江苏省灌南县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏0724民初2515号
原告：江苏硕华建设有限公司，住所地江苏省灌南县李集乡李集街。
法定代表人：孙苏桥，该公司总经理。
委托代理人：周达华，江苏海西律师事务所律师。
被告：灌南欧凯砼业有限公司，住所地江苏省灌南县经济开发区。
法定代表人徐永华，总经理。
委托代理人：李根华，江苏彦圣律师事务所律师。
原告江苏硕华建设有限公司与被告灌南欧凯砼业有限公司追偿权纠纷一案，本院于2016年3月21日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告委托代理人周达华及被告委托代理人李根华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告江苏硕华建设有限公司向本院提出的诉讼请求：判令被告赔偿原告损失69.5万元。事实与理由：2015年3月16日，原告购买被告商品混凝土，被告在向原告的建筑工程泵送混凝土时，因刚开始泵送混凝土时，泵管泵管末端突然抖动，致使当时扶管头的时某摔落地面后经抢救无效死亡。事故发生后，经灌南县公安局主持调解，原告赔偿死者家属各项损失合计69.5万元。原告认为，被告作为专业混凝土供应商，应当规范泵送行为，正确操作以确保安全。因被告的不当操作行为给原告造成了实际损失。为维护原告的合法权益，请求支持原告的诉讼请求。
被告灌南欧凯砼业有限公司辩称，泵车在泵送混凝土过程中发生抖动属于正常现象，原告没有证明被告泵车操作不当。事故的发生是由于原告方的工程没有安全防护措施，工人施工过程中不慎踏空造成，相应损失应由原告方自行承担。原告提供的证据不足以证明死者死亡与被告方存在关联性。另外，死者为本县农村居民，应按农村标准对时某亲属进行赔偿，原告赔偿69万元明显过高应予调整。综上，原告方赔偿死者家属的款项被告方不予认可。
证人周某、于某、孙某均均为原告工人且未到庭作证并接受质询，三名证人证言不能作为定案依据。而证人温某1到庭接受了质询，其证言应予采信。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组成当事人对证据进行了质证，对当事人无异议证据本院予以确认并在卷佐证，对于有异议的证据和事实，本院认定如下：1、关于被告以证人周某、于某、孙某与原告有利害关系且未到庭作证，其证言不能作为定案依据的辩称。本院认为，证人与原告虽曾存在雇佣关系，但不能因此就推定双方存在利害关系，更不能就此就认定证人在作证言受到雇佣关系的影响。就上述三名证人证实的有关事实来看，雇佣关系与证明的内容并不存在相互不利的影响。而根据民事诉讼法的相关规定，证人未到庭作证其证人并非就不能作为认定事实的证据。本院根据实际情况（在外打工地点不定），再次对上述未到庭的三名证人在公安机关作出的证言予以了核实并征求了被告对核实情况的意见。因此被告关于未到庭证人的证言的质证意见，即无法律依据也无事实依据，本院不予支持。
2、被告方对温某2（具有泵车操作资质）、仲其飞在公安机关所作证言无异议，而温某2所作的“…到昨天中午吃完饭以后，小仲就做在驾驶室休息的，我就站在打桩柱子旁边用遥控器操作混凝土泵车臂架的，当时工地上还有四个工人站在柱子顶子上帮助浇灌混凝土的，过一会，有一个工人不小心一脚踩空掉到地面上了，当时我看到他掉到地面上就没有再施工…”和仲其飞所作的“吃过午饭后，换由老温打泵，我在车上休息，下午刚施工时间不长，我在车上感到泵停了…才知道趴在哪里的那个人是和我们泵车一起打混凝土的工人，…。就是一个人站在泵车旁边用遥控器控制泵车的臂架和工地上工人相互配合施工…”的证言，与证人周某、孙某、于某在公安机关所作的“…12点半开始大概打了半小时车里的混凝土就没有了，我们停了有半小时，13点左右，混凝土车来了我们又开始打混凝土，…刚开始打2分钟左右，输送混凝土的橡胶管弹了一下…”、“我和老于两人负责抱振动棒，老周负责开关振动泵上面的电机，时某负责放混凝土料…，我们站在建筑斜顶上四个不同的木桩上施工的….”的证言相互印证，且证人周某、于某、孙某因在外打工不能及时到庭的情况下，本庭庭后对上述证人再次予以调查核实，证人对上述的事实予以了证实，故对上述相关的证人证言予以采信，而上述证言能够证实时某是在配合泵车向混凝土造型柱泵送混凝土浇注过程中发生的跌落事故。
3、对于时某跌落是否是在无外力因素下因自身不小心而跌落，还是在外力参与下发生跌落的事实，证人温某2在到庭作证时所作的“…工地上有几根柱子，一根一根打的，当一根柱子打结束的时候，去打另一根柱子的时候，在走小木方担的架子上走的过程中就掉下来的”的证言与其他证人和其本人在公安机关所作的“是泵车在泵送混凝土浇灌柱过程中发生事故”的证言相矛盾，又因该次事故的认定与温某2存在法律上的利害关系，故对其所作该部分证证言不予采信。
而对与时某一起配合施工的工友孙某、于某所作的“…在施工期间，泵车上的软管因惯性突然甩了一下，紧接着，我就看到时某人没有的了…趴在坑里”、“…刚开始打2分钟左右，输送混凝土的橡胶管弹了一下，橡胶管在我和老时面前，管子里的混凝土先弹起来喷到我右半身上，我就往左侧躲一下，我在回头老时已掉下去了。…因为输送混凝土的管子弹了一下，把老时弹下去了”的证言，因孙某及于某等是与时某共同配合浇灌混凝土造型柱的在场人，与时某或原告方及其代理人也无利害关系，结合泵车在刚开始泵送混凝土时，泵管因空管等原因，末端软泵管因管内的空气压缩可能出现摆动的机械原理及时某是在刚开始泵送的阶段发生跌落的事实。本院认为，工友孙某、于某所作的上述证言，尽管存在四人施工时站位陈述不一的瑕疵，在对于时某跌落的外因，上述证言具有可信性，本院予以采信。上述证言能够证实，泵车在泵送混凝土的软管抖动原因导致了时某跌落的外因。
另查明，原告方在安排时某（1960年4月6日生，事发时有近亲属约55周岁的妻子、成年的一子三女）从事造型柱的高空施工作业时，仅提供由小木方搭设的脚手架，而未采取拉安全网等其他安全保障措施。事故发生后，时某被送灌南县新区人民医院抢救治疗，花去医疗费419.85元。2015年3月16日，时某的亲属与原告达成调解协议，原告方一次性赔偿时某的近亲属“死亡赔偿金、丧葬费、医疗费等一切费用共计69.5万元”，后原告方支付了该赔偿款。
本院认为，雇佣关系以外的第三人造成雇员损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案原告雇佣的工作人员时某在施工过程中受伤致死，原告在时某的近亲属就赔偿达成调解协议并履行后，可依法向对事故存在过错的第三方主张赔偿。
本案被告方工作人员温某2，虽明知时某等人施工场所安全措施不到位，泵管空管时泵送混凝土可能存在摆动发生安全隐患，仍泵送混凝土，终因泵送混凝土的软管发生强烈摆动而将稳持软管的时某连带摔下致时某受伤后经抢救无效死亡，温某2在该次事故中存在过错。故在该次事故中，应认定温某2系本次事故中有过错的第三人，原告可就其已赔偿的因时某死亡而发生的符合法律规定的合理损失进行追偿，因事故发生时，温某2是在从事被告安排的工作，是职务行为，故原告依法应向温某2的所在单位即被告追偿。因此，原告对被告的主张成立，但因时某高空作业时，原告方未能提供充足有效的安全措施，时某仍予冒险作业，原告及时某在该次事故中也存在相应的过错。在确定原告可追偿数额时，可根据原告及时某的过错予以一定程度扣减。根据原告及时某方的过错大小等情况，对原告已赔偿的因时某死亡而发生的合理且符合法律规定的损失部分，本院酌定各扣减20%、10%。被告以泵车已投保了交强险与第三者责任保险，要求追加保险公司为被告参加诉讼。鉴于本案系追偿权纠纷，而被告的该主张涉及到本次事故是否为交通事故等性质认定，且被告的主张涉案与保险公司之间的合同关系，故为便于本案及时准确处理，对被告该主张，本院不予支持。
对于因时某死亡而发生的符合法律规定的合理损失，根据原告提供的证据，可以认定的有医疗费419.85元，死亡赔偿金应按2015年度发布的本省农村居民平均收收入14958/年计算20年，即299160元，丧葬费为本省上年度职工平均工资57985元/年一半即28992.5元，精神抚慰金50000元，合计378152.5元。原告方未能举证证实其赔偿的时某近亲属的剩余款项属于法定的且未超出合理范围（其也未能提供死亡赔偿金按城镇居民人均可支配收入进行计算依据），故本院不予确认。
综上，原告江苏硕华建设有限公司可以向被告灌南欧凯砼业有限公司追偿264706.75元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六第一款、第十二条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十四条第一款，《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十一条第一款的规定，判决如下：
被告灌南欧凯砼业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告江苏硕华建设有限公司已支付赔偿款264706.75元。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10700元，保全费3995元，合计14695元，由原告负担7582元，被告负担7113元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院，同时应按《诉讼法收费办法》的规定向连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费。连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行营业部，帐号：44×××94。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条的规定，本判决生效后，权利人可向本院或本院同级的被执行的财产所在地法院申请强制执行。
审 判 长 陈建民
人民陪审员 戴秀英
人民陪审员 祁 浩
二〇一七年五月三十一日
书 记 员 汪 然
法律条文及上诉须知附录
一、法律条文
（一）《中华人民共和国侵权责任法》
第六条第一款行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十四条用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。
（二）《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的规定>》
第十一条….雇佣以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
二、上诉须知
上诉须知根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：
当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。
上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。