河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫07民终4991号
上诉人（原审原告）：潘丙壹，男，汉族，1980年7月22日出生，住河南省封丘县。
委托代理人：胡光红，河南豫北律师事务所律师（一般代理）。
上诉人（原审被告）潘利宾，男，汉族，1980年9月12日出生，住河南省封丘县。
委托代理人：刘亚，任海涛，河南师大方正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）程学选，男，汉族，1971年4月8日出生，住河南省延津县。
被上诉人（原审被告）河南达成建设有限公司，住所地新乡市新飞大道北段大朱庄工业园区。
法定代表人：孙余和，总经理
委托代理人：黄娟、赵兴闯，河南中原法汇律师事务所律师。
上诉人潘丙壹、潘利宾因与被上诉人程学选、河南达成建设有限公司（以下简称达成公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，潘丙壹于2017年4月25日向新乡市牧野区人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求：一、1、依法判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食费、营养费、伤残赔偿金、被抚养人抚养费、交通费、鉴定费等费用共计129944.29元。2、诉讼费及其他费用由被告承担。原审法院经审理于2017年9月19日作出（2017）豫0711民初1356号民事判决。宣判后，潘丙壹、潘利宾不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：达成公司承包新乡市智谷光电科技有限公司厂房1#2#及原料仓库1#建筑工程，后将工程转包给了丁善国，程学选从丁善国处又承包该工程的其中一部分（包工包料），并将部分分包给潘利宾，由潘利宾负责招募工人包括原告到该工地干活。2015年10月27日下午6点左右，潘丙壹驾驶灰罐奔马车给正在施工的施工队送料，路滑导致灰罐车侧翻，造成潘丙壹受伤。潘丙壹在新乡市第二人民医院住院91天，诊断证明书证明原告：1、L5椎体压缩性骨折；2、右侧第4-10肋骨骨折。潘丙壹住院及出院后医疗费花费25232.62元，门诊治疗费、检查费共计花费3901.99元。潘利宾已支付住院费25232.62元及生活费6085元。潘丙壹在受伤后曾起诉程学选及达成公司要求二被告赔偿其损失，因潘丙壹未起诉潘利宾该院裁定驳回其起诉。
另查明，新乡医学院司法鉴定宗新司法鉴定意见书鉴定意见为：被鉴定人潘丙壹脊柱损伤评为X（十）级伤残，胸部损伤评为X（十）级伤残。
原审法院认为：潘丙壹与潘利宾间存在劳务关系，其合法的劳务关系受法律保护，潘丙壹在提供劳务期间受到伤害，潘利宾作为雇主应当承担百分之七十主要的赔偿责任。潘丙壹在受伤时无证驾驶存在安全隐患的机动车，且操作过程也存在极大的安全隐患，潘丙壹自身存在一定的过错，应当相应的减轻潘利宾的赔偿责任。达成公司没有证据证明丁善国具有合法资质，应认定其是属于违法分包，达成公司对潘利宾应赔偿的部分承担连带赔偿责任。因原告本次诉讼与上次诉讼当事人人数不同，虽然就同一事实且提起相同的诉讼请求，但不能认为是重复诉讼，程学选与达成公司的该辩称理由不能成立。潘丙壹的损失为：潘丙壹住院花费25232.62元，门诊花费3901.99元，原告住院91天，要求按15元标准计算营养费、伙食补助费符合法律规定，经计算营养费为1365元、伙食补助费为1365元。关于护理费，潘丙壹按照受诉法院所在地上一年度居民服务业和其他服务业职工平均工资33857元/年的标准计算护理费符合法律规定。潘丙壹住院期间护理人员为1人，护理期为91天，住院期间护理费为33857元/年÷365天×91天=8441.06元。关于误工费，潘丙壹主张按200元每天计算273天要求过高，按照2016年河南省建筑业职工平均工资38425元/年计算273天为38425元/年÷365天×273天=28739.79元，关于残疾赔偿金，按照受诉法院所在地上一年度居民人均可支配收入，自定残之日起按二十年计算，潘丙壹脊柱损伤评为十级伤残，胸部损伤评为十级伤残，按照河南省统计局公布的2017年农村居民人均纯收入11696.74元/年计算，多个伤残等级计算方法10%+1%，11696.74元/年×20年×（10%+1%）=25732.82元。关于被抚养人生活费，按农村居民人均年生活消费支出8586.59元/年计算，被抚养人潘好洋15岁计算3年8586.59元/年×3年×（10%+1%）×1/2=1416.79元、潘彦含11岁计算7年8586.59元/年×7年×（10%+1%）×1/2=3305.84元，潘好硕4岁计算14年，8586.59元/年×14年×（10%+1%）×1/2=6611.67元，父亲抚养费64岁计算11年8586.59元/年×11年×（10%+1%）×1/3=3463.26元，母亲63周岁计算12年8586.59元/年×12年×（10%+1%）×1/3=3778.1元，共计18575.66元。潘丙壹伤残赔偿金共计为：25732.82元+18575.65元=44308.48元。司法鉴定费为700元。医疗器械拐杖费60元。交通费潘丙壹主张500元证据不足，以票据为基础支持447元。潘丙壹损失为：114560.94元。潘利宾应当赔偿其损失的百分之七十为80192.66元，扣除潘利宾支付的31317.62元，实际应当支付给潘丙壹48875.04元。关于精神抚慰金潘丙壹主张1万元，要求过高，酌定为3000元。依照《中国华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十二条、第二十六条《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十条、第十七条、第二十七条、第二十八条、第二十九条之规定，判决：一、潘利宾于本判决生效后十日内一次性赔偿潘丙壹80192.66元，扣除被告潘利宾已支付的费用，实际应支付给潘丙壹48875.04元；二、潘利宾于本判决生效后十日内一次性支付潘丙壹精神抚慰金3000元；三、河南达成建设有限公司应当对上述一、二两项判决承担连带赔偿责任。四、驳回潘丙壹其他诉讼请求。案件受理费2880元，由潘利宾承担1080元，潘丙壹承担1800元。
潘丙壹上诉称：一、潘丙壹持有驾驶证，自己系受指派驾驶被上诉人提供的车辆，在驾驶过程中不存在过错。二、关于误工费计算错误。误工费应按每天200元计算，即使按建筑业职工的平均工资计算也应按41283元/年，且误工时间为278天，而非原审按38425元/年仅认定273天。三、被扶养人扶养费年限计算错误。潘丙壹父亲64岁，仅计算11年，母亲63岁仅计算12年，明显错误，潘丙壹之子潘好硕3岁却计算4岁，二审应纠正。四、潘丙壹两处十级伤残，起诉要求10000元精神抚慰金并不高，原审仅支持3000元过低。
潘利宾上诉称：一、原审判决遗漏重要当事人丁善国，致使案件部分事实不清，应发回重审。二、潘丙壹、潘利宾不存在劳务关系。案涉工程系程学选从丁善国处分包所得，潘利宾仅是介绍潘丙壹提供劳务，潘丙壹、潘利宾均为劳务提供者，雇主为程学选，潘利宾与程学选所补签分包协议，目的是方便潘丙壹向达成公司讨要医药费，落款时间虽为2015年10月1日，实际签订时间为2016年1月12日，程学选未对落款时间作出合理解释，应承担不利后果。且潘丙壹所驾驶存在安全隐患的灰罐车为何人所有并未查清。三、适用法律错误。本案工程承包人为达成公司，其将工程违法分包给没有相应资质的的丁善国，丁又将部分工程分包给没有资质的程学选，潘丙壹作为程学选雇佣的劳动者，因提供劳务受到人身损害，依据司法解释规定，应由发包人、违法分包人对潘丙壹的的损害承担连带责任，原审直接判定潘利宾对潘丙壹的损失承担赔偿责任，明显适用法律错误。
程学选答辩称：关于潘丙壹的上诉。潘丙壹自身存在一定过错，其违章驾驶灰罐车，没有采取加固措施，造成损失。潘丙壹对不符合的要求可以提出意见，其有选择权，因为其本身的过错，原审法院判决原告承担一定责任是恰当的，判决符合法律。关于误工费和抚养费的计算标准，一审法院按法律法规计算的我没有意见。关于精神抚慰金，十级伤残3000元也不少了，一审法院判决适当。
关于潘利宾的上诉。原审判决事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，判决符合法律规定，丁善国作为达成公司的工地责人，我当时是与达成公司签订的协议，本案与丁善国没有利害关系。在一审中潘利宾与潘丙壹存在雇佣关系的，我把活承包给潘利宾，有承包合同，并给潘利宾支付工程款，有现金有转帐。潘丙壹与我没有劳务关系。我从来没有雇佣过潘丙壹。潘丙壹在上次审理中也承认是给潘利宾干的，潘利宾给他发的工资，潘利宾与潘丙壹之间有劳务关系，潘丙壹在劳务期间受到伤害，潘利宾作为雇主承担赔偿责任是适当的。我和潘利宾签订合同日期是2015年10月1日，在我提供的合同上没有2016年1月12日这几个字。原审法院适用法律正确。
达成公司答辩称：关于潘丙壹的上诉。潘丙壹是否存在过错问题，同意程学选的答辩意见，在本案当中潘丙壹违章作业，潘丙壹应当按照相应的规章制度进行作业，因违反操作规程导致的损失，潘丙壹应承担一部分，关于抚养费等的计算均属于法律适用问题，由人民法院依法判决。
关于潘利宾的上诉。达成公司与丁善国属于内部承包关系，因此原审法院判决正确。潘利宾与潘丙壹之间的关系一审庭审时已经充分查明潘丙壹受雇与潘利宾，潘利宾承包了工程之后对他承包的工程是独立核算的，向潘丙壹支付工资的数额也是由潘利宾决定的，因此潘利宾与潘丙壹之间存在劳务关系。原审法院判决合法。
潘利宾对潘丙壹答辩称：潘丙壹操作不当存在一定过错，车辆为农用奔马车，所需驾驶证为d1、d2，潘丙壹驾驶证为C1，潘丙壹存在过错。对于数额部分一审法院计算无误。
潘丙壹对潘利宾答辩称：本案没有遗漏诉讼主体。达成公司称，工程承包给丁善国，但没有提供任何证据，在没有证据证明丁善国为承包人的情况下，一审作出判决并没有遗漏当事人。潘丙壹与潘利宾、程学选、达成公司都存在劳劳务关系，工资系潘利宾支付给我，达成公司发包给没有资质的人承包，几人应当共同承担赔偿责任
本院二审查明的事实与原审判决认定事实基本一致。
本院认为：
一、关于本案是否遗漏诉讼主体问题。达成公司称与丁善国是内部承包关系，程学选亦称丁善国系代表达成公司与程学选签订分包合同，本案当事人均未提供与丁善国有关的合同，且达成公司及程学选均认可丁善国系代表达成公司，因此，原审未将丁善国列为本案当事人并无不当，潘利宾称原审遗漏诉讼主体、程序错误的理由本院不予采信。
二、关于潘丙壹、潘利宾是否存在劳务关系及各方当事人之间关系问题。根据达成公司及程学选的自认，丁善国代表达成公司将部分工程分包给程学选。潘利宾称其与程学选签订的分包合同系事故之后补签、目的为向达成公司要求赔偿、且有两个落款时间，双方并无真实分包关系，但程学选称其直接与潘利宾结算工程款项、不直接与工人结算，并提供部分有潘利宾签收的转款证明条，庭审中潘利宾亦未直接否认与潘丙壹结算工资，潘丙壹始终称工资系由潘利宾支付，因此，本院认定程学选将案涉工程分包给潘利宾，潘利宾又雇佣潘丙壹等人具体施工。潘利宾称其与程学选并无分包关系、其与潘丙壹不存在劳务关系的理由本院不予采信。
三、关于法律适用问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，达成公司将案涉工程分包给不具备施工资质的程学选，程学选又将该工程分包给同样不具备施工资质的潘利宾，根据上述法律规定，对于潘丙壹的损失，达成公司、程学选应与潘利宾承担连带赔偿责任。原审仅判决达成公司与潘利宾对潘丙壹的损失承担连带赔偿责任适用法律不当，本院予以纠正。
四、关于潘丙壹的过错问题。潘丙壹虽持有C1驾驶证，但与所驾农用机动三轮（奔马）车型不符，原审认定其无证驾驶并无不当。潘丙壹作为车辆驾驶人员应具备相应的驾驶资格并谨慎驾驶，原审酌定其对事故损失承担30%的责任亦无不当。潘丙壹称其在事故中无过错的理由本院不予采信。
五、关于各项损失赔偿数额计算问题。误工费，潘丙壹并无固定收入，其称应按每天200元标准计算损失不予支持。其称误工时间为278天，但在原审起诉时系按照273天误工时间请求，因此其误工时间仍应按273天计算。潘丙壹的误工损失应按2016年河南省建筑业职工平均工资41283元/年计算273天为41283元/年÷365天×273天=30877.42元。原审计算标准不当，予以纠正。
被扶养人生活费。庭审中潘丙壹称各被扶养人年龄以户口登记本记载为准，本院依此计算。潘丙壹父母二人，扶养义务人三人，潘丙壹未成年子女三人，扶养义务人二人，按农村居民人均年生活消费支出8586.59元/年计算如下：父亲64岁计算16年8586.59元/年×16年×（10%+1%）×1/3=5037.47元，母亲63岁计算17年8586.59元/年×17年×（10%+1%）×1/3=5352.31元，被抚养人潘好洋14岁计算4年8586.59元/年×4年×（10%+1%）×1/2=1889.05元、潘彦含10岁计算8年8586.59元/年×8年×（10%+1%）×1/2=3778.1元，潘好硕3岁计算15年，8586.59元/年×15年×（10%+1%）×1/2=7083.94元，共计23140.86元。原审部分年限计算错误，予以纠正。
精神抚慰金。原审已根据潘丙壹的伤情等酌定为3000元并无不当，潘丙壹称应赔偿10000元的主张本院不予支持。
据此，潘丙壹所受损失为住院费25232.62元，门诊费3901.99元，营养费1365元，伙食补助费1365元，护理费8441.06元，误工费30877.42元，残疾赔偿金25732.82元，被扶养人生活费23140.86元，司法鉴定费700元，医疗器械拐杖费60元，交通费447元，以上共计121263.77。潘利宾应当赔偿潘丙壹损失的百分之七十为84884.64元，扣除潘利宾支付的31317.62元，实际应当支付给潘丙壹53567.02元。另有精神抚慰金3000元潘利宾亦应赔偿。程学选、达成公司对上述潘利宾应负担的赔偿义务承担连带赔偿责任。
综上，原审认定事实基本清楚，适用法律部分不当，判决结果部分欠妥，对上诉人潘丙壹、潘利宾上诉主张合理部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持新乡市牧野区人民法院（2017）豫0711民初1356号民事判决第二项即：潘利宾于本判决生效后十日内一次性支付潘丙壹精神抚慰金3000元；
二、维持新乡市牧野区人民法院（2017）豫0711民初1356号民事判决第四项即：驳回潘丙壹其他诉讼请求；
三、变更新乡市牧野区人民法院（2017）豫0711民初1356号民事判决第一项为：潘利宾于本判决生效后十日内一次性赔偿潘丙壹84884.64元，扣除潘利宾已支付的费用，实际应支付给潘丙壹53567.02元；
四、变更新乡市牧野区人民法院（2017）豫0711民初1356号民事判决第三项为：程学选、河南达成建设有限公司对上述第一、三项判决承担连带赔偿责任。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理1897元，由潘利宾承担1097元，潘丙壹承担800元。
本判决为终审判决。
审判长 安利军
审判员 周予崴
审判员 李中孝
二〇一七年十二月十八日
书记员 张鑫蕾