湖南省益阳市资阳区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘0902刑初109号
公诉机关湖南省益阳市资阳区人民检察院。
被告人张新志，男，1965年2月17日出生于湖南省醴陵市，汉族，大学本科文化，湖南省公安厅警令部，住长沙市古曲南路。因涉嫌犯受贿罪，于2013年9月27日由湖南省益阳市人民检察院决定指定居所监视居住，2014年1月27日被取保候审，2016年6月3日由本院决定取保候审，2017年6月3日由本院决定监视居住。
辩护人谢士棠，湖南正旺律师事务所律师。
辩护人王飞跃，湖南天地人律师事务所律师。
湖南省益阳市资阳区人民检察院于2016年6月3日以益资检公诉刑诉（2016）第111号起诉书指控被告人张新志犯受贿罪，向本院提起公诉，又于2016年12月20日以益资检公诉刑变诉（2016）第6号变更起诉决定书对被告人张新志变更起诉。本院依法组成合议庭，于2017年3月24日公开开庭审理了本案。湖南省益阳市资阳区人民检察院指派检察员刘晓幸出庭支持公诉。被告人张新志及其辩护人谢士棠、王飞跃到庭参加了诉讼。本案在审理过程中，经湖南省益阳市中级人民法院批准，延长审理期限三个月；经湖南省益阳市资阳区人民检察院建议，延期审理二次。现已审理终结。
湖南省益阳市资阳区人民检察院指控：2002年底，权某某（系权某某1胞弟，另案处理）与朱某某（另案处理）商议成立公司从事移动SP业务，并利用权某某1（另案处理）担任中国移动通信集团湖南有限公司（以下简称湖南移动）副总经理的职务便利来谋取利益。二人商议期间，权某某提出让权某某1的妹夫张新志、妹妹权某某2（另案处理）、湖南移动公司数据部员工沈某（已判刑）入“干股”，朱某某表示同意。随后，朱某某、权某某多次就新公司的成立事宜与权某某1进行沟通，权某某1就公司成立、股本分配及业务经营范围均提出了建议。权某某将张新志、权某某2入干股的事情告知了权某某1，权某某1认为权某某2家庭困难，可以趁此改善生活，故表示了同意。2003年1月8日，朱某某与权某某、张新志、沈某正式注册成立了湖南京泰通信信息技术有限公司（以下简称京泰通信公司），注册资本200万元，朱某某占股40%，任法定代表人，权某某占股20%，张新志以其叔父张某某名义、沈某以其母亲彭某某名义各占股20%，张新志、权某某2夫妇所占股份价值40万元。在公司筹备期间，因朱某某、权某某仅能筹措到100万元注册资金，权某某在得知权某某2（系权某某1之胞妹，张新志之妻）保管其所在单位小金库情况后，指使权某某2挪用单位小金库资金100万元用于验资。验资后不久，朱某某、权某某将权某某2挪用的100万元归还权某某2。
京泰通信公司成立后不久，张新志与朱某某、沈某、权某某一起到湖南省水利厅权某某1租住的房子,告知权某某1他们四个人共同设立的京泰通信公司要参与投标湖南移动GPRS无线上网卡，请权某某1关照。事后，京泰通信公司参与投标的南京双电EE828型GPRS无线上网卡报价为单价1980元，超过移动集团公司限价文件的规定。在权某某1的关照下，2003年5月27日湖南移动公司仍按报价与京泰通信公司签订了采购合同。
自2003年京泰通信公司注册成立起至2013年注销时止，朱某某、权某某多次就京泰通信公司接入湖南移动SP业务平台及手机报等业务向权某某1提出请托，权某某1给湖南移动公司数据部负责人刘某某等人打招呼要求关照，使京泰通信公司顺利接入SP业务平台并开展了短信、手机报等业务。在京泰通信公司经营期间，张新志多次通过权某某从京泰通信公司获取分红款共计人民币9361647元，张新志、权某某2夫妇亦于不同场合多次向权某某1表示过感谢。
2013年9月27日益阳市人民检察院办案人员协助公安机关到湖南省纪委荷花园工作点将被告人张新志带至益阳市赫山区人民检察院办案工作区进行讯问。
针对上述指控，公诉机关向本院提交了书证、证人证言、被告人供述与辩解等证据。
公诉机关认为，被告人张新志伙同国家工作人员，利用国家工作人员职务便利为他人谋取利益，收受他人财物，数额巨大，应当以受贿罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人张新志起了次要作用，系从犯。提请我院适用《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第二十五条第一款、第二十七条之规定对其定罪科刑。
被告人张新志对起诉书指控的基本犯罪事实没有异议。
被告人张新志的辩护人的辩护意见是：京泰通信公司的注册资金虽为200万元，但在公司验资后抽逃了部分资金，实际运营资本只有15万元，因张新志在京泰通信公司占20%的股份，故张新志受贿的40万元中，只有3万元是既遂，另37万元系未遂，建议对被告人张新志免予刑事处罚；权某某2并未参与京泰通信公司的各项工作，并非受贿的共犯。
经审理查明：2002年底，权某某（另案处理）与朱某某（另案处理）商议成立公司从事移动SP业务，并准备利用权某某1（另案处理，系权某某胞兄）担任湖南移动副总经理的职务便利来谋取利益。权某某提议让权某某1的妹夫张新志以及湖南移动公司数据部员工沈某（已判刑）入“干股”，朱某某、张新志等人均表示同意。随后，朱某某、权某某多次就公司的成立事宜与权某某1进行沟通，权某某1就公司成立、股本分配及业务经营范围均提出了建议。权某某将张新志入干股的事情告知了权某某1，权某某1认为张新志家庭困难，可以趁此改善生活，故表示同意。2003年1月8日，京泰通信公司注册成立，注册资本200万元，朱某某占40%股份，任法定代表人，权某某占20%股份，张新志以其叔父张某某名义、沈某以其母亲彭某某名义各占20%股份，张新志、沈某未出资。在公司筹备期间，朱某某、权某某仅筹措到100万元注册资金。后权某某得知权某某2（系权某某1之胞妹，张新志之妻）保管其所在单位的小金库资金后，便指使权某某2挪用单位小金库资金100万元用于验资。验资完成后不久，朱某某、权某某便将该100万元归还给权某某2。
京泰通信公司成立后不久，张新志与朱某某、沈某、权某某一起到湖南省水利厅权某某1租住的房子,告知权某某1京泰通信公司要参与湖南移动GPRS无线上网卡的投标，请权某某1予以关照。京泰通信公司参与投标的南京双电EE828型GPRS无线上网卡报价为单价1980元，超过移动集团公司限价文件规定。在权某某1的关照下，2003年5月27日湖南移动公司仍按报价与京泰通信公司签订了采购合同。
自2003年京泰通信公司注册成立起至2013年注销之日止，权某某1应朱某某等人的请托，利用职务之便，帮助京泰通信公司顺利接入SP业务平台并开展了短信、手机报等业务。在京泰通信公司经营期间，张新志多次通过权某某从京泰通信公司获取分红款共计人民币9361647元，张新志亦于不同场合多次向权某某1表示过感谢。
案发后，被告人张新志被抓获归案。被告人张新志到案后，抓获其他犯罪嫌疑人，经查证属实。
上述事实，有经过庭审质证的以下证据予以证实：
1、证人朱某某的证言，证明京泰通信公司是朱某某一个人投资开办的，权某某、张新志、沈某都没出资，拿的是“干股”。这样的安排权某某1是明知的。权某某负责筹措过100万元验资款，在完成验资后马上将资金抽走了。朱某某自己也筹措了100万元，验资完成后以现金支票的方式从京泰通信公司的账户上取出了85万元，只留了15万元在公司账上。湖南时空传媒和北京麦林公司注册资金的来源是京泰通信公司的利润。2009年之前，朱某某拿现金给权某某、张新志、沈某分红，每人给了360万左右。2009年根据权某某的安排通过陈小平的账户转了720万给权某某，再由权某某分配给张新志、沈某（三人各240万)。2009年后根据权某某要求通过新楚公司的账户将权某某、张新志、沈某的分红转给权某某。2012年底分给权某某250万、分给张新志200万元。
2、证人沈某的证言，证明2003年1月，沈某以其母亲彭某某的名义、张新志以其亲属的名义与权某某、朱某某共同成立京泰通信公司。股份比例是朱某某40%、其余三人均为20%。张新志和沈某不出资，由权某某、朱某某完成公司注册。京泰通信公司成立后，在GPRS卡招标及SP业务接入时，权某某1均给予了关照，其中GPRS卡销售价格明显高于集团指导价亦是权某某1要求刘某某执行的。沈某共从京泰通信公司分得705万元红利。
3、证人权某某2证言，证明权某某2和张新志在京泰通信公司占20%的股份，但权某某2和张新志未实际出资，也未参与过公司的经营管理。权某某2挪用了100万元为权某某垫付京泰通信公司的注册资金，验完资后权某某将该100万元还给了权某某2。权某某2还使用他人身份证开设账户存入过分红款。
4、证人权某某证言，证明权某某将其与朱某某、沈某、张新志合伙开公司做SP数据业务的事向权某某1做了汇报。权某某还将公司的股份分配情况以及张新志、沈某不出资的情况告诉了权某某1，权某某1均表示同意。另证明权某某2曾挪用100万元公款帮权某某垫付过验资款。
5、证人崔某某的证言，证明京泰通信公司成立时注册资金是200万元，朱某某出资100万元，另外100万元是谁出的不清楚。公司成立后不久，朱某某便要崔某某将其中的100万元转到京泰机电公司账上，之后分批取出来后交给了权某某2，剩下的100万元也分几次取出了85万元。
6、证人李某某的证言，证明李某某在湖南移动数据部任职期间，京泰通信公司接入了梦网WAP、梦网彩信、华声手机报、移动互联网四项SP业务，其中梦网WAP业务是通过了正规的SP业务接入评审程序，其余三项业务都没经过评审，直接通过“绿色通道”接入了业务。
7、证人张某某、缪某某的证言，证明权某某2曾借用张某某、缪某某的身份证开设银行账户存款的情况。
8、证人朱某的证言，证明朱某某开办的京泰通信公司、湖南时空传媒公司等七家公司采取虚列成本的方式从财务上套取资金的情况。
9、证人吴某某的证言，证明吴某某从2003年进入京泰通信公司工作后从未看到过沈某和张新志，权某某到公司找过朱某某，他们三人都不是京泰通信公司的员工。
10、证人杨某、郭某的证言，证明张新志、沈某、权某某未参与公司的经营管理。
11、证人刘某某的证言，证明按规定所有的SP业务都要通过评审小组的评审才能接入，但有时领导打招呼，也可通过“绿色通道”接入。权某某1曾暗示过要刘某某关照朱某某的公司，湖南移动的工作人员都知道朱某某的京泰通信公司与权某某1是有关系的。
12、证人蒋某某的证言，证明GPRS无线上网卡采购价格不能突破集团公司的价格参考上限。
13、证人胡某某的证言，证明沈某在湖南移动客户部工作的情况。
14、工商银行储蓄取款凭证、现金支票、调库单,证明京泰通信公司成立时用于验资的资金来源情况。
15、个人活期账户明细表、现金支票、取款凭证、现金存款凭证，证明权某某2挪用100万元公款为京泰通信公司验资的情况。
16、银行进账单、工商银行转账支票、现金支票，证明京泰通信公司成立后，于2003年1月13日起陆续抽逃注册资金，所抽逃的资金中有100万元用于归权某某2挪用的公款。
17、长沙京泰机电公司企业注册登记资料、验资报告、公司注销登记申请书、企业法人营业执照，证明长沙京泰机电公司的成立、注销情况以及股东情况。
18、合同审查法律意见书、合同送审表、移动梦网SP短信息业务合作协议，证明湖南移动与京泰通信公司签订移动梦网SP短信息合作协议的情况。
19、湖南移动梦网业务管理领导小组工作SP业务接入评审会议记录、合同送审表、华声手机报WAP版彩信版业务协议、合同审查法律意见书、本部合同送审表、呈批件、请示报告批示单、湖南日报报业集团关于请求支持《华声手机报》的紧急函、关于创办《华声手机报》的报告、移动梦网彩信业务协议、湖南彩铃业务合作申请表、彩铃业务协议，证明2004年8月5日，湖南移动正式成立梦网业务管理领导小组，组长系权某某1。权某某1的工作职责主要是对梦网SP接入负有审定及批准职责。另证实通过管理领导小组决议，京泰通信公司于2005年9月30日接入WAP业务；2009年11月18日接入本省行业类SA业务。湖南移动还与京泰通信公司签订了华声手机报WAP版彩信版业务协议、湖南移动梦网彩信业务协议、彩铃业务合作协议。
20、合同送审表、GPRS无线上网卡合同、数据（2003）010号、011号呈批件、中国移动集团关于开展“GPRS百万用户”竞赛活动的通知，证明2002年6月1日至12月31日，中国移动通信集团开展GPRS评比活动。之后湖南移动与京泰通信公司签订购销合同，由湖南移动购买5373部双电EE828型无线上网卡，单价1978元，总价10627794元。
21、关于委托测试GPRS上网卡的通知、关于提交“GPRS无线上网卡测试总结”的函、关于委托研发中心测试GPRS上网卡的函、关于印发《GPRS上网卡业务捆绑销售指导意见》的通知及合作框架协议，证明中国移动通信集团曾分两次发文要求各省及研发中心测试GPRS上网卡，之后根据测试及反馈情况，确定了各类GPRS无线上网卡的参考价格，其中双电EE828的参考价格为1700元。
22、南京双电科技发展有限公司授权书，证明2003年1月9日南京双电科技发展有限公司授权京泰通信公司为湖南省移动通信公司及湖南省内市场的金牌区域经销商。
23、京泰通信公司提供的各地市移动分公司GPRS无线上网卡供货数量统计表及各地市的总签收单，证明京泰通信公司出售的5373张无线上网卡分配至长沙等10个分公司。
24、中国移动、湖南移动SP业务（短信）管理办法，证明各SP公司与湖南移动开展SP短信业务合作流程及管理办法等。
25、湖南移动公司支付京泰通信公司业务款明细和说明，证明2003年12月至2013年12月，湖南移动公司与京泰通信公司开展了八项业务，签订了31个合同以及双方依据上述合同进行货款结算的情况。
26、湖南移动与湖南时空传媒业务合作说明及付款明细，证明湖南移动与湖南时空传媒有限公司开展业务的情况以及货款结算情况。
27、湖南时空传媒公司虚列成本套取资金汇总表及长沙新楚通讯设备有限公司客户对账单、结算业务申请书、转账支票、进账单，证明朱某某通过虚列成本套取资金向权某某、张新志、沈某进行分红的情况。
28、桃江县人民法院（2015）桃刑初字第77号刑事判决书，证明桃江法院以挪用公款罪判处权某某2有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并追缴权某某2违法所得9361647元。
29、京泰通信公司注册登记资料、企业法人营业执照、公司设立登记申请表、中国工商银行现金存款凭证、验资报告，证明京泰通信公司于2012年12月20日申请设立，2003年1月8日正式成立。京泰通信公司有四名股东，注册资金200万元，其中朱某某占40%股份、权某某占20%股份、张新志以其叔叔张某某的名义占20%股份、沈某以其母亲彭某某的名义占20%股份。
30、京泰通信公司变更登记申请书、全国农村信用合作社现金缴款单、股权转让协议，证明京泰通信公司于2005年增资至1000万元，公司的经营范围和股东也进行了变更。
31、公司注销登记申请书，证明京泰通信公司于2013年1月4日注销。
32、增值电信业务经营许可证、许可申请、申报表，证明京泰通信公司自2002年8月开始即取得相关电信业务经营资格许可。
33、询问笔录、长沙市公安局公共交通治安管理分局直属二大队出具的受案经过、拘留证、立案决定书、受案登记表、讯问笔录，证明张新志抓获其他犯罪嫌疑人，有立功情节。
34、权某某1的户籍资料，证明权某某1的身份情况。
35、中国移动通信集团公司党组以及中国移动通信集团公司关于权某某1职务任免文件，证明权某某1系国家工作人员。
36、张新志户籍证明，证明张新志的身份情况。
37、公务员登记表、湖南省公安厅关于张新志等同志职务任免通知，证明被告人张新志在湖南省公安厅的任职情况。
38、同案人权某某1的供述，证明权某某1利用职务便利为京泰通信公司GPRS无线上网卡销售、SP业务接入、农信通业务、空中网合作、手机报业务等方面打过招呼。朱某某曾就京泰通信公司成立的相关情况，包括股分分配比例、前期公司的情况、即将开展业务的情况都向其征求过意见。在GPRS无线上网卡购销合同签订前，张新志、朱某某、权某某、沈某四人到其位于水利厅的房子内，一起表达了请求其对京泰通信公司中标予以关照的情况。
39、被告人张新志的供述，证明张新志是应权某某邀请加入到京泰通信公司的，权某某1也有此意。京泰通信公司共有四名股东，即朱某某、权某某、沈某、张新志。四名股东约定公司注册资本为200万元，朱某某任法定代表人，负责公司的日常经营管理，持股40%，其他股东持股20%。公司的开办费用由权某某和朱某某负责，张新志和沈某不用出钱。张新志入股京泰通信公司后未实际出资、也未实际参与经营管理。权某某1对京泰通信公司的股份分配是清楚的。京泰通信公司验资时资金不够，权某某2从其保管的单位小金库里拿了一笔钱给权某某验资，验完资后，这笔钱归还给了权某某2。2003年5、6月份，张新志、权某某、沈某、朱某某四个人为GPRS无线上网卡业务一起到权某某1家里，请权某某1关照。权某某1在京泰通信公司与移动公司开展SP业务、GPRS无线上网卡业务方面给予了关照。
本院认为，被告人张新志伙同国家工作人员，利用国家工作人员的职务便利为他人谋取利益，收受他人财物，数额巨大，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控其犯受贿罪的罪名成立。被告人张新志的辩护人辩称，京泰通信公司的注册资金虽为200万元，但在公司验资后抽逃了部分资金，实际运营资本只有15万元，因张新志在京泰通信公司占20%的股份，故张新志受贿的40万元中，只有3万元是既遂，另37万元系未遂。经查，京泰通信公司成立于2003年1月8日，注册资本为200万元，张新志未实际出资却以其叔叔张某某的名义持有20%的股份。因京泰通信公司在验资完成后抽走了185万元，只留15万元用于公司运营，张新志实际控制的股权只有3万元，另37万元因其意志以外的原因未能实际控制，故张新志收受干股的金额应认定为40万元，其中3万元系既遂，37万元系未遂。辩护人的上述辩护意见成立，本院予以采纳。辩护人提出权某某2并非本案受贿罪共犯。经查，公诉机关提供的朱某某、权某某、沈某的证言以及权某某1、张新志的供述均只能证实张新志未出资而持有京泰通信公司20%的股份，公诉机关指控权某某2与张新志共同收受干股证据不足。辩护人关于权某某2并非本案受贿罪共犯的辩护意见成立，本院予以采纳。被告人张新志的行为虽发生在《中华人民共和国刑法修正案（九）》以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》实施之前，但适用《中华人民共和国刑法修正案（九）》修正后的刑法以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》对其处刑较轻，根据从旧兼从轻的原则，应适用《中华人民共和国刑法修正案（九）》修正后的刑法、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》对其定罪处罚。被告人张新志受贿40万元，其中有37万元系未遂，对其比照既遂减轻处罚；到案后抓获其他犯罪嫌疑人，系立功，对其从轻处罚；积极退赃，对其酌情从轻处罚；到案后如实供述其罪行，系坦白，对其从轻处罚；在共同犯罪中起了次要作用，系从犯，综合考虑其犯罪情节和悔罪表现，对其免除处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二十三条、第二十七条、第六十七条第三款，第六十八条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人张新志犯受贿罪，免予刑事处罚。
二、违法所得9361647元，予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省益阳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘 静
审 判 员 曹绍华
人民陪审员 钟 萍
二〇一七年六月三十日
代理书记员 刘 翔
附法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产;数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚;有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第二十三条已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而示得逞的，是犯罪未遂。
对于求遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。