甘肃省嘉峪关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘02民终134号
上诉人（原审被告）马晓良。
委托代理人殷向东。
被上诉人（原审原告）杨建新。
委托代理人王晓雯。
被上诉人（原审被告）甘肃酒钢集团宏兴钢铁股份有限公司。
法定代表人程子建。
委托代理人张明华。
被上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司嘉峪关市分公司。
代表人刘志秀。
委托代理人赵晓红。
上诉人马晓良与被上诉人杨建新、甘肃酒钢集团宏兴钢铁股份有限公司（以下简称宏兴公司）、中国人民财产保险股份有限公司嘉峪关市分公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服嘉峪关市城区人民法院（2015）嘉城民一初字第1639号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年4月13日公开开庭进行了审理。上诉人马晓良及委托代理人殷向东，被上诉人杨建新及委托代理人王晓雯、被上诉人宏兴公司的委托代理人张明华、被上诉人保险公司的委托代理人赵晓红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2012年2月20日12时48分，被告马晓良因外出吃饭驾驶甘B号轻型货车沿嘉峪关市嘉兴路与五一路路口向西200米处掉头时，与原告驾驶的由东向西行驶的甘B号普通摩托车相撞致其受伤，两车受损。原告所受伤情经酒钢医院诊断为右髋臼粉碎性骨折并髋关节脱位、右膝关节软组织损伤等症，先后在酒钢医院、兰州军区兰州总医院（以下简称兰州总院）治疗7次，住院治疗时间共计555天。本次事故经嘉峪关市公安局交通警察支队长城交警大队认定，被告马晓良负事故全部责任。2013年12月4日，原告自行委托甘肃诚信司法鉴定所对其伤残进行了鉴定，经鉴定其伤情构成七级伤残，护理期限评定至定残前一日即2013年12月10日，误工期限亦评定至定残前一日，营养期限评定为600日，髋关节二次置换费用约需8万元左右。被告对原告评定的伤残等级提出异议，认为鉴定内容不够客观真实，结论明显缺乏客观依据，并且有其他案例证实与原告相同的伤情被评定为八级伤残，故提请对全部事项重新鉴定。经本院委托甘肃天平司法医学鉴定所对原告伤情重新鉴定，原告伤情构成八级伤残；误工期限评定至定残前一日、营养期限评定为180日、护理期限评定为615日；左髋关节人工置换费评定为160000元以上。
原告杨建新的各项损失经庭审核实如下：1、医疗费主张37634.11元，原告主张该费用为全部医疗费中由其自行支付的部分，并提交相关证据证明，被告对其中马晓良出具的欠条、2013年5月27日至6月7日在兰州总院住院费用下欠部分18806.57元、门诊费用票据予以认可，金额合计20130.37元，本院予以确认。被告对原告2013年6月8日至9月12日在酒钢医院住院治疗产生的费用不予认可，辩称原告在上一次住院治疗后出院医嘱证明其为治愈，本次住院属于过度医疗行为，不应予以认定，对租用医院床铺、护送车及护送工人的费用不予认可，辩称该费用的证据缺乏真实性及关联性。原告提交的酒钢医院住院病历证实，2013年6月8日原告因右髋部外伤后疼痛13月，右全髋置换术后一周的病情入院治疗，故原告本次住院治疗与其伤情具有关联性，其提交的酒钢医院费用催欠通知单证实截至同年9月12日已实际产生住院费用16633.74元，被告未提交反驳证据证实原告的本次住院治疗属于过度医疗行为，该部分费用本院予以确认；原告提交的租用医院床铺、护送车及护送工人的费用单据3张，金额共计870元，均属于白条形式，无法证实与其医疗行为的关联性及内容的真实性，本院不予确认。医疗费可确认的部分核算为36764.11元；2、住院伙食补助费主张22840元，原告主张其自受伤当日（2012年2月20日）至最后一次住院治疗结束之日（2013年9月12日）全程均系住院时间，共计571日，按照国家机关工作人员出差伙食补助甘肃省内每天40元标准计算，并提交酒钢医院、兰州总院全部的住院病历、诊断证明予以证明，被告对住院天数不予认可，辩称原告提交的酒钢医院诊断证明不具有真实性，马晓良亦提交一张酒钢医院诊断证明证实其抗辩。原告的住院期间以其住院病历记载的天数扣除重复住院天数后，确认为555天，住院伙食补助费每日按40元计算，原告主张的住院伙食补助费核算为22200元；3、营养费主张12000元，原告主张其已提交的住院病历、诊断证明均证实医疗机构的意见为加强营养，并依据诚信司法鉴定所评定的营养期限，按照每天20元计算，被告均不予认可。营养期限依据本院重新委托鉴定评定的期限即180日确认，根据原告伤情营养费酌情按每天20元计算，营养费核算为3600元；4、误工费主张55980元，原告依据天平司法医学鉴定所评定意见将误工期限计算至重新定残前一日即2014年9月22日，共计31个月零3日，并提交嘉峪关市傅娟综合商店证明、嘉峪关傅娟副食商店驾驶员聘用合同、个体工商户营业执照、杨建新驾驶证复印件主张其受聘为该商店驾驶员，每月工资1800元，自其受伤后不再发放，误工费应按照上述期限及月工资标准计算，被告不予认可，辩称原告系宏兴公司职工，其并未因住院而导致收入减损，并提交2011年1月至2014年7月原告工资发放记录证明。原告提交的误工证明印章名称与营业执照、聘用合同记载名称不符，故上述证据不具有确定的真实性，本院不予确认。原告系宏兴公司职工，具有固定收入来源，且被告提交的工资发放记录证实2011年1月至2014年7月期间原告工资都是正常发放，原告未能证实其因伤而减损的固定收入金额，该项诉请本院不予确认。5、护理费主张77904.66元，原告主张护理期限依据天平司法医学鉴定所评定的护理期限615日计算，被告不予认可。关于护理人数，原告依照酒钢医院的诊断证明，主张其中有562天为2人护理，另外53天为1人护理，被告提交酒钢公司德力源分公司平安服务社收据、韩丽、张会兰二人身份证明、职业技能证书，辩称原告第一次住院期间的158天已经由被告马晓良雇佣护工韩丽、张会兰对其进行护理，应在计算原告护理期间及费用时予以扣减，对其他时间2人护理不予认可。原告认可韩丽于2012年2月28日至2012年3月19日全天进行护理、2013年3月20日至7月31日白天进行护理，其余不予认可，未提交证据证明。被告提交的证据证实马晓良交款用途为杨建新护理费，费用计算期间与原告实际住院天数一致，韩丽、张会兰均为家政服务人员，原告也对韩丽的身份真实性予以确认，且原告主张的该期间的护理人员杨建华与其误工证明中载明的护理期限不符，故被告的该项抗辩本院予以采信。原告提交的酒钢医院诊断证明中有需要二人护理的医嘱，但原告全部住院病历中，仅有2013年6月7日兰州总院出院医嘱记载需全休1.5个月，陪护2人，酒钢医院的住院病历出院医嘱中并未注明需要二人护理，酒钢医院住院病历与诊断证明存在矛盾。被告对原告提交的诊断证明不予认可，原告未就该项作出说明。因此，关于护理的人数，扣除被告马晓良已支付费用的2人护理期限外，2人陪护期间认定为自2013年6月8日起算1.5个月即45天，其余时间为1人护理。关于护理人员，原告主张护理人员为杨建华、张春梅、尚红梅、贺玉英四人，被告认可杨建华为护理人员，对其余三人身份及证据不予认可。原告提交的张春梅、尚红梅身份证明、尚红梅个体工商户营业执照、中国工商银行个人业务凭证，无法证实二人对原告进行护理的事实，贺玉英的护理行为原告未提交证据证明，故上述三人护理人员身份本院不予确认。原告提交的2014年1月9日农业银行取款回单，不能证明其向杨建华转款22000元的具体用途，产生时间也与本案不具有关联性，原告提交的龙泰矿建公司证明主张杨建华因2013年3月1日至6月15日期间因对其护理被扣发工资合计14500元，被告同时提交该公司关于杨建华的工资发放未扣减证明，辩称杨建华未因护理原告而被扣发工资。原、被告引用同一公司出具的证据对误工收入证明存在矛盾，故对双方提交的该份证据均不予认可。本院依照2014年甘肃省居民服务业年人均工资24804元确定其护理费计算标准，对其他护理人员的护理费计算标准亦按以上标准计算。护理期限依照鉴定意见计算615天，因被告马晓良已支付原告自2012年2月20日至2012年7月27日共计158天护理费28620元，被告支付护理费的护理天数应予以扣除，原告的护理费计算天数为457天。2013年6月8日起45天原告需两人护理，该期间护理费6115.5（45天67.95元／天2人）。原告一人护理的期限为412天，护理费计算为27995.4元（412天67.95元／天）。原告主张的护理费核算为34110.9元。6、残疾赔偿金主张124824元，各被告认可，本院予以确认。原告主张的残疾赔偿金核定为124824元；7、被抚养人生活费主张16282.35元，各被告认可，本院予以确认。8、交通费主张14172元，原告提交出租车发票400张、公交车票100张、铁路客票11张及异地购票手续费票据3张，主张其所提交出租车票、公交车票均为护理人员所产生的交通费票据，铁路客票为原告及护理人员往返兰州治疗所产生的费用票据，共计产生交通费14171元，被告对护理人员的交通费不予认可，并提交2013年3月16日、3月27日客票7张，辩称其支付本次交通费1140元，原告对真实性认可。原告提交的上述票据经核实金额合计6175元，其余部分无证据证明。铁路客票中，张春梅、贺玉英的护理人员身份本院未予确认，无证据证明王粉平与本案具有任何关联性，上述三人的铁路客票3张共计351元，本院不予确认；其余9张客票及手续费票据金额共计1724元，产生的时间及运行区间与原告主张的治疗事实一致，本院予以确认。原告未提交证据证明护理人员乘坐出租汽车的必要性及真实性，对其提交的出租车票400张共计4000元本院不予确认。原告主张其提交的公交车票100张共计100元为护理人员在兰州市陪护期间产生的交通费，但其中包含大量嘉峪关市公交客运票据，真实性无法确定，本院不予确认。被告提交的铁路客票与原告诉请无关，本院不予确认。原告在兰州市住院治疗三次，按照原告伤情由1人护理的客观实际，另由于2013年6月7日兰州总院医嘱证明需陪护2人，故本次往返陪护人员按2人计算，需产生嘉峪关与兰州区间往返客票各7张，除已确认原告提交的9张铁路客票，其余次数按照兰州至嘉峪关普通快客列车卧铺车票下铺单程190元的标准计算为950元；原告在嘉峪关市住院治疗4次共计503天，其中需2人陪护为45天，交通费按1人陪护期间每天6元、2人陪护期间每天12元计算，共计3288元；兰州市住院治疗3次共计52天，交通费按每天24元计算，共计1248元。交通费核算为7210元；9、食宿费主张16700元，原告主张该项费用为原告在兰州市住院期间护理人员所产生的食宿费用，其中住宿费按2人计算，每日标准为150元，计算43日，共计12900元；伙食费按2人计算43日，每日标准为40元，按1人计算9日，每日40元，共计3800元，被告均不予认可。对原告主张的伙食费，无法律及事实依据，不予支持。原告主张的住宿费计算标准酌情按照150元每日计算，人数按一人计算，住宿天数按照在兰州住院天数43天计算，住宿费核算为6450元；10、髋关节置换费主张160000元，原告依据天平司法医学鉴定所评定的髋关节置换费用进行主张，被告不予认可。天平司法医学鉴定所根据原告现有年龄40岁，按中国人均寿命为72.8岁确认原告的理论生存年龄，该期间按每15年置换一次髋关节需置换2次，每次置换费用约为80000元，但该费用不包含其它费用及未来物价增长因素。本院酌情确定1次髋关节置换费用，再次更换费用待实际发生后原告可另行主张，该项费用确认为80000元；11、财产损失主张200元，原告提交修理费发票2张，主张该费用为修理摩托车产生，被告不予认可。原告自述事故发生后该辆摩托车已经进行了修理，因在继续使用的过程中出现问题而再次修理。因该车辆在事故发生后已修理完毕且经原告所使用，无其他证据证实再次维修与事故之间的关联性，本院不予确认。上述杨建新可确认的损失合计331441.36元。另查明，甘B号轻型货车属于被告宏兴公司所有，该车辆在被告保险公司处投保了机动车交强险、第三者责任险30万元并购买不计免赔项，事故发生在保险期内。事故发生后，被告马晓良已支付原告医药费95387.77元，被告保险公司在交强险医疗费项下赔偿原告医疗费10000元、在财产损失项下赔偿原告车辆损失1195元，在第三者责任险限额范围内赔偿原告医疗费89913.63元（二被告已给付的费用不包含在原告诉请中）。2012年3月6日，原告向嘉峪关市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于2014年3月14日向原告出具职工工伤认定书，认定原告受伤属于工伤。原告从该局领取职工工伤一次性伤残补助金90984.6元及伙食补助费27139元。再查明，被告马晓良原系酒钢公司检修分公司职工，该分公司因酒钢公司与宏兴公司的资产购买协议而于2012年4月1日被注销。被告马晓良所签订的劳动合同用工单位于2010年1月1日由酒钢公司变更为宏兴公司，合同约定被告马晓良岗位性质为司机，执行的是不定时工作制，并由原嘉峪关市劳动和社会保障局进行了合同鉴证。事发时，被告马晓良驾驶单位车辆外出吃饭发生交通事故。2012年12月25日，宏兴公司以马晓良出车未经调度室同意视为干私活为由，对其予以处罚。
一审法院认为，交警部门认定甘B号车辆驾驶者马晓良负事故全部责任，被告无证据证明交警部门的责任认定与事实不符或违反法律规定，对该责任认定本院予以确认。被告马晓良为被告宏兴公司职工，工作岗位为皮卡车驾驶员，其违反单位工作纪律，外出吃饭时违规驾车酿成本次事故。被告马晓良外出驾车吃饭行为与其工作无关，不构成职务行为，发生交通事故后造成的损失应由其本人承担。被告关于原告所得赔偿中应当扣除其已经从工伤保险领取到的赔偿项目的抗辩意见，本院认为，第一，工伤保险待遇与民事侵权赔偿性质不同。工伤保险待遇属于公法领域的补偿，人身损害赔偿属于私法领域的赔偿，二者不能互相替代。第二，工伤保险金是用人单位而不是侵权的第三人缴纳的，因此用人单位以外的第三人承担民事责任不能免除工伤保险基金支付受伤职工工伤保险待遇的法定义务。第三，在法律规定上并不禁止工伤职工在享受除工伤医疗费用外工伤保险待遇后再获得民事赔偿。综上，对被告要求扣除原告已领取工伤保险赔偿项目的抗辩不予采纳。原告杨建新主张精神损害抚慰金10000元，被告不予认可，本院根据原告所受伤情酌情保护3000元。原告的损失经法庭核实共计334441.36元。由被告保险公司在机动车强制保险责任限额范围内赔偿110000元（其中交通费7210元、髋关节置换费80000元、精神损害抚慰金3000元、护理费19790元），超出交强险部分共计224441.36元（其中剩余护理费14320.9元、残疾赔偿金124824元、被抚养人生活费16282.35元、营养费3600元、医疗费36764.11元、住院伙食补助费22200元、住宿费6450元），由被告保险公司在机动车第三者责任险保险限额剩余部分赔偿210086.37元。超出保险公司保险赔偿限额部分损失14354.99元由被告马晓良承担。被告保险公司、马晓良已给付的部分与原告诉请无关，本院不予确认。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条、第十二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司嘉峪关市分公司在机动车强制保险责任限额范围内赔偿原告杨建新1100**元，在机动车第三者责任险保险金额范围内赔偿原告杨建新2100**.36元，两项共计320086.36元；二、被告马晓良赔偿原告杨建新损失共计14354.99元；三、驳回原告杨建新的其他诉讼请求。以上第一、二项于本判决生效后30日内付清。案件受理费2958元，由原告承担1606元，被告马晓良承担1352元；第一次鉴定费2970元，第二次鉴定费4500元，由原告杨建新承担。
一审宣判后，原审被告马晓良不服，提出上诉，请求撤销一审判决，发回重审或改判。事实与理由：1、上诉人驾驶单位车辆造成被上诉人杨建新受伤，属于职务行为，且杨建新已被确定为工伤，其损失应由宏兴公司赔偿；2、交通事故与工伤事故竞合时应当采取补差赔偿原则，杨建新已从工伤保险金中领取相关赔偿款，一审法院在计算其损失时应将已取得的赔偿款扣减；3、一审法院认定杨建新髋关节置换费用为80000元缺乏法律依据，该费用尚未发生，其应在实际发生后另行主张；4、事故发生后上诉人已向杨建新垫付227725.99元赔偿款，一审法院未予扣减。
被上诉人杨建新辩称，上诉人在案发当日私自驾车外出，其行为不属于职务行为；后续治疗费经鉴定为16万元，被上诉人杨建新仅主张8万元，不足部分待将来实际发生后另行主张，故一审判决认定事实清楚，判决合理合法，请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人宏兴公司辩称，上诉人在休息时间私自驾车外出吃饭，其行为不属于职务行为，公司已根据相关规定对上诉人做了相应的处罚，其给他人造成的损失应由其个人承担，故一审判决认定事实清楚，判决合理合法，请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人保险公司辩称，根据保险合同，保险公司只针对被保险人进行赔偿，如果被保险人宏兴公司不承担赔偿责任，则保险公司在商业第三者险范围内不承担赔偿责任。
二审审理查明的事实与一审认定一致。
本院认为，上诉人马晓良作为宏兴公司驾驶员，在未经调度室同意的情况下私自驾车外出并发生交通事故，其行为不属于履行职务，故其要求宏兴公司对伤者承担赔偿责任的上诉请求不能成立；杨建新被认定为工伤，其在人社局仅领取了一次性伤残补助金和伙食补助费，因法律并未禁止受伤者在享受上述工伤保险待遇后再获得民事赔偿，故上诉人要求将杨建新已获得的工伤赔偿款扣减的主张不能成立；杨建新主张的髋关节置换费已被鉴定机构确认，一审法院支持该项费用符合法律规定；上诉人提出其为杨建新垫付医疗费、交通费、护理费合计227725.99元，杨建新对该数额不认可，且杨建新诉请的损失并未包括上诉人主张的上述费用，故上诉人要求扣减的上诉请求不能成立。被上诉人保险公司提出在商业第三者险限额内不承担赔偿责任的主张因其未上诉，不予审理。综上，上诉人的上诉主张均不成立，一审判处适当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2958元，由上诉人马晓良承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴秀屏
审 判 员 陈江天
代理审判员 孟玉娟
二〇一六年五月五日
书 记 员 刘 静