吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）吉中民一初字第102号原告：吉林市鑫丰建筑安装工程有限责任公司，住所地吉林省吉林市。法定代表人：肖春伟，总经理。委托诉讼代理人：修保，吉林保民律师事务所律师。委托诉讼代理人：张继军。被告：吉林市万隆再生资源有限公司，住所地吉林省吉林市。法定代表人：丁洪卫，董事长。委托诉讼代理人：李新华。委托诉讼代理人：高云清。原告吉林市鑫丰建筑安装工程有限责任公司（以下简称鑫丰公司）与被告吉林市万隆再生资源有限公司（以下简称万隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年12月1日立案后，依法适用普通程序,公开开庭进行了审理。鑫丰公司的委托诉讼代理人修保、张继军，万隆公司的委托诉讼代理人李新华、高云清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫丰公司向本院提出诉讼请求：1.判令万隆公司立即支付工程款9056134.148元，工程款利息2366948.772元，共计人民币11423082.92元；2.判令鑫丰公司的工程价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿；3.诉讼费由万隆公司承担。事实与理由:鑫丰公司与万隆公司于2011年9月10日签订《吉林市报废汽车拆解、废旧金属分拣加工工程协议书》（以下简称《协议书》）。《协议书》约定鑫丰公司承包该工程，由万隆公司按照约定支付工程款。协议签订后，鑫丰公司依照约定完工，但万隆公司没有按照约定支付工程款。现鑫丰公司来院告诉，请求支付欠付的工程款。万隆公司辩称：2011年7月，为全市循环经济示范工程，把万隆公司的建设项目列入示范工程，兴建分解加工项目。鑫丰公司与万隆公司口头约定由鑫丰公司垫付600万元承揽此工程。2011年8月27日，鑫丰公司正式进场施工，并于同年9月11日草签了一份施工合同。施工期间万隆公司陆续给付了鑫丰公司工程款，后期由于鑫丰公司垫资不够不能如期施工，在2012年8月终止施工。目前工程没有完全竣工。施工期间万隆公司总计支付鑫丰公司工程款1064625.28元。根据草签的合同约定，万隆公司在工程竣工前只能支付工程款的90%，工程决算后再行支付剩余的10%工程款。鑫丰公司主张的拖欠工程进度款的问题不存在，鑫丰公司主张的利息也没有法律依据。涉案工程不能如期施工是因为鑫丰公司不能完全垫资导致的，且涉案工程质量也存在问题，如屋面漏水、地热管线铺设不规范，车间墙体保温层没有填实等。鑫丰公司不能按合同约定的日期竣工，也给万隆公司造成了经济损失。停工到现在鑫丰公司不允许万隆公司进入工地，带来了一定的经济损失。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据,本院予以确认并在卷佐证。双方均无争议事实如下：2011年9月10日，鑫丰公司与万隆公司签订《协议书》，约定由鑫丰公司作为承建单位负责施工位于吉林市黎明路由万隆公司作为建设单位的吉林市报废汽车拆解、废旧金属分拣加工工程。合同价款暂定1500万元，以实际结算金额为准。双方约定工程的计价方式采用可调价格合同：1.执行预算加签证，定额按2009年标准；2.发生设计变更调整施工图预算；3.执行当年、现行建经文件；4.取费可按二级二类。截至本案诉讼前，万隆公司支付鑫丰公司工程款987.8万元。对双方争议的证据和事实,本院分析、评判并认定如下:1.关于工程质量：万隆公司抗辩存在质量问题导致不按期给付工程款,但未提供证据予以证实,其在鑫丰公司提交预算、结算材料时亦未提出建筑质量问题。故关于工程质量问题，万隆公司可另行主张。2.关于交付化工园区的安全措施费50万元：经本院调查取证，该笔费用系万隆公司缴纳，化工园区将此款退回鑫丰公司，鑫丰公司有义务将该款返回，本案中予以冲抵工程款。3.关于风险抵押金10万元。风险抵押金系万隆公司垫付，该笔费用是否返还，以竣工检验合格为返还条件。目前该笔费用尚在化工园区账户，若具备返还条件，该笔费用应返还万隆公司，万隆公司利益没有受损；若该笔费用返还鑫丰公司，万隆公司可另行提起诉讼，主张鑫丰公司予以返还。4.关于投标保证金6万元，中标交易费7990元。投标保证金系招投标过程中投标人随着投标文件一同递交给招标人的投标责任担保金；中标交易费系中标单位向招标单位或交易中心缴纳的费用。该两笔费用的缴纳义务人为投标公司，该笔费应由鑫丰公司承担，虽然鑫丰公司主张双方约定上述费用由万隆公司承担，但未举证予以证实，故该笔费用在应付工程款中予以抵扣。5.关于水泵房高压线防护工程款1.5万元。鑫丰公司在诉讼主张中并无该部分工程款，故无论该部分工程应当由谁负责施工，受益人为万隆公司，该部分工程发生费用，由万隆公司自行负担。6.关于施工现场44255元、6000元电费。该费用系万隆公司支付，应由鑫丰公司交纳,故在工程款中予以抵扣。7.关于看护损失184.09万元。鑫丰公司主张的看护损失一共7项，本院经审查认为，协议书第47条约定：越冬维护、看护费用由发包方承担。可以看出双方对合同正常履行时的看护费用进行了约定，即费用由发包方承担。停工后，工地留守、看护人员的人工工资是必然发生的费用，鑫丰公司主张二人每人100元工资的损失符合通常的看护标准，本院予以支持。其他费用的发生，因其未提供证据予以证实，本院不予采信。经计算，自2012年9月1日至2016年12月31日，共发生看护费用100×2×（365×4+120）=31.6万元。经审理查明:2011年9月10日，鑫丰公司与万隆公司签订《协议书》，约定由鑫丰公司作为承建单位负责施工位于吉林市黎明路的由万隆公司作为建设单位的吉林市报废汽车拆解、废旧金属分拣加工工程。合同价款暂定1500万元，以实际结算金额为准。双方约定工程的计价方式采用可调价格合同：1.执行预算加签证，定额按2009年标准；2.发生设计变更调整施工图预算；3.执行当年、现行建经文件；4.取费可按二级二类。签订合同后，鑫丰公司于当月进场开始施工。关于工程款的拨付，承包人正式施工，发包人向承包人预付工程款总价的20%，以后按照每月实际完成形象进度拨付工程价款的90%。每月30日工程进度及工程量确认，确认后以转账形式拨付工程款。施工中由于工程款拨付不及时，2012年下半年开始，涉案工程一直停工至今。万隆公司已支付鑫丰公司工程款987.8万元。本案在审理过程中，依鑫丰公司申请，吉林正大工程造价咨询有限公司接受本院委托，对已完工程进行工程造价鉴定。吉正大（2016）造报字第186号《造价报告书》，对涉案工程的造价鉴定为14401721元。鉴定费14万元，鑫丰公司已先行支付。鑫丰公司对鉴定结论无异议，万隆公司提出异议，认为1.报告是依据施工图纸计算的工程量最后计算出工程造价的，其中每个单项工程除E号D号厂房完工外，A号办公楼，F号水泵房，大门、收发室尚有未完工程，这部分工程虽然都到现场核实，但未经原、被告以及监理部门的书面确认，因此直接影响工程总造价的确认，鉴定数据不准确；2.E号厂房不存在冬季施工费的问题，E号厂房已经于2011年10月底前完工，计算冬季施工费没有依据；3.万隆公司起诉的数额包括整个工程，鉴定机构对围墙部分只计算了部分，应当对全部工程进行工程造价鉴定，认为报告有遗漏；4.ED号厂房墙体填充物在数量上没有满足设计要求，导致工程量计算有误，影响工程造价准确性，A号办公楼地热管的铺设宽度没有按设计图纸的标准铺设，有的间隙达到35厘米或40厘米，宽窄不均，在数量计算上有差异。本院经审查认为，本案鉴定意见程序合法，鉴定结论客观，鉴定机构派员出庭接受了质询，故该鉴定意见合法、有效。万隆公司对鉴定意见提出的异议没有技术、行业规定和客观事实予以佐证，本院不予采纳。本院依据鉴定意见确认涉案工程已完工程量对应的工程价款为14401721元。另查明，双方签证确认的工程量对应358924元工程款未包含在鉴定报告中。本院通过查明的事实，对应付及已付工程款、应抵扣工程款及产生的看护损失计算如下：欠付工程款为4580400元（14401721+316000+358924-9878000-500000-44255-6000-67990=4580400元）。上述查明及认定的事实有鑫丰公司提供的协议书及附件、万隆再生项目总造价表、万隆再生项目结算提报汇总表、签证统计表、年贷款利率表、工程预算书、工程决算书、签证、联络单、工程验工单、现场照片、看护损失明细表，万隆公司提供的建设工程合同及中标通知书、付款明细及凭证，吉林正大工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告书、法院依申请调取的化工园区政府部门意见等证据及鑫丰公司、万隆公司庭审陈述予以证实。本院认为：一、鑫丰公司与万隆公司签订的建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应恪守。鑫丰公司已履行施工义务，万隆公司因拒绝履行支付工程款的法定义务，导致该工程无法继续施工，依法承担相应责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第一项规定：“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务的，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予以支持。”庭审中经释明，双方均同意解除合同。二、关于欠付的工程款数额及违约问题。双方签订的建设施工合同第26.4条：发包人不按合同约定支付工程进度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。第32.3条：发包人收到承包人送交的验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。万隆公司怠于履行发包人的付款义务，导致临近竣工的工程无法完成，构成违约，依法应当承担责任。我国合同法第二百八十四条规定，因发包人的原因导致工程中途停建、缓建，发包人应当采取措施弥补或减少损失，赔偿承包人因此造成的停工等损失和实际费用。涉案工程开始停工至一审辩论终结长达4年零5个月，在此期间万隆公司并无履行欠付工程款的意思表示。其抗辩工程质量存在问题，但未举证证明，也未通过合法的途径主张，本院对该抗辩理由不予采信。我国合同法第四十五条第二款：当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当促使条件成就的，视为条件不成就。鉴于万隆公司拒绝支付工程款时限长达4年零5个月，导致工程迟迟不能收尾完工、报请竣工验收，并远远超出工程约定的1年保修期，依法应当承担不利后果及违约责任。经计算，万隆公司应当支付鑫丰公司欠付工程款426440元、看护费用316000元，合计4580400元，并应承担由此产生的利息损失。三、关于利息损失问题。鑫丰公司主张停工时间为2012年1月，万隆公司抗辩停工时间为2012年8月份，但均未提供证据予以证明。按照施工惯例，吉林地区每年1月1日系冬季，鲜有室外建设工程进行施工，故本院认为万隆公司陈述的停工时间比较客观。同时结合建设工地内的用电情况，2012年8月份之前的电费支出为数千元，而2012年8月份之后的用电量为几百元。本院认定停工时间为2012年8月份，欠款利息按照中国人民银行颁布的贷款利率从2012年9月1日开始计算。欠款利息分两段计算：（一）按照合同约定，若按照正常的施工进度，万隆公司按时如约付款，万隆公司在停工前应当支付工程进度款90%，故2012年9月1日开始计算利息的本金基数应以应付工程款的90%计算，即4264400元（此时看护费用未发生予以扣除：4580400元-316000=4264400元）的90%为3837960元。该段利息截至起诉前2015年11月30日停止计算。（二）4580400元工程款及看护费的利息从鑫丰公司通过诉讼主张权利时，即2015年12月1日开始计算至实际给付时止。四、关于万隆公司的垫付江砂款3.5万元。该笔费用本应当由万隆公司支付的工程款，鑫丰公司主张江砂款并申请鉴定，因该鉴定申请系工程造价鉴定程序启动后提出，工程造价与商品价格的鉴定不能为同一鉴定机构进行，为维护当事人合法权利，提高诉讼效率，鑫丰公司可另行主张权利。同理，若鑫丰公司对江砂款另行提起告诉时含有万隆公司垫付的3.5万元江砂款，万隆公司可以申请冲抵，本院亦不予调整。五、关于建设工程优先受偿权问题。我国合同法第二百八十六条规定，发包人未按照规定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。本案中万隆公司在鑫丰公司多次催告拒不履行支付工程款的义务，导致涉案工程无法按时竣工，故万隆公司依法享有就该工程折价或拍卖的价款优先受偿的权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十五条第二款、第六十条第一款、第九十四条、第一百零七条、第二百八十四条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告吉林市万隆再生资源有限公司于本判决生效后七内给付原告吉林市鑫丰建筑安装工程有限责任公司工程款4580400元及相应利息（利息计算方式详见判决论理部分）；二、若被告吉林市万隆再生资源有限公司未按照本判决第一项确定的内容履行给付义务，原告吉林市鑫丰建筑安装工程有限责任公司有权就该工程折价或拍卖的价款在欠付工程款范围内享有优先受偿的权利；三、驳回原告吉林市鑫丰建筑安装工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费90339元，鉴定费14万元，保全费5000元，由原告吉林市鑫丰建筑安装工程有限责任公司负担35339万元，由被告吉林市万隆再生资源有限公司负担20万元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。审 判 长  徐 玖审 判 员  王国峰代理审判员  赵翠霞二〇一七年一月二十六日书 记 员  王洋子