上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终1363号
上诉人（原审被告）：上海联吉合纤有限公司，住所地上海市星火开发区明城路195号。
法定代表人：邱建华，执行董事。
委托诉讼代理人：倪力鸣，上海市国茂律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陆冰洁，上海市国茂律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：上海置本节能服务有限公司，住所地上海市徐汇区南丹东路106号2061室。
法定代表人：张强，总经理。
委托诉讼代理人：张跃进，上海宇钧律师事务所律师。
上诉人上海联吉合纤有限公司（以下简称联吉公司）因与被上诉人上海置本节能服务有限公司（以下简称置本公司）其他合同纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2016）沪0120民初4374号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月17日立案后，依法组成合议庭，并于2017年3月14日公开开庭进行审理。上诉人联吉公司的委托诉讼代理人倪力鸣、陆冰洁、被上诉人置本公司的委托诉讼代理人张跃进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
联吉公司上诉请求：撤销一审判决第三项，依法改判驳回置本公司要求联吉公司赔偿损失的诉请。事实和理由：一、《合同能源管理项目节能效益分享型合同》（以下简称系争合同）属于在项目期内用户与节能服务公司分享节能效益的合同，只有在产生节能效益的情况下，合同双方才按比例分享节能效益，没有产生节能效益则不进行分享。且联吉公司自2014年3月31日起就处于停产歇业状态，并没有运作合同所涉系统，亦不产生任何的节能收益，故联合公司在停产歇业后不存在违约，亦无须支付置本公司节能效益分享费用。二、根据系争合同的约定，《能源替代工作的实施意见》、《关于同意调整上海A公司管理体制批复》（沪国资委改革[2011]412号）的规定均属于约定的不可抗力,在不可抗力持续期间,受影响方的履行义务暂时中止,相应的义务履行期限相应的顺延,并将不会对此造成的损失或损坏对非影响方承担责任。三、根据《上海市经济信息化委关于星火开发区产业功能定位和调整转型机制政策协调意见的报告》（沪经信区[2015]483号）、《关于严格把控上海联合吉纤有限公司项目准入的函》（沪星管发[2016]3号）的规定,自2016年2月3日起因双方的合作无法满足星火开发区要求的产业定位,双方的合作无法继续,而不可恢复生产符合系争合同约定的不可抗力。综上，联吉公司认为在不可抗力持续期间，其并无履行义务，之后亦不可能开工，故其不构成违约。
置本公司辩称，一、能源替代并非造成联吉公司停产的主要原因。涉案项目是双方当事人的真实意思表示，联吉公司在签订合同时即应考虑到相应风险。一审判决客观公正，请求驳回上诉，维持原判。
置本公司向一审法院起诉请求：1.联吉公司支付置本公司分享利益844,017元；2.双方合同解除，联吉公司赔偿置本公司预期利益损失688,474.50元；3.联吉公司支付置本公司违约金59,655.55元。
一审法院认定事实：2011年12月28日，置本公司（乙方）、联吉公司（甲方）签订《节能效益分享型合同》，由乙方为甲方循环冷却水系统及工艺冷冻水系统水泵节能项目进行水泵定制、定做专项节能服务，甲方支付相应的节能服务费用。约定如下：2.1条，合同期限为5年即60个月，自2011年12月28日至2017年6月。2.2条，项目建设期为4个月，自2012年1月起至2012年6月。2.3条，节能效益分享期的起始日为2012年6月，效益分享期为5年即60个月。4.1条，效益分享期内项目节能量/率预计为循环冷却水系统节电率16%，工业冷冻水系统节电率27%，预计的节能效益为3,955,000元。4.2条，效益分享期内，乙方分享50%的项目节能效益，五年效益分享期的比例分别为70%、60%、50%、40%、30%。4.3条，双方应当按照技术协议共同或委托第三方机构对项目节能量进行测量和确认，并按照附件一下之文件的格式填制和签发节能量确认表。4.4条，节能效益由甲方按照第4.2条的规定分期支付置本公司，具体支付方式如下：（a）在相应的节能量确认后，乙方应当根据确认的节能量向甲方发出书面的付款请求，叙明付款的金额，方式以及对应的节能量；（b）甲方应当收到上述付款请求之后的10日内，将相应的款项支付给乙方，乙方应当在收款后向甲方出具相应的增值税专用发票。5.6条，甲方应根据附件一的规定对设备进行操作、维护和保养。8.1条，在本合同到期并且甲方付清本合同下全部款项之前，本项目下所有由乙方采购并安装的设备、设施和仪器等财产的所有权属于乙方。本合同顺利履行完毕之后，该项目财产的所有权将无偿转让给甲方，乙方应保证该项目财产正常运行。9.1条，如甲方未按照合同的规定及时向乙方支付款项，则应当按照每日万分之五的比率向乙方支付滞纳金。9.2条，如甲方违反除第9.1条外的其他义务，乙方对因此而造成的损失有权选择以下任意一种方式要求甲方承担相应的违约赔偿责任：（a）按照以下标准延长节能效益分享的时间，按分享比例50%延长3个月；（b）按照以下标准增加节能效益分享的比例，每年分享比例增加50%；（c）直接要求甲方赔偿损失；（d）依照第11.5条的规定解除合同，并要求甲方赔偿全部损失。10.1条，本合同下的不可抗力是指超出了相关方合理控制范围的任何行为、事件或原因，包括但不限于：（b）任何政府单位或非政府单位或其他主管部门的行为，包括但不限于法律、法规、规章或其他法律强制约束力的法案所规定的没收、约束、禁止、干预、征用、要求、指示或禁运，但不得包括一方资金短缺的事实。10.4条，在不可抗力事件持续期间，受影响方的履行义务暂时中止，相应的义务履行期限相应顺延，并将不会对由此造成的损失或损坏对非影响方承担责任。在不可抗力事件结束后，受影响方应该尽快恢复履行本合同下的义务。10.5条，如果因为不可抗力的影响，受影响方不能履行本合同项下的任何义务，而且非影响方在收到不可抗力通知后，受影响方的不能履行义务持续时间达90个连续日，且在此期间，双方没有能够谈判达成一项彼此可以接受的替代方式来执行本合同下的项目，任何一方可向另一方书面通知，解除本协议，而不用承担任何责任。11.3条，当甲方迟延履行付款义务达30日时，乙方有权书面通知甲方后解除本合同。11.5条，当本合同的一方发生以下任一情况，另一方可书面通知对方解除本合同（c）一方违反本合同下的主要义务，且该行为在另一方书面通知后10日内未得到纠正。11.7条，本合同的解除不影响任何一方根据本合同或者相关的法律法规向对方寻求赔偿的权利，也不影响一方在合同解除前到期的付款义务的履行。
2013年7月4日，置本公司完成节能改造项目，经验收合格，置本公司、联吉公司签订节能量确认表，确认年节约电费724,710元。2014年，联吉公司支付置本公司节能效益费279,283.50元。
2013年11月25日，上海市人民政府办公厅转发市发展委等六部门《能源替代工作的实施意见》，要求各区县执行。根据该实施意见，郊区县于2015年前完成燃煤（重油）锅炉和窑炉清洁能源替代任务，采取燃气管输/非管输、电力、集中供热等多种形式进行替代。
联吉公司股东为上海B公司和上海C有限公司，上海C有限公司的股东为上海B公司。2014年1月20日，上海B公司通过了《关于联吉公司实施调整的议案》。该议案提出，在适当的时间对联吉公司实施停产歇业、人员分流、资产处置，调整理由一是面临资金链断裂的风险、二是面临上海市节能减排的巨大压力（2015年底前，联吉公司刚改造完成的水煤浆锅炉必须从新改造成使用清洁能源的锅炉，不仅需投入一定的改造费用，而且使用清洁能源的同时能源成本成倍增长；2017年底前，全市必须完成集中供热和热电联产锅炉的清洁能源替代，这又将增加联吉公司目前使用星火开发区的热网集中供汽的成本，在目前价格的基础上翻倍）、三是面临聚酯产能过剩的巨大竞争压力。
联吉公司自2014年3月31日起停产歇业，联吉公司通知置本公司相关事宜，双方进行多次协商未果。
本案立案之前曾进入诉前调解程序，联吉公司收到起诉状、证据副本等材料的时间为2016年2月2日。
一审法院认为，置本公司、联吉公司签订的节能效益分享型合同合法有效，双方均应按约履行义务，一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案存在以下争议焦点：
（一）《能源替代工作的实施意见》是否构成合同约定的不可抗力，从而免除联吉公司的责任
联吉公司辩称其因政府行为导致停产，属于合同约定的不可抗力。一审法院认为，《能源替代工作的实施意见》要求进行能源替代，属于《节能效益分享型合同》第10.1条约定的政府干预、要求行为，属于合同约定的不可抗力，会对合同的履行产生一定的影响，但该不可抗力又不必然导致合同的履行不能，而是导致联吉公司的履行义务暂时中止，若联吉公司有资金和能力进行能源替代，则联吉公司应继续履行合同。根据联吉公司《关于联吉公司实施调整的议案》来看，联吉公司停产歇业的主要原因有三，除了能源替代外，还有其自身资金困难及面临的市场竞争压力。联吉公司不能履行合同，能源替代的影响仅占部分，《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外”，可见本案不足以全部免除联吉公司的责任。针对联吉公司单方终止履行合同的行为导致置本公司的损失，一审法院酌定政府要求能源替代的行为之影响占到40%，该部分责任根据合同约定可以免除，其余60%的责任由联吉公司自行承担。
（二）双方应履行的效益分享期是否顺延
根据合同约定，置本公司应于2012年6月完工，然其于2013年7月才完工，在联吉公司对改造项目验收后，双方未对效益分享期达成顺延的一致意见，故一审法院认为效益分享期仍按合同约定的2012年6月至2017年6月。而由于置本公司延迟完工导致2012年6月至2013年7月之前未产生节能效益，该段时间置本公司不能主张节能效益。
（三）每年节能量、置本公司应得利益及损失的认定
鉴于联吉公司已停产，无法再对每年实际产生节能效益数量进行测量和确认。合同约定整个项目预计的节能效益为3,955,000元，联吉公司于项目完工验收时曾确认年节约电费724,710元，按此标准五年的节能效益为3,623,550元，该标准低于合同预计的节能效益，置本公司主张以此标准计算应属合理，故一审法院参照724,710元为每年节能效益。
联吉公司确认于2014年3月份停产，则在此之前产生的节能效益，置本公司有权分享，故对自2013年7月4日至2014年3月份的效益一审法院酌定9个月按60%比例分享，计算为326,119.50元，联吉公司已付279,283.50元，尚需支付46,836元。置本公司在第一项诉请中主张联吉公司应支付2014年3月至2016年1月份期间的分享利益，但2014年3月份后，联吉公司停产，置本公司事实上已无法按合同约定获得分享利益，系争合同已无法履行，置本公司的该部分主张均系损失，鉴于置本公司并未放弃该部分利益，只是主张理由不同，故一审法院放在损失中予以认定。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，由于联吉公司违约行为，直接导致置本公司失去预期可得的利益，联吉公司对此应承担相应的赔偿责任。一审法院参照合同履行后置本公司可以获得的利益进行损失认定，即以每年724,710元为基数，对2014年4月份开始至2017年6月止的应得节能效益，按合同约定的分享比例，计算如下：2014年4月至6月按60%比例计算2个月，为72,471元；2014年6月至2015年6月按50%比例计算1年，为362,355元；2015年6月至2016年6月按40%比例计算1年，为289,884元；2016年6月至2017年6月按30%比例计算1年，为217,413元。综上，一审法院认定置本公司预期可得利益损失为942,123元，由联吉公司承担60%即565,273.80元。
关于逾期付款违约金，一审法院认为，系争合同第4.4条约定在相应的节能量确认后，置本公司应当根据确认的节能量向联吉公司发出书面的付款请求，联吉公司在收到付款请求之日后的10日内支付款项，鉴于置本公司未提供证据证明其在本次诉讼前曾针对2014年3月份停产之前产生的分享利益向联吉公司发出书面的付款请求，故在本次诉讼前付款条件未成就，置本公司主张违约金的计算时间为2015年7月5日至2016年1月4日，该时间段在本次诉讼前，故对置本公司主张该时间段的违约金，一审法院不予支持。对于置本公司主张的2014年3月份至2016年1月份分享利益的逾期付款违约金，鉴于该部分系预期可得利益损失，不属于逾期支付款项，一审法院对该部分的违约金亦不予支持。
（四）合同解除时间。联吉公司在置本公司以起诉方式要求给付分享利益后，仍拒绝付款，构成迟延履行付款义务。根据合同约定，当联吉公司迟延履行付款义务达三十日时，置本公司有权解除合同。联吉公司在诉前调解程序中收到诉状的时间为2016年2月2日，该日起十日内联吉公司应履行付款义务，至2016年3月13日联吉公司迟延履行已达三十日，故一审法院以2016年3月14日为合同解除时间。
一审依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、联吉公司于一审判决生效之日起十日内给付置本公司节能效益46,836元；二、确认置本公司与联吉公司于2011年12月28日签订的《合同能源管理项目节能效益分享型合同》于2016年3月14日解除；三、联吉公司于一审判决生效之日起十日内偿付置本公司损失565,273.80元；四、驳回置本公司的其余诉讼请求。本案一审案件受理费19,129元，由置本公司负担11,775元，由联吉公司负担7,354元。
本院二审期间，联吉公司围绕其上诉请求提交上海市纺织国有资产经营管理公司章程、《关于对上海市XX局组建上海市纺织国有资产经营管理公司请示的批复》、《关于同意调整上海A公司管理体制的批复》、《上海市经济信息化委关于星火开发区产业功能定位和调整转型机制政策协调意见的报告》、《关于严格把控上海联吉合纤有限公司项目准入的函》及《关于严格把控上海联吉合纤有限公司项目准入的再告函》，用以证明涉案的停产决定是一种准行政行为，因双方当事人的合作无法满足星火开发区要求的产业定位，故星火开发区管理委员会明确禁止联吉公司原有的化纤制造产业恢复生产。置本公司对上述证据的真实性均予认可，但对关联性均不予认可。鉴于上述证据均与涉案的项目及公司有一定的关联性，对此证据的真实性，本院予以确认。
二审中，置本公司未提交新的证据。
经审理查明，一审法院查明的事实均属实，本院予以确认。
另查明，2016年2月3日，上海市星火开发区管理委员会印发沪星管发[2016]3号《关于严格把控上海联吉合纤有限公司项目准入的函》明确,联吉公司已于2014年4月关停,其能耗、环保项目指标已清零，并希望联吉公司在今后资产盘活中严格把关产业（项目）质量，符合星火开发区产业功能定位。2016年12月30日再次印发沪星管发[2016]20号《关于严格把控上海联吉合纤有限公司项目准入的再告函》明确，联吉公司原有化纤制造产业自停产后即不得恢复生产。
本院认为，鉴于双方对于合同解除及联合公司应付的节能效益均不持异议，故本院依法予以维持。本案二审的争议在于，联吉公司在合同履行中是否存在违约，如存在违约，相应的违约责任应如何承担。联吉公司主张，因不可抗力的原因导致其停产，故其不应承担任何责任。对此，本院认为，一、联吉公司提交的《能源替代工作的实施意见》、《关于严格把控上海联吉合纤有限公司项目准入的函》等相关政府部门的文件，确实对能源替代及产业准入等提出明确的要求，但结合2014年1月20日上海B公司通过的《关于联吉公司实施调整的议案》来看，联吉公司停产的原因并非完全是因节能减排压力所致，而是综合考虑多方因素后才决定停产停业的，故不符合系争合同关于受不可抗力影响不能履行合同项下义务而解除合同的，则不用承担任何责任的约定。二、联吉公司认为，其自2014年3月31日停产，此后亦不产生相关的节能效益，故无需支付相应的节能效益分享费用。对此，本院注意到，一审法院确实并未支持置本公司关于停产后的节能效益分享的诉请，而本案二审处理的是基于何种原因导致停产，且如何判定哪方违约，进而来确定相应的违约责任，与停产后是否产生节能效益的认定无关，故联吉公司的此项上诉理由，本院不予采纳。三、联吉公司主张根据上海市星火开发区管理委员会的相关文件，到2016年2月3日联合公司已不能再行恢复生产，故一审认定其应承担的相关损失金额亦应计算至2016年2月3日。对此，本院认为，一审法院仅是参照每年724,710元的标准酌情确定相应的赔偿金额，鉴于导致系争合同解除的根本原因在联吉公司，置本公司在此过程中不存在过错，且一审法院据此判定的赔偿金额亦无明显不当，本院在此不再进行调整。综上，联吉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9,453元，由上诉人上海联吉合纤有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆文芳
代理审判员 卢 颖
审 判 员 何 玲
二〇一七年四月二十日
书 记 员 程勇跃
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……