江苏省淮安市清浦区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）浦刑初字第0046号
公诉机关淮安市清浦区人民检察院。
被告人陈某甲，无业。2012年8月29日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年9月29日转逮捕。现羁押于淮安市看守所。
辩护人石广，江苏道文律师事务所律师。
被告人陈某乙，个体。2012年10月29日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年11月14日转逮捕。现羁押于淮安市看守所。
辩护人闫怀国，江苏昊震翰律师事务所律师。
被告人蔡某，公司职员。2012年9月6日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年9月29日转逮捕。现羁押于淮安市看守所。
辩护人卢伯和，江苏岸庆律师事务所律师。
被告人王某，无业。2012年9月1日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年9月29日转逮捕。现羁押于淮安市看守所。
辩护人高友仁，江苏岸庆律师事务所律师。
被告人赵某，无业。2012年8月18日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年9月24日转取保候审，2013年9月3日经本院决定对其取保候审。
辩护人曹翠军，江苏安淮律师事务所律师。
被告人曾某，无业。2012年8月29日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年9月29日转逮捕，2013年1月9日转取保候审。
辩护人韩丽丽，江苏引航律师事务所律师。
被告人张某，无业。于2012年9月5日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年9月10日转取保候审，2013年9月3日经本院决定对其取保候审。
被告人徐某，无业。2012年8月29日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年9月29日转取保候审，2013年9月3日经本院决定对其取保候审。
被告人汪某，无业。2012年8月29日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年9月14日转取保候审，2013年9月3日经本院决定对其取保候审。
辩护人方玉宝，上海诚建成律师事务所律师。
淮安市清浦区人民检察院以浦检诉刑诉（2013）48号起诉书指控被告人被告人陈某甲、陈某乙、蔡某、王某、赵某、曾某、张某、徐某、汪某犯非法经营罪，于2013年3月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。淮安市清浦区人民检察院指派检察员周洪标出庭支持公诉，被告人陈某甲、陈某乙、蔡某、王某、赵某、曾某、张某、徐某、汪某及各自的辩护人到庭参加诉讼。在审理期间，公诉机关建议本院延期审理，本院依法同意延期审理。现已审理终结。
淮安市清浦区人民检察院指控，2011年5月许，被告人陈某甲联系到被告人陈某乙，委托陈某乙帮其编写一款传奇私服外挂软件，在征得陈某乙和被告人蔡某的同意后交付1000元现金并自行租借好服务器，后被告人陈某乙、蔡某将软件编写好后交与陈某甲，并约定收取300元／天的维护费。陈某甲将该外挂软件命名为“冰橙子”，租住南京市江宁区科学园天景元小区永福苑6幢2－1606室成立“冰橙子”工作室，在未取得任何经营许可情况下私自架设“冰橙子”宣传、销售官网，同其妻被告人张某依托QQ及“1208”发卡平台经营销售，并以售价50%－80%的提成招纳被告人曾某、徐某、汪某等客服帮其代理销售。2011年8月许，被告人王某通过曾某委托陈某甲帮其编写一款传奇私服外挂软件，后陈某甲租借服务器并委托陈某乙、蔡某将软件编写好后提供给王某，并约定收取400－500元／天的维护费，维护费按月支付，由王某支付给陈某甲，再由陈某甲转给陈某乙及蔡某。王某将该外挂软件命名为“晴天辅助”，在未取得任何经营许可的情况下私自架设“晴天辅助”宣传、销售官网，依托QQ、YY、IS及“3epay”发卡平台经营销售，并以售价60%－80%的提成招纳被告人赵某等客服帮其代理销售。2011年5月许，被告人赵某通过中间人徐某委托陈某甲帮其编写一款传奇私服外挂软件，后陈某甲租借服务器并委托蔡某将软件编写好后提供给赵某，并约定400元／天的维护费，赵某将该款软件命名为“龙影辅助”，在未取得任何经营许可的情况下私自架设“www.longying999.com”、“www.longyingfz.com”“龙影辅助”宣传、销售官网，依托QQ及“3epay”发卡平台经营销售，并以售价50%－80%的提成招纳钟某、钱某、胡某等客服帮其代理销售。至案发，被告人陈某乙、蔡某编写“冰橙子”、“晴天辅助”、“龙影辅助”等传奇私服外挂软件销售给陈某甲等人，涉案金额648364元；被告人陈某甲销售“冰橙子”等外挂软件激活码涉案金额648364元；被告人曾某销售“冰橙子”“晴天辅助”等外挂软件激活码涉案金额323162元；被告人王某销售“晴天辅助”涉案金额619298元；被告人赵某销售“晴天辅助”、“龙影辅助”涉案金额372788元；被告人徐某销售“冰橙子”、“龙影辅助”外挂激活码涉案金额98466元；被告人汪某销售“冰橙子”外挂激活码涉案金额70901.32元，非法获利26342.74元；被告人张某销售“冰橙子”外挂激活码涉案金额133874元，非法获利26774元。
案发后，被告人陈某乙、张某分别于2012年10月29日、9月5日主动到公安机关投案。
为了证明上述事实，公诉机关提供了相应的证据，认为被告人陈某甲、陈某乙、蔡某、王某、赵某、曾某、张某、徐某、汪某违反国家规定非法经营，其行为均应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人陈某乙、张某在犯罪后自动投案，如实供述犯罪事实，均系自首，均可以从轻或减轻处罚。提请本院依法判决。
九名被告人对公诉机关的指控不持异议。
被告人蔡某、王某的辩护人均提出两名被告人构成侵犯著作权罪，且均系从犯的辩护意见。
被告人曾某的辩护人提出曾某系从犯的辩护意见。
被告人汪某的辩护人提出起诉指控被告人汪某犯罪金额有误的辩护意见。
经审理查明，2011年5月许，被告人陈某甲联系到被告人陈某乙，委托陈某乙帮其编写一款传奇私服外挂软件，在征得陈某乙和被告人蔡某的同意后交付1000元现金并自行租借好服务器，后被告人陈某乙、蔡某将软件编写好后交与陈某甲，并约定收取300元／天的维护费。陈某甲将该外挂软件命名为“冰橙子”，租住南京市江宁区科学园天景元小区永福苑6幢2－1606室成立“冰橙子”工作室，在未取得任何经营许可情况下私自架设“冰橙子”宣传、销售官网，并同其妻被告人张某依托QQ及“1208”发卡平台经营销售，以售价50%－80%的提成让被告人曾某、徐某、汪某等人做代理销售。2011年9月许，被告人王某通过曾某委托陈某甲帮其编写一款传奇私服外挂软件，后陈某甲租借服务器并委托陈某乙、蔡某将软件编写好后提供给王某，并约定收取400－500元／天，维护费按月支付，由王某支付给曾某，曾某通过陈某甲转给陈某乙及蔡某。王某将该外挂软件命名为“晴天辅助”，在未取得任何经营许可的情况下私自架设“晴天辅助”宣传、销售官网，依托QQ、YY、IS及“3epay”发卡平台经营销售，并以售价60%－80%的提成招纳被告人赵某等帮其代理销售。2012年4、5月间，被告人赵某通过中间人徐某委托陈某甲帮其编写一款传奇私服外挂软件，后陈某甲租借服务器并委托蔡某将软件编写好后提供给赵某，并约定400元／天的维护费，赵某将该款软件命名为“龙影辅助”，在未取得任何经营许可的情况下私自架设“www.longying999.com”、“www.longyingfz.com”“龙影辅助”宣传、销售官网，依托QQ及“3epay”发卡平台经营销售，并以售价50%－80%的提成招纳钟某、钱某、胡某等客服帮其代理销售。至案发，被告人陈某乙、蔡某编写“冰橙子”、“晴天辅助”、“龙影辅助”等传奇私服外挂软件销售给陈某甲等人，涉案金额648364元；被告人陈某甲销售“冰橙子”等外挂软件激活码涉案金额648364元；被告人曾某销售“冰橙子”“晴天辅助”等外挂软件激活码涉案金额323162元；被告人王某销售“晴天辅助”涉案金额619298元；被告人赵某销售“晴天辅助”、“龙影辅助”涉案金额372788元；被告人徐某销售“冰橙子”、“龙影辅助”外挂激活码涉案金额98466元；被告人汪某销售“冰橙子”外挂激活码涉案金额70901.32元，非法获利26342.74元；被告人张某销售“冰橙子”外挂激活码涉案金额133874元，非法获利26774元。
“冰橙子”、“晴天辅助”、“龙影辅助”等外挂程序为游戏玩家提供提升游戏中角色的移动速度、攻击速度以及自动补血等功能，使用上述外挂软件，可以使得游戏玩家在游戏能力上取得明显的优势地位，通过外挂软件设置的功能可以更容易和更快地升级或过关，从而造成游戏玩家之间游戏能力明显不平等的局面。
另查，案发后，被告人陈某乙、张某分别于2012年10月29日、9月5日主动到公安机关投案，归案后均如实供述了自己的犯罪事实。本案审理期间，被告人王某检举揭发他人犯罪，经查证属实。
上述事实，有公诉机关举证出示并经庭审质证的九名被告人的供述，证人钟某、胡某、钱某、李某、梁某、黄某的证言、银行卡交易记录、网络支付平台交易记录，涉案网站截图，淮安市看守所出具的证明、刑事判决书，公安机关出具的电子物证检查工作记录、远程勘验工作记录、抓获经过、扣押物品清单、发破案经过、情况说明，中国版权保护中心出具的法律意见书等证据证明，足以认定。
针对被告人蔡某、王某的辩护人提出的被告人构成侵犯著作权罪的辩护意见。经查，“冰橙子”、“晴天辅助”、“龙影辅助”等外挂违法行为属于非法经营互联网活动。网络游戏外挂是针对某一或某些特定游戏专门制作的作弊程序，外挂程序通过破解游戏软件的技术保护措施，对游戏软件进行反向工程后找出该游戏程序的技术漏洞，拦截客户端发给服务器的数据包并对之进行修改。根据2003年12月23日，新闻出版部署等五部委发布《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》，明确将“外挂”违法行为认定为非法互联网出版活动。对于互联网上的出版发行，《出版管理条例》第九条规定，《互联网出版管理暂行规定》第六条作出了规定，外挂的公开发行，显然违反了上述规定，且在内容上侵害了网游经营者的相关权利，当以非法出版物论。擅自制作网游外挂出售牟利，导致不使用外挂游戏消费者在游戏中无法抗衡，既缩短了网游的运营寿命，也侵害了著作权人、出版机构以及游戏消费者的合法权益，严重扰乱了互联网游戏出版经营的正常秩序与网游产业的××发展，根据最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，应当认定为违反规定出版非法互联网出版物的非法经营行为。本案中，九名被告人均实施了制作、出售网游外挂牟利的行为，应当以非法经营罪追究其刑事责任。辩护人关于此节的辩护意见不成立，本院不予采信。
针对被告人汪某的辩护人提出起诉指控汪某非法经营数额有误的辩护意见。经查，被告人汪某非法经营数额有其在侦查阶段多次稳定的供述，且得到了其银行交易记录等书证的印证，足以认定。辩护人关于此节的辩护意见不成立，不予采信。
本院认为，被告人陈某甲、陈某乙、蔡某、王某、赵某、曾某、张某、徐某、汪某以营利为目的，违反法律规定，未经著作权人及出版机构许可或授权，非法销售侵犯著作权人、出版机构的外挂程序，严重侵害了市场管理和公平竞争秩序，情节严重，其中被告人陈某甲、陈某乙、蔡某、王某、赵某、曾某非法经营数额均超过25万元，属情节特别严重，九名被告人均已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人陈某甲、蔡某、陈某乙、曾某、张某、徐某、汪某在销售“冰橙子”外挂软件中系共同故意犯罪。其中被告人陈某甲在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，被告人蔡某、陈某乙、曾某、张某、徐某、汪某系从犯，均应当减轻或从轻处罚；被告人王某、陈某甲、陈某乙、蔡某、曾某、赵某在销售“龙影辅助”外挂软件中系共同故意犯罪，其中王某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，被告人陈某甲、蔡某、陈某乙、曾某、赵某系从犯，均应当减轻处罚；被告人赵某、陈某甲、蔡某、陈某乙、徐某在销售“晴天辅助”外挂软件中系共同故意犯罪，其中被告人赵某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，被告人陈某甲、蔡某、陈某乙、徐某系从犯，均应当从轻或减轻处罚，被告人陈某乙、蔡某、曾某的辩护人就此节提出的辩护意见本院予以采信。被告人陈某乙、张某案发后主动投案，如实供述自己的罪行，均系自首，均可从轻或减轻处罚。被告人王某检举揭发他人犯罪，经查证属实，具有立功表现，依法可以减轻处罚。被告人赵某归案后能如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。被告人陈某甲、蔡某、陈某乙、王某、曾某、徐某、汪某、张某归案后均认罪悔罪，均可酌情从轻处罚。据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十八条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条之规定，判决如下：
一、被告人陈某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三十万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金已缴纳七万元，余款自判决生效后十日内缴纳）。
被告人陈某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三十万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金已缴纳十五万元，余款自判决生效后十日内缴纳）
被告人蔡某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三十万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金已缴纳十五万元，余款自判决生效后十日内缴纳）
被告人王某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三十万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金已缴纳十五万元，余款自判决生效后十日内缴纳）
被告人赵某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金已缴纳十万元，余款自判决生效后十日内缴纳）
被告人曾某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金已缴纳二万元，余款自判决生效后十日内缴纳）
被告人张某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币八万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金已缴纳一万元，余款自判决生效后十日内缴纳）
被告人徐某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币六万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，）
被告人汪某犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币五万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳二万元，余款自判决生效后十日内缴纳）
二、扣押在案的涉案赃款赃物及非法所得，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省淮安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 蔡宏志
代理审判员 姚 伟
人民陪审员 臧宝琴
二〇一三年九月三十日
书 记 员 周 瑾
附法律规定：
《中华人民共和国刑法》
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。