大连经济技术开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）开民初字第768号
原告：佳木斯鸿基工程公司，住所地黑龙江省佳木斯市前进区杏林路。
法定代表人：高强，总经理。
委托代理人：吴畏，原告公司副总经理委托代理人：吴卫国，辽宁宪义律师事务所律师。
被告：张德安
委托代理人：刘聪，辽宁锦连律师事务所律师。
第三人：郭世湖
委托代理人：黄秋玮，辽宁锦连律师事务所律师。
原告佳木斯鸿基工程公司诉被告张德安、第三人郭世湖工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人吴畏、吴卫国，被告的委托代理人刘聪，第三人的委托代理人黄秋玮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2007年6月26日，原告与鼎华地产（大连）有限公司（营业执照已注销）签订《建设工程施工合同》，由原告承揽该公司开发的“海滨花园五期81号小区”商品房建设工程。合同签订后，原告按期全面履行了合同约定的施工义务，于2009年9月30日工程完工并经验收合格后交付使用。原告在约定的期限内向被告报送工程决算，工程总造价为27927854.39元（其中土建26067009.70元、水暖1860844.69元），该公司已付工程款18420000元，余款9507854.39元，除以房抵债等相关费用外，该公司尚欠土建部分工程款1406679.39元、电气部分工程款650000元、给排水及水暖部分工程款862844元（含后续增加维护改造费用32000元），合计2919523.39元。上述工程欠款虽经原告屡次追要，均因该公司无理推托至今未付。2012年4月18日，该公司在债权债务尚未清结的情况下注销，其出资人张德安（被告）承诺公司注销后的债权债务由其承担。由于本案第三人为该公司财产的实际控制和受益人，理应承担相关责任。故诉至法院，要求被告给付拖欠工程款2919523.39元（质保金1396393元、拖欠工程款1523130元）及逾期付款的利息756460元（质保金利息1396393元×6.15%×3年=”257”635元；拖欠工程款利息1523130元×6.55%×5年=”498”825元），第三人承担连带责任，诉讼费用由被告承担。
被告辩称，本案的案由为建设工程施工合同纠纷，原告起诉被告缺乏法律依据。原告是与鼎华地产（大连）有限公司签订的建设工程施工合同引起的诉讼，鼎华地产（大连）有限公司已于2012年4月13日经清算程序依法注销。被告在公司清算后，并未分得利润。根据公司法第三条第二款的规定，被告依法履行了出资义务，在公司依法清算后，未分配利润的情况下，无须向原告承担法律责任。原告起诉被告缺乏法律依据。根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国公司法若干问题规定（二）》第20条第二款的规定，该条款的前提条件是未经依法清算的公司，应在登记机关办理注销时出具承诺。而鼎华地产公司依法进行了清算，故被告在登记机关登记时出具的对公司债务承担责任的承诺不适用此情形，故不同意原告的诉讼请求。
第三人辩称，不同意原告的诉讼请求，因第三人并非实际控制人和受益人，将其列为第三人无法律依据。
经审理查明，2007年6月26日，原告与鼎华地产（大连）有限公司（下称鼎华地产）签订《建设工程施工合同》，主要约定：由原告承包鼎华地产海滨花园五期81号楼的建设工程，合同造价为31457627元。案涉工程于2009年7月29日竣工验收，同年9月30日交付使用。庭审中，原、被告共同认可工程总造价为27698345.58元。扣除鼎华地产已付原告工程款18420000元、商品砼顶房款3063529元、甲方扣款844617元、预算内扣款159296元、南通代付款356740元、用房抵顶工程款3556949元，鼎华地产尚欠原告工程款1297214.58元。
原告改造B1号楼一层物业用房上下水工程款32000元，鼎华地产经手人张琳于2013年12月13日向原告出具欠条，承诺于2015年5月1日支付该笔工程款。
案涉81号楼工程的电气安装工程，由原告、鼎华地产与案外人大连宇田机电设备安装工程有限公司（下称宇田公司）签订《委托分包协议书》，由宇田公司负责施工。三方签订分包协议时，确认案争的工程款650000元已由鼎华地产支付给原告，原告已向鼎华地产开具工程款发票，并同时支付给宇田公司。庭审中，原告主张该笔款项虽向鼎华地产开具发票，但款项未实际给付原告；被告主张双方已经按照协议约定履行给付义务，并称支付凭证因鼎华地产注销无法找到。
鼎华地产的出资人为被告张德安，2012年2月22日公司作出解散决定，并成立清算组，同年2月27日发布注销公告，清算组未向原告发出通知，原告也未向清算组申报债权。同年4月13日，鼎华地产在工商登记部门办理注销，清算报告中写明公司的债权债务清理完毕，债权债务为零，被告张德安在公司注销时承诺公司债务由其承担。
本院所确认的上述事实，有原告提供的建设工程施工合同、
企业法人营业执照、组织机构代码证、建设业企业证书、建设工程施工许可证、税务登记证、建设工程竣工规划验收合格证、工程竣工报告、工程竣工验收报告、81号楼结算明细、增加水暖部分工程量证明、委托合同分包协议书、81号楼机电安装结算明细、81号楼机电工程回款明细、原告财务相关凭证、股权转让协议、鼎华地产股东决议、鼎华地产清算报告、公司注销登记申请书，被告提供的工程补充合同、工程决算书、81号楼结算明细及原、被告当庭陈述笔录等在案为凭，证据材料业经当庭质证和本院审查，能够证明案件事实，作为定案证据。被告提供的设计文件、渗漏照片、维修单等证据，证明工程质量维修问题，因与本案争议无关，不具有证明效力，故不予采信。
本院认为，原告与鼎华地产之间因建设海滨花园五期81号楼工程拖欠工程款（质保金）的事实存在，但拖欠工程款的数额及责任的承担是本案双方当事人的争议焦点。根据双方庭审中认可的工程款造价及已付工程款、扣款事项等事实，鼎华地产尚欠原告工程款应为1297214.58元（27698345.58元－18420000元－3063529元－844617元－159296元－356740元－3556949元）。根据合同约定，案涉工程的质保金应为1384917.28元（27698345.58元×5％），因此鼎华地产欠付的工程款1297214.58元也就是合同约定的质保金。根据合同及法律规定，案涉工程的质保期已经届满，鼎华地产应当将扣留的质保金如数返还给原告。鉴于，被告张德安在鼎华地产办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，故被告应对鼎华地产拖欠原告工程款1297214.58元承担偿还责任。原告要求被告给付利息损失的请求，因案涉质保金的给付期限在原告起诉后届满，鼎华地产在注销时未到履行期限，故被告不应承担逾期给付的利息损失。原告要求被告张德安给付改造物业用房上下水工程款32000元的请求，因该笔债权未到履行期限，故不予支持。原告要求被告给付机电安装工程款650000元的请求，因根据《委托分包协议书》的约定，鼎华地产已经将该笔款项支付给原告，又因鼎华地产注销无法找到支付凭证，原告不能证明该笔款项未实际给付，故证据不足，不予支持。原告要求给付尚欠土建部分、给排水及水暖部分工程款的诉讼请求，因无据认定，不予支持。原告要求第三人承担连带责任的诉讼请求，因原告无据证明第三人是鼎华地产的实际出资人和控制人，又无据证明第三人在鼎华地产注销时承诺对其债务承担清偿责任，故不予支持。被告关于鼎华地产依法注销不应由其承担债务清偿责任的抗辩意见，因与其承诺相悖，不予采纳。第三人关于案涉债务不应由其承担给付责任的抗辩意见，符合法律规定，予以采纳。综上，依据《中华共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、于本判决生效之日起十五日内，被告张德安给付原告佳木斯鸿基工程公司工程款1297214.58元；
二、驳回原告佳木斯鸿基工程公司要求第三人郭世湖承担连带责任等其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费41520元、保全费5000元，合计45520元，由原告佳木斯鸿基工程公司负担24045元，由被告张德安负担21475元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。
审判长 谷晓霞
人员陪审员赵慧
人员陪审员姜校煜
二O一四年十月二十一日
书记员曲懿（代）
附相关法律依据：
《中华人民共和国民法通则》
第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。
债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。
第一百零六条公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。
公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。
没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。