安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖01民终4089号
上诉人（原审原告）：安徽雨穹石化工程有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区望江西路198号华府骏苑26幢1302。
法定代表人：陈峻博，总经理。
委托诉讼代理人：蒋庆峰，安徽宏淼律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：安徽温佳工贸有限公司，住所地安徽省合肥市庐阳工业园洪河路18号9#生产车间，统一社会信用代码913401007300268866（1-1）。
法定代表人：王敏，经理。
委托诉讼代理人：胡鹤凌，安徽凯安律师事务所律师。
上诉人安徽雨穹石化工程有限公司（以下简称雨穹公司）因与被上诉人安徽温佳工贸有限公司（以下简称温佳公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服安徽省合肥市庐阳区人民法院（2016）皖0103民初618号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月9日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
雨穹公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持雨穹公司的一审全部诉讼请求。事实理由：一、一审法院审理程序不当。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，在诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。一审法院未履行释明义务，导致程序错误。
二、一审法院对协议效力的认定错误。1、对预约协议的认定不当。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定了预约协议的性质及责任，但同时又明确规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。一审已经查明双方协议对诉争厂房的位置、面积、单价、总价款、付款方式、违约责任等主要条款作出了约定。对照上述司法解释的标准，涉案合同应是本约，而不是预约。2、对预约协议效力的认定亦不当。预约合同与本约合同均为独立的合同，即便涉案合同被认定为预约合同，也应当按照本约合同的法律标准进行效力认定，而不是一审法院所论述的“关于工业用地厂房是否取得房地产管理部门颁布的预售许可证，并不是双方当事人订立的预约合同是否有效的绝对标准”。3、对行政许可的理解不当。上述司法解释第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。该条明确规定出卖人不能取得行政许可的，缔约无效。行政许可作为公法范畴，与民商法的私法自治立法方式相反，即没有取得许可，禁止相应行为。首先，合肥市房产管理局合政秘（2014）101号文件第二条规定，鼓励利用自有存量工业用地规划建设标准化厂房。新建标准化厂房建成后，可按“先租后售”方式进行处置。新建标准化厂房的建设标准、出售政策以及租赁企业入驻要求等执行《加快都市产业园标准化厂房建设的若干意见》(合经信法规〔2013〕58号)规定，由所在区人民政府或开发区管委会负责监督审核。符合出售条件的，经所在区人民政府或开发区管委会出具书面审核文件后，国土部门可分幢、分层、分单元分摊设置工业用地使用权，办理转让手续。可见，文件明确说明了出售需要行政许可。该文件第二十一条规定，符合《关于盘活存量建设用地提高土地利用效益的意见》(合国土资函〔2012〕19号)规定，已经市土地管理委员会批准实施的项目，如需销售房屋或转让土地，应报市政府常务会批准，并按照现行市场评估价补缴土地出让金。此条规定了房屋销售的审批权限在市政府常务会。其次，《合肥市商品房预售资金监督管理暂行办法》第三条规定，本办法所称商品房预售资金，是指预售人将其开发的商品房（含住宅、商业、办公、工业厂房、车库、仓储及可预售的地下空间等房屋）在竣工验收前销售，由预购人按合同约定预先支付的定金、首付款及后续付款（包括预售商品房按贷款）等预购房款；第十三条规定，预售人未取得《商品房预售许可证》，擅自预售或者变相预售商品房的，由监管部门按照《城市房地产开发经营管理条例》的规定，责令停止违法行为，没收违法所得，可以并处已收取的预付款1%以下的罚款。该文件亦明确了涉案厂房属于行政许可范畴。一审法院对于文件的不当理解，直接造成了司法权与行政权冲突，应予纠正。4、一审法院认为雨穹公司对于上述文件列明的情况应当知晓，认定不当。雨穹公司的表意行为不是取得行政许可的前提，一审法院将法律评价问题误判为表意行为，混淆了行为能力与意思表示之间的差别，导致逻辑上混乱。综上，一审判决对于案件认识错误，导致法律适用不当。合同效力认定属于裁判权范畴，一审法院不应把这种裁判权转移到当事人的举证责任上。
温佳公司辩称，涉案协议合法有效。涉案房产系工业厂房销售，不适用商品房买卖的规定，不需要预售许可证、销售许可证，根据合经信法规（2013）58号文，只要在交房一年后投入生产，达到一定比例的产值和税收，凭管委会出具的证明，温佳公司即可为其办理房产证。雨穹公司只支付了20%的保证金，在约定的交房日拒绝接收房屋，拒绝付款，已经违反了合同约定。请求驳回上诉，维持原判。
雨穹公司向一审法院起诉请求：判令温佳公司返还104万元，并自2013年12月10日起按银行贷款利率6.15%的标准支付利息，截至2015年12月9日利息为12790元。
一审法院认定事实：2013年11月18日，雨穹公司与温佳公司订立《厂房代建协议书》一份，双方约定：为给广大中小企业提供一个良好的生产经营环境，满足入驻“大海产业园”的中小企业对厂房的生产需求，温佳公司根据合肥市经济和信息化委员会、合肥市国土局、规划局、财政局、房地产管理局联合下发的《合经信法规（2013）58号》文件“关于加快都市产业园标准化厂房建设的若干意见”以及中共合肥市委（2013）9号文件《中共合肥市区、合肥市人民政府关于大力发展民营经济实施意见》等其他地方相关法规以及合肥大海产业园总体规划要求，本着平等、互利的原则，经协商，就雨穹公司委托温佳公司代建厂房事宜达成一致意见，并自愿先行签订本协议书，最终双方签订《房产买卖合同》，以便共同遵守。上述协议第二条约定：雨穹公司委托温佳公司代建位于合肥大海产业园7号楼，该楼为框架结构，共五层，建筑面积约2546.51㎡，土地性质为工业用地；第四条约定：交房时间暂定于2014年12月31日前；第五条约定：房屋计价方式按建筑面积计算，最终以房管局实测面积为准，按照合同约定单价多退少补，单价3100元/㎡，建筑面积2546.51㎡，总价7894181元；第六条约定：协议订立后3个工作日内，雨穹公司应向温佳公司指定账户存入代建房保证金，额度为总价的20%，即1578836元，厂房竣工交付使用前7个工作日内，雨穹公司应向温佳公司指定账户存入代建厂房总金额的30%，即2368254元。根据《合经信法规（2013）58号》文件要求该厂房达到办证条件后，温佳公司通知雨穹公司，雨穹公司在接到通知之日起7个工作日内同温佳公司签订《房产买卖合同》，选择按揭方式的，提交按揭所需要的资料并付清首付款，办理银行按揭手续。如不需要按揭的，雨穹公司在接到通知之日起7个工作日内同温佳公司签订《房产买卖合同》并一次性付清剩余房款3947091元；第七条约定：温佳公司在代建厂房依照《房产买卖合同》约定的交房时间交付使用之日起12个月有效工作日内，雨穹公司的产值和税收达到《合经信法规（2013）58号》文件以及中共合肥市委（2013）9号文件的条件，且将有关权属登记所需资料报产权登记机关备案后办理房产证。此外，双方当事人还对交房条件、违约责任、争议问题解决等作出了特别约定，并约定双方签订《房产买卖合同》后，上述协议书自动作废，以《房产买卖合同》为准。
上述协议订立后，雨穹公司于2013年11月28日、2013年12月9日以“代建厂房保证金”名义支付温佳公司104万元。
一审法院另查明，温佳公司于2012年8月10日取得了坐落于合肥庐阳工业区L42126地号国有土地使用权，使用权类型为出让，使用权面积39999.95㎡。2013年5月3日，温佳公司向合肥市发展和改革委员会就合肥庐阳工业区大海产业园建设项目进行了备案，并取得了大海产业园7号生产车间的建设工程施工许可。2013年7月4日，温佳公司经合肥市房地产管理局审批取得房地产开发经营业务。温佳公司在与雨穹公司订立代建协议书后，实际开工建设了大海产业园7号生产车间，并于2013年11月向合肥庐阳工业区管理委员会提交了入驻多层标准化厂房的申请，温佳公司在该申请表上填写申请入驻企业为雨穹公司。2015年2月2日，大海产业园7号生产车间竣工验收合格并备案。此后，雨穹公司与温佳公司就协议后续约定事项产生争议，双方未能订立《房产买卖合同》。
一审审理过程中，雨穹公司向法院明确：依据《中华人民共和国民法通则》、《城市房地产管理法》、《房地产开发经营管理条例》、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，温佳公司不具备出卖人主体资格，温佳公司没有取得行政主管部门颁发的商品房预售许可证，其行为能力欠缺而导致合同无效。此外，雨穹公司不符合《合经信法规（2013）58号》文件中关于购买人资格的限制，该公司既不是工业企业，也不是生产服务性企业，不符合入住产业园企业资格要求，故本案合同因双方当事人均欠缺相应行为能力，缔结的合同无效，温佳公司基于无效合同取得的财产应予返还。就双方当事人争议的商品房预售许可证问题，一审法院咨询了合肥市房地产管理局，该局提供了合政秘（2014）101号文件来源作为答复。
一审法院认为，本案争议焦点是双方当事人订立的厂房代建协议的性质和效力的认定。根据已查明的事实，温佳公司在与雨穹公司订立协议前，已经通过出让方式取得了合肥庐阳工业区L42126地号国有土地使用权，并通过了涉案厂房建设的备案、审批等环节，此后温佳公司以自己名义开工建设涉案厂房，并与雨穹公司约定在一定条件具备时订立《房产买卖合同》，办理房产证。房屋代建行为属于加工承揽行为的一种，以完成约定任务为合同目的，在代建合同履行过程中，委托人往往为房屋占用范围的土地使用权人，由委托方提供原材料，委托人对于房屋所有权的取得为原始取得。而纵观本案双方当事人的约定，并结合双方当事人庭审时关于房屋所有权取得方式的陈述来看，双方当事人陈述的行为模式与代建行为模式明显相悖，故涉案房屋代建协议虽名为代建，但实际体现出买卖合同的性质。根据双方当事人真实的意思表示，雨穹公司与温佳公司订立的协议应认定为具有房屋买卖合同性质的协议。
关于合同效力问题。涉案厂房代建协议属于预约合同，预约合同是约定将来订立一定合同的合同。本案中，雨穹公司与温佳公司签订协议时约定，温佳公司在收取一定保证金及其他费用后建设厂房，雨穹公司支付合同对价后可以取得涉案厂房的产权，上述协议还对诉争厂房的位置、面积、单价、总价款、付款方式、违约责任等主要条款作出了约定，符合房屋买卖合同的法律特征。但上述协议又约定，在符合一定条件时，雨穹公司与温佳公司需订立《房产买卖合同》，涉案厂房代建协议自动作废，双方当事人之间的权利义务以《房产买卖合同》为准。据此，雨穹公司与温佳公司约定在将来订立《房产买卖合同》为本约，涉案厂房代建协议属于预约。关于在确认涉案厂房代建协议属于预约合同的前提下，双方当事人订立的厂房代建协议是否因温佳公司未取得商品房销售许可证而无效的问题。从本案协议订立的目的来看，双方当事人在协议文首即约定合同订立的目的是为了满足入驻大海产业园的中小企业对厂房的生产需求等，同时，针对房屋出售的程序和办理房产证的方式，双方也明确了依据《合经信法规（2013）58号》等文件办理。该文件中业已明确了工业厂房的出售条件、程序需经园区管委会审批后核准，合政秘（2014）101号文件第二条也确认按照《合经信法规（2013）58号》文件的相关规定，符合出售条件的，经所在区人民政府或开发区管委会出具书面审核文件后，国土部门可分幢、分层。分单元分摊设置工业用地使用权，办理转让手续。综上，在双方当事人订立预约合同而未订立本约合同的前提下，关于工业用地厂房是否取得房地产管理部门颁布的预售许可证，并不是双方当事人订立的预约合同是否有效的绝对标准。再次，对于雨穹公司主张自身并非工业企业，也不是生产服务性企业，不符合入住产业园企业资格要求，涉案协议据此无效的意见，经审查认为，雨穹公司提交的营业执照中注明经营范围为“石化工程设计、石化设备安装、维护、保养及销售；机电设备安装、维修及销售……”，可见该公司从事的营业范围包括了石化工程设计及石化设备安装等，属于生产或者服务单位。且涉案厂房代建协议中援引了《合经信法规（2013）58号》文件，对于上述文件列明的情况，雨穹公司应当知晓，故雨穹公司据此主张上述协议因其自身缺乏资质而无效的意见，不予采信。
综上，雨穹公司主张涉案厂房代建协议无效而要求温佳公司返还因该合同取得的财产，缺乏事实和法律依据，不予支持。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决:驳回雨穹公司的全部诉讼请求。案件受理费减半收取为7656元，由雨穹公司负担。
二审中，温佳公司提交了合肥市庐阳工业区管理委员会“关于安徽温佳工贸有限公司大海产业园标准化厂房入驻企业办理不动产权转让手续报告的回复”以及“关于大海产业园3#、4#生产车间不动产权转让的情况说明”，证明涉案房产的不动产转让只要入驻企业符合合肥市（2013）58号文、合政秘（2014）178号、合政秘（2014）101号、合政秘（2016）67号文件规定，就能获得合肥市庐阳工业区管理委员会同意办理不动产权的变更手续，无需房产部门办理预售许可手续。雨穹公司对以上证据的真实性无异议，但认为与本案无关联性，对何时能办理房产证没有保障，对其证明目的不予确认。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，温佳公司与雨穹公司签订的协议系根据合肥市经济和信息化委员会，合肥市国土局、规划局、财政局、房地产管理局联合下发的《合经信法规（2013）58号》文件“关于加快都市产业园标准化厂房建设的若干意见”以及中共合肥市委（2013）9号文件“关于大力发展民营经济实施意见”等地方相关法规以及合肥大海产业园总体规划要求所订，协议名称虽为厂房代建协议，但协议内容对于涉案厂房的位置、面积、价款、交付时间、产权登记、违约责任等内容进行了约定，具有房屋买卖的性质。一审判决对涉案协议的定性并无不当，本院予以确认。因涉案房屋属于工业厂房，对于厂房的建设、购房资格的审查以及办理产权登记的程序、方式等事项，均是按照上述文件规定精神办理，且协议明确约定以雨穹公司投入生产一年后达到一定比例的产值和税收作为双方正式签订《房屋买卖合同》以及办理产权登记的必要条件，并不同于法律法规对于商品房预售或者商品房销售条件的强制性规定。雨穹公司上诉认为涉案协议因温佳公司未取得商品房预售的行政许可而无效的理由，依据不足。雨穹公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，亦不存在严重违反法定程序的情形，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15312元，由上诉人安徽雨穹石化工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王莉
审判员 沈静
审判员 张怡
二〇一六年十一月七日
书记员 罗晶
附本案适用的相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。