海南省第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）海南二中刑终字第80号
原公诉机关海南省儋州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘亮，男，汉族，中专文化，无业，租住儋州市那大镇美食街。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年6月1日被刑事拘留，同年7月6日被逮捕。现押于儋州市第一看守所。
辩护人黎玉石，儋州市和盛法律事务所主任。
儋州市人民法院审理儋州市人民检察院指控原审被告人刘亮犯贩卖毒品罪一案，于2014年3月14日作出（2014）儋刑初字第7号刑事判决。原审被告人刘亮不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定：2013年5月某日16时许，吸毒人员涂某琴到儋州市那大镇丽之香宾馆308房，向被告人刘亮提出要购买1包“冰毒”，于是刘亮卖1包“冰毒”给涂某琴，得人民币100元。破案后，刘亮已将贩卖毒品所得的钱花光。2013年5月31日，被告人刘亮在丽之香宾馆308房被儋州市公安局前进派出所民警抓获，当场从该房间里缴获3包毒品疑似物及吸管100条。经海南省公安司法鉴定中心鉴定，2包透明晶体共净重42.97克，检出甲基苯丙胺成份；1包红色药片共净重3.84克，均检出甲基苯丙胺、咖啡因成份。
原判认定上述事实的证据如下：
1.书证
（1）《常住人口信息表》。证实被告人刘亮于1984年7月20日出生，已达刑事责任之年龄。
（2）《扣押物品清单》及照片。证实2013年5月31日，儋州市公安局前进派出所民警依法从被告人刘亮租住的丽之香宾馆308房间里缴获3包毒品疑似物及吸管100条。
（3）《到案经过》。证实2013年5月31日，儋州市公安局前进派出所民警到儋州市那大镇丽之香宾馆308房，将刘亮和全婷婷抓获。
（4）《说明》。系对2013年5月31日儋州市公安局前进派出所民警抓获被告人刘亮时所缴获毒品所作的说明。
2.证人涂某琴的证言。其2013年6月24日所作证言的主要内容为：我在此之前吸过几次毒，都是觉得好奇，没有上瘾。我平时在工作中听同事讲“阿亮”在那大“丽之香”宾馆308房有冰毒，如果是熟人的话，他会卖出一些。2013年5月中旬的一天下午4点钟左右，我下班之后，直接步行上那大“丽之香”宾馆308房间，敲门进入之后，我认得出“阿亮”。“阿亮”和另外三个人在房间，但我不认识那三个人。“阿亮”也认得出我，叫我“小琴”。我进入后将来意告诉他，说我要买100元钱的冰毒，他听后用一白色塑料包一些冰毒给我，我将100元人民币给了他，之后我就离开了。
辨认笔录及照片。证实2013年6月24日，涂某琴辨认出刘亮就是2013年5月中旬的一天下午4点钟左右，贩卖一包冰毒给其的人。
3.现场勘查笔录及现场照片。证实案发的现场位于儋州市那大镇美食街丽之香宾馆308房。
4.琼公司法（理化）字（2013）11002号《检验报告书》。证实儋州市公安局禁毒支队送检的2包透明晶体共净重42.97克，检出甲基苯丙胺成份；1包红色药片共净重3.84克，均检出甲基苯丙胺、咖啡因成份。
5.被告人刘亮的原供述。其2013年5月31日21时30分至23时30分供述的主要内容为：2012年10月份，因我的手受伤了，就离开时光廊，不在那工作了。因为手受伤后经常疼痛，听朋友说吸食毒品可以减轻疼痛，就开始慢慢的接触毒品及吸食毒品的人，经常在一起玩，住在我家楼上的一个叫黎裔金的主动来找我说他手里有我要的东西（毒品），可以便宜给我拿去赚点生活费，我想反正平时有朋友找我帮他们拿东西，就答应他。后来我搬去宏威宾馆701房去住，开了个麻将房，每天叫朋友过来打麻将抽房费、抽冰毒费。有时也有朋友自己拿回家玩，我就装1小包毒品给他们带走，他们就给我钱，时间久了就对这个有了一定的依赖。过年的时候黎裔金回家过年没在那大了，我拿不到东西，就先后找“阿丐”、“啊阳”、“啊威”、“啊明”的人要，一边自己吸食一边倒手卖，后来“啊明”不知为什么不给我了，听朋友说“6·26”来了，公安机关严厉打击，以后拿不到东西，我就通过别人介绍，在前两天到海口与一个叫阿伟的人买回45克，我就回来那大，一回来就睡觉，还没睡醒就被抓了。我贩卖毒品都是卖给在时光廊美容院的坐台小姐。外号“小琴”、“小红”、“菲菲”，还有一些是不知姓名只有工作号的人。
辨认笔录及照片。证实2013年6月23日，刘亮辨认出涂某琴就是2013年5月中旬的一天下午4点钟左右，在丽之香宾馆308房跟其购买一包冰毒的女子。
原判认为，被告人刘亮贩卖毒品甲基苯丙胺给他人一包，从其身上缴获甲基苯丙胺42.97克、甲基苯丙胺、咖啡因成分的毒品3.84克，其贩卖毒品数量应为46.81克，应以贩卖毒品罪，在有期徒刑七年以上判处刑罚，公诉机关指控被告人犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，鉴于被告人到案后坦白交代犯罪事实，可酌情从轻处罚，结合其持有的大部分毒品没有出售，在量刑时应综合予以考虑。被告人刘亮的非法所得100元人民币，予以继续追缴。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第五十六条第一款，第五十五条第一款，第六十四条的规定，判决：一、被告人刘亮犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币5000元。二、对被告人刘亮的非法所得100元人民币，继续追缴。
宣判后，原审被告人刘亮不服，提出上诉及其辩护人为其辩护称：原判认定事实不清，适用法律不当，导致量刑畸重。请求二审法院依法改判。其辩护人还提出，刘亮系初犯，没有前科劣迹，到案后积极、主动如实陈述事实，认罪态度很好，为此，应构成自首，依法应从轻或者减轻处罚。
二审经审理查明的事实和证据与一审相同，且一审采信的证据均经一审当庭举证、质证，并经二审查证属实，证据客观真实，来源合法，与本案事实具有关联性，证据之间能够相互印证，足以证明本案事实，本院予以确认。
关于上诉人刘亮的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，原判认定刘亮犯贩卖毒品罪的事实清楚，不仅有证人涂某琴的证言和辨认笔录及照片证实，还有刘亮被抓获当天的供述和此后的多次供述及2013年6月23日所作的辨认笔录及照片与之相互印证，足以认定；刘亮的犯罪行为被公安机关发觉后，公安机关依法对其传唤到案，并非刘亮自动投案，因此，刘亮的行为不构成自首；原判对刘亮量刑时已考虑其到案后坦白交代犯罪事实及持有的大部分毒品没有出售等情节，对其从轻处罚，仅判处其有期徒刑十年，量刑并无不当。综上，上诉人刘亮的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人刘亮明知是毒品甲基苯丙胺而向他人贩卖，且从其身上缴获甲基苯丙胺42.97克、甲基苯丙胺、咖啡因成分的毒品3.84克，其行为已构成贩卖毒品罪。原判认定上诉人刘亮犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实充分，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人刘亮的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴万贤
审 判 员 潘心情
代理审判员 雷琼艳
二〇一四年八月七日
书 记 员 王师健
附：适用本案的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。