贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔05民终734号
上诉人（原审被告）母顺秀，女，1966年3月4日出生，汉族，住威宁县。
上诉人（原审被告）高飞，男，1990年1月12日出生，汉族，住址同上。
上诉人（原审被告）高兴江，女，1992年2月5日出生，汉族，住址同上。
上诉人（原审被告）高正荣，男，1942年3月17日出生，汉族，住址同上。
上诉人（原审被告）顾得秀，女，1944年3月8日出生，汉族，住址同上。
五上诉人的委托代理人（特别授权）陈学东，云南长鸣律师事务所律师。
五上诉人的委托代理人（特别授权）丁洪俊，云南长鸣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）云南云桥建设股份有限公司。住址：云南省昆明市西山区南亚风情第一城南亚星河苑**幢写字楼。组织机构代码：70970878-6。
法定代表人马学万，公司经理。
委托代理人（特别授权）虎良瑞，云南云桥建设股份有限公司法律顾问。
上诉人母顺秀、高飞、高兴江、高正荣、顾得秀因与被上诉人云南云桥建设股份有限公司劳动争议纠纷一案，不服贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2015）黔威民初字第2060号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告诉称：2014年8月11日，被告向威宁县劳动人事争议仲裁委员会申请确认其家属高天祥与我公司存在劳动关系，该委于2015年3月19日作出裁决确认高天祥与我公司自2013年11月15日至2013年11月17日成立劳动关系。我公司从未招用高天祥，也未授权申熙招用高天祥，申熙也不是我公司员工，申熙与高天祥有没有进行用工约定及如何约定且交通事故是否在下班时发生，我公司不清楚。即使高天祥在我公司承建的工地上工作，由于高天祥是申熙招用的，其与申熙之间建立的是雇佣关系或是劳动关系，因我公司没有对高天祥进行招用、管理、支付报酬，高天祥所从事的工作是申熙按排的临时性工作，与我公司不存在管理与被得管理的关系。故仲裁委认定我公司与高天祥之间存在劳动关系无事实和法律依据，高天祥受到的伤害应在人身损害赔偿纠纷案件中解决。故请求判决认定原告与高天祥之间不存在劳动关系。
原审五被告辩称：威宁县劳动仲裁委作出的裁决符合事实和法律规定，请求法院予以确认原告与高天祥劳动关系成立。原告公司是高天祥、申熙提供劳务的中标单位，原告将工程发包给不具有用工主体资格的申熙，申熙找到高天祥提供劳务，所以原告是法律规定的用工单位、用工主体，原告将农民用工单位和行政隶属用工单位挂钩不符合客观事实。
原审经审理查明:原告云南云桥建设股份有限公司承建昭会高速公路2标工程，将其中小地名“大耗地”的一段公路挡墙的劳务分包给自然人黎兵勇，黎又将该工程交给自然人申熙负责。2013年11月15日，高天祥经人介绍到该工地做工，主要从事支模盒和砌挡墙。2013年11月17日中午，高天祥骑摩托车离开工地时，在G85渝昆高速K555+300M处与许小亮驾驶的川Ａ×××××号机动车发生碰撞，高天祥抢救无效死亡。2013年12月24日，昭通市公安局交警支队水昭高速公路交巡警大队作出事故认定，高天祥、许小亮承担本次事故同等责任。2013年11月18日，申熙与高天祥的家属达成协议，由其一次性救助补偿8600元。2014年3月24日，高天祥的家属与许小亮在云南省鲁甸县人民法院的主持下达成由许小亮赔偿高天祥家属共计155824.75元的调解协议。2015年3月19日，高天祥的家属即被告母顺秀、高飞、高兴江、高正荣、顾得秀向威宁县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认高天祥与原告公司存在事实劳动关系。威宁县仲裁委以威劳人仲字【2014】第49号裁决书裁决：高于祥与云南云桥建设股份有限公司自2013年11月15日至2013年11月17日成立劳动关系。原告收到裁决书不服诉至原审法院。另：被告高正荣系高天祥的父亲、顾得秀系高天天祥的母亲、母顺秀系高天祥的妻子、高飞与高兴江系高天祥的儿女。
原审认为:根据《中华人民共和国劳动法》第十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，应当与劳动者订立书面劳动合同。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定认定双方存在事实劳动关系时，劳动者应提供工资支付赁证或记录、缴纳社会保险的记录；用人单位发放的工作证、服务证等证明其身份的证件；劳动者填写的用人单位招工、招聘的登记表、报名表等招用记录；考勤记录；其他劳动者证言。第四条明确规定了在建筑施工企业、矿山企业等用人单位将工程或业务发包给不具备用工主体资格的组织或自然人时，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。但用工主体责任与构成劳动关系是两个不同的法律概念，承担用工主体责任并不代表双方就形成了劳动关系。根据劳动法理论，构成劳动关系，应该根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案中，原告云南云桥建设股份有限公司将中标工程昭会高速公路2标工程中小地名“大耗地”的一段公路挡墙分包给自然人黎兵勇，黎又将该工程交给自然人申熙负责。2013年11月15日，高天祥经人介绍到该工地上做工，作为发包方的原告并不知道申熙雇请谁在该工地工作，原告与高天祥没有订立劳动合同的合意，高天祥亦不受原告公司的管理和约束，也未从事公司安排的有报酬的劳动，在高天祥死亡后，其劳动报酬由谁支付也没有相关证据证实。被告认为高天祥与原告公司存在劳动关系，但从其提供的证据中，无法查明其是如何到该工地做工的，是否是临时用工？其劳动报酬是如何领取且按什么方式领取，也没有带班工人和其他证据证实与原告公司存在劳动关系，因此，对其主张不予采纳。据此，依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：原告云南云桥建设股份有限公司与高天祥不存在劳动关系。案件受理费5元由被告承担。
上诉人母顺秀、高飞、高兴江、高正荣、顾得秀不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院对劳动和社会保障局公布的《关于确认劳动关系有关事项的通知》第四条之规定理解错误，同时忽视了《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》【法释（2014）9号】第三条第一款第四项、第五项之规定，导致认定本案的客观事实及法律关系错误。根据《关于确认劳动关系有关事项的通知》第四条之规定，可以明确被上诉人是法定承担用工主体的责任人，是法定用人单位。制定该条的目的，是因包工头无法或无力承担工伤赔偿费用，为维护广大农民工的合法权益而制定，用工主体责任，就是用人单位。根据最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》【法释（2014）9号】第三条第一款第四项、第五项之规定，被上诉人承建的工程是死者高天祥所提供劳动的唯一中标单位，黎兵勇、申熙都不具有任何施工资质，无论黎兵勇、申熙与被上诉人是何关系，被上诉人都是法律规定的用工主体，也是最终承担责任的主体。根据最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第二款之规定，被上诉人作为责任主体承担责任后，可以向黎兵勇、申熙追偿，不得对抗死者高天祥。二、一审法院认为无法查明其劳动报酬由谁支付，劳动报酬是如何领取，按什么方式领取，完全背离了仲裁及一审庭审活动查明的事实及一般常识。本案的发包方向承建方支付工程款，承建方向下属施工工人发放款项，最后由高天祥一类的人领走部分工资，被上诉人出示的《工资花名册》中没有任何一人是农民工，发给农民工的工资在《工资花名册》中不可能有记载。但作为合法的承建单位，承担用工主体责任的人，就是支付劳动报酬的人。三、一审认定本案的事实严重错误，前后矛盾，不符合逻辑，导致判决结果明显错误。如：查明事实部分写明高天祥经人介绍到该工地上做工，从事支模盒和砌挡墙，在本院认为部分，又称作为发包方的原告并不知道申熙请谁在该工地工作。双方提供的证据证明高天祥是当场死亡，原审认定为抢救无效死亡。综上，原审认定事实错误，法律适用错误，判决结果错误。请求撤销原判，依法改判死者高天祥与被上诉人存在劳动关系。一二审案件受理费由被上诉人承担。
被上诉人云南云桥建设股份有限公司二审答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，上诉人上诉无任何事实和法律依据，依法应驳回。理由：1、本案为确认劳动关系存在与否的劳动纠纷案件，一审法院根据劳动关系的构成要件结合本案事实确认高天祥与被上诉人不存在劳动关系，上诉人欲根据劳动和社会保障局《关于确认劳动关系有关事项的通知》第四条之规定认定高天祥与被上诉人之间存在劳动关系错误。劳动者与用人单位之间是否形成劳动关系，应该以双方之间是否形成劳动关系所具备的实质要件为依据。即是否存在管理与被管理，监督与被监督，指挥与被指挥的行政隶属关系。劳动关系一经建立，劳动者必须听从用人单位的指挥，将劳动力的支配权交给用人单位，接受用人单位的管理，服从其工作时间、任务等安排，遵守其规章制度。对于未签订劳动合同的双方当事人是否建立劳动关系的认定，应当结合双方权利义务的履行情况判断其是否符合劳动关系的构成要件。本案中，首先，根据上诉人陈述，高天祥是申熙临时雇用人员，不受被上诉人公司的管理、规章制度之约束，高天祥与申熙之间形成松散的劳务雇佣关系。其次，从劳动报酬的给付上考察，正常劳动关系中劳动者完全服从用人单位的管理与工作安排，在劳动关系存续期间，即使用人单位不安排劳动者劳动，劳动者也有权要求用人单位支付工资。高天祥的报酬取得完全与其承揽的工作范围直接相关，何时劳动由其自行决定，不存在高天祥不劳动被上诉人也需支付其工资的义务。第三，高天祥与被上诉人无建立劳动关系的合意。故，高天祥与被上诉人不存在具有人身依附、行政隶属为特征的劳动关系，双方之间不存在劳动关系。2、劳动和社会保障局《关于确认劳动关系有关事项的通知》第四条规定的承担用工主体责任并不是说成立劳动关系。承担用工主体责任不代表形成劳动关系，承担用工主体责任可通过经济补偿、赔偿等其他方式予以实现，例如劳动者在工作过程中发生了伤亡或者劳务费用没有得到不具备用工主体资格的组织或自然人支付的情况下，劳动者可以向发包方主张上述费用，而不能将承担直接责任等同于建立劳动关系，相反也不能认为建立了劳动关系就等同于承担了责任。用工主体责任表明的是责任由谁承担的问题，劳动关系是劳动者与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系，是一种法律关系，与责任由谁承担没有任何关联性。关于该规定的适用，最高人民法院及各地高级人民法院都出台了相关规定予以说明：承担用工主体责任并不是成立劳动关系。最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》（法办【2011】442号第59条“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”。江苏省高院、北京市高院也出台了相关规定进行了说明，用工主体责任并非确认劳动关系，而是对劳动者特殊保护的一种替代责任。3、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》【法释（2014）9号】第三条第一款第四项、第五项是对工伤保险责任的赔偿问题作出的约定，本案审理的法律关系是双方之间是否存在劳动关系的问题，一审法院没必要依据该规定进行本案的审理。法院在审理民事案件时必须根据提起诉讼一方主张的法律关系进行审理而不能任意变更法律关系进行审理，就本案而言，若上诉人认为应由被上诉人进行工伤保险赔偿，其应另案诉讼解决。原审严格按照法律规定审理案件并作出判决并无不当。4、关于原审法院认定高天祥死亡后其劳动报酬由谁支付？劳动报酬如何领取？按什么方式进行领取？都是无法证实的，原审根据谁主张谁举证原则，得出上述结论正确。5、原审认定事实并无错误，一审判决也并不像上诉人所说的存在前后矛盾。至于判决书将“2013”误写成“203”属于笔误，且不会影响阅读也不会对判决产生误解。
经审理，二审除查明高天祥是在交通事故中当场死亡外，其余查明事实与原审相同，本院予以确认。
本院认为，被上诉人云南云桥建设股份有限公司将其承建的昭会高速公路2标工程其中小地名“大耗地”的一段公路挡墙的劳务分包给自然人黎兵勇，黎又将该工程交给自然人申熙负责，上诉人母顺秀、高飞、高兴江、高正荣、顾得秀的亲属高天祥经人介绍到该工程做工，主要从事支模盒和砌挡墙工作，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”之规定中，应确认被上诉人与高天祥存在劳动关系。原审根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，未确认被上诉人与高天祥之间存在劳动关系错误，本院予以纠正。上诉人称本案应根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条确认被上诉人与高天祥之间存在事实劳动关系的上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。原审认定事实清楚，适用法律错误，导致判决结果错误，本院依法予以纠正。据此，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2015）黔威民初字第2060号民事判决；
二、被上诉人云南云桥建设股份有限公司与高天祥之间存在劳动关系。
一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，由被上诉人云南云桥建设股份有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周莺
审 判 员 王云
代理审判员 唐荣
二〇一六年六月六日
书 记 员 徐榕