浙江省三门县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）台三民初字第1590号
原告：孟建刚。
委托代理人：吴胜荣，三门县城关法律服务所法律工作者。
被告：浙江三达工业用布有限公司，住所地：三门县滨海新城经滨路。
法定代表人：吴琼瑛，该公司总经理。
委托代理人：薛国民，浙江越光律师事务所律师。
委托代理人：高红刚，浙江越光律师事务所律师。
原告孟建刚与被告浙江三达工业用布有限公司装修装饰合同纠纷一案，原告于2014年12月8日提起诉讼，本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2015年1月28日、10月26日公开开庭审理了本案，原告孟建刚及其委托代理人吴胜荣、被告浙江三达工业用布有限公司的委托代理人薛国民二次均到庭参加诉讼，本院于2016年6月12日第三次公开开庭审理了本案，原告孟建刚及其委托代理人吴胜荣到庭参加诉讼，被告浙江三达工业用布有限公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。根据当事人的申请，本院于2015年4月7日依法委托鉴定机构对被告位于三门县滨海新城的2号车间办公区装饰工程的造价进行鉴定。原、被告共同申请庭外和解期间90天。本案现已审理终结。
原告孟建刚起诉称：2012年11月6日，原、被告签订了《建筑装饰工程合同》，约定：被告将2号车间办公区装饰工程发包给原告施工，承包方式为包工包料，工期自2012年11月15日至2013年1月1日止，施工面积为640平方米，工程验收方式为随做随验。就工程价款以及结算，双方约定工程价款以实际工程量结算书核定为准，工程竣工后，原告向被告交送工程结算书及相关资料，被告自接到上述资料七日内审查完毕，到期未提出异议即视为同意，并在结算书送交后十日内付清工程款。原告按约于2012年11月中旬进场施工，于2012年12月底完工，且经被告验收合格。被告于2013年1月8日搬入2号车间办公，并分别于2013年1月10日、2月5日支付给原告工程款150000元、90000元，合计240000元。经被告提议，原、被告共同委托绍兴益泉房地产有限公司就涉案工程的造价编制《建筑工程（决）算书》。2013年3月18日，原、被告分别收到《建筑工程（决）算书》。然经原告多次催讨，被告未支付工程款余款319470元。2014年7月24日，原告向法院起诉要求被告支付工程款余款319470元，被告以未收到《建筑工程（决）算书》为由拒绝付款，故原告撤回起诉，并于2014年10月16日、11月18日分别通过中通快递、全球邮政特快专递将《建筑工程（决）算书》送达被告，但被告既未提出异议，也未支付工程余款，故原告再次起诉请求判令被告支付给原告工程款余款319470元。庭审中，原告表示以法院委托鉴定机构所作的鉴定结论作为确定工程价款的依据，故将诉讼请求变更为要求被告支付原告工程款210710元。
被告浙江三达工业用布有限公司答辩称：原、被告签订《建筑装饰工程合同》，被告将2号车间办公区装饰工程发包给原告施工，被告曾于2013年1月份、2月份分别支付给原告工程款150000元和90000元均属实。原告实际进场施工的日期比双方约定的日期晚1个月，涉案工程于2013年2月完工，于2013年2月底或3月初由被告投入使用，但工程质量存在问题，至今未组织验收。原、被告从未就工程造价问题进行过沟通、协商，原告在第一次起诉的庭审中才提交《建筑工程（决）算书》，不应视为《建筑装饰工程合同》中所约定的材料送达，在本案中原告是有送达，但被告也提出了异议，涉案工程的工程量、工程款应通过鉴定方式予以确定。
原告为证明其所主张的事实，向本院提交了下列证据：
一、《建筑装饰工程合同》复印件一份，证明原、被告签订了《建筑装饰工程合同》，以及涉案工程完工后经被告验收合格。
被告质证称：对证据的真实性无异议，原、被告确实签订了该合同，但原告并无相应的施工资质，该合同应认定为无效。
二、绍兴益泉房地产有限公司制作的《建筑工程（决）算书》复印件一份，证明涉案工程的总造价为559470元，扣除被告已经支付的240000元，被告尚欠原告工程款319470元。
被告质证称：该《建筑工程（决）算书》未加盖绍兴益泉房地产有限公司印章，原告也未提供该公司的营业执照，无法确认该公司具备相应资质。2、审价人员也未到现场勘查，仅根据原告提供的施工资料作出结论，缺乏依据。3、被告曾找专业人员到现场进行勘验核对，发现原告提交的这份《建筑工程（决）算书》所载的部分内容实际并未施工，决算书所载材料也与实际不符。
原告称：涉案工程系原告根据被告口述施工，随做随验，无施工图纸，但绍兴益泉房地产有限公司的造价员曾到现场确认。
三、编号为1046386051012的EMS全球邮政特快专递投递局存联原件、寄件人存联原件各一份，证明被告于2014年11月18日收到原告所寄的《建筑工程（决）算书》。
被告质证称：对证据真实性有异议。快递单投递局存联原件应当由投递局保存。虽然上述快递单上记载的公司名称、公司地址及法定代表人信息均与被告相符，但被告并未收到《建筑工程（决）算书》，若确实如快递单记载，由被告门卫签收了该快递，则投递局存联上应当加盖有被告的收发章。
原告称：因原告除支付20元邮费外，另外支付2元，故邮局将投递局存联作为回执返还给原告。
四、（2014）台三民初字第1023号民事裁定书原件一份，证明原告因被告主张付款条件未成就而撤诉。撤诉后，原告向被告两次寄送《建设工程（决）算书》。
被告质证称：对该证据的真实性无异议。该民事裁定书载明原告因起诉条件未成就而申请撤诉，实际上在该案的审理过程中，原告因不同意对工程造价进行鉴定才申请撤诉。
五、台建工鉴字[2016]1005号工程造价咨询报告书原件一份，证明涉案工程总造价以及被告拖欠原告工程款。
被告书面质证称：对该鉴定结论确定原、被告无争议部分的工程造价为438680元无异议。对该鉴定结论提及的争议部分工程（公用卫生间、更衣室吊顶及铝合金隔断）造价为12030元有异议，因为该部分工程并非原告施工，且该部分工程也非在本次委托鉴定范围内。
原告称：鉴定结论中提及的争议部分工程公用卫生间、更衣室吊顶及铝合金隔断为原告施工完成。原告提交的绍兴益泉房地产有限公司制作的《建筑工程（决）算书》中确实未将公用卫生间、更衣室吊顶、铝合金隔断以及临时食堂部分工程计算在内，因为当时为了尽快拿到工程款，经原、被告协商，原告同意放弃公用卫生间、更衣室吊顶、铝合金隔断和临时食堂的工程款，临时食堂已经被拆除了，被告至今拖欠工程款未付，故原告要按实际施工的工程量主张工程款。
被告为证明其所主张的事实，向本院提交了下列证据：
六、核对清单（共2页）复印件一份，证明原告提交的《建筑工程（决）算书》所载内容不实，存在着清单中所列的施工工程量、施工材料与实际不符以及价格虚高等问题。
原告质证称：被告未在举证期限内提交该证据，且系复印件，该清单中所列的问题与实际施工不符。
七、被告单方委托台州国荣建筑工程咨询有限公司制作的《建筑工程结算书》原件一份，证明涉案工程造价为327988元。
原告质证称：对该证据有异议，被告提交的这份《建筑工程结算书》漏算了部分工程量，并少算了信息价以及税金，其中装饰部分漏算工程量，少算信息价以及税金共计199827元，水电安装部分漏算工程量、少算信息价以及税金共计68179元。原告提交的《建筑工程（决）算书》系原、被告共同委托鉴定机构制作，应以该决算书所载造价为准。
八、台州国荣工程咨询有限公司于2015年10月23日作出的《浙江三达工业用布有限公司2#车间办公区装饰工程有关问题回复》原件一份，证明原、被告均认可涉案工程可以进行鉴定，虽然双方就部分工程量的认定存在分歧，但对于漏计的工程造价可以通过共同到现场查看，补充鉴定等方式确认。
原告质证称：台州市建工造价咨询有限公司受法院委托对涉案工程造价进行鉴定，并以鉴定资料不足为由退回鉴定，退回理由中提到，施工所用材料档次不同，市场价格差距很大，而原告已经将购买施工材料等相关资料移交给被告，被告现表示无上述资料，故原告认为通过现场查看或鉴定也无法确定工程造价。
被告称：被告并未收到原告移交的相关资料。
对原、被告提交的证据，本院认定如下：
被告对原告提交的证据一的真实性无异议，本院对证据一的真实性予以确认，证据一可证明原、被告签订了《建筑装饰工程合同》，但仅凭该证据无法证明涉案工程完工后经被告验收合格。
证据二复印件与原件核对一致，原告于第一次起诉庭审中（2014年9月10日）当庭提交证据二，被告当时即对该证据的合法性和证明力提出异议，原告未举证证明该《建筑工程（决）算书》系原、被告共同委托制作以及制作单位具有相应资质，故本院对证据二不予采信。证据三系中国邮政接收、运输、交付邮件过程中形成的凭证，其上有邮局收寄人员签名，所载寄件人为原告“孟建刚”，收件人“吴琼英”为被告法定代表人，收件人地址与被告登记的住所地相符，也明确内件品名为“办公区装饰工程决算书”，收件人签收处载明“林（门卫代），2014年11月19日”，该证据来源和形式合法，具有较强的证明力，被告主张并未收到该《建筑工程（决）算书》，但并未提供证据予以反驳，故本院对证据三予以采信，该证据可证明被告于2014年11月19日收到原告寄送的《建筑工程（决）算书》。证据四系本院作出的已生效民事裁定，该民事裁定书载明“原告孟建刚以待起诉条件成就后再主张为由，向本院提出撤诉申请”，本院对此予以确认，但该证据不能证明被告主张的其他待证事实。证据五系本院根据原、被告的协商委托具有资质的鉴定机构所作的鉴定结论，除工人专用男女公共卫生间吊顶、工人专用更衣室吊顶及铝合金隔断外，原、被告对原告施工完成的装饰装修工程经鉴定造价为438680元无异议，本院对此予以确认。原告主张工人专用男女公共卫生间吊顶、工人专用更衣室吊顶及铝合金隔断系原告施工完成，被告予以否认，因原、被告签订的《建筑装饰工程合同》约定施工内容为被告位于三门县滨海新城的2号车间办公区装饰工程，而根据鉴定机构的现场勘查，存在争议的公共卫生间、更衣室独立于2号车间办公区，原告提交的《建筑工程（决）算书》（证据二）中也未涉及工人专用男女公共卫生间吊顶、工人专用更衣室吊顶及铝合金隔断，原告至今未举证证明工人专用男女公共卫生间吊顶、工人专用更衣室吊顶及铝合金隔断系原告施工，故本院对原告的主张不予确认。综上，本院认定原告施工完成的装饰装修工程造价为438680元。被告当庭提交证据六，该证据为被告单方制作，系被告在本案审理过程中发送给被告委托代理人的资料，原告对此有异议，故本院不予采信。证据七、八系被告自行委托造价咨询机构形成，而原告不予认可，故本院不予采信。
综上，本院确认本案事实如下：2012年11月6日，原、被告签订了《建筑装饰工程合同》，合同第一条“工程概况”载明“1.1工程名称：浙江三达工业用布有限公司2#车间办公区；1.2工程地点：浙江省台州市三门县滨海新城；1.3承包范围：现场完成内容及附件；1.4承包方式：包工、包料大包干（业主指导施工及购材，随做随验，同步进行）；1.5工期：本工程自2012年11月15日开工，于2013年1月1日竣工；1.6施工面积：640平方米（详平面图）；1.7工程质量：合格；1.8工程价款：根据实际工程量结算书核定为准（根据业主口述装修要求）”。第二条“甲方（被告）工作”载明“因为甲方自方案及材料，甲方须前3天告知乙方（原告）施工构思，并向乙方进行现场交底（随做随验，完工合格）”。第五条“关于工程质量及验收的约定”载明“5.1本工程具有特殊性（赶期施工、无图施工），为考虑业主的利益，达成接受口述交接，随做随验，同步进行。竣工起15天内，如甲方未书面提出质量异议，即视为验收、交接合格完成”。第六条“关于工程价款及结算的约定”载明“6.1工程竣工移交后，乙方提交工程结算书并将有关资料送交甲方，甲方自接到上述资料七天内审查完毕，到期未提出异议，视为同意。并在提交结算书十日内付清工程款”。
2013年2月前，涉案工程经原告施工后完工，被告于2013年3月初前将涉案工程投入使用。被告曾于2013年1月和2月分别支付给原告工程款150000元和90000元。
2014年7月24日，原告向本院起诉请求被告支付工程款余款319470元，后原告于2014年9月25日以待起诉条件成就后再主张为由撤回起诉，并于2014年11月19日通过全球邮政特快专递（编号为1046386051012）将《建筑工程（决）算书》寄送给被告。涉案工程经鉴定造价为438680元。
本院认为，原告无施工资质，其与被告签订的《建筑装饰工程合同》应认定无效，但工程已由被告使用，原告依法有权请求参照合同约定支付工程价款。涉案工程经鉴定造价为438680元，原、被告对此均无异议，原告主张以该鉴定结论作为工程款结算依据，合法合理，扣除被告已支付的工程款240000元，被告尚需支付给原告工程款198680元。对原告超出部分的主张，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，判决如下：
限被告浙江三达工业用布有限公司于本判决生效之日起十五日内支付给原告孟建刚工程款198680元。
如果被告浙江三达工业用布有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4460元（按变更后的诉讼请求计算），鉴定费5400元，合计9860元，由原告孟建刚负担2950元，由被告浙江三达工业用布有限公司负担6910元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出一份副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院（上诉案件受理费4460元在提交上诉状时预交，在上诉期内未预交的，应当在上诉期满后七日内预交，逾期不交按自动撤回上诉处理。款汇：台州市财政局。账号：19900001040000225089001，开户银行：台州市农行）。
本案申请执行期限为二年
审 判 长 陈亚利
审 判 员 章青青
人民陪审员 韩 瑛
二〇一六年六月十三日
代书 记员 马晓珊