安徽省淮北市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖06刑终176号
原公诉机关安徽省濉溪县人民检察院。
上诉人(原审被告人)张玉良，男，汉族，1965年5月25日出生于河北省迁西县，大专文化，无业，住石家庄市桥西区。因犯诈骗罪于2014年1月9日被北京市海淀区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金50000元,2014年1月22日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2016年6月15日被济南铁路公安处济南西站派出所抓获，同月24日被濉溪县公安局刑事拘留，同年7月26日经濉溪县人民检察院批准逮捕，次日由濉溪县公安局执行逮捕。现羁押于濉溪县看守所。
辩护人冯战国，安徽龙兴律师事务所律师。
安徽省濉溪县人民法院审理濉溪县人民检察院指控原审被告人张玉良犯诈骗罪一案，于2017年8月15日作出（2017）皖0621刑初124号刑事判决。张玉良不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年10月16日、12月6日公开开庭审理了本案。淮北市人民检察院指派检察员常青华、于雪梅出庭履行职务。上诉人张玉良及其辩护人冯战国到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院根据相关书证、被害人陈述、证人证言、被告人供述等证据查明：2012年8月份，被害人陈某1通过朋友认识被告人张玉良，张玉良自称能通过操作安排陈某1之子陈某3上正规医学本科大学，并能办理本科毕业证，需15万元活动费。陈某1之妻赵某汇给张玉良15万元。张玉良收钱后，先后二次付给李某12万元，并谎称李某为安徽省教育考试院工作人员，后李某安排陈某3进入位于南昌大学校园内的江西昌大技工学校自学考试班就读。期间陈某1以陈某3所就读的学校、专业与张玉良许诺的不一致及毕业证办理问题询问张玉良，张玉良以各种理由搪塞。2016年5月，李某将一张军队高等教育自学考试毕业生登记表及一本盖有中国人民解放军南京陆某指挥学院印章的国防动员与国防教育专业的高等教育自学考试专科毕业证书寄给陈某1。经核实，上述毕业证书及毕业生登记表均真实。案发后，李某退还给陈某112万元。
2014年5月，被害人陈某1询问张玉良能否办理药师证和医师证。张玉良称需15万元活动费。陈某1之妻赵某汇给张玉良15万元。2015年11月，张玉良将其两张药师证截图通过手机发送给陈某1。陈某1经查询发现证件系假证，遂要求张玉良退款，张玉良退还陈某11.5万元。为拖延时间，张玉良邮寄欠条1份及两幅书法对所欠剩余钱款进行担保。经鉴定，上述书法均系现代仿品。案发前，张玉良又退还2万元。案发后，张玉良亲属代为退还5万元。
另查明：2016年6月15日13时许，济南铁路公安处济南西站派出所在济南西站将网上逃犯张玉良抓获。2017年6月28日，张玉良的亲属代张玉良退还被害人9.5万元，被害人对张玉良的行为表示谅解。
原审法院认为：被告人张玉良以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物30万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。张玉良系累犯，应当从重处罚。张玉良能如实供述犯罪事实，系坦白，可从轻处罚。张玉良及其亲属已退赔被害人全部经济损失，并取得被害人谅解，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十五条第一款之规定，认定被告人张玉良犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十五万元。
张玉良上诉称：第一起诈骗事实只有被害人陈述，证据不足；张玉良付给李某的12万元应从诈骗数额中扣除；第二起其与被害人已达成还款协议，主观上没有非法占有的目的；案发前已归还的3.5万元不应计入诈骗数额，字画鉴定结论不能作为定案依据；其有自首情节，不是诈骗。
辩护人提出与张玉良基本相同的辩护意见。
经审理查明:2012年8月份，被害人陈某1通过朋友翟某认识被告人张玉良，张玉良承诺其能让陈某1之子陈某3上全日制本科医科大学，并拿到医学本科毕业证，陈某1便让张玉良给其子陈某3办普通高校的本科毕业证。张玉良答应并说办一个教育部承认的本科毕业证要15万元。陈某1之妻赵某通过银行将10万元汇到张玉良的账户，并通过翟某交给张玉良5万元。张玉良收到钱后，付给李某7万元，并向陈某1谎称李某是安徽省教育考试院工作人员，李某通过其同学黄某安排陈某3进入位于南昌大学校园内的江西昌大技工学校自学考试班就读。期间陈某1以陈某3所就读的学校、专业与张玉良许诺的不一致及毕业证办理问题询问张玉良，张玉良以各种理由搪塞。在张玉良又支付给李某5万元后，2016年5月，李某将一张军队高等教育自学考试毕业生登记表及一本盖有中国人民解放军南京陆某指挥学院印章的国防动员与国防教育专业的高等教育自学考试专科毕业证书邮寄给陈某1。经核实，上述毕业证书及毕业生登记表均真实。案发后，李某退还给陈某112万元。
2014年5月，被害人陈某1询问张玉良能否办理药师证和医师证。张玉良称其能办理药师证，需要陈某1缴纳15万元活动费。陈某1之妻赵某通过银行将15万元汇到张玉良的账户。2015年11月，张玉良将其办好的两张药师证截图通过手机发送给陈某1。陈某1经查询发现证件系假证，遂要求张玉良退款。张玉良退还陈某11.5万元，为拖延时间，张玉良邮寄欠条1份及两幅书法对所欠剩余钱款进行担保。后张玉良在案发前，又退还陈某12万元。经鉴定，上述书法均系现代仿品。案发后，张玉良亲属代张玉良退还陈某15万元。
另查明：2016年6月15日13时许，济南铁路公安处济南西站派出所在济南西站将网上逃犯张玉良抓获。2017年6月28日，被告人张玉良的亲属代张玉良退还陈某19.5万元，陈某1对张玉良的行为表示谅解。
上述事实，有下列证据证实：
1、受案登记表、立案决定书：被害人陈某1于2016年6月2日向濉溪县公安局报案称，其被张玉良骗取30万元。该局于同月7日立案侦查。
2、汇款单三张：赵某于2012年8月17日向张玉良汇款十万元，于2014年5月9日汇款五万元，于2014年5月7日汇款十万元。
3、江西昌大技工学校情况说明及江西省自学考试成绩查询：陈某3于2012年9月在该校就读，2014年7月完成技校学习，并取得毕业证。在校期间，陈某3参加了全国高等教育自学考试，于2013年4月报名学历教育考试，截止2016年4月，陈某3专科及本科课程均通过7门，根据课程考试情况，未能达到符合申请学历文凭要求。
4、江西昌大技工学校学生学籍表、录取卡、毕业证书：陈某3于2012年9月2日入学，所学专业为计算机网络应用，学制二年，于2014年7月1日毕业。
5、物证：中国人民解放军南京陆某指挥学院高等教育自学考试毕业证一本及军队高等教育自学考试毕业生登记表。
6、赵某手机139××××0967与张玉良手机186××××8922短信记录:2016年5月31日、同年6月8日张玉良给赵某发短信称，李某给陈某3办的证，不到教育部认证是不能用的，其最近几日知道其朋友办了几个普通本科毕业证。
7、手机截图：张玉良于2015年11月13日通过手机发给陈某1两张载有“药师注册管理系统”字样的截图。
8、扣押清单：公安机关于2016年7月12日对被害人赵某提供的二幅毛笔字书法进行扣押。
9、辨认笔录：陈某1、陈某2辨认出张玉良。
10、张玉良书写的欠条：今欠赵某人民币135000元，暂以范曾条幅、张某字一幅为抵押，借款人将于2016年4月15日前归还赵某欠款，还款后赵某将借款人二幅字归还。借款人张玉良，2016年3月22日。
11、北京鸿骞文物收藏品鉴定中心鉴定意见、情况说明:公安机关所扣押的范曾、张某两幅书法作品均为现代仿品。
12、中国人民解放军高等教育自学考试国防动员与国防教育专业主考学校办公室情况说明：载有陈某3姓名及身份证号，编号为6681190912233013的毕业证书及“军队高等教育自学考试毕业生登记表”均真实有效。
13、淮北市人力资源和社会保障局情况说明：2010-2016年执业药师资格合格人员名单数据库核实，未查询到陈某1、赵某相关数据信息。
14、户籍信息：载明张玉良的年龄等身份情况。
15、到案经过：2016年6月15日13时许，济南铁路公安处济南西站派出所在济南西站将网上逃犯张玉良抓获。
16、刑事判决书及释放证明：张玉良于2014年1月9日因犯诈骗罪被北京市海淀区人民法院判处有期徒刑八个月，罚金人民币五万元，2014年1月22日刑满释放。
17、谅解书及收条：赵某于2016年7月25日已收到李某退还的12万元;后张玉良及其家人先后退款18万元，赵某对张玉良的行为表示谅解。
18、被害人陈某1的陈述：2012年7、8月，其与朋友陈某2在河北省保定市通过翟某认识张玉良。翟某说张玉良是河北省石家庄市一所大学的教授，教育部有熟人，办大学毕业证或安排工作可以找他。其说其儿子成绩不好，能否办本科毕业证，张玉良说能办。一个月后，张玉良打电话问其孩子的事可办了，其便让张玉良给其儿子办普通高校的本科毕业证。张玉良答应，并说办一个教育部承认的本科毕业证要15万元。其与妻子赵某商量后，两次给张玉良15万元。2012年9月，张玉良说安排好了，让其带孩子去南昌上学，南昌有人安排。其多次问张玉良，其子上的是不是普通本科，他保证是普通本科。后其、赵某、陈某2、翟某开车送儿子陈某3去南昌。到南昌大学医学院后，经翟某联系，李某安排陈某3在此上学，说是普通本科，跟正常入学一样，毕业后能拿到毕业证，听张玉良说李某是安徽省招生办的。上学时，其要求学医学口腔类专业。但陈某3上的是护理和药理的课，和其要求不一样，问张玉良，张玉良说一年后能转过去。后有段时间联系不上他。联系上后，张玉良让其放心。直到今年快毕业，其问陈某3的老师，老师说陈某3连学籍都没有，肯定是没有毕业证的。其又找张玉良，张玉良说让李某给办，还把李某的联系方式给其。后赵某和李某联系，到2016年5月份，李某给其寄来一本毕业证，即其交给公安局的那本证件。张玉良许诺陈某3上普通全日制高等学校，其再三强调不要成人教育和自考，当时张玉良说安排陈某3上南昌大学口腔学专业。
2014年张玉良来濉溪，其问他可能办药师证，他说回去咨询下。两天后，张玉良打电话说能办，一个证要5万元。其欲办三个证，即给张玉良15万元，他给其发一信息的图片，其按该信息去查未查到，发现是假的。其联系张玉良说不办了，让他退款，结果一直未退款。
19、证人赵某的证言：2011年，其丈夫陈某1和朋友陈某2到河北保定找陈某2的同学翟某玩。回来后，陈某1说他认识大学教授张玉良，张玉良在教育部有人，能给陈某3办大学毕业证，但需要15万元的活动费用。其从银行转给张玉良10万元，通过翟某给张玉良5万元现金。2012年，翟某说张玉良安排好学校,让带孩子去。其、陈某1、陈某2、翟某和陈某3到南昌后，翟某联系张玉良，在学校门口见到李某，李某让陈某3先在这上学，两年后转本科。张玉良说李某是安徽省教育厅招生办主任。
2014年，张玉良来濉溪，陈某1提出想办药师证。后张玉良打电话说他能办药师证，一个5万元。其和陈某1欲办三个，给他转款15万元。后张玉良发给其几张截图，说信息已经上网。经查，信息是假的，其说他是骗子，让他退钱。2016年4月份，其给张玉良说再不退钱就报案，张玉良退了3.5万元，又打一张欠条，还邮寄来两幅字画。
20、证人李某的证言：2011年夏天的一天晚上，其在北京一饭局上认识张玉良，当时其在北京海淀区“树人教育培训咨询中心”负责接待、咨询，职务是经理。其是2014年初辞职，其向张玉良介绍所在公司是做成人高考网教、咨询的，并给张玉良一张名片。2012年九、十月份，张玉良给其打电话说，他朋友的孩子陈某3成绩不好，让其帮助申请个学校上学。其同学黄某是南昌大学自学考试招生的负责人。其给张玉良说，只能申请自学考试，有门路能上南昌大学的自学考试班，张玉良说可以。其即电话跟黄某联系，黄某说可以上。其又给张玉良说陈某3可以上南昌大学的自学考试班，张玉良问其操作此事要多少钱，其让他看着给。没过多久，张玉良转账给其7万元。后张玉良给其打电话让其到南昌带陈某3报到。2012年九、十月份，其在南昌见到陈某3和他父母，并领他们到南昌大学自学考试班报到。2013年初，张玉良给其打电话说陈某3学习成绩不好，让其帮忙申请其他学校的毕业证。后其找朋友刘宏文帮忙给陈某3办高等教育自学考试毕业证。刘宏文答应并要办理费55000元。后张玉良给其打电话，其说可以办，但要办理费5万元,张玉良以银行转账的方式给其5万元。2015年3月份，刘宏文将陈某3高等自学考试的毕业证邮寄给其。2016年5月，张玉良打电话告诉其陈某3家的地址，其将毕业证邮寄给陈某3。
21、证人陈某2的证言：2011年，翟某让其到河北保定玩。其让陈某1开车到河北保定，当晚翟某安排吃饭。在饭桌上见到张玉良，他人介绍说张玉良是大学教授，上面有人可以安排小孩上大学办毕业证。陈某1因他儿子陈某3学习成绩不好，想让张玉良帮忙给他儿子办大学的毕业证，张玉良当时答应了。回到濉溪后，不知道陈某1和张玉良是怎么说的。
22、证人陈某3的证言：2012年，其因高考成绩不理想，其家人找人让其上大学。9月份，其和爸爸陈某1等人到南昌大学，见到安徽来的姓李的，他带其到南昌大学技工学院报到，其想学口腔学，上学后发现学的是药学。其感觉不对，就给家里人打电话说该情况，家人让其坚持上，其上了三年。2015年底，学校老师给其说药学专业没有了，让其学人力资源，其不愿意考。此时其感觉被骗即给家人说，并回家。其从没到南京陆某军官学校上过学，也没参加过军队高等教育自学考试。
23、证人黄某的证言：江西昌大技工学校的教学模式是技能加学历，没有严格的分数要求，采用宽进严出的招生方式，达到高中或者高中同等学历，都可以报名就读。陈某3通过14门课程及课程考试，取得了技工阶段的技能证书，但未取得专科和本科学历。学校没有组织陈某3参加南京指挥学校自学考试。
24、证人刘某的证言：其又名刘宏文，在北京经营“宏文四海教育公司”。公司和石家庄陆某学院订有协议，公司为该学校设招生报名点。2012年9月，李某给其打电话说他有几个学生想通过其的助学点报名，其中有陈某3，其让李某将陈某3的身份证和一寸照片通过邮箱发给其，其给李某说报名费是一人2900元，其收到资料后即给陈某3报了名，并按照自学考试的规定安排学生考试。2014年6月30日，陈某3等人的毕业证发下来了，其打电话通知李某，通过快递将陈某3等人的毕业证及学生登记表邮寄给李某。
25、被告人张玉良的供述：2011年5月份，河北保定的朋友翟某给其打电话说他安徽来两个朋友，这两个朋友的孩子当时快要高考了，让其到河北保定帮着给他两个朋友的孩子参考上大学的事。其到保定后，翟某给其介绍了陈某1和陈某2，在饭桌上陈某2说他儿子成绩不是很好，让其看看能不能找个好大学上。2011年7月份，其到濉溪来玩，陈某1让其给陈某3办全日制本科学医的好大学，毕业后能拿到医学本科毕业证。其给能办委托大学招生业务的李某打电话，李某告诉其南昌大学有个途径，可以先以成人教育的招生名义进入南昌大学上学，等学业完成后再读南昌大学的研究生。其把这个途径告诉陈某1，2011年9月初，陈某1给其打电话说想让他儿子上南昌大学。其打电话问李某上南昌大学15万元能不能办，他说可以。其把15万元费用的事告诉陈某1，陈某1把15万元打到其卡上。其收钱后，先给李某打7万元，让他先安排陈某1的儿子入学，剩下的钱等他安排好孩子入学后再打给他。其给陈某1等人介绍李某是安徽省教育考试院的，并把李某的电话给陈某1，让陈某1带孩子到南昌找李某办入学。办完入学后，陈某1的儿子就在南昌大学上学了。之后，其又汇给李某5万元。2014年，陈某1打电话问孩子的毕业证什么时候能办下来。其打电话问李某，李某说出点问题。2016年5月，李某说他给陈某3邮寄了一个自学考试专科的毕业证。毕业证寄给陈某1后，陈某1说证是假的，即报警。当时其觉得李某能办来本科毕业证也想弄点好处，从中留3万元。
2014年，陈某1问其是否可以办医师证。其打电话给唐龙，让他办两个药师证一个医师证，给他15万元，办不成再把钱退回来，唐龙同意。其把这个事情告诉了陈某1，陈某1给其汇15万元，其把这15万元汇给唐龙。2015年11月份，唐龙给其发了陈某1的药师证和赵某的药师证截图，并告诉其医师证办不了。其把截图发给陈某1，陈某1在网上查不到，发现是假的。其给陈某1说让唐龙把钱退回来，后唐龙把15万元退给其。其因为在深圳办业务需要钱，就先使了陈某1的11.5万元，退给陈某13.5万元，又给陈某1打了一个欠条，给了两幅字画做抵押。
二审期间，张玉良的辩护人提供如下短信记录:⑴赵某与张玉良于2016年6月13至15日的短信，赵某问张玉良星期三(6月15日)可来，不来公安局就立案。张玉良于同日回复称周三到你那。次日赵某问张玉良买票吗，张玉良未回复。同月15日，张于良回复称其被济南西站分局抓住，到赵某那去的。⑵张玉良自2016年3月20日至6月15日回复赵某称其有筹款、还款意向。⑶张玉良与李某于2015年11月7日至2016年5月19日催促李某汇款、办毕业证。
对张玉良及其辩护人提出原判认定第一起诈骗事实只有被害人陈述，证据不足的上诉理由、辩护意见，经查，被害人陈某1的陈述、证人陈某2等人的证言及相关书证、短信记录等证据相互印证，能够证实，张玉良虚假承诺其能让陈某1之子陈某3上全日制本科医科大学，并能拿到本科毕业证，以骗取陈某115万元的事实，故此项上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人张玉良以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物30万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。关于张玉良及其辩护人提出付给李某的12万元及第二起于案发前已归还的3.5万元均不应计入诈骗数额、第二起张玉良与被害人已达成还款协议，主观上无非法占有目的的上诉理由、辩护意见，经查，该两部分款项分别系张玉良诈骗既遂后对款项的处置和退赔行为，此项上诉理由、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。对张玉良及其辩护人提出张玉良有自首情节的上诉理由、辩护意见，经查，公安机关出具的张玉良到案情况的说明证实张玉良系被济南铁路公安处济南西站派出所在济南西站抓获归案，辩护人提供的短信记录不足以证明张玉良具有投案的主动性，故此项上诉理由、辩护意见亦不能成立，本院不予采信。张玉良系累犯，应当从重处罚。原判量刑时已考虑张玉良能如实供述主要犯罪事实，案发后，张玉良及其亲属已退赔被害人全部经济损失，取得被害人谅解等从轻情节。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确、量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 赵媛媛
审 判 员 郑海鸥
审 判 员 张 琦
二〇一七年十二月七日
法官助理 赵 威
书 记 员 郭梦思
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第(一)项第二审人民法院对第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理:
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；