山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁06民终3536号
上诉人（原审原告）：宫润海，无业。
委托诉讼代理人：王传福，山东宁海律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：烟台新诚钢结构有限公司，住所地：烟台市牟平区牟山路151号。
法定代表人：任江超，该公司总经理。
委托诉讼代理人：姜忠良，系该公司职工。
上诉人宫润海因与被上诉人烟台新诚钢结构有限公司（以下简称新诚公司）劳动争议一案，不服烟台市牟平区人民法院（2014）牟民一初字第302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
宫润海上诉请求：一、请求撤销一审判决，将本案发回重审或改判支持宫润海的诉讼请求；二、本案的诉讼费用由新诚公司承担。事实与理由：一、一审判决认定宫润海与新诚公司之间不存在劳动关系，是认定事实错误。1、宫润海主张其是新诚公司员工，与新诚公司存在劳动关系，证据如下：①2007年烟台力士起重设备有限公司（以下简称力士公司）合并到新诚公司时，宫润海就与新诚公司签订了书面劳动合同，这从“甲方（用人单位）：空白，乙方（劳动者）宫润海的协议书”即可证明，该协议书第三条：“甲乙双方在此确认：劳动合同履行期间，双方已经依法签订了书面劳动合同。”该书面劳动合同，新诚公司没有依法给宫润海。②烟台新潮实业股份有限公司（在上海交易所上市的公司）的代表姜晓晖在与宫润海关于解除劳动合同谈话的录音中，对宫润海所说：“2002年我从可利尔分公司转到力士起重，力士起重被新诚钢构合并，我又转到新诚钢构工作至今”予以认可，并无异议。③宫润海提交的2012年5月10日和7月18日两张工程款收据，证明宫润海为新诚公司办理业务，是新诚公司的员工。④宫润海提交的2012年6月11日提成证明卡和2012年6月11日和7月26日两张付款凭证，证明新诚公司付给宫润海业务费用，宫润海是新诚公司的员工。⑤宫润海提供的新诚公司发给宫润海的工作服上衣，上面有新诚钢构字样（实物证据），证明宫润海是新诚公司的员工。⑥宫润海提供的可利尔分公司2009年5月15日向宫润海发出的催款函，要求宫润海及时归还欠款7777元。⑦宫润海提供的新潮实业于2009年5月15日发出的关于代扣宫云海欠款的通知，新潮实业是新诚公司的母公司，新诚公司是新潮实业的全资子公司（即新诚公司的注册资本750万元人民币全部由新潮实业出资），合并报送财务报表。新潮实业对新诚公司了若指掌，新潮实业认定宫润海是新诚公司的员工，这应当是确定无疑的。而这份扣款通知在宫润海手中，更证明了宫润海是新诚公司的员工，因为不是新诚公司的员工不能进入其厂区，更不能进入其办公室，更不会拿到这份扣款通知。2、新诚公司提供的证据，不能否定宫润海是新诚公司的员工。①新诚公司称“协议书没有签字盖章，不具有法律效力”。但是，新诚公司没有否认协议书的真实性，没有否认协议书上内容的真实性。协议书有证明效力，当然也有法律效力。②新诚公司否认姜晓晖是其法人代表，但宫润海也从未说过2013年姜晓晖是新诚公司的法人代表。谈话录音标题上写的是姜晓晖是新潮实业的代表，新诚公司没有否认录音的真实性，根据该录音，新诚公司应当对宫润海进行解除劳动合同的补偿。③新诚公司对2012年6月11日和7月2日付给宫润海的两张付款凭证的真实性没有异议，但称是：“付给原告的业务费用，而非工资。”宫润海从来也没有说这是付给的工资。新诚公司付给宫润海提成费和业务费用，这就证明了宫润海是新诚公司的员工。④新诚公司对2012年5月10日和7月18日两张收据的真实性有异议，称“该收据并非被告的收据”。宫润海认为，新诚公司的异议不能成立，因为这与新诚公司承认其真实性的两张付款凭证有因果关系。6月11日提成证明卡上提180元和6月11日付款凭证付宫云海180元，就是因为宫润海5月10日为新诚公司要回工程款3万元。5月10日的收据上写“缴款单位烟台裕和汽车零部件有限公司”，6月11日的提成卡上写“烟台裕和汽车零部件有限公司已付款3万元”。6月11日付款凭证上写“付宫云海（烟台裕和汽车零部件有限公司）业务费用”。因此，新诚公司既然承认6月11日提成卡和6月11日付款凭证的真实性，就不能否认5月10日收据的真实性。同样，新诚公司既然承认7月26日付款凭证的真实性，就不能否认7月18日收据的真实性。⑤新诚公司主张“原告的工资由烟台力士起重设备有限公司发放”，并提交了两张力士公司8月和9月工资发放清单，新诚公司是在移花接木，因为工资发放清单没有写明是哪一年的8月和9月。宫润海是在2002年从可利尔调到力士公司，当然在力士公司拿过工资，这两张工资发放清单，不能证明宫润海2008年以后还在力士公司拿工资。⑥新诚公司提供的2008年12月30日和2009年1月20日宫润海为力士公司办理业务的收据，来证明宫润海是力士公司的员工，这是新诚公司在混淆视听。2007年力士公司合并到新城钢构，两家财务、销售合并办公，宫润海作为销售清欠人员，当然也会清欠力士公司的应收款，不能由此证明宫润海是力士公司的员工。在这里，新诚公司认为这两张收据是真实的，并用来证明自己的主张，遗憾的是新诚公司对2012年5月10日和7月18日两张同样形式的收据却不承认其真实性，新诚公司对证据的双重标准和态度，是不诚实的表现，不应得到法院的支持。⑦新诚公司提供2013年12月6日宫润海与力士公司签订的协议书，来证明宫润海是力士公司的员工，而该协议书恰恰是新诚公司欺诈行为的佐证。宫润海在该协议书上签字时，甲方（用人单位）处是空白的，没有单位名称。这有另一张没有签字的协议书作证，有谈话录音作证。在谈话录音中，宫润海问：“协议书甲方是谁？”一起参加谈话的办公室主任回答说：“是新潮实业”。但签字的协议书上甲方（用人单位）却变成了力士公司，这是赤裸裸的欺诈行为，不应得到法院的支持。⑧既然新诚公司认定宫润海从2002年起至2013年一直都是力士公司的员工，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号文）的规定，新诚公司应当提交宫润海与力士公司签订的书面劳动合同，应当提交力士公司2002年至2013年工资发放清单，应当提交力士公司2002年至2013年职工考勤表。新诚公司提交不出来，就是举证不能，要承担不利的后果，其主张宫润海是力士公司的员工就不能成立，就不应该得到法院的支持。⑨新诚公司提供的新潮实业和可利尔分公司2014年7月14日写的情况说明，情况说明里说“宫云海非新城钢构的员工”。该情况说明是本案一审期间写的。这真是翻手为云，覆手为雨，出尔反尔，诚信全无，真是一个大型上市公司的悲哀。既然2009年5月15日说宫云海是新诚公司的员工，那么为什么2014年7月14日又说宫云海不是新诚公司的员工？这违背了禁止反言的原则，新潮实业和可利尔分公司应当说明这其中的理由，宫润海强烈要求新潮实业和可利尔分公司出庭作证，接受质证。这两份证据，哪份说的是真话，哪份说的是假话，并不难分辨。但一审判决却认定宫润海不是新诚公司的员工，一审判决这是认定事实错误。二、一审判决适用法律不当。本案中甲方（用人单位）是力士公司的协议书，是新诚公司用欺诈手段取得的（理由前面已说明），依据判决书引用的最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条的规定，该协议书应当认定为无效，一审判决认定该协议书有效，违背了判决书所引用的法律。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院撤销该判决，将本案发回重审或改判支持宫润海的诉讼请求。
新诚公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。新诚公司认为双方争议的焦点为双方是否存在劳动关系，具体答辩意见如下：宫润海2002年到力士公司工作，其所从事的工作为清欠和销售，2012年7月之后宫润海待岗，之后在2013年12月6日宫润海与力士公司签订了《协议书》，《协议书》上载明了宫润海与力士公司解除劳动关系，力士公司一次性补偿宫润海40000元，包括工资报酬、劳动报酬、加班费、带薪年假、解除劳动关系经济补偿金等，款项付清后双方的劳动关系权利义务终结。协议签订后，力士公司已支付相应款项。宫润海在一审期间提交了与姜晓晖的谈话录音、新诚公司发放的业务费、《通知》等证据来证实双方之间存在劳动关系，新诚公司认为宫润海所提交的证据不足以证实其诉讼主张，理由是在谈话录音证据中，姜晓晖并非新诚公司的法定代表人，新诚公司在2012年7月4日在工商局将法定代表人姜晓晖变更为王建朝，其己不再担任新诚公司法定代表人职务。故姜晓晖与宫润海之间的谈话并非是代表新诚公司的名义进行的谈话。其次，对于新诚公司发放的业务费并非宫润海工资，对此双方均无异议。宫润海为公司承揽业务后，将回收工程款按照一定比例给予业务提成，是合情合理的。宫润海并不能以此证据来认定宫润海与新诚公司存在劳动关系。最后，对于宫润海提交的《关于代扣宫云海欠款的通知》，经新诚公司核查，对该份证据的真实性没有异议，但是对所要证明的事实有异议。宫润海因不是新诚公司的员工，不存在支付工资的情形，导致无法对欠付可利尔分公司的欠款予以扣除，于是就将该通知转交给宫润海，对此，新诚公司提交烟台新潮实业股份有限公司的《情况说明》，证实烟台新潮实业股份有限公司可利尔分公司财务账目上仍有宫润海的欠款记录，宫润海确实不是新诚公司的员工。另外，新诚公司提交了力士公司的工资表、2008年12月30日和2009年1月30日的力士公司的业务收据、2013年12月6日宫润海与力士公司签订的《协议书》，以上证据能够认定宫润海与力士公司存在劳动关系，并非是新诚公司。综上，新诚公司认为一审判决事实清楚，适用法律正确，因此请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。
宫润海向一审法院起诉请求：解除双方之间劳动合同，新诚公司支付宫润海拖欠工资79640元、待岗生活费21364元、经济补偿金16500元。
一审法院认定事实：2014年5月15日宫润海将新诚公司申诉至烟台市牟平区劳动人事争议仲裁委员会，要求解除与新诚公司之间的劳动合同、由新诚公司支付工资、待岗生活费及经济补偿金。该委作出牟劳人仲案字（2014）第138号决定书，决定不予受理。宫润海对该决定不服，诉至一审法院，要求与新诚公司解除劳动合同，由新诚公司给付2008年1月至2012年7月拖欠的工资39820元及加付赔偿金39820元、2012年8月至2014年5月的待岗生活费21364元、经济补偿金变更为37600元。
宫润海称其2002年到力士公司工作，2007年之后调到新诚公司负责清欠工作及销售业务工作，2008年至2012年7月因宫润海未完成销售额新诚公司未支付工资，2012年7月之后待岗协商解除劳动合同的事宜。新诚公司否认与宫润海存在劳动关系。2013年12月6日宫润海与力士公司签订了协议书，协议解除了劳动关系，力士公司支付给宫润海相关待遇共计40000元。宫润海为证实其主张，提交了以下证据：
证据一是宫润海与烟台新潮实业股份有限公司可利尔分公司于2001年4月13日签订的劳动合同，宫润海称烟台新潮实业股份有限公司可利尔分公司与新诚公司均系烟台新潮实业股份有限公司的关联公司，宫润海从烟台新潮实业股份有限公司可利尔分公司调到新诚公司工作是烟台新潮实业股份有限公司给调动工作，而非宫润海的原因；
证据二、三分别是一份未签字盖章的解除劳动合同协议书以及2013年3月左右宫润海与姜晓晖针对该解除劳动合同协议书的谈话录音，宫润海称该份协议书当时“甲方”一栏中没有单位名称，亦未有盖章，新诚公司想与宫润海协商解除劳动关系的事宜，想与宫润海签订解除劳动关系的协议书，但宫润海未在协议书上签字；
证据四是2012年5月10日和2012年7月18日宫润海经办的新诚公司销售货款收据复印件，证实宫润海为新诚公司销售货物，该收据上收款单位为新诚公司，但未加盖印章；
证据五是2012年6月11日和2012年7月26日新诚公司付给宫润海业务费用的付款凭证复印件，证实新诚公司曾付给宫润海提成费用；
证据六是考勤表，证明宫润海为新诚公司工作时，销售产品没有达到规定的销售额，新诚公司未发工资，该考勤表系由宫润海自行记录制作的出勤天数；
证据七是落款时间为2009年5月15日由烟台新潮实业股份有限公司出具的《关于代扣宫云海欠款的通知》，载明“新诚钢构截止2009年4月30日，你公司员工宫云海欠可利尔分公司款7777.00元，即日起请将该款从宫云海工资中扣回并转付可利尔分公司”，证实烟台新潮实业股份有限公司曾通知新诚公司从宫润海的工资中扣款转给烟台新潮实业股份有限公司可利尔分公司。
经质证，新诚公司对宫润海提交的证据一有异议，称新诚公司具有自主的用工主体资格，宫润海提交与烟台新潮实业股份有限公司可利尔分公司的劳动合同无法证实与新诚公司之间存在劳动关系。新诚公司对证据二、三亦提出异议，称协议书没有签字、盖章，不具有法律效力；姜晓晖并非新诚公司的法定代表人，宫润海与姜晓晖协商解除劳动关系并非是与新诚公司的法定代表人协商相关事宜，且从录音中可以得知姜晓晖亦并不知晓宫润海以往的工作情况，无法证实宫润海的主张，提交了新诚公司的企业变更情况，新诚公司的法定代表人于2012年7月4日由姜晓晖变更为王建朝，2013年10月14日由王建朝变更为任江超。新诚公司对证据四的真实性提出异议，称该收据并非新诚公司的收据。新诚公司对证据五的真实性无异议，但称系新诚公司付给宫润海的业务费用，而非工资，宫润海的工资由力士公司发放，提交了力士公司的工资表、2008年12月30日和2009年1月20日宫润海为力士公司办理业务的收据、2013年12月6日宫润海与力士公司签订的《协议书》予以证实。《协议书》上载明宫润海与力士公司解除劳动关系，力士公司一次性补偿宫润海40000元，包括工资报酬、劳动保险、加班费、带薪年假、解除劳动关系经济补偿金等，款项付清后双方的劳动关系权利义务终结。宫润海称签订该《协议书》时协议书上并未加盖公章，力士公司已将协议约定的款项付清。新诚公司提交了2014年7月14日烟台新潮实业股份有限公司出具的情况说明，该情况说明载明“2009年5月15日烟台新潮实业股份有限公司所发的关于宫润海欠新潮实业可利尔分公司7777元，通知新诚钢构从宫润海的工资中予以代扣的《通知》中，因宫润海并非烟台新诚钢结构有限公司员工，导致新诚钢构公司无法代扣工资款并转付我公司，现该笔款项至今挂账未清。”宫润海对新诚公司提交的上述证据均有异议，称宫润海曾在力士公司工作过，但最后的工作单位是新诚公司，力士公司与新诚公司均为烟台新潮实业股份有限公司的下属公司，对外的账目是一体的。
一审法院依据劳动合同、工资表、牟劳人仲案字（2014）第138号决定书、《协议书》、通知、情况说明等证据以及双方当事人的当庭陈述笔录认定上述事实。
一审法院认为：本案争议的焦点问题是宫润海与新诚公司是否存在劳动关系。劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿金或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效，亦可以证实双方之间存在劳动关系。从宫润海提交的证据、其当庭的陈述以及新诚公司的质证意见来看，宫润海2002年到力士公司工作，其所从事的工作为清欠和销售，2012年7月之后宫润海待岗与用人单位协商解除劳动关系的事宜。宫润海虽称2007年被调至新诚公司工作，2012年7月之后待岗协商解除劳动关系的事宜，提交了与姜晓晖的谈话录音、新诚公司发放的业务费、《通知》等证据证实其与新诚公司之间存在劳动关系，但谈话时姜晓晖并非新诚公司的法定代表人，不能证实与其协商解除劳动关系的用人单位系新诚公司，烟台新潮股份有限公司亦出具《情况说明》证实宫润海并非新诚公司的职工，发放的业务费并非工资，宫润海提交的证据无法证实宫润海、新诚公司之间存在劳动关系。宫润海在2013年12月6日与力士公司达成解除劳动关系相关事宜的《协议书》，并且《协议书》已实际履行完毕，加之力士公司向宫润海发放工资这一事实，可以证实宫润海与力士公司而非新诚公司之间存在劳动关系。故对其主张与新诚公司存在劳动关系，一审法院不予采信。宫润海、新诚公司之间不存在劳动关系，宫润海要求新诚公司支付工资、生活费、经济补偿金等请求，无事实依据，不予支持。依照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条之规定，一审法院于2016年4月12日判决：驳回宫润海的诉讼请求。案件受理费10元，由宫润海负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。宫润海提交下列证据：证据一、新诚公司给工作人员发放的工作证，证明宫润海是新诚公司的职工，双方之间存在劳动关系；证据二、新诚公司加盖公章的收据两本，证明宫润海为新诚公司进行清欠工作。新诚公司对宫润海提交的上述证据均不予认可，主张上述证据并非属于二审新证据，并且证据一没有新诚公司盖章予以确认，从内容上来看，存在新诚公司与力士公司两家公司的单位名称，无法排除唯一性；对证据二无法确认印章的真实性，从内容上来看，该收款收据同时存在宫润海、力士公司和烟台新诚压力容器有限公司财务专用章，不能证实宫润海与新诚公司之间存在劳动关系，在宫润海提交的收据内容中，经办人一栏中也并非全部是宫润海。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，双方当事人争议焦点是宫润海与新诚公司之间是否存在劳动关系，双方对各自主张提供相应的证据，综合比较双方的证据，可以认定宫润海与力士公司在2013年12月6日签订《协议书》，载明本协议签订之日起双方解除劳动关系，力士公司一次性补偿宫润海40000元，包括双方劳动关系存续期间及双方解除劳动关系产生的一切力士公司应支付给宫润海的费用，包含宫润海在力士公司工作期间的工资报酬、劳动保险、加班费、带薪年假、解除劳动关系应支付的各项补偿，款项付清后双方之间劳动关系存续期间及解除劳动关系派生的权利义务全部终结，并且该协议签订当日宫润海收到力士公司支付的上述款项，协议已经履行完毕，各方对此事实均无异议，宫润海主张上述协议签订虽然没有受胁迫，但是存在欺诈，其与力士公司只签订一份协议，当时协议没有名称及盖章，其不清楚是与谁签订的协议，宫润海提供的证据不足以证实其与力士公司2013年12月6日签订《协议书》违反法律、法规的强制性规定，亦不足以证实该协议书存在欺诈、胁迫或者乘人之危等情形，故协议书合法有效，可以证实宫润海与力士公司之间存在劳动关系。宫润海与新诚公司之间不存在劳动关系，宫润海要求新诚公司支付拖欠工资、待岗生活费、经济补偿金等请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持，并无不妥。
综上所述，上诉人宫润海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人宫润海负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨卫东
审判员 陈晓彦
审判员 吴继辉
二〇一六年九月十八日
书记员 付微微