广西壮族自治区梧州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）桂04行终32号
上诉人（原审原告）陈展权，女，1931年8月20日出生，汉族，住广西梧州市万秀区。
委托代理人黄若康，男，1952年1月15日出生，汉族，住广西梧州市万秀区。
被上诉人（原审被告）梧州市工商行政管理局万秀区分局，住所地梧州市万秀区桂北路167号。
法定代表人梁泓，局长。
委托代理人钟灿永，该分局副主任科员。
委托代理人邱兵，该分局科员。
被上诉人（原审被告）梧州市工商行政管理局，住所地梧州市万秀区居仁路57号。
法定代表人朱钢，局长。
委托代理人张讳，该局科员。
上诉人陈展权因诉梧州市工商行政管理局万秀区分局（以下简称万秀分局）对举报事项不予立案处理一案，不服广西壮族自治区梧州市万秀区人民法院2016年5月14日作出的（2016）桂0403行初3号行政判决，向本院提起上诉，本院2016年7月8日受理后，依法组成合议庭，于2016年8月22日公开开庭审理了本案，上诉人的委托代理人黄若康，被上诉人万秀分局的法定代表人梁泓及委托代理人钟灿永、邱兵以及被上诉人市工商局的委托代理人张讳均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2015年12月1日被告万秀分局接到原告的涉案举报后，经核查，被举报人冯志飚经营的梧州市万秀区萌芽商行在徐玉英经营期间，冯志飚系其雇工。被举报人冯志飚在被告万秀分局的询问笔录中陈述，2014年2月冯志飚到内蒙古三主粮集团股份公司考察时接触到该公司经营的燕麦粟，××有一定的保健作用，遂购进该燕麦粟进行销售。该公司经营的燕麦粟的具体营销方式是销售燕麦粟可以赠送三主粮集团股份公司燕麦原始股，第一次购进22包燕麦粟赠送1000股燕麦原始股，以后每增加购买20包则赠送1000股，以此类推。该商行在梧州市为67名顾客提供了购买燕麦粟赠送燕麦原始股，具体操作为商行收到顾客钱款，开具收款收据后由商行到该公司定货、购货，该公司发货后，由其到香港联交所整理好股权证后邮寄到商行，再由商行通知顾客前来签收股权证。此外，一般顾客是不可以用现金方式购买原始股，在2015年3月仅有一次该公司作为奖励商行经营者和业务骨干允许以个人名义用现金购买。当时商行一共有14人得到奖励以现金购买，之后再没有以现金购买原始股的奖励。该公司的股票是原始股，还没有上市，暂时还不能流通，但私下可通过协商进行转让，同时须办理转让公证。对以上冯志飚所述，原告则以其受被举报人冯志飚的诱骗为由，称多次向其购买三主粮原始股票，以及与他人共同出资购买上述原始股票，并由共同出资人签订《原始股权协议书》。对此，原告举报认为，被举报人冯志飚的营业执照的经营范围并不包括“证券承销、证券代理买卖”等许可项目。被举报人并不是经中国证监会批准证券买卖的合法主体，根本无权开展代理股票承销、经纪（代理买卖）等证券业务。据此，原告举报要求被告万秀分局对涉案举报事项进行查处，并根据有关规定给予其举报奖励。被告万秀分局对原告的举报事项经核查后，认为被举报人经营的商行虽有从事股票买卖经营行为的嫌疑存在，但该行为不属于其监管职责范围，遂于2015年12月9日作出不予立案处理，并于当月11日以口头形式直接告知原告。此外，在本案复议机关作出维持被告万秀分局该不予立案处理等行政行为的复议决定后，被告万秀分局于2016年4月5日根据有关规定，将原告对涉案举报事项的案件线索函告并移送给中国证监会广西监管局，由其依法处理。另查明，被告万秀分局根据被举报人2015年4月10日提交的办理个体工商户登记的申请及申请材料，当日准予登记，并在核发的营业执照载明：“注册号450403600095254，名称梧州市万秀区萌芽商行，类型个体工商户，经营场所梧州市万秀区民主路17.19.21.23号地层3号商铺，经营者冯志飚，组成形式个人经营，注册日期2015年4月10日，经营范围预包装食品、乳制品（含婴幼儿配方乳粉），日用品，家用电器零售。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动。）”，该商行的原经营者系徐玉英，2015年4月9日徐玉英与冯志飚签订《名称转让协议》约定，徐玉英愿意将本人经营的该商行字号名称转让给冯志飚使用，徐玉英以后不再使用该字号名称，并办理个体工商户营业执照的注销手续。冯志飚取得该商行注册登记后，被告万秀分局向其送达了《个体工商户注册登记行政指导告知书》。该告知书的其中一项提示内容载明“个体工商户取得工商部门登记后，经营范围涉及须依法取得其他部门批准的，须经相关部门批准，取得相关许可后方可开展经营活动”。
一审法院认为：依据《证券法》第一百七十九第一款“国务院证券监督管理机构在对证券市场实施监督管理中履行下列职责：（二）依法对证券的发行、上市、交易、登记、存管、结算，进行监督管理；（七）依法对违反证券市场监督管理法律、行政法规的行为进行查处；”，以及该法第一百九十七条“未经批准，擅自设立证券公司或者非法经营证券业务的，由证券监督管理机构予以取缔，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足三十万元的，处以三十万元以上六十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。”的规定，对证券市场以及非法经营证券业务等行为，应由证券监督管理机构行使监督管理职权和职责。因此，被告万秀分局在对原告举报的被举报人涉嫌从事非法经营证券业务的行为进行核查后，参照《工商行政管理部门处理消费者投诉办法》第十条“工商行政管理部门及其派出机构发现消费者投诉不属于工商行政管理部门职责范围内的，应当及时告知消费者向有关行政管理部门投诉。”，以及《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十九条“对于不予立案的投诉、举报、申诉，经工商行政管理机关负责人批准后，由办案机构将结果告知具名的投诉人、申诉人、举报人。工商行政管理机关应当将不予立案的相关情况作书面记录留存。”的规定，作出不予立案处理并告知原告的行政行为并无不当。且被告万秀分局在复议机关作出维持其行政行为的复议决定后，将原告举报的涉案案件线索函告并移送给有监管职权的部门处理，也符合国发（2015）62号《国务院关于“先照后证”改革后加强事中事后监管的意见》中的部门监管职责行使规定。根据《个体工商户条例》第三条“县、自治县、不设区的市、市辖区工商行政管理部门为个体工商户的登记机关。登记机关按照国务院工商行政管理部门的规定，可以委托其下属工商行政管理所办理个体工商户登记。”，以及参照《个体工商户登记管理办法》第十八条第一款“登记机关收到申请人提交的登记申请后，对于申请材料齐全、符合法定形式的，应当受理。”和第二十二条“登记机关作出准予登记决定的，应当发给申请人准予个体工商户登记通知书，并在10日内发给申请人个体工商户营业执照。不予登记的，应当发给申请人个体工商户登记驳回通知书。”的规定，被告万秀分局是个体工商户登记机关，并具有颁发营业执照的法定职权。根据《国务院关于取消和调整一批行政审批项目等事项的决定》国发（2014）50号文件的附件4《国务院决定调整或明确为后置审批的工商登记前置审批事项目录》（共计82项）中的第44项将食品流通许可证明确为后置审批事项的规定，被告万秀分局在为涉案商行核发的营业执照中备注了依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动，符合《国务院机构改革和职能转变方案》提出的要改革工商登记制度，将“先证后照”改为“先照后证”的文件精神。据此，被告万秀分局其登记发照的行政行为也并无不当。综上，被告市工商局对被告万秀分局作出维持其原行政行为的复议决定，适用法律、法规正确，程序合法，予以确认。原告要求法院确认被告万秀分局对被举报人超经营范围经营股票违法行为不予立案的行政行为违法；确认被告万秀分局对被举报人不符合法定条件颁发营业执照的行政行为违法；撤销被告市工商局作出的本案复议决定；判令被告万秀分局在限期内履行职责，对被举报人的违法行为重新调查处理所提出的诉讼请求，缺乏相应的事实和法律依据，理由不成立，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回原告陈展权的诉讼请求。
上诉人陈展权上诉称：一审法院对被上诉人市工商局提交的主要证据（证据目录清单的第7组）不予采信，但在判决书中又确认两被上诉人的行政行为“适应法律、法规正确、程序合法”。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十三条规定：“人民法院裁判行政案件，应当以证据证明的案件事实为依据。”显然，一审判决不是以证据证明的案件事实为依据。被上诉人市工商局一审应诉前，在行政复议决定书以《国务院关于“先照后证”改革后加强事中事后监管的意见（国发（2015）62号）》第150项为依据，认为证券业务为工商登记前置审批事项。被举报人未向被上诉人市工商局万秀区分局申请登记从事证券经营业务且未经行政审批的情况下，被上诉人万秀区分局认为向被举报人核发营业执照的行政行为合法，据此将证据目录清单第7组证据（30～35页）向一审法院提交。但一审判决未将证据7作为认定案件事实的依据。这表明，一审法院认定被上诉人证据7不具证明效力，与本案无关联性。然而，一审法院为了证明两个被上诉人向被举报人核发营业执照的行为合法，根据《国务院关于取消和调整一批行政审批项目等事项的决定》国发（2014）50号文件的附件4《国务院决定调整或明确为后置审批的工商登记前置审批事项目录》中的第44项将食品流通许可证明确为后置审批事项的规定，是符合《国务院机构改革和职能转变方案》关于“先照后证”的文件精神，确认被上诉人万秀区分局其登记发照的行政行为并无不当。上诉人认为，一审判决认定事实错误。被举报人在销售食品过程中，同时经营未经批准的三主粮原始股，其超出登记机关核准的经营范围行为已构成违法。被举报人不仅违反了《无照经营查处取缔办法》第四条第（五）项的规定，也违反了《个体工商户条例》第十一条的规定。被举报人涉嫌超范围经营证券业务未依法办理变更登记的违法行为，被上诉人万秀区分局应当依照《个体工商户条例》第二十三条规定对被举报人予以立案处罚。然而，被上诉人万秀区分局对被举报人未办理变更登记手续继续非法超范围经营股票的违法行为作出不予立案的处理。《个体工商户条例》第四条第二款规定：“申请办理个体工商户登记，申请登记的经营范围不属于法律、行政法规禁止进入的行业的，登记机关应当依法予以登记。”依照《证券法》第一百二十二条规定，被举报人未经批准超范围经营股票是属于法律禁止进入的行业，被上诉人万秀区分局明知被举报人未取得证券业务经营许可证明文件，不符合核发营业执照的法定条件，仍然为被举报人颁发营业执照并拒绝依法撤销其注册登记，其行政行为违法。一审判决依据《个体工商户条例》第三条、《个体工商户登记管理办法》第十八条第一款、第二十二条等规定，认定被上诉人万秀区分局对被举报人的登记发照行为合法。但根据《个体工商户条例》第十一条规定：“申请注册登记或者变更登记的登记事项属于依法须取得行政许可的，应当向登记机关提交许可证明。”这是行政法规对办理变更登记应当先取得证券业务经营许可证明文件才能办理营业执照的前置审批规定，也就是“先证后照”。一审判决所指“先照后证”是《食品流通许可证》的后置审批事项，这与《个体工商户条例》第十一条规定不符。被举报人既卖食品又卖股票，必须要办理“两证”并申请变更登记经营范围取得营业执照，才是合法销售行为。根据现行法律法规规定，被举报人要向证券审批部门申领《经营证券业务许可证》，不然，其卖股票根本不具备法定资格。据此，被上诉人万秀区分局在被举报人既没有取得证券业务经营许可证明文件也没有向被上诉人申请变更登记的情况下就核发营业执照的行政行为应属违法。而一审法院仅以“先照后证”办理《食品流通许可证》就认定被上诉人万秀区分局向被举报人核发的营业执照合法，显然适用法律法规错误。一审判决认定被上诉人万秀区分局向广西监管局出具的移送函行为合法，于法无据。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十条“下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据：（一）被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据。”1、被上诉人万秀区分局2015年12月1日受理上诉人的举报后，于2015年12月11日作出口头告知不予立案的行政处理决定。表明被上诉人的具体行政行为已按法定期限完成。但被上诉人却没有在法定期限内的60日内同时向相关部门发送移送函并告知被上诉人。据此，被上诉人2015年12月11日向上诉人答复举报处理结果后，于2016年4月6日向广西监管局邮寄移送函属于自行收集的证据。依法不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据。2、上诉人于2016年4月5日向万秀区法院提交行政起诉状，表明本案已进入行政诉讼程序。而被上诉人2016年4月6日提交的购买邮票证明、国内挂号信函收据等均属自行收集的证据，依法不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据。据此，一审判决认定被上诉人将移送函转送给广西监管局的行政行为符合《国发（2015）62号》的规定，应属认定事实错误。一审法院没有依法组织庭审质证程序违法。《行政诉讼法》第四十三条规定：“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。”一审判决认为：“对原、被告提出的不同质证意见，本院根据有效证据，结合当事人的陈述，确认案件事实”与事实不符。上诉人与两被上诉人对各自提交的证据相互发问、提出异议不予认可或者认可等质证意见在裁判文书中均没有记载。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第三十五条规定：“证据应当在法庭上出示，并经庭审质证。未经庭审质证的证据，不能作为定案的依据。”据此，一审法院将未经质证的证据作为定案的依据所作出的判决，根本没有任何公平公正的司法公信力。综上，一审法院判决认定事实、适用法律错误。上诉人请求二审法院撤销广西壮族自治区梧州市万秀区人民法院（2016）桂0403行初3号行政判决，改判支持上诉人一审提出的诉讼请求。上诉人陈展权在二审期间没有向法庭提供证据。
被上诉人梧州市工商行政管理局万秀区分局答辩称：一、关于上诉人诉称“答辩人对被举报的人不符合法定条件违法颁发营业执照的行为违法”的问题。答辩人于2015年4月10日依法受理被举报人冯志飚的个体工商户开业登记申请和提交的相关材料。因冯志飚申请设立梧州市万秀区萌芽商行时提交的材料齐全，符合法定形式，答辩人于当日经审查后，依法核准执照号，其营业执照号：450403600092541-1，类型：个体工商户，经营场所：梧州市万秀区民主路17、19、21、23号地层商铺，经营范围：预包装食品、乳制品（含婴儿配方乳粉），日用品，家用电器。答辩人依据《行政许可法》第四条“设立和实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。”、第二十二条“行政许可由具有行政许可权的行政机关在其法定职权范围内实施。”和《个体工商户条例》第三条“县、自治县、不设区的市、市辖区工商行政管理部门为个体工商户的登记机关（以下简称登记机关）。登记机关按照国务院工商行政管理部门规定，可以委托其属下工商现在管理所办理个体工商户登记。”、第四条“国家对个体工商户实行市场平等准入、公平待遇的原则、申请办理个体工商户登记，申请登记的经营范围不属于法律、行政法规禁止进入的行业的，登记机关应当依法予以登记。”、第十一条“申请注册登记或者变更登记的登记事项属于依法取得行政许可的，应当向登记机关提交许可证明。”以及《个体工商户登记管理办法》第十八条“登记机关收到申请人提交的登记申请后，对于申请材料齐全、符合法定形式的，应当受理。”、第二十二条“登记机关作出准予登记决定的，应当发给申请人准予个体工商户登记通知书，并在10日内发给申请人个体工商户营业执照。不予登记的，应当发给申请人个体工商户登记驳回通知书。”、以及《国务院关于取消和调整一批行政审批项目等事项的决定》国发（2014）50号所列“国务院决定调整或明确而为后置审批的工商登记前置登记审批事项（共计82项）的第44项将食品流通许可证明确为后置审批的工商登记前置登记审批事项”等相关的规定，对申请人冯志飚的具体申请进行受理、审查和决定核发营业执照，故此，答辩人所作出的行政许可行为合法、正确，并无不当，更不存在违法许可的问题、更没有上诉人所诉称的“答辩人对冯志飚不具法定资格经营证券业务而擅自批准发放经营执照是滥用职权的行政许可行为”。二、针对上诉人诉称“被举报人在销售食品过程中，同时经营未经批准的三主粮原始股，其超出登记机关核准的经营范围行为已构成违法”的问题。答辩人2015年12月1日接到上诉人的举报后，于2015年12月4日，对梧州市万秀区萌芽商行进行依法调查，答辩人发现冯志飚有投诉举报人陈述的从事股票买卖经营行为嫌疑存在，依据职责法定原则和《行政处罚法》第十五条“行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。”、第二十条“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。”和《中华人民共和国证券法》第一百七十八“国务院证券监督管理机构依法对证券市场实行监督管理，维护证券市场秩序，保障其合法运行。”、第一百七十九条“国务院证券监督管理机构在对证券市场实行监督管理中履行下列职责：（七）依法对违法证券市场监督管理法律、行政法规的行为进行查处。”、第一百九十七条“未经批准，擅自设立证券公司或者非法经营证券业务的，由证券监督管理机构予以取缔，没收非法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足三十万元的，处以三十万元以上六十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元一下的罚款。”等规定，该被举报人涉案的行为不属于工商部门监管职责范围，所以答辩人于2015年12月9日作出不予立案处理，而并非原告据称的“无理拒绝对被举报人予以立案”。同时，依照《工商行政机关行政处罚程序规定》十九条“对于不予立案的投诉、举报、申诉，经工商行政管理机关负责人批准后，由办案机构将结果告知具名的投诉人、申诉人、举报人。工商行政管理机关应当将不予立案的相关情况作书面记录留存。”和《工商行政管理部门处理消费者投诉办法》第十条“工商行政管理部门及其派出机构发现消费者投诉不属于工商行政管理部门职责范围内的，应当及时告知消费者向有关行政管理部门投诉。”的规定，答辩人已于2015年12月11日采用口头形式将不予立案的理由直接告知上诉人，并告知上诉人应当向证券监督管理部门进行投诉。2016年4月5日，答辩人依据《证券法》、《国务院关于“先照后证改革后加强事中事后监管的意见”》所列（六）明确市场监管责任的相关规定和要求，将梧州市万秀区萌芽商行涉嫌超出核准登记经营范围经营股票的案件线索移送、函告中华人民共和国证券监督管理委员会广西监管局，请其依法处理。并非上诉人诉称的“被上诉人对被举报人未办理变更登记手续继续非法超范围经营股票的违法行为作出不予立案处理”。针对上诉人还诉称“答辩人向被举报人既没有取得证券业务经营许可证明文件也没有向答辩人申请变更登记就核发营业执照的行政行为应属违法”，如答辩人之上所述和所提供的证据（副卷证据目录清单中的个体工商户开业登记材料等）足以证明答辩人是依法对被举报人经营食品实施行政许可、而并无核准其经营股票。综上所述，答辩人对被举报人冯志飚涉嫌超经营范围经营股票违法行为不存在行政不作为，答辩人依法受理冯志飚的个体工商户开业登记申请，作出准予其开业登记决定、颁发营业执照的具体行政许可行为证据确凿，适用法律法规正确，程序合法，请求梧州市中级人民法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持万秀区人民法院原审判决、维持答辩人和市工商局的行政行为。被上诉人梧州市工商行政管理局万秀区分局在二审期间没有向法庭提供证据。
被上诉人梧州市工商行政管理局答辩称：上诉人于2016年2月2日向答辩人提出对梧州市工商行政管理局万秀区分局查办被举报人冯志飚涉嫌超范围经营股票违法行为不予立案查处不服，以及认为万秀分局向被举报人核发营业执照的具体行为违反相关法律法规的行政复议，答辩人依法受理，并于2016年3月25日作出行政复议决定（梧工商复字（2016）1号）。答辩人认为，上诉人投诉被举报人涉嫌超范围经营股票违法行为，万秀分局经依法进行调查后，认定被投诉人的行为不属于工商行政管理部门监管职责范围，依法作出不予立案决定，程序合法、适用法律正确。同时答辩人认为，万秀分局对被投诉人的登记核发营业执照的行政许可行为符合法律法规的规定。因此，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款（一）项的规定，答辩人维持万秀分局的行政行为。一、认定万秀分局对被投诉人的登记核发营业执照的行政许可行为符合法律法规的规定。（一）、被投诉人于2015年4月10日向万秀分局申请办理营业执照时，申请的经营范围为“预包装食品、乳制品（含婴儿配方乳粉），日用品，家用电器销售”。一审法院认为，根据《国务院关于取消和调整一批行政审批项目等事项的决定》（国发（2014）50号）文件的附件4《国务院决定调整明确为后置审批的工商登记前置审批事项目录》中的第44项将食品流通许可证明为后置审批事项的规定。因此，万秀区分局于当日依据当事人开业申请核发的营业执照上的经营范围为“预包装食品、乳制品（含婴儿配方乳粉），日用品，家用电器销售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）”。以及在被投诉人领取营业执照时，万秀分局向其送达的《个体工商户注册登记行政指导告知书》明确告知个体工商户取得工商部门登记后，经营范围涉及须依法取得其他部门批准的，须经相关部门批准，取得相关许可后方可开展经营活动。所以，答辩人认为一审法院对万秀分局发照行为时认定事实清楚的，上诉法院应当予以确认。（二）、依照《中华人民共和国证券法》第一百二十二条规定：“未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务”，以及依据《国务院关于“先照后证”改革后加强事中事后监管的意见》（国发（2015）62号）中所列出的法律法规明确规定监管部门和监管职责的“先照后证”改革相关审批项目的第150项指出，经营证券业务为法律明确的工商登记前置审批事项。同时，根据《个体工商户条例》第十一条：“申请注册登记或者变更登记的登记事项属于依法需取得行政许可的，应当向登记机关提交证明。”综上，被投诉人在尚未取得经营证券业务所需的相关行政审批的情况下，万秀分局并没有将“经营证券业务”核准为其经营范围。所以，万秀分局对被投诉人的登记核发营业执照的行政许可行为符合法律法规的规定，答辩人依法予以维持。二、对被举报人在经营过程中涉嫌从事非法经营证券业务的行为，应该由证券监督管理部门依法予以监管查处。上诉人投诉“梧州市万秀区萌芽商行”涉嫌超范围经营股票的违法行为，万秀分局经依法调查发现认定被投诉人有涉嫌从事非法经营证券业务的行为，因该行为不属于工商行政管理部门监管职责范围，依法不予立案。答辩人在行政复议期间审查后认为，被投诉人以及徐玉英（自2014年2月18日至2015年4月9日为该商行的经营者）有涉嫌从事非法经营证券业务的行为。（一）依据《中华人民共和国证券法》第一百二十二条规定：“未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务”；第一百七十九条第一款第二项“国务院证券监督管理机构在对证券市场实施监督管理中履行下列职责：（二）依法对证券的发行、上市、交易、登记、存管、结算，进行监督管理；”的规定，证券的交易应由国务院证券监督管理机构进行监督管理；第一百九十七条：“未经批准，擅自设立证券公司或者非法经营证券业务的，由证券监督管理机构予以取缔。”（二）依据《国务院关于“先照后证”改革后加强事中事后监管的意见》（国发（2015）62号）中所列出的法律法规明确规定监管部门和监管职责的“先照后证”改革相关审批项目的第150项指出，经营证券业务为法律明确的工商登记前置审批事项。（三）依据《国务院关于“先照后证”改革后加强事中事后监管的意见》（国发（2015）62号）第三条第（六）项规定：“审批部门或者行业主管部门在发现违法违规行为后，有专门执法力量的，由其牵头负责查处。”以及依据广西壮族自治区人民政府办公厅《关于全面推进工商登记前置审批事项改为后置审批工作的通知》（桂政办发（2014）120号）文件中第三点：“各审批事项主管部门对依照法律法规应当取得许可证或者其他批准文件而未取得，以及许可证或者其他批准文件被依法吊销、撤销、注销或者有效期届满，擅自从事经营活动的，要依法查处。”因此，答辩人认为被投诉人冯志飚在日常经营过程中为其他购买三主粮原始股的顾客办理股权证的行为是否属于非法经营证券业务，应该由证券监督管理部门依法认定并进行监管查处。而且，被投诉人的行为只有经过证券监督管理部门调查认定后，工商部门方可认定被投诉人在经营过程中是否属于变更登记事项。综上，答辩人作出行政复议决定认定事实清楚、程序恰当，请求人民法院维持梧州市万秀区人民法院（2016）桂0403行初3号行政判决及答辩人的梧工商复字（2016）1号复议决定，并驳回上诉人的诉讼请求。被上诉人梧州市工商行政管理局在二审期间没有向法庭提供证据。
经审理查明，本院经审理查明的事实与一审判决查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，被上诉人梧州市工商行政管理局万秀区分局对冯志飚核发的营业执照经营范围不包括证券业务。冯志飚在不具备法定资格经营证券业务的情况下向上诉人发放三主粮股票，该行为已经超出其核准的经营范围。根据国务院发布的《无照经营查处取缔办法》第四条“下列违法行为，由工商行政管理部门依照本办法的规定予以查处：（一）应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；（五）超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为。”的规定，上诉人向被诉人万秀区分局举报被举报人经营的商行有从事股票买卖经营行为的嫌疑存在，该行为属于被诉人万秀区分局监管职责范围。上诉人举报并要求查处冯志飚的违法证券业务经营行为，被诉人万秀区分局应当依法予以立案查处。然而被上诉人万秀区分局对被举报人超经营范围经营股票违法行为不予立案，怠于履行法定职责，属于行政不作为。被上诉人梧州市工商行政管理局作出梧工商复字（2016）1号行政复议决定，适用法律不当，应予撤销。被上诉人梧州市工商行政管理局作出维持被上诉人万秀分局不予立案处理行政行为的复议决定后，被上诉人万秀区分局虽然将上诉人涉案举报事项的案件线索函告并移送给中国证监会广西监管局。根据《中华人民共和国证券法》的规定，国务院证券监督管理机构在对证券市场实行监督管理中依法对违法证券市场监督管理法律、行政法规的行为有履行查处的职责。但是，工商部门依法对违法嫌疑人超经营范围经营股票查处和证券监督管理机构依法对违法嫌疑人非法经营证券业务查处的两种法律查处途径并行不悖，两个行政机关分别有权履行查处职责，上诉人也有权利选择法律救济途径。综上，被上诉人的行政行为不当，其辩解意见理由不成立，本院不予采纳。上诉人要求被上诉人梧州市工商行政管理局万秀区分局履行法定职责，对被举报人的违法行为调查处理的上诉主张，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条、第八十九条第一款第（二）项以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十条的规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区梧州市万秀区人民法院（2016）桂0403行初3号行政判决；
二、撤销被上诉人梧州市工商行政管理局梧工商复决字（2016）1号行政复议决定；
三、、责令被上诉人梧州市工商行政管理局万秀区分局在法定期限内依法对上诉人陈展权的举报事项予以立案处理。
一、二审案件受理费各50元，共100元，由被上诉人梧州市工商行政管理局万秀区分局和被上诉人梧州市工商行政管理局共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李友齐
审 判 员 陈少培
代理审判员 陈国飞
二〇一六年九月三十日
书 记 员 李中原
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十二条人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行。
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》
第十条人民法院对原行政行为作出判决的同时，应当对复议决定一并作出相应判决。人民法院判决撤销原行政行为和复议决定的，可以判决作出原行政行为的行政机关重新作出行政行为。人民法院判决作出原行政行为的行政机关履行法定职责或者给付义务的，应当同时判决撤销复议决定。原行政行为合法、复议决定违反法定程序的，应当判决确认复议决定违法，同时判决驳回原告针对原行政行为的诉讼请求。原行政行为被撤销、确认违法或者无效，给原告造成损失的，应当由作出原行政行为的行政机关承担赔偿责任；因复议程序违法给原告造成损失的，由复议机关承担赔偿责任。