北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三中民终字第02771号
上诉人（原审被告、反诉原告）北京城市之光园林工程有限责任公司，住所地北京市怀柔区雁栖经济开发区雁栖大街18号3幢3层。
法定代表人徐香骥，董事长。
委托代理人林东，北京市天正律师事务所律师。
委托代理人冯学东，男，1956年8月1日出生。
被上诉人（原审原告、反诉被告）北京光明英良石材有限公司，住所地北京市通州区聚富苑民族产业发展基地北环路1号。
法定代表人涂光明，总经理。
委托代理人殷国华，北京市英格律师事务所律师。
委托代理人金忠柒，男，1971年11月4日出生。
上诉人北京城市之光园林工程有限责任公司（下称城市之光公司）因与被上诉人北京光明英良石材有限公司（下称光明英良公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市怀柔区人民法院（2014）年怀民初字第03084号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2014年3月，光明英良公司起诉至原审法院称：2011年6月7日，我公司与城市之光公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定由城市之光公司负责为光明英良公司承包的位于内蒙古鄂尔多斯市东胜区的“天誉国宝”项目提供石材，合同约定工程价款以实际发生工程量结算，合同单价为1000元每平方米；并约定光明英良公司将石材、龙骨等主要材料进场后经城市之光公司验收合格后三日内向光明英良公司支付至材料款的80%，付进度款时相应扣除。当工程完工50%，光明英良公司向城市之光公司报进度款支付申请，经甲方验收合格后三日内付进度款的80%，工程完工，经甲方验收合格后进入结算程序，结算时线条及柱子按展开面积计算，结算完毕后十日内付至结算价款的95%，留5%质保金，质保期满后一次性无息付清，质保期为2年；同时还约定若城市之光公司未按约定时间向光明英良公司支付款项，则向光明英良公司支付按银行同期贷款利率计算拖欠工程款的利息。现工程已于2011年9月8日验收并已结算，最后结算总价款为460.91万元。但迄今为止，城市之光公司仍有228.41万元未支付光明英良公司（含进度款205.365万元）。故诉至法院，要求城市之光公司：一、支付合同欠款228.41万元。二、偿付合同欠款利息33.22万元（现暂计至2014年3月22日），按中国人民银行同期贷款利率为标准以205.365万元为基数，自2011年9月18日起至实际付清之日止；以23.045万元为基数，自2013年9月17日起至实际付清之日至。
城市之光公司在原审法院辩称，光明英良公司陈述的事实与理由均非事实，不同意光明英良公司的诉讼请求。一、关于工程量的争议。光明英良公司所称的工程量和工程款并没有得到双方测量确认。我们的招投标文件和图纸显示工程量均为2200平方米。光明英良公司自测的工程量为4609平方米。光明英良公司在实际施工中增加了工程量属于其违反了合同约定私自增加的工程量，并没有经过我方同意，故该部分工程量应由光明英良公司承担，与我方和开发商无关，不应予以结算。二、关于石材规格、产地及色差的争议。合同约定工程使用石材为“乙方新疆棕钻应按会所的样品进行加工，安溪红为福建产，并保证无明显色差，如有明显色差乙方负责更换并承担一切费用”。在工程验收过程中，我方发现光明英良公司以次充好：私自将合同中约定的福建安溪红更换为其他三无产品，石材色差明显，产地不明，且较原设计厚度薄0.5cm（原设计厚度3cm，光明英良公司提供的产品厚度为2.5cm）。二者价格相差悬殊，初步估计差价在50%以上。光明英良公司所供石材在材质上和色差上严重不符，我方多次要求光明英良公司更换，但光明英良公司置之不理，导致工程至今未能验收结算。三、关于工程验收。光明英良公司所称“工程已于2011年9月8日验收并已结算”纯属无稽之谈。光明英良公司的所谓验收单系其对工程量的单方测量结果，没有得到我方及开发商认可。而开发商还敦促我方“于2014年5月20日之前将现场存在的问题全部维修完成且符合设计及规范的要求”。“若不能达到合格要求，我方将暂停工程结算及工程款的支付且截至此日期后存在的工程问题我方有权委托第三方进行维修，维修费用直接从贵公司的未付工程款中支付”。这说明光明英良公司分包的工程项目根本未能通过验收。四、关于工程价款的争议。我们双方约定的工程单价为每平方米1000元，是按照合同约定的石材规格及色差确定的。现在光明英良公司选购的新疆棕钻与样品存在明显色差，安溪红非福建产且厚度薄于约定0.5cm。光明英良公司的结算主张已经失去了合同依据。五、关于光明英良公司违约给我方造成的损失。由于光明英良公司的违约给我方造成了巨大的经济损失，光明英良公司有下列款项没有支付，由我方垫付：1.税款12.7万元（税率5.49%）；2.水电费用5.5万元；3.脚手架租赁费、人工费19.5万元；4.垃圾清运费2.2万元。合计39.9万元。光明英良公司在施工过程中向我方景观树坑排放污水将三棵树木致死为此我方更换三棵树价值1.8万元。基于以上所述，我方提出反诉，要求：1.判令光明英良公司按照合同约定的石材规格、产地、色差重新施工；2.判令赔偿我方以下经济损失：税款12.7万元、水电费用5.5万元、脚手架租赁费、人工费19.5万元、垃圾清运费2.2万元、树苗损失1.8万元，合计41.7万元；3.要求对方给我方出具已付工程款232.5万元的发票。
光明英良公司针对反诉答辩称，我方不同意城市之光公司的反诉请求第一项。因为所用石材是经过业主方确认的石材样品，选料经过进场验收，施工经过监理允许，不存在不合格的问题，故该请求没有道理。对城市之光公司要求的损失不同意。税款应由城市之光公司依法纳税，水电费、人工费等费用没有合同依据，不同意支付。发票问题待城市之光公司方给我方结算完毕后同意开票。
原审法院经审理查明：2011年6月7日，城市之光公司与光明英良公司签订了一份《建设工程施工专业工程分包合同》，约定由光明英良公司分包城市之光公司承包的位于内蒙古鄂尔多斯市东胜区的“天誉国宝”项目景观门楼饰面工程。双方约定了以下内容：分包范围及内容“为门楼饰面，包括东大门、北大门石材干挂、钢龙骨焊接以及所有材料供应（大包），工程量约为1800平方米”；质量及技术标准“按总包合同有关质量的约定，本工程按图纸设计要求进行验收，全部工程质量必须达到合格标准。乙方必须满足设计单位的设计要求且要服从甲方对质量、工期、施工安全等的监督管理”；项目经理及技术员“甲方委派的担任驻工地履行本合同的现场主管为段喜平”；材料供应“材料供应为乙方采购材料，诸如主要材料（饰面石材）、辅助材料（钢龙骨）等，钢龙骨按甲方要求采购。因材料问题造成工程质量不合格，乙方必须返工确保合格，其经济损失由乙方承担。乙方新疆棕钻应按会所的样品进行加工，安溪红为福建产，并保证无明显色差，如有色差乙方负责更换并承担一切费用”；合同价款的调整“本工程竣工验收合格后以实际发生工程量为准。该价格包括完成该工程所需的石材安装、龙骨焊接；含施工人员调遣费用”；甲方一次性对乙方实际完成工程量进行核实，凡超出设计和变更设计图纸范围、质量不合格以及乙方原因造成返工的工程量不予计量；若因图纸变更及业主要求发生工程内容增加，双方另立补充协议，单价按照本合同单价执行；工程质量“乙方施工的各类中间工程的验收工作，由乙方自检合格后应及时通知甲方质检工程师检查验收，经甲方及业主驻地监理工程师认可签证后方可进行下一道工序的施工。如果检查不合格，乙方必须在规定的时间内返工后重新验收”；工程进度款的支付与结算“工程完工50%，乙方向甲方上报进度款支付申请，经甲方验收合格后三日内付进度款的80%，工程完工，经甲方验收合格后进入结算程序，结算时线条及柱子按展开面积计算，结算完毕后十日内付至结算价款的95%，留5%质保金，质保期满后一次性无息付清，质保期为2年”。除此之外，双方还约定了工程期限、双方的权利义务及违约责任等等。
合同签订后，光明英良公司按期完成了此项工程，但对原有的合同图纸进行了部分变更，城市之光公司支付光明英良公司工程款232.5万元。最后，在结算工程款时双方发生争议，故光明英良公司将城市之光公司诉至法院，要求其支付所欠工程款及利息，城市之光公司以前述答辩意见不同意其请求并提出反诉，光明英良公司不同意城市之光公司的反诉请求。
本案在审理过程中，依光明英良公司申请，法院委托北京中新国地工程造价咨询有限公司对“天誉国宝”项目景观门楼饰面工程进行工程量的鉴定，鉴定结论为：一、无争议部分面积为3624.44平方米（合同内），金额为3624436元；二、有争议部分660.42平方米（合同外），金额为660420元。关于合同外工程主要是拱形门内侧墙面、北大门门卫室门窗侧外墙、1轴左侧及8轴右侧外墙等。城市之光公司主张合同外施工内容无正式变更手续。
原审法院经审理认为：债务应当清偿。光明英良公司分包城市之光公司的“天誉国宝”项目景观门楼饰面工程并按照约定履行了己方义务，城市之光公司拖延拒付剩余工程款行为不妥。城市之光公司辩称合同外施工内容无正式变更手续，因光明英良公司合同外施工亦包含在“天誉国宝”项目景观门楼饰面工程之内，并非该门楼之外的工程，故其辩称意见法院不予采纳。城市之光公司辩称的光明英良公司施工质量存在问题因其在光明英良公司施工期间派驻自己项目经理驻工地并且业主方亦有监理人员在场进行监督，上一工序如质量不合格则不可能进行下一工序。如光明英良公司确系施工质量存在问题，城市之光公司亦未主张进行整体工程质量鉴定，故城市之光公司辩称光明英良公司施工存在质量问题，法院不予采纳。城市之光公司辩称光明英良公司施工过程中所用的安溪红未使用合同约定的福建产安溪红石材，光明英良公司认可，法院对此事实予以认定。光明英良公司、城市之光公司在选用石材用料时应对约定的石材样品进行封存，以备验收时核实。光明英良公司选用的非福建产安溪红石材，城市之光公司及业主当时均未提出异议，但考虑到二种石材价格会产生差异，故法院酌情扣减光明英良公司的工程款。对于城市之光公司的反诉请求第一项要求判令对方按照合同约定的石材规格、产地、色差重新施工之请求无事实和法律依据，法院不予支持；第二项赔偿其经济损失之请求亦证据不足，法院不予支持；第三项请求于法有据，法院予以支持。光明英良公司要求的利息之请求，因其所用石材未按照合同约定的标准使用，故法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十二条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条之规定，判决如下：一、城市之光公司于本判决生效后七日内给付光明英良公司工程款一百七十万元；二、光明英良公司于本判决生效后七日内为城市之光公司开据二百三十二万五千元的发票；三、驳回光明英良公司其他诉讼请求；四、驳回城市之光公司其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审法院判决后，城市之光公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审法院判决；依法改判驳回光明英良公司的全部诉讼请求并依法支持城市之光公司的反诉请求或将本案发回重审；本案一、二审诉讼由光明英良公司承担。其上诉理由是：一、上诉人认为原审法院判决城市之光公司给付光明英良公司工程款170万元没有事实和法律依据。涉案工程未办理竣工验收，工程质量是否合格尚不确定，也未通过工程质量鉴定的方式对工程质量问题进行鉴定。光明英良公司承认且原审法院也认定其存在下列行为：1.未经设计单位同意擅自变更图纸进行施工；2.未经设计单位及城市之光公司同意擅自增加施工范围造成工程量加大；3.违反合同约定擅自采用不符合合同约定的关键材料导致工程存在安全隐患。故原审法院对城市之光公司提出的工程质量异议抗辩未予理睬，有失公正。二、关于反诉部分，城市之光公司认为原审法院未处理关于工程质量的异议抗辩，并以此驳回城市之光公司的反诉请求亦有失公正。三、原审判决程序违法、造价鉴定意见书存在问题。
光明英良公司同意原判。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
上述事实，有当事人当庭陈述及相关书证等证据在案佐证。
本院认为：公民、法人合法的民事权益受法律保护。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据本案查明的事实，光明英良公司分包城市之光公司承包的涉案工程项目，双方当事人均应依据约定履行各自的义务。现光明英良公司已履行了施工义务，城市之光公司应按合同约定足额支付光明英良公司相应费用。城市之光公司虽主张涉案工程未经验收，其对工程质量问题存在异议，但未就上述主张提出工程整体质量鉴定的申请。在该工程已投入使用的情况下，城市之光公司亦未能提交相应证据证明涉案工程在使用中存在质量问题。因此，对城市之光公司关于工程质量的抗辩意见，本院不予采纳。
关于工程量的问题。城市之光公司主张光明英良公司擅自变更图纸、增加施工范围造成工程量加大。本院认为，在涉案工程施工现场，有城市之光公司派驻的项目经理以及业主方的监理人员在场监督。在此情况下，光明英良公司依单方意思擅自变更图纸、增加施工范围进行施工显然有悖常理，且无必要。因双方对工程量产生争议，原审法院依光明英良公司的申请对涉案工程的工程造价进行鉴定，并依据鉴定结论判令城市之光公司给付光明英良公司相应的工程余款，并无不当，本院不持异议。
关于城市之光公司针对造价鉴定意见书提出的异议，本院认为，鉴定机构的鉴定结论是法院处理建设工程施工合同纠纷案件的重要依据。人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。本案中，光明英良公司对鉴定意见书提出异议后，鉴定机构出具了书面答复意见书，解释和答复了城市之光公司的异议。在此情况下，城市之光公司仍认为造价鉴定意见存在问题，明显缺乏足以反驳鉴定结论的证据和理由，本院对其该项主张不予支持。
因光明英良公司在施工过程中使用了河北产安溪红石材，与合同约定使用的福建产安溪红石材不相符，构成违约。原审法院结合本案实际情况及造价鉴定意见，酌情扣减光明英良公司的工程款，处理正确。原审法院根据本案实际情况，判令光明英良公司为城市之光公司开具相应发票亦属正确，本院对上述事项予以确认。
综上所述，城市之光公司的上诉请求和理由没有事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
鉴定费60000元，由北京光明英良石材有限公司负担20000元（已交纳）；由北京城市之光园林工程有限责任公司负担40000元（于本判决生效后七日内交纳）。
一审案件受理费13865元，由北京光明英良石材有限公司负担3815元（已交纳）；由北京城市之光园林工程有限责任公司负担10050元（于本判决生效后七日内交纳）。反诉案件受理费3777.5元由北京城市之光园林工程有限责任公司负担1178.5元（已交纳）；由北京光明英良石材有限公司负担2599（于本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费35285元，由北京城市之光园林工程有限责任公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡林强
审 判 员 万丽丽
代理审判员 张 帆
二〇一五年三月二十日
书 记 员 孙思逸