四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）成民终字第1755号
上诉人（原审原告）李蓉。
委托代理人付斌，四川道合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陆大东。
委托代理人谢卫东，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。
原审第三人成都城熙房地产信息咨询有限公司。住所地：成都市武侯区武阳大道一段**号*幢*单元*楼*号。
法定代表人朱晓华，职务不详。
上诉人李蓉与被上诉人陆大东、原审第三人成都城熙房地产信息咨询有限公司（简称城熙公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2011）武侯民初字第2919号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2013年6月24日公开开庭进行了审理。李蓉的委托代理人付斌，陆大东的委托代理人谢卫东到庭参加了诉讼。原审第三人城熙公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2010年12月12日，李蓉（甲方）、陆大东（乙方）与城熙公司（丙方）共同签订《房地产买卖合同》，合同约定，城熙公司作为居间方促成陆大东将位于成都市武侯区武侯大道双楠段128号2栋2单元3楼2号的房屋一套，以总价843000元卖给李蓉。合同第一条房屋基本情况第2款房屋所有权证号及档案管理号一栏无约定内容。合同第二条房价款及税费第7款约定：“甲乙双方约定于2011年1月15日之前与丙方共同前往所在地的房地产交易中心办理相关过户手续。”合同第五条居间服务费第1款约定：“鉴于经纪方已促成买卖双方之间买卖合同的成立，买卖双方应在签订本合同的同时向经纪方支付人民币12000元作为居间服务费，其中：乙方向丙方支付人民币12000元。”第3款约定：“甲乙双方任何一方若有违约行为均由违约方承担丙方全部居间服务费。”合同签订之时，李蓉与城熙公司对陆大东所售房屋暂未取得房屋所有权证的事实均已知晓。合同签订后，李蓉向陆大东支付了购房定金20000元，向城熙公司支付了居间费6000元。2011年2月9日，陆大东取得位于成都市武侯区武侯大道双楠段128号2栋2单元3楼2号房屋所有权证。
2011年2月14日，成都市实施《关于贯彻落实国务院进一步加快推进住房保障做好房地产调控工作要求的实施意见》，该实施意见第二条第二项规定：“暂时限定居民家庭购房套数。……外地户籍居民家庭在本市主城区无住房的，可凭本市纳税证明或社会保险缴纳证明在本市主城区购买1套住房，暂停购买第2套住房；不能提供本市纳税证明或社会保险缴纳证明的外地户籍居民家庭，暂停在本市主城区购买住房。……新购二手住房时间以交易过户受理时间为准。”李蓉系是攀枝花市户籍居民，属于该实施意见限购范围，不符合在成都市主城区购买房屋的条件。2011年4月17日，陆大东向李蓉发出《解除合同通知书》。
李蓉起诉称，陆大东未按约定日期办理过户手续，2011年4月17日，陆大东单方发出《解除合同通知书》要求解除合同，行为已明显违约，故诉请法院判令：陆大东双倍返还定金40000元，赔偿李蓉交通费368元、居间服务费12000元，本案诉讼费由陆大东承担。
原审法院认定上述事实有《房地产买卖合同》、收条、收款收据、《解除合同通知书》、产权证、手机短信内容、证人证言以及当事人的庭审陈述记录在案为证。
原审法院认为，李蓉、陆大东签订的商品房买卖合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。李蓉、陆大东双方在合同中约定于2011年1月15日之前前往房地产交易中心办理房屋产权过户手续，该合同约定是基于陆大东所售房屋暂未取得房屋所有权证书的客观事实，基于此，李蓉、陆大东按合同约定履行的前提条件必须是陆大东能够在2011年1月15日之前取得房屋所有权证，否则该合同约定无法履行。根据本院查明的事实，在2011年1月15日之前陆大东并未取得房屋产权证，即履行合同约定的前提条件并未成就，故合同关于在2011年1月15日办理房屋过户手续的约定对双方失去了约束力，因此在2011年1月15日之前陆大东不能协助李蓉办理房屋买卖过户手续并不构成违约。
根据查明的事实，陆大东在2011年2月9日取得房屋产权证，该事实的出现满足了合同当事人能够继续履行的条件，在此李蓉、陆大东双方应当积极进行协商合同履行事宜，陆大东理应积极协助李蓉办理房屋过户手续。但2011年2月14日，成都市《关于贯彻落实国务院进一步加快推进住房保障做好房地产调控工作要求的实施意见》出台并实施，根据该实施意见，李蓉自身的条件受到了该政策的限制，不能在成都市主城区购房，因此本案的房屋买卖合同在客观事实上已经不能履行，故造成合同不能履行的原因均不可归责于双方，且李蓉也无证据证明陆大东在2011年2月9日取得房屋产权证之后实施意见实施之前拒绝履行合同的违约事实存在，故李蓉诉讼主张陆大东违约的理由不能成立，不予支持。
综上所述，基于李蓉自身受到房屋限购令政策的限制，本案房屋买卖合同在客观上已经不能履行，陆大东为此在2011年4月17日向李蓉发出解除合同的通知并无不当。本案房屋买卖合同在事实上已经解除，双方当事人应当终止履行，已经履行的恢复原状，故陆大东应当返还李蓉定金20000元。李蓉在本案房屋买卖合同履行过程中，已向第三人实际支付了居间费6000元，并发生了一定的交通费用，由于合同解除，其已经不能实现购房的目的，对于李蓉而言，实际发生的居间费用、交通费用即是其受到的损失，鉴于不可归责于双方的原因造成合同不能履行而解除，按照公平原则，酌情由陆大东承担李蓉居间费用一半的损失3000元，交通费用损失由李蓉自负。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第九十四条第一款（五）项、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十条之规定，判决：一、陆大东于判决生效之日起十日内向李蓉返还定金20000元；二、陆大东于判决生效之日起十日内向李蓉支付3000元；三、驳回李蓉的其他诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费960元，因适用简易程序，减半收取480元，由李蓉负担240元，陆大东负担240元。
宣判后，原审原告李蓉不服提起上诉，请求撤销原审判决，由陆大东双倍返还定金40000元，由陆大东赔偿损失6368元（交通费368元、居间费6000元），一、二审诉讼费由陆大东承担。理由是：1、双方在合同中约定2011年1月15日之前办理房屋产权过户手续，因陆大东在此之前未取得房屋产权证，导致在合同约定的时间不能办理过户手续，因此陆大东已经构成实质违约，原审法院认定错误；2、签订合同时，陆大东称开发商保证其在2011年1月15日前取得房屋产权证，正是基于陆大东的承诺，双方才约定于2011年1月15日前办理过户手续，因陆大东的承诺造成李蓉误信而签订合同，陆大东应承担缔约过失责任；3、原审判决对李蓉在原审中提供的证人证言未公开判断，违反法定程序。
被上诉人陆大东答辩认为：买卖合同未能履行陆大东无过错，是因为国家房地产政策的改变造成的，李蓉并未举证证明陆大东应当承担缔约过失责任，李蓉的证人实际就是城熙公司的人，与李蓉有利害关系，证言不能采信。陆大东不应承担违约过失和缔约过失责任及其他损失。
被上诉人城熙公司未到庭亦未提交书面答辩意见。
本院二审查明过程中，双方当事人对原审判决查明的事实均未提出异议，对原审查明的案件事实，本院予以确认。
二审中，因对城熙公司进行公告，李蓉支付公告费用560元。
本院认为，陆大东就与李蓉签订的《房地产买卖合同》提出解除后，李蓉对陆大东的解除通知未提出异议，故双方的房屋买卖合同关系已经解除的事实应予确认。本案二审争议的焦点是，陆大东是否存在缔约过失，是否已经构成违约。本院认为，缔约过失责任是指当事人在订立合同过程中，因存在违背诚实信用原则的行为，应当赔偿由此给对方造成损失的法律后果。本案中，李蓉、陆大东于2010年12月12日签订《房地产买卖合同》时，陆大东只是出示了与开发商签订的“购房合同”，也向李蓉明确告知了尚未取得房屋产权证的事实，因此，在签订合同时陆大东并没有向李蓉隐瞒未取得房屋产权证的事实。陆大东向李蓉陈述“开发商保证其在2011年1月15日前取得房屋产权证”，从该内容看，只是陆大东陈述的一个事实，不能认定是陆大东向李蓉的承诺，李蓉认定该陈述是陆大东作出的“承诺”的理由不成立。因双方房屋买卖过程中对初始房屋产权证的取得是第三方开发商的行为决定的，对此李蓉也是明知的，李蓉应当预见在约定之日存在不能取得房屋产权证的风险，因此李蓉主张陆大东存在缔约过失的理由不成立，本院不予支持。原审中李蓉申请出庭作证的证人余永泽作出的证言，因余永泽系该房屋买卖关系的中介方工作人员，李蓉是其客户，本案的房屋买卖关系直接关系其收取中介费的切身利益，故余永泽与本案当事人存在利害关系，对其单独作出的证言本院不予认定。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。李蓉的上诉理由不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费的负担方式按原审判决执行；二审案件受理费960元，公告费560元，合计1520元，由李蓉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐云国
代理审判员 何晓梅
代理审判员 李 俊
二〇一三年七月十六日
书 记 员 郑沁怡