山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）淄商终字第49号
上诉人（原审原告、反诉被告）：南京宝泰特种材料股份有限公司。住所地：江苏省南京市江宁区高湖路**号。
法定代表人：邓宁嘉，董事长。
委托代理人：徐玮，国浩律师（南京）事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：山东海力化工股份有限公司。住所地：山东省桓台县马桥镇大成工业区。
法定代表人：张明，经理。
委托代理人：金文，该公司职工。
委托代理人：滕俊辉，该公司职工。
上诉人南京宝泰特种材料股份有限公司因与被上诉人山东海力化工股份有限公司买卖合同纠纷一案，不服山东省桓台县人民法院（2014）桓商初字第648号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人南京宝泰特种材料股份有限公司（以下简称宝泰公司）的委托代理人徐玮，被上诉人山东海力化工股份有限公司（以下简称海力公司）的委托代理人金文、滕俊辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，原告（反诉被告）宝泰公司与被告（反诉原告）海力公司于2011年3月3日签订《买卖合同》一份，约定海力公司向宝泰公司购买铜镍合金管道管件一批，总价款330万元，合同标的货物卖方于2011年5月20日前全部交清，质保期为合同标的货物最终验收后12个月，由卖方负责运输并承担运费，合同签订一月内预付合同总额的30%，发货前卖方开具合同总额100%的增值税发票后，买方付合同总额的65%，卖方即刻发货，质保期满后付合同总额的5%，卖方交货每拖延一天，罚卖方合同总额1%的违约金。合同签订后，宝泰公司分别于2011年5月20日、2012年3月26日、2012年4月1日、2012年4月12日、2012年4月23日、2012年5月24日、2012年6月29日分七批向海力公司交付了买卖合同项下的部分货物。运输方式为宝泰公司联系物流公司，由物流公司根据宝泰公司与海力公司事先约定的送货地址和收货人员运输相关货物，运费由宝泰公司承担，运至海力公司处的货物由海力公司涉案项目负责人金某负责清点验货。截至宝泰公司起诉之日，宝泰公司尚有价值119284.00元的货物未交付海力公司。海力公司已向宝泰公司支付货款共计315万元，分别在2011年3月9日付款100万元、2012年3月19日付款100万元、2012年3月31日付款80万元、2012年4月11日付款35万元，均以承兑汇票付款，尚有15万元质保金留存于海力公司。宝泰公司于2011年5月31日向海力公司开具了金额为330万元的增值税专用发票。
原审法院认为，原告（反诉被告）宝泰公司与被告（反诉原告）海力公司所形成的买卖合同关系是当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规范，应属合法有效，买卖双方均应恪守履约。本案买卖双方在履行涉案买卖合同中发生争议，诉至人民法院，双方主要有以下两点争议焦点：
一是宝泰公司要求海力公司支付尚欠货款15万元并赔偿逾期付款违约金的诉讼请求能否成立。
买卖合同双方约定合同总价款为330万元，海力公司已支付总价款的95%，即315万元，剩余5%的货款15万元，根据双方合同约定，属于质保金，应在一年质保期届满后予以支付。宝泰公司主张其在2012年6月29日向海力公司交付最后一批货物后，已履行完毕合同约定的供货义务。假如宝泰公司在2012年6月29日确已将全部货物交付海力公司，则海力公司应在2013年6月29日前将质保金15万元支付给宝泰公司。但宝泰公司未提交充分证据证实其已就双方有争议的119284.00元的该批货物履行了供货义务。宝泰公司作为出卖方，其应向买受方海力公司负有运输及交付货物的义务。因合同已约定合同履行地即货物交付地为海力公司所在地，故宝泰公司有义务将合同项下标的物完整、全面、安全地运送至约定交付地，货物在运输途中毁损、灭失的风险，在出卖方将货物送至约定交付地前，应由出卖方负担。宝泰公司不能以其已将货物交由物流公司进行运输，据此主张已完成买卖合同项下的交付货物义务。假如物流公司未完成运输义务，宝泰公司可依据其与物流公司之间的运输合同向物流公司主张权利，而不能要求海力公司承担承运人运输不到的法律后果和货物灭失的风险。故此，宝泰公司尚有价值119284.00元的货物未交付，对宝泰公司要求海力公司支付货款119284.00元的诉讼请求，该院不予支持。
因现双方买卖合同已无继续履行的现实基础和客观需要，不宜判令宝泰公司继续履行供货义务，因宝泰公司已交付的货物质保期均已届满，故在海力公司留存的质保金中扣减未供货部分相应价款119284.00元后，海力公司应当将剩余货款支付给宝泰公司。因宝泰公司未按合同约定全面、准时完成其供货义务，其存在违约情况，故无权要求买受方海力公司向其赔偿逾期付款违约金。故此，原告（反诉被告）宝泰公司要求被告（反诉原告）海力公司支付货款15万元并赔偿逾期付款违约金的诉讼请求，该院支持其中30716.00元，对于宝泰公司要求的其余货款及逾期付款违约金的诉讼请求，该院不予支持。
二是海力公司要求宝泰公司赔偿逾期供货违约金30万元的诉讼请求能否成立。
根据双方于2011年3月3日所签买卖合同约定，出卖方宝泰公司应于2011年5月20日前全部交清合同标的货物，但至今宝泰公司仍有价值119284.00元的货物未交付，若依据该事实，则宝泰公司应按合同关于逾期交货的违约金罚则，向海力公司赔偿逾期供货违约金。但涉案买卖合同关于付款时间，约定为合同签订一月内预付合同总额的30%，发货前卖方开具合同总额100%的增值税发票后，买方付合同总额的65%，卖方即刻发货，质保期满后付合同总额的5%。而海力公司在2011年3月9日付款100万元后，第二笔货款支付时间为2012年3月19日。故，虽然宝泰公司未按合同约定的时间进行发货并按时开具全额增值税发票，但海力公司亦未严格按照合同约定的时间支付货款。
涉案买卖合同双方虽未以书面形式对原始买卖合同加以修改，亦未另行对供货及付款时间重新订立新的合同或补充协议，但双方均以自身实际行为对合同约定的供货、付款时间进行了重新约定或默认对方的合同行为，故原始合同中关于供货、付款的时间约定及相应的违约金罚则，均在双方之后的具体合同履行过程中，被合同双方以实际行动加以修改或排除。故，被告（反诉原告）海力公司要求原告（反诉被告）宝泰公司赔偿逾期供货违约金30万元的诉讼请求，无合同依据，该院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第一百三十八条、第一百四十二条、第一百五十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释的规定》第十一条、第十二条的规定，判决：一、被告（反诉原告）山东海力化工股份有限公司支付原告（反诉被告）南京宝泰特种材料股份有限公司货款30716.00元，于本判决生效之日起十日内付清。二、驳回原告（反诉被告）南京宝泰特种材料股份有限公司的其它诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）山东海力化工股份有限公司的诉讼请求。本诉案件受理费1650.00元，由原告（反诉被告）南京宝泰特种材料股份有限公司负担1320.00元，被告（反诉原告）山东海力化工股份有限公司负担330.00元；反诉案件受理费1450.00元，由被告（反诉原告）山东海力化工股份有限公司负担。
宣判后，宝泰公司不服一审判决，向本院提起上诉称：上诉人已经于2011年6月17日向被上诉人交付了价值119284.00元的货物。本案合同、增值税专用发票、原始发货清单以及物流公司的证明，能够形成相互证明的完整证据链。虽然收货单上金某的签字不是其本人所签，但尚有其他三笔也非金某签收，而被上诉人认可已经收到。作为整体项目不可或缺的管道管件，被上诉人否认收到2011年6月17日的货物，应当提供另行购买的证据。请求二审法院撤销一审判决第一、二项，改判支持上诉人的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人海力公司二审口头答辩称：一、一审认定事实清楚，适用法律准确，适用证据恰当，请求二审法院驳回上诉请求，维持原判。二、本案争议焦点是被上诉人是否收到2011年6月17日所供货物问题。一审庭审中，被上诉人提供发货清单，但在收货清单确认栏中并非被上诉人人员签字，且一审庭审时证人金某出庭确认签字不是其本人所签。因此，被上诉人确实没有收到2011年6月17日所供货物。
二审审理期间，被上诉人提交其与案外人山东荣光不锈钢制品有限公司等三公司之间的买卖合同、增值税专用发票、供货明细、付款凭证等证据一宗，拟证明从上述三公司另行购买了诉争的未送货物。上诉人质证认为，对上述证据的真实性予以认可，但对关联性和合法性均不予认可。被上诉人提供的证据仅仅是被上诉人与山东荣光不锈钢制品有限公司等三公司之间的买卖合同，与上诉人交付的货物没有直接关系，不能证明上诉人没有交付货物。因为被上诉人从上述三公司采购的零部件数量大于被上诉人从上诉人处采购的零部件数量。
二审经审理查明，2011年6月17日所供货物中，除型号为80／50-20-SE-
RF的翻边（对焊环松套法兰）的数量少于涉案买卖合同附件《铜镍合金管道管件分项报价表》列明的数量外，其它五种产品的供应数量与《铜镍合金管道管件分项报价表》列明的数量完全一致。上述事实，有上诉人宝泰公司一审提交的买卖合同、2011年6月17日发货清单各一份在卷佐证，足以认定。
二审审理查明的其他案件事实与一审查明的事实基本一致，本院依法予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点是：上诉人是否收到2011年6月17日所供货物。上诉人提交的买卖合同、增值税专用发票、付款凭证、发货清单以及南京南都物流有限公司的证明等证据，能够相互印证，足以证明上诉人已经将货物交付承运人南京南都物流有限公司。南京南都物流有限公司出具发货清单和证明，初步证明其已将货物运至被上诉人处。现被上诉人否认收到该笔货物，但其该主张与如下事实相互矛盾，且未提供证据或给出合理解释，应认定其抗辩事由不成立。
首先，涉案买卖合同的货物中，有五种是经由2011年6月17日一次全部运输的。被上诉人否认收到上述货物，并提供其另行从案外人山东荣光不锈钢制品有限公司等三公司购买同类产品的证据一宗。在上述证据中，虽然存在标注型号一致的产品，但价格均相差较大，难以认定为同类型产品。比如同为45°无缝弯头，涉案买卖合同中的产品单价为470.00元，而上述证据中的产品单价分别为17.95元、3.42元。另外，被上诉人提供的三次买卖合同发生于2011年下半年或2012年3月份之前，而涉案买卖合同的货物交付大部分发生在2012年，且最后一次发生时间为2012年6月29日。若被上诉人的主张成立，则在涉案买卖合同尚未履行完毕之前，被上诉人就预先知道上诉人不会交付2011年6月17日的货物而另行购买。这显然与常理相悖。因此，被上诉人主张另行购买零部件的抗辩理由，与事实不符，不能成立。
其次，除了质保金（货款总额的5%）外，被上诉人实际已经支付了95%的货款。而质保金主要是用于保证产品质量和维修，区别于一般的货款。若上诉人确实未收到涉案货物，其应当及时要求被上诉人继续供货，或者返还货款，或者从质保金中予以扣减，并由被上诉人补足质保金。但上诉人未提供任何有效证据证明，其曾在被上诉人提起诉讼前的长达两年时间内，采取任何措施维护自身权益。上诉人此种放任自身权益受损的行为明显与生活常识相悖。
第三，上诉人提交的2012年3月26日、4月1日、4月12日发货清单中，虽然签名均为“金某”，但均不是金某本人所签。金某在一审出庭中也表示“存在我清单未签字送货人离开的情况”。以上事实证明，并非所有的货物全是金某签收的。被上诉人关于必须由金某签收货物的主张，与事实不符。
据此，因上诉人提供证据的证明力明显大于被上诉人提供证据的证明力，综合本案全部情况，可以推定被上诉人已收到价值119284.00元的涉案货物，上诉人已经全部履行完交付义务，一审判决将该部分货款从质保金中扣减不当，被上诉人应当按时约定返还全部15万元质保金。被上诉人未履行返还义务，应支付逾期违约金。
综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律不当，依法应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：
一、维持山东省桓台县人民法院（2014）桓商初字第648号民事判决第三项，即：（三）驳回山东海力化工股份有限公司的诉讼请求。
二、撤销山东省桓台县人民法院（2014）桓商初字第648号民事判决第二项，即：（二）驳回南京宝泰特种材料股份有限公司的其它诉讼请求。
三、变更山东省桓台县人民法院（2014）桓商初字第648号民事判决第一项为“（一）山东海力化工股份有限公司支付南京宝泰特种材料股份有限公司货款150000.00元，于本判决生效之日起十日内付清”。
四、山东海力化工股份有限公司支付南京宝泰特种材料股份有限公司逾期付款违约金（以150000.00元为基数，按照同期银行贷款利率，自2013年7月2日起计算至本判决确定的支付之日止），于本判决生效之日起十日内付清。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1650.00元，反诉费1450.00元，均由山东海力化工股份有限公司负担。二审案件受理费3300.00元，由被上诉人山东海力化工股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏坤明
审 判 员 马士军
代理审判员 翟雪利
二〇一五年四月十四日
代理书记员 王东一