浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）浙嘉民终字第233号
上诉人（原审原告）：嘉善盛禾园艺有限公司。
法定代表人：孙振华。
委托代理人：邵斌。
被上诉人（原审被告）：徐美华。
委托代理人：黄庆红。
上诉人嘉善盛禾园艺有限公司（以下简称盛禾公司）因与被上诉人徐美华劳动争议一案，不服嘉善县人民法院（2011）嘉善民初字第240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年6月8日受理后，依法组成合议庭，于2011年6月28日公开开庭审理了本案。上诉人盛禾公司的委托代理人邵斌，被上诉人徐美华的委托代理人黄庆红，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定，2006年10月，徐美华经陈雪娟同意（陈雪娟系盛禾公司董事）在盛禾公司处从事饲养鸡鸭、割草等勤杂工作，工作时间不固定，口头约定为月工资1000元，其他节假日补贴500元，每月工资主要由陈雪娟支付，双方未签订书面合同，形成事实劳动关系。2010年9月，徐美华与陈雪娟双方产生不愉快被口头辞退，工资已结清。徐美华遂向嘉善县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2011年1月6日，该委裁决：一、盛禾公司支付徐美华经济补偿金3000元，二倍经济补偿金9000元，以上款项合计12000元于裁决生效之日十日内支付。二、驳回徐美华的其他仲裁请求。盛禾公司对上述裁决不服，于2011年1月20日向法院起诉，要求判令盛禾公司无须支付上述款项。
原审法院审理认为，盛禾公司、徐美华主体资格符合法律规定，徐美华经盛禾公司董事同意为盛禾公司从事其安排的有报酬的劳动，且其劳动是用人单位业务的组成派生部分，与用人单位的经营活动有关联性，故法院认为双方劳动关系成立。盛禾公司认为徐美华仅是受雇于陈雪娟个人，盛禾公司、徐美华双方没有劳动关系的主张与事实不符，法院不予支持，徐美华就此的抗辩意见予以采纳。盛禾公司以口头形式解除与徐美华的劳动关系系其单方面违法解除与劳动者的劳动关系，应当依照经济补偿标准的二倍支付徐美华赔偿金。经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算，结合本案，徐美华自2006年10月至2010年9月在盛禾公司处工作，故盛禾公司应支付徐美华赔偿金计12000元（1500元×4月×2）。盛禾公司要求不支付上述款项于法无据，法院不予支持。法律规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。徐美华要求盛禾公司支付节假日、双休日加班工资及带薪年休假工资，法院认为徐美华从事的工作时间不固定，比较灵活，且其未提供盛禾公司安排其超时加班等事实证据，其上述抗辩意见法院不予采纳。我国劳动合同法规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。结合本案，自2009年1月，盛禾公司、徐美华双方视为已订立无固定期限劳动合同，徐美华因未签劳动合同要求盛禾公司支付2008年2月至12月共计11个月的二倍工资不符合劳动争议时效期间为一年的规定，故徐美华的该项抗辩法院不予采纳。原审法院据此依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第十四条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、第二十七条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：嘉善盛禾园艺有限公司支付徐美华赔偿金12000元，于判决生效之日起五日内付清；案件受理费10元，减半收取5元，由嘉善盛禾园艺有限公司负担。
判决宣告后，盛禾公司不服，向本院提起上诉称，无任何证据证明徐美华为盛禾公司工作；原审将陈雪娟等同于盛禾公司错误；原审认定徐美华劳动是用人单位业务的组成派生部分错误；原审认定盛禾公司以口头形式解除与徐美华的劳动关系没有事实依据。请求撤销原判，予以改判。
徐美华在二审中答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，徐美华向法院提供鱼塘租赁协议二份，用以证明陈雪娟代表盛禾公司对外签订协议，进一步证明陈雪娟对外的行为是职务行为。
盛禾公司质证意见：徐美华提供的证据并不是新的证据，不符合证据规则的规定。其中一份协议上书写“代表陈雪娟”，是否为陈雪娟所写无法确定，即使是陈雪娟所签也不表示其在公司有人事招聘的权力。
本院认证意见：该组证据是陈雪娟代表盛禾公司签订鱼塘租赁协议，并不能由此推导出陈雪娟对外能代表盛禾公司招工用工，故对此本院不予采信。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的一致。
本院认为，本案的争议焦点是盛禾公司与徐美华之间是否存在劳动关系以及盛禾公司是否需支付徐美华赔偿金的问题。
关于争点一。本案中虽无直接的证据证明盛禾公司与徐美华之间存在劳动关系，但陈雪娟系盛禾公司的董事，其让徐美华在盛禾公司的经营场所从事养鸡、鸭等工作的事实为当事人所确认。盛禾公司也明确表示陈雪娟个人与其之间不存在任何合作关系，也就是说陈雪娟在盛禾公司的经营场所进行工作只能是为了盛禾公司的利益，陈雪娟的行为应认定为履行盛禾公司的职务。盛禾公司认为鸡鸭主要用于陈雪娟家庭消费，但鸡鸭数量有时达近百只，故该陈述显然不具合理性，本院对此不予采信。综上，徐美华受盛禾公司董事所指派从事相关工作，由此产生的权利义务及相关的民事责任自然应由盛禾公司承担。故盛禾公司认为徐美华受雇于陈雪娟个人，其与盛禾公司之间不发生劳动关系的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。
关于争点二。根据“谁主张谁举证”的一般举证规则，徐美华应对其系被公司无故解除这一基础事实加以举证证明，但徐美华除了其自述以外，并未提供此方面的任何证据。而从盛禾公司在仲裁委的陈述来看，徐美华是因为陈雪娟与她产生了不愉快，一个星期没来工作，所以陈雪娟让其不要上班的，因此也不能据此认定系盛禾公司违法解除与徐美华的劳动关系。一审认定盛禾公司违法解除劳动关系，缺乏事实依据。从盛禾公司的上述表述来看，隐含着徐美华不来上班其亦不表示反对并顺势终止合同的意思表示，可以视为双方对解除劳动关系达成了某种合意，属合意解除劳动关系。根据《劳动合同法》及此前劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）的规定，在用人单位首先提出解除劳动合同情况下双方合意解除劳动合同的，用人单位需向劳动者支付经济补偿金，倘若是劳动者先提出的，则用人单位无需向劳动者支付经济补偿金。根据以上分析，可以推定双方合意解除劳动合同的事实，但究竟是谁先提出的，单凭盛禾公司的陈述也不能简单加以认定。考虑盛禾公司未与徐美华签订书面劳动合同存在过错，且最终劳动合同的解除也与双方未签订书面劳动合同以致双方权利义务不明有关，所以比较合理的，盛禾公司仍应参照上述规定对徐美华作出经济补偿。标准按徐美华的工作年限计算，具体又以《劳动合同法》实施为界，之前根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定为每满一年支付一个月工资。之后根据《劳动合同法》的规定为每满一年支付一个月工资，六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，支付半个月的工资。则，徐美华2006年10月进入盛禾公司工作，至2008年1月1日《劳动合同法》实施前，满1年但不足2年，盛禾公司应支付1个月工资的经济补偿；2008年1月1日《劳动合同法》实施后，工作满2年9个月，盛禾公司应支付3个月工资的经济补偿。合计，盛禾公司应支付徐美华4个月工资的经济补偿，即1500元×4=6000元。
综上，原审认定盛禾公司与徐美华之间存在劳动关系正确，但认定盛禾公司违法解除与徐美华的劳动关系依据不足，据此判决盛禾公司支付徐美华违法解除劳动合同赔偿金错误。本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项、第四十七条第一款、第三款、第九十七条第三款、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第三条第二款的规定，判决如下：
一、撤销（2011）嘉善民初字第240号民事判决；
二、嘉善盛禾园艺有限公司支付徐美华经济补偿金6000元，于判决生效之日起十日内支付；
如果未按上述期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取5元，由嘉善盛禾园艺有限公司负担；二审案件受理费10元，由徐美华负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 郭嘉雄
审 判 员 苏江平
代理审判员 毛 彦
二〇一一年八月二十九日
书 记 员 苏 轶