辽宁省本溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽05民终182号
上诉人（原审被告）刘际刚，男，1963年11月24日出生，汉族，现住辽宁省沈阳市东陵区。
委托诉讼代理人关玉芬（刘际刚妻子）。
委托诉讼代理人王有梁，辽宁兴恒律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王帅，男，1984年9月11日出生，汉族，现住辽宁省沈阳市东陵区。
委托诉讼代理人金兆成，北京大成（沈阳）律师事务律师。
原审被告辽宁省沈安建筑工程公司，住所地辽宁省沈阳市于洪区。
法定代表人李森，该公司董事长。
委托诉讼代理人侯伟，该公司工作人员。
委托诉讼代理人张爱军，北京市德恒律师事务所律师。
原审被告本溪澳昌置业有限公司，住所地辽宁省本溪满族自治县。
法定代表人张健，公司董事长。
委托诉讼代理人杨长野，该公司工作人员。
上诉人刘际刚因建筑工程施工合同纠纷一案,不服辽宁省本溪满族自治县人民法院（2016）辽0521民初125号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人刘际刚的上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人王帅的诉讼请求。其所依据的事实及理由是：1、上诉人刘际刚与案外人姜某约定的工程承包合同价款仅是估算值，原审判决将两份合同总额相减计算王帅的施工款是错误的；2、原审判决未将脚手架工程款计入刘际刚与王帅之间的工程总价款是错误的。
被上诉人王帅辩称：原审判决正确，应予维持。
原审被告辽宁省沈安建筑工程公司（以下简称沈安公司）述称：我单位在涉案工程中没有获得任何利益，也不应当承担任何责任。同意上诉人刘际刚对涉案工程的意见。
原审被告本溪澳昌置业有限公司(以下简称澳昌公司)未提交书面意见。
王帅向一审法院起诉请求：1、依法判令刘际刚支付工程款6219744元及利息（自2015年8月1日起至付清欠款之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2、依法判令刘际刚、沈安公司连带支付设备租赁费514600元；3、由刘际刚、沈安公司、澳昌公司承担案件诉讼费。
一审法院认定事实：刘际刚借用有资质的沈安公司名义与澳昌公司签订了《本溪汤沟溪谷温泉小镇施工合同》，后刘际刚将该工程土建工程违法转包给王帅施工。2014年4月15日，王帅组织人员进入工地施工，王帅将模板工程和钢筋工程进行了劳务分包。2014年9月中旬，刘际刚以沈安公司汤沟项目部名义与王帅补签了案涉工程《土建工程施工合同》，合同中约定：工程价款按固定价每平方米610元计算，王帅垫资至主体封顶，主体完工支付完成工程量70%工程款，砌筑工程结束后支付合同总造价80%，抹灰工程完成后支付总造价97%，剩余3%工程款于一个月后一次性付清。2014年4月18日，刘际刚与案外人魏某签订《脚手架施工合同》，约定工程价款按固定价每平方米16元计算。在工程施工过程中，因王帅与刘际刚对工程价款的支付时间、数额产生纠纷，造成王帅支付分包工程工人的工资不及时，工人罢工上访，经有关部门协调刘际刚支付了工人工资1863000元，王帅施工至2014年末撤场。2015年5月14日，王帅与刘际刚签订了五份《汤沟溪谷温泉小镇H1#、H2#楼工程量交接清单》，2015年6月22日，双方签订了一份《汤沟溪谷温泉小镇H1、H2号楼面积确认单》，面积确认单中约定：经双方核算，最终确认由本溪澳昌置业有限公司开发，位于本溪县汤沟风景区的汤沟溪谷温泉小镇H1、H2号楼，两个楼最终核算面积合计25547.02平方米。2015年8月1日前，王帅不可以向刘际刚要工程款。2015年4月27日，刘际刚与案外人姜某签订了《工程承包合同》，约定将本溪汤沟溪谷温泉小镇H1、H2号楼的装饰工程、水电工程及其它主体剩余工程发包给姜某，约定工程价款为2860000元。现案涉工程已经完工，但未竣工结算。在王帅施工过程中，刘际刚共支付工程款6875238元。
一审法院认为：本案争议焦点：（一）王帅能否请求支付工程款。本案中，王帅与刘际刚以沈安公司汤沟项目部名义签订施工合同的行为属于违法转包，该合同是无效合同，虽然王帅可以请求参照合同约定支付工程价款，但前提条件是工程质量合格。建设工程质量是否合格正常情况下一般应以工程竣工验收为标准，但本案中王帅只施工到2014年末，而该工程至今未竣工验收，如果对王帅已完工工程要求达到竣工验收合格才能主张支付工程价款，对王帅明显不公；且依据2009年6月1日《辽宁省高级人民法院关于印发全省法院民事审判工作座谈会会议纪要的通知》第一部分第八条第二款“建设工程经竣工验收合格，实际施工人请求参照合同约定标准支付工程价款的，应当支持。建设工程尚未竣工验收，但已完工部分质量合格，当事人均同意解除合同或者合同已丧失继续履行条件的，实际施工人请求参照合同约定标准支付工程价款的，应予支持。已完工部分存在施工质量问题的，在实际施工人以无偿修复或支付修复价款的方式承担质量责任的前提下，可以支持实际施工人参照合同约定标准支付已完工工程价款的请求。”的意见，王帅已完工工程如果质量合格，可以参照合同约定标准请求支付已完工工程价款。本案中，王帅施工工程质量是否合格，应当根据案涉工程的实际施工情况和双方证明工程质量是否合格的举证情况，客观进行认定。本案审理过程中，王帅针对刘际刚提出的已完工工程质量问题曾进行了修复，后刘际刚以案涉工程应当按照工程监理认定的质量意见为准，提出工程质量鉴定的请求，但因刘际刚未交纳鉴定费鉴定机构未予进行鉴定，对此刘际刚应当承担举证不利的责任；另，刘际刚将王帅施工的未完工程又承包给案外人姜某继续施工的事实，可以视为刘际刚放弃了主张对王帅已完工程质量不符合约定的权利，应当认定王帅已完工工程质量合格。关于刘际刚对此争议焦点提出的抗辩意见：1、工程尚未竣工结算，双方还有许多细账需要结算，目前条件下无法结算；2、合同约定王帅垫资至主体封顶，而刘际刚提前就支付王帅工程款200万元，但王帅没有全部用于工人开资，导致工人罢工上访，工程拖延，造成工程损失，王帅违约在先，刘际刚有权拒绝支付工程款。刘际刚与王帅签订工程交接清单及面积确认单的行为，应当视为双方协议解除合同，据此工程未竣工结算已不是约束王帅主张支付工程款的条件；另外，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，工程质量合格与否是刘际刚抗辩王帅请求支付工程价款的法定条件，刘际刚认为王帅存在其他违约行为不是抗辩的法定理由，刘际刚如认为王帅有其他违约行为给其造成损失，可另行主张权利。综上，在面积确认单中双方约定2015年8月1日前不可以要工程款，故王帅在2015年8月1日之后主张此项权利并无不当。（二）未付已完工工程价款数额的计算。对此争议焦点，刘际刚提出抗辩意见“王帅按固定单价每平方米610元，并按双方2015年6月22日签订的交接清单中核算工程面积25547.02平方米，以此相乘来确定工程款总额，这样计算不正确。因为：第一、这一单价附有三项基本义务：其一按合同约定时间完工，其二所有工程需施工完毕，其三工程质量应达标，但王帅有违约，更没有施工完毕，还有质量问题，所以不能按固定单价结算；第二、刘际刚与魏某于2014年4月18日签订脚手架施工合同中按建筑面积每平方米16元计算的人工费，根据王帅与刘际刚签订施工合同第二条（一）款2项约定、第五条1项约定，该施工款应计入与王帅签订的施工合同造价内”，如前所述王帅与刘际刚签订交接清单和面积确认的行为，视为双方协议解除合同，因此刘际刚提出按固定单价计算时王帅应当履行原合同约定的三项义务：一按合同约定时间完工，二所有工程需施工完毕，三工程质量应达标，对王帅不再具有约束力；关于案外人魏某的施工款应否计入与王帅签订的施工合同造价内，因刘际刚与王帅签订合同第二条（一）款2项“除商混、钢筋、水泥、砂子、石子、砖、保温、防水、大白、涂料、干挂石材、地热、楼梯的白铜扶手、门窗、宿舍、围挡、一级箱、止水钢板外，其他均为乙方（王帅）承包范围。”和第五条1项“乙方提供周转材料及耗材范围：承包模板工程模板支设所需耗材、钢筋工程、脚手架工程（钢管、扣件、密目安全网、大眼网、卸荷钢丝绳、猫爪、上料平台用型钢、跳板）、临电工程，乙方承包范围内未提及材料均由甲方提供，包工期、包质量、包安全、包进度。”中未约定此项内容，故刘际刚提出此项抗辩意见，不予采信。综上，王帅请求按照其与刘际刚签订合同约定固定单价每平方米610元，乘以双方最终核算后确认工程面积25547.02平方米，计算为合同约定工程总价款，再减去刘际刚将王帅未完工工程承包给案外人姜某约定的固定价2860000元，应为王帅已完工工程价款12723682.20元，有事实和法律依据，予以支持。关于王帅提出刘际刚向王帅雇佣人员支付农民工工资款时，没考虑王帅已付款情况、应扣伙食费情况、应扣仓库损失情况、应扣帮工费情况，多付工资款371300元，应由刘际刚自行承担，不应计算在已付王帅工程款中的主张，刘际刚为了双方利益而支付上述工资款，并无不妥之处，王帅如认为其利益受到损失，可另循法律途径解决。因此，王帅已完工工程价款12723682.20元，扣除刘际刚已支付工程款6875238元，未付已完工工程价款为5848444.20元。
关于王帅主张刘际刚应当支付设备租赁费的诉讼请求，因与本案不是同一法律关系，本案中不予审理。关于王帅主张刘际刚支付自2015年8月1日起至付清欠款之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的逾期付款利息，双方在2015年6月22日签订的面积确认单中约定2015年8月1日前不可以要工程款，是双方对应付工程价款之日的重新约定，并依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，王帅此项诉讼请求，有事实和法律依据，予以支持。关于沈安公司提出其不是本案适格主体，应当驳回王帅诉讼请求的辩称意见，沈安公司允许没有资质的刘际刚以沈安公司名义承揽工程，违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”的规定，主观上存在过错，应当承担过错责任，故对沈安公司的辩称意见，不予采信，对王帅请求沈安公司对刘际刚欠付工程款承担连带给付责任的主张，予以支持。关于澳昌公司提出其与王帅没有签订合同，不承担支付责任的辩称意见，从沈安公司在辩称意见中讲“案涉工程是刘际刚挂靠沈安公司进行施工的，由刘际刚自负盈亏自行结算，沈安公司从未收到本案建设单位澳昌公司的任何工程款项，也未与实际施工人进行过工程结算。”和澳昌公司在辩称意见也讲“已经按照合同约定支付刘际刚一千多万元。”能够认定澳昌公司对刘际刚借用沈安公司名义承揽工程的违法行为是清楚的，在主观上存在过错，应承担过错责任，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，澳昌公司在欠付工程价款范围内承担给付王帅工程价款的民事责任。据此，原审法院判决如下：1、沈安公司、刘际刚于判决发生法律效力后三日内连带支付王帅工程款5848444.20元及利息（自2015年8月1日起至付清欠款之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2、澳昌公司对上述款项在欠付工程价款范围内承担给付责任；3、驳回王帅的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费86879元，由沈安公司、刘际刚连带负担47426元，由王帅负担39453元。
本院经二审审理查明事实与一审基本一致。
本院认为：关于上诉人刘际刚提出的其与案外人姜某约定的工程承包合同价款仅是估算值，原审判决将两份合同总额相减计算被上诉人王帅的施工款是错误的上诉意见。因刘际刚与姜某的工程承包合同虽然约定了合同总价款2860000元，但该合同第五条约定决算面积按照政府核定面积为准，在姜某未与刘际刚决算的情况下，难以在本案中认定2860000元为固定价，且工程承包合同价款除以单价得出施工面积22000平方米与王帅施工面积25547.02平方米不符，故原审判决以两份合同价款总额相减计算王帅已经施工完毕的工程款数额方式不当，本院予以纠正。上诉人刘际刚提出的该项上诉意见，本院予以采纳。因刘际刚与姜某的工程承包合同单价已经固定为130元每平方米。王帅已经施工完毕的工程价款应为（610元-130元）*25547.02平方米=12262569.6元。扣除刘际刚已支付王帅的工程款6875238元，未付已完工工程价款为5387331.6元。
关于上诉人刘际刚提出的原审判决未将脚手架工程款计入王帅施工的工程总价款是错误的上诉意见。因双方土建工程施工合同第二款承包内容第8条约定：“脚手架工程包括承包工程施工期内主体脚手架、砌筑抹灰工程中的内外脚手架、维护结构脚手架、跑道、上料平台、升降机和吊车的搭设、安装及拆除，现场各种机械设备的防护栅支拆、各种安全防护及维护，脚手架固定预埋件等工程承包范围内的全部脚手架工程及全部主材及辅助材料。（含有附着及卸荷等）”。故本案争议的脚手架安装拆除人工费应由被上诉人王帅负责，计入合同总价。现王帅对刘际刚与案外人魏某的钢管脚手架合同约定的每平方米16元未提出异议。刘际刚主张的其与魏某结算钢管脚手架人工费为11158平方米*16元*2栋=357056元，面积数少于25547.02平方米。故本院按照357056元的数额在刘际刚应付王帅工程款中予以扣除。上诉人刘际刚提出的该项上诉意见，本院予以采纳。
综上，上诉人刘际刚的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持辽宁省本溪满族自治县人民法院（2016）辽0521民初125号民事判决第二项、第三项；
二、变更辽宁省本溪满族自治县人民法院（2016）辽0521民初125号民事判决第一项为辽宁省沈安建筑工程公司、刘际刚于本判决发生法律效力后三日内连带支付王帅工程款五百零三万零二百七十五元六角及利息（自二○一五年八月一日起至付清欠款之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费五万八千九百四十元（王帅缓交），由辽宁省沈安建筑工程公司、刘际刚连带负担四万七千零一十二元，由王帅负担一万一千九百二十八元。二审案件受理费五万二千七百三十九元（刘际刚缓交），由刘际刚负担四万七千零一十二元，由王帅负担五千七百二十七元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王淑新
审 判 员 高 伟
代理审判员 于 璇
二〇一七年三月二十四日
书 记 员 回 娜
附：本案所适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。