广东省珠海市金湾区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）珠金法刑初字第277号
公诉机关珠海市金湾区人民检察院。
被告人蒋恒，男，汉族，初中文化，户籍地广西壮族自治区全州县。公民身份号码×××3711。因本案于2014年10月16日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月21日被逮捕。现羁押于珠海市第二看守所。
辩护人张爱斌，广东华大律师事务所律师。
被�人张永兵，男，汉族，小学文化，户籍地安徽省肥东县。公民身份号码×××0318。因本案于2014年10月24日被羁押并被刑事拘留，同年11月21日被逮捕。现羁押于珠海市第二看守所。
被告人邓某，男，汉族，初中文化，户籍地广东省雷州市。公民身份号码×××3036。因本案于2014年10月6日被羁押并被刑事拘留，同年11月10日被逮捕，现羁押于珠海市第二看守所。
辩护人李黄善，广东华杨律师事务所律师。
珠海市金湾区人民检察院以珠金检刑诉（2015）265号起诉书指控被告人蒋恒、张永兵、邓某犯运送他人偷越边境罪，于2015年6月26日向本院提起公诉。本院于同日受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。珠海市金湾区人民检察院指派检察员张颖、代理检察员李艳银出庭支持公诉，被告人蒋恒、张永兵、邓某及辩护人张爱斌�李黄善到庭参加了诉讼。现已审理终结。
珠海市金湾区人民检察院指控，2014年9月8日23时许，被告人蒋恒在刘建辉（另案处理）的授意安排下，在珠海市金湾区三灶镇金茂酒店接上三名准备偷越边境人员，乘坐一辆面包车去到珠海市高栏港码头。次日零时许，被告人蒋恒带着上述三人搭乘被告人邓某驾驶的一艘快艇前往澳门。当天2时30分，快艇到达澳门高尔夫球场附近海边，被告人张永兵在此接应，快艇上的三名偷越边境人员上岸后，被告人张永兵随即安排崔某等八名准备偷越边境回到珠海的人员上船。被告人邓某、蒋恒再次用快艇将该八人送回珠海，途中快艇进水被掀翻，被告人蒋恒、邓某趁机游泳逃离。
2014年10月2日23时许，被告人邓某从珠海海边驾驶快艇送盛某甲、盛某乙等五名偷越边境前往澳门。行驶一个多小时后被执勤民警发现，被告人邓某驾驶快艇在澳门冲滩处逃离。
2014年10月3日，澳门警方将被告人邓某与盛某甲、盛某乙抓获，并于10月6日遣返珠海；10月6日，被告人蒋恒被抓获归案；10月24日，被告人张永兵被抓获归案。
公诉机关认为，被告人蒋恒、张永兵、邓某运送他人偷越边境，其共同行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百二十一条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以运送他人偷越边境罪追究刑事责任。被告人张永兵曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人蒋恒、张永兵到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。同时建议对被告人邓某判处五年六个月以上、七年以下有期徒刑，并处罚金；对被告人蒋恒判处五年以上、六年以下有期徒刑，并处罚金；对�告人张永兵判处一年六个月以上、两年六个月以下有期徒刑，并处罚金。特提请依法判处。
被告人蒋恒对公诉机关指控的犯罪事实和罪名没有异议。其辩护人提出如下辩护意见：1.运送的人数不能简单的累加，应当以两次计算。2.公诉机关量刑建议失衡。被告人张永兵运送人数是八人，量刑建议是一年六个月到两年六个月有期徒刑。即使人数累加，被告人蒋恒也只比被告人张永兵多运送三人，而量刑建议是五年到六年有期徒刑，相差太大。3.被告人蒋恒第二次运送他人偷越边境的行为系犯罪未遂。本案中没有证据证明翻船地点位于珠海市，根据有利于被告人的原则，应当推定案发地点不在珠海。4.被告人蒋恒在整个犯罪活动中起辅助作用，是从犯。5.被告人蒋恒主观恶性相对较小，在回程中船内进水，立即用泵抽水，告知救生衣的存放地。案发后考虑过自首，此前也没有不良记录。故请求对其从轻、减轻处罚。
被告人张永兵对公诉机关指控的犯罪事实和罪名没有异议。
被告人邓某对公诉机关指控的罪名没有异议，在庭审中承认其有实施公诉机关指控的2014年10月2日犯罪行为，但否认其参与了2014年9月8日至9日的犯罪活动。其辩护人提出如下辩护意见：1.对于公诉机关指控被告邓某2014年10月2的犯罪事实没有异议。2.对指控的2014年9月8日至9日的犯罪事实认为证据不足。四位证人当庭的证言与被告人蒋恒的供述相印证，证实被告人邓某于2014年9月8日、9日在雷州××××水镇，没有作案时间。3.被告人邓某参与10月2日的犯罪行为是受他人指使，为他人打工，应区分犯罪作用，酌情从轻处罚。建议给予被告人邓某一年有期徒刑的刑事处罚。
被告人邓某家属向本院提交如下证据：证人谢某甲、冯某、谢某乙、刘某等人的证人证言。
经审理查明，2014年9月8日23时许，被告人蒋恒在刘建辉（另案处理）的授意安排下，在珠海市金湾区三灶镇金茂酒店接上三名准备偷越边境人员，乘坐一辆面包车去到珠海市高栏港码头。次日零时许，被告人蒋恒带着上述三人搭乘“周师傅”驾驶的一艘快艇前往澳门。当天2时30分，快艇到达澳门高尔夫球场附近海边，被告人张永兵在此接应，快艇上的三名偷越边境人员上岸后，被告人张永兵随即安排崔某等八名准备偷越边境回到珠海的人员上船。被告人蒋恒与“周师傅”再次用快艇将该八人送回珠海，途中快艇进水被掀翻，被告人蒋恒与“周师傅”趁机游泳逃离。
2014年10月2日23时许，被告人邓某从珠海海边驾驶快艇送盛某甲、盛某乙等五人偷越边境前往澳门。行驶一个多小时后被执勤民警发现，被告人邓某驾驶快艇�澳门冲滩处逃离。
2014年10月3日，澳门警方将被告人邓某与盛某甲、盛某乙抓获，并于同年10月6日遣返珠海；同年10月16日，被告人蒋恒被抓获归案；同年10月24日，被告人张永兵被抓获归案。
另查明，2006年4月19日，被告人张永兵因犯抢劫罪被安徽省肥东县人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币3000元，2010年4月28日被释放。
又查明，2014年9月9日，珠海市公安边防支队在珠海市横琴岛对开海域打捞起一艘“三无”快艇，经被告人蒋恒、证人崔某等人辨认，为2014年9月9日偷越边境所乘快艇。2014年10月3日，珠海市公安边防支队在威斯汀酒店对开海面查获了一艘纤维艇，经证人盛某甲等人辨认，是其当天偷渡前往澳门时乘坐的快艇。
再查明，公安机关在抓获被告人邓某时从其身上查获华为牌B199型手机、东信牌EG1000型手机各一部�在抓获被告人张永兵时从其身上查获黑色三星牌SCH-B3091、华为牌G620-L75手机各一部。
以上事实，有如下证据材料予以证实：1.被告人蒋恒、张永兵、邓某的供述；2.证人崔某、孙某、魏某、周某、蒋某、胡某、季某、官演秋、盛某甲、盛某乙的证言；3.犯罪嫌疑人基本情况；4.审查经过；5.辨认笔录及照片；6.扣押笔录；7.扣押、随案移送、提请法院判决清单；8.物证照片；9.户籍证明及无犯罪前科材料；10.《刑事判决书》；11.离监犯综合信息表；12.行政处罚决定书；13.广东省罚款收据；14.遣返人员名单；15.情况说明；16.物证：船两艘（暂存公安机关）、手机四部。以上证据均经庭审举证、质证，各证据间能相互印证，本院予以确认。
本案争议焦点如下：被告人邓某有没有参与9月8日、9日的犯罪活动。针对该争议焦点，现有证据如下：
1、�告人邓某在侦查阶段一直否认参与过任何犯罪活动，称其是偷渡去澳门的人。直至本案庭审中才承认参与了10月2日的犯罪活动。
2、被告人蒋恒在侦查阶段供述“周师傅”是9月8至9日同其一起运送他人逾越边境的开船人，年龄约40岁、身高约165CM，黑、瘦。并通过照片辨认出被告人邓某即“周师傅”。并称其与“周师傅”见过二、三次面，在9月8至9日事发后还见过面。且在第一次庭审中见到被告人邓某本人后还是认为被告人邓某即“周师傅”。但在第二次庭审中却翻供称被告人邓某并非其所见的“周师傅”，因为年龄及身高与“周师傅”不同。
3、被告人张永兵在侦查阶段供述因天黑没有看清当天来接偷渡客的两名人员的长相，但在第二次庭审中提出被告人邓某不是当天来接偷渡客的两人之一。
4、证人崔某、孙某、周某、蒋某、魏某、�某、季某、（9月8日至9月9日偷渡人员）证实2014年9月9日开船的人约30（或说40或说50）岁左右，身高约160CM（或说165CM或没有提到身高问题）。其中证人魏某、周某、季某、官演秋经照片辨认，辨认出被告人邓某即当天开船的人。
证人盛某甲、盛某乙辨认出被告人邓某即为2014年10月3日从珠海驾船运送其偷渡去澳门的人。
5、证人谢某甲、冯某、谢某乙、刘某等四人为邓某的同行或者员工，他们出庭作证，证明被告人邓某在2014年9月8日至9日与他们一起工作，其人在老家，并没有在珠海。
本院认为，现有的证据指向冲突，被告人蒋恒当庭翻供称被告人邓某并非与其一起于2014年9月8日至9日参与犯罪活动的人，辨认时用的是照片，“周师傅”看起来像被告人邓某，但是身高和年龄不相符。而证人崔某等几个在证言中有称开船的人约30岁左右也有�40岁也有称50岁，身高约160CM或165CM或者没有对身高有证明，但证人证言表述的开船人的身高明显与被告人邓某的身高不符。因此，证据存疑，依有利于被告人的原则，本院对公诉机关对被告人邓某9月8日至9日的犯罪不予认定。
关于本案的犯罪形态，辩护人提出2014年9月9日从澳门偷越边境到珠海时翻船，未运到珠海海域应为未遂，但涉案快艇被打捞的海域为珠海横琴海域、几名偷渡人员也被珠海的船舶所救，由此可见，当时快艇已驶入珠海海域，应为既遂。
关于主从犯，各被告人均不是偷运他人出入边境的组织者、策划者，但均积极的实施了犯罪行为，不宜区分主从犯，但在量刑上应有所区别。
综上，被告人蒋恒、张永兵、邓某偷运他人出入边境，其共同行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百二十一条之规定，构成运送他人偷越边境罪。公诉机关指控被告人邓某第一宗犯罪证据不足，不予认定；指控被告人蒋恒、张永兵及被告人邓某第二宗犯罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，所指控罪名成立。被告人张永兵曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人蒋恒、张永兵、邓某当庭如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。从被告人张永兵、邓某处查获的手机，无证据证实是作案工具，本院不予处理。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十一条、第六十七条第三款、第五十二条及第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人蒋恒犯运送他人偷越边境罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月16日起至2019年10月15日止。罚金自本判决发生法律效力之日起一个月内缴纳。）
二、被告人张永兵犯运送他人偷越边境罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月24日起至2018年4月23日止。罚金自本判决发生法律效力之日起一个月内缴纳。）
三、被告人邓某犯运送他人偷越边境罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月6日起至2016年10月5日止。罚金自本判决发生法律效力之日起一个月内缴纳。）
四、缴获作案工具纤维艇两艘，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在收到判决书的第�日起十日内，通过本院或者直接向广东省珠海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 桂春玲
代理审判员 许 金
人民陪审员 陈颖珊
二〇一五年九月二十二日
书 记 员 谢吉常
附《中华人民共和国刑法》相关条文：
第三百二十一条【运送他人偷越国（边）境罪】运送他人偷越国（边）境的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；有下列情形之一的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）多次实施运送行为或者运送人数众多的；
（二）所使用的船只、车辆等交通工具不具备必要的安全条件，足以造成严重后果的；
（三）违法所得数额巨大的；
（四）有其他特别严重�节的。
在运送他人偷越国（边）境中造成被运送人重伤、死亡，或者以暴力、威胁方法抗拒检查的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
犯前两款罪，对被运送人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。
第六十七条【自首和认罪态度】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，罪行较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条【罚金数额的确定根据】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。