浙江省慈溪市人民法院民 事 判 决 书（2015）甬慈商重字第3号原告：华科君，男，1985年1月9日出生，汉族，住慈溪市。委托诉讼代理人：陆汉明，浙江和义观达律师事务所律师。被告：茅孝张，男，1959年10月6日出生，汉族，住慈溪市。委托诉讼代理人：胡亚飞，浙江慈甬律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈跃，浙江相联律师事务所律师。被告：陈平桥，男，1966年10月24日出生，汉族，住慈溪市。第三人：张诺，男，1976年11月2日出生，汉族，住慈溪市。原告华科君为与被告茅孝张保证合同纠纷一案，于2014年7月29日向本院起诉，本院于同日立案受理后，于2014年8月28日、2015年1月20日、2015年2月9日三次公开开庭审理，并于2015年5月13日作出（2014）甬慈周商初字第500号民事判决书。原告不服，提起上诉，宁波市中级人民法院于2015年8月24日作出（2015）浙甬商终字第692号民事裁定，撤销（2014）甬慈周商初字第500号民事判决，发回本院重审。本院重新立案后组成合议庭，依原告申请追加陈平桥作为被告参加诉讼，并于于2015年11月26日、2016年2月2日公开开庭进行了审理。本院于2016年5月30日追加张诺作为第三人参加诉讼，并于2016年7月28日、2017年3月10日公开开庭进行了审理。原告华科君的委托诉讼代理人陆汉明、被告茅孝张及其委托诉讼代理人胡亚飞均到庭参加了四次庭审，原告华科君到庭参加了2016年2月2日的庭审，被告茅孝张的委托诉讼代理人陈跃到庭参加了2017年3月10日的庭审，第三人张诺到庭参加了2016年7月28日的庭审。本案现已审理终结。原告华科君起诉称：2011年10月10日，被告陈平桥向原告借款1500000元。双方约定：借款期限自2011年10月10日起至2014年4月9日止；如借款人违约，则应从逾期还款之日起按银行同类贷款利率四倍支付利息并承担诉讼费、保全费、律师费、差旅费及其他实现债权的费用。2012年4月16日，被告茅孝张为上述借款提供连带责任保证。借款到期后，被告陈平桥未按约归还借款。后原告多次催讨，借款人未归还借款，被告茅孝张亦未承担保证责任。现要求判令：1.被告茅孝张归还原告借款1500000元，并支付自2013年10月10日起至判决确定的履行日止、以1500000元为基数、按中国人民银行同期同档次贷款基准利率四倍计算的利息；2.被告茅孝张承担原告为实现债权支出的代理费40000元；3.本案诉讼费由被告负担。本案审理过程中，原告变更其诉讼请求为：1.判令被告陈平桥归还原告华科君借款150万元，并支付自2013年10月10日起至款项清偿日止、以150万元为基数按月利息2分计算的利息；2.判令被告陈平桥承担原告为实现债权支出的代理费用194000元；3.判令被告茅孝张承担保证责任，对上述第一、第二项诉讼请求中的还款义务承担连带清偿责任；4.本案诉讼费用由两被告承担。原告为证明自己主张成立，向本院提供了如下证据：A1.借据一份，证明被告陈平桥向原告借款，并约定借款利息、借期等事项的事实。A2.汇款凭证一份，证明原告按约向被告陈平桥发放借款的事实。A3.担保书一份，证明被告茅孝张愿意为被告陈平桥向原告的借款提供担保，并约定担保期限等事项的事实。A4.法律服务委托合同、律师费发票各一份，证明原告在原审一审中为实现债权支出律师费的事实。A5.律师委托合同、律师费发票各两份，证明就本案纠纷原告支出律师费的事实。被告陈平桥未答辩，也未提供证据。被告茅孝张答辩称：首先，本案实际出借人并非原告华科君而是第三人张诺。该事实由借款过程、款项催收由第三人张诺操作及原告本人与被告陈平桥不相识、询问笔录中原告、被告陈平桥均陈述出借人是张诺等事实印证。因张诺与陈平桥之间资金往来频繁，并不排除本案款项已经实际清偿的可能。其次，被告茅孝张不具有对本案借款提供担保的意思表示，原告要求被告茅孝张承担保证责任的依据不足。理由如下：1.原告提供的担保书存在涂改、变造的痕迹，故证据本身不具有证明力。鉴定报告未将被告茅孝张右手受伤作为一个重要因素予以考虑，该鉴定报告不具有客观性不能作为定案依据。2.关于担保书的形成过程，原告、被告陈平桥、第三人的陈述存在诸多矛盾，各方当事人陈述不能相互印证，故对担保书合法性、真实性存在合理怀疑，该证据不应采信。3.在担保书显示的出具时间，担保人手部受伤根本无法写字，该事实原告原审委托诉讼代理人也予以肯定，相关病历资料也可证明该事实。综上，请求法院依法驳回原告对被告茅孝张的诉讼请求。被告茅孝张就其主张提供了如下证据：B1.被告茅孝张病历资料一份，证明担保书所载时间，被告茅孝张手指外伤的事实。B2.慈溪市公安局宗汉派出所询问笔录一组，证明本案原告、被告陈平桥、第三人张诺就本案借款的陈述存在多处矛盾，根据询问笔录显示本案款项的实际出借人应该为张诺，原告提供的借据是事后补签的等相关事实。第三人张诺陈述称：其与原告华科君是亲戚，与被告陈平桥是朋友。讼争借款都是由其经手、操作的。原告华科君所说都是事实，被告陈平桥尚欠原告借款150万元未还，被告茅孝张应承担保证责任。第三人张诺未提供证据。在本案审理过程中，本院出示如下证据：C1.杭州明皓司法鉴定所作出的杭州明皓（2014）文鉴字第241号司法鉴定意见书及答复函。C2.本院依被告茅孝张申请调取的原告华科君、被告陈平桥、第三人张诺银行账户明细。C3.因被告茅孝张申请，西南政法大学司法鉴定中心出具西政司法鉴定中信[2016]鉴字第4920号司法鉴定意见书。对原告提供的证据A1，第三人无异议；被告茅孝张对其三性均有异议，根据陈平桥在公安机关的询问笔录，陈平桥陈述其从未向原告借过款项，该份借条系在其向张诺借款一年后所后补的，而原告在公安机关的询问笔录说其没有出借款项给陈平桥，当时笔录中“2010年的时候，我姐夫向我借过150万元，然后他把这150万元又出借给一个叫陈平桥的人”“反正我这150万元钱我借给了张诺”，因此该借据不能证明陈平桥向原告借款150万元的事实，而且张诺与陈平桥之间款项往来频繁，两人之间的款项往来达1000多万元，陈平桥只要银行转贷就向其借款，因此，讼争借款实际出借人为张诺而不是原告。本院认为，证据A1记载借款人为被告陈平桥，而被告陈平桥未就该证据提出异议，也未提供反驳证据，被告茅孝张也未提供足以否认该证据真实性的反驳证据，故对证据A1的真实性本院予以确认。对证据A2，第三人无异议；被告茅孝张对其真实性没有异议，但认为该款是第三人张诺借用原告银行帐户进行转帐，并不能证明款项的出借人是原告的事实。因被告茅孝张对该证据A2的真实性无异议，本院对其真实性予以确认。对证据A1、A2的证明力本院将结合其他证据进一步进行分析认证。对证据A3，第三人无异议；被告茅孝张对其三性均有异议，担保书上多处涂改，对担保书中的形成时间、地点，原告、被告陈平桥、第三人张诺陈述均不一致，且担保书记载的形成时间，因被告茅孝张手部受伤根本不可能进行签字，故该证据的证明力不予确认。证据A3本院将结合其他证据进行综合分析认证。对证据A4、A5，第三人无异议；被告茅孝张对其形式真实性无异议，但原告未提供款项已实际交付的相关证据，且在代理合同内容、时间存在不合理处，故对原告主张的代理费不认可，且该费用也不应当由被告茅孝张承担。对证据A4、A5的形式真实性本院予以确认。对被告茅孝张提供的证据B1，原告、第三人均无异议，对其证明力本院予以确认。对证据B2，原告无异议，借款事实清楚，借款操作人是张诺，是原告委托第三人张诺办理的，第三人张诺并不是实际出借款项的人；第三人无异议。证据B2系公安部门对本案当事人制作的笔录，原告、第三人对其均无异议，对证据B2的证明力本院予以确认。对证据C1，原告、第三人均无异议；被告茅孝张对鉴定意见书形式真实性无异议，对其结论有异议，被告茅孝张申请鉴定事项是“茅孝张”的签名是否系被告茅孝张左手所写，鉴定时并没有将被告右手受伤的情形考虑进去，故该鉴定书没有客观性，被告不予认可；对答复函，被告茅孝张对其形式真实性无异议，但认为其形式不符合格式要求，且答复函对被告茅孝张手受伤恢复得如何、书写习惯等因果关系未作表述，回函内容不符合客观实际。本院对鉴定意见书的形式真实性予以确认，对其证明力将结合其他证据进行综合分析认证。对证据C2，原告、第三人及被告茅孝张对其真实性均无异议，原告认为从该证据可印证华科君借给陈平桥150万元的事实，至于150万元的来源，原告是现金交给张诺的，至于张诺是如何操作的，原告不知情，张诺跟陈平桥的银行往来关系与本案没有关联性，也无内容表明被告所谓的借款已经归还的事实；被告茅孝张认为，从华科君的银行明细可见，华科君转账汇入陈平桥的150万元款项来源为张诺，因此本案中华科君关于款项来源的陈述与证据所反映的事实相矛盾，从转账明细也可以看出华科君与张诺之间资金往来频繁，此外从转账明细看出2011年10月24日华科君通过转账方式汇给陈平桥30万元，与原告在庭审中陈述与陈平桥之间只有一笔资金往来相矛盾，此外从张诺的银行转账明细可见，其与陈平桥之间资金往来频繁，从本案原告所主张的借款发生之日到本案起诉之前，双方之间一直有资金往来，特别是在2011年10月13日，从陈平桥账户转账汇入张诺农业银行卡资金就有200万元，因此被告认为本案借款实际出借人系张诺，本案借款陈平桥已经归还。因原告、被告茅孝张、第三人对银行转账明细的真实性均无异议，本院对其真实性予以认定。对证据C3，原告无异议；被告茅孝张对其形式真实性无异议，对该鉴定书第二项鉴定意见予以认可，对其他鉴定意见不予认可。本院对鉴定意见书的形式真实性予以确认。根据确认的证据及原告、被告茅孝张、第三人张诺庭审陈述，本院认定本案事实如下：2011年10月10日，被告陈平桥向原告华科君出具借据一份，载明：“今向华科君借到1500000元，汇入卡号62×××15，汇入开户行合作银行，开户名陈平桥，商定借款期限2011年10月10日至2014年4月9日止为止，月利息2分。…如借款人违约致使债权人采取诉讼方式实现债权的，借款人应承担债权人为此支付诉讼费、保全费、律师费、差旅费及其它实现债权的正常费用。”同日，150万元由原告银行账户内汇入被告陈平桥名下62×××15账号内。原告持有日期为2012年4月16日、保证人为被告茅孝张的担保书一份，该担保书载明：“兹由陈平桥向华科君借款人民币（大写）壹佰伍拾万元正整，（期限自2011年10月10日起至2014年4月9日止）。对该借款由我企业和我个人愿意提供连带责任保证。1、保证范围：保证人担保的范围包括借款人借据项下的借款本金、利息、违约金以及债权人为实现债权的正当费用。2、保证期限：保证人保证期间为借款人约定的履行债务期限届满之日起二年内…”担保书中，“壹佰伍拾万”中“伍拾”字迹存在添加痕迹；尾部保证人姓名、身份证号码、联系号码等项下有手写的“茅孝张”、“”、“139××××6999”等字样；日期为2012年4月16日，其中“2012”亦有修改痕迹。2014年12月24日，杭州明皓司法鉴定所出具文书司法鉴定意见书一份，认为：前述担保书中保证人姓名（签名、盖章）处“茅孝张”签名笔迹与茅孝张右手书写样本中茅孝张书写字迹，系同一人书写形成。针对被告茅孝张对该鉴定意见书的质疑事项，该所答复称：通过审阅随案移送的材料，鉴定人了解到被鉴定人有“手指受伤”的情形，并在鉴定过程中注意到了其曾经存在“手指受伤”的情节；鉴定意见书中表述的“书写速度较快，连笔趋势较强，运笔尚属自然，笔迹特征反映明显”是对待检文字的客观描述，与书写人是否“手涉外伤”没有必然联系。2017年2月15日，西南政法大学司法鉴定中心出具文书司法鉴定意见书一份，认为：1.送检的落款日期为“2012年4月16日”的《担保书》正文第一行中的手写字迹“伍拾/”应为“壹佰万元正”手写字迹之后形成，但不能确定二者形成时间间隔；2.倾向认定上述《担保书》落款日期中的填写字迹“2012416”与“保证人姓名”、“联系号码”栏填写字迹是同一支笔书写，不能确定上述落款字迹与其余填写字迹是否同时形成；3.不能确定上述《担保书》与送检样本（落款日期为“2011年10月10日”的《借据》）是否同时形成；4.除“鉴定意见”第一条外，不能对上述《担保书》填写内容是否一次性形成作出进一步判断。2014年7月23日，原告因本案与宁波市经纬法律服务所签订《法律服务委托合同》一份，该所于同日开具金额为40000元发票一份。2015年7月21日、2015年11月4日，原告与浙江和义观达律师事务所分别签订《诉讼（仲裁）案件委托合同》各一份，该所于2015年11月25日开具金额为47000元、77000元的发票各一份。另查明，2012年2月初，被告茅孝张右手手指受伤，因右中环指近节开放性骨折进行手术治疗，并于同年5月下旬行右第3、4指近节骨折术后内固定拆除术。慈溪市公安局宗汉派出所因茅孝张控告华科君、张诺、陈平桥诈骗一案于2015年2月对陈平桥、张诺、华科君进行询问并制作笔录，但未对该案予以立案受理。本案中，原告自认，被告陈平桥已付清至2013年10月10日的利息；被告茅孝张自认，2012年间其曾多次为被告陈平桥或陈平桥经营的慈溪市杭桥钢化玻璃厂的借款提供保证担保，因债务人未清偿到期借款，其代被告陈平桥及慈溪市杭桥钢化玻璃厂清偿债务300余万元。本案争议焦点为：一、原告与被告陈平桥之间是否存在民间借贷关系？原告称，原告与陈平桥间存在民间借贷关系，并提供了借据和汇款凭证予以印证。被告茅孝张称，本案实际出借人并非原告而是第三人张诺，该点可由借款过程、款项催讨及原告、陈平桥在询问笔录中的陈述等予以印证。本院认为，原告系借据持有人，借据中明确记载了出借人为原告华科君，讼争借款亦是由原告账户汇付被告，第三人作为借款经手人对原告与被告陈平桥的民间借贷关系予以认可，被告陈平桥也未对此提出异议，结合被告陈平桥在公安部门询问笔录中关于第三人张诺在交付借款后向其披露实际出借人为华科君、其在借据中对华科君出借人身份予以了明确的陈述，讼争借款的出借人应为原告华科君，对被告茅孝张关于借款实际出借人为张诺的主张，本院不予采纳。二、被告茅孝张是否应就被告陈平桥在原告处借款承担保证责任？原告认为，被告茅孝张就陈平桥的150万元借款提供了连带责任担保，并提供担保书印证其主张。被告茅孝张认为，担保书上的签字并非其本人所签，当时其右手无法书写，而原告、张诺关于被告茅孝张的书写用手陈述一再矛盾。本院认为，虽原告及张诺对茅孝张书写用手的陈述存在反复，但签字时间距离原审立案已有两年，而书写用手一般不是出具担保书时债权人的关注焦点，故原告与张诺基于对被告茅孝张右手受伤的记忆对书写用手作出不准确的陈述，亦符合情理，不应以此为由直接否定被告茅孝张签字的真实性。被告茅孝张当时右手受伤，其伤为右第3、4指近节骨折，2012年2月手术后约一个月拆除石膏固定，且术后愈合、恢复良好，于同年5月行内固定拆除术。由其病情可见，至2012年4月16日时其右手虽功能受限但仍应具备一定书写能力，而被告茅孝张未提供证据证明当时其右手根本无法书写的事实，故对被告茅孝张所称的当时其右手根本无法书写的主张，本院不予采纳。就该争议事项，杭州明皓司法鉴定所作为具有相应资质，拥有专门知识、技能、经验的鉴定机构，已注意到被告茅孝张手指受伤的情节，基于对笔迹的概貌特征、细节特征等科学分析得出鉴定结论，被告茅孝张未提供充分证据以反驳该鉴定结论，故对该鉴定意见书的证明力本院予以认定，担保书中保证人“茅孝张”的签名应为被告茅孝张所签，被告茅孝张就被告陈平桥在原告华科君处的借款提供了保证担保。三、被告茅孝张的保证范围是否为被告陈平桥借款150万元及相应利息、实现债权费用？原告称，被告茅孝张保证范围为借款本金150万元及月利率2%的利息、实现债权费用。被告茅孝张认为，原告提供的担保书中借款金额的记载存在修改的痕迹，“伍拾”有事后添加之嫌。就“伍拾/”的形成顺序及时间，被告茅孝张申请鉴定。然根据鉴定结论，虽能明确“伍拾/”应为“壹佰万元正”手写字迹之后形成，但不能确定二者形成时间间隔，亦不能确定“伍拾/”与“保证人姓名”等字迹的形成时间顺序，故该鉴定结论不足以证明被告茅孝张主张的“伍拾/”形成于“保证人姓名”等字迹之后的事实。关于“伍拾/”的形成时间，被告陈平桥在公安部门询问笔录中陈述“茅孝张签字时担保书是填写完整的；伍拾是在茅孝张签字前已经修改好的”，该陈述与原告主张相一致。而被告陈平桥作为本案主债务人，其与被告茅孝张之间关系紧密，此点由被告陈平桥“当时我们两个人关系很好，茅孝张都相信我的，我找他签字他都不看就签的”的陈述及被告茅孝张在同期间多次为被告陈平桥或其经营企业大额借款提供保证担保等事实均可印证，故被告陈平桥的陈述更具可信性。而被告茅孝张作为一个公司的经营者，其应该清楚保证的法律后果，在提供保证担保时应了解被担保借款的金额、期限、利息等基本情况。现主债务人与原告陈述一致，而担保书上被担保借款的期限也与讼争借款符合，且担保书明确了保证范围为借款人借据项下的借款本金、利息等，保证人即不对借据内容予以审查，也不了解被担保借款的基本信息，与常理不符。另，日常生活中漏写也较为常见，故原告关于“伍拾/”形成时间的陈述，更符合客观，本院予以采纳，被告茅孝张应对借款本金150万元及相应利息、实现债权费用承担保证责任。被告茅孝张称，被告陈平桥与第三人张诺之间存在大量款项往来，且被告陈平桥汇付第三人张诺的款项远大于第三人张诺汇付被告陈平桥的款项，可推定被告陈平桥的借款已实际清偿。本院认为，根据被告陈平桥的陈述（2015年2月7日询问笔录第2页）“从2011年上半年开始一直到2013年下半年的时候，每到我要还贷款的时候都向张诺借钱周转”及本院调取银行明细中反映的张诺、陈平桥银行账号，可见本院调取的银行明细涉及的账户及期间皆不完整，不宜以此作为张诺、陈平桥之间往来资金结算的依据。而被告陈平桥确认其尚未归还讼争的150万元借款，在本案中也未就该借款提出异议，而本院调取的银行明细中也无2014年4月9日借款届期后被告陈平桥向张诺、华科君汇付款项的记录，被告茅孝张也未提供其他证据证明其主张，故对借款已实际清偿的主张，本院不予采纳。综上，本院认为，原告与被告陈平桥之间的民间借贷关系、与被告茅孝张之间的保证合同关系，均成立有效，依法应予保护。原告依约向被告陈平桥提供了借款，被告陈平桥应依约还本付息。原告与被告陈平桥约定借款人应承担债权人支付的实现债权的律师费，现原告主张原一审、二审及发回重审的代理费合计194000元。本案中，原告提供了金额分别为40000元、47000元、77000元律师费发票三份，未提供律师费支付凭证，结合本案实际情况，酌定被告陈平桥承担律师费40000元。被告茅孝张就被告陈平桥的债务提供了连带责任保证担保，应依约承担连带清偿责任。被告茅孝张承担保证责任后，有权向被告陈平桥追偿。被告茅孝张要求将本案移送公安机关，但本案审理过程中并未发现存在明显的犯罪嫌疑，且公安部门因被告茅孝张报案就本案纠纷对原告、被告陈平桥、第三人进行询问后，亦未予立案受理，故对被告茅孝张的该项主张本院不予采纳。被告陈平桥未到庭，本案进行缺席审判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十八条第一款、第二十一条第一款、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条第一款之规定，判决如下：一、被告陈平桥于本判决生效之日起十日内返还原告华科君借款1500000元，并支付原告自2013年10月10日始至款项实际清偿日止以借款1500000元为基数、按月利率2%计算的利息；二、被告陈平桥于本判决生效之日起十日内给付原告华科君代理费40000元；三、被告茅孝张对上述判决确定的被告陈平桥的债务承担连带清偿责任，承担保证责任后，有权向被告陈平桥追偿；四、驳回原告华科君其余诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费26112元，由原告华科君负担3380元，由被告陈平桥、茅孝张负担22732元，于本判决生效之日起七日内交纳本院。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。审 判 长  张琪琦审 判 员  许建素人民陪审员  张川川二〇一七年三月二十日代书 记员  董佳嫱