山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鲁民三终字第288号
上诉人（原审被告）：深圳市茂华装饰工程有限公司。
法定代表人：李正淼，董事长。
委托代理人：马训波，山东纵观律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：北新集团建材股份有限公司。
法定代表人：王兵，董事长。
委托代理人：孙启赋，男，汉族，1976年7月5日出生，系北新集团建材股份有限公司法律顾问。
委托代理人：朱冕，男，汉族，1988年4月24日出生，系北新集团建材股份有限公司员工。
上诉人深圳市茂华装饰工程有限公司（以下简称深圳茂华公司）因与被上诉人北新集团建材股份有限公司（以下简称北新建材公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省泰安市中级人民法院（2013）泰知初字第57号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人深圳茂华公司的委托代理人马训波律师，被上诉人北新建材公司的委托代理人孙启赋、朱冕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
北新建材公司原审诉称，一、北新建材公司作为石膏板、轻钢龙骨生产企业，在全国具有极高的知名度，是集建材产业投资、木业业务、物流贸易以及集成房屋业务为一体的综合性大型企业集团。北新建材公司在第6类商品上拥有“龙牌”、“”、“”注册商标专用权，其中“”商标于2008年被评为北京市著名商标，“龙牌”龙骨销售区域遍布全国，北新建材公司为宣传“龙牌”品牌的知名度、美誉度投入巨大的人力物力，赢得广大消费者的好评和建材行业的肯定，在国内外具有极高的知名度。二、2013年1月11日，北新建材公司发现在泰安市泰山区文化艺术中心建设项目装饰工程第二标段装修工地现场深圳茂华公司正在大量安装标注有“龙牌”、“”、“”字样的轻钢龙骨，经举报，工商机关依法对装修工地现场进行检查，现场查获深圳茂华公司正在安装剩余的标注“龙牌”、“”、“”字样的轻钢龙骨2404支。经北新建材公司鉴定，该批龙骨系假冒侵权产品，工商机关于2013年4月8日依法作出泰山工商处字（2013）119号行政处罚决定书，对深圳茂华公司进行严厉处罚。根据商标法的相关规定，深圳茂华公司的经营行为侵犯了北新建材公司的商标专用权，给北新建材公司造成了巨大损失。由于北新建材公司“龙牌”、“”、“”商标在建材市场有很大的知名度、美誉度，深圳茂华公司的行为情节恶劣、数额较大，为维护合法权益，请求法院判令深圳茂华公司停止侵犯北新建材公司的“龙牌”、“”、“”注册商标专用权行为，深圳茂华公司赔偿北新建材公司经济损失30万元，深圳茂华公司承担全部诉讼费用。
原审法院经审理查明：2005年1月14日，北新建材公司经国家工商行政管理总局商标局（简称国家商标局）核准受让取得了第1049497号“”文字商标，核定使用的商品为第6类，包括普通金属、建筑用金属板、金属建筑材料、金属屋顶材料等。2005年3月7日，北新建材公司经国家商标局核准受让取得了第3618422号“”商标，核定使用的商品为第6类，包括普通金属合金、金属建筑材料、可移动金属建筑物等。2007年5月14日，北新建材公司经国家商标局核准受让取得了第4266768号“龙牌”商标，核定使用的商品为第6类，包括金属建筑材料、可移动金属建筑物等。2008年6月，北新建材公司荣获了北京市工商行政管理局颁发的荣誉证书，其“”建筑用金属板、金属建筑材料荣获2007年度（2007-2010年）北京市著名商标。2010年8月6日，中国建筑装饰协会针对北新建材公司龙牌轻钢龙骨（）的国内市场占有率及国内行业排名出具两份证明，证明北新建材公司的龙牌轻钢龙骨在2007、2008及2009年国内行业中高端市场占有率均达到30%以上，其规模及品牌知名度在2007、2008及2009年在国内相同行业中均名列前茅。北新建材公司为了提高“龙牌”等系列品牌的知名度，在中国建材报、中国建筑报、《建材商情》杂志、《总裁》杂志、新浪网等媒体及交通指示牌等处进行了大量广告宣传。
2012年底深圳茂华公司中标“泰山文化艺术中心建设项目装饰装修工程（第四标段）”，建设规模是美术馆和艺术馆1至3层，9088㎡（垂直共享空间），该工程中标价是795.631849万元。深圳茂华公司称发包方指定该工程使用龙牌轻钢龙骨。
2013年1月11日，北新建材公司向泰安市工商行政管理局泰山分局（以下简称工商局泰山分局）举报称，深圳茂华公司销售给泰山文化艺术中心建设项目装饰工程的“龙”牌轻钢龙骨，涉嫌侵犯商标专用权。工商局泰山分局立案后查实，深圳茂华公司在该项目所用轻钢龙骨是2013年1月2日由自称为“龙”牌厂家的业务员到工地办公室推销时购进，购进75竖龙骨600支，进货单价为每支23.88元；50付龙骨3360支，每支进货单价为10.3元，深圳茂华公司称该价格比市场价下浮2%，实际货值为47957.28元。工商局泰山分局对该项目剩余的2404支龙骨就地封存。工商局泰山分局从工地现场提取的出厂检验证上标有“龙牌轻钢龙骨”、“”商标、“北新集团建材股份有限公司”等字样。从现场提取的商标标签标有“”商标及“北新建材”等字样。工商局泰山分局认为，深圳茂华公司销售侵犯“龙”牌轻钢龙骨注册商标专用权的行为，违反了《商标法》第五十二条第（二）项的规定，构成商标侵权行为。工商局泰山分局于2013年4月8日作出泰山工商处字（2013）119号行政处罚决定书，对深圳茂华公司罚款10万元，并没收侵犯商标专用权的轻钢龙骨2404支。深圳茂华公司对该处罚决定并未提起行政复议或行政诉讼，并已经缴纳罚款。
北新建材公司称其75竖型号的正品龙骨价格为28元，50付型号的正品龙骨价格为15元，而本案深圳茂华公司购进的价格分别为23.88元和10.3元。
原审法院认为，本案争议的焦点是：一、深圳茂华公司的行为是否侵犯北新建材公司的“龙牌”、“”、“”注册商标专用权。二、深圳茂华公司的赔偿数额如何确定。
关于深圳茂华公司的行为是否侵犯北新建材公司的“龙牌”、“”、“”注册商标专用权的问题，我国《商标法》第52条规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的行为属于侵犯商标权的行为。《商标法》第56条规定，销售者不知道是侵犯商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。本案北新建材公司在第6类金属建筑材料上合法取得了第1049497号“”文字商标、第3618422号“”商标，第4266768号“龙牌”商标，北新建材公司对上述三个商标享有的商标专用权应受法律保护。深圳茂华公司辩称其购进涉案轻钢龙骨用于工程施工使用而不是销售。对此原审法院认为，《商标法》规定的“销售侵犯注册商标专用权的商品的行为”实质是出卖侵权商品，从中获取购进价格与出卖价格之差价的行为，即存在通过出卖侵权商品获取营利的可能性。虽然深圳茂华公司购进涉案轻钢龙骨的直接目的并不是出卖以赚取差价，而是在其承包的装修工程中使用该建材，但深圳茂华公司这种使用方式与商品最终用户的使用是不同的。商品最终用户的使用是纯消费性使用，不具有营利性，而深圳茂华公司却是在经营中使用，建筑材料是其总工程价款的一部分，在这种情况下，购进建筑材料价格越低，其营利越多，因此深圳茂华公司使用涉案商品的行为不能等同于商品最终用户的纯粹消费性使用行为，这种使用行为存在其以较低价格购进建筑材料从而通过建筑材料营利的空间。此外，深圳茂华公司所承包的装修工程就是将其购进的涉案建材与其劳务结合在一起形成装修工程成果，故其交付于发包方的该成果中就包含了涉案轻钢龙骨，而其取得的总工程款中也包含了该部分建筑材料的价款。因此，深圳茂华公司的这种行为类似于销售侵权商品的行为，应当比照《商标法》关于销售侵权商品的有关规定进行处理。原审法院查明，工商局泰山分局从深圳茂华公司工地现场提取的出厂检验证上标有“龙牌轻钢龙骨”、“”商标、“北新集团建材股份有限公司”等字样。从现场提取的商标标签标有“”商标及“北新建材”等字样。也就是说深圳茂华公司购进的涉案轻钢龙骨所涉及的商标标识与北新建材公司所享有的商标标识是一致的，而工商局泰山分局出具的处罚决定书确认了深圳茂华公司购进的涉案轻钢龙骨是侵犯北新建材公司商标权的商品，而且深圳茂华公司并未在法定期限内对该处罚决定提出复议或者行政诉讼，故原审法院对该处罚决定书认定的事实予以确认。综上，可以确认深圳茂华公司购进的涉案轻钢龙骨是侵犯北新建材公司第1049497号、第3618422号、第4266768号商标权的商品，深圳茂华公司的行为侵犯了北新建材公司的“龙牌”、“”、“”注册商标专用权。因此，对北新建材公司要求深圳茂华公司停止侵犯其“龙牌”、“”、“”注册商标专用权行为的诉讼请求，予以支持。
关于深圳茂华公司的赔偿数额如何确定的问题，北新建材公司的“龙牌”、“”、“”等商标在业内享有较高的知名度，且深圳茂华公司也承认涉案的工程发包方指定使用北新建材公司的“龙牌”等轻钢龙骨，所以，深圳茂华公司作为专业的装修公司，其在购进轻钢龙骨时更应尽较大的注意义务，应规范购货渠道并严格审查所购轻钢龙骨的真伪。具体到本案而言，从深圳茂华公司购进涉案轻钢龙骨的价格看，与北新建材公司的销售价格有些差异，并不像深圳茂华公司所辩称的比市场价低于2%，特别是50付型号的每支龙骨价格相差约5元左右。另外，从深圳茂华公司购进涉案轻钢龙骨的途径看，其是从工地推销人员处购买，而不是从北新建材公司有授权的销售商处购买的。由此，可以认定深圳茂华公司在购买涉案建材时并未尽到谨慎的注意和审查义务，主观上存在一定过错，且深圳茂华公司亦未能提供涉案商品的合法来源，因此，不能免除其赔偿责任。关于赔偿数额，因深圳茂华公司购买涉案轻钢龙骨的目的是工程装修，而不是纯粹销售赚取差价用于获利，所以，其侵权的范围、程度和后果要低于专门从事轻钢龙骨的销售商，故其赔偿责任亦有所不同。由于北新建材公司未能提供证据证明其在侵权期间因被侵权所受到的损失及深圳茂华公司在侵权期间因侵权所获得的利益，原审法院对赔偿数额依法酌定。综合考虑北新建材公司注册商标的商业价值及深圳茂华公司侵权行为的性质、主观过错程度、涉案工程规模、侵权产品的数量等因素，原审法院酌定本案赔偿数额为15万元。对北新建材公司诉讼请求的超出部分，不再支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项、第五十六条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条之规定，判决：一、深圳茂华公司装饰工程有限公司立即停止侵犯北新建材公司的“龙牌”、“”、“”注册商标专用权的行为。二、深圳茂华公司于本判决生效之日起十日内赔偿北新建材公司经济损失15万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回北新建材公司其他诉讼请求。案件受理费5800元，保全费2020元，共计7820元，由北新建材公司负担2900元，深圳茂华公司负担4920元，深圳茂华公司应负担的费用，北新建材公司已预交，待执行时一并处理。
上诉人深圳茂华公司不服上述判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判。其主要理由如下：
一、原审判决认定深圳茂华公司侵犯“龙牌”等注册商标专用权证据不足。深圳茂华公司购买涉案轻钢龙骨时审查了产品合格检验报告、出厂检验证，尽到了审查义务，主观方面不具有侵权的故意，其中出厂检验证与工商机关查获的出厂检验证完全一致，对方对其真实性也没有提出异议，原审判决仅以工商机关的处罚决定认定深圳茂华公司侵犯“龙牌”等注册商标专用权证据不足。
二、原审法院判决深圳茂华公司停止商标侵权没有事实和法律依据。停止侵权的前提是有侵权行为持续存在，涉案轻钢龙骨已经被工商机关没收，对方没有证据证明深圳茂华公司还有侵犯注册商标权的行为存在。
三、原审法院适用法定赔偿判决赔偿北新建材公司损失错误，赔偿数额过高。1、本案不应适用法定赔偿。根据《商标法》及最高人民法院的司法解释，适用法定赔偿的前提条件是“被告侵权所得”或“原告因侵权所受损失”无法确定，而本案并不符合上述前提条件。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条规定：“商标法第五十六条第一款规定的因被侵权所受到的损失，可以根据权利人因侵权所造成商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算。”，也就是说，北新建材公司侵权损失=因侵权所造成商品销售减少量或者侵权商品销售量乘以该注册商标商品的单位利润乘积，本案涉案轻钢龙骨数量确定，价格确定，因此“原告因侵权所受损失”是能够确定的。2、原审判决确定的赔偿数额过高。《商标法》采用的是实际损失原则，适用法定赔偿方式及“侵权所得”方式和“因侵权受到损失”的方式，这三种方式虽然计算方式不同，但是最终得出的结果应当是尽可能的一致，也就是都应当以“实际损失”作为衡量的标准，不应过分偏离这一标准，在本案中，深圳茂华公司所购买的涉案轻钢龙骨总共3960支，涉案价值47957.28元，按对方所提供的同类产品价格计算，涉案价值67200元，原审判决根据注册商标的商业价值、涉案工程规模等因素做出判决深圳茂华公司赔偿经济损失15万元，没有法律依据，明显过高。
综上，原审判决认定部分事实有误，适用法定赔偿错误，判决赔偿数额过高，请求撤销原审判决，依法改判。
被上诉人北新建材公司答辩称，一、深圳茂华公司侵犯了北新建材公司的商标专用权。2013年1月11日，经北新建材公司投诉，泰安市工商行政管理局泰山分局在泰安市泰山区文化艺术中心建设项目装饰工程第二标段装修工地现场查扣大量的标注有“龙牌”、“”、“”字样的轻钢龙骨。该批龙骨是由深圳茂华公司购进用于自己承包的工程。经北新建材公司鉴定，该批龙骨系假冒产品。根据《商标法》第五十二条规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”、“销售侵犯注册商标专用权的商品的”属商标侵权行为。首先，深圳茂华公司作为专业的装修公司，购进、使用侵权商品的行为存在盈利性，是一种商业使用，应界定为商标法上规定的“销售侵犯商标专用权的商品的行为”。深圳茂华公司实施泰山区文化艺术中心项目的装修工程，本质上是向泰山区文化艺术中心提供装修装饰服务，泰山区文化中心支付其工程款的一个过程。深圳茂华公司购进的涉案建材产品是整个装修过程中的重要组成部分，能够为其赚取利益，应视为深圳茂华公司向泰山区文化艺术中心销售涉案建材。其次，涉案轻钢龙骨产品完全照搬使用了北新建材公司的“龙牌”、“”、“”注册商标，属于“在相同商品上使用与他人注册商标相同的商标”的行为。再次，最高法院（2012）行提字第5号行政判决书认定纸面石膏板与轻钢龙骨是相关联的配套产品，构成商标法上的相同或类似商品。涉案龙骨产品上使用的“龙牌”、“”商标与北新建材公司在石膏板上的“”商标有很强的近似性，使用的“”商标与北新建材公司在石膏板上的“”商标完全相同，且轻钢龙骨与石膏板属于类似商品，因此深圳茂华公司的行为也侵犯了北新建材公司石膏板上的“”、“”商标，属于“在类似商品上使用与注册商标人相同或近似的商标”的行为。
二、原审法院判决数额合理。因深圳茂华公司侵犯北新建材公司的商标专用权，严重扰乱了市场秩序，给北新建材公司造成了巨大的损失，故北新建材公司认为原审法院判决赔偿15万元合理。首先，深圳茂华公司的行为侵犯了北新建材公司多个类别上的多个商标，损害了北新建材公司注册商标的知名度、美誉度。其次，北新建材公司为上述商标的宣传投入了巨大的人力物力财力，北新建材公司通过广告、报纸等媒介宣传自身的品牌，才使得“”被评为“北京市著名商标”，“”商标被评为“中国驰名商标”。深圳茂华公司不费一丝一毫的努力，借北新建材公司的品牌影响力获得工程款，给北新建材公司造成了很大的商标权益损失。再次，深圳茂华公司的行为具有主观恶意。深圳茂华公司作为专业的装修装饰公司，经营范围包括室内外装饰工程的设计、施工，有能力也有条件控制涉案产品是否侵犯他人的注册商标权，在法律上有较强的注意义务，且案发后无法提供涉案产品的合法来源，导致北新建材公司不能直接向产品生产者主张赔偿权利。最后，深圳茂华公司长期在泰山区文化中心项目施工，工商部门只是查处了其装修剩余的2404支龙骨，至于具体数量无法计算。根据商标法第五十六条规定，北新建材公司所受到的损失难以计算，且深圳茂华公司获利也无法计算，因此，原审法院在法定赔偿数额内判决15万元合理。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与原审法院查明的一致。
本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：一、深圳茂华公司是否侵害了北新建材公司涉案商标权；二、原审法院判决深圳茂华公司立即停止侵权行为是否正确；三、原审判决确定的赔偿数额是否适当。
一、关于深圳茂华公司是否侵害了北新建材公司涉案商标权问题。本院认为，深圳茂华公司侵害了北新建材公司涉案商标权，理由如下：
1、北新建材公司提供的有关“商标注册证”、“核准商标转让证明”、“核准变更商标注册人名义证明”及“核准续展注册证明”等证据证明其依法享有核定使用在第6类商品的第4266768号“龙牌”文字注册商标、第1049497号“”字母注册商标、第3618422号龙图形注册商标和核定使用在第19类商品上的第3125653号龙及图组合注册商标、第873200号“”注册商标的注册商标专用权，其上述商标权依法应当受到法律保护。2、《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”。涉案被控侵权商品的轻钢龙骨与涉案注册商标核定使用第六类商品中的“金属建筑材料”等构成相同商品，与第19类商品中的“石膏板”等构成类似商品；被控侵权商品的“出厂检验证”、“商标标签”上使用了与上述注册商标相同的标识，即被控侵权商品系在与涉案注册商标核定使用商品相同或者类似商品上使用了相同商标，且未经商标注册人许可。因此，被控侵权商品是侵犯涉案注册商标专用权的商品。3、《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的”。本案中，深圳茂华公司购进被控侵权轻钢龙骨系用于其承揽的装饰装修工程施工，其获得的装饰装修工程款中包含了该轻钢龙骨的价格，其实质上是将购进的轻钢龙骨销售给了装饰装修工程的发包方并从中获利。因此，被控侵权行为符合上述法律规定的情形，即深圳茂华公司销售了侵犯涉案注册商标专用权的商品，侵害了北新建材公司涉案注册商标专用权。原审判决对此的认定并无不当。
二、关于原审法院判决深圳茂华公司立即停止侵权行为是否正确问题。
本院认为，1、《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条规定公民、法人的商标专用权等受到侵害的，权利人有权要求停止侵害。2、商标权人的注册商标专用权依法存续期间，其他人均负有不得侵害其商标权的义务，否则，应当承担相应法律责任。3、深圳茂华公司侵害涉案注册商标专用权的行为客观存在，且原审判决已经明确界定了深圳茂华公司的侵权行为系其销售被控侵权商品的行为。深圳茂华公司应当负有在涉案商标权有效期间不得再发生与涉案侵权行为相同行为的义务和责任。因此，原审法院判决深圳茂华公司停止侵权行为并无不当。
三、关于原审判决确定的赔偿数额是否适当问题。
本院认为，1、深圳茂华公司核定的经营范围即为从事室内外装饰工程的设计、施工等，其也实际从事装饰工程施工，系专业的室内外装饰工程公司，其对施工所使用的装饰工程用材负有较高注意义务。2、深圳茂华公司所使用的轻钢龙骨系购自工地推销人员，其该购货渠道与其注意义务不相匹配，属于未正当履行其注意义务。3、被控侵权商品价格低于正牌商品比例较大。4、深圳茂华公司不能证明其销售的被控侵权商品具有合法来源。因此，深圳茂华公司主观上对侵权行为发生存在过错，且不能证明侵权商品的合法来源，不符合《中华人民共和国商标法》第五十六条第三款规定的不承担赔偿责任的情形，其应当承担赔偿责任。5、侵权商品同时侵害了北新建材公司多个商标权，且涉案有关注册商标在相关公众中享有较高知名度和美誉度，具有较高商业价值，涉案侵权行为必然给其造成较大损害。因此，在北新建材公司未能提供证据证明其在侵权期间因被侵权所受到的损失及对方在侵权期间因侵权所获得的利益的情形下，原审法院综合考虑涉案注册商标的商业价值及侵权行为的性质、主观过错程度、涉案工程规模、侵权产品的数量等因素，酌定本案赔偿数额为15万元，不违反法律规定，并无不当。
综上所述，上诉人深圳茂华公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元，由上诉人深圳茂华公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 戴 磊
代理审判员 于志涛
代理审判员 都 伟
二〇一四年一月二十七日
书 记 员 于明君