延边朝鲜族自治州中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2016）吉24刑终59号
原公诉机关吉林省图们市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张继刚，出生于黑龙江省宁安市，户籍所在地图们市，居住地图们市。因涉嫌犯故意伤害罪，于2014年5月9日被刑事拘留，同年5月20日被取保候审。
辩护人张洪岐，吉林省长春市起瑞法律事务所法律工作者。
原审附带民事诉讼原告人刘某某，出生于吉林省图们市，户籍所在地图们市，系本案被害人。
诉讼代理人李秀菊，出生于吉林省图们市，户籍所在地延吉市，系被害人母亲。
图们市人民法院审理图们市人民检察院指控原审被告人张继刚犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人刘某某提起的附带民事诉讼一案，于2016年4月22日作出〔2015〕图刑初字第96号刑事附带民事判决。原审被告人张继刚不服，向本院提上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。
图们市人民法院认定，2014年3月3日23时许，姚辉在图们市世纪阳光练歌厅内因琐事与王国辉发生纠纷后离开，走到歌厅门口，与刚要进店的被告人张继刚发生口角，张继刚先动手打了姚辉，继而与姚辉、唐某某互殴，马文生、孙某某从中拉架，期间马文生报警。姚辉见双方均未受伤，就打车离开了现场。唐某某坐出租车离开时，被张继刚拦下，马文生也抓住孙某某，双方相持。这时刘某某被人从练歌厅内叫出，见唐某某、孙某某二人与他人纠缠，便拿出随身携带的折叠刀，向马文生走时被马文生打了脸部一拳，未做停留便走向张继刚、唐某某的方向，后又走向马文生、孙某某处，因与马文生言语不合，刘某某用刀刺马文生，张继刚发现马文生被刺，在附近拾起一块砖头砸向刘某某头部。经鉴定，被害人刘某某蛛网膜下腔出血，损伤程度为轻伤二级。另查，图们市公安局刑事侦查大队于2014年3月14日，电话通知张继刚到图们市公安局接受讯问，张继刚于同日14时主动到公安机关接受讯问，并对其所实施的行为如实供述。
图们市人民法院认为，被告人张继刚故意伤害他人身体致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。根据庭审查明的事实，双方的互殴行为还没有完全结束，仍处于双方相持、纠缠状态中，刘某某出现现场后马文生先打了刘某某脸部一拳，刘某某开始用刀刺马文生，这时张继刚拾起一块砖头砸向刘某某头部，致其蛛网膜下腔出血，损伤程度为轻伤二级。因此，双方的互殴行为没有完全结束，双方互殴行为中不存在一方的不法侵害或正当防卫。因此，辩护人关于正当防卫的辩护意见不成立，本院不予采纳。鉴于被告人张继刚具有自首情节，可以从轻或者减轻处罚。由于被告人的行为给附带民事诉讼原告人造成了经济损失，理应赔偿相应的经济损失。对于附带民事诉讼原告人提出的医疗费人民币9705.32元、住院伙食补助费5600元，均属于直接损失范畴，且有法律依据，本院予以支持。对于护理费6081.04元、交通费1120元、营养费5000元，附带民事诉讼原告人未能提出相关证据，故本院不予支持。刑事附带民事诉讼原告人所提出的精神抚慰金不属于刑事附带民事诉讼收案范围，故本院亦不予支持。依照《中华人民共和国刑法》的有关规定，以故意伤害罪，判处被告人张继刚有期徒刑一年一个月，缓刑一年六个月；被告人张继刚赔偿附带民事诉讼原告人刘某某的经济损失人民币15305.32元（医疗费9705.32元、住院伙食补助费5600元）。
原审被告人张继刚上诉，其辩护人认为，原审被告人张继刚的行为属于正当防卫，不应负刑事责任。理由如下：第一，姚辉、唐某某等人与张继刚所发生的口角之争与刘某某没有关系，所以不应把之前的行为看成双方存在互殴行为。第二，张继刚看到马文生刺刘某某后，挣脱唐某某的搂抱，在身旁捡一块砖头，将正在威胁和剥夺马文生生命安全的持刀伤人者刘某某打伤，这便形成了正当防卫的前提条件，其行为不构成故意伤害罪。第三，双方互殴行为已停止，但刘某某出现场后用刀刺马文生，张继刚看到刘某某用刀刺马文生继而过来用砖头打刘某某头部，是正当防卫行为，原审被告人张继刚的行为不构成故意伤害罪；第四，图们市人民法院接到州法院发回重审后，在同样事实和证据的情况下，却得出了二种截然不同的判决结果，要求公正判决。
本院经审理查明，2014年3月3日23时许，姚辉在图们市世纪阳光练歌厅内因琐事与同学王国辉发生纠纷后离开，走到歌厅门口，因刚要进该练歌厅的张继刚看了自己一眼，便与其发生口角。原审被告人张继刚先动手打了姚辉，而后与姚辉、唐某某互相厮打，马文生、孙某某上前阻拦，期间马文生报警，姚辉趁乱离开，唐某某坐出租车要离开时被张继刚拦下，马文生也抓住孙某某，双方相持，等待警察到来。此时在练歌厅内睡着的刘某某被人叫醒，出来后看到唐某某、孙某某二人与他人纠缠，便拿出随身携带的折叠刀向二人走去，途中被马文生打了一拳。而后刘某某继续向前走，先走向张继刚，双方争吵几句后，刘某某又走向马文生处，因言语不合，刘某某用刀刺马文生，张继刚见状，挣脱唐某某后，在附近拾起一块砖头砸向刘某某头部，致其蛛网膜下腔出血，损伤程度为轻伤二级。被害人刘某某为此住院56天，花去医疗费9705.32元。
认定上述事实，有下列证据证明：
1.照片一张，证明被害人刘某某嘴部有伤的情况。
2.证明一份，证明2014年3月12日，图们市公安局侦查员路汉林在给刘某某作笔录时发现其下嘴唇内侧有破损以及伴有皮下出血的事实。
3.户籍证明1份，证明原审被告人张继刚的身份情况及系具有完全刑事责任年龄的自然人的事实。
4.证人孙某某的证言，证实2014年3月3日21时许，姚辉给我打电话说一起喝酒，所以我去了世纪阳光练歌厅，喝完以后到了门口，姚辉碰到张继刚对话了几句，张继刚没说几句就一拳打向姚辉的脸部，然后两人打起来了，我去拉架，拉开以后，姚辉走向世纪阳光门口又打了起来，打到中间位置后我又过去拉架，他们始终撕把，张继刚始终抓着姚辉的脖领子。我拦着张继刚别打架，后让姚辉逃跑，姚辉和唐某某一起跑了，张继刚想不让他们逃跑，为了追他们把我推开了。马文生上来拽我的衣服，说“你别走”，我说“松开我”，他又说“你等着，你们摊事了。”我一直说“该怎么的就怎么的，该报警就报警。”他说行，拿着电话还拽着我的衣服，然后打完电话了拽着我的衣服的手就移到我的脖子上了。然后我扒拉开了说“我就站在这里”说完我没动。马文生把我拽到十字路口红火串店门口，这时我朋友刘某某他们从世纪阳光出来了。刘某某走到我旁边说“怎么回事？”我说“已经报警了。”听完我的话刘某某没动，我跟马文生说“我的衣服让你扯坏了，怎么办？”他说“我有钱给你赔。”我又说“我打仗了吗？我也没有打架，你撕把我干什么？”我听到蒙原串店门口有出租车，张继刚把唐某某从车里抓出来，等我回头时发现马文生一拳打了刘某某脸部，崩了我一脸血迹，然后我说“你看我脸上都是血”。马文生跟我说“小逼崽子，打你怎么啦”，给我打了脸部一拳，我用双手扒拉开了马文生，他又拽着我的衣服，把我的衣服的左手臂的袋子给撕开了。我用胳膊推开他说“你老是耗着我干什么”。当时我看见刘某某过来打了马文生,我挣开马文生的手走到红火串店楼梯上面跟刘某某说“好了，我已经报警了，等警察来了再说。”这时我看到张继刚拿着砖头扑向刘某某，我和唐某某拦着张继刚了。看着别的地方的时候张继刚把我们推开了，马文生又拽着我的衣服。然后看到我姐夫从蒙原串店方向过来后,过去拽着我姐夫的衣服，跟着我和姐夫走到串街是松手了。然后我跟我姐夫、刘某某坐出租车走了。
5.证人唐某某的证言，证实2014年3月3号23时左右，我和姚辉、孙嘉庆等人在喝酒，喝完酒出来时看见姚辉和张继刚发生了争吵，之后张继刚打了姚辉一拳，具体打哪没有注意看，我看见打起来了，我和姚辉一起打张继刚。我从下午3点多开始喝酒，一直喝到打仗的时候，当时我有点醉了，具体怎么打的我记不清了，打完之后我打车要走，张继刚把出租车拦下，我坐在出租车副驾驶的位置上，张继刚在我旁边拽着我不让出租车开走，我对张继刚说：“都喝多了，拉到吧，你看你先动的手是不是”张继刚说：“不行，下来。”张继刚还说什么我记不清了，之后我跟张继刚下车了。从出租车上下来以后，我一直被张继刚抓着上衣，我和张继刚面对面说话，其他人干什么我没看见。这时刘某某过来了，刘某某要把我和张继刚分开，刘某某没拉开我俩，刘某某就走了，我也没有看见刘某某干什么去了，之后我看见张继刚去捡砖头，我过去拦着张继刚，但是没有拦住，张继刚跑过去拿砖头打了刘某某头部一下，我看见张继刚打了刘某某这一下，之后看见刘某某的同学上来了，和张继刚撕扯，我抓着刘某某说：“咱俩赶紧走吧。”之后刘某某跟我一起走了，我俩走到日夜按摩院门口，刘某某又跑到串街十字路口附近，刘某某和马文生说了几句话，但是没有听见说的什么，因为我看见警车来了，我马上抓着刘某某走了。
6.证人宋某某的证言，证实2014年3月4日下午，刘某某住院，我去看他，看见他头部、嘴上都是伤，我用手机给他拍了照片，又让同事洗出来五张。
7.证人崔某某的证言，证实2014年3月4日刘某某在延吉市医院住院，我从那天起给他护理，住院时他嘴里面都坏了，头部被打坏了，头是主要受伤的地方，他躺在那一直呕吐。他说过头部伤是姓张的人拿砖头打的，嘴上的伤是那个被捅伤的姓马的人打伤的。当时用他女朋友的手机给刘某某的嘴部拍了照片。
8.被害人刘某某的陈述，2014年3月3日晚上，时间我记不清楚了，我和姚辉、唐某某，还有姚辉的两个延吉朋友，在世纪阳光练歌厅的二楼一个包房里喝酒，后来碰到我同学丛培文、张泉、费鸿磊、王国辉他们也在世纪阳光喝酒，我们两个屋的人来回串着敬酒，后来我喝多了在沙发上睡着了，之后有人上楼叫我说姚辉他们在楼下被打了，我起来下楼了。我到世纪阳光门口的时候，看见嘉庆（孙某某）和一个个矮的男子（马文生）在撕扯，具体内容我不清楚，就听见那个个矮的男子要找姚辉他们，嘉庆在那劝说，我过去推那个个矮的男子并说：“好了，就这样吧。”嘉庆过来拽我，我被个矮的男子打了一拳，我从包里拿出来一个多功能折叠式的工具（工具上有刀、钳子、起子、搓），用右手拿着，我记不清楚那个工具是怎么开的了，我的右手拿着刀前后摆动，我也不知道是否捅着个矮的男子，之后我被人拿砖头打了头部，打了我几下我记不清楚了，之后我回家睡觉了。
我被人叫醒，看见矮个的男子正在撕扯孙某某的衣服，别人在干什么我记不住了。我当时不知道是什么情况，我去拉了一下矮个的男子，好像和他说了一句话，“拉倒得了”，然后我可能又和孙某某说了几句话，说什么我记不住了，然后我记得矮个的男子打了我一拳，把我的嘴打坏了，出了很多血，我当时生气了，我从我背的包里拿出了我随身携带的工具刀，然后开始捅这个矮个的男子。用刀捅完那名矮个的男子之后，感觉有人在我身后不知道用什么东西打了我的头部，打了我几下我也不知道了，我被打倒在地了，后来又发生了什么事情我记不清楚了。第二天我醒来的时候是在家里，怎么回的家我也不知道。
9、原审被告人张继刚的供述与辩解，2014年3月3日23时许，具体时间我记不清楚了，我和马文生去练歌厅唱歌，我在世纪阳光练歌厅门前等马，这时从练歌厅里面出来一伙唱完歌的人，刚出来的第一名男子（姚辉）骂我：“你妈逼，你瞅啥”，我对那名男子说：“我也没瞅你啊”，之后骂我的这名男子身边有一名男子（唐某某）推了我一下，骂我的这名男子和推我的男子后面的第三名男子推到一边去了，我忘记了和第三名男子说什么了，就听见骂我的那名男子一直在骂我，这时骂我的那名男子走到了我面前，我在台阶上站着，他在台阶下站着，骂我的男子对我说：“你妈逼，骂你能怎么的”，我说：“你他妈还打我干啥啊”，骂我的男子又说：“打你能怎么的”，之后我一拳打在了骂我的男子的头部，接着很多人上来，我知道这两个人打我了。我们之间打完架，骂我的那名男子跑了，我去没追上他，我又回到串街十字路口看见推我的那名男子打车要走，我把出租车拦下来，那名男子坐在副驾驶位置上，我要把他从车上拽下来，并对他说：“你们打完人能跑吗”推我的那名男子说：“我不跑”，之后我把推我的男子从车上拽下来了，我一直在串街十字路口拽着推我的男子，并对他说：“你打完人能跑吗”推我的那名男子对我说：“我不跑，你有完没完啊”，我说：“你们一个也跑不了”。这时又过来一名较胖的男子（刘某某），对我说：“你妈逼，你想怎么的”，我看见较胖的这名男子右手拿着刀对着我的胸口，这时推我的那名男子从后面拽了我一下，我没被刀捅着，之后这名较胖男子又要往我肚子上捅，推我的这名男子又拽了我一下，我也往后躲了一下，所以没捅着我，但是我肚子上有刀划破的痕迹。因为我没追上骂我的那名男子，看见推我的这名男子要打车跑，我想把他拽下来等警察来处理。我看见较胖的男子拿着刀，我当时有点害怕了，看见那名较胖的男子拿着刀往马文生那儿走了，我一直看着那名拿刀的男子，我看见那名男子用右手拿刀由上往下捅马文生的身体，我当时就火了，往红火串店的门口跑去拿砖头，但是推我的那名男子看见我要跑，在后面抱着我不让我跑，我挣脱了抱着我的男子，在红火串店的左侧烤串的地方拿了一块砖头，跑到了红火串店正门口，看见那名较胖男子还在拿刀捅马文生，我在那名较胖男子的后侧打了他头部一下，砖头打碎了，我怕较胖的男子拿刀捅我之后我就跑了，并听见有人骂“你妈了个逼的”，这时有几名男子追我，我手里还有碎的砖头，回头就撇出去了，也不知道打没打着人，过了不到1分钟我回世纪阳光练歌厅门口看见警察来了，我听见警察在打电话问：“你在哪儿”：对方说：“我在胡同里面有个霸道车边上”，之后我带着警察去找马文生了，之后发现马文生身上都是血，我开车把马文生送到医院了。
10.图们市公安司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定书，证明本案被害人刘某某因外伤致右侧顶叶蛛网膜下腔出血，损伤程度为轻伤二级。
11.延边朝鲜族自治州公安司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定书，证明本案被害人刘某某的损伤程度为轻伤二级的事实。
12.视听资料光盘一张（监控录像），证明本案案发过程以及证人马文生与被害人刘某某有肢体接触的事实。
13.办案说明，证明刘某某作案使用的刀具案发后丢失，无法提取的事实。
14.鉴定文书，证明马文生的伤情及损伤程度为轻伤一级的事实。
本院认为，原审被告人张继刚的上诉理由和其辩护人的辩护意见，经查，根据目前证据可以认定，姚辉在练歌厅内因琐事与王国辉发生纠纷后离开，走到歌厅门口，与刚要进店的原审被告人张继刚发生口角，张继刚先动手打了姚辉，继而与姚辉、唐某某互殴，马文生、孙某某从中拉架，期间马文生报警。姚辉见双方均未受伤，就打车离开了现场。唐某某坐出租车离开，被张继刚拦下，马文生也抓住孙某某，双方相持。这时刘某某被人从练歌厅内叫出，见唐某某、孙某某二人与他人纠缠，便拿出随身携带的折叠刀，在走向马文生时被马文生打了脸部一拳，未做停留便走向张继刚、唐某某的方向，后又走向马文生、孙某某处，因与马文生言语不合，刘某某用刀刺马文生，张继刚发现马文生被刺，在附近拾起一块砖头砸向刘某某头部。从上述事实可以看出双方的互殴行为还没有完全结束，还在双方相持、纠缠中，刘某某出现现场后马文生先打了刘某某脸部一拳，刘某某开始用刀刺马文生，这时张继刚拾起一块砖头砸向刘某某头部。因此，双方的互殴行为没有完全结束，双方互殴行为中不存在一方的不法侵害或正当防卫，属互殴行为，此案对原审被告人张继刚的行为应以故意伤害罪定罪处罚。因此，原审被告人张继刚的上诉理由和其辩护人的辩护意见不成立，不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实，充分，定性准确，量刑适当，诉讼程序合法，附带民事赔偿部分判决均无不当之处。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项、《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款故意伤害罪、第六十七条第一款自首、第七十二条缓刑、第三十六条第一款赔偿经济损失、《中华人民共和国民法通则》之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张贤男
审判员 金尚杰
审判员 朴龙俊
二〇一六年五月二十六日
书记员 朴雪花