浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终7139号
上诉人（原审被告）：义乌市虹博体育用品有限公司，住所地：浙江省义乌市江东街道青岩刘村A区4幢1单元201室。
法定代表人：李长虹，总经理。
委托诉讼代理人：祝春伟，浙江达正（江山）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广东原创动力文化传播有限公司，住所地：广东省广州市越秀区太和岗路20号401房。
法定代表人：蔡晓东，执行董事。
委托诉讼代理人：白岽晓，浙江亿维律师事务所律师。
原审被告：浙江天猫网络有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区五常街道五常大道168号3号楼三层。
法定代表人：张勇，董事长兼总经理。
上诉人义乌市虹博体育用品有限公司（以下简称虹博公司）为与被上诉人广东原创动力文化传播有限公司（以下简称原创动力公司）、原审被告浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）著作权侵权纠纷一案，不服浙江省杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初4532号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月26日立案后，依法组成合议庭，并于同年11月8日对本案进行了调查。上诉人虹博公司的委托诉讼代理人祝春伟、被上诉人原创动力公司的委托诉讼代理人白岽晓到庭参加调查。本案现已审理终结。
虹博公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、原审认定，上诉人所售商品上的小羊卡通图案在站姿、发型、五官、动作、表情、配饰上与被上诉人美术作品有差异，但是整体构造及表现手法基本一致，构成实质性相似，上诉人认为该认定错误。原创动力公司所享有的“喜羊羊”美术作品具有独创性，但是并不是思想的独创性，而是指表达形式的独创性。任何人不能将某种思想、创意或者构思作为个人所有，而禁止他人产生类似的思想、创意或者构思。关于“羊”的动漫拟人化创意、构思有十余种或百余种，借鉴构思或创意并不构成侵权。为此，仅是整体构造（构思）上借鉴原有著作权人，没有简单地对被上诉人的美术作品进行复制、抄袭，加入自己的创作、处理，就不构成侵权。上诉人在采取拟人化处理时，美工人员对小羊的五官、形态、服饰均加入了自己的创作意思，原审仍认定构成实质性相似，实属牵强，有意偏袒。二、原审判决超过被上诉人的诉请。被上诉人在主张合理损失时并未主张律师代理费损失，但是原审在判决时却在被上诉人维权费用中考虑委托律师出庭的费用，显然在判决实体中超过了被上诉人的诉请。三、即便上诉人侵权，原审判决30000元损失，明显失当，应予纠正。根据著作权法第四十九条之规定，在侵权人损失难以计算的情况下，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。原审已查明涉案商品销量为1339件，每件销售33元，销售额仅为3万余元左右，原审判定赔偿损失3万元明显失当。考量上诉人的违法所得扣除人工、物流成本，实际上诉人每个沙袋的利润不足2元，违法所得不足3000元。另，即例有利润，也不是因为使用了小“羊”图案而产生的利润，而是产品本身销售的薄利空间。消费者购买本产品回去后不是为了欣赏，而是为了锻炼，该商品的正常销售利润不能视为侵权所得。故一审判赔金额应予调整。综上所述，请求二审法院作出公正裁决，支持上诉人的上诉请求。
原创动力公司答辩称，一、涉案美术作品是被上诉人通过自己的智力成果进行设计创作的，虽然是由一只羊而演绎过来，但是几乎所有的美术作品都是来源于生活，不可能脱离实际。比如孙悟空就是一只猴子。而上诉人销售的沙袋上面的羊的形象，与涉案美术作品在外观（轮廓、构造、曲度、面部表情、配饰）上几乎一致。二、知识产权赔偿明文规定可以主张合理费用，虽然受限于实际一些问题，被上诉人在一审中没有提出律师费票据，但请求法院鉴于各项实际情况，进行酌情确定，这是被上诉人权利，也是法院行使自己的自由裁量权，没有超出诉讼请求范围。是否提供律师费票据只是该事实对应的金额多少，不影响这项事实本身的成立。三、在现有司法环境下，关于赔偿的保护原则虽然不是完全的惩罚性标准，但不可能按照上诉人主张的纯受益多少就判赔多少。即便要按照上诉人的纯利润计算，上诉人也未提出任何有效证据，作为以公司形式的经营者，理应在享有有限责任公司的权利下，更尽到作为经营者的义务，提供完整的财务帐册、管理数据来证明自己的抗辩。但现在上诉人没有举证证明自己的违法所得是多少。加之美术作品的经济损失是抽象的，对被上诉人带来的经营损失是难以计算的，而喜羊羊这个美术作品是脱胎于影视作品，不是单纯的美术作品，如果综合其市场影响力来确定损失，绝对超过本案被上诉人主张的和法院判赔金额。一审法院在综合考虑上诉人的行为表现、情节后，认定上诉人侵犯了被上诉人复制权、发行权、信息网络传播权，并判赔3万元的经济损失是正确的。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
天猫公司述称，原审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。在一审中，原创动力公司已撤回对天猫公司的诉请，天猫公司无需承担本案的侵权责任。综上，请求二审法院维持原判。
原创动力公司向原审法院起诉请求：1、虹博公司、天猫公司立即停止生产、销售使用“喜羊羊与灰太狼”系列美术作品形象的侵权产品，并删除涉案网店中与涉案美术作品形象相关的图片等侵权信息（当庭撤回该项诉请中针对天猫公司的请求）；2、虹博公司、天猫公司连带赔偿原创动力公司经济损失及合理费用共计人民币10万元；3、虹博公司、天猫公司承担本案的诉讼费用。
原审法院认定事实：2008年8月29日，原创动力公司以著作权人身份（受让取得）向广东省版权保护联合会申请对作者为罗应康的作品中名称为“动画片《喜羊羊与灰太狼》主角造型之二喜羊羊”（以下简称涉案美术作品）进行登记，广东省版权联合会对上述作品予以登记，作品登记号为作登字：19-2008-F-1173号。《喜羊羊与灰太狼》作品具有较高的知名度。
2014年11月2日，原创动力公司的委托诉讼代理人葛佳欢向浙江省杭州市钱塘公证处申请证据保全公证，并在公证员、公证人员的监督下使用该处电脑，登陆www.tmall.com（天猫网），在其他几家店铺浏览并进行购物后，在搜索栏输入“虹博体育旗舰店”点击搜本店后进入店铺，查看工商登记信息显示店铺经营者为虹博公司，在店铺搜索栏输入“儿童拳击沙袋”，出现的结果中有一款显示销量1339，评价289的商品，商品名称“虹博家用儿童拳击沙袋散打吊式实心沙包小孩健身套装武术跆拳道”，点击进入，显示商品促销价33-114元，月销量264件，累计评价299，该商品项下共有12个颜色分类。商品展示页面所展示的沙袋上有小羊及奥特曼两种卡通形象。葛佳欢选择相应颜色分类进行购买，付款33元，形成订单编号2290256790676457。2016年11月9日，浙江省杭州市钱塘公证处就上述公证过程出具（2016）浙杭钱证内字第19187号公证书。
2016年11月3日，葛佳欢在杭州市上城区清泰街348号雪峰大厦接收运单号为883254022123505193的圆通速递包裹一份，接收后由公证处保存。2016年11月14日，公证处工作人员监督葛佳欢对上述包裹进行拆包，公证员、公证人员对快递内的物品进行拍照。之后公证员将快递物品进行封装，封装后的物品交由葛佳欢保存。2016年11月15日，浙江省杭州市钱塘公证处就上述公证过程出具（2016）浙杭钱证内字第19192号公证书。原创动力公司为此支出公证费800元。
庭审中，当庭对（2016）浙杭钱证内字第19192号公证书所附的公证实物进行查看，内有粘贴有单号为883254022123505193的圆通速递快递单的蛇皮袋一个，挂钩一个，护腕一副，沙袋一个，沙袋上有卡通的小羊形象及“虹博”标识。虹博公司确认涉案产品由其销售。
虹博公司为申请号为9555073号“虹博”商标的申请人，类别28类健身器材，专用权期限2012年7月21日至2022年7月20日。
另查明，天猫网（××）由天猫公司注册经营。在天猫网注册为用户均需同意天猫公司制定的服务协议，协议规定用户不得发布涉嫌侵犯他人知识产权或其它合法权益的商品或服务信息。虹博公司确认天猫店铺“虹博体育旗舰店”由其注册经营。原创动力公司确认诉前未就涉案侵权行为向天猫公司进行投诉，且涉案商品链接已经不存在。
原审法院认为，原创动力公司系涉案美术作品的著作权人，其合法权益受法律保护。本案中，虹博公司在其开设的天猫店铺“虹博体育旗舰店”展示、销售的涉案沙袋上的小羊的卡通图案虽然在站姿、发型、五官、动作、表情、配饰上与涉案美术作品有一定细微差异，但整体构造及表现手法基本一致，构成实质性相似。涉案产品上标注了虹博公司申请注册并在使用的“虹博”标识,据此，虹博公司属于法律意义上涉案商品的生产者。虹博公司未举证证明其使用涉案美术作品取得原创动力公司的合法授权，因此，虹博公司的上述行为侵犯了原创动力公司对涉案作品所享有的复制权、发行权、信息网络传播权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额，原创动力公司的实际损失与虹博公司的侵权所得均难以计算，原创动力公司主张法定赔偿，故原审法院将综合考虑涉案作品的知名度、虹博公司侵权行为的性质、主观过错程度、原创动力公司为制止侵权所支出的合理费用等因素酌定赔偿数额。同时，原审法院注意到以下事实：1、涉案商品销量1339件，月销量264件，累计评价299，促销价33-114元，所展示的页面上有两种卡通形象；2、涉案美术作品具有较高的知名度；3、虹博公司为涉案产品的生产者；4、原创动力公司为本案维权进行证据保全公证并委托律师出庭。综上，原审法院依法确定赔偿金额为30000元。
原创动力公司同时主张天猫公司构成帮助侵权，因虹博公司发布在天猫网上的涉诉信息不存在明显违法或侵权的情形，原创动力公司亦未举证证明天猫公司存在明知或应知侵权行为存在而未及时采取措施的情形，因此，天猫公司不构成帮助侵权。原创动力公司关于天猫公司构成帮助侵权的主张，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。天猫公司关于其不构成侵权的抗辩，理由成立，原审法院予以采信。综上，依据《中华人民共和国著作权法》第十条、第十一条、第四十八条、第四十九条、第五十三条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、虹博公司立即停止被诉侵犯原创动力公司著作权的行为；二、虹博公司于判决生效之日起十日内赔偿原创动力公司经济损失（含合理费用）30000元；三、驳回原创动力公司的其他诉讼请求。
二审期间，虹博公司、原创动力公司均未向本院提交证据。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
综合上诉人虹博公司的上诉请求和理由以及被上诉人原创动力公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为：一、虹博公司是否实施了侵犯原创动力公司对涉案作品所享有的著作权；二、原审判决是否超越了原创动力公司诉讼请求的范围；三、原审判决确定的赔偿金额是否合理。
首先，关于虹博公司是否实施了侵犯原创动力公司对涉案作品所享有的著作权。经比对，被诉侵权商品上的卡通图案与原创动力公司主张著作权的作品在小羊的羊角、眉毛、眼睛、鼻子、手、脚、鞋子的设计以及一些细节例如额头上一撮卷曲的毛发、脖子上铃铛等处设计上均相同。由此可见，被诉侵权商品上的卡通图案使用了原创动力公司主张著作权的作品形象，虹博公司制造、销售并在涉案天猫网店上展示被诉侵权商品的行为侵犯了原创动力公司对涉案美术作品所享有的复制权、发行权、信息网络传播权。
其次，关于原审法院是否超越了原创动力公司诉讼请求的范围。原创动力公司在一审庭审中明确陈述其主张的合理费用包括了公证费、律师费、差旅费、文印费，由此可见，原审法院并未超越原创动力公司诉讼请求的范围进行审理。虹博公司主张原创动力公司没有证据证明其为本案支出了律师费，对此，本院认为，原审法院根据原创动力公司实际委托律师出庭的事实对律师费予以酌定并无不当。对虹博公司的上述主张，本院不予采信。
关于原审判决确定的赔偿金额是否合理。本院认为，本案中，由于原创动力公司并未提交证据证明其因被侵权所受到的具体损失或者虹博公司因侵权所获得的具体利益，虹博公司也未提供证据证明因侵权所获得利润的具体数额。鉴于侵权人的利益和被侵权人的损失难以确定，且原创动力公司明确要求以法定赔偿作为本案赔偿计算依据，原审法院在综合考虑了涉案作品的知名度、虹博公司侵权行为的性质、主观过错程度以及原创动力公司为制止侵权所支出的合理费用等因素后，将赔偿数额酌定为30000元。本院注意到如下事实：1、涉案作品具有较高的知名度；2、虹博公司同时侵犯了原创动力公司对涉案作品享有的复制权、发行权、信息网络传播权；3、虹博公司在天猫网店上销售侵权商品的数量较大；4、原创动力公司为制止侵权行为进行了证据保全公证，并聘请了律师。综上所述，原审法院确定的赔偿数额并无不当，有关虹博公司认为原审判赔额过高的上诉主张，本院不予支持。
综上，本院认为，虹博公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币550元，由上诉人义乌市虹博体育用品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 玲
审判员 徐 雁
审判员 徐 珺
二〇一七年十二月二十日
书记员 张天马