确民初字第748号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李连成，被上诉人曾学书及其委托代理人李向军到庭参加诉讼，被上诉人赵春华经本院合法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，曾学书和赵春华系合伙关系，2013年3月起，二人合伙开发任店镇龙凤城小区的工程建设项目。2014年12月28日该工程基本竣工并开始对外销售。2015年4月28日，赵春华与李连成签订买卖合同，以9100000元的价格将二人共同开发建设的尚未出售的全部房屋及该小区东侧尚未开发的北菜园村民组的23.3亩土地转让给了李连成，并于2015年5月9日交付标的物。李连成于2015年4月28日接管小区，并将小区大门锁上。2015年5月12日，双方因此事发生纠纷，确山县任店镇派出所出警，李连成称赵春华已将本案争议的全部房产及土地转让给了李连成。本案在审理过程中，李连成及赵春华提交赵春华与曾学书电话录音及整理文稿，该录音稿第一页第九行至第二十行内容显示：“赵春华说（以下简称赵说）：‘有个远门的亲戚想买咱几套房子，他说现在价格低一些，你看咱咋办？’曾学书答（以下简称曾答）：‘他想要就给他呗，他要哪儿就给他哪儿。’赵说：‘碰碰面好些吧？’曾答：‘不用给我碰面儿的，这是我老曾说的话，他要哪儿给他哪儿吧。’赵说：‘问题上这是咱俩的事儿呀！’曾答：‘你就别说是咱俩的事儿了，先紧着你的钱卖吧，你不用给我商量的。”该录音稿第二页第十行至第十六行内容显示：“赵说：‘你看要不你有时间了咱哥儿俩算算吧，我年前也卖了几套。’曾答：‘不算，你成算你的帐了，先紧着你的钱弄，我没时间给你弄，这是我老曾说的话，不带反悔的，先把你的钱得够，你就别管这事儿了。’赵说：‘要不有人找我买我就先卖着，有人找你买你先卖着？’曾答：‘你卖吧，一下要二十套都给他。”曾学书提交的由记录人李文启记录的会议记录：参会人赵春华、曾学书于2012年9月，当时双方口头协议，合作开发确山县任店镇龙凤城生活小区，赵春华共筹资6095242元（其中不包括赵春华向财政局借贷的曾学书担保的贷款300万元），曾学书以土地房屋出资作价1200000元、现金1032308元，曾学书合计出资2232318元。双方共同管理，约定除去各项成本投入（建设成本、土地款、银行贷款及利息、各项借款及利息）外的盈余或收益成果由双方平均分配，自双方合作以来，双方共同努力，相互信任和支持，至2014年12月28日双方共建成住房112套、门面房22.5套，合计建筑面积15017.38平米，至2014年12月30日已售出住房10套，计1286.44平米，门面已售出6.5套。该款曾学书已用于支付工程款。现经结算：截至2014年12月31日赵春华尚有6765242元投入未有收回（其中不包括曾学书作为担保人的银行贷款300万元）。曾学书尚有2830718元投入未有收回。余下未开发的土地（北菜园）共计23.33亩，双方一致同意作价300万元。双方未收回的投入需核减2014年6月23日至2014年12月30日期间各自收到的售房款。上述会谈内容的真实性和双方结算的账目数字双方均予以确认。
另查明，该案中转让房产及土地在曾学书与赵春华合伙施工建设时没有取得《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》、《商品房销售（预售）许可证》，在赵春华与李连成签订买卖合同时仍未取得该五证、截至庭审结束时该转让房产及土地仍未取得该五证。
原审法院认为，滥用、占用耕地、违反土地建设规划进行土地开发建设，对于这类的小产权房，由于作为买卖房屋标的物房屋违法，即合同标的不能而无效。该转让房产及土地没有《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》、《商品房销售（预售）许可证》，予以认可。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第六项规定：“下列房地产不得转让：（六）未依法登记取得权属证书的。”根据以上法律规定，本案中被转让的房地产未依法取得相应的证件，属于法律明令禁止转让交易的标的，该转让合同因标的不能而无效。曾学书与赵春华系合伙关系，合伙经营积累的财产归合伙人共有，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第四项规定：“下列房地产不得转让：（四）共有房地产，未经其他共有人书面同意的。”《物权法》第九十七条规定：“处分共有人的不动产或者动产以及对动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意。”根据赵春华与李连成提交的赵春华与曾学书的电话录音及录音文字稿可知，赵春华在与曾学书协商时双方的真实意思表示是要出售其中的几套房子，而非要转让全部合伙财产。赵春华与李连成签订以其双方的共同财产为标的的合同时，按照双方在合伙中的财产份额比例，应经曾学书的同意。赵春华向李连成出卖合伙财产，没有证据证明曾学书知情，且被赵春华所提及证据不足以证明其有权转让该共同财产，因此该转让合伙财产的买卖合同无效。对于曾学书的诉讼请求，予以支持。关于李连成善意取得的意见，李连成没有证据证明自己在签订合同时自己处于不知情的状态，李连成不属于善意取得，因此不予支持。原审法院判决：一、确认被告赵春华与第三人李连成于2015年4月28日所签关于原、被告共同开发建设位于确山县任店镇龙凤城生活小区的尚未出售的全部房屋及该小区东侧尚未开发的北菜园村民组的23.3亩土地的买卖合同无效；二、第三人李连成于本判决生效之日起十日内返还依据上述无效合同所取得的原、被告共同共有财产；三、驳回反诉原告李连成的诉讼请求；案件受理费150元，由被告赵春华负担100元，由反诉原告李连成负担50元。
宣判后，李连成不服，向本院提起上诉。李连成上诉称，原审认定事实不清，判决结果错误：其支付的9100000元应当判决返还，请求依法改判。
被上诉人曾学书答辩称：李连成把钱给赵春华了，与我无关，李连成另另行起诉。
被上诉人赵春华答辩称：其收到的李连成的购房款结算后已经与曾学书按比例分配了，大部分款项用于偿还本项目的借款及工程款，已无力再向李连成返还。
本院经审查明，本案买卖合同款项9100000元李连成已履行完毕，收款人为赵春华，二审查明的其它事实与原审法院判决认定的事实一致。
本院认为，上诉人李连成对原审判决确认合同无效不持异议，李连成上诉中提到其支付的9100000元应当判决返还的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。因此李连成提出其已支付的9100000元应当判决返还的上诉理由成立，由于本案买卖合同款项系由被上诉人赵春华所收，其辩称其收到李连成的合同款经结算后已经与被上诉人曾学书按比例分配，大部分款项用于偿还本项目的借款及工程款，已无力再向上诉人李连成返还的理由不能成立，因此应由赵春华承担返还责任。综上，原审判决漏掉李连成已支付的9100000元的返还问题，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持新蔡县人民法院（2015）确民初字第748号民事判决的第一项、第二项、第三项；
二、被上诉人赵春华于本判决生效之日起十日内返还依据上述无效合同所取得的款项9100000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费150元，由赵春华负担100元，李连成负担50元；二审案件受理费100元，由赵春华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李晓龙
代理审判员 许卫卫
代理审判员 李力伟
二〇一六年二月三日
书 记 员 曾 克