四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川13民终2357号
上诉人（原审原告）姚和明，男，汉族，住南充市顺庆区。
委托代理人蒲璇，南充市顺庆区诚信法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）南充城北石油企业保安服务有限公司，住所地南充市顺庆区石油南路71号。
法定代表人曾子林，总经理。
委托代理人杨映泉，男，汉族，住南充市顺庆区，系被告公司员工。
委托代理人钟赤斌，四川维大律师事务所律师。
上诉人姚和明与被上诉人南充城北石油企业保安服务有限公司（以下简称城北保安公司）因劳动争议纠纷一案，不服南充市顺庆区人民法院（2016）川1302民初2832号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，雷红的委托代理人蒲璇、城北保安公司的委托代理人杨映泉、钟赤斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
姚和明上诉请求：1、依法撤销原判；2、改判被上诉人与上诉人解除劳动关系并支付上诉人解除劳动关系的经济补偿金6352元；3、改判被上诉人支付因未为上诉人缴纳失业保险费用而导致其无法享受的失业保险待遇损失6042元；4、改判被上诉人支付上诉人应休但未休带薪年休假工资3504元。事实和理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误，第一、本案《劳动合同》系被上诉人提供的格式合同，《劳动合同》第八条和《申请书》的内容恶意逃避法律责任，系无效约定，上诉人有权根据《劳动合同法》第三十八条规定主张经济补偿金。另外，被上诉人委托银行代发工资，工资表载明的各分项并无上诉人的签字，其真实性、合法性均无法认定，原审法院认定被上诉人已在工资表中发放社保补贴的事实没有依据。第二、被上诉人不为上诉人依法购买失业保险，导致无法享受相应失业保险待遇，理应承担上诉人相应损失。第三、享受带薪年休假是劳动者的法定权利，是用人单位的法定义务，只要劳动关系存在，用人单位不能以任何理由予以免除。
城北保安公司答辩称：1、上诉人不愿意参加新的岗位，在合同到期的当天就提出了解除劳动合同的申请，但申请中有关被上诉人违反《劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同的理由没有依据；2、保险费用的缴纳，我公司是依上诉人的申请，将社保费发放到工资中，且我公司已经实际发放，虽这种操作有所不妥，但并无主观恶意，也未因此获利，而这种情形四川省劳动争议疑难解释第8条有规定，因此，上诉人请求支付经济补偿金缺乏法律依据；3、上诉人工作性质是油料运输押运，工作时间不固定，采取不定时工作制，在未接到工作安排的时候均在休息，另外，从工资表中可以看出劳动者每月最多只有20天的工作时间，有10天左右的休假时间，且休息时间劳动者也全额收到我公司发放的基本工资，上诉人主张带薪年假没有依据；4、上诉人不符合领取失业保险金的条件，未提供要求领取失业保险的证据。综上，请求驳回上诉，维持原判。
姚和明向一审法院起诉请求：1、依法判令被告与原告解除劳动关系并支付解除劳动关系的经济补偿金6352元；2、判令被告支付因未为原告缴纳失业保险费用而导致其无法享受的失业保险待遇损失6042元；3、判令被告支付上诉人应休但未休带薪年休假工资3504元。
一审法院认定事实：2013年12月1日，姚和明与城北保安公司建立劳动关系，后姚和明经培训后被派遣至中国石油天然气股份有限公司西南油气田分公司从事危险货物运输车辆押运员工作。双方于入职时签订了《劳动合同书》一份，合同期限为2013年12月1日至2014年12月31日，于2015年1月1日再次签订《劳动合同书》，合同期限自2015年1月1日起至2015年12月31日。合同第三条约定“甲方（城北保安公司）安排乙方（姚和明）执行第3种工时制度…3、实行不定时工作制。甲方对乙方可实行相对集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作等方式”、第七条约定“劳动报酬：甲方每月以货币形式支付乙方工资，月工资为880元…法定假日加班一天107元。加班时间以主管领导处记录为准。”、第八条约定“劳动保险：甲乙双方按国家、省和本市的规定参加社会保险。甲方将社保、医保等费用在工资中计发给乙方，由乙方自行缴纳，否则所发生的伤病及其他事宜由乙方自行负责”。姚和明于2015年1月1日向城北保安公司提交申请一份，其内容为“我叫，由于我已在社保局买了社保，现请公司将每月应为我缴纳的社会养老保险、医疗保险等元直接交给我，由我负责到社保中心缴纳，并承诺负责妥善保管相关缴费发票。若我未予缴纳，责任由我自负。2015年1月1日申请人：姚和明”。后因中国石油天然气股份有限公司西南油气田分公司所需押运员数量减少，被告便对姚和明等九人重新培训并变更工作岗位。2015年12月31日，姚和明向城北保安公司书面邮寄了申请，以城北保安公司未签订劳动合同、未缴纳社保费用、未安排带薪年休假为由要求与城北保安公司解除劳动关系。2016年1月，姚和明向向南充市顺庆区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求城北保安公司补缴社会保险费、支付未签订书面劳动合同的双倍工资、经济补偿金、未休年休假工资、失业救济金等损失，南充市顺庆区劳动人事争议仲裁委员会于2016年5月11日作出南顺劳人仲裁（2016）第8号仲裁裁决书驳回了姚和明的所有仲裁请求。
另查明，姚和明提供中国工商银行借记卡账户历史明细清单中载明的工资数额与城北保安公司编制的押运员工资表所载明的2015年月工资数额相一致，在城北保安公司提交的押运员工资表中载明的工资组成有基础工资、出车补助、里程补助、节假日加班工资等费用，在基础工资中包含了津贴及社保费用。姚和明在庭审中陈述要求城北保安公司支付经济补偿金的理由系城北保安公司未依法为姚和明缴纳社会保险费。
一审法院认为，本案的第一个争议焦点是姚和明能否以城北保安公司未缴纳社会保险费要求解除劳动关系并要求支付经济补偿金。根据本案已查明的事实，在姚和明入职时双方即在劳动合同第八条中明确约定将社保、医保等费用在工资中计发给姚和明由其自行缴纳，姚和明于2015年1月1日填写的申请也具体说明因姚和明已购买社保，要求城北保安公司将相应的社保资金直接发给其本人自行缴纳，并自愿表示承担相应的法律责任，而城北保安公司对此予以同意并按月向姚和明发放了社保补贴，因缴纳社会保险费是行政法规规定的强制性义务，故缴费义务主体不能以双方约定对抗行政法规的强制性规定，但城北保安公司未缴纳社会保险费并非基于主观恶意逃避法定义务，而是基于姚和明要求并实际向姚和明按月发放了社保费用，双方对约定内容及履行后果均属明知，在姚和明已领取城北保安公司每月发放的社保补贴的情形下，姚和明反以城北保安公司未依法为其缴纳社会保险费而要求解除劳动关系，并要求城北保安公司向其支付经济补偿金，有悖诚实信用原则，该项诉讼请求缺乏合法性及合理性，故对此不予支持。第二个争议焦点是城北保安公司是否应向姚和明支付失业保险待遇。根据《四川省失业保险条例》第十八条的规定，本案中姚和明于2015年12月31日向城北保安公司邮寄了书面申请一份，要求与城北保安公司解除劳动关系，且未发现城北保安公司在用工过程中存在《中华人民共和国劳动法》第三十二条第（二）、（三）项规定的强迫姚和明劳动或未按照劳动合同约定支付劳动报酬、提供劳动条件的情形，故姚和明不能享受失业保险待遇，对姚和明的该项诉讼请求依法不予支持。第三个争议焦点是城北保安公司是否应向姚和明支付未休年休假工资。《中华人民共和国劳动法》第三十九条规定，企业可依据生产特点实行其他休息办法。城北保安公司依据行业特点实行不定时工作制，结合城北保安公司对押运员岗位实行的工时制度、工资制度，姚和明在无押运任务时可以休息，应视为城北保安公司已为姚和明安排补休，故对姚和明起诉要求城北保安公司支付未休年休假工资的诉讼请求不予支持。判决：驳回姚和明的诉讼请求。本案案件受理费10元，由姚和明负担。
二审中，城北保安公司提供了劳动和社会保障部发布的劳部法（1996）26号《劳动部关于部分石油职工实行不定时工作制和综合计算工时工作制的补充批复》。该批复载明：“一、从事测井、地址录井、试油、厂区建筑施工、炼油化工等直接生产人员，部分为石油勘探开发生产服务的辅助和后勤人员，实行以工作周期或月、季、年为周期的综合计算工时工作制，采取适当的工作轮班制度和工作、休息办法；二、企业高级管理人员、外勤人员、销售人员、装卸人员、消防人员、边远井站住岗人员、部分运输及值班性岗位人员，以及因生产特点、工作性质无法按标准工作时间衡量的职工，实行不定时工作制度”。拟证明城北保安公司对姚和明参照石油部门的不定时工作制符合规定，姚和明已享受了带薪年休假，不应支付其带薪年休假工资。
姚和明质证称：对该批复的真实性、合法性无异议，但与本案无关，因批复的人员范畴不包含押运员。
对城北保安公司提供的证据本院予以认证。
二审查明的其他事实与一审认定相一致，本院予以确认。
本院认为，针对姚和明的上诉理由，本案争执的主要焦点为：城北保安公司是否应向姚和明支付经济补偿金、失业保险待遇以及带薪年休假工资。
一、对姚和明提出的因城北保安公司未为其购买社会保险而请求解除劳动关系并支付经济补偿金的问题。根据一、二审所查明的事实，姚和明在入职时，向城北保安公司出具了申请书，具体说明了因自己已购买社保，要求将相应社保资金发放给本人由其自行缴纳，并与城北保安公司在劳动合同中约定了将社保、医保等费用计发在工资中，由劳动者自行缴纳。合同签订后，城北保安公司按约将相应的保险费用发放在工资中，姚和明也自行向社保机构缴纳了社保费用。虽然《劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定用人单位未依法未劳动者缴纳社会保险，劳动者可以解除劳动合同并可以主张经济补偿金，但由于用人单位招用劳动者前，劳动者已经建立社会保险关系，新用人单位因客观原因不能为其缴纳社会保险，双方约定将社保、医保等费用计发在工资中，由劳动者自行缴纳，且已实际履行，故劳动者以此为由要求城北保安公司支付经济补偿金理由不成立，本院不予支持。
二、关于失业保险待遇的问题。按照《四川省失业保险条例》第十八条“有下列情形之一的职工，不能享受失业保险待遇：（一）职工本人自愿与单位解除劳动关系，以及辞职、自动离职的。但根据《中华人民共和国劳动法》第三十二条第（二）项、第（三）项规定自愿与单位解除劳动合同的除外”的规定，本案姚和明系自愿申请离职的，且未发现城北保安公司在用工过程中存在《中华人民共和国劳动法》第三十二条第（二）、（三）项规定的强迫姚和明劳动或未按照劳动合同约定支付劳动报酬、提供劳动条件的情形，姚和明不符合享受失业保险待遇情形，因此，一审法院不支持姚和明的该项请求正确，本院予以维持。
三、城北保安公司是否应支付年休假工资的问题姚和明。是押运员，从事的是石油单位的运输工作，该工作实行的不定时工作制，也就是在有押运任务时才予以工作，否则可以自行休息。从城北保安公司提供的考勤表上可看出，姚和明每月工作的最长时间不超过20天，很多月份只有10多天工作日，但城北保安公司仍发放了全月工资，在用人单位未安排工作时，可认为是休假，休假期间公司也发放了工资，即已享受了带薪年休假，因此，姚和明请求支付应休而未休年休假工资，本院不予支持。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元由上诉人姚和明负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱 伟
审判员 江 春 虹
审判员 雷 发 军
二〇一六年十二月十七日
书记员 何超（代）