山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）临民三终字第718号
上诉人（原审原告、另案被告）：陆诚。
委托代理人：吴景涛，临沂兰山砚池法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告，另案原告）：临沂市罗庄区吉美防火设备有限公司。
法定代表人：董玉波，经理。
委托代理人：马建国，山东兰亭律师事务所律师。
上诉人陆诚、临沂市罗庄区吉美防火设备有限公司（以下简称吉美公司）因劳动争议一案，不服罗庄区人民法院（2014）临罗民一初字第469、507号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院判决认定，陆诚于2011年11月6日到吉美公司做销售工作，双方未签订书面劳动合同，口头协商工资为底薪加提成，其中底薪为每月2000元，销售提成按5%结算。2012年4月18日，陆诚作为吉美公司的代理人，以吉美公司单位的名义参加兰陵县东方佳园华庭项目的招标活动，并与山东东方佳园房地产开发有限公司泇河故道项目部签订了防火门制作及安装协议，约定合同总价款暂定769720元，工程量如有增减，综合单价不变，工程量以现场实测结算。吉美公司为陆诚报销了业务差旅费8081元。2012年11月15日，吉美公司向盛庄派出所报案，称陆诚拿了10万元的承兑汇票货款没有向公司交纳，并被陆诚去银行兑现了现金。同日，吉美公司向山东东方佳园房地产开发有限公司泇河故道项目部邮寄了工作联系函，载明陆诚因工作原因已被吉美公司辞退，不再负责该工程货款回收及施工等业务工作，自2012年11月15日起与公司无任何关系。2012年11月20日，吉美公司与陆诚经派出所调解，达成了调解协议书，主要内容为：陆诚将10万元现金上交给吉美公司，吉美公司把2012年10-11月份工资、车辆费用共计4600元付给陆诚，并自愿放弃不再追究陆诚的任何法律责任。2013年10月12日，陆诚提起申诉。2013年12月22日，临沂市罗庄区劳动人事争议仲裁院作出临罗劳人仲裁字（2013）第162号裁决书，裁决吉美公司支付陆诚销售提成38486元、拖欠工资4000元及经济补偿金2000元、未签订劳动合同的双倍工资差额30000元。吉美公司和陆诚均不服该裁决，均诉至原审院，原审法院依法并案进行了审理。
原审法院另查明，吉美公司与费县城市管理行政执法局签订了防火门安装合同，签订人为案外人董玉涛，陆诚主张该合同是其促成的，依法应支付其销售提成，并提供了录音、费县城市管理行政执法局王庆军和坤大公司项目部陈早利的书面证明，载明费县城市管理行政执法局防火门业务由吉美公司联系洽谈并一同考察公司，主张该项目是由陆诚联系谈成的。吉美公司提供了费县城市管理行政执法局石俊峰和王庆军的书面证言，载明该项目前期工程在土建施工过程中，陆诚来联系并送过资料两次，以后由董玉涛多次来联系，该单位有关人员到吉美公司考察，从未见过陆诚，在招标过程中和在最后中标、后期施工及回收货款业务，一直都是董玉涛负责，在该项目招标过程中，所有吉美公司的授权委托书中，都是吉美公司委托董玉涛来参加并到最后签订施工合同。鉴于吉美公司、陆诚双方均提供的系书面证人证言，证人均未到庭，且书面证言相互矛盾。故原审法院另行向费县城市管理行政执法局进行了调查。2014年6月13日，费县城市管理行政执法局向原审法院提供了加盖该局公章的情况说明一份，内容为：1、办公大楼防火门项目，参与联系的企业很多，前期在土建施工过程中，临沂吉美公司陆诚来联系并送过资料两次，我局组织有关人员到临沂罗庄吉美公司考察过，后从未见过陆诚此人，以后董玉涛多次来联系；2、办公大楼防火门项目经对相关企业考察后，按照国家规定通过招标的方式确定施工单位，费县城市管理行政执法局办公大楼防火门工程由临沂市罗庄区吉美防火设备有限公司中标施工；3、在本工程防火门项目招标过程中，所有吉美公司的授权委托书中，都是授权董玉涛来参加投标等有关事宜，直到最后签订施工合同，后期工程及回收货款业务，一直都是由董玉涛负责。
原审法院判决认为，陆诚于2011年11月6月到吉美公司从事销售工作，工资为每月底薪2000元，另加5%的销售提成，对该事实陆诚、吉美公司双方均无异议，予以认定。现双方争议的焦点为吉美公司是否应支付陆诚拖欠工资及补偿金、未签订书面劳动合同的双倍工资、解除劳动合同的经济补偿金及赔偿金、销售提成、差旅费、燃油费及车辆保险费用、贴现费用等。
一、关于拖欠工资问题。
吉美公司虽提供了2012年11月15日发给山东东方佳园房地产开发有限公司泇河故道项目部的工作联系函，主张已于2012年11月15日与陆诚解除了劳动关系，但没有提供证据证明已为陆诚出具了解除劳动关系的书面证明书并送达给陆诚，应承担举证不能的诉讼后果，对吉美公司辩称的2012年11月15日已解除与陆诚之间的劳动关系，不予支持。陆诚主张于2013年2月才知道吉美公司与其解除劳动关系，在此之前一直正常工作，故对陆诚要求吉美公司按约定支付其2012年12月和2013年1月的工资4000元，符合法律规定，予以支持。关于陆诚主张吉美公司支付50%的拖欠工资的经济补偿金，不符合法律规定，不予支持。
二、关于销售提成问题。
关于山东东方佳园房地产开发有限公司泇河故道项目，系陆诚负责联系并作为吉美公司的代理人签订了该防火门制作及安装协议，合同载明总价款暂定为769720元，吉美公司主张该项目最终结算款为698000元，并提供了一份工程量结算单，但该单据上没有加盖吉美公司与山东东方佳园房地产开发有限公司的公章，不能证明该结算单的真实性，因此吉美公司应承担举证不能的诉讼后果。陆诚主张在吉美公司处工作时，双方口头约定销售提成为5%，该事实陆诚、吉美公司双方均无异议，予以认定。吉美公司主张其中的销售提成的比例是按回收货款的数额计算，并应扣除陆诚预支的差旅费用8081元，但吉美公司只提供了其自己公司的一个说明，而未能提供依法订立的公司有关销售的规章制度或双方签订的书面合同等相关证据，在陆诚不认可的情形下，应承担举证不能的诉讼后果，且吉美公司在仲裁答辩状中亦认可双方约定了报销差旅费用，故对吉美公司的上述主张，不予支持，吉美公司应依照双方的约定支付给陆诚5%的销售提成38486元。其中，陆诚向吉美公司预支借款7000元，系陆诚为联系促成该笔业务所用，理应从其销售提成中扣除。综上，吉美公司应支付给陆诚销售提成31486元。关于费县城市管理行政执法局防火门项目，签订该合同的吉美公司代理人系案外人董玉涛而非陆诚，鉴于陆诚、吉美公司双方提供的书面证人证言相互矛盾，且证人未到庭，故原审法院另行向费县城市管理行政执法局进行了调查核实，根据加盖该局公章的书面说明，可以证实陆诚在该项目中只是在前期送过资料两次，之后的考察，投标、签订施工合同，后期工程及回收货款业务等事宜，均是由案外人董玉涛负责的，即该项目工程并不是由陆诚洽谈促成的，即使陆诚提供了录音资料，但其效力明显低于该书证效力，不予认定。综上，陆诚要求吉美公司支付费县城市管理行政执法局防火门项目的销售提成，无事实依据，不予支持。
三、关于双倍工资差额问题。
未签订书面劳动合同的双倍工资不属于劳动报酬的范畴，具有惩罚性赔偿金的性质，因此陆诚主张该诉讼请求的时效期间应从双倍工资最后履行期限届满之日起算。陆诚于2011年11月6月到吉美公司处工作，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资”的相关规定，吉美公司应当支付陆诚双倍工资的时间为2011年12月6日至2012年11月6日。陆诚于2013年10月12日提起申诉，并未超过法定的一年诉讼时效，对于吉美公司辩称的陆诚该项主张已超诉讼时效的抗辩意见，不予采纳。陆诚在吉美公司处工作时间为2011年11月至2013年1月，工资每月底薪为2000元，另加销售提成38486元，故陆诚平均每月工资为4565.7元，对陆诚主张的未签订书面劳动合同的双倍工资差额100620元，依法予以支持50223元（4565.7元／月×11个月）。
四、关于解除劳动关系的经济补偿金及赔偿金问题。
陆诚在吉美公司处工作期间，将吉美公司货款私自贴现，严重违反吉美公司的规章制度，吉美公司解除与陆诚之间的劳动关系，符合法律规定，不属于违法解除，陆诚要求吉美公司支付违法解除劳动关系的赔偿金，不符合法律规定，不予支持。但是陆诚在吉美公司处工作期间，吉美公司未及时足额发放给陆诚劳动报酬并缴纳社会保险，双方解除劳动关系时，结合陆诚的工资水平和工作年限，吉美公司依法应支付给陆诚解除劳动关系的经济补偿金6848.55元（4565.7元／月×1.5个月）。
五、关于差旅费、燃油费及车辆保险费问题。陆诚未提供证据证实，应承担举证不能的诉讼后果，原审法院不予支持。
六、关于贴现费用问题。
陆诚未经吉美公司允许，私自将公司货款贴现，致使吉美公司向派出所报案，后经派出所调解，双方达成和解协议，陆诚将该货款10万元支付给吉美公司，吉美公司放弃追究陆诚法律责任。陆诚主张的兑现该承兑汇票支出的贴息费用3400元，系由陆诚自身的过错导致的，由此造成的损失应由陆诚自己承担，陆诚要求支付贴现费用的主张，不符合法律规定，不予支持。
据此，原审法院分别作出（2014）临罗民一初字第507号、第469号民事判决书，（2014）临罗民一初字第507号民事判决内容为：一、吉美公司支付陆诚拖欠工资人民币4000元，于判决生效后十日内履行。二、吉美公司支付陆诚销售提成人民币31486元，于判决生效后十日内履行。三、吉美公司支付陆诚未签订书面劳动合同的双倍工资差额人民币50223元，于判决生效后十日内履行。四、吉美公司支付陆诚解除劳动关系的经济补偿金人民币6848.55元，于判决生效后十日内履行。五、驳回陆诚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由吉美公司负担。（2014）临罗民一初字第469号民事判决内容为：驳回吉美公司的诉讼请求。
上诉人陆诚不服原审判决，上诉称：一、关于销售提出部分，原审法院不应扣减上诉人已得到的7000元，该7000元系吉美公司规定的工作期间正常支出费用，不应包括在销售提成内。二、关于双倍工资差额及经济补偿金部分，因上诉人月收入底薪为2000元，销售提成为38468元，因此上诉人月平均工资应为5207元。上诉人工作时间为15个月，应得的双倍工资差额应为72898元（5207元×14个月）。经济补偿金应为15621元。三、关于车辆保险费用，原审法院对上诉人在职期间的车辆保险费用已经查实，实际费用为5900元，但判决结果却未予支持，应予纠正。四、关于承兑汇票贴息费用，原审法院已查实存在该项费用，但却认为是上诉人个人的违法行为，不予支持。该3400元实际应当是吉美公司财务承担的范围，法院应当支持上诉人的该项诉求。五、关于上诉人在费县城市管理执法局工程项目中的提成应当予以支持，该项目系上诉人联系、洽谈促使而成，属于上诉人的业绩范围。六、吉美公司应当为陆诚缴纳社会保险（该向上诉请求为上诉人陆诚在二审庭审中增加）。请求二审法院依法改判，支持上诉人的上述请求。
上诉人吉美公司不服原审判决，上诉称：一、原审判决程序违法。根据《最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，原审法院对本案应当一并作出裁决，而原审法院无视明确的法律规定，迳行作出两份截然相反的判决，程序违法。二、原审判决第四项违反劳动争议案件“先裁后审”的基本原则。陆诚的仲裁请求没有解除劳动关系的经济补偿金、赔偿金，而是请求支付拖欠工资造成的经济补偿金2000元和赔偿金4000元。解除劳动关系的经济补偿金与拖欠工资的经济补偿金均是独立的劳动争议，原审中，陆诚增加了解除劳动关系经济补偿金、赔偿金的诉讼请求，原审法院应当告知其向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，而不是合并审理。三、原审判决对关键事实认定错误。1、根据吉美公司提交的报案笔录、工作联系函、结清工资收到条、签到表等证据，能认定双方解除劳动关系的时间为2012年11月17日，根本不存在拖欠2012年12月及2013年1月工资的情形。2、所谓销售提成，即提成工资，是企业实际销售收入减去成本开支和应缴纳的各种税费后，剩余部分在企业和职工之间按比例分成，有创值提成、除本提成等形式。原审判决直接以陆诚代表吉美公司签订的《防火门制作及安装协议》中约定的合同总价769720元为计算销售提成依据明显错误。理由如下：769720元仅是该项目的暂定合同价款，在履行过程中，陆诚将吉美公司在该合同项下的回款私自贴现，给吉美公司造成严重信誉损失，吉美公司实际回收的货款仅有31万元，且该31万元并非纯利润，应当在扣除陆诚预借的7000元、差旅费8081元、人工、水电、运输费等成本开支及各项税费后计算销售提成。四、原审法院适用法律错误。陆诚于2011年11月6日到吉美公司工作，未签订书面劳动合同的双倍工资应当自2011年12月6日起算一年，陆诚应当至迟于2012年12月5日前申请仲裁。而陆诚却于2013年10月10日申请劳动仲裁，已经超过时效达十个月之久。原审法院判决吉美公司支付陆诚双倍工资差额属于适用法律错误。并且，计算双倍工资的工资基数，应当以陆诚实得工资2000元／月计算。请求二审法院依法改判或发回重审。
被上诉人（同为上诉人）陆诚答辩称：一、原审法院将本案合并审理并未违反程序。二、吉美公司将陆诚违法辞退，陆诚直到2013年2月才得知被侵权，无故地被拖欠工资。三、销售提成5%，双方已有约定和认可。关于费县城管局项目的提成问题，吉美公司提交伪造涂改的项目施工合同书、伪造公司法人授权书、辞退函等，使得案件难辨是非，达到非法侵占陆诚销售提成的目的。陆诚的其余答辩意见同上述上诉意见。
被上诉人（同为上诉人）吉美公司的答辩意见同上诉意见。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
另外，上诉人陆诚为证明其关于销售提成及车辆保险费的请求，向本院提交了防火门数量明细、大众汽车金融（中国）有限公司出具的车辆贷款结清证明各一份。
本院认为，本案的争议焦点为：一、原审判决吉美公司支付陆诚解除劳动关系的经济补偿金6848.55元是否正确；二、原审判决吉美公司支付陆诚未签订书面劳动合同的双倍工资差额的计算是否正确，该项请求是否因超过一年仲裁时效导致适用法律错误；三、原审判决吉美公司支付陆诚销售提成31486元（扣减7000元后）是否正确，吉美公司应否支付陆诚关于费县城市管理行政执法局防火门项目中的销售提成；四、原审法院关于双方解除劳动关系的时间认定及拖欠工资的判决是否正确；五、吉美公司是否应支付陆诚车辆保险费用、承兑汇票贴息费用及社会保险费用；六、原审法院对本案争议作出两个民事判决是否正确。
一、关于解除劳动合同经济补偿金的问题。
拖欠工资的经济补偿金或赔偿金，与解除劳动关系的经济补偿金或违法解除劳动关系的赔偿金系不同的概念。陆诚于申请劳动仲裁时的请求不包括解除劳动关系的经济补偿金或违法解除劳动关系的赔偿金，而在劳动争议诉讼阶段提出的请求增加了解除劳动关系的经济补偿金及赔偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”因陆诚在申请劳动仲裁时已被吉美公司辞退，陆诚提出的解除劳动关系经济补偿金或赔偿金的请求依附于吉美公司与其解除劳动关系的事实，该请求与解除劳动关系的事实及相应的拖欠工资、未签订书面劳动合同双倍工资差额等事项具有不可分性，不属于独立的劳动争议，按照上述规定，应当合并审理。因此，原审法院将陆诚于诉讼中增加的解除劳动关系的经济补偿金的主张与其他请求合并审理并作出判决，符合法律规定。
陆诚在吉美公司工作时间为2011年11月至2013年1月，工资每月底薪为2000元，另加销售提成38486元。因此陆诚在解除劳动关系前12个月的平均工资为4565.7元。原审法院对陆诚的月平均工资及解除劳动关系经济补偿金的计算正确。陆诚提出其月平均工资应为5207元，未提交相关证据证实，本院不予采信。
二、关于未签订书面劳动合同的双倍工资差额的问题。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。因未签订书面劳动合同的双倍工资差额具有惩罚性赔偿的性质，故劳动者主张该项请求的时效期间应从双倍工资最后履行期限届满之日起算。陆诚于2011年11月6日到吉美公司工作，吉美公司一直未与陆诚签订书面劳动合同，吉美公司应当向陆诚支付未签订书面劳动合同双倍工资差额的时间为2011年12月6日至2012年11月6日。陆诚于2013年10月12日提起劳动仲裁申诉，并未超过一年的仲裁时效。原审法院对此予以支持并无不当。吉美公司称未签订书面劳动合同双倍工资差额的主张已超过一年仲裁时效，无法律依据，本院不予支持。
因陆诚无证据证实其月平均工资为5207元，故其主张的双倍工资差额应为72898，本院不予支持。
三、关于销售提成的问题。
双方争议的销售提成分为两部分，即山东东方佳园房地产开发有限公司泇河故道项目的销售提成和费县城市管理行政执法局防火门项目的销售提成。
首先，关于山东东方佳园房地产开发有限公司泇河故道项目的销售提成，该项目系陆诚负责联系并作为吉美公司的代理人签订了防火门制作及安装协议。该项目合同载明的总价款暂定为769720元，按照吉美公司与陆诚双方的约定，吉美公司应支付陆诚的该项目价款5%的销售提成38486元。扣除陆诚预支的差旅费用8081元，吉美公司还应当支付陆诚销售提成31486元。吉美公司称该项目实际收回的货款为31万元，且应当在扣除陆诚预借的7000元、差旅费8081元、水电费、运输费、材料费、人工费等基础上再按5%计算销售提成，并提出该项目因陆诚的行为造成严重影响，项目后期系由其他人负责等，但均未提供有效证据证实，应承担举证不能的法律后果。
其次，关于费县城市管理行政执法局防火门项目的销售提成，根据费县城市管理行政执法局出具的加盖公章的说明，可以证实陆诚在该项目中只是在前期送过资料两次，之后的投标、后期施工及签订合同等，均是由案外人董玉涛负责。陆诚提交的录音资料并不能直接证实吉美公司应支付陆诚该项目的提成或支付该项目哪部分的提成，其提交的《防火门数量明细》未加盖任何单位公章，亦无任何负责人签字，亦不能作为有效证据使用。根据优势证据原则，陆诚要求吉美公司支付其在费县城市管理行政执法局防火门项目的销售提成17960.4元，本院不予支持。
四、关于双方解除劳动关系的时间认定及拖欠工资的数额问题。
吉美公司称，其提交的2012年11月15日向盛庄派出所的报案笔录、同日发往东方佳园项目部的工作联系函及2012年11月17日陆诚到吉美公司结清工资的收到条及签到表等证据足以证明双方已于2012年11月17日解除劳动关系，并不存在拖欠2012年12月至2013年1月份工资的情形。但吉美公司向派出所的报案记录与解除劳动关系无必然联系，吉美公司发往东方佳园项目部的工作联系函虽载有其单方解除劳动关系的意思，但该联系函发送对象为东方佳园项目部，而并非送达给陆诚本人的解除劳动关系通知，且吉美公司无证据证实陆诚于当日知晓已被辞退。对于吉美公司所称的“2012年11月17日陆诚到吉美公司结清工资的收到条”，该工资收到条根本无法证实结清工作期间内所有工资的事实，更无法证实双方已解除劳动关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。因此，在吉美公司举证不能的情况下，本院采信原审法院认定的解除劳动关系的时间，即2013年1月。因此，吉美公司应当支付拖欠陆诚2012年12月至2013年1月的工资4000元。原审法院判决关于解除劳动关系的时间认定及拖欠工资数额认定并无不当。
五、关于吉美公司是否应支付陆诚车辆保险费用、承兑汇票贴息费用及社会保险费用的问题。
陆诚并未提供充分有效证据证实其主张的车辆保险费用问题，其于二审庭审中提交的加盖大众汽车金融（中国）有限公司公章的《结清证明》仅能证实其已还清该证明记载的贷款合同项下的贷款，不能证实吉美公司负有应当向陆诚支付车辆保险费用的义务。关于承兑汇票贴息费用，该费用的出现系陆诚自身的过错导致，由此造成的损失应由陆诚自己承担，陆诚要求吉美公司支付该项费用，本院不予支持。社会保险费用的支付，系劳动行政部门行政征收的范畴，本院在此不予审理，且陆诚在原审起诉的诉讼请求中并未提及社会保险费问题，现于二审阶段提出，本院亦不予审理。
六、关于原审法院对本案争议作出两个民事判决是否正确的问题。
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，当事人双方不服劳动争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决，均向同一人民法院起诉的，对双方的诉讼请求，法院应当一并作出裁决。对于本案争议，原审法院未按照上述规定一并作出裁决，有所不当，但并非程序违法。基于原审的两份判决查明事实及裁判说理部分均相一致，判决结果正确并相互对应，并不矛盾，本院予以合并审理后一并作出判决。
综上所述，原审判决认定事实清楚，判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之定，判决如下：
驳回上诉，维持临沂市罗庄区人民法院（2014）临罗民一初字第469、507号民事判决。
二审案件受理费各10元，由临沂市罗庄区吉美防火设备有限公司与陆诚均担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐天威
审 判 员 何 江
代理审判员 蒋文静
二〇一四年十二月二十五日
书 记 员 张洪亮