广东省河源市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）河中法刑二终字第107号
原公诉机关广东省紫金县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某甲，男，1993年12月3日出生，汉族。因本案于2014年6月3日被羁押并被刑事拘留，同年6月17日被逮捕。2015年9月2日依法被取保候审。
辩护人彭仁豪，广东信而立律师事务所律师。
广东省紫金县人民法院审理广东省紫金县人民检察院指控原审被告人张某甲犯故意伤害罪一案，于2014年12月3日作出（2014）河紫法刑初字第129号刑事判决，原审被告人张某甲不服，提起上诉。2015年4月7日，本院作出（2015）河中法刑二终字第18号刑事裁定，撤销广东省紫金县人民法院（2014）河紫法刑初字第129号刑事判决，将本案发回重审。2015年8月17日广东省紫金县人民法院经重审作出（2015）河紫法刑重字第2号刑事判决。原审被告人张某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年12月8日公开开庭审理了本案，河源市人民检察院指派检察员陈维君出庭履行公职，上诉人张某甲及其辩护人彭仁豪到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年4月7日19时许，被告人张某甲与余某甲在紫金县临江镇金霸米丝厂冲凉房内因琐事发生口角。尔后，余某甲打电话叫来被害人余某乙以及叶某甲等人助阵。期间，余某甲先动手推被告人张某甲，被告人张某甲被推后随即从冲凉房门口拿起一块大理石条砸向余某甲。叶某甲及余某乙等人见状便冲向被告人张某甲，围着被告人张某甲对其进行殴打。在围殴被告人张某甲的混乱中，被告人张某甲持大理石条将余某乙、叶某甲头部砸伤。经鉴定，被害人余某乙左顶骨开放性粉碎性骨折伴硬脑膜破裂，身体损伤程度为重伤二级。2014年6月3日，公安机关将被告人张某甲抓获归案。
上述事实，有公诉机关提供并经原审庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、被害人余某乙的陈述：2014年4月7日19时许，余某甲打电话给我，说其被人打了，叫我和老乡下去帮忙。我就叫了叶某甲一起从四楼下到一楼，看到余某甲在一楼的冲凉房内正和同厂的张某甲吵架，当时余某甲站在冲凉房门口，张某甲在冲凉房里面，叶某甲看见余某甲和张某甲在吵架，就在冲凉房门口拿了一张红色的凳子，也上前和张某甲吵了起来。余某甲看到我和叶某甲来了，和张某甲吵架的声音更大了，还上前推了其一下，张某甲突然从地板上拿起一条方块大理石条冲着我们打来。我们就和张某甲扯打起来，叶某甲也拿起一张红色胶凳砸向张某甲。混乱中，我被张某甲持的大理石条打伤头部出血，后被送往医院治疗。余某甲的头部也被张某甲用大理石条打伤，送到医院缝了线。当时张某甲是拿大理石块，顺势往余某甲的头部打了一下，并从冲凉房里冲了出来，直接往我的头部打了一下。
2、证人叶某甲的证言：2014年4月7日19时30分许，我接到表弟余某甲的电话，说在宿舍楼下的冲凉房内洗澡被张某甲欺负了，让我下去帮忙。之后，我和余某乙跑到冲凉房，到了之后张某甲用粗口骂我们。余某甲听后就推了一下张某甲，张某甲跑进冲凉房内拿了一条大理石瓷片，朝余某甲的头部砸去，大理石瓷片碎了几块掉落在地上，余某甲被砸伤后转身想走，张某甲就拿着剩余的大理石瓷片对着余某甲的背部砸了五、六下。我就捡起旁边红色塑料凳砸向张某甲的肩膀，又和余某甲、余某乙冲了过去用脚踢张某甲。混乱中，余某甲和余某乙都被张某甲拿大理石瓷片砸伤了。余某甲头部、背部受伤，余某乙头部受伤比较严重。张某甲拿的大理石瓷片长约45公分，宽约4公分。
3、证人余某甲的证言：2014年4月7日19时多，我到金霸米丝厂宿舍楼下的冲凉房内洗澡，看到张某甲在冲凉房内洗衣服，在一张塑料凳上放了他的洗发水。因为我洗澡要拿塑料凳放衣服，就将张某甲放在塑料凳上面的洗发水拿下，当时不小心放倒了，他就说我霸道，对着我破口大骂，还扬言要打我。我便打电话给余某乙，让他和叶某甲下来帮忙。之后，叶某甲和余某乙到了冲凉房，叶某甲用本地的河源话和张某甲说了一会，具体内容我听不清楚，我听到张某甲好像是骂我，就冲过去推了张某甲一下，张某甲就跑到冲凉房内拿出一块大理石，朝我的头部后脑勺砸去，我后脑勺被砸中了，头有点晕晕的，就用手护住头。后来我看到叶某甲和张某甲两个抱在一起扭打起来，接着厂里的人员来了，他们才停止打斗。我头部被砸伤，到医院缝了两度线。余某乙、叶某甲头部也受伤了，余某乙的伤势很严重。当时，张某甲用大理石砸了一下余某乙的头部。
4、证人邓某甲的证言：我在临江镇金霸米丝厂工作，2014年4月7日19时许，我在办公楼上听其他员工说，有员工在楼下的冲凉房打架。我赶到后，看到张某甲与叶某甲、余某甲在争吵，余某乙抱着头蹲在一旁。我和其他的员工就上前去制止了他们，后将受伤的人员都送往医院。打架时我没有在现场，我听员工说张某甲与余某甲、叶某甲等人是因冲凉房洗澡争塑料凳引起冲突。事后经了解，余某乙头部的伤是被张某甲用大理石条砸到的。现场遗留有一条大理石条，长约50厘米，宽约3厘米，厚约2厘米。
5、证人李某甲的证言：我是临江镇金霸米丝厂的保安。2014年4月7日19时许，我在金霸米丝厂保安室，听到冲凉房那边很吵就跑过去看，到后看到有几十个员工在那里，听说有人在冲凉房打架。我就和厂里其他工作人员将场面控制，将伤者余某乙送往医院。事后了解到余某乙头部的伤是在冲凉房里面被张某甲用大理石条砸到的。在冲凉房里面遗留有一条大理石条，长约50厘米，宽约3厘米，厚约2厘米。
6、证人陈某甲的证言：我是临江镇金霸米丝厂员工，负责物管工作。我在4月上旬听厂里人说厂里四、五个人在公共冲凉房打群架，有一男青年员工的头被大理石条打破出血了。当时公共冲凉房门前放有一些大理石条，是3月份冲凉房隔壁的小厨房装修时留下的。
7、证人余某丙的证言：我在临江镇金霸食品厂工作，负责在该厂的车间内带班。2014年4月7日18时许，我在厂食堂吃晚饭后，听到楼下有吵闹声，于是便下到一楼，看到余某乙用手捂着头部，而且流了很多血。见到这种情况，我就打电话给老板，后将受伤的余某乙、余某甲、叶某甲送去医院治疗。当时余某乙的头部伤势最重，余某甲的头部也受伤了，但只是皮外伤，叶某甲的也是皮外伤。
8、证人张某乙的证言：2014年4月7日19时度，我在五楼员工宿舍休息，听到宿舍楼外有吵闹声。我就走出宿舍走廊往下看，看到叶某甲和几名男子在冲凉房附近围住张某甲，并对张某甲辱骂。我看到后，就跑下楼，问叶某甲和几名男子，为何打张某甲？但是，叶某甲和几名男子都没说话，张某甲看到后就趁机跑开了，叶某甲和几名男子就追了上去。
9、证人张某的证言：2014年4月7日19时度，我和张某乙在五楼员工宿舍休息，之后听到宿舍楼外有很响的吵闹声。我和张某乙就走出宿舍走廊往下看，看到叶某甲和几名男子在冲凉房附近围住张某甲，并对张某甲辱骂。张某乙看到就跑下楼，我也跟着张某乙下楼。我到现场时，张某甲已经往宿舍楼上跑开了。
10、证人蒲某的证言：勘查案发现场时，在冲凉房内发现有红色塑料凳一张，在冲凉房门口发现两块碎大理石。公安机关在进行现场勘查时，我在现场，并在《提取痕迹、物证登记表》的见证人栏上签名。
11、现场勘查记录及拍照、提取痕迹、物证登记表及拍照，证实案发现场的方位及概貌，在案发现场提取了大理石条、塑料凳。
12、法医学人体损伤程度鉴定书，证实司法鉴定机构认为被害人余某乙头伤属钝物暴力作用所致，其损伤程度为重伤二级。
13、抓获经过，证实公安机关抓获被告人张某甲的时间、地点及过程。
14、情况说明、关于张某甲故意伤害罪一案的有关情况说明，证实公安机关对现场勘查、提取物证的过程，以及出具抓获经过等情况进行说明。
15、户籍资料，证实被告人张某甲的基本情况。
16、被告人张某甲的供述：2014年4月7日19时许，我在临江镇金霸米丝厂公共冲凉房内洗衣服，余某甲来到冲凉房，走过来将我放在塑料凳上的洗发水扔到地上，然后拿走塑料凳，我们就发生争吵。一会儿，余某甲就跑到了宿舍楼下叫人帮忙，很快，宿舍楼就冲下五、六个人堵住了冲凉房门口，余某甲和叶某甲站在最前面，我和余某甲、叶某甲就对骂起来。接着，余某甲、余某乙、叶某甲等人冲上来围着我，对着我拳打脚踢。我被打倒在地，捡起已被打碎的大理石条，朝着几个人身上乱挥乱砸，具体有无砸到人我也不知道。我趁机冲出人群，跑到了冲凉房门前的绿化带边上，叶某甲、余某甲等五、六人追了上来，叶某甲跑在最前面向我扑了过来，将我按倒在地上，其余几个人就跟了上来，围着我对我拳打脚踢，这时厂里的工作人员赶了过来，叶某甲、余某甲等人就散开了。
原判认为，被告人张某甲无视国家法律，故意伤害他人身体并致一人重伤，其行为已构成故意伤害罪，依法应予以刑罚处罚。被告人张某甲是在被包括被害人余某乙在内的助阵者围攻殴打，自已正遭受不法侵害之下，为防卫自身安全持大理石条砸打被害人头部，并致被害人余某乙重伤，其正当防卫行为明显超过了必要限度，属于防卫过当。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十条第二款、第六十一条之规定，并经审判委员会讨论决定，判决：被告人张某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年三个月。
上诉人张某甲的上诉理由及其辩护人的辩护意见主要有：原判引用余某甲和叶某甲等人陈述的内容认定本案的事实，而余某甲和叶某甲就是本案斗殴事件的参与者，其二人的陈述必然会将本案责任推卸到上诉人一方，其二人的证言不应采信。另外，提取的大理石石条也没有鉴定出有上诉人的指纹和被害人余某乙的血迹，本案证据不能证实被害人余某乙头上的伤是上诉人所致。上诉人是在遭到余某甲、余某乙等人的围攻殴打之下，为避免遭到对方的殴打，才拿起大理石条并挥舞该大理石条进行防卫，上诉人并没有击打到余某乙的头部，其头部的伤不是上诉人造成。原判认定上诉人致伤被害人属认定事实错误。上诉人的正当防卫行为并没有超过必要的限度，并不是防卫过当。请求二审法院改判上诉人无罪。
上诉人的辩护人于二审期间向本院提交了紫金县2014年4月份天气详情及现场照片8张，证实案发时的天气及现场情况。
河源市人民检察院的出庭意见主要有：1、根据上诉人张某甲在公安机关讯问时供认其捡起了大理石条朝对方身上乱挥舞的供述、原一审开庭时上诉人当庭承认在防卫的时候不小心砸到被害人的供述、被害人余某乙一直指认上诉人张某甲拿大理石条砸到其头部并致其重伤的陈述以及证人叶某甲、邓某甲、李某甲证实余某乙的头部是被上诉人砸伤的证言等证据，足以证实上诉人持大理石条砸伤被害人余某乙头部的事实。2、上诉人在遭受被害人等人围攻殴打时，为使其人身安全免受正在进行的不法侵害，而手持大理石条砸被害人余某乙的行为是防卫行为，但其在被被害人一方殴打的情况下手持大理石条砸被害人余某乙的头部，造成被害人重伤的严重后果，其防卫行为明显超过必要限度造成重大损害，属于防卫过当，应负刑事责任。鉴于本案系由被害人等人挑起事端引发，被害人具有一定的过错，且上诉人接到侦查机关电话通知后，主动到侦查机关接受调查等事实和情节，根据刑法第二十条的规定，建议二审法院对上诉人免予刑事处罚。
二审期间，公诉机关向本院提交了以下证据：1、证人邓某甲、邓某乙、李某甲的询问笔录，证实案发当晚的经过。2、紫金县公安局临江派出所出具的情况说明，证实冲凉房的现场中心照片是公安民警于案发当晚拍的，并现场提取了两块大理石块，外围照片是案发第二天上午8点30分前往现场勘查时拍的，并制作了现场勘查笔录，由于工作疏忽，提取清单记载了一块碎大理石块，实际在案发当晚现场提取了两块大理石块。3、辞工书，证实蒲某在金霸食品有限公司的就职情况。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据充分，本院予以确认。
本院认为：上诉人张某甲因琐事与被害人余某乙等人发生争执后，为避免其人身受到被害人等人的伤害，捡起地上的大理石条砸打被害人等人的行为是防卫行为。但上诉人在被被害人殴打的情况下，持大理石条砸打被害人余某乙的头部并造成余某乙重伤的严重后果，其行为明显超过了必要的限度，属于防卫过当，依法应以故意伤害罪追究上诉人的刑事责任。对于上诉人及其辩护人认为上诉人的行为没有造成被害人伤害，其行为属正当防卫，请求本院改判其无罪的上诉理由和辩护意见。经查，根据被害人余某乙的陈述、证人叶某甲、邓某甲、李某甲等证人证言及鉴定意见等证据，证实被害人余某乙的头部伤是上诉人所致。上诉人归案后在侦查机关对其持大理石条对被害人一方进行挥打的事实有多次供述（只是辩称其不知道有无打伤人）和原一审庭审时供述称其在防卫时不小心砸到被害人，属过失伤人的供述也对上述事实予以佐证。上诉人的辩护人虽在二审提供了现场照片及分析材料等证据佐证其上诉理由，但经审查，该证据不能推翻原判认定的事实。因此，上诉人及其辩护人此上诉理由和辩护意见不成立，本院不予支持。鉴于本案系被害人等人挑起事端引发，被害人对本案的发生存在重大过错，且上诉人案发后主动到侦查机关接受调查等事实和情节，依法可对上诉人从轻处罚。原判对上诉人的量刑虽在法定量刑幅度内，但量刑仍显偏重。本院根据以上事实并结合检察机关建议对上诉人改判免予刑事处罚的出庭意见，依法对上诉人的量刑予以调整。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十条第二款、第六十一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广东省紫金县人民法院（2015）河紫法刑重字第2号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）张某甲犯故意伤害罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔春柳
审 判 员 曾志科
代理审判员 刘 杰
二〇一六年一月十八日
书 记 员 伍福明