成都市温江区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）温江民初字第2585号
原告张国明。
委托代理人陈华，四川汇圣律师事务所律师，一般授权。
被告盛建国。
委托代理人袁道兵，重庆市南岸区海棠溪法律服务所律师，特别授权。
原告张国明与被告盛建国生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院于2014年7月3日立案受理。由代理审判员孙怡适用简易程序于2014年8月8日公开开庭进行了审理。原告张国明及其委托代理人陈华，被告盛建国及其委托代理人袁道兵均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2014年3月16日13时许，被告在使用自己的吊车为原告已售的树子装车时，将原告逼至墙角。当原告大声呼叫被告停止作业时，不知被告何故未停下，被告所吊大树树枝将原告撞倒在地受伤。原告当即被送往成都市温江区人民医院住院治疗，至2014年4月9日出院，共住院25天，用去住院治疗费66637.46元，被告垫付20000元，其它费用未付。2014年5月12日四川华西法医学鉴定中心对原告的伤残等级进行鉴定，确定原告的伤残等级综合评定为八级。故原告诉至法院，要求判令：1、被告赔偿原告医疗费46658.46元、住院伙食补助费750元（30元／天×25天）、营养费500元（20元／天×25天）、护理费2682.47元（28005元÷12月÷21.75天×25天）、交通费500元、残疾赔偿金47370元（7895元／年×20年×30%）、误工费6424.18元（29416元÷12月÷21.75天×（25＋32）天］、精神损失费10000元、被抚养人生活费6127元（6127元÷3×5年×30%）、鉴定费1200元、再医费15000元，以上共计145398.61元；2、本案诉讼费由被告承担。
被告盛建国辩称，一、原告主张所依据的事实及理由均不能成立，因原告雇请被告采用小型装载机改装的移动花草树木的简易吊车，在原告的指挥下，原告采取措施不当，存在重大过错，故被告不应承担民事责任。本案事实是：被告与原告经中间人曾兵介绍谈好工钱后，原告当即雇请被告为其购买的树子上车，并要求被告听从安排，由原告指挥上车。原告要求被告将树子吊起后，从田地退出小路过一个巷道将树子吊到大路装到货车上。由于此机器在操作过程中有很多盲点，必须一个人驾驶一个人在地面指挥。当原告指挥行至巷道时候，由于指挥不当吊起的树子一个枝丫将要碰到围墙，原告怕把围墙撞垮，就用手去推树子，由于吊车在移动和重力作用下导致了原告受伤。原告雇佣被告，采用不安全的装置和方法要求答辩人吊树子，对其本身具有的危险性，原告应当是熟知的。然而，原告放弃了临危应当采取的合理方式，采用了临危处理不当的措施，致其酿成事故。原告采用不安全的不当方法要求被告帮其搬运树子，在行进过程中处置不当，未确保安全是酿成事故的主要原因，故原告难辞其咎，理当后果自负。二、原告雇请被告为其搬运树子，彼此间形成雇佣劳动关系，故原告主要侵权损害赔偿的诉讼请求应当依法驳回。原、被告之间形成雇佣关系。雇员在从事雇佣活动中致人损害的，不属侵权主体，尽管原告是本案赔偿权利主体，因与被告存在雇佣劳务关系，故原告亦是本案赔偿义务主体。原告选任不当，漠视安全、怠于注意等作为与不作为的行为不具有合法性，理应承担其雇佣活动中产生的法律后果。综上，被告受雇于原告，依其授权或者指示范围内帮其搬运树子的行为，不违反法律强制性规定。被告为原告垫付医疗费20000元，是出于好意，救人于危难，被告在并无主观故意，也无过错。故请法院驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，2014年3月16日，原告找到被告，请被告用被告自己改装的吊车帮其搬运树子。13时许，被告驾驶其用叉车改装的吊车为原告搬运树子，原告一边护着树子，一边指挥被告。当原告指挥被告停下时，被告并未停下，树子就把原告推到墙上，造成原告受伤的事故。原告当即被送往成都市温江区人民医院住院治疗，至2014年4月9日出院，出院医嘱：休息一月，加强营养；定期门诊复查；一年半后复查，必要时可行肋骨环抱器取出术，预计总费用10000元-15000元；不适门诊随访等。原告共花费住院医疗费66637.46元，其中被告垫付原告医疗费20000元，原告自行支付医疗费46637.46元。2014年5月9日原告委托四川华西法医学鉴定中心对原告的伤残等级进行鉴定，2014年5月12日四川华西法医学鉴定中心参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》作出法临2014-1725号司法鉴定意见书，鉴定：张国明右侧肋骨骨折、右肺挫裂伤经修补术后综合评定为八级伤残。。2014年8月8日原告自行委托四川华西法医学鉴定中心对其伤残进行重新鉴定，2014年8月12日四川华西法医学鉴定中心参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》作出法临2014-2986号司法鉴定意见书，鉴定：张国明右侧肋骨骨折为十级伤残；右肺挫裂伤经修补术为十级伤残。原告共计支付鉴定费1600元（800元＋800元）。
另查明，原告向被告支付了装车费200元。2014年5月26日，成都市温江区和盛镇柳岸社区居民委员会、成都市公安局温江区分局和盛派出所出具证明，载明：“兹证明温江区和盛镇柳岸社区19组村民姚兆华，女，身份证：与张国明，男，身份证：两人属母子关系，现姚兆华与其子张国明共同居住在一起”。2014年8月28日，成都市温江区和盛镇柳岸社区居民委员会、成都市公安局温江区分局和盛派出所出具证明，载明：“兹证明温江区和盛镇柳岸社区19组村民姚兆华，女，身份证号码：，其亲属关系如下：大儿子张国清，男，身份证号码：；二儿子张国明，男，身份证号码：；三儿子张国成，男，身份证号码：”。
上述事实，有原告、被告及证人当庭陈述，原告、被告身份证明、出院病情诊断证明书、医疗费预收票据、用药清单、鉴定报告及鉴定费发票、派出所询问笔录、证明等证据证实，本院予以确认。
本院认为，本案有两个争议焦点：一是原、被告之间是雇佣关系还是承揽关系？雇佣契约，是指当事人约定一方于一定或不定的期间内，为他方提供劳务，他方给付报酬之契约，其目的在于提供劳务，以劳务本身为标的，但不对劳务产生的结果负责。承揽，即当事人约定一方为他方完成一定工作，他方按工作给付报酬之契约。本案中原告请被告驾驶被告所有的改装吊车将树子搬运到货车上，工作完成后原告向被告支付报酬，是以被告提供劳动成果为目的，故原、被告之间形成的是承揽关系，而不是雇佣关系。二是原告所受损失应当由谁承担？根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，本案中被告作为定作人应当对原告的损失承担赔偿责任。但原告明知被告车辆系改装车，并且在装车过程中对被告进行指挥，原告对定作人的选任和指示有重大过失，故其本身也应当承担一定的责任。故根据原、被告过错责任大小，本院确认原、被告各承担50%的责任。对于原告的残疾赔偿金，本院认为，由于《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》是《工伤保险条例》的配套国家标准，并非针对平等主体之间民事案件的配套标准，体现了因工伤、职业病致残劳动者较强的保护性平衡取向。《工伤保险条例》规定的一次性伤残赔偿标准比最高人民法院赔偿标准要低，即《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》和《工伤保险条例》两者配套能够平衡。但如果以《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》较高的伤残等级与最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》较高的赔偿水平相结合，计算出的残疾赔偿金将高于工伤赔偿。因此，在全国尚未统一鉴定标准前，工伤伤残等级按照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》评定，其他人身损害伤残等级参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》评定。原告受伤，不是工伤，应当按《道路交通事故受伤人员伤残评定》评定伤残等级，故本院对2014年8月12日四川华西法医学鉴定中心参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》作出法临2014-2986号司法鉴定意见书予以认可。对原告主张的误工费，因原告没有提供其收入，也没有提供其从事的行业，故误工费应按照四川省2013年度最低的行业平均工资计算，即27633元／年，认可55天。
对原告张国明因此次事件遭受的损失，本院认定如下：医疗费66637.46元、住院伙食补助费500元（20元／天×25天）、营养费500元（20元／天×25天）、护理费1500元（60元／天×25天）、交通费300元、残疾赔偿金17369元（7895元／年×20年×11%）、误工费4163.88元（27633元／年÷365天×55天）、精神损失费3000元、被抚养人生活费1123.28元（6127元÷3×5年×11%）、鉴定费1600元、再医费12000元，以上共计108693.62元。被告应承担108693.62元×50％＝54346.81元，扣除被告已垫付的原告医疗费20000元，被告还应向原告支付赔偿金34346.81元（54346.81元-20000元）；原告应自行承担108693.62元×50％＝54346.81元。
据此，为了维护社会主义市场经济秩序，保护双方当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告盛建国于本判决生效之日起十五日内向原告张国明支付赔偿金34346.81元；
二、驳回原告张国明的其他诉讼请求。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费1604元，由原告张国明承担1204元，被告盛建国承担400元（此款已由原告张国明预交，被告盛建国在履行给付义务时一并给付原告张国明）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。
代理审判员 孙 怡
二〇一四年九月四日
书 记 员 张康成