辽宁省本溪市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）本审刑提字第00003号
抗诉机关本溪市人民检察院。
原公诉机关本溪市溪湖区人民检察院。
原审被告人刘海涛，男，1967年7月31日出生于吉林省吉林市，汉族，初中文化，无业，捕前住吉林省吉林市昌邑区。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2012年7月29日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。2013年6月18日，本溪市溪湖区人民法院以销售伪劣产品罪判处其有期徒刑四年，并处罚金人民币三百六十万元。现服刑于沈阳监狱城未成年犯管教所。
原审被告人程洪艳，女，1969年7月16日出生于吉林省扶余县，汉族，初中文化，无业，捕前住吉林省扶余县。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2012年7月29日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。2013年6月18日，本溪市溪湖区人民法院以销售伪劣产品罪判处其有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三百万元。现服刑于辽宁省女子监狱。
原审被告人程某甲，男，1965年10月15日出生于吉林省扶余县，汉族，小学文化，粮农，捕前住吉林省扶余县。因涉嫌犯销售伪劣产品罪被判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三百六十万元。
原审被告人秦某某，男，1949年11月1日出生于辽宁省抚顺市，汉族，初中文化，无业，住抚顺市新城区顺城区。因涉嫌犯销售伪劣产品罪被判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币六万元。
本溪市溪湖区人民检察院指控原审被告人刘海涛、程洪艳、程某甲、秦某某犯销售伪劣产品罪一案，本溪市溪湖区人民法院于2013年6月5日作出（2013）溪刑初字第00054号判决。该判决已经发生法律效力。2014年7月21日，本溪市人民检察院以本检刑抗（2014）12号刑事抗诉书向本院提出抗诉，本院依法组成合议庭，于2014年8月14日作出（2014）本审刑抗字第00013号再审决定书，决定由本院提审本案，并于2014年11月13日公开开庭审理了本案，本溪市人民检察院检察员王冠楠出庭履行职务，原审被告人刘海涛、程洪艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2010年10月至今，被告人刘海涛、程洪艳伙同步某某（另案处理）分别在辽宁省本溪市、抚顺市、铁岭市、葫芦岛市共开设四家“仁康源为和堂”的店铺。成立后，三人以食品、保健品冒充药品进行销售，销售金额共计人民币7604505.8元。被告人程某甲在本溪“仁康源为和堂”任经理兼法人，销售金额为人民币1242596.00元；被告人秦某某任工作人员，销售金额为人民币241161元。
原判认定上述事实的证据有：被告人供述，证人证言，被害人陈述、鉴定意见书等。
原审法院认为，被告人刘海涛、程洪艳、程某甲、秦某某违反国家产品质量法规，以不具备药品功效的非药品冒充药品进行销售，其中被告人刘海涛、程洪艳销售金额均在二百万元以上，被告人程某甲的销售金额在五十万元以上，其行为均构成销售伪劣产品罪，公诉机关指控罪名成立。被告人刘海涛、程洪艳、程某甲、秦某某等人共同故意犯罪，是共同犯罪。被告人刘海涛、程洪艳、程某甲、秦某某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人秦某某能够自愿认罪，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条，第一百四十九条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款之规定，认定被告人刘海涛犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金三百六十万元；被告人程洪艳犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金三百万元；被告人程某甲犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金三十万元；被告人秦某某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金六万元。
本溪市人民检察院抗诉认为，原审判决对被告人刘海涛、程洪艳适用法律不当，导致量刑明显不当。具体理由是：原审判决认定被告人刘海涛、程洪艳犯销售伪劣产品罪，销售金额为7604505．8元。二人虽为从犯，具有可以减轻处罚情节，但根据刑法第六十三条第一款的规定，对二人应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚，即应判处七年以上有期徒刑。原审判决适用法律不当，导致量刑畸轻。
原审被告人刘海涛、程洪艳对原审判决认定事实和证据无异议。
本院再审认定事实与原审认定事实一致。
另查明，四川仁康源医药研究有限公司于2005年9月成立，经营范围为销售普通食品、保健食品、化妆品，法定代表人系陈某某。步某某（另案处理）为该公司的产品代理，与原审被告人刘海涛、程洪艳共同投资开店。原审被告人刘海涛、程洪艳在原审法院缴纳罚金共计3308595元。侦查机关扣押原审被告人刘海涛赃款218899.9元，并扣押作案工具车牌号为吉BR77**斯巴鲁森林人汽车一辆。
本院认定上述事实，有以下经过原审、再审庭审举证、质证的证据予以证实：
1、本溪市公安局出具案件来源及归案经过证实，案件来源系本溪市食品药品犯罪侦查支队工作中发现，被告人被抓获归案。
2、证人付某某、张某某、翟某某的证言证实，广告中介绍的是药，有治病功能。到店后，大夫号脉看病、开中药方子，买这些药是治病的。
3、证人步某某证实，自己是四川仁康源医药研究有限公司的代理人，共与刘海涛合伙开了四家店，2010年自己因疾病，妻子程洪艳负责全部工作，由程红艳和刘海涛联系陈某某。
4、原审被告人刘海涛供述证实，自己和步某某合伙开了铁岭、抚顺、本溪、葫芦岛四家店。自己主要负责店铺的管理、招人、培训、广告等事务，步某某负责财务账目管理，进货都是步某某负责，并和厂家联系。坐堂中医看病号脉，对患者宣传仁康源系列药品，对来的患者说能治很多病，其实都是骗人的，广告光盘是厂家提供的。后来程洪艳接替步某某。
5、原审被告人程洪艳供述证实，自己与刘海涛合伙出资，以代理的形式，在辽宁省开了四家药店，卖仁康源系列产品，每个店都有大夫坐堂，都无医师资格，以号脉为手段，目的想多赚钱。
6、原审被告人程某甲供述证实，2011年9月替刘海涛和步某某在本溪开的店，自己是法人，出资人是刘海涛和步某某，自己是店长，店内有秦某某、李某某。刘海涛、步某某下面一共管理四家店，刘海涛负责各市分店的管理，步某某负责进货、发货及资金账目管理。自己负责本溪店的所有事情，李某某负责收款、付货、接咨询电话，秦大夫负责看病、推销药。
7、原审被告人秦某某的供述证实，被服务员介绍为澳大利亚归国老教授，自己不知道所卖药的药理和药效。
8、证人李某某、徐某某、王某某、白某某证实，刘海涛不定期的回来店里取钱，刘海涛、步某某为上面的合伙人，对患者宣传仁康源是中医中药系列产品，告诉对方能治病，并虚假宣传坐堂大夫。
9、本溪市公安局经济技术开发区公安分局调取证据通知书证实，经查询四川省食品药品管理局安监处，四川仁康源医药研究有限公司无《产品生产许可证》、企业法人为陈某某，营业执照为销售普通食品、保健食品、化妆品；仁康源牌正荣胶囊的保健食品批准证书证实，本品不能代替药物。
10、本溪市明山区工商行政管理局出具的核准开业登记通知书、本溪市食品药品监督管理局保健食品经营企业审核备案表、明山区为和堂个体工商户营业执照证实，本溪仁康源店从事的是保健食品的零售。铁岭、抚顺市个体工商户营业执照从事食品或保健品零售。
11、本溪某某司法鉴定所司法鉴定意见书证实，本某法鉴字（2012）第9-2、9-3、9-9、9-10，本溪收入共计1242596.00元，抚顺收入共计1609261.00元，铁岭收入共计3313695.20元，葫芦岛收入共计1，438，953.60元。
12、本溪市公安局扣押物品、文件清单证实，2012年5-6月销售库存账单。
13、本溪市公安局查询存款／汇款通知书、存款历史交易明细、户名程某甲的银行卡2011年9月28日至2012年7月26日的存取款记录。
15、本溪市公安局高新区公安分局食药侦大队出具情况说明证实，扣押原审被告人刘海涛现金218899.9元；扣押车牌号为吉BR77**斯巴鲁森林人汽车一辆。
16、本溪市溪湖区人民法院出具罚金收据证实，原审被告人刘海涛、程洪艳共同缴纳罚金3308595元。
17、本溪市公安局调取证据通知书证实，调取辽宁省地方税务统一发票、调取证据清单调取仁康源为和堂广告光盘60张、发票5张（金额55万元）。
18、本溪市电视台出具的情况说明一份，证实本溪仁康源为和堂在本溪电视台播出广告的情况。视听资料：仁康源为和堂广告光盘。
本院认为，原审被告人刘海涛、程洪艳、程某甲、秦某某违反国家产品质量法规，以不具备药品功效的非药品冒充药品进行销售，其中原审被告人刘海涛、程洪艳销售金额均在二百万元以上，原审被告人程某甲的销售金额在五十万元以上，原审被告人秦某某的销售金额在二十万元以上，其行为均构成销售伪劣产品罪，原公诉机关指控罪名成立。原审被告人刘海涛、程洪艳、程某甲、秦某某等人共同故意犯罪，是共同犯罪。原审被告人刘海涛、程洪艳、程某甲、秦某某系仁康源药业在辽宁分销商，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。对于抗诉机关提出的“原审判决对被告人刘海涛、程洪艳适用法律不当，导致量刑畸轻”的抗诉理由，经查，根据刑法第一百四十条、第六十三条第一款的规定，对原审被告人刘海涛、程洪艳应判处七年以上有期徒刑。原判对原审被告人刘海涛、程洪艳适用法律错误，量刑不当，抗诉意见成立。鉴于原审被告人刘海涛、程洪艳认罪态度较好，悔罪表现好，视本案犯罪事实、情节，应适当调整原审被告人刘海涛、程洪艳的刑罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条，第一百四十九条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十九条之规定，判决如下：
一、维持本溪市溪湖区人民法院（2013）溪刑初字第00054号判决第三、四项以及第一、二项中对原审被告人刘海涛、程洪艳的定罪部分。即“被告人刘海涛犯销售伪劣产品罪；被告人程洪艳犯销售伪劣产品罪；被告人程某甲犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金三十万元；被告人秦某某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金六万元。”
二、撤销本溪市溪湖区人民法院（2013）溪刑初字第00054号判决第一、二项中对原审被告人刘海涛、程洪艳的量刑部分，即“判处被告人刘海涛有期徒刑四年，并处罚金三百六十万元；判处被告人程洪艳有期徒刑三年六个月，并处罚金三百万元。”
三、原审被告人刘海涛犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币四百万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年7月29日起至2019年7月28日止；罚金已履行二十一万八千八百九十九元九角；另与原审被告人程洪艳共同履行三百三十万八千五百九十五元。）
四、原审被告人程洪艳犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币四百万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年7月29日起至2019年7月28日止；罚金已与原审被告人刘海涛共同履行三百三十万八千五百九十五元。）
五、作案工具吉BR77**斯巴鲁森林人汽车一辆，予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵丽梓
代理审判员 谢添禛
代理审判员 李 淼
二〇一四年十二月八日
代书 记员 叶芷君
附：本判决所适用法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
第一百四十九条生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在五万元以上的，依照本节第一百四十条的规定定罪处罚。
生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。
犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》
第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；
（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；
（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。