山东省滨州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）鲁16刑终119号原公诉机关滨州市滨城区人民检察院。上诉单位（原审被告单位）山东邦奥创业生物科技有限公司，住所地山东滨州高新区小营办事处高四路501号。诉讼代表人刘学孟，山东邦奥创业生物科技有限公司法定代表人。上诉人(原审被告人)蔡新志，山东省阳信华瑞工贸有限公司法定代表人、山东邦奥创业生物科技有限公司原法定代表人。因涉嫌犯抽逃出资罪于2014年4月1日被刑事拘留，因涉嫌犯骗取贷款罪于2014年5月7日被逮捕。现羁押于滨州市看守所。辩护人安磊，山东民颂律师事务所律师。滨州市滨城区人民法院审理滨州市滨城区人民检察院指控原审被告单位山东邦奥创业生物科技有限公司犯骗取贷款罪、非法吸收公众存款罪，原审被告人蔡新志犯虚开增值税专用发票、虚开用于抵扣税款发票罪、骗取贷款罪、非法吸收公众存款罪、信用卡诈骗罪、挪用资金罪一案，于二〇一六年五月十三日作出（2015）滨刑初字第96号刑事判决。宣判后，原审被告单位山东邦奥创业生物科技有限公司、原审被告人蔡新志不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。滨州市人民检察院指派检察员张白、任光达出庭履行职务，上诉单位山东邦奥创业生物科技有限公司的诉讼代表人刘学孟、上诉人蔡新志及其辩护人安磊到庭参加诉讼。本案在审理过程中报经山东省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。现已审理终结。原审判决认定：一、非法吸收公众存款的事实2005年至2013年期间，身为山东省阳信华瑞工贸有限公司(以下简称华瑞公司)法定代表人、山东邦奥创业生物科技有限公司(以下简称邦奥公司)实际负责人的被告人蔡新志以其个人及两公司的名义，通过口口相传方式，承诺给付高额利息，向社会不特定对象非法吸收资金，用于企业经营、还债、支付高额利息等。自2005年12月7日至2013年11月16日，邦奥公司共向孟某等21人、龙悦置业公司等3家单位非法吸收资金共计50865292.94元，已归还29994467元，尚有20870825.94元未归还；华瑞公司共向孟某等23人非法吸收资金共计16037950元，已归还14157484.7元，尚有1880465.3元未归还；被告人蔡新志个人向李某子、张某辛、张某壬、孙某乙非法吸收资金共计2460000元，已归还1660000元，尚有800000元未归还。（一）原审判决认定邦奥公司非法吸收公众存款事实的证据有：被害人孟某、王某辛、文某乙、苏某甲、安某甲、郭某、苟某甲、程某甲、燕某甲、燕某乙、刘某庚、程某乙、苏某乙、马某甲、安某乙、宋建立陈述；证人郭某、孟某、苟某甲、燕某甲、马某乙、吕某、刘某甲、张某甲、刘某乙、杨某甲证言；邦奥公司分别出具的借款或收款收据、借款条，银行卡转账详单、银行业务转账凭条、银行转账凭证、银行电子汇划收款回单、银行电子扣划款回单、现金缴款单、邦奥公司账户交易明细，邦奥公司记账凭证、银行电子回单、银行支付系统专用凭证、个人业务结算申请书、网上银行卡电子回单、网上银行电子回单、银行现金取款单，邦奥公司与被害单位的借款合同、最高额循环保证借款合同、借款展期协议、借据，被害人收到归还款项的收条、客户借记通知单，安某乙提交的借款还款明细、电汇凭证，科瑞钢板公司记账凭证、收款收据及出具的证明。（二）原审判决认定华瑞公司非法吸收公众存款事实的证据有：被害人孟某、郭某、苟某甲、宋建立、李某癸、马某丙、黄某丁、宋某乙、黄某甲、马某丁、白某、赵某乙、韩某、赵某丙、段某、苟某乙、王淑成陈述；证人郭某、孟某、黄某甲、赵某甲、李某甲、白某证言；华瑞公司分别出具的借款收据、借款条，银行卡取款业务回单、账户交易明细、现金交款单、个人业务凭证、借款合同，华瑞公司记账凭证及利息计算明细、银行业务转账回单、银行电子回单、网上银行电子回单、个人业务转账回单、账户转账信息、电汇凭证，银行取款业务回单、个人业务结算申请书、网上银行卡电子回单，收到归还借款的收到条。（三）原审判决认定蔡新志个人非法吸收公众存款事实的证据有：被害人李某子、张某辛、张某壬、孙某乙陈述；证人扈某、孟某、张某乙、张某丙证言；个人借款合同，收条、转账明细，借款协议、银行卡交易明细，三方欠款债务证明、张新锋出具的还款证明，网上银行电子回单，借款条，华瑞公司记账凭证、银行存款账户明细；被告人蔡新志供述。原审判决认定以上事实的综合证据有：证人孟某、苟某甲、白某证言及被告人蔡新志的供述。另查，邦奥公司非法吸收安某乙资金2000万元后，安某乙将该债权转让给白海燕，并经内蒙古达拉特旗人民法院（2014）达民初字第874号民事判决予以确认。该事实有被害人安某乙陈述、证人吕某证言、债权转让担保协议及内蒙古达拉特旗人民法院（2014）达民初字第874号民事判决书等证据予以证实。二、虚开用于抵扣税款发票的事实2009年9月至2011年10月份期间，被告人蔡新志作为华瑞公司和山东阳信京通物流有限公司(以下简称京通物流公司)的实际负责人，在无真实运输业务的情况下，多次从京通物流公司为华瑞公司虚开用于抵扣税款的运输发票32份，虚开税额223354.18元。后华瑞公司用上述发票抵扣税款223354.18元。原审判决认定上述事实的证据有：证人赵某甲、张某丁、孙某甲、杨某乙、刘某丙、黄某乙、王某甲、姚某甲、宋某甲、姚某乙、黄某丙证言；企业法人营业执照、企业变更情况，货物运输业自开票纳税人认定表，道路运输证、车辆行驶证，阳信县国家税务局出具的货运发票认证清单、认证结果通知书，华瑞公司记帐凭证、货物运输业统一发票，京通物流公司记帐凭证、支款单，滨州铭泰会计师事务所出具的滨铭会师滨专审字[2014]第057号审计报告；被告人蔡新志在侦查阶段供述。三、骗取贷款的事实（一）2012年12月，时任华瑞公司法定代表人的被告人蔡新志以公司的名义，变造审计报告、伪造该公司向京通科贸公司购买煤炭的虚假购销合同，与阳信县农村信用合作社联社签订流动资金借款合同，骗取该社贷款250万元。后被告人蔡新志将贷款250万元用于归还公司借款等。现该款逾期尚未归还。（二）2012年12月，时任华瑞公司法定代表人的被告人蔡新志以公司的名义，变造审计报告、伪造该公司向京通科贸公司购买煤炭的虚假购销合同，与阳信县农村信用合作社联社签订流动资金借款合同，骗取该社贷款600万元。后被告人蔡新志将贷款600万元用于归还公司借款等。现该款逾期尚未归还。原审判决认定上述事实的证据有：证人张某丁、赵某甲、孙某甲、李某乙、周某、李某丙、褚某甲、褚某乙、王某乙、王某丙、马某丙、李某丁、宋建立、刘某甲、张某戊、张某己；华瑞公司企业法人营业执照及企业变更情况，华瑞公司向信用社提交的滨州华腾有限责任会计师事务所出具的鲁滨华会事审字（2010）第39号、鲁滨华会事审字（2011）第2号、鲁滨华会事审字（2012）第18号审计报告，滨州华腾有限责任会计师事务所出具的鲁滨华会事审字（2010）第39号、鲁滨华会事审字（2011）第2号、鲁滨华会事审字（2012）第18号审计报告，煤炭购销合同、流动资金借款合同、保证合同，阳信县农村信用合作社联社出具的说明；被告人蔡新志在侦查阶段的供述。（三）2013年4月，时任邦奥公司实际负责人的被告人蔡新志以公司名义，变造审计报告、伪造该公司向华瑞公司购买食用葡萄糖的虚假购销合同，与滨州市滨城区农村信用合作联社旧镇信用社签订流动资金借款合同，骗取该社贷款1000万元。后将该1000万元以张某庚名义存为存单，并以此为质押，以张某庚的名义在该信用社贷款900万元，转入邦奥公司账户。现该款逾期尚有9997446.17元未归还。原审判决认定上述事实的证据有：证人张某庚、贾某、王某丁、刘某丁、邱某、李某戊、李某己、王某戊、崔某、夏某、李某庚、曹某甲证言；邦奥公司企业法人营业执照、股东证明，购销合同、滨旧流借字（2013）年第03001号流动资金借款合同、保证合同，滨旧个借字（2013）年第040101号流动资金借款合同、权利质押合同，记账凭证、电汇凭证，滨州市滨城区农村信用合作联社旧镇信用社出具的证明、贷款回收单。（四）2013年5月，时任邦奥公司实际负责人的被告人蔡新志以公司名义，变造审计报告、伪造该公司向山东神川国际贸易有限公司（以下简称神川公司）购买食用葡萄糖的虚假购销合同，与中国建设银行股份有限公司滨州西城支行签订流动资金借款合同，骗取该行贷款500万元。该款逾期后，由担保人滨州市中小企业投资担保中心代为偿还。（五）2013年7月，时任邦奥公司实际负责人的被告人蔡新志以公司的名义，变造审计报告、伪造该公司向西王药业有限公司（以下简称西王公司）购买食用葡萄糖的虚假购销合同，向中国银行股份有限公司滨州分行签订流动资金借款合同，骗取该行贷款500万元。该款逾期后，由担保人滨州市中小企业投资担保中心代为偿还。原审判决认定上述事实的证据有：证人杨某丙、李某辛、张某庚、蔡某、王某己、贾某、王某丁、曹某乙、顾某、李某壬、王某庚、胡某、刘某戊、马某甲证言；购销合同、2013I流006号流动资金贷款合同、保证合同，购销合同、2013年营中银企字1019号流动资金借款合同、质押合同，西王公司银行凭证、退款申请书，自神川公司提取的电子转账凭证、银行电子汇划收款回单，记账凭证、汇款付款通知书、电子交易回单、银行对账单，滨州市中小企业投资担保中心出具的说明、记账凭证、物种转账借方凭证、贷款还款凭证；被告人蔡新志的供述。原审判决认定以上事实的综合证据有：证人侯某、宁某、于某证言；自山东舜天信诚会计师事务所滨州分所调取的鲁舜滨审检字（2012）第087号审计报告、自滨州宏信有限责任会计师事务所调取的滨宏会滨检审检字（2013）第1号审计报告，邦奥公司向旧镇信用社、中行、建行提交的山东舜天信诚会计师事务所滨州分所出具的鲁舜滨审检字（2012）第087号审计报告、滨州宏信有限责任会计师事务所出具的滨宏会滨检审检字（2013）第1号审计报告；被告人蔡新志供述。四、挪用资金的事实2008年6月，被告人蔡新志利用其担任华瑞公司法定代表人的职务便利，指使公司员工赵某甲分别于2008年6月17日、6月28日自公司账户挪用15万元、18万元，用于支付其个人购买刘某己房屋款项。2010年1月，被告人蔡新志通过协商让刘某己办理房屋抵押贷款，同年1月6日，刘某己将贷款26万元转入华瑞公司账户。原审判决认定上述事实的证据有：证人刘某己、赵某甲、文某甲、魏某证言；华瑞公司企业信息、股东情况、企业变更情况，华瑞公司尾号12321账户交易明细、记账凭证、银行存款凭条，刘某己尾号2504账户交易明细，中行个人循环贷款最高额抵押合同，记账凭证；被告人蔡新志在侦查机关及当庭供述。综上，被告单位邦奥公司非法吸收公众存款50865292.94元，尚有20870825.94元未归还；骗取银行贷款2000万元，尚有9997446.17元未归还。华瑞公司非法吸收公众存款16037950元，尚有1880465.3元未归还；虚开用于抵扣税款发票金额223354.18元并已全部予以抵扣；骗取贷款850万元未归还。被告人蔡新志以个人名义非法吸收公众存款246万元，尚有80万元未归还；被告人蔡新志挪用华瑞公司资金33万元，已归还26万元。原审法院认为，山东省阳信华瑞工贸有限公司非法吸收公众存款，数额巨大，且有其他严重情节，其行为已构成非法吸收公众存款罪；让他人为自己虚开用于抵扣税款发票，情节严重，其行为已构成虚开用于抵扣税款发票罪；采取欺骗手段取得银行贷款，给金融机构造成特别重大损失，其行为已构成骗取贷款罪。因公诉机关对该公司未作指控，依法不再追究其刑事责任。被告人蔡新志作为山东省阳信华瑞工贸有限公司直接负责的主管人员，其行为亦构成非法吸收公众存款罪、虚开用于抵扣税款发票罪、骗取贷款罪。被告单位山东邦奥创业生物科技有限公司非法吸收公众存款，数额巨大，且有其他严重情节，其行为已构成非法吸收公众存款罪；采取欺骗手段取得银行贷款，给金融机关造成特别重大损失，其行为已构成骗取贷款罪。被告人蔡新志作为直接负责的主管人员，其行为亦构成非法吸收公众存款罪、骗取贷款罪。被告人蔡新志利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大，超过三个月未归还，其行为已构成挪用资金罪。山东省阳信华瑞工贸有限公司、山东邦奥创业生物科技有限公司作为独立的法人单位，现有证据不能证实系被告人蔡新志为进行违法犯罪活动而设立或在设立后以实施犯罪为主要活动，亦不能证实违法所得由被告人蔡新志占有，故上述公司的行为属于单位犯罪。被告人蔡新志作为华瑞公司的法定代表人在无真实交易的情况下，让京通物流公司为华瑞公司虚开运输发票，并用于抵扣税款，符合虚开用于抵扣税款发票罪的构成要件。被告人蔡新志作为山东省阳信华瑞工贸有限公司、山东邦奥创业生物科技有限公司的法定代表人或实际负责人，在申请贷款过程中向银行提供经过变造的审计报告和伪造的购销合同，骗取银行贷款，其行为符合骗取贷款罪的构成要件。被告人蔡新志作为山东省阳信华瑞工贸有限公司、山东邦奥创业生物科技有限公司的法定代表人或实际负责人，以口口相传的方式向社会公众宣传，并承诺给付高额利息，向单位职工以外的社会不特定对象吸收资金的行为，符合非法吸收公众存款罪的构成要件。山东省阳信华瑞工贸有限公司作为企业法人，有独立的法人财产，被告人蔡新志履行出资义务后，其作为公司的股东不再对该财产享有所有权。被告人蔡新志利用其担任华瑞公司法定代表人的职务便利，指使公司财务人员挪用单位资金用于购买个人住房，且超过三个月未归还，其行为符合挪用资金罪的构成要件。被告单位山东邦奥创业生物科技有限公司、被告人蔡新志犯有数罪，应予并罚。被告人蔡新志挪用的资金大部分已归还，酌情可从轻处罚。据此，对被告单位山东邦奥创业生物科技有限公司依照《中华人民共和国刑法》第一百七十五条之一、第一百七十六条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条第二款第（一）、（三）项之规定；对被告人蔡新志依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第二款、第一百七十五条之一、第一百七十六条、第二百七十二条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条第二款第（一）、（三）项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第六条之规定，以被告单位山东邦奥创业生物科技有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金五百万元；犯骗取贷款罪，判处罚金二百五十万元，决定执行罚金七百五十万元。以被告人蔡新志犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金四十万元；犯虚开用于抵扣税款发票罪，判处有期徒刑六年；犯骗取贷款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金五十万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑九个月，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金九十万元。责令被告单位山东邦奥创业生物科技有限公司退赔被害单位滨州市滨城区农村信用合作联社旧镇信用社9997446.17元，退赔孟某等15名被害人、被害单位滨州市金毅设备有限公司、山东科瑞钢板有限公司共计6787492.94元（详见责令退赔清单）。责令被告人蔡新志退赔被害单位山东省阳信华瑞工贸有限公司7万元，退赔被害人李某子50万元，被害人张某壬30万元。宣判后，被告单位山东邦奥创业生物科技有限公司以“蔡新志发起设立上诉单位后，未实际生产产品，而是主要实施了非法吸收资金等犯罪活动，非法吸收的资金和骗取的贷款没有归上诉单位所有，因此，蔡新志实施的上述行为不应认定为单位犯罪；针对骗取建行滨州西城支行500万元贷款，上诉单位虽提供的是虚假合同，后又改变贷款用途，但提供的担保是真实的，且在案发前已经归还了贷款，可认为不属于骗取贷款中的其他严重情节，对该行为可不认定为犯罪；原审判决对上诉单位判处的罚金数额偏高，应予以裁减”为由，提出上诉，请求依法改判。被告人蔡新志以“一审判决认定的非法吸收公众存款事实中，不具有向社会公众宣传、向不特定对象吸收资金的特征，系向亲朋好友借款的民间借贷，因此，不构成非法吸收公众存款罪；一审判决认定虚开用于抵扣税款发票罪的证据不足，不能排除存在阳信华瑞公司用京通物流的车辆为山东滨化滨阳燃化有限公司运输煤炭的合理怀疑；一审判决认定骗取贷款罪的事实不清，证据不足，前两笔贷款系新贷还旧贷，银行对审计报告和购销合同未实际履行是明知的，第三笔还未到期且有足额担保，第四、五笔贷款担保人已经代为偿还，未给银行造成损失；一审判决认定的挪用资金罪证据不足，不能排除系单位购房的合理怀疑”为由提出上诉，请求依法宣告无罪。其辩护人提出的辩护意见为：1、对于一审认定的非法吸收公众存款罪部分，蔡新志及两公司未对外宣传，是与特定对象进行借款，均用于经营或为经营发生的债务，因此，不构成非法吸收公众存款罪；2、对于一审认定的骗取贷款罪部分，其中，认定的骗取850万元贷款，蔡新志没有骗取的主观故意，也没有改变资金用途，不构成骗取贷款罪；3、一审判决认定的挪用资金33万元所购买的房产至今尚未过户，不能排除该套房产落户公司名下或用于公司事务的可能，亦不能排除是蔡新志以单位名义将该笔款项借给刘某己的合理怀疑；4、华瑞公司购买煤炭并用车辆运输，系真实业务，外地车辆发生运输费用，由京通物流公司出具发票不应认定为虚开，因为蔡新志具有华瑞公司和京通物流公司负责人的双重身份，在具备真实业务的基础上，自己为自己开发票不构成虚开，因此，不能认定虚开发票的事实。滨州市人民检察院的出庭意见为：在案证据能够证实作为邦奥公司和华瑞公司实际负责人的蔡新志以公司及个人名义，通过口口相传的方式，承诺给付利息，向社会不特定对象非法吸收资金用于企业经营、还债、支付利息等的事实，符合非法吸收公众存款罪的构成要件，且蔡新志作为邦奥公司和华瑞公司实际经营者，非法吸收的资金用于了两公司的经营，系为单位谋取非法利益，成立单位犯罪；对一审判决认定蔡新志个人非法吸收李某子、张某辛、张某壬、孙某乙存款的行为，因蔡新志系为公司的利益，也用于了公司经营，符合单位犯罪的特征，对上述非法吸收四人存款的行为也应认定为单位犯罪。邦奥公司、华瑞公司在直接负责的主管人员蔡新志的指示操作下，以虚构贷款理由、伪造购销合同、提供虚假财务报表和审计报告等手段骗取金融机构贷款，构成骗取贷款罪。蔡新志成立京通物流公司后并未实际经营，华瑞公司让京通物流公司虚开用于抵扣税款的运输发票32份，虚开税额22万余元，后用于抵扣税款，构成虚开用于抵扣税款发票罪，可参照最高人民法院《关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定，对蔡新志在三年以下有期徒刑或拘役的法定刑内量刑。华瑞公司的账目与蔡新志的账目是分开的，未体现混同情况，蔡新志利用管理华瑞公司的职务便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为构成挪用资金罪。经二审审理查明的事实和认定的证据，除蔡新志非法吸收李某子、张某辛、张某壬、孙某乙四人存款事实外，与一审相同。对于一审判决认定的蔡新志非法吸收李某子、张某辛、张某壬、孙某乙四人存款事实，依据一审认定的证据，特别是证据：1、个人借款合同载明：2012年10月31日，蔡新志向李某子借款50万元，月息二分五厘，由张玉芹提供担保，借款用于邦奥公司采购原料；2、借款协议载明：2013年4月17日，蔡新志向张新锋借款100万元，由张某丙提供担保，收款账户为邦奥公司工行滨南支行的账户；3、张某壬陈述：蔡新志向其借款50万元，当时好像说过利息，但没有说具体数，后蔡新志归还了20万元，余款30万元未归还。蔡新志供述：其向张某壬借钱时没有打欠条，其说时间长了就支付利息。认为：吸收李某子的50万元及张某辛的136万元，在借款合同及借款协议中载明：用于邦奥公司采购原料和收款账户为邦奥公司。该两笔吸收款项行为，应属蔡新志为邦奥公司所为的履职行为，因此，系邦奥公司非法吸收资金的行为。吸收张某壬的50万元款项，没有明确地约定有利息，在偿还张某壬20万元款项时，也没有支付利息的情形，因此，该笔款项属民间借贷性质，权利人可按民间借贷款项依法主张权利；对剩余一笔的蔡新志个人吸收孙某乙10万元款项行为，不再认定为非法吸收公众存款行为。至此，邦奥公司非法吸收公众存款的数额，在一审认定的数额基础上还应增加非法吸收李某子的50万元及张某辛的136万元两笔数额，其中，所吸收的李某子50万元本金尚未归还，吸收的张某辛136万元本金已归还，即邦奥公司非法吸收公众存款52725292.94元，尚有21370825.94元未归还。不再认定蔡新志个人非法吸收公众存款的数额。关于上诉人蔡新志及辩护人提出“一审判决认定的非法吸收公众存款事实中，不具有向社会公众宣传、向不特定对象吸收资金的特征，系向亲朋好友借款的民间借贷，均用于经营或为经营发生的债务，因此，不构成非法吸收公众存款罪”的上诉理由及辩护意见，经审理认为，根据被害人的陈述、证人证言等证据，能够证实，蔡新志作为山东省阳信华瑞工贸有限公司、山东邦奥创业生物科技有限公司的法定代表人或实际负责人，用口口相传的方式向社会公众吸收资金，并承诺给付高额利息，该行为符合非法吸收公众存款罪的构成要件，所吸收资金是否用于经营，不影响对该犯罪的认定，对上述上诉理由及辩护意见本院不予采纳。关于上诉人蔡新志提出“一审判决认定虚开用于抵扣税款发票罪的证据不足，不能排除存在阳信华瑞公司用京通物流的车辆为山东滨化滨阳燃化有限公司运输煤炭的合理怀疑”的上诉理由及辩护人提出“华瑞公司购买煤炭并用车辆运输，系真实业务，外地车辆发生运输费用，由京通物流公司出具发票不应认定为虚开，因为蔡新志具有华瑞公司和京通物流公司负责人的双重身份，在具备真实业务的基础上，自己为自己开发票不构成虚开，因此，不能认定虚开发票的事实”的辩护意见，经审理认为，依据证人证言、相关书证等证据，能够证实蔡新志作为华瑞公司的法定代表人在京通物流公司与华瑞公司间无真实运输业务的情况下，让京通物流公司为华瑞公司虚开运输发票，并用于抵扣税款，该行为构成虚开用于抵扣税款发票罪，故对上述上诉理由及辩护意见不予采纳；关于上诉人蔡新志提出“一审判决认定骗取贷款罪的事实不清，证据不足，前两笔贷款系新贷还旧贷，银行对审计报告和购销合同未实际履行是明知的，第三笔还未到期且有足额担保，第四、五笔贷款担保人已经代为偿还，未给银行造成损失”的上诉理由及辩护人提出“对于一审认定的骗取贷款罪部分，其中，认定的骗取850万元贷款，蔡新志没有骗取的主观故意，也没有改变资金用途，不构成骗取贷款罪”的辩护意见，经查，在认定的前两笔共计850万元贷款的事实中，申请贷款时华瑞公司向银行提供了经过变造的审计报告和伪造的购销合同，属主观上具有骗取银行贷款的故意，该贷款未偿还，属给金融机构造成特别重大损失；无证据证实银行对审计报告和购销合同未实际履行是明知的；认定的第三、四、五项贷款事实，邦奥公司均采用变造审计报告、提供虚假购销合同方式骗取金融机构贷款，第三项事实中的贷款未偿还，给金融机构造成特别重大损失，第四、五项事实中骗取的贷款数额属具有特别严重情节情形，依法均构成骗取贷款罪。综上，对该上诉理由及辩护意见本院不予采纳；关于上诉人蔡新志提出“一审判决认定的挪用资金罪证据不足，不能排除系单位购房的合理怀疑”及辩护人提出“一审判决认定的挪用资金33万元所购买的房产至今尚未过户，不能排除该套房产落户公司名下或用于公司事务的可能，亦不能排除是蔡新志以单位名义将该笔款项借给刘某己的合理怀疑”的辩护意见，经审理认为，依据证人刘某己、赵某甲的证言及相关书证，结合蔡新志的供述，能够证实系蔡新志个人购买的刘某己一套房产，蔡新志安排赵某甲自华瑞公司挪用33万元作为购房款支付给刘某己，该笔款项非系借给刘某己，对该上诉理由及辩护意见本院不予采纳。关于上诉单位山东邦奥创业生物科技有限公司提出“蔡新志发起设立上诉单位后，未实际生产产品，而是主要实施了非法吸收资金等犯罪活动，非法吸收的资金和骗取的贷款没有归上诉单位所有，因此，蔡新志实施的上述行为不应认定为单位犯罪”的上诉理由，经审理认为，山东邦奥创业生物科技有限公司作为独立的法人单位，依据本案证据不能证实蔡新志在设立邦奥公司后以实施犯罪为主要活动，邦奥公司非法吸收的资金和骗取的贷款均进入邦奥公司，故上述行为属于单位犯罪，对该上诉理由本院不予采纳；关于上诉单位山东邦奥创业生物科技有限公司提出“针对骗取建行滨州西城支行500万元贷款，上诉单位虽提供的是虚假合同，后又改变贷款用途，但提供的担保是真实的，且在案发前已经归还了贷款，可认为不属于骗取贷款中的其他严重情节，对该行为可不认定为犯罪”的上诉理由，经审理认为，上诉单位骗取银行贷款500万元，依法属于骗取贷款罪中的具有其他特别严重情节情形，构成骗取贷款罪，对该上诉理由本院不予采纳；关于上诉单位山东邦奥创业生物科技有限公司提出“原审判决对上诉单位判处的罚金数额偏高，应予以裁减”的上诉理由，经审理认为，依据本案案情，对山东邦奥创业生物科技有限公司犯非法吸收公众存款罪、骗取贷款罪的判处罚金数额，可予以适度调减。本院认为，山东省阳信华瑞工贸有限公司非法吸收公众存款，数额巨大，且有其他严重情节；让他人为自己虚开用于抵扣税款发票；采取欺骗手段取得金融机构贷款，给金融机构造成特别重大损失，上诉人（原审被告人）蔡新志作为山东省阳信华瑞工贸有限公司直接负责的主管人员，依法应当以非法吸收公众存款罪、虚开用于抵扣税款发票罪、骗取贷款罪追究其刑事责任。上诉单位（原审被告单位）山东邦奥创业生物科技有限公司非法吸收公众存款，数额巨大，且有其他严重情节，其行为已构成非法吸收公众存款罪；采取欺骗手段取得金融机构贷款，给金融机关造成特别重大损失，且具有其他特别严重情节，其行为已构成骗取贷款罪。上诉人蔡新志作为山东邦奥创业生物科技有限公司直接负责的主管人员，亦应以非法吸收公众存款罪、骗取贷款罪追究其刑事责任。上诉人蔡新志利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大，超过三个月未归还，其行为已构成挪用资金罪。上诉单位山东邦奥创业生物科技有限公司、上诉人蔡新志犯有数罪，均应数罪并罚。上诉人蔡新志挪用的资金大部分已归还，酌情可从轻处罚。原审判决认定的华瑞公司虚开用于抵扣税款发票、华瑞公司及邦奥公司骗取贷款、蔡新志挪用资金以及华瑞公司非法吸收公众存款的事实清楚，定罪正确；认定的蔡新志非法吸收公众存款不当，二审予以纠正，认定邦奥公司非法吸收公众存款的数额应为52725292.94元，尚有21370825.94元未归还，但该认定数额的变化，不影响原审对蔡新志所犯该罪的量刑；鉴于本案审理期间，最高人民法院研究室已公布了《关于如何适用法发[1996]30号司法解释数额标准问题的电话答复》，即为了贯彻罪刑相当原则，对虚开用于抵扣税款发票案件的量刑数额标准，可以不再适用《关于适用的若干问题的解释》，可以参照《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定执行，因此，对蔡新志所犯虚开用于抵扣税款发票罪，参照该量刑数额标准予以改判。原审判决对于上诉单位山东邦奥创业生物科技有限公司犯非法吸收公众存款罪、骗取贷款罪的判处罚金数额偏高，予以适度调减。据此，对上诉单位山东邦奥创业生物科技有限公司依照《中华人民共和国刑法》第一百七十五条之一、第一百七十六条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条第二款第（一）、（三）项之规定；对上诉人蔡新志依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第二款、第一百七十五条之一、第一百七十六条、第二百七十二条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条第二款第（一）、（三）项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：一、维持滨州市滨城区人民法院(2015)滨刑初字第96号刑事判决中对被告单位山东邦奥创业生物科技有限公司及被告人蔡新志的定罪部分，以及对被告人蔡新志犯非法吸收公众存款罪、骗取贷款罪、挪用资金罪的处刑部分；判决第二项。二、撤销滨城区人民法院(2015)滨刑初字第96号刑事判决中对被告单位山东邦奥创业生物科技有限公司犯非法吸收公众存款罪及骗取贷款罪的判处罚金部分和决定执行罚金部分；以及对被告人蔡新志犯虚开用于抵扣税款发票罪的处刑部分及决定执行的处刑部分；判决第三项。三、上诉单位山东邦奥创业生物科技有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金二百万元；犯骗取贷款罪，判处罚金一百五十万元，决定执行罚金三百五十万元。(罚金于本判决生效后三日内缴纳）上诉人（原审被告人）蔡新志犯虚开用于抵扣税款发票罪，判处有期徒刑一年六个月，与所犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金四十万元；犯骗取贷款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金五十万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑九个月并处，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金九十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月1日起至2025年3月31日止。罚金于本判决生效后三日内缴纳。）四、责令上诉人蔡新志退赔被害单位山东省阳信华瑞工贸有限公司7万元；责令上诉单位山东邦奥创业生物科技有限公司退赔给李晓伟50万元。本判决为终审判决。审 判 长  于国俊审 判 员  杨 军代理审判员  刘超元二〇一六年十月十七日书 记 员  范 群