安徽省安庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）宜刑终字第00226号
原公诉机关安徽省太湖县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某某，男，汉族，1987年8月14日出生于安徽省太湖县，初中文化程度，无业。2014年3月9日因涉嫌犯开设赌场罪被太湖县公安局刑事拘留，同年4月15日被逮捕。现羁押于太湖县看守所
安徽省太湖县人民法院审理太湖县人民检察院指控原审被告人张某某犯开设赌场罪、寻衅滋事罪一案，于2014年10月17日作出（2014）太刑初字第00145号刑事判决。原审被告人张某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、开设赌场的事实
自2014年初，被告人张某某伙同刘某某（在逃）等人多次在太湖县城西乡方洲村库东组张某保家老屋内开设赌场，组织王某、张某祥、汪某某、张某娣等人以“推牌九”的方式赌博，赌注为一百元起推，上不封顶，每天参赌人员达十余人以上，每满庄一次张某某等人从中抽取赌资的百分之五作为台费，至2014年3月8日案发共抽头获利六万余元，其中被告人张某某个人获利三万元。案发时，太湖县公安局从张某某处依法扣押用于赌博的资金及违法所得共计人民币71320元。
被告人张某某主要负责联系赌场、参赌人员、提供赌具、在赌场附近望风等。在开设赌场期间，被告人张某某使用其三星手机联系参赌人员等事务。
原判列述认定上述事实的证据有：
1、作案工具三星白色手机一部（IMEI：357066052364338手机号码：1521299****），证实被告人张某某在开设赌场期间使用该手机联系参赌人员等事务。
2、公安机关受案登记表、立案决定书、归案经过，证实公安机关受理此案并作为刑事案件立案侦查的事实及被告人张某某被抓获的经过。
3、扣押决定书、扣押清单、张某某被扣71320元现金的情况说明，证实公安机关对被告人赌资及违法所得、作案工具等依法扣押的事实。
4、被告人张某某的户籍信息，证实被告人的年龄、身份等情况，其为具有完全刑事责任能力人。
5、拘留证、逮捕证等，证实公安机关依法对犯罪嫌疑人张某某采取强制措施的情况。
6、证人张某祥、王某、王某某的证言相互印证证实：张某祥、王某、汪某某、张某娣等人到被告人张某某、刘某某开设的赌场参与赌博，王某某在赌场上收取台费等事实。
7、被告人张某某的供述证实：2014年正月他和刘某某各出资八万元作为股份（准备借给参赌人员），采取“推牌九”的方式开设赌场，赌场是由他联系的，赌具是由他提供的，他还负责联系参赌人员和在赌场附近望风等。他们还为参赌人员提供借款，并按每满庄一次从中抽取赌资的百分之五作为台费，至3月8日案发，他们总共获利大概六万多元（庭审中供述），其中他个人一共从赌场获利三万元。他被抓获时公安民警从他车上搜出的七万多元现金，其中一部分是从赌场上收取台费获利的三万元，一部分是赌资，准备借给参赌人员。
二、寻衅滋事的事实
2008年3月29日晚，严某某（已判决）在太湖县新城火车站边的“锦程旅馆”嫖娼时，因嫖资与卖淫女宋某及店主王某华发生矛盾，遂怀恨在心，于当日23时许，以2000元的价格纠集被告人张某某及同案人张某林（已判决）、叶某某、王某某等人手持砍刀来到“锦程旅馆”，将王某华砍伤，经太湖县公安局法医鉴定，被害人王某华的损伤程度属轻伤。同案人张某林根据本院已生效的判决书赔偿了被害人王某华经济损失9300元，取得了被害人王某华的谅解。
原判列述认定上述事实的证据有：
1、公安机关接受刑事案件登记表、立案决定书，证实本案的来源及立案侦查情况。
2、本院（2008）太刑初字第134号刑事判决书、（2010）太刑初字第138号刑事判决书、被害人王某华的陈述、证人甘某某的证言、被告人张某某及同案人严某某、张某林的供述及严某某的辨认笔录，上述证据相互印证，证实严某某于2008年3月29日晚，在太湖县新城火车站边的“锦程旅馆”嫖娼时，因嫖资与卖淫女宋某及店主王某华发生矛盾，遂怀恨在心，于当日23时许，以2000元的价格纠集被告人张某某及同案人张某林（已判决）、叶某某、王某某等人手持砍刀来到“锦程旅馆”，将王某华砍伤的事实。
3、太湖县公安局物证鉴定室太公（物）鉴（伤）字（2008）059号法医学人体损伤程度鉴定书及鉴定意见通知书，证实被害人王某华的伤情及鉴定意见，公安机关已依法告知被告人。
原审法院认为：被告人张某某以营利为目的，伙同他人开设赌场，其行为构成开设赌场罪。被告人张某某伙同他人持械随意殴打他人，致人轻伤，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪。本案属共同犯罪。被告人张某某犯有数罪，应数罪并罚。被告人张某某到案后如实供述其伙同他人开设赌场的犯罪事实，且当庭自愿认罪，属坦白，对被告人张某某犯开设赌场罪依法可以从轻处罚。关于其辩护人提出“扣押的手机不应认定为作案工具”的辩护意见，经查，在案证据证实被告人在开设赌场期间是使用该手机联系参赌人员等事务，依法应予没收，对辩护人该辩护意见不予采纳。关于其辩护人提出“在寻衅滋事案中，被告人张某某起次要作用，应当认定为从犯”的辩护意见，经查，同案人严某某纠集多人实施寻衅滋事行为，在共同犯罪中起主要作用，系共同犯罪的主犯，被告人张某某被邀才参与实施寻衅滋事行为，在共同犯罪中起次要作用，系共同犯罪的从犯，对辩护人的该辩护意见予以采纳。鉴于被告人张某某在寻衅滋事中系从犯，具有法定从轻、减轻处罚情节及当庭自愿认罪，被害人的损失已得到赔偿的酌定从轻处罚情节，综合以上量刑情节，对被告人张某某犯寻衅滋事罪依法从轻处罚。根据被告人张某某犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项、第（四）项之规定，判决如下：一、被告人张某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三万五千元；被告人张某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月；决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币三万五千元。二、由太湖县公安局从被告人张某某处依法扣押用于赌博的资金及违法所得共计人民币七万一千三百二十元予以没收、追缴。三、作案工具三星手机一部予以没收。
张某某上诉提出：在寻衅滋事案中，本人是被邀才参与实施寻衅滋事行为，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，当庭认罪，使被害人的损失得到赔偿并取得被害人的谅解；太湖县公安局抓获其时从车上搜出的七万多元现金，只有三万元是从赌场上收取台费的获利，其余为其个人所有，不应全部追缴没收。
经本院审理查明的事实、证据与原判相同。上诉人张某某在二审期间就本案的事实没有提出新的证据，对原判认定的事实和证据，本院予以确认。
本院认为：上诉人张某某以营利为目的，伙同他人开设赌场，其行为构成开设赌场罪；上诉人张某某结伙持械随意殴打他人，致人轻伤，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪。张某某犯有二罪，应当数罪并罚。原判考虑张某某到案后如实供述伙同他人开设赌场的犯罪事实，属坦白，且当庭自愿认罪等情节，已依法对张某某开设赌场犯罪予以从轻处罚。张某某上诉提出其被抓获时从车上搜出的七万多元现金，只有三万元是从赌场上收取台费的获利，其余为其个人所有的理由，经查，张某某在侦查机关的讯问笔录中做了详细供述及庭审中陈述，查获的七万多元中从赌场获利大概三万元，剩下的四万余元是作为赌资，准备借给参赌人员。故张某某被查获的七万多元系用于非法活动的资金和获取的非法利益，依法应当没收。在寻衅滋事共同犯罪中，同案人严某某纠集多人实施寻衅滋事行为，张某某系被邀集参与实施寻衅滋事行为，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。原判综合考虑张某某在寻衅滋事犯罪中系从犯，当庭自愿认罪，被害人的损失已得到赔偿等情节，已依法对张某某犯寻衅滋事罪从轻处罚。原判定罪准确，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。张某某的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 朱祖琴
审判员 方国松
审判员 唐 毅
二〇一四年十一月十九日
书记员 於笑仙
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。