广东省深圳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）粤03行终469号
上诉人（原审原告）：陈德军，身份证住址：广东省深圳市福田区。
被上诉人（原审被告）：深圳市住房和建设局，住所地：广东省深圳市福田区振华路8号设计大厦。
法定代表�：杨胜军，系该局局长。
委托代理人：李乐，系该局工作人员。
委托代理人：刘练，广东联建律师事务所律师。
原审第三人：深圳中海地产有限公司，住所地：广东省深圳市福田区福华路399号中海大厦十一楼。
法定代表人：韩春麟，系该公司董事长。
委托代理人：文景志，广东广和律师事务所律师。
上诉人陈德军因诉被上诉人深圳市住房和建设局不履行法定职责一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法行初字第243号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院认定，陈德军是深圳市龙岗区阅景花园4栋806的业主。2015年8月14日，陈德军向深圳市住房和建设局信访，称“深圳市龙岗区阅景花园2、3、4栋与6、7栋商铺之间的围栏没有�行工程竣工验收，也没有进行工程竣工验收备案，存在极大的质量安全隐患。我现向深圳市住房和建设局申请对开发商深圳中海地产有限公司违法行为进行查处，并责令深圳中海地产有限公司对阅景花园2、3、4栋与6、7栋商铺之间围栏组织工程竣工验收及进行申报备案。”并附上书面申请。2015年9月6日，深圳市住房和建设局对陈德军作出深建访[2015]386号《深圳市住房和建设局关于阅景花园竣工验收相关信访事项的复函》，称涉案围栏未包含在施工设计图内，系由建设单位在阅景花园竣工验收备案后建成，故施工许可范围不包括以上内容，建议陈德军直接向市规土委所属查违办反映上述情况。陈德军不服，认为深圳市住房和建设局不履行法定职责，向原审法院提起本案诉讼。另查，关于涉案围栏，从本案现有证据看，作为其所属的阅景花园项目室外环境的现实组成部分，在2011年阅景花园项目办理建设工程规划许可和建筑工程施工许可时，均未对其进行设计报建。庭审时，阅景花园项目的建设单位即本案深圳中海地产有限公司自称涉案围栏于2013年9月由其建成，目的是作为安全防范的措施，建成前后未履行任何审批、验收手续。再查，陈德军、余红方与深圳中海地产有限公司因商品房预售合同纠纷一案，原审法院作出（2014）深龙法民三初字第735号民事判决：驳回陈德军、余红方的诉讼请求。陈德军、余红方不服，上诉至深圳市中级人民法院。深圳市中级人民法院在2015年7月17日作出（2015）深中法房终字第595号民事判决：驳回上诉，维持原判。该案查明认定，“…中海公司于2013年1月31日取得涉案房产《深圳市房屋建筑工程项目竣工验收备案收文回执》，同年6月18日取得《深圳市建设工程规划验收合格证》，10月24日取得《深圳市�次装修工程项目竣工验收备案收文回执》。……。原审另查，2013年10月23日中海公司发出《关于阅景花园业主主要问题的答复》，其中关于商铺前小区围栏问题答复如下：部分业主提出6、7栋商铺前小区设置不合理，侵占了业主的公共活动场地，要求变更小区围栏位置，或者取消围栏，答复如下：1、在规划报建图纸中我司未设计该部位的小区围栏，后期从小区封闭管理的需要出发，经综合考虑，在景观图纸中加入了该部位的围栏；2、我司认为，因为商铺必须对外开放，且6、7栋商铺的前后门设计，如取消围栏，小区将无法封闭，存在较大的安全及管理漏洞。待小区业委会成立后，若确有取消围栏的需求并通过了法定程序，我司愿意积极配合。2013年12月24日深圳市规划和国土资源委员会龙岗管理局作出深规土龙函[2013]2227号《市规划国土委龙岗管理局关于阅景花园业主�映该小区图纸规划与实地建筑存在较大差异信访事宜的复函》，称按照《深圳市城市规划条例》相关规定，住宅周围（包括社区广场）不得建围墙，该项目规划验收后，在该项目用地北侧住宅与商业间设置围栏，不属于我局职能范围，由市查违办处理。原审又查，阅景花园邓锦蓉等业主诉深圳市规划和国土资源委员会龙岗管理局行政诉讼中，深圳市规划和国土资源委员会龙岗管理局答辩认为，在阅景花园规划验收时，阅景花园住宅楼与6、7栋商铺之间并没有设置围栏，该围栏是在规划验收后设置的，对其调查处理已不属于深圳市规划和国土资源委员会龙岗管理局职能范围，应由相关政府职能部门调查处理。原审再查，2014年7月30日长城物业集团股份有限公司阅景花园管理处出具证明，证实2014年3月17日南湾街道办到现场拆除围栏，遭到众多业主集体阻拦，因反对拆除�业主人数众多且情绪激动，街道办只好放弃执法；2014年3月19日，阅景花园管理处以《关于阅景花园三、四栋围樯事宜的情况说明》致函南湾街道办，汇报了向业主征求意见的情况，并从物业管理的角度出发，建议保留围栏，次日，南湾街道办康乐社区工作站批示，认为鉴于拆除后安全隐患明显，同意保留围栏，阅景管理处在小区内公示了该批示，此后，再没有业主要求拆除围栏，小区治安管理情况良好。……。法院向龙岗区南湾街道办调取现场勘验（检查）笔录，显示该围墙为铸铁结构，围绕三栋、四栋而建，长约80米，高2.2米。……。可见，涉案围栏是否在施工过程中设置为本案二审审理的焦点。法院认为，中海公司于2013年1月31日已取得阅景花园1、4号楼、5-7（商业）、8（幼儿园）主体工程（含1-8号楼室外环境工程）项目的《深圳市房屋建设工程竣工验收备案�文回执》，而取得该回执需要提交竣工验收备案表、工程竣工验收报告等施工完成后才能提供的资料，可知阅景花园室外环境工程于2013年1月31日前已完成施工。而陈德军、余红方并未举证证明应当属于室外环境工程的涉案围绕栏在2013年1月31日前已经设置，且在上诉状中称涉案围栏于2013年4月5日尚在施工过程中，故原审法院确认中海公司设置涉案围栏不在施工过程中，不属于涉案合同第二十五条约定的情形，判决驳回陈德军、余红方的诉讼主张，处理结果并无不当，原审法院予以维持，…。”
原审法院认为，根据《深圳市建设工程质量管理条例》第八条规定，深圳市住房和建设局作为我市建设行政主管部门，具有对建设工程质量进行监督管理的行政职权，是本案适格深圳市住房和建设局。本案的争议焦点是深圳市住房和建设局对涉案围栏是否具有监督管�的法定职责。从《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》的相关规定看，从事建设工程活动，必须严格执行基本建设程序，坚持先勘察、后设计、再施工的原则；政府及有关部门不得超越权限审批建设项目或者擅自简化基本建设程序；建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位依法对建设工程质量负责。因此，政府建设行政主管部门主要是对依法经过规划和许可的各类建筑活动及建设工程质量进行监督管理。由本案查明的事实可知，涉案围栏未经规划和施工许可，在阅景花园房屋建筑工程项目已经竣工验收备案和规划验收合格的情况下，另由深圳中海地产有限公司自行建设而成，不属依法启建的建筑活动和建设工程。并且，《深圳经济特区规划土地监察条例》第十五条第二款规定，“规划国土、住房建设、城市管理、房屋租赁管理�部门或者机构在办理行政许可、验收、备案或者监管过程中发现规划违法行为和土地违法行为的，应当按照规定及时告知规划土地监察机构。”因此，责令深圳中海地产有限公司对涉案围栏组织建筑工程竣工验收，按规定向深圳市住房和建设局申请竣工验收备案的处理不是本案深圳市住房和建设局的法定职责范围，故陈德军的本案诉讼主张没有事实和法律依据，申请深圳市住房和建设局履行法定职责的理由不成立，原审法院不予支持。判决驳回陈德军的诉讼请求。
上诉人陈德军不服原审判决向本院提出上诉。上诉请求：1、撤销一审判决。2、判决被上诉人履行法定职责，按《建设工程质量管理条例》第五十八条第一项的规定作出“责令原审第三人对阅景花园2、3、4栋与6、7栋商铺之间建设的围栏组织建筑工程竣工验收，按规定向被上诉人申报竣工验收备案”的具体行政行为。3、判决被上诉人履行法定职责，按《建设工程质量管理条例》第五十八条第一项的规定，对原审第三人处以涉案围栏合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款。4、由被上诉人承担本案全部诉讼费。上诉理由：1、一审判决认为“责令第三人对涉案围栏组织工程竣工验收，按规定向深圳市住房和建设局申请竣工验收备案”不是深圳市住房和建设局法定职责范围，明显违反《建设工程质量管理条例》第五十八条第一项之规定。《建设工程质量管理条例》第五十八条规定：建设单位有下列行为之一的，责令改正，处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款；造成损失的，依法承担赔偿责任：（一）未组织竣工验收，擅自交付使用的；（二）验收不合格，擅自交付使用的；（三）对不合格的建设工程按照合格工程验收的。2、一审判决混淆建设工程质量监督管理与竣工验收备案的法律定义，将陈德军“要求进行竣工验收备案”的诉求偷换成“建设工程质量监督管理”，明显与深圳市中级人民法院作出的(2015)深中法行终字第85号终审判决所认定事实相反，故其判决结果明显错误。深圳市中级人民法院作出的(2015)深中法行终字第85号终审判决明确认定深圳市住房和建设局对建筑工程质量的监督管理与工程竣工验收备案行政行为无关。3、一审判决在第16页第15、16行认定的“政府建设行政主管部门主要是对依法经过规划许可和施工许可的各类建筑活动及建设工程质量进行监督管理”明显与《建设工程质量管理条例》、《深圳市建设工程质量管理条例》的规定不符，这是一审法官自己杜撰的法律条款。4、一审判决书第16页第17行至20行所认定的“涉案围栏未经规划许可和施工许可，……不属于依法启建的建筑活动和建�工程”事实明显错误。5、陈德军本案诉求只是为了确保涉案围栏的工程质量，消除安全隐患。涉案围栏所有其它违法事实，那也是第三人的责任。不能因为第三人存在违法行为，就可以让涉案围栏没有工程质量合格证也能在阅景花园合法存在。
被上诉人深圳市住房和建设局答辩称，本案不适用《建设工程质量管理条例》第52条的规定，未报批建设的围栏属于违建的建筑物，应当适用《深圳经济特区规划土地监察条例》第15条的规定，不属于住建部门的法定职责范围。陈德军要求深圳市住房和建设局对原审第三人进行罚款的上诉请求，已经超出了一审的诉讼请求范围，依法应当驳回。
原审第三人深圳中海地产有限公司陈述称，一审判决事实清楚，适用法律正确。陈德军的上诉没有事实和法律依据，应当驳回。
经审理，原审查明的上述事实无误，本院予以确认。陈德军在二审中提交了7份材料：1、(2015)深中法行终字第85号行政判决书；2、(2014)深龙法民三初字第735号行政判决书；3、(2015)深中法行终字第86号行政判决书；4、(2015)粤高法民一申字第1535号裁定书；5、本案起诉状；6、（2015）深中法行终字第144号行政判决书；7、（2015）深中法行终字第142号行政判决书。因该些材料不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条规定的“新的证据”的要求，本院不予采信。
本院认为，本案争议的焦点是深圳市住房和建设局是否存在针对陈德军所住小区涉案围栏的监管不作为。陈德军向深圳市住房和建设局投诉要求对其小区围栏进行查处，深圳市住房和建设局回复称“涉案围栏未包含在施工设计图内，系由建设单位在阅景花园竣工验收备案后建成，故施工许可范围不包括以上�容，建议原告直接向市规土委所属查违办反映上述情况”。该回复一方面明确了深圳市住房和建设局的监管业务范围，另一方面也对涉案围栏进行了定性，还为陈德军指明了救济途径。复函内容合法合理，本院予以确认。陈德军关于深圳市住房和建设局在监管围栏方面存在不履行法定职责的诉讼主张，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币50元，由陈德军负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨克成
审判员 王成明
审判员 王强力
二〇一六年九月十四日
书记员 胡惠敏