浙江省嘉善县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）嘉善民初字第45号
原告：海盐秦山交通建设有限公司。
法定代表人：余中明。
委托代理人：李胜华。
被告：浙江锦豪交通工程有限公司。
法定代表人：顾亚武。
委托代理人：陆小云。
被告：嘉善县新城开发投资有限公司。
法定代表人：庄永华。
委托代理人：张宏。
原告海盐秦山交通建设有限公司（以下简称秦山交通公司）与被告浙江锦豪交通工程有限公司（以下简称锦豪公司）、嘉善县新城开发投资有限公司（以下简称新城公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年12月26日立案受理，依法由审判员赵玲莉适用简易程序于2014年2月20日公开开庭进行了审理，后依法组成合议庭，于2014年5月20日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人李胜华、被告锦豪公司的委托代理人陆小云、被告新城公司的委托代理人张宏到庭参加第一次庭审，原告的委托代理人李胜华、被告新城公司的委托代理人张宏到庭参加第二次庭审，被告锦豪公司经本院传唤，无正当理由拒不到庭参加第二次庭审。本案现已审理终结。
原告秦山交通公司起诉称：锦豪公司承接了被告新城公司发包的平黎公路嘉善南站连接线工程第一合同段沥青混凝土面层施工工程后，于2011年11月21日，经被告锦豪公司同意，原告与锦豪公司签署了涉案工程的《沥青混凝土分包合同》，合同载明了分包工程名称、地点、范围、内容、方式、单价、计量与支付、违约责任等合同权利义务关系。2012年7月19日，在上述合同的基础上，原告与被告锦豪公司、新城公司变更了原《沥青混凝土分包合同》部分条款约定的基础上，三方签署了《协议书》，进一步细化了原合同部分条款的约定。同年8月14日，因被告锦豪公司、新城公司出现了逾期付款等合同违约之原因，被告新城公司与原告结合《沥青混凝土分包合同》的约定内容以及结合2012年7月19日，原告与两被告订立的三方《协议书》载明的权利、义务条款之基础上，又签署了《沥青施工补充协议》，该协议载明了各方在合同履行中发生的且需要立即决定的问题。期间，原告严格按合同约定，完成了每个阶段的施工任务，至2013年1月26日已全线完工。同日，原告与被告锦豪公司共同签署了《工程量结算单》，载明截止《结算单》签署之日，被告锦豪公司尚欠原告工程款7185372元，至本次起诉前，被告锦豪公司仅支付2100000元，余款5085372元中90%的工程进度款4576834.80元经原告催讨未果。另根据合同约定，被告锦豪公司尚应支付原告逾期付款利息累计为3923624.75元，两项合计人民币为8500459.55元。再另，根据合同约定，被告锦豪公司尚应支付原告违约金100000元等。同时，据被告锦豪公司称，被告新城公司也未按合同约定支付工程进度款，应对原告承担共同付款责任。综上所述，原告认为，两被告违约迟延支付工程款的行为，显然已违反了合同相关约定及法律规定。故向法院提起诉讼，请求法院判令：1、被告锦豪公司、新城公司立即支付原告工程款5085372元中90%的工程进度款4576834.80元，并偿付逾期付款利息3923624.75元，从2012年6月29日起至2013年12月3日（每日按千分之三计算，详见列表），直至上述款项清结日止；2、被告锦豪公司、新城公司偿付原告违约金100000元；3、被告锦豪公司、新城公司负担本案受理费、保全费等全部诉讼费用。4、诉讼中，原告增加一项诉讼请求即：确认原告对被告锦豪公司在被告新城公司处应收工程款享有优先受偿的权利。
原告为其主张向本院提供以下证据：
1、原告公司营业执照副本复印件一份、两被告公司基本情况档案件一份，证明原、被告的主体诉讼资格。
2、沥青混凝土分包合同原件一份，证明原告与被告锦豪公司关于涉案工程之间的分包权利义务关系。
3、协议书原件一份，证明在前组分包合同基础上，原告与被告锦豪公司、新城公司就有关履约条款进行变更与补充。
4、沥青施工补充协议原件一份，原告与被告锦豪公司在前两协议基础上，对相关约定作了补充。
5、沥青铺筑班组工程量结算单原件、工程全线完工证明原件、西绕加措的身份证复印件与工程资质复印件各一份，证明1、原告将涉案工程于2013年1月26日按合同约定全线完工的事实；2、截止2013年1月26日被告锦豪公司在与原告结算时确认尚欠原告工程款7185372元。3、西绕加措身份事项。
6、2012年7月19日会议签到单复印件一份，证明锦豪公司签到人为丁云雷，是锦豪公司涉案工程的项目负责人。
被告锦豪公司答辩称：对尚欠原告工程款5085372.15元确认，但认为：1、工程款应当按照合同支付，但现在企业比较困难，原先承担涉案工程的老板在2013年底就已经被江西公安部门关押，应由原先的承包方支付。2、原告诉请的利息过高。3、现在社会上相互拖欠工程款也比较正常，而且现在我企业经济也比较困难，在涉案工程中我们也已经支付了很多款项，包括材料款与员工工资。而且我们公司帐户已经被法院冻结，致使很多款项无法打入我帐户。综上，请求法庭判决时，对原告的利息进行降低减少，总的工程款才5000000元，但利息却要3000000元，我无力负担。
被告锦豪公司为其抗辩向本院提供以下证据：
1、沥青材料付款明细表一份，证明被告锦豪公司已支付原告工程款7350000元。
被告新城公司答辩称：本案被告的主体是不适格的，新城公司不应当成为本案的被告，理由是：1、原告的起诉违背了合同相对性原则，本案其实是被告新城公司与锦豪公司存在合同关系，而被告锦豪公司与原告之间存在分包合同关系，这是二个相互独立的法律关系。2、原告的起诉也不符合最高院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释第26条的规定，原告不是该解释上所称的实际施工人。本案中，被告锦豪公司将沥青的工程分包给原告，原告是一个明确的分包人，该解释第26条中，实际施工人可以起诉发包人，是基于保护农民工的利益而发布的。退一步说，解释中也规定了发包人只是在欠付工程款范围内承担责任，本案客观情况是被告新城公司已全额支付了工程款。我们这里有个统计数字，浙江锦豪公司承包了一标段，其上报的完成的工程量81238604元，被告新城公司累计支付了82134669.06元。按照合同与招标文件中的规定，我们应当留下合同价的百分之五，但现在我们支付的工程款已超过100%。综上，本案不应当把新城公司列为被告。
被告新城公司未向本院提供证据。
上述证据经庭审质证，本院认证如下：两被告对原告提供的证据1、3、证据5中的工程量结算单真实性均没有异议，对上述证据的真实性本院予以确认。被告锦豪公司对证据5中的完工证明无异议，被告新城公司表示不清楚，本院认为对证据5中的完工证明与被告锦豪公司庭审中的陈述一致，且工程全线完工证明为原件，能与本院认定的有效证据相印证，符合施工惯例，对该证据本院予以确认。被告新城公司对西绕加错的身份证明及工程资质无异议，被告锦豪公司表示不清楚，本院对西绕加错的身份事项予以确认。被告锦豪公司对原告提供的证据2、4、6真实性没有异议，被告新城公司表示不清楚，本院认为证据2、4中的合同及协议均为原告与被告锦豪公司签订，被告锦豪公司对其真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以确认。证据6能与本院认定的有效证据相印证，对该证据本院予以确认。
原告对被告锦豪公司所举的证据无异议，被告新城公司表示不清楚，本院认为原告为收款的相对方，其对付款明细无异议，本院对该证据予以确认。
本院根据各方当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定下列事实：被告新城公司将平黎公路嘉善南站连接线工程第一合同段工程发包给被告锦豪公司。2011年11月21日，原告与被告锦豪公司签订沥青混凝土分包合同一份，约定被告锦豪公司将平黎公路嘉善南站连接线工程第一合同段沥青混凝土面层工程分包给原告承建，工程暂定总价为12629400元，开竣工日期暂定为2011年12月5日至2012年1月15日，并约定乙方（指原告，下同）进场施工一星期以内，且不少于摊铺一公里，甲方（指锦豪公司，下同）支付工程总价的20%，下层中粒式完成后支付20%（至总价的40%），上层细粒式沥青完成之前支付10%（至总价的50%），沥青摊铺完成3个月内支付30%（至总价的80%），沥青摊铺完成8个月内支付10%（至总价的90%），验收后1个月内支付5%（至总价的95%），工程总价的5%质量保证金按甲方与业主签订的相关质量保证金期限，到期后一次性支付给乙方。合同约定甲方未按规定日期拨付工程计量款的，乙方有权按千分之三的利息按天记取。本合同生效后，一方不履行合同，除支付100000元违约金外并赔偿对方由此造成的损失。2012年7月19日，原告与被告锦豪公司、新城公司就平黎公路嘉善南站连接线工程一标段道路面层沥青混凝土剩余工程量及支付有关事宜共同签订协议一份，约定根据乙方（指原告，下同）上报的工程结算款，甲方（指被告锦豪公司，下同）应支付乙方计价额的70%，沥青摊铺完成8个月内支付20%（至总价的90%），验收后1个月内支付5%（至总价的95%），工程总价的5%质量保证金按甲方与业主签订的相关质量保证金期限，到期后一次性支付给乙方。2012年8月14日，原、被告签订沥青施工补充协议一份，确定甲方（指被告锦豪公司，下同）与乙方（指原告，下同）经对账确认已完成的工程量为7450.08吨，单价为410元／吨，金额为305.45万元。2013年1月26日，原告完成沥青摊铺，原告与被告锦豪公司于当日结算确定原告完成的总工程量为12435372.15元。原告具有承建涉案工程的资质。涉案工程未经竣工验收，被告锦豪公司于本案第一次庭审中认可已使用。
被告锦豪公司于2012年3月29日支付原告500000元，于2012年4月1日支付原告300000元，于2012年9月4日支付原告1750000元，于2012年11月5日支付原告1200000元，于2012年12月29日支付原告1500000元，于2013年2月6日支付原告2100000元，共计已付原告工程款7350000元，尚欠原告工程款为5085372元。
本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。关于被告锦豪公司应支付给原告的工程款，结合本案，被告锦豪公司尚欠原告工程款，事实清楚，且原告于2013年1月已完成涉案沥青摊铺工程，原告现要求被告锦豪公司支付工程款4576834.8元，现涉案工程未经竣工验收但已使用逾一月以上，故被告应当支付原告至工程款总价的95%，扣除被告锦豪公司已支付的7350000元后，被告锦豪公司现应当支付原告的工程款金额为4463603.5元（12435372.15×95%-7350000）。当事人对自己提供的主张，有责任提供证据，关于原告诉请的利息损失，根据原告诉请，结合本案查明的事实，原告与被告锦豪公司及新城公司于2012年7月19日签订协议对原、被告于2011年11月21日签订的沥青混凝土分包合同关于付款进度重新作了约定，故具体工程款付款进度应以后面一份协议即2012年7月19日协议的约定为准。2012年7月19日的协议确定根据原告上报的工程结算款，被告锦豪公司应支付原告的工程款为计价额的70%，2012年8月14日原告与被告锦豪公司确认原告已完成的工程量为3054500元，故被告锦豪公司应于2012年8月14日支付原告工程款2138150元（3054500元×70%），而截止当时被告锦豪公司已实际支付的工程款为800000元，余款1338150元被告锦豪公司直至2012年9月4日付清，逾期21天，被告锦豪公司应当支付1338150元逾期21天的逾期付款利息。原告与被告锦豪公司约定沥青摊铺完成8个月内支付至总价的90%，原告沥青摊铺于2013年1月26日完工，故被告锦豪公司应于2013年9月26日前支付11191834.94元（12435372.15×90%），而被告锦豪公司至2013年9月26日实际支付的工程款为7350000元，尚欠3841834.94（11191834.94元-7350000元）至今未付，故被告应就上述尚欠款项承担逾期付款的利息损失。原告与被告锦豪公司约定原告要求被告按照合同约定承担每日千分之三的利息，该约定明显过高，结合被告锦豪公司的违约情形，本院酌定利息损失计算标准为中国人民银行发布的同期同类贷款利率的四倍。被告锦豪公司就此所提抗辩意见本院予以采纳。按照原告诉请的逾期付款利息暂计算至2013年12月3日为191648元（3841834.94×6%（2013年9月-12月中国人民银行同期同类贷款利率）÷360×4×68天＋1338150元×5.6%（2012年8、9月中国人民银行同期同类贷款利率）÷360×4×21天】，此后的利息损失按相同标准计付。关于原告诉请的违约金，原告已主张逾期付款的利息损失，现同时要求违约金，于法相悖，本院不予支持。法律规定，发包人逾期不支付价款的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。结合本案，原告承建的是道路上的沥青摊铺工程，该工程性质不适宜拍卖。原告要求确认其对被告锦豪公司在被告新城公司处应收工程款享有优先受偿的权利，不符合上述法律规定，本院不予支持。原告要求被告新城公司与被告锦豪公司共同承担前述责任，法律规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。这里的实际施工人应为违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）。原告具有承建涉案工程的相应资质，原告承建涉案工程亦不违反法律规定，原告并非违法的工程分包人及承包人等，原告现要求被告新城公司承担责任不符合法律规定，本院不予支持，被告新城公司就此所提抗辩意见本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告浙江锦豪交通工程有限公司支付原告海盐秦山交通建设有限公司工程款4463603.5元；
二、被告浙江锦豪交通工程有限公司支付原告海盐秦山交通建设有限公司截至2013年12月3日的逾期付款利息损失191648元；
三、被告浙江锦豪交通工程有限公司以3841834.94为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的四倍，向原告海盐秦山交通建设有限公司支付自2013年12月4日起至清偿之日止的逾期付款利息损失；
上述款项于本判决生效之日起十日内履行。
四、驳回原告海盐秦山交通建设有限公司的其他诉讼请求。
本案受理费72003元，保全费5000元，合计77003元，由原告海盐秦山交通建设有限公司负担36074元，由被告浙江锦豪交通工程有限公司负担40929元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。
审 判 长 赵玲莉
人民陪审员 肖海荣
人民陪审员 徐玉祥
二〇一四年七月十五日
书 记 员 钱 煜
附页
一方当事人拒绝履行发生法律效力且具有给付内容的判决书、裁定书、调解书规定的义务，对方当事人可以向人民法院申请执行。当事人申请执行的期间为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。上述期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。