吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民终2344号
上诉人（原审原告）：长春市天时塑钢门窗厂，住所地长春市绿园区长白公路3.8公里处。
法定代表人：吕忠铁，总经理。
委托诉讼代理人：ＸＸ，吉林瑞广律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吉林市鑫丰建筑安装工程有限公司，住所地吉林市高新区松柏工业园B座501号。
法定代表人：肖春伟，总经理。
委托诉讼代理人：王胜春。
委托诉讼代理人：孙岩松，吉林大华铭仁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：长春市南关区住房保障和公用事业服务中心，住所地长春市南关区前进大街与南四环交汇处惠民嘉苑**号。
法定代表人：姜志刚，主任。
委托诉讼代理人：童欣，吉林谆泽律师事务所律师。
原审第三人：张富贵，男，1965年4月5日生，汉族，住吉林省德惠市。
委托诉讼代理人：李生会，吉林博伦律师事务所律师。
上诉人长春市天时塑钢门窗厂（以下简称天时塑钢窗厂）因与被上诉人吉林市鑫丰建筑安装工程有限公司(以下简称吉林鑫丰公司)、长春市南关区住房保障和公用事业服务中心（以下简称服务中心）、原审被告张富贵建设工程施工合同纠纷一案，不服长春市南关区人民法院（2016）吉0102民初3021号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。
天时塑钢窗厂上诉请求：撤销一审判决，依法改判吉林鑫丰公司、服务中心立即向天时塑钢窗厂支付工程款764466.88元及利息。事实和理由：1.一审认定事实不清。第一，一审法院应当查清张富贵与吉林鑫丰公司是何关系。天时塑钢窗厂施工所依据的施工合同是天时塑钢窗厂与张富贵所签，如果张富贵是吉林鑫丰公司的授权委托代理人，那么不论张富贵是否是吉林鑫丰公司的员工，双方是否存在劳动合同关系，张富贵的行为依法应由吉林鑫丰公司承担，天时塑钢窗厂均有权向吉林鑫丰公司主张工程款。第二，一审法院应当查清张富贵与天时塑钢窗厂签订的合同是否真实。如果合同真实，且张富贵的行为系职务行为，吉林鑫丰公司应当承担责任，同时，工程造价应当按照合同约定，而非所谓的口头约定。一审已经查明合同上有天时塑钢窗厂法定代表人和张富贵的名章，双方并未对名章的真实性提出异议，且根据名章的作用和性质，加盖名章等同于个人签字，所以应认定合同是真实的。从2013年6月12日塑钢窗结算承诺说明见证记录中可以证实，该见证记录有监理单位的盖章，而吉林鑫丰公司所盖的印章是张富贵的名章，并没有公章。从服务中心提供的工程结算审核表中也可以证实，张富贵是吉林鑫丰公司的人员，并不是实际施工人，在该审核表中，张富贵是以吉林鑫丰公司项目负责人和经办人的身份出现的，且该身份经过了吉林鑫丰公司的盖章确认，因此，吉林鑫丰公司称其将工程转包给了张富贵明显与事实不符。第三，长春市南关区人民法院（2015）南民初字第155号民事判决和（2016）吉0102民初3021号民事判决均已查明张富贵是吉林鑫丰公司的委托代理人，且代表了吉林鑫丰公司参与了服务中心的招投标活动，对此，吉林鑫丰公司与服务中心均表示认可有吉林鑫丰公司给张富贵出具的授权委托书为证。根据2012年9月27日的授权委托书，吉林鑫丰公司主张其与张富贵之间是合同关系不能成立。张富贵与吉林鑫丰公司没有劳动合同关系的事实不影响张富贵与吉林鑫丰公司之间是委托代理关系的认定。吉林鑫丰公司提供的其与张富贵之间的合同是虚假证据，因该证据是在本次发回重审时提交的。即使该合同是真实的，但一直没有向天时塑钢窗厂出示，相反张富贵提供给天时塑钢窗厂的是吉林鑫丰公司的授权委托书，而天时塑钢窗厂进入现场施工到完工期间，吉林鑫丰公司不可能不知道天时塑钢窗厂施工的事实，但却没有提出异议，反而支付工程款，那么其行为也构成表见代理，也应当承担责任。如果张富贵与吉林鑫丰公司是承包合同关系，张富贵没有必要以吉林鑫丰公司的名义与天时塑钢窗厂签订合同，合同上分别加盖了“质检张富贵”“张富贵”的名章，证明张富贵是代表吉林鑫丰公司与天时塑钢窗厂签订的合同，否则没有必要加盖“质检张富贵”的名章，与常理不符。2.一审法院适用法律错误。一审法院就谁应当支付工程款并未援引任何法律予以说明。
吉林鑫丰公司辩称：原审判决认定事实清楚、适用法律正确。原审法院已经向天时塑钢窗厂释明是否变更张富贵为本案被告，天时塑钢窗厂坚持不变更，因此原审正确。
服务中心答辩意见同鑫丰公司答辩意见一致。
张富贵陈述意见同鑫丰公司答辩意见一致。
天时塑钢窗厂向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告欠付工程款共计804566.88元；2.判令被告支付原告从2013年8月1日起至实际给付全部工程款之日止的利息；3.诉讼费、查封费等由被告承担。
一审法院认定事实：被告长春市南关区住房保障和公用事业服务中心于2012年通过招标方式将“2012年南关区既有居住建筑节能改造工程二期96标段东煤小区4栋”发包给被告吉林鑫丰公司，招标过程中第三人张富贵作为吉林鑫丰公司的代理人参与全部招标工作。中标日期为2012年9月29日，《中标通知书》发放日期为2012年10月10日。2012年10月4日，长春市南关区住房保障和公用事业服务中心（作为发包人）与吉林鑫丰公司（作为承包人）签订了《建设工程施工合同》，发包人将2012年南关区既有居住建筑节能改造工程二期96标段东煤小区4栋发包给被告吉林鑫丰公司。该合同第38.1约定，非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包。合同《专用条款》第38条规定，不允许分包。
2012年，被告吉林鑫丰公司（甲方）与第三人张富贵（乙方）签订《工程承包施工协议书》，约定将“2012年南关区既有居住建筑节能改造工程二期96标段东煤小区4栋”工程转包给张富贵，合同价款为：3731315.00元。原告长春天时塑钢厂经张富贵同意承包标段内的塑钢窗工作，工作内容为更换标段内居民住宅的木制、铁制和铝合金窗。安装塑钢窗总面积为3352.252平方米，施工已全部完成。张富贵已向长春天时塑钢门窗厂支付了工程款75300元。
庭审中，原告长春市天时塑钢门窗厂在庭审中提供《合同书》一份，甲方为吉林鑫丰公司，乙方为长春市天时塑钢门窗厂，合同约定乙方承包甲方2012年长春市南关区既有居住建筑节能改造工程区暖房子工程二期九十六标段塑钢工程，将原有的木窗、铁窗、铝合金窗拆除后旧窗子归乙方处理。乙方按照合同书面履行，合同价款：塑钢窗每平方米240元整承包给乙方，塑钢窗面积按照图纸规定的窗口尺寸计算。付款方式：工程完工80%按每平方米150元计算，乙方中期完成工程量90%每平方米支付工程款50元，余款待安装完毕时，甲方再付给乙方工程款每平方米40元，全部付清。验收标准按住户满意签单为验收合格。合同第九条约定，本合同一式两份，甲乙双方各执一份，双方签字生效。但该《合同书》无个人签字，未签署日期，甲方加盖“质检张富贵”章和“张富贵”印章，乙方加盖“吕忠铁”印章。庭审中第三人张富贵否认在该《合同书》上盖章，且不认可塑钢窗单价240元，仅认可双方口头约定塑钢窗单价为170元，并称与原告未签订书面合同，双方系口头协议。
另查，被告长春市南关区住房保障和公用事业服务中心已根据《建设工程施工合同》的约定将工程款扣除质保金后支付给吉林鑫丰公司，吉林鑫丰公司对此认可。张富贵对吉林鑫丰公司将上述款项全部给付其本人无异议。
再查，吉林鑫丰公司与张富贵之间无劳动合同关系。涉案工程质保期至2018年12月31日。
一审法院认为：被告吉林鑫丰公司通过招投标与被告长春市南关区住房保障中心签订《建设工程施工合同》，符合法律规定，应属合法有效。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义另转包给他人。”被告吉林鑫丰公司将承包的工程转包给第三人张富贵，张富贵转包给原告均应为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”经庭审查明，被告长春市南关区住房保障和公用事业服务中心已将工程款扣除质保金后支付给吉林鑫丰公司，吉林鑫丰公司对此认可，张富贵对吉林鑫丰公司将上述款项全部给付其本人无异议，故原告向被告吉林鑫丰公司、长春市南关区住房保障和公用事业服务中心主张工程款于法无据，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告长春市天时塑钢门窗厂的诉讼请求。案件受理费11846元，由原告负担。
本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。另，1.2012年9月27日，吉林鑫丰公司授权第三人张富贵以吉林鑫丰公司名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改“2012年南关区既有居住建筑节能改造工程二期第九十六标段东煤小区4栋”投标文件、签订合同和处理有关事宜。委托期限为60日历天。2.天时塑钢窗厂二审提交以下证据：证据1、施工现场监管单位长春市南关区全安街道塘子社区居民委员会出示的证明书一份，证明张富贵持有吉林鑫丰公司的授权委托书，代表吉林鑫丰公司进入施工现场，是吉林鑫丰公司的具体经办人，代表吉林鑫丰公司与天时塑钢窗厂签订的施工合同。证据2、2013年6月12日监理单位吉林省新轻化纺建设工程管理咨询有限公司出具的见证记录一份，证明是由吉林鑫丰公司委托天时塑钢窗厂送检的，说明吉林鑫丰公司与天时塑钢窗厂形成了施工合同关系，而不是张富贵。吉林鑫丰公司对以上证据的质证意见为：证据1不是新证据，且该证据中没有社区负责人的签字，该单位的负责人也未到庭接受质询，无法证明该证据内容的真实性，该证据不能作为天时塑钢窗厂所要认定事实的依据。证据2见证记录与本案无关，不能证明张富贵是代表吉林鑫丰公司，且上面张富贵名章的真实性无法确定，吉林鑫丰公司从未见过张富贵这个名章。服务中心对上述证据的质证意见：服务中心不知道吉林鑫丰公司与张富贵、天时塑钢窗厂之间的关系，服务中心只是与吉林鑫丰公司签订的合同，对以上证据不予质证。3.吉林鑫丰公司、服务中心二审提交工程开工报审表，证明304、305开工日期是2013年5月10日，227、306开工日期是2013年5月20日。子单位工程质量竣工验收记录，证明306栋开工日期为2013年5月20日，竣工是2013年8月30日。天时塑钢窗厂对上述证据的质证意见为：塑钢窗施工是在暖房工程中的第一项，经过社区同意后就可施工，不需要有开工报告。吉林鑫丰公司、服务中心提供的开工报告针对的是其他工程。开工报审表的用途是保障中心向财政请款的程序性文件，不能真实反映开工和竣工时间。且报审表与南关区财政局的付款凭证显示的付款时间矛盾，付款凭证显示付款是在2013年1月28日和1月31日，报审表与吉林鑫丰公司在原审提供的给付天时塑钢窗厂工程款付款收据时间矛盾，收据时间是2012年10月7日，因此，开工报审表不能证实开工时间是在2013年5月。4.天时塑钢窗厂在本案原一审提供的证人王国阳陈述是在2013年10月安装的窗户。5.吉林鑫丰公司在原一审时提交了其与张富贵签订的工程承包协议书。6.天时塑钢窗厂在原一审时陈述其在与张富贵订立合同时张富贵称其与吉林鑫丰公司是挂靠关系。
本院认为：1.吉林鑫丰公司与张富贵之间是转包合同关系。据服务中心与吉林鑫丰公司签订的《建设工程施工合同》及吉林鑫丰公司与张富贵签订的《工程承包施工协议书》，结合吉林鑫丰公司向张富贵支付工程款的事实，可以认定吉林鑫丰公司与张富贵之间系转包合同关系。天时塑钢窗厂以吉林鑫丰公司与张富贵之间的《工程承包施工协议书》是本案发回重审后所提交为由主张该协议书是虚假的，没有事实依据，本院不予支持。2.吉林鑫丰公司与服务中心不应当承担给付工程款的责任。张富贵虽否认其与天时塑钢窗厂签订过书面施工合同，但对其与天时塑钢窗厂就案涉工程存在塑钢窗安装施工合同关系予以认可，故本院对二者存在施工合同关系予以确认。天时塑钢窗厂向吉林鑫丰公司和服务中心主张权利的基础是加盖吉林鑫丰公司公章授权委托书，天时塑钢窗厂据此主张张富贵与吉林鑫丰公司之间系授权委托合同关系，法律后果应由吉林鑫丰公司承担，但根据2012年9月27日吉林鑫丰公司出具的授权委托书的内容，即张富贵以吉林鑫丰公司名义“签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改‘2012年南关区既有居住建筑节能改造工程二期第九十六标段东煤小区4栋’投标文件、签订合同和处理有关事宜”，可以看出，吉林鑫丰公司出具的该授权委托书是委托张富贵处理与发包单位的招标、订立合同及其他事项，该授权委托书并未明确记载张富贵有权代表吉林鑫丰公司与除发包单位以外的其他单位订立合同，且天时塑钢窗厂无法证明其持有的授权委托书的来源，也未能提供证据证明该授权委托书系吉林鑫丰公司向天时塑钢窗厂所出具及天时塑钢窗厂与张富贵之间的施工合同关系是在该授权委托书有效期限内所形成，更为重要的是，天时塑钢窗厂在原一审时自认张富贵曾向其告知其与吉林鑫丰公司之间是挂靠关系，也即天时塑钢窗厂与张富贵形成施工合同关系时并非基于其所称的授权委托书，故天时塑钢窗厂主张张富贵与吉林鑫丰公司之间是授权委托合同关系没有事实依据，本院不予支持。现吉林鑫丰公司已向张富贵支付完毕工程款，服务中心业已向吉林鑫丰公司支付完毕工程款，天时塑钢窗厂向吉林鑫丰公司及服务中心主张支付工程款于法无据，本院不予支持。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费为11846元，由长春市天时塑钢门窗厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓艳
代理审判员 李 迪
代理审判员 李东鹤
二〇一七年五月二十五日
书 记 员 米志娜