上海市闵行区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）闵民五（民）重字第3号
原告上海纵杨建筑工程有限公司。
法定代表人邓某某，总经理。
委托代理人潘荫森，北京大成（上海）律师事务所律师。
被告安徽亚坤建设集团有限公司。
法定代表人张某某，董事长。
委托代理人翟敏，安徽安天行律师事务所律师。
委托代理人刘刚正，安徽安天行律师事务所律师。
原告上海纵杨建筑工程有限公司与被告安徽亚坤建设集团有限公司（以下分别�称“纵杨公司”及“亚坤公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院以（2013）闵民五（民）初字第1994号立案后进行了审理，并于2014年7月16日作出一审判决。因被告亚坤公司不服该判决，提起上诉。后经上海市第一中级人民法院审理，以原判认定事实不清为由，将该案发回本院重审。本院于2015年1月27日受理后依法重新组成合议庭，于同年3月18日、同年9月25日公开开庭进行了审理。原告纵杨公司的委托代理人潘荫森，被告亚坤公司的委托代理人翟敏、刘刚正到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告纵杨公司诉称，2007年4月16日，安徽亚坤建设集团有限公司上海分公司与案外人上海××实业有限公司（以下分别简称“亚坤公司上海分公司”及“××公司”）签订《建筑装饰工程施工合同》，约定由亚坤公司上海分公司承包××公司位于××区××路××路“××餐饮�娱乐休闲广场”装饰工程。同年4月29日，双方又签订了《合同附件》。2007年5月6日，原告与亚坤公司上海分公司签订《内部承包责任协议书》，约定由亚坤公司上海分公司将上述工程转包给原告施工。随后原告即进场施工。在施工过程中，由于建设方××公司未能按约支付工程款，导致亚坤公司上海分公司也未能按约向原告支付工程款，故在2007年底工程接近完工的情况下原告停工至今。在此期间，原告多次向亚坤公司上海分公司催讨工程款，但未果。2011年9月26日，亚坤公司上海分公司对上述工程作出结算，确认已完工的工程造价为10，189，118元（人民币，下同）。2011年10月19日，亚坤公司上海分公司被注销。现原告诉诸法院要求判令（一）解除原、被告签订的《内部承包协议书》；（二）被告亚坤公司支付工程款10，189，118元。
诉讼中，原告将上述诉请（一）变更为要求确认原、被告签订的《内部承包协议书》为无效。
被告亚坤公司辩称，原告所述的《内部承包协议书》系由亚坤公司上海分公司的负责人汪某甲个人与原告签订，系汪某甲之个人行为，亚坤公司及上海分公司对此均不知情。为此，被告已向公安机关报案追究汪某甲擅自以上海分公司名义对外签订合同的法律责任。在收到诉讼材料后，被告在公司内部进行了查询，但未查到任何关于涉案工程的图纸等资料，无任何资料显示原告就涉案工程所完成的工程量及质量情况。即使按原告所述，也仅反映原告借用亚坤公司上海分公司的施工资质，系挂靠亚坤公司上海分公司。被告在案涉工程中，根本没有参与工程的施工和管理，工程的盈亏都由原告自行承担，亚坤公司及上海分公司也从未收到涉案工程的业主方支付的任何工程款项。原告与亚坤公司上�分公司之间是挂靠关系，而非转包关系。原告作为实际施工人，合同相对方是××公司，应当向××公司主张工程款。另原告借用资质属违反法律规定，是无效协议，不存在解除问题。综上，原告的主张，既无事实依据，也无法律依据，要求法院驳回原告的全部诉讼请求。
经审理查明，案外人××公司系位于××区××路××路的“××餐饮、娱乐休闲广场”的装饰工程的业主方。
2007年4月16日，××公司（作为发包方，签约甲方）与亚坤公司上海分公司（作为承包方，签约乙方）签订《建筑装饰工程施工合同》1份，约定由××公司将位于××区××路××路的“××餐饮、娱乐休闲广场”的装饰工程发包给亚坤公司上海分公司承包，承包方式为包工包料；工期为2007年4月16日至2007年8月15日，合同价款1，000万元整（暂估价，按实计算）。合同对于付款期限及比例�违约责任等作了详细约定。2007年4月29日，双方又签订《合同附件》1份，约定甲方所供应的主材料及担保的材料，按材料总款决算时进入乙方工程直接费，并计取相应费率。工程材料款在结算后，在乙方2008年2月20日、3月20日付款中扣除；……工程开工后，至6月底前付工程款130万元，至2007年8月17日，无息返还安全民工工资保证金130万元。另上述合同上代表亚坤公司上海分公司方签名的是案外人毕某甲。
2007年5月6日，原告纵杨公司（作为乙方）与亚坤公司上海分公司（作为甲方）签订《内部承包责任协议书》1份，约定甲方将承接的××公司投资的“××娱乐休闲广场”工程由乙方承包施工，工程造价为1，000万元（暂估价，按实计算）。工期自2007年4月16日开工，于2007年8月15日竣工；甲方职责：负责与建设方签订合同和补充协议及履行甲方职责；指导乙方做好工程质量、安全生产、现场文明施工等管理工作；对有关人员和工程进行监督、检查；按规定向乙方收取工程总造价2%管理费（税金由乙方承担）；甲方负责按照与建设方签订合同的付款时间、付款金额以及结算方式、价格等，在扣除甲方管理费后，同时支付给乙方，不得克扣。乙方职责：履行甲方与建设方签订的合同条款；保证工程质量、安全生产、施工工期等；协助甲方处理好与建设方、监理方及地方主管部门的关系；乙方以工程总价的5%作为工程保证金，保修期为1年。另上述协议书上代表原告纵杨公司签名的是案外人毕某甲。
上述协议书签订后，原告即组织施工人员进场施工。
2007年9月26日，亚坤公司上海分公司（乙方）与××公司（甲方）签订《合同附件》1份，约定为确保工程顺利进行，双方约定：甲方应于2007年9月底支付乙方工�款15万元整，2007年10月15日支付乙方工程款85万元整，并于2007年11月20日支付乙方工程款104万元整，剩余款项按原合同付款方式进行执行；乙方在收到甲方上述工程款项后，应确保工程顺利竣工；鉴于本工程分别由上海A建筑集团有限公司与乙方两家施工单位进行施工，本着统一对待、公平合理的原则，甲方同意乙方在原合同价款外补偿乙方一楼工程总价款的5%管理费用；本工程结算时，乙方工程技工单价按80元／工日、普工单价为60元／工日计算。
2007年10月16日，××公司向被告亚坤公司出具《承诺保证函》1份，载明的内容为：我公司郑重承诺，保证按照2007年9月26日签订的合同附件及原合同和其他合同附件所约定的付款时间和数额按时付款，如果违约，每日按应付款的7‰作为违约金赔偿贵公司损失；从10月16日资金未付开始计算。
由于××公司未能按约付款，原告于2007年底对涉案工程进行停工。期间，因原告方的施工人员没有拿到人工工资，遂向××区政府进行上访，后××区区政府有关部门拿出50万元代原告向施工人员垫付发放了民工工资，原告遂诉诸法院要求按上述诉称解决。
另查明，2011年9月26日，亚坤公司上海分公司出具了《××大酒店装饰、安装工程结算书》，认可涉案工程结算总造价为10，189，118元。
2011年10月19日，亚坤公司上海分公司被工商注销。
2013年10月12日，被告委托刘刚正律师向上海市公安局××分局经侦支队报案称，汪某甲冒用亚坤公司上海分公司名义，对外签订合同，公司损失36万元左右；另汪某甲以同样手法诈骗纵杨公司1，000万元货款。
还查明，根据原审法院向毕某甲所作的调查笔录反映，毕某甲自认其原是纵杨公司的小股东。另原告向××公�支付过保证金130万元，后××公司陆续将该笔保证金已直接退还原告。
审理中，因本案系发回重审案件，二审法院对于一审认定原告与亚坤公司上海分公司之间存在的是转包关系存在争议。本院当庭向原告进行释明，提出若法院认定原告与亚坤公司上海分公司系内部挂靠关系，而非转包关系，××公司应该作为本案被告参加诉请。但原告在法院的释明下仍坚持要求向本案被告主张支付工程款，而不同意将××公司作为被告进行诉讼。
上述事实，由原告提供的1.××公司与亚坤公司上海分公司签订的《建筑装饰工程施工合同》；2.《合同附件》（4月29日）；3.《合同附件》（9月26日）；4.××公司出具的《承诺保证函》；5.原告与亚坤公司上海分公司签订的《内部承包责任协议书》；6.亚坤公司上海分公司出具的《结算书》；7.亚坤公司上海分公司的档案机�材料（以此证明汪某甲是负责人，营业期限为2006年9月-2014年2月。注销时间是2011年10月19日，汪某甲在签署协议的时候是符合其职业身份的）；8.（2012）浙绍民仲撤字第23号民事裁定书（以此证明该裁定书的申请书包括B公司和周某甲，其中证据五催款函，其中涉及的工程就是××该工程。××公司向案外人××城租赁涉案工程所在的房屋，并将装修工程发包给了被告，后××城公司全盘接收了涉案工程和房屋，包括被告在内的好几个施工方最后与××城结算的）；9.催款函（以此证明案外人上海A公司代表所有的装修施工方向××城公司发了催款函，该催款函附件表中包括了各施工方的装修款结算金额）；10、《项目汇款总表》（该汇总表明确被告的工程款是1，100万元；11.××城公司的股东会决议（2009年8月23日），（以此证明该决议确定周某甲是××城公司的法定代表人）；12.�×城的档案材料（以此证明确认B公司是上海××城有限公司的股东）；13.委任书（以此证明毕某甲的身份，以及他在后期与被告之间是员工的关系，说明被告与原告的关系相当密切）。被告提供的1.《准予注销登记通知书》（以此证明被告的上海分公司于2011年10月19日注销）；2.报案材料及案件接报回执单（以此证明上海市公安局××分局已经受理汪某甲涉嫌合同诈骗案）；3.录音证据（以此证明汪某甲和被告公司总经理以及公司法律顾问之间的对话，反映涉案合同是原告挂靠上海分公司施工的，原告与上海分公司之间是挂靠关系）。法院出示的向毕某甲所作的调查笔录以及双方当事人的当庭陈述等为证。
经庭审质证，被告对原告提供证据1的真实性不持异议，但认为根据合同11条其他约定第2条，该份合同工程造价需要通过审计来进行结算。该合同的第6条和6.2�约定，涉案工程款支付是以工程竣工验收为工程款支付的前提条件。在合同的签字页上乙方加盖的章是分公司印章，但是签字人是毕某甲是原告的工作人员，所以该份合同证明原、被告之间是挂靠关系，是原告借用被告的资质签订的合同，合同效力应属无效。对于证据2、3的真实性均没有异议，但签字人不是被告分公司的员工，而是原告的工作人员，所谓内部承包协议书是借用资质的挂靠协议。对证据4的真实性也没有异议，但对于关联性持有异议，认为该份证据反映的是被告与××公司之间关于工程付款的相关承诺内容，该份承诺保证函的原件是原告持有者，证明原告与被告之间是挂靠关系，并非转包关系。对证据5的三性均持有异议，首先，从真实性上看，该份协议书是被告分公司负责人汪某甲的个人行为，其次，在该份协议书上代表原告签名同样是毕某甲，在业主合同上签字的毕某甲就是本案原告的工作人员，结合1-3证据，本案涉案工程是原告借用被告资质挂靠关系。第三，甲方责任的第6项，本案甲方的义务是业主方工程款在到达被告分公司账上才产生，请注意克扣等字眼。该份协议的签订时间和合同约定的开工时间为4月16日，时间上的差异，反映原告是否完整的参与施工项目。对证据6的三性也持有异议。首先，结算书反映的是本案被告向工程业主方报送的工程结算资料。其次，根据合同约定涉案工程应该按照被告与业主方经过审计机构的审计才能计算出。该结算书与本案应该没有关联性。没有任何的施工资料，结算书上反映的工程量已经完成。没有证据证明结算书上的工程量是合格的。第三，结算书原件在原告处，证明结算书只是加盖了被告方的印章，原告应该持结算书向业主方要工程款。
对证据7的真实性没有异议。对于8-10证据认为均与本案无关，且裁定书上装潢施工单位无法反映出是哪个单位。证据10无法证明原告的证明目的。另外证明××的项目，如果是原告施工的，也肯定是挂靠关系，只有被告的公司不是加盖公章而是不知道是谁的自然人签字。对11-12证据的真实性没有异议，但对于关联性有异议，且与本案无关。对证据13的真实性表示有异议，委任书的盖章不真实的，亚坤公司没有该枚带（1）的印章。且该委任书发生的时间是2010年，距涉案工程停工时间3年，故没有关联性。
原告对被告提供的证据1真实性没有异议。对证据2的报案材料认为是被告方的单方行为，不能证明公安机关已经受理了。另外举报的是内部员工汪某甲，属公司内部行为，与外部发生的民事行为没有关系，不具有关联性，且报案内容是在2011年10月19日之后汪某甲私刻被告公司印�，与原告提供的合同印章没有任何关系。对案件接报回执单的真实性没有异议，但认为与本案无关。报案时间2013年10月12日是在本案起诉之后。内容是诈骗公司，并非诈骗原告，与本案完全不符合。被告该违背事实的报案，是为了规避民事责任。对于证据3，汪某甲和被告法定代表人之间的相互证明不能证明本案事实，故不能作为证据使用。
对于法院出示的调查笔录，原告表示没有意见，但重申该笔录证明了是转包关系，并非挂靠。而被告对毕某甲陈述内容的真实性及关联性均持有异议，认为毕某甲曾是原告股东与原告有利害关系，故对其真实性有异议。实际干了多少工程量不能以其口头陈述为准。工程是挂靠，结算书必须加盖公章，该加盖公章的行为不是审价，只是业主的协助义务。
本院认为，根据原告向本院提供的一系列证据显示，涉案装�施工工程由业主方××公司发包给亚坤公司上海分公司承建，双方之间存在装饰装修的合同关系。而亚坤公司上海分公司将承包而来的装饰工程通过签订《内部承包责任协议书》的形式交由原告施工。本案的争议焦点在于，原告与被告亚坤公司上海分公司之间是挂靠关系还是转包关系？首先，从双方订立的《内部承包责任协议书》的内容上看，该份协议书与××公司与亚坤公司上海分公司签订的装饰工程施工合同在价款、施工范围等内容上均基本相同，亚坤公司上海分公司仅收取原告2%的管理费，这与通常的转包牟利不相符，却符合目前建筑行业关于内部承包挂靠的相关特征。其次，本院通过本案的证据材料反映，毕某甲作为纵杨公司的相关人员，其既在亚坤公司上海分公司与××公司间的施工合同中代表亚坤公司上海分公司予以签字，也在原告与亚坤公司上海分�司间的内部承包协议书中代表纵杨公司签字，该事实有悖通常情况下的工程转包。恰恰相反，该情形符合当前建筑行业挂靠承接工程的通常做法。此外，原告曾向××公司支付过保证金130万元，后××公司亦已陆续将该笔保证金直接退还原告。综上，本院认为，原告与被告亚坤公司上海分公司之间存在的是内部挂靠关系，而非转包关系。因此，原告借用被告施工资质签订的《内部承包协议书》为无效。另原告提供的由亚坤公司上海分公司盖章的系争工程结算书也仅能证明亚坤公司上海分公司向业主方提供的结算资料，而无法作为原告主张涉案工程实际造价的依据。审理中，本院当庭向原告进行释明，提出如果法院认定原告与亚坤公司上海分公司系内部挂靠关系，××公司应该作为本案被告参加诉请。但原告在法院的释明下仍坚持要求向本案被告主张支付工程款，而不同意将××公司作为被告进行诉讼。本院同时注意到，原告作为内部挂靠关系，在亚坤公司上海分公司尚未从业主方取得工程款的情况下，而要求被挂靠的被告先行支付工程款，缺乏依据，本院对原告的该项诉请予以驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零七条、第二百六十九条之规定，判决如下：
一、原告上海纵杨建筑工程有限公司与被告安徽亚坤建设集团有限公司上海分公司签订的《内部承包责任协议书》无效；
二、驳回原告上海纵杨建筑工程有限公司的其余诉讼请求。
案件受理费82，934.71元，由原告上海纵杨建筑工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院（立案庭）递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一�级人民法院。
审 判 长 陈春芳
审 判 员 袁白薇
人民陪审员 陈务宁
二〇一五年九月三十日
书 记 员 周 燕
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
……