南京市江宁区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）江宁民初字第3063号
原告朱永全，男，汉族，1969年6月26日生。
委托代理人韩龙，江苏蓝海律师事务所律师。
委托代理人刘彦博，江苏蓝海律师事务所律师。
被告江苏安吉汽车物流有限公司，组织机构代码68831693-4，住所地江苏省南京市江宁区通淮街2号。
法定代表人王泽民，该公司董事长。
委托代理人韩笑，北京大成（南京）律师事务所律师。
委托代理人蔡佳旻，北京大成（南京）律师事务所实习律师。
被告南京鹏达劳务咨询服务有限公司，组织机构代码73057902-6，住所地江苏省南京市江宁经济技术开发区胜太东路36号胜泰华府02幢104室。
法定代表人熊开贵，该公司总经理。
委托代理人王昌兰，该公司员工。
原告朱永全与被告江苏安吉汽车物流有限公司（以下简称安吉公司）、被告南京鹏达劳务咨询有限公司（以下简称鹏达公司）劳务派遣合同、经济补偿金纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行审理。原告朱永全的委托代理人韩龙，被告安吉公司的委托代理人韩笑、蔡佳旻，被告鹏达公司的委托代理人王昌兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告朱永全诉称，其系长途驾驶员，但安吉公司、鹏达公司在用工过程中违反劳动法律法规，故其曾申请劳动仲裁。仲裁过程中，其要求与安吉公司签订劳动合同，遭到拒绝，且安吉公司、鹏达公司明确表示解除劳动关系。现要求安吉公司、鹏达公司共同支付违法解除劳动合同赔偿金135000元和代通知金5500元。
被告安吉公司辩称，朱永全与鹏达公司签订的劳动合同未到期，其多次要求朱永全返岗，但未得到理睬。鹏达公司通过EMS邮件方式通知朱永全返岗，仍然遭到拒绝。其遂以旷工为由将朱永全退工至鹏达公司，故无需向朱永全支付赔偿金和代通知金。朱永全主张的平均月工资明显过高，与鹏达公司支付的数额不符。
被告鹏达公司辩称，其于2015年3月18日接到安吉公司通知，称朱永全无故旷工不到岗工作。当日，其以EMS书面方式通知朱永全三日内回安吉公司工作，朱永全收到通知后一直未返岗，也未履行请假手续。因朱永全违反用工单位考勤管理制度，其于2015年3月27日正式通知朱永全解除劳动关系，朱永全提出的诉讼请求不符合法律规定。
经审理查明，2008年1月，朱永全入职南京鼓楼江洲劳务服务有限公司，被派遣至安吉公司工作。2010年3月，朱永全与鹏达公司签订劳动合同，被派遣至安吉公司继续从事长途汽车驾驶员工作，双方办理了社会保险手续。2014年3月11日，双方签订最后一期劳动合同，约定期限自2014年3月11日至2016年3月10日。朱永全入职后曾签收《劳务派遣告知书》，其中规定劳务派遣人员须遵守用工单位的规章管理制度，无正当请假手续无故缺勤者视为旷工，违反用工单位规章制度或旷工天数达到用工单位规定的，用工单位和鹏达公司自动解除该员工劳动关系，无需另行通知。2014年12月29日，朱永全等一批驾驶员函告安吉公司，提出劳务派遣用工形式违反《劳动合同法》、《劳务派遣暂行规定》的禁止性规定，要求与安吉公司签订劳动合同；双方形成事实劳动关系，要求安吉公司补缴社会保险费；安吉公司更改机动车车身、车架，未办理变更登记手续，违反《机动车登记规定》、《道路交通安全法》的规定，要求安吉公司提供合格机动车用于营运。安吉公司未同意驾驶员的请求，劳动合同不再正常履行。
2015年2月2日，朱永全申请仲裁，要求确认其与鹏达公司签订的劳动合同无效，确认其与安吉公司之间存在事实劳动关系，要求支付未签订书面劳动合同第二倍工资、加班费并补缴社会保险费。仲裁委员会决定不予受理后，朱永全向本院提起诉讼。本院判决确认鹏达公司与朱永全于2014年3月11日签订的劳务派遣劳动合同无效，确认安吉公司与朱永全之间存在事实劳动关系，驳回其他诉讼请求。宣判后，安吉公司不服，提起上诉。2016年3月29日，二审维持原判。
2015年3月18日，安吉公司通知鹏达公司，称朱永全等人自2015年3月15日至18日连续旷工三天，要求鹏达公司协助通知出勤。当日，鹏达公司向朱永全的户籍地邮寄了出勤通知书。2015年3月23日，安吉公司将朱永全退工至鹏达公司。2015年3月27日，鹏达公司就解除朱永全劳动合同一事征求工会意见。当日，鹏达公司向朱永全邮寄了解除劳动合同通知书。朱永全离职前的平均月工资为3105.75元，在职期间，安吉公司根据朱永全提供的发票为其报销油费、长板费。2015年4月10日，朱永全申请仲裁，要求安吉公司支付违法解除劳动合同赔偿金90000元、代通知金5500元。仲裁委员会未作出实体处理，朱永全遂向本院提起诉讼。
审理中，朱永全陈述，2015年1月起，不论驾驶员是否进入诉讼程序，安吉公司均未安排出车，并已将其中的150人转入其他物流公司，其经常去安吉公司交涉，区政府、劳动监察有关人员也出面协调了数次，均无果。安吉公司陈述，朱永全自2014年12月8日起即不再提供劳动，一直持续至被退工，一批员工因劳务派遣劳动合同效力问题已经发生群体性纠纷，当时车辆均停放在停车场，驾驶员持有钥匙、行驶证和设备仪器，但既不服从调度，也不同意归还，后经诉讼才得以解决，部分驾驶员因劳动合同到期，其决定退工，尚未到期的，其要求上班。
以上事实，有当事人陈述、社会保险缴费清单、民事判决书、劳务派遣告知书、函、仲裁申请书、通知函、邮件详情单、退工通知单、确认函、工资表、报销单等证据证实。
本院认为，修订后的《中华人民共和国劳动合同法》限缩了劳务派遣用工的适用范围，故朱永全对劳动合同效力提出的质疑具有正当性，安吉公司应当调整在主营业务岗位的用工形式。但因劳务派遣用工经过长期履行并已形成一定规模，安吉公司在短期内难以及时作出驾驶员能够接受的安排，导致劳资双方在2014年底至2015年初的一段期间内因劳动合同效力问题及衍生的劳动争议爆发群体性纠纷，安吉公司无法正常行使用工管理权，朱永全也无法正常提供劳动。上述僵局的出现，是劳动合同订立时所依据的客观情形因法律修订而发生重大变化所致，当事人经过协商也未能解决争议，故安吉公司作为事实劳动关系中的用人单位可以退工，但应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项的规定支付经济补偿金和代通知金。根据生效判决作出的认定，朱永全最终的用人单位已由鹏达公司变更为安吉公司，故朱永全要求鹏达公司承担连带责任的主张，没有法律依据，本院不予采纳。
朱永全自入职江洲公司起，劳动关系先后转入鹏达公司、安吉公司，所在岗位不变，也未获得经济补偿，应认定其劳动关系的转移非因本人原因产生，工作年限可以合并计算为7.5年。安吉公司为朱永全报销的油费、长板费，不符合《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条对经济补偿月工资的定义，故安吉公司应当支付朱永全经济补偿金3105.75×7.5=23293.13元。因朱永全在被解除劳动关系前一个月未正常提供劳动，本院酌情以其平均月工资确定代通知金，计3105.75元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、第二十七条之规定，判决如下：
一、被告江苏安吉汽车物流有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内支付原告朱永全经济补偿金23293.13元、代通知金3105.75元；
二、驳回原告朱永全的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5元，本院予以免收。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院，同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向江苏省南京市中级人民法院预交上诉案件受理费。
审判员 韩丹
二〇一六年六月十二日
书记员 邹云