江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宁民终字第2548号
上诉人（原审原告）江苏中鸿汽车销售服务有限公司，住所地南京市鼓楼区中央北路110-17号。
法定代表人李启贵，该公司总经理。
委托代理人刘立文，江苏高瞻律师事务所律师。
委托代理人刘龙也，江苏高瞻律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陈光焰。
上诉人江苏中鸿汽车销售服务有限公司（以下简称中鸿公司）与被上诉人陈光焰追索劳动报酬、经济补偿金纠纷一案，南京市鼓楼区人民法院于2013年5月27日作出（2013）下民初字第731号民事判决，上诉人中鸿公司不服该民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年8月2日立案受理后，依法组成合议庭并于2013年8月28日公开开庭审理了本案，上诉人中鸿公司的委托代理人刘龙也、刘立文，被上诉人陈光焰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，陈光焰原系中鸿公司的员工，从事汽车钣金维修工作。陈光焰在中鸿公司工作期间，双方曾签订过数份书面劳动合同，合同期限分别为2005年7月6日至2006年7月5日、2006年7月6日至2008年7月5日、2009年3月1日至2010年2月28日、2010年3月1日至2010年12月31日。陈光焰在中鸿公司工作至2012年12月23日，后遇中鸿公司搬迁，一直处于待岗状态。2013年2月18日，中鸿公司以旷工为由向陈光焰发出解除劳动合同的通知，陈光焰称未收到该通知。该通知上称，陈光焰的旷工行为违反了单位的规章制度。为证明规章制度的存在，中鸿公司提供了一份中汽贸长江（南京）集团有限公司的员工手册，称中汽贸长江（南京）集团有限公司代理奇瑞汽车在南京地区的销售业务，而中鸿公司又从中汽贸长江（南京）集团有限公司承接了部分奇瑞汽车的销售，中鸿公司受中汽贸长江（南京）集团有限公司的管理，故中汽贸长江（南京）集团有限公司的规章制度也适用于中鸿公司。陈光焰称未见过该规章制度，中鸿公司称员工入职时组织过学习该规章制度，但未能就此提供相应证据。
原审法院再查，中鸿公司每月两次向陈光焰发放上月工资。对该两笔工资，中鸿公司称分别为基本工资和效益工资，陈光焰则称不存在效益工资，且从未对其进行过考核，只是把工资分成了两次发放而已。2012年1月至9月，陈光焰每月的“基本工资”为850元、900元不等，“效益工资”数额则为3963元、3967元、4363元、4462元、4459元、4500元、4300元、4300元、4283元。中鸿公司同意支付陈光焰2012年12月份的基本工资850元。陈光焰同意按照2012年1月至9月领取的平均效益工资4288.56元，计算2012年10月、11月、12月期间的效益工资。
原审法院又查明，中鸿公司提供一份落款日期为2012年8月31日的“维修绩效分配方案”，及售后损益表、工资发放情况等证据，证明中鸿公司自2011年7月起一直处于亏损状态，且自2012年7月开始，中鸿公司向陈光焰发放的效益工资均系陈光焰向其的借款预支。因中鸿公司处于亏损无效益状态，故陈光焰也不应获取效益工资。陈光焰否认中鸿公司发放的“效益工资”系借款预支的说法，称其在工资发放表上签字系正常的领取工资签字，至于自己所写的“预支……效益工资”，则是因为公司老板经常不在，有时一走就是十天半个月，于是趁老板在时就办理效益工资发放的签字手续，以便公司及时发放效益工资，并非中鸿公司所称的系借款。中鸿公司提交的2012年6月份工资发放表下部为一份手写“报告”，内容为“董事长：按公司及售后会议精神未完成任务就为零，但为了公司生存，但必须有难同当，有福同享。现申请公司领导给我们售后人员按公司8万元的标准发放工资，所欠工资部分等任务充足后逐月扣除。担保人江某某担保人陈光焰担保人张某某”。中鸿公司以此证明其所诉称的自2012年7月起，中鸿公司向陈光焰发放的效益工资系陈光焰向其的借款预支。陈光焰否认该份报告自己签名的真实性，称从未见过该报告。
2013年1月18日，陈光焰向原南京市下关区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求被申请人中鸿公司：1.支付2012年10月、11月、12月效益工资12900元（4300元／月＊3个月），2012年12月基本工资850元；2.支付解除劳动合同经济补偿9847元；3.办理社会保险关系转移手续。2013年3月25日，该委做出仲裁裁决书，裁决：一、被申请人中鸿公司在裁决书生效之日起十五日内向申请人陈光焰支付2012年10月至12月的效益工资12865.68元、2012年12月份基本工资850元、解除劳动合同经济补偿9847元，以上款项共计23562.68元；二、驳回申请人陈光焰的其他仲裁请求。因对该仲裁裁决书不服，中鸿公司向原审法院提起诉讼，请求撤销原南京市下关区劳动人事争议仲裁委员会作出的宁关劳人仲案（2013）第136号裁决书，判令中鸿公司不向陈光焰支付效益工资和经济补偿金。
以上事实，有劳动合同书、解除劳动合同通知书、维修绩效工资分配方案、售后损益表、工资发放情况、银行客户卡对账单、报告、仲裁裁决书及双方当事人陈述等为证，原审法院予以确认。
原审法院认为，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，陈光焰主张自己的工资系固定工资，并无效益工资，只是分成了两笔发放。中鸿公司则称存在效益工资，而效益工资必定与效益相关，如果企业无效益，则员工不应获得相应的效益工资。而中鸿公司自2011年7月已处于亏损状况，只是为了鼓励留守的老员工才在亏损的状态下持续发放效益工资。同时，2012年7月，中鸿公司向员工发放的效益工资均系员工借款预支行为。对此，原审法院认为，从陈光焰的工资发放来看，中鸿公司每月发放的两笔工资，金额均较为固定，可反映出双方对工资数额的一致意见。中鸿公司主张其中一笔为效益工资，但对效益工资发放的考核标准未能予以说明或提供证据。而中鸿公司辩称的自2011年7月即亏损、2012年7月起效益工资均系员工借款预支，中鸿公司虽举证了工资发放表、报告等证据，但即使该些证据为真，中鸿公司作为用人单位，将经营风险转嫁给劳动者，经本应支付给劳动者的工资转为“预支”、“借款”，该行为违反劳动法律法规，应为无效。故中鸿公司关于陈光焰自2012年7月起预支效益工资的辩称意见，依法不予采纳。中鸿公司自2012年10月起将此前长期稳定向陈光焰发放的工资项目、数额予以变更，未能证明与陈光焰协商一致，该单方降薪行为侵害了劳动者的合法权益，不符合劳动法的相关规定，依法应予以纠正。陈光焰要求中鸿公司按原标准向其发放效益工资，并在庭审中认可按离职前9个月所得效益工资的平均数4288.56元计算2012年10月、11月、12月的效益工资，符合法律规定，依法应予以支持。因中鸿公司同意支付2012年12月的基本工资850元，原审法院对此依法予以确认。
关于陈光焰主张的解除劳动合同经济补偿。原审法院认为，用人单位有未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，并依法要求用人单位支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，中鸿公司克扣陈光焰2012年10月至12月效益工资的行为，已违反了劳动合同法的相关规定，陈光焰据此要求与中鸿公司解除劳动关系，并支付经济补偿金的做法符合法律规定，依法应予支持。中鸿公司辩称陈光焰系因旷工被开除，故其不应向陈光焰支付经济补偿金。对此，原审法院认为，中鸿公司存在违反劳动法律法规情形在先，陈光焰提起劳动仲裁申请时主张解除劳动合同经济补偿金，系法律规定的劳动者单方行使解除权的情形，陈光焰要求中鸿公司支付经济补偿金也正是基于中鸿公司的违法行为。至于中鸿公司在陈光焰提起劳动仲裁申请后作出的所谓开除决定，中鸿公司既未能证明其督促过陈光焰上班，也未能证明其所提交的员工手册内容曾向陈光焰告知过。且该解除决定发生在陈光焰提起劳动仲裁申请后，而陈光焰劳动仲裁申请事项中已包含解除劳动合同经济补偿，即陈光焰已行使了即时解除权，双方的劳动关系就此解除。中鸿公司的开除行为既无事实依据，也因发生在双方劳动关系解除之后，故不产生相应的法律后果。中鸿公司以此为由抗辩陈光焰关于经济补偿金的请求，无事实和法律依据，原审法院依法不予采纳。
因双方对于陈光焰的入职时间陈述不一致，且陈光焰主张的入职时间早于其与中鸿公司的劳动合同签订日，故陈光焰应承担相应的举证责任。因陈光焰未能举证证明其述称的入职时间为2005年5月，故在陈光焰入职时间的问题上，原审法院依法采纳中鸿公司的主张，即依法认定陈光焰自双方首次签订劳动合同日2005年7月6日入职中鸿公司。综上，中鸿公司应支付陈光焰7.5个月经济补偿金，因陈光焰主张的支付标准1320元／月及经济补偿金数额未超过法律规定，依法予以确认，故中鸿公司应支付陈光焰解除劳动合同经济补偿金9847元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款、第四十六条、第四十七条、《江苏省工资支付条例》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条之规定，原审法院判决：中鸿公司于判决生效之日起十日内支付陈光焰2012年10月、11月、12月效益工资12865.68元、2012年12月份基本工资850元、解除劳动合同经济补偿9847元，以上款项合计23562.68元。原审案件受理费5元，予以免收。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审宣判后，中鸿公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1.上诉人因搬迁一直处于亏损状态，为提高员工工作积极性，实现公司扭亏为盈，公司召开了全体员工大会，会议确定实行没有效益就没有效益工资的工资发放规定，后，以书面形式确定了“维修绩效工资分配方案”。同时，上诉人为了能留住老员工，同意以借款的形式预支将来效益工资以平衡员工的工资水平，防止没有效益的情况下，员工工资水平太低，等公司产生效益时，再逐步从员工的工资中扣除这部分以借款形式体现出来的所谓“效益工资”，此有上诉人车间负责人联合签名的借条为证，但一审法院置事实不顾，对相关证据不予采纳，存在事实认定错误，并作出错误的判决。2.一审判决上诉人支付经济补偿金，认定事实不清，适用法律错误。根据相关法律规定，用人单位在劳动者严重违反用人单位规章制度的情况下，可以单方解除劳动合同，且无需支付经济补偿金。2013年1月28日，上诉人通知被上诉人到公司上班，被上诉人不仅拒不到岗，且在没有解除劳动关系的情况下，应聘到别家公司上班。据此，被上诉人已严重违反了公司的规章制度，上诉人依据相关法律规定，依法解除与被上诉人的劳动合同，无需支付经济补偿金。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，改判上诉人不向被上诉人支付效益工资和经济补偿金。
被上诉人陈光焰辩称：中鸿公司搬迁后没有安排王某某的工作，只让陈光焰回家无期限的等待，且中鸿公司以亏损为由不支予付效益工资和基本工资。上诉人的上诉理由不成立，原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，当事人双方对原审法院查明的事实不持异议，本院对当事人双方无异议的事实予以确认。
二审中，当事人双方均未提供新的证据。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方当事人诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，根据当事人双方的确认，2012年6月至2012年9月期间，陈光焰的月工资由基本工资850元加3963至4500元不等的效益工资组成。中鸿公司认为效益工资应当依据公司的效益确定，公司无效益则陈光焰就不应获得相应的效益工资，但在中鸿公司2012年8月31日制订的维修效益工资分配方案出台前，中鸿公司未就其每月向陈光焰支付的效益工资作出合理的解释，也未提供效益工资发放的依据，且在该维修效益工资分配方案出台后，在同样没有效益的情况下，中鸿公司仍然按照原工资构成及标准向陈光焰支付工资，由此可见，中鸿公司每月向陈光焰支付的效益工资与其公司效益无关，中鸿公司向陈光焰每月支付的效益工资实质为陈光焰提供正常劳动情况下应获得的工资，中鸿公司主张陈光焰每月获得的效益公司需要根据其公司的效益确定，与事实不符，本院不予采信。2012年7月至12月，陈光焰为中鸿公司提供了正常的劳动，中鸿公司应当按照原工资标准向陈光焰支付劳动报酬，但中鸿公司却将其应向陈光焰支付的2012年7月至9月的效益工资转为陈光焰的借款预支，损害了陈光焰的权益，故对中鸿公司主张的2012年7月至9月支付的效益工资为陈光焰的借款预支的上诉意见，本院不予采纳。自2012年10月至12月，因中鸿公司未及时向陈光焰支付效益工资，原审法院根据中鸿公司此前已向陈光焰支付效益工资的情况，判决中鸿公司支付陈光焰该期间的效益工资12865.68元，符合法律规定，本院予以维持。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生争议的，由用人单位承担举证责任。本案中，中鸿公司于2013年2月18日以陈光焰无故不到公司上班，严重违反公司规章制度为由，向陈光焰发出了解除劳动合同的通知书，但中鸿公司未提供证据证明其所依据的中汽贸长江（南京）集团有限公司的员工手册可以适用其公司的员工，且已向陈光焰进行了公示，故该员工手册不能作为中鸿公司解除与陈光焰劳动合同的依据，中鸿公司以中汽贸长江（南京）集团有限公司的员工手册为依据解除与陈光焰的劳动合同，不符合法律规定，故对中鸿公司主张不需要向陈光焰支付经济补偿金的上诉意见，本院不予采纳。因中鸿公司存在克扣陈光焰劳动报酬的情形，陈光焰有权在解除与中鸿公司的劳动合同时主张经济补偿金，原审法院根据陈光焰的工作年限及离职前十二个月的平均工资，判决中鸿公司向陈光焰支付经济补偿金9847元，具有相应的事实和法律依据，本院予以维持。中鸿公司对原审判决其向陈光焰支付2012的12月工资850元不持异议，本院予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 员 孙 军
审 判 员 毕艳红
代理审判员 张梦虹
二〇一三年十月八日
书 记 员 汪光骞