湖北省武汉市硚口区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）鄂0104刑初287号
公诉机关武汉市硚口区人民检察院。
被告人阮某，无职业。现羁押于武汉市硚口区看守所。
辩护人杨志冰，系湖北昊楚律师事务所律师。
辩护人张发达，系湖北言达（江汉）律师事务所律师。
武汉市硚口区人民检察院以硚检公诉刑诉［2018］251号起诉书指控被告人阮某犯传播淫秽物品牟利罪，于2018年3月19日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。武汉市硚口区人民检察院指派检察员徐英、吴进出庭支持公诉，被告人阮某及辩护人杨志冰、张发达到庭参加了诉讼。经湖北省武汉市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。
武汉市硚口区人民检察院指控�2017年7月至8月期间，被告人阮某在本市硚口区长丰街东风村172号房间内，利用互联网创建了名为“爱丫爱丫”的QQ群（群号225771745），在群内上传大量淫秽视频及淫秽照片（其中包含描绘不满十八周岁未成年人性行为的淫秽电子信息）供他人观看，并以收取入群费的方式牟利。2017年9月28日，被告人阮某被公安民警抓获。截止案发，该QQ群内成员达1243人，被告人阮某共牟利人民币5604元。
经鉴定，被告人阮某在该QQ群内上传的文件中，共有淫秽视频140段、淫秽照片8565张。
针对上述指控的事实，公诉机关向法庭提交了刑事侦查照片、QQ账户交易记录、淫秽光碟书刊清单、调取证据清单、扣押笔录、扣押清单、违法犯罪人员信息资源库查询情况、证人龙某,4的证言、鉴定意见、远程勘验检查笔录、视听资料、身份材料、公安机关的抓获经过、破案经过�情况说明以及被告人阮某在公安机关的供述与辩解及对案笔录等证据材料。据此，公诉机关认为，被告人阮某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款的规定，应当以传播淫秽物品牟利罪追究其刑事责任。同时认定被告人具有《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款规定的情节。提请依法判处。
被告人阮某对公诉机关指控其犯传播淫秽物品牟利罪的事实及罪名均无异议，并当庭自愿认罪，请求法庭对其从轻处罚。
辩护人对公诉机关指控被告人阮某犯传播淫秽物品牟利罪的基本事实及罪名亦无异议，认为被告人阮某到案后如实供述自己的罪行，具有坦白情节，当庭自愿认罪，本次犯罪系初犯、偶犯且获利较少。同时，辩护人认为被告人基于牟利目的从事本案犯罪行为，但获利金额仅为人民币5604元，单从获利数额来看未达到�法解释规定的入罪标准，属于犯罪未遂，牟利的目的未达到，故被告人的犯罪情节达不到情节特别严重。作为刚满18周岁的孩子，被告人不知道涉案淫秽视频、图片中人物的实际年龄，亦没有识别涉案淫秽视频、图片中人物实际年龄的能力，仅凭肉眼判断年龄不完全准确，结合司法解释所作的只有明知具体描绘不满18周岁未成年人性行为视频、图片才予以从重处罚的规定，被告人的犯罪行为不应据此予以从重处罚。被告人犯罪时刚满18周岁，心智不成熟，网络监管部门的监管不力客观上促成了被告人的犯罪行为，相关部门亦应承担一定的社会责任。请求法庭基于上述理由对被告人减轻或从轻处罚。
经审理查明：2017年7月至8月期间，被告人阮某在本市硚口区长丰街东风村172号房间内，利用互联网创建了名为“爱丫爱丫”的QQ群（群号225771745），在群内上传大量淫秽视频及淫秽照片（其中包含描绘不满十八周岁未成年人性行为的淫秽电子信息）供他人观看，并以收取入群费的方式牟利。公安机关接线索后，经侦查于2017年9月28日将被告人阮某抓获归案。截止案发，该QQ群内成员达1243人，被告人阮某共牟利达人民币5604元。
经公安机关审查鉴定并经本院审核，被告人阮某在该QQ群内上传的文件中，共有淫秽视频140余段、淫秽照片8120张。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、审核认证的下列证据予以证实：
1、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单：证实公安机关抓获被告人阮某后，对其实施本案犯罪事实所用工具VIVO手机一部以及提取犯罪所得赃款的农业银行卡（卡号62×××77）一张依法予以扣押的事实。
2、远程勘验检查工作记录：证实公安机关经对QQ群（群号225771745）进行勘验，提取出涉案淫秽视频及照片资料的事实。
3、鉴定书：证实经公安机关审查、鉴定，经勘验后提取出的视频及照片资料共计发现淫秽视频140段、淫秽照片8565张。
4、淫秽光碟、书刊清单：证实被告人阮某涉嫌传播淫秽物品牟利罪的涉案淫秽物品明细状况。
5、视频、图片（电子证据）：证实被告人阮某传播的淫秽物品中有淫秽视频140余段、淫秽图片8120张。
6、证人龙某,4的证言：证实阮某是其初中同学。2017年4月底，其租住了本市硚口区东风村172号的私房，同年6月10日左右，阮某从洪山光谷的一个工厂辞职，但他不想让家里人知道，就说在其这里住一段时间，住了三天左右就回家玩了两三天。他再来的时候，因为其妈妈也住在其这里，他看不方便就出去住了一个月，7月10日左右其妈妈走的时候，其打电话问他过不过来住，他说过来�其一起学驾照，然后他住到8月5日左右就走了。他因为是外地户口不能在租住处学驾照，所以那一个月，其每天白天在外面学车，他一个人在家。
7、借记卡账户信息资料及中国农业银行银行卡交易明细清单：证实被告人阮某用于绑定QQ账户提取传播淫秽物品所获赃款的银行卡系其本人名下银行卡以及提取款项的交易明细状况。
8、QQ账户交易记录：证实被告人阮某传播淫秽物品牟利的明细情况。
9、对案笔录：证实被告人阮某归案后配合公安机关对其于2017年6月左右从事传播淫秽物品犯罪事实时所居住的地点本市硚口区东风村172号进行了指认。
10、身份材料：证实被告人阮某身份情况。
11、公安机关出具的抓获经过、破案经过证明材料：证实被告人阮某的归案经过。
12、被告人阮某在公安机关的供述和辩解，与上述证据基本一致。
上述证据，经庭审举证、质证，查明属实，本院予以确认。
关于辩护人提交的证明被告人阮某涉及本案的用于传播淫秽物品的群号为225771745的QQ群目前仍处于活跃状态的证据，本院认为该证据的真实性无法确定，且与指控的截止案发时被告人所涉案件事实无关联性，故该证据本院不予采信。
关于公诉机关指控的涉案淫秽照片8565张的事实，经庭审调查及核实相应淫秽图片的电子证据，准确数量为淫秽图片8120张，指控的多出部分应依法予以扣减。
关于辩护人所提被告人阮某传播淫秽物品获利较少，单从获利数额来考量未达入罪标准，属犯罪未遂且牟利目的未达到，故犯罪情节达不到情节特别严重的辩护理由并据此请求对被告人减轻处罚的辩护意见，本院认为，经查明，有证据证实被告人阮某系为了牟利而�事了本案传播淫秽物品的犯罪行为并获利了人民币5604元，其牟利的目的已经达到，数额较少并不影响牟利性质的认定。刑法第三百六十三条第一款的规定及相应司法解释对入罪及情节严重、情节特别严重的标准予以了细化规定且采取择取其中之一的标准来定罪量刑，本案被告人获利金额虽未达入罪标准，但不能忽略其传播的淫秽视频、图片数量达到了入罪乃至情节严重、情节特别严重的标准，单从获利金额来考量并主张犯罪未遂以及牟利目的未达到的辩护理由，曲解了刑法及相应司法解释规定的内容及精神，亦偏离了案件事实，忽视被告人犯罪行为的社会危害性，故辩护人的该辩护意见，本院不予采纳；关于辩护人所提被告人作为刚满18周岁的孩子，不知道淫秽视频、图片中人物的实际年龄，亦没有识别涉案淫秽视频、图片中人物实际年龄的能力，仅凭肉眼判断�龄不完全准确，被告人行为不足以认定为传播具体描绘不满18周岁未成年人性行为的淫秽电子信息而予以从重处罚的辩护意见，本院认为，辩护人的辩护理由陈述不准确，按照刑法有关刑事责任年龄及能力的规定，被告人既满18周岁，即为成年人，在无任何生理及心理异常的情况下，法律拟定其具有完整的识别和行为能力，辩护人不应臆想其为孩子而主张其对相关淫秽视频、图片中所载内容无分辨能力，这亦与庭审中被告人自己对相应内容明知的供述不符。本案涉案的淫秽视频、图片作为证据随案移送，里面充斥着大量的描述不满18周岁未成年人性行为的内容，公诉机关未指控被告人传播的内容含有不满14周岁未成年人的淫秽电子信息就是在考量不能以肉眼来识别年龄的前提下尊重证据以及按照有利于被告人的原则来处理本案，但不能据此否认被告人传播的淫秽物品�容含有描述不满18周岁未成年人性行为的信息，故辩护人的该辩护意见，其所提辩护理由明显与庭审查明的事实和证据不符，本院不予采纳；关于辩护人所提被告人犯罪时刚满18周岁，心智不成熟，网络监管部门的监管不力客观上促成了被告人的犯罪行为，相关部门亦应承担一定的社会责任的辩护理由并据此请求对被告人从轻处罚的辩护意见，本院认为，有关被告人年龄的问题，已有前述，在此不再重复。被告人为了牟利自己建立QQ群传播淫秽物品，在如此庞大的网络活动中去要求网络监管部门去承担对单个QQ群的监管不力责任纯属强加理由，继而进一步据此请求对被告人从轻处罚的辩护意见明显无理可据，故辩护人的该辩护意见，本院不予采纳；关于辩护人所提被告人到案后如实供述自己的罪行，具有坦白情节，当庭自愿认罪，本次犯罪系初犯、偶犯的辩护理由并据此请求对其从轻处罚的辩护意见，因所提辩护理由与庭审查明的事实和证据相符，本院予以采纳。
本院认为，被告人阮某以牟利为目的，利用互联网即时通信软件传播淫秽视频140段、淫秽图片8120张，其行为已构成传播淫秽物品牟利罪，且情节特别严重。被告人阮某传播的淫秽视频、图片中含有具体描绘不满18周岁未成年人性行为的淫秽电子信息，具有法定从重处罚情节；被告人阮某到案后如实供述自己的罪行，系坦白，且至本院审理期间自愿认罪，又具有法定和酌定从轻处罚情节。公诉机关对被告人阮某犯传播淫秽物品牟利罪的指控成立。根据本案被告人阮某犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第五十二条、第六十七条第三款以及最高人民法院最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第（一）项之规定，判决如下：
被告人阮某犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月29日起至2028年3月28日止。罚金已缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省武汉市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 沈信旺
人民陪审员 胡志强
人民陪审员 张 颖
二〇一八年八月十六日
法官 助理 唐 磊
书 记 员 高 璇