浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙10民终1234号
上诉人（原审被告）：台州新明置业投资有限公司，住所地：台州市椒江区葭沚西大街323号，统一社会信用代码：91331002679591715R。
法定代表人：陈承守。
委托诉讼代理人：麻侃，浙江浙联律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谢欣利，浙江浙联律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：应伟国，男，1959年7月27日出生，汉族，住宁波市海曙区。
被上诉人（原审原告）：姚月芬，女，1963年11月23日出生，汉族，住宁波市海曙区。
两被上诉人共同的委托诉讼代理人：谢海华，浙江多联律师事务所律师。
两被上诉人共同的委托诉讼代理人：王林江，浙江多联律师事务所实习律师。
上诉人台州新明置业投资有限公司（以下简称新明置业公司）因与被上诉人应伟国、姚月芬房屋租赁合同纠纷一案，不服台州市椒江区人民法院（2017）浙1002民初3190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
新明置业公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人应伟国、姚月芬的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认为上诉人虽然抗辩曾通知被上诉人移交经营管理权，但未能证实该通知确实己送达是错误的。纵观全案，并不是上诉人不将商铺返还给被上诉人，是因为大部分的业主强烈要求把这个市场交给上诉人来继续进行管理。在上诉人与各业主的5年合同到期前，上诉人就向广大业主提出“合同期满后将商铺交还给业主自主经营”，结果却遭到业主的反对。随即在2015年11月12日上诉人与业主代表就合同期满后的相关事宜召开协商会时，当时的业主代表以全体业主的名义特地向上诉人发函件，要求上诉人继续持扶市场，引进项目，继续保租商铺，确保业主投资增值和利益保证。当时，相关街道、政府也要求上诉人继续进行管理，否则这个市场将可能处于瘫痪的状态。上诉人正因为迫于广大业主的要求及政府各方面的要求，在届满后，上诉人与广大业主举行了多达近10次的协调，协调继续管理等方面问题。但由于双方在该怎么继续经营管理及租金该如何计算的问题存在着较大的分歧，业主对租金的要求过高，导致至今双方没有达成一致意见。所以，是基于上述的原因，在合同期满后不能移交商铺，并不是上诉人的原因不想将商铺交还给业主，反而是业主强烈要求上诉人继续进行管理。二、上诉人己将移交经营管理权的通知送达到了被上诉人处，也曾通过电话告知过移交经营管理权的事情。上诉人将移交经营管理权通知送达被上诉人处及在电话中就己明确表示可以按铺位的现状移交，当场就可以办移交手续，也可以按产权范围隔断后归还，本函发出后届满25日内不办理交割手续视为交割。现在的商铺完全具备交还的条件。被上诉人也明知具有交还的条件，却故意迟迟不来办理商铺交割手续，那么这个责任应由被上诉人自己来承担。三、一审法院认定的占有使用费过高。占有使用费是对被上诉人不能实际占有房屋的补偿，那这补偿的数额如何确定应以上诉人占有房屋可获得的利益进行确定，而上诉人将被上诉人所有的商铺租给实际经营者的租金平均下来只有20元不到每月每平方米。更何况，就目前的市场经营状况，及新明市场边上的其他经营者商铺的租金方面而言，其实目前市场上商铺的租金按每平方米每月来计算，其实与上诉人的租金相差无几。比如按上诉人调查的情况来看：1、以海门渔家乐“美渔坊”调查情况为例，2014年-2016年租金每月为30元平方米；2、以新明国际建材市场对面的飞霞港湾“LG电器”店面为例，每月租金为25.64元平方米；3、以新明国际建材市场北面工人路“香港减肥”店面为例，每月租金为20.8元平方米。然而在上诉人与被上诉人之间的合同到期后，上诉人与实际经营户之间的合同也相应的到期，在上诉人与实际经营户之间的合同到期后，实际经营户也从未再向上诉人缴纳过任何的费用。实际经营户以上诉人既不再是商铺的出租方又不是商铺的所有权人的名义，就不再将合同到期后的费用缴纳给上诉人，因此，被上诉人占有使用费的计算标准最多也应参照上诉人租给实际经营者优惠后的租金为准。综上所述，上诉人认为，一审法院认定是缺乏事实与法律依据，恳请二审法院支持上诉人的上诉请求。
应伟国、姚月芬辩称：上诉人的上诉理由不能成立。首先，上诉人至今没有交付腾退商铺，原来经营户堆放的物品仍在承租房屋内。其次，商铺也没有具备交付条件，商铺尚未用墙隔离，还是敞开，没有达到单户的通电通水状态，没有单独的电表和水表。第三，对于法院判决的占有使用费，被上诉人认为应按照合同约定的百分之八计算，一审法院判决按50元每平计算，已经显著低于被上诉人当时购买房屋总价的银行同期存款利率，已经过低。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
应伟国、姚月芬向一审法院起诉请求：被告腾退房屋、恢复原状；被告支付商铺占有使用费（按总购房款8%/年计算至实际腾退之日止，暂计算至2017年3月13日为145722元）；被告立即将其非法收取的商铺物业维修基金2260元归还原告，并赔偿利息损失（自2011年1月12日起以欠款金额为基数按银行同期贷款利率计算至付清之日）。诉讼中，原告应伟国、姚月芬减少要求恢复原状的诉讼请求，并明确依据委托经营管理协议提起本案诉讼。
一审法院认定，2012年12月25日，新明管理公司与被告新明置业公司签订吸收合并协议书，由被告新明置业公司吸收新明管理公司，新明管理公司所有的债权、债务由被告新明置业公司享有、承担，新明管理公司解散。2013年3月11日，新明管理公司办理了注销手续。原告应伟国、姚月芬系坐落于椒江区××大道北段××号商业用房（建筑面积为53.17平方米、3.34平方米）所有权人。原告应伟国、被告新明置业公司以及新明管理公司签订委托经营管理协议书，约定，原告应伟国将上述商铺委托新明管理公司进行出租和经营，期限为2011年1月1日至2015年12月31日，由新明管理公司支付租金，其中，前3年按照原、被告签订商品房买卖合同总价的1%、1%、1.5%每年支付租金，第4年、第5年按商品房买卖合同总价的16%即243427元计算租金。上述协议还约定，商铺出租产生的任何租金损益均由新明管理公司所有及承担，经营风险与原告应伟国无关，被告新明置业公司对新明管理公司应付款项提供担保，以及其他事项。之后，新明管理公司将房屋进行对外出租、经营。至2015年12月31日委托经营管理期限届满后，原、被告未另行签订租赁协议，被告新明置业公司也未将商铺腾退返还给原告方。原告姚月芬对委托经营管理协议书表示进行追认。另，2013年4月3日，被告新明置业公司将坐落于椒江区台州大道北段8号22幢128号、129号、130号等房屋对外出租，租赁期限为2013年3月15日至2015年12月15日，租金为每平方米50元/月，根据实际经营时间的长短，被告新明置业公司给予不同比例的租金优惠。
一审法院认为，原告应伟国、姚月芬自愿减少诉讼请求，系其对诉权的行使，不违反法律的强制性规定，予以准许。委托经营管理协议书系各方真实意思表示，不违反法律的强制性规定，应为有效。因原告姚月芬追认，委托经营管理协议书对原告姚月芬有效。被告新明置业公司吸收了新明管理公司，委托经营管理协议书所产生的本应由新明管理公司享有、承担的权利、义务，由被告新明置业公司享有、承担。原告应伟国、姚月芬不承担房屋出租的经营风险、仅收取固定的收益，委托经营管理协议书实际为房屋租赁合同。租赁期限届满后，在双方未能达成续租协议的情况下，被告新明置业公司应及时将房屋返还给原告应伟国、姚月芬。被告新明置业公司至今未归还，应支付给原告应伟国、姚月芬占有使用期间的费用。占有使用费是对原告应伟国、姚月芬不能实际占有房屋的补偿，应以被告新明置业公司占有房屋可获得的利益进行确定。委托经营管理协议书带有商品房促销性质，不能真实反映租金水平。故原告应伟国、姚月芬要求按照委托经营管理协议书的约定确定占有使用费，该院不予采纳。被告新明置业公司虽然抗辩曾通知原告方移交经营管理权，但未能证实该通知确实已送达给原告方，对上述抗辩该院不予采纳。对于被告新明置业公司从实际经营户处收取的租金情况，即使其陈述存在优惠措施属实，也系被告新明置业公司的经营策略，不能作为房屋租金的确定因素。因此，参照被告新明置业公司将同地段相类似商铺出租给其他实际经营户之前约定的租金情况，该院确定按照50元/月/平方米计算占有使用费，即被告新明置业公司应按照每月2825.50元[50元/月/平方米×（53.17平方米+3.34平方米）]的标准支付占有使用费。至于原告应伟国、姚月芬主张的物业维修基金，与其在本案中主张的房屋租赁合同关系隶属不同的法律关系，原告应伟国、姚月芬可另案主张，该院在本案中不予处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条和第二百三十五条的规定，判决如下：一、被告台州新明置业投资有限公司于本判决生效后十日内腾退位于椒江区××大道北段××号商业用房；二、被告台州新明置业投资有限公司于本判决生效后十日内支付给原告应伟国、姚月芬自2016年1月1日起至被告台州新明置业投资有限公司实际腾退房屋之日止按每月2825.50元的标准计算的占有使用费；三、驳回原告应伟国、姚月芬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1607元（已减半，原告应伟国、姚月芬已预交1636元），由原告应伟国、姚月芬负担1171元、被告台州新明置业投资有限公司负担436元。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为，上诉人诉称未及时移交商铺非上诉人一方过错，在上诉人发出《关于移交商铺经营管理权的通知》函后，被上诉人自己未主动联系上诉人办理交割手续，因此，发出函件后的相关责任应由上诉人承担。但结合本案相关证据来看，上诉人并未有充分证据证明该通知已送达被上诉人，在此情况下，一审法院对其辩称《关于移交商铺经营管理权的通知》已送达被上诉人不予采纳并无不当。同时，上诉人主张参照周边市场确定占有使用费标准依据不足，一审法院综合考虑同地段出租租金、商铺管理发展等情况确定的占有使用费标准亦无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3214元，由上诉人台州新明置业投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邬卫国
审 判 员 汤坚强
代理审判员 杨晓晓
二〇一七年七月二十八日
代书 记员 严 凌