广西壮族自治区崇左市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）崇刑终字第108号
原公诉机关广西壮族自治区凭祥市人民检察院。
上诉人（原审被告人）曹玉云（绰号小曹），病退在家。因涉嫌犯盗窃罪，于2012年8月17日被取保候审，同年11月2日经批准逮捕，2014年7月21日被依法执行逮捕。现羁押于凭祥市看守所。
辩护人朱恒忠，广西诺尔律师事务所律师。
广西壮族自治区凭祥市人民法院审理凭祥市人民检察院指控原审被告人曹玉云犯盗窃罪一案，于2015年5月12日作出（2014）凭刑初字第126号刑事判决。原审被告人曹玉云不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。崇左市人民检察院指派代理检察员黄立史出庭履行职务。上诉人曹玉云及其辩护人朱恒忠等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2011年4月30日15时许，被告人曹玉云伙同陈某甲、陈某乙、陈某丙（均已判刑）、黄世松（另案处理）在南宁市经商量，计划到凭祥市进行盗窃，随后购买了钢筋条、螺丝刀等作案工具，由曹玉云驾驶一辆现代牌小轿车，于当天19时许到达凭祥市，经踩点后窜至凭祥市东盟商业港5栋，由陈某乙在楼下负责放风，曹玉云负责驾驶车辆在附近接应，陈某甲、黄世松、陈某丙携带作案工具上到该栋6楼，从窗口爬进被害人梁某甲居住的601号房内，在阁楼主卧室内撬开一个保险柜，将保险柜内的400多兆越南盾和一批金银首饰全部盗走，随后曹玉云驾车搭乘陈某甲等四人返回南宁市。当晚陈某甲、陈某丙、黄世松在南宁市将盗得的部分黄金首饰销赃，得款人民币62000元。第二天曹玉云等5人将盗得的400多兆越南盾带到东兴市，偷渡出境后兑换成人民币120000元。事后每个人分得人民币35000元。案发后，凭祥市公安局追回部分被盗的金银首饰。经广西产品质量监督检验院和凭祥市价格认证中心鉴定，被追缴的部分金银首饰价值人民币20970元。
被告人曹玉云归案后已退赔了被害人损失人民币18000元并得到被害人的书面谅解。
上述认定的事实，有公诉机关提交并经庭审质证的以下证据证实：
1．凭祥市公安局受案登记表、立案决定书、破案报告书，证实案件受理、立案、破案情况。
2．南宁市公安局的立案决定书、拘留证、释放通知书、抓获经过及凭祥市公安局情况说明，证实被告人曹玉云于2014年6月27日因涉嫌非法经营被南宁市兴宁分局抓获，后凭祥市公安局于2014年7月21日将其逮捕归案。
3．被害人梁某乙的陈述，证实2011年5月1日凌晨0时许，其小叔张某打电话说凭祥市东盟商业港5栋601号房用钥匙打不开，后叫开锁师傅打开房门，发现房间的保险柜被撬开，里面的钱不见。其马上和丈夫从南宁市开车回来。保险柜里有400多兆越盾现金，折合人民币约13万多元；有男士首饰：一条黄金项链、一条黄金手链、三枚戒指；女式首饰有：两条黄金项链、一条意大利金项链、一条锡金项链、一条白金项链、两条黄金手链、一条意大利金手链、一对意大利金耳环、一枚白金戒指，还有一个金钥匙、一块金块、几枚锡金戒指等物品。这批首饰价值在人民币4万元左右。
其中，男士黄金项链是一个小的圆珠跟一个小的扁扣一节一节连接起来的，没有吊坠；男士手链是扁状一节一节扣起来的；男士戒指有一枚表面有“福”字，旁边有“鹰”的图案；一枚表面镶嵌有黑色玉石，另一枚就是个圆圈。而女士首饰中，有一条像米粒状的链子，吊坠是黄金包着的“玉佛像”；另一条的吊坠是红色的玉石；意大利金项链、手链和耳环都是用铂金、锡金两种颜色做成的；三条金手链，其中两条是像“叶”字型图案一个一个连起来的；另一条是小圆珠连起来的；一枚铂金戒指表面镶有小石；锡金戒指中有三、四枚表面有图案，金戒指中有一枚有蝴蝶结图案，有一枚有花型图案；还有一个是“如意”形状的金吊坠。其他的首饰的特征记不清了。
4．被害人樊某的陈述，证实2011年5月1日凌晨，其接到弟弟张某的电话称位于凭祥市东盟商业港5栋601号的家门打不开，于是他叫来开锁师傅开门进去检查，发现其房间内的保险柜被撬开了。其和妻子马上从南宁市赶回家中，发现保险柜内的贵重物品全部被盗走。被盗了400多兆越南盾（折合人民币13万多元），男士黄金项链、手链各一条，黄金戒指三枚。女士黄金项链两条、意大利黄金项链、黄金手链各一条，意大利黄金耳环一对、锡金项链、铂金项链、黄金手链各一条，铂金耳钉一对、黄金一小块，黄金吊坠一条及黄金、锡金、铂金制的戒指若干枚。
5．证人张某的证言，证实2011年4月30日23时30分许，其回到凭祥市东盟商业港5栋601号家中，发现用钥匙开不了门，就叫保安帮联系开锁师傅，开锁师傅过来也打不开门，其打电话问嫂子要不要撬锁，嫂子同意了。开锁师傅撬了约30分钟打开门。其进家后发现保险柜放在床上，已经被撬开，里面的贵重物品也不见了，其就马上报警。之后其嫂子也回来了。
6．证人陆某甲的证言，证实2011年5月2日中午12时许，其和男朋友黄世松在租住的南宁市友爱路永凯小区706号房内，“阿海”和“阿弟”两人过来后和黄世松聊天，随后其看见“阿海”和“阿弟”各递给黄世松一沓现金，其中“阿海”给了三万元，“阿弟”给了五千元。到了下午3时许，黄世松就叫其一起到楼下去存钱，黄世松把钱都存进了其农行卡（卡号62×××14）里，一共存了52000元。这张卡是黄世松叫其去办的，卡里的钱只有2600元是其的，其余都是黄世松的。到了晚上8时许，其女友陆某乙、“阿海”和一名其不认识的男子到其的租房来吃饭，期间其和陆某乙到楼下去买饮料时碰到了“小曹”，“小曹”也上楼来一起吃饭，后来又来了两名其不认识的男子。吃完饭后又过来两名其不认识的男子。晚饭后其肚子痛得厉害，黄世松、“小曹”和陆某乙就送其去民族医院看病，看完病后“小曹”开车送其等人回到小区，到楼下时“小曹”自己走了，黄世松送其到房门口时跟其说楼下好像有便衣，说完他没进房间就走了。其和陆某乙进房间时，“阿海”和他的两名朋友还在喝酒聊天，其他两名男子不知道什么时候走了。过了几分钟，“小曹”打电话给黄世松，因黄世松走时没带手机，丢在其那里，其就接听了电话，“小曹”在电话里让其叫“阿海”下去，楼下有便衣警察。挂完电话后其就跟“阿海”说，“小曹”叫他们下去，楼下有便衣警察。其说完后，见“阿海”把他脖子上的项链解下来。过了一会儿，“阿海”他们三人就走了。过了几分钟，“阿海”打电话叫其在垃圾篓里找一个用餐纸包好的东西交给陆某乙拿回去放，过后他再跟陆某乙要。随后其在垃圾篓里找到了那包东西交给了陆某乙，并跟她说“阿海”叫她帮拿，陆某乙接过后就放在她的裤袋里。再后来其和陆某乙下楼去玩时就被公安抓了。其是出于朋友义气才把“小曹”说的楼下有便衣警察的事情告诉“阿海”的，其不知道为什么“阿海”要叫陆某乙帮拿那包用餐纸包着的东西，反正是“阿海”叫其交给陆某乙，其就照办了，其不清楚餐纸里包了多少首饰。
7．证人陆某乙证言，证实2011年5月2日晚8时许，其一人到南宁市友爱路永凯小区706号房找老乡陆某甲吃饭。15分钟后，陆某甲的男朋友“阿山”、“阿海”和一名其不认识的男子也一起上来吃饭，吃了约20分钟，陆某甲说她要到楼下去存钱，其也跟着下去买饮料。在其和陆某甲返回房间时，在楼下碰到了陆某甲认识的一名男子，那名男子随后也跟着一起上楼来吃饭，后来又有一名其不认识的男子上来吃饭。大约晚上9时许，陆某甲说肚子疼，其和“阿山”以及之前在楼下碰到一起上楼吃饭的那名男子就一起送陆某甲去医院看病。从医院回到永凯小区后，那名男子直接开车走了，其和陆某甲、“阿山”就一起上楼。到了门口后，“阿山”在陆某甲耳边说了几句悄悄话后就自己下楼离开了。其和陆某甲进房后，听见“阿海”接了个电话，但没说几句话就挂了，然后“阿海”就解下他佩戴的项链和戒指用餐纸包好，塞到电脑桌附近的垃圾篓后就走了。过了约5分钟，陆某甲接了个电话后对其说，“阿海”让其把刚才他塞进垃圾篓的首饰都拿回家代“阿海”保管一段时间，随后陆某甲从垃圾篓里拿出那包首饰交给其，其把那包首饰放到口袋里后就和陆某甲下楼，然后就被公安抓了。公安从其身上搜出了“阿海”让其保管的那包首饰。经过清点，里面有三枚黄色戒指、两条黄色手链、一条黄色项链。
8．证人陈某甲的证言，证实2011年4月30日下午15时许，其和“阿勇”在南宁市一家麻将馆打麻将时，“阿山”打电话叫其和“阿勇”去凭祥市盗窃，叫其二人去友爱路永凯大酒店会合。其和“阿勇”到永凯大酒店那里看见“小曹”、“阿山”、“阿海”已在车上，由“小曹”和其轮流开车到凭祥市。到凭祥市区后，“阿山”、“阿勇”去找盗窃的目标。19时许，“阿山”打电话跟“小曹”说他们进入一家住户发现房间里有一个保险柜，叫“小曹”准备好工具，他们来带路过去，于是“小曹”从车上拿出工具袋给其。约过了几分钟，“阿山”、“阿勇”回来带其和“阿海”来到市区一条河边商场楼上的住宅区下面，“小曹”则开车在下面接应。在商场楼上的住宅区下面，“阿勇”在那里放风，其和“阿山”、“阿海”走上三楼，“阿山”走在最前面，“阿海”跟着他，其拿着工具袋跟在“阿海”后面，“阿勇”走在最后。其和“阿海”跟着“阿山”从三楼左边房间的窗户爬上去进到房子里。在房间里，其三人用工具撬保险柜，10多分钟后撬开了，保险柜里有很多叠越南盾和一个黑色的手提包，包里有一些黄金首饰。“阿海”打电话给“小曹”谎称只有越南盾，问他要不要？小曹说要后，阿海把手提包里的首饰全部装进他的口袋里，而越南盾全部装进其等人带来的工具袋里，随后其等人从爬进来的窗户爬出去。其三人下楼后，望风的“阿勇”也下来了，其等人回到车上后，“小曹”就开车逃离现场了。
回南宁市的路上，其等人在车上清点了盗窃得来的物品，其中很多面额很大越南盾，还有金项链、金戒指及耳环，但具体数量有多少其不清楚。
当晚回到南宁市，“阿山”、“阿勇”先离开拿金首饰去卖，其和“小曹”、“阿海”在附近路口一家粥店喝粥。这时“小曹”说，喝完粥就马上去越南把越南盾换成人民币，于是“小曹”就打电话联系他越南的朋友，其等人就乘坐“小曹”的车一起去了东兴市。到越南的宾馆住下后，第二天中午“小曹”和“阿山”要出去找人换钱，金首饰和越南盾共兑得了人民币7万多元”，其分得15000元。
其等人是用一把螺丝刀、一把钢筋凿、一条钢管撬保险柜的门和锁，这些工具作案后由“小曹”拿走了，其不知道“小曹”放在什么地方。
9．证人陈某乙的证言，证实其绰号“阿勇”。2011年4月30日14时许，其在南宁市秀厢菜市场看别人打麻将时，陈某甲叫其和他们几个人去盗窃。其等人乘坐“小曹”黑色现代轿车去凭祥市。到凭祥市后，其和“阿山”一组，陈某丙和陈某甲一组，其等人分头去寻找作案目标，“小曹”坐在车里接应。其和“阿山”见汽车站对面商场上的一户人家没有防盗窗且玻璃窗没有关，也没有亮灯，就从旁边防护栏爬进窗户钻进房子里盗窃。进到房间后没有找到值钱的，只看见有一个保险箱，所以其和“阿山”退出房子和陈某丙等人会合。后“阿山”带陈某丙、陈某甲带工具上到那户人家去撬保险箱，其在楼下等他们。大约5分钟后，其看见“阿山”等人从那户人家窗户爬出来，后其就和“阿山”等人一起坐“小曹”的车回南宁市。
其是伙同陈某丙、陈某甲、“阿山”（姓名不详）、“小曹”（姓名不详）共五人到凭祥市实施盗窃的。偷来的首饰是其和陈某甲、“阿山”拿去卖得了人民币62000元，其每人分得10000元，剩余12000元作为公用；越南盾去兑换得人民币12万元。其一共分得人民币3.5万元。
10．证人陈某丙的证言，证实其绰号“阿海”。2011年4月30日14时许，其在南宁市永凯酒店旁边黄世松（绰号“阿山”）租住的房间里上网时，听见“小曹”打电话给黄世松说出去找事做（指盗窃）。几分钟后，黄世松告诉其说“小曹”到了，下楼去跟他们会合。在楼下，其看到“小曹”驾驶一辆黑色的小轿车，这时陈某甲（绰号“阿弟”）和陈某乙（绰号“阿勇”）也赶到楼下了。其5人坐上黑色小轿车后，“小曹”就驾车到南宁市中心某村废旧收购店内购买作案工具，然后才出发去凭祥市。19时许，其5人在凭祥市洗脚店洗过脚后，在车上商量决定5人分成两组，其和陈某甲一组，黄世松、陈某乙和“小曹”一组到市区寻找盗窃目标。后陈某甲接了个电话说他们找到目标了，于是其和陈某甲走出小区大门时即看见“小曹”独自开车过来接其二人到之前洗脚店旁跟黄世松汇合。黄世松指着对面的小区说那里有个保险箱，于是其和黄世松、陈某甲、陈某乙带着工具一起前往该小区，“小曹”则留在车里接应其等人。进入小区后，其和黄世松、陈某甲带着工具从楼梯上到三楼，陈某乙在楼下放风。其3人通过楼梯平台上的防护栏爬进一户人家的房里，进入二楼的卧室，把房间内的保险柜扛到床铺上，用钢筋条、螺丝刀、钢管强行撬开保险柜，把放在里面的400多兆越南盾和一批黄金首饰偷走了。得手后，其3人就原路爬出来，放风的陈某乙也跟着下楼离开。之后，其等人坐上“小曹”驾驶的黑色小轿车直接返回南宁市。在回南宁市的路上，陈某甲数了那些越南盾，说有四亿多越南盾。当日23时许到达南宁市，黄世松、陈某甲、陈某乙三人负责拿首饰去卖掉，其和“小曹”去换车。之后其和“小曹”在南宁市友爱路永凯酒店对面的“广州粥王”店里跟黄世松、陈某甲、陈某乙汇合。吃宵夜时，他们说黄金首饰卖了，具体得多少钱其没有问，后来其每人分得人民币一万元，剩余一部分留着公用。吃完宵夜其5人连夜驾车赶往广西东兴市偷渡去越南，由“小曹”联系其越南那边的朋友。第二天，“小曹”和黄世松就拿偷来的越南盾去换成人民币，一共换得人民币12万元，每人分得人民币25000元。
2011年5月2日中午，在黄世松租住的永凯酒店旁边楼706号房里，其拿了2.5万元给黄世松去帮存，陈某甲也给了黄世松5000元去帮存。晚上的时候，其和其哥陈水平、黄大帝、陈某甲、陆某甲、陆某乙就在黄世松租住房吃饭，在吃饭的时候陈某甲有事先走了。后来“小曹”也过来一起吃饭了。“小曹”刚到不久，陆某甲就不舒服了，于是“小曹”开车送黄世松、陆某乙陪陆某甲去医院看病。陆某甲等人回来时，其没看到黄世松和“小曹”。后来陆某甲跟其说，刚才黄世松说楼下有便衣公安，叫你把黄世松的黄金首饰藏起来，马上走人。其听后就在房间抽屉里找到黄世松存放的黄金首饰，同时其也把戴在手上的一条手链解下来，用餐巾纸包好黄金首饰后就放到房间里的垃圾桶里。随后其和其哥陈水平、黄大帝就离开了。几分钟后，其打电话给陆某甲，告诉她说把垃圾桶的首饰拿给陆某乙，叫陆某乙拿回家去放。
房间抽屉里的黄金首饰都是黄世松的，有一条项链、一条手链和三枚戒指；而其戴的那条手链也是跟黄世松拿来戴的，是一条圆形串起来的手链。
11．户籍证明，证实被告人曹玉云出生于1967年9月17日，作案时已达到负完全刑事责任年龄。
12．凭祥市公安局出具的《投案自首证明》一份，证实曹玉云系网逃人员，经动员后于2012年8月17日主动投案的事实。
13．取保候审决定书、取保候审保证书，证实公安机关于2012年8月17日对曹玉云采取取保候审。
14．凭祥市公安局的搜查证、搜查笔录、扣押物品及文件清单，证实侦查人员依法对陆某乙的人身进行搜查，从其裤子左边口袋发现用白色餐巾纸包着的物品，发现餐巾纸内包有男式黄色戒指一枚、女式黄色戒指一枚、圆形黄色戒指一枚、黄色手链两条、黄色项链一条等物品，并依法将上述物品予以扣押。陆某乙对上述扣押物品已进行指认。
15．调取证据通知书，证实公安机关依法调取了陆某甲的银行流水清单，并依法将卡内的七万二千元人民币予以扣押。
16．扣押物品清单及发还物品清单各一份，证实侦查人员依法扣押了曹玉云交来的1.8万元并发还给被害人樊某。
17．被害人樊某书写的《谅解书》，证实被害人樊某收到被告人曹玉云退还的被盗现金1.8万元后，同意谅解曹玉云，希望对其从宽处理的事实。
18．（2012）凭刑初字第9号刑事判决书，证实同案的陈某甲、陈某乙、陈某丙因犯盗窃罪分别被判处十五年、十三年四个月和十二年八个月的有期徒刑，并分别处罚金三万元。
19．辨认笔录及照片，证实：（1）被害人梁某乙辨认出公安机关缴获的涉案物品就是其保险柜内被盗的首饰；（2）陆某乙辨认出“阿海”就是陈某丙；（3）陆某甲辨认出“阿弟”就是陈某甲；（4）被告人曹玉云辨认出2011年4月30日到凭祥市盗窃的“阿弟”就是陈华忠、“阿海”就是陈某丙；（5）陈某丙、陈某甲、陈某乙对盗窃的现场位于凭祥市东盟商业港，攀爬入室位置及撬盗保险柜等现场位置的辨认；（6）陈某甲、陈勇廷辨认出曹玉云就是和其二人伙同陈某丙等人在凭祥市屏山路东盟商业港5栋601号房实施入室盗窃的“小曹”；（7）被告人曹玉云辩认其当时等候四名同伙人的位置：凭祥市祥河西街3号门面对面。
20．凭公刑鉴通字（2012）03006号、凭价估字（2011）63号证实被盗的一条黄色项链、两条黄色手链、三枚戒指的含金量；被盗的项链、戒指、手链价值合计20970元人民币。该鉴定结论已告知被告人曹玉云。
21．现场勘验检查笔录，证实现场位于凭祥市东盟商业港住宅区5栋601号房，该房系楼中楼复合式结构，分有一楼和阁楼。勘查发现一楼大厅落地窗开启状态，窗外栏杆有重叠灰尘加层不完整鞋印的攀爬痕迹，主卧室内的衣柜有被翻动的迹象，阁楼主卧室内有一个保险柜呈打开状态倒卧在床上，旁边散落柜内物品，保险柜门边缘发现多处被撬压痕迹，该主卧室内的衣柜、床头柜也有被翻动的现象。
22．视听资料，证实被告人曹玉云讯问的同步录音录像，讯问过程合法。
23．被告人曹玉云的供述与辩解，证实2011年4月底的一天，其和东兰县老乡打麻将，后来老乡“阿山”、“阿弟”、“阿海”说要包其租来的轿车到凭祥市。到凭祥市区的一条小河边后，他们4人中有1人从车上拿了一个袋子就进入一个小区，大概十多分钟后，他们当中有人电话问其越南钱值不值钱。其说值钱。之后他们四人回到车上，叫其把车开回南宁市。一路上其听说他们在一家居民那里偷了越南盾和首饰。到达南宁市后，他们中的三人负责拿那些金银首饰去卖掉，并叫其去租另外一辆车后到南宁市友爱路口宵夜摊等他们。金银首饰卖掉了，其分得人民币一万元，剩余一小部分钱留着公用。吃完宵夜后，其5人连夜赶到东兴市，偷渡到越南。凌晨4时多，其5人在越南一家酒店睡了一晚，第二天9时多，“阿山”拿着偷来的越南盾叫其带路到酒店外找专门兑换的人换成人民币。后来其5人就一起到越南的赌场赌钱，其赌完分得的那一万元后，又问“阿山”借了约人民币八千元的筹码，全部输光后就从越南返回东兴市。后回到南宁市其等人就分开了。
2011年5月2日晚，其来到南宁市永凯酒店旁边楼黄世松的租房吃饭，期间其曾驾车拉“阿山”的女朋友去医院看病，后来说有警察跟踪，大家就散开了。过后“阿山”打电话跟其说大家跑路了。之后其就没有见过“阿山”。
以上证据来源合法、内容客观真实，形成完整的证据锁链，能证实本案事实的存在，本院予以确认。
原判认为，被告人曹玉云以非法占有为目的，伙同他人实施入户盗窃，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，构成盗窃罪。公诉机关指控被告人曹玉云犯盗窃罪罪名成立。被告人曹玉云及其辩护人提出，被告人没有与他人共谋盗窃，也没有参与实施盗窃，事后参与销赃和分赃，不构成盗窃罪，应属于掩饰、隐瞒犯罪所得罪的辩护意见，经查，被告人实施盗窃的事实，有同案犯陈某甲、陈某乙、陈某丙的供述证实，被告在参与盗窃中负责接送，对盗窃所得共同销赃及分赃，其行为构成了盗窃罪，因此本院对被告人及其辩护人的上述辩护意见不予采纳。参照《广西壮族自治区高级人民法院、广西壮族自治区人民检察院关于办理盗窃刑事案件执行具体数额标准的通知》第一条的规定，被告人曹玉云伙同他人盗窃犯罪数额属于特别巨大，依法应在十年以上十五年以下有期徒刑幅度内量刑处罚。在共同犯罪中，被告人伙同他人分工负责，互相配合，被告人负责驾车运送、接应，盗窃后参与了销赃和分赃，其地位、作用与其他同伙人相当，均系主犯，应当按照其所参与的全部罪行进行处罚。被告人伙同他人实施入户盗窃，依法应酌情从重处罚；归案后退赔了被害人的部分损失，依法可从轻处罚。被告人虽自动到公安机关投案，但没有供认自己的主要犯罪事实，当庭否认参与了实施盗窃，不符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，不构成自首，辩护人认为被告人自动到公安机关投案，有自首情节的辩护意见，不予采纳。公诉人提出被告人不符合自首情节，但归案后赔偿了被害人部分损失并得到被害人的书面谅解，依法可从轻处罚的量刑建议符合法律的规定，本院予以采纳。辩护人提出公安机关对曹玉云连续疲劳审讯，其所作的有罪供述不应作为定案依据的辩护意见无证据证实，经查公安机关讯问被告人时的过程符合法律规定，因此本院对辩护人的该辩护意见不予采纳。
根据被告人曹玉云的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二款，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款的规定，判决如下：一、被告人曹玉云犯盗窃罪，判处有期徒刑十年十个月，并处罚金人民币三万元；
二、继续追缴被告人曹玉云盗窃取得并销赃的部分首饰和越南盾以发还给被害人梁某乙、焚友刚。
上诉人曹玉云及其辩护人上诉辩称，1、原判认定上诉人是主犯不当，在作案中只起到次要作用是从犯；2、应认定上诉人有自首情节，给予减轻处罚；3、已退出赃款，有悔罪表现，应当减轻处罚，在十年有期徒刑以下量刑；原判量刑过重，请求给予改判。
崇左市人民检察院二审中认为，上诉人在本案中起主要作用是主犯，上诉所称是自首不符合法规规定，原判认定事实清楚，量刑适当，请二审法院依法判决。
经审理查明，一审判决认定事实的证据经一审法院庭审举证，质证，本院予以确认。二审审理时，上诉人曹玉云没有提交任何证据证实其上诉理由成立。据此，二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，另查明2011年4月30日人民币兑换越盾平均价为1元人民币兑换越币3140越盾。
关于上诉人曹玉云及其辩护人辩称上诉人不是主犯，在作案中只起到次要作用是从犯的意见。经查，上诉人提供交通工具、准备作案工具，负责接送同案人作案和逃离并积极销赃、分配盗窃所得，在实施盗窃过程中行为积极起到主要作用，是主犯，上诉辩称是从犯的意见与事实不符，本院不予支持。
关于上诉人曹玉云及其辩护人辩称应认定上诉人有自首情节，给予减轻处罚的意见。经查，上诉人参与盗窃逃跑被列为网上追逃案犯后于2012年8月17日到公安机关投案，同日被取保后审，但上诉人投案时和一审开庭中都没有如实供述参与盗窃的全部犯罪事实，被取保后审后被公安机关列为网上逮捕的逃犯，直至2014年7月21日被抓获归案，根据上诉人投案后的表现，原判认定上诉人行为不构成自首符合法律的规定，上诉所称构成自首本院不予支持。
本院认为，被告人曹玉云以非法占有为目的，伙同他人实施入户盗窃，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，构成盗窃罪。在共同犯罪中上诉人曹玉云行为积极起到主要作用是主犯，应当按照其所参与的全部罪行进行处罚。上诉人辩称是从犯的意见与事实不符，本院不予支持。上诉人犯罪后被列为网上在逃嫌疑人，之后到公安机关投案，被公安机关取保候审，但上诉人在自首时和原审开庭审理中不如实供认参与实施盗窃的全部罪行，被取保侯审后违犯规定被公安机关列为上网逮捕逃犯，直至2014年7月21日被抓获归案。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，原判认定上诉人的行为不构成自首，有事实和法律依据。上诉人的辩护人辩称上诉人有自首情节的辩护意见，本院不予支持。参照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条《广西壮族自治区高级人民法院、广西壮族自治区人民检察院关于办理盗窃刑事案件执行具体数额标准的通知》第一条之规定，上诉人曹玉云伙同他人盗窃犯罪属于“其他特别严重情节”，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。原判根据上诉人在共同犯罪中的地位、作用以及归案后上诉人进行部分退赃得到被害人量解等情况，依法判决上诉人犯盗窃罪判处有期徒刑十年十个月，并处罚金人民币三万元符合法律的规定。上诉人及其辩护人辩称原判量刑过重，请求给予改判的意见不符合有关规定，本院不予采纳。出庭履行职务检察员的意见正确，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 农 伟
审 判 员 黄昌权
代理审判员 黄桂宁
二〇一五年九月八日
书 记 员 赵 欣
附：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑得当的；应当驳回上诉或者抗诉，维持原判；
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。……
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》
第六条盗窃公私财物，具有本解释第二条第三项至第八项规定情形之一，或者入户盗窃、携带凶器盗窃，数额达到本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”百分之五十的，可以分别认定为刑法第二百六十四条规定的“其他严重情节”或者“其他特别严重情节”。