安徽省宣城市宣州区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）宣刑初字第00323号
公诉机关安徽省宣城市宣州区人民检察院。
被告人彭清文，男，住湖南省张家界市永定区。因涉嫌犯非法经营罪，于2013年12月16日被湖南省桑植县公安局抓获，同月20日被宣城市公安局直属分局刑事拘留，2014年1月24日被逮捕。现羁押于宣城市看守所。
辩护人王路远，安徽敬亭山律师事务所律师。
被告人汪某某，女，住安徽省绩溪县。因涉嫌犯非法经营罪，于2013年12月30日被宣城市公安局直属分局刑事拘留，2014年1月17日被取保候审，同年9月26日被逮捕。现羁押于宣城市看守所。
被告人王某某，男，住安徽省宣城市宣州区。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年1月3日被宣城市公安局直属分局取保候审，同年10月23日被执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。
辩护人周忠明，安徽梅志宏律师事务所律师。
宣城市宣州区人民检察院以宣州检刑诉（2014）220号起诉书指控被告人彭清文、汪某某、王某某犯非法经营罪，于2014年11月11日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用简易程序，于2014年12月2日公开开庭进行了审理。因被告人彭清文在庭审中对起诉书指控的犯罪事实予以否认，遂于次日将本案转为普通程序，并于同年12月10日公开审理了本案。宣城市宣州区人民检察院指派检察员郑贤海出庭支持公诉，被告人彭清文及其辩护人王路远、被告人汪某某、被告人王某某及其辩护人周忠明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宣城市宣州区人民检察院指控：被告人彭清文、汪某某、王某某违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖批发、零售许可证，非法经营烟草专卖制品，其中，被告人彭清文涉案价值1136600.86元，被告人汪某某、王某某涉案价值均为408192.90元，情节特别严重，其行为均已触犯刑律，构成非法经营罪。为证明指控的事实，检察机关提交了相应的证据，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款之规定，予以惩处。
被告人彭清文当庭辩解他只从甘肃省正宁县冯某某处购买了一车烟叶运到安徽省宣城市，支付给冯某某19万元烟款。对指控他从云南省曲靖市陈某某处购买一车烟叶运到安徽省宣城市及两次从甘肃省正宁县共购买两车烟叶运至湖南省桃源县的事实予以否认。其辩护人王路远当庭发表如下辩护意见：1、对公诉机关指控的第一起犯罪事实不持异议。2、指控的第二起即2013年10月中旬从云南省曲靖市购买烟叶运至宣城一节，事实不清，证据不足。理由是：被告人彭清文欠陈某某的钱，所以一直躲着陈某某。在陈某某的威胁下，被告人彭清文委托他人去曲靖验货，但被告人彭清文与陈某某就烟草数量和价格并未达成共识，陈某某陈述也未卖过烟叶到宣城。现没有证据证明被告人彭清文与陈某某电话联系的就是有关烟叶的事。3、指控的第三起事实，即2013年8月份将烟叶堆放在湖南省桃源县境内一节，被告人彭清文是帮助朋友堆放烟叶，且该部分烟叶并没有出售，未造成社会危害后果，应认定为未遂。4、对烟叶的价值鉴定过高，被告人彭清文的犯罪数额达不到一百余万元，构不上情节严重。请求对被告人彭清文公正判决。
被告人汪某某当庭对起诉书指控的犯罪事实、罪名均不持异议，表示自愿认罪。
被告人王某某当庭对起诉书指控的犯罪事实、罪名均不持异议，辩解仓库不是他租的，烟草专卖局查处的第二批13150公斤烟草是他到寒亭派出所举报的。其辩护人周忠明当庭发表如下辩护意见：指控被告人王某某犯罪的事实不清，证据不足。理由如下：1、彭清文贩卖的烟叶是甘肃省正宁县生产的，晾晒烟叶分明晾晒和非明晾晒，本案中对烟叶并没有证据证明是烤烟还是晾晒烟叶，鉴定依据是卷烟价格，以卷烟价格来鉴定烟叶价值不准确，且鉴定机构不具备鉴定资质。因此本案不宜对被告人王某某以非法经营罪来定罪。2、被告人王某某在本案中非法经营金额只有8万余元，达不上情节严重，且被告人王某某并无获利，仅有国家补贴8000元左右。查获的烟草，不能认定为被告人王某某的非法经营数额。3、被告人王某某出售烟叶的行为是合法的。4、案发后，被告人王某某主动投案，具有自首情节。5、被告人王某某在本案中作用较小，系从犯，且积极退赃。如认定被告人王某某有罪，请结合其具有的量刑情节，对其从轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明：
一、2013年上半年，被告人彭清文为偿还被告人汪某某的债务，与被告人汪某某约定由被告人彭清文联系外地烟叶交于被告人汪某某销售，所得烟款用于抵扣被告人彭清文的欠款，余款归被告人彭清文所有。后被告人汪某某通过雍某某（另案处理）联系被告人王某某，约定由被告人王某某租赁仓库储存烟叶，进行烟叶分拣和对外销售等事宜，销售烟叶款归被告人汪某某所有，国家对销售烟叶补贴款归被告人王某某所有。
2013年8月中旬，被告人彭清文通过苏某某、苏某某（均另案处理）与冯某某（另案处理）取得联系，约定以每斤9.5元的价格收购冯某某从甘肃省正宁县发来的一车烤烟叶。被告人彭清文、汪某某等人从宣城市高速路口处接收该烤烟叶，经过磅一车烤烟叶重20700斤，后存放于被告人王某某事先租赁的宣城市宣州区某瓜子厂仓库内。期间，被告人彭清文先后支付冯某某烟款共计19万元。被告人王某某组织工人挑拣烟叶并将烟叶通过其妻李某某的烟叶销售合同销售至安徽皖南烟叶有限公司宣州团山烟站，得款86280.90元，获得国家烟叶补贴8268元。2013年10月中旬，被告人彭清文从云南省曲靖市陈某某处再次购买一车烟叶运至宣城市区，被告人汪某某接收货物后，将该车烟叶存放于某瓜子厂仓库内。2013年11月6日，宣城市烟草专卖局当场查获并扣押了13150公斤烤烟叶（价值321912元）。
2013年12月16日，被告人彭清文在湖南省桑植县城区古都酒店502房间被桑植县公安局澧源派出所干警抓获，临时羁押于桑植县看守所，同月19日被宣城市公安局直属分局押回宣城市，并于次日刑事拘留；同月30日，被告人汪某某主动到公安机关投案；2014年1月2日，被告人王某某主动到公安机关投案，后在逃，2014年10月23日被抓获案。三被告人归案后均如实交代了主要犯罪事实。
2014年5月26日，被告人汪某某、王某某分别向公安机关退出违法所得2.5万元、3万元。
上述事实，有经法庭举证、质证、查证属实的下列证据予以证实，本院予以确认：
1、接受刑事案件登记表、立案决定书证实，本案由他人举报，公安机关经审查，于2013年11月19日立案侦查。
2、调取证据清单证实，2014年1月3日，公安机关调取李某某（王某某）在安徽皖南烟叶有限责任公司宣州团山烟站销售烟叶记录，显示李销售烟叶5188.65斤，收购金额95900.90元。
3、抓获经过证实，2013年12月16日，被告人彭清文被湖南省桑植县公安局澧源派出所抓获，临时羁押于湖南省桑植县看守所；同年12月30日，被告人汪某某主动到宣城市公安局直属分局投案；2014年1月2日，被告人王某某主动到宣城市公安局直属分局投案，次日被取保候审，后在取保候审期间潜逃，2014年10月23日被宣城市公安局直属分局抓获归案。
4、户籍证明证实，被告人彭清文、汪某某。王某某的身份等基本信息。
5、宣城市烟草专卖局出具的证明证实，彭清文、汪某某在宣城市辖区内无烟草专卖零售资格许可证和生产企业许可证。
6、电话记录证实，2013年8月至10月，汪某某与雍某某、彭清文、王某某频繁电话交流。
7、李某某交售分天记录、烟叶种植收购合同、2013年烟叶生产扶持政策证实，2013年9月至11月，李某某销售烟叶共计5188.65公斤，烟款95900.9元；其烟草合同为15300公斤；及烟草补贴等。
8、辨认笔录及照片证实，2014年5月15日，彭清文、汪某某、王某某分别辨认出某瓜子厂内是其堆放烟叶的地点。及通过一组照片，雍某某辨认出彭清文、汪某某就是从外地运来烟叶并将烟叶存放在王某某仓库的人；彭清文辨认出王某某、汪某某就是他从外地运来烟叶让他们出售的人，河南禹州人老苏（苏某某）是帮他联系烟叶的人；王某某辨认出彭清文、汪某某就是从外地运来烟叶存放在他租赁的仓库里，并让他出售的人；王某甲辨认出彭清文到王某某租赁的仓库来看过几次的人；张甲辨认出王某某就在宣城这边种烟叶的烟农。
9、结婚证复印件证实，1996年7月12日，王某某、李某某领取了结婚证。
10、安徽省政府非税收入一般缴款书证实，2014年5月26日，汪某某、王某某分别向公安机关缴纳赃款25000元、30000元。
11、宣城市烟草专卖局稽查支队出具的情况说明及照片证实，2013年11月6日，接群众举报，宣城市烟草专卖局对宣州区某乡政府大院进行检查，发现仓库内有大量烟叶，经清点有263包，并进行现场摄像、拍照。经宣城市烟草专卖局称重，查扣的烟叶净重13220公斤。另对存放烟草地点、烟草包装等情况进行拍照取证。
12、宣城市烟草专卖局检查（勘验）笔录证实，宣城市烟草专卖局于2013年11月6日对某瓜子厂内查扣的263包、总重量为13220千克烟叶现场进行拍摄、拍照固定。
13、宣城市公安局直属分局视听资料说明书证实，公安机关于2013年11月19日对宣城市烟草专卖局于2013年11月6日对某瓜子厂内查扣的263包、总重量为13220千克烟叶拍摄的视频资料制作成光盘壹份。
14、国家烟草产品省级质量监督检验机构（2009）国烟质检认字004号、审查认可授权证书、资质认定计量认证证书、安徽省烟草专卖局授权委托书、涉案卷烟价格鉴证结论书、安徽省烟草质量监督检测站检验报告、烟叶／烟丝质量检验报告及鉴定意见通知书等证实，2013年11月14日，安徽省烟草质量监督检测站对扣押的彭清文烟草进行质量检测，报告称烟叶类型为烤烟，检验数量为670公斤，烟叶数量为13150千克。2013年11月18日，中国烟草总公司安徽省公司综合计划与企业销售管理处，以皖烟价鉴字（2013）0142号认定，扣押的彭清文烟叶经鉴定为321912元（数量13150斤乘以单价24.48元）。检验人员周某某、孙某某具有烟草检验资格证。鉴定结果已告知相关人员。
15、关于彭清文涉嫌非法经营烟草专卖品案件中烟叶重量不一致的情况说明证实，宣城市烟草专卖局于2013年11月6日查获的烟草和鉴定的烟草重量存在70公斤的误差系正常损害。
16、证人雍某某的证言证实，2013年6、月份，汪某某对他说湖南张家界的彭清文欠她60万元，因没有钱还她，讲运一些烟叶给她卖，让他帮忙问问有无烟农要。他找到养贤的王某某，对王某某讲汪某某让其帮忙卖烟叶，国家补贴款给王某某，仓库由王某某租赁、租金在烟叶款上扣。同年8月中旬，烟叶运到了，他和汪某某、彭清文一块去宣城高速路口接的车子，经过磅，烟叶一共20700斤，彭清文讲就算20000斤。车到养贤，王某某带领车子开到其租的仓库。后来，烟叶由王某某卖，王某某两次共给了汪某某25000元钱。第二次，彭清文又运来3万斤烟叶，是彭清文电话与汪某某联系的。第二次烟叶运到宣城后，一个姓陈的人来宣城，讲彭清文欠他的钱。关于烟叶什么价格，如何支付烟款都是汪某某和彭清文谈的，具体情况他不知道。
17、证人王某甲的证言证实，2013年的一天，王某某找他租某瓜子厂的仓库储存烟叶。第一次烟叶运来后，王某某找人挑拣烟叶，后陆续将这批烟叶运走了，卖不掉的部分烧掉了。二次是一天晚上，又运过来一车烟叶，比第一次多，王某某没有动，后来烟叶被烟草公司查扣了。第一次运烟叶来的时候，宣城的小雍和一个女的及一个大胖子在，中途还有个自称云南人也来过。第二次是小雍和那个女的来的。王某某到现在还没有将租金给他。
18、证人张甲的证言证实，她丈夫彭清文在宣城这边是否贩卖烟叶她不清楚。2012年，彭清文和云南人陈某某曾经在一起做过烟叶。
19、证人李某某的证言证实，她家是烟叶种植户，她和丈夫与周某某家合作种植过烟叶，以前用周某某的户头申请烟叶计划。2014年，她家申请到种植烟叶计划后，王某某就在皖南农村商业银行贷款，就用她的名字开户。王某某有无非法贩卖烟叶她不清楚。
20、证人周某某的证言证实，2012年，他家和王某某家合作种植烟叶，申请种植烟叶计划用的是他的户头。后来王某某自己到烟站申请种植计划就和他分开了，王某某的销售烟叶合同是他老婆李某某的名字。王某某从外地运来烟叶，要与他合作，他没有同意。王某某从外地搞来烟叶卖找人挑拣烟叶，这些工人是一个姓顾的找人的，他是专门捆烟叶的。销售烟叶国家有补贴，根据烟叶质量、等级来定，平均下来一斤能补二元钱。
21、证人顾某某的证言证实，2013年8月份，应王某某之邀，他与王某乙等人在某瓜子厂内帮王某某下了一车从外地运来的烟叶，王某某支付给他们一人100元钱。2013年中秋节后，他和王某乙等人又帮王某某下了一车从外地运来的烟叶。讲好每人120元，但是下完货，王某某说没有带钱，到现在钱都没有给我们。第二车烟叶运来后，他们在烟站继续捡了几天王某某自己的烟叶，然后开始捡王某某新拖来的烟叶，王某某原来仓库里的烟叶就没有在捡了。第一车烟叶要少一些，烟叶质量不是太好，第二车烟叶质量比较好，没有杂质，数量比第一车多。证人王某乙的证言印证了上述事实。
22、证人冯某某的证言证实，2013年8月的一天，经苏某某、老苏（苏某某）联系，他运了一车20700斤的烟叶到安徽宣城。在宣城下高速的路口，苏某某、老苏和梅姐、老彭在那里接他的。在苏某某、老苏的中介下，他将2万多斤烟叶卖给了梅姐和老彭，卖了19万元。证人苏某某、苏某某的证言印证了上述事实。
23、证人陈某某的证言证实，2013年下半年，他到宣城找彭清文要钱，但没有找到彭清文。他没有贩卖烟叶到宣城。
24、被告人彭清文的供述证实，他因欠汪某某60万元钱一时还不上，就和汪某某商议运一些烟叶来让她卖，卖掉后欠她的钱从中扣掉，多余的钱给他，烟农由汪某某找，国家补贴烟款归烟农。2013年8月份，他与河南的老苏（苏某某）联系要货源，老苏要求货到付款。老苏让一个姓丁（苏某某）的把烟叶样品拿到宣城。不是小雍就是王胖子（王某某）看的烟叶样品，看了之后说这样烟叶可以卖12块。烟叶运到宣城后，他和汪某某、小雍一起到宣城高速西站接货，小雍带路将运输烟叶的车子带到王胖子的仓库了，汪某某她们在路上把烟叶过磅了，回到宾馆后，汪某某说是20700斤，他说烟叶质量没有样品好，就按20000斤算。汪某某给他10万元，他给了老苏19万元，是按9.5元／斤算的。后来汪某某说烟叶质量不好，都发霉了。2013年10月中旬，他因欠陈某某的钱就到处躲陈某某，陈某某知道他在宣城这边贩烟卖，就逼他卖其烟叶。他没办法，就让龚某甲到云南曲靖去帮他看下货，防止陈某某发不好的烟叶给他。云南曲靖的烟叶是龚某甲亲自验货的，然后装车发到安徽宣城。后汪某某打电话给他说陈某某送来一车烟叶，陈某某也打电话给他说其发货到宣城了。几天后，汪某某对他说货出事了，他才确定陈某某发了一车烟叶到宣城了。
25、被告人汪某某的供述证实，因彭清文欠她钱，无力归还，彭清文说运几车烟叶来宣城卖掉还她钱。彭清文一共运来二车烟叶。第一次是2013年8月份，他和彭清文一起到宣城西高速路口接的运烟叶车，半路上经过磅，一车烟叶重20700斤，彭清文发现质量有点不好，遂按20000斤计算。具体价格是彭清文跟对方谈的。在彭清文的要求下，她给了彭清文10万元。他们把这车烟叶放在王某某租的仓库里（在某瓜子厂内）。因烟叶质量不是太好，王某某就组织人员进行挑拣。2013年9月1日之后，王某某开始卖烟叶。王某某共给她25000元烟叶款。2013年10月国庆节后，彭清文派龚某甲到云南去验烟叶，后运到宣城。第二车烟叶运到宣城的时候，因陈某某在宣城，彭清文欠陈某某的钱，不敢来宣城。第二车烟叶是他在电话里面和彭清文联系好以后，再直接和“小刘”联系。他们在宣城西高速路口接到运烟叶车后，就把车开到养贤王某某租的仓库，烟叶存放没几天，烟叶就被查了。王胖子在整个事情中就是负责找仓库、找人拣烟叶，销售烟叶。
26、被告人王某某的供述证实，2013年五六月份，小雍（雍某某）找到他说搞点外地烟叶来卖，国家对烟叶补贴归你。到7月份，小雍和梅姐（汪某某）及老彭（彭清文）带了部分烟叶样品给他看，后又到他租赁的某瓜子厂仓库看了一下，并与某瓜子厂老板谈好租赁仓库的事。一天，小雍打电话让他把仓库准备好，当天晚上小雍带来一车烟叶，说烟叶已过磅，有2万斤，当晚卸下放在租赁的仓库内。第二天，小雍让一个姓谷的喊人挑拣烟叶。到9月1日后，他开始到烟站卖烟叶。他共卖了12000斤烟叶，平均价格7元，总共卖了70000多元（通过烟叶销售合同卡计算，卖了86280.90元，获得国家烟叶补贴款8628元。）。他两次共付给梅姐4万元。2013年10月中旬的样子，小雍和梅姐又去与某瓜子厂仓库老板谈，后运来一车烟叶，小雍讲有3万斤。他看这批烟叶和本地烟叶不一样，烟叶站不会收，就谎说烟叶被省里来的人查到了，谁知过几天真有宣城烟草专卖局的人来查了，查扣了27000多斤。梅姐他们的烟叶从哪里搞来的，他不清楚。
被告人王某某委托的辩护人提交宣州区某乡人民政府和某村民委员会共同出具的一份证明，拟证明王某某平时表现良好，在当地种植烟草二百余亩，恳请对其宽大处理。
公诉机关质证认为，对证明的真实性不持异议，但与其定罪量刑没有关联性。
本院经审查认为，该证明与本案不具有关联性，本院不予确认。
受本院委托，安徽省绩溪县司法局根据被告人汪某某所在地及司法所的调查走访，出具了一份《社区影响评估意见书》，认为被告人汪某某平时与邻里关系较好，没有违法乱纪行为，愿意接收对其进行社区矫正。
受本院委托，宣城市宣州区社区矫正工作领导小组办公室根据被告人王某某所在地及司法所的调查走访，出具了一份《社区影响评估意见书》，认为被告人王某某热爱烟草事业，勤劳苦干，对人和睦，在本地影响较好，愿意接收对其进行社区矫正。
二、2013年8月份，被告人彭清文与他人联系从甘肃省正宁县两次购买烟叶运至湖南省桃源县境内堆放。2014年6月3日，湖南省桃源县烟草专卖局将被告人彭清文堆放在该处的15746公斤烟叶（价值728409.96元）查获。
上述事实，有经法庭举证、质证、查证属实的下列证据予以证实，本院予以确认：
1、取保候审决定书证实，被告人彭清文因非法经营案，于2012年12月29日被湖南省张家界市公安局永定分局采取取保候审的强制措施。
2、湖南省桃源县烟草专卖局出具的证明证实，2012年、2013年，彭清文未在桃源县种植烟叶。
3、辨认笔录证实，2014年4月21日，通过一组照片，苏某某辨认出老彭即彭清文，是彭清文让他联系烟叶运至宣城；苏某某辨认出梅姐即汪某某。
4、国家烟草产品省级质量监督检验机构（2009）国烟质检认字009号审查认可授权证书、资质认定授权证书、资质认定计量认证证书、湖南省烟草专卖局湘烟价证（2014）0056号价格证明、关于商某某涉嫌擅自收购烟叶案涉案烟叶过磅的情况说明、湖南省烟草质量监督检测站委托检验报告、烤烟检验结果等证实，2014年7月8日，湖南省烟草质量监督检测站对查获的湖南省桃源县太平乡九庄堉村仓库查获的烤烟叶重量为15746公斤，价值728409.96元，该鉴定意见已告知彭清文。
5、证人张某乙的证言证实，2013年8月底，经彭清文之邀，他帮彭清文到甘肃正宁县冯某某处把关、验收烟叶。他共验收了二车烟叶，质量还好。
6、证人龚某乙的证言证实，2013年10月份，彭清文让他帮忙卖五六千斤烟叶，他帮忙卖了2000多斤烟叶，共计27000元。后来知道这些烟叶是彭清文从甘肃搞来的。
7、证人商某某的证言证实，2013年8月份，经联系，他先后两次帮彭清文存放了两车烟叶。第二车烟叶下货时，彭清文看了烟叶是好的，过了一段时间烟叶就发霉了。这两车烟叶拉来后卖不掉，彭清文喊人把烟叶拉走了一部分约1万斤。后来桃园县烟草局查获了3万斤烟叶。
8、证人何某某的证言证实，2013年七八月份，桃源县某乡人大主席杨某某与他联系，让了帮忙存放商某某的一批烟叶。后商某某运来两车烟叶存放在他家烤房里。除商某某拖走一车烟叶外，余下的烟叶经桃源县烟草局称重为15000多斤。
9、证人杨某某的证言证实，2013年8月份，商某某找他说想种植烟叶，他就将何某某介绍给商某某认识。商某某没有与他联系过买卖或运输烟叶的事。
10、被告人彭清文的供述证实，2013年8月份，经联系，由张某乙去甘肃正定县验货，冯某某运了一车约2万斤烟叶给他，谈好价格是9.5元／每斤，是“火辣子”联系的仓库将烟叶堆放在湖南桃源县。第二车烟叶是老苏（苏某某）介绍一个河南姓赵的运过来的，姓赵的主动找到他，要他帮其卖烟叶。拉来后，他嫌其的烟叶不好，让其拉走，其没有拉走，这车烟叶也放在桃源县“火辣子”联系的仓库。同年10月初，他让堂弟彭某甲从这两车烟叶中运了六七千斤烟叶到永定区罗塔坪烟站，后该烟站站长龚某乙帮忙卖掉了一部分，卖烟款约27000元。
本院认为：被告人彭清文、汪某某、王某某违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖批发、零售许可证，非法经营烟草专卖制品，其中，被告人彭清文非法经营数额1136602.86元，情节特别严重；被告人汪某某、王某某非法经营数额均为408192.90元，情节特别严重；三被告人的行为均已触犯刑律，构成非法经营罪。公诉机关指控的事实和罪名成立，本院予以支持。被告人彭清文、汪某某、王某某在安徽省宣城市境内非法经营被查扣的13150公斤价值321912元的烤烟叶，及被告人彭清文在湖南省桃源县境内被查扣的15746公斤价值728409.96元的烤烟叶，均因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人彭清文、汪某某、王某某在共同犯罪过程中作用基本相当，本案不宜划分主从犯，对被告人王某某的辩护人辩称被告人王某某在本案中作用较小，系从犯的辩护意见，本院不予采纳。案发后，被告人汪某某主动投案，在接受公安人员的讯问时如实供述了犯罪事实，庭审中亦能如实供述，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。被告人彭清文归案后，如实交代了犯罪事实，但庭审中对指控的第二起、第三起犯罪事实予以翻供，其行为不构成坦白。被告人王某某虽主动投案，如实交代了主要犯罪事实，但在取保候审期间潜逃，抓获归案后及庭审中均能如实供述，其行为虽不符合自首条件，但不影响其坦白的成立，依法可以从轻处罚。对其辩护人辩称被告人王某某具有自首情节的辩护意见，本院不予采纳。案发后，被告人汪某某、王某某分别退出违法所得，均可酌情从轻处罚。对指控被告人彭清文第二起即2013年10月中旬从云南省曲靖市购买烟叶运至宣城一节，有证人冯某某、苏某某、雍某某、王某甲、苏某某、龚某甲等人的证言及被告人汪某某、王某某的供述予以证实，第三起即2013年8月份从甘肃省正宁县买卖烟叶运至湖南省桃源县境内一节，有证人张某乙、龚某乙、商某某、何某某的证言予以证实，被告人彭清文在公安侦查阶段亦作多次供述，因此对被告人彭清文的当庭辩解及其辩护人对该两节辩称事实不清、证据不足的辩护意见，本院均不予采纳。根据相关法律规定，国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度。烟叶由烟草公司或者委托单位按照国际规定的收购标准、价格统一收购，其他单位和个人不得收购。本案中，被告人王某某户虽持有2013年烟叶种植收购合同，却违反相关法律规定，伙同被告人彭清文、汪某某将从外地收购来的烟叶予以出售。因此，被告人王某某的辩护人辩称被告人王某某出售烟叶的行为是合法的辩护意见，本院不予采纳。根据相关司法解释，烟草专卖品，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。本案中，具有质检资质的安徽省烟草质量监督检测站对宣城市境内扣押的彭清文烟草进行质量检测，检测烟叶类型为烤烟，扣押的烤烟叶重13150公斤，价值321912元。以及具有质检资质的湖南省烟草质量监督检测站对在桃源县境内查获的彭清文烟草进行质量检测，烤烟叶重量为15746公斤，价值728409.96元。因此，对被告人彭清文的辩护人辩称烟叶的价值鉴定过高，被告人彭清文的犯罪数额达不到一百余万元，构不上情节严重的辩护意见，对被告人王某某的辩护人辩称没有证据证明是烤烟还是晾晒烟叶，鉴定依据是卷烟价格，以卷烟价格来鉴定烟叶价值不准确，且鉴定机构不具备鉴定资质，以及被告人王某某在本案中非法经营金额只有8万余元，达不上情节严重，查获的烟草不能认定为被告人王某某的非法经营数额的辩护意见，本院均不予采纳。被告人王某某辩解烟草专卖局查处的第二批13150公斤烟草是他到寒亭派出所举报的，因无证据予以证实，本院不予采纳。综合被告人汪某某、王某某各自具有的法定和酌定的量刑情节及悔罪表现，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，且对其所居住社区没有重大不良影响，均可对该两被告人减轻处罚并适用缓刑。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第三条第二款第（一）项、第九条第一款之规定，判决如下：
一、被告人彭清文犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月16日起至2019年6月15日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）。
二、被告人汪某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年九个月，缓刑三年六个月，并处罚金八万元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算；罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
三、被告人王某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金八万元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算；罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
四、被告人彭清文、汪某某、王某某的违法所得，均予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省宣城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 孙文庆
人民陪审员 周江生
人民陪审员 罗宣林
二〇一四年十二月二十六日
书 记 员 胡建强
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
……
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上的，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
第九条本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。
……