福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泉民终字第2640号
上诉人（原审被告、反诉原告）福建省泉州市东海建筑有限公司，住所地泉州市丰泽区东海街道办事处内，组织机构代码：15618281-6。
法定代表人张金池，该公司总经理。
委托代理人柳复荣，福建伟立律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）曾焕玉，男，汉族，惠安县人，住惠安县。
委托代理人黄振来、谢彬玲，福建尚品律师事务所律师。
原审被告王志强，男，汉族，惠安县人，住惠安县。
上诉人福建省泉州市东海建筑有限公司（下称东海公司）与被上诉人曾焕玉、原审被告王志强建设工程分包合同纠纷一案，不服福建省德化县人民法院（2014）德民初字第10号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年8月17日，王志强作为东海公司的代表与不具备建筑施工劳务资质的曾焕玉签订《建筑工程模板分包合同》（下称《合同》），《合同》约定：曾焕玉包工包料承包东海公司承建的德化县游乐文化综合体项目商住楼1、2号、裙楼、影视城、妇幼中心、周转房、地下室的模板制作及安装，每平米42.5元；曾焕玉应于合同生效之日起五日内给东海公司合同保证金及质量保证金10万元，该款应于地下室顶板封顶时返还；曾焕玉的工程质量、施工进度、安全生产和文明施工等未满足工程的施工需要，东海公司有权责令其停止施工并清理退场，并按照其所施工完成工程量的50%给予办理结算。2013年8月22日，曾焕玉支付东海公司合同保证金及质量保证金10万元。2013年10月19日，双方签订《补充协议》，约定将模板单价由原来的每平米42.5元调整为44.5元。协议签订后，曾焕玉已经完成的模板工程量为9089.4㎡。其中，黄永伟木工班组工程单价为20元／㎡。东海公司代曾焕玉支付黄永伟木工班组工资181788元、王成金钢管架班组工资99576元。2013年11月23日，曾焕玉停工。庭审中，曾焕玉自愿放弃要求东海公司支付零星工程量612.87㎡的工程款及返还模板、配件的诉讼请求。
东海公司申请的证人黄小波、卢维进、张志强、王跃明到庭作证。证人黄小波、张志强、王跃明系被告东海公司项目部工作人员，其证明曾焕玉使用的是旧模板；证人卢维进系东海公司的劳务班组，其承认未参与到先前班组的工作。
另查明，原审法院依曾焕玉申请到德化县公安局龙浔派出所调取曾焕玉在2013年11月22日、23日的报警记录，但未能调取到曾焕玉的报警记录。
原审法院认为，曾焕玉在未取得劳务作业法定资质的情况下与东海公司签订的《建筑工程模板分包合同》，违反法律强制性规定，该《合同》无效。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还。东海公司在诉讼中对曾焕玉完成的9089.4㎡工程量及工程单价44.5元／㎡予以承认，因此本案工程款为：9089.4㎡×44.5元／㎡＝404478.3元，扣除东海公司已经替其代为支付的黄永伟木工班组工资181788元及王成金钢管架班组工资99576元，合计281364元，东海公司尚欠曾焕玉工程款123114.3元，应当返还。东海公司因《合同》取得的合同保证金及质量保证金10万元，亦应当返还。故对曾焕玉要求东海公司支付工程款123114元及退还合同保证金及质量保证金10万元的请求，予以支持。东海公司未能提供证据证实曾焕玉的模板施工工程质量不合格，故其主张要求曾焕玉赔偿东海公司因工程不合格花费的返工费用223705元的请求，无事实和法律依据，不予支持。东海公司主张支付黄永伟木工班组加班补贴及点工费用系因曾焕玉工程质量不合格而替其垫付的工资款项，但曾焕玉均予以否认，东海公司也未能进一步提供证据证实，故东海公司要求曾焕玉退还代垫超额工资181305.1元的请求缺乏事实依据，不予支持。王志强作为东海公司的员工，其履行职务行为所产生的民事责任应由东海公司承担。王志强经法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法进行缺席审理和判决。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第十三条、第十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十四条第一款的规定，判决：一、曾焕玉与东海公司于2013年8月17日签订的《建筑工程模板分包合同》无效；二、东海公司应于判决生效后十日内返还曾焕玉人民币123114元；三、东海公司应于判决生效后十日内退还曾焕玉合同保证金及质量保证金人民币100000元；四、驳回曾焕玉对王志强的诉讼请求。五、驳回东海公司的诉讼请求。案件本诉受理费5056元，由曾焕玉负担551元，东海公司负担4505元；反诉受理费7375元，由东海公司负担。
原审宣判后，东海公司不服，提出上诉称：原审判决在认定事实及适用法律方面均存在较为明显的错误。首先，错误地认为被上诉人曾焕玉在未取得劳务作业法定资质的情况下与东海公司签订的《建筑工程模板分包合同》无效。目前我国对模板工程的安装、制作并无明确的资质要求。其次，错误地认为被上诉人曾焕玉已完成全部工程量。原审庭审中，双方均明确表示，模板工程应包括制作、安装、护模、打模及清除等工序。双方共认截止2013年11月23日，曾焕玉仅制作和安装了9089.4平方米的模板，而没有完成后期的护模、打模及清除等工序，原审判决认定其完成全部工作量，显然不公。第三，错误地认定曾焕玉应得的工程款为404478.3元。由于曾焕玉仅完成制作及安装两道工序，无权获得双方约定的平方米44.5元的价款，只能按期完成工程量的比例来计算和认定其应得和工程款。上诉人在原审反诉中主张按全部工程量的三分之二确定曾焕玉已完成的工程量，是比较客观合理的。第四，原审判决无视上诉人提供的大量能够证明模板质量问题的现场照片等相应证据材料及证人证言，简单地否认，显然不妥。第五，驳回上诉人的反诉请求没有事实依据。《建筑工程模板分包合同》明确约定，如曾焕玉的施工质量、进度等未满足工程的施工需要，东海公司有权责令其停止施工并清理退场，并按照其所施工完成的工程量的50%给予办理结算。原审判决未作任何理由表述，直接予以驳回，显然无法让人信服。请求二审将本案发回重审或直接改判。
被上诉人曾焕玉答辩称，1、关于合同效力，原审判决以答辩人没有法定的施工资质，认定合同无效是正确的。2、关于工程量问题，原审双方均确认答辩人完成的模板工程量为9089.4㎡，且答辩人提供的其与黄永伟的合同非常明确，每平方米20元，包括模板工程的制作、安装及打磨等工序，剩下的工作也属于黄永伟需要继续完成的工程。原审认定工程量及工程款都是正确的。3、上诉人未能向法院提供充分的证据证明答辩人安装的模板存在质量问题，实质上当时模板尚未拆除，这些模板是在2014年7月份才拆除的，如果上诉人认为答辩人的安装模板存在质量问题，完全可以申请原审法院现场勘验或评估，但上诉人在原审没有提出该申请，因此模板不存在质量问题。4、由于上诉人不能提供答辩人质量存在问题的证据，况且合同被确认无效后，上诉人仍要按答辩人实际完成的工程量和价格支付工程款。原审认定事实清楚，处理正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告王志强未作答辩，
上诉人东海公司除了对“与不具备建筑施工劳务资质的原告”的表述有异议外，到庭当事人对原审查明的事实不持异议，本院予以认定。
二审另查明，本案诉争模板已经于2014年7月份拆除。仍由黄永伟班组施工。
本案二审争议的焦点是：分包合同的效力；曾焕玉完成的工程量如何计算工程款；工程模板是否存在质量问题，是否给上诉人造成损失，如有损失，如何计算及承担。
二审审理期间，上诉人东海公司提供两份监理通知单及一份建设单位工程通知单，以证明监理单位因被上诉人曾焕玉所施工的模板安装过多使用脱皮、弯曲、小块的破旧模板，严重影响混凝土的外观质量，出具整改通知，要求施工单位及时更换。
被上诉人曾焕玉认为不属新证据不予质证，同时附条件质证认为，这些通知单是一审判决后形成的，因为一审期间长达半年，如果在一审期间这些证据已经形成，上诉人应该会在一审时提供。如果确实存在如监理通知单所指出的问题，那当时就无法施工，会停止施工，所以不存在监理通知单提出的问题。
本院认为，关于分包合同的效力问题，建设部在《建筑业劳务分包企业资质标准》（2001年3月8日），对包括模板作业在内的十三种劳务分包作业的种类及资质标准作了明确的规定，最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项，明确规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应认定无效。因此本案分包合同认定无效是正确的。关于曾焕玉完成的工程量如何计算的问题，上诉人东海公司对被上诉人曾焕玉完成的模板制作及安装的工程量为9089.4㎡不持异议，应予确认。虽本案诉争模板直至2014年7月份才予拆除，但拆除工作仍由黄永伟班组完成，而且安装及拆除模板的单价20元／㎡，已经由上诉人东海公司实际付清给黄永伟。可见，尽管此时黄永伟可能不再代表被上诉人曾焕玉，但由于拆除模板的款项已经实际支付给施工者，若再扣减被上诉人曾焕玉的工程款，徒增诉累，也没有必要，因此原审法院以每平方米44.5元，乘以双方没有争议的施工面积，计算出被上诉人曾焕玉应得的工程款，在诉争模板现已拆除的情况下，并无不当。原审期间，上诉人东海公司提供140多张照片，结合二审新提供的监理通知单，可以证实被上诉人曾焕玉所施工的模板确实存在一定程度的质量问题，但上诉人东海公司所提供的证据不足以证实其损失金额，对东海公司损失赔偿要求，本院不予支持。由于分包合同无效，上诉人东海公司要求按合同条款中约定的按50%计算工程量的请求，本院不予支持。综上，原审查明事实清楚，处理结果并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件二审受理费7375元，由上诉人东海公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何冠雄
审 判 员 肖一虹
代理审判员 吴 洋
二〇一四年十月二十一日
书 记 员 陈斌斌
附：主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》?第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；