辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽02民终7607号
上诉人(原审原告)：沈阳和帆电气设备有限公司，住所地沈阳市沈河区小西路76号甲A（315室）。
法定代表人：马驰，该公司经理。
委托诉讼代理人：韩振毅，辽宁法信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：汪泽，男，该公司项目经理，住沈阳市。
被上诉人(原审被告)：辽宁思睿置业有限公司，住所地沈阳市沈河区十一纬路169号（1-17-8）。
法定代表人：陈思阳，该公司经理。
委托诉讼代理人：王欣，女，该公司法务人员，住大连市。
上诉人沈阳和帆电气设备有限公司因与被上诉人辽宁思睿置业有限公司承揽合同纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2017）辽0204民初1040号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人的委托诉讼代理人韩振毅和被上诉人的委托诉讼代理人王欣均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人上诉请求：撤销原审判决第三项，改判支持上诉人在原审的诉讼请求。事实和理由：原审已认定被上诉人违约，却对上诉人已购材料、施工费、租房费、人工费、保证金等主张均未支持，一审判决明显不符合法律规定。
被上诉人辩称，不同意上诉人的上诉请求和理由，同意一审判决。
上诉人向一审法院起诉请求：一、解除原告与被告签订的《福佳金融大厦项目泛光照明供货安装合同》；二、被告返还履约保证金100,000元及3,000元安全协议保证金；三、被告给付前期施工费用157,765元；四、被告赔偿违约金100,000元。
一审法院认定事实：2015年8月18日，原告（出卖人、乙方）与被告（买受人、甲方）在大连市沙河口区签订《福佳金融大厦项目泛光照明供货安装合同》，约定：乙方负责甲方福佳金融大厦项目泛光照明的供货安装，总价款为2,000,000元；供货安装总周期暂定为2015年8月30日至2016年10月30日，具体进场时间以甲方书面通知为准；乙方应在约定的首批货物交货时间三日前到达现场进行安装准备。合同第十一条结算方面约定：自全部货物正式验收合格并移交甲方且乙方提供合格完整的结算报告、竣工图等结算资料之日起90日内，双方对结算值进行确认；乙方必须无条件配合甲方并按时提供全部的结算材料以完成结算工作。合同第十五条违约责任及合同解除方面约定：甲方因自身原因违反第一部分第1.8条（款项支付）约定，连续逾期10日以内的，每逾期一日，甲方承担当期应付款额万分之一的违约金；连续逾期超过10日的，自第11日起，每逾期一日，甲方承担当期应付款额万分之三的违约金；如本合同解除或无效，双方均同意于全部货物供货安装完毕投入使用后进行结算。合同第十七条争议解决约定：协商未果，由本合同签订地人民法院管辖。此外，双方还对其他权利义务进行了约定。合同中未约定”打样”相关事项。2015年8月28日，原告向被告缴纳100,000元履约保证金。其后，原告为案涉工程进行预埋钢管、安装电动升降吊篮、楼梯打孔等。被告主张前述工作系打样行为，并非正式施工。截至第二次开庭时，被告未向原告出具书面的进场通知，亦未向原告说明无法进场的原因。对于施工材料，原告表示大部分已经用于施工、余下的由于时间过久已经灭失，且原告不申请对工程造价进行鉴定。
一审法院认为，原告与被告签订的案涉合同对原告承揽被告福佳金融大厦项目泛光照明的供货安装工程等事宜达成一致，系双方真实意思表示，符合法律规定，应予以保护。双方应按照约定行使权利、履行义务。案涉合同明确约定被告将以书面方式通知原告进场时间，虽未约定通知期限，但该期限应为暂定的供货安装总周期起始日前后，而被告自合同签订后至约定的暂定供货安装总周期结束后直至本案第二次开庭时始终未通知原告进场，亦未说明具体原因，其行为已经构成违约。现原告要求解除合同，被告在第一次开庭时即表示同意，予以确认。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定”合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”现原告要求被告返还100,000元履约保证金，被告同意，予以照准。对于原告要求返还安全协议保证金3,000元的请求，由于原告提供的证据不足以证明该款项系被告收取，对该请求不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，原告对于其主张的损失以及该损失系被告违约造成有责任提供证据证明。首先，对于原告要求赔偿的个人工资及误工费合计137,000元，由于原告庭前与当庭提供的支付表对于加班时间或者误工工资的表述并不一致，且当庭提供的支付表增加了工作天数一栏，关键是签字栏包括”康志龙”等的签字并不一致，而且原告并未提供劳动合同等佐证原告与工人的劳动关系，因此对工人工资、误工费方面的请求不予支持。其次，对于房租8,000元，虽原告提供的租赁合同承租方盖有原告项目管理部印章，但未提供证据证明原告实际已经为此支付租赁费，因此，对该请求不予支持。再次，车费系原告为签订合同支出的必要费用，并非被告违约造成的损失，亦不予支持。另外，对于材料费，虽原告提供的证据能够证明花费购货款，但由于原告表示其中已经有部分灭失、无法确定数额，而该灭失应系原告保管不善，并非被告违约所致，且原告也不申请对工程造价进行鉴定，一审法院难以采纳该部分费用系原告的损失。对于原告要求的违约金，因其依据的计算方式合同条款并非基于案涉被告违约情况，故对该请求亦不予支持。判决：一、确认原告沈阳和帆电气设备有限公司与被告辽宁思睿置业有限公司签订的《福佳金融大厦项目泛光照明供货安装合同》于2017年4月26日解除；二、被告辽宁思睿置业有限公司于判决生效之日起十日内返还原告沈阳和帆电气设备有限公司保证金100,000元；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费6,711元（原告已预付），由原告负担4,411元，由被告负担2,300元，给付时间同上。
本院二审期间，上诉人提交两份新证据，证据一是自辽宁工程建设信息网上下载的截图，显示被上诉人于2017年7月17日发布招标公告，将案涉楼体亮化工程重新发包给沈阳鑫宝装饰装修工程有限公司，拟证明在双方施工合同尚未解除的情况下，被上诉人又将工程发包给他人，构成违约。被上诉人对该份证据的真实性没有异议，但认为招标单位不是被上诉人，招标信息未注明工程范围，不能证明与案涉工程有关联性，且双方合同关系于2017年4月26日已解除，被上诉人于此后重新招标案涉工程不构成对上诉人的违约。本院采信被上诉人的质证意见，对上诉人的此份证据材料不予采信，对上诉人拟证明的事实不予认可。证据二是《材料/构配件/设备报验表》，记载2016年3月28日上诉人将SC25镀锌管200根（6米/根）进场，监理工程师的审查意见为：材料符合要求，准许进场，同意用于拟定部位。上诉人提供此份证据材料拟证明除已施工使用的320.8米管外，其余已进场的879.2米（1200-320.8）管在上诉人撤离施工现场后仍留在场内的自建仓库内，现仓库已被拆，管已全部毁损。被上诉人对此份证据材料的真实性有异议，认为该份证据并非一审判决后形成，不属于新证据，且
双方为承揽合同关系，而非保管合同关系，被上诉人没有保管义务。另外，施工现场存在各施工方串货、借货的普遍现象，遗留在现场的39根镀锌管无法确认权属。本院采信上诉人的此份证据材料，对于879.2米镀锌管损失责任的负担将在本院认为部分详述。
经本院组织双方进行现场核算，双方共同确认上诉人已完成2楼至21楼的四条照明线路共计320.8米，使用接线盒40个。双方共同确认施工的综合单价为22.77元/米（合同附件2-1100项），上诉人认为接线盒按照合同附件2-1480项的约定应当按照8.34元/个标准单独计算工程款；被上诉人则认为接线盒属于附料，与人工费等均包含在配管综合单价中，不应单独计算。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，双方成立承揽合同关系，对于上诉人已完成的工程，被上诉人应当按照合同约定给付工程款，上诉人要求被上诉人按照采购价给付款项没有合同和法律依据，不能得到支持。二审中，双方共同确认配管的综合单价为22.77元/米，上诉人施工完成了320.8米，配管铺设的工程款7,304.62元被上诉人应当给付。关于接线盒的款项，承揽合同附件中2-1100和2-1480是并列的两项，并非被上诉人主张的包含关系，应当分别计算，故40个接线盒的工程款333.6元被上诉人亦应当给付。
根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，承揽合同被解除后，被上诉人作为开发商应当对上诉人在施工工地遭受的财产损失负责赔偿。根据上诉人提供的《材料/构配件/设备报验表》所载，上诉人在离场时有879.2米（146.5根）镀锌管遗留在施工工地的自建仓库内，目前仓库已经被拆除，，该处堆放了大量杂物，上诉人确认镀锌管已全部毁损，被上诉人主张现原处堆放的若干镀锌管无法确定权属，故对879.2米（146.5根）镀锌管的损失，上诉人有权要求被上诉人按照购买价格进行赔偿，即按照单价32元/根计算，146.5根管价值4,688元。以上三项合计12,326.22元。上诉人主张的其他材料款，因其未能举证证明已实际运进施工现场及已完成的施工用量，且许多材料已被包含在综合单价中，故原审法院未支持上诉人关于其他材料采购款的主张并无不妥，予以维持。上诉人主张的工人工资、租房损失，因工程综合单价中已包含了该部分人工成本，不应再单独计算为上诉人的损失，且上诉人离场后继续为工人租房的行为造成了其损失的扩大，上诉人应对扩大的损失自行承担责任。上诉人主张的车费损失是其为签订案涉合同支出的必要费用，不属于上诉人遭受的损失，原审驳回上诉人此项请求并无不妥，本院予以维持。
关于3,000元安全协议保证金的主张，上诉人在原审提交了一份《情况说明》，用于证明其交纳了3,000元安全协议保证金，该份说明上显示的收款单位为”中太沈阳福佳金融大厦项目部”，而非被上诉人的名称，被上诉人否认收取过该笔款项，并称”中太”是案涉项目总承包方的公司名头。因此，上诉人的现有证据不能证明被上诉人收取了3,000元安全协议保证金，原审驳回其该项诉讼请求并无不妥，应予维持，上诉人的此项上诉主张不能成立。
关于违约金100,000元的主张，双方订立的《供货安装合同》未明确约定被上诉人违约时应承担多少违约责任，故上诉人主张被上诉人给付违约金100,000元没有合同依据，原审未予支持并无不妥，本院予以维持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：
一、维持大连市沙河口区人民法院（2017）辽0204民初1040号民事判决第一项、第二项；
二、撤销大连市沙河口区人民法院（2017）辽0204民初1040号民事判决第三项；
三、辽宁思睿置业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向沈阳和帆电气设备有限公司给付12,326.22元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
四、驳回沈阳和帆电气设备有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费按一审判决履行，二审案件受理费4,411元，由沈阳和帆电气设备有限公司负担4,200元，由辽宁思睿置业有限公司负担211元（给付时间同上）。
本判决为终审判决。
审判长 王丽明
审判员 王慧莹
审判员 宁 宁
二〇一七年十月十七日
书记员 张文秀