浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第2208号
上诉人（原审原告、反诉被告）：程久文。
委托代理人：江龙，浙江之江律师事务所律师。
委托代理人：俞少明，浙江之江律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州东夏装饰工程有限公司。
法定代表人：陆克林。
委托代理人：吴跃华、柯荣明，浙江政法联律师事务所律师。
上诉人程久文、杭州东夏装饰工程有限公司（以下简称东夏公司）因装饰装修合同纠纷一案，双方均不服杭州市西湖区人民法院（2015）杭西民初字第969号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月6日立案受理后，依法组成合议庭对本案�行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年8月18日，东夏公司作为甲方（发包人）与程久文作为乙方（承包人）签订《装饰装修工程专业分包合同》一份，其中约定：工程名称为上虞三宝网咖，承包范围为室内装修；总工期为50日，2014年8月22日开工至2014年10月10日竣工；工程价款为188000元；工程价款支付方式为进场3日内付人民币50000元，水电、木工进场付人民币50000元，完工后付人民币68000元，剩余人民币20000元于工程完工2个月后付清；施工质量必须达到发包方提出的要求，如因施工质量及承包方提供材料所造成的工程问题，所产生的一切损失由承包方负责；承包方因施工管理安排不当所造成的工期延误所造成的经济损失由承包方自己承担；甲方交代乙方的工程业务、公司规划，乙方需按照甲方指定时间指定标准完成杜绝不守时不执行等现象，杜绝在客户面前另立旗号或有损害公司形象的言论；乙方不得私接因甲方间接关系工程或客户增项工程；乙方若违反上述甲方规定的任何一条甲方有权扣除工程承包价的10%作违约金；本合同经甲乙双方签字盖章之日起生效。
同年10月26日，业主接收工程并投入使用。庭审中，东夏公司列举程久文未施工工程项目有：楼梯踏步铺设、柱子装饰、门槛石、墙面定制壁画、墙砖、窗台板、墙面装饰玻璃和镜子。另陈述楼梯墙面护墙贴砖面积不够、钢化玻璃面积不够。程久文对此承认楼梯踏步铺设未施工，但其他项目均已完工。该楼梯踏步铺设预算价为人民币5180元。
截至2014年10月16日，东夏公司已经支付程久文工程款人民币165000元。
2015年3月18日，程久文起诉至原审法院，请求判决：1、东夏公司立即付清工程款85109元；2、东夏公司承担�案诉讼费。东夏公司提起反诉，请求：1、程久文返还未施工工程项目费48280元、支付违约金18800元、赔偿其更换大理石桌板所支出费用5315.66元，合计72395.66元；2、反诉费用由程久文负担。
原审法院认为：程久文与东夏公司签订的《装饰装修工程专业分包合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律的强制性规定，依法成立生效。关于程久文已竣工工程量，由于业主已接收工程并投入使用，且按照合同之约定，东夏公司应在工程完工前支付人民币100000元，完工后即支付人民币68000元，现东夏公司已向程久文支付工程款人民币165000元，故该院认定除程久文自认的楼梯踏步铺设未施工外，其余工程项目均已竣工。因此，对程久文要求东夏公司支付合同项下剩余工程款人民币23000元的诉讼请求，在扣除未施工的楼梯踏步铺设部分的价款人民币5180元后，应为人民币17820元，该院予以支持。至于程久文要求东夏公司支付增加项目工程款的诉讼请求，由于其未提交有效证据证明其与东夏公司对增加项目作出约定，故该院对该诉讼请求不予支持。对东夏公司要求程久文返还未施工项目工程款人民币48280元的反诉请求，因东夏公司未提交充分有效的证据予以证实，故该院不予支持。
关于东夏公司提出的工程质量不符合约定的抗辩及要求程久文支付其更换大理石桌板所支出的费用人民币5315.66元的反诉请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，工程未经竣工验收，但业主已接收工程并投入使用，故对该抗辩及反诉请求，该院不予支持。
关于东夏公司提出的工程延期竣工15天的抗辩及要求程久文支付违约金人民币18800元的反诉请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项之规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，业主于2014年10月26日接收工程，应视为工程竣工日期。现程久文逾期竣工，且未施工楼梯踏步铺设，已构成违约，应承担赔偿损失的违约责任，故该院对该抗辩及反诉请求予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、杭州东夏�饰工程有限公司于判决生效之日起十日内支付程久文工程款人民币17820元。二、程久文于判决生效之日起十日内支付杭州东夏装饰工程有限公司违约金人民币18800元。三、驳回程久文的其他诉讼请求。四、驳回杭州东夏装饰工程有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费人民币964元，反诉案件受理费人民币805元，合计人民币1769元，由程久文负担人民币971元（已交纳964元），余款7元于判决生效之日起十日内支付给该院；由杭州东夏装饰工程有限公司负担人民币798元（已交纳）。
宣判后，程久文不服，向本院提起上诉称：一、一审法院判决扣除东夏公司应向程久文支付的5180元工程款，缺乏事实和法律依据。工程项目单上的项目，程久文均已施工完成，楼梯踏步铺设项目并非约定的在工程项目单上的项目，即使楼梯踏步铺设未做，东夏公司也应当按约支付工程款。二、程久文并无施工资质，与东夏公司之间的分包合同应为无效合同，一审判决支持东夏公司主张的18800元违约金，缺乏法律依据。如果承包人不具有相应的施工资质，则相应的分包、转包合同应属无效合同。既然程久文与东夏公司签订的分包合同属无效合同，合同中相应的违约责任条款应属无效，东夏公司无权要求程久文支付违约金。三、程久文并不存在违约事由，无需支付违约金和赔偿金。一审判决认定，程久文延期竣工15天，且未施工楼梯踏步铺设项目，构成违约。关于延期竣工问题，责任在东夏公司和业主。因为在施工过程中，东夏公司与业主对施工方案进行了多次修改，并且需要在业主电脑桌事先入场之后，才能安装相关的电线，而业主的电脑桌在10月10日才入场，导致工期延误了15天。另外，由于业主同意增加工程量，东夏公司也认可实际存在工程量的增加，既然工程量增加了，工期自然也就顺延。因此，造成工期延误的责任在东夏公司和业主，而不是程久文。楼梯踏步铺设并非双方约定的施工项目，因此，一审判决认定程久文承担违约责任的依据不成立。四、即使东夏公司能够主张违约金，但18800元的违约金数额明显高于实际损失，应该予以调整。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第29条规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，属于过分高于造成的损失，当事人可以主张要求调整。东夏公司未举证证明有任何实际损失，即使楼梯踏步铺设的价款5180元能算损失，18800元的违约金也是明显偏高的。一审庭审在未主动向程久文释明可以调整违约金的情况下，径直判决程久文向东夏公司支付18800元，庭审程序存在瑕疵。综上，请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判东夏公司向程久文支付工程款23000元，并驳回东夏公司的全部反诉请求；2、一、二审诉讼费用由东夏公司承担。
针对程久文的上诉，东夏公司公司答辩称：程久文一审本诉部分的全部诉讼请求及上诉请求均没有事实和法律依据。程久文的工程质量不符合约定，且没有按期完工，有一部分合同内项目没有做完，因为程久文违约在先，东夏公司有权行使先履行抗辩权。程久文项目一直没有完工，故东夏公司不需要支付尾款。请求驳回程久文的上诉。
宣判后，东夏公司亦不服一审判决，上诉称：一审法院事实认定错误，适用法律不当。一审本诉部分：程久文的全部本诉请求无事实和法律依据，应予以驳回。理由如下：一、程久文的工程质量不符合合同约定，且未按约定完工，一审庭审时，程久文自认楼梯踏步铺设未施工，工程延期，一审法院判决也认定程久文逾期竣工和违约，因此东夏公司行使先履行抗辩权有事实和法律依据。装修合同约定在工程完工交付后支付工程尾款，即程久文须先符合质量要求和按期完工，东夏公司才须向程久文支付工程尾款，现工程质量不符合合同约定且未按约定完工，东夏公司当然有理由拒付尾款。二，程久文延期十五日后，在有部分工程项目未做完的情况下自行撤离施工现场，业主因每天需支付店铺租金和员工工资，见大部分装修项目已完成，因而不得已接收使用，因此，程久文实际上并未将工程做完，东夏公司当然不必支付尾款。反诉部分：东夏公司的全部反诉请求有事实和法律依据，且有充分的证据证明。现一审法院仅�持程久文向东夏公司支付违约金18800元，其余更换大理石桌板费用人民币5315.66元、未施工项目费用人民币48280元不予支持属于事实认定错误和适用法律不当。一、本案的法律关系为装饰装修合同法律关系，并非建设工程分包合同法律关系，因此《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》在本案不能适用。一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用，以转移占有建设工程之日为竣工日期。发包人擅自使用后又以部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”不予支持东夏公司的抗辩和反诉请求属于适用法律错误。退一步讲，就算《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》能在本案适用，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的是发包人擅自使用后又以部分质量不符合约定为由主张权利的不予支持，现本案并非“擅自使用”。因此，一审法院以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》为由不予支持东夏公司的抗辩和反诉请求属于适用法律错误。二、东夏公司主张的更换大理石桌板费用人民币5315.66元，在一审庭审时，程久文也自行承认，东夏公司要求其更换遭其拒绝，因此，该笔费用程久文于理于法需向东夏公司赔付。三、东夏公司与程久文签订的《装饰装修工程施工合同》约定的工程总价为188000元，该价格为统包价格，即程久文完成《工程项目单》所列的所有施工项目的总价为188000元，双方未就《工程项目单》所列的各单项分别约定工程价，但东夏公司与业主方约定有《工程项目价格详单》，约定有各单项项目的工程价格。现程久文有多项项目未施工，根据东夏公司与业主方约定的《工程项目价格详单》所列该多项未施工项目工程价格共计人民币48280元。因程久文违约未完工，致使业主向东夏公司发函要求整改，并以此为由要求东夏公司返还未做项目款项人民币48280元，且拒不向东夏公司支付工程尾款，因此，该费用为东夏公司直接损失，程久文需依法承担违约赔偿责任。东夏公司在一审中提交的证据2、3、4、5、6、8足以证明上述事实，其中证据5符合《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百一十五条关于单位作证的规定，而程久文也未能提出任何证据对东夏公司提交的上述证据和证明的事实进行反驳。一审法院仅以一句：“未提交充分有效的证据为由”对该未施工项目工程款不予支持太过草率和敷衍，一审法院认定东夏�司提交的证据不充分和无效没有法律依据和法理根据，属于法律适用错误。综上，请求：一、撤销一审判决。二、改判驳回程久文全部诉讼请求，支持东夏公司全部反诉请求，即程久文向东夏公司支付违约金18800元、更换大理石桌板费用人民币5315.66元、未施工项目费用人民币48280元，以上费用共计人民币72395.66元。三、程久文支付一、二审全部诉讼费。
针对东夏公司的上诉，程久文答辩称：关于违约金，程久文在合同约定的竣工日期前已经完成了双方约定的项目，不存在有未做项目的问题，关于工程质量，因为发包人已经接收工程并投入使用，如果上虞网吧向东夏公司主张索赔，东夏公司放弃抗辩权，不能向程久文主张违约金。程久文没有施工资质，故合同应是无效的，则合同中的违约金条款也是无效的，即使程久文存在违约，需要支付违约金，支付18800�的违约金也明显高于东夏公司的实际损失，一审未对该问题向程久文予以释明，程久文要求予以调整。关于更换大理石桌板费用，该工程实际已经由发包人实际使用了，质量问题应由发包人负责，且更换桌板是东夏公司自己的行为，应由其自己负责。程久文已经完成了全部项目，东夏公司与业主是否有其他约定与程久文无关。东夏公司主张返还48000元，但东夏公司已经支付了工程款，只剩余三千元未支付，说明东夏公司认可程久文施工内容，现在要求返还不合理。综上，请求驳回东夏公司的上诉请求。
二审中，双方当事人均未向本院提交新证据，本院经审理查明的事实与原审法院查明事实基本一致。
本院认为：东夏公司从业主处承接了“上虞三宝网咖”室内装修工程后，将该工程整体转包给程久文，属违法转包，案涉《装饰装修工程施工合同�应属无效。合同无效，除了合同中独立存在的有关解决争议方法的条款以及可以参照的结算条款外，其他的条款均属无效，原审法院认定案涉合同有效错误，本院予以纠正。具体针对双方当事人的上诉理由，本院作如下评述：一、关于原审法院在程久文应得的工程款中扣除5180元的楼梯踏步铺设工程款有无不当的问题。程久文认可楼梯踏步铺设工程未施工，未施工的原因是该部分工程不属于双方约定必须施工项目。但是，双方当事人均认可的装修工程预算费用表中有该项目，东夏公司不认可双方事后协商变更为该项目不用施工，故程久文的该项主张缺乏事实依据，本院不予采纳，原审法院判决扣除该项工程款项5180元，并无不当。二、关于原审法院判决程久文支付18800元违约金有无不当的问题。鉴于《装饰装修工程施工合同》无效，该合同中的违约责任条款并非结算�款，亦应属无效，原审法院依据无效的违约条款判决程久文支付延期竣工违约金18800元，确有不当，程久文的该项上诉理由成立，本院予以采纳。三、关于原审法院判决东夏公司支付程久文工程款17820元，有无不当的问题。首先，本案所涉纠纷为装饰装修合同纠纷，与建设工程施工合同纠纷同属于建设工程类纠纷，原审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定处理本案，并无不当。其次，案涉室内装修工程虽未经竣工验收，但业主已接收工程并实际投入使用，故应视为工程质量合格，东夏公司对程久文已完成工程负有支付工程款的义务，原审法院判决东夏公司支付程久文工程款17820元并无不当。四、关于原审法院判决未支持东夏公司要求程久文赔偿更换大理石桌板费用5315.66元反诉请求，有无不当的问题。本院经�查，原审庭审时程久文认可大理石破裂，但未认可破裂的原因在自己，故在业主已投入使用，又无证据证明程久文应对大理石破裂承担赔偿责任的情况下，原审法院判决驳回东夏公司该项诉讼请求，亦无不当。五、关于原审法院判决未支持东夏公司要求程久文退还未施工工程项目48280元的反诉请求，有无不当的问题。案涉工程业主已接收并实际投入使用，东夏公司在诉讼之前支付的工程款也已近达到合同约定的工程完工后应支付的工程款数额，现东夏公司主张程久文尚有价值48280元的工程未完工与上述事实不符，东夏公司也未提供有效证据予以证明，原审法院扣除了程久文认可的未完成部分工程款项5180元，其余部分予以驳回，并无不当。综上，程久文的部分上诉理由成立，本院予以采纳，东夏公司的上诉理由不成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法�有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百七十二条第（二）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持杭州市西湖区人民法院（2015）杭西民初字第969号民事判决第一、三项。
二、撤销杭州市西湖区人民法院（2015）杭西民初字第969号民事判决第二、四项。
三、驳回杭州东夏装饰工程有限公司的反诉请求。
若杭州东夏装饰工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费964元，由程久文负担829元，由杭州东夏装�工程有限公司负担135元；一审反诉案件受理费805元，由杭州东夏装饰工程有限公司负担780元，由程久文负担25元。二审案件受理费1985元，由程久文负担50元（已交纳1769元，余款1719元于判决生效之日起十五日内至本院办理退费），由杭州东夏装饰工程有限公司负担1935元（已交纳1769元，余款166元于判决生效之日起十日内支付至本院）。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 丹
审 判 员 金瑞芳
代理审判员 毕克来
二〇一五年十一月三十日
书 记 员 吴梦姣