安徽省阜阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖12刑终421号
原公诉机关安徽省阜南县人民检察院。
上诉人（原审被告人）何玲秀，女，1963年3月18日出生于安徽省阜南县，汉族，大学文化，2010年4月至案发任阜南县卫生局副局长，住阜南县鹿城镇东环路现代商贸城锦园4号楼103室。因涉嫌犯受贿罪于2015年6月19日被阜南县人民检察院决定刑事拘留，当日被阜南县公安局执行刑事拘留，7月6日被阜南县人民检察院院决定逮捕，次日由阜南县公安局执行逮捕。现羁押于阜阳市看守所。
辩护人李强，安徽董阔律师事务所律师。
辩护人单玉成，安徽润天律师事务所律师。
安徽省阜南县人民法院审理阜南县人民检察院指控原审被告人何玲秀犯受贿罪一案，于2016年7月21日作出（2015）南刑初字第00316号刑事判决。原审被告人何玲秀不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取检察员及辩护人意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：一、2010年初，阜南县鹿城镇城北社区卫生服务站站长刘某1为拓展经营范围，向阜南县卫生局申报将该社区卫生服务站变更设立为社区卫生服务中心。同年3月20日，阜南县卫生局经初审同意后，于同年4月23日按相关程序将上述申报事项上报阜阳市卫生局审批。2010年5月，被告人何玲秀调任阜南县卫生局副局长，分管医疗机构变更登记等工作。为尽快获得阜阳市卫生局的审批，刘某1请托何玲秀给予帮助，并表示会在事后感谢。后何玲秀为此多次询问、催促阜阳市卫生局负责该项工作的工作人员董某某，并宴请董某某。同年10月18日，阜阳市卫生局批复同意设置阜南县鹿城镇城北社区卫生服务中心。
2015年二三月，何玲秀以为其女儿购房为由，向刘某1提出借款20万元。刘某1称其卫生服务中心账上有资金，但需要通过合理途径获取。何玲秀即联系与阜南县医疗单位有业务往来的阜阳康洪医疗器械有限公司（以下简称康洪公司）法定代表人杨某1，安排康洪公司与刘某1所在的城北社区卫生服务中心签订一份医疗器械购销合同，并告知将购销发票开出即可，无需实际履行合同。康洪公司按照何玲秀的安排，与城北社区卫生服务中心签订一份价值30万元的医疗器械购销合同，并在合同签订后，将30万元的医疗器械销售发票交给刘某1，但未供货。刘某1收取票据后，安排城北社区卫生服务中心工作人员给康洪公司转款20万元，并告知何玲秀。杨某1在其公司收到钱款后交予何玲秀。
2015年5月，阜南县纪律检查委员会根据群众反映，对何玲秀相关问题进行初查期间，何玲秀将20万元退还给刘某1，并让刘某1与康洪公司实际履行了上述医疗器械购销合同。
原判依据下列证据认定上述事实：
1.关于组建鹿城镇城北社区卫生服务中心的申请报告、设置鹿城镇城北社区卫生服务中心可行性研究报告、阜南县卫生局关于设置鹿城镇城北社区卫生服务中心的请示文件、阜阳市卫生局关于同意阜南县卫生局设置鹿城镇城北社区卫生服务中心的批复文件等证实，阜南县鹿城镇城北社区卫生服务站变更为阜南县鹿城镇城北社区卫生服务中心的过程。其中，2010年3月20日，经阜南县卫生局审批，同意阜南县鹿城镇城北社区卫生服务中心的变更登记；同年4月23日，阜南县卫生局就设置阜南县鹿城镇城北社区卫生服务中心向阜阳市卫生局请示；同年10月18日，阜阳市卫生局同意设置阜南县鹿城镇城北社区卫生服务中心。
2.阜南县卫生局出具的关于城北社区卫生服务中心“所有制形式”登记情况的说明证实，阜南县鹿城镇城北社区卫生服务中心登记为集体所有制，鉴于该服务中心的房屋、基本设备、人员等经费均以负责人刘某1个人投入为主，实际应为个体所有。
3.销售合同证实，阜阳康洪医疗器械有限公司与阜南县鹿城镇城北社区卫生服务中心签订了货价共计30万元的医疗器械销售合同。
4.安徽增值税普通发票证实，2015年3月3日，阜阳康洪医疗器械有限公司向阜南县鹿城镇城北社区卫生服务中心开具价税合计30万元的医疗器械销售发票。
5.中国建设银行单位客户专用回单证实，2015年3月11日，阜南县鹿城镇城北社区卫生服务中心向阜阳康洪医疗器械有限公司汇入20万元。
6.银行卡客户交易查询单、阜阳市瑞丰物流有限责任公司单据证实，2015年6月3日，刘某1向阜阳康洪医疗器械有限公司转款，阜阳康洪医疗器械有限公司向阜南县鹿城镇城北社区卫生服务中心发货，双方实际履行合同的事实。
7.证人刘某1证言证实，2010年，其申办阜南县鹿城镇城北社区卫生服务中心。因何玲秀负责申报工作，认识市卫生局相关负责人，其多次找何玲秀，希望她在其申办过程中给予帮助，并承诺待中心成立后会表示感谢。同年10月，其申办的卫生服务中心获得市卫生局批准。2015年2月，何玲秀打电话给其，称在北京给小孩买房，让其给找点钱，其回称没有。过有一周，何玲秀又打电话给其，其不想给钱，称卫生服务中心账上有钱，需要通过合理途径获取，何玲秀回称安排阜阳康洪医疗器械有限公司老板杨某1办理。又过几天，康洪公司业务员常某1找到其，称是杨某1安排来签合同，其就卫生服务中心购买价值30万元的4个彩超探头和1部相机与康洪公司签订合同。后康洪公司送来3张总价款为30万元的发票，其安排会计从卫生服务中心账上转款20万元给康洪公司，并打电话给何玲秀予以告知，何玲秀回称康洪公司已将20万元交予她。同年4月，其安排会计将另10万元打入其建设银行账户。同年5月30日，何玲秀到卫生服务中心，将20万元还给其，让其将与康洪公司签订的合同实际履行。其即安排会计将上述钱款存入其建设银行账户，陆续将30万元履行，后康洪公司将4个彩超探头和1部DR相机送交予卫生服务中心。
8.证人杨某1证言证实，2011年至2013年，康洪公司向阜南县部分乡镇卫生院和县城区域的卫生服务中心销售过医疗器械、耗材。2015年，何玲秀打电话给其，安排找阜南县鹿城镇城北社区卫生服务中心的刘某1签订合同，并告知先将发票开出，暂时不发货。其即让常某1找刘某1，与卫生服务中心签订了该中心向康洪公司购买价值30万元的4个探头和1部照相机的合同，后常某1给刘某1开出3张10万元的税票。2015年3月，何玲秀多次打电话给其，询问卫生服务中心的货款是否到账。其经查询得知卫生服务中心转款20万元后，告知何玲秀，何玲秀让将20万元支取出来交予她。2015年5月，刘某1要求履行合同，并陆续向康洪公司转款30万元，其通过物流公司将货送给刘某1。当初，何玲秀打电话安排与刘某1签合同，其以为是给其介绍业务，等何玲秀向其要20万元时，其意识到何玲秀与刘某1之间存在不正当经济关系，该合同是虚假合同。
9.证人常某1（系阜阳康洪医疗器械有限公司销售员）证言证实，2015年，公司老板杨某1安排其找阜南县鹿城镇城北社区卫生服务中心主任刘某1签订医疗器械合同，并告知暂时不发货。后其找到刘某1签订了卫生服务中心向康洪公司购买价值30万元的4个换能器和1部照相机的合同。过有一周，杨某1安排其从公司开具3张共计30万元的发票给刘某1。2015年3月，刘某1打电话询问其公司有无收到货款，其通过询问会计得知收到20万元后告知刘某1。2015年5月，刘某1要求发货，其让履行货款。货款汇来后，康洪公司将仪器设备通过物流公司发给刘某1。
10.证人董某某（系阜阳市卫生局基妇科工作人员）证言证实，2010年四五月，阜南县卫生局业务股杨某2交给其关于鹿城镇城北社区卫生服务站申办服务中心的材料，此时何玲秀刚到阜南县卫生局任副局长。其在负责该申办事项期间，何玲秀多次打电话或到其办公室询问申办事项是否上会，并邀请其吃过一次饭。2010年10月，其将该事项上报局长办公会议讨论研究。同年10月18日，阜阳市卫生局下发同意设置阜南县鹿城镇城北社区卫生服务中心的文件。
11.证人杨某2（系阜南县卫生局业务股股长）证言证实，阜南县鹿城镇城北社区卫生服务中心前身城北社区卫生服务站是刘某1个人出资设立，挂靠在阜南县鹿城镇淮河社区卫生服务中心名下，法定代表人是胡某某，主要负责人是刘某1。2010年3月，该局对城北社区卫生服务中心进行初步审查，当时主管领导是常某2。申办事项上报阜阳市卫生局后，该局基妇科到阜南实地查看时，由接替常某2工作的阜南县卫生局副局长何玲秀与其陪同。同年10月，阜阳市卫生局下发同意设置城北社区卫生服务中心的批复。
12.证人常某2（时任阜南县卫生局副局长）证言证实，阜南县鹿城镇城北社区卫生服务中心核准变更登记事项上的主管领导意见是其签署的，后由该局业务股将相关申报材料上报市卫生局审批。
13.证人王某某（系被告人何玲秀丈夫）证言证实，其与何玲秀有20万元左右的存款。2015年春节后，其女儿想在北京购买学区房，何玲秀提出给女儿出首付款，其女儿拒绝。后何玲秀称她想办法转点钱。2015年5月，女儿打电话告知已支付首付款，不需要其夫妇的钱款，何玲秀称已准备20万元，其让她将钱还给人家。
14.被告人何玲秀供述证实，2010年5月，在其到县卫生局工作前，局里已同意刘某1设立鹿城镇城北社区卫生服务中心的申请。其到任后，该业务由其负责。当时，县卫生局已将刘某1申报材料上报至市卫生局，但市卫生局一直没有验收。刘某1找到其，请其到市卫生局协调关系，帮助他尽快申办下来。其找到市卫生局基妇科负责人董某某，询问卫生服务中心申办进展情况，催促到实地查看并尽快上会研究。期间，其邀请董某某吃过饭。
2015年3月，其女儿打电话给其称在北京买房需要20万元，其先找到城北社区卫生服务中心的刘某1，又安排阜阳康洪医疗器械公司老板杨某1与刘某1谈笔业务。后杨某1打电话给其称钱已由刘某1打给他，过几日后给其送去。其收到20万元现金，即与女儿联系，女儿称买房钱已凑足，不需要了。2015年5月，其到刘某1办公室将20万元还给刘某1。
二、自2011年1月起，阜南县乡镇卫生院报销凭证需由卫生院会计持票呈报县卫生局分管领导签批后，再由乡镇卫生院报账员到县会计中心报账。2012年初，康洪公司阜南区域销售员刘某2持购销发票找被告人何玲秀签字审核，何玲秀提出依规定应由各乡镇卫生院会计持票来报账审核，拒绝签字。刘某2为使康洪公司及时得到货款，请求何玲秀给予照顾，何玲秀要求康洪公司给其阜南销售额5%的回扣。刘某2经向公司法定代表人杨某1汇报，同意何玲秀的要求。2012年至2013年，刘某2依据康洪公司向阜南各乡镇卫生院销售医用一次性耗材的销售额，先后送给何玲秀共计4.9万元。
原判依据下列证据认定上述事实：
1.阜南县卫生和计划生育委员会出具的情况说明证实，2010年乡镇卫生院医改后，卫生院财务由县会计中心代管。从2011年1月开始，报账流程为：乡镇卫生院报销凭证经院长签报后，由卫生局计财股初审签字，再由副局长何玲秀签审核意见，同时加盖“乡镇卫生院财务专用章”，由乡镇卫生院报账员到县会计中心报账。
2.安徽省增值税普通发票、阜阳康洪医疗器械有限公司内部传递清单、报账结算单等证实，2012年1月4日至2013年12月30日，阜阳康洪医疗器械有限公司在阜南县各乡镇卫生院销售一次性耗材价税合计约994520.7元。
3.证人刘某2证实，2011年底，阜南县出台相关规定，各乡镇卫生院采购一次性耗材超过2000元必须转账支付，应由其公司将发票给乡镇卫生院，卫生院会计找卫生局分管副局长何玲秀签字，后到阜南县国库中心办理转账。在实际销售过程中，为了尽快收回货款，上述签字、报账程序都由刘某2办理。期间，何玲秀向刘某2提出给她5个点的回扣，否则不给签字。刘某2向老板杨某1汇报，杨某1应允，后刘某2依据销售额的5%，分四次送给何玲秀共计4.9万元回扣款。
4.证人杨某1证实，2012年初，刘某2向杨某1汇报称，阜南县卫生局副局长何玲秀说康洪公司向阜南县医疗系统销售医疗耗材，需要给她销售额5%的回扣，否则不给签字。杨某1询问销售耗材的利润，刘某2称利润在11%左右，杨某1看尚有利润，同时考虑到公司货款还需何玲秀签字，就默许了。
5.被告人何玲秀供述证实，阜阳康洪公司在阜南县销售一次性耗材。按规定，各乡镇购买一次性耗材需要各乡镇会计持票到卫生局审核，之后到会计中心支付。2012年初，阜阳康洪公司业务员持乡镇卫生院相关耗材的购销发票找何玲秀签批时，何玲秀告知应当由卫生院会计持票审核，业务员持票审核不符合规定。业务员称公司资金周转困难，希望尽快将货款结算，让帮忙审核。期间，何玲秀收受业务员4万余元。
另认定：2015年5月，阜南县纪委对群众反映被告人何玲秀有关问题进行初核。6月15日，阜南县纪委将该案移交阜南县人民检察院。6月18日，何玲秀到阜南县人民检察院投案，供述了其收受康洪公司业务员贿赂款的事实。9月2日，何玲秀向阜南县人民检察院退出2.2万元；9月7日，刘某1向阜南县人民检察院退出20万元。
原判依据下列证据认定上述事实：
1.中共阜南县纪委第二纪检监察室出具的情况说明证实，2015年5月4日，县纪委对群众反映被告人何玲秀有关问题进行初核。2015年6月15日，将该案移送阜南县人民检察院。
2.阜南县人民检察院反贪污贿赂局出具的归案经过证实，2015年6月18日，被告人何玲秀到该院投案，供述了其接受刘某120万元的事实，但辩解称系借款；另供述了其收受阜阳康洪医疗器械有限公司业务员22000元的事实。
3.阜南县人民检察院扣押决定书、扣押财物清单、安徽省行政事业单位资金往来结算票据证实，2015年9月2日，该院对被告人何玲秀受贿22000元予以扣押；同年9月7日，该院对由刘某1上缴的被告人何玲秀受贿20万元予以扣押。
4.中共阜南县委组织部干部简明情况登记表、阜南县卫生和计划生育委员会出具的证明、阜南县卫生局关于调整领导工作分工的文件证实，2010年5月，被告人何玲秀调任阜南县卫生局副局长，接管前任副局长常某2的分工以及至案发前被告人何玲秀分管工作的具体情况。
5.户籍证明证实，被告人何玲秀出生于1963年3月18日，已达完全负刑事责任年龄。
原审法院认为：被告人何玲秀在担任阜南县卫生局副局长期间，利用职务上的便利，以借为名，索取具有行政管理关系的被管理人员钱款20万元；索取医疗器械公司回扣款4.9万元，其行为已构成受贿罪。何玲秀在接受调查期间，退出部分违法所得，依法可酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第九十三条第一款、第十二条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十五条第一款、第十八条、第十九条的规定，判决：被告人何玲秀犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二十二万元；对被告人何玲秀非法所得24.9万元（已退出22.2万元），依法予以追缴，上缴国库。
上诉人何玲秀上诉提出：原判认定其向刘某1索贿20万元事实不清、证据不足，该款实际是其为女儿购房的借款。其与刘某1之间并不存在行贿、受贿的事实和基础，刘某1在其为他催办成立卫生服务中心过程中许诺给其好处时，其并未表明接受，且其在任阜南县卫生局副局长前卫生服务中心已经审批挂牌，仅需要向阜阳市卫生局申报检查，此事在其分管业务范围之内，其向市卫生局相关人员进行询问并宴请是履行正常的工作程序及人情往来。其家中虽有足额的存款，但在是否给其女儿购房提供资金一事上，因与丈夫沟通不成才想到向刘某1借款，且距离刘某1成立卫生服务中心相隔五年之久，至于多次向刘某1询问经营状况是其正常履行职务的行为。其在借款后及时还款，并安排刘某1与康洪公司履行合同，没有证据证实其是因纪检部门初查而被迫所为，纪检部门对康洪公司相关人员进行调查及其自伤行为均发生在还款之后，且采用公司转借的方式受贿不合常理，合同最终也被双方当事人实际履行。刘某1证言也明确表示该款是借款，只是因为双方处于管理与被管理的位置，而推测其不会偿还，属于个人臆断；其主动投案后能够如实供述收受康洪公司业务员49000元的事实，构成自首，原判未予认定错误，且原判认定该部分事实存在索贿情节事实不清、证据不足。请求本院查清事实，依法公正判决。其辩护人提出与上述上诉理由基本一致的辩护意见。
阜阳市人民检察院认为：原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人何玲秀的上诉理由及其辩护人的相关辩护意见均不能成立，建议本院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明：2015年2、3月，时任阜南县卫生局副局长的上诉人何玲秀以其女儿购房为由，通过安排康洪公司与阜南县鹿城镇城北社区卫生服务中心负责人刘某1签订虚假的医疗器械购销合同的方式，向刘某1索取20万元；2012年至2013年，何玲秀利用签字报账的职务便利，向康洪公司业务员刘某2索取货款回扣49000元；何玲秀得知其被调查后，退还刘某120万元，安排刘某1与康洪公司履行合同，并于2015年6月18日向阜南县人民检察院投案，退出赃款22000元，刘某1将何玲秀退还的20万元交予阜南县人民检察院。上述事实已经一审庭审举证、质证的证据证实。二审期间，何玲秀及其辩护人均未提供影响定罪量刑的新证据，对一审认定的事实和证据本院予以确认。
对于上诉人何玲秀的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：
1.关于原判认定何玲秀向刘某1索贿20万元的事实不清、证据不足的上诉理由、辩护意见，经查，何玲秀被任命为阜南县卫生局副局长后，根据其职权范围，即与刘某1及刘某1成立的卫生服务中心存在直接的行政管理关系；且任职之初，其根据刘某1请托，利用职务上的便利多次向上级机关阜阳市卫生局催办刘某1申报成立卫生服务中心的事宜，并为此宴请该局相关工作人员，客观上为行政管理相对人刘某1申报的事项提供了一定的帮助，刘某1也承诺会给其“好处”。基于以上情况，二人之间已经存在行贿、受贿的基础。同时，何玲秀因女儿购房向刘某1提出所谓的“借款”要求时，其家庭存款数额及收入状况并无借款之必要，与刘某1之间也未履行正常的借款手续，反而安排与其有业务往来关系、需要借助其职务便利的康洪公司与刘某1的卫生服务中心签订虚假销售合同，以掩盖二人之间真实的不正当经济关系，且合同中约定采购的物品并非刘某1所必须。其在女儿已经购房无用款之需后，并未将该款退还，直至在得知纪律检查部门对其进行调查时，才将钱款退还刘某1，并安排履行合同，进一步证明了其是以借款为名行索贿之实。上述事实，有成立卫生服务中心的相关材料、销售合同等书证、证人刘某1、杨某1、常某1等人证言及何玲秀供述予以证实，证据之间相互印证，能够形成完整的证据链，足以认定何玲秀向刘某1索贿20万元的事实。且何玲秀在需要用钱时，首先想到的是其曾经提供过帮助的行政管理相对人，而非其他关系人，亦符合索贿的一般情形。因此，此节上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
2.关于何玲秀收受康洪公司49000元不存在索贿情节的上诉理由、辩护意见，经查，康洪公司业务员刘某2、法定代表人杨某1均直接证明何玲秀存在索贿行为，且约定索要该公司医疗材料销售额的5%，与该公司报账结算单所记载的销售金额能够相互印证，足以认定何玲秀索贿的事实。因此，此节上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
3.关于何玲秀有自首情节的上诉理由、辩护意见，因其虽系主动投案，但未能如实供述主要犯罪事实，依法不构成自首，此节上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人何玲秀身为国家工作人员，利用职务上的便利，索取他人钱款共计249000元，数额巨大，其行为已构成受贿罪，依法应予惩处，并应从重处罚。何玲秀于案发后退出部分赃款，可酌情从轻处罚，原判量刑时对此亦予以充分评价。综上，原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。阜阳市人民检察院驳回上诉、维持原判的意见，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 琦
审 判 员 袁理想
代理审判员 刘钦锋
二〇一七年二月二十一日
书 记 员 郭子龙
附：相关法条
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。