河南省周口市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）周民终字第1079号
上诉人（原审被告）周口山水管道有限公司。
法定代表人崔凯，该公司经理。
委托代理人林兴来、张晓菁，河南见地律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）西华县山水商贸有限公司。
法定代表人丁建民，该公司经理。
委托代理人宋梦兰，女，汉族，1964年5月13日生，住河南省西华县。代理权限为特别授权。
上诉人周口山水管道有限公司（以下简称周口山水管道）因与被上诉人西华县山水商贸有限公司（以下简称西华山水商贸）委托合同纠纷一案，不服西华县人民法院（2014）西民初字第1435号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人周口山水管道的委托代理人林兴来、张晓菁、被上诉人西华山水商贸的委托代理人宋梦兰到庭参加诉讼。
原审法院查明，2012年2月1日西华山水商贸与山东山水水泥集团有限公司管道分公司签订委托代理协议一份。协议主要内容为：一、甲方（山东山水水泥集团有限公司管道分公司）委托乙方（西华县山水商贸有限公司）为河南省南水北调供水工程管道产品销售市场河南省总代理，负责甲方生产的PCCP产品市场开拓和服务。期限自2012年2月1日至河南省南水北调工程结束，乙方保证组织专人开拓市场，协助甲方共同开拓河南省南水北调市场，将市场工作做扎实。二、甲方负责中标产品的生产、供货、运输、市场开拓、售后服务及技术服务工作，并保证所供产品符合国家标准或相关行业标准，并对质量予以承保。三、乙方尽最大努力为甲方或甲方管理的企业周口山水管道有限公司产品在河南省南水北调工程中标，重点攻关周口市、漯河市、平顶山市、南阳市境内工程，确保工程中标。黄河以北地市根据情况及时开拓市场。四、代理费。甲方按工程中标金额的1.5%支付乙方代理费。九、鉴于山水集团投资的周口山水管道有限公司处于建设阶段，待项目建成投产后，甲方的权利义务由周口山水管道有限公司承接，乙方与周口山水管道有限公司另行签订代理协议，协议内容不得改变。另行签订协议后原甲方和乙方的协议自动终止。十、本协议未尽事宜，另行协商。如有争议，违约方须承担法律责任。2012年6月1日，西华山水商贸与周口山水管道签订补充协议（委托代理协议）一份。主要内容为：甲方：周口山水管道有限公司。乙方：西华县山水商贸有限公司。根据甲、乙双方于2012年2月1日签订的委托代理协议，由于市场开拓难度增大乙方在实际开拓河南南水北调市场时，所需费用超出代理协议中第四条代理费的费用，经甲乙双方协商同意，签订以下补充内容：一、代理费：甲方按工程中标金额的2.5%支付乙方代理费。二、委托代理协议中的其他条款不变。协议签订后，西华山水商贸通过努力工作，2012年10月29日，河南南水北调配套工程建设管理局通知山东山水水泥集团有限公司在“河南省南水北调受水区漯河市配套工程管道采购4标段招标中中标，中标价为人民币93553462.57元。2012年12月4日，河南南水北调配套工程建设管理局作出关于管道采购4标山东山水水泥集团有限公司作为第一中标候选人不能中标的说明。认为周口山水管道尚未建成2条2400MMPCCP管道生产线，没有生产许可证，不符合招标文件中规定的投标人资格要求，决定取消山东山水水泥集团有限公司的中标资格。
原审法院认为，双方签订的代理协议是双方的真实意思表示，应为有效协议。经过西华山水商贸的努力，周口山水管道在河南省南水北调受水区漯河市配套工程管道采购4标段招标中中标，后来被取消中标资格是由于其没有达到投标人资格，过错不在西华山水商贸。因此，周口山水管道应按约支付中标金额的2.5%的代理费，其辩称未中标和已向西华山水商贸支付194万元代理费的证据不足，不予支持。为此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第四百零五条之规定，判决：1、周口山水管道于判决生效后十日内支付西华山水商贸中标金额2.5%的代理费，即2338836.50元。2、驳回西华山水商贸的其他诉讼请求。案件受理费25512元，由周口山水管道有限公司负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
周口山水管道不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销西华县人民法院（2014）西民初字第1435号民事判决，驳回西华山水商贸的诉讼请求或发回重审，本案诉讼费用由西华山水商贸承担。
周口山水管道的的上诉理由为：1、一审程序违法。一审第一次开庭后，针对本案争议的是否中标问题，周口山水管道向法院提交了调查取证申请，一审法院拒绝接收。后周口山水管道提出要求主审法官回避申请，在没有得到答复情况下仍由原承办人继续审理并下判；2、一审认定事实错误。西华山水商贸提交的中标通知书复印件字迹模糊，无法辨认，同时数额与投标金额不一致，该通知书无效，不应采信。周口山水管道建成投产时间在后，不应承担山东山水水泥集团有限公司管道分公司的权利义务。对于周口山水管道提交的证据证明已向西华山水商贸支付194万元的事实，一审认定再支付中标额2.5%的代理费事实错误。
西华山水商贸答辩称：1、周口山水管道上诉状所述不实。一审法院收到调取证据申请后去了漯河取证，出证单位不向法院出具证据，但给周口山水管道出具了证明。周口山水管道申请回避是在法庭辩论终结后提出，不符合法律规定。因此原审程序合法；2、周口山水管道不承认中标，同时称已经预先向西华山水商贸支付194万元的前期费用自相矛盾，该194万元是其南阳中标的代理费，不是本案的前期费用；3、中标通知书是真实的，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，应当维持。
二审庭审之前，周口山水管道向本院提交了三组证据。第一组为生产许可证和同意建设项目试生产通知书各一份，证明周口山水管道生产许可证颁发时间为2013年4月16日，试生产时间为2013年11月21日至2014年2月21日，依据本案委托代理协议第九条，周口山水管道不承担协议的权利义务，不是适格被告；第二组为投标报价书一份，证明与西华山水商贸提交的中标通知书金额不一致，该通知书是虚假的；第三组为调取证据申请书、回避申请书及邮寄回单，证明一审法院对取证申请及回避申请未予答复，程序违法。同时，周口山水管道以其与西华山水商贸之间合同无效纠纷一案已被济南市长清区法院受理为由向我院提交了中止本案审理的申请，另外还提交了对于中标通知书中周口山水管道印章真实性进行鉴定的申请和向漯河市水利局调查是否发出了本案中标通知书的申请。
对于二审期间周口山水管道的举证，西华山水商贸的质证意见为：该三组证据不是二审的新证据，不予质证。对于中止审理申请，西华山水商贸认为与本案无关，不应中止审理。对于鉴定申请，西华山水商贸认为应当一审期间提出，不同意鉴定。
庭审后，依据周口山水管道的申请，我院于2015年6月8日向漯河市水利局调查，该局向我院出具书面证明：“我局未向山东山水水泥集团有限公司发出过中标通知书”。对于该证明，西华山水商贸认为：1、该证明不具有真实性，该局出具了两份内容不同的证明，依法不应采信。中标通知书印章真实有效，不能依据该证明认定中标通知书无效；2、该证明作为证据形式不合法，没有负责人签字盖章。周口山水管道认为：1、该证明足以证实山东山水水泥集团有限公司在河南省南水北调受水区漯河供水配套工程管道采购4标段未中标；2、该证明证实了西华山水商贸一审提交的中标通知书内容虚假。依据西华山水商贸的申请，我院于2015年6月26日第二次前往漯河市水利局调查，该局向我院出具了中标通知书领取登记表显示管道采购4表领取人签字栏空白，2012年10月29日山东山水水泥集团有限公司中标通知书原件上有“废”字样。
本院认为：原审法院在没有核查涉案标段招投标资料的情况下认定西华山水商贸已经完成协议约定事项并判令其承担支付代理费的事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销西华县人民法院（2014）西民初字第1435号民事判决；
二、发回西华县人民法院重审。
审判长 刘 克
审判员 沈华秋
审判员 金 薇
二〇一五年八月三日
书记员 王秋洁