内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）内08民终1532号上诉人(原审被告)：内蒙古乌梁素海实业发展有限公司，住所地：内蒙古自治区巴彦淖尔市乌拉特前旗。法定代表人：王瑞强，公司总经理。委托诉讼代理人:贺俊梅，内蒙古俊逸律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李英，男，汉族，无业，现住内蒙古自治区乌拉特前旗乌拉山镇。委托诉讼代理人：梁明，内蒙古子阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宋宝京，男，汉族，乌梁素海实业发展有限公司职工，现住内蒙古自治区乌拉特前旗乌拉山镇。上诉人内蒙古乌梁素海实业发展有限公司（下称乌梁素海公司）因与被上诉人李英，被上诉人宋宝京健康权、身体权纠纷一案，不服内蒙古自治区乌拉特前旗人民法院（2016）内0823民初937号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月21日立案后，依法组成合议庭，于2016年11月24日公开开庭进行了审理。上诉人乌梁素海公司的委托诉讼代理人贺俊梅，被上诉人李英的委托诉讼代理人梁明，被上诉人宋宝京到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。乌梁素海公司的上诉请求：1.请求二审人民法院依法撤销原审判决，重新判决上诉人不承担赔偿责任。2.诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由:一、原审判决对案件事实认定错误。首先，上诉人与被上诉人宋宝京明确签订了芦苇生产承包合同。宋宝京作为承揽人按照上诉人的要求将指定部分的芦苇生产工作完成，交付打割好的芦苇后，由上诉人给付报酬，打割芦苇所需设备、劳力均由被上诉人宋宝京自己提供，故上诉人与被上诉人宋宝京系承揽合同关系，不应认定为被上诉人宋宝京为职务行为，原审认定事实错误。其次，被上诉人宋宝京无论是否为上诉人的职工，其承包芦苇片进行生产的行为不是在履行职务，在其完成上诉人指定工作任务后，上诉人负责支付工作报酬，所取得的收入全部由个人所有，由此可见，上诉人与被上诉人宋宝京之间不是用工关系更不是雇佣关系，二者是承揽合同关系。二、上诉人在本案中不承担李英的赔偿责任。被上诉人李英是为被上诉人宋宝京拉运芦苇，由宋宝京向其支付运费，该双方是运输合同关系。被上诉人李英在履行合同义务过程中因其自身原因遭受损害，与上诉人无任何关系，故上诉人在本案中不承担赔偿责任。三、被上诉人李英是在拉运芦苇过程中被电话线绊倒导致受伤，而电话线的所有人为乌拉特前旗电信公司，李英应当直接找致其损害的电话线所有人承担相关责任更合适，上诉人认为原审存在遗漏主体的情形。请求二审查明事实，重新判决上诉人不承担本案被上诉人的赔偿责任。李英辩称，1.李英无任何运输资质，与宋宝京不可能形成运输合同关系，与乌梁素海公司或宋宝京形成的是雇佣关系；2.本案发生在上诉人乌梁素海公司苇场，起因是前车将电话线挂断，苇厂工作人员用铲车将电话线顶起之后让被上诉人李英通过，电线并非李英挂断，公司在工作场地应为工作人员提供安全的生产环境，在出现危险时应排除危险防范，但本案中公司并未采取任何有效措施，反而用铲车顶起线让李英继续通过，以此点来看，无论被上诉人与公司是否形成雇佣关系，公司都应承担赔偿责任。宋宝京辩称，1.我和李英没有形成雇佣关系。住宿是我免费提供的，做饭的师傅是我雇佣的，但是李英吃饭需要自己花钱。2.宋宝京为履行职务行为，作为渔场的职工，根据该场的规定，承包了芦苇的打割及运输。虽然渔场与职工之间签订了相关的合同，明确了权利和义务，但该合同只是渔场内部的一种管理形式。同时也是对渔场所有的财产包括芦苇进行经营的方式，故宋宝京无论是雇人打割芦苇，还是向外承揽芦苇的运输，其均为履行渔场指派的职务行为。李英向一审法院起诉请求：要求宋宝京、乌梁素海公司赔偿医疗费44904.98元（门诊582元＋1092元，住院报销凭证43230.98元），误工费20598.5元（62654元÷365天×120天），护理费3306元（110.2元×30天），住院伙食补助费1000元（100元×10天），营养费6000元（100元×60天），残疾赔偿金122376元（30594元×20年×20%），被抚养人生活费：母亲12031.8（21876元×11年×20%÷4人）；小孩4375.2元（21876元×2年×20%÷2人），精神损害抚慰金6000元，鉴定费3000元，二次手术费用10000元，共计233592.48元，诉讼费由宋宝京、乌梁素海公司承担。一审认定事实：2015年12月29日，宋宝京与乌梁素海公司三分场签订了《芦苇生产承包合同》，协议约定乙方（宋宝京）自愿承包1—7片芦苇生产和管理，如中途放弃生产，所承包苇片由分场自行处理，前期费用由乙方自负；生产人员必须和分场签订《安全生产责任书》，必须和所雇人员签订《安全生产协议》，必须参加意外保险。同日，宋宝京与乌梁素海三分场签订了《安全生产责任书》，责任书第三条规定，各承包户要在公司和作业区的统一指挥下安排生产，严格按照作业区探好的路线进出作业，哪片能进打哪片，哪片能运拉哪片，严防赶进度不顾安全的事情出现，经过危险路段要服从专人引导，严禁从栽有警示标志牌的路段通过。2016年1月26日，宋宝京雇佣李英以其自有的四轮车拉运芦苇，在拉运过程中，李英装满芦苇的四轮车在进苇场时被电话线挂住，李英上车抽角锥摔下受伤。后被送往乌拉特前旗博爱医院住院治疗10天，诊断为左侧髋臼骨折，支出医疗费44904.98元。2016年5月25日，巴彦淖尔市羽禾司法鉴定所出具巴羽司法鉴定所【2016】临鉴字第218号司法鉴定意见书，结论为：李英评定为九级伤残，二次手术费用约为10000元，误工期120日，护理期30日，营养期60日。另查明，李英的母亲戈中兰，1947年4月28日出生，现年69周岁；女儿李梦1999年12月12日出生，现年17周岁，戈中兰有四个子女。再查明，李英虽为农村户口，但其在乌拉特前旗乌拉山镇振兴社区已居住10年，其各项经济损失为：医疗费44904.98元，住院伙食补助费1000元(100元×10天)，护理费3306元（40251元÷365天×30天），营养费6000元（100元×60天），误工费13612.6元（41405元÷365天×120天），残疾赔偿金122376元（30594元×20年×20%），被抚养人生活费14219.4元（21876元×11年×20%÷4人+21876元×1年×20%÷2人），鉴定费3000元，共计208418.98元。一审法院认为，宋宝京与乌梁素海公司三分场签订的《芦苇生产承包合同》，只是其内部生产经营模式，而不是实质意义上的承包关系，不论职工自己打芦苇还是委托其他职工打芦苇，都属于的生产经营活动。宋宝京作为的员工，其以承包形式实施的打芦苇活动，应认定为职务行为。用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。雇佣合同，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。李英在哪拉运芦苇受宋宝京指挥，将芦苇从生产场所运送到乌梁素海指定的场所，李英从事的是宋宝京指示范围内的劳务活动，故与宋宝京形成了雇佣关系。李英拉运芦苇时，宋宝京未到现场指挥，未尽到安全监管职责，故对李英的损害后果应承担相应的赔偿责任。李英作为完全民事行为能力人，自己未尽到安全、谨慎注意的义务，对自身造成的损害应承担主要责任。对李英要求医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费的请求，符合法律规定，予以支持。对李英要求误工费按交通运输业主张，但其未能提供从事交通运输业的资质，故根据居民服务、修理和其他服务业上一年度职工平均工资结合鉴定意见李英的误工期为120日予以计算。对李英要求被扶养人生活费的请求，在符合法律规定的范围内予以支持。对李英要求精神损害抚慰金的请求，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款的规定，因侵权致人精神损害，造成严重后果的，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。第十一条规定，受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。对于本案纠纷的发生，李英应承担主要责任，对李英请求的精神损害赔偿金酌定为2400元。对李英要求二次手术费用的请求，因该费用并未实际发生，且鉴定意见不明确，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、第一百三十一条、第一百三十四条第一款（七）项，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十五条第一款（六）项、第十六条、第二十二条、第三十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十一条第一款、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十一条的规定，判决：一、李英的各项经济损失为：医疗费44904.98元，住院伙食补助费1000元，护理费3306元，营养费6000元，误工费13612.6元，残疾赔偿金122376元，被抚养人生活费14219.4元，鉴定费3000元，共计208418.98元，由乌梁素海公司承担40%的责任，计款83367.59元，其余损失由自负。二、乌梁素海公司赔偿李英精神损害抚慰金2400元。三、宋宝京不承担本案的民事责任。四、驳回李英的其他诉讼请求。上述一、二项赔偿款共计85767.59元，乌梁素海公司于本判决生效后五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4804元，由乌梁素海公司负担1945元，超标的诉讼费2859元，由李英负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审审理查明，庭审笔录中记载：“审：合议庭对相关事实进行核实。审：是怎么支付报酬的？上诉人（代）：根据承包协议，根据交付成果支付价格。审：长期还是短期行为？上诉人（代）：打芦苇是属于短期行为，内外承揽都可以。审：你们在选择承揽人的时候有没有要求？上诉人（代）：有无打芦苇的能力，然后在定打芦苇的范围面积大小。审：宋宝京以前做过这个吗？上诉人（代）：宋宝京每年都承揽打芦苇。审：李英拉的运费是多少，怎么支付？一车拉几吨？宋宝京：李英赚的是运费，一吨给的是五十元，一车四到五吨，出事那车拉的是五吨多。审：运费给了多少了？宋宝京：我已经全部付清了，他拉了131.99吨。审：他说的是否是事实？被上诉人（代）：费用是按吨结算的，费用已经全部付清。审：四轮车是谁的？被上诉人（代）：李英自己的。审：有没有相关驾照？被上诉人（代）：有驾照，一审时候已经提供过了。审：宋宝京你一审时候审查过李英的驾照吗？宋宝京：确实有驾照，我看过，是四轮车驾照。审：你说的你和李英是运输关系，你在用他的时候有没有审查过他的运输资格？宋宝京：以前经常干，没有审查过。审：李英拉运的芦苇是否是你定的？宋宝京：是的，从拉的地方到送的地方都是我指定的。审：你和是什么关系？宋宝京：它委托我把芦苇拉出去。审：有无书面的协议？宋宝京：应该有，我是乌梁素海的合同工。审：你哪年签的合同，合同工的档案里有没有你？宋宝京：90年代签的，合同厂里应该有，但是厂里没有给发过工资，但厂里年底芦苇分红的时候我和正式职工是一样的拿分红。审：宋宝京说的是否是事实？上诉人（代）：除了承包费外厂里每年另外给每个职工一些钱，这些钱也给宋宝京。审：把宋宝京的名字编在你们什么人员的名单里了？上诉人（代）：有名字，但是名单的名称财务科有。审：你有五险一金吗？宋宝京：有医疗保险，是我们个人交钱，刚开始是厂子里给交钱再扣我们的钱（从我们的芦苇承包费里扣），近几年是我们自己交的。审：厂子里给交过医疗保险吗？上诉人（代）：和单位没有关系，通过社区买的。”二审查明的其余事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据乌梁素海公司的上诉意见和李英，宋宝京的答辩意见归纳本案的争议焦点为：宋宝京的行为如何认定，乌梁素海公司对李英的损害后果应否承担赔偿责任。宋宝京与乌梁素海公司三分场签订的《芦苇生产承包合同》，是其内部生产经营模式，而不是实质意义上的承包关系，不论职工自己打芦苇还是委托其他职工打芦苇，都属于乌梁素海公司生产经营活动。宋宝京与乌梁素海公司确立了劳动合同关系，其以承包形式实施的打芦苇活动，应认定为履行劳动合同行为。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。本案中，李英拉运芦苇受宋宝京指挥，将芦苇从生产场所运送到乌梁素海指定的场所，李英从事的是乌梁素海公司授权、指示宋宝京行使内部生产经营管理范围内的劳务活动，故乌梁素海公司与李英形成了雇佣关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定，“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”。李英拉运芦苇时，作为乌梁素海公司员工的宋宝京未到现场指挥，且宋宝京与乌梁素海公司虽然签订了《安全生产责任书》，但在实际生产经营中，乌梁素海公司不能证明其如何保障安全生产条件，如何履行安全监管职责，故雇主乌梁素海公司对“从事雇佣活动”李英的损害后果应承担相应的赔偿责任。李英作为完全民事行为能力人，自己未尽到安全、谨慎注意的义务，对自身造成的损害应承担主要责任。原审法院根据本案的案情酌定了乌梁素海公司和李英各自责任的承担比例而作出的判决是正确的。综上所述，上诉人内蒙古乌梁素海实业发展有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1944元，由上诉人内蒙古乌梁素海实业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  毛爱萍审判员  王瑞玲审判员  罗一民二〇一七年一月五日书记员  东子琪