浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）浙绍刑终字第551号
原公诉机关绍兴市柯桥区人民检察院。
上诉人（原审被告人）孟宝泉，绍兴市柯桥区绿叶印染有限公司负责人。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2014年5月10日被刑事拘留，同月20日变更为取保候审。2015年7月30日被逮捕，同年9月28日再次变更为取保候审。
辩护人谢青常，浙江鉴湖律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）冯某，绍兴市柯桥区绿叶印染有限公司员工。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2014年5月20日被取保候审，2015年7月30日被逮捕，同年9月28日变更为取保候审。
辩护人徐晓晖，浙江九皋律师事务所律师。
绍兴市柯桥区人民法院审理绍兴市柯桥区人民检察院指控原审被告人孟宝泉、冯某非法吸收公众存款一案，于2015年7月27日作出（2015）绍柯刑初字第703号刑事判决。原审被告人孟宝泉、冯某不服，均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年10月30日公开开庭审理了本案。浙江省绍兴市人民检察院指派代理检察员宋斌帅出庭履行职务，上诉人孟宝泉、冯某及二上诉人的辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2012年2月至2014年4月，被告人孟宝泉以高额利息为诱饵，向张叶方、凌小红、蒋林夫等不特定个人吸收资金共计2365万元，后仅归还1375.5万元，剩余资金未归还，给上述个人造成严重经济损失。其中，被告人冯某根据被告人孟宝泉授意，向胡水芳、舒樱红、梅世伟等不特定人员吸收资金2120万元，仅归还1156万元，剩余资金未归还。具体如下：
1.2012年2月24日，被告人孟宝泉以林芳的名义从张叶方处吸收资金95万元，至案发已归还全部款项。
2.2014年2月20日，被告人孟宝泉以“绍兴县绿叶印染有限公司”（以下简称“绿叶公司”）的名义从凌小红处吸收资金50万元，至案发仅归还4.5万元。案发后，被告人孟宝泉归还凌小红20万元。
3.2014年3月22日，被告人孟宝泉以其本人的名义从蒋林夫处吸收资金100万元，至案发未归还任何款项。案发后，被告人孟宝泉已归还蒋林夫全部款项。
4.2012年8月至2013年2月27日，被告人孟宝泉、冯某以林芳和“绿叶公司”的名义从胡水芳处吸收资金270万元，至案发已归还247.2万元，未归还剩余款项。案发后，被告人孟宝泉已归还胡水芳全部款项。
5.2013年9月6日，被告人孟宝泉、冯某从舒樱红处吸收资金150万元，至案发仅归还63万元，未归还剩余款项。
6.2013年12月，被告人孟宝泉、冯某以林芳的名义从沈勇处吸收资金100万元，至案发已归还全部款项。
7.2014年2月12日，被告人孟宝泉、冯某以林芳的名义从梅世伟、许建松处合计吸收资金100万元，至案发未归还任何款项。案发后，被告人孟宝泉已归还梅世伟、许建松全部款项。
8.2014年4月22日至23日，被告人孟宝泉、冯某以林芳的名义从杜惠琴、劳又美、俞国红处合计吸收资金700万元，至案发未归还任何款项。案发后，被告人孟宝泉归还杜惠琴、劳又美全部款项（250万元），归还了俞国红110万元。
9.2014年4月23日，被告人孟宝泉、冯某以林芳的名义从徐卫明处吸收资金800万元，至案发已归还32.4万元，未归还剩余款项。案发后，被告人孟宝泉归还徐卫明230.6万元。
2014年5月20日，被告人冯某接公安机关电话通知主动到绍兴市柯桥区公安局经侦大队投案，如实供述了涉案事实。
原判确认了相应的证据。
原审认为，被告人孟宝泉、冯某的行为均已构成非法吸收公众存款罪，且部分属共同犯罪。在共同犯罪中，被告人孟宝泉系主犯，被告人冯某系从犯，对被告人冯某予以减轻处罚；被告人冯某行为构成自首，被告人孟宝泉在归案后能如实供述自己的罪行，对二被告人均予以从轻处罚；案发后，被告人孟宝泉、冯某退还了部分款项，酌情对二被告人均予以从轻处罚。原审法院根据上述情节，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款和第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人孟宝泉犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币五万元；二、被告人冯某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币五万元；三、追缴被告人孟宝泉的违法所得人民币二十五万五千元，追缴后发还给凌小红；追缴被告人孟宝泉、冯某的违法所得人民币九百六十四万元，追缴后发还给舒樱红人民币八十七万元、发还给俞国红人民币三百四十万元、发还给徐卫明人民币五百三十七万元。
上诉人孟宝泉及其辩护人提出：1.上诉人在二审阶段已经还清了原审判决确认的尚未归还的被害人的钱款，并获得了被害人的谅解；2.本案上诉人所借资金用于公司的生产经营活动；3.上诉人认罪、悔罪，且系初犯；4.上诉人经营的企业对地方经济作出了重大贡献，且目前尚在运营中。综上，请求对上诉人免予刑事处罚或从轻改判并适用缓刑。辩护人在庭审中提交了向被害人还款的证据1组，涉案公司缴税证据1组。
上诉人冯某及其辩护人提出：1.上诉人对案件基本事实无异议；2.上诉人经孟宝泉授意后吸纳资金的对象系特定“熟人圈”，本案吸纳资金非经公开宣传，不符合非法吸收公众存款罪的构成要件；3.即便本案构成犯罪，亦属于绿叶公司的单位犯罪，上诉人以单位名义借款，并将借用资金用于公司的生产经营。在认定单位犯罪的情况下，不应该追究上诉人的刑事责任；4.上诉人系自首，且系从犯；5.涉案资金已经全部还清。综上，请求改判上诉人无罪或者免予刑事处罚或适用缓刑。
浙江省绍兴市人民检察院认为：原审法院认定的基本事实清楚，证据确实充分，定性准确。上诉人在二审程序中已全部归还涉案钱款，并获得了被害人的谅解，建议二审法院从轻改判。
经审理查明，原审认定的事实有经原审庭审质证、认证的林芳、朱雪静、李宝山、蒋仁法的证言，张叶方、凌小红、蒋林夫、胡水芳、俞国红、舒樱红、沈勇、梅世伟、许建松、杜惠琴、劳又美、徐卫明的陈述，借条、借款协议，银行业务凭证、银行明细，协议，付息清单，企业基本信息，资产负债表，损益表，证明，通话记录，工作情况，抓获经过等证据证实，上诉人孟宝泉、冯某亦不表异议。原审审理查明的事实，本院予以确认。
另，在本院审理过程中，上诉人孟宝泉、冯某已还清原审法院判决确认的尚欠被害人的款项并获得了相应被害人的谅解。该事实有谅解书、银行交易明细单、网上银行电子回单、转账记录单等证据予以证实。
本院认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，对本案的定性准确，应予以维持。本案中，向不特定公众吸收存款的主体系上诉人孟宝泉，上诉人冯某处于帮助者的地位，对上诉人冯某的行为应依照上诉人孟宝泉的行为予以定性。上诉人孟宝泉非法吸收资金的对象具有不特定性，且对资金规模未予控制，二上诉人向被害人吸纳资金系通过口口相传方式进行，具有公开性，且上诉人冯某介绍吸纳资金的人员不仅有其朋友，还有其朋友的朋友，这一范围已经超出特定人员的限定。综上，上诉人冯某及其辩护人提出本案吸纳资金系特定人员的上诉理由依据不足，本院不予采信。本案中，上诉人吸纳的大部分资金系以个人名义实施，并以个人账户结算，且在资金用途上虽有部分用于公司的生产经营，但上诉人孟宝泉亦供认涉案资金部分用于了吸纳资金过程中的“拆东墙补西墙”或者转借他人，故本案不宜认定为单位犯罪。上诉人冯某的辩护人提出本案系单位犯罪的意见，依据不足，本院不予采纳。鉴于二上诉人在本院审理过程中已还清原审法院判决确认的尚欠被害人的款项并获得了相应被害人的谅解，故可在原审判决刑罚的基础上减轻对二上诉人的量刑。根据本案的犯罪事实情节、上诉人孟宝泉、冯某的悔罪表现，可对二上诉人依法适用缓刑。上诉人及其辩护人请求对二上诉人适用缓刑的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款、《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
一、撤销绍兴市柯桥区人民法院（2015）绍柯刑初字第703号刑事判决；
二、上诉人孟宝泉犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元（缓刑考验期自判决确定之日起计算；罚金限在判决生效后一个月内缴纳）；
三、上诉人冯某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元（缓刑考验期自判决确定之日起计算，罚金限在判决生效后一个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞湘静
代理审判员 谢檬杰
代理审判员 张 毅
二〇一五年十一月三日
书 记 员 高海燕