浙江省温州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙03刑终33号
抗诉机关浙江省温州市龙湾区人民检察院。
上诉人（原审被告人）叶辉，男，1987年7月18日出生于浙江省丽水市，汉族，初中文化，无业，住丽水市遂昌县。因吸食毒品于2008年7月29日被行政拘留十二日。曾因犯贩卖毒品罪于2008年9月26日被判处拘役四个月，并处罚金人民币1000元。因本案于2016年3月4日被刑事拘留，同月25日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
辩护人李海光，浙江泽商律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）虞群海，男，1990年5月25日出生于浙江省温州市，汉族，初中文化，无业，住温州市龙湾区。因吸食毒品、提供毒品供他人吸食被行政拘留二十日；因吸食毒品于2013年12月26日被行政拘留五日并处罚款人民币1900元；因吸食毒品于2014年1月9日被责令社区戒毒三年；因吸食毒品于2015年12月22日被行政拘留十二日，并责令强制戒毒二年。因本案于2016年3月2日被刑事拘留，同月25日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
原审被告人吴素锋，男，1983年7月3日出生于浙江省温州市，汉族，初中文化，无业，住温州市龙湾区。因本案于2016年3月4日被刑事拘留，同月25日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
指定辩护人胡剑，浙江诚鼎律师事务所律师。
原审被告人戴亮，男，1988年12月15日出生于浙江省丽水市，汉族，高中文化，无业，住丽水市遂昌县。因本案于2016年2月23日被刑事拘留，同年3月18日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
指定辩护人黄晓平，浙江平宇律师事务所律师。
原审被告人陈超，男，1989年12月15日出生于浙江省温州市，汉族，初中文化，无业，住温州市鹿城区。因吸食毒品于2013年8月20日被行政拘留十日并处罚款人民币1500元；因吸食毒品于2015年4月7日被责令社区戒毒三年。曾因犯贩卖毒品罪于2013年10月11日被判处拘役四个月，并处罚金人民币1000元。因本案于2016年3月11日被刑事拘留，同日被监视居住，同年11月23日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
原审被告人蒙丽雄，男，1989年9月28日出生于贵州省大方县，汉族，初中文化，无业，住大方县。因本案于2016年3月2日被刑事拘留，同月25日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
浙江省温州市龙湾区人民法院审理龙湾区人民检察院指控原审被告人叶辉、吴素锋、戴亮、虞群海、陈超、蒙丽雄犯贩卖毒品罪一案，于2016年11月23日作出（2016）浙0303刑初664号刑事判决。温州市龙湾区人民检察院提出抗诉。原审被告人叶辉、虞群海不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年4月5日公开开庭审理了本案，温州市人民检察院指派检察员张义、代理检察员王小琴出庭履行职务，原审被告人叶辉、吴素锋、戴亮、虞群海及辩护人李海光、胡剑、黄晓平到庭参加诉讼。因补充侦查需要，经温州市人民检察院建议，本院依法延期审理。现已审理终结。
原判认定：
1、2015年11月19日至23日，金某隆（另案处理）应陈笑笑（另案处理）的要求，五次帮其从被告人叶辉处购买毒品氯胺酮（俗称K粉）用于贩卖。陈笑笑通过微信、支付宝将毒资转账给金某隆，金某隆再通过微信、支付宝、银行卡转账等方式将毒资转入叶辉指定的账户。叶辉收到钱后，安排被告人戴亮将毒品送给金某隆，金某隆再将毒品交给陈笑笑。经查，叶辉、戴亮共五次将毒品K粉卖给金某隆，K粉数量分别为2个、2个、5个、3个、2个（每个K粉重量认定为47.3克，下同），总价格为29500元。
2、2015年12月4日至16日期间，被告人虞群海共四次将K粉贩卖给李某1，并通过微信转账方式收取毒资。被告人蒙丽雄受虞群海指使，在明知是毒品的情况下，三次将K粉送至温州市第十五中学门口交给李某1。经查，虞群海四次贩卖给李某1K粉共计21克，收取毒资2100元；蒙丽雄三次贩卖K粉共计16克。
3、2015年12月19日，被告人陈超明知陈笑笑为贩毒人员，仍应其要求为其从叶辉处购买K粉。叶辉安排方某阳（另案处理）将1个K粉送至温州市鹿城区大南门一带交与陈超，后陈超将陈笑笑通过微信转账给其的2200元毒资交给叶辉。
4、2015年12月20日，被告人陈超又应陈笑笑要求帮其从叶辉处购买K粉，后叶辉安排方某阳将2个K粉送至温州市鹿城区欧洲城附近的小巷子交给陈超。后陈超将陈笑笑通过支付宝转账给其的4600元毒资交给叶辉。
5、2015年11月24日左右，被告人吴素锋应其朋友李某2（另案处理）的要求为其购买5个K粉。吴素锋遂微信联系陈笑笑约定交易价格为每个K粉2300元，并提出到时候让陈笑笑将价格报高一点为每个2700元，以让吴素锋赚取每个400元的差价。后吴素锋、李某2在与陈笑笑通话时讲好K粉价格为每个2700元，李某2转账9500元到吴素锋的银行卡，再微信转账4000元给吴素锋，吴素锋将9500元转到陈笑笑的银行卡，再微信转账4000元给陈笑笑，陈笑笑收到13500元毒资后，将5个K粉送至温州市鹿城区马鞍池公园内，后李某2坐在车上，由吴素锋进入公园取出毒品交给李某2。后陈笑笑通过支付宝转账2000元给吴素锋，作为约定的好处费。
6、2015年12月29日下午，金某隆通过电话联系叶辉，向其购买300元的K粉。后方某阳受叶辉安排携带毒品来到温州市鹿城区马鞍池路王晓峰牙科医院门口，准备与金某隆进行交易时被公安民警抓获。公安民警从方某阳身上查获毒品疑似物六包。经鉴定，查获的六包毒品疑似物合计重22.42克，从中检出氯胺酮成分。经查，该六包K粉均系叶辉安排方某阳准备送货给买家的。
2015年12月22日，被告人虞群海被公安人员抓获，并从其身上查获毒品疑似物两包，经检验，该两包毒品疑似物合计重10.58克，均检出氯胺酮成分。2016年2月23日，被告人戴亮被公安机关抓获。同年3月2日，被告人蒙丽雄被公安机关抓获。同年3月4日，被告人叶辉、吴素锋被公安机关抓获。同年3月11日，被告人陈超主动向公安机关投案。
上述事实，有被告人吴素锋、戴亮、虞群海、陈超、蒙丽雄的供述，同案犯陈笑笑、方某阳、金某隆的供述，证人李某2、李某1、叶某、涂某,4的证言，辨认笔录，手机通话记录，搜查笔录、扣押物品清单，手机微信聊天记录截图，微信、支付宝转账记录，手机短信记录照片，毒品理化检验报告，叶辉、陈超的前科、劣迹材料，虞群海的劣迹材料，到案情况说明及身份证明等证据予以证实。
原审法院以贩卖毒品罪，分别判处被告人叶辉有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币30000元；被告人吴素锋有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币5000元；被告人戴亮有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币5000元；被告人虞群海有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币5000元；被告人陈超有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币4000元；被告人蒙丽雄有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币3000元；各被告人的违法所得，予以追缴，上缴国库；扣押于公安机关的涉案毒品，由扣押机关依法处置。
温州市龙湾区人民检察院抗诉称，被告人吴素锋的行为系代购毒品牟利行为，其作用并非仅限于牵线搭桥、介绍联络，一审判决认定吴素锋居间介绍贩卖毒品，系从犯，对其判处有期徒刑三年六个月，属于适用法律错误，量刑畸轻；被告人戴亮如实供述的贩毒数量仅为283.8克氯胺酮，少于其未交待的贩毒数量378.4克，对其不应认定为如实供述主要犯罪事实，一审判决认定戴亮具有坦白情节，判处有期徒刑三年六个月，属于适用法律错误，量刑畸轻。
原审被告人叶辉上诉及其辩护人辩护称，叶辉没有参与指控的贩卖毒品行为，现有证据无法证实其贩卖毒品；本案涉案毒品的数量认定事实不清、证据不足，一审判决据以认定的每个氯胺酮数量（47.3克）系陈笑笑被查获的毒品，与本案不存在关联性；即使认定叶辉构成贩卖毒品罪，一审判决对其余被告人均予以大幅度减轻处罚，在一至三年有期徒刑幅度内量刑，对叶辉却判处有期徒刑十三年六个月，量刑畸重。
原审被告人虞群海上诉称，自己系初犯，有坦白情节；自己因李某1是朋友才4次向其贩卖毒品，并无牟利，原判认定情节严重不当；自己在本案中系从犯；身上查获的10.58克氯胺酮用于个人吸食而非贩卖，不应计入贩卖毒品的数量。
原审被告人吴素锋当庭辩称，李某2并非直接向自己购买毒品，其让自己帮忙找毒品卖家，自己也未从中牟利，一审判决无误。吴素锋的辩护人针对抗诉机关的抗诉意见辩称，吴素锋应朋友的要求帮忙联系购买毒品，不是真正意义上的卖家，也未从中牟利或赚取差价，因此吴素锋在本案中属于居间介绍者而非居中倒卖者，且在共同犯罪中起次要作用，系从犯，一审判决适用法律正确；吴素锋系从犯，可减轻处罚，又系初犯、偶犯，平时表现良好，一审判决对其判处有期徒刑三年六个月，量刑适当，相反，吴素锋仅居间介绍买卖毒品一次，若判处有期徒刑七年以上，罪责刑明显不相适应，量刑过重。
原审被告人戴亮当庭辩称，自己仅为叶辉送毒品3次，每次2个氯胺酮。戴亮的辩护人针对抗诉机关的抗诉意见辩称，现有证据仅能证实戴亮送了3次毒品，但无法证实戴亮还有另外2次送毒品的行为；抗诉机关认为对戴亮不应认定坦白的依据系关于自首的司法解释，而非坦白的司法解释，因此对戴亮仍可认定为坦白；戴亮系初犯、偶犯，从犯，认罪态度较好，请求对其作出公正判决。
出庭的检察员提出，（1）温州市人民检察院支持龙湾区人民检察院的抗诉意见，一审判决认定吴素锋居间介绍李某2向陈笑笑购买氯胺酮并认定其为从犯，以及认定戴亮构成坦白，属于法律适用错误，并因此导致对吴素锋、戴亮的量刑畸轻，应予纠正。（2）根据同案犯戴亮、方某阳的供述，购毒人员的证言以及手机通话记录、转账记录等证据，足以证实叶辉实施了一审判决认定的第1、3、4、6节犯罪，应认定其构成贩卖毒品罪；（3）虞群海实施了贩卖毒品的行为，因此对其身边查获的毒品也应计入其贩卖毒品的数量。（4）原判定罪准确，对被告人叶辉、虞群海、陈超、蒙丽雄的量刑适当，建议予以维持。
经二审审理查明的事实及证据与原审判决所认定的一致，本院予以确认。
关于叶辉的上诉意见。经查，同案犯金某隆、陈超均供认自己向叶辉购买毒品并辨认出叶辉，同案犯戴亮及方某阳均供认受叶辉的指使为叶辉送毒品并辨认出叶辉，该四人的供述均有手机通话记录、转账记录以及方某阳的手机短信记录予以印证，同案犯虞群海也供认曾向叶辉购买过毒品并辨认出叶辉，上述证据足以认定叶辉实施了本案第1、3、4、6节犯罪，叶辉辩称自己没有贩卖毒品及其辩护人提出现有证据无法证实叶辉贩卖毒品的意见与查明的事实、法律规定不符，不予采纳。
关于吴素锋的行为性质。经查，吴素锋归案后曾供认自己从此次毒品交易中赚取了2000元差价，之后翻供称已将2000元以现金的方式还给了李某2，但李某2的证言证实交易后其未收到吴素锋2000元，因此吴素锋的翻供没有充分的理由，应认定其赚取了2000元差价。根据吴素锋、陈笑笑的供述以及李某2的证言，吴素锋不仅与陈笑笑约定了向陈笑笑购买毒品的价格，也约定了贩卖给李某2的价格，整个交易的过程中李某2均没有就毒品的价格、数量、交易方式、交易地点等内容直接与卖家陈笑笑进行过沟通，因此吴素锋在本案中并非介绍、联络李某2和陈笑笑进行交易，而是自己向陈笑笑购买毒品后又转卖给李某2，对吴素锋不应认定为居间介绍，而应认定为居中倒卖。抗诉机关的意见成立，予以采纳。
关于戴亮是否具有坦白情节。经查，根据金某隆、陈笑笑的供述以及转账的次数、金额，可以认定戴亮5次帮叶辉送毒品氯胺酮共计14个。戴亮关于送毒品的次数及每次的个数供述前后反复，在二次庭审中仍供述只送了3次，因此对其不应认定具有坦白情节，抗诉机关的意见成立，予以采纳。
关于虞群海的上诉意见。经查，虞群海在侦查阶段供认自己三次指使蒙丽雄送毒品给李某1，蒙丽雄是其马仔，其会放几小包K粉在蒙的身上，有需要就把号码发给蒙去送货；蒙丽雄供认虞群海叫自己帮其送毒品，每天200元报酬，因此虞群海系直接贩卖毒品的人员，其上诉称自己系从犯、好处费由蒙丽雄收取的意见与查明的事实不符，不予采纳。虞群海多次贩卖毒品，应认定贩卖毒品“情节严重”，虞群海实施了贩卖毒品的行为，因此其身边查获的毒品也应计入其贩毒的数量之中，虞群海上诉称对其不应认定贩卖毒品“情节严重”及身边查获的毒品不应计入贩毒数量的意见于法无据，不予采纳。
关于每个氯胺酮的数量。同案犯陈笑笑供述每个氯胺酮加上袋子约49克，其有称过，而从陈笑笑处查扣的三个K粉，经鉴定净重分别为47.49克、47.30克和47.62克，与陈笑笑供述的重量基本相当，因此一审判决综合考虑吴素锋、金某隆、陈笑笑、陈超、戴亮和方某阳等人的供述以及毒品理化检验报告，认定每个氯胺酮的重量为47.3克并无不当，叶辉、戴亮对每个氯胺酮的数量提出的意见理由不足，不予采纳。
本院认为，上诉人叶辉、虞群海及原审被告人吴素锋、戴亮、陈超、蒙丽雄违反毒品管制法规，明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪，其中叶辉、吴素锋、戴亮贩卖毒品数量较大，虞群海、蒙丽雄贩卖毒品情节严重。叶辉、陈超系毒品再犯，应从重处罚。戴亮、陈超、蒙丽雄在共同犯罪中起次要作用，系从犯，分别予以从轻或减轻处罚。陈超具有自首情节，虞群海、蒙丽雄具有坦白情节，分别予以从轻处罚。一审判决对吴素锋认定从犯、对戴亮认定坦白不当，量刑畸轻，应予纠正。原判定罪准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三、四款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第三百五十六条、第十二条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条，最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、驳回上诉人叶辉、虞群海的上诉。
二、维持浙江省温州市龙湾区人民法院（2016）浙0303刑初664号刑事判决的第一、四、五、六、七项，即被告人叶辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币30000元；被告人虞群海犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币5000元；被告人陈超犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币4000元；被告人蒙丽雄犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币3000元；各被告人的违法所得，予以追缴，上缴国库；扣押于公安机关的涉案毒品，由扣押机关依法处置。
三、撤销浙江省温州市龙湾区人民法院（2016）浙0303刑初664号刑事判决的第二、三项，即被告人吴素锋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币5000元；被告人戴亮犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币5000元。
四、被告人吴素锋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币15000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年3月4日起至2023年3月3日止。罚金款限本判决生效之日一个月内缴纳。）
五、被告人戴亮犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年2月23日起至2021年2月22日止。罚金款限本判决生效之日一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 琼
代理审判员 方 勇
代理审判员 戴一威
二〇一七年四月二十五日
代书 记员 卓梦蝶