湖北省巴东县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂2823民初271号
原告杜开成，男，生于1956年5月26日，汉族，居民，住湖北省宜昌市夷陵区。
委托代理人赵文强，宜昌市夷陵区民生法律服务所法律工作者。特别授权。
被告湖北海河水利水电工程有限公司。住所地：湖北省监利县容城镇沿江路**号。
法定代表人张启梅，董事长。
委托代理人刘永镇，湖北久盈律师事务所律师。一般授权。
被告占华，男，生于1980年1月20日，汉族，居民，户籍所在地：湖北省宜昌市夷陵区。经常居住地：湖北省宜昌市夷陵区。
被告巴东县巴人河生态旅游有限公司。住所地：巴东县茶店子镇朱砂土村**组。
法定代表人许松林，董事长。
委托代理人黄毅，湖北楚峡律师事务所律师。特别授权。
原告杜开成诉被告湖北海河水利水电工程有限公司（以下简称海河公司）、占华、巴东县巴人河生态旅游有限公司（以下简称巴人河旅游公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2015年6月10日作出（2015）鄂巴东民初字第00017号民事判决，被告海河公司不服，上诉于湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院于2015年12月4日作出（2015）鄂恩施中民终字第01004号民事裁定，将该案发回本院重审。本院依法另行组成由审判员石英雄担任审判长，审判员向洪、谭贤贵参加的合议庭，于2016年5月31日公开开庭进行了审理。原告杜开成及其委托代理人赵文强，被告海河公司的委托代理人刘永镇，被告巴人河旅游公司的委托代理人黄毅到庭参加诉讼，被告占华经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告杜开成诉称：2013年10月18日，被告海河公司在被告巴人河旅游公司承建了道路、拦水坝和道锁等工程。同年12月29日，被告海河公司及其委托代理人占华又将项目的部分工程分包给了原告施工。2014年1月24日，原告要求被告按合同约定支付2万元工程款给农民工过年遭到拒绝后，原告退出了该工地。2014年3月12日，被告海河公司的委托代理人占华给原告办理了结算，并给原告出具了欠条，承诺于2014年4月30日前一次性付清工程款。后原告多次找被告占华催要此款未果，故诉至法院，要求被告海河公司与被告占华连带支付工程款和工程保证金159619元，并承担违约金48000元。要求被告巴人河旅游公司在欠付工程款范围内承担责任。
原告杜开成为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：
证据一、原告杜开成的身份证、海河公司的企业基本信息、占华的户籍证明各1份。用以证实原、被告的主体资格。
经质证，被告海河公司、巴人河旅游公司均对该组证据无异议。
证据二、2013年10月18日海河公司与巴人河旅游公司签订的《工程合同》、电话联系单、2013年12月29日杜开成与占华签订的《工程合同》各1份。用以证实：1、巴人河旅游公司将其工程发包给了海河公司；2、海河公司的法定代表人张启梅承认巴人河旅游公司的工程是其公司承建并由恩施办事处主任汤波负责处理；3、海河公司的委托代理人占华将工程转包给了原告杜开成。
经质证，被告海河公司认为海河公司与巴人河旅游公司签订的《工程合同》内容不真实，是伪造的，该合同与海河公司无关联，该工程也没有经过招投标程序。电话联系单与本案没有关联，达不到原告的证明目的。杜开成与占华签订的《工程合同》是真实的，但看不出是海河公司委托占华签订的，因为没有海河公司的委托书，该份《工程合同》与海河公司无关联。被告巴人河旅游公司认为海河公司与巴人河旅游公司之间的《工程合同》内容是真实的。电话联系单、杜开成与占华签订的《工程合同》与巴人河旅游公司无关联。
证据三、2014年3月12日占华出具的欠条1份、结算单据3份、2014年12月15日向传彪出具的证明1份。用以证实三被告欠原告工程款及保证金159619元的事实。
经质证，被告海河公司认为欠条是真实的，是占华签的字，但欠条不能作为工程结算依据，且与海河公司没有关联。结算单据与本案没有关联。证言不符合证据的形式要件。被告巴人河旅游公司认为该组证据与巴人河旅游公司无关联。
被告海河公司辩称：海河公司与原告及巴人河旅游公司没有签订工程分包、承包合同，海河公司也未授权占华将工程进行分包。原告提供的工程合同上的印章不是海河公司单位的印章，董事长签名也非本人签名，海河公司也未收到与该工程有关的工程款。因此，海河公司与该工程及原告无任何关系，请求法院驳回原告对海河公司的起诉。
被告海河公司为支持其抗辩理由，向本院提交了宜昌市公安局夷陵区公安分局公受字第20150500028号接受案件回执单1份。用以证实占华伪造海河公司的印章，本案涉及的合同与海河公司没有任何关联，是他人伪造印章所为。
经质证，原告认为该证据是真实的，但对证据的关联性提出异议，认为报案人与海河公司的关系不明。另外，犯罪地在巴东，应由巴东县公安局立案；被告巴人河旅游公司对该份证据无异议。
被告巴人河旅游公司辩称：巴人河旅游公司作为业主，就道路及拦水坝工程建设与海河公司形成合同关系，与本案原告无合同关系。海河公司在巴人河旅游公司承建的拦水坝工程经巴东县水利局检测存在严重质量问题，巴人河旅游公司将保留对海河公司诉讼的权利。综上，请求法院驳回原告对巴人河旅游公司的起诉。
被告巴人河旅游公司为支持其抗辩理由，向本院提交了如下证据：
证据一、2013年10月18日巴人河旅游公司与海河公司签订的《工程合同》，海河公司的企业法人营业执照，组织机构代码证，法定代表人身份证明，税务登记证，信用等级证书，安全生产许可证，工程承包资格证，“五大员”资格证，授权委托书，湖海宜水字（2014）4号、5号文件，海河公司为员工购买保险的单据4份、海河公司项目部经理占华的身份证、巴人河旅游公司项目改造文件各1份。用以证实巴人河旅游公司工程承包合同的相对方是海河公司，不是本案原告。
经质证，原告对该组证据无异议；被告海河公司对该组证据的真实性、合法性、关联性均提出异议，认为海河公司没有与巴人河旅游公司签订《工程合同》，也没有提供与公司相关的材料。
证据二、图片2份。用以证实海河公司所承包的工程存在严重质量问题，巴人河旅游公司将保留向法院起诉要求赔偿的权利。
经质证，原告认为该组证据与原告无关联；被告海河公司认为证据的真实性无法核实。
为查明本案案件事实，本院依职权调取了2015年9月29日宜昌市公安局夷陵区分局作出的夷公（刑）刑立字（2015）1370号立案决定书、夷公（刑）刑受字（2015）1886号受案登记表各1份。
经质证，原告对该组证据的真实性没有异议，但是因为该组证据导致案件一波三折，该证据对本案的顺利进行不受影响：1、海河公司与巴人河旅游公司是否形成了工程合同关系不仅仅局限于一个公章，因为在占华和覃顺签订合同之前携带了一系列证件，在巴人河旅游公司经理认真审查了相关证件之后才签订了合同；2、是否伪造公章是属于另外的法律关系；3、二被告只是说公章是伪造，其他的证件都是真实的，公章的真假与合同的签订是两个法律关系，同时这也涉及到表见代理，故该案主要审理的是本案合同是否存在；海河公司认为：1、对两份证据的真实性、合法性、关联性没有异议；2、本案审理的是海河公司是否欠原告的钱，而不是海河公司与巴人河旅游公司合同的成立；3、该案主要是合同的相对性和被告占华是否有表见代理的问题。海河公司没有与原告签订合同，故原告不应当找海河公司要钱，本案不存在表见代理，是原告与被告占华独立签订的合同。海河公司在整个项目中及原告与占华签订合同中没有拿到一分钱，海河公司不应当承担原告的欠款；巴人河旅游公司对两份证据的真实性没有异议，该组证据是否对本案有影响由合议庭决定。
经庭审质证，对上述双方当事人均无异议的证据，本院予以采信，作为本案认定案件事实的依据。对于双方当事人有异议的证据，本院将结合本案案情综合分析后认定其证明力。
根据双方当事人的陈述及所提交的证据，本院确认以下事实：原告杜开成无建筑施工企业资质。被告海河公司可承担合同额不超过企业注册资本金5倍的下列工程的施工：库容1亿立方米、装机容量100MW及以下水利水电工程及辅助生产设施的建筑、安装和基础工程施工。2013年10月18日，巴人河旅游公司作为甲方、海河公司作为乙方签订《工程合同》，合同约定：巴人河旅游公司将巴人河旅游景区升级改造工程承包给海河公司，工程内容包括景区未完游步道、库水主坝及拦砂坝、一道锁（含一道锁）以上人行栈道。巴人河旅游公司在合同甲方盖章处盖章，海河公司在合同乙方盖章处盖章，海河公司法定代表人张启梅在合同上签字盖章，占华在乙方委托代理人处签名。
2014年2月26日海河公司下发湖海宜水字（2014）4号文件，成立湖北海河水利水电工程有限公司巴人河旅游景区升级改造工程项目部，其组织机构为：项目经理为占华，技术负责人为覃顺，材料员为刘小嫚，安全员为吴三桥，质检员为向传彪。
2013年12月29日占华作为甲方、杜开成作为乙方签订《工程合同》合同约定甲方将巴人河旅游景区升级改造工程承包给乙方施工，工程内容包括景区未完游步道、库水主坝及拦砂坝、一道锁（含一道锁）以上人行栈道。工程讲价方式：浆砌每立方米210元，毛石混凝土含钢筋制作和钢筋原材料每立方米350元，挖方每立方米5元，挖运每立方含填方10元，台阶踏步每立方米580元，其他工程量方案出来后，与甲乙双方现场协商，所有单价不含税。在竣工结算中，双方约定竣工报告经甲方同意后，乙方按国家有关规定或合同约定向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料。甲方自收到报告和结算资料之日起15日内进行审核确认，按合同约定向乙方支付工程款，同时双方办理工程交接手续。双方在违约责任中约定：甲方不能按时支付工程预付款、工程进度款、竣工结算款的，每延误一日应向乙方支付迟延部分工程款5‰的违约金。由于乙方责任延误工期的，延误一日乙方应向甲方按已付工程进度款之和的5‰支付违约金。在结款方式及结款日期中约定，每月由乙方申报所完成工程量资料，经甲方审核后，按完成工程量的80%拨付月进度款。工程全部结束并验收合格后余款在工程审计结算后，退还工程保证金，余款20%两个月内付清。合同还就其它相关事项进行了约定。合同签订后，原告杜开成给被告占华交纳工程质保金5万元。尔后，原告杜开成带领工人对库水主坝及拦砂坝进行了挖、填、砌体等项目施工。后因其他原因原告退出该工程施工，经原告杜开成与被告占华结算，原告杜开成所施工的工程总价款为109619元。2014年3月12日，被告占华给原告杜开成出具欠条一份，欠条载明欠到杜开成工程款109619元，工程保证金伍万元整，定于2014年4月3日以前一次性付清。如工程款方量不符的情况下，经双方协商处理。后被告海河公司与占华均未给原告杜开成支付工程款并退还工程质保金。2015年1月5日，原告诉至本院，要求判如所请。本院于2015年6月10日作出（2015）鄂巴东民初字第00017号民事判决，被告海河公司不服，上诉于湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院于2015年12月4日作出（2015）鄂恩施中民终字第01004号民事裁定，将该案发回本院重审。本院于2016年2月26日立案受理，原告的诉讼请求没有补充和变更。
另查明：2016年6月29日，宜昌市公安局夷陵区分局作出夷公（刑）刑撤决字（2016）13号撤销案件决定书，载明：我局办理的占华伪造公司印章案，因没有犯罪事实，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十一条之规定，决定撤销此案。该决定书已于2016年7月5日送达给海河公司。
本院认为：被告巴人河旅游公司将其部分工程承包给具有建筑企业资质的海河公司，该合同系双方当事人真实意思表示，无合同无效的法定情形，应为有效合同；海河公司从巴人河旅游公司承接工程后，其项目经理占华与原告杜开成签订合同，将其中的部分工程分包给杜开成，该合同虽为占华个人与杜开成签订，但该工程系海河公司承包，且占华为海河公司在该工程中的项目经理，占华的行为应认定属职务行为，故实际是海河公司将其承包的部分工程分包给杜开成。杜开成无建筑施工企业资质，故海河公司与杜开成之间的分包合同为无效合同。原告杜开成与被告海河公司签订的合同虽为无效合同，但原告杜开成实际完成了合同约定的部分建设工程内容，且经原告杜开成与被告海河公司的项目经理进行结算后，被告海河公司的项目经理给原告出具了欠条，并约定了支付工程款和退还质保金的时间，双方应按此约定全面履行。现双方约定的付款期限已至，被告海河公司未按此约定履行，应承担继续履行、赔偿损失等违约责任。故对原告要求被告海河公司支付工程价款109619元和退还工程质保金50000元的诉讼请求，本院予以支持。因被告占华是海河公司在涉案工程中的项目经理，其从事的与涉案工程有关的行为均是职务行为，其行为后果应由海河公司承担，故对原告要求被告占华承担责任的请求本院不予支持。被告巴人河旅游公司作为发包方，未提供相应证据证实其与海河公司之间已对工程进行结算并将工程款支付完毕，故被告巴人河旅游公司应在未付工程款范围内对海河公司所应承担的付款义务承担给付责任。故对原告要求被告巴人河旅游公司在未付工程款的范围内承担给付责任的请求本院予以支持，原告要求被告巴人河旅游公司承担连带给付责任，没有法律依据，其请求本院不予支持。被告占华与原告杜开成在签订的《工程合同》中虽约定“甲方不能按时支付工程预付款、工程进度款、竣工结算款的，每延误一日应向乙方支付迟延部分工程款5‰的违约金”，但该合同为无效合同，故关于违约金的条款也无效，对双方当事人无法律约束力。因此，对原告要求被告支付违约金48000元的请求本院不予支持。被告海河公司辩称其没有与巴人河旅游公司签订工程承包合同，合同上的公章不是其单位的印章，也没有委托占华从事与涉案工程相关的事项，但没有提供合法有效的证据证实，且宜昌市公安局夷陵区分局于2016年6月29日作出夷公（刑）刑撤决字（2016）13号撤销案件决定书，认定其办理的占华伪造公司印章案，因没有犯罪事实，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十一条之规定，决定撤销此案。该决定书已于2016年7月5日送达给海河公司。故对其辩解意见本院不予采纳。被告占华经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应缺席判决。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零七条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二十六条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、被告湖北海河水利水电工程有限公司支付原告杜开成工程款109619元，退还工程质保金50000元，合计159619元。被告巴东县巴人河生态旅游有限公司在未付工程款范围内对下欠原告杜开成工程款109619元承担给付责任。限本判决生效后10日内履行；
二、被告占华在本案中不承担责任；
三、驳回原告杜开成的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3492元，由原告杜开成负担492元，由被告湖北海河水利水电工程有限公司负担3000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，帐号：17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费，并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后7日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。
本判决发生法律效力后，当事人可在本判决确定的义务履行期限届满之日起二年内向本院申请强制执行。
审判长 石英雄
审判员 向 洪
审判员 谭贤贵
二〇一六年八月十八日
书记员 陈海洋
附本案判决适用的相关法律条文
《中华人民共和国民法通则》
第四十三条企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国建筑法》
第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。
建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。
禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。