广东省潮州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤51民终462号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司，住所地广东省汕头市红领巾路55号。
负责人：苏大存，总经理。
委托诉讼代理人：赵子涌，广东潮之涌律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘冰，广东潮之涌律师事务所律师
被上诉人（原审原告）：黄梓松，男，1958年11月24日出生，汉族，住广东省潮州市潮安区。
委托诉讼代理人：陈颖，广东粤威律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈培鸿，广东粤威律师事务所律师。
原审被告：林仰群，男，1971年9月21日出生，汉族，住广东省潮州市潮安区。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司（下称汕头人民保险）因与被上诉人黄梓松、原审被告林仰群机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省潮州市潮安区人民法院（2016）粤5103民初831号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。因没有新的事实、证据或者理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人汕头人民保险上诉请求：1、请求二审法院依法一审判决；2、请求二审法院改判被上诉人黄梓松误工期只能计算到定残前一日即148天，误工费赔偿款减少10474.77元；3、请求二审法院改判剔除非医保用药即医药费赔偿款减少3548.88元。4、本案一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实和理由：上诉人与黄梓松机动车交通事故责任纠纷一案，上诉人认为一审法院判决适用法律、认定事实有误，应当对黄梓松的误工期进行改判。理由如下:根据《最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释》第二十条“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”。先不说不能负重是否等同于误工期，误工期也不能计算至超过定残日前一日，因为我国残疾赔偿金采用的是“劳动能力丧失说”，定残后的误工费已经评价在残疾赔偿金里面了。司法实践中，一些瘫痪或植物人被认定为需终身护理，误工期最多也只能计算到定残前一日，这也可以印证这个观点。被上诉人黄梓松从事故发生之日2016年2月29日至定残前一日2016年7月25日共148天，误工期最长只能认定为148天。一审法院判决误工费为34757.20元/年÷365天/年×258天=24568.10元有误，误工费最长计算应该是34757.20元/年÷365天/年×148天=14093.33元，因此，本案一审法院多判决了24568.10元14093.33元=10474.77元，本案争议金额为10474.77元，请二审判决上诉人少赔偿10474.77元。同时根据保险条款约定，应剔除非医保用药，剔除金额合计3548.88元。综上，上诉人认为一审判决有误，请二审法院予以改判。
被上诉人黄梓松答辩称，一审查明事实清楚,适用法律正确,上诉人的上诉缺乏事实和理由，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
原审被告林仰群没有提出答辩。
一审法院认定事实：2016年2月29日11时40分左右，林仰群驾驶粤Ｄ×××××小轿车沿庵埠镇长春街自西往东方向行驶至长春街证券公司前路段时，因操作不当，致其驾驶的粤Ｄ×××××小轿车碰撞临时停放于长春街南侧道路由黄梓松驾驶的无号牌二轮摩托车，造成黄梓松受伤及二车不同程度损坏的交通事故。黄梓松受伤后被送往汕头太安骨科医院住院治疗，自2016年2月29日至同年5月17日共住院78天。黄梓松在汕头太安骨科医院治疗期间共用去医疗费共计人民币36451.89元。潮州市公安局潮安分局交通警察大队于2016年5月5日作出粤公交认字[2016]第Y0025号道路交通事故认定书，认为林仰群驾驶机动车上路行驶时，对路面的动态注意不够，没有遵守道路交通法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶，是造成本事故的主要原因，应负本事故的主要责任；黄梓松未取得机动车驾驶证驾驶未经公安机关交通管理部门登记的二轮摩托车在道路上临时停车，没有紧靠道路右侧，且驾车时没有按规定戴安全头盔，是造成事故的次要原因，应负本事故的次要责任。因双方协商未果，黄梓松遂向一审法院起诉，提出上述诉讼请求。
诉讼过程中，经黄梓松申请，一审法院委托的广东东方法医临床司法鉴定所对黄梓松的伤情及后续治疗、康复、误工、护理等情况进行鉴定，该鉴定机构于2016年7月26日出具东方司鉴[2016]临鉴字第218号司法鉴定意见书。鉴定意见为：1.被鉴定人黄梓松的伤残等级评定为十级；2.被鉴定人黄梓松的后续治疗费人民币10000元，无康复费；3.被鉴定人黄梓松的营养期120天，护理期为120天。（建议：增加营养费共人民币2400元；伤后前45天配护理人员2名/天，之后75天配护理人员1名/天。）黄梓松为此支付鉴定费用人民币2600元。
另查明：事故车辆粤Ｄ×××××登记所有人为林仰群，该事故车辆在汕头人民保险处投保机动车交通事故责任强制保险（下称交强险）和含不计免赔率的第三者责任商业险（下称第三者责任险，保险限额人民币1000000元），事故发生在保险期限内。黄梓松在汕头太安骨科医院住院期间，汕头人民保险为黄梓松垫付了医疗费人民币36451.89元、护理费人民币16000元。
再查明：黄梓松为非农业家庭户口。
黄梓松向一审法院起诉请求：1.判令汕头人民保险在保险限额内赔偿黄梓松住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、康复费、鉴定费等共计人民币100000元（具体数额待鉴定后再作变更）；2.判令林仰群对上述汕头人民保险赔偿款承担连带清偿责任；3.判令林仰群、汕头人民保险承担本案的全部诉讼费。诉讼过程中，黄梓松变更诉讼请求：将第1项诉讼请求的赔偿数额变更为人民币160677.6元。
一审法院认为，潮州市公安局潮安分局交通警察大队作出的粤公交认字[2016]第Y0025号交通事故认定书，程序合法，认定的事实清楚，法律依据充分，一审法院予以采信。汕头人民保险辩称交警部门对于事故发生的原因认定错误，但无提供相关依据予以证明，故一审法院对辩解意见不予采纳。结合本案实际，林仰群承担本事故70%的责任，黄梓松承担本事故30%的责任。肇事车辆号牌为粤Ｄ×××××在汕头人民保险处投保交强险和第三者责任险，故汕头人民保险应先在交强险赔偿限额内依法对黄梓松进行赔偿；仍有不足的，由汕头人民保险按林仰群承担的责任在第三者责任险赔偿限额内依法对黄梓松进行赔偿。
依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称《人身损害解释》）的有关规定和参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》的有关规定，黄梓松因本次事故受到的损失：1.住院医疗费人民币36451.89元。汕头人民保险主张医疗费需剔除非医保用药部分费用的抗辩意见，因未能举证证明黄梓松诊疗项目不属于必需诊疗行为，故一审法院不予采纳；2.住院伙食补助费：100元/天×78天=7800元；3.后续治疗费人民币10000元有鉴定意见书作为依据，一审法院予以支持；4.黄梓松主张的护理费按照实际情况，结合鉴定机构作出的鉴定意见（护理期为120天，伤后前45天配护理人员2名/天，之后75天配护理人员1名/天。），本院确认黄梓松因本案交通事故所产生的误工费为：140元/天×45天×2人+90元/天×33天×1人+90元/天×42天×1人=21000元；5.黄梓松出院医嘱禁止右下肢负重36个月，其误工费可参照广东省2015年度城镇居民人均可支配收入计算为34757.2元/年÷365天/年×258天=24568.1元；6.黄梓松主张营养费人民币2400元因没有相关医嘱印证，一审法院不予支持；7.黄梓松主张交通费人民币2000元因没有提交相关法定票据，一审法院不予支持；8.残疾赔偿金：本案黄梓松系非农业家庭户口，因本案交通事故致伤评定为十级伤残。其残疾赔偿金的数额为34757.20元/年×20年×10%=69514.4元；9.关于鉴定费，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条关于“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”的规定，黄梓松为了确定伤残程度进行鉴定，所支付的鉴定费人民币2600元是必要的合理的费用，依法应由汕头人民保险承担；10.黄梓松因伤致残，对其造成了一定的精神损害，其提出的精神损害抚慰金可酌定为人民币4000元。
综上，黄梓松因本案交通事故受伤所造成的各项经济损失合计为人民币175934.39元。其中：黄梓松的医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费合计为人民币54251.89元，汕头人民保险应在交强险保险责任医疗费用人民币10000元赔偿限额内赔偿黄梓松，余款人民币44251.89元；黄梓松的护理费、误工费、鉴定费、残疾赔偿金、精神抚慰金合计为人民币121682.5元，由汕头人民保险在交强险死亡伤残赔偿限额人民币110000元内予以赔偿黄梓松，余款人民币11682.5元。抵除汕头人民保险在交强险保险责任限额内应赔偿的黄梓松的人民币120000元，黄梓松剩余经济损失人民币55934.39元。按事故责任比例，由林仰群负担70%的责任，即人民币39154.07元。故汕头人民保险应在第三者责任险的赔偿责任限额内赔偿黄梓松人民币39154.07元。
因林仰群在本次交通事故发生后共垫付黄梓松医疗费用和护理费合计人民币52451.89元，上述费用属于汕头人民保险应当在交强险保和第三者责任险（保险限额人民币1000000元）赔付的范围，故上述费用应在赔偿总额内扣除，由汕头人民保险在粤Ｄ×××××投保的保险责任限额内向林仰群支付。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条、《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十五条和《人身损害解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：汕头人民保险应于本判决发生法律效力之日起十日内分别在交强险、第三者责任险限额内赔偿黄梓松人民币120000元、39154.07元。履行方式为：汕头人民保险实际赔偿黄梓松人民币106702.18元，支付林仰群已赔付的人民币52451.89元；二、驳回黄梓松的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币652元,由黄梓松负担人民币202元、汕头人民保险负担人民币450元。
本案在二审审理期间，当事人没有提交新证据。对二审争议事实，本院认定一审查明事实正确，予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：一审认定黄梓松的误工费损失为24568.1元及医疗费损失为36451.89元是否恰当。
首先，关于一审认定黄梓松的误工费损失为24568.1元是否恰当的问题。黄梓松自发生本案交通事故后，住院治疗时间为78天，出院时，××诊断证明书》，建议黄梓松出院后禁止右下肢负重36个月，因此，一审法院参考上述的医嘱建议，确定黄梓松的误工期为78+180=258天，并参考广东省2015年度城镇居民人均可支配收入计算，即：34757.2元÷365×258=24568.1元，基本符合本案的实际情况。汕头人民保险提出应根据《人身损害解释》第二十条第二款的规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”因该款也仅是参考适用，并不是应当适用，一审根据受害人黄梓松受伤的特殊情况，确认黄梓松的误工期为258天并无不当，本院予以维持。
黄梓松因交通事故在汕头金平太安医院、太安骨科医院住院治疗78天，发生的医疗费共人民币共计人民币36451.89元，这有汕头太安骨科医院出具的医疗专用发票可作证实，结合黄黄梓松的病历、诊断证明书和《道路交通事故认定书》，上述费用均系黄梓松因交通事故治疗所需，应予以认定。上诉人汕头人民保险提出医疗费应扣除非医保部分用药部分，依据不成立，不予支持。
综上所述，汕头人民保险的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费人民币500元，由中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏 慕 成
审 判 员 李 照 雄
代理审判员 陈 烨
二〇一六年十二月二十九日
书 记 员 陈俊强（代）