青海省果洛藏族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）青26民终25号
上诉人（原审被告）：果洛州祥羚汽车运输有限责任公司，所在地青海省果洛州玛沁县，统一社会信用代码：91632600227280107。
法定代表人：张洪奎，该公司董事长。
委托诉讼代理人：向昌永，果洛州祥羚汽车运输有限责任公司职工。
委托诉讼代理人：向明，果洛州祥羚汽车运输有限责任公司职工。
被上诉人（原审原告）：杨茂松，男，汉族，1976年12月29日出生，住四川省资阳市安岳县。
委托诉讼代理人：周肖杰，青海辉煌律师事务所律师。
上诉人果洛州祥羚汽车运输有限责任公司（以下简称祥羚公司）因与被上诉人杨茂松工伤保险待遇纠纷一案，不服青海省玛沁县人民法院（2016）青2621民初117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人祥羚公司的委托诉讼代理人向昌永、向明、被上诉人杨茂松的委托诉讼代理人周肖杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
祥羚公司上诉请求：一、撤销玛沁县人民法院（2016）青2621民初117号民事判决或者依法改判；二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:（一）一审判决认定事实不清、证据不足。1、向昌永与祥羚公司是挂靠关系，又是车辆实际所有人，其雇佣杨茂松作为四川省成都市至果洛州的专线运输活动，向昌永按驾驶天数、公里等向杨茂松发放工资。祥羚公司与杨茂松不存在实际的用工事实，其权利义务不足以认定为法律意义上的劳动关系，原审法院无需解除双方劳动关系。2、杨茂松向原审法院提交的4号证据，工资表高于实际发放的工资数额，真实性存疑，增加了上诉人的经济负担，人民法院应适当履行当事人所提交证据的调查义务，按照法定程序全面、客观地审查核实证据。（二）本案程序错误，影响到案件正确判决。杨茂松已投承运人责任险，原审法院未追加保险公司为第三人，实属程序不当。请求二审法院依法查明事实，纠正原审不公正的判决，维护祥羚公司的合法权益。
杨茂松未提出书面答辩意见，在庭审中辩称，1、原审法院认定事实清楚，适用法律准确，祥羚公司的上诉请求不能成立，应予驳回;2、原审法院能准确处理道路交通事故责任与工伤保险纠纷之间的关系，杨茂松已在果洛州人力社会资源保障局认定为工伤，其提出相应的工伤保险赔偿是合法的，原审法院未追加保险公司为当事人，程序合法；3、祥羚公司提出杨茂松提交的四个月工资数额高于实际发放数额，真实性存疑，由于祥羚公司一审期间放弃了自己的权利，也未提供相应的证据，且该证据是从祥羚公司申报事故保险中所列的材料，对于工伤认定祥羚公司并未持异议；4、用人单位发放工资的花名册应当保留两份，且工资花名册又是祥羚公司委托代理人向昌永的女儿所制作的，祥羚公司在二审期间也未能提交关于杨茂松工资的相关证据，故二审法院应当维持原判。
杨茂松向一审法院起诉请求：1、判令解除其与祥羚公司之间的劳动合同；2、判令祥羚公司支付杨茂松在四川省人民医院住院期间未结算的医药费86348.05元；3、判令祥羚公司支付杨茂松停工留薪期内的工资福利114000元、伤残补助金85500元、一次性工伤医疗和就业补助金171000元、交通费1500元、护理费6436.10元、伙食补助2900元、营养费1260元，以上合计382986.10元；4、祥羚公司承担本案诉讼费。
原审法院经审理查明：杨茂松系祥羚公司的往返四川省成都市至果洛州的专线司机，驾驶车牌号为青F016**的“宇通”牌大型卧铺客车。2014年7月13日13时46分，周兴强驾驶青F016**宇通牌大型卧铺客车（副驾驶为杨茂松），从四川省成都市往青海省果洛州大武镇行驶途中，在国道理县段317线244km＋600m处，突遇右侧山体滚落飞石，致杨茂松等人受伤。2015年5月25日，杨茂松经果洛藏族自治州人力资源和社会保障局认定为工伤。2015年9月8日，杨茂松的伤残情况经青海省劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残。2015年10月8日，杨茂松向果洛州劳动人事争议调解仲裁委员会提出仲裁申请，2016年5月26日，果洛州劳动人事争议调解仲裁委员会以祥羚公司不愿配合协调解决纠纷为由发出不予受理通知书。
原审法院认为，杨茂松系祥羚公司职工，在工作期间受伤，并经劳动部门依法确认为工伤，后经青海省劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残，杨茂松有权享受工伤待遇，其在工作时受伤，提出与祥羚公司解除劳动关系，依照《工伤保险条例》的规定，应当准许。杨茂松要求祥羚公司支付其住院期间未结算的医药费86348.05元的诉讼请求，因杨茂松提交的催款通知无具体时间，且未提交其他证据佐证，故对该诉讼请求，不予支持；关于杨茂松工资数额的认定问题，庭审中，杨茂松提交发生事故前4个月的工资表，因无其他月份的工资证明，庭后找祥羚公司核实杨茂松工资，因祥羚公司无杨茂松工资证明，应承担举证不能的法律后果，故对杨茂松要求按所提交工资表中最低月工资9500元计算工资的意见，予以采纳。杨茂松要求祥羚公司支付工资福利待遇114000元，根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。杨茂松从受伤之日2014年7月13日至2015年9月8日定残之日历经14个月，故杨茂松要求按12个月计算工资福利待遇的请求合理，予以支持；杨茂松要求祥羚公司支付伤残补助金85500元，根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：九级伤残为9个月的本人工资，杨茂松每月的工资经确认为9500元，杨茂松应享有的一次性伤残补助金为85500元，其请求合理，应予以支持；杨茂松要求祥羚公司支付一次性工伤医疗补助金85500元及一次性伤残就业补助金85500元的请求，根据《青海省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十四条的规定，工伤医疗补助金标准九级伤残为9个月本人缴费工资，伤残就业补助金标准九级伤残为9个月本人缴费工资，故杨茂松的诉讼请求合理，予以支持；杨茂松要求祥羚公司支付住院伙食补助费2900元，经查，杨茂松住院58天，根据《青海省实施〈工伤保险条例〉办法》的规定，职工住院转外就医按实际住院天数每天发给30元的伙食补助费，30元×58天＝1740元，故伙食补助费按1740元予以支持；杨茂松要求祥羚公司支付护理费6436.10元的请求合理，予以支持；杨茂松要求祥羚公司支付交通费1500元、营养费1260元的请求，因未提交相关证据予以证明，故对该请求不予支持。据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条、《青海省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条、第三十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除杨茂松与果洛祥羚公司的劳动关系；二、祥羚公司应于本判决生效之日起十日内向杨茂松支付停工留薪期间的工资福利待遇114000元、一次性伤残补助金85500元、一次性工伤医疗补助金85500元、一次性伤残就业补助金85500元、护理费6436.10元、伙食补助费1740元，共计378676.10元；三、驳回杨茂松的其他诉讼请求。案件受理费10元，由祥羚公司承担。
二审期间，上诉人祥羚公司围绕上诉请求依法提交了以下证据：1、《果洛州祥羚汽车运输有限责任公司客运线路承运责任书》，证明向昌永与祥羚公司之间属挂靠关系，杨茂松与祥羚公司并未签订劳务合同，祥羚公司不应承担责任；2、《道路客运承运人责任保险单》，证明青F016**号车落户于祥羚公司，该车已投保了道路客运承运人责任保险;3、杨茂松驾驶证复印件，证明2012年10月20日杨茂松的驾驶证期限已到，其不符合驾驶大型客车的长途运输条件。
杨茂松的委托代理人对上述证据质证认为，第一，《果洛州祥羚汽车运输有限责任公司客运线路承运责任书》，就向昌永与祥羚公司之间双方系挂靠关系不持异议，但该证据证明杨茂松与祥羚公司之间未签订劳务合同，祥羚公司不应承担责任的证明方向不予认可；第二，《道路客运承运人责任保险单》的真实性没有异议，该车对外是以祥羚公司的名义运营的，且投保人也是祥羚公司；第三，杨茂松驾驶证复印件与本案无关。
本院除确认一审法院认定的案件事实外，还查明，祥羚公司与向昌永之间2011年6月1日签订《果洛州祥羚汽车运输有限责任公司客运线路承运责任书》，期限为五年，青F016**号车落户于祥羚公司，并于2014年6月16日对大型客车青F016**投了道路客运承运人责任保险，杨茂松是向昌永临时聘用的副驾驶员。
根据当事人的诉辩主张及二审查明的事实，本案争议焦点分析如下：
一、原审法院未将保险公司列为第三人，程序是否违法的问题。
本院认为，本案由于是一起车辆客运途中山体滑坡所引起司机伤害的意外事故，祥羚公司已向保险公司申报了索赔事宜，而保险公司也正在处理理赔事宜，目前尚未理赔。本案双方是临时雇佣关系，且祥羚公司尚未缴纳杨茂松的工伤保险费。杨茂松的工伤保险待遇应由用人单位来承担，如果保险公司理赔的尚不足以赔偿职工应享受工伤保险待遇的，用人单位应承担差额部分。祥羚公司认为，原审法院未将保险公司列为第三人属程序违法的上诉理由不能成立，本院不予采信，原审法院未将保险公司列为第三人并无不当，不属程序违法。
二、杨茂松的工伤保险待遇应由谁承担，祥羚公司是否应承担378676.10元的问题。
本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，祥羚公司提出其与杨茂松之间不存在用工事实，法院无需解除双方劳动关系的主张，二审经查明，祥羚公司与杨茂松之间虽未签订劳务合同，但青F016**号大型客车落户在祥羚公司，且杨茂松又是临时雇佣的副驾驶员，从杨茂松驾驶青F016**号车进行运营起双方已经形成了事实上的劳动关系，原审法院根据杨茂松的诉求，解除双方的劳动关系是正确的，祥羚公司提出其与向昌永之间签订了《果洛州祥羚汽车运输有限责任公司客运线路承运责任书》，双方系挂靠关系，祥羚公司与杨茂松并未签订《劳务合同》，不应承担责任的主张不成立，本院不予支持；祥羚公司提交的《果洛州祥羚汽车运输有限责任公司客运线路承运责任书》只能证明企业内部责任划分关系及客运线路承运责任这一事实。《道路客运承运人责任保险单》能够证明青F016**号大型客车落户于祥羚公司，并以祥羚公司的名义投了道路客运承运人责任保险，杨茂松是该车临时雇佣的副驾驶员，并且是在工作期间受到的伤害，祥羚公司未在本地区为杨茂松缴纳工伤保险费,。理应承担杨茂松的工伤保险待遇，故祥羚公司提出的主张无事实和法律依据，一审判决祥羚公司承担378676.10元并无不当；关于祥羚公司提出杨茂松向一审法院提交的四个月工资数额9500元过高，应按青海省统计局调查的同行业工资标准来认定杨茂松工资的请求，因祥羚公司在上诉期间未提供相应的证据，杨茂松一审提交的证据四是祥羚公司向保险公司申报事故所提交的工资表，故祥羚公司的该上诉请求本院不予支持。
综上所述，祥羚公司的上诉请求均不能成立，应予驳回，原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由祥羚公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 蒋 晓 兴
审判员 刘 亚 东
审判员 索南卓玛
二〇一六年十二月八日
书记员 周 毛 友