山西省临汾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋10民终428号
上诉人（原审被告）：临汾市沈达园林绿化有限公司。
地址:临汾市尧都区尧庙镇尧庙村。
法定代表人：沈永明，职务，总经理。
委托代理人：李学军，山西丹心律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：临汾市尧都区贾得乡人民政府地址：临汾市尧都区贾得乡贾得村。
法定代表人：石新亭，该乡政府乡长。
委托代理人：陈锋强。
上诉人临汾市沈达园林绿化有限公司（以下简称沈达园林公司）与被上诉人临汾市尧都区贾得乡人民政府（以下简称贾得乡政府）不当得利纠纷一案，山西省临汾市尧都区人民法院经审理曾作出（2014）临尧民初字第2553号民事判决。判决后沈达园林公司上诉于临汾市中级人民法院。临汾市中级人民法院经审理作出（2015）临民终字第1272号民事裁定，裁定发回山西省临汾市尧都区人民法院重新审理。作出判决后，上诉人不服，又向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人沈达园林公司的法定代表人沈永明及其委托代理人李学军、被上诉人贾得乡政府的委托代理人陈锋强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人沈达园林公司上诉请求：1.请求撤销临汾市尧都区人民法院（2016）晋1002民初205号民事判决书的内容，依法驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：核桃苗木大面积损毁是由被上诉人方的村民恶意毁损造成的，被上诉人作为栽种苗木的组织者，对种植后的树木有管护义务，由于其怠于履行与村民协调义务与看护义务，造成苗木损毁。原审法院判令上诉人退还10万元工程款严重侵犯了上诉人的合法权益。
被上诉人贾得乡政府辩称：苗木损毁的真正原因是上诉人并没有真正的履行到承揽人的管护义务。根据双方的协议约定，栽植后管护3年，3年后才进行交付。管护的责任应当属于上诉方。
被上诉人贾得乡政府向一审法院提起诉讼，请求判令被告退还已领取的政府补助资金338580元并赔偿损失。
一审法院认定事实：2012年3月1日，原告作为（甲方）与被告作为（乙方）签订《贾得乡核桃协议书》一份，该协议载明：“根据尧都区人民政府发展30万亩核桃基地的文件精神，我乡拟发展3万亩，为保证搞好该项目工程，经甲乙双方协商，签订如下协议：一、工程内容：2012年春季南坦村完成570亩核桃任务。二、甲方责任：负责协调土地流转，帮助解决水源和通道问题。三、乙方责任：负责按照区核桃实施方案规定，保证按时、保质、保量完成任务以及方案规定的管护责任。四、付款方式：经验收合格，根据方案规定付款。本协议一式二份，甲乙双方各执一份，自签字盖章之日起生效。”该合同均有原、被告法定代表人签字并加盖公章。2012年3月25日，原告向被告发出通知，该通知载明：“经乡考核组考察，你工程队资质齐全，符合核桃栽植条件，经与村协商同意你工程队在贾得乡南坦村实施核桃栽植，付款方式根据尧都区关于核桃基地建设方案，按区政办发（2012）26号文件精神执行。购买苗木前必须经乡林业站实地认定。望工程队搞好规划，落实面积、积极筹资、规范程序，根据方案规定的栽植标准要求、时间要求、目标要求，按时、按质、按量完成任务。”临汾市尧都区建设30万亩核桃基地实施方案对种植标准、载后管理、付款方式进行了约定。其中付款方式为：按照招投标工程4、3、3比例，三年付清。即当年栽植完毕后，……进行栽植面积和质量验收，验收合格者，付新载合格面积工程款40%。第二年6月进行成活率验收，成活率达到95%以上的栽植面积，付工程款30%；成活率在80%-94%的栽植面积，付工程款20%；成活率在70%-79%的栽植面积，付工程款10%；成活率在70%以下的栽植面积本次不予付款，经补植补栽下年度验收合格后再行支付。第三年8月进行竣工验收，成活保存率达到90%以上的栽植面积，按实际成活保存株数结算付清工程款；成活率90%以下的栽植面积暂缓结算，经补植补栽验收合格后再予结算。2012年春季被告开始种植，亩数为570。2013年被告又进行了补栽,2013年12月21日经验收成活率为65%。2014年1月3日、12月21日，原告分两次付给被告50%工程款，共计338580元。2014年秋季原、被告解除合同。
庭审中，原告认为苗木的管理义务应当为被告，根据实施方案约定，在栽种后管理三年，三年内的管护义务是被告，根据承揽合同，在交付之前，发生青苗毁损是由承揽方承担。被告认为，原告对种植三年、管护三年的理解出现偏差。其认为其只是对青苗的栽植成活率负责，而不是青苗成活后的看护责任。被告对原告递交的沈达公司授权委托书、沈达公司法人身份证、贾得乡政府开工通知、被告公司出具的发票、570亩核桃地理位置图复印件不持异议，但对原告提供的临汾市尧都区人民政府（2012）26号文件证明目的持有异议，其公司认为，该文件对青苗的管理和养护有明确约定，禁止种植高杆植物。对原告提供的尧都区贾得乡南坦村村民委员会出具的证明及临汾市尧都区久昌核桃种植专业合作社出具的证明均存有异议，认为两份证明没有法定代表人签字。对原告提供的尧都区贾得乡南坦村核桃项目栽植面积公示照片、2012年、2013年核桃补助发放表不予质证，其公司认为与本案不存在关联性。原告对被告提供的贾得乡核桃协议书、优质核桃苗木购销公司合同、2013年核桃基地工程款核查表不持异议。对被告提供的证人斐某某、刘某某、赵某某、王某某证人证言其认为该证明都是机打的，其对证明内容持怀疑态度。对被告提供的照片七张，其认为与本案无关。经本院主持调解，因二被告不同意调解，致调解无效。以上为本案查明事实。
一审法院认为，原、被告所签订的《贾得乡核桃协议书》属于双方真实意思表示，并且没有违反法律规定，双方当事人均应按照合同约定履行法律规定的权利、义务。首先，原告作为施工方2012年按合同约定进行了种植，2013年被告又进行了补栽,经验收成活率为65%，种植后的养护及看护责任，原、被并没有在合同中进行约定，所以施行了补种。其次，原告作为合同约定的种植责任方，其种植行为及成活率是否符合合同约定，原告未提供直接客观的证据予以直接证明，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条明确规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”故本院对该辩解意见不予采信。然而被告作为合同的相对方其对原告的种植行为及验收责任，起重要的配合作用，种植后的看护责任原、被告未进行约定，原告作为本案种植合同的具体组织者，其应当尽到种植后的管护协调义务，而原告并未履行该义务，原告存在一定过错，因原、被告双方均存在过错，故被告退还原告已支付工程款100000元较为客观。根据《中华人民共和国合同法》第五条、第九十三条、第一百二十条、第二百五十一条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：“一、被告临汾市沈达园林绿化有限公司退还原告临汾市尧都区贾得乡人民政府已支付工程款人民币100000元。二、上述第一项在本判决生效后十五日内履行完毕。三、驳回原告的其他诉讼请求。如被告逾期不履行本判决的金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费6378元，原、被告各负担3189元。”
本院二审期间查明事实与一审法院查明事实一致。
本院认为，本案中上诉人沈达园林公司与被上诉人贾得乡政府争议的焦点是对所种苗木毁损的责任在于哪一方。从合同约定来看，上诉人按方案规定有管护责任。被上诉人作为种植苗木的组织者，对种植苗木的看护，其应做好村民的协调工作，不使苗木损毁。对于苗木造成毁损的情形，既有上诉人未尽到管护原因，也有被上诉人组织协调不到位的原因，一审法院认为双方均存在过错适当。对于上诉人种植苗木的验收情况，其所提供的证据即“尧都区2013年春季核桃基地工程款核查表”能证明成活率为65%，乡政府同意付款67716元。那么根据方案当年是否验收合格以及2013年验收60%的成活率应领多少款，方案载明“当年栽植完毕……，验收合格付新栽合格面积工程款40%，第二年……成活率在70%以下的栽植面积本次不予付款，……”。由此，上诉人对其栽植行为不能有效证明应领取的款额为其实际领取的款额。本案是一起因承揽合同引起的不当得利纠纷，上诉人从被上诉人处已领取款项338580元，一审法院据被上诉人的诉讼请求结合双方在苗木管理上均存在过错的实际，判决上诉人退还被上诉人10万元较为适当。本院予以支持。
综上，上诉人临汾市沈达园林绿化有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2331元，由上诉人临汾市沈达园林绿化有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王斌斌
审 判 员 张桂香
代理审判员 贾晓斌
二〇一七年三月三十日
书 记 员 贾 惠