福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）厦民终字第778号
上诉人（原审被告）高方凯，男，1981年8月23日出生，汉族。
委托代理人高继华，山东奥凯律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）郑炜昌，男，1986年4月20日出生，汉族。
委托代理人姜治鹏、李焰盛，北京观韬（厦门）律师事务所律师。
上诉人高方凯因与被上诉人郑炜昌民间借贷纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2013）思民初字第6644号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
郑炜昌于2013年5月30日向原审法院提起诉讼，请求判令：1、高方凯向郑炜昌支付欠款45万元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算，其中35万元从起诉之日起计算至实际还款之日止、10万元从2012年12月26日起计算至实际还款之日止，暂计至2013年5月30日，约10400元。）；2、高方凯向郑炜昌支付因实现债权而发生的律师费2万元。
原审判决查明，2012年4月15日，郑炜昌向高方凯指定的案外人高方坤尾数为833的建设银行账户转入400000元，同日，高方凯出具一份收款确认书交郑炜昌收执。同年7月25日，郑炜昌向高方凯指定的案外人高方坤尾数为833的建设银行账户转入90000元，26日转入10000元。郑炜昌三次向高方凯指定的案外人高方坤汇款共计500000元，后高方凯仅偿还郑炜昌50000元，尚欠450000元。2012年10月20日，郑炜昌与高方凯重新签订了一份借款合同。该合同约定：高方凯向郑炜昌借款350000元，若不能按期或足额归还全部借款，均视为违约，则自期限届满之日起开始计算违约金和逾期未归还部分借款的利息，高方凯还需向郑炜昌支付追债所产生的一切损失（包括但不限于诉讼费、律师费、保全费、拍卖费等）；本合同签订时，郑炜昌已将350000元借给高方凯，高方凯在此确认已经收到该笔借款，高方凯未向郑炜昌出具任何收据，郑炜昌、高方凯双方在此予以确认。合同约定，高方凯还款时，只需将款项汇入郑炜昌账户，即视为还清款项，借款全部偿还后，郑炜昌同意将合同正本退给高方凯。同年10月26日，郑炜昌与高方凯重新签订了另一份借款合同。该合同约定：高方凯向郑炜昌借款100000元，借款期限自2012年10月26日起至2012年12月25日止；高方凯到期必须一次性归还全部借款，若不能按期或足额归还全部借款，均视为违约，则自期限届满之日起开始计算违约金和逾期未归还部分借款的利息，高方凯还需向郑炜昌支付追债所产生的一切损失（包括但不限于诉讼费、律师费、保全费、拍卖费等）；本合同签订时，郑炜昌已将100000元借给高方凯，高方凯在此确认已经收到该笔借款，高方凯未向郑炜昌出具任何收据，郑炜昌、高方凯双方在此予以确认。合同约定借款全部偿还后，郑炜昌同意将合同正本退给高方凯。高方凯共拖欠郑炜昌450000元借款未还，郑炜昌几经催讨未果，遂诉至原审法院。高方凯提出管辖权异议，认为高方凯的经常居住地不在厦门市思明区，本案应移交高方凯户籍所在地法院即山东省临朐县人民法院审理。经审查，原审法院认为，合同纠纷应由高方凯住所地或合同履行地人民法院管辖，本案中双方借款合同履行地位于厦门市思明区，属本院管辖范围，故本院对本案具有管辖权，原审法院驳回了高方凯对本案提出的管辖权异议。高方凯不服，向厦门市中级人民法院提出上诉，厦门市中级人民法院维持了原裁定。审理中，高方凯称已向朋友廖文文借款400000元用于偿还郑炜昌借款，廖文文出具的已经借给400000元给高方凯的证言，并未证明高方凯已将400000归还给郑炜昌，且廖文文没有出庭作证，郑炜昌也不予认可。另外100000元，高方凯也无法举证已经归还郑炜昌。高方凯称郑炜昌无法提供借款合同正本，依合同约定高方凯已经偿还了郑炜昌全部借款，而高方凯亦无法提供合同正本。另查，郑炜昌为此诉讼支付了律师费20000元。
原审判决认为，高方凯向郑炜昌借款500000元，高方凯已经当庭确认收到。但高方凯称已向朋友廖文文借款400000元用于偿还给郑炜昌，廖文文出具的已经借款400000元给高方凯的证言，只能证明高方凯向廖文文借款，并不能证明高方凯将此款用于偿还郑炜昌，且廖文文没有出庭作证，郑炜昌也不予认可。故对该证言不予采信。另外100000元，高方凯也没有证据证明已经归还郑炜昌。高方凯称郑炜昌无法提供合同正本，依合同约定高方凯已经偿还全部借款，但高方凯也无法提供合同正本，故对高方凯的抗辩不予采纳。本案中借款合同系郑炜昌、高方凯双方真实的意思表示，高方凯向郑炜昌借款500000元，仅偿还50000元，尚欠450000元，事实清楚、证据充分，郑炜昌的诉讼请求，予以支持。因郑炜昌、高方凯没有约定借款利息，郑炜昌要求高方凯按银行现行利率的四倍支付利息的诉讼请求，于法无据，不予支持。高方凯应按照中国人民银行同期贷款利率支付利息，其中100000元自2012年12月26日起、350000元自2013年5月30日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率，计算至实际还款之日止。根据借款合同约定，郑炜昌为此支付律师费20000元，应由高方凯承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零七条、第二百一十一条、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、高方凯应于判决生效之日起十日内偿还郑炜昌借款本金450000元及利息（其中100000元自2012年12月26日起、350000元自2013年5月30日起，均以尚欠款项为基数、按照中国人民银行同期同类贷款利率，计算至实际还款之日止）；二、高方凯应于判决生效之日起十日内偿还郑炜昌律师费20000元；三、驳回郑炜昌的其他诉讼请求。
宣判后，高方凯不服，向本院提起上诉。
上诉人高方凯上诉称，1、2012年4月15日的40万元借款借期6个月，无利息。高方凯于2012年国庆节前夕向朋友借款40万偿还了郑炜昌，郑炜昌将借款合同正本退给了高方凯。2012年7月25日的借款10万元，借期3个月无利息，高方凯向郑炜昌累计转账还款88000元，于2012年国庆节后以现金偿还了借款余额，郑炜昌将借款合同正本退给了高方凯。2、2012年10月20日、26日分别签订的两份合同，均因高方凯尾数为833的银行卡丢失又未能及时补办而没有实际履行，合同属于未生效的民事合同。郑炜昌的上诉请求没有事实与法律依据。3、借款合同约定借款偿还后，郑炜昌将合同正本退给高方凯。依据合同约定，借款合同即是借款凭证，高方凯已经在偿还借款后索回了“借款凭证”。若高方凯没有归还款项，则郑炜昌应当持有两份借款合同的原件，而郑炜昌无法提供。请求撤销原审判决，发回重审；确认双方于2012年10月20日、26日签订的《借款合同及凭证》未生效；驳回郑炜昌的诉讼请求。
被上诉人郑炜昌辩称，高方凯仅以违背事实的推理来证明其主张，没有任何证据证明还款的事实。本案借款事实清楚，40万元借款约定借期6个月，利息2分，10万元的借款没有约定利息。原审判决正确，高方凯的上诉请求不能成立。
经审理查明，对原审判决查明认定的事实，高方凯对“而高方凯亦无法提供合同正本”有异议，其余事实双方当事人均无异议，本院对没有争议的事实予以确认。
高方凯当庭出示一份其向郑炜昌借款10万元的《借款合同及凭证》原件，《借款合同及凭证》约定借期自2012年7月25日至2012年10月24日止，借款期限内不支付利息。郑炜昌对《借款合同及凭证》真实性没有异议，确认是2012年7月25日签订的，但认为该合同原件并非郑炜昌提供给高方凯，当时合同一式两份，双方当事人各拿一份，借款到期后高方凯无法还款，2012年10月26日双方重新签订了10万元的借款合同，郑炜昌就当场当高方凯的面销毁原合同的原件，高方凯说自己手上的一份合同会自行销毁，因此，高方凯现提供的这份合同不能作为其已还款的凭证。经查，该2012年7月25日的《借款合同及凭证》第九条约定，“本合同由三方各执一份，具有同等法律效力”。
二审庭审中，高方凯提交一份银行交易清单，证明其通过高方坤向郑炜昌支付下列还款：2012年4月17日支付8000元、2012年5月18日支付8000元、2012年7月19日支付8000元、2012年8月18日支付8000元、2012年10月17日支付5万元，2012年11月6日支付6000元。郑炜昌确认收到上述还款，但认为2012年4月17日的8000元、2012年5月18日的8000元、2012年7月19日的8000元、2012年8月18日的8000元、2012年11月6日的6000元，都是2012年4月15日40万元借款的利息。为证明上述38000元款项的用途是利息而非偿还本金，郑炜昌提交一份银行转账凭证，显示2012年4月17日高方凯向郑炜昌汇款支付8000元时附言：利息。郑炜昌并称，2012年4月15日的借款40万元，双方借款合同约定了月息2分，但借款合同已销毁，但该附言可以证明双方确有约定利息。高方凯确认该转账凭证的真实性，但认为借款的同时先扣利息是不合法的，当时注明“利息”是写错了。
双方当事人均未能提供2012年4月15日签订的借款合同，高方凯称其持有的合同因搬家丢失，郑炜昌则称不是丢失，而是在换新合同时当面撕毁了。
二审庭审中双方当事人确认，2012年4月15日签订的借款合同约定的40万元借款，郑炜昌实际于2012年4月17日支付。
本院认为，对2012年4月15日、2012年7月25日约定高方凯向郑炜昌的借款共50万元，高方凯确认实际收取，争议的焦点是高方凯是否已经还清上述借款、利息如何计算。
关于2012年4月15日约定的40万元借款。2012年4月17日高方凯向郑炜昌汇款支付8000元时附言称系支付“利息”，高方凯辩称其注明“利息”是写错了，但没有提供证据证明，故本院确认附言内容的真实性，认定该款为双方约定的“利息”。郑炜昌称就该40万元借款，借款合同约定了月息2分，与高方凯支付“利息”8000元的行为吻合。虽然双方当事人均未能提交书面借款合同，但依据上述证据，可以认定双方当事人确实就该笔借款约定了利息、月利率为2%。双方当事人约定的利率标准合法有效。
自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效；借款的利息不得预先在本金中扣除，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。郑炜昌于2012年4月17日实际提供借款40万元，高方凯于同日向郑炜昌预先支付利息8000元，故借款本金应以392000元计算，利息自2012年4月17日起算。
关于2012年4月15日、2012年7月25日约定高方凯向郑炜昌的借款是否还清。高方凯主张，2012年4月15日的借款40万元，其于2012年国庆节前夕向朋友借款40万元偿还了郑炜昌；2012年7月25日的借款10万元，其向郑炜昌累计转账还款88000元，于2012年国庆节后以现金偿还了借款余额。就其中的转账还款88000元，现郑炜昌确认收取，本院予以认定；高方凯所称其余还款，郑炜昌否认收取，高方凯应当承担举证责任。高方凯称已向朋友廖文文借款400000元用于偿还给郑炜昌，提供了廖文文出具的证人证言，但该证言只能证明高方凯向廖文文借款，并不能证明高方凯将此款用于偿还郑炜昌，况且廖文文未出庭作证，郑炜昌又不予认可，故原审对该证言不予采信并无不当。另一笔借款100000元，高方凯未提供证据证明已经归还郑炜昌。因此，高方凯的上述主张证据不足，本院不予采信。
债务人的还款应先抵扣利息，超过部分抵扣本金。2012年4月17日高方凯借款本金以392000元计算，按月利率2%计算利息。2012年5月18日、2012年7月19日、2012年8月18日、2012年10月17日还款，先抵扣利息余款抵充本金，则此时尚欠借款本金仍超过35万元。双方于2012年10月20日重新签订借款合同，确定借款本金为35万元，并未超过实际欠款本金。对2012年4月15日、2012年7月25日约定的借款，2012年10月20日、2012年10月26日双方当事人重新签订《借款合同》，对尚欠借款进行结算和确认，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律强制性规定，双方当事人均应依约履行。
2012年10月20日、2012年10月26日双方当事人重新签订《借款合同》后，高方凯于2012年11月6日还款6000元，因重新约定的借款期限尚未届至，故该款应当抵扣本金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。本案双方当事人对该笔还款的清偿顺序未作约定，两笔借款均未再约定利息，债务人负担相同，应按照债务到期的先后顺序抵充。35万元的借款没有约定借期，10万元的借款约定了还款期限，故该款应当抵充10万元的借款。
综上所述，本案由于二审审理期间出现了新的事实，本院依法予以改判。此外，原审按简易程序审理案件受理费应当减半收取，原审计算错误应予纠正。高方凯在二审期间才提交证据致二审改判，二审案件受理费应由其负担。依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零七条、第二百一十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、维持厦门市思明区人民法院（2013）思民初字第6644号民事判决第二项；
二、撤销厦门市思明区人民法院（2013）思民初字第6644号民事判决第三项；
三、变更厦门市思明区人民法院（2013）思民初字第6644号民事判决第一项为：高方凯于本判决生效之日起十日内偿还郑炜昌借款本金444000元及利息（其中94000元自2012年12月26日起、350000元自2013年5月30日起，均以尚欠款项为基数、按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，计算至本判决确定的还款之日止）；
四、驳回高方凯的其他上诉请求；
五、驳回郑炜昌原审的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费4253元，二审案件受理费8350元，均由高方凯负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑承茂
审判员 庄伟平
审判员 陈丽端
二〇一四年八月一日
书记员 庄维旸
附页：本案适用的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第二百条借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。
第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
第二百一十一条自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。
最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》
第九条公民之间的定期无息借贷，出借人要求借款人偿付逾期利息，或者不定期无息贷款经催告不还；出借人要求偿付催告后利息的，可参照银行同类贷款的利率计息。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》
第二十条债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。