甘肃省金昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）金中民二终字第18号
上诉人（原审被告）金昌市国土资源局。住所地：金昌市金川区新华东路**号。
法定代表人张永红，局长。
委托代理人张佩鹏，甘肃经纶律师事务所律师。
委托代理人李波，该局工作人员。
被上诉人（原审原告）甘肃林鑫木业有限责任公司。住所地：甘肃省金昌市金川区宁远堡镇西坡生产区****号。
法定代表人胡玉鑫，总经理。
委托代理人康怀林，该公司员工。
原审第三人杨虎，男。
委托代理人王德俊，甘肃维正律师事务所律师。
上诉人金昌市国土资源局（以下简称市国土局）与被上诉人甘肃林鑫木业有限责任公司（以下简称林鑫公司）、原审第三人杨虎建设用地使用权出让合同纠纷一案，不服金昌市金川区人民法院于2014年11月8日作出的（2014）金民二初字第421号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人市国土局的委托代理人张佩鹏、李波、被上诉人林鑫公司的委托代理人康怀林、原审第三人杨虎及委托代理人王德俊到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原审认定，原告林鑫公司通过竞拍取得JCTD1221号宗地使用权。2012年12月4日，林鑫公司与被告市国土局签订国有建设用地使用权出让成交确认书。2012年12月14日，金昌市人民政府下发（金政土发（2012）114号）土地征拨文件并通知林鑫公司，依法将位于开发区长沙路以西、武汉路以南编号JCTD1221地块的11952.84平方米国有土地使用权出让给林鑫公司，用途为工业用地，出让年限50年，要求林鑫公司尽快与市国土局签订国有建设用地使用权出让合同并抓紧动工建设。2012年12月30日，市国土局与林鑫公司签订国有建设用地使用权出让合同，约定：市国土局将位于开发区长沙路以西、武汉路以南，编号JCTD1221宗地、面积11952.84平方米的国有土地使用权出让给林鑫公司，宗地用途为工业用地，出让价款112万元，市国土局于2012年12月31日前按现状将出让宗地交付林鑫公司。合同签订后，林鑫公司于2013年2月6日向市国土局支付了112万元的国有土地使用权出让款。林鑫公司于2013年6月5日取得建设用地规划许可证，但至今未办理到土地使用权证。第三人杨虎于2012年4月15日开始平整JCTD1221号宗地，并在该地块上修建养殖场。市国土局于2013年7月接到群众举报后，对杨虎进行询问并向其送达了责令停止违法行为通知书和国土资源违法后果预先告知书，向金川区宁远堡镇高岸子村委会送达了国土资源违法后果预先告知书。2013年8月23日，市国土局作出行政处罚决定，责令杨虎立即停止非法占地行为，限杨虎在2013年8月31日前自行拆除占地上修建的围墙、房舍和羊舍，恢复土地原貌，对非法占用的11906.663平方米国有未利用土地处以每平方米8元，共计95252.8元的罚款。2013年11月20日，市国土局以没有具体的法律和行政法规的授权为由撤销了对杨虎的行政处罚决定。
一审法院审理后认为，《中华人民共和国物权法》第一百三十九条规定，设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。登记机构应当向建设用地所有权人发放建设用地使用权证书。《中华人民共和国土地管理法》第十一条规定，单位和个人依法使用的国有土地，由县级以上人民政府登记造册，核发证书，确认使用权。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十六条规定，土地使用者在支付全部土地使用权出让金后，应当依照规定办理登记，领取土地使用证，取得土地使用权。市国土局和林鑫公司虽签订了国有建设用地使用权出让合同，但林鑫公司因市国土局未进行登记及办证而未取得建设用地使用权。现第三人杨虎认为涉案土地是宁远堡镇高岸子村的集体土地而拒绝从该土地上撤出，导致林鑫公司无法正常使用土地，市国土局应当排除妨碍继续履行交付义务。因市国土局未履行交付土地的义务，应向林鑫公司支付违约金。林鑫公司于2013年2月6日支付土地使用权出让金，违约金应从2013年2月7日计算至2014年6月12日，金额为549920元。林鑫公司主张的50万元违约金成立。遂依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决：一、市国土局履行涉案土地登记、办证及土地无障碍交付义务，并承担违约金50万元；二、第三人杨虎不承担责任。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由市国土局负担。
一审宣判后，市国土局不服，向本院提起上诉，请求：一、撤销（2014）金民二初字第421号民事判决；二、驳回林鑫公司的诉讼请求。理由是：一、市国土局与林鑫公司签订出让合同后，向林鑫公司交付的是未利用的国有土地，当时该地块交付时无任何障碍。林鑫公司于2013年取得土地使用权后未及时开工建设，致使该地块被杨虎非法侵占；二、林鑫公司竞得该地块后交清了土地出让金，但因该公司未在工商管理部门正式登记，也未向国土行政管理部门书面提出土地初始登记申请，至该地块至今未办理登记手续；三、双方签订的土地出让合同第六条约定，市国土局同意在2012年12月31日前按现状将出让宗地交付林鑫公司。该条款的内容说明出让宗地交付在当时没有任何障碍，林鑫公司在交付后的数月内也未提出任何异议；四、杨虎未经土地管理部门批准，仅凭高岸子村委会出具的一份函件擅自占有已出让的国有土地，已构成侵权。
被上诉人林鑫公司辩称，市国土局未在约定的期限内向该公司交付出让的国有土地，应当承担违约责任。请求维持原审判决。
经审理查明，2012年12月4日，尚在设立中的林鑫公司的发起人康××以公司名义参加编号JCTD1221地块的拍卖并拍得该宗土地。2012年12月14日，金昌市人民政府下发（金政土发（2012）114号）土地征拨文件，批准将编号JCTD1221地块的国有土地使用权出让给林鑫公司。2012年12月30日，康××以林鑫公司的名义与市国土局签订国有建设用地使用权出让合同，约定：市国土局将位于开发区长沙路以西、武汉路以南，编号JCTD1221号宗地、面积11952.84平方米的国有土地使用权出让给林鑫公司，用途为工业用地，出让价款112万元，市国土局同意于2012年12月31日前按现状将出让宗地交付林鑫公司。林鑫公司按本合同约定支付国有建设用地使用权出让价款的，市国土局必须按照本合同约定按时交付出让土地。由于市国土局未按时提供出让土地而致使林鑫公司本合同项下宗地占有延迟的，每延迟一日，市国土局应当按林鑫公司已经支付的国有建设用地使用权出让价款的1‰支付违约金，土地使用年限自实际交付土地之日起算。合同签订后，康××以林鑫公司的名义于2013年2月6日向市国土局支付了112万元的国有土地使用权出让款。第三人杨虎于2012年4月15日占用编号JCTD1221地块，并在该地块上修建养殖场。2014年5月16日，康××、康××、胡××向工商行政管理部门申请设立林鑫公司，该公司于2014年5月20日注册成立。
认定以上事实的证据有国有建设用地使用权出让合同、林鑫公司工商登记信息、金昌市人民政府金政土发（2012）114号文件、金土确字（2012）19号国有建设用地使用权出让成交确认书等。
本院认为，被上诉人林鑫公司的发起人康××以该公司名义与上诉人市国土局签订国有土地使用权出让合同时公司尚未成立，但在提起诉讼时林鑫公司已依法成立，故林鑫公司在本案中具有诉讼主体资格。关于康××以设立中公司的名义所签涉案合同的效力，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第三条“发起人以设立中的公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求承担合同责任的，人民法院应予支持”的规定，应认定林鑫公司的发起人康××以设立中公司的名义于2012年12月30日与市国土局签订的建设用地出让权合同，在林鑫公司依法成立之日起开始对双方当事人具有法律约束力。林鑫公司于2014年5月20日在工商行政管理部门注册登记，根据《中华人民共和国民法通则》第三十六条的规定，依法登记成立之前，其不具有民事权利能力和行为能力。故涉案合同中虽约定市国土局于2012年12月31日前按现状交付出让宗地，但此时市国土局履行合同义务的相对人林鑫公司并不存在，市国土局在林鑫公司成立前系因不可归责于己方的原因而履行不能。因此，林鑫公司依合同约定的、早于该公司成立之日的履行期限，主张市国土局存在违约行为的事实不成立。本院对林鑫公司要求市国土局支付50万元违约金的诉讼请求不予支持。现林鑫公司以诉讼的方式要求市国土局交付土地，市国土局应当在合理期限内向林鑫公司交付，该局超过本院规定的期限未交付土地，方应承担违约责任。上诉人市国土局的部分上诉理由成立，其相应的诉讼请求应予支持。原判认定部分基本事实不清，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条第（四）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销金昌市金川区人民法院（2014）金民二初字第421号民事判决；
二、上诉人金昌市国土资源局向被上诉人甘肃林鑫木业有限责任公司交付位于金昌市开发区长沙路以西、武汉路以南的JCTD1221号宗地，限于本判决生效后三十日内履行；
三、驳回被上诉人甘肃林鑫木业有限责任公司要求上诉人金昌市国土资源局支付违约金50万元的诉讼请求。
一审案件受理费8800元，由被上诉人甘肃林鑫木业有限责任公司负担。
二审案件受理费8800元，由被上诉人甘肃林鑫木业有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡 伟
审判员 王希望
审判员 贾春花
二〇一五年九月二十二日
书记员 禚召霞