山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民提字第587号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：广州大东农生物技术有限公司。住所地：广州市荔湾区花地大道南麦村北约**号416A。
法定代表人：王思琪，总经理。
委托代理人：杨军，北京市东泽律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：山东新得康胶囊有限公司。住所地：济南市济阳县济北开发区正安路中段。
法定代表人：宋立风，董事长。
委托代理人：赵永国，山东鲁邦律师事务所律师。
二审上诉人（一审被告）：广州大东农生物技术有限公司济南分公司。住所地：济南市济阳县正安路中段。
负责人：庄鲁明，总经理。
委托代理人：杨军，北京市东泽律师事务所律师。
再审申请人广州大东农生物技术有限公司（以下简称大东农公司）因与被申请人山东新得康胶囊有限公司（以下简称新得康公司），广州大东农生物技术有限公司济南分公司（以下简称济南分公司）租赁合同纠纷一案，不服济南市中级人民法院（2013）济商终字第717号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年12月2日作出（2015）鲁民提字第587号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人大东农公司以及济南分公司的委托代理人杨军，被申请人新得康公司的法定代表人宋立风及其委托代理人赵永国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年4月7日，新德康公司起诉至山东省济阳县人民法院称：2010年1月26日，新德康公司与济南分公司签订合作协议，约定济南分公司承包新德康公司办公楼、厂房及附属设施等，并向新德康公司交纳承包费。新德康公司依照协议履行了义务，但济南分公司至今未及时履行协议书中约定的义务向新德康公司足额及时交纳承包费，致使合同目的不能实现，构成违约。2013年3月3日、3月14日，新德康公司在《济南时报》刊登公告，要求解除其与济南分公司的合作协议，并要求于公告之日起5日内退出所占用的厂房、办公楼等。上述公告均已送达给济南分公司，但济南分公司未按公告要求执行。大东农公司与济南分公司具有直接的法律上的利害关系。为保护其合法权益，请求确认：双方合作协议解除；诉讼费由济南分公司承担。
济南分公司辩称：（一）新得康公司起诉济南分公司为被告主体不合格。新得康公司起诉状中涉及的协议草案，主体是大东农公司而非济南分公司，所以新得康公司起诉济南分公司主体错误。（二）对于新得康公司在诉状中提到的合作草案，据了解，双方并未实际履行。（三）双方实际履行的是2009年12月28日签订的租赁合同，租赁合同约定了大东农公司租赁新得康公司部分厂房，使用面积430平方米，该租赁目的主要是用于注册成立济南分公司作为住所地。二是进行改造后用于相应的生产场地。根据协议约定租赁期限10年，从2010年1月1日起至2019年12月31日止，租金为每年10万元。合同签订后，大东农公司及济南分公司按照合同约定支付了相应租金，及替新得康公司支付了相应的土地税、房产税及电费等，目前济南分公司已实际支付租金等85万元，已经超过每年10万元的租金，因此济南分公司不存在违反租赁合同的情形。
大东农公司辩称：（一）大东农公司与新得康公司2009年12月28日签订了租赁合同，新得康公司将原胶囊车间的部分场地及附属设施设备租赁给大东农公司使用，合计面积430平方米，租赁期限为10年，自2010年1月1日起至2019年12月31日止，租金10万元，新得康公司合同联系人为景世功。合同签订后，新得康公司将租赁物交付给大东农公司使用，大东农公司在租赁场地上依法注册了济南分公司。在合同履行期间，大东农公司及济南分公司共计支付租金及为新得康公司垫付各类费用85万元，已超额支付了租金，大东农公司并不存在违约，合同应当继续履行；（二）对于新得康公司提到的2010年1月26日合作协议草案，新得康公司提交的是虚假的草案，真正的合作协议草案是由新得康公司与大东农公司签订的意向性的合作草案，而非与济南分公司签订。该合作协议草案只是意向性的，作为新得康公司并未将整个公司交付给大东农公司使用，不存在承包新得康公司的整个公司，该合作草案没有真正履行，对于新得康公司主张的确认合作协议草案解除毫无意义。新得康公司提交的合作协议签订时间为2010年1月26日，当时济南分公司尚未成立，大东农公司提交的济南分公司营业执照成立时间为2010年2月1日，故该证据的来源不合法。
山东省济阳县人民法院一审查明：新得康公司在诉讼过程中提交了两份合作协议草案，合同相对方分别为大东农公司和济南分公司，签署日期均为2010年1月26日，新得康公司在两份合作协议草案中均未盖章，由其当时法定代表人景世兵在甲方处签字。合作协议草案中载明“甲方：山东新得康胶囊有限公司(出租方)，乙方：广州大东农生物技术有限公司(承租方)”，并载明“如甲方在生产运营中出现意外不能继续生产或主动放弃经营，甲方同意乙方承包甲方整个公司，在不违规违法的前提下，乙方有权选择和决定经营项目的权利”。济南分公司在诉讼中提交了一份租赁合同，合同相对方为新得康公司，签署日期为2009年12月28日，景世功代表景世兵在新得康公司法定代表人处签字。租赁合同第二十四条约定：“本合同双方签字盖章后成立，由乙方支付定金后生效”。但第五条关于合同定金的约定并不明确。新得康公司于2013年3月3日向大东农公司送达了要求其退出厂房及办公楼的公告，以及要求大东农公司支付租赁费100万元的催缴告知书，并于2013年3月3日、3月14日在《济南时报》发布公告。济南分公司于2013年3月14日向新得康公司发出回函，回函中明确表示已知悉新得康公司于2013年3月14日发布的公告。另查明，济南分公司于2010年2月1日成立。新得康公司于2005年5月12日登报挂失声明丢失行政章一枚，并于2005年5月19日申请制作单位专用印章和合同专用章，印章编号分别为：3701250005570、3701250005571。
山东省济阳县人民法院一审认为：《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”，故济南分公司对外的民事行为应由大东农公司承担责任。新得康公司与大东农公司实际履行的为合作协议草案，原因有三：第一，济南分公司提交的租赁合同签订日期为2009年12月28日，而双方签订合作协议草案的日期为2010年1月26日，如若双方正常履行了租赁合同，则没有再签订合作协议草案的必要，因此，后签订的合作协议草案是双方最终达成的合意，系双方真实意思表示；第二，新得康公司已于2005年5月12日登报挂失了行政章，其补办的单位专用章带有印章编号，因此，与景世功代签的盖有新得康公司不含编号行政章的租赁合同相比，景世兵作为法定代表人与大东农公司签订的合作协议草案更具可信性；第三，如大东农公司所述属实，其已向新得康公司支付租金及垫付费用共计85万元，而租赁合同中约定的年租金为10万元，自2009年12月28日至本案起诉之日不到3年，大东农公司所说的85万元已远远超出租赁合同的约定，不符合常理。新得康公司与大东农公司于2010年1月26日签订合作协议草案一份，济南分公司在另一份合作协议草案的“乙方：广州大东农生物技术有限公司”处盖章，落款日期同样为2010年1月26日。法院认为：虽然济南分公司成立时间为2010年2月1日，但其在落款日期为2010年1月26日的合作协议草案上盖章，应视为其对合作协议草案的认可；此外，新得康公司与大东农公司、济南分公司分别签订的合作协议草案内容完全一致，权利义务的承担主体亦完全一致，新得康公司与大东农公司、济南分公司分别签订的合作协议草案为双方就相同的合意签订的两份内容相同的合同文本，其法律后果完全一致。新得康公司于2013年3月3日、3月14日两次以大东农公司未及时履行合同义务，要求其退出厂房、办公楼等，并主张解除合同。《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第九十六条规定“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十四条规定“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持”。大东农公司在收到新得康公司发出的解除合同公告后，未在三个月内向人民法院起诉并提出异议，因此，双方签订的合作协议草案已于大东农公司收到通知之日解除。综上，因济南分公司对外的民事行为由大东农公司承担，且新得康公司与大东农公司、济南分公司签订的合作协议草案完全一致，故新得康公司要求确认与济南分公司签订的合作协议草案解除等同于其要求确认与大东农公司签订的合作协议草案解除，故该项诉讼请求，事实清楚，证据充分，予以支持。依照合同法第九十四条、第九十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十四条之规定，山东省济阳县人民法院于2013年9月25日作出（2013）济阳商初第130号民事判决：确认新得康公司与大东农公司签订的合作协议草案解除。案件受理费100元，诉前保全费3520元，共计3620元，由济南分公司负担。
大东农公司及济南分公司均不服一审判决，向济南市中级人民法院提起上诉称：（一）一审判决认定双方实际履行的为合作协议草案系认定事实错误，双方实际履行的是2009年12月28日签订的租赁合同。首先，该租赁合同系双方真实意思表示，双方均获得各自授权，且已实际履行，租赁合同真实、合法、有效。租赁合同签订后，大东农公司及济南分公司按照合同约定全面履行了合同义务，共计支付租金及为新得康公司垫付各类费用85万元，已超额支付了租金，不存在违约，且与租赁合同中约定的年租金10万元并不矛盾。其次，双方曾签署过合作协议草案，但该协议草案仅为意向性，没有实际履行。再次，双方就后续合作事宜达成了初步意向性的意见，但前提是“如甲方在生产运营中出现意外不能继续生产或主动放弃经营，甲方同意乙方承包整个公司，在不违规违法的前提下，乙方有权选择和决定经营项目的权利。”最后，在一审庭审过程中，景世功出庭作证，其证言也证实双方履行的是租赁合同，而非合作协议草案。租赁合同签订在前，合作协议草案签订在后，对此并不冲突。租赁合同约定的是430平方米厂房的租赁事宜，合作协议草案就将来对整个厂区承包事宜达成意向性初步意见，这与签署时间的先后无任何关系。（二）新得康公司提交的盖有“广州大东农生物技术有限公司济南分公司”印章的合作协议草案，系事后伪造，不应予以认定。济南分公司工商注册的成立日期为2010年2月1日，而合作协议草案落款时间为2010年1月26日，在签署合作协议书草案时济南分公司尚未成立，不可能加盖济南分公司印章。（三）新得康公司单方发出的解除协议通知，不能约束大东农公司。新得康公司完全可以通过邮寄方式送至大东农公司住所地，而不是采取登报公告方式，其单方在报纸上进行公告的行为对大东农公司不具有法律约束力。并且新得康公司并非执法机关，其在报纸上所谓的公告在法律上不被认可，应为无效行为。（四）一审判决适用法律错误。大东农公司并未违反租赁合同约定，双方又未履行合作协议草案，一审认定事实错误，导致其适用法律错误。综上，请求：撤销一审判决，驳回新得康公司的全部诉讼请求；一、二审案件受理费由新得康公司承担。
新得康公司答辩称：（一）大东农公司及济南分公司主张双方履行的是租赁合同而非合作协议草案理由不能成立。1.租赁合同系虚假的、无效的、显失公平且没有实际履行。该合同上的公章并非新得康公司的公章，法定代表人景世兵的签字也并非本人签字，景世功也没有合法的授权。因景世功与大东农公司及济南分公司有利害关系，其证言属于无效证据。租赁合同约定年租金为10万元且包含土地使用税等所有税费。根据大东农公司提交的证据，租赁物每个季度需要交纳的土地税为15000元，房产税3150元，每年应交纳土地和房产税为72600元，扣除上述费用，每年实际租赁费收益为27400元。但新得康公司提交的合作协议草案约定前3年租金每年30万元，第4年起每年50万元(且必须将前三年所欠的每年20万元租金一并补齐)，两者相差巨大。租赁合同约定的租赁面积仅为430平方米，大东农公司及济南分公司实际租赁使用的是整个厂区，有数万平方米。大东农公司及济南分公司自称其支付的3年租金已经达到85万元，单从其支付的租金数额看，远远超过租赁合同约定的每年10万元。故该租赁合同并非双方实际履行的合同。2.合作协议草案是合法有效且双方实际履行的合同。合作协议草案的签订时间是租赁合同签订之后的28天，根据“后合同优于前合同、后合同变更前合同”的合同效力原则，合作协议草案系合法有效的合同。济南分公司两次回函，表示认可该合作协议，但是不同意解除合同。另外，大东农公司原来是生产医用胶囊的企业，在双方签订合作协议后，新得康公司为了配合其使用整个场地生产兽用胶囊，主动将营业执照的经营范围变更为兽医胶囊技术等，由此也可看出，双方实际履行的是合作协议。（二）一审判决适用法律正确。大东农公司、济南分公司欠付巨额租金，新得康公司多次催告，其仍拒付，新得康公司依照合同法第九十四条、第二百二十七条的规定与其解除合同合理合法。大东农公司、济南分公司均未在解除合同通知送达后的三个月内提起诉讼或仲裁，其权利已经完全丧失。新得康公司在2013年3月3日、3月14日、3月19日三次向大东农公司通知解除合同，其在三个月内未行使撤销权，故其已经丧失对解除合作协议提出异议的权利。综上，请求驳回上诉，维持原判。
济南市中级人民法院二审对一审查明认定的事实予以确认。另查明：1.合作协议草案第3条约定，大东农公司自承包之日起，承包费按照前十年每年50万元，后十年按照我国高校讲师基本工资上涨幅度相应上调，每年分两次向新得康公司支付。2.大东农公司、济南分公司均同意解除2010年1月26日的合作协议草案。
济南市中级人民法院二审认为：分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，济南分公司对外民事责任由大东农公司承担。新得康公司与大东农公司签订的租赁合同、合作协议草案均对租赁费作出了约定，且大东农公司自认已支付租赁费85万元，联系租赁合同中对租赁费的约定仅为年租金10万元，至本案诉讼之日，其自认支付的租金已远远超出租赁合同的约定。且租赁合同签订在前，合作协议草案签订在后，合作协议草案约定前十年每年需支付50万元，综合以上可以认定大东农公司履行的是合作协议草案所约定的支付义务，即双方实际履行的是合作协议草案。合同法第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同”，新得康公司主张解除合作协议草案，审理期间大东农公司亦同意解除该合同，法院确认双方解除该合同。一审判决并无不当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，济南市中级人民法院于2014年5月9日作出（2013）济商终字第717号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由大东农公司承担。
大东农公司申请再审称：（一）新得康公司原法定代表人李ＸＸ证明，其前公司总经理景世功2009年代表新得康公司签订的租赁合同合法有效。双方签订的租赁合同与合作协议草案所使用的公章为同一枚公章，但是两个合同是不同性质的合同，合作协议草案不是对租赁合同的解除、终止或者修改。租赁合同和合作协议草案均是由新得康公司总经理景世功代表新得康公司签订，景世功在一审期间也出庭证明两个合同是不同性质的合同，即一个是对房产的租赁合同，一个是对企业整体经营的承包意向书。2009年12月13日，新得康公司已经把公司整体承包给了吴文志，承包期一年，其不可能在该合同有效期内又在2010年1月26日明确承包给大东农公司。而且该协议所用公章与涉案租赁合同所用公章一致。（二）原审法院把大东农公司为新得康公司垫付的45万元作为大东农公司支付承包费的依据，认定事实错误。新得康公司主张的是承包合同草案，但原审法院却审理了双方签订的租赁合同，违反了《民事诉讼法》第十一条的规定。（三）2009年12月1日，12月28日、12月31日新得康公司原股东、法定代表人景世兵出具的授权委托书上的签名和所盖公章与其代理人景世功与大东农公司2009年12月28日签订的租赁合同所盖公章一致。原审法院把大东农公司签订要约协议草稿意向书作为认定本案事实的依据，违反了《民法通则》的规定，系适用法律错误。本案是合作协议草案纠纷，却审理了租赁合同，既然超范围审理，就应该超范围判决，但原审判决对双方签订的租赁合同是否合法有效并没有判决，损害了大东农公司的合法权益。请求：撤销一、二审判决；驳回新得康公司的诉讼请求；诉讼费由新得康公司承担。
新得康公司辩称：（一）原审法院是在新得康公司的诉求范围内进行的审理并作出的判决。大东农公司明确表示同意解除双方签订的合作协议草案，原审依据查明的事实，判决解除合作协议草案并无不当。（二）租赁合同是虚假的，双方并未实际履行。合作协议签订时间是2010年1月26日，而租赁合同签订时间是2009年12月28日，租赁合同即使真实，也已经被合作协议草案变更代替。（三）从大东农公司原审交纳房租情况看，截止2013年3月8日，大东农公司共支付房租659933元，虽仍欠付房租，但已超过租赁合同约定的房租标准，且大东农公司在付款用途中均注明为租赁费，现又声称多付费用为垫付款明显狡辩。（四）通过大东农公司及济南分公司签订两份时间、内容相同的合作协议草案看，也印证了双方实际履行的是该协议草案。双方签订协议草案后，由于新得康公司已全面停产，双方便按协议草案内容全面履行。济南分公司成立后，鉴于协议草案已于2010年1月26日实际履行，且协议草案中约定的具体租赁事宜已很全面，便以济南分公司的名义与新得康公司重新签订了合作协议草案，形成对实际履行协议草案内容的认可。（五）关于大东农公司称新得康公司将四条空心胶囊半自动生产线转让给潘伟东的问题。首先，在潘伟东与景世功签订协议时，景世功已离开公司，其无权代表公司对外签订协议，该协议与新得康公司无关。其次，该协议系景世功伪造。再次，从该协议内容看，系名为合作，实为设备转让，该协议是否履行，与本案无关，并不妨碍大东农公司租赁使用厂房设施，也不能成为大东农公司抗辩的理由。请求驳回大东农公司的再审请求。
本院再审庭审期间，大东农公司提交2009年12月28日租赁合同补修条例，证明当时新得康公司将企业承包给了
吴文志，同时期不可能再将企业承包给其他人及双方履行的是租赁合同而非合作协议草案；2010年12月20日，新得康公司将部分设施租赁给了潘伟东，生产设施按照承包企业讲是不完善的。新得康公司质证认为：该修补条例系景世功利用持有的新得康公司丢失且已被挂失的无效印章签订，系无效合同，对其真实性不认可；关于新得康公司与吴文志的企业承包协议为复印件，不符合证据形式，且该协议双方并未实际履行；对景世功与潘伟东签订合作协议的时间为2010年12月20日，而景世功离开新得康公司是2010年8月，该证据与新得康公司无关，且该合作协议内容并未实际履行，新得康公司从未把生产线转让给潘伟东。
本院再审查明：新得康公司在起诉之前，于2013年3月3日在《济南时报》刊登公告，内容为：“广州大东农生物技术有限公司：你公司租赁我方厂房、办公楼及其他设施等，但一直未及时履行合同义务。鉴于此，经研究决定，限你公司于本公告登报之日起五日内退出所占用的厂房、办公楼等，并保证所使用设施完好。我方保留进一步追究你公司法律责任的权利。山东新得康胶囊有限公司二〇一三年三月三日”。2013年3月14日，新得康公司又在《济阳晨报》刊登公告，其内容与上述内容基本一致。大东农公司针对新得康公司的公告，分别于2013年3月4日和7月25日向济南日报报业集团及新得康公司进行了回函，其主要内容为大东农公司已知悉新得康公司在报纸上所刊登公告的内容等。其他事实与原审查明的事实一致。
本院再审认为：（一）新得康公司与大东农公司及济南分公司曾经签订了租赁合同与合作协议草案。关于合作协议草案，新得康公司在起诉前，已经通过公告方式要求大东农公司退出其租赁的厂房、办公楼；在起诉状中亦明确了要求解除双方签订的合作协议草案，该请求是新得康公司的真实意思表示，大东农公司对新得康公司通过公告，要求其退出租赁的厂房及办公楼进行了书面回函；在一审、二审及再审审理期间，大东农公司亦明确表示同意解除双方签订的合作协议草案。合同法第九十三条规定：当事人协商一致，可以解除合同。原审根据新得康公司的诉讼请求及大东农公司的意思表示，判决确认双方签订的合作协议草案解除并无不当。（二）原判决对新得康公司与大东农公司签订的合作协议草案和租赁合同的效力及其履行情况进行了审理不妥。因新得康公司在起诉状中已经明确了通过公告方式要求解除双方签订的合作协议草案，其请求只是要求对合作协议草案解除进行确认，因此，对双方履行的是合作协议草案还是租赁合同进行审理，超出了当事人的诉讼请求范围。原审判决基于租赁合同和合作协议草案之间的关系及履行等作出认定，属认定事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持济南市中级人民法院（2013）济商终字第717号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 李加付
审 判 员 刘 敏
代理审判员 司晓伟
二〇一六年七月八日
书 记 员 刘 莹