甘肃省庆阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）庆中刑终字110号
原公诉机关庆城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）缪渊渊，男，生于1982年8月27日，汉族，初中文化，甘肃省庆城县人，2008年10月29日因贩卖毒品罪被本院判处管制一年，并处罚金5000元，2009年9月17日因犯非法持有毒品罪被环县人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金5000元。2011年3月23日刑满释放。2013年12月31日因涉嫌贩卖毒品罪被庆城县公安局刑事拘留，2014年1月27日被依法逮捕，现羁押于庆城县看守所。
辩护人吕民国，甘肃陇凤律师事务所律师。
庆城县人民法院审理庆城县人民检察院指控原审被告人缪渊渊犯贩卖毒品罪一案，于2014年5月29日作出（2014）庆城刑初字第140号刑事判决。原审被告人缪渊渊不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年9月9日公开开庭审理了本案，庆阳市人民检察院指派检察员陈峰出庭履行职务，原审被告人缪渊渊及其辩护人吕民国到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人缪渊渊贩卖毒品海洛因10次，共计38.54克，获赃款1570元。
1、2013年12月17日下午，吸毒人员张某电话联系被告人缪渊渊欲购买毒品，二人相约在庆城县北区金海岸门口交易。张某到达后，一陌生男子向其招手，后该男子让把钱交给他，张某遂以150元购买用彩色纸包裹的0.4克毒品海洛因，后回家吸食。
2、2013年12月20日14时许，张某再次电话联系被告人缪渊渊欲购买毒品。缪渊渊先后让张某往庆城县北区“老碗鱼”门口、“澳门德兴”门口、金海岸门口走，到金海岸门口，见一陌生男子招手，张某过去后以300元购买用彩色纸包裹的小包毒品，离开后到庆城县北区新世界楼下被庆城县公安局民警抓获。经庆阳市公安局司法鉴定中心检验鉴定：从张某处查获的为毒品海洛因，净重0.86克。
3、2013年11月24日下午，吸毒人员肖某某电话联系缪渊渊欲购买毒品，二人相约在庆城县北区“老碗鱼”饭馆门口交易。肖某某到达后给缪渊渊打电话，后一年轻男子问肖某某是不是给缪渊渊打过电话，肖某某称是，肖某某按该年轻男子的要求交付150元，拿到用画报纸包裹的1小包毒品海洛因0.5克，后回家吸食。
4、2013年12月15日中午，肖某某电话联系被告人缪渊渊欲购买毒品，缪让肖到庆城县北区全友家私楼下巷子来取。肖乘车至全友家私楼下，进入巷子后见缪渊渊对面的第二间房子出来，肖某某以120元购买用画报纸包裹的毒品海洛因1小包，约0.3克，后回家吸食。
5、2013年12月19日中午，肖某某再次电话联系被告人缪渊渊购买毒品。肖某某乘车到全友家私楼下给缪渊渊打电话，肖某某按缪渊渊要求进到巷子时出来一约50岁的陌生男子，问是不是找缪渊渊，肖某某称是，其问肖某某钱呢，肖某某给其100元，其给肖某某一个用画报纸包裹的毒品海洛因1小包，计0.2克，回家后吸食。
6、2013年12月20日20时许，华池县吸毒人员沈某某电话联系被告人缪渊渊欲购买毒品。沈某某到庆城县全友家私隔壁的楼内过道进去后见到缪渊渊，沈某某以300元购买用彩色广告纸包裹的毒品海洛因1小包，约0.8克，回到其父家吸食。
7、2013年12月21日11时许，沈某某再次电话联系被告人缪渊渊欲购买150元毒品，缪让沈往全友家私走。沈某某从全友家私隔壁的楼房过道，从缪渊渊处以150元购买用彩色广告纸包裹的毒品海洛因1包，计0.4克，到庆城县北区老凤祥金店隔壁的一旅社房间内吸食。
8、2013年12月16日20时许，吸毒人员姚某某电话联系被告人缪渊渊欲购买150元毒品，后姚某某按缪渊渊要求来到庆城县北区全友家私楼下，以150元从缪渊渊处购买用彩色画报纸包裹的毒品海洛因1小包，计0.5克，拿回家吸食。
9、2013年12月19日下午，被告人缪渊渊电话邀姚某某晚上打麻将，姚某某未诺，并提出欲购买150元毒品，缪让姚到全友家私楼下取东西。姚某某到达后给缪渊渊打电话，缪渊渊让姚某某等一下，后从巷子里出来一陌生男子向姚某某伸手要钱，姚某某以150元购买用彩色画报纸包裹的毒品海洛因1小包，计0.5克，拿回家吸食。
10、2013年12月26日下午，吸毒人员陈某某入住庆城县“佳源宾馆”405室。30日下午陈某某在庆城县皇城东口偶遇被告人缪渊渊，后二人来到“佳源宾馆”405室聊天。凌晨2时许陈某某吃方便面时，缪提出之前所借陈某某的800元用6个东西（指6克毒品）抵账，陈同意，缪先给陈用画报纸包裹的毒品海洛因1小包，陈打开吸食一部分后，将剩下的包好放在床头柜抽屉内，二人休息。2013年12月31日早上被庆城县公安局民警查获，从缪渊渊单肩挎包内查获外用黄鹤楼烟盒、内用画报纸包裹的白色粉末状物质10小包，净重8.77克；从该宾馆405室玻璃茶几桌面上查获的用一元纸币包裹的白色粉末状物质1小包，净重0.32克；从被告人缪渊渊就寝的床头柜抽屉内查获的外用蛇皮纹烟盒、内用彩色画报纸包裹的白色粉末状物质10小包，净重8.53克，外用黄山烟盒、内用彩色画报纸包裹的白色粉末状物质18小包，净重11.69克，用片状氯氮平药瓶盛装的白色粉末状物质1瓶，净重4.37克，共计33.68克。从陈某某就寝的床头柜抽屉内查获用绿箭口香糖纸包裹的灰褐色粉末状物质1小包，净重0.2克、用彩色画报纸包裹的白色粉末状物质1小包，净重0.40克。以上查获物品经庆阳市公安司法鉴定中心检验鉴定：其中均检出毒品海洛因成分。
原审法院认为，被告人缪渊渊违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品而进行贩卖，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪，公诉机关指控成立，依法应予支持，被告人缪渊渊系以贩养吸的吸毒人员，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪数量，由于毒品交易的隐秘性及证人记忆能力、表达能力等个体差异，证言中枝节问题出现的些微出入不影响案件主要事实，故被告人辩解其没有向他人贩卖过毒品，辩护人认为被告人犯贩卖毒品罪的证据不足，在“佳源宾馆”查获的毒品应按非法持有毒品定罪量刑的意见，不予采纳。被告人缪渊渊在前次刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人缪渊渊因贩卖毒品罪、非法持有毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，属毒品再犯，还应从重处罚，考虑到被告人缪渊渊以贩养吸的情形，可对其酌情从轻处罚。公诉机关量刑建议适当，予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条一、三、七款、第六十五条一款、第三百五十六条之规定，判决：被告人缪渊渊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金8000元。
原审被告人缪渊渊上诉提出，其行为不是贩卖毒品罪，应当是非法持有毒品罪。辩称其不认识张某、肖某某，和沈某某、姚某某也少有往来，拒不承认向张某、肖某某、沈某某、姚某某贩卖毒品的事实。并提出在庆城县“佳源宾馆”查获的33.68克毒品海洛因仅供其个人吸食，所查获的电子秤是其吸食毒品时按比例掺加“脑复康”所用，其行为构成非法持有毒品罪。
辩护人吕民国认为，一、一审判决认定被告人缪渊渊犯贩卖毒品罪缺乏证据支持，不能成立。1、一审判决以公诉机关指控被告人缪渊渊贩卖毒品10次，共计38.54克来认定贩毒数量本身就是错误的。2、一审没有对全案中认定被告人贩卖毒品的证据进行审查判断，排除合理怀疑，判决时虽意识到定案的证据存在诸多矛盾，但却违背定案的证据必须达到确实、充分的原则，作出错误的判决。二、一审判决被告人向张某、肖某某、沈某某、姚某某贩卖9次毒品海洛因的证据不足，只有通话记录和购买毒品人（证人）的证言不能认定被告人向张某、肖某某、沈某某、姚某某4人贩卖过毒品。证人的证言和通话记录之间也存在诸多矛盾，贩毒数量的认定和各证人证言及称重记录均不符。认为被告人不构成贩卖毒品罪，应以非法持有毒品罪定罪量刑。
庆阳市人民检察院认为，一审法院审判程序合法，认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人缪渊渊贩卖毒品的犯罪事实与原审判决认定的事实一致。
上述事实，有经一审法院庭审质证、认证的下列证据证实：
1、受案登记表，立案决定书，收押人员入所体检登记表，证实庆城县公安局对本案的立案时间、对被告人采取的强制措施的时间及羁押的场所。
2，环县及庆城县人民法院刑事判决书，释放证明书，证明被告人系累犯、毒品再犯。
3、户籍证明证实被告人的身份信息。
4、缪渊渊、肖某某、张某、沈某某、姚某某、陈某某尿液吗啡检测结果，证实其均系吸毒人员。
5、现场检测报告书、现场搜查笔录、毒品称量记录，鉴定意见书，证实被告人缪渊渊带至“佳源宾馆”405室被查获疑是毒品海洛因的一小瓶、三十九小包物质总净重为33.68克。从张某身上查获的一小包白色粉末状物质的净重0.86克，在上述物质中均检出毒品海洛因成分。
6、扣押物品清单，毒品指认笔录及照片，证实被告人缪渊渊实施起诉书指控第十起犯罪时携带、交易毒品的外观形状及称量毒品的作案工具。
7、证人张某证言、现场指认、辨认笔录及照片、和被告人通话的电子数据证实被告人实施起诉书指控的第一、二起犯罪的时间、地点及经过。
8、证人肖某某证言、现场指认、辨认笔录及照片、和被告人通话的电子数据证实被告人实施起诉书指控的第三、四、五起犯罪的时间、地点经过。
9、证人沈某某证言、现场指认、辨认笔录及照片、和被告人通话的电子数据证实被告人实施本院认定的第六、七起犯罪的时间、地点经过。
10、证人姚某某证言、现场指认、辨认笔录及照片、和被告人通话的电子数据证实被告人实施起诉书指控的第八、九起犯罪的时间、地点及经过。
11、陈某某证言、住宿登记信息、辨认笔录及照片结合上述相关证据证实被告人实施起诉书指控的第十起犯罪的时间、地点经过。
12、被告人缪渊渊的供述、指认笔录及照片、证实在“佳源宾馆”查获的毒品海洛因是其花7000元从一名叫黄洲的人处购买的，后掺加了脑复康粉末进行了分包。
上述证据来源合法，客观、真实，本院予以确认。
本院认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，定罪准确，量刑适当。关于上诉人缪渊渊提出其不认识张某、肖某某，和沈某某、姚某某也少有往来，其没有向张某、肖某某、沈某某、姚某某贩卖过毒品的上诉意见，经查，上诉人缪渊渊向吸毒人员张某、肖某某、沈某某、姚某某出售毒品的事实，不仅有吸毒人员的证言，还有缪渊渊的通话清单引证。辩护人提出一审没有对全案中认定被告人贩卖毒品的证据进行审查判断，排除合理怀疑，证人的证言和通话记录之间也存在诸多矛盾，一审判决认定被告人缪渊渊犯贩卖毒品罪缺乏证据支持，不能成立的辩护意见，经查，上诉人缪渊渊系以贩养吸的吸毒人员，将在别处购买的毒品海洛因加价加量后贩卖，本案中的证人均系吸毒人员，到案作证也是几天或十几天后的事情，对购买毒品的时间和电话联系的次数等细节确有和客观证据（通话清单）不相符之处，但不影响各吸毒人员在上诉人缪渊渊处购买毒品事实的认定。综上，上诉人的上诉意见和辩护人的辩护意见均不能成立，不予支持。原判认定上诉人贩毒数量计算有误，应予纠正，上诉人缪渊渊贩卖毒品10次，共计38.14克。经本院讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李 瑛
审判员 范 春
审判员 陈 媛
二〇一四年九月二十八日
书记员 冯雪菲