安徽省阜阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）阜刑终字第00276号
原公诉机关安徽省阜阳市颍州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）卢秀英，女，汉族，1971年12月16日出生于安徽省阜阳市，大专文化，中共党员，户籍地阜阳市颍州区。2010年4月21日起至案发任阜阳市颍州区颍西街道办事处卜子社区副书记、主任。2014年8月19日因涉嫌犯贪污罪、受贿罪被颍州区人民检察院决定刑事拘留，当日被阜阳市公安局颍州分局执行刑事拘留，同年9月1日经阜阳市人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于阜阳市看守所。
辩护人张万文，上海煜珩纳川律师事务所律师。
阜阳市颍州区人民法院审理颍州区人民检察院指控原审被告人卢秀英犯贪污罪、受贿罪一案，于2015年4月20日作出（2014）州刑初字第00563号刑事判决。原审被告人卢秀英不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。阜阳市人民检察院指派代理检察员胡钊珲、樊晓燕、魏涛出庭履行职务。上诉人卢秀英及其辩护人张万文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，被告人卢秀英于2010年4月担任阜阳市颍州区颍西街道办事处卜子社区主任，其在任职期间，利用职务之便采用虚报、冒领等方式伙同他人贪污公款668669元，个人分得赃款263000元；其利用职务之便，在拆迁安置及承包工程中给予他人帮助，收受王某戊、唐某某、时某某等人贿赂共计21000元。案发后，其主动到案，如实供述自己罪行并退出违法所得284000元。
原判认定上述事实的证据有：情况说明、存取款单据、拆迁补偿款花名册及明细、阜阳市人民政府相关文件、拆迁补充协议、户籍证明等书证，证人丁某甲、陈某某、张某甲、王某甲、刘某某、丁某丙、王某丁、王某戊、唐某某、时某某等人的证言及被告人卢秀英供述等。
据此，原审法院认为，被告人卢秀英身为国家工作人员，利用职务上的便利，采取侵吞、骗取等手段，非法占有公共财物，其行为已构成贪污罪；其利用职务上的便利，非法收受他人财物，其行为又构成受贿罪，应数罪并罚。其中卢秀英伙同王某丁、刘某某贪污土地补偿款131378元，因卢秀英并未实际占有其分得的5万元，故应认定其此节贪污事实系犯罪未遂。鉴于被告人卢秀英有自首、未遂情节，依法可以对其从轻、减轻处罚，其自愿认罪，积极退赃，可以酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第五十九条、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第九十三条之规定，判决：一、被告人卢秀英犯贪污罪，判处有期徒刑八年六个月，并处没收财产五万元；犯受贿罪，判处有期徒刑十个月，合并决定执行有期徒刑九年，并处没收财产五万元；二、被告人违法所得，依法予以追缴。
上诉人卢秀英提出：1.原判认定其伙同丁某甲等四人侵吞土地补偿款48.4万元，其个人分得20万元系事实认定错误，其未参与共同预谋，该20万元其于案发前已经通过其儿子丁某乙的账户转给卜子社区会计刘某某；2.其伙同王某丁、韩某某等人套取拆迁补偿款53291元，该起犯罪中其所起作用较小，应认定为从犯；3.收受王某戊、时某某等人的财物其当时均向二人提出要退还，收受唐某某的1万元其用于为唐某某支付公司挂靠费等开支，原判认定事实错误，其不构成受贿罪；4.其检举揭发了卜子社区书记王某丁的其他犯罪事实，有立功情节；5.原判对其量刑过重。请求二审法院对其从轻、减轻处罚。
辩护人除同意卢秀英的上诉理由外，另提出，原判认定卢秀英贪污第一起事实不清，证据不足，该起犯罪不能成立且该20万元已转账给会计刘某某。为支持其辩护意见，向法庭提交了汇款凭证四张。
出庭检察员认为：1.原判认定事实清楚，证据确实充分，辩护人提交的汇款凭证与本案没有关联性；2.原判关于卢秀英在伙同王某丁、刘某某等人共同贪污131378元中，因卢秀英未实际领取其分得的5万元，属犯罪未遂的认定错误；3.卢秀英检举揭发了卜子社区书记王某丁收受他人贿赂的犯罪事实，有立功情节。当庭出示对证人刘某某的询问笔录及阜阳市颍州区纪律检查委员会出具的关于卢秀英立功情况的函。建议二审法院依法判处。
经二审审理查明，上诉人卢秀英于2010年4月担任阜阳市颍州区颍西街道办事处卜子社区副书记、主任。在任职期间，利用职务之便采用虚报、冒领的方式伙同他人贪污公款共计668669元，个人分得赃款263000元。
一、2012年上半年，阜阳市颍州区工贸园2011-2号地土地拆迁项目征用卜子社区邢庄居民组的土地并下拨了土地拆迁补偿款。在向群众发放补偿款的过程中，上诉人卢秀英伙同丁某甲、陈某某、王某甲、张某甲（均另案处理）等四人采取虚报冒领的方式侵吞土地补偿款484000元，卢秀英分得20万元。
认定上述事实的证据有：
1.书证：颍州区工贸园管委会关于工贸园2号地的情况说明、许某某出具的关于颍州区工贸园2号地拆迁补偿款的情况说明、阜阳市人民政府、阜阳市国土资源局关于阜阳市城镇建设项目建设征地补偿标准和安置方案的相关文件、土地勘测定界技术报告书、丁某甲、陈某某、张某甲、王某甲四人的领条、拆迁补偿款花名册及明细、中国农业银行阜阳中南支行取款凭条及交易明细、记账凭证、路面补偿款明细、领取征地款明细、丁某甲分期存、取款凭条，证明颍州区工贸园给卜子社区邢庄居民组下拨土地拆迁补偿款及丁某甲、陈某某、王某甲、张某甲四人虚报冒领48.4万元补偿款的事实。
2.证人刘某某（卜子社区会计）的证言，证明2012年上半年，颍州区工贸园2号地征收卜子社区的土地。其配合邢庄的丁某甲、陈某某、张某甲、王某甲等四个生产队长发放土地补偿款。具体操作是生产队长先收取被征地居民的身份证，其根据他们统计的征地亩数及补偿数额给被征地居民办理存款单，再由各生产队长从其那里领取存款单，分别发放给各生产队的被征地居民。2013年其农行账户上收到丁某乙转账35万元是卢秀英转的，是卜子社区四里安置区和海亮御府小区的围墙工程款，当时承建商直接把钱给了卢秀英，该35万元后来被其转给三资账户，用于社区开支。
3.证人许某某（颍西办事处土地所工作人员）的证言，证明经其核算，在颍州区工贸园2011-2号土地项目上共拨给卜子社区拆迁补偿款5157929元。
4.证人张某甲证言,证明邢庄2号地的土地补偿款下拨之后，其和丁某甲、陈某某、王某甲等四个邢庄居民小组组长知道有多转款的情况，就以其家属王某乙、王某甲家属王某丙、陈某某的家属万某某及儿媳妇张某乙的名义虚报冲账了48万余元。后给了社区主任卢秀英20万元，他们四人每人7.1万元。
5.证人陈某某证言，证明颍州区工贸园2号地项目发放的拆迁补偿款，在给群众按实际测量计算之后还有剩余，为了把余款报完，他们四个居民组组长就虚报人名及花名册，上报把多余的土地补偿款套现出来。后给了卢秀英20万元，他们四人每人分得7.1万元。
6.证人丁某甲、王某甲的证言，证明颍州区工贸园2号地项目土地补偿款发放完之后还剩余48万多元。卢秀英在一开始时就知道会剩钱，所以一直关注土地补偿款的发放，在得知给群众发过补偿款之后，就给陈某某打电话，要求四个居民组组长从剩余款里给她20万元，当时陈某某要求卢秀英打个收条，卢秀英没有写。
7.证人万某某（陈某某妻子）的证言，证明其对以其名义领取拆迁补偿款73568元的情况不知情，其的身份证、户口本均在陈某某处保管。
8.证人王某乙（张某甲妻子）的证言，证明其没有领取过拆迁补偿款，对以其名义领取拆迁补偿款的情况不知情，其的身份证、户口本均在张某甲处保管。
9.证人王某丙（王某甲妻子）的证言，证明其家的拆迁补偿款都是王某甲去办理及领取。
10.证人张某乙（陈某某儿媳妇）的证言，证明其没有办理和领取过拆迁补偿款。
11.上诉人卢秀英供述，证明其于2010年4月被任命为卜子社区主任。2012年上半年，颍州工贸园2011-2号地征用邢庄土地。邢庄居民组的丁某甲、王某甲、陈某某、张某甲四人跟其讲邢庄的土地拆迁补偿款已发放到位，还剩余46万余元。陈某某跟其说给其20万元，剩下的钱他们四人再处理。分钱前，王某甲和陈某某跟其说用其他人的名义造的花名册将钱领了出来，其嘱咐他们一定把账做平，别让群众找出“缝子”。后陈某某等人将20万元给其送来，这笔钱被其存在颍淮银行了。
二、2012年11月份，阜阳市颍州区工贸园2011-2号地项目因卜子东路扩宽，向卜子社区下拨了扩增土地补偿款。上诉人卢秀英伙同社区书记王某丁、社区文书刘某某（二人均另案处理）采取虚报冒领的方式侵吞土地补偿款131378元。三人商议由王某丁、卢秀英各分得5万元，余款由刘某某所有。卢秀英分得的5万元在刘某某处一直没有取走。
认定上述事实的证据有：
1.书证：颍州区颍西街道办事处三资代理服务中心记账凭证、刘某某领条、卜子东路扩增附属物发放花名册、转账凭证等，证明卜子社区虚报冒领131378元青苗补偿款，并转入丁某丙个人账户，后由刘某某领走的事实。
2.证人王某丁的证言，证明其安排社区文书刘某某将该社区131378元的青苗补偿款取出，并和卢秀英、刘某某商议，由三人私分。其和卢秀英各分得5万元，剩余的给刘某某，卢秀英表示同意。
3.证人刘某某的证言，证明王某丁安排其将该社区131378元的青苗补偿款取出，并和其与卢秀英商议将该款私分，王某丁和卢秀英各分得5万元，剩余的钱由其本人占有。后王某丁将5万元领走，卢秀英的钱一直在其卡上存着。
4.证人丁某丙（卜子社区计生专干）的证言，证明2012年10月底，因刘某某摔伤请假，卢秀英安排其造一个花名册并将一笔131378元的款项转到社区账户。
5.上诉人卢秀英的供述，证明2011年工贸园2号地项目实施后征用了邢庄的土地，社区书记王某丁安排刘某某打报告申报青苗补偿费，后13万青苗补偿款转到其社区的三资账户上。2013年四五月份的一天上午，王某丁、刘某某和其三人在刘某某的办公室，王某丁说：“咱们三人把钱分了，我5万元，卢主任5万元，剩下的给刘某某。”后其分得的5万元一直在刘某某处放着。
三、2011年12月份，阜阳市颍州区工贸园1号地项目实施过程中，为得到补助，上诉人卢秀英伙同王某丁、韩某某、许某某（三人均另案处理），采取以虚构“丁某乙”房屋拆迁需要安置的手段套取拆迁安置补偿款53291元，卢秀英分得13000元。
认定上述事实的证据有：
1.书证：丁某乙存款单据、现金支取登记审批表，证明53291元拆迁补偿款以丁某乙名义领取的事实。
2.证人王某丁的证言，证明其跟卢秀英多次向韩某某反映社区工作辛苦，要求辛苦费。经韩某某同意后，其和卢秀英等人安排许某某以卢秀英儿子丁某乙的名义伪造一份拆迁补偿协议及领款单，后伙同韩某某、卢秀英、许某某等人将该款私分。
3.证人许某某的证言，证明其伙同卢秀英等人以卢秀英儿子丁某乙的名义伪造拆迁补偿协议，虚报拆迁补偿款53000余元，其分得1.4万元，韩某某、王某己、卢秀英各分得1.3万元的事实。
4.证人韩某某的证言，证明其任颍西街道办事处党委委员期间分管城建工作。王某丁和卢秀英多次向其反映社区工作辛苦，要求弄点辛苦费。其和王某丁商议以卢秀英儿子丁某乙的名义套取拆迁补偿款，并安排许某某具体操作，后其伙同王某丁、卢秀英、许某某将该款私分。
5.证人丁某乙的证言，证明其母亲卢秀英以其名义冒领拆迁补偿款的事情其不知情。
6.上诉人卢秀英的供述，证明颍州区工贸园2011-1号地项目由社区书记王某丁负责。2011年12月的一天，时任颍西街道办事处党委委员的韩某某跟其说领导同意可以从项目经费中做点补助，并讲不要做的太多。之后社区就安排许某某着手做了。王某丁让其拿其儿子丁某乙的身份证制作了拆迁安置协议，其在拆迁安置协议上签了丁某乙的名字。虚报的拆迁安置补偿费约5万多元，其分了1.3万元。
另查明，上诉人卢秀英在阜阳市颍州区纪委调查期间，主动到案，如实供述了办案机关尚未掌握的犯罪事实，退出违法所得并检举揭发了颍州区颍西街道办事处卜子社区书记王某丁收受颍西办事处四里安置区承建商郭某某五万元贿赂的事实。
认定上述事实的证据有：书证阜阳市颍州区纪律检查委员会出具的函、退赃收据、卢秀英书写的检举材料、王某丁的立案决定书、逮捕证、讯问笔录等。
本案另有综合证据如下：
1.阜阳市颍州区颍西街道办事处证明及文件、颍州区民政局文件、选举结果报告单、户籍信息等，证明上诉人卢秀英的任职及身份情况。
2.视听资料：对上诉人卢秀英依法进行讯问时的同步录像。
上述证据均经一、二审举证、质证，查证属实，足以认定。
对于上诉人卢秀英提出其未参与第一起贪污犯罪的上诉理由及其辩护人提出该起犯罪事实不清、证据不足的辩护意见，经查，该起事实卢秀英在侦查阶段供认不讳，一审期间亦无异议，且与证人丁某甲、陈某某、王某甲、张某甲的证言、书证颍淮农村商业银行存款凭证互相印证，足以认定。卢秀英与丁某甲等四人具有共同贪污的犯意，在明知丁某甲等人虚报花名册冒领土地补偿款后又积极参与分赃，将20万元以定期存单形式存入个人账户占为己有，其行为符合贪污罪的构成要件且系共同犯罪。卢秀英辩解称已将20万元转账给社区会计刘某某，但未得到刘某某的印证，辩护人提交的35万元汇款凭证经向刘某某核实后证明与本案没有关联性。综上，上诉人的此节上诉理由不能成立，本院不予支持。辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。
对于上诉人卢秀英提出其伙同王某丁、韩某某等人贪污53291元，其系从犯的上诉理由，经查，该起犯罪中，卢秀英伙同他人共同商议并提供其儿子丁某乙的身份证件、在拆迁安置协议上伪造丁某乙的签名套取国家补偿款，后又参与分赃，其行为积极主动，依法不应认定为从犯。上诉人的此节上诉理由不能成立，本院不予支持。
对于上诉人卢秀英提出其有立功情节的上诉理由，经查，卢秀英检举揭发阜阳市颍州区颍西街道办事处卜子社区书记王某丁收受他人贿赂5万元的事实已经查证属实，其此节上诉理由，本院予以支持。
对于出庭检察员认为原判认定卢秀英伙同王某丁等人贪污131378元，因其未实际领取5万元属犯罪未遂错误的意见，经查，该起贪污事实系卢秀英、王某丁、刘某某三人共同犯罪，虚报套取的国家补偿款131378元现金已从三资账户上转出，由刘某某实际控制，卢秀英是否实际领取5万元不影响对其犯罪性质的认定，故该起事实卢秀英属于犯罪既遂，对出庭检察员的意见，本院予以采纳。
本院认为，上诉人卢秀英身为国家工作人员，利用职务上的便利，采取虚报冒领的方式侵吞、骗取国家资金共计668669元，数额巨大，其行为已构成贪污罪，依法应予惩处。卢秀英主动投案，归案后能够如实供述犯罪事实，有自首情节，其又检举揭发他人犯罪行为，经查证属实，有立功表现，可以依法对其从轻处罚；其积极退出个人违法所得，可酌情对其从轻处罚。原判认定卢秀英贪污部分事实系犯罪未遂属法律适用错误，本院依法予以纠正。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。对于上诉人卢秀英提出原判认定其三起受贿均不属实的上诉理由，经查，该三起受贿事实卢秀英在侦查阶段及一审期间均无异议，且与证人证言互相印证，足以认定。卢秀英辩称其曾向王某戊、时某某提出要退还财物，但二人均证明至案发前未收到任何形式的退还；卢秀英又辩称收取唐某某的1万元用于垫付公司挂靠费等开支，但未得到唐某某的印证，亦未提供相关证据予以证明。卢秀英的此节上诉理由不能成立，本院不予支持。但鉴于二审期间卢秀英有立功表现，同时《刑法修正案（九）》颁布施行，根据从旧兼从轻的刑法原则，对卢秀英的定罪量刑应当适用《刑法修正案（九）》的相关规定。卢秀英的受贿数额为2.1万元，无最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二、三款规定的情形，不构成受贿。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款第（二）项、第二款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款、第六十八条、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题解释》第二条第一款、第十八条、第十九条第一款之规定，判决如下：
一、维持安徽省阜阳市颍州区人民法院（2014）州刑初字第00563号刑事判决的第（二）项，即对被告人违法所得，依法予以追缴；
二、撤销安徽省阜阳市颍州区人民法院（2014）州刑初字第00563号刑事判决的第（一）项，即被告人卢秀英犯贪污罪，判处有期徒刑八年六个月，并处没收个人财产5万元；犯受贿罪，判处有期徒刑十个月，合并决定执行有期徒刑九年，并处没收个人财产5万元；
三、上诉人卢秀英犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币30万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月19日起至2018年2月18日止，罚金于判决生效之日起30日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 琦
代理审判员 王 殿 召
代理审判员 罗 亚 敏
二〇一六年七月十二日
书 记 员 刘钦锋（代）
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。
……
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条第一款国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以下十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
……
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院
《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题解释》
第二条第一款贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第十八条贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。
第十九条第一款对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。