河北省青县人民法院
行 政 判 决 书
（2017）冀0922行初9号
原告青县荣盛建材有限公司。
地址：河北省青县东环路西石油小铁路南。
法定代表人，张之信，职务经理。
统一社会信用代码：91130922689273278R
组织机构代码：68927327-8.
委托代理人徐俊祥，青县荣盛建材有限公司行政科长，
委托代理人于德深，河北瑞方律师事务所律师。
被告青县市场监督管理局。
地址：青县104国道京福南路180号。
法定代表人施民东，职务局长。
统一社会信用代码：1130922359060448F
委托代理人李金祥，男，系青县市场监督管理局党组成员。
委托代理人李东，男，,系青县市场监督管理局干部。
原告青县荣盛建材有限公司(以下简称荣盛建材)不服青县市场监督管理局（以下简称市场监管局）工商行政处罚一案，于2017年7月14日向本院提起行政诉讼，本院于2017年7月18日立案后，于2017年8月14日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年10月17日公开开庭审理了本案。原告荣盛建材委托代理人徐俊祥、于德深。被告市场监管局委托代理人李金祥、李东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告市场监管局于2017年7月7日因原告荣盛建材发布违法广告，依据《中华人民共和国广告法》第五十七条对其处罚20万元。
原告荣盛建材诉称，一、原告所使用的用语并非广告法规定的绝对化用语。虽然《广告法》第九条规定，广告不得有下列情形：……（三）使用“国家级”“最高级”“最佳”等用语。该条文中三个词语均为表示程度的最高级形容词，根据同等类推的原则，广告法所禁止的绝对化用语应仅限于作为表示程度在国家或行业的最高级形容词或类似语句。本案中原告网站存有“本地区最具实力的路桥工程企业”其中的“最具实力”前加有限制语为“本地区”，因此并不符合第九条所规定的情形。
二、原告网站刚刚上线，尚未正式对外用于广告宣传。
原告网站开办时间为2017年4月16日，于2017年4月19日即被查处，仅上线三日。原告网站在制作完成后上线测试过程中即被查处，并没有实际对外进行任何宣传，也没有对外进行任何的网站快捷链接，更没有被相关搜索引擎收录，基本排除了外部人员访问的可能，由于网站尚未对外进行广告宣传，因此不属于《广告法》第二条规定的商业广告活动的情形。三、原告违法行为轻微并及时纠正，应不予处罚。被告于2017年4月25日向原告送达《询问通知书》，原告于2017年4月26日停止使用涉案用语，改正了违法行为。从行政处罚决定书可以看出网站自2017年4月16日至2017年5月16日共登陆IP地址为56个，这其中包括被告多次浏览取证的IP，也包括原告单位组织删除的IP，更包括原告每日维护网站的IP。原告改正违法时间为4月26日，此IP浏览统计包括了原告改正后的时间，因此原告的违法行为轻微并且及时予以了纠正，没有造成不良的社会影响，符合《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款，不予处罚的情形。
原告提交了以下证据：一、2017年1月至2017年6月30日，企业资产负债表、利润表各六份，用以证明原告企业自建立网站以前至网站建成后一段时间内利润并没有发生任何变化。二、沧州市品搜网络技术公司派工单、网站截屏两张，IP查询单一张证实原告于2017年4月25日向网站管理公司申请修改网站内容，该公司于当日14：33派职工赵越于15：07开始修改，于16：37完成修改，并由验收员王晓曼验收。截屏右下角明显标记有2017年4月26日16时52分的时间记录。从2017年4月16日至5月16日共有56个IP地址登录网站，也就是说在一个月内只有56台电脑打开过原告的网站，且统计中明显包括被告取证、原告查看以及修改IP，因此原告认为涉案网站登录人员少，影响小。
被告市场监管局辩称：1、荣盛建材称其在网站宣传材料中使用“本地区最具实力的路桥企业”文字不属于《广告法》第九条笫一款第三项的绝对化用语的违法行为的主张是不成立的。《广告法》第九条第一款第三项规定的具体文字表述为：“第九条、广告不得有下列情形：……（三）使用“国家级”“最高级”“最佳”等用语。根据最高人民法院印发的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》法[2004]96号第四条第二段“四、关于法律规范具体应用解释问题。法律规范在列举其适用的典型事项后,又以“等”、“其他”等词语进行表述的,属于不完全列举的例示性规定。以“等”、“其他”等概括性用语表示的事项,均为明文列举的事项以外的事项，且其所概括的情形应为与列举事项类似的事项。”的规定。荣盛建材在其网站宣传材料中使用“本地区最具实力的路桥企业”文字，属于使用最高程度用语的行为，与《广告法》第九条第一款第三项所列最高级、最佳等用语属于类似事项。2、荣盛建材称其违法行为存在减轻处罚的情节不成立。《行政处罚法》第二十七条第一款规定，当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚；（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。荣盛建材称其行为存在时间短、点击量少、影响不大等情节，因有相应的证据佐证，我局予以采信。但我局认定荣盛建材其属于《行政处罚法》第二十七条第一款第四项规定的从轻情节，而非减轻情节。
3、我局认为荣盛建材的违法行为不存在不予处罚的情节。《行政处罚法》第二十七条第二款规定，违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。经查，我局于2017年4月24日对荣盛建材发布违法广告行为进行现场核查，并提示其工作人员存在上述违法行为。2017年5月2日向荣盛建材下达责令改正通知书，要求其限期改正违法行为。经监测其于2017年5月16日才改正了违法行为，从其知道存在违法行为到改正，先后经过二十多天的时间，我局不认为荣盛建材存在及时改正其违法行为的情形。同时，荣盛建材在其网站宣传材料中使用“本地区最具实力的路桥企业”文字的行为，已引起市县两级工商行政管理机关的注意，并进行了立案查处。同时经检测其网站也显示存在一定的点击量，考虑到互联网信息传播的便捷性、开放性等特点，我局认定荣盛建材在其网站宣传材料中使用“本地区最具实力的路桥企业”文字的行为已造成一定的危害后果，尽管这一后果目前还很难进行量化，但其存在是客观的。
综上所述，我局认为荣盛建材发布违法广告一案事实清楚，证据确凿、程序合法、适用法律准确、处罚适当。请求人民法院判决维持我局关于“青县荣盛建材有限公司发布违法广告”一案行政处罚决定。
被告青县市场监管局向本院提交了以下证据：证一、立案审批表；证二、行政处罚决定；证三、张占勇的询问笔录；证四、限期提供证据通知书；证五、责令改正通知书；证六、行政处罚听证告知书；证七、行政处罚听证通知书；证八、行政处罚听证通知书；证九、行政处罚信息公开告知单；证十、送达回证；证十一、听证笔录：证十二、听证笔录；证十三、现场笔录；证十四、询问笔录；证十五、网站截取图片；证十六、视频资料光盘图片；证十七、营销类系统服务协议；证十八、网站流量截图；证十九、营业执照复印件；证二十、张之信身份证复印件；证二十一、张占勇身份证复印件；证二十二、授权委托书；证二十三、关于网站使用过绝对化语言情况的说明，认可了原告方宣传网页使用时间短、流量小的事实不认可原告提出的主动改正的事实；证二十四、听证申请书；证二十五、关于青县荣盛建材有限公司发布违法广告案的案情阐述；证二十六、案件来源登记表；证二十七、沧州市工商行政管理局督办案件通知书；证二十八、网站截取图片；二十九、案件调查终结报告；证三十、行政处罚案件有关事项审批表；证三十一、行政处罚决定审批表；证三十二、案件核审表；证三十三、听证报告；证三十四、案件评查委员会会议记录；证三十五、网站流量截图；证三十六、网站截取图片；证三十七、沧州市品搜网络技术有限公司公司派工单；三十八、视频证据光盘三张。
经庭审质证，原告荣盛建材对被告提交的证据逐一质证，对证二的合法性有异议，认为被告作出的处罚决定所依据的证据不符合行政处罚法对证据取得的相关规定；对证十一、十二两份听证笔录的真实性没有异议，但不符合行政处罚法对于听证程序的要求，被告组织的听证中没有对视听资料进行展示，其只展示了三张光盘，对其内容原告方根本无法质证；对证十五网站截图的合法性、真实性、关联性有异议。1、该证据的来源不合法，根据法律规定，执法单位应当由两名执法人员对涉案证据予以提取或保存，但该截图被告自认是其上级单位转交，说明该证据并不是本案执法人员亲自取得，因此其来源不合法。2、该证据为经过编辑的截图，其上半部分为屏幕截图，下半部分为时间和网址，因此该证据并非原件，属于修改后的复印件，根据行政证据规则被告应当向法庭提交证据的原件，因此证据的形式也不合法。3、该证据也不能确定是由被告的上级单位何人制作、何人打印、何人截取的。4、该证据明显为通过第三方程序所截取的图片，并非直接访问原告网站所截图的图片，因此无法证实该证据的真实性。对证十六，根据行政证据规则，被告提交的视听资料证据应当写明证实内容，但被告所提交的视听资料并没有写明所证实的情况，且该证据为复印件，被告没有原始载体用于质证，更没有书面向法庭陈述提交原始载体困难，因此被告提交的视频资料不符合证据的形式，不应当作为证据使用。对证二十九、三十、三十一、三十二、三十四的真实性无异议，但认为被告对原告的处罚过重。对证三十三认为程序不合法。对其他证据的真实性无异议。
被告青县市场监管局对原告荣盛建材提交的证据进行质证认为：对证一利润报表的真实性无异议，认为与本案关联性不大，无参考价值。对证二，沧州市工商网络监管平台显示，原告荣盛建材网站网页2017年5月16日前并没有修改，故对该证据真实性有异议，对证二中有关浏览量小，网站开办时间短的事实认可。
本庭对上述证据不做认证。
经审理查明，2017年4月19日沧州市工商局网络交易监督管理分局在网络市场巡查中发现域名为荣盛集团的网址为××的网站，在宣传中涉嫌使用绝对化语言，随即对该网站进行监控，并交青县市场监督管理局处理。2017年4月21日市场监管局按照审批规定立案。经调查，该网站开办主体为荣盛建材。2017年4月24日市场监管局执法人员到达荣盛建材公司并由其技术员李文浩打开公司网站，发现网站首页上部有“本地区最具实力的路桥工程企业”字样，同日下达《询问通知书》，通知荣盛建材按时接受询问，提供相关材料。2017年4月25日下达《限期提供证据通知书》，荣盛建材接受询问并提供了相关材料。2017年4月25日沧州品搜网络技术有限公司对其负责运营的荣盛建材网站版头“本地区最具实力的路桥企业”字样更改为“担当社会责任，铸就精品工程”。2017
5月16日，荣盛建材网站版头“本地区最具实力的路桥企业”更改为“担当社会责任，铸就精品工程”。
2017年6月6日，市场监管局向荣盛建材送达了青市监听字（2017）第22号《行政处罚听证告知书》，2017年6月9日荣盛建材提出听证申请，2017年6月26日、2017年7月5日市场监管局组织了两次听证会。听证中，荣盛建材提出自己属于主动改正违法行为，网站推广影响范围较小，希望执法机关减轻或者免于处罚的意见。市场监管局认为荣盛建材在执法机关立案调查下达《责令改正通知书》后，改正了网络宣传用语，主动改正的证据不足未予支持。2017年7月7日市场监管局向荣盛建材送达青县市场监管局青市监处字（2017）第22号行政处罚决定书，对荣盛建材在其网站上使用绝对化语言宣传的违法行为进行处理，鉴于荣盛建材网站开办时间短，登录IP少，影响范围不大的事实，从轻处罚20万元。
另查明，自2017年4月16日荣盛建材网站建立至2017年5月16日网站版头更改，该网站登录IP共56次。
另查明，荣盛建材利润及资产负债情况自2017年1月1日起至2017年6月30期间没有较大起伏。
本院认为:《中华人民共和国广告法》是为了规范广告活动，保护消费者的合法权益，促进广告业的健康发展维护社会经济秩序。在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用广告法。广告应当真实合法，以健康的表现形式表达广告内容，符合社会主义精神文明建设和弘扬中华民族优秀传统文化要求。不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗，误导消费者。广告主应当对广告的真实性负责。《广告法》第九条规定：广告不得有下列情形：……（三）适用“国家级”“最高级”“最佳”等词语；第五十七条规定由发布本法第九条规定禁止情形广告的，工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上，壹佰万元以下的罚款，情节严重的并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件，一年内不受理广告审查申请。
使用表达最高级、唯一性、全面性等极端意思的宣传往往能鲜明地突出企业的特点或产品的卖点，有效地加强广告对受众的吸引力。但并不是所有表达极端意思的广告宣称都构成违法违规，应根据广告具体内容和支持证据等信息对广告所含的绝对化用语是否合法进行整体判断。不是所有最都是“罪”，认定绝对化用语不能一概而论，第一看禁止使用的绝对化用语是否违背客观事实的真实性原则，是真实的就不能处罚。第二看禁止使用的绝对化用语指向的是不是经营者所推销的商品或者提供的服务。第三看禁止使用的绝对化用语在特殊的语境中是否有损害同行竞争者利益的可能性。
深市监[2016]12号深圳市市场监督管理局关于广告执法办案若干问题的意见中有下列规定：
一、关于违反使用绝对化用语禁止性规定的认定问题，各单位在执法中要注意依据广告内容，具体语境等综合判定是否属于禁止使用的绝对化用语，准确把握执法尺度。
（一）禁止使用的绝对化用语指向的是经营者所推销的商品或所提供的服务，具有损害同行竞争者利益或者误导消费者的可能性。如果该用语指向的不是经营者所推销的商品或所提供的服务则不属于禁止范围。
（二）《广告法》列举的“国家级”、“最高级”、“最佳”以及工商总局曾在个案批复中认定的“极品”、“顶级”“第一品牌”等六个用语，即为绝对化用语，对其他用语是否构成绝对化用语，应遵循审慎从严的原则依据个案情况进行认定，办案单位难以判定的，可请示至广告处，必要时由广告处根据具体情形向省局国家局请示。
二、关于对违反使用绝对化用语禁止性规定的广告主的处理问题，（二）对首次违反广告法，违法行为轻微且及时纠正，没有造成危害后果的，按照《行政处罚法》第二十七条第二款的规定，不予行政处罚。对符合《行政处罚法》第二十七条第一款情形的应当从轻或者减轻处罚。
本院认为：本案中青县荣盛建材有限公司在开办的网站上用“本地区最具实力的路桥企业”字样对本企业进行宣传，虽然使用“最具实力”绝对化用语，但因该用语前加缀“本地区”，弱化了绝对用词，语境与广告法中第九条第（三）项中“国家级”、“最高级”、“最佳”等词语有明显的区别。网站没有推销荣盛建材企业的商品或所提供的服务，不具有损害同行竞争者利益或者误导消费者的可能性，没有证据证实该“禁止性用语”违背事实的真实性。
《中华人民共和国行政处罚法》第一条[立法目的]是为了规范行政处罚的设定和实施，保护和监督行政机关有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益。
第四条[适用原则]行政处罚遵循公正、公开原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。
第五条[使用目的]实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。
第二十七条[从轻、减轻处罚的条件]当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：
（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；
（二）受他人胁迫有违法行为的；
（三）配合行政机关查处违法行为有主动表现的；
（四）其他依法从轻或者减轻处罚的。
违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。
本院认为，荣盛建材网站自2017年4月16日开办到5月16日网站修改历经一个月，涉嫌违法广告用语在网时间短。共有56个IP登陆网站，其中包括市场监管局浏览取证的IP，也包括原告单位组织删除的IP和原告每日维护网站的IP，涉及范围小，社会影响小。
荣盛建材涉嫌广告宣传违法系首次，且在执法机关处罚前主动修改应属于及时纠正行为。
综上，本院认为，原告荣盛建材有限公司涉嫌广告违法的行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果符合《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款规定，依法不应予处罚。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条第（一）、（二）、（六）项之规定，判决如下：
撤销青县市场监督管理局青市监处字（2017）第22号对青县荣盛建材有限公司的行政处罚行为。
案件受理费50元，由被告青县市场监督管理局承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河北省沧州市中级人民法院。并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉费（收款单位：沧州市中级人民法院，开户银行：中国农业银行沧州北环支行，帐号：50×××85），逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
审 判 员 韩之文
人民陪审员 刘 磊
人民陪审员 何 振
二〇一七年十一月十五日
书 记 员 李晓静