浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙温民终字第265号
上诉人（原审被告）：广泰建设集团有限公司，住所地浙江省泰顺县罗阳镇泰寿路9号。
法定代表人：曾仁佩，该公司董事长。
委托代理人：金源，安徽拂晓律师事务所律师。
委托代理人：叶果，浙江泰辉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：桑华丰。
被上诉人（原审原告）：池军林。
被上诉人（原审原告）：蒋洪江。
上述三被上诉人之共同委托代理人：周利生，浙江震天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：亳州市古都酿酒有限责任公司，住所地安徽省亳州市谯城区古井镇开发区。
法定代表人：陈兴田，该公司经理。
上诉人广泰建设集团有限公司因建设工程分包合同纠纷一案，不服泰顺县人民法院作出的（2013）温泰民初字第411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月30日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定：2011年间，广泰建设集团有限公司承接林兴置业公司代建的宿州市埇桥区支河乡湾里村张楼自然村农民集中居住区工程项目建设，为此，2011年8月26日，广泰建设集团有限公司汇给林兴置业公司合同履约保证金500000元。期间，蒋洪江、池军林、桑华丰私下约定合伙承建上述工程，经与广泰建设集团有限公司下属宿州市分公司负责人吴秀琴协商一致，2011年9月19日，蒋洪江通过中国建设银行转账汇入广泰建设集团有限公司工程劳动保证金300000元，但广泰建设集团有限公司至今未向其转交缴纳劳动保证金的相关票据。2011年9月28日，林兴置业公司向广泰建设集团有限公司送达进场通知及施工单位进场须知，2011年10月份，蒋洪江、池军林、桑华丰在工程所在地租赁民房及土地作为工程项目部临时用房，2011年11月22日，林兴置业公司向广泰建设集团有限公司下达开工令后，因林兴置业公司方面的原因无法正常施工，为此，广泰建设集团有限公司曾于2011年12月8日以林兴置业公司违约为由，要求林兴置业公司进行经济补偿。现蒋洪江、池军林、桑华丰要求广泰建设集团有限公司退回劳动保证金。2012年，桑华丰、池军林、蒋洪江私下约定合伙承建亳州市古都酿酒有限责任公司厂房扩建工程，并与广泰建设集团有限公司下属宿州市分公司负责人吴秀琴协商后，以广泰建设集团有限公司工程项目内部承包经营协议的形式承建该工程，为此，2012年6月4日，蒋洪江、池军林、桑华丰向广泰建设集团有限公司支付工程保证金200000元，吴秀琴收款后即出具加盖广泰建设集团有限公司公章的收条一份。2012年6月5日，蒋洪江、池军林、桑华丰与广泰建设集团有限公司就亳州市古都酿酒有限责任公司厂房扩建工程正式签订《工程项目内部承包经营协议》一份。协议约定2012年6月7日蒋洪江、池军林、桑华丰需交保证金300000元，如蒋洪江、池军林、桑华丰6月7日不交保证金造成的损失由蒋洪江、池军林、桑华丰全权承担，2012年6月17日无法进场开工则保证金如数退还。据此协议，蒋洪江、池军林、桑华丰于2012年6月7日又将工程合同保证金300000元通过中国工商银行转账汇入广泰建设集团有限公司下属宿州市分公司负责人吴秀琴卡上，吴秀琴收款后再次出具加盖广泰建设集团有限公司公章的收条一份。然而到了2012年6月17日，广泰建设集团有限公司却未将约定的上述工程交付蒋洪江、池军林、桑华丰承揽施工，也未按协议约定返还500000元保证金。2012年5月23日，广泰建设集团有限公司下属宿州市分公司负责人吴秀琴以所在分公司名义与亳州市古都酿酒有限责任公司签订《施工合同补充协议书》一份。协议约定因亳州市古都酿酒有限责任公司新厂房建设需求，广泰建设集团有限公司宿州市分公司帮助亳州市古都酿酒有限责任公司销售高中档酒1000000元左右，双方施工合同生效后，如亳州市古都酿酒有限责任公司不能按合同执行，则酒的余款500000元作为合同违约金，如合同继续执行生效，则合同违约金500000元在工程完工后在工程款中扣除，并约定广泰建设集团有限公司宿州市分公司应在2012年5月30日前款到亳州市古都酿酒有限责任公司，如不到合同作废，2012年5月31日，双方经协商同意将协议延迟到2012年6月17日。2012年6月4日，亳州市古都酿酒有限责任公司法定代表人陈兴田向吴秀琴出具收条一份，载明收到吴秀琴转账200000元，暂欠300000元七日到账等内容，2012年6月6日，亳州市古都酿酒有限责任公司法定代表人陈兴田再次向吴秀琴出具收据一份，载明总计收到酒款500000元的内容，为此，亳州市古都酿酒有限责任公司的工作人员武斌除在该收据上签字证明外，还于2013年9月11日出具书面证明一份，证明2012年6月份陈兴田借用其信用卡使用，由浙江吴秀琴转入其卡两次500000元，当时其就领出现金给陈兴田的事实。2012年6月8日，亳州市古都酿酒有限责任公司向吴秀琴发货价值1003000元的白酒，蒋洪江父亲蒋某收取其中价值501500元的白酒。同日，吴秀琴以广泰建设集团有限公司宿州市分公司名义向亳州市古都酿酒有限责任公司出具欠条一份，载明收到亳州市古都酿酒有限责任公司价值1000000元的白酒，已付500000元，欠500000元等亳州市古都酿酒有限责任公司新厂房建设竣工后从工程款中扣除的内容。另桑华丰、池军林、蒋洪江既非广泰建设集团有限公司员工，也无施工人员资质证书。
原审判决认为，在宿州市埇桥区支河乡湾里村张楼自然村农民集中居住区工程项目承包过程中，首先，广泰建设集团有限公司在收到蒋洪江、池军林、桑华丰劳动保证金300000元之前，即已经向林兴置业公司交付了履约保证金500000元，说明广泰建设集团有限公司与林兴置业公司存在建设工程承包事实在前，蒋洪江、池军林、桑华丰交付劳动保证金在后，而且广泰建设集团有限公司自称为承包该工程累计投入资金达1080000元之多，其中属于蒋洪江、池军林、桑华丰的只有劳动保证金300000元，广泰建设集团有限公司抗辩余款780000元系为蒋洪江、池军林、桑华丰垫资，既缺乏证据证实，也难以让人相信，由此可以判断，广泰建设集团有限公司准备与蒋洪江、池军林、桑华丰签订的内部承包工程范围不是广泰建设集团有限公司已向林兴置业公司承包的全部工程；其次，蒋洪江、池军林、桑华丰交付劳动保证金后，如何处分该笔资金已经是广泰建设集团有限公司的事情，是否向劳动行政部门缴纳，缴纳多少，都已不在其处分范围之内，广泰建设集团有限公司辩称其中100000元系给中间人及其他费用，均无证据证实，辩称其中200000元向劳动行政部门缴纳，根据蒋洪江、池军林、桑华丰未确定的工程承包比例，也无法确定其应当缴纳多少劳动保证金，同时该保证金是以广泰建设集团有限公司的名义缴纳的，即使退款也应当以广泰建设集团有限公司的名义进行，蒋洪江、池军林、桑华丰不可能以自己的名义要求劳动行政部门退款；第三，蒋洪江、池军林、桑华丰基于将来有可能与广泰建设集团有限公司订立工程项目内部承包协议的信赖，而向广泰建设集团有限公司交付了劳动保证金，后因广泰建设集团有限公司与林兴置业公司之间的原因导致该内部承包协议不可能签订，广泰建设集团有限公司应承担相应的合同缔约过失责任；第四，广泰建设集团有限公司抗辩池军林曾经从吴秀琴处取走130000元，并无确切证据证实，不予认定。综上，蒋洪江、池军林、桑华丰主张广泰建设集团有限公司返还劳动保证金300000元，于法有据，应予支持。对蒋洪江、池军林、桑华丰主张的利息损失，由于其期待订立的项目工程内部承包协议实为建设工程施工合同，而蒋洪江、池军林、桑华丰既非广泰建设集团有限公司员工，也无施工人员资质证书，更无建筑施工企业资质，即使订立该协议，也应属无效合同，因此，对蒋洪江、池军林、桑华丰该项主张不予支持。关于亳州酿酒公司新厂房扩建工程，蒋洪江、池军林、桑华丰与广泰建设集团有限公司之间签订的《工程项目内部承包经营协议》，实为建设工程施工合同，因蒋洪江、池军林、桑华丰既非广泰建设集团有限公司员工，也无施工人员资质证书，更无建筑施工企业资质，依法应认定无效，况且后来因其他原因该工程并未由蒋洪江、池军林、桑华丰或广泰建设集团有限公司实际施工完成，协议没有得到完全履行，但蒋洪江、池军林、桑华丰为履行该协议已经向广泰建设集团有限公司支付了工程保证金合计500000元，广泰建设集团有限公司应当予以返还。对蒋洪江、池军林、桑华丰主张的利息损失，分析意见与上节一致，不予支持。关于广泰建设集团有限公司提出该工程的保证金已经如数交给亳州市古都酿酒有限责任公司以及蒋洪江父亲蒋某已经收取价值501500元的亳州市古都酿酒有限责任公司白酒的抗辩意见，根据广泰建设集团有限公司提供的证据材料显示，广泰建设集团有限公司在承包亳州酿酒公司新厂房扩建工程中，其下属宿州市分公司同时与亳州市古都酿酒有限责任公司进行白酒销售业务，吴秀琴代表广泰建设集团有限公司收取工程保证金后，将该款以酒款的名义支付给亳州市古都酿酒有限责任公司，相反亳州市古都酿酒有限责任公司将剩余酒款500000元暂留在广泰建设集团有限公司下属宿州市分公司作为合同违约金，而蒋洪江父亲蒋某收取白酒的行为无法与本案的工程保证金联系在一起，也无法排除蒋某系为吴秀琴销售白酒的可能。因此，销售白酒行为与本案的建设工程承包行为系不同的民事法律行为，不宜混同，故对广泰建设集团有限公司的抗辩意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十二条第（三）项、第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，判决：一、广泰建设集团有限公司应于判决生效之日起10日内向桑华丰、池军林、蒋洪江返还保证金合计800000元；二、驳回桑华丰、池军林、蒋洪江的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12407元，由桑华丰、池军林、蒋洪江负担875元，广泰建设集团有限公司负担11532元。
宣判后，广泰建设集团有限公司不服，向本院提起上诉。其上诉称：一、关于安徽省宿州市支河乡张楼村工程300000元保证金的问题。1、广泰建设集团有限公司收到该保证金后即应桑华丰、池军林、蒋洪江的要求将其中的200000元汇给安徽省林兴置业有限公司，后又汇到当地的劳动主管部门作为农民工工资保证金，有安徽省宿州市埇桥区劳动保障监察大队的农民工工资保障金缴纳证明及收据为证。桑华丰、池军林等商定又将其中的80000元支付给工程介绍人唐欢平，加上去公司考察支出费用30000元、工程图纸费5000元及工程前期费用等100000元，上述费用合计300000元。因此，广泰建设集团有限公司根本不欠桑华丰、池军林、蒋洪江300000元劳动保证金，事实上，广泰建设集团有限公司为该项工程共支出1080000元（包含桑华丰、池军林、蒋洪江所汇300000元），广泰建设集团有限公司不仅未收取桑华丰、池军林、蒋洪江300000元工程保证金，反而为桑华丰、池军林、蒋洪江垫付了费用780000元，故原审判决广泰建设集团有限公司退还保证金300000元错误。2、安徽省宿州市支河乡张楼村工程是桑华丰、池军林、蒋洪江直接与林兴置业公司洽谈的，洽谈之后池军林又找到广泰建设集团有限公司宿州市分公司的负责人吴秀琴挂靠在广泰建设集团有限公司名下施工，工程没有顺利进行是由于林兴置业公司的原因，广泰建设集团有限公司没有错误，无需承担合同缔约过失责任。3、池军林曾经从吴秀琴处取走130000元，有银行转账凭证为据，对此原判并未予以认定不当。二、关于安徽省亳州市古都酿酒有限公司500000元保证金的问题。1、广泰建设集团有限公司并未收取桑华丰、池军林、蒋洪江的500000元保证金，该500000元中的300000元是应桑华丰的要求，通过吴秀琴的账户汇到亳州市古都酿酒有限责任公司董事长武斌的银行账户，另一笔保证金200000元是桑华丰直接汇到武斌的银行账户，收到500000元保证金后，武斌于2012年6月4日向广泰建设集团宿州市分公司的负责人吴秀琴出具了500000元保证金的收据。故吴秀琴写给桑华丰的500000元收条，事实上仅收取300000元。2、安徽省亳州市古都酿酒有限公司收到500000元保证金后，即提供了价值1000000元左右的白酒作为反担保，其与广泰建设集团宿州市分公司于2012年5月23日签订施工合同补充协议书，约定工程无法开工时白酒顶保证金，工程顺利施工白酒顶工程款。白酒价值中的500000元作为保证金，另500000元作为合同违约金。蒋洪江的父亲蒋某已经收取价值501500元的亳州市古都酿酒有限责任公司的白酒，池军林业从吴秀琴处拉走另外价值501500元的白酒，因此广泰建设集团有限公司没有欠桑华丰、池军林、蒋洪江保证金，反而桑华丰、池军林、蒋洪江应退还广泰建设集团有限公司价值501500元的白酒的货款。综上，原审判决广泰建设集团有限公司返还500000元保证金错误。三、安徽省林业置业有限公司与本案有利害关系，应追加其为本案当事人。原审法院未予追加错误，二审法院应予以纠正。综上，请求撤销原判，依法改判驳回桑华丰、池军林、蒋洪江的诉讼请求。
桑华丰、池军林、蒋洪江答辩称：广泰建设集团有限公司陈述的上诉理由在一审中已详细陈述，原判已针对其抗辩理由作出了相应的回应，广泰建设集团有限公司的上诉理由不成立，其与桑华丰、池军林、蒋洪江之间构成的法律关系就是建设工程分包关系。原判认定事实清楚，审理程序得当，虽对原判驳回桑华丰、池军林、蒋洪江的利息请求存有遗憾，但为减少诉争，请求驳回上诉，维持原判。
广泰建设集团有限公司在二审审理期间提供了如下证据：1、报案材料一份，以证明亳州市古都酿酒有限责任公司法定代表人因与本案同样的事由涉嫌合同诈骗，被亳州市公安局谯城区分局侦查终结移送谯城区检察院起诉。2、通话录音，以证明池军林在通话中认可亳州市古都酿酒有限责任公司500000元保证金中的第一笔200000元保证金是其汇到武斌银行卡上，并不是给广泰建设集团有限公司的现金。桑华丰、池军林、蒋洪江发表如下质证意见：对证据1的真实性无法确认，其不属于证据范畴，只是当事人单方的陈述，且该报告与本案缺乏关联性。证据2的真实性无法确认，即使是真实的，也不能证明待证事实，从吴秀琴出具的收据来看吴秀琴是500000元（包括对方所称的第一笔200000元款项）保证金的收款人。本院认为，广泰建设集团有限公司提供的证据1系当事人单方陈述，不能证明待证事实，本院不予确认。证据2录音中的“吴”与“武”系同音，录音记录的真实性无法确认，且该项证据与桑华丰、池军林、蒋洪江提供的书面证据不一致，故本院不予确认。
此外，广泰建设集团有限公司在二审中申请证人查某出庭作证，由于广泰建设集团有限公司在一审举证期限内没有申请该证人出庭作证，该证人证言不属于新证据，且该证人在二审中陈述的内容与桑华丰、池军林、蒋洪江提供的书面证据不相符，故本院不予采纳。
桑华丰、池军林、蒋洪江在二审审理期间未提供新证据。
二审经审查当事人一审提供的证据，依法对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，就安徽省宿州市埇桥区支河乡湾里村张楼自然村农民集中居住区工程项目，广泰建设集团有限公司收取桑华丰、蒋洪江、池军林劳动保证金300000元，后广泰建设集团有限公司因故未能取得该项目的承建权，导致广泰建设集团有限公司与桑华丰、蒋洪江、池军林的内部承包协议无法签订，原审判决广泰建设集团有限公司返还该300000元，并无不当。广泰建设集团有限公司上诉主张该300000元中的200000元已缴纳给劳动行政部门及部分款项用于给付中间人费用和其他费用、款项已被池军林领取130000元，没有证据予以证实，也不构成不返还款项的抗辩理由，本院不予支持。就亳州酿酒公司新厂房扩建工程项目，蒋洪江、池军林、桑华丰与广泰建设集团有限公司之间签订了《工程项目内部承包经营协议》，且500000元保证金的收据由广泰建设集团宿州市分公司负责人吴秀琴出具，可见双方在法律上构成了建设工程分包关系，故广泰建设集团上诉主张桑华丰、池军林、蒋洪江仅仅是挂靠在广泰建设集团有限公司，与事实不符，本院不予支持。桑华丰、池军林、蒋洪江依《工程项目内部承包经营协议》约定向广泰建设集团有限公司支付了工程保证金合计500000元，后广泰建设集团有限公司因故无法取得工程承建权，广泰建设集团有限公司应当退还工程保证金。关于广泰建设集团有限公司提出该工程的保证金已经如数交给亳州市古都酿酒有限责任公司以及蒋洪江父亲蒋某已经收取价值501500元的亳州市古都酿酒有限责任公司白酒的抗辩意见，不构成不返还工程保证金的法定理由。由于本案处理结果与林兴置业公司无涉，广泰建设集团有限公司上诉要求追加案外人林兴置业公司依据不足，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，审理程序得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费12407元，由广泰建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘伟达
审 判 员 吴跃玲
代理审判员 潘文舒
二〇一五年三月三十日
代书 记员 叶冰夫