广东省中山市第一人民法院
民 事 判 决 书
（2015）中一法民二初字第1091号
原告：兴业银行股份有限公司中山分行，住所地广东省中山市东区。
负责人：刘克勤，行长。
委托代理人：张翅、李亚玲，均系广东中元（中山）律师事务所律师。
被告：陈宝华，男，汉族，住广东省中山市。
被告：卢玉连，女，汉族，住广东省中山市。
被告：中山市宝丰房地产开发有限公司，住所地广东省中山市。
法定代表人：刘春来。
委托代理人：周静、冯靖琪，均系广东保信律师事务所律师。
原告兴业银行股份有限公司中山分行（以下简称兴业银行中山分行）诉被告陈宝华、卢玉连、中山市宝丰房地产开发有限公司（以下简称宝丰公司）金融借款合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告兴业银行中山分行的委托代理人李亚玲，被告宝丰公司委托代理人冯靖琪到庭参加诉讼，被告陈宝华、卢玉连经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告兴业银行中山分行诉称：2013年4月24日，被告陈宝华、卢玉连、宝丰公司与原告兴业银行中山分行签订《个人购房抵押（保证）借款合同》，约定被告陈宝华、卢玉连向原告兴业银行中山分行借款1000万元用于购买位于中山市五桂山区商业大街XX号宝城翡翠园商业综合楼（建筑面积1399.94平方米），借款期限为120个月，自2013年4月24日起至2023年4月24日止，借款利率为浮动利率，根据中国人民银行同期同档次基准利率上浮20%，罚息利率为借款利率上浮50%。债务人违约的，违约后借款执行利率为当时中国人民银行公布的借款基准利率上浮10%，债权人可要求债务人支付本合同项下借款金额10%的违约金。被告陈宝华、卢玉华如未按合同约定期限偿还借款本金或利息，自欠款之日起，每欠款一期，合同借款利率以同期借款定价基准利率为依据，在约定的浮动比例基准上比上期借款利率上调5%，合同约定的违约责任及罚息复利也相应按合同约定比例在此基础上上浮，直至贷款本息结清为止；借款人对此借款利率变更所产生的利息承担还款责任。贷款人提起诉讼或仲裁要求借款人清偿借款本息的，贷款人实现债权的费用由借款人承担。合同还约定，被告陈宝华、卢玉连提供购买的房产作为对上述债务（包括但不限于本金、利息、罚息、复利、违约金、承兑款及利息、损害赔偿金、实现债权的全部费用等）的抵押担保。被告宝丰公司对上述债务承担连带清偿责任。借款合同签订后，原告兴业银行中山分行于2013年4月27日向被告陈宝华、卢玉连交付了全部借款1000万元。因被告陈宝华、卢玉连未按合同约定向原告兴业银行中山分行偿还借款本息，截至2015年3月25日尚欠原告兴业银行中山分行借款本息8895804.47元。原告兴业银行中山分行认为被告陈宝华、卢玉连、宝丰公司与其签订的《个人购房抵押（保证）借款合同》系合同各方之真实意思表示，合同各方理应按照合同的内容履行相应的义务。原告兴业银行中山分行已依照合同约定向被告陈宝华、卢玉连发放了贷款，现其逾期还款，原告兴业银行中山分行有权依照合同要求被告陈宝华、卢玉连偿还全部贷款、利息及罚息等相关费用，并要求被告宝丰公司承担连带还款责任。如被告陈宝华、卢玉连不履行债务，原告兴业银行中山分行有权以其提供的抵押房产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。原告兴业银行中山分行为保障其权益，特向法院提起诉讼，请求判令：1.被告陈宝华、卢玉连向原告兴业银行中山分行偿还借款本金8761552.31元及利息、罚息、复利（计算方式：借款利率为浮动利率，根据中国人民银行同期同档次基准利率上浮20%，罚息为借款利率上浮50%，违约后借款执行利率为当时中国人民银行公布的借款基准利率上浮10%；逾期利率在约定浮动利率基准上比上期借款利率上调5%，合同约定的违约责任及罚息、复利也相同按合同约定比例在此基础上上浮，直至贷款本息结清为止。利息、罚息暂计至2015年3月25日为134252.16元）；2.被告陈宝华、卢玉连向原告兴业银行中山分行支付违约金100万元；3.被告陈宝华、卢玉连向原告兴业银行中山分行支付律师费269916元；4.被告宝丰公司对上述款项承担连带还款责任；5.如被告陈宝华、卢玉连不履行债务，原告兴业银行中山分行有权以被告陈宝华、卢玉连提供的抵押房产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿；6.三被告承担本案全部诉讼费用。
诉讼中，原告兴业银行中山分行撤回第3项诉讼请求（即撤回主张律师费269916元的诉讼请求）。
原告兴业银行中山分行为了支持其诉请主张，提供了以下证据：1.兴业银行中山分行、宝丰公司营业执照、组织机构代码证及陈宝华、卢玉连身份资料；2.兴业银行个人住房（商用房）借款及信用卡申请表、个人购房抵押（保证）借款合同、借款借据、欠款清单、中山市商品房抵押登记备案证明；3.截至2015年11月2日被告陈宝华、卢玉连欠款明细及其还款明细清单；4.宝丰公司的股东会决议；5.宝丰公司出具的收款收据。
被告宝丰公司辩称：一、我司认为本案的借款合同无效，且保证合同无效。理由如下：1.根据公司法第16条第2款规定，公司为公司的高级管理人员、股东、董事等提供担保，必须经过股东会决议，而本案的保证合同并无任何证据证明已经经过了股东会的决议，因此保证合同无效。2.关于借款合同的效力，我司认为该借款合同是借款人陈宝华与原告兴业银行中山分行串通订立的，损害第三人利益的合同，依法应当无效。理由：本案的借款合同及其基础的买卖合同并无真实的首付款交付记录，且双方在订立买卖合同及借款合同时，陈宝华作为宝丰公司的法定代表人，将宝丰公司的房产出售给自己，属于关联交易，根据公司法第21条、第148条规定，损害公司利益，关联交易无效。二、即使法院审查认为借款合同、保证合同有效，我司认为原告兴业银行中山分行在合同中同时主张违约金及逾期利率，属于双重罚则，依法应当驳回。同时双方在合同中约定的违约金过高，依法应予调整。三、本案中同时存在物的担保和人的保证，依法应以物的担保先受偿。我司是开发了宝城翡翠园物业的开发商，该物业在销售的过程中有分两期销售，其中第一期的销售在2011、2012年间，是真实的房产买卖，而在2014年开始，陈宝华即原来的法定代表人因为资金周转的原因利用翡翠园的房产进行了虚假的买卖，从银行骗取贷款。所以从2013年开始的房产交易多为虚假买卖。现在陈宝华已经因为涉嫌经济犯罪被公安机关网上追逃，且陈宝华自逃跑之日起已经携带了公司的公章及财务账册等重要生产资料潜逃，目前我司的经营陷入了困境，并导致大量的诉讼。本案的房产买卖也是陈宝华为了骗取资金进行交易及虚假按揭所产生，而原告兴业银行中山分行发放贷款时没有审查房产买卖是否实际支付了首期款的情况，我司有理由相信原告兴业银行中山分行与陈宝华签订借款合同及保证合同时对陈宝华的付款行为是明知的。
被告宝丰公司未就其答辩主张向本院提供证据。
因被告陈宝华、卢玉连下落不明，本院分别向其公告送达应诉材料及开庭传票，现公告期限已届满。被告陈宝华、卢玉连未向本院提交书面答辩及证据，亦未到庭应诉、答辩及质证。
经审理查明：2013年4月24日，兴业银行中山分行（贷款人）与陈宝华、卢玉连（借款人、抵押人）、宝丰公司（保证人）签订《个人购房抵押（保证）借款合同》［合同编号：兴银粤个抵借字（中山）第391306883901000号］，约定：兴业银行中山分行向陈宝华、卢玉连发放1000万元的借款用于购买位于中山市五桂山区商业大街XX号宝城翡翠园商业综合楼的商品房，借款期限为120个月，自2013年4月24日起至2023年4月24日止。本合同项下的借款利率为中国人民银行公布的同期同档次基准利率上浮20%，借款利率浮动方式为固定日浮动，利率浮动周期为月；借款逾期，罚息利率为借款利率上浮50%；借款的偿还方式等额本息偿还法，自借款发放次月起每个公历月的10日及借款到期日为还款日；债务人未按期还款且又未就展期事宜与债权人达成协议，即构成借款逾期的，债权人有权对逾期的借款计收罚息，债务人不能按时支付利息的，债权人有权按合同约定的借款逾期罚息利率对欠息计收复利；债务人不按合同规定按时偿还借款本息的，债权人有权解除借款合同，要求债务人清偿所有到期或未到期的借款本金、利息及其他费用，并且债务人、担保人违约的，债权人可要求债务人、担保人支付本合同项下借款金额10%的违约金；发生违约后，本合同项下的借款执行利率调整为在调整当时中国人民银行公布的借款基准利率的基础上上浮10%；债务人同意如未按本合同约定期限偿还借款本金或利息，自欠款之日起，每欠款一期，本合同的借款利率以同期基准利率为依据，在约定的浮动比率基准上比上期借款利率上调5%，本合同约定的违约责任及罚息、复利也相应按合同约定比例在此基础上上浮，直至贷款本息结清为止。借款人对此借款利率变更所产生的利息承担还款责任，担保人承诺对此借款利率变更所产生的利息承担担保责任；陈宝华、卢玉连以上述购买的房地产对上述债务提供抵押担保；宝丰公司对上述债务提供阶段性连带责任保证，保证期间为每笔主债务履行期限届满之日两年，如果债务人已办妥房屋所有权证和以债权人为抵押权人的房屋抵押登记手续，则自债务人将该房屋的抵押权利凭证正本交由债权人收执之日起，保证人的保证责任解除；本合同中既有抵押担保又有保证担保的，债权人有权在行使担保权时进行选择，既可以先行使抵押担保，也可以先行使保证担保，还可同时行使抵押担保和保证担保以清偿合同项下的债权债务；合同另约定了其他事项。
2013年4月27日，兴业银行中山分行向陈宝华、卢玉连发放了贷款1000万元。陈宝华、卢玉连自2015年2月10日开始未按时足额还款，截止至2015年3月25日，陈宝华、卢玉连尚欠贷款本金8761552.31元、利息132200.36元、罚息2051.8元，合计8895804.47元。兴业银行中山分行经追讨无果，遂于2015年4月2日诉至本院，主张前述权利。
另查明：兴业银行中山分行与陈宝华、卢玉连于2013年4月25日对上述抵押房地产办理了抵押登记备案，编号为：易房抵字第DY201314931号。
又查明：兴业银行中山分行提供一份陈宝华向宝丰公司支付购房首期款10013277元的收款收据复印件；以及一份宝丰公司股东练子常、刘春来、吴博业、尤倩春于2013年4月24日作出的股东会决议，载明：上述四名股东同意为陈宝华、卢玉连向兴业银行中山分行申请融资提供保证担保，担保本金最高限额为1000万元。宝丰公司否认上述股东会决议的真实性，并申请对该决议上“刘春来”、“尤倩春”、“吴博业”的签名作笔迹鉴定。考虑到本案其他证据已足以查清本案事实，为减轻当事人诉累，本院对宝丰公司上述笔迹鉴定申请不予准许。
再查明：宝丰公司于2008年1月23日成立，是有限责任公司，其股东及股权比例为：陈宝华占43%，练子常占40%，刘春来占6%，吴博业占6%，尤倩春占5%。中山市公安局于2015年4月17日作出立案告知书，告知吴博业、练子常、刘春来、尤倩春：其决定对陈宝华涉嫌挪用资金一案立案侦查。宝丰公司于2015年6月12日作出股东会决议，由参加股东吴博业、练子常、刘春来、尤倩春一致决议通过：“撤销陈宝华执行董事及法定代表人职务，并由公司对其违法犯罪行为作出依法处理；委任刘春来为公司新执行董事和法定代表人，代表公司清理债权债务、参加诉讼等事项……”。
本院认为：宝丰公司抗辩认为陈宝华与兴业银行中山分行恶意串通订立上述合同，损害了第三人利益，并且宝丰公司为其股东陈宝华提供保证担保，未经股东会决议同意，上述合同无效。根据兴业银行中山分行提供的证据，在订立上述《个人购房抵押（保证）借款合同》时，宝丰公司在合同保证人一栏签章，兴业银行中山分行亦持有宝丰公司股东练子常、刘春来、吴博业、尤倩春于2013年4月有24日作出的股东会决议，内容为同意宝丰公司为陈宝华的贷款提供担保；且兴业银行中山分行留存了宝丰公司出具的收取陈宝华购房首期款的收款收据复印件。综上可见，兴业银行中山分行在订立上述《个人购房抵押（保证）借款合同》时，已对交易的真实性及宝丰公司对外提供担保的合法性尽到形式审查的义务，宝丰公司亦未提供证据证明兴业银行中山分行与陈宝华存在恶意串通损害其权益，至于股东会决议上各股东的签名是否伪造，已超出债权人的合理审查范围，宝丰公司可通过其他法律途径另行主张权利，本院在本案中不予审查。综上，兴业银行中山分行与陈宝华、卢玉连、宝丰公司签订的《个人购房抵押（保证）借款合同》有各方当事人的签章，是各方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人均应恪守履行。结合各方当事人的诉求主张以及庭审查明的事实，具体分析如下：
一、兴业银行中山分行依约发放贷款，已履行了出借款项的义务，陈宝华、卢玉连应当全面履行还款义务，但其未按时足额向兴业银行中山分行归还借款本息，已构成违约，兴业银行中山分行有权要求提前收回全部贷款本息，陈宝华、卢玉连应当承担偿还借款本金及按合同约定支付利（罚）息、复利的违约责任。
二、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。违约金与罚息均具有违约惩罚的性质。涉案债权债务法律关系为金融借款合同法律关系，作为债权人的金融机构兴业银行中山分行在合同中约定债务人逾期付款时按罚息利率支付罚息及复利，已经足以弥补其因债务人逾期还款所造成的损失，且该违约责任亦按《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发（2003）251号）规定的最高标准计算，此时若再要求债务人支付违约金，即同时对债务人的同一违约行为主张两种同一性质的违约惩罚，属双重惩罚，有违公平原则。基于此，在本院前述认定并支持兴业银行中山分行要求陈宝华、卢玉连按罚息利率支付罚息及复利的诉讼请求的情况下，不再支持其要求陈宝华、卢玉连另行支付违约金100万元的诉讼请求。另外，兴业银行中山分行认为，根据合同约定，陈宝华、卢玉连如未按合同约定期限偿还借款本息，自欠款之日起，每欠款一期，合同借款利率以同期基准利率为依据，在约定浮动比率基准上比上期借款利率上调5%，合同约定的违约责任及罚息、复利也相同按合同约定比例在此基础上上浮，直至贷款本息结清为止。基于前述理由，该约定实为对陈宝华、卢玉连同一违约行为主张同一性质的多重违约惩罚，同样有违公平原则，本院亦不予支持。
三、关于兴业银行中山分行对陈宝华、卢玉连所购房地产是否享有优先受偿权。涉案房地产为预售商品房，预售商品房按揭抵押登记属于房地产抵押预告登记。《中华人民共和国物权法》第二十条第一款规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”从上述法律规定可以看出，抵押预告登记是因不动产物权变动的条件尚未成就时，为保护不动产债权人对未来可以取得的物权请求权而进行的登记，属于尚未成为物权的不动产请求权的保全措施。涉案房地产虽未办理正式抵押登记，但经过抵押预告登记，可以向社会公开，使第三人了解和知悉此权利设立和变动情况，具有公示性，可以产生对抗第三人的效力。因此，当陈宝华、卢玉连不履行上述债务时，兴业银行中山分行有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿。
四、关于宝丰公司的保证责任。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”本案中，涉案债权既有陈宝华、卢玉连提供的物的担保，又有宝丰公司提供保证。根据《个人购房抵押（保证）借款合同》约定，既有抵押担保又有保证担保的，债权人有权在行使担保权时进行选择，既可以行使抵押担保，也可以先行使保证担保，还可以同时行使抵押担保和保证担保以清偿合同项下的债权债务。故兴业银行中山分行对于实现担保的顺序具有选择权。宝丰公司抗辩认为应先实现物的担保，不足部分再由其承担保证责任，不符合上述法律规定及合同约定，本院不予采信。宝丰公司应依其在《个人购房抵押（保证）借款合同》作出的承诺，对陈宝华、卢玉连的上述债务承担连带清偿责任。
综上，兴业银行中山分行的诉请、理据充分的部分，本院予以支持；依据不充分的部分，本院不予支持。被告陈宝华、卢玉连不到庭应诉，视为其放弃答辩、举证、质证、辩论等诉讼权利，应承担相应的诉讼风险，且不影响人民法院对案件的审理。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第二款、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第二十条第一款、第一百七十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条之规定，缺席判决如下：
一、被告陈宝华、卢玉连于本判决发生法律效力之日起七日内向原告兴业银行股份有限公司中山分行清偿贷款本金8761552.31元及利（罚）息、复利［利（罚）息、复利计至2015年3月25日合计134252.16元，从2015年3月26日起至清偿日止，借款利率为中国人民银行公布的同期同档次基准利率上浮20%，逾期利（罚）息按借款利率上浮50%计算，复利按罚息利率计算；如遇基准利率调整，则作相应调整］。
二、被告中山市宝丰房地产开发有限公司对被告陈宝华、卢玉连的上述债务承担连带清偿责任。
三、被告中山市宝丰房地产开发有限公司承担保证责任后，有权向被告陈宝华、卢玉连追偿。
四、原告兴业银行股份有限公司中山分行对被告陈宝华、卢玉连提供的抵押物即位于中山市商业大街38号宝城翡翠园商业综合楼（现售权属座落：五桂山区商业大街XX号宝城翡翠园商业综合楼）的房地产（销售合同编号：HTN2013024431）折价或者拍卖、变卖该财产所得价款享有优先受偿权。
五、驳回原告兴业银行股份有限公司中山分行的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费81071元，诉讼保全费5000元，合计86071元（原告兴业银行股份有限公司中山分行已预交），由原告兴业银行股份有限公司中山分行负担8698元、被告陈宝华、卢玉连、中山市宝丰房地产开发有限公司负担77373元并于本判决生效之日起七日内直接返还给原告兴业银行股份有限公司中山分行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。
审 判 长 黄小玲
人民陪审员 郭泳欣
人民陪审员 陈嘉莹
二〇一五年十一月十九日
书 记 员 彭 丰
钟金花
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