新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）新02民终81号上诉人（原审被告、反诉原告）：克拉玛依市正明工贸有限责任公司。法定代表人：王政民，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡锡美，新疆星河律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：克拉玛依市禹荣有限责任公司。法定代表人：余其兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：李涛，系该公司副总经理。委托诉讼代理人：曾蓉，新疆安隆律师事务所律师。上诉人克拉玛依市正明工贸有限责任公司（以下简称正明公司）因与被上诉人克拉玛依市禹荣有限责任公司（以下简称禹荣公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服克拉玛依市白碱滩区人民法院（2016）新0204民初339号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月10日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人正明公司之委托诉讼代理人胡锡美、被上诉人禹荣公司之委托诉讼代理人曾蓉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人正明公司上诉请求为：1、依法撤销一审判决，将此案发回重审或者查清事实的基础上依法改判；2、上诉人正明公司代被上诉人禹荣公司向蔡某某垫付100000元材料款应抵扣工程款；3、依法判令被上诉人禹荣公司向上诉人正明公司赔偿违约金2375000元（计算公式9500000×25%=2375000元）；4、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、案外人蔡某某向上诉人正明公司借款100000元支付工程款材料，有其本人书写的借条、正明公司《记账凭证》、银行转账凭证证明该事实。因蔡某某在《谅解备忘录》上代表被上诉人禹荣公司签字，系涉案工程现场施工负责人，其借款100000元的行为应视为上诉人正明公司代被上诉人禹荣公司垫付涉案工程材料款的事实，应予抵扣工程款。2、被上诉人禹荣公司未按照合同约定竣工日期按时完工，应向上诉人正明公司支付违约金2375000元。双方签订的建设工程施工合同中约定了竣工日期，被上诉人禹荣公司未完成，上诉人正明公司又与被上诉人禹荣公司签订了《谅解备忘录》，重新约定了竣工日期2013年7月30日。被上诉人禹荣公司拖延至2014年8月25日才去的竣工验收备案许可通知书，共计拖延391天，应向上诉人支付违约金2375000元。并且对违约金的认定仍然应当依据双方签订的建设工程施工合同而非《补充协议》。3、被上诉人禹荣公司承建的涉案工程在质保期内存在严重的质量问题，应依法赔偿。双方于2015年1月22日达成了将涉案工程提交鉴定的共识，涉案工程的监理单位克拉玛依市金科监理有限责任公司亦就工程的质量问题发出多份整改通知单。被上诉人禹荣公司未鉴定，亦未履行整改的义务，致使工期延误、工程质量存在严重质量问题，故请求二审法院对涉案工程进行鉴定。被上诉人禹荣公司辩称，请求二审法院依法驳回上诉人正明公司的上诉请求，维持原判。1、上诉人正明公司没有证据证实其为涉案工程做了材料款垫资，要求扣减工程款无事实理由蔡某某系涉案工程的劳务负责人，借款100000元系以其个人名义所借，与被上诉人禹荣公司无关。2、被上诉人禹荣公司按期竣工并交付，不存在违约行为，上诉人正明公司索要违约金没有事实与法律依据。2012年12月双方签署《谅解备忘录》后，2013年6月3日上诉人正明公司还就涉案工程进行了图纸设计变更，因此《谅解备忘录》中约定的2013年7月30日竣工时间根本无法实现。在建设工程施工中，双方可以依据施工中发生的具体状况变更竣工日期。2014年7月21日会议纪要亦并没有提及任何工程未竣工和工期延误的事宜。2015年1月20日双方委托的审核说明，上诉人正明公司委托时亦未就工程逾期提出任何异议，也就未工程逾期造成损失提出扣减工程款项，应视为上诉人正明公司认可该工程按期完成。3、涉案工程于2014年8月竣工验收，结合工程竣工验收报告、民用建筑检测报告、竣工工程质量认可皆证实验收合格不仅是对该工程主体结构、钢结构、地基基础合格，记载是使用的材料、每一项的单项子工程都是合格的。故涉案工程质量合格、经过竣工验收，不存在工程质量问题，不应进行工程质量鉴定。一审原告禹荣公司向一审法院起诉请求：1.判令被告正明公司向原告支付拖欠工程款2454352元、支付2015年2月23日至2016年8月13日期间逾期付款利息185695.59元，并按年利率4.35%支付自2016年8月16日起至被告实际付款之日期间利息；2.判令被告支付原告工程垫资利息176035.94元；3.判令被告向原告支付违约金28500元；4.判令由被告承担本案诉讼费用。一审反诉原告正明公司向一审法院起诉请求：1.判令反诉被告禹荣公司支付反诉原告正明公司违约金2375000元（按补充协议约定工程价款950万元×25%计算）；2.反诉诉讼费用由禹荣公司负担。一审法院认定事实：1、2012年4月23日，原告禹荣公司与被告正明公司签订《建设工程施工合同》1份，约定由原告承包施工，位于克拉玛依市石化工业园内被告建设的《精密铸造加工技术开发与产品制造-新建精密铸造车间库房及综合办公楼》工程。工程内容包括铸造车间、库房和综合楼。承包方式为包工包料。合同工期180天，自合同签订盖章生效起至2012年10月20日止。合同违约责任部分约定：甲方不按时拨付工程备料款、不按合同约定拨付工程进度款、无正当理由不支付竣工结算价款的，属于甲方违约，应按银行同期贷款利率向乙方支付违约金，并相应顺延工期；因乙方原因未按合同约定的竣工日期或甲方同意顺延的工期竣工，每逾期一日，向甲方支付违约金按结算价的1%。2012年4月30日双方又签订《补充协议》一份，其中协议第五条约定：工程总价（包干价）为950万元。工程款支付方式：1.工程具备开工条件后，甲方（指正明公司，下同）通知乙方开工，同时预付50万元工程款；2.2012年6月30日前支付200万元备料款、9月30日前支付100万元进度款、11月30日前支付200万元进度款；3.工程竣工验收合格后，依据工程总价及相应调整条款要求进行工程款结算审定，甲方30日内审核完毕，于2012年12月30日前支付至审定结算款的95%，剩余5%作为质保金，待质保期满一次性付清；4.按照合同约定开工后付25%备料款，从开工之日起至甲方付200万元备料款之间的资金由乙方垫付，利息由甲方承担。年利率为10%。如后期进度款不能按期支付，从合同约定之日起向乙方支付垫资利息，月利率为1%；协议第十条约定：甲乙双方应严格按照本合同条款执行，如有违约，违约方按照合同价款千分之三向对方交付违约金。2、2012年5月31日，克拉玛依市建设局为案涉工程发放了施工许可证。2012年6月1日，案涉工程开始施工。2012年12月25日，原、被告双方针对施工期间暴露出的问题签署了《谅解备忘录》，主要内容包括：⑴.双方均放弃追究对方在备忘录签订之前存在的违约责任；⑵.甲方承诺自备忘录签订之日起1日内，向乙方支付工程款1262100.8元，用于支付工人工资；⑶.乙方承诺工程于2013年4月1日开工，且必须在7月30日竣工交付；⑷.甲方力争在乙方开工后5日内支付乙方工程款100万元，否则甲方以其承兑汇票质押，由乙方垫资将工程按期完工，余款在2013年10月30日前结清。2013年4月20日至2014年5月14日期间，案涉工程监理公司金科公司，就工程施工进度和施工质量向禹荣公司发送通知单多份，指出：工程复工后，施工进度较实际工期有所延误，应增加施工人员将工期赶上。同时对存在的不安全操作和质量问题应按要求整改。3、竣工验收资料显示：2013年11月20日，禹荣公司就其承建的铸造车间、库房和综合办公楼分别提交了竣工报告。其后，正明公司组织勘察、设计、施工和监理单位，在白碱滩区工程质量监督站现场监督下，对工程进行了竣工验收，并形成竣工验收报告。该竣工验收报告载明：开工日期为2012年6月1日，竣工日期为2013年11月25日。验收组通过现场检查认为，施工单位的质量评定等级符合标准规定，同意施工单位的质量评定结果。2014年5月23日，正明公司就案涉工程消防设计向克拉玛依市公安消防支队白碱滩区大队申请审核，6月10日经该大队审核通过并备案。2014年8月1日，正明公司向该大队申请工程竣工验收消防备案，同日，该大队核发备案凭证。2014年8月25日，前述工程在克拉玛依市建设工程质量监督站备案。竣工验收备案表载明：备案工程竣工验收时间为2013年11月30日。备案资料显示，工程勘察、设计、施工、监理及建设单位竣工验收意见为工程建设符合设计（含变更）要求，工程质量为合格，同意验收。4、2014年7月21日，在克拉玛依市石化园区管委会、建设局等部门参加并主持下，禹荣公司与正明公司就案涉工程验收、结算等后续问题形成会议纪要，主要内容为：⑴.正明公司负责组织并实施达到国家规定的竣工验收前的条件，施工、监理、设计部门负责协助，争取在7月30日前具备竣工验收条件；⑵.正明公司负责在7月30日前组织竣工验收；⑶.正明公司、禹荣公司双方就余款支付达成承诺，若双方无争议，在竣工验收后60天内支付至工程总造价的85%，在2014年12月31日前支付至工程总造价的95%；⑷.正明公司在竣工验收完成后立即组织竣工结算，禹荣公司在竣工验收后5日内报竣工结算资料，正明公司负责委托第三方审核部门20个工作日内完成竣工结算审核。2014年8月13日，正明公司给禹荣公司出具《证明》，载明：根据2014年7月21日《会议纪要》要求，精密铸造车间、库房及综合办公楼工程虽然已完工，工程款未支付到位，为使工程顺利进行竣工验收，由禹荣公司开具项目工程款付款已达到85%的证明，我公司承诺此证明仅用于工程验收需要，不能证明工程款实际支付情况。5、受正明公司委托，就案涉工程价款惠文咨询公司于2015年1月20日出具审核说明，审核中对存在的问题及协议内未完成项目进行了核减。审核结果载明：本工程送审金额合计10992377.47元，核减金额合计1464321.38元，审定金额合计9528056.09元。2015年1月22日，正明公司与禹荣公司分别在该审核说明上签名、盖章，同意审定金额9528056.09元。6、工程开工后，正明公司自2012年6月15日支付禹荣公司第一笔工程款500000元起算，截止2015年11月18日支付330000元止，共计分10次支付禹荣公司工程款6597300.8元。一审法院认为，从审理查明情况来看，原、被告具备建设工程发包和承包主体资格。双方就案涉工程建设签订的施工合同及补充协议意思表示真实，不违反法律、法规规定，应为合法有效。双方应当按照约定全面履行合同义务。一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。据此，本案本诉双方争议的焦点即是原告的诉求是否合法有据，被告以工程质量不合格为由拒付工程款的抗辩意见能否成立的问题；反诉双方争议的焦点则应是，工程逾期竣工验收是否系被告禹荣公司存在违约行为所致；如原告主张被告违约的事实成立，则原告请求被告支付违约金的数额或比例应如何确定为宜，以及该请求是否已过诉讼时效的问题。一、关于本诉原告的诉求是否合法有据，被告以工程质量不合格为由拒付工程款的抗辩意见能否成立的问题1、关于原告请求支付剩余工程款2454352元，支付2015年2月23日至2016年8月13日期间逾期付款利息185695.59元、并自2016年8月16日起按年利率4.35%支付至被告实际付款之日止的利息的诉求。（1）、关于欠付工程款本金2454352元。首先，从本案审理查明情况来看，案涉工程于2014年8月25日前已经竣工验收并交付使用，双方对此亦均不持异议。其次，双方于2015年1月22日最终签字确认审定的工程结算价款为9528056.09元。减去被告正明公司已支付的6597300.8元，尚有工程款2454352元未付。对于被告正明公司陈述其向案外人蔡某某支付了100000元，应计算到已付工程款中的意见，原告不予认可，被告亦未就此提供任何证据证实，一审法院不予采纳。被告可就此另行依法主张权利。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第一款规定：”建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。”本案中，案涉工程已经被告组织竣工验收，工程质量为合格，且也已投入使用。因此，被告正明公司应当按照约定向原告支付剩余工程款。原告该项诉求合法有据，一审法院予以支持。对于被告正明公司的质量抗辩意见，依照《建设工程质量管理条例》第三十九条的规定，我国对建设工程实行质量保修制度。建设工程承包单位在向建设单位提交工程竣工验收报告时，应当向建设单位出具质量保修书。质量保修书中应当明确建设工程的保修范围、保修期限和保修责任等。被告正明公司对案涉工程已经组织竣工验收并使用，其在使用过程中出现或发现的质量问题，属于质量保修范畴，在双方约定或法定保修期限内，其有权要求原告禹荣公司履行维修义务。但原告请求支付的工程款系双方于竣工结算时形成的既定债务，而非基于工程质量问题发生的新的债务，被告正明公司自不得以此进行抗辩。故对其抗辩意见，一审法院不予采纳。（2）、关于逾期付款利息。从审理查明情况来看，双方就工程款支付多有约定，但最终于2015年1月22日对经惠文咨询公司审定的结算价款9528056.09元，予以签字确认。该行为应当视为双方对工程价款的重新约定。基于该”重新约定”发生于工程早已交付使用之后，早已超过双方此前约定的付款时间，故被告正明公司应当在价款金额明确后，即应及时将剩余部分工程款支付给原告。原告主张自2015年2月23日起计算逾期付款利息，其中2015年2月23日至2016年8月13日期间按照银行贷款同期利率分段计算，逾期利息总计为185695.59元。计算方法为：本金×同期利率÷360天/年×逾期540天；之后的，自2016年8月16日起按年利率4.35%支付至被告实际付款之日止。对此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称解释）第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。原告与被告在《施工合同》第17.1.3款项中明确约定：”无正当理由不支付工程竣工结算价款，按银行同期贷款利率向乙方支付违约金，并相应顺延工期。”据此，原告该项诉求合法有据，一审法院予以支持。但原告前述分期计算时按照360天/年计算，缺乏依据，一审法院不予采纳。经一审法院按照365天/年重新核算（详见原告提交的诉讼请求费用明细），原告请求的2015年2月23日至2016年8月13日期间的利息应为183151.79元。2、关于工程垫资利息176035.94元的诉求。首先，依据《解释》第六条：”当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。”的规定，原告该项诉求须基于双方有合同约定，且利率不得超过法定标准。其次，原告须有实际垫资事实。从本案审理查明情况来看，双方的确在《补充协议》第五条工程款支付方式第4项中约定：”从开工之日起至甲方付200万元备料款之间的资金由乙方垫付，利息由甲方承担。年利率为10%。如后期进度款不能按期支付，从合同约定之日起向乙方支付垫资利息，月利率为1%”。但也可以看出，该约定并未明确原告具体垫资数额。从原告主张的利息计算方法来看，是以被告正明公司实际付款时间、金额乘以约定付款时间之差、利率而计算出来的。但被告逾期付款，并不代表原告必然存在垫资行为。原告是否实际垫资施工，还应当综合工程进度、竣工和被告付款情况加以研判。首先，在双方约定不明的情形下，原告并未举证证实其垫资数额，即便其存在实际垫资情形，一审法院亦无法确定具体金额。无法确定具体金额，便无法计算利息。其次，依照双方合同约定，工期为180天。工程自2012年6月1日开工，倘若存在被告未按时支付进度款时原告即自行垫资施工的事实，则工程应该在2012年12月30日前完工。但这显然与双方认可的实际竣工时间不符，与原告辩称的工期延误是由于被告不能按时支付工程款所致不符。据此，对原告该项诉求，一审法院不予支持。3、关于违约金28500元的诉求。原告认为，被告存在违约行为，应当承担违约责任：一是被告不能依约支付工程款，致使原告无法持续施工，以致工期延误到2013年11月才完工，但被告又拖延验收；二是依据双方合同约定，工程验收合格后被告应在30日内审核结算完毕。但被告未能在约定时间内审核，在双方确定工程价款后又未在付款期限内付款。依据双方所签《补充协议》第十条的规定，被告须按照合同价款3‰向原告支付违约金，即28500元（合同价款950万元×3‰）。对此，双方在2012年12月25日所签《谅解备忘录》中均明确表示，放弃追究对方在此前的违约责任。因而被告正明公司是否应当承担违约责任，要看其在备忘录签订之后是否存在违约行为。被告正明公司承诺自备忘录签订之日起1日内，支付原告工程款1262100.8元；于2013年4月1日工程开工后5日内支付100万元。但从其实际付款时间来看，其于2012年12月27日支付1262100.8元、于2013年4月26日支付1000000元，均晚于承诺时间。其次，依据双方《施工合同》约定，工程款待工程验收合格后30日内办理结算手续；依据《补充协议》约定，工程验收合格后，甲方须30日内审核完毕。而从审理查明情况来看，案涉工程于2014年8月25日竣工备案，惠文咨询公司于2015年1月20日出具审核说明。均显示被告未能在约定时间内完成合同义务，存在违约行为。但基于原告该项诉求与被告正明公司提起的反诉请求形成债的抵消（详见下文分析），故对原告该项诉求，一审法院不予支持。二、关于案涉工程逾期竣工验收是否系反诉被告禹荣公司存在违约行为所致；如反诉原告正明公司主张被告违约的事实成立，则其请求被告支付违约金的数额或比例应如何确定为宜，以及该请求是否已过诉讼时效的问题首先，被告禹荣公司存在逾期交工的违约事实。如上所述，双方在《谅解备忘录》中对工期重新进行了约定，即须在2013年7月30日前竣工交付。庭审中，双方均认可竣工验收时间是2014年8月25日。但从双方所举证据来看，2014年8月25日是工程竣工验收后的资料备案时间，而非工程竣工验收和交付时间。依正常程序，应当工程竣工验收在先，提请备案在后。对此，被告抗辩称，实际竣工时间是2013年11月20日。但由于原告拖延验收，才导致工程于2014年8月进行验收。这也是竣工验收报告上将竣工日期和验收时间分别填写为2013年11月25日和11月30日的原因所在。结合双方在2014年7月21日《会议纪要》形成时尚未进行验收的事实，双方实际进行工程验收的时间应当是在此日期之后，2014年8月25日备案之前。由此，无论是从双方实际验收的时间判断，还是以被告抗辩的2013年11月25日为依据，均存在被告逾期竣工交付的事实。其次，工程逾期竣工交付应是基于双方过错。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。依约支付工程价款是发包人的主要合同义务，更是工程建设顺利进行的重要保障。本案中，双方对工程款支付有着明确的约定。但从原告正明公司实际付款情形来看，截止2013年7月30日前原告仅累计支付被告4697300.8元。而按照双方约定，2012年11月30日前原告正明公司即应支付备料款和进度款500万元。案涉工程造价经审核达952万余元，而原告在被告施工期间实际支付工程款不足总价款的50%，且均存在严重逾期支付情形，根本无法满足工程建设需求。对此，对于工程不能依约交工，原告应当承担相应责任。而于被告禹荣公司来说，其也存在着明显过错。如上所述，双方重新约定工程须在2013年7月30日前竣工交付。为保障工程施工，原告于4月26日支付工程款100万元。可以说为工程施工提供了一定经济保证。作为工程承包施工方，被告禹荣公司应当具备施工条件，做好施工准备，确保依约施工。但从本案审理查明情况来看，被告禹荣公司在2013年4月复工后，监理公司多次指出其现场施工人员较少，施工进度较实际工期有所延误，要求其增加施工人员，加强施工进度将工期赶上。并对施工中存在的安全问题和多处质量问题进行整改。显示被告禹荣公司存在着明显组织施工不力、管理不规范，施工中存在的安全和质量问题较多。毫无疑问，被告禹荣公司存在的前述问题，必然会对工程施工进度产生实质影响。因此，工程逾期竣工验收，不能排除被告禹荣公司自身存在的违约行为。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：”当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”据此，对于基于各自违约行为所造成的工程逾期竣工验收，各方均应向对方依约承担违约责任或赔偿相应损失。第三，本案违约金的确定。针对违约责任，双方在《施工合同》及随后签订的《补充协议》中均有约定。从《补充协议》内容来看，包括工程名称、施工范围、技术和质量要求、工程价款和支付方式以及违约责任。涵盖了主合同的绝大部分内容。《补充协议》签订时间在《施工合同》之后，其内容与施工合同相冲突或不相一致的，应是双方作出的合同内容变更或重新约定，是双方新的真实意思表示，依法应当以变更后或重新作出的约定作为合同履行的依据。据此，本案原、被告诉求的违约金应当依据双方所签《补充协议》第十条的规定进行确定。依据双方所签《补充协议》第十条的约定，违约方应当按照合同包死价950万元的千分之三向对方交付违约金。基于此，对反诉原告正明公司要求依据《施工合同》并按照工程价款25%的比例计算违约金的主张，一审法院不予采纳。第四，反诉原告该项诉求未过诉讼时效。根据《中华人民共和国民法通则》的相关规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，从权利人知道或者应当知道权利被侵害时起计算。诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。由此，本案中，只要被告禹荣公司未能在约定时间2013年7月30日前完成竣工交付，原告即应知道其权利被侵害。诉讼时效即应开始起算。但只要在二年内原告提出要求被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，诉讼时效即因此中断。从中断时起，则应重新计算。而要求竣工验收即是对合同的继续履行。由上述可知，案涉工程实际竣工验收时间在2014年7月21日之后至8月25日备案之前。因双方均不能明确具体验收时间，故不能排除原告要求被告在2014年8月16日之后配合其进行竣工验收的可能，亦不能排除诉讼时效已于此时间段中断。本案于2016年8月16日立案受理，原告于本案立案后即提起反诉，依前述推算，一审法院不能认定反诉原告的诉求已过诉讼时效。故对反诉被告禹荣公司关于诉讼时效的抗辩意见，一审法院不予采纳。基于上述原、被告互存违约行为，且依违约过错情形来看，均应依照补充协议约定的违约金计算方法向对方承担违约责任。对此，由于互负相同违约金支付义务，原、被告该项诉求相互抵消，一审法院不再支持。一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十条、第二百七十九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、本诉被告正明公司支付原告禹荣公司工程款2454352元、逾期付款利息183151.79元，合计2637503.79元，于本判决生效后五日内付清；并自2016年8月16日起对欠付工程款2454352元按年利率4.35%支付利息至实际付款之日止；二、驳回反诉原告正明公司及本诉原告禹荣公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费14778元，由被告正明公司负担13950元，由原告禹荣公司负担828元；反诉案件受理费12900元，由反诉原告正明公司自行负担。本院二审审理期间，上诉人正明公司提交一份2016年记账凭证、蔡某某出具的借条及昆仑银行转账凭证，证明蔡某某向正明公司借的100000元材料款，结合《谅解备忘录》中蔡某某在乙方禹荣公司处签字，证明了蔡某某的身份；被上诉人禹荣公司经质证认为蔡某某系涉案项目的劳务负责人，其借款系个人行为，但禹荣公司同意在正明公司向其支付工程款时可以抵扣该100000元工程款，禹荣公司另行与案外人蔡某某结算。根据上诉人正明公司申请，本院向克拉玛依市金科工程监理有限责任公司的监理赵某调查询问，赵某提交一份《正明工贸有限责任公司精密铸造加工技术开发与产品制造项目存在的质量问题说明》，以证明涉案工程在竣工验收后因施工质量及未按图纸施工导致出现质量问题；被上诉人禹荣公司经质证对上述证据的真实性、关联性均不予认可，认为该《说明》证明了涉案工程是通过整体竣工验收、质量合格的，只是存在保修期内的质量瑕疵问题，该《说明》加盖的系克拉玛依市金科工程监理有限责任公司项目一组的公章，并非该公司公章，赵某不是涉案工程的监理。被上诉人禹荣公司提交一份由克拉玛依市金科工程监理有限责任公司出具的《证明》，以证明被上诉人禹荣公司在2013年11月30日完成了涉案工程的办公楼、库房、铸造车间的施工，并办理了《竣工验收交接证明书》；上诉人正明公司经质证对该证据不予认可。上述事实，有记账凭证、借条、昆仑银行转账凭证、《正明工贸有限责任公司精密铸造加工技术开发与产品制造项目存在的质量问题说明》等证据及双方当事人的陈述与答辩在卷备查。根据上述事实，本院补充查明事实如下：2012年12月25日，上诉人正明公司与被上诉人禹荣公司签署了《谅解备忘录》，正明公司之法定代表人王政民在甲方处签字，涉案工程的劳务负责人蔡某某、禹荣公司之法定代表人余其兵在乙方处签字。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，上诉人正明公司与被上诉人禹荣公司签订的建设工程施工合同及补充协议系双方真实意思表示，且不违反法律法规，系有效合同，双方均应依约履行义务。本案的争议焦点为：一、案外人蔡某某向上诉人正明公司借款100000元是否应抵扣上诉人正明公司应向被上诉人禹荣公司支付的工程款；二、被上诉人禹荣公司是否逾期交付涉案工程，是否应向上诉人正明公司支付违约金；三、涉案工程是否存在质量问题，是否需要质量鉴定，是否应向正明公司支付工程款2454352元。关于第一个争议焦点，即案外人蔡某某向上诉人正明公司借款100000元是否应抵扣上诉人正明公司应向被上诉人禹荣公司支付的工程款的问题。上诉人正明公司以蔡某某在《谅解备忘录》上禹荣公司处签字主张蔡某某系涉案工程现场负责人，其向正明公司借款100000元系代表禹荣公司的行为，应抵扣工程款。本院认为，案外人蔡某某在《谅解备忘录》上代表禹荣公司签字，可证实其与涉案工程有关联性。被上诉人禹荣公司认可蔡某某系涉案工程的劳务负责人，在《谅解备忘录》上签字系涉及其劳务工资和材料款。结合蔡某某向上诉人正明公司出具的借条、正明公司提交的昆仑银行转账凭证、正明公司财务凭证中记载”代禹荣公司垫付现场负责人蔡某某办公楼工程材料款”等证据可证明该款已转入蔡某某个人账户的事实。被上诉人禹荣公司在质证过程中同意在上诉人正明公司向其支付工程款时抵扣蔡某某向正明公司借款的100000元，系对其权利的有效处分，本院依法予以支持。关于第二个争议焦点，即被上诉人禹荣公司是否逾期交付涉案工程，是否应向上诉人正明公司支付违约金的问题。根据查明事实，双方在《谅解备忘录》中重新约定在2013年7月30日前竣工交付，双方亦认可涉案工程的竣工验收时间为2014年8月25日。被上诉人禹荣公司主张上诉人正明公司未按时支付工程进度款、存在设计变更等事由导致工程进度缓慢，《谅解备忘录》中约定的竣工时间无法实现。本院认为，被上诉人禹荣公司未按照双方约定时间完成涉案工程的建设，逾期交付工程的事实客观存在；但上诉人正明公司对于工程逾期竣工交付亦有过错，其未按时支付工程进度款，不能满足工程正常建设需要，必然对工程进度产生影响，故双方均对涉案工程逾期交付存在过错。上诉人正明公司主张应当依据双方签订的建设工程施工合同约定的违约金条款让禹荣公司承担违约责任，但《补充协议》形成于双方签订的建设工程施工合同之后，应视为双方重新作出的约定，应以在后签订的《补充协议》为履行合同的依据。故一审法院以《补充协议》为依据计算禹荣公司应承担的违约金，而禹荣公司在一审中要求正明公司承担违约责任的依据是同一约定，故双方要求对方互负违约责任形成了债的抵消。故一审法院不予支持正明公司的违约金主张并无不当，本院依法予以支持。关于第三个争议焦点，即涉案工程是否存在质量问题，是否需要质量鉴定的问题。上诉人正明公司主张涉案工程在竣工验收前即出现质量问题，因赶时间搬入办证，所以才同意竣工验收，但质量并不符合条件。经查明，2014年8月25日涉案工程已于完成竣工验收，工程勘察、设计、施工、监理及建设单位均认可工程质量合格，同意验收。上诉人正明公司提交的《正明工贸有限责任公司精密铸造加工技术开发与产品制造项目存在的质量问题说明》也载明涉案工程”于2014年8月竣工交付使用以来，房屋及厂房存在多处质量问题......要求施工方履行保修责任”，故在工程竣工验收后提出的质量问题，属于应当依照《建设工程质量管理条例》第三十九条质量保修制度的规定进行处理的范畴。在质量保修期内，建设单位正明公司可依据质量保修条款及双方签订的合同约定要求施工单位禹荣公司履行保修期内的保修责任，对存在的质量问题及时进行回访、整改。如被上诉人禹荣公司未完成或不予整改，双方可就该质量保修问题另行处理。承前所述，被上诉人禹荣公司同意在上诉人正明公司向其支付工程款中抵扣蔡某某借款的100000元，故上诉人正明公司应向被上诉人禹荣公司支付工程款2354352元（2454352元-100000元），自2016年8月16日起对欠付工程款2354352元按年利率4.35%支付利息至实际付款之日止。综上，上诉人正明公司之上诉请求部分成立，本院依法予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持克拉玛依市白碱滩区人民法院（2016）新0204民初339号民事判决第二项，即”驳回反诉原告克拉玛依市正明工贸有限责任公司及本诉原告克拉玛依市禹荣有限责任公司的其他诉讼请求”；二、变更克拉玛依市白碱滩区人民法院（2016）新0204民初339号民事判决第一项为”本诉被告克拉玛依市正明工贸有限责任公司支付原告克拉玛依市禹荣有限责任公司工程款2354352元、逾期付款利息183151.79元，合计2537503.79元，于本判决生效后五日内付清；并自2016年8月16日起对欠付工程款2354352元按年利率4.35%支付利息至实际付款之日止”。一审案件受理费14778元，由上诉人克拉玛依市正明工贸有限责任公司负担13950元，由被上诉人克拉玛依市禹荣有限责任公司负担828元；反诉案件受理费12900元，由反诉原告克拉玛依市正明工贸有限责任公司自行负担。二审案件受理费47587元，由被上诉人克拉玛依市禹荣有限责任公司负担1903元，由上诉人克拉玛依市正明工贸有限责任公司负担45684元。本判决为终审判决。审判长  乔汇涛审判员  叶 楠审判员  吕 平二〇一七年四月六日书记员  郭 骁