甘肃省天水市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）甘05刑终3号
原公诉机关天水市麦积区人民检察院。
上诉人（原审被告人）古某，出生于广西壮族自治区宾阳县，住宾阳县。2016年11月2日因涉嫌犯诈骗罪被天水市公安局麦积分局刑事拘留，同年12月9日被逮捕，现羁押于天水市麦积区看守所。
辩护人张某1，甘肃鑫盾律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈某，出生于广西壮族自治区宾阳县，住宾阳县。2016年11月2日因犯诈骗罪被天水市公安局麦积分局刑事拘留，同年12月9日被逮捕，现羁押于天水市麦积区看守所。
辩护人韩某，甘肃鑫盾律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）覃某，出生于广西壮族自治区宾阳县，住宾阳县宾州。2016年11月2日因犯诈骗罪被天水市公安局麦积分局刑事拘留，同年12月9日被逮捕，现羁押于天水市麦积区看守所。
辩护人王某，甘肃鑫盾律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）何某，出生于广西壮族自治区宾阳县，住宾阳县。2016年11月2日因犯诈骗罪被天水市公安局麦积分局刑事拘留，同年12月9日被逮捕，现羁押于天水市麦积区看守所。
辩护人严某，甘肃鑫盾律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）甘某，出生于广西壮族自治区宾阳县，住宾阳县。2016年11月2日因犯诈骗罪被天水市公安局麦积分局刑事拘留，同年12月9日被天水市公安局逮捕，现羁押于麦积区看守所。
甘肃省天水市麦积区人民法院审理甘肃省天水市麦积区人民检察院指控原审被告人古某、陈某、覃某、何某、甘某犯诈骗罪一案，于2017年11月28日作出（2017）甘0503刑初151号刑事判决。宣判后，原审被告人古某、陈某、覃某、何某、甘某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，并依法对上诉人进行了讯问，现己审理终结。
三、原判要点和上诉的主要内容
原审判决认定：2016年下半年，被告人古某与彭友先（外号”五哥”、”阿五”,在逃）等人共谋，使用彭友先预先提供的手机、电脑、银行卡等物品为其团伙QQ诈骗所得”洗钱”，并组织被告人陈某、何某、甘某、覃某等人帮助取现，赚取提成。
2016年8月29日，四川省平武县崔氏汽车修理厂出纳税小芳在QQ上接到诈骗分子冒充其单位老板崔忠荣发送要求转账的诈骗信息后，信以为真，税小芳按照对方要求将该修理厂的25.6万元分两次转入对方提供的户名为陈汶敏、账号为×××的中国建设银行账户内，该款先后又被转入户名王小猛、账号×××的中国工商银行账户，户名罗建兵、账号×××的中国民生银行账户。后由被告人古某将该款充值到其注册的网络博彩平台账户（该博彩平台的后台绑定智付电子支付有限公司等第三方支付平台），同日被告人古某利用博彩平台以赌博的方式进行”洗钱”，洗完钱后将钱款从博彩平台转至户名为邓立侠、账号×××的中国工商银行账户，后又由邓立侠账户转入户名为黄秀丽、账号×××的中国邮政储蓄银行卡内，最后转入被告人陈某所有的账号×××的中国工商银行账户，再由被告人陈某通过手机银行将钱款分解至被告人何某、覃某、甘某以及陈某本人的多个银行卡内。同月29日、30日，被告人陈某、覃某、何某、甘某等人持银行卡在广西壮族自治区宾阳县分别从中国农业银行、中国建设银行、中国工商银行、中国邮政储蓄银行、广西农村信用社等银行柜台或通过ATM机将钱款全部取现交给被告人古某、陈某，由被告人古某汇总并按比例抽取提成给各被告人分配后，剩余钱款转交给了上线彭友先。
2016年9月29日11时许，天水长城果汁集团有限公司财务部长安福祥收到诈骗分子冒充该公司财务总监胡多勇通过QQ发送的诈骗信息，要求转账135万元，后安福祥按照指令安排该公司会计先后两次将135万元转入对方提供的户名董文清、账户×××的中国农业银行账户，后该款又相继被转入户名钟应才、账号×××的中国农业银行账户，户名雷亚洲、账号×××的中国农业银行账户，户名文远、账号×××的中国农业银行账户，同日该款被被告人古某充值到博彩平台（该博彩平台绑定国付宝信息科技有限公司等7家第三方支付平台），同日被告人古某以赌博游戏的方式进行”洗钱”，后又将该款从博彩平台转入户名古永威、账号×××的中国工商银行卡内，后又再次转到被告人陈某、古永海（另案处理）的银行卡上。被告人陈某通过手机网银将其账户内收到的钱款分流至被告人何某、甘某、覃某以及其本人所有的多个银行卡账户内，最后由被告人陈某、何某、甘某、覃某人持银行卡在广西壮族自治区宾阳县分别从中国农业银行、中国建设银行、中国工商银行、中国邮政储蓄银行、广西农村信用社等银行柜台或通过ATM机将钱款全部取现交给古某、陈某，被告人古某汇总并按比例抽取提成给各被告人分配后，剩余钱款交给上线彭友先。
另查明，被告人甘某于2016年10月18日在广西壮族自治区宾阳县”凯宾假日宾馆”908号房间被公安民警抓获；被告人陈某于2016年10月24日在广西壮族自治区宾阳县被公安民警抓获，经陈某的指引，公安民警于同日在宾阳县永武农贸市场附近一出租屋内将被告人古某、覃某、何某抓获，并从该出租房内查获作案工具电脑、手机、银行卡等物品。被告人古某到案后积极配合公安民警抓捕犯罪嫌疑人，电话约彭友先见面，但因客观原因公安机关并未抓获彭友先。五被告人被抓获后均临时羁押于广西壮族自治区广西壮族自治区广西壮族自治区南宁市第一看守所。
又查明，被告人古某到案后委托公安机关将其违法所得”捷豹”牌汽车1辆予以转让，获转让款26.5万元予以退赃；公安民警从被告人陈某处追赃18.5万元、从被告人覃某处追赃1.15万元。以上共计46.15万元，均已发还天水长城果汁集团有限公司。
案发后，公安机关从快钱支付清算信息有限公司冻结93.379604万元，冻结期限2017年4月10日至10月10日；从易宝支付有限公司冻结13万元，冻结期限2017年4月9日至10月9日；从国付宝信息科技有限公司冻结50.4840万元，冻结期限2017年4月14日至10月14日；从迅付信息科技有限公司冻结59.368907万元，冻结期限2017年4月13日至10月12日。以上冻结金额共计216.2325万元。在上述账户冻结期限届满之前，本院均已办理了续冻手续，但国付宝科技有限公司并未按照本院冻结令确定的50.4840万元予以执行，而是自行将账户内的资金280余万元全部予以冻结。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的书证、证人证言、被告人供述、视听资料、电子证据等证据予以证明，经质证，各被告人及其辩护人均无异议，且能够证明本案犯罪事实及量刑事实，符合刑事诉讼证据规则的要求，客观、关联、合法，均已作为本案定案根据，当庭予以确认。
原审法院认为，诈骗罪是指以非法占有财物为目的，采取虚构事实或者隐瞒真相的手段，骗取数额较大公私财物的行为。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四部分第三项规定：明知他人实施电信网络诈骗犯罪,具有帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益,套现、取现等行为的，以诈骗罪的共同犯罪论处。
在本案中，五被告人虽然均未采取虚构事实、隐瞒真相的手段，实施QQ诈骗骗取被害单位钱款，但五被告人实施的行为是电信网络诈骗犯罪既遂的关键因素、决定环节，构成诈骗罪的共同犯罪。首先，在主观方面，五被告人对他人实施电信网络诈骗犯罪应当是明知的，因本案现有证据相互印证证明:①每次作案前，被告人古某均会收到其上线提供的作案工具，其在调试好设备后等待上线指令；②五被告人居住地广西壮族自治区宾阳县系QQ诈骗犯罪多发地带；③被告人陈某在古某的指示下，多次将取出的钱款送给古某的上线，被告人何某、覃某也陪同陈某送过钱；④证人张某2的证言证明古某的上线彭友先、林自金均系进行QQ诈骗的人员；⑤2016年下半年至被抓获前，被告人古某多次通过赌博平台”洗钱”、转款，五被告人所有的以本人身份办理的多张银行卡内均有大量现金流转，五被告人均数次持卡取现，赚取提成。综上，结合各被告人的认知能力、既往经历、行为次数和手段以及获利情况，五被告人主观上对他人实施电信网络诈骗犯罪应当是明知的。至于涉案嫌疑人彭友先、林自金究竟是诈骗行为的直接实施者还是中间人并不影响五被告人对他人实施电信网络诈骗犯罪的明知。第二、在客观方面，被告人古某与前一阶段犯罪主体相互配合，通过赌博平台为诈骗所得”洗钱”，后又与被告人陈某、覃某、何某、甘某共谋，并安排陈某等四被告人提供银行卡并利用银行卡多次转账、取款，帮助完成犯罪过程。可见，五被告人不仅实施了转移诈骗所得钱款的行为，而是参与了前期转款、洗钱、提供作案工具（使用本人身份信息办理的银行卡）接收赃款，后期取现，最终将赃款交给诈骗团伙的犯罪行为。在整个犯罪过程中，五被告人共同商议，分工明确，相互配合，对整个诈骗犯罪的既遂起到了帮助作用。
综上，五被告人为了非法牟利，明知他人实施电信网络诈骗犯罪，而帮助转款、洗钱、提供银行卡接收赃款并取现，其行为对于电信诈骗犯罪行为的既遂具有直接作用力，故对五被告人均应按照诈骗罪的共同犯罪论处，且系犯罪数额特别巨大。公诉机关的指控成立，予以支持。被告人及其辩护人关于五被告人均不构成诈骗罪，而构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的辩解、辩护意见均不能成立，不予采纳。
对辩护人关于被告人陈某协助抓获同案犯，构成立功的辩解意见，与审理查明的事实相符，予以采纳。对辩护人关于被告人陈某、覃某、何某、甘某均系从犯的辩护意见。经查，在本案中，犯意提出者系被告人古某，在犯罪过程中，被告人陈某等四人均听从古某指使，所取钱款也由古某抽取提成后其余被告人分配，可见被告人古某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人陈某、覃某、何某、甘某均起次要作用，系从犯。故辩护人的该辩护意见成立，予以采纳。
对辩护人关于被告人古某具有立功情节的辩护意见。经查，协助抓捕型立功必须同时满足实施了协助抓捕的行为，并且要实现嫌疑人得以抓捕的结果，本案中，被告人古某到案后虽实施了协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人的行为，但公安机关并未成功抓捕犯罪嫌疑人彭友先，故其行为对公安机关的抓捕并未起到实际作用，不构成立功，对该情节可作为酌定从轻处罚的情节，在量刑时综合予以认定。故辩护人的该辩护意见不能成立，不予采纳。对辩护人关于被告人陈某具有退赃情节的辩护意见，与审理查明的事实不符，不予采纳。
鉴于被告人陈某、覃某、何某、甘某系从犯，均应当依法从轻或减轻处罚；被告人陈某具有立功情节，可依法从轻处罚；被告人古某能够积极退赃，且五被告人均能够自愿认罪，均可酌情从轻处罚。综上，结合全案犯罪事实、各被告人在共同犯罪中的具体行为及地位、作用以及全部量刑情节，本院决定对被告人古某予以从轻处罚，对被告人陈某、覃某、何某、甘某均予以减轻处罚。辩护人的相关辩护意见成立，予以采纳。本院冻结的资金216.2325万元全部予以追缴，将其中25.6万元发还四川省平武县崔氏汽车修理厂、88.85万元发还天水长城果汁集团有限公司，余款101.7825万元依法没收，上缴国库。据此，为了打击犯罪，维护社会治安秩序，保护公私财物不受侵犯，惩治电信网络诈骗犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第四十五条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人古某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金50000元。被告人陈某犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金40000元。被告人覃某犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金30000元。被告人何某犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金30000元。被告人甘某犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金20000元。二、随案移送的作案工具及赃物（即从被告人古某住处查获中国银行卡2张（卡号分别为：×××、×××）、广西农村信用社银行卡2张（卡号分别为：×××、×××）、中国工商银行卡3张（卡号分别为：×××、×××、×××）、中国农业银行卡5张（卡号分别为：×××、×××、×××、×××、×××）、中国邮政储蓄银行卡2张（户名黄秀丽、账号×××；卡号×××），中国银行、中国农业银行、广州发展银行、云南省农村信用社、广西农村信用社、中国邮政储蓄银行、中国建设银行U盾共计46个，”惠普”牌笔记本电脑6台、”联想”牌笔记本电脑2台、杂牌笔记本电脑1台、”苹果”牌笔记本电脑1台、电脑硬盘1个、无线路由器3个、笔记本电脑线、鼠标1箱，台式电脑主机4台、”联想”牌手机22部、”诺基亚”牌手机1部、”三星”牌手机4部、”索尼爱立信”牌手机1部、杂牌按键式手机1部；从被告人甘某处查获中国工商银行卡2张（卡号分别为：×××、×××）、中国农业银行卡1张（卡号×××）、中国邮政储蓄银行卡1张（卡号×××）、”iphone5s”、”三星”牌手机各1部；从被告人覃某处查获中国农业银行卡（卡号×××）、中国建设银行卡（卡号×××）、中国工商银行卡（卡号×××）各1张，”三星”牌SM-C7000型手机1部；从被告人陈某处查获中国工商银行卡(×××)、中国农业银行卡(×××)、广西农村信用社银行卡(×××)各1张，中国工商银行金融@家U盾1个、”三星”牌SM-G9350型手机1部；从被告人何某处查获中国工商银行卡2张(卡号分别为：×××、×××)、中国农业银行卡2张(卡号分别为：×××、×××)、中国邮政储蓄银行卡2张(卡号分别为：×××、×××)、广西农村信用社银行卡1张(卡号×××)，三星”牌SM-G9350型手机1部），均依法予以没收。三、冻结在案的216.2325万元全部予以追缴，其中25.6万元发还四川省平武县崔氏汽车修理厂、88.85万元发还天水长城果汁集团有限公司、余款101.7825万元依法没收，上缴国库。
原审被告人古某、陈某、覃某、何某、甘某及其辩护人上诉均提出：其并不明知他人进行诈骗犯罪，没有共同诈骗的犯意联络，应构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，不构成诈骗罪。
经审理查明，一审认定被告人古某、陈某、覃某、何某、甘某犯诈骗罪的犯罪事实清楚，据以定案的证据来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。
本院认为：上诉人古某、陈某、覃某、何某、甘某以非法牟利为目的，明知他人进行诈骗犯罪活动而为其帮助转账、洗钱、提供本人银行卡进行取现，犯罪数额特别巨大，其行为应以诈骗罪共犯论处，成立诈骗罪。关于各上诉人及其辩护人所提”其并不明知他人进行诈骗犯罪，没有共同诈骗的犯意联络，应构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，不构成诈骗罪”的上诉意见，原审判决中对此问题已进行深刻剖析、论证和阐明，其上线是否与各上诉人共谋并不影响各上诉人在各自主观意识里对其上线实施诈骗犯罪的心理认识，各上诉人生活在网络电信诈骗猖獗的广西宾阳县，聚集生活在同一地点，为他人长时间洗钱、转账、取现，数额特别巨大，结合各上诉人的庭前供述，其内心对他人诈骗犯罪行为已从伊始的倾向性认识到不断重复、强化后的确信和明知，在无相关证据证实其庭前供述存在违法取证，其庭审翻供亦无证据证明的情况下，各上诉人对明知他人进行诈骗犯罪的认定难以推翻，故各上诉人及其辩护人的意见不予采纳。综上，原判认定古某、陈某、覃某、何某、甘某犯诈骗罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，对其量刑适当，程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邢自元
审 判 员 康宝祯
审 判 员 李重栋
二〇一八年二月八日
法官助理 郭 浩
书 记 员 魏雅菲