浙江省天台县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙1023刑再3号
原公诉机关浙江省天台县人民检察院。
原审被告人娄云，男，1987年7月5日出生于浙江省天台县，汉族，初中文化，无业，住天台县。2006年2月9日因犯盗窃罪被新昌县人民法院判处有期徒刑八年，2008年12月19日被金华市中级人民法院裁定减刑一年四个月，2010年7月5日被金华市中级人民法院裁定假释，假释考验期限从假释之日起至2012年5月12日止。2012年5月11日因本案被天台县公安局刑事拘留，2012年6月15日经天台县人民检察院批准逮捕。2012年12月11日本院作出（2012）台天刑初字第640号刑事判决，判决：一、撤销浙江省金华市中级人民法院对被告人娄云的假释裁定。二、被告人娄云犯盗窃罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币50000元，与前罪未执行的有期徒刑一年十个月八日实行并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币50000元等。现在浙江省金华监狱服刑。
被告人王兵，男，1985年10月2日出生于浙江省天台县，汉族，初中文化，无业，住天台县。2005年12月19日因犯盗窃罪被天台县人民法院判处有期徒刑七年,2010年12月11日被释放。2012年5月11日因本案被天台县公安局刑事拘留，2012年6月15日经天台县人民检察院批准逮捕，现在浙江省乔司监狱服刑。
天台县人民检察院指控原审被告人娄云、王兵犯盗窃罪一案，本院于2012年12月11日作出（2012）台天刑初字第640号刑事判决，判决已经发生法律效力。2016年9月14日，本院作出（2016）浙1023刑监8号再审决定书，决定对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，于2016年12月6日公开开庭审理了本案。天台县人民检察院指派检察员何建锋出庭履行职务，原审被告人娄云到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审查明，被告人娄云伙同被告人王兵经事先商量，由被告人王兵用摩托车将被告人娄云送至盗窃的目的地后，在外面望风，由被告人娄云实施盗窃。
一、2012年2月20日凌晨3时30分左右，被告人娄云伙同被告人王兵窜至本县平桥镇宝莱宾馆，盗得吧台内现金1600元左右。
二、2012年3月底一天凌晨两点左右，被告人娄云伙同被告人王兵窜至本县平桥镇中洲宾馆，盗得吧台内云烟一条、硬壳中华3包、软壳中华一包及现金1200元左右。经鉴定上述香烟价值人民币211元。
三、2012年4月13日早晨9时许，被告人娄云伙同被告人王兵窜至本县雷锋乡邱家岙村郑某家，爬窗入室，盗得现金4000元左右。
四、2012年4月19日早晨9时许，被告人娄云伙同被告人王兵窜至本县始丰街道山头裘村裘某家，踹门入室，盗得现金10000元左右。
五、2012年4月23日早晨8时许，被告人娄云伙同被告人王兵窜至本县平桥镇前角张村齐美香家，因未找到可盗窃的物品而又窜至同村张某4家，又因未找到可盗窃物品而又窜至同村张某1家，在张某1家盗得一根金项链、一根银项链。经鉴定，金项链价值人民币8080元，银项链价值人民币160元。被告人娄云将该金项链以6600元的价格卖给张某6（另案处理）。
六、2012年4月23日早晨9时许，被告人娄云伙同被告人王兵窜至本县平桥镇上曹某1曹某2家，盗得现金5000元。
七、2012年4月26日下午14时许，被告人娄云伙同被告人王兵窜至本县平桥镇紫凝山五一村何某1家，踹门入室，因没有找到可盗窃的财物而又窜至同村的张某3家，盗得现金16000元左右。
八、2012年4月29日早晨8时许，被告人娄云伙同被告人王兵窜至本县雷锋乡祥里村夏某1家，因未找到财物而在同日上午又窜至该乡王浪村朱某家，盗得现金1000元余元，后又窜至该村夏某2家、何某2家，在何某2家盗得现金300元。
九、2012年4月30日早晨9时许，被告人娄云伙同被告人王兵窜至本县三州乡岭下贾村梁某家，撬门入室，盗得现金10000元左右及三块银元。经鉴定该银元价值人民币300元。
十、2012年5月6日早晨9时许，被告人娄云伙同被告人王兵窜至本县三州乡下屋村陈衍村家，踹门入室，盗得现金1000余元及三包云烟香烟。得手后又窜至牌门村陈某2家，盗得现金3000元，陈言富家盗得现金6000余元。之后又窜至东坑村实施盗窃，撬门进入赵某2家，盗得一条利群香烟，进入王某2家盗得现金50元。经鉴定上述香烟价值人民币275元。
十一、2012年3月左右的一天早上，被告人娄云伙同被告人王兵窜至本县平桥镇竹棚王村叶某家，盗得现金20000元左右及金戒指一枚。经鉴定，该戒指价值人民币2154元。被告人娄云将该金戒指以1600元的价格卖给张某6。
十二、2012年2月底左右，被告人娄云伙同被告人王兵窜至本县平桥镇溪口王村王三国家，盗得现金5000元及软壳利群香烟2包，中华香烟1包。经鉴定该香烟价值人民币82元。
十三、2012年5月10日下午14时许，被告人娄云伙同被告人王兵窜至本县三州乡东坑村赵某3后家门口，王兵在村路口望风时，被当场抓获。
归案后，被告人娄云如实供述了公安机关尚未掌握的同种较轻罪行，被告人王兵如实供述了自己的犯罪事实。
综上所述，被告人娄云、王兵共同实施盗窃十三次共二十三笔，窃得财物价值人民币95412元。
上述事实，被告人娄云、王兵在开庭审理过程中亦无异议，并有被告人娄云、王兵的在卷供述，证人张某6、赵某3后的证言，被害人赵某2、王某1、郑某、裘某、张某1、曹某2、张某3、夏某1、何某2、梁某、陈某2、陈某1、王某2、陈某3、张某4、夏某2、齐某、朱某、张某5、叶某、王某3的陈述，《扣押物品、文件清单》,《随案移交物品、文件清单》，《价格鉴证书》,《辨认笔录》，《现场勘查笔录》,《情况说明》，《假释证明书》，《户籍证明》,《前科劣迹情况查询证明》,《抓获、归案经过》等证据证实，足以认定。
本院原审认为，被告人娄云、王兵以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人的罪名成立。被告人娄云在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，实行数罪并罚。被告人王兵曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，综合被告人王兵的犯罪数额巨大，且系累犯，依法属有其他特别严重情节。应当在十年以上有期徒刑处刑。被告人娄云归案后如实供述了公安机关尚未掌握的同种较轻罪行，可以从轻处罚。被告人王兵归案后如实供述了自己的犯罪事实，可以从轻处罚。被告人娄云、王兵归案后认罪态度较好，酌情可从轻处罚。对被害人的经济损失，应责令二被告人予以退赔。综上，对被告人娄云依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第八十六条第一款、第七十一条、第六十九条、第六十四条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条；对被告人王兵依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第(三)项第四目之规定，判决如下:一、撤销浙江省金华市中级人民法院对被告人娄云的假释裁定。二、被告人娄云犯盗窃罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币50000元，与前罪未执行的有期徒刑一年十个月八日实行并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币50000元。三、被告人王兵犯盗窃罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币50000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人娄云刑期自2012年5月11日起至2023年5月10日止；即被告人王兵刑期自2012年5月11日起至2022年11月10日止）。四、被告人娄云、王兵应共同退赔赃款人民币95412元。（以上罚金及退赃款限判决生效之日起一个月内缴纳）。
原审判决生效后，本院发现对原审被告人娄云前罪未执行的刑期计算有误，经本院审判委员会讨论决定对本案进行再审。
天台县人民检察院再审时认为：本案原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律和定罪正确。依照最高人民法院《关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》及浙江省高级人民法院《关于罪犯刑罚执行期间因漏罪、或者犯新罪应如何进行数罪并罚问题的通知》，本案原判将裁定减刑一年四个月纳入已执行的刑期，计算出前罪未执行的有期徒刑一年十个月八日错误，本案的未执行刑期应是前罪判处的有期徒刑八年，减去实际执行刑期四年九个月二十二日，即为三年二个月八日。由于对前罪未执行刑期的计算错误，导致数罪并罚的刑期确定错误，应予以纠正。
原审被告人娄云辩称：原审判决认定正确，没有异议；对检察员所提出的刑期计算有误也没有异议。
经本院再审查明，原审判决认定原审被告人娄云、王兵犯盗窃罪的事实本院再审予以确认。
另再审查明：2006年2月9日新昌县人民法院作出（2006）新刑初字第58号刑事判决，对被告人娄云犯盗窃罪判处有期徒刑八年，并处罚金人民币3000元，刑期自2005年9月13日起至2013年9月12日止。2008年12月19日，金华市中级人民法院作出（2008）金中刑执字第5672号刑事裁定，对罪犯娄云减去有期徒刑一年四个月。2010年7月2日，金华市中级人民法院作出（2010）浙金刑执字第3507号刑事裁定，对罪犯娄云予以假释，假释考验期限从假释之日起至2012年5月12日止。2012年12月11日，天台县人民法院对被告人娄云作出（2012）台天刑初字第640号刑事判决，判决被告人娄云犯盗窃罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币50000元，与前罪未执行的有期徒刑一年十个月八日实行并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币50000元，刑期自2012年5月11日起至2023年5月10日止。2015年11月2日，金华市中级人民法院作出（2015）浙金刑执字第5365号刑事裁定，裁定对罪犯娄云减刑一年二个月，刑期自2012年5月11日至2022年3月10日止。
本院再审认为，原判认定原审被告人娄云犯盗窃罪，且在假释考验期内再犯新罪，应当撤销假释，实行数罪并罚事实清楚，证据确实充分，适用法律和定罪正确。但判决中认定前罪未执行的有期徒刑为一年十个月八日有误。依照最高人民法院《关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》中“罪犯被裁定减刑后，因发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。在此后对因漏罪数罪并罚的罪犯依法减刑，决定减刑的频次、幅度时，应当对其原经减刑裁定减去的刑期酌予考虑”。浙江省高级人民法院2016年7月1日浙高法【2016】88号《关于罪犯刑罚执行期间因漏罪、或者犯新罪应如何进行数罪并罚问题的通知》规定：“罪犯经减刑减去的刑期不属于罪犯已实际执行的刑期”。刑法第七十条规定的“已经执行的刑期”不应包括经减刑减去的刑期，不应当计算在新判决决定的刑期以内；刑法第七十一条规定的“前罪没有执行的刑罚”应包括罪犯前罪经减刑减去的有期徒刑刑期。本案前罪未执行的有期徒刑的时间计算应是前罪按实际判处有期徒刑八年，减去实际执行刑期四年九个月二十日（实际执行的刑期是从2005年9月13日开始计算至裁定假释之日起的2010年7月2日止），为三年二个月零十日。原判将裁定减刑一年四个月纳入已执行的有期徒刑，而计算出前罪未执行的有期徒刑一年十个月八日错误，依法应予以纠正。对天台县人民检察院提出的前罪未执行的有期徒刑计算错误的理由本院予以支持。被告人娄云认罪态度较好，酌情从轻处罚。本案另一被告人王兵前罪已经执行完毕后又犯新罪，不属于上述数罪并罚的范围，原判对其定罪、量刑准确，故对被告人王兵的判决应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十九条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第六十四条、第六十九条、第七十一条、第二百六十四条之规定，判决如下：
一、维持本院（2012）台天刑初字第640号刑事判决主文第一项、第三项、第四项（即：一、撤销浙江省金华市中级人民法院对被告人娄云的假释裁定。三、被告人王兵犯盗窃罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币50000元。刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人王兵刑期自2012年5月11日起至2022年11月10日止。四、被告人娄云、王兵应共同退赔赃款人民币95412元，以上罚金及退赃款限判决生效之日起一个月内缴纳）。
二、撤销本院（2012）台天刑初字第640号刑事判决主文第二项。
三、被告人娄云犯盗窃罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币50000元，与前罪未执行的有期徒刑三年二个月零十日实行并罚，决定执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币50000元（判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人娄云刑期自2012年5月11日起至2023年11月10日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 王定飞
审判员 褚天有
审判员 许世德
二〇一六年十二月十三日
书记员 章清清