内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内25民终字373号
上诉人（一审原告、反诉被告）褚秀全，男，1971年5月3日出生，汉族，现住内蒙古自治区乌兰察布市。
上诉人（一审原告、反诉被告）连志成，男，1964年1月24日出生，汉族，现住内蒙古自治区乌兰察布市。
共同委托代理人郑林和，内蒙古明磊律师事务所律师。
上诉人（一审被告、反诉原告）内蒙古金河房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区锡林浩特市锡林大街世纪嘉园小区南门。
法定代表人刘旭东，该公司董事长。
委托代理人张保柱，内蒙古理想律师事务所律师，系该公司法律顾问。
被上诉人（一审被告、反诉原告）刘俊学，男，1958年7月20日出生，汉族，系金河房地产开发有限责任公司迎春溪林湾项目部负责人，现住河北省沧州市献县。
委托代理人刘欢，系金河房地产开发有限责任公司迎春溪林湾项目部工作人员。
原审第三人内蒙古昌祺建设工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区巴彦淖尔市临河万丰经济区八一街。
法定代表人刘斌，该公司经理。
上诉人褚秀全、连志成、内蒙古金河房地产开发有限责任公司（简称金河公司）因与被上诉人刘俊学、原审第三人内蒙古昌祺建设工程有限责任公司（简称昌祺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服锡林浩特市人民法院（2014）锡民二初字第134号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由孙志刚担任审判长，审判员娜日苏、代理审判员程鹏皎参加的合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人褚秀全、连志成及其委托代理人郑林和、上诉人金河公司委托代理人张保柱、被上诉人刘俊学委托代理人刘欢到庭参加了诉讼，原审第三人昌祺公司经本院依法传唤未到庭，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2011年2月22日，金河公司迎春溪林湾项目部（甲方）与褚秀全、连志成（乙方）对溪林湾小区24号、25号楼建设工程及甩项工程进行了如下约定“一、建筑：1、门窗（材料、安装），2、外墙保温、外立面（材料、安装），3、楼梯踏步、窗台板（材料甲供），4、入户门厅瓷砖或大理石（材料甲供），5、楼梯扶手（材料、安装），6、地暖（材料、安装）；二、安装：由施工单位施工，甲方现场封存样品。以上甩项中由甲供材料者，施工单位负责安装，其余甩项内容乙方提供现场保障。”对甩项后的施工约定如下“1、按内蒙古09定额预决算；2、规费只取意外伤害险；3、材差按锡林郭勒盟建设工程材料信息价为准；4、本公司所有项目内装修为毛坯，除公共设施外；5、本公司要求所有施工单位挂靠本公司建筑企业收0.6%的费用，税收按锡盟税务局要求缴纳，乙方经营过程中的一切税费，由乙方自行承担，本公司代扣；6、最终工程量，承包人按施工图纸所完成的实际工程量计算，并作为最终的工程量结算依据，在此基础上，下浮工程总造价7%；7、工程款拨付方式，第一次拨付正负零以上第二层完成后，拨付完成该工程量的70%；第二次拨付为三至四层完成后，拨付三至四层完成该工程量的70%；第三次拨付为五层至主体封顶完成后，拨付五层至主体封顶工程量的70%；第四次拨付为内装修完成后，拨付内装修完成工程量的70%；第五次拨付为工程验收后，拨付至工程总造价的95%，剩余5%按国家规定拨付。”2011年6月10日，双方就迎春溪林湾小区16号高层住宅楼建设进行了与前述约定相似的约定，其中甩项工程约定内容一致，工程款拨付同样分为五次，但拨付节点与24号、25号楼不同，另外约定“乙方同意甲方用高层楼房抵50%的总工程款，每平方米均价为3500（叁仟伍佰）元整，若甲方资金充足，支付工程款，不抵房源。”上述协议签订后，褚秀全、连志成以昌祺公司第十项目部的名义对金河公司开发的迎春溪林湾小区24号楼及地下车库、25号楼及地下车库、高层16号楼的建设工程进行了施工。在施工过程中，为保证施工进度，2012年8月8日，金河公司迎春溪林湾项目部与褚秀全签订了一份协议，约定24#楼、25#楼竣工日期为2012年8月18日，否则每推迟一天按照5万元处罚，施工方要求拨付工程款100万元，拨付时按照10%暂扣违约金，工程按期竣工后付清（竣工包括主楼范围的车库封顶、负一层地下的地面及墙面抹灰、顶刮白及交付竣工资料）。2012年9月4日，双方就工期再行签订了协议，约定“自2012年9月3日起，甲方为了支持乙方的工程进度在原合同付款比例70%的基础上提前支付工程竣工款，多层24#、25#按照95%拨付，多层24#、25#地库按照80%拨付，16#高层按照80%拨付，最终价格以双方核对的结算价格为准（乙方预算出来后甲方和乙方10日内对清预算，如乙方款项还未拨清，甲方立即拨付）。乙方保证多层在2012年9月5日竣工并达到验收合格标准；24#、25#地库于2012年9月25日前竣工并达到验收合格标准；16#高层楼于2012年9月30日前竣工并达到验收合格标准，如果上述阶段乙方不能按期完成工程，甲方有权处罚乙方每天5000元作为违约金，如果甲方款项不能及时拨付，也按照乙方不能按时竣工违约一样处罚。”本案涉案24#、25#及车库于2012年9月28日竣工验收，16#高层住宅楼在褚秀全、连志成将施工资料交付金河公司后，已经由金河公司实际使用并将其中部分商品房出售。为查明涉案工程总造价，该院依法委托内蒙古昌晟工程造价咨询有限责任公司（简称昌晟公司）对工程造价进行了鉴定。昌晟公司于2014年11月13日出具了内昌晟基审字（2014）第16号《鉴定报告》，对迎春溪林湾小区24#及车库、25#及车库、16#楼完工工程造价认定为39720501元（叁仟玖佰柒拾贰万零伍佰零壹元整），经该院组织双方当事人质证，褚秀全、连志成对该报告中认定的24#、25#及车库、16#造价均予以认可，但认为24#车库造价认定数额比双方核对数额减少，对24#车库的造价数额不予认可。金河公司对该报告程序合法性予以认可，但认为造价数额存在套项错误、套项重复、计量不准、签证认定失误等问题，申请鉴定人重新对工程造价进行核对。昌晟公司在当庭对双方当事人提出的异议接受了质询，并在庭后重新核实涉案已完工程量的基础上，以《补充说明》的形式对工程总造价进行了调整。该《补充说明》载明，套价、套项及工程量经复核、校对后进行了相应调整；车库土石方量按照实际施工情况全部外运后又运回部分回填土重新计算；综合脚手架属于施工方全部搭设，不应进行扣除；冬季施工问题按照相关资料进行计算；多层住宅的自拌砼及商品砼问题，由于未见到相关协议，价格按照实际施工使用商品砼计算；储藏室改车库部分按照施工完垫层后在进行地面施工进行计算；高层住宅的2013年施工按照相关证明材料计算；总包服务费中外墙保温服务费参照分包工程单价及施工图纸工程量计算；鉴于双方对16#楼构造柱是否施工存在争议，故鉴定结论中分别按照已完成和未施工进行了区分性计算。该《补充说明》中对已完工程造价认定为，若构造柱已经完成，总造价为38758455元；若构造柱未做，则工程总造价为38573437元。经该院组织双方当事人对《补充说明》进行质证，褚秀全、连志成对《补充说明》中认定的工程造价予以认可，并主张构造柱已经按照建设单位要求进行了施工；金河公司对《补充说明》仍不予认可，称套项错误、计算错误等问题依旧存在，且工程造价未按照双方约定下浮7%进行最终计算。鉴定人昌晟公司于2015年9月7日对迎春溪林湾小区24#及车库、25#及车库、16#楼完工工程造价进行了书面解释，昌晟公司称“工程量系根据图纸、变更、签证、现场勘查进行计算；冬季施工费用依照相关签证单进行计算；人防密闭门价格根据合同平均价计算；工程总造价没有按照合同约定下浮，因为当事人虽有约定，但鉴定人不清楚该约定是否有效；总包服务费问题根据费用定额计算，鉴定人按照正常情况计算了该费用。综合计算24#及车库、25#及车库、16#楼土建、安装、调试等误差后，涉案工程已完综合造价减少220245元”。
关于涉案工程已付款，褚秀全、连志成在起诉状中认可的已经支付的工程款为数额为31300000元，金河公司则称，由于褚秀全、连志成迟延交付工程存在违约，在此基础上计算已经超付了工程款，不存在拖欠的问题。经该院组织双方当事人进行核对，金河公司主张已经支付的工程款数额为33515715.36元，褚秀全、连志成则称实际收到的工程款为31050064元，对其中2465651.36元不予认可。在褚秀全、连志成不予认可的2465651.36元工程款中，2012年8月28日褚秀全为金河公司出具了100万元的收款收据，但金河公司支付了90万元工程款，剩余10万元系扣留的质保金；2012年8月31日，褚秀全为金河公司出具收款收据，载明用车库抵顶工程款126324元，但该车库既未办理交接手续，亦未实际交付；2012年7月26日，褚秀全为金河公司出具了100万元收款收据，金河公司通过建设银行转账支付50万元，褚秀全称未收到剩余50万元，金河公司称该50万元系刘俊学通过个人银行卡转入褚秀全账户，经向银行核对，褚秀全并未收到该50万元工程款；2013年4月5日，褚秀全为金河公司出具的收款收据中载明收到工程款（现金）40万元，褚秀全称该笔工程款并未实际支付，金河公司称应当按照收款收据进行认定；2013年5月6日金河公司向案外人李恩芳支付围墙造型工程款90000元，褚秀全称围墙造型属于甩项工程，对该笔付款不予认可；2013年5月10日，褚秀全为金河公司出具收款收据载明收到工程款30万元（转账），但金河公司会计账簿中并未附转账凭证，褚秀全对该笔工程款不予认可，称并未实际受到该款项，经向银行核对，褚秀全并未收到该笔付款；褚秀全对清理地下室建筑垃圾费用1000元、25号楼3单元502号窗台及卧室抹灰300元、16号楼散水砼2800元、16号楼卫生间下水管封堵2200元、16号楼内回填散水防冻沙1550元均不认可，称已经按照约定进行了施工及清理，且约定施工内容不包括散水砼及抹灰等，金河公司该笔费用不应由实际施工人承担；2011年10月10日，金河公司通过银行转账向第三人昌祺公司汇入20万元，褚秀全对此不予认可，称收款收据签字并非其本人所签，且工程款支付一直是直接支付给施工人；2014年3月10日，金河公司将案外人田华欠刘俊学的20万元抵顶了褚秀全的工程款，褚秀全对此不予认可，称其与田华之间不存在欠款关系；在施工过程中，金河公司称因褚秀全工程质量问题支出维修、清理、返工费用126885元，褚秀全称其施工队中的维修人员一直在工地，维修工作不用金河公司另行组织人员，故对该支出不予认可。金河公司称在施工过程中为褚秀全、连志成的施工队交纳意外伤害保险及支出水电费、手机通讯费、散装水泥费、消防罚款、安监罚款等共计414592.36元，褚秀全对该笔费用均不认可，称水电费系施工队自行交纳，散装水泥等费用并不在约定施工费用中。以上事实，有双方提交的“施工协议”、订购合同、收款收据、银行转账凭证、当事人对账清单、昌晟公司作出的内昌晟基审字（2014）016号《鉴定报告》及补充说明在卷佐证，并经庭审举证、质证，该院予以认定。
一审法院认为，褚秀全、连志成明知其不具备施工资质而与金河公司迎春溪林湾项目部签订“施工协议”，该合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。该院对褚秀全、连志成请求确认“施工协议”无效的诉讼请求予以支持。褚秀全、连志成虽然未与第三人昌祺公司签订书面挂靠协议，但其依据金河公司指令以昌祺公司第十一项目部施工并向昌祺公司交纳挂靠费，故褚秀全、连志成与第三人昌祺公司挂靠关系成立。褚秀全、连志成作为本案涉案工程即迎春溪林湾小区24#及车库、25#及车库、16#高层住宅楼的承包人可以向发包单位即金河公司主张支付拖欠工程款。关于涉案已完工程总造价，鉴定人昌晟公司经法定程序作出了鉴定结论，并出庭接受了双方当事人的质询，该鉴定结论应当作为定案依据予以采信。昌晟公司内昌晟基审字（2014）016号《鉴定报告》认定的工程造价为39720501元，经核对勘误后调整为38758455元（构造柱已完成）或38573437元（构造柱未做），后又通过“解释说明”将工程造价下浮220245元，认定为38538210元（构造柱已完成）或38353192元（未做构造柱）。为此褚秀全、连志成请求由该院组织进行破损性试验后确定构造柱是否已完成，但金河公司不同意通过破损性试验确定，其出示的“通知书”要求褚秀全、连志成对16#高层住宅楼纵横墙交叉处设构造柱，故该院认定涉案工程构造柱已经完成。鉴定人昌晟公司最后出具的“解释说明”系其针对当事人异议所作出的回应，该“解释说明”对原、被告在质证过程中提出的异议进行了书面回复，对工程量计算、冬季施工费、人防密闭门价格、总包服务费等问题予以进一步说明，对涉案已完工程造价所作调整系重新核算的结果，该院对鉴定人出具的该“解释说明”予以认定，涉案已完工程总造价为38538210元。《鉴定报告》及补充说明已经载明涉案已完工程造价按照正常费用计算，但双方在“施工协议”中已经约定工程总造价下浮7%，在认定工程总造价时应当参照当事人约定进行计算，故该院认定涉案已完工程总造价为35840535.3元。关于金河公司已经支付的工程款，双方均予认可的付款数额为31050064元，争议数额为2465651.36元。该院对双方争议数额认定如下：2012年8月28日褚秀全为金河公司出具了100万元的收款收据，但金河公司依照2012年8月18日签订的协议支付了90万元工程款，剩余10万元系扣留的质保金，该10万元未实际支付，不应计算为已付工程款；2012年8月31日，褚秀全为金河公司出具收款收据，载明用车库抵顶工程款126324元，但该车库既未办理交接手续，亦未实际交付，该笔款项不认定为已经支付的工程款；2012年7月26日，褚秀全为金河公司出具了100万元收款收据，金河公司通过建设银行转账支付50万元，褚秀全称未收到剩余50万元，金河公司称该50万元系刘俊学通过个人银行卡转入褚秀全账户，经向银行核对，褚秀全并未收到该50万元工程款，故该院对该50万元不予认定；2013年4月5日，褚秀全为金河公司出具的收款收据中载明收到工程款（现金）40万元，褚秀全称该笔工程款并未实际支付，该院认可当事人签字的效力，对该笔40万元认定为已经支付的工程款；2013年5月6日金河公司向案外人李恩芳支付围墙造型工程款90000元，褚秀全称围墙造型属于甩项工程，对该笔付款不予认可，金河公司未能证实该笔付款系支付本案涉案工程的工程款，该院对该9万元付款不认定为已付工程款；2013年5月10日，褚秀全为金河公司出具收款收据载明收到工程款30万元（转账），但金河公司会计账簿中并未附转账凭证，褚秀全对该笔工程款不予认可，称并未实际收到该款项，经向银行核对，褚秀全并未收到该笔付款，故该院对该笔付款不予认定；褚秀全对清理地下室建筑垃圾费用1000元、25号楼3单元502号窗台及卧室抹灰300元、16号楼散水砼2800元、16号楼卫生间下水管封堵2200元、16号楼内回填散水防冻沙1550元均不认可，称已经按照约定进行了施工及清理，且约定施工内容不包括散水砼及抹灰等，故该院对该7850元付款不予认定；2011年10月10日，金河公司通过银行转账向第三人昌祺公司汇入20万元，第三人昌祺公司系名义上的承包人，金河公司作为发包人向其支付的工程款该院予以认定；2014年3月10日，金河公司将案外人田华欠刘俊学的20万元抵顶了褚秀全的工程款，因褚秀全不认可其与田华之间存在债权债务关系，且金河公司未能提供证据佐证该笔欠款的支付可以抵顶工程款，故该院对该20万元付款不认定为工程款；在施工过程中，金河公司因褚秀全工程质量问题支出维修、清理、返工费用126885元，因该笔费用确实已经发生，且维修内容均系褚秀全施工范围内，故该院对金河公司该笔支出认定为冲抵工程款。金河公司在施工过程中为褚秀全、连志成的施工队交纳意外伤害保险及支出水电费、手机通讯费、散装水泥费、消防罚款、安监罚款、窗户维修费、建筑垃圾清理费等共计414592.36元，金河公司代扣的施工人员意外伤害保险费用，属于双方约定的代扣代缴内容，该院对该费用予以认定；金河公司代为支付的消防罚款、安监罚款系施工过程中产生，应由承包人承担，该院对该罚款予以认定，并冲抵工程款；金河公司称代缴的水电费、手机费等，因褚秀全已经向该院提交了电费、水费缴纳的证据，故该院对金河公司该项支出不予认定。对金河公司代付的414592.36元，其中可以冲抵工程款的数额为110019元，不认定为工程款的数额为304573.36元。综上，双方争议的2465651.36元付款中，可以认定为工程款或者冲抵工程款的数额为836904元（其中认定为工程款的数额为600000元，代付行政部门罚款24360元，代扣保险规费56686元，可以冲抵工程款的维修费用支出155858元），不认定为工程款且不能冲抵工程款的数额为1628747.36元。金河公司作为发包人实际已经支付承包人（昌祺公司）及实际施工人褚秀全、连志成的工程款数额为31650064元。关于褚秀全、连志成要求被告刘俊学、金河公司承担工程款给付连带责任的诉讼请求，刘俊学系金河公司迎春溪林湾项目部负责人，其代表金河公司与褚秀全、连志成签订“施工协议”的行为属于职务行为，其职务行为导致的法律后果依法应当由金河公司承担，刘俊学不承担给付工程款的责任。金河公司作为发包人应当依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，依照双方约定向承包人支付拖欠的工程款。关于褚秀全、连志成要求金河公司支付拖欠工程款利息的诉讼请求，双方在“施工协议”中并未约定工程款利息的给付，金河公司在针对本诉答辩时认可了24#及车库、25#及车库的交付时间为2012年12月20日，故褚秀全要求金河公司自2012年12月31日起按照中国人民银行同期贷款利率支付工程款利息符合法律规定，该院对此予以支持。关于本案反诉，金河公司的诉讼请求为：1、判令褚秀全、连志成交付施工资料并将高层16号楼房验收合格，因褚秀全、连志成已经将施工资料交付金河公司，且组织验收系金河公司作为建设单位的义务，其要求施工单位将工程验收于法无据，该院对其该项反诉请求不予支持；2、要求褚秀全、连志成将其承建的工程存在的质量问题进行更换、重做、维修，达到国家及工程项目要求的质量标准，本案涉案的24#及车库、25#及车库已经竣工验收合格，16#高层住宅虽然未经验收，但金河公司擅自使用，且将其中部分商品房出售并交付买房人，其以房屋质量不合格为由向实际施工人主张更换、重做、维修属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定的情形，该院对其该项反诉请求不予支持；3、对已经由于质量问题由褚秀全、连志成给业主进行维修发生的费用予以赔偿，在认定涉案工程已付款时，该院已经将实际施工人应当承担的维修义务充分考虑，并已经将金河公司实际支出的主体工程维修费用计算为已付工程款，故该院对金河公司要求褚秀全、连志成支付维修费用的诉讼请求予以支持，将其实际支出的维修费用冲抵应付工程款；4、判令褚秀全、连志成由于迟延交工向金河公司支付罚款，金河公司与褚秀全、连志成就竣工期限达成的协议中约定的赔偿责任其性质为违约金，但该协议因为违反法律、行政法规的强制性规定而无效，金河公司据此要求褚秀全、连志成支付罚款于法无据，该院对金河公司该项反诉请求不予支持；5、因褚秀全、连志成的迟延交工造成对业主的迟延交付房屋的损失予以赔偿。金河公司要求褚秀全、连志成赔偿因迟延交工而致对业主迟延交付房屋的损失，但其并未举证证明其已经对业主进行过赔偿，亦未证实其所谓损失是否实际发生，故该院对其该项反诉请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十六条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、第十八条的规定，判决如下：一、原告（反诉被告）褚秀全、连志成与被告（反诉原告）内蒙古金河房地产开发有限责任公司于2011年2月22日、2011年6月10日签订的“施工协议”无效；二、被告（反诉原告）内蒙古金河房地产开发有限责任公司于本判决生效后10日内，向原告（反诉被告）褚秀全、连志成支付工程款4109425.3元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息（自2012年12月31日起至实际给付之日止）；三、原告（反诉被告）褚秀全、连志成于本判决生效后10日内，向被告（反诉原告）内蒙古金河房地产开发有限责任公司支付其在涉案工程中垫付的维修费155858元；四、驳回原告（反诉被告）褚秀全、连志成的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）内蒙古金河房地产开发有限责任公司、刘俊学的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费103066元，减半收取51533元，鉴定费238000元，由被告（反诉原告）内蒙古金河房地产开发有限责任公司负担；反诉案件受理费2000元，减半收取1000元，由被告（反诉原告）内蒙古金河房地产开发有限责任公司自行负担。
上诉人褚秀全、连志成不服一审判决，向本院上诉称，一、一审判决依据前后互相矛盾的造价鉴定认定工程总造价事实不清，证据不充分，在本案诉讼前刘俊学的造价员给褚秀全、连志成核定的两项24号车库以及16号楼造价远远大于司法鉴定的结论，因褚秀全、连志成对该份造价不予认可，故才诉至法院，由人民法院依法委托鉴定机构对涉案工程进行造价鉴定，而鉴定机构在金河公司无理的纠缠下作出了三次鉴定结论，且互相矛盾，故我方认为应以人民法院委鉴定机构所作出的第一次鉴定结论39720501元确定工程总造价。二、一审判决对金河公司未经褚秀全、连志成同意，将垫付的维修费及代缴罚款、规费等236904元核减工程款，事实不清。首先该工程未经验收提前使用并出售，由此引起的所谓维修等费用应由金河公司承担，这是法律明文规定的。其次，褚秀全、连志成的工程人员当时仍然在现场，但金河公司、刘俊学从未通知过我方履行维修义务，剥夺了我方的知情权，且罚款、缴纳保险等褚秀全、连志成根本不知道，当然不应承担上述费用。三、一审判决既然认定挂靠违法无效，但在褚秀全、连志成不知情、不同意的情况下，将金河公司缴纳的给昌祺公司20万挂靠费核减，缺乏法律依据。四、一审判决在全部工程造价基础上按照无效合同下浮7%认定工程总造价明显违法，既然认定合同无效，那么合同约定下浮工程总造价7%当然无效。根据国家招投标法原理，允许标底下浮5%以内，但超过5%违反法律，是被禁止的。另外刘俊学将利润较高、施工难度小的工程留给自己，将施工难度大劳动成本高的项目和褚秀全、连志成定立了甩项合同，在这样的基础上，再判决下浮7%，必然造成褚秀全、连志成连人工材料费用都保证不了的结果。且一审判决在车库工程根本没有书面下浮合同约定的前提下，也按照有约定下浮7%，即缺乏合同依据，也违法。综上，一审判决关于下浮认定既违法，又不符合情理，更重要的是显失公平，请求依法改判。五、刘俊学系挂靠金河公司，一审判决刘俊学不承担责任严重损害了褚秀全、连志成的经济利益，该项工程是刘俊学一手掌控、出售，并与褚秀全、连志成建立关系、进行结算等，故刘俊学依法应与金河公司承担连带责任。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
上诉人金河公司答辩称，关于工程造价问题，补充造价鉴定的内容符合程序和客观实际，褚秀全、连志成没有对造价报告提出具体意见，下浮7%是双方合同约定的结算条款，楼房和车库是整体结算，没有单独作出的约定。维修费均是在施工完毕后发生，施工人应对施工质量具有保修义务。施工人员意外伤害险属于规费的一种，应由施工单位承担。关于已付款中金河公司通过昌祺公司支付的工程款20万，并非是挂靠费，刘俊学是项目负责人，让其承担责任没有法律依据。
上诉人金河公司不服一审判决向本院上诉称，一、关于涉案工程造价问题，鉴定机构在第一次作出鉴定后，金河公司提出的质证意见，在鉴定机构补充说明以及解释中并未一一解释，仅针对几项予以调整，一审法院据此作出判决，违反了诉讼法定程序，造价结论错误之处，1、造价报告中将施工的土方量按照全部外运又全部回填进行了计算，但是并没有证据证明实际施工时候是这样的。2、冬季施工问题上诉人已经提供了证据证明造价机构多计算了冬季防冻砼和冬季施工费用，但是造价公司未将此笔费用扣除。3、施工单位为按照标准要求设置构造柱，并且有证据证实，故确定造价不应该包含构造柱。4、一审法院在采信了造价结论后，未按照双方约定的规费只取意外伤害险结算给褚秀全、连志成，明显违背了有约定依约定结算的法律规定。5、一审法院未按照双方合同约定由金河公司代扣建安税费，而是直接判决给了褚秀全、连志成是错误的。二、对于已付款，一审法院未予以认定少计算的工程付款1480131.46元。（1）2012年8月31日车顶抵顶工程款126324元。（2）2012年5月9日褚秀全为金河公司出具收据一张，金河公司分别支付了两笔50万，而一审法院只认定了一笔50万元。（3）李恩芳出具的16号围墙造型9万元收据有褚秀全本人签字，此费用并不是甩项内容，已经在造价公司的预算总计入了此笔费用，故系金河公司代褚秀全支付给李恩芳。（4）2013年5月10日的30万，收据有褚秀全本人签字。（5）垃圾清运费、及维修费等全部是褚秀全撤场后解决其施工遗留清理和维修问题所产生的费用，故应由其承担7850元。（6）田华欠刘俊学20万元欠款用于扣除褚秀全、连志成工程款，该笔款项有田华的欠条，且由褚秀全、连志成签字和手印，并且明确写到其两人同意将此款在工程款中予以扣除。（7）金河公司在施工过程中替褚秀全、连志成缴纳的意外伤害险、散装水泥费、招标费、各项罚款、水电费、手机费、维修费和清理费共计414592.36元，一审法院只支持了110019元，不正确。三、对于褚秀全、连志成依照约定未能如期完工，应当支付赔偿金。对于完工的期限，通过几次协议签订期限，褚秀全、连志成仍不能完成，给金河公司延期缴房造成巨大损失。事实上24号、25号及车库于2012年12月10日才予以交付资料并配合验收，并非一审法院认定的2012年9月28日竣工验收。截至2012年12月10日24号、25号多层楼共延迟交工114天，2425号地地库共延迟交工76天。16号楼完工后褚秀全、连志成并没有交付工程进行验收，截至2014年5月19日共延迟交工596天。16号楼施工资料至今未交付给金河公司。对于赔偿问题，金河公司向法院提交了延期缴房给购房人进行赔偿的相关明细，同时有购房人的签字收款的影像，应予以支持。四、关于诉讼费、鉴定费全部由金河公司承担无法律依据。褚秀全、连志成一审主张的诉讼请求1354万，而一审判决支持了不到400万元，让金河公司全部承担诉讼费、鉴定费无法律依据。综上，金河公司已经超付了工程款，一审法院认定事实不清，对证据认证错误，适用法律错误，违反法定程序，请求二审法院发回重审或查清本案事实后依法改判。
上诉人金河公司答辩称，关于工程造价问题，金河公司的态度是矛盾的吗，即认为造价鉴定客观有效，又认为存在问题。关于已付款，双方在法院主持下对账数次，一审法院认定正确。关于未能如期完工，因合同无效不能追究责任。鉴定费的认定我们认为是正确的。
被上诉人刘俊学答辩称，同意金河公司的意见。
原审第三人昌祺公司未到庭未进行答辩。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致外，另查明，在二审双方对账过程中，对2012年7月26日，褚秀全为金河公司出具了100万元收款收据，金河公司通过建设银行转账支付50万元，剩余50万是否支付给褚秀全，双方一致同意申请本院调取刘俊学、褚秀全以及案外人李秀珍、高杰的银行转账记录。双方对本院调取的证据经质证，金河公司认为，该笔款项是2012年7月11日通过高杰账户转给褚秀全25万，还有5万是支付的现金。剩余20万是金河公司刘俊学向高杰借款100万，由高杰账户转入褚秀全账户100万，褚秀全又转给高杰80万，剩余的20万就是支付这50万其中的20万，以上事实有高杰的收条及刘俊学方的单方记账记录印证。褚秀全认为高杰转款的行为与这50万没有关系，不能证明已付款的事实。还查明，褚秀全、连志成向本院提出财产保全申请，并提供担保，据此本院作出了（2016）内25民终字373号民事裁定书。褚秀全、连志成又于2016年6月14日提出撤回财产保全申请，对此本院作出了（2016）内25民终字373号之一民事裁定书，解除对上诉人金河公司及刘俊学财产的查封。
本院认为，褚秀全、连志成与金河公司迎春锡林湾项目部签订的《施工协议》，因褚秀全、连志成未依法取得承包工程企业资质而对外承揽工程，违反了《建筑业企业资质管理规定》第六条的规定。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，涉案合同为无效合同。一审法院对此认定正确，本院予以确认。
本案根据双方诉辩情况，争议焦点为1、涉案工程总造价，一审判决对鉴定意见的采信和认定是否正确。2、已付工程款；3、涉案工程是否存在延迟交工情形，是否应予以赔偿4、刘俊学应否承担责任。5、鉴定费、诉讼费承担问题。
一，对于一审判决采信鉴定意见的认定，针对金河公司以及褚秀全、连志成上诉所提异议，在第一次鉴定报告作出后，鉴定人员出庭接受了双方当事人质询，对双方提出的异议均在补充鉴定及鉴定机构解释说明的基础上，对鉴定结论予以了调整，鉴定主体合格且鉴定程序合法，本院认为，金河公司以及褚秀全、连志成并无充分证据加以否定，一审法院采信涉案工程造价（下浮前）为38538210元（30683777+7854433）的鉴定意见并无不当。其次关于应否按照总造价下浮7%的问题，因双方协议约定工程总造价下浮7%，应当参照此约定进行计算。关于车库是否下浮问题，因双方当事人均认可车库并未签订协议，对于是否下浮双方约定不明确，故24、25号车库造价不应予以下浮，车库造价合计为7854433元（3703189+4151244）。另外关于上诉人金河公司认为应按照双方合同约定“规费只取意外伤害险”的主张，因规费是按照国家和自治区现行有关政策测定的，不参与报价竞争，工程计价过程中严格按定额规定计取，不得参与让利，本院认为上诉人金河公司的该项主张没有法律依据。综上所述，涉案工程总造价为28535912.61元（下浮后）+7854433元=36390345.61元。
二、关于已付款,一审双方无争议的已付款为31050064元，争议数额为2465651.36元，经二审双方对账，对争议数额其中：1、2012年8月28日褚秀全为金河公司出具的100万收据，实际收到90万元，10万元金河公司未实际支付。2、2012年8月31日车库抵顶工程款126324元；3、2013年4月5日褚秀全为金河公司出具的收款收据40万元。4、2013年5月10日，褚秀全为金河公司出具的收据30万元。5、手机通讯费2500元。对以上款项728824元（126324+400000+300000+2500-100000）双方均予以认可，应认定为已付款，本院予以确认。双方仍有争议的付款，本院认定如下：1、2012年7月26日，褚秀全为金河公司出具了100万元收款收据，金河公司通过建设银行转账支付50万元，褚秀全称未收到剩余50万元，金河公司称该50万元系刘俊学通过个人银行卡转入褚秀全账户，经向银行核对，褚秀全并未收到该50万元工程款，金河公司主张通过案外人转的两笔款项45万，均不能直接证明付的是争议款项，剩余5万给付现金的主张亦没有相关证据予以证实，故本院对该50万元不予认定。2、2013年5月6日金河公司向案外人李恩芳支付围墙造型工程款90000元，褚秀全称围墙造型属于甩项工程，对该笔付款不予认可，金河公司未能证实该笔付款经褚秀全同意予以支付，故本院对该9万元付款不认定为已付工程款；3、2011年10月10日，金河公司通过银行转账向第三人昌祺公司汇入20万元，第三人昌祺公司系名义上的承包人，金河公司作为发包人向其支付的工程款本院予以认定；4、2014年3月10日，金河公司将案外人田华欠刘俊学的20万元抵顶了褚秀全的工程款，该笔款项有褚秀全及连志成的签字确认，可以证实其同意将该笔欠款的支付抵顶涉案工程的款项，故本院对该20万元付款认定为已付工程款；5、褚秀全对清理地下室建筑垃圾费用1000元、25号楼3单元502号窗台及卧室抹灰300元、16号楼散水砼2800元、16号楼卫生间下水管封堵2200元、16号楼内回填散水防冻沙1550元均不认可，称已经按照约定进行了施工及清理，且约定施工内容不包括散水砼及抹灰等，故本院对该7850元付款不予认定。6、金河公司主张的褚秀全工程质量问题支出维修、清理、返工费用126885元，以及窗户维修费24583元，建筑垃圾清理费4390元。关于维修产生的费用126885元以及窗户修理费24583元的问题，工程在质保期内出现需要维修时，应通知褚秀全、连志成进行维修，但金河公司并没有提供其是否通知过褚秀全、连志成以及通知后不予维修的证据，因此维修是否真实发生，证据不足，其应承担举证不能的责任，对其该主张本院不予支持。关于垃圾清理费，金河公司提供的证据系其单方制作，褚秀全、连志成对此不予认可，且金河公司未能提供有效证据予以证明该款项应由褚秀全、连志成承担。因此金河公司的该项主张，本院不予支持。7、关于意外伤害保险费用56686元，因该费用由金河公司代扣，证据充分，应予以认定。8、关于消防罚款14300元以及安监罚款10600元，首先安监的罚款未提供正式票据，其次针对这两项罚款因金河公司未提供罚款处理的通知，故是否属于施工方造成的罚款无法认定，对此项因证据不足本院不予支持。9、关于水电费，水资源费13000元因金河公司未提供相关票据予以证实，故应承担举证不能的后果。关于电费188989.46元，褚秀全提供的工程部的通知单，不能证实其已向金河公司交纳过电费，故金河公司认为电费应从工程款予以扣除的上诉主张，本院予以支持。10、关于散装水泥费11628元，根据内蒙古自治区人民政府令第124号《内蒙古自治区促进散装水泥发展办法》第十四条第一款第（二）项：“使用袋装水泥的单位按每吨3元缴纳散装水泥专项资金。”但金河公司未提交其已交纳的票据或相关证据，故本院对其该项主张因证据不足不予支持。11、招标费39840元，因金河公司未提供相关票据，也没有证据证实该笔费用应由褚秀全、连志成承担，故本院不予支持。
综上，金河公司向褚秀全支付工程款共计32424563.46元（31050064元+728824元+200000元+200000元+56686元+188989.46元），尚欠工程款为3965782.15元（36390345.61元-32424563.46元）。
关于税费的问题，虽然双方约定“乙方经营过程中的一切税费，由乙方自己承担，由甲方代扣。”但金河公司并未在本案诉讼中提起反诉，也没有提供证据证明代扣代缴工程款税费是其法定义务，而缴工程款税费是在发生工程款交收时产生的义务，本案需要解决的是拖欠工程款的数额问题，即使需要代扣代缴工程款税费也只是履行支付工程款时的方式方法问题，不存在预先扣减工程款数额的问题。因此，工程款税费是否代扣代缴由双方在履行支付工程款时另行处理。
三、关于涉案工程是否存在延期交工的情形，并应否承担赔偿责任的问题。本院认为，2012年9月4日双方达成的协议，对双方均有约束，金河公司保证按期支付工程款，褚秀全、连志成保证如期竣工。金河公司没有充分证据证明造成工期延误是由于褚秀全、连志成的原因，且金河公司在支付工程进度款方面自身也存在违约行为，故一审判决对其要求褚秀全、连志成承担延期交工的赔偿责任的主张不予支持是正确的。
四、刘俊学应否承担责任的问题。刘俊学系金河公司迎春溪林湾项目部负责人，其代表金河公司与褚秀全、连志成签订“施工协议”的行为属于职务行为，其职务行为导致的法律后果依法应当由金河公司承担，刘俊学不承担给付工程款的责任。褚秀全、连志成上诉主张刘俊学与金河公司系挂靠关系，但未提供有效证据予以证实，故对此项上诉主张，本院不予支持。
五、关于鉴定费、诉讼费承担问题。按照《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”，案件受理费、鉴定费等诉讼费用的负担属于人民法院自由裁量范围。故二审法院根据案情酌情判定鉴定费及诉讼费用的负担。
综上所述，一审判决认定部分事实有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2014）锡民二初字第134号民事判决第一项。
二、撤销内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2014）锡民二初字第134号民事判决第三、四、五项。
三、变更内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2014）锡民二初字第134号民事判决第二项为上诉人内蒙古金河房地产开发有限责任公司于本判决生效后10日内，向上诉人褚秀全、连志成支付工程款3965782.15元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息（自2012年12月31日起至实际给付之日止）；
四、驳回褚秀全、连志成的其他诉讼请求。
五、驳回内蒙古金河房地产开发有限责任公司、刘俊学的其他诉讼请求。
一审案件受理费103066元，减半收取51533元，鉴定费238000元，反诉案件受理费2000元，减半收取1000元；二审案件受理费170866元：内蒙古金河房地产开发有限责任公司交纳103066元，褚秀全、连志成交纳67800元（缓交33900元）。一、二审诉讼费、鉴定费共计461399元，由内蒙古金河房地产开发有限责任公司负担292066元，由褚秀全、连志成负担169333元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙志刚
审 判 员 娜日苏
代理审判员 程鹏皎
二〇一六年六月二十二日
书 记 员 陈墨颖
相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；