山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）威民三终字第352号
上诉人（原审原告）何玉斌。
被上诉人（原审被告）山东国信置业有限公司，住所地山东省乳山市海洋所镇政府东。
法定代表人张卫东，董事长。
委托代理人凯，山东东岳律师事务所律师。
上诉人何玉斌因劳动争议一案，不服乳山市人民法院（2014）乳民初字第118号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，原告于2012年8月1日到被告山东国信置业有限公司工作，双方未签订书面劳动合同。原告2012年8月、9月的工资系由被告以现金方式支付，2012年10月至2014年4月，被告通过银行转账方式支付原告工资，其中，2013年5月领取工资7031.13元、2013年6月领取工资7537.10元、2013年7月领取工资7534.90元。原告在被告单位工作期间，被告未为其缴纳社会保险费。2014年4月9日，原告在得到其所在单位办公室主任口头辞退通知后离开被告单位。2014年4月17日，被告单位书面通知原告回单位上班，原告以已于2014年4月11日向乳山市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请为由未回被告单位工作。
另查明，2014年4月11日，原告曾向乳山市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求被告支付劳动补偿金32000元，2014年5月15日，原告向乳山市劳动争议仲裁委员会提出增加请求申请书，要求补发拖欠2012年8月1日至2013年4月1日20%工资11200元、支付2012年9月1日至2013年8月1日未签订书面劳动合同双倍工资88000元。2014年6月25日，乳山市劳动人事争议仲裁委员会作出乳劳人仲案字（2014）第117号仲裁裁决书：1、被告山东国信置业有限公司在裁决书生效之日起十日内给付原告何玉斌未签订书面劳动合同双倍工资17573.25元；2、驳回被告要求原告补发2012年8月1日至2013年4月1日拖欠的20%工资11200元和支付二倍赔偿金32000元的仲裁请求。上述裁决书送达后，原告向法院提起诉讼，要求解除与被告的劳动合同关系并要求被告支付未签订书面劳动合同双倍工资88000元、支付违法解除劳动合同赔偿金32000元。上述事实，有双方当事人的陈述、原告提交乳劳人仲案字（2014）第117号仲裁裁决书、仲裁申请书、受理通知书、工资存折复印件及被告提交的上班通知函等证据在案为证。
原审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。该法第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。原告何玉斌于2012年8月1日到被告山东国信置业有限公司工作，被告应当在2012年8月31日前与原告签订书面劳动合同，被告未依法签订书面劳动合同，原告要求被告支付未签订书面劳动合同双倍工资的诉请，理由正当。原告于2014年5月21日向乳山市劳动人事争议仲裁委员会提出要求被告支付未签订书面劳动合同双倍工资的申请，其2013年5月20日前未签订书面劳动合同双倍工资待遇已超过诉讼时效，不予支持。除被告正常支付原告工资外，被告还应支付原告2013年5月21日至2013年7月31日未签订书面劳动合同工资17573.25元（11天÷31天×7032.13元＋7537.10元＋7574.90元）。原告要求被告支付未签订书面劳动合同双倍工资88000元，理由不当，不予支持。
被告未为原告缴纳社会保险费，原告要求与被告解除劳动关系的理由正当，予以支持。原告主张其在被告单位工作期间月平均工资8000元，被告对此予以否认，原告该项主张因证据不足，不予认定，原告的月平均工资可参照其提交的2013年5月、6月、7月份工资存折上的工资计算为7381.37元（（7032.13元＋7537.10元＋7574.90元）÷3），被告应当支付原告经济补偿金14762.74元。原告系在得到其单位办公室主任口头通知后离开被告单位，现被告不认可其办公室主任的行为系代表被告单位，原告没有证据证实被告存在非法解除劳动合同的事实，故原告要求被告支付赔偿金32000元理由不当，不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第八十二条第一款、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条第一款之规定，判决：一、解除原告何玉斌与被告山东国信置业有限公司之间的劳动关系；二、被告山东国信置业有限公司支付原告何玉斌未签订书面劳动合同双倍工资17573.25元；三、被告山东国信置业有限公司支付原告何玉斌解除劳动关系经济补偿金14762.74元；四、驳回原告何玉斌的其他诉讼请求。上述第二、三条款共计32335.99元，限被告山东国信置业有限公司于判决生效后十日内付清。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告山东国信置业有限公司负担。
宣判后，上诉人何玉斌不服原审判决，向本院提起上诉称，1、原审适用法律错误。被上诉人应当支付2012年9月1日至2013年7月31日的二倍工资，而非2013年5月21日至7月31日的二倍工资。上诉人2012年8月1日到被上诉人处工作，2014年4月9日被辞退，4月10日申请仲裁。2013年7月31日上诉人在被上诉人处工作一年整，双方没有签订书面合同，所以二倍工资计算仲裁时效的起始时间是2013年8月1日。从此时起至2014年8月1日期间申请仲裁都没有超过仲裁时效。因此，上诉人2014年5月15日向乳山市劳动争议仲裁委员会提出的2012年8月1日至2013年8月1日的双倍工资88000元的请求，没有超过仲裁时效。2、原审法院认定事实错误。1）上班通知函是上诉人提交的，而原审法院在判决书中认定是被上诉人提交的，歪曲事实；2）上诉人收到该函后多次与被上诉人相关人员联系总经理协商复职，均被拒绝。上诉人有电话记录为证，上诉人还将相关情况反应给了乳山市劳动监察大队、乳山市劳动局、乳山市海洋所镇劳动所、镇信访办等。3）、被上诉人办公室主任通知上诉人被辞退属于职务行为。证人于某证实上诉人被辞退，上诉人的工资为8000元。被上诉人办公室主任王秀远收走上诉人的电脑以及预算软件。提前发给上诉人2月工资。4）、被上诉人管理混乱，没有规章制度，随意辞退员工，应当承担支付违法解除劳动合同的赔偿金的责任。3、原审程序违法。原审法院于2014年7月2日立案，简易程序超期后，10月14日组成合议庭，第二次开庭没有告知当事人合议庭组成人员名单，没有告知当事人有回避的权利，通知证人到庭进行辩论后，宣布提前打印好的判决书，属于先定后审。综上，请求二审依法改判被上诉人支付2012年9月1日至2013年7月31日的二倍工资88000元；改判支付违法解除劳动合同的赔偿金32000元；支付2014年4月至今诉讼期间工资43000元（系原审要求放弃的诉讼请求）；诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人山东国信置业有限公司答辩称，原审关于双倍工资的判决符合法律规定；但被上诉人解除与上诉人的劳动关系合理合法，不应支付经济补偿金，二审法院应当撤销原审判决第三项。
案经二审查明，上诉人在被上诉人处工作期间，被上诉人以现金及银行卡的形式向其支付劳动报酬，2012年9月至2013年8月的工资数额分别为6072元、6118.7元、4813.31元、6048.5元、6026.9元、4136.13元、7450.7元、7387.7元、7032.13元、7537.1元、7574.9元、6537.4元。
另查明，上诉人为证实被上诉人违法解除劳动关系，原审提供了如下证据：1、被上诉人工作人员2014年4月4日出具的收条一份，内容为“今收到何玉斌电脑一套、加密锁2把”。拟证实被上诉人收取了其工作必备的办公用具，属解除合同的行为。被上诉人对证据真实性没有异议，对证明效力不予认可；2、证人于某（男，身份证号码××，2014年6月16日离职前系被上诉人工程部安装工程师）出庭作证，陈述上诉人月工资为8000元，2014年4月9日下午听说上诉人被公司辞退。因该证人离职后也与公司进行仲裁诉讼，被上诉人以该证人与被上诉人存在利害关系为由对证言的真实性不予认可；3、被上诉人于2014年4月17日向上诉人发出的书面通知函，内容为“你未经公司允许或按规定程序办理请假手续擅自于2014年4月10日至4月17日脱离工作岗位·······，公司通知你暂时放假并未作出辞职书面意见，限你三天之内回公司上班······”。上诉人拟证实被上诉人为掩盖非法解除劳动关系的事实，向其发出书面函。被上诉人对证据真实性无异议，主张该证据可以证实单位没有解除双方劳动关系。
再查明，上诉人原审庭审增加了要求被上诉人支付仲裁及诉讼期间的工资及差旅费的请求，后又当庭撤回该部分请求。
还查明，原审法院2014年7月2日以简易程序立案，8月1日组成合议庭进行审理，当庭告知了合议庭组成人员名单以及书记员名单，并询问双方当事人是否申请回避。2014年10月14日进行第二次庭审，并当庭宣判、当庭送达判决书。该事实有原审庭审笔录在卷为凭。
本院二审查明的其他事实与原审认定一致。
本院认为，关于未订立书面劳动合同的二倍工资问题。《劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，《劳动合同法实施条例》第六条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依据劳动合同法第八十二条之规定向劳动者每月支付两倍的工资。本案中，上诉人与被上诉人建立劳动关系的时间为2012年8月1日，则被上诉人应当在一个月后与其签订书面合同，被上诉人没有签订，即构成侵权，应当承担向上诉人支付2012年9月1日至2013年8月1日期间的二倍工资的义务。同时，二倍工资具有惩罚性赔偿金的性质，用人单位支付劳动者未签订劳动合同双倍工资的责任可视为同一合同项下约定的具有整体性和关联性的定期给付之债，仲裁时效从最后履行期限届满之日起算。因此，本案仲裁时效应当自2013年9月1日起计算一年，上诉人2014年4月10日申请仲裁，没有超过仲裁时效。被上诉人应当向上诉人支付11个月的未订立书面劳动合同的双倍工资70198.07元。原审就二倍工资时效的认定错误，本院予以纠正。上诉人该上诉理由正当，本院予以支持。
关于被上诉人是否构成违法解除劳动关系、应否支付赔偿金问题。上诉人上诉主张其在收到被上诉人办公室主任的口头通知后离职，被上诉人构成违法解除劳动关系，但其就此提供的证据并不足以证实其主张。其提供收条载明的内容仅能证实双方之间存在物品交接行为，并不能证实被上诉人违法解除劳动关系；证人于某陈述的事实并非现场目击而是听说得来，属于传来证据，证明效力低。且该证人作证时与被上诉人之间存在劳动争议诉讼，属于有利害关系的证人，故其证言不足以采信。即使上诉人主张的被上诉人办公室主任口头通知其离职的情况存在，但被上诉人在其后已经以书面通知的形式表明了公司意见，要求上诉人继续回公司工作，但上诉人坚持认为双方劳动关系已经解除，并以此为由索要赔偿金，属于上诉人主动解除劳动关系，不足以认定被上诉人违法解除劳动关系。因被上诉人没有与上诉人订立书面劳动合同、没有依法为上诉人缴纳社会保险，应在解除劳动关系时向上诉人支付解除劳动关系的经济补偿金。
关于本案是否程序违法问题。原审法院在立案后组成合议庭进行审理，开庭笔录中记载了告知当事人合议庭成员名单以及当事人诉讼权利义务等事项，程序合法。2014年10月14日庭审程序结束后当庭宣判并送达法律文书，亦未违背民诉法的程序性规定。因此，上诉人关于原审程序违法的上诉理由本院不予采信。
关于上诉人上诉要求被上诉人支付2014年4月至今诉讼期间工资43000元的请求，属于二审增加的诉讼请求，被上诉人不同意进行调解，本院对此不予审理。上诉人可另行主张权利。
综上，上诉人上诉理由合理部分，本院予以支持，不当部分，本院不予支持。原判错误部分，本院予以纠正。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条，《劳动合同法实施条例》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十八条之规定，判决如下：
一、维持乳山市人民法院2014乳民初字第118号民事判决第第一、三、四项，即（一）解除原告何玉斌与被告山东国信置业有限公司之间的劳动关系；（三）被告山东国信置业有限公司支付原告何玉斌解除劳动关系经济补偿金14762.74元；（四）驳回原告何玉斌的其他诉讼请求。
二、变更乳山市人民法院2014乳民初字第118号民事判决第二项为：被上诉人山东国信置业有限公司支付上诉人何玉斌未签订书面劳动合同的双倍工资70198.07元。
上述有金钱给付内容的款项被上诉人应于本判决生效后十日内履行完毕。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各10元，均由被上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 乔 卉
代理审判员 时丽杰
代理审判员 许 萍
二〇一五年三月二十六日
书 记 员 毕艳玉