山西省浑源县人民法院
行 政 判 决 书
（2016）晋0225行初13号
原告晋万。
委托代理人彭志英，山西鼎言泽律师事务所律师。
被告灵丘县工商和质量监督管理局，住所地灵丘县新华街。
法定代表人张保田，职务局长。
委托代理人张华，系灵丘县工商和质量监督管理局企业注册股股长。
委托代理人段晓东，系灵丘县工商和质量监督管理局法制股股长。
原告晋万因认为被告灵丘县工商和质量监督管理局拒绝颁发营业执照一案，于2016年1月13日向本院提起行政诉讼。本院于2016年1月18日立案，于2016年1月21日向被告送达起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年5月12日公开开庭审理了本案。原告晋万及其委托代理人彭志英，被告灵丘县工商和质量监督管理局总工程师李文涛、委托代理人张华、段晓东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告拟出资50万元设立名称为灵丘县山泉饮料食品有限公司的企业，2015年12月22日，原告向被告递交了企业名称预先核准申请书并提交了相关资料，同日被告向原告出具了（灵）登记内名预核字【2015】第654号《企业名称预先核�通知书》。原告积极准备公司设立登记的一系列相关资料，并向被告递交了公司设立登记的相关手续，但被告在2015年12月22日收到原告申请至今未给原告颁发营业执照也未向原告出具不予许可或延长许可期限的书面材料。被告告知原告已经有第三方提出异议，不能办理，没有告知原告应该写申请和办理营业执照的程序，据原告调查第三方以同名称于1994年12月16日成立的公司所颁发的营业执照在2008年已经吊销了，吊销三年之后可以重新申请营业执照，所以和原告没有利害关系，应该给原告办理营业执照。原告口头申请过，于2016年1月26日向法院起诉以后给被告邮寄递交过书面申请。被告的行为给原告造成严重的经济损失，依据《企业名称登记管理条例》、《中华人民共和国行政许可法》、《中华人民共和国行政诉讼法》的相关规定，请求法院依法认定被告不作为违法�要求被告灵丘县工商和质量监督管理局立即为原告颁发企业名称为灵丘县山泉饮料食品有限公司的企业法人《营业执照》。
原告向本院提供的证据：2015年12月22日灵丘县工商和质量监督管理局出具的（灵）登记内名预核字【2015】第654号《企业名称预先核准通知书》复印件一份，欲证明原告取得“灵丘县山泉饮料食品有限公司”的名称预先核准。
被告辩称，一、本案事实经过，灵丘县山泉饮料食品有限公司（注册号1402271000063）于1994年12月16日登记注册，法定代表人肖永贵。该公司因未参加企业年度检验于2009年5月27日被答辩人依法吊销营业执照，至今未办理注销登记。2015年12月15日，该公司向答辩人递交申请，以该公司办理采矿证延续为由，请求恢复其正常经营资格。答辩人工作人员电话通知其办理相关登记手续。2015年12月22日，晋万、高佳佳向答辩人递交了企业名称为“灵丘县山泉饮料食品有限公司”的名称预先核准申请，根据《企业名称登记管理规定》第二十一条第二款之规定，答辩人当场核准了该企业名称，一个小时后灵丘县山泉饮料食品有限公司也去申请“灵丘县山泉饮料食品有限公司”企业名称预先核准，被告知已核准给晋万、高佳佳。当日灵丘县山泉饮料食品有限公司向答辩人递交了关于自然人晋万、高佳佳恶意申请其公司企业名称的反映材料。后晋万咨询办照事宜，答辩人答复,因有名称争议反映材料，暂不予办理。二、针对原告诉讼请求的答辩：1、关于被答辩人在诉讼状中称“已向答辩人递交了公司设立登记相关手续”及“被告在2015年12月22日收到原告申请”不是事实。事实是被答辩人去咨询过办理营业执照的相关事宜，未向答辩人提出颁发营业执照的申请。关于“灵丘县山泉饮料食品有限公司”名称的使用答辩人将第三人的异议告知了被答辩人，被答辩人未明确表示，也未向答辩人递交申请颁发营业执照所需的材料。2、被答辩人在诉状中称“行政许可法第四十二条：除可以当场作出行政许可决定的外，行政机关应当自受理行政许可申请之日起二十日内作出行政许可决定”，是指行政机关应当在受理行政许可之日起二十日内作出行政许可决定。答辩人在2015年12月22日至2016年1月21日收到诉状期间，被答辩人从未向答辩人提交公司设立登记申请材料，谈不上受理，更谈不上在二十日内作出行政许可决定。3、办理营业执照应提交申请材料，再决定是否受理，是否受理都得提交书面材料，原告口头咨询过办理营业执照的事宜，答辩人已经答复因为存在名称争议，口头告知原告不能办理。起诉以后给的答辩人申请，没有相关资料。只有在被答辩人提供手续齐�的情况下，答辩人才能进入审查程序，审查其申请是否符合颁发营业执照的条件，在法定期限内作出颁发或者不予颁发的行政行为，因该案中不存在申请，根本谈不上答辩人存在行政不作为的情况。关于是否应当颁发营业执照，答辩人一直向市局和省局请示中，不存在不作为。原告起诉理由缺乏依据，请求法院依法驳回其诉讼请求。
被告向本院提交了以下证据、依据：
1、灵丘县山泉饮料食品有限公司的营业执照副本复印件一份，欲证明该公司1994年12月16日登记注册的相关信息；
2灵丘县工商行政管理局文件、催解公告、吊销公告复印件各一份，欲证明2009年5月27日灵丘县工商行政管理局吊销了灵丘县山泉饮料食品有限公司因未参加2007年度年检企业营业执照；
3、恢复营业执照的申请一份，欲证明2015年12月15日山泉食品公司向工�局申请恢复营业执照；
4、晋万、高佳佳名称核准的说明一份，欲证明2015年12月22日原告取得名称预先核准申请信息；
5、反应材料一份，欲证明2015年12月22日灵丘县山泉饮料食品有限公司向被告提交了晋万和高佳佳恶意申请其公司企业名称；
6、关于企业名称争议的请示报告，欲证明被告向上级机关请示；
7、受理通知书14份，欲证明从2015年12月22日原告取得名称预先核准到收到原告诉状期间被告业务系统显示的受理通知书，没有给原告发放受理通知书，证明原告没有申请过。
8、晋万的身份证复印件及其申请书特快专递邮寄单，欲证明被告收到原告于2016年1月26日邮寄的申请；
9、中华人民共和国公司登记管理条例，欲证明被告的法律依据。
经庭审质证，被告对原告提交的证据无异议，本院予以采纳。
原告对被告提交的证据2催解公告和吊销公告、证据4名称核准的说明、证据6企业名称争议的请示报告、证据8原告的身份证、申请书和邮寄单、证据9法律依据无异议，本院予以采纳。
对证据1灵丘县山泉饮料食品有限公司的营业执照的真实性有异议，认为营业执照注册号和吊销公告注册号不一致。经本院核实，该营业执照系灵丘县山泉饮料食品有限公司原注册号1402251000063，因行政区划代码变更，2006年后注册号变更为1402271000063，与被告吊销的营业执照一致，故予以采纳。
对证据3恢复营业执照申请、证据5名称争议反应材料的真实性有异议，认为吊销了营业执照，公章应该被工商局收回，不可能再盖章，反应材料与本案也没有实质性的关联。本院认为，证据3、5系原灵丘县山泉饮料食品有限公司向被告提交的申请材料，原告对公章的真实性有异议，但未能提供证据证实，原告申请名称预先核准与其公司同名，与认定本案事实具有关联性，故予以采纳。
对证据7受理通知的真实性无异议，但认为与本案无关。本院认为，该证据是被告收到公司设立申请履行程序的行为，可以作为认定本案事实的证据，与本案具有关联性，故予以采纳。
经审理查明，灵丘县山泉饮料食品有限公司（注册号1402271000063）于1994年12月16日在被告灵丘县工商和质量监督管理局登记注册，法定代表人肖永贵。该公司因未参加2007年企业年度检验于2009年5月27日被被告依法吊销了营业执照，未办理注销登记。2015年12月15日，该公司向被告递交申请，以该公司办理采矿证延续为由，请求恢复其正常经营资格。被告电话通知其办理相关登记手续。2015年12月22日，原告晋万、高佳佳向被告递交了企业名称为“灵丘县山泉饮�食品有限公司”名称预先核准申请，被告根据《企业名称登记管理规定》第二十一条第二款之规定，当场核准了该企业名称，同日，灵丘县山泉饮料食品有限公司也去申请“灵丘县山泉饮料食品有限公司”名称预先核准，被告答复该企业名称已核准给晋万、高佳佳。当日灵丘县山泉饮料食品有限公司向被告递交了关于自然人晋万、高佳佳恶意申请其公司企业名称的反映材料。后晋万向被告咨询办理营业执照的事宜，被告口头答复其因有名称争议反映材料，暂不予办理。原告于2016年1月13日向本院提起行政诉讼。2016年1月26日原告给被告邮寄递交了要求被告出具办理营业执照需要准备的表格和相关资料的申请书。上述事实，有原、被告当庭一致陈述及上述有效证据证实，本院予以确认。
本案争议焦点：1、原告是否向被告提出了要求颁发营业执照的申请？2、被告口头答复原告的行为是否合法？3、被告应否给原告颁发营业执照？
本院认为，被告灵丘县工商和质量监督管理局作为县级工商行政管理机关负责对其辖区内的公司设立进行登记。《中华人民共和国公司登记管理条例》第十八条规定，申请名称预先核准，应当提交下列文件：（一）有限责任公司的全体股东签署的公司名称预先核准申请书；......。第二十条规定，设立有限责任公司应当由全体股东指定的代表或共同委托的代理人向公司登记机关申请设立登记。申请设立有限责任公司，应当向登记机构提交下列文件：（一）公司法定代表人签署的设立登记申请书；......。根据上述法律规定，申请名称预先核准和申请设立有限责任公司都应当向登记机构提交申请书，本案原告晋万在2015年12月22日向被告申请取得名称预核准登记后虽口头咨询被告办理营业执照的事宜，被告亦口头答复原告因为存在名称争议暂不予办理，但不能证明原告向被告提交设立有限公司的申请书。原告以其于2015年12月22日的名称预核准登记申请及2016年1月26日在向本院提起诉讼后给被告邮寄递交的要求被告出具办理营业执照需要准备的表格和相关资料的申请，作为其已向被告提出设立公司登记申请书的理由，不符合行政法规规定的要求，不予采纳。
《中华人民共和国公司登记管理条例》第五十一条规定，公司登记机关应当根据下列情况分别作出上访受理的决定：（一）申请文件、材料齐全，符合法定形式，或者申请人按照公司登记机关的要求提交全部补正材料的，应当决定予以受理。第五十二条规定，决定不予受理的，应当出具《不予受理通知书》，说明不予受理的理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。本�原告向被告口头咨询办理营业执照的事宜时，被告口头答复有第三方提出异议之后，原告并未向被告提交设立公司的申请书及相关资料，口头咨询与答复，不具有行政行为的法律意义，不属于不履行法定职责，原告要求确认被告行政不作为违法，本院不予支持。
综上，本院认为，原告未向被告提交设立登记申请书，其要求被告为其颁发营业执照的请求，依法不予支持。故依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告晋万要求认定被告不作为违法且要求被告灵丘县工商和质量监督管理局立即为原告颁发企业名称为灵丘县山泉饮料食品有限公司的企业法人《营业执照》的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告晋万负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方�事人的人数提出副本，上诉于大同市中级人民法院。
审 判 长 元化明
审 判 员 谢丹莉
人民审判员 王淑华
二〇一六年七月十二日
书 记 员 田晓慧