厦门海事法院
民 事 判 决 书
（2015）厦海法商初字第941号
原告：宁德市江鸿疏浚工程有限公司。住所地：福建省宁德市蕉城区城东路西侧****号501。
法定代表人：刘登华，总经理。
委托代理人：罗兴声，福建韩诚律师事务所律师。
委托代理人：廖成喜，宁德市蕉城区蕉城法律服务中心法律工作者。
被告：天津永浚港口工程有限公司。住所地：天津宝坻节能环保工业区天跃路20-1号。
法定代表人：林治宇，董事长。
委托代理人：黄亚斌，福建人文律师事务所律师。
委托代理人：张祯铨，项目负责人。
原告宁德市江鸿疏浚工程有限公司（以下简称江鸿公司）为与被告天津永浚港口工程有限公司（以下简称永浚公司）航道疏浚合同纠纷一案，于2015年9月8日向本院起诉。本院受理后，依法组成合议庭，由审判员林瑞云担任审判长，审判员陈萍萍、代理审判员王炜参加评议，后因故变更为现合议庭。本案于2015年10月28日公开开庭审理，原告法定代表人刘登华及其委托代理人廖成喜、罗兴声、被告委托代理人黄亚斌到庭参加诉讼。2015年12月2日、23日两次开庭审理，原告委托代理人廖成喜、被告委托代理人黄亚斌到庭参加诉讼。被告第一次开庭时提出反诉，但未缴纳诉讼费，本院裁定按自动撤诉处理。本案经调解未果，现已审理终结。
原告诉称：被告与原告签订《工程施工承包（吹沙筑填）合同》将中聚天冠吹泥沙工程分包给原告。在结算时，被告向原告虚报与总包单位结算工程总量41.8万方，诱骗原告与其按照工程量35.55万方结算并签订《结算协议》。后经查实，被告与总包单位按照工程量55万方结算，原告实际完成水下挖方量应为48.06万方，与结算工程款相差1716400元，因被告欺诈行为导致原告对标的物数量发生重大误解。同时，被告仅支付400000元仍余1320116元未支付，两笔款项共计3036448元。为此原告诉请法院判令：1、撤销原被告签订的《结算协议》；2、被告向原告支付工程款3036448元（利息自原告起诉之日起按银行同期贷款基准利率计算）。
为支持自己的主张，原告提交如下证据：
证据1、《结算协议》，用以证明被告欺诈导致重大误解。
证据2、《工程施工承包（吹沙筑填）合同》，用以证明原被告施工承包关系及合同约定。
证据3、分界图、《承诺协议书》、工程结算单2份，用以证明双方承包关系，被告欠原告1320116元的事实。
证据4、宁德三都澳港区深水航道一期工程测量地形图及工程量计算表，用以证明原告计算工程量远高于结算工程量。
证据5、证人证言，用以证明被告欺诈导致原告重大误解。
证据6、《关于场内遗留吹沙铁管拆除的通知》，用以证明2014年9月28日前，工程已经完工。
证据7、《粤信和232船组施工结算书》、“晋宏浚18”轮《结算书》，用以证明上述两个班组分别施工19.04万方和25.6994万方，共计44.7394万方。
原告申请出庭作证的证人张后章、王建均称，原被告结算时其在场，但二人对结算时被告是否告知原告工程总量表述不一，张后章称被告未告知工程总量，王建称被告已告知原告工程总量约40多万方。
原告申请调取证据：1、讼争区域水下测量地形图、用以证明原告证据3、4真实性；2、讼争区域竣工验收的水下测量地形图和工程数据资料，用以证明被告与业主结算工程量55万方；3、讼争工程部分档案资料，用以证明原被告双方就讼争工程存在承包关系等基本事实。被告对上述证据待证事实均予以认可，本院不予调取上述证据。
被告辩称：原被告在业主和总包单位的主持下与原告签订《结算协议》，结算工程量系依施工图纸测算得出，被告与总包单位结算工程量55万方左右是四个班组共同施工完成。根据《工程施工承包（吹沙筑填）合同》约定，被告应自收到总包单位款后三日内付清结欠原告的工程款，但被告与总包单位之间工程款未结清，被告不应向原告结清剩余工程款。根据《承诺协议书》约定，被告支付原告的工程款应扣除原告支付的油款和工资，被告已代原告支付油款100000元，应从需支付工程款中扣除。
为支持其抗辩，被告提交以下证据：
证据1、宁德三都澳港区深水航道一期工程三标段方量统计表、证据2至5、刘登华、何安泽、林建善、陈树良四个班组工程结算单、证据6、宁德三都澳港区深水航道一期工程进度水深图、证据7、《采砂运砂项目合同书》、证据8、被告与何安泽班组签订的《中聚天冠吹填沙工程一期施工合同（一）》、证据9、宁德港三都澳港区深水航道一期工程建设指挥部《宁德港三都澳港区深水航道一期工程（旬报）》一组、证据10、11、中聚天冠生物能源（福建）有限公司开具的《证明》两份和《关于要求协调吹沙填方工程增加船只备案的请示》、证据12、《租船协议书》、证据13、福建诚兴燃料油有限公司出具的加油《证明》、证据14、《何安泽班组工程结算》、证据15、支付扫浅船舶租金的付款银行账单，以上证据共同证明讼争工程被告另行委派其他班组参与施工、证据16、《福建省宁德市蕉城区人民法院民事调解书》（（2015）蕉民初字第1437号）和收据，用以证明被告为原告代垫付油款100000元。
经庭审举证和质证，本院对本案的证据作如下分析与认定：
被告对于原告提交的证据1至4、证据6真实性无异议，本院对其真实性予以确认。原被告提交的其他证据双方均存在争议，本院结合案件事实争议对其他证据分析认定。
本案事实争议在于原告班组施工量。原告在诉状中称其完成工程量48.06万方，庭审中认可被告林建善班组完成的工程量6.66138万方，认为原告完成工程量为55万方-6.66138万方=48.33862万方。被告认为，原告班组于2014年4月13日停工，后被告安排何安泽、林建善、陈树良班组参与施工，三个班组共施工27.70903万方，剩余扫浅工程量2.9775万方由陈树良班组完成，原告实际完成工程量25.69948万方。
本院认为，原被告对被告提交的证据9《宁德港三都澳港区深水航道一期工程（旬报）》真实性无异议，且为第三方出具的证据，该证据可以证明2014年1月1日至8月20日期间案涉工程施工进度：2014年1月1日至5月19日、5月19日至6月9日、7月9日至20日，案涉工程分别完成挖方量35.4万方、9.8万方、9.1万方。原被告在原告提交证据3《承诺协议书》中共同确认，谢总（双方庭审中共同确认，谢总即何安泽班组代表）开始施工前的工程量是原告工程量，但双方对何安泽班组开始施工时间存在争议，且均未提供相应证据证明。本院认为，被告提交的证据8第六条第1项载明，何安泽班组吹沙工作于2014年5月19日开始，由于吹沙作业与航道疏浚作业存在关联性，可据此认定，何安泽班组开始施工时间为5月19日左右，双方工程量的分界点应以此为据，可认定5月19日前原告完成工程量35.4万方。根据原告提交的证据3《宁德港三都澳港区深水航道一期工程（航道疏浚工程量计算表）》，“粤信和232”轮、“晋宏浚18”轮施工时间至5月16日止，5月19日前工程量35.4万方即两艘船舶的施工量，原告提交证据7与证据3互相矛盾，对证据7待证事实两艘船舶的工程量不予认可。原告未举证证明其余施工量，本院对其余施工量不予确认。
双方对结算时被告是否以虚构工程总量的形式欺诈原告有争议。原告诉状中称，被告结算时告知其总包单位认可的全部工程总量为41.8万方，存在欺诈，并申请证人作证证明，而被告否认上述事实。本院认为，两名证人均与本案存在利害关系，且二人陈述不一致，本院对证人证言不予采信。另外，原告在其提交的证据3《宁德港三都澳港区深水航道一期工程（航道疏浚工程量计算表）》（2014年7月30日制作）中确认，原被告分别完成工程量41.82775万方和6.9426万方，据此可算出案涉工程总量为41.82775万方＋6.9426万方=48.77035万方，可以推断在7月30日原告已知工程总量为48.77035万方，与起诉状中陈述的事实不符，本院对原告所述上述事实不予确认。
被告永浚公司提交的证据16《福建省宁德市蕉城区人民法院民事调解书》载明，黄宝官因永浚公司刘登华班组为完成宁德港三都澳港区深水航道一期工程3标段施工拖欠其油款622968元，诉请宁德市蕉城区人民法院判令永浚公司支付其油款522968元。江鸿公司认为该调解书未对江鸿公司在本案主张的代付款事实予以确认，与本案无关联性。本院认为，上述调解书可以证明，黄宝官依据刘登华班组拖欠油款的事实起诉永浚公司，以及永浚公司支付黄宝官油款100000元的事实，原告未能举证对上述事实提出反驳，本院对上述事实予以确认。
根据以上对证据的分析认定，结合本案庭审笔录，本院查明：
2014年4月3日，永浚公司（分包人）与江鸿公司（承包人）签订《工程施工承包（吹沙填筑）合同》约定，永浚公司承包的中聚天冠吹泥沙工程项目，分包给江鸿公司施工，工程范围包括吸沙、运沙、吹泥沙填塘等。该合同第六条第3项载明，水下挖方单价13.72元／立方米，第七条第2项载明，4月21日工程结束，（永浚公司）预留20%工程款，结算款5天内付清，预留款待验收后永浚公司收到业主款后三日内付清。
2014年5月15日，永浚公司（分包人）与何安泽（承包人）签订《中聚天冠吹填沙工程一期施工合同（一）》约定，永浚公司承包的中聚天冠一期吹填沙工程给乙方施工，乙方负责漳湾进港航道疏浚、疏浚沙运送、吹填等，吹砂工作于2014年5月19日开始。
截止2014年5月19日，案涉工程已完成挖方量35.4万方。5月19日左右，何安泽班组进场施工。6月11日，原被告对何安泽班组（以谢总为代表）和原告班组各自开挖区域进行划分。6月20日，原被告签订《承诺协议书》约定，“谢总介入之前的工程量是原告的工程量，…永浚公司收到'天冠'和'天航'的每一批工程款按比例发给江鸿公司（扣除其油款和工资及必须支付的工程欠款）”。
2014年11月12日，原被告结算工程量并出具《结算协议》确认，原告完成航道疏浚工程量35.55万方，应付工程款4877460元（双方共同确认《结算协议》误算为4721040元）。原被告共同确认，截止2014年11月13日，被告应支付的工程款共计6367860元（包括航道疏浚工程款4877460元和吹填方沙工程款1490400元），被告已支付的4647744元，余1720116元未支付。原告起诉书中自认被告又支付400000元，被告尚余1320116元未支付。
2015年2月6日，基于永浚公司刘登华班组在宁德港三都澳港区深水航道一期工程3标段施工过程中拖欠案外人黄宝官油款622968元的事实，案外人黄宝官为与永浚公司买卖合同纠纷向宁德市蕉城区人民法院起诉。
2015年2月17日，永浚公司代江鸿公司向黄宝官委托代理人郑彩支付油款100000元。案外人黄宝官诉请宁德市蕉城区人民法院判令永浚公司支付其油款522968元。
另查明，江鸿公司经营范围为河道疏浚、承接土石方工程、港口与航道工程等，永浚公司经营范围为港口与航道工程施工等，原被告均具备港口、航道工程施工的经营资质。双方共同确认，中交天津航道局有限公司将其承包的宁德三都澳港区深水航道清淤一期工程的一部分分包给被告，被告将该部分工程分包或转包给原告，该案涉工程已竣工验收。
本院认为：本案为港口疏浚合同纠纷。原被告虽为具备港口与航道工程施工经营资质的企业法人，但被告作为分包单位将其承接的工程再转包或再分包给原告，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的禁止性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，原被告签订的《工程施工承包（吹沙填筑）合同》和《承诺协议书》应认定为无效。
由于案涉工程已竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，原告作为承包人可以请求被告参照《工程施工承包（吹沙填筑）合同》工程款支付的约定及双方据此签订的《结算协议》计付工程款。原告未能举证证明在签订《结算协议》时，永浚公司故意告知其虚假信息，诱使其作出错误意思表示，不能据此认定永浚公司存在《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》（以下简称《民法通则意见》）第六十八条规定的欺诈行为；原告亦未能举证证明其实际作业量远高于《结算协议》中确认的工程量35.55万方和结算行为是基于自身的错误认识，不构成重大误解。综上，原告依法不能撤销《结算协议》。
根据《民法通则意见》第六十二条附条件民事法律行为有关规定，参照《工程施工承包（吹沙填筑）合同》第七条第2项关于支付预留款的约定，在被告未全额收到工程款的情况下，可预留20%的工程款。原告未能举证证明永浚公司已全额收到工程款，所附条件未成就，该民事法律行为不生效，故被告可参照合同约定暂不支付预留款13.72元／方35.55万方20%=1273572元。被告结欠原告款项1320116元，扣除被告已支付的油款100000元，被告实际预留款项1320116元-100000元=1220116元未支付，未超出可预留款项金额。
综上，依照《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第六十二条、第六十八条、第七十一条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十四条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，判决如下：
驳回原告宁德市江鸿疏浚工程有限公司的诉讼请求。
本案案件受理费31091元，由原告宁德市江鸿疏浚工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。
审 判 长 许俊强
代理审判员 王 炜
人民陪审员 钟金声
二〇一五年十二月二十日
代书 记员 张珠围
附：本案所适用的主要法律条文
1、《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》
第六十二条民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。
第六十八条一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。
第七十一条行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。
2、《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
…
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十四条下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：
（一）因重大误解订立的；
…
一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。
…
第二百七十二条发包人可以与总承包人订立，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
4、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
…
5、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。