浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终7140号
上诉人（原审被告）：上海伊绘贸易有限公司，住所地上海市奉贤区岚丰路1150号2幢5267室。
法定代表人：吴朋飞，该公司经理。
上诉人（原审被告）：吴朋飞，男，1994年1月20日出生，汉族，住安徽省肥西县。
上述两上诉人共同委托诉讼代理人：杨辉，北京盈科（杭州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：伊稻（上海）商业有限公司，住所地上海市崇明县兴工路18号1号楼241室（上海广福经济小区）。
法定代表人：陈曦，该公司总经理。
委托诉讼代理人：石亚凯，北京市万瑞律师事务所律师。
李潇，北京市万瑞律师事务所实习律师。
原审被告：浙江淘宝网络有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路969号1幢6楼601室。
法定代表人：张勇，该公司董事长兼总经理。
上诉人上海伊绘贸易有限公司（以下简称伊绘公司）、吴朋飞因与被上诉人伊稻（上海）商业有限公司（以下简称伊稻公司）、原审被告浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服浙江省杭州市余杭区人民法院(2017)浙0110民初3284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
伊绘公司、吴朋飞共同上诉请求：撤销一审判决，改判驳回伊稻公司的一审诉讼请求，本案诉讼费用由伊稻公司承担。事实与理由：1、涉案商品仅在吊牌上使用“ito”标识，不会起到识别商品来源的作用，不属于商标的使用。2、伊绘公司、吴朋飞销售的商品具有合法来源。3、即使构成商标侵权，一审判决赔偿数额过高。综上，请求本院支持伊绘公司、吴朋飞的上诉请求。
伊稻公司辩称：1、一审法院认定事实清楚，伊绘公司、吴朋飞的行为已经构成侵权。2、伊绘公司、吴朋飞二审提交的新证据不符合民事诉讼法的相关规定，不能采信。3、一审判决认定的赔偿数额合理。综上，请求本院维持原判。
淘宝公司书面述称：1、一审中，伊稻公司已放弃对淘宝公司的诉讼请求，淘宝公司无须承担侵权责任。2、淘宝公司作为涉案网站的经营者，是提供信息发布平台的网络服务提供商，已经尽到事前提醒的注意义务，并及时删除、屏蔽了侵权商品链接，通知卖家，已采取制止侵权的必要措施。综上，一审法院认定的事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。
伊稻公司向一审法院起诉请求判令：1、伊绘公司、吴朋飞、淘宝公司立即停止侵犯伊稻公司第10597343号“”、第11356656号“”、第6940524号“”、第9447601号“”注册商标专用权行为及不正当竞争行为；2、伊绘公司、吴朋飞共同赔偿因其侵权行为给伊稻公司造成的经济损失60万元；3、伊绘公司、吴朋飞共同承担伊稻公司为制止侵权行为而支出的合理费用共55000元；4、伊绘公司、吴朋飞公开消除影响。一审庭审中，鉴于涉案链接已经删除，伊稻公司自愿放弃第1、4项诉讼请求及诉请1中关于不正当竞争行为的请求，不违反法律规定，一审法院予以准许。
一审法院认定事实如下：
2013年9月21日，伊稻公司经国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准注册第10597343号“”商标，核定使用商品为第18类，包括旅行用具(皮件)；手提包；公文箱；人造革箱；帆布箱；手提箱提手；伞；皮带(鞍具)。有效期自2013年9月21日至2023年9月20日。
2010年9月7日，上海伊道商贸有限公司经国家商标局核准注册第6940524号“”商标，核定使用商品为第18类，包括旅行包(箱)；旅行用具(皮件)；手提包；公文箱；人造革箱；帆布箱；手提箱提手；(牛、羊等)的生皮；伞；皮带(马具)。有效期自2010年9月7日至2020年9月6日。2012年4月27日，该商标经核准转让，受让人为伊稻公司。
2012年7月14日，伊稻公司经国家商标局核准注册第9447601号“”商标，核定使用商品为第18类，包括旅行包(箱)；旅行用具(皮件)；手提包；公文箱；人造革箱；帆布箱；旅行包；伞；旅行用大衣箱；皮带(马具)。有效期自2012年7月14日至2022年7月13日。
2014年3月7日，伊稻公司经国家商标局核准注册第11356656号“”商标，核定使用商品为第18类，包括旅行箱；旅行用具(皮件)；手提包；公文箱；人造革箱；帆布箱；旅行包；行李箱；皮箱或皮纸板箱。有效期自2014年3月7日至2024年3月6日。
2014年，外滩画报、申周刊、新闻晨报、上海壹周、旅游天地、乐活、安邸AD、MILK新潮流、都市丽人、城市周报、Men’sJOKER、大都市Numéro等报刊杂志对“ito”品牌及其旅行箱等产品进行了宣传报道。伊稻公司对ito品牌旅行箱投入资源进行广告宣传。伊稻公司制造的“ITOGinkgo银杏系列旅行箱”获得德国红点奖成功解决方案荣誉奖。
2016年4月5日，北京市万瑞律师事务所的委托代理人付艳申请北京市长安公证处对其浏览网页、下载网页、购买商品的过程进行证据保全公证。当日，付艳在公证处公证员及公证员助理的监督下，使用公证处电脑的IE浏览器进入淘宝网（××），搜索“麦卡包”后进入相应店铺页面，显示掌柜名：jasonseva。浏览名称为“正品包邮ITOABSPC铝框24拉杆箱20旅行箱万向轮28密码登机行李箱子”的商品页面，价格325元，交易成功588件，累计评论1624个，共5个尺寸，22个颜色分类；浏览名称为“ITOABSPC拉杆箱24旅行箱20行李箱28铝框密码登机箱镜面硬潮男女”的商品页面，显示价格330元，交易成功62件，累计评论427个，共5个尺寸，22个颜色分类。选择相应颜色、尺寸的以上两款商品进行购买，共实付款650元（店铺红包5元），形成订单编号1518020752460175。2016年4月9日，快递公司工作人员将装有所购上述商品的包裹送至公证处，公证员和公证员助理将包裹拆封，对包裹的外观及速递详情单、包裹内所装商品及发票（盖伊绘公司发票专用章）的相关情况进行了拍照后，将行李箱分别加封后交由申请人保存。2016年8月4日，北京市长安公证处出具（2016）京长安内经证字第7472号公证书。
伊稻公司一审当庭提交的公证实物包裹包括编号为33和34的纸箱两个。其中编号为33的纸箱上粘贴有申通快递详情单(单号为229747609755),打开纸箱后内有蓝色拉杆旅行箱一个；编号为34的纸箱上粘贴有申通快递详情单（单号为229747609751），打开纸箱后内有银色拉杆旅行箱一个。两个拉杆旅行箱上均附有《iTO消费产品保修指南》一份，《保修指南》上多处均标注有“iTO”标识。
一审庭审中，伊绘公司、吴朋飞确认淘宝会员名为“jasonseva”的淘宝店铺“麦卡包”由吴朋飞注册，并由伊绘公司、吴朋飞共同经营，上述公证实物系由其通过该淘宝店铺进行销售。
一审另查明，淘宝公司依法提供第二类增值电信业务中的信息服务业务（仅限互联网信息服务），Taobao.com（淘宝网）由淘宝公司注册运营。在淘宝网注册为用户均需同意淘宝公司制定的服务协议，服务协议要求用户不得销售侵犯他人知识产权或其它合法权益的商品信息。伊稻公司确认现涉案商品链接已不存在，且诉前未就被控侵权产品向淘宝公司投诉。
一审法院审理认为，伊稻公司系第10597343号“”、第6940524号“”、第9447601号“”、第11356656号“”（以下统称涉案商标）注册商标专用权人，该些商标尚属保护期限内，法律状态稳定，其商标专用权应受法律保护。伊稻公司主张伊绘公司、吴朋飞销售使用与其注册商标近似的标识的商品。根据商标法规定，商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，或者在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标及在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的行为，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，均属侵犯注册商标专用权的行为。
本案中，被控侵权的两款拉杆旅行箱所附的《保修指南》指明系“iTO产品”，在《保修指南》多处标注“iTO”标识，该些标识清晰、显著，明显起到识别商品来源的作用，属于商标使用行为。该标识与涉案商标中的字母仅系大小写的区别，构成近似商标，被控侵权的两款拉杆旅行箱与第6940524号、第9447601号、第11356656号商标核定使用商品范围中的旅行箱属相同商品，与第10597343号商标核定使用范围中的旅行用具等构成类似商品。在此情形下，相关消费者容易对商品来源产生混淆。伊稻公司确认该两款商品并非其生产或授权生产，因此涉案两款拉杆旅行箱商品为未经伊稻公司许可在相同或类似商品上使用近似商标的商品，容易导致混淆，属于侵犯伊稻公司涉案商标专用权的商品。伊绘公司、吴朋飞销售上述商品属于侵犯伊稻公司涉案商标专用权的行为。伊绘公司、吴朋飞关于涉案商品所使用的标识不会导致混淆、未侵害涉案商标权的抗辩，一审法院不予采纳。伊绘公司、吴朋飞辩称其产品具有合法来源，但未提供有效依据，一审法院对该抗辩亦不予采纳。
综上，伊绘公司、吴朋飞销售侵犯涉案注册商标专用权的商品，且未能提供有效证据证明涉案产品系其合法取得并说明提供者，应当承担赔偿损失的民事责任。关于赔偿金额，伊稻公司明确主张适用法定赔偿，一审法院将综合考虑涉案商标的知名度、伊绘公司、吴朋飞侵权行为的性质、主观过错程度、伊稻公司为制止侵权所支出的合理费用等因素确定赔偿数额。同时，一审法院注意到以下事实：1、涉案商标在相关市场上具有较高知名度；2、涉案侵权商品共两款，其中一款价格325元，交易成功588件，累计评论1624个，共5个尺寸，22个颜色分类，另一款价格330元，交易成功62件，累计评论427个，共5个尺寸，22个颜色分类；2、伊稻公司因维权支出购物费、公证费、差旅费并委托律师出庭。综上，一审法院酌定赔偿金额为130000元。
鉴于一审庭审中伊稻公司放弃了针对淘宝公司的诉请，故对淘宝公司的责任，一审法院不再评判。综上，依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条、第十二条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审判决如下：一、伊绘公司、吴朋飞于判决生效之日起十日内赔偿伊稻公司经济损失（含合理费用）130000元；二、驳回伊稻公司其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10350元，由伊稻公司负担4148元，由伊绘公司负担6202元。
二审中，伊绘公司、吴朋飞共同向本院提交以下证据：
1、送货单；
2、银行转账记录；
证据1、2，共同证明涉案的拉杆箱具有合法来源。
伊稻公司质证认为，对上述证据的真实性无异议，对关联性有异议。对此，本院经审查认为，送货单与银行转账记录之间不具有对应性，亦无法确定上述证据与涉案的拉杆箱之间的关系，本院对其证据效力不予确认。
伊稻公司、淘宝公司均未向本院提交新的证据。
一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案中，被诉侵权的拉杆箱在其所附《保修指南》上多处突出使用“iTO”标识，图样较大，具有指示、区别商品来源的功能，属于商标性使用。伊绘公司、吴朋飞据此提出的上诉理由并无依据，本院不予支持。因此，涉案拉杆箱属于在相同或类似商品上使用与涉案注册商标近似的商标，容易导致混淆的情形，构成侵权。伊绘公司、吴朋飞销售侵犯涉案商标专用权的商品，属于侵犯涉案商标专用权的行为。一审法院据此判令其承担赔偿损失的民事责任，并无不当。关于伊绘公司、吴朋飞提出涉案的拉杆箱具有合法来源的上诉理由，因其并未提交有效证据加以证明，本院不予支持。
关于赔偿金额，伊稻公司既未提供有效证据证明其在被侵权期间所受到的实际损失，也未提供证据证明伊绘公司、吴朋飞的违法所得，且明确主张适用法定赔偿。因此，一审法院在综合考虑涉案商标的知名度、伊绘公司及吴朋飞侵权行为的性质、主观过错程度、伊稻公司为制止侵权所支出的合理费用等因素的基础上，酌定本案判赔数额为130000元，符合相关法律规定，并无不当。
综上，伊绘公司、吴朋飞提出的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币2900元，由上诉人上海伊绘贸易有限公司、吴朋飞负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 奕
审判员 申正权
审判员 徐 珺
二〇一七年十一月二十八日
书记员 张 帆