重庆市大渡口区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）渡法刑初字第00265号
公诉机关重庆市大渡口区人民检察院。
被告人杨栋彪。此次因涉嫌犯盗窃罪，于2014年5月23日被刑事拘留，同年6月26日被依法逮捕，现羁押于重庆市大渡口区看守所。
辩护人赵奎，重庆昂正律师事务所律师。
被告人李某甲。因涉嫌犯盗窃罪，于2014年7月4日被刑事拘留，同年8月8日被依法逮捕，现羁押于重庆市大渡口区看守所。
被告人杨某某。因涉嫌犯盗窃罪，于2014年5月23日被刑事拘留，同年6月11日被取保候审。
辩护人杨朝敏，重庆昂正律师事务所律师。
重庆市大渡口区人民检察院以渝渡检刑诉（2014）248号起诉书指控被告人杨栋彪、李某甲、杨某某犯盗窃罪，于2014年9月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市大渡口区人民检察院指派代理检察员马荣奇出庭支持公诉，被告人杨栋彪及其辩护人赵奎、被告人李某甲、被告人杨某某及其辩护人杨朝敏到庭参加诉讼。现已审理终结。
重庆市大渡口区人民检察院指控，2014年3月以来，被告人杨栋彪分别伙同被告人李某甲、杨某某寻找老年人作为犯罪目标，以用自己的“零钱”换取被害人的“整钱”并承诺给予好处费为借口骗取被害人“换钱”，趁被害人不备，采取将被害人的“整钱”调包方式，多次侵吞他人钱财。在作案过程中，被告人杨栋彪负责物色作案目标、骗取被害人信任、实施“调包”、分配赃款；被告人杨某某、李某甲负责给杨栋彪传递“零钱”及“望风”，事后分得赃款。被告人杨栋彪与李某甲、杨某某采取上述方式交叉作案，杨栋彪参与作案四次，盗窃钱财共计40800元；李某甲参与作案两次，盗窃财物共计17000元；杨某某参与作案两次，盗窃钱财共计23800元，具体犯罪事实如下：
1.2014年3月3日上午，被告人杨栋彪与李某甲在南岸区四公里附近一农贸市场，以换整钱并许诺给一定好处费为由与被害人姜某某搭话，在换钱过程中，趁姜某某不注意采用调包方式盗走被害人姜某某人民币4000元。
2.2014年3月10日上午，被告人杨栋彪与杨某某在南岸区上新街附近一农贸市场，以换整钱并许诺给好处费为由与被害人李某乙搭话，在换钱过程中，趁李某乙不注意采用调包方式盗走被害人李某乙人民币4000元。
3.2014年3月22日，被告人杨栋彪与李某甲在沙坪坝区天星桥新立菜市场，以换整钱并许诺给一定好处费为由与被害人谢某某搭话，在换钱过程中，趁谢某某不注意采用调包方式盗走被害人谢某某人民币13000元。
4.2014年4月17日上午，被告人杨栋彪与杨某某在大渡口区茄子溪子溪苑综合市场，以换整钱并许诺给好处费为由与被害人唐某某搭话，在换钱过程中，趁唐某某不注意采用调包方式盗走被害人唐某某人民币19800元。
2014年5月23日，被告人杨栋彪、杨某某在九龙坡区黄桷坪被公安机关抓获，同年7月4日，被告人李某甲在沙坪坝区三峡广场被公安机关抓获。2014年6月3日，被告人杨栋彪、杨某某的家属退缴赃款人民币27000元，由公安机关暂为扣押。
公诉机关当庭出示并宣读了被害人陈述、被告人供述、证人证言、指认现场照片、取款凭证等证据，并认为被告人杨栋彪、李某甲、杨某某的行为已构成盗窃罪，请求对其依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，依法判处。
被告人杨栋彪及其辩护人辩称1、全案应当定性为诈骗罪，而非盗窃罪；2、本案第四笔指控即在大渡口区茄子溪调包所得的金额为9800元，而不是19800元，对起诉书指控的其余事实无异议；3、被告人杨栋彪家属主动退回了大部分赃款，可以从轻处罚。
被告人李某甲辩称全案应当定性为诈骗，而不是盗窃。
被告人杨某某对起诉书指控无异议。被告人杨某某的辩护人辩称：1、全案应当定性为诈骗罪，而非盗窃罪；2、本案第四笔指控即在大渡口区茄子溪调包所得的金额为9800元，而不是19800元，对起诉书指控的其余事实无异议。
经审理查明，2014年3月以来，被告人杨栋彪分别伙同被告人李某甲、侄子杨某某寻找老年人作为犯罪目标，以用十元、二十元面值的“零钱”换取被害人的100元面值的“整钱”并承诺给予好处费为借口骗被害人“换钱”，趁被害人不备，采取将被害人的“整钱”调包方式，多次侵吞他人钱财。在作案过程中，被告人杨栋彪负责物色作案目标、骗取被害人信任、实施“调包”、分配赃款；被告人杨某某、李某甲负责给杨栋彪传递“零钱”及望风。被告人杨栋彪与李某甲、杨某某采取上述方式交叉作案，杨栋彪参与作案四次，盗窃钱财共计40800元；李某甲参与作案两次，盗窃财物共计17000元；杨某某参与作案两次，盗窃钱财共计23800元，具体犯罪事实如下：
1.2014年3月3日上午，被告人杨栋彪与李某甲在南岸区四公里附近一农贸市场，以换整钱并许诺给一定好处费为由与被害人姜某某（1935年××月××日出生）搭话，在换钱过程中，趁姜某某不注意采用调包方式盗走被害人姜某某人民币4000元。
2.2014年3月10日上午，被告人杨栋彪与杨某某在南岸区上新街附近一农贸市场，以换整钱并许诺给好处费为由与被害人李某乙（1940年××月××日出生）搭话，在换钱过程中，趁李某乙不注意采用调包方式盗走被害人李某乙人民币4000元。
3.2014年3月22日，被告人杨栋彪与李某甲在沙坪坝区天星桥新立菜市场，以换整钱并许诺给一定好处费为由与被害人谢某某（1934年××月××日出生）搭话，在换钱过程中，趁谢某某不注意采用调包方式盗走被害人谢某某人民币13000元。
2014年5月23日，被告人杨栋彪、杨某某在九龙坡区黄桷坪被公安机关抓获，同年7月4日，被告人李某甲在沙坪坝区三峡广场被公安机关抓获。2014年6月3日，被告人杨栋彪、杨某某的家属退缴赃款人民币27000元，由公安机关暂为扣押。
2012年10月11日，被告人杨栋彪因犯盗窃罪被山东省东营市东营区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金5000元，考验期间为2012年10月27日至2014年4月26日。（杨栋彪因该案于2012年7月19日被捉获，同日被刑事拘留，同年8月23日被逮捕，2012年10月16日被释放，罚金已经缴纳）。
上述事实，被告人杨栋彪及其辩护人赵奎、李某甲、杨某某及其辩护人杨朝敏在开庭审理过程中亦无异议，且有受案登记表、立案决定书、指认现场记录及照片、指认赃物照片、取款凭证、监控视频、捉获经过、户籍资料、刑事判决书、释放通知书、被害人姜某某、李某乙、谢某某的陈述、被告人杨栋彪、李某甲、杨某某的供述等证据证实，足以认定。
4.2014年4月17日上午，被告人杨栋彪与杨某某一起来到大渡口区茄子溪子溪苑综合市场，被告人杨栋彪以用自己的零钱换取被害人唐某某的整钱并许诺给唐某某（1945年××月××日出生）好处费为由，骗得唐某某信任同意换钱，杨某某趁机将装有一角零钱的黑色塑料袋递给杨栋彪，后杨栋彪陪同被害人唐某某回工厂取了银行卡，杨某某在远处跟随。取了银行卡后被告人杨栋彪、杨某某跟随唐某某来到银行门口，杨栋彪示意杨某某尾随被害人唐某某取钱，唐某某在中国农业银行重庆茄子溪支行支取尚未到期的定期存款10000元，并将所取款项装入被告人杨栋彪事前提供的黑色塑料袋中，接着唐某某又在不远处的重庆农村商业银行取款9000元。被害人唐某某将上述19000元连同自己身上的800元一起交给被害人杨栋彪换取零钱，在换钱过程中，被告人杨栋彪趁唐某某不注意采用调包方式盗走被害人唐某某19800元，被害人唐某某发现被骗后随即报警。
上述事实，公诉机关举示了以下证据：
1、受案登记表：证实2014年4月17日11时许被害人唐某某报警称被骗19800元。
2、取款记录：2014年4月17日，唐某某在中国农业银行重庆茄子溪支行支取尚未到期定期存款10000元，在重庆农村商业银行取款9000元。
3、指认现场记录及照片：杨某某、杨栋彪指认2014年4月17日二人作案地点为大渡口区茄子溪子溪苑菜市场及唐某某取款的两家银行。
4、中国农业银行重庆茄子溪支行银行取款视频：证实2014年4月17日10时30分许，唐某某在农行柜台取款，并将钱放入一个黑色塑料袋中，杨某某一直在农行取款大厅尾随唐某某。
5、被害人唐某某的陈述、辨认笔录：证实2014年4月17日上午9点多，唐某某在茄子溪申佳子溪苑农贸市场门口碰到一个三十多岁的男子（经辨认系本案被告人杨栋彪），问唐某某要不要鸡蛋，并许诺给好处费1500元让唐某某帮忙将其零钱换成整钱。唐某某说其农行有1万元定期，农村商业银行有9000元，身上还有800元，只能凑这么多，杨栋彪说能凑多少凑多少。随后杨栋彪就跟着唐某某去唐某某的厂里拿了银行卡。随后唐某某在农业银行取了10000元，在农村商业银行取了9000元，同时将身上的800元现金共计19800元钱放入杨栋彪提供的黑色塑料口袋里。取完钱后，杨栋彪将唐某某叫到银行不远处一个角落数钱，杨栋彪给了唐某某3000元的零钱，并让唐某某一起放在黑色塑料袋里，之后，杨栋彪说身上钱不够，要去菜市场拿钱，让唐某某在原地等他，杨栋彪走了后，唐某某打开口袋一看，发现里面全部为一角的零钱，遂报案。
6、被告人杨栋彪的供述：2014年4月的一天早上，杨栋彪和杨某某到大渡口区茄子溪菜市场伺机作案，杨栋彪拿着一篮子鸡蛋寻找目标，杨某某拿着装零钱的袋子，杨栋彪找到一个70多岁的老人（被害人唐某某）让他帮忙换零钱，并给好处费，唐某某表示同意并要回家拿卡，杨栋彪在背后招手，杨某某把装有零钱的黑色塑料袋递给杨栋彪，杨栋彪跟着唐某某去了一个厂里取钱，随后杨栋彪又跟着唐某某到了银行门口，并给唐某某一个装钱的黑色塑料袋，让唐某某把取得的钱放在里面，杨栋彪示意杨某某跟着唐某某去取钱，唐某某先去了农行，又去了农村商业银行取钱，唐某某从银行出来，杨栋彪和唐某某在银行旁边的一个花台上坐下，杨栋彪看到唐某某装钱的黑色塑料袋中全是一百元面值人民币，杨栋彪当着唐某某的面清点了2000元装进唐某某装钱的黑色塑料口袋中，并说帮唐建国把袋子系好，趁唐建国不注意用身后装有一毛钱的黑色塑料袋替换掉唐某某装钱的袋子。然后杨栋彪说身上钱不够，要回去拿，并让唐某某在原地等杨栋彪。杨栋彪走到马路边就打车叫上杨某某走了。回到家后，杨栋彪清点了调包的钱，除去杨栋彪给唐某某的2000元钱外，还有9800元现金，面值都是100元的。
7、被告人杨某某的供述：证实杨某某知道杨栋彪是用零钱换整钱的方式骗别人钱，在骗钱的过程中，杨某某一直跟着杨栋彪和被害人就是替杨栋彪望风，看周围有没有人去打扰杨栋彪和被害人谈生意，如果有人发现杨栋彪是骗钱的，就及时通知杨栋彪离开。2014年4月的一天早上7点钟左右，杨某某和杨栋彪拿着装有零钱的包包和一篮子鸡蛋到大渡口茄子溪农贸市场，杨某某看到杨栋彪跟着一个老人（被害人唐某某）一起走，杨某某赶紧跟上去，趁唐某某不注意，把装有零钱的包包从背后递给了杨栋彪，然后杨某某就跟着杨栋彪和唐某某到了一个厂门口，唐某某从厂里面出来和杨栋彪到茄子溪一个农业银行，杨某某跟着唐某某进入银行看到唐某某在取钱，取了多少杨某某不知道。后唐某某又到旁边的一个农村商业银行取钱。唐某某走出银行后与杨栋彪走到一边，杨某某就站在离他们比较远的地方看着，他们在那边谈了一会，杨某某看到杨栋彪一个人往前走了，唐某某一个人在那边坐着等，杨某某和杨栋彪就赶紧拦了一辆出租车走了，杨栋彪说做成功了，但是没有给杨某某说骗了多少钱。
8、扣押款物清单、证人赵某某（杨某某的未婚妻）的询问笔录：证实赵某某代杨某某、杨栋彪退还诈骗所获赃款27000元钱，该款由公安机关依法扣押。
9、被害人唐某某指认被告人杨栋彪等人盗窃所使用的一角人民币共计106元。
上述证据，均经当庭质证，查证属实，取证程序合法，证据确实充分，足以认定。
本院认为，被告人杨栋彪分别伙同李某甲、杨某某以非法占有为目的，秘密窃取他人钱财，其中被告人杨栋彪与李某甲共同盗窃财物共计17000元，被告人杨栋彪与杨某某共同盗窃财物共计23800元，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。重庆市大渡口区人民检察院指控被告人杨栋彪、李某甲、杨某某犯盗窃罪的罪名成立，本院予以支持。关于被告人杨栋彪及其辩护人、被告人李某甲、被告人杨某某的辩护人辩称的全案应当定性为诈骗罪，而非盗窃罪的辩解、辩护意见，本院认为，被告人杨栋彪、李某甲、杨某某趁被害人不备，采取以秘密调包的方式将被告人的财物占为己有，而非被害人因错误认识处分自己的财产，系盗窃行为，应当以盗窃罪定罪处罚，对该辩护、辩解意见本院不予采纳。对于被告人杨栋彪及其辩护人、杨某某的辩护人辩称的本案第四笔指控即在大渡口区茄子溪调包所得的金额为9800元，而不是19800元的辩护、辩解意见，本院认为，被害人杨栋彪、杨某某与唐某某一起去取银行卡，并且见证唐某某相继两个银行取款经过，被害人唐某某发现被骗后及时报警，结合被告人杨栋彪、杨某某的供述、取款凭证、取款监控录像等证据足以认定被害人杨栋彪该笔盗窃金额为19800元，对该项辩解、辩护意见本院不予采纳。杨栋彪分别与杨某某、李某甲共谋实施盗窃，系共同犯罪，其中杨栋彪负责找被害人搭话，通过以零钱换整钱，进而通过调包盗窃他人财物，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人杨某某、李某甲负责跟随杨栋彪身后携带、传递零钱包并为其望风，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法对被告人李某甲、杨某某从轻处罚。被告人杨栋彪、李某甲、杨某某实施盗窃行为的作案对象均为老年人，酌情对三被告人从重处罚。被告人杨栋彪在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚并罚，决定执行的刑罚。被告人杨某某、李某甲归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。鉴于被告人杨栋彪、杨某某的家属代其退缴了赃款27000元，酌情对被告人杨栋彪从轻处罚，酌情对被告人杨某某从轻处罚并可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二款、第三条第一款、第十四条之规定，判决如下：
一、被告人杨栋彪犯盗窃罪判处有期徒刑二年四个月，并处罚金15000元，与前罪有期徒刑一年，并处罚金5000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金20000元（刑期从判决确定之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即扣除判决前被先行羁押的90天，即自2014年5月23日起至2017年4月23日止。前罪罚金5000元已经缴纳，剩余罚金15000元于判决生效后十日内缴纳）；
二、被告人李某甲犯盗窃罪判处有期徒刑十个月，并处罚金6000元（刑期从判决确定之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月4日起至2015年5月3日止。罚金于判决生效后十日内缴纳）；
三、被告人杨某某犯盗窃罪判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金6000元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金于判决生效后十日内缴纳）；
四、对扣押在案的赃款27000依法返还被害人；对被告人杨栋彪、李某甲其余违法所得13800元继续予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市第五中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王小梅
人民陪审员 夏庆贤
人民陪审员 徐世芬
二〇一四年十二月二日
书 记 员 赵 旭