青海省都兰县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）都刑初字第24号
公诉机关都兰县人民检察院。
被告人妥某某，男，回族，1975年2月20出生，因涉嫌盗窃于2014年3月28日被都兰县公安局刑事拘留，同年4月30日依法逮捕。现羁押在都兰县看守所。
辩护人祁成辉，青海省恩泽律师事务所律师。
被告人马某甲，男，回族，1987年5月9日出生，因涉嫌盗窃于2014年4月9日被都兰县公安局刑事拘留，同年4月30日依法逮捕。现羁押在都兰县看守所。
辩护人赵攀，青海省恩泽律师事务所律师。
被告人马某乙，男，回族，1989年6月15日出生，因涉嫌盗窃于2014年4月9日被都兰县公安局刑事拘留，同年4月30日依法逮捕。现羁押在都兰县看守所。
辩护人高铭言，青海省恩泽律师事务所律师。
都兰县人民检察院以都检刑诉字（2014）22号起诉书指控被告人妥某某、马某甲、马某乙涉嫌盗窃罪，于2014年7月14日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。都兰县人民检察院指派检察员旦木特出庭支持公诉，被告人妥某某及其辩护人祁成辉、马某甲及其辩护人赵攀、马某乙及其辩护人高铭言均到庭参加诉讼。现已审理终结。
都兰县人民检察院起诉书指控：2014年3月15日至18日期间，被告人妥某某伙同马某丙（另案处理）盗窃沥青9箱，盗窃价值1742.4元。
2014年3月20日前后，被告人妥某某、马某甲、马某乙、苏某某（在逃）商量后，由马某甲、马某乙、苏某某驾车从格尔木到都兰境内中铁五局茶格高速四标段妥某某看守的工地，盗窃沥青1**箱，装车后连夜拉到格尔木藏匿于白某某家中，价值29620.8元。
2014年3月28日凌晨经被告人妥某某、马某甲、马某乙、苏某某（在逃）商量后，由马某甲、马某乙、苏某某又驾车从格尔木到都兰境内中铁五局茶格高速四标段妥某某看守的工地，盗窃沥青1**箱，装车后因汽车发生故障，未能得逞，价值22651.2元。以上共计279箱沥青全部追回。
针对上述指控的事实，公诉机关举出的证据有报案材料、受案登记表、立案决定书、归案经过、证人证言、扣押物品清单、返还物品清单、指认照片、中国石油西北分公司关于调整克石化沥青销售价格的函、估价鉴定结论书、现场勘察笔录、现场图、现场照片、户籍信息、三被告人均供述。
公诉机关认为：被告人妥某某、马某甲、马某乙以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额巨大，盗窃总价值54014.4元。其中被告人妥某某参与并实施盗窃三次，涉案金额54014.4元。被告人马某甲、马某乙参与并实施盗窃二次，涉案金额52272元，三被告人的行为已构成盗窃罪。鉴于三被告人第三次盗窃时因意志以外的原因未能得逞，符合刑法第二十三条未遂之规定，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条之规定，应依法追究三被告人的刑事责任。
被告人妥某某对公诉机关指控的犯罪事实无异议，自愿认罪。其辩护人辩称，被告人妥某某在本案中共参与三起盗窃，第三次盗窃沥青1**箱，价值22651.2元，属于未遂，盗窃未遂部分的财物价值仅属于数额较大，尚达不到数额巨大，应当依法免除被告人未遂部分的刑事责任。被告人具有自首情节，在公安机关以传唤方式将被告人传唤至公安局进行盘问时，如实供述了自己及同案犯的全部犯罪事实，应当对供述行为认定为自首。被告人积极配合办案机关追缴赃物，且赃物全部追回，没有造成严重后果。主动缴纳罚金，自愿认罪且有悔罪表现。建议对被告人判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。
被告人马某甲对公诉机关指控的犯罪事实无异议，自愿认罪。其辩护人辩称，被告人马某甲在本案中共参与两次盗窃，第二次盗窃沥青1**箱，价值22651.2元，属于未遂，盗窃未遂部分的财物价值仅属于数额较大，尚达不到数额巨大，应当依法免除被告人未遂部分的刑事责任。被告人到案后能够如实供述自己及同案犯的犯罪事实，应依法认定为坦白，并协助公安机关辨认犯罪嫌疑人苏木洒、指认犯罪现场，依法认定为具有立功表现。无前科，积极配合办案机关追缴赃物，且赃物全部追回未造成严重后果。主动缴纳罚金，建议对被告人适用缓刑。
被告人马某乙对公诉机关指控的盗窃罪名不持异议，自愿认罪。其辩护人辩称，被告人马某乙在本案中共参与两次盗窃，第二次盗窃沥青1**箱，价值22651.2元，属于未遂，盗窃未遂部分的财物价值仅属于数额较大，尚达不到数额巨大，应当依法免除被告人未遂部分的刑事责任。被告人自愿认罪，无前科，主动缴纳罚金，积极配合办案机关追缴赃物，且赃物全部追回未造成严重后果。到案后能够如实供述自己的犯罪事实，应依法认定为坦白。积极缴纳罚金，认罪态度好且有悔罪表现，建议对被告人适用缓刑。
经审理查明，（1）2014年3月15日至18日期间，被告人妥某某、马某丙（另案处理）商量后，由马某丙驾驶车辆，在都兰境内中铁五局茶格高速四标段妥某某看守的工地，两人先后三次盗窃沥青9箱存放于居住在都兰县城的马某丙家中，盗窃价值1742.4元，案发后赃物全部追回。
（2）2014年3月22日，被告人妥某某与在格尔木市的马某甲在电话里商量来都兰盗窃沥青之事后，于同年3月24日晚由被告人马某甲、马某乙、苏某某（在逃）驾车从格尔木到都兰境内中铁五局茶格高速四标段妥某某看守的工地，四人盗窃沥青1**箱，装车后连夜拉至格尔木市藏匿于白某某家中，盗窃价值29620.8元，案发后赃物全部追回。
（3）2014年3月28日，被告人妥某某、马某甲两人在电话里商量盗窃沥青后，于次日凌晨3时许由被告人马某甲、马某乙、苏某某（在逃）又驾车从格尔木市到都兰境内中铁五局茶格高速四标段妥某某看守的工地，盗窃沥青1**箱，装车后驶出工地距离100米左右因汽车发生故障，四被告人将沥青卸下车，将故障车推至公路拖到都兰县城修理部进行修理。被告人马某甲、马某乙、苏某某连夜乘坐出租车到德令哈市后又返回格尔木市，被告人马某甲、马某乙于4月9日被公安民警抓获，苏某某在逃。此次盗窃价值22651.2元。
上述事实有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1、报案材料
中铁五局茶格四标段项目部方某某报案称，2014年3月27日晚中铁五局茶格四标段工地盘点时发现丢失沥青2**箱左右，每箱40公斤；
2、证人证言部分
（1）马某丁的证言证实，2014年3月27日通过妥某某的介绍，我从格尔木到都兰县茶格四标段工地来打工。当晚和妥某某住在一个帐篷，20时许他到外面打了一个电话后，进来和我聊天，23时许我就休息了。凌晨4时许，妥某某叫我起来问我“车离合器坏了，会不会修理？”我说了不会修，他又问我有没有司机朋友帮忙问问，我给朋友“祖白”打电话问能不能修理，他说离合器坏了不能修只有换，我告诉他后准备睡觉，他很不高兴地说“我的车坏了，起来帮个忙！”我穿上衣服和妥某某走出帐篷到往东大约200米的高速路基上看见一辆白色厢式货车停在那里，当时车边有三个人对妥某某说：车修不上了。妥某某说：“赶快卸车！”。当他们打开车侧门，我见车上装满了盒装的沥青，大约有100多箱，我问妥某某沥青是哪里来的，他说是偷来的，有两人上车卸沥青，妥某某过来踢了我一脚说“天快亮了，快帮忙卸车！”我便跳上车帮忙卸车，大约一个小时把沥青卸完了，我们五人将车推到109国道后我和妥某某回帐篷睡觉。早晨6时许，妥某某将我叫醒说：“我现在到项目部报案，要是项目部的人来问就说昨晚有两个人带着头套，手拿砍刀架在我们脖子上，不让我们从帐篷出来，之后他们在外边装沥青，其他的什么话都不要说。”
（2）马某丙的笔录证实，2014年3月15日我驾驶桑塔纳轿车在茶格四标段项目部遇到妥某某闲聊了一会儿，得知他在工地看守沥青，就想拉几箱回家上房顶，于是和他商量好价格后当天装了3箱，给了他50元钱，17日装了3箱，18日装了3箱，共偷了9箱，这次盗窃就只有我两个人；
（3）方某某的笔录证实，2014年3月28日早上7点左右，我们工地看守沥青的民工妥某某来说，28日凌晨1点到3点之间，有两个人开着轿车将车停在帐篷门口，并用砍刀架在他脖子上，威胁他不许出声，剩下的人在搬运沥青。我问他有多少人，他说听声音感觉有十几个人，我听了觉得事情严重，就给项目部汇报情况，并清查现场发现丢失沥青1**箱，于是我们就报警了；
（4）2014年4月14日白某某的笔录证实，大约在半个月前的一天晚上11点左右，阿布都给我打来电话说他有点东西先放在我家院子里，我想院子也是空着就答应了。后来我听见院子里有车和人的声音，当时也没管，我起床走到院子里看见他们开了一辆双排车来了三个人，有两个我不认识，我问过阿布都是什么东西，他说他也不知道，是他朋友临时代放的，他们将东西放好后就走了；
3、书证部分
（1）都兰县公安局刑事警察大队受案登记表、立案决定书证实，2014年3月28日9时许中铁五局茶格四标段负责人方某某报案称：项目部北侧沥青存放地内的200箱左右沥青被盗，每箱沥青价值约22元，造成经济损失约46000元；
（2）辨认笔录证实，被告人马某甲在11张照片中辨认，本组照片编号2号就是2014年3月份一起盗窃两次的人是
苏某某；
（3）现场勘查笔录、现场方位平面示意图及现场照片12张、指认照片5张证实，盗窃中心现场位于都兰县茶格高速中铁五局四标段项目部北侧沥青存放点，现场系变动现场已被破坏，在勘验过程中未提取其他有价值的痕迹物证；
（4）都兰县公安局扣押决定书、扣押清单及发还清单证实：案发后被盗的9箱、153箱沥青被公安民警扣押，于2014年5月22日将上述物品发还失主；
（5）《关于调整克石化沥青销售价格的函》《价格鉴定委托书》、《刑事照片说明》《都兰县价格认证中心估价鉴定结论书》证实：被盗9箱沥青价值为1742.4元，被盗117箱沥青价值为22651.2元，被盗153箱沥青价值为29620.8元；
（6）青海省民和回族土族自治县公安局户籍证明证实，妥某某，男，回族，1975年2月20出生；马某甲，男，回族，1987年5月9日出生；马某乙，男，回族，1989年6月15日出生。
各被告人在侦查、庭审阶段的供述与上述证据相符，可相互印证。
上述证据，本院予以确认。
本院认为，被告人妥某某、马某甲、马某乙以非法占有为目的，结伙秘密窃取公私财物，其中被告人妥某某参与盗窃三次，第一、二次盗窃既遂，盗窃既遂价值31363.2元，第三次盗窃未遂，未遂价值22651.2元，盗窃总价值54014.4
元；被告人马某甲、马某乙参与盗窃两次，第一次盗窃既遂，盗窃既遂价值29620.8元，第二次盗窃未遂，盗窃未遂价值22651.2元，盗窃总价值人民币52272元，均属数额巨大。其行为已构成盗窃罪，且系共同犯罪。公诉机关指控三被告人犯盗窃罪的事实清楚，证据确实，罪名成立，本院予以确认。三被告人在盗窃的共同犯罪中，均积极实施犯罪行为，在此案中起到同等作用，按其所参与的全部犯罪进行处罚。被告人妥某某的辩护人关于被告人在公安机关以传唤方式盘问时，如实供述自己及同案犯的全部犯罪事实，应当对供
述行为应认定为自首；被告人马某甲的辩护人关于被告人马某甲到案后如实供述自己及同案犯的全部犯罪事实，应依法认定为坦白，并协助公安机关辨认犯罪嫌疑人苏木洒、指认犯罪现场，依法认定为具有立功表现；被告人马某乙的辩护人关于被告人马某乙到案后能够如实供述自己的犯罪事实，应依法认定为坦白的辩护意见不予采纳。其理由是案发后公安机关已经掌握了犯罪行为，进行传唤三被告人时，三被告人才坦白交待盗窃情节与犯罪事实，其行为不符合自首的规定。三被告人系初犯、偶犯，自愿认罪，积极缴纳罚金，具有悔罪表现有酌定从轻处罚情节的辩护意见予以采纳，量刑时予以酌定从轻处罚。三辩护人提出在本案中三被告人第三次盗窃沥青1**箱，价值22651.2元，属于未遂的辩解意见，与本案查明的事实相符，本院予以采纳。盗窃既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚，达到同一量刑幅度的，以盗窃罪既遂处罚。故对被告人妥某某按数额巨大的规定进行量刑处罚；对被告人马某甲
和马某乙按数额较大的规定进行量刑处罚；鉴于三被告人在归案后的认罪态度及悔罪表现，予以酌情从轻处罚。根据各被告人犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、二十三条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十二条之规定，判决如下：
被告人妥某某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金4000元（刑期自判决执行之日起计算，判决前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月28日至2017年9月27日止。罚金已缴纳）
被告人马某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑两年，缓刑三年，并处罚金3500元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。
被告人马某乙犯盗窃罪，判处有期徒刑两年，缓刑三年，并处罚金3500元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向海西蒙古族藏族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，提交上诉状正本一份，副本三份。
审判长 张永国
审判员 张海洁
审判员 达 保
二〇一四年九月二十六日
书记员 程 强