内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）赤刑二终字第42号
原公诉机关巴林左旗人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘立新，男，1963年11月17日出生于内蒙古自治区巴林左旗，汉族，小学文化，农民。原系内蒙古自治区巴林左旗林东镇大新庄村委会主任。捕前住内蒙古自治区巴林左旗。因涉嫌犯贪污罪2013年9月16日被赤峰市林西县人民检察院取保候审于居住地。2014年3月21日经巴林左旗人民法院决定执行逮捕。现羁押于巴林左旗看守所。
上诉人（原审被告人）刘武，男，1963年12月5日出生于内蒙古自治区巴林左旗，汉族，高中文化，农民。捕前住内蒙古自治区巴林左旗。因涉嫌犯贪污罪于2013年9月5日被赤峰市林西县人民检察院取保候审。2013年9月16日刑事拘留，同年9月30日经赤峰市人民检察院决定执行逮捕。2013年12月25日被巴林左旗人民检察院取保候审于居住地。2014年3月21日经巴林左旗人民法院决定执行逮捕，现羁押于巴林左旗看守所。
辩护人刘彦君、李雅茹，内蒙古大川律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）包文革，男，1960年11月30日出生于内蒙古自治区巴林左旗，蒙古族，大学文化，原系内蒙古自治区巴林左旗林东镇财政所所长。捕前住内蒙古自治区巴林左旗。因涉嫌犯贪污罪于2013年9月5日被赤峰市林西县人民检察院取保候审于居住地。2014年3月21日经巴林左旗人民法院决定执行逮捕。现羁押于巴林左旗看守所。
辩护人艾国平，内蒙古宏德律师事务所律师。
内蒙古自治区巴林左旗人民法院审理内蒙古自治区巴林左旗人民检察院指控原审被告人刘立新、刘武、包文革犯贪污罪一案，于二0一四年四月十五日作出（2014）巴刑初字第43号刑事判决。原审被告人刘立新、刘武、包文革不服，提出上诉。本院经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2010年春，巴林左旗人民政府物流园区项目区以每亩人民币2.8万元的价格征占巴林左旗林东镇大新庄行政村三合自然屯集体土地770余亩，大新庄行政村以每口人人民币1.3万元的数额向村民进行发放。同年4月，巴林左旗林东镇财政所征地补偿款发放完毕后，时任林东镇大新庄行政村主任的被告人刘立新伙同时任林东镇大新庄行政村党支部书记的被告人刘武，找到时任林东镇政府财政所所长职务的被告人包文革，由被告人刘立新提议，三被告人密谋后以大新庄村三合自然屯村民常某某名义套取八口人的征地补偿款合计10.4万元。三被告人每人分得人民币3万元，剩余1.4万元，用于林东镇财政所工作人员下乡补贴及饭费支出使用。2011年5月20日，被告人刘武将套取的征地补偿款人民币10.4万元退还给巴林左旗林东镇财政所。案发后，被告人刘立新、包文革已将违法所得主动上缴。2013年9月4日，被告人刘武、包文革在司法机关立案及采取强制措施前尚在一般性询问中主动、如实交代了自己的全部犯罪事实。2013年9月5日，被告人刘立新主动到检察机关投案并如实供述自己的犯罪事实。原审法院依据上述事实，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二十五条一款、第九十三条第二款之规定，判决：一、被告人刘立新犯贪污罪，判处有期徒刑四年。二、被告人包文革犯贪污罪，判处有期徒刑四年。三、被告人刘武犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月。宣判后，三被告人均不服，均以“非法占用的款项是在政府征地补偿款发放完毕后，村委会留作村提留的资金，应属村集体财产，并非一审判决认定套取的是国家征地补偿资金，故不符合贪污罪的犯罪客体，应当认定为职务侵占罪。上诉人包文革虽是国家工作人员，因本案的犯罪客体并非公共财产，而是农村集体财产，应当认定为职务侵占共犯”为由，提出上诉。另外，上诉人刘立新、包文革还提出“上诉人刘武主动返还10.4万元资金时是征得二人同意的，其退款行为应视为三人的共同行为”。三上诉人认为原审判决在事实认定及案件定性上均存在错误，请求二审法院查清事实，依法撤销原审判决，予以改判。辩护人提出与上诉理由相同的辩护意见。
经审理查明，2010年春，巴林左旗人民政府物流园区项目区以每亩人民币2.8万元的价格征占巴林左旗林东镇大新庄行政村三合自然屯集体土地770余亩，大新庄行政村以每口人人民币1.3万元的数额向村民进行发放。在征用土地过程中村委会成员负责做好村民的工作，核对村民，并对有关情况进行公示，林东镇财政所负责发放征地补偿款。同年4月12日，巴林左旗林东镇财政所征地补偿款发放完毕后，时任林东镇大新庄行政村主任的上诉人刘立新伙同时任林东镇大新庄行政村党支部书记的上诉人刘武，找到时任林东镇政府财政所所长职务的上诉人包文革，由上诉人刘立新提议，以常某某的名义再支取常某某8口人的征地补偿款，三上诉人密谋后以大新庄村三合自然屯村民常某某名义骗取八口人的征地补偿款合计10.4万元。三上诉人每人分得人民币3万元，剩余1.4万元，用于林东镇财政所工作人员下乡补贴及饭费支出使用。同年4月12日镇财政所将村民征用土地补偿款发放完毕后，将剩余的征用土地补偿款作为村提留款打入大新庄村在林东镇农经站的账户。2011年5月20日，上诉人刘武将套取的征地补偿款人民币10.4万元退还给巴林左旗林东镇财政所。案发后，上诉人刘立新、包文革已将违法所得主动上缴。2013年9月4日，上诉人刘武、包文革在司法机关立案及采取强制措施前尚在一般性询问中主动、如实交代了自己的全部犯罪事实。2013年9月5日，上诉人刘立新主动到检察机关投案并如实供述自己的犯罪事实。
上述事实有经原审当庭举证、质证，并经本院确认的下列证据予以证实：
1、赤峰市林西县人民检察院立案决定书证明，刘立新、刘武、包文革涉嫌贪污被立案侦查。
2、证人常某某的证言证实：他领取他自己家8口人的补偿款还有他女儿常凤艳一家3口人的补偿款，总共他领取了11口人的土地补偿款，每口人补偿款是1.3万元，他家8口人共领取了10.4万元，女儿家三口是3.9万元。他没有重复支过这笔钱，他支取了一次8口人的补偿款，村民查账时发现在发放表上有他签字的支取两次8口人的补偿款，多支取了10.4万元，查账的村民找到他说他支取了两份8口人的钱，他说他没有支取过两次。为了证明他没支过两次，他与几个查账的村民一起去林东镇找纪检组的还有相关的工作人员，工作人员让他回家等消息，直到现在也没人找他。
3、证人李某甲证言证实：他在2010年1月到林东镇政府任镇长，2011年6月至今任林东镇政府党委书记。刘武在林东镇财政所冒领常某某征地补偿款时他不知道，2011年5月份刘武拿着林东镇财政所给他开具的收据找到我给他签字，说还这笔钱，我知道这件事。刘武说2010年在大新庄三合村征地，领取补偿款的时候，重复领取了常某某家8口人的征地补偿款10.4万元，镇财政所所长包文革告诉他核账的时候核对出来常某某已经领取了补偿款，所以领重复了，现在要把这笔钱补偿款还给财政所，需要他签字，他看过收据后就在收据上签字了。
4、证人杨某某证言证实：她在2005年6月至今任林东镇财政所现金出纳。刘武开始冒领常某某8口人的补偿款时她不知道，后来刘武把这笔钱还给镇财政所她才知道的。在发放完征地补偿款时候包文革给过她2000元，说是加班费。在发放补偿费时到饭店吃过饭，谁付的钱她不清楚。
5、证人李某乙的证言证实：他是在2007年10月份到林东镇财政所工作的，他参加了大新庄征地补偿款的发放工作，在发放补偿费的过程中，因为当时下乡工作很晚，财政所的工作人员就一起吃饭，不知道是谁结的账，在发放完补偿款时包所长给了他2000元，说是加班费。
6、证人刘某某证言证实：她是财政所会计，她参加了大新庄征地补偿款的发放工作，当时下乡工作很晚，财政所的工作人员就一起吃饭，去饭店吃过几次饭。不知道是谁付的钱，在发放完补偿款后包文革给了她2000元钱，说是加班费。
7、证人王某某证言证实：她在林东镇负责一卡通发放款项工作。她参加了大新庄村征地补偿款的发放工作，包文革带领杨某某、李某乙、刘某某和她去大新庄村发放补偿款。有时下乡很晚时去饭店吃过几次饭，不知道是谁付的饭费。在发放完补偿款时，包文革给了她2000元钱，说是加班费。
8、巴林左旗林东镇人民政府关于刘武、刘立新、包文革同志工作经历说明证明：刘武在2005年11月-2012年6月期间任大新庄村党支部书记。刘立新在2006年6月-2012年3月期间任大新庄村村主任。包文革在2005年5月借调林东镇，任林东镇财政所所长，2010年10月编制调入林东镇，2011年10月借调旗财政局。
9、中共林东镇委员会文件林党发（2006）4号关于张谡等同志任职的通知证实：包文革任财政办主任。
10、中共林东镇委员会文件林党发（2009）144号关于对八一村等三个村党支部书记、副书记任命和支部委员批复的通知证实：大新庄村刘武任党支部书记。
11、2009年6月林东镇人民政府第七届村民委员会换届选举结果统计表证实：大新庄村民委员会主任刘立新。
12、上诉人刘立新、刘武、包文革内蒙古自治区人口信息（户籍）证明证实：上诉人刘立新、刘武、包文革的自然人身份情况
13、现金明细账证实：2010年11月30日，付大新庄物流园区征地款情况。17号凭证付款：21，761，600.00元，18号凭证付款：14，698，500.00元。
14、巴林左旗物流园区关于征用林东镇大新庄村征地补偿款发放明细表证实：巴林左旗物流园区征用林东镇大新庄村荒地、林地用于项目建设，每亩征地补偿费为2.5万元，林地补偿费为0.3万元，计2.8万元，村民每人口按1.3万元分配，其余资金作为村提留，同意分配方式的村民和承包人在下表中签字领款。常某某领取10.4万元，刘武代常某某领取10.4万元。
15、林东镇财政所收据证实：2010年4月11日付常凤艳3口人，常某某8口人征地费14.3万元。收款人常某某。
16、林东镇财政所收据证实：2010年4月12日付常某某8口人征地款10.4万元，收款人常某某。系刘立新、刘武、包文革以常某某的名义冒领。
17、林东镇财政所2011年5月20日收据、2011年7月31日记账凭证、2011年1月-12月现金明细账证实：收回刘武退还以常某某名义冒领的征地补偿款10.4万元。
18、林西县人民检察院退还、返还查封、扣押调取财物、文件清单证明，刘立新、包文革案发后自首期间向林西县人民检察院缴纳的赃款已经退还给刘武的亲属。
19、上诉人刘立新供述证实：他在林东镇大新庄村任主任时，具体时间他记不清了，大约在2010年，巴林左旗政府建物流园区项目征大新庄三合集体土地，记不清征多少亩了，当时政府给的补偿款是每亩地2.8万元，他们村按每人1.3万元发放，最后一次发放补偿款的时候，他和刘武去林东镇财政所办什么事忘了，在财政所所长包文革办公室，有他们村书记刘武、包文革和他，他们三个人在场，刘武提出这段时间帮政府征地没少干，鞋底都跑碎了，政府也不给补助，咱们弄双鞋底子钱吧。包所说那从哪弄钱，刘武说咱们以常某某的名字再支取一次他们家8口人的补偿款，他们三个人都同意了。他说以后查出来怎么办，好像是包所长说：“没事，账在他那查不到”。这时他有事出去了。刘武在征地款发放花名册上签了字，支了常某某8口人征地补偿款总计是104000元钱，等他回来时刘武分给他3万元，其余的钱他就不清楚了。过了很长时间，他听说有人查这笔钱，他就打电话把这事告诉包所长了，又过了些日子包所长打电话告诉他说刘武把这笔钱归还到账里了。因为刘武和常某某的关系好，有时村里分钱刘武都替常某某领取，刘武说：“如果以后有什么事，他去找常某某解释”。因为包所长是财政所所长，只要包文革提供便利他们就能支取出来，包文革不同意这笔钱也拿不出来，刘武做为村领导替村民领钱不会有人起疑心。他分得的3万元还债了。
2013年9月5日林西县人民检察院对上诉人刘立新的询问笔录证实：刘立新主动到林西县人民检察院投案自首，并如实供述了与刘武、包文革骗取土地征用补偿款的犯罪事实。
20、上诉人刘武供述证实：2010年旗政府物流园区项目征大新庄村三合集体土地770多亩，补偿款是2.8万元每亩，给老百姓平均每人分得1.3万元，在分完钱之后，他和大新庄村长刘立新去财政所支取他们村以前几口人没有支取补偿款的钱，有姜永田夫妇、于文学一口人，等他签完字办完手续之后，刘立新和他说咱们得弄点钱，征地不能白忙活，他说钱是有数的，人口也是有数的，这让人家查账会查出来的，拿钱会出事的，刘立新说找几口人支点钱，他就找常某某8口人的，刘立新说因为刘立新和他都与常某某关系不错，如果出事，就让常某某给扛一下，后来他说，那不行，查账会出事的，包文革说：“没事，我这没有人查”。后来他就认可了。包文革就在征地款发放明细表上写好常某某8口人的表格，刘立新不会写字，他就签了常某某的名字，包文革跟他去财会的办公室，包文革和杨某某说大新庄村有没支取补偿款的，让刘武领取就行，这样他去现金杨某某办公室把就把姜永田、于文学等人和常某某8口人的10.4万元支取出来了，他就拿着钱回到包文革办公室，包文革、刘立新和他就把钱分了，每人分了3万元，一共分了9万元，剩余的1.4万元，给包所长了，让他安排运钞车、吃饭等费用了。他们在林东镇财政所支取的这笔钱，分完3万元钱他一直害怕，他就找包文革说把这笔钱还了吧，包文革说没事，他说你们要是不还，他就自己借钱把这钱还了，他还找过刘立新，刘立新也说没事，后来他自己借钱把这10.4万元在2011年5月份的一天，具体哪一天他记不清了，他去林东镇包文革办公室和包文革说他来还10.4万元，包文革说那就还吧，包文革把杨某某叫到他的办公室说把常某某8口人的补偿款收回来，之后他把钱交给了杨某某，杨某某给他出具了收据。还到林东镇财政所了，财政所现金杨某某给他开了收据。
2013年9月4日林西县人民检察院对上诉人刘武询问笔录证实：刘武主动交代他与刘立新、包文革利用职务之便骗取土地征用补偿款的事实。
21、上诉人包文革供述证实：他在2005年3月至2011年11月份在巴林左旗林东镇财政所任所长。在2010年4月份旗政府征用大新庄村土地建物流园区时，给村民在村部发放征地补偿，是按照村组提供的人员名单，经村上报到镇政府，按着村所提供的人员名单进行发放。当时发放时是由各小组组长认人，确定应补偿人员。我们对应补偿人员签字后领取补偿款。大部分补偿款在村部领取，剩余一小部分是在镇财政所财会室发放的，补偿户基本领取完后，有一天刘武、刘立新到他办公室，是在2010年4-5月份，具体哪一天他记不清了。刘武、刘立新他们提出来说常某某他们家还能支一次咱们弄点钱，我们三人作为补助款。具体谁先说的他没记。他说这是违法的，不能这样做。刘立新跟着就说，刘武和常某某关系那么好，不会出事的，有事让常某某顶一下。他说一旦出事就不好了，不能做，我们还是不要这笔款。但是刘武和刘立新又说这钱已给老百姓发完了，就剩下村提留部分了，没事的。刘武说：“有事我担着”。经过他们俩说的他想也是，不是村民的了，是村集体的，支出来应该没什么事，所以他就同意支这笔钱了。由刘武代常某某8口人的土地补偿款10.4万元支出来的，到他办公室给他3万元，刘武3万元，刘立新3万元。其余1.4万元由刘武提出来的给财政所下乡时用于工作人员吃饭费用，把钱留在他办公室由他处理，他把钱给财政所工作人员每人发补助款2000元，有李力、王某某、杨某某、刘某某，其余6000元是处理下乡时所发生的饭费了。大约过了大半年，刘武突然找他说，所分的钱还是还上，一旦出事就麻烦了。他说还上是对的，他分得的3万元给你一起还吧，刘武说行。又过了些日子刘武到财政所把10.4万元还上了。刘武说：“你们俩的我都不要了”。
2014年1月8日供述证实：2010年4月份，征地补偿款发放完毕后，刘武和刘立新一起来财政所他办公室找他说：“再多支取一次常某某8口人土地补偿款，我们三个人每人分点钱做为辛苦费”。是刘立新提议以常某某8口人名义套取国家征地补偿资金的。他当时没答应，后来刘立新说常某某和刘武关系好，支取出来也没事，再一个理由是村民的钱已经发放完毕了，这笔钱是留给村里的钱，这样他也同意了。因为他是林东镇财政所所长，他有能力让刘武把这笔钱顺利的支出来。过了几天，刘武和刘立新来到他的办公室找他，跟他说他俩来领取常某某8口人土地补偿款，他说那就办吧，他领着他们两个人到财会室，他跟现金杨某某说把常某某8口人的10.4万元土地补偿款让刘武和刘立新领走，这样杨某某把手续做完之后，刘武签了常某某的名字，领取了10.4万元。
2013年9月4日林西县人民检察院对上诉人包文革的询问笔录证实：包文革主动交代了他与刘立新、刘武利用职务便利骗取土地征用补偿款的犯罪事实。
本院认为，上诉人刘立新、刘武身为基层组织成员，在协助人民政府从事土地征用补偿款发放过程中，利用职务上的便利伙同上诉人包文革并利用其主管财政所、决定、发放征地补偿款的权利，三上诉人共同密谋后，以非法占有为目的骗取国家征用土地补偿资金9万元归自己使用，其行为均已构成贪污罪。系共同犯罪。上诉人刘武、包文革在司法机关立案及采取强制措施前尚在一般性询问中主动、如实交代自己的全部犯罪事实，上诉人刘立新主动到林西县人民检察院投案并如实供述自己的犯罪事实，均系自首。依法可以减轻处罚。上诉人刘武案发前将三上诉人共同骗取的赃款10.4万元全部退回林东镇财政所，上诉人刘立新、包文革在案发后将骗取的征地补偿款全部退回检察机关，依法可以从轻处罚。三上诉人及其辩护人提出“非法占用的款项是在政府征地补偿款发放完毕后，村委会留作村提留的资金，应属村集体财产，并非一审判决认定套取的是国家征地补偿资金，故不符合贪污罪的犯罪客体，应当认定为职务侵占罪。上诉人包文革虽是国家工作人员，因本案的犯罪客体并非公共财产，而是农村集体财产，应当认定为职务侵占共犯，原审判决在事实认定及案件定性上均存在错误，请求二审法院查清事实，依法撤销原审判决，予以改判”的上诉理由和辩护意见。经查，林东镇财政所将村民征地补偿款发放完毕后，剩余款项虽属村集体提留，但仍然保存在镇财政所未打入村委会的账户，该笔款项仍应视为征地补偿款，具有公共财物的属性，上诉人刘立新、刘武伙同上诉人包文革利用其在财政所主管决定、发放征地补偿款的便利，冒用他人名义将其中10.4万元征地补偿款非法据为己有，其行为均已构成贪污罪。上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳；上诉人刘立新、包文革及其辩护人提出“上诉人刘武主动返还10.4万元资金时是征得二人同意的，其退款行为应视为三人的共同行为”的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人刘武在案发前曾主动找上诉人刘立新、包文革说将在林东镇财政所支取的钱给还上，但二人没有将分得的钱交给刘武，而后上诉人刘武自己将全部10.4万元钱交到林东镇财政所，上诉人刘立新、包文革在案发后才将分得的钱主动上缴，因此，原审法院认定上诉人刘武自己案发前将套取的征地补偿款人民币10.4万元退还给巴林左旗林东镇财政所是正确的。原审法院判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杜秀云
审判员 赵国武
审判员 阿 占
二〇一四年七月二十二日
书记员 张 毓