云南省昆明市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）云01刑终941号
原公诉机关昆明市西山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周某红，男，1970年6月15日出生，汉族，大学本科，原云南国资物业管理有限公司总经理，现云南国资物业管理有限公司董事长，住昆明市五华区。2016年6月27日因本案经昆明市西山区人民检察院决定取保候审，经昆明市西山区人民法院决定于2017年6月27日取保候审。
辩护人赵勇、李梅，云南南博律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）廖某琳，女，1967年3月20日出生，汉族，大学本科，原云南国资物业管理有限公司资产运营部经理，现云南国资物业管理有限公司总经理助理，住云南省昆明市官渡区。2016年7月13日因本案经昆明市西山区人民检察院决定取保候审，经昆明市西山区决定于2017年7月13日取保候审。
辩护人朱建伟、付玲，云南里程律师事务所律师。
昆明市西山区人民法院审理昆明市西山区人民检察院指控原审被告人周某红、廖某琳犯国有公司人员失职罪一案，于2017年11月18日作出（2017）云0112刑初472号刑事判决。宣判后，原审被告人周某红、廖某琳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅本案卷宗材料，讯问上诉人周某红、廖某琳，核实了全案证据，对一审判决认定的事实和适用法律进行了全面审查。本院认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：国资公司系工投集团下属的全资子公司，受委托管理包括昆明水泥厂在内的国有企业资产。2013年12月18日，王某（不在案）利用天马公司资质与国资公司签订租赁合同，约定由王某租赁昆明水泥厂采空区实施植被恢复工程。国资公司总经理周某红、合同经办人廖某琳在与王某签订合同过程中，不严格审核王某身份；在合同履行过程中未认真履行合同义务，对王某的经营行为监管不力。合同签订后，王某没有到相关部门办理植被恢复工程所需要的手续，而是将该采空区作为弃土点，倾倒建筑渣土。由于该弃土点没有任何审批手续，也无合格的安全措施，2015年5月12日，采空区发生溃坝滑坡，掩埋了附近中建公司、昊坤公司的生产场地，造成财产损失。经鉴定，溃坝共造成直接损失为人民币7716531元。昆明水泥厂为抢险已支付抢险资金人民币6993785.04元。经中铁二院昆明勘察设计研究院有限责任公司（简称中铁二院昆明公司）勘察认定，本次滑坡是在各种不利客观因素组合下形成的，首先是弃土场的设置设计不合理为滑坡的形成留下了隐患，弃土性质及场地地形条件差是滑坡形成的客观原因，另外长期地表水下渗作用也是诱发本次滑坡发生的关键。
另查明，工投集团系国有控股公司。2008年9月，经工投集团决定，周某红任国资公司董事、总经理。2009年9月，经工投集团党委研究，决定周某红任国资公司党支部书记。2015年6月，经工投集团研究决定，周某红任国资公司董事长、党支部副书记，免去总经理、党支部书记职务。2013年7月，经国资公司党政联席会议讨论决定，廖某琳任公司资产运营部经理。经国资公司党支部会议研究决定，2016年1月，廖某琳任总经理助理，免去资产运营部经理职务。2016年4月，昆明市西山区人民检察院在查办王某涉嫌重大责任事故犯罪案件中对国资公司周某红、廖某琳进行询问调查，周某红、廖某琳如实交代事情经过。后经调查，周某红、廖某琳涉嫌犯罪，同年6月25日西山区检察院对周某红、廖某琳涉嫌国有公司人员失职罪一案立案侦查，同年6月27日10时西山区检察院办案人员以电话方式传唤周某红、廖某琳到西山区检察院接受讯问，周某红、廖某琳到案后对案件事实供认不讳。
原判认为：被告人周某红、廖某琳作为国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织任命或者决定，代表其在国有控股公司中从事领导、经营、管理工作的人员，未正确履行工作职责，致使国家利益遭受特别重大损失，其行为均已构成国有公司人员失职罪，且属情节特别严重。关于被告人廖某琳及其辩护人所提的无罪辩护观点，经查，被告人廖某琳在审查王某的合同主体资格时，已知王某无天马公司的授权委托书；在王某未按期提交施工方案时，未向公司领导建议解除合同；在合同实际履行过程中，未认真履行安全生产的监管职责，其失职渎职行为与溃坝的发生具有刑法意义上的因果关系，故对上述无罪辩解及辩护观点，原审法院不予采纳。控、辩双方提出被告人周某红具有自首情节，查证属实，依法可以从轻或者减轻处罚。公诉机关提出被告人廖某琳具有自首情节，鉴于被告人廖某琳因他人涉嫌犯罪协助调查时即已如实交代案件事实，其对行为性质虽有辩解，但不影响自首的成立。关于被告人周某红的辩护人对涉案损失数额所提的异议，经法庭依法传唤鉴定人出庭，鉴定人已对鉴定意见作出合理解释，故对辩护人的该异议，原审法院不予采纳。关于被告人周某红的辩护人所提被告人周某红的行为与采空区溃坝不存在直接因果关系、本案系多因一果的观点，符合勘测报告载明的事故原因描述，原审法院量刑时予以考虑。关于二被告人的辩护人当庭出示的安全周报、周某通报、周报邮箱发放记录等证据以及被告人廖某琳的辩护人另外出示的鉴定意见书、关于地铁3号线征收工作国资公司文件及政府公文等证据材料，均不能证实二被告人已正确履行工作职责，故对二被告人的辩护人持上述证据欲证明的观点，原审法院不予采纳。据此，原审法院为维护国有公司的财产权益和社会主义市场经济秩序，根据《中华人民共和国刑法》第一百六十八条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款及第三款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条、第七条之规定，判决：一、被告人周某红犯国有公司人员失职罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年；二、被告人廖某琳犯国有公司人员失职罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。
宣判后，原审被告人周某红、廖某琳不服，提出上诉。原审被告人周某红上诉称：1、其在签订及履行合同时存在纰漏，但远达不到一审法院认定的失职行为；2、无证据证实王某倾倒的是“渣土”，一审认定事实错误；3、本案滑坡的发生属多因一果，其行为并不必然导致地质灾害的发生；4、本案一审认定的损失金额与实际不符；5、滑坡灾害的主要责任人系王某，相关职能部门也存在一定过错；6、其有自首情节，认罪态度好，系初犯偶犯，请求二审法院对其免予刑事处罚。其辩护人亦提出相同辩护意见。
原审被告人廖某琳上诉称：1、其没有严重不负责任的失职行为；2、其行为与滑坡事故的发生不具有直接的因果关系，请求二审法院改判其无罪。其辩护人提出如下辩护意见：1、上诉人廖某琳在合同签订与履行过程中都不存在严重不负责任行为；2、即使上诉人廖某琳存在失职行为，也不会导致本案事故的发生；3、即使上诉人廖某琳的行为客观上符合国有公司人员失职罪的构成，其行为造成的损失数额也尚不能确定，不能当然的等同于鉴定意见上的损失额。综上，建议法院对廖某琳不以构成国有公司人员失职罪追究其刑事责任。
昆明市人民检察院经审查后认为：一审判决认定被告人周某红、廖某琳犯国有公司人员失职罪的基本犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，上诉人的上诉理由不成立，建议维持原判，并对案件进行书面审理。
经二审审理查明的事实与一审一致，并有经一审庭审质证、认证的户籍证明、工投集团、国资公司对周某红、廖某琳任职的文件、工投集团及国资公司的营业执照、公司章程、委托管理昆明水泥厂等材料、工投集团章程、内资企业登记证明、验资报告、昆办通（2009）7号文件、昆政发（2011）12号及54号文件、西政函（2011）100号函件、昆明市西山区人民政府2011年5月15日会议纪要、西政函（2011）122号文件、工投集团关于昆明水泥厂观音山矿区植被修复相关事宜的批复、国资公司合同审查意见书、租赁合同、租赁户安全管理责任协议书、《西山区普坪社区观音山五采区植被恢复及荒山绿化造林作业设计方案》及西山区农林局的审核意见、国资公司土地租赁合同、国资公司对天马公司的函、天马公司的营业执照、城市园林绿化企业资质证书、组织机构代码、税务登记证、云南省建设厅的证明、云南省地方税务局通用机打发票、收款收据、工行现金存款凭证、中信银行POS机消费存根、昆国土资西山[2015]45号文件、水泥厂关于治理灾害隐患的会议纪要、应急措施、国资公司资产运营部的部门职责、中铁二院昆明水泥厂原关停矿山五采区植被恢复场地地质灾害整治项目工程地质勘查报告、工投集团出具的相关材料、中国工商银行业务回单、记账凭证、云南省地方税务通用机打发票以及云南乾盛司法鉴定中心鉴定意见书、证人证言、被告人供述等证据在卷证实。经审查，上述证据取证程序合法，证据之间能够相互印证，形成证据锁链，足以证实本案事实，本院依法予以确认。
本院认为：上诉人周某红、廖某琳作为国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织任命或者决定，代表其在国有控股公司中从事领导、经营、管理工作的人员，未正确履行工作职责，致使国家利益遭受特别重大损失，其行为均已构成国有公司人员失职罪，且属情节特别严重。关于上诉人周某红及其辩护人、廖某琳及其辩护人所提“二人无严重失职行为”的意见，经查，在卷的国资公司合同审查意见书、租赁合同、租赁户安全管理责任协议书、天马公司的营业执照、城市园林绿化企业资质证书、国资公司对天马公司的函等书证、证人证言、被告人供述等证据可以证实上诉人周某红、廖某琳在与王某签订的租赁合同时未尽到审慎的审查义务，在合同履行期间，未认真履行安全监管职责，在王某未履行合同约定事项时仅发函督促履行后在长达一年的时间里未及时跟进处理，二上诉人具有监管不到位的严重失职行为，故上述相关意见与查明事实不符，本院不予采纳。关于上诉人周某红及其辩护人、廖某琳及其辩护人所提“二人行为与滑坡事故发生不具有直接因果关系”的意见，在卷的地质灾害整治项目地质勘查报告等书证能够证实本案滑坡事故的发生系多种原因造成，上诉人周某红、廖某琳监管不到位使得按照合同约定本应用于绿化的场地被用于倾倒废弃物，是造成滑坡的原因之一，故上述相关意见与查明事实不符，本院不予采纳，另，一审法院在量刑时也充分考虑了该因素。关于本案上诉人周某红及其辩护人、廖某琳及其辩护人所提“本案的损失数额与实际不符”的意见，经查，在卷相关鉴定意见系有资质机构按法律规定的程序作出，且针对损失金额的异议，一审法院已经传唤鉴定人出庭并做出合理说明，二审期间上诉人也未提出新的意见，故该意见本院不予采纳。上诉人及辩护人的其他意见，本院已注意。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 徐建斌
审判员 阮文波
审判员 刘 华
二〇一八年三月十三日
书记员 魏 伟