北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京02民终596号
上诉人（原审被告）：王宗祥，男，1950年10月24日出生，北京华宇云天科技发展有限公司董事长，住北京市丰台区。
委托诉讼代理人：孙利国，男，住北京市东城区。
被上诉人（原审原告）：徐威，男，1978年5月12号出生，住河南省郑州市。
委托诉讼代理人：高立伟，北京玺泽律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘瑞博，北京玺泽律师事务所实习律师。
上诉人王宗祥因与被上诉人徐威房屋租赁合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2017）京0106民初15438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
王宗祥上诉请求,同意退还徐威租金107360元，要求撤销一审判决，依法改判驳回徐威的其他诉讼请求。事实和理由：原审法院没有查明徐威2015年11月1日至2016年2月1日期间实际进场经营羽毛球馆的事实，2016年2月1日，双方协商合作转租赁时，我给徐威书写了减免10000元租金并认可下一交款期减免9000元，如果徐威没有实际经营，就不会发生上述费用减免的事实；《投资合作协议》约定了徐威进场时间为2015年11月1日，徐威从案外人ＸＸ手中接手羽毛球馆并开始经营，羽毛球馆从未停止过经营，徐威应该按每月12500元的标准向我支付2015年11月1日至2016年2月1日的租金。徐威退出涉案场地的时间是2017年3月15日，一审认定的2017年3月3日存在错误，徐威在2017年3月14日之前仍在场馆培训，徐威应支付离场前的租金。2016年2月1日双方协商合作改为租赁关系时，对合作期间徐威应交纳的经营费用、财产归属未进行清算，现双方合同无法正常履行，徐威不支付2015年11月1日至2016年2月1日合作期间的费用有失公允；原审法院解除租赁合同时，没有处理2015年11月1日至2016年3月28日的徐威应承担的使用费存在错误；2016年7月27日双方签订的场馆租赁补充协议中约定“其他双方互不相欠”的约定，不涉及参股金折抵与返还问题，以及徐威合作期间应缴纳场馆正常开支问题，一审法院对此约定内容扩大解释，损害了我的合法权益；我并非涉案场地实际产权人，涉案场地从案外人租赁而来，整改费用完全由我承担勉为其难，我不存在违约行为，不应承担赔偿金。
徐威辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，我同意原审判决，要求驳回上诉人的上诉请求。投资合作协议签订之后，我并未开始任何经营和使用场地，场地不具备使用条件，我不应支付2015年11月1日至2016年3月28日期间的费用。双方的租赁关系实际从2016年2月15日开始,我缴纳第一期租金从2016年3月28日至9月27日，王宗祥并未提出异议，租赁开始日期是2016年3月28日。我于2017年3月3日已经搬离承租场地，双方一审时也共同确认了。王宗祥未在整改期间将场地整改，造成合同的解除，给我造成了严重的损失，应承担损害赔偿责任并支付违约金。
徐威向一审法院起诉请求,请求判令：1、王宗祥退还我交纳的租金17.5万元；2、王宗祥向我赔偿15万元及承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年9月28日，王宗祥（甲方）与徐威（乙方）签订了投资合作协议，约定双方就共同合作经营位于丰台区卢沟桥晓月苑二里文化广场南侧晓月苑体育舞蹈馆事宜达成如下协议：场馆自2010年9月18日开业五年以来一直处于亏损状态，从2015年9月28日起到2020年9月28日止还有五年的合同租期，为扭转亏损局面，经丰台体育总局领导推荐，北京体育大学硕士研究毕业生徐威对场馆进行调研后有意出资20万参股，甲乙双方各占股份的50%，参股后场馆固定资产归甲乙双方共同所有。参股后甲方对场馆安全负责并协调和相关职能部门的关系，以维持场馆的正常经营。同时甲方负责上午场和晚场的经营。晚场的经营如有改变在附件中另行约定，另外棋牌室和舞蹈小卖部归甲方经营。乙方负责羽毛球场和下午场馆的经营管理，经营风险各自负责，经营收益归各自所有，下午场场地适合打篮球后归乙方经营管理。甲乙双方合作期限从乙方入住场馆日（预计2015年11月1日）至2020年9月27日。乙方应在合同签订之时把20万参股金一次性付给甲方。乙方出资11万/年作为场馆的正常开支。甲方权利和义务：1、甲方主要负责场馆的通风、空调、暖气、用电、用水及相关维修；……3、甲方对场馆安全负责并协调和相关职能部门的关系。第七条违约：甲乙双方任何一方无论何种原因提前终止本协议，提前2个月向对方提出书面说明并向对方支付15万元作为补偿款。五年合同期满，合同自然终止，双方不承担违约责任。由于一方不履行合同规定的义务，或严重违反合同，造成合伙人无法经营或无法达到经营目标，视作违约方单方面终止合同。他方有权按合同向违约方索赔：如甲乙双方同意继续经营，违约方应赔偿合伙人的经济损失。
2015年11月7日前，徐威陆续向王宗祥支付了20万元。王宗祥主张其于2015年11月1日将场地交付徐威使用，徐威称2016年2月时场地尚不具备交付条件，其于2016年3月正式开始使用。双方对各自主张均未进行有效举证。
2016年2月1日，徐威与王宗祥签署附件一对双方在租赁场馆的设施归属和权利义务作了进一步的约定。其中第九条约定了归乙方经营的下午场场地在适合打篮球之前（主要是地滑），乙方不承担每天100元的费用。如果场地到2016年9月28日之前还不适合打篮球，甲方应退还乙方20万元参股金。庭审中，王宗祥和徐威共同确认，双方于2016年2月15日转为租赁关系。双方于2016年7月27日签订场馆租赁补充协议，约定经甲乙双方友好协商，由于篮球场地偏滑，甲方同意年租金从11万元减为10万元，交款日期仍按合同约定，以后不再纠结地板问题。7月28日应交场租5万，减去票款2800元及课时费3000元，实交44200元，甲方欠乙方9000元，下次交房租再扣除，其他甲乙双方互不相欠。
2016年2月1日，徐威向王宗祥支付了45000元，王宗祥开具收据，内容是：“今收到徐威2016年3月28日到2016年9月28日半年全部费用，应缴55000元，实缴45000元，所差的10000元，以补偿的方式免除。”
2016年7月28日，徐威向王宗祥转账支付了35200元。当日，双方在场馆租赁补充协议下方注：甲方欠乙方9000元一次性结清，实交44200元减去9000元是35200元。
2017年1月27日，徐威向王宗祥支付了4万元，王宗祥开具收据，内容是：“收到徐威2017年3月28日到2017年9月28日半年全部费用。应缴5万，实缴4万，所差1万元双方算清账目后如实缴付。”
2017年3月3日，北京市丰台区人民政府宛平城地区办事处出具安全生产责令改正通知书，内容是：“晓月苑体育舞蹈馆：经查，你单位存在下列问题：1、对馆内主线路进行重新布线更换；2、对馆内主进线端线路及电表柜进行更换；3、要求对辅助供电设备进行更换；4、要求对电源控制箱变更位置；5、对馆内照明及辅助用电线路进行巡检及更换。由于该馆存在大量用电安全隐患，整改时间长要求在七个工作日内提出整改方案，建议该馆在整改前减少经营或暂停营业。现要求你单位对上述第1-5项问题于2017年3月15日前制作整改方案，达到有关法律、法规、规章和标准制定的要求。逾期不改正或达不到要求的，将向有关部门报告、依法查处。”随后，北京市丰台区人民政府宛平城地区办事处又出具安全生产改正复查意见书，内容是：“晓月苑体育舞蹈馆：本单位于2017年3月3日向你单位下达了责令改正通知书，经对你单位改正情况进行复查，提出如下意见：经宛平安全办、安全生产检查队复查，该企业未对安全隐患进行整改，要求该单位于3月15日进行停业整改。整改期间宛平安全办将对整改进度继续监督。”
徐威和王宗祥均认可，在2017年3月3日整改通知发出后，王宗祥无力投入资金改造，故与徐威协议解除了合同。徐威于2017年3月3日搬离了涉案房屋。另，双方口头约定20万元参股金分五个租约年度每年从中扣除4万元租金。后，王宗祥退还了徐威3万元租金。因双方对于其他款项有争议，形成本诉。
一审法院认为，王宗祥和徐威均认可双方2016年2月1日转为租赁关系，又因为整改通知下发后王宗祥未能按通知整改，双方合同解除，徐威于2017年3月3日搬离。徐威所交款项超过其使用期间的租金数额，王宗祥应予退还，王宗祥亦同意退还，但双方对租赁的期限和租金数额计算有争议。徐威于2017年3月3日搬离，故王宗祥应退还徐威所交2017年3月4日以后的租金。王宗祥认为徐威未支付2015年11月至2016年3月28日的租金，应当从徐威交纳的租金中扣除该部分租金，徐威对此不认可。因2016年2月15日以后双方转为租赁关系，租期和租金不应从2015年11月起算。且双方在场馆租赁补充协议中约定了租金的标准和欠款扣除事宜后明确约定其他双方互不相欠，应视为此前的款项已经结清。且王宗祥从未向徐威主张过2015年11月至2016年3月28日的租金，现其要求从徐威交纳的租金的扣除该段时间的租金，亦不合常理，法院对王宗祥的主张不予采纳。故法院认为，徐威已经支付的2017年3月3日之后的租金，王宗祥应予退还。经查，徐威分三笔每次交纳半年的租金，分别为：第一笔2016年3月28日至9月28日45000元、第二笔2016年9月29日到2017年3月28日35200元、第三笔2017年3月28日至2017年9月28日40000元。且第一笔和第二笔租金交纳时均有字据为证，免除了部分金额，应视为分别交纳金额为5.5万元以及5万元。王宗祥和徐威均认可参股金20万元转为租金，每年从中扣除4万元。法院结合上述租金交纳情况，按照双方提交的证据，依法确定王宗祥应退还徐威租金的数额。现徐威以投资合作协议中的违约金条款，要求王宗祥赔偿15万元。双方均认可对于租赁的期限和租金的约定仍然沿用了原投资合作协议的内容，但该协议中违约条款的约定能否适用到双方的租赁关系双方持不同意见。法院认为，适用违约条款的前提为“甲乙双方任一方无论何种原因提前终止本协议”，该条款应当属于在投资合作协议关系中对双方的违约约束。双方转为租赁关系变更了原投资合作协议的合同目的，违约金条款不当然继续约束双方的租赁关系，且如继续完全按照原投资合作协议的违约条款来确定赔偿的金额，双方权利义务存在失衡。但考虑到租赁场地被责令整改后，王宗祥无力改造，故双方合同无法继续履行。王宗祥作为出租人，未能在租赁期间保持租赁物符合约定的用途，已构成违约，徐威要求王宗祥赔偿，于法有据，关于赔偿的具体金额，法院综合考虑王宗祥的过错程度、徐威的预期利益等因素，根据公平原则，酌情确定王宗祥应向徐威支付赔偿金的具体数额。据此，原审法院于2017年9月判决：一、王宗祥于判决生效之日起七日内向徐威退还租金十七万四千五百二十七元；二、王宗祥于判决生效之日起七日内向徐威赔偿三万元；三、驳回徐威的其他诉讼请求。
二审查明事实与一审基本一致。
二审补充查明，徐威与王宗祥于2015年11月5日签订第二份《投资合作协议》，内容包括双方合同经营目的、参股金支付方式及合作期限、分红比例、财务管理、违约等约定。徐威于2016年2月15日在2015年9月28日所签订的第一份《投资合作协议》中注明：以本合同为准、其它所签合同无效。徐威与王宗祥共同确认通过该注明废止了2015年11月5日所签订的《投资合作协议》。徐威与王宗祥共同认可自2016年2月15日开始双方形成租赁关系，徐威所交的参股金20万转成租金并按年折抵4万元。
本院审理中，双方共同确认徐威向王宗祥交纳了自2016年3月28至2017年9月28日租金共34.5万元。
王宗祥称原审法院审理中其因为身体原因本人未出庭，代理人对具体情况不了解，原审认可徐威的撤场时间2017年3月3日存在错误。王宗祥申请证人出庭以证明涉案场地的停业时间，宋洪奇出庭称其在2017年3月12日在涉案场地打羽毛球；呼忠和出庭称其打羽毛球早场，球馆于2017年3月15日之前一直在经营；王某出庭称其系王宗祥的朋友，涉案场地于2017年3月15日关张；任某出庭称其在场馆给王宗祥打工，涉案场馆于2017年3月份关张。徐威认为证人证言不属于新证据，证人王某、任某与王宗祥有利害关系，其它证人与徐威存在诉讼，不认可其证明目的。
王宗祥另提供北京市丰台区人民法院（2017）京0106民初31775号民事判决书证明徐威的撤场时间为2017年3月14日，该判决书事实查明部分认定，案外人程志君每次打完球徐威会把余额发送至其微信，2017年3月14徐威向其微信发送的信息显示了当时的余额。徐威认为微信只是结算日期，不能证明徐威的撤场时间。
本院认为：徐威与王宗祥于2015年9月28日签订了第一份《投资合作协议》，约定双方合作期限从徐威入驻场馆日（预计2015年11月1日）至2020年9月27日止。该协议名为合作，实为合伙。双方又于2015年11月5日签订第二份《投资合作协议》、2016年2月1日签订《附件一》，明确了双方共同合伙期间的投资及分配原则。2016年2月15日，双方确认其它合伙协议作废，并确认将第一份《投资合作协议》中徐威的参股金转化成租金按年折抵，双方同时确认此时双方从合伙关系转为租赁关系，故本院依法确认2015年11月1日至2016年2月14日徐威与王宗祥系合伙关系，2016年2月15日之后双方建立租赁关系。王宗祥上诉要求徐威承担2015年11月1日至2016年2月15日的租金，因双方在2015年11月1日至2016年2月15日系合伙关系，并非租赁关系，王宗祥要求徐威承担该期间租金的上诉理由明显缺乏依据，本院不予支持。对于合伙期间的债权债务关系双方可自行清算或另案解决。
徐威与王宗祥虽于2016年2月15日建立租赁关系，并约定了徐威按每年11万元的标准交纳租金、参股金20万元每年折抵4万元作为租金。但对于每年11万元租金的起算点及参股金何时折抵租金，双方在合同中并未明确约定。王宗祥于2016年2月1日开具收据,收到徐威2016年3月28至2016年9月28日半年租金，由此可见，双方确认11万元租金的起算点为2016年3月28日。双方的租赁合同并未明确约定徐威应负担涉案场地2016年2月15日至2016年3月28日的租金，王宗祥上诉要求徐威负担上述期间的租金，未提供有效的证据予以证实，本院对其该项上诉意见不予采纳。关于参股金20万元折算每年租金4万元一节，因双方的租赁关系自2016年2月15日起成立，且徐威已经实际向王宗祥支付了20万元，故本院认为参股金抵租金的折算点应从2016年2月15日起算。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第74条的规定，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。本院审理中，王宗祥称徐威的离场时间应为2016年3月15日，证人呼忠和出庭证明其在涉案场地最后一次的消费日期为2017年3月14日，王宗祥提供的生效判决亦认定了2017年3月14日案外人在涉案场地打完球后，徐威通过手机微信向案外人发送扣费信息，以上证据证实了徐威并未在2017年3月3日离场；徐威虽坚持称其撤场时间为2016年3月3日，但未提供其自行撤场的有效证据，虽然王宗祥在原审法院审理中自认了徐威的离场时间为2017年3月3日，但是王宗祥在二审期间提供的相反证据足以推翻其原审确认的撤场时间，本院依据双方的举证情况依法确认徐威的撤场时间为2016年3月14日。徐威占用场地应支付相应的租金，故徐威应承担涉案场地2016年2月15日至2016年3月14日的租金，依据王宗祥提交了新的证据，本院对徐威应负担的租金数额依法予以调整。
合同履行过程中，有关部门要求王宗祥对涉案场地进行整改，后因王宗祥未投入资金整改导致涉案场地停业；王宗祥作为出租人应该保障涉案场地能正常使用，现租赁合同不能正常履行因王宗祥的不作为引起，王宗祥的行为构成违约，应承担违约责任，原审法院依法酌情认定王宗祥向徐威支付违约金，并无不妥，本院予以维持。
综上所述，根据二审期间当事人提交的新证据，本院对原审判决依法进行改判。依据《中华人民共和国合同法》一百零七条、第二百一十二条、第二百一十六条、第二百二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第74条之规定，本院判决如下：
一、维持北京市丰台区人民法院（2017）京0106民初15438号民事判决第二项；
二、撤销北京市丰台区人民法院（2017）京0106民初15438号民事判决第三项；
三、变更北京市丰台区人民法院（2017）京0106民初15438号民事判决第一项为：王宗祥于本判决生效之日起七日内向徐威退还租金170433元；
四、驳回徐威的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3088元，由徐威负担288元（已交纳），由王宗祥负担2800元（徐威已交纳，王宗祥由本判决生效之日起支付徐威）；二审案件受理费2229元，由王宗祥负担2000元（已交纳），由徐威负担229元(王宗祥已交纳，徐威于本判决生效之日起7日内支付王宗祥)。
本判决为终审判决。
审判长 王军华
审判员 李蔚林
审判员 曹 雪
二〇一八年二月二十四日
书记员 张晓鸥