江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）淮中民终字第01733号
上诉人（原审原告）张同科，无业。
委托代理人章振忠、赵学云，淮安市清河维益法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）淮安市淮阴区渔沟镇人民政府，住所地淮安市淮阴区渔沟镇渔沟街。
法定代表人胡娟娟，该镇镇长。
委托代理人王银平，江苏腾泽律师事务所律师。
上诉人张同科与被上诉人淮安市淮阴区渔沟镇人民政府（以下简称渔沟镇政府）劳动争议纠纷一案，淮安市淮阴区人民法院于2015年6月4日作出（2015）淮渔民初字第0146号民事判决。上诉人张同科不服，向本院提起上诉。本院于2015年7月28日立案受理后，依法组成合议庭于2015年8月13日公开开庭审理了本案。上诉人张同科及其委托代理人章振忠、赵学云，被上诉人渔沟镇政府的委托代理人王银平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：原告张同科于2006年10月1日到被告渔沟镇政府食堂工作。2014年6月，原告发生交通事故入院治疗，原告伤愈后欲到被告单位继续上班，被告单位已与案外人高玉军就被告单位食堂的承包事宜签订了承包协议，将食堂发包给高玉军。2015年1月8日，原告向淮安市淮阴区劳动人事争议仲裁委员会提交《仲裁申请书》，要求该委对原、被告之间的劳动争议进行仲裁，该委于2015年1月14日作出淮劳人仲不字[2015]第18号《不予受理通知书》，决定不予受理此案。原告不服仲裁结果诉至法院。
原告称其与被告之间系劳动关系，其提供了一份2006年9月28日被告渔沟镇政府向下属的渔沟镇财政所出的证明及工资存折，证明中载明：“财政所：因后勤管理需要，经镇三套班子研究决定，聘用厨师张同科同志一名，该同志月工资1500元整，从2006年10月1日起执行。渔沟镇人民政府（加盖公章），二〇〇六年九月二十八日。”工资存折显示，被告渔沟镇政府自2006年10月起向原告在中国邮政储蓄银行淮安市渔沟镇支行的账户60×××06发放“工资”每月1500元，一直发至2014年1月29日。经质证，被告对两份证据的真实性无异议，但被告认为其每月发放原告1500元并非是工资，该笔费用系被告考虑到部分工作人员未集中到镇政府食堂就餐，原告承包食堂利润较低，而对原告给予每月1500元的补贴。
被告称原、被告之间系承包关系，并非劳动关系，被告提供了一份2015年2月6日渔沟镇财政所出具的《情况说明》、八份《渔沟镇食堂就餐报销明细表》，《情况说明》载明：“渔沟镇原食堂承包人张同科从镇政府工作人员就餐以及来客招待中获取利润，用于发放其聘用工作人员工资及自身的工资。镇财政每月补助经费1500元，镇财政从未为其聘用的人员发放过工资。至2014年2月，考虑到食堂利润较大，经研究取消每月1500元补助经费。”《报销明细表》主要记载了食堂招待明细、就餐人员经费明细、工作餐补助明细，除工作餐补助明细外，其余表格均有原告的签字。经质证，原告认为渔沟镇财政所属于被告的下属部门，其与被告存在利害关系，《情况说明》内容与2006年9月28日向原告出具的证明内容矛盾，被告也没有向原告发放过此通知；原告对《渔沟镇食堂就餐报销明细表》真实性无异议，原告在表中签字是确认有那么多人就餐，渔沟镇政府按每人8元的标准将补助发放给原告。被告还申请法院对高玉军进行调查，法院对高玉军作了一份谈话笔录，高玉军陈述：2006年，张同科承包了渔沟镇政府食堂，雇佣其去当厨师，张同科按每月1500元不定期向其发放现金工资，张同科还雇佣了其他几个人，工资也是由张同科发放，食堂买什么菜、做什么菜都是由张同科决定，渔沟镇政府只要求张同科保证饭菜卫生和质量，其他都不问，食堂早晚饭是由张同科自己做，其负责做中午的饭，2014年6月份，张同科离开了食堂，现在食堂由其承包，承包方式和张同科一样，都是自负盈亏，每年交政府500元承包费，镇政府定多少钱餐就按多少钱结算，菜自己买，雇了两个人，每月工资1200元，工资均由其发放。经质证，原告称高玉军陈述每年向被告交纳500元承包费不是事实，其余陈述均是事实。
对于原告在被告食堂工作期间食堂的运作方式，原告当庭陈述为：原告自2006年10月至2014年5月期间在被告食堂工作，在此期间食堂的负责人为原告本人，食堂连同原告在内约有3-4名工作人员，工作人员的工资600元-1500元不等，均由原告发放，原告发放食堂工作人员工资的资金来源为镇政府工作人员在食堂就餐，镇财政所按人头统一支付餐金的70%给原告，就餐人员自负30%，扣除食堂工作人员的工资后，有时有盈余，有时亏本，食堂的水电费用、餐具都是由被告提供，原告自己负责做饭的燃料费用。被告单位的食堂是责任制，由原告发放工资是为了更好的管理食堂。
原审原告张同科诉称：2006年10月1日，被告聘用原告到其后勤部门从事厨师工作。双方约定原告的工资为每月1500元，被告在邮政储蓄银行为原告办理了工资存折。原告工作期间，被告一直拒绝与原告签订书面劳动合同，也未替原告缴纳任何的社会保险。2014年2月至2014年6月期间，被告一直拖欠原告工资。2014年6月，原告在上班途中遭遇车祸无法工作。在原告治疗期间，被告未按照工伤标准给予原告相应的待遇，也未支付拖欠原告的工资。原告在康复后到被告处上班时却发现，被告已将其后勤部门食堂整体外包。因被告不能为劳动者提供劳动条件，并违法终止了劳动关系，现原告诉至法院，请求判令：1、确认原、被告于2006年10月至2014年6月之间存在劳动关系；2、判令被告结清所欠原告的工资6000元；3、被告支付违法终止劳动合同的赔偿金24000元；4、被告承担失业赔偿金16000元；5、被告承担本案诉讼费用。
原审被告渔沟镇政府辩称：原告诉称的事实与理由均不属实，原、被告之间系承包关系，被告不欠原告任何费用，请求驳回原告的诉讼请求。
原审法院认为，用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，在此种情形下，用人单位招用劳动者未签订书面劳动合同的，劳动关系成立。本案中，原、被告双方之间并未订立书面的劳动合同，故本案的首要争议焦点即为原、被告之间是否构成事实劳动关系。根据已查明事实，原告在被告单位的食堂工作，食堂管理为责任制，食堂除了原告本人外，另还有二、三名其他工作人员，这二、三名工作人员的招录、工资均由原告负责，原告每月从被告处领取的1500元尚不足以发放食堂其他工作人员的工资，更不用说还要用来支付食堂的燃料等其他成本支出，换言之，原告在被告食堂工作的主要收入来源并非是被告每月发放的1500元“工资”，原告的主要收入来源为被告单位工作人员在食堂就餐时所应付的就餐金，就餐金中被告单位的就餐补助由被告单位下属的财政所直接向原告支付，原告从此收入中支出食堂工作人员的工资等成本后，如有盈余则归其本人所有，如入不敷出，亏损也由其本人所承担。此种自负盈亏的模式，显然与劳动关系中劳动者领取用人单位劳动报酬的特征不符，更符合承包关系的特征，故法院认定原、被告之间不构成劳动关系。原告基于双方存在劳动关系而提出的其他诉讼请求，于法无据，法院依法不予支持。本案调解未果。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回原告张同科的诉讼请求。案件受理费10元，由原告负担。
一审宣判后，张同科不服，向本院提出上诉称：1、上诉人每月1500元工资一直由被上诉人发至2014年1月29日，上诉人是被上诉人聘用的厨师；2、上诉人与被上诉人之间已经为无固定期限的劳动关系，被上诉人无权与上诉人解除劳动关系。被上诉人违法解除劳动关系，应按照劳动法的相关规定，向上诉人结清拖欠的劳动报酬、承担违法解除劳动关系的赔偿金、失业赔偿金。请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求。
被上诉人渔沟镇政府答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
本院经审查，对原审法院查明的事实予以确认。
二审中，被上诉人提供2011年5月5日协议书一份，证明上诉人与被上诉人之间系承包关系。
上诉人质证称，对协议书的真实性没有异议，但不能证明被上诉人的证明目的。
本院认为，上诉人与被上诉人于2011年5月5日签订的协议书第六条明确约定上诉人承包食堂。上诉人在一审中也陈述食堂其他工作人员是其聘用的，工资是其发的；食堂所用的气、煤也是上诉人自行购买的。故上诉人雇佣的人员工资来源于食堂经营而产生的利润，对于食堂是否盈亏，完全由上诉人自行负责，上诉人对食堂的经营模式为自负盈亏。上诉人也未提供接受被上诉人单位各项规章制度约束的证据，双方之间不存在管理与被管理者之间的关系。故一审法院认定双方之间符合承包关系的特征，不构成劳动关系，并无不当。因上诉人与被上诉人之间不存在事实劳动关系，上诉人基于劳动关系而主张的各项请求，依法不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人张同科负担，免予收取。
本判决为终审判决。
审判长 张 勇
审判员 赵骏飞
审判员 钱明芳
二〇一五年九月十四日
书记员 鲍婷婷