浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙金民终字第928号
上诉人（原审被告）：鲲鹏建设集团有限公司。
法定代表人：张东波。
委托代理人：杨洋。
委托代理人：马兰兰。
被上诉人（原审原告）：傅旭成。
委托代理人：沈靖。
委托代理人：朱鑫元。
上诉人鲲鹏建设集团有限公司（以下简称鲲鹏公司）为与被上诉人傅旭成建设工程合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2013）金义民初字第3203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
傅旭成在原审中起诉称，2006年12月20日，鲲鹏公司（原浙江鲲鹏建设有限公司）从义乌市江东开发建设管理办公室承包义乌市凌波大桥及引道工程。后鲲鹏公司于2006年12月29日将该工程转包给傅旭成，双方签订《项目承包合同》一份。合同第11条约定：“本协议签订后，承包人需向总包人缴纳履约保证金（大写）壹佰捌拾万元。本项目竣工验收合格且发包人退还总包人所缴纳的履约保证金一周内，总包人退还承包人该履约保证金”。傅旭成于2007年1月5日通过浦江江宁水电建筑工程有限公司（现更名为浙ＸＸ宁建设有限公司）向鲲鹏公司支付履约保证金180万元以及供电、供水押金75300元。现涉案工程已经竣工验收合格，2012年7月完成了工程结算，义乌市江东开发建设管理办公室已经与鲲鹏公司结清了全部工程款、返还了履约保证金。但鲲鹏公司至今未按约向傅旭成返还履约保证金及供电、供水押金。傅旭成多次催讨，鲲鹏公司均拒不返还。为此，诉请判令鲲鹏公司返还履约保证金1800000元及供电供水押金75300元，合计1875300元；本案诉讼费用由鲲鹏公司承担。
鲲鹏公司在原审中答辩称，傅旭成的诉请没有事实和法律依据，请求法庭驳回傅旭成的诉讼请求。1、本案中，返还履约保证金的条件并未成就。鲲鹏公司只收到了50万元履约保证金，并没有查到业主有其他退还的款项。并且这50万元，我们也依傅旭成委托，支付给了案外人作为应付款。2、我们认为傅旭成存在严重的违约行为，造成了鲲鹏公司被迫为傅旭成垫付了高达550余万元的材料款。傅旭成的行为违反了双方的合同约定，给鲲鹏公司造成了巨大的损失，应向鲲鹏公司承担违约责任，就算业主已经将履约保证金退还给了鲲鹏公司，傅旭成也无权向鲲鹏公司主张返还履约保证金。根据双方签订的协议，傅旭成实行的是包工包料，即在工程施工过程中，所有人工和材料都是傅旭成自行承担和采购的。在2009年8月份，工程竣工后，鲲鹏公司发现傅旭成在施工过程中有巨额的工程材料款和人工工资未支付，并进一步导致材料供应商向鲲鹏公司提起了10余起诉讼，鲲鹏公司被动为傅旭成垫付的工程款高达550余万元，已经远远超出了履约保证金的金额。因此傅旭成的行为是一种严重的违约行为，应承担相应的责任，对鲲鹏公司通过被迫调解或直接被法院强制执行的材料款，傅旭成有返还的义务。综上，傅旭成的诉请没有事实和法律依据，请求法院依法驳回。
原审法院经审理查明，2006年12月20日，浙江鲲鹏建设有限公司与义乌市江东开发建设管理办公室签订建设工程施工合同一份，双方约定由义乌市江东开发建设管理办公室将义乌市义乌江第十一桥基引道工程发包给浙江鲲鹏建设有限公司施工。2006年12月29日，傅旭成、鲲鹏公司签订项目承包合同一份，该合同抬头部分载明的总包人为：浙江鲲鹏建设有限公司，承包人为：浙江鲲鹏建设有限公司义乌市凌波大桥及引道工程项目部。双方在合同中约定，鲲鹏公司将义乌市凌波大桥及引道工程按项目法施工模式承包给傅旭成施工，工程承包的范围为义乌市江东开发建设管理办公室与浙江鲲鹏建设有限公司签订的合同范围。在傅旭成、鲲鹏公司签订的项目承包合同的第11条中约定：“本协议签订后，承包人需向总包人缴纳履约保证金壹佰捌拾万元整，如业主允许可以用银行保函，办银行保函费用由承包人承担。本项目竣工验收合格且发包人退还总包人所缴纳的履约保证金后一周内，总包人退还承包人该履约保证金（无息）。”在该合同的落款处傅旭成作为承包人代表签字。2007年1月5日，傅旭成共向鲲鹏公司交纳了履约保证金180万元及供电、供水押金75300元。合同签订后，傅旭成对该工程进行了施工，该工程已经于2009年8月30日竣工。傅旭成、鲲鹏公司尚未就涉案工程的工程款进行结算。
另查明，2010年9月17日，浙江鲲鹏建设有限公司变更为鲲鹏建设集团有限公司。
原审法院认为，该案的争议焦点有三个，一是傅旭成的主体问题，二是傅旭成、鲲鹏公司签订的项目承包合同的效力问题，三是鲲鹏公司收取的履约保证金及水电押金是否应退还给傅旭成的问题。关于该案的主体问题，鲲鹏公司辩称，与鲲鹏公司签订合同的系浙江鲲鹏建设有限公司义乌市凌波大桥及引道工程项目部，并非傅旭成，傅旭成主体不适格。该院认为，该合同的抬头处虽载有“浙江鲲鹏建设有限公司义乌市凌波大桥及引道工程项目部”，但在落款处签名的人是傅旭成，合同中所约定的履约保证金也是傅旭成向鲲鹏公司交纳，合同义务均由傅旭成履行。按照合法的程序，“浙江鲲鹏建设有限公司义乌市凌波大桥及引道工程项目部”应由鲲鹏公司设立，人员也应由鲲鹏公司派驻，项目部属于鲲鹏公司内部机构，不具有民事主体资格。但鲲鹏公司违法将整个项目部及工程施工都外包给了傅旭成，实际上的承包合同主体是傅旭成，鲲鹏公司关于主体不适格的辩解不能成立，该院不予采纳。关于傅旭成、鲲鹏公司签订的项目承包合同的效力问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”该案中，鲲鹏公司将自己所承包的工程转包给不具有施工资质的个人即傅旭成进行施工，其行为是违反法律强制性规定的，傅旭成、鲲鹏公司所签订的项目承包合同应认定为无效。傅旭成、鲲鹏公司所签订的合同无效，则鲲鹏公司应当将依据该合同从傅旭成处收取的履约保证金退还给傅旭成。关于傅旭成所主张的供水、供电押金的问题，在傅旭成、鲲鹏公司签订的项目承包协议书中，双方并没有对该押金进行约定，且该押金的退还问题，需要傅旭成、鲲鹏公司就供水、供电的费用进行结算后方能确定，所以，对于傅旭成要求退还供水、供电押金的诉讼请求，该院不予支持。关于鲲鹏公司在庭审中提出的工程款垫付问题，不属于该案应审理的范围，傅旭成、鲲鹏公司应另行解决。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，判决：一、鲲鹏公司于判决生效后十日内返还给傅旭成履约保证金180万元。二、驳回傅旭成的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10839元，由傅旭成负担339元，由鲲鹏公司负担10500元。
宣判后，鲲鹏公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称，一、一审判决认为鲲鹏公司与傅旭成直接发生合同关系，并据此认定《项目承包合同》无效，该认定事实不清，证据不足。1、傅旭成并非《项目承包合同》的合同相对人。鲲鹏公司按项目法施工模式将工程承包给了鲲鹏公司的义乌市凌波大桥及引道工程项目部（以下简称凌波大桥项目部），傅旭成仅是作为承包人代表参与其中，故与鲲鹏公司发生合同关系的应是凌波大桥项目部，傅旭成不是合同相对人。2、一审法院关于鲲鹏公司违法将整个项目部及工程施工都外包给傅旭成的认定错误。凌波大桥项目部为鲲鹏公司合法设立的职能部门，鲲鹏公司除委派项目经理管志怀在工地对工程进行管理外，还在工地派驻彭教庭、洪胜华、方海明等人进场负责技术、施工、安全员、会计等工作，并协助项目经理进行工程管理。故鲲鹏公司全面参与了凌波大桥及引导工程的施工，并非将整个项目部及工程施工都外包给了傅旭成，涉案《项目承包合同》应合法有效。3、一审法院错误的将鲲鹏公司提供的证据14拨款申请书、委托书传真件写成为复印件。鲲鹏公司明确指出上述二份证据是传真件，在证据的页角均有传真的显示。根据上述二份证据内容显示，该50万元保证金是因承包人不能如期支付材料款，而申请业主提前退还的保证金，结合其他证据可以证明鲲鹏公司已将该50万元保证金用于支付工程材料款。二、一审法院未依法行使释明权，判决所依据主要事实和核心焦点未经诉讼当事人辩论，对合同效力问题进行突袭判决，违反了我国《民事诉讼法》第十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五等法律法规的规定，未保障诉讼当事人依法享有的举证、辩论等诉讼权利，程序严重违法。傅旭成是以合同有效为前提，对鲲鹏公司提起返还履约保证金之诉，双方在一审过程中，也均以合同有效为基础进行庭审和抗辩。一审法院从未对协议的效力问题询问过双方当事人，鲲鹏公司和傅旭成也未对协议的效力问题进行举证、辩论，一审判决书本院认为部分却空降了“傅旭成、鲲鹏公司签订的项目承包合同的效力问题”这一焦点。鲲鹏公司还对傅旭成的诉讼请求是否超过诉讼时效问题进行了辩论，一审法院在笔录中将其总结为争议焦点之一，但在判决书中却无任何表述。鲲鹏公司申请调取凌波大桥项目部向业主请求提前返还履约保证金的申请报告等证据材料，一审法院未依法予以调查。三、即便本案所涉《项目承包协议》无效，一审判决鲲鹏公司返还履约保证金，并认为鲲鹏公司在庭审中提出的工程款垫付问题，不属于本案应审理的范围，法律适用错误。1、合同无效，应对双方因无效合同而取得的财产及发生的所有债权债务进行结算后，才能确定最终的债权人及债权数额。一审法院在傅旭成未要求进行工程款结算的前提下，判决鲲鹏公司返还履约保证金，无任何法律依据。根据我国《合同法》第五十八条规定，合同无效相应的返还财产和赔偿义务是双方的，而不是单方的。若涉案合同无效，则傅旭成主张鲲鹏公司返还180万元履约保证金和水电押金的请求就失去了合同依据，履约保证金和水电押金则无任何区别，均为因合同取得的财产。一审法院一方面认为水电押金需双方就供水、供电费用进行结算后方能确定，另一方面却在未经结算的情况下直接认为应将履约保证金退还，法律适用和法理逻辑前后矛盾。傅旭成从鲲鹏公司领取339万余元工程款，鲲鹏公司因诉讼原因被迫垫付了550万元材料款，傅旭成若要主张权利就要证明实际施工量，并与鲲鹏公司进行结算，在不结算情况下，根据法律规定至少双方因该合同取得的财产进行相互抵销，傅旭成从鲲鹏公司处取得的财产，足以抵充180万元履约保证金。一审法院单方面要求鲲鹏公司返还傅旭成180万元，对鲲鹏公司垫付的550万元材料款和339万元工程款却认定为与本案无关，违法我国关于合同无效及其后续处理的相关规定，适用法律错误。履约保证金就是为了保证承包人依约支付材料款等全合同义务，合同无效并无意味着合同双方不用承担任何责任和义务。傅旭成不支付供应商材料费用，鲲鹏公司因诉讼垫付550余万元材料款，鲲鹏公司有权以担保性质的履约保证金180万元优先抵扣，且合同无效并不影响作为结算和清算条款的履约保证金条款的效力。2、无论《项目承包协议》是否合法，傅旭成的起诉均超过了诉讼时效。该协议书第五条第十一款及招标文件对履约保证金退还时间约定为鲲鹏公司则应在收到履约保证金后一周内向承包人退还履约保证金，本案最后一期履约保证金于2010年8月9日退还。根据我国相关法律规定，民事诉讼时效从知道或者应当知道权利被侵害之日起二年。傅旭成应当在2010年8月份就知道自己权利受到侵害并向鲲鹏公司主张权利，但其一审起诉之日距知道自己权利受侵害之日已4年有余，在此期间傅旭成从未向鲲鹏公司进行任何退还履约保证金的主张。综上，请求二审法院依法查明事实，撤销原审判决，依法发回重审或改判驳回傅旭成的全部诉讼请求。
傅旭成答辩称，第一、鲲鹏公司称傅旭成并非适格原告没有事实和法律依据。项目部只是为施工需要设置的临时性机构，不具有法人资格。傅旭成为凌波大桥工程的实际承包人，承包合同是傅旭成与鲲鹏公司签署、本案的履约保证金也是傅旭成向鲲鹏公司支付，傅旭成的原告主体适格。而且，鲲鹏公司在一审庭审中已经承认了傅旭成作为涉案工程实际承包人的事实。在一审判决书第2-3页鲲鹏公司辩称中载明：“根据原、被告签订的协议，原告实行的是包工包料，即在工程施工过程中，所有人工和材料都是原告自行承担和采购的……被告被动为原告垫付的工程款高达550余万元……原告有返还的义务。”鲲鹏公司的辩称中已经承认了案涉工程是以包工包料的方式承包给傅旭成，如果傅旭成不是承包人，那么鲲鹏公司为什么辩称其为傅旭成垫付工程款，并且要求傅旭成返还。因此，鲲鹏公司对傅旭成不是实际承包人的辩称完全是自相矛盾的。第二，一审法院对于本案《项目承包合同》效力问题已经做了实质性的审查，一审法院对本案组织了二次庭审，在庭审已经对鲲鹏公司与傅旭成的关系等事实进行审查。本案是一起合同纠纷，任何一个合同纠纷案件法庭都需对合同的合法性进行审查，这点无需法庭进行释明。鲲鹏公司自己在一审中未提出关于合同效力的相关代理意见，不能因此迁怒于一审法院。本案经过两次开庭审理，鲲鹏公司进行了充分的举证、质证和辩论，一审法院充分保障了鲲鹏公司的各项诉讼权利，并不存在程序违法，更不存在未审即判的行为。第三、鲲鹏公司主张其垫付工程款与本案履约保证金并无关联。工程款涉及双方内部承包的工程款结算，与履约保证金是两个不同的法律关系，一审法院认为不属于本案审理范围完全正确。鲲鹏公司如果认为其为傅旭成垫付了工程款，可以依法提起诉讼。而且，从事实上看，涉案工程的工程款最终的结算价为19972325元，而傅旭成仅仅收到过3394572元工程款，其余工程款均由鲲鹏公司持有，如果双方进行工程款结算，鲲鹏公司还拖欠傅旭成工程款。第四、鲲鹏公司称180万元保证金是为了保证承包人依约支付材料款等义务无事实和法律依据。傅旭成向鲲鹏公司支付180万元保证金的原因是鲲鹏公司需要向业主支付180万元保证金。因此，本案履约保证金担保的是工程施工。所以双方在合同中约定返还履约保证金的条件就是工程竣工验收合格以及发包人退还履约保证金。除非因傅旭成的原因致使业主方有正当理由向鲲鹏公司扣除履约保证金，那么鲲鹏公司可以要求傅旭成人来承担此损失，否则鲲鹏公司就应当返还履约保证金。鲲鹏公司称其对外支付工程款就可以扣除履约保证金无事实和法律依据。鲲鹏公司本身就具有对外支付工程款的义务，其持有工程款但未按照合同约定向傅旭成支付，才导致了施工个人和单位通过诉讼催讨工程款，鲲鹏公司具有明显违约行为。第五、傅旭成的诉讼请求并未超过诉讼时效。根据《民法通则》第137条：诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时计算。傅旭成并不知道鲲鹏公司与发包方工程款结算及履约保证金返还的情况，鲲鹏公司一直以未与发包方进行结算、未收到保证金为由不与傅旭成进行内部结算，不退还保证金。鲲鹏公司在庭审中都未承认已经收到发包人退还的履约保证金，傅旭成是在2014年才从发包方得知鲲鹏公司已经与发包方完成了工程结算并且退还了保证金，诉讼时效应从傅旭成知道权利被侵害时计算。况且从现有证据看，鲲鹏公司最后收到一笔工程款是2012年12月，完成工程款结算的时间是2012年12月。因此，傅旭成的诉请并未超过诉讼时效。再者，双方对于退还履约保证金的履行期限约定并不明确。工程何时竣工验收合格，发包人何时向总包人退履约保证金这些时间并不确定。根据合同法第62条第四款：履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行。因此傅旭成可以随时要求鲲鹏公司退还履约保证金。本案并未超过诉讼时效。综上，一审法院判决事实认定清楚，适用法律正确，程序合法，二审应驳回上诉请求，维持原判。
二审期间，鲲鹏公司、傅旭成均未向本院提交证据。
经审理，对原审法院查明的事实本院予以确认。
本院认为，关于涉案合同的主体问题。鲲鹏公司上诉称其系按项目法施工模式将涉案工程承包给鲲鹏公司的义乌市凌波大桥及引道工程项目部，傅旭成并不是合同相对人。涉案《项目承包协议书》抬头承包人处虽载有“鲲鹏公司义乌市凌波大桥及引道工程项目部”的字样，但在合同落款处未加盖项目部公章，仅有傅旭成签名，合同约定的履约保证金由傅旭成交纳，该项目部系鲲鹏公司为涉案工程而设立的内部机构，其本身不具有独立民事主体资格。故原审认定傅旭成为涉案合同主体，并无不当。鲲鹏公司主张其委派相关人员进场负责技术、施工，全面参与涉案工程，并未将涉案工程外包给傅旭成，依据不足，本院不予采信。
关于涉案合同的效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，承包人必须取得建筑施工企业相应资质，傅旭成作为个人不具备涉案工程施工资质，其也不是鲲鹏公司的职工，其与鲲鹏公司签订的《项目承包协议书》也不符合内部承包合同的形式，原审因涉案合同违反上述法律强制性规定而将其确认无效，并无不当。
关于履约保证金的返还问题。《项目承包协议书》虽然无效，但双方已按协议约定实际履行，涉案工程也已竣工验收合格，履约保证金的返还可根据协议确定。根据《项目承包协议书》第11条约定，“本项目竣工验收合格且发包人退还总包人所缴纳的履约保证金后一周内，总包人退还承包人该履约保证金”，涉案工程于2009年8月30日竣工，发包人也已于2010年8月9日前退还全部履约保证金，故协议约定的履约保证金退还条件已成就，鲲鹏公司应当退还。鲲鹏公司称根据其原审提供的拨款申请书、委托书的传真件，可证明其中50万元保证金已按傅旭成的委托用于支付工程材料款，但原审将该组证据认定为复印件且未采信其证明目的，存在错误。该组证据系复印件，经鲲鹏公司申请，二审期间，本院向义乌市江东开发建设管理办公室、义乌市机关财务管理核算中心等相关部门进行调取，但上述部门未提供相关证据，故上述证据的真实性无法确认，且委托书上载明“将本笔工程款汇入……”并未明确系履约保证金，故仅凭鲲鹏公司原审中提供的拨款申请书、委托书，不能证明鲲鹏公司已按傅旭成委托将50万元保证金用于支付工程材料款，故对鲲鹏公司的该项主张，本院不予支持。鲲鹏公司还称其已替傅旭成垫付工程材料款550余万元，支付傅旭成工程款339余万元，垫付款应从傅旭成交纳的履约保证金抵扣，傅旭成无权要求返还履约保证金，而原审认为工程款垫付问题不属于本案审理范围，在未对所有债权债务进行总结算的前提下，单方判决返还履约保证金，违反法律规定。涉案合同虽无效，但涉案工程已竣工验收合格，根据相关法律规定，双方仍可参照合同约定结算工程价款，涉案工程款双方尚未结算，傅旭成在原审中并未主张支付工程款，鲲鹏公司也并未就工程款结算问题提起反诉，鲲鹏公司以其垫付款抵扣履约保证金的主张，没有依据。鲲鹏公司主张的垫付、已支付的工程款可在双方结算时，另行解决。关于供水、供电押金返还问题，涉案项目承包协议书中并未对该押金进行约定，故原审认为应在实际供水、供电费用结算后再确定返还，该认定并无不当。
关于诉讼时效问题。鲲鹏公司上诉称，根据协议约定，鲲鹏公司应在收到履约保证金后一周内向承包人退还，本案最后一期履约保证金于2010年8月9日退还，傅旭成从2010年8月起应知道其权利受侵害，无论协议是否有效，其起诉已超过2年的诉讼时效。根据《中华人民共和国民法通则》第137条规定，诉讼时效从权利人知道或应当知道其权利被侵害时起计算。虽然发包人于2010年8月9日退还鲲鹏公司最后一笔履约保证金，但鲲鹏公司未能举证证明傅旭成从该日起就知道履约保证金退还的事实。鲲鹏公司在原审第一次庭审时辩称发包人仅退还50万元履约保证金，对发包人已全额退还履约保证金的事实不予认可，为此傅旭成在原审时向法院申请调取发包人退还履约保证金的相关凭证，可见其对发包人已退还鲲鹏公司履约保证金的事实并不知情。因此傅旭成的起诉并未超过时效，鲲鹏公司该项上诉主张，本院不予支持。
综上，鲲鹏公司的上诉主张依据不足，本院不予支持。原判认定事实清楚，虽对合同效力问题未予释明，程序上欠妥，但实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21000元，由鲲鹏建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑林军
审 判 员 韦红平
代理审判员 王小青
二〇一四年九月二十四日
代书 记员 徐圆圆