山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁02民终4631号上诉人（原审被告）：青岛鲁碧水泥制造有限公司。法定代表人：刘汝海，董事长。委托诉讼代理人：于崇林，男，该公司法律顾问。被上诉人（原审原告）：王卫星。委托诉�代理人：王欣，青岛李沧北方法律服务所法律工作者。上诉人青岛鲁碧水泥制造有限公司（以下简称鲁碧水泥公司）因与被上诉人王卫星劳动争议纠纷一案，不服青岛市李沧区人民法院（2016）鲁0213民初2452号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人鲁碧水泥公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；上诉费用由王卫星承担。事实和理由：一审法院未查清事实，适用法律错误。王卫星因寻衅滋事被刑事拘留，旷工长达两个月之久，王卫星的违法行为严重违反劳动法相关规定及鲁碧水泥公司的规章制度。鲁碧水泥公司要求与王卫星解除劳动合同，符合法律规定。王卫星要求鲁碧水泥公司支付解除劳动合同赔偿金的请求，没有事实和法律依据。被上诉人王卫星辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。王卫星向一审法院起诉请求：1、判决鲁碧水泥公司支付王卫星自2007年6月30日至2016年4月22日违约解除劳动合同赔偿金59882.44元；2、判决鲁碧水泥公司支付王卫星自2016年1月1日至2016年4月22日期间克扣待岗生活费4897.5元，加付赔偿金12243.75元；3、判决鲁碧水泥公司支付王卫星节假日加班费4129.86元。一审法院认定事实：王卫星社会保险首次参保日期为2007年5月，缴纳单位为鲁碧水泥公司。2014年7月1日，王卫星与鲁碧水泥公司签订劳动合同，约定期限自2014年7月1日至2016年6月30日。2016年1月5日，王卫星涉嫌寻衅滋事被平度市公安局刑事拘留，2016年2月2日因事实不清、证据不符合逮捕条件被取�候审，2016年5月24日因情节轻微、不认为是犯罪决定予以解除取保候审。2016年3月30日，鲁碧水泥公司以王卫星旷工为由解除了与王卫星的劳动合同。王卫星提交的《新线存款历史交易明细清单》显示，王卫星2015年2月至2016年1月的工资分别为：2642、1405、2166、1934、2520、2330、3178、3162、3364、3215、2490、3334元，王卫星上述期间的月实发平均工资为2645元[(2642+1405+2166+1934+2520+2330+3178+3162+3364+3215+2490+3334)÷12]。2016年4月22日，王卫星向青岛市李沧区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求依法裁决：1、鲁碧水泥公司支付王卫星自2007年6月30日至2016年4月22日违法解除劳动合同赔偿金59882.44元；2、鲁碧水泥公司支付王卫星自2016年1月1日至2016年4月22日期间克扣待岗生�费4897.5元，加付赔偿金12243.75元；3、鲁碧水泥公司支付王卫星节假日加班费4129.86元。李沧仲裁委裁决驳回王卫星的仲裁请求。王卫星不服仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。王卫星主张其于2007年5月1日到鲁碧水泥公司工作，鲁碧水泥公司称应以双方签订劳动合同的时间即2014年7月1日为准。王卫星主张鲁碧水泥公司按每月1600元的标准支付其2016年1月1日至2016年4月22日期间的待岗生活费4897.5元及加付赔偿金12243.75元。鲁碧水泥公司称，王卫星的主张没有法律依据，鲁碧水泥公司并非生产经营困难安排王卫星待岗，王卫星因为刑事犯罪连续旷工，鲁碧水泥公司才与王卫星解除劳动关系，不应支付其待岗生活费。庭审中，王卫星表示放弃要求鲁碧水泥公司支付节假日加班费4129.86元的诉讼请求。鲁碧水泥公司主张已就劳动关系对王卫星做出了相关处理决定，并已送达给王卫星，但并未向法庭提交证据予以证实。一审法院认为，《关于贯彻执行若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第28条规定：劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行；暂时停止履行劳动合同期间，用人单位不承担劳动合同规定的相应义务…。第29条规定：劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可依据劳动法第二十五条解除劳动合同。本案中，王卫星于2016年1月5日因涉嫌寻衅滋事被平度市公安局刑事拘留，2016年2月2日因事实不清、证据不符合逮捕条件被取保候审。也即2016年1月5日至2016年2月2日王卫星并非无故旷工，而是因刑事拘留被限制人身自由，且于2016年5月24日因情节轻微、不认为是犯罪决定予以解除取保候审。因此，鲁碧水泥公司可自2016年1月5日至2016年2月2日期间暂时停止履行与王卫星的劳动合同，但不能以旷工为由解除王卫星的劳动合同。鲁碧水泥公司解除王卫星的劳动合同违法，应予赔偿。王卫星提交的2014年度社会保险个人权益记录单显示，鲁碧水泥公司自2007年5月起给王卫星缴纳社会保险，王卫星主张其于2007年5月1日与鲁碧水泥公司建立劳动关系，一审法院予以支持。王卫星提交的与蔺连强的谈话录音录制于2016年3月30日，王卫星的社会保险亦缴纳至2016年3月，因此，一审法院确认鲁碧水泥公司解除王卫星劳动关系的时间为2016年3月30日。王卫星提交的《新线存款历史交易明细清单》显示，王卫星2015年2月至2016年1月期间的月实发平均工资为2645元，王卫星自2007年5月1日至2016年3月30日，在鲁碧水泥公司处工作8年10个月零30天，鲁碧水泥公司应支付王卫星违法解除劳动合同赔偿金47610元（2645元×9个月×2倍）。王卫星主张鲁碧水泥公司支付2016年1月1日至2016年4月22日期间的待岗生活费。对此，一审法院认为，2016年1月5日之前，王卫星处于正常工作期间，2016年1月1日至2016年1月4日鲁碧水泥公司应按王卫星的工资标准支付工资，2016年2月3日至2016年3月30日期间鲁碧水泥公司未给王卫星安排工作，鲁碧水泥公司支付王卫星的工资应不低于青岛市最低工资标准，现王卫星主张鲁碧水泥公司按待岗工资标准支付其上述期间的工资，一审法院予以支持。但，2016年1月5日至2016年2月2日期间王卫星因被刑事拘留未能给鲁碧水泥公司提供劳动，鲁碧水泥公司无需承担此期间的相关义务；2016年3月30日双方的劳动关系已经解除，鲁碧水泥公司亦无需支付王卫星上述期间之后的待岗生活费。2016年1-3月期间青岛市最低工资标准为每月1600元，因此，鲁碧水泥公司应支付王卫星2016年1月1日至2016年1月4日、2016年2月3日至2016年3月30日的待岗工资2295.17元（1600元/月÷21.75天×39天×80%）。王卫星主张鲁碧水泥公司支付加付赔偿金12243.75元，于法无据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（四）项、第四十八条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（六）项、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《关于贯彻执行若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第28条、第29条之规定，判决：一、鲁碧水泥公司给付王卫星违法解除劳动合同赔偿金47610元。二、鲁碧水泥公�给付王卫星2016年1月1日至2016年1月4日、2016年2月3日至2016年3月30日的待岗工资2295.17元。三、驳回王卫星的其他诉讼请求。上述一至二项合计49905.17元，鲁碧水泥公司于判决生效之日起10日内给付王卫星。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由鲁碧水泥公司负担。鲁碧水泥公司于判决生效之日起10日内给付王卫星。本院查明的事实与一审查明一致。本院认为，鲁碧水泥公司以王卫星自2016年1月6日起旷工为由单方解除与王卫星的劳动合同，王卫星据此主张解除劳动合同赔偿金。根据本案查明事实，王卫星因于2016年1月5日涉嫌寻衅滋事被公安机关刑事拘留，后未被追究刑事责任。即王卫星并非无�旷工，其因被依法限制人身自由而无法正常上班。故，鲁碧水泥公司单方解除劳动合同的决定，缺乏事实依据，其行为构成违法解除劳动合同。一审判令鲁碧水泥公司支付王卫星赔偿金，并无不当，本院予以确认。综上，鲁碧水泥公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人青岛鲁碧水泥制造有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 蕾审判员 杨保国审判员 王昌民二〇一七年八月一日书记员 王莉莉书记员 庞连捷