青海省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）青刑一终字第67号
原公诉机关青海省西宁市人民检察院。
上诉人（原审被告人）吉拉才郎（曾用名：ＸＸＸ，绰号：小李），男，1970年12月30日出生，土族，文盲，无职业，住青海省祁连县扎麻什乡。2001年11月22日因犯抢劫罪被青海省格尔木市人民法院判处有期徒刑六年，2005年12月8日刑满释放。2013年6月18日因犯贩卖毒品罪被西宁市城东区人民法院判处有期徒刑六个月，2013年8月3日刑满释放。2015年1月14日因犯盗窃罪被西宁市城东区人民法院判处罚金2000元。2015年2月4日因涉嫌犯故意伤害罪一案被刑事拘留，同年3月11日被依法逮捕。现羁押于西宁市第二看守所。
上诉人（原审被告人）杨生祥（绰号：湟中），男，1967年7月6日出生，回族，小学文化，无职业，暂住西宁市城东区曹家寨村出租屋（户籍所在地：青海省湟中县田家寨镇）2013年7月15日因犯盗窃罪被西宁市城东区人民法院判处有期徒刑八个月。2014年3月5日释放。2015年2月4日因涉嫌犯故意伤害罪一案被刑事拘留，同年3月11日被依法逮捕。现羁押于西宁市第二看守所。
原审附带民事诉讼原告人苗某某，男，回族，现年56岁，住本省祁连县八宝镇。系被害人苗某某之父。
原审附带民事诉讼原告人丁某某，女，回族，现年52岁，住本址同上。系被害人苗某某之父。
原审附带民事诉讼原告人马某某，女，回族，现年33岁，住本省祁连县八宝镇黄藏寺村***号。系被害人苗某某之妻。
西宁市中级人民法院审理西宁市人民检察院指控被告人吉拉才郎、杨生祥犯故意伤害罪、附带民事诉讼原告人苗某某、马某某提起附带民事诉讼一案，于2015年10月23日作出（2015）宁刑一初字第80号刑事附带民事判决书，认定被告人吉拉才郎犯故意伤害罪，判处有期徒刑十三年，被告人杨生祥犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一年，被告人吉拉才郎赔偿附带民事诉讼原告人经济损失48098.42元，被告人杨生祥赔偿附带民事诉讼原告人经济损失48098.42元。宣判后，原审附带民事诉讼原告人、被告人吉拉才郎、杨生祥对附带民事部分的判决均未提出上诉，附带民事部分的判决已发生法律效力。被告人吉拉才郎、杨生祥对刑事部分的判决提出上诉，本院受理后依法组成合议庭，经阅卷、提审被告人认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定，罪犯马贵明（已判决）因妻子马某某与被害人苗某某有不正当男女关系而心存不满。2012年9月下旬，马某某同马贵明发生争吵后，来到西宁市与苗某某先后入住在伊尔顿国际饭店、富美宾馆。同年10月4日16时许，马贵明得知马某某与苗某某入住宾馆的情况，产生殴打苗的想法，并将此想法告知了其弟马贵栋（已判决）。马贵栋纠集了被告人吉拉才郎、杨生祥，让马某某将苗某某约至西宁市城东区东稍门附近见面，由吉拉才郎、杨生祥持木棒对苗某某殴后打，四人又将苗某某拉至西宁市沈家寨垃圾场附近，马贵栋、吉拉才郎、杨生祥以木棒、拳脚等对苗某某再次进行殴打。同日17时许，四人将苗某某送至西宁市城东区果洛路恒生骨科医院进行救治。19时许，被害人苗某某因救治无效死亡。2015年2月4日，公安机关将被告人吉拉才郎、杨生祥抓获归案。经法医鉴定：死者苗某某系被他人用钝器致伤全身多处，致全身大面积软组织挫伤致创伤性休克死亡。
另查明，附带民事诉讼原告人的经济损失核实为丧葬费28902元、被抚养人生活费174310.4元（其中苗某某生活费54900元、苗斌生活费53528.8元、苗玲生活费24705.6元、马志玲生活费41176元）、交通费1349元、住宿费1870元，以上共计206431.4元。
认定上述事实的证据有：
1．接受刑事案件登记表及立案决定书记载，2012年10月4日，西宁市公安局刑事侦查大队接“110”指派，后发现被害人苗某某被他人殴打后送至城东区果洛恒生骨科医院救治，经救治无效后死亡，该局于次日立案侦查。
2．侦查机关出具的抓获经过记载，2015年2月4日，西宁市公安局城东公安分局刑侦大队接到线索后，将本案在逃人员吉拉才郎、杨生祥在青海省戒毒所内抓获归案。
3．证人马某某的证言：我俩（指被害人苗某某）一直保持情人关系十几年了，我丈夫（马贵明）七八年前就知道，为此还打了我一顿。2013年10月3日我俩（苗某某）在八一路的福美宾馆住了一晚上，并发生了性关系。第二天马贵明逼我把苗某某约到东关清真大寺门口见面，见面后他们用皮卡车把苗某某拉到一山上，马贵栋和另外两个人带着苗某某下车，马贵栋用脚踢了苗某某，那两个人拿着木棒子在苗某某背部和腿部打，就这样一直断断续续的打，马贵明没有动手打。后来他们怕出意外就把苗某某送到了医院，苗某某是自己走进医院的。
4．证人马某的证言：2012年10月3日晚上，苗某某把我伯母马某某叫到宾馆一夜未归，所以我爸爸（马贵栋）他们就找他。后来马某某用电话将苗某某约到东关大寺对面见面，之后我爸他们把苗某某拉到皮卡车上的后备厢内，由那两个我不认识的人看着，然后到了山上。当时车上有我爸爸、马贵明、马某某、两个我不认识的人，还有一个小孩。到了山上后，我和马某某、马贵明没下车，马贵栋和那两个我不认识的人把苗某某拉下车，并拳打脚踢，他们三人都打了，打完后苗某某手捂着肚子走过来，头上有血，那两个我不认识的人拿着半截木棒，之后把苗某某拉到恒生骨科医院。
5．证人张某某的证言：2012年10月4日13时，马贵明来到东方家园找我，说他妻子与祁连县野牛沟乡的苗某某长期有染，前几天，他查出妻子和苗某某在一起，今天在福美宾馆见到妻子时，苗某某跑了，他要求我在清真寺把这个事情讲一下，让大家评评理。16时50分，他又打电话说抓住苗某某并且打了几下，他们在果洛路的恒生骨科医院。
6．证人马某某的证言：2012年10月4日20点30分，我接到电话说苗某某被人打了，我到恒生骨科医院后苗某某已经死了。
7．证人马某某的证言：2012年10月4日18点52分，我听祁连县的大学阿訇说：“马某的儿子说他妻子和苗阿訇有不正当的男女关系，所以马某的儿子打了苗阿訇”。
8．证人蔡某某的证言：2012年10月4日17点30分左右，送来一位被殴打的病人进行救治。一开始这个男性病人是被几名男性陪同走进来的，他进医院坐在大厅的椅子上，坐了一会就不行了就躺在地上。这个病人主要是背部、双下肢有大量的青紫斑，头上有个伤口，在抢救室抢救了半个小时后人就死亡了。
9．青海省恒生骨科医院病历记载，青海省恒生骨科医院对被害人苗某某实施救治的情况。
10．西宁市公安局城东分局制作的现场勘验笔录、方位图、平面图及现场照片证实，案发现场位于本市城西区沈家寨垃圾场北侧山里。中心现场位于该山中排洪渠围墙北侧空地，从中心现场向外围勘查发现在排水渠围墙以南约200米地面上有一木棍（长65cm、宽7cm），木棍上可见少量血迹，在该木棍以南约50米可见一地坑，在该地坑内可见一木棍（长70cm、宽7cm）。同时，侦查机关对被告人所乘坐的车辆进行勘查，对车辆内的血迹进行了提取。详细说明了现场的方位、概貌、现场遗留有血迹和木棍及对血迹等的提取状况。并经当庭出示现场照片和木棍照片，二被告人均予确认。
11．扣押物品清单证实，从马贵明处扣押涉案车辆一台，作案工具木棒两根的事实。
12．西宁市公安局城东分局（宁）公（东）鉴（法）字（2012）15号法医学尸体检验鉴定书、尸体解剖照片证实，苗某某系被他人用钝器致伤全身多处，致全身大面积软组织挫伤致创伤性休克死亡（全身四十二处挫裂创、表皮剥脱或者软组织挫伤，左小腿下段一处锐器创口）。
13．青海省公安厅刑事科学技术研究管理中心出具的（青）公（刑）鉴（法）字（2012）471号DNA鉴定书证实，在皮卡车后备厢门左侧血迹、皮卡车后备厢门右侧血迹，皮卡车后货厢底部血迹、皮卡车后货厢内右轮处血迹、皮卡车上提取一刀上血迹、马贵栋右侧袖口处血迹与死者苗某某血样以上基因型的基因座相同。可疑凶器木棒上的血迹未做出STR基因分析。
14．刑事判决书及释放证明书证实，2001年11月22日，ＸＸＸ（吉拉才郎）因犯抢劫罪被本省格尔木市人民法院判处有期徒刑六年，2005年12月8日刑满释放；2013年6月18日，吉拉才郎因犯贩卖毒品罪被西宁市城东区人民法院判处有期徒刑六个月，2013年8月3日刑满释放。2015年1月14日又因犯盗窃罪被本市城东区人民法院单处罚金2000元。2013年7月15日杨生祥因犯盗窃罪被本市城东区人民法院判处有期徒刑八个月。
15．西宁市中级人民法院（2013）宁刑一初字第17号刑事判决书证实，2013年10月12日，该院以故意伤害罪分别判处同案犯马贵栋、马贵明有期徒刑十二年、五年。同时，该判决书对马贵栋、马贵明伙同吉拉才郎、杨生祥对被害人苗某某实施伤害的事实予以认定。
16．同案犯马贵栋的供述：苗某某勾引我二嫂马某某被我们发现了，我二哥（马贵明）很早以前就警告了苗某某，可他不理会，依旧勾引我嫂子。2012年10月3日前后，有个男人经常与我二嫂用手机联系，我二嫂也承认3日晚上和苗某某在一起。我就叫上“小李”（吉拉才郎），他带来了一个湟中人（杨生祥），他俩拿了两根木棒，在清真大寺对面用木棒对苗某某打了几下，后把他带到我们的皮卡车的货厢里拉到沈家寨的山上，停车后看见他俩（吉拉才郎、杨生祥）拿着木棒在苗某某的双臂和腿上乱打，苗某某当时承认了与我二嫂的奸情，我拿起木棒在他的屁股上打了四下，大腿上打了两下，并告诉他这是为我哥十几年的屈辱打的，“小李”拿着刀子对苗某某说：“你以后再敢犯就挑断你的筋”。苗某某脚动了一下，刚好刀子戳在苗某某的左小腿上了。当时我怕把苗某某给打坏了，就把他带到恒生骨科医院检查一下，后来医生说没事，我们就离开了医院，二十多分钟后医院的说苗某某死了。马贵栋辨认笔录，在见证人的见证下，马贵栋对照片列表（一）中编号为1-12号不同男性免冠照片进行辨认，确认10号照片中的男子即杨生祥就是与其一同在本市沈家寨垃圾场实施伤害行为时所称的“湟中人”；马贵栋对照片列表（二）中编号为1-12号不同男性免冠照片进行辨认，确认9号照片中的男子即吉拉才郎就是与其一同在本市沈家寨垃圾场实施伤害行为时所称的“小李”。
17．同案犯马贵明的供述：我妻子马某某和苗某某长期有不正当的男女关系，这次我发现苗和我妻子有异常。2012年10月4日早上，马某某承认和苗某某有了不正当的男女关系，而且3号晚上他们住在福美宾馆，也发生了性关系。我很气愤，我弟弟（马贵栋）说他要教训苗某某，我也同意了。到西宁市后我找的马贵栋，他又找了“小李”（吉拉才郎）、“湟中”（杨生祥），我们找到苗某某后把他拉到沈家寨的垃圾场，马贵栋、“小李”、“湟中”开始打苗某某，打完后我们把苗某某送到了医院，后来得知那个人死了。
18．被告人吉拉才郎的供述：我的曾用名叫ＸＸＸ，外号叫小李。2012年10月份的一天中午，“东东”（马贵栋）打电话说有事要我帮忙，让我再叫一个人，我就找了“湟中”（杨生祥）到东稍门和马贵栋见面。见面后马贵栋说让帮忙找一个人，这个人和他嫂子有不正当男女关系，他兄弟俩要教训这个人。后来我们在东关清真大寺对面抓住了那个人，我和杨生祥把那人胳膊架住后带上了皮卡车，马贵栋开车到了城南附近的一个山沟里，马贵栋兄弟俩拿木棒打那个人，马贵栋还拿刀在那人的腿上捅了一刀。一个多小时后，我们把那人送到城东果洛路的一家医院，当天晚上我们知道那人死了。
19、被告人杨生祥的供述：我的绰号叫“湟中”，2012年的一天，小李（吉拉才郎）说东东让我俩帮忙抓个人，我们到了东稍门十字，我们和马贵栋、马贵明一起找那人，后来马贵明的老婆打电话约那个人在东关大寺对面见面。那个人来到东关大寺对面后马贵栋抓住他，我和吉拉才郎用木棒殴打那个人，后我和吉拉才郎把那人拉到皮卡车的货箱去了沈家寨的山里，马贵栋和他哥把那人拉到一砖墙后面，我们听到那名男子的喊叫声，半个小时后我和吉拉才郎把那人抬到货箱送到城东果洛路的一家医院，之后听说那人死了。
原判认为，被告人吉拉才郎、杨生祥持械殴打被害人，并致其死亡，其行为均已构成故意伤害罪。被告人吉拉才郎、杨生祥被他人纠集、指使，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法可从轻处罚。被告人吉拉才郎、杨生祥均系刑罚执行完毕以后，五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，依法应当从重处罚。考虑到被害人对于案件的引发负有过错责任，且案发后被告人有将被害人送往医院救治的情节，可对二被告人酌情从轻处罚。吉拉才郎、杨生祥及马贵栋、马贵明的共同故意伤害行为，给附带民事诉讼原告人造成的经济损失依法应予赔偿，根据四人在犯罪中的作用和地位按份承担赔偿责任。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十四条及《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条之规定，以故意伤害罪分别判处被告人吉拉才郎有期徒刑十三年；判处被告人杨生祥有期徒刑十一年。被告人吉拉才郎赔偿附带民事诉讼原告人经济损失人民币48098.42元，被告人杨生祥赔偿附带民事诉讼原告人经济损失人民币48098.42元。
吉拉才郎上诉提出，其是在马贵栋、马贵明的指使下，只将被害人带到案发地，并未对被害人实施殴打行为，属从犯，将被害人送往医院救治，原判量刑过重，请求从轻处罚。
杨生祥上诉提出，其是马贵栋叫其帮忙抓被害人，在抓到被害人时有殴打行为，在将被害人拉倒沈家寨后再未对被害人殴打，认罪悔罪，请求从轻处罚。
经审理查明：罪犯马贵明（已判决）因妻子马某某与被害人苗某某长期保持不正当男女关系而心存不满。2012年10月4日16时许，马贵明得知马某某与苗某某在西宁市居住的情况后，产生殴打苗某某的想法，并将此想法告知了其弟马贵栋（已判决）。马贵栋又纠集了上诉人吉拉才郎（小李）、杨生祥（湟中），并让马某某将苗某某约至西宁市东稍门附近见面，由吉拉才郎、杨生祥持木棒对苗某某实施殴打，后四人又将苗某某拉至西宁市沈家寨垃圾场附近，马贵栋、吉拉才郎、杨生祥以木棒、拳脚等对苗某某再次进行殴打。同日17时许，四人将苗某某送至西宁市城东区果洛路恒生骨科医院进行救治。当日19时许，苗某某因救治无效死亡。2015年2月4日，公安机关将被告人吉拉才郎、杨生祥抓获归案。经鉴定：死者苗某某系被他人用钝器致伤全身多处，致全身大面积软组织挫伤致创伤性休克死亡。
上诉人吉拉才郎、杨生祥均提出，在将被害人带到沈家寨垃圾场再未对被害人进行殴打的上诉理由，经查，根据同案犯马贵栋、马贵明供述、证人马某某、马驹的证言均能相互印证证实二上诉人对被害人进行殴打，且二上诉人伙同马贵栋、马贵明殴打被害人的事实已经由西宁市中级人民法院（2013）宁刑一初字第17号刑事判决书予以认定，本院予以确认。二上诉人未殴打被害人的上诉理由与事实不符，不能成立。
上诉人吉拉才郎、杨生祥上诉提出，原判量刑过重，请求从轻处罚的上诉理由经查，原判认定上诉人吉拉才郎、杨生祥均系刑罚执行完毕以后，五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，依法应当从重处罚。上诉人吉拉才郎、杨生祥伙同罪犯马贵明、马贵栋实施故意伤害的犯罪行为时间是2012年10月4日，案发后马贵明、马贵栋主动投案，吉拉才郎、杨生祥在逃。2013年6月18日吉拉才郎因犯贩卖毒品罪被西宁市城东区人民法院判处有期徒刑六个月，2013年7月15日杨生祥因犯盗窃罪被西宁市城东区人民法院判处有期徒刑八个月。《刑法》第六十五条第一款规定，被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚。二上诉人在逃期间又犯罪，不构成累犯，原判认定二上诉人构成累犯错误，应予纠正。
本院认为，上诉人吉拉才郎、杨生祥受他人指使持械故意伤害被害人身体，并致其死亡，其行为均已构成故意伤害罪。吉拉才郎、杨生祥受他人指使实施伤害行为，在共同犯罪中起次要作用，属从犯，依法可从轻处罚。原判认定吉拉才郎、杨生祥均系刑罚执行完毕以后，五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，属累犯的有误，予以纠正。考虑到被害人对于案件的引发负有过错责任，且案发后二上诉人有将被害人送往医院救治的情节，可对二上诉人依法酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）（二）项的规定，判决如下：
一、维持西宁市中级人民法院（2015）宁刑一初字第80号刑事判决对上诉人吉拉才郎、杨生祥的定罪及附带民事部分的判决部分；
二、撤销西宁市中级人民法院（2015）宁刑一初字第80号刑事判决对吉拉才郎、杨生祥的量刑部分；
三、上诉人吉拉才郎犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一年，（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先期羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月4日起至2026年2月3日止）
上诉人杨生祥犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年，（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先期羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月4日起至2025年2月3日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 胡家一
代理审判员 陈晓莉
代理审判员 马 威
二〇一六年一月二十日
书 记 员 马鸿越