河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫03民终5144号
上诉人（原审被告）：常天福。
上诉人（原审被告）：郭喜平。
委托诉讼代理人：倪金星，男，汉族，1961年3月15日生，住新安县(新安县城关镇绿苑社区居民委员会推荐)，特别授权。
被上诉人（原审原告）：张建芳。
委托诉讼代理人：段现红，河南慕容律师事务所律师，一般代理。
委托诉讼代理人：周朵朵，河南慕容律师事务所律师(实习)，一般代理。
原审第三人：刘建平。
委托诉讼代理人：张健，洛阳新安县新城法律服务所法律工作者，特别授权。
原审第三人：张桂兰。
上诉人常天福、郭喜平因与被上诉人张建芳、原审第三人刘建平、张桂兰返还原物纠纷一案，不服河南省新安县人民法院（2016）豫0323民初995号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人常天福、郭喜平及委托诉讼代理人倪金星，被上诉人张建芳的委托诉讼代理人段现红、周朵朵，原审第三人刘建平的委托诉讼代理人张健，原审第三人张桂兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
常天福、郭喜平上诉请求：撤销原判，驳回张建芳一审的诉讼请求。事实和理由：1.一审判决明显违法，应被撤销。根据《房地产管理法》未依法取得产权证书的房屋不许转让和买卖之规定，本案第三人刘建平、张桂兰对涉案房屋未依法取得产权证书是无权与他人签订房屋买卖协议的。因此，2014年4月20日刘建平、张桂兰与张建芳所签订的房屋买卖协议，因违背法律禁止性规定，而应被认定为无效协议。既然房屋买卖协议因违法而无效，那么张建芳的权从何来？何谈权利被侵？因此，张建芳就涉案房屋无权提出主张；2.一审判决侵害了涉案房屋产权人万基控股集团有限公司应有的合法权益。该房屋系万基控股集团有限公司为本单位员工所建的福利房，明文规定员工只有居住权，没有所有权，不许出售给外单位人员。张建芳并非万基控股集团有限公司员工，且系张桂兰的亲弟弟，与刘建平是妻舅关系，故而为逃避债务，坑害债权人，伪造房屋买卖协议，也是有可能的。综上，一审判决偏袒一方，属枉法裁判。请求二审法院撤销原判，驳回张建芳一审时的诉讼主张。
张建芳辩称，1.常天福、郭喜平依据《城市房地产管理法》未取得房产证的房产不得处分的规定认为买卖合同无效，依法不能成立。《城市房地产管理法》是行政管理性的法律规范，不属于效力性强制性的法律规范，所以，《城市房地产管理法》规定的未依法取得房产证的房产不得转让并不必然导致合同无效。根据《物权法》第十五条物权与债权相分离的原则，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效：未办理物权登记的，不影响合同的效力。一审判决非常清楚且有理有据认为:房屋产权登记只是登记机关对不动产当时权属关系及表现状态的认可和证明，并不创设具体的权利义务关系，当事人是否享有不动产的权利，仍取决于当事人之间的民事实体法律关系。2014年4月20日，刘建平、张桂兰和答辩人签订的房屋买卖协议并不违背法律的强制性规定，为有效合同，常天福、郭喜平的上诉理由是不能成立；2.常天福、郭喜平认为涉案房屋属于集资建房、未取得房产证、该房产仍登记在万基控股集团有限公司名下，故刘建平、张桂兰属无权处分、所签订的合同无效缺乏事实和法律依据，依法也不应支持。根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定：当事人一方以出卖人在缔结时对标的物没有所有权或处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。所以，刘建平、张桂兰与答辩人签订的房屋买卖合同是有效合同，涉案房屋虽登记在万基控股集团有限公司的名下，但因刘建平是依法购买，即便是单位的福利房，但其自愿出让，并不违反法律的强制性规定，更不存在损害出卖人的合法权益问题。综上，应依法驳回上诉，维持原判。
原审第三人刘建平述称，尊重一审法院查明的事实及判决。
原审第三人张桂兰述称，房子是卖给张建芳了，谁应该居住不清楚，由法院处理。
张建芳向一审法院起诉请求：1.判令被告立即腾出位于新安县××小区××室房屋，并赔偿原告损失每天100元，直至被告腾出该房屋之日止；2.诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原告张建芳与第三人张桂兰系姐弟关系。2013年3月20日，第三人刘建平、张桂兰向原告张建芳借款27万元，并向原告张建芳出具借条载明：“今借张建芳现金贰拾柒万元整，时间2013年3月20日至2014年3月20日，由新安县新城万基小区161202产权房108平方米抵押，到时不能如期归还，该房产权归张建芳所有”。2013年11月30日刘建平又向案外人高某借款20万元，借款期限自2013年11月30日至2014年11月30日，约定以新安县新城万基小区161202房屋一套做抵押，由被告郭喜平对该笔借款进行担保。后高某将19.3万元通过常天福的账户转给刘建平，刘建平出具了借据。2014年3月20日第三人刘建平、张桂兰与原告张建芳的27万元借款到期后，第三人无力归还借款，双方于2014年4月20日又签订房屋买卖协议一份，约定刘建平、张桂兰将其位于新安县××小区××室的住房一套卖给张建芳，协议价款27万元。当天，第三人将购房时付款的原始收据两张及房屋钥匙五把交由原告。2014年5、6月份，原告母亲及姐姐住进该房屋。2014年10月15日，因刘建平无力偿还借高某的20万元借款本息，刘建平与高某又签订二手房买卖合同一份，约定将该20万元借款的本金作为高某购买刘建平新安县新城万基小区161202房屋的购房款，另约定该房产为单位集资房，无房产证，刘建平应确保该房产出售以前无抵押、出租、转移、出售行为，否则视为合同欺诈，并约定合同生效期为2014年11月30日。2014年12月1日，郭喜平、常天福因刘建平未向高某偿还20万元借款，二人将20万元借款向高某偿还完毕，高某未打收据，让郭喜平、常天福向刘建平主张债权，并由高某向刘建平告知。郭喜平、常天福履行了保证责任后，刘建平于2015年6月5日向郭喜平、常天福出具承诺书一份，承诺就20万元借款于2015年7月31日按原协议本息一次性还给郭喜平，否则新安县××小区161202的产权和使用权归郭喜平永久所有。2014年11月份，原告以被告常去涉案房产敲门不堪其扰为由而搬出房子居住，并更换了门锁。2014年12月二被告搬入住进涉案房产居住至今，原告称被告是强行撬锁后入住，被告称是住进去后才更换的门锁。2015年双方因涉案房产纠纷向公安机关报警两次。庭审中，第三人称涉案房产的防盗门钥匙、房屋钥匙均在房屋买卖合同协议签订当天交给了原告张建芳，但从未向二被告交付过钥匙，证人高某称第三人刘建平曾向其交过一把防盗门钥匙，其他钥匙未交，第三人刘建平不认可。另查明：二被告郭喜平、常天福系夫妻关系，第三人刘建平、张桂兰原系夫妻关系，于2015年2月15日办理离婚登记手续，第三人刘建平因诈骗犯罪现羁押于三门峡监狱。一审法院认为，涉案房产各方当事人均认可没有房产证，但房屋产权登记是登记机关对不动产当时权属关系及表现状态的认可和证明，其并不创设具体的权利义务关系，当事人是否享有不动产的权利，仍取决于当事人之间的民事实体法律关系。房屋的权利归属，应当根据双方当事人的真实意思表示，并结合房款、房屋交付、居住、使用情况等进行综合认定。本案的争议焦点为原告对涉案房产是否具有权利，被告占有的行为是否构成侵权。首先，关于原告对涉案房产是否具有权利的问题，经查，2014年4月20日，第三人刘建平、张桂兰与原告张建芳签订的房屋买卖协议，该协议不违背法律强制性规定，为有效合同，经双方协议以27万元由原告受让，由第三人向原告交付房产和钥匙，原告随后让其母亲等家属入住该房屋，有占有该房屋的合法来源，故原告有权对涉案房产排除妨害。其次，关于二被告是否构成侵权的问题。二被告主张对涉案房屋具有权利的依据是履行了保证责任，向案外人高某偿还了20万元借款，并因此取得了高某与刘建平房屋买卖协议中约定的房屋受让权利。该院认为，庭审中高某证明该房屋买卖协议是其与刘建平所签订的，并非刘建平和二被告所签订，高某与刘建平签订的房屋买卖协议实为对借款20万元的一种担保，合同约定2014年11月30日即借款到期日生效，2014年12月1日，担保人即二被告已向高某偿还了20万元的借款，二被告可对刘建平行使追偿权，但刘建平与高某之间的债权债务关系已经消灭，高某和刘建平之间的房屋买卖协议确定的权利义务并不当然受让于二被告，二被告不因此享有该房屋买卖协议中高某的权利。关于刘建平2015年6月5日向二被告承诺“于2015年7月31日按原协议本息一次还给郭喜平，否则新安县××小区161202的产权和使用权归郭喜平永久所有”应视为对其双方之间的债务履行期限、方式的重新约定，该承诺出具时间明显晚于张建芳和刘建平、张桂兰之间的房屋买卖协议，且第三人张桂兰不知情，没有向二被告出卖房屋的意愿，第三人刘建平不认可向二被告交付了钥匙，在此之前原告张建芳已实际占有该房产，据此，该院认为，原告对该房产占有的权利优先于二被告，二被告占有涉案房产已构成对原告的侵权，应立即停止。至于二被告未能依约取得涉案房屋的权利以及对第三人的债权，可另行向第三人刘建平主张。关于原告主张被告应向其赔偿每天100元损失的诉求，证据不足，应不予支持。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、限二被告郭喜平、常天福于本判决生效后立即向原告张建芳腾退位于新安县××小区161202的房屋。二、驳回原告的其他诉讼请求。本案受理费5350元，由被告常天福、郭喜平共同承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定如下：本院查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：本案不涉及涉案房屋产权归属问题，仅对涉案房屋的居住使用权应归谁所有进行评判。根据查明的本案案情，涉案房屋虽有单位福利房的性质，也没有取得产权证书，但购房款系由刘建平交纳，刘建平、张桂兰对该房屋依法享有居住使用的权利，并可得就该权利进行处分；刘建平、张桂兰因欠张建芳借款不能偿还，根据双方于2014年4月20日签订的房屋买卖协议，张建芳取得该房屋的居住使用权，随后张建芳的母亲等家属也实际入住该房屋，刘建平、张桂兰对此亦无异议。一审判决据此认定张建芳占有该房屋具有合法来源及有权对涉案房产排除妨害并无不当，应予认定；而对于常天福、郭喜平，其对涉案房屋主张权利是基于履行保证责任后向债务人刘建平追偿过程中刘建平书面承诺如债务不能偿还以涉案房屋予以抵偿。对此本院认为，一则刘建平的该意思表示房屋共有人张桂兰未予认可；二则刘建平虽未履行承诺，但常天福、郭喜平系采取私力救济的方式单方进入该房屋居住，并未征得刘建平、张桂兰的同意；三则张建芳的债权、签订协议及实际占有该房屋均在先。据此，在双方权利发生冲突的情况下，一审判决根据本案的实际情况认定张建芳对该房屋占有的权利优先于常天福、郭喜平，对张建芳要求常天福、郭喜平停止侵权、腾退房屋的诉讼请求予以支持具有事实和法律依据，应予维持；常天福、郭喜平有关未依法取得产权证书的房屋不许转让和买卖及涉案房屋的转让侵犯了产权人合法权益等上诉理由，因不影响对涉案房屋居住使用权的处理，本院不予采信；常天福、郭喜平提出的刘建平、张桂兰与张建芳系亲属关系，双方涉嫌伪造房屋买卖协议以逃避债务等，因未提供证据予以证实，本院不能予以认定；至于常天福、郭喜平对刘建平的债权，可依法另行向其主张。
综上所述，常天福、郭喜平的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5350元，由常天福、郭喜平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周朝晖
审 判 员 焦丽娟
代理审判员 董 鹏
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 任利佳