浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙湖民终字第224号
上诉人（原审被告）：谭爱平。
上诉人（原审被告）：钱文江。
上列二上诉人共同委托的代理人：许智斌。
被上诉人（原审原告）：许立华。
被上诉人（原审原告）：张爱英。
被上诉人（原审原告）：万爱珠。
被上诉人（原审原告）：许耀。
上列四被上诉人共同委托的代理人：李树川。
被上诉人（原审被告）：吴要南。
被上诉人（原审被告）：王红伟。
上列二上诉人共同委托的代理人：陈少满。
上诉人谭爱平、钱文江与被上诉人许立华、张爱英、万爱珠、许耀提供劳务者受害责任纠纷一案，湖州市长兴县人民法院于2013年3月4日作出（2013）湖长和民初字第58号民事判决，上诉人谭爱平、钱文江不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2013年6月4日公开开庭审理了本案，上诉人谭爱平、钱文江及其委托代理人许智斌，被上诉人被上诉人许立华、张爱英、万爱珠、许耀的委托代理人李树川，被上诉人王红伟及其委托代理人陈少满到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年11月初，吴要南、王红伟委托谭爱平、钱文江为其翻修房屋。许宏伟接到谭爱平、钱文江的通知于2012年11月14日到吴要南家干活，当天下午，许宏伟在整理楼房屋面时从2米多高处摔下受伤，经送解放军第九八医院，于2012年11月18日经抢救无效死亡，共花费医药费36496.14元。
原审法院另查明，许宏伟生于1970年2月3日，其父亲许立华生于1950年11月6日，母亲张爱英生于1952年9月9日，妻子万爱珠生于1971年3月14日，儿子许耀生于1995年9月9日，弟弟许宏斌生于1971年12月21日，妹妹许伟芳生于1975年3月28日。许宏伟生前经常随被告谭爱平、钱文江一同从事农村房屋修建等工作。
原审法院再查明，事故发生后，吴要南、王红伟已支付64000元，谭爱平支付10000元，钱文江支付10000元。
原审法院审理认为：关于本次事故的责任承担问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同；定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，吴要南、王红伟把房屋翻修的工程交付谭爱平、钱文江施工，并由其组织人员、提供专业工具，故应认定吴要南、王红伟与谭爱平、钱文江之间是承揽合同关系。吴要南、王红伟将房屋交给未取得国家规定建房资质的村镇工匠进行施工，其本身具有选任过失，应承担相应的赔偿责任。另根据当地农村房屋翻修的习惯做法，谭爱平、钱文江作为施工队伍的召集人，与房主谈妥价格，负责施工现场的安排和管理，应认定谭爱平、钱文江与许宏伟之间是雇佣关系。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，许宏伟在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主谭爱平、钱文江应当承担赔偿责任。许宏伟在从事高空危险作业时未尽到谨慎注意义务，对损害发生也存在过错，可以适当减轻雇主的赔偿责任。根据事故当事人之间的法律关系和各当事人在该起事故的过错程度，本院确定对于许宏伟因本次事故死亡所造成的各项损失比例分担如下：吴要南、王红伟共同负担40%，谭爱平、钱文江共同负担40%，许宏伟自负20%。
关于许立华、张爱英、万爱珠、许耀在事故中所遭受的各项损失确定如下：1、死亡赔偿金20年×13071元／年=261420元；2、丧葬费17865.5元；3、被抚养人生活费125371.66元；4、交通费，许立华、张爱英、万爱珠、许耀诉讼请求中的交通费2000元，与实际所需不符，故原审法院酌情确定为600元；5、误工费，按照3人3天每天97.89元计算，共计881元；6、精神抚慰金，原审法院综合考虑侵权的后果和本地区的生活水平，酌情确定为35000元，对于超过部分，原审法院不予支持，由吴要南、王红伟负担17500元，由谭爱平、钱文江负担17500元。以上合计441138.16元（不包括前期已付医药费用37672.61元）。
综上，因本次事故所造成的各项损失合计441138.16＋37672.61-35000=443810.77元。该款由吴要南、王红伟承担443810.77×40%＋17500-64000=131024.31元；谭爱平、钱文江承担443810.77×40%＋17500-20000=175024.31元；由许宏伟自负（441138.16＋37672.61）×20%=95762.15元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十七条、第十八条、第二十七条、第二十八条、第二十九条之规定，判决：一、吴要南、王红伟赔偿许立华、张爱英、万爱珠、许耀131024.31元，限于判决生效后十日内付清；二、谭爱平、钱文江赔偿许立华、张爱英、万爱珠、许耀175024.31元，限于判决生效后十日内付清；三、驳回许立华、张爱英、万爱珠、许耀其他的诉讼请求。一审案件受理费7468元（缓交），减半收取3734元，由吴要南、王红伟负担1867元，谭爱平、钱文江负担1867元。
宣判后，谭爱平、钱文江不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：谭爱平、钱文江与许宏伟是一同受雇于吴要南、王红伟。原审判决认定谭爱平、钱文江与许宏伟之间是雇佣关系属认定事实错误，从而导致适用法律不当。请求二审法院在查明事实的基础上进行改判，依法驳回许立华、张爱英、万爱珠、许耀对谭爱平、钱文江诉讼请求。
许立华、张爱英、万爱珠、许耀答辩称：原审判决在许宏伟没有重大过失的情况下，判决其承担20%民事责任不当，因考虑到当事人之间的关系，不想激化矛盾才未提起上诉。原审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，请求二审法院驳回谭爱平、钱文江的上诉请求。
吴要南、王红伟答辩称：原审判决吴要南、王红伟承担40%民事责任过高，考虑到许宏伟不幸死亡才未提起上诉。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回谭爱平、钱文江的上诉请求。
二审期间，许立华、张爱英、万爱珠、许耀向本院提供许宏伟生前的“工帐本”一本，以证明许宏伟生前一直随谭爱平做工，向谭爱平领工资，许宏伟与谭爱平、钱文江之间存在雇佣关系的事实。谭爱平、钱文江对证据的真实性没有异议，但认为与本案没有关联性。吴要南、王红伟对证据没有异议。本院经审查，对该证据的真实性、合法性予以确认，但其所记载的内容无法证明待证事实。
谭爱平、钱文江庭后向本院申请调取长兴县虹星桥镇谭家村村委会及虹星桥镇政府工作人员参与调解的相关材料，以证明许宏伟与谭爱平、钱文江一起帮吴要南、王红伟做点工，而不是谭爱平、钱文江雇用许宏伟。本院经审查认为，上述材料不符合人民法院依当事人申请调查收集证据的范围和条件，故本院不予准许。
吴要南、王红伟未提交新证据。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：谭爱平、钱文江与许宏伟之间是否存在雇佣关系。雇佣是指根据当事人约定，一方于一定或不定的期限内为他方提供劳务，他方给付报酬的契约。雇主是指任用雇员、并能够通过其指示权有计划地控制雇员的人，即雇主能够通过指挥监督决定雇员的工作方法、工作时间、工作场地、工作范围等。雇员是指依雇主的意思行事、并服从雇主指示的人。本案中，许宏伟到现场干活是谭爱平通知的，谭爱平、钱文江作为当地农村施工队伍的召集人，与房主谈妥价格，负责施工现场的安排和管理，通过安排和管理决定许宏伟的工作方法、工作时间、工作场地、工作范围。谭爱平、钱文江与许宏伟之间的关系基本符合雇佣关系的特点，原审判决认定谭爱平、钱文江与许宏伟之间是雇佣关系并无不当。
综上所述，谭爱平、钱文江的上诉主张，依据不足，本院不予支持。原审法院认定基本事实清楚，适用法律正确，程序合法，二审应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4200元，由谭爱平、钱文江承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯杰民
审 判 员 邱金海
代理审判员 周寅潇
二〇一三年七月十五日
书 记 员 贾艳红