西安铁路运输法院
行 政 判 决 书
（2017）陕7102行初436号
原告许培栽，男。
委托代理人韩朝泽，北京大成（西安）律师事务所律师。
委托代理人齐亚楠，北京大成（西安）律师事务所实习律师。
被告西安市城市管理局（西安市城市管理综合行政执法局）。住所地西安市凤城八路***号。
法定代表人严石，局长。
委托代理人王永朝，该局干部。
委托代理人曲秀峰，该局干部。
原告许培栽因认为被告西安市城市管理局(以下简称西安市城管局)不履行法定职责，于2017年2月24日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案后，于2017年2月28日向被告西安市城管局送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年4月6日公开开庭审理了本案。原告许培栽的委托代理人韩朝泽、齐亚楠，被告西安市城管局委托代理人王永朝、曲秀峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告于2016年6月27日向被告西安市城管局邮寄拆除违法建筑申请书，要求被告履行法定职责作出限期拆除违法建筑行政行为，被告于2016年6月28日收到原告的拆除违法建筑申请书后致原告起诉之日未作出处理。
原告许培栽诉称，2010年10月，原告发现川人王大酒店在所在的位置挖坑施工，经原告调查发现施工人没有任何施工许可证明，更没有《建筑工程规划许可证》。后该违法建筑已经建成共3层，出租给川人王作酒店使用，而该建筑和原告的住宅南北相邻，楼间距不足1米，直接影响了原告的采光、视觉卫生、通风的权益。原告于2016年6月27日向被告发出申请拆除违法建筑的申请书，被告于2016年6月28日收到原告的拆除违法建筑申请书后至今没有作出具体的行政行为。鉴于以上事实，根据2008年1月1日实施的《中华人民共和国城乡规划法》第九条规定：任何单位和个人都应当遵守经依法批准并公布的城乡规划，服从规划管理，并有权就涉及其利害关系的建筑活动是否符合规划的要求向城乡规划主管部门或者其他部门举报、控告违反城市规划的行为，城市规划主管部门或其他有关部门对举报或者控告，应当及时受理并组织核查、处理。《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款、第五十三条和第六十四条规定，被告作为查处违法建筑的主管部门，负责本行政区域内规划管理工作，是进行规划执法监督检查和查处的法定部门，理应对原告举报违法建筑的修建人作出行政处罚。原告现诉至法院，请求：1.依法判决被告履行法定职责对违法建筑依法作出拆除的行政行为。2.本案诉讼费由被告承担。
原告为证明其诉讼请求，提供如下证据:
1.照片、原告身份证复印件。证明原告与本案所诉违法建筑具有利害关系，违法建筑严重影响原告的相邻权。
2.（2016）陕7102行初1059号西安铁路运输法院行政判决书。证明被告具有拆除本案所诉违法建筑的法定职责。
3.西安市规划局关于违法建筑申请的转送函。证明西安市规划局向被告转送拆除违法建筑的转送函，要求被告履行其拆除违法建筑的法定职责。
4.拆除违法建筑申请书。证明原告向被告邮寄送达拆除违法建筑的申请书，要求其履行拆除违法建筑的法定职责。
5.邮政快递的邮政单号及快递查询单。证明被告于2016年6月28日收到原告的拆除违法建筑的申请书，至今未履行法定职责。
被告西安市城管局辩称，一、被告不是违法建筑拆除的法定机关，也没有取得西安市规划局的委托，被告无拆除违法建筑的法定职权。按照市政办发[2015]82号《西安市人民政府办公厅关于印发西安市城市管理局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》文件要求，被告划入市规划局的违法建筑查处职责，但在履行违法建筑查处职责时被告存在法律上的障碍。依据《西安市城乡规划条例》第六十八条、第六十九条、第七十五条规定，规划行政管理部门即西安市规划局为违法建筑查处和拆除的主体，被告不具备违法建设的执法主体资格，需取得西安市规划局的执法委托，或修改《西安市城乡规划条例》相关内容取得法规授权后，方具备违法建筑的执法主体资格。被告曾多次与西安市规划局协商，希望取得西安市规划局的执法委托，以便依法履行违法建筑的查处职能，但西安市规划局却不予委托，导致被告无法依法履行违法建筑的查处职能。二、原告申请拆除的违法建设没有得到规划部门的认定。按照2016年8月14日《西安市人民政府专项问题会议纪要》（139）中对违法建设查处的职能分工，“违法建设的巡查、认定由规划部门负责；违法建设的制止、查封施工现场、处罚、拆除等具体执法工作由城市管理部门负责并组织实施”，原告申请拆除的违法建设应由规划部门予以认定，如无规划部门认定，即便是《西安市城乡规划条例》修改后，被告也无法对原告申请的违法建设予以拆除。另外，原告申请拆除的违法建设属于集体土地上的违法建设，应由国土部门负责查处。接到原告的行政起诉状后，被告就该违法建设指派市城管执法局高新分局进行了调查，经调查，该违法建设所在地的位置土地性质为集体土地，不属于国有土地，其查处权属于国土部门。综上，被告不是违法建设的拆除法定机关，请求驳回原告诉讼请求。
被告向本院提交以下证据:
1.市政办发[2015]82号《西安市人民政府办公厅关于印发西安市城市管理局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》。证明2015年机构改革西安市城管局划入市规划局的违法建设查处职能。
2.西安市机构编制委员会办公室关于解决违法建设查处主体资格答复。证明西安市城管局履行违法建设查处职能需取得市规划局的委托。
3.西安市人民政府专题问题会议纪要（139）。证明西安市城管局履行违法建设查处职责涉及修改法规条例，需按程序报市人大修改。
法律依据：
《西安市城乡规划条例》、《西安市城市管理综合行政执法条例》。
经庭审质证，被告对原告证据1-5真实性认可，证明目的不认可。
原告对被告证据1-3真实性认可、证明目的不认可，以上证据恰恰证明被告有查处违法建筑的法定职权，是否办委托与原告没有关系。
本院对上述证据认证如下:对原、被告提交本院证据的真实性予以确认。
经审理查明，原告于2016年6月27日向被告西安市城管局邮寄拆除违法建筑申请书，要求被告履行法定职责作出限期拆除违法建筑行政行为。被告于2016年6月28日收到原告的拆除违法建筑申请书后至原告起诉之日未作出处理。
另查明，市政办发[2015]82号《西安市人民政府办公厅关于印发西安市城市管理局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》，内容:根据《中共陕西省委办公厅、陕西省人民政府办公厅关于印发<西安市人民政府职能转变和机构改革方案的通知>》(陕办字[2015]44号)，设立西安市城市管理局，为市政府工作部门，挂西安市城市管理综合行政执法局牌子。一、职能转变(一)调整的职责。……2.划入市规划局的违法建筑查处职责。......二、主要职责……(十)负责城市规划区范围内的违法建筑物、构筑物日常巡查、监管以及具体行政执法工作等。
西安市人民政府专项问题会议纪要(139号)，内容:……三、关于违法建设查处(一)按照城乡规划法相关规定和实际管理需求，本着“查、处分离”的原则开展我市违法建设查处工作。即违法建设的巡查、认定由规划部门负责；违法建设的制止、查封施工现场、处罚、拆除等具体执法工作由城市管理部门负责并组织实施。
本院认为，行政机关应当依法行使职权。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”；第六十八条规定“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”。《西安市城乡规划条例》(2017年5月9日修改公布前)第六十八条规定“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设规划许可证的规定进行建设的，由规划行政管理部门责令停止建设，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，并处违法建设工程造价5%以上10%以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法所得，可以并处违法建设工程造价5%以上10%以下的罚款。”；第七十一条规定“规划行政管理部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地的人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施，有关部门也可依法申请人民法院强制执行。强制拆除过程中发生的相关费用，由违法建设的单位或者个人承担”。《西安市城市管理综合行政执法条例》第十条规定“城管执法部门具有下列执法职责:……(二)依据城乡规划和建筑市场管理方面法律、法规、规章的规定，查处未经批准擅自修建临街建筑物、构筑物等行为及建筑施工中影响市容环境的行为，配合规划部门拆除违法建筑；……”。根据上述法律及相关规定，违法建设首先应由规划部门作出认定之后，上报建设工程所在地的县级以上人民政府。建设工程所在地的人民政府可以责成有关部门采取强制拆除等措施，具有执法权的相关部门经过相应的公告、催告程序后，作出强制拆除决定，当事人逾期不拆除的，实施拆除行为。本案中，原告于2016年6月27日向被告西安市城管局邮寄拆除违法建筑申请书，要求被告直接作出拆除违法建筑的行政行为缺乏依据，应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下:
驳回原告许培栽的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告许培栽负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西安铁路运输中级法院。
审 判 长 王玲莉
审 判 员 王 玮
人民陪审员 张亚莉
二〇一七年七月四日
书 记 员 白 雪