山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁15民终165号
上诉人（原审原告）薛兆坦，男，1948年2月2日出生，汉族，公司退休职工，住山东省阳谷县。
委托诉讼代理人黄立刚，男，1971年1月5日出生，汉族，城镇居民，住山东省阳谷县。
被上诉人（原审被告）闫存余，男，1952年1月19日出生，汉族，农民，住山东省阳谷县。
上诉人薛兆坦因与上诉人闫存余建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省阳谷县人民法院（2015）阳民初字第91号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
薛兆坦上诉请求：1、依法撤销一审判决书的第二项内容，改判该项为由被上诉人闫存余赔偿上诉人薛兆坦在追偿工程款、处理违约金纠纷中所花费诉讼费用等费用29522.50元及利息。2、一、二审诉讼费用由闫存余承担。事实与理由：一审判决认定部分事实及适用法律错误，应予以纠正。一审中，上诉人主张闫存余应赔偿因其延误工期给上诉人造成的损失及上诉人在追偿工程款、处理违约金纠纷中所花费诉讼费用等共计82022.50元，上诉人的主张具有事实和法律依据，一审法院应予全部支持。而一审法院仅支持了上诉人的部分主张，即判决闫存余赔偿上诉人因延误工期所造成的损失52500元。根据《中华人民共和国合同法》第58条的规定，合同无效后有过错的一方应当赔偿对方因此所造成的损失。由于闫存余延误施工工期，造成上诉人在追偿工程款、处理违约金纠纷中所花费诉讼费等费用29522.50元，该费用系上诉人实际必要性支出，因此，于法应由闫存余承担。一审法院未予判决，是错误的。
闫存余的辩称同其上诉请求及理由。闫存余亦不服一审判决提起上诉，请求：依法判决撤销一审判决，并改判驳回薛兆坦的一审诉讼请求，一、二审诉讼费用由薛兆坦承担。事实与理由：一、原审判决认定事实不清，一审法院“认为部分”与判决结果相互矛盾，造成薛兆坦经济损失并不是上诉人的原因，事实是由于薛兆坦违约在先以及其分包工程等原因，以至于上诉人无资金、无工程料、无法让工人施工所致。1、1994年4月份上诉人承包薛兆坦在聊城的亚大小区30号、31号住宅楼的土建工程，薛兆坦将此工程分包给两个施工队，上诉人承担该两栋楼的土建工程、装修；铝合金门窗、水、电、暖工程分别分包给田少侠施工队。1997年4月4日上诉人与薛兆坦就该两栋楼签订了“建筑工程施工合同协议”协议约定承包范围、土建开工日期1997年4月4日，竣工日期1997年11月19日，工期为7个半月，双方约定了付款方式按预算划拨，约计110万元，最后以审计为准，约定了工程支付金额和时间，按工程进度拨付，基础完成拨付20%，三层完成拨付15%，主体完成拨付15%，装修完成拨付10%，交工验收拨付10%，结算经审计后一个月内拨付15%，总计拨到85%，其余15%作为保修金，保修期满一个月内付清。协议签订后，上诉人的施工队于1997年4月14日开工至1997年6月7日基础工程完毕，薛兆坦应拨付工程款约计110万元的20%计22万元，但薛兆坦却实际分两次拨付8500元（97年5月19日5000元、97年6月1日3500元）基础部分严重违约拖欠上诉人的工程款21.15万元。1997年6月8日麦收放假，1997年6月28日上午开砌一层-1997年8月30日三层完工，按照约定薛兆坦应支付110万元的15%计16.5万元，但薛兆坦实际却分四次支付3.4万元（1997年7月16日1万元、1997年7月24日1万元、1997年8月7日1万元、1997年8月14日4千元），薛兆坦严重违约拖欠上诉人工程款13.1万元。1997年8月31日4层放线-1997年10月23日吊装5层楼板至1997年11月20日主体完工，薛兆坦支付110万元的15%计16.5万元，但薛兆坦实际却分两次支付2.1万元（1997年9月19日2万元、1997年10月28日1千元），薛兆坦严重违约拖欠上诉人工程款14.4万元。按照双方的约定土建主体完成验收，薛兆坦支付110万元的70%计77万元，但薛兆坦实际却只拨付63500元，薛兆坦严重违约拖欠上诉人工料款70.65万元，按照双方约定，1997年11月19日本是两栋楼竣工的时间，可是薛兆坦却迟迟不拨付工料款直至1998年6月24日，共计拨付66.656万元，从此包括再建的两栋楼的附属工程中再没付过款，为此上诉人垫付了大量的资金，给上诉人造成了巨大的经济损失，注（各施工段的完成日期详见施工日志，各施工段的付款日期及数额，附薛兆坦提供的结账明细表）。工程完工后，于1997年11月21日进行验收，并签字盖章（附验收修复报告）。2、1998年6月份上诉人受命开建两栋楼的附属工程，薛兆坦也从未付过工程款，只是临时在聊城地区昌达安装工程处（以下简称昌达工程处）借支部分工程款来进料施工，直到亚大小区这两栋楼及其附属楼于1998年9月10日竣工验收并交付，竣工验收后仍然欠应拨款近10万余元。3、因为这两栋楼被薛兆坦人为地分包，山东亚大房地产开发有限公司（以下简称亚大公司）与昌达工程处最终协议约定竣工时间为1998年9月25日，而上诉人竣工时间为1998年9月10日，早于其约定的时间，所以薛兆坦的违约金52500元不是上诉人所造成，是由于其自身原因所造成，根据《中华人民共和国合同法》283条、284条之规定，上诉人不仅不应承担薛兆坦的经济损失，薛兆坦反而应当承担为此给上诉人造成的经济损失，一审法院在“法院认为部分”也明确说明这两栋楼的全部工程由昌达工程处于1998年11月10日逾期竣工交付给亚大公司并最终由薛兆坦承担违约责任52500元不是因上诉人所造成，所以一审法院判决上诉人承担52500元的损失是错误的。二、一审法院适用法律不全面，在本案判决中没有相关的法律依据认定上诉人承担此经济损失。
薛兆坦辩称：闫存余的上诉请求不能成立，应予驳回。一、根据生效判决书（省高院[2005]鲁民一终字第335号）认定，闫存余实际承建的30号、31号楼的土建及附属工程均存在逾期交工的情形，薛兆坦因此已经向发包方承担了52500元的违约金。该两栋楼的土建及附属工程均由闫存余实际施工，闫存余和薛兆坦签订的合同中不仅约定了延误工期的违约责任，同时还约定了施工过程中一切责任和问题均由上诉人闫存余承担，所以，因闫存余施工延期造成的损失也应由闫存余承担。闫存余称其承建的工程不存在逾期交工，与生效判决认定的事实相矛盾，也没有证据推翻生效判决，其主张不能成立。二、合同法第五十八条规定，合同无效的，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，这种损失赔偿应当包括订立合同过程中的损失和履行合同过程中的损失。本案中，答辩人向发包方承担的52500元的违约金完全是由于闫存余逾期交工造成的，如果不存在延误工期情形，工程按期竣工，答辩人可以不必承担逾期交工违约损失。该损失的发生与闫存余存在过错延误工期有直接因果关系。三、闫存余称答辩人违约拖欠其工程款，严重违背事实，答辩人不存在违约拖欠其工程款的情况。截止1998年6月24日，已付工程款865220元，超出按实际施工进度交工验收时应付工程款66.6万元（扣除合同约定的13.5%管理费及税金）。四、合同法第五十七条规定：合同无效的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。双方签订的《建筑工程施工合同协议》第7条约定:工期延误，每延一天，罚总造价的万分之五。既然闫存余有权要求答辩人参照合同约定支付价款，答辩人同样也有权根据公平原则及合同中独立存在的有关解决争议的条款要求闫存余赔偿因延误工期所造成的损失，为1302177.09×0.0005/天×356天=231787.52元。答辩人要求的损失并未超过上述数额。五、在答辩人和发包方亚大公司产生纠纷完全是因为逾期交工产生的违约金存在争议，在处理争议过程中答辩人花费的诉讼费等29522.5元与闫存余交工的过错有直接因果关系，该损失应由闫存余承担，即使是追索工程款产生的花费，该花费也完全是为了闫存余个人的利益。六、2009年底，答辩人已经实际承担了逾期交工造成的损失，该损失产生的利益也应由闫存余承担。
薛兆坦向一审法院起诉请求：要求被告赔偿原告损失82022.5元。
一审法院认定事实：1997年3月21日，昌达工程处与亚大公司签订建设工程施工合同一份，约定昌达工程处承建亚大公司亚大小区16#、30#、31#三栋住宅楼的全部土建、水、电、门窗安装等，竣工日期为1997年10月15日。工程款支付按预算拨付。昌达工程处因逾期竣工向亚大公司交付16#、30#、31#三栋住宅楼，根据昌达工程处与亚大公司的建设工程施工合同和六份补充协议，山东省高级人民法院作出的（2005）鲁民一终字第335号民事判决书最终认定昌达工程处逾期交付工程时间为45天（16#楼于1998年10月25日竣工、逾期交付30天。30#、31#楼于1998年11月10日竣工、均逾期交付45天），按照每日支付违约金3000元的约定向亚大公司支付违约金总计13500元（3000元/天×45天）。原告薛兆坦系昌达工程处显属一个项目部的经理，其承建了30#、31#楼的土建及附属工程。因其逾期竣工交付30#、31#楼，共承担违约金52500元（30天×3000元/天÷3+15天×3000元/天÷2），并在工程款中予以扣除。1997年4月4日，原告薛兆坦与被告闫存余签订建筑工程施工合同协议一份，约定被告承建30#、31#楼的土建及附属工程，开工日期为1997年4月4日，竣工日期为1997年11月19日，质量等级为合格工程，合同价款约1100000元，竣工后以审定为准，工程款支付方式为按预算拨付，结算书下调金额超过5%时应多交的审计费由被告负担。工程延误，每延期一天罚总造价的万分之五。原告从工程款中提取13.5%作为管理费，被告负责两位技术员的工资及食宿等。30#、31#楼于1998年9月10日竣工验收并交付，被告闫存余逾期交付30#、31#楼的时间为295天。
一审法院认为：亚大公司将亚大小区30#、31#楼等住宅楼的建筑工程发包给了昌达工程处，原告薛兆坦作为昌达工程处下属一个项目部的经理，其实际承建了30#、31#楼的建筑工程，虽然原告薛兆坦将亚大小区30#、31#楼的土建及附属工程转包给被告闫存余的行为无效，但因被告闫存余转包承建的亚大小区30#、31#楼的土建及附属工程竣工验收合格，其有权要求原告薛兆坦参照合同约定支付工程价款，原告薛兆坦同样也有权根据公平原则及合同中独立存在的有关解决争议的条款要求被告闫存余赔偿因延误工期所造成的损失192071.12元（1302177.09×0.0005/天×295天）。由于原告薛兆坦要求被告闫存余赔偿因延期交付工程所造成的损失52500元并未超过被告闫存余因实际延误工期给原告薛兆坦所造成的损失192071.12元，故对该诉讼请求，本院予以支持。原告薛兆坦是工程的转包方，其向受委托人甄乐军追偿工程款与被告闫存余无关。亚大公司与昌达工程处最终协议约定16#、30#、31#楼的竣工验收时间是1998年9月25日，而被告闫存余所承建的30#、31#楼的土建及附属工程已于1998年9月10日竣工验收并交付，其竣工验收的时间早于最终协议约定的竣工验收时间，30#、31#楼的全部工程由昌达工程处于1998年11月10日逾期竣工交付给亚大公司并最终由原告薛兆坦承担违约金52500元并不是因被告闫存余所造成的。故对原告薛兆坦要求被告闫存余赔偿其在追偿工程款、支付违约金的纠纷中所花费诉讼费等费用29522.5元的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第五十七条、第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下：一、被告闫存余于本判决生效后十日向原告薛兆坦赔偿因延误工期所造成的损失52500元；二、驳回原告薛兆坦的其他诉讼请求。案件受理费1852元，由原告薛兆坦承担666.59元，由被告闫存余承担1185.41元。
在二审诉讼中，上诉人薛兆坦提交拨款情况汇总表及单据一宗，拟证明拨款及时，不存在违约情况，截止到1998年6月24日已付工程款865220元，超出按实际施工进度交工验收时的工程款66.6万元（扣除合同中的约定的13.5%的管理费及税金），工程交工验收时间为1998年11月10日。上诉人闫存余质证意见为：“1998年6月24日前我拿到手里共66万多，对方提交的这些证据中大多为98年至99年间的。”；二审诉讼中，上诉人闫存余提交薛兆坦提供的闫存余方领款情况，拟证明薛兆坦没有按协议付款。上诉人薛兆坦质证意见为：“内容属实，但不全面，只是部分领款情况。双方在开庭前，我方提供的闫存余部分领款情况，后来又经调查、收集证据，汇总后截止到98年6月24日，已付工程款865220元。”其他事实，同一审查明。
本院认为，本案争议的焦点问题是：一、上诉人闫存余是否应向上诉人薛兆坦支付薛兆坦向亚大公司承担的违约金52500元；二、上诉人闫存余是否应向上诉人薛兆坦赔偿薛兆坦在追偿工程款、支付违约金的纠纷中所花费诉讼费等费用29522.5元。
关于焦点一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照约定支付工程价款的，应予支持。”亚大公司将亚大小区30#、31#等住宅楼的建筑工程发包给了昌达工程处，本案上诉人薛兆坦作为昌达工程处下属的一个项目部的经理，实际承建了30#、31#住宅楼的建筑工程。薛兆坦将亚大小区30#、31#楼的土建及附属工程转包给上诉人闫存余，闫存余没有建筑资质，该转包行为无效。闫存余转包承建的亚大小区30#、31#楼的土建及附属工程竣工验收合格，闫存余有权要求薛兆坦参照合同约定支付工程价款，薛兆坦同样也有权根据公平原则及合同中独立存在的有关解决争议的条款要求闫存余赔偿因延误工期所造成的损失192071.12元（1302177.09×0.0005/天×295天）。由于薛兆坦要求闫存余赔偿因延期交付工程所造成的损失52500元并未超过闫存余因实际延误工期给薛兆坦所造成的损失192071.12元，故对于薛兆坦的该项诉求，应予支持，闫存余应向薛兆坦支付薛兆坦向亚大公司承担的违约金52500元。
关于焦点二，上诉人薛兆坦是涉案工程的转包方，其向受委托人甄乐军追偿工程款与上诉人闫存余无关。闫存余所承建的30#、31#楼的土建及附属工程于1998年9月10日竣工验收并交付，30#、31#楼的全部工程由昌达工程处于1998年11月10日逾期竣工交付给亚大公司并最终由薛兆坦承担违约金并不是因闫存余所造成的。故对薛兆坦要求闫存余赔偿其在追偿工程款、支付违约金的纠纷中所花费诉讼费等费用29522.5元的诉求，应不予支持。
综上所述，上诉人薛兆坦、闫存余的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1651元，由上诉人薛兆坦负担538元，由上诉人闫存余负担1113元。
本判决为终审判决。
审判长 石 鑫
审判员 任家红
审判员 孙久强
二〇一七年四月五日
书记员 郭 静