辽宁省朝阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽13民终1344号
上诉人（原审被告）辛向民，男，住辽宁省建平县。
委托诉讼代理人李春民，内蒙古松洲律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赵国军，男，住辽宁省建平县。
委托诉讼代理人王国威，建平县万寿法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）赵如安，男，住辽宁省建平县。
委托诉讼代理人和水利，建平县博远法律服务所法律工作者。
上诉人辛向民因与被上诉人赵国军，赵如安提供劳务者受害责任纠纷一案，不服建平县人民法院（2017）辽1322民初4270号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审判决认定：原被告系同村村民。原告是被告赵如安的叔伯侄子，二被告系邻居。2017年4月6日下午，被告赵如安找原告等人负责驾驶其自有三轮车拉运牛粪，双方谈好每天支付原告费用200元；被告赵如安找到被告辛向民负责用其所有的装载机将牛粪铲除并装至原告等人的三轮车中，每方劳务费10元，干完活后一并进行结算。当日下午4时许，被告辛向民驾驶装载机欲清理牛圈门口的牛粪，被告赵如安在装载机前指挥如何进入牛圈如何清理牛粪，被告辛向民在倒车过程中将站在装载机后面的原告赵国军撞伤。原告受伤后于当日入住赤峰市康复培训中心康复医院检查治疗，住院106天，于2017年7月21日出院，被诊断为：右股骨髁上开放骨折并血管神经肌肉断裂；右小腿碾挫伤并血管神经肌腱断裂；右桡骨闭合骨折；高血压病，一级护理4天，二级护理102天，原告支付医疗费123753.04元，另有门诊费用1910.84元、血费4604元。原告住院期间由其妻子张淑华（农民）及张淑华的姐姐张淑梅（农民）护理。2017年8月15日，原告再次入住赤峰市康复培训中心康复医院继续治疗，住院49天，于2017年10月3日出院，被诊断为：右股骨骨折术后、右桡骨骨折术后、右腘动脉吻合术后。原告支付医疗费8841.04元。原告此次住院期间由其妻子张淑华护理。经朝阳营州司法鉴定所鉴定：原告赵国军右桡骨远端闭合骨折属于十级伤残；其1.右股骨髁上开放骨折并血管神经肌肉断裂，右小腿碾挫伤并血管神经肌腱断裂致右膝、右踝关节功能障碍，右下肢功能丧失34.4%，属于九级伤残。后续治疗费需人民币2万元。原告支付鉴定费1720元。另查明，被告辛向民未取得驾驶装载机的驾驶操作证照。被告赵如安已向原告支付人民币9万元，被告辛向民已向原告支付人民币3万元。
原审法院认为：被告辛向民驾驶其自有的装载机为被告赵如安清理牛粪，双方约定费用为每方10元，双方之间的关系应认定为承揽关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，被告辛向民未取得驾驶装载机的驾驶操作证照，事发时被告赵如安在被告辛向民驾驶的装载机前指示其干活过程中被告辛向民驾驶装载机将原告致伤。对此，被告赵如安作为定作人也有一定过错，故被告辛向民和被告赵如安均应承担相应的赔偿责任。但因原告赵国军未审慎注意自身安全，自身具有一定过错，应减轻二被告的相应责任。综上所述，法院确定原告自身承担其损失的10%，被告辛向民承担原告损失的50%责任，被告赵如安承担40%的赔偿责任。原告的医疗费损失为139108.92元；按照《辽宁省2017年度道路交通事故损害赔偿标准中有关数据》中农、林、牧、渔业的数据，护理费为6725.7元（二级护理151天×42.3元/天+一级护理4天×42.3元/天×2）；原告主张的误工费，按照《辽宁省2017年度道路交通事故损害赔偿标准中有关数据》中农、林、牧、渔业平均工资的规定，原告误工费每天标准为42.3元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定，因原告定残日的前一天为2017年10月17日，原告的误工天数应自2017年4月6日起至2017年10月17日，合计194天，故原告的误工费应为8206.2元；原告主张的住院伙食补助费应为7750元（155天×50元∕天）；原告的伤残等级为一个九级和一个十级，故伤残赔偿金依据上述相应标准应计算为54100.2元（12881元×0.21×20年）；鉴定费数额为1720元；原告主张的精神损害抚慰金，根据法律规定及原告受伤程度及后果，法院确定为6000元；后续治疗费为2万元；原告主张的交通费，法院考虑到原告住院和就医的实际情况，确定为800元。综上，原告赵国军的上述损失共计人民币244411.02元。故被告赵如安需赔偿原告赵国军各项损失97764.41元，扣除被告赵如安已经支付给原告的9万元，被告赵如安应赔偿的数额为7764.41元。被告辛向民需赔偿原告赵国军各项损失122205.51元，扣除被告辛向民已经支付给原告的3万元，被告辛向民应赔偿的数额为92205.51元。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告赵如安于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、鉴定费、伤残赔偿金、后续治疗费、精神损害抚慰金、交通费，合计7764.41元；二、被告辛向民于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、鉴定费、伤残赔偿金、后续治疗费、精神损害抚慰金、交通费，合计92205.51元。如二被告未按本判决指定的期间履行给付上述金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1150元，由原告赵国军负担115元，被告赵如安负担460元，被告辛向民负担575元。
一审宣判后，原审被告辛向民不服，向本院提起上诉。主要上诉理由：一是原审判决违反法定程序。一审法院第二次开庭未通知上诉人代理律师出庭，第二次开庭时间与上诉人代理律师另案开庭时间相冲突，经与一审法院书记员沟通同意推迟开庭时间，但上诉人代理人发短信询问推迟开庭的具体时间未果。一审法院按简易程序审理超过法定审理期限。二是原审判决认定事实错误。原判认定上诉人与被上诉人赵如安系承揽关系不能成立。上诉人辛向民与被上诉人赵国军均受雇于被上诉人赵如安，被上诉人赵国军受伤不应由上诉人辛向民承担赔偿责任。三是不具备鉴定时机且矛盾的司法鉴定结论不应作为定案依据。司法鉴定既鉴定了伤残等级，又鉴定了后续治疗费，该鉴定结论是矛盾的。被上诉人治疗尚未终结，不具备鉴定时机。四是被上诉人赵国军本人存在重大过失，应减轻雇主的赔偿责任。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判或者发回重审。
被上诉人赵国军答辩称上诉人的上诉请求没有事实和法律依据。原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人赵如安答辩称虽然我方对原审判决心中不服，但考虑到亲属关系和邻居关系，未提出上诉。本案赵如安和辛向民之间存在承揽关系，原判认定正确。但定作人赵如安没有过错，赵国军的伤是由上诉人辛向民重大过失造成的，应由上诉人承担大部分责任，赵如安承担少部分责任。请求二审查明事实减少赵如安的赔偿责任。
本院经审理查明的事实与一审认定的事实相一致。
本院所确认的上述事实，有双方当事人的陈述、住院病志、医疗费收据、赤峰市中心血站专用收据、疾病诊断书、住院病人费用汇总、门诊收费收据、交通费单据、身份证复印件、户口本复印件、朝阳营州司法鉴定所司法鉴定意见书、鉴定费收款收据，公安卷宗等证据材料载卷佐证，并经一审庭审质证及本院审查，可以采信。
本院认为：关于程序问题。经审查，原审卷宗送达证可以证明原审法院于2017年11月24日向上诉人辛向民送达开庭传票，告知上诉人第二次开庭的时间地点等信息。上诉人代理人主张经沟通，原审法院同意推迟开庭时间没有事实依据，本院不予采信。上诉人辛向民未按法院通知时间到庭参加诉讼，原审法院缺席判决符合相关法律规定，程序合法。原审卷宗扣除审限审批表可以证实该案因鉴定等原因扣除审限，上诉人主张原审法院超过法定审理期限程序违法不能成立。关于鉴定问题。上诉人对鉴定时机及后续治疗费提出异议，认为被上诉人赵国军治疗未终结不具备鉴定时机，后续治疗费未实际发生依据不足。经审查，由于上诉人既不能提交证据证明其主张，又不能证明该鉴定在鉴定程序、鉴定资质、鉴定结论依据等方面存在问题，不符合法律规定的重新鉴定情形，原审法院采信该鉴定意见并无不当。关于上诉人辛向民与被上诉人赵如安之间法律关系问题。经审查，上诉人辛向民驾驶其自有的装载机为被上诉人赵如安清理牛粪，双方约定费用为每方10元。即上诉人自备劳动工具，以自己的技术、设备为定作人完成工作，劳动报酬的支付方式是按方计费即按劳动成果计算报酬，符合承揽法律关系构成要件，原审法院认定双方当事人之间系承揽法律关系正确。关于责任划分问题。原审法院考虑被上诉人赵国军未审慎注意安全，自身具有一定过错，让其自负10%责任，已经减轻了上诉人辛向民及被上诉人赵如安的赔偿责任。综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费822元，由上诉人辛向民负担。
本判决为终审判决。
审判长 王淑华
审判员 沈春义
审判员 李 凯
二〇一八年八月八日
书记员 吕若琪