福建省大田县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0425刑初287号
公诉机关大田县人民检察院。
被告人范美胜，男，1987年11月4日出生于福建省大田县，汉族，初中文化，无业，住福建省大田县。因殴打他人于2004年11月25日被大田县公安局行政拘留十四日，因赌博分别于2008年4月4日、2009年8月12日被大田县公安局罚款450元、500元。因涉嫌非法经营罪于2015年11月27日被大田县公安局刑事拘留，同年12月24日被取保候审。
被告人苏桂香，女，1973年6月9日出生于福建省大田县，汉族，小学文化，无业，住福建省大田县。因涉嫌非法经营罪于2016年3月1日被取保候审。
辩护人林福明，福建协胜律师事务所律师。
被告人范纬，男，1981年5月12日出生于福建省大田县，汉族，大学本科，职工，住福建省大田县。因涉嫌非法经营罪于2015年11月27日被大田县公安局刑事拘留，同年12月4日被取保候审。
辩护人黄清水，福建协胜律师事务所律师。
被告人陈彩凤，女，1983年1月22日出生于福建省大田县，汉族，大专文化，职工，住福建省大田县。因涉嫌非法经营罪于2015年11月27日被大田县公安局刑事拘留，同年12月1日被取保候审。
被告人李学锦，男，1964年8月19日出生于福建省大田县，汉族，中专文化，职工，住福建省大田县。因涉嫌非法经营罪于2015年11月27日被大田县公安局刑事拘留，同年12月4日被取保候审。
辩护人姚军，福建宏岩律师事务所律师。
大田县人民检察院以田检公诉刑诉[2016]255号起诉书指控被告人范美胜、苏桂香、范纬、陈彩凤、李学锦犯非法经营罪，于2016年11月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大田县人民检察院指派检察员张正池出庭支持公诉，被告人范美胜、被告人苏桂香及其辩护人林福明、被告人范纬及其辩护人黄清水、被告人陈彩凤、被告人李学锦及其辩护人姚军到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
一.李学锦、陈彩凤单独或共同非法经营的事实
2010年1月，被告人李学锦开始向范某1（已判决）投注“六合彩”，范给予1:41赔率及投注款的10%作为“回水”（即回扣）。2014年7月，李学锦通过银行转账收取陈某2（另案处理）的“六合彩”投注款而后向范某1投注，范支付的10%“回水”由李学锦个人占有。自2014年7月16日至10月31日，李学锦通过个人建设银行账户收取陈某2“六合彩”投注款共计人民币173800元，经向范某1转投注后，从中获取17380元。
2014年11月初，被告人陈彩凤得知通过经营非法“六合彩”赚取“回水”可获利，遂欲从事该经营行为。陈彩凤先联系朋友范纬，范允诺给予投注款总额的13%比例作为“回水”。后陈彩凤与李学锦约定由李学锦帮助陈彩凤收注，所得回水归陈彩凤所有。2014年11月至2015年11月间，李学锦陆续将从陈某2等人收注的投注号码及投注款转报给陈彩凤，陈彩凤从中抽取13%“回水”款后向范纬投注。经统计核对，2014年11月至2015年11月，被告人陈彩凤通过银行账户收取李学锦转报的六合彩投注款共计人民币1334850元，陈彩凤从中赚取“回水”共计173530元。其中李学锦从陈某2处收取投注款共706800元、从高某处收取投注款现金3000元。另陈彩凤还收取林某的部分六合彩投注款。
二.范美胜、范纬非法经营事实
2014年9月，被告人范美胜、范纬约定各出资1.5万元用于经营非法“六合彩”，所得非法利益均分。后范纬联系苏桂香，苏允诺给予1:41的赔率及投注款总额的13%比例作为“回水”。为增加投注额，范美胜、范纬允诺给陈彩凤投注款13%作为“回水”。2014年9月底至2015年11月，范美胜、范纬陆续收取陈彩凤、苏某、陈某1、杜某等人“六合彩”投注款。收到上述“六合彩”投注款后，范美胜、范纬截留部分自行按1：41的赔率经营，其余部分扣除13%“回水”后再向苏桂香投注。经统计核对，2014年9月至2015年11月间，范纬通过建设银行个人账户转账方式收取陈彩凤已扣除13%“回水”的六合彩投注款1252350元，实际收注额为1439482元；范美胜通过现金方式收取苏某等人六合彩投注款3240元。二人通过范纬银行账户向苏桂香转账已扣除13%“回水”的六合彩投注款共933070元，实际投注额为1072494元。
三.苏桂香非法经营事实
2014年9月，被告人苏桂香开始经营非法“六合彩”投注。苏桂香联系朋友姚某（另案处理），姚允诺给予投注款总额的14%比例作为“回水”。2014年9月至2015年11月间，苏桂香收取范纬的“六合彩”投注款并给予13%“回水”，收注后，苏桂香从中赚取1%“回水”后再向姚某投注（部分向刘文高投注）。经统计核对，2014年9月至2015年11月间，苏桂香通过建设银行账户转账收取范纬已扣除13%“回水”的“六合彩”投注款共计933070元，实际收注额为1072494元，按1%比例，苏桂香从中获利10724元。
2015年11月24日，被告人李学锦、陈彩凤、范纬、范美胜在配合中共大田县纪律检查委员会调查陈某2有关问题时，即如实供述自己的罪行；2016年3月1日，被告人苏桂香主动向公安机关投案，到案后能如实供述自己的罪行。案发后，被告人陈彩凤、李学锦、范纬分别动员其他案件犯罪嫌疑人投案。
对指控的上述犯罪事实，公诉机关当庭提供相关证据予以证实，认为被告人范美胜、苏桂香、范纬、陈彩凤、李学锦的行为均已构成非法经营罪。本案系因纪委在调查陈某2挪用公款一案中发现，先后将李学锦、陈彩凤、范纬、范美胜通知至纪委配合调查，在调查期间即如实供述自己的罪行，依法应当认定各被告人具有自首情节，依法可以适用减轻处罚。被告人苏桂香被列为网上逃犯后于2016年3月1日自动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行，属自首情节，依法可以适用减轻处罚。被告人陈彩凤、李学锦、范纬到案后分别动员邱某、刘某、范某2投案，属立功情节，依法可以减轻处罚。故请求依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（四）项、第六十七条第一款、第六十八条的规定对各被告人予以惩处。
被告人范美胜对公诉机关指控其犯非法经营罪的犯罪事实没有异议。
被告人苏桂香对公诉机关指控其犯非法经营罪的犯罪事实没有异议，但认为非法获利仅为8000余元。
其辩护人提出：1.对公诉机关指控被告人苏桂香犯非法经营罪的定性及犯罪金额1072494元无异议，但认定为“情节特别严重”缺乏法律依据。2.被告人苏桂香非法获利数额仅为8000元。3.被告人苏桂香是一个代收取投注款、代记码单、帮助转帐的中间流通、销售环节，仅起到一个辅助、次要作用，依法应当认定为从犯。4.被告苏桂香有检举揭发上家姚某等人非法经营犯罪行为，依法应当认定为立功，另外其具有自首情节，依法应予减轻处罚，建议对其判处三年以下有期徒刑，并宣告适用缓刑。
被告人范纬对公诉机关指控其犯非法经营罪的犯罪事实没有异议。
其辩护人提出：1.对公诉机关指控被告人范纬犯非法经营罪的定性无异议，但认定为“情节特别严重”缺乏法律依据。2.被告人范纬收取陈彩凤投注，实施单纯的代记码单、代收投注款、帮助转帐等中间辅助行为，符合具备从犯认定要件，应认定为从犯。3.被告人范纬具有自首、立功情节，应从轻或减轻处罚，建议对其判处三年以下有期徒刑，并宣告适用缓刑。
被告人陈彩凤对公诉机关指控其犯非法经营罪的犯罪事实没有异议。
被告人李学锦对公诉机关指控其与陈彩凤共同非法经营无异议，但辩解其与陈某2系朋友，只是帮助陈某2向陈彩凤投注，自己没有获利。
其辩护人提出：1.李学锦与陈彩凤没有共同犯罪故意，亦没有共同犯罪行为，故起诉书指控其与陈彩凤共同非法经营不能成立。2.即使李学锦与陈彩凤系共同犯罪，那么李学锦在共同犯罪中起次要、辅助作用，应当认定为从犯。3.李学锦具有自首、立功、从犯等三个法定从轻、免予处罚情节，认罪态度好，悔罪真诚、系初犯，可以免予刑事处罚。
经审理查明：
一.范美胜、范纬非法经营事实
2014年9月，被告人范美胜、范纬约定各出资1.5万元用于经营非法“六合彩”，所得非法利益均分。后范纬联系苏桂香，苏允诺给予1:41的赔率及投注款总额的13%比例作为“回水”。为增加投注额，范美胜、范纬允诺给陈彩凤投注款13%作为“回水”。2014年9月底至2015年11月，范美胜、范纬陆续收取陈彩凤、苏某、陈某1、杜某等人“六合彩”投注款。收到上述“六合彩”投注款后，范美胜、范纬截留部分自行按1：41的赔率经营，其余部分扣除13%“回水”后再向苏桂香投注。经统计核对，2014年9月至2015年11月间，范纬通过建设银行个人账户（账号43×××18）转账方式收取陈彩凤已扣除13%“回水”的六合彩投注款1252350元，实际收注额为1439482元；范美胜通过现金方式收取苏某等人六合彩投注款3240元。二人通过范纬银行账户向苏桂香转账已扣除13%“回水”的六合彩投注款共933070元，实际投注额为1072494元。
上述事实，被告人范美胜、范纬在开庭审理过程中亦无异议，并有：1.大田县公安局公安行政处罚决定书、情况说明、银行账户明细等书证；2.证人杜某、陈某1、苏某证言；3.被告人范美胜、范纬、陈彩凤供述和辩解；4.辨认笔录等证据证实，足以认定。
二.苏桂香非法经营事实
2014年9月始，被告人苏桂香经营非法“六合彩”投注。苏桂香联系朋友姚某（另案处理），姚允诺给予投注款总额的14%比例作为“回水”。2014年9月至2015年11月间，苏桂香收取范纬的“六合彩”投注款并给予13%“回水”，收注后，苏桂香从中赚取1%“回水”后再向姚某投注（部分向刘文高投注）。经统计核对，2014年9月至2015年11月间，苏桂香通过建设银行账户（账号62×××60）收取范纬转入的已扣除13%“回水”的“六合彩”投注款共计933070元，实际收注额为应1072494元，按1%比例，苏桂香从中获利10724元。
上述事实，被告人苏桂香在开庭审理过程中亦无异议，并有：1.银行账户明细等书证；2.证人姚某证言；3.被告人苏桂香、范纬供述和辩解；4.辨认笔录等证据证实，足以认定。
三.陈彩凤、李学锦单独或共同非法经营的事实
2010年1月始，被告人李学锦向范某1（已判决）投注“六合彩”，范给予1:41赔率及投注款的10%作为“回水”。2014年7月，李学锦通过银行转账收取陈某2（另案处理）的“六合彩”投注款而后向范某1投注，范支付的10%“回水”由李学锦个人占有。自2014年7月16日至10月31日，李学锦通过个人建设银行账户（账号43×××07）收取陈某2转入的“六合彩”投注款共计人民币173800元，经向范某1转投注后，从中获取“回水”17380元。
2014年11月初，被告人陈彩凤得知通过经营非法“六合彩”赚取“回水”可获利，遂欲从事该经营行为。陈彩凤先联系朋友范纬，范允诺给予投注款总额的13%比例作为“回水”。后陈彩凤与李学锦约定由李学锦帮助陈彩凤收注，所得“回水”归陈彩凤所有。2014年11月至2015年11月间，李学锦陆续将从陈某2等人收注的投注号码及投注款转报给陈彩凤，陈彩凤从中抽取13%“回水”款后向范纬投注。经统计核对，2014年11月至2015年11月，李学锦通过其农业银行账户（62×××25）和建设银行账户（账号43×××07）转入“六合彩”投注款1334850元至陈彩凤的建设银行账户（账号62×××98），陈彩凤从中赚取“回水”共计173530元。其中李学锦帮助收取陈某2投注款共706800元、高某投注款现金3000元。另陈彩凤还收取林某的部分六合彩投注款。
上述事实，被告人陈彩凤、李学锦在开庭审理过程中亦无异议，并有：1.草账、银行账户明细、自我交代等书证；2.证人林某、高某、陈某2、范某1证言；3.被告人陈彩凤、李学锦供述和辩解等证据证实，足以认定。
2015年11月24日，被告人李学锦、陈彩凤、范纬、范美胜在配合中共大田县纪律检查委员会调查陈某2有关问题时，即如实供述自己的罪行；2016年3月1日，被告人苏桂香主动向公安机关投案，到案后能如实供述自己的罪行。案发后，被告人陈彩凤动员其他嫌疑人邱某投案，李学锦动员其他嫌疑人刘某投案，范纬动员其他案件犯罪嫌疑人范某2投案。案发后，被告人李学锦、陈彩凤、范纬、范美胜、苏桂香分别退出人民币500000元、210000元、190000元、100000元、150000元由大田县公安局扣押。
此外，公诉机关还当庭提供了：1.违法犯罪经历查询情况表、户籍证明、在逃人员信息登记/撤销表、函、扣押决定书、扣押清单、发票、中共大田县纪律检查委员会出具的李学锦的到案情况说明、立案决定书、取保候审决定书、到案经过、破案经过、情况说明、书证；2.证人邱某、刘某、范某2证言等证据，被告人对此均无异议。
针对被告人辩护人提出的辩解辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：
1.关于被告人苏桂香及其辩护人提出非法获利仅为8000余元的问题。经查，被告人苏桂香收受范纬“六合彩”投注款后转投给姚某和刘文高，其中，姚某按14%返还“回水”给苏桂香，苏桂香按13%返还“回水”给范纬，个人从中获取1%的“回水”。另经统计，2014年9月至2015年11月间，范纬通过银行转帐方式向苏桂香的中国建设银行账户（账号62×××60）转入“六合彩”投注款共计933070元，因该款已扣除苏桂香应返还的13%“回水”，故实际收注额为1072494元，按1%比例计算，苏桂香从中获利10724元。该事实有苏桂香的供述、姚某证言、银行转帐明细等予以证实。故被告人苏桂香及其辩护人提出的辩解意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。
2.关于被告人苏桂香辩护人提出有检举揭发上家姚某等人非法经营犯罪行为，依法应当认定为立功的问题。经查，被告人苏桂香自动向公安机关投案后，随即供述了其从下家范纬收取“六合彩”投注款，扣除1%的“回水”后转投给上家刘文高、姚某进行下注，对自己的犯罪行为进行如实供述，故其供述中包含的转投上家姚某等内容，系能否认定为自首的前提条件，不能视为立功表现。故该项辩解意见理由不能成立，不予采纳。
3．关于被告人李学锦及其辩护人提出其只是帮助陈某2向陈彩凤投注，自己没有获利，与陈彩凤无共同犯罪故意，亦无共同犯罪行为，双方共同非法经营不能成立的问题。经查，被告人李学锦自2014年7月16日至10月31日，从陈某2处收取“六合彩”投注款后转投给范某1，从中获取范某1给予的10%“回水”。2014年8、9月份，其应陈彩凤要求帮忙拉一些“六合彩”码单，为此逐步将从陈某2、高某处收取的投注款转报给陈彩凤，由于双方之前系同事关系，且为了让陈彩凤赚点钱，未向陈彩凤索要“回水”。因此，李学锦在明知陈彩凤从事“六合彩”收注行为，将从他处收取的投注款转投给陈彩凤，构成共同犯罪，且作用相当，不宜区分主从犯。故对该辩解意见与查明事实不符，本院不予采纳。
本院认为，被告人范美胜、苏桂香、范纬、陈彩凤、李学锦单独或共同违反国家规定，擅自利用非法“六合彩”形式接受他人投注，扰乱国家彩票发行的专营秩序，非法经营数额分别为1442722元、1072494元、1442722元、1334850元、883600元，其中，范美胜、范纬共同非法经营1442722元、陈彩凤、李学锦共同非法经营709800元，情节均特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人范美胜、范纬的行为以及被告人陈彩凤、李学锦的部分非法经营行为，系共同犯罪。被告人范美胜、范纬、陈彩凤、李学锦在接受公安机关调查询问期间，及被告人苏桂香犯罪后自动投案，均能如实供述自己的罪行，系自首，可以减轻处罚。被告人陈彩凤、李学锦、范纬动员其他案件犯罪嫌疑人投案，系立功，可以减轻或从轻处罚。本案中，被告人范美胜、苏桂香、范纬、陈彩凤、李学锦收受他人投注后转报给上家，他们的作用相对于各自上家属次要、从属地位，可认定为从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人范美胜曾多次被处行政处罚，酌情应从重处罚。根据各被告人在庭审中自愿认罪悔罪、退出违法所得等表现，及结合所在社区建议实施社区矫正的意见，依法决定对各被告人减轻处罚并宣告缓刑。被告人苏桂香、范纬、李学锦的辩护人提出的辩护意见，合理部分予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：
一、被告人范美胜犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币100000元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金已缴纳。）
二、被告人苏桂香犯非法经营罪，判处有期徒刑二年四个月，缓刑三年，并处罚金人民币50000元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金已缴纳。）
三、被告人范纬犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币80000元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金已缴纳。）
四、被告人陈彩凤犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币110000元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金已缴纳。）
五、被告人李学锦犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金人民币100000元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金已缴纳。）
六、被告人苏桂香、李学锦分别退出的非法经营所得人民币10724元、17380元予以没收并上缴国库，被告人陈彩凤退出在案的非法经营所得人民币173530元予以没收，由扣押单位依法上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向三明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴佳强
人民陪审员 方胥炎
人民陪审员 朱国杆
二〇一七年五月十七日
书 记 员 詹小红
附法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释(?javascript:SLC(58262,0)?)》第六条(?javascript:SLC(58262,6)?)
未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定，以非法经营罪定罪处罚。
最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释(?javascript:SLC(19721,0)?)》第五(?javascript:SLC(19721,1)?)条
根据刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第六十八条(?javascript:SLC(17010,68)?)第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。
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