宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁02民终8号
上诉人（原审原告）马文军，男，1982年2月16日出生，回族，个体，住平罗县。
委托代理人董鹏，宁夏平瑞律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）李万文，男，1966年2月20日出生，汉族，原住平罗县。
委托代理人李万红，男，1973年10月5日出生，汉族，系李万文弟弟，住平罗县。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）宁夏金都建筑有限公司。住所地：平罗县。
法定代表人刘兴军，系宁夏金都建筑有限公司董事长。
委托代理人陈刚，宁夏鑫源律师事务所律师。特别授权代理。
委托代理人李金铎，宁夏鑫源律师事务所律师。特别授权代理。
原�被告马汉俊，男，1969年10月5日出生，回族，个体，住平罗县。
马文军与马汉俊、李万文、宁夏金都建筑有限公司（以下简称金都建筑公司）建设工程分包合同纠纷一案，经宁夏回族自治区平罗县人民法院审理后，于2014年9月19日作出（2014）平民初字第802号民事判决。李万文、金都建筑公司不服，向本院提出上诉。本院审理后于2015年3月26日作出（2015）石民终字第150号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。平罗县人民法院依法重新组成合议庭进行审理后，于2015年11月9日作出（2015）平民初字第1352号民事判决。马文军不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年2月24日公开开庭进行了审理。上诉人马文军及其委托代理人董鹏，被上诉人李万文的委托代理李万红，被上诉人金都建筑公司的委托代理人李金铎到庭参加诉讼。被上诉人马汉俊经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2010年4月，金都建筑公司从平罗县住房和城乡建设局承包了平罗县新利新村小区经济适用房项目建筑工程。李万文挂靠金都建筑公司承包了该项目工程中的部分建筑工程。马汉俊借用李万文建造师资质，从金都建筑公司承包了该小区42号楼、53号楼工程。马汉俊又将这两栋楼中的电气安装工程分包给马文军。2011年12月29日，工程经验收合格交付使用。2013年2月9日，马文军与马汉俊经过结算，马汉俊尚欠马文军工程款22万元未付，并出具欠条一张。经马文军催要，因金都建筑公司平罗县饮马湖工程项目经理刘兴军尚欠马汉俊的材料款。二人协商后，刘兴军以给马汉俊支付材料款的形式向马文军支付了2万元工程款，下欠20万元工程款未付，引起本案诉讼。
原审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定的“实际施工人”，是指工程转包合同的转承包人、违法分包的承包人、借用资质（资质挂靠）的承包人。本案中马汉俊借用李万文建造师资质，投标承包了涉案42号楼、53号楼的工程建设，马汉俊系该工程的实际施工人。该事实有马文军提供的相关证据以及金都建筑公司、李万文的陈述能够证实，予以确认。本案争议的焦点是：实际施工人马汉俊欠马文军的电气安装工程款应由谁承担。
本案涉及两个法律关系，一是金都建筑公司与李万文之间的建设工程违法分包关系；二是实际施工人马汉俊与马文军之间的电气安装工程违法分包关系。虽然承包行为违法，但这是两个主体不同、内容不同、责任不同的合同关系。合同主体、合同内容以及合同责任的相�性原则决定了只有合同当事人一方能基于合同向对方提出请求或者提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求权，合同当事人也不能擅自为第三人设定合同上的义务。
首先，马文军实施的电气安装工程行为，都是与马汉俊作为实际施工人的施工行为相配套的行为，合同关系只发生在马文军与马汉俊之间。因为实际施工人马汉俊不仅取得了工程的实际承包资格，工程承包经营的盈亏结果也是有实际施工人负最终责任的，而且与马文军发生直接电气安装工程合同关系的也是实际施工人马汉俊。依据合同相对性原则，实际施工人马汉俊与马文军之间有合同上的权利义务关系，双方对工程结算后，马汉俊给马文军出具了工程款欠条，故马文军只能向工程的实际施工人马汉俊追要工程款。
其次，李万文与实际施工人马汉俊之间并不存�转包或分包关系，马汉俊借用李万文建造师资质进行工程施工建设。李万文仅对工程质量、安全和功能检验方面负责，并负责在工程验收合格记录上签字。本案原审时，虽然依法追加李万文为案件当事人。但在实体审理中，通过马文军提供的《部分工程质量验收记录》等证据以及李万文和金都建筑公司的陈述能够证实。李万文挂靠金都建筑公司承包新利新村小区的部分工程，系该小区5个项目经理部的项目经理之一。李万文的承包行为与马文军以及马汉俊的违法分包行为无关。对马汉俊所欠马文军的工程款，李万文不承担连带清偿责任。
第三，金都建筑公司作为涉案工程的发包人，对马汉俊所欠马文军的工程款是否承担连带清偿责任。连带责任的承担主要包括两种：一是法律的规定，二是双方约定。法律规定的连带责任指向的范围和对象都是特定的，即�许他人挂靠的建筑企业、将工程转包或违法进行分包的承包单位，仅就施工合同中的工程质量，与实际施工人对建设单位承担连带赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，实际施工人直接起诉发包人为被告的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。实际施工人直接起诉转包人或者违法分包人请求支付工程价款的，不得追加发包人为诉讼当事人。实际施工人起诉发包人请求支付工程价款的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担直接支付工程价款的责任。发包人与转包人或者违法分包人承担支付工程价款的连带责任没有法律依据。本案中，实际施工人马汉俊不是原告，而是被告，且对承担连带责任无约定。故马文军要求金都建筑公司承担连带责任于法无据。
第四�关于涉案工程款中已经支付的2万元的认定问题。马文军诉称这2万元是金都建筑公司于2014年2月向其支付的。但审理查明的事实是，该笔款系金都建筑公司平罗县饮马湖工程项目经理刘兴军以给马汉俊支付材料款的形式向其支付的。属于工程项目经理之间抵顶债务的个人行为，不能认为是代表金都建筑公司的职务行为。故对马文军诉称的事实不予认定。
综上，马汉俊作为实际施工人，其实施的施工行为以及工程结算均发生在与马文军之间，故对马文军要求马汉俊支付工程款20万元的诉讼请求，依法予以支持。马文军要求金都建筑公司和李万文承担连带清偿工程款责任，因缺乏事实和法律依据，依法不予支持。马汉俊经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩、质证等诉讼权利，应承担相应的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第一百�九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决：一、马汉俊于判决生效之日起十五日内支付马文军工程款20万元；二、驳回马文军的其他诉讼请求。案件受理费4300元，由马汉俊负担。
宣判后，马文军不服，提出上诉称，原审法院置刘兴军金都建筑公司法定代表人的身份于不顾，认定其为金都建筑公司饮马湖工程项目经理，并将刘兴军以金都建筑公司名义支付给马文军的工程款2万元认定为其个人行为，并在马汉俊未到庭的情况下认定为刘兴军与马汉俊协商后进行的抵顶行为，该事实认定毫无证据证实。涉案工程发包人为平罗县住房和城�建设局，金都建筑公司系工程承包人，李万文系违法转承包人，马汉俊系违法分包人，马文军系实际施工人。李万文与金都建筑公司系挂靠关系，李万文从金都建筑公司承包工程后将工程肢解后，将其中的42#、53#楼违法分包给马汉俊，马汉俊又将该两栋楼的电气安装工程分包给马文军进行施工。李万文与金都建筑公司系涉案工程的实际受益人并收取了相应的管理费，故应当对层层违法转包、违法分包工程的行为承担法律责任。原审法院对各诉讼主体在涉案工程中主体地位认定错误，致使法律适用错误。综上，请求依法撤销原审判决第二项，依法改判支持马文军要求李万文、金都建筑公司承担连带清偿责任的原审诉讼请求，案件诉讼费用由李万文、金都建筑公司负担。
金都建筑公司辩称，马文军关于2万元工程款是金都建筑公司支付的上诉理由不能成立，该2万元是刘兴军、马汉俊、马文军三人之间以相互抵债的方式支付的，并非金都建筑公司支付。原审法院依据相关法律规定对本案各方当事人主体的认定正确，马文军关于原审法院对各方当事人在涉案工程主体地位认定错误的上诉理由不能成立，本案应当依法驳回马文军的上诉请求，维持原判。
李万文答辩意见同金都建筑公司一致。
马汉俊未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。
二审期间，各方当事人均未向本院提交证据。
二审另查明，平罗县第二建筑安装工程公司于2010年9月1日变更为金都建筑公司。除上述事实外，本院查明事实同原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷，金都建筑公司系平罗县新利新村住宅楼工程承包人，李万文挂靠金都建筑公司承包其中部分工程后，将42#、53#楼工程转包给马汉俊，马汉俊又将42#、53#楼工程中的电气安装工程分包给马文军进行施工。涉案工程竣工交付使用后，马汉俊与马文军进行工程结算并出具了欠条。本案金都建筑公司、李万文与马文军之间未就工程施工签订合同，金都建筑公司、李万文亦非涉案工程的发包人，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任的主体。且原审期间，原审法院依职权对李万文、金都建筑公司会计杨波所做询问笔录能够证实，扣除税金和管理费、保修费后，金都建筑公司按照李万文的要求给马汉俊拨付工程款，42#、53#楼的工程款已经全部支付给马汉俊，马文军对此亦无异议。马文军只能依照合同相对性原则向与其有合同关系的马汉俊主张权利。马文军关于�万文作为工程违法转包人、金都建筑公司作为工程总承包人均系工程的实际受益人，李万文、金都建筑公司应当承担连带清偿责任的上诉请求本院不予支持。马文军起诉时自认金都建筑公司代付工程款2万元，其主张马汉俊应当支付20万元工程款，原审法院予以支持正确。马汉俊经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为其对答辩、质证、举证等诉讼权利的放弃，应承担相应法律后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由上诉人马文军负担。
本判决为终审判决。
审判长 王绍军
审判员 闫 莉
审判员 程改焕
二〇一六年二月二十五日
书记员 高 强
附本案适用相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等�重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定之情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。