上海市黄浦区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黄浦民一（民）初字第6550号
原告李东。
委托代理人姜慧林，上海市中炀律师事务所律师。
被告北京无线天利移动信息技术股份有限公司。
法定代表人钱永耀。
委托代理人周铭，上海金茂凯德律师事务所律师。
原告李东诉被告北京无线天利移动信息技术股份有限公司经济补偿金纠纷一案，本院受理后，依法由审判员施慧萍独任审判，公开开庭进行了审理。原告李东之委托代理人姜慧林，被告北京无线天利移动信息技术股份有限公司之委托代理人周铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李东诉称，原、被告于2007年6月1日开始建立劳动关系，原告任被告上海分公司总经理。同年12月1日，原、被告签订劳动合同。2012年7月1日，原、被告签订无固定期限劳动合同，原告继续担任上海分公司总经理，工作地点在上海，实行不定时工时制。在职期间，原告勤勉工作，创立了多条业务产品，上海分公司业务运营收入占到被告整体业务收入的40％以上。原告2012年绩效考核评价为“卓越”。自2012年3月起，原告的月固定工资为人民币26，900元（以下币种均为人民币），于次月发放。原告2010年度奖金为142，750元、2011年度奖金为235，000元，但被告一直未发放2012年及2013年度奖金。2014年5月12日，原告至被告处领取工资时，被告知其劳动合同已被解除并要扣发其2014年4月的部分工资，原告即予拒绝。现要求被告：1、自2014年4月19日起与原告恢复劳动关系；2、支付2012年、2013年业绩奖金36万元（按每年18万元计算）；3、支付2014年3月26日至2014年4月25日期间工资26，900元。
被告北京无线天利移动信息技术股份有限公司辩称，被告处没有业绩考核的相关制度，系根据员工的工作表现发放年度奖金。2010年及2011年是发放了年度奖金，但自2012年开始不再发放。自2013年1月起，原告即在家休息未再上班。因在向原告发放到岗通知以后，原告连续旷工，故依据被告的考勤制度，被告于2014年4月18日与原告解除了劳动合同。同时，因董事会决议解除了原告的总经理职务，故不可能再与原告恢复劳动关系。现同意支付原告2014年3月26日至4月10日期间的工资，不同意原告其他的诉讼请求。
经审理查明，原告于2007年6月1日入职被告处工作，双方签订的最后一份劳动合同系自2012年7月1日起的无固定期限劳动合同。该劳动合同第四条约定：乙方（系指原告）同意根据甲方（系指被告）的工作需要，在上海分公司担任总经理岗位工作；甲方有权根据经营需要经与乙方协商或根据乙方能力及表现作适当调动，并执行调动后的岗位工作及工作地点，乙方无正当理由应服从甲方的工作安排；第七条约定：甲方安排乙方实行不定时工时制度；第十九条约定：甲方由于业务发展需要做内部调整，变更劳动合同时，乙方应服从甲方的安排，甲方在征求乙方同意后签署新劳动合同。自2012年3月起，原告的月工资调整为26，900元。
2014年4月8日，被告通过快递向原告寄出《到岗工作通知书》及《考勤制度》，《到岗工作通知书》上载明“自2013年1月8日在你辞去上海分公司总经理职务后……公司特许你在家办公直至2014年4月4日。现因工作需要，公司正式通知你自2014年4月9日八点半起按照公司《考勤制度》第二章第四条的规定到岗工作，职位是客户经理，负责公司宜信通业务的销售工作，承担业绩目标并接受考核。另外，为加强劳动纪律和考勤管理……现将公司《考勤制度》文本送达给你……附：《考勤制度》第二章第四条：标准工时制……周一至周五为工作日，周六周日为公休日。工作时间上午8：30－12：00，下午13：00－17：30，12：00－13：00为午餐休息时间。”该通知书上未加盖被告公章。原告于4月10日11：27签收了该快递件。该日，被告又向原告快递寄出《旷工通知书》，上载“……经查考勤记录，你2014年4月9日全天、4月10日至本通知书发出前均未到岗，按照公司《考勤制度》第四章第十五条……劳动合同法第三十九条（二）……的规定，请你于2014年4月11日八点半到岗工作，否则，公司将依照上述规定与你解除劳动合同。”该份快递件于4月11日17：47被安排投递，于4月14日被退回被告处。
2014年4月18日，被告向原告发出解除劳动合同通知函，上载“……经查考勤记录，李东2014年4月9日、4月10日均未到岗，公司于4月10日，以EMS向李东送达《旷工通知书》，提醒其按照公司《考勤制度》第四章第十五条和劳动合同法第三十九条（二）……的规定，请李东于2014年4月11日八点半到岗工作，否则，公司将依照上述规定与李东解除劳动合同。但遗憾的是李东仍未到岗，在此情况下，公司不得不解除与李东的劳动合同。”该通知函上落款日期为2014年4月14日，被告工会亦于该日出具复函，同意被告与原告解除劳动合同。被告另于2014年4月18日向原告出具了退工证明，上载合同解除日期为2014年4月18日。
另查明，2013年2月19日，被告董事会决议原告不再任上海分公司总经理一职，聘任邝青为上海分公司新任总经理。之后，原告即在家工作，被告仍以每月26，900元的标准向原告支付工资至2013年3月25日。原告离职前12个月的月平均工资高于本市上年度职工月平均工资的三倍。
再查明，被告处《考勤制度》第四章第十五条规定：一个月内累计旷工达到3个工作日或最近12个月内累计旷工达到5个工作日者，属于严重违法公司规章制度，公司可随时无补偿解除劳动合同。对公司造成损失的需进行赔偿。
审理中，原告表示被告不对其实行考勤，被告称实行考勤，但未能提供考勤记录。另原告表示因被告已任命他人为上海分公司总经理，故其现不再要求与被告恢复劳动关系，要求被告支付违法解除劳动赔偿金376，600元。
李东（申请人）于2014年5月20日向上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求北京无线天利移动信息技术股份有限公司（被申请人）：1、撤销被申请人与申请人解除劳动关系的决定，自2014年4月19日起恢复劳动关系；2、支付2012年、2013年业绩奖金36万元（按每年18万元计算）；3、支付2014年3月26日至2014年4月25日工资26，900元。该委于2014年8月15日作出裁决：被申请人支付申请人2014年3月26日至2014年4月10日期间工资14，841.38元（税费前）。原告不服裁决，遂诉至本院。
以上事实，由原告提供的劳动合同、工资单、提薪通知、快递查询单，被告提供的《旷工通知书》、解除劳动合同通知函及复函、快递单及快递查询单、董事会决议、退工证明，原、被告均提供的《到岗工作通知书》、《考勤制度》及本院的庭审笔录、谈话笔录予以证实。
本院认为，在劳动争议案件中，因用人单位作出解除劳动合同等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。根据被告向原告发出的解约通知书上所载内容，被告系基于原告2014年4月9日及4月10日未到岗且在公司发出《旷工通知书》后仍未到岗而认定原告旷工并与原告解约。根据查明的事实，原告确未按被告通知要求到岗，但原告未到岗有客观原因，并不属无故缺勤，故不应被认定为旷工，理由如下：首先，原、被告劳动合同约定的原告工作岗位为上海分公司总经理，执行不定时工时制，被告实际亦不对原告实行考勤，而在董事会决议免去原告总经理职务后，被告即让原告在家办公，直至发出《到岗工作通知书》前均未与原告就调岗进行过任何协商，而根据《到岗工作通知书》，调岗后原告的工时制亦变更为标准工时制，此二项变更均属对原劳动合同的重大变更，被告理应与原告进行协商并按双方合同的约定重新签订劳动合同，但被告并未与原告进行过任何协商亦未与原告重新签订劳动合同，故被告的单方调岗行为有违双方劳动合同的约定。况且《到岗工作通知书》既未加盖被告公章，亦未能明确具体岗位职责及相关的薪酬待遇、业绩目标、考核方法，在此情况下，原告未到岗有客观原因，不属无故缺勤；其次，原告于2014年4月10日中午才收到《到岗工作通知书》，客观上亦不可能按照被告要求于4月9日及4月10日上午八点半到岗；再者，被告的《旷工通知书》虽载明要求原告于4月11日八点半到岗，否则即与原告解约，但客观上原告并未收到《旷工通知书》，根据快递查询单，该份快递于4月11日下午才安排投递，故客观上原告亦不可能按被告要求于4月11日上午到岗。综上，被告认定原告旷工从而与原告解约，依据不足，被告应当向原告支付违法解除劳动合同赔偿金。因原告离职前12个月的月平均收入高于上年度本市职工月平均工资的三倍，故根据劳动合同法的相关规定，被告应根据原告的工作年限、以上年度本市职工月平均工资的三倍为基数向原告支付违法解约赔偿金211，512元。因双方的劳动合同已于2014年4月18日解除，故原告主张2014年4月19日至4月25日期间的工资，缺乏事实依据，本院不予支持。同时，虽然本院认定被告不存在旷工，但原告亦未举证证明在其收到《到岗工作通知书》后仍继续在家办公，故其不应获得2014年4月11日至4月18日期间的工资，现被告亦表示同意支付原告2014年3月26日至4月10日期间的工资，故被告应按26，900元的月工资标准向原告支付该期间工资。至于原告主张的业绩奖金，双方的劳动合同对此并无约定，原告亦未举证证明被告与其另作过明确约定，在此情况下，是否发放业绩奖金应属被告自主管理权范畴，即被告有权决定是否发放。故即使如原告所称其2010年及2011年均获得了奖金，亦不表明被告必须以2010年及2011年的奖金发放标准向其支付2012年及2013年的业绩奖金，况且原告在2012年2月被免去上海分公司总经理职务后即未再有明确的工作岗位，故原告主张2012年及2013年业绩奖金，缺乏事实依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、第四十七条、第四十八条、第八十七条、第三十条第一款之规定，判决如下：
一、被告北京无线天利移动信息技术股份有限公司于本判决生效之日起7日内支付原告李东违法解除劳动合同赔偿金人民币211，512元；
二、被告北京无线天利移动信息技术股份有限公司于本判决生效之日起7日内支付原告李东2014年3月26日至2014年4月10日期间工资人民币14，841.38元（税费前）；
三、驳回原告李东其他的诉讼请求。
负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币10元，减半收取计人民币5元，由被告北京无线天利移动信息技术股份有限公司负担。
如不服本判决，当事人可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审判员 施慧萍
二〇一四年十一月二十六日
书记员 关蓓华
附：相关法律条文
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。
用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。
第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
……。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。