江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏04民终1448号上诉人（一审被告）：俞小平，男，1971年3月8日生，汉族，住常州市金坛区。委托诉讼代理人：丁甜甜，江苏铭天律师事务所律师。委托诉讼代理人：程晓鹏，江苏铭天律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：陈长生，男，1971年1月8日生，汉族，住常州市金坛区。委托诉讼代理人：蒋长卿，江苏剑群律师事务所律师。一审被告：杨敏，女，1973年12月1日生，汉族，住常州市金坛区。上诉人俞小平因与被上诉人陈长生、一审被告杨敏退伙纠纷一案，不服常州市金坛区人民法院（2017）苏0482民初112号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人俞小平上诉请求：请求依法撤销一审判决并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定的主要事实不清。一审法院认定《退伙协议》为合法有效是错误的。判决书忽视了上诉人阐明的《退伙协议》,因为第六第七条内容明确违反民法通则规定而应为无效的抗辩意见，将具有违反国家强制性规定内容的该《退伙协议》公然认定为合法有效的协议。该《退伙协议》依法应为无效协议，是在该合伙经营实际解散时形成，不是在合伙经营中形成。达成该退伙协议的当天，大家的合伙即已解散，但是合伙人没有对合伙经营进行清算或者审计。合伙人在合伙经营中应共担风险，共负盈亏。我们在合伙时亦约定了在经营中共享利益共担风险，而从《退伙协议》达成时间与其内容看，该合伙解散时未经合伙清算就退还其他三个合伙人的合伙投资，此与合伙时共负盈亏的约定相矛盾。该退伙协议第六、第七的内容明确违反了《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第53条的“合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的，退货人对原合伙的债务，应当承担清偿责任：退货人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任”的规定。此退伙协议实际上是被上诉人等合伙人互相串通恶意逃避合伙债务的产物，他们把自己依法应当承担的合伙债务转嫁到答辩人头上。这是一张明确违反民法通则规定的协议，依法应为无效。应当特别说明的是，该退伙协议签订时，四个人的合伙其实至此实际解散。上诉人在答辩中也明确指出，而一审判决对此合伙实际解散应当认定而一字不提。上诉人与被上诉人及其他合伙人之间没有发生个人的债权债务往来，被上诉人的合伙投入在合伙实际解散时以退伙形式变为上诉人欠被上诉人的债务，被上诉人还不要承担任何合伙对外债务的这种退伙协议，也向法庭提供证据并充分说明了该合伙经营至退伙协议签订时已经巨额亏损，对外债务将近3000万元，包括上诉人和被上诉人及其他原合伙人将依法承担该巨额债务的连带偿还责任。一审法院仍然没有重视这个问题，在上诉人为防止由此而酿发社会群体事件特向一审法院申请，对我们的合伙经营成果（亏损额）特别是对外债务进行委托审计，以正确处理合伙投资和对外合伙债务。想不到开庭时法院也没有答复，而是在开庭后一天即做出了判决，在判决中说不予准许上诉人的对合伙进行清算审计的申请。此将导致无法估计的近三千万元借给款项给此合伙经营的债权人，为追索债权无果而酿发与合伙人及城南村发生难以预料的冲突。上诉人认为，人民法院应该充分注意此合伙退伙的前因后果，特别要防止合伙人以退伙为名逃避对外合伙债务偿还的不轨行为，防止因为巨额对外债务无力偿还而引发群体性事件。二、一审判决适用法律错误。合伙人在合伙期间的退伙应该在合伙经营中提出和实现，至合伙解散或者终止时，各人的合伙投资应该在合伙清算审计，偿还清对外债务后，将剩余的财产由合伙人按比例退还投资和享有。这是民法通则及相关法律法规的强制性规范。本案中，该退伙协议明确违反了这些法律规定，一审法院在判决中应当适用《民法通则》第五十八条认定该退伙协议的违法性而没有适用。三、退伙协议签署后，双方并没有实际履行，陈长生等人是于2013年领取了金坛市上善若水大酒店有限公司的营业执照，并且该企业的住所地，金坛市金城镇南洲里1号，即原来上诉人与被上诉人合伙经营的酒店，其租用场地和经营内容也是原来合伙协议的内容，并没有什么变化，所以被上诉人的投资款是应该在金坛市上善若水温泉大酒店清算后进行分配。被上诉人陈长生辩称，一、退伙协议合法有效，上诉人提出认为合伙协议所谓违反了强制性规定这一说法不能成立，不管民法通则或者司法解释均为管理性规范而非效力性强制性规范，故不存在退伙协议违反法律法规强制性规定的情形，二、既然退伙协议合法有效，上诉人应该依法履行该协议所规定的内容，上诉人称陈长生等人于2013年领取金坛市上善若水温泉大酒店有限公司执照，并利用原厂地进行经营，系陈长生等人与常州市金坛区城南村民委员会之间另外的法律关系，与案涉的合伙及退伙没有任何关联，故上诉人所主张的投资款应当在上善若水公司清算后进行分配这一理由没有事实和法律依据，请求依法驳回上诉人的请求。陈长生向一审法院起诉请求：请求判令俞小平、杨敏立即返还投资款330万元；判令俞小平、杨敏支付自2014年2月21日起至其实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率支付上述投资款的逾期付款利息；本案诉讼费用由俞小平、杨敏负担。事实和理由：2010年6月，陈长生、俞小平、刘新民、潘荣粉合伙经营上善若水公司，其中陈长生出资470万元。后因大酒店房屋的产权问题及管理分歧，潘荣粉于2012年2月1日退伙，陈长生、刘新民于同年2月20日退伙并与俞小平签订退伙协议一份，协议约定俞小平应分期向陈长生支付投资款470万元。但协议签订后，俞小平至今仅支付140万元，尚欠330万元。因上述债务发生于俞小平、杨敏夫妻关系存续期间，应属夫妻共同债务，应共同承担。俞小平、杨敏辩称，陈长生、刘新民、俞小平、潘荣粉四人于2010年6月订立合伙协议是事实，当时也与案外人签订了营业用房等租赁合同，但因营业用房的产权问题等，一直未能成功注册登记。退伙协议反映的个人投资金额不准确，系估计数，陈长生主张其出资470万元缺乏出资凭据予以佐证。2012年2月20日的退伙协议是在未经审计、清算的情况下订立，该协议约定由俞小平退还刘新民及陈长生投资款，这与当初订立合伙协议约定的“共享利益、共负盈亏”原则相矛盾，对俞小平及债权人都不公平。各方合伙至今，各合伙人出资金额、经营成果、盈亏情况等未进行审计，退伙协议实际就是散伙协议，应当进行清算。根据相关法律规定，退伙人对原合伙的债务，应当承担清偿责任。协议第六条、第七条系陈长生与其他合伙人相互串通恶意逃避合伙债务，陈长生等人将合伙债务转嫁给俞小平的行为违反相关法律规定，该条款无效，且退伙协议只有三人签字，非全体合伙人签字，故退伙协议无效。四人合伙经营实际上是以公司化方式运作，各合伙人投资均已投入经营，俞小平个人并未占有，故俞小平或其他合伙人并不是退还投资的义务人。涉案款项与杨敏无关，杨敏不应承担责任。一审法院经审理查明，2010年6月，陈长生、潘荣粉、刘新民、俞小平四人合伙经营金坛市上善若水温泉大酒店，均以现金形式出资，其中陈长生出资470万元。金坛市上善若水温泉大酒店至今未办理相关营业执照。后因分歧，潘荣粉于2012年2月1日退伙。2012年2月20日，刘新民、陈长生退伙并与俞小平签订退伙协议一份，主要内容为：“一、自2012年2月20日起，原合伙人陈长生、刘新民退出上善若水，由俞小平一人接管。二、陈长生、刘新民的投资金额由俞小平负责退还，其中刘新民投资金额为100万元、陈长生的投资金额为470万元。三、陈长生的投资金额在协议签订日起的两年内按半年一个比例（10%，20%，30%，40%）每月支付。自2012年2月20日至2012年8月20日，每月支付78333元；自2012年8月21日至2013年2月20日，每月支付156666元，自2013年2月21日至2013年8月20日，每月支付235000元，自2013年8月21日至2014年2月20日，每月支付313333元，以上款项必须在每月20日前支付。四、刘新民的投资金额还款方式同第三条陈长生的还款计划。五、若俞小平连续3个月不能按约定及时支付应付款项，刘新民、陈长生有权随时向法院起诉，要求一次性归还剩余所有款项。六、陈长生为上善若水提供的所有债务担保与其无关，由俞小平一人承担。七、至本协议签订之日起，上善若水的一切债权债务与陈长生、刘新民无关。”一审另查明，刘新民于2014年8月21日诉至一审法院要求俞小平、杨敏返还投资款人民币55万元及相应利息损失，一审法院于2014年11月20日作出（2014）坛民初字第2369号民事判决书，判决俞小平、杨敏于该判决生效之日起10日内返还刘新民投资款人民币550000元及相应利息损失。上述民事判决书已生效。俞小平与杨敏于1996年5月24日办理结婚登记，双方婚姻关系存续至今。一审诉讼过程中，俞小平向法院提出就合伙经营期间的盈亏事实予以审计的申请。上述事实，有当事人陈述、退伙协议、一审法院（2014）坛民初字第2369号民事判决书、会议纪要，情况说明、租赁合同、租赁合同补充协议，常州市公安消防支队建设工程消防设计审核意见书、金坛市公安消防大队责令改正通知书、建设工程施工合同，餐饮服务许可证，公司准许设立登记通知书、解除俞小平合同的通知书、（2016）苏0482民初1827号民事判决书等证据在卷佐证。一审法院经审理认为，合法的个人合伙关系受法律保护。关于本案所涉合伙纠纷的性质：四合伙人均为自然人，且至今未办理注册登记，结合当事人陈述及提交的证据，可以认定四合伙人共同经营、共同劳动为个人合伙。目前我国的法律、行政法规并未就个人合伙终止有必须进行清算的强制性规定，故俞小平、杨敏辩称合伙纠纷尚未进行清算并申请予以审计的申请，法院不予准许。退伙或合伙终止时，书面协议有约定的，按书面协议处理。本案中，俞小平与刘新民、陈长生三人协商一致，书面协议刘新民、陈长生两人的退伙事宜，系当事人真实意思表示且不违反法律禁止性规定，应属合法有效。俞小平与刘新民、陈长生三人就合伙债务的约定对该三人有约束力，但不得对抗合伙债务的债权人，即退伙协议第六条、第七条并非当然无效。潘荣粉已于2012年2月1日退伙，俞小平与刘新民、陈长生三人达成退伙协议并不违反法律规定，故俞小平、杨敏关于协议无效的辩解意见，法院不予采纳。退伙协议载明陈长生的投资金额为470万元，俞小平、杨敏陈述该金额系估计数但未提供有效证据予以证明，故俞小平、杨敏的该项辩解意见，法院不予采纳。陈长生认可俞小平已支付140万元，俞小平、杨敏未提供证据证明支付金额超过140万元，现陈长生主张俞小平返还投资款330万元，符合法律规定，法院予以支持。俞小平、杨敏辩称俞小平非义务主体的辩解意见，法院不予采纳。当事人一方不履行合同义务的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，陈长生的主张自2014年2月1日起至实际给付之日止按银行同期贷款利率计算的利息损失，不违反法律规定，法院予以支持。上述债务形成于俞小平与杨敏婚姻存续期间，属于夫妻债务，俞小平、杨敏辩称涉案款项与杨敏无关，但未提供相应证据予以佐证，故对俞小平、杨敏的该项辩解意见，法院不予采纳。陈长生主张俞小平、杨敏共同返还陈长生投资款330万元及相应利息，符合法律规定，法院予以支持。综上，一审法院依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十二条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出如下判决：俞小平、杨敏于判决生效之日起10日内返还陈长生投资款人民币330万元，并按中国人民银行同期同档贷款基准利率承担自2014年2月21日至实际给付之日止的逾期利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33200元，由俞小平、杨敏负担（该款已由陈长生预交，俞小平、杨敏于本判决生效之日起10日内径付陈长生）。二审审理中，上诉人俞小平向本院提交金坛市上善若水温泉大酒店工商登记资料一份，用以证明该酒店就是上诉人与被上诉人合伙经营的酒店，其租用场地和经营内容也是原来合伙协议的内容，所以被上诉人的投资款是应该在金坛市上善若水温泉大酒店清算后进行分配。对此被上诉人经质证认为，对证据的真实性无异议，对关联性有异议，被上诉人系与另外两人注册了公司，并与村委会签订了相关的租赁协议，该行为与案涉的个人合伙之间没有任何法律上的利害关系。二审审理中，除上诉人俞小平在上诉状中提出的异议外，双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院依法对双方当事人无异议的事实予以认定。本院认为，上诉人与被上诉人、刘新民、潘荣粉合伙经营金坛市上善若水温泉大酒店，双方对合伙事实均无异议，该合伙关系成立有效。在合伙经营过程中，潘荣粉先行提出退伙，其余合伙人均未提出异议，应当视为其余合伙人均认可潘荣粉退伙。嗣后，刘新民、被上诉人陈长生均又提出退伙，并和上诉人俞小平签订退伙协议，约定原合伙经营的金坛市上善若水温泉大酒店由俞小平一个人经营，该合伙实际已经终止。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第52条的规定，合伙人退伙，书面协议有约定的，按协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。第55条规定，合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按照协议处理。对陈长生的退伙导致合伙终止，俞小平、陈长生、刘新民签订了书面的退伙协议，故应当按照书面协议予以履行。至于在合伙过程中产生的债务，应当根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第53条的规定处理。该53条的规定系为了保护合伙债权人的利益，合伙债权人可依据该53条的规定向全体合伙人主张权利。而本案系合伙人之间的退伙导致合伙终止的纠纷，应不适用该第53条的规定，应当按照合伙人的内部约定处理。上诉人主张刘新民、陈长生退伙时未对合伙进行清算，违反民法通则及相关强制性规定，但民法通则及相关法律并无对合伙人退伙、合伙终止时必须进行清算的强制性规定，上诉人的该项主张缺乏法律依据，本院不予采信。至于俞小平提出的退伙协议未实际履行、陈长生等合伙人继续经营金坛市上善若水温泉大酒店的主张，其仅提供了金坛市上善若水温泉大酒店的工商登记资料，但未举证证明该工商登记资料系合伙设立、与合伙存在因果关系等其他证据，本院不予采信。综上，上诉人俞小平的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，导致适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33200元，由上诉人俞小平负担。本判决为终审判决。审判长  沈秋云审判员  罗希夷审判员  雍丽萍二〇一七年六月六日书记员  刘玉宇