江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常民终字第1159号
上诉人（原审原告）江荣伟。
委托代理人江红。
委托代理人刘庆，江苏金牌律师事务所律师。
上诉人（原审被告）尤洪伟。
委托代理人ＸＸ愿，乐天（上海）律师事务所。
被上诉人（原审被告）马铁良。
上诉人江荣伟、上诉人尤洪伟因与被上诉人马铁良合伙协议纠纷一案，不服常州市钟楼区人民法院（2014）钟民初字第00571号号判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审情况：
江荣伟诉称，2008年6月20日，江荣伟、尤洪伟、马铁良签订《合作协议》一份，约定三方合作建设长兴楼江阴工地秀江南土方工程。由江荣伟负责出资，尤洪伟负责业务联系，马铁良负责工地进度，如工程上出现问题及费用，三人共担风险。协议签订后，江荣伟在该项目工程付款共计3325358.4元。该工程完工后，甲方最终审定造价为3394815.8元。2013年1月11日，尤洪伟向江苏省第一建筑安装有限公司常州分公司（以下简称江苏一建）出具《收条》一张，内容为：收到江苏一建长兴秀江南土方工程款共计3390000元。该工程江荣伟仅收到工程款2313812.8元，还有1011545.6元本金尚未收回及工程余款64641.6元未进行分配。2013年3月15日，江荣伟依法向法院提起诉讼，2014年3月14日，因案情较为复杂，江荣伟向法院申请撤诉，现江荣伟特向法院提起诉讼，请求判令：1、尤洪伟承担江荣伟工程垫付款1011545.6元；2、依法对工程盈亏64641.6元进行清算承担；3、尤洪伟、马铁良支付利息（按银行同期贷款利率，从2013年3月15日至判决生效起计算）；4、本案诉讼费由尤洪伟、马铁良承担。
尤洪伟辩称，不同意江荣伟的诉讼请求，江荣伟自称垫付一百多万元没有依据，账目是由江荣伟制作的，连盈亏都不知道吗？江荣伟要求支付利息，但双方签订的协议上都没谈到利息。江荣伟的账目出入太大，比如运输土方的车数，我们结账下来10000多车，可江荣伟却是26000多车。
马铁良辩称，马铁良对江荣伟诉请没有意见，该如何分账就如何分账。
原审经审理查明，2008年6月20日，江荣伟与尤洪伟、马铁良签订《合作协议》一份，内容为：“因长兴楼江阴工地长兴秀江南土方工程由江荣伟、尤洪伟、马铁良三人合作，自2008年6月25日起尤洪伟负责业务联系工作，江荣伟出资负责资金问题，马铁良负责工地进度。如工程上出现问题及费用，三人共担风险。以上合作签字生效”。
2008年6月25日，尤洪伟与江苏第一建筑有限公司常州分公司（以下简称江苏一建）签订《工程内部承包协议》，协议约定：江苏一建与相关业主签订的土方工程给尤洪伟施工，江苏一建向尤洪伟提供工程施工所需的各项手续，并协助其办理开工前的各项手续，对所承接的工程款项向业主进行结算，尤洪伟支付江苏一建工程总造价8%的管理费。
2008年5月27日至2009年3月14日期间，江苏一建与常州长兴集团房地产开发有限公司江阴分公司（以下简称长兴集团）分别签订了《长兴一号花园场地平整施工合同》、《长兴一号花园青龙临时路施工合同》、《江阴长兴壹号花园建筑废弃料回填河塘临时道路工程施工合同》、《江阴长兴壹号花园样板区土方回填河塘工程施工合同》、《长兴?秀江南花园工地临时路施工协议》、《长兴?秀江南外围河道杂草垃圾清理及河边驳岸平整施工协议》等数份合同。
由于“长兴一号花园”项目所在地位于常州市与江阴市交界处，在施工过程中为取得两地人员配合，2008年7月26日，江荣伟、尤洪伟（作为甲方）与傅某、戈某（作为乙方）签订《承诺书》一份，内容为：“甲乙双方为了‘长兴一号’的回填河塘和便道的工程能够顺利进行，双方各自达成以下承诺。一、甲方承诺：将‘长兴一号’的建筑垃圾便道的50%及填总土方的30%工程给乙方施工，价格及付款方式与‘长兴一号’所订的合同一致。二、乙方承诺：所有当地百姓的协调工作都由乙方承担，与甲方无关。保证工程顺利进行。投资款与所做成正比。三、甲乙双方共同承诺：江阴地区百姓的协调工作由双方共同承担。共同将工程顺利进行。达成一致目标。友好协作。”2008年9月14日，江荣伟、被告尤洪伟（作为甲方）又与傅某、张辉（作为乙方）签订《鸭荡河以北填土协议书》一份，内容为：“……由于江阴方面长兴楼征用建造别墅群，用地为大多数，常州北塘丁庄用地为少数，但加上道路通道经过丁庄等因素，经甲乙三地方充分考虑各方因素，按长兴楼下达合同书为准，分配填包方比例：甲方尤小伟（即尤洪伟）占40%的比例，江阴乙方张辉占30%的比例，常州丁庄付坚（即傅某）代表占30%的比例，以上在此协议订立前所有口头协议及书面协议全部作废。……”
2010年12月15日，江荣伟与尤洪伟、马铁良经协商后起草《江苏一建公司长兴?秀江南土方回填总结算说明》（以下简称《土方回填说明》）一份，内容为：“一、计算依据：1、根据经双方确认的回填前标高和回填后百格网标高图纸、河塘签证资料；2、根据2008年11月6日签订的合同。二、计算方法：……；把以上所有回填量进行合计，即为全部回填量：现计算出土方回填量为129294.2立方米（未扣除临时道路等），扣短驳土方量2944.025立方米，扣便道及碎砖回填量4932.48立方米。扣临时便道：29681立方米－18530.02立方米（此方量不在方格网内的临时便道量）＝11150.98立方米，合计：129294.2－2944.025－4932.48－11150.98＝110266.7立方米。（上述总方量为江苏一建回填土方总量110266.7立方米，其中含江阴先锋部份回填土方，所含的江阴先锋回填土方量由江苏一建负责与江阴先锋确认）。”马铁良在《土方回填说明》下方书写：“同意以上方量，认可壹万伍仟方是先锋方量”，江荣伟与尤洪伟也在下方签名。
2011年5月9日，江阴市先锋建筑有限责任公司（以下简称先锋公司）向长兴集团出具《承诺函》，承诺先锋公司承接的回填土方工程已全部结束，其中有关与江苏一建共同回土工程结算同意由江苏一建与长兴集团进行结算。同年7月30日，江荣伟支付给先锋公司工程款290000元。
2012年1月18日，江荣伟与尤洪伟、马铁良经过对帐，确认根据2008年7月26日签订的《承诺书》，共运输建筑废弃料2442车、土方63车，扣除成本应当支付给傅某、戈某127400元；根据2008年9月14日签订的《鸭荡河以北填土协议书》，共运输土方9433车，按每车8立方米，每立方米12元计算，扣除成本应当支付给傅某、张辉的各30%利润为124360.968元。
工程结束后，长兴集团与江苏一建进行了工程结算，根据双方签订《工程结算审定单》，长兴集团应当支付江苏一建工程款3394815.8元。2013年1月11日，尤洪伟向长兴集团出具《收条》，确认共收到工程款3390000元。
原审另查明，尤洪伟在收到江苏一建支付的长兴集团工程款3390000元后，已将其中2313812.8元支付给江荣伟；江荣伟按《承诺书》支付给傅某、戈某56000元和127400元，按《鸭荡河以北填土协议书》支付给傅某、张辉248721.936元，另支付给先锋公司工程款290000元。
原审审理中，江荣伟提出其支付土方回填20000多车的费用共计100余万元，并提供了《土方工程票》及杨清泉等人的《收条》予以证明，尤洪伟则对此不予认可。江荣伟还提出其支付了各项其他费用1126340元，尤洪伟对其中244130元予以认可，其他费用则不予认。尤洪伟提出其在承接长兴集团工程中支付了挖机费、打夯费、河道清理费等728895元，江荣伟对其中214837.84元予以认可，其他费用则不予认可。
原审法院认为，江荣伟、尤洪伟、马铁良于2008年6月20日签订《合作协议》，约定合作承接“长兴秀江南”土方工程，三人间形成合伙法律关系。现合伙事项已经完成，江荣伟要求进行合伙清算，符合法律规定，法院应予支持。《合作协议》约定由江荣伟负责出资，风险三人共担，审理中尤洪伟亦提出支出了部分费用，法院将合伙收益扣除江荣伟和尤洪伟出资后，对盈余部分由三人平均分配。关于江荣伟土方回填垫资额，江荣伟虽提交了《土方工程票》及《收条》等证据证明土方回填量为20000多车，但合伙三人在工程结束后于2010年12月15日签订《土方回填说明》，明确回填土方总量为110266.7立方米（其中含江阴先锋的15000立方米），故法院对江荣伟土方回填垫资额按95266.7立方米予以计算。江荣伟垫付傅某、戈某、张辉、先锋公司等费用，尤洪伟、马铁良没有异议，法院亦予以确认，其余费用法院不予确认。关于尤洪伟的垫资金额，因《合作协议》约定“尤洪伟负责业务联系工作，江荣伟出资负责资金问题”，故尤洪伟出资应当得到其他合伙人的确认，现江荣伟与马铁良确认尤洪伟垫付214837.84元，法院予以确认，其余费用法院不予确认。综上所述，尤洪伟收到工程款3390000元，江荣伟在工程中垫付资金2389185.736元，尤洪伟则垫付资金214837.84元，盈余部分为785976.424元，尤洪伟还应支付给江荣伟337365.076元，支付给马铁良261992.14元。原审依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第四十七条，第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款，第一百三十四条第一款之规定，作出如下判决：一、尤洪伟于本判决生效之日起十日内支付江荣伟工程垫付款及利润款337365.076元；二、尤洪伟于本判决生效之日起十日内支付马铁良工程利润款261992.14元；三、驳回江荣伟其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14486元，由江荣伟负担6486元，被告尤洪伟负担4500元，马铁良负担3500元。
上诉人江荣伟不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判。事实与理由：一、原审中，江荣伟提供证据证明其已支付了其他各项费用1126340元，尤洪伟对其中244130元予以认可，原审认定其余882210元江荣伟未实际支付，仅凭尤洪伟一句不清楚、不知道就否认江荣伟的原始付款凭证，显然是不当的。二、原审判决结果违反常理。整个工程只有339万元，扣除傅某等其他人所独立做的工程款60万元左右和尤洪伟一直做的工程214837.84元，三方合伙工程为250万元左右，根据原审判决，该项目利润为785976.424元，加上傅某、张辉的利润34万元左右，工程利润高达40%，根本不可能，稍有常识的人都知道，填土工程的毛利都不可能达到10%。原审法院将江荣伟所垫付的款项作为利润由三人平分有失公正。故请求二审法院依法改判。
上诉人尤洪伟提起上诉，请求撤销原判，依法改判。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。合伙协议中虽约定江荣伟出资，但事实上并未出资，在工程初始时铺设临时道路中江荣伟就违约不出资，导致工程延期。原审认定江荣伟的垫付资金数额失实，原审中江荣伟未能举证证明支付金额，工程款的支付均需尤洪伟签字认可，江荣伟签字的都不能认定，他只是出资人，没有权利决定款项支付给谁、支付多少，且江荣伟提供的所谓收条中存在许多弄虚作假的伪证。尤洪伟实际并未收到江苏一建3390000元，其中15万元仍在江苏一建账上未支付给上诉人。尤洪伟并未支付江荣伟2313812.8元，其中400000元是江荣伟背着我擅自到江苏一建取得的，他不应当收取该笔款项。原审判决认定尤洪伟垫付214838.84元是错误的，尤洪伟在投标中标、工程施工前准备、管理人员聘用、边施工边拆迁、业务应酬开支及挖机费用、打夯费、河道清理等花费728895元是客观事实。二、原审判决违反公平公正原则，判决明显不公。尤洪伟是承包项目的负责人，在执行合伙事务过程中，付出最多，责任最重，根据公平原则理应多分利润款，而原审判决却将上诉人应得的利润款判给其他二人，使尤洪伟陷入亏损。由于三个合作人是自然人，虽无明确、严谨、规范的财务制度，缺少正规的财务凭证，但尤洪伟是承包项目负责人，有权决定合理、必要的开支。土方回填等工程的特点也说明许多开支是客观需要的，是工程顺利进展的必须，《合作协议》中并未明确“费用”的金额、范围，应当从必要性、惯例性、合理性来确认上诉人的垫付及支出，而原审判决没有明察并确认，有失公正。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人马铁良在答辩期内未提交书面答辩意见。
经查阅原审卷宗，上诉人江荣伟提交了案涉工程总开销明细，其中包括杨清泉、石某、李光辉等人的土方、砖屑款，张志锋、马铁良推土机费用、工程费用，江阴陈雪峰费用，开票费用279733.4万元，其他各项费用1126340元，共计3325358.4元。江荣伟主张上述款项均为其支付。原审中，尤洪伟对支付给江阴陈雪峰290000元、开票费用279733.4元、其他各项费用中的244130元、张辉56000元、戈某127400元及傅某、张辉利润款248721.936元由江荣伟支付予以认可。上诉人尤洪伟提出其在承接长兴集团工程中支付了挖机费、打夯费、河道清理费等728895.84元，江荣伟对其中214837.84元予以认可，对张小峰车小车短驳款14058元、宋国兴费用及工资150000元、蔡云清工资并带车费用及用于江苏一建费用35万元不予认可。
二审中，上诉人江荣伟申请证人范某、李某、张某到庭作证。证人张某陈述：我在工地上是负责为合伙三人的工程范围发票的，另外两个发票人是江阴方的张辉与青龙方的戈某；工地上的推土机由一台是我个人的，还有一台是与马铁良共有的，在结算推土机费用时，开始是1.5元一立方米，后来由于推得远就按2元一立方米，土质量不好难推又推得远的按2.5一立方米，合伙三人都答应这样计算的；结算推土机款时具体方量我不清楚，有按时间和按土方量两种结算方式；款已结清，结款过程中包含借款的，因为要支付油费什么的；做的黑土款是合伙三人一致同意支付给我的；平时签字时均签“张志锋”；除发票外，我还在工地上帮助协调等；江荣伟是其叔丈人。证人范某陈述：该工程联系事宜是李光辉联系的，我与李光辉是一起做的，到涉案工程中拉土方和砖屑；结账方式是前面都打借条，借整数，都是给的现金，最后凭着手上的车票到江荣伟处结账，53万多元的条子是最后总结账单，是两个人合伙做是总量，字全是李光辉写的，我也签了名字。证人李某陈述：我有车辆信息，得知该工程就去做的，土方和砖屑都做的；结账方式是前面先打借条，给现金，最后凭驾驶员给我的车票去总结账，一共做了134280元。原审中，江荣伟申请的证人戈某、傅某、黄某、江某、石某均到庭作证。
二审中，上诉人江荣伟向本院提交了尤洪伟向其出具的借条共计6张，分别为7月27日借1000元、7月29日借1000元、8月5日借1000元、12月15日借2000元、12月26日借5000元，以上均为2008年度；2009年10月14日借3450元。江荣伟据此证明，尤洪伟除了自己做的那部分工程的20多万元由他自己支付外，所有费用均由其支付。尤洪伟对借条的真实性予以认可，但认为最后结账下来，他只欠最后一笔3450元，其余的费用均是因工程开始时，他联系的拉土方和砖屑的李光辉需要借钱，还有都是用于工程上的。
二审中，上诉人尤洪伟申请证人宋某到庭作证，证人宋某陈述：尤洪伟给了5万是跟他这么多年付的工资，帮他协调、算账，是于2013年10月左右一笔给的，没有写收条，我到工地上协调等，明确不是合伙三人聘请我的，但我与尤洪伟有关系；10万是借给尤洪伟的，尤洪伟说是用于本案的工程，他为了长兴公司的活，急用钱问我借了10万，10万元我是现金给他的，他用在工程上多少钱我不清楚，现在10万元已经还我了，大概2年前还给我的，钱是2007年12月问我借的，借条原件仍在我这；当时三人的合伙协议是我起草的，至于他们内部怎么付钱，是他们内部的管理问题，我并不清楚；在工程过程中，我从江荣伟那领了2万元费用，用于协调等；当时工地上有两台推土机是马铁良和张某的，原先的价格是0.8元到1元左右一立方米，由于他们二人同时管工地，故为了把这个费用涨上去，涨到了1.5元或者2元一立方米。上诉人尤洪伟另向本院提交黄国荣、汤亚平及常州市钟楼区城外村酒家的证明，证明其为涉案工程支出招待费用315000余元。
经查阅原审卷宗，在2014年2月11日的原审庭审中，经法官询问，尤洪伟关于支付宋国兴15万元的陈述为：工程开始前，我给宋国兴一个信息，我说长兴楼有个大工程，要去走走关系拿下来，费用我先来，然后我们就准备10万元去看看，到了那，我们身上只有2万元，如果拿下来就要花10万元，当时宋国兴说钱他可以垫，还有5万元是给宋国兴的工资。这方面没有证据。工资写过收条的，但我没带。10万元不是给的现金，是吃饭、洗澡、钓鱼、唱歌等。江荣伟向宋某支付涉案工程工地与地方协调费用2万元。
关于江阴先锋陈雪峰的结算事宜，二审中，江荣伟提交了由尤洪伟书写的“证明”，载明：江阴先锋回填土方3万元6千立方米，应收42万元人民币，特此证明。江苏先锋在该证明上盖章。江荣伟陈述，尤洪伟将案涉工程中的一部分给他人做，且将他人完成的工程量虚报并帮助出具证明，以达到让其多付工程款，压缩他们完成的工程量，而尤洪伟则可多分江阴先锋方利润的目的。后经其协调，支付江阴先锋土方款290000元。
二审经审理另查明：2008年6月25日，除尤洪伟与江苏一建签订的《工程内部承包协议》外，江荣伟提交了江荣伟与江苏一建签订的《工程内部承包协议》，该份协议无原件，江荣伟陈述该协议的来源为：尤洪伟将一份空白协议叫他签字，后只给了江荣伟复印件。2008年5月27日至2009年3月14日期间，江苏一建与长兴集团的六份施工协议均进行了审定，审定总价为3394815.8元，审定单中施工单位由江苏一建盖章，尤洪伟签字。
二审中，江荣伟、尤洪伟均认可，现场施工是按车数与工人进行结算，即土方一车毛的话为10立方米，压实的话为7-9立方米，大部分按30元／车，土质好的会有60元／车、80元／车，建筑垃圾即砖屑大部分为190元／车，还有220元／车、180元／车（小车）。
二审中，尤洪伟提交由江苏一建张金其出具的证明，证明3390000元工程款中仍有150000余元暂扣在江苏一建，需等处理好合伙人之间的经济纠纷后支付。
二审中，江荣伟、尤洪伟一致认可，此类工程的利润在10%左右。
二审查明的其他事实与原审相一致，本院依法予以确认。
本院认为，根据三方的合伙协议，尤洪伟负责业务联系工作，江荣伟出资负责资金问题，马铁良负责工地进度。如工程上出现问题及费用，三人共担风险。该协议是当事人真实意思表示，合法有效。本案为合伙清算纠纷，应当对合伙期间的合伙人的出资及合伙期间经营收入进行确定，以此为基础按约定或法定原则进行盈余分配。本案中，合伙经营期间的收入即应当收取的案涉工程款各方均明确为3390000元。由于合伙协议中未约定盈余分配比例，原审法院根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第48条确定盈余平均分配，本院依法予以确认。
本案的争议焦点是江荣伟与尤洪伟的出资问题。
首先，合伙协议中，约定由江荣伟负责出资，故正常情况下，涉案工程所需费用应当均由江荣伟出资。尤洪伟称因其实际负责人的身份，故其出资不需要江荣伟认可，而江荣伟的出资需要其认可，因此否定江荣伟出资的意见，该意见不能成立。对于合伙体来讲，出资义务是最大的义务和风险，江荣伟作为出资人，只要其出资是用于合伙经营所必需，应当予以认可，而无需负责联系业务的尤洪伟同意。从尤洪伟在工程初始时期即向江荣伟进行小额的借款以用于工程以及尤洪伟自认的江荣伟支付的部分款项等也可以印证江荣伟承担出资义务的事实与支付方式。另外，从合同签订情况来看，江荣伟也与长兴集团签订了施工合同，从该工程项目是由尤洪伟联系的情形分析，江荣伟持有该份合同，说明在合伙体内部，尤洪伟的负责人身份并不唯一，江荣伟有权决定相应出资。
其次，在合伙期间，三方未有正规、明确、清晰的财务制度和账册，而江荣伟提交的支出凭证均由其女儿江红经办或出具，部分收款依据无法一一核实，部分收款人与江荣伟系亲戚关系，且江红所作的支出明细中也存在重复，马铁良、尤洪伟作为合伙人又领取相关费用；尤洪伟的出资除江荣伟认可的外，14058元为张小峰小车短驳费用，部分无其他有效证据予以印证，均为餐费、钓鱼、茶叶、烟、唱歌等费用，出庭的证人证言与尤洪伟本人陈述也存在前后矛盾之处，蔡云清的35万元费用无有效依据。由此，江荣伟和尤洪伟提交的相关凭证均难以全部采信。而原审中以三方确认的土方数95266.7立方米乘以12元／立方米来计算江荣伟垫付土方款明显不当，该计算方式是尤洪伟等挂靠江苏一建与长兴楼的结算标准，而江荣伟支付土方款是根据车数及运送不同的土及砖屑等为标准进行计算的。该计算方法明显有误，本院依法予以纠正。
第三，综合各方举证，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，全面、客观地审核本案证据，并根据公平、合理原则，本院对江荣伟、尤洪伟的各项出资作如下认定：对于各方无争议的，即支付给江阴陈雪峰290000元、开票费用279733.4元、张辉56000元、戈某127400元，江荣伟主张的其他各项费用中的244130元、共计997263.4元由江荣伟支付，江荣伟认可尤洪伟支付214837.84元，本院依法予以确认；认定江荣伟支付杨清泉、李光辉、范某、石某、李某、王珏、杨清泉、吴兆锋、周小峰、张辉、张某等土方款、砖屑款、挖机等各项费用共计1793927元；酌情认定尤洪伟其他支出5万元。
综上，该项工程总计各项费用支出为3056028.24元，其中江荣伟支出2788190.4元，尤洪伟支出267837.84元，盈余部分为333971.76元。尤洪伟在收到江苏一建支付的长兴集团工程款3390000元后，已将其中2313812.8元支付给江荣伟。至于尤洪伟陈述有150000余元暂扣在江苏一建，根据尤洪伟提交的证明，其可在本案判决生效后由江苏一建支付，本案不予理涉。故尤洪伟还应支付给江荣伟585701.52元，马铁良111323.92元。上诉人江荣伟与上诉人尤洪伟的上诉理由合理部分，本院依法予以采纳。综上，原审认定事实不清，本院依法予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销常州市钟楼区人民法院（2014）钟民初字第00571号号判决；
二、尤洪伟于本判决生效之日起十日内支付江荣伟585701.52元（工程垫付款474377.6元及利润款111323.92元）；
三、尤洪伟于本判决生效之日起十日内支付马铁良工程利润款111323.92元；
如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
四、驳回江荣伟其他诉讼请求。
一审案件受理费14486元，由江荣伟负担3716元，尤洪伟负担8244元，马铁良负担2526元，二审案件受理费14486元，由江荣伟负担5000元，尤洪伟负担9486元。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢云云
代理审判员 刘岳庆
代理审判员 张 玺
二〇一五年十二月十日
书 记 员 许 星