湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂民终526号
上诉人（一审被告）：湖北国兴建设有限责任公司。住所地：湖北省浠水县开发区双桥南路。
法定代表人：郭奇，该公司总经理。
委托诉讼代理人：余欢，湖北华浩诚信律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：唐福元，男，汉族，1966年6月11日出生，湖北省孝昌县人，住湖北省孝昌县。
原审被告：郭国勇，男，汉族，1964年2月15日出生，湖北省浠水县人，住湖北省浠水县。
原审被告：麻城市辉煌置业有限责任公司。住所地：湖北省麻城市新建街杨基塘。
法定代表人：柴俊，该公司经理。
上诉人湖北国兴建设有限责任公司（以下简称国兴建设公司）因与被上诉人唐福元、原审被告郭国勇、麻城市辉煌置业有限责任公司（以下简称辉煌置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省黄冈市中级人民法院（2014）鄂黄冈中民一初字第00005号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月11日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年6月6日对本案进行了公开审理。国兴建设公司的委托诉讼代理人余欢以及唐福元到庭参加诉讼，郭国勇及辉煌置业公司经本院依法传唤无正当理由没有到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
国兴建设公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项的判决；由上诉人和被上诉人共同负担案件受理费、保全费、鉴定费。事实和理由：（一）关于“黑白合同”问题。本案上诉人主张按照“备案合同”结算，一审按照“黑合同”结算错误，《解释》第21条明确规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。之所以规定应当以“白合同”即备案的中标合同作为结算工程价款的依据。为什么不能以“黑合同”作为结算依据呢？这是因为法律、行政法规规定中标合同的变更必须经过法定程序，“黑合同”虽然可能是当事人真实意思表示，但由于合同形式不合法，不产生变更“白合同”的法律效力。当事人签订中标合同后，如果出现了变更合同的法定事由，双方协商一致后可以变更合同；但是合同变更的内容，应当及时到有关部门本案，如果未到有关部门备案，就不能成为结算的依据。这样，就能从根本上制止不法行为的发生，有利于维护建筑市场公平竞争秩序，也有利于招标投标法的贯彻实施。“备案”为建设行政主管部门采取的行政管理措施，以备案作为认定“白合同”的依据也便于人民法院审理此类案件。（二）一审判决认定工程量错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案一审法院现场拍照显示小区道路工程、水电安装工程、门窗安装工程未施工，鄂三师鉴字（2017）02020号工程造价鉴定报告提请关注说明事项证实小区道路工程、水电安装工程、门窗安装工程未施工。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定当事人对工程量有争议的承包人应提供上诉人或监理人的书面签证文件证明，一审在唐福元无签证文件的情况下，反而认为上诉人未举证，将辉煌置业公司在买房人上访的情况下按照麻城市政府的意见和上诉人共同筹资施工的小区道路工程、水电安装工程、门窗安装工程计入唐福元施工的工程量与事实不符，违背上述司法解释的规定。（三）一审认定上诉人未经验收，先行使用，不是事实。本案上诉人是施工方，唐福元是实际施工人。上诉人没有使用该房屋，辉煌置业公司也没有使用该房屋，上诉人和辉煌置业公司也没有向买房人交付房屋，只是少数买房人不听劝住强行入住。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。该条是指发包人擅自使用，本案发包人没有擅自使用，一审认定上诉人未经验收，先行使用，不是事实。（四）建设工程未竣工验收，一审判决支付工程款，不符合法律规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。建设工程施工合同属于特殊形式的承揽合同，法律规定承包人的主要合同义务就是按照合同约定向发包人交付合格的建设工程，如果承包人交付的建设工程质量不合格，发包人订立合同的目的就无法实现，发包人不仅可以拒绝受领该工程，而且也可以不支付工程款价。这是民事法律调整加工承揽关系的原则。具体来说，把尚未进行竣工验收，没有进行验收备案，不具备交付条件也不应交付的商品房进行交付，违反国家法律的强制性规定，该交付行为是无效的，不产生交付的法律效果。房屋交付是法律行为而非事实行为，因此不能违反国家法律的强制性规定，否则就是无效的，不产生交付的法律效力，等同于未交房。《消防法》第十条规定：“按照国家工程建筑消防技术标准进行消防设计的建筑工程竣工时，必须经公安消防机构进行消防验收；未经验收或经验收不合格的，不得投入使用。”因此。将未经消防验收的商品房交付给购房者，严重违反了我国《消防法》的强制性规定，不产生房屋交付的法律效果，应依法认定未交付。否则，就是无视国家法律的强制性规定，无视人民群众的生命与财产安全。《标准化法》第十四条规定：“强制性标准，必须执行。”《建设部关于发布国家<建筑工程施工质量验收统一标准>的通知》明确了国家标准《建筑工程施工质量验收统一标准》中的6.0.7为强制性条文，必须严格执行。同时，《建筑工程施工质量验收统一标准》内容中的条文说明部分规定：“6.0.7建设工程竣工验收备案制度是加强政府监督管理，防止不合格工程流向社会的一个重要手段。建设单位应依据《建设工程质量管理条例》和建设部有关规定，到县级以上人民政府建设行政主管部门或其他有关部门备案。否则不允许投入使用”因此，建设工程经竣工验收完毕后必须经备案后才能交付使用，这是国家《标准化法》及《建筑工程施工质量验收统一标准》这一国家标准的强制性规定。未经备案，甚至于尚未进行竣工验收即将房屋交付的行为，违反国家标准化法的强制性规定，是无效的。国家之所以对建筑工程的交付使用制定了诸多的强制性的法律规定，其目的就是变为了防止不合格的商品房流入社会，这正说明党和国家对人民生命财产安全的重视。因此，商品房的交付条件除了要符合或满足合同约定的条件以外，还必须符合上述《建筑法》、《合同法》和《建设工程质量管理条例》、《消防法》、《标准化法》、《规划法》和《环保法》等法律、法规中法定的交付条件。（五）一审认定已付工程款数额错误。一审期间上诉人按照一审法院意见借款35万元支付给唐福元，一审判决未将上诉人在诉讼期间支付的35万元列入已付款数额。（六）一审判决认定的计算利息本金数额和起算时间错误。由于一审认定的应付工程款数额和应付工程款的时间错误，导致一审认定的计算利息本金数额和起算时间错误。（七）本案上诉人和唐福元签订的合同，一审已认定为无效合同。无效合同只适用返还，涉及本案只返还唐福元因施工而发生的直接费用，直接费用是指人工费、料费费、机械费、在鄂三师鉴字（2017）02020号工程造价鉴定报告中已明确界定，税金、临时设施费、施工管理费、施工措施费等是上诉人支出，法定利润归上诉人，一审将上述税、费判归被上诉人不符合法律关于无效返还的规定。一审支付利息也不符合法律关于无效返还的规定。
唐福元向一审法院提起诉讼，请求判令：1、敦促被告与原告按照双方签订的建设工程施工协议进行工程结算；2、三被告连带向原告支付工程款（具体数额以2017年9月30日鉴定报告鉴定的造价扣除已付款项后为准）；3、三被告连带向原告支付拖欠工程款至履行完毕前的利息（按同期中国人民银行贷款利率标准计算）；4、三被告共同承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定的事实：2008年11月6日，案外人麻城市鼓楼街道办事处（甲方）与辉煌置业公司（乙方）签订《关于投资置换原鼓楼街道办事处旧址的协议》一份，约定甲方将其所有的位于朝圣门外街7号的房地产出卖给乙方，价款为268万元。付款方式和期限为：双方同意付款采用工程款抵付和支付人民币方式，即由乙方承建甲方新建办公楼的装修装饰工程和新建面积为100平方米的厨房，该建设工程造价约为68万元；另乙方为甲方承建车间一栋，面积约2000平方米，按甲方设计要求施工，在2009年1月15日前交付使用。以上工程造价抵付成交部分以双方最后确认的工程决算为准，多退少补。在甲方清空原办公楼交付给乙方，并将土地证和规划许可证交付乙方时，乙方一次性交付甲方100万元。协议还对其他事项作出了约定。2008年12月10日，麻城市鼓楼街道办事处与辉煌置业公司、国兴建设公司签订协议一份，约定将辉煌置业公司在上述协议中的权利义务转让给被告国兴建设公司。后国兴建设公司给付辉煌置业公司50万元。2011年12月31日，国兴建设公司向辉煌置业公司出具承诺书一份，承诺该公司对麻城市鼓楼花园二期工程的工程质量、工程款支付等一切事宜负责，与辉煌置业公司无关。
2009年7月15日，国兴建设公司的法定代表人郭国勇作为辉煌置业公司代表人以辉煌置业公司的名义作为发包方，唐福元作为国兴建设公司代表人以国兴建设公司名义作为承包方，就麻城市鼓楼花园二期工程的建设签订《建设工程施工协议书》一份。2011年11月29日，双方就上述工程的建设重新签订一份《建设工程施工协议书》，约定双方于2009年7月15日签订的协议作废，由该协议取代原协议。协议对下述事项进行了约定：1、工程名称：麻城市鼓楼花园二期工程。2、资金来源：施工方自筹。3、工程承包范围：图纸所设计的所有土建及安装工程、配套工程。4、协议价款：500万元（暂定价）。5、结算方式：据实结算，不降级，不下浮。6、价款的支付：⑴桩基及基础处理完退全部质保金；⑵三层封顶付工程总造价20%的进度款；⑶结构封顶付至工程总造价的50%；⑷工程完工后支付至总造价的85%；⑸工程竣工验收合格后支付至总造价的95%；⑹余款竣工验收合格之日起，一年内付清。7、结算时间：工程完工后一个月内结算完毕。8、施工方提出竣工验收申请一个月内发包方不组织验收，申请时间视为竣工验收合格时间。9、发包方逾期付款的，按应付款月利率3%支付逾期付款违约金，十日内与施工方按已完成工程量结算。10、质量保修：工程保修期从竣工验收合格之日起开始，保修期为一年，保修期满后，甲方退还保修金。协议还就涉案工程的工期、质量、双方其他的权利义务、违约责任等作出了约定。
2012年1月10日，麻城市鑫宇阳光招标代理有限公司向国兴建设公司发出《中标通知书》，认定国兴建设公司系涉案工程施工的中标单位。该项目的招标范围为土建及装修，中标价为441.39万元，项目经理为郭国勇。2011年12月30日，辉煌置业公司作为发包方与国兴建设公司作为承包方就涉案工程签订协议书一份，作为中标备案合同，协议对工程的承包范围、工期、质量合同价款等进行了约定。协议尾部发包人处加盖了辉煌置业公司的印章，并有其法定代表人柴俊的签名，承包人处加盖了国兴建设公司的印章，并有该公司的法定代表人郭国勇及委托代理人郭奇的签名。
2009年7月15日、8月7日、8月27日，唐福元分三笔向国兴建设公司缴纳工程保证金30万元、10万元、10万元，共计50万元，后国兴建设公司将其中的25万元作为工程款返还给唐福元。国兴建设公司与唐福元口头约定将涉案工程中的12套房屋的销售款抵付给唐福元作为该公司应支付的工程款，唐福元先后收到上述12套房屋的销售款189.45万元（其中2012年12月11日收款164.45万元、2013年1月3日收款5万元、2013年11月14日收款10万元、2014年1月28日收款10万元）。唐福元在工地上使用的塔吊系国兴建设公司所有。案外人郭奇系郭国勇之子，亦系国兴建设公司派驻工地的代表。2017年9月30日，湖北天诚工程咨询有限责任公司麻城分公司对麻城市鼓楼花园二期土建、增加工程量和水电安装工程的造价进行了鉴定并出具了决算书，认定该工程的土建和增加工程量的总造价为7,138,857.78元，水电安装工程总造价为289,804.22元。2013年12月31日，郭奇收到唐福元提交的涉案工程的水电安装与土建工程决算书各一本。
辉煌置业公司系一家有限责任公司（私营），成立于2003年6月4日，法定代表人为柴俊，经营范围为凭资质证从事房地产开发、经营、房产交易等。被告国兴建设公司亦系一家有限责任公司（私营），成立于2001年10月31日，法定代表人为郭国勇，经营范围为凭资质证从事土木工程（含市政、园林、深基础处理、仿古、土石方工程）建筑施工等。该公司名称自2012年12月31日起由浠水国兴建设有限责任公司变更为湖北国兴建设有限责任公司。湖北国兴建设有限责任公司的法定代表人自2016年3月11日由郭国勇变更为郭奇。
在本案诉讼期间，一审法院限定双方当事人在一定期限内对涉案工程款进行结算并提交结算结果，但双方当事人在指定的期限内一直未进行结算。三被告对唐福元提交的湖北天诚工程咨询有限责任公司麻城分公司对涉案工程的造价的鉴定结论有异议，唐福元于2016年10月20日向一审申请重新鉴定，2017年9月30日，鉴定机构湖北三德会计师事务有限公司对唐福元建设的麻城市鼓楼花园二期土建、增加工程量和水电安装工程造价作出了鉴定并出具了报告书，认定该工程总造价为5,073,572.84元。
一审法院认为，本案的争议焦点有三点：一是关于涉案工程实际发包方、承包方、施工人的认定问题；二是涉案建设施工合同效力的认定；三是关于工程款及逾期利息的认定问题。
（一）关于涉案工程实际发包方、承包方、施工人的认定问题。从辉煌置业公司提交的证据二、证据三及双方当事人在庭审中的陈述可以得知，因辉煌置业公司于2008年11月6日与案外人麻城市鼓楼街道办事处签订《关于投资置换原鼓楼街道办事处旧址的协议》，取得涉案工程的开发权后，并未实际参与涉案工程的开发，而是将其在上述协议中的权利义务一并转让给国兴建设公司。各方当事人对该事实无异议。又因国兴建设公司仅有建筑资质，无从事房地产开发的资质，而辉煌置业公司具备从事房地产开发的资质，故辉煌置业公司在收取国兴建设公司50万元后，允许国兴建设公司以该公司的名义对涉案工程进行开发。而唐福元无建筑资质，为取得合法的承包人的身份，其以国兴建设公司代表人的身份，借用该公司的建筑资质，以该公司的名义，作为涉案工程的承包方，与发包方国兴建设公司（该公司系借用辉煌置业公司的开发资质，以辉煌置业公司的名义签署合同），于2011年11月29日，就涉案工程签订一份《建设工程施工协议书》。故从合同表面来看，涉案工程的发包人为辉煌置业公司，承包方为国兴建设公司，而实际上辉煌置业公司并未实际参与涉案工程的开发，国兴建设公司亦未实际参与涉案工程任何建设事项，该公司只是通过协议从辉煌置业公司处取得涉案工程的开发权，涉案工程系唐福元垫资兴建，故应认定国兴建设公司为实际发包方，唐福元为实际承包方和施工人。
（二）关于涉案建设施工合同效力的认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”因涉案工程系唐福元垫资所建，且各方当事人对该事实无异议，故应认定唐福元系涉案工程的实际施工人。又因唐福元无建筑施工资质，其系借用国兴建设公司的建筑资质来签订涉案工程的建设工程施工合同的，故依照上述法律的规定，应认定2011年11月29日，国兴建设公司借用辉煌置业公司的开发资质以辉煌置业公司的名义作为发包方，与唐福元借用国兴建设公司的建筑资质作为承包方，就麻城市鼓楼花园二期工程的建设所签订的《建设工程施工协议书》为无效合同。
（三）关于工程款及逾期利息的认定问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”因国兴建设公司在涉案工程验收前即已擅自使用（已有部分业主入住），故依照上述法律的规定，涉案工程应视为经竣工验收合格，对唐福元要求支付工程价款的诉讼请求，一审依法予以支持。因涉案工程的中标备案合同的签订时间（2011年12月30日）早于中标通知书发出的时间（2012年1月10日），即招投标过程是逆向取得的，违反了有关法律的规定；且实际施工范围较中标备案合同有所增加；其次，唐福元作为涉案工程的实际施工人，与实际发包人国兴建设公司之间于2011年11月29日就涉案工程已另行签订有《建设工程施工协议书》，在协议中对合同价款进行了约定，故郭国勇辩称应按中标价来计算工程款的理由不能成立，一审依法不予支持。原财政部、建设部《建设工程价款结算暂行办法》第十六条第一款规定，“发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”虽国兴建设公司已于2013年12月31日收到唐福元提交的涉案工程的水电与土建工程决算书，但在双方约定的结算时间即工程完工后一个月内，国兴建设公司对上述结算书既不提出异议，亦不答复。在诉讼过程中，双方当事人在一审限定的期限内对涉案工程的工程款拒不结算，三被告亦对唐福元提交的湖北天诚工程咨询有限责任公司麻城分公司对涉案工程的造价的鉴定结论有异议，唐福元于2016年10月20日向一审提出重新鉴定申请，鉴定结论涉案工程总造价为5,073,572.84元，各方当事人对该鉴定结论均无异议。虽国兴建设公司、郭国勇认为鉴定的工程量中有部分工程并非唐福元施工的，应在工程造价中扣除，但其未提供证据证明该事实，依法应承担举证不能的法律后果。唐福元提交的湖北三德会计师事务有限公司作出的工程总造价报告书确定的数额予以认定。因双方未进行结算，唐福元对工程造价申请重新鉴定系为了查清案件事实、确定涉案工程总造价，属于本案中必要的费用，应由国兴建设公司承担。因双方当事人对施工所用模板的使用费未进行约定，故郭国勇辩称唐福元施工的模板应当抵付工程款6万元的抗辩理由不成立，一审依法不予支持。
因双方当事人在合同中约定，工程保修期从竣工验收合格之日起开始，保修期为一年，保修期满后，甲方应退还保修金。唐福元提交涉案工程的水电与土建工程决算书之日即2013年12月31日应视为涉案工程的竣工验收合格之日，因国兴建设公司在一年时间内未对工程质量提出异议，故按照合同的约定，国兴建设公司于2014年12月31日应向唐福元退还保修金50万元。扣除国兴建设公司已支付的2,144,500.00元（1,894,500.00元＋25万元），国兴建设公司还应向唐福元支付3,429,072.84元【计算方法为：土建和增加工程量的总造价5,073,572.84元－已支付的2,144,500.00元＋应返还的质保金50万元＝3,429,072.84元】。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第二款规定，“当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。”因涉案工程系唐福元垫资所建，且双方当事人对垫资没有约定，故依照上述规定，对唐福元的垫资，应按照工程欠款来处理。上述解释第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”因双方当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定，故依照上述规定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。对唐福元主张拖欠工程部分应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息的诉讼请求，本院依法予以支持。上述解释第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”因涉案工程未办理正式交付手续，虽唐福元提交的湖北天诚工程咨询有限责任公司麻城分公司对涉案工程的造价的决算书结论未予采信，但郭奇已于2013年12月31日收到该决算书，故应认定国兴建设公司收到竣工结算文件的时间为2013年12月31日，故依照上述规定，国兴建设公司应付款时间为2013年12月31日，且利息从该日起开始计付。辉煌置业公司因出借资质给国兴建设公司，违反了有关法律的规定，其依法应对国兴建设公司承担的责任承担连带责任。因郭国勇实施相关民事行为时系国兴建设公司的法定代表人，其在涉案工程中所从事的所有活动均系代表国兴建设公司，非个人行为，故其在本案中不应承担任何责任。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百八十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第六条第二款、第十三条、第十七条、第十八条的规定，判决一、由国兴建设公司于本判决生效后三十日内向唐福元支付下欠的工程款及返还质量保证金共计3,429,072.84元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准支付利息至履行完毕止(其中：自2013年12月31日起至2014年1月28日止按本金3,029,072.84元计息；自2014年1月29日起至2014年12月30日止按本金2,929,072.84元计息；自2014年12月31日起按本金3,429,072.84元计息直至本判决生效后三十日止)；二、由国兴建设公司于本判决生效后三十日内向唐福元支付鉴定费5万元；三、辉煌置业公司对上述债务承担连带清偿责任；四、驳回唐福元的其他诉讼请求。案件受理费34,240元，诉讼保全费5,000元，共计39,240元，由国兴建设公司和辉煌置业公司共同负担。
二审期间，国兴建设公司向本院提交一份30万元的转账电子汇款回单以及公司出具的支付5万元的情况说明，拟证明其在一审诉讼期间又向唐福元支付了35万元；唐福元向本院提交了案涉房屋3个单元共36套房子的钥匙。拟证明案涉工程处于完工状态。本院认为，上述证据不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项对于二审新的证据的条件，本院不予采信；但对于国兴建设公司提交的转账凭据，唐福元的原一审代理人在2015年10月10日的庭审中明确表示“如被告郭国勇确已支付30万元，可以在执行中予以扣减”（见一审正卷第127页），本院不予审理，待执行中一并处理。
对一审查明的事实，经本院审理查明，予以确认。
结合诉争双方的诉辩意见，本院将本案二审的争议焦点归纳为以下几个方面：一是工程款结算是以本案的备案合同确定的工程价款还是应以司法鉴定部门的鉴定结论作为依据的问题；二是一审对于小区道路工程、水电安装工程、门窗安装工程的工程款计算及处理是否恰当；三是案涉建设工程是否具备支付工程款的条件？即案涉工程是否已被发包方使用？或国兴建设公司认为案涉工程未竣工验收则不付工程款的主张是否成立？四是一审关于案涉工程款的处理是否恰当，主要包括对已付工程款的认定以及及未付工程款利息的处理是否恰当。本院逐一评析如下。
关于案涉工程款的计算到底是以备案合同确定的工程价款还是应以司法鉴定部门的鉴定结论作为依据的问题。本院认为，因本案的实际施工人唐福元没有资质而存在借用国兴建设公司的建筑资质进行建设施工的情况，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，2011年11月29日辉煌置业与国兴建设公司签订的《建设工程施工协议书》应当认定无效。在此情形下，唐福元作为案涉工程的实际施工人提起本案诉讼，请求法院支持发包方向其支付欠付工程款的，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，应当得到法律支持。本案建设工程完工后，虽未经过竣工验收，但案涉房屋实际处于辉煌置业的占有与控制中，部分房屋被其卖掉后已被购房户入住使用，且不论国兴建设公司还是辉煌置业公司也没有在合理的期间内对工程质量提出异议，案涉工程质量应视同合格。由于诉争各方当事人对案涉工程款拒不结算，发包方也对唐福元提交的由其单方委托湖北天诚工程咨询有限责任公司麻城分公司对涉案工程的造价的鉴定结论有异议，所以，各方当事人在一审法院的组织下，一致同意选择由资质的鉴定机构对案涉工程的造价进行鉴定，湖北三德会计师事务有限公司于2017年9月30日作出鄂三师鉴字第（2017）02020号《关于麻城市鼓楼花园二期工程造价的鉴证报告》载明涉案工程的造价金额为5，073，572.84元。各方当事人对该鉴定结论均没有提出异议。在此情况下，一审法院以鉴定机构作出的鉴定结论作为案涉工程造价的结算依据，事实依据与法律依据充分，本院予以维持；因本案的备案合同存在“先定后招”的情形而无效，且案涉工程的实际施工范围也与备案合同约定的内容有变化，那么，国兴建设公司上诉请求以备案合同约定价款结算，既与本案事实不符，也没有法律依据，故本院不予支持。
关于一审对于小区道路工程、水电安装工程、门窗安装工程的工程款计算及处理是否恰当的问题。本院认为，一审法院委托鉴定机构对案涉工程作出鉴定结论后，该鉴定结论所提出的工程造价包括有小区道路工程、水电安装工程、门窗安装工程的工程款，但包括国兴建设公司在内的所有原审被告在规定的期限内，均没有对鉴定结论提出异议；尔后，包括国兴建设公司在内的所有原审被告也没有提交充分证据证明小区道路工程、水电安装工程、门窗安装工程系其另外找人承建。所以，一审法院决定将鉴定机构作出的包括小区道路工程、水电安装工程、门窗安装工程等工程项目在内的工程造价结论作为结算依据的处理意见，事实依据和合同依据充分，本院予以维持；国兴建设公司认为小区道路工程、水电安装工程、门窗安装工程并非唐福元所建，而应当扣减前述三项工程的工程款的主张，却没有提交充分证据证明，其应承担举证不力的法律后果。
关于案涉建设工程是否具备支付工程款的条件？即案涉工程是否已被发包方使用？或国兴建设公司认为案涉工程未竣工验收则不付工程款的主张是否成立的问题。本院认为，结合一审及本院查明的事实，案涉房屋完工后，被包括国兴建设公司在内的所有原审被告实际占有与控制后，通过变卖部分房屋、以12套房屋的卖房款冲抵了唐福元的部分工程款；而且，本案案涉工程虽未经过竣工验收，但唐福元提交证据能够证明2013年12月31日向郭国用的儿子郭奇递交了工程款决算书。那么，一审法院认为本案案涉工程已经具备支付工程款的条件，是符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条的相关规定，本院予以维持；国兴建设公司认为案涉工程系被购房户擅自入住使用、与己无关，案涉工程不具备支付工程款的支付条件的主张，与本院查明的事实不相符合，即使如国兴建设公司陈述“少数买房户不听劝阻强行入住”属实，也与唐福元无关，且包括国兴建设公司在内的所有原审被告在合理期限内也没有提出工程存在质量问题，故对于国兴建设公司的这一上诉理由，本院不予支持。
关于一审关于案涉工程款的处理是否恰当，主要包括对已付工程款的认定以及及未付工程款利息的处理是否恰当的问题。本院认为，因诉争当事人对案涉工程款的造价没有结算，且辉煌置业以及国兴建设公司也不认可唐福元自行委托的工程款鉴定结论，在此情况下，经诉争各方同意，一审法院委托有资质的鉴定机构对湖北三德会计师事务有限公司案涉工程的总造价进行了司法鉴定，湖北三德会计师事务有限公司于2017年9月30日作出鄂三师鉴字第（2017）02020号《关于麻城市鼓楼花园二期工程造价的鉴证报告》后，各方当事人对该鉴定结论均无异议。于是一审法院将湖北三德会计师事务有限公司所作出的鉴定结论即涉案工程总造价为5，073，572.84元作为案涉工程款的结算凭据，并结合包括国兴建设公司在内的所有原审被告将12套房屋的销售款189.45万元作为工程款支付，以及郭国勇将唐福元所缴纳的保证金50万元中的25万元作为工程款支付（诉争双方对该笔25万元的支付与收取不持异议，但对该笔款项的性质各执一词，唐福元主张为利息没有依据，一审遂将此认定为工程款并无不当），得出国兴建设公司等共同被告实际支付给唐福元的工程款的总额为214.45万元（189.45万元+25万元）。这样，国兴建设公司等债务人实际下欠唐福元的工程款为2，929，072.84元（5，073，572.84元-2，144，500元）。对于一审的上述认定，本院予以维持；依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条关于发包人向承包人支付欠付工程价款利息起算时间的规定，一审决定将唐福元将自行单方制作的水电安装与土建工程决算书送交给郭奇的时间，即2013年12月31日作为国兴建设公司应当支付欠付工程款利息的起算时间，标准按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定的中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，充分考虑了案涉工程系唐福元个人垫资建设，存在较大融资压力的实际，较好衡平了各方利益，并无不当，本院予以维持；而且，鉴于国兴公司又于2014年1月28日支付10万元工程款，一审遂采取分段计算利息的办法，在扣减该10万元工程款后，决定国兴公司继续支付下欠工程款及利息的处理建议，是恰当的，本院予以维持；虽然履约保证金与工程款属于不同法律关系，但考虑到本案系唐福元垫资建设，承担了较大的融资压力，一审将唐福元所交50万元履约保证金和欠付工程款一并处理的意见，较好平衡了双方利益，并无不妥，本院予以维持。国兴建设公司上诉认为一审对欠付工程款利息处理不当的理由，没有事实与法律依据，本院不予支持；但其提出曾按一审法院的意见借款给唐福元35万元，该借款应当冲抵欠付的工程款的理由，唐福元虽在二审对此有异议，但结合其原委托诉讼代理人在一审庭审时表示愿意等到执行阶段一并扣减的意见，本院认为，如国兴建设公司的前述借款与案涉工程价款有关联，可待执行阶段一并处理。
综上，国兴建设公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费34，633元，由上诉人湖北国兴建设有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭晓辉
审 判 员 郭登友
审 判 员 梅启勇
二〇一八年六月十九日
法官助理 刘晓艳
书 记 员 杨基勤