北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京02民终8514号
上诉人（原审互为原、被告）：刘影，女，1979年12月3日出生，自由职业。
被上诉人（原审互为原、被告）：心神信息技术有限公司，住所地北京市丰台区南四环西路128号院1号楼301室。
法定代表人：郭利玲，总经理。
委托诉讼代理人：张再男，女，1981年8月13日出生，心神信息技术有限公司人力资源专员。
委托诉讼代理人：郭延虎，北京卓海律师事务所律师。
上诉人刘影因与被上诉人心神信息技术有限公司（以下简称心神公司）劳动争议一案，不服北京市丰台区人民法院（2016）京0106民初5041号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年9月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
刘影上诉请求：撤销一审判决，依法改判心神公司向其支付未签订劳动合同的二倍工资差额157759元、加班工资61100元、垫付费用19401元、工资差额25589元以及违法解除劳动关系赔偿金45000元。事实和理由：1.我于2015年4月21日入职，心神公司一直未与我签订劳动合同，应当向我支付二倍工资差额；2.心神公司多次要求我加班且安排调休的天数少于加班天数，应当向我支付加班工资；3.我负责政府关系，自入职以后心神公司一直要求我为其解决各种问题，并要求我个人垫付费用，心神公司只是口头承诺尽快偿还，但至今仍然拖欠；4.我于2015年5月20日转正后，心神公司扔按照月薪的80%未足额发放我的工资；5.心神公司无故违法解除劳动关系，应当支付违法解除劳动合同赔偿金。
心神公司辩称，我公司请求维持一审判决，不同意刘影的上诉请求。事实和理由：1.一审法院认定我公司给刘影发出的通知书具有劳动合同性质有合法依据，而且我公司要求全体员工签订劳动合同刘影以各种理由推脱签订，责任不在我公司；2.刘影担任我公司的副总裁实行不定时工作制，其加班的时间我公司也已安排倒休，无需向其支付加班工资；3.关于我公司应向刘影支付的垫付费用以及工资差额，虽然我公司认为一审法院上述判决错误，但我公司未就此提出上诉，同意支付此金额；4.刘影关于违法解除劳动关系赔偿金的请求在仲裁及一审阶段均未提起，其无权在二审阶段增加该项请求。
刘影向一审法院起诉请求：1.心神公司支付我2015年5月20日至2015年9月1日期间未签订合同的二倍工资差额157759元；2.心神公司支付我2015年7月27日、2015年7月28日、2015年8月22日、2015年7月4日期间休息日加班工资及2015年4月27日、2015年5月9日、2015年5月4日期间延时加班工资合计61100元；3.心神公司支付我垫付费用15857元；4.心神公司支付我2015年7月1日至2015年8月31日拖欠工资9万元；5.心神公司支付2015年5月20日至2015年6月30日工资差额25589元；6.确认我与心神公司2015年8月30日至2015年10月30日期间存在劳动关系；7.我无需支付心神公司借款5500元。
心神公司向一审法院起诉请求：1.无需支付刘影2015年5月21日至2015年9月1日未签订劳动合同二倍工资151551.76元；2.无需支付刘影垫付费用12154元；3.无需支付刘影2015年5月20日至2015年6月30日工资差额12310.32元；4.无需支付刘影2015年7月1日至2015年8月31日工资90000元；5.刘影返还我公司给其超额支付的工资款89025.48元；6.刘影返还借款5500元；7.刘影返还我公司华为畅玩4g621-t1100m手机（手机编码：×××）、手机卡（号码：139XXXX****）。
一审法院认定事实：刘影于2015年4月21日入职心神公司，4月20日心神公司向刘影发送录用通知书，写明刘影入职政府公共关系部任职公关总监，通知书内包含试用期、合同期、月薪、保险福利、入职准备等条款。心神公司提交一份发送录用通知书的电子邮件，显示刘影试用期月薪税前36000元，转正后月薪税前45000元；刘影提交一份有心神公司人事人员信红曼及靳绍锋签字的录用通知书，显示刘影试用期月薪税后36000元，转正后月薪税后45000元；两份录用通知书的其他条款均无差别，写明前三个月为试用期，合同期五年。刘影主张心神公司先向其发送邮件后双方协商进行了更改，之后双方在录用通知书上签字；心神公司主张信红曼无权代表公司签字。心神公司未与刘影签订劳动合同，心神公司主张系因刘影故意拖延不予签订，且录用通知书具备劳动合同的关键条款，具备劳动合同性质。
2015年4月27日，刘影领取心神公司发放的手机卡，号码为139XXXX****；2015年5月4日，刘影领取心神公司发放的华为手机，产品序列号为：×××。心神公司要求刘影返还上述手机卡及华为手机，刘影同意返还华为手机，主张手机卡已经遗失，手机卡系心神公司登记，心神公司可以进行补卡。
2015年5月12日，心神公司发布《关于人事任命的通知》，任命靳绍锋自当日起为公司总经理，任命刘影自当日起为公司副总，分管品牌事业部、公共关系部、融资与资本运营部。刘影主张其2015年5月21日转正，并提交《员工转正审批表》，显示刘影职位为副总裁，转正后月工资为税后45000元，总裁意见栏有靳绍锋签字，填写内容为原则同意。心神公司对刘影提交《员工转正审批表》上靳绍锋的签字情况表示不清楚，不申请鉴定。心神公司主张刘影2015年7月20日转正，并提交《员工转正审批表》复印件，显示刘影转正时间为2015年7月20日，心神公司负责人意见栏有刘世峰和刘来军的签字。刘影对心神公司提交的《员工转正审批表》复印件真实性不予认可。
心神公司2015年5月18日向刘影发放4月工资13401.38元，2015年7月7日向刘影发放5月工资33894.30元，2015年8月11日向刘影发放6月工资33894.30元。
刘影主张其为心神公司垫付了15857元，心神公司未予支付，刘影向法院提交了费用报销单、业务招待费申请表、发票，报销单上有李静雅、靳绍锋、刘世峰、刘来军等人签字，显示刘影申请报销会餐费、交通费、通讯费、招待费等各项费用合计21361.8元。心神公司对报销单上的签字不持异议，但主张其公司有财务制度，要求所有员工如产生招待费用必须提出用款申请，有招待费审批单后才根据相应的发票予以报销，刘影没有提交审批单，费用报销单上也没有其公司法定代表人及刘影直接上级签字，发票不能显示是处理公司事务。心神公司提供了借款单，显示刘影为公关费、礼品等借款5500元，刘影对借款单真实性认可，主张是为心神公司事务借出，用途显示在其提交的费用报销单中，其主张的垫付费用已经扣除了5500元的借款。
心神公司未支付刘影2015年7月、8月的工资，心神公司主张刘影在2015年7月至8月间多次迟到、早退、旷工，未向其公司提供正常劳动，并向法院出具打卡记录。考勤记录显示刘影2015年5月有4天打卡记录、2015年6月有2天打卡记录、2015年7月有15天打卡记录、2015年8月有10天打卡记录。刘影对上述打卡记录不予认可，主张其2015年7月至8月正常工作，并向法院提交多份《因公外出登记表》，均有靳绍锋、刘世峰、刘来军等人签字，显示2015年7月、8月刘影有多次因公外出记录，最后的记录为2015年8月14日。
刘影主张其有加班情况，心神公司未支付其加班费，并向法院提交《员工加班审批表》、会议纪要为证，心神公司不予认可并提交《员工休假审批表》为证，主张其公司已经为刘影安排倒休。
心神公司主张其公司2015年8月31日与刘影解除劳动关系，并向法院出具电子邮件截屏、《关于刘影同志旷工的处理意见》、《解除劳动关系通知书》及短信记录为证。电子邮件截屏显示心神公司分别于2015年6月18日、2015年7月1日、2015年8月20日向刘影电子邮箱（×××）发送邮件，其中6月18日邮件内容为日常工作调度管理制度，要求刘影每日晚8时前主动上报集团总调度中心工作进度；7月1日邮件内容为考勤及工作调度汇报通知，考勤要求任何人员因任何事情不在岗，需向行政部报备，外出前或不能按正常规定上班者，需提供相关领导批准的短信或邮件截屏或相关纸质文件，工作调度汇报与前封邮件内容大体一致；8月20日邮件内容为外出报备制，要求公司所有人员实行外出报备制，外出及出差需提前在前台填表登记，时间紧急的无法提前登记的需上班前发短信至黄志英，返回公司后在前台补登记单，没有外出登记或者短信报备的一律按迟到或旷工处理。《关于刘影同志旷工的处理意见》内容为：刘影自4月21日入职以来持续旷工3天以上，且累计旷工10天以上，刘影的行为已经严重违反公司考勤制度，根据《劳动合同法》第39条第二款，公司有权与其解除劳动合同；下方有靳绍锋、刘来军、刘世峰、胡晶、田丹签字，加盖有心神公司公章，落款2015年8月29日。《解除劳动关系通知书》内容为：刘影自2015年4月21日至今连续旷工已超过3日，且累计旷工10日以上，根据公司规章制度，公司决定自2015年8月31日起解除与其的劳动关系，请于2015年9月3日前办理解除及交接相关手续。短信记录系心神公司人力资源专员田丹与刘影之间的短信往来记录，显示田丹2015年8月31日问刘影第二日是否来公司，有些手续需要办理，2015年9月1日再次问刘影当日何时到公司，有些人资的手续需要办理，刘影询问办何手续，田丹回复离职手续，刘影询问从哪天开始离职，田丹回复8月31日，刘影询问是何理由，田丹回复是总公司的决议。刘影对《关于刘影同志旷工的处理意见》、《解除劳动关系通知书》不予认可，主张未收到过解除通知，对短信真实性予以认可，对其邮箱真实性认可，主张其2015年5月起未使用过该邮箱。刘影主张其2015年9月、10月正常上班，10月30日由心神公司实际控制人赵新河电话告知其解除劳动关系。心神公司否认其公司有赵新河其人。刘影未提交其2015年9月之后为心神公司提供劳动的相关证据。
心神公司主张刘来军在2015年6月10日担任公司董事长，转由刘世峰暂行总经理职务，此前其公司无董事长职务，由靳绍锋担任总经理。心神公司另提交两份《关于人事任命的通知》，显示2015年6月10日心神公司任命刘来军为董事长，2015年7月3日将靳绍锋降为公司副总。
刘影于2015年9月7日以心神公司为被申请人向北京市丰台区劳动争议仲裁委员会（以下简称丰台区仲裁委员会）申请仲裁，要求心神公司：1.支付2015年5月20日至2015年9月1日未签订劳动合同二倍工资157759元；2.支付2015年7月4日、2015年7月27日至2015年7月28日、2015年8月22日休息日加班工资16552元；3.支付2015年4月27日、2015年5月4日、2015年5月9日平时延时加班工资3879元；4.支付2015年5月20日至2015年6月30日工资差额25589元；5.支付2015年7月1日至2015年8月31日拖欠工资90000元；6.返还垫付费用19401元。心神公司于2015年9月25日申请仲裁，要求：1.与刘影解除劳动合同；2.返还2015年5月1日至2015年8月31日工资款89025.48元；3.返还华为畅玩4g621-t1100m手机（手机编码：×××）、手机卡（号码：139XXXX****）、公交卡（卡号：×××）、电信无绳电话（华为f261）、小太阳、借款5500元。2016年3月8日，丰台区仲裁委员会作出京丰劳人仲字[2015]第3381、3534号裁决书，裁决：1.心神公司支付刘影2015年5月21日至2015年9月1日未签订劳动合同二倍工资151551.76元；2.心神公司支付刘影垫付费用12154元；3.心神公司支付刘影2015年5月20日至2015年6月30日工资差额12310.32元；4.心神公司支付刘影2015年7月1日至2015年8月31日工资9万元；5.刘影返还心神公司借款5500元；6.刘影返还心神公司华为畅玩4g621-t1100m手机（手机编码：×××）、手机卡（号码：139XXXX****）；7.驳回刘影的其他仲裁请求；8.驳回心神公司的其他仲裁请求。
一审法院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于未签订书面劳动合同事宜，心神公司向刘影发送的录用通知书包含刘影的职位、薪酬、合同期限及试用期等条款，刘影提交的录用通知书上有心神公司人事人员及管理人员的签字，法院予以采信，该通知书具备劳动合同性质，可视为双方订立了劳动合同，综合考虑未签订劳动合同二倍工资具备的惩罚性质，心神公司主张无需支付刘影未签订劳动合同二倍工资差额，法院予以支持。
关于刘影的转正期及工资标准，刘影提交的《员工转正审批表》有靳绍锋的签字，靳绍锋在签字时为心神公司的总经理，法院采信该份《员工转正审批表》，刘影应在2015年5月21日转正，根据有信红曼及靳绍锋签字的录用通知书，刘影在2015年4月21日至2015年5月20日工资标准为税后36000元，2015年5月21日起工资标准为税后45000元。心神公司支付刘影2015年5月至6月的工资不足上述标准，应当支付刘影工资差额。
关于刘影2015年7月至8月工资，首先，心神公司提交打卡记录用以证明刘影2015年7月至8月有多次迟到早退及旷工情况，根据打卡记录，刘影2015年5月、6月打卡记录较7月、8月明显更少，但心神公司2015年5月、6月实际发放刘影的工资是以其公司当时认定的试用期工资标准全额发放，说明心神公司并不完全以打卡记录为考勤依据；其次，刘影提交有多份《因公外出登记表》，说明其在2015年7月、8月有多次因公外出记录，登记表均有刘影的上级管理人员签字，法院予以采信，心神公司提交的打卡记录上未能显示刘影因公外出时的考勤情况。综上，心神公司未能提交针对刘影的全面、客观的考勤记录，应当承担不利后果，对心神公司主张刘影2015年7月、8月多次迟到、早退及旷工情况，法院不予采信。心神公司应当支付刘影2015年7月至2015年8月工资。
关于刘影主张的垫付款及心神公司主张的借款，刘影提交的费用报销单均有其上级管理人员签字，法院予以采信，刘影因公司事务自行垫付费用，其上级管理人员予以签字确认，心神公司应当予以返还；心神公司主张刘影向公司借款5500元，根据借款单显示刘影亦是用于公司事务，故上述借款应当与刘影的垫付款相互抵扣，心神公司应支付刘影垫付款差额15861.8元。
关于加班费，刘影作为公司的副总裁，属于高级管理人员，根据《北京市企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制的办法》第十六条第二款：企业中的高级管理人员实行不定时工作制，不办理审批手续之规定，执行不定时工作制，根据《北京市工资支付规定》第十七条：用人单位经批准实行不定时工作制度的，不适用本规定第十四条的规定之规定，不定时工作制人员要求加班费没有法律依据，故对刘影要求加班费之诉讼请求，法院不予支持。
关于劳动关系的存续，根据心神公司提供的短信记录，显示心神公司2015年9月1日明确告知刘影双方劳动关系于2015年8月31日解除，刘影2015年9月7日申请劳动仲裁，其主张其2015年9月至10月仍正常工作，未能出具相应证据，亦不合常理，故双方的劳动关系应于2015年9月1日解除。刘影要求确认2015年8月30日至2015年10月30日存在劳动关系，对于2015年9月2日至2015年10月30日期间部分，法院不予确认。
心神公司要求刘影返还产品序列号为×××的华为手机及号码为139XXXX****的手机卡，刘影同意返还上述华为手机，法院予以确认；刘影主张手机卡已经遗失，心神公司要求返还无法实际执行，同时考虑到手机卡可以挂失重新办理，法院对返还手机卡项目不予支持。心神公司要求刘影返还超额支付的工资，没有事实及法律依据，法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第二款之规定，判决：一、刘影与心神信息技术有限公司二〇一五年八月三十日至二〇一五年九月一日期间存在劳动关系；二、心神信息技术有限公司于判决生效后十日内支付刘影二〇一五年五月二十日至二〇一五年六月三十日工资差额一万四千八百六十六元五角六分；三、心神信息技术有限公司于判决生效后十日内支付刘影二〇一五年七月至二〇一五年八月工资九万元；四、心神信息技术有限公司于判决生效后十日内支付刘影垫付款一万五千八百六十一元八角；五、刘影于判决生效后十日内向心神信息技术有限公司返还华为手机一部（手机产品序列号×××）；六、刘影无需向心神信息技术有限公司返还手机卡；七、心神信息技术有限公司无需支付刘影二〇一五年五月二十一日至二〇一五年九月一日未签订劳动合同二倍工资十五万一千五百五十一元七角六分；八、刘影无需返还心神信息技术有限公司借款五千五百元；九、驳回刘影的其他诉讼请求；十、驳回心神信息技术有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，双方当事人对一审判决第三、第五、第六、第八项均未提出上诉，本院对此不持异议并予以维持。本案争议焦点为心神公司是否应当向刘影支付未签订劳动合同的二倍工资差额。劳动合同是约定双方权利义务的重要文本，《中华人民共和国劳动合同法》强制要求用人单位必须履行与劳动者签订劳动合同的义务，该法第十六条规定，劳动合同经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效，劳动合同文本由用人单位与劳动者各执一份。上述规定表明，劳动者与用人单位在合同文本上签字和盖章是劳动合同得以生效的必要条件。该法第十七条规定，劳动合同除职位、薪酬、期限以外还应当具备用人单位的名称、住所，法定代表人或主要负责人信息，工作地点，工作时间，休息休假以及职业保护和劳动条件等其他必备条款。本案心神公司向刘影发出的录用通知书，在条款内容与生效要件上与法律所规定的劳动合同均不相符，且心神公司向法院提交的靳绍锋与信红曼关于刘影多次拒签劳动合同的书面证言亦可表明，心神公司明确知晓录用通知书不属于劳动合同。即使刘影不与心神公司签订劳动合同，心神公司仍可依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条、第六条的规定终止双方劳动关系，现心神公司没有按照上述规定行使权利亦未履行法定义务，故其应当依法向刘影支付未签订劳动合同的二倍工资差额，根据刘影的在职期间、转正时间以及月薪标准，本院核定心神公司应当支付的二倍工资差额为151551.76元。
一审法院根据刘影转正后的工资标准、提交的报销款票据以及借款数量，所核算出的刘影工资差额以及心神公司应当返还的垫付款金额均无不当，本院对此予以确认。刘影认可2015年8月31日及9月1日收到过心神公司员工向其发送的要求办理离职手续的短信通知，并于2015年9月7日以心神公司为被申请人提出劳动争议仲裁申请，且刘影并无充分证据证明其在9月1日以后仍与心神公司正常履行劳动合同，故一审法院认定双方于2015年8月30日至2015年9月1日期间存在劳动关系，处理正确。一审法院根据刘影的工作岗位及职务，对其主张的加班费未予支持并无不当。关于刘影向心神公司主张的违法解除劳动关系赔偿金，因其未经过仲裁前置程序本院对此不予处理。综上所述，刘影的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持北京市丰台区人民法院（2016）京0106民初5041号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第六项、第八项；
二、撤销北京市丰台区人民法院（2016）京0106民初5041号民事判决第七项、第九项、第十项；
三、心神信息技术有限公司于本判决生效后十日内支付刘影2015年5月21日至2015年9月1日未签订劳动合同二倍工资差额151551.76元；
四、驳回刘影的其他诉讼请求；
五、驳回心神信息技术有限公司的其他诉讼请求。
如果心神信息技术有限公司未按本按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由刘影、心神信息技术有限公司各负担5元（均已交纳）。二审案件受理费10元，由心神信息技术有限公司负担（于本判决生效后7日内交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 卜晓飞
审判员 刘 艳
审判员 宋 鹏
二〇一六年十二月二十一日
书记员 陈 津
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