广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤06民终3551号
上诉人（原审原告）徐光友，男，土家族，住湖北省咸丰县，公民身份号码×××1535。
委托代理人毛用，男，土家族，××年××月××日出生，住湖北省咸丰县。
被上诉人（原审被告）佛山市南海区业欣纤维制品有限公司，住所地广东省佛山市南海区。
法定代表人徐正诚。
委托代理人杨丛泽，广东纬国律师事务所律师。
委托代理人黄槐斌，男，汉族，××年××月××日出生，住湖南省东安县，系公司员工。
上诉人徐光友因与被上诉人佛山市南海区业欣纤维制品有限公司（以下简称“业欣公司”）劳动争议一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初771号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审法院经审理后，依照《工伤保险条例》第十条、第三十七条、第六十二条、第六十四条、《广东省工伤保险条例》第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四�八条的规定，判决如下：“一、被告佛山市南海区业欣纤维制品有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资差额合计52843元予原告徐光友，双方终结社会工伤保险关系；二、驳回原告徐光友的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序结案，受理费减半收取5元，由被告负担，并应于本判决发生法律效力之日起五日内向本院交纳。”
上诉人徐光友不服原审判决，向本院提起上诉，其上诉的主要内容和请求是：一审判决存在以下错误。一、对入职时间认定错误。徐光友的入职时间为2008年10月6日。徐光友于2008年10月6日进入佛山市南海里水椰鑫纤维制品厂（以下简称里水椰鑫厂），该厂和本案业欣公司是同一个公司，原属于一个老板，当时徐正诚也是股东。因搬迁所致，徐光友才跟随业欣公司到官窑从事搬运工作。二、一审判决认定的平均工资数额4579元不正确，应该是4929元。佛南劳人仲案字（2015）3872号仲裁裁决结果是4929元，况且由于2013年2月份的工作时间也未达到21.75天，不应纳入计算平均工资的月份。三、一审法院不支持解除劳动关系的赔偿金错误。事实上，业欣公司安排的保安工作原是张青松在做，当张青松假期满后回公司上班后，业欣公司就不要徐光友做保安了，后续也未安排其它工作。佛南劳人仲案字（2015）3872仲裁裁决也确认徐光友属于替岗20天保安工作。业欣公司委托代理人黄槐斌于2015年12月2日在仲裁庭庭审时也明确表示，不是徐光友不做，是安排不下了。况且，徐光友还�于医疗期内且劳动能力鉴定结果也未终结，不可能解除劳动合同。故不是徐光友不去上班，而是业欣公司根本未给徐光友安排工作。四、一审判决第三项错误。首先，平均工资4579元数额不对。其次，一审法院既然对是否解除劳动关系不予审查，那么判决业欣公司向徐光友支付的工伤待遇差额52843元就没有事实依据。五、应当判令业欣公司向徐光友支付停工留薪期后至劳动能力鉴定结束前的工资77787元（73935元＋3852元，其中77787元=（15个月＋17天，4929×15个月＋4929＋21.75×17天）］。依据《工伤保险条例》及相关法律法规，××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，工伤职工停工留薪期满后，劳动能力鉴定结束前，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。即2013年9月13日至2014年5月13日（8个月）为停工留薪期时间�2014年5月13日至2015年8月31日为停工留薪期满后至劳动能力鉴定结束前的时间，期间在2014年10月9日进行了第二次手术，取固定骨折钢板手术，于2014年10月25日出院，手术后去申请做劳动能力鉴定，但未通过，因伤情过重、伤情未恢复至达到做伤残鉴定的能力。佛山市劳动能力鉴定委员会要求徐光友去做康复治疗，徐光友于2014年11月27日接到通知要求去做了康复治疗，治疗后于2015年2月7日出院。徐光友康复治疗后做了伤残劳动能力鉴定，劳动能力鉴定最终结束日期为2015年8月31日（省级劳动能力鉴定结论）。六、判令业欣公司与徐光友劳动合同关系终止，并向徐光友支付经济赔偿金10570元。徐光友申请仲裁时就请求了劳动合同关系终止。徐光友属于非本人意愿想解除劳动关系，现至今徐光友不得不主张解除终止劳动关系，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、�四十五条、第五十条赋予的权利。因业欣公司没有解除劳动关系证明书，也未给徐光友安排任何工作、业欣公司也未执行《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，也未发放任何工资，导致徐光友从劳动能力鉴定结束（2015年8月31日）后至今无法在第三方工作，没有任何收入，故徐光友主张业欣公司支付从劳动能力鉴定结束后（2015年8月31日）至今的经济赔偿金（支付标准应按2015年5月1日起佛山市企业职工执行的最低工资标准1510元／月计算），故业欣公司应支付给徐光友10570元经济赔偿金（7个月×1510元，2015年9月1日至2016年4月）。七、判令业欣公司支付徐光友解除劳动关系赔偿金73935元。因徐光友为非本人真实意愿解除劳动关系，徐光友又属于工伤残疾员工，属于伤残等级七级至十级丧失部分劳动能力的情况，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第�十八条、第八十七条的规定，业欣公司应当按照第八十七条规定支付赔偿金73935元（平均工资4929元×7.5个月×2倍）。八、判令业欣公司依法为徐光友缴纳社会保险费并支付经济赔偿金36967元。徐光友在业欣公司工作7年半，从未依法缴纳过以下保险：工伤、医疗、养老、生育、失业等险种，其中工伤保险只缴纳了4年零8个月，在这4年零8个月中还未足额按照实际工资收入缴纳，因此徐光友要求业欣公司依法补缴2008年10月6日至劳动关系终止日的社会保险费。业欣公司依法支付经济补偿金给徐光友，因徐光友在业欣公司工作期间并未享受到该享受的各项待遇，例如：平时徐光友生病后都是自己出掏钱购买药品和支付医药费，另徐光友非本人意愿解除劳动关系，无法领取失业救济金，徐光友为非本人真实意愿不缴纳社会保险费（工伤、医疗、养老、生育、失业），徐光友又�于工伤伤残员工。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第八十五条的规定，劳动者有权随时无条件解除劳动合同并要求用人单位向劳动者支付经济补偿36967元（7.5个月×4929元）作为未缴纳保险赔偿金。九、判令业欣公司支付徐光友工伤待遇赔偿金62293元。其中包括：1.一次性伤残补助金44361元（4929元×9个月）；2.一次性工伤医疗补助金9858元（4929×2个月）；3.一次性伤残就业补助金39432元（4929×8个月）；4.停工留薪期工资39432元（4929×8个月）上述1至4项合计为133083元（44361＋9858＋39432＋39432元），徐光友从社保基金处领取的待遇20790元可以扣除，另徐光友在业欣公司预支的50000元可以扣除，业欣公司尚应支付差额62293元（133093元-20790元-50000元）给徐光友。综上，徐光友请求二审法院：1.撤销原审判决；2.改判业欣公司向徐光友支付停工留薪期满后至劳动能力鉴定结束前的工资77787元、未开具解除劳动关系证明造成经济损失需支付的从劳动能力鉴定结束后到至今（2015年8月31日）的经济赔偿金10570元、解除劳动关系的赔偿金73935元、未依法为徐光友缴纳社会保险费的经济赔偿金36967元；2.改判业欣公司向徐光友支付工伤待遇赔偿金62293元。以上合计261552元。
被上诉人业欣公司答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
上诉人徐光友在二审期间提交了证据1佛山市南海里水椰鑫纤维制品厂的工商登记资料，拟证明里水椰鑫厂与本案业欣公司是关联企业，徐光友在2008年10月6日入职里水椰鑫厂；证据2为视频资料与整理文字版，拟证明停工留薪期满到工伤认定结果出来，徐光友多次找业欣公司要求安排工作，业欣公司不安排；证据3为工伤康复治疗通知书，拟证明停工留�期满以后徐光友依然在治疗。业欣公司质证后认为，对于证据1的真实性予以确认，关联性不予确认，认为里水椰鑫厂是另外一家公司，与本案的业欣公司没有关系；证据2视频的取证不合法，谈话人身份确认，但谈话内容不确认，该证据不属于新证据；证据3的真实性予以确认，关联性不予确认，该材料同样不属于新证据，徐光友一方面主张停工留薪期公司不安排其工作，一方面又提交该通知书表示其不能工作，徐光友的主张前后矛盾。本院对上述证据的认证在下文说理部分一并阐述。
被上诉人业欣公司在二审诉讼期间没有提交新证据。
经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：本案系劳动合同纠纷。结合双方的诉辩、举证及查明的事实，本院对本案在二审期间的争议焦点进行综合分析。
关于入职时间的问题。徐光友上诉主张其2008年10月6日入职里水椰鑫厂，认为里水椰鑫厂与业欣公司原来属于关联企业，其入职里水椰鑫厂的时间应当认定为入职业欣公司的时间，并提供了里水椰鑫厂的工商登记资料予以证明。本院对工商登记资料的真实性、合法性予以确认，工商登记资料显示里水椰鑫厂的经营者为余相明，同时也是业欣公司的投资人，但是，工商登记资料显示里水椰鑫厂经营场所位于佛山市南海区里水北沙沈村沙路，而本案业欣公司经营场所位于佛山市南海区狮山镇红沙开发区惠民路南侧，徐光友也确认里水椰鑫厂与业欣公司并不在同一个地点。徐光友在一审期间亲笔书写的落款日期为2016年3月13日的诉讼意见第一页写到“原告徐光友于2008年10月6日进入佛山市南海区狮山镇红沙工业区业欣纤维制品有限公司担任搬运工”，明确表明其入职的是狮山镇的业欣公司，与徐�友二审期间陈述的2008年10月6日入职的里水的里水椰鑫厂也先后矛盾。故仅凭里水椰鑫厂的经营者余相明是业欣公司的投资人，不足以说明两家公司是同一家公司。对于徐光友关于入职时间和入职公司的陈述，本院不予采信。原审法院以业欣公司的核准成立时间为徐光友的入职时间并无不妥，本院予以维持。
关于徐光友受伤前十二个月的平均工资问题。徐光友主张其2013年2月出勤天数不足21.75天，应当将该月剔除计算其受伤前十个月平均工资。双方对徐光友受伤前即2012年9月至2013年8月的应发工资和出勤天数均确认，2013年2月徐光友的出勤天数为13天，应发工资为2030元。本院认为，由于2013年2月徐光友的出勤天数仅为13天，不足正常工作时间，且明显低于其他正常月份，因此在计算徐光友的工资水平时应当将该月工资剔除，故徐光友受伤前十二个月的平均工资为4862.22元／月［（4328元＋5318元＋4277元＋4656元＋6096元＋4791元＋4852元＋4456元＋4986元）÷9个月］。原审法院未将2013年2月工资剔除不妥，本院予以纠正。徐光友请求超过部分缺乏法律依据，本院不予支持。
关于工伤保险待遇问题。如前所述，徐光友的伤残等级为九级，停工留薪期为8个月，受伤前十二个月的平均工资为4862.22元／月，根据《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，在双方解除劳动关系的情况下，徐光友可享受的工伤待遇如下：1.一次性伤残补助金43759.98元（4862.22元／月×9个月）；2.一次性工伤医疗补助金9724.44元（4862.22元／月×2个月）；3.一次性伤残就业补助金38897.76元（4862.22元／月×8个月），双方终结社会工伤保险关系；4.停工留薪期工资38897.76元（4862.22元／月×8个月）。业欣公司为其购买工伤保险，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗�助金应由工伤保险基金支付。业欣公司没有按照徐光友的实际工资水平参加工伤保险，因此业欣公司应当支付相应的差额部分。本案中，徐光友已从社保基金管理部门领取了一次性伤残补助金20790元，社保基金管理部门尚未核发一次性工伤医疗补助金。但原审判决业欣公司向徐光友支付一次性工伤医疗补助金，业欣公司未提起上诉，视为服判，故业欣公司应当向徐光友支付一次性工伤医疗补助金，在社保基金管理部门核发徐光友的一次性工伤医疗补助金后，可由业欣公司领取。上述1至4项合计为131279.94元（43759.98元＋9724.44元＋38897.76元＋38897.76元），扣除徐光友从社保基金管理部门领取的待遇20790元及向业欣公司借支的50000元后，业欣公司尚应支付工伤待遇差额60489.94元（131279.94元－20790元－50000元）。徐光友主张超出部分缺乏法律依据，本院不予支持。
关于�否需要支付解除劳动关系赔偿金的问题。第一，关于徐光友的两个诉讼请求是否需要审查的问题。徐光友在劳动仲裁时请求了解除劳动关系的赔偿金，但是由于双方在劳动仲裁庭审中均确认劳动关系仍然存续，故劳动仲裁阶段未支持徐光友的请求。徐光友在一审诉讼阶段明确提出请求解除双方劳动关系并请求业欣公司向其支付赔偿金，徐光友在一审庭审中明确请求解除劳动关系的时间为2014年5月1日，理由是业欣公司未安排工作且未依法为其购买社会保险。业欣公司对劳动关系于2014年5月1日解除予以确认。由于徐光友在劳动仲裁申请时已请求了解除劳动关系的赔偿金，且解除劳动关系的请求与工伤待遇有直接关联，与本案诉讼请求不可分。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增�诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理”，故本院对于徐光友要求确认劳动关系解除并要求支付赔偿金的诉讼请求本院一并审理。原审法院认定未经劳动仲裁不予审查不妥，本院予以纠正。第二，关于劳动关系的解除时间问题。如前所述，徐光友在一审庭审中明确请求解除劳动关系的时间为2014年5月1日，业欣公司在一审庭审中对于徐光友主张的解除劳动关系时间2014年5月1日予以确认。徐光友在二审期间上诉主张2014年5月1日依法不应当解除劳动关系，因为之后徐光友还进行了工伤康复治疗，当时还没有进行劳动能力鉴定，徐光友提交了落款日期为2014年11月27日的工伤康复治疗通知书予以证明，徐光友在二审期间主张解除劳动关系时间为2016年4月。本院对徐光友二审提交的工伤康复治疗通知书的真实性、合法性、关联性予以确认，根�工伤康复治疗通知书显示徐光友应当自收到该通知书的五个工作日到工伤康复定点机构住院康复治疗，该通知书仅能证明徐光友在上述期间接受了康复治疗，并不能证明徐光友解除劳动关系的主张。徐光友在一审期间明确提出双方解除劳动关系的时间为2014年5月1日，徐光友在此后是否接受工伤康复治疗并不冲突，业欣公司对该解除劳动关系的时间也予以确认。双方也明确在2014年4月之后徐光友未提供劳动，对解除劳动关系的时间亦形成了合意，该合意是双方真实的意思表示。虽然徐光友的停工留薪期八个月，于2014年5月13日才期满，双方确认的劳动关系解除时间早于停工留薪期，但是本案中系徐光友主动提出解除劳动关系，且双方确认的劳动关系时间早于停工留薪期时间也未影响徐光友的工伤保险待遇，亦没有违反国家法律、行政法规的强制性规定，应当认定对双方均有拘束力。徐光友在二审期间对之前确认的劳动关系解除时间予以否认缺乏法律依据，本院不予支持。原审法院依据双方确认的劳动关系解除时间认定双方的劳动关系解除时间为2014年5月1日无误，本院予以确认。徐光友请求业欣公司支付解除劳动关系赔偿金的理由主要有两个，其一为业欣公司未安排工作变相违法解除劳动关系，其二为业欣公司未依法为其购买社会保险。本院认为，徐光友在二审期间提供的视频和整理文字资料形成时间为2015年7月，大部分内容为关于工伤保险待遇计算基数及受伤前十二个月平均工资的协商过程，虽然也涉及到受伤后工作安排的情况，但是视频谈话内容并不能证明受伤后徐光友未提供劳动的原因是业欣公司未安排工作，故对于徐光友二审提交的视频和整理文字资料本院不予采信。徐光友未能提供有效证据证明业欣公司未安排其工作属于变相解除劳动关系，况且徐光友提供的工伤康复治疗通知书也显示，直到2014年11月徐光友还需要工伤康复治疗2个月，业欣公司主张徐光友以身体状况不适合为由拒绝工作也有一定的事实基础。故对于徐光友主张业欣公司因不安排其工作变相违法解除劳动关系请求赔偿金缺乏事实和法律依据，本院不予支持。双方均确认徐光友入职后，业欣公司仅为其购买工伤保险，业欣公司主张由于徐光友不愿意购买社会保险导致仅购买了工伤保险，但是业欣公司未提供徐光友明确表示仅同意购买工伤保险放弃购买其他险种的证据，故对于业欣公司的上述抗辩，本院不予采信。依照《中华人民共和国社会保险法》第二条的规定，国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度，保障公民在年老、××、工伤、失业、生育等情况下依法从国�和社会获得物质帮助的权利。可见我国目前的社保制度中强制险包括基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险五类险种，用人单位和劳动者均应依法参加社会保险并缴纳保险费。本案中，业欣公司未按照相关法律法规的规定为徐光友买齐险种，属于未依法缴纳社会保险费的情形。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，劳动者对于用人单位未依法为其缴纳社会保险费的，有权解除劳动合同，并且要求用人单位支付经济补偿金。故本案中业欣公司应当向徐光友支付解除劳动关系的经济补偿金。原审法院认定业欣公司无需支付解除劳动关系赔偿金不妥，本院予以纠正。徐光友于2009年2月18日入职，2014年5月1日离职，工作年限为5年零3个月，故业欣公司应当向徐光友支付经济补偿金26742.21元（4862.22元／月×5.5个月）。徐光�请求支付经济赔偿金缺乏法律依据，本院不予支持。
关于徐光友请求的从劳动能力鉴定结束后到至今（2015年8月31日）的经济赔偿金10570元问题。徐光友认为由于业欣公司未开具解除劳动关系证明造成经济损失而请求支付上述经济赔偿金，但是该项诉讼请求并未经过劳动仲裁，且与讼争的劳动争议并不具有不可分性，本院不予审查。业欣公司关于该项诉讼请求不应审查的抗辩成立，本院予以支持。徐光友可另行主张权利。
关于停工留薪期满后至劳动能力鉴定结束前的工资77787元的问题。本案中，徐光友与业欣公司的劳动关系解除时间为2014年5月1日。双方均确认徐光友自2014年4月之后未提供劳动，只是对未提供劳动的原因陈述不一致。在双方确认的劳动关系解除时间之日，徐光友主张停工留薪期满（2014年5月13日）至2015年8月31日期间的工资缺乏法律�据，本院予以驳回。
关于补缴社保保险费及经济赔偿金36967元的问题。社保费用的征缴属于社保主管部门的职权范围，依法不属于人民法院的处理范围，故徐光友可以向社保主管部门主张，本院不予支持。徐光友还主张在工作期间未享受社保待遇，请求业欣公司支付未缴社保保险赔偿金，无法律依据，且未经劳动仲裁前置程序，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实部分不清、适用法律部分有误，处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初771号民事判决；
二、确认上诉人徐光友与被上诉人佛山市南海区业欣纤维制品有限公司之间的劳动关系于2014年5月1日解除；
三、被上诉人佛山市南海区业欣纤维制品有限公司应当于本判决生效之日起十日内向上诉人徐光友支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资差额合计60489.94元，双方终结社会工伤保险关系；
四、被上诉人佛山市南海区业欣纤维制品有限公司应当于本判决生效之日起十日内向上诉人徐光友支付解除劳动关系的经济补偿金26742.21元；
五、驳回上诉人徐光友的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审适用简易程序结案，受理费减半收取5元；二审案件受理费10元，合计15元，由被上诉人佛山市南海区业欣纤维制品有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判�长宋川
审 判 员 谢达辉
代理审判员 钟 玲
二〇一六年九月十四日
书 记 员 区晓颖