广西壮族自治区天峨县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）峨刑初字第73号
公诉机关广西壮族自治区天峨县人民检察院。
被告单位天峨县新华书店有限公司，固有独资企业，住所地天峨县爱民路003号，法定代表人颜钰生，天峨县新华书店有限公司经理。
诉讼代表人颜钰生。
被告人罗某甲，广西天峨县人。
被告人罗某甲挪用公款、受贿一案，本院于2013年12月18日作出（2013）峨刑初字第90号刑事判决，被告人罗某甲不服，向河池市中级人民法院提起上诉。河池市中级人民法院于2014年7月10日作出（2014）河市刑二终字第36号刑事裁定书，裁定发回天峨县人民法院重新审判。天峨县人民检察院于2014年12月9日作出峨检刑变诉（2014）1号变更起诉决定书，变更起诉为被告单位天峨县新华书店涉嫌单位受贿罪、被告人罗某甲涉嫌挪用公款罪。本院依法重新组成合议庭，于2014年12月30日公开开庭审理了本案。天峨县人民检察院指派检察员文旭出庭支持公诉，被告单位法定代表人颜钰生及其辩护人、被告人罗某甲及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
天峨县人民检察院指控：一、单位受贿罪。被告人罗某甲自2010年5月至2013年7月担任天峨县新华书店经理期间，代表本单位在与广西文泽图书有限公司订销教辅书籍业务往来过程中，与该公司达成口头协议，由文泽公司按天峨县新华书店所订购教辅书总价款的一定比例作为销售提成费于账外付给新华书店。其后罗某甲：1、于2011年1月的一天，收受了文泽公司市场部经理黄某乙给予的2010年秋季学期销售提成返还款现金21900元；2、于2011年8月4日，收受文泽公司副总经理孔某给予的2011年春季学期销售提成返还现金23619元；3、于2012年2月，收受孔某给予的2011年秋季学期销售提成返还款32100元；于2013年3月，收受文泽公司河池片区经理丛丽丽给予的2012年春、秋两季销售提成返还款费65100元。上述款项共计142719元。罗某甲收受上述回扣款后，按事前与天峨县教育局达成的口头协议，罗某甲将其中部分钱款送给天峨县教育局作宣传推广费，其中：2011年1月26日支付现金13600元，2011年9月20日支付现金15400元，2012年4月26日支付现金14700元，2013年3月28日由黄某甲代为存入县教育局账户28000元；共计71700元。二、挪用公款罪。2008年至2010年期间，被告人罗某甲作为天峨县新华书店副经理，收取、管理天峨县新华书店对外出租门面房租。三年累计收取门面房屋租金、水电费以及保证金等共计人民币285788.2元，后用于单位福利等支出共计人民币209630.07元外，余76158.13元。2013年5月，罗某甲将保管的门面款23000元借给李某丙经营木材生意。
被告单位天峨县新华书店作为固有企业公司，在经济往来中，在账外暗中收受图书供货商给予的销售提成达142719元，其行为已构成单位受贿罪，被告人罗某甲系直接负责人，依法应追究其刑事责任。被告人罗某甲身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款23000元给他人营利，其行为已触犯刑法，应以挪用公款罪追究其刑事责任。
被告单位天峨县新华书店及其辩护人认为公诉机关指控其犯单位受贿罪缺乏事实和法律依据，认为罗某甲从文泽公司所得款项所有权本就是天峨县新华书店的，只是新华书店与文泽公司通过内部约定用现金的方式来返还，该账外获取现金只是违反了财经制度，但并不构成单位受贿罪。
被告人罗某甲及其辩护人对公诉机关指控的挪用公款罪及单位受贿罪的责任人有异议，认为1、文泽公司将原本就属于天峨县新华书店的45%销售收入分两种方式支付给天峨县新华书店，其中账外支付的10%亦是属于天峨县新华书店所有，天峨县新华书店收回属于自己所有的销售收入不符合单位受贿罪的构成要件，依法不构成该罪。罗某甲不应作为该罪的直接责任人被追究刑事责任。2、罗某甲在借钱给李某丙的时候有一个账户余额为10万元的存款，大于所保管的租金76158.10元，表明罗某甲借钱给李某丙支出的账户中有其个人资金，因此变更起诉书认定罗某甲将23000元公款借给李某丙事实不清、证据不足，不能成立。
经审理查明：
一、单位受贿罪
被告人罗某甲自2010年5月至2013年7月担任天峨县新华书店经理期间，代表本单位在与广西文泽图书有限公司订销教辅书籍业务往来过程中，与该公司达成口头协议，由文泽公司按天峨县新华书店所订购教辅书总价款的一定比例作为销售提成费于账外付给新华书店。其后罗某甲：1、于2011年1月的一天，收受了文泽公司市场部经理黄某乙给予的2010年秋季学期销售提成返还款现金21900元；2、于2012年2月，收受孔某给予的2011年秋季学期销售提成返还款32100元；于2013年3月，收受文泽公司河池片区经理丛丽丽给予的2012年春、秋两季销售提成返还款费65100元。上述款项共计119100元。罗某甲收受上述回扣款后，按事前与天峨县教育局达成的口头协议，罗某甲将其中部分钱款支付给天峨县教育局作宣传推广费，其中：2011年1月26日支付现金13600元，2011年9月20日支付现金15400元，2012年4月26日支付现金14700元，2013年3月28日由单位财务人员黄某甲代为存入县教育局账户28000元；共计71700元。
二、挪用公款罪
2008年至2010年期间，被告人罗某甲作为天峨县新华书店副经理，收取、管理天峨县新华书店对外出租门面房租。三年累计收取门面房屋租金、水电费以及保证金等共计人民币285788.2元，后用于单位福利等支出共计人民币209630.07元外，余76158.13元。2013年5月，罗某甲将保管的门面款23000元借给李某丙经营木材生意。另查明，2013年7月10日，罗某甲主动向检察机关投案并提交自首材料；同月22日，其家属代其向检察机关退还涉案违法款12万元。上述事实，有证人李某甲、黄某甲、刘某甲、刘某乙、罗某乙、梁某、胡某、李某乙、韦某甲、刘某丙、李某丙、从丽丽、黄某乙、孔某、王某、杨某、韦某乙的证言，被告人罗某甲接受问话时的陈述和辩解以及自书材料，天峨县新华书店与罗某乙鉴定的协议书、罗某乙提交给新华书店的报告、收款收据、收条及调取证据清单，收取刘某丙房租收据，太华公司及满康公司会计凭证、调取证据清单，机动车注册登记信息，月工资发放花名册，天峨县新华书店有限公司记账凭证、总账、明细账及调取证据清单，房租收入、发放2009年多种经营收益、领条、借条、收条，罗某甲在邮政储蓄银行业务查询情况、账户明细，罗某甲所提供的各学期收受图书供应商提成费的记录及银行存款凭据，天峨县教育局职工向罗某甲收取书刊入校“宣传推广费”时出具的收条，2010年-2012年天峨县新华书店与文泽公司业务往来会计凭证复印件，天峨县新华书店工商登记资料、企业法人营业执照复印件、组织机构代码，罗某甲任新华书店副经理、经理的任命文件，罗某甲户籍证明，退款票据等证据证实，足以认定。
本院认为，被告单位天峨县新华书店作为国有企业公司，在经济往来中，在账外暗中收受图书供货商给予的销售提成达119100元，被告人罗某甲是直接负责经手的主管人员，被告单位天峨县新华书店、被告人罗某甲的行为均构成单位受贿罪，公诉机关指控被告单位天峨县新华书店、被告人罗某甲犯单位受贿罪的罪名成立。但公诉机关指控2011年8月4日，罗某甲收受文泽公司副总经理孔某给予的2011年春季学期销售提成返还现金23619元，因公诉机关是依据销售图书的量及约定回扣的比例计算所得，被告人罗某甲没有认可，孔某所陈述的金额也是因记忆模糊而前后不一，且没有其他相应的证据予以证实，本院不予认定。被告人罗某甲身为国家工作人员，利用职务之便，挪用公款23000元给他人营利，公诉机关指控被告人罗某甲犯挪用公款罪的罪名成立。被告天峨县新华书店及其辩护人认为收取的回扣本应是天峨县新华书店所有因此不构成单位受贿罪，本院认为天峨县新华书店收取的回扣属于账外收受，符合单位受贿罪的构成要件，故对不构成单位受贿的辩护意见本院不予采纳。被告人罗某甲及其辩护人认为罗某甲银行存款大于其保管的公款余额，其所借款项属于私款而不属于公款，本院认为其举证的账户存款的余额少于所保管的公款，且其提供的定期存单不能认定为公款，其在检察机关最早的供述中承认将截留的公款借给他人做木材生意，因而对其辩解不予采信。被告人罗某甲具有自首情节，可以从轻处罚或减轻处罚。被告单位天峨县新华书店单位受贿的数额较小，被告人罗某甲挪用公款的数额较小，犯罪情节轻微，依法可以免予刑事处罚。根据被告单位天峨县新华书店、被告人罗某甲的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十七条、第三百八十四条第一款、第三十条、第二十一条、第三十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告单位天峨县新华书店犯单位受贿罪，判处罚金人民币30000元（罚金自判决生效之日起一个月内向本院缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳）。
二、被告人罗某甲犯单位受贿罪，免予刑事处罚；犯挪用公款罪，免予刑事处罚。
三、涉案款项人民币187000元（暂扣罗某甲人民币120000元，天峨县教育局人民币67000元），其中119100元予以没收，上缴国库；返还天峨县新华书店67900元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河池市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 覃剑明
审 判 员 岑少怀
人民陪审员 叶建强
二〇一五年二月十二日
书 记 员 陈 亮