北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终2855号
上诉人（原审原告）四川宜宾百年ＸＸ物科技有限公司，住所地四川省宜宾市翠屏区莱坝镇石马村六组。
法定代表人张利，总经理。
委托代理人王华，北京恒都（天津）律师事务所律师。
委托代理人文萁，女，汉族，北京恒都律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人杨建平，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人宜宾市李老幺调味食品有限公司，住所地四川省宜宾市翠屏区莱坝镇石马三社178号1幢1层2号。
法定代表人李节平，董事长。
委托代理人郑龙滨，北京超成律师事务所律师。
上诉人四川宜宾百年ＸＸ物科技有限公司（简称百年康公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初578号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：第12432487号“马掌”商标（简称诉争商标，见附图）为百年康公司于2013年4月16日申请，2014年9月21日经核准注册，指定使用在第29类食用油脂、食用油、玉米油、芝麻油、食用葵花籽油、食用橄榄油、腌制蔬菜、泡菜、榨菜、大头菜商品上。
第8288004号“马掌街”商标（简称引证商标，见附图）为宜宾市翠屏区李老幺调味品配送中心于2010年5月12日申请注册的，核定使用在第29类食用油脂、食用棕榈油、食用油、食用菜油、玉米油、芝麻油、食用葵花籽油、食用棕榈果仁油、椰子油、食用猪油商品上。2012年6月30日，引证商标经核准转让至宜宾市李老幺调味食品有限公司（简称李老幺公司）名下。
2015年1月19日，李老幺公司以诉争商标与引证商标在文字组成、读音等方面相近，构成使用在相同或类似商品上的近似商标，诉争商标的注册会造成消费者混淆、误认，损害李老幺公司的在先权利，违反《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第七条、第十条第一款第八项、第三十条、第四十四条第一款、第四十五条第一款规定为由，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请宣告诉争商标无效。并提交以下主要证据，包括：1、李老幺公司所获荣誉证书复印件。2、产品图片、产品销售代理协议、产品销售合同、销售发票复印件。3、广告合同、广告宣传图片复印件。4、宜宾市食品工业协会开具的行业排名证明复印件。5、百年康公司工商登记信息、企业简介、申请注册的商标信息资料复印件。
百年康公司在规定期限内向商标评审委员会作出答辩称：诉争商标与引证商标在含义、整体表现形式等方面存在明显差异，诉争商标的注册不会造成消费者的混淆和误认。百年康公司从事香油生产已十多年，其产品具有较高的知名度，无需模仿不知名品牌。诉争商标是对百年康公司第11910450号“叙府马掌”商标的保护性注册。李老幺公司未提交任何有效证据证明其引证商标的知名度，且涉嫌证据造假。请求维持诉争商标的注册。
2015年12月29日，商标评审委员会作出商评字[2015]第107046号《关于第12432487号“马掌”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），认定：诉争商标与引证商标相比较，均包含“马掌”文字，其文字组成、呼叫等方面相近，已构成近似商标。诉争商标指定使用的食用油脂、食用油、玉米油、芝麻油、食用葵花籽油、食用橄榄油商品与引证商标核定使用的商品属于相同或类似商品，在相同或类似商品上使用上述近似商标，易引起消费者混淆、误认。故诉争商标在食用油脂、食用油、玉米油、芝麻油、食用葵花籽油、食用橄榄油商品上与引证商标已构使用在相同或类似商品上的近似商标。诉争商标指定使用的其余商品与引证商标核定使用的商品不属于相同或类似商品，故争议商标在其余商品上与引证商标未构成使用在相同或类似商品上的近似商标。综上，对诉争商标在食用油脂、食用油、玉米油、芝麻油、食用葵花籽油、食用橄榄油商品上予以无效宣告，其余商品上予以维持。
百年康公司不服，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。
在原审诉讼中，李老幺公司补充提交了以下证据：1、李老幺公司持续生产“马掌街”品牌产品，并对系列产品进行销售、宣传证明资料，用以证明“马掌街”为李老幺公司打造的重点品牌，在宜宾当地具有较高的知名度，系列商品深受宜宾广大市民喜爱。2、四川省宜宾市翠屏区工商行政管理局宜工商翠处字[2015]第28号行政处罚决定书，用以证明百年康公司生产的“马掌”牌纯芝麻油与李老幺公司生产的“马掌街”牌纯芝麻油外包装几乎完全一样，使得消费者难以辨认，已经造成了多起消费者错误购买事件。3、“六个核桃”被认定为驰名商标相关报道，“六个核桃”独家冠名《最强大脑》的相关报道，用以证明百年康公司一贯具有摹仿他人知名商标及品牌的行为。
在原审庭审中，百年康公司明确表示对诉争商标指定使用商品与引证商标核定使用商品构成类似商品的事实不持异议，并提交了引证商标信息打印件，证明引证商标于2016年5月30日处于无效宣告程序中。
北京知识产权法院认为：诉争商标与引证商标已构成使用在相同或类似商品上的近似商标。
北京知识产权法院依照2014年修正的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回百年康公司的诉讼请求。
百年康公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉裁定。其主要理由为：1、诉争商标与引证商标的构成要素、显著部分、整体含义、呼叫等方面均存在较大差异，不会造成相关公众的混淆误认，不构成近似商标，并未违反商标法第三十条的规定；2、诉争商标经过大量使用，已经具有一定知名度，形成稳定市场秩序，能够与引证商标相区分，商标评审委员会及原审法院对此未予考虑存在错误；3、本案引证商标已经被提起无效宣告请求，其权利状态并不稳定，故申请本案暂缓审理。
商标评审委员会、李老幺公司均服从原审判决。
本院经审理查明：原审判决查明的事实清楚，有诉争商标档案、引证商标档案、无效宣告申请书、被诉裁定、各方当事人在评审及诉讼过程中提交的证据，以及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
在本院审理过程中，百年康公司补充提交了其经销商的情况说明、所获荣誉证书、相关产品的包装箱、合格证、供货证明、销售图片、销售海报、产品瓶盖及标贴等证据，用以证明诉争商标经过大量使用、宣传，已经具有一定知名度，形成稳定市场秩序，能够与引证商标相区分，不会导致相关公众混淆误认。因上述证据并非被诉裁定作出的依据，且相关证据在二审诉讼前已经由百年康公司持有，其并未说明直至二审诉讼中提交具有合法事由，同时上述证据或为百年康公司自行制作和拍摄、或未显示诉争商标，在无其他证据予以佐证的情况下，仅凭其他单位出具的供货证明尚不足以证明百年康公司所主张的事实，因此本院对上述证据不予采信。
同时，虽然百年康公司向本院提交了开庭申请，但根据2017年修正的《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条的规定，人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。本案中，百年康公司所补充提交的证据并未证明新的事实，故本案依法可以不开庭审理。
上述事实，有百年康公司补充提交的证据、开庭申请书等证据在案佐证。
本院认为：商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
因百年康公司、商标评审委员会及李老幺公司对诉争商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成同一种或类似商品没有异议，经审查并无不当，本院予以确认。
判断商标相同或近似，应当从商标在文字的字形、读音、含义和图形的构图、设计及整体表现形式等方面，采取整体观察与对比主要部分的方法，并且也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以相关公众的一般注意力是否易造成对商品的来源产生混淆或误认为标准。同时，应当注意的是，商标法意义上的商标近似是以是否容易导致相关公众对商品来源的混淆、误认为判断标准，而判断标准的属性为法律问题，并非事实问题，故诉争商标与引证商标是否实际导致相关公众对商品来源产生混淆误认仅为参考因素，而不能当然以此对是否容易造成混淆误认进行判定。
本案中，诉争商标“马掌”与引证商标“马掌街”相比较，引证商标完整包含了诉争商标，二者的文字构成及呼叫相近，整体外观及含义上亦未形成明显区别，同时使用在同一种或类似商品上，相关公众施以一般注意力，容易认为诉争商标与引证商标所提供的商品来源于同一主体，或存在特定联系，进而容易造成混淆误认。同时，百年康公司所提交的证据亦不足以证明其诉争商标经过使用、宣传，能够与引证商标相互区别，故原审判决及被诉裁定关于诉争商标与引证商标已经构成同一种或类似商品上近似商标的认定并无不当，本院予以确认。百年康公司该部分上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
同时，直至本案审理过程中，引证商标仍为有效商标，故其仍然构成诉争商标申请注册的在先权利障碍，而且引证商标是否被提起无效宣告请求，并非本案应当予以中止审理的法定事由。因此，百年康公司该部分上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。百年康公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。依照2017年修正的《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由四川宜宾百年ＸＸ物科技有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陶 钧
审 判 员 王晓颖
代理审判员 孙柱永
二〇一七年八月十五日
书 记 员 张梦娇