宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）银民初字第120号
原告张学山，男，汉族，个体，住宁夏回族自治区永宁县。
委托代理人李晓红，宁夏综义律师事务所律师。
被告宁夏回族自治区第一建筑公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区。
法定代表人王天林，该公司总经理。
委托代理人雷挺，宁夏新中元律师事务所律师。
被告宁夏第一建筑公司第一分公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区。
法定代表人张兴宁，该公司经理。
委托代理人雷挺，宁夏新中元律师事务所律师。
被告宁夏民生房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区。
法定代表人刘文锦，该公司董事长。
委托代理人刘红艳，北京市泽元（银川）律师事务所律师。
委托代理人李凯，宁夏永川律师事务所律师。
原告张学山与被告宁夏回族自治区第一建筑公司（以下一建公司）、宁夏第一建筑公司第一分公司（以下简称一建一分公司）、宁夏民生房地产开发有限公司（以下简称民生公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2013年6月27日、2015年10月28日公开开庭进行了审理。原告张学山及其委托代理人李晓红，被告一建公司及一建一分公司共同委托的代理人雷挺，被告民生公司的委托代理人刘红艳、李凯到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，被告民生公司系开发建设“永宁县闵宁镇拆迁安置和移民安置区活动中心及商业网点建设工程共九栋楼的发包方”，被告一建公司与被告民生公司签订《建设工程施工合同》的承建方。被告一建一分公司又将其中的2号楼转包给原告实际施工，并在施工过程中按照被告的设计变更要求具体施工。原告保质保量完成的工程于2012年7月通过验收合格并交付民生公司使用，但几被告却相互推诿拒绝结算。故诉至法院，请求依法判令：1.被告一建一分公司向原告支付工程款1794760.46元，利息21万元，被告一建公司承担连带支付责任；2.被告民生公司在欠付工程款的范围内承担支付责任；3.本案诉讼费由被告承担。审理过程中，原告变更诉请为：1.被告一建公司及一建一分公司立即向原告支付工程款1489021.95元，利息515738.51元（按日万分之三自2012年7月1日起计算至实际付清之日）；2.被告民生公司在欠付工程款及利息的范围内承担连带支付责任；3.本案诉讼费、鉴定费由被告承担。
被告一建公司及一建一分公司辩称，原告是2号楼工程的实际施工人，涉案工程于2012年8月7日经竣工验收，2012年11月办理了竣工验收备案手续。原告主张的已收工程款数额有误。几方的合同均约定涉案工程应扣留5%保修费，其中4%在工程竣工验收2年后支付，余额在5年后无质量问题一次付清，故保修费尚未到支付期限。我方从民生公司收到的工程款，在扣除税金、管理费后已全部支付给原告，已充分履行了挂靠合同约定的义务。造成工程余款至今未支付及扣除保修费后到底还应支付多少工程余款，原因在于工程造价尚未审定。根据挂靠合同约定，建设单位不支付工程款，对工程结算欠拖不决的，不构成我方对原告的违约，涉案工程造价应由原告代表我方与民生公司进行审定或由原告申请法院委托中介机构进行鉴定。在工程造价审定后，扣除已付工程款、保修费及原告应承担的费用后，余额由民生公司支付给原告。因此，原告要求我方连带支付工程欠款并承担欠款利息的诉请，依法不应支持。
被告民生公司辩称，位于永宁县闽宁镇的宁夏永宁县十二五移民建设工程是由政府投资建设并委托民生公司代建的项目，其内容分四部分即：永宁县闽宁镇拆迁安置房和移民安置区活动中心及商业网点项目、生态移民项目、劳务移民项目及闽宁镇幼儿园工程。一建公司作为上述四项工程的施工单位与民生公司分别签订了《建设工程施工合同》，其中拆迁安置房和移民安置区活动中心及商业网点的《建设工程施工合同》约定内容为：工程的建筑面积82903.61平方米；资金来源为政府投资；合同价款采用可调价格，暂定价为87130700.62元；合同价款在合同范围内工程竣工验收合格后15日内支付至工程造价的85%，结算完成支付至结算价的95%，质保金为结算造价的5%，两年后支付至4%，五年后无质量问题一次付清。2012年8月拆迁安置房和移民安置区活动中心及商业网点工程竣工并经验收合格后于2012年9月移交给建设单位。民生公司已按约向一建公司支付了86.4%的工程进度款，履行了合同义务，但一建公司未向建设单位提交竣工结算报告及完整的结算资料，致工程结算无法进行，我公司于2013年3月向一建公司送达通知一份，敦促施工单位限期上报相关结算资料，但其至今仍未报送至我公司。该工程结算价最终由政府审计部门进行审计后才能确定，我公司暂不具备支付工程价款的条件。一建公司将其承建的工程项目违法转包给没有建设工程施工资质的自然人，故其双方签订的《建设工程转包合同》应属无效合同。原告主张支付利息的诉请没有事实和法律依据。综上，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，2011年9月，被告区建一公司经招投标中标后与被告民生公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由区建一公司承包民生公司代建的永宁县“十二五”移民建设项目闽宁镇拆迁安置房和移民安置区活动中心及商业网点工程，工期自2011年8月21日至2012年7月30日，合同价款为87130700.62元；合同专用条款中约定合同价款采用可调价合同，双方对最终应确定的合同价款及结算原则、工程款支付、保修、违约责任等事项进行了约定。后被告区建一公司又将其承包的该工程交给其子公司区建一公司一分公司具体负责施工管理。被告区建一公司一分公司先与案外人石华签订《建设工程项目承包合同》一份，约定由石华借用区建一公司一分公司的资质对闽宁镇拆迁安置房和移民安置区活动中心及商业网点工程1-4、6、7、10、12、14号楼工程进行施工，合同价款为22707477.51元，工程造价最终以区建一公司一分公司与建设单位进行的工程结算为准；区建一公司一分公司从建设单位收取的工程款，在扣除2.6%管理费、3.43%税金及招投标服务费、劳保基金等其他费用后拨付给石华，因建设单位原因致使工程结算拖欠不付的，不构成区建一公司对石华的违约；石华代表区建一公司履行施工合同的各项条款，负责竣工验收和结算工作，提供和准备相关技术经济资料。2011年12月6日，包括原告在内的4名实际施工人向区建一公司一分公司出具《承诺书》一份，内容为“闽宁镇沿街商网点工程1、2、3、4、6、7、10、12、14号楼由工程负责人潘生国、张学山、赵兵、计连明四人负责建设，所发生的一切债权债务、安全生产及管理均由四人负责，进度报审及工程竣工预结算与合同主体人石华无关，计连明全权负责该工程各项事宜”。据此，涉案的2号商业网点工程由原告具体负责组织人员进行施工。原告施工过程中，被告区建一公司一分公司陆续支付给原告部分工程款。
原告施工的2号楼工程于2012年8月7日经竣工验收合格交付，施工资料于2012年11月进行竣工验收备案。现原告认为被告尚欠其工程款未付，故诉至法院。
审理中，应原告的申请，本院委托宁夏宏源工程造价咨询有限公司对原告施工的2号楼工程进行造价鉴定，该公司于2015年8月21日出具宁宏司鉴字（2015）010号《永宁县十二五移民建设项目闽宁镇拆迁安置和移民安置区活动中心及商业网点建设工程2号楼的工程造价司法鉴定意见书》，经鉴定，原告施工的2号楼工程造价4430418.3元，同时明确，该工程的GRC线条在可确认基础上增加19348.82元。因被告民生公司对该司法鉴定意见书的部分计算内容不认可，鉴定机构根据民生公司提出的异议，在进一步复核之后给本院出具补充的鉴定意见书，载明：2号楼的工程造价在原鉴定可确认金额4430418.3元的基础上减少45307.09元、为4385111.21元。
经组织双方对账，2号楼工程民生公司给一建公司付款3378024.01元，一建一分公司给原告付款3356505.66元。但原告认为已付款应按3274715.54元计算，另外的81790.12元系重复扣税。
上述事实，有原、被告的当庭陈述，有原告提交的建设工程施工合同、工程款支付申请表、《工程结算申请及资料确认单、《设计修改、补充通知单》、工程经济签证单、工程竣工验收备案表，有被告一建公司及一建一分公司提交的中标通知书、建设工程施工合同、建设工程项目承包合同、承诺书、工程款拨付明细及凭证，有被告民生公司提交的永宁县闽宁镇拆迁安置房和移民安置区活动中心及商业网点代建项目协议书、宁夏回族自治区政府投资项目委托代建合同、工程款支付统计表、闽宁镇商网项目进度审核表等，以及双方均认可的《对账笔录》等证据予以证实。
本院认为，本案原告作为实际施工人，实际履行了被告区建一公司与案外人石华签订的《建设工程项目承包合同》，对永宁县十二五移民建设项目闽宁镇拆迁安置和移民安置区活动中心及商业网点建设工程2号楼工程进行施工，故原告与被告区建一公司双方具有合同关系。因原告系个人，并无施工资质，故双方实际履行的合同系无效合同。虽然合同无效，但原告完成了合同约定的具体工程的施工，现工程已竣工验收并交付被告使用，双方因结算、付款事宜产生争议，原告有权依据上述合同主张工程款，本院亦参照双方合同约定确定各自的权利义务。
关于原告施工工程造价的确定。宁宏司鉴字（2015）010号《永宁县十二五移民建设项目闽宁镇拆迁安置和移民安置区活动中心及商业网点建设工程2号楼的工程造价司法鉴定意见书》及补充的鉴定意见书载明：2号楼的工程造价为4385111.21元，其中GRC线条在可确认基础上增加28424.23元，故本院据此确定原告施工工程总造价为4413535.44元（4385111.21元＋28424.23元）。因双方合同约定保修金为5%，满两年支付4%，剩余1%在五年后付清，现工程交付已满二年但未满五年，故剩余1%的保修金44135元本院在本案中不予处理。本案中的造价本院暂按4369400.44元（鉴定造价4413535.44元-1%保修金44135元）计算。
关于原告应承担的各项费用。原、被告双方合同约定实际施工人按3.43%承担税金、按2.6%承担管理费，故本院按6.03%计算原告应承担的税金和管理费。据此，确认原告共应承担税金和管理费263474.85元（4369400.44×6.03%）。
关于已付款。被告民生公司就2号楼给被告一建公司及其一分公司付款3378024.01元，双方对此无异议，本院予以确认。对于一建一分公司给原告支付的3356505.66元，因原告认为该款中含重复扣税款的理由不能成立，故本院确认一建一分公司给原告的已付款金额为3356505.66元。
综上，被告一建公司及一建一分公司应支付原告工程款749419.93元（工程总造价4413535.44元×99%-税金和管理费263474.85元-已付款3356505.66元）。
原告要求被告民生公司在欠付工程款及利息的范围内承担支付责任。因扣除目前尚未到期的1%保修金，民生公司欠款金额为991376.43元（4369400.44元-3378024.01元），故本院确认被告民生公司在欠付工程款范围内承担付款责任。
关于原告主张的利息。原告施工的2号楼实际交付时间为2012年8月7日，故本院确认被告应按中国人民银行同期贷款基准利率给原告支付其欠付工程款自2012年8月7日起的相应利息。
依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：
一、被告宁夏回族自治区第一建筑公司、宁夏第一建筑公司第一分公司于本判决生效之日起十五日内给原告张学山支付工程款749419.93元，并支付该款的相应利息（按照中国人民银行同期贷款基准利率自2012年8月7日起计算至本判决确定的给付之日止）；
二、被告宁夏民生房地产开发有限公司在欠付工程款的范围内承担付款责任；
三、驳回原告张学山的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原告预交的案件受理费22838元，本院收取18201元，鉴定费30000元，由被告宁夏回族自治区第一建筑公司、宁夏第一建筑公司第一分公司、宁夏民生房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于宁夏回族自治区高级人民法院。
审判长 马慧琴
审判员 胡春燕
审判员 李山山
二〇一五年十二月二十九日
书记员 祁 斐
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
…二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；…
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。…
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。