云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）云高民一终字第164号
上诉人（原审被告）云南大姚彩云边核桃开发有限公司。住所地：云南省大姚县金碧镇咪依噜大道核桃文化产业园**幢。
法定代表人吴波，董事长。
委托代理人马啸宇，北京市昌久律师事务所昆明分所律师。代理权限：特别授权代理。
委托代理人李庆明，该公司员工。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）四川红叶建设有限公司。住所地：四川省成都市青羊区清江中路**号*栋*单元*层*号。
法定代表人余德福，总经理。
委托代理人刘献鹏，四川双溪律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人云南大姚彩云边核桃开发有限公司（以下简称彩云边公司）因与被上诉人四川红叶建设有限公司（以下简称红叶公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省楚雄彝族自治州中级人民法院（2014）楚中民一初字第34号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年4月22日受理后依法组成合议庭，于2015年5月27日公开开庭审理了本案。上诉人彩云边公司的法定代表人吴波及其委托代理人马啸宁、李庆明，被上诉人红叶公司的委托代理人刘献鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审确认：双方当事人于2013年7月2日签订《建设工程施工总承包合同》一份，彩云边公司将大姚核桃精深加工生产建设项目工程发包给红叶公司承建，合同对双方权利义务进行了明确约定，其中：“第一部分协议书……五、合同价款，合同价款暂估为1.2亿，具体以竣工结算为准……第三部分专用条款25工程量确认25.1承包人向工程师提交已完工程量报告的时间：承包人每月25日向发包人提交的那个月实际完成工程量月报（含签证、变更、增加等工程价款）表一式四份（其中有三份向建设方报送）。26、工程款（进度款）支付，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：乙方（红叶公司）垫资修建15000平方米至主体结构封顶时，甲方（彩云边公司）支付已完工程金额的70%（乙方当月25日前上报工程量，甲方在次月2日前完成审核和拨款），房建工程达到初验，支付至80%；竣工验收合格支付至工程总额的95%，完成竣工验收和审核（审核期限为三个月，超期则按乙方上报工程结算为准）后，付至工程总额的97%，保修金3%保修期2年……35.1本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：发包人不能按本合同约定支付任何款项时，承包方有权停止施工……35.2本合同中关于承包人违约应承担的违约责任：每延误一天承包人向发包人支付每天两万元违约金”。2013年7月11日，双方当事人签订《施工总承包补充协议》一份，对双方权利义务进行了补充约定，其中：“三、合同工期总日历天数为210天……七、付款方式：乙方垫资修建15000平方米至主体结构封顶时，甲方支付已完成工程金额的70%（乙方当月25日前上报工程量，甲方在次月2日前完成审核和拨款），以后每月按实际完工程的80%支付进度款，房建工程达到初验，支付至85%；竣工验收合格支付至工程总额的95%，完成竣工验收和审核（审核期限为三个月，超期视为甲方认可，则按乙方上报工程结算为准）后，付至工程总额的97%，保修金3%保修期2年……九、（6）乙方只负责向劳动职能部门缴纳人工保证金，不再向甲方交其他任何费用”。2013年7月17日，双方当事人签订《关于缴纳农民工工资保证金的补充协议》，约定：“一、乙方依然按照最初协议，向甲方缴纳农民工工资保证金肆佰万，由甲方去政府部门办理相关手续……四、乙方缴纳肆佰万保证金后，甲方的法人代表要向乙方出具私人承诺书。承诺书中应体现由于甲方的任何原因造成该工程停工，或者开不了工，使乙方进退两难的情况下，肆佰万元的保证金转换为私人借贷关系并由甲方出具借据，同时承担3%月息的本金利息”。同日，红叶公司通过四川群筑建筑劳务有限公司账户将农民工工资保证金400万元转入彩云边公司的法定代表人吴波的个人账户，吴波出具金额为400万元的借条一份交红叶公司收执。2013年12月5日，彩云边公司出具承诺书一份交红叶公司收执，确认彩云边公司未能按约定退还红叶公司保证金，并承诺在大姚县核桃精深加工生产建设项目施工至2014年1月15日前，将划拨贰仟万人民币作为乙方工程款。2014年7月31日吴波与向阳签订补充协议书一份，载明：“甲方保证在8月12号支付乙方大姚彩云边核桃生产精加工项目工程款100万，收到款后乙方必须支付材料款及拆钢管架，配合甲方预算及结算对工程量。否则，按合同约定付工程款之日起，甲方按银行贷款利率的4倍支付乙方逾期付款利息；并赔偿乙方由此造成的误工费、机械设备、材料等经济损失费350万元”。红叶公司于2013年7月开始施工，施工至2014年1月25日停工，该工程现尚未竣工和验收。红叶公司于2014年1月19日单方制作工程年报及结算书确认截止2014年1月19日红叶公司完成的工程量造价为2285.49万元。
另查明，彩云边公司共支付红叶公司大姚核桃精深加工生产建设项目工程工程款611.4万元，彩云边公司已退还红叶公司农民工工资保证金200万元。向阳系红叶公司的委托代理人。在2014年11月21日的一审庭审中，双方均同意解除双方于2013年7月2日签订的《建设工程施工总承包合同》。
原审认为，双方当事人均表示同意解除双方于2013年7月2日签订的《建设工程施工总承包合同》，双方就合同解除已在2014年11月21日达成合意，应予以确认。
关于红叶公司主张由彩云边公司支付工程款1674.09万元、逾期付款利息320万元及赔偿经济损失350万元的诉讼请求能否成立的问题，原审认为，双方在《建设工程施工总承包合同》和《施工总承包补充协议》中已明确约定，该工程由红叶公司垫资修建15000平方米至主体结构封顶时，彩云边公司支付已完成工程金额的70%（乙方当月25日前上报工程量，甲方在次月2日前完成审核和拨款）。红叶公司认为其已施工完成16095平方米，合计工程款2285.49万元，已达到合同约定，但彩云边公司不按合同约定给付工程款，导致合同无法继续履行，故要求彩云边公司全额支付已完成工程量的工程价款。对此，双方无法就应付工程款达成合意，双方均不同意对红叶公司已完成工程量进行司法鉴定，经原审法院释明后，彩云边公司亦未提交工程监理出具的工程量情况或彩云边公司单方认可的工程结算。原审认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。彩云边公司在双方无法就已完成工程量达成合意并对红叶公司的结算不予认可的情况下，应承担举证证明红叶公司已完成工程量的责任，彩云边公司未能提交相关证据，应承担相应举证不能的不利后果。故应对红叶公司已完成工程量的价款按红叶公司所作结算2285.49万元予以计算。因一审庭审中双方已同意解除《建设工程施工总承包合同》，故彩云边公司应对红叶公司已履行部分进行清偿。但因该工程尚未竣工验收，工程质量是否合格结合本案证据尚无法确认，因双方约定工程质量保证金为3%，工程质保期为两年，故工程质保金685647元应在质保期届满后再予以支付，即自工程2014年1月25日停工时起算两年。彩云边公司现应付款为：红叶公司已完成工程价款2285.49万元－彩云边公司已支付的工程款611.4万元－质保金685647元=16055253元。关于应否支付逾期付款利息320万元，原审认为，彩云边公司在2013年12月15日出具的承诺书中承诺在2014年1月15日内将拨付工程款2000万元，如到期未能支付则承担给红叶公司造成的一切经济损失，但并未就逾期付款利息作出约定。吴波与向阳在2014年7月31日签订的补充协议书中对逾期付款的利息约定为：“甲方保证在8月12号支付乙方大姚彩云边核桃生产精加工项目工程款100万……否则，按合同约定付工程款之日起，甲方按银行贷款利率的4倍支付乙方逾期付款利息；并赔偿乙方由此造成的误工费、机械设备、材料等经济损失费350万元”，因双方对工程未进行任何结算，故按合同约定付工程款之日的约定并不明确，红叶公司要求彩云边公司支付自2014年1月15日至2014年9月15日的逾期付款利息无事实和法律依据，应不予支持。关于应否支持逾期付款的经济损失350万元，原审认为红叶公司的委托代理人向阳与彩云边公司的法定代表人吴波签订了补充协议书一份，向阳和吴波签订补充协议书的行为能够代表红叶公司和彩云边公司，由此带来的法律后果应由当事人承担。补充协议书约定了彩云边公司逾期支付工程款，将赔偿红叶公司误工费、机械设备、材料等经济损失费350万元。根据双方《建设工程施工总承包合同》、《施工总承包补充协议》关于工程款支付的约定，能够确认彩云边公司已逾期支付工程款。因一审庭审中彩云边公司提出红叶公司的损失没有350万元，请求原审法院酌情予以减少。经审核，红叶公司未提交经济损失数额的相关证据，故对红叶公司主张的经济损失350万元酌情予以调整，予以支持100万元。
关于红叶公司主张由彩云边公司退还农民工工资保证金200万元并给付利息120万元的诉讼请求能否成立的问题，原审认为，当事人签订的《施工总承包补充协议》及《关于缴纳农民工工资保证金的补充协议》均确定农民工工资保证金400万元由红叶公司交纳。本案中，红叶公司系将农民工工资保证金400万元支付给彩云边公司，以彩云边公司的名义向相关部门交纳，现双方同意解除合同，彩云边公司应将保证金退还红叶公司，扣减彩云边公司已退还红叶公司的农民工工资保证金200万元，还应再退还红叶公司200万元。故红叶公司主张退还保证金200万元的诉讼请求成立，予以支持，其主张支付保证金利息120万元的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。
本案中，红叶公司向原审法院申请财产保全，因其不能提供担保财产，自愿申请撤回财产保全申请，并自愿承担已交纳的财产保全费5000元，予以确认。综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十一条、第九十三条、第九十七条、第九十八条、第一百一十四条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：“一、原告四川红叶建设有限公司与被告云南大姚彩云边核桃开发有限公司于2013年7月2日签订的《建设工程施工总承包合同》及2013年7月11日签订的《施工总承包补充协议》自2014年11月21日解除；二、由被告云南大姚彩云边核桃开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告四川红叶建设有限公司工程款16055253元；由被告云南大姚彩云边核桃开发有限公司于2016年1月26日支付原告四川红叶建设有限公司工程质量保证685647元；三、由被告云南大姚彩云边核桃开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告四川红叶建设有限公司逾期支付工程款的经济损失100万元；四、由被告云南大姚彩云边核桃开发有限公司于本判决生效后十日内退还原告四川红叶建设有限公司农民工工资保证金200万元；五、驳回原告四川红叶建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费180600元，由原告四川红叶建设有限公司负担52170元（已交）；由被告云南大姚彩云边核桃开发有限公司负担128430元（未交，应与本判决生效后十日内交纳）；财产保全费5000元，由原告四川红叶建设有限公司负担（已交）。”
宣判后，彩云边公司不服，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决第二、三项，改判不支持红叶公司相应的诉请。事实与理由：1、一审将红叶公司提交的工程年报及结算书作为本案的结算依据错误，红叶公司未依约向彩云边公司和监理公司呈报月报，导致监理方不能对红叶公司已完工程进行有效检查和监督，导致已完工程量不能审核和签认，工程款无法支付。红叶公司之后提交的工程年报及结算书系单方证据，并声称已交彩云边公司员工吴学开签收，但彩云边公司并无吴学开这个人，且一审中，红叶公司并不同意进行工程造价司法鉴定，其应承担举证不能的后果。2、承诺书及《施工总承包补充协议》不能证明彩云边公司存在过错，承诺书是彩云边公司善意履行合同义务的行为，是为了能及时支付红叶公司工程款而为。3、彩云边公司保留追究红叶公司违约责任的权利。
红叶公司答辩称，红叶公司依约履行合同，无过错，一审中彩云边公司未申请鉴定，彩云边公司应承担举证不能的责任。关于损失问题，当事人所签协议约定彩云边公司应支付红叶公司损失350万元，该协议系当事人真实意思表示，但一审只支持了红叶公司主张的100万元，红叶公司也认同一审该判决结论。综上，彩云边公司的上诉主张无事实与法律依据，应予以驳回。
经征询当事人对一审认定事实的意见，当事人无异议，故本院对一审认定事实予以确认。
二审中，彩云边公司提交了一份《工程结算书》，欲证明红叶公司已完工程造价为10168520.41元。
红叶公司质证认为，不认可其真实性、合法性，该结算书无委托手续、计价依据，也无鉴定单位盖章确认。
本院认为，该份证据系彩云边公司单方委托造价公司的工程造价员所作，无造价公司签章确认，红叶公司不予认可，本院亦不予确认。
综合当事人诉辩主张，本案二审争议焦点是：1、一审判令彩云边公司向红叶公司支付工程款16055253元及工程质量保证金685647元有无事实与法律依据；2、一审判令彩云边公司支付红叶公司经济损失100万元有无事实与法律依据。
关于焦点1，本院认为，针对红叶公司已完工程造价，彩云边公司不认可红叶公司所作结算价2285.49万元，并于二审中提出鉴定申请，本院予以准许后，依法委托云南双雁司法鉴定中心进行工程造价鉴定。鉴定过程中，因彩云边公司未能支付后续鉴定费用，致使鉴定工作不能继续，故云南双雁司法鉴定中心针对本案委托向我院退件。本院认为，彩云边公司申请对工程造价进行鉴定，却未按其与鉴定机构所签《司法鉴定收费协议》的约定交纳鉴定费用，导致鉴定机构退件，彩云边公司该行为应视为其撤回鉴定申请，彩云边公司该行为致使本案工程造价争议的事实未能过鉴定意见予以认定，其应承担本案不利法律后果，其主张红叶公司结算价不合理的意见不予采信，红叶公司主张本案已完工程造价为2285.49万元，应予以支持。一审对尚欠工程款及质保金的处理并无不当，应予维持。
关于焦点2，本院认为，彩云边公司于2013年12月5日向红叶公司出具承诺书，确认彩云边公司未能按约定退还红叶公司保证金，并承诺在大姚县核桃精深加工生产建设项目施工至2014年1月15日前，将划拨贰仟万人民币作为乙方工程款。如到期未能支付承诺工程款项，彩云边公司承担红叶公司的一切经济损失。当事人于2014年7月31日签订《补充协议书》约定：“甲方保证在8月12号支付乙方大姚彩云边核桃生产精加工项目工程款100万，收到款后，乙方必须支付材料款及拆钢管架，配合甲方预算及结算对工程量。否则，按合同约定付工程款之日起，甲方按银行贷款利率的4倍支付乙方逾期付款利息；并赔偿乙方由此造成的误工费、机械设备、材料等经济损失费350万元”。承诺书及《补充协议书》系当事人真实意思表示，与法不悖。根据彩云边公司提交证据，其未依约于2013年12月5日至2014年1月15日期间支付红叶公司工程款2000万元，也未于2014年8月12号支付红叶公司100万元工程款，故彩云边公司应依约承担经济损失。彩云边公司主张其无过错，不应承担红叶公司的经济损失，该主张与当事人约定不符，本院不予支持。针对彩云边公司关于酌情减少红叶公司主张的350万元经济损失的申请，一审法院酌定彩云边公司支付红叶公司经济损失100万元，红叶公司对此并无异议，一审该处理并无不当，应予维持。
综上所述，彩云边公司的上诉主张不成立，本院不予支持，一审处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费128245元，由云南大姚彩云边核桃开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。若云南大姚彩云边核桃开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若云南大姚彩云边核桃开发有限公司不自动履行本判决，四川红叶建设有限公司可在本判决规定的履行期间届满后的两年内向云南省楚雄彝族自治州中级人民法院申请执行。
审 判 长 王 颖
审 判 员 李 航
代理审判员 张永生
二〇一六年六月二十八日
书 记 员 陶绍花