江西省武宁县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）武民一初字第66号
原告周建国，男，汉族。
委托代理人邓崔英，武宁县豫宁法律事务所法律工作者。
被告张友凤，男，汉族。
委托代理人冷运江，江西艾民律师事务所律师。
第三人张友寿，男，汉族。
原告周建国与被告张友凤、第三人张友寿提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告周建国及其委托代理人邓崔英，被告张友凤及其委托代理人冷运江，第三人张友寿到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告周建国诉称，请求被告张友凤赔偿原告各项损失263647.2元，诉讼费由被告承担。事实和理由是，2012年正月，被告张友凤自建房屋，请第三人张友寿为其自建房砌墙、粉刷和贴外墙瓷砖，后第三人张友寿邀请原告及案外人张友福一起为被告建房提供劳务。2012年11月7日下午，原告在贴外墙瓷砖时因葫芦吊钢丝绳断裂，导致原告从高处坠落受伤，原告当天被送往武宁县中医院抢救，分别于2012年11月7日至2012年12月26日，2013年3月25日至2013年4月12日在武宁县中医院住院治疗，经诊断为T12、L1、L2椎骨折，左足舟骨及右跟骨骨折及部分脊神经损伤。2013年9月10日，原告伤情经武宁县法律援助中心委托武宁兴宁法医学司法鉴定所鉴定，鉴定意见为脊神经损伤构成三级伤残，脊椎骨折构成九级伤残，右跟骨骨折构成十级伤残，护理为一人护理一年，误工损失日为一年，后续治疗费为12300元。原告因事故造成损失共计为282614.14元【医疗费52368.14元，营养费2448元（49天＋19天）×36元／天，伙食补助费1360元（49天＋19天）×20元／天，后续治疗费12300元，护理费31141元，残疾赔偿金149227元（8781元／年×20年×85%），误工费35325元，交通费500元，精神损害抚慰金16000元），被告承担90%责任，扣除被告已垫付的7000元，被告还应赔偿原告263647.2元。原告认为，公民的生命健康权受法律保护，原告不仅是在被告建房过程中受伤，且原告做工使用的葫芦吊系被告提供，原告因葫芦吊的钢丝绳断裂而摔落受伤，被告张友凤依法应当对原告的事故损失承担赔偿责任。故原告诉至法院，请求如上。
被告张友凤辩称，1.被告与原告之间不存在雇佣关系。答辩人与第三人张友寿签订了协议，约定将其新建的房屋中的泥水工工程采取包工不包料的方式发包给第三人张友寿，第三人邀请原告及案外人张友福合伙承建，三人是合伙关系，被告与张友寿等人之间不存在控制支配的从属关系，且承包款不是定期支付，三合伙人与被告是一种承揽关系；2.原告对事故发生存在过错。原告没有从事建设承包工程资质，不能从事建筑工程承包，另原告是在葫芦吊钢丝绳卡住后，用锤子敲打葫芦吊钢丝绳造成钢丝绳断裂，导致事故发生，原告存在错误操作；3.原告医疗费已经在农村合作医疗保险中报销，对原告已报销医疗费应予以扣减；4.误工费计算标准有误，原告系农民，仅在农闲时从事泥水工工作，误工费不能按建筑行业工资标准来计算，另外误工时间计算过长，应从受伤之日计算至定残日止；5.精神抚慰金过高，残疾赔偿金赔偿标准以省统计局公布的数据计算。
第三人张友寿答辩称，被告房屋是答辩人与原告及案外人张友福三人商量一起做的，合同也给他们看了，由答辩人代表签的；葫芦吊是被告不知哪有，叫答辩人联系好后由出租人送来，由答辩人等合伙人搭建使用；原告在贴外墙瓷砖时，因葫芦吊钢丝绳卡住，原告用榔头敲打葫芦吊时摔落下来。
原告周建国为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：
证据1.户口本复印件、身份证复印件各1份，用以证明原告的身份信息。
证据2.武宁县中医院入院记录1份，出院记录1份，住院证明书1份，住院总清单1份，住院费结算收据1份，用以证明原告受伤后，于2012年11月7日至2012年12月26日在武宁县中医院住院49天花费医疗费45026.45元的事实。
证据3.武宁县中医院出院记录1份，病人总清单1份，住院费结算收据1份，用以证明原告于2013年3月25日至2013年4月12日在武宁县中医院第二次住院治疗19天，花费医药费4979.39元�事实。
证据4.武宁县中医院门诊收据7张，武宁县横路乡花园村卫生所医药费收据28张，用以证明原告受伤后因治疗、更换导尿管花费治疗费2362.3元的事实。
证据5.武宁兴宁法医学司法鉴定所司法鉴定意见书1份，用以证明原告脊神经损伤构成三级伤残，脊椎骨折构成九级伤残，右跟骨骨折构成十级伤残，护理为一人护理一年，误工损失日为一年，后续治疗费为12300元。
以上证据经质证，对于证据1、2、3、4，被告张友凤及第三人张友寿未提出异议，经审查，以上证据来源合法、内容真实，与本案具有关联性，本院予以认定。对于证据5，被告张友凤对原告脊神经损伤等级及后续医疗费提出异议，认为该鉴定意见认定与原告医疗记录不符，申请对原告脊神经损伤等级及后续医疗费进行重新鉴定，本院对该鉴定意见书真实性、合法性予以认定，关联性待后认定。
被告张�凤向本院提交如下证据：
证据1.协议书1份，用以证明被告将房屋承包给第三人张友寿的事实。
证据2.事故葫芦吊照片1张，用以证明钢丝绳断裂的地方是葫芦吊钢丝绳的接头处，印证第三人陈述葫芦吊钢丝绳是受外力作用断裂的事实。
证据3.被告张友凤与葫芦吊出租人的谈话录音1份，用以证明第三人张友寿打电话给余著华要租葫芦吊的经过。
证据4.重新鉴定发生费用凭证13张，用以证明重新鉴定发生鉴定费和检查费3058.43元，交通费1610元，伙食费303元的事实。
证据5.江西建诚司法鉴定中心出具鉴定意见书1份，用以证明经重新鉴定原告脊神经损伤等级为四级伤残及后续医疗费为7000元的事实。
以上证据经质证，第三人张友寿均无异议。对于证据1，原告周建国表示对真实性无法确定，经审查，该协议书来源合法，内容真实，有第三人张友寿及被告张友凤签名，本院对此证据予以认定；对于证据2、证据3，原告周建国对合法性、真实性、关联性均有异议，经审查，本院认为，该照片及录音无其他证据予以佐证，证明力有限，本院对此证据不予认定；对于证据4，原告及第三人无异议，本院予以认定；对于证据5，原告周建国、被告张友凤及第三人张友寿均无异议，本院对江西建诚司法鉴定中心鉴定意见书的鉴定结果即脊神经损伤四级伤残，后续治疗费7000元予以认定，并对武宁兴宁法医学司法鉴定所司法鉴定意见书中无异议的部分，即脊椎骨折构成九级伤残，右跟骨骨折构成十级伤残，护理为一人护理一年，误工损失日为一年予以认定。
第三人张友寿未向本院提交证据。
经审理查明，2012年2月10日，被告张友凤自建住房，与第三人张友寿签订《协议书》，将房屋排沙以上工程等发包给第三人张友寿承建，协议约定以90元／㎡计算�每层墙体完工付本层部分工程60%，验收合格后付清余款等。第三人张友寿与原告周建国等人协商合伙承建，约定扣掉开支后报酬平分。2012年11月7日，原告与第三人两人站在吊板上贴外墙瓷砖，贴好一排瓷砖后往下放吊板，因葫芦吊钢丝绳卡住无法下放，原告用手摇葫芦吊操作柄，葫芦吊钢丝绳断裂导致原告摔落受伤。2012年11月7日至2012年12月26日，原告在武宁县中医院住院治疗49天，花费医疗费45026.45元。2013年3月25日至2013年4月12日，原告在武宁县中医院第二次住院治疗19天，花费医疗费4979.39元。2013年9月10日，原告伤情经武宁县法律援助中心委托武宁兴宁法医学司法鉴定所鉴定，鉴定意见为脊神经损伤为三级伤残，脊椎骨折为九级伤残，右跟骨骨折为十级伤残，护理为一人护理一年，误工损失日为一年，后续治疗费为12300元。案件审理过程中，被告张友凤申请对原告�神经损伤等级及后续治疗费进行重新鉴定，经本院委托江西建诚司法鉴定中心重新鉴定，于2014年3月5日评定原告脊神经损伤为四级伤残，后续治疗费为7000元。重新鉴定被告共花去费用4971.43元，原告花去费用250元。庭审中，原告自认事故发生后收到被告张友凤垫付的医疗费7000元。
另查明，《协议书》约定葫芦吊等搭架材料由发包方即被告张友凤提供，由承包方负责搭架。施工过程中，因被告张友凤不知哪有葫芦吊出租，叫第三人张友寿联系葫芦吊出租人，租金由被告张友凤支付。第三人张友寿联系后由出租人送至施工工地，葫芦吊送到工地后由张友寿等施工人搭建使用。
另查明，原告周建国与第三人张友寿均无建筑施工资质。
本院认为，第一，对于原、被告之间的法律关系，被告张友凤与第三人张友寿签订《协议书》，将其自建房屋的排沙以上工程等发包给第三人张友寿承建。第三人张友寿自主施工，且能自主选定合伙施工人员，其与被告张友凤之间不存在支配和从属关系，应认定双方之间系承揽合同关系。原告周建国与第三人张友寿等人协商合伙承建本案涉诉工程，平均分配报酬，且其已实际参与了建设施工，故原告周建国与被告张友凤之间形成了事实上的承揽合同关系。
第二，对于本案的事故责任，被告张友凤将其自建房屋工程发包给无建筑施工资质的第三人张友寿等人，存在选任过错；另本案中发生钢丝绳断裂的葫芦吊系由被告张友凤委托第三人张友寿选定，并由被告张友凤承担租金，被告张友凤应对其委托承租的葫芦吊尽到必要的安全检查义务，其未尽到相应的安全检查义务，故被告张友凤应对原告的事故损失承担相应的赔偿责任。
原告周建国作为完全民事行为能力人，应当预见高空作业的危险性，应尽到必要的安全注意义务，且在葫芦吊钢丝绳卡住时，其在未采取安全保护措施的情形下用手摇晃葫芦吊，属其操作不当，其对事故的发生存在一定的过错，应承担相应的事故责任。另本案中发生钢丝绳断裂的葫芦吊实际由原告周建国等施工方联系选定并搭建使用，该葫芦吊一直处于其控制管理下，其亦应对葫芦吊尽到相应的安全检查义务。本案中，原告周建国对葫芦吊未尽到相应的安全检查义务，应承担相应的事故责任。
综上，综合考虑被告张友凤在本案事故中的过错程度，本院认为，应由被告张友凤对原告的事故损失承担30%的赔偿责任。本案中，因原告周建国未对第三人张友寿提出诉讼主张，其与第三人张友寿之间的责任问题不属于本案的审理范围，本案不予处理。
第三，对于原告主张的各项损失，本院作如下认定：1.医疗费，根据原告的医疗票据，本院认定�52368.14元；2.营养费，根据原告的伤情及治疗情况，本院认定为2312元【（49天＋19天）×34元／天】；3.住院伙食补助费，根据原告的伤情及治疗情况，本院认定为1360元【（49天＋19天）×20元／天】；4.后续治疗费7000元；5.护理费，根据原告的伤情及鉴定意见，本院认定为31141元；6.残疾赔偿金131715元（8781元／年×20年×（70%＋3%＋2%）】；7.误工费，本院认为，原告周建国为农业户口，且其并无建筑施工资质，对其按建筑业工资标准计算误工费的诉讼请求，本院不予支持，误工费应按照农业工资标准计算，根据原告的伤情情况以及鉴定意见，本院对误工费认定为21011元；8.交通费，原告未提供相关交通费票据，考虑到住院治疗交通费的事实发生，本院酌定为300元；9.重新鉴定交通费及住宿费250元；10.精神损害抚慰金，根据原告的伤情情况以及双方的过错程度�本院酌定为12000元。以上各项损失共计为259457.14元。
综上，被告张友凤对原告的事故损失承担30%的赔偿责任，被告张友凤应赔偿原告周建国77837.14元。重新鉴定费用4971.43元由被告张友凤垫付，根据被告的过错程度，该款项由被告张友凤承担1491.43元，其余3480元由原告周建国承担，该部分在上述赔偿金中予以扣除。另扣除被告已垫付的医疗费7000元，被告张友凤还应赔偿原告周建国67357.14元。对于被告主张的原告已在农村合作医疗保险中报销的医疗费予以扣减的辩称，本院认为，参合人根据农村合作医疗保险的规定获得的补偿款是基于其与保险机构之间的保险合同关系，与本案侵权责任属不同的法律关系，侵权人不能据此减免其赔偿责任，故对被告张友凤提出的该辩称意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十条、第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条、第十一条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告张友凤赔偿原告周建国各项损失67357.14元，此款于本判决生效后十日内付清。
二、驳回原告周建国其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5011元，由原告周建国承担3646元，被告张友凤承担1365元。
如不服本判决，可在判决�送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省九江市中级人民法院。
审 判 长 胡正标
代理审判员 游高华
人民陪审员 肖自平
二０一四年八月八日
书 记 员 余何义