吉林省通化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民二终字第18号
上诉人（原审被告）吉林省北华建设项目管理有限公司。住所：吉林省通化市。
法定代表人门传平，经理。
委托代理人李志元，男，1980年3月1日生，汉族，该公司技术负责人，住通化市。代理权限：反诉、调解、和解、承认、放弃诉讼请求、参加庭审活动、代收法律文书。
委托代理人曲殿辉，男，1961年12月19日生，汉族，该公司法律顾问，住通化市。代理权限同上。
被上诉人（原审原告）刘玉光，男，1972年12月11日生，汉族，无职业，住通化市。
被上诉人（原审原告）崔维华，男，1974年1月10日生，汉族，无职业，住通化市。
二被上诉人的委托代理人黄峰，吉林昱诚律师事务所律师。代理权限：一般代理。
上诉人吉林省北华建设项目管理有限公司因与被上诉人刘玉光、崔维华建设施工合同纠纷一案，不服通化市二道江区人民法院（2014）二民重字第15号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年1月16日决定立案受理，并于2015年3月9日依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人吉林省北华建设项目管理有限公司的委托代理人李志元、曲殿辉、被上诉人刘玉光、崔维华及其委托代理人黄峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告刘玉光、崔维华在一审时诉称，2011年7月原告与被告吉林省北华建设项目管理有限公司签订建筑施工合同，工程内容为由原告建设施工通化钢铁股份有限公司新2号高炉工程1号、2号转运站，以及上料主皮带装置室。2011年8月，原告进入工地施工，并于2012年8月末如约施工完毕，将工程建筑物交付于被告，但被告在接收工程项目后却未能给付共计约有一百五十余万元的工程价款，虽经原告多次催讨，但被告仍无故拖延。要求被告给付工程款150万元，案件受理费、保全费等全部诉讼费用由被告承担。
原审被告吉林省北华建设项目管理有限公司在一审时辩称，被告于2011年7月4日与北京首钢建设集团有限公司签订了通化钢铁股份有限公司新二号高炉，一号、二号转运站和上料皮带驱动装置室工程，该工程签订后本案的原告与被告双方约定该工程整体由本案的原告进行施工，施工的方式是包工包料，整体进行生产，工程价款是被告与北京首钢签订的，双方约定后进行了施工，施工过程当中该工程量有被告事先施工的部分工程，还有原告未完工程，这样据我方统计该合同的预算价值是2519081.00元，原告施工完后由我们进行工程结算和北京首建双方进行的预算总值为该工程总价值是2271255.89元，扣掉原告在施工当中的各项扣款，扣款金额是1074202.77元，这样工程的总价款1197053.12元，核算后被告应当给付原告905398.12元，原告实际付工程款现金76万元，用钢材顶付工程款115000元，被告公司代替原告付商品混凝土价款8万元，这样被告多支付了49601.88元，被告认为原告主张我方给付工程款的请求不应予以支持，应予驳回，对于原告应返还的49601.88元在本案中不主张，保留诉权。
原审法院审理查明，2011年7月4日被告与首钢建设集团有限公司签订了通化钢铁股份有限公司新2号高炉、1号2号转运站和上料皮带驱动装置室工程，该合同签订后，原、被告约定由原告进行施工，双方未签订书面合同，2011年8月原告进入工地开始施工，截至2012年8月原告将工程交付被告，原告已收到工程款82.5万元。庭审过程中，被告对扣款项进行说明，其中甲方供材893971.25元，租赁费77217元，尾工栏杆款41295元，电费8000元，安全罚款3700元，质量罚款15000元，管理费201530元，资料费用2000元，商品混凝土563305元，被告施工土方27000元，模板人工费3000元，以上几项总额减去被告用的原料钱（钢材3250元，混凝土14800元，水泥203600元），扣款的总数是1693682.88元，原告对此扣款数额表示认可。原告为所建工程已开出150万元发票，税金35000元系原告支付。双方没有对管理费、越冬费进行约定，被告从首建为原告要过越冬费11000元。原告无建设资质。
原审法院认为，原告为无资质实际施工承包人，而被告知晓
这一点，据此，原、被告双方合同无效。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建筑工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故原告有权要求被告支付工程款。本案中合同双方为原、被告，与第三人无关，因此根据合同的相对性原理，被告与首建公司签订的合同对原告不产生法律效力，被告提出依据被告与首建签订的合同内容来抗辩原告的诉请不应予以支持。原、被告双方于2011年形成口头合同，且对工程价款约定不明，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条之规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：…（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。…”第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”。本案中双方当事人形成口头合同的时间为2011年，当时吉林省就已经施行08年定额，因此，本案中的工程价款应按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。原告无建设资质，故工程款的计算应以鉴定结论数额为3172620的无资质的一份确定，原告要求被告给付钱款时应当以鉴定意见确定价格加上鉴定意见未包括以下四项费用中的基础签证费、混凝土工程造价中未包含添加剂等其他费用差额、屋面工程，在鉴定机构出庭答疑时明确未包含在内的原因是双方未提供签证单和使用明细，原告对此负有举证责任，因其未能提供证据，导致鉴定结论中不含有以上内容，而且对鉴定结论认可无异议，故不支持其主张；护栏费在鉴定结论中也不包括，此款在工程造价中就不应扣除，故双方认可的扣款应为1652387.88元（1693682.88-41295）。管理费包含在双方认可的扣款中，应认定原告承担。被告支付工程款，原告为其出具发票符合正常交易习惯，故税金由原告承担。越冬费在鉴定结论中亦未包含，但在鉴定报告中有原、被告及中院司法辅助办公室人员签字的通知中已要求双方提供详细清单目录，原告未能提供应承担举证不能的责任，且在庭审中双方认可原告已收到越冬费11000元，故被告给付原告工程款的数额应为3172620元减去双方认可的扣款1652387.88元再减去已支付的825000元，共计695232.12元，原告主张鉴定费13745元由被告承担，因本院采信了鉴定结论，该项费用的发生与双方的纠纷有必然的联系，应当支持原告的此项诉讼请求。本案经我院审判委员会2014年第十一次会议研究通过，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，判决：被告吉林省北华建设项目管理有限公司给付原告刘玉光、崔维华工程款695232.12元、鉴定费13745元，于判决生效后十五日内一次性付清。案件受理费18300元，原告承担7548元，被告承担10752元。
上诉人吉林省北华建设项目管理有限公司对原审法院判决不服，上诉至本院，其上诉理由是一、原审认定工程价款约定不明确的事实错误。双方是口头转包合同，上诉人没有收取任何费用，当然执行原合同价款即北京首钢建设集团的清单报价和吉林省2001年预算定额价款执行，被上诉人也主张双方约定了结算方式，只是对执行哪年的预算定额有争议。其次，通钢所有建设工程主材均由通钢供应，供应价格低于市场价，水电等费用也较低，通钢所有建设工程均执行吉林省（2001）年预算定额；本案工程价值280余万元，按建筑施工规则和惯例应当约定工程价款或结算方式，确定执行哪年预算定额即，确定了工程价款，所以原审法院认为的价款约定不明确无事实依据。二、工程应按吉林省（2001）定额标准结算工程款。2011年被上诉人已经施工完成，双方已按2001年预算定额结算完毕，部分现款是由被上诉人与首建直接结算，对结算被上诉人没有异议，上诉人在一审庭审时提供的证据充分证明了被上诉人知道并认可该合同执行2001年预算定额标准。三、原审法院按吉林省东南工程处理咨询有限公司的鉴定结论判决错误。不应按吉林省2008年预算定额标准委托鉴定，该鉴定结论错误，被上诉人无资质在取费项目与法律相背离，不应作为定案依据。鉴定人出庭答疑时对错误没有明确答复。四、原审法院适用法律错误。根据法律规定无资质施工人只应对施工成本进行结算，不应对工程中的利润、管理费、规费等进行结算，被上诉人不应获取利润、管理费、规费等费用。五、原审法院对诉讼费承担的判决错误。请求二审法院依法改判。
被上诉人刘玉光、崔维华辩称，原审中我方通过证人孙白林证明了应适用2008年定额标准，根据生活常理判断，我方不可能不计成本以2001年标准承包此工程，上诉人四项上诉理由不成立。一、上诉人与首建公司的合同仅在二者之间发生效力，根据合同的相对性，不应对被上诉人产生约束力。被上诉人与上诉人缔约时上诉人所主张的其与首建之间按2001年定额标准结算并不知情，上诉人在一审提交的证据存在诸多瑕疵、超过举证期限，同时不能证明被上诉人认同按2001年定额标准结算。工程施工时间在2011年，被上诉人不可能不计成本签约。对上诉人提供其与首建之间的合同真实性存疑，上诉人没有出示工程结算凭证，最终按何种价格结算没有证实。二、本案以2008年吉林省定额标准认定工程造价具有事实和法律根据。一审时证人孙柏林证实上诉人单位的负责人康恩英曾在被上人向其讨要工程款时多次允诺工程造价按2008年标准执行，同时此标准也符合建设工程市场上的交易习惯和合同履行地的市场价格。三、本案中的鉴定意见应作为工程造价的定案依据。上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，请二审法院驳回上诉。
二审开庭审理过程中，上诉人吉林省北华建设项目管理有限公司提供三份2012年至2014年通化钢铁股份有限公司与案外公司施工图结算表，证明通钢公司2012至2014年三年间对所有的施工单位都是按2001年的定额标准结算。
被上诉人刘玉光的质证意见是三份证据与本案没有直接关系，如有关系也是上诉人与首建公司的之间的关系，真实性无法判断，首建公司只针对上诉人，与被上诉人无关。
本院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”本案中，上诉人吉林省北华建设项目管理有限公司与被上诉人刘玉光、崔维华之间未签订书面合同，建设工程已竣工验收，双方对建设工程价款计价标准即按哪一年的预算定额标准结算发生争议，针对该争议事实，经被上诉人刘玉光、崔维华申请由法院委托对工程造价进行司法鉴定并无不当。上诉人吉林省北华建设项目管理有限公司主张诉争建设工程应按吉林省2001年定额标准计价，提供其与首钢建设集团有限公司签订的建设施工分包合同、预算图、工程计算明细目录及计算表等证据证明其与首钢建设集团有限公司以吉林省2001年定额标准确定工程价款，二审中提供通化钢铁股份有限公司工程款预结算管理办法及施工图结算表等证据证明通钢所有的建设工程都执行2001年定额标准计价结算，上述证据系上诉人与首钢建设集团有限公司之间的合同约定及通化钢铁公司与案外人之间对工程价款的约定，被上诉人不予认可，不足证明上述约定对被上诉人产生约束效力。经原审法院调取证据，首钢建设集团有限公司只对上诉人吉林省北华建设项目管理有限公司结算工程款，出具的书面材料证实其与上诉人结算工程款为136万元，上诉人已给付刘玉光、崔维华工程款为82.5万元，上诉人主张被上诉人部分工程款与首钢建设集团有限公司按2001年定额标准直接结算并认可执行2001年定额标准，缺乏事实依据，本院不予支持。被上诉人刘玉光提供部队家属宿舍招标文件证明，2012年建设工程执行吉林省2008年定额标准，因该证据与本案缺少关联性，本院不予采信。
本院经审理查明事实与一审查明事实基本一致。
本院认为，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建筑工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件的暂行意见》第21条：“建设工程合同被确认无效后，如属发包人的过错，工程款的结算按有效合同的原则处理；因承包人不具有从事建筑活动主体资格造成合同无效的，应按非等级结算工程款”。被上诉人刘玉光、崔维华无资质，不具有从事建筑活动主体资格，其与上诉人之间的建设工程合同无效且合同双方均有过错，应按非等级标准结算工程款。原审法院依据吉林省东南工程管理咨询有限公司作出的司法鉴定，按无资质标准的鉴定结论确定工程款并无不当。上诉人吉林省北华建设项目管理有限公司主张无资质施工人只应对施工成本进行结算，司法鉴定结论错误，但未提出重新鉴定，对其主张本院不予以支持。综上，上诉人的上诉主张证据不足、理由不充分，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱向阳
代理审判员 马 辉
代理审判员 刁 萍
二〇一五年四月十日
书 记 员 单铄然