广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）清中法民二终字第685号
上诉人（原审原告）：李汉林，男，1970年12月1日出生，汉族，四川省西充县人，住四川省西充县。
委托代理人：李书远，广东劲龙律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：安徽省庐江县兆发建筑工程服务有限公司。所在地：安徽省合肥市庐江县白山镇白云街。
法定代表人：夏立普，经理。
委托代理人：张光清，男，1964年9月1日出生，汉族，安徽省巢湖市人，住安徽省巢湖市庐江县。
被上诉人（原审被告）：云南第一公路桥梁工程有限公司。所在地：云南省大理市下关泰安路**号。
法定代表人：赵铁源，副董事长。
委托代理人：朱斌、杨小霞，系公司职员，住广东省广州市番禺区。
被上诉人（原审被告）：许从传，男，1971年7月27日出生，汉族，安徽省合肥市人，住安徽省合肥市庐江县。
原审第三人：李云，男，1975年6月7日出生，汉族，四川省西充县人，住四川省西充县。
上诉人李汉林、安徽省庐江县兆发建筑工程服务有限公司（以下简称：兆发公司）因与被上诉人云南第一公路桥梁工程有限公司（以下简称：桥梁公司）、许从传、原审第三人李云建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省英德市人民法院（2013）清英法民二初字第57-1号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理，原审第三人李云经传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参与诉讼，本院依法缺席审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，本案涉及的广乐高速T24合同段K199+830—K201+500路段第400章桥涵工程是广乐高速公路“T24合同段”的一部分，广乐高速公路“T24合同段”是桥梁公司作为施工单位、广东翔飞公路工程监理有限公司作为监理单位承接建设的工程。桥梁公司将涉案合同分包给兆发公司承建。兆发公司营业执照登记的经营范围是：为路桥、房屋建筑、土石方工程提供劳动服务等。因此，分包合同中兆发公司只提供劳务及其他小型设备，如桩机、模版、钢模、加工钢筋的机械设备等，钢筋、水泥由桥梁公司提供。之后，兆发公司又将涉案合同转包给李云承建。李云没有从事该项目的资质。李云于2012年2月22日与兆发公司的签约代表许从传签订《广乐T24标涵洞施工协议》，主要约定由兆发公司将广乐高速T24合同段K199+830—K201+500路段第400章桥涵工程转包给李云施工建设。其中第4条约定：四个涵洞所余工程量为混凝土8255.8立方米、钢筋259428.5公斤（涵洞开挖及换填量以实际产生为准，单价以项目部临时合同单价为准）…混凝土平均单价由原来的119.28元/立方米调至200元/立方米。李云在施工中挂靠兆发公司名义进行工程建设。
另查明：李汉林和李云是合伙关系。诉讼中，李汉林放弃李云作为原审被告身份参加诉讼，并要求将李云变更为第三人参加诉讼。庭审后，原审法院对李云作了询问笔录，其表示同意。合同签订后，李云、李汉林组织工人进场施工。由于亏损，李汉林及李云于2012年3月30日退场，就退场一事，李汉林与李云共同向兆发公司作出《广乐T24标中途退场共同申明》，阐明：自2011年11月初进场以来，因广乐高速T24标路基三队涵洞施工图纸与清单多处不符，多出工程量110万左右，李云曾多次向项目部申请合同单价变更，但无确切答复，如继续施工，就会造成大量亏损。因此，李汉林、李云共同决定向项目部作出最终结算。2012年5月4日兆发公司亦向桥梁公司作出《承诺函》，承诺由兆发公司承建的广乐高速公路T24标路基三队工程，因自身原因自愿与广乐高速公路T24标项目部结算退场。兆发公司退场时与桥梁公司对工程量、工程款进行了结算，制作有《总结算单》（桥梁公司证据3）及《结算协议》（李汉林的证据24）。该《总结算单》上部分以工程总造价结算，下部分（第4页）列举扣减钢筋、水泥、砂浆、税金等，桥梁公司应支付涉案工程款1329954元给兆发公司，扣除合同约定的工程质量保证金157821元（合同总价3156419元的5%），桥梁公司仍需支付1172133元给兆发公司。庭审中，桥梁公司提交3张收据，证明其已支付兆发公司1290829元，与其需支付的款对比，不欠兆发公司工程款，同时，松柏二号桥桩基工程款12万多元也已付清给兆发公司并提交付该款的收据。而兆发公司没有与李云进行结算。
由于李云与兆发公司同时退场，且2013年5月13日（一审）庭审笔录，兆发公司自认涉案工程由李云施工建设。因此，兆发公司制作的《总结算单》中关于400章涵洞工程量及其他除属工程是李云完成的。从《总结算单》结合李汉林制作的《应收款明细》，得出李云所做的400章涵洞工程：⑴、钢筋加工113012.92公斤【即17591.83公斤（从总结算单第二页倒数第七行反映）+14179.14公斤（从总结算单第三页倒数第九行反映）+81241.95公斤（从总结算单第三页倒数第三行反映）】，以0.40元/公斤计算（该单价是李汉林与兆发公司口头约定，而总结算单上以4.80元/公斤计算，该计算包含钢材款在内，扣除后即人工0.40元/公斤），得45205.17元。⑵、挖土方1653.70立方米，以10元/每立方米计算，得16537元。按《总结算单》第二页第五行所计算。⑶、涵洞基底换填1294立方米，以55元/每立方米计算，得71170元，按《总结算单》第四页第一行所计算。⑷、混凝土加工3591.32立方米【即837.7立方米（从总结算单第二页倒数第八行反映）+2191.62立方米（从总结算单第三页倒数第七行反映）+562立方米（从总结算单第三页倒数第二行反映）】，以200元/每立方米计算（合同约定价），得718264元。以上合计851176.17元。除以上工程外，李云还对松柏二号桥桩基工程做了一部分。该部分的工程款为131686元。从李汉林提交的证据30—《松柏2#桥清理上施工队遗留下的工程量申报核定表》证实。该表反映的是李云和兆发公司共同向桥梁公司申报其所做的工程及桥梁公司应付工程款。虽在《总结算单》无反映，但结合桥梁公司与兆发公司签订的《结算协议》（原告证据34）及本院对桥梁公司询问笔录，兆发公司有承接该项工程，并将该工程其中部分转包李云承建。该表为原件，有李云签名及兆发公司盖章。在2013年4月21日（一审）庭审笔录中，兆发公司质证意见为：对李汉林提交的证据无原件的不质证，对有原件但无兆发公司签字与其无关。同时，《总结算单》第4页第3行反映，周转材料（退场后材料折价）304085元、施工便道费50000元，李汉林认为该2笔款应由其所得，有其提交的证据33佐证。原审法院结合2013年5月13日（一审）庭审笔录，兆发公司自认涉案工程由李云施工建设，认定该2笔款应由李汉林收取。以上合计李云合伙体总工程款1336947.17元。另外，200章路基工程，李云等做了一部分后转给王定锦施工。从李汉林的证据17反映及庭审中李汉林自认，将200章的土方工程以60万元转给王定锦（实际应得款70万元，以60万元转给王定锦，由他接手做），付了40万元，差20万元未付。所以，200章的工程款由兆发公司直接付给王定锦，与李汉林无关。
再查明：2013年5月13日（一审）庭审笔录，兆发公司自认许从传是其公司股东；在2014年12月11日（重审）笔录中，兆发公司自认许从传是其公司派出负责工程项目的负责人，许从传的签名的有关文件代表公司行为。
诉讼中，李汉林认可兆发公司支付了工程款1037000元（许从传2012年1月19、20日各付20万元，2012年2月18日项目部付工人工资37000元，2012年3月3日广乐高速付20万元，2012年5月4日项目部付现金40万元）。而李云说兆发公司支付了工程款1419757.94元，即1037000元＋王定锦20万元＋许从传代付工人工资12996元＋退场处理施备费169761.94元。以上李云提到的王定锦付20万元，李汉林未计入已收工程款，认为200章路基工程已转给王定锦，由其与兆发公司结算。减去20万元，李云与李汉林认可收款相关182757.94元。而兆发公司对其已付款的情况没有提供证据，认可李云说的付款情况，认为还欠李云的工程款68235元。
李汉林一审诉讼请求的标的1111300元（总工程款2178422元-税金37122元-已付1030000元），重审时变更诉讼请求为1206422.6元（总工程款2243422.6元-已付1037000元），并增加要求原审被告赔偿损失30万元。认为该损失是做工程投入的资金原审被告应在该工程完工后一个月内结清支付，由于原审被告没有及时付清工程款，造成该损失。李汉林此表述没有证据证实。
对李汉林罗列的许从传应允往来账303509元问题。李汉林没有证据原件提交，原审被告方不认可。且该款中包含王定锦欠的201015.63元在内，而该欠款李汉林庭审中认为由其直接向王定锦收取，因此，此201015.63元属重复要求。
原审法院认为，李云不具备承揽建设工程的相应资质，其以兆发公司名义进行工程建设，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，李云与兆发公司签订的《广乐T24标涵洞施工协议》属无效合同。李云与李汉林是合伙关系。李汉林放弃李云作为原审被告身份参加诉讼，并要求将李云变更为第三人参加诉讼，李云亦表示同意，原审法院予以准许。因此，涉案合同工程款由李云、李汉林收取。由于李汉林及李云施工的建设工程（广乐高速）已竣工验收并投入使用，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，对李汉林要求兆发公司给付工程款的诉讼请求，原审法院予以支持。该工程款为299947.17元（总工程款1336947.17元-已1037000元。详见查明部分。按李汉林列的应收款明细，结合总结算单及其他证据认定）。关于兆发公司已付了多少工程款给李云、李汉林的问题。由于兆发公司没有证据证明其已付多少工程款给李云、李汉林，其应承担举证不能的后果。因此，原审法院按李汉林自认的1037000元作为兆发公司已付工程款。案外人王定锦未付的20万元，李汉林、第三人李云可另案追偿。许从传是兆发公司派驻工地的负责人，其有关民事行为代表兆发公司，故许从传在本案中不承担责任。桥梁公司已付清工程款给兆发公司，参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“……实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，免除桥梁公司的付款责任。李汉林其他诉讼请求，缺乏证据，不予支持。李云经原审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，适用缺席审理。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，于2014年12月24日作出（2013）清英法民二初字第57-1号民事判决：一、安徽省庐江县兆发建筑工程服务有限公司应于判决生效之日起十日内给付李汉林、第三人李云工程款人民币299947.17元。二、驳回李汉林其他诉讼请求。案件诉讼费18357元，由安徽省庐江县兆发建筑工程服务有限公司负担5799元，李汉林负担12558元（李汉林已预交13800元，兆发公司在支付上述款项时一并支付1242元给李汉林，另4557元兆发公司向原审法院交纳）。
宣判后，李汉林、兆发公司不服原审判决，向本院提起诉讼。
上诉人李汉林请求：1、撤销原审判决，改判为兆发公司、许从传、路桥公司向李汉林及李云支付工程款1206422.6元及赔偿损失30万元；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：一、桥梁公司并非本案工程的建设单位，其仅是本案工程的施工单位，不属于本案工程的发包人，鉴于桥梁公司将该工程发包给没有建筑工程施工资质的兆发公司，故桥梁公司属于违法发包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应依法审理。故桥梁公司应对李汉林应收的工程款承担连带支付责任及对李汉林的损失承担连带赔偿责任。二、虽然李汉林没有提供《许老板处应允往来账》的原件，但许从传作为兆发公司的代表在该往来账上签名，并在原审庭审时予以确认签发给李云，因此，该往来账上的303509元应由被上诉人支付给李汉林。同时，该往来账上第4条约定的工程款201015.63元，李汉林作为实际施工人一直要求被上诉人支付该款，未向王定锦主张该款，王定锦也未向李汉林支付该款项，故作为违法分包人桥梁公司、兆发公司、许从传应支付该201015.63元给李汉林。三、李汉林在承接本案松柏二号桥工程时，于2011年12月15日清理完上一手施工队遗留的土方、淤泥、废桩等工作，确认工程款为131686元（一审证据30），并从2011年11月至2012年元月做了冲桩、洗孔等桩基施工工程（一审证据40），该部分工程双方签订了合同并进行了结算，但原审期间被上诉人拒绝提交上述相关证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，被上诉人应支付松柏2#桥工程款353147.5元给李汉林。四、李汉林根据桥梁公司与兆发公司的约定聘请大量的人员、购买大量的模板、测量仪等设备及兴建配套设施，但由于兆发公司按桥梁公司的要求于2012年3月26日中途申请退场，致使李汉林、李云也被迫中途退场，经结算，李汉林的开支及借款利息、费用共计2677161元，李汉林主张的损失是指承建本案工程获得的收入及支出间的差额，并非原审法院认定仅是因桥梁公司、兆发公司及许从传没有及时支付工程款造成的损失。
上诉人兆发公司请求：1、依法改判或撤销原审判决；2、二审诉讼费用由李汉林承担。主要事实和理由：一、原审法院程序严重违法。原审法院在2014年5月14日庭审结束后主动要求李云以第三人的身份参与本案的诉讼并制作《询问笔录》，根据该笔录反映“李云提出如作为第三人，有前提条件等”，后因条件未能达到，李云于2014年12月11日开庭前曾邮寄一份《答辩状》明确不愿作为第三人，并由原审法院签收后出具回执给李云。在2014年12月11日庭审期间兆发公司曾要求原审法院出具该答辩状，但主审法官当庭告知没有收到该答辩状。庭审结束后，主审法官告知兆发公司的委托代理人该答辩状丢失，并要求委托代理人做李云工作，重寄一份答辩状。二、原审判决兆发公司支付李汉林工程款299947.17元无事实依据。李汉林没有与兆发公司进行结算，其提交的工程量、结算单等均是自己制作未经兆发公司及李云的认可，而在原审我方承认已与李云口头结算，尚欠工程款68235元。原审法院在李云未出庭的情况下仅凭李汉林陈述就扣减兆发公司已支付的20万元及工人工资12996元。根据李云的原审答辩承认已收到我方支付的工程款，共计1249996元，鉴于李汉林、李云属合伙关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第76条“当事人对自己的主张，只有口头陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持，但对当事人认可的除外”的规定，我方应支付的工程款为86951.10元（1336947.17元-1249996元=86951.10元）。
另兆发公司提出，本案合同是与李云所签订，李汉林无权提起本案诉讼。
被上诉人桥梁公司辩称：一、桥梁公司将广乐高速工程劳务部分交由兆发公司承包，属劳务分包，大型的钢筋、水泥及重型机械设备由桥梁公司提供，对于李汉林、兆发公司及李云之间的关系不清楚。二、根据合同相对性，桥梁公司只与兆发公司产生法律关系，与李汉林及其他人没有任何关系，我方不是上诉人所指权利义务适格的被上诉人。三、桥梁公司已经付清了与兆发公司的所有款项，并不存在拖欠工程款，上诉人李汉林无证据支持其主张，应承担举证不能的不利后果。四、桥梁公司的付款只针对兆发公司，与李汉林、李云没有关系，故上诉人李汉林及李云无权向我方主张权利。五、桥梁公司对上诉人兆发公司与李汉林的结算没有关联性，不予质证。
被上诉人许从传没有提出答辩及提交证据。
原审第三人李云没有提出答辩及提交证据。
本院经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
二审庭审中，桥梁公司陈述涉案工程所使用的大型机械是其自有，认为本案是属于劳务分包合同，经告知，桥梁公司在庭后七天没有提供证据，故采信上诉人李汉林的原审庭审大型机械由李汉林提供的陈述。
另查明，李汉林重审时提供了从2011年11月13日至2012年元月松柏二桥桩孔的施工日志。上诉人兆发公司盖章的《总结算单》显示，松柏2号桥桩基实付金额为131795元。
又查明，2014年5月14日庭审时，被上诉人兆发公司、许从传陈述2012年2月3日出具的《许老板处应允往来账》内303509元是签给李云的，但否认是赔偿。
再查明，李云（2014年5月29日重审询问笔录）陈述其与李汉林于2012年5月4日退场，收到涉案工程款1249996元的组成，其中，兆发公司转账支付1037000元；王定锦支付200000元土方款；许从传代支的工人工资12996元。重审法院于2014年12月11日再次开庭，变更李云作为本案的第三人。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。根据双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，对本案的争议焦点评析如下：
一、关于本案的定性。经查，上诉人李汉林明知其不具有承揽工程的相应资质，仍借用上诉人兆发公司的资质承揽本案工程，并由原审第三人（李汉林的合伙人）李云与兆发公司签订《广乐T24标涵洞施工协议》，施工过程中由李汉林提供工程所需的大型机械，本案是建设工程施工合同纠纷，但该协议违反法律的强制性规定，是无效合同。故兆发公司提出本案是劳务分包合同的上诉理由理据不足，本院不予采纳。现涉案工程已经通过验收并投入使用，桥梁公司将涉案的工程分包给兆发公司，鉴于李云与李汉林作为合伙人，由李汉林作为实际施工人按照上述协议的约定请求兆发公司及桥梁公司支付工程款符合法律的规定，上诉人兆发公司提出李汉林主体不适格的上诉理由理据不足，本院不予采纳。至于桥梁公司应在欠付兆发公司工程款的范围内对李汉林的工程款承担责任的问题。经原审查明，桥梁公司与兆发公司已对涉案工程进行了结算并付清了款项，故上诉人李汉林请求桥梁公司对欠款承担连带清偿责任的上诉理由理据不足，本院不予采纳。对于上诉人李汉林请求被上诉人许从传对欠款承担连带责任。经原审确认，兆发公司承认许从传是其派出负责工程有关事项，许从传的行为属职务行为，故上诉人李汉林的该项上诉理由理据不足，本院不予采纳。
二、关于本案工程款。对上诉人李汉林主张的松柏二桥冲桩、洗孔等桩基施工工程的工程款问题。经查，虽然上诉人李汉林仅提供《施工日志》用以证明其主张，但该《施工日志》有松柏2桥桩孔的施工内容、情况及过程等记载，足以认定李汉林曾参与该部分工程的建设。在李汉林未能提供该部分工程结算等其他资料，未能确定该部分工程的价款的情况下，本院考虑到李汉林及兆发公司是同时撤场，而兆发公司未能提供该部分工程由其他人建设的证据，故本院以上诉人兆发公司盖章的《总结算单》内记载的松柏2桥桩基实付金额131795元作为李汉林该部分工程的工程价款。故上诉人李汉林请求上诉人兆发公司支付松柏2桥桩基工程价款的上诉理由理据充分，本院予以支持。对于上诉人李汉林提出《许老板应允往来账》内记载的201015.63元。经查，该款项是因转让200章土方工程给王定锦所产生，应由上诉人李汉林收取，而许从传作为上诉人兆发公司的工程负责人应当知道土方工程的转让，但其仍签署上述的往来账承诺支付该201015.63元给李云，且上诉人李汉林及李云对此没有异议，故上诉人李汉林提出要求兆发公司支付201015.63元的上诉请求理据充足，本院予以采纳。对于上诉人兆发公司提出已经与李云结算并口头约定尚欠68253元。鉴于兆发公司未能提供已与李云结算的证据，且李云亦未予以认可，故上诉人兆发公司的该项上诉理由缺乏证据的支持。本院不予采纳。对于已付工程款的数额。虽然李云曾陈述收到1249996元，但其中200000元为王定锦的转让土方款与兆发公司无关，另12996元为许从传代付的工人工资，而上诉人兆发公司亦仅能提供1037000元的付款凭证，未能提供上述两笔款项的付款凭证，且李汉林对此予以否认，故原审法院依据付款凭证认定兆发公司已付的工程款为1037000元正确，本院予以维持。综上，上诉人兆发公司应向上诉人李汉林支付的工程款为632757.80元（1336947.17元+131795元+201015.63元-1037000元）。
三、关于上诉人李汉林提出的300000元损失。经查，李汉林未能提供其实际损失的证据，故其提出的该项上诉理由缺乏证据的支持，本院不予采纳。鉴于上诉人兆发公司拖欠李汉林的工程款，实际上占用了李汉林的资金，故本院认定李汉林的损失为利息损失，兆发公司应从李汉林起诉之日（2013年2月4日）以632757.80元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息给李汉林及原审第三人李云。
四、关于本案的程序。经查，李云作为原审被告参与重审的庭审后，经上诉人李汉林的同意变更为本案的第三人，原审法院根据法律的规定重新开庭审理本案，并送达了李云的答辩状给上诉人兆发公司，原审法院程序符合法律规定，故上诉人提出本案重审程序违法的上诉理由理据不足，本院不予采纳。
综上，原审法院认定事实错误，实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持英德市人民法院（2013）清英法民二初字第57-1号民事判决第二项。
二、变更英德市人民法院（2013）清英法民二初字第57-1号民事判决第一项为上诉人安徽省庐江县兆发建筑工程服务有限公司应于本判决生效之日起十日内给付上诉人李汉林、原审第三人李云工程款人民币632757.80元（从2013年2月4日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息直至清偿之日止）。
三、驳回上诉人安徽省庐江县兆发建筑工程服务有限公司的上诉请求。
一审案件受理费18357元，由上诉人李汉林、安徽省庐江县兆发建筑工程服务有限公司各负担9178.50元。二审案件受理费36714元，由上诉人李汉林负担9178.50元，由上诉人安徽省庐江县兆发建筑工程服务有限公司负担27535.50元。
本判决为终审判决。
审判长 巢忠文
审判员 何 燕
审判员 何昭敏
二〇一七年四月五日
书记员 张丽萍
附相关法律法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。