浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙知终字第292号
上诉人（原审原告）叶跃辉。
委托代理人（特别授权代理）陆大海。
委托代理人（特别授权代理）赖其良。
被上诉人（原审被告）陈南宪。
委托代理人（特别授权代理）胡美玉。
上诉人叶跃辉因技术合作开发合同纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2012）浙杭知初字第255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年9月18日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年10月18日公开开庭进行了审理。上诉人叶跃辉及其委托代理人陆大海，被上诉人陈南宪的委托代理人胡美玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：一、2010年6月30日，叶跃辉与陈南宪签订一份“合作合同”，约定：“合作成立公司开发项目，公司名字待定，注册资金由叶跃辉出，陈南宪占15%的技术股”。同年7月19日，叶跃辉与陈南宪另签订一份“合作合同”，约定：“陈南宪开发好单系统电脑横机控制系统后，叶跃辉转让杭州方路电子有限公司5%股份给陈南宪作为技术股，陈南宪年薪25万元；此合同签后，2010年6月30日所签合同无效”。同年11月25日，叶跃辉与陈南宪又签订一份“合作合同”，约定：“叶跃辉委托陈南宪开发横机控制系统；本协议开发出来的产品，成果版权归叶跃辉所有”。
2011年4月8日，叶跃辉与陈南宪再次签订一份“合作合同”（以下简称双方合同），约定：“叶跃辉委托陈南宪开发单横机控制系统（仅限于纯单）。开发步骤如下：陈南宪保证2011年5月20日前完成开发。如因乙方原因导致不能按时完成项目开发，每向后推迟一个星期扣开发费用2000元。开发费用：总计开发费用为60万元。本协议签订一天内叶跃辉汇给陈南宪30万元作预付款，当产品开发完后再付15万，陈南宪把产品移交给叶跃辉后一星期内把剩余15万结清。”“本协议开发出来的横机控制系统（仅限于纯单）成果版权归叶跃辉所有。陈南宪不得另行再与他人开发、销售同类产品。如有违约，陈南宪付给叶跃辉违约金50万元并退还原开发费用60万元，如果还有造成其他损失的另行赔偿”。签约后叶跃辉支付给陈南宪30万元。
二、2011年5月6日，叶跃辉、陈南宪与案外人李国灿签订一份“合作协议”（以下简称三方协议），约定：“一、三方合作成立杭州智尔科技有限公司（以下简称智尔公司）。二、股权分配。叶跃辉、李国灿各占37.5%，为资金股，陈南宪占25%，为技术股。三、叶跃辉与李国灿共同出资200万元人民币，每人各出100万。智尔公司注册资金50万，其余150万作为公司流动资金，如果公司解散或注销，叶跃辉与李国灿先抽回原先投入的150万（每人75万），余下部分三方按比例分红。”“五、为补偿李国灿前期的工作成果，叶跃辉另付给李国灿50万作为补偿（先付20万，待双系统小批量后没有质量问题再付30万）”。叶跃辉原审当庭确认，该协议中所称“陈南宪技术股”即单系统电脑横机控制系统。
智尔公司于2011年4月14日起经营，注册资金50万元，股东为陈南宪、李国灿。经营范围为：针织设备、纺织设备、机电控制系统的技术开发、技术咨询，机电设备的销售。2011年6月8日，公司股东变更为陈南宪、李国灿、叶跃辉，股权比例为25%、37.5%、37.5%。
三、2011年5月12日，叶跃辉汇入智尔公司20万元。叶跃辉原审当庭确认其投入智尔公司共计40万元，包括上述汇入公司账户的20万元和其支付给李国灿的20万元。
2011年6月1日，陈南宪又退还叶跃辉10万元。
四、2011年9月27日，叶跃辉与陈南宪签订一份“股权买卖协议”，约定：“一、叶跃辉同意将其在智尔公司的所持的所有股份与在智尔公司的全部资产以35万元出售给陈南宪”。陈南宪取得了叶跃辉所持37.5%股权，并此外取得了李国灿所持37.5%股权。智尔公司于当日变更工商登记，成为注册资金50万元、陈南宪独资的一人有限责任公司。陈南宪于2011年9月28日、同年11月17日支付叶跃辉合计35万元。叶跃辉当庭确认其退出智尔公司时得款35万元，较其投入亏5万元。
五、2012年1月13日，经叶跃辉申请，浙江省杭州市西湖公证处公证员对叶跃辉浏览互联网的过程进行了证据保全公证，公证处出具（2012）浙杭西证民字第3692号公证书。公证书载明：当日叶跃辉使用公证处电脑登陆www.hzzhier.com，显示页首为“杭州智尔科技有限公司”；点击“产品中心”进入“单系统电脑横机控制系统”界面，显示电子设备图片及“单系统电脑横机控制系统”产品说明，其中功能为“翻针、吊目、挑孔、提花、嵌花及其他规则花型结构等编织功能”，分为“显示、主板、机头控制、电源”等部分。陈南宪当庭确认该网站系智尔公司开设。
叶跃辉认为，陈南宪违反了双方合同的约定，严重侵犯了其合法权益，应退还开发费用并承担违约责任，遂于2012年2月14日诉至原审法院，请求判令陈南宪：1.归还款项20万元及支付违约金50万元；2.承担本案诉讼费用、财产保全费用。
陈南宪原审答辩称：其与叶跃辉经多次修改合作条件后于2011年4月8日签订了双方合同，叶跃辉支付了前期开发费用30万元。后双方与案外人李国灿另于同年5月6日签订三方协议，成立智尔公司，共同开发单横机控制系统。陈南宪已返还叶跃辉开发费用10万元，另20万元则与叶跃辉按照三方协议应支付给李国灿的20万元冲抵。直至叶跃辉自愿亏损5万元，由陈南宪支付35万元的对价受让叶跃辉所持有的智尔公司股份，双方的合作终止，相关款项亦随之结清，叶跃辉诉请的事实与法律依据不足，请求原审法院依法驳回其诉请。原审法院依法驳回其诉请。
经原审法院向李国灿调查核实，李国灿确认：叶跃辉依约应给其20万元而未支付。同时李国灿承诺补偿陈南宪20万元，但其于2011年5月31日在未付款的情况下让陈南宪出具了20万元收条给其。如此叶跃辉对李国灿的付款义务与李国灿对陈南宪的付款义务被三人合意抵销。
原审法院认为，本案所涉双方合同和三方协议等均经各方当事人签字确认，合同内容不违反法律规定，应认定为各方当事人的真实意思表示，具有法律效力。对叶跃辉关于陈南宪违反了双方合同中“不得与他人开发、销售同类产品”的约定的诉讼主张，从审理查明的事实看，叶跃辉与陈南宪在该合同之前多次签订合同，之后又与案外人李国灿签订三方协议，成立智尔公司开发单系统电脑横机控制系统。首先，在案的前后多份合同、银行账户往来明细、智尔公司工商变更登记材料等证据证明了叶跃辉与陈南宪之间关系的变化，从叶跃辉诉称的委托开发变更为与案外人成立公司共同开发；其次，开发的对象
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单系统电脑横机控制系统的技术成果的归属，从叶跃辉变更为智尔公司；再次，双方合同在三方协议签订后即不再被继续履行，即叶跃辉没有继续给付开发费，亦未主张陈南宪未在2011年5月20日前开发完成的责任，相反陈南宪于2011年6月1日退还叶跃辉10万元。综上，叶跃辉据以起诉的双方合同被叶跃辉、陈南宪以签订并履行新合同，重新约定开发主体、期限、费用承担、成果归属等的行为实际解除；故叶跃辉主张陈南宪违反该合同构成违约、并应承担50万元的违约责任的主张不能成立。
鉴于双方合同被当事人实际解除，扣除陈南宪已返还的10万元，陈南宪还应返还叶跃辉20万元。但是，根据三方协议，叶跃辉还应支付李国灿20万元补偿款。现陈南宪主张其应返还叶跃辉的20万元已与叶跃辉应支付李国灿的20万元相抵销。对此，原审法院认为，首先，叶跃辉确认其投入智尔公司共40万元，由汇入公司账户的20万元和给李国灿的20万元补偿款组成，这与三方协议约定的前期出资相符；其次，从该院查明的事实看，叶跃辉应支付李国灿20万元补偿款而未支付，而李国灿为补偿陈南宪的开发活动、应支付陈南宪20万元而未支付。在三方协议签订后，叶跃辉未向陈南宪主张20万元的返还、李国灿未向叶跃辉主张20万元的支付、陈南宪也未向李国灿主张20万元的支付；再次，叶跃辉确认其退出智尔公司时从陈南宪处获得35万元，并称亏损5万元。显然叶跃辉系按实际投资40万元结算。如前所述，叶跃辉未支付给李国灿20万元补偿款，这表明叶跃辉、李国灿、陈南宪就20万元债务抵销达成了一致。事实上，原审法院调取的李国灿证言及收条经叶跃辉两次质证，叶跃辉仅以关联性否定上述证据，而不能对其未支付给李国灿20万元的事实作出合理解释。综上，陈南宪提供的证据相互印证所形成的证据锁链，足以证明叶跃辉以陈南宪本应返还的20万元充抵叶跃辉应给李国灿的20万补偿款的事实，故叶跃辉以双方合同要求陈南宪返还20万元的诉讼请求没有事实和法律依据，该院不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十三条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、第七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十一条之规定，于2012年7月25日判决：驳回叶跃辉的全部诉讼请求。案件受理费10800元、财产保全申请费1770元，由叶跃辉负担。
宣判后，叶跃辉不服，向本院提出上诉称：1.陈南宪在本案中负有返还20万元的义务，事实清楚，但原审法院将叶跃辉与案外人李国灿之间未经法院审查判决的债权债务与涉案的叶跃辉与陈南宪之间的债权债务进行抵销，显属错误适用债务抵销。2.原审判决存在程序瑕疵。李国灿与叶跃辉之间、陈南宪与李国灿之间的债权债务关系应另案审理，不应在本案中一并裁判；另外，因为只有当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的证据材料，法院才可以根据申请调查收集证据，而本案中，原审法院依陈南宪申请向李国灿制作调查笔录和调取收条，并不符合法律规定，陈南宪能自行收集该证据，且可申请李国灿出庭作证。3.原审判决认定事实不清。陈南宪应承担双方合同的违约责任，并支付违约金。叶跃辉与陈南宪经多次磋商、变更，最终签订双方合同，后因陈南宪违约与李国灿成立智尔公司，开发销售相同产品，叶跃辉系被迫加入智尔公司后达成三方协议，但该两份协议的主客体均不同，应具有同等法律效力，三方协议也未约定取代双方合同或如有冲突以三方协议为准的类似约定，两份合同相互独立履行，互不干涉。原审法院以叶跃辉不继续支付开发费用为由判定解除双方合同，而未虑及陈南宪违约在先不妥，况且即使双方解除合同，陈南宪也应该承担相应的违约责任。综上，请求二审法院撤销原判，判令陈南宪归还叶跃辉20万元及支付违约金10万元，并由陈南宪承担本案一、二审诉讼费用。
陈南宪答辩称：1.其与叶跃辉经多次磋商后签订双方合同，叶跃辉支付了前期开发费用30万元，后双方与案外人李国灿达成三方协议，成立智尔公司，叶跃辉依约应补偿李国灿20万元。叶跃辉承认共投入智尔公司40万元，包括汇入公司账户的出资款20万元及应补偿给李国灿的20万元，但叶跃辉未实际支付给李国灿，该笔款项实已与叶跃辉在本案中主张要求陈南宪返还的20万元开发费用相抵销，作为智尔公司前期开发工作的投入。后因智尔公司经营状况不佳，叶跃辉自愿亏损5万元，由陈南宪以35万元的对价受让其持有的公司股份，双方为此于2011年9月27日签订股权买卖协议，陈南宪亦已分两次向叶跃辉实际支付股权对价，双方的相关款项已全部结清。况且，叶跃辉提起本案诉讼所依据的双方合同已实际解除，且为后续三方协议所替代，故叶跃辉诉请缺乏事实和法律依据。2.双方及案外人李国灿之间实际形成了三角债务关系，此可为陈南宪提供的证据及原审法院依职权调取的李国灿证言和收条所印证，三方实已在叶跃辉退出智尔公司并从陈南宪处获得股权对价款35万元时已达成一致，合意将三方连环债务互为抵销。3.人民法院有依职权调查取证的权力与义务，在发现有可能影响查明案件主要事实的证据材料时，为保护当事人的合法权益，可主动依职权调查取证。本案中，李国灿拒不出庭作证或提供相应证据，陈南宪确属因客观原因不能自行收集，故原审法院依职权调取证据合法、公正。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，双方均未有新的证据向本院提交。
根据叶跃辉的上诉请求和理由以及陈南宪的答辩意见，本案二审的争议焦点为：1.原审判决有无存在程序违法的情形；2.叶跃辉要求陈南宪返还20万元及支付违约金10万元有无事实和法律依据。
关于争议焦点一
叶跃辉依据双方合同提起本案诉讼，其认为依据该合同即可要求陈南宪返还20万元开发费用并承担违约责任，而陈南宪则以涉及案外人李国灿的三方连环债务已合意抵销作为抗辩事由，原审法院为查清本案事实，将叶跃辉、陈南宪分别与李国灿之间可能存在的债权债务关系纳入本案的审查范围，以判断陈南宪的抗辩事由能否成立并无不当，至于原审法院是否应在本案中认定三方债务合意抵销的问题，则属事实认定和法律适用的争议，在程序适用上并无可责之处。另外，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款之规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。原审法院据其判断认为李国灿证言及相关收条对本案事实的认定存在重大影响，在李国灿未能积极配合的情况下，对陈南宪的申请予以准许，依职权调取了李国灿的证言及收条等证据，在程序上亦无不当。
关于争议焦点二
本案中，叶跃辉系依据其与陈南宪在2011年4月8日签订的双方合同来主张要求陈南宪返还开发费用20万元，双方合同虽系两者真实意思的表示，且不违法法律法规的禁止性规定，应为有效，但两者在同年5月6日又与案外人李国灿签订了三方协议。虽然三方协议中另有案外人李国灿加入，缔约主体不尽相同，但因为叶跃辉在原审中确认双方合同的开发标的“单横机控制系统”已作为陈南宪的技术股的组成投入智尔公司，双方约定的开发项目已通过智尔公司的载体得以延续，三方协议的签订也已宣示了双方合同的终止履行并实际归于解除，陈南宪依据双方合同应返还叶跃辉的开发费用等也应纳入三方协议进行一并结算，双方合同项下的权利义务已为三方协议所概括吸收和替代，双方合同作为叶跃辉提出本案诉求的请求权基础已不复存在，故对叶跃辉根据双方合同提出的诉讼请求应予驳回。
综上，本院认为，叶跃辉的上诉请求和理由，缺乏相应依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元，由叶跃辉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 平
代理审判员 陈 宇
代理审判员 滕灵勇
二〇一二年十二月十八日
书 记 员 王莉莉