江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿中民终字第00140号
上诉人（原审原告）侍孝玲。
委托代理人侯亚伟，江苏剑辉律师事务所律师。
委托代理人高健。
上诉人（原审被告）安徽省佳源建设工程有限公司，住所地浙江省嘉兴市中环东路2297号。
法定代表人宋宗明，该公司董事长。
委托代理人张瑜，江苏义扬律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）杨广军。
原审被告宿迁市佳源房地产开发有限公司，住所地宿迁市宿城区饮马堤路公园一号售楼处二楼。
法定代表人代礼平，该公司董事长。
上诉人侍孝玲、安徽省佳源建设工程有限公司（下称安徽佳源建设公司）因与被上诉人杨广军、原审被告宿迁市佳源房地产开发有限公司（下称宿迁佳源房产公司）提供劳务者致害责任纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2014）宿城民初字第1050号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年11月12日上午9时左右，侍孝玲在宿迁佳源公园一号25号楼的第25层阁楼从事建筑垃圾清扫工作时，不慎从内置楼梯口坠落到25层地面。后侍孝玲被送到南京鼓楼医院集团宿迁市人民医院（下称宿迁市医院）住院治疗。经宿迁市医院诊断为：重度多发伤、胸12椎体粉碎性骨折伴截瘫、第4、5腰椎骨折、头颅损伤、蛛网膜下腔出血、脑挫伤、脑出血、颅底骨折、双肺挫伤、腹部闭合伤、创伤性休克……。侍孝玲于2014年1月30日出院，住院治疗共计79天，花费医疗费119768.2元。其中侍孝玲收到安徽佳源建设公司支付医疗费79883.02元。宿迁市医院医嘱：1、建议卧床休息6个月，佩戴支具练习坐起锻炼；2、卧床期间加强肢体功能锻炼，防止血栓形成；3、建议每月来骨科及泌尿科门诊复查，制定康复治疗计划；4、勤加翻身拍背，多饮水；5、加强营养，专人护理。目前，侍孝玲的伤情等待伤残等级鉴定。侍孝玲在治疗期间支付交通费1040元、康复治疗费49040.62元、××辅助器具费用1200元、护理用品6345元。现侍孝玲诉至原审法院，请求判令安徽佳源建设公司与宿迁佳源房产公司赔偿侍孝玲各项损失（除安徽佳源建设公司垫付79883.02元外），共计154621.62元。
原审另查明，宿迁市宿城区安监局与姜学平的谈话笔录“…问：那工人（侍孝玲）不是你的工人吗？答：不是。问：是谁的工人？答：是杨广军的工人。问：杨广军在你工地负责什么？答：他承包我工地上清扫建筑垃圾的活。问：你与杨广军有无签订协议？答：没有，就是口头协议。问：口头协议是如何说的？答：就是口头说一下多少钱，把楼打扫干净，好像是两万八千多吧…”。宿城区安监局与杨广军的谈话笔录“…问：你与姜学平有无签订协议或施工合同？答：没有，就是口头说的。问：口头协议是怎么说的？答：就是让我带几个人来给他把楼打扫一下。问：具体如何结算？答：具体也没讲，就大体讲了个数字…”。
经侍孝玲申请，原审法院到宿迁市公安局宿城分局项里派出所调取的对杨广军的询问笔录“…?你因何事来派出所？：我在宿迁市佳源房地产公司上班，现在我们公司在饮马堤路开发公园一号工地，我承包了25、26、21、22、24、19号楼清理垃圾的，今天上午8时30分左右，我叫来清理垃圾的一个人在25号楼26层的楼洞掉到25层来，我现在是来说明情况的。？你在工地上负责什么？：我是佳源房地产公司的驾驶员，昨天下午我承包了25、26、21、22、24、19号楼清扫垃圾的活，现在这几栋的垃圾清理就是我来负责的。…”。对现场证人马某的询问笔录“…是谁叫你们过来干活的？：是杨广军叫我们过来的…你们和杨广军是否签有协议？：没有协议，口头约定100元钱一天的。…”
侍孝玲申请证人陆某出庭作证，证实他们是杨广军找来从事垃圾清扫工作，清扫工具及每天100元工资均是从杨广军处领取的。申请证人席某出庭作证，证实工资表是席某制作的，是杨广军找他来从事垃圾清扫工作，每天100元工资也是从杨广军处领取的。杨广军申请证人李某、马某出庭作证，证实他们是姜学平委托杨广军找他们从事建筑垃圾清扫工作的，清扫工具及每天100元工资均是从姜学平委托杨广军处领取的。
原审再查明，宿迁佳源房产公司作为发包方将宿迁佳源公园一号工程发包给安徽佳源建设公司承建。该工程在备案验收阶段，安徽佳源建设公司项目部经理姜学平将宿迁佳源公园一号19、21、22、24、25、26号楼商品房室内及楼道走廊内的碎砖块、碎料等建筑垃圾清扫工作交由杨广军负责。杨广军找到侍孝玲等人进行上述作业。
原审法院认为，公民生命健康权依法受法律保护。侍孝玲在建筑物内的楼梯预留洞口临边处从事建筑垃圾清扫工作，符合高处作业条件，应认定为高空作业。结合宿迁市宿城区安监局和项里派出所的笔录及庭审过程中证人证言，能够证实杨广军与侍孝玲之间系雇佣关系。杨广军辩称其仅仅是中间介绍人，介绍侍孝玲到安徽佳源建设公司工地进行建筑垃圾清扫工作。因与其在宿城区安监局及项里派出所所做笔录不一致，且证人证言均证实从杨广军处领取工资，对于杨广军的辩解，原审法院不予采信。因姜学平与杨广军如何约定建筑垃圾清扫工作，证人李某、马某并不在场，其中证人马某的证言与其在项里派出所的询问笔录不一致，对于杨广军申请证人李某、马某出庭的证人证言，原审法院不予采信。杨广军作为雇主应当对侍孝玲在雇佣活动中遭受的人身损害承担赔偿责任。安徽佳源建设公司未提供安全的作业环境，未在建筑工程内部的楼梯口、预留洞口、通道口等危险处设置防护措施及警示标志。安徽佳源建设公司违反法律规定将垃圾清扫工作分包给不具有高空作业资质的杨广军，应当对杨广军的赔偿承担连带责任。侍孝玲向原审法院提出申请，明确请求不要求杨广军向其承担赔偿责任。原审法院认为，此系侍孝玲对自身权利的处分，予以确认。侍孝玲在建筑垃圾清扫工作中未能尽到必要的注意义务，对自身损害后果的发生亦存在过错，应当适当减轻安徽佳源建设公司的民事责任。因宿迁佳源房产公司将宿迁佳源公园一号合法发包给安徽佳源建设公司承建，侍孝玲诉称宿迁佳源房产公司应在未付款范围内承担连带责任，无法律与事实依据，不予支持。结合本案的实际情况，侍孝玲对损害后果的形成有过错，原审法院酌定减轻雇主20%的赔偿责任，故安徽佳源建设公司承担80%的赔偿责任。
侍孝玲主张其误工费应当按照每天100元计算，原审法院认为，因侍孝玲从事建筑垃圾清扫工作并非持续性、稳定性固定工作，应当按照城镇居民人均可支配收入标准计算。侍孝玲主张护理费按照二人计算，原审法院认为，依据《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第二十一条的规定“…护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数…。”因宿迁市医院出具的诊断证明书中注明陪护为一人，侍孝玲如对陪护人员有异议，可在进行伤残等级鉴定时确定具体护理人数。本案中高健作为护理人员，因未向原审法院提供工资收入明细表，故按照城镇居民人均可支配收入标准进行计算。综上所述，根据当事人提供的证据结合相关法律规定，确认侍孝玲的损失为207449.96元，其中医疗费117483.02元，住院伙食补助费1422元（18元/天*79天）、交通费1040元、误工费23087.26元（89.14元/天*（79天+180天））、护理费7042.06元（32538元/365天*79天）、营养费790元（10元/天*79天）、康复治疗费49040.62元、××辅助器具费用1200元、护理用品6345元。当事人应当按照各自负担的比例承担责任。侍孝玲应承担的数额为41489.99元（207449.96*20%）。安徽佳源建设公司已支付的79883.02元，应予扣除。安徽佳源建设公司还应支付86076.95元（207449.96元-41489.99元-79883.02元）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条，《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第二条、第十一条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、安徽省佳源建设工程有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿侍孝玲各项损失共计86076.95元；二、驳回侍孝玲的其他诉讼请求。案件受理费986元，由侍孝玲负担326元，安徽省佳源建设工程有限公司负担660元。
原审判决宣判后，侍孝玲、安徽佳源建设公司均不服，向本院提起上诉，侍孝玲上诉称：原审认定侍孝玲存在过错，并判决其自行承担20%的责任错误。侍孝玲作为雇员，没有证据证明其在清理建筑垃圾时存在故意或者重大过失致伤，故其不应承担20%的责任。侍孝玲现瘫痪在床，没有收入来源，原审判决其自行承担20%费用，并承担诉讼费用326元，显失公平。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判由安徽佳源建设公司赔偿侍孝玲各项损失合计127566元，一、二审诉讼费用由安徽佳源佳源建设公司承担。
安徽佳源建设公司上诉称：1.原审法院程序违法导致判决错误。安徽佳源建设公司在原审中要求追加杨广军为本案被告，原审法院仅将其列为第三人参加诉讼。在查明杨广军系侍孝玲的雇主后，原审法院仍未将其列为被告。同时，原审中侍孝玲申请不要求杨广军承担赔偿责任，那么安徽佳源建设公司也应基于此而免除赔偿责任。2.安徽佳源建设公司与杨广军之间系承揽关系，杨广军应对完成工作成果过程中造成的损害承担赔偿责任。安徽佳源建设公司将涉案楼房的室内、楼道的地面清扫工作交由杨广军完成，工作内容仅是清扫地面垃圾，不负责打扫高处垃圾，之后一次性支付杨广军报酬28000元。这些均可以证明安徽佳源建设公司与杨广军系承揽关系而非分包关系。原审时侍孝玲申请出庭的证人陆某明确陈述不负责打扫高处垃圾，劳动工具由杨广军提供，工资也由杨广军支付，可以证明安徽佳源建设公司与杨广军系承揽关系，且杨广军承揽的工作不包括清扫高处垃圾，不属于高处作业。因此承揽该工作不需要高空作业资质，安徽佳源建设公司将该工作交由杨广军完成并无不当，不应承担责任。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用由侍孝玲承担。
针对侍孝玲的上诉，安徽佳源建设公司答辩称：侍孝玲的上诉请求无事实和法律依据，其主张的各项费用应由杨广军承担。具体意见同安徽佳源建设公司上诉理由及请求。
针对安徽佳源建设公司的上诉，侍孝玲答辩称：安徽佳源建设公司系侍孝玲的雇主，其应承担无过错责任，不具有免责事由。侍孝玲在工作过程中集中注意力于打扫卫生，不存在重大过失，且侍孝玲受伤的根本原因是安徽佳源建设公司未在楼梯口设置防护栏杆。其他意见同侍孝玲上诉请求及理由。
被上诉人杨广军未到庭应诉答辩。
原审被告宿迁佳源房产公司未到庭应诉答辩。
二审查明的事实与原审查明事实一致，本院依法予以确认。
二审中，本院向宿迁市宿城区安全生产监督管理局了解该起事故处理情况，该局告知侍孝玲的事故构成安全生产事故，因该事故不属于必须立案的范畴，所以未予立案，只对安徽佳源建设公司及杨广军进行了谈话，后由各方自行调解赔偿事宜。
对上述谈话笔录，侍孝玲质证称：对该谈话笔录无异议。
安徽佳源建设公司质证称：对谈话笔录无异议，但是安徽佳源建设公司认为侍孝玲的事故不属于安全生产事故，属于意外事故。
本院认为：根据向宿迁市宿城区安全生产监督管理局调查的具体情况，可以认定本案事故属于安全生产事故，安徽佳源建设公司虽不予认可，但并未提交相关证据证明其主张，本院对其意见不予采信。
二审中本案的争议焦点为：1.佳源建设公司、侍孝玲与杨广军之间法律关系如何确定;2.原审确定的赔偿比例是否恰当。
关于第一争议焦点。本院认为，侍孝玲为杨广军提供劳务，由杨广军发放工资，结合侍孝玲原审提供的证人陆某的证言及杨广军在宿城区项里派出所的谈话笔录可以证实杨广军与侍孝玲之间形成劳务关系。侍孝玲在建筑物内的楼梯预留洞口临边处从事建筑垃圾清扫工作，其从楼梯预留洞口到可能坠落的最低水平面之间高度已经超过2米，其行为符合高处作业条件，原审将此认定为高空作业并无不当。安徽佳源建设公司上诉称侍孝玲的清扫工作不属于高空作业，未提供证据加以证实，本院对此不予采信。侍孝玲在宿迁佳源公园一号25号楼内坠落受伤时，该栋楼房尚未经过竣工验收，仍处于施工过程中，安徽佳源建设公司将具有高空作业性质的垃圾清扫工作交由杨广军完成，双方之间应为分包关系。安徽佳源建设公司称双方之间系承揽关系，无事实与法律依据，本院不予采信。综上，杨广军雇佣侍孝玲从事劳务工作，侍孝玲在劳务活动中遭受人身损害，杨广军应承担赔偿责任。本案系安全生产事故，安徽佳源建设公司未提供安全的作业环境，未在建筑工程内部的楼梯预留洞口设置防护措施及警示标志，违法将垃圾清扫工作分包给不具有高空作业资质的杨广军，应与杨广军承担连带赔偿责任。本案中侍孝玲表示不要求杨广军承担赔偿责任，系其对自身权利的处分，原审对此予以支持并无不当，本院予以确认。
关于第二争议焦点。本院认为，侍孝玲作为成年人，对自身的安全有注意的义务，其在清扫垃圾过程中，对周围的工作环境应尽到谨慎注意义务，对损害后果的形成具有一定过错，原审据此酌定减轻20%的赔偿责任并不不当，本院予以确认。侍孝玲上诉称不应自行承担20%的责任无事实与法律依据，本院不予支持。
综上，侍孝玲、安徽佳源建设公司的上诉理由依据不足，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费合计1497元，由侍孝玲负担837元，由安徽省佳源建设工程有限公司负担660元。
本判决为终审判决。
审 判 长 庄云扉
代理审判员 王 雷
代理审判员 葛 娜
二〇一五年九月二十三日
书 记 员 袁 满
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