福建省龙岩市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽08刑终411号
原公诉机关福建省龙岩市新罗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）丘某某，男，1970年4月7日出生于福建省上杭县，汉族，初中文化，农民，住福建省上杭县。因涉嫌拐卖儿童犯罪于2016年5月3日被刑事拘留，同年6月1日被决定取保候审。2016年11月1日经龙岩市新罗区人民法院决定逮捕,同日被执行逮捕。现羁押于龙岩市看守所。
辩护人邱能忠，福建天岩律师事务所律师。
原审被告人胡某某，女，1974年10月30日出生于江西省永丰县，汉族，初中文化，农民，住江西省吉安市永丰县。因涉嫌拐卖儿童犯罪于2015年4月13日被决定取保候审。现在家。
福建省龙岩市新罗区人民法院审理福建省龙岩市新罗区人民检察院指控原审被告人胡某某、丘某某犯拐卖儿童罪一案，于2016年10月27日作出（2016）闽0802刑初692号刑事判决，原审被告人丘某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年1月27日，被告人胡某某在龙岩市新罗区曹溪街道办事处石粉村一出租房经被告人丘某某介绍，将自己刚出生82天的男婴梁某某（男，2014年11月11日出生）以20000元的价格卖与梁福周，在交易时20000元先汇入被告人丘某某提供的银行账户取现后再转交给被告人胡某某，被告人丘某某还替被告人胡某某写下20000元的收条给对方。事后因被告人胡某某反悔多次找梁福周要求退钱并归还婴儿，因无法协商一致，被告人胡某某遂于2015年4月10日向公安机关报警求助。同日，公安机关对被告人胡某某、丘某某涉嫌拐卖儿童一案予以询问，期间，被告人胡某某、丘某某如实供述主要犯罪事实。同年4月11日，公安机关对本案予以立案。之后，被告人胡某某向公安机关退缴赃款9056元。案发后，被买卖男婴梁某某（现名邢福晨）经公安机关解救后已送至龙岩市新罗区儿童福利院代为抚养。2015年8月13日，由龙岩市新罗区儿童福利院将该名婴儿安置在龙岩市新罗区苏坂镇美山村林新华家中助养至今。
另查明，2015年4月13日公安机关电话通知被告人胡某某到案接受讯问，并如实供述了犯罪事实；2016年5月3日公安机关电话通知被告人丘某某到案接受讯问，并如实供述了犯罪事实。还查明，被告人胡某某于2016年8月26日在江西省吉安市永丰县人民医院生育一男孩，取名丘某某1。
原判认定上述事实，被告人胡某某、丘某某在开庭审理过程中亦无异议，且有户籍证明、到案经过、证人证言、辨认笔录、龙岩市公安局物证鉴定所出具的鉴定意见书、证明、代养协议、出院小结、被告人胡某某、丘某某的供述等证据为证，足以认定。
原判认为，被告人胡某某、丘某某伙同他人非法买卖儿童，其行为均已构成拐卖儿童罪。在本案的共同犯罪中，被告人胡某某、丘某某共同策划，分工合作，不宜区分主、从犯。鉴于被告人胡某某、丘某某犯罪后主动投案，并如实供述犯罪事实，属自首，且被告人胡某某能退缴部分赃款，依法予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百四十条、第二十五条第一款、第六十一条、第六十二条、第六十三条第一款、第六十七条第一款，第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、被告人丘某某犯拐卖儿童罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金8000元（限于本判决生效后一个月内缴清)。
二、被告人胡某某犯拐卖儿童罪，判处有期徒刑二年，并处罚金5000元（限于本判决生效后一个月内缴清)。
三、扣押于龙岩市公安局新罗分局的非法所得9050元，由该局依法上缴国库。
四、继续追缴被告人胡某某非法所得10950元，上缴国库。
五、随案移送的出生医学证明、代养协议，属物证，随案存查。
上诉人丘某某上诉称，第一、一审判决定性错误，上诉人的行为不构成拐卖儿童罪。上诉人不存在拐卖儿童的主观故意。作为婴儿的亲生母亲胡某某因经济困难无法抚养，决定把婴儿送养他人。在送养过程中，补偿费的多少和交接都由胡某某和梁福周直接商谈。上诉人只起介绍买家和提供银行卡的作用，且没有从中获取任何利益。第二，即使上诉人构成犯罪，原判量刑偏重。请求二审法院予以改判无罪或免予刑事处罚。
辩护人认为：第一、原审被告人胡某某迫于生活困难无力抚养孩子而将孩子送予他人，并知晓对方的身份情况，且收取的两万元是梁福周主动提出给予的补偿费用，胡某某并没有非法获利，其行为符合民间送养行为的特征。而上诉人丘某某基于同情胡某某的处境，为帮助其送养孩子而无偿介绍买家，两人的行为都不符合以非法获利为目的的拐卖儿童的行为，不构成拐卖儿童罪。第二、即使构成犯罪，上诉人的行为也属情节显著轻微，应免予刑事处罚或给予缓刑。综上，请求二审法院纠正错误，重新定性与量刑。
经审理查明，原判认定上诉人丘某某及原审被告人胡某某拐卖儿童的犯罪事实清楚，认定该事实的证据均经原审庭审质证，证据间能相互印证，足以认定，本院予以确认。
本院认为，上诉人丘某某及原审被告人胡某某在不了解买方基本条件的情况下，没有充分考虑对方是否具有抚养目的及有无抚养能力，为获取不属于营养费的钱财，由丘某某介绍将胡某某的孩子送给他人，其行为均应当以拐卖儿童罪论处。但根据丘某某、胡某某的犯罪事实、情节、悔罪表现，可对丘某某、胡某某宣告缓刑。上诉人及其辩护人要求适用缓刑的意见成立，予以采纳，其余诉辩意见均不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据充分，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百四十条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、维持福建省龙岩市新罗区人民法院（2016）闽0802刑初692号刑事判决的第三、四、五项，即：三、扣押于龙岩市公安局新罗分局的非法所得9050元，由该局依法上缴国库。四、继续追缴被告人胡某某非法所得10950元，上缴国库。五、随案移送的出生医学证明、代养协议，属物证，随案存查。
二、撤销福建省龙岩市新罗区人民法院（2016）闽0802刑初692号刑事判决的第一、二项，即:一、被告人丘某某犯拐卖儿童罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金8000元（限于本判决生效后一个月内缴清)。二、被告人胡某某犯拐卖儿童罪，判处有期徒刑二年，并处罚金5000元（限于本判决生效后一个月内缴清)。
三、上诉人（原审被告人）丘某某犯拐卖儿童罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑四年，并处罚金人民币8000元。（限于本判决生效后一个月内缴清)
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
四、原审被告人胡某某犯拐卖儿童罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币5000元（限于本判决生效后一个月内缴清)。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 曾 庆 泉
审 判 员 苏 素 芬
代理审判员 卢 亮 声
二〇一六年十二月二十七日
书 记 员 张嘉铃（代）
附相关法条：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百四十条拐卖妇女、儿童的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产：
（一）拐卖妇女、儿童集团的首要分子；
（二）拐卖妇女、儿童三人以上的；
（三）奸淫被拐卖的妇女的；
（四）诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的；
（五）以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童的；
（六）以出卖为目的，偷盗婴幼儿的；
（七）造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的；
（八）将妇女、儿童卖往境外的。
拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。