吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长民五终字第347号
上诉人（原审原告）冯权，男，1988年6月16日出生，汉族，现住吉林省白城市。
委托代理人喻蜀吉，吉林阳光博舟律师事务所律师。
上诉人（原审被告）吉林省金沃生产资料有限公司，住所地长春市人民大街8811号1102室。
法人代表人孙爱民，该公司经理。
委托代理人苗壮，北京盈科（长春）律师事务所律师。
上诉人冯权与上诉人吉林省金沃生产资料有限公司（以下简称金沃公司）劳动争议纠纷一案，不服长春市南关区人民法院（2015）南民初字第66号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人冯权的委托代理人喻蜀吉，上诉人金沃公司的委托代理人苗壮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
冯权原审时诉称，冯权于2010年9月17日进入金沃公司工作，但金沃公司未与冯权签订任何书面劳动合同，工作岗位是营销经理。由于冯权工作能力强业绩突出，至金沃公司强制与冯权解除劳动合同之日前十二个月内平均工资8300元／月。2013年11月1日金沃公司未经冯权申请而强令冯权与之签订为期一年的固定期限劳动合同。2014年4月至2014年8月，金沃公司无故拒绝支付冯权工资，拖欠至今。冯权在金沃公司工作期间，因工作需要法定假日和周六周日均未能休息，一直处于加班状态，且冯权一直未休带薪年休假。至2014年8月27日金沃公司未经冯权同意强行解除与冯权的劳动合同。冯权认为，金沃公司的行为已经严重侵犯了冯权作为劳动者的合法权益，依法应当承担相应的赔偿责任和法定义务。冯权诉至法院，请求如下：1.依法裁定金沃公司立即向冯权支付未签无固定期限劳动合同的双倍工资的差额8300元／月×12月=99600元；2.依法裁定金沃公司立即向冯权支付拖欠的工资8300元／月×4月=33200元；3.依法裁定金沃公司立即向冯权支付解除劳动合同的赔偿金8300元／月×4月×2=66400元；4.依法裁定金沃公司立即向冯权支付未休带薪年休假工资（8300元÷21.75天）×5天×4年=7632.18元；5.依法裁定金沃公司立即向冯权支付法定假日加班工资（8300元÷21.75天）×9日=3434.4元；6.依法裁定金沃公司立即向冯权支付周六、周日加班工资（8300元÷21.75天）×8天×8个月=24422.4元；以上各项共计234688.98元。
金沃公司原审时辩称，金沃公司不同意支付冯权的各项请求。1.关于双倍工资，冯权于2013年10月入职，2013年11月1日，双方签订为期一年的劳动合同，符合法律规定，不应当支付冯权双倍工资。2.对于拖欠的工资，金沃公司承认5、6月份工资没有发放，是因为冯权没有按照合同的约定上班，所以按照长春市最低工资标准支付两个月的工资；3.在解除合同时是冯权长期不上班，违反了单位的制度，经过单位多次催告，仍旧不上班，通过电话告知其解除合同，双方属于协商解除，冯权在金沃公司工作未满一年，所以应当按照1个月工资标准补偿。工资标准按照平均工资3496.10元计算。4.冯权在金沃公司工作不满一年，所以没有带薪�假，不同意支付冯权带薪年休假工资。5.冯权没有加班事实，所以没有加班费。冯权自2014年5月至今只有6月上过5天班，未按照劳动合同履行劳动义务，违反合同约定和单位规章制度，在冯权没有向金沃公司提供劳动的情况下，金沃公司没有义务按照劳动合同向其发放劳动报酬，应当按长春市最低工资标准向其支付工资。冯权于2013年10月15日入职，双方于2013年11月1日签订劳动合同，于2014年6月解除劳动合同，冯权在金沃公司工作的年限未满一年，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，金沃公司应向冯权支付1个月工资作为经济补偿。金沃公司为冯权垫付了5、6月份的社会保险中个人承担部分，对该部分冯权应当予以返还。金沃公司提出请求如下：1.判决金沃公司按长春市最低工资标准向冯权支付5、6月份的工资2640元（1320元×2）；2.判决金�公司应向冯权支付经济补偿金3496.10元；3.判决冯权返还由金沃公司代为支付的5、6月份保险费中个人承担部分。
原审法院经审理查明，冯权自2013年11月1日与金沃公司签订书面劳动合同，约定金沃公司每月15日前以货币形式支付冯权工资，月工资为3300元。该合同于2013年11月1日起至2014年10月31日止。冯权2013年10月至2014年4月平均工资为3909.62元，2013年11月14日金沃公司向冯权发放的提成款31675元。2014年5月进入销售淡季，自2014年7月份冯权未到金沃公司上班，冯权2014年5月、6月工资没有发放。冯权向长春市南关区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该机构于2014年12月17日作出长南劳仲裁字第（2014）08号仲裁裁：一、金沃公司支付欠发工资6992.20元（3496.10元／月×2月＝6992.20元）；二、金沃公司支付经济补偿金6992.20元（3496.10元／月×2月＝6992.20元）；三、驳回冯权的其他仲裁�求。冯权、金沃公司均对该仲裁裁决不服，于2015年1月5日到法院起诉。
原审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者足额支付劳动报酬。冯权诉称2010年入职，金沃公司辩称冯权的入职时间为2013年10月15日，冯权提供的工资明细证明2013年11月14日金沃公司向冯权发放的提成款31675元，根据行业习惯及出庭作证的证人证言，法院认定该提成款为上年度的销售提成，即2012年11月前就已经在金沃公司上班。冯权提供的农安县华家镇屯玉种子化肥经销处证实与冯权于2010年10月代表金沃公司与之洽谈业务，但该经销处的相关人员未出庭作证，对该证据不予采信。冯权自2012年11月前到金沃公司工作，2013年11月1日双方已签订书面劳动合同，对于冯权要求支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资的请求，不予支持。关于冯权离�的时间，冯权称2014年8月27日离职，金沃公司辩称冯权2014年6月离职，承认拖欠5月、6月这两个月的工资，2014年7月开始冯权未到金沃公司上班，金沃公司也停止为冯权缴纳社会养老保险，故应认定7月份后双方已事实上解除了劳动关系。金沃公司应当足额给付拖欠冯权的2014年5、6月工资，因劳动合同约定冯权每月工资3300元，故金沃公司应按劳动合同约定支付原告工资6600元（3300元／月×2月）。金沃公司要求按照最低工资标准支付冯权拖欠工资的意见无法律依据，不予采信。金沃公司未提供有效证据证明冯权严重违反公司规章制度，金沃公司与冯权解除劳动合同，应向冯权支付双倍经济补偿金。冯权2013年10月-2014年4月平均工资为3909.62元，冯权的上年度提成款为每月为2639.58元，故冯权的实际收入为每月为6549.20元，冯权的工作年限不足两年，按两年计算为26196.80元（6549.20�／月×2月×2）。关于加班费及带薪休假工资，因冯权未提供证据证实，对其请求不予支持。对金沃公司要求冯权返还由金沃公司代为支付的5、6月份保险费中个人承担部分，该部分未经过仲裁前置程序，不属于法院的受案范围。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条、第八十七条之规定，原审法院判决：一、金沃公司于判决生效后立即给付拖欠冯权的工资6600元（3300元／月×2月）；二、金沃公司于判决生效后立即给付冯权经济赔偿金26196.80元（6549.20元／月×2月×2）；三、驳回冯权和金沃公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由金沃公司负担。
宣判后，冯权、金沃公司均不服，向本院提起上诉。
冯权上诉请求撤销原审判决，依法改判支持冯权在原审时的全部诉讼请求，诉讼费由金沃公司负担。理由是：原审判决认定事实错误，原审法院已认定冯权于2012年11月前就在金沃公司处工作，至双方签订固定期限劳动合同已超过1年，金沃公司未提供证据证明该固定期限劳动合同是冯权提出签订的，金沃公司应支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资，原审判决未给付冯权二倍工资属于适用法律错误。冯权提供了农安县华家镇屯玉种子化肥经销处出具的证明，且该证明上盖有单位的公章，原审法院应认定2010年9月起冯权在金沃公司工作。金沃公司掌握冯权法定节假日、双休日加班及未休带薪年假的证据，金沃公司应负举证责任。如金沃公司不提供证据，其应承担举证不能的法律后果。
金沃公司二审答辩称，冯权于2013年10月到金沃公司工作，金沃公司于同年11月与冯权签订一年的劳动合同，金沃公司不应支付冯权未签无固定期限书面劳动合同的二倍工资。冯权严重违反金沃公司的规章制度，金沃公司解除与冯权之间的劳动合同符合法律规定，不应支付冯权经济赔偿金。冯权不存在法定节假日、双休日的加班事实，不应支付加班费。金沃公司应按照长春市最低工资标准支付冯权2014年5月、6月份的工资，故请求驳回冯权的上诉请求。
金沃公司上诉请求撤销原审判决，依法改判或将本案发回重审，诉讼费由冯权负担。理由是：原审判决判令金沃公司按照正常的工资标准向冯权支付5月、6月份的工资显失公平，冯权2014年5月、6月中，只有6月份上5天班，其他时间冯权均未上班，金沃公司应按照长春市最低工资标准支付冯权拖欠的工资。冯权严重违反金沃公司的规章制度，金沃公司解除与冯权的劳动合同符合法律规定，金沃公司与冯权系协商解除劳动合同，金沃公司应向冯权支付一个月的工资作为经济补偿金。
冯权二审答辩称，金沃公司应按照月平均工资�冯权发放工资，不应以长春市最低工资标准进行发放。金沃公司没有证据证明冯权严重违反金沃公司的规章制度，其应向冯权支付经济赔偿金，请求驳回金沃公司的上诉请求。
本院经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。另查明，冯权于2013年11月至2014年4月份的应发工资为3722.60元［（3799元＋3820元＋3806元＋3820元＋3799元＋3292元）÷6个月］。2013年11月14日金沃公司向冯权发放上一年销售提成31675元，2012年12月至2013年11月份每月提成款的数额2639.58元（31675元÷12个月）。2014年4月30日金沃公司向冯权发放前5个月销售提成5310元，2013年12月至2014年4月每月提成款数额是1062元（5310元÷5个月）。冯权离职前平均工资为5047.60元［（3799元＋2639.58元＋3820元＋1062元＋3806元＋1062元＋3820元＋1062元＋3799元＋1062元＋3292元＋1062元）÷6个月］。现金沃公司、冯权均认可冯权在2014年5月、6月未向金沃公司提供劳动。金沃公司于2014年6月30日以冯权自动离职为由作出了终止（解除）劳动合同证明书，并向劳动行政部门进行了备案。
本院认为，关于未签无固定期限劳动合同的二倍工资问题。冯权主张其于2010年9月份到金沃公司工作，并提供农安县华家镇屯玉种子化肥经销处出具的证明，依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百一十五条规定：“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章”，该农安县华家镇屯玉种子化肥经销处出具的证明没有单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，不能认定冯权于2010年9月到金沃公司工作。在金沃公司、冯权劳动关系存续期间，双方经协商自愿于2013年11月1日签订了一年期限的固定期限的劳动合同，无�签订固定期限劳动合同前双方之间是否存在无固定期限劳动合同，该2013年11月1日签订的劳动合同是双方对合同履行期限的一次合法、有效的变更。冯权提出金沃公司应支付未签无固定期限劳动合同二倍工资的上诉理由，不能成立。关于解除劳动合同的经济赔偿金问题。金沃公司于2014年6月30日作出了终止（解除）劳动合同证明书，并向劳动行政部门进行了备案，也停止为冯权缴纳社保，且冯权亦陈述由于金沃公司原因其于2014年5月起就无法进入金沃公司工作，应认定金沃公司于2014年6月30日与冯权已解除了劳动合同，冯权提出金沃公司应支付2014年7月、8月份工资的上诉理由不能成立。在金沃公司作出的终止（解除）劳动合同证明书上明确载明终止（解除）的原因是冯权自动离职，但金沃公司并未提供证据证明冯权存在自动离职的情况。诉讼过程中，金沃公司又主张其�冯权经常旷工严重违反金沃公司的规章制度而解除劳动合同，该主张与终止（解除）劳动合同证明书上的原因相互矛盾，应认定金沃公司解除冯权的劳动合同没有事实依据系违法解除，金沃公司应支付冯权违法解除劳动合同的经济赔偿金。根据行业习惯及出庭作证的证人证言，认定该2013年11月14日金沃公司向冯权发放31675元系上一年销售提成，即2012年11月前冯权就已经在金沃公司上班，冯权在金沃公司的工作年限不足两年，冯权离职前的平均工资是5047.60元，故金沃公司应支付冯权违法解除劳动合同的经济赔偿金20190.40元（5047.60元×2个月×2倍）。关于金沃公司的拖欠工资问题。在双方劳动关系存续期间，金沃公司作为用人单位应为劳动者冯权提供工作岗位和劳动报酬，现金沃公司、冯权均认可冯权在2014年5月、6月未向金沃公司提供劳动，原审判决判令金沃公司按照劳动合同约定的月工资3300元标准向冯权支付工资2014年5月、6月工资并无不当。金沃公司提出其应按照长春市最低工资标准支付2014年5月、6月工资的上诉理由不能成立。关于法定节假日和双休日加班费问题。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”，冯权主张其在金沃公司工作期间存在每个法定节假日和双休日都加班的事实，但是其并未提供证据证明存在其所主张的加班事实，冯权应承担举证不能的法律后果，其提出的该项上诉请求，不予支持。关于未休带薪年休假工资问题。因冯权在金沃公司工作不足两年，依照《职工带薪年休假条例》第二条规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的�享受带薪年休假”，金沃公司应支付冯权1年的未休带薪年休假工资2320.74元［（5047.60÷21.75）×5天×2倍］，其主张金沃公司支付冯权4年未休带薪年休假工资的请求不予支持。综上，原审判决认定事实不清，应予纠正。依据《职工带薪年休假条例》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持长春市南关区人民法院（2015）南民初字第66号民事判决第一项；
二、撤销长春市南关区人民法院（2015）南民初字第66号民事判决第三项；
三、变更长春市南关区人民法院（2015）南民初字第66号民事判决第二项为“上诉人吉林省金沃生产资料有限公司于本判决生效后立即给付上诉人冯权违法解除劳动合同的赔偿金20190.40元”；
四、上诉人吉林省金沃生产资料有限公司于本判决生效后立即给付上诉人冯权未休带薪年休假工资2320.74元；
五、驳回上诉人吉林省金沃生产资料有限公司的诉讼请求；
六、驳回上诉人冯权的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共30元，由上诉人吉林省金沃生产资料有限公司负担20元，上诉人冯权负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈 宏
审 判 员 高 心
代理审判员 邵明福
二〇一五年九月二十八日
书 记 员 竭海涛