浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙金商终字第1556号
上诉人（原审原告）：金华天马水泥粉磨有限公司。
法定代表人：张裕忠。
委托代理人：吕爱军。
委托代理人：杨国文。
被上诉人（原审被告）：曾衢平。
上诉人金华天马水泥粉磨有限公司（以下简称天马公司）为与被上诉人曾衢平买卖合同纠纷一案，不服金华市金东区人民法院（2013）金东商初字第699号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：天马公司与曾衢平于2013年5月3日签订《购销合同》一份，约定天马公司向曾衢平购买红煤渣、煤矸石。合同约定：供货期限为2013年5月6日起至2013年10月6日止；价格及数量为曾衢平向天马公司提供红煤渣五万吨，每月一万吨，价格为：到厂价红煤渣44元／吨，煤矸石39元／吨，交货地点为金华天马煤矸石（红煤渣）堆场。天马公司先预付承兑汇票30万元，该款从货款中扣除。违约责任：若供方（即曾衢平）未能完成合同数量的，供方要向需方（即天马公司）支付违约金每吨20元；若延迟交货，供方应支付需方临时从市场采购而产生的差价损失5.5元／吨。合同签订后，天马公司依约向曾衢平支付了承兑汇票30万元，但曾衢平却未予供货。
原审原告天马公司于2013年8月14日向原审法院起诉，请求判令：1、解除购销合同；2、曾衢平返还预付款30万元，并支付违约金80万元，赔偿损失16.5万元，合计126.5万元；3、曾衢平承担本案诉讼费用。
原审被告曾衢平未作答辩。
原审法院审理认为：天马公司与曾衢平之间签订的《购销合同》合法有效，双方均应按合同约定自觉履行各自的义务。天马公司已按约向曾衢平支付预付款，曾衢平应按约定向天马公司交付货物，但曾衢平逾期未交货，已构成根本违约。天马公司要求解除合同的请求符合法律规定，予以支持。合同解除后，曾衢平应返还天马公司所支付的预付款，构成违约应承担违约责任。合同中同时约定了不能供货和迟延交货的违约责任，但这是针对不同违约情形的约定，不存在同时并用的问题。本案中，曾衢平违约的是不能供货，故天马公司只能按不能供货追究曾衢平的违约责任。按约定，曾衢平不能供货50000吨，违约金为1000000元，但该违约金明显过高，应予调减，以不超过预付款的30%为限。天马公司的合理诉讼请求予以支持，不合理部分不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、原告金华天马水泥粉磨有限公司与被告曾衢平于2013年5月3日签订的《购销合同》予以解除。二、被告曾衢平应于本判决生效之日起十日内返还原告金华天马水泥粉磨有限公司预付款30万元及违约金9万元。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费8093元（已减半收取），由原告金华天马水泥粉磨有限公司负担5395元，被告曾衢平负担2698元。
上诉人天马公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、原判适用法律错误。原判适用《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条之规定系适用法律错误，上述法条是对合同价款及价款支付时间约定不明的情形所作的规定。本案中，双方当事人对合同标的、价款等事项的约定具体明确：供方从2013年5月6日起至2013年10月6日止向需方供应红煤渣五万吨，每月一万吨，价格：红煤渣到厂价，按每吨44元计算，由供方运至需方指定地点，运输及其他费用由供方承担。2、原判主动调整违约金数额错误。（1）违约金依法兼具惩罚性和补偿性。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人可以约定违约金，约定的违约金过低或过高，当事人可以请求法院予以适当调整。依据上述规定及违约金的本质特性，法院调整违约金的合理性只能基于当事人的请求，而不能主动调整违约金的数额。曾衢平在原审中并未出庭应诉，亦未主张违约金过高的请求，曾衢平放弃抗辩权的行为应认定为对天马公司诉请的认可，故原判主动调整违约金数额错误，且缺乏法律依据。（2）本案双方当事人对违约责任条款的约定，并未违反法律的强制性规定，应认定合法有效，因此本案的违约责任应当依据合同内容予以适用。（3）按照双方合同约定，曾衢平应按照5万吨红煤渣，每吨20元向天马公司支付违约金。原判以预付款为基数计算违约金数额，显然有误。3、原判认定违约金及差价补偿不存在同时并用情形错误。双方在合同中对违约金及差价补偿的适用情形进行了明确约定，曾衢平因未能及时交货致使天马公司采购成本增加，应依约向天马公司支付差价作为补偿。综上，原判适用法律错误，导致作出错误判决，请求二审法院撤销原判第二、三项，依法改判曾衢平支付违约金80万元，赔偿损失16.5万元，并判令由曾衢平承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人曾衢平未提交书面答辩意见，也未进行答辩。
本案双方当事人在二审期间均没有新证据提供。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：本案的争议焦点为如何确定违约金数额。对此，天马公司主张应以合同约定的违约金条款来确定违约金数额。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判断约定的违约金是否过高，主要的参照标准为“实际损失”。双方于合同中对“供方未能完成合同数量”时的违约金约定为“每吨20元”，与双方对红煤渣的价格“每吨44元”的约定相比，违约金的数额接近整个买卖合同标的的50%，带有较强的惩罚性。鉴于双方在买卖合同中同时对差价补偿作出过约定，约定因供方未及时履行合同而造成需方临时从市场采购的差价补偿单价为5.5元／吨，总额为16.5万元。本案因曾衢平未向天马公司提供生产原材料从而导致合同解除，违反了诚实信用原则，造成了天马公司生产利润上的损失，故以双方约定的差价补偿来确定违约金的数额，以替代双方约定的过高的违约金，更符合违约金补偿性为主、惩罚性为辅的性质。原审法院以天马公司预付金为基数计算违约金数额缺乏法律依据。故上诉人天马公司提出原判以预付款为基数计算违约金数额有误，曾衢平因未能及时交货致使其采购成本增加，应依约向其支付差价作为补偿等上诉理由成立，本院予以采信。上诉人天马公司因未能提供足够的证据证明其所提的原判主动调整违约金数额缺乏法律依据等其他上诉理由，故均不能成立，本院不予采信。对其要求违约金和差价补偿并用的不合理诉请，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（四）项、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持金华市金东区人民法院（2013）金东商初字第699号民事判决第一项。
二、变更上述判决第二项为被上诉人曾衢平于本判决生效之日起十日内返还上诉人金华天马水泥粉磨有限公司预付款30万元并支付违约金16.5万元。
三、驳回上诉人金华天马水泥粉磨有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8093元（已减半收取），由上诉人金华天马水泥粉磨有限公司负担5118元，被上诉人曾衢平负担2975元，二审案件受理费16186元，由上诉人金华天马水泥粉磨有限公司负担10236元，被上诉人曾衢平负担7950元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李向平
审 判 员 金 莉
审 判 员 李建旭
二〇一三年十二月十二日
代书记员 范夏青