江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第1795号
上诉人（原审被告）沈永新。
委托代理人周勇，江苏周勇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）马维军（又名马维平）。
委托代理人石海燕，江苏奔月律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江苏江中集团有限公司，住所地如皋市吴窑镇鲁班路18号。
法定代表人沈良兵，董事局主席。
委托代理人周勇，江苏雉水律师事务所律师。
上诉人沈永新因与被上诉人马维军、江苏江中集团有限公司（以下简称江中集团）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服如皋市人民法院（2014）皋石民初字第813号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，2013年6月8日，黑龙江省昌和汇龙房地产开发有限责任公司与江中集团签订建设工程施工合同一份，将该公司开发的哈尔滨巴黎第五区项目（一期）工程发包给江中集团，承包范围：建筑面积约85615.34平方米;4#、8#、15#、18#、19#、26#、28#、入口门卫、1#地下车库。江中集团将其中4#、8#、15#的木工工程分包给案外人刘井库、刘井库将其中4#楼的第一、二单元的木工转包给沈永新，沈永新再分成两个小组，其中第二单元是郝秀成负责。2014年3月29日下午6时左右，马维军在上述工地4#楼第二单元21层至22层脚踩脚手架时跌倒受伤。马维军伤后第二天，沈永新送马维军到黑龙江省农垦总局总医院门诊治疗，支出治疗费266元（沈永新垫付），X片显示：L1椎体压缩性骨折。后马维军又到私人诊所门诊治疗，支出500元（沈永新垫付），2014年4月18日，马维军回如皋。2014年4月21日、22日，马维军至如皋市人民医院检查，支出检查费用658元，2014年4月23日至5月3日在如皋市人民医院住院治疗，行后路切开复位内固定术，马维军支出医疗费用35978.55元。马维军于2014年12月9日诉至法院，请求判决沈永新、江中集团赔偿其损失。
审理中，经原审法院委托，南通市海安县人民医院司法鉴定所于2015年1月28日作出通海人医司鉴[2015]临鉴字第56号关于马维军伤残等级鉴定意见书，鉴定意见：1、马维军在施工中不慎受伤，其××程度为九级。根据伤情，误工期限按伤后150日计算，伤后1人护理90日，营养期限90日。马维军支出鉴定费1560元。马维军变更诉讼请求为要求赔偿259344.48元。
庭审中，马维军陈述：马汝权喊我去哈尔滨，到郝秀成那里做，老板是沈永新，郝秀成与沈永新是什么关系不知道。马汝权跟我说的是23元每个平方，2014年3月17日坐火车去，火车票是老板沈永新买的，直接到工地，开始吃饭是先垫支，后来过了几天沈永新先发了1000元伙食费。做事是郝秀成安排，我做木工，沈永新是老板，马汝权喊我去的时候就跟我说老板是沈永新。和我一起去的有近30个人，我们这个组12个人，是郝秀成负责。12个人一个组一起核算，钱找郝秀成拿，郝秀成找老板拿，我在巴黎五区做了7天左右出事，出事的主要原因是因为梁发生了变更。
沈永新陈述：刘井库按每平方26元和我计算，我将第一单元和第二单元分成了两个小组，第一小组沈永荣负责，第二小组郝秀成负责，我与两个小组组长按每平方24元结算，账目已经全部结清，组长与工人按照每平方23.5元计算，还有每平方0.5元是组长的带班费。木工工程的进度和质量由我先检查，后再由江中集团检查。工人来的时候每人300元火车票的钱，后来我都返还给了工人，马维军因为没有做到最后就出事了，所以就没有退。梁变短是根据江中集团的通知，马维军作为一个木工应该清楚这一情况。沈永新提供了郝秀成班组结算清单一份。
江中公司陈述：将巴黎第五区项目（一期）工地4#、8#、15#楼的木工工程分包给刘井库的，按每平方31元计算。
马维军申请的证人王某到庭陈述：2014年3月，马维平（即马维军）同我联系，我们坐火车去哈尔滨，车票是老板沈永新买的，我和马维军一组做木工工作，是沈永新安排的，带班的叫郝秀成，我负责做立模，是组长安排。结束时按每平方23.5元结算，先拿了一部分，后来年底结账，先拿的一部分钱是老板沈永新通过带班的郝秀成交给我的，年底结清的钱也是郝秀成带给我的。马维平跌下来的时候离我不远，具体第几层我记不得了，底下的梁原来是长的后来改短了，改短了后脚手架就会有空头子，然后马维平就跌下去了，应该看得出改短了，但是那天他跌下来的时候天已经暗了。
马维平申请的证人马某到庭陈述：我是木工，立模的，车票谁买的我不清楚。我跟马维军在一个单元，是沈永新和郝秀成安排的，郝秀成与沈永新是什么关系我不知道。平时沈永新到工地上看我们做的工程量及质量。吃饭是沈永新安排，我们也交钱，一个月发1000元左右，钱是沈永新给郝秀成发给我们，年底的工资已经结清了，也是沈永新将钱给郝秀成跟我们结的。我看到马维军跌下来受伤的，马维军去铺楼梯平台的斜坡跌下来的，因为梁高低不平，人站在梁上走下去的时候，跌下去的。
另查明，沈永新无从事建筑业的相关资质，江中集团未能提供证据证实刘井库有从事建筑业的相关资质，马维军明确表示不申请追加刘井库（黑龙江人）为本案的被告参加诉讼。
还查明，马维军提供如皋市建筑工程管理局于2003年4月颁发的职业技能岗位证书，证明马维军系木工（中级），本岗位工作时间20年。马维军母亲刘秀玲生于1937年8月21日，与父亲马汝桂生有马维泉、马维祥、马维军和马维琴。马维军与妻子张春花于1997年6月10日生一子马海龙。
原审认为,公民的生命健康权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案的争议焦点是，马维军与沈永新及江中集团之间的法律关系如何确定？首先，江中集团将其承建的哈尔滨巴黎五区第一期的4#、8#、15#的木工工程分包给刘井库、刘井库再将其中4#楼的第一、二单元的木工转包给沈永新。其次，马维军在4#楼的第二单元从事木工过程中受伤。第三，马维军去哈尔滨的火车票是沈永新所买。第四，马维军在工地的伙食是由沈永新安排，马维军先垫付。第五，本案所涉4#楼第二单元木工工作的进展和质量是由沈永新负责检查。第六，沈永新将所承包第一、二单元的木工工作分成两个组，郝秀成仅是第二单元的组长，沈永新提供的郝秀成班组结算清单亦证明郝秀成仅是组长，与沈永新并非承包关系。综上，应当认定马维军为提供劳务一方，沈永新为接受劳务一方。对马维军的损失应由马维军与沈永新根据各自的过错承担相应的责任。沈永新不具备建筑施工劳务作业承包人的法定资质，造成事故的主要原因是梁改短了，作为木工的马维军还不知情，充分证明沈永新施工过程中安全管理不到位，其应对事故的发生承担主要责任。马维军自身安全意识淡漠，未尽注意义务，对事故的发生亦有过错，亦应承担相应的责任。法院衡情确定由沈永新赔偿马维军合理损失的80%，马维军自行承担20%。江中集团将其承包工程的木工工作分包给刘井库，其未能提供证据证实刘井库具有建筑施工劳务作业承包人法定资质，任由刘井库将4#楼第一、二单元的木工工作再转包给不具备建筑施工劳务作业承包人法定资质的沈永新，故江中集团应对沈永新的赔偿承担连带责任。沈永新辩称，马维军在巴黎五区受伤没有这么严重，而沈永新向本院提交的黑龙江省农垦总局总医院X片显示：马维军（马维平）L1椎体压缩性骨折，故沈永新该辩称，法院难以采纳。
马维军因事故造成的合理损失，法院经审核认定如下：1、医疗费合计为37402.55元（沈永新垫付766元），予以确认。2、住院伙食补助费10天×18=180元。3、营养费90天×10=900元，有鉴定意见为据，予以支持。4、马维军主张误工费21117.08元，后变更为按2012年建筑业在岗职工年平均工资38124元计算5个月。马维军持有木工岗位证书，可参照2012年建筑业每年平均工资38124元计算其误工，鉴定意见明确其外伤后休息为150日，误工费为38124÷365×150=15667.4元。5、护理费为7200元。6、马维军系木工（中级），本岗位工作时间20年，按城镇常住居民人均可支配收入34346元计算××赔偿金，鉴定意见评定伤残为九级，其收入来自非农业，其母亲刘秀玲生有四个子女，马维军主张××赔偿金34346×20年×0.2=137384元、其母刘秀玲的被扶养人生活费5年×23476÷4×0.2=5869元、其子马海龙（1997年6月10日生）的被扶养人生活费1年×23476÷2×0.2=2347.6元均符合法律规定，予以支持。7、马维军主张精神损害抚慰金10000元。根据其伤残及过错等因素综合衡量，法院酌情认定为8000元。8、鉴定费1560元有发票为据，予以支持。9、马维军主张交通费1000元,未能提供证据证实，但为治疗确需支付交通费，法院酌情支持600元。10、马维军主张后续治疗费26150.25元（医疗费10000元、住院伙食补助费180元、营养费900元、护理费2400元、误工费12670.25元），因后续治疗相关的费用尚未发生，计算的标准和时间难以确定，其可待实际发生后另行主张。
据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条之规定，原审判决：一、马维军损失：医疗费37402.55元、住院伙食补助费180元、营养费900元、误工费15667.4元、护理费7200元、××赔偿金137384元、被抚养人生活费8216.6元、伤残鉴定费1560元、交通费600元，合计209110.55元，由沈永新赔偿马维军167288.44元，其余损失，马维军自行负担。二、沈永新赔偿马维军精神损害抚慰金8000元。三、江中集团对沈永新赔偿款项承担连带赔偿责任。上述款项沈永新已给付766元，沈永新尚应给付174522.44元，于判决生效后十日内履行。四、驳回马维军的其他诉讼请求。如未能按判决指定的期间履行上述给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1795元，由马维军负担500元，沈永新负担1295元（沈永新负担部分于判决生效后十日内给付马维军）。
宣判后，沈永新不服，向本院提起上诉称:1、江中集团将工程分包给刘井库，刘井库分包给沈永新，沈永新又将其中的第二单元转包给郝秀成，郝秀成直接雇佣马维军进行木工作业，马维军在作业时摔伤，刘井库、郝秀成均应作为共同被告参加诉讼，原审仅以马维军不申请追加刘井库为由，未予追加刘井库、郝秀成参加诉讼，违反法定程序，导致本案判决显失公平和公正。2、判断谁是接受劳务的一方，应当看提供劳务者从谁那里结算和领取工资报酬或劳务费。代购火车票和统一安排伙食不能作为判断为谁提供劳务的依据和决定因素。沈永新提供的郝秀成班组结算清单可以证明郝秀成与沈永新系承包关系，马维军是由郝秀成雇佣并直接从郝秀成处结算并领取报酬，且沈永新与郝秀成约定按每平方米24元结算，郝秀成从雇佣人员中提取每平方米0.5元的“人头费”。因此，沈永新与马维军之间不存在雇佣关系。3、原审判决的责任比例不当。马维军目前仍在其他工地正常从事木工，不可能是L1椎体压缩性骨折的九级伤残，请求二审法院重新进行司法鉴定。马维军是具有多年经验的中级木工，其疏于安全防护××目作业施工，至少应承担40%的责任，原审仅判决其承担20%的责任不当。而且，江中集团、刘井库、郝秀成、沈永新及马维军均应按过错承担相应份额的责任。请求二审法院依法改判沈永新承担不超过20%的赔偿责任，诉讼费由马维军、江中集团承担80%以上，或者裁定将本案发回重审，追加刘井库、郝秀成参加诉讼并承担相应责任。
被上诉人马维军辩称：1、原审已经查明刘井库与马维军无直接关系，且郝秀成仅仅是代班组长，故刘井库和郝秀成并非本案的必要诉讼当事人。马维军明确表示放弃追加刘井库为被告，并不违反法律强制性规定，原审法院程序合法。2、原审认定沈永新与马维军之间系雇佣关系，并根据案情衡情确定由沈永新承担80%的赔偿责任，由江中集团承担连带责任并无不当。请求二审法院依法驳回上诉请求。
被上诉人江中集团辩称：1、原审对刘井库和郝秀成与马维军之间的关系未查清，而简单地认为沈永新是马维军的雇主是错误的。2、马维军长期从事建筑工作，理应对建筑安全非常熟悉，其在施工过程中，因自身原因未能注意安全，从而导致事故发生，应对事故承担主要责任。
二审中，上诉人沈永新提供如下证据：1、刘井库出具给沈永新的两份欠条，以证明江中集团、刘井库和沈永新之间的转包关系及刘井库欠沈永新木工和人工费。2、郝秀成、沈永荣（班组）结算清单，以证明沈永新将工程以每平方米24元转包给沈永荣和郝秀成，两人直接和沈永新结算劳务人工报酬，沈永新与马维军之间没有直接的雇佣关系和劳务关系。3、现金日记账，以证明郝秀成向沈永新借现金32000元，沈永新与郝秀成是承包关系。4、仇永专、吕燕清、祁晓春等木工的证明，以证明木工是受雇于小组长，报酬由小组长发放，沈永新与郝秀成是承包关系。
被上诉人马维军质证认为，欠条、结算清单及现金日记账均不能证明沈永新与郝秀成系承包关系。证人未出庭作证，证明不能采信，也不能证明承包关系成立。被上诉人江中集团对沈永新提供的证据真实性均不予认可，认可沈永新与郝秀成是承包关系。
综合上述举证、质证，本院认为，原审认定江中集团将工程分包给刘井库，刘井库又分包给沈永新，各方当事人均无异议，故欠条即便真实，也只是对上述事实的补充证据。结算清单系原审已提供的证据。现金日记账，被上诉人马维军、江中集团未予认可，本院亦不能确认，即使真实也不能证明沈永新与郝秀成存在承包关系。证人未出庭，且证明中称沈永新是大组长，小组长是沈永荣，工资由小组长发，不能证明沈永新与沈永荣之间系承包关系。据此，上述证据均不能作为认定沈永新与郝秀成系承包关系及郝秀成雇佣马维军的事实的证据。
本院经审理查明，黑龙江省农垦总医院2014年3月30日的X线检查报告单载明：影像所见L1椎体变扁呈楔状，椎体前缘不规整，椎间隙变窄；提示L1楔状变。如皋市人民医院2014年4月22日影像诊断报告单显示：腰L1椎体变扁，椎体前缘骨皮质断裂，检查诊断为腰L1椎体压缩性骨折。原审查明的其他事实属实，本院予以确认。
本案二审争议的焦点为:1、接受劳务一方是沈永新还是郝秀成？2、是否应当追加刘井库、郝秀成为共同被告参加诉讼？3、原审确定的责任比例是否适当？
本院认为，关于争议焦点1，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。原审已查明沈永新为马维军等工人购买车票、供应伙食、检查工程进度及质量、马维军受伤后一起到医院治疗并垫付一定医疗费等事实。而且，原审中沈永新确认其系按第一、第二单元分成两个小组，每平方米24元中的0.5元是郝秀成的带班费，其提供的与郝秀成的结算清单上明确记载“郝秀成班组”、单价“23.5元”，现其二审中推翻其原陈述，改称郝秀成是承包人，未能提供充分证据，本院难以采信。沈永新按组结算报酬，郝秀成与沈永新结算组内报酬后再予分发至木工个人，是行使带班组长之职，不能据此认定郝秀成是发放工资的承包人。故原审认定郝秀成系带班组长，马维军为提供劳务方，沈永新为接受劳务方，沈永新与马维军形成雇佣关系，符合事实和法律。
关于争议焦点2，根据法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。沈永新雇佣马维军后，马维军在工作中受伤，责任应由沈永新和马维军根据各自的过错承担相应的责任。刘井库、沈永新并无相应资质和安全生产条件，江中集团和刘井库作为分包人，依法应当与沈永新承担连带赔偿责任。刘井库应承担的是连带责任，而非按份责任，原审中马维军已明确表示不申请追加刘井库参加诉讼，系其权利之放弃，原审法院据此未追加刘井库为本案被告并无不当。郝秀成是沈永新的带班组长，其与马维军的损害结果之间并无法律上的联系，不应成为本案的当事人。故沈永新主张刘井库、郝秀成应追加为共同被告、原审违反法定程序的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点3，马维军与沈永新应按各自过错承担责任。马维军因不知梁改短而摔伤，其伤情有相关病历材料及司法鉴定结论为证，沈永新在没有相应证据推翻上述证据的情况下申请重新鉴定，本院不予准许。沈永新不具备相应资质，未为马维军提供安全保障措施，又疏于安全教育及管理，对工程中梁变短的事实未及时通知马维军，致损害发生具有过错，应承担主要责任。马维军明知施工存在危险而缺乏安全防范意识，疏于自身安全注意义务，对损害发生亦具有一定过错，应承担次要责任。原审判决沈永新对损失承担80%的责任、马维军自行承担20%的责任并无明显不当，可予维持。综上，沈永新的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1795元，由上诉人沈永新负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陶新琴
审 判 员 卢 丽
代理审判员 王珊珊
二〇一五年八月三十一日
书 记 员 邢彦华