山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）聊民一终字第363号
上诉人（原审被告）：吕振伟，女，1970年12月5日出生，汉族，居民，现住聊城市东昌府区。
委托代理人：李英华，山东东昌律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：茌平县华鑫汽车运输有限公司，住所地：茌平县。
法定代表人：刘秀华，董事长。
委托代理人：金书强，男，1974年1月22日出生，汉族，该公司法律顾问。
原审第三人：杨呈勇，男，1968年11月3日出生，汉族，农民，现住茌平县。
委托代理人：张彬，山东敏行律师事务所律师。
�诉人吕振伟因确认劳动关系纠纷一案，不服山东省茌平县人民法院（2012）茌民一初字第1851号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吕振伟的委托代理人李英华，被上诉人茌平县华鑫汽车运输有限公司（以下简称：茌平华鑫公司）的委托代理人金书强，原审第三人杨呈勇的委托代理人张彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：第三人杨呈勇系鲁P×××××-鲁P×××××号半挂车牵引车的实际车主，并将车辆登记在了原告名下，双方签订了挂靠协议，第三人使用原告营运资格进行经营；在经营该车期间，所获得的利润均由杨呈勇所有；杨呈勇聘用石洪盛为司机，石洪盛的报酬由杨呈勇发放。2011年9月2日石洪盛被杨呈勇安排驾驶鲁P×××××-鲁P×××××号半挂车牵引车去山西省阳泉市保安煤矿拉煤；当天22时30分�，石洪盛在路边排队等待装煤时，被一辆重型半挂牵引车撞到路边河槽内，致石洪盛当场死亡。
被告吕振伟系石洪盛之妻，石洪盛因交通事故死亡后，被告吕振伟到茌平县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认原告单位与其夫有劳动关系；茌平县劳动人事争议仲裁委员会确认原告与其夫存在事实的劳动关系。原告认为裁决书认定事实错误，被告之夫与第三人存在雇佣关系，与原告不存在劳动关系，请求依法撤销茌劳仲案字第19号裁决书，判决原、被告之夫之间不存在劳动关系。
原审法院认为：2005年劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》，该通知规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制�适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”确定劳动者是否存在劳动关系，应以“实际用工”为判断标准，应从是否存在劳动法上的隶属关系予以考量。“从属性”是考量是否属于实际用工以及是否构成劳动关系的根本标准，一般来说，用人单位向劳动者直接支付报酬；劳动者付出劳动是用人单位业务的组成部分；用人单位发放“工作证”或“服务证”等身份证件，允许劳动者以用人单位员工的名义工作；劳动者实际接受用人单位的管理约束。机动车挂靠营运是指挂靠人出资购买机动车，被挂靠人是机动车在车辆登记管理部门的名义所有人，挂靠人以被挂靠人的名义从事经营业务；在通常情况下挂靠人作为营运车辆拥有者并不直接从事运输经营活动，而是另外雇请驾驶员，或者将车辆通过租赁、承包等方式，并通过运输企业为实际驾驶员办理从业资格证进行运输经营活动；在这种情况下，因为是以运输企业的名义从事运输经营活动，实际驾驶员从业资格证书上载明的单位是该企业，但实质上他是挂靠人的雇员或者只是与挂靠人存在租赁、承包等关系。从外部关系来说，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，挂靠人与被挂靠人形成了表见代理关系，为了保护作为善意第三人的托运人或者乘客的利益，被挂靠人应当承担相应的责任；但从内部关系来说，被挂靠人并不享有机动车占有、使用、收益、处分中的任意一项权能，挂靠人才是实际支配机动车的所有人。虽然被挂靠人收取一定的费用，但这其中仅有部分为管理费，是被挂靠人对挂靠车辆进行管理所得的服务费用，而非营运所产生的收益，其他则为被挂靠人为挂靠�代交的各项税费，被挂靠人并不参与经营，挂靠人独立经营、自负盈亏。所以，无论是挂靠人，还是挂靠人聘用的人员，其与被挂靠人只有形式上的从属性，并没有实质上的从属性。实际驾驶员与挂靠人之间的法律关系，会使这种“从属性”愈加淡化。挂靠人将营运车辆租赁或者承包给实际驾驶员的情形下，对外出租或者承包收取租金或承包费只是所有权收益的一种体现，并非是对机动车营运享有的利益，承租人或者承包人自主控制、支配机动车，并自主享有营运收益。所以，相对挂靠人雇佣驾驶员营运来说，挂靠人出租或者承包营运车辆的，实际驾驶员无论是相对于挂靠人还是被挂靠人，人格上、经济上和组织上的从属性都更弱，以至于影响到“劳动关系”的形成。
就本案来说，第三人购买车辆聘用石洪盛为其开车，石洪盛接受第三人管理，是为其个人提供劳务，由第三人为其发放报酬，二者之间的关系是典型的民事雇佣关系；原告只是涉案车辆的登记车主，只是按月收取车辆的管理费，车辆的运营及司机的雇佣一律由第三人办理；公司的职工名单中没有石洪盛，石洪盛不参加公司考勤，不接受公司的管理及制度约束，也不为石洪盛发放报酬，原告运输公司与石洪盛之间不存在直接管理的关系，双方没有经济上的从属性。如果认定，二者之间存在事实劳动关系的话，从法律上来说是矛盾的，也就是说石洪盛既与第三人之间形成雇佣关系又与运输公司之间形成事实劳动关系。首先是第三人雇佣了石洪盛为其个人提供劳务，雇佣关系应当是第一位的；而石洪盛与运输公司之间实质上缺乏人身经济和组织上的隶属关系。原告公司对石洪盛没有管理的义务和权力。在车辆运营过程中，石洪盛的工作任务和工作时间都是第三人安�的，运输公司的规章制度对石洪盛没有约束力，挂靠合同只是约束运输公司和第三人，另外，石洪盛的工作报酬也全部是由第三人发放的。第三人与石洪盛之间存在雇佣关系，而运输公司与石洪盛之间因缺乏人身经济和组织上的隶属关系，双方未形成事实劳动关系；根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一款，判决如下：原告茌平县华鑫汽车运输有限公司与被告吕振伟之夫石洪盛不存在劳动关系。案件受理费10元，由原告茌平县华鑫汽车运输有限公司负担。
上诉人吕振伟不服原审判决向本院提起上诉，请求二审法院依法撤销原审判决，发回重审或改判。事实与理由：一、原审法院审定的事实错误。被上诉人与第三人是挂靠关系，挂靠合同约束的是被上诉人与被上诉人，内部关系的主体是被上诉人与第三人。上诉人吕振伟之夫不是内部关系的主体。另，第三�没有提供证据证明其挂靠关系已经明确告知上诉人的丈夫。而原审人民法院利用双重标准来判断上诉人的丈夫的身份是错误的。即一方面把其当作不受挂靠关系约束的内部关系的主体，把其排除在善意第三人之外。这样的认定是矛盾的错误的，当然对上诉人也有失公平。第三人向被上诉人所交的管理费用，实际就是挂靠车辆收益的一部分。被上诉人与第三人之间约定的服务费用，实际上是挂靠车辆从自身经营收益处拿出固定的收益交给被上诉人，所以被上诉人是享有挂靠车辆的收益的。上诉人之夫在工作过程中是受被上诉人管理的。上诉人之夫石洪盛生前所工作的鲁P×××××-鲁P×××××号车辆所持有的行驶证、道路运输证等及证件的服务单位都是被上诉人，公司的规章制度当然要遵守的，试想要求驾驶员办理的上岗证方可上岗等制度不是公司的要求吗，有哪个驾驶员能不遵守吗？鲁P×××××-鲁P×××××号车辆法律上的车主是被上诉人，上诉人生前就是在该车工作，被上诉人发放工资是理所当然的事情。至于劳动报酬被上诉人通过什么形式发放，工资资金来源那是被上诉人内部约定的，上诉人一直以为是公司发给的。二、原审法院适用法律不当。“挂靠”在《中华人民共和国道路运输条例》中根本没有对应的法律地位，非但如此，根据法律法规的规定，公民、法人从事运输经营必须依照法定条件和法定程序向有关行政机关申请取得运输经营许可。《中华人民共和国行政许可法》第九条规定：“依法取得的行政许可，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让。”运输企业与挂靠人通过订立合同的方式，允许挂靠人以自己名义经营道路运输业务，实质上是转让道路运输经营许可的行为。被上诉人茌平县运输�限公司从挂靠中获得经济利益，应当承担用工单位的责任。本案中上诉人，具有运输资质企业，允许挂靠人以自己的名义运营，其目的一是为减少成本，以最小的投入获得较多的车辆经济利益；二是为减轻责任，对于挂靠单位，这种经营方式即解决了车辆的来源和一定数量，也将运营的风险通过协议的方式转嫁他方。但其实质是转让道路运输经营许可的行为，属于对运输许可的借用或租用，是违法的也是无效的。第三人杨呈勇没有合法用工资质，实际用工单位应当是本案被上诉人茌平运输有限公司。依据为最高人民法院行政审判庭《关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复》，该答复内容为：“个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系，在车辆运营中伤亡的，应当适用《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国工伤保险条例》的有关规定认定是否构成工伤。综上，上诉人之夫史洪胜与被上诉人存在劳动关系，请依法判如诉求。
被上诉人茌平华鑫公司的答辩称原审判决正确，要求维持原判。
原审第三人杨呈勇答辩同意原审判决。
本院二审查明的事实同原审法与认定一致。
本院认为：认定劳动关系的存在，应当看劳动者是否对用人单位具有人身的依附性和从属性。即用人单位与劳动者之间在人格上、经济上、组织上产生管理与被管理关系。原审第三人杨呈勇购买车辆聘用石洪盛为其开车，石洪盛接受杨呈勇管理，是为其个人提供劳务，由杨呈勇为其发放报酬，二者之间的关系是典型的民事雇佣关系；被上诉人茌平华鑫公司只是涉案车辆的登记车主，只是按月收取车辆的管理费，车辆的运营及司机的雇佣一律由第三人办理；被上诉人公司的职工名单中没有石洪盛，石洪盛不参加公司考勤，不接受公司的管理及制度约束，也不为石洪盛发放报酬，也不负责为其缴纳社会保险金。相反，石洪盛接受杨呈勇雇佣，为杨呈勇提供劳务，听从于杨呈勇的工作指示，工资报酬也是由杨呈勇向其发放，同时杨呈勇车辆运营收入不受挂靠单位的干涉，其经营盈亏均与挂靠单位无关。因此石洪盛与杨呈勇之间存在着人身、经济、组织上的从属关系，不能认定其与茌平华鑫公司存在劳动关系。上诉人主张石洪盛和被上诉人之间存在劳动关系不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人吕振伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 进
审 判 员 杜宏伟
代理审判员 李昭鹏
二〇一四年八月一日
书 记 员 郭 静