贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔东民终字第784号
上诉人（原审被告）李世美（又名李银仙），女。
被上诉人（原审原告）宋正瑜，男。
上诉人（原审被告）李世美与被上诉人（原审原告）宋正瑜健康权纠纷一案，不服锦屏县人民法院于2014年8月6日作出的（2014）锦民初字第251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月25日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2013年1月8日18时许，原告邀请其朋友龙明英，到被告开设于锦屏县三江镇六街的城中城牛羊瘪馆1号包房就餐。当天比较寒冷，原告便用被告提供未安装火盆架的火盆（铁脸盆）进行木炭火取暖，当时1号包房的门窗处于关闭状态，未采取开窗通风，包房内也未安装换气扇。21时左右，被告餐馆的服务员听到原告所在的包房有异常的声音和响动，便推门察看，见火盆被打翻在地上，灰火散落于地，原告躺倒在地板上，左手和左大腿被火烧伤，龙明英位于餐桌旁（处于中毒状态），便电话通知被告家人到场处理。几分钟后，被告家人到场，扶原告坐到座椅上（此时原告未处于昏迷状态），随后被告家人陪同原告和龙明英一起坐车到锦屏县人民医院检查伤情。龙明英没有检查治疗，原告于当日在锦屏县人民医院住院治疗，经诊断为：1、左手及左大腿烧伤（浅Ⅱ度、Ⅲ度6.5%）；2、一氧化碳中毒。至2013年4月3日出院，共住院85天，花去医疗费28221.50元以及其他费用。医院证明，原告住院期间需加强营养和一人护理，其间原告由其妻子杨晓静护理。杨晓静系居民，当时没有职业。
2013年6月24日，原告自行向贵阳医学院第二附属医院法医学司法鉴定所申请鉴定；2013年7月8日，该鉴定所作出贵医二附司法鉴定所（2013）临床鉴字第128号《鉴定意见书》，评定：1、左手、左大腿后外侧及右侧大腿内侧供皮区皮肤瘢痕形成达体表面积的4%以上，为十级伤残；2、左手虎口处拇指与食指部分粘连，外展、内收功能部分受限等，为八级伤残；3、后续治疗费评估为6万元。原告以此为由，于2013年7月31日向本院提起诉讼，被告向法院申请重新鉴定。
2014年2月17日，经法院委托贵阳医学院法医司法鉴定中心对原告伤残重新鉴定；2014年3月5日，该鉴定中心作出贵医司法鉴定中心（2014）临鉴字第478号《法医临床鉴定意见书》，评定意见：1、宋正瑜因烧伤致其左手各指活动功能不同程度受限属Ⅸ级（九级）伤残；2、宋正瑜因烧伤致其左手及左大腿遗留疤痕属Ⅹ级（十级）伤残。原告收到此鉴定书后，于2014年4月24日申请撤回起诉。
2014年6月6日，原告又向法院起诉，要求被告赔偿医疗费28221.5元、护理费5180元、误工费16854元、伙食补助费2550元、营养费2550元、残疾赔偿金128315.8元、被抚养人生活费25487.34元、后续治疗费6万元、精神损失费5000元、鉴定费1200元、交通住宿费600元，共计275778.64元的损失。
另查明：原告请求赔偿的误工费，每月以2013年贵州省在岗职工平均工资33708元÷1年=2809元计算，据原告提供的银行交易记录反映，原告住院期间，其工作单位没有停发原告的工资，且所得平均工资超过2809元。2007年10月4日，原告与杨晓静生育有一个子女，名为宋逸航。
原审法院认为：关于鉴定意见书的证据效力认定问题。原告自行委托贵阳医学院第二附属医院法医学司法鉴定所作出的《鉴定意见书》，为当事人单方委托的鉴定结论，证据效力低于法院委托鉴定机构作出的鉴定结论。被告对原告单方委托的鉴定意见提出异议，经法院重新委托贵阳医学院法医司法鉴定中心进行鉴定并作出《法医临床鉴定意见书》，其证据效力高于原告单方委托所作的鉴定结论，且此鉴定意见书已含盖原告的自行鉴定意见书的内容，本案应当以贵医司法鉴定中心（2014）临鉴字第478号《法医临床鉴定意见书》为定案依据。
关于当事人的过错责任认定问题。1、原告在被告经营的餐馆受伤，系用木炭火取暖产生的一氧化碳中毒所致。对于如何预防木炭火产生的一氧化碳中毒，原告为完全民事行为能力人，且又是锦屏县本地人，应当具有正确使用木炭火取暖的常识和方法，以及避免一氧化碳中毒应当采取的措施。原告到被告餐馆1号包房就餐使用木炭火取暖过程中被炭火烧伤，是由于未采取打开窗户进行通风等措施加以防范，以致木炭火产生的一氧化碳未及时疏通发生中毒，致使身体受损，原告在主观上存在疏忽大意，具有一定的过错，应当承担本案次要民事责任。2、在餐饮服务中，餐饮服务者应当采取相关的安全措施保障消费者的安全，提供的服务应当不得损害消费者的生命健康。被告在提供木炭火给原告取暖时，未提示木炭火取暖的风险，没有尽到应尽的提示义务，在原告未采取相应预防措施的情况下，被告亦未采取开窗通风等措施的加以防范，所使用的火盆没有加装火盆架等施设进行防护，存在的安全隐患，被告没有尽到合理限度范围内的安全保障义务，对原告的损害存在主要过错，应当承担本案主要民事责任。综合原、被告过错责任大小进行判断，被告应当承担70%的民事责任，原告应当对自身的损害自行承担30%的民事责任。
关于原告的损失核定及赔偿问题。1、医疗费：28221.50元，有票据为证，予以认定；2、误工费：原告按2013年贵州省在岗职工平均工资33708元÷1年×6个月（事发至定残前一日）=16854元计算损失，经查，原告从受伤至定残期间，原告的工作单位并未扣发原告工资，且期间所得平均工资超过所请求赔偿的数额，此项费用无事实依据，不予支持和认定；3、护理费：原告按2013年贵州省居民服务及其他服务业22243元÷365天×住院天数85天=5180元计算损失，不超过法定赔偿限额，予以认定；4、交通住宿费：原告请求赔偿600元，因为原告自行鉴定产生的费用，其鉴定结论未予认定，且又无相关票据证明，不予认定；5、住院伙食补助费：原告按30元×住院天数85天=2550元计算损失，符合法律规定，予以认定；6、营养费：原告按30元×住院天数85天=2550元计算损失，予以认定；7、残疾赔偿金：应按法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准，根据原告伤残等级，自定残之日起按二十年计算核定，即为20667.07元×0.21×20年=86801.69元；8、被扶养人生活费：应根据原告的伤残等级，按本院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出标准计算，进行核定，即为13702.87元×0.21×12年（事发至宋逸航成年年限，原告确定以12年计算，该年限不超过法定标准，应以此年限为准）÷2人=17265.62元，计入残疾赔偿金；9、精神损害赔偿金5000元，原告因伤致残，精神损害后果较为严重，予以认定；10、鉴定费1200元，系原告自行鉴定产生的费用，因原告单方鉴定意见不为本案的证据采用，不予认定；11、后续治疗费：原告请求赔偿6万元，因原告单方委托的鉴定意见已被贵医司法鉴定中心（2014）临鉴字第478号《法医临床鉴定意见书》所含盖，《法医临床鉴定意见书》未明确原告还需后续治疗，且后续治疗费还未产生，不予支持和认定。综上，最终核定，本案原告损失合计147568.81元。被告承担70%赔偿责任，赔偿原告103298.17元，原告自行承担30%的责任，自行承担44270.64元。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十七条、第十六条、第二十二条、二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告李世美于本判决生效后十日内一次性赔偿原告宋正瑜医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害赔偿金共计十万零三千二百九十八元一角七分；二、驳回原告宋正瑜的其他诉讼请求。案件受理费五千四百三十六元，减半收取二千七百一十八元，由原告负担一千七百元，被告负担一千零一十八元。
上诉人李世美不服一审判决，上诉请求：依法撤销一审判决并发回重审。其理由是：1、一审判决不仅认定事实错误，而且遗漏当事人龙明英，违反《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款和第五条等规定。2、一审法院判决颠倒了上诉人与被上诉人的主次责任分担。因上诉人提供的包房有前、后门和窗户，三个地方可通风换气，是被上诉人与龙明英将其全部关闭的结果，被上诉人应当承担主要责任，上诉人因疏忽大意，承担次要责任。
被上诉人对上诉人的上诉理由没有提出的答辩意见。
二审查明的事实与一审认定事实一致。
二审期间当事人没有提交新的证据材料。
本院认为：对上诉人认为遗漏当事人龙明英，龙明英应承担共同侵权责任的问题。因本案是被上诉人宋正瑜与龙明英一起去上诉人开设的餐馆就餐，在这个过程中，龙明英作为与宋正瑜一起就餐的食客，同样是处于消费者地位，属于被服务对象，而本案审理认定的是消费者一方与提供消费服务一方的责任分担问题，而宋正瑜和龙明英在共同就餐中并无证据证明龙明英对宋正瑜有不当的侵权行为，而龙明英在本案中既不是炭火的提供者，又没有证据证明被上诉人被烧伤残系龙明英的不当行为所致，故龙明英不是本案的共同侵权人，其不作为本案被告参加诉讼并无不当，对上诉人的上诉理由，本院不予支持。
对上诉人认为自己应承担次要责任，被上诉人宋正瑜应承担主要责任的问题。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第十八条“经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法。宾馆、商场、餐馆、银行、机场、车站、港口、影剧院等经营场所的经营者，应当对消费者尽到安全保障义务”。本案中，作为提供服务的餐饮店，在为食客提供炭火时应主动开窗通风，并尽到谨慎的注意和告知义务，防止客人一氧化炭中毒，但上诉人既未主动采取通风措施，也未尽到看护和告知义务，故应承担本次事故的主要责任。作为食客的宋正瑜在使用炭火的过程中，应当预见炭火可能引起一氧化炭中毒，但疏忽大意，导致自身受到伤害，自己也存在过错，应承担次要责任，故一审法院判决上诉人承担70%的责任并无不当。本院予以维持，对上诉人的上诉理由，本院不予采纳。
综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2360元，由上诉人李世美负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 龙集东
代理审判员 刘 琴
代理审判员 高光强
二〇一四年十一月十八日
书 记 员 方 楠