江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏07民终3644号
上诉人（原审被告）：朱香武，男，1977年7月9日生，汉族，居民，住连云港市赣榆区。
委托诉讼代理人：孙传龙、周恒高，江苏华天人律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：连云港市福丛和房地产开发有限公司，住所地连云港市赣榆区班庄镇欢墩机关路。
法定代表人：孙涛，该公司经理。
委托诉讼代理人：吴新波，江苏瑞里特律师事务所律师。
原审第三人：庄国伟，男，1971年7月28日生，汉族，居民，住连云港市赣榆区。
原审第三人：张自宽，男，1951年5月4日生，汉族，居民，住连云港市赣榆区。
原审第三人：庄志文，男，1969年8月18日生，汉族，居民，住连云港市赣榆区。
上诉人朱香武因与被上诉人连云港市福丛和房地产开发有限公司（以下简称福丛和公司）、原审第三人庄国伟、张自宽、庄志文不当得利纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2015）赣民初字第1551号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月19日受理后，依法组成合议庭，于2016年11月22日公开开庭审理了本案。上诉人朱香武及其委托诉讼代理人孙传龙，被上诉人福丛和公司的委托诉讼代理人吴新波到庭参加诉讼。原审第三人庄国伟、张自宽、庄志文经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人朱香武不服一审判决，向本院提起上诉称：请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。事实与理由：1、一审程序违法，一审法院在已有江苏建恒工程咨询有限公司（以下简称建恒公司）鉴定报告的情况下，再次委托连云港永隆工程咨询有限公司（以下简称永隆公司）对涉案工程进行鉴定无必要。另外，一审法院仅对双方无争议的部分进行鉴定明显错误，应对本案全部工程进行鉴定才能查明事实。再次，永隆公司的鉴定报告对于水电费用的承担以及2014年3月30日的协议鉴定的费用存在错误。2、一审法院对于模板木方回购的事实没有予以认定，明显错误。3、一审法院对于232459元暂借款的认定存在错误。
被上诉人福丛和公司答辩称：1、一审法院程序合法。上诉人要求按照建恒公司的鉴定结论作为定案依据不能成立。理由为：该鉴定不是法院委托的；该鉴定答辩人没有签字认可；该鉴定结论明显存在问题，答辩人多次提异议而鉴定公司拒不改正。相反，永隆公司的鉴定系一审法院依法委托，程序合法。2、模板木方无答辩人现场清点交接单，上诉人的主张无证据予以证明。3、232459元暂借款系答辩人替上诉人支付的农民工工资，应予认定。综上，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
原审第三人庄国伟、张自宽、庄志文未到庭亦未提交书面答辩状。
福丛和公司向一审法院起诉请求：请求依法判令朱香武返还不当得利215452.15元，庄国伟、张自宽、庄志文对上述债务承担连带责任。
一审法院认定事实：2013年5月10日，连云港诚基建筑安装工程有限公司作为甲方与朱香武作为乙方，双方签订《施工协议书》一份，约定甲方将福丛和家园小区1#商住楼工程发包给乙方进行施工，合同约定：“工程承包形式及内容：1、所有建筑材料由甲方提供（施工用扎丝、洋钉、铁丝、钢盘焊接丝接所需材料由乙方自理）。2、乙方带模板、脚手架、塔机、电焊机、钢筋加工制作机械等一切工程所需用的机械……除本合同之外另行发包的工程除外，所需的人工费、机械费、人员的安全保障费等工地所发生的一切费用均在承包范围。3、土方开挖、回填、夯实、水管、电缆的保护均在内，按实际发生实方发包人、监理收方签证，并得到业主的签字认可后按18元/立方米计算（计：挖土9元每立方米、填土夯实整平9元每立方米。）……13、信誉质量保证金10万元（由承包人交给发包人，待工程竣工验收合格后一次性返还）……16、本工程施工过程中所发生的签证及变更段经发包方、监理认可后有效。17、承包人必须承诺工人工资按时发放，工程施工中所发生的任何经济纠纷、安全工伤事故所需费用及所负法律责任均由承包人负责承担。……合同工期：计划开工日期2013年5月10日，计划竣工日期2013年11月10日。……五、工程结算及付款方式：1、本工程底层框架部分砖混二至五层均按照国家规划计算标准计算面积，阁楼面积按阁楼围护面积二分之一计算平方米，自行车库按标准层二分之一计算面积。2、框架部分330元每平方米，砖混结构部分290元每平方米，按图纸要求、按合同约定内容、按施工中所发生的签证计算合计总价款。3、付款按工程进度每两层一结算（由承包人上报结算表报鉴定签字、甲方技术负责人签字、甲方负责人签字后审定后的价格按70%付款）4、竣工验收合格后，工程总价拨到70%工程款。5、工程竣工验收备案完成后付工程量总价款的85%。6、剩余工程款一年内分两次付清。……”合同签订后，朱香武进行了实际施工。2013年9月16日，连云港诚基建筑安装工程有限公司注销，由福从和公司接收该公司注销后的权利义务。2013年7月份，朱香武向福从和公司出具《工程资金结算管理授权委托书》一份，内容为：“委托人：朱香武被委托人：庄志文张自宽庄国伟本人特邀请被委托人庄志文、张自宽、庄国伟共同作为我在连云港福丛和房地产开发有限公司开发的位于欢墩建筑公司福丛和小区1号楼建筑工程清包施工项目工程结算资金的合法代理人，全权代表我办理与连云港福丛和房地产开发有限公司之间的工程资金结算。被委托人在办理上述事项过程中所签署有关往来票据、文件及现金收支等手续，我均予以认可并承担相应的法律责任。其代理权限为：1、全权负责办理我与连云港福丛和房地产开发有限公司之间的福丛和小区1号楼建筑工程清包施工项目工程资金的结算与管理。2、负责工程施工队各班组工人工资、预支款的发放、工程机械设备管材模板的租金支付；工程各合作人出借资金的本息支付及其他应付款项的结算。3、由被委托人庄国伟负责在赣榆县农村商业银行欢墩支行以其姓名开具户名帐号，作为工程结算款项的开户账号。委托期限：自本委托书签字之日起至工程竣工验收后开发商工程款结清之日止。”后福从和公司依据该授权委托书陆续支付给朱香武以及庄国伟、张自宽、庄志文工程款共计1108000元。2015年2月8日至9日，因朱香武的工人信访索要工资，经赣榆区班庄镇人民政府与信访部门协商，福从和公司拨付工程款102620元支付给工人。2015年2月15日至2月16日，因工人再次信访，福从和公司又拨付工程款129839元支付给朱香武的工人。2015年3月2日，赣榆区班庄镇人民政府出具情况说明一份，内容为：“2014年，刘申厚、徐茂连、王瑞新、陈召亮、高志波等人承揽朱香武在福丛和小区一号楼的项目。因朱香武与工人的工资未结算，造成工人群访。经信访办协调，由福丛和小区于2015年2月8日暂借232459元，交由班庄信访办工作人员于2015年2月8日至26日直接发放到工人手中。至于福丛和小区一号楼项目与朱香武之间的工程款问题，将诉讼法院解决。”朱香武对福从和公司所拨付的上述几笔款项中，仅认可朱香武所领取的10万元，对于其它款项不予认可。
福从和公司主张其已超付工程款达215452.15元，要求朱香武返还多领取的工程款，朱香武对此不予认可，一审庭审中，朱香武提供江苏建恒工程咨询有限公司于2015年1月29日所作出的《福丛和家园小区1号楼已完工工程结算审核报告》一份，该报告审核结论为：“福丛和家园小区1号楼朱香武施工的已完工程结算总价为：合同内已完工程价款加合同外签证及变更价款并另计朱香武代付审核费用叁万元，即1250907.99+692289.32+30000=1973197.31元”朱香武主张该审计机构系福从和公司、朱香武双方共同委托，并且同意按此报告进行结算。福从和公司对此不予认可，称审计机构采用未经双方一致认可的工程资料，审计结果有误，要求对朱香武所完成的工程造价进行重新审计。案件审理过程中，一审法院依法委托永隆公司对朱香武所完成的涉案工程造价重新进行审计，以原审计报告中福从和公司、朱香武双方均认可的证据材料为依据。2015年12月26日，该公司出具连永隆鉴字第（2015）006号工程造价鉴定报告书，经审计，朱香武所完成的工程造价为1355012.09元，福从和公司为此支出鉴定费用15715元，该鉴定报告中不包含朱香武所主张的窝工损失，深井回填及基础二次回填的费用，一审庭审中，朱香武对上述不包含的费用提供了未经福从和公司签字认可的签证单以及证人证言予以证明，但证人证言与朱香武所提供的签证单内容存在出入。此外，上述审计结果中亦不包含朱香武所主张的应由福从和公司回购的模板和木方的价格。朱香武提供购买模板和木方的发票，主张福从和公司应当按照80%的价格进行回购，福从和公司对朱香武所提供的发票均不予认可，称朱香武撤场后，模板及木方均已被朱香武拉走，对此，福从和公司亦未能提供证据予以证明。
一审法院认为，没有合法依据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还给受损失的人。福从和公司将涉案工程发包给朱香武进行施工，经审计，朱香武所完成的工程造价为1355012.09元。对于朱香武所主张的未列入审计的窝工损失，深井回填、基础二次回填以及模板和木方的回购的费用，由于朱香武未能提供充分的证据予以证明，一审法院依法不予采信。福从和公司已支付朱香武工程款总计为1340459元（1108000元+232459元），福从和公司并未有超付朱香武工程款，朱香武以及第三人不构成不当得利，故对福从和公司要求朱香武以及第三人返还不当得利215452.15元的诉求，一审法院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：驳回福从和公司要求朱香武、第三人庄国伟、张自宽、庄志文连带返还不当得利215452.15元的诉讼请求。一审案件受理费4530元，由福丛和公司负担。
双方当事人未在二审期间向本院提供新证据。
本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。
本案二审争议焦点：1、本案是否需要对双方有争议的工程量进行鉴定；2、模板木方回购款是否应该予以认定；3、232459元暂借款是否认定为上诉人的已收工程款。
本院认为：本案为不当得利纠纷，并非是建筑工程施工合同纠纷，故对于本案的审理分为三个部分：1、确定双方无争议部分的工程款；2、确认福从和公司已付工程款数额；3、将第1项与第2项比较，如第1项大于第2项，那么驳回福从和公司的诉讼请求，如第1项小于第2项，那么需要详细计算双方全部的工程量或者对于已付款项是否存在争议进行再区分。
本案中，一审法院选取双方无争议的工程款进行鉴定，所得数额已超过福从和公司主张的全部已付工程款，因此，驳回福从和公司的诉讼请求，该判决结果有事实与法律依据，并无不当。对于上诉人朱香武对于永隆公司出具鉴定结论的异议，本院经审查后认为，第一，朱香武在一审期间举证的建恒公司的鉴定结论因福从和公司不认可，一审法院另行委托永隆公司出具鉴定结论并无不当；第二，对于朱香武有异议的水电安装部分工程款以及依据2014年3月30日的协议鉴定出的工程款，本院认为仅以双方无争议的部分鉴定出的工程款已超过福从和公司主张的全部已付款，福从和公司的一审诉请已不成立，朱香武虽然对上述两项存在异议，但对于裁判结果不具有关键性的影响，故无需对该争议进行详细认定，双方可自行协商或另案主张。结合上述两点，本院对上诉人朱香武对于鉴定结论的异议不予支持。
关于上诉人朱香武对模板木方回购款是否应在本案中计算的问题，以及232459元暂借款是否认定为上诉人的已收工程款的问题，本院经审查认为，因本案是不当得利纠纷，且依据双方无争议部分的工程款数额已大于福从和公司主张的全部已付款，故无需进一步鉴定有争议的工程量数额是多少，亦无需要对于福从和公司主张的已付工程款是否成立作出认定，双方对该部分如有争议可自行协商或另案主张，本案中对上述问题不作处理。
综上，上诉人朱香武的上诉请求和理由均不能成立，本院依法不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4530元，由上诉人朱香武负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 晨
代理审判员 严伟晏
代理审判员 吴雪莹
二〇一六年十二月十四日
书 记 员 杨 慧
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。
一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。