湖南省洪江市人民法院
刑 事 判 决 书
（2011）洪法刑初字第8号
公诉机关湖南省洪江市人民检察院。
被告人毛飞云，男，1968年1月30日出生于浙江省奉化市，汉族，初中文化，无业，户籍地浙江省奉化市岳林街道，住所地上海市长宁区。因犯抢劫罪于1984年5月12日被判处有期徒刑一年六个月；因犯赌博罪于2005年12月5日被判处有期徒刑十个月，并处罚金五万元，2006年1月25日刑满释放。因涉嫌犯赌博罪于2010年4月3日被刑事拘留，同年5月5日因涉嫌犯开设赌场罪被执行逮捕。2010年9月8日经湖南省洪江市人民检察院决定变更强制措施为取保候审，2011年3月1日经本院决定，对被告人毛飞云继续取保候审。经本院决定，2013年8月10日被洪江市公安局执行逮捕。现羁押于洪江市看守所。
湖南省洪江市人民检察院以湘洪检刑诉（2011）9号起诉书指控被告人毛飞云犯开设赌场罪，于2011年2月28日向本院提起公诉。本院于2011年3月1日立案后，依法组成合议庭，于2011年3月15日公开开庭进行了审理，因发现被告人有前科嫌疑，需调取新的证据，本院决定调取证据材料。2011年3月26日，洪江市人民检察院提出延期审理建议书，本院于当日决定延期审理一个月；2011年4月7日洪江市人民检察院提出恢复法庭审理意见，本院通知于2011年4月11日进行第二次公开开庭审理，但因被告人毛飞云未按时到庭并逃逸，本院当日裁定本案中止审理，并决定对被告人毛飞云予以逮捕。2013年8月10日被告人毛飞云被洪江市公安局执行逮捕，本院于2013年8月28日裁定本案恢复法庭审理，并于2013年9月10日进行了第三次公开开庭审理。湖南省洪江市人民检察院指派检察员刘卫华出庭支持公诉。被告人毛飞云到庭参加诉讼。现已审理终结。
湖南省洪江市人民检察院指控：2009年6月至2010年3月，张某某（另案处理）作为境外赌博网站“皇冠网”、“太阳城网”的一级代理，发展被告人毛飞云、殷某某为下级代理，毛飞云、殷某某利用赌博网站“皇冠网”、“太阳城网”，接受参赌人员投注。具体如下：
1、2009年5月至2010年1月，被告人毛飞云、殷某某（另案处理）联合作为张某某在上海地区“百家乐”网络赌博的下级代理，在“太阳城网”上接受投注，双方约定，张某某占输赢比例的9%，被告人毛飞云、殷某某占11%，二被告人各占5.5%，被告人毛飞云、殷某某共获利10万余元，两人各自获利5万元。
2、2009年9月至2010年3月，被告人毛飞云作为张某某在上海地区“皇冠网”网络赌球的下级代理，由张某某提供“皇冠网”赌球网站的账号和密码给毛飞云，在“皇冠网”上接受参赌人员顾某某投注，双方约定，张某某占输赢的40%，毛飞云占60%，两人共赢取顾某某370万元，被告人毛飞云在收取40万元现金后，被公安机关抓获，其中有一张面额为30万元的上海浦东发展银行的本票和一张面额为300万元的建设银行的支票在兑现前被公安机关收缴。张某某从毛飞云处获利65万元。
就上述指控事实，湖南省洪江市人民检察院提供了：被告人毛飞云的供述与辩解；证人张某某、顾某某等人的证言；物证书证等证据材料。
该院认为，被告人毛飞云以营利为目的，为赌博网站担任代理，接受投注，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，应当以开设赌场罪追究被告人毛飞云的刑事责任。在共同犯罪中，被告人毛飞云起了主要作用，系主犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一、四款。请依法判处。
被告人毛飞云对洪江市人民检察院指控其犯开设赌场罪无异议，但辩称顾某某于2010年2-3月份在“皇冠网”赌球所输的300万元，其没有获利，是替朋友帮忙，不应计算在内。
经审理查明：2009年5月至2010年3月，张某某（已判刑）作为境外赌博网站“皇冠网”、“太阳城网”的一级代理，发展被告人毛飞云、殷某某（另案处理）为上海地区的下级代理，被告人毛飞云与殷某某利用赌博网站“太阳城网”、“皇冠网”，接受参赌人员投注。具体犯罪事实如下：
1、2009年5月被告人毛飞云在广东省珠海市与张某某相识，随后张某某发展被告人毛飞云作为“太阳城”赌博网站中的“百家乐”赌博平台在上海地区的代理人。被告人毛飞云回上海后邀伙殷某某合伙作为“太阳城”赌博网站中的“百家乐”赌博平台在上海地区的代理人。自2009年5月至2010年2月由张某某提供“百家乐”赌博平台账号（账号为vvp016），由被告人毛飞云和殷某某发展会员参与“百家乐”赌博，并约定，张某某占输赢比例的9%，被告人毛飞云和殷某某占11%（各占5.5%）；2010年2月殷某某退出后，由被告人毛飞云独自代理，用张某某提供的新账号ns1155组织会员参赌，自2010年3月1日至3月29日期间，被告人毛飞云代理的上海地区“百家乐”赌博平台共投注39616932元。
2、2009年9月至2010年3月，被告人毛飞云作为张某某在上海地区“皇冠网”网络赌球的下级代理，由张某某提供“皇冠网”赌球网站的账号和密码给被告人毛飞云，在“皇冠网”上接受参赌人员顾某某（另案处理）投注，双方约定，张某某占输赢的40%，被告人毛飞云占60%，期间顾某某扣除按投注额10%返还的水费（提成费用）和期间赌球的赢利外，共输给被告人毛飞云和张某某495万元，除付款165万元外（所付的165万元中，顾某某开具125万元本票付给被告人毛飞云，另转账10万元，在顾某某办公室付现金30万元，其中被告人毛飞云通过转账付给张某某65万元，被告人毛飞云获利100万元），其余330万元，顾某某分别给被告人毛飞云开具了一张票面为300万元的支票和一张30万元的本票。2010年2月被告人毛飞云通过他人在“皇冠网”上另开设了一赌球账号，并提供给顾某某赌球，2010年2-3月份，顾某某在扣除按投注额10%返还的水费和中间赌球的赢利外，又输给被告人毛飞云3**万元，该款顾某某也给被告人毛飞云开具了一张票面为300万元的支票。案发后，以上二张支票和本票均未取现即被公安机关收缴。被告人毛飞云所获赃款已挥霍。
2013年8月4日，被告人毛飞云被中华人民共和国横琴出入境边防检查站民警抓获归案。
上述事实，有下列经过庭审质证且查证属实的证据证明：
1、同案犯张某某供述与辩解：其供述了2009年5月在珠海与被告人毛飞云认识，其将“太阳城”网站上“百家乐”赌博平台的账号和密码告诉了被告人毛飞云，被告人毛飞云作为“百家乐”赌博平台上海地区的代理人，组织会员参赌，到2010年3月共投注1000多万元，其赢利100多万元，被告人毛飞云通过转账付给其100多万元，另欠70多万元。2009年9月，被告人毛飞云对其讲“上海有一个大客户叫顾某某，喜欢赌球，给个赌球网站”，于是其给了被告人毛飞云一个“皇冠网”上的赌球平台账号和密码，并约定赢利按4：6分成，即被告人毛飞云占6成。之后被告人毛飞云接受顾某某网络赌球下注，一共赢得顾某某495万元，所得赢利除被告人毛飞云通过转账付给其65万元外，至今被告人尚欠其148万元未付的事实与经过；
2、同案犯殷某某的供述与辩解：供述了其和被告人毛飞云于2009年10月至2010年2月作为张总（即张某某）在“太阳城”网站中的“百家乐”赌博平台的上海地区代理人，组织会员投注赌博，其和被告人毛飞云从赢利中提成11%（各占5.5%），其个人从赢利中得了5、6万元的事实与经过；
3、证人甘某某的证言：证明2010年4月25日将他人要其保管的二张中国建设银行上海分行延平路支行的支票（号码分别为32698317、32698318，面额均为300万元）交给公安人员，印证了顾某某赌球输钱后通过现金支票付给被告人毛飞云6**万元的情况；
4、证人顾某某的证言：证明2009年下半年其经人介绍认识了被告人毛飞云，后被告人毛飞云邀其参与网络赌球，自2009年10月至2010年3月，其在被告人毛飞云提供的“皇冠网”赌球网站投注赌球，在扣除按投注额10%返还的水费和中间赌球的赢利外，共输给被告人毛飞云7**万元，除付款165万元外，其余630万元，其分别给被告人毛飞云开具了二张票面均为300万元的支票和一张30万元的本票的情况；
5、被告人毛飞云的供述与辩解：供述了2009年5月至2010年2月其和殷某某作为张某某在“太阳城”赌博网站中的“百家乐”赌博平台的上海地区下级代理人，由张某某提供“百家乐”赌博平台账号（账号为vvp016），由其和殷某某发展会员参与“百家乐”赌博，双方约定，张某某占输赢比例的9%，其和殷某某占11%（各占5.5%），期间二人共获利10万余元（各自获利5万元）；2010年2月殷某某退出后，由其独自代理，用张某某提供的新账号ns1155组织会员参赌，自2010年3月1日至3月29日期间，其代理的上海地区“百家乐”赌博平台共发生投注39616932元。另供述2009年9月至2010年2月，其作为张某某在上海地区“皇冠网”网络赌球的下级代理，由张某某提供“皇冠网”赌球网站的账号和密码，其在“皇冠网”上接受参赌人员顾某某投注，双方约定，张某某占输赢的40%，其占60%，期间顾某某扣除按投注额10%返还的水费和中间赌球的赢利外，共输给其和张某某495万元，除付款165万元外（其中通过转账付给张某某65万元，其获得100万元），其余330万元外，顾某某分别给其开具了一张号码为32698317、票面为300万元的支票和一张30万元的本票。2010年2月其通过他人在“皇冠网”上另开设了一赌球账号，提供给顾某某赌球，2010年2-3月份，顾某某在扣除按投注额10%返还的水费和中间赌球的赢利外，又输给其300万元，该款顾某某也给其开具了一张号码为32698318、票面为300万元的支票。案发后，以上二张支票和本票均未取现即被公安机关收缴的事实与经过；
6、提取笔录、支票复印件、情况说明、湖南省非税收入一般缴款书：证明提取和收缴了顾某某开具给被告人毛飞云的二张中国建设银行上海市分行延平路支行支票，号码分别为32698317、32698318，面额均为300万元，另扣押了被告人毛飞云一张30万元的本票，以及该630万元赃款已上缴国库，印证了顾某某赌球输钱后通过开具现金支票和本票付给被告人毛飞云6**万元的情况；
7、短信提取照片复印件：证明被告人毛飞云与网络赌博上线张某某联系赌博资金转付和索取登录赌博平台的账号、密码的情况；
8、电脑打印被告人毛飞云赌博输赢报表复印件：证明被告人毛飞云代理的“太阳城”网站中的“百家乐”赌博平台于2010年3月1日至3月29日共投注39616932元；
9、扣押物品、文件清单和发还物品、文件清单，以及随案移交物品、文件清单：证明被告人毛飞云用于网络赌博的银行卡、电脑、手机、交通工具等物品被扣押，以及返还部分物品和随案移交了一台作案使用的手机和四张银行卡的情况；
10、被告人毛飞云所持有管理用于网络赌博的银行账户明细清单：证明被告人毛飞云利用户名为顾某某、任冬冬、严时忠、毛爱飞银行账户为其进行网络赌博的资金流转和接受参赌人员赌资的情况；
11、浙江省奉化县人民法院和浙江省奉化市人民法院刑事判决书各一份、释放证明：证明被告人毛飞云因犯抢劫罪于1984年5月12日被浙江省奉化县人民法院判处有期徒刑一年六个月，以及被告人毛飞云因犯赌博罪于2005年12月5日被浙江省奉化市人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金五万元，并于2006年1月25日刑满释放的情况；
12、查获经过：证明被告人毛飞云被抓获的情况；
13、常住人口基本信息表复印件：证明被告人毛飞云的身份等基本情况。
本院认为：被告人毛飞云以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，其行为已构成开设赌场罪。洪江市人民检察院指控被告人毛飞云犯开设赌场罪的罪名成立，本院予以确认。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部〈关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见〉》第一条第一款第（三）项和第二款第（二）、（五）项的规定，被告人毛飞云的行为应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。在与他人合伙担任“太阳城”赌博网站中的“百家乐”赌博平台代理的共同犯罪中，被告人毛飞云起了主要作用，系主犯，应当按照其参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人毛飞云系因故意犯罪而被判处有期徒刑的犯罪分子，在刑罚执行完毕以后，五年以内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人毛飞云犯罪后，如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。被告人毛飞云提出顾某某于2010年2-3月份在“皇冠网”赌球所输的300万元，其没有获利，是替朋友帮忙，不应计算在内的辩护意见，因顾某某将所输的300万元开支票给被告人毛飞云，故其提出是替朋友帮忙的理由不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条的规定，判决如下：
被告人毛飞云犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五十万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人毛飞云的刑期从2013年8月10日起至2016年8月28日止；罚金限本判决生效后一个月内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省怀化市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 林安华
审 判 员 蒋人进
人民陪审员 粟焕新
二〇一三年九月十日
代理书记员 杨茜婷
附：本判决书引用的法律条文
一、《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
二、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部〈关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见〉》
一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准
利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：
（一）建立赌博网站并接受投注的；
（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；
（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；
（四）参与赌博网站利润分成的。
实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：
（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；
（二）赌资数额累计达到30万元以上的；
（三）参赌人数累计达到120人以上的；
（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；
（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；
（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的
（七）招揽未成年人参与网络赌博的；
（八）其他情节严重的情形。