吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
2013年长民四终字第00556号
上诉人（原审原告）吉林省恒远建设投资有限公司，住所地长春市。
法定代表人张跃斌，总经理。
委托代理人张彦春，公司监事。
委托代理人翟敏，吉林格尚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）长春市纸制品厂，住所地长春市南关区。
法定代表人邵玉才，厂长。
委托代理人郑爱妮，吉林大华铭仁律师事务所律师。
委托代理人历琰，吉林大华铭仁律师事务所律师。
上诉人吉林省恒远建设投资有限公司因企业兼并合同纠纷一案，不服长春市南关区人民法院（2013）南民初字第1481号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吉林省恒远建设投资有限公司的法定代表人张跃斌、委托代理人张彦春、翟敏，被上诉人长春市纸制品厂的法定代表人邵玉才、委托代理人郑爱妮、历琰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吉林省恒远建设投资有限公司在原审时诉称，2008年11月6日，原告、被告签订《企业兼并协议》，约定原告以承债方式兼并被告，兼并后被告不再归长春市社会福利企业管理办公室管理。该管理办公室将企业兼并事宜向上级主管机关长春市民政局请示，长春市民政局作出了同意兼并的批复。但被告却一直拖延未办理企业产权变更相关手续。被告挂牌转让产权时未通知原告，是违约行为。原告协议在先，虽然吉林省永泰医药有限公司在吉林省长春产权交易中心经网络竞价摘牌，但永泰药业取得的依然是债权，与原告具有同等的债权人地位，应当优先保护原告要求的继续履行权利。为此原告提起诉讼，请求法院判令被告继续履行《企业兼并协议》，协助原告办理企业产权变更登记，并承担本案诉讼费用。
长春市纸制品厂在原审时辩称，原告主张的《企业兼并协议》无效。本案被告并非签署协议的适格主体。长春市纸制品厂是长春市民政局所属全民福利企业，其资产属于国有资产，根据《企业国有资产监督管理暂行条例》第四条的规定，应当由长春市民政局代表国家履行出资人职责，管理企业资产，有权决定企业兼并事项，是对外签订企业兼并协议的适格主体。长春市民政局仅是原则上同意以承债方式兼并的答复；《企业兼并协议》内容违法。协议的内容属于事先确定唯一买家，违背公正、公平、公开竞价原则；《企业兼并协议》已被长春市社会福利企业管理办公室根据长春市民政局的文件发长福（2008）6号公文（即《关于同意吉林恒远建设投资有限公司兼并长春市纸制品厂的批复》中“此前你厂与兼并方签署的所有协议及补充协议和民政局及我办的批复、请示等文件全部废止”）废止。
原审法院经审理查明，原告吉林省恒远建设投资有限公司与被告长春市纸制品厂于2006年初步达成兼并意向，由吉林省恒远建设投资有限公司以承债方式兼并长春市纸制品厂，此后，由双方反复协商，并经长春市纸制品厂向长春市民政局多次请示汇报，最终双方于2008年11月6日签订企业兼并协议一份，主要内容为：一、吉林恒远建设投资有限公司以承债方式兼并长春市纸制品厂，转让价格需按国有资产处置程序，经审计、评估，评估项目核准后经吉林省长春市产权交易中心公开挂牌出售价格确定；如遇国家及省、市关于国企转制相关政策调整，则双方依调整后的相关政策执行；本协议签字盖章生效后，此前双方就企业转制等事宜签订的所有协议及补充协议全部废止。长春市人民政府2009年10月28日第98次市政府专题会议纪要研究长春市纸制品厂改制有关问题，会议纪要第七项为：按照有关法律和政策规定在处置该企业国有资产时要依法规范操作，通过“招拍挂”市场行为进行公开处置。市民政局负责积极做好兼并工作，按国有资产评估及挂牌价格进行收购。长春市民政局于2013年2月21日作出关于同意长春市纸制品厂转制的批复（长民复（2013）7号），批准长春市纸制品厂通过“招拍挂”市场行为国有产权公开转让的方式转制。经长春市社会福利企业管理办公室委托，吉林常春产权交易中心在长春晚报上于2013年6月27日公开发布转让公告，公开转让长春市纸制品厂整体产权，挂牌登记日期为2013年6月27日至2013年8月9日。原告未参与挂牌登记。2013年8月21日，吉林省永泰医药有限公司通过网络竞价方式以1843.99万元的价格摘牌，成为长春市纸制品厂整体产权的受让方。现原告要求被告继续履行协议向本院提起诉讼。
原审法院认为，长春市纸制品厂是长春市民政局下设福利企业，属于全民所有制企业，其产权属于国有企业产权。原被告双方协商于2008年11月6日签订的企业兼并协议属于长春市纸制品厂对企业产权的转让，但依据相关法律规定，企业国有产权转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行，且在原被告双方签订协议后，长春市政府办公会议纪要明确要求按照有关法律和政策规定在处置该企业国有资产时要依法规范操作，通过“招拍挂”市场行为进行公开处置，原被告于2008年11月6日签订企业兼并协议，并非在产权交易机构通过“招拍挂”的市场行为公开进行，违反了国家法律强制性规定，该转让协议无效。故对被告提出的原、被告双方签订的企业兼并协议“违反法律、行政法规的强制性规定”无效的抗辩意见予以采纳。对原告的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国企业国有资产法》第五十四条、《中华人民共和国企业国有产权转让管理暂行办法》第四条之规定，判决如下：驳回原告诉讼请求。
宣判后，上诉人吉林省恒远建设投资有限公司不服，向本院提起上诉。其主要上诉理由是，一、被上诉人是签署《企业兼并协议》的适格主体，协议内容合法有效，一审适用法律错误。二、被上诉人挂牌转让债权行为有瑕疵，公告不真实。被上诉人在长春产权交易中心挂牌转让时，未通知上诉人，其不履行合同义务，构成违约，上诉人有权要求其继续履行兼并协议，办理企业兼并的相关手续。
被上诉人长春市纸制品厂答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。
上诉人为证实其主张提交了如下证据：证据一、长春市民政局文件长民报（2006）79号《关于长春市纸制品厂企业改制申请政策支持的请示》（复印件），证明企业兼并协议是合法的。证据二、（2011）长民四初21号民事调解书（复印件），该调解书不是我方真实意思表示。证明产权转让瑕疵声明是不真实的，损害了上诉人利益。上诉人兼并了被上诉人情况下不可能对债权提起诉讼，并达成调解协议。证据三、长春市公安局经济犯罪侦查支队的受案回执一份，证明我方就邵玉才涉嫌职务犯罪一案，已经向公安机关报案。要求本案中止审理。
被上诉人质证认为，对证据一的真实性无异议。上诉人主张的兼并协议没有作为附件一并递交给长春市民政局，该证据不属于二审新证据。（2013）长民复7号批复明确宣布废止06年文件，以本次批复文件为准。对证据二调解书真实性无异议。该证据与本案无关。对证据三真实性无异议。但不应该中止审理。
本院对以上证据的真实性予以确认。但证据一是长春市民政局2006年颁发的文件，已经被2008年的文件所废止；证据二系已生效的民事调解书，在未经法定程序撤销之前，对各方均具有约束力；证据三系刑事受案回执，并非刑事立案证明，且被上诉人的法定代表人是否构成犯罪不影响本案的审理，不属于法定中止案件审理的事由。
本案经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。另查明，上诉人在二审庭审中陈述称其已经通过其他途径知道了被上诉人在长春市产权交易中心整体转让的事实，但并未参加挂牌，而是就瑕疵声明中的内容向产权交易中心提出了书面异议。
本院认为，（一）关于《企业兼并协议》是否有效的问题。该协议系双方当事人真实意思表示，经过了被上诉人的主管部门批准，不违反法律法规的禁止性规定，应认定为合法有效。（二）关于《企业兼并协议》应否履行的问题。由于被上诉人在长春产权交易中心整体转让时，已在《长春日报》发布了公告，且上诉人也认可知道被上诉人整体挂牌出售的事实，上诉人应依据公告及时参加。其未及时参加应视为其放弃对《企业兼并协议》的履行。《企业兼并协议》虽然有效，但在协议中明确约定了购买方式和价格需经挂牌交易另行达成协议确定，在上诉人不参加挂牌登记的情况下，被上诉人的整体产权已经拍卖，被案外人竞买成功，已不存在双方就价格等达成补充协议的可能，该《企业兼并协议》作为购买整体产权的意向性协议，已无再继续履行的可能。综上，原审判决虽适用法律有误，但裁判结果正确。故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人吉林省恒远建设投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙召银
代理审判员 李雨萍
代理审判员 谷 娟
二〇一四年一月九日
书 记 员 张 宇