河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫04民终127号
上诉人（原审原告）沁阳市彤祥化工有限公司。
法定代表人丁卫宾，总经理。
委托代理人丁守玉，该公司工作人员。
委托代理人高丽娜，平顶山市148法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）平顶山市恒启商贸有限公司。
法定代表人孙建辉，董事长。
委托代理人宁树锋，河南物华律师事务所律师。
上诉人沁阳市彤祥化工有限公司（以下简称彤祥化工公司）与被上诉人平顶山市恒启商贸有限公司（以下简称恒启商贸公司）建设工程施工合同纠纷一案，彤祥化工公司原审诉讼请求是：判令解除双方签订的协议书，恒启商贸公司向彤祥化工公司支付工程款112000元，本案诉讼费由恒启商贸公司承担。河南省平顶山市石龙区人民法院于2015年10月27日作出（2015）平龙民二初字第24号民事判决，彤祥化工公司不服，向本院提起上诉。本院于2016年1月11日受理后，依法组成合议庭于2016年3月3日审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2014年6月17日，彤祥化工公司与恒启商贸公司签订《挡风抑尘墙协议书》一份，双方约定，由彤祥化工公司为恒启商贸公司承建挡风抑尘墙工程，双方协议第一条约定“工程价款为195000元，最终以实际平方数为准”。协议第二条约定“付款方式1、甲、乙双方签订协议，甲方给乙方定金2万元。2、基础打好后，甲方再付给乙方合同总价的40％。3、钢结构管杆运进煤厂工地，甲方再付给乙方50％。4、工程完工后甲方再付给乙方7％。5、质保金3%，质保期为一年，质保期满产品无质量问题付清剩余3％……”。协议签订后，彤祥化工公司按照协议约定完工了部分工程，该完工的部分工程没有经过双方验收，双方对完工的工程量存有争议。后因恒启商贸公司没有按协议约定支付彤祥化工公司工程款，导致彤祥化工公司无法继续施工。恒启商贸公司支付彤祥化工公司完工工程款53000元。后恒启商贸公司另行找第三方完成了下余工程。
另查明，庭审中彤祥化工公司将诉讼请求变更为112000元。
原审认为，彤祥化工公司与恒启商贸公司签订《挡风抑尘墙协议书》，由彤祥化工公司承建恒启商贸公司的工程，双方实际形成的为建设工程施工关系。该协议是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，本院予以确认。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”本案中，庭审时恒启商贸公司陈述彤祥化工公司施工时向恒启商贸公司催要工程款时，恒启商贸公司没有钱款支付，且恒启商贸公司亦另行找第三方将未完工的工程施工完毕，恒启商贸公司的行为符合法律关于合同解除的规定，故彤祥化工公司起诉要求解除双方签订的《挡风抑尘墙协议书》的诉讼请求，本院予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”本案中，庭审时彤祥化工公司提交的证据不能证实其完工的工程量，也没有提供证据证实双方对完工的工程进行验收，其亦不能明确说明主张工程款的计算依据。在本案诉讼中本院已告知彤祥化工公司应当对已完工的工程量予以鉴定，彤祥化工公司提出鉴定申请后，因不能提交鉴定所需的证据材料，导致该鉴定无法进行，应当承担鉴定不能的不利后果。且恒启商贸公司对彤祥化工公司陈述的完工的工程量和主张的工程款的计算依据和数额均不予认可，故对彤祥化工公司要求恒启商贸公司支付112000元工程款的诉讼请求，不符合上述法律的规定，本院不予支持。如彤祥化工公司有新证据能证实自己完工的工程量，可再次起诉主张自己的权利。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，判决：一、解除原告沁阳市彤祥化工有限公司与被告平顶山市恒启商贸有限公司在2014年6月17日签订的《挡风抑尘墙协议书》。二、驳回原告沁阳市彤祥化工有限公司的其他诉讼请求。案件受理费2560元，由原告沁阳市彤祥化工有限公司承担。
上诉人彤祥化工公司不服原审判决，向本院提起上诉。上诉请求：一、请求二审法院依法撤销一审判决，改判恒启商贸公司向彤祥化工公司支付工程款112000元；二、一、二审诉讼费由恒启商贸公司承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当。2014年6月17日，彤祥化工公司与恒启商贸公司签订《挡风抑尘墙协议书》，由彤祥化工公司包工包料，并对工程量、工程款（总工程款195000元）及付款方式进行明确约定。彤祥化工公司按照协议进行施工，并已完成挡风抑尘墙基础工程和钢结构管杆安装工程等施工义务，按照双方的协议约定，恒启商贸公司应向彤祥化工公司支付基础工程款78000元（合同总价的40%），钢结构管杆款97500元（合同总价款的50%）。但恒启商贸公司仅向彤祥化工公司支付53000元（包括定金20000元），导致彤祥化工公司被迫停止施工，恒启商贸公司已将剩余的部分工程（打板工程）交付给他人施工完毕，并投入使用，根据法律规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。在一审庭审中恒启商贸公司提供证据承认仅将防风抑尘墙的打板工程发包给他人施工，这进一步印证彤祥化工公司完工的工程量，结合双方签订的《挡风抑尘墙协议书》，彤祥化工公司要求恒启商贸公司支付已完工的工程款有事实和法律依据。一审判决认定彤祥化工公司不能证实完工的工程量、计算依据及完工的工程进行验收是认定事实和适用法律错误。综上，一审判决为偏袒恒启商贸公司，故意规避庭审中已查明事实及有关法律规定，导致判决错误，为维护彤祥化工公司的合法权益，请求二审法院依法判决。
被上诉人恒启商贸公司答辩认为，彤祥化工公司的上诉请求和理由不能成立。一、在彤祥化工公司未及时全面履行合同义务，已构成重大违约的情况下，彤祥化工公司要求恒启商贸公司支付112000元的工程款没有事实依据。l、在合同履行的过程中，是彤祥化工公司先严重违约。2、根据彤祥化工公司在实际施工中完成的工程量，恒启商贸公司支付的53000元工程款远远超过了彤祥化工公司的实际施工价值。二、在彤祥化工公司未向恒启商贸公司交付工作成果的情况下，根本不存在恒启商贸公司擅自使用建设工程问题。请求二审法院依法驳回彤祥化工公司的上诉，维持一审判决。
经二审审理查明，二审认定的事实与原审认定的事实相一致。
本院认为，彤祥化工公司与恒启商贸公司签订的《挡风抑尘墙协议书》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，该协议为有效协议。在原审审理过程中，恒启商贸公司陈述彤祥化工公司施工时向恒启商贸公司催要工程款时，恒启商贸公司没有钱款支付，且恒启商贸公司亦另行找第三方将未完工的工程施工完毕，故恒启商贸公司的行为符合《中华人民共和国合同法》第九十四条关于合同解除的情形，彤祥化工公司起诉要求解除双方签订的《挡风抑尘墙协议书》的诉讼请求，原审法院予以支持适当。彤祥化工公司所提供的证据不足以证实其完工的工程量，该完工的部分工程也没有经过双方验收，彤祥化工公司也不能明确说明其主张工程款的计算依据，且恒启商贸公司对彤祥化工公司主张的完工工程量和工程款的计算依据及数额也不予认可，故对彤祥化工公司要求恒启商贸公司支付工程款112000元的诉讼请求，原审法院不予支持适当。对该工程款彤祥化工公司可在补充证据后，另行协商解决或起诉。综上，原审判决认定事实清楚，处理适当，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费2540元，由上诉人沁阳市彤祥化工有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈亚超
审判员 尚少辉
审判员 石天旭
二〇一六年三月二十三日
书记员 张占雷
附：《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。