贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）黔东刑终字第289号
原公诉机关三穗县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李绍成，男，1968年12月8日出生于贵州省剑河县，苗族，大学本科文化，原三穗县教育局副局长、纪检组长，现任三穗县文化广播电视局工作人员，住三穗县。2015年4月13日，因涉嫌犯受贿罪被三穗县人民检察院立案侦查，同年6月23日被三穗县人民法院取保候审。经三穗县人民法院决定，于2015年9月11日被执行逮捕。现羁押于三穗县看守所。
辩护人雷达、张仙丹，万木春律师事务所律师。
三穗县人民法院审理三穗县人民检察院指控原审被告人李绍成犯受贿罪一案，于2015年9月11日作出（2015）穗刑初字第70号刑事判决。原审被告人李绍成不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取其辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原审判决根据被告人供述、证人证言、建设施工合同、户籍证明、干部任免审批表等证据认定：
2007年至2012年，被告人李绍成在担任三穗县教育局副局长、纪检组长期间，利用具体分管基础教育、基础设施建设、财务等工作的职务便利，明知承接三穗县教育局工程的承包人杨某1、杨某2等人要求其在工程承包、验收及工程资金结算等方面提供便利的情况下，多次收受杨某1等人贿赂款人民币21.63万元，具体犯罪事实如下：
1、2008年至2012年，先后五次收受在三穗县教育局承接三穗中学综合大楼工程，桐林小学学生宿舍楼、教学楼工程等教育工程项目承包人杨某1人民币6万元。
2、2008年至2010年，被告人李绍成先后三次收受在三穗县教育局承接良上中学宿舍楼、长吉中学学生宿舍楼、台烈小学教学楼等工程项目承包人杨某2人民币7万元。
3、2008年至2009年，被告人李绍成先后三次收受在三穗县教育局承接台烈中学学生宿舍楼工程、长吉小学教学楼等项目承包人全某送的人民币3.2万元。
4、2010年春节前的一天，被告人李绍成收受在三穗县教育局承接瓦寨小学学生宿舍楼、台烈颇洞小学实验楼、学生宿舍等工程项目承包人杨政权以旅游的名义送的人民币2万元，其中分给彭某1万元，自己获得1万元。
5、2010年春节前的一天，被告人李绍成在三穗县农贸市场附近，收受在三穗县教育局承接台烈中、小学污水净化沼气池及厕所工程、良上中学污水净化沼气池及厕所等工程项目承包人杨茗栋（杨某3）送的人民币1万元。
6、2007年12月份的一天，被告人李绍成在三穗县中医院附近收受在三穗县教育局承接雪洞小学学生宿舍楼等工程项目承包人陈某送的人民币0.05万元。
7、2007年至2010年，被告人李绍成先后四次收受在三穗县教育局承接工程项目承包人裘某送的人民币0.6万元。
8、2010年至2011年，被告人李绍成收受黔东南州设计院设计人员李某通过彭某以拜年的名义送的人民币0.6万元。
9、2008年至2010年，被告人李绍成先后四次收受三穗县长吉某小学时任校长罗某送的人民币1万元，其中0.7万元是罗某以旅游的名义送给李绍成和彭某。
10、2010年春节前的一天，被告人李绍成在三穗县农贸市场附近，收受在三穗县教育局承接台烈小学学校宿舍楼工程项目承包严某送的人民币0.18万元。
另查明，被告人李绍成于2014年5月退还杨某15万元，后杨秀军将该款上交三穗县人民检察院；退还全某2万元，后全某将该款上交三穗县纪委；退还杨某23万元；2014年7月15日被告人向三穗县纪委、监察局交款13.45万元。
原审法院认为，被告人李绍成身为国家工作人员，利用担任三穗县教育局副局长、纪检组长的职务便利，为他人谋取利益，非法收受他人贿赂，其行为损害了国家工作人员职务的廉洁性，已构成受贿罪，应依法予以惩处。被告人李绍成向有关机关自动投案，如实供述其犯罪事实，属自首，依法减轻处罚。辩护人提出被告人李绍成具有自首、自愿认罪、退缴全部赃款、有悔罪表现、可以从轻处罚的意见与三穗法院查明的事实相符。被告人李绍成及其辩护人建议对被告人免予刑事处罚或宣告缓刑。因被告人收受贿赂款人民币21.63万元，其法定刑在有期徒刑十年以上，不属于犯罪情节较轻或犯罪情节轻微情形，被告人与辩护人提出的量刑意见与事实和法律规定不符。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决：1、被告人李绍成犯受贿罪，判处有期徒刑六年，并处没收个人财产人民币二万元。2、被告人李绍成所获赃款人民币21.63万元，依法予以没收，由收缴机关上缴国库。
李绍成上诉称：
1、一审认定其收受的21.63万元受贿金额中，只有9万元为受贿金额。下列金额不应认定为受贿金额：（1）春节拜年期间送的现金是违纪行为，其中有杨某1于2009、2010、2011年、2012年给其拜年的4万元（每年1万元）；全某于2009年拜年的2000元；杨某32010年拜年的送的1万元；陈礼俊2007年底以拜年名义送的0.05万元；裘某过年期间三次各送的2000元合计6000元；罗某分三次以拜年名义送的3000元和送给上诉人和彭某的7000元；严某拜年送的1800元。（2）2008年5月向杨某2借款3万元，2014年5月上诉人已经将该款还给杨某2的妻子田某，该3万元不应认定为受贿金额。（3）杨政权以旅游名义送的2万元，其中1万元是送给彭某的，是杨政权自愿行为，不应认定为受贿金额；（4）李某通过彭某以拜年名义送的6000元事实不清。
2、2007年至2012年收受的下列礼金共计13.53万元，其既没有谋取权利的主观故意，也没有为他人谋取利益的权利，加之县纪委、县监察局于2014年12月作出“党纪、政纪处分，不移送司法机关的决定”，不应认定为受贿金额：2007年至2012年期间收受杨某2两次送予4万元；全某两次送予0.4万元；杨铭栋（杨某3）两次送予1万元；杨某14次送予4万元；裘某4次送予0.6万元；李某两次送予0.6万元；严某两次送予0.18万元；杨政权主动赞助2万元（实际获取1万元）旅游缺口，长吉小学校长罗某赞助其旅游0.7万元。
3、《中华人民共和国刑法》第八十七条规定：“法定刑最高不满5年有期徒刑的，经过5年”，本案系2015年4月立案，故追诉时间应从2010年起收受的金额（共计4万元）计算。
4、其有自首情节，可以减轻处罚，认罪态度好，退清全部赃款等情节，请求对其适用缓刑。
上诉人的辩护人雷达、张仙丹以上诉人提出的第一条理由作为其辩护意见外，还提出，上诉人认罪态度好，退清全部赃款，有悔罪表现，建议对其免于刑事处罚。
经审理查明，原判决除对李绍成第9起受贿事实认定有误外，对于其余的事实认定清楚，认定其余的事实所依据的证据已经一审庭审举证、质证，查证属实，本院对一审判决的这些事实和证据依法予以确认。对原判第9起所涉及的事实，本院根据彭某、杨政权证言以及李绍成供述认定为：2008年至2010年，被告人李绍成先后四次收受三穗县长吉某小学时任校长罗某送的人民币1万元，其中0.7万元是罗某以旅游的名义送给李绍成和彭某，其中李绍成分得0.35万元。综合这些事实，李绍成单独或者伙同他人收受贿赂金额共计21.63万元，其所得金额为20.28万元。
关于上诉人及其辩护人提出，一审认定其收受的21.63万元受贿金额中，只有9万元为受贿金额，其余金额不应认定为受贿金额的上诉理由及辩护意见。第一，就上述以拜年为名收受的财物是否应当认定为受贿的问题。经查，上述行贿人均在三穗县教育局承建教育工程，上述财物均系承建工程期间有关工程的老板以拜年的名义给予上诉人，且上述有关工程的老板均得到了李绍成的关照，在此过程中明显表现为，李绍成利用职务之便，为他人谋取了利益，从而获得他人给予的财物，有关的行为损害了国家工作人员职务的廉洁性，已构成受贿罪，其收受的上述金额，应为受贿金额。第二，就2008年5月向杨某2借款3万元，2014年5月上诉人已经将该款还给杨某2的妻子田某，该3万元不应认定为受贿金额的问题。经查，2008年杨某2承接三穗县教育局的建设工程，此时上诉人以借款为名向杨某2拿了3万元现金，之后，其一直有归还能力，但一直没有归还，后因彭某等人涉嫌贿赂的犯罪事实被查处后，担心受牵连，才于2014年5月退还杨某2，这一情形上诉人在有关供述中供认不讳，亦与杨某2的有关陈述等证据印证，参照《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》关于“以借款为名索取或者非法收受财物行为的认定”的有关精神，以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》关于“国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪”的规定，该3万元应认定为受贿；第三，就上诉人提出杨政权以旅游名义送的2万元，其中1万元是送给彭某的，是杨政权自愿行为，不应认定为受贿金额的问题。经查，李绍成利用职务之便，使得杨政权在建设瓦寨小学学生宿舍楼、台烈坡洞小学实验楼等工程中得到关照，杨政权以旅游名义给李绍成的2万元，李绍成予以收受，其中分给彭某1万元，该2万元应当认定为共同受贿；第四，就李某通过彭某以拜年名义送的6000元事实不清的问题。经查，上诉人在供述中称，李某通过彭某以拜年名义送过两次礼，第一次是3000元，第二次不到1万元，具体金额记不清楚了，我印象中是3000元；彭某证言证明，李某通过其送给李绍成的第一次是3000元，第二次是9000元。一审根据上述证据认定上诉人收受6000元，实属有利于被告人的采信方式，并无不当。综上所述，上述上诉人及其辩护人的上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人提出只是违反纪律收受礼金的问题。经查，原判决认定上诉人所涉受贿的事实及相关证据表明，上诉人不仅收受他人财物，而且还存在利用职务之便为该他人谋取利益，符合受贿罪的犯罪构成，应当以受贿罪追究刑事责任，至于党纪、政纪如何认定和处理，均不能代替或影响司法机关对上诉人所涉罪行的认定与刑事责任的追究，为此本院不采纳上诉人有关这方面的上诉。
关于本案是否超过追诉时效的问题。经查，上诉人从2007年开始，多次收受他人贿赂，其最后收受贿赂的时间为2012年，上诉人于2015年被追诉，显然没有超过追诉时效。另外，上诉人多次累计受贿超过20万元，其所犯罪行涉及的刑法幅度的最高法定刑为十年，因此本案无论怎么样均没有超过追诉时效。
关于上诉人及其辩护人提出量刑方面的上诉。本院综合上诉人受贿的金额，并且在维持原审判决对上诉人自首的认定的基础上，决定对上诉人减轻处罚，从而在三年以下判处；但是上诉人在多个事项上收受多人的贿赂，累计数额巨大，属于犯罪情节较重的情形，而且上诉人对自己许多的犯罪行为仍不彻底认罪、悔罪，故决定对其不适用缓刑，当然本案更不符合免于刑事处罚的情形。因此，上诉人该方面上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，本院认为，上诉人李绍成身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，伙同其他工作人员或单独收受相关工程承包商财物共计人民币21.63万元，李绍成获得人民币20.28万元，数额巨大，已构成受贿罪。原审判决定罪正确；鉴于本案在二审期间，《中华人民共和国刑法修正案（九）》、以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》实施，根据该新的规定，就本案而言，对上诉人的处罚较轻，为此本院适用现行刑法的规定，对上诉人的量刑重新量刑并改判原审判决。另外，原审判决不以犯罪分子的违法所得的数额作为追缴的金额，存在不当，本院对此一并予以改判。为此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第十二条、第二十五条、第六十一条、第六十七条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十五条第一款、以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省三穗县人民法院（2015）穗刑初字第70号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）李绍成犯受贿罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月11日起至2018年3月10日止。罚金十万元，限于本判决生效之日起十五日内缴纳）。
三、上诉人（原审被告人）李绍成所获赃款人民币20.28万元，依法予以没收，由收缴机关上缴国库。
本判决为终审判决。
审?判?长??张???智
审?判?员??邓红霞
审?判?员??吴???萍
二〇一六年五月二十三日
书?记?员??肖???遥