浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终3660号
上诉人（原审被告、反诉第三人）：建德市新安江宾馆有限公司。住所地：浙江省建德市新安江街道菜市路*号。
法定代表人：单国英，经理。
委托代理人（特别授权代理）：雷正轰，张仁贵，浙江正允律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：单国华，男，1966年2月19日出生，汉族，住浙江省建德市。
委托代理人（特别授权代理）：柯和贵，浙江建经律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：雷玉娟，女，1959年8月31日出生，畲族，住浙江省建德市。
委托代理人（特别授权代理）：卢新才，浙江春秋联合律师事务所律师。
上诉人建德市新安江宾馆有限公司（以下简称新安江宾馆）、单国华因与被上诉人雷玉娟合同纠纷一案，不服浙江省建德市人民法院（2015）杭建商初字第1279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年1月6日，新安江宾馆（甲方）与单国华（乙方）签订《租赁合同》一份，约定：乙方租赁经营新安江宾馆，租赁期自2010年1月6日至2028年1月6日。2014年4月23日，雷玉娟（乙方）与单国华（甲方）签订《建德市新安江宾馆有限公司餐饮项目承包协议》一份，约定：甲方将新安江宾馆餐饮项目承包给乙方经营；经营时间自2010年4月26日至2022年4月25日；考虑乙方前期投资较大，故双方商定承包金为人民币8万元每年，前四年承包金一次性付清，之后每年的承包款在三月十八日之前付清；经营过程中的水电费及其他规费由乙方自行向相关部门缴纳；签订本协议时乙方应交纳履约保证金人民币10万元，承包项目结束并清算后三天内无息返还。该协议签订时，由新安江宾馆在甲方处盖章，单国华签名。同时，双方对协议落款日期书写为2010年4月23日。2014年4月25日至2015年4月30日期间，雷玉娟共向单国华支付定金人民币10万元、租金人民币18.4万元。其中2014年4月25日，由新安江宾馆、单国华向雷玉娟出具收据一份，载明收到雷玉娟交付的定金5万元，但落款日期书写为2010年4月25日。2015年9月25日、9月29日，单国华因与雷玉娟就租金产生纠纷，对雷玉娟经营场所实施拉闸停电。2015年10月6日，单国华对雷玉娟经营场所实施换锁关闭。2015年10月17日左右，单国华拆除雷玉娟店牌。
原审法院审理认为，本案双方当事人的争议焦点有以下几点：一、新安江宾馆是否系与雷玉娟签订承包协议的主体；二、双方签订的承包协议中对租金的约定；三、雷玉娟主张赔偿损失的具体数额；四、雷玉娟在履行合同过程中是否存在逾期支付水电费、拖欠承包金等违约行为。针对争议焦点一，案涉承包协议在订立协议人处载明甲方系单国华，乙方系雷玉娟，但在落款处，新安江宾馆在甲方处盖章。且在2014年4月25日单国华向雷玉娟出具收取定金收据时，新安江宾馆同样加盖了印章。故原审法院认为，新安江宾馆系该承包协议的合同相对人。针对争议焦点二，原审法院在证据分析时已经作出认定，雷玉娟向原审法院提交的承包协议系双方真实的意思表示。单国华抗辩其与案涉餐饮项目实际经营者陈昌湧达成协议，对其与雷玉娟的协议作出了变更。原审法院认为，本案中单国华并未提供相应证据证明陈昌湧系案涉承包协议的实际合同相对人，故对该抗辩原审法院不予采纳。单国华抗辩年租金8万元明显低于市场价，原审法院认为，首先在双方签订的承包协议中明确载明了“考虑到乙方（雷玉娟）前期投资较大，故双方商定年承包金为人民币8万元”，该协议系双方当事人真实意思表示，故即便承包金确实明显低于市场价，但单国华考虑雷玉娟前期投资较大后确认的价格仍然对单国华、新安江宾馆具有拘束力。其次在本案审理过程中，经原审法院向单国华、新安江宾馆确认，仍坚持以双方重新签订了协议对承包金作出了变更为由主张解除合同，而并不主张情势变更或显失公平，故对该抗辩原审法院不予采纳。针对争议焦点三，雷玉娟主张其停业期间每天损失为2000元，但并未提供充分证据予以证明。原审法院认为，双方协议约定年承包金为8万元，即每日219.18元。考虑雷玉娟自2015年9月25日停业至今，而本案餐饮项目承包金的支付方式系先付后用，雷玉娟可以主张单国华、新安江宾馆应当赔偿自2015年9月25日起至2016年3月18日止的租金损失。现雷玉娟主张自2015年9月30日起算，原审法院对此予以确认。针对争议焦点四，首先对于承包金，按照原审法院上文认定，雷玉娟需每年支付8万元，双方在协议中约定每年3月18日前支付，而双方签订协议时间为2014年4月23日，且双方均认可先付后用，但对于第一笔承包金何时支付并未作明确约定。经原审法院查明，雷玉娟于2015年1月13日前付清第一年承包金8万元，并无不妥。雷玉娟于2015年4月25日付清第二年承包金8万元，虽然比协议约定的每年3月18日前付清略有迟延，鉴于单国华、新安江宾馆已收取该笔承包金，且单国华、新安江宾馆并非以该笔承包金迟延交付为由主张解除合同，原审法院对此不作处理。鉴于第三年的承包金支付日期已过，但并非出于雷玉娟主观故意迟延交付，原审法院建议雷玉娟于判决生效后十日内付清。同时，原审法院认为，雷玉娟之后应当严格按照合同约定于每年3月18日前付清承包金。其次对于水电费等规费，单国华主张雷玉娟未按约支付，但未提供相应证据予以证明，原审法院不予采纳。另，单国华反诉主张雷玉娟支付客房费，因未提供相应证据证明，原审法院不予采纳，双方如有纠纷，可以另行解决。综上，雷玉娟与新安江宾馆、单国华之间订立的承包合同，系双方当事人真实意思表示，且未违反法律法规强制性规定，应认定合法有效。双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，单国华对雷玉娟经营的餐饮项目实施停水停电并拆除店牌的行为以及单方解除合同的行为，缺乏相应事实和法律依据，显属违约，应当承担继续履行合同的违约责任。对停业期间造成雷玉娟的损失，应当予以赔偿。鉴于雷玉娟未足额支付第三年度的承包金，故原审法院对承包金损失部分算至2016年3月18日止。故雷玉娟诉讼请求合理部分，原审法院予以支持。单国华反诉要求解除合同及要求雷玉娟支付违约金的诉请，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、新安江宾馆、单国华于判决生效后十日内赔付雷玉娟承包款损失人民币37260.6元（该损失系2015年9月30日起至2016年3月18日止按日219.18元计算）；双方承包协议继续履行。二、驳回雷玉娟的其他诉讼请求。三、驳回单国华的反诉请求。本诉案件受理费减半收取人民币3200元，由雷玉娟负担人民币2849元，新安江宾馆、单国华负担人民币351元。反诉案件受理费减半收取人民币11088元，由单国华负担。
宣判后，新安江宾馆不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称:一、新安江宾馆在原审中不具有被告主体资格。原审法院关于新安江宾馆在落款处加盖了印章，故认为新安江宾馆系承包协议的合同相对人属于事实认定错误。承包协议首部明确甲方为单国华，新安江宾馆盖章是因为单国华是次承租人，其转租需要新安江宾馆的同意。新安江宾馆盖章系作为见证同意单国华转租。原审法院认定新安江宾馆在2014年4月25日，单国华向雷玉娟出具定金收据时加盖印章有违事实。该印章并非新安江宾馆所盖，系新安江宾馆将案涉房屋租给单国华后，新安江宾馆的公章也由单国华保管，是单国华加盖，新安江宾馆对此并不知情。雷玉娟自认钱是汇给单国华的，按照原审法院逻辑，系新安江宾馆和单国华共同将房屋租给雷玉娟，那么新安江宾馆作为房屋所有权人，为何不是直接租给雷玉娟。所以，原审法院认定新安江宾馆为合同相对人，违背事实。新安江宾馆在原审中提交的证据表明出租方为单国华而非新安江宾馆。二、2015年9月25日、9月29日，单国华因为雷玉娟就租金产生纠纷，对雷玉娟的经营场所实施拉闸停电。2015年10月6日，又对经营场所实施换锁关闭。2015年10月17日左右，拆除店牌。以上事实足以看出单国华与雷玉娟之间因租金纠纷而实施的，新安江宾馆不是出租房没有参加上述行为。原审法院判决要求新安江宾馆共同承担赔偿责任，有违公平。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判驳回雷玉娟的原审所有诉讼请求，一、二审诉讼费用由雷玉娟承担。
被上诉人雷玉娟对于新安江宾馆提起的上诉答辩称：首先对于其主体问题，根据一审中的证据承包协议，甲方有新安江宾馆加盖的公章。2014年4月25日承包定金的收据也加盖新安江宾馆公章，说明在签订承包协议中新安江宾馆是一方主体，其次，在2015年9月22日及10月3日的解除通知书中是以新安江宾馆名义强行要求雷玉娟搬离经营场所，解除承包协议，所以新安江宾馆也是作出违法解除承包行为的一方。
上诉人单国华提起上诉称：一、原审法院关于雷玉娟向单国华支付定金、租金，新安江宾馆、单国华向雷玉娟出具收据等事实认定错误。原审法院对于28.4万元的真实性没有审核，法院调取的金额只有6.6万元。原审法院无视证据材料认定雷玉娟支付了28.4万元有违事实。新安江宾馆的公章是交给单国华保管的，所有的盖章均是由单国华加盖的，和新安江宾馆无关。二、原审法院关于争议焦点二的认定错误。1、双方签订的承包协议中明确载明了“考虑到乙方前期投资较大，故双方商定年承包租金为人民币8万元，前四年承包金一次性付清，即于本协议签订之日起三日内付清”，雷玉娟自认其第一次交款给单国华是在2014年4月25日（落款时间为2010年4月25日）的定金50000元。可见，雷玉娟在2014年4月25日前没有支付过任何款项。之所以前四年只要支付8万元每年的租金，且写考虑到雷玉娟前期投入大，是为了规避法律问题。承包协议中载明，第五年开始每年承包金为人民币每平方2.7元/天，每年的承包款在三月十八日之前付清。首先，根据原审法院逻辑，承包协议就不可能有第五年后如何收取租金的约定。承包协议为一式两份，虽然雷玉娟处保存的文本和单国华处保存的文本有细微差别，当时单国华要求雷玉娟将其手中的承包协议拿过来写上每平方2.7元/天，但雷玉娟没有给单国华，并说写不写都一样，说好2.7/天/平方不会赖。基于单国华信任实际经营者陈昌湧和单国华本人法律意识淡泊，故也没有再要求雷玉娟在承包协议上写明。本案的实际经营者为陈昌湧，单国华在原审庭审中已经向原审法院提交了单国华与陈昌湧的短信打印件，且雷玉娟代理人在庭审中也自认陈昌湧从开店起就开始经营管理餐饮店。如果陈昌湧不是实际经营者，其不可能对单国华发给他的短信予以详细回复，且时间持续。故单国华和陈昌湧的短信内容可以印证单国华提交的承包协议中约定的租金为每天每平方2.7元。2、如果租金为8万元每年，则明显低于市场价格，且连续18年（除去不真实的前四年），显失公平。原审法院在庭审中并没有向单国华确认，是否变更主张情势变更或显失公平。三、原审法院关于争议焦点四的认定错误。1、争议焦点四的认定基础是建立在承包金每年为8万元，单国华在前面已经阐述本案的租金为每天每平方2.7元。承包协议的约定结合雷玉娟的自认，原审法院断章取义，将虚假的前四年移花接木到第五年，并认为对于第一笔承包金的支付并未作明确约定。前面四年是为了规避法律而虚假设定，租金是从承包协议上的第五年，即2014年4月23日开始计算第五年的租金。原审法院规避承包协议关于每天每平方2.7元,每年承包款在三月十八日前付清的约定，无视前四年为虚假约定的事实，矛盾地认定2015年1月23日支付了部分租金为付清全部第一年租金，且矛盾地认为只是略有延迟（应当在2014年4月23日开始支付第一年的租金，迟迟才支付部分租金），明显不公。2、单国华收取部分租金并不表示其接受并放弃追究雷玉娟违约的法律责任。单国华因雷玉娟未按时支付租金，已通过邮件及贴单子的方式告知雷玉娟解除合同，单国华有权选择以何种方式解除合同，且雷玉娟仅支付了部分租金，原审法院相关认定明显不公。另外，雷玉娟向工商部门提交新安江宾馆承包项目协议上载明承包金额为每年35万元。综上，请求二审法院依法撤销原判第一项判决，改判驳回雷玉娟的原审所有诉讼请求，并依法判令解除单国华与雷玉娟签订的《租赁合同》，请求撤销原判第三项判决，依法改判支持单国华一审反诉请求，一、二审诉讼费用由雷玉娟承担。
被上诉人雷玉娟针对单国华的上诉答辩称：一、在一审中，通过三方当事人陈述，明确餐饮项目承包协议是2014年4月23日签订，只是单国华有意将时间写为2010年4月23日，单国华和新安江宾馆收取定金5万元出具的收据也是故意将2014年4月25日写成2010年4月25日，这一事实已查明。二、对于单国华收取的定金和承包款通过双方的举证和申请法院取证，已查明单国华共收到雷玉娟的现金和汇款合计为28.4万元，是单国华一审审理中故意作出虚假的陈述，导致法院到银行调取相关证据以证明单国华所收承包款数额。三、对于年承包金8万元的认定，一审法院的认定是正确的。雷玉娟向法庭提供的证据承包协议第4条表明考虑乙方前期投资较大，故双方商定承包金为8万元，而单国华提供的承包协议中“每平方米2.7元每天”、“以甲方协议为准”等字样是单国华单方添加，所提供的证据是单国华变造的。协议约定双方是各持一份原件。四、单国华、雷玉娟各提交原件均在案卷中，单国华二审提交的协议中的“35万元”内容，是在一审提交的两份原件中没有的，雷玉娟对该证据的真实性有异议，且不是二审新的证据范畴的。
上诉人新安江宾馆同意单国华的上诉意见。
二审期间，单国华向本院提交新安江宾馆餐饮项目承包协议1份，欲证明在该协议中双方所约定的第5年的租金是35万元的事实。经质证，雷玉娟认为证据缺乏真实性，承包协议中的原件只有两份，一审中双方均已提交给法院，第五年承包金额这栏是空白的。且该证据是复印件，真实性无法确定，该份证据也不是新的证据。新安江宾馆对单国华提交的证据无异议，认为该证据能够说明雷玉娟自认承包租金是35万元，但从单国华的上诉状看，实际上还不只这个金额。单国华二审中提交的该份承包协议不属于二审新的证据，且根据单国华陈述，该份协议用于雷玉娟于2015年8月去办理个体工商户营业执照时所用，当时协议上并没有价格，因工商部门要求，才填写35万元，故本院认为，该份协议并非各方当事人的真实意思表示，不能证明单国华主张的事实。
本院二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，在案涉承包协议的首部“甲方”处虽未载明新安江宾馆，但在尾部的“甲方”处加盖了新安江宾馆的印章，且新安江宾馆在2014年4月25日的定金收据中同样加盖了印章。新安江宾馆主张其加盖印章仅表示对单国华转租行为的同意、见证，但未提供证据予以证明。原审法院认定新安江宾馆系该承包协议的当事人正确。雷玉娟和新安江宾馆以及单国华在本案中提交的承包协议内容不一致，新安江宾馆、单国华提交的承包协议版本在雷玉娟提交的承包协议版本的基础上另行添加了“每平方2.7元/天”、“以甲方保存的为准”字样，新安江宾馆并未提供相应证据证明添加的内容系经雷玉娟确认，故单国华要求以此标准计算承包租金不能成立，原审法院根据雷玉娟提供的承包协议版本认定相关事实正确。虽然承包协议载明的经营期间自2010年4月26日起，但各方在庭审中均明确实际承包时间自2014年4月份开始，考虑到雷玉娟前期投入以及双方合同约定的条款不够明确，原审法院从2014年起参照条款约定的8万元/年标准支付前四年租金符合公平合理原则，原审法院认定雷玉娟提起诉讼时并未构成违约正确。对于雷玉娟主张的停业损失，原审法院结合承包金的约定以及停业时间等情况部分予以支持亦无不妥。根据雷玉娟提供的承包协议，双方对于第五年的租金标准并无明确约定，满四年后，如果双方选择继续履行，应友好协商，确定合理的租金标准。综上，新安江宾馆、单国华的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11820元，由上诉人建德市新安江宾馆有限公司负担702元，由上诉人单国华负担11118元。单国华于本判决生效后十五日内来本院退还诉讼费用。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄江平
审 判 员 崔 丽
代理审判员 朱晓阳
二〇一六年十二月五日
书 记 员 林叶红