浙江省慈溪市人民法院
刑 事 判 决 书
（2012）甬慈刑初字第2023号
公诉机关浙江省慈溪市人民检察院。
被告人黄某，家住慈溪市。因涉嫌犯赌博罪于2012年3月29日被抓获，同月30日被刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪于同年4月27日被依法逮捕。
辩护人罗央芬，浙江五磊律师事务所律师。
被告人周某，家住慈溪市宗汉街道高王村尚家市。因涉嫌犯赌博罪于2012年3月22日被抓获，同月23日被刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪于同年4月27日被依法逮捕。
辩护人高方军，浙江煜华律师事务所律师。
被告人胡某，家住慈溪市。因涉嫌犯赌博罪于2012年2月21日被抓获，同月22日被刑事拘留，同年3月29日被依法逮捕，同年4月20日被变更为取保候审。
被告人应某，家住慈溪市。因涉嫌犯赌博罪于2012年2月21日被抓获，同月22日被刑事拘留，同年3月29日被依法逮捕，同年4月20日被变更为取保候审。
被告人陈某，家住慈溪市。因涉嫌犯赌博罪于2012年7月2日被抓获，同月3日被刑事拘留，同年8月3日被变更为取保候审。
辩护人励青，浙江杭湾律师事务所律师。
被告人傅某，家住慈溪市。因涉嫌犯赌博罪于2012年8月2日到案，同月3日被取保候审。
浙江省慈溪市人民检察院以慈检刑诉（2012）1655号起诉书指控被告人黄某、周某犯非法经营罪，被告人胡某、应某、某、傅某犯赌博罪，于2012年9月24日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省慈溪市人民检察院指派检察员向华出庭支持公诉，被告人黄某、周某、胡某、应某、某、傅某及辩护人罗央芬、高方军、励青到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省慈溪市人民检察院指控：
一、被告人黄某的犯罪事实
2011年8月至2012年2月，被告人黄某接受被告人周某向其转报的地下六合彩投注共80余期，总金额人民币77万余元，然后转报给上家“老黄”（另案处理），被告人黄某从中获利人民币7000余元。
二、被告人周某的犯罪事实
2011年8月至2012年2月，被告人周某接受他人地下六合彩报码80余期，总金额人民币77万余元，然后转报给被告人黄某，从中获利人民币7000余元。该77万元犯罪金额的组成是：接受被告人胡某报码总金额人民币9万余元、接受张某4报码总金额人民币18万元、接受被告人某报码总金额人民币25万元、接受被告人傅某报码总金额人民币25万元。
三、被告人胡某的犯罪事实
2011年8月至2012年2月，被告人胡某接受应某、陈某2地下六合彩报码80余期，总金额人民币9万余元，然后转报给被告人周某，从中获利人民币900余元。
四、被告人应某的犯罪事实
2011年8月至2012年2月，被告人应某接受马某、黄某1、罗某1、孙某1、胡某、孙某2等人地下六合彩赌博投注80余期，总金额人民币9万余元，然后转报给被告人胡某，从中获利人民币9000余元。
五、被告人陈某的犯罪事实
2011年12月至2012年2月，被告人陈某接受张某5、陈某1、张某1、张某2等人地下六合彩赌博投注20余期，总金额人民币8余万元，然后转报给被告人周某，从中获利人民币3000余元。此外，被告人陈某还自己投注人民币17万元参与被告人周某处的地下六合彩赌博活动，共计向被告人周某报码人民币25万余元。
六、被告人傅某的犯罪事实
2011年9月至2012年2月，被告人傅某接受楼某、董某、徐某、黄某2、张某3等人地下六合彩赌博投注40余期，总金额人民币7万余元，然后转报给被告人周某，从中获利人民币5000元左右。此外，被告人傅某还自己投注人民币18万元参与被告人周某处的地下六合彩赌博活动，共计向被告人周某报码人民币25万余元。
2012年8月2日，被告人傅某向胜山派出所投案自首。被告人周某、胡某、应某、陈某、傅某归案后，能如实供述自己的犯罪事实。
为证明上述事实，公诉机关向法庭提交了相应的证据。公诉机关认为，被告人黄某、周某以营利为目的，非法经营地下六合彩，数额达人民币70万余元，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪；被告人胡某、应某、陈某、傅某接受他人投注，进行地下“六合彩”赌博活动，其行为均已构成赌博罪。被告人黄某、周某属从犯。被告人傅某有自首情节。被告人周某、胡某、应某、陈某到案后，如实供述自己的罪行。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第三百零三条第一款、第二十五条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款之规定，予以惩处。
被告人黄某辩解，其接受周某的投注额只有人民币50余万元，非法获利只有人民币5000余元。
辩护人罗央芬对起诉书指控被告人黄某犯非法经营罪的罪名无异议。其认为，公诉机关指控被告人黄某非法经营的金额为人民币77万余元、非法所得为人民币7000余元证据不足，应当采信被告人黄某的辩解。被告人黄某在共同犯罪中系从犯，认罪态度较好，系初犯、偶犯，请求法院对被告人黄某减轻处罚。
被告人周某对起诉书指控的基本犯罪事实及罪名均无异议。
辩护人高方军对起诉书指控被告人周某犯非法经营罪的基本犯罪事实及罪名均无异议。其认为，被告人周某在共同犯罪中系从犯，又系自愿认罪。请求法庭结合被告人周某家庭实际情况，对被告人周某减轻处罚，并且能够适用缓刑。
被告人胡某、应某、陈某、傅某对起诉书指控的基本犯罪事实及罪名均无异议。
辩护人励青对起诉书指控被告人陈某犯赌博罪的基本犯罪事实及罪名均无异议，其认为，被告人陈某在共同犯罪中系从犯，请求法庭对被告人某从轻处罚。
经审理查明：
一、被告人黄某的犯罪事实
2011年8月至2012年2月，被告人黄某接受被告人周某向其转报的地下“六合彩”投注共80余期，总金额人民币50万元左右，然后转报给上家“老黄”（另案处理），被告人黄某从中获利人民币5000元左右。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、本院确认的下列证据予以证实：
1.同案犯周某在公安侦查阶段的供述笔录，供认：2011年8月或者9月开始，其从陆利锋、胡某、张某4、陆银芬等人处收来“六合彩”投注的码子，集中后再报到小黄（指被告人黄某）的地方，小黄给其投注额10％的返利，这样一直到2012年2月9日为止，一共有80余期。到2012年2月底的时候，其又开始收了五六期，一直到同年3月中旬，这些码子其自己收下了。其合计收到码子为140万元，其中其自己收下的有6万元左右。
2.同案犯胡某、傅某、陈某的证言笔录，均证实：其将收来的“六合彩”投注码子报到周某处。
3.证人张某4证言笔录，证实：其自2011年8月至2012年3月，向周某报码打“六合彩”，总的投注额不到20万元的样子。
4.辨认笔录及照片，证实：被告人黄某、周某均辨认了二人之间进行交易的地点；被告人黄某辨认出被告人周某系向其投注的“阿二”。
5.抓获经过，证实公安机关抓获被告人黄某的经过情况。
6.身份证明，证实被告人黄某的身份情况。
7.被告人黄某在公安侦查阶段的供述笔录，供认：2011年7月或者8月开始至2012年2月9日，其从“阿二”的地方收来“六合彩”码子，然后转报到一个叫“老黄”的江西人的地方。合计收的码子为50万元左右。江西“老黄”将其报给他的码子的总数的11％返利给其，其再将10％给“阿二”，自己赚1％。
关于被告人黄某犯罪金额的认定及被告人黄某的辩解、辩护人罗央芬的辩护意见的综合分析。
经审理认为，公诉机关认定被告人黄某接受地下“六合彩”投注额为人民币77万余元、非法获利为人民币7000余元这一事实，证据尚不充分。故本院采信被告人黄某的辩解及辩护人罗央芬的相关辩护意见，对公诉机关相关指控予以纠正。
二、被告人周某的犯罪事实
2011年8月至2012年2月，被告人周某接受他人地下“六合彩”报码80余期，总金额人民币77万余元，然后转报给被告人黄某等人，从中获利人民币7000余元。该77万元犯罪金额的组成是：接受被告人胡某报码总金额人民币9万余元、接受张某4报码总金额人民币18万元、接受被告人某报码总金额人民币25万余元、接受被告人傅某报码总金额人民币25万余元。
三、被告人胡某的犯罪事实
2011年8月至2012年2月，被告人胡某接受应某、陈某2地下“六合彩”赌博投注80余期，总金额人民币9万余元，然后转报给被告人周某，从中获利人民币900余元。
四、被告人应某的犯罪事实
2011年8月至2012年2月，被告人应某接受马某、黄某1、罗某1、孙某1、胡某、孙某2等人地下“六合彩”赌博投注80余期，总金额人民币9万余元，然后转报给被告人胡某，从中获利人民币9000余元。
五、被告人陈某的犯罪事实
2011年12月至2012年2月，被告人某接受张某5、陈某1、张某1、张某2等人地下“六合彩”赌博投注20余期，总金额人民币8万余元，然后转报给被告人周某，从中获利人民币3000余元。此外，被告人陈某还自己投注人民币17万元参与被告人周某处的地下“六合彩”赌博活动，共计向被告人周某报码人民币25万余元。
六、被告人傅某的犯罪事实
2011年9月至2012年2月，被告人傅某接受楼某、董某、徐某、黄某2、张某3等人地下“六合彩”赌博投注40余期，总金额人民币7万余元，然后转报给被告人周某，从中获利人民币5000元左右。此外，被告人傅某还自己投注人民币18万元参与被告人周某处的地下“六合彩”赌博活动，共计向被告人周某报码人民币25万余元。
2012年8月2日，被告人傅某向慈溪市公安局胜山派出所投案自首。被告人周某、胡某、应某、陈某到案后，能如实供述自己的犯罪事实。
上述事实，被告人周某、胡某、应某、陈某、傅某在开庭审理过程中均无异议，并有证人陈某2、史某、马某、杨某、黄某1、罗某1、罗某2、孙某1、胡某、孙某2、罗某3、楼某、董某、徐某、黄某2、张某3、张某1、陈某1、张某5、张某2、张某4的证言、检查笔录及照片、辨认笔录及照片、扣押物品清单、手机信息照片、“六合彩”码单、公安行政处罚决定书、抓获经过、到案经过及被告人周某、胡某、应某、陈某、傅某的身份证明等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人黄某、周某以营利为目的，非法经营地下“六合彩”，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪；被告人胡某、应某、陈某、傅某接受他人投注，进行地下“六合彩”赌博活动，其行为均已构成赌博罪。公诉机关指控的罪名成立。在非法经营的共同犯罪中，被告人黄某、周某起帮助作用，系从犯，依法减轻处罚。辩护人罗央芬、高方军相关辩护意见予以采纳。根据被告人某在赌博犯罪中的地位和作用，不宜认定为从犯，辩护人励青的相关辩护意见不予采纳。被告人傅某有自首情节，依法从轻处罚。被告人周某、胡某、应某、陈某到案后，如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。辩护人高方军、励青的相关辩护意见予以采纳。根据被告人黄某、周某、胡某、应某、陈某、傅某的犯罪情节和悔罪表现，依法可以适用缓刑。辩护人高方军的相关辩护意见，予以采纳。各被告人的违法所得，依法予以追缴；犯罪工具移动电话机及小灵通电话机，依法予以没收。据此，对被告人黄某依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条；对被告人周某依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条；对被告人胡某、应某、陈某依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条；对被告人傅某依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人黄某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万五千元。
（缓刑的考验期限，从判决确定之日起计算。并处的罚金限本判决生效后一个月内缴纳本院。)
二、被告人周某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二万一千元。
（缓刑的考验期限，从判决确定之日起计算。并处的罚金限本判决生效后一个月内缴纳本院。)
三、被告人胡某犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二千七百元。
（缓刑的考验期限，从判决确定之日起计算。并处的罚金限本判决生效后一个月内缴纳本院。)
四、被告人应某犯赌博罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年十个月，并处罚金人民币二万七千元。
（缓刑的考验期限，从判决确定之日起计算。并处的罚金限本判决生效后一个月内缴纳本院。)
五、被告人陈某犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币九千元。
（缓刑的考验期限，从判决确定之日起计算。并处的罚金限本判决生效后一个月内缴纳本院。)
六、被告人傅某犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万五千元。
（缓刑的考验期限，从判决确定之日起计算。并处的罚金限本判决生效后一个月内缴纳本院。)
七、被告人黄某违法所得人民币五千元、被告人周某违法所得人民币七千元、被告人胡某违法所得人民币九百元、被告人应某违法所得人民币九千元、被告人陈某违法所得人民币三千元、被告人傅某违法所得人民币五千元，均予以追缴，上缴国库；犯罪工具移动电话机五部、小灵通电话机一部，均予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 胡益平
人民陪审员 杨法弟
人民陪审员 赖佰君
二〇一二年十一月六日
书 记 员 孙淑女
附：
《中华人民共和国刑法》相关条文
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。