青海省西宁市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）青01民初309号
原告：陆约丁，男，公民身份号码：×××，汉族，1953年12月5日出生。住西宁市。
委托诉讼代理人：赵永智，青海君剑律师事务所律师。
被告：青海巨恒房地产开发有限公司，统一社会信用代码：×××，住所地：西宁市。
法定代表人：张富梅，董事长。
委托诉讼代理人：师志发，经理。
委托诉讼代理人：安文钰，项目经理。
原告陆约丁与被告青海巨恒房地产开发有限公司（以下简称：巨恒公司）建设工程施工合同纠纷一案,于2017年8月29日向本院提起诉讼。本院受理后,依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告陆约丁及委托诉讼代理人赵永智、被告巨恒公司的委托诉讼代理人师志发、安文钰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陆约丁的诉讼请求：巨恒公司退还工程保证金8600000元，给付工程款3800000元，共计12400000元。一审中原告陆约丁增加诉讼请求：1.巨恒公司赔偿保证金利息40780000元；2.赔偿误工费10305100元；3.诉讼费由被告巨恒公司承担。事实理由：原告陆约丁为巨恒公司开发的西宁市《凤凰新城》高层住宅小区工程的实际施工人。2012年2月4日，巨恒公司与浙江海纳建设有限公司签订《凤凰新城》高层住宅小区工程施工协议。浙江海纳建设有限公司与巨恒公司的上述协议，由原告陆约丁履行。根据协议内容，陆约丁于2011年5月23日至2011年9月28日向巨恒公司支付合同保证金及相关工程费用40970000元。但被告巨恒公司至今未开工，后退还陆约丁交纳的部分保证金。2016年9月1日，巨恒公司向陆约丁出具《证明》，尚欠陆约丁履约保证金8600000元，施工现场临建办公室费用3800000元，共计12400000元。被告巨恒公司长期占用原告陆约丁资金已构成违约且给原告造成损失。请求判如所请。
被告巨恒公司答辩称，1.本案陆约丁的诉讼请求保证金8600000元，已过诉讼时效。2.原告陆约丁不具备诉讼主体资格，陆约丁是浙江海纳建设有限公司西宁分公司的负责人，不应该以个人的名义起诉。诉讼主体是浙江海纳建设有限公司或者浙江海纳建设有限公司西宁分公司。其不能以实际施工人的身份参加诉讼。请求驳回陆约丁的全部诉讼请求。
原告陆约丁为支持其诉讼请求，向本院提交以下证据：
证据一、西宁市《凤凰新城》高层住宅小区工程施工协议书。拟证实发包方为巨恒公司，施工方是浙江海纳建设有限公司，工程项目为《凤凰新城》，工程开工时间2011年5月18日，同时约定浙江海纳建设有限公司应缴纳40000000元保证金；
证据二、浙江海纳建设有限公司工程项目经济承包合同。拟证实承包人是陆约丁，陆约丁是实际施工人，项目是由陆约丁完成的；
证据三、《通知》二份，拟证实浙江海纳建设有限公司西宁分公司通知巨恒公司，实际施工人是陆约丁，36000000元的保证金是陆约丁交纳；
证据四、《承诺书》一份。拟证实巨恒公司法人师志发于2012年2月8日向陆约丁个人承诺欠付保证金8600000元、工程款3800000元；
证据五、《证明》，拟证实工程款为3800000元；
证据六、《劳务分包合同》，拟证实陆约丁和劳务公司签订劳务合同；
证据七、劳务合同的履行情况，拟证实2011年度、2012年度共计误工费4332000元；
证据八、浙江海纳建设有限公司西宁分公司项目部《凤凰新城》工地2011年管理人员工资汇总表，拟证实2011年工资1018600元、2012年工资1392000元。
被告巨恒公司向本院提交以下证据：
证据一、巨恒公司与浙江海纳建设有限公司的协议书，施工方为浙江海纳建设有限公司；
证据二、与浙江海纳分公司的协议书。
上述两组证据拟证实陆约丁不具有诉讼主体资格；
证据三、刑事判决书。拟证实韩昆不能代表巨恒公司；
证据四、企业的信息登记表，拟证实工资汇总表虚假，误工费不能认定；
证据五、2013年底的结算单。拟证实浙江海纳建设有限公司出具尚欠他人工资1160000元，3800000元的临建费用不正确。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。
经审理查明，2010年7月29日，案外人青海省第一机床厂与被告巨恒公司就青海省第一机床厂家属区危旧房改造开发事宜达成协议，约定巨恒公司以出资形式参与项目的开发建设，开发建设费用由巨恒公司承担。合同签订后，双方约定的合作建设项目未取得土地管理部门和房产管理部门的审批手续。2011年5月13日，巨恒公司在未取得相关部门对危房改造项目审批手续情况下与浙江海纳建设有限公司签订《西宁市凤凰新城高层住宅小区工程施工协议书》，约定：发包人巨恒公司将青海省第一机床厂危房改造项目的建设施工工程交由承包人浙江海纳建设有限公司施工。浙江海纳建设有限公司向巨恒公司交纳合同履约保证金40000000元，并约定由浙江海纳建设有限公司为巨恒公司垫资到6层平口。同日，巨恒公司与浙江海纳建设有限公司西宁分公司签订《西宁市凤凰新城高层住宅小区特别约定》协议书，约定由浙江海纳建设有限公司西宁分公司对住宅小区高层住宅进行施工建设。陆约丁作为浙江海纳建设有限公司西宁分公司负责人身份在合同中签字确认。合同签订后，陆约丁组织人员对施工现场临建办公室等进行了施工。2011年9月28日，浙江海纳建设有限公司西宁分公司与巨恒公司签订《西宁市凤凰新城高层住宅小区合同履约保证金补充协议书》，双方确认浙江海纳建设有限公司西宁分公司分别于2011年5月23日、2011年6月23日、2011年6月24日、2011年6月29日、2011年9月28日向巨恒公司交纳工程履约保证金36000000元。并由巨恒公司在收到款项之日起，120日内陆续退还给浙江海纳建设有限公司西宁分公司履约保证金36000000元。同时约定，巨恒公司不能按照时间约定退还合同履约保证金时，自浙江海纳建设有限公司西宁分公司支付保证金之日起，按月息3%支付利息至退还全部保证金为止。
另查明，陆约丁为浙江海纳建设有限公司西宁分公司负责人，浙江海纳建设有限公司西宁分公司向巨恒公司交纳的36000000元工程履约保证金为陆约丁个人自筹。因巨恒公司未能交纳土地竞买保证金，导致涉案土地流拍，工程未开工建设。2012年2月8日，时任巨恒公司法定代表人的师志发向陆约丁出具承诺书，承诺”你承包施工的凤凰新城高层住宅小区工程，由于公司原因不能开工，除已退还你的部分保证金外，现仍欠付合同履约保证金捌佰陆拾万元整，及施工现场临建办公室前期费用叁佰捌拾万元整。我公司承诺将向你分期退还保证金，及支付你工程款叁佰捌拾万元整······并且我公司会承担凤凰新城高层住宅小区工程项目按合同约定的利息和违约金”。浙江海纳建设有限公司西宁分公司于2012年2月16日向巨恒公司发送《通知书》，明确凤凰新城住宅小区工程项目实际施工人和承包人为陆约丁，工程履约保证金为陆约丁交纳，公司不再参与该项目的任何事宜，退还保证金事项直接与陆约丁协商决定。2012年6月15日巨恒公司退还陆约丁保证金20000000元、2012年10月26日退还陆约丁保证金7850000元。2016年9月1日，巨恒公司向浙江海纳建设有限公司西宁分公司出具证明，证实”截止2016年9月1日止，我公司尚欠贵公司的合同履约保证金捌佰陆拾万元整、施工现场临建办公室前期费用叁佰捌拾万元，不包括上述款项产生的利息”。
根据双方的诉辩主张，本案从以下几方面分析认定：一、关于陆约丁是否具有原告诉讼主体资格的问题，即涉案工程保证金是否应退还给陆约丁。
陆约丁主张其为工程的实际承包人，工程履约保证金为其个人或通过公司账户向巨恒公司交纳，且已收到巨恒公司退还的部分履约保证金。因此陆约丁作为涉案工程履约保证金的实际交纳人，涉及合同履约保证金返还问题上其有诉讼主体资格。
巨恒公司认为，合同的签订方为浙江海纳建设有限公司，陆约丁时任浙江海纳建设有限公司西宁分公司负责人，不能以个人身份提起诉讼。
本院认为，根据已查明的案件事实，双方对于已交纳的合同履约保证金为36000000元不持异议。巨恒公司时任法定代表人向陆约丁个人出具承诺书承诺履约保证金将退还给陆约丁本人，且通过原告陆约丁提交的转款凭证，大部分工程履约保证金均是从陆约丁个人账户转入巨恒公司，因此应认定本案涉案工程履约保证金均为陆约丁个人交纳。且已退还27850000元履约保证金亦全部由陆约丁支配掌握，浙江海纳公司对已退还的保证金从未提出异议。因此本案涉案工程施工合同虽为巨恒公司与浙江海纳建设有限公司签订，实际应为陆约丁个人借用浙江海纳建设有限公司资质签订的施工合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定”没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订施工合同”应认定为无效。本案中浙江海纳建设有限公司与巨恒公司签订的《西宁市凤凰新城高层住宅小区工程施工协议书》应为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定”合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”。本案中，涉及的合同履约保证金为陆约丁交纳，因此巨恒公司应将剩余履约保证金返还给陆约丁。陆约丁作为合同履约保证金的实际交纳人因合同履约保证金返还问题发生争议时，具有诉讼主体资格。巨恒公司辩称陆约丁没有原告诉讼主体资格之理由不能成立。
二、巨恒公司尚欠陆约丁合同履约保证金的具体数额应如何认定？因合同无效，本案合同履约保证金利息应如何计算？
本院认为，陆约丁、巨恒公司双方对已交纳合同履约保证金36000000元及巨恒公司已退还陆约丁合同履约保证金27850000元均不持异议。虽然巨恒公司时任法定代表人师志发出具承诺以及2016年9月巨恒公司出具证明认可欠付合同履约保证金8600000元，但根据已查明案件事实剩余工程保证金为8150000元，与巨恒公司承诺的8600000元不符。陆约丁自认其中的450000元为利息，因此本案巨恒公司实际欠付陆约丁合同履约保证金本金应为8150000元。
巨恒公司在确定本案建设工程施工合同不能开发建设合同目的不能实现情况下，与陆约丁商议承诺向陆约丁退还保证金，并承诺按照约定支付利息，应视为与陆约丁就合同履约保证金退还问题达成新的履行协议。根据巨恒公司的承诺以及出具的证明其应当支付相应利息，根据《中华人民共和国合同法》第五十七条之规定”合同无效，被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款及效力”，双方约定如不能按照约定退还保证金，按照月息3%（年息36%）支付利息，双方的约定超过法律规定年利率不得超过24%的强制性规定，因此超过部分不予支持。本案逾期退还合同履约保证金应按照年利率24%计算利息。
关于利息的起算时间应如何认定的问题。
根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定导致合同无效，有过错的一方应承担赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，陆约丁借用浙江海纳建设有限公司资质签订施工合同，应属无效合同，陆约丁对合同无效具有过错应承担责任。巨恒公司在未办理所有开发手续情况下收取陆约丁36000000元保证金且不能及时退还，对此亦应承担过错责任。鉴于双方在此事件中均有过错，因此对于合同约定不能及时退还合同履约保证金所产生的前期（退还20000000元保证金前）利息损失应由双方共同承担。师志发出具的承诺书时间书写为2012年2月8日，此时巨恒公司尚未退还保证金，双方不可能在此日期已决算欠付保证金的数额，因此2012年2月8日出具的承诺书日期错误，利息不能自2012年2月8日起计算，结合巨恒公司自2012年6月14日开始退还保证金，利息自该日起计算。利息计算如下：第一笔汇款2000000元：2011年5月23日-2012年6月14日期间利息为2000000×24%÷365天×387天=508932元；第二笔汇款8000000元：2011年6月23日-2012年6月14日期间利息为8000000×24%÷365天×355天=1867397元；第三笔汇款3000000元：2011年6月24日-2012年6月14日期间利息为3000000×24%÷365天×354天=698301元；第四笔汇款3000000元：2011年6月25日-2012年6月14日期间利息为3000000×24%÷365天×353天=696329元；第五笔汇款20000000元：2011年9月28日-2012年6月14日期间利息为20000000×24%÷365天×229天=3011507元；上述五笔履约保证金合计36000000元至2012年6月14日期间的利息合计6782466元应由双方共同承担责任，巨恒公司应承担50%责任，应给付陆约丁3391233元，陆约丁亦应自行承担利息损失3391233元。
巨恒公司自2012年6月15日开始退还保证金，应认定双方达成新协议自该日起计算利息。合同履约保证金利息计算如下：1.2012年6月15日-2012年10月26日期间本金为16000000元，16000000×24%÷365天×135天=1420274元；2.2012年10月27日-2017年10月26日止本金为8150000元，8150000×24%×5年=9780000元。综上所述，巨恒公司应给付陆约丁合同履约保证金利息总计为：14591507元（截止2017年10月26日止）。
三、关于涉案临建办公室费用应如何认定及陆约丁主张按照年利率24%计算逾期利息的主张应否支持的问题。
本院认为，时任巨恒公司法定代表人师志发及巨恒公司出具的证明认可陆约丁施工的办公室临建设施费为3800000元，应认定双方已就涉案办公室临建费用达成合议，决算价为3800000元，应由巨恒公司给付陆约丁。根据查明的案件事实，对于逾期支付该款项应如何计算利息，双方并未有明确约定。陆约丁亦未提交证据证实该3800000元应按照年利率24%计算利息，因此应承担举证不能的责任，其主张按照24%支付3800000元利息的诉讼请求不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。2012年中国人民银行发布的中长期贷款利率为6.9%，自2012年6月15日至2017年10月26日期间的利息为：3800000×6.9%×5年4个月11天=1406302元；
四、关于本案是否已过诉讼时效的问题
巨恒公司认为陆约丁的诉讼请求已过诉讼时效，不应受到法律保护。
陆约丁认为，2016年9月1日，巨恒公司向浙江海纳建设有限公司西宁分公司出具证明，证实尚欠履约保证金及施工现场临建办公室前期费用，因此本案未超过诉讼时效。
本院认为，巨恒公司出具的承诺书承诺”分期退还保证金及工程款”并未明确具体的还款时间，应视为约定不明，陆约丁可随时主张权利。且2016年9月1日巨恒公司向浙江海纳建设有限公司西宁分公司出具证明，应认定为对欠付债务的确认行为，因此巨恒公司主张已过诉讼时效的抗辩意见不予采纳。
五、关于原告陆约丁主张误工费的问题。
陆约丁认为人员组织好以后，巨恒公司一直让等待开工，与劳务公司签订合同产生劳务费用以及财务管理人员、安全员、预算员的工资。
巨恒公司认为，2011年6月因土地拍卖问题，工程已明确不能开工建设，2012年年初已经开始协商退还保证金的问题，管理人员、安全员、预算员等领取工资一年多与事实不符。
本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案涉案工程未开工建设，在未开工建设情况下，其提交的相关工资证明在无其他证据印证情况下，不能证实其损失真实存在。陆约丁时任浙江海纳建设有限公司西宁分公司负责人，在发包方手续未办理完毕情况下，冒然组织人员属商业风险且陆约丁借用资质签订的合同无效，陆约丁对此具有过错责任，陆约丁主张误工费的诉讼请求不能成立。
综上所述，陆约丁向巨恒公司交纳合同履约保证金36000000元，截止至2017年10月26日，巨恒公司尚欠陆约丁履约保证金8150000元及工程款3800000元。巨恒公司在工程不能开工情况下，理应及时返还陆约丁工程保证金，因不能及时返还履约保证金，应支付利息14591507元。巨恒公司认可陆约丁施工的办公室临建设施费为3800000元，巨恒公司未支付工程款理应按照中国人民银行贷款利率支付利息1406302元。陆约丁主张的部分诉讼请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七条、第八条、第五十六条、第五十七条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三条、第六十四条、第一百一十九条、第一百三十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告青海巨恒房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告陆约丁合同履约保证金8150000元、支付利息14591507元；给付陆约丁工程款3800000元、支付利息1406302元，以上合计：27947809元；
二、驳回原告陆约丁的其他诉讼请求。
案件受理费342035.5元，由原告陆约丁负担160757元，被告青海巨恒房地产开发有限公司负担181278.5元。诉讼保全费5000元，由青海巨恒房地产开发有限公司负担。青海巨恒房地产开发有限公司应负担诉讼费、保全费于本判决生效之日起十日内给付陆约丁。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省高级人民法院。
审判长王鹏
审判员纳敏
人民陪审员华虹
二〇一八年五月二十一日
书记员马馨