山东省菏泽市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）鲁17行终133号
上诉人（原审原告）李丰林。
委托代理人陈秀荣。
上诉人（原审被告）菏泽市牡丹区牡丹街道办事处。住所。
法定代表人邢士国。
委托代理人王少涛。
委托代理人巩海岩，山东诚维律师事务所律师。
上诉人李丰林、上诉人菏泽市牡丹区牡丹街道办事处因行政强制、行政赔偿一案，不服山东省菏泽市牡丹区人民法院（2017）鲁1702行初4号行政判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年10月16日公开开庭审理了本案。上诉人李丰林及其委托代理人陈秀荣，上诉人菏泽市牡丹区牡丹街道办事处委托代理人王少涛、巩海岩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2016年9月19日，菏泽市牡丹区牡丹办事处城建委以原告李丰林未经批准，进行建设，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定，向原告送达了违法建设限期拆除通知书，责令其停止施工，自行拆除。原告李丰林仍继续建设。2017年1月9日下午3点半，被告菏泽市牡丹区牡丹街道办事处工作人员将原告李丰林长约20米，高10米的院墙强行推倒。原告不服诉至本院，请求确认被告拆除行政行为违法，并将房屋恢复原状、赔偿海棠树一颗。
原审法院另查明，涉案建筑物所在地已调整为城市规划区范围内。涉案房屋院墙未经规划等主管部门审批。
原审法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设……无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。本案中，涉案建筑物建造于城市规划区内，并不在乡村规划区内，该违法建筑的拆除不属于被告的职权范围，被告超越职权对其强行拆除的行为违法。对于原告主张的房墙恢复原状及赔偿花木的损失，因原告未提供被拆房墙属合法建筑及相应损失的证据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条、第三十三条之规定，判决如下：一、确认被告菏泽市牡丹区牡丹街道办事处2017年1月9日拆除李丰林院墙的行政行为违法。二、驳回原告其他诉讼请求。
李丰林上诉称，一、此次建房原本着依法来建，其先提出建房申请，居民认同，社区同意，后向菏泽市牡丹区牡丹街道办事处申请要求建房所需手续，可牡丹街道办事处一拖再拖不给办理。2016年9月19日打地基准备建房，牡丹街道办事处下达了《违法建设限期拆除通知书》。其无奈上访反映，牡丹街道办事处仍不给办理。在急需用房的情况下，其不得以于2017年1月5日再次建房，9日下午被强拆。二、其并非故意违法建房，而是因牡丹街道办事处不作为的违法行为所致。三、此次建房即便手续未完全具备，也应作出停止建房限期改正等处理决定，不应进行强拆，原审判决已认定强拆违法，但不判令承担赔偿责任，显然不公正。请求依法判决菏泽市牡丹区牡丹街道办事处将房屋恢复原状，赔偿海棠（直径为20公分，市场价格3000元）树一棵，并由其承担诉讼费。
菏泽市牡丹区牡丹街道办事处上诉称，一、李丰林建设的建筑物是违章的，无任何批准手续。二、拆除李丰林的违法建筑是合法的。根据菏泽市牡丹区人民政府的统一安排，对各行政单位区域内违法占地、建设等进行查处、整顿，牡丹区城市综合执法大队牡丹区城市管理执法中队和牡丹办事处城建执法队联合检查过程中，发现天香社区居民李丰林北外环路李集路段南侧正在建设建筑物。执法人员让其提供《集体土地使用权证》和相关规划手续，但李丰林未提供出任何手续。执法人员告知其停止建设，自行拆除，但李丰林继续建设。在2017年1月9日，在执法人员巡查中，对李丰林的违章建筑进行拆除。请求依法撤销菏泽市牡丹区人民法院（2017）鲁1702行初4号行政判决，依法驳回李丰林的诉讼请求；上诉费用由李丰林承担。
菏泽市牡丹区牡丹街道办事处对李丰林的上诉请求及理由答辩称，上诉请求无事实依据，不应得到支持。
李丰林对菏泽市牡丹区牡丹街道办事处的上诉请求及理由答辩称，无事实根据与法律依据，完全在推卸责任。
二审期间，上诉人李丰林提交以下证据：1、菏泽市牡丹区人民政府菏区政复决字〔2017〕27号行政复议决定书。证明目的：该行政复议决定书确认了菏泽市牡丹区牡丹街道办事处对李丰林作出的《违法建设限期拆除通知书》违法。2、菏泽市牡丹区牡丹办事处天香社区证明。证明目的：牡丹街道办事处强拆行为违法，其建房合法。
菏泽市牡丹区牡丹街道办事处当庭对上述证据质证称，对该两份证据的真实性无异议，对证明目的有异议，不能证实其强拆行为违法。
本院二审查明，上诉人李丰林不服上诉人菏泽市牡丹区牡丹街道办事处2016年9月19日向其下达的《违法建设限期拆除通知书》，于2017年5月18日向菏泽市牡丹区人民政府申请行政复议。菏泽市牡丹区人民政府于2017年7月18日作出菏区政复决字〔2017〕27号行政复议决定书，确认菏泽市牡丹区牡丹街道办事处对李丰林作出的《违法建设限期拆除通知书》违法。
本院查明的其他事实与原审查明的事实相同。
本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划设施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”涉案建筑物位于城市规划区内，并未取得建设工程规划许可证，根据以上规定，对该违法建筑限期拆除的决定依法应由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门作出；当事人逾期不拆除的，县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取强制拆除措施。法律并未赋予菏泽市牡丹区牡丹街道办事处对涉案违法建筑进行强制拆除的职责，从菏泽市牡丹区人民政府行政复议决定书内容可以看出，牡丹区人民政府也并未委托牡丹街道办事处强制拆除案涉建筑，牡丹街道办事处超越职权对涉案建筑强制拆除的行政行为明显违法。菏泽市牡丹区牡丹街道办事处关于“拆除李丰林的违法建筑是合法的”上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人李丰林未取得建设工程规划许可证便在城市规划区内建造建筑物，该建筑物不合法。尽管菏泽市牡丹区牡丹街道办事处的强制拆除行为违法，但将被拆除的不合法建筑再恢复原状，明显不符合法律规定。故李丰林关于“判决菏泽市牡丹区牡丹街道办事处将房屋恢复原状”的上诉请求，本院不予支持。从李丰林提供的被损树木照片看，该树木确实受到侵害，但李丰林并未提供造成该树木具体损失数额的证据。故李丰林关于“赔偿海棠树一棵”的上诉请求，本院亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人菏泽市牡丹区牡丹街道办事处负担。
本判决为终审判决。
审判长 李学军
审判员 张福合
审判员 陈尔森
二〇一七年十一月六日
书记员 杨 猛