贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）黔26刑终115号
原公诉机关雷山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈辉，男，1978年12月24日出生，汉族，专科文化，户籍所在地河南省郑州市，住河南省郑州市。因涉嫌虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，于2014年12月31日被抓获，2015年1月1日被雷山县公安局刑事拘留，于2015年2月6日被雷山县公安局执行逮捕。现羁押于雷山县看守所。
辩护人陈蕾、石磊，贵州朝华明鑫律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈金占，男，1979年9月24日出生，汉族，初中文化，户籍所在地河南省尉氏县，住河南省尉氏县。因涉嫌虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，于2014年12月4日被抓获，同年12月9日被雷山县公安局刑事拘留，于2015年1月15日被雷山县公安局执行逮捕。现羁押于雷山县看守所。
辩护人陈春盈，河南省点石律师事务所律师。
雷山县人民法院审理雷山县人民检察院指控原审被告人陈辉、陈金占犯虚开用于抵扣税款发票罪一案，于2016年3月2日作出（2015）雷刑初字第82号刑事判决。原审被告人陈辉、陈金占不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黔东南苗族侗族自治州人民检察院检察员代义梅、代理检察员漆泽成出庭履行职务，上诉人陈辉及其辩护人陈蕾、石磊，上诉人陈金占及其辩护人陈春盈到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
雷山县人民法院查明：2013年9月17日，被告人陈辉、韩某1以刘某1的名义设立雷某1汇丰纺织有限公司（以下简称汇丰公司），刘某1任公司董事长，韩某1任公司监事，公司注册资本200万元，公司成立后被告人陈辉作为公司的实际控制人，被告人陈金占负责公司的日常管理，公司设立后，经向雷某1县国家税务局申请同意后该公司具备增值税一般纳税人资格。2014年1月，被告人陈辉和陈金占在没有货物交易的情况下，接受陕西省泾阳县超强农业合作社（以下简称超强公司）开具的农产品进项发票23张，然后授意公司会计编制虚假产品入库单等会计资料，虚构产品交易事实后，到雷某1县国税局进行抵扣，抵扣税额为2014981.15元。2014年2月，被告人陈辉和陈金占用农产品收购发票、增值税专用发票、货物加工专用发票40张向雷某1县国家税务局申请抵扣，抵扣税额为1515354.80元，其中抵扣的发票中有陕西省泾阳县企胜农业发展公司（以下简称企胜公司）所开具的15张进项发票，抵扣税额为1235208元。2014年3月，被告人陈辉和陈金占用农产品收购发票、增值税专用发票、货物运费发票10张向雷某1县国家税务局申请抵扣，抵扣税额为448635.24元，其中抵扣的发票中有利用虚构货物交易的事实所开具的陕西省泾阳县企胜农业发展公司的5张进项发票，抵扣税额为390007.80元。上述三次共计利用超强农业合作社和企胜农业发展公司开具的虚假交易发票43份发票向雷某1县国家税务局抵扣税额3640196.95元。同时，汇丰公司的银行流水账户与陕西省泾阳县的超强农业合作社和企胜农业发展公司的银行流水是从四月份才开始交易，而且其账户上的收支都较为频繁，平均每天支出的交易金额与收入的交易金额均大致相同。汇丰公司法人刘某1的账户、汇丰公司的账户、案外人邵娇的账户以及陕西省泾阳县超强农业合作社和企胜农业发展公司的账户，资金流存在资金循环转账现象。
2013年11月11日被告人陈辉以陈金占的名义设立雷某1汇鑫纺织有限公司（以下简称汇鑫公司），陈金占任董事长兼经理，吴某任公司监事，注册资本500万元，陈辉作为公司的实际控制人，被告人陈金占负责公司的日常管理。公司设立后，经向雷某1县国家税务局申请同意后该公司具备增值税一般纳税人资格。2014年1月，被告人陈辉、陈金占在没有货物交易的情况下接受陕西省泾阳县超强农业合作社所开具的农产品发票14张，然后授意会计编制虚假产品入库单等会计资料后，用虚假的交易事实到雷某1县国家税务局进行抵扣，抵扣税额为1148459.65元。2014年2月，被告人陈辉、陈金占利用陕西省泾阳县企胜农业发展公司开具的农产品发票5张，用同样的虚假交易事实到雷某1县国家税务局进行抵扣，抵扣税额为390331.50元。2014年3月被告人陈辉、陈金占用增值税专用发票、货物运费发票和农产品收购发票到雷某1县国家税务局进行抵扣，抵扣税额为682633.35元，其中抵扣的金额中有陕西省泾阳县企胜农业发展公司利用虚构的交易事实所开具的农产品发票6张，所抵扣的税额为520018.20元。上述三次共计利用超强农业合作社和企胜农业发展公司开具的虚假交易发票25份发票向雷某1县国家税务局抵扣税额2058809.35元。同时，汇鑫公司的银行流水账户与陕西省泾阳县的企胜农业发展公司产生银行流水交易是从四月份才开始的，其账户上的收支较为频繁，每天支出的交易金额与收入的交易金额均大致相同。
同时查明，陕西省泾阳县超强农业专业合作社法定代表人为李某1，因涉嫌虚开发票罪，于2014年11月14日被泾阳县公安局执行逮捕。
雷山县人民法院依据上述事实和相关证据，认为原审被告人陈辉、陈金占的行为已经构成虚开用于抵扣税款发票罪。在共同犯罪中，陈辉是主犯，陈金占是从犯。为此，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第六十一条和《最高人民法院关于适用﹤全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定﹥的若干问题的解释》第一条、第五条的规定，作出判决：一、被告人陈辉犯虚开用于抵扣税款发票罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金十五万元；二、被告人陈金占犯虚开用于抵扣税款发票罪，判处有期徒刑八年，并处罚金十万元。
宣判后，原审被告人陈辉、陈金占不服一审判决，提起上诉。陈辉的上诉要旨为：一、涉案的68份发票的受票单位均为汇丰公司、汇鑫公司，而非上诉人，且上诉人并非两涉案公司的法定代表人或实际控制人，不应当构成虚开用于抵扣税款发票罪。1、公诉机关没有任何实质的证据证明上诉人系汇鑫公司的实际控制人，也不能证明上诉人系汇丰公司的实际控制人，且上诉人并非二公司的法定代表人。2、原审法院认定上诉人系二公司实际控制人的证据主要来自于工厂工人、公司会计、房东等人的言词证据，并没有其他书证、录音录像等证据与之形成完整的证据锁链，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第七十五条第二款的规定，不应采信。3、本罪在主观方面必须是故意，而且一般具有谋利的目的。本案没有一份证据能够直接证明上诉人系二公司的法定代表人或实际控制人，且因虚开行为而从中获取的非法利益的去向并未查明，虽然“以营利为目的”并不是本罪主观上的必要条件，但却是认定案件事实的重要组成部分，在原审法院庭审过程中，对这一重要事实并未查清。4、公诉机关缺乏证据证明汇丰、汇鑫公司使用68份虚开的增值税发票用于抵扣税款的行为与上诉人之间具有刑法上的因果关系。5、本案涉及的68份进项增值税发票系由谁开具给汇丰、汇鑫公司，由谁非法获取、在什么时间、地点通过何种渠道获取，犯意是谁提出的等关键性问题，原审法院在庭审时并未查清。二、原审法院认定本案涉案金额的证据系黔东南州国税局出具的《﹤关于出具相关抵扣材料证明的函﹥的复函》中所认定的涉案金额，该认定结论与事实不符。三、本案第二被告人陈金占当庭推翻了侦查环节对上诉人不利的供述。在一审审理过程中，陈金占明确表述，本案侦查人员以取保候审为条件作交换，指事问供，疲劳审讯，其取证程序不合法，所获取的包括对上诉人不利的证据不具有合法性，依法应不予采信，根据法律的相关规定，原审法院应以陈金占当庭供述为准。综上，本案存在诸多认定事实不清、证据不足的情况，且上诉人无论从犯罪主体、犯罪主观、客观方面均不构成虚开用于抵扣税款发票罪。因此，恳请二审法院在查明事实的情况下依法撤销一审判决，改判上诉人无罪。
陈辉的辩护人提出如下辩护意见：一、陈辉既不是涉案二公司的股东、法定代表人，也不是涉案公司的实际控制人，仅是参与了公司成立之初的筹建工作，对涉案公司的经营和管理完全不知情，故被告人陈辉没有“让他人为自己虚开”的理由，其不符合虚开用于抵扣税款发票罪犯罪构成的客观要件。首先，本案另一被告人陈金占在前四次供述中均未供述被告人陈辉是公司实际管理人，从第五次口供开始改变，称被告人陈辉是二公司的实际控制人，并且开庭时还推翻了此供述，故对于被告人陈金占供述陈辉是二公司的实际控制人的一系列供述是不应当被采信的。其次，对于被告人陈辉是二公司实际控制人的其他证据均是公司众职工、房东、公司会计余某1以及刘某1的供述，这些供述均是猜测性的传来证据，不应采信。再次，一审判决认定陈辉为公司实际控制人和出资人的证据不足。本案被告人陈辉如不能被合法的证明是涉案二公司的实际控制人，则其就没有以涉案二公司的名义“让他人为自己虚开”的理由，故其涉嫌的虚开用于抵扣税款发票罪客观方面所要求的“让他人为自己虚开”要件就不成立。二、虚开用于抵扣税款发票罪犯罪构成主观要件应当是故意，具有牟利的目的，但本案控方没有任何证据证明被告人陈辉因犯本罪而获利，故被告人陈辉犯虚开用于抵扣税款发票罪的主观要件也不成立。三、本案众多疑点未查清，认定被告人陈辉犯虚开用于抵扣税款发票罪证据不足，无法形成证据锁链，且被告人陈辉不认罪，故根据“疑罪从无”的刑法原则，应当对被告人陈辉作出无罪判决。首先，本案虚开68份发票的陕西省泾阳县超强农业专业合作社李某1和陕西省泾阳县企胜农业发展有限公司的雷某2均提到是一个名叫张某1的人向其购买的这68份发票。这个叫张某1的人并未找到，雷某1二涉案公司这68份发票的实际出处是什么并未查明。其次，在陈辉、陈金占的供述中，以及刘某1、会计余某1的陈述中均多次提到韩某2、韩某1在涉案二公司有注资，找到此二人，对于查明本案陈辉是否涉案二公司的实际控制人以及虚开发票的来源是有极大帮助的，但侦查机关并未对此二人采取强制措施，缉拿归案。再次，本案被告人陈辉、陈金占，证人刘某1多次提到郑某1，说明此人在雷某1涉案二公司中是真实存在的。此人的查获是查清本案事实真相的关键，并且被告人陈辉的一审辩护人还将郑某1的详细资料进行了提交，但客观情况确是侦查机关表示查无此人，停止了对郑某1在本案中犯罪活动的侦查。综上，因本案事实的相关人员没有被侦查机关进行有效调查，令案件基本事实无法查清。被告人陈辉是否是二涉案公司的实际控制人，68份虚开票据是否由被告人陈辉指使开出的重要案件事实没有证据证明，故指控被告人陈辉犯虚开用于抵扣税款发票罪的证据没有形成锁链，其犯罪构成要件不成立。在此情况下，辩护人恳请法院本着“疑罪从无”的刑法原则，对陈辉作出无罪判决。
陈金占的上诉理由为：一、原审法院认定陈金占的行为构成虚开增值税专用发票罪主要证据不足、事实不清。1、雷某1汇丰、汇鑫公司与陕西超强、企胜公司是否存在真实交易，上诉人陈金占是否与超强、企胜之间虚构交易事实，均应有相关证据予以佐证，但公诉机关并没有提出任何证据证明。2、案卷显示超强公司法定代表人是李某1，实际经营人是李某2，李某1供述开出的票交给了一个叫张某1的人，而李某2、张某1至今没有归案，李某2、张某1与两公司有无交易事实不清，超强合作社开出的票据如何到达汇丰、汇鑫事实不清。3、企胜公司法人代表石某，实际经营人雷某2，雷某2证实将开出的票交给了张某1，张某1至今未归案，张某1与两公司有无交易事实不清，证据不足。4、超强、企胜两家公司的68份票据如何到达汇丰、汇鑫公司这个事实没有查清，也没有完整的证据链条。5、本案多次提到郑某1和李某3两个人，但郑某1和李某3均没有到案，二人在汇丰、汇鑫担任什么职务，起什么作用，这个事实没有查清。6、韩某1作为汇丰公司的出资人至今没有到案，汇丰公司进项税的来源、销项税的去向等情况均事实不清，案卷中还多次提到韩某2，韩某2在两家公司是否有出资，担任什么职务，起什么作用均没有查清。二、汇丰、汇鑫公司一直处于生产经营状态，具有经营范围，具有生产、销售记录，陈金占不是汇丰、汇鑫公司的实际经营人，没有在汇鑫公司出资，只是两公司的普通员工，亦不清楚公司的生产、销售、业务往来的具体情况，其到国税局领取发票的行为是职务行为，故上诉人陈金占不存在虚开增值税专用发票的故意。三、上诉人只是名义上的法人，实际控股人是郑某1和李某3，自己所做的一切事情都是他们安排的，内情自己并不晓得，是被他们所利用了。虚开的68份发票，没有经过自己的手，自己也没有在票据上签过字，也没有任何人转这68份票给自己。自己只是把郑某1和李某3打包好的文件袋转交余某1，把郑某1和李某3的原话转告余某1，文件袋内装的是什么票据自己并不清楚，余某1所办的事情都是郑某1和李某3安排的，与自己没有关系，自己不存在积极配合虚开发票一事。四、证人余某1、刘某1证实的内容与事实不符，纯属诬告，实际掌控公司账户的人是谁自己不清楚。
陈金占的辩护人提出如下辩护意见：一、虽用陈金占的身份注册汇鑫公司，但陈金占没出资一分钱、没公司股份，只是公司的普通员工，领取工资，与真正意义上的实际控制人、决策者、实际经营人、老板等有质的区别。陈金占在公司所做的事情全部是职务行为，并且大多是重复性的、机械性的、服从性的、被动性的工作。二、从事实方面看，陈金占不是老板，不会开发票，大多事情陈金占都不能做主，对公司生产、经营情况一概况不知，与刘某1的身份及在公司中地位与作用（甚至待遇）完全相同，一审法院在认定被告人陈金占犯罪事实上是错误的。
经审理查明，原审判决认定原审被告人陈辉、陈金占犯虚开用于抵扣税款发票罪的事实清楚，且上述事实有经一审庭审举证、质证，查证属实的陕西省国家税务局通用机打发票、记账凭证、入库单、银行流水账、汇鑫、汇丰公司用水用电情况说明、通话记录、黔东南州国税局稽查局的复函，证人刘某1、余某1、李某1、郑某2、王某、许某、杨某1、李某4、陈某、刘某2、金某1、吴某、张某2、杨某3等证人的证言，现场勘验检查笔录，陕西省泾阳县公安局的立案决定书、逮捕决定书、起诉意见书等，陈辉、陈金占的供述与辩解等证据予以证实。在本案二审中，上诉人、辩护人未向本院提交新的证据。本院对原判认定的事实及所列的证据予以确认。
根据上诉人及辩护人的意见，本院归纳本案的焦点问题为以下几个方面，并逐一评判如下：
关于上诉人及辩护人提出的陈金占的供述问题。其一，关于侦查机关是否对陈金占疲劳审讯及以取保候审为条件而导致虚假供述的问题。经查，检察机关在审查起诉期间曾问过陈金占是否受到刑讯逼供，陈金占回答没有；同时检察人员还问陈金占以前在侦查机关所作的供述是否属实，陈金占回答属实的。本案雷山县人民法院一审庭审时，陈金占亦未提出受到侦查机关疲劳审讯、刑讯逼供等违法取证手段。一审庭审时，陈金占提出侦查人员跟他讲：若他讲了就可以取保候审出去，但是其对审判长提出的是哪个侦查人员讲的，是哪一次讲的，却回答不出。同时本院还查明，从2014年12月27日第五次开始供述陈辉掌控公司的有关内容之后，其非但没有获得取保候审，相反于2015年1月15日还被宣布逮捕，且在逮捕之后的同月19日即第九次供述时，其仍作出与第五次到第八次一致的供述。因此，辩护人及上诉人提出的被疲劳审讯及以取保候审为条件的非法取证行为，本院不予采纳。二、关于陈金占供述的采信问题。上诉人陈金占归案后，有过多次供述，前四次供述称是郑某1叫他来雷某1，拿票给他的也是郑某1，工人的工资是郑某1拿给他发的等。2014年12月27日第五次供述到2015年1月19日第九次供述均称是他哥陈辉叫他来雷某1的，安排他在公司的工作也是陈辉，是陈辉叫他担任汇鑫公司的法人代表，汇丰公司的基本账户在刘某1走之后是陈辉掌握的，汇鑫公司的基本账户是陈辉掌握，汇鑫、汇丰公司所有做账的原始票据都是陈辉交给他的，他再交给余会计，到税务办理抵扣的材料是陈辉交到他手上，他再和余会计一起到税务机关办理抵扣。他的工资是陈辉发的，工人的工资是陈辉把钱交给他，他再发给工人的。本院认为，上诉人陈金占与陈辉系堂兄弟关系，从二人关系角度考虑，其作出的有利于陈辉的供述的真实性略低，其作出的不利陈辉的供述真实性略高。此外，陈金占第五次至第九次的供述与会计余彩霞的证言、国税局工作人员李建明、房东的证言、公司众多工人的证言、乃至其妻杨某2的证言能够相互印证。因此，本院采用陈金占有关陈辉让陈金占当汇鑫公司的法人，两公司做账的原始票据是陈辉拿给陈金占、工人的工资有陈辉亲自发的、也有陈辉拿给陈金占发的等方面的相关供述。
关于上诉人及辩护人提出的公司职工的证言的采证问题。本院认为，纯粹的推测、猜测固然不能作为证据，但是本案的情况是，公司职工根据自己在公司的所见、所闻、所为、乃至与陈辉和陈金占等人的接触等方面的体验或者感觉，进而认为公司的老板是陈辉，甚至部分人员还证实听陈金占讲公司老板是陈辉，因此，这些证人只不过是陈述了其在公司的体验或者感觉，并非纯粹的猜测或者推断，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第七十五条第二款亦规定“证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不得作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外”。另外，传来的证据亦并非不可采用、以及绝对没有证据价值，《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十八条第一款规定“可以用于证明案件事实的材料，都是证据”，就本案而言，公司的职工证明陈金占在本案被立案查处之前给他们说公司老板是陈辉，这至少可以排除本案辩方所称陈金占被羁押之后受到非法取供才作出不利于陈辉的供述的问题。当然，本案如果仅仅是依靠公司的这些职工的如此证言，认定本案公司的老板或者说实际控制人是陈辉，可能存在这些职工判断有误等方面的风险，为此，在这个问题上，仍要综合本案的全部证据来予以认定；尽管如此，这些职工的证言，至少具有补强、印证本案陈金占的供述、以及公司工厂工人证言与证人余某1的证言、证人刘某1的证言等其他证据互相印证，并一并证实陈辉系两公司的实际控制人的价值。
关于上诉人及辩护人提出的陈辉不是公司的实际控制人的问题。经查，A、陈金占供述证实，1、我来雷某1是我哥陈辉叫我来的，是2013年9月底，陈辉打电话给我，让我来雷某1，一个月给我3000-4000元的工资。到了雷某1后，陈辉先让我在汇丰公司打杂，负责买菜做饭，跟潘建设学习修理机器，做饭的开支都是向陈辉和韩某1要，汇丰公司的基本账户在刘某1走前是谁掌控的我不知道，在刘某1走后，是陈辉在掌控的。陈辉和韩某1经常发生矛盾，之后韩某1走了，走了之后也没有见过韩某1。2、是我堂哥陈辉叫我来做雷某1县汇鑫纺织有限公司的法人。汇鑫公司成立后我负责联系会计做账的事情和给工人发工资，在2014年春节以后汇丰公司的法人代表刘某1回家没有再过来，经过陈辉的安排我同时也负责给这家公司的工人发工资和联系会计做账的事情。3、雷某1县汇丰公司和汇鑫公司做账所需要的原始凭证和票据都是陈辉拿给我以后，再由我转手交给余会计去做账。进项发票都是陈辉拿给我以后，我再转手拿给余会计去做账。我到税务机关为汇丰公司领过两次发票，为汇鑫公司领过三、四次发票，票领出来后就交给陈辉了。4、我的工资是陈辉发给我，工人的工资也是陈辉拿给我以后由我发给工人，我也是听陈辉的安排。5、有时候余会计问我有些票据不对，她问我怎么回事，我不知道怎么回答，我就当面打电话问陈辉，让陈辉跟余会计解释。6、我没有和郑某1联系过，公司里面的事情我就只是和陈辉联系。B、证人余某1证实，1、大概是2013年12月份左右，我、陈金占和陈金占的哥在雷某1吃饭的时候，陈金占的哥说准备成立一个新的公司，你继续帮我们这个新公司代理记账，工资按汇丰公司的1500元给，我就答应了下来，这个公司开始拿票据给我做账是2014年1月份。经余某1辨认陈金占的哥就是陈辉。2、这两家公司都是陈辉拿的钱发的工资，陈辉亲自给发工资有三次，陈辉不在公司时，陈金占代发工资，有一次公司拖欠工资，我去找陈金占，陈金占不能做主，陈金占讲等他联系和汇报他堂哥陈辉做主。3、2014年初的时候，有一次要到了开票的日期，陈金占不会开票，陈金占就打电话喊我过去帮忙，去了之后陈金占的哥在电话中给我说有几张发票要作废，他在电话中教我怎么操作。C、证人刘某1证实，平时公司厂房的管理都是陈金占，但是需要决定或是花钱的时候陈金占不能做主，都是请示陈辉同意。自己去国税局领了两次发票交给陈辉。2013年12月份我和陈辉吵架要回家的时候他叫陈金占给我1000元作为路费。D、税管人员李某4证实，雷某1县汇丰公司法人是刘某1，汇鑫公司法人是陈金占，但是公司实际老板是陈辉。“我在管理中，平时通过问这两个公司的管理人员陈金占和师傅潘建设时，他们讲公司的老板是陈辉，另外，平时公司是陈辉拿钱发工资和运作的，所以知道这两公司的老板是陈辉。”E、如前所述的众多在公司工厂务工的职工亦证实陈金占讲他不是老板，听陈金占讲公司的老板是陈辉，他们亦证实公司的实际老板是陈辉。F、证人杨某2的证言，证实陈辉是陈金占的堂哥，二人关系很好，是陈辉叫陈金占去雷某1的，是陈辉一个人来见面谈的，陈金占的工资是陈辉发的。G、房东金某1证实，2014年春节，一个戴眼镜的平头男子来找我租我的房子做雷某1汇丰纺织有限公司的厂房，这个男的我能够辨认出来（辨认出是陈辉）。以上可见，多方面的、众多的证人证言补强、印证上述陈金占有关陈辉掌控该两公司的供述，并由此保障该供述的可靠性和真实性，这些互相印证的证言及其供述充分证实：陈辉安排陈金占管理公司、要陈金占担任汇鑫公司法人、拿进项发票给陈金占、拿资金给陈金占发放工资，重大事项陈金占需请示陈辉等事实，这些事实充分说明陈辉是该二公司的实际控制人，且做账的进项发票亦是陈辉提供的。
关于上诉人及辩护人提出的雷某1县汇丰、汇鑫两公司与泾阳县超强、企胜公司是否存在真实的交易问题。首先，陕西省泾阳县企胜、超强两公司不存在真实的交易，所开出的发票是虚开的，该事实有证人李某5、李某1、王某、许某、弥超、刘某3、师某的证言等证据予以证实。其次，陈金占亦供述：自雷某1县汇鑫公司注册成立以来断断续续的在生产，经营状况不是很好，在公司我从来都没有见过加工皮棉的设备，而且这个公司也没有加工皮棉的能力，在汇鑫公司日常的进货中，我从来都没有见到过公司进购皮棉，只见到进购过棉纱，陕西超强、企胜开具给汇鑫公司的票据是陈辉让我转交余会计的，这些票都没有对应的实物交易。货物运输合同上面的字是我签的，当时好像没有货物运输过来，公司账务里的出库单是我写的，汇鑫公司没有这么大的出库量，我见过的就只有几捆布，没有出库单上面写的这么多，为了便于会计做账，陈辉叫我在出库单上签字我就签了，做账需要的一些伪造的假的票据需要我签字也是陈辉叫我签的。而陕西省泾阳县企胜、超强公司开具给汇丰、汇鑫公司的发票显示的货物为：皮棉。最后，从以下几个方面的证据及其事实情况亦能够进一步补强认定雷某1县汇丰、汇鑫两公司与陕西省泾阳县企胜、超强两公司不存在真实的交易：A、从雷某1汇丰和汇鑫公司以及刘某1和邵娇的银行流水资料看，巨额款项中收入和支出在很短的时间内出现相同、相近的款额或者总额的收支；同时，汇丰公司的账户与超强、企胜公司账户、邵娇的账户与汇丰公司法人刘某1的账户、以及邵娇与超强、企胜公司、刘某1的账户与汇丰公司的账户之间存在大额资金往来等情况；而尉氏县公安局出具的情况说明证实邵娇因身体方面的原因，生活还需要人照顾，最近五年从未经商；刘某1证实其身份证在办理公司注册时拿给陈金占他们，对于其银行账户与汇丰公司、邵娇之间发生大额资金往来等情况，其表示不清楚。这些情况表明该两公司在资金流方面虽然发生，但是存在与真实情况不符。B、房东陈某证实汇鑫公司平时厂房里有10个左右的妇女，有相关单位检查的时候就有30个左右的妇女上班，检查完之后又没那么多人了，平时工人还被调到另一个公司上班，是去应付领导检查的。房东刘某2及有关的用电用水记录证实，汇丰公司租住我家，机器大概50台，都是旧设备，公司用水量不大，主要是工人的生活用水，2013年10月到2014年6月电费才2000余元，水费650余元。房东金某1的证言及用电记录证实，汇丰公司租用其房屋，2014年5月至12月共用电费130余元。这些房东的证言及用电用水记录表明，汇丰、汇鑫公司用水、用电情况仅仅如日常生活的用量，明显非正常生产所耗，甚至个别房东还证实该两公司还故意要掩饰其并非正常生产的情况，要表现出正常生产。C、证人张某2、杨某3、余某2、余某3、余某4、金某4、李某6、金某5、李某7、金某2、莫某、金某3等工人的证言，证明他们都是在汇丰公司上班，有时候也去汇鑫公司那里上班，因为两家公司是同一个老板开的，老板姓陈，30多岁，汇丰公司原先在和谐家园对面，后来搬到龙头那边。在和谐家园那边的那几个月我们在公司里面基本上不怎么做衣服，员工想做就做，不想做就做自己的事情，但是不能乱跑。上班的时候潘建设给我们说“老板交代以后要是有人来检查工作，你们就说一天能做100多套”。为了应付检查，我们经常在汇丰公司和汇鑫公司之间搬来搬去的。以上这些工人的证言同样证明了该两公司实施了打掩护性的生产，故意表现生产正常，甚至还要故意虚增产能、产量。D、证人余某1的证言以及辨认笔录，证明我是汇丰公司和汇鑫公司的会计，先做了汇丰公司的会计，2014年1月的时候，陈金占和他哥（指陈辉）跟我讲“我们成立了一家汇鑫纺织公司，请你再给我们一起做账报税”，我就同意了。平时我去两家公司的时候只看见陈金占在负责，有时候见他哥也在，两家公司只有几十个人在厂里上班，两家公司的日常管理的负责人是陈金占，有时候缺一些运输和水电发票我问他要时，他说要先问他哥。这两个公司每个月的水电费消耗很少，有时候几乎没有消费。公司所开发票与两家公司的实际生产不符，开具的发票远大于厂里的实际生产力。在账本里面的一些借条和出库单等都是为了做账，是我签字的。以上财会人员的证词仍然表明该两公司故意作假，故意要夸大产生产。综合以上该两公司故意要显示正常生产、甚至故意要虚增产能、产量等情况证据及其事实，表明两公司有故意获取虚开的用于抵扣税款进项发票的必要，从而进一步与前述陕西省泾阳县方面有关人员证实的情况，以及陈金占的供述等证据，一并总合地证明：雷某1县汇丰、汇鑫公司获取的用于抵扣税款的泾阳县超强、企胜公司所开具的该68份发票，不存在真实的交易，确实无疑。
关于上诉人及辩护人提出的黔东南州国税局出具的《〈关于出具相关抵扣材料证明的函〉的复函》的证据问题。经查，陕西省企胜、超强两公司共虚开43份总金额28001515元的发票给雷某1县汇丰公司、共虚开25份总金额15836995元的发票给雷某1县汇鑫公司，雷某1县汇丰、汇鑫公司将上述68张发票用于抵扣增值税进项税。为查明具体抵扣税额情况，侦查机关依法向税务部门取证。税务部门在此情况下出具了《〈关于出具相关抵扣材料证明的函〉的复函》，该复函证实上述43张发票总金额28001515元，已抵扣增值税进项税额3640196.95元，上述25张发票总金额15836995元，已抵扣增值税进项税额2058809.35元，并列明该3640196.95元及2058809.35元如何而来，即28001515.00×13%与15836995.00×13%。本院认为，国税部门依照法律规定征收、抵扣税款，司法机关对于本案涉案发票具体向国税部门抵扣的税额，向国税部门取证是最符合客观情况的，也是查明事实的需要，且国税部门出具的材料证实的税额计算亦是与法律规定的税率吻合。因此，在本案起诉乃至原审判决以此为依据，并没有由此导致认定事实错误。
关于陈辉、陈金占是否应就虚开用于抵扣税款发票罪承担罪责，以及相应的事实是否存在不清和证据不足的问题。本院认为，认定犯罪事实应当围绕刑法所规定的犯罪构成，当有关的证据能够确实、充分地证明存在行为人该当了刑法所规定的某一罪名要件的事实，那么就应当适用刑法的有关规定对该有关行为进行评价，亦即依照该罪名的有关规定追究该行为人的有关罪责；至于一些细节、甚至个别情节因证据等方面的原因无法查清，亦无妨适用刑法的有关规定认定行为人已经构成某一犯罪并追究相应的刑事责任，这一点参考《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第三百九十条的有关规定自明。本案泾阳县超强、企胜公司开具的该68份发票的受票单位为汇丰、汇鑫公司，而且该68份发票被汇丰、汇鑫公司用作抵扣税款，这是无可争议的事实；认定泾阳县企胜、超强两公司开给汇丰、汇鑫公司的该68张的发票是虚开，如前所述，已经是确实无疑；陈辉系汇丰、汇鑫两公司的实际控制人，汇丰、汇鑫两公司用于抵扣税款的票据是陈辉拿给陈金占，陈金占转交会计做账后向国税部门抵扣，如前所述，这亦已经得到确实无疑的证明；在实施与之有关的虚假行为过程中，陈金占明知存在虚假，仍在陈辉的安排下，配合在假的货物运输合同、出库单等票据上签字，转交虚假发票给会计进行税款抵扣，协助陈辉管理汇丰、汇鑫公司，甚至还甘当汇鑫公司的法定代表人，这方面其亦作出了有关供述并存在其他证据予以补强、印证，证明本案所涉的虚开犯罪行为，陈金占并非完全不知情者、毫无作用者、更不是完全无辜者。以上这些，足以认定陈辉存在《中华人民共和国刑法》第二百零五条所规定的虚开行为；陈金占是本案有关虚开行为的共犯。至于辩护人及上诉人提出的上述68份票据是如何从陕西省泾阳县企胜、超强两公司流通到汇丰、汇鑫公司，上诉人在之中获得的具体利益，甚至郑某1、韩某2等人在本案中是否亦是共同犯罪及其具体作用等事实，目前因证据等方面的原因上无法确定，但是这些尚不足影响本案现有证据能够确实无疑地认定陈辉、陈金占二人的上述行为已经构成虚开用于抵扣税款发票罪，以及依照该罪的有关规定追究该二人的刑事责任。因此，上诉人及其辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。
综上所述，本院认为，上诉人陈辉系汇丰、汇鑫公司的实际控制人，在没有真实货物交易的情况下，以该公司名义获取陕西省泾阳县超强农业专业合作社、企胜农业发展有限公司虚开的农产品收购发票，数额特别巨大，其行为已构成虚开用于抵扣税款发票罪。在此过程中，上诉人陈金占明知存在虚开的行为，在陈辉的安排下，仍予以配合、协助，是共犯。上诉人及其辩护人有关上诉人无罪的上诉，理由不能成立。原判认定陈辉、陈金占的行为已经构成虚开用于抵扣税款发票罪，且二人系共同犯罪，陈辉系主犯，陈金占系从犯，以及对陈辉的量刑正确，本院就这些方面予以维持；对于陈金占的量刑，尽管原判已经认定其系从犯，并对其减轻处罚，但是，从本案查明的上述证据及其事实看，在本案的共同犯罪过程，陈金占仅仅处于被支配而予以配合、协助的角色与地位，其在共同犯罪中作用有限，其获得的利益从其供述看亦只不过是不甚高的工资而已，因此原审对其判处有期徒刑八年，并处罚金十万，尚嫌过重，为此本院对上诉人陈金占的量刑予以更轻的调整。现依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持贵州省雷山县人民法院（2015）雷刑初字第82号刑事判决第一项，即被告人陈辉犯虚开用于抵扣税款发票罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金十五万元。
二、撤销贵州省雷山县人民法院（2015）雷刑初字第82号刑事判决第二项，即被告人陈金占犯虚开用于抵扣税款发票罪，判处有期徒刑八年，并处罚金十万元。
三、上诉人（原审被告人）陈金占犯虚开用于抵扣税款发票罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月4日起至2019年12月3日止）。
本判决为终审判决。
审判长 杨元忠
审判员 张 智
审判员 邓红霞
二〇一六年十二月一日
书记员 肖 遥