广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）江中法民四终字第145号
上诉人（原审原告）：江门吕泉记五金制品厂。住所地：江门市蓬江区。
法定代表人：吕铭峻。
委托代理人：陈健成，广东森德律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：熊久有，原住重庆市，现住江门市蓬江区。
上诉人江门吕泉记五金制品厂（下称吕泉记制品厂）因与上诉人熊久有劳动争议纠纷一案，均不服广东省江门市蓬江区人民法院（2014）江蓬法杜民初字第786号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
上诉人吕泉记制品厂一审的诉讼请求是：一、确认吕泉记制品厂与熊久有自2010年8月1日起至2014年7月10日期间存在劳动关系；二、吕泉记制品厂无须向熊久有支付2014年8月1日至9月2日期间工资1130元；三、吕泉记制品厂无须向熊久有支付违法解除劳动关系的赔偿金80102.25元。
原审法院查明：熊久有于2002年4月25日入职吕泉记制品厂，工作岗位为冲压工。吕泉记制品厂与熊久有签订劳动合同和建立社会保险关系，建立社会保险关系的时间至2014年8月。2013年9月25日，熊久有发生工伤，并于2014年7月3日被鉴定为玖级伤残。2014年7月10日，吕泉记制品厂与熊久有签订一份《关于熊久有工伤（九级）经济赔偿协议书》，内容：吕泉记制品厂以一次性现金支付的方式赔偿给熊久有，包括伤残九个月、伤残就业八个月、医疗补助金两个月共19个月的经济补偿金总金额69237.90元，补2013年9月26日起至2014年7月10日止共9个月零15天的工资差额20843.85元，以上合计90081.75元；熊久有承诺：收到吕泉记制品厂一次性伤残、就业、医疗补偿金和工伤期间9个月零15天的工资差额共计90081.75元，即日起永远放弃追究吕泉记制品厂因本次工伤引起的经济及法律责任等内容。7月14日，熊久有收到吕泉记制品厂支付的以上赔偿款90081.75元。吕泉记制品厂、熊久有均确认熊久有2013年9月1日至同月25日的工资为2700.16元，2013年9月26日至2014年7月10日的月工资为3644.10元。
2014年9月2日，熊久有向江门市蓬江区劳动人事争议仲裁委员会（下称仲裁委）申请劳动仲裁，请求确认在2002年4月25日至2014年9月2日期间存在劳动关系、吕泉记制品厂支付2014年8月1日至9月2日的工资3644元、违法解除劳动关系的经济赔偿金91100元。仲裁委受理后，于2014年10月9日作出仲裁裁决，裁决：一、确认双方在2002年4月25日至2014年9月2日期间存在劳动关系；二、吕泉记制品厂支付2014年8月1日至9月2日的工资1130元；三、违法解除劳动关系的赔偿金80102.25元；四、驳回熊久有的其他仲裁请求。吕泉记制品厂不服仲裁裁决，在法定期间向原审法院提起诉讼。
原审法院认为：本案属于劳动争议纠纷。本案争议焦点有：一、吕泉记制品厂、熊久有劳动关系存续期间问题；二、熊久有请求支付的2014年8月1日至9月2日工资问题；三、吕泉记制品厂应否支付因违法解除劳动关系赔偿金问题。
关于吕泉记制品厂、熊久有劳动关系存续期间问题。吕泉记制品厂、熊久有之间存在劳动关系，双方签订的无固定期限的劳动合同自2010年1月1日起。而双方在2010年9月26日经过仲裁委调解确认自2002年4月25日起存在劳动关系。可见，双方存在的劳动关系是从2002年4月25日起算。至于双方终止劳动合同时间问题，熊久有在工作中发生了工伤并经鉴定为玖级伤残，双方于2014年7月10日签订一份《关于熊久有工伤（九级）经济赔偿协议书》具体约定对工伤赔偿款的计算方式，此后吕泉记制品厂亦履行了赔付义务。但关键是同日熊久有提出请假获得吕泉记制品厂的同意，而吕泉记制品厂则提供了《辞工书》复印件欲证明该日熊久有同时申请辞工，在诉讼中吕泉记制品厂还提供了其单位的四名员工证明熊久有在该日曾书写辞工书交与厂长和在劳动管理所办理了终止劳动关系备案，由于该辞工书系复印件没有原件核对，亦没有鉴定结论确定该辞工书为熊久有所书写，现熊久有不予确认，无法确定该辞工书是真实的，而法律、行政法规并没有规定双方在未解除劳动关系的情形下，双方不可以协商提前支付两金终结工伤保险关系。因此，不能单以支付两金认定双方劳动关系必然解除。该工伤赔偿协议只是对工伤赔偿进行约定，熊久有放弃追究吕泉记制品厂因本次工伤引起的经济及法律责任，但协议书中未提到解除双方的劳动关系。双方实际上对是否解除劳动关系未有明确的一致意见，吕泉记制品厂亦没有告知熊久有在签订上述协议书后双方劳动关系予以终止。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”，吕泉记制品厂应承担举证不能的不利后果。本案中还可以看到吕泉记制品厂同意熊久有请假到7月31日，并为其缴纳8月份社保保险费，可以证明吕泉记制品厂仍在行使其作为熊久有用人单位的权利和义务。吕泉记制品厂称上述行为是因熊久有想重新入职，双方在协商阶段，该行为是为了给熊久有留位置，但熊久有不予确认，其亦没有进行有效举证，应承担举证不能的不利后果。因此，吕泉记制品厂以双方在2014年7月10日终止劳动关系的主张不成立。熊久有主张双方的劳动关系终止时间为9月2日，吕泉记制品厂有确认在9月2日向熊久有表示无法安排其工作，此后亦没有再为熊久有缴纳社会保险费，由此可见双方的劳动关系至9月2日终止，双方劳动关系解除。因此，原审法院确认吕泉记制品厂、熊久有的劳动关系存续时间自2002年4月25日至2014年9月2日。
关于熊久有请求支付的2014年8月1日至9月2日工资问题。在上述期间，吕泉记制品厂未安排熊久有工作，根据《广东省工资支付条例》第三十五条“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系”，熊久有请求支付一个月工资，是其自行处分权利，依法应予认可。根据《中华人民共和国劳动法》第四十八条“国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准”的规定，双方签订的劳动合同书，吕泉记制品厂应向熊久有支付1130元工资（该数额为江门市最低工资标准），熊久有请求超出此数额部分，原审法院不予支持。
关于吕泉记制品厂是否需支付因违法解除劳动关系赔偿金问题。吕泉记制品厂、熊久有在劳动关系存续期间，双方因是否有工作岗位问题存在争议，无法确定熊久有的离职原因，参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第二十九条“劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿”。因而，吕泉记制品厂应当向熊久有支付经济补偿。对经济补偿的计算标准，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，熊久有在吕泉记制品厂的劳动时间为12年又5个月，应按12年的标准发给经济补偿，以月平均工资3204.09元［（2700.16＋3644.10×9.5＋1130）］计算，吕泉记制品厂应向熊久有支付经济补偿为38449.08元（3204.09×12），对熊久有请求超出此数额部分，不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条第一款第（二）项、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《广东省工资支付条例》第三十五条的规定，判决：一、确认江门吕泉记五金制品厂与熊久有自2002年4月25日至2014年9月2日期间存在劳动关系；二、江门吕泉记五金制品厂应在判决发生法律效力之日起十日内向熊久有支付2014年8月1日至9月2日的工资1130元；三、江门吕泉记五金制品厂应在判决发生法律效力之日起十日内向熊久有支付解除劳动合同经济补偿38449.08元；四、驳回江门吕泉记五金制品厂的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费10元，减半收取5元，由江门吕泉记五金制品厂负担。
上诉人吕泉记制品厂不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，确认吕泉记制品厂与熊久有自2012年8月1日起至2014年7月10日存在劳动关系；2、改判吕泉记制品厂无须向熊久有支付2014年8月1日至9月2日的工资1130元；3、改判吕泉记制品厂无须向熊久有支付经济补偿金38449.08元；诉讼费用由熊久有承担。理由是：
一、原审判决吕泉记制品厂与熊久有的劳动关系至2014年9月2日止没有事实依据。虽然由于我方员工的失职行为导致辞工书的原件丢失，但我方提交的熊久有的劳动手册、杜阮劳动所询问笔录、一审中四名证人证言、赔偿协议书均可以证实双方的劳动关系于2014年7月10日终止。
二、关于8月份社保的问题。熊久有于2014年7月10日已经离职，只是吕泉记制品厂员工的疏忽没有及时停办熊久有的社保手续。原审判决据此认定经济补偿金从2002年4月25日开始计算不当，吕泉记制品厂认为即便一定要计算经济补偿金也应当按熊久有2014年8月重新入职吕泉记制品厂时开始计算。
针对吕泉记制品厂的上诉熊久有答辩称：吕泉记制品厂上诉中提及的证据辞工书、劳动手册、杜阮劳动所询问笔录、一审中四名证人证言、赔偿协议书均是吕泉记制品厂伪造的，证供前后矛盾，原审判决不予采信正确，吕泉记制品厂的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院依法判决，按熊久有的上诉状判决，以维护熊久有的合法权益。
上诉人熊久有不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决判项第二条、第三条；改判吕泉记制品厂支付熊久有经济补偿金76898.16元。理由是：仲裁及一审均认定双方于2002年4月25日至2014年9月2日期间存在劳动关系、吕泉记制品厂拖欠熊久有8月份工资1130元。但吕泉记制品厂至2014年12月也没有为熊久有办理离职手续，应当认定双方至今仍然存在劳动关系。吕泉记制品厂为证实双方于2014年7月10日解除劳动关系，伪造证据应当受到处罚。熊久有有提交的请假条及社保记录证实吕泉记制品厂非法解除双方劳动关系，故吕泉记制品厂应当支付8月份不安排工作的工资1130元及非法解除劳动合同的经济补偿金76898.16元给熊久有。
针对熊久有的上诉吕泉记制品厂答辩称：答辩意见与上诉状意见一致。
二审期间，双方当事人均没有提供新的证据。
本院经审理查明：原审法院查明的事实基本确实，本院予以确认。
本院认为：本案属于劳动争议纠纷。结合双方当事人的诉辩陈述以及本案的相关证据，本案具体分析如下：
一、关于吕泉记制品厂与熊久有劳动关系的存续时间问题。
吕泉记制品厂与熊久有双方签订的无固定期限的劳动合同自2010年1月1日起。而双方在2010年9月26日经过仲裁委调解确认自2002年4月25日起存在劳动关系。可见，双方存在的劳动关系是从2002年4月25日起算。至于双方终止劳动合同时间问题，熊久有在工作中发生了工伤并经鉴定为玖级伤残，双方于2014年7月10日签订一份《关于熊久有工伤（九级）经济赔偿协议书》具体约定对工伤赔偿款的计算方式，此后吕泉记制品厂亦履行了赔付义务。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条第一款“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资”、第二款“七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系”的规定，支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的前提条件是伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系，结合上述协议的内容，吕泉记制品厂均向熊久有支付了一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，因此，双方当事人达成的《关于熊久有工伤（九级）经济赔偿协议书》包含双方当事人解除劳动关系，解除劳动关系的时间为双方签订协议的时间，即是2014年7月10日。
另一方面，吕泉记制品厂提供了《辞工书》复印件欲证明该日熊久有同时申请辞工，在诉讼中吕泉记制品厂还提供了其单位的四名员工证明熊久有在该日曾提交辞工书和在劳动管理所办理了终止劳动关系备案，虽然该辞工书系复印件没有原件核对，亦没有鉴定结论确定该辞工书为熊久有所书写，熊久有也不予确认，但吕泉记制品厂申请汤国雄等4人出庭作证，其证人证言均都证明熊久有曾书写过辞工书，关于该辞工书有否交给吕泉记制品厂及是否得到吕泉记制品厂的准许，仍无法证实，但可以通过吕泉记制品厂提供的辞工书复印件及四名员工的证人证言，及结合劳动管理所办理终止劳动关系备案等资料可证明熊久有辞工行为是真实的。另吕泉记制品厂虽然同意熊久有请假到7月31日，并为其缴纳8月份社保保险费的事实，可以证明吕泉记制品厂仍在行使其作为熊久有用人单位的权利和义务。但吕泉记制品厂确认上述行为是因熊久有想重新入职，双方在协商阶段，该行为是为了给熊久有留位置。因此，基于吕泉记制品厂已作出合理解释，本院采信吕泉记制品厂双方在2014年7月10日终止劳动关系的主张。熊久有主张双方的劳动关系终止时间为9月2日欠缺理据的，可确认双方的劳动关系至7月10日终止，双方劳动关系解除。
二、关于熊久有请求吕泉记制品厂支付2014年8月1日至9月2日的工资问题。由于双方于2014年7月10日已终止劳动关系，吕泉记制品厂未安排熊久有工作，且事实上熊久有亦未提供劳动，据此，熊久有主张支付一个月工资的请求无任何法律和事实依据，应不予采纳。原审法院判决吕泉记制品厂支付1130元工资给熊久有缺乏事实和法律依据，本院不予支持，应予纠正。
三、关于吕泉记制品厂应否需支付因违法解除劳动关系赔偿金问题。
吕泉记制品厂、熊久有在劳动关系存续期间，根据前述分析，吕泉记制品厂并没有违反解除与熊久有的劳动关系，吕泉记制品厂无须支付赔偿金给熊久有。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十三条“用人单位依法终止工伤职工的劳动合同的，除依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿外，还应当依照国家有关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金”的规定，吕泉记制品厂应当向熊久有支付经济补偿。本案中，熊久有以用人单位违法解除劳动合同为由起诉请求用人单位支付赔偿金，经本院审查认为属双方协商解除，已构成支付经济补偿金的法定情形，用人单位应支付经济补偿金，并且无须重新仲裁。对于经济补偿的计算标准，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，熊久有在吕泉记制品厂的劳动时间为12年又3个月，其工资标准并没有高于上述相关规定的3倍，所以应按12.5个月的工资标准发给经济补偿。熊久有离职前12个月即2013年7月至2014年6月的工资分别为4053.54元、4500.20元、2700.16元、3644.10元、3644.10元、3644.10元、3644.10元、3644.10元、3644.10元、3644.10元、3644.10元、3644.10元。熊久有的月平均工资为3670.90元（4053.54元＋4500.20元＋2700.16元＋3644.10元×9个月）÷12个月。故，吕泉记制品厂应向熊久有支付经济补偿45886.25元（3670.90元／月×12.5个月）。
综上所述，原审判决认定事实部分错误，处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销江门市蓬江区人民法院（2014）江蓬法杜民初字第786号民事判决；
二、确认江门吕泉记五金制品厂与熊久有自2002年4月25日至2014年7月10日期间存在劳动关系；
三、江门吕泉记五金制品厂应在本判决发生法律效力之日起十日内一次性支付熊久有解除劳动合同的经济补偿金45886.25元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，合共15元，均由江门吕泉记五金制品厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马健文
审 判 员 黄国坚
代理审判员 赵 沂
二〇一五年五月十一日
书 记 员 邓少洪