河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终7895号
上诉人（原审被告）：郑州市上街区盛通通讯商行，住所地郑州市上街区区中心路亚星广场对面土地局西邻盛通手机通讯商行。
经营者：王议，男，1989年3月9日出生，汉族，住河南省荥阳市。
被上诉人（原审原告）：方芳，女，1990年2月25日出生，汉族，住郑州市。
上诉人郑州市上街区盛通通讯商行因与被上诉人方芳买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州市上街区人民法院（2016）豫0106民初154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月14日立案后，依法组成合议庭，于2016年8月11日公开开庭进行了审理。上诉人郑州市上街区盛通通讯商行的经营者王议到庭参加了诉讼。被上诉人方芳经本院合法传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
郑州市上街区盛通通讯商行上诉请求：1、撤销原判，改判驳回被上诉人全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案中，上诉人系合法的手机销售商，其所销售给被上诉人的iphone6plus手机系上诉人从合法渠道购入的全新手机，并于收到被上诉人货款后向其开具合法的销售发票。而被上诉人在收到上诉人所出售的手机时也是经过其验收的，其接受上诉人所出售的手机且未提出异议的事实也足以证明其所收到手机完全符合其要求并无质量问题。另外该手机的苹果官方激活时间与被上诉人购买时间相一致的事实也足以证明该手机于被上诉人购买时为全新，并无人为拆解的情况。因此在没有证据证明上诉人所出售给被上诉人的该手机属于质量问题的情况下，一审判决判令上诉人承担更换责任显属不当，依法应予撤销。二、被上诉人购买该手机后在长达半年的时间内使用是正常的，其在使用半年后发生无法充电的情况，后经巩义立兴创联店检测结论为在质保期内，但以该手机经未经授权改装或拆卸为由不予维修，一审法院即以此为据判令上诉人承担更换责任显属不当，依法应予撤销，其理由如下：1、依据一审判决所确认的事实，该手机的故障原因是由于非授权拆卸或改装。本案中手机在交付时及被上诉人使用长达4个月的过程中被上诉人并未就此提出异议，该事实完全能作为上诉人在交付该手机时手机是完整、未拆解的有效证据。2、依据消费者权益保护法的规定，产品瑕疵责任发生争议的在6个月内举证责任归属于经营者也就是本案的上诉人。但瑕疵是指微小的毛病，而本案中手机不能正常充电显然已超出瑕疵的范围而是产品质量缺陷。因此举证责任应当由消费者也就是本案的被上诉人承担，但纵观本案，被上诉人并未向法庭提供任何证据证明就非授权拆卸系上诉人所为，也没有任何证据证明该不能充电的原因是该手机的质量缺陷所致，因此被上诉人应当承担举证不能的不利法律后果。3、被上诉人所购手机出现故障后，将其送至巩义立兴创联店进行检测，但该店显然不具备司法鉴定资格，其结论显然也不能作为认定案件事实的依据。而且其结论本身也未对不能充电原因作出评价，就连该手机是未经授权拆卸还是改装都未予确定。至此，该店所谓的结论显然不能作为认定案件事实的依据。4、上诉人所出售给被上诉人的该手机系合法购入的，而且手机作为日常消费品，上诉人的进货渠道并不能作为认定上诉人是否承担退还责任的依据，只要上诉人向被上诉人开具正式的发票，手机经被上诉人验收合格并接受的事实就足以证明上诉人出售的产品无瑕疵，一审判决以上诉人未提供正式的进货渠道为由判令上诉人承担退货责任显属错误，依法应予纠正。5、被上诉人的诉讼请求为更换或退款，其诉讼请求本身就是不确定的，其诉请并不符合民事诉讼法第108条的规定，而一审判决在没有任何证据证明上诉人所售产品存在缺陷的情况下径直判令上诉人退款显然有越俎代庖之嫌，依法应予纠正。6、根据《移动电话机商品修理更换退货责任规定》第十三条，本案中的情形不符合手机三包的退货规定，一审法院未经维修即判令退货显属不当，其判决依法应予撤销。综上所述，一审判决认定事实及适用法律均错误，依法应予撤销并改判。故提起上诉，请求依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人方芳辩称，手机系在上诉人处购买，手机出了问题，上诉人就应该负责。认可一审判决的内容。
方芳向一审法院起诉请求：1、判令被告立即为原告更换iphone6plus16GB金色正版国行手机一部或退还原告购机款5750元；2、判令被告赔偿原告因多次往返苹果官方授权服务商处对手机检测及投诉所产生的误工费500元；3、本案的诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原告于2015年7月9日在被告郑州市上街区盛通通讯商行花费人民币5750元购买了一部iphone6plus16GB金色手机，在2015年11月上旬该手机因不明原因却突然充不进去电，不能使用。原告到被告处要求解决，被告告知原告到服务处解决，后原告到巩义立兴创联店进行检测，经检测认为该手机在保修期内，该店接收手机后，经过检测该手机被进行过非授权的改装或拆卸，不予维修，现原告购置的手机仍不能正常使用。上述事实，有原、被告陈述、举证材料、庭审笔录为据，事实清楚，足以认定。
一审法院认为，当事人之间的手机买卖合同关系成立并合法有效，经营者应当保证其所出售的商品质量合格且正常使用，原告在购买手机后不能正常使用，致使合同目的不能实现，被告应承担维修或更换的义务，故原告诉请要求被告更换iphone6plus16GB金色正版国行手机一部或退还原告5750元购机款的主张，该院予以支持，原告应将涉案手机返还被告。被告在举证期限内未能提供所出售手机的正规的合法进货渠道，应承担对其不利后果。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款、第九十七条之规定，判决如下：一、被告郑州市上街区盛通通讯商行应于判决生效后十日内为原告方芳更换iphone6plus16GB金色正版国行手机一部或退还原告5750的购机款；二、原告方芳应于本判决生效后十日内将在被告处购买的iphone6plus16GB金色手机退还给被告。三、驳回原告方芳的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告负担。
本院二审期间，方芳未提交新证据。郑州市上街区盛通通讯商行的经营者王议向本院提交了从电脑上打印的进货登记表一份，拟证明其进货渠道正规，是从郑州市管城区星云通讯商行进的货。
方芳质证认为，对该证据的真实性无异议，但不能说明手机没有问题。
本院对上诉人二审提交的进货登记表的真实性予以确认。
本院查明的事实与原审法院查明的事实相同。方芳在二审中明确其诉讼请求为：要求郑州市上街区盛通通讯商行退还购买手机的款项5750元，放弃其他诉讼请求。
本院认为，被上诉人方芳于2015年7月9日在上诉人处购买iphone6plus16GB金色手机，该手机在2015年11月发生故障，无法强制开机，连接充电器无响应，双方当事人对该事实均无异议，本院对以上事实予以确认。立兴创联巩义店经检测认为“由于用户的ios设备经过非Apple授权的改装或拆卸，导致该设备无法使用或在维修过程中变得无法使用。由于非Apple授权的改装或拆卸而导致的无法使用情况，不在保修范围内。”。案涉手机在销售时，是否存在非Apple授权的改装或拆卸的情形并不能够从外观上直观地反映出来，非Apple授权的改装或拆卸与手机的激活也缺乏必然的联系。上诉人作为经营者应当保障消费者在该商行购买的手机的质量，一审法院以方芳在购买手机后不能正常使用致使合同目的不能实现为由支持方芳的部分诉讼请求并无不当。郑州市上街区盛通通讯商行的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。方芳在二审中仅要求退款5750元，其他诉讼请求不再主张。其作为一审原告，放弃自己的部分诉讼请求并无不当。故对一审判决的第一项应予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下：
一、维持河南省郑州市上街区人民法院（2016）豫0106民初154号民事判决的第二项；
二、撤销河南省郑州市上街区人民法院（2016）豫0106民初154号民事判决的第三项；
三、变更河南省郑州市上街区人民法院（2016）豫0106民初154号民事判决的第一项为：郑州市上街区盛通通讯商行应于本判决生效后十日内退还方芳5750元购机款；
四、驳回方芳的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，均由郑州市上街区盛通通讯商行负担。
本判决为终审判决。
审判长 李传炜
审判员 王献斌
审判员 马增军
二〇一六年十一月四日
书记员 李志琳