新疆生产建设兵团第八师中级人民法院民 事 判 决 书（2017）兵08民终933号上诉人（原审被告）：新疆生产建设兵团第六建筑安装工程公司，住所地新疆石河子市天山路34小区78栋。法定代表人：柴峻岭，该公司总经理。委托诉讼代理人：盛朝川，新疆七合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘晓强，男，1973年4月4日出生，住石河子市。原审被告：王新宏，男，1970年1月13日出生，住石河子市。上诉人新疆生产建设兵团第六建筑安装工程公司（以下简称兵团六建）因与被上诉人刘晓强、原审被告王新宏承揽合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2016）兵9001民初5109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人兵团六建的委托诉讼代理人盛朝川、被上诉人刘晓强到庭参加诉讼。原审被告王新宏经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。兵团六建的上诉请求：1.撤销原判决第一、二、三项；2.改判驳回被上诉人对上诉人的原审诉讼请求；3.由被上诉人承担一、二审诉讼费及送达费、鉴定费。事实和理由：原审以工程造价意见书作为上诉人未付款的依据，上诉人有异议。对上诉中提出异议的各项费用应根据上诉人与业主的“工程结算审查书”进行财务结算。1.按法律规定劳保统筹应由承包人即被上诉人交纳，现上诉人代扣并已代缴，故劳保统筹111087.75元应从工程价款中扣除。2.《建筑安装工程费用定额》规定，“财务费用”是指企业为筹集资金而发生的各项费用，被上诉人不具备财务信用等级，贷款由上诉人办理，其所有财务收支等一切手续均由上诉人财务人员办理，所以财务费用与被上诉人无关，该费用72553.24元应从工程价款中扣除。3.被上诉人承包中使用工地临时用电，上诉人已缴纳，临时用电费9925元应从工程价款中扣除。4.根据补充协议第一条规定，分包结算时电缆、桥架、主材费用不计入合同内，此部分费用共26056.75元应从工程价款中扣除，原审法院只认定19946元错误。同理，主材费8999.1元也应从工程价款中扣除。5.由于被上诉人未将施工材料及相关手续及时交付上诉人，且至今未交付施工资料，依据合同第八条第二款第七项的规定，应按总造价2314419元的2%处以罚金，即46288.38元，也应从工程价款中扣除。6.合同约定临时电器造价不计入合同内，临时电器是现场临时使用的电器部分，属于临时设施，该费用37510.64元亦应从工程价款中扣除。7.保修期虽已到期，但被上诉人保修期内未尽到保修责任，部分保修由其他人完成，也没有回访单资料，保修款暂不能支付。被上诉人刘晓强辩称，1.双方签订的电气分项承包协议书约定按照决算价扣交23%和18%的费用后为被上诉人的承包价，劳保统筹、财务费用已包括在上交的费用中。2.作为施工班组，被上诉人只是施工，没有使用上诉人的电，临时用电应由工程项目部承担，被上诉人不应承担。3.双方的补充协议约定，电缆、桥架的辅材由被上诉人提供，并不是说费用也由被上诉人承担，一审未将此部分费用判给被上诉人，被上诉人对此亦有异议。4.被上诉人已将所有施工材料交付清楚，不存在罚金的问题。5.合同约定临时电器造价不计入被上诉人。6.保修期间被上诉人严格履行了保修责任，建设单位也予以认可。7.被上诉人认可一审法院委托的鉴定。原审被告王新宏未到庭参加诉讼，亦未提交书面陈述意见。刘晓强向一审法院起诉请求：1.判令被告给付原告工程款680000元；2．判令被告给付原告利息损失34000元（680000元×5‰×10个月，2015年9月至2016年7月）；3.案件诉讼费及送达费由被告承担。一审法院认定事实：2011年初，被告兵团六建承建了石河子大学医学院第一附属医院集资住宅楼工程，并将该工程交给其下属华盛公司第二项目部施工，华盛公司副经理王新宏为该项目负责人。同年7月26日，王新宏代表该公司第二项目部（甲方）都与原告（乙方）签订石河子大学医学院第一附属医院集资住宅楼工程项目电气分项承包协议书一份，协议约定：甲方将石河子大学医学院第一附属医院集资住宅楼电气部分分包给乙方，承包范围：按工程施工图纸内容、设计变更及甲方总承包范围内的所有工作内容进行预留、预埋、安装和调试及现场所有临时用电；工期以甲方要求的实际开工日期起至工程实际竣工日期为准；工程质量为合格；承包方式为包工包料；工程价格：根据甲方与业主签订的合同价为依据（1）A、B座高层住宅电气部分按决算价扣交甲方23％的费用后（不含税金）为乙方承包价；（2）C座、人防地下室、换热站电气部分按决算价扣交甲方l8％的费用后（不含税金）为乙方承包价；（3）临时电气部分的造价不计入乙方；（4）变更部分、工程量调增、调减以甲方与建设单位签订价及决算价为准（扣交比例同上）；（5）——对甲方投标时未计入甲方合同内的电器材料、设备等，其决算产值不计入施工产值，甲方也不收取乙方此部分管理费；工程付款方式及费用：工程开工，乙方按现场具备的施工条件组织施工，甲方按建设单位、监理单位审批的月进度产值扣除约定费用比例后，并在甲方收到建设单位当月工程进度款后支付乙方80％工程款，累计支付至合同总款的80％时停止支付，竣工决算后支付总款的15％，留5％的保修款，保修期限为2年（从工程竣工备案之日起开始计算）。乙方每月按审批后的进度款的25％提取人工工资，由乙方造册发放，其余部分乙方应向甲方提供所有采购材料的发票；乙方向甲方交纳合同履约金l00000元，工程竣工验收合格、人工工资无拖欠无上访、施工技术资料齐全后60天内返还乙方。同年9月17日，兵团六建华盛公司（甲方）与原告（乙方）签订石河子大学医学院第一附属医院集资住宅楼电气分包工程补充协议，约定：1.甲、乙双方原合同内电缆、桥架在分包结算时，电缆、桥架主材费用不计入乙方合同内，此部分决算产值乙方也不向甲方上交管理费用，甲方按预算定额内人工费支付乙方分包工程款，人工费不予取费调整；2.电缆、桥架的安装及辅材由乙方负责。协议签订后，原告即组织人员进行施工。2013年10月15日，涉案工程竣工。被告兵团六建支付原告部分工程款。此后，原告要求被告对其完成部分电气工程进行结算未果，遂诉至法院。审理中，被告兵团六建认可王新宏系履行职务行为，所产生的责任由兵团六建承担。因原告和被告兵团六建对原告所完成工程造价分歧较大，原告向该院申请对其所完成电气部分工程造价进行鉴定，故该院委托新疆诚成工程项目管理有限公司对涉案相关工程造价鉴定。2017年4月11日，经新疆诚成工程项目管理有限公司鉴定，结论为：石河子大学医学院第一附属医院集资住宅楼刘晓强所干电气安装工程造价为2314419元，其中包括A座高层住宅楼电缆、桥架辅材材料费8077.75元，B座高层住宅楼电缆、桥架辅材材料费6836.48元，防空地下室电缆、桥架辅材材料费5032.17元。原告未对该鉴定结论提出异议，并支付鉴定费36000元。被告兵团六建提出：1.承包协议约定临时电器部分的造价不计入原告工程造价，故工程造价鉴定中临时电器工程款37510.64元应该从总工程款中扣减。2.所有工程款支付都是兵团六建负责，财务费用72553.24元应该给兵团六建，不应计入原告费用。3.劳动保险费111087.75由业主方代缴到社保部门，应从工程造价中扣减。4.施工中使用的电费9925元应该扣减。扣除上述费用及保修费115720.97元（2314419元×5％）后，原告实际应得工程款为1941565.44元。兵团六建已支付原告1997000元，超付了55434.56元。另外，原告没有将施工资料交齐，应扣减总工程款的2％，即46288.39元；按承包协议约定，电缆、桥架主材及辅材费用不计入原告工程款，鉴定中将电缆、桥架费用26056.75元计入工程款，应当扣减。税金部分兵团六建将另行主张。原告认为：1.被告在鉴定时已提出上述问题，鉴定机构已根据协议约定作出处理，不应再扣减被告提出的费用；2.原告在2015年已交齐所有施工资料，被告下属华盛公司在2016年已返还原告保证金，说明原告的资料是完善的。原告认可截止2016年2月共计收到被告兵团六建支付的工程款1997OOO元，但提出其2012年10月18日和20l2年11月26日向被告兵团六建借支的30000元和50000元，兵团六建在2012年l2月11日支付原告进度款180000元时已经扣除，实际支付100000元，应当从1997000元减去160000元。原告还提出2012年9月28日其借支的29400元是兵团六建支付的兵团设计院光明大厦工程的劳务费，不应计入本案工程款中。经核实相关凭证，被告兵团六建认可2012年9月28日支付的29400元是支付兵团设计院光明大厦劳务费，不应计入涉案工程款。对2012年12月11日的相关凭证不能证明仅支付原告100000元，被告兵团六建对此亦不予认可。一审法院认为，被告兵团六建在承建石河子大学医学院第一附属医院集资住宅楼工程期间，被告王新宏为该项目负责人。王新宏为施工需要与原告签订涉案工程电气分项承包协议及补充协议，兵团六建对上述协议认可，故原告与被告兵团六建之间承揽合同成立。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”原告按照被告兵团六建的要求完成电气安装工作，被告兵团六建应当支付原告相应的款项。关于原告完成的工程款数额，经该院委托新疆诚成工程项目管理有限公司鉴定，结论为2314419元。根据双方签订的承包协议和补充协议的约定，临时电器部分的造价及电缆、桥架主材费用不计入原告工程款，电缆、桥架的安装及辅材由原告负责。新疆诚成工程项目管理有限公司所作鉴定中，包括了涉案工程电缆、桥架的辅材材料费19946元（A座住宅楼电缆、桥架辅材材料费8077．35元+B座住宅楼电缆、桥架辅材材料费6836．48元+防空地下室电缆、桥架辅材材料费5032．17元），故上述电缆、桥架辅材材料费应从被告兵团六建应付原告工程款中扣减。对被告兵团六建提出的临时电器部分的造价及电缆、桥架主材费用，因鉴定意见中未计入上述费用，不应再行扣减。关于财务费用、劳动保险费，因双方在分包协议及补充协议中均未作约定，被告兵团六建要求将该费用从原告的工程款中扣减的抗辩没有相关依据，该院不予采信。对被告兵团六建要求从原告工程款中扣减的电费9925元，因其未提供相关证据，且原告不予认可，故该院亦不予采信。对被告兵团六建提出的保修款，因双方在协议中约定保修期限为2年（从工程竣工备案之日起开始计算），双方均认可涉案工程于2013年10月15日竣工验收，截止原告提起诉讼时，已经超过约定的保修期，故对兵团六建扣减原告保修款的抗辩，该院不予采信。从案件审理情况看，原告认可收到被告兵团六建支付的工程款1997000元，但经核实，被告认可其中2012年9月28日原告借支的29400元是另一工程的劳务费，故该款应当从兵团六建已付款中扣减。对原告提出兵团六建在20l2年12月11日支付其进度款18OOOO元时扣减了2012年1O月18日和11月26日的两笔借支款计80000元，应当从1997000元减去160000元的请求，因其未提供相关证据加以证实，且经核实相关凭证，亦未发现有关票据，故该院对此不予支持。被告兵团六建当庭表示对税金将另行解决，该院不做一并处理。综上，被告兵团六建应支付原告工程款数额为326873元（2314419元-1997000元+29400元-19946元）。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”被告兵团六建长期拖欠原告工程款，应当赔偿原告的利息损失。原告的利息损失应当从2015年10月起按中国人民银行颁布的同期银行贷款利率计算为宜。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”被告王新宏的经营活动属履行职务行为，其个人不应承担责任，故对原告要求被告王新宏承担民事责任的主张，该院不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百五十一条规定，判决：一、被告新疆生产建设兵团第六建筑安装工程公司给付原告刘晓强工程款326873元；二、被告新疆生产建设兵团第六建筑安装工程公司赔偿原告刘晓强利息损失13619．71元（326873元×5％÷12个月×10个月，2015年10月至2016年7月）；三、被告新疆生产建设兵团第六建筑安装工程公司支付原告刘晓强鉴定费36000元；上述三项合计376492.7l元，被告新疆生产建设兵团第六建筑安装工程公司于判决生效之日起十五日内给付原告刘晓强。四、驳回原告刘晓强要求被告王新宏承担责任的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10940元，邮寄送达费90元，合计11030元（原告已预付），由原告刘晓强负担5123元，被告新疆生产建设兵团第六建筑安装工程公司负担5907元，被告新疆生产建设兵团第六建筑安装工程公司负担部分与前款同期给付原告。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交新疆诚成工程项目管理有限公司出具的工程电费表一张，证实被上诉人承包中使用电费9925元，应由被上诉人承担。经质证，被上诉人不予认可，称没有见过此表，而且合同第二条约定的承包范围包括现场所有临时用电，施工现场搅拌机、塔吊的用电、管理的临时用电等应由建设单位免费提供给施工班组。上诉人陈述该电费不包含在造价中，上诉人已将总电费交供电公司，表中的数额是新疆诚成工程项目管理有限公司依据比例算出的。经查阅一审卷宗，该工程电费表未装入工程造价鉴定意见书中。经询问鉴定人员张志文，其陈述该工程电费表为鉴定机构出具，这个电费是按照鉴定意见书中定额计价所包含的定额用电量及电价汇总计算的工程定额总用电量，表中的比例是按照双方合同约定的下浮比例进行的调整，不代表被上诉人在施工中的实际用电量。对该表的真实性本院予以确认，关联性结合其他证据综合认定。双方当事人对原审认定的事实均无异议，本院依法予以确认。庭审中，关于要求扣减的劳保统筹费用和财务费用，上诉人陈述，劳保统筹费用是谁施工谁交纳，这部分费用上诉人已以47932000元为基数，按照2.86%向业主交纳了1370855.2元。被上诉人施工中发生的财务问题都是上诉人进行结算，被上诉人个人没有财务费用发生。现主张扣减的劳保统筹费用111088.75元和财务费用725536.64元是依据鉴定意见书中被上诉人各施工部分汇总表中的该项目加起来的总和。被上诉人认为双方在承包合同中已明确约定承包价是按决算价扣交23%或18%费用后计算，扣交的费用除了合同中约定的税金，已包含其他所有费用，如果还有别的费用，应在合同中明确注明。另外，鉴定结论也是按约定比例扣除后确定的工程价款。上诉人坚持认为扣交的23%或18%费用仅指管理费。关于上诉人要求扣减电缆、桥架辅材的安装人工费用和辅材中的主材费用问题，被上诉人认为依据补充协议第二条约定，被上诉人负责安装和辅材的采购，但要支付人工费、材料费。经查阅鉴定意见书，电缆、桥架主材部分没有计价，仅计算了人工费和主材中的辅材；电缆、桥架辅材中所列穿刺线夹，属于辅材中的主材，予以了计价。辅材中的材料费指的是电缆头，鉴定机构将其做为辅材中的辅材。二审另查：1.上诉人与被上诉人签订的工程项目电气分项承包协议书约定：在工程施工过程中乙方（即被上诉人）应及时将施工资料交予甲方（即上诉人）资料员，在工程完工时给付甲方提供所有完整的质保、施工、技术资料。若施工技术资料不能及时提供或提供不全的甲方将扣2%（按工程总价计取）的罚金。上诉人称被上诉人至今未交付包括质量合格证、施工单等在内的所有工程资料，据上述约定向被上诉人主张罚金46288.38元（2314419元×2%）。被上诉人辩称，所有需要的工程资料在施工中已按施工程序交付上诉人，监理、质检站都有，该工程已竣工验收。2.庭审中上诉人当庭放弃关于保修款的上诉主张，表示上诉人自行维修的费用将另案解决。本院认为，上诉人与被上诉人签订电气分项承包协议书及补充协议，双方建立承揽合同关系，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。双方对原审被告系履行职务行为、被上诉人已完成的工程价款为2314419元及上诉人已支付1967600元（1997000元-29400元）的事实或未提出异议或未提出上诉。上诉人上诉中提到关于保修款的上诉理由亦当庭放弃，本院无异议。现本案争议的焦点是：一、劳保统筹费用、财务费用、临时用电费、临时设施费用、电缆桥架辅材费是否应从工程价款中扣减。二、上诉人主张按照总造价的2%对被上诉人处以罚金是否有事实和法律依据。关于焦点一，首先，双方协议中明确约定在决算价的基础上扣交23%或18%的费用后确定承包价，同时注明扣交的费用不含税金。上诉人上诉要求扣减的劳保统筹费用、财务费用、临时用电费在合同中均未做特别约定，且双方约定扣交的费用比例高于通常的管理费比例，被上诉人辩解上述费用已包含在扣减的费用较符合常理。上诉人对其主张扣减的费用仅指管理费没有提供证据证实，故其该上诉理由不成立。其次，上诉人上诉主张协议中约定临时电器部分造价不计入，故应扣减该部分费用，临时电器是指施工中临时用电所使用的配电箱等电器，鉴定时该部分费用并没有计入工程造价，鉴定意见书中单位工程费用汇总表中所列的临时设施费是按照定额根据工程造价比例计取的，并没有针对性，一般来说，不包含临时电器。故上诉人要求依据协议扣减该部分无依据，本院不予采纳。第三，关于是否扣减电缆、桥架辅材的安装人工费用和辅材中的主材费用问题。双方在补充协议中约定电缆、桥架的安装及辅材由被上诉人负责，由于双方对该部分费用的承担以及辅材中的主材费用都未做明确约定，鉴于该部分工程由被上诉人完成，鉴定机构将该部分安装及辅材中的主材费计入价款中合理。被上诉人虽对原审扣减其电缆、桥架辅材材料费19946元提出异议，但被上诉人并未提出上诉，依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审法院违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，对该问题本院在此不予评判。关于焦点二，上诉人以被上诉人未及时交付施工材料及相关手续为由主张罚金46288.38元，对此一、二审中都仅有其陈述，未提供任何证据，被上诉人不予认可。从上诉人要求被上诉人交付的资料看，有些是在施工前就应提交的，否则无法施工，有些是在工程竣工验收时应提交的，否则无法验收。而本案所涉工程双方均认可已竣工验收，故被上诉人的辩解意见本院予以采纳。上诉人要求罚金的主张与事实不符，该上诉理由不能成立。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百四十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6947元，由上诉人新疆生产建设兵团第六建筑安装工程公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 李 莉审判员 刘巧贞审判员 范军鸿二〇一八年二月二十二日书记员 夏东卉