云南省昆明市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）云01刑终172号
原公诉机关云南省禄劝彝族苗族自治县（以下简称禄劝县）人民检察院。
上诉人（原审被告人）薛某某，男，1964年8月8日出生，汉族，云南省禄劝县人，小学文化，农民，原系禄劝县团街镇某某村委会安兴明村小组长。2015年4月17日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。2015年6月9日被取保候审。2016年3月14日经禄劝县人民法院决定被逮捕。现羁押于禄劝县看守所。
辩护人徐荣，云南护义律师事务所律师。
原审被告人薛某甲，男，1962年8月16日出生，汉族，云南省禄劝县人，初中文化，农民。2015年4月30日因涉嫌犯贪污罪被取保候审。
原审被告人薛某乙，男，1971年1月20日出生，汉族，云南省禄劝县人，文盲，农民，原系禄劝县团街镇某某村委会安兴明村小组副组长。2015年4月30日因涉嫌犯贪污罪被取保候审。
云南省禄劝县人民法院审理的云南省禄劝县人民检察院指控原审被告人薛某某、薛某甲、薛某乙犯贪污罪一案，于2016年3月14日作出（2015）禄刑初字第176号刑事判决。宣判后，原审被告人薛某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅本案卷宗材料，讯问上诉人薛某某，听取辩护人意见，核实了全案证据，对一审判决认定的事实和适用法律进行了全面审查。同时将全案卷宗材料移送昆明市人民检察院审查阅卷，并听取检查意见。本院认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：云南铜业（集团）某某有限公司租用禄劝县城团街镇某某村委会部分土地作为铁厂尾矿库区。2013年4月，云南铜业（集团）某某有限公司委托昆明某某测绘有限公司对租用土地总面积进行测量，并与某某村委会达成土地补偿协议，兑现补偿款到团街镇三资监管中心。2014年10月，被告人薛某某、薛某甲、薛某乙经共谋，利用担任村民小组长、副组长的职务便利，在分配某某村委会安兴明村民小组土地补偿款中，以薛某某及其妻子张某某、女儿薛某丙、薛某甲、薛某乙及其女儿薛某丁的户头，虚报土地面积，套取村集体土地补偿款共计人民币256259.30元。事后薛某某拿出20000元给薛某乙用于村上修路。在案件调查过程中，被告人薛某某为掩盖犯罪事实，分别让村民薛祖某、薛开某、薛甲明、钱某某书写了领到土地补偿款197990元的虚假收条，并付给四人28824.5元好处费。案发后，三被告人及薛祖某、薛开某、薛甲明、钱某某共向禄劝县人民检察院退缴涉案款271198元。
原判认为：被告人薛某某、薛某甲、薛某乙在云南铜业（集团）某某有限公司租用禄劝县团街镇治案村委会部分土地作为铁厂尾矿库区过程中，利用被告人薛某某、薛某乙担任村民小组长、副组长的职务便利，共同将属于村民小组集体所有的土地补偿款人民币256259.30元，非法占为己有，数额较大，其行为已触犯国家刑律，构成职务侵占罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人薛某某、薛某甲、薛某乙犯贪污罪，事实清楚，证据确实、充分，但指控罪名不成立，应予更正。被告人薛某某、薛某乙、薛某甲从事的是村小组长、副组长职务，行使的村级事务，且三被告人虚报土地面积套取的资金，包含在云南铜业（集团）某某有限公司与某某村委会达成的土地租用协议总价款中，三被告人占有的资金性质上属于村民小组集体所有，侵占的是村集体利益，而非套取国家或国有企业的征地补偿款，本案赃款应退还禄劝县团街镇某某村委会安兴明村小组。三被告人利用职务之便将属于村集体所有的该部分土地款占为己有，根据《刑法》第二百七十一条之规定，应以职务侵占罪定罪处罚。被告人薛某某在犯罪中起主要作用，是主犯。被告人薛某乙、薛某甲在犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法予以减轻处罚。被告人薛某乙有自首情节，可以从轻处罚。三被告人认罪态度好，且退缴全部赃款，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十一条、第六十二条、第六十七条、第四十五条、第四十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人薛某某犯职务侵占罪,判处有期徒刑五年；二、被告人薛某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；三、被告人薛某乙犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；四、扣押于禄劝县人民检察院的案款人民币256259.30元，返还禄劝县团街镇某某村委会安兴明村小组。
宣判后，原审被告人薛某某不服，提出以下上诉理由：1、本案不属于共同犯罪，其与薛某乙、薛某甲并没有进行过共同商量，对违法所得也没有做过任何分配，每人所得赃款都是按照各自提供的虚假“户头”获取，一审判决认定其是主犯明显不当；2、一审判决没有认定其有自首情节，导致量刑过重，有失法律公正、公平。
辩护人提出以下辩护意见：1、上诉人薛某某是接到检察院工作人员电话通过后主动到侦查机关配合调查，并如实供述犯罪事实，具有自首情节；2、本案属于一般的共同犯罪，不应区分主从犯，一审判决认定上诉人薛某某在本案中是主犯明显不当；3、上诉人薛某某认罪态度好，案发后主动退回了全部赃款，有悔罪表现，且系初犯、偶犯，建议根据新的司法解释规定，依法对上诉人薛某某从轻处罚，并适用缓刑。
昆明市人民检察院经审查认为，根据新公布实施的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，职务侵占罪金额巨大的起点为100万元以上，上诉人薛某某犯罪金额25万余元，属于数额较大，一审判处有期徒刑五年不当，建议依法改判。同时，本案不属于《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条规定的应当开庭审理之情形，建议二审对本案进行书面审理。
经二审审理查明的事实与一审认定一致，并有经一审庭审质证、认证的立案决定书、户籍证明、到案经过、禄劝县发展改革和经济贸易局文件、租赁协议书、土地补偿款解决方案、会议纪要、团街镇人民政府请示、禄劝县某某村委会铁厂矿区遗留问题协调领导小组文件、铁厂土地问题认可协议、铁厂尾矿库区土地补偿协议、证明、银行凭证、团街镇某某村委会铁厂矿区资金情况、团街镇三资监管中心资金领拨审批表、领条、入账交易清单、云铜集团公司土地补偿花名册、资金兑现总表、收条、农村信用社交易明细查询结果、合作协议书、云南铜业（集团）某某有限公司铁厂尾矿库区土地测量报告、证人证言、安兴明小组兑现面积、情况说明、扣押涉案款决定书及清单、收据、被告人供述等证据在卷证实。经审查，上述证据取证程序合法，证据之间能够相互印证，形成证据锁链，足以证实本案事实，本院依法予以确认。
本院认为：上诉人薛某某及原审被告人薛某乙利用担任村民小组长、副组长的职务便利，伙同原审被告人薛某甲将集体所有土地补偿款人民币256259.30元非法占为己有，其行为已构成职务侵占罪，依法应予惩处。上诉人薛某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯。原审被告人薛某乙、薛某甲在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，依法可以从轻或者减轻处罚。原审被告人薛某乙有自首情节，依法可以从轻处罚。上诉人薛某某及原审被告人薛某乙、薛某甲到案能如实供述犯罪事实，认罪态度好，并退缴了全部赃款，依法可酌情从轻处罚。关于上诉人薛某某所提“本案不属于共同犯罪，其与薛某乙、薛某甲并没有进行共同商量，对违法所得也没有做过任何分配，每人所得赃款都是按照各自提供的虚假‘户头’获取，一审判决认定其是主犯明显不当”的上诉理由及辩护人所提“本案属于一般的共同犯罪，不应区分主从犯，一审判决认定上诉人薛某某在本案中是主犯明显不当”辩护意见，经查，《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款明确规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。本案中，上诉人薛某某及原审被告人薛某乙、薛某甲在办理村民土地被租补偿款的过程中，利用职务之便，共同商量虚报被租土地面积，并制作了村民补偿款花名册，后又伙同薛某乙在花名册上伪造村民签名、按手印，套取土地补偿款共计人民币256259.30元后，三人共同非法占为己有，其行为符合《刑法》规定的共同犯罪构成要件。另外，在调查案件的过程中，上诉人薛某某为逃避法律打击，分别安排其他村民出具领取土地补偿款的虚假收条，在共同犯罪中起主要作用，故其所提该项上诉理由及辩护意见本院不予采纳。关于上诉人薛某某及辩护人所提“一审判决未认定其有自首情节，导致量刑过重，有失法律的公正、公平”的上诉理由及辩护人所提“上诉人薛某某是接到检察院工作人员电话通过后主动到侦查机关配合调查，并如实供述犯罪事实，具有自首情节”、辩护意见，经查，根据在卷证据证实，侦查机关于2015年4月初在调查其他案件中发现了上诉人薛某某有涉嫌贪污土地补偿款的嫌疑。同年4月17日侦查机关即依法将薛某某传唤到案，其行为不符合自首的构成要件，故其所提该项上诉理由及辩护意见本院不予采纳。关于辩护人所提其他辩护意见，有事实和证据印证，本院予以采纳。
综上，原审判决认定上诉人薛某某及原审被告人薛某乙、薛某甲犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但鉴于在二审期间，《中华人民共和国刑法修正案(九)》及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》公布施行，对贪污贿赂犯罪的量刑标准作出了新的规定，结合本案，上诉人薛某某侵占集体财物人民币256259.30元，案发后全额退缴了违法所得，认罪、悔罪态度较好等具体情节，决定对其从轻处罚，且对其宣告缓刑不致再危害社会，亦不会对其所居住社区造成重大不良影响，故决定对其适用缓刑。昆明市人民检察院发表的检察意见于法有据，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持云南省禄劝彝族苗族自治县人民法院（2015）禄刑初字第176号刑事判决第四项，即：“扣押于禄劝县人民检察院的案款人民币256259.30元，返还禄劝县团街镇某某村委会安安兴明村小组”；
二、撤销云南省禄劝彝族苗族自治县人民法院（2015）禄刑初字第176号刑事判决第一、二、三项，即：一、“被告人薛某某犯职务侵占罪,判处有期徒刑五年”；二、“被告人薛某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年”；三、“被告人薛某乙犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年”；
三、上诉人（原审被告人）薛某某犯职务侵占罪,判处有期徒刑二年，缓刑三年；
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算）
四、原审被告人薛某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年；
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算）
五、原审被告人薛某乙犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审 判 长 彭亚一
代理审判员 谷 怡
代理审判员 周 舒
二〇一六年六月三十日
书 记 员 李晓荣