山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁14民终2582号
上诉人（原审被告）：王寿华。
委托诉讼代理人：赵增国，山东胜券律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张永胜。
委托诉讼代理人：菅朝霞，北京市京昌律师事务所律师。
上诉人王寿华因与被上诉人张永胜建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省乐陵市人民法院（2016）鲁1481民初1064号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
王寿华上诉请求：1.依法撤销乐陵市人民法院（2016）鲁1481民初1064号民事判决，发回重审或依法改判。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实及适用法律错误。第一、一审法院既然认定该案为建筑施工合同纠纷且认定该合同无效，就应该追加开发商张新东为第三人参加诉讼，由开发商、承建商、分包商依法对相关费用进行清算，一审法院未予追加，导致案件事实无法查清。张新东作为工程的开发商，在主体工程基本完工后，与施工各方进行了协商和结算，经结算后上诉人欠被上诉人不足14万元，该债务统一由开发商张新东给付。2015年1月10日、1月29日，被上诉人及其工作人员从张新东处支款51000元，就是最有效、最有利的证据（以此推算尚欠不足90000元）。另外，上诉人所找的一部分人的工资也是由张新东支付的，一部分也己由上诉人垫付。第二、上诉人在庭前提交了证人出庭申请，法院没有通知证人到庭，导致案件事实无法查清。在施工过程中，因被上诉人组织不力导致中途停工，经上诉人与被上诉人协商，由上诉人自行组织人员施工20余万元（含先期已支付的7万余元），庭审中，上诉人提交了相关的施工人员名单及欠工资的相关记录，并申请证人出庭作证。另外，既然一审判决认可该工程停工后的后续工作是由上诉人与被上诉人共同完成的，上诉人的证人也能证明哪些工作是由上诉人完成的，部分证人在德州中院己出庭作证，对于证人证实的工程量及金某被上诉人也是认可的。但一审法院将整个工程的剩余款项全部判给被上诉人，明显与事实不符。第三、一审法院既然认定后期工作是由上诉人和被上诉人共同完成的，上诉人提交了自己完成的工程量清单，并申请证人出庭作证，被上诉人也认可已出庭证人所干的工程量，被上诉人认为该款项应该由上诉人承担，应当举证证明。一审法院将举证责任转嫁给上诉人，明显属于适用法律错误。二、一审法院审判程序严重违法。开庭前，上诉人向一审法院递交了追加第三人和证人出庭申请，一审法院无故不予追加，没有通知证人出庭，严重违反了民事诉讼法的相关规定。
张永胜辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。对答辩人一审期间主张的增项部分保留诉权。
张永胜向一审法院起诉请求：1.请求判令被告支付原告的工程劳务费280894元。2.请求判令被告支付原告增加工程的材料款、劳务费35557.18元。3.请求判令被告支付原告上述款项拖延支付的利息（按同期贷款利率至还清时止）。4.请求判令被告支付违约金（每天按总承包费用的万分之五计算至还清时止）。5.案件诉讼费、保全费等费用由被告承担。
一审法院认定事实：2014年6月25日，原、被告签订《承包合同》1份，约定被告王寿华作为甲方将位于乐陵市胡家街道办事处千顷张村路北一处沿街楼建筑施工工程承包给乙方原告张永胜；承包内容为：由原告张永胜负责工程主体内外墙抹灰、地板砖铺设；承包方式为：该工程实行小清包。由原告张永胜负责施工设施及人员安排，包括搅拌机、小车、铁锨等工具，其余一切事项施工当中水、电、吊车、铲车、挖掘机等大型机械、木材、架管、原材料供应等全部由被告王寿华负责；承包费用为：按建筑面积每平方米255元计算，以双方测量总面积为准。双方并对工程款的结算方式、质量监督、违约责任等做了较详尽的约定。涉案工程于2014年11月底完工。后经原、被告测量认可，涉案工程总面积为2508平方米，按每平方米255元计算，总工程款为639540元，截止2015年1月29日，原告张永胜认可从被告王寿华处分21次支款共计409975元。另查明，在涉案工程施工期间，作为发包方的被告王寿华亦找工人给原告张永胜承包的工程进行了部分施工。被告王寿华所找工人的劳务费理应由原告张永胜从总工程款中支付；在原告张永胜认可的21张支款条中，其中有被告王寿华直接支付给原告张永胜现金的支款条，也有被告王寿华支付其所找工人的劳务费，后由原告张永胜在工人出具的支款条上签字确认。以上事实由原告提交的原、被告签订的《承包合同》1份、短信内容1份、录音光盘1张、工程增项明细表1份，被告提交的支款收据21张、被告工人工资明细3份及一审法院对当事人的询问笔录、德州中院对当事人的询问笔录和当事人的一致陈述为证。以上证据经当庭质证。
一审法院认为：关于原、被告所签《承包合同》的效力问题。原、被告于2014年6月25日签订的《承包合同》，因原告张永胜未有相应资质进行施工，所签合同属无效合同。原告张永胜已实际履行合同义务，被告王寿华未按合同约定履行付款义务，依法应承担相应民事责任。关于涉案工程中被告王寿华实际完成的工程量及工程价款的问题。被告王寿华主张其所找工人的施工工程价款为220941元，在施工期间其所找工人共支取劳务费74010元，现尚欠工人劳务费十四万余元，并提供其自己制作的承包工程明细表为证，原告张永胜对该证据因是被告方单方制作不予认可，并称对被告王寿华所找工人的劳务费在2015年1月份通过对账结算完毕，并给被告王寿华出具了支款条。一审法院认为，最高人民法院《关于民事证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，被告王寿华提交的证据，系其单方制作，原告张永胜不予认可，被告王寿华亦不能提供其他证据印证在涉案工程中其所找工人实际完成的工程量及工程价款，其提供的在本案二审庭审中席景秀、王景华的证人证言亦不能证明其主张的事实，故对被告王寿华提交的该项证据不予采信，对其主张依法不予支持。被告王寿华可待提供证据后，另行主张。关于被告王寿华应给付原告张永胜劳务费数额的问题。涉案工程总面积为2508平方米，单价为每平方米255元，总工程款为639540元，在一审法院于2015年5月21日对原、被告的询问笔录中，原、被告均予以认可，故依法予以认定。截至到2015年1月29日，被告王寿华共支付给原告张永胜劳务费共计409975元，对此原告张永胜予以认可，且有21张收款条为证，一审法院予以认定。被告王寿华应给付原告张永胜劳务费的数额应为639540元-409975元=229565元；在涉案工程施工期间，原、被告双方均认可作为发包方的被告王寿华曾找工人在原告张永胜承包的工程中进行部分施工，被告王寿华亦认可在原告张永胜在给其出具的支款条中，有其直接支付给其所找工人的劳务费，后由原告张永胜在支款条上签字确认，应视为原告张永胜支取了工程的劳务费；被告王寿华抗辩现尚有其所找工人的工资及其于2015年度、2016年度个人垫付所欠工人的劳务费33000元、10000元，但其未向一审法院提供证据予以证明，对方亦不予认可，故对被告王寿华的该项主张，依法不予认可。关于原告张永胜主张工程量增项材料费、劳务费35557.18元，并提供电话录音、增项明细表予以证实。一审法院认为，该证据不能充分证明增项的工程量及单价，且被告王寿华不予认可，故一审法院不予支持。关于原告张永胜主张被告王寿华支付利息及违约金每日按总承包费用的万分之五计算至还清止，一审法院认为原、被告签订的《承包合同》无效，不具有法律约束力，双方均有过错，应各自承担相应责任，故对原告的主张依法不予支持。判决：一、被告王寿华偿付原告张永胜工程劳务费229565元，于本判决生效后10日内付清。二、驳回原告张永胜的其他诉讼请求。如果被告王寿华未按本判决确定的期间履行还款义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6047元，由被告王寿华承担4075元，由原告张永胜承担1972元；保全费1920元，由被告王寿华承担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题有两个：一、一审判决程序是否合法；二、一审判决对欠付劳务费数额的认定是否正确。
关于一审判决程序是否合法的问题，本院认为，第一，上诉人王寿华与被上诉人张永胜订立“承包合同”，双方互为该承包合同的当事人，张新东并非该合同的当事人，原审原告张永胜也没有提出由张新东承担责任的诉讼请求，因此张新东并非本案的必要共同诉讼参加人，一审法院对上诉人王寿华提出的追加张新东为本案当事人的申请不予准许并无不当。第二，一审法院在诉讼过程中并未禁止上诉人王寿华申请的证人出庭作证，证人未出庭是因为上诉人认为证人拟证内容被上诉人已经认可、无争议，因此一审判决程序并无不当。
关于一审判决对欠付劳务费数额的认定是否正确的问题，本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定，“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”第九十二条第一款规定，“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”本案中，王寿华主张替张永胜垫付了部分工程款，那么应当对该部分工程款已经实际发生且属于张永胜的施工范围承担举证责任；张永胜主张已经结算，那么应当对已经同王寿华对工程款结算完毕承担举证责任。1.王寿华主张垫付席景秀6.8万元，其中3万元已经结算且计入2014年12月22日的收条中。张永胜对数额无异议但主张已经全部结清，3万元分别计入其他收条中（不能具体说明）、3.8万元计入2014年12月22日的收条中。双方对3万元已经结算的事实无争议，本院予以确认；剩余的3.8万元，张永胜并不能证明双方已经结算、2014年12月22日的收条中包括该笔钱款，所以本院认定该3.8万元双方未结算，最后结算时应予扣除。2.王寿华主张垫付王景华4.1万元，其中5000元已经结算且计入2014年12月22日的收条中。张永胜对数额无异议但主张已经全部结清，5000元分别计入其他收条中（不能具体说明），3.6万元计入2014年12月22日的收条中。双方对5000元已经结算的事实无争议，本院予以确认；剩余的3.6万元，张永胜并不能证明双方已经结算、2014年12月22日的收条中包括该笔钱款，所以本院认定该3.6万元双方未结算，最后结算时应予扣除。3.王寿华主张垫付张敏15000元、靳长岭12700元。张永胜只认可张敏三四千元、靳长岭一万多点并且已经结算。王寿华未能提交证据证明15000元、12700元的真实性，本院根据张永胜的自认，认定王寿华垫付张敏4000元、垫付靳长岭11000元。因王寿华自认已经同张永胜结算了张敏10000元、靳长岭5000元，张永胜认可的垫付数额与王寿华认可的结算数额相同，相互折抵后张永胜不再需要再对这两部分费用承担责任。4.王寿华主张垫付“钢筋工老马”3万元。张永胜对钢筋款的数额无异议，但主张实际施工人为“钢筋工小曹”，并且已经在2014年8月13日、18日分两次付清，有支款条为证。因王寿华在第一次一审期间主张的钢筋工为“小曹”，其没有证据证明自己主张的“钢筋工老马”的欠款真实存在且未结算，其而张永胜能够证明钢筋款的结算情况，所以本院对王寿华的该部分主张不予支持。5.王寿华主张垫付的支盒子、盒子拆模、零工工人工资、沉降缝四项费用。上诉人没有证据证明这四项费用已经实际发生且张永胜对此不认可，所以本院对王寿华的该部分主张不予支持。6.王寿华主张的垫付电工人工费、防水、地暖。王寿华与张永胜订立的“承包合同”中约定，张永胜的施工内容为“楼房主体内外抹灰，地板砖铺设”，水、电等由上诉人王寿华负责。也就是说，王寿华主张的电工人工费、防水、地暖三项费用均不属于张永胜应当承担的项目，不应由张永胜承担。综合以上分析，上诉人王寿华垫付的费用中尚未同被上诉人张永胜结算的部分为7.4万元，在双方最终结算时应予扣除，一审法院对该部分没有认定不当，本院依法予以纠正。
另外，庭审中被上诉人张永胜虽然对增项部分提出异议，但因其并未对该问题提起上诉，所以本院在本案中对该部分不予审查。
综上所述，一审判决程序合法，但对劳务费数额的认定存在部分错误，本院依法予以纠正。上诉人王寿华的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、变更山东省乐陵市人民法院（2016）鲁1481民初1064号民事判决第一项为：上诉人王寿华于本判决生效后十日内支付被上诉人张永胜劳务费155565元；
二、撤销山东省乐陵市人民法院（2016）鲁1481民初1064号民事判决第二项；
三、驳回张永胜的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6047元，由上诉人王寿华负担3411元，由被上诉人张永胜负担2636元；一审案件保全费1920元，由上诉人王寿华负担1298元，由被上诉人张永胜负担622元；二审案件受理费4744元，由上诉人王寿华负担3094元，由被上诉人张永胜负担1650元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨贵孚
审 判 员 王玉敏
代理审判员 王子超
二〇一六年十二月二十一日
书 记 员 张 晓