云南省洱源县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）云2930刑初3号
公诉机关洱源县人民检察院。
被告人张志彬，男，1976年9月29日生，白族，小学文化，农民，云南省大理市人。因犯盗窃罪于1996年8月2日被洱源县人民法院判处有期徒刑七年六个月。因本案于2016年5月15日被刑事拘留，同年6月23日执行逮捕。现羁押于洱源县看守所。
被告人杨汁和，男，1977年9月10日生，白族，小学文化，农民，云南省大理市人。因本案于2016年6月9日被刑事拘留，同年6月23日执行逮捕。现羁押于洱源县看守所。
洱源县人民检察院以洱检公诉刑诉[2017]3号起诉书指控被告人张志彬、杨汁和犯盗窃罪，于2017年1月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。洱源县人民检察院指派检察员陈艳娟、书记员李旭、董春梅出庭支持公诉，被告人张志彬、杨汁和到庭参加诉讼。现已审理终结。
洱源县人民检察院指控，2016年5月份，被告人张志彬、杨汁和与“某某”(在逃)驾驶张志彬租赁的云A×××××号车在洱源县右所镇、大理市湾桥镇实施五次盗窃。其中，一次盗窃未遂，其余四次的盗窃数额达18415元。具体事实如下：
1、2016年5月晚，张志彬、杨汁和、“某某”三人驾车到上药集团（大理）红豆杉生物有限公司的红豆杉基地偷得红豆杉树苗20棵，经鉴定价格为8000元；
2、2016年5月9日凌晨，张志彬、杨汁和、“某某”三人驾车到洱源县右所镇右所老街路边李某1蒜场偷大蒜，被李某1发现未偷成；
3、2016年5月9日凌晨，在李某1蒜场偷窃失败后，张志彬、杨汁和、“某某”三人驾车到洱源县右所镇右所复线赵某2蒜场偷得9袋大蒜，经鉴定价格为4525元；
4、2016年5月12日凌晨，张志彬、杨汁和、“某某”三人驾车到洱源县右所镇陈官村委会某某某村赵某1蒜场偷得13袋大蒜，经鉴定价格为3640元；
5、2016年5月12日凌晨，张志彬、杨汁和、“某某”三人驾车到大理市湾桥镇李某2蒜场偷得12袋大蒜，经鉴定价格为2250元。
针对上述指控事实，公诉机关提交了书证、鉴定意见、勘验笔录、被害人陈述、证人证言、被告人供述与辩解等证据支持指控。公诉机关认为，被告人张志彬、杨汁和以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已触犯我国刑法第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十三条之规定，应以盗窃罪追究其刑事责任。被告人张志彬、杨汁和属共同犯罪，其中盗窃未遂一次，张志彬有前科，杨汁和认罪态度较好，建议对二被告人判处一年六个月以上二年六个月以下有期徒刑，并处罚金。
被告人张志彬对指控盗窃大蒜的事实无异议，对指控盗窃红豆杉树苗有异议，辩称他和“某某”没有参与盗窃红豆杉树苗，他家种植的红豆杉树苗是杨汁和偷来后送给他的。
被告人杨汁和对指控事实无异议，辩称张志彬家种植的红豆杉树苗中，有四棵是几年前他送给张志彬的，其余是他和张志彬、“某某”一起到大把关的山上偷来的。
经审理查明，2016年4月20日，被告人张志彬租赁了云A×××××号车。同年5月9日至12日，被告人张志彬、杨汁和与“某某”（在逃）相互纠约，驾驶云A×××××号车在洱源县右所镇、大理市湾桥镇实施四次盗窃。其中，在赵某2、赵某1和李某2的蒜场所盗财物的认证价格为8595元，在李某1的蒜场未盗得财物。具体事实如下：
1、2016年5月9日凌晨，张志彬、杨汁和、“某某”三人驾车到洱源县右所镇右所老街路边的李某1蒜场盗窃大蒜，被李某1发现后未盗得财物。
2、2016年5月9日凌晨，张志彬、杨汁和、“某某”三人逃离李某1蒜场后，驾车到洱源县右所镇右所复线的赵某2蒜场盗得认证价格为4525元的大蒜9袋，其中独蒜5袋、每袋45公斤，三丫蒜4袋、每袋40公斤。
3、2016年5月12日凌晨，张志彬、杨汁和、“某某”三人驾车到洱源县右所镇陈官村委会某某某村的赵某1蒜场盗得认证价格为1820元的大蒜13袋，均为白蒜多丫蒜、每袋20公斤，后放置于张志彬家中；案发后公安机关已将从张志彬住所搜查并扣押的大蒜13袋发还被害人赵某1。
4、2016年5月12日凌晨，张志彬、杨汁和、“某某”三人驾车到大理市湾桥镇的李某2蒜场盗得认证价格为2250元的大蒜12袋，均为红丫蒜、每袋25公斤。
上述事实，公诉机关提交了以下证据予以证明：
1、接处警经过、接处警登记表、报案单、受案登记表、立案决定书、委托书、移送案件通知书，证明：
（1）案件来源系被害人报案及公安机关受案立案情况；
（2）上药集团（大理）红豆杉生物有限公司委托员工董某某办理红豆杉被盗案相关事宜；
（3）大理市公安局分别将上药集团红豆杉被盗案、李某2财物被盗案移送洱源县公安局管辖。
2、抓获经过，证明张志彬、杨汁和系被抓获归案。
3、被告人照片、户口证明，证明张志彬、杨汁和的体貌特征及身份、年龄等情况，其犯罪时已达刑事责任年龄。
4、大理市公安局社区戒毒决定书、行政处罚决定书、（1996）洱刑初字第40号刑事判决书，证明张志彬因犯盗窃罪于1996年8月2日被洱源县人民法院判处有期徒刑七年六个月，并因吸食毒品于2016年3月17日被公安机关行政处罚。
5、现场勘验笔录、现场图、现场照片，证明公安机关对五个盗窃现场进行了勘验，未提取到证据材料；其中，红豆杉被盗现场位于大理市上关镇青索村委会某某村大公山树苗培育点。
6、现场指认笔录、辨认现场图、辨认现场照片，证明张志彬、杨汁和分别对李某1蒜场、赵某2蒜场、赵某1蒜场和李某2蒜场被盗案的现场进行过指认；杨汁和对上药集团（大理）红豆杉生物有限公司红豆杉种植基地的盗窃现场进行过指认，指认现场位于大理市上关镇某某某村红豆杉种植基地。
7、价格认定协助书、洱源县价格认证中心洱价认[2016]51号、62号价格认定结论书、鉴定意见通知书，证明经洱源县价格认证中心认定，2016年5月独蒜每公斤13元、三丫蒜每公斤10元、白蒜多丫蒜每公斤7元、红蒜多丫蒜每公斤7.5元、7-8年树龄的红豆杉树苗价格为每株400元。公安机关已将价格认定结论告知涉案当事人。
8、辨认笔录、辨认照片，证明李某3辨认出其所称的“大把关”系杨汁和。
9、搜查证、搜查笔录、搜查照片、方位图及示意图，证明公安机关对张志彬位于大理市双廊镇某某村委会某某村的住所进行搜查，发现在其主房最西边住房内有13袋大蒜、在其主房后方周围及鱼塘边种植了24棵红豆杉树苗。
10、扣押决定书、扣押清单、发还清单，证明公安机关扣押了张志彬持有的云A×××××号银色福特牌轿车一辆及车钥匙一把，后已将扣押物品发还车主张某1；公安机关经搜查张志彬住所后，向张志彬的妻子李某3扣押了大蒜13袋（丫蒜，每袋约20公斤）、红豆杉树苗24棵（直径约1公分，高度约30公分至80公分），后已将扣押的大蒜13袋发还赵某1、将红豆杉树苗24棵发还董某某。
11、调取证据通知书、调取证据清单及所调取的汽车租赁合同、营业执照复印件，证明云A×××××号车系张志彬于2016年4月20日向德弛租车行租赁，该车行经营者为张某1。
12、情况说明、协查通报，证明公安机关正协查抓捕本案涉案人员“某某”；杨汁和供述其与张志彬、“某某”到喜洲大丽路西侧一蒜场盗窃大蒜，经指认，该蒜场为李某2蒜场；杨汁和被刑事拘留时，其随身携带的手机一部因未能带入看守所，暂由公安机关保管；公安机关未找到杨汁和所称其被判处刑罚的刑事判决书及释放证明书。
13、被害人陈述：
（1）李某1的陈述，证明2016年5月9日4时许，有人驾车到他家位于右所镇右所村委会214国道南段路边的蒜场偷大蒜，被他发现后，实施盗窃的两个人将盗得的2袋大蒜（独蒜）丢弃在路边后逃离。
（2）赵某2的陈述，证明2016年5月9日4时40分许，他家位于右所卫生院西面的蒜场被盗了9袋大蒜，其中独蒜5袋（每袋45公斤、每公斤13元）、三丫蒜4袋（每袋40公斤、每公斤10元），市场价值共计4525元。
（3）赵某1的陈述，证明2016年5月12日凌晨，他家位于右所镇陈官村委会某某某村214国道东侧的蒜场被盗了13袋大蒜（白蒜），每袋约40公斤、每公斤7元，市场价值共计3640元。
（4）董某某的陈述，证明他是上药集团（大理）红豆杉生物有限公司的员工。2016年4月左右，他们公司位于大理市上关镇青索村委会某某村大公山树苗培育点内的30多株红豆杉树苗被盗，被盗树苗是种了7-8年的大袋苗（树干约2公分、树高约2米），树苗的大小都差不多，每株价值400元，价值共计12000元。
（5）李某2的陈述，证明2016年5月12日凌晨，她家位于大理市湾桥镇钏邑村大凤路旁的蒜场被盗了35袋大蒜（红丫蒜），每袋约25公斤、每公斤售价7.5元，市场价值共计约8000元。
14、证人证言：
（1）张某1的证言，证明2016年4月20日17时12分，张志彬向他经营的德弛汽车服务中心租赁了云A×××××号福克斯轿车，该车至2016年5月12日尚未归还。
（2）李某3的证言，证明她是张志彬的妻子。张志彬在被抓前经常与“大把关”、“某某”外出，他们半夜回来后曾带回24棵红豆杉树苗和13袋大蒜。红豆杉树苗什么时间拿回家的她不记得了，大蒜是张志彬被抓前两三天拿回家的。红豆杉树苗直径约1公分、高度约30公分至80公分，由“大把关”、“某某”种在她家主房附近。大蒜有13袋，每袋约20公斤，堆放在她家主房最西边的房内。
15、被告人供述与辩解：
（1）张志彬的供述与辩解，证明2016年4月20日，他向张某1租赁了云A×××××号车，5月间他驾驶该车与杨汁和、“某某”先后到右所镇右所老街、右所复线、大理市湾桥镇实施四次盗窃。第一次在右所老街西边的蒜场，因被主人发现后未盗得财物；第一次未盗窃成功后，当晚在右所复线西侧的蒜场，共盗得9袋大蒜；第三次在大理市湾桥镇大凤路西边的蒜场，共盗得12袋大蒜；第四次在右所复线路东的蒜场，共盗得13袋大蒜。最后一次盗得的13袋大蒜在他家，其余的大蒜由杨汁和、“某某”卖得2000余元，该款已被三人用完。他家种植的红豆杉树苗分别是几年前和2016年5月由杨汁和送的。
（2）杨汁和的供述与辩解，证明2016年5月初，他与张志彬、“某某”到右所镇、大理市喜洲镇、上关镇共实施五次盗窃，盗窃时张志彬驾驶了一辆租借的云A牌照的车，盗得的红豆杉树苗和部分大蒜在张志彬家，另外的大蒜由他和“某某”出售后共获利2670元，其中他分得240元、“某某”分得210元，余款由张志彬支配。实施的五次盗窃，第一次在某某某村的红豆杉基地，他和张志彬每人拔了10多棵红豆杉树苗、“某某”拔了5棵红豆杉树苗，树苗高约1米、直径约2公分，第二天他们三人将盗得的树苗都栽到了张志彬家中的院心里；第二次在右所老街南面的蒜场，盗窃时因被主人发现，未盗得财物；第三次在右所大桥东面的蒜场，盗得10多袋独蒜，次日他和“某某”出售得1650元后将钱交给张志彬，他和“某某”各分得150元；第四次在右所葛官营的蒜场，盗得19袋丫蒜，放在张志彬家；第五次在喜洲大丽路西面的蒜场，盗得14袋丫蒜，次日他和“某某”出售得1020元后将钱交给张志彬，他分得90元、“某某”分得60元。
本院当庭出示了询问董某某的笔录一份，证明上药集团（大理）红豆杉生物有限公司未向公安机关领到被盗的红豆杉树苗。
上述证据，经当庭质证，被告人张志彬、杨汁和对公诉机关提交的证据均无异议；公诉机关及二被告人对本院出示的证据无异议。本院认为，公诉机关提交的与红豆杉树苗被盗相关的证据中，除发还清单内容不客观真实，不予确认外，其余证据可予以确认，但不能据此证明二被告人盗窃上药集团（大理）红豆杉生物有限公司红豆杉树苗的事实。公诉机关提交的其他证据及本院出示的询问笔录，符合证据三性，应予以确认。
本院认为，被告人张志彬、杨汁和以非法占有为目的，共同秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已触犯刑律，构成盗窃罪；公诉机关指控的罪名成立，应予以支持。被告人张志彬、杨汁和系共同犯罪，二人在犯罪过程中地位、作用相当，可不区分主从犯。被告人张志彬、杨汁和在对李某1的蒜场实施盗窃过程中因其意志以外的原因未盗得财物，该起盗窃属犯罪未遂，对二被告人依法可以从轻处罚。被告人杨汁和认罪态度较好，对其可酌定从轻处罚。被告人张志彬、杨汁和属多次盗窃，对二被告人可酌定从重处罚。公诉机关指控二被告人盗窃上药集团（大理）红豆杉生物有限公司的20棵红豆杉树苗，因在案证据中，被害人陈述4月左右被盗红豆杉树苗30多棵，树苗直径均约2公分、高2米；被告人杨汁和供述5月初他和张志彬每人拔了10棵红豆杉树苗、“某某”拔了5棵红豆杉树苗，树苗直径约2公分、高1米；证人李某3的证言及公安机关扣押清单中，描述种植于张志彬家中的红豆杉树苗直径约1公分、高30公分至80公分；现场勘验笔录中，记载红豆杉树苗盗窃现场位于大理市上关镇青索村委会某某村大公山，被告人杨汁和在其供述及现场指认笔录中称盗窃现场位于上关镇某某某村。以上证据，对于红豆杉树苗的被盗时间、地点、被盗物品特征均存在冲突，证据指向不唯一，未能排除合理怀疑；公诉机关指控二被告人盗窃上药集团（大理）红豆杉生物有限公司的红豆杉树苗的证据未达到确实、充分的证明标准，对指控的该起盗窃事实，本院不予确认。公诉机关对被告人张志彬的量刑意见符合本案事实和法律规定，应予以采纳；对被告人杨汁和的量刑意见不符合罪责刑相适应原则，不予采纳。被告人张志彬、杨汁和尚未退缴到案的被害人财物应继续予以追缴，追缴到案后返还被害人。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十三条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张志彬犯盗窃罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币8000元。罚金限于判决生效之日起一个月内缴清。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月15日起至2017年12月14日止。）
二、被告人杨汁和犯盗窃罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币8000元。罚金限于判决生效之日起一个月内缴清。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月9日起至2017年10月8日止。）
三、尚未退缴到案的被害人财物继续予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省大理白族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 卢燕芳
人民陪审员 杨德茂
人民陪审员 李桂舒
二〇一七年四月五日
书 记 员 张 玲