河南省漯河市郾城区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郾民初字第00623号
原告张雪玲。
委托代理人张明堂，河南平允律师事务所律师。
被告漯河黄族食品有限公司。
委托代理人姚松茂，河南开瑞律师事务所律师。
原告张雪玲诉被告漯河黄族食品有限公司（以下简称黄族食品公司）雇员受害赔偿纠纷一案，本院于2014年3月31日受理后，依法组成合议庭，于2014年8月22日公开开庭进行了审理。原告张雪玲及其委托代理人张明堂、被告的法定代表人黄全学及其委托代理人姚松茂到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2013年9月，原告受雇于被告，从事包装、摆模具等工作。双方口头约定，工资每天50元。2013年12月13日14：00时左右，原告为被告清理搅馅机，在倒垃圾时，因场地光滑，且台阶较高，原告从台阶上滑倒扭伤腿骨，原告被送往漯河市第二人民医院救治。经诊断，原告左侧三踝骨折，住院17天，回家休养，被告支付了原告住院期间的医疗费。原告请求：1、判令被告赔偿原告二次手术费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、精神损失费70000元；2、本案诉讼费由被告负担。
被告黄族食品公司辩称：第一，原、被告双方不存在雇佣关系，理由如下：雇佣关系具有较强的人身依附性，双方是否有雇佣合同，雇员是否获得报酬，雇员是否以提供劳务为主要内容，雇员是否受雇主的控制、指挥和监督，本案中，原、被告双方雇佣关系不成立，原告出事前在公司干了十天，后自愿通知公司总经理不干了，并离开公司，约六天后，即2013年12月13日在未告知公司负责人也未取得公司负责人同意的情况下，又来公司上班，双方更没有书面协议，未达成合意，因此雇佣关系不成立，故应驳回原告的主张。第二，退一步讲，原告受伤，并不是发生在雇佣合同过程中，雇员应当在雇主的授权和指示范围内进行活动，主要体现为生产经营活动，本案中，原告未经公司负责人同意私自来公司上班，并违反了公司的工作制度，在生产过程中，随意将垃圾丢向室外，而不倒进室内已经准备好的垃圾桶内，另外，清扫垃圾任务也是在收工时全体人员一起打扫的，因此原告的行为不是在执行劳务任务。第三，走路上下楼梯注意安全是一般人应有的义务，也是最基本最低级别的安全注意义务，原告四十多岁，系完全行为能力人，其在下楼梯时将自己扭伤，完全是由于自己过错造成的，被告不存在任何过错，根据侵权责任法的规定，雇主承担的是过错责任，本案被告无过错不应承担赔偿责任。第四，原告所说的2013年9月到被告处工作，属虚假事实，被告开业时间是2013年10月31日，原告何来未开业就上班。
根据原、被告的诉辩意见，本案的争议焦点是：原、被告双方之间系雇佣关系还是劳务关系？
原告张雪玲为证明自己的主张，向本院提供如下证据：证据一，原告张雪玲的诊断证明、住院病历、出院证，证明原告张雪玲受伤后在漯河市第二人民医院住院治疗好转后回家休养；证据二，医疗费票据四张，证明原告张雪玲因本次事故受伤支出医疗费23953元；证据三，法医鉴定书及鉴定费票据，证明原告张雪玲的伤情经鉴定构成九级伤残，二次手术费需3500元-4000元，支出鉴定费1300元；证据四，原告家的户口本及原告父母的户口本，证明原告为居民家庭户口；证据五，证人赵桂丽和王素英的证言，证明原告在干活过程中受伤的事实。
被告黄族食品公司对原告提交的证据质证意见为：证据一真实性无异议，对出院证证明问题有异议，出院证证明病情好转后回家休养不能作为计算护理费和误工费的依据，应当以鉴定结论或者诊断证明为依据，应当以实际住院天数计算。证据二真实性无异议，医疗费被告已经支付。证据三真实性无异议，但是评定伤残级别过高，二次手术费应当以实际发生计算，鉴定费票据无异议。证据四真实性无异议，证明问题及误工费的计算应当以农村标准计算。证据五赵桂丽的证人证言，由于没有出庭作证，真实性不予认可，对于证人王素英的证言，因王素英与原告系同村人，证人证言漏洞百出，对真实性我们不予认可。
被告黄族食品公司为证明自己的主张，向本院提交以下证据：证人姚新华的证言，证明原告张雪玲是同村的王素英叫到厂里干活，王素英在厂里任带班班长，王素英给姚新华说了张学玲干活的事儿，姚新华说没有表态，张雪玲到厂里干活第一天吃过午饭就在车间门口崴住脚了。
对于被告的证据，原告张雪玲的质证意见为：证人证明张雪玲在那干活受伤无异议，但是说没有经过同意张雪玲自己去的，我们不认可，与证人王素英说给老板娘姚新华说好以后才去的矛盾，王素英作为班长，如果姚新华不同意她没权决定谁去不去，我们认为证人证明的部分不属实，明显在规避法律责任。
本院根据当事人的陈述、举证及诉辩意见，对本案事实确认如下：原告张雪玲原在被告处干活，后来不干了。2013年12月13日，被告黄族食品公司车间的班长王素英和该公司经理黄全学的妻子姚新华说公司缺人手，就让原告张雪玲又到被告黄族食品公司干活了，当天十四时左右，原告张雪玲倒垃圾走到车间门口摔倒崴住左脚受伤。受伤后即到漯河市第二人民医院住院治疗直至2013年12月30日出院，支出医疗费23723.61元，该费用已由被告支付。原告张雪玲被诊断为左侧三踝骨折，出院时医嘱：继续对症治疗、三个月内避免完全负重，不适随诊。出院后，原告门诊治疗，支出医疗费150元。原告张雪玲的伤情经本院委托漯河市民声法医临床司法鉴定所鉴定，张雪玲的伤情被评定为九级伤残，二次手术取出内固定物，费用约3500-4000元，支出鉴定及鉴定检查费1380元。
原告张雪玲生于1968年1月28日，系漯河市郾城区黑龙潭乡土城王村人。住院期间由其丈夫赵永杰护理。张雪玲父亲张中甫，生于1932年2月7日，母亲陈香连，生于1934年7月9日，张雪玲姊妹6人。
2013年河南省农村居民人均纯收入为8475.34元／年，2013年河南省农村居民人均年生活消费支出5627.73元／年。
本院认为：本案中，原、被告双方争议的焦点是：原、被告之间是劳务关系，还是雇佣关系？一般认为，劳务关系是指劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的法律关系；雇佣关系是指雇员在一定或不特定的期间内，接受雇主的指挥与安排，向雇主提供劳务，而雇主向雇员支付报酬的权利义务关系。但单从以上概念分析，不易完全把握两者之间的差异，具体可以从以下几方面来分析：一是主体地位是否平等。劳务关系主体之间只存在经济关系，劳动者自主提供劳务服务，用工者支付报酬，彼此之间不存在其他人身隶属关系或人身依附关系。因此，双方地位平等。在雇佣关系中，根据《人身损害赔偿解释》第九条第二款对“从事雇佣活动”的解释可知，雇员必须根据雇主授权或指示范围内从事生产经营活动或者其他劳务活动。所以，雇员要接受雇主的管理，服从雇主的指挥，双方之间存在着一定的隶属关系与人身依附关系。二是工作条件由谁提供。劳务关系中的劳动方一般只提供简单的劳动力，在需要生产工具时，也是自备，工作场所根据提供劳务的需要随时变动；雇佣关系中，雇员一般在雇主指定的工作场所，利用雇主提供的生产资料进行社会劳动。三是关系存续期间长短。由于劳务关系中，劳务需求方所要求的劳动服务往往并不复杂，一次性或在某一特定期间就可以完成。在劳动方完成与用工方约定的劳务后，双方关系就自然解除。因此，劳务关系的存续时间比较短；而雇佣关系因为雇主所需要的劳务量相对比较大，技术含量也要高于劳务关系，因此，雇佣关系的存续期间要长于劳务关系。本案中，原告张雪玲受雇主受雇主的管理，服从雇主的指挥，在雇主指定的工作场所，利用雇主提供的生产资料进行社会劳动，且原告的劳动量不是一次性或在某一特定期间就可以给被告完成、完成后双方关系就自然解除的，而原告将是长久的持续性的为被告工作。因此，原、被告的关系符合雇佣关系的特点，确认原、被告双方存在雇佣关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”，因此，原告的请求于法有据。
对于原告的各项经济损失，本院确认为：
1、医疗费23873.61元，有医院病历、诊断证明书、收费收据予以证实，本院予以支持；
2、误工费，原告住院17天，原告在被告处干活每天收入50元，被告予以认可，因此按50元／天计算至定残前一天共计208天共计10400元；
3、住院伙食补助费按30元／天共计510元，有事实和法律依据，本院予以支持；
4、营养费原告请求按20元／天计算偏高，应当按10元／天计算共计170元；
5、原告请求护理费按90天计算，但原告住院17天，原告没有证据证明出院后仍需要护理，因此护理费支持394.7元（8475.43元／年÷365天×17天）；
6、残疾赔偿金：8475.43元／年×20年×20%=33901.36元；
7、被扶养人生活费，因原告父母均为农村户口，并均已超过75周岁，原告姊妹六人，因此，被扶养人生活费为1875.91元（5627.73元／年×5年×2人×20%÷6人），对此被告亦无异议，本院予以支持；
8、交通费，该费用确需产生，本院根据原告及陪护人员就医治疗情况酌情确定为200元；
9、鉴定费1380元，被告无异议，本院予以支持；
10、精神损害抚慰金，原告请求10000元，被告认为该项请求过高，本院酌情支持5000元；
11、二次手术费，系原告取出内固定物的费用，该费用系必须产生的费用，因此，按照鉴定费意见该费用需3500-4000元，本院酌定支持3700元。
以上合计81405.58元，因被告已赔偿23723元，故被告仍应向原告赔偿57682.58元。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定，判决如下：
一、被告漯河黄族食品有限公司于本判决生效后10日内支付原告各项赔偿费用57682.58元。
二、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费1550元，由原告张雪玲承担270元，由被告漯河黄族食品有限公司承担1280元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于漯河市中级人民法院。
审 判 长 许凤梅
审 判 员 陈质彬
人民陪审员 王彦堂
二〇一四年九月三十日
书 记 员 鲁芳芳