陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）汉中民一终字第00476号
上诉人上诉人（原审被告）李忠华，男，1976年3月8日出生，汉族，住镇巴县泾洋镇南关社区新街***号，居民。
委托代理人刘光强，陕西定远弘大律师事务所律师。
上诉人（原审被告）陈义平，男，生于1979年5月12日，汉族，住镇巴县泾洋镇七里沟村曾家山小组，农民。
委托代理人马玉琢，镇巴县法律援助中心法律工作者。
被上诉人（原审原告）冯芳善，女，1970年4月1日出生，汉族，农民，住镇巴县泾洋镇李家坪村盘龙小组。
委托代理人汪华，镇巴县法律援助中心法律工作者。
被上诉人（原审被告）周兆路，男，1971年9月21日出生，汉族，住镇巴县泾洋镇泾洋村周*组，菜农。
委托代理人周刚吉，男，1944年10月6日出生，汉族，住镇巴县泾洋镇泾洋村*组，农民，系周兆路之父。
被上诉人（原审被告）张登秀，女，1966年12月27日出生，汉族，农民，住镇巴县黎坝镇王家坪村白方观小组。
委托代理人杜举堂，镇巴县渔都法律服务所法律工作者。
上诉人李忠华、陈义平与被上诉人冯芳善、周兆路、张登秀因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服镇巴县人民法院（2014）镇民初字第00005号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李忠华及其委托代理人刘光强、被上诉人陈义平及其委托代理人马玉琢、被上诉人冯芳善及其委托代理人汪华、被上诉人周兆路的委托代理人周刚吉、被上诉人张登秀及其委托代理人杜举堂到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2013年4月4日，被告周兆路将私人修建房屋工程（三间六层1700平方米）发包给被告李忠华修建，双方签订了《施工承包合同》，合同中主要约定：①本工程由李忠华包工不包料修建，周兆路提供建房材料，一切机械设备由李忠华自行承担；②工程上所有的做工由李忠华负责；③外架由李忠华全部承担及材料人工工资；④施工标准，所有施工部位误差不能超过国家现行规定，验收不合格，所有返工和材料由李忠华自行承担；⑤施工注意安全，所有发生不安全事故由李忠华自行负责，周兆路不负任何责任；⑥工程单价，按每平方米280元计算，面积按实际施工面积计算，天沟不另行计算；⑦付款方式：每层主体起后按60%付款，粉水25%付，交工按10%付，下余款项一年后付清。李忠华将房屋修建工程承包后将混凝土、沙浆及吊砖工程又分包给被告陈义平，双方口头约定每平方米26元，陈义平分包后将沙浆及吊砖工程又分包给被告张登秀，双方口头约定1至4楼每匹砖工钱5分计酬，5至6楼每匹砖6分计酬。张登秀分包后便雇请原告冯芳善及朱学菊、唐代洋一起做工，双方口头约定每人每天按80元计酬。2013年6月20日早上7时40分许，原告到周兆路私人建房的工地做工，看到放在提升机上的灰浆有点干，随即就用放在旁边的胶水管从旁边的水龙头上引水，因胶水管绕在提升机钢丝绳上的，当原告还未将水管牵直时，被朱学菊在不知情的情况下将提升机电机突然开启，在提升机上的胶水管将原告一下拉滚倒在提升机电机上，原告被电机上的钢丝绳将其致伤。原告受伤后被及时送往镇巴县人民医院包扎后转往汉中市3201医院住院治疗，诊断为：①左侧4-12肋多发骨折；②创伤性血胸；③肺挫伤；④左肺下叶不张；⑤左上肢毁损离断伤；⑥左肱骨开放性粉碎性骨折；⑦失血生休克。共住院治疗83天（其中在汉中市3201医院住院治疗27天，在镇巴县中医院住院治疗56天），共花去医疗费48834.77元（其中镇巴县医院医疗费2326.80元，汉中市3201医院医疗费36018.29元，镇巴县中医院医疗费10489.68元）。其中原告冯芳善支付医疗费506.10无，被告李忠华支付医疗费48328.67元。原告冯芳善的伤情经陕西汉中汉航法医司法鉴定所于2013年10月9日鉴定为：伤者冯芳善左上肢毁损离断伤、左肱骨开放性粉碎性骨折截肢术后，其伤残等级评定为三级伤残；左侧4-12肋骨多发骨折内固定术后，其伤残等级评定为九级伤残；其护理依赖程度评定为部分护理依赖；义肢安装费用评估为168000元；左侧肋骨骨折内固定术后，二次手术治疗费用评估为9000元，住院时间评估为30天左右。原告花去鉴定费1600元，住宿费150元，交通费178.50元。在审理中经交换证据后，四被告均对原告提交的鉴定书中对原告的护理依赖程度评定、义肢安装费用评估、二次手术治疗费评估及住院时间评估有异议，并向法院提出重新鉴定申请，双方经协商一致同意选定陕西汉中汉辉法医司法鉴定所及陕西福音假肢有限责任公司对原告的护理依赖程度、二次手术治疗费用、住院时间及义肢安装费用进行重新鉴定。经本院委托后，陕西汉中汉辉法医司法鉴定所于2014年1月10日鉴定为：冯芳善左上肢毁损离断伤伴左肱骨开放性粉碎性骨折经截肢术后，现在上肢自肩关节下20cm处以远缺失，其日常生活活动能力项目评定分值为80分，其不构成护理依赖程度评定。冯芳善左侧肋骨内固定取除（手术）治疗，其后续治疗费用评估为6000元。冯芳善左侧肋骨内固定取除（手术）治疗，其后续治疗天数评估为20日。陕西福音假肢有限责任公司于2014年1月7日证明为：患者冯芳善属于左上肢截肢，截止部位在上臂三分之二左右处，根据患者情况需装配上肢假肢。根据陕西省工伤职工辅助器具配置项目和费用限额规定，上臂假肢普通型，单价14000元，使用年限为3年更换一次。为此开支鉴定费1500元，交通、住宿费1143元，合计2643元。另查明，被告李忠华、陈义平、张登秀均无建筑施工资质。原告冯芳善受伤后，被告李忠华给原告支付护理、生活等费19198.10元，被告张登秀给原告支付生活费100元。原告冯芳善为农村户口，有同胞三姊妹（即原告冯芳善、原告之兄冯华善、原告之妹冯菊善）。原告冯芳善的被抚养人有：原告之父冯彦木于1943年9月29日出生，原告之母董天秀于1943年5月10日出生，原告之长女陈忠春于1997年3月23日出生。被抚养人均为农村户口。
原审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题》的解释，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任，连带赔偿责任人根据各自责任大小确定相应赔偿数额。本案被告周兆路将私人修建房屋建筑工程以包工不包料的方式发包给被告李忠华，被告李忠华又将部分工程分包给被告陈义平，被告陈义平再将部分工程分包给张登秀，被告张登秀便雇请了原告冯芳善及朱学菊、唐代洋并与其共同完成分包的吊砖和砂浆工程，被告张登秀给原告冯芳善每天支付80元工资，应视为劳动报酬支付方式。原告冯芳善在劳动过程中，未尽到自身安全注意义务而使自己受伤，亦有过错，应自行承担一定的责任。被告周兆路作为修建私人房屋工程发包方，将修建房屋工程发包给没有建筑资质的被告李忠华修建，具有承揽性质，存在选任过错，应当承担按份赔偿责任；被告李忠华作为修建房屋工程的总承包人，将部分工程分包给没有资质的被告陈义平，存在过错，应当承担按份赔偿责任，被告陈义平将分包的部分工程再次分包给没有资质的张登秀施工，亦有过错，应承担按份赔偿责任。被告张登秀雇请冯芳善，受张登秀指示工作，根据收益情况和公平原则，被告张登秀的民事责任应小于其他被告。根据当事人双方在本次事故中责任大小确定相应赔偿数额。综合全案，根据过错责任及事故发生的原因、收益情况，各当事人民事责任划分为：被告李忠华承担原告经济损失的35%，被告周兆路承担原告损失的20%，被告陈义平承担原告损失的25%，被告张登秀承担10%，原告冯芳善自行承担10%。原告冯芳善受伤的损失赔偿范围和标准，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，并参照陕西省2013年统计公报有关数据的规定，确定为：1、医疗费48834.77元；2、误工费20000元［100元／天×200天（含第二次手术误工天数总共误工223天，但原告只主张200天）］；3、护理费10300元（100元／天×103天）；4、交通费178.50元；5、住宿费150元；6、鉴定费1600元；7、住院伙食补助费3090元（30元／天×103天）；8、营养费2060元（20元／天×103天）；9、残疾赔偿金106649.20元（6503元／年×20年×82%）；10、残疾辅助器具费（假肢安装费）149333.32元（14000元／次×［（75-43）÷3年］】；11、被抚养人生活费35984.88元，其中（1）原告之父冯彦木生活费15645.60元［（5724元／年×10年÷3人）×82%］；（2）原告之母董天秀生活费15645.60元［（5724元／年×10年÷3人）×82%］；（3）原告之女陈忠春生活费4693.68元［（5724元／年×2年÷2人）×82%］；12、精神抚慰金20000元；13、后续治疗费6000元，以上共计损失404180.67元。被告李忠华承担35%的赔偿责任，即赔偿141463.23元；被告周兆路承担20%的赔偿责任，即赔偿80836.13元；被告陈义平承担25%的赔偿责任，即赔偿101045.16元；张登秀承担10%的赔偿责任，即赔偿40418.07元；原告冯芳善自行承担10%的责任，即自行承担40418.07元的损失。四被告重新申请法医鉴定而开支鉴定费、交通、住宿费2643元，诉讼中四被告未提出请求，由四被告自己承担。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十四条、第十六条、第三十五条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条之规定，判决：一、确认原告冯芳善受伤后的医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、鉴定费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、假肢安装费被抚养人生活费、精神抚慰金、后续治疗费等各项经济损失404180.67元，由被告李忠华赔偿141463.23元（除已支付67526.77元之外，还应再赔偿73936.46元）；由被告周兆路赔偿80836.13元；由祓告陈义平赔偿101045.17元；由被告张登秀赔偿40418.07元（除已支付100元外，还应再赔偿40318.07元）。原告冯芳善自行承担各项经济损失40418.07元。以上给付内容，均限本判决生效后30日内一次性付清。二、驳回原告冯芳善的其余诉讼清求。案件受理费7260元，由被告周兆路承担1452元，被告李忠华承担2541元，被告陈义平承担1815元，被告张登秀承担726元，原告冯芳善承担726元。
上诉人李忠华上诉请求撤销原判，改判其承担13%责任。理由：1、冯善芳极有可能是干私活，与工作内容无关，自身不注意安全受伤，应自行承担30%的责任。原审法院认定事实不清，唐代洋已证实不存在灰浆干的问题，朱学菊证言证实看到冯善芳进了楼，上楼后才开的提升机。2、周兆路把自建住房工程发包给不具有建筑资质的承包人承建，存在选任过错，应承担30%的赔偿责任。冯善芳直接受雇张登秀，张登秀应承担不低于上诉人的赔偿责任，剩余40%的责任，李忠华、陈义平、张登秀三人平均分摊。3、一审判决费用计算过高。冯芳善受雇张登秀每天只有80元工资，其正常上班每月只能干活20天左右，平均每天只有60元左右，宜按每天60元计算。镇巴属国家级贫困县，按当地生活水平最多支持5000元精神损害抚慰金。
上诉人陈义平针对上诉人李忠华的上诉答辩称，李忠华对事实和责任划分都没有搞清楚，发生事故的主要原因是水龙头位置有安全隐患，一审划分责任错误，李忠华应承担40%责任，周兆路应承担40%责任，剩余20%责任由其他人共同承担。
被上诉人冯善芳针对上诉人李忠华的上诉答辩称，一审认定事实和划分比例都正确。
被上诉人周兆路针对上诉人李忠华的上诉答辩称，一、二、三层水龙头都是那么安装的，都没有出问题，仅仅是四层出问题，所以水龙头位置没有安全隐患，一审判决责任比例承担不对。
被上诉人张登秀针对上诉人李忠华的上诉答辩称，其不是实际用人主体，只承担过错责任，但是本案中其没有过错，故不是责任主体。
上诉人陈义平上诉请求二审查清事实，改判承担10%的责任，重新核定上诉人应承担的诉讼费用。理由：1、被上诉人冯善芳受伤主要原因是由于工程用水闸阀距离材料提升机位置太近，存在严重的安全隐患，上诉人和工友多次要求处理，周兆路没有处理，包工头李忠华也没有向周兆路提出建议，最终导致冯善芳受伤。对此一审已提交工友刘文春、赵荣彩出具的书证和实地照片证明，但一审判决未予评价。导致事实不清，上诉人陈义平责任分担过重。2、本案李忠华与陈义平、陈义平与张登秀之间都是承揽性质。因此，发包方周兆路首先承担40%责任，在给各承揽人划分责任时，应按照各自获利的比例划分。李忠华获利最多应承担40%责任，上诉人陈义平将砂浆及吊砖分包给张登秀以后只剩下混凝土工程，所得利润很少，最多只能划分10%责任，剩下的10%应该由受害人冯善芳与实际雇主张登秀分担。3、一审判决费用计算过高，按照一审查明的事实，冯善芳的工资是每天80元，而一审是按每天100元计算误工费。精神抚慰金明显过高，按镇巴法院的判例，通常都是5000元到10000元。
上诉人李忠华针对上诉人陈义平的上诉答辩称，水龙头是周兆路安装的，我们只是借用主家的水龙头用，水龙头位置有隐患和我们没有关系，而且陈义平作为工头应该处理安全隐患。张登秀是冯芳善的直接雇主，一审只判决承担10%的责任不正确。
被上诉人冯芳善针对上诉人陈义平的上诉答辩称，1、一审对水龙头照片、证人证言没有认定是因为这个照片是在整改后拍的照片。2、冯善芳在本案中没有过错，本不应该承担责任，一审判决了10%的责任，现在也认可。3、误工费100元正确，精神抚慰金20000元不高。希望二审维持一审判决。
被上诉人周兆路针对上诉人陈义平的上诉答辩称，被上诉人周兆路针对上诉人陈义平的上诉答辩称，一审判决认定事实清楚，法律正确，应驳回上诉，维持原判。理由：1、无论闸阀距离提升机位置远近都无法阻止冯善芳受伤，经一审查明的事实，冯善芳受伤主要是因朱学菊不知情的情况下突然开启电机造成的，朱学菊应有一定的责任。上诉人陈义平将责任推给周兆路和李忠华等人是不符合客观实际的。2、冯善芳受伤应由雇主张登秀及李忠华、陈义平承担。被上诉人周兆路在建房时已发包给李忠华，其应自负安全责任，其后又发包给陈义平，再发包给张登秀，作为雇主张登秀及承包人陈义平应保障雇员人身安全，但其忽视，造成雇员受损，虽一审判决被上诉人周兆路比例偏高，但从同情角度考虑，勉强接受。3、一审法院是按责任比例分担诉讼费的，是正确合法的。另外，一审判决我方承担责任比例过高，判决冯善芳责任比例过低，而且假肢价格过高。我们已经把工程承包给了李忠华，他就应该负责。
被上诉人张登秀针对上诉人陈义平的上诉答辩称，本案应由李忠华承担40%的责任，房主承担40%的责任，冯芳善承担10%的责任，朱学菊承担10%的责任，张登秀不应当承担责任。
经审理查明，原审法院认定事实清楚，本院依法予以确认。
本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任，承担责任的大小，应与过错程度相当。本案中，作为总承包人的李忠华，不但应具备国家规定的专门建筑行业资质，在实际施工过程中还负有对整个工地进行综合管理的职责。在其他方面提供劳务的陈义平、张登秀，仅是某一方面的劳务承包，所要尽到的安全注意义务应根据其承包范围的大小确定，但不及总承包人的安全管理方面的义务。综合本案的案情，被上诉人冯芳善受伤，是因施工场地管理混乱，各方当事人均未尽到相应的注意义务、存在过错所致。李忠华一无资质证明其具备相应的安全管理能力，二不尽安全管理义务，其过错程度较其他当事人更大，作为发包人的周兆路，将工程整体发包给没有建筑资质的李忠华，亦存在过错，其他当事人在具体劳务过程中明知或应当知道李忠义无相应资质，仍分项承包，且未尽到各自劳务范围的注意义务，按各当事人承担的义务大小及过错程度，李忠华应承担较大的责任，陈义平次之，周兆路、张登秀应在各自责任范围内承担相应的责任。故原审确定的各方责任符合各方过错大小，比例适当；受害人冯芳善在该工地收入虽不及100元，但此地并非其固定职业，并不能排除在其他地方的收入，原审酌情确定的100元误工费并无明显不当；另外，原审确定的精神损害抚慰金适当。综上，二上诉人的上诉理由均不能成立，上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4356元，由上诉人李忠华负担2541元，上诉人陈义平负担1815元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王永吉
审 判 员 杨利刚
代理审判员 李 晓
二〇一四年十一月一日
书 记 员 张 莹