温州市龙湾区人民法院民 事 判 决 书（2015）温龙民初字第1083号原告：杭州煜昌劳务建筑有限公司，住所地浙江省杭州市钱江经济开发区兴国路503号1幢502室，组织机构代码：57734839-4。法定代表人：汪琏，董事长。委托代理人：孙勇，浙江永上律师事务所律师。被告：厦门东旺集团有限公司，住所地福建省厦门市湖里区东渡路国际邮轮城北区9号8层02单元，组织机构代码证：07936454-3。法定代表人：倪卫东，董事长。委托代理人：谢福意、杨滢，福建建明联合律师事务所律师。被告：江西建工第三建筑有限责任公司，住所地江西省南昌市西湖区北京西路248号。法定代表人：张小平。第三人：王平强，男，1971年12月11日出生，汉族，住江西省上饶市鄱阳县，第三人：洪金来，男，1976年10月1日出生，汉族，住江西省九江市都昌县，第三人：洪雨林，男，1966年6月7日出生，汉族，住江西省九江市都昌县，第三人：李清义，男，1979年9月7日出生，汉族，住江西省景德镇浮梁县，原告杭州煜昌劳务建筑有限公司（以下简称：煜昌公司）为与被告厦门东旺集团有限公司（以下简称：东旺公司）、江西建工第三建筑有限责任公司（以下简称：江西三建）建设工程分包合同纠纷一案，于2015年11月11日向本院起诉，本院于同日立案，由审判员周小凤适用简易程序进行审理。在答辩期间内，被告东旺公司提出管辖权异议申请，本院依法裁定驳回其管辖权异议申请，被告东旺公司不服，提出上诉，温州市中级人民法院于2016年2月22日裁定驳回上诉，维持原裁定。本案于2016年3月29日公开开庭审理。审理过程中，原告申请追加王平强、洪金来、洪雨林、李清义为第三人，本院依法通知上述四人作为本案第三人参加诉讼。因发现本案案情复杂，本案依法转为普通程序，由审判员周小凤担任审判长，与人民陪审员邵时泽、朱影雪组成合议庭于2016年5月31日再次进行公开开庭审理。原告煜昌公司的委托代理人孙勇、被告东旺公司的委托代理人谢福意（第二次庭审）、杨滢（第一次庭审）、第三人王平强、洪金来、洪雨林、李清义到庭参加诉讼，被告江西三建经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。后因东旺公司对本案中一份《协议书》提出撤销（变更）之诉，本案中止审理。本案现已审理终结。原告诉称：2014年7月，被告东旺公司和被告江西三建合作承包�州市民科产业基地开发有限公司（以下简称：民科公司）的温州空港新区永兴北园安心公寓（JC-01A-50D地块）、（JC-01A-51D地块）工程项目，由被告江西三建为代表与民科公司签订《温州空港新区永兴北园安心公寓（JC-01A-50D地块）工程项目BT模式建设合同》及《温州空港新区永兴北园安心公寓（JC-01A-51D地块）工程项目BT模式建设合同》，约定：该两地块工程项目采取“乙方（江西三建）建设，甲方（民科公司）组织购回，资金分期支付”的模式（即BT模式）实施，即江西三建负责工程建设所需资金，并按照本合同约定条件进行工程建设，以及建设工程中的施工组织和管理；工程建成后，民科公司按合同约定条件回购合同工程。2014年12月25日，被告东旺公司基于与被告江西三建合伙投资开发工程项目，在遵循其和江西三建合作内容基础上及执行江西三建管理制度的前提下，与原告签订《劳务施工合作协议书》，将该两地块工程项目的泥工、木工、钢筋工、架子、粉刷等劳务作业分包给原告，并约定原告需向被告方缴纳保证金300万元，合同签好支付20万元定金，进场一次性交清。+-00完成后退还100万元，完成后两个月退还100万元，结顶30日内退清保证金余款。合同签订后，原告依照约定将保证军270万元汇至被告东旺公司账户。之后因为相关政策原因，本案涉案工程迟迟未能开工。2015年初，民科公司与被告东旺公司、江西三建解除了之前签订的两份工程建设合同，导致原、被告签订的《劳务施工合作协议书》也无法继续履行。为此原告多次找被告方协商，要求退还已经支付的保证金。2015年7月15日，经原、被告协商，由被告与原告公司代表王平强签订一份协议书，明确本案所涉工程由被告东旺公司和被告三�公司合作承包，被告方已经收取了原告公司支付的保证金270万元，因被告方与民科公司的建设合同已经解除，原、被告签订的《劳务施工合作协议书》终止，被告方承诺在2015年8月15日前全额退还原告保证金270万元，并补贴原告利息损失20万元，另原告支付给案外人励维世的保证金20万元由被告方直接支付给原告，双方确认被告方应支付给原告保证金及利息共计310万元，若违约按利息天3%支付原告。现退还保证金期限已经届满，但被告方至今未退还原告分文保证金。故诉请判令：1.被告东旺公司、江西三建立即返还原告保证金、利息共计310万元及逾期违约金（以310万元为基数，按每月3%的标准计算至履行完毕之日止）。2.诉讼费由被告承担。原告当庭补充：第三人已经确认相应的保证金都是替原告打给被告的。第三人在本案中实施的民事行为都是代表原告。其与被告签订合同的行为，原告均认可。励维世只是中间介绍人，第三人的其他陈述均认可。其庭后向本院明确，违约金的计算日期从2015年8月16日起算。被告东旺公司辩称：原告没有与被告签署任何劳务分包合同，也没有履行支付工程保证金的义务，无权利提起本案诉请。2014年12月25日的《劳务施工合作协议书》未加盖原告公章，原告也没有授权行为，原告不是合同相对人。被告既非业主也非承包单位，分包合同是无效的。该合同也没有履行。此前，被告与励维世存在分包关系，励维世又转包给第三人王平强。本案中的保证金支付时间是2014年11月6日、7日、20日，现原告没有证据证明相应的保证金系原告委托他人支付，是第三人基于违法转包关系，代励维世支付。即便前述保证是为履行《劳务施工合作协议书》的，《劳务施工合作协议书》上乙方是原告及王平强，落款人只有王平强、洪金来等人，属于第三人王平强等人借用原告资质签订劳务合同，该情况下签订的建设施工合同无效，因该合同取得的财产应返还，也是应向第三人返还，原告无权要求。本案2015年7月15日的《协议书》是受第三人胁迫签订的，约定的部分内容显失公平，被告已经提起相关诉讼，本案应中止审理。被告江西三建在本院指定的答辩期限内，没有提出答辩。第三人王平强陈述：第三人王平强在2014年12月25日的《劳务施工合作协议书》、2015年7月15日的《协议书》上签字及付款到被告东旺公司账户的行为，都是代表原告的，向被告所支付的款项同意由原告主张。第三人王平强代表是原告在工地的项目经理，其他第三人均是施工管理人，均代表原告。当时都是有原告公司介绍信给被告的，被告也是知道我们代表原告的，况且也不可能和我们个人签合同。在《劳务施工合作协议书》签订之前，双方就口头形成协议，被告东旺公司要求先支付一部分保证金用于周转，交易习惯也是如此，所以我们先交一部分钱。刚开始我们交给励维世20万元，后来我们了解到励维世是个人，就不愿意了。励维世跟被告法定代表人倪卫东商量后，就同意把我们支付给励维世的钱转给被告，之后我们一共又付给被告东旺公司270万元（包括李清义付的款在内），之后才跟被告东旺公司签了书面的《劳务施工合作协议书》。励维世和被告东旺公司的关系不清楚。2015年7月15日是被告东旺公司约我们，在温州一个茶楼谈的，协议的内容是倪卫东起草的，我们商量之后就签了字。双方都是成年人，不可能胁迫。请求支持原告的诉讼请求。第三人洪金来陈述：我方跟王平强等人是一起代表原告公司的，《劳务施工合作协议》及还保证金的《协议书》都是代表原告去签的。我们都是有公司介绍信给被告的，被告东旺公司知道我们代表原告的，况且也不可能和我们个人签的。《协议书》签订的时候没有存在胁迫，被告当时还写了什么时候还保证金290万元，但是一直说钱还没到位。请求支持原告的诉讼请求。第三人洪雨林陈述：第三人洪雨林是王平强手下，签订合同的事具体要问王平强。我们跟倪卫东商量了好多次钱怎么还，但是一直没还。《协议书》我方是代表原告签的。当时我们都是有公司介绍信给被告的，被告知道我们代表原告的，况且也不可能和我们个人签的。请求支持原告的诉讼请求。第三人李清义陈�：我们都是王平强手下，负责管理各个班组，正好原告有笔钱在我方，原告就要求我方先打给被告东旺公司，这钱是原告的。我们均同意相应的权利由原告主张，请求支持原告的诉讼请求。原告在本院指定的举证期限内提供了如下证据：1.原告公司的营业执照、组织机构代码证，证明原告的诉讼主体资格。2.被告公司的工商登记材料、组织机构代码证，证明被告的诉讼主体资格。3.《温州空港新区永兴北园安心公寓（JC-01A-50D地块、JC-01A-51D地块）工程项目BT模式建设合同》，证明被告东旺公司、江西三建合作承包本案涉案工程建设的事实。4.《建筑工程施工合同专业分包合同》，证明本案涉案工程由被告东旺公司、江西三建合作承包的事实。5.《劳务施工合作协议书》，证明被告东旺、江西三建将本案所涉工程的劳务作业分包给原告�昌公司施工的事实。6.农业银行个人结算业务申请书，证明原告煜昌公司依约向被告方支付保证金270万元的事实。7.《协议书》，证明本案所涉工程由被告东旺公司、江西三建合作承包的事实，本案所涉项目建设合同已在2015年初解除的事实，双方约定《劳务施工合作协议》终止的事实，被告方应在2015年8月15日前退还原告保证金及利息共310万元的事实。8.收条（是指汇款金额之外的10万元现金）、汇款凭证，证明励维世代被告东旺公司收取的保证金，其中汇款10万元、现金10万元。被告东旺公司在本院指定的举证期限内提供如下证据：9.转款凭证2份，证明被告东旺公司仅为代收工程保证金，在收到款项的次日已转到被告江西三建处。10.不可撤销承诺书，证明励维世违约之后已放弃20万元的追索权及20万元作为违约保证金，原告要求励维世收取的保证金20万元由被告直接支付给原告的约定（即协议书第三条条款）并不能成立。被告江西三建、第三人王平强、洪金来、洪雨林、李清义在本院指定的举证期限内，没有提供证据。上述证据经庭审出示质证，被告江西三建没有到庭，视为放弃质证权利。被告东旺公司质证认为，证据1-2没有异议。证据3被告东旺公司并非合同当事人，对真实性无法确认，并非被告承包。证据4真实性确认，合同承包人励维世是没有资质的个人，合同不具有合法性，可证明被告东旺公司仅是投资人，不具有发包权利。证据5三性均有异议，合同抬头处当事人名称都不是原、被告的精准名称，原告没有加盖公章的情况下无权以自己名义提起诉讼。王平强的名字出现合同抬头处乙方处，落款处乙方又有王平强�洪金来签字，可见王平强和洪金来是合同当事人，被告东旺公司不是建设工程的承包人，不具有分包的资格，被告东旺公司系替被告江西三建代收保证金。证据6真实性、合法性确认，关联性和证明对象有异议，与原告无关联，转账时间早于原告主张的证据5中的《劳务施工合作协议书》签订时间。证据7三性有异议，相对人不是原告，而是王平强和洪金来，合同自始无效，且受胁迫签订的，没有退还工程保证金的义务，励维世的20万元属于非法转包所得，依法不予支持，违约金利息过高，应予以调整。收条三性不予认可，励维世不是本案当事人，不能证明10万元已支付到励维世。反而能证明王平强支付的涉案款项并非代表原告支付，因为不可能在款项支付前代表原告与被告商议协议。原告质证认为，证据9可以证明被告东旺公司确实收到原告保证金，也可证明被告东旺�司与被告江西三建之间的合作关系。证据10真实性有异议，原告并不知晓励维世与被告东旺公司之间的关系，励维世至今都没有向被告东旺公司支付过任何的保证金，也证明实际施工人就是原告，并不是励维世。第三人王平强、洪金来、洪雨林、李清义质证认为，证据1-9均无异议。证据10情况不清楚，我们不知道励维世与被告东旺公司之间的关系。本院审查认为，证据1-2质证方无异议，符合证据的真实性、合法性、关联性，其证明力本院予以确认。证据3-4没有原件，真实性无法核实，即便属实，亦不足以证明被告江西三建与原告之间存在直接的权利义务关系。证据5结合证据6、各方当事人的诉辩意见，及东旺公司在（2016）浙0303民初2498辆案件中作为证据使用等情况，其真实性本院予以确认，至于对本案的影响，本院下文再行阐述�证据6真实性本院予以确认，可证实相应协议的内容，至于对本案的影响，本院下文再行阐述。证据7质证方对真实性没有异议，可证实相应保证金的支付情况。证据8中的汇款凭证，真实性予以确认，可证实第三人王平强于2014年10月31日向励维世汇款10万元的事实。证据8中的收条及10承诺书，均因落款人励维世没有到庭，真实性无法确认，其证明力院不予确认。证据9款项往来的真实性本院予以确认，但无证明被告东旺公司所称的代收工程保证金。根据上述确认的证据，结合原、被告陈述，本院认定事实如下：2014年10月31日，第三人王平强向案外人励维世转账10万元。2014年11月6日，第三人王平强向被告东旺公司转账100万元。同年11月7日，第三人李清义向被告东旺�司转账80万元。同年11月20日，第三人王平强向原告转账90万元。同日，被告东旺公司向被告江西三建转账100万元。同年11月25日，被告东旺公司向江西三建转账200元。同年12月25日，被告东旺公司与第三人王平强、洪金来签订了一份《劳务施工合作协议书》。协议载明的甲方为东旺公司，乙方为原告、第三人王平强。协议载明甲方与江西三建合作投资开发温州龙湾空港开发区安心公寓工程项目。将该公寓（JC-50、JC-51地块）的泥工、木工、钢筋工、架子、粉刷发包给乙方施工。乙方向甲方缴纳工程保证金300万元，合同签好支付20万元定金，进场一次交清。+-00工程完成后退还100万元，+-00工程完成后二个月退还100万元。结�30日之内退清保证金余款。被告东旺公司法定代表人倪卫东在合同落款处签字，并盖单位公章。第三人王平强、洪金来在乙方负责人处签字。原告未盖公章。2015年7月15日，被告东旺公司与第三人王平强、洪金来、洪雨林签订了一份《协议书》。协议载明的甲方为被告东旺公司，乙方为王平强。协议约定：甲方与江西三建合作承包民科公司在温州龙湾区安心公寓工程项目，并于2014年7月1日签订《温州龙安心公寓工程BT模式投资建设合同》，鉴于上述合同，双方于2014年12月25日签订了《劳务施工合作协议书》，乙方支付甲方保证金共计270万元。现因故业主民科公司2015年初函告江西三建及甲方要求解除合同。因上述背景，甲方双方就《劳务施工合作协议》的终止及保证金退还协商如下：①双方同意甲方尽快和业主结算工程款，并在业主�程款支付给甲方一周内全部退还乙方保证金。若甲方和业主工程款不能在一个月内结算完成，则全额退还乙方保证金（在2015年8月15日之间）。②双方同意甲方补贴乙方利息共计20万元，该笔费用补贴乙方后，双方无任何经济纠纷。③双方同意由乙方支付给励维世20万元保证金，由甲方直接支付给乙方，相关财务手续需要办理完毕。④综上所述，双方共同确认甲方应支付乙方保证金及利息共计310万元，若违约则按利息天3%支付给乙方。被告东旺公司法定代表人倪卫东在甲方处签字，第三人王平强、洪金来、洪雨林在乙方处签字。审理过程中，第三人王平强、李清义确认其支付至被告东旺公司的前述款项系替原告支付的合同保证金。第三人王平强、洪金来、洪雨林确认其系代表原告在前述相关合同上签字，相应的合同权利由原告�使。另查明：东旺公司以王平强、洪金来、洪雨林为被告（审理过程中，本院追加煜昌公司为第三人），于2016年6月3日向本院起诉即本院（2016）浙0303民初2498号案件，东旺公司诉请撤销2015年7月15日《协议书》第②③项，变更第④项的诉讼，该案经审理，本院作为（2016）浙0303民初2498号民事判决书，判决如下：一、原告厦门东旺集团有限公司与被告王平强、洪金来、洪雨林于2015年7月15日签订的《协议书》第④项的违约条款变更为“若违约，以290万元为计算基数，按中国人民银行公布的同期同档贷款利率的4倍计算违约金”。二、驳回原告厦门东旺集团有限公司其他诉讼请求。本院认为：本案中第三人王平强、洪金来、洪雨林与被告东旺公司于2015年7月15日签订一份《协议书》的事实清楚。第三人王平强、洪金来、洪雨林确认相应的合同权利由原告行使并不违反法律规定，本院予以确认。故该协议对原告与被告东旺公司具有约束力，被告东旺公司应按协议约定的内容向原告履行合同义务。因被告东旺公司诉请撤销上述《协议书》第②③项，变更第④项的诉讼即（2016）浙0303民初2498号案件，经本院判决如下：一、原告厦门东旺集团有限公司与被告王平强、洪金来、洪雨林于2015年7月15日签订的《协议书》第④项的违约条款变更为“若违约，以290万元为计算基数，按中国人民银行公布的同期同档贷款利率的4倍计算违约金”。二、驳回原告厦门东旺集团有限公司其他诉讼请求。相应的判决结果应在本案中直接适用。故被告东旺公司应在2015年8月15日前向返还310万元，但其至今未返还，已构成违约，其从2015年8月16日�应按前述判决第一项确定的计算方式向原告支付违约金。原告诉请的超过前述标准的违约金部分本院不予支持。本案中被告东旺公司向被告江西三建汇款300万元的事实清楚。原告以被告东旺公司与江西三建存在合作关系诉请两被告共同偿付上述310万元款项及违约金。被告东旺公司辩称其系替被告江西三建收取上述保证金。本院认为，被告江西三建不是前述《劳务施工合作协议书》及《协议书》的合同相对人，现无证据证明前述两份协议书系被告江西三建的意思表示，即便被告东旺公司有向其汇款的事实，亦无法确定其与被告东旺公司是何种“合作”关系，无法排除双方间存在其他经济往来的可能。综上，原告相应的主张及被告东旺公司相应的辩解，均因证据不足，本院不予采信。原告要求被告江西三建�同偿还相应款项的诉请，本院亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告厦门东旺集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告杭州煜昌劳务建筑有限公司支付保证金及利息款共310万元，并支付逾期违约金（以290万元为基数，从2015年8月16日起至履行完毕之日止，按中国人民银行公布的同期同档贷款利率的4倍计算违约金）。二、驳回原告杭州煜昌劳务建筑有限公司的其他诉讼请求。本案受理费43512元，由原告杭州煜昌劳务建筑有限公司负担6414元，由被告厦门东旺集团有限公司负担37098元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。审 判 长  周小凤人民陪审员  邵时泽人民陪审员  朱影雪二〇一六年十二月一日书 记 员  郭尔超