广东省珠海横琴新区人民法院民 事 判 决 书（2015）珠横法民初字第338号原告珠海海湾大酒店，住所地珠海市拱北水湾路245号，统一社会信用代码91440400618237050F。法定代表人魏东，董事长。委托代理人李秀芳，女，1981年11月11日出生，汉族，住所地广东省珠海市香洲区，系原告的员工。委托代理人郑立娜，女，1982年2月7日出生，汉族，住所地沈阳市于洪区，系原告的员工。被告孙伟伦，男，1973年8月1日出生，香港特别行政区永久性居民，住所地香港沙田马鞍山。委托代理人闫磊，广东融聚律师事务所律师。委托代理人吴昀，广东融聚律师事务所律师。原告珠海海湾大酒店（以下简称海湾酒店）与被告孙伟伦劳动合同纠纷一案，本院于2015年5月19日立案受理,依法适用普通程序，组成合议庭，于2016年7月28日、10月26日公开开庭进行了审理。原告海湾酒店的委托代理人郑立娜、被告孙伟伦的委托代理人闫磊到庭参加诉讼。现已审理终结。原告海湾酒店请求本院依法判令：1.被告孙伟伦退还原告多支付的2013年8月份工资8045.8元；2.被告孙伟伦退还原告多支付的离职结算工资22403.89元；3.被告孙伟伦退还原告支付的2012年5月至2013年12月旷工期间的工资213793元；以上三项共计244242.69元；4.诉讼费由被告孙伟伦承担。因广东省珠海市中级人民法院（2015）珠中法民四终字第152号民事判决已对上述诉讼请求的第2项做出终审处理，故撤销上述第2项诉讼请求。事实与理由：原告与被告孙伟伦签订的《劳动合同补充协议》约定，被告自2013年8月1日起开始执行绩效考核，被告在2013年8月份的绩效考核成绩为70.55%，低于约定的85%，应当按照85%计算工资，但原告在当月按照100%发放被告工资，即2013年8月份被告从原告处多领取工资8045.8元，被告应当向原告返还该部分多领取的工资。被告应退还原告支付的2012年5月至2013年12月旷工期间的工资213793元。根据考勤记录，被告孙伟伦在职期间的旷工天数已达62天，但原告却向被告发放了该62天的工资，该部分工资213793元（75000÷21.75×62）被告亦应返还。原告海湾酒店为证明其诉讼请求，向本院提交以下证据：1.聘用合同书；2.劳动合同补充协议；3.辞职报告；4.考勤记录表；5.经理人员福利待遇及管理规定；6.工作交接凭证；7.2013年10月份消费挂账凭证；8.2013年11月份绩效考核成绩；9.2013年11月假期申请表；10.补发2013年11月工资31875元的凭证；11.补发2013年11月工资54647元的凭证；12.2013年11月份消费挂账凭证；13；2013年7月份消费挂账凭证；14.2013年8月份绩效考核成绩；15.10万元定金收据；16.当事人提交诉讼资料凭证；17.不予受理通知书；18.被告的银行交易记录；19.转账支票；20.珠海市香洲区人民法院的（2014）珠香法民一初字第1481号民事判决、珠海市中级人民法院（2015）珠中法民四终字第152号民事判决。被告孙伟伦辩称，1.由于原告海湾酒店的过错导致双方劳动关系无效，被告不能享有劳动者应当享有的合法权益，原告所支付给被告的工资都是应当支付的工资，并不存在超额支付的情形；2.为了说服被告签订《劳动合同补充协议》，原告口头承诺2013年8月份的工资按照原来约定的税后75000元计算，8月份的考核成绩只是试运行，在2013年9月份时才开始按照绩效考核计发工资；3.（2014）珠香法民一初字第1481号判决已认定，原告在没有理由的情况下，以违约金形式克扣被告工资，应当予以返还违约金19862.5元；4.被告的工资经公司财务计算、公司领导核算检查之后才发放，原告在被告每月领取工资后和离职结算时均未提及因工作失误向被告多发工资的情况，也未要求被告返还；5.原告提交的考勤记录不足以证明被告存在旷工62天，原告主张被告旷工无事实依据，故不存在原告向被告多发工资的事实和法律依据。综上，请求本院依法驳回原告的诉讼请求。被告孙伟伦为支持其抗辩理由，向本院提交以下证据：1.劳动合同书、聘用合同书；2.工作证明、工作及薪资证明；3.交行零售客户交易明细单、交行明细清单；4.假期申请表；5.同事证明、同事身份证明资料、同事的劳动合同书；6.证人证言；7（2014）珠香法民一初字第1481号民事判决书；8.上诉状及珠海市中级人民法院受理通知书；9.珠海市中级人民法院相关判例；10.广告视频、接受采访视频光盘。本院依法组织双方当事人进行了证据交换和质证，结合双方提交的证据及当庭陈述的意见，本院认定如下事实：2012年3月26日，被告孙伟伦与原告海湾酒店签订《聘用合同书》。合同第二条对录用工作内容的约定是：孙伟伦职位为中餐行政总厨，负责中餐行政总厨，负责中餐食品的开发、质量、卫生、档次等一切相关工作；所属部门为餐饮部，汇报对象为酒店负责分管餐饮部的行政管理委员会成员；工作地点为中国广东省珠海市，并且承担集团其他酒店项目对外发展餐饮部分的筹建、运营等系统建立及完善工作；合同期限为2年，从2012年5月7日至2014年5月6日，主要任务是保证酒店海湾一品中餐厅达到“米其林”餐厅的出品要求；确保在珠海市餐饮业内的菜式创新、出品、档次均保持最高水平，及协助餐饮实现利润最大化。第三条对录用待遇内容的约定是：合同试用期为0个月，主要考核内容是团队组建、人员培训、市场定位、菜品设计、出品档次及客户的反馈；合同月薪薪酬为人民币75000元（税后）；酒店承担员工岗前体检费用及员工办理相关就业证/签证之费；酒店提供现执行的相当A级管理人员的待遇。第四条约定是：在到岗后30天内完成就业证等相关事项的办理，酒店收到录用合作书回执后向员工预支人民币100000元以作定金，此定金抵充预支款，若员工违约则需双倍返还；酒店在其上岗当月，为员工预支合同第一年年薪一半工资（此后在合同第一年酒店发月薪时只向员工发放一半薪资，直至把预付款的金额持平后，按签约工资发放）；未满合同期限提出的离职，需向酒店按定金预支款为基数×差额月份的数量作为违约赔付；劳动合同双方协商一致，并以书面形式提前60天通知对方，可以解除劳动合同，酒店方在合约期满与员工续约时享有优先选择与续约权；酒店现执行的《员工手册》和所有相关规章制度必须按规定执行。此外，双方还就其他事项进行了约定。2013年3月27日，孙伟伦出具收据，确认收到海湾酒店上述合同定金人民币10万元。原、被告还签订了《劳动合同书》，约定：合同期限自2012年5月7日至2013年5月6日，无试用期；孙伟伦工作岗位为中餐行政总厨，工作任务和职责是负责中厨房的管理及保证良好出品；海湾酒店根据生产经营特点，且在遵守劳动法律、法规相关规定的前提下，在孙伟伦所在岗位实行综合计算工时工作制；孙伟伦正常工作时间的工资不得低于工资标准；下列文件为本合同的附件，与本合同具有同等法律效力，包括海湾酒店《员工手册》《规章制度》《政策与程序》相关规定；加班工资计算标准为1150元。上述合同签订后，孙伟伦于2012年5月7日正式入职海湾酒店，海湾酒店依照《聘用合同书》的约定向孙伟伦预支了合同第一年年薪的一半工资450000元，并按自然月周期计付孙伟伦工资。2013年7月29日，原、被告签订《劳动合同补充协议》约定：双方就海湾酒店自2013年8月1日起，开展全面绩效考核方案中对孙伟伦收入实行绩效考核，达成如下共识：一、绩效收入的构成。绩效收入是指孙伟伦、海湾酒店在劳动合同里约定的劳动合同工资（以下简称工资）及年底绩效奖金（以下简称奖金）两部分组成。二、实施时间。孙伟伦同意于2013年8月1日起至2013年12月31日止，孙伟伦的工资将与绩效考核挂钩，按照《绩效管理平台（试行）》（政策及程序P&P442/KPI001/2010）及相关制度执行。三、绩效考核周期。工资按照《主要绩效评核指标》的实际结果进行月度考核；奖金按照《主要绩效考核指标》的年度平均值进行年度考核；试用期不纳入绩效考核周期。四、绩效收入的依据和计算。工资考核的依据为双方在每个考核周期前共同签字确认的《主要绩效评核指标》；工资的计算为合同工资乘以月度的《主要绩效评核指标》分值（百分数），上下浮动不超过15%，鉴于2013年上半年未参与全酒店的绩效考核，年底奖金将不参与分配。五、绩效考核制度的管理、每个考核周期前，孙伟伦作为被考核人将与考核人双方讨论《主要绩效评核指标》，确定周期评核内容、权重、预算目标，并双方签署确认；酒店现执行的员工手册和所有相关制度必须按相关制度执行；孙伟伦签署此合同后，代表孙伟伦已完全了解和认可以上条款，并保证全力配合和严格执行《绩效管理平台（试行）》制度及程序及相关制度，如在考核考评过程中，孙伟伦对于考核有任何疑问和异议，孙伟伦将遵守并同意酒店行政管理委员会成员集体的最后裁决。六、本协议为劳动合同的不可分割之有效部分，一经双方签字盖章，立即生效。此合同为劳动合同的补充协议，随着劳动合同终止而终止。海湾酒店主张，2013年8月1日起即开始对孙伟伦实施绩效考核，由于孙伟伦为特殊人才，所以如果孙伟伦绩效考核成绩低于85%，按85%计算，高于85%则以实际考核成绩计算，孙伟伦绩效考核评分为100%的情况下，其税后工资仍为75000元，但由于对孙伟伦实施绩效考核评分后，孙伟伦离职前每月的绩效考核成绩均未达到85%，所以海湾酒店一直按照85%计算，即按（107881.82元1380元）×85%+1380元的标准即91906.547元（其中1380元为同期珠海市最低工资标准，不纳入考核标准）计算孙伟伦当月税前应发工资（注：未扣除孙伟伦挂账等费用），并依此基数计算相应个人所得税，所以孙伟伦每月实发工资低于75000元。孙伟伦主张海湾酒店自2013年9月份才开始对其实施绩效考核。海湾酒店提供的考核周期为2013年8月1日至2013年8月31日的主要绩效考核指标表载明，孙伟伦2013年8月份的绩效考核成绩为70.55%，孙伟伦在该表上落款签字确认。孙伟伦该月的实发工资为74971.88元。海湾酒店主张，由于孙伟伦2013年8月份的绩效考核成绩为70.55%，低于85%，应按85%计算，但是海湾酒店在计算孙伟伦该月工资时并未按照85%计算，而是按照100%计算，孙伟伦从海湾酒店处多领取了工资8045.8元，孙伟伦应当返还海湾酒店。另查明，孙伟伦主张，其未办理《台港澳人员就业证》的原因在于海湾酒店；海湾酒店则主张，孙伟伦自2015年春节以来均是在大陆工作的，其本人非常清楚在大陆就业应当办理就业许可证，而办理就业许可证需要孙伟伦的身份证及回乡证复印件，但孙伟伦在海湾酒店再三催促下未能提供上述证件资料，导致就业证迟迟不能办下来，是孙伟伦原因导致未能办理。海湾酒店未能就其主张提供证据加以证明，主张未办理就业证产生的法律后果并不因其原因而改变。海湾酒店主张《劳动合同书》约定实行综合计算工时工作制，孙伟伦每日仅需进行两次电子考勤，餐饮行业都有落户习惯，实行弹性工作制度，孙伟伦工作日共62天没有打卡考勤，应当视为旷工。海湾酒店提交了孙伟伦的考勤记录，其中部分有孙伟伦的签名，孙伟伦表示无签名的考勤记录不予认可。对有孙伟伦签名的考勤记录显示，孙伟伦每天的上班时间主要在上午8:30至10:30之间，也有部分在中午11点多、12点多以及下午2点多，下班时间主要在晚上7:0010:00之间，大多数情况下一天打两次卡，也有打一次或三次的情况。另考勤记录中有休息上班，也有工作日休息的情况。本院认为，本案系劳动合同纠纷。被告孙伟伦系香港特别行政区永久性居民，本案系涉外民事案件。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定，对于合同的法律适用应当适用最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律，由于原告海湾酒店的住所地和涉案合同履行地均在内地，内地与本案有最密切联系，因此本案应适用内地法律作为判断双方劳动合同法律关系的准据法。关于《劳动合同书》《聘用合同书》及《劳动合同补充协议》的效力问题。《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》第4条规定，台、港、澳人员在内地就业试行就业许可制度。用人单位拟聘雇或者接受被派遣台、港、澳人员的，应当为其申请办理《台港澳人员就业证》。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（四）》第十四条第一款规定，外国人、无国籍人未依法取得就业许可证即与中国境内的用人单位签订劳动合同，以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。《广东省高级人民法院广东省劳动争议仲裁委员会关于适用若干问题的指导意见》第十八条规定，外国人、港澳台地区居民在中国内地就业产生的用工关系按劳动关系处理。外国人、港澳台居民未依法办理《外国人就业证》《台港澳人员就业证》的，应认定为劳动合同为无效合同。外国人、港澳台地区居民已经付出劳动的，由用人单位参照合同约定支付劳动报酬。根据上述规定，由于被告未依法办理就业许可证，双方之间的上述合同及协议虽已成立，但因违反办理就业许可证的强制性规定，均系无效。对于被告已经付出的相应劳动，原告仍应参照上述合同及补充协议的约定支付相应的劳动报酬。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。根据上述法律、司法解释的规定，结合双方诉辩主张及提供的证据，本院对原告的各项诉讼请求分析如下：关于原告要求孙伟伦返还2013年8月份多发放的15%的绩效工资8045.8元的诉讼请求。海湾酒店主张孙伟伦2013年8月份的绩效考核成绩为70.55%，考核成绩低于85%，应按85%计算。孙伟伦抗辩称原告曾明确口头告知被告，绩效考核从2013年9月份起算，九月份才领绩效工资，八月份仍答应按照税后75000元支付。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”的规定，在现有已查证属实的证据基础上，结合一般公司发放工资的方式，按照民事诉讼“高度盖然性”的裁判原则，来评判上述哪一种情形更具有可能性。原告提交的转账支票申请单中可见，孙伟伦工资发放需要经过财务部门和总经理的审核后发放的。而2013年8月主要绩效评核指标中考核内容确认亦有总经理的签名确认，由此可见，海湾酒店在明知孙伟伦该月绩效考核成绩低于85%的情况下，仍同意按照100%来支付孙伟伦的工资，故本院采纳被告的意见，认定原告对被告的绩效考核从2013年9月份起算。综上，原告诉请被告返还2013年8月份多发放的15%的绩效工资8045.8元，理据不足，本院不予支持。关于原告要求孙伟伦返还在职期间旷工62日的工资报酬213793元的诉讼请求。原告提交了孙伟伦考勤记录，原告主张被告旷工当日只有一次考勤记录，且打卡记录中只有部分有孙伟伦签字。被告辩称可能是下班忘记考勤，其在上班期间配合公司领导外出后，回来没有打卡情况。且原告是次月发放上个月的工资，如果旷工原告会扣除被告工资，而实际上原告发放了其主张的旷工工资。在此情况下，对于原告主张被告旷工的事实，本院无法确认。按《劳动法》相关规定，用人单位有权在不违反法律、法规规定的前提下，依据规章制度以及劳动者的工作情况，核算劳动者的相应待遇，对劳动者给予奖励或处罚。原告已根据被告在职期间的考勤情况连续逐月向被告支付了在职期间的工资，由此可见，被告的考勤情况并不是原告向被告发放工资的唯一、决定性的因素，而且，被告工资的发放需要原告财务部门和总经理审批，在被告离职后，原告再以被告多领工资属不当得利要求返还已经支付相应工资待遇，违背诚信原则，也缺乏事实和法律依据，本院对该主张不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告珠海海湾大酒店的所有诉讼请求。案件受理费人民币10元，由原告珠海海湾大酒店负担。如不服本判决，原告珠海海湾大酒店可在判决书送达之日起十五日内，被告孙伟伦可在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。审 判 长  席 锐人民陪审员  林少菁人民陪审员  邵 康二〇一六年十二月六日书 记 员  罗育君