浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙02民终116号
上诉人（原审原告）：陈琴，女，1967年12月21日出生，汉族，户籍所在地：宁波市鄞州区，现住宁波市鄞州区。
委托诉讼代理人：詹明（系上诉人陈琴丈夫），1967年1月10日出生，汉族，户籍所在地：宁波市鄞州区，现住宁波市鄞州区。
被上诉人（原审被告）：华润万家生活超市（宁波）有限公司。住所地：宁波市鄞州区民安路与桑田路交叉口东南面宁波泰富广场。
法定代表人：张华文，该公司总经理。
委托诉讼代理人：章毓岚，女，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：张建军，男，该公司工作人员。
上诉人陈琴因与被上诉人华润万家生活超市（宁波）有限公司（以下简称华润万家公司）劳动合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2017）浙0204民初117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
陈琴上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：1.2016年10月1日、2日的法定节假日加班工资差额没有计算，2014年10月前到2009年有工资单为证，有节假日加班没有足额发放加班费。2.延长工作时间加班工资数额与事实相差很大。上诉人是对仲裁核定的数额有异议才提起诉讼的，在一审中明确表示工作时间以排班表为准，不可能如一审法院认定的那样对以考勤表计算的仲裁核定的工资数额没有异议，这也是少量还是大量延长工作时间的关键。在一审开庭后递交的质证意见书中，对2014年至2016年期间每个月的上班时间都有统计，每季的延长工作时间加班都有计算，还对看不清的排班表、考勤表要求重新提供，对明显篡改过的排班表要求笔迹鉴定，一审法院对此均未回应。华润万家公司篡改排班表、伪造签名，目的是掩盖大量的延长工作时间，属于恶意拖欠工资报酬行为。为明确真相，要求华润万家公司提供电子打卡考勤记录及考勤请假制度。3.2014年、2015年年休假单位没有提供请假条，无法确认是哪几天休的假及是否这几天算上班工时，在考勤表上均无体现，一审法院未计算这两年的年休假。职工养老保险账单显示上诉人在2014年前职工基本养老保险累计缴纳已有12年6个月，加上视作工龄7年6个月，共20年以上了。2016年8天年休假中第一天休假是哪一天，也不知是否给予加上工时。华润万家公司年休假管理制度以在公司的服务年限代替累计工作时间，违反法律、法规的规定，损害劳动者权益。4.上诉人并未提出判决第四项的诉讼请求，连仲裁员也承认有一项年休假算错了。一审法院2017年1月5日立案受理，适用简易程序，却在5月17日才开庭、开庭后6个多月上诉人才拿到判决书。5.华润万家公司在上诉人请事假、病假期间，于2016年10月31日单方面解除劳动合同，在解除通知书未送达的情况下，于2016年11月4日办理停止缴纳社会保险手续，以其实际行动单方面解除了劳动合同。由于解除通知未送达，导致上诉人的社保关系处于不明状态，失业金没处领，两个月后去看病医保卡也不能用了。上诉人于11月1日寄送的病假条和解除劳动合同提请书的挂号信被拒收，有原挂号信信封上的邮戳为证，华润万家公司在一审中表示没收到过。华润万家公司解除上诉人的无固定期限劳动合同，没有事实依据，实体和程序都存在问题。二审审理过程中，陈琴明确其上诉请求为：1.要求被上诉人支付2006年10月至2016年10月期间法定节假日加班工资差额3317元[（2156元/21.75天×6.5小时/8小时×300%-208.45元）×10天/年×10年]；2.要求支付2010年至2016年年休假工资8921元[（10天/年×3年+5天/年×3年）×99.126元×200%]；3.要求支付2006年10月至2016年9月期间延长工作时间劳动报酬14868元（800小时×99.126元÷8小时×150%）；4.要求赔偿2016年11月、12月未领失业金的损失计2790元（1395元×3个月）；5.要求支付违法解除劳动合同赔偿金57600元（2400元/月×10个月×2倍）。
华润万家公司辩称，1.根据加班申请表及相关薪酬资料，2016年10月1日、2日的加班工资已经计算在内。排班表仅是对工作的安排，具体工资、加班工资的发放应当以实际履行及考勤表中记载的事实为准。上诉人主张排班表篡改，应提供相应证据。工资单仅可证明工资的发放情况，无法证明加班的事实，更难以证明加班费是否足额发放。且该期间内的加班工资也已超过诉讼时效。2.年休假适用一年的诉讼时效，故2014年和2015年的年休假已超过诉讼时效，不应获得支持。截至2016年10月，上诉人累计缴纳职工基本养老保险共计12年6个月，且上诉人在2016年已休年休假8天。3.双方劳动关系已因上诉人违反规章制度而解除，且不属违法解除，不需支付赔偿金。因上诉人自2016年10月15日起无任何理由旷工3天以上，依据《华润万家奖惩办法2014年修订稿》4.4.1.1规定，系严重违反规章制度的行为，被上诉人据此解除劳动合同并无不当。且在解除之前，被上诉人已按其在签订劳动合同时的地址向其寄发了《限期返岗通知书》，上诉人因其自身原因未收到该通知书，应自行承担责任。加班工资差额和未休年休假工资差额未支付仅是因为基本工资技术计算失误导致，且在出现该情况后，被上诉人积极配合法院查明事实，主观上不符合故意拖欠劳动报酬的情况。
陈琴向一审法院起诉，请求判令华润万家公司：1.支付2006年10月至2016年10月期间法定节假日加班工资差额3317元；2.支付2010年至2016年年休假工资8921元；3.支付2006年10月至2016年9月期间延长工作时间劳动报酬14868元；4.支付违法解除劳动合同赔偿金28800元。
一审法院认定事实：陈琴于2006年6月16日进入华润万家公司工作，双方最后一次签订劳动合同为2014年8月1日的无固定期限劳动合同，约定陈琴工作岗位为理货员，工时制度为综合计算工时制。华润万家公司每月10号以银行代发形式支付陈琴上一自然月工资。2014年10月至2015年6月，陈琴职级工资为2004元。2015年7月，陈琴职级工资2096元。2015年8月至2016年1月，陈琴职级工资2106元，2016年2月至2016年9月，陈琴职级工资为2156元。2014年10月至2016年9月，陈琴法定节假日加班共计22天。《华润万家员工行为奖惩办法（2014年修订稿）》系经工会民主投票通过。陈琴2014年、2015年度各休年休假10天。陈琴已享受2016年度年休假8天。陈琴实际工作至2016年10月2日，2016年10月3日及2016年10月10日排班休息，2016年10月4日至2016年10月9日及2016年10月11日休年休假，2016年10月12日至2016年10月14日因病请假。2016年10月25日，华润万家公司向陈琴寄送限期返岗通知书。2016年10月31日，华润万家公司向陈琴寄送解除劳动合同通知书，但均未实际送达。陈琴于2016年11月1日向华润万家公司寄送解除劳动提请，以华润万家公司未足额支付劳动报酬为由，提出解除劳动合同。自2016年11月起，华润万家公司停止缴纳陈琴社会保险。
1993年经宁波市社会劳动保险管理处核定，陈琴缴纳基本养老保险前基本工龄为7年6个月。截至2016年10月，陈琴累计缴纳职工基本养老保险共计12年6个月。
后，陈琴向宁波市江东区劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，要求：一、华润万家公司支付2006年10月1日至2016年9月30日期间的法定节假日加班工资3317元；二、华润万家公司支付2009年2月至2016年10月期间的年休假工资10903元；三、华润万家公司支付2006年10月1日至2016年9月30日期间的延长工作时间加班工资18586元；四、确认双方劳动关系解除并由华润万家公司支付解除劳动关系的经济补偿金28800元。华润万家公司在仲裁审理期间答辩称，其解除与陈琴的劳动合同合法。该仲裁委员会于2016年12月16日作出甬东劳仲案字（2016）第313号仲裁裁决书，裁决：一、华润万家公司支付2014年10月至2016年9月的法定节假日加班工资2027.50元；二、华润万家公司支付2015年1月至2015年3月、2015年7月至2015年9月、2016年7月至2016年9月延长工作时间加班工资191.10元。三、华润万家公司支付陈琴2016年度年休假工资793元。四、确认双方劳动关系解除。五、驳回陈琴其他仲裁申请。
一审法院认为：陈琴、华润万家公司存在劳动关系。华润万家公司依照劳动合同法第三十九条的规定解除与陈琴的劳动合同，但该通知并未有效送达。陈琴以华润万家公司未足额支付劳动报酬为由，要求解除劳动合同，并以书面方式送达华润万家公司。华润万家公司已按月足额支付陈琴职级工资，以及部分法定节假日加班工资。华润万家公司不存在恶意拖延支付陈琴劳动报酬情形。陈琴据此要求解除劳动合同，并要求支付解除劳动合同的经济补偿金，不予支持。
陈琴、华润万家公司对仲裁委员会核定的2014年10月至2016年9月期间的法定节假日加班工资、以及2015年至2016年期间延长工作时间加班工资数额无异议，一审法院予以认定。陈琴证据不足以证明其在2006年10月至2014年9月期间存在法定节假日加班及延长工作时间的事实，故对陈琴主张的该期间的加班工资，不予支持。
另经计算，陈琴已享受2015年度年休假10天。陈琴可享受的2016年度年休假天数为12天，实际休假8天。华润万家公司应支付陈琴未休年休假期间工资。陈琴主张的2009年度至2014年度的年休假工资，已超过诉讼时效，不予支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《职工带薪年休假条例》第三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出判决：一、华润万家生活超市（宁波）有限公司支付陈琴2014年10月至2016年9月的法定节假日工资差额2027.50元；二、华润万家生活超市（宁波）有限公司支付陈琴2015年1月至2015年3月、2015年7月至2015年9月、2016年7月至2016年9月延长工作时间加班工资差额191.10元；三、华润万家生活超市（宁波）有限公司支付陈琴2016年度年休假工资793元；四、确认陈琴、华润万家生活超市（宁波）有限公司双方劳动关系解除；上述款项均限于判决生效之日起五日内付清；五、驳回陈琴其他诉讼请求。案件受理费10元，减半5元，免予收取。
二审中，上诉人陈琴向本院提交了下列证据：1.“历年参保证明”、审核单、年度职工养老保险单各一份，拟证明其工龄为20年、应休年休假为15天；2.挂号信信封一份，拟证明其提出解除劳动合同的申请被退回，未实际送达给被上诉人，劳动合同系被上诉人单方提出；3.“宁波市社会保险中（终）止情况说明表”一份，拟证明被上诉人单方解除劳动合同。经质证，被上诉人华润万家公司认为，“历年参保证明”中转入养老部分、2016年街道补缴部分、2017年失业补缴部分共计52个月均不应计入工龄，证据显示的累计月数是210个月，也不足20年，对养老保险手册中的7年半是认可的；对于挂号信信封，华润万家公司认可未收到挂号信，但陈琴当面提出过解除劳动合同，在2016年11月份也收到了陈琴以快递形式寄送的解除劳动合同申请；对“宁波市社会保险中（终）止情况说明表”的真实性没有异议，称系因陈琴违反规章制度而解除劳动合同。本院经审查认为，上述证据均提供了原件或加盖了部门印章，故本院对真实性予以确认，至于能否证明陈琴主张的应休年休假天数及劳动合同解除情况，将在下文说理部分一并阐述。
被上诉人华润万家公司未向本院提交新的证据。
综上，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，关于加班工资，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位拒不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，对于2006年至2014年10月期间的加班事实，上诉人陈琴未提供证据予以证明，被上诉人华润万家公司又不予认可，陈琴亦未提供证据证明华润万家公司掌握该期间加班事实存在的证据拒不提供，故应由对此负有举证责任的陈琴承担不利后果，一审法院对陈琴主张的该期间的加班费未予支持并无不当。对于2014年10月至2016年9月期间的加班事实，陈琴亦未提供证据予以证明，但华润万家公司自认陈琴在该期间存在加班，并提供了考勤汇总表，在陈琴未提供相反证据予以反驳的情况下，应依照该证据反映的加班时间计算华润万家公司应付的加班工资。陈琴要求直接按照排班表计算其实际出勤时间缺乏依据，本院不予采信。经核算，仲裁裁决根据华润万家公司提供的考勤汇总表及加班申请单计算的延长工作时间加班、法定节假日加班总时长基本准确，其中2015年3月份多出7.5小时、2015年6月多出2小时、2015年11月多出5小时、2016年9月多出1.5小时，所有法定节假日加班6.5小时或7.5小时均按一天即8小时计算，但华润万家公司未在法定期限内起诉，视为其服从仲裁裁决，因此，一审法院判处的法定节假日加班工资差额、延长工作时间加班工资差额与仲裁裁决相同，在实体处理上并无不当。
关于应休未休年休假工资，其中200%部分系对劳动者牺牲休息休假权利的补偿，并非法定或约定的劳动报酬，故其应适用一年的仲裁时效期间。根据华润万家公司在一审中提供的“年休假制度”，明确当年年休假未休完的不顺延，因此在发放2015年1月份工资时未发放2014年度应休未休年休假工资，陈琴即“应当”知道其权利受到侵害，而其于2016年10月份提起仲裁主张2014年及之前的年休假工资，显然已超过一年的仲裁时效期间。关于2015年度、2016年度的应休年休假天数，陈琴主张其在2014年前养老保险缴纳及视作工龄合计已超过20年，其应休年休假天数为15天。根据陈琴在二审中提供的历年参保证明”、审核单、年度职工养老保险单等证据显示，截至2014年12月，其累计已缴纳职工基本养老保险费共231个月，其中2001年3月至2002年4月共14个月、2004年3月到2004年5月共3个月，合计17个月的缴费单位显示为“自由职业”、“自由职业者（或失业）”，另2002年5月到2003年6月共14个月为2016年度补缴，则扣除上述31个月后，陈琴的累计缴费年限为200个月，加上缴纳基本养老保险前按规定计算的连续工龄7年6个月，陈琴在2014年底的累计工作年限已超过20年，其2015年的应休年休假天数为15天，2016年的应休年休假天数为12天（按实际工作时间折算）。对于2015年、2016年已休年休假天数，根据陈琴在一审起诉状中对年休假工资报酬计算方式的表述[（10天/年+5天/年）×99.126元/天×200%]，表明其对2015年、2016年已分别实休年休假天数并无异议，一审法院予以认定并无不当，则华润万家公司应支付的2015年应休未休年休假工资分别为992元[（15-10）×2156元/月÷21.75天×200%]，2016年度应休未休年休假工资报酬为793元[（12-8）×（2156元/月÷21.75天）×200%]。
违法解除劳动合同赔偿金与解除劳动合同经济补偿金在法律性质、基础事实、法律适用等方面均不相同。陈琴在仲裁时并未提出要求华润万家公司支付违法解除劳动合同赔偿金这一请求，在一审起诉状中虽提出该项主张，但在一审庭审过程中又明确变更为要求支付解除劳动合同的经济补偿金，一审法院亦针对其最终确定主张的经济补偿金这一请求进行了审理和判决，程序上并无不当。上诉人在二审中再次以华润万家公司单方解除劳动合同为由主张违法解除赔偿金，应视为其新增加的独立的诉讼请求，经调解不成，本院在本案中不予处理，陈琴可另行主张权利。同理，陈琴主张的失业金损失亦系二审中新增加的独立的诉讼请求，陈琴可另行主张。
综上所述，陈琴的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持浙江省宁波市鄞州区人民法院（2017）浙0204民初117号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项；
二、撤销浙江省宁波市鄞州区人民法院（2017）浙0204民初117号民事判决第五项；
三、华润万家生活超市（宁波）有限公司支付陈琴2015年度应休未休年休假工资报酬992元，于本判决生效之日起五日内付清；
四、驳回陈琴其他诉讼请求。
如未按本判决指定期间履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
本判决为终审判决。
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审 判 长 樊瑞娟
审 判 员 曹 炜
审 判 员 周 娜
二〇一八年三月十九日
代书记员 姜黎娜