北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京03民终126号
上诉人（原审被告、反诉原告）：北京博奥一品文化传媒有限公司，住所地北京市朝阳区广渠东路3号院7-306A。
法定代表人：王焕然，总经理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京成江信息科技有限公司，住所地北京东燕郊星河皓月C6座右2单元401室。
法定代表人：张更琴，总经理。
委托诉讼代理人：殷国丰，北京市中盾律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨王平，男，北京市中盾律师事务所实习律师。
上诉人北京博奥一品文化传媒有限公司（以下简称博奥公司）因与被上诉人北京成江信息科技有限公司（以下简称成江公司）定作合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初39304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日受理后，依法组成由法官蒋巍担任审判长，法官刘向飞、王世洋参加的合议庭，于2017年1月20日公开开庭进行了审理。上诉人博奥公司的法定代表人王焕然、被上诉人成江公司的诉讼代理人殷国丰、杨王平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
博奥公司上诉请求：撤销一审判决，改判成江公司因集邮册问题给博奥公司造成直接经济损失13500元，支付违约金20000元（经济损失13500元、违约金20000元涵盖在一审反诉请求的违约金76867元中）；交付剩余3套集邮册；由成江公司承担一审、二审诉讼费。事实和理由：一、一审法院认定博奥公司认可第一批303套集邮册质量与事实不符。双方签订的协议书虽未约定集邮册印刷质量标准，但成江公司交付的集邮册印刷质量远低于同行业标准。博奥公司并不认可其邮册质量。二、成江公司印刷的集邮册质量不合格，影响客户对博奥公司的信任，损害了博奥公司的形象，给公司带来人力、物力、财力损失。三、博奥公司并未放弃剩余3套集邮册的索要。成江公司应该继续交付。
成江公司辩称：一审法院判决程序合法，适用法律正确，有事实和法律依据。请二审法院驳回博奥公司上诉请求。事实和理由：一、从合同约定及履行情况看，成江公司已经按照合同约定履行义务，不应再支付违约金。二、在履行过程中，双方以事实行为改变了合同约定，成江公司按双方新达成的协议履行了约定。三、博奥公司要求赔偿20000元违约金的诉讼请求缺乏事实依据，新增加13500元赔偿损失的上诉请求不属于二审审理范围。
成江公司向一审法院起诉请求：1.要求博奥公司支付制作费36927元；2.要求博奥公司支付滞纳金（以76867元为基数，自2016年2月1日起至实际支付之日止，按照日3%标准计算）；3.要求博奥公司承担本案诉讼费。事实和理由：2016年1月11日，成江公司与博奥公司签订《福田戴姆勒集邮册制作协议书》（以下简称《协议书》），约定成江公司为博奥公司制作福田戴姆勒集邮册306册，每册251.2元，每套邮册含手袋、包装盒及丝带、贺卡及个性化邮票，总价款76867元，合同签订2日内支付38
433元，收到货后2日内支付剩余价款38434元；合同签署后，成江公司于2016年2月1日交付了304套邮册（含手提袋），但博奥公司只接受了其中241套，拒不接收剩余63套并要求二次制作；成江公司对63套进行了二次制作，独自承担了二次制作的成本，并于2016年3月29日将制作好的63套交付给博奥公司，但博奥公司至今未支付剩余制作费，故成江公司诉至法院。
博奥公司在一审中答辩称：第一，《协议书》约定博奥公司向成江公司定制集邮册306套，成江公司实际只交付303套,且交付时间延迟。2016年2月1日，成江公司张鹏向博奥公司交付集邮册304套，但质量严重不合格，博奥公司拒收，并让张鹏带走一套。后博奥公司3名员工花费3天时间对集邮册进行检查，挑选出240套勉强能接受的集邮册按照客户要求邮寄至外地，剩余63套要求成江公司带回重新制作。3月29日，成江公司再次交付63套重新制作的集邮册，博奥公司予以接收。第二，成江公司提供的集邮册质量有问题。具体表现为：集邮册切割不齐，有毛边；塑料卡槽胶水涂抹过多而溢出，导致集邮册内页因粘连而损坏；塑料卡槽黏贴歪斜，邮票放入后全部歪斜；邮票边缘锯齿不全，是收藏邮票里的坏票；集邮册和包装盒胶溢出，外观难看，拿起来粘手，表面掉绒；包装盒和手提袋有很多刮痕，严重影响美观。第三，因成江公司制作集邮册有质量问题，导致客户每套集邮册扣罚了博奥公司30元，加上公关费用，每套扣除约50元，且博奥公司与客户间关系受到了影响。第四，成江公司主张的滞纳金标准过高，不符合法律规定。综上，不同意成江公司的诉讼请求。依据上述事实及理由，博奥公司向一审法院提出反诉请求：1.要求成江公司支付博奥公司违约金76867元；2.反诉费由成江公司承担。
成江公司对博奥公司的反诉在一审中答辩称：第一，《协议书》约定的违约金过高，请求法院予以调整。第二，从合同履行来看，成江公司承认第一次交货有瑕疵，但成江公司重做了63套，博奥公司联系人明确认可成江公司交付货品并同意支付货款，应当认为成江公司已经履行了合同义务。第三，第一次交货后，博奥公司同意成江公司重新制作，且第二次交货博奥公司也同意收货，应视为双方以实际行动变更了交货时间的约定。综上，不同意博奥公司的反诉请求。
一审法院经审理认定事实如下：2016年1月11日，甲方博奥公司与乙方成江公司签订《协议书》，约定：乙方为甲方制作福田戴姆勒集邮册，甲方提供制作所需图文资料，只要甲方的邮册设计不违反国家的法律法规，乙方应予以采纳；甲方向乙方订购福田戴姆勒集邮册共计306册（251.2元/册），每套邮册含手袋、包装盒及丝带、贺卡、邮册，每册含个性化邮票35枚；协议总标的金额共计76867元，甲方在协议签订2日内支付38433元，乙方在2016年2月1日前，将全部集邮册送至甲方指定地点，并向甲方出具正规增值税发票；逾期未交货，乙方每天按照全款3%给甲方缴纳滞纳金；如2月5日乙方还未交货，则按照合同款原价赔偿甲方；如果甲方收到货没有按合同付款，则每延迟一天，甲方按照合同款3%滞纳金赔偿乙方；甲方收到货后2日内将剩余货款即38434元汇入乙方账户；一方不履行协议服务或者履行协议义务不符合约定的，应当承担继续履行合同、采取必要补救措施或者赔偿守约方损失等违约责任。《协议书》附件为福田戴姆勒邮册工艺说明图。
同年1月14日，博奥公司向成江公司支付制作费38
433元。
同年2月1日，成江公司向博奥公司供应集邮册304套，博奥公司提出质量异议。后经筛选，博奥公司接收其中240套，于一周后退还成江公司64套，并要求成江公司重新制作、尽快送货，但双方未明确约定第二次送货的时间。3月29日，成江公司再次向博奥公司供应集邮册63套，博奥公司全部接收。成江公司共计向博奥公司交付集邮册303套。
成江公司、博奥公司提交有成江公司张鹏（昵称“邮资票品李滨”）与博奥公司柳志勇（昵称“缘起性空”）的QQ往来记录，显示自2015年12月起至2016年4月柳志勇与张鹏之间沟通集邮册设计等事宜的过程。其中，2016年2月29日，柳志勇表示“按合同的306套减去之前我们发出去的238套，是还有68套有问题，我们挑出来8套没有问题的，其他或多或少都有问题”、“有的是胶粘上了，打不开；有的是封面都被胶粘坏了，露着底下板，盒子也有很多是露胶的；盒子严重变形，绒布质量太差；封面都破了，邮票很多印刷都有缺角、破损的现象，很多塑料片贴歪了”，“我们拿了3本给客户看，才发现里面有很多问题，客户还是要我们挑拣好的发出去，我们筛选了两天，数量还是不够，现在还是挑剩下大概60多本，都有问题”；张鹏回复“盒子可以给重新做，邮册我们拉回来给领导看看先”。后双方多次协商重新制作集邮册事宜。3月31日，张鹏表示“剩余的两本在厂里放的时候给压坏了，您跟领导说一下，余款就按照300本来支付吧，也就是少支付6套的价格”；柳志勇回复“好的”。4月5日，张鹏询问“余款麻烦您帮忙给催一下，我们财务催我了”；柳志勇回复“好的，我跟财务说了”。4月8日，张鹏催要余款，柳志勇回复“稍等一下，财务一会告诉我”。4月11日，张鹏再次催要余款，柳志勇回复“好的，已经报给领导了”。
2016年4月19日，博奥公司向成江公司发送《确认函》，表示成江公司于2016年2月1日送货的304套集邮册大部分质量不合格，且存在其他送货问题，故货款按照31.8%折扣处理。4月20日，成江公司回复博奥公司，表示成江公司为博奥公司制作304套集邮册，博奥公司挑选出来63套不合格产品，说明其余241套不需要二次制作；成江公司对63套进行了二次制作，承担了所有成本，第二次送货时博奥公司进行了签收，说明对二次制作的集邮册也是认可的；二次制作的送货时间是博奥公司和成江公司友好协商的，也是博奥公司同意的，不同意博奥公司提出的货款折扣价；博奥公司需支付成江公司余款为37931.8元，支付时间为2016年4月29日之前。
同年5月4日，博奥公司法定代表人王焕然向成江公司张鹏发送电子邮件，表示：因集邮册质量问题，客户当场拒收，王焕然再三恳求客户，客户才答应把次品发到外地，北京的要重新做，且所有集邮册要扣除50元费用，并要求博奥公司把所有集邮册全部检查一遍；博奥公司派了3个人，检查了3天，才算把稍好一点儿的产品发走；发走的产品当中仍有邮票残缺不全、邮票贴歪，集邮册上面有胶，外面有稍小破损等次品；博奥公司对此次集邮册做的极其不满意，完全影响到了博奥公司的设计水平；具体付款事宜，博奥公司已全权交给曹治处理；成江公司为了减少成本而做的次品，破坏了博奥公司的声誉，影响了博奥公司在客户心目中的形象；送货当天，博奥公司就要求送货人拿走了一套集邮册次品，让他提供给老板看；博奥公司本来应该有样册，但成江公司没有按照博奥公司下的订单数量交货造成博奥公司没有样册。
博奥公司提交有买受人、甲方北京福田戴姆勒汽车有限公司（以下简称福田公司）与出卖人、乙方博奥公司签订的《集邮册采购协议》，约定乙方生产集邮册含税单价300元（含包装盒和手提袋）、邮寄费30元（寄到指定地址），采购数量300个，总额99000元；乙方供货周期指自甲方确认乙方的《集邮册采购协议》并签字用传真方式回传给乙方开始，至货物到达甲方指定地点的时间不超过38天。2016年7月1日、8月10日，博奥公司分别向福田公司开具金额为99000元的增值税专用发票，货物均为集邮册，数量均为300套。
一审诉讼中，成江公司表示：因工厂把2套集邮册压坏了，所以成江公司第一次仅向博奥公司交付304套集邮册；成江公司张鹏曾在QQ聊天记录里表示博奥公司可按照300套价格支付货款，博奥公司柳志勇表示同意，并已向财务及领导报批，故成江公司在本案中以此金额主张剩余制作费用。
博奥公司表示：成江公司存在违约情形，一是交付的集邮册数量不符合《协议书》约定。《协议书》中约定博奥公司向成江公司定作306套集邮册，系考虑到其中300套要交付给福田公司，5套送给客户，1套博奥公司留为样册；因成江公司实际少交付3套，造成博奥公司没有样册留存。二是未按照《协议书》约定时间交付集邮册。三是交付的集邮册有质量问题，且给博奥公司造成损失。具体而言，第一，博奥公司与福田公司口头协商由博奥公司供应集邮册300套，货款330元/套，博奥公司负责邮寄到福田公司指定地点，福田公司另支付博奥公司运费30元/套。因成江公司制作集邮册有质量问题，福田公司与博奥公司2016年4月正式签订《集邮册采购协议》时只同意支付集邮册货款300元/套及运费30元/套（即2016年7月1日发票对应金额），扣除了30元/套的货款，博奥公司共计损失9000元货款。后福田公司再次要求博奥公司供应集邮册，博奥公司找案外人另行制作了300套，无任何质量问题，福田公司按照330元/套货款金额支付了该300套集邮册的货款（即2016年8月10日发票对应金额）。第二，2016年2月2日至4日，博奥公司员工曹治、柳志勇、武莹雪在博奥公司会议室对成江公司第一次交付的304套集邮册进行了检查筛选，3人耗时3天才将全部集邮册筛选一遍，按照每人每天500标准，造成了人工费损失。第三，为了让客户接收集邮册，博奥公司花费五六千元公关费，主要用于请客户吃饭。柳志勇仅为博奥公司设计人员，无权处理货款支付问题，博奥公司亦未表示同意成江公司少于《协议书》约定数量交付集邮册。博奥公司第一次经筛选并接收的240套集邮册已全部按照福田公司的指示邮寄至外地客户处，第二次接收的63套集邮册已送到福田公司，福田公司全部予以接收。
一审法院认为：成江公司与博奥公司签订的《协议书》，系各方当事人的真实意思表示，合同内容不违背法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，各方均应依约履行各自义务。成江公司应按时提供符合约定数量和质量标准的集邮册，博奥公司应在及时验收并接受货物后向成江公司支付约定款项。本案的争议焦点为成江公司、博奥公司在履约过程中是否存在违约情形。成江公司认为博奥公司延迟支付制作费，存在违约情形；博奥公司认为成江公司交货数量不足，交货时间延迟，货物存在质量问题且给博奥公司造成损失，亦存在违约情形。对此，一审法院逐一予以论述。
关于交货数量。诉讼中，双方确认成江公司实际共向博奥公司交付集邮册303套，少于《协议书》约定的306套。成江公司则表示博奥公司同意按照300套金额支付货款，其主要依据为成江公司张鹏与博奥公司柳志勇的QQ往来记录。一审法院认为，其一，结合上下文语境，柳志勇与张鹏自2015年12月至2016年4月的QQ聊天记录显示，双方主要就集邮册样式、尺寸等设计事宜进行沟通，且从文义层面上理解，柳志勇回复“跟财务说了”、“稍等一下，财务一会告诉我”、“已经报给领导了”系柳志勇向博奥公司财务及领导转告、通报此事的意思表示；其二，成江公司未提交证据证明柳志勇身份、职务或权限，而博奥公司表示柳志勇仅系公司设计人员，无权处理货款支付问题；其三，4月19日，博奥公司向成江公司发送的《确认函》明确表示成江公司实际供货数量与《协议书》约定不符；其四，5月4日，博奥公司法定代表人王焕然在回复成江公司张鹏的电子邮件中仍然表示“成江公司没有按照博奥公司订单数量交货造成博奥公司没有样册”、“具体付款事宜博奥公司已全权交给曹治处理”。故柳志勇的回复不能视为博奥公司同意按照300套数量支付货款的意思表示，成江公司未按照《协议书》约定数量向博奥公司交付集邮册，已构成违约。但结合博奥公司自认已将303套集邮册全部交付给客户、客户亦将相应货款向博奥公司支付完毕、博奥公司另与案外人签订新的集邮册定作协议书等陈述，以及成江公司在本案中自愿要求博奥公司按照300套集邮册价款支付剩余制作费的诉讼请求，一审法院认为，现成江公司已无继续向博奥公司交付剩余3套集邮册之必要。
关于货物质量。《协议书》未对货物质量标准进行明确约定，结合博奥公司实际接收303套集邮册的行为，一审法院认为，其一，从行为的法律后果来讲，博奥公司在第一次收货时认为集邮册质量存在问题，理应采取退货、换货等措施，但博奥公司经过筛选仍然接收了其中240套，博奥公司应对其行为负责并承担相应后果。其二，从行为的法律效力来讲，博奥公司在先后两次接收240套及63套集邮册后，分别通过邮寄及送货上门的方式向客户进行了交付，博奥公司已经实际接受了成江公司提供的全部303套定作成果，应视为博奥公司对上述303套集邮册质量的认可。
关于交货时间。《协议书》约定成江公司应在2016年2月1日前向博奥公司交付全部306套集邮册，但成江公司仅于2月1日交付304套，博奥公司当即提出质量异议，于一周内退还了其中64套并要求成江公司重新制作。双方虽未就第二次送货时间进行约定，博奥公司也于2016年3月29日接收了重做的63套集邮册，但博奥公司要求成江公司重新制作系因成江公司提供了有质量问题的集邮册在先，此为其一。其二，成江公司第一次送货周期为21天（自合同签订日2016年1月11日至2月1日），数量为304套；第二次送货周期约为43天（自2016年2月1日后延一周至3月29日，扣除法定节假日2月7日至13日），数量为63套。对比两次送货周期及数量，成江公司第二次制作效率明显低于第一次。基于以上考量，一审法院认定造成延迟交货的责任在于成江公司，其亦应承担相应违约责任。
关于损失情况。博奥公司主张因成江公司违约造成的损失为客户扣款、人工费、公关费。针对客户扣款一节，博奥公司提交有与福田公司签订的《集邮册采购协议》，载明集邮册货款为300元/套，博奥公司表示在签订书面合同前福田公司口头承诺货款为330元/套，因成江公司供应制品有问题导致博奥公司被扣除货款30元/套，但未提交任何证据委以佐证，此为其一；其二，博奥公司表示后向案外人另行定制300套集邮册，质量无问题，福田公司按照330元/套向博奥公司支付货款，但此系博奥公司与案外人、福田公司的另行约定，与本案没有任何关联性。针对人工费一节，博奥公司表示3名员工花费3天时间挑选出240套集邮册，造成每人每日500元的人工费损失，但博奥公司自认该3人系其本公司员工，亦未提交证据证明博奥公司存在向上述3人支付工资之外人工费的情形。针对公关费一节，博奥公司亦未举证。对此，一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果，故对于博奥公司表示因成江公司违约而遭受上述损失的答辩意见，一审法院不予采信。
关于付款时间。《协议书》约定博奥公司应在收到货后2日内支付剩余货款，但作为先履行义务一方的成江公司未按照约定时间、数量交付货物，后履行义务一方博奥公司有权行使抗辩权，拒绝其相应履行要求，亦有权依据《协议书》向成江公司主张违约责任。《协议书》约定成江公司延期交货需按照合同款原价赔偿博奥公司，该金额远大于博奥公司之应付货款金额，故博奥公司未支付剩余制作费用亦具有一定合理性。
综上，成江公司要求博奥公司按照300套集邮册价款减去已付部分来支付剩余制作费的诉讼请求，一审法院予以确认。成江公司要求博奥公司支付延期付款滞纳金的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。博奥公司要求成江公司支付违约金的反诉请求，有事实和合同依据，但博奥公司主张的违约金标准过高，且未举证证明存在实际损失，应自行承担举证不能的法律后果，结合合同约定、履行情况、当事人过错程度及公平原则，一审法院酌定成江公司应向博奥公司支付违约金三千元。
依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第一百一十四条，第二百六十二条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、博奥公司于判决生效后十日内支付成江公司制作费36927元；二、成江公司于判决生效后十日内支付博奥公司违约金3000元；三、驳回成江公司的其他诉讼请求；四、驳回博奥公司的其他反诉请求。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的相关事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：成江公司与博奥公司签订的《协议书》在双方之间形成了定作合同关系，一审法院认定该合同合法有效正确，双方均应依约履行各自义务。根据二审中双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、成江公司交付的303套集邮册质量是否符合要求；二、博奥公司的损失是否能够得到支持；三、关于成江公司尚未交付的3套集邮册的处理问题。下面本院分别予以阐述。
一、成江公司交付的303套集邮册质量是否符合要求。
博奥公司上诉称：“成江公司交付的集邮册印刷质量远低于同行业标准，博奥公司并不认可其邮册质量”，对此本院认为，《协议书》中虽未约定集邮册的质量标准，但博奥公司提出的集邮册存在“毛边、塑料卡槽胶水溢出、内页粘连、黏贴歪斜、邮票边缘锯齿不全、集邮册和包装盒胶溢出、表面掉绒、包装盒和手提袋有很多刮痕”等问题，均直观可见，按照一般人的判断标准，即能够认定上述问题属于明显不符合质量要求。如确存在上述问题博奥公司应在成江公司交付、验收时及时提出，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”的规定，博奥公司可以要求成江公司采取修理、重作等救济方式以使货物达成质量标准，如修理重作仍不能达成约定的标准亦可要求减少报酬，并要求其承担赔偿损失的责任。本案中，博奥公司对成江公司第一次交付的304套集邮册，经筛选接收了240套，退还64套要求成江公司重作，成江公司再次交付63套集邮册时，博奥公司全部予以接收，并通过邮寄及送货上门的方式向其客户进行了交付。审查双方签订的《协议书》，合同中没有对因不符合质量标准应承担的违约责任进行约定，虽然博奥公司在2016年4月19日向成江公司发送《确认函》要求货款按照31.8%的折扣处理，但在反诉中并未提及减少报酬的请求，故一审法院认定“博奥公司已经实际接受了成江公司提供的全部303套定作成果，应视为博奥公司对上述303套集邮册质量的认可”亦无不妥。
二、博奥公司的损失是否能够得到支持。
博奥公司上诉称“因集邮册质量不合格，影响客户对博奥公司的信任，损害了博奥公司的形象，给公司带来人力、物力、财力损失”，该项上诉请求博奥公司在一审答辩中亦已提及，对此本院认为，一审法院对“关于损失”部分的论述详实充分，关于客户扣款、人力、物力、财力损失问题，博奥公司均未提交任何证据加以佐证。因此一审法院未支持博奥公司的该项答辩意见，并无不当，本院予以维持。
三、关于成江公司尚未交付的3套集邮册的处理问题。
博奥公司上诉称其“未放弃索要尚未交付的3套集邮册，成江公司应该继续交付”，对此本院认为，一审法院在“关于交货数量”的论述中，认定“成江公司未按照《协议书》约定数量向博奥公司交付集邮册，已构成违约”准确，但作出的“成江公司已无继续向博奥公司交付剩余3套集邮册之必要”的判断过于主观，事先未能充分听取当事人的意见，该处理结果影响了博奥公司的实体权利，本院认为不妥，但鉴于博奥公司在一审中未提出该项请求，故二审中不能作出处理，对此当事人可以另行解决。
综上，成江公司延迟交货应承担相应违约责任，但考虑到博奥公司一直未付制作费亦会使成江公司产生一定的损失，因此一审法院结合合同约定、履行情况、当事人过错程度及公平原则，酌定成江公司应承担三千元的违约金，本院认为较为公允，应予维持。
综上，博奥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2516元，由北京博奥一品文化传媒有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋 巍
代理审判员
刘向飞
代理审判员
王世洋
二〇一七年三月七日
书 记 员 吴可加