绍兴市上虞区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）绍虞刑初字第1103号
公诉机关绍兴市上虞区人民检察院。
被告人章某。因犯盗窃罪于2014年1月27日被本院判处拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金人民币二千元（罚金已缴纳）。因本案于2014年5月30日被刑事拘留，同年6月19日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。
辩护人钟立东，绍兴市上虞区法律援助中心指派律师。
绍兴市上虞区人民检察院以绍虞检刑诉（2014）1841号起诉书指控被告人章某犯招摇撞骗罪，于2014年12月8日向本院提起公诉。本院即日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。绍兴市上虞区人民检察院指派代理检察员孙瑜出庭支持公诉，被告人章某及其辩护人钟立东到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2014年4月7日至5月2日期间，被告人章某冒充杭州海事局上虞海事处工作人员的身份，以单位领导让其购买香烟用于公务接待等为由，前后15次从被害人叶某开设的世纪华联超市处骗得冬虫夏草、中华等各类香烟若干及人民币1000元，合计价值人民币6700元。
为证明上述事实，公诉机关向本院提交了相应证据。公诉机关认为，被告人章某冒充国家机关工作人员招摇撞骗，情节严重，应当以招摇撞骗罪追究其刑事责任。被告人章某在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。故提请本院对被告人章某依照《中华人民共和国刑法》第二百七十九条、第七十七条第一款、第六十九条之规定处罚。
被告人章某对起诉书指控的事实及罪名均无异议。
其辩护人提出的辩护意见是，本案中涉案香烟的价格应按购买进价计算，而不是以市场价计算，利润不属于被害人的损失。本案应构成诈骗罪而非招摇撞骗罪，被告人章某是以单位领导要用公务的香烟为由行骗，本身确实在该单位工作，故不属于冒充国家工作人员的身份招摇撞骗，被告人的行为应认定为普通的诈骗罪，且本案诈骗是一个连续的过程，不应当认定为情节严重，仅属一般情节的犯罪。被告人认罪态度较好，且在归案前已经向被害人退还了全部诈骗款项，社会危害性相对较小，希望法院对其从轻处罚。
经审理查明：
2014年4月7日至5月2日期间，被告人章某冒充杭州海事局上虞海事处工作人员的身份，编造单位领导让其购买香烟用于公务接待等理由，先后15次从被害人叶某开设的世纪华联超市处骗得冬虫夏草、中华等各类香烟若干及人民币1000元，合计价值人民币6700元。
2014年5月29日，被告人章某退赔给被害人叶某
人民币8630元。
以上事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的以下证据予以证实：
1、被害人叶某陈述及辨认笔录，证实其在绍兴市上虞区杭州湾工业园区开了一家超市，名叫世纪华联。2014年4月7日上午8、9点，章某来其店里买了一条硬的阳光利群香烟，金额430元，说是上虞海事处的领导叫他过来买的，让其开好发票，等拿回去发票过段时间报销了才能把钱给其。一开始其不相信，认为有可能是骗子，后来章某就带其到了上虞海事处处长的办公室，说他就是在这里上班的，于是其就深信不疑了，就把发票开给他，香烟让他拿走了。之后章某陆续以领导让他买烟为由，从其店里拿香烟。4月20日中午，他打电话说领导在道墟饭店吃饭，但是身上钱没有带够，要向其借1000元，后他过来店里，向其拿了1000元，还写了字据给其。就这样，章某共计在其处拿了15次的香烟（价值8600元）和1000元现金，后有一次归还给其一条价值970元的冬虫夏草香烟，其余均未付钱。期间其多次讨要，章某均以领导不在、发票无法签出，自己出差不在单位等借口拖延。直至其到单位寻找章某未果，单位领导说买香烟的事单位不知情，章某是单位管门卫的，现在已经不工作了，并让其报警，其遂向公安机关报警。经辨认，叶某从不同照片中辨认出章某就是来拿香烟的那个人。
2、证人徐某证言，证实章某于2013年9月至杭州海事局上虞海事处管门卫，2014年5月19日不做了，单位和其没有劳动合同关系。后因被害人向其单位索要欠款才知道章某冒充该单位工作人员向超市骗取香烟。单位没让其买过烟，因给单位造成不良影响，后与被害人先后报警。
3、证人严某证言，证实从2014年4月开始，其从章某处收过多次香烟，其共给了章某三、四千元钱，比实际香烟卖的价格要低一些。至于香烟来源，章某说是在海事局工作时拿来的香烟，其就没有深究。
4、发票复印件、笔记本复印件，证实交款单位为上虞海事处的发票共计15张，均为购买香烟票据，总计人民币8600元，笔记本上章某在每笔记录后签名，其中4月20日记载借款现金1000元。
5、绍兴市上虞区价格认证中心绍虞价鉴字（2014）第196号价格鉴定书，证实经鉴定，涉案香烟价值人民币5700元。
6、叶某出具的收条，证实2014年5月29日，叶某收到章某退赔的人民币8630元。
7、前科资料、暂存款票据，证实章某因犯盗窃罪于2014年1月27日被本院判处拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金人民币二千元（罚金已缴纳）。
8、抓获经过，证实被告人章某系被抓获归案。
9、户籍证明，证实章某的身份信息及犯罪时已达完全刑事责任年龄。
10、被告人章某对上述事实均无异议，其供称自己实际系杭州海事局上虞海事处管门卫的，但向超市老板叶某谎称自己系海事处的工作人员，以后单位要买米、买油也会找他的，还编造了海事处领导让其买香烟的谎言，并带着老板去其单位大厅转了转，从叶某处多次骗得冬虫夏草、中华等各类香烟若干，另编造领导吃饭钱带得不够的谎言，以借为名向叶某骗得现金人民币1000元，所骗来的香烟均送给了其朋友严某，严某给了其2000元钱。
上述证据互相印证部分，本院依法予以认定。
辩护人提出的香烟价格因按进价计算，利润部分不应计入被害人损失的观点，结合本案被害人陈述及价格鉴定书，被害人叶某陈述涉案香烟价值人民币7630元，最终鉴定机构按照市场法对涉案香烟的鉴定价值为人民币5700元，已经充分考虑到香烟的进销价格，鉴定程序合法，故辩护人的辩护意见不能成立，不予采信。
关于本案定性问题，被告人章某隐瞒自己仅系杭州海事局上虞海事处门卫的事实，冒充系该单位工作人员的身份，谎称今后单位买米、买油也会到被害人超市买，并带被害人到其单位，才令被害人信以为真，并连续以单位领导叫其买烟等理由向被害人行骗，最终被害人在催讨无果的情况下，到杭州海事局上虞海事处催讨债务，一定程度上损害了国家机关的形象、威信和正常活动，扰乱了社会公共秩序，符合招摇撞骗罪的犯罪构成要件，但被告人章某虽多次行骗，却系针对同一对象连续行骗，且骗得的财物数额较大，不属于招摇撞骗罪中情节严重的情形。另被告人章某隐瞒真相、虚构事实，骗取他人财物，数额较大，其行为同时符合诈骗罪的犯罪构成要件。招摇撞骗罪与诈骗罪二者存在着法条竞合关系，按照特别法优于普通法的原则，本案被告人的行为应当按照招摇撞骗罪进行处罚。不采纳辩护人提出的本案应构成诈骗罪的辩护意见。
本院认为，被告人章某冒充国家机关工作人员进行招摇撞骗，骗取财物，其行为已构成招摇撞骗罪。公诉机关指控的罪名成立，应予支持。但指控情节严重不当，应予纠正。被告人章某多次行骗，可酌情从重处罚。其在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人章某归案后能自愿认罪，如实供述自己的罪行，可依法从轻处罚；案发后已全部退赔被害人，可酌情从轻处罚。采纳其辩护人提出的被告人章某认罪态度较好、积极退赔、本案犯罪情节一般、不属于情节严重，要求对其从轻处罚的辩护意见。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十九条第一款、第六十七条第三款、第七十七条第一款、第六十九条之规定，判决如下：
一、撤销（2014）绍虞刑初字第98号刑事判决书对罪犯章某宣告缓刑的执行部分；
二、被告人章某犯招摇撞骗罪，判处有期徒刑一年，连同原犯盗窃罪判处拘役五个月，并处罚金人民币二千元（罚金已缴纳），决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一四年五月三十日起至二〇一五年五月二十九日止；罚金已缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 孙芳芳
审 判 员 任其良
人民陪审员 胡岳夫
二〇一五年一月二十六日
书 记 员 王银芬
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百七十九条冒充国家机关工作人员招摇撞骗的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。
冒充人民警察招摇撞骗的，依照前款的规定从重处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。