山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）鲁商终字第96号
上诉人（原审原告）：程长虹，男，1968年12月25日出生，汉族，住青岛市市北区宁夏路**号***户。
委托代理人：杨连迎，山东诚功律师事务所律师。
委托代理人：林琳，山东诚功律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：青岛宇伟鹏商贸有限公司。住所地：青岛市城阳区红岛街道宿流社区。
法定代表人：陆德美，经理。
被上诉人（原审被告）：北京鑫佳房地产开发有限公司青岛分公司。住所地：胶南市泊里镇西工业园。
负责人：张玉伟，经理。
委托代理人：孙连伟，山东清泰律师事务所律师。
委托代理人：王晓莹，山东清泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：北京鑫佳房地产开发有限公司。住所地：北京市密云县华云工业园华云公司办公大楼502室。
法定代表人：赵日新，董事长。
委托代理人：邹德福，系该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）：董启标。
被上诉人（原审被告）：陆德美。
原审第三人：中国工商银行股份有限公司青岛市南第二支行。住所地：青岛市香港中路12号丰合大厦C区。
代表人：孙风雷，行长。
委托代理人：隋维纲，系该行工作人员。
委托代理人：李庞硕，系该行工作人员。
上诉人程长虹因与被上诉人青岛宇伟鹏商贸有限公司（以下简称宇伟鹏公司）、被上诉人北京鑫佳房地产开发有限公司青岛分公司（以下简称鑫佳青岛分公司）、被上诉人北京鑫佳房地产开发有限公司（以下简称北京鑫佳公司）、被上诉人董启标、被上诉人陆德美、原审第三人中国工商银行股份有限公司青岛市南第二支行（以下简称工行市南二支行）借款合同纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2010）青民四商初字第17号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2011年6月8日公开开庭审理了本案。程长虹委托代理人杨连迎、林琳，鑫佳青岛分公司委托代理人孙连伟、王晓莹，北京鑫佳公司委托代理人邹德福，工行市南二支行委托代理人隋维纲、李庞硕到庭参加诉讼，宇伟鹏公司、董启标、陆德美经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2008年1月17日，程长虹与工行市南二支行签订《委托贷款业务委托书》和《委托代理协议》，委托工行市南二支行发放贷款人民币650万元给宇伟鹏公司。《委托代理协议》中约定，委托人有权直接向借款人催收委托贷款本息或通过法律手段提起诉讼。
2008年1月18日，董启标和陆德美出具《保证书》，为上述借款提供连带责任保证，保证范围为本金、利息、违约金及债权人为实现债权而支出的合理费用。保证期间为委托贷款合同和借款合同履行期届满后两年内。
2008年1月21日，程长虹与宇伟鹏公司、工行市南二支行签订《委托贷款借款合同》，合同编号：2008（南二）委借字第9001号，约定工行市南二支行向宇伟鹏公司发放贷款金额为人民币650万元，年利率6%，贷款期限自2008年1月22日至2008年3月20日，贷款用途为流动资金，并约定如宇伟鹏公司未按约定用途使用贷款或未按期归还贷款本息，应在原利率基础上计收每日3‰的罚息。鑫佳青岛分公司与工行市南二支行签订2008（南二）抵字第9001号《抵押合同》，鑫佳青岛分公司以登记在其名下的南国用（2003）字第5418号土地使用权证项下36465平方米的土地使用权和房权证初私字第××号项下的房产为上述借款提供抵押担保，并办理了抵押登记。
2008年1月22日，工行市南二支行向宇伟鹏公司发放650万元贷款。当日，宇伟鹏公司通过银行电汇给鑫佳青岛分公司人民币400万元，鑫佳青岛分公司承认使用了该400万元。贷款发放当日，宇伟鹏公司还给付程长虹服务费60.06万元，程长虹出具了收条，但程长虹辩解，该款项是给中间人赵涛的手续费，且赵涛在转帐支票存根上有签名。
2008年3月20日，程长虹与宇伟鹏公司、鑫佳青岛分公司签订《委托贷款展期协议》，约定将贷款期限展期至2008年4月22日。约定贷款年利率6%。如逾期不还，自逾期之日起利率按日3‰的罚息利率执行。同日，程长虹与宇伟鹏公司、鑫佳青岛分公司还签订《委托贷款展期协议》的补充协议，约定宇伟鹏公司、鑫佳青岛分公司未在委托贷款展期合同规定的期限内还款，应按逾期天数和贷款金额每天承担千分之三的逾期利息，还应承担贷款金额每天千分之三的违约金。
2010年2月28日，程长虹与鑫佳青岛分公司、董启标签订《还款协议书》，主要内容为：鉴于宇伟鹏公司与程长虹、工行市南二支行于2008年1月17日签订委托借款合同，约定由程长虹委托工行市南二支行借款给宇伟鹏公司人民币650万元，用于补充流动资金。合同签订后，程长虹和工行市南二支行依约放款，但借款人违反合同约定，未按期限偿还借款，现程长虹与鑫佳青岛分公司、董启标三方协商就借款债务的偿还达成协议：截止2010年2月28日，鑫佳青岛分公司共欠程长虹本金、罚息、违约金共计人民币1120万元，程长虹放弃对该期间其余罚息和违约金的追索，鑫佳青岛分公司承诺于2010年3月15日前偿还20万元，如违反约定，程长虹或工行市南二支行随时有权向法院起诉。如果鑫佳青岛分公司违反协议约定，程长虹或工行市南二支行有权申请法院拍卖抵押物还债，也可自行委托青岛市具有相关资质的评估机构评估后委托拍卖行拍卖还债。鑫佳青岛分公司对未偿还的债务按每月3%承担违约责任，董启标对上述债务承担连带责任。
2010年3月16日，程长虹与鑫佳青岛分公司签订备忘录，内容为程长虹收到鑫佳青岛分公司人民币5万元，该款项为鑫佳青岛分公司履行2010年2月28日签订的《还款协议书》项下的债务义务。
另查明，2010年3月5日，北京鑫佳公司免去董启标鑫佳青岛分公司负责人职务，任命张玉伟为鑫佳青岛分公司负责人。
还查明，2010年11月25日，鑫佳青岛分公司给付程长虹现金人民币30万元，程长虹为其出具了收条。鑫佳青岛分公司主张该30万元是用于偿还本案债务，程长虹主张该款项还的是鑫佳青岛分公司同程长虹之间另外一笔债务。
又查明，鑫佳青岛分公司、董启标、程长虹之间存在着另外一笔债务，即2008年2月1日，鑫佳青岛分公司借程长虹200万元，月息2%，借款期限自2008年2月1日至2008年3月2日止。鑫佳青岛分公司到期未还，程长虹在青岛市李沧区法院提起诉讼，在诉讼中与鑫佳青岛分公司达成调解协议，青岛市李沧区法院（2009）李民初字第221号民事调解书确认，鑫佳青岛分公司应于2009年4月30日前给付程长虹利息及违约金共计人民币290万元，若逾期付款，则承担人民币30万元，董启标对上述款项承担连带清偿责任。现该案件在李沧区法院已进入执行程序。
原审法院认为：程长虹委托工行市南二支行向宇伟鹏公司发放借款，三方签订的《委托贷款借款合同》是三方当事人的真实意思表示。根据中国人民银行颁布的《贷款通则》的规定，委托贷款属于商业银行的贷款种类之一，应遵守国家金融主管部门关于银行贷款业务的各项规定。我国《合同法》亦规定，“办理贷款业务的金融机构贷款的利率，应当按照中国人民银行规定的贷款利率的上下限确定。”中国人民银行《关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发（2003）251号）对贷款罚息利率作出了明确规定：“逾期贷款（借款人未按合同约定日期还款的借款）罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30％至50％”本案委托贷款借款合同中约定的贷款年利率为6%，而罚息利率达到日3‰，该罚息利率远超过中国人民银行规定的逾期贷款罚息利率的上限。因此，该委托借款合同中关于罚息的约定无效，应按法定罚息利率标准计算。该委托借款合同中的其他部分内容不违反法律、法规之规定，合法有效，对各方当事人均具有法律约束力，各方都应按照约定履行义务。
关于宇伟鹏公司应否承担责任的问题，原审法院认为，虽然宇伟鹏公司辩称其是顶名贷款，鑫佳青岛分公司是实际用款人，并称工行市南二支行的工作人员知情，但宇伟鹏公司并未举证证明工行市南二支行知情。且在《委托贷款借款合同》中，约定借款人为宇伟鹏公司。工行市南二支行也已依约向宇伟鹏公司发放了借款，宇伟鹏公司未按借款合同约定承担还款义务，应承担违约责任。至于宇伟鹏公司贷出款后，是自己使用还是给鑫佳青岛分公司用，系宇伟鹏公司与鑫佳青岛分公司之间的资金往来问题，属于另一个法律关系，不能用于对抗债权人程长虹。因此，对于程长虹要求宇伟鹏公司还款的诉讼请求，应当予以支持。但是宇伟鹏公司贷出款后当日即付给了程长虹60.06万元，虽程长虹辩称该款项是给中间人的介绍费，但收条系程长虹所写，至于程长虹收到该款后给谁，系程长虹与中间人之间的法律关系，不能以此对抗宇伟鹏公司。程长虹也无证据证明其与借款人之间有关于贷款服务费的约定，因此该款项应认定为借款人的还款。因为该款项给付的时间为贷款当日，此时还未产生利息，因此该60.06万元的还款应从贷款本金中予以扣减。关于还款利息标准问题，虽然在签订了《委托贷款展期协议》之后，程长虹又与宇伟鹏公司、鑫佳青岛分公司签订了《委托贷款展期协议》的补充协议，约定宇伟鹏公司、鑫佳青岛分公司未在委托贷款展期合同规定的期限内还款，应按逾期天数和贷款金额每天承担千分之三的逾期利息，还应承担贷款金额每天千分之三的违约金。但该协议是在上述委托贷款合同及展期协议约定的内容基础上形成的，因为委托贷款合同约定的逾期利息标准已超出了中国人民银行规定的逾期贷款罚息利率的上限。因此，该协议约定的逾期利息标准无效。根据委托借款合同年利率为6%的约定，逾期还款罚息利率的上限为年利率9%，宇伟鹏公司应按照委托借款合同中约定的利率及罚息（按不超过中国人民银行所确定的罚息利率的上限）承担责任。关于补充协议中对于违约金的约定，因逾期利息的约定本身是对于借款人到期不偿还借款的一种惩罚性约定，具有违约金的性质，补充协议中既约定了逾期利息，又约定了违约金，属于重复约定，因此，本院认为，补充协议中关于违约金的约定无效。
关于鑫佳青岛分公司应承担的责任问题，本案中，鑫佳青岛分公司与工行市南二支行签订《抵押合同》，鑫佳青岛分公司以其名下的土地使用权和房产为上述借款提供抵押担保，并办理了抵押登记。鑫佳青岛分公司作为北京鑫佳公司的分支机构，无独立法人资格，北京鑫佳公司主张该抵押合同未经其同意，是无效合同。程长虹亦举不出该抵押已经北京鑫佳公司同意的证据。根据最高人民法院民二庭于2005年11月16日作出的对河南省高级人民法院（2005）民二他字第8号“关于企业法人分支机构未经授权以登记在其名下的房地产为他人提供的抵押合同的效力应如何认定问题请示之答复”，“企业法人分支机构以登记在其名下的房地产为他人债权设定抵押，该抵押设定行为符合担保法规定的抵押权生效条件的，人民法院应当认定有效。”本案中，鑫佳青岛分公司以其名下的土地和房产为上述借款提供抵押担保，并办理了抵押登记，该抵押设定行为符合我国担保法规定的抵押权生效条件，因此，该抵押合同有效。在主债务人未履行债务的情况下，债权人有权请求鑫佳青岛分公司承担抵押担保责任，以抵押物拍卖、变卖所得款项清偿欠款。
本案中，鑫佳青岛分公司与程长虹及董启标签订协议书，承诺承担还款责任，该行为是鑫佳青岛分公司与董启标自愿承担还款责任的意思表示，不违反法律法规。但该协议是在上述委托借款合同约定的内容基础上形成的，因为委托借款合同中约定的罚息标准已超出了中国人民银行规定的逾期贷款罚息利率的上限。因此，该协议中基于委托借款合同约定的罚息标准所确定的还款数额无效。鑫佳青岛分公司仍应按照委托借款合同中约定的本金数额承担责任。对于该还款协议中约定的月百分之三的违约责任，原审法院认为，在借款合同中，违约金的约定通常是对于借款人到期不还借款的一种惩罚性约定，其性质等同于罚息，月百分之三的违约金显然超过了中国人民银行所规定的逾期贷款罚息利率的上限，因此，协议中关于违约金的约定无效。鑫佳青岛分公司仍应按照委托借款合同中约定的利率及罚息（按不超过中国人民银行所确定的罚息利率的上限）承担还款责任。
因鑫佳青岛分公司不仅是抵押人，还是实际用款人，且承诺偿还贷款本息，所以鑫佳青岛分公司在承担了抵押担保责任后，无权向主债务人宇伟鹏公司进行追偿。
因鑫佳青岛分公司已偿还了部分借款，所以，其已偿还的5万元应从宇伟鹏公司应履行的债务中予以扣减。因为在借款合同中没有明确约定还款时是先还本还是先还息，现程长虹与宇伟鹏公司均主张是先还息，因此，该5万元应从所欠利息中予以扣减。
关于2010年11月25日，鑫佳青岛分公司给付程长虹的30万元应否从本案借款中予以扣减的问题，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”根据该规定，在债务人同债权人之间存在两笔以上欠款的情况下，如果债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序没有约定，债务人的给付应当优先抵充已到期的债务。本案中，程长虹与鑫佳青岛分公司的另外一笔到期债务已经法院调解确认，且已进入执行程序，在双方对于债务清偿的顺序没有约定的情况下，鑫佳青岛分公司给付的30万元应视作偿还案外那笔债务。对于鑫佳青岛分公司主张该30万元是用于偿还本案借款的意见，应当不予采纳。
关于董启标和陆德美应承担责任的问题，董启标和陆德美出具《保证书》，为上述借款提供连带责任保证，该保证书是当事人真实意思的表示，合法有效，对程长虹要求董启标和陆德美对上述借款本息承担连带还款责任的诉讼请求，应当予以支持。
关于程长虹对北京鑫佳公司的诉讼请求，因鑫佳青岛分公司为北京鑫佳公司所设立，其没有独立的法人资格，民事责任应由北京鑫佳公司承担。因此，在鑫佳青岛分公司以其经营管理的财产不足以清偿债务的情况下，北京鑫佳公司应承担补充还款责任。对于程长虹对北京鑫佳公司的诉讼请求。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条第一款、第二百零四条、第二百零六条、第二百零七条、第二百零九条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第三十四条、第三十八条、第四十二条、第四十六条，《中华人民共和国物权法》第一百八十五条、一百八十七条、第一百九十五条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决：一、宇伟鹏公司、鑫佳青岛分公司自本判决生效之日起十日内偿还程长虹借款本金589.94万元及利息（其中自2008年1月22日至2008年4月22日的利息按委托贷款借款合同约定的年利率6%计算，此后至贷款还清之日止的利息按年利率9%计算，利息中应扣减已偿还的5万元）；二、鑫佳青岛分公司以名下的南国用（2003）字第5418号土地使用权证项下36465平方米的土地使用权和房权证初私字第××号项下的房产对上述借款本息承担抵押担保责任。程长虹对抵押财产享有优先受偿权，有权对抵押的财产经协商折价或以拍卖、变卖抵押物取得的价款优先抵偿上述债务。三、董启标、陆德美对上述债务承担连带清偿责任。四、北京鑫佳公司在鑫佳青岛分公司以其经营管理的财产不足以清偿上述债务时承担补充清偿责任。五、驳回程长虹的其他诉讼请求。上述金钱给付义务需在本判决生效后十日内履行，若逾期履行，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币88700元，诉讼保全费人民币5000元，由宇伟鹏公司、鑫佳青岛分公司、董启标、陆德美、北京鑫佳公司负担。
程长虹不服原审判决上诉称：一、程长虹、工行市南二支行、宇伟鹏公司三方签订的《委托贷款借款合同》，实质上是民间借贷法律行为，原审判决根据人民银行关于贷款利息有关问题的规定，认定借款合同关于罚息的约定无效是错误的。二、程长虹与鑫佳青岛分公司、董启标于2010年2月28日签订《还款协议书》，是各方当事人的真实意思表示，符合有关法律规定，应当作为本案判决的依据。该协议载明鑫佳青岛分公司共欠程长虹1120万元，鑫佳青岛分公司自愿承担还款义务，由担保人转化为债务人，各方当事人应当共同遵守该协议，程长虹的诉讼请求应当得到支持。
鑫佳青岛分公司和北京鑫佳公司答辩称：一、本案借款业务属于商业银行的贷款种类之一，应遵守国家金融主管部门关于银行贷款业务的各项规定。其性质不属于是民间借贷法律行为，原审判决根据金融机构借款合同的有关规定，认定本案合同关于罚息的约定无效是正确的。二、程长虹与鑫佳青岛分公司、董启标于2010年2月28日签订《还款协议书》，是基于借款合同关于罚息的无效约定，而确认鑫佳青岛分公司共欠程长虹1120万元，该约定亦因违反法律法规的规定而无效。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
本院认为：首先，根据贷款通则第七条的规定，贷款包括自营贷款、委托贷款和特定贷款；因此，委托贷款是银行业务，应当如银行的自营贷款一样接受相关法律法规的约束。其次，《最高人民法院关于审理存单纠纷案件的若干规定》第七条规定：“对存单纠纷案件中存在的委托贷款关系和信托贷款关系的认定和处理。……构成委托贷款的，……委托贷款中约定的利率超过人民银行规定的部分无效。”本案中，委托贷款合同约定的罚息利率为日3‰，高于人民银行逾期贷款的利率，高出部分应为无效。再次，《中国工商银行委托贷款业务管理办法》第十三条规定：“委托贷款的利率由委托人自主确定，但最高不得超过中国人民银行规定的相同档次贷款利率浮动上限。”此规定是工商银行对委托贷款业务的规范，本案的贷款方是工商银行，应严格以此规定办理委托贷款业务。另外，中国银行、建设银行对委托贷款均有与工商银行相类似的规定标准。程长虹主张还款协议约定还款1120万元，是双方达成的新的合同关系，对此，本院认为，该还款数额是在原合同约定的罚息利率的基础上形成的，既然原委托贷款合同约定的罚息利率中高出人民银行规定的部分无效，该还款协议约定的汇款数额中的超出部分亦无效。综上，程长虹的上诉理由不能成立，本院不予支持；原审判决按照中国人民银行对逾期利率的规定调整罚息并无不当，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费48554元，由程长虹负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵延华
代理审判员 邝 斌
代理审判员 安景黎
二〇一一年八月十六日
书 记 员 石 磊