北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京01民终6031号
上诉人（原审原告）：李中贤，男，1967年10月2日出生。
上诉人（原审被告）：杨和山，男，1967年1月15日出生。
上诉人李中贤、上诉人杨和山因农村建房施工合同纠纷一案，不服北京市延庆区人民法院（2014）延民初字第5653号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月2日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人李中贤与上诉人杨和山均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
李中贤上诉请求：1、撤销一审判决，改判杨和山支付剩余工程款363607.6元；2、一、二审诉讼费和鉴定费由杨和山承担。事实和理由：一审法院应当按照鉴定结论要求杨和山支付剩余工程款，诉讼费和鉴定费依据过错应当由杨和山承担。
杨和山上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判李中贤返还我施工款240780.256元；2、一、二审诉讼费由李中贤负担。事实和理由：1、一审认定事实不清，依据法院认定的合同，建筑面积应当扣除地下室和阳台，应为528.24平方米，依据一审法院的计算方式，欠付工程款应为54368.184元；2、由于李中贤有未完工工程，我自行组织人员建设，支出295148.44元，此款项应由李中贤返还给我。
李中贤向一审法院起诉请求：杨和山支付工程款402777元。
一审法院认定事实：2012年10月28日，谢某1与杨和山签订了建房合同书，双方约定由谢某1承包诉争房屋改造工程，承包方式为包工包料的大包形式。施工要求为：基础挖至老土，打三七土找平层、地梁，砌砖到圈梁，打地下室顶子。一层全框架结构，结构后砌砖，二层砖混加组合柱。工程24墙加保温和喷涂，卫生间地砖、墙砖、楼梯扶手、门窗、防水、房顶保温、上下水电、卫生间所有用具，二层（包括）以上出阳台。付款方式为：1、正负零付全款的15%；2、主体完成后付全款的35%（李中贤提交的建房合同书涂改为40%）；3、内外墙抹灰、贴砖、门窗安好后付30%；4、工程全部完工后（水、电、保温、防水油漆工、木工）付15%；5、工程完工后乙方（杨和山）认可，半年后付5%。工程造价为每平方米1130元。
2014年6月29日，法院就李中贤与杨和山农村建房施工合同纠纷一案依法作出（2014）延民初字第03567号民事裁定书，认为：“原告李中贤没有与被告杨和山签订建房合同，也没有与被告杨和山签订转让合同，其声称的口头协议亦遭被告杨和山否认，其以与谢某1签订的债权债务概括转让协议书为据起诉被告杨和山，显然依据不足，本院不能认定原、被告之间存在建房施工合同关系，原告李中贤起诉被告杨和山的主体资格不符”，裁定驳回李中贤的起诉。后李中贤不服该裁定向北京市第一中级人民法院提起上诉，该院作出（2014）一中民终字第06662号民事裁定书，该裁定书中写道：“本院审理期间，证人石某1出庭作证，证明其与李中贤洽谈价格后给杨和山家贴瓷砖，已从杨和山处领取了3.2万元款项，已经给杨和山打了收条，尚欠部分款项。证人寇某1出庭作证证明，谢某1和李中贤在杨和山家中谈话，杨和山表态称，谢某1干也是干，李中贤干也是干，工程款都一样。杨和山对上述证人证言予以认可。李中贤称其与谢某1、杨和山三方协商一致，杨和山给谢某1结清工程款后谢某1退出，同时李中贤称杨和山与其结算了部分工程款，并给杨和山打了收条。杨和山对此均予以否认。本院认为，依据现有证据，杨和山对李中贤的施工行为是同意和知情的，杨和山亦认可石某1结算了部分款项，并由石某1出具了收条。李中贤与本案有直接利害关系，应进行实体审理为宜。原裁定适用法律不当。”该院裁定如下：“一、撤销北京市延庆县人民法院（2014）延民初字第03567号民事裁定；二、指令北京市延庆县人民法院对本案进行实体审理。”
后李中贤就诉争房屋拆除与翻建成四层楼工程的建筑面积和劳务费用（包括机械费、周转材料费及人工费和旧房拆除费用）申请鉴定，2016年4月13日北京筑标建设工程咨询有限公司（以下简称筑标公司）做出鉴定意见书。经鉴定，该房屋建筑面积共计706.82平方米，其中：地下一层141.18平方米、一层213.13平方米、二层213.13平方米、三层139.38平方米；劳务费393302元，其中人工费323726.05元、机械费26744.28元、周转材料费28851.90元、税金12969.35元。根据李中贤对鉴定造价初稿回复，未包含在本鉴定意见中的事项如下：1、旧房拆除费用：拆除工程缺少鉴定相关资料，不具备鉴定条件；2、二次倒运费用：缺少数量及种类，不具备鉴定条件；3、材料看护费：缺少数量及种类，不具备鉴定条件；4、安全防护费：缺少防护措施方案，无法准确计算；5、地下室外墙防水保护的二次开挖及回填费用：缺少鉴定相关资料，不具备鉴定条件；6、水电管线剔凿：鉴定按常规施工管线随主体预埋，缺少鉴定相关资料，不具备鉴定条件。杨和山不认可该鉴定意见，认为其只与谢某1有关系。
李中贤认为杨和山提交的建房补充合同书中谢某1的签名是伪造虚假的，申请笔迹鉴定。2015年7月30日，北京民生物证科学司法鉴定所经对送检材料进行审查，认为不具备检验条件，决定终止本次鉴定。李中贤不申请重新鉴定。
杨和山申请鉴定：1、李中贤提交的债权债务转让书上谢某1的签字是否其本人所签；2、李中贤提交的债权债务概况转让协议书中谢某1的签字与杨和山提供的建房合同书原件上的谢某1的名字是否一致。2015年7月30日，北京民生物证科学司法鉴定所经对送检材料进行审查，认为不具备检验条件，决定终止本次鉴定。杨和山不申请重新鉴定。
本案在诉讼中，杨和山认为房屋主体是谢某1找人做的，其自己找人做了贴砖、安装门窗、做保温工程和装修工程，并认为谢某1找人完成的工程存在质量问题，如贴砖漏水，还有主体钢筋结构没有按时完工等。李中贤对此不予认可，认为自己完成了主体结构工程，砌砖抹灰，安装水电、上下水、配电箱、洁具，贴墙、贴地砖和墙砖等，但认可门窗、扶梯是杨和山自己安装的，也认可房屋上下水工程自己没有按合同约定完成，认为自己未完工部分可以扣除三千元工程款。杨和山称其已于2015年底住进该房屋，但认为自己所支出的工程款和材料款超出合同约定，按照合同约定自己不但不应该支付李中贤任何工程款，李中贤还应返还自己多支付的工程款。另据法院现场勘查，李中贤完成的部分施工工程存在房屋裂缝等质量问题。因双方当事人争议较大，此案未能协商解决。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，谢某1与杨和山签订的建房合同书是双方当事人真实意思表示，合同内容并不违反法律强制性规定，故该合同依法有效，对双方当事人都有法律约束力，合同签订后双方均应按照合同约定的内容全面履行自己的义务。李中贤和杨和山分别提交了一份建房合同书，两份合同内容大致相同，但李中贤提交的合同有几处涂改痕迹且未作出合理解释，故法院采信杨和山提交的建房合同书。
李中贤称杨和山提交的建房补充合同书中谢某1的签名是伪造虚假的，但并未提交确实充分证据佐证自己的意见，故法院对其该意见不予采信。杨和山称李中贤提交的债权债务转让书上谢某1的签字并非谢某1本人签字，与其提供的建房合同书原件上的谢某1的名字不一致，但亦未提交确实充分证据佐证自己的意见，故法院对其该意见亦不予采信。
在诉讼中，杨和山称其建房时只是和谢某1签订了施工合同，不清楚谢某1转包工程的事，不同意李中贤的诉讼请求。但根据李中贤、杨和山陈述、北京市第一中级人民法院查明的有关事实等相关证据可以认定杨和山对李中贤的施工行为是同意和知情的，李中贤与本案有实体意义上的利害关系。
经核算，诉争房屋工程总价为706.82平方米×1130元/平方米=798706.6元。李中贤认可杨和山之前已经分别给付过359350元工程款，并支付了75749元装修材料费，故对该部分予以扣除，剩余363607.6元。李中贤称其为杨和山超出合同范围的施工费用为10976元，但其并未提供相关证据予以证明，故法院不予采信。
根据建房合同书关于“工程全部完工后（水、电、保温、防水油漆工、木工）付15%；工程完工后乙方（杨和山）认可，半年后付5%”以及建房补充合同关于“为了确保工程质量，甲方（杨和山）将工程款的5%作为保证金，一年后没有质量问题返还给乙方（李中贤），不得扣押不给。”的规定，因李中贤在房屋施工过程中存在部分工程未完工以及完工的部分工程存在房屋裂缝等质量问题，为充分平衡保护双方当事人的合法权益，切实发挥司法定纷止争的功能，根据合同约定，法院认为应将该部分工程款酌情予以扣除。经核算，杨和山拖欠李中贤剩余工程款为363607.6-798706.6×10%-798706.6×5%-798706.6×3%=219840.41元。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：杨和山给付李中贤拖欠的工程款二十一万九千八百四十元四角一分，于本判决生效后十五日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，杨和山提交新证据证明其委托他人将李中贤未施工的工程项目完成，并提交了相应的收据、施工人员的说明计算明细。对此，李中贤认可建房合同中的项目应该在其主张的工程款中扣减，但对杨和山提交的金额均提出异议，双方均表示同意由二审法院做补充鉴定。北京筑标建设工程咨询有限公司出具补充鉴定意见载明，“一、防水、保温、喷涂费用问题：外墙地下防水单价及面积、做防水的卫生间间数、做屋顶防水的屋顶面积及单价。1、外墙地下防水：单价为56.02元/m2；杨和山陈述外墙全部做防水，按杨和山陈述施工范围防水面积为104.4m2；李中贤陈述北侧部分房间为回填土，此范围未做防水，按李中贤陈述施工范围防水面积为58.32m2。2、做防水的卫生间间数为24间；3、屋顶防水面积为202.04m2，单价为56.41元。4、外墙保温喷涂面积为270.75m2。二、窗户费用问题：窗户面积，另外，根据窗户所在的位置核实原测量的建设面积是否准确。1.窗户面积为215.82m2，2.二、三层阳台处建筑面积为31.9m2，一审鉴定意见书中的建筑面积不含二、三层阳台处建筑面积。三、木工费用的问题：所有吊顶的面积、木包窗口的个数及单价、木门的个数。1.吊顶面积：卫生间铝扣板吊顶面积为45.03m2，客房石膏板吊顶面积为191m2，走廊石膏板吊顶面积为72.53m2。2.木包窗口：大窗口个数为24个，单价为162.3元；小窗口个数为6个，单价为147.11元。3.门共计49樘，其中房间门及公共区域门为木门，共27樘；卫生间门为锰金门，共22樘。四、油漆费用：刮腻子和刷涂料的面积。刮腻子和刷涂料的面积为2208.71m2。五、水泥栏杆及水泥窗口：水泥栏杆的单价及长度、水泥窗口的个数及单价（上述两项均包含安装费）。水泥栏杆的长度为39.33m2，单价为78.25元；水泥窗口共24个，其中大窗口18个，单价为481.67元，小窗6个，单价为362元。六、大门面积。大门的面积为7.01m2。七、暖气费用。暖气材质为碳晶板，尺寸1200*2120的碳晶板个数为22片，瓦数为2000瓦，单价为1600元；尺寸1120*630的碳晶板个数为22片，瓦数为700瓦，单价为600元；尺寸1200*630的碳晶板个数为8片，瓦数为700瓦，单价为600元；暖气总费用为53200元。八、屋顶挂瓦。屋顶挂瓦127.45m2，单价为70元。”李中贤对此仅提出补充合同中的碳晶暖气、水泥栏杆、水泥窗线不应由其支付费用，未提出其他异议。杨和山认为鉴定单位不应用2001年定额，认为各项费用计算的金额较实际情况偏低，未提出其他异议。由于二审补充鉴定并没有按照定额计算的问题，故该鉴定报告可以作为参考使用。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为补充合同的效力及工程款的数额问题。2012年10月28日杨和山与案外人谢某1签订的建房合同未违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。2013年3月15日李中贤与谢某1签订转让合同，谢某1将建房合同的权利义务全部概括转让给李中贤。故李中贤应当受建房合同的约束，按照建房合同约定履行自己的义务。至于杨和山所提交的其与谢某1签订的补充合同，因没有签订时间，谢某1与李中贤所签的转让合同中亦未提及该补充合同，且李中贤对该补充合同不予认可，故本院认为该补充合同对李中贤没有法律约束力。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。现杨和山未能举证证明李中贤知晓该补充合同并受补充合同约束，故杨和山依据该补充合同向李中贤主张相关工程费用，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
由于双方签订的建房合同约定为大包性质，即固定单价为每平方米1130元，但具体包括的施工项目范围并不明确，故就本案诉争房屋工程款的数额一节，需考虑以下几方面因素：1、建筑面积的确定。根据二审时筑标公司出具的鉴定报告中对一审时所做的鉴定报告面积的修正，诉争房屋建筑面积应为706.82+31.9=738.72平方米，杨和山主张地下室不应计算面积，但双方在建房合同中没有此约定，补充合同约定的该条款对李中贤不发生效力，故杨和山主张计算建筑面积时扣掉地下室的建筑面积的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持；2、李中贤应当完成的施工项目的确定。建房合同约定的除基础建设部分外，李中贤应当负责防水、保温、喷涂、卫生间的墙、地砖、楼梯扶手、木工、门、窗、油漆等项目，其中除卫生间的墙、地砖的铺设李中贤另行委托他人施工外，其余项目均系杨和山委托他人施工，李中贤应当对上述费用承担责任；3、工程款数额的确定。一审中双方认可杨和山已经支付的359350元可折抵工程款，此外，李中贤起诉时自认杨和山采购的装修材料费75749元应折抵工程款，该费用仅包括了墙地砖、楼梯扶手、水电材料、卫生间洁具、保温等项目，与合同约定的其应当完成的项目不一致，考虑到合同中约定的防水、保温、木工、油漆等项目均不够明确，本院结合杨和山提交的相关证据、当事人庭审中的陈述以及鉴定报告的相关数据等因素，在扣除已支付的工程款后，酌情确定杨和山应当支付李中贤工程款30万元。
综上所述，一审法院认定的工程款数额有误，本院予以纠正；上诉人李中贤上诉请求合理部分，本院予以支持，不合理部分，应予驳回；杨和山的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条之规定，判决如下：
一、撤销北京市延庆区人民法院（2014）延民初字第5653号民事判决；
二、杨和山给付李中贤拖欠的工程款30万元，于本判决生效后十日内履行；
三、驳回李中贤其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
鉴定费35000元，由李中贤负担17500元，由杨和山负担17500元。
一审案件受理费7342元，由李中贤负担1873元，由杨和山负担5469元。
二审案件受理费14096元，由李中贤负担3597元，由杨和山负担10499元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张洁芳
审 判 员 刘 磊
审 判 员 朱文君
二〇一七年十二月十九日
法官助理 王湘羽
书 记 员 明 玥