福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽05民终1997号
上诉人（原审原告，亦为被告）：晋江市伟业城金属制品有限公司，住所地福建省晋江市五里工业园区。
法定代表人：张伟萍，该公司总经理。
委托诉讼代理人：周映君，女，该公司工作人员。
上诉人（原审被告，亦为原告）：ＸＸ，男，1963年6月8日出生，土家族，住重庆市酉阳县黑水镇苏家村*组。
委托诉讼代理人：詹彩梅，福建九信律师事务所律师。
上诉人晋江市伟业城金属制品有限公司（以下简称伟业城公司）与上诉人ＸＸ因劳动争议纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2015）晋民初字第9437号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月25日立案后，依法组成合议庭，因当事人未提出新的事实、证据和理由，故经阅卷、调查和询问当事人后决定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
伟业城公司上诉请求：撤销原判，改判伟业城公司不支付ＸＸ各项工伤保险待遇费用。事实和理由：ＸＸ受伤前12个月工资的计算期间应为2013年5月至2014年4月。该期间工资包含2014年1月22日伟业城公司发给ＸＸ的红包1033元以及2013年1月至3月的押金4800元，上述金额不能计入该期间的工资总额。一审以5316.4元/月的标准计算本案停工留薪工资、一次性伤残补助金、伤残津贴是错误的。住院护理费应为5200元（80元/天×65天）。
ＸＸ辩称，ＸＸ于2014年4月8日受伤，其受伤前12个月的平均工资应当以2013年4月至2014年3月的工资收入为基数予以计算。伟业城公司主张其在2014年1月22日、2014年1月25日分别转账给ＸＸ的款项属于发放给ＸＸ的红包和返还ＸＸ的押金与事实不符。
ＸＸ上诉请求：撤销原判，改判支持ＸＸ一审的诉讼请求。事实和理由：伟业城公司未为ＸＸ办理工伤保险，故ＸＸ的伤残津贴和辅助器具费并未纳入社保范围，故伟业城公司应按《工伤保险条例》第六十二条规定支付相关费用。虽人力资源和社会保障部门下发的《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第十三条规定：“由于工伤保险基金支付的待遇应按《条例》相关规定支付，不得采取长期待遇改为一次性支付的方法。”这只是用于规范社保机构，是针对用人单位为劳动者办理工伤保险的情况，对于用人单位未为劳动者办理工伤保险，在劳动者要求解除劳动关系的情况下，仍然应当援用《福建省劳动和社会保障厅关于一至四级因工伤残农民工工伤保险长期待遇一次性支付有关问题的通知》支持ＸＸ关于一次性支付工伤保险待遇的诉讼请求。一审判决对ＸＸ首次安装辅助器具费予以支持，对尚未发生的辅助器具费用及维修费用认定应待实际发生后另行主张，但未在判项中予以明确欠妥。
伟业城辩称，ＸＸ构成四级伤残，除非双方同意，否则依照法律规定不能一次性支付伤残津贴和辅助器具费。
伟业城公司向一审法院起诉请求：判决伟业城公司不予支付ＸＸ仲裁裁决书认定的工伤保险待遇项目。
ＸＸ向一审法院起诉请求：1.解除双方之间的劳动关系；2.判令伟业城公司向ＸＸ支付一次性工伤保险待遇669725元，其中停工留薪工资47865.6元、住院伙食补助费3300元，护理费8910元、交通费3000元、一次性伤残补助金111686.4元、一次性工伤保险长期待遇203450元、鉴定费320元、辅助器具费192655元、辅助器具维修保养费76576.5元、安装辅助器具伙食费15000元、维修辅助器具伙食费6961.5元。
一审判决认定事实：ＸＸ受雇于伟业城公司担任酸洗工，伟业城公司未为ＸＸ办理工伤保险和缴纳工伤保险费用。2014年4月8日凌晨4时许，ＸＸ在伟业城公司工作时被倒下的钢材压伤右下肢，后被送往中国人民解放军第一八零医院住院治疗65天。2014年9月18日，经泉州市人力资源和社会保障局认定ＸＸ所受伤害为工伤。ＸＸ的伤情于2014年12月4日经泉州市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动功能障碍等级（伤残）四级，护理等级未经确认。ＸＸ于2014年12月10日经泉州市劳动能力鉴定委员会鉴定可配置右大腿假肢。ＸＸ后在德林义肢矫型康复器材（深圳）有限公司泉州分公司装配型号为AKTQ0918、品名为碳纤气压膝义肢的假肢，并支付假肢安装费用38655元。事故发生后，ＸＸ自行承担其住院期间的伙食费、护理费、劳动能力鉴定费320元，伟业城公司已经支付ＸＸ住院期间的全部医疗费用，并支付ＸＸ5600元现金及其工作期间的全部工资。一审法院认为，ＸＸ因工受伤致残，伟业城公司作为用人单位未依法为ＸＸ参加工伤保险，应按照规定的工伤保险待遇项目和标准支付相应费用。关于月工资问题。ＸＸ提供的中国建设银行泉州展览城支行《DCC历史流水》形式、内容合法，且伟业城公司对其真实性亦予认可，与本案具有关联性，对其证明力予以确认。ＸＸ于2014年4月8日受伤，其受伤前12个月的平均工资应当以2013年4月至2014年3月期间的工资收入为基数进行计算，即5318.4元/月（63821元÷12个月）；伟业城公司主张《DCC历史流水》中的1033元以及2014年1月25日转给ＸＸ的4800元（包含在8750元）不能计入该期间的工资收入总额，缺乏事实和法律依据，不予采纳。伟业城公司应支付的工伤保险待遇项目和数额具体如下：1.住院伙食补助费1300元（65天×20元/天）。ＸＸ请求按30/天计算住院伙食补助费没有依据，不予支持；2.停工留薪工资为41630.2元[7个月×5318.4元/月+18天（25天-法定休息日7天）×5318.4元/月÷21.75天]。停工留薪期是指职工需要暂停工作接受工伤医疗的期间，停工留薪期可自受伤之日起计算至定残前一日（即2014年4月8日至同年12月3日），在停工留薪期内，原工资待遇不变；3.一次性伤残补助金111686.4元。《工伤保险条例》第三十五条规定，四级伤残的一次性伤残补助金标准为21个月的本人工资，故伟业城公司应该支付的一次性伤残补助金为111686.4元（5318.4元/月×21个月）；4.住院护理费5768.1元。ＸＸ住院65天期间确需生活护理，按2014年度农林牧渔业在岗职工平均工资88.74元计算的护理费为5768.1元（65天×88.74元/天）。ＸＸ请求按123元/天计算护理费依据不足，不予支持；5.辅助器具费38655元。《工伤保险条例》第三十二条规定，工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。根据前述规定，只要劳动能力鉴定委员会确认可安装辅助器具的，均应支付相应的费用。ＸＸ于2014年12月10日经泉州市劳动能力鉴定委员会鉴定可配置右大腿假肢。ＸＸ已为安装假肢支付辅助器具费38655元，故对已实际产生的该费用予以支持。对ＸＸ请求的尚未实际发生的辅助器具费用以及假肢维修费依据不足，不予支持，但ＸＸ可待该费用实际发生后另行向伟业城公司主张；6.伤残津贴。《工伤保险条例》第三十五条规定，职工因工致残被鉴定为四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，并按月以本人工资的75%享受伤残津贴，故伟业城公司应自ＸＸ定残之日即2014年12月4日起按月支付ＸＸ伤残津贴3988.8元/月（5318.4元/月×75%）。ＸＸ达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。ＸＸ请求解除与伟业城公司的劳动关系并支付一次性工伤保险长期待遇缺乏法律依据，不予支持；7.劳动能力鉴定费320元，根据《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第十七条的规定，工伤职工的劳动能力鉴定费由用人单位支付。ＸＸ未到统筹地区以外就医，其请求伟业城公司支付交通费3000元缺乏法律依据，不予支持。伟业城公司除了支付ＸＸ住院期间的全部医药费外，已支付ＸＸ5600元，该5600元应予以扣除。ＸＸ请求合理部分予以支持，ＸＸ请求超过认定部分的赔偿项目和数额予以驳回。伟业城公司请求不予支付ＸＸ各项工伤保险待遇没有事实和法律依据，予以驳回。判决：一、伟业城公司应于判决生效之日起十日内支付给ＸＸ住院伙食补助费、停工留薪期间工资、一次性伤残补助金、劳动能力鉴定费、辅助器具费合计193759.7元；二、伟业城公司自2014年12月4日起应按月支付ＸＸ伤残津贴3988.8元，ＸＸ达到退休年龄并办理退休手续后停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。伤残津贴由统筹地区社会保险行政部门根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整；三、驳回伟业城公司和ＸＸ的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
另查明，ＸＸ于2015年7月28日向晋江市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：伟业城支付ＸＸ各项工伤保险待遇费用合计669725元，其中停工留薪工资47865.6元、住院伙食补助费3300元，护理费8910元、交通费3000元、一次性伤残补助金111686.4元、一次性工伤保险长期待遇203450元、鉴定费320元、辅助器具费192655元、辅助器具维修保养费76576.5元。安装辅助器具伙食费15000元、维修辅助器具伙食费6961.5元。该委于2015年9月12日作出晋劳仲案【2015】697号裁决书，裁决：一、伟业城公司应于裁决生效之日起三日内支付ＸＸ住院伙食补助费1950元、辅助器具费38655元、停工留薪工资41630.2元、住院护理费5200元、一次性伤残补助金111686.4元、劳动能力鉴定费320元，扣除已支付的5600元，共计193841.6元；二、伟业城公司自2014年12月4日起应按月支付ＸＸ伤残津贴3988.8元，ＸＸ达到退休年龄并办理退休手续后停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。伤残津贴由统筹地区社会保险行政部门根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整；三、伟业城公司应于裁决书生效之日起三日内按国家规定的比例为ＸＸ办理并缴纳社会保险费（具体缴费期限以社会保险经办机构核定为准）；四、驳回ＸＸ主张的其他仲裁请求。伟业城公司和ＸＸ均不服该裁决，先后提起诉讼。一审法院确定以伟业城公司为原告、ＸＸ为被告，双方并互为原、被告予以并案审理。
本院认为，一审以ＸＸ自2013年4月至2014年3月的收入计算ＸＸ的月平均工资并据此核定本案的停工留薪工资和一次性伤残补助金并无不当。伟业城公司主张2014年1月22日、2014年1月25日发放的款项系公司发放的红包1033元及返还2013年1月至3月的押金4800元，对此ＸＸ不予认可，故对伟业城公司要求将该部分款项从工资总额中扣除的主张，不予采纳。一审按2014年度农林牧渔业在岗职工平均工资88.74元/天计算本案护理费亦符合相关规定，伟业城主张按80元/天计算，依据不足，不予采纳。伟业城公司未为ＸＸ办理工伤保险，本案伤残津贴等工伤保险长期待遇不由工伤保险基金而是由作为用人单位的伟业城公司支付，故本案仍可参照《福建省劳动和社会保障厅关于一至四级因工伤残农民工工伤保险长期待遇一次性支付有关问题的通知》有关规定处理。该通知规定，一至四级伤残农民工自愿一次性领取工伤保险长期待遇（含应长期支付的各项工伤保险待遇）的，一次性待遇支付标准按照统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与伤残农民工发生事故伤害或者被诊断为职业病之日时年龄之差和统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，四级的每满一年发给1.6个月，不满一年的按一年计算。三至四级伤残农民工一次性领取的工伤保险待遇低于50个月的，按50个月计算。一次性领取各项工伤保险待遇后，终止工伤保险关系，用人单位和社会保险经办机构不再支付工伤保险待遇。现ＸＸ请求解除其与伟业城的劳动关系，并要求一次性支付工伤保险长期待遇，符合上述规定，予以支持。ＸＸ的年龄之差为21年（70.89-50.83=20.06，不满一年按一年计算），支付月数为33.6个月（21×1.6个月），低于50个月，按50个月计算，故本案一次性工伤保险长期待遇数额为203450元（4069元/月×50个月）。《福建省劳动和社会保障厅关于一至四级因工伤残农民工工伤保险长期待遇一次性支付有关问题的补充通知》规定，伤残农民工选择一次性享受工伤保险长期待遇的，其一次性待遇包含了（除首次可以安装假肢等辅助器具待遇外）所有应享受的各项长期待遇。参照该补充通知的规定，因ＸＸ已选择一次性享受工伤保险长期待遇，故其再主张一审已判决的首次安装假肢费用外的其余辅助器具费用，依据不足，不予支持。双方当事人对一审就其余工伤保险待遇项目的认定均未提出异议，二审予以确认。综上所述，本案各项工伤保险待遇费用核定为住院伙食补助费1300元、停工留薪工资41630.2元、一次性伤残补助金111686.4元、住院护理费5768.1元、辅助器具费38655元、劳动能力鉴定费320、一次性工伤保险长期待遇费用203450元等合计402809.7元，扣除已支付的5600元，伟业城公司还应支付ＸＸ397209.7元。
综上所述，伟业城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；ＸＸ的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销福建省晋江市人民法院（2015）晋民初字第9437号民事判决；
二、解除晋江市伟业城金属制品有限公司与ＸＸ之间的劳动关系；
三、晋江市伟业城金属制品有限公司应于本判决生效之日起10日内支付ＸＸ住院伙食补助费1300元、停工留薪工资41630.2元、一次性伤残补助金111686.4元、住院护理费5768.1元、辅助器具费38655元、劳动能力鉴定费320、一次性工伤保险长期待遇费用203450元等合计402809.7元，扣除已支付的5600元，还应支付397209.7元；
四、驳回晋江市伟业城金属制品有限公司一审的诉讼请求；
五、驳回ＸＸ一审的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费20元、二审案件受理费20元，均由晋江市伟业城金属制品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 欧阳波
代理审判员 傅嘉钦
代理审判员 李华蓉
二〇一六年八月十九日
书 记 员 吴竞东
附注：
本案适用的主要法条及执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。
调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。