河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）洛民终字第2440号
上诉人（原审被告）：洛阳铭辉商品混凝土有限公司。住所地：洛阳市。
法定代表人：吴尚军，该公司董事长。
委托代理人：毛静，该公司员工。特别授权。
被上诉人（原审原告）：张委，男，1974年7月5日出生，汉族，住洛阳市。
委托代理人：蔺鸿辰，河南广奥律师事务所律师。特别授权。
被上诉人（原审被告）：陈谋喜，男，1973年3月18日出生，汉族，住洛阳市。
委托代理人：董振恒，洛阳市老城区148法律服务所法律工作者。特别授权。
被上诉人（原审被告）：洛阳市浩杰工程机械租赁有限公司。住所地：洛阳市。
法定代表人：周利军，该公司经理。
法定代表人：吴尚军，该公司董事长。
上诉人洛阳铭辉商品混凝土有限公司与被上诉人张委、陈谋喜、洛阳市浩杰工程机械租赁有限公司因人身损害赔偿纠纷一案，不服洛阳市老城区人民法院（2013）老民初字第287号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人洛阳铭辉商品混凝土有限公司的委托代理人毛静、被上诉人张委及其委托代理人蔺鸿辰、被上诉人陈谋喜的委托代理人董振恒、被上诉人洛阳市浩杰工程机械租赁有限公司的法定代理人周利军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：张委经人介绍在被告铭辉混凝土公司工地干活，工资按日结算，2011年10月14日，在同一工地施工的被告浩杰租赁公司所属的挖掘机在作业中，将铭辉混凝土公司的空压机拉倒，空压机将从此经过的原告张委右脚砸伤。后周四娃（系洛阳市浩杰工程机械租赁有限公司人员）将原告张委送往洛阳平民医院治疗，诊断为：1、右足第二跖骨基底部粉碎性骨折；2、右足外伤；3、右足跖跗关节半脱位；4、右足第二楔骨半脱位。张委住院21天，出院医嘱：石膏靴固定6周，休息3个月；2周后拔除克氏针，跖骨半年后除内固定物；功能锻炼，不负重；定期复诊，每2周复查1次。事故发生后，经金剑司法鉴定中心伤情鉴定，原告张委的伤残等级为九级。后因周四娃对鉴定结论有异议，老城区法院又委托河南景华法医临床司法鉴定所重新对原告张委的伤情进行了鉴定，经鉴定，原告张委的伤残等级为九级。原告张委自2006年至今租住于老城区岳村46号，长子张衡2007年6月至2009年3月就读于洛阳市瀍河回族区北关小学，次子张艺博自2011年11月至今入托于快乐宝贝幼儿园。原告张委受伤后，三被告均不愿承担赔偿责任，原告因此诉至法院。另查明，原告张委在住院治疗期间，周四娃支付医疗费14000元，程强支付医疗费3000元，被告洛阳铭辉商品混凝土有限公司支付1000元，上述事实在本院（2012）老民初字第863号判决书中已予确认。另外，在本案第二次开庭时，被告洛阳铭辉商品混凝土有限公司生产部职工付海刚到庭，但未提交该单位的委托书，本院经各方当事人同意，准许付海刚参加诉讼，但要求其在庭审后一周内提交委托书，如不提交，付海刚的陈述将作为本院对其询问的笔录。付海刚至今未提交委托书。
原审法院认为：原告张委经人介绍在被告洛阳铭辉商品混凝土有限公司工地为被告洛阳铭辉商品混凝土有限公司提供劳务，工资按日结算，在工作期间，同为被告洛阳铭辉商品混凝土有限公司提供劳务的被告洛阳市浩杰工程机械租赁有限公司的钩机将工地上的空压机挂倒，将路过的原告张委砸伤，被告洛阳铭辉商品混凝土有限公司作为接受劳务者应对原告张委被砸伤所造成的损失承担赔偿责任，因此，原告张委要求洛阳铭辉商品混凝土有限公司赔偿其受伤所造成的损失的诉讼请求，本院予以支持，被告洛阳市浩杰工程机械租赁有限公司的钩机也是为被告洛阳铭辉商品混凝土有限公司提供劳务，被告洛阳市浩杰工程机械租赁有限公司的钩机在作业中造成原告张委的伤害后果应由被告洛阳铭辉商品混凝土有限公司承担赔偿责任；因被告陈谋喜未与被告洛阳铭辉商品混凝土有限公司签订工程承包协议，且经陈谋喜介绍到工地干活的工人的工资由被告洛阳铭辉商品混凝土有限公司按日结算，原告张委与被告陈谋喜之间不存在雇佣关系，故原告张委要求被告陈谋喜赔偿其受伤所造成的损失的诉讼请求，无法律依据，本院不予支持。故此，原告张委应得的赔偿款数额为：医疗费6537.60元、住院伙食补助费630元、营养费210元、误工费34700元、护理费4200元、交通费550元、鉴定费2100元、残疾赔偿金113602.98元、精神损害抚慰金10000元，共计172530.58元，扣除原告张委在住院治疗期间，周四娃支付的医疗费14000元，程强支付的医疗费3000元，被告洛阳铭辉商品混凝土有限公司支付的1000元，原告张委应得的赔偿款数额为154530.58元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告洛阳铭辉商品混凝土有限公司和被告洛阳市浩杰工程机械租赁有限公司在本判决生效后十日内共同赔偿原告张委154530.58元；二、驳回原告张委的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3950元，由被告洛阳铭辉商品混凝土有限公司负担（原告已垫付，待执行时由被告一并支付给原告）。
洛阳铭辉商品混凝土有限公司上诉称：1、我公司不应当成为原审的被告，我公司与上诉人张委不存在雇佣关系，原审法院认定我公司与被上诉人张委之间系雇佣关系事实不清，证据不足。2、原审法院判令我公司与被上诉人洛阳浩杰工程机械租赁有限公司为共同侵权人，共同赔偿被上诉人张委154530.58元，是不符合法律规定的。3、本判决的诉讼费用3950元只由我公司全部负担不符合法律规定。综上所述，原审法院判决认定事实错误，证据不足，判决违反法律、法规相关规定，请求1、依法撤销河南省洛阳市老城区人民法院（2013）老民初字第287号民事判决书，将本案发回重审或依法改判。1、由被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用。
张委辩称：1、上诉人作为工程建设者和施工者，未尽建设工程安全生产管理责任，未履行施工现场安全管理义务，对造成答辩人的人身损害结果，具有重大过错。上诉人应与两分包人承担连带责任。2、关于伤残等级鉴定。原告在前案诉周四娃赔偿立案前，通过河南三叶律师事务所委托河南金剑司法鉴定所对自身的伤残程度进行了鉴定，意见为九级伤残；诉讼过程中，老城区法院又委托河南景华法医临床司法鉴定所对原告的伤残等级再次进行了鉴定，意见仍为九级伤残。上诉人至今没有相反证据，该两份鉴定意见相互印证，可以认定其证明力。
陈谋喜辩称：陈谋喜没有承揽铭辉公司工程，不是张委的雇主，对张委的受伤不应承担责任。
洛阳浩杰工程机械租赁有限公司辩称：张委的雇主就是陈谋喜，公司与张委不认识，挖掘机是我哥周四娃的，对张委的九级伤残计算有异议。
本院经审理，对原审判决查明的事实予以确认。
本院认为：2011年10月14日张委经人介绍在洛阳铭辉商品混凝土有限公司工地干活时，因洛阳浩杰工程机械租赁有限公司所属的挖掘机在作业中操作失误，将洛阳铭辉商品混凝土有限公司的空压机拉倒，导致经过此地的张委右脚受伤，洛阳市浩杰工程机械租赁有限公司作为直接侵权人应承担主要赔偿责任（80%）。被上诉人张委在工地施工时未尽到安全注意义务，也应承担部分责任（20%），洛阳铭辉商品混凝土有限公司在本案中不存在过错，不应承担赔偿责任。原审判决认定张委为洛阳铭辉商品混凝土有限公司提供劳务，洛阳铭辉商品混凝土有限公司作为接受劳务者应对张委被砸伤所造成的损失承担赔偿责任欠妥，应予更正。被上诉人洛阳市浩杰工程机械租赁有限公司辩称挖掘机是他人的及张委是陈谋喜雇佣的，陈谋喜应承担赔偿责任的问题，由于洛阳市浩杰工程机械租赁有限公司对原审判决并未提起上诉，应视为其对原审判决认定的事实认可，其辩称的理由不能成立。张委应得的赔偿款数额为154530.58元，洛阳市浩杰工程机械租赁有限公司应赔偿123624.46元，张委承担30906.12元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持洛阳市老城区人民法院（2013）老民初字第287号民事判决第二项；
二、变更洛阳市老城区人民法院（2013）老民初字第287号民事判决第一项为：洛阳市浩杰工程机械租赁有限公司在本判决生效后三十日内赔偿张委123624.46元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3950元，由洛阳市浩杰工程机械租赁有限公司承担3160元，张委承担790元（先由张委垫付，待执行时一并扣除）；二审案件受理费1300元，由被上诉人洛阳市浩杰工程机械租赁有限公司承担1040元，张委承担260元（先由上诉人洛阳铭辉商品混凝土有限公司垫付，待执行时一并扣除）。
本判决为终审判决。
审判长 姬秋萍
审判员 李晓静
审判员 王 睿
二〇一三年十二月二十日
书记员 李军霞