江西省抚州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）抚刑一终字第37号
抗诉机关抚州市临川区人民检察院。
原审被告人全某，男，1981年4月18日出生于江西省抚州市临川区，汉族，初中文化，无业。2005年9月23日因犯故意伤害罪、非法持有枪支罪被判处有期徒刑六年，2008年9月30日被假释，假释考验期自2008年9月30日至2010年6月29日。2013年4月3日因涉嫌犯故意伤害罪被取保候审。现在家。
抚州市临川区人民法院审理抚州市临川区人民检察院指控的原审被告人全某犯寻衅滋事罪一案，于2014年5月8日作出（2014）临刑初字第107号刑事判决。宣判后，原审被告人全某表示服判，抚州市临川区人民检察院向本院提出抗诉。本院于2014年5月27日立案受理，同年6月4日至7月4日江西省抚州市人民检察院查阅了案卷材料，本院依法组成合议庭于同年7月16日公开开庭审理了本案，江西省抚州市人民检察院指派检察员周英出庭履行职务，原审被告人全某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2012年11月22日晚，被告人全某请饶赛、尧军、周敏、“招招”（另案处理）、刘才及“招招”带来的朋友等人吃饭。晚餐后，被告人全某便让其朋友饶赛在抚州市马家山广场的“百乐迪”KTV定了777包厢请朋友唱歌。因周某（另案处理）称其喝醉了，便让其朋友许某（另案处理）、“鸭子”（另案处理）到“百乐迪”接他。两人到百乐迪777包厢后在该包厢内玩了一会儿，周某、许某、“鸭子”三人便在大厅超市旁边沙发上聊天。受害人肖某甲与吴某丙、吴某丁、吴某己、黄某乙等人也在该KTV“B13”包厢唱歌。之后被害人肖某甲和吴某丁、吴某丙到大厅超市购买食品时并站在大厅超市门口时，“鸭子”挑衅其中一女子，双方因此互相辱骂、撕扯并引发打架。在该KTV777包厢玩的张象山（另案处理）、许某、全某、章某（另案处理）、胡杰（在逃）、“招招”、“志文”等人听说此事后，一伙人窜至大厅与被害人肖勇某的几人打起来。期间，同案犯许某拿出身上携带的小匕首朝被害人肖某甲的背部捅了两刀。在得知有人报警后，一伙人逃离现场。
被害人肖某甲受伤后被送往抚州市第一人民医院检查，其左侧颜面部淤青肿胀、左侧肩部两处伤口，致左侧气胸并胸腔积液，经抚州市公安局临川分局法医鉴定为轻伤甲级。
被告人全某家属在案发后主动向被害人肖某甲赔偿了经济损失9200元，并取得被害人的谅解。
2013年4月10日，被告人全某到公安机关投案自首。
认定上述事实的证据有：受案登记表，归案情况说明，被害人肖某甲的陈述，证人许某、章某、周某、吴某丁、夏某、黄某乙、吴某乙、吴某丙、毛某的证言，辨认笔录，百乐迪KTV包厢登记表，视听资料，法医学人体损伤程度鉴定意见书，宁波市镇海区人民法院刑事判决书，假释证明，谅解书、收条各一份，常住人口信息，被告人全某的供述。
原审法院认为，被告人全某伙同他人在公共场所随意殴打被害人，致一人轻伤甲级，破坏了社会公共秩序，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。被告人全某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人全某有自首情节，认罪、悔罪，其亲属与被害人肖某甲就民事赔偿自行和解，取得了被害人的谅解，可对其从轻处罚。根据其具体犯罪情节及悔罪表现，可不判处有期徒刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款之规定，判决如下：被告人全某犯寻衅滋事罪，判处拘役三个月。
抚州市临川区人民检察院抗诉提出，原审被告人全某伙同许某等人随意殴打被害人肖某甲等人，造成肖某甲轻伤甲级，根据人民法院量刑指导意见，犯寻衅滋事罪致人轻伤的，基准刑为有期徒刑一年零六个月，原审法院判处全某拘役三个月属量刑畸轻；原审被告人全某系在假释期满之日起五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，原判未认定累犯，属适用法律错误。
江西省抚州市人民检察院支持抗诉提出，同意抚州市临川区人民检察院的抗诉意见，原审判决未充分考虑全某本案前数次故意犯罪及本次暴力犯罪致人轻伤的后果等情形，仅以从犯、自首等情节认定可不判处有期徒刑，从而未认定全某具有累犯情节，属适用法律错误。
原审被告人全某辩称，他是在劝架时被打才还手的，他没有直接对肖某甲造成伤害。他认罪，请求从轻处罚。
二审审理查明：2012年11月22日晚，原审被告人全某请饶赛、尧军、周敏、“招招”（另案处理）、刘才等人吃饭，饭后到抚州市“百乐迪KTV”777包厢唱歌。被害人肖某甲与吴某丙、吴某丁、吴某己、黄某乙等人在“百乐迪KTV”B13包厢唱歌。后周某（另案处理）称自己喝醉了，叫朋友许某、“鸭子”（均另案处理）来接自己。周某、许某、“鸭子”在大厅超市聊天时，被害人肖某甲和吴某丁、吴某丙、黄某乙到大厅超市购买食品，“鸭子”突然打了吴某丁一下，双方因此互相辱骂、拉扯并引发打架。在777包厢的原审被告人全某及张象山、胡杰、章某（均另案处理）、许某、“招招”、“志文”等人闻听，窜至大厅与被害人肖某甲等人打架，其间，许某拔出随身携带的匕首朝被害人肖某甲的背部捅了两刀。在得知有人报警后，原审被告人全某等人逃离现场。
被害人肖某甲受伤后被送往抚州市第一人民医院治疗，其左侧颜面部淤青肿胀，左侧肩部两处伤口致左侧气胸并胸腔积液，经抚州市公安局临川分局法医鉴定为轻伤二级。
案发后，原审被告人全某的家属赔偿了被害人肖某甲经济损失9200元，被害人肖某乙原审被告人全某表示谅解。
2013年4月3日，原审被告人全某向抚州市公安局临川分局自首。
认定上述事实的证据有：
1、接受刑事案件登记表证实，案件的来源为吴某丁报警。
2、归案情况说明证实，2013年4月3日，原审被告人全某向抚州市公安局临川分局投案，并交代了自己伙同他人伤害肖某甲一事。
3、被害人肖某甲的陈述证实，2012年11月22日晚8时40分许，他和吴某丙、吴某丁、吴某己、吴某乙等人一起到抚州市“百乐迪KTV”唱歌。后来，吴某丙、吴某丁、黄某乙出去，他也跟着出去。他走到大厅时，看见吴某丙、吴某丁、黄某乙在大厅沙发边和一名男子说话，他上前询问情况，吴某丙说吴某丁无故被对方打了一下，那名男子道歉说自己喝多了，坐在沙发上的两名男子过来，其中一人问什么事，他说：“刚才我小姨子被打了一下。”对方说：“打了又怎样。”接着那两名男子用拳头打他头部，双方便打了起来，他被打倒在地，那两名男子又踢他。吴某丙上前劝架，他爬起来，那两名男子又打他，他也还手，这时来了七八名年轻男子，上前对他拳打脚踢，其中两名男子拿啤酒瓶打他头，他还感觉背后有异物进入，他的鼻子和后背出血了，便到吧台找纸擦血。他走到“百乐迪KTV”门口，看见一名打他的男子，便从吧台附近拿了个花瓶走到那名男子跟前，那名男子说：“你还想挨打是不是？”接着那名男子及旁边七八名男子又打他，约一分钟左右就散了。他感到呼吸困难，便和黄某乙、吴某丁一起去医院。
4、证人吴某丁的证言证实，2012年11月22日晚8时30分许，她和肖某甲、吴某丙、吴某乙、吴某己、黄某乙到抚州市“百乐迪KTV”B13包厢唱歌。约9时10分，她和肖某甲、吴某丙、黄某乙到百乐迪里面的小卖铺买东西，她和吴某丙、黄某乙走在前面，肖某甲跟在后面，当他们走到百乐迪大厅的时候，看见两名喝醉酒的年轻男子，其中一名偏胖的男子坐在沙发上，另一名偏瘦的男子站在沙发旁边。她路过沙发旁边的时候，那名偏瘦的男子跑过来打了她一巴掌，她问对方为什么打她，那名偏瘦的男子便骂她，那名偏胖的男子也站了起来，并说：“打你又怎么样。”黄某乙见状便和对方拉扯起来，肖某甲看见了，急忙上前劝架。这时对方又来了一名男子，那名男子到唱歌的地方喊人，接着便出来了五六名年轻男子，手上都拿着啤酒瓶，上前就打肖某甲和黄某乙。她急忙回包厢找她爸爸吴某乙和堂弟吴某己，吴某乙和吴某己上去劝架，对方又打吴某乙和吴某己。几分钟后，对方分散逃逸了，接着她报了警，不一会儿警察来了，他们发现肖某甲背上出了很多血，便将肖某甲送去了医院。
5、证人黄某乙的证言证实，2012年11月22日晚，他和吴某丁及其亲戚一起到“百乐迪KTV”B13包厢唱歌。9时许，他和吴某丁到百乐迪大厅的超市去买东西，他们走过超市旁边的沙发时，看见沙发上坐着一名身材偏胖的男子，旁边还站着两名男子，站着的一名男子用手打了吴某丁头上一下，吴某丁便问其原因，接着他便和对方争执起来。肖某甲过来了，偏胖的男子用拳头打肖某甲的头，接着双方打了起来，他急忙上前劝架，这时对方一名男子去百乐迪的包厢叫人，接着出来十五名左右年轻男子，其中六七个人围着他打。约4分钟左右，对方没打他，他便回包厢拿包出来，走到百乐迪门口时，他看见十多名男子围着肖某甲打，接着有人报警，尧赛便叫那些人赶快离开，那些人向各个方向逃逸，肖某甲便追对方，他跟在肖某甲后面，追到东华理工大学对面的时候，肖某甲说自己呼吸困难，他看见肖某甲鼻子上耳朵上都有血，背上也出了很多血，他拉开肖某甲的毛线衣，看见肖某甲背上有两处伤口，接着他和吴某丁陪肖某甲一起到抚州市第一人民医院。
6、证人吴某丙的证言证实，2012年11月22日晚，她和肖某甲、吴某丁、吴某乙、吴某己、黄某乙一起去抚州市“百乐迪KTV”B13包厢唱歌。9时15分左右，她和吴某丁、黄某乙去百乐迪里面的超市买东西，肖某甲跟在后面。他们走到超市旁的沙发边时，一名站在沙发边的男子用手打了吴某丁一巴掌，吴某丁便问为什么打人，坐在沙发上的两名男子便说：“打你怎么样？”接着双方争执起来，坐在沙发上的男子用拳头打黄某乙，双方便打了起来，肖某甲见状急忙上前劝架，对方又打肖某甲，对方一名男子到包厢叫人，包厢出来十几名男子，上前就围着肖某甲打，她见肖某甲鼻子上出血了便上前把肖某甲拽了出来，对方又围着肖某甲打，她又把肖某甲拉了出来，肖某甲说后背很痛，叫她看看是不是出血了，她见肖某甲背部出了很多血，便叫吴某丁报警，接着警察来了，肖某甲被送往抚州市第一人民医院。后来还看见吴某乙的眼睛被打肿了。
7、证人吴某乙的证言证实，2012年11月22日晚，吴某丁叫他去“百乐迪KTV”B13包厢唱歌。后来，吴某丁、吴某丙、肖某甲离开包厢。9时许，吴某丁回到包厢说肖某甲跟别人打架了，他便和吴某己等人出去看情况，看见肖某甲在百乐迪大门边被三四个人殴打，他上前劝架，对方一名男子朝他左眼打了一拳，他便站在旁边，那几个人接着打肖某甲，吴某丙上前把肖某甲拉了出来，还有几名男子在百乐迪大厅门口围着吴某己打，接着有人报警，对方四散逃离了现场，肖某甲被送往医院，他左眼眶被打肿了，吴某己脸部有淤青，肖某甲背部受伤了。
8、证人夏某的证言证实，2012年11月22日晚，他在“百乐迪KTV”办公室上班，听到大厅里有吵架声。他到大厅的时候看见三名男子和一名女子站在沙发旁边，其中777包厢的两名男子与B13包厢的两人发生争执，他上前劝架，双方都不听劝，B13包厢的一名男子与777包厢的两名男子互相辱骂对方，B13包厢的那名男子打了对方一巴掌，双方便打了起来。接着两个包厢的客人陆续出来参与打架，约10分钟，有人报警，接着警察来了，777包厢的客人四处逃逸离开了现场。B13包厢有三个人被打了，其中被称为“姨夫”的男子眼睛附近被打，还有一名男子背上流了很多血。
9、证人毛某的证言证实，2012年11月22日下午6时许，尧赛打电话让她帮忙在“百乐迪KTV”预订一间包厢，她就订了777包厢。9时许，一名服务员告诉她大厅有人打架，打架的是777包厢的人，她便跑到大厅去看，见大厅没人又跑到楼下，看见警车停在门口便回到百乐迪问服务员，服务员说是777包厢的客人和B13包厢的客人打架。
10、同案人许某的供述证实，2012年11月的一天晚上8时许，“鸭子”接到“坚坚”（周某）的电话，周某说自己在“百乐迪KTV”，喝醉了。他和“鸭子”去百乐迪接周某，到777包厢玩了一会，看见胡杰、周某、“象山”、“招招”、“桔子”等人在里面唱歌，后来，他和周某、“鸭子”来到大厅超市旁边，这时走廊里过来两女一男，“鸭子”走路时碰到其中一名女子的胸部，“鸭子”说了句对不起，那女子对男同伴说了什么，那名男子走过来骂“鸭子”，周某过来问怎么回事，那男子不停地骂，双方就对骂起来，那男子用拳头打周某，他们三人就打那男子，后对方来了几个人，他就拨打胡杰的电话，777包厢里的人就冲出来帮忙打对方。开始用拳头打了一会停下来了，对方有一名男子向他们冲过来，他们和那男子扭打在一起，边打边靠近电梯，他就从裤子口袋里拿出一把折叠刀并打开握在手上，他用脚踢那名男子，他们七八个人殴打那男子，那男子被打倒在地，后来看到楼下有公安干警来了，他就跑了。第二天，他把刀扔到抚河里去了，是一把银色单刃折叠刀。事后听说对方有人被刀捅伤了背部在医院治疗。
11、同案人章某的供述证实，2012年11月份左右的一天晚上8时许，胡杰打电话叫他去百乐迪唱歌，他到“百乐迪KTV”777包厢时，里面有张象山、胡杰、“志文”、“招招”、周某、“小雨”（指许某）等十多人。9时许，有人拿啤酒瓶往外跑，他也跟着跑出去，看见同包厢的人围着一名男子打，他也上去打了那男子几拳，后来有人报警，他和张象山往东华理工大学方向逃跑。过了几天听张象山说那天晚上许某持刀杀伤了一个人。
12、同案人周某的供述证实，2012年11月的一天晚上他喝多了酒，胡杰开车过来送他回家，途中，胡杰接到“招招”的电话，就将车开到马家山广场，他和胡杰去了“百乐迪KTV”一个包厢，里面有张象山、许某、“招招”、“桔子”、“鸭子”、“志文”等十几个男女在唱歌、喝酒，他在里面待了一会就到大厅超市门口的沙发上睡觉，后来听到“鸭子”在超市走廊上跟二男一女吵架，他就问对方干什么，对方问他想干什么，他和对方互相拉扯、厮打起来，他将对方一男子打倒在地，后包厢里的人都出来跟对方打架，他打了对方几拳，之后他和许某一起往东华理工大学方向跑。后听许某说自己用刀捅伤了对方一名男子，并从裤子口袋拿出一把折叠刀，是一把长约10厘米的单刃折叠小刀，金属刀把，刀身宽约3厘米。
13、同案人张象山的供述及辨认笔录证实，2012年11月的一天晚上7时许，林轩打电话叫他去“百乐迪KTV”777包厢，还说章某等人都在。他进入包厢后，看到全某、饶赛、章某、胡杰、林轩、“旺财”、“龙龙”、“招招”、“坚坚”（周某）、“小飞”、“小雨”（指许某）、“亚杰”、张志文、“鸭子”、“亮亮”等人在唱歌。9时许，他去找女朋友洪平。约半小时后听到大厅有人打架，他跑出来，看到全某、章某、张志文、“招招”、周某、“鸭子”、许某、“亮亮”等人围着一个人打，他也冲过去打那男子，对方另一男子拿花瓶来打他们，他和“招招”、周某等人对该男子拳打脚踢，后该男子被人拉开，有人说报了警，他们就分开跑了。后来听许某说捅了对方一刀，还把刀给他们看了。
14、视听资料证实了原审被告人全某及许某、章某等人殴打被害人肖某甲等人的过程。
15、抚州市公安局临川分局公（临）伤鉴（法）字（2014）020号法医学人体损伤程度鉴定书及照片证实，被害人肖某甲因外伤致左侧气胸并胸腔积液。其损伤依照最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部2014年1月1日施行的《人体损伤程度鉴定标准》第5.6.4f条“胸腔积血、胸腔积气”之规定评定为轻伤二级。
16、浙江省宁波市镇海区人民法院（2005）甬镇刑初字第252号刑事判决书证实，原审被告人全某因犯故意伤害罪、非法持有枪支罪于2005年9月23日被浙江省宁波市镇海区人民法院判处有期徒刑六年，刑期至2011年4月29日止。
17、江西省温圳监狱（2008）赣温狱刑假字第33号假释证明书证实，原审被告人全某于2008年9月30日被假释，假释考验期自2008年9月30日至2010年6月29日。
18、收条、谅解书各一份证实，原审被告人全某家属代为赔偿被害人肖某甲9200元人民币，肖某乙原审被告人全某表示谅解。
19、常住人口信息证实，原审被告人全某出生于1981年4月18日，犯罪时已达完全刑事责任年龄。
20、原审被告人全某的供述证实，2012年11月左右的一天晚上，他请饶赛、尧军、周敏、“招招”、刘才等人吃饭，饭后去“百乐迪KTV”唱歌，他叫饶赛打电话订的777包厢。约9时许，听到包厢外面有人打架，他们陆续出去，他看到“招招”及“招招”的朋友在大厅门口跟几名男子扭打在一起，他上前劝架时被对方打伤了鼻梁出了血，就用拳头打对方的头部，打了几拳就被饶赛拉走了。第二天就去安徽省马鞍山市做事了。约一个星期后，饶赛打电话对他说对方一名男子被刀捅伤了。
上述证据已经一、二审庭审举证、质证、认证，本院予以确认。
本院认为，原审被告人全某伙同他人持械在公共场所随意殴打被害人，致一人轻伤二级，破坏了社会公共秩序，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。原审被告人全某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。案发后，原审被告人全某主动向公安机关自首，赔偿了被害人肖某甲部分损失，取得了谅解，可依法从轻处罚。
原审被告人全某辩称其是在劝架时被打才还手的，对此只有其本人的供述，无其他证据印证，不能成立；其辩称没有直接对肖某甲造成伤害与事实相符，原判已认定其为从犯并依法从轻处罚。
对于抚州市临川区人民检察院的抗诉理由和江西省抚州市人民检察院的支持抗诉意见，经查，原审被告人全某伙同许某等人随意殴打他人，致被害人肖某甲轻伤属实，且原审被告人全某系在假释期满之日起五年内又犯罪，应酌情从重处罚，但是根据人民法院量刑指导意见，犯寻衅滋事罪的，起点刑为六个月至一年有期徒刑，原审被告人全某同时具有从犯、自首、赔偿被害人损失、取得被害人谅解等多个法定和酌定从轻、减轻处罚情节，原审法院对其判处拘役三个月属量刑偏轻而不属畸轻。抚州市临川区人民检察院认为对原审被告人全某判处拘役三个月属量刑畸轻，应当判处有期徒刑以上刑罚，应认定为累犯的抗诉理由不能成立，本院不予支持。
原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 林学文
审 判 员 吴志凌
代理审判员 陈韵如
二〇一四年八月十一日
书 记 员 张俊耀