宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院民 事 判 决 书（2016）宁0104民初9052号原告：马捍卫，男，1966年11月24日出生，回族，个体，住宁夏回族自治区银川市西夏区。委托诉讼代理人：李秀芝，北京市盈科（银川）律师事务所律师。被告：杨茂林，男，1962年3月21日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区宁夏回族自治区银川市金凤区。委托诉讼代理人：王京山，宁夏宁人律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔺刚，宁夏宁人律师事务所律师。原告马捍卫与被告杨茂林建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年10月10日立案受理后，依据原告马捍卫的申请，本院依法冻结被告杨茂林名下位于银川市金凤区某室的房屋产权及×××号”丰田牌”越野车车户，并依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告马捍卫及其委托诉讼代理人李秀芝到庭参加诉讼，被告杨茂林经本院公告送达民事起诉状及开庭传票，公告期限届满其委托诉讼代理人王京山、蔺刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马捍卫向本院提出诉讼请求：1、被告杨茂林返还原告工程履约保证金900000元，并按照中国人民银行同期同类贷款基准利率支付自2011年10月10日起至工程履约保证金实际返还之日止的利息；2、本案的诉讼费及保全费由被告承担。事实和理由：2011年10月，原告马捍卫经熟人介绍认识被告杨茂林，杨茂林当时为”山河智能挖掘机总代理”，并称愿意将其承包的”内蒙古栾井滩道玉济铁矿”工程分包给马捍卫施工。2011年10月24日，杨茂林与马捍卫签订《工程承包合同》一份，合同约定杨茂林将位于内蒙古自治区腾格里道玉济敖包铁矿土方开挖、装运、排卸、场地平整、洒水及修路工程发包给马捍卫施工，马捍卫须交纳1500000元的工程履约保证金。2011年10月10日，马捍卫分别通过中国建设银行、黄河农村商业银行共计向被告杨茂林账户转入1200000元。上述款项交纳后，杨茂林一直未通知马捍卫进场施工，经马捍卫到内蒙古自治区阿拉善左旗国土资源局了解，才得知杨茂林并未取得”内蒙古栾井滩道玉济铁矿”的开采权。后马捍卫多次向杨茂林要求退还工程履约保证金，但杨茂林在退还300000元并支付1000元利息后，剩余工程履约保证金一直推诿不予返还，杨茂林辩称，杨茂林收取马捍卫工程履约保证金1200000元属实，但杨茂林收取上述款项的行为系阿拉善盟亿盛矿业有限责任公司及其法定代表人蒋凤成的授权行为，该1200000元已于2011年11月3日、2011年11月10日、2011年11月11日分三次按照阿拉善盟亿盛矿业有限责任公司的法定代表人蒋凤成的指示，分别转入阿拉善盟亿盛矿业有限责任公司工作人员代卫东、张勇名下的账户，该1200000元杨茂林实际并未占有；按照《工程承包合同》约定，马捍卫应当支付工程履约保证金为1500000元，否则《工程承包合同》无效，现马捍卫进支付了1200000元，故该《工程承包合同》无效；马捍卫在诉状中陈述称自2012年至2015年期间其多次向杨茂林主张权利，杨茂林退还了工程履约保证金300000元及利息1000元不属实，杨茂林系按照蒋凤成的指示在2013年3月4日之前向马捍卫退还了300000元，之后马捍卫再未向杨茂林主张权利，现马捍卫于2016年10月10日提起诉讼，本案已经超过法律规定的诉讼时效。根据当事人陈述和经本院审查确认的证据，本院认定事实如下：马捍卫向法庭提交《工程承包合同》一份、《进账单》三份、《证明》一份，证明杨茂林于2011年10月24日将位于”内蒙古自治区腾格里道玉济铁矿土方工程”发包马捍卫施工，因马捍卫与杨茂林均系无施工资质的个人，故双方签订的《工程承包合同》为无效合同，马捍卫基于该《工程承包合同》将1200000元工程履约保证金转入杨茂林个人的银行账户，与阿拉善盟亿盛矿业有限责任公司及蒋凤成无关，现杨茂林并未将工程实际发包给马捍卫施工，杨茂林应当承担向马捍卫返还剩余工程履约保证金的义务；2015年3月，马捍卫与案外人董某某等人在银川市金凤区人民法院门口办事时遇见杨茂林，经马捍卫催要剩余工程履约保证金，杨茂林于当天向马捍卫支付了利息1000元，上述事实董某某均在场并知情，故马捍卫于2016年10月提起诉讼未超过法律规定的诉讼时效。杨茂林对《工程承包合同》的真实性无异议，但认为该合同第12条与杨茂林留存的合同不一致，该合同载明的：”甲方（杨茂林）未按约定时间退还履约金，超出日期按3%计算，如乙方（马捍卫）不能进场施工，甲方按第八条第五款执行”以及”具体进场以甲方（杨茂林）通知为准”等字样是谁添加无法核实，另该《工程承包合同》系阿拉善盟亿盛矿业有限责任公司及其法定代表人蒋凤成授权杨茂林签订，不能视为杨茂林的个人行为，虽然杨茂林收到马捍卫交纳的工程履约保证金1200000元，但该1200000元系杨茂林按照阿拉善盟亿盛矿业有限责任公司及其法定代表人蒋凤成的指示收取；对于《证明》的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可，认为该份《证明》实际为证人证言，按照法律规定，证人应当出庭作证，且该《证明》的出具人董某某与杨茂林并不认识。杨茂林向法庭提交《法人授权委托书》一份、《工程承包合同》一份、《中国农业银行银行卡取款业务回单》二份、《网上银行流水》一份、《中国农业银行上海路支行个人客户关联合约信息》一份、《阿拉善左旗林业局文件》复印件一份、《营业执照》复印件一份、《内蒙古阿拉善盟亿盛公司进场通知》一份，证明根据阿拉善左旗林业局第227号文件可以证实涉案的”内蒙古栾井滩道玉济敖包北铁矿”属于阿拉善盟亿盛矿业有限责任公司，与杨茂林无关；2011年9月1日，阿拉善盟亿盛矿业有限责任公司及法定代表人蒋凤成授权杨茂林全权负责”内蒙古栾井滩道玉济铁矿”的开采、经营等相关事务；《工程承包合同》第12条约定马捍卫须足额交纳1500000元工程履约保证金，否则合同无效；杨茂林在中国农业银行广场支行的×××的账户与杨茂林向阿拉善盟亿盛矿业有限责任公司工作人员代卫东、张勇转款的×××账户为关联账户，杨茂林在收取马捍卫1200000元工程履约保证金后，按照蒋凤成的指示将上述款项全部转入代卫东及张勇名下的账户；杨茂林按照蒋凤成的指示于2011年11月21日、2013年1月5日及2013年3月4日分三次退还马捍卫工程履约保证金300000元，最后一笔退还时间为2013年3月4日，马捍卫于2016年10月10日提起诉讼，已经超过法律规定的诉讼时效。马捍卫对《法人授权委托书》的真实性、合法性关联性及证明目的均不予认可，认为该授权委托书不能证实杨茂林收取马捍卫工程履约保证金的行为即为职务行为，且杨茂林未提交社保缴纳凭证或者劳动合同等证据证实其即为《授权委托书》上载明的”杨茂林为阿拉善盟亿盛矿业有限责任公司总经理”的事实，即使该授权委托书属实，杨茂林收取工程履约保证金的行为也已超出授权委托书的的授权委托范围；对《工程承包合同》的真实性无异议，因马捍卫的与杨茂林先后签订过两份合同，第一份为2011年8月22日签订，第二份为2011年10月24日签订，杨茂林当庭提交的《工程承包合同》为2011年8月22日签订的，而马捍卫当庭提交的《工程承包合同》为双方于2011年10月24日重新签订的，因双方在2011年10月24日签订的《工程承包合同》中对相关事宜进行了补充约定，故两份合同的内容有部分不一致；对于《中国农业银行银行卡取款业务回单》、《网上银行流水》及《中国农业银行上海路支行个人客户关联合约信息》的真实性无异议，但认为上述证据是杨茂林与代卫东、张勇之间的转款凭据，杨茂林与代卫东、张勇之间的关系与本案无关，马捍卫已支付的1200000元工程履约保证金系杨茂林个人收取，且上述证据可以证实已退还的工程履约保证金300000元也是从杨茂林个人的账户支出；因杨茂林提交的《阿拉善左旗林业局文件》、《营业执照》及《内蒙古阿拉善盟亿盛公司进场通知》与本案无关，故不发表质证意见。本案在审理过程中，马捍卫申请证人董某某出庭作证，证明2015年3月马捍卫与董某某及马永东在银川市金凤区人民法院办事时曾碰见杨茂林，杨茂林承诺退还工程履约保证金并向马捍卫支付了1000元的利息，该证人证言可以证实截止2015年3月，马捍卫仍在向杨茂林主张权利，故本案未超过法律规定的诉讼时效。杨茂林向本院提交《说明》一份，认为其自2015年1月起就在江苏张家港帝威泰克斯有限公司上班，直至2016年10月才回到银川，不可能于2015年3月在银川市金凤区人民法院见到马捍卫，且董某某的证人证言是马捍卫在本案庭审结束后才提交，不符合法律的规定，故不予质证。本院认为，因马捍卫与杨茂林均系没有施工资质的自然人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，马捍卫与杨茂林签订的《工程承包合同》应为无效合同。而根据马捍卫提交的《进账单》及马捍卫和杨茂林的当庭陈述，可以证实杨茂林收取马捍卫”内蒙古栾井滩道玉济敖包北铁矿”工程履约保证金1200000元的事实，因杨茂林并未将”内蒙古栾井滩道玉济敖包北铁矿”工程交由马捍卫施工，故杨茂林应当将收取马捍卫的工程保证金120000元全部予以退还。因阿拉善盟亿盛矿业有限责任公司向杨茂林出具的《法人授权委托书》上载明杨茂林的代理权限为”1、全权负责内蒙古阿拉善盟阿左旗腾格里镇道玉济敖包铁矿27.12平方米的转让、开采、生产及经营；2、全权负责该矿的开采、经营的相关债权、债务”，该授权委托书并未授权杨茂林对”内蒙古阿拉善盟阿左旗腾格里镇道玉济敖包铁矿”进行开发建设以及招投标，现杨茂林未提交证据证实阿拉善盟亿盛矿业有限责任公司对其上述代理行为在事后予以追认，故杨茂林与马捍卫签订《工程承包合同》并收取工程履约保证金的行为属于超越代理权限的行为，对阿拉善盟亿盛矿业有限责任公司不发生效力，相关法律责任应由杨茂林自行承担。其次，杨茂林在与马捍卫签订《工程承包合同》时未表明其委托代理人的身份，使马捍卫有理由相信其为阿拉善盟亿盛矿业有限责任公司的代理人，故杨茂林的与马捍卫签订《工程承包合同》并收取工程履约保证金的行为也不能构成表见代理，；第三，杨茂林当庭提交的现有证据并不能证实其向马捍卫收取的工程履约保证金已经转交阿拉善盟亿盛矿业有限责任公司。综上，杨茂林辩称其仅为阿拉善盟亿盛矿业有限责任公司的委托代理人，其与马捍卫签订《工程承包合同》并收取工程履约保证金的行为均系代理行为的辩解意见不能成立。杨茂林辩称马捍卫的主张已过诉讼时效，但根据马捍卫提交的董某某的证人证言，可以证实马捍卫就剩余900000元工程履约保证金一直在向杨茂林索要，故杨茂林的该项辩解意见，本院不予采纳。综上所述，杨茂林应当返还马捍卫剩余工程履约保证金900000元。因杨茂林收取马捍卫工程履约保证金后既未将”内蒙古阿拉善盟阿左旗腾格里镇道玉济敖包铁矿”工程发包给马捍卫施工，也未及时向马捍卫退还已收取的工程履约保证金，故杨茂林应当按照中国人民银行同期同类贷款基准利率支付马捍卫自交纳工程履约保证金之次日（即2011年10月11日）起至本判决确定付款之日止的利息。现马捍卫认可杨茂林已支付利息1000元，故该1000元应当在支付剩余利息时扣除。依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第四十九条、第五十八条、《最高人民法院》第一条规定，判决如下：被告杨茂林于本判决生效之日起十日内返还原告马捍卫工程履约保证金900000元，并按照中国人民银行同期贷款基准利率支付900000元工程履约保证金自2011年10月11日起至本判决确定的付款之日止的逾期付款利息（支付利息时扣除已支付的利息1000元）。如果被告杨茂林未按本判决指定的期间履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15348元（马捍卫已交纳7674元，申请缓交7674元）、保全费5000元、公告费300元，以上共计20648元，由被告杨茂林负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。审 判 长  李国群人民陪审员  王秋灵人民陪审员  古甜甜二〇一七年五月十九日法官 助理  龙文臣书 记 员  杨 媛