浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙06刑终793号
原公诉机关诸暨市人民检察院。
上诉人（原审被告人）卢杰，男，1989年3月6日出生于海南省琼海市，汉族，初中文化，住海南省琼海市。2005年11月23日因寻衅滋事被琼海市公安局治安拘留十日。2010年8月3日因犯敲诈勒索罪被海南省琼海市人民法院判处有期徒刑十个月，2011年1月2日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2016年5月20日被刑事拘留，同年6月24日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。
原审被告人迂芊，男，1982年8月10日出生于辽宁省沈阳市和平区，汉族，初中文化，住辽宁省沈阳市和平区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年5月26日被刑事拘留，同年6月24日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。
原审被告人吴仕强，男，1994年5月9日出生于海南省琼海市，汉族，初中文化，住海南省琼海市。因涉嫌犯诈骗罪于2016年5月20日被刑事拘留，同年6月24日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。
原审被告人黄云帆，男，1991年1月10日出生于海南省琼海市，汉族，初中文化，住海南省琼海市。因涉嫌犯诈骗罪于2016年5月20日被刑事拘留，同年6月24日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。
原审被告人马世保，男，1985年10月25日出生于海南省琼海市，汉族，初中文化，住海南省琼海市。因涉嫌犯诈骗罪于2016年5月27日被刑事拘留，同年6月24日被逮捕，2017年11月26日变更为取保候审。
原审被告人薛英王，男，1994年8月8日出生于海南省琼海市，汉族，初中文化，住海南省琼海市。因涉嫌犯诈骗罪于2016年5月27日被刑事拘留，同年6月15日变更为取保候审，2017年6月15日再次被取保候审。
原审被告人温春海，男，1988年6月1日出生于福建省连城县，汉族，高中文化，住福建省连城县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年6月8日被刑事拘留，同年7月6日变更为取保候审，2017年7月6日再次被取保候审。
原审被告人黎明亮，男，1995年5月4日出生于海南省琼海市，汉族，初中文化，住海南省琼海市。因涉嫌犯诈骗罪于2016年5月20日被刑事拘留，同年6月24日变更为取保候审，2017年6月24日再次被取保候审。
原审被告人崔永正，男，1982年2月15日出生于河南省郑州市，汉族，硕士文化，住郑州市。因涉嫌犯诈骗罪于2016年7月1日被刑事拘留，同年7月4日变更为取保候审，2017年7月4日再次被取保候审。
诸暨市人民法院审理诸暨市人民检察院指控原审被告人迂芊、卢杰、黄云帆、吴仕强、马世保、薛英王犯诈骗罪，原审被告人迂芊、温春海犯非法经营罪，原审被告人黎明亮、崔永正犯帮助信息网络犯罪活动罪一案，于2017年11月15日作出（2017）浙0681刑初545号刑事判决。原审被告人卢杰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、诈骗
1、2016年3月，被告人迂芊将非法制作的可以进行后台控制（包括后台控制中奖数字及中奖概率等）的诈骗彩票网站出售给被告人卢杰用于诈骗，非法获利6000元左右，后每月收取1700元左右网站维护费等。同月，被告人卢杰利用该诈骗网站以海南省琼海市金富小区C幢503室为据点，招募被告人黄云帆、吴仕强等人作为业务员，通过在QQ群内发布虚假中奖信息，吸引客户到被告人卢杰的彩票网站购买彩票，客户投注之后，被告人卢杰通过后台虚拟资金控制开奖数字及开奖概率，使客户无法中奖，以此骗取客户投注资金。至被抓获为止，被告人卢杰从被害人袁某、曾某等人处共计骗得人民币20万元左右。其中，被告人黄云帆、吴仕强参与诈骗金额8万元。
2、2016年3月，被告人马世保从QQ昵称为“彩缘工作室”的人处购买可以后台控制的诈骗彩票网站，伙同被告人薛英王在海南省琼海市嘉积镇元亨1街10号303室实施网上诈骗。被告人马世保、薛英王通过在QQ群发布中奖信息，吸引客户到彩票网站购买彩票，客户投注之后，被告人马世保通过后台虚拟资金控制开奖数字及中奖概率等，使客户无法中奖，以此骗取客户投注资金。至抓获为止，被告人马世保、薛英王从被害人梁某等人处共计骗得人民币15879元。
绍兴市公安局于2016年5月26日14时许抓获被告人马世保，后被告人马世保如实供述其犯罪事实，并电话联系薛英王，劝说薛英王投案，被告人薛英王于2016年5月27日0时许至绍兴市公安局投案，并如实供述自己的犯罪事实。
二、非法经营
2014年，被告人迂芊制作与“重庆时时彩”对接的彩票网站出售给没有彩票经营资质的被告人温春海，从中获利约7000元。2014年11月至2016年4月期间，被告人温春海利用该彩票网站共计非法接受网上投注19万余元。
三、帮助信息网络犯罪活动
1、2016年3月开始，被告人黎明亮明知被告人卢杰、马世保等人实施网络诈骗，仍利用“群发精灵”软件对被告人卢杰、马世保的诈骗网站以发送旺旺信息的方式积极进行推广，非法获利17500元。
2、2016年3月至2016年5月，被告人崔永正明知其所出售的“群发精灵”软件被用于诈骗信息的推广，仍将“群发精灵”软件以2000-3000元每月的高价出售给被告人黎明亮以及卢某、石某等人，用于推广诈骗信息，非法获利33000余元。
归案后，被告人迂芊向法院退缴违法所得15000元，被告人马世保向法院退缴违法所得5879元，被告人温春海向法院退缴违法所得7000元，被告人崔永正向法院退缴违法所得33000元；被告人薛英王在绍兴市公安局退缴违法所得10000元，被告人黎明亮在绍兴市公安局退缴违法所得30000元。绍兴市公安局从被告人迂芊处扣押电脑主机一台、手机一部，从被告人卢杰处扣押电脑主机四台、手机二部、IPAD一部，从被告人吴仕强处扣押电脑主机一台、手机一部，从被告人黄云帆处扣押电脑主机一台、手机一部，从被告人马世保处扣押手机一部、电脑主机二台，从温春海处扣押笔记本电脑一台、电脑一体机一台、手机一部，从被告人黎明亮处扣押电脑主机四台、手机三部，从被告人崔永正处扣押电脑主机一台、手机二部。
原判确认了相应证据。
原审认为，被告人迂芊、卢杰、黄云帆、吴仕强、马世保、薛英王以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，被告人迂芊、卢杰、黄云帆、吴仕强诈骗数额巨大，被告人马世保、薛英王诈骗数额较大，其行为已构成诈骗罪，部分系共同犯罪。被告人迂芊、温春海未经国家有关部分批准非法经营彩票网站，其行为已构成非法经营罪，系共同犯罪。被告人黎明亮、崔永正明知他人利用信息网络实施犯罪，仍提供技术支持和广告推广服务，其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪。被告人迂芊一人犯数罪，应予以并罚。被告人薛英王系自首，被告人马世保具有立功表现，依法予以从轻处罚。被告人迂芊、吴仕强、黄云帆、马世保、温春海、黎明亮、崔永正归案后均能如实供述自己的犯罪事实，依法予以从轻处罚。被告人迂芊、温春海、崔永正、马世保、薛英王、黎明亮退缴部分或全部违法所得，区别情况酌情予以从轻处罚。根据各被告人的犯罪情节，社会危害性、认罪、悔罪态度等，在量刑时综合予以评价，并对被告人薛英王、温春海、黎明亮、崔永正依法适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百二十五条、第二百八十七条之二第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十九条、第七十二条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人迂芊犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六万元，犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑四年五个月，并处罚金人民币八万元；二、被告人卢杰犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；三、被告人吴仕强犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元；四、被告人黄云帆犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元；五、被告人马世保犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币八千元；六、被告人薛英王犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币七千元；七、被告人温春海犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；八、被告人黎明亮犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币九千元；九、被告人崔永正犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万八千元；十、责令被告人迂芊、卢杰、吴仕强、黄云帆共同退缴违法所得20万元，查明被害人后予以发还。被告人迂芊退缴的违法所得15000元、薛英王退缴的违法所得10000元、马世保退缴的违法所得5879元、温春海退缴的违法所得7000元，黎明亮退缴的违法所得17500元、被告人崔永正退缴的违法所得33000元，依法予以没收，由扣押机关上交国库；被告人黎明亮多退部分，由扣押机关依法予以发还；十一、绍兴市公安局从被告人迂芊处扣押电脑主机一台、手机一部，从被告人卢杰处扣押电脑主机四台、手机二部、IPAD一部，从被告人吴仕强处扣押电脑主机一台、手机一部，从被告人黄云帆处扣押电脑主机一台、手机一部，从被告人马世保处扣押手机一部、电脑主机二台，从温春海处扣押笔记本电脑一台、电脑一体机一台、手机一部，从被告人黎明亮处扣押电脑主机四台、手机三部，从被告人崔永正处扣押电脑主机一台、手机二部，均系犯罪工具，依法予以没收，由扣押机关依法处理。
上诉人卢杰提出：1、本案现有证据无法证实其诈骗20万元左右，其诈骗金额只有招聘黄云帆、吴仕强所骗得的8万元。其在公安机关所作第一份讯问笔录中供述其共骗得二、三十万，这不是真实的。当时“阿六”那边的业务员刚刚被招来，还没有业务。2、公安机关系根据其提供的线索抓获被告人迂芊，并从迂芊的电脑中发现被告人温春海的相关信息后将温春海抓获。其行为应构成重大立功。3、其能如实供述犯罪事实，认罪悔罪态度好，犯罪情节较轻。其和黄云帆、吴仕强并未区分主从犯，在量刑上应当一样。请求二审对其从轻或减轻处罚。
经审理查明，原判认定的事实有经原审庭审质证、认证的各被告人的供述与辩解，卢某、石某、王某2的供述与辩解，被害人曾某、袁某、梁某的陈述，证人程某、王某1等的证言，证明，扣押清单及照片，银行交易明细，QQ聊天记录，网页截图，计算机司法鉴定意见书，搜查笔录、电脑证据提取记录，支付宝账单数据、视频录像，常住人口基本信息，抓获经过等证据证实，本院予以确认。
关于上诉人卢杰的上诉理由，评析如下：
一、关于上诉人卢杰提出其诈骗金额仅有8万元的上诉理由，经查：1、卢杰稳定供述其手下的业务员除了吴仕强和黄云帆是一个组的，还有一个叫“阿六”的人帮其找来三个组，总共有四组业务员，每组二人左右，其和每组业务员之间五五分成，一起参与诈骗的人通过一个QQ群相互联系。吴仕强、黄云帆亦供述除其二人和卢杰外，还有五、六个人一起在做诈骗的事情，大家通过一个工作用的QQ群联系，真人没有见过面。以上证据相互印证，可证实卢杰手下有包括吴仕强、黄云帆在内的多组业务员帮其行骗。同时，卢杰在侦查阶段的前两次讯问笔录中均供述其一共骗到大概二三十万元钱，此后的多次讯问笔录中侦查人员仅有一次就诈骗金额问题进行了讯问，卢杰供述其记不得了，相关数据都在网站的第三方支付平台（即口袋支付）里。卢杰虽自审查起诉阶段开始翻供，辩解其只骗到8万元左右，“阿六”那边的三组业务员刚被招来，还没有业务，但该供述没有证据证实，又与原先供述相矛盾，本院不予采信。原判已考虑到诈骗网站的充值金额存在客户赢钱并需要向客户支付的情形，对公诉机关起诉卢杰的诈骗金额44万元作出修正，从有利于被告人的角度，就低认定卢杰的诈骗金额为20万元左右，该认定并无不当。2、关于卢杰提出其在第一次讯问笔录中所作为虚假供述的意见，经查，卢杰的第一次讯问笔录系侦查机关依法采集，由卢杰本人签字捺印确认。且原审已依卢杰申请启动过非法证据排除程序，但卢杰未能提供相关线索和证据，而《绍兴市看守所入所健康检查登记表》记载卢杰除陈旧性疤痕外并无体表伤情，审查起诉阶段在公诉机关讯问时其亦回答侦查机关并无刑讯逼供、指供、诱供等行为，故原判对卢杰的第一次讯问笔录予以认定并无不当。二审期间卢杰未提供新的线索和证据，本院对其上诉理由不予采信。
二、关于上诉人卢杰提出其构成重大立功的上诉理由，经查，卢杰只简单供述其花钱从一个QQ网名叫“奥博时时彩技术”、QQ号码为21×××62的人那里购买了赌博网站。根据相关规定，共同犯罪中同案犯的姓名、住址、体貌特征、联络方式等基本信息，属于犯罪分子应当供述的范围。犯罪分子只提供上述基本信息的，不应认定为立功。故卢杰的行为不能构成立功，其上诉理由不成立，本院不予支持。
本院认为，上诉人卢杰及原审被告人迂芊、黄云帆、吴仕强、马世保、薛英王以非法占有为目的，利用电信网络，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，其中迂芊、卢杰、黄云帆、吴仕强诈骗数额巨大，马世保、薛英王诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪，且部分系共同犯罪。原审被告人迂芊、温春海未经国家有关部分批准非法经营彩票网站，其行为均已构成非法经营罪，且系共同犯罪。原审被告人黎明亮、崔永正明知他人利用信息网络实施犯罪，仍提供技术支持和广告推广服务，其行为均已构成帮助信息网络犯罪活动罪。原判认定事实基本清楚，适用法律正确。原判已根据各被告人的犯罪情节、社会危害性、认罪悔罪态度等，在量刑时综合予以评价，所作量刑适当。上诉人卢杰再请求二审从轻或减轻处罚的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 俞湘静
审判员 钱耀炯
审判员 阮凤权
二〇一七年十二月二十八日
书记员 高海燕