江苏省淮安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）苏08刑终187号
原公诉机关涟水县人民检察院。
上诉人（原审被告人）唐云强，男，1961年8月26日出生，汉族，高中文化，原任涟水县经济开发区振丰居委会党总支书记，住涟水县。因涉嫌犯职务侵占罪，于2015年1月9日被涟水县公安局取保候审，2016年7月7日经涟水县人民法院决定逮捕，同日被取保候审。
辩护人李雨其、孙欣予，江苏岸庆律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）缪锦林，男，1965年1月20日出生，汉族，大专文化，原任涟水县经济开发区管委会副主任，住涟水县经济开发区。因涉嫌犯职务侵占罪，于2015年1月13日被涟水县公安局刑事拘留，同年2月4日被逮捕。
辩护人陈尚岭，江苏冠文律师事务所律师。
涟水县人民法院审理由涟水县人民检察院提起公诉的被告人唐云强、缪锦林犯职务侵占罪一案，于2016年7月20日作出（2015）涟刑初字第00302号刑事判决。宣判后，原审被告人唐云强、缪锦林不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年12月27日公开开庭审理。淮安市人民检察院指派检察员王英杰出庭履行职务，上诉人唐云强及其辩护人李雨其、孙欣予、上诉人缪锦林及其辩护人陈尚岭到庭参加诉讼。根据检察机关建议，本院两次决定对本案延期审理。现已审理终结。
原审判决认定：
2009年10月份，时任涟水县经济开发区管委会副主任的缪锦林，事先得知涟水县经济开发区管委会准备将振丰家园小区西侧的9.16亩土地给振丰居委会开发商铺，用于支付振丰家园小区相关配套设施建设所需费用，便与唐云强联系并提出二人“合伙开发”，之后唐云强联系了建筑商周某1。2009年10月底，唐云强、缪锦林和周某1进行商谈，确定由周某1垫资建设商铺，工程费用以所建商铺54间中的31间进行抵算。
11月11日，开发区管委会开会研究将商铺土地和小区配套设施工程交给振丰居委会，会后副主任陈某1通知了唐云强，唐云强立即将情况告知缪锦林。被告人缪锦林让唐云强抓紧召集居委会干部开会，提示投资风险，如果集体要做就让大家出钱，让振丰居委会及班子成员都不愿意参与，并提醒唐云强一定要有会议记录。11月14日，被告人唐云强在振丰居委会干部会议上故意隐瞒集体无需出资即可获利的实情，最终使参会干部主动表示不愿意参与，会后唐云强将会议结果告诉了缪锦林。11月中旬，唐云强即催促周某1进场施工，周某1提出双方要签协议。由于担心开发商铺是由建筑商垫资的实情被人发觉，被告人缪锦林起草了《振丰家园商铺配套协议》交给唐云强，该协议主要内容为“甲方振丰村居委会，乙方涟水县宏大建筑工程有限公司，约定由周某1所在宏大公司负责承建商铺，居委会在基础完成时付工程款10%，一层完成时付工程款30%，主体完成时付至70%工程款，余款一年内付清，时间2009年11月18日”。同时，让唐云强告诉周某1，虽然签订了这份协议，但还按原来商定的用31间商铺抵算工程款来执行。
12月2日，唐云强代表振丰居委会、陈某1代表开发区管委会签订协议，约定商铺用地9.16亩给振丰居委会建商铺，土地款项用于小区配套设施，明确“振丰家园商铺由振丰居委会开发承建”。2009年12月6日，被告人唐云强和周某1等人签订书面协议，约定周某1等人承建商铺“自负盈亏”，并有权出售其中商铺31间，同时，被告人唐云强对周某1强调这份协议内容不要对外讲。为了制造个人出资且向承建方支付工程款的假象，被告人唐云强又与周某1签订了一份协议，主要内容为“甲方唐云强，乙方涟水宏大公司周某1，乙方基础完成甲方付给乙方10%工程款，工程完成60%甲方付给乙方50%工程款，工程完成100%甲方付给乙方80%工程款，工程结束后余款两月内付清，时间2009年12月6日”。被告人唐云强还先后要求周某1等人向其出具收到工程款计人民币365万元的收条7张，其同时向对方出具了上述收条作废的证明。
自2009年底至2010年底，小区商铺建成。期间，被告人唐云强将余下23间商铺中的19间出售，自留商铺4间，收到商铺款282.7万元及以13.2万元抵商铺款的天籁轿车1辆，从开发区管委会领款54.19万元；扣除其在振丰家园小区配套设施的支出173.27万元及商铺工程杂支236725元，计人民币1969425元；剩余人民币139.9475万元、天籁轿车1辆、商铺4间（评估价值68.8万元）被二被告人侵吞。其中，被告人唐云强个人实得人民币39.9475万元、天籁轿车1辆（2012年底以9.2万元价格转卖）及商铺4间；被告人缪锦林分得人民币100万元。
2014年8月，被告人唐云强主动向中共涟水县纪律检查委员会交代了上述犯罪事实。2014年12月26日，被告人缪锦林被中共涟水县纪律检查委员会实施“双规”措施后如实交代了上述犯罪事实，被告人缪锦林已退清赃款人民币100万元。被告人唐云强已退款人民币99.2万元。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
（一）书证
1、建设工程勘察合同、振丰中心村地形图，证明2007年江苏涟水经济开发区管委会对振丰中心村进行测绘，以及2009年对所规划振丰商业街进行工程勘察情况。
2、会议记录，证明2009年11月11日开发区管委会开会情况，研究决定“中心村绿化、围墙、传达室、亮化等，明确由村里负责，造价按照村里报告、规划核算和村里扎掉，资金来源是中心村周边可开发土地开发收益”，“振丰西侧商业（用地），按13万元/亩，开发区委派（人员）监理，涉及费用（从）门面房土地款支出”。
3、江苏涟水经济开发区管委会与振丰社区居委会协议，证明开发区管委会和振丰居委会签订合同的情况。
4、施工合同及相应收据，证明振丰居委会于分别与苏州市荣林绿化工程有限公司、江苏东华装璜有限公司涟水分公司、扬州市天虹钢杆照明电器有限公司等签订施工合同以及相应支出情况。
5、唐云强与周某1、王某1所签协议，证明被告人唐云强和周某1、王某1签订合同，约定由周某1、王某1自负盈亏建设振丰家园西侧门面房，有权出售31间商铺。
6、村党总支会议记录，证明被告人唐云强召开居委会干部会议的情况，参会人员表示集体没有财力，商铺工程会“贴钱”。
7、振丰居委会、唐云强与涟水县宏大建设工程有限公司周某1的协议，证明被告人唐云强签订虚假协议，内容为按工程进度付工程款。
8、收条7份及唐云强出具的作废证明2份，证明被告人唐云强让对方出具收到工程款的虚假收条及其同时向对方出具证明的情况。
9、唐云强与赵某的协议，证明二人所签协议情况。
10、购房确认书、收条及相关合同、支付凭证，证明唐云强出售商铺及支付费用的情况。
11、房地产估价报告书，证明被告人唐云强所侵占四间商铺进行委托评估后确定价值为68.8万元。
12、中共江苏涟水经济开发区工作委员会文件及个人简历，证明被告人缪锦林、唐云强任职情况。
13、人口信息表，证明被告人唐云强、缪锦林基本身份情况。
14、涟水县人民检察院扣押决定书及中共涟水县纪律检查委员会情况说明、存款凭证，证明本案退赃情况。
（二）证人证言
1、证人陈某1（时任经济开发区管委会副主任）证言，主要内容为振丰家园小区在建设时，因投入不够，导致小区配套设施不齐备，2009年下半年开发区组织测算振丰家园小区配套设施建设的费用，管委会初步决定将振丰家园小区门口的地块交给振丰居委会承建商铺，所得收益用于振丰家园小区门口配套设施建设。2009年底，开发区管委会和振丰居委会签订了将该地块交给振丰居委会开发商铺，所得收益用于小区附属设施，当时振丰居委会由唐云强代表居委会签字。开发区管委会研究，将该项目交给振丰居委会集体开发，不好给个人开发，收入用于该小区配套设施建设，其他收益应该由振丰居委会自己处理。2014年5月份左右，唐云强说振丰居委会商铺开发收益被他个人拿走了，现在想把钱退出来，就让他赶紧把钱退到开发区账上并跟开发区主要领导作了汇报，后来唐云强说他退了钱到开发区账上，还退了部分到振丰居委会的三资账上。
2、证人邱某（时任经济开发区管委会副书记）证言，主要内容为振丰家园小区是2007年上半年建设的，当时在规划振丰家园小区时就预留位置，规划在小区门口建配套用房。当时振丰家园小区在建设时因投入不够，导致小区配套设施不完备，小区内住户意见很大，多次到开发区管委会反映，管委会计划对该小区建设配套设施。因为该地块是居委会的集体土地，而且振丰家园小区群众对有关配套设施不到位等情况反映较大，所以交给振丰居委会搞，可以加快工程进度，处理矛盾，有利于后期维护和管理。开发区管委会研究将商铺交给振丰居委会开发，收益用于解决该小区配套设施建设，没有提到给个人开发。
3、证人乔某（时任经济开发区管委会副主任）证言，主要内容为振丰家园小区是开发区牵头的安置小区，经常有小区住户反映小区内道路、路灯、绿化、下水道等配套不齐等问题，开发区组织测算了振丰家园小区配套设施建设所需费用。在规划振丰家园小区时就预留了商铺位置，但后来一直没实施。经管委会主要领导同意，初步决定把这块地交给振丰居委会承建，所得收益用于该小区配套设施。开发区管委会是将该项目作为一项任务布置给振丰居委会做的，不好给个人开发。商铺土地是扎包给居委会做的，收入用于该小区配套设施建设，其他收益部分没有专门的安排。开发区与振丰居委会签订将该项目交给振丰居委会开发的协议后，让开发区规划建设部门监理工程，其他没有派人参与管理。唐云强没有向开发区管委会汇报过该项目如何运作的。
4、证人谈某（经济开发区规划建设局职工）证言，主要内容为其在涟水县经济开发区管委会规划建设局上班，振丰小区是开发区牵头的安置小区，2009年底管委会将振丰家园小区商铺项目交给振丰居委会盖的，在盖的时候其看了商铺是不是和道路平行，量了商铺离路边的距离。
5、证人王某2（振丰居委会助理会计）证言，主要内容为振丰小区西大门有一块地是属于开发区管委会的，2009年底拿出来给振丰居委会开发商铺的。为开发这块地居委会召开村委会议，会上唐云强说可以个人投资，没有对这块地如何开发、怎么开发进行讨论，就说开发赚的钱用来搞小区附属设施。振丰家园商铺配套协议、涟水县经济开发区管委会和振丰社区居委会协议，其都签字的，但是内容没有看，唐云强说居委会和建筑公司签协议需要居委会干部签字，振丰小区商铺工程款最后如何结算、商铺最后如何销售、后期配套工程都不清楚。
6、证人蒋某1、宋某、汤某1（振丰居委会干部）证言，主要内容为2009年11月中旬，唐云强组织召开两委会议，他说开发区管委会决定把振丰小区西大门一块地给振丰居委会开发，开发的盈利用来做振丰小区配套工程，如果干部有钱可以投资，当时大家都不敢投资。后来，唐云强拿过协议来让大家签字的。
7、证人周某1证言，主要内容为2009年9、10月份经王某1介绍认识缪锦林和唐云强，他们要求其垫资建设振丰小区商铺，后来答应以31套商铺抵作工程款，2009年10月底和唐云强、缪锦林在兰吧客咖啡厅具体谈好的。11月中旬，唐云强催其进场施工，其提出要求签订协议，过几天后缪锦林拿出协议让唐云强与其签一下，协议内容是按工程的进度付款，就问唐云强怎么回事，唐云强说这个是交给开发区和居委会的，实际还是按照31间商铺抵工程款。11月底，唐云强说把以前谈好用商铺抵扣工程款的协议一起签掉。过几天，唐云强就拿了一份商铺抵扣工程款的协议让我签字，还要我不要对外讲。商谈工程的时候，缪锦林和唐云强都介绍说是振丰居委会的工程，我也一直认为是振丰居委会给我们做的。工程期间，唐云强还要我们打工程款收据给他，事实上他没有付款给我们，所以唐云强出具了收条作废的证明。同时，周某1还承建了振丰家园小区西侧传达室，共计30平方左右，合计工程款27000元，唐云强付现金，未出具收条。
8、证人王某1证言，主要内容为唐云强曾让出具假的收到工程款的收条，同时唐云强又出具了作废的证明。
9、证人冯某1证言，主要内容为2009年底周某1找其参股建设商铺的情况，2010年秋天该工程基本完工，听周某1讲该工程是通过王某1介绍由振丰居委会发包承建的。
10、证人汪某、张某1、杨某1、冯某2、张某2、王某3、唐某1、陈某2、陶某、杨某2、朱某、盛某证言，主要内容为被告人唐云强销售19间商铺及一辆轿车以13.2万元抵商铺款的情况。
11、证人唐某2证言，主要内容为2010年振丰居委会书记唐云强让其做小区的道路停车位，做好后唐云强给56000元工程款，没有出具收条。
12、证人蒋同国证言，主要内容为2009年底振丰居委会书记唐云强让其把那边的土地平整一下，工程结束二三个月后唐云强给了4万元钱，基于互相信任，没有开票也没有给收条给唐云强。
13、证人唐某2、陆某、杜某、汤某2、周某2、唐某3、李某、姜某、张某3、肖某等人证言，主要内容为被告人唐云强为商铺工程杂支的情况。
14、证人赵某证言，主要内容为2009年下半年其与唐云强签订协议情况，但项目的事情没有过问。
（三）被告人供述
1、被告人唐云强在侦查阶段的供述，主要内容为2009年9、10月份一天，缪锦林打电话约我到振丰小区西大门见面，讲开发区管委会准备把振丰小区西大门土地给居委会建商铺，他想和我两个人一起开发。后来我拿到规划图纸给缪锦林看，缪锦林说能弄，肯定能赚钱。他跟我说不要自己出钱，直接找工程队来建，到时候给工程队商铺抵算工程款，我们自己也留商铺卖，最起码能赚100多万元，后来我通过王某1找到周某1。2009年10月底，我和缪锦林约周某1在兰吧客咖啡厅见面，周某1说建设商铺54套，最少要抵31套给他们作为工程款，当时我和缪锦林就同意了。2009年11月中上旬陈某1通知其到办公室，说经过开发区领导班子研究，决定把振丰小区西大门地块给振丰居委会开发承建商铺，所得收益用于振丰家园小区配套设施建设，安排由其负责此事，抓紧落实，我便打电话告诉了缪锦林，他让我回去抓紧召集居委会干部开个会，把这个事情在会上说一下，如果村里要搞就让居委会两委干部每人都出钱入股，把每个人出钱的金额说高一点，把开发的前景说差一点，这样其他干部就不想参与，我们两个才能有机会，并让我开会做记录。2009年11月14日，我召集振丰居委会两委班子成员开会，会上我说开发区将振丰小区西大门地块给我们居委会开发，收益要完成振丰小区的配套设施建设，而且土地算给我们的价格比较高，会上我问他们有没有意向参股，如果参股每人出10万元钱，我还讲这件事有风险，弄不好就要亏钱，我让他们自己考虑，当时居委会干部都说不参与，会后我把这个情况告诉了缪锦林，他就让我通知周某1抓紧开工，并说协议由他负责起草。之后我就通知周某1准备进场施工，没几天周某1就安排进场施工了。过几天，缪锦林将打印好的“振丰家园商铺配套协议”给我，让我和周某1签字。2009年12月初，我和缪锦林商量针对以前签的振丰家园商铺配套协议，由我和周某1另签一份协议，同时把商铺抵工程款的协议签下来，缪锦林让我跟周某1讲用商铺抵工程款的这份协议内容要保密。如果大家知道工程肯定赚钱，结余资金归我和缪锦林个人，大家也不会同意；我也没有向开发区领导汇报过我和缪锦林个人合伙情况。2010年春节后的一天，我和缪锦林的妻子赵某针对振丰小区商铺做的一个协议，协议约定我们双方各出资50%，风险共担，利益共享，其实她自始至终没有参与项目。2009年11月底的一天，缪锦林在工地上看到我说我们实际没有投资不好参与分利润，让我想办法找项目部打一些收到工程款的条子来证明我们是实际出资的。我就打电话给周某1让他出具收到工程款的收条，并骗他说是开发区领导要看，周某1让我找王某1，我就找王某1的，让他出具收条，当时王某1不放心，我就又打了作废的条子给他。商铺工程开工后不久就收到上百万元的预订金，2010年8月份之前房款基本收齐。在这期间，我用收上来的预订金和房款陆续支付了振丰家园小区的配套设施工程款以及振丰小区商铺的部分费用。余下钱和4间商铺被我和缪锦林分掉了，其中缪锦林分得100万元。
2、被告人缪锦林在侦查阶段的供述，主要内容为2009年8、9月份其听说开发区有关领导准备将振丰小区西大门的地卖给振丰居委会开发商铺，用于解决振丰小区配套设施建设问题，当时就觉得有利可图。其主动联系了唐云强，二人见面后就聊两人能不能一起搞，几天后唐云强就从开发区将图纸拿来，根据图纸大概可建54间商铺，都是上下两层，一共5800平方左右，按照每平方800元左右的建筑成本，总投资需要5百多万元，除去土地款做下来后能赚一百多万元，便和唐云强商议直接用房子抵工程款给工程队，这样就不用拿钱出来。2009年10月底，二人就同周某1约好到茶吧商谈商铺建设事宜，周某1说最少要抵31间给他们做工程款，而54间商铺除去抵掉31间还余23间，能卖300万元，足够付小区配套设施款了，不出钱就能分到100多万元。2009年11月份中上旬，开发区管委会正式决定将振丰家园小区西侧的9亩多土地给振丰居委会建商铺，另还给54万余元。振丰家园小区商铺工程都是唐云强一个人负责的，因为我是经济开发区管委会的领导，不方便出面，所以让赵某与唐云强签合伙协议的，但是赵某根本就没有参与商铺开发。在涟水县经济开发区管委正式决定将该土地给振丰居委会开发商铺之前，唐云强讲他们居委会有不少人想参与开发，我就让唐云强抓紧召开居委会两委会，把这件事在会上讲一下，把居委会做这件事的投资风险夸大一点，而且居委会集体没钱，居委会干部要拿不少钱出来投资，目的就是让大家主动提出不愿意出资，这样我和他才能有机会，我还提醒唐云强开会一定要有会议记录。几天后，唐云强说按我说的开过居委会干部会了，居委会干部都不同意搞，那时开发区管委会还没有正式与振丰居委会签协议。所有工程款都是由周某1垫资的，工程建设完工后给了周某131间，剩下的23间就被我和唐云强卖掉了，除去支出部分，剩余的被我和唐云强分掉，其中我个人分得100万元，唐云强分得几十万元和4间商铺，这样二人分得差不多。另外，考虑到这个项目利润空间很大，我和唐云强实际未投资，也就不能分得这份收益，我就起草了一份按工程进度付款的振丰家园商铺配套协议，交给唐云强找周某1签字盖章。当时我还让唐云强告诉周某1，虽然签定了这份按工程进度付款的协议，但还按原来商定的用31间商铺抵算工程款来执行；同时让他多找几个居委会干部在这份协议上签字，并盖居委会章，我说这样以后即使有人反映，居委会干部都在协议上签字证明是居委会集体将这个项目安排给宏大公司做的，并按工程进度付款的。我还安排唐云强找周某1他们工程队打领到我们300多万元工程款的虚假收条，实际我们并未付款，整个工程我们并未出资。
原审法院认为，被告人唐云强、缪锦林利用被告人唐云强担任居委会党总支书记职务上的便利，将集体应得财物非法占为己有，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪，且系共同犯罪。被告人唐云强、缪锦林能积极退赃，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二条第一款之规定，判决：1、被告人唐云强犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币三十万元。2、被告人缪锦林犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年六个月，并处没收财产人民币二十万元。3、振丰家园小区西侧的29号、30号、31号、54号商铺、暂存于中共涟水县纪律检查委员会账户上的人民币297000元、开发区账户上的人民币169475元系被告人唐云强犯罪所得；暂存于中共涟水县纪律检查委员会账户上的人民币18万元、涟水县人民检察院账户上的人民币82万元系被告人缪锦林犯罪所得，均予以追缴，发还被害单位。
唐云强上诉提出：1、一审判决认定商铺开发和收益的主体为振丰居委会是错误的，其个人具有开发商铺的资格并实际投资建设商铺；2、其没有职务侵占的故意，不构成犯罪；3、一审判决将“振丰家园小区西侧的29号、30号、31号、54号商铺、暂存于中共涟水县纪律检查委员会账户上的人民币297000元、开发区账户上的人民币169475元”认定为其犯罪所得予以追缴，是错误的。请求二审法院改判其无罪。
唐云强辩护人所提辩护意见为：1、商铺开发的实际主体是唐云强，合法收益应当归唐云强所有；2、唐云强销售商铺的行为不符合职务侵占罪中秘密窃取的特征；3、唐云强没有非法占有单位财务的直接故意；4、即使认定构成犯罪，唐云强有自首情节，一审量刑过重。
缪锦林上诉提出：其在纪委及侦查阶段所作笔录并非自己真实意思表示，其并未授意唐云强召开居委会干部会议提示投资风险让班子成员都不愿意参与开发商铺。证人乔某、陈某1证言内容虚假，不应采信。其不构成职务侵占罪，请求二审法院依法改判无罪。
缪锦林辩护人所提辩护意见为：1、缪锦林是征得开发区分管领导同意后才参与合伙的，其没有职务侵占犯罪故意；2、缪锦林占有的财产不属于集体财产，振丰居委会集体在涉案商铺的整个施工过程中没有投入任何资金和劳务，不能因为土地属于开发区就认定土地上的商铺属于村集体；3、缪锦林在侦查阶段被非法取证，其供述内容不应作为证据使用。建议二审法院宣告缪锦林无罪。
二审检察机关认为，原判认定上诉人唐云强、缪锦林犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。
本院审理查明上诉人唐云强、缪锦林犯职务侵占罪的事实与一审一致，认定证据已在原审判决书中列明，均经庭审举证、质证，来源合法，具有证明力，本院予以确认。
本院二审另查明，上诉人唐云强2010年3月21日将振丰家园小区西侧54号商铺以18.2万元价格售予唐某某；2014年6月将振丰家园小区西侧的29号、30号、31号商铺以56万元价格售予唐某4。该事实有经二审举证、质证的上诉人唐云强供述，证人唐某4、蒋某2证言、书证振丰家园商铺诚意确认单、收据、银行转账记录等证据予以证实，本院予以确认。
对于上诉人唐云强、缪锦林所提“侦查阶段被非法取证，供述不是事实”的上诉理由和辩护人相同辩护意见，经查，上诉人唐云强、缪锦林在侦查阶段多次稳定供述：缪锦林事先得知小区商铺给振丰居委会开发，同唐云强商议后与周某1谈好由周垫资建设，二人遂预谋侵占居委会应得收益，召开会议让他人放弃出资，之后唐云强仍代表居委会与管委会签订协议，由居委会负责开发商铺，二上诉人的供述内容自然、连贯，且得到相关证人周某1等人证言、相关书证等证据的印证，接受讯问的时间、地点符合法律规定，二上诉人对每份讯问笔录均核对签字确认，可排除刑讯逼供的可能。故该上诉理由和辩护意见无事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人唐云强、缪锦林所提“证人乔某、陈某1证言内容虚假”的上诉理由和辩护人相同辩护意见，经查，证人乔某、陈某1均证实振丰家园小区是开发区牵头的安置小区，存在小区内配套设施不齐等问题。为解决配套设施建设问题，开发区管委会研究规划在小区门口建设商铺，由振丰居委会承建，所得收益用于小区配套设施建设。后陈某1代表开发区和振丰居委会支部书记唐云强签定了该地块建设的有关协议，将商铺建设交给振丰居委会集体开发。乔某、陈某1证言内容客观真实，得到书证会议记录、开发区管委会与振丰社区居委会协议及相关证人证言的印证。故该上诉理由和辩护意见无事实依据，不能成立，本院不予采纳。
对于唐云强、缪锦林及其辩护人所提“缪锦林是征得开发区分管领导同意后才参与合伙的，其没有职务侵占犯罪故意，商铺开发的实际主体是唐云强，合法收益应当归唐云强所有，唐云强没有非法占有单位财务的直接故意，销售商铺的行为不符合职务侵占罪中秘密窃取的特征，二上诉人不构成职务侵占罪”的上诉理由和辩护意见，经查，首先，2009年12月2日经济开发区管委会与振丰居委会所签协议及证人乔某、陈某1、邱某证言，已明确了商铺开发的主体系振丰居委会，个人无权开发建设商铺。其次，唐云强、缪锦林供述及周某1证言证实，2009年10月被告人唐云强和缪锦林谋划，尽快召开村干部会议，隐瞒商铺应由居委会集体开发的真相，后与周某1谈好由周某1垫资建设商铺，唐云强与周某1签订“按期支付工程款”和“仅用商铺抵工程款”明暗两种协议，还让周某1向其出具三百余万元虚假的工程款收条，自己同步出具该收条作废的证明。上述行为证实二上诉人既有非法侵占振丰居委会应得收益的主观故意，又有商铺开发过程中弄虚作假、虚假出资的秘密行为。第三，从唐云强收支情况看，不存在个人投入的情况，缪锦林并无实际出资却让妻子与唐云强签署所谓“共同投资、共担风险”的合作协议。54间商铺建成后，31间商铺抵算周某1工程款，剩余23间商铺的销售款被唐云强、缪锦林占有，唐、缪二人共同侵吞了本应由振丰居委会的应得收益，应当认定为职务侵占罪。故该上诉理由和辩护意见无事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。
关于唐云强所提应构成自首的上诉理由，经查，上诉人唐云强在归案时主动交待全部犯罪事实，但一审庭审中翻供否认犯罪行为，依法不能认定为自首。该上诉理由无法律依据，不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人唐云强、缪锦林利用唐云强担任振丰居委会党总支书记职务上的便利，将集体应得财物非法占为己有，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪，且系共同犯罪。上诉人唐云强、缪锦林能积极退赃，可以酌情从轻处罚。原审判决认定原审被告人唐云强、缪锦林犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。鉴于二审查明振丰家园小区西侧29号、30号、31号、54号商铺已被唐云强在案发前出售，故应将其出售商铺的非法所得予以追缴。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持涟水县人民法院（2015）涟刑初字第00302号刑事判决第（一）、（二）项，即：被告人唐云强犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币三十万元；被告人缪锦林犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年六个月，并处没收财产人民币二十万元。
二、撤销涟水县人民法院（2015）涟刑初字第00302号刑事判决第（三）项。
三、对唐云强犯罪所得127.3475万元（个人实得现金39.9475万元、天籁轿车折抵13.2万元、4间商铺销售得款74.2万元）及缪锦林犯罪所得100万元予以追缴，发还被害单位。
本判决为终审判决。
审判长 徐 俊
审判员 胡丽芳
审判员 梁新星
二〇一七年三月二十九日
书记员 张一夫
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