福建省三明市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）三刑终字第39号
原公诉机关福建省建宁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）廖某某，男，1958年12月出生于福建省建宁县，汉族，高中文化，原任建宁县溪口镇人民政府财政所所长，住建宁县溪口镇。因涉嫌犯私分国有资产罪，于2014年5月21日由建宁县人民检察院决定取保候审。同年11月21日由建宁县人民法院决定逮捕，同日由建宁县公安局执行逮捕。2015年1月12日由建宁县人民法院决定取保候审。
辩护人吴登龙，福建信得律师事务所律师。
原审被告人江某某，男，1974年6月出生于福建省建宁县，汉族，研究生文化，系三明市第十二届、建宁县第十六届、溪口镇第十七届人大代表，中共党员，原任中共建宁县溪口镇党委书记，住建宁县濉溪镇。因涉嫌犯私分国有资产罪，于2014年6月27日、6月30日，分别经三明市、建宁县人大常委会许可对其采取强制措施，同年7月11日，建宁县人民检察院决定对其取保候审。同年11月21日由建宁县人民法院决定逮捕，同日由建宁县公安局执行逮捕。2015年1月12日由建宁县人民法院决定取保候审。
建宁县人民法院审理建宁县人民检察院指控原审被告人江某某犯私分国有资产罪、贪污罪，原审被告人廖某某犯私分国有资产罪一案，于二○一四年十二月三十一日作出（2014）建刑初字第115号刑事判决。原审被告人廖某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2012年以来，建宁县溪口镇人民政府采取虚增工程量的办法，套取项目资金，违反法律法规及其他规定，设立应列入而未列入单位账簿资金的“账外账”（俗称“小金库”），合计人民币449，509元，其中50000元经江某某同意，由被告人廖某某账外保管；另399，509元经被告人江某某和黄某某（镇长，另案处理）同意，由镇政府行政出纳熊某某账外保管。
一、私分国有资产
1、2012年12月20日，被告人江某某、廖某某经商议决定，由廖某某经手，将其保管的账外资金中44，000元以项目补贴的名义，造表后发放给溪口镇主要领导、分管项目的领导和具体负责项目管理的工作人员等15人，其中被告人江某某分得6000元，被告人廖某某分得3000元。
2、2013年春节前，被告人江某某、廖某某经商议决定，将被告人廖某某保管的账外资金6000元造表以补贴的形式，由被告人江某某经手，发放给溪口镇具体负责项目管理的工作人员等4人，其中被告人廖某某分得1500元。
3、2013年春节前，被告人江某某、廖某某和黄某某经商议决定，由被告人廖某某经手写一张领款单，以到县里办事开支的名义，经黄某某签批后，从熊某某保管的“小金库”中领出12900元，以过年加班补贴的名义，造表发放给溪口镇主要领导、财务人员及驾驶员等11人，其中被告人江某某分得2000元，被告人廖某某分得1000元。
4、2014年春节前，被告人江某某、廖某某和黄某某经商议决定，由廖某某经手写二张领款单，以“工程管理”及去“县里办事开支”的名义，经黄某某同意后，从熊某某保管的账外资金中分别领出68，000元、24，000元，合计92，000元。由被告人廖某某经手，将其中的70，000元以各种补贴的名义发放给溪口镇政府相关工作人员。具体是：
（1）以项目管理人员补贴的名义，由被告人廖某某造表后，发放给溪口镇主要领导、分管项目的领导和具体负责项目管理的工作人员等10人，合计36，000元，其中被告人江某某分得6000元，被告人廖某某分得3000元。
（2）以项目管理人员补贴的名义，由被告人廖某某造表后，由被告人江某某经手发放溪口镇具体负责项目管理的工作人员等4人，合计6000元，其中被告人廖某某分得1500元。
（3）以财务人员补贴的名义，由被告人廖某某造表后，发放给溪口镇主要领导及财务人员等7人，合计14，000元，其中被告人江某某、廖某某各分得2000元。
（4）以财务人员过年加班补贴的名义，由被告人廖某某造表后，发放给溪口镇主要领导及财务人员等8人，合计14，000元，其中江某某、廖某某各分得2000元。
综上，经被告人江某某、廖某某和黄某某商议决定，以单位发放补贴的名义，将上述账外保管资金私分给溪口镇负责项目管理的相关人员，私分总额合计132，900元，其中被告人江某某分得18，000元，被告人廖某某分得14，000元。
二、贪污
1、2013年1月4日，被告人江某某和黄某某、廖某某以“去县办事”开支的名义，由廖某某经手从熊某某保管的“小金库”中领出10，000元，分给江某某、李某某各3000元，黄某某4000元。
2、2014年1月29日，被告人江某某和黄某某、廖某某以“去县办事”开支的名义，从熊某某保管的“小金库”中领出24，000元，由廖某某经手将其中10，000元分给江某某、黄某某各5000元。
综上，被告人江某某和黄某某以虚列支出的手段，先后两次从熊某某保管的“小金库”共骗取20，000元私分，其中被告人江某某分得8000元，黄某某分得9000元。
2014年5月19日、20日，被告人廖某某、江某某先后主动到建宁县人民检察院投案，如实供述其主要犯罪事实。
原判认定上述事实的证据有：证人黄某某、熊某某、李某某等人的证言，分别从廖某某、熊某某处提取的工作笔记、证人黄某某提供的借款借据、建宁县财政局出具的下拨资金情况表、中共建宁县委提供的干部任免审批表、证明、县委文件及从溪口镇党委、政府提取的相关文件，建宁县公安局出具的破案报告、户籍证明，扣押决定书、缴款通知书，被告人江某某、廖某某供述和辩解等。
原判认为，建宁县溪口镇人民政府采取虚增项目工程量的方式，套取项目资金，设立“小金库”。经查，该“小金库”内资金由县财政下拨，属于国有资产，被告人江某某作为镇主要负责人参加研究决定用“小金库”资金发放项目管理人员及财会人员补贴132900元以调动干部的工作积极性，是在单位整体意志下支配实施的，由单位集体负责人决定并由直接责任人经手实施，公开或半公开地以单位的名义给项目管理人员及财会人员发补贴，体现的是单位的意志，具有私分国有资产的故意和行为，构成私分国有资产罪。被告人江某某作为溪口镇党委书记，参与集体研究并同意研究决定，属直接负责的主管人员；被告人廖某某作为溪口镇人民政府财政所长，提出私分建议并具体组织实施私分行为，属其他直接责任人员，应以私分国有资产罪追究其刑事责任。公诉机关的指控成立。公诉机关指控被告人江某某贪污20，000元，该20，000元没有造表由镇主要领导直接分掉，且以“去县办事”名义领取出来的行为是骗取行为。被告人江某某在已经领取项目管理人员及财会人员补贴的情况下，利用决定“小金库”资金的职务便利，骗取资金，小范围私分，除经办人廖某某外，没有其他人知道，故被告人江某某利用研究决定“小金库”资金使用的职务便利，虚列支出，伙同他人共同侵吞公款20，000元，个人分得8000元的行为应当认定为贪污罪。公诉机关的指控成立。被告人江某某的辩护人提出该20，000元应认定为私分国有资产罪的意见，理由不成立，不予采纳。被告人江某某、廖某某主动到检察机关投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚；被告人退清全部赃款，认罪态度较好，可酌情从轻处罚。被告人江某某在判决宣告前犯数罪，应当数罪并罚。但被告人江某某所犯贪污罪的犯罪情节相对较轻，且有自首情节，并退清全部赃款，本院决定对其免予刑事处罚。审前委托司法行政机关对二被告人社会调查，司法机关同意对二被告人实行社区矫正，对其适用缓刑不致危害社会。据此，根据本案被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，第三百八十三条第一款第（三）项、第二款，第三百九十六条，第九十三条第一款，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第六十九条，第三十七条，第七十二条第一款、第三款，第六十四条的规定，判决：一、被告人江某某犯私分国有资产罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元，犯贪污罪，免予刑事处罚，合并执行拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；二、被告人廖某某犯私分国有资产罪，判处拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金人民币一万元；三、涉案赃款人民币152900元，依法予以没收。
原审被告人廖某某上诉及其辩护人提出，上诉人廖某某在私分国有资产犯罪中只是起到具体实施者的作用，在共同犯罪中所起的作用较小，犯罪情节较轻，有自首情节，案发后积极主动退赃，原判量刑过重，请求二审对上诉人廖某某免予刑事处罚。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。原判认定原审被告人江某某犯私分国有资产罪、贪污罪，原审被告人廖某某犯私分国有资产罪的证据均经一审庭审举证、质证，能相互印证，本院二审予以确认。
本院认为，建宁县溪口镇人民政府采取虚增项目工程量的方式，套取项目资金，设立“小金库”。该“小金库”内资金属于国有资产，原审被告人江某某作为镇主要负责人经研究决定将“小金库”资金132900元以各种补贴名义发放给项目管理人员及财会人员，是在单位整体意志支配下实施的，由单位负责人决定并由直接责任人经手实施，公开或半公开地以单位的名义给项目管理人员及财会人员发放补贴，体现的是单位的意志，具有私分国有资产的故意和行为，构成私分国有资产罪。原审被告人江某某作为溪口镇党委书记，参与集体研究并同意研究决定，系直接负责的主管人员。上诉人廖某某作为溪口镇人民政府财政所所长，具体经手私分国有资产，属其他直接责任人员，其行为构成私分国有资产罪。原公诉机关指控原审被告人江某某贪污20，000元，该20，000元公款所在单位没有造表由镇主要领导直接分配，且以“去县办事”名义从“小金库”领出资金属骗取公款行为。原审被告人江某某在已经领取项目管理人员补贴的情况下，利用决定“小金库”资金分配的职务便利，骗取资金，将骗取的部分资金非法占为己有，除上诉人廖某某及相关人员黄某某、李某某外，没有其他人知道，故原审被告人江某某利用职务便利，虚列支出，伙同他人共同侵吞公款20，000元，个人分得8000元的行为应当认定为贪污犯罪。原审被告人江某某主动到检察机关投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首；案发后退清全部赃款，认罪态度较好，可从轻处罚。原审被告人江某某在判决宣告前犯数罪，应当数罪并罚。原审被告人江某某私分国有资产犯罪，情节较轻，有悔罪表现，符合缓刑条件，可对其宣告缓刑；其贪污犯罪较轻，有自首情节，并退清赃款，可对其贪污犯罪免除刑事处罚。上诉人廖某某在私分国有资产犯罪中没有决定权，系具体经手私分的直接责任人员，其作用相对小于原审被告人江某某，廖某某参与私分国有资产犯罪较轻，又有自首情节，依法可免予刑事处罚。原判对上诉人廖某某量刑不当，本院二审依法予以改判。上诉人廖某某及其辩护人提请二审对廖某某免予刑事处罚的意见，本院予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第三百九十六条，第三百八十二条，第三百八十三条第一款第（三）项、第二款，第九十三条第一款，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第六十九条，第七十二条第一款、第三款，第六十四条的规定，判决如下：
一、维持建宁县人民法院（2014）建刑初字第115号刑事判决的第一项、第三项，即被告人江某某犯私分国有资产罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元，犯贪污罪，免予刑事处罚，决定执行拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；涉案赃款人民币152900元，依法予以没收。
二、撤销建宁县人民法院（2014）建刑初字第115号刑事判决的第二项，即被告人廖某某犯私分国有资产罪，判处拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金人民币一万元。
三、上诉人（原审被告人）廖某某犯私分国有资产罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审判长 张 苏 闽
审判员 傅 树 朝
审判员 张 文 弟
二〇一五年二月十五日
书记员 蔡燕红（代）
附相关法律条文：
一、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
二、《中华人民共和国刑法》
第三百九十六条国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
第三百八十三条第一款对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
第二款对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第九十三条第一款本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。