安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖02刑终200号
抗诉机关安徽省无为县人民检察院。
原审被告人肖飞棚，男，1983年12月6日出生于安徽省无为县，汉族，初中文化，无业，住安徽省无为县。因犯故意伤害罪于2003年10月1日被无为县人民法院判处有期徒刑六年；因犯非法拘禁罪于2012年4月19日被无为县人民法院判处拘役四个月，宣告缓刑六个月。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年6月25日被无为县公安局刑事拘留，同年7月30日被无为县人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕。2016年2月5日被无为县人民检察院取保候审。
辩护人潘娟，安徽吉和律师事务所律师。
辩护人李飞虎，安徽吉和律师事务所律师。
原审被告人张红梅，女，1975年12月9日出生于安徽省无为县，汉族，初中文化，无业，住安徽省无为县。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年7月27日被无为县公安局刑事拘留，同年8月24日被无为县公安局取保候审，现居住。
辩护人彭鹏，安徽点津律师事务所律师。
原审被告人程佳，男，1984年7月9日出生于安徽省无为县，汉族，小学文化，住安徽省无为县。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年9月21日被无为县公安局刑事拘留，同年10月27日被无为县公安局取保候审。
原审被告人王春花，女，1967年9月4日出生于安徽省无为县，汉族，小学文化，住安徽省无为县。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年10月14日被无为县公安局刑事拘留，同年11月18日被无为县公安局取保候审。
原审被告人马卫枝，女，1980年2月22日出生于河南省，汉族，高中文化，住安徽省无为县，户籍地河南省新乡市廷津县。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年9月17日被抓获，2015年9月25日被无为县公安局刑事拘留，同年10月20日被无为县公安局取保候审。
安徽省无为县人民法院审理无为县人民检察院指控原审被告人肖飞棚、张红梅、程佳、王春花、马卫枝犯开设赌场罪一案，于2016年5月29日作出（2016）皖0225刑初89号刑事判决。原公诉机关不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2016年8月23日、10月11日两次公开开庭进行了审理。芜湖市人民检察院指派代理检察员朱婷出庭履行职务，原审被告人肖飞棚、张红梅、程佳、王春花、马卫枝以及肖飞棚的辩护人潘娟、张红梅的辩护人彭鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2014年春节至2015年6月份期间，被告人肖飞棚在无为县高沟镇健全生态园及周边村庄开设赌场，以推牌九的方式赌博，每天两场，每场有十几人至四五十人不等，每场输赢、获利均为数万元（以下均为人民币），被告人肖飞棚获利10万元。赌场组织严密，被告人程佳在场上喊会，获利3千元，肖飞等人在场上管理，何金龙专门邀赌，赌场由专人站岗放哨，袁某发、盛某等人在场上接送参赌人员。赌场的抽头渔利25％由开赌场人获得，75％由带方和占方人分配。被告人王春花在赌场占方赌博二十余场，获得抽头3万余元，被告人马卫枝占方赌博二十余场，获得抽头8万元，被告人张红梅在赌场占方、带方获利4万元。2015年3月10日被告人肖飞棚专为被告人张红梅开赌场一次，被告人张红梅获得抽头8万元。
案发后，被告人王春花退缴非法所得3万元，被告人马卫枝退缴非法所得8万元，被告人张红梅退缴非法所得12万元。
2015年6月25日被告人肖飞棚被抓获归案；2015年9月16日被告人马卫枝被抓获归案；2015年10月14日被告人王春花被抓获归案；2015年7月27日被告人张红梅向无为县公安局自动投案；2015年9月21日被告人程佳向无为县公安局自动投案。
上述事实有经庭审举证、质证并经法庭认证的以下证据证明：
一、书证
户籍信息，证实五被告人的年龄等身份情况。
到案经过，证实被告人肖飞棚、马卫枝、王春花被抓获归案，被告人张红梅、程佳自动投案的事实。
刑事判决书，证实被告人肖飞棚曾因二次故意犯罪均被判处刑罚的事实。
扣押物品清单，证实扣押收缴对讲机一部，扣押被告人王春花3万元，扣押被告人马卫枝8万元，扣押被告人张红梅10万元。
二、证人证言
证人毛某的证言，证实自己多次到肖飞棚开设的高沟分健全生态园赌场赌博，赌场经常换地方，同时证实吴某2与其去过几次，抽头由肖飞棚所得，每场十几至二三十人，输赢二十万元等事实。
证人吴某1的证言，与证人毛某证实的内容相一致。
证人周某的证言，证实去过该赌场，赌场经常换地方，每场输赢几十万元，抽头三四万元，参赌人数四五十人等事实。
证人聂某的证言，证实案发时间内去过肖飞棚开的赌场二次，地点在生态园中一简易棚里的事实。
证人胡某的证言，证实肖飞棚2015年1月5日至8日在其家中搞赌，每天下午、晚上两场，每场参赌二十左右，输赢几万元，抽头1万元左右等事实。
证人张某1的证言，证实其与2015年3月至6月去过肖飞棚的赌场一二十次，赌赌徒场有专人接送，有人站岗，赌场位置不固定，曾去过分健全生态园、定兴高个拐、中通电缆厂后面人家三处，赌场中有坐庄分花，其中被告人王春花、马卫枝分花等事实。
证人陈某的证言，证实其去过肖飞棚赌场二十余次，赌场不固定，曾去过健全生态园、朱金华家、中通电缆厂后面一家、桃园小学前面一村里等地方。赌场一般输赢6、7千元，也有输几万元的，赌场有一二十人参与，抽头除去费用外每场有一万元，赌场有专门坐庄分花的，其中被告人马卫枝、王春花参与坐庄分花，赌场中带方的人亦参与分利，带方的人分钱后再分给站方的人，自己帮“大老沈”站方三次分得7800元。被告人程佳在赌场专门负责抽头，袁某发专门接送人员，赌场上抽头除去费用后搞赌的得25％，75％由带方人分得后按比例分给站方的人等事实。
证人沈某的证言，证实的内容与证人陈某的证实的内容基本一致。
证人朱某的证言，证实自己在赌场做杂务共七八天，赌场有程佳专门抽头，肖飞、“阿龙”在场上负责等事实。
证人肖某1的证言，证实其是健全生态园法人代表，肖飞棚、肖飞与其是同姓兄弟，自2013年下半年开始肖飞棚、肖飞在生态园搞赌，2014年5月31日自己将生态园以每年5万无租给他俩，他们在生态园陆续干了近二年时间，肖飞棚、肖飞在现场管理，有人喊会、有专车辆接送、有人站岗每次有五六十人参加，每场抽头一万余元，自己父亲天收租金500元，共收了有10万元等事实。
证人肖某2的证言，证实肖飞棚于2014年五六月开始租生态园，一年五万元，后来肖飞棚每天从抽头中给五六百元租金，自己共收了十万元，赌场人少时十余人，多时三四十人等事实。
证人孙某的证言，证实际2015年4月份肖飞棚在其家中搞赌六七天，每场抽头二三万元的事实。
证人张某2的证言，证实肖飞棚的赌场是2014年正月开始的，自己去过生态园和新沟一户人家的赌场，肖飞在赌场上管理，张红梅带方、占方，马卫枝、王春花占方赌钱，肖飞棚和占方带方都能分到钱，程佳在场上喊会，还有站岗的等事实。
证人姜某的证言，证实其去过赌场十余次，程佳负责抽头，肖飞棚、肖飞在场上管理，张红梅带方等事实。
证人李某1的证言，与证人姜某证言相印证，同时证实听别人讲，一个女的因占方输了四五十万元，肖飞棚帮她开了一次赌场分了钱等事实。
证人袁某发的证言，证实为肖飞棚赌场接送人员，每天300元，做了一个多月，得1万多元。赌场在生态园、中通电缆厂后面一人家、桃园小周圩一人家。赌场是肖飞棚、肖飞开的，程佳专门抽头，“阿飞”、“阿朱”看场子，“阿龙”专门邀人，“阿猫”站岗放哨，正常一天抽头二三万元，张红梅、王春花、马卫枝在场上站方等事实。
证人盛某的证言，证实为赌场接送参赌人员二十多天，得了7000元等事实。
证人李飞的证言，证实自己在赌场做杂务二十天左右，一场能抽头五万元，输赢好几万元等事实。
证人宋某的证言，证实为肖飞棚赌场站岗及看场子三天的事实。
证人王某的证言，证实自己去过赌场一次，有三四十人，赌场一般输赢四五万元，多的十几万元，一天抽头二万至五万元，赌场是肖飞棚兄弟二人的，有人收头子、站岗、站方等事实。
证人李某2的证言，证实赌场是肖飞棚、肖飞俩人的事实。
三、被告人供述和辩解
1、被告人肖飞棚的供述，证实赌场是其一个人开的，张红梅等人带人坐庄，按5％抽头提取。从2014年春节开始，主要是春节、劳动节、中秋节等节日，在自已承包的生态园饭店及中通电缆厂后头人家等地开赌场，自己共得10万元，生态园门卫为其放哨的事实，同时庭审中对起诉书指控的其他事实均予以承认等事实。
2、被告人张红梅的供述，证实其于2014年3月到肖飞棚场上赌钱，当晚输了5万元，肖飞棚讲带一个人赌博得1000元，后抽头除去当天开支后75％给占方的，25％搞赌的，赌场陆续干了近二年时间，自己带方占方分得4万余元。因自己3月8日输的太多，肖飞棚帮自己于2015年3月10日搞了一天赌，共得10万元的事实，同对起诉书指控的其他事实均予以承认的事实。
3、被告人程佳的供述，证实自己在肖飞棚赌上上喊会收钱，共做了33天，其中生态园20多天，赌场有张红梅、马卫枝、王春花等人带方，自己一天100元及两包香烟，有时吃点喜钱，每次赌博结束后肖飞棚与带方的占方的拿了抽头的钱袋子数钱等事实。
4、被告人马卫枝的供述，证实自己从2014年10月至2015年4月在肖飞棚赌场上占方赌博，抽头除费用外肖飞棚得25％，带方占方得75％，自己共分得八九万元十万元不到的抽头钱，赌场每场少的时候抽头几千元，多的时候抽头二三万元，同时证实张红梅、王春花在赌场带人占方参与分利等事实。
5、被告人王春花的供述，证实自己于2015年3月起到赌场占方，共一个月时间，获利三四万元，赌场有车子接送，有站岗的，张红梅、老沈带方占方等事实。
四、勘验检查及辨认笔录
1、勘验笔录及刑事摄影照片，证实际2015年1月8日公安机关在位于高沟健全行政村胡某家中发现有聚众赌博迹象，并在现场发现对讲机一部等事实。
2、辨认笔录
通过照片辨认证实：被告人张红梅辨认出被告人肖飞棚、程佳、王春花、马卫枝及肖飞、何金龙；证人朱某辨认出被告人肖飞棚、程佳及肖飞何金龙沈某；证人毛某、吴某2、周某、聂某辨认出肖飞棚；证人张某1辨认出被告人肖飞棚、程佳及肖飞、沈某；证人陈某辨认出被告人肖飞棚、张红梅及肖飞；证人孙某辨认出被告人肖飞棚、程佳及肖飞；证人张某2辨认出被告人马卫枝、王春花；证人盛某辨认出被告人肖飞棚程佳及肖飞、何金龙；证人李飞辨认出被告人肖飞棚、张红梅及肖飞何金龙、沈某、袁某发；证人沈某辨认出被告人肖飞棚、程序佳、张红梅及肖飞、何金龙袁某发、盛某；证人宋某辨认出被告人肖飞棚；证人王某辨认出被告人肖飞棚、张红梅及肖飞；证人袁某发辨认出被告人肖飞棚、程佳及肖飞棚；被告人肖飞棚辨认出被告人程佳；被告人程佳辨认出被告人马卫枝、王春花；被告人马卫枝辨认出被告人肖飞棚、王春花及肖飞。
通过证人袁某发现场指认及刑事摄影照片证实被告人肖飞棚开设赌场的地点有：无为县高沟镇健全大道中通电缆厂院墙后一孙姓农户家中；无为县高沟镇健全生态园内；无为县高沟骆套社区红砖自然村肖吕英家中；无为县高沟镇隆兴行政村桃园一农户家中。
关于公诉机关对被告人肖飞棚、张红梅系开设赌场情节严重的指控，经查，被告人肖飞棚开设赌场虽然时间较长，有较为完备的管理体系，参赌人数较多，但据此指控为情节严重无法律依据，被告人张红梅系以带方占方帮助开设赌场犯罪的完成，指控情节严重亦与法无据，故对此节指控均不予支持；关于公诉机关对参赌人数的指控，经查，本案参赌人数均来源于相关证人及各被告人供述中，其各述的内容相互之间存有较大的差距，能够相互印证的为有时二张桌子同时赌博，少时只有十几人等实际情况，认定参赌人数为十几人到五六十人不等更能与实际相符。关于公诉机关指控被告人马卫枝非法取得10万元，经查，涉案各被告人非法所得均来源于各被告人自供，被告人马卫枝在公安机关供述为八九万元，同时庭审中被告人及辩护人据此提出应认定为8万元，故采纳被告人及辩护人的意见，认定被告人马卫枝非法所得为8万元。
关于辩护人提出被告人肖飞棚的非法所得10元证据不足的辩护意见，经查，被告人肖飞棚在公安机关的供述中均供述其获得10万元，相关证人均证实每次非法所得的获得均是在扣除当日费用后按比例分赃，同时被告人肖飞棚当庭亦予以认可，足以认定被告人肖飞棚非法所得为10万元，辩护人此辩护理由不能成立，不予采纳。
原判认为：被告人肖飞棚、张红梅提供场所与赌博工具供他人赌博，其行为已构成开设赌场罪；被告人张红梅、王春花、马卫枝为肖飞棚的赌场带方、占方，为肖飞棚开设赌场罪提供帮助并从中获取非法利益，其行为均已构成开设赌场罪；被告人程佳为肖飞棚开设赌场提供直接帮助，其行为已构成开设赌场罪；以上各被告人均共同犯罪。被告人肖飞棚在共同开设赌场犯罪中起组织和指挥作用，应认定为主犯，依法应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚，被告人肖飞棚曾因故意犯罪被刑事处罚，酌情予以从重处罚；被告人张红梅在共同犯罪中参与带方、占方时间较长，且在肖飞棚资助下开设赌场，在共同犯罪中行为积极，应认定为主犯，依法按其全部参与的犯罪处罚；被告人程佳、王春花、马卫枝在共同犯罪中起帮助作用，应认定为从犯，依法应当从轻、减轻处罚。被告人肖飞棚、王春花、马卫枝自愿认罪均可酌情从轻处罚，被告人张红梅、程佳犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，其行为均系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人王春花、马卫枝、张红梅、程佳均自愿退缴非法所得，具有一定悔罪表现，均可酌情从轻处罚；综上，对被告人张红梅、程佳、王春花、马卫枝依法从轻处罚，对被告人肖飞棚酌情从轻处罚。被告人张红梅、程佳、王春花、马卫枝均系初犯，犯罪后均有悔罪表现，被告人张红梅、程佳有自首情节，被告人程佳、王春花、马卫枝在共同犯罪是从犯，依照被告人张红梅、程佳、王春花、马卫枝的犯罪事实、情节和悔罪态度，均对其适用缓刑；关于辩护人提出对被告人肖飞棚适用缓刑的辩护意见，经查，被告人肖飞棚在开设赌场犯罪时间长，形成一定组织规模，社会危险性大，在共同犯罪中起主要作用，同时被告人肖飞棚曾因故意犯罪被刑事处罚，被告人肖飞棚的犯罪事实、情节及再犯的社会危险性均不符合缓刑适用条件，故辩护人的辩护理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人肖飞棚犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金50000元；二、被告人张红梅犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零二个月，宣告缓刑二年，并处罚金50000元；三、被告人程佳犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，并处罚金3000元；四、被告人王春花犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年，并处罚金2万元；五、被告人马卫枝犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年，并处罚金4万元；六、涉案扣押作案工具及非法所得均予以没收，被告人肖飞棚非法所得10万元继续追缴，上缴国库。
抗诉机关的抗诉意见：一、无为县人民法院判处被告人肖飞棚、张红梅开设赌场罪，不认定犯罪情节严重，系适用法律错误。被告人肖飞棚自2014年春节开设赌场至2015年6月，持续时间长，在当地社会影响恶劣。被告人肖飞棚与带方、站方人员按比例分配抽头渔利，累计30余万元，每场参赌人员几十人不等，每场输赢几十万元。此外，该赌场组织严密、分工明确，赌场有专人管理、抽头，并安排专门人员站岗、护场以及接送人员。被告人张红梅明知肖飞棚开设赌场而积极提供帮助，在赌场上带方、站方，共获利4万元。另外，张红梅于2015年3月10日与肖飞棚开设赌场一次，获利8万元。两被告人开设赌场持续时间长、参与人数众多，获利巨大，构成开设赌场罪，情节严重。二、无为县人民法院对被告人肖飞棚、张红梅均判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金50000元，系量刑不当。肖飞棚为赌场的组织者，张红梅作为组织者，仅与肖飞棚开设赌场一次，其余时候在赌场带方、站方。在整个案件中，肖飞棚所起的作用明显高于张红梅，且张红梅有自首情节，无为县人民法院判决两人相同的刑罚，没有体现出罪责刑相一致原则。三、无为县人民法院于2015年判决被告人吴某某等人开设赌场一案，认定情节严重。而吴某某等人开设赌场持续时间仅一周左右，获利8万元。吴某某等人开设赌场一案在持续时间、获利、社会危害性等方面均远小于本案，无为县人民法院判决没有体现前后一致性，造成量刑不均衡。特提出抗诉，请依法判处。
原审被告人肖飞棚辩称：其有立功情节：其被抓捕时，协助公安机关抓获容留他人吸毒的犯罪嫌疑人王某某；2015年3月10日张红梅开设赌场那一次其没有获利；其判的是实刑，张红梅判的是缓刑，已体现了刑罚的轻重，请求从轻处罚。
肖飞棚的辩护人提出：一、肖飞棚不构成开设赌场情节严重。1、虽然自2014年春节至2015年上半年期间开设了赌场，但并非是经常性的，持续的，基本上是逢年过节期间进行；2、抽头获利总额没有达到30余万元，其中张红梅单独开设赌场一次获利由张红梅个人获得。二、肖飞棚具有从轻、减轻处罚情节。1、具有立功情节；2、能够如实供述所犯罪行，认罪态度好；3、已经退缴非法所得10万元。三、抗诉机关提供的案例不能作为定案的根据，每一个案件具体情况不同，原判对肖飞棚已经体现了罪责刑相一致的原则。请求维持原判。
原审被告人张红梅、程佳、王春花、马卫枝均自愿认罪，请求从宽处罚。
张红梅的辩护人提出：一、张红梅在本案中所起作用与肖飞棚区别巨大，且犯罪的主观恶性小，社会影响小，危害不大。二、张红梅具有自首、认罪、悔罪、积极退还违法所得、缴纳罚金等法定、酌定从轻、减轻处罚情节。三、张红梅目前家庭情况特殊，二审期间其丈夫因寻衅滋事被逮捕，将面临刑事追究，现其未成年儿子随张红梅共同生活，如果对张红梅科以实刑，势必导致其子无人照顾。建议驳回抗诉，维持原判。
经审理查明：原判认定肖飞棚、张红梅、程佳、王春花、马卫枝犯开设赌场罪的事实有经一审庭审举证、质证的相关证据在卷证实，本院予以确认。
另查明：肖飞棚于2015年6月25日协助公安机关抓获吸毒违法人员汪某某，2016年2月5日退缴非法所得10万元。
二审期间，检察机关向本院提交三组证据，一、2016年8月15日公安机关对原审被告人肖飞棚的讯问笔录，证明肖飞棚2015年3月份为张红梅开设赌场一次，听张红梅说获利在10万元左右。二、无为县人民法院（2014）无刑初字第00463、00464号刑事判决书，无为县人民法院（2015）无刑初字第00280号刑事判决书，证明吴某某等人开设赌场抽头渔利80000元被认定为情节严重。三、无为县公安局高沟派出所出具的情况说明、受案登记表、立案决定书、汪某某到案经过、无为县人民法院（2016）皖0225刑初9号刑事判决书，反映肖飞棚于2015年6月25日协助公安机关抓获吸毒违法人员汪某某，同年6月29日，经无为县公安局高沟派出所民警进行梳理，经侦查查明汪某某涉嫌容留他人吸毒并于当日被公安机关立案、受理，后汪某某因犯容留他人吸毒罪于2016年2月22日被无为县人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金5000元，证明肖飞棚协助抓获违法行为人，不构成立功。
肖飞棚的辩护人提交现金存款凭条以及行政事业单位资金往来结算票据、无为县人民检察院扣押财物清单各一份，证明肖飞棚于2016年2月5日退缴非法所得10万元。
张红梅的辩护人提交张红梅与李世春的结婚证复印件以及逮捕通知书各一份，证明张红梅的丈夫李世春涉嫌犯寻衅滋事罪于2016年8月4日被无为县公安局执行逮捕。
上述证据经庭审举证、质证，对证据的真实性、合法性、关联性均予以确认。
本院认为：原审被告人肖飞棚以营利为目的，提供赌博场地以及赌博工具供他人赌博，抽头渔利，其行为已构成开设赌场罪；原审被告人张红梅为肖飞棚开设赌场罪提供帮助，在肖飞棚的资助下开设赌场一次，其行为已构成开设赌场罪；原审被告人王春花、马卫枝、程佳为肖飞棚开设赌场提供帮助，其行为均已构成开设赌场罪，属共同犯罪。原判定罪正确，予以支持。肖飞棚自2014年春节开始，陆续开设赌场至2015年6月，开设赌场次数多，持续时间长；肖飞棚开设赌场组织严密，有专人管理、专人抽头、专人站岗以及接送参赌人员，抽头渔利认定的数额累计达30余万元，每场参赌人员有十几人至几十人不等，开设赌场规模、社会影响大，应当以开设赌场情节严重的情形追究肖飞棚的刑事责任。虽然2015年3月10日开设赌场的抽头8万元由张红梅单独获取，但该次开设赌场行为由肖飞棚与张红梅共同组织，应当计入肖飞棚的犯罪数额。抗诉机关提出肖飞棚开设赌场情节严重的抗诉意见能够成立，予以支持。肖飞棚的辩护人提出肖飞棚不符合开设赌场情节严重的意见不能成立，不予采纳。张红梅从2015年3月份开始在肖飞棚开设的赌场内带方、站方，共获利4万元，另外于2015年3月10日与肖飞棚开设赌场一次，获利约8万元。从张红梅在赌场中的作用，参与的时间，获利的数额等方面考虑，尚不符合情节严重的情形。无为县人民法院的其他判决不能作为认定张红梅开设赌场情节严重的依据。抗诉机关提出张红梅开设赌场情节严重不能成立，不予支持。肖飞棚在共同犯罪中起组织和指挥作用，系主犯，依法应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；肖飞棚曾因故意犯罪被刑事处罚，酌情予以从重处罚；肖飞棚协助公安机关抓捕违法人员汪某某，酌情予以从轻处罚，但不符合立功的情形，肖飞棚及其辩护人提出其具有立功情节的意见不能成立，不予采纳。张红梅在共同犯罪中参与带方、站方，且在肖飞棚资助下开设赌场，在共同犯罪中行为积极，应认定为主犯，依法按其全部参与的犯罪处罚。程佳、王春花、马卫枝在共同犯罪中起帮助作用，系从犯，依法予以从轻处罚。肖飞棚、王春花、马卫枝在一审庭审中自愿认罪，均酌情予以从轻处罚；张红梅、程佳犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法予以从轻处罚。肖飞棚、张红梅、程佳、王春花、马卫枝均退缴非法所得，具有一定悔罪表现，均酌情予以从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第三款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三项之规定，判决如下：
一、维持安徽省无为县人民法院（2016）皖0225刑初89号刑事判决第二、三、四、五项；
二、撤销安徽省无为县人民法院（2016）皖0225刑初89号刑事判决第一、六项；
三、原审被告人肖飞棚犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金50000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金于判决生效后二十日内缴纳）；
四、涉案扣押作案工具及非法所得均予以没收，非法所得上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 吴建平
审判员 吴金华
审判员 张 元
二〇一六年十一月十四日
书记员 花子建
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第三款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
犯罪情节较轻；
有悔罪表现；
没有再犯罪的危险；
宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。