吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉民终281号
上诉人（原审原告）：吉林亿隆房地产置业有限责任公司。
法定代表人：刘刚，该公司经理。
委托诉讼代理人：曲红智，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）:长春新星宇建筑安装有限责任公司。
法定代表人：王福章，该公司总经理。
委托诉讼代理人：田雨合，该公司员工。
委托诉讼代理人：王春波，长春超远律师事务所律师。
上诉人吉林亿隆房地产置业有限责任公司（以下简称亿隆公司）因与被上诉人长春新星宇建筑安装有限责任公司（以下简称新星宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省长春市中级人民法院（2012）长民一重字第25号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人亿隆公司的委托诉讼代理人曲红智，被上诉人新星宇公司的委托诉讼代理人田雨合、王春波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
亿隆公司上诉请求：改判被上诉人支付300万元违约金，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.原审法院认定事实错误，被上诉人存在严重违约行为。被上诉人向质监站提交相关材料，质监站接受后理应依法出具相关接收凭证，对于相关材料是否齐备履行相应的告知义务。根据《行政许可法》第三十二条（四）申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场或者在五日内一次告知申请人需要补正的全部内容，逾期不告知的，自收到申请材料之日起即为受理；但直至质监站办理完毕《建设工程档案接收意见书》后也未提出是上诉人未提交电梯资料而导致无法办理竣工备案手续。故一审法院对于此部分的判决存在严重错误。被上诉人在提交竣工材料过程中严重逾期违约，根据《和解协议书》第二条约定被上诉人应在收到上诉人交付款项后15个工作日内，按照相关规定准备其应负责的资料办理宽平住宅小区4#工程竣工验收备案手续。但质监站出具《建设工程档案接收意见书》的时间是2015年12月15日，同样根据《行政许可法》第三十二条规定，被上诉人提交竣工备案资料的时间应为2015年12月10日，故被上诉人严重逾期提交竣工备案资料。2.一审判决严重违法。庭审过程中，上诉人并没有变更诉讼请求为：要求继续履行和解协议。当事人为达成调解协议或者和解目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。3.被上诉人作为该项工程的总包单位，应当延期交竣工资料承担300万元的赔偿责任。根据2015年10月30日双方签订的《和解协议书》六、双方任何一方违反本协议约定，守约方除有权要求违约方继续履行外，违约方尚需向守约方支付违约金300万元。故被上诉人应赔偿上诉人违约金300万元。
新星宇公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
亿隆公司向一审法院起诉请求：1.确认新星宇公司主张解除2008年8月24日双方签订的《建设工程施工合同》和2010年8月25日签订的《长春宽平住宅小区4#住宅楼工程竣工补充协议书》的行为无效。2.判决新星宇公司继续履行2008年8月24日双方签订的《建设工程施工合同》和2010年8月25日签订的《长春宽平住宅小区4#住宅楼工程竣工补充协议书》合同义务，将承包的工程进行竣工验收并交付给我方，办理工程竣工资料备案手续，将工程竣工资料交付我方一份。3.判令新星宇公司承担逾期履行的违约责任，支付违约金1600万元；4.判决新星宇公司对己经交付工程存在的质量不合格的部分采取返工、修理、加固等补救措施或承担相应的费用(维修费用按鉴定结论确定)。5.判令新星宇公司对尚未交付工程部分存在的质量不合格的建设工程采取返工、修理、加固等补救措施或承担相关的费用(相关费用按鉴定结论确定)。6.诉讼费用由新星宇公司承担。
新星宇公司向一审法院反诉请求：1.确认解除《建设工程施工合同》《长春宽平住宅小区4#住宅楼工程竣工补充协议书》；2.判令亿隆公司支付工程价款23，297，910.55元人民币，并支付利息1，645，531.41元人民币(自2011年02月21日起，暂计至2012年03月30日，此后另行计算)；3.判令亿隆公司支付索赔款1，097，490.00元人民币，并支付利息105，766.03元人民币(自2010年08月24日起，暂计至2012年03月30日，此后另行计算)；4.判令亿隆公司双倍返还履约保证金500，000元人民币；5.判令亿隆公司支付亿隆公司直接发包工程造价2%的配合管理费；6.确认亿隆公司对4#楼建设工程享有建设工程价款优先受偿权；7.反诉的诉讼费用由亿隆公司承担。
一审法院认定的事实：2008年8月24日，经招投标，双方签订了一份《建设工程施工合同》，《通用条款》约定亿隆公司将其开发的长春宽平小区棚户区改造4号楼工程发包给新星宇公司承建施工。工程承包范围为：经甲方（亿隆公司）确认的施工图纸中除设备购置及设备安装以外的工程，包含土建、水暖、电气、框架结构等。开工日期为2008年8月24日，竣工日期为2009年9月20日。《专用条款》第23条约定：合同采用预算加系数方式确定，采用可调价格合同。对人工费及材料价款调整方式进行了约定。第26条约定：按形象进度70%付款，余款三月内结清。合同签订后，新星宇公司即组织人员、设备开始施工，但工程未能在2009年9月20日竣工。2010年8月25日，双方签订《补充协议》，约定：“鉴于长春宽平住宅小区工程实际情况，为进一步加快施工进度，全力保证9月20日前住宅部分达到竣工交付使用条件，经双方协商达成如下协议条款：一、总体进度要求：1.乙方（新星宇公司）于2010年9月25日前，将三层以上（含三层）工程完工并达到竣工交付使用条件；在2010年10月20日前，4﹟楼三层以下达到质监站验收合格并满足交付使用条件；2.乙方于2010年9月28日前将三层以上（含三层）工程竣工资料备案完毕；同时交监理单位、建设单位完整资料各一套；3.乙方于2010年10月20日前，将三层以下工程施工完毕如下项目：（1）地下二层完工，砌筑部分抹灰完毕，上下水、雨污排工程完工；（2）地下一层改造工程完工（含土建、水、电工程），墙柱抹灰完毕（天棚、梁不抹灰）；（3）地下一层、二层改造工程（含土建、水、电工程）完工，抹灰完工，上下水、雨污排工程完工；（4）三层以下共用工程完工；4.乙方于2010年10月25日前将三层以下竣工材料备案完毕，同时交监理单位、建设单位完整资料各一套。二、工程款支付：由于乙方资金出现困难，经乙方申请，结合目前的工程现状，甲方（亿隆公司）同意提前支付乙方工程款总计500万元，乙方出具500万元工程款发票。其中：1.甲方同意在协议生效后三天内支付第一批工程预付款200万元（此费用为乙方购买电线、电缆、桥架、开关、插座、大理石、防水卷材、大白、灯具等剩余工程各项材料费用）；2.甲方在第一批款支付后15日内支付第二批工程预付款200万元（此费用为乙方剩余工程人工费及机械费等各项费用，乙方承诺不拖欠农民工工资并有责任约束工人不得发生聚众搅闹、扰乱社会治安等事件，否则由乙方承担全部责任）；3.甲方在第二批款支付后15日内支付第三批工程预付款100万元（乙方保证提交完整的施工资料报质监站验收并报甲方及监理单位各一套）；4.为保证项目按期竣工，甲方按乙方工程进度完成情况尽力给予资金保证。甲方如期支付工程款后，乙方应全力组织人力、物力，保证按期交工。提前一天甲方奖励10万元。若乙方延误交工，每延误一天罚款10万元；5.经协商，甲乙双方同意马上进行工程决算，待本工程三层以上乙方申报政府相关部门综合验收合格后一个月内，甲方按乙方完成三层以上工程支付工程决算款至95%；待本工程三层以下乙方申报政府相关部门综合验收合格后一个月内，甲方按乙方完成三层以下工程支付工程决算款至95%。三、其它：1.乙方承诺全力配合甲方分包单位施工，需及时配合甲方各分包单位施工资料盖章及相关分包合同的补签（以下略）。”该补充协议签订后，新星宇公司组织人员进行了后续施工，亿隆公司于2010年8月27日向新星宇公司支付200万元，2010年9月10日支付200万元，2010年9月29日支付100万元。2010年9月20日，诉争工程三层以上住宅部分完工，双方及监理单位组织了预验收。2010年10月20日，亿隆公司在新文化报上发布公告，通知各购房户和回迁户于2010年10月23日开始办理入住手续，届时起三层以上住宅已入住。但亿隆公司以诉争工程三层以下部分（门市房和地下室）未完工，未经验收，不满足交付条件，新星宇公司行为构成违约为由于2011年1月17日诉至一审法院。2011年11月27日新星宇公司以亿隆公司拖延竣工验收、结算导致公司损失扩大为由向亿隆公司送达《解除合同通知书》，要求解除双方签订的建设工程施工合同及补充协议。
关于三层以下未完工部分。经查，亿隆公司提供公证摄录资料及2013年本院鉴定现场勘查时尚有以下部分未完工，具体如下：部分墙体洞口未封堵；货梯内侧及货梯口未抹灰，其他局部亦有未抹灰地方；部分模板未拆除；卫生间的上下水洁具未安装；部分墙面电盒及地下室顶层电盒未穿线；电梯口的大理石部分脱落；地面尚有部分垃圾未清理等。此时亿隆公司分包的玻璃幕墙、商场门脸、外墙干挂理石、扶梯、货梯、氟碳窗、防火门、地热、配电箱等亦尚未施工。新星宇公司主张：其撤场时，已按约完成全部工程施工并交付使用，其余部分未能验收及交付系因亿隆公司分包和指定分包的工程未施工和未完工所致，需在亿隆公司后续工程完工后进行。在新星宇公司撤场后，亿隆公司另委其他公司进行了消防工程等工程的施工，部分洞口系消防施工所致。亿隆公司对其外委工程截止诉讼时未完工的事实予以认可，但对新星宇公司主张未如约验收的原因有异议。
一审审理过程中，亿隆公司申请对工程进行质量鉴定，新星宇公司申请对工程造价进行鉴定。一审法院依法委托鉴定公司对工程造价、质量进行了鉴定。吉林诚信工程建设咨询有限公司作出的吉诚建（2013）001号《造价鉴定报告书》，结论：工程造价为58,989,910.00元；《关于配合费、打桩记录、索赔、剪力墙后浇带、甲方扣款等情况说明》鉴定意见：配合费214,683.00元、新星宇公司索赔金额1,097,490.00元、冬季二次维护费863,554.00元、桩记录与图纸桩长差值等费用1,114,885.00元、亿隆公司扣款项目（未抹灰、未拆模、地面未清理）-154,037.00元。2013年10月吉林省建筑工程质量检测中心作出的省质检（结构）字2013第1117号《检测（鉴定）报告》，鉴定意见：新星宇公司施工的地上一、二层框架柱砼强度不满足设计强度等级要求；地下室存在柱根周边、剪力墙施工缝处、顶板后浇带两侧出现冒水、渗水等现象，不满足设计一级防水及施工验收规范要求；4#楼A、B、C座顶层的部分房间存在渗漏、结霜等现象，不满足施工验收规范要求。亿隆公司对工程造价鉴定报告及说明均有异议，新星宇公司对工程质量报告有异议并申请进行专家评议。后一审法院应亿隆公司申请，委托鉴定部门对工程所存在质量问题的后续修复设计进行了鉴定。在鉴定过程中，双方当事人达成和解协议，亿隆公司撤回对质量修复设计进行鉴定的申请。
另，三层以下商用部分，亿隆公司自行修缮并于2014年开始对外出租使用。
双方当事人于2015年10月30日达成《和解协议书》，约定：一、双方确认工程结算价为58，989，910.00元，扣除已付4230万元，亿隆公司尚需向新星宇公司支付工程款16，689，910.00元，基于调解，亿隆公司只需向新星宇公司支付工程款1600万元，其余工程款新星宇公司自愿放弃。二、工程款支付方式及时间。1.本协议签订三日内亿隆公司给付新星宇公司400万元，同时以其位于吉林市船营区的房屋抵顶工程款100万元等。新星宇公司收到上述款项及抵账房屋后15个工作日内，新星宇公司按照相关规定准备其相应负责的资料办理宽平住宅小区4#工程竣工验收备案手续，亿隆公司配合（由于亿隆公司不留新星宇公司质保金，由新星宇公司协调质监站同意应由亿隆公司缴纳的各项保证金由新星宇公司负责代为缴纳），同时新星宇公司需向亿隆公司报送一套完整的施工资料。逾期不能办理完毕的，亿隆公司有权拒绝支付剩余工程款。期间由于亿隆公司资料不全等原因造成上述工程无法办理竣工验收备案手续的，新星宇公司不承担任何责任，亿隆公司仍需按照本协议约定的期限向新星宇公司支付剩余工程款，但新星宇公司仍需继续配合亿隆公司办理竣工验收备案手续。2.在上述工程办理完毕竣工验收备案手续（或新星宇公司按规定办理完毕其应负责的工程竣工验收备案手续）后，亿隆公司同意用房屋及车位抵顶工程款400万元，具体如下：（1）位于吉林市昌邑区站前街重庆路160号五星时尚国际公馆7层728号房屋（49.58m2、6050.82元/m2、合计30万元）。（2）位于吉林市昌邑区站前街重庆路160号五星时尚国际公馆7层729号房屋（53.01m2、5659.31元/m2、合计30万元）。（3）位于长春市林溪大街与莲花山大路交汇的林溪雅筑小区B75栋101室（319.37m2、7514.79元/m2、合计240万元）。（4）位于长春宽平住宅小区地下二层停车位：047号（10.75m2）、048号（10.75m2）、081号（12m2）、082号（12m2）、083号（12.25m2）、216号（11.25m2）、232号（11.25m2），14.286万元/个，合计100万元。以上房屋及车位处于闲置，无查封、无抵押。上述第二条第1、2项房屋及车位系整体抵账，新星宇公司不得以房屋和车位价格问题主张整体抵账行为无效……亿隆公司同意在上述工程办理完毕竣工验收备案手续（或新星宇公司按照有关规定准备完毕其应负责的工程竣工验收备案手续）后七个工作日内，将第二条第2项约定的房屋及车位全部交付给新星宇公司，并约定了其他后续更名配合及费用的承担问题。3.亿隆公司同意在2015年11月30日前以现金形式向新星宇公司支付工程款500万元。4.亿隆公司同意在2016年2月7日前以现金方式向新星宇公司指定的对公账户支付工程款200万元。三、亿隆公司每次向新星宇公司付款前，包括以房屋及车位抵账前，新星宇公司同意按照本协议约定向亿隆公司开具工程款发票。否则，亿隆公司有权拒绝付款。四、本协议内容履行完毕后，双方之间债权债务全部结清，任何一方不得向另一方主张任何权利或责任（包括向法院提起诉讼）。对于质保期内新星宇公司对其所施工工程继续承担维保责任。五、本协议签订后，若双方按本协议约定履行各自权利义务，则双方各自放弃本案其他诉讼请求（包括所有违约金及损失等），再无其他争议，双方各自向法院及第三方交纳的费用，由双方各自承担。六、双方任何一方违反本协议约定，守约方除有权要求违约方继续履行外，违约方尚需向守约方支付违约金300万元。
该协议签订后，亿隆公司于2015年11月2日如约向新星宇公司支付现金400万元及约定抵账100万元的房屋一处，其余款项未支付。新星宇公司收到该款及房屋后，向长春市建设工程质量监督站（以下简称质监站）提交了竣工验收备案资料，2015年12月15日长春市城乡建设委员会档案管理处出具《建设工程档案接收意见书》：新星宇公司编制的工程档案（备注：电梯资料未交）经审核，符合移交要求，予以接收。在资料验收合格后，经质监站审核确认开发单位（亿隆公司）需交质保金1，769，700.00元。双方调解协议约定：亿隆公司不留新星宇公司质保金，该款由新星宇公司协调质监站同意并由新星宇公司代缴。2016年1月11日双方就办理质保金担保所需资料进行了交接，在新星宇公司缴纳担保费后由担保公司吉林省建设担保有限公司以保证担保的形式对此进行了担保。亿隆公司在担保所需全部合同上签字盖章，2016年2月3日吉林省建设担保有限公司出具质量保证金保函，至此，新星宇公司需履行的协助验收备案工作已全部完成。因亿隆公司锅炉环保问题需整改，争议工程至今未通过竣工验收。
一审审理过程中，亿隆公司变更诉讼请求为：要求继续履行和解协议，新星宇公司按约向亿隆公司提交《建设工程档案接收意见书》及一套完整的施工资料，同时支付未按期办理验收备案的违约金300万元。理由：未如约在15个工作日内办理完相关竣工验收工作，系新星宇公司怠于履行此项义务所致。因迟延办理产权手续，导致购买其房屋的业主20人自2015年12月2日起在朝阳区人民法院向亿隆公司提起了诉讼，业主的诉讼请求主要为：解除合同、返还房款并承担逾期利息等，金额共计8，983，831.85元。亿隆公司为证明其主张向一审法院提交了20位业主的起诉状及朝阳区人民法院的传票。
新星宇公司变更反诉请求为：同意继续履行调解协议，亿隆公司按约给付剩余款项1100万元。
针对亿隆公司变更后的诉请，新星宇公司辩称：1.验收备案是甲方的义务，其作为施工方履行的仅是协助提供施工资料、在甲方外委工程资料盖章的协助义务。其按约向质监站提交了应由其提交的备案资料，在质监站审核合格后，以保证担保的形式履行了保证金缴纳的义务，质监站审核时间长短其无法控制。当时约定十五个工作日是考虑按照通常程序所需时间应该如此。基于新星宇公司未违约，不应支付亦不同意给付违约金300万元。2.且在新星宇公司办理完相关资料提交、缴纳质保金后，亿隆公司尚需办理其他后续验收工作才能取得竣工验收合格证，现在就因亿隆公司锅炉环保问题需整改，争议工程至今未通过最终验收。3.因亿隆公司未在验收备案手续办理完毕后的七个工作日内履行交付抵账房屋、支付剩余款项的义务，新星宇公司才未向亿隆公司提交《建设工程档案接收意见书》及一套完整的施工资料。在亿隆公司支付约定款项后，同意提交以上资料。
因双方对《和解协议书》第二条第2项约定支付剩余款项及履行以上资料交付义务的先后顺序上各执一词，拒绝履行各自的后续义务。
另查，2015年12月2日后，有20位购买亿隆公司房屋的业主在朝阳区人民法院因亿隆公司未按约定时间办理产权备案手续，对亿隆公司提起违约之诉。该部分案件现正在审理过程中。
一审法院认为，1.2015年10月30日双方达成的《和解协议书》是双方当事人的真实意思表示，已部分实际履行，且双方至今仍同意继续履行，故对该合同的效力予以确认。双方约定的以房抵账部分，属于以房屋折价抵偿债务条款，并无抵押担保的意思表示，不属于抵押担保条款，不违反法律的强制性规定，对此亦应认定有效。亿隆公司应按约履行抵账房屋的交付义务，保证抵账房屋在交付时符合约定的条件：处于闲置，无查封、无抵押状态。2.关于新星宇公司在提交验收备案资料及代缴质保金过程中是否存在违约问题。（1）新星宇公司在收到400万元工程款及价值100万元的抵账房后，向质监站提交了其应准备的验收备案资料，2015年12月15日经质监站审核提交的备案资料符合接收条件；此时亿隆公司外委、需其提交的电梯资料尚未提交。从双方《和解协议书》第二条第2项：新星宇公司按照有关规定准备完毕其应负责提交的工程竣工验收备案手续...可以看到：新星宇公司只负责其应准备资料的提交工作，而亿隆公司未提供证据证明新星宇公司在提交其应准备资料的过程中存在怠于履行致使质监站无法在约定时间审核完毕的问题。相关资料的审核由质监站负责，具体审查时间长短双方均无法掌控，在亿隆未提交证据证明质监站未按约审核完毕系怠于履行的情况下，主张新星宇公司违约的依据不足。（2）备案资料审核完毕后，质监站确认了开发商即亿隆公司需交纳质保金的数额。因双方约定：亿隆公司不留质保金，由新星宇公司协调质监站同意应由亿隆公司交纳的保证金由新星宇公司代为交纳。经新星宇公司协调质监站同意新星宇公司可以担保公司保证的形式履行此项义务。在亿隆公司在相关资料加盖公章后，2016年2月3日新星宇公司缴纳了保证金，以担保公司保证的形式履行了此项义务。（3）争议工程至今因未通过环评验收，尚未取得竣工验收合格手续，而该手续的最后取得亦是办理产权备案工作的必要前提。故亿隆公司虽因未如期给业主办理产权手续，被20位业主起诉要求其承担违约责任，但在新星宇公司违约责任不能予以认定的情况下，要求新星宇公司支付违约金300万元的主张，不予支持。（4）从和解协议书第二条约定的内容看，双方并未约定新星宇公司在办理完验收备案手续、取得《建设工程档案接收意见书》需提交给亿隆公司后，才应承担后续工程款的给付义务，故主张新星宇公司未交付资料违约的主张不予支持。（5）基于新星宇公司同意提交《建设工程档案接收意见书》及一套完整的施工资料，故新星宇公司应提交以上资料。3.因双方协议约定的工程款给付时间现均已超期，而双方又同意按照协议约定履行后续义务，故一审法院将依据双方协议约定裁量确认后续工程款的给付期限及数额，后续发票提交等按双方协议约定履行。
判决：一、新星宇公司于判决生效后十日内向亿隆公司报送完整的施工资料一套及《建设工程档案接收意见书》；二、亿隆公司应给付新星宇公司工程款1100万元，具体如下：1.亿隆公司于判决生效后十日内向新星宇公司交付价值400万元的抵账房屋，明细为：（1）位于吉林市昌邑区站前街重庆路160号五星时尚国际公馆7层728号房屋。（2）位于吉林市昌邑区站前街重庆路160号五星时尚国际公馆7层729号房屋。（3）位于长春市林溪大街与莲花山大路交汇的林溪雅筑小区B75栋101室房屋。（4）位于长春宽平住宅小区地下二层停车位：047号、048号、081号、082号、083号、216号、232号，14.286万元/个，合计100万元。2.亿隆公司于判决生效后二十日内给付新星宇公司500万元。3.剩余工程款200万元亿隆公司于判决生效后三十日内支付至新星宇公司指定的对公账户。三、驳回亿隆公司其他的诉讼请求。案件受理费30800.00元（亿隆公司已预交117800.00元），由亿隆公司承担，多余款项87000.00元退还给亿隆公司。反诉费43900.00元（新星宇公司已预交87790元）由新星宇公司承担，多余款项43890.00元退还给新星宇公司。双方已缴纳的鉴定费用由各自承担。
本院二审认定事实与一审法院认定事实相同。
本院认为：（一）关于亿隆公司在一审中是否变更诉讼请求问题。亿隆公司要求新星宇公司给付300万元违约金的上诉请求系依据双方《和解协议书》第六条的规定。亿隆公司的该项主张与其上诉请求矛盾，亦不符合客观事实，本院不予支持。
（二）关于新星宇公司是否存在违反《和解协议书》约定行为问题。质监站对相关资料审核的具体时间，双方均无法掌控，质监站于2015年12月15日出具《建设工程档案接收意见书》，载明“经对……编制的工程档案审核，认为符合移交要求，予以接收”，无法证明新星宇公司未按照《和解协议书》约定的时间提交其应准备的验收备案资料。在没有其他证据证明新星宇公司怠于履行约定义务的情况下，亿隆公司主张新星宇公司严重逾期提交竣工备案资料缺乏证据依据，本院不予支持。
综上所述，亿隆公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30800元，由吉林亿隆房地产置业有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋文国
代理审判员 刘 阳
代理审判员 王 亮
二〇一六年十一月九日
书 记 员 李 镇