福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）闽06民终1046号上诉人（原审被告、反诉原告）：蔡天津，男，1946年9月12日出生，汉族，住福建省云霄县。委托诉讼代理人：蔡绍勇（系蔡天津的堂兄弟），住福建省云霄县。委托诉讼代理人：林琳，福建九鼎律师事务所执业律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：云霄县东厦镇镇办农场，住所地福建省云霄县东厦镇浯田村尾坑，组织机构代码76618449-9。法定代表人：蔡新统，任该场场长。委托诉讼代理人：张坤明，福建法益律师事务所执业律师。上诉人蔡天津因与被上诉人云霄县东厦镇镇办农场（以下简称东厦农场）农业承包合同纠纷一案，不服福建省云霄县人民法院（2017）闽0622民初1145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人蔡天津的委托诉讼代理人蔡绍勇、林琳、被上诉人东厦农场的法定代表人蔡新统及委托诉讼代理人张坤明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蔡天津上诉请求：撤销原判，改判驳回东厦农场诉讼请求，支持蔡天津反诉请求。事实和理由：1.蔡天津收到评估报告后于2017年11月申请对东厦农场破坏养殖池所造成的当年养殖损失（2011年产值）进行补充鉴定，并要求赔偿。一审要求蔡天津另行主张，违反法定程序；2.东厦农场在案涉养殖池未被征收的情况下，通知蔡天津停止种养、终止合同，并采取强拆和破坏等违法行为，属单方违法解除行为。蔡天津对政府征收养殖池信以为真，造成无法继续履行合同，故东厦农场无权主张承包金，并应赔偿由此造成蔡天津的可得利益损失。一审对此认定事实不清，判决不当；3.土地补偿费、地上附着物和青苗补偿款的所有权属于政府，东厦农场无权主张返还。退一步说，东厦农场自2011年8月省政府批复后，就应当知道养殖池不在征收范围，蔡天津不应获得补偿款，但其至2017年6月才请求返还，也已超过诉讼时效；4.东厦农场过错造成蔡天津的损失，蔡天津申请鉴定是查明损失事实所必需，鉴定费应由东厦农场承担。东厦农场辩称，东厦农场在合同履行过程中对蔡天津提出解除合同要约请求，蔡天津不同意解除也不同意归还养殖池，便无权取得赔青款和建筑物赔偿款。养殖池至今仍由蔡天津管理使用，从未间断。东厦农场除发出解除合同通知外，也仅对蔡天津、蔡文和的池岸、闸门强拆一个小缺口，对其他承包户则没有采取任何强制措施。因蔡天津坚持不同意解除合同，归还养殖池，养殖池最终没有强制收回，故东厦农场并未实施造成蔡天津无法养殖的实际性措施，蔡天津完全可以正常养殖，双方应按原合同继续履行，不存在造成蔡天津经营损失的问题。因双方就东厦农场解除合同是否符合条件、是否有权收回养殖池、是否赔偿及其标准存在争议，一直在协商过程中，东厦农场直到2015年10月还通知蔡天津协商解决解除合同及补偿事宜，故本案也不存在超过诉讼时效问题。东厦农场向一审法院提出诉讼请求：1.终止东厦农场和蔡天津《养殖延包合同》的履行，蔡天津应将承包养殖池面积11.59亩归还东厦农场；2.蔡天津自2011年起按每年每亩承包金1100元标准向东厦农场补缴承包金，直到养殖池归还时止。诉讼过程中，东厦农场变更原诉讼请求为：1.蔡天津返还东厦农场征地补偿款40587.25元；2.蔡天津按照每年每亩承包金220元标准向东厦农场补缴自2011年起至2017年止的承包金。蔡天津向一审法院提出反诉请求：东厦农场应当赔偿经济损失536780元。一审法院认定事实：2009年1月2日，东厦农场与蔡天津签订《养殖延包合同》，约定：东厦农场将址在柘港埭的养殖池一口续包给蔡天津经营管理，承包期限自2009年1月1日起至2023年12月31日止，共承包十五年整；承包面积11.59亩；四至为东至农场水田，西至陈枝逢鱼池，南至云漳公路，北至陈统购鱼池；承包租金为延包期限前10年，每年每亩延包金220元，后5年每年每亩300元。合同第五条“在延包期内，如遇国家或集体需要征用养殖池时，任何一方应无条件服从。”合同履行过程中，蔡天津缴交租金至2010年止。2011年，因云霄县人民政府引进工业投资项目需征用东厦农场部分土地，东厦农场多次通知蔡天津欲终止合同，协商养殖池赔青、补偿、移交等事宜，但蔡天津仅向东厦农场领取养殖池建筑物造价、果树赔青及征用补偿金40587.25元，拒绝清理、移交养殖池，也不再缴交租金。后因政府引进的工业投资项目失败，东厦农场征地工作没有继续进行。2015年10月16日，东厦农场再次通知蔡天津就《养殖延包合同》在履行过程中出现的问题进行协商处理未果。2016年1月25日，东厦农场诉至该院。蔡天津在诉讼过程中提起反诉，并申请对鱼池的基建、配套设施及管理房、种植的果树（含其他树木）、陆基养殖损失、池面水产养殖损失及可得利益损失以及为避免养殖池的资产进一步遭受损失的每年必要管理费用进行鉴定。2017年11月2日，厦门鼎力资产评估有限公司作出评估报告：蔡天津池塘承包年既得利益评估值（水产、猪舍、果树）40415元。另查明，讼争养殖池不在云霄县人民政府征收东厦农场土地红线图范围内，至今仍由蔡天津管理，没有移交给东厦农场。征地期间，东厦农场对讼争养殖池进行强拆，将养殖池闸门拉开、池岸挖出一缺口。一审法院认为，东厦农场与蔡天津签订的《养殖延包合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，应全面履行。合同履行期间，东厦农场虽然以政府征地的名义多次通知蔡天津欲终止合同，但双方协商未果，且该养殖池不在政府征地红线图范围内，蔡天津拒绝移交养殖池，管理至今。东厦农场主张蔡天津返还征地补偿金及补缴承包金合理合法，应予支持，征地补偿金应为40587.25元，承包金自2011年起按每年每亩220元计算至2017年止为17848.6元。因东厦农场自2010年起至2015年间延续向蔡天津提出终止合同，故蔡天津提出东厦农场超过诉讼时效的辩解意见不能成立，不予采纳。讼争养殖池自延包合同签订时起至今均由蔡天津经营管理，东厦农场多次通知蔡天津要求终止合同并不会导致养殖池遭受经济损失，因此，蔡天津申请对养殖池的基建、配套设施及管理房、种植的果树（含其他树木）、陆基养殖损失、池面水产养殖损失及可得利益损失以及为避免养殖池的资产进一步遭受损失的每年必要管理费用进行鉴定，以及厦门鼎力资产评估有限公司作出评估报告，并不影响本案的判决结果。蔡天津反诉提出的经济损失缺乏相应的事实和法律依据，应予驳回。东厦农场强拆养殖池造成闸门、池岸和当年养殖的经济损失，蔡天津可就该部分损失另行主张权利。综上所述，东厦农场的诉讼请求成立，应予支持；蔡天津的反诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第二百一十二条，《中华人民共和国农村土地承包法》第十六条第二项、第四十五条、第五十六条规定，判决:一、蔡天津应返还云霄县东厦镇镇办农场养殖池建筑物造价、果树赔青及补偿款40587.25元，限于判决生效后十日内支付完毕；二、蔡天津应支付云霄县东厦镇镇办农场养殖池承包金17848.6元（2011年至2017年度），限于判决生效后十日内支付完毕；三、驳回蔡天津反诉全部的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费1261元，由蔡天津负担；反诉受理费9168元，减半收取计4584元，由蔡天津负担；鉴定费7500元，由蔡天津负担。二审中，蔡天津向本院申请调取云霄县国土资源局有关征地的报批文件，包括征地红线图（勘测定界图）、土地利用现状图及土地征收补偿、安置方案公告、征收告知书等证据，以证明蔡天津养殖池不在征收范围及东厦农场通知解除合同违法。本院认为，一审已对蔡天津养殖池不在红线图范围即征收范围内的事实作出认定，东厦农场亦无异议，该事实不属待证事实。至于东厦农场通知解除合同是否合法，属于适用法律的问题，不属认定事实的问题。蔡天津申请调取的证据，并无调查收集的必要，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十五条规定，本院不予准许。蔡天津对一审认定事实提出如下异议：1.认定东厦农场通知蔡天津欲终止合同；2.认定蔡天津领取的是征用补偿金；3.认定2015年10月16日东厦农场的再次通知发生在《养殖延包合同》履行过程中；4.遗漏对管理费用的鉴定；5.认定东厦农场未对养殖池采取强制征用行为；6.遗漏认定东厦农场通知终止合同的行为是否合法、养殖池是否在红线内、蔡天津遭受重大损失的事实以及东厦农场主张是否超过诉讼时效。对上述以外一审认定的其他事实，双方当事人均无异议，本院对没有争议的事实予以确认。对上述争议的事实，本院分别认定如下：1.蔡天津主张，东厦农场系通知其停止放养，清池移交。根据东厦农场在发给蔡天津的《通知》中，确有终止合同、清池移交的内容，本院予以认定；2.蔡天津主张，其向东厦农场领取的并非征用补偿金。根据确认的事实，蔡天津的养殖池并未被征收或征用。《东厦镇村级付款报销证明单》及相关造价和赔青明细均表明，蔡天津领取的款项，是东厦农场为提前收回养殖池而对承包方进行的补偿，至于能否称之为征用补偿金，于本案并无实际意义；3.蔡天津主张，2015年10月16日东厦农场的再次通知发生在征地实施过程中。根据确认的事实，蔡天津的养殖池并未被征收或征用，蔡天津亦以不认可合同解除、不移交养殖池的行为，表明合同继续履行，该异议不能成立；4.蔡天津主张，一审遗漏对管理费用的鉴定。对此，厦门鼎力资产评估有限公司在一审诉讼中已作出《评估报告的补充说明》，认为评估人员现场勘查看不出养殖池有人管理的迹象，故评估报告中不计管理费用。蔡天津该异议不能成立；5.蔡天津主张，东厦农场强制征用养殖池，因受到村民强烈抵制而未得逞。根据蔡天津一审提供的照片，蔡天津养殖池的闸门被拉开，池岸确有损毁的缺口，但远未达到无法修复的程度，对养殖影响不大，蔡天津自认东厦农场因受到村民强烈抵制而强制征用未得逞，亦说明东厦农场最终并未强制征用，该异议不能成立；6.蔡天津主张，一审未对终止合同是否合法、养殖池是否在红线内，时效及损失等事实进行认定。根据确认的事实，一审已对蔡天津养殖池不在红线图范围内的事实作出认定，东厦农场亦无异议，该事实不属争议事实。对其他异议，本院将作为争议焦点予以分析。本院认为，本案的争议焦点可以归纳为：一、东厦农场通知解除合同的合法性及损失认定问题；二、蔡天津是否应当返还补偿款、补交承包金及时效问题；三、鉴定费应由谁负担。对此，本院分析、认定如下：一、关于通知解除合同的合法性及损失认定问题东厦农场与蔡天津签订的《养殖延包合同》合法有效，双方均应依约履行。在蔡天津养殖池未被征收的情况下，东厦农场根据《养殖延包合同》约定享有的解除权的行使条件并未成就，其发给蔡天津的《通知》不产生解除合同的法律效力。蔡天津向东厦农场领取款项的行为建立在养殖池被依法征收的基础上，因意思表示不真实，亦不能视为蔡天津与东厦农场协商同意解除合同。东厦农场单方通知蔡天津解除合同并清池交还的行为构成违约，损毁蔡天津养殖池池岸、拉开闸门构成违法，但蔡天津养殖池从2011年东厦农场发出第一张解除合同《通知》至今，一直处于蔡天津掌管控制之下，蔡天津并未实际移交给东厦农场，东厦农场最终也未强制收回，虽东厦农场组织人员损毁蔡天津养殖池的池岸、拉开闸门，但毁损程度较小且并非无法修复，对养殖影响不大，不至于造成无法养殖，故东厦农场上述行为，并不必然导致蔡天津的养殖经营损失，两者之间缺乏因果关系。退一步说，即使造成损失，蔡天津在长达7年的时间里，也应采取适当措施防止损失扩大。蔡天津没有采取适当措施致使损失扩大的，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定，也不得就扩大的损失要求赔偿。至于蔡天津主张并申请对东厦农场破坏养殖池所造成的当年养殖损失（2011年产值）进行补充鉴定，系在一审法庭辩论终结后才提出，已超过举证期限，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款规定：“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”一审对此未予审理，程序上并无不当。综上，一审对蔡天津的损失不作认定并不予支持正确，蔡天津要求赔偿的上诉理由与事实、与法不符，不予支持。二、关于补偿款、承包金及时效问题蔡天津领取的补偿款，是《养殖延包合同》发包方东厦农场欲解除合同，提前收回养殖池而对承包方蔡天津进行的补偿，现蔡天津不认可合同解除，又不清池交还，其继续占有补偿款没有合法根据，依法应予返还。补偿款系蔡天津向东厦农场领取，依法应向东厦农场返还。案涉养殖池从始至今，一直处于蔡天津掌管控制之下，蔡天津从未实际移交给东厦农场，《养殖延包合同》实际上仍继续履行，蔡天津理应继续缴交占用期间的承包金。上述款项因双方对合同是否解除，提前收回养殖池的补偿及其标准是否合理存在争议，在争议解决过程中，不存在东厦农场怠于向蔡天津主张补偿款、承包金的相关权利的问题，也就不存在诉讼时效问题。蔡天津该部分上诉理由与事实、与法不符，不予采纳。三、关于鉴定费的负担问题根据《诉讼费用交纳办法》规定，当事人应当向有关部门交纳的因鉴定、公告等发生的费用，其性质仍属于诉讼费用。《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定诉讼费用由败诉方负担。本案中，蔡天津基于反诉请求而预交的鉴定费，因反诉请求未获支持，故鉴定费依法应由蔡天津负担。综上所述，蔡天津的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10429元，由蔡天津负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈于伦审 判 员 陈春生审 判 员 陈育生二〇一八年五月七日法官助理 杨 烨书 记 员 林延龄