黑龙江省哈尔滨市平房区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑0108民初889号
原告杨舒雅，住黑龙江省抚远县抚远镇。
委托代理人朱东伟，黑龙江鼎铎律律师事务所律师。
委托代理人贾兴华，黑龙江鼎铎律律师事务所律师。
被告哈药集团三精医院投资管理有限公司，住所地哈尔滨市南岗区。
法定代表人李延九，该公司总经理。
委托代理人马滨秀。
委托代理人马广文。
被告三精女子专科医院，住所地哈尔滨市南岗区。
法定代表人刘占滨。
主要负责人王滨福，该院院长。
委托代理人王程，该院人力资源部专员。
第三人哈尔滨市劳动和社会保障事务所有限公司，住所地哈尔滨市南岗区。
法定代表人张明孝，该公司总经理。
委托代理人李力娟。
原告杨舒雅与被告哈药集团三精医院投资管理有限公司（以下简称三精公司）、被告三精女子专科医院（以下简称三精医院）、第三人哈尔滨市劳动和社会保障事务所有限公司（以下简称劳社公司）劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理此案。原告杨舒雅的委托代理人朱东伟、贾兴华，被告三精公司的委托代理人马滨秀、马广文，被告三精医院的委托代理人王程，第三人劳社公司的委托代理人李力娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告杨舒雅诉称：杨舒雅于2012年2月到三精医院工作，长期未签订劳动合同，后根据三精医院要求，与劳务派遣公司签订劳动合同。杨舒雅工作多年的时间内，三精医院更换了多家劳务派遣公司，杨舒雅从未受过派遣公司任何管理，且违法拒绝向杨舒雅提供书面合同。三精医院通过此种反派遣方式规避用人单位的用工责任。2015年6月，三精医院宣布停业，员工待岗，只发待岗工资。原工作地点撤销。三精医院对希望工作的员工提出诸多苛刻条件，逼迫员工主动离职，2015年12月开始至今三精医院未发放杨舒雅工资。原告认为，杨舒雅先与三精医院建立稳定的劳动关系，三精医院从未与杨舒雅解除劳动合同，反派遣行为是为规避用工责任，杨舒雅的工作性质也不符合法律对于劳务派遣工作人员“三性”的认定，双方构成事实劳动关系。三精医院在未听取员工意见的情况下撤销原工作地点，以底工资及其他苛刻条件逼迫员工解除劳动合同，无法提供劳动场所等基本劳动条件，并长期拖欠工资，杨舒雅依法可以解除与三精医院的劳动合同并要求支付经济补偿金。劳动仲裁裁决查清了前述事实并支持了杨舒雅的上述请求，但经济补偿金的计算标准有误，不能真实反映杨舒雅工作期间工资情况，应予以调整。综上，现诉请：1、认定杨舒雅与三精医院存在事实劳动关系。2、解除杨舒雅与三精医院之间劳动合同关系。3、三精医院支付杨舒雅解除劳动合同经济补偿金29920元。
被告三精公司辩称：对诉请没有异议，与三精公司无关。
被告三精医院辩称：同意解除劳动关系，不同意给付经济补偿金，三精医院与劳社公司在2014年8月1日签订劳动派遣协议，杨舒雅是劳社公司派遣到三精医院工作的，杨舒雅的实际用工主体是三精医院。
第三人劳社公司述称：杨舒雅与劳社公司签订劳动合同时间是2014年9月至2016年8月，杨舒雅与三精医院均为2014年8月与劳社公司签订劳动合同及公司间的派遣协议，符合劳动合同法有关规定，杨舒雅与劳社公司签订劳动合同后，劳社公司每月按时缴纳社保，按照三精医院规定时间内及时支付了杨舒雅工资报酬，无拖欠行为。
经本院审理查明：三精医院是三精公司设立的非盈利性医疗机构，具备独立法人资格。杨舒雅于2012年2月进入三精医院工作，岗位为麻醉师，入职后未与三精医院签订书面劳动合同。2014年9月与劳社公司签订劳动合同，合同期限为2014年9月至2016年8月。2015年6月三精医院停业，同时杨舒雅离开工作岗位待岗，2015年12月份后停发工资，各项社会保险至庭审时正常缴纳，杨舒雅与劳社公司之间劳动合同关系未解除。杨舒雅的离职前工资发放情况为2014年7月7338.92元、8月7138.92元、9月6740.30元、10月6095.06、11月6106.92元、12月5895.92元、2015年1月6734元、2月5084元、3月5242元、4月7097元、5月4892元、6月3500元、7月3500元、8月3500元、9月3500元、10月2261元、11月1480元，12月份至庭审时未发放工资。
杨舒雅于2016年1月14日以三精公司为被申请人向哈尔滨市平房区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，审理过程中，三精公司申请追加劳社公司为第三人参与仲裁。仲裁委员会于2016年3月18日作出《哈平劳人仲字[2016]第88-2号仲裁裁决书》，裁决杨舒雅与三精公司之间成立事实劳动关系，解除双方劳动关系，三精公司支付解除劳动合同经济补偿金19104.60元。杨舒雅不服仲裁裁决起诉至本院，在本院审理过程中，杨舒雅申请追加三精医院为本案共同被告。庭审过程中，杨舒雅申请冻结三精医院存款29920元，本院裁定予以准许。
上述事实，有仲裁裁决书、劳动合同书、劳务派遣协议，以及各方当事人的当庭陈述等证据载卷为凭，并经当庭质证和审查，足以认定。
根据各方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：1、三精医院与杨舒雅是否存在劳动关系；2、杨舒雅主张与三精医院解除劳动合同，三精医院是否应给付杨舒雅经济补偿金；3、杨舒雅主张经济补偿金的计算是否合理。
关于三精医院与杨舒雅是否存在劳动关系的问题。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”。三精公司虽为三精医院的管理单位，但三精医院系独立法人，有自主用工资格，能够独立承担责任。哈平劳人仲字〔2016〕第115-2号仲裁裁决中对用人单位主体认定不清，遗漏了必须共同参加仲裁的主体。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条之规定：“当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。”故本院依法追加三精医院为本案第三人参加诉讼，一并处理。
参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”因杨舒雅系由三精医院招用；三精医院系独立法人单位，具备法律、法规规定的用工主体资格；杨舒雅实际工作地点为三精医院并受三精医院的劳动管理，由三精医院支付劳动报酬，且杨舒雅提供的劳动是三精医院的业务组成部分；故双方虽未签订劳动合同，但事实劳动关系亦成立。
三精医院招用杨舒雅后要求其与派遣公司签订劳动合同，并以派遣员工的名义继续在三精医院从事劳动。三精医院超过法定派遣用工比例用工，杨舒雅等人的工作岗位不属于劳动合同法规定“临时性、辅助性或者替代性”的工作岗位，杨舒雅等劳动者也未接受过凯佳德公司的管理和监督，杨舒雅入职起便一直在三精医院工作，杨舒雅与三精医院形成事实劳动关系。三精医院将其应对劳动者承担的责任转嫁给名义上的派遣单位，使其变成为与劳动者没有法律关系的第三方，这种行为实际上是一种借用劳动派遣名义、逃避法律责任的“逆向派遣”。该派遣行为无效。
杨舒雅与三精公司不存在劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的情形，故三精公司与杨舒雅不存在劳动关系。另，我国法律并未规定双重劳动关系是无效的，故对于杨舒雅与派遣公司签订的劳动合同是否有效及其是否解除，均不属于本案审查的范围。
关于杨舒雅主张与三精医院解除劳动合同，三精医院是否应给付杨舒雅经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的……”第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”可以提出解除双方劳动关系并要求经济补偿金。另依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》第十五条规定：“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的。……”2015年6月三精医院停业后，未能向待岗员工提供正常履行劳动合同的劳动条件。且三精医院2015年6月停业至本案审理时已近一年时间，尚未选址迁建，自2015年12月份起停发待岗员工工资至今。故杨舒雅诉请与三精医院解除劳动关系，由三精医院给付经济补偿金的诉请本院予以支持。
关于杨舒雅主张经济补偿金的计算是否合理的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定：“经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准像劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”本案中，劳动者于2015年6月离岗，至今未与三精医院解除劳动关系，处于待工状态已经近一年之久，此一年中部分月份发放基础工资，无绩效工资，后发放最低保障工资，2015年12月至今没有发放工资，解除劳动合同前12个月平均工资，不能正确反映劳动者的正常劳动价值，因此不应作为计算经济补偿月工资的依据，应以劳动者离岗前12个月（2014年7月至2015年6月）的应发工资收入作为计算经济补偿月工资依据。另三精医院2015年2月向杨舒雅发放2014年度奖金6000元，根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条的规定，奖金也应属于工资的一部分，应计入计算经济补偿金的基数范围内。但作为年度奖金，2014年1至6月份部分应予扣除，余下3000元奖金应作为2014年7至12月工资的组成部分予以计算。故杨舒雅离岗前12个月的平均工资应为6238.75元，自杨舒雅2012年2月入职三精医院至起诉时止，杨舒雅工作4.5年，故本院支持杨舒雅解除劳动关系经济补偿金应28074.38元（6238.75元×4.5个月）。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，第十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条之规定，判决如下：
一、原告杨舒雅与被告三精女子专科医院之间存在事实劳动关系；
二、自本判决生效之日起解除原告杨舒雅与被告三精女子专科医院之间劳动关系；
三、被告三精女子专科医院于给付原告杨舒雅解除劳动关系补偿金28074.38元，自本判决生效之日起十日内给付。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元、保全费319元（原告预交），由原告杨舒雅负担18元，由被告三精女子专科医院负担301元，与判决主文一并给付原告杨舒雅。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省哈尔滨市中级人民法院。
审 判 长 刘恩君
代理审判员 冀宇慧
代理审判员 张春阳
二〇一六年六月十三日
书 记 员 李 丹