江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏12民终2985号上诉人（原审原告）：吴树林，男，1960年3月15日生，汉族，住江苏省扬州市广陵区。委托诉讼代理人：戈红，北京市高朋（泰州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周美春，北京市高朋（泰州）律师事务所律师。被上诉人：扬州市班圣杰建筑工程有限公司，住所地江苏省扬州市文昌中路8号（华泰首席国际大厦）624、625。法定代表人：高广友，该公司总经理。委托诉讼代理人：王圣平，江苏石立律师事务所律师。委托诉讼代理人：方玉萍，江苏石立律师事务所律师。上诉人吴树林因与被上诉人扬州市班圣杰建筑工程有限公司（以下简称班圣杰公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省兴化市人民法院（2017）苏1281民初1901号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月5日立案受理后，依法组成合议庭，分别传票传唤各方当事人于2017年12月20日到庭公开进行调查、询问、质证、辩论和调解。上诉人吴树林及其委托的诉讼代理人周美春、被上诉人班圣杰公司委托的诉讼代理人方玉萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人吴树林上诉请求：撤销江苏省兴化市人民法院（2017）苏1281民初1901号民事判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求，或者裁定发回重审。事实与理由：第一、《建筑业就业合同》可以证明双方存在劳动关系。《建筑业就业合同》中约定的时间虽然起始于2011年9月份，但是自2011年4月份起，被上诉人已经和兴化市银泉置业有限公司（以下简称银泉公司）就锦绣世家工程的承包问题进行多次磋商，被上诉人当时的法定代表人印兵即已委托上诉人处理相关事宜。建设工程设计标的额大，建设周期长，合同签订之前必定有较长时间的协商过程，此亦属行业惯例，被上诉人与银泉公司的建设合同签订时间虽然晚于《建筑业就业合同》，但并不能据此否认《建筑业就业合同》的真实性；第二、被上诉人与徐祥明之间的内部承包关系并不影响上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。建设工程承包后，施工单位派人到现场进行监督属于正常现象，被上诉人出于对徐祥明的不信任，故而派出上诉人为现场负责人，同时相关证据也可以证明上诉人实际为被上诉人工作；第三、上诉人在一审期间提供的其他证据也可以证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。银泉公司、实际施工人徐桂武、陈骏等人的证明材料都可以证实上诉人一直在案涉工地工作，且付款记录、生效法律文书、垫付款记录等其他书证也可以证实上诉人一直接受被上诉人的工作指令。被上诉人班圣杰公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。第一、被上诉人并未与上诉人签订过劳动合同，双方之间并不存在劳动关系。书面劳动合同并非判断劳资双方是否真实建立劳动关系的绝对标准，实际用工是否发生应当是判断的要件之一。本案中，被上诉人提交的2011年6月17日《合伙协议书》已经证明上诉人与徐祥明、陈春三人系合伙关系，并未与被上诉人建立劳动关系。即使上诉人提供的《建筑业就业合同》表面形式是真实的，但仅有订立“劳动合同”之名，而无“用工”或实际“用工”之实，不能作为双方建立劳动关系的认定依据；第二、上诉人系徐祥明的合伙人，而非被上诉人的聘用人员。《合伙协议书》明确约定上诉人负责现场协调、组织土建物资供应、管理印鉴，其工程实际利润为三人均分等，上诉人在兴化锦绣世家工程工地上从事一定时期的工作，也是基于徐祥明与上诉人、陈春三人的合伙协议书约定而履行合伙协议之义务，并非履行案涉劳动合同的工作内容。吴树林向一审法院提出诉讼请求：1.解除吴树林与班圣杰公司之间的劳动关系；2.班圣杰公司补发2011年10月至2016年12月的工资93万元；3.班圣杰公司支付经济补偿金9万元。一审法院认定事实如下：2011年6月13日，原扬州市建苑建筑工程有限公司（后更名为班圣杰公司）（以下简称建苑公司）与银泉公司签订兴化市张郭镇锦绣世家61栋独立别墅的建设工程施工协议书，同年8月21日签订该项目3号楼建设工程施工合同，2011年6月17日，建苑公司与徐祥明签订了锦绣世家一期工程的项目承包责任合同书，合同书约定徐祥明系锦绣世家一期工程项目部负责人，对该工程实行内部承包，独立核算，自筹资金，自负盈亏，接受建苑公司统一管理并向建苑公司缴纳相关费用。2012年3月27日，建苑公司向徐祥明邮寄送达关于办理解除内部承包责任合同书后移交相关手续的书面通知。2011年6月17日，徐祥明、陈春、吴树林签订共同合作开发锦绣世家工程的协议书。2015年1月21日，银泉公司在其与建苑公司的纠纷案中，提交给法院的答辩状中陈述吴树林并非建苑公司的职工，只是因工程需要被任命为所谓施工负责人，事实上是徐祥明、吴树林、陈春三人合伙而挂靠于建苑公司处。一审另查明，该案已经仲裁前置程序。一审法院认为，吴树林提供的银泉公司出具的证明、陈骏的证明、徐桂武的证明均载明吴树林系建苑公司指派在锦绣世家建筑工程的现场负责人，但上述证人作为锦绣世家工程的发包方或部分建筑的实际施工人却对争议双方之间的内部劳动关系作出证明，其内容已超出其证明能力范畴，故对上述证明不予采信。关于解除劳动合同通知书是吴树林单方面向班圣杰公司发出，系其自身对本案双方法律关系作出的界定，只是其单方认为，而该理解班圣杰公司并不认可，故对该证据不予认定。兴化市人民法院（2015）泰兴商初字第00994号民事裁定书并未确认吴树林系班圣杰公司工作人员，班圣杰公司未否认吴树林的身份并不必然推断出班圣杰公司当然认可吴树林系其单位工作人员，故该份证据与本案无关联性，不予认定。吴树林提供的报告及付款明细，仅能证明吴树林为班圣杰公司垫付的费用及班圣杰公司给付吴树林的款项，并不能证明吴树林的身份及班圣杰公司给付吴树林的工资明细，同样该组证据亦不能达到双方之间存在劳动关系的目的。相反，建苑公司于2011年6月13日、6月17日与银泉公司签订兴化市张郭镇锦绣世家建设工程合同，但吴书林提供双方于2011年5月30日就该工程即签订了劳动合同，在工程承建前即已物色工作人员进行现场负责，有违常理。即便该劳动合同实际履行，但吴树林却于17天后又与案外人签订合作协议承包自己所在单位的涉案的工程，并以徐祥明的名义与建苑公司签订自负盈亏的内部承包合同，且在建苑公司施工现场负责，该行为同样有违常理。本案中，吴树林仅仅提供一份劳动合同并不能排除徐祥明、陈春、吴树林三人合作借用班圣杰公司单位资质承建锦绣世家工程的可能，该证据的证明力明显小于班圣杰公司提供证据的证明力，故吴树林认为其与班圣杰公司之间存在劳动关系无事实依据，现吴树林主张解除其与班圣杰公司之间的劳动关系，要求班圣杰公司补发工资、支付经济补偿金的诉请无法律基础，对其诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、九十一条、第一百零五条之规定，一审判决：驳回吴树林的诉讼请求。本院二审期间，上诉人、被上诉人均向法庭提交了证据。上诉人向法庭提交了两份证据，第一份证据为银行流水一份，该证据记载被上诉人于2012年1月17日向上诉人银行转账63000元，上诉人主张该款项系被上诉人支付上诉人2011年9月至11月份的工资以及春节过节费，用以证明被上诉人曾支付上诉人劳动报酬；第二份证据系上诉人在工作期间向被上诉人所作的报告、移交材料的收条，上述材料均有被上诉人当时的法定代表人印兵签字确认，可以证实上诉人曾经为被上诉人提供过劳动，双方之间存在劳动关系。对于2012年1月17日往来款6.3万元，被上诉人质证认为，其公司财务凭据可以证明该笔款项的性质为业务往来，而非劳动报酬，上诉人并非被上诉人处职工，被上诉人无须发放工资。对于报告、收条等材料，被上诉人质证认为，上述材料仅能证明上诉人与徐祥明合作承包工程期间，由被上诉人根据项目承包合同约定履行资金监管人职责，以及上诉人依据合作协议书履行合作协议中的分工职责，并不能证明争议双方之间建立了劳动关系。对于上诉人提供的银行流水，本院认证认为，上诉人虽然主张该笔款项为劳动报酬，但其在具体陈述劳动报酬的支付情况时，上诉人时而陈述被上诉人已支付了2011年9月至11月的工资为6万元，时而又自认被上诉人已支付的工资数额应为7万元，一审时却又认同被上诉人于2011年10月起即未给付工资，其陈述前后多处不一致，且汇款凭证上已经记载该笔款项的性质为业务往来，而非劳动报酬，故对该份证据依法不予采信。对于上诉人提供的报告、收条等材料，因徐祥明从被上诉人处承包案涉工程后，又与上诉人签订了合作协议书，上诉人与被上诉人必定存在工作业务往来，并不能证明双方之间存在劳动关系，故对该份证据亦依法不予采信。被上诉人向法庭提交了工资结算发放明细表，用以证明2011年7月至2011年10月期间，徐祥明向上诉人支付了劳动报酬，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。上诉人质证认为，如果上诉人与徐祥明之间存在合伙关系，应当是分享工程利润，而非发放工资。本院认证认为，该份证据来源合法，内容客观真实，与徐祥明、陈春及上诉人签订的合作协议书并不矛盾，可以证实被上诉人于2011年7月至2011年10月期间并未支付上诉人工资，与本案待证事实之间具有关联性，故依法予以采信。二审审理查明的案件事实与原审一致，本院予以确认。经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系，上诉人要求被上诉人支付劳动报酬、经济补偿金的请求能否得到支持。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人提供了《建筑业就业合同》以及银泉公司、实际施工人陈骏、徐桂武出具的材料，用以证明其与被上诉人存在劳动关系，然而，其一、该《建筑业就业合同》的签订时间为2011年5月30日，约定上诉人从事工地现场负责人岗位，但是，案涉工程施工协议书却在2011年6月13日签订，且2011年6月17日，被上诉人与徐祥明签订项目承包责任合同书，亦约定徐祥明为项目部负责人，同日，徐祥明、陈春、被上诉人三人又签订了合作协议书，约定合作开发案涉工程。通过上述事实可知，《建筑业就业合同》中约定的上诉人工作内容与徐祥明的工作职责存在重叠，《建筑业就业合同》订立亦有多余之嫌，与生活常理相悖；其二、上诉人对被上诉人已支付劳动报酬情况的陈述前后矛盾，有违诚信诉讼原则；其三、银泉公司与被上诉人存在矛盾纠纷，其出具的证明材料无法保证客观真实，且银泉公司在另案中陈述上诉人并非被上诉人处员工，其证言本身已前后矛盾。实际施工人陈骏、徐桂武对争议双方之间的内部关系作出证明，其内容已经超出其证明能力范畴；其四，被上诉人提供的工资结算发放明细表已经证实2011年7月至2011年10月期间，上诉人的劳动报酬并非由被上诉人支付。综上，上诉人现提供的证据不足以证实双方之间存在劳动关系，应当承担不利后果。一审法院据此驳回上诉人的诉讼请求并无不当，应予维持，上诉人主张其与被上诉人之间存在劳动关系并要求被上诉人支付劳动报酬及经济补偿金的上诉请求于法无据，本院不予支持。综上，上诉人吴树林的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人吴树林负担（已交）。本判决为终审判决。审 判 长  赵 旭审 判 员  刘艳生审 判 员  缪翠玲二〇一八年一月十八日法官助理  陈其海书 记 员  李雅婷