福建省安溪县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）安刑初字第428号
公诉机关福建省安溪县人民检察院。
被告人徐建才，男，1982年12月24日出生，汉族，初中文化，农民，安溪县人，住安溪县。因本案于2014年11月6日被刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
辩护人洪宗明，福建厦金律师事务所律师。
被告人颜某，女，1983年1月14日出生，汉族，初中文化，农民，安溪县人，住安溪县。因本案于2014年11月6日被刑事拘留，同年12月12日被取保候审，2015年5月26日继续被取保候审。现在家。
辩护人陈清火，福建厦金律师事务所律师。
被告人徐某甲，男，1993年9月7日出生，汉族，小学文化，农民，安溪县人，住安溪县。因本案于2014年11月6日被刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
辩护人康志杰，福建厦金律师事务所律师。
被告人徐某乙，女，1993年3月21日出生，汉族，初中文化，务工，安溪县人，住安溪县。因本案于2014年11月6日被刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
辩护人师利玲，福建厦金律师事务所律师。
安溪县人民检察院以安检诉刑诉（2015）354号起诉书指控被告人徐建才、颜某、徐某甲、徐某乙犯诈骗罪，被告人徐建才犯非法获取公民个人信息罪，于2015年5月21日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。安溪县人民检察院指派检察员林进文出庭支持公诉，被告人徐建才及其辩护人洪宗明、被告人颜某及其辩护人陈清火、被告人徐某甲及其辩护人康志杰、被告人徐某乙及其辩护人师利玲均到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明，被告人徐建才自2014年8月份以来，伙同被告人颜某、先后雇佣被告人徐某甲、徐某乙和苏茂峰（另案处理），在福建省泉州市惠安县君临世纪小区9号楼402室租房内，冒充电视购物中心的工作人员，虚构“电视购物中奖”的事实，共拨打诈骗电话3913人次，发送诈骗短信24942条，并骗取被害人沈某9760元。其中，被告人徐某乙自2014年10月20日以来受雇于被告人徐建才从事诈骗活动，期间该诈骗团伙共拨打诈骗电话1105人次，发送诈骗短信9891条，并骗取沈某9760元。
被告人徐建才还通过互联网向他人购买周建国、李国强等公民个人信息共计3596条。
四被告人均于2014年11月5日被抓获，当场被扣押手机22部、SIM卡94张、SIM卡槽31张、U盘1个、笔记本电脑2台、银行卡4张、铁通连接器1套、纸张资料87张。
在本案审理中，被告人徐建才的家属向本院退缴赃款9760元，被告人颜某向本院预缴罚金1000元，安溪县蓝田乡蓝田村民委员会向本院出具一份《监管帮教、考察小组人员证明书》，该村委会愿意成立监督考察小组对被告人颜某进行监管帮教。被告人徐建才、颜某系夫妻，有7周岁和4周岁的两个孩子需要抚养。
上述事实，被告人徐建才、颜某、徐某甲、徐某乙在开庭审理过程中亦无异议，且有经庭审举证、质证的搜查笔录，扣押清单，四被告人的供述和辩解，同案人苏茂峰的供述，被害人沈某的陈述及报案材料，手机通话清单，文件检验鉴定书，银行账户交易明细，现场照片，手机短信截图，犯罪嫌疑人另案处理表，到案经过，工作说明，户籍证明，受案登记表，立案决定书、出生医学证明等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人徐建才、颜某、徐某甲、徐某乙伙同同案人，以非法占有为目的，采用虚构事实的方式，对不特定多数人拨打诈骗电话五百人次以上，发送诈骗信息五千条以上，骗取公民财物，四被告人的行为均已构成诈骗罪，均属有其他严重情节，系共同犯罪，部分既遂，部分未遂。被告人徐建才还以其他方法非法获取公民个人信息，情节严重，其行为已构成非法获取公民个人信息罪。公诉机关指控被告人徐建才、颜某、徐某甲、徐某乙犯诈骗罪、被告人徐建才犯非法获取公民个人信息罪的犯罪事实及罪名成立。被告人徐建才在判决宣告前一人犯数罪，应当数罪并罚。四被告人已经着手实行诈骗犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，对被告人徐建才可以从轻处罚，对被告人颜某、徐某甲、徐某乙均可以减轻处罚。四被告人既有诈骗既遂，又有诈骗未遂，分别达到不同量刑幅度，依照处罚较重的诈骗罪（未遂）规定处罚。被告人徐建才在诈骗共同犯罪中起主要作用，是主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚；被告人颜某、徐某甲、徐某乙在诈骗共同犯罪中起次要作用，是从犯，均应当减轻处罚。四被告人到案后如实供述自己的罪行，均可以从轻处罚。被告人徐建才退清赃款，酌定从轻处罚。辩护人洪宗明辩称被告人徐建才只构成诈骗一罪，应按诈骗9760元（既遂）处罚、建议适用缓刑，该辩护意见与法不符，不予采纳。辩护人陈清火辩称被告人颜某系从犯，且认罪悔罪，因需要照顾小孩，建议适用缓刑，该辩护意见予以采纳。辩护人康志杰辩称被告人徐某甲属从犯、犯罪未遂，认罪态度较好，有悔罪表现，建议减轻、从轻处罚，该辩护意见予以采纳，其又辩称应根据诈骗9760元（既遂）对被告人徐某甲进行处罚、建议适用缓刑，该辩护意见与法不符，不予采纳。辩护人师利玲辩称被告人徐某乙系初犯、从犯，有悔罪表现，归案后如实供述自己的罪行，建议从轻处罚，该辩护意见予以采纳。鉴于被告人颜某具备监管帮教条件，且符合缓刑规定，其丈夫在押，其需要照顾年幼的两个孩子，依法对其适用缓刑。为维护社会秩序，保护公民财产权利及个人信息不受侵犯，根据四被告人各自的犯罪事实、情节及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百五十三条之一第二款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第六条之规定，判决如下：
一、被告人徐建才犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金2000元；犯非法获取公民个人信息罪，判处拘役三个月，并处罚金1000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金3000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自2014年11月5日起至2017年11月4日止。罚金应在判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人颜某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年，并处罚金1000元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、被告人徐某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金1000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自2014年11月5日起至2016年8月4日止。罚金应在判决生效后十日内缴纳。）
四、被告人徐某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金1000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自2014年11月5日起至2015年9月4日止。罚金应在判决生效后十日内缴纳。）
五、被告人徐建才退缴的违法所得款9760元返还给被害人沈某。
六、没收四被告人被公安机关扣押的作案工具。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王丁仕
人民陪审员 林百兰
人民陪审员 余连水
二〇一五年七月八日
书 记 员 苏逸群
本案适用法律条文如下：
《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二百五十三条之一【出售、非法提供公民个人信息罪；非法获取公民个人信息罪】国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者非法提供给他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。窃取或者以其他方法非法获取上述信息，情节严重的，依照前款的规定处罚。单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
第二十三条【犯罪未遂】已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条【判决宣告前一人犯数罪的并罚】判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：（一）发送诈骗信息五千条以上的；（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。