湖北省孝昌县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂孝昌刑再初字第00003号
原公诉机关湖北省孝昌县人民检察院。
原审被告人强某，农民。因涉嫌非法经营罪于2012年3月29日被孝昌县公安局刑事拘留，同年4月28日被依法逮捕，2012年11月12日因非法经营罪被孝昌县人民法院判处有期徒五年六个月，并处罚金人民币50000元。现服刑于湖北省汉江监狱。
辩护人刘立新、王俊，湖北英达律师事务所律师。
原审被告人杨某，农民。2011年9月27日因涉嫌非法经营罪被孝昌县公安局刑事拘留，同年10月25日被依法逮捕。2012年11月12日因非法经营罪被孝昌县人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币40000元。现已刑满释放。
湖北省孝昌县人民检察院以孝昌检诉字（2012）第113号起诉书指控被告人（原审被告人）强某、杨某犯非法经营罪，于2012年8月29日向本院提起公诉，本院依法受理并组成合议庭审理了此案，于2012年11月12日作出（2012）鄂孝昌刑初字第00114号刑事判决书，两被告均不服，提出上诉，孝感市中级人民法院于2013年1月11日作出（2013）鄂孝感中刑终字第00002号刑事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。其后，申诉人强某仍不服，申诉至孝感市中级人民法院，2014年1月13日，孝感市中级人民法院作出（2014）鄂孝感中刑监字第00008号再审决定书，决定对本案进行再审。2014年1月23日孝感市中级人民法院作出（2014）鄂孝感中刑再终字第00002号刑事裁定书，认为原判事实不清，证据不足，撤销（2013）鄂孝感中刑终字第00002刑事裁定书和（2012）鄂孝昌刑初字第00114号刑事判决，发回孝昌县人民法院重新审判。本院依法另行组成合议庭，于2014年5月8日公开开庭审理了本案。孝昌县人民检察院检察员吴朝霞、张琦出庭支持公诉。原审被告人强某及辩护人刘立新、王俊均到庭参加诉讼，原审被告人杨某经传票传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原判认定：
1、2011年5月份，王某某与被告人强某通过电话联系购买卷烟品种、数量后，于2011年5月31日向被告人强某指定的个人账户汇款25000元，王某某前往被告人强某处将170条软蓝黄鹤楼以每条147元的交易价格，从河南洛阳运到湖北孝感销售。此次交易卷烟的价值为24990元；2011年6月2日，被告人杨某通过电话与被告人强某联系好购买卷烟的品种、数量，向被告人强某指定的个人账户汇款51250元后，前往被告人强某处，将250条黄芙蓉王以每条205元的交易价格，从河南洛阳运到湖北孝感销售，此次交易卷烟的价值为51250元。2011年8月6日，被告人杨某通过电话与被告人强某联系好购买卷烟的品牌、数量，向被告人强某指定的个人帐户汇款40000元后，前往被告人强某处，将270条软蓝黄鹤楼，以每条148元的交易价格，从河南洛阳运到湖北孝感进行销售，此次交易的卷烟价值为39960元。
2、2012年3月24日，被告人强某在河南省洛阳市城区以每条206元的价格批发给席某某芙蓉王（硬）697条，以每条88元的价格批发给席某某白沙（精品二代）755条、以每条83元的价格批发给席某某云烟（紫）100条，共计1552条，交易价值218322元，席某某将上述卷烟运往陕西省西安市到达绕城高速公路杏园收费站时，被西安市未央区公安分局抓获，上述卷烟被未央公安分局扣押。
综上，被告人强某与王某某及被告人杨某交易卷烟的总价值为116200元，与席某某交易卷烟价值218322元，共计334522元。被告人杨某与被告人强某交易卷烟的总价值为91210元。
又查明：被告人强某2011年9月14日之前未办理卷烟零售许可证，被告人杨某未办理烟草专卖许可证。
以上事实，有公诉机关提交、并经庭审质证、认证的下列证据予以证实，本院予以确认。
一、证人证言
1、证人王某某证言证实：2011年5月31日，我从孝感市孝南区农村信用社向强某汇去购烟款25000元，从强某手中购买了软蓝黄鹤楼170条，每条147元。2011年6月初，我爱人杨某向强某汇款5万多元，从强某手中购买了黄芙蓉王250条，每条205元。还有一次杨某向强某汇款4万元的购烟款。
2、证人席某某证言证实：2012年3月24日，我与姜某某一起开车去河南洛阳买烟，当晚7时许到达强某处，我们谈好芙蓉王每条206元、白沙每条88元、云烟每条83元，共计买了20多件烟，合计价值20余万元。
3、证人姜某某证言证实：2012年3月24日，我姐夫席某某叫我跟他一起去河南洛阳进烟，我就跟他一起去了。大概当天晚上6时左右，我们就到了河南洛阳一个小区门口，我姐夫席某某就和一个男的说话，然后那个男的把我们带到一个房子里看了烟。吃了饭后，那个男的就和她媳妇将烟装上车，大概有20多件，我看到有芙蓉王和白沙。装完车后，我们就返回西安，到杏园收费站时被你们公安机关查获了。
二、书证
1、涉案卷烟价值确认单，证实被告人强某卖给王某某软蓝黄鹤楼170条，每条147元，价值24990元。卖给被告人杨某黄芙蓉王250条，每条205元，软蓝黄鹤楼270条，每条148元，共计价值91210元。
2、洛阳市城区烟草专卖证明，证实2011年9月14日前，被告人强某未办理烟草零售许可证。
3、个人账户存款凭条，证实王某某2011年5月31日因购买卷烟向被告人强某汇款25000元。被告人杨某2011年6月2日、2011年8月6日因购买卷烟向被告人强某汇款51250元、40000元。
4、客户进货明细，证实被告人强某在洛阳市城区烟草专卖局购买卷烟的品牌、数量及被告人强某富远烟酒店的代码为1219689。
三、辨认笔录及照片，杨某辨认笔录及照片证实，被告人强某向被告人杨某出售过卷烟，席某某及姜某某辨认笔录及照片，证实被告人强某向席某某出售过卷烟。
四、鉴别检验报告，证实被告人强某向席某某出售的芙蓉王、白沙、云烟均为真品卷烟。
五、登记保存通知书及扣押照片，证实席某某从被告人强某处购买卷烟的品牌、数量及西安市未央区公安分局查扣卷烟时的基本情况。
六、有被告人强某、杨某的多次供述及户籍证明在卷佐证。
原判认为：被告人强某在无烟草专卖批发企业许可证的情况下，多次向被告人杨某、席某某及王某某批发卷烟，被告人杨某无烟草经营许可证而从事卷烟经营，其行为违反了《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第六条、第二十六条之规定。被告人强某与杨某、席某某非法经营数额在二十五万元以上，情节特别严重，被告人杨某与被告人强某非法经营数额在五万元以上，情节严重，被告人强某、杨某的行为均构成非法经营罪。公诉机关指控被告人强某于2012年3月24日销售给席某某白沙（精品二代）、芙蓉王（硬）、云烟（紫）等品牌的卷烟共计1552条，价值245810元有误，应予更正。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，被告人强某交易卷烟的价值应以其实际交易价格计算，总价值应为218322元。被告人杨某2012年5月17日因犯非法经营罪被孝昌县人民法院判处有期徒刑一年六个月，判决发生法律效力以后，刑罚还没有执行完毕以前，发现被告人杨某还有其它罪没有判决，予以数罪并罚。被告人强某及其辩护人辩称：1、孝昌县人民法院对被告人强某犯非法经营罪一案没有管辖权，根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第十四条，发现正在服刑的罪犯在判决宣告前还有其它犯罪没有受到审判的，由原审人民法院管辖。被告人杨某在服刑期间还有与被告人强某非法经营卷烟没有受到审判，应由原审孝昌县人民法院管辖。对此辩护意见本院不予支持。2、指控被告人强某与杨某、王某某交易卷烟的价值不对，其交易卷烟价值应为65000元。经查，被告人杨某及王某某与被告人强某经营卷烟价值为116200元。该经营数额有被告人强某的多次供述与王某某的证言及王某某、杨某个人账户存款凭条相互印证。对此辩护意见，本院不予支持。3、被告人强某没有谋取非法利润，公诉机关指控强某与席某某交易卷烟，只有席某某证言，没有其它证据相印证，不能证实被告人强某与席某某交易了卷烟。其行为不构成非法经营罪。经查，被告人强某多次以批发的形式向被告人杨某及王某某销售卷烟，其行为违反了《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》的有关规定。被告人强某与席某某交易卷烟，有证人席某某、姜某某的证言、辨认笔录及照片、登记保存通知书及扣押照片相印证，证实被告人强某与席某某交易卷烟的事实。对此辩护意见本院不予支持。被告人杨某及其辩护人辩称，被告人杨某与被告人强某交易卷烟的价值应为57000元，经查被告人杨某分别于2011年6月2日、2011年8月6日与被告人强某共计交易卷烟价值91210元，有被告人强某的供述与证人王某某证言及购烟汇款凭条相互印证，证实被告人杨某与被告人强某交易卷烟价值为91210元，对此辩护意见，本院不予支持。被告人杨某的辩护人辩称：被告人杨某检举、揭发强某、符灵侠的违法犯罪事实属立功，经查，被告人杨某交待被告人强某、符灵侠的姓名、住址，指认强某、符灵侠照片，属向公安机关提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况，其行为不属协助公安机关抓捕同案犯，不符合立功的法律规定。对此辩护意见，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第七十条、第六十九条之规定，遂判决：一、被告人强某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币50000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年3月29日至2017年9月28日止）。二、被告人杨某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，与二0一二年五月十七日孝昌县人民法院对被告人杨某犯非法经营罪所判处的有期徒刑一年六个月实行数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币40000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年9月27日至2013年9月26日止）。
判决生效后，原审被告人强某不服，申诉至孝感市中级人民法院，其申诉理由为：1、申诉人强某在2011年9月14日之后系有证经营的行为，其虽无烟草专卖批发许可证，但却持有烟草专卖零售许可证，其行为是持有烟草专卖零售许可而实施了批发业务。依照最高人民法院于2011年5月6日《关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》意见，申诉人强某持有烟草专卖零售许可证，多次实施批发业务，属于超范围和跨地域经营的情形，不应按犯罪处理。2、申诉人强某虽在2011年9月14日之前没有烟草专卖许可证，但并不表明原审被告人强某系无证经营。2011年9月之前，原审被告人强某以“洛阳市西工区万富烟酒店”的名义从事经营活动，该万富烟酒店是原审被告人强某和张文龙合伙，以张文龙的名义于2006年9月开办的，是“洛阳市西工区富远烟酒店”的前身，2011年万富烟酒店在富远烟酒店核准登记之时就同时注销了，故国家税务部门、烟草部门对原审被告人强某以万富烟酒店所从事的经营活动的合法性都是认可的。3、申诉人强某主观上不具有营利的故意，客观上其行为不具有社会危害性。
再审中孝昌县人民检察院提供的证据与原审一致。
原审被告人强某提供的证据与原审提供证据一致。
原审被告人强某及辩护人辩称与申诉理由一致外，强某另辩称：我不认识席某某，从来没有和他发生过任何业务往来。强某的辩护人辩称：强某出售给席某某的卷烟全部为真品，此次批发业务，强某持有烟草专卖零售许可证，属于超范围和地域经营的情形，既不属于无证经营，也不属于未经许可非法经营，原审被告人的行为最多只能按法律规定进行行政处罚，绝不能用刑事处罚代替。强某在2011年10月份之前是以“洛阳市西工区万富烟酒店”的名义从事经营活动，国家税务部门，烟草部门对强某以万富烟酒店所从事的经营活动的合法性都是认可的。既使该批发业务行为属于强某本人无烟草零售许可证而构成犯罪，且数额只有11万多元，按法律有关规定，只能在五年以下二年范围内量刑。
本院再审查明的事实与证据与原判认定一致。
本院再审认为：原审被告人强某在无烟草专卖许可证的情况下，多次向原审被告人杨某及王某某批发卷烟，其行为违反了《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第六条、第二十六条之规定，非法经营数额116200元，情节严重，强某、杨某的行为均构成非法经营罪。公诉机关指控强某与杨某、王某某交易卷烟犯罪事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。公诉机关指控原审被告人强某于2012年3月24日销售给席某某白沙（精品二代）、芙蓉王（硬）、云烟（紫）等品牌共计1552条，价值245810元有误，应予更正。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，原审被告人强某与席某某交易卷烟的价值应以实际交易价格计算，总价值应为218322元。检察机关指控原审被告人强某与杨某、王某某交易卷烟的金额116250元有误，经查，原审被告人杨某及王某某与原审被告人强某经营卷烟价值应为116200元。该经营数额有原审被告人强某的多次供述与王某某的证言及王某某、杨某个人账户存款凭条相互印证。强某的辩护人辩称：强某与席某某交易卷烟的行为是持有烟草专卖零售许可证的，而不是无证经营，也不属于未经许可的非法经营。强某的行为最多只能依法进行行政处罚，不能用刑事处罚代替。依据最高人民法院《关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》意见：“被告人李明华持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理”。经查明强某2011年9月14日在洛阳市城区烟草专卖局申办烟草零售许可证，烟草专卖零售许可证有效期限自2011年10月29日至2013年12月31日。强某向席某某销售卷烟的时间是2012年3月24日。对此辩护意见，本院予以支持。据此，原审被告人强某非法经营卷烟的金额应确定为116200元，杨某非法经营卷烟的金额应确定为91210元。原审被告人强某及辩护人辩称：强某在2011年10月之前与张文龙合伙，而万富烟酒店是张文龙开办并持有烟草专卖零售许可证，因此并不表明强某无证经营。经查，对此辩护意见没有其他证据证实，本院不予支持。强某辩称：我与席某某没有任何业务往来。强某与席某某交易卷烟，有证人席某某、姜某某的证言、辨认笔录及照片、登记保存通知书及扣押照片相互印证，并且强某辩护人对强某与席某某该笔卷烟交易予以认可。对此辩护意见，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十五条、第三百八十六条、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十九条、第七十条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、原审被告人强某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币30000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年3月29日至2014年6月28日止）。
二、原审被告人杨某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，与二0一二年五月十七日孝昌县人民法院对原审被告人杨某犯非法经营罪所判处的有期徒刑一年零六个月实行数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年9月27日至2013年9月26日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向孝感市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 林敬东
审判员 徐银山
审判员 祝 荣
二〇一四年六月十七日
书记员 晏由进