云南省曲靖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）曲中民终字第735号
上诉人（原审原告）周某，女，汉族，陆良县人。
上诉人（原审被告）屠某某，男，汉族，会泽县人。
委托代理人王峥松、李晖，云南和欣律师事务所律师，一般授权代理。
上诉人周某与上诉人屠某某离婚纠纷一案，不服麒麟区人民法院（2014）麒民初字第690号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月13日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
原审法院经审理查明，原、被告系自由恋爱，于2009年6月8日登记结婚。婚后感情一般，2009年12月14日生育一子屠某甲。因双方性格不合，常为家庭琐事发生吵闹，影响夫妻感情。2013年9月双方吵闹后，原告回父母家居住至今，夫妻感情恶化，原告遂提起离婚诉讼。庭审中，被告同意离婚，双方都要求抚养儿子屠某甲，且不要对方支付抚养费。夫妻关系存续期间，无共同债权、债务。
夫妻共同财产：网吧投资款10万元。全友布艺夹皮沙发一组（一大一小）、电视柜一个、茶几一个、餐桌一组（含6把椅子）、大卧室家具一套（席梦思大床一张、床头柜两个、五门衣柜一个、梳妆台一个）、小卧室家具一套（席梦思床一张、床头柜一个、三门衣柜一个、书桌一张）、索尼40寸液晶电视机一台、海尔全自动洗衣机一台、海尔电冰箱一台、安吉尔饮水机一台。
原审法院认为，原、被告就离婚达成协议，本院予以确认。就双方争议的孩子抚养问题，虽然被告的父母在帮原、被告带领孩子，但抚养小孩考虑更多的是孩子父母的责任，本案中原告工作、收入稳定，对年幼孩子的教育、生活更为有利，且原告父母要求且有能力帮助原告照顾外孙子屠某甲，原告要求抚养小孩的主张本院予以支持，原告不要求被告支付抚养费的意见本院予以确认。庭审中双方当事人对使用的家具、家电是否属共同财产各持己见，根据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第7条规定：“对个人财产还是夫妻共同财产难以确定的，主张权利的一方有责任举证。当事人举不出有力证据，人民法院又无法查实的，按夫妻共同财产处理。”据此，原告未能举证证实自己主张，被告也未能提供证据来反驳原告的主张，致法院无法查实该事实，对双方使用的家具、家电应认定为夫妻共同财产。对原、被告双方认可的与他人合伙开网吧投资10万元的事实，被告辩称该网吧现亏损，是否盈利不清楚，根据谁主张谁举证原则，被告未提交任何证据证实网吧是否有亏损情况，对该辩解意见本院不予采纳。被告辩称投资网吧的10万元系他向朋友借款的意见，因其未提供证据证实，本院对该意见不予采纳。原告主张投资网吧的10万元中有38000元系向其母亲马俊惠借款的意见，因原告未能提供其他证据来佐证，对该主张本院不予支持。根据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第9条规定：“一方以夫妻共同财产与他人合伙经营的，入伙的财产可分给一方所有，分得入伙财产的一方对另一方应给予相当于入伙财产一半价值的补偿。”据此，原、被告共同投资网吧10万元分给被告所有，由被告补偿原告5万元。根据法律规定照顾子女和女方权益原则，分割夫妻共同财产时可适当照顾原告。综上所述，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第一款、第二款，第三十六条第一款、第二款，第三十七条、第三十九条第一款及最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第7条、第9条之规定，判决：一、准予原告周某与被告屠某某离婚。二、婚生子屠某甲由原告周某抚养，被告屠某某不支付抚养费。三、夫妻共同财产：2011年2月23日网吧投资款10万元归被告屠某某所有，被告屠某某补偿原告周某网吧投资款5万元。小卧室家具一套（席梦思床一张、床头柜一个、三门衣柜一个、书桌一张）、索尼40寸液晶电视机一台、海尔全自动洗衣机一台、海尔电冰箱一台归原告周某所有；全友布艺夹皮沙发一组（一大一小）、电视柜一个、茶几一个、餐桌一组（含6把椅子）、大卧室家具一套（席梦思大床一张、床头柜两个、五门衣柜一个、梳妆台一个）、安吉尔饮水机一台归被告屠某某所有。
宣判后周某、屠某某不服，向本院提起上诉。
上诉人周某上诉人请求依法改判（2014）麒民初字第690号民事判决书第三项，认定网吧为夫妻共同财产，平均分割网吧所占份额；请求认定向其母亲借款38000元为夫妻共同债务，由各人承担19000元；一二审诉讼费由屠某某承担。主要事实和理由是：被上诉人屠某某在婚姻关系存续期间与他人投资10万元开设了一网吧，原判认定由屠某某补偿上诉人5万元属适用法律错误，作为夫妻共同财产，应该改判屠某某投资网吧所占份额的50%给上诉人。一审期间，上诉人已经提交了向上诉人母亲借款38000元的相关证据，一审认为证据不足，不予认定属于事实错误，该借款属于夫妻共同债务，依法应各承担19000元。
上诉人屠某某上诉请求撤销麒麟区人民法院（2014）麒民初字得690号民事判决，将本案发回重审。主要事实和理由是：1、一审判决违背了“不告不理”原则，程序违法，原审判决第三项超出了诉讼请求范围，案件审理过程中上诉人没有收到任何变更诉讼请求的通知，剥夺了上诉人的举证期限，同时还处分了案外人财产。2、原判决将上诉人投资网吧10万元投资款确认为夫妻共同财产，并将其分割，适用法律严重错误。该10万元为投资款，即上诉人出资l0万元取得网吧0.5％合伙份额，此时，10万元已经不存在，取而代之的是网吧0.5％的合伙份额及可能带来的经营分红或者经营亏损。而原审法院却将己经不存在的10万元以夫妻共同财产的名义进行分割，于法无据。网吧投资款系上诉人（原审被告）于2010年11月2日向朋友段自林借款20万元中的10万元，系夫妻共同债务，依法应当由上诉人与被上诉人共同承担。3、最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第4条规定：父方与母方抚养子女的条件基本相同，双方均要求子女与其共同生活，但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的，可作为子女随父或母生活的优先条件予以考虑。结合本案，婚生子屠某某出生后一直由上诉人及上诉人父母抚养，随上诉人生活时间较长，且孩子已经4岁多，此时如果改变孩子的生活环境，必然对其健康成长明显不利。综上，请求撤销麒麟区人民法院（2014）麒民初字得690号民事判决，将本案发回重审。
二审中，上诉方为支持其上诉主张提交如下证据材料：
1、上诉人屠某某工资证明一份，屠某某父母及其本人抚养孩子的照片54张，用于证明屠某某具有抚养孩子的能力，婚生子屠某某一直随屠某某父母生活。
2、借条一份，证明夫妻共同债务20万元。
3、证明一份，证明原判决中作为夫妻共同财产处理的索尼液晶40寸电视机系案外人屠某乙所有。
4、转让协议一份，网络文化经营许可证一份、个人独资企业营业执照一份，卫生许可证一份，消防许可证一份，网络文化经营许可证副本一份，证明吴斌、杨伟对网吧享有所有权。
5、天天网吧股份说明一份，天天网吧合伙人分红情况说明一份，刘磊、杨伟的身份证明复印件各一份，网吧记账本用于证明屠某某对网吧的合伙份额为0.5股及网吧现在一直亏损，没有分红。
6、光盘一张，证明周某将家中物品擅自搬走。
7、订货合同一份，证明一审判决处分的餐桌椅、沙发、茶几、衣柜和1.8米床垫、三门衣柜、书桌架、电脑椅、5米床垫系案外人邓滇莉购买所有。
8、证明2份，证明孩子屠某甲从出生至今一直由上诉人屠某某及其父母抚养，孩子的母亲没有抚养孩子。
经质证，上诉人周某对证据1、4、5、6、7、8的真实性没有异议，但对其证明力不予认可；对证据2、3的真实性不予认可，认为证据2借条20万不存在，证据3中的家具是婚前父母购置给双方结婚的，是夫妻共同财产。
通过双方当事人对上述证据的质证，本院认为，上诉人屠某某所举4、5、7、组证据来源合法，与案件具有关联性，能够证明案件事实，本院予以采信；对于证据2的真实性本院不予认可；证据1、8只能证明婚生子的生活状况，不能证明上诉人周某没有实际抚养孩子，对该份证据本院不予采信；证据3、6与本案处理没有关联性，本院不予以采信。
二审经审理查明的案件事实，与一审认定的一致，本院予以确认。
另查明，2011年2月23日上诉人周某与上诉人屠某某共同投资网吧名称为“沾益县天天网吧”，网吧总投资160万元，上诉人双方共同在网吧投资10万元，该网吧20万元一股，共分8股，上诉人屠某某占有0.5股。
本院认为，2011年2月23日上诉人周某与上诉人屠某某共同投资网吧名称为“沾益县天天网吧”，编号为“滇＊＊”，网吧总投资160万元，上诉人双方共同在网吧投资10万元，该网吧20万元一股，共分8股，上诉人屠某某占有0.5股。经合伙人同意，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第十七条之规定，屠某某持有的0.5股应作为夫妻共同财产分配，由周某持有0.25股，屠某某持有0.25股。夫妻共同财产中小卧室家具一套（席梦思床一张、床头柜一个、三门衣柜一个、书桌一张）、索尼40寸液晶电视机一台、海尔全自动洗衣机一台、海尔电冰箱一台虽为婚前屠某某父母为双方结婚时购买，因没有明示赠与其中一方的，视为赠与双方，应作为夫妻共同财产予以分割，上诉人屠某某的上诉理由不能成立，本院不予支持。婚生子屠某某的抚养问题，考虑到上诉人周某工作稳定、收入相对较高，对孩子的教育、生活更为有利，一审判由上诉人周某抚养并无不当，本院予以确认。综上所述，上诉人屠某某的上诉理由部分成立，本院予以支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持云南省曲靖市麒麟区人民法院（2014）麒民初字第690号民事判决第一项、第二项；
二、撤销云南省曲靖市麒麟区人民法院（2014）麒民初字第690号民事判决第三项。
三、夫妻共同财产：天天网吧所持股份，由上诉人屠某某持有0.25股，上诉人周某持有0.25股。小卧室家具一套（席梦思床一张、床头柜一个、三门衣柜一个、书桌一张）、索尼40寸液晶电视机一台、海尔全自动洗衣机一台、海尔电冰箱一台归上诉人周某所有；全友布艺夹皮沙发一组（一大一小）、电视柜一个、茶几一个、餐桌一组（含6把椅子）、大卧室家具一套（席梦思大床一张、床头柜两个、五门衣柜一个、梳妆台一个）、安吉尔饮水机一台归上诉人屠某某所有。
一审案件受理费150元，由上诉人周某承担；二审案件受理费150元，上诉人周某承担75元，上诉人屠某某承担75元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期间为二年。
审判长 邬汉洪
审判员 刘爱萍
审判员 张玲玲
二〇一四年十一月二十三日
书记员 朱 丹
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