广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤13民终2012号上诉人（原审被告）：郭舜茗，男，1974年12月2日出生，住广东省佛山市禅城区。被上诉人（原审被告）：深圳市彩生活物业管理有限公司惠州大亚湾分公司，住所地广东省惠州大亚湾西区响水河北路8号美岸栖庭花园1栋二单元1911号房，组织机构代码66650694-8。负责人：昌荣。委托诉讼代理人：尹壮苗，女，汉族，1984年3月27日出生，住广东省惠州市惠城区，系该公司员工。委托诉讼代理人：古锡权，男，汉族，1992年8月16日出生，住广东省五华县，系该公司员工。上诉人郭舜茗因与被上诉人深圳市彩生活物业管理有限公司惠州大亚湾分公司物业服务合同纠�一案，不服广东省惠州市惠东县人民法院（2017）粤1323民初350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人郭舜茗和被上诉人委托诉讼代理人尹壮苗、古锡权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郭舜茗上诉请求：1.撤销广东省惠州市惠东县人民法院（2017）粤1323民初350号民事判决第一项内容；2.改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：第一，凤池岛小区一期大堂的行李房接待台和酒店前台占用等地方及3栋楼下业主入户大堂所有权属业主所有，但长期被被上诉人出租给酒店经营和广德成地产中介使用，此行为侵犯了上诉人的权益，也未征得全体业主和业委会的同意。被上诉人违反了物业条例第五十五条规定，侵犯了全体业主对共有部分共同占有、管理、使用的权力。（附证据1）第二，凤池岛�区有部分别墅物业存在加建的情况，从小区入伙时就才一直存在，而业主多次投诉业委会也明确发函要求被上诉人制止，被上诉人没有进行有效管理整改反而为非法搭建提供施工便利，此行为破坏了小区原建筑规划给全体业主造成损害。（附证据2）第三，小区沙滩在项目红线范围，所有权属业主所有。但被上诉人搭建临时建筑进行出租，私自砍伐防护林，毁坏废弃海边景观林栈道等行为，严重侵犯了业主权益。由于被上诉人在管理上的种种不作为，导致上诉人的投资严重受损，房屋严重贬值。（附证据3）第四，上述三项小区业委会也给巽寮管委会、惠东房管局和物业公司去函投诉要求整改，却迟迟得不到落实。（附证据4）第五，上诉人在2014年9月前也一直有缴纳物业管理费，但因被上诉人并未提供与缴纳物业费相匹配的服务，而第一届业委会因主任和部分委员相继辞职后，部分业主（包括本人）以停缴物管费促请被上诉人改进服务，但被上诉人却对停缴管理费的住宅经常性故意停水停电，无法正常居住如今家里已经长期没有供电服务。（可查证110及巽寮管委会的相关投诉）第六，本人在交纳水电费管理费时对方不能提供发票。（附证据6）第七，被上诉人物业经理贾中华在法庭代表原告同意免除物业费滞纳金，但因上诉人要求再减免部分物管费而调解不成功。综上，故上诉人认为，上诉人之所以拒缴物业管理费是因为被上诉人作为上诉人小区的物业公司长期不履行其约定义务，经投诉后仍拒绝履行约定义务，上诉人有权拒交物业管理费。一审法院未查明相关事实，亦未考虑被上诉人在合同履行过程中的违约行为，其判决有失公平、公正原则。被上诉人深圳市彩生活物业管理有限公司惠州大亚湾分公司辩称，一审�决认定事实清楚、适用法律正确，应当予以维持。深圳市彩生活物业管理有限公司惠州大亚湾分公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付拖欠的物业管理费17756.48元（含水电费、滞纳金）；2.本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告彩生活物业公司于2007年9月10成立，营业期限2007年9月10日至2020年12月11日；经营范围：物业管理、环境绿化。被告郭舜茗系惠州金海湾凤池岛住宅小区第6栋706号房业主。2010年10月5日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《小区前期物业管理服务协议》，协议第一条约定双方的权利义务，甲方的权利义务：1.对房屋公用部分、公用设施设备、绿化、环境卫生、公共秩序维护、交通等项目进行维护、修缮、服务与管理；6.依据本协议向乙方收取物业管理服务费用；10.本物业的公用部位、公用设施设备应服务于本物业及其全体业主、住户，甲方不得将本物业的公用部位、公用设施设备作其他用途；11.向乙方提供房屋自用部位、自用设施设备维修养护等有偿服务。乙方的权利义务：2.监督甲方的物业管理服务行为，就物业管理的有关问题向甲方提出意见和建议；4、依据本协议向甲方交纳物业管理服务费用。第四条物业管理服务费用：1.乙方交纳物业管理服务费用时间：每月5日前；2.住宅（公寓）部分每建筑平方米收费标准：酒店公寓每月3.5元、休闲公寓每月3元、别墅每月7元。被告郭舜茗的6栋706号房属于休闲公寓，计费面积为98.85平方米。第六条代收代缴收费服务：受有关部门委托，甲方可提供水费、电费、燃（煤气）费、有线电视费等代收代缴收费服务（代收代缴费用不属于物业管理服务费用），收费标准执行政府规定。第九条违约责任：1.甲方违反协议，未达到管理服务�量约定目标的，乙方有权要求甲方限期改正，逾期未改正给乙方造成损失的，甲方承担相应的法律责任；4.乙方违反协议，不按本协议约定的收费标准和时间交纳有关费用的，甲方有权要求乙方补交并从逾期之日起按每日万分之五交纳违约金，连续六个月未交纳，甲方有权通过法院强制追缴。第十六条：本协议自签订之日起生效，至业主委员会与其选聘的物业公司另行签订的《物业管理合同》生效时自动终止。原告提交了小区前期物业管理服务协议予以核实，在无相反证据的情况下，本院对该证据予以采信。《凤池岛住宅小区业主欠费明细》，该明细详细记载了被告郭舜茗拖欠物业管理服务费情况，欠费日期为2014年6月至2016年9月，其中拖欠的电费为2398.4元、水费为194.53元、管理费为8303.4元、热水费为315元、污水处理费为68.6元。根据举证规则，被告郭舜茗应对物业�理服务费的支付情况承担举证责任，但未举证，对该证据予以采信。一审法院认为：原告彩生活物业公司与被告郭舜茗签订的《小区前期物业管理服务协议》，系双方真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，合法有效。本案争议焦点:1.涉案物业管理等费用是否应当减免；2.涉案违约金应当如何计算。关于第一个焦点，被告承认其拖欠原告2014年6月至2016年9月的物业管理费、电费、水费、热水费、污水处理费共11279.93元未缴交，但被告认为之所以未缴交是因为原告的物业服务存在诸多缺陷，所提供的服务与小区物业管理服务协议约定的部分服务项目不一致。根据双方签订的《小区前期物业管理服务协议》第九条的约定可知，被告抗辩的情形并非系减免、迟延或拒绝缴纳物业管理等费用的情形，被告不予缴纳相关费用，不符合双方的约定；又依照《物业管理条例》第七条第一款第（五）项“按时交纳物业服务费用”的规定，被告有缴交物业管理费、公摊水电费等的义务，且物业管理费、公摊水电费等能否收缴是物业服务管理得以正常开展的基本保障，牵涉到小区全体业主的切身利益。因此，即便原告在物管活动中存在管理不到位的情况，被告也不能以此作为其拒缴物业管理费、公摊水电费等的理由。被告可以采取与原告协商或通过召开业主大会会议，就物业管理存在的问题提出建议，并要求原告解决，而不应采取拒交物业费、公摊水电费等的手段。结合以上分析可知，被告未在协议约定的时间内支付物业管理服务费及原告代缴的电费、水费、热水费、污水处理费，违反了合同的约定，应承担继续履行和相应违约责任的义务。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义�不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”及《物业管理条例》第四十二条第一款：“业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用……”的规定，原告诉请被告按照协议约定继续履行支付物业管理服务费及支付迟延履行违约金，理由充分，予以支持。即被告应根据物业服务协议的约定向原告交纳自2014年6月起至2016年9月止共28个月的物业管理服务费8303.4元、电费2398.4元、水费194.53元、热水费315元、污水处理费68.6元，共11279.93元。关于第二个焦点，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，本院对涉案款项的违约金调整为：管理费应自2014年6月1日起、电费、水费、热水费、污水处理费自2014年6月15日起以当月未付款总额为本金按日万分之五的标准累积计算，且不超过11279.93元的30%即3383.98元为宜。经核算，计算至2016年9月止的滞纳金总额为3545.95元，超过部分不予支持，被告应向原告支付滞纳金3383.98元。判决：一、被告郭舜茗于本判决发生法律效力之日起10日内支付给原告深圳市彩生活物业管理有限公司惠州大亚湾分公司自2014年6月起至2016年9月止共28个月的物业服务费、电费、水费、热水费、污水处理费共11279.93元及滞纳金3383.98元。二、驳回原告�圳市彩生活物业管理有限公司惠州大亚湾分公司的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。上诉人提交证据：证据一、2017年10月17日惠东县公安消防大队责令限期改正通知书；证据二、惠东县人民政府2017年8月1日对巽寮湾凤池岛小区业主请求恢复供电供水网络问政的答复；证据三、惠东县巽寮金海湾凤池岛住宅小区业主委员会关于反映小区管理问题的函。以上证据拟证明被上诉人没有给业主提供匹配的物业服务的事实。被上诉人提交证据：证据一、关于要求使用维修资金的报告；证据二、关于凤池岛消防瘫痪的告知及紧急求助（工作联系函）；证据三、要求维修水表的告知书；证据四、2015年关于要求适用维修资金的报告。以上证据拟证明被上诉人对消防瘫痪的问题非常重视，且有积极去处理的事实。本院组织当事人进行了证据交换和质证。双方质证如下：关于上诉人提交的证据，被上诉人认可其正式性、合法性和关联性，确认物业管理存在问题，被上诉人也有积极地去处理解决。关于被上诉人提交的证据，上诉人质证认为报告、告知书等没有通知业主、也没有公示。2013年小区未经业委会同意使用92万元的维修基金，与被上诉人提交的证据向违背。这不仅仅是动用维修金的问题，是管理不善的问题。本院对上诉人提交的证据予以采信，因被上诉人提交的证据系其单方制作，本院不予认可。当事人对一审查明事实无异议。本院经审理查明，一审查明的案件事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系物业服务合同纠纷案件。根据双方当事人在二审的上诉理由和答辩意见，本案争议焦点为：涉案物业管理费、滞纳金费用是否应当减免。当事人于2010年8月28日签订了《小区前期物业管理服务协议》，该合同系双方真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，合法有效。合同签订后，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。根据《中华人民共和国合同法》第六十六条的规定，当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。本案中，被上诉人应当就有关物业的房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序，向业主提供符合约定的物业服务。上诉人应当按约定支付物业费。上诉人承认其拖欠被上诉人2014年6月至2016年9月的物业管理费、电费、水费、热水费、污水处理费，理由是被上诉人的物业服务存在诸多缺陷，所提供的服务与小区物业管理服务协议约定的部分服务项目不一致。被上诉人庭审时自认物业管理存在问题。本案被上诉人在物业管理服务中确实存在瑕疵，其提供的物业服务与其应当收取的物业费所对应的物业服务标准存在一定差距。物业管理费、公摊水电费等能否收缴是物业服务管理得以正常开展的基本保障，上诉人不能以此作为其拒缴物业管理费、公摊水电费等的理由，但对照被上诉人收取的物业费用，可酌情予以扣减。同时，参照《广东省高级人民法院关于审理住宅物业服务纠纷案件若干问题的指导意见》第十条的规定，物业服务企业具有下列行为的的，应承担违约责任：对共用部位、共用设施设备维护管理不善的，对物业管理区域内的卫生、绿化、公共秩序等未尽到管理职责造成物业区域环境恶化的及其他不履行合同义务的行为。本院认为，双方当事人均没有按照约定全面履行自己的义务，综合考量�案具体情况，根据公平原则，涉案物业服务费应当适当予以减少，上诉人的物业服务费滞纳金与被上诉人的违约金相抵扣，被上诉人按约代缴电费、水费、热水费、污水处理费，上诉人应当向被上诉人支付相应费用的滞纳金，滞纳金按30%计算。综上，上诉人应当承担涉案物业服务费8303.4元的70%即5812.38元，电费、水费、热水费、污水处理费2976.53元及其滞纳金892.96元，共计9618.87元。综上所述，郭舜茗的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省惠州市惠东县人民法院（2017）粤1323民初352号民事判决第二项驳回原告深圳市彩生活物业管理有限公司惠州大亚湾分公司的其他诉讼请求；二、变更广东省惠州市惠东县人民法院（2017）粤1323民初352号民事判决第一项被告郭舜茗于本判决发生法律效力之日起10日内支付给原告深圳市彩生活物业管理有限公司惠州大亚湾分公司自2014年6月起至2016年9月止共28个月的物业服务费、电费、水费、热水费、污水处理费共11279.93元及滞纳金3383.98元为被告郭舜茗于本判决发生法律效力之日起10日内支付给原告深圳市彩生活物业管理有限公司惠州大亚湾分公司物业服务费5812.38元，电费、水费、热水费、污水处理费2976.53元及滞纳金892.96元，共计9618.87元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25元，由深圳市彩生活物业管理有限公司惠州大亚湾分公司负担11.5元，由郭舜茗负担13.5元。二审案件受理费50元，由深圳市彩生活物业管理有限公司惠州大亚湾分公司负担17元，由郭舜茗负担33元。本判决为终审判决。审 判 长 ＸＸ锋审 判 员 朱莉娜审 判 员 丁晓鹏二〇一七年十一月十七日法官助理 黄弘扬书 记 员 张云辉附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清�实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。