云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昆民三终字第552号
上诉人（原审原告）赵德堂，男，1972年1月29日出生，汉族，云南省巧家县人。
诉讼代理人聂朝坤，云南红云律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人（原审被告）赵德波，男，1985年10月8日出生，汉族，云南省巧家县人。
诉讼代理人段安平，晋航律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）李元寿，男，1969年3月20日出生，汉族，云南省晋宁县人。
诉讼代理人李加喜，云南陈永键律师事务所律师，特别授权代理。
诉讼代理人李祖培，男，汉族，1970年9月2日出生，特别授权代理。
上诉人赵德堂、赵德波因与被上诉人李元寿提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省晋宁县人民法院（2014）晋法民初字第427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月12日受理此案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审判决确认：原告赵德堂受雇于被告赵德波，2013年12月18日，原告赵德堂、被告赵德波与案外人杜英顺、赵德宽、毛天发等5人为被告李元寿拆房子。在拆墙过程中，原告赵德堂被倒塌的砖块砸中受伤。经中国人民解放军昆明总医院治疗诊断为：1、骨髓损伤（T12不完全性）；1、胸12椎体压缩性骨折；3、全身多处软组织挫伤。原告在中国人民解放军昆明总医院治疗20天，于2014年1月7日出院。经鉴定，原告构成九级伤残，后期医药费需15000元，劳动能力丧失程度为部分丧失。原告伤后，被告赵德波支付给原告1500元，被告李元寿支付给原告1000元。原告赵德堂生有崔同琼（1997年11月8日生）、赵升发（2006年10月22日生）、赵升婷（2008年11月14日生）三个子女。为此，原告赵德堂向一审法院提起诉讼，请求法院判令：1、二被告连带赔偿原告误工费、营养费、护理费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等各项费用共计173245元；2、本案诉讼费由二被告承担。
根据上述确认事实，一审法院认为：一审庭审中原告赵德堂的陈述，被告李元寿的陈述，证人李林的证言及本案实际，可以相互形成证据锁链，证明原告赵德堂与被告赵德波系雇佣关系，原告赵德堂是被告赵德波的雇员。被告李元寿与被告赵德波商定拆房工程一事，并以1000元承包给被告赵德波，而后被告赵德波找来原告赵德堂与案外人杜英顺、赵德宽、毛天发等4人一起为被告李元寿拆房。对外而言，被告李元寿是发包人，被告赵德波是承包人；对内而言，被告赵德波即为原告赵德堂等人的雇主，其与原告赵德堂等人约定工钱1000元相互平分，只是被告赵德波在内部对工钱分配的一种方式。同时，根据法律相关规定，建盖房屋等工程应该是由有资质的单位承建。被告赵德波私自承包被告李元寿的拆房工程，在违反相关规定承包工程后，又没有加强对施工现场的安全管理，导致原告赵德堂在拆房过程中受伤，故被告赵德波作为雇主在此次事件中应该承担赔偿责任。被告李元寿将拆房工程发包给没有相应建筑资质的被告赵德波，其依法应对原告造成的损失承担连带赔偿责任。本案中，原告赵德堂在拆房过程中，因忽视安全生产，采用粗暴的施工方式拆墙致使墙体突然倒塌，导致原告自己受到伤害。原告的行为是引发此次事故的主要原因，原告有重大过错，故一审法院认定，原告赵德堂承担30%的责任，被告赵德波承担70%的赔偿责任，被告李元寿承担连带赔偿责任。一审法院认定此次损失各项费用为：残疾赔偿金24564元、后期医疗费15000元、误工费5726.25元、护理费916.2元、住院伙食补助费1000元、营养费1500元、鉴定费1900元、复查费87.2元、被扶养人生活费12334.4元、精神损害抚慰金2000元。原告伤后，被告赵德波支付给原告1500元，被告李元寿支付给原告1000元，该费用应当予以扣减。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、第一百三十四条第一款第（七）项，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十八条第一款、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十二条、第一百一十八条第一款之规定，判决：“一、原告赵德堂伤后产生的残疾赔偿金24564元、后期医疗费15000元、误工费5726.25元、护理费916.2元、住院伙食补助费1000元、营养费1500元、鉴定费1900元、复查费87.2元、被扶养人生活费12334.4元、精神损害抚慰金2000元，以上十项共计人民币65028.05元，由被告赵德波承担70%的赔偿责任，计币45519.64元，扣减被告赵德波、李元寿已支付的2500元，被告赵德波还须支付43019.64元，被告李元寿对以上款项承担连带赔偿责任。以上款项限本判决生效后十日内履行；二、驳回原告赵德堂的其他诉讼请求。”
宣判后，上诉人赵德堂及赵德波不服上述判决，向本院提起上诉。
上诉人赵德堂上诉称：一、在本案中，被上诉人提交的唯一证明上诉人在进行房屋拆除时用大锤敲打空心砖的证据就只有一份证人杜英顺的证言，只表述了听见大锤敲打的声音，看见上诉人拿大锤敲空心砖。该证言属于孤证，没有其他证据相互印证，该证言中并没有证实墙是因为什么原因倒塌的。上诉人在拆除房屋并不存在任何过错。上诉人是受被上诉人赵德波的安排和指示工作，当时是被上诉人赵德波指示上诉人对房屋进行拆除，上诉人并没有用大锤敲打下面的空心砖，是按照正常的拆除方式进行拆除，墙倒塌并不是因为上诉人的原因导致的，所以上诉人在本案中并不存在任何过错。在本案中上诉人是按照操作进行，不应当承担过错责任。二、一审法院对上诉人在该次事故中的部分赔偿标准计算认定错误。1、认定伤残赔偿标准按照农村居民标准计算错误，理由如下：首先，区分是否是城镇居民和农村居民的标准是户籍制度，户口簿是户籍制度的表现形式，我国的户籍制度将居民分为城镇居民和农村居民，是通过户口簿记载来体现。在本案中，上诉人的户口簿中明确的记载了上诉人已经转为城镇户口，即是名符其实的城镇居民。2、误工费标准认定错误。上诉人的伤残鉴定中认定了其在出院以后的护理期为3个月即90天，加上住院期限的20天，出院后需要护理，证明病情并没有完全康复，应当按照110天及150元／天（按照每月4500元）的标准计算。3.上诉人的护理期为90天，加上住院期限的20天，应按照110天计算。三、案件受理费1409.5元判决上诉人承担错误。故请求二审法院：一、撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审的诉讼请求；二、一、二审诉讼费由二被上诉人承担。
上诉人赵德波上诉称：一、一审法院认定被上诉人赵德堂受雇于上诉人赵德波是错误的。上诉人系一个农民，在晋宁县晋城镇主要是帮一些农户做一些种菜、挖地、打井等零活。在本案中，上诉人与被上诉人赵德堂系表兄弟关系。2013年12月18日中午，被上诉人赵德堂到富有村找上诉人玩。后因被上诉人李元寿家需拆房屋，上诉人便与被上诉人赵德堂一起到李元寿家被拆房屋所在地亲自看房，但因价格不合适而未谈成。在吃中午饭时，被上诉人李元寿再次找到上诉人，请求上诉人并说给1000元工钱让上诉人找几个人帮忙拆一下房子。当时被上诉人赵德堂也在场，赵德堂跟上诉人说，1000元的活计，喊几个人一起帮李元寿家拆房，大家打伙干，一起平分钱。由此，上诉人才答应帮李元寿喊几个人来拆一下房子。之后赵德堂遇到赵德宽、毛天发，将上述拆房子的情况向两人说并明并问两人是否一起参与拆房，赵德宽、毛天发听后答应参与拆房。后上诉人打电话给杜英顺，也向杜英顺说明赵德堂、毛天发、赵德宽、杜英顺及上诉人一共五人一起去帮李元寿家拆房，1000元的工钱五人平分。在拆房过程中，由于被上诉人赵德堂操作上存在重大过错，造成墙倒塌致其受伤。上述事实可得到一审法院及两被上诉人均认可出庭证人杜英顺证言的证实。另，一起去帮李元寿拆房的赵德宽、毛天发因工作关系不能到庭，但两人在庭审前都亲自到一审法院经法官询问后由一审法院依法作了笔录，而该两证人的证言与证人杜英顺所陈述是相符的。但一审法院审理后不顾该两证人证言的客观性，反而认为，以上两证人未出庭作证，接受当事人的质询，且二人与被告赵德波有利害关系，故未采纳该两证人的证言。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条的规定，证人在符合法律规定的情况下是可以不出庭的。另，该两证人也同时是被上诉人赵德堂的亲戚，也同样存在利害关系。为此，一审法院依法对证人询问后所作的且符合案件客观情况的笔录不给予认可是错误的。被上诉人赵德堂在起诉时，虚假的陈述在拆李元寿房屋时其与上诉人约定其工钱为每天150元。但在庭审过程中，其又明确向法庭陈述其与上诉人并没有约定工钱的数额。由此，可见被上诉人赵德堂陈述是与事实是不相符的。二、一审法院判决上诉人赵德波对上诉人受伤后所遭受的损失承担责任是错误的。从上述一审法院及被上诉人均认可的证人杜英顺的证言，完全可证实被上诉人与上诉人不存在雇佣关系，而是相邀约一起工作的同工同酬的关系，是一起帮被上诉人李元寿做工的工友关系。由此，一审法院认为被上诉人赵德堂受雇于上诉人赵德波并判决由赵德波赔偿43019.64元是完全错误的。综上所述，被上诉人赵德堂并没有受雇于上诉人赵德波，上诉人赵德波与被上诉人赵德堂均受雇于被上诉人李元寿。请求二审法院：一、撤销云南省晋宁县人民法院（2014）晋法民初字第427号民事判决；二、判决上诉人赵德波对被上诉人赵德堂伤后遭受的损失不承担赔偿责任，无需向赵德堂支付人民币43019.64元；三、一、二审案件受理费由被上诉人承担。
上诉人赵德波针对上诉人赵德堂的上诉答辩如下：一、一审法院认定上诉人赵德堂存在重大过错是符合事实的，因为赵德堂在拆除房屋过程中没有按照拆除的程序和常理进行，空心墙应该一块一块的拆，但赵德堂是用大锤敲，其行为违反拆除的程序，一审认定其存在重大过错是符合事实的；二、一审认定赵德堂系农村居民，按农村标准赔偿其相关赔偿费用是正确的，并且是居住在包谷垴村，但其农转城不符合政策，其与赵德波系亲表兄弟，其一直在包谷垴里从事农业劳动，只是农闲时与赵德波一样打临工，但也是在农村从事劳动，所以其生活来源地、居住地均在农村，故按农村标准计算其相关赔偿费用是正确的；关于误工天数、休息时间均是三期鉴定的结论，但三期鉴定是参照上海的标准，云南省不应该适用。另，一审中杜英顺证言两被上诉人均是无异议的。
上诉人赵德堂针对上诉人赵德波的上诉答辩如下：上诉人赵德波与李元寿之间系承包关系，根据司法解释的规定，发包人、分包人应对本案承担连带责任。
被上诉人李元寿针对上诉人赵德堂的答辩如下：同意赵德波的答辩意见。并补充：一审判决认为赵德堂存在重大过错，其在上诉状前面提出杜英顺的证言仅是孤证，后面又说双方的陈述和证人杜英顺的陈述，证实赵德堂在拆墙过程中存在重大过错，本案证据是足够充分的。其次，如果赵德堂认为其不存在重大过错，请提交证据证实。第三、只要拿出赵德堂的户口簿就是矛盾的，没有证据证实是失地农民农转城还是其他原因农转城的，既然是农转城为何上面还载明粮农，除户口簿外，对农村人口要按城镇标准计算相关赔偿费用要符合相关规定，而本案事发地点并不是城镇，本案事发地点证实按农村标准计算是完全正确的，也是符合相关法律规定的。故一审认定事实清楚，适用法律正确。关于赵德堂的误工费问题，人损解释规定的很清楚，一审计算至定残前一日是完全正确的，并且三期鉴定仅供参考，并未规定要严格按照三期鉴定适用。
被上诉人李元寿针对赵德波的上诉答辩如下：一审法院认定赵德堂受雇于赵德波是正确的，二人形成的是雇佣关系，而不是像赵德波所陈述的其与赵德堂均受雇于李元寿，通过一审证据和一审的审判，完全可以看出李元寿是以1000元的总价包工。赵德波与李元寿形成的是承揽关系，之后赵德波让赵德堂来干活，形成雇佣关系，雇主对雇员受害承担第一责任，只是李元寿作为发包人和承包人存在相应的发包过错，对赵德波没有资质应承担连带责任，所以一审判决认定事实清楚，适用法律正确，一审围绕赵德波与李元寿形成发包关系，赵德波与赵德堂形成雇佣关系的认定和处理是正确的。
二审中，上诉人赵德波申请证人赵德宽、毛天发出庭作证，欲证实其与赵德堂之间是工友关系。经审查，本院对其证言将结合一审法院针对二人所做的笔录予以综合评价。综上，二审经审理确认的事实与一审判决认定的事实相一致，本院依法予以确认。
综合诉辩双方当事人的主张，本案争议的焦点是：1、上诉人赵德堂与被上诉人赵德波是否形成雇佣关系；2、上诉人赵德堂的各项费用应如何计算。
本院认为：最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”本案中，被上诉人李元寿认可当时与其协商工程价款的人是上诉人赵德波，与上诉人赵德波谈好的工钱是1000元，约定由上诉人赵德波组织人员对房屋进行拆除。结合其他证人杜英顺、赵德宽、毛天发的证言亦可以证实事发当天是上诉人赵德波组织人员到被上诉人李元寿家干活，虽然杜英顺、赵德宽、毛天发及上诉人赵德波均认可当天谈好的工钱大家是平均分，但是上诉人赵德波是本次工程的实际组织者。即便工钱平均分配，但并不影响其与上诉人赵德堂之间形成雇佣关系，因此上诉人赵德波认为其与上诉人赵德堂之间是工友关系的主张，本院不予采信。上诉人赵德堂在施工过程中，自身未尽到安全注意义务，导致此次事故发生，一审判决确定其自行承30%的责任正确，本院依法予以维持。至于上诉人赵德波认为其残疾赔偿金应当按照城镇标准计算的观点，经审查，上诉人赵德堂提交的证据户口薄及外出务工证明，不足以证明其残疾赔偿金的标准应当依照城镇标准计算，故本院对该上诉主张不予支持。关于其误工期限及费用的问题，依据法律规定应当自受伤之日起计算至定残前一天，云南乾盛司法鉴定中心关于护理期90天的评定，本院不予采信，故上诉人赵德堂要求计算其误工期限为110天的主张不成立，本院不予支持。关于上诉人赵德堂要求护理期参照鉴定的90天计算，没有法律依据，且上诉人赵德堂提交的出院诊断亦未提示上诉人赵德堂出院后需要继续护理，故对该项主张本院亦不予支持。综上，上诉人赵德波及上诉人赵德堂的上诉请求均不能成立，本院依法予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百一十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费人民币3819元，由上诉人赵德堂负担人民币3419元，由上诉人赵德波负担人民币400元。上诉人赵德堂预交的二审案件受理费人民币3819元，退还上诉人赵德堂人民币400元；上诉人赵德波预交的二审案件受理费人民币875元，退还上诉人赵德波人民币475元。本判决为终审判决。
本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。
审 判 长 杨章亮
审 判 员 宋光玉
代理审判员 王玉方
二〇一四年十一月七日
书 记 员 吴自红