河北省邯郸市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀04民终4077号
上诉人（原审被告）：李正银，男，1954年10月1日出生，汉族，现住河北省邯郸市邯山区。
委托诉讼代理人：牛长生，河北冀隆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：常月林，男，1964年10月19日出生，汉族，现住河北省曲周县。
委托诉讼代理人：朱俊芬，河北紫微星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：韩德安，男，1961年5月22日出生，汉族，户籍地江西省，住河北省邱县。
上诉人李正银因与被上诉人常月林、韩德安民间借贷纠纷一案，不服河北省邱县人民法院（2015）邱民初字第476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人牛长生、被上诉人的委托代理人朱俊芬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李正银上诉请求：撤销一审判决，驳回常月林对李正银的诉讼请求。事实与理由：1、一审认定韩德安向常月林借款130万元错误，常月林称2014年7月20号在韩德安的工地办公室交给韩德安30万元的事实不存在。借条上多出的30万元，是常月林按5分高息收取的利息。2、一审审理程序违法。韩德安和李正银户籍地和经常居住地不在邱县，借款履行地也不在邱县，一审法院审理并判决程序违法。3、韩德安有河北腾宇建筑工程有限公司的委托书，借款是职务行为，应追加河北腾宇建筑工程有限公司为共同被告。4、李正银是邯郸市同德房地产开发有限公司（以下简称同德房地产公司）的法定代表人，在借条上签字担保，是代表同德房地产公司的职务行为，不是个人行为，不是用李正银的个人财产做担保。韩行安借据上清楚写明“此款用于同德房地产幸福湾工程上，由李正银扣款偿还，到期若主体未完封顶，我负责利息”。李正银担保签字也清楚明确的写明是“同意韩总意见扣除（工程款）还款。”很清楚，韩德安的借款是幸福湾工程所需，李正银担保不是以个人财产偿还，也不是用同德房地产公司的财产偿还，是同德房地产公司以扣除应付给韩德安的工程款偿还借款的方式担保。退一步讲，即使有纠纷，李正银是同德房地产公司的董事长，也应是与同德房地产公司的纠纷。请求二审法院驳回常月林的诉讼请求。
常月林辨称：1、一审法院认定事实清楚应予维持。韩德安分三次向常月林借款130万元有借条为证，在一审庭审中韩德安的代理人答辩称：对韩德安欠原告款数及约定的利息没有异议，因为李正银不支付工程款，所以韩德安无力偿还借款。2、一审审理程序合法。本案被告韩德安的经常居住地为邱县新城街西段金三角北，一审立案时常月林提供了当地派出所、社区居民委员会及房东的租房协议等证明。在本案第一次审理过程中，韩德安、李正银均未提出管辖异议，李正银在拿到一审判决书后，为增加诉讼成本，才提出了该上诉理由。3、李正银对借条无异议，且以担保人身份签字，现在又说本金数额不对，对自己确认的事实出尔反尔，故意混淆担保人与债务人的概念。李正银自愿以担保人身份在借条上签字，是其真实意思的表示，作为一个具有完全民事行为能力的成年人，对法律后果是有明确的认识和了解的。李正银在借条上签署担保人字样时，没有表明其是职务行为，也没有证据证明其代表的是同德房地产公司，且未加盖公司印章，李正银应以担保人的身份承担连带责任保证。请求二审驳回上诉维持原判。
韩德安服判未答辩。
常月林向一审法院起诉请求：1、判令韩德安偿还借款130万元整，并自2014年11月1日开始按照月息3﹪计算利息至实际给付完毕之日；2、李正银对上述借款本息负连带偿还责任；3、由被告负担全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年3、4月期间，韩德安向常月林提出借款，用于同德房地产公司开发的幸福湾小区工程，常月林表示同意，后韩德安到常月林所在的曲周县物价局取走现金人民币50万元，当时双方口头约定三个月还款，未约定借款利息，李正银未参与该笔借款的协商。2014年7月份，常月林向韩德安提出还款要求，韩德安以所承建的同德房地产公司开发的幸福湾小区工程面临停工为由，再次向常月林提出借款用于施工，常月林表示同意，并于2014年7月20日在韩德安的施工工地交给韩德安现金人民币30万元，未约定借款利息，李正银也未参与该笔借款的协商。2014年7月底，常月林催促韩德安偿还借款，韩德安称所承建的同德房地产公司开发的幸福湾小区工程因资金紧张又将面临停工。2014年8月13日，经常月林、韩德安、李正银共同协商后，由韩德安给常月林出具了内容为“借条今借到常月林现金壹佰叁拾万，二0一四年十月底以前归还（如到期不还按月息3﹪计息）韩德安此款用于同德房地产幸福工程上二0一四年八月十三日由李正银扣款偿还，到期若主体未完封顶我负责利息韩德安二〇一四年八月十三日，身份证号：360302196105223031”的借条一张，李正银在韩德安出具的借条上签署的内容为“担保人李正银同意韩总意见扣除还款，2014、8、13”。常月林按照约定于2014年8月13日向户名为王少霞的农行账户62×××68转款人民币10万元，并于8月14日、8月17日向户名为李正银的农行账户62×××16分别转款人民币30万元和10万元，上述转款共计50万元。后由韩德安将上述50万元分四次取走。
一审同时查明：1、李正银为同德房地产公司的法定代表人。2、2013年12月25日，同德房地产公司（甲方，代表人李正银）与河北腾宇建筑工程有限公司（乙方，代表人韩德安）签订了建筑安装工程协议书，约定由河北腾宇建筑工程有限公司承建同德房地产公司开发的位于邯郸市第一原种场内的快乐幸福园11#、12#、13#、16#和18#别墅工程，建筑面积按照国家规定。工程款支付方式为该工程乙方垫资到主体封顶，主体封顶双方确认工程量后甲方七天内支付已完工程量的70﹪，项目工程全部竣工验收合格后30日内甲方支付至包干价的97﹪。2014年9月28日，韩德安、李正银等人对因停工、工程移交、合同终止作出了会议纪要，会议纪要显示乙方未能按合同及会议纪要施工，多次造成停工，经双方友好协商，乙方自愿退出，把现场交给甲方，由甲方重新安排。
一审法院认为，民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。出借人起诉时，应当提供借据、收据等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据，持有债权凭证的当事人提起民间借贷诉讼的，人民法院应予受理。合法的借贷关系受法律保护。本案中，常月林按照约定以给付现金和转账的方式将借款给付韩德安，韩德安给常月林出具借条并对借款的事实及借款逾期利息的约定予以认可，该约定系常月林与韩德安的真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，因此，常月林与韩德安之间的民间借贷关系依法成立。常月林按照约定以给付现金和转账的方式将借款给付韩德安，已经履行了约定的付款义务，韩德安未能按照约定的期限偿还借款及利息，应承担相应的民事责任，因此，常月林持要求偿还借款130万元并自2014年11月1日起给付借款利息的诉讼请求合法，予以支持。双方对逾期借款利息的约定不符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24﹪为限”的规定，借款利率应当以年利率24﹪为限，超过部分的利息依法不予保护。
关于李正银个人是否承担连带保证责任的问题，一审法院认为李正银对借款及利息应当承担连带保证责任，理由是：（1）李正银在韩德安给常月林常月林出具的借条中签署了“担保人李正银”签字，明确表明了其身份是担保人，其作为保证人的意思表示是明确的，但李正银未注明是一般保证还是连带保证，根据《中华人民共和国担保法》的相关规定，李正银应当对韩德安借款及利息承担连带保证责任。（2）《担保法》第18条规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。《担保法》要求保证人以自己的财产承担保证责任。虽然韩德安在该借据上签署“由李正银扣款偿还”与李正银在韩德安给常月林出具的借据上签署“同意韩总意见扣除还款”相呼应，但所扣款项系同德房地产公司应当给付的工程款，既不是李正银个人财产，也不是同德房地产公司的财产，该约定不符合《担保法》中关于保证的立法理念；（3）根据《中华人民共和国物权法》第二百二十八条规定，以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。应收账款出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让应收账款所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。韩德安承建同德房地产公司的工程，同德房地产公司应当依照合同的约定给付工程款，韩德安在借条上签署的“由李正银扣款偿还，到期若主体未完封顶我负责利息”，李正银在借条上签署的“同意韩总意见扣除还款”，如果理解为是以应收账款出质，也不符合以应收账款担保的法律要件。首先，同德房地产公司按照合同约定应当支付的工程款具体数额尚未确定；其次，双方之间也未签订书面质押合同；第三，并未依法在信贷征信机构办理出质登记，不符合《中华人民共和国物权法》第二百二十八条的规定；第四，同德房地产公司在给付工程款的过程中系应付款的一方，该款项不属于同德房地产公司的应收款，也不符合《中华人民共和国物权法》第二百二十八条的规定；第五，同德房地产公司按照合同的约定应当给付的工程款，在未给付之前该款项应当为同德房地产公司所有，李正银在庭审中也否认是以同德房地产公司的财产进行担保；（4）李正银系同德房地产公司的法定代表人，虽然常月林、韩德安都是明知的，但是李正银在韩德安给常月林出具的借条上签署“担保人李正银”时，既没有表明李正银代表的是同德房地产公司，也未加盖同德房地产公司的印章，而且根据《中华人民共和国公司法》第十六条“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额”的规定，李正银也未提交能够证明同德房地产公司同意为韩德安提供担保的相关会议决议，不能证明该担保是李正银代表同德房地产公司以扣除应付给韩德安工程款的形式进行的担保；（5）借条上韩德安有“由李正银扣款偿还”的表述，但是扣款偿还并不是担保的法定含义，在法律上所谓担保就是主债务人不能偿还债务时，由担保人代偿，李正银既然作为担保人在借条上签字，就不能认定只是负责扣款偿还，更何况担保合同是债权人与担保人之间的合同，韩德安作为主债务人，他的意思表示不能约束保证合同的双方当事人。综上所述，对李正银所辩是以同德房地产公司董事长的身份代表公司以扣除应付给韩德安工程款的形式作担保、而不是以同德房地产公司的财产做担保、更不是以个人的财产担保的理由不予采纳。
关于一审法院是否具有管辖权问题：一审法院2014年11月18日受理本案后，经过审理作出了（2014）邱民初字第508号民事判决书，李正银不服提起上诉，邯郸市中级人民法院作出（2015）邯市民一终字第248号民事裁定书，裁定撤销本院（2014）邱民初字第508号民事判决书，发回邱县人民法院重审。本案属于发回重审案件，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三十九条“人民法院发回重审或者按第一审程序再审的案件，当事人提出管辖异议的，人民法院不予审查”的规定，对李正银辩称一审法院对本案没有管辖权的理由，依法不予采纳。
关于李正银辩称常月林借给韩德安的本金是100万元，30万元是借款利息的问题：常月林诉称韩德安在2014年3、4月份借常月林50万元时，双方没有约定利息，在2014年7月份韩德安再次向常月林借款30万元时也没有约定利息，韩德安对此予以认可，借款50万元在2014年3、4月份至2014年7月期间产生30万元的利息也不符合常理，且李正银也未能举证证明韩德安向常月林借款的本金是100万元，因此，对李正银所辩借款本金是100万元、利息是30万元的理由，不予采纳。
关于是否追加同德房地产公司为本案被告的问题。在审理过程中，李正银申请追加同德房地产公司为本案的被告，同德房地产公司申请作为本案被告参加诉讼，经询问常月林，其表示不同意追加同德房地产公司为本案被告。依照《民事诉讼法》第一百三十二条“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼”的规定，同德房地产公司不是本案必须共同进行诉讼的被告，因此，不应追加同德房地产公司为本案被告。一审判决：一、被告韩德安给付原告常月林借款人民币130万元及利息（利息的计算方法为：自2014年11月1日起，按借款本金130万元、年利率24﹪计算）。二、被告李正银对被告韩德安给付原告常月林借款人民币130万元及利息承担连带保证责任；被告李正银承担连带保证责任后，有权向被告韩德安追偿。三、驳回原告常月林的其他诉讼请求。所判一、二项于判决书生效后十日内履行。一审案件受理费16500元，保全费人民币5000元，由韩德安、李正银负担。
二审中，双方均未提交新的证据。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，关于借款数额，在原一审审理中，韩德安的代理人在答辩状及庭审中对借款事实和数额均予认可，李正银上诉称130万元借款中有30万元是高息及追加河北腾宇建筑工程有限公司参加诉讼的上诉理由，没有事实依据，本院不予支持。
关于本案管辖权问题。李正银收到常月林的起诉状及相关法律文书后，并未在提交答辩状期间提出管辖异议，且已参加法庭审理。本案发还重审后，李正银又提出管辖异议，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三十九条“人民法院发回重审或者按第一审程序再审的案件，当事人提出管辖异议的，人民法院不予审查”的规定，故对其提出的管辖异议不予审查。
关于李正银是否应当承担担保责任的问题。李正银在韩德安出具的借据上签署的内容为“担保人李正银”，另起一行为“同意韩总意见扣除还款”。李正银提供担保的意思表示明确，其中“同意韩总意见扣除还款”的内容与韩德安在借据上书写的“此款用于同德房地产幸福工程上，由李正银扣款偿还”相呼应，该项约定属于代为履行的性质，由同德房地产公司代韩德安履行给付常月林借款的责任。根据《中华人民共和国合同法》第六十五条规定：当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。因同德房地产公司未偿还借款，故仍应由韩德安承担给付责任。但借据中关于代为履行的约定与李正银个人提供保证责任并不冲突，李正银上诉主张是同德房地产公司以扣除韩德安工程款的方式担保，不符合担保法关于保证的法律规定，也与借据上载明的内容不符，本院不予采信。
综上所述，李正银的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16500元，由上诉人李正银负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁国华
审 判 员 杨海山
代理审判员 贾梅录
二０一六年十月十二日
书 记 员 李 陽