广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤09民终1999号
上诉人（原审原告）：莫雪珍，女，汉族，1948年10月4日出生，住化州市。
委托诉讼代理人：黄冠夫，男，汉族，1955年9月8日出生，住化州市，
被上诉人（原审被告）：周剑艺，男，汉族，1968年４月16日出生，住化州市。
委托诉讼代理人：陈春霖、梁全旺，系广东前瞻律师事务所律师及实习律师。
原审第三人：周瑞中，男，汉族，1937年9月24日出生，住化州市。
上诉人莫雪珍与被上诉人周剑艺、原审第三人周瑞中排除妨害纠纷一案，因不服广东省化州市人民法院（2016）粤0982民初1356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人莫雪珍请求：1、依法撤销广东省化州市人民法院（2016）粤0982民初1356号错误的民事判决并依法改判或发回重审，支持上诉人的一审诉讼请求。2、一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，应予撤销并依法改判。1、一审认定长垭地是周剑艺的错误。本案的关键问题是周瑞忠与周剑艺所签订的协议的内容是否真实合法有效。对换土地是否应互相对换？协议书约定：周瑞忠交高岭山地一块给剑艺使用，……。乙方周剑艺交长垭地给瑞忠使用。……。在一审开庭审理时上诉人明确提出，长垭地是上诉人的，高岭山地也是上诉人的，且提供了上诉人《农村土地承包经营权证书》，该证书载明长垭地是上诉人莫雪珍的，2016年8月18日化州市合江梧村村委会水鸡塘经济合作社的证明材料，也证实该长垭田是村集体分给上诉人莫雪珍耕种的，村集体一直以来都没有调整和变更长垭田的使用权。以上两份证据互相吻合、印证了长垭地是上诉人的，那么被上诉人周剑艺用上诉人莫雪珍的长垭地对换上诉人莫雪珍的高岭山地有什么意义？对换的条件是什么？对换成立吗？一审办案法官不审查证据的真实性、合法性及内容的正确性，认定事实错误，作出的错误难免错误，依法应予撤销，并依法改判或发回重审。2、原审判决偏袒被上诉人，判决错误，处理不当。原审办案人员对上诉人提供的证据一概不予采纳也不说明理由，对被上诉人提供的证据胡乱采纳，明显偏袒被上诉人。2007年农历三月一日双方签订的协议书，周瑞忠的签字尚且不知道是否真实，但协议的内容：周瑞忠交高岭山地给周剑艺使用……，周剑艺交长垭地给瑞忠使用。长垭地也是上诉人莫雪珍的，不是周剑艺的，从这一点可以证实该协议是伪造的，不真实的，该协议的内容是：周瑞忠用上诉人高岭山地与上诉人长垭地对换，即用上诉人自己的地与自己的地对换。被上诉人不交地给上诉人就可以强占高岭山的水田建房，非法强行拆除上诉人所建的围墙，一审法官居然支持被上诉人的答辩意见，天理何在？3、土地对换不成立，被上诉人建房在前，协议在后，被上诉人非法拆除上诉人的围墙依法应予赔偿。被上诉人与第三人周瑞忠的土地对换协议不成立，村集体分给周剑艺耕种的田叫垭井田，长垭田是分给上诉人莫雪珍耕种的，上诉人在自己的地上建围墙被被上诉人非法拆除，依法应予赔偿。但一审判决居然驳回上诉人的诉讼请求，是认定事实错误，依法应撤销该错误的判决，支持上诉人的诉讼请求。二、一审办案法官主观武断不全面审查、核实证据，导致错误判决，应予撤销并改判。一审第二次开庭前，主办法官到达高岭山的水田耕地查看现场，确认四至，当时上诉人要求法官去核实用以对换的长垭水田时，法官装聋作哑，拒绝核实该地四至、面积及谁的使用权，现场离长垭地顶多不过三百多米，上诉人曾指给在场的法官看并说：“长垭地就在那，很长，也是村集体分给我的。”但法官视而不见，充耳不闻，不予理睬。主办法官早已先入为主，认为长垭田就是被上诉人的，因为协议上写的都是被上诉人，所以就不再调查核实。对换土地，首先要确认双方土地的来源及合法性、真实性，核实四至面积，是否双方各自的土地，但办案法官却主观武断地认定协议书的内容，没有认真、全面的审查证据，就胡乱判决，有失公平、公正。长垭地（田）是上诉人的，不是被上诉人的，高山岭地（田）是上诉人的，这是众所周知的事实，那么被上诉人与周瑞忠的协议是否有效？对换是否成立？上诉人请求二审法官全面核查各方证据，作出公平、公正的判决。本案有以下几方面的事实：1、周瑞忠是1962年就农转非，在合江粮站工作，且全家人于1982年搬迁到合江新圩居住，上诉人与被上诉人没有对换事实。2、上诉人提供的化州市人民政府于1999年1月1日核发的《农村土地承包经营权证书》，上面明确记载地块名称：长垭；类别：水田；面积0.78亩，座落：东至山岭；南至方一队水田；西至周章福水田；北至周兴文水田。3、2016年8月18日化州市合江梧村村委会水鸡塘经济合作社证明材料，证实：集体分给被上诉人周剑艺耕种的田是垭井田，分给上诉人莫雪珍的田是长垭田，村集体一直以来都没有调整和变更长垭田的使用权。4、2004年被上诉人就已经强占上诉人高岭山的水田建房，但该证不在高岭山的位置。5、2007年被上诉人才弄出一份协议书，但该协议不成立，没有实际对换。6、化州市公安局化公（合）行鉴告示[2016]第0016号鉴定意见告知书。以上证据足以认定被上诉人强占上诉人的水田，非法拆除上诉人的围墙，依法应予赔偿。三、一审判决适用法律不当，应予撤销并依法改判。本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》第二条及《中华人民共和国民法通则》第117条之规定进行判决。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，应予撤销。依法应予改判支持上诉人的诉讼请求，以维护法律的尊严，维护上诉人的合法权益。
被上诉人周剑艺辩称：上诉人的上诉事实和理由与客观事实不符，其上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，判决正确。故请求二审法院驳回其上诉请求，维持一审判决。
原审第三人周瑞中述称：我与被上诉人没有对换过土地，也没有写过相关协议。
莫雪珍向一审法院起诉请求：1、判令被告立即停止侵害原告水田的使用权，清除土地上附着物，恢复原状。2、判令被告赔偿砸坏原告围墙的损失4374元给原告。3、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院审理查明：第三人周瑞中原来与被告周剑艺是化州市××××村村民，后来第三人周瑞中因工作迁户口至化州市××教育路××号。原告莫雪珍因嫁给第三人周瑞中，迁户口至化州市××××村，与被告周剑艺是同村村民。被告周剑艺的父亲周建业与原告的丈夫即本案第三人周瑞中协商对换土地使用。双方依约将对换土地交给对方使用、管理、收益。2004年5月31日，被告周剑艺想在交换地建房，经化州市合江镇政府批准，取得化州市合江梧村管理区水鸡塘村位于村内的土地八十平方米的使用权，作为住宅建设用地，建设用地批准书证号化合集用字×××号。该地东至村路，南至空地，西至山岭，北至空地。2004年7月13日，被告获得该地的规划建设许可。被告随后在该地上北边建起三层半高的房屋，并在建房屋后留下的南边土地上（该地长21米，宽9米）耕种农作物。2007年农历三月一日，周瑞中与周剑艺签订协议书，将周剑艺的父亲周建业与周瑞中口头约定的事项予以书面确认，该协议书约定“甲方周瑞忠乙方周剑艺关于梧村方二队周瑞忠以周剑艺对换土地一事，经双方研究协商，周瑞忠交高岭山地一块给剑艺使用。日后改造建屋等甲方同意使用无异议。乙方同意周剑艺交长垭地给瑞中使用。对换的田地面积为对换条件核算。故此事口无凭立此为据。”周剑艺及见证人周某在协议书上签名。周瑞中以“周瑞忠”名字签名。现原、被告对离被告房屋30公分的土地使用权归属存在争议。2016年，原告在争议地上起围墙，被告认为这是不对的，被告拆了该围墙。原告报警处理。2016年3月16日，经化州市公安局鉴定，该围墙的修复价格是4374元。
另查明，原告莫雪珍、被告周剑艺在庭审中，确认离被告周剑艺位于合江镇梧村××房屋30公分的田地为争议地。
再查明，原告莫雪珍申请对周瑞忠的名字进行笔迹鉴定，被告周剑艺申请对原告莫雪珍所提交的证据《农村土地承包经营权证书》中的书写文字和法定代表人签名及印章作形成时间的鉴定。莫雪珍申请撤回鉴定事项。周剑艺逾期不按《受理函》的要求提供检材和向鉴定机构缴费，依照《广东省高级人民法院关于司法委托管理工作暂行规定》，本次鉴定依法终止司法委托程序。
以上事实，有原、被告、第三人身份证、协议书、建设用地批准书、规划建设许可事项、化州市公安局鉴定意见告知书及一审法院庭审笔录等证据材料予以证实。
一审法院认为：公民依法对集体所有的土地的承包经营权，受法律保护。第三人周瑞中与被告周剑艺于2007年农历三月一日签订土地互换协议，原告与第三人是夫妻，知道第三人签订协议后一直没有提出任何异议，原、被告双方也已按协议履行完毕。被告在交换地上经政府部门批准建房屋居住并种植农作物已使用了十多年，所以交换地是原被告的真实意思表示，该协议合法有效。双方当事人应依约对已对换的土地进行使用管理，双方均不能阻碍对方行使土地使用权。因此，原告莫雪珍请求判决被告立即停止侵害原告水田的使用权，清除土地上附着物，恢复原状，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。合法的民事权益受法律保护，原告莫雪珍与被告周剑艺协商取回土地使用权不成，原告没有取得政府部门许可的情况下在被告享有使用权的土地上建围墙，侵犯了被告的土地使用权，是违法行为，原告建围墙造成损失不受法律保护。因此，原告莫雪珍请求被告周剑艺赔偿围墙的损失4374元，没有法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第八十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告莫雪珍的诉讼请求。本案案件受理费100元，由原告莫雪珍负担。
二审中，各方均没有提交新证据。
经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案纠纷是基于涉案高岭山0.55亩土地使用权而引发。上诉人莫雪珍原审起诉主张物权保护，要求被上诉人周剑艺停止侵害、清除地上附着物、恢复原状并赔偿损失。按照法律规定，物权保护首先所有权或使用权应当明确。本案的主要争议焦点是：上诉人是否享有涉案土地的物权？
本案中，上诉人莫雪珍与被上诉人周剑艺同属于化州市××××村的村民，双方作为合法的土地承包经营者，有权依法将各自承包的部分土地进行互换使用。涉案诉争的土地虽然登记在上诉人莫雪珍名下，但第三人周瑞中作为上诉人莫雪珍的丈夫，依法对涉案土地的使用享有平等的处分权，其与被上诉人周剑艺父亲周建业口头协商对换土地使用，并于2007年农历3月1日与被上诉人周剑艺补签《协议书》，且被上诉人周剑艺在对换的涉案土地上经政府部门核准建房居住并种植农作物使用了十多年，被上诉人周剑艺有理由相信其与第三人周瑞中签订的换地协议是上诉人莫雪珍夫妻双方的共同意见，第三人周瑞中互换土地的行为构成上诉人莫雪珍夫妻表见代理，该协议应视为双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同。互换土地后，合同权利义务依法转移，上诉人莫雪珍对涉案土地的使用权归于消灭，上诉人莫雪珍已不再享有该涉案土地的使用权。因此，上诉人莫雪珍原审诉请被上诉人周剑艺停止侵害、清除地上附着物、恢复原状并赔偿损失的主张缺乏请求权基础，本院无法支持。
关于上诉人认为被上诉人没有按协议约定将长垭地交换给其使用的问题。被上诉人对该事实不予认可，且这属于涉案协议的履行问题，并非本案物权保护的审理范畴，可另诉解决。
关于上诉人认为协议中的“周瑞忠”的签名存疑，协议是伪造的、不真实的问题。本案中，一审法院已就该涉案协议签名的真实性是否进行笔迹鉴定作了释明，但上诉人明确拒绝申请鉴定，应视为对其举证权利的放弃，应承担举证不能的不利后果。故，对上诉人该上诉意见，本院不予采信。
综上，一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。上诉人的上诉请求和事实理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由被上诉人莫雪珍承担。
本判决为终审判决。
审判长 邹辉球
审判员 阮树本
审判员 潘泽茂
二〇一七年十二月二十一日
书记员 林小群