广东省湛江市霞山区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）霞法民一初字第329号
原告彭盛章，�，1944年4月16日出生，汉族，广东省湛江市麻章区人，住广东省湛江市。
委托代理人陈其聪，广东威格律师事务所律师。
委托代理人谭海龄，广东威格律师事务所实习律师。
被告湛江市第二技工学校，住所地湛江市人民大道南106号。
法定代表人洪国春，该校校长。
委托代理人许华仁，广东粤海律师事务所律师。
委托代理人林日成，广东粤海律师事务所律师。
原告彭盛章诉被告湛江市第二技工学校（以下简称技工学校）劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告彭盛章及其委托代理人陈其聪、被告技工学校委托代理人许华仁、林日成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告于1993年9月应聘到被告单位负责学校治安及值班工作，直至2011年8月被被告辞退。期间双方未有签订劳动合同。原告自1993年9月至2004年4月达到退休年龄，被告一直未有为原告办理社会保险手续。因被告一直不肯与原告签订劳动合同，根据《劳动合同法》第八十二条规定，被告应支付原告11个月的工资共12100元（1100元／月×11个月=12100元）。被告违法解除与原告劳动关系，根据《劳动合同法》第八十七条规定，被告应支付原告经济赔偿金39600元（1100元×18个月×2倍=39600元）。被告于2011年8月解除与原告劳动关系，没有提前一个月告知原告，也没有向原告支付一个月的工资，根据《劳动合同法》第四十条规定，被告应向原告支付一个月工资1100元。被告从没有安排原告享受带薪年休假，根据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条和《企业职工带薪年休假实施办法》的有关规定，被告应支付原告2008年至2011年的年休假工资4045.97元（4年×10天×1100元／21.75×2倍=4045.97元）。另因被告至今没有为原告办理社会保险手续且现在无法补办，导致原告自退休之日起至原告起诉之日止（2004年5月至2012年4月共144个月），原告无法领取基本养老金172800元。综上，请求法院判令被告1、支付原告不签订劳动合同的双倍工资12100元。2、支付原告违约解除劳动关系的经济赔偿金39600元。3、支付原告未提前一个月告知辞退其的一个月工资1100元。4、支付原告2008年至2011年的年休假工资4045.97元。5、支付原告因被告未有缴纳养老保险导致原告无法领取2004年5月至2012年5月至2012年4月领取基本养老金的损失共172800元。
被告技工学校辩称，一、原、被告一直没有建立劳动关系，双方属劳务关系。原告于1993年9月始在被告处工作，但双方约定为雇佣关系，不建立劳动关系，无须购买社保等，故双方没有签订劳动合同。且被告是事业组织单位，依照法律规定，双方不能形成劳动关系，被告向原告提供劳务获取相应的报酬，双方应为劳务关系。二、即便原、被告于1993年9月构成事实劳动关系，双方劳动关系因原告到达退休年龄时已结束。1、被告早在2004年4月16日已符合法定的退休年龄，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（2008年9月18日颁布并实施）第二十一条的规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。原、被告在该法律颁布之日即2008年9月18日起劳动合同终止，这是法定的劳动关系结束，双方已转为劳务关系。原告从1993年9月在被告处工作以来一直没有提出异议，而是按双方所达成的口头协议每月领取约定的报酬，不买社会保险等。直至2012年5月9日才向湛江市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，因此，该仲裁委员会以原告提出劳动仲裁申请已超过劳动仲裁一年的申请�限作出不予受理通知书。该通知书所认定的事实清楚，适用法律正确，并无不当。2、原告于2011年3月17日向社会保障局申请领取社会保险，并经审批通过，于2011年4月开始发放。根据相关规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”，故原告从2011年4月享受养老保险待遇时双方的劳动关系已结束，申请劳动仲裁诉讼时效由此开始计算，但原告在2012年5月9日才申请劳动仲裁，已超过一年的申请期限。综上，原、被告之间为劳务关系，不属于劳动关系。湛江市劳动人事争议仲裁委员会所作的（2012）湛劳人仲案字第101号不予受理通知书认定事实清楚，适用法律正确，原告申请劳动仲裁已超过仲裁申请期限，请求法院依法予以驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，原告于1993年9月进入被告技工学校工作，从事保安一职，双方未有签订《劳动合同》。原告于2004年4月达到退休年龄，但继续在被告处从事保安工作。直至2011年8月10日，被告以原告年龄已大，不适合继续从事保安工作为由，口头通知辞退原告。原告为被告工作期间，被告未有为原告缴纳社会保险费。
另查明，原告彭盛章曾于2012年5月9日向湛江市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求技工学校支付未签合同双倍工资、经济赔偿金、退休金、医疗费和抚恤待遇损失及年休假工资。该仲裁委员会于2012年5月9日作出湛劳人仲案字（2012）101号不予受理通知书，以彭盛章所提之请求已过仲裁申请期限为由，决定不予受理。原告不服该通知，遂于2012年6月15日向法院提起诉讼。
又查明，原告曾分别于2011年12月28日、2012年6月5日、同年6月8日向被告技工学�提交书面《关于彭盛章被辞退要求经济赔偿请求申请》要求支付未签合同双倍工资、违法辞退经济赔偿金及多支付一个月工资、退休金、医疗费和抚恤待遇损失，被告于2012年6月18日对原告作出书面答复。该答复载明：“可依法依规为彭盛章补买社会保险，具体做法可依照粤府（2006）96号文、粤人社发（2011）37号文的规定办理。认为《申请》中的其他要求缺乏法律、政策依据”。另，湛江市霞山区社会保险基金管理局于2013年1月16日出具《关于彭盛章社会保险问题的答复》，该答复载明：“彭盛章属社会保险应参保未参保人员，可提供相关材料一次性补缴。彭盛章只要补缴15年且又达到法定退休年龄可申请享受养老保险待遇”。
以上事实有原告提供的身份证、《仲裁裁决书》、《工资《工资账户存折》、湛江市第二技工学校于2012年6月18日出具的《答复》、�江市霞山区社会保险基金管理局于2013年1月16日出具《关于彭盛章社会保险问题的答复》等证据，以及开庭笔录在案可证实。
本院认为，本案属劳动争议纠纷。本案争议焦点其一、彭盛章与技工学校自1993年9月至2011年8月期间是否存在事实劳动关系、该劳动关系是否持续存在；其二、彭盛章的请求是否已过仲裁时效。其三、原告主张被告赔偿其不能享受社会养老保险的损失共172800元是否具有法律依据支持。
关于原告彭盛章与被告技工学校自1993年9月至2011年8月期间是否存在事实劳动关系、该劳动关系是否持续存在的问题。原告彭盛章自1993年9月进入被告技工学校工作时，双方虽未签订合同但已形成事实劳动关系。被告称与原告彭盛章口头约定双方为雇佣关系的抗辩，缺乏依据支持，本院不予采纳。因被告一直未有为原告缴纳社会保险费，致使原告�2004年4月16日符合退休年龄，但未能依法享受养老保险待遇，从而继续在被告处从事保安工作至2011年8月10日，被告以原告年龄已大，不适合继续从事保安工作为由，口头通知辞退原告时止。参照广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会《关于适用﹤劳动争议调解仲裁法﹥、﹤劳动合同法﹥若干问题的指导意见》第十七条：“用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系可按劳动关系处理”的规定，原告于2004年4月16日符合退休年龄时，继续在被告处工作至2011年8月10日被辞退期间应认定存在劳动关系。由此，原告彭盛章与被告技工学校自1993年9月至2011年8月期间存在事实劳动关系、该劳动关系是持续存在的。被告关于原告于2011年3月17日向社会保障局申请领取社会保险，并经审批通过，于2011年4月开始发放的抗辩，其提交的证据仅是电脑打印复印件，未盖有有关部门的公章，缺乏真实性，本院不予确认。且该复印件内容未能证明原告享受的是养老保险待遇。故对被告上述抗辩，本院不予采信。
关于原告彭盛章的请求是否已过仲裁时效的问题，原告于2011年8月10日被辞退，其曾分别于2011年12月28日、2012年6月5日、同年6月8日向被告技工学校提交书面《关于彭盛章被辞退要求经济赔偿请求申请》要求与被告协商支付未签合同双倍工资、违法辞退经济赔偿金及多支付一个月工资、退休金、医疗费和抚恤待遇损失，被告于2012年6月18日对原告始作出书面答复，同意为其补买社会保险，但认为原告其余要求缺乏法律、政策依据，协商未果。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道�权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算”规定，原告于2011年8月10日被辞退后，一直向被告主张权利，而被告于2012年6月18日始对原告作出书面答复。该情形应视为仲裁时效中断。而原告于2012年5月9日向湛江市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，由此，原告在本案关于要求被告支付未签合同双倍工资、违法辞退经济赔偿金及多支付一个月工资的请求仲裁时效未过。而原告关于主张被告支付其2008年至2011年的年休假工资4045.97元的请求，其中2008年至2010年期间的年休假工资的请求仲裁时效已过。
其三、关于原告主张其不能享受社会养老保险的损失共172800元是否具有法律依据支持的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”的规定，湛江市霞山区社会保险基金管理局于2013年1月16日出具《关于彭盛章社会保险问题的答复》，该答复已明确彭盛章只要补缴15年且又达到法定退休年龄，就可申请享受养老保险待遇。且被告技工学校于2012年6月18日对原告作出的书面《答复》，该答复已明确可为彭盛章补买社会保险。由此，原告关于要求被告赔偿其城镇职工基本养老保险的损失共172800元的主张，本院不作处理。
关于原告其余各项诉请，其中关于原告主张被告支付不签订劳动合同的双倍工资12100元的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第�、第二款和第八十二条、第九十八条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，被告一直未与原告签订书面劳动合同，故应承担支付原告2008年2月1日起至2008年12月31日期间未签订书面劳动合同二倍工资的法律义务；并从2009年1月1日起，视为已与原告签订无固定期限劳动合同。被告未能提供依据证实原告在职期间工资标准，由此，应承担举证不能的不利后果。原告庭审中称其2008年期间月固定工资为580元／月，故被告应支付原告未签订书面劳动合同二倍工资6380元（580元／月×11月）。关于经济赔偿金问题。被告以原告年龄已大，不适合继续从事保安工作为由，口头通知辞退原告。且未提前一个月通知辞退原告。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二款、第四十七条、第四十八条、第八十七条规定，庭审中，被告称原告2010年月固定工资为750元／月、2011年月固定工资为830元／月，结合原告提供的工资发放表，可予以认定原告2010年月固定工资为750元／月，2011年1月、2月、3月固定工资均为830元／月。另原告提供有工资存折予以证实其2011年4月工资为900元／月、5月为927元／月、6月为917元／月、7月为887元／月，即原告被辞退前12个月的平均工资为822元［（750元×5月＋830元＋830元＋830元＋900元＋927元＋917元＋887元）÷12个月］，故被告应支付原告经济赔偿金29592元（822元×18月×2倍）。关于原告请求因被告未提前一个月通知辞退，而应支付一个月工资的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第四十条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十条规定，被告应予按照原告被辞退时上一个月的工资标准支付原告887元。被告关于是经协商辞退原告的抗辩，未能提供依据证实，本院不予采信。关于原告�张2011年度年休假工资的问题，因其于2011年8月被辞退，在2011年度工作期间未满12个月，故原告关于2011年度年休假工资的主张于法无据，本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一、第二款、三十七条、第四十条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条、第九十八条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，第二十条，参照广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会《关于适用﹤劳动争议调解仲裁法﹥、﹤劳动合同法﹥若干问题的指导意见》第十七条之规定，判决如下：
一、限被告湛江市第二技工学校本判决发生法律效力之日起十日内支付原告彭盛章未签订书面劳动合同二倍工资6380元、经济赔偿金29592元、一个月工资887元。
二、驳回原告彭盛章的其他诉讼请求。
本案受理费10元，由被告湛江市第二技工学校负担。（原告已预付受理费，被告应承担的受理费由其迳付给原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省湛江市中级人民法院。
审 判 长 余文晓
审 判 员 苏 妙
人民陪审员 符洪平
二〇一三年六月八日
书 记 员 莫 晓