广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终5925号
上诉人（原审被告、反诉原告）：广州市恩明货物运输有限公司，住所地广州市白云区。
法定代表人：陈集文，董事长。
委托代理人：张军涛，广东天一星际律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：席晓东，身份证住址辽宁省绥中县。
委托代理人：宋剑，广东广悦律师事务所律师。
委托代理人：陆茵茵，广东广悦律师事务所实习人员
上诉人广州市恩明货物运输有限公司（下称“恩明公司”）因与被上诉人席晓东租赁合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初13943号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
恩明公司上诉请求：请求撤销第一、第二、第三、第四、第五、第六判项，改判为驳回被上诉人席晓东的诉讼请求。同时支持上诉方一审诉讼请求。事实与理由：一、关于《席晓东移交信宜大厦部分一楼商铺清单》第三条被上诉人席晓东单方手写涂改并减轻己方责任部分的效力认定问题。《席晓东移交信宜大厦部分一楼商铺清单》第三条机打原文：“席晓东须负责以上商铺业主同意我司改建装修，并且移交的商铺改建装修押金须与我司与其他业主签订的改建装修押金相同”，后被上诉人席晓东单方私自涂改，将由原来双方约定的其“须负责以上商铺业主同意我司改建装修”涂改为“须负责配合以上商铺业主同意我司改建装修”，同时更私自添加“但不存在其他不真实的虚假条件在里面”。对于被上诉人手写私自涂改双方约定的履行条件，上诉人没有签字盖章，上诉人也绝不会承认此种履行条件，完全和上诉人签署此次房屋租赁合同的初衷不符，对此上诉人坚决不予认可被上诉人单方涂改内容部分。同时手写涂改部分严重损害被上诉人权利，减轻被上诉人席晓东应当履行的义务。原审法院完全回避被上诉人单方手写涂改部分的认定效力问题，直接予以承认被上诉人手写涂改部分的内容，上诉人对此强烈不予认同，希望上诉法院对此予以纠正，维护我方基本权利，避免上诉方权利损害继续扩大!二、整个事件的之所以发生，主要是被上诉人席晓东拒绝按照双方签署的合同约定履行，才导致本次事件系列诉讼。上诉人恩明公司和被上诉人席晓东自2014年12月份签署租赁合同及移交清单以来，因为被上诉入席晓东未能履行自己的“须负责以上商铺业主同意装修”条款，导致所涉商铺无法装修并无法使用，一直空置，未给上诉人带来任何经济利益，反受其累。当初上诉人之所以和被上诉人席晓东签约租赁涉案房屋，让席晓东做二手房东，并且每个月给其巨大的利益，就是当时被上诉人席晓东签署了《席晓东移交信宜大厦部分一楼商铺清单》，承诺其负责让业主同意装修。但后来随着事情发展，被上诉人席晓东根本就没有能力让业主同意装修，并对《席晓东移交信宜大厦部分一楼商铺清单》第三条进行私自手写涂改，减轻己方应当履行的义务，对上诉方某甲成极大的不公平，和上诉方某乙公司签署此次租赁商铺合同初衷相背离。综上所述，由于本案所涉及复杂，一审法院对于被上诉人席晓东私自涂改内容，减轻己方责任加重对方责任的行为予以承认，从而造成上诉人恩明公司300多万的巨额直接损失，上诉人依法维护自己的合法权利，一定会走尽所有的法律途径，为了整个事件的合理、合法解决，化解矛盾，肯请二审法院严格按照法律法规的规定，作出合理、合法的判决，给上诉人一个公平的机会!
席晓东辩称：针对上诉人提出的上诉请求，我方认为一审法院查明事实清楚，适用法律正确，应予以维持。理由：1、在本案所涉合作协议中，上诉人承租的是独立产权的十个商铺，合同中从来没有约定我方需要承担上诉人所谓的负责改建打通的义务，我方根据约定按照房屋现状向上诉人进行交付。2、本案所涉合作协议签署后，上诉人始终没有按照合同约定缴交费用，本案主张2015年9月1日以后的租金，那么在2015年9月1日前的租金，我方已经通过法院诉讼以及二审判决上诉人给付租金，但是事实上即使进入强制执行程序，上诉人都没有承担缴款的义务，并且在该案主张租金时，上诉人的抗辩理由是以未接收商铺而拒绝缴纳，而到了本案中上诉人又以确认接收商铺，以我方没有改建打通拒绝缴纳，我方认为上诉人不诚信。3、涉案合作协议有明确约定，乙方对上述商铺自行管理，自负盈亏，我方认为上诉人以风险为由逃避缴交费用的义务是不成立的。[另案案号为（2016）粤01终7050号]
席晓东向一审法院起诉请求：依法请求法院判令解除与恩明公司的租赁关系，并请求恩明公司偿还2015年9月2日至2016年11月8日期间全部拖欠的租金及违约金，并自愿调低违约金，每月以67652元为本金，按每日千分之五的标准（即前述生效判决认定的违约金标准）计算。请求法院判令：1、席晓东、恩明公司双方签订的《合作协议》自本诉状送达恩明公司之日起解除；2、恩明公司向席晓东支付欠缴租金及利润款、违约金共计2067262元（自2015年9月15日计算至2016年11月8日）；3、没收恩明公司履约保证金300000元；4、恩明公司承担席晓东为本案支付的律师费50000元；5、恩明公司承担本案诉讼费用。
恩明公司反诉请求：1、解除双方于2014年11月5日签署的《合作协议》；2、席晓东返还30万元；3、席晓东支付违约金1543301元；4、律师费35000元由席晓东承担；5、席晓东承担全部诉讼费用。
一审法院查明事实：2014年11月5日，席晓东（甲方）与恩明公司（乙方）签订《合作协议》，约定甲乙双方就位于广州市白云区石井街凰岗路口恩明货运市场内信宜大厦部分档铺和住房（首层十间商铺，三至七楼21间住房）的经营管理事宜，为明确双方权利、义务，在合法自愿的基础上签订本合同。第二条、甲方自愿将自己承租的十间商铺的经营管理权转让给乙方，由乙方负责该十间商铺的自主出租经营与管理。十间商铺分别是：105档、106档、109档、112档、113档、114档、115档、116档、127档、143档，面积合计313.81平方米。第三条、乙方对上述商铺自主独立出租经营管理，自负盈亏；在甲方将前述档铺的经营权转让给乙方的过程中以及乙方在经营过程中所发生的一切费用均由乙方承担……。第四条、1、自本合同签字盖章之日后，合同生效。合同从十二月一日开始起租。乙方需在每个月的7号前向甲方支付上述档铺的月租金22652元，甲方在收到租金后再支付给原业主。2、无论乙方盈亏，乙方均应当在每个月的7号前无条件地向甲方支付当月利润4.5万元（现金或转账）。3、从第二年度开始，即从2016年1月1日起，月租金和月利润款在上年度的基础上每年递增3%。4、双方确认，若乙方逾期支付或未足额支付上述约定的月租金和月利润款，将给甲方造成重大影响和损失，故乙方明确认可，若乙方逾期支付的，每逾期一日，则应按逾期金额的千分之五向甲方支付逾期违约金，乙方明确承诺不得以违约金过高为由要求调整违约金比例……。第五条、1、合同期限为10年，合同期满后，若甲方对前述商铺继续享有使用权的，经甲乙双方协商一致后，可顺延本合同，租金利润款另议……。2、本协议签订当日，乙方应向甲方一次性缴纳履约合同保证金30万元。本合同期届满且乙方无任何违约的，则甲方一次性无息退还给乙方……第八条、2、违约方应当赔偿守约方的一切损失，并按约定支付违约金（特别说明：违约方不得以违约金约定过高为由要求调整）,且承担守约方为诉讼就发生的一切费用，包括但不限于律师费、法院受理费、保全费、执行费……。上述协议签订后，恩明公司向席晓东支付保证金30万元。
席晓东因恩明公司欠缴租金于2015年7月23日在一审法院立案起诉恩明公司，要求支付2014年12月1日至2015年9月1日的租金608868元及违约金415383.28元（以每月欠缴费用为本金按每日5‰的标准计算至2015年9月15日）；承担律师费1万元及后期10%风险收费，恩明公司辩称及反诉称席晓东在签订《合作协议》后根本未交付涉案商铺和房屋，其原因是席晓东想要先清空商铺，但里面还有部分商户在经营，且原业主反对转租，因此商铺至今未交付。因此席晓东诉求没有事实依据。另主张的违约金标准亦过高。恩明公司已履行保证金义务，席晓东却一直不露面不交付涉案商铺和房屋，席晓东的行为已构成违约，故反诉请求法院判令：1、解除双方于2014年11月5日签订的《合作协议》；2、返还已支付的30万元；3、支付违约金1543301元；4、承担律师费85000元；5、诉讼费由席晓东承担。一审法院作出（2015）穗云法民四初字第1059号民事判决书，判令恩明公司向席晓东支付2014年12月2日至2015年9月1日期间的租金及利润款共计608868元；支付违约金（违约金计每月以67652元为本金，按每日5‰的标准，从每月8日开始计至2015年9月15日，每月违约金以当月本金为限）；赔偿律师费1万元；驳回席晓东其他诉讼请求及恩明公司的反诉请求。恩明公司不服一审判决，上诉至广州市中级人民法院，广州市中级人民法院作出（2016）粤01民终7050号民事判决书，维持原判决。
本案中恩明公司出具席晓东在（2015）穗云法民四初字第1059号中为证明其已向某公司履行交付商铺的义务，提交《席晓东移交信宜大厦部分一楼商铺清单》一份，主要内容为：一、移交一楼商铺，铺号如下：106铺、109铺、113铺、114铺、127铺、105铺、112铺、116铺、115铺、143铺；二、移交一楼商铺锁匙有：106铺、109铺、113铺、114铺、127铺、105铺、112铺、116铺、115铺、143铺；三、席晓东须负责配合以上商铺业主同意我司改建装修，并且移交的商铺改建装修押金须与我司与其他业主签订的改建装修押金相同。但不存在有其他不真实的虚假条件在里面。落款移交人处有席晓东签名按指模，交接人处有恩明公司盖章和法定代表人陈集文签名。上述清单第三条中“配合”和“但不存在其他不真实的虚假条件在里面”由席晓东手写添加。另落款时间由2014年12月2日手写涂改成了2014年12月1日。恩明公司另出具没有移交人席晓东签名和对第三条进行修改的《席晓东移交信宜大厦部分一楼商铺清单》以证实该清单为正式文本。席晓东则表示该清单未签名确认，恩明公司无权按单方主张要求履行义务。
恩明公司在本案中认可席晓东已交付移交清单上的商铺，但席晓东没有履行负责业主同意改建装修的义务，恩明公司为证实席晓东不能说服业主同意装修涉案商铺，提供105、109、106、127、115、116铺业主出具的《关于信宜大厦商铺的相关情况说明》，对于席晓东转租事实，席晓东没有告诉上述业主，是2015年下半年才确切知道，表示反对转租，严格按双方签订合同履行；关于涉案商铺的装修，席晓东没有联系业主，各个商铺是独立的，上述业主反对把整个商铺打通，连为一体；目前商铺为闲置状态，租金也不按时支付更有拖欠租金。另提供103、107、108、110、401、414、111、118、123、125、126、135-139、604、140-142、311、132的17份出租户业主与恩明公司签订的关于《2004.05.21租赁合同》延续的补充协定【副件】，证实恩明公司在2014年3月租赁上述商铺。席晓东质证意见为上述说明人未作为证人出庭，不能作为证据采纳。补充协定与本案没有关联性，恩明公司要求配合打通的义务合同没有约定。恩明公司确认涉案商铺没有使用，一直空置至今，2015年9月15日以后的租金及利润也没有向席晓东支付。恩明公司未能提供证据证实就要求配合装修问题向席晓东进行催促。席晓东提交委托合同和发票证实其为本案诉讼支出5万元律师费。
恩明公司于2016年11月23日收到本院送达的起诉状副本及证据材料。
以上事实，有（2015）穗云法民四初字第1059号民事判决书、（2016）粤01民终7050号民事判决书、合作协议书、移交商铺清单、委托合同、发票、说明、补充协定及双方当事人陈述等证据证实。
一审法院认为：席晓东与恩明公司签订的《合作协议》无违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应恪守履行。上述协议签订后，席晓东与恩明公司签订了移交商铺清单，明确席晓东于2014年12月2日将涉案商铺交付给了恩明公司使用，恩明公司应当依约向席晓东支付租金，恩明公司出具的接收人一栏为空白的移交商铺清单未经移交人签名确认，并未发生法律效力。席晓东要求支付2015年9月15日至2016年11月8日的租金及逾期支付违约金合理合法，一审法院予以支持。根据上述协议的约定，恩明公司2016年1月1日前每月应向席晓东支付的费用为月租金22652元和利润款45000元，合计67652元，2016年1月1日起，月租金和月利润款在上年度的基础上每年递增3%，计算为69681.56元，违约金应以每月欠缴租金和利润款总额为本金，从每月8日开始起算。恩明公司违约导致席晓东要求解除《合作协议》，当事人一方依约定或法定主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除，一审法院于2016年11月23日向恩明公司送达起诉状副本等诉讼材料，因此双方之间的《合作协议》已于该日解除。《合作协议》规定合同期届满且恩明公司无任何违约，席晓东一次性无息返还保证金，现因恩明公司违约导致协议解除，恩明公司作为违约方无权要求退还保证金，席晓东要求没收该保证金的诉请合理，一审法院予以支持。恩明公司逾期支付租金的行为违约，依约应当承担席晓东因本案诉讼发生的包括律师费在内的相关费用，故席晓东要求恩明公司承担其为本案诉讼支出的律师费5万元的诉请有据，席晓东出具委托合同和发票证实，该请求一审法院予以支持。
恩明公司本案中确认涉案商铺已交付，但提出席晓东未能说服业主同意对涉案商铺进行装修构成违约，反诉要求解除双方签订的《合作协议》，要求席晓东返还30万元、支付违约金1543301元及律师费35000元，该反诉请求虽与（2015）穗云法民四初字第1059号案件中提出反诉请求相同，但所依据事实理由有所不同，恩明公司出具业主出具的《关于信宜大厦商铺的相关情况说明》，属于新的事实和情形，据此提起本案诉讼无违反民事诉讼的“一事不再理”原则，不属于重复起诉。恩明公司出具补充协定及《关于信宜大厦商铺的相关情况说明》以证实业主不同意对商铺打通，连为一体，席晓东在移交商铺清单中只是表示负责配合商铺业主同意恩明公司改建装修，清单中对如何装修并未进行约定，恩明公司未能提供证据证实就配合装修问题向席晓东进行催促，故恩明公司主张席晓东违约，缺乏事实依据，一审法院不予采信，恩明公司基于席晓东违约提出的反诉请求，一审法院予以驳回。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第四款、第九十六条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出如下判决：一、席晓东与广州市恩明货物运输有限公司2014年11月5日签订的《合作协议》于2016年11月23日解除；二、一审判决生效之日起五日内，广州市恩明货物运输有限公司向席晓东支付2014年9月15日至2016年11月8日期间的租金及利润款共计967423.6元；三、一审判决生效之日起五日内，广州市恩明货物运输有限公司向席晓东支付违约金（以67652元为本金自2015年9月15日起，按每日5‰的标准计至2016年11月8日；2015年10月至12月，每月以67652元为本金，从2016年1月至10月，每月以69681.56元为本金，均按每日5‰的标准，从每月8日计至2016年11月8日，每月违约金以当月本金为限）；四、一审判决生效之日起五日内，广州市恩明货物运输有限公司向席晓东赔偿律师费50000元；五、席晓东对广州市恩明货物运输有限公司缴交的保证金300000元予以没收；六、驳回广州市恩明货物运输有限公司的反诉请求。如未按一审判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费13069元，反诉受理费21706元，均由广州市恩明货物运输有限公司负担。
二审期间另查明，关于本案诉讼请求，经审查席晓东的起诉书，计算租金、利润、违约金附表及庭审意见可知，席晓的请求的租金、利润是在2015年9月2日起至2016年11月期间发生的，其所述起算点亦从2015年9月2日起；违约金计算从2015年9月15日起截止至2016年11月8日，且自愿调低违约金，每月以67652元为本金，按每日千分之五的标准计算。
一审法院认定的其他事实无误，本院予以确认。
本院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人的上诉请求进行。
席晓东与恩明公司签订的《合作协议》无违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应恪守履行。双方关于《合作协议》的权利义务，已由生效判决确认。生效判决确认因恩明公司违约，恩明公司应支付2014年12月2日至2015年9月1日的租金、利润款、违约金。本案席晓东基于恩明公司未支付2015年9月2日后的租金、利润款的新事实，向一审法院提起诉讼。本案应围绕新发生的事实范围进行审理。上诉人恩明公司上诉提出《席晓东移交信宜大厦部分一楼商铺清单》（以下简称《移交清单》）的内容中，席晓东对该清单手写添加了内容，将“席晓东必须负责以上商铺业主同意我司改建装修….”,改成“配合负责”，明显推卸责任。据此认为席晓东违反约定，本案不应支持席晓东请求，并要求席晓东承担违约责任。在二审庭审后，上诉人向本院提交了申请对《移交清单》中手写部分的形成的时间进行鉴定及证人出庭；广州市信宜大厦业主委员会出具的《情况说明》、恩明公司法定代表人陈集文的陈述、梁某、潘某、车某、张某、成某等人的证明，拟证实在合同签订后陈集文与商铺业主商议，商铺业主不同意拆墙改建。对于上诉人的意见，本院认为，前案席晓东因恩明公司没履行《合作协议》欠交租金于2015年1月23日向广州市白云区人民法院提起诉讼，要求恩明公司支付2014年12月2日至2015年9月1日租金及违约金，恩明公司抗辩对方没有交付商铺。在该案诉讼过程中，席晓东提交了《移交清单》，恩明公司对席晓东在清单上手写添加的“配合”以及“但不存在其他真实虚假条件在里面”提出异议，一审法院认定上述添加不影响恩明公司抗辩涉案商铺未移交的事实认定，并认定恩明公司违反约定支付租金、利润款及违约金，并于2016年1月份作出一审判决，本院于2016年8月8日作出二审判决，维持了该判决。据此，生效判决对《移交清单》效力已作认定，并认定恩明公司违约。在本案审理过程中，恩明公司认可了对方在2014年12月2日已交付商铺，但辩称席晓东未履行说服小业主改建义务。恩明公司在离双方交付商铺时间近两年后提出席晓东未履行说服小业主同意改建义务，又没提供证据证明曾要求、催促席晓东负责清单所载明的“负责小业主同意其改建装修”内容，显然不符合情理，恩明公司的抗辩理由不足以采信。此外，双方并未对装修改建的相关内容进行约定，恩明公司对“改建装修”是否足以影响合同履行亦未提供充分证据，故对恩明公司的上诉请求不予支持。
上诉人恩明公司提交的相关申请及证据所拟证实的事实发生在前案认定事实期间，且未在法律规定的时间内提出，该事实亦不足以证明其主张，本院不予采信。
本案在审查期间发现一审表述租金、利润的起止时间有误、所判违约金没按席晓东的请求调整的“以每月67652元为本金，按每日千分之五的标准计算”，本院予以纠正。
综上，原审判决在审理程序上部分有误，应予以纠正。上诉人广州市恩明货物运输有限公司的上诉主张，理据不足，依法应予驳回。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第四款、第九十六条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下:
一、维持广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初13943号民事判决第一、四、五、六项及一审案件受理费的分担决定。
二、变更广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初13943号民事判决第二项为：自本判决生效之日起五日内，广州市恩明货物运输有限公司向席晓东支付租金及利润款共计967423.6元。
三、变更广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初13943号民事判决第三项为：自本判决生效之日起五日内，广州市恩明货物运输有限公司向席晓东支付违约金（2015年9月违约金：以67652元为本金按每日5‰的标准计算，自2015年9月15日起至2016年11月8日止；2015年10月至2016年10月违约金，每月以67652元为本金，均按每日5‰的标准，从每月8日计至2016年11月8日。每月违约金以不超过当月本金为限）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审受理费34774元由上诉人广州市恩明货物运输有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 何 佐
审判员 柳玮玮
审判员 李 焕
二〇一七年六月二十八日
书记员 王日平
冯镇辉