北京知识产权法院
判决摘要
北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2016）京73行初1980号
原告刘艳琴，女，1962年10月6日出生，住辽宁省阜新市。
委托代理人薛晨光，北京恒都律师事务所诉讼专利代理人。
委托代理人贾铁成，男，1977年10月30日出生，住辽宁省大连市沙河口区。
被告国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区北四环西路9号银谷大厦。
法定代表人葛树，副主任。
委托代理人兰琪，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
委托代理人刘新蕾，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
第三人北京市嘉和律师事务所，住所地北京市朝阳区八里庄西里***号住邦2000商务中心**********室。
法定代表人张旗，主任。
委托代理人彭媛媛，北京市嘉和律师事务所律师。
委托代理人陈明慧，北京市嘉和律师事务所律师助理。
原告刘艳琴因发明专利权无效行政纠纷一案，不服被告国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）于2016年1月11日作出的第28050号专利无效宣告请求审查决定（简称被诉决定），于法定期间内向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，并通知与本案存在利害关系的北京市嘉和律师事务所（简称嘉和事务所）作为第三人参加诉讼，本院依法指派技术调查官温国永参加诉讼，于2017年4月11日公开开庭进行了审理。原告刘艳琴的委托代理人薛晨光、贾铁成，被告专利复审委员会的委托代理人兰琪、刘新蕾，第三人嘉和事务所的委托代理人彭媛媛、陈明慧到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被诉决定系专利复审委员会针对嘉和事务所就名称为“一种生产三氟甲氧基苯的方法”的第01114041.0号发明专利（简称本专利）无效宣告请求而作出，其中涉及到本专利是否符合《中华人民共和国专利法》（简称《专利法》）第二十二条第三款、第四十五条以及《专利审查指南（2010）》第四部分第三章3.2、第四部分第三章4.1相关规定的问题。专利复审委员会经审查认为，嘉和事务所提出的权利要求1-2均不具备创造性的理由成立，故作出被诉决定，宣告本专利全部无效。
原告刘艳琴不服被诉决定，在法定期限内向本院提起行政诉讼，诉称：一、嘉和事务所作为无效宣告请求人主体不适格，专利复审委员会就此未进行审查而作出被诉决定，属于程序错误。二、专利复审委员会在评述本专利创造性时引入公知常识，即“将证据1、证据4结合公知常识”，超出了嘉和事务所的申请范围，不属于《审查指南》规定的可以依职权审查的范围。三、被诉决定认定证据1公开的反应压力落入权利要求1的压力范围属于事实认定错误。四、被诉决定对权利要求1中反应催化剂、反应温度、反应时间以及所要解决的技术问题作为公知常识认定有误。五、被诉决定对本专利权利要求2中摩尔比的认定错误。证据4公开的技术方案中“氯气与甲氧基苯的摩尔比为3.015-3.075:1”并未落入本专利的氯气与甲氧基苯的摩尔比为3.2-4:1中。综上，原告请求法院判令撤销被诉决定，并责令被告重新作出决定。
被告专利复审委员会辩称，被诉决定认定事实清楚、适用法律正确、审理程序合法，审查结论正确，原告的诉讼理由不能成立，请求法院依法驳回原告诉讼请求。
第三人嘉和事务所述称，被诉决定认定事实清楚、适用法律正确、审理程序合法，审查结论正确，原告的诉讼理由不能成立，请求法院依法驳回原告诉讼请求。
本院经审理查明：
名称为“一种生产三氟甲氧基苯的方法”的发明专利（即本专利）于2001年06月07日申请，授权公告日为2004年07月07日，专利号为01114041.0，现专利权人为刘艳琴，依次由刘影、金凯（阜新）化工有限公司、金凯（辽宁）化工有限公司、刘广生变更而来。本专利授权公告的权利要求如下：
1.一种生产三氟甲氧基苯的方法，其特征在于：采用先氯化后氟化的两步法制得；①氯化，将甲氧基苯、有机溶剂、适量的催化剂加入反应釜中，常压下加热至50℃，通入氯气，然后在温度50－100℃反应6－15小时，制得中间产物三氯甲氧基苯；②氟化，将三氯甲氧基苯抽入氟化反应器中，加入氟化氢、适量催化剂，温度80－100℃、压力1.0－2.0MPa下反应2－6小时，精制后制得三氟甲氧基苯成品。
2.根据权利要求1所述的生产三氟甲氧基苯的方法，其特征在于：所述的氯化反应中加入反应釜中的氯气过量，与甲氧基苯的摩尔比为3.2－4.1。”
本专利说明书中记载：本发明涉及一种含氟芳香化合物的生产方法，尤其是涉及一种生产三氟甲氧基苯的方法。含氟芳香化合物与不含氟芳香化合物比，在医药、农药等领域具有用量少、毒性低、药效高、代谢能力强等优良性能，用途广泛。三氟甲氧基苯属含氟芳香化合物中的一种，目前合成三氟甲氧基苯的工艺路线有多种，但都未实现工业化生产。本发明的目的在于，提供一种生产三氟甲氧基苯的方法，实现工业化生产。本发明中采用先氯化后氟化的两步法：将甲氧基苯氯化后制得中间产物三氯甲氧基苯，再加入氟化氢HF、适量催化剂，温度80-100℃、压力1.0-2.0Mpa条件下反应2-6小时，精制后制得三氟甲氧基苯成品。各反应物按反应所需的摩尔比。为使反应更充分，氯化反应中通入的氯气过量，与甲氧基苯的摩尔比为3.2-4:1。本发明专利工艺简单，由于采用两步法制得，稳定可靠，生产效率高。
实施例1：将甲氧基苯1摩尔、四氯化碳4摩尔、适量催化剂加入反应釜中，常压下加热至50℃，然后通入氯气3.2摩尔，在50-100℃条件下反应6小时，制得中间产物三氯甲氧基苯。尾气经降膜吸收器吸收后可得副产品盐酸，反应完毕回收四氯化碳；氟化，将三氯甲氧基苯1摩尔抽入氟化反应器中，加入氟化氢3摩尔、适量催化剂，温度80-100℃、压力1.0Mpa条件下反应2小时，反应结束后，制得三氟甲氧基苯半成品，再加入纯碱，经水汽蒸馏、精馏制得三氟甲氧基苯成品。
实施例2：将甲氧基苯1摩尔、四氯化碳6摩尔、适量催化剂加入反应釜中，常压下加热至50℃，然后通入氯气4摩尔，在50-100℃条件下反应15小时，制得中间产物三氯甲氧基苯。尾气经降膜吸收器吸收后可得副产品盐酸，反应完毕回收四氯化碳；氟化，将三氯甲氧基苯1摩尔抽入氟化反应器中，加入氟化氢3摩尔、适量催化剂、温度80-100℃、压力2.0Mpa条件下反应6小时，反应结束后，制得三氟甲氧基苯半成品，再加入纯碱，经水汽蒸馏、精馏制得三氟甲氧基苯成品。
实施例3：将甲氧基苯1摩尔、四氯化碳6摩尔、适量催化剂加入反应釜中，常压下加热至50℃，然后通入氯气3.5摩尔，在50-100℃条件下反应10小时，制得中间产物三氯甲氧基苯。尾气经降膜吸收器吸收后可得副产品盐酸，反应完毕回收四氯化碳；氟化，降三氯甲氧基苯1摩尔抽入氟化反应中，加入氟化氢3摩尔、适量催化剂，温度80-100℃，压力1.5Mpa条件下反应4小时，反应结束后，制得三氟甲氧基苯半成品，再加入纯碱，经水汽蒸馏、精馏制得三氟甲氧基苯成品。
2012年11月9日，嘉和事务所针对本专利向专利复审委员会提出无效宣告请求，并提交了证据以下证据。其中，证据1：公开号为US6118028的美国专利公报，公开日为2000年09月12日，复印件共4页，及其部分中文译文共3页；证据2：公开号为US5440051的美国专利公报，公开日为1995年08月08日，复印件共5页，及其部分中文译文共1页；证据3：公开号为US5840998的美国专利公报，公开日为1998年11月24日，复印件共4页，及其部分中文译文共1页；证据4：公开号为US5773668的美国专利公报，公开日为1998年06月30日，复印件共5页，及其部分中文译文共6页；证据6：授权公告号CN1068872C的发明专利说明书，授权公告日为2001年07月25日，复印件共2页。以上文件均属于专利文献，其中，证据1－4为美国专利文献，证据6为中国专利文献。刘艳琴对其真实性没有异议，专利复审委员会对上述证据的真实性予以认可，上述证据的公开日期均在本专利的申请日前，构成本专利的现有技术。其中：
证据1：公开号为US6118028的美国专利公报，公开日为2000年09月12日，其公开了一种生产α,α,α-三氟甲氧基苯的方法，所述方法包括将下列通式化合物与氟化氢进行反应：
其中n是0，同时X是氯；所使用的催化剂是五氯化锑；所述反应在温度为大约30-100℃下，以及在大气压下进行。
证据4：公开号为US5773668的美国专利公报，公开日为1998年06月30日，其公开了一种生产三氯甲氧基苯的方法，具体公开了将甲氧基苯与氯自由基，优选氯气，和BTF溶剂在常压下反应来生产三氯甲氧基苯。至少需要一个化学计算量的氯自由基的原料（即，每摩尔甲氧基苯有3摩尔氯气），但是优选的是稍微过量的氯自由基用以确保完整的反应并且降低环氯化反应。此外，较低温度温度下的环氯化反应将增加，优选的是高温的条件下进行该反应，对于三氟甲苯，该反应将在大约105℃下进行反应。
2013年3月28日，专利复审委员会进行了口头审理。在口头审理过程中，嘉和事务所明确以证据1、证据4及公知常识相结合方式，刘艳琴对此未提出异议，并进行了答辩。
2016年1月11日，专利复审委员会经审查作出被诉决定。
在本案庭审过程中，刘艳琴对被诉决定中专利复审委员会已认定的区别技术特征予以认可，并表示在评价创造性时应当将权利要求1作为整体技术方案考虑。除被诉决定中认定的区别技术特征外，专利复审委员会明确表示未将权利要求1与证据1的压力范围不同作为区别技术特征认定，是不准确的。
上述事实，有被诉决定、本专利授权公告文本、本专利说明书、证据1、4及当事人提交的其他证据以及当事人陈述等在案佐证。
综合各方当事人的诉辩主张，本案焦点问题主要是：一、被诉决定中关于无效宣告请求人主体资格以及被诉决定审查范围是否合法；二、就专利复审委员会对本专利权利要求1与证据1中的压力范围不同未认定是区别技术特征，应当如何评述；三、在评价本专利权利要求1的创造性时，对氯化步骤中的反应温度、氟化步骤中的反应时间、以及整体技术方案实现“提供一种生产三氟甲氧基苯的方法，实现工业化生产”的技术效果应如何认定；四、在评价权利要求2的创造性时，对氯气与甲氧基苯摩尔比范围应如何认定。
一、关于无效宣告请求人主体资格以及审查范围程序问题。
（一）关于嘉和事务所作为无效宣告请求人的主体资格问题。
刘艳琴诉称,嘉和事务所作为律师事务所（不具有专利代理资格），其经营活动应受《中华人民共和国律师法》（简称《律师法》）限制。所谓律师事务所提供的法律服务，是指律师以其法律知识和技能为他人提供专业性服务。嘉和事务所作为无效宣告请求人违反了《律师法》第二十七条关于“律师事务所不得从事法律服务以外的经营活动”的规定。而且也应当比照《专利代理管理办法》第三十七条关于“专利代理机构不得以自己名义申请专利或者请求宣告专利权无效”的规定。因此，嘉和事务所作为无效宣告请求人主体不适格，专利复审委员会未进行审查而作出被诉决定，属于程序错误。
专利复审委员会辩称，《专利法》第四十五条明确规定：任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法相关规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利无效。刘艳琴提出的《律师法》第二十七条规定的内容只涉及经营活动，而无效宣告请求不是经营活动。此外，刘艳琴就本案应当比照《专利代理管理办法》第三十七条的主张并未提出证明存在比照基础的证据。《专利审查指南（2010）》第四部分第三章3.2节规定了不具备无效宣告请求人资格的情形，嘉和事务所不属于规定的情形，因此，专利复审委员会认为嘉和事务所作为无效宣告请求人的主体资格合法。
嘉和事务所同意专利复审委员会意见。
本院认为，《专利法》第四十五条规定：“自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利无效。”《专利审查指南（2010）》第四部分第三章3.2节明确规定了不具备无效宣告请求人资格的情形，但本案无效宣告请求人嘉和事务所并不属于上述情形。《律师法》第二十七条规定：“律师事务所不得从事法律服务以外的经营活动。”但无效宣告请求并不属于经营活动。针对刘艳琴提出比照《专利代理管理办法》第三十七相关规定的主张，首先，依据嘉和事务所提交的事务所执业许可证副本和在北京市司法局官网查询律所简介结果，均未显示嘉和事务所的业务范围涉及专利代理；其次，刘艳琴在起诉状第3页关于无效请求人主体不适格的意见中也载明“本案的无效请求人是北京市嘉和律师事务所（不具有专利代理资格）”；再次，刘艳琴就本案情况可与《专利代理管理办法》第三十七条的规定进行比照的主张，未提交任何证据或进行合理性说明。综上，嘉和事务所提出无效宣告请求未违反相关法律法规的规定，对原告的相关主张，本院不予支持。
（二）关于审查范围程序问题
刘艳琴诉称，关于权利要求1不具备创造性的评价方式，专利复审委员会超出了嘉和事务所无效宣告请求的范围。嘉和事务所在无效阶段未提交任何公知性常识的证据，其认为权利要求1是在证据1与证据4结合的基础上不具备创造性。因此，专利复审委员会在无效程序中对权利要求1的创造性评价采用证据1、证据4及公知常识相结合的方式超出了审查范围。
专利复审委员会辩称，《专利审查指南（2010）》相关规定为通常依据当事人提出的无效范围、理由及证据进行审查，仅是不承担全面审查有效性的义务。嘉和事务所以证据1与证据4结合的方式否定权利要求1的创造性，但对某一技术手段是否属于公知常识，专利复审委员会是可以依职权进行认定的。而且，在口头审理阶段嘉和事务所已明确以证据1、证据4及公知常识相结合方式否定权利要求1的创造性，刘艳琴已进行了答辩且未提出异议。因此，专利复审委员会对于权利要求1的创造性评价方式并未超出审查范围，审理程序合法。
嘉和事务所同意专利复审委员会的意见。
本院认为，《专利审查指南（2010）》第四部分第三章4.1节关于审查范围作出了明确规定：“在无效宣告程序中，专利复审委员会通常仅针对当事人提出的无效宣告请求的范围、理由和提交的证据进行审查，不承担全面审查专利有效性的义务。”同时，《专利审查指南（2010）》第四部分第三章4.1节中涉及专利复审委员可以依职权进行审查情形中第（7）项规定“专利复审委员会可以依职权认定技术手段是否为公知常识，并可以引入技术词典、技术手册、教科书等所属技术领域中的公知常识性证据。”
公知常识是指本专利申请日（或优先权日）前，所属技术领域技术人员普遍知晓的或者应当知晓的，并能够在所属技术领域实践中熟练运用以解决常见的具体技术问题的技术手段。公知常识具有以下一些特点：（1）公知常识是所属技术领域技术人员实际知晓或者应当知晓的技术手段，且获知的途径有多种；（2）所属技术领域技术人员在实践中能够熟练运用该技术手段解决常见的具体技术问题；（3）为解决相关技术问题，所属技术领域技术人员最容易想到并运用该技术手段；（4）对公知常识的认定不存在地域性的要求，但在具体案件中一般会被赋予本专利申请日（或优先权日）之前的条件；（5）随着技术水平的不断提升，新技术不断地被普及，属于公知常识范畴的技术手段处于一个不断增加、更新的状态。另一方面，在对本专利的创造性进行评价时，无论是专利权人、无效宣告请求人、专利复审委员会的审查员还是法官，都应以所属技术领域技术人员的知识和能力为标准。据此，无论是从判断的标准还是公知常识本身的特点来看，专利复审委员会针对审查涉及的具体问题，依职权认定某一技术手段为公知常识并无不妥之处，没有超出应有的审查范围。此外，在口头审理阶段嘉和事务所已明确以证据1、证据4及公知常识相结合方式否定权利要求1的创造性，刘艳琴已进行答辩且未提出异议。故原告的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，专利复审委员会作出的被诉决定对无效宣告请求人主体资格的认定以及审查范围的确定未违反法律规定，程序合法，对于原告的诉讼主张，本院不予支持。
二、就专利复审委员会对本专利权利要求1与证据1中的压力范围不同未认定是区别技术特征，应当如何评述。
刘艳琴诉称，本专利权利要求1的技术方案限定的压力是1-2MPa，而证据1中反应条件是在常压进行的，在此基础上得出本专利不具备创造性是不合理的，导致创造性判断结论有误。刘艳琴认为高压条件可以提高反应浓度，从而增加反应速度，而且减少氟化氢的损失，适于工业化生产；而证据1给出了反向的教导，如证据1的中文译文第1页第1段公开的“该反应由于在低压、适当的温度、以及较低的氟化氢浓度下进行，因而是非常安全的”，即证据1给出了采用低压，不需要较高的反应压力的教导。
专利复审委员会辩称，从本专利说明书和权利要求书中不能看出压力的选择以及反应温度、反应压力等其他反应条件作为一个整体考量给技术方案带来了何种效果。因此，权利要求1与证据1的区别技术特征即使考虑到压力范围的不同，也不能使权利要求1具有创造性。
嘉和事务所述称，本领域公知，1MPa=Pa，而一个大气压是指760mm汞柱产生的压强，大约为1.013*Pa。权利要求1限定的1.0-2.0Mpa相当于大约10-20个大气压。证据1在其权利要求1中公开的生产三氟甲氧基苯的方法的反应是在适当的大气压力下和大约30-100℃之间的温度下进行。故本领域技术人员结合实际的反应需要，可以调整证据1中“适当的大气压”范围，得到权利要求1的技术方案不需要任何创造性劳动。
在本案庭审过程中，专利复审委员会明确表示被诉决定中未将权利要求1与证据1的压力范围不同作为区别技术特征认定是不准确的，对此本院予以认可。
本院认为，一般情况下，创造性判断应当按照先确定最接近的现有技术，再确定本专利的区别特征和本专利实际解决的技术问题，最后判断本专利对本领域技术人员来说是否显而易见的步骤进行。如果错误的认定了本专利相对于最接近现有技术的区别技术特征，有可能会因为事实认定不清而导致专利创造性判断结论错误。因此，在专利创造性判断过程中，应当全面考虑本专利与最接近现有技术之间存在的区别技术特征，尤其是对本专利的技术效果有实质性影响的区别技术特征。如果遗漏了有实质性技术效果的区别技术特征，则会因事实认定不清而导致对创造性的错误判断。
就本案而言，有机领域化合物的制备方法一般会包括工艺步骤和工艺条件，根据本领域技术人员掌握的普通技术知识，工艺条件中某一工艺参数的改变对制备方法整体会产生影响。但工艺条件的改变是否使其所限定的技术方案具有创造性，需要考虑该工艺条件在一套完整的制备方法中起到的具体作用以及取得的效果。在工业化的生产工艺中，高压反应是一种常规的反应条件，在证据1已经公开了氟化反应的原料、催化剂的基础上，本领域技术人员很容易根据工业化需要并结合其他反应条件对反应压力和反应时间进行选择；其次，尽管证据1中公开的压力条件与本专利的压力不同，但证据1中未明确教导高压下不能进行氟化反应；再次，在本专利的说明书中记载“本发明工艺简单，由于采用两步法制取，稳定可靠、生产效率高”，但在具体实施例中没有任何数据能够体现本专利权利要求1所述技术方案能达到上述技术效果，故不能证明氟化反应中反应压力的不同选择能给整体技术方案带来哪些预料不到的技术效果。
综上，本专利权利要求1与证据1压力范围不同属于区别技术特征，专利复审委员会在被诉决定中未予认定属于认定错误。但是，鉴于本专利说明书并未就压力范围不同给本专利带来何种技术效果进行说明。故此区别技术特征并非本专利权利要求1与证据1的实质性区别技术特征，对该事实的认定错误并不必然导致对权利要求1创造性的评价错误。因此，虽然刘艳琴关于专利复审委员会认定事实错误的这一主张成立，但对于权利要求1是否具有创造性本院仍需做出进一步评述后才能得出结论。
三、关于权利要求1-2的创造性问题
《专利法》第二十二条第三款规定，创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。
关于权利要求1的创造性问题
在评价本专利权利要求1的创造性时，对氯化步骤中的反应温度、氟化步骤中的反应时间、以及整体技术方案实现“提供一种生产三氟甲氧基苯的方法，实现工业化生产”的技术效果应如何认定。
第一，关于权利要求1的氯化步骤中反应温度。
刘艳琴诉称，证据4给出了使用较高的反应温度的教导，并且具体地给出了使用约105℃的反应温度，因此其不同于本专利权利要求1中的“50-100℃”的反应温度，而该温度设定也不属于公知常识。
专利复审委员会辩称，也即被诉决定认定，首先，就证据4所公开的氯化步骤而言，其为甲氧基苯与氯气进行反应生产三氯甲氧基苯，其与本专利的氯化反应的机理相同，均为自由基类型的反应，即都是产生氯自由基与甲氧基苯进行苯环侧链的反应。对于这类自由基反应而言，本领域技术人员熟知该反应常用的自由基引发剂，即催化剂，以及每一种催化剂所对应的反应温度，同时也能够在一定的压力和温度下根据反应条件的需要来选取适宜的自由基催化剂。证据4的技术方案部分提及将甲氧基苯与氯自由基进行反应，在随后的描述中提及了反应温度优选在实际上高温的条件下进行，以及光化辐射会生成氯自由基，在此基础上，本领域技术人员能够根据需要选取适用于所述反应条件的自由基催化剂；就反应温度来说，在该氯化反应中，选取相互匹配的自由基催化剂和反应温度是本领域技术人员惯用的技术手段。
嘉和事务所述称，证据1给出了可调整反应气压得到约10-20个大气压的启示，在相同的气压条件下，根据实际反应需要，对反应温度进行相应调整从而完成具体的制备实验对本领域技术人员来说并不需要任何创造性劳动。
本院认为，首先，在化学中间体的制备中，本领域技术人员通常会根据反应原料、催化剂、溶剂等实验条件选择合适的反应温度。证据4中虽然没有明确给出使用100℃以下的反应温度的教导，但本专利中的氯化步骤和证据4公开的氯化步骤机理相同，本领域技术人员可以根据其掌握的普通技术知识选择适合反应的催化剂和溶剂，并依据选择的催化剂和溶剂进而选择合适的反应温度。其次，本专利的说明书中没有任何数据能够表明氯化反应中采用特定反应温度给整个技术方案带来哪些预料不到的技术效果。因此，权利要求1的氯化步骤中反应温度的选择对于本领域技术人员而言不需要付出创造性劳动。
第二，关于权利要求1的氟化步骤中反应时间。
刘艳琴诉称，基于化学反应的特殊性，通过大量的反应机理的确定及特殊的实验才能寻求到合理的工业流程，仅将反应时间割裂看是没有任何依据的。故被诉决定中认定氟化步骤中的反应时间为公知常识是没有事实依据的。
专利复审委员会辩称，也即被诉决定认定，在由三氯甲氧基苯与氟化氢反应制备三氟甲氧基苯过程中，反应时间的选择属于本领域技术人员公知的，在证据1已经公开了与本专利相同的氟化反应的基础上，本领域技术人员能够根据反应的进行选取适宜的反应时间。此外证据1的具体实施例4中也明确公开了反应时间为2小时，即作为现有技术的证据1本身佐证了所述反应时间的选择确实属于公知常识。
嘉和事务所述称，证据1给出了可调整反应气压得到约10-20个大气压的启示，在相同的气压条件下，根据实际反应需要，对反应时间进行相应调整从而完成具体的制备实验对本领域技术人员来说并不需要任何创造性劳动。
本院认为，首先，反应时间和反应的进程有关，本领域技术人员一般可以通过反应是否完全来确定反应时间，这属于本领域的惯用技术手段，同时，本专利说明书最后一段中记载的内容也可以进一步证明。在证据1已经公开了由三氯甲氧基苯与氟化氢反应制备三氟甲氧基苯的基础上，本领域技术人员容易根据制备工艺及其预期确定合适的反应时间。其次，本专利的说明书和权利要求书中没有任何能够表明氟化反应中采用特定反应时间给整个技术方案带来预料不到的技术效果的记载。因此，权利要求1的氟化步骤中反应时间对于本领域技术人员而言不需要付出创造性劳动。
第三，关于如何看待权利要求1作为整体技术方案实现“提供一种生产三氟甲氧基苯的方法，实现工业化生产”技术效果问题。
刘艳琴诉称，本专利实际解决的技术问题是“提供一种生产三氟甲氧基苯的方法，实现工业化生产”，同时，本专利说明书中记载“本发明工艺简单，由于采用两步法制取，稳定可靠，生产效率高”，发明实际解决的技术问题是基于最接近的现有技术重新确定的技术问题，实现工业化生产。然而，被诉决定中专利复审委员会认定本专利权利要求1的技术方案相对于证据1实际解决的技术问题是“提供一种由不同起始物生产三氟甲氧基苯的具体路线和方法”，刘艳琴认为专利复审委员会认定有误。
专利复审委员会辩称，也即被诉决定认定，根据本专利说明书的记载，目前合成三氟甲氧基苯的工艺路线有多种，但都未实现工业化生产，本发明的生产三氟甲氧基苯的方法采用先氯化后氟化的两步法，由于采用两步法制取，稳定可靠、生产效率高；进一步地，本专利实施例1－3表明，采用该两步法制得了三氟甲氧基苯成品，但说明书并未记载能够体现改善稳定性、生产效率、产品纯度的实验数据。通过上述分析可以看出，本专利和证据1都需要通过三氯甲氧基苯的氟化步骤来制备最终产品三氟甲氧基苯，但本专利进一步记载了三氯甲氧基苯的制备方法，即记载了证据1所使用的原料三氯甲氧基苯的制备步骤。因此，本专利权利要求1的技术方案相对于证据1实际解决的技术问题是提供一种由不同起始物生产三氟甲氧基苯的具体路线和方法。
嘉和事务所述称，本专利说明书中并没有提供任何实验数据证明其可实现“生产效率高”的技术效果，在其三个实施例中涉及的只是“制得三氟甲氧基苯成品”，本领域技术人员无法根据说明书公开的内容和具体的实施例确定权利要求1的方法实现“工业化”，也无法确定两步法相对于现有技术的一步法带来较高“生产率”。在“实现工业化生产”无法确定的前提下，权利要求1所要解决的技术问题仅涉及“提供一种由不同起始物生产三氟甲氧基苯的方法”。
本院认为，在确定发明实际解决的技术问题时，首先分析要求保护的发明与最接近的现有技术相比的区别特征，然后根据该区别特征所能达到的技术效果确定发明实际解决的技术问题。就本案而言，本专利权利要求1与证据1的区别技术特征在于：（1）权利要求1从甲氧基苯出发经氯化制备三氯甲氧基苯，而证据1未公开此内容；（2）在三氯甲氧基苯的氟化中，权利要求1限定了反应时间为2－6小时，而证据1中未披露。对于原告提出的本专利作为整体技术方案“实现工业化生产”技术效果的主张，本专利说明书中记载“本发明的目的在于，提供一种生产三氟甲氧基苯的方法，实现工业化生产”及“本发明工艺简单，由于采用两步法制取，稳定可靠、生产效率高”内容。但是，本专利说明书及实施例1-3仅表明采用两步法制得了三氟甲氧基苯成品，并没有任何实验数据能够表明权利要求1与证据1相区别的不同起始物生产三氯甲氧基苯的方法能够带来哪些改善稳定性、提高生产效率、实现工业化生产的技术效果。此外，本专利的说明书和权利要求书中没有任何数据能够表明本专利权利要求1作为整体技术方案实际解决了“实现工业化生产”的技术效果。因此，本专利权利要求1作为整体技术方案相对于证据1实际解决的技术问题是提供一种由不同起始物生产三氟甲氧基苯的具体路线和方法，对于原告的主张，本院不予支持。
综上，权利要求1相对于证据1、证据4和公知常识的结合不具有《专利法》第二十二条第三款规定的创造性。
（二）关于权利要求2的创造性问题
关于权利要求2的创造性涉及氯气与甲氧基苯摩尔比范围是否给本专利带来了预料不到的技术效果。
刘艳琴诉称，无效决定有关“从本专利说明书中也看不出氯气与甲氧基苯的摩尔比为3.2-4:1的选择能给本专利带来何种预料不到的技术效果”认定有误，事实上，本专利说明书中明确记载了由于本专利的创造性技术方案使得“本专利工艺简单，由于采用两步法制取，稳定可靠、生产效率高”，本专利权利要求2氯气与甲氧基苯的摩尔比的选择是能够在保证反应完全的基础上减少副反应的发生。
专利复审委员会辩称，即被诉决定认定，对于证据4所公开的优选方案中氯气与甲氧基苯的摩尔比，通常而言，其提及氯自由基过量1到5摩尔％实质上是指基于氯气与甲氧基苯的摩尔比为3：1的基础上，基于氯气为3摩尔的比例过量1到5摩尔％的氯自由基，同时1摩尔氯气生成2摩尔氯自由基，经计算，在证据4所公开的上述优选方案中，氯气与甲氧基苯的摩尔比为3.015－3.075：1。可见，证据4中并非如嘉和事务所所述的所公开的氯气与甲氧基苯的比例落入了本专利权利要求2所限定的数值范围，然而在自由基反应过程中，通常都会使用过量的自由基进行反应，而且在证据4中已经明确公开了在氯化反应中，优选过量的氯自由基的基础上，本领域技术人员可以根据实际需要调节甲氧基苯和氯气的摩尔比，并且从本专利说明书中也看不出氯气与甲氧基苯的摩尔比为3.2-4.1的选择能给本专利带来何种预料不到的技术效果。
嘉和事务所述称，证据4所公开的内容完全可为本领域技术人员提供一个启示，即“便于完整反应，可通入过量氯气”。而本专利在说明书第1页最后一段第1-2行中公开了“为了使反应更充分，氯化反应中通入的氯气过量，与甲氧基苯的摩尔比为3.2-4”。基于上述公开的内容，本领域技术人员完全可以确定的是，二者通入过量氯气的目的均是为了使反应更为充分。因此，根据反应的实际需要，本领域技术人员可对证据1中通入的氯气的量进行调整，从而得到氯气与甲氧基苯的摩尔比为3.2-4:1。本专利的说明书也未提供使用该具体的摩尔比可以为本专利带来任何预料不到的技术效果。
本院认为，证据4中公开了过量的氯气与甲氧基苯的摩尔比，在证据4所述的自由基反应中，通过采用过量氯气的方式提供足够的氯自由基以使反应完全。在其教导下，本领域的技术人员在类似情况下，很容易选择一定过量的氯气进行自由基反应。同时，本专利的说明书中没有任何数据能够表明本专利采用的氯化反应中氯气与甲氧基苯的摩尔比给整个技术方案带来了何种预料不到的技术效果。故在权利要求1不具备创造性的基础上，权利要求2不符合《专利法》第二十二条第三款关于创造性的规定。
综上，本专利权利要求1-2均不符合《专利法》第二十二条第三款规定的创造性，被诉决定虽然未将本专利权利要求1与证据1的压力范围作为区别技术特征认定是错误的，但对决定的结论未产生实质影响。原告的诉讼请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：
驳回原告刘艳琴的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告刘艳琴负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 仪 军
人民陪审员 贠桂玲
人民陪审员 孔英俊
二〇一七年七月二十四日
法官 助理 孟 杨
书 记 员 常婷婷
案号（2016）京73行初1980号
合议庭仪军、贠桂玲、孔英俊
法官助理孟杨
书记员常婷婷
当事人原告：刘艳琴
被告：国家知识产权局专利复审委员会
第三人：北京市嘉和律师事务所
被诉决定第28050号发明专利无效宣告请求审查决定
本专利第01114041.0号“一种生产三氟甲氧基苯的方法”发明专利
受理日期2016年4月20日
裁判日期2017年7月24日
判决结果驳回原告刘艳琴的诉讼请求
涉案法规《专利法》第二十二条第三款、第四十五条，《律师法》第二十七条，《专利审查指南（2010）》第四部分第三章3.2、第四部分第三章4.1,《专利代理管理办法》第三十七条。
裁判要点1.被诉决定中关于无效宣告请求人主体资格以及被诉决定审查范围是否合法；2.就专利复审委员会对本专利权利要求1与证据1中的压力范围不同未认定是区别技术特征，应当如何评述；3.在评价本专利权利要求1的创造性时，对氯化步骤中的反应温度、氟化步骤中的反应时间、以及整体技术方案实现“提供一种生产三氟甲氧基苯的方法，实现工业化生产”的技术问题应如何认定；4.在评价权利要求2的创造性时对氯气与甲氧基苯摩尔比范围应如何认定。
备注：本摘要并非判决之组成部分，不具有法律效力。