辽宁省大连市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）辽02民终6710号
上诉人(原审原告)：宋宏岩，男，1980年3月22日生，汉族，住瓦房店市。
委托诉讼代理人：汪利娜，大连瓦房店市大众法律服务所法律工作者。
上诉人(原审被告)：大连华鑫汽车销售服务有限公司，住所地瓦房店市岗店办事处太阳沟村。
法定代表人：宋飞，系该公司经理。
委托诉讼代理人：陈敏、潘越，辽宁锦儒律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：宋玉和，男，1970年8月11日生，汉族，住瓦房店市。
委托诉讼代理人：谭永军，男，1972年1月1日生，汉族，住瓦房店市。
上诉人宋宏岩、�连华鑫汽车销售服务有限公司（以下简称华鑫公司）因与被上诉人宋玉和提供劳务者受害责任纠纷一案，不服辽宁省瓦房店市人民法院（2016）辽0281民初4829号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宋宏岩的委托诉讼代理人汪利娜，上诉人华鑫公司的委托诉讼代理人陈敏、潘越，被上诉人宋玉和的委托诉讼代理人谭永军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宋宏岩上诉请求：依法改判上诉人宋宏岩应承担30%的赔偿数额37771元改由上诉人华鑫公司承担。事实和理由：上诉人宋宏岩只是一名提�劳务的劳动者，作业所用梯子是由上诉人华鑫公司提供的，整个作业过程也是在上诉人华鑫公司负责人的监管之下。梯子倒塌是上诉人华鑫公司监管不力造成的，上诉人宋宏岩无法预测，也不存在过错，所以应由上诉人华鑫公司承担全部的赔偿责任。
华鑫公司辩称，不同意上诉人宋宏岩的上诉请求，上诉人宋宏岩与上诉人华鑫公司没有雇佣或提供劳务关系，与被上诉人宋玉和是雇佣关系，这一点上诉人宋宏岩已在第一次的起诉状中自认了。上诉人宋宏岩在上诉状中称梯子倒塌是因上诉人华鑫公司监管不力造成的，这一点上诉人华鑫公�不认同。梯子倒塌的直接原因是案外人李玺之不顾劝阻推动梯子所致，与上诉人华鑫公司无关，这一事实已在一审中经多方认证了。因此，上诉人宋宏岩的损害应由被上诉人宋玉和全部承担。
宋玉和辩称，请求法院维持一审对被上诉人宋玉和的判决。被上诉人宋玉和受上诉人华鑫公司的雇佣，又找到案外人李玺之和上诉人宋宏岩共同为上诉人华鑫公司拆卸消防器材。被上诉人宋玉和并没有同上诉人华鑫公司签订任何的承揽协议，只是提供简单的劳务，并且使用的是上诉人华鑫公司的梯子。上诉人华鑫公司的经理林丽丽中途安排被上诉�宋玉和去干别的工作，并称由她监管上诉人宋宏岩和案外人李玺之干活，所以被上诉人宋玉和才离开了现场。被上诉人宋玉和也是受害人，不应承担责任。
华鑫公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回上诉人宋宏岩对上诉人华鑫公司的诉讼请求。事实和理由：第一，上诉人华鑫公司一审主张上诉人宋宏岩与被上诉人宋玉和是雇佣关系，被上诉人宋玉和与上诉人华鑫公司是承揽关系，而一审法院认定上诉人宋宏岩与上诉人华鑫公司形成临时雇佣关系，与上诉人华鑫公司的主张相冲突。在此情况下，一审法院未依法行使释明权�导致本案遗漏当事人即侵权责任人李玺之，属于审理程序违法。第二，一审法院认定上诉人宋宏岩与上诉人华鑫公司形成临时雇佣关系与事实不符。上诉人华鑫公司与上诉人宋宏岩之间没有任何书面或口头的雇佣合同，上诉人宋宏岩的工作也不是由上诉人华鑫公司安排，而是由被上诉人宋玉和负责。上诉人华鑫公司已根据承揽工作情况给付被上诉人宋玉和”消防工程款”，无需给付上诉人宋宏岩报酬，所以上诉人华鑫公司与上诉人宋宏岩之间不存在雇佣关系。雇佣关系中，双方存在人身依附性，未经雇主同意，雇员不得将自己应承担的劳动义务转移给他人。而承揽关系中，承揽人可以将承揽的部分工作交给第三人完成。结合本案被上诉人宋玉和将工作交给上诉人宋宏岩和案外人李玺之完成，并就该二人的工作成果向上诉人华鑫公司负责，应认定上诉人华鑫公司和被上诉人宋玉和的关系属于承揽关系，所以不应承担上诉人宋宏岩的赔偿责任。
宋宏岩辩称，不同意上诉人华鑫公司的上诉请求，上诉人华鑫公司称上诉人宋宏岩是被上诉人宋玉和找来干活的，受雇于被上诉人宋玉和，但其没有证据证明上诉人宋宏岩与被上诉人宋玉和是雇佣关系。上诉人华鑫公司称其与被上诉人宋玉和是承揽关系，但在其没有完成工作的情况下还支付1000元的款项不符合常理。且上诉人华鑫公司的员工证明他们有自己的工作队，小活都去市场找，被上诉人宋玉和等干的工作很简单，没有技术含量�而承揽关系要求承揽人应具有自己的技术，所以现有证据表明上诉人华鑫公司所称其与被上诉人宋玉和是承揽关系的主张不成立。上诉人宋宏岩到上诉人华鑫公司工作的工具是由上诉人华鑫公司提供的，所有工作是受上诉人华鑫公司经理林丽丽的指导，被上诉人宋玉和没有在现场，所以上诉人宋宏岩与上诉人华鑫公司是雇佣关系。
宋玉和辩称，请求法院维持一审对被上诉人宋玉和的判决，具体答辩意见与对上诉人华鑫公司的答辩意见相同，我们只是提供了简单的劳务。
宋宏岩向一审法院起诉请求：1、依法判令二被告连带赔偿原告误工费18000元、护理费1300元、伙食补助费1300元、交通费200元，总计20800元，其余损失待鉴定后增加。2、被告承担本案诉讼费。审理中变更诉讼请求：1、请求二被告赔偿原告医疗费431.92元、伙食补助费1040元、护理费6000元、营养费3000元、误工费36000元、后续治疗费7000元、伤残赔偿金71778元、精神损害抚慰金10000元、被抚养人生活费80054.40元、交通费200元、鉴定费2630元，以上合计218134.32元。2、二被告承担诉讼费、鉴定费。事实与理由：2016年1月23日，被告宋玉和联系原告到被告华鑫公司拆卸消防自动喷洒头，在拆卸过程中，由于被告华鑫公司提�的作业支架突然倒塌，致使原告受伤，事发当日，原告入住瓦房店市中心医院治疗，住院13天，支付门诊费431.92元，医疗费已由被告宋玉和垫付。现为赔偿一事诉至法院。
一审法院认定事实：2016年1月23日，被告华鑫公司的职员林丽丽到瓦房店市劳务市场找到被告宋玉和拆卸公司的消防自动喷洒头，被告宋玉和又联系原告和案外人李玺之一起到被告公司干活。在拆卸过程中，原告站在被告华鑫公司的高空作业支架上，在原告拆卸完一个喷洒头，案外人李玺之移动作业支架到下一个位置时，支架侧倒，致使支架上的原告摔落地面受伤。事�当日，原告入住瓦房店市中心医院治疗，住院13天，共支付门诊费431.92元，医疗费已由被告宋玉和垫付。原告的伤情经大连博爱司法鉴定中心出具的大博临鉴中［2016］第112号司法鉴定意见书认定：宋宏岩构成十级伤残，伤后需有1人陪护2个月，适当加强营养2个月，误工时间需8个月左右，后续治疗费需7000元。鉴定费2360元、鉴定拍片费269.5元。被告华鑫公司向被告宋宏岩给付工作报酬1000元。另查明，原告宋宏岩系城镇居民，其父亲宋乐宁出生于1952年4月27日，母亲王淑珍出生于1953年10月31日。
一审法院认为，被告华鑫公司在劳务市场联系�告宋玉和干拆卸消防喷洒头的活，被告宋玉和又联系原告及案外人李玺之一起到被告华鑫公司干活，由被告华鑫公司指定干活的位置及要拆卸的喷洒头，并提供作业支架，该工作被告华鑫公司庭审中认可不具有技术含量，只是简单的劳务，事后被告华鑫公司也支付了费用，故原告与被告华鑫公司形成临时雇佣关系。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。本案原告作为完全民事行为能力人，在高空作业未充分考虑自身安全并采取相应防护措施存在过错，应自行承担30％的责任，被告华鑫公司作为雇主应承担70％的责任。被告宋玉和向原告垫付的医疗费可另行主张权利。原告的合理损失有：1、门诊费431.92元；2、误工费23926元（依据2016年大连市城镇居民人均可支配收入35889元／年÷12月×8月）；3、住院伙食补助费1040元（80元／天×13天）；4、营养费3000元（50元／天×60天）；5、护理费6000元（100元／天×60天）；6、交通费，酌情支持100元；7、后续治疗费7000元；8、残疾赔偿金71778元（依据2016年大连市城镇居民人均可支配收入35889元／年×20年×10％）；9、被扶养人生活费，原告未提交证据证明其父母无劳动能力又无其他生活来源，本院不予支持；10、精神损害抚慰金，原告身体受伤致残，给其精神上造成巨大痛苦，本院酌情支持10000元。11、鉴定费2360元；12、鉴定拍片费269.5元。以上共计125905.42元。综上，被告华鑫公司需向原告赔偿损失125905.42元×70％=88134元。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告大连华鑫汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起十日内向原告宋宏岩赔偿赔偿门诊费、后续治疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费、鉴定拍片费共计人民币88134元。二、驳回原告宋宏岩的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4572元，由原告宋宏岩负担2569元，由被告大连华鑫汽车销售服务有限公司负担2003元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据，经审查，一审查明事实属实。
本院认为，本案争议焦点有两处：一是上诉人华鑫公司与上诉人宋宏岩之间是否形成临时雇佣关系；二是上诉人宋宏岩在本案中是否应自行承担相应的过错责任。关于争议焦点一，上诉人华鑫公司上诉主张其与被上诉人之间是承揽关系，上诉人宋宏岩是受被上诉人的雇佣，与上诉人华鑫公司没有关系。首先，在承揽关系中，承揽人需通过自己的设备、专业技术和劳力向定作人交付工作成果，承揽人亦不受定作人的管理和支配，双方所处法律地位平等。但在本案中，发生事故所用的梯子是由上诉人华鑫公司提供，上诉人华鑫公司职员的证言也证明被上诉人只是提供简单劳务，不需要专业技术。且在现场作业过程中，被上诉人中途由上诉人华鑫公司的经理林丽丽安排去做了别的工作，也能够证明被上诉人是受上诉人华鑫公司的管理和支配，所以上诉人华鑫公司主张其与被上诉人是承揽关系的上诉事由不能成立。其次，上诉人宋宏岩与被上诉人的职业均是在劳务市场打零工。被上诉人受上诉人华鑫公司的雇佣，后又找到了上诉人宋宏岩和案外人李玺之共同为上诉人华鑫公司拆卸消防喷洒头。上诉人宋宏岩虽是由被上诉人找来为上诉人华鑫公司提供劳务，但其与被上诉人在提供劳务时均是受上诉人华鑫公司的经理林丽丽管理和支配。在林丽丽支配被上诉人去做别的工作后，现场也一直由林丽丽监管，事故发生时被上诉人并不在现场。�以上诉人华鑫公司主张上诉人宋宏岩与被上诉人是雇佣关系的上诉事由不能成立。最后，在雇佣关系中，雇员需按照雇主的授权或者指示为雇主提供劳务，由雇主给付一定的工作报酬。本案上诉人宋宏岩以提供劳务为目的为上诉人华鑫公司拆卸消防喷洒头。在其提供劳务的过程中受到林丽丽的管理和支配，且在事故发生后上诉人华鑫公司向上诉人宋宏岩支付了一定的劳动报酬，以上事实足以认定双方成立雇佣关系。上诉人华鑫公司虽上诉主张其与上诉人宋宏岩没有书面合同或口头合同，给付的款项也不是劳动报酬，而是根据承揽工作完成情况向被上诉人支付的消防工程款，但在上诉人宋宏岩为其提供劳务时，上诉人华鑫公司并没有提出异议，且在承揽关系中，报酬的给付须以交付工作成果为前提，上诉人华鑫公司在被上诉人及上诉人宋宏岩尚未交付工作成果的情�下支付报酬，并不符合常理。所以上诉人华鑫公司否定其与上诉人宋宏岩成立临时雇佣关系的抗辩理由不能成立。综上所述，上诉人华鑫公司与上诉人宋宏岩之间成立临时的雇佣关系，其上诉理由均不能成立，一审法院认定事实并无不当，本院予以支持。关于争议焦点二，本院认为，上诉人宋宏岩作为完全民事行为能力人，在其为上诉人华鑫公司提供劳务时，应当认识到作业过程的危险性，但其却没有采取相应的防护措施，上诉人宋宏岩自身存在过错，应自行承担一定的责任，所以上诉人宋宏岩的上诉理由不能成立，一审法院认定上诉人宋宏岩承担30%的责任亦无不当，本院予以支持。
综上所述，上诉人宋宏岩、华鑫公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5316元�由上诉人大连华鑫汽车销售服务有限公司负担4572元，由上诉人宋宏岩负担744元。
本判决为终审判决。
审判长吕风波
审判员孙皓
审判员阎妍
二〇一七年十月九日
书记员邵将