甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）兰民一初字第169号
原告（反诉被告）河北杭萧钢构有限公司（以下简称河北杭萧公司），住所地河北省唐山市玉田县。
法定代表人单某某，该公司董事长。
委托代理人张会永，河北鸿翔律师事务所律师。
委托代理人董晶晶，河北鸿翔律师事务所律师。
被告（反诉原告）八冶建设集团有限公司（以下简称八冶公司），住所地甘肃省金昌市。
法定代表人李某某，该公司董事长。
委托代理人杨辉民，甘肃维正律师事务所律师。
委托代理人牛强，该公司职员。
原告（反诉被告）河北杭萧公司诉被告（反诉原告）八冶公司建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告河北杭萧公司的委托代理人张会永，被告八冶公司的委托代理人杨辉民、牛强均到庭参加了诉讼。现本案已审理终结。
原告河北杭萧公司诉称，2010年7月7日，原告与被告签订“兰州大学体育馆铝镁锰压型合金板屋面系统工程”钢结构工程合同。该工程2011年4月19日开工，至2011年6月29日已全部完工，2011年7月1日验收合格。2012年5月23日原告将工程结算书公证送达给被告，被告收到后28日内未提出异议，故工程最终结算价为8576720.24元。截至原告起诉之日，被告仅支付5832680元工程款，尚欠2744040.24元（含质保金）未支付，原告多次催促被告均不予理会，依据合同约定被告还应承担迟延支付工程款的利息，故诉至本院，请求判令：1、被告向原告支付工程款2744040.24元（含质保金）。2、被告向原告支付违约金至判决生效之日（暂定30万元）。全部诉讼费用由被告承担。
被告八冶公司答辩称：其与河北杭萧钢构股份有限公司自愿组成专业联合体共同参加兰州大学体育馆工程施工的承包资格和投标，以其之名签订兰州大学体育馆的总承包合同。具体施工，根据双方的施工条件，由其负责体育馆土建工程，反诉被告负责钢结构系统工程，合同约定，合同价款的支付前提为工程发包人（兰州大学）按时足额向承包方支付工程款，兰州大学体育馆的主体工程以及屋面机构双方于2011年年底基本完工，但体育馆玻璃幕墙、彩釉幕墙工程、木地板和室内装饰为兰大的分包项目，声、电、照明系统以及舞台机械系统为学校的新增项目，至今仍未完工，故本案双方所施工的工程并没有整体验收和结算。工程发包人兰州大学也未支付工程款。其不具备给反诉被告支付工程款的前提。故认为应驳回原告的诉讼请求。
反诉原告八冶公司反诉称：因其给反诉被告河北杭萧公司支付工程款的前提不成就，而反诉被告河北杭萧公司2014年10月23日向兰州市中级人民法院提起诉讼，且申请财产保全，依（2014）兰民一初字第169号民事裁定书，冻结反诉原告帐户304万元资金，造成反诉原告资金断裂，无力支付到期的材料费、人工费，面临承担巨额的违约金，无奈之下向小额贷款公司借款350万元用以支付材料费。反诉原告向他人借款之行为，是由于反诉被告滥用诉讼措施行为导致，故而产生的损失应当由反诉被告承担。请求判令：反诉被告河北杭萧公司赔偿因滥用诉讼措施而造成反诉原告损失89424元（2014年11月20日至2014年12月16日间的利息损失。最终损失计算到解除保全之日止）；反诉被告承担本案诉讼费用。
反诉被告河北杭萧公司答辩称：反诉原告八冶公司的反诉没有事实和法律依据。其申请保全完全符合民事诉讼法相关规定，并已提供了足额担保。综上，认为反诉原告的反诉主张不具有可诉性，应依法驳回。
经审理查明，2009年12月24日，被告八冶公司与兰州大学签订了《建设工程施工合同》，约定：“工程名称：兰州大学体育馆；工程地点：兰州大学校本部教学区院内；工程内容：土建、安装及钢结构（含屋面）工程至散水外第一个结合点；开工日期：2009年12月24日；竣工日期：2011年6月16日……”
2010年7月7日，原被告双方签订《建设工程施工专业分包合同》（GF-2003-0213），约定为：“分包工程名称：兰州大学体育馆铝镁锰压型合金板屋面系统工程；分包工程地点：兰州大学本部教学区院内；分包工程承包范围：铝镁锰压型合金板屋面系统及钢结构相关全部工程内容。分包合同价款：人民币7562280元；……五、合同价款与支付，本合同价款采用固定价格与部分可调价格相结合的方式确定；……21、合同价款的支付，21.2承包人向分包人支付工程款（进度款）的时间和方式：发包人支付给承包方工程款后10日内，由承包人支付给分包人经分包人审计确认的分包人当月已完成相应的工程进度款的80%，留尾款15%待工程结算后40日历天内付清，5%质保金期满并验收合格后30日历天内付清；……八、违约、索赔及争议，26、违约责任为：承包人（八冶公司）违约应承担的违约责任：承担同期银行贷款利息。”
2010年7月7日，原被告双方签订附件《分包工程质量保修书》2.2约定“质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算”；5.1.1质量保修金的支付约定“本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的5%（不计利息），即为378114元”；5.2.2质量保修金的返还约定“承包人在质量保修期结束后30日内，将剩余保修金返还分包人。”
分包合同签订后，2011年4月19日涉案工程开工，2011年6月29日竣工。涉案工程，2011年7月1日经监理方甘肃省建设监理公司、总包单位八冶建设集团第一建设有限公司、施工单位河北杭萧钢构有限公司第三项目部联合验收，工程合格，并出具了《钢结构工程中间结构验收证书》。2012年5月24日，原告河北杭萧公司经河北省玉田县公证处公证送达了《工程结算书》，至原告河北杭萧公司起诉时，被告八冶公司对该《工程结算书》未予以答复。
另查明，涉案工程价款由三部分组成，第一部分合同固定价款7562280元，第二部分材料差价，第三部分履带吊补偿费。对材料差价部分，原告河北杭萧公司申请法院进行司法鉴定，对履带吊补偿费部分，原被告双方一致认可为110000元。
再查明，被告八冶公司向原告河北杭萧公司支付工程款共计5832680元，其中包括履带吊费用110000元。
本案在庭审中，应原告河北杭萧公司申请，本院委托甘肃恒通工程咨询有限责任公司对涉案工程在实际施工期间的材料价差进行司法鉴定。甘肃恒通工程咨询有限责任公司出具了甘恒咨字（2015）第（021号）《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为：“本案争议的兰大体育馆钢结构专业分包工程结算中材料价差调整合计为420360.42元。”
上述事实，有双方当事人签订的《建设工程施工专业分包合同》、《钢结构工程中间结构验收证书》、甘肃恒通工程咨询有限责任公司出具的甘恒咨字（2015）第（021号）《工程造价鉴定意见书》及双方当事人的提供的证据，当庭陈述等在卷佐证。
本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，原告河北杭萧公司与被告八冶公司签订了《建设工程施工专业分包合同》是双方的真实意思表示，其内容不违反法律法规的禁止性规定，属合法有效的合同。双方当事人均应按合同约定，全面履行各自的义务。
本案中，被告八冶公司与发包方兰州大学签订了《建设工程施工合同》，合同内容为“兰州大学体育馆的土建、安装及钢结构（含屋面）工程至散水外第一个结合点”后，将涉案工程的钢结构部分分包予原告河北杭萧公司施工。原告河北杭萧公司依约完成了施工任务，并将涉案工程交付被告八冶公司，现涉案工程已经监理方甘肃省建设监理公司、总包单位八冶建设集团第一建设有限公司、施工单位河北杭萧钢构有限公司第三项目部联合验收合格。原告河北杭萧公司已全面履行了合同义务。故被告八冶公司也应按合同约定履行其义务，及时与原告河北杭萧公司进行工程结算并支付工程款。
根据原告河北杭萧公司诉称及被告八冶公司辩称，本案的争议焦点为：1、被告八冶公司是否应当支付拖欠的工程款；2、被告八冶公司拖欠原告河北杭萧公司的工程款数额及是否应全额支付的问题。
一、关于被告八冶公司是否应当支付拖欠的工程款的问题
对此问题被告辩称：支付工程尾款的前提未成就，故其不应支持工程款。其称根据原被告双方签订的《建设工程施工专业分包合同》约定，合同价款的支付前提为工程发包人按时足额向其支付工程款，现因涉案的总工程未竣工验收，支付工程款的条件未成就，故其不应向原告河北杭萧公司支付工程款。
本院认为，被告八冶公司应支付拖欠原告河北杭萧公司的工程款。理由如下：
1、2011年7月1日的《钢结构工程中间结构验收证书》载明，2011年6月29日涉案工程已竣工，验收合格。
2、被告八冶公司在反诉状中自认其自行施工的土建工程（即兰州大学体育馆的主体工程）于2011年年底完工，以上两事实证明被告八冶公司与发包方兰州大学签订的《建设工程施工合同》的全部工程内容已全部竣工，涉案工程已具备了验收条件。
3、根据原被告双方签订的《建设工程施工专业分包合同》约定第23.2条之约定“承包人应在收到分包人提供的竣工验收报告之日起3日内通知发包人进行验收，分包人应配合承包人进行验收。根据总包合同无需有发包人验收的部分，承包人应按照总包合同约定的验收程序自行验收。发包人未能按照总包合同及时组织验收的，承包人应按照总包合同规定的发包人验收的期限及程序自行组织验收，并视为分包工程竣工验收通过”。2012年5月24日，原告河北杭萧公司经河北省玉田县公证处公证向被告八冶公司邮寄送达了《工程结算书》，但至今，被告八冶公司对该《工程结算书》未予以答复。结合以上事实，被告八冶公司应根据双方签订的《建设工程施工专业分包合同》约定第23.2条约定，按国家工程竣工验收有关规定，及时主动的向发包人兰州大学提供完整竣工资料及竣工验收报告对涉案工程进行验收。但被告八冶公司怠于履行此项权利，致使涉诉工程一致处于没有验收、结算的状态。导致涉案工程自2011年6月29日竣工至今仍拖欠工程款，严重的损害了实际施工人原告河北杭萧公司的利益。
综上，被告八冶公司这种恶意放任的行为应视为被告向原告支付工程款的条件已成就，故对被告的辩称本院不予采信，被告八冶公司应支付拖欠原告河北杭萧公司的工程款。
二、被告八冶公司拖欠原告河北杭萧公司的工程款数额及是否应全额支付的问题
（一）关于拖欠的工程款数额。经核查，涉案工程款由三部分组成即：合同固定价款、材料差价、履带吊补偿费。合同固定价款为7562280元（双方合同约定）；履带吊补偿费为110000元（原被告双方一致认可为110000元，本院2015年2月5日质证笔录为证）；材料价差部分双方当事人未能达成一致意见，应原告河北杭萧公司的申请，本院委托甘肃恒通工程咨询有限责任公司对涉案工程的材料价差进行了司法鉴定，甘肃恒通工程咨询有限责任公司出具的甘恒咨字（2015）第（021号）《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论确定涉案工程的材料价差造价为420360.42元。故涉案工程的总造价为8092640.42元。（7562280元（固定价）＋420360.42元（材料价差）＋110000元（履带吊补偿费）】。现双方当事人均认可已支付工程款共计5832680元（包括履带吊补偿费110000元）。综上，被告八冶公司拖欠原告河北杭萧公司工程款2259960.42元。
（二）被告八冶公司应全额支付拖欠工程款的问题
1、关于质保金的问题。本案的《钢结构工程中间结构验收证书》载明2011年6月29日涉案的钢结构部分工程已竣工，2011年12月底，涉案的由被告八冶公司自行施工的土建部分工程也已完工。根据被告八冶公司与发包方兰州大学签订的总包合同通用条款第33.1条、第33.2条、第33.3条约定，工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告；发包人在收到竣工验收报告28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见，发包人收到承包人送交的竣工验收报告28天内不组织验收，或者验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。故2011年底涉案的土建及钢结构工程全部完工的情况下，被告八冶公司应积极行使涉案工程的验收权利，即使发包人兰州大学不配合竣工验收，最迟在2012年1月31日前涉案工程就应处于法律上的验收合格状态（2011年底钢结构、土建工程全部竣工，28天内应组织验收）。因此，涉案工程的竣工验收时间应视为2012年1月31日，根据原被告双方签订附件《分包工程质量保修书》2.2约定“质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算”；2.1.（7）约定“钢结构工程保修期为两年”；5.2.2质量保修金的返还约定“承包人在质量保修期结束后30日内，将剩余保修金返还分包人”。综上，被告八冶公司应于2014年3月2日向原告河北杭萧公司返还保证金378114元。故原告诉请被告返还保修金的请求应予支持。
2、对于被告八冶公司称涉案工程存在质量，其自行维修产生55542元的维修费，是否应予扣除的问题
根据原被告双方签订附件《分包工程质量保修书》3.1约定“分包人应在接到修理通知之日起7天内派人保修，分包人不在约定期内派人保修的，承包人可以委托其他人修理，费用从分包人保修金中支付”。被告八冶公司提供了《监理工程师通知》、《关于兰大体育馆屋面彩钢板拉裂的函告》及特快专题的邮寄清单证明其已履行了双方约定的告知义务。原告河北杭萧公司应严格按照《分包工程质量保修书》积极履行维修义务，但原告未予以维修，因此被告八冶公司自行维修产生的维修费用应从原告的质保金中扣除。现被告八冶公司提供了《领料单》、《计件工程任务单》及增值税发票证明产生维修费用55542元，故该55542元维修费应从原告河北杭萧公司的质保金中扣除，被告的此项辩称本院予以支持。
3、对于原告河北杭萧公司主张被告支付工程违约金的问题
本案拖欠的工程款2259960.42元（包含质保金378114元），扣除被告八冶公司自行支付的维修费55542元，被告实际应支付拖欠工程款总额为2204418.42元。根据原被告双方签订的《建设工程施工专业分包合同》26.1约定：“承包人违约责任为：承担同期同类银行贷款利息”。故被告八冶公司应承担拖欠工程款的违约责任，即承担同期同类银行贷款利息。拖欠工程款总额2204418.42元中，质保金322572元（378114元-55542元），该笔质保金的违约金起算点为2014年3月2日，剩余拖欠工程款1881846.42元的违约金起算点为2012年2月1日。
关于反诉原告八冶公司反诉称反诉被告河北杭萧公司滥用诉讼措施造成其损失89424元的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条之规定“当事人对保全或者先于执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。”被告八冶公司认为原告滥用诉讼保全措施导致其损失，但并未向本院申请复议，且原告河北杭萧公司申请保全已提供等值担保，符合法律规定，故此反诉请求本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）八冶建设集团有限公司于本判决生效之日起三十日内向原告（反诉被告）河北杭萧钢构有限公司支付拖欠的工程款2204418.42元；
二、被告（反诉原告）八冶建设集团有限公司于本判决生效之日起三十日内向原告（反诉被告）河北杭萧钢构有限公司支付拖欠工程款2204418.42元的违约金，即2204418.42元同期人民银行贷款利率。（其中1881846.42元利息从2012年2月1日起计算至付清之日，质保金322572元利息从2014年3月2日起计算至付清之日）；
三、驳回原告（反诉被告）河北杭萧钢构有限公司的其他诉讼请求；
四、驳回被告（反诉原告）八冶建设集团有限公司全部反诉请求；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费31152元，诉讼保全费5000元，司法鉴定费38800元，共计74952元，由原告（反诉被告）河北杭萧钢构有限公司承担18738元，被告（反诉原告）八冶建设集团有限公司承担56214元。反诉案件受理费1018元，由被告（反诉原告）八冶建设集团有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。
审 判 长 王瑞莲
审 判 员 石 浩
代理审判员 刘桂刚
二〇一五年五月十五日
书 记 员 党 容