福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽01刑终891号
原公诉机关福建省平潭县人民检察院。
上诉人(原审被告人)翁斌，男，1979年10月21日出生于福建省平潭县，汉族，小学文化，无固定职业，住平潭县。2012年9月28日因犯窝藏罪被本院判处有期徒刑一年二个月，2012年10月5日刑满释放；2014年3月26日因犯贩卖毒品罪被福州市晋安区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元，2015年2月28日刑满释放。因本案于2016年6月12日被抓获，同月14日被刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现羁押于平潭县看守所。
辩护人游良舜，福建合立律师事务所律师。
福建省平潭县人民法院审理平潭县人民检察院指控被告人翁斌犯运输毒品罪一案，于2017年6月16日作出（2017）闽0128刑初56号刑事判决。宣判后，被告人翁斌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状及辩护人的辩护意见，并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2016年3月3日，同案犯林某2（已判刑）随同陈某（另案处理）前往厦门市，受委托保管陈某的手提包。当日，陈某在厦门市某宾馆房间因涉嫌贩毒被当地公安民警抓获，林某2得知后将手提包内的物品藏匿在厦门市湖里区湖里公园，期间获知其保管的物品为甲基苯丙胺（冰毒），当日林某2即雇车返回平潭。回到平潭后，林某2将此事告知被告人翁斌，翁斌即与林某2多次商议一同前往厦门市湖里公园取回毒品，并商定于2016年3月15日由同案犯吴某杰（已判刑）驾车送二人至厦门取回毒品。2016年3月15日凌晨，翁斌因故未能前行，由林某2与吴某杰一同驾驶吴某杰的闽Ａ×××××号小轿车前往厦门市取得毒品。同日下午2时30分，林某2、吴某杰携带毒品返回时在平潭综合实验区海关二线卡口被当场抓获，民警从吴某杰驾驶的小轿车内查获甲基苯丙胺232.1085克。2016年6月12日，翁斌被福州市公安局安泰派出所民警抓获。
原判认定上述事实的证据有：
1、证人陈某的证言，证实2016年3月2日晚11时许，他与林某2驾驶翁斌租来的闽Ａ×××××小车准备外出买夜宵，长乐人冯某打电话向他购买冰毒，他帮忙联系后回复没有冰毒，冯某就邀请他与林某2去厦门玩，他与林某2商量后就驾车赶往厦门。3月3日早上5时许，他们到厦门时冯某用微信发了一个地址给他，到了厦门市思明区的一处路口，林某2提了一个棕黄色手提包下车买烟，他自己驾车到约定酒店，刚到酒店203室就被厦门警方控制，民警安排他打电话通知林某2到酒店房间，但林某2一直没有出现。后民警对他驾驶的车辆进行检查，从车上查扣到他向“阿杉”购买用于自己吸食的28.5克冰毒。经相片辨认，确认林某2、翁斌、冯某。
2、证人黄某的证言，证实她与翁斌是男女朋友关系。2016年3月间，她跟翁斌一同居住于翁斌叔叔在平潭县政府路菊花楼的套房内。同月14日晚或15日凌晨，具体时间不记得，林某2来找翁斌问是否要一同前往，翁斌说人不舒服，叫林某2有什么事情自己解决，他就不去了，后林某2先离开。在3月1日至15日间，林某2还找过翁斌大约有二次，二人在客厅聊天，具体聊什么内容她不知道。经相片辨认，确认翁斌、林某2。
3、证人翁某的证言，证实他与翁斌系堂兄弟关系。翁斌偶尔会居住在他母亲位于平潭县政府路菊花楼的房子，2016年3月，他在该房内见过翁斌几次。
4、证人林某1的证言，证实她是林某2的胞姐。2016年3月的一天，林某2以到外地取快递需为车辆加油为由，向她借款人民币500元。
5、搜查笔录及现场照片，证实2016年3月15日，平潭边防支队民警在平潭娘宫海关二线卡口设卡检查，下午2时30分许，民警对吴某杰驾驶的闽Ａ×××××车辆进行拦截检查，搜查发现车内后排座椅上放置的黑色手提袋内有5袋疑似毒品的透明晶体、2包外装标明为“伯朗咖啡”的蓝色包装袋及1张某的居民身份证；在车辆副驾驶座储物格内发现2袋疑似毒品透明晶体和用于吸毒的冰壶1个。
6、扣押清单，证实民警从车上扣押到含包装袋重138克、21克、21克、21克、22克（编号为1#至5#）、19克和8克（编号为8#至9#）的疑似甲基苯丙胺的白色晶体7包，标有“伯朗咖啡”字样疑似毒品的蓝色包装袋2包（编号为6#至7#），重量均为18克，以及陈某的居民身份证1张；从林某2身上扣押到号码为130××××6098的白色手机1部，从吴某杰处扣押到闽Ａ×××××风神牌黑色小汽车1部、型号为VIVO白色手机1部及“冰壶”1个。
7、现场方位图及抓捕现场照片，证实案发现场位置及民警在平潭娘宫海关二线卡口抓捕林某2、吴某杰的情况。
8、扣押物品及称重照片、指认照片，证实民警从林某2、吴某杰驾驶的车辆上扣押到毒品，林某2、吴某杰分别指认放置毒品的袋子及称重情况。
9、手机通话清单，证实陈某的手机号码188××××1567与翁斌的手机号码131××××1999、吴某杰的手机号码130××××6666在2016年3月2日之前的通讯情况；翁斌的手机号码131××××1999与林某2的手机号码130××××6098及吴某杰的手机号码180××××2682、130××××6666在案发前的通讯情况。
10、车辆轨迹查询表，证实闽Ａ×××××车辆于2016年3月15日05：58：58进入平潭海峡大桥，06：19：20出福清高山卡口，07：11：07进入福清新厝卡口，10：04：40从厦门大桥进岛；11：29：52从厦门大桥出岛，13：59：39进入平潭海峡大桥卡口。
11、福建省公安厅物证鉴定中心闽公鉴[2016]224号、731号检验报告，证实送检的编号1#至5#、8#、9#检材中均检出甲基苯丙胺成分，质量百分比分别为50.6%、52.1%、61.8%、45.5%、41.6%、67.0%、62.7%；6#和7#均未检出甲基苯丙胺和氯胺酮成分。
12、收缴物品清单，证实公安机关将扣押在案的7包甲基苯丙胺和1个“冰壶”予以收缴。
13、毒品实物缴交收据及样品留存收据，证实公安机关扣除取样送检0.3885克及样品留存21.11克后，将210.61克甲基苯丙胺进行缴交。
14、车辆登记信息，证实吴某杰系闽Ａ×××××风神牌黑色小型轿车的所有人。
15、提取笔录及提取照片，证实民警从林某2被扣押的手机里提取出与翁斌的手机号码131××××1999之间的短信息记录，主要内容为：林某2手机于2016年3月14日14：49发信息“说好了等下他孩子接一下就上去”，14：51收到信息“好的，等下电我，我看下要不要一起上去”，14：54至14：55发信息“恩”、“怕钱不够我跟他身上加起来才200元”，15：09收到信息“是要加油的跟过路费钱是吗”，15：09发信息“恩”。2016年3月15日05：09发信息“睡觉了没有”，16：07收到信息“到哪里啦！干嘛没接电话”、“十万火急兄弟”。上述内容经翁斌确认系其与林某2之间的短信息往来内容。
16、抓获经过，证实被告人翁斌被抓获的情况。
17、福建省平潭县人民法院（2012）岚刑初字第91号刑事判决书、福建省福州市中级人民法院（2012）榕刑终字第911号刑事判决书、福建省福州市晋安区人民法院（2014）晋刑初字第99号刑事判决书及福州市第二看守所刑满释放证明、罪犯档案资料，证实被告人翁斌的前科情况。
18、同案犯林某2的供述，称2016年3月3日凌晨2时许，陈某驾驶翁斌租来的小轿车带他到厦门。早上5时许，他们到达厦门思明路时，陈某交给他一个LV手提包，说包内有钱叫他去买早餐，后陈某驾车离开。约半个小时，陈某打电话告知其在酒店203房间被抓，期间有人接过电话问他在什么地方，他就直接挂断电话离开思明路。因陈某平时帮翁斌做事，且陈某开往厦门的车是翁斌租的，故他打电话给翁斌告知陈某被抓的事情，翁斌了解到LV包内有粉红色和浅蓝色的布袋，就叫他到厦门湖里区找其朋友。他到湖里公园时，翁斌又打电话告知未联系到朋友，叫他找地方将包内的粉红色布袋和浅蓝色布袋藏起来，之后他到湖里公园山上将两个布袋藏在草丛中，在检查LV手提包时发现还有一个装有冰毒的黑色眼镜袋，他就将眼镜袋与其他袋子一并藏在草丛。他藏好东西后与翁斌联系，翁斌说出资让他包车回平潭。回到平潭后，翁斌多次催他去厦门取回毒品，他与吴某杰也两次到翁斌家中商量取毒品的事情，其中3月10日他与吴某杰到翁斌家时，翁斌说由其联系车辆后再叫他一起去厦门，后离开翁斌家就一直不接听其电话，当天他们就没有去厦门。3月14日，翁斌叫他借车一起前往厦门，下午4时，他到吴某杰住处告知其此次去厦门的目的，叫其帮忙开车，因他曾将3月3日在厦门发生的事情告知吴某杰，这次找其帮忙就答应了，他还答应吴某杰支付租车费用500元。当晚吴某杰送他到翁斌家商量第二天去厦门取包的事情。3月15日早上5时30分许，他发短信叫吴某杰开车来接，二人碰面后他说要去拿个包到厦门装东西，吴某杰说车上有包，因他们原约定翁斌一同前往厦门，但翁斌临时变卦不去，当时他与吴某杰商量后就自己驾驶闽Ａ×××××小轿车前往厦门。他与翁斌手机中的短信息内容就是商量去厦门取毒品的经过，他向翁斌要路费及车辆加油费，当时翁斌因没钱也未向他支付。上午10时许，他们到达厦门湖里公园，下车后，吴某杰从车上提了一个电脑包跟在他后面一起往公园里走，他到山顶后到藏布袋的地方取出东西装入电脑包。回到车上，吴某杰将电脑包扔在后车座，后驾车与他一起返回平潭。途经莆田高速路段，吴某杰说驾车有些困想吸两口冰毒，把车停在高速公路旁，他就从后车座电脑包里取出眼镜袋内的冰毒，又把电脑包放在后座脚垫处，将眼镜袋内剩余的冰毒存放在副驾驶室的储藏盒内，他们就在车上用“冰壶”开始轮流吸食。之后他与吴某杰驾车回平潭，在经过平潭海关二线卡口时被公安机关查获。经相片辨认，确认吴某杰、陈某、翁斌。
19、同案犯吴某杰在侦查阶段的供述，称陈某、林某2均是翁斌的小弟，都在帮翁斌送毒品。2016年3月7日晚，林某2与他聊天时说到前几天陈某在厦门一家宾馆贩毒被当地公安抓获，陈某还有一批毒品在厦门，林某2已帮陈某藏好。3月10日下午4时许，林某2打电话叫他驾车接其到翁斌家，后翁斌与林某2商量要去厦门取回陈某的东西，翁斌提议由其租到车后再联系林某2。3月12日左右，林某2跟他说如果这批毒品拿回来，翁斌要分一半，当时林某2还说卖掉这些毒品够自己还外债。3月14日晚，林某2问他第二天是否有空去厦门，他提出自己身上没钱，林某2答应付租车费500元。15日凌晨4时许，林某2发短信叫他开车去接，他驾驶闽Ａ×××××小轿车接到林某2前往厦门，因身上没有带钱，他驾车从福清东翰走国道，9时许，他又从泉州上高速往厦门方向行驶。上午10时许，他们到厦门时，林某2叫他往湖里公园方向行驶，到达公园后林某2叫他进去逛一逛，并向他借随车携带的电脑包，他们到公园的山顶时，他见到林某2从草丛里拿出一个黑色的布袋子放在上衣口袋，他当时怀疑林某2取的东西是毒品，后他见附近有人在锻炼就先下山，因林某2没有跟上，他又返回山上见到林某2在关电脑包上的拉链，接着他与林某2原路返回，到公园北门时林某2将电脑包交给他提。后他驾车载着林某2从高速公路返回平潭，行驶至莆田高速路段时，因驾车比较累就将车停在路边休息，林某2从上衣口袋掏出黑色布袋放在副驾驶室储藏箱内，又从储藏箱内取出吸毒工具开始吸食。下午2时许，他驾车经过平潭海关二线卡口时被公安机关查获，公安民警在他驾驶的小轿车副驾驶室储藏箱内搜查出2包冰毒品和一个吸毒工具，又从车后座的一个黑色电脑包内搜出一个浅蓝色的袋子，从浅蓝色的袋子内查出5包冰毒和2包蓝色包装袋的“伯郎咖啡”。经相片辨认，确认林某2、陈某、翁斌。
原审法院认为，被告人翁斌违反毒品管理法规，伙同林某2、吴某杰共同运输甲基苯丙胺共计232.1085克，其行为已构成运输毒品罪。被告人翁斌曾因贩卖毒品被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的运输毒品罪，系累犯及毒品再犯，应从重处罚。据此，以运输毒品罪判处被告人翁斌有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处没收个人财产人民币十万元。
上诉人翁斌上诉理由：本案毒品系陈某所有，林某2与吴某云驾车将毒品转移至平潭的行为应以窝藏、转移毒品罪认定；其并未参与林某2、吴某云转移毒品的行为，即便有共同的犯意表示，但无共同的犯罪行为，也不构成共同犯罪。
辩护人辩护意见：翁斌只是参与犯罪预备阶段，未参与运输毒品，也没有提供工具和资金的行为，所起作用较小，应认定为从犯，予以减轻或免除处罚。
经审理查明，原判认定事实清楚，有同案犯供述、相关证人证言、辨认笔录、搜查笔录、现场照片、扣押清单、毒品称重照片、手机通话清单、车辆行车轨迹、毒品成分及含量检验报告、毒品实物缴交收据、手机短信、前科材料、抓获经过及其他书证材料等证据为证，证据间能相互印证，足以认定。上述证据均经原审庭审质证，证据来源合法，本院予以确认。
本院认为，上诉人翁斌违反国家毒品管理法规，与林某2、吴某杰共同运输甲基苯丙胺232.1085克，其行为已构成运输毒品罪。上诉人翁斌曾因贩卖毒品被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又实施应当判处有期徒刑以上刑罚的毒品犯罪，系累犯及毒品再犯，应从重处罚。关于翁斌的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，同案犯林某2供述称翁斌多次催促其前往厦门取回藏匿的毒品，并与吴某杰两次前往翁斌家中商量取毒品事宜，后翁斌临时变卦未一同前往；证人黄某则证实3月14日晚或15日凌晨，林某2来找翁斌问是否一同前往；同案犯吴某杰亦供述林某2在翁斌家与翁斌商量前往厦门取回毒品，后林某2还表示如果毒品拿回来，翁斌要分一半；结合林某2与翁斌于3月14日至15日的手机短信内容，可以认定翁斌参与运输毒品的事实，且翁斌在共同犯罪中作用积极主动，不应认定为从犯，相关诉辩意见不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第五十五条第一款、第五十六条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 傅立新
审 判 员 郭 翔
审 判 员 程 颖
二〇一七年八月三十日
法官助理 邱 宁
书 记 员 刘小明
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。
判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行。
第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
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