江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第6099号
上诉人（原审被告）南京大洋制桶有限公司，住所地南京市沿江工业开发区葛关路815号。
法定代表人朱建明，南京大洋制桶有限公司董事长。
委托代理人陈汉东，江苏天茂律师事务所律师。
委托代理人王新春，江苏天茂律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）蔡仕坤，男，1951年2月7日生，汉族，无业。
委托代理人展海巍，江苏金协和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）周福来，男，1968年2月26日生，汉族。
委托代理人杨娟，江苏素彤律师事务所律师。
上诉人南京大洋制桶有限公司（以下简称大洋制桶公司）因与被上诉人蔡仕坤、周福来健康权纠纷一案，不服南京市六合区人民法院（2015）六沿民初字第350号民事判决，向本院提起上诉，本院2015年10月21日受理后，依法组成合议庭于2015年11月6日进行公开开庭审理，上诉人大洋制桶公司的委托代理人陈汉东，被上诉人蔡仕坤及其委托代理人展海巍、被上诉人周福来及其委托代理人杨娟到庭参加了诉讼。本案已审理终结。
原审法院查明，蔡仕坤与周福来同为大洋制桶公司装卸工，周福来系装卸队副队长，其与大洋制桶公司签订了劳动合同。2014年1月14日午饭后，蔡仕坤与其他同事一同往卡车上装运桶，蔡仕坤站在车下一只桶上向站在车上的周福来传递桶。周福来认为蔡仕坤未能将桶传递到位，即朝蔡仕坤挥打一拳，致蔡仕坤从站立的桶上摔倒在地，腿部受伤。蔡仕坤受伤后被送往南京市第一医院住院治疗15天，其伤情经诊断为：左胫骨平台骨折、左胫腓骨骨折。蔡仕坤治疗期间共产生医疗费40226.05元，周福来支付医疗费3000元、大洋制桶公司支付医疗费10000元、救护车费2000元。2015年1月20日，南京东南司法鉴定中心出具鉴定意见：被鉴定人蔡仕坤左胫骨平台及左胫腓骨骨折遗留左膝关节功能丧失25%以上构成人体损伤十级伤残；建议蔡仕坤的误工期限共计以180日为宜；护理期限共计以90日为宜；营养期限共计以90日为宜。蔡仕坤支付鉴定费2360元。后双方就赔偿事宜协商未果。
2015年4月8日蔡仕坤诉至法院，请求判令大洋制桶公司、周福来共同赔偿各项损失合计125229.9元，并承担诉讼费用。
另查明，蔡仕坤在大洋制桶公司工作期间的月平均工资为3205元／月，蔡仕坤受伤后工资停发。
原审法院认为，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本案中，周福来作为大洋制桶公司装卸队副队长，其指挥、安排装卸（桶）作业属于职务行为，其在装卸过程中挥打蔡仕坤的行为虽超出了职权范围，但是在其指挥装卸过程中发生的致人损伤的不当行为，与其履行职务有内在联系，因此，应认定本案的责任主体为大洋制桶公司，该公司应对蔡仕坤的损失承担赔偿责任。周福来辩称蔡仕坤对于损害的发生亦存在过错，但未能提供证据予以证明，法院不予采纳。用人单位责任在性质上属于替代责任，对外的侵权责任主体仅是用人单位一方，实际行为人不直接对外承担侵权责任，因此，蔡仕坤要求周福来承担连带赔偿责任，不予支持。
本案中蔡仕坤的损失为：①医疗费40226.05元；②住院伙食补助费270元（18元／天×15天）；③营养费，根据鉴定意见支持90天，以15元／天，计为1350元；④护理费，根据鉴定意见支持护理期限90天，蔡仕坤主张50元／天，计为4500元，不超过本地一般护工费标准，法院予以确认；⑤误工费，根据鉴定意见支持误工期限180天，蔡仕坤主张3000元／月不超过其实际误工损失，故法院确认蔡仕坤的误工费为18000元；⑥交通费，根据蔡仕坤的就诊情况支持2500元（其中2000元为救护车费）；⑦残疾辅助器具费947元；⑧残疾赔偿金58388元（34346×17×10%）；⑨精神抚慰金，根据蔡仕坤的伤情、过错程度综合认定为5000元；⑩鉴定费2360元，上述十项合计133541.05元，扣除大洋制桶公司及周福来的垫付款后，大洋制桶公司应予赔偿118541.05元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，原审法判决：一、南京大洋制桶有限公司于判决生效之日起十日内赔偿蔡仕坤118541.05元；二、驳回蔡仕坤的其他诉讼请求。
案件受理费1026元，由大洋制桶公司负担。
宣判后，大洋制桶公司不服，向本院提起上诉称，1、一审法院认定事实不清。被上诉人蔡仕坤、周福来均系上诉人单位员工，蔡仕坤系退休后返聘人员，从事装卸工作。周福来是正式员工，系上诉人单位装卸队副队长。2014年1月14日装卸（桶）作业过程中，双方发生争吵，周福来向蔡仕坤推倒，造成蔡仕坤十级伤残。上诉人单位的《装卸工管理制度》中明确规定：装卸工上班时间严禁抽烟、酗酒和打架斗殴，因此产生的一切后果由当事人承担全部责任。周福来对蔡仕坤的殴打行为，是因蔡仕坤的辱骂而引发的，单位并无责任，应由其双方共同承担。2、一审法院适用法律错误。周福来殴打蔡仕坤的行为是其个人故意行为，一审法院认定其已超出了职权范围，但与其履行职务有内在联系，履行职务是指从事单位或上级的安排或指示范围内的生产经营活动或其他劳务活动。双方互相争吵引发的殴打行为与工作无关，且严重违反了上诉人的规章制度，不应当由用人单位承担责任。请求二审法院：1、撤销原审判决，驳回蔡仕坤对大洋制桶公司的诉讼请求；2、本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人蔡仕坤辩称，虽然上诉人二审提交的装卸工管理规定中规定了在工作中严禁斗殴等内容，但蔡仕坤是第一次见到该规定，且没有单位工人签字确认。两被上诉人均是上诉人单位雇员，根据相关法律规定，雇员在雇佣活动中致人损害的，雇主应该承担责任。故一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原审判决。
被上诉人周福来辩称，一审认定事实清楚、证据确实充分，请求二审驳回上诉、维持原判。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
二审中，大洋制桶公司申请证人王某到庭做证，王某称其是大洋制桶公司装卸队队长，事发当日是其安排蔡仕坤与周福来装车，发生纠纷时其在约50米的地方工作，其发现双方产生纠纷后及时赶到装车地点，其到达装车地点时蔡仕坤已倒地。蔡仕坤与周福来对证人证言均不持异议。
以上事实，有门诊病历、出院记录、医疗费发票及用药明细、南京东南司法鉴定中心鉴定意见书、鉴定费发票、葛塘派出所治安纠纷调解告知书、葛塘派出所治安纠纷调解协议书、工资表及当事人陈述、证人证言等证据予以证实。
本院认为，公民的人身权、财产权依法受到保护，侵害公民人身权或财产权，应当承担相应的侵权责任。蔡仕坤与周福来在工作中产生纠纷，应当以合理的方式解决，作业当时双方共同的领导王某就在现场，双方完全可以要求王某予以解决。周福来遇事不够冷静，朝蔡仕坤挥打一拳致蔡仕坤从站立的桶上摔倒在地受伤，周福来的上述行为完全超出工作中作为副队长的管理职能，应对蔡仕坤受伤承担主要责任，本院酌定为70%责任；大洋制桶公司在组织施工过程中，安保措施不到位，未能尽到应尽的义务，致使装车过程中产生纠纷未能及时处理，也是造成此次事故的原因之一，因此，大洋制桶公司对蔡仕坤的受伤应承担次要责任，本院酌定为30%责任。原审法院认定周福来致蔡仕坤受伤系履行责任行为不当，本院依法予以纠正。双方当事人对蔡仕坤受伤造成的损失133541.05元不持异议，本院予以确认。周福来应赔偿93479元，扣除其之前已垫付的3000元，还应支付90479元。大洋制桶公司赔偿40062.05元，扣除之前已垫付的12000元，还应支付28062.05元。
综上，上诉人大洋制桶公司二审中申请证人作证，致二审查明的事实与原审不完全一致，当事人对证人不持异议的事实本院予以采信，故原审法院所作判决应予以改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销南京市六合区人民法院（2015）六沿民初字第350号民事判决；
二、周福来于本判决生效之日起十日内赔偿蔡仕坤90479元；
三、南京大洋制桶有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿蔡仕坤28062.05元
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1026元，由大洋制桶公司负担308元，周福来负担718元；二审案件受理费1026元，由上诉人大洋制桶公司负担308元，周福来负担718元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王剑飞
代理审判员 左自才
代理审判员 王长春
二〇一五年十一月十五日
书 记 员 苏 娟