海南省海口市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）海中法刑终字第562号
抗诉机关（原公诉机关）海南省海口市龙华区人民检察院。
上诉人（原审被告人）林成兰。
辩护人韦桂庆，海南川海律师事务所律师。
海南省海口市龙华区人民法院审理海南省海口市龙华区人民检察院指控原审被告人林成兰犯诈骗罪一案，于2015年8月17日作出（2015）龙刑初字第546号刑事判决。宣判后，海口市龙华区人民检察院提出抗诉，原审被告人林成兰提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。海口市人民检察院指派检察员杨兵、何集顺出庭支持抗诉，原审被告人林成兰及其辩护人韦桂庆到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定，一、2014年，被告人林成兰与何瑞生二人得知海南省三亚市荔枝沟同心路有一栋15层自建大楼在招租，林成兰便预谋利用该栋大楼进行诈骗，于是私刻“海南世纪达装饰工程有限公司”（以下简称“世纪达公司”）的印章，伪造世纪达公司与业主谢某某的物业租赁合同、委托书等，虚构已经租下该栋大楼并对外发包装修工程的事实，以缴纳装修保证金为由骗取多名被害人钱财，共计人民币80万元。具体事实如下：
（一）2014年7月12日，被害人万某甲、邓某甲经朋友介绍认识被告人林成兰，林成兰谎称自己叫林成华，并对二被害人称三亚市荔枝沟的15层自建大楼已经被其承租下来，该大楼有装修项目招标，只要缴纳装修保证金30万元就可进场施工，万某甲、邓某甲信以为真，随后林成兰以世纪达公司的名义与万某甲以海南居之艺建筑装饰工程有限公司的名义签订一份《全季酒店三亚荔枝沟同心路加盟店施工工程合同》，同日，万某甲将30万元打入林成兰提供的何瑞生的账户。
（二）2014年7月28日，被害人杨某甲经朋友介绍认识被告人林成兰，林成兰谎称自己叫李恒，并对被害人杨某甲称三亚市荔枝沟的15层自建大楼已经被其承租下来，该大楼有装修项目招标，只要缴纳装修保证金30万元就可进场施工，杨某甲信以为真，经讨价还价，林成兰同意杨某甲可只缴纳20万元保证金，随后林成兰以世纪达公司的名义与杨某甲签订一份《全季酒店三亚荔枝沟同心路加盟店施工工程合同》，第二日，杨某甲将20万元打入林成兰提供的海南恒益恒实业有限公司的账户，2014年9月3日，海南恒益恒实业有限公司将该20万元转到何瑞生账户。
（三）2014年10月22日，被告人林成兰预谋以同样手段骗取被害人张某甲的钱财。张某甲经了解发现林成兰所述标的物为谢某某所有，并且从未出租过。2014年10月28日，林成兰与张某甲相约在海口市滨河路上岛咖啡商谈装修项目，双方谈好缴纳保证金30万元，并以各自名义签订一份《全季酒店三亚荔枝沟同心路加盟店施工工程合同》，随后张某甲以下楼转保证金为由伺机报警，之后林成兰被公安民警抓获。
二、2013年3月25日，被告人林成兰与海南光谱太阳能技术工程有限公司（以下简称“光谱公司”）签订劳动合同，任光谱公司市场部经理。2013年8月27日，林成兰伪造“全季酒店（海口）蓝天路加盟店太阳能工程”招标文件，以招标人世纪达公司需要缴纳投标保证金为由，让光谱公司将保证金3万元打入世纪达公司的账户，林成兰随后对世纪达公司负责人李某某谎称其有3万元工程款需要从世纪达公司走账，随后李某某根据林成兰的要求将该3万元转入林成兰妻子杜某某的账户（该账户为林成兰实际使用）。
三、2013年9月23日，林成兰得知光谱公司有10万元的投标保证金在海南南国置业有限公司（以下简称“南国公司”），便伪造了光谱公司要求南国公司退还保证金的申请函，申请南国公司将10万元保证金予以退还，并要求南国公司将该保证金转入世纪达公司账户。2013年9月26日，南国公司将该10万元转到世纪达公司账户，林成兰对李某某谎称该10万元系为走账需要，随后，李某某根据林成兰的要求将钱取出交给林成兰。上述事实被光谱公司发现后，林成兰分三次退还光谱公司共计6万元。
上述事实，被告人林成兰在开庭审理过程中亦无异议，且有到案经过，户籍资料、报案书、扣押物品清单、银行交易记录、银行转账单、全季加盟酒店施工工程合同、物业租赁合同、收据、进场通知书、劳动合同、工资单、招标文件、承包合同、付款申请单、记账凭证、退还保证金申请函、被害人万某甲、邓某甲、杨某甲、张某甲、冯某甲的陈述、证人谢某某、冯某乙、李某某、杜某某的证言，司法会计鉴定书、辨认笔录以及被告人林成兰的供述等证据证实，足以认定。
原审法院认为，被告人林成兰以非法占有为目的，以虚构的单位世纪达公司与被害人万某甲、邓某甲、杨某甲签订合同，骗取被害人财物50万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪；被告人林成兰以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人张某甲、海南光谱公司财物43万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应予惩处，并应数罪并罚。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但部分事实指控罪名有误，应予更正。辩护人关于被告人系冒用他人单位即世纪达公司的名义与被害人万某甲、邓某甲、杨某甲签订合同实施诈骗，应定性为合同诈骗罪的意见，经查，被告人林成兰谋划诈骗首先是私刻世纪达公司的印章，并伪造世纪达公司与业主谢某某签订的租赁合同，之后将伪造的合同向被害人出示，造成被害人的误判，相信被告人对外具有装修招聘权，进而签订装修合同并缴纳装修保证金，林成兰既不是世纪达公司的人员，骗取的钱款也未进入世纪达公司账户，整个过程世纪达公司也并不知道，所伪造合同效力也不及于世纪达公司，因此，被告人的行为属于以虚构的单位签订合同，而不是冒用他人名义签订合同。被告人的上述行为亦属虚构事实，但合同诈骗罪系从诈骗罪中分离而出，依照特别优于普通的原则，相关事实应认定为合同诈骗罪，辩护人关于此两项事实应定性合同诈骗罪的意见有理，予以采纳；辩护人关于被告人在任职海南光谱公司时骗取光谱公司的13万元应认定为职务侵占罪的意见，经查，林成兰于2013年3月15日入职海南光谱公司担任市场部经理，对海南光谱公司缴纳投标保证金和退还保证金均无决定权和经管权，仅是利用其知晓公司的情况进而隐瞒真相骗取所在单位的财物，符合诈骗罪的特征，应认定为诈骗罪，因此，对辩护人这一辩护意见不予采纳；至于林成兰与张某甲签订的合同均是以个人名义签订（林成兰系以假冒的林成华的名义签订），属于虚构事实，应认定为诈骗；辩护人关于被告人诈骗张某甲30万元应属诈骗未遂的意见有理，予以采纳。鉴于被告人林成兰当庭认罪，且部分诈骗事实属未遂、部分诈骗款项已退还，可从轻处罚。根据本案被告人犯罪的事实、性质、情节及其行为对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百二十四条第（一）、第六十九条、第六十七条第三款、第二十三条、第五十二条、第六十四条之规定，遂判决如下：一、被告人林成兰犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三千元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三千元；决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币六千元。罚金限在判决确定之日起一个月内缴纳；二、扣押在案的人民币3700元、玉佩一个、手表一块，折价按比例退还被害人万某甲（邓某甲）、杨某甲和海南光谱公司。由扣押机关执行。
宣判后，海口市龙华区人民检察院提起抗诉称：1、原审判决认定林成兰以虚构的公司名义与被害人万某甲、杨某甲签订合同的行为构成合同诈骗罪有误，适用法律错误，其行为应认定为诈骗罪；2、原审判决认定林成兰诈骗被害人万某甲、杨某甲的行为为合同诈骗罪，却认定林成兰与被害人张某甲签订的合同是以个人名义签订，属于虚构事实而认定为诈骗罪。原审判决对林成兰以同一作案方式骗取他人财物的行为作出两种法律性质的认识，属于逻辑错误。综上，原审判决认定事实有误，适用法律错误，并将一罪判为数罪，导致量刑畸轻，特提出抗诉，请依法判处。
海口市人民检察院部分支持海口市美兰区人民检察院的抗诉意见，在二审庭审时提出以下抗诉意见：1、原审判决认定林成兰以虚构的单位签订合同错误，应是冒用他人名义签订合同，因为世纪达公司是依法登记成立真实存在的公司；2、原审判决认定林成兰以假冒的林成华的个人名义与被害人张某甲签订合同系诈骗罪属于定性错误，该行为应构成合同诈骗罪；3、原审判决对林成兰以同一作案手法、同一合同形式骗取他人钱财的行为，作出二种不同的法律性质的认定，造成法律逻辑混乱，不利于法律的统一正确实施。综上，请求二审法院依法纠正。
原审被告人林成兰不服，提出上诉及辩护人辩护称：1、林成兰诈骗张某甲钱财的行为应定性为合同诈骗罪而非诈骗罪，且系犯罪未遂；2、林成兰诈骗光谱公司3万元的行为也应定性为合同诈骗罪，虽然世纪达公司与光谱公司之间没有签订书面合同，但是有口头协议；3、林成兰诈骗光谱公司10万元保证金的行为系利用职务便利，应构成职务侵占罪；4、林成兰系受案外人何瑞生等人的指使，其只起到次要和辅助的作用，应认定为从犯，依法从轻处罚。综上，请求二审法院依法改判，从轻处罚。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致，并有经原审庭审举证、质证、认证的上述所列证据证实。二审期间，出庭履行职务的检察员以及上诉人林成兰及其辩护人均未提交新证据，本院对原审判决认定的事实和列举的证据予以确认。
本院认为，上诉人林成兰以非法占有为目的，冒用他人名义与被害人万某甲、邓某甲、杨某甲、张某甲签订合同，骗取被害人财物80万元，其中30万元系未遂，其行为已构成合同诈骗罪，且数额巨大；上诉人林成兰以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取光谱公司财物13万元，其行为已构成诈骗罪，且数额巨大，应依法惩处，并数罪并罚。原审判决认定林成兰诈骗被害人张某甲30万元的行为构成诈骗罪不当，应予纠正。林成兰自愿认罪，且部分诈骗行为未遂、部分诈骗款项已退还，依法可从轻处罚。
对海口市人民检察院提出的林成兰系冒用他人名义签订合同的抗诉意见，经查，《中华人民共和国刑法》第二百二十四条规定的合同诈骗罪行为中，以虚构的单位签订合同，是指行为人杜撰客观上根本不存在的单位，然后以该杜撰的单位的名义与他人签订合同。冒用他人名义签订合同，是指打着客观存在的其他单位或者个人的旗号，与对方签订合同。本案中海南世纪达装饰工程有限公司是2005年8月24日在海南省工商行政管理局依法登记成立的公司，法定代表人是李某某，注册资本500万元人民币。该公司是客观存在的公司，而不是林成兰杜撰出来的单位。林成兰并非世纪达公司的工作人员，其私刻该公司印章，伪造该公司与业主签订的租赁合同和委托书，骗取被害人的信任后与其签订合同以诈骗钱财的行为，世纪达公司毫不知情，事后也未予以追认。故林成兰的行为应系冒用他人名义签订合同而非以虚构的单位签订合同。该抗诉意见有理，本院予以支持。原审判决认定林成兰以虚构的单位签订合同不当，应予纠正。
对海口市人民检察院提出的林成兰以假冒的林成华的个人名义与被害人张某甲签订合同的行为应构成合同诈骗罪，以及原审判决对林成兰以同一作案手法、同一合同形式骗取他人钱财的行为，作出二种不同的法律性质的认定，造成法律逻辑混乱的抗诉意见，经查，《中华人民共和国刑法》第二百二十四条规定的合同诈骗罪的五种情形中的第（一）项是以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同，第（二）项是以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的，只要行为人的犯罪行为符合五种情形中的一种，即构成合同诈骗罪。本案中，林成兰诈骗被害人万某甲、邓某甲、杨某甲三人以及诈骗张某甲时，均是采用私刻公司印章，伪造公司与业主的物业租赁合同、委托书等，虚构已经租下大楼并对外发包装修工程的事实，以缴纳装修保证金为由骗取钱财。唯一的区别是林成兰是冒用世纪达公司的名义与万某甲、邓某甲、杨某甲签订合同，在诈骗张某甲时是用假冒的林成华的名义签订合同，同时还提供了其伪造的房产证作为抵押。故林成兰的行为属于刑法第二百二十四条规定的第（一）（二）项的情形，均应构成合同诈骗罪。海口市人民检察院该抗诉意见有理，本院予以支持。原审判决对林成兰骗取张某甲人民币30万元这一宗犯罪事实适用法律错误，定性错误，应予纠正。
对上诉人林成兰及其辩护人提出林成兰诈骗张某甲钱财的行为应定性为合同诈骗罪而非诈骗罪，且系犯罪未遂的意见，本院予以支持，理由同上。
对上诉人林成兰及其辩护人提出林成兰诈骗光谱公司3万元的行为也应定性为合同诈骗罪，虽然世纪达公司与光谱公司之间没有签订书面合同，但是有口头协议的意见，经查，合同诈骗罪是必须是发生在签订、履行合同过程中，虽然合同的形式既可以是书面的也可以是口头的，但是在本案中，林成兰是伪造招标文件，以招标人需要投标保证金为由填写付款申请单，让光谱公司的领导审批后骗取3万元。在整个诈骗过程中，世纪达公司与光谱公司之间既没有签订书面合同亦无口头协议，系林成兰个人虚构招标及投标的事实，伪造文件骗取公司财物的诈骗行为，故该宗犯罪事实应认定为诈骗罪而非合同诈骗罪。该上诉、辩护意见无理，本院不予采纳。
对上诉人林成兰及其辩护人提出林成兰诈骗光谱公司10万元保证金的行为系利用职务便利，应构成职务侵占罪的意见，经查，林成兰利用其工作便利的条件获悉光谱公司有10万元的投标保证金在南国公司，在其对该笔保证金无任何管理权和支配权的情况下，伪造了光谱公司要求南国公司退还保证金的申请函，申请南国公司将10万元保证金予以退还并占为己有。其行为并非利用职务便利侵占公司财产，而是以非法占有为目的，虚构事实骗取财物，故林成兰该宗犯罪事实应认定为诈骗罪而非职务侵占罪。上诉人林成兰及其辩护人该上诉、辩护意见无理，本院不予采纳。
对上诉人林成兰及其辩护人提出林成兰系受案外人何瑞生等人的指使，在犯罪过程中只起到次要和辅助的作用，应认定为从犯的意见，经查，林成兰的多次供述均证实其与何瑞生共同预谋诈骗，由何瑞生负责伪造诈骗所需材料并联系有意向的被害人给林成兰认识，然后由林成兰负责与被害人商谈并签订合同，林成兰在整个诈骗过程所起作用并非次要和辅助作用，不应认定为从犯。对该上诉、辩护意见本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但对部分犯罪事实适用法律错误，定罪错误，量刑不当，应予纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）（二）项、第二百六十六条、第六十九条、第六十七条第三款、第二十三条、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销海口市龙华区人民法院（2015）龙刑初字第546号刑事判决书第一项，即被告人林成兰犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三千元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三千元；决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币六千元。罚金限在判决确定之日起一个月内缴纳；
二、维持海口市龙华区人民法院（2015）龙刑初字第546号刑事判决书第二项，即扣押在案的人民币3700元、玉佩一个、手表一块，折价按比例退还被害人万某甲（邓某甲）、杨某甲和海南光谱公司，由扣押机关执行；
三、上诉人林成兰犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元；决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币八千元。罚金限在判决确定之日起一个月内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月28日起至2022年10月27日止。）
本判决为终审判决。
审判长 王 滢
审判员 林蔚茹
审判员 何亚敏
二〇一五年十二月二十二日
书记员 王 尧