安徽省蚌埠市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖03民终1141号
上诉人（原审原告）：蚌埠市三元橡塑有限责任公司，住所地安徽省蚌埠市。
法定代表人：宋同银，该公司总经理。
委托诉讼代理人：黄荟荟，安徽明锐律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王苏敏，安徽明锐律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘金来，男，1958年8月18日出生，汉族，住安徽省蚌埠市淮上区小蚌埠。
委托诉讼代理人：武珺，安徽皖中律师事务所律师。
上诉人蚌埠市三元橡塑有限责任公司因与被上诉人刘金来劳动争议纠纷一案，不服安徽省蚌埠市淮上区人民法院（2016）皖0311民初645号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人蚌埠市三元橡塑有限责任公司的委托诉讼代理人黄荟荟、王苏敏、被上诉人刘金来的委托诉讼代理人武珺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
蚌埠市三元橡塑有限责任公司上诉请求：一审判决认定事实不清，证据不足，程序存在瑕疵，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：1、一审法院认定双方当事人自2014年2月至2015年10月期间存在劳动关系与客观事实不符，2014年6月刘金来擅自离岗，以其事实行为解除了劳动关系，2014年10月起刘金来承包了上诉人剥丝车间，领取承包费，双方形成承揽关系。2、劳动能力鉴定结论通知书未送达上诉人，不能作为定案依据。3、一审判决认定的各项赔偿数额的计算超出法律规定，应当予以核减。停工留薪期计算时间有误，应当按住院期间144天计算，计算标准涉及的平均工资计算方式有误，应当按照刘金来2014年2月至2015年10月期间的平均工资计算，且刘金来从6月至9月期间与上诉人不存在劳动关系，没有工资收入。一次性伤残补助金计算标准有误，同停工留薪期计算标准意见。因刘金来自身原先存在肢体伤残，故一审法院按劳动功能障碍五级标准计算一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金有误。解除劳动合同经济补偿金的计算时间和工资标准均有误，应当按照存在劳动关系期间2014年2月至2014年5月计算，即按半个月计算经济补偿金。未订立劳动合同二倍工资差额，计算标准应当计算三个月的双倍工资差额。4、一审判决程序存在瑕疵。上诉人在一审中申请法院调取《职工因工劳动能力鉴定结论通知书》的送达回证，一审法院在案件庭审结束后，就上述材料进行调取，但该份证据未经双方当事人举证质证，且上诉人对该份证据的真实性持有异议，一审法院对该份证据予以认可，审判程序存在瑕疵。
刘金来答辩称，1、一审法院认定的劳动关系存续期间符合事实及法律规定，且依据已经生效的蚌埠市淮上区劳动人事争议仲裁委员会淮劳人仲裁（2015）10号仲裁裁决书，已确定双方存在劳动关系。2、刘金来在上诉人处受伤后，2015年8月经鉴定为工伤，2015年11月经鉴定，劳动功能障碍为五级，上述鉴定符合法定程序。刘金来在上诉人处工作，上诉人没有按照法律规定为刘金来按期缴纳社保，擅自停保，违反法律规定，上诉人应当承担赔偿刘金来因工伤所造成的各项损失。3、一审法院调查核实本案鉴定材料的送达情况，完全符合法律规定，程序合法。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
蚌埠市三元橡塑有限责任公司向一审法院起诉请求：1、判决双方当事人在2014年6月至2015年10月期间不存在劳动关系；2、判决蚌埠市三元橡塑有限责任公司不支付刘金来未订立书面劳动合同二倍工资差额；3、判决蚌埠市三元橡塑有限责任公司不应该为刘金来补缴2014年2月-2015年10月期间的社保保险费单位承担部分；4、判决蚌埠市三元橡塑有限责任公司不支付刘金来2014年2月至2015年10月期间解除劳动关系经济补偿；5、判决蚌埠市三元橡塑有限责任公司不支付刘金来停工留薪工资，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、护理费、伙食费等相关费用；6、本案全部诉讼费由刘金来承担。
一审法院认定事实：2014年2月，刘金来进入蚌埠市三元橡塑有限责任公司工作，从事剥丝操作工工作。双方未订立书面劳动合同，口头约定工资为计件工资，每月工资以现金方式领取。蚌埠市三元橡塑有限责任公司只为刘金来办理和缴纳了2014年11月份和2014年12月份的社会保险费。另2014年10月17日，刘金来在蚌埠市三元橡塑有限责任公司工作中受伤，在蚌埠市第二人民医院治疗，共住院144天，治疗出院后至今未到蚌埠市三元橡塑有限责任公司上班。2015年6月16日，蚌埠市淮上区劳动人事争议仲裁委员会，作出淮劳人仲裁（2015）10号仲裁裁决书，裁决：申请人刘金来与被申请人蚌埠市三元橡塑有限责任公司双方存在劳动关系，该裁决已生效。2015年8月3日，蚌埠市人力资源和社会保障局出具《蚌埠市职工工伤认定书》（第20150515）认定：刘金来所受伤害属于工伤。2015年11月10日，蚌埠市劳动能力鉴定委员会出具《职工因工劳动能力鉴定结论通知书》（编号BB2015510058）载明：刘金来因工负伤，劳动功能障碍鉴定为五级。2015年10月13日，刘金来因蚌埠市三元橡塑有限责任公司拖欠工资和缴纳社会保险，向蚌埠市淮上区劳动人事争议仲裁委员会提出解除双方劳动关系，2016年2月25日，蚌埠市淮上区劳动人事争议仲裁委员会，作出淮劳人仲裁（2015）33号仲裁裁决书，裁决：一、申请人刘金来与被申请人蚌埠市三元橡塑有限责任公司于2015年10月13日解除劳动关系；二、被申请人蚌埠市三元橡塑有限责任公司自本裁决书生效之日起十五日内支付申请人刘金来2014年3月至2014年10月未订立书面劳动合同二倍工资差额部分20000元（2500元／月×8个月）；三、被申请人蚌埠市三元橡塑有限责任公司自本裁决书生效之日起十五日内为申请人刘金来补缴2014年2月至2015年10月期间社会保险费单位应承担部分（具体金额由社会保险经办机构依法核定）；四、被申请人蚌埠市三元橡塑有限责任公司自本裁决书生效之日起十五日内支付申请人刘金来2014年2月至2015年10月期间解除劳动关系经济补偿5000元（2500元×2个月）；五、被申请人蚌埠市三元橡塑有限责任公司自本裁决书生效之日起十五日内支付申请人刘金来停工留薪期工资20000元（2500元／月×8个月）、一次性伤残补助金45000元（2500元／月×18个月）、一次性工伤医疗补助金75680元（3784元／月×20个月）、一次性伤残就业补助金92708元（3784元／月×35个月×70%）、护理费12108元、伙食补助费2880元（20元／月×144天），合计248376元。蚌埠市三元橡塑有限责任公司不服仲裁，诉至法院。
另蚌埠市三元橡塑有限责任公司支付刘金来工资时间及数额情况：2014年2月350元，2014年3月1442元，2014年4月2445元，2014年5月2236元。另蚌埠市2014年度职工月平均工资约为3784元／月。
一审法院认为，劳动者的合法权利受法律保护。关于双方当事人之间是否存在劳动关系？蚌埠市淮上区劳动人事争议仲裁委员会，已于2015年6月15日作出淮劳人仲裁（2015）10号仲裁裁决书（已生效），确认双方之间存在劳动关系。对于蚌埠市三元橡塑有限责任公司庭审辩称关于不存在劳动关系的辩解，不予支持；蚌埠市三元橡塑有限责任公司庭审辩称未收到蚌埠市劳动能力鉴定委员会出具《职工因工劳动能力鉴定结论通知书》（编号BB2015510058），一审法院又前往蚌埠市人力资源和社会保障局调取了关于该材料的送达情况，证实蚌埠市三元橡塑有限责任公司收到了该材料，对于蚌埠市三元橡塑有限责任公司关于该材料的的抗辩理由，不予支持；关于刘金来的月平均工资：因刘金来在蚌埠市三元橡塑有限责任公司工作不满12个月，理应按照被告的实际工作的月数计算平均工资，因此，原审法院对刘金来的月平均工资纠正为1618.25=（350元＋1442元＋2445元＋2236元）／4个月，并不低于蚌埠市最低工资标准。既然双方之间存在事实劳动关系，刘金来进入蚌埠市三元橡塑有限责任公司工作并按照蚌埠市三元橡塑有限责任公司管理实际付出劳动，而蚌埠市三元橡塑有限责任公司未与刘金来订书面劳动合同、及时交纳社会保险费，有悖法律之规定。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位向劳动者每月支付二倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日。因此，蚌埠市三元橡塑有限责任公司应从2014年3月起至2014年10月止向刘金来支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额12946元=1618.25元／月×8个月；另依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条（一）项：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；及第四十七条：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，刘金来自2014年2月至2015年10月，工作年限一年八个月，蚌埠市三元橡塑有限责任公司应按照二个月工资的标准向刘金来支付经济补偿3236.5元=1618.25元／月×2个月；另蚌埠市人力资源和社会保障局及蚌埠市劳动能力鉴定委员会出具的鉴定结论，确认刘金来构成工伤，劳动功能障碍鉴定为五级，其理应依据《工伤保险条例》的相关规定享有相应的工伤待遇，原审法院依据蚌埠市2014年度职工月平均工资、刘金来与蚌埠市三元橡塑有限责任公司劳动关系存续期间的月平均工资及刘金来仲裁时的请求，应获得的工伤保险待遇包括：停工留薪工资12946元=（1618.25元／月×8个月）、一次性伤残补助金29128.5元（1618.25元／月×18个月）、一次性工伤医疗补助金75680元（3784元／月×20个月）、一次性伤残就业补助金92708元（3784元／月×35个月×70%）、护理费12108元、伙食补助费2880元（20元／月×144天）。关于蚌埠市三元橡塑有限责任公司是否应当为刘金来补办自2014年2月至2015年10月期间的社会保险费问题，不属于法院受理范围，刘金来应向社会保险行政部门寻求处理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第二十七条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条、第三十六条、第四十条、第六十二条第二款之规定，判决：一、蚌埠市三元橡塑有限责任公司与刘金来于2015年10月13日解除劳动关系；二、蚌埠市三元橡塑有限责任公司自判决生效之日起十五日内支付刘金来2014年3月至2014年10月未订立书面劳动合同二倍工资差额部分12946元（1618.25元／月×8个月）；三、蚌埠市三元橡塑有限责任公司自判决生生效之日起十五日内支付刘金来2014年2月至2015年10月期间解除劳动关系经济补偿3236.5元（1618.25元／月×2个月）；四、蚌埠市三元橡塑有限责任公司自判决生效之日起十五日内支付刘金来停工留薪期工资12946元（1618.25元／月×8个月）、一次性伤残补助金29128.5元（1618.25元／月×18个月）、一次性工伤医疗补助金75680元（3784元／月×20个月），一次性伤残就业补助金92708元（3784元／月×35个月×70%）、护理费12108元、伙食补助费2880元（20元／月×144天），以上合计人民币225450.5元；五、驳回蚌埠市三元橡塑有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由蚌埠市三元橡塑有限责任公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。蚌埠市三元橡塑有限责任公司对原审判决认定的“2014年10月17日，刘金来在蚌埠市三元橡塑有限责任公司工作中受伤”、“2015年11月10日，蚌埠市劳动能力鉴定委员会出具《职工因工劳动能力鉴定结论通知书》（编号BB2015510058）载明：刘金来因工负伤，劳动功能障碍鉴定为五级”提出异议，对其他事实无异议。刘金来对原审判决认定的“另蚌埠市三元橡塑有限责任公司支付刘金来工资时间及数额情况：2014年2月350元，2014年3月1442元，2014年4月2445元，2014年5月2236元”提出异议，对其他事实无异议。对双方均无异议的事实，本院予以确认。
本院认为，综合当事人陈述、举证、质证及诉辩意见，依照法律规定，对本案争议焦点分析评判如下：
一、蚌埠市三元橡塑有限责任公司是否应当对刘金来的损伤承担工伤赔偿责任？刘金来主张其在为蚌埠市三元橡塑有限责任公司工作中受伤，构成工伤，蚌埠市三元橡塑有限责任公司应当承担工伤赔偿责任，为此，刘金来提供了蚌埠市淮上区劳动人事争议仲裁委员会淮劳人仲裁（2015）10号仲裁裁决书、蚌埠市职工工伤认定书、职工因工劳动能力鉴定结论通知书、蚌埠市社会保险个人参保缴费证明、住院病历等证据。经审查，上述证据能够互相印证，证明刘金来于2014年2月进入蚌埠市三元橡塑有限责任公司从事剥丝操作工工作，蚌埠市三元橡塑有限责任公司为刘金来办理和缴纳了2014年11月、12月份的社会保险费，2014年10月17日刘金来在蚌埠市三元橡塑有限责任公司工作中受伤，其后刘金来向蚌埠市淮上区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2015年6月16日作出仲裁裁决书，裁决申请人刘金与被申请人蚌埠市三元橡塑有限责任公司双方存在劳动关系，该仲裁裁决已生效。2015年8月3日，蚌埠市人力资源和社会保障局认定刘金来所受伤害属于工伤。2015年11月10日，蚌埠市劳动能力鉴定委员会对刘金来劳动功能障碍鉴定为五级。蚌埠市三元橡塑有限责任公司不认可双方之间存在劳动关系，主张2014年6月刘金来擅自离岗，以其事实行为解除了劳动关系，2014年10月起刘金来承包了上诉人剥丝车间，领取承包费，双方形成承揽关系，刘金来受伤时并非是为上诉人提供工作受伤，但上诉人并未提供充分的证据加以证明，其上诉理由不能成立，本院不予支持。刘金来在为蚌埠市三元橡塑有限责任公司工作中受伤，构成工伤，蚌埠市三元橡塑有限责任公司应当对刘金来的损伤承担工伤赔偿责任。
二、关于各项费用的计算。
关于停工留薪期工资，依据《工伤保险条例》第三十三条规定：××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”一审法院支持8个月的停工留薪期，符合规定。因刘金来在上诉人处工作不满12个月，一审法院按照刘金来实际工作的时间计算平均工资，并无不当。上诉人认为应当按144天，并依据刘金来2014年2月至2015年10月期间的平均工资计算停工留薪期工资的上诉理由没有事实和法律依据，不能成立。
上诉人主张刘金来自身原先存在肢体伤残，故一审法院按劳动功能障碍五级标准计算一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金有误。劳动能力鉴定委员会是劳动功能障碍鉴定的有权机关，其作出的鉴定结论可以作为认定案件事实的依据。本案中，经蚌埠市劳动能力鉴定委员会鉴定，刘金来劳动功能障碍为五级，一审法院依据该鉴定结论确定的劳动功能障碍等级计算一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，符合法律规定。上诉人虽主张刘金来自身原先存在肢体伤残，应当按照劳动功能障碍六级标准计算一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，但并未提供证据证明，亦未就该事项申请再次鉴定，故上诉人该项上诉理由不能成立。
另外，上诉人针对一次性伤残补助金计算标准、解除劳动合同经济补偿金的计算时间和工资标准、未订立劳动合同二倍工资差额的计算标准提出的异议均涉及刘金来工资标准、劳动合同的期间等问题，前文已作评判，不再赘述。综上，一审判决各项赔偿费用计算正确，上诉人的相关上诉理由不能成立。
三、关于一审判决审判程序，上诉人主张其未收到《职工因工劳动能力鉴定结论通知书》，一审法院在庭后对该事实予以核实，并未违反法律规定，上诉人主张一审法院审判程序存在瑕疵的上诉理由亦不能成立，一审判决审判程序合法。
综上，蚌埠市三元橡塑有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由蚌埠市三元橡塑有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 汪润洲
审判员 庞 玲
审判员 陶 义
二〇一六年十一月十日
书记员 刘姗姗
附相关法律规定：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式依法驳回上诉，维持原判决、裁定。