新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2015）新民二终字第108号 上诉人（原审原告）：程合祥。 委托代理人：黄海，新疆鼎泽凯律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：四川省宏锦劳务有限公司。住所地：四川省自贡市。 法定代表人：彭荣峰，该公司董事长。 委托代理人：朱光军，新疆百丰天圆律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中铁二十一局集团第一工程有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区。 法定代表人：李启成，该公司董事长。 委托代理人：刘峰，新疆世源律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：彭荣锋。 委托代理人：朱光军，新疆百丰天圆律师事务所律师。 上诉人程合祥、上诉人四川省宏锦劳务有限公司（以下简称宏锦公司）因承揽合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院于2014年11月20日作出的（2014）昌中民一初字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月15日受理后，依法组成合议庭，于2015年6月10日公开开庭进行了审理。上诉人程合祥的委托代理人黄海、上诉人宏锦公司和被上诉人彭荣锋共同的委托代理人朱光军、被上诉人中铁二十一局集团第一工程有限公司（以下简称中铁二十一局）的委托代理人刘峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原审法院查明：2011年4月19日，中铁二十一局下设S303线奇木高速公路项目经理部就S303线奇木-木垒高速公路项目QM-1标段路基、桥涵工程与宏锦公司签订了《S303线奇台-木垒高速公路项目QM-1标段路基、桥涵工程劳务施工协议》。后程合祥与宏锦公司法定代表人即彭荣锋口头协议，由程合祥负责向宏锦公司施工范围内K136-K151＋500标段加工、运送水稳砂石料、混凝土用料及房建用料。双方均认可对于砂石料的单价进行了明确约定，但程合祥认为双方约定水稳砂石料的单价为35元／立方；混凝土搅拌料及房建用料，价格为48元／立方；宏锦公司认为双方约定的单价均为13元／立方。对于供应砂石料的方量，程合祥认为其供应砂石料的方量共计238680立方，其中水稳砂石料为196900立方，混凝土砂石料为41780立方；中铁二十一局认为K136-K151＋500标段所铺水稳砂石料压实方为128920.608立方。原审庭审过程中，宏锦公司同意按照中铁二十一局提供的水稳砂石料压实方量作为计算砂石料方量的依据，认可水渠及房建用料方量为25812立方。在砂石料加工过程中，宏锦公司通过由程合祥借支，垫付油料款、机械费、工人工资等方式共计支出2880000元。在加工过程中，双方发生争议，程合祥离场，对于其离场后宏锦公司存在自购砂石料的事实双方均无异议，但对于自购的方量存在争议。程合祥所加工砂石料的砂场由中铁二十一局免费提供，水费由宏锦公司负担。诉讼中，程合祥申请原审法院对其供应水稳砂石料及混凝土、房建沙石用料的单价委托鉴定机构进行评估。原审法院依据其申请对2012年水稳砂石料及混凝土用料市场加工单价进行鉴定。新疆百家价格评估事务所作出乌百价评字（2014）第067号估价报告书。结论为：经估价，估价对象木垒白杨河沙场，水稳料取整数19.5万立方，单价18.3元／立方；砂石料市场价取整数2.9万立方，单价34.83元／立方。对被申请人中铁二十一局、宏锦公司提出的申请，除去场地费和水电费，经估价，估价对象木垒白杨河沙场水稳料，费用产生理由：从去原料场地挖运戈壁料至机械处加工，加工完成后运至拌和站。设备加工费及运费：取整数13万立方，单价21.67元／立方。砂石料市场价取整数：2.9万立方，单价34.83元／立方。 原审法院认为：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，程合祥与宏锦公司法定代表人彭荣锋口头约定由程合祥以自己的设备、技术和劳动独立地完成加工、运送砂石料的工作，双方之间的法律关系符合加工承揽合同的特征，程合祥认为其与宏锦公司之间系建设工程施工合同关系的理由不能成立。程合祥与宏锦公司之间口头约定的承揽合同属双方当事人真实意思表示，且未违反强制性法律规定，应属有效合同。故根据合同相对性原则，宏锦公司作为承揽合同的相对方，其应当承担向程合祥支付加工费的义务。彭荣锋系宏锦公司的法定代表人，其与程合祥订立合同的行为系履行职务行为，该行为产生的法律后果应当由宏锦公司承担，故程合祥要求彭荣锋与宏锦公司共同承担付款义务于法无据。本案系承揽合同纠纷，程合祥按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六之规定要求中铁二十一局在欠付工程款范围内承担责任的诉讼请求，属适用法律错误，不予支持。对于宏锦公司是否存在欠付程合祥加工费的事实。程合祥认为其加工的方量为238680立方，其中水稳料为196900立方，混凝土及房建用料为41780立方。对此宏锦公司并不认可，且程合祥对该主张未提交有效的证据予以证实，故应当以宏锦公司认可的方量确认程合祥加工的方量。对于混凝土用料及房建用料（砂石料），宏锦公司认可程合祥提供的方量为25812立方；对于水稳料的方量，根据中铁二十一局提供的说明，程合祥施工里程段为K136-K151＋500，即一标段二工区，面积为379178.26㎡，厚度为0.34，所铺水稳料压实方为128920.608立方。宏锦公司同意按照该数据作为计算砂石料方量的依据，但应当扣除其自购的部分，对于宏锦公司自购的砂石料方量，其应当承担举证责任，对此宏锦公司提交砂场对账单及支付凭证，程合祥仅认可其中在木垒世俊砂场购买的8220立方，对于宏锦公司提交的其他购买方量，程合祥对此真实性不予认可，且宏锦公司并未提交有效证据证实其其余购买的砂石料用于双方诉争标段，故确认其自购的方量为8220立方，金额为482000元。对于双方约定的砂石料的单价，程合祥与宏锦公司均认可双方对于合同单价进行了口头约定，程合祥认为水稳料的单价为35元／立方；混凝土搅拌料及房建用料的单价为48元／立方，而宏锦公司认为水稳料的单价与混凝土搅拌料、房建料的单价均为13元／立方，双方对于砂石料单价陈述不一，且均未提交有效的证据予以证实，根据公平原则，原审法院依程合祥申请对其加工期间水稳料及砂石料的市场单价进行鉴定。根据新疆百家价格评估事务所作出乌百价评字（2014）第067号估价报告书，2012年木垒白杨河沙场水稳料设备加工费及运费含损耗取整数13万立方，单价为21.67元／立方；砂石料市场价单价为34.83元／立方。由于宏锦公司认为应当按照中铁二十一局提供的说明中水稳料压实方128920.608立方作为计算砂石料方量的依据，但应扣除其自购部分。故原审法院以13万立方：单价21.67元／立方作为认定水稳料单价的依据。对于砂石料单价，由于不论方量单价均为34.83元，故原审法院以34.83元／立方作为认定砂石料单价的依据。程合祥认为单价中应当计入电费与水费，对此未提交证据，故对该理由不予支持。综上，程合祥供应砂石料的加工费为3210741.54元（K136-K151＋500段共需水稳料128920.608立方×21.67元／立方-宏锦公司自购部分砂石料费用482000元＋砂石料25812立方×34.83元／立方），在砂石料加工过程中，宏锦公司通过由程合祥借支，垫付油料款、机械费、工人工资等方式共计支出2880000元，故宏锦公司尚欠程合祥加工费330741.54元（3210741.54元-2880000元）。遂依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第四十三条、《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第四十四条第一款、第六十一条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：一、宏锦公司于判决生效后十日内向程合祥支付款项330741.54元；二、彭荣锋与中铁二十一局在本案中不承担民事责任；三、驳回程合祥其他诉讼请求。案件受理费50993元，由程合祥负担50683元，宏锦公司负担310元。 程合祥上诉称：一、我方提供并加工的水稳砂石料是抛方的量并非压实方的量，新疆百家价格评估事务所对抛方的量作出单价为18.3元，我方加工的抛方的水稳砂石料量为19.5万方，因此水稳砂石料价格应为18.3元×19.5万方=3568500元。原审法院用压实方量计算水稳砂石料的价格再减去宏锦公司自购的水稳料的价格，显属错误。依据新疆百家价格评估事务所的鉴定，我方加工的房建用料是2.9万立方，单价为34.83元，价格应为2.9×34.83元=1010070元。因此应支付我方的工程款应为3568500元＋1010070元-2880000元=1698570元。二、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，我方为实际施工人，中铁二十一局为发包人，其应当在欠付工程款的范围内承担给付我方工程款的责任。三、我方于2011年11月底开始在S303线奇木高速，木垒136至151段安装了生产砂石料的固定机械设备约92万多元，还租赁其他设备，截止目前宏锦公司的负责人彭荣锋仅支付了部分款项。要求支付劳务报酬。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判宏锦公司、中铁二十一局、彭荣锋支付工程款1698570元。宏锦公司、中铁二十一局、彭荣锋应承担本案诉讼费用。 对于程合祥的上诉，宏锦公司答辩称：一、我公司与程合祥就水稳砂石料的加工费单价已经进行了明确约定，就是13元／立方，应当以此作为双方结算的依据。中铁二十一局出具的证明显示我公司施工里程段所铺水稳料压实方为128920.608立方，与我公司提供的二工区一队董泉根班组结算单上注明所需砂石料方量128009.73立方基本吻合，董泉根的身份为拌和站负责人，最终加工的水稳砂石料方量应当以128920.608立方为准，由此计算水稳砂石料的加工费应当为1675967.90元。程合祥的此项上诉请求不能成立。二、程合祥称房建用料为2.9万方并无证据支持，实际上程合祥仅向我公司供应房建用料25812方。计算下来，我公司已经超付款项。三、本案案由为加工承揽合同纠纷正确。综上，请求驳回程合祥的上诉请求。 对于程合祥的上诉，中铁二十一局答辩称：原审判决我局不承担责任正确，二审法院应予维持。涉案工程由我局将劳务分包给宏锦公司，我局对宏锦公司进行结算并支付工程款，宏锦公司与程合祥之间纠纷应自行结算。宏锦公司为具有资质的施工单位，彭荣锋未签订书面合同存在过错，彭荣锋应承担连带责任。我局与宏锦公司未做最后结算。本案在诉前各方也协调过，但由于没有书面合同，我局尊重法院查明的事实，对账需要程合祥与宏锦公司具体结算。综上，原审判决我局部承担责任正确，应予维持。 针对程合祥的上诉，彭荣锋答辩称：我是宏锦公司的法定代表人，行为是职务行为，加工承揽项目是宏锦公司从中铁二十一局劳务分包所得，而非我个人签订合同，我个人与程合祥之间不存在合同关系。 宏锦公司上诉称：一、我公司与程合祥就水稳砂石料的加工费单价已经进行了明确约定，就是13元／立方。就此我公司提供了木垒县公安局新户乡派出所作的询问笔录，原审法院不应当委托新疆百家价格评估事务所进行单价鉴定。按照单价13元／立方计算，我公司不仅已经付清全部加工费，且存在超付事实。原审法院对我公司提供的木垒县公安局新户乡派出所对董泉根所作的询问笔录不予认定错误。程合祥并没有提供与我公司就砂石料加工费单价和加工总量的结算依据，应当属于举证不能，其诉讼请求应予驳回。二、新疆百家价格评估事务所鉴定程序严重违法，且本案已经不具备鉴定条件，鉴定过程不科学，缺乏依据，鉴定单价未向市场询价，仅凭主观臆断，水稳料随意取整数、报告中未明确单价的计算过程和计算依据，该鉴定报告效力不应采信。三、我公司自购砂石料777450元，并提供了相应证据，该部分应当从总方量中予以扣除。原审法院仅认定了从木垒世俊沙场购买的8220立方砂石料，对其余部分未予认定没有依据。综上，请求二审法院撤销原审判决，驳回程合祥的诉讼请求。第一、二审诉讼费由程合祥承担。 针对宏锦公司的上诉，程合祥答辩称：一、关于水稳砂石料方量问题，宏锦公司提供所支付的运输费、燃油费等合计288万元，足以证明我方生产的水稳砂石料需方为19.5万方和混泥土搅拌砂石料及房建用料为2.9万方的事实，如果低于这个数据是无法完成涉案工程的，且我方完整保留了这些运输车辆所开单据和加油凭证，以及每位车主的联系方式和结算凭证。二、关于价格问题，原审法院将我方提供的19.5万方的水稳砂石料，以实压方12.89万方的方量，以每方21.67元的价格计算错误。虽然我与宏锦公司之间关于此项合同属口头约定，但事实证明我所完成涉案工程的砂石料真实有据。本案应属于建设工程施工合同，而非承揽加工合同，请求驳回宏锦公司的上诉请求，支持我方的上诉请求。 针对宏锦公司的上诉，中铁二十一局答辩称：宏锦公司称双方约定单价为13元／立方与事实不符，双方并无书面合同，市场价格在23-25元／立方左右。宏锦提交的派出所作出的笔录证据不合法，不能作为定案的依据。我局并没有免费提供砂石料的情形。自购材料的事实我局并不清楚。我局提供压实方量，而非抛方量。宏锦公司认可按13元／立方结算，我局可以按13元／立方结算。我局对单价还未确定，因为涉案工程未审计完毕。 针对宏锦公司的上诉，彭荣锋答辩称：同意宏锦公司的上诉意见。 二审期间，宏锦公司提供木垒县公安局新户派出所于2013年4月21日作出的询问笔录（复印件），用以证明双方口头约定单价为13元／立方。程合祥对证据真实性、合法性、关联性均不予以认可。中铁二十一局对该证据予以认可，但认为与其没有关系。由于该证据为复印件，且无其他证据予以印证，本院对其不予采纳。 本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为：程合祥按照与宏锦公司的约定，利用中铁二十一局提供的砂场按照宏锦公司的要求生产砂石料并交付给宏锦公司，符合承揽合同的特征。原审法院将本案案由定为承揽合同纠纷并无不当。中铁二十一局并非本案承揽合同的当事人，程合祥要求其支付报酬的上诉理由不能成立。彭荣锋为宏锦公司的法定代表人，其将本案工作交付程合祥承揽的行为系职务行为，程合祥要求彭荣锋个人支付报酬的上诉理由不能成立。程合祥、宏锦公司对由程合祥承揽K136-K151＋500标段水稳砂石料、混凝土用料及房建用料的事实并无异议。对于水稳砂石料、混凝土用料、房建用料单价双方产生争议。宏锦公司提供木垒县公安局新户派出所作出的询问笔录证明双方之间约定单价为13元／立方，但该证据为复印件，对真实性无法确认，且证人应当出庭作证，宏锦公司称双方之间约定单价为13元／立方的上诉理由不能成立。由于双方对单价存在争议，且无证据证明双方关于单价的约定，故原审法院委托具有相应资质的新疆百家价格评估事务所就单价部分作出鉴定，程序合法，本院对宏锦公司主张不应对单价进行鉴定的上诉理由不予采纳。对于新疆百家价格评估事务所作出的乌百价评字（2014）第067号估价报告书，双方均提出异议，针对以上异议，新疆百家价格评估事务所于2014年9月3日、2014年11月12日作出书面回复。原审法院于2014年10月23日要求鉴定人出庭接受质询，各方当事人均对鉴定人提出质询，鉴定人针对异议进行答复，程序合法，且经原审法院审核鉴定人李晔、唐冬梅均具有相应价格鉴定师资质，宏锦公司主张不应认定新疆百家价格评估事务所鉴定意见效力的上诉理由并未提交相应的证据，本院不予采纳。原审法院采纳新疆百家价格评估事务所出具的鉴定意见并无不当。该鉴定意见对于水稳砂石料部分有两个价格，即“19.5万立方，单价18.3元／立方”与“13万立方，单价21.67元／立方”。对于13万立方与19万立方关系及价格差的原因，新疆百家价格评估事务所通过书面方式及鉴定人出庭答复方式均作出解释。程合祥上诉认为水稳砂石料部分方量按19.5万方、价格按照18.3元计算的上诉理由，由于程合祥没有相应证据证明其提供的水稳砂石料的方量为19.5万方，原审法院按照宏锦公司认可、中铁二十一局提供的说明中水稳料压实方128920.608立方扣除宏锦公司自购部分作为水稳砂石料方量为依据并无不当，程合祥该项上诉理由，本院不予采纳。程合祥对交付的水稳砂石料的数量负有举证证明责任，不能因宏锦公司自购水稳砂石料的事实而将相应的举证证明责任分配给宏锦公司。宏锦公司自认其自购水稳砂石料23264立方，程合祥仅对其中8220立方认可，对剩余部分不予认可，但其并不能证明自己所交付的水稳砂石料的数量，原审法院仅将程合祥认可的方量8220立方作为宏锦公司自购方量错误，本院予以纠正，应当确认宏锦公司自购水稳砂石料方量为23264立方，但此部分水稳砂石料的价格应以评估价格为准。程合祥应得报酬应为3188610.66元［（K136-K151＋500段共需水稳料128920.608立方-宏锦公司自购部分砂石料23264立方）×21.67元／立方＋砂石料25812立方×34.83元／立方］，减除宏锦公司已支付的2880000元，宏锦公司尚欠程合祥报酬308610.66元（3188610.66元-2880000元）。对于程合祥上诉称宏锦公司拖欠工人工资及劳务报酬问题，其并未提供相应的证据予以证明，且与本案无关，本院不予采纳。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院作出的（2014）昌中民一初字第5号民事判决第二项，即“彭荣锋与中铁二十一局在本案中不承担民事责任”； 二、撤销新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院作出的（2014）昌中民一初字第5号民事判决第三项，即“驳回程合祥其他诉讼请求”； 三、变更新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院作出的（2014）昌中民一初字第5号民事判决第一项“宏锦公司于判决生效后十日内向程合祥支付款项330741.54元”为“宏锦公司于判决生效后十日内向程合祥支付款项308610.66元”； 四、驳回程合祥的其他诉讼请求及上诉请求。 五、驳回宏锦公司的其他上诉请求。 如果宏锦公司未按指定的期间履行给付款项的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 第一审案件受理费50993元，由程合祥负担94.49%即48183.29元，由宏锦公司负担5.51%即2809.71元。程合祥就其上诉交纳的第二审案件受理费23034.59元，由程合祥负担。宏锦公司就其上诉部分交纳的第二审案件受理费6261.12元，由程合祥负担94.49%即5916.13元，由宏锦公司负担5.51%即344.99元。 本判决为终审判决。 审 判 长  李渭红 代理审判员  李 华 代理审判员  刘雅文 二〇一五年十二月二十九日 书 记 员  韩雅婷