广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤02民终151号
上诉人（原审原告）：曾懿龙，男，汉族，住广东省韶关市曲江区乌石镇韶关。
委托代理人：华永强，广东韶扬律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：谢新琪，男，汉族，住广东省韶关市武江区。
委托代理人：古锦宝，广东韶信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈祥文，男，汉族，原住广东省韶关市武江区，现下落不明。
上诉人曾懿龙因与上诉人谢新琪、被上诉人陈祥文民间借贷纠纷一案，不服韶关市武江区人民法院（2015）韶武法民一初字第305号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月18日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案各方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案。因陈祥文下落不明，本院已向其公告送达庭询传票，在公告期满后，陈祥文未按公告通知的时间到庭参与庭询，亦未提交书面答辩意见。本案现已审理终结。
本院经审理查明：陈祥文于2014年5月21日向曾懿龙借款200000元、2014年7月11日借款100000元、2014年8月1日借款100000元。上述三笔借款共计400000元，陈祥文均出具了《借条》给曾懿龙收执。三张《借条》，曾懿龙与陈祥文均未约定利息。对于2014年5月21日的借款，谢新琪以担保人的身份在《借条》上签名加盖指模，并写明了身份证号码，但没有约定保证的方式。而在2014年7月11日的《借条》中谢新琪亦在《借条》“借款人”下方签名加盖指模并写明了身份证号码，�未写明其在借款关系中的身份。谢新琪未在2014年8月1日的《借条》上签名。曾懿龙未提交证据证明其曾经向陈祥文及谢新琪催收过借款。
另查明：2014年11月15日，陈祥文（甲方、转让方）与曾懿龙（乙方、受让方）签订一份《武江区百利来商行转让协议》，双方约定：由甲方将其位于韶关市武江区鸿泰花园F座1号商铺的“武江区百利来商行”的资产（详见附表）转让给乙方，转让价款为人民币400000元，转让款的支付方式为转账，甲方应当于签订合同当天移交武江区百利来商行资产给乙方，甲方应当在2014年11月16日到工商机关办理注销登记以及到税务机关办理税务登记变更。曾懿龙、谢新琪均未向法院提交《武江区百利来商行转让协议》中的资产附表，未有证据显示《武江区百利来商行转让协议》已经实际履行完毕。
再查明：《个体户机读档案登�资料》显示：武江区百利来商行原经营者为陈祥文，于2012年10月24日成立，于2014年11月17日注销，注销原因为转让。
2015年3月10日，曾懿龙向原审法院提起诉讼称：陈祥文因资金周转困难向曾懿龙借款，于2014年5月21日借20万元，2014年7月11日借10万元，2014年8月1日借10万元，上述共计40万元，陈祥文均出具了《借条》。2014年5月21日借款20万元及2014年7月11日借款10万元均由谢新琪提供保证担保。2014年11月，曾懿龙得知陈祥文已离家出走，要求谢新琪协助查找陈祥文并承担保证责任，但谢新琪拒不承担。为保障曾懿龙债权的实现，特向法院起诉，请求判令：1、陈祥文偿还借款人民币40万元及逾期利息（逾期利息自2015年2月5日起按银行同期同类贷款利率计算）；2、谢新琪对其担保的部分借款本息承担连带还款责任；3、诉讼费用由陈祥文、谢新琪负担。
原审庭审中，曾懿龙主张谢新琪是作为2014年7月11日100000元借款的保证人而签名，并明确其第二项诉讼请求中要求谢新琪承担连带还款责任的款项数额为30万元借款的本息。谢新琪则主张其在2014年7月11日100000元借款中仅作为证明人，且该笔借款上所涉及的款项为2014年5月21日借款的利息（按照每天2000元的利息计算）。谢新琪主张涉案的400000元借款已由陈祥文以《武江区百利来商行转让协议》中约定的转让款抵偿。曾懿龙认可其与陈祥文签订的转让协议，并认可双方当时约定以转让款抵偿涉案借款，但陈祥文并未按照协议约定将资产移交给曾懿龙，陈祥文与多个债权人签订了同样的协议，曾懿龙去收取相关资产时，资产已被其他债权人占据，故该协议并未实际履行。
原审法院认为：陈祥文向曾懿龙借款400000元的事实，有陈祥文出具的三份《借条》予以佐证，并可�陈祥文与曾懿龙签订《武江区百利来商行转让协议》，欲以“武江区百利来商行”的资产作价400000元转让给曾懿龙以抵偿上述借款的行为中得到印证，故陈祥文向曾懿龙借款400000元的事实清楚，证据充分，该院予以确认。该案争议的焦点是：一、谢新琪是否为2014年7月11日的借款的担保人；二、涉案借款是否已从“武江区百利来商行”的转让款中抵偿。首先，关于谢新琪是否为2014年7月11日的借款的担保人的问题。谢新琪在借条下方签名，但未明确写明其在借条中的身份，曾懿龙主张谢新琪为担保人但并未提供证据予以证明，而谢新琪在该借条下方签名的身份并不具有唯一性，故对曾懿龙提出谢新琪为2014年7月11日借款的担保人的主张该院不予采纳。其次，关于涉案借款是否已从“武江区百利来商行”的转让款中抵偿的问题。对此，陈祥文与曾懿龙约定以其经营的“武江区百利来商行”的资产作价400000元转让给曾懿龙，双方并达成合意该400000元转让款用以抵偿陈祥文欠曾懿龙的涉案借款。该约定是陈祥文与曾懿龙之间的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。谢新琪主张以转让款抵销涉案借款，但抵销成立的条件是陈祥文已将约定的“武江区百利来商行”资产移交给了曾懿龙，曾懿龙需履行支付转让款的义务。但谢新琪未提供证据证明陈祥文已将约定的“武江区百利来商行”资产移交给了曾懿龙，故其主张涉案债务已抵销的抗辩意见，证据不足，该院不予采信。谢新琪如有证据证明陈祥文已将“武江区百利来商行”资产移交给了曾懿龙，可就转让款另行向曾懿龙主张权利。因谢新琪主张涉案借款已抵销的证据不足，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零六条第一款、第一百零八条的规定，曾懿龙要求陈祥文偿还借款本金400000元的诉讼请求有事实和法律依据，该院予以支持。至于利息问题，因曾懿龙与陈祥文在《借条》中未约定利息，根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第9条的规定，曾懿龙未提供证据证明其在提起该案诉讼之前向谢新琪、陈祥文进行了催收，故其主张陈祥文支付利息的起算时间有误，陈祥文应从曾懿龙起诉之日即2015年3月10日起以本金400000元按中国人民银行同期同类贷款的利率支付利息给曾懿龙。
关于谢新琪的责任问题，谢新琪在2014年5月21日的《借条》上以担保人的身份签名，但双方对其担保方式未进行约定。根据《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条的规定，谢新琪应对2014年5月21日的200000元借款本息承担连带清偿责任。
据此，原审法院依照《中华人民共�国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第9条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第9条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2015年8月13日作出（2015）韶武法民一初字第305号民事判决：一、陈祥文�于判决发生法律效力之日起十日内偿付借款本金400000元及利息（利息从2015年3月10日以本金400000元按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决确定的履行之日止）给曾懿龙。二、谢新琪对判决第一项确定的借款本金中的200000元及其利息承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元，由陈祥文负担。
曾懿龙不服原审判决，向本院提起上诉称：谢新琪系2014年7月11日借款10万元的担保人，原审法院以其在《借条》中签名的身份不具有唯一性而不予采纳错误。一、2014年5月21日《借条》和2014年7月11日《借条》均系谢新琪、陈祥文共同到曾懿龙处借款，都是约定陈祥文为借款人，谢新琪为担保人。2014年7月11日《借条》中谢新琪�名前未注明担保人，曾懿龙本可以共同借款人为由向法院起诉，但曾懿龙尊重借款时三方的共同约定，才主张谢新琪为担保人。二、2014年7月11日借款系三方对第一次借款20万元的延续，三方的地位应从尊重事实和从有利于债权人的角度出发，认定谢新琪对2014年7月11日借款承担担保责任。综上，原审判决第一项正确，第二项判决未充分尊重事实和保障债权人的权利。据此，曾懿龙请求二审法院：1、撤销原审判决第二项，改判谢新琪对借款本金中的300000元及利息承担连带清偿责任；2、案件全部诉讼费用由谢新琪、陈祥文负担。
谢新琪答辩称：涉案三张借条，谢新琪是否作为担保人，谢新琪赞成原审法院的观点。2014年8月1日的借条没有谢新琪的签名，无法确定谢新琪为担保人。只有2014年5月21日的借条，谢新琪是作为担保人。工商登记资料显示陈祥文已经将商行转让给了曾懿龙，陈祥文已经偿还了曾懿龙的债务，担保人的担保责任已经解除。
谢新琪亦不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定部分事实不清。陈祥文与曾懿龙签订的《武江区百利来商行转让协议》和《个体户机读档案登记资料》足以证明协议已经履行。陈祥文在2014年11月15日以其经营的“武江区百利来商行”的资产作价40万元抵偿。签订协议第二天，陈祥文到工商局办理了商行的注销手续，注销原因为“其他转让”。当天陈祥文告知谢新琪40万元债务已清偿，并提供了一份《武江区百利来转让协议》复印件给谢新琪收执，之后，陈祥文不知所踪。正常情况下，如果陈祥文未按照约定在签订合同当天履行将资产移交给曾懿龙的义务，也不可能在第二天去办理工商注销登记，若曾懿龙未接受商行的资产，陈祥文没必要注销，因为商行是在�常营业中，因此从《武江区百利来转让协议》的约定以及《个体户机读档案登记资料》证据来看，已经形成了一个完整的证据链，足以证明陈祥文已经履行了转让协议，已经抵偿了债务。曾懿龙确认转让协议是其签订，双方意思是用于抵偿40万元债务，但提出抗辩认为资产未移交，协议未履行。原审法院采信其抗辩意见，以陈祥文和谢新琪没有提交资产移交的证据为由，对债务抵偿不予认定错误。根据《武江区百利来转让协议》约定，资产移交不是协议履行的最终程序，注销登记才是转让协议履行完毕的最后程序。因此，原审法院以资产移交证据不明，不足以说明转让协议已经履行属认定事实不清。
二、原审法院实体处理和适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一�有权拒绝其履行要求。”的规定，陈祥文已经按照约定先履行了自己的义务，曾懿龙无权拒绝履行义务。又根据《中华人民共和国合同法》第一百条“当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵消。”之规定，双方约定符合法律规定，从陈祥文与曾懿龙签订转让协议的意思表示和曾懿龙、陈祥文实施的行为表示来看，足以证明本案争议的40万元债务已经偿还，谢新琪不应对已经偿还的保证债务承担偿还保证责任。
据此，谢新琪请求二审法院：撤销原审判决第二项，驳回曾懿龙的请求。
曾懿龙答辩称：原审法院判决谢新琪承担担保责任符合案件事实和相关法律规定。对于10万元的借款，原审法院未判决谢新琪承担担保责任，不符合案件事实和法律规定。请求二审法院驳回谢新琪的上诉请求。
陈祥文未到庭�加调查询问，亦未提交书面答辩意见。
本院认为：本案是民间借贷纠纷。原审法院对案由定性准确，本院予以维持。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”之规定，本院仅对曾懿龙、谢新琪上诉请求的有关事实和法律适用进行审查，对曾懿龙、谢新琪上诉请求没有涉及的原审判决审理查明事实及其他判项不予审查。本案争议焦点是：一、40万元的借款是否抵偿完毕；二、谢新琪是否2014年7月11日借款的担保人。
一、关于40万元的借款是否抵偿完毕的问题。虽然曾懿龙与陈祥文签订了《武江区百利来商行转让协议》，约定陈祥文以武江区百利来商行的资产转让给曾懿龙，以抵销陈祥文对曾懿龙的40万元借款，但是现有证据无法证明陈祥文已经将武江区百利来商行的资产移交给了曾懿龙，谢新琪也未提交证据证明陈祥文已经将资产移交给了曾懿龙，因此，谢新琪主张债务已抵销的证据不足，原审法院不予支持符合法律规定。
二、关于谢新琪是否2014年7月11日借款的担保人的问题。谢新琪主张其在2014年7月11日的借款中仅仅作为见证人，但是谢新琪并未提交证据予以证明，仅为其口头陈述。结合本案的证据及双方的陈述分析，2014年5月21日的借款，谢新琪作为担保人在借条上签名盖指模并写明身份证号码。2014年7月11日的借款，谢新琪在借条上签名盖指模并写明身份证号码，只是未写明其身份，在这种情况下，谢新琪的身份存在三种可能：借款人、担保人或者见证人。首先�从形式上看，谢新琪只是未在第二张借条注明“担保人”字样，在两张借条上均签名盖指模写明了身份证号码，且时间上也具有延续性，第二份借条可能沿袭了第一份借条的形式。其次，从逻辑上而言，如果作为见证人，通常情况下只需签名，无须记载身份证号码。再者，在陈祥文下落不明的情况下，陈祥文和谢新琪同时在2014年7月11日的借条的“借款人”处签了名，曾懿龙本可以直接将谢新琪列为2014年7月11日借款的借款人进行起诉，为债权的实现提供多一重保障，但是曾懿龙出于尊重借款时三方的约定，主张谢新琪为担保人，作出了对于曾懿龙的不利于自己的陈述，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以�认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”的规定，本院认为曾懿龙的主张更为符合常理，原审法院以谢新琪在借条下方签名的身份不具有唯一性，未认定谢新琪为2014年7月11日的借款的担保人不妥，本院予以纠正。
综上所述，原审法院认定事实错误，实体处理有误，本院予以纠正。曾懿龙的上诉主张具有法律依据和证据支持，对其上诉请求，本院予以支持。谢新琪的上诉主张缺乏法律依据和证据支持，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条之规定，判决如下：
一、维持韶关市武江区人民法院（2015）韶武法民一初字第305号民事判决第一项。
二、变更韶关市武江区人民法院（2015）韶武法民一初字第305号民事判决第二项为：谢新琪对本判决第一项确定的借款本金中的300000元及其利息承担连带清偿责任。
三、驳回曾懿龙的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费7300元，由陈祥文负担。
本案二审案件受理费6600元，由谢新琪负担。曾懿龙向本院预交二审案件受理费2300元，由本院予以退回2300元。谢新琪应向本院缴纳二审案件受理费2300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩 文 锋
代理审判员 李 罡
代理审判员 梁 晓 芳
二〇一六年五月十四日
书 记 员 江�炜