广西壮族自治区北海市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）桂05刑终84号
原公诉机关广西壮族自治区合浦县人民检察院。
上诉人（原审被告人）庞国，绰号“肥兵”，男，1981年5月23日出生于广西壮族自治区合浦县，汉族，初中文化，无业，住合浦县。曾因犯抢劫罪、故意伤害罪和寻衅滋事罪，2005年3月28日被合浦县人民法院判处有期徒刑七年，2009年1月20日刑满释放。因涉嫌犯故意伤害罪，于2015年11月17日被刑事拘留，同年12月8日被逮捕。
合浦县人民法院审理合浦县人民检察院指控原审被告人庞国犯故意伤害一案，于二0一六年五月十八日作出（2016）桂0521刑初124号刑事判决，原审被告人庞国不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经审阅案卷材料，依法提讯上诉人庞国，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年3月24日下午，伍荣权、龙光波（均已判刑）等人与被害人陈某等人因开设赌摊有矛盾，遂纠集多人到合浦县沙岗镇西启村委会大榕树社王庙旁林某甲家小卖部处，打砸陈某等人在该处开设的赌摊。次日，伍荣权、龙光波等人经预谋后，伍荣权指使龙光波和曾芝峰（已判刑）购买了帽子和口罩，并筹集五支霰弹枪（伍荣权、伍荣金提供自己持有的各2支，潘能华、潘能锟向黄小波借1支），王某甲（已判刑）负责准备四辆摩托车用于作案，潘能华、潘能锟、陈何炎（均已判刑）到沙岗边防派出所门口附近负责放哨。当日21时许，被告人庞国伙同伍荣权、龙光波及伍荣金（已判刑）、王某甲和黄某甲、黄某乙、陈某甲、李志福、曾芝峰、花某甲、李某乙等多名男青年到沙岗镇三东村集合，伍荣权、龙光波、伍荣金等人分别戴帽、口罩，持霰弹猎枪、砍刀、铁水管等作案工具，分乘庞光甫（已判刑）和柯某甲等四人驾驶的二轮摩托车，再次去到西启村委陈某等人开设的赌摊进行打砸，其中伍荣权、龙光波、伍荣金等人先后向陈某、蓝某等人开枪射击后逃离现场，致使陈某、蓝某被枪击中受伤，陈某经送医院抢救无效死亡。经法医鉴定：陈某系因升主动脉破裂大失血而死亡；蓝某双大腿、右手背损伤致异物存留深部软组织内，损伤程度构成轻伤二级。被告人庞国于2015年11月17日主动到公安机关投案。
案发后，被告人庞国通过家属赔偿被害人陈某家属人民币10000元，取得被害人家属的谅解；在一审审理期间，被告人庞国通过家属赔偿被害人蓝某人民币5000元，被害人蓝某对被告人庞国的犯罪行为表示谅解。
原判认定上述事实，有下列的证据证实：
一、被告人庞国供述，其参与同案人伍荣权组织的在三东村的集合和商谋，但其没有到现场参与打架。
二、同案人供述
1、伍荣权供述，2012年底其和龙光波、潘能华因在合浦县沙岗镇西启村大榕树社王庙处林某甲小卖部门口开设的赌摊与陈某有矛盾。2013年3月24日下午，其和龙光波等人带了一帮人将赌摊砸了。当天晚上，其和一帮朋友在廉州镇新豪城KTV包厢玩，得知陈某等人还继续开赌摊赌钱，在场的朋友说他们的地盘被人抢去了没面子，其决定第二天晚上找陈某砸摊，被告人庞国参与大山村集合，但没有到打砸现场。
2、龙光波供述，案发当晚，他们在沙岗镇大山村委李志福家旁边集合，被告人庞国参与集中，但他没有过江。
3、王某甲供述，2013年3月25日，被告人庞国参与大山村集合。
4、伍荣金供述，被告人庞国参与大山村的集合并参与作案的商谋。
5、曾芝峰、潘能华、庞光甫、潘能锟、陈何炎、李志福供述，均证实案发的过程和各同案人参与的行为，但他们没有指认被告人庞国参与。
6、黄某乙、黄某甲供述，证实被告人庞国参与三东村集合，但没有过江。
三、被害人蓝某陈述，2013年3月24日17时许，其和陈某乙、欧阳某甲、谭某甲、陈某丙五人在沙岗镇西启村委会大榕树社王庙旁陈某、陈某乙、林某甲开设的赌摊处“抽水”，突然见有五辆柳微面包车开到，从车上下来二三十人，其中有人持木棍将赌摊的桌子打烂，并持木棍和木枝殴打其及陈某乙、欧阳某甲，他们连忙逃跑，那伙人边追打边大声喊“你们不得在这里开赌摊，否则见一次就打一次”。次日13时30分，陈某叫他们及四五个不认识的人一起到赌摊处，对他们说伍荣权不让在此开赌摊，有可能来砸摊，叫大家有所准备，并说今晚只要伍荣权等人开车来这里，直接与对方对打。后陈某叫人准备2支猎枪、10把尖刀和12条铁水管放在车上，安排大家站岗及在草丛、小汽车里埋伏。当晚8时他们汇合在社王庙处。其负责放哨。9时许，其在小汽车处和大家聊天时，听到林某甲小卖部处响了一声“轰”，其意识到可能是对方的人来了，急忙跑到社王庙的乒乓球台处观察，被从小卖部方向走过来并戴帽、口罩的一伙人开枪击中其双腿部，其倒在球台的台脚下。对方有五、六个人持枪，但其没有看清对方如何开枪。约响了四声枪声后，这伙人便驾四辆两轮摩托车朝沙岗三东村方向逃跑。这时其发现陈某也中枪了。后谭某甲、谭某乙、陈某丙将陈某送到沙岗卫生院抢救，医生说陈某已经没有了呼吸。四、证人证言
陈某乙、谭某乙、欧阳某甲证实，伍荣权和龙光波等人之前在沙岗镇西启村委会大榕树的社王庙旁林某甲小卖部处开设了一处赌摊，后来不做了，陈某便在那里开赌摊抽水。2013年3月24日下午，伍荣权和龙光波带二三十人到该赌摊处打砸，并殴打蓝某和陈某乙、欧阳某甲。次日，陈某对他们说伍荣权晚上可能会来砸赌场，叫大家集中在社王庙处，要是对方来了就跟对方打，并准备了猎枪、铁水管等放在车上。当晚他们集中在赌摊处。约9、10时许，他们听到有枪声，对方一伙人戴着帽子和口罩驾驶四辆摩托车从三东村方向开来停在小卖部的公路边，下车后便猎持枪沿水泥路朝社王庙走来，他们见状想去车上拿水管，但对方有三四个持枪的人开了枪，蓝某被打中大腿倒在乒乓球台下，陈某被打中往后退了几米后倒在了公路边的水井旁。对方见打中了人，便上了摩托车逃离现场。他们看见陈某的左胸部被枪击中，流了很多血。陈某对他们三人说是伍荣权开枪打中他的。之后他们送陈某和蓝某到沙岗卫生院抢救，医生说陈某因重伤抢救无效死亡。五、现场勘验检查笔录、示意图及现场照片、提取清单
1、合公（刑）勘（2013）0205号现场勘验检查笔录、示意图及照片，证实案发现场位于合浦县沙岗镇西启村委会蓝屋队大榕树社王庙旁。
2、合公（刑）勘（2013）0223号现场勘验检查笔录、复勘现场方位示意图、提取痕迹、物证登记表及照片，证实公安民警在案发现场提取到弹杯、弹壳、钢砂、鸭舌帽等物品。
六、鉴定意见
1、北公刑技法鉴（尸检）字（2013）第310号法医学尸体检验鉴定书及照片，证实被害人陈某被枪击中胸部，经送医院抢救无效后死亡。经法医鉴定，死者陈某系因升主动脉破裂大失血而死亡。
2、北公刑技法鉴（伤检）字（2013）第483号法医学人体损伤程度鉴定书及住院病历、伤情检验照片，证实被害人蓝某双大腿、右手背损伤致异物存留深部软组织内，损伤程度构成轻伤二级。
3、枪支鉴定书，证实作案的五支霰弹枪均属《中华人民共和国枪支管理法》所规定的枪支。
以上鉴定意见均已告知被告人庞国、被害人蓝某及被害人陈某家属。
七、辨认笔录，证实同案人伍荣权、龙先波、王某甲辨认被告人庞国参与了大山村的集合。
八、（2014）北刑一初字第5号刑事判决书和（2014）合刑初字第270号刑事判决书，证实同案人伍荣权、龙先波等人均被判刑的情况。
九、户籍证明，证实被告人庞国的出生等身份基本情况，被告人庞国犯罪时已成年。
十、归案证明，证实被告人庞国于2015年11月17日主动到公安机关投案。
十一、谅解书，证明被告人庞国通过家属赔偿被害人经济损失，取得被害方的谅解。
原判认为，被告人庞国伙同他人故意伤害他人身体健康，致一人死亡一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。在共同犯罪中，被告人庞国受伍荣权的指使搭载同案人黄某乙、黄某甲参与在三东村的集中，但其本人没有到案发现场，没有参与打架，在案件中起辅助作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人庞国自动投案，归案后如实供述其的犯罪事实，是自首，依法可以从轻或减轻处罚。被告人庞国赔偿被害人损失，得到谅解，可以酌情从轻处罚。该院决定对庞国减轻处罚。根据被告人庞国犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款的规定，判决：被告人庞国犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。
上诉人庞国提出，1、其事前不知道要去打架的，是受朋友伍荣权邀请驾驶伍荣权小轿车帮搭人到沙岗镇玩，当得知可能去打架时，其没有跟随去现场，没有参与伤害被害人，其行为是犯罪中止，依法应当免除处罚；2、其在本案中的作用、情节与同案人庞光甫、潘能锟、陈何炎、李志福、曾芝峰5人一样都是从犯，但庞光甫等5人均被判处缓刑三年，而其被原判判处有期徒刑三年实刑，明显对其不公正，没有体现判决的公平、正义。原判对其量刑过重，请求本院撤销原判，对其宣告缓刑，给其一个改过自新、从新做人的机会。
在二审审理期间，上诉人庞国和原检察机关均没有提交新的证据。本院经二审审理查明的事实与一审相同。原判所采用的证据来源合法，且均经原审庭审举证、质证属实，客观真实地反映了本案的犯罪事实，作为本案定罪量刑的证据，本院予以确认。
对于上诉人庞国提出其事前不知道要去打架，是受伍荣权邀请驾车搭人到沙岗镇玩，当得知去打架时，其没有跟随他人去现场参与伤害被害人，其行为是犯罪中止的意见。根据法律规定，犯罪中止是指在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生，是没有完成犯罪的行为状态。犯罪中止必须是主客观的统一，主观上行为人必须自动彻底地放弃了犯罪意图，客观上行为人必须放弃了犯罪行为或有效地防止了结果的发生。因此，各犯罪人不仅要对本人行为负责，还要对其他共同犯罪人的行为负责。故一般情况下，共同犯罪中的中止要求在放弃本人的犯罪行为时，还必须有效地制止其他共同犯罪人的犯罪行为，防止犯罪结果的发生。易言之，在共同犯罪的场合，犯罪一经着手，单个的共同犯罪人，仅是消极地自动放弃个人的实行行为，但没有积极阻止其他共同犯罪人的犯罪行为，并有效地防止共同犯罪结果的发生，对共同犯罪结果并不断绝因果关系，就不能构成中止犯，也不能免除其对共同犯罪结果的责任。故上诉人在该案共同犯罪中的行为，不构成犯罪中止，上诉人此意见本院不予采纳。对于上诉人庞国提出其在案件中的作用、情节与同案从犯庞光甫、潘能锟、陈何炎、李志福、曾芝峰5人相当，但庞光甫等5人均被判处了缓刑，而其被原判判处实刑，对其不公正，没有体现判决的公平、正义的意见。经查，已判刑的同案人庞光甫、潘能锟、陈何炎、李志福、曾芝峰5人在该案共同犯罪中的作用、情节与上诉人基本相似，此意见情况属实，本院予以采纳。
本院认为，上诉人庞国伙同他人故意非法损害他人身体，致一人死亡一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。在共同犯罪活动中，上诉人庞国受同案人伍荣权的纠集负责驾驶车辆搭载同案人黄某乙、黄某甲等4人参与在三东村的集中，便留在集合处看守部分车辆，后与参与持枪伤害被害人的同伙一起逃离，上诉人本人没有到作案现场参与打斗、伤害被害人，只起辅助的作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。上诉人庞国犯罪后自动投案，归案后如实供述其的罪行，是自首，依法可以从轻或减轻处罚。归案后上诉人庞国认罪态度较好，有悔罪表现，通过家属赔偿了死者家属和伤者的部分经济损失，得到被害方的谅解，可以酌情从轻处罚。鉴于上诉人犯罪情节较轻微，有自首情节，且认罪态度较好，有良好的悔罪表现，本院综合全案并考虑其他同案人的量刑情况，从量刑均衡的原则出发，对上诉人庞国适用缓刑对所在社区没有重大不良影响，可以适用缓刑。上诉人请求本院撤销原判，对其宣告缓刑的上诉意见，本院予以采纳。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法。鉴于上诉人庞国符合适用缓刑的条件，本院予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款的规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区合浦县人民法院（2016）桂0521刑初124号刑事判决对被告人庞国的定罪部分，即“被告人庞国犯故意伤害罪”；
二、撤销广西壮族自治区合浦县人民法院（2016）桂0521刑初124号刑事判决对被告人庞国的量刑部分，即“判处有期徒刑三年”；
三、上诉人庞国犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审判长 黄思盛
审判员 郑远荣
审判员 丘 泽
appoint
二〇一六年八月十日
书记员 黄 珏
附：本判决书引用的法律条文
1、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
2、《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要作用或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如果供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
犯罪情节较轻；
有悔罪表现；
没有再犯罪的危险；
宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。