辽宁省盘锦市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽11民终190号
上诉人（原审原告）：李克，男，住辽宁省盘锦市兴隆台区。
委托诉讼代理人：李秀芬，女，住辽宁省鞍山市铁东区。
委托诉讼代理人：李广仁，辽宁德营律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：盘锦金远宝兴房地产开发有限公司，住所地辽宁省盘锦市大洼区。
法定代表人：赵树军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郑乔文，辽宁泰来律师事务所律师。
上诉人李克因与被上诉人盘锦金远宝兴房地产开发有限公司劳动争议纠纷一案，不服盘锦市大洼区人民法院于2016年9月30日作出（2016）辽1121民初1311号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年1月18日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李克及其委托诉讼代理人李秀芬、李广仁，被上诉人的委托诉讼代理人郑乔文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人上诉请求：一、请求依法撤销大洼区人民法院（2016）辽1121民初1311号民事判决；二、请求二审人民法院查清事实，确认上诉人与被上诉人具有劳动关系，并支持上诉人在一审中的全部诉讼请求，依据《劳动合同法》第82条，《劳动法》第四十四条等相关法律规定，支付双休日，国家法定假日及《劳动合同法》第四十七条等规定双薪进行补偿，支付补偿款总金额488447元整。事实和理由：1、上诉人李克于2014年5月8日入职盘锦金远宝兴房地产开发有限公司工作，任大洼狮城工程部部长一职，当时并未签订无固定期限劳动合同。2014年5月8号至2016年2月3号前没合同。王宝金接手行政办公室后，于2016年2月4日补签（2015年1月1日——2016年1月1日）合同一份。2015年1月1日前及2016年1月1日后，即未提前通知上诉人解聘，也未与上诉人续签无固定期限劳动合同，上诉人始终正常上班，而且在职期间从未休息过双休日和大部份国家法定节假日。在这种前提下，于2016年4月4日王宝金通知本人谈话，中心思想就是要将本人工资标准下调，且又未说明工资标准下调多少，上诉人没有接受，且按照劳动法，劳动合同法及用人单位解除劳动合同的赔偿等规定提出补偿要求。但对方拒绝上诉人的补偿要求，对此上诉人不服，依据劳动法，劳动合同法及用人单位解除劳动合同的赔偿等规定提出如下赔偿。按照《劳动合同法》第82条规定（用人单位自用工之日起超过一个月未满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应向劳动者每月支付双倍工资）从2014年5月8日入职一个月后，即2014年6月8日开始至2015年1月1日补签劳动合同。6个月零22天，这段时间上诉人工资标准1万元，上诉人应得双薪经济补偿为，10000×6个月*2139倍=120000元。2016年1月2日合同到期后，即未提前通知解聘也未续签无固定期限劳动合同，依据《劳动合同法》第82条规定，用人单位自用工之日起未与劳动者签订劳动合同，从第二个月起应付双倍工资。2016年4月1日两个月应为双倍工资，2个月的经济补偿金为；15000元*2个月*2倍=60000元。2014年5月8日至2014年11月8日，工资标准1万元的双休日共计51天，按规定应得双薪经济补偿为10000÷21.75天*51天*2倍=46896元。2014年11月8日—2016年4月6日。工资标准15000元的双休日139天。按规定应得双倍经济补偿金为15000元÷21.75天×139天*2倍=191724元整。国家法定假日出勤12天，按《劳动合同法》规定3倍工资，经济补偿金为15000元÷21.75天*12天*3倍=24827.59元。上诉人在公司实际工作23个月，按《劳动合同法》第四十七条规定应得经济补偿金2个月，15000元*2个月=30000元。2016年4月4日通知上诉人谈话至2016年4月6日止不足1个月，给上诉人降薪，上诉人不同意，解聘为止。上诉人应得1个月的经济补偿15000元整。综上所述：上诉人按照《劳动合同法》应得经济补偿款累计为488447元整。为此，上诉人无奈之下，上诉到大洼区一审法院，请求法院依法支持上诉人的诉讼请求，一审法院经审理后，于2016年9月30日判决驳回了上诉人的诉讼请求。理由是，“上诉人与被上诉人双方不是劳动关系，而是聘用关系。上诉人主张劳动关系项下经济补偿金488447元不符合法律规定，不予支持”对此判决，上诉人不服。上诉人认为，虽然上诉人与被上诉人补签的合同名约聘用合同书（技术顾问专用文本），但实际该合同书的实质内容为劳动合同，具体理由如下：该合同书第一条第一项约定了“合同期限为2015年1月1日至2016年1月1日止”。该合同第二条第一项约定，“甲方（被上诉人）根据建设施工，工作需要，安排乙方（上诉人）从事（工程管理中心副经理）工作，乙方在甲方工作期间，按月发放报酬，其报酬标准为15000元月薪（税前）含五险一金。该合同第三条约定了劳动保险和福利待遇：“第一项约定甲乙双方参照有关劳动保险和福利待遇规定缴纳工伤基本医了等社会保险”。该合同第四条约定了劳动保护和劳动条件“第一项约定甲方为乙方提供符合劳动安全卫生要求的工作场所，设备，设施，和必要的防护用品，保障乙方的人身安全和健康”。综上所述：双方签订的合同内容完全符合《劳动法》及《劳动合同法》等相关规定，完全符合调整劳动关系的内容，并不符合聘用关系的特征。虽然上诉人与被上诉人补签合同的名称是聘用合同书（技术顾问专用文本）但实际内容却是劳动合同，而且双方也是按照劳动合同履行的，双方已经形成了事实上的劳动关系，并已经实际履行了该劳动合同。一审法院仅仅依据上诉人与被上诉人签订的合同封皮表面名称就否认了双方存在事实上的劳动关系，并据此判决驳回了上诉人的诉讼请求，这个判决是错误的，是严重不负责任的，对上诉人是极其不公平的，也是对《劳动法》《劳动合同法》，等相关法律法规的曲解，使上诉人的合法权利受到了严重的侵害。2、原审上诉人已经提供劳动局下岗职工失业证明一份，社区灵活在就业证明一份，充分的证明上诉人在城建开发公司已失业的事实，不存在第二个劳动关系。依照最高法院关于审理劳动争议案件若干问题的解释（三）第八条规定，（企业停薪留职，未达到法定退休年令的内退人员，下岗待岗人员，放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。因此本案应受劳动法调整。3、大洼区劳动总裁不矛受理的原因是，上诉人伸请总裁时间已超过60岁，但实际工作时间未达到60岁，（应为地方法院受理业务范围）。有身份证为证。4、关于保险问题被上诉人在答辩状中称，上诉人在其它公司缴纳了相关社会保险。上诉人有自己交纳社会保险存折一份，已交给一审法院查明。5、被上诉人提供的现场签证单，照片，施工情况，用工签证单，工作联系单，计划申请表，项目付经理安全生产责任制等共计96份，充分证明了上诉人在被上诉人处工作时，所从事的是工程现场复杂的管理工作内容，而不符合单项的特定技术服务特征。二、原审判决认定事实不清；原审判决认为“双方签订的聘用合同书（技术顾问专用文本）系聘用关系”。的认定是错误的。双方补签的合同实质上并非劳务关系。根据我国《合同法》第356条第2款规定，“技术服务合同是指当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同”不包括建设工程合同和承揽合同。重点强调的是特定技术问题，而在双方签订的合同书第二条1款载明。“甲方根据建设施工，工作需要，安排乙方从事（工程管理中心副经理）工作，“并不舍及特定技术问题”。实际上，上诉人在被上诉人处无论任工程部长和管理中心付经理所管理的工作内容都不单纯是一次性的或者是特定技术问题，而是所履行施工现场复杂的管理工作，业务面广，包括安全，施工，进度，质量，篮图以外签证，故另时农民工干活，以及施工机械管理，小区道路，场地管理等多种工作内容。是两种不同劳动性质，并不存在解决特定技术问题的情形。显然，被上诉人标明技术顾问专用文本字样，有利用合同形式规避我国《劳动法》《劳动合同法》等规定的用人单位义务之嫌。而一审法院检单的根据上诉人与被上诉人签订的合同封皮，认定为（技术服务合同），是有失公证的，是对劳动法劳动合同法的曲解，也是不服责任的。三、原判决适用法律错误；双方建立的系事实劳动关系而非表面上技术顾问形式的劳务关系。依据劳动法总则第二条规定（在中华人民共和国境内的企业，个体经济组织，以下统称用人单位，和与之形成劳动关系的劳动者适用本法）。被上诉人单位是中华人民共国境内具有法人资格的企业。适合劳动法，劳动合同法总则第二条的规定。应受劳动法调整。1、一方面补签的（聘用合同书）在形式和实际履行上都不满足劳务关系的特征。劳务关系是劳动者根据口头或书面的约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳动报酬的一种有偿服务的法律关系。上诉人在被上诉人处工作23个月，双休日及部份法定节假日从不休息，已然是被上诉方公司的全日制员工，现在确单单从形式上就认定系劳务关系，是错误的，极不利于社会公平及弱势群体的保护。另一方面，双方签订的（所未聘用合同书）在内容和履行中已经满足事实劳动关系的要素。（劳动法）第十九条规定的劳动合同的必备条款在双方签订的（所未聘用合同）书中都有，合同已然满足劳动合同形式的要件。而在双方未订立该份从2015年1月1日至2016年1月1日的（所未聘用合同书）之前，上诉人已然在被上诉人处工作接进7个月（原审已经查明）。事实劳动关系已然成立。符合中华人民共和国劳动合同法第七条；《劳动关系的建立》（用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。）如果用后订立的所未（聘用合同书）推翻之前的事实劳动关系，无论从法理上还是情理上都无法说通。因此，再次证明被上诉人是以劳务合同的形式掩盖双方已然建立的事实劳动关系，进而逃避相应的法律责任。综上所述：原审判决存在认定事实不清，适用法律错误，导致判决结果至为不公，应予撤销并在查清事实后改判。为维护上诉人的合法权益，故诉至贵院，请求支持上诉人的诉讼请求，认定上诉人与被上诉人的劳动关系，切实维护劳动者的合法权益。
被上诉人辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。双方签订的服务合同并不成立劳动关系，上诉人向我主张劳动关系的相关权利不符合法律规定，2015年1月1日我方与上诉人签订了技术服务合同，此合同属于《合同法》第365条所调整：“是自由职业者以自己的技术按照约定阐明咨询的问题，根据委托人的要求解决技术问题，提供劳动成果。工作时间以委托人的需要为准，报酬以双方约定为准，不受劳动法的调整。”被答辩人作为答辩人公司的工程部副经理，属于技术工种，开发商的工程部经理需要高级工程师等技术职称，履行的是技术指导工作，享受的是高薪聘请技术报酬，故双方签订的是技术服务合同，而不是劳动合同。综上，双方的权利义务应按照《合同法》和签订的技术顾问合同履行，答辩人不应赔偿，请求法院驳回上诉人的上诉请求。
李克一审诉讼请求：原告于2014年5月8日入职被告处工作，任大洼狮城项目工程部部长，当时并未签订无固定期限劳动合同。2014年5月8日至2016年2月3日前没合同，2016年2月4日补签（2015年1月1日-2016年1月1日）合同一份，月工资15,000.00元。2015年1月1日至2016年1月1日，被告未提前通知原告解聘，也未与原告续签无固定期限劳动合同，原告正常上班，从未休过双休日和法定假日。2016年4月4日，被告派人和原告谈话，要将原告工资标准下调，原告没有接受。原告提出补偿要求，被告拒绝。原告依据《劳动法》及《劳动合同法》的规定提出如下赔偿：1、按照《劳动合同法》第82条规定，从2014年5月8日入职1个月后，即从2014年6月8日至2015年1月1日补签合同，原告应得双薪补偿120,000.00元（10,000.00元×6个月×2倍）；2、2016年1月1日合同到期后1个月，即从2016年2月1日至2016年4月1日，2个月经济补偿金为60,000.00元（15,000.00元×2个月×2倍）；3、2014年5月8日至2014年11月8日，双休日共计51天，应得经济补偿金46,896.00元（10,000.00元÷21.75天×51天×2倍）；4、2014年11月8日至2016年4月6日，双休日为139天，应得经济补偿金191,724.00元（15,000.00元÷21.75天×139天×2倍）；5、国家法定假日出勤12天，按《劳动合同法》规定3倍工资，经济补偿金24,827.59元（15,000.00元÷21.75天×12天×3倍）；6、原告在被告处工作23个月，应得经济补偿金30,000.00元（15,000.00元×2个月）；7、2016年4月4日至2016年4月6日，不足1个月，原告应得1个月经济补偿金15,000.00元；合计经济补偿金488,447.00元。
原审被告盘锦金远宝兴房地产开发有限公司一审辩称：被告与原告签订了技术服务合同，双方是委托服务关系，不是劳动关系。原告主张被告承担劳动关系项下的相关权利不符合事实和法律规定。1、2015年1月1日，原告与被告签订了技术顾问合同，此合同属于《合同法》第三百五十七条的技术顾问合同，是自由职业者以自己的技术按照约定阐明咨询的问题，根据委托人的要求，解决技术问题，提供劳动成果。工作时间以委托人的需要为准，报酬以双方约定为准，是不受《劳动法》调整的。原告向被告主张关于劳动关系的赔偿是不合理的，双方不是劳动关系，是委托关系。2、双方在合同中约定劳动保险和相关福利待遇是按照相关标准给予补偿的，因原告在其他公司有劳动关系，并且在其他公司缴纳了相关社会保险。现原告又认为其与被告的关系是劳动关系是有悖事实的。3、在技术合同到期后，双方按照合同中关于支付报酬的约定，以顶售商品房的形式将原告的补偿足额结清，并且尚欠被告44,927.00元，扣除被告既往借款11,000.00元，原告现欠被告33,927.00元，被告不欠原告任何报酬。综上所述，原告与被告没有劳动关系，是技术服务合同关系，双方的权利义务应当按照《合同法》和签订的技术顾问服务合同确定，被告不需承担劳动关系项下的相关赔偿，故请求法院驳回原告的诉讼请求。
原审法院经审理查明：原告系自由职业者，自己缴纳养老保险费。2014年8月，被告聘用原告为工程部部长，后聘用其为工程管理中心副经理，每月报酬为10,000.00元，负责技术、质量管理等工作。2014年11月16日后，原告每月报酬为15,000.00元。2016年4月6日，被告（甲方）与原告（乙方）补签聘用合同书（技术顾问专用文本），日期签为2015年1月1日。该合同约定：聘用合同期限自2015年1月1日起至2016年1月1日止；甲方根据建设施工，工作需要，安排乙方从事（工程管理中心副经理）工作，乙方在甲方工作期间，按月发放报酬，其报酬标准为15,000.00元/月，于每月1日支付；由于乙方在其他单位，一直缴纳工伤基本医疗等社会保险费，乙方不愿意迁出；因乙方自愿放弃甲方给乙方享有的工伤基本医疗社会保险等待遇，经甲乙双方协商达成共识，甲方按规定标准对乙方进行补偿，该补偿每月直接打入聘用报酬中发放；工伤基本医疗险由甲方缴纳，乙方不同意签入甲方，乙方自行承担；经甲乙双方协商，每月现金支付人民币1000元-2000元，其余顶售商品房，顶房价格按照统一内部价格标准执行等。2016年4月6日，原、被告解除聘用关系。2016年4月18日，原告申请仲裁，经大洼县劳动人事争议仲裁委员会裁决：不予受理。另查明：2014年8月至2016年4月6日，被告支付原告报酬19,000.00元，未支付的报酬为239,555.00元，被告按聘用合同书约定用一处房屋抵顶未支付的报酬。
原审法院认为：我国劳动合同法规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或盖章生效。本案原、被告签订的聘用合同书（技术顾问专用文本），从内容到双方的实际履行，均证明该聘用合同书不是劳动合同，而是技术服务合同，双方不是劳动关系，而是聘用关系。原、被告之间的法律关系受合同法调整，不受劳动合同法调整。故原、被告之间不存在劳动关系，原告主张被告按劳动合同法的规定补偿其经济损失488,447.00元不符合法律规定，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条及《中华人民共和国合同法》第三百五十六条之规定，判决如下：驳回原告李克的诉讼请求。案件受理费10元，由原告李克负担。
本案争议焦点：1、上诉人与被上诉人之间是劳动关系还是技术服务关系；2、上诉人请求被上诉人补偿488,447元是否有事实及法律依据。
上诉人围绕本案争议焦点提供的新证据：1、提供员工工资调整通知单，是被上诉人的法定代表人亲自签字的，给上诉人工资进行调整，由财务部下发的通知单，名头为员工工资调整通知单，证明上诉人是被上诉人的员工，上诉人与被上诉人之间是劳动关系。2、提供代文先、张洪军出具的书面证词，二人与上诉人从事同样的工作，都是技术人员，并非技术顾问，证明被上诉人公司从未称呼上诉人为技术顾问，上诉人与被上诉人之间是劳动关系。3、提供上诉人证明身份的胸牌，证明上诉人的职务身份，是被上诉人公司的员工。
被上诉人质证意见：1、对通知单和证词的真实性和关联性均有异议，通知单没有公司职工的签字，也不是原件，也没有写明调整的日期，证词也没有看到原件，证人也没有出庭，不应作为证据采信，双方有技术服务合同，应以书面证据为准，这两名职工并不清楚是否签订技术服务合同。2、对胸牌的真实性无异议，但对关联性有异议，双方签订的技术服务合同约定聘用上诉人为技术服务人员。
被上诉人二审未提供新证据。
对当事人二审争议的事实，本院认定事实与原审认定事实一致。
本院认为：上诉人与被上诉人签订的是聘用合同书（技术顾问专用文本），是技术服务合同，不是劳动合同。上诉人在一二审提供的证据均不能足以反驳上诉人与被上诉人签订的聘用合同书的性质和效力，上诉人与被上诉人不是劳动关系，而是聘用关系，上诉人与被上诉人之间的法律关系不受劳动合同法调整。故原判以上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，上诉人主张被上诉人按劳动合同法的规定补偿其经济损失488,447.00元不符合法律规定为由，判决驳回上诉人李克的诉讼请求并无不当，本院予以维持。
综上，上诉人的上诉请求不成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人李克负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 敏
审 判 员 徐振强
代理审判员 王 丹
二〇一七年六月七日
书 记 员 赵燕菲