南京市秦淮区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）秦民初字第6574号
原告葛玉萍，女，汉族，1965年9月21日生。
被告南京金丝利酒店管理有限公司，住所地南京市秦淮区汉中路169号。
法定代表人黄凡，该公司总经理。
委托代理人蔡俊旺，北京市中银（南京）律师事务所律师。
委托代理人高林华，北京市中银（南京）律师事务所律师。
第三人江苏金丝利茅山度假酒店有限公司，住所地江苏省句容市经济双利路锦绣大厦9楼902室。
法定代表人万俊，该公司执行董事。
第三人江苏乾元置业有限公司，住所地江苏省句容市茅山镇集镇西化工厂西。
法定代表人万俊。
原告葛玉萍诉被告南京金丝利酒店管理有限公司（下称金丝利公司）追索劳动报酬、经济补偿金、社会保险及福利待遇纠纷一案，原告于2015年12月9日向本院起诉，本院于次日立案受理。依法适用简易程序于2016年1月8日开庭进行了审理，后因案情复杂追加第三人江苏金丝利茅山度假酒店有限公司（下称金丝丽茅山公司）、江苏乾元置业有限公司（下称乾元公司）参加诉讼，并依法组成合议庭于2016年5月18日公开开庭进行了审理。原告葛玉萍、被告金丝利公司的委托代理人高林华到庭参加诉讼，第三人金丝利茅山公司、乾元公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院缺席审理。本案现已审理终结。
原、被告诉辩意见
原告葛玉萍诉称：原告于2013年6月经被�邀请，并经被告面试审核后于同年7月10日至被告管理的金丝利茅山公司进行实地考察，同日返还后即按照被告的要求制定酒店项目前期筹建筹备计划，并于同年7月30日将计划交给被告。同年8月15日，被告安排原告至酒店项目按前期制定的计划开展筹建筹备工作。同年9月14日，原告在向被告递交9月份工作总结报告中要求被告明确劳动合同和社会保险一事，被告答复说与茅山公司总经理交流，后一直没有反馈也未解决。原告与被告其他工作人员联系后获得一份未加盖公章的被告与第三人乾元公司的协议草案。2014年4月茅山公司人事总监经被告面试及业主同意后入职，并开始招聘工作，因涉及签订劳动合同问题，原告再次向被告请示劳动关系归属情况，均被告知酒店项目的所有员工劳动关系都在茅山公司，劳动合同应与其签订，但茅山公司不予认可。此后，原告也多次�被告提出用工规范问题。因南京浦口酒店项目即将于年底开业需要人员支持，被告于同年6月20日通知原告因工程进度及资金问题，茅山公司酒店的预开业计划需要推迟至2015年4月，要求2014年6月30日前完成筹建收尾工作并结清所有费用及社会保险费用。2014年7月1日，原告与人事总监王静按照指令返回南京。但被告一直未安排原告工作，也未发放工资。因被告认为原告与第三人存在劳动关系。2014年10月17日，原告以不签订书面劳动合同、不缴纳社会保险及拖欠工资为由向第三人金丝利茅山公司发出解除劳动关系通知，并于同年10月23日向句容市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求该第三人支付2014年7月至10月工资、未签订劳动合同双倍工资、双休日加班工资、经济补偿金、住房公积金、年休假工资，该委作出裁决，对原告的请求均不予支持。原告不服向句容市人民法�提起诉讼，请求同仲裁请求。该院于2015年4月13日作出判决，驳回了原告的诉讼请求。原告后向镇江市中级人民法院提起上诉，该院于2015年9月2日作出终审判决，驳回上诉，维持原判。上述判决均认定原告的劳动关系在被告处，故原告与被告的法定代表人黄凡联系，但其拒不相见，原告无奈于2015年10月11日向被告发送解除劳动关系通知，并向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付2014年7月至2015年10月工资、未签订劳动合同双倍工资、双休日加班工资、经济补偿金、住房公积金、年休假工资等，该委逾期未审结，终结了审理。现请求法院判令被告支付：1、2014年7月至2015年10月拖欠未发的工资77.5万（25000元+25000元/月*15个月*2）；2、支付应签未签劳动合同的双倍工资赔偿55万元（25000元/月*11个月*2）；3、支付解除劳动合同的经济补偿金4.5510万元【2.5个�*（6068元/月*3）】；4、支付2013年7月至今约定的住房公积金3.6931万元（13678元/月*10%*27个月）；5、支付未休的双休日工资4.8276万元【25000元/21.75天*21天*2】；6、支付未休的法定年假工资5.1724万元（25000元/21.75天*15天*3倍）；7、赔偿2013.至今约定的应（未）缴纳的社保造成的损失11.9286万元（13678元/月*32.3%*27月）；8、支付2013.7.10.-8.14.期间工资3.0747万元。
被告金丝利公司辩称：1、原告与被告之间不存在劳动关系，双方未签订劳动合同，被告未为其缴纳社会保险，原告去第三人处工作并非被告安排，被告未对其进行管理，第三人向其支付报酬并负责管理原告。被告与第三人签订的委托管理合同中约定派出的人员均为自有员工，派出时间为开业前6个月，而第三人的开业日期一直无法确定，被告不可能于2013年7月即派出管理人员，另外第三人也未按照合同约定�付前期技术咨询服务费。2、原告的第1、2、3、5、6、8项请求均已超过诉讼时效，不应支持。第4项请求不属于法院审理范围。原告已于2015年9月办理了退休手续，不存在损失问题，其第7项请求不应支持。3、原告于2014年6月后，未再向任何一方提供劳动，退休前处于待岗状态，只能按待岗工资主张，被告从未认可其25000元的工资。综上，原、被告之间不存在劳动关系，其主张缺乏事实和法律依据，请求驳回原告的全部请求。
第三人金丝利茅山公司及乾元公司未向法庭提交书面意见。
本院查明的事实
一、双方无争议的事实
2012年9月12日，第三人乾元公司（甲方）与被告（乙方）签订《委托管理合同书》，该合同第一条约定，甲方按国家旅游饭店标准在句容市茅山风景区老大茅路投资建造一座以四星级为标准的酒店并取得合法的经营权，为了提升管理品质和经济效益，甲方同意按照本合同约定条件委托乙方管理和经营甲方酒店。第二条约定，甲方与乙方系委托与被委托的关系，乙方派往甲方酒店的经营班子的直接领导是乙方，甲方有权通过乙方对管理团队提出调整意见。第六条约定，乙方根据需要派出不超过5名专业人员组成酒店的长期经营管理团队，经营管理团队成员劳动关系在乙方，乙方派出总经理在甲方确认后任用，代表乙方行使酒店管理权利。乙方可根据经营管理需要增、减乙方派出人员或调整经营班子中的人选。减少或调整酒店经营班子和人选时须书面通报甲方。在管理期间，甲方发现不称职的管理人员时，应事先与乙方协商，乙方核实后30天内更换。第八条约定，酒店被告总经理负责制，总经理人选由乙方选派，经甲方确认后代表乙方到任对酒店实施经营管理。酒店实行逐级领�，总经理全面负责酒店日常经营管理事务，拥有经营自主权，拥有总经理以下人员（财务人员除外，但其必须服从酒店总经理）聘用和解聘权（财务人员由甲方负责选派）。第十九条约定，乙方在合同签订后，酒店开业六个月前，根据项目需要及时派相关专业人员或适时组成经营管理团队进驻甲方现声筹备酒店开业和经营。第五十条约定了乙方派到酒店的经营管理人员在酒店享受的待遇。合同附件一中对乙方派出管理团队人员、税后工资标准进行了说明，其中总经理工资为25000元/月。2013年9月两第三人与被告签订《补充协议》，约定2012年9月12日签订的《委托管理合同书》中的主体由第三人乾元公司变更为新成立的第三人金丝利茅山公司，原合同的权利义务全部由金丝利茅山公司享有和承担。2013年8月15日，原告到达第三人金丝利茅山公司工作，职务为酒店总经理。�公司支付原告工资25000元/月至2014年6月30日，但未为其缴纳社会保险，相关费用也未支付原告，原告一直以个人名义缴纳社会保险直至退休。2014年10月17日，原告以不签订书面劳动合同、不缴纳社会保险及拖欠工资为由向第三人金丝利茅山公司发出解除劳动关系通知，并于同年10月23日向句容市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求该第三人支付2014年7月至10月工资、未签订劳动合同双倍工资、双休日加班工资、经济补偿金、住房公积金、年休假工资，该委作出裁决，对原告的请求均不予支持。原告不服向句容市人民法院提起诉讼，请求同仲裁请求。该院于2015年4月13日作出判决，驳回了原告的诉讼请求。原告后向镇江市中级人民法院提起上诉，该院于2015年9月2日作出终审判决，驳回上诉，维持原判。2015年10月11日原告向被告发送解除劳动关系通知，并向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付2014年7月至2015年10月工资、未签订劳动合同双倍工资、双休日加班工资、经济补偿金、住房公积金、年休假工资等，该委逾期未审结，终结了审理。原告于法定期限内向本院提起本诉。
二、双方有争议的事实
1、原告是否为被告所派出的管理团队成员。
原告主张其为了回报被告，将被告与第三人合作的酒店项目做好，放弃高薪，接受被告邀请，向被告投放简历，自2013年7月起即按被告要求为第三人制作筹建计划。2013年8月15日在被告法定代表人黄凡的亲自带领下前往第三人处入职，岗位为总经理。双方虽未签订劳动合同，但《委托管理合同书》已约定了劳动关系归属、工资标准、岗位职责等内容，能够证明原告为被告所派遣至第三人处的酒店总经理。提供（2015）句后民初字第105号、（2015）镇民�字第01267号判决书、与被告法定代表人黄凡、副总马敬祥的往来邮件、《委托管理合同书》、工资发放记录、备忘录等证据予以证明。被告对原告提交的两份判决书、《委托管理合同书》的真实性予以认可，但认为不具有关联性，且不能达成原告的证明目的，《委托管理合同书》约定开业前六个月派出管理团队，而开业时间一直未确定，反而能证明原告并非被告派出。对其它证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。
本院认证如下：首先，对于被告是否已向第三人派出管理团队的问题，原告提交的两份判决书及《委托管理合同书》、打款证明，能够证明被告已收到第三人乾元公司支付的第一笔50000元的咨询服务费，被告与第三人的合同已经处于履行过程中，该合同中明确约定合同签订后至开业前6个月派出管理团队，并非被告所主张的开业前6个月方开始�驻。也即合同履行的时间不存在不确定性，对于第二、三笔的费用未按照合同约定如期支付的事实并未影响双方的合同履行，被告在合同签订后至原告离职前一直为第三人提供服务，这从原告提交的邮件记录中能得到证实，第三人与被告签订的补充协议、解除协议也未提到因第三人未及时支付费用的问题。其次，被告所主张原告并非为其自有员工，因而不属于合同中约定的派出团队成员，而仅系为了将来实现所谓的替代正式派出人员的过渡角色。但正如生效判决中所述，原告工资收入与合同中的约定一致，岗位也为该判决所确认为酒店总经理，与合同中应由被告派出的管理团队人员身份相吻合。结合原告每月的总结报告对象、所报告事务内容、离职前结算指示、实际工作内容，无不与合同中所约定内容相符。因此，即使原告为如被告所述的过渡人员，本院也认定�告为被告所派出并为第三人所认可的管理团队成员。
以上事实有当事人陈述、农业银行清单、打款记录、（2015）句后民初字第105号、（2015）镇民终字第01267号判决书、与被告法定代表人黄凡、副总马敬祥的往来邮件、《委托管理合同书》、《补充协议》、《解除协议》、工资发放记录、备忘录、两份解除劳动关系通知、宁劳人仲案［2015］858号仲裁决定书等证据予以证实。
本院判决理由和结果
本案争议焦点为：1、被告应否支付原告未订立书面劳动合同双倍工资及支付数额；2、被告应否支付原告工资；3、被告应否支付原告解除劳动关系补偿金。
关于争议焦点1，原告主张被告未与其签订书面劳动合同，且满一年后也未签订，双方应签订无固定期限劳动合同，被告未签订该份合同，应按照法律规定，支付双倍工资。被告认为，�方不存在劳动关系，不存在签订劳动合同的问题。本院认为，原告虽为被告派出管理团队成员，双方本应签订劳动合同，但原告并非普通劳动者，其主要的权利义务在其入职前即已知晓，关于劳动合同应具有的具体条款内容，其在获悉《委托管理合同书》内容时也已知晓，在其2013年11月3日发送给黄凡的邮件附件2013年10月份工作总结中，原告与第三人的法定代表人万俊交流后也确定“金丝利酒店管理公司派遣的管理人员的劳动用工和员工工资福利待遇可根据双方签订的合同执行，五险一金费用按南京地区缴纳标准打入个人工资卡中”“工资按自然月结算，每月10日发放”，结合原告在被告法定代表人黄凡陪同下赴任的事实、第三人乾元公司的法定代表人万俊的认可事实，原告应系于2013年8月15日入职金丝利茅山公司的酒店总经理之位，当年9月即已获悉被告与第三人乾元公司之间签订的合同内容，并对按合同约定执行不持异议，其作为一名高级管理人员，在知晓劳动关系归属的情形下，未要求与被告签订劳动合同，却向被告主张支付未签订书面劳动合同双倍工资的主张，法律依据不足，本院不予支持。对于原告所主张的未签订无固定期限劳动合同的双倍工资，本案中，原、被告双方未签订书面劳动合同已满一年，视为双方订立无固定期限劳动合同，但并非法律规定应当订立无固定期限劳动合同的情形，故对于原告该项请求，缺乏法律依据，本院亦不予支持。
关于争议焦点2，原告主张其于2014年7月1日返回南京后，被告未再安排工作，应支付在此期间的工资。被告认为即使双方存在劳动关系，因原告未提供劳动，也不应支付工资。本院认为，根据原告、万俊、王静于2014年6月20日的三人会议纪要，因经营情况发生变化，开业时间推迟，被告派出的管理人员于2014年7月起处于待岗状态，此时原告虽未提供劳动，但并非其个人原因造成，被告在此期间应提供原告相应的待岗待遇，因原告已于2015年10月退休，故本院酌定以南京地区最低工资为标准，被告应支付原告待岗工资24450元（1630元/月*15月）。对于原告所主张的在茅山工作期间的加班工资，本院认为，原告提供的考勤表及备忘录能够证明其在就职期间的加班时间，万俊作为第三人的法定代表人签字认可，本院对原告的加班事实予以确认，被告作为用人单位应支付相应的加班工资，其虽与第三人约定由第三人发放，但原告有权向被告主张，故原告此项金额为48276元（25000元/21.75天*21天*200%）的诉讼请求，本院予以支持。
关于争议焦点3，原告在应知其劳动关系的归属情况下，仍于2014年10月17日向第三人金丝利茅山公司提出解除劳动关系，直至被两级法院判决确定其与第三人之间不存在劳动关系。因此，原告第二次向被告提出解除劳动关系时，其已办理退休手续，双方之间的劳动关系已依法终止，故其要求被告支付解除劳动关系经济补偿金的主张，已缺乏法律依据，本院不予支持。
对于原告要求被告支付2013年7月10日至8月14日期间工资3.0747万元的主张，本院认为，原告虽自2013年7月起，即开展相应的筹划准备工作，但此时的工作更多意义上是为了得到被告及第三人认可，相当于入职前面试及考察阶段。其正式履行酒店总经理职务的时间应为2013年8月15日，工作时间也应从该日起算，故其该项请求，缺乏事实依据，本院不予支持。
至于原告提出的要求被告支付住房公积金、法定年休假工资、未缴纳社保损失的诉讼请求，不属于法院受理范围，本院不予理涉。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第八条、第三十条、第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告南京金丝利酒店管理有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告葛玉萍2014年7月至2015年9月工资24450元。
二、被告南京金丝利酒店管理有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告葛玉萍补休工资48276元。
三、驳回原告葛玉萍的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，予以免交。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一份，上诉于江苏省南京市中级人民法院。
审 判 长 陈玉峰
人民陪审员 许万燕
人民陪审员 王长明
二〇一六年六月八日
书 记 员 马伊萌