安徽省淮南市田家庵区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖0403刑初139号
公诉机关淮南市田家庵区人民检察院。
被告人梁美芳，女，1949年8月8日出生于江苏省南京市，回族，初中文化，无业，户籍地江苏省南京市秦淮区，居住地江苏省南京市建邺区。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年6月4日被临时羁押于南京市看守所，2016年6月6日被淮南市公安局刑事拘留，2016年7月5日经淮南市人民检察院批准逮捕，同日淮南市公安局对其执行逮捕。现羁押于淮南市看守所。
辩护人王立平，安徽俊诚律师事务所律师。
被告人刘士富，男，1966年10月22日出生于安徽省淮南市，汉族，小学文化，无业，户籍地淮南市田家庵区，住所地淮南市田家庵区。因犯销售伪劣产品罪，2006年10月10日被本院判处有期徒刑六个月，并处罚金10万元，2006年9月22日刑满释放。因涉嫌犯非法经营罪，2016年6月3日被淮南市公安局刑事拘留，2016年7月5日经淮南市人民检察院批准逮捕，淮南市公安局于同日对其执行逮捕。现羁押于淮南市看守所。
淮南市田家庵区人民检察院以田检刑诉（2017）102号起诉书指控被告人梁美芳、刘士富犯非法经营罪，于2017年2月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。淮南市田家庵区人民检察院指派检察员刘维玥出庭支持公诉，被告人梁美芳及其辩护人王立平，被告人刘士富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
淮南市田家庵区人民检察院指控：2012年12月份以来，被告人梁美芳在没有取得烟草专卖零售许可证的情况下，从其居住地南京市收购卷烟，通过物流方式加价贩卖给居住在本市的没有烟草专卖许可证的刘士富及居住在芜湖市的刘某（另案处理）。刘士富、刘某按梁美芳的要求将烟款通过银行汇至梁美芳丈夫达庆寿在邮政储蓄银行账户。
经查，被告人刘士富向达庆寿的账号汇购烟款共计200466元。刘某向达庆寿的账户汇购烟款共计745125元。被告人刘士富将从梁美芳及他人处购买的香烟部分销售给在田家庵区经营烟酒的吴某、程东范夫妻（二人均另案处理）。
2016年6月7日，公安机关在刘士富的出租屋内查获2条中华（硬），2条中华（软）、芙蓉王（黄）、黄山（金皖烟），经淮南市烟草专卖局核价4691元。经安徽省烟草质量监督监测站检验，上述卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
针对上述指控的事实，公诉机关向本院移送了搜查笔录，扣押物品清单，银行交易明细，抓获经过，户籍证明，证人刘某、吴某、达庆寿的证言，被告人梁美芳、刘士富的供述，辨认笔录等证据，认为被告人梁美芳、刘士富在无经营资质的情况下，销售卷烟，其中梁美芳的犯罪情节属特别严重，其行为均触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项，第二十五条第一款之规定，应当以非法经营罪追究二被告人的刑事责任。提请公诉，请依法分别判处。
被告人梁美芳对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议，当庭自愿认罪。梁美芳的辩护人提出的辩护意见是：1、对公诉机关指控梁美芳犯非法经营罪无异议，对涉案金额945591元有异议：虽然梁美芳与刘士富、刘某之间分别存在200466元、745125元的银行流水，但是不能排除梁美芳与刘士富、刘某之间存在其他经济往来的情况；本案证据材料中关于烟草流通的物流凭证与90余万元的银行流水不能全部相互吻合；刘士富、刘某的供述内容不完整，无法证明银行往来的全部金额与涉案烟草金额的关联性，且刘士富表述前后矛盾，不足以全部采信；2、本案产生的社会危害性较轻，梁美芳的行为没有损害国家的财政收入和垄断利益，没有使国家利益受到任何实质性的损失；3、关于本案追诉标准和加重情节的适用问题：非法经营数额与违法所得不成正比，应以违法所得金额确定梁美芳犯罪情节，另外本案社会危害性相对较小，被告人没有恶意抬高市场价格，没有造成烟草市场混乱或不正当竞争，不应构成犯罪情节特别严重；4、因刘士富多次要求从梁美芳处购买香烟，并安排梁美芳去邮政储蓄银行开户，梁美芳系被动犯罪；5、梁美芳系初犯，在此之前表现良好，其贩卖卷烟时间短，社会影响小，认罪态度好，且其身患多种疾病。综上，请法庭结合案发原因、犯罪动机、悔罪表现及被告人一贯表现，对梁美芳判处三年以下刑罚同时适用缓刑。
被告人刘士富当庭辩称：起诉书指控的公安机关在其租住房内查获的价值4691元的伪劣卷烟不是用于对外销售的，而是朋友暂时放在其住处的；其曾向梁美芳购买过29600元的茶叶对外销售，应予以扣除。
经审理查明：2012年12月份以来，被告人梁美芳在南京市收购卷烟，通过物流运输加价贩卖给被告人刘士富、刘某（另案处理）。刘士富、刘某按照梁美芳的要求将购烟款汇入户名为达庆寿的中国邮政储蓄银行股份有限公司账号为62×××91的账户内。截至2016年5月，刘士富共计向上述账户内汇入200466元用于购买卷烟，并将所购卷烟全部用于对外销售，其中部分卷烟加价销售给在田家庵区龙湖南路红茶坊附近经营烟酒日杂店的吴某、程东范（均另案处理）；截至2016年3月，刘某共计向上述账户内汇入745125元用于购买卷烟，并将所购卷烟用于对外销售。
2016年6月2日，公安机关在刘士富住处查获中华（硬）卷烟、中华（软）卷烟、芙蓉王（黄）卷烟、黄山（金皖）卷烟。经淮南市烟草专卖局核价，上述卷烟价格共计4691元。经安徽省烟草质量监督监测站检验，上述卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。
另查明，经江苏省南京市烟草专卖局查询，未查询到梁美芳的卷烟零售许可证法人登记信息；经安徽省芜湖市烟草专卖局查询，未查询到刘某的烟草专卖零售许可证相关信息；经淮南市烟草专卖局查询，刘士富未办理烟草专卖许可证。
上述事实，有下列经庭审举证、质证，并查证属实的证据证明：
1、物流凭证、物流系统查询单、汇款凭证、扣押物品清单证明，梁美芳通过物流向刘士富、刘某销售卷烟的事实。
2、银行交易明细证明，2012年12月至2016年5月，梁美芳向刘士富、刘某销售卷烟的金额。
3、江苏省南京市烟草专卖局出具的证明、芜湖市烟草专卖局出具的证明、淮南市烟草专卖局出具的证明证明，梁美芳、刘士富、刘某没有取得烟草专卖许可的事实。
4、安徽省烟草质量监督监测站检验报告、淮南市烟草专卖局核价表证明，经安徽省烟草质量监督检测站检验，从刘士富住处搜查出的中华（硬），中华（软），芙蓉王（黄）、黄山（金皖烟）等均系假冒注册商标的伪劣卷烟；淮南市烟草专卖局对上述卷烟核价为4691元。
5、（2006）田刑初字第186号刑事判决书，释放证明证明，被告人刘士富曾因犯销售伪劣产品罪，被判处有期徒刑六个月，并处罚金10万元。
6、抓获经过证明，2016年6月2日，淮南市公安局治安管理支队在淮南市烟草局执法人员配合下在淮南市田家庵区师范学院后面的出租房内将刘士富抓获；2016年6月4日，南京市公安局建邺分局民警在南京市建邺长虹路47号6单元202室将梁美芳抓获。
7、户籍信息证明，被告人梁美芳、刘士富的基本身份信息。
8、辨认笔录证明，经侦查人员组织辨认，梁美芳从12张不同女性正面免冠照片中辨认出刘某，刘某从12张不同女性正面免冠照片中辨认出梁美芳，刘士富从12张不同女性正面免冠照片中辨认出梁美芳，吴某从12张不同男性正面免冠照片中辨认出刘士富。
9、证人吴某的证言证明，其和丈夫程东范在红茶坊饭店旁边经营烟酒日杂店。2014年，其经营烟草专卖零售许可证被取消后，除了通过别人的烟草证从烟草公司购烟，其余的卷烟都是从刘士富处购买的。刘士富将卷烟送到日杂店，其一般支付现金，有两次是从邮政储蓄银行汇款，总共大概从刘士富处进了五、六万元的烟，品牌有中华、软玉溪、芙蓉、阿诗玛、利群、荷花等。
10、证人达庆寿的证言证明，其和梁美芳是夫妻关系。梁美芳退休后一直销售卷烟。梁美芳以其名义办理了一张邮政储蓄银行的银行卡，一直由梁美芳使用。
11、证人刘某的证言证明，其在没有烟草专卖零售许可证的情况下多次从梁美芳处购买卷烟销售给芜湖市内的小烟酒店。其将购买卷烟的钱款通过邮政储蓄银行账户、农业银行账户汇至账户名为达庆寿的邮政储蓄银行账户内（账号62×××91）。梁美芳通过物流将卷烟邮寄给其。经过核对，其中国邮政储蓄银行银行卡（账号62×××93）自2013年3月29日共向上述达庆寿银行账户汇款349285元，其中国农业银行银行卡（账号62×××76）自2015年11月7日共向上述达庆寿银行账户汇款196200元，其中国农业银行银行卡（账号62×××16）共向上述达庆寿银行账户汇款199640元，共计汇款745125元，全部用于购买卷烟。
12、被告人梁美芳的供述与辩解证明，其在没有烟草专卖零售许可证的情况下，多次贩卖卷烟给刘士富、刘某。刘士富、刘某将购烟款汇至其丈夫达庆寿的邮政储蓄银行账户内（账号62×××91），其再到南京水西门邮政储蓄银行取钱，取钱后到长虹路买烟，通过物流寄给二人。刘士富、刘某向达庆寿账户里汇的钱全部都是买卷烟，具体金额以账户的交易流水为准。这些烟全部是真的。贩卖的香烟品牌有小熊猫，双喜和一些外烟，各种品牌的卷烟每条加2元钱出售。其贩卖卷烟所得的钱款都用来喂养流浪猫了。
13、被告人刘士富的供述与辩解证明，其在没有销售卷烟的资质的情况下多次从梁美芳处购买小熊猫、双喜、阿诗玛等品牌的卷烟对外销售。其通过邮政储蓄银行账户将购烟款汇至达庆寿账号内（账号62×××91），梁美芳通过物流将香烟邮寄至淮南。结合其邮政储蓄银行账户的交易明细，其账号为60×××63的中国邮政储蓄银行账户自2013年12月27日共计向上述达庆寿账号内汇款103100元，其账号为62×××36的邮政储蓄银行账户自2014年11月8日共向上述达庆寿账号内汇款31436元，其账号为60×××72的邮政储蓄银行账户自2012年12月24日共计向上述达庆寿账号内汇款65930元。其向达庆寿账户内所汇款项全部用于购买卷烟，具体金额以银行流水为准。其将所购卷烟出售给吴某、程东范夫妇。公安民警从其租房处扣押的卷烟是别人放在其住处的。
本院认为：被告人梁美芳、刘士富违反国家规定，未经烟草专卖行政管理部门许可，无烟草专卖批发企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其行为均已构成非法经营罪，其中梁美芳犯罪情节属特别严重，刘士富属情节严重。公诉机关指控的犯罪事实和罪名，本院予以确认。梁美芳、刘士富归案后能够如实供述犯罪事实，可予以从轻处罚。针对梁美芳的辩护人提出的对梁美芳非法经营数额有异议，梁美芳与刘士富、刘某之间存在多种经济往来，不应将银行账户交易金额全部认定为非法经营数额的辩护意见及刘士富当庭提出的部分款项用于购买茶叶的辩解，经查，梁美芳在侦查阶段的多次讯问中均供述其与刘士富、刘某之间仅存在卷烟交易，二人向其指定的账户内汇款均用于购买卷烟，该供述与刘士富、刘某的供述能够互相印证，且侦查人员已将调取的银行交易明细交由刘士富、刘某分笔进行核实，结合银行交易明细与物流托运凭证，能够证实梁美芳在刘士富汇款当日或次日将卷烟通过物流运输至刘士富处，上述事实与梁美芳、刘士富在侦查阶段作出的先汇款后发货的交易方式的供述能够相互吻合，上述辩护意见及辩解无相应的证据支持，不足以采信，故对此辩护意见及辩解不予采纳。针对梁美芳的辩护人提出的梁美芳的犯罪行为社会危害性较轻，不构成情节特别严重的辩护意见，经查梁美芳违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，销售数额在二十五万元以上，应认定为情节特别严重，故该辩护意见于法无据，本院不予采信。关于梁美芳的辩护人提出梁美芳系初犯、认罪态度较好，可以酌情从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳，但是结合梁美芳的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，辩护人发表的对梁美芳在三年以下判处刑罚并同时适用缓刑的量刑意见，本院不予采纳。关于被告人刘士富提出的侦查人员从其家中扣押的经核价为4691元的卷烟不应计入犯罪数额的辩解，经查刘士富在侦查阶段供述该部分卷烟是他人放在其住处，且没有其他证据证明该部分卷烟确系刘士富从他人处购买且用于对外销售，该部分卷烟计入非法经营数额证据不足，故该辩解本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人梁美芳犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金十万元（已缴纳）；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月4日起至2021年12月3日止）。
二、被告人刘士富犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金五万元（限于本判决生效后十日内缴纳）；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月3日起至2020年6月2日止）。
三、对扣押在案的卷烟等物品依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省淮南市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 李玲云
代理审判员 李路路
人民陪审员 张怀德
二〇一七年三月二十三日
书 记 员 张 乐
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。