金华市婺城区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）金婺民初字第3721号
原告：徐惠琴。
被告：金华市婺城区新狮街道五一村经济合作社，住所地：金华市婺城区新狮街道五一村。
委托代理人：包新华。
原告徐惠琴为与被告金华市婺城区新狮街道五一村经济合作社（以下简称五一村合作社）财产损害赔偿纠纷一案，于2014年12月15日向本院起诉，本院于同日受理后，依法由审判员刘文胜独任审理。审理期间，被告五一村合作社申请追加徐洪友为本案第三人参加诉讼，本院依法驳回了其申请。2015年1月14日，本案依法公开开庭进行了审理。原告徐惠琴和被告五一村合作社的委托代理人包新华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告徐惠琴起诉称：2011年11月18日，原告与被告五一村合作社签订了芙峰街立交桥下3#营业房租赁合同，约定：租赁期限自2011年12月1日至2013年11月30日，为期2年，租赁费每年19300元，先付后用，一次性付清，水电费由承租方按实际使用情况缴纳，水每吨3.5元，电每度1元。原告缴纳保证金2000元。合同签订后，原告缴纳了租金等费用，被告交付了房屋。2013年2月12日0时40分左右，7号店铺因电气线路故障引燃周边可燃物蔓延致灾，导致原告被烧毁财物计人民币147695元。原告垫付评估费1000元。火灾发生后，造成原告不能正常营业，按浙江省2013年职工平均工资34550元每年，损失按6个月计算，共17275元。原告认为，因被告提供的房屋不符合消防安全要求引起火灾，导致原告损失，被告存在过错，应承担赔偿责任。原告现诉请法院判令：1.被告五一村合作社赔偿原告徐惠琴货物损失147695元、不能营业损失17275元、评估费1000元，共计165970元；2.被告五一村合作社承担本案的诉讼费用。
被告五一村合作社答辩称：一、本案是违约和侵权的竞合，法庭应当释明原告请求权择一行使，一旦选择不可变更。原告的诉讼请求不明确，给本案的举证责任、答辩带来极大的不确定性。如果主张侵权之诉被答辩人需证明侵权的构成要件成立，即有加害行为且加害行为有违法性、有损害的事实、加害行为和损害事实有因果关系、加害人主观有过错。如果要物之所有人承担消防责任，于法无据。
二、当事人主体不适格，当事人没有营业执照。在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人，有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。
三、《价格评估报告书》无法律效力，损失无依据。（一）《价格评估报告书》依据的法律已经被废止，价格评估报告无法定效力。《价格评估管理办法》被废止了，所授权的价格评估证书也应当失效，不应采信。（二）《价格评估报告书》出具不合法，单位负责人应当签字。（三）《价格评估报告书》火灾直接财产损失统计页公安消防填写的半页没有任何文字，所以火灾直接损失统计不合法而无效。1.火灾统计直接损失统计有专门的规范，没有依据法定程序做出所以统计没有法定效力。2.损失核定的方法依据市场法不符合规定。3.填表说明要求申报个人损失应当提供有效证明材料，被答辩人没有提供。火灾的统计还应该结合账簿、完税证明、出货清单、销售发票、库存盘点，如商户不能提供账簿，将承担不利后果。4.损失都是被答辩人单方提供，有些无进货清单、发票。火灾之前销售的未扣除，折旧未考虑，残值也未考虑。用体积复原法可以推定不可能有如此多损失。5.价格评估未提供有效的参照，未提供3个以上市场价格对比，未对商品的产地、规格、质地、干湿、等级做出鉴定，导致评估主观臆断。6.参看评估的“特别注明事项”：……未采用专业监测手段，说明价格评估公司不敢说自己评估专业。“声明”记载到，不做它用……。
四、火灾事故认定书不具有法定效力，所以火灾起火原因无依据。（一）《火灾事故认定书》应由单位负责人签名或盖章，并加盖单位印章。（二）火灾的调查不符合规定程序。1.只有起火原因分析而没有灾害成因分析，没有统计直接财产损失。2.火灾调查人员未明确使用的是简单程序还是普通程序，火灾事故认定是不是在30日内做出，有没有进行现场试验，火灾事故责任认定是否根据公安部《火灾调查处理规定》按法定程序做出？也没有7日内送达当事人。根据规定不能排除起火的原因是否列明？3.被答辩人对灾害成因有过错。起火原因是否可以排除外来火种、遗留火种、室内物品自燃，能否排除电气故障及及燃气炉具使用不当引燃周围可燃物，是否过载？4.勘验没有绘制平面图纸，没有模拟出各个受灾户火灾形成的路线、可能方式。还有其他客观条件，比如火灾救援时间、春节期间是不是有燃放烟花的可能。如果7号摊位是起火点，当时的风向是东北风，火焰是如何逆行到对面6米多宽的水泥路对面的店铺？各商户是否人走断电？至少从漏电保护期、空气开关来看是没有。那二次短路是怎么回事？5.勘验笔录记载没下雨，而实际上当时下着大雨，这对《火灾事故认定书》的做出是否有影响？
五、消防责任主体是物之管理人即各个摊位主，所以答辩人不构成侵权。（一）被答辩人应当出示存在消防安全要求的法律法规、国标行标来证明，举证不能应当承担不利后果。被答辩人摆摊设点这么长时间，婺城区消防大队没来检查整改过？消防法把监督权赋予了消防部门而不是答辩人。（二）答辩人提供的房屋符合消防安全要求：1.根据最高人民法院的观点、《消防法》、《村庄和集镇规划建设管理条例》，答辩人提供的出租物不需要消防设计，更谈不上使用、出租该类房屋违法。另，答辩人不符合《集贸市场消防安全管理办法》中的集贸市场的构成要件，已经被生效裁判所确认。2.承租人作为消防责任主体应承担消防责任。3.根据《合同法》规定，添附、装修应取得答辩人同意，未经答辩人同意认可的装修添附请求赔偿于法无据。被答辩人应当举证自己装修符合法律规定。灾害成因在勘验笔录中有体现：笔录第一页倒数第五行“店铺吊顶采用木板、塑料棚布等可燃性材料装修”查阅装修记录可以看出商户没有消防安全意识，采用大量易燃物做装修。装修报批备案过没有？是否符合《建筑设计防火规范》gb50016—2006标准？从被答辩人单方申报的物品损失清单反推，该价格的物品可以把仓库塞满，而且都是易燃易爆物品，可以想像这种情况下遇到明火会产生怎样的严重后果。商铺、仓库不分，物品堆放过密，不符合消防安全要求。使用空调、冰箱等大功率电器，从水费、电费上推测承租人在店铺中有生火做饭行为。仓库是要消防审核的。被答辩人经营方面过错很多：
比如无营业执照、超范围经营、没有装修消防批复、没有设立账簿。
要求被答辩人提供营业执照、租赁合同、装修消防批复、注册资本金数额、经营范围、组织机构代码证、地税登记、国税登记。（三）被答辩人主张存在的其他瑕疵之处：1.根据债的相对性，答辩人主体不适格，法院也应当对其主张不予支持。我方不是侵权之债的相对人。起火点位于7号店铺，其承租人是原始侵权人，每个店铺都是因为上一个店铺火灾蔓延过来，相应承租人是具体侵权人。2.原告有违诚实信用原则，其本应向7号店铺承租人徐洪友主张，但担心即使主张成功，其也可能没有赔付能力，于是转嫁风险于答辩人。
六、七号摊位徐洪友应该对火灾负主要责任。《火灾事故认定书》载明起火点为7号摊位距南墙、东边卷闸门都是2.5米一定范围内。这个范围处于7号摊位控制、管理、使用范围之内，7号摊位理应负有管理不善之责任。《火灾事故认定书》没有确认是我方责任或我方负有责任比例。七号摊位裁判应当适用过错推定原则。对7号摊位过错可参见对同是承租人的被答辩人过错的列举。另，7号摊位评估报告显示有大量的易燃易爆物品，有大量电器，有大量在电线周围的可燃物，具有过错。判例有管理过错说和风险控制说证明7号摊位应当承担责任。7号摊位和被答辩人需举证我方构成侵权的构成要件。我方在《市民问政》的视频和网上论坛金华市交警支队副支队长都证明该起火灾是电器火灾，电器火灾当然是电气线路的一部分。
七、被答辩人自身也有过错，即使侵权成立也应减轻我方责任，但实际上我方不符合侵权的构成要件。被答辩人采用可燃物做吊顶，装修未经答辩人同意，也未备案，物品堆放紧密，店面、仓库不分。
八、本案过错认定因为有相关法律法规调整，不适用自由裁量权。答辩人所在村老百姓对桥下商户怨言很多，占道经营，卫生脏乱差，平时理应是商户自己要有防火意识，现在着火了，倒打一耙，明知道徐洪友没有赔偿能力，认为集体或许是只“肥羊”，就把村集体告上法庭，民愤极大。全村老百姓的情绪很可能酿成不稳定因素，给我各级政府带来维稳压力，我村老百姓没有失地保险，养老、下岗职工靠村集体房产出租生活，现在尚欠新狮街道办事处700多万元，再多几百万元债务无疑如雪上加霜。
综上，被答辩人诉讼请求的理由不成立，属于恶意诉讼行为，我方并无过错，不符合侵权的构成要件。损失应由被答辩人和7号店铺徐洪友共同分担，我方不承担任何责任，由此引发的相关费用应由被答辩人承担。恳请法庭倾听下我集体1000多人的请求并予以支持。同时，答辩人保留提起反诉或者另行起诉的权利。
在审理过程中，本院依法组织双方当事人进行了举证并当庭质证。根据质证意见及证据审核认定的有关规定，本院认证如下：
1.对原告提交的证据：1.原告身份证复印件及营业房租赁合同复印件各1份，证明原告的诉讼主体资格；2.火灾事故认定书复印件1份，证明被告出租的市场因电气线路故障引燃周边可燃物蔓延致灾，被告应当承担赔偿原告所有损失的责任；3.金华市金建价格评估有限公司的价格评估报告1份，证明原告因本次火灾造成的损失。
被告提出以下质证意见：对证据1有异议，当事人没有营业执照，主体不适格。
对证据2有异议。7号摊位引燃的可燃物应该是灾害成因，结合技术鉴定报告和《市民问政》，说明节能灯出了问题，损失应当是7号摊位自己承担。《火灾事故认定书》违反法定事项，不具有法定效力，理由同答辩意见。且其对火灾责任未作认定，未统计火灾直接损失，存在形式瑕疵，对灾害成因没有分析，没有专家意见，可排除起火原因和不能排除起火原因没有分析，做出的依据缺少曾经送往上海火灾物证鉴定中心的《技术鉴定报告》，起火原因分析不够具体，缺少复印件与原件核对无误的章。婺城区消防大队跟官方宣布的起火原因不一致，官方宣布该次火灾是由电器使用不当造成，直接经济损失达到数百万元。勘验笔录没有绘制平面和立体示意图、损失物品平面、立体图火势的蔓延路线，记载天气错误。勘验被清理破坏的现场不制作勘验笔录；不通知公安机关刑侦部门到场参加调查；勘验步骤不符合现场实际；勘验顺序混乱，层次不清；未开展必要的现场询问；未进行必要的外围勘验，在下大雨和逆风10米外对面店铺如何着火细项勘验并不细；起火部位尚未确定，××目提取痕迹物证。勘验内容不全面：1.缺少证明起火点的蔓延痕迹；2.需要排除的原因所涉及的物证未勘验（排除某种可能原因的证据不充分）；3.电气火灾仅勘验起火部位，但未勘验电源侧的导线及保护装置勘验不彻底，隐蔽位置的物证被遗漏；4.火灾损失物证勘验、清点、取证不到位；5.不进行动态勘验，只静态观察；6.勘验方法运用不充分；7.不进行知情人现场指认，信息失真；8.勘验、询问脱节，不重视信息交换，勘验、询问偏离调查方向；9.勘验笔录不规范、不全面、准确；10.痕迹、物品等定位没有固定参照物；11.勘验笔录记载的痕迹、物品与起火部位（点）、起火原因没有关联；勘验笔录、现场照相和现场图主要痕迹、物品不一致。现场照相内容不全面，照片之间没有联系，整体性差。现场笔录中记载的重要痕迹不拍照片；重点部位照相没有概貌照相配合；重要痕迹、物品照相没有放置位置标识；不掌握取景、构图技巧，重要痕迹、物品远离照片中心区域；现场细目照相不使用标尺和标识。没有制作现场图。物证提取及委托鉴定程序不规范。
对证据3真实性、关联性及合法性均有异议，理由同答辩意见。且被告曾申请鉴定人出庭接受质询，但是鉴定人没有出庭。价格评估机构应当出具价格鉴定意见书、价格评估报告书两份书证，不能含糊不清。依据《浙江省涉案财物价格鉴定规范化案卷指导标准（试行）》，该价格评估报告存在诸多违法之处：“火灾直接财产损失申报统计表”应具备的要素缺失《受理决定书》、《价格鉴定现场（实物）勘验记录》、《市场调查记录》、《价格鉴定市场价格调查记录》、《价格鉴定技术报告》、《价格鉴定结论书》、《集体审议记录》、《价格鉴定结论签发单》、《价格鉴定送达回证》；公安机关消防机构填写部分空白；建构筑物的名称、烧损面积、建造时价格、已使用时间没有填写；设备及其他财产名称、数量、购进时价格、已使用年限没有填写；有些项目不是该机构的受案范围，因为需要其他专业机构配合鉴定；火灾直接损失统计是公安机关和价格鉴定机构共同完成，没有司法机关委托，公安机关没有认可，没有在7日内申报并附有效材料，证据不具有真实性、合法性、关联性。对直接财产损失的计算，未依据中华人民共和国公共安全行业标准（a185－1998）《火灾直接财产损失统计方法》计算。标的物名称、规格型号、生产企业、物理性能、购置时间没有。委托人所附证明材料不齐全。价格评估方法有误。商品价格作假，价格评估报告都没有已审核项。报告缺失页码，不完整。
本院认为，原告提交的证据1，能够证明待证事实，对其证明力予以确认。对证据2，该证据证明力已由生效裁判文书确认，原告也未能提出新的证据予以推翻，对其证明力予以确认。对证据3，该起火灾事故的同类型案件在二审审理过程中，鉴定人员已出庭接受质询，同类型评估报告已由生效裁判文书确认其证明力，现原告未能提出新的相反证据，也未申请重新鉴定，对其证明力予以确认。
对被告提交的证据：1.新闻报道《失去桥梁亟待消除》复印件1份2页，证明市发改委批复芙峰立交桥改造工程概算总投资1840万元，本次火灾损失超过1000万元，进一步证明为较大火灾；2.《金华昨日凌晨一把火烧掉桥下市场23家店铺》新闻报道复印件1份1页，证明《勘验笔录》及《火灾事故认定书》记载有误；3.技术鉴定报告复印件1份6页，证明火灾是由7号摊位过失引起；4.《市民问政》截图1份5张，证明官方宣布的起火原因是“电器火灾”、商户损失100多万元、本次火灾登记为较大火灾；5.勘验笔录复印件1份3页，证明天气记载与事实情况不符及7号摊位、受灾户自身有过错；6.《刘朝文宅基地自建房火灾事故认定书》复印件1份1页，证明《火灾事故认定书》规范格式。
原告提出以下质证意见：对证据1的真实性、合法性及关联性均有异议。涉案立交桥改造工程究竟款项多少应当由工程竣工结算报告等相关书面资料确定，而被告提供的这些证据只是记者的调查，未有确定规范的书面依据可以佐证，也与本案审理无直接关系。对证据2的真实性、合法性及关联性均有异议。该份证据只是记者的调查，没有经过相关部门确定，也没有其他书面材料佐证。1.本案火灾勘验时间是2013年2月20日8时，勘验笔录上记载的天气情况是当天的天气情况，而不是2013年2月12日发生火灾那天的天气情况。2.本案火灾具体有多少过火面积，是由管辖负责的部门即金华市公安消防支队考察测量后确定的，而腾讯大浙网所出具的数据是否真实确切无从考证。3.至于本案火灾是否因承租户装修导致还是火灾蔓延路线问题均应由相关部门解决，而不是凭真实性无法确认的报道认定。对证据3有异议，不能证明证明目的。本案的起火原因是电气线路故障引燃周边可燃物蔓延致灾，本案所有的涉案市场电线是由被告提供，与节能灯无关。对证据4的真实性、合法性及关联性均有异议。本案火灾原因应当以金华市公安消防支队作出的火灾事故认定书为准，如果被告对火灾事故认定书有异议，应当在规定期限内提出书面复核，未在规定期限内提出复核的，视为认可事故认定书结果。关于本案火灾导致商户的损失数额，已由被告与各火灾商户共同委托金华市金建价格评估有限公司进行评估确定，该评估公司是在双方委托人在场的情况下进行实测、清点、评估，是双方均认可的评估结果，应当作为认定案件的事实依据。若被告对价格评估报告有异议，也应当在收到该报告书10个工作日内提出重新评估。对证据5有异议，不能证明待证目的，质证意见同证据2。关于涉案7号店铺是否有过错问题，已经金华市中级人民法院相关生效判决确定7号店铺主徐洪友无责任。对各商铺是如何装修，用什么材质装修，都是经过村里同意的，在本次庭审前，被告从未对各商铺的装修提出异议。铁架被烧后，形状曲折，测量上有误差也属正常，不影响损失数额的认定。对证据6的真实性、合法性及关联性均有异议。火灾事故认定书没有统一格式，本案事故认定书已符合相关要求。
本院认为，对证据1、2、4，均系新闻报道，其内容与《火灾事故认定书》及《勘验笔录》不符之处，应以《火灾事故认定书》及《勘验笔录》的结论为准，对其证明力均不予确认。对证据3、5，不足以证明待证事实，对其证明力不予确认。对证据6，与本案无关联性，对其证明力不予确认。
3.对本院依法调查，由金华市金建价格评估有限公司出具的情况说明。
原告无异议。被告有异议，认为：鉴定人应当出庭接受质询，经法院通知拒不出庭作证的，鉴定意见不能作为定案依据。评估公司仅提供书面说明，鉴定意见书不能作为定案依据。答复内容也不合法。具体理由详见答辩意见。而且加盖的公司印章不一致。
本院认为：上述证据真实可信，被告所提异议不成立，对其证明力予以确认。
根据本院确认证明力的上述证据及到庭当事人及其代理人的当庭陈述，本院确认本案下列事实：
2011年11月18日，原告徐惠琴与被告五一村合作社签订《芙峰街立交桥下营业房租赁合同》，约定：“出租方：五一村经济合作社，承租方：3号营业房；租赁期限自2011年12月1日至2013年11月30日止，期限为2年；租赁费每年19300元，先付后用，一次性付清；为确保国家桥梁安全，禁止经营饮食、烟花爆竹等易燃易爆物品，以及农贸市场内已经营物品等，如有销售，产生的一切损失由承租方负责；承租方要服从执法部门管理，保持街道整洁有序，不得任意在营业房门外经营”等等。合同签订后，原、被告均按约履行了合同义务。2013年2月12日0时40分左右，位于金华市婺城区芙峰街315号立交桥下面店铺发生火灾，原告承租的涉案房屋被烧毁。经金华市公安消防支队婺城区大队火灾事故认定书认定：起火时间为2013年2月12日0时40分左右；起火部位为7号店铺；起火点为7号店铺距南墙2.5米距东边卷闸门2.5米处且在此一定范围内；起火原因为电气线路故障引燃周边可燃物蔓延致灾。原告因本次火灾造成的损失经浙江省金华市金建价格评估有限公司评估为147695元，原告为此支出鉴定费1000元。
另查明，位于金华市芙峰街立交桥下面共24间店铺（西面店铺由北向南编号为1-12号，东面店铺由南向北编号为13-24号），该24间店铺均由被告建造并出租，未取得合法产权，也未经消防验收。2011年11月，被告曾组织专人对包括原告承租的3号店铺在内的上述24间店铺进行过电气线路改造。
本院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案所涉火灾起火部位为位于金华市芙峰街立交桥下面的7号店铺，起火原因为电气线路故障引燃周边可燃物蔓延致灾，该7号店铺系由被告在未取得合法产权及未经消防验收的情况下出租给徐洪友，本案无相应证据证明火灾发生系因徐洪友过错或其他外力原因所致，故被告作为7号店铺及原告承租的3号店铺房屋所有人，出租的房屋未取得合法产权也未经消防验收，应对原告因火灾发生造成的损失承担赔偿责任。徐洪友对火灾发生造成原告损失无过错，无需承担赔偿责任。原告在承租该房屋时，未对房屋权属及消防验收情况尽到审慎注意义务，且该房屋实际由原告占有经营，因此，可以减轻被告的赔偿责任。本院酌定由被告赔偿原告损失的50%，其余50%的损失由原告自负。原告的合理损失经司法鉴定机构评估为147695元，依法予以确认。原告为此支出的鉴定费，应由被告承担。原告主张的不能营业损失于法无据，不予支持。综上，原告合理合法的诉讼请求，依法予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条、第十九条之规定，判决如下：
一、被告金华市婺城区新狮街道五一村经济合作社于本判决生效之日起10日内赔偿原告徐惠琴因火灾造成的经济损失73847.5元。
二、驳回原告徐惠琴的其他诉讼请求。
案件受理费1810元（减半收取，原告已预交），由被告金华市婺城区新狮街道五一村经济合作社承担816元，由原告徐惠琴承担994元；鉴定费1000元，由被告金华市婺城区新狮街道五一村经济合作社承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。应在递交上诉状时按不服部分诉讼标的额预交案件受理费，款汇至金华市财政局政府非税资金财政专户，开户银行：中国农业银行金华市分行，银行帐号：19×××90-106003，或直接交浙江省金华市中级人民法院立案大厅收费处。上诉期满之日起7日内仍未预交的，按自动撤回上诉处理。
审 判 员 刘文胜
二〇一五年二月九日
代书记员 黄慧媛