江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏05民终9960号
上诉人（原审被告）：刘安义，男，1973年5月22日生，汉族，住安徽省郎溪县。
委托诉讼代理人：张成，江苏新天伦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：姚留成，男，1962年6月13日生，汉族，住安徽省郎溪县。
法定代理人：李某（姚留成配偶），女，1963年3月9日生，汉族，住安徽省郎溪县。
委托诉讼代理人：郭巍，江苏尚韬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：时英婷，江苏尚韬律师事务所律师。
上诉人刘安义因与被上诉人姚留成提供劳务者受害赔偿纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院作出的（2015）园民初字第04917号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘安义上诉请求：撤销一审判决，依法改判，上诉费由姚留成负担。事实和理由：一审法院关于双方当事人过错的认定错误，姚留成对事故的发生及损害的扩大均有过错；一审法院认定的住宿费和日用品费由刘安义自愿支付没有依据，与两份调解协议中对于“该费用在姚留成最终享有的赔偿款中扣除”明显矛盾；姚留成对转院存在扩大损失，增加了刘安义的负担；姚留成未提供充分证据证明其在城市连续居住或工作，残疾赔偿金计算有误；姚留成工资计算表载明其每月总收入3800元，一审法院计算误工费错误；一审判决支持姚留成的精神损害抚慰金缺乏依据。
姚留成辩称，一审法院查明事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
姚留成向一审法院起诉请求：请求判令刘安义赔偿姚留成损失1196981.02元，本案诉讼费用由刘安义承担。
一审法院认定事实：2014年9月6日，姚留成受刘安义雇佣并安排于苏州工业园区金鸡湖大道和金堰路路口处的工地上施工时受伤。姚留成随后被送往苏州九龙医院救治，并多次转院治疗，刘安义垫付了前期绝大部分医疗费用。2015年8月26日，苏州市广济医院司法鉴定所认定姚留成构成中度智能减退。2015年9月28日，苏州同济司法鉴定所出具司法鉴定意见书，认定：1、被鉴定人姚留成因外伤致重型颅脑损伤遗留排尿障碍构成五级伤残，中度智力减退构成六级残疾，右眼球毁损遗留右眼球缺失构成七级残疾，颅骨缺损面积超过9平方厘米构成十级残疾，脑脊液漏补构成十级伤残；上述损伤综合评定为五级伤残。2、被鉴定人姚留成的误工期为自受伤之日起至伤残评定前一日止；护理期为前三次住院期间两人护理，之后一人护理至今，目前存在部分（三级）护理依赖；营养期可在住院期间酌情考虑。
刘安义对该鉴定结论提出异议，申请重新鉴定，其认为：1、被申请人鉴定程序违法，姚留成未按规定与刘安义协商选定鉴定机构和鉴定人员。2、鉴定依据的材料包括苏大附一院、南京医科大学第二附属医院的出院记录中均有记载姚留成大小便正常，与姚留成因遗留重度排尿障碍构成五级伤残的结论不符，鉴定结论明显依据不足。一审法院认为，鉴定结论中记载的姚留成在2015年5月的出院记录反映其出院时大小便失禁。2015年7月30日，上海长征医院泌尿外科尿动力学室压力流率检查显示残余尿60ml,肛门直肠测压法检查显示直肠肛门抑制反射存在，上述检查提示其存在重度排尿障碍。鉴定机构据此认定姚留成构成五级伤残，有充分的病理学依据。该鉴定虽由姚留成单方委托，但鉴定机构和鉴定人员具备相应的鉴定资质，鉴定结论依据充分，刘安义并无其他相反证据，一审法院对该鉴定结论予以采信。刘安义申请重新鉴定，一审法院不予支持。
2015年5月14日，姚留成的配偶李某（乙方）与刘安义（甲方）签订《调解协议》，双方约定如何治疗由姚留成及其家属确定，医疗费由甲方成安；治疗建议由主治医生确定，甲乙双方不得干涉（不论治疗多长时间）。7月13日（二审中双方当事人一致确认一审判决此处载明的14日为笔误，予以更正），双方再次签订《调解协议》约定：1、姚留成如进行二次手术（按医嘱），手术及在上海医院康复期间，刘安义每月预付各类费用人民币伍仟元整，此费用作为处理该事故的垫付费用，该费用在姚留成最终享有的赔偿款中扣除。2、康复期间去上海医院复查的费用及医疗费用由刘安义垫付，复查时乙方提前两天通知甲方，以便早做安排。
一审法院认定本案的争议焦点问题如下：
一、姚留成的过错认定及赔偿责任承担。
刘安义为证明事发经过及姚留成过错，申请证人胡某、朱某出庭作证。证人胡某陈述：1、2014年9月6日，我们在金鸡湖大道与××路交叉口的一个工地安装自来水管道。当时要装三通，姚留成在上面切管子，管子拆掉后要安装阀门，我们有另外两个人在下面安装阀门，我当时去喊挖机了，叫了一个开车的师傅姓朱，让他看一下基坑的安全情况，我就走开干别的事情去了。受伤的时候我不在现场，姚留成受伤的整个过程我没有看见，搞安全朱某朱师傅在现场看到了。2、我和姚留成是同事，刘安义是我们老板，我属于工地带班的，是刘安义安排在工地上管事的人，姚留成基本上是由我分配他干什么活。3、事发当天，我安排姚留成在地面上切管子，安排了另外两个人安装阀门，但是没有规定某一个人一定要干什么活，人少的时候大家一起都要干，来不及了要相互帮忙的。4、工人在作业时要佩戴安全帽，穿安全鞋，穿的衣服都是统一的，这些都是刘安义提供的，姚留成在事发当天戴了安全帽。5、姚留成跟着刘安义干活大概有两年多了，按季节农忙的时候会回老家，闲了就回来工地上干活。我是带班的，工资在4、5万一年，应该比普通工人多，但是多多少不清楚，刘安义一般是发现金。
证人朱某陈述：1、我在工地上是开车的，事发当天胡某安排我看现场安全。我们当时在排自来水管道，当天姚留成戴了安全帽在上面切管子，两个云南人在基坑下面装阀门，姚留成嫌两个人云南人慢了，就叫了一个人起来他自己下去了。下去后他背后一块土滑坡了，我看到滑下来的土要砸到姚留成，就大声喊了两声，但是姚留成没有反应，一瞬间土就砸下来砸到了姚留成的后背，然后他就向前一冲头就撞到阀门芯上了。出事后，是胡某下去拽，我们把姚留成拉上来，胡某给老板打的电话，我给120打的电话。2、姚留成跟着刘安义干活大概两年多，工地上的工人没有特定的工作岗位，全听带班的安排。不清楚姚留成的工资，但是证人去年的工资大概是4万元。
双方对上述两位证人陈述的事故发生事实均无异议。
一审法院认为，个人之间的劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据接受劳务一方和提供劳务一方各自的过错承担相应的责任。提供劳务一方对自身损害有过错的，应当减轻接受劳务一方的赔偿责任。姚留成受刘安义安排、支配在工地上劳动，刘安义支付报酬，双方形成劳务合同关系。根据证人证言，姚留成事发当天佩戴了安全帽，该事实说明其对自身人身安全尽到了基本的注意义务。虽然姚留成当天被安排切管子，但是其与其他同事之间没有固定化的工作岗位、范围和职责，只是临时接受带班人员的工作安排。两位证人均说明工人之间没有特定的工作岗位，遇到工作会相互帮忙，上述证言证明姚留成不存在擅离工作岗位、超越工作职责的事实。证人朱某发现土方滑坡后及时某，但从发现到土方砸到姚留成背部的时间极短，姚留成没有预防或躲避的合理反应时间。上述事实均不能证明姚留成对其损伤存在过错，刘安义认为姚留成对其自身过错承担赔偿责任的观点，缺乏事实依据，一审法院不予采信。
二、姚留成各项损失的认定。
经一审庭审中核对，双方确认刘安义已垫付的各项费用的金额为：医疗费876204.85元、住宿费10664元、日用品费用842.9元、营养费600元、交通费8265元、护理费25000元（截止至2015年6月27日）、生活费7600元、另有调解协议支付的3万元。上述住宿费和日用品费用已由刘安义自愿支付，且均为姚留成治疗过程中发生的合理费用，刘安义在本案中也未抗辩认为与治疗无关或不应赔付，一审法院对该两项不在姚留成总损失中扣除。以外，刘安义支付的医药费、护理费、交通费作为已发生的损失且姚留成已支付，不再本案中另行计算。刘安义支付的上述生活费7600元和依据调解协议支付的3万元，应在姚留成本案主张的损失中扣除。
一审法院针对姚留成在本案中的诉请认定如下：
一、医药费。姚留成主张新发生的医疗费1954.3元，刘安义对此无异议，一审法院予以确认。针对刘安义抗辩的姚留成多次转院扩大医疗费损失的问题，一审法院认为，双方在治疗过程中达成的调解协议均认可如何治疗由姚留成及其家属确定，治疗建议由主治医生确定。调解协议表明刘安义对姚留成至上海医院就诊的事实是明知的，不仅未持异议，且愿意预先支付相关费用。此外，姚留成多次转院治疗均与其伤情存在相关性。刘安义抗辩姚留成存在扩大医疗的观点，无证据支持，一审法院不予采信，据此支持姚留成医疗费1954.3元。
二、误工费。姚留成说明其跟随刘安义作自来水管道工，按照5000元/月计算12.7个月，主张63500元。刘安义提交了2013年-2014年度的工资结算表，认为姚留成每月实际到手工资应该在3600元，根据出勤天数上下浮动，同时每年有2、3个月回家务农或休息，工作时间不超过10个月。姚留成辩称，根据刘安义自己提供的工资结算表载明的姚留成月收入不低于3800元，且还有年底奖金，所以工资在5000元是合理的。一审法院认为，依据刘安义提交的姚留成工资计算表，姚留成月工资加奖金的每月收入为3800元，该收入水平与作为姚留成同事的两位出庭证人的收入水平大体相当，应可以采信。姚留成虽然时而农忙回家务农，但时间较短，且该期间劳动力价值亦应予以赔偿。一审法院综合参照3800元/月核定误工费为48260元。
三、残疾赔偿金。姚留成按照城镇居民标准主张520422元。刘安义认为姚留成并非在连续在城市工作，户口也属于农村户口，因此应按照农村居民标准计算。一审法院认为，根据证人证言及双方陈述，姚留成跟随刘安义在苏州打工已经有两三年，虽有农忙时回家务农，但其主要的工作生活地点在城镇，也是以在苏打工作为其主要收入来源，应认定为在城镇连续工作、生活满一年。姚留成按照城镇居民标准主张赔偿，于法有据。姚留成构成五级伤残，一审法院认定残疾赔偿金为446076元。
四、护理费。姚留成根据双方核算后的结果主张自2015年6月28日起的护理费，其中至2015年9月28日共计90天的护理费为10800元；从鉴定报告出具之后计算20年，每天120元再乘以系数0.6为525600元。刘安义认为赔偿标准过高，且姚留成随着病情的恢复可能不存在护理依赖；对姚留成计算的赔偿系数也不予认可。
一审法院认为，姚留成计算从2015年6月28日至9月28日的护理费共计10800元，符合鉴定结论，一审法院对此予以支持。对于鉴定报告确定的护理期之后（即2015年9月28日之后）的护理，一审法院认为，姚留成现在存在三级护理依赖，本案中认定的护理费的赔偿年限，既要考虑到姚留成的护理需要、身体状况，又要综合相对方的赔偿能力、经济负担及可履行性。刘安义前期已经赔付姚留成医药费等各项费用90多万元，本案中又面临巨额赔偿，结合姚留成年龄及健康状况，本案酌定暂赔偿5年护理期的护理费。对于该期间的护理费标准，一审法院根据其病情恢复需要及当地护工的一般收入水平，酌定该期间的护理费按照100元/天计算，认定护理费182500元。如姚留成在5年之后仍需要护理，可依据当时的护理依赖程度、生活水平等因素再行主张护理费。
五、营养费、住院伙食补助费。姚留成均按照50元每天主张149天，各主张7450元。刘安义辩称，姚留成的住院费用中已经包含了4860.15元的伙食费，应予以扣除，且相关赔偿标准过高。一审法院认为，姚留成上述两项费用的赔偿标准均在合理范围内，应予以支持。因两项费用重复主张，刘安义关于医疗费票据中包含的部分伙食费应扣除的抗辩意见，一审法院予以采信。扣除刘安义已付的住院费票据中的伙食费，一审法院认定住院伙食补助费为2589.85元。营养费扣除已付的600元，支持6850元。
六、精神损害抚慰金。姚留成按照六级伤残主张5万元。刘安义认为姚留成对其损伤存在过错，仅认可15000元。一审法院认为，姚留成构成五级伤残，伤情较为严重，且无证据证明姚留成对此损伤存在过错，一审法院据此认定精神损害抚慰金为30000元。
七、交通费。姚留成主张2000元，系其后期多次去苏州和上海等地医院拍片复查的而产生的费用。一审法院认为，姚留成多次至异地就诊，其产生相应的交通费属于合理费用。鉴于双方已确认的交通费已达8265元，一审法院酌情认定姚留成后期复诊的医疗费为1000元。
八、鉴定费。一审法院依据鉴定费票据支持鉴定费3666.52元。
以上各项费用合计733696.67元。
综上，一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。姚留成为刘安义提供劳务，其在劳务过程中受伤，无证据证明其存在过错，刘安义应对姚留成损失承担全部赔偿责任。经一审法院认定，刘安义应赔付姚留成剩余款项733696.67元，扣除已付的生活费7600元和调解协议签订后另付的3万元，刘安义尚应赔付696096.67元。据此，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、刘安义应于判决生效之日起十日内赔偿姚留成各项损失合计696096.67元。二、驳回姚留成的其他诉讼请求。案件受理费减半收取3192元，由姚留成负担800元，刘安义负担2392元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。姚留成根据刘安义安排提供劳务，事发时刘安义佩戴了安全帽，尽到了注意义务，刘安义认为姚留成对事故发生存在错误的主张，缺乏充分事实依据，本院不予采信。关于住宿费和日用品费用，属于姚留成治疗过程中发生的合理费用，一审法院认定由刘安义负担并无不当，本院予以确认。姚留成转院治疗目的仍为治疗事故引发的伤病，不存在明显过错，刘安义认为姚留成转院治疗扩大医疗的主张，难以成立，本院不予采信。本案事故发生之前，姚留成跟随刘安义在苏州打工两三年，一审法院按照城镇标准计算残疾赔偿金符合法律规定，本院予以维持。一审法院根据姚留成的月工资收入及奖金，综合认定误工费按照每月3800元计算尚属合理，本院予以确认。姚留成因涉案事故造成五级伤残，一审法院酌定精神损害抚慰金30000元并无不当，本院亦予以维持。
综上所述，刘安义的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6384元，由刘安义负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨恩乾
审 判 员 黄学辉
代理审判员 黄源榕
二〇一七年二月十日
书 记 员 闻 艺