安徽省固镇县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖0323刑初122号
公诉机关安徽省固镇县人民检察院。
被告人彭宗庆，绰号“光头强”，男，1979年8月14日出生，汉族，初中文化，农民，住湖南省娄底市双峰县。2016年10月31日因涉嫌犯诈骗罪经固镇县公安局决定被取保候审，2017年6月8日经本院决定逮捕，次日由固镇县公安局执行逮捕。现羁押于固镇县看守所。
被告人曾志雄，绰号“熊猫”，男，1989年5月20日出生，汉族，初中文化，农民，住湖南省娄底市涟源市。2016年12月17日因涉嫌犯诈骗罪被固镇县公安局刑事拘留，2017年I月20日经固镇县人民检察院批准逮捕，次日由固镇县公安局执行逮捕。
辩护人庄敏，安徽振固律师事务所律师。
辩护人吴松，安徽振固律师事务所实习律师。
固镇县人民检察院以固检刑诉〔2017〕123号起诉书指控被告人彭宗庆、曾志雄犯诈骗罪，于2016年5月5日向本院提起公诉。本院于当日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。固镇县人民检察院指派检察员王宇、赵瑜出庭支持公诉，被告人彭宗庆、被告人曾志雄的辩护人庄敏、吴松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
固镇县人民检察院指控：自20I4年以来，被告人彭宗庆先后召集被告人曾志雄、彭某1(已判刑)、彭某2(已判刑)、周某(已判刑)等人实施诈骗活动。被告人彭宗庆租赁湖南省吉首市新城区小溪桥旁三层楼民居作为诈骗及生活场所，由其提供作案用的手机、电话卡、电脑、银行卡等物品，并向被害人群发短信谎称可以复制他人手机卡窃听他人通话，并留有联系电话，有被害人联系该号码时，由被告人曾志雄、彭某1、彭某2等人冒充“安防科技公司”工作人员负责接听电话，向被害人谎称其公司能够帮助被害人以复制他人手机卡的手段窃听他人通话情况，后以交纳制作费为由对被害人实施诈骗，然后由另一人冒充送货员、技术员继续联系被害人，以“复制卡”已经制作需要交纳年费为由继续实施诈骗。被告人彭宗庆事先将用于诈骗的银行卡邮寄给周某，被害人向指定账户打款后，周某持卡将涉案赃款取出，扣除其3%的提成后将余款汇给被告人彭宗庆。2015年8月份，被告人曾志雄开始参与该团伙实施诈骗行为。
2015年8月份以来，被告人彭宗庆、曾志雄、彭某1、彭某2、周某采用上述诈骗方法诈骗安徽省天长市居民刘某112700元、河南省禹州市居民王某17000元、江苏省宜兴市居民胡建平9800元、安徽省无为县居民王某212000元、河南省社旗县居民刘某213800元、江苏省扬州市居民张成年4300元、安徽省怀远县居民侯某9800元、安徽省六安市居民陈某12000元、江苏省宜兴市居民徐某13000元、江苏省徐州市姚某12000元、江苏省江阴市居民黄某11000元、安徽省固镇县居民黄某210400元、湖北省武汉市居民蒋某6000元，总计104000元。
针对上述指控，检察机关向本院提供了案发及抓获经过、户籍证明等书证；证人彭某1、彭某2等人的证言；被害人刘某1、王某1的陈述；被告人彭宗庆、曾志雄的供述与辩解；辨认笔录等证据。
公诉机关认为，被告人彭宗庆、曾志雄同他人一起，以非法占有为目的，虚构事实，通过电话、短信方式对他人实施诈骗，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其二人刑事责任。
被告人彭宗庆当庭辩解自己不是组织者，不是主犯，其租房子不是为了诈骗，诈骗中没有具体做事，在实施诈骗中仅提成7800元。
被告人曾志雄辩称：其2015年10月底才到吉首，11月份才开始学接电话。
辩护人庄敏、吴松提出：一、对本案的定性不持异议；二、通过被告人曾志雄供述、被告人彭宗庆供述可以认定被告人曾志雄实施诈骗时间应从2015年11月8日起算；三、被告人曾志雄在共同犯罪中作用较小、参与时间短未获利、如实供述自己的罪行，构成坦白，且系初犯，并同意退赃。
辩护人当庭提供证人杨某证明一份，拟证实被告人曾志雄于2011年3月至2015年10月在娄底市娄星区花花公子专卖店从事管理工作。
经审理查明：2014年2月份，被告人彭宗庆租赁湖南省吉首市新城区小溪桥旁三层楼民房。2015年8月，彭宗庆先后召集被告人曾志雄及彭某1、彭某2、周某等人实施诈骗活动，并为诈骗提供作案场所、作案用的手机、电话卡等物品，并联系周某为诈骗取款。被告人曾志雄与彭某1、彭某2等人通过向被害人群发短信，谎称可以复制他人手机卡窃听他人通话，并留有联系电话。在被害人联系该号码时，由曾志雄、彭某1、彭某2等人冒充“安防科技公司”工作人员接听电话，称其公司能够复制他人手机卡窃听他人手机通话，后曾志雄、彭某1、彭某2伙同他人不固定组合，冒充公司技术员、送货员，以交纳制作费、年费为由，要求被害人向指定账户打款。诈骗成功后，曾志雄、彭某1、彭某2等人通过打电话、发短信等方式通知周某，由周某在南通市取款。后被告人彭宗庆与被告人曾志雄等人按比例分赃。
采用上述诈骗方法，安徽省天长市居民刘某1被诈骗人民币12700元、河南省禹州市居民王某1被诈骗人民币7000元、安徽省无为县居民王某2被诈骗人民币12000元、河南省社旗县居民刘某2被诈骗人民币13800元、江苏省扬州市居民张某被诈骗人民币4300元、安徽怀远县居民侯某被诈骗人民币9800、安徽省六安市居民陈某被诈骗人民币12000、江苏省宜兴市居民徐某被诈骗人民币13000元、江苏省徐州市居民姚某1被诈骗人民币2000元、江苏省江阴市居民黄某1被诈骗人民币1000元、安徽省固镇县居民黄某2被诈骗人民币10400元、湖北省武汉市居民蒋某被诈骗人民币6000元。
另查，2016年10月30日，被告人彭宗庆主动向湖北省双峰县公安局杏子派出所投案，并由该所民警于10月31日带至固镇县连城责任区刑警队。2016年12月15日，被告人曾志雄被长沙市铁路公安处娄底南站派出所民警抓获，并被临时羁押于湖南省娄底市看守所。2016年11月1日，被告人彭宗庆向固镇县公安局退缴赃款人民币20000元。2017年8月4日，被告人曾志雄向本院退缴赃款10000元。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
（一）物证、书证
1、“爱我家乡”数学本1本、“爱我湘西”练习本2本、6张手写纸张、移动手机卡卡槽1个、手机10部、雨衣1件及扣押笔录、扣押物品、文件清单、扣押物品照片。证实：记载被告人诈骗使用的词语、被告人彭某1、彭某2等人的手机号码、部分涉案银行卡，扣押被告人彭某1、彭某2、周某等人诈骗时使用的作案工具情况。
2、案发及抓获经过、被告人归案经过说明。证实：本案的案发情况及二被告人到案情况。
3、被告人户籍证明。证实：二被告人身份情况，犯罪时均具有完全负刑事责任年龄。
4、固镇县公安局城关责任区刑警队情况说明两份。证实：经技术处理183××××0370、156××××3713、17083860596、186××××6837、17078828320均为作案手机号码；林某、李某、吴某、彭某3、彭某4、余某七个银行卡为作案银行卡。
5、扣押手机中标明为“发财”的黑色联想手机内短信恢复内容。证实被告人彭宗庆、曾志雄等人联系周某取款情况。
6、徽商银行现金缴款书、行政事业单位资金往来结算票据。证实：被告人彭宗庆退缴赃款人民币20000元。被告人曾志雄退缴赃款10000元。
7、被告人周某在ATM机取款录像截图。证实：被告人周某伪装取款情况。
8、中国农业银行卡交易明细、中国农业银行卡客户交易查询/打印、汇款信息、银行卡交易明细清单、业务凭证等。证实本案被害人与被告人提供的银行卡交易情况。
9、通话记录。证实：被告人彭宗庆等人使用手机与被害人通话情况。
10、房屋租赁合同。证实：2014年2月15日彭宗庆租赁湖南吉首市新城区小溪桥旁三层房屋情况。
11、固镇县人民法院（2016）皖0323刑初193号刑事判决书。证实：2015年8月份以来，彭某2等人诈骗被害人刘某1等人总计人民币104000元，彭某1犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元；彭某2犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币七万元；周某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。
12、曾志雄铁路客运乘车信息、K9033、K9067列车时刻表。证实：曾志雄多次往返吉首，K9033、K9067途经车站和时间。
（二）辨认、检查笔录
1、辨认笔录。证实：被告人彭某1、证人邓某分别辨认出彭宗庆。
2、检查笔录。证实：2015年12月9日，固镇县公安局城关责任区刑警队民警对彭某1位于湖南吉首市新城区小溪桥旁的住所进行检查，当场扣押手写纸质文件材料13张，手机8部。
（三）证人证言
1、证人许某证言。证实：彭某28月份来到吉首，在出租房居住的一共是7个人，两个女的，五个男。
2、证人邓某证言。证实：其吉首新城区小溪桥附近有一套三层的房子，整体租给了一个湖南娄底双峰县的彭宗庆。
3、证人彭某1的证言。证实：老板是彭宗庆，其他七个人负责接电话，向他们出售窃听卡，实际上也没有窃听卡的，是骗对方。公司名称我们一般都向对方报“安防科技公司”，实际上没有公司。四楼是打电话骗人的地方，有专人发短信告诉对方。江苏南通那个专门取款的人，他提供给银行卡。诈骗成功后告诉江苏南通叫“发财”的人取款。取款人扣除取款费用百分之十二，再扣除发短信费用百分之十，再扣除使用170号码送货的钱百分之十。剩余的钱和彭宗庆各拿50%。诈骗需要相互配合，第一手接电话的人骗对方说可以复制电话卡，然后对方给汇钱。后让其他人冒充技术员，再找个者送货员，继续骗下去。一直都是这么配合的，谁有空，谁就配合着诈骗。
老板彭宗庆给说了诈骗的方式，还给了几张写诈骗用语的纸，手机号码是老板彭宗庆给的，诈骗后取款的人把钱打给老板，老板拿到钱后，会扣除百分之五十。房子是彭宗庆租的，伙食费是老板给的，每天100元。
其到吉首时曾志雄已经在出租房实施诈骗，并证实笔记本记载的“昆”、“勇”其没见过，但笔记本上记录显示，被告人曾志雄曾经与“昆”、“庆”、“云”、“勇”等人在一起打牌
4、证人彭某2的证言。证实：2015年8月份去的吉首市，住在吉首市新城区小溪桥附近的一栋四层楼里。平时在房间里就是接电话诈骗。短信是谁发的不知道，是彭宗庆负责的。彭宗庆是老板，提供诈骗的手机、银行卡、手机号码是彭宗庆提供的，彭宗庆发短信，随机大量发送。曾志雄2015年8月份前在吉首实施诈骗。
5、证人周某的证言。证实：2015年8月被治安拘留结束后彭宗庆让帮他取钱，通过快递把银行卡寄来，开始说是澳门赌的钱，后来说是做复制电话卡骗的钱。彭宗庆会打电话、发短信告诉哪些卡里有钱。在南通市的各个银行的ATM机上帮他取钱，共计帮彭宗庆取款大概有十万多。
6、证人杨某的证言。证实：曾志雄的职业比较自由，记不清2015年5月至10月间是否在其店里上班。
（四）被害人刘某1、王某1、王某2、刘某2、张某、侯某、陈某、徐某、姚某1、黄某1、黄某2、蒋某陈述。证实：12名被害人被诈骗的经过和被诈骗的数额情况。
（五）被告人供述与辩解。
1、被告人彭宗庆的供述与辩解。证实：是2014年在湖南省吉首市新城区小溪桥租了1栋3层的房子，20I5年6月份的时候，又认识了彭某2，他想租房子搞诈骗，其也想跟他们一起搞，彭某28月份的时候到了住的房子，他来的时候带了一个胖子来，然后陆陆续续又过来六七个人一起搞诈骗，有男有女，有彭某1、曾志雄等。其后来又联系周某，他是在南通市，联系他说让他在南通市帮取诈骗来的钱。其在网上联系发短信的卖家，让他帮我们群发短信，短信的内容是：“我们是安防科技公司的，可以制作手机窃听卡，然后对方有需要就给我们打电话，我们就跟他说，我们可以帮他窃听到他提供过来的手机号的信息和通话，是通过复制别人的手机卡来窃听的”，先问对方要定金1300块钱，先把钱打来，再把号码提供给来，会有人专门去给他送做好的手机卡，第二天会换一个人冒充送货员，给对方打电话说电话卡已经做好了，但是需要缴纳一年的使用费，9600块钱才能把卡送给他，如果对方上当受骗的话，会继续骗对方，要使用专门定制的手机才能用这个电话卡，这个手机必须要在我们这里买，买这个手机的钱都是随口说的，如果对方发现上当受骗的话，冒充送货员的人会给对方打电话恐吓他，如果报警的话，我们知道他家的地址我们会去找他等等之类的话。
知道彭某2租房子是为了搞诈骗。就想和他一起搞，可以分到钱，这样来钱快，没有安防科技这个公司，根本不可能复制别人的手机卡，都是骗人的。钱自己拿一半，取款的周某拿3%，剩下的就是谁骗到就都是谁的，还有就是谁帮忙冒充送货员或者技术员就看心意给。彭某2是2015年8月份过来的，彭某1他们都是2015年9月份过来的，给了周某十几张银行卡，周某取了十几万。是商量用银行ATM机无卡转账的方式把钱给自己。
参与诈骗的有彭某2，彭某1，曾志雄，还有一个叫大姐的一个胖子，还有其他的人不认识，只喊了彭某2来，彭某2来的时候带来了一个胖子，其他人都是陆陆续续过来的，他们是怎么来的不清楚。
2、被告人曾志雄的供述与辩解。证实：2015年年底的时候，在湖南省吉首市搞过诈骗，是10月份去的吉首小溪桥附近那个地点去看了一下，然后ll月份在那儿作了半个月，这个地方是一个4层楼，一楼是门面房，2楼是我们吃饭的地方，3层是我们住的地方，4楼是我们实施诈骗的地方。
本院认为，被告人彭宗庆、曾志雄伙同彭某1、彭某2、周某等人，以非法占有为目的，通过发送短信、拨打电话的方式发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗,且数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，适用法律正确，本院予以采纳。在共同犯罪中，被告人彭宗庆起组织和指挥作用，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人曾志雄积极参加，伙同他人相互配合对被害人实施诈骗，但在共同犯罪中的作用相对较小。二被告人利用发送短信、拨打电话的方式实施诈骗，酌情予以从严惩处。被告人彭宗庆犯罪后自动投案，归案后如实供述自己的主要犯罪事实，是自首，可以从轻处罚；且其主动退缴赃款20000元，可以酌情从轻处罚。被告人曾志雄辩解其2015年11月份才开始实施诈骗，辩护人亦提出被告人曾志雄实施诈骗时间应从2015年11月8日计算，经查，彭某2证实曾志雄2015年8月份前在吉首实施诈骗，彭某1证实其到吉首时曾志雄已经在出租房实施诈骗，并证实笔记本记载的“昆”、“勇”其没见过，笔记本上记录显示，被告人曾志雄曾经与“昆”、“庆”、“云”、“勇”等人在一起打牌；证人杨某虽认可曾志雄系其店内员工，但记不清曾志雄是否在店内上班，另，从被告人曾志雄乘坐铁路客运列车的信息看，2015年3月18日、8月10日、9月1日均到过吉首，与其本人供述只在9月份坐过一次火车到吉首相互矛盾，足以认定被告人系虚假供述，辩护人提供的杨某自书材料亦不能证明2015年10月份前一直在杨某的娄底的店内上班。上述证据足以认定被告人曾志雄在2015年8月份开始实施诈骗，因此，被告人曾志雄及其辩护人的上述意见不成立，本院不予采纳。被告人曾志雄主动退缴赃款，可以酌情予以从轻处罚。辩护人关于被告人曾志雄在共同犯罪中的作用较小，没有犯罪前科的意见成立，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第二条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人彭宗庆犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币八万元；
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年6月9日起至2021年12月7日止。（被告人投案的一天时间予以扣除）罚金已预缴八万元。)
二、被告人曾志雄犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币六万元；
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年12月15日起至2020年10月14日止。罚金已预交一万五千元，剩余罚金四万五千元于判决生效后十日内缴纳。)
三、被告人彭宗庆、曾志雄退交的赃款由扣押机关发还被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省蚌埠市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 周 建
审 判 员 韩小亮
人民陪审员 王贤章
二〇一七年八月四日
书 记 员 谷 璐
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：
（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；
（二）诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的；
（三）以赈灾募捐名义实施诈骗的；
（四）诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的；
（五）造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。
诈骗数额接近本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准，并具有前款规定的情形之一或者属于诈骗集团首要分子的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。