北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三中民终字第14709号
上诉人（原审被告，反诉原告）北京安迪盛安全系统自动化有限公司，住所地北京市海淀区索家坟36号3号平房。
法定代表人郑会余，总经理。
委托代理人王树海，男，1982年10月19日出生。
被上诉人（原审原告，反诉被告）北京天和兴盛投资管理有限公司，住所地北京市顺义区马坡镇聚源西路7号。
法定代表人许建军，总经理。
委托代理人赵宏，北京市凯鹏律师事务所律师。
上诉人北京安迪盛安全系统自动化有限公司（以下简称安迪盛公司）因与被上诉人北京天和兴盛投资管理有限公司（以下简称天和兴盛公司）建设工程合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第08546号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2015年1月，天和兴盛公司起诉至原审法院称：我公司与安迪盛公司于2014年3月1日就北京市通州区×苑地下二层消防水池工程签订《施工合同》，约定竣工日期为2014年4月13日，工程总价款为25万元。双方同时约定，竣工时安迪盛公司需向我公司交付消防局验收合格证明。我公司依约向安迪盛公司支付工程款15万元，但安迪盛公司迟迟未竣工，亦未向我公司交付消防局验收合格证明。2014年9月23日，双方签订《协议书》，约定安迪盛公司项目经理王树海（安迪盛公司的签约代表及工程负责人）需在2014年10月31日前将消防局验收合格意见书交与我公司，并完成消防水池整体质量验收。如未在规定时间内交付，则剩余款项不再收取，并将已收取的15万元退还给我公司。后，安迪盛公司未在2014年10月31日完成《协议书》约定义务，我公司找到王树海，王树海说做不了，同意退款，但是没钱退。我公司委托相关人员检查发现，安迪盛公司完成的消防水池，多处不合规范，且无法满足整体建筑需要，必须重做。现我公司诉至法院，请求判令，安迪盛公司返还我公司工程款15万元。
安迪盛公司辩称并反诉称：不同意天和兴盛公司的诉讼请求。天和兴盛公司所述签订合同的情况属实，其确实已经支付我公司工程款15万元，工程已于2014年5月14日竣工，剩余款项是工程竣工付7.5万元，工程验收合格付2.5万元，故天和兴盛公司尚欠我公司工程款10万元未付。我公司施工的消防水池工程已经通过北京富锦博消防科技有限公司进行检测，验收合格，并出具了检测报告。我公司对涉案工程的施工成本包括消防水箱材料费226200元，人工费56380元，现已支出，扣除天和兴盛公司已支付的15万元，我公司现垫付132580元。我公司多次要求天和兴盛公司支付尾款，但天和兴盛公司总是以无消防局验收合格文件为由拒绝支付。2014年9月23日，双方签订了一份《协议书》，但消防验收合格意见书需要天和兴盛公司向通州区公安消防支队提交申报资料，但天和兴盛公司至今未申报，导致我公司无法拿到消防局的验收文件。《施工合同》第12.1条约定，天和兴盛公司承诺×苑商业楼地下二楼至四楼（面积11507.08平米）所有消防施工在同等价位下由我公司承接，从2014年3月1日至2015年3月25日，我公司为天和兴盛公司提供商业楼消防系统免费维保，但实际上×苑商业楼地下二楼至四楼所有消防施工是天和兴盛公司聘请其他公司进行施工的，但我公司自2014年3月1日至今还在为天和兴盛公司提供消防系统的免费维保，故我公司要求天和兴盛公司按照每年每平方米12元的标准向我公司支付维保费。我公司在本案中提出反诉如下：1.天和兴盛公司支付我公司工程款10万元；2.天和兴盛公司支付我公司消防系统维保费138084.96元。
天和兴盛公司针对反诉辩称：消防验收所需资料均在安迪盛公司手中，应当是安迪盛公司到消防局申请验收。如果有相关资料在我公司手中保存，安迪盛公司应当向我公司索要。涉案工程未进行竣工验收，施工完毕后，安迪盛公司到消防局询问，发现有很多地方不合格，需要整改，但安迪盛公司一直没有整改。消防系统具有特殊性，没有消防验收合格证明，整栋楼都无法使用。我公司于2015年1月29日委托其他施工单位将安迪盛公司所建设的工程全部拆除并重建，现施工尚未结束。关于维保，合同约定就是免费的，且安迪盛公司连工程都没有做完，维保也没有做，我们也没有委托其他公司进行消防工程的施工。故安迪盛公司主张的剩余工程款和维保费我公司均不同意支付。
原审法院经审理查明：2014年3月1日，天和兴盛公司（作为发包方）与安迪盛公司（作为承包方）签订《施工合同》，约定：安迪盛公司承包×苑地下二层消防水池工程，承包范围有地下二层消防水池施工、喷淋泵、消火栓泵移位；合同价款25万元，此报价含材料、人工费、施工改造的所有费用，直到消防水池正常使用为止，不再追加任何费用；工程质量标准为优良；工期43天，开工日期2014年3月1日，竣工日期2014年4月13日；付款方式为：施工材料进场，天和兴盛公司向安迪盛公司支付首付款7.5万元，墙体开始浇筑，天和兴盛公司向安迪盛公司支付第二笔工程款7.5万元，工程竣工，天和兴盛公司向安迪盛公司支付第三笔工程款7.5万元，工程验收合格并且防水试验不渗不漏，天和兴盛公司向安迪盛公司支付第四笔工程款2.5万元；天和兴盛公司承诺×苑商业楼地下二楼至四楼（面积11507.08平米）所有消防施工在同等价位下由安迪盛公司承接，安迪盛公司可提供商业楼消防系统免费维保，设备损坏200元以下，由安迪盛公司承担，200元以上，由天和兴盛公司承担；安迪盛公司负责协调×苑商业楼地下二楼至四楼消防检查、二次消防验收事宜，若因安迪盛公司施工所造成的消防检查、验收产生罚款由安迪盛公司承担，因天和兴盛公司消防中控室制度不完善、商业楼内消防设施未按时年检，所产生罚款由天和兴盛公司承担，安迪盛公司负责协调。上述合同签订后，天和兴盛公司实际向安迪盛公司支付工程款15万元。
2014年9月23日，天和兴盛公司与安迪盛公司达成《协议书》一份，约定：鉴于天和兴盛公司与安迪盛公司自2014年3月1日签署的位于通州×苑地下二层消防水池工程事宜，双方约定于2014年4月13日将消防局验收合格证明交付天和兴盛公司，但截止到2014年9月23日，天和兴盛公司未收到消防局验收证明，致使通州×苑项目整体处于瘫痪状态，就此双方达成如下协议：一、安迪盛公司王树海向天和兴盛公司递交×苑消防水池设计的详细方案、设计蓝图并设计院的公章（方章、圆章）；二、安迪盛公司王树海需在2014年10月31日前将消防局验收合格意见书交于天和兴盛公司，并完成消防水池整体质量的验收；三、如安迪盛公司王树海在规定的时间内未将消防局验收意见书交于天和兴盛公司，剩余款项10万元不再收取，并将之前天和兴盛公司所付款项15万元退还于天和兴盛公司。庭审中，安迪盛公司认可该份《协议书》的真实性，但其认为该协议内容指的是天和兴盛公司将消防验收所需材料交到消防局，待消防局验收合格后，安迪盛公司再到消防局领取消防合格意见书并交与天和兴盛公司，故安迪盛公司认为未能办理消防验收合格的原因在于天和兴盛公司没有进行申报。
庭审中，安迪盛公司提交北京富锦博消防科技有限公司出具的《建筑消防设施检测报告》一份，拟证明其所进行的消防水池施工符合国家相关标准。天和兴盛公司则认为该份检测报告与本案无关，并表示其与安迪盛公司在合同中约定的验收合格指的是取得消防局的验收，而不是某一第三方对工程进行验收。该份检测报告中特别提示部分称：本检测报告为贵方建筑现场消防设施状况的即时反映，该建筑能否通过验收还需由消防监督部门根据建筑平面布置、耐火极限、防火分隔、建筑防爆、装修材料、安全疏散、灭火器配置等因素全面审核而确定。
安迪盛公司另提交《建设工程消防设计审核材料目录（建设方申报）》、《建筑工程消防验收申报材料目录（建设方申报）》各一份，拟证明消防验收应当由天和兴盛公司进行申报。天和兴盛公司对上述证据的真实性表示无法确认，并认为按照其与安迪盛公司之间的协议约定，应当由安迪盛公司进行消防验收的申报。安迪盛公司另提交照片若干及视频录像一份，拟证明通州×苑商业楼的三楼和四楼已经投入了使用，并证明天和兴盛公司委托安迪盛公司以外的其他公司进行通州×苑商业楼消防工程的施工。天和兴盛公司不认可照片及视频录像的真实性，并认为即使有人使用也是私自使用，该商业楼至今未通过消防验收。此外，天和兴盛公司表示其并未委托其他公司进行消防施工，且消防工程对外发包不完全由其控制，租户也有权利将消防工程对外发包。
为证明安迪盛公司为通州×苑商业楼消防系统进行了维保，安迪盛公司提交外聘维保人员许×出具的收条一份及考勤表若干并申请证人许×到庭作证。许×称其与王树海曾经是同事，收条确系其出具，收条显示的1300元系王树海请其维修通州×苑商业楼消防报警设备的报酬。许×同时表示，进行消防系统的维保确实需要一定的资质，相关的资质是给公司的，但其此前做过相应的工作，对消防线路比较了解。天和兴盛公司对证人的陈述不认可，并表示安迪盛公司并未提供过消防系统的维保服务。安迪盛公司则表示其公司本身就具有消防系统维保的资质，所以其可以外聘人员进行维保。
以上事实有《施工合同》、《协议书》、告知函及快递详情单、检测报告、《建设工程消防设计审核材料目录（建设方申报）》、《建筑工程消防验收申报材料目录（建设方申报）》、照片、视频光盘、收条、证人证言、考勤表及双方当事人当庭陈述等证据在案佐证。
原审法院经审理认为：天和兴盛公司、安迪盛公司所签订的《施工合同》、《协议书》均系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，应认定为有效，双方均应当依照合同约定全面履行自己的义务。其中《协议书》签订在后，而《协议书》关于工程款支付的内容与《施工合同》中关于工程款支付的约定不同，应视为双方协议改变了原《施工合同》关于工程款支付的约定，工程款的支付应当以《协议书》的约定为准。《协议书》明确约定安迪盛公司应于2014年10月31日以前取得涉案工程的消防局验收合格意见书并交付天和兴盛公司，并约定若安迪盛公司未能在规定时间履行上述义务，剩余工程款10万元不再支付，且安迪盛公司应退还天和兴盛公司已付工程款15万元。现安迪盛公司认可《协议书》的真实性，且表示其确未按照约定向天和兴盛公司交付消防局验收合格意见书，而其提出的应当由天和兴盛公司进行消防验收申报的抗辩意见与《协议书》的约定明显相左，法院不予采纳，故对于天和兴盛公司依据《协议书》的约定，要求安迪盛公司返还已付工程款15万元的诉讼请求，法院予以支持；对于安迪盛公司要求天和兴盛公司支付剩余工程款10万元的反诉请求，法院不予支持。关于安迪盛公司要求天和兴盛公司支付消防系统维保费的反诉请求，安迪盛公司并未提交证据证明天和兴盛公司违反了将×苑商业楼地下二楼至四楼所有消防施工在同等价位下由安迪盛公司承接的承诺，且其提交的其对×苑商业楼消防系统进行了维保证据的真实性法院无法认定，故法院对其要求天和兴盛公司支付138084.96元消防系统维保费的反诉请求不予支持。据此，原审法院于2015年6月判决：一、北京安迪盛安全系统自动化有限公司于判决生效之日起十日内返还北京天和兴盛投资管理有限公司工程款十五万元；二、驳回北京安迪盛安全系统自动化有限公司的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，安迪盛公司不服，上诉至本院，请求发回重审或改判撤销原判第一项、第二项判决，驳回天和兴盛公司的全部诉讼请求，支持安迪盛公司的诉讼请求，即：判令天和兴盛公司向安迪盛公司支付工程款人民币10万元。主要理由是：一审仅以双方当事人2014年签订的《协议书》第三条为依据，支持天和兴盛公司的诉讼请求，认定事实不清，适用法律不当，具体体现在如下几个方面：1.依据《消防法》第十一条的规定，向消防部门报送验收的行为主体是建设单位，不是施工单位，但是《协议书》第三条，却将这种义务赋予给了安迪盛公司。这是不符合法律规定的。即合同赋予安迪盛公司的合同义务，不为法律所允许，违反法律规定，因此应认定该条款无效；2.北京市消防局依据《消防法》，制定的相关报送材料的程序性规定，也是要去建设单位亲自报送消防材料。这样，即使退一步讲，双方当事人之间签订的《协议书》第三条有效，但是也因为其实际并不能履行，失去约束力。如果非要赋予其执行力，则必然破坏法律秩序，并且也为法律和实践所不容；3.无论合同是否有效力，不能履行的责任，在建设单位（天和兴盛公司），而不在施工单位（安迪盛公司）；4.既然天和兴盛公司没履行法律赋予的义务，并且即使其将法定义务推脱给安迪盛公司，安迪盛公司想代为履行其义务，也因法律不允许而无法完成。故安迪盛公司就不应承担其所谓违约后果，即：不但应给付的施工费不再给付，而且已经给付的施工费还要收回；5.一审判决没有充分考虑天和兴盛公司恶意制造安迪盛公司“违约”假象的事实；6.违反民法和合同法公平的原则。天和兴盛公司同意原判。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：根据双方的诉辩意见，本案的二审争议焦点为安迪盛公司是否应当对于涉案工程未能办理消防验收一事承担违约责任。原审法院对于天和兴盛公司、安迪盛公司所签订的《施工合同》、《协议书》的效力认定是正确的，本院予以采纳。安迪盛公司上诉提出《消防法》规定报送消防验收的行为主体是建设单位，上述《协议书》约定由其报送违反了法律规定，《协议书》应为无效。本院认为，《消防法》关于报送消防验收主体的规定并非效力性强制性规定，没有证据证明安迪盛公司作为施工单位不能代为报送材料或与天和兴盛公司一同报送。根据上述《协议书》之约定，安迪盛公司应于2014年10月31日以前取得涉案工程的消防局验收合格意见书并交付天和兴盛公司。安迪盛公司对于自己施工的涉案工程未能按照上述约定取得消防验收合格意见书，理应按照《协议书》之约定承担相应的违约责任。原审法院根据天和兴盛公司的诉讼请求及《协议书》之约定，判令安迪盛公司返还工程款并驳回安迪盛公司要求支付剩余工程款的反诉请求，具有合同与法律依据，本院予以维持。安迪盛公司的上诉请求，缺乏法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费3300元，由北京安迪盛安全系统自动化有限公司负担（于本判决生效之日起7日内交纳）；反诉案件受理费4871元，由北京安迪盛安全系统自动化有限公司负担（已交纳2436元，剩余2435元于本判决生效之日起7日内交纳）。二审案件受理费8171元，由北京安迪盛安全系统自动化有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 贾 旭
审 判 员 万 丽 丽
代理审判员 吴 强 兵
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 仵霞书记员赵婷婷