陕西省高级人民法院
行 政 裁 定 书
（2016）陕行终43号
上诉人（原审第三人）：旬阳县城关镇刘湾社区。
负责人：李浩，该社区主任。
委托代理人：李德鹏，男，汉族。
委托代理人：陈胜军，陕西智圣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：佘茶叶，女，汉族。
委托代理人：刘福娥，女，汉族。
委托代理人：邱若冰，陕西腾浩律师事务所律师。
原审被告：旬阳县人民政府。住所地：陕西省旬阳县城区健康路**号。
法定代表人：陈红星，该县县长。
委托代理人吴丰平，旬阳县国土资源局干部。
委托代理人陈和永，旬阳县国土资源局干部。
上诉人旬阳县城关镇刘湾社区（以下简称：刘湾社区）因佘茶叶诉旬阳县人民政府土地征收协议一案，不服安康市中级人民法院（2015）安中行初字第00008号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘湾社区的委托代理人李德鹏、陈胜军，被上诉人佘茶叶的委托代理人刘福娥、邱若冰，原审被告旬阳县人民政府的委托代理人吴丰平、陈和永，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人刘湾社区上诉称：（一）原审法院认定事实错误。原审法院对争议地点认定错误，将牛圈沟当成康沟，康沟之水和鸭沟之水出沟后汇合成一个更大的沟，这个更大的沟是牛圈沟。本案争议焦点在于征收土地中是否包含有被上诉人的0.4亩康沟庄基地。原审法院没有弄清楚康沟和牛圈沟的关系，不了解实际的界畔和地形地貌，导致事实认定错误。（二）2010年政府征收协议范围实际不包括被上诉人“宅基地登记卡”面积，且该宅基地权属尚在争议中，法院无权进行土地确权。被上诉人提供的登记卡仅仅只是历史资料，并非法定物权凭证。其宅基地面积仅0.41亩，不可能延伸到荒沟，应先由政府勘查确权。本次林权改革，宅基地登记卡上的地块已经全部变更为林地，因目前和德鑫源房地产公司的土地证正处于争议当中（界畔清楚，但面积有争议），尚未正式颁发，现在这块地属于权属未定状态，待政府颁发正式的权属证书后（必须要和登记卡上界畔相符）可起诉。（三）2007年刘湾社区一、二组就已经通过发包方式将该荒沟有偿转让（治理）给案外人李江涛，这种转让方式既符合《水土保持法》谁治理谁受益的法律规定，也符合《农村土地承包法》的规定，属于家庭承包之外的其他承包方式，李江涛是合法的承包人，承包关系应受法律保护。该承包关系是在政府征收之前就已经产生，且李江涛已经对该荒沟进行了大量投入。关于荒沟转让协议效力，被上诉人也提起过诉讼，安康市中级人民法院作出的（2014）安中民二终字第00264号判决书,维护了协议的有效性。原审判决变相否定了征收前已经发生法律效力的法律文书，明显超越了审理范围，侵犯了发包人（一组）和承包人（李江涛）的权益。案外人未参加诉讼，未有任何诉讼权利，却要承受不利的诉讼后果，这对案外人是明显不公正的，原审判决存在程序错误。（四）原审法院适用法律错误，原审法院以《合同法》中撤销权来说明被上诉人具有撤销权。本案中的征收协议是政府行为、是行政行为，属于行政协议，不适用属于民事法律的《合同法》，且被上诉人不是本案合同的当事人，原审法院适用法律明显错误。（五）本案中土地征收协议签订在2010年4月，同年5月5日旬阳县土管局和城关镇政府己经在牛圈沟口及原告家附近的电线杆上张贴了征收公告（旬阳县政府也出示了公告照片），被上诉人此时就应当知道征收的事实，故被上诉人的起诉早已经超过了法律规定的起诉期限。故请二审法院撤销一审判决、驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人佘茶叶答辩称：（一）关于争议地点问题，1982年土地到户时，政府就将这块土地的经营权承包给其，四至清楚，2008年4月因修路占用答辩人林地，村上给予其林木补偿，而该块林地周围并没有集体林地，四围邻居都知晓，邻居刘景顺、刘邦玖出庭证实，多年来争议地一直由答辩人一户经营管理。这次征收协议就包括其林地范围。2011年1月11日，旬阳县土地统征储备中心确认刘湾一组集体名下的灌木林为1.24亩。关于两个公司的区别，旬阳德鑫商贸公司与旬阳德鑫源房地产公司虽然法定代表人为一人，但以公益出让土地给旬阳德鑫商贸公司，最后又转为旬阳德鑫源房地产公司商业开发，政府在操作上有不当之处。（二）关于林权登记卡的面积及登记卡的效力。林权登记卡面积虽只有0.41亩，但地址清楚，按照相关法律法规规定，四至与面积不符的应以四至界畔确定，关于登记卡的效力，虽然林权证没有给答辩人颁发，但林权卡登记表是答辩人在政府登记册中调取的，内容真实合法，按物权法的规定，其效力高于林权证本身，因此上诉人这一说法不能成立。(三)原审法院判决和生效的判决并不矛盾。因（2014）安中民二终字第264号判决与本案不属同一法律关系，因此既不矛盾，也不超越审理范围。（四）关于一审法院适用法律和起诉期限问题。原审法院在查明事实后引用《合同法》第55条规定，只是说明答辩人的诉讼在期间内进行，法律并未规定人民法院在审理行政案件中，不能对民事法律规定作出适用和判定。本案争议的权属经过其他方式诉讼后，答辩人才得知土地征收协议。计算起诉期限应根据答辩人得知该土地征收协议后计算。因此，答辩人并未超过起诉期限。故原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请二审法院依法维持一审判决。
原审被告旬阳县人民政府述称：（一）被上诉人旬阳县人民政府作出的行政行为是符合土地征收的相关规定，是合法有效的行政行为。2010年4月26日旬阳县土地统征中心进行实地调查，与城关镇刘湾社区一、二组签订《土地征收协议》，征收土地位于刘湾社区一、二组牛圈沟荒坡，面积14.367亩。2010年5月5日旬阳县国土局在刘湾社区一组张贴了《征收土地公告》，该公告明确告知了征收土地的位置、面积及征收土地补偿安置原则等相关事宜。（二）原审法院认为被上诉人佘茶叶的诉讼没有超过起诉期限，与法相悖。旬阳县国土局于同年5月5日在刘湾社区多个地方张贴了《征收土地公告》，且被上诉人佘茶叶一直居住在刘湾社区一组，其对县政府的土地征收行为是知情的。据此认定，被上诉人佘茶叶的起诉期限应该从2010年5月6日起，至2012年5月5日止，故被上诉人佘茶叶提起诉讼，超过了起诉期限。（三）被上诉人2014年9月12日向旬阳县人民法院提起行政诉讼，被上诉人佘茶叶以证据不足为由向旬阳县法院申请撤诉，旬阳县人民法院以（2014）旬阳行初字第00019号行政裁定,准予佘茶叶撤回起诉。因此，被上诉人不能再次提起诉讼，其诉讼理应依法驳回。（四）被上诉人佘茶叶不具有本案被诉具体行政行为的原告主体资格。旬阳县人民政府与上诉人旬阳县城关镇刘湾社区签订的《土地征收协议》符合《合同法》的相关规定，旬阳县人民政府和刘湾社区是合同当事方，而被上诉人佘茶叶作为案外人不具有同等资格。且被上诉人佘茶叶诉争的庄基地县政府并未征收。佘茶叶至今没有提交新证据证实其享有争议的承包经营权证或林权证。故被上诉人佘茶叶不具有本案被诉行政行为的原告主体资格。（五）原审事实认定不清，缺乏法律及事实依据，依法应予撤销。被上诉人佘茶叶以撤销土地征收协议为由提出的行政诉讼，而原审人民法院则以土地征收协议违法为由作出判决，系案由认定错误。原审法院对县政府提交的第一组证据不作认定是错误的。原审法院仅凭佘茶叶实际经营管理为由，认定县政府征收该土地应该给其补偿缺乏法律和事实依据。原审判决没有将生效民事00264号判决予以肯定，否定了民事判决的合法性。两位证人刘帮玖是佘茶叶的侄女婿，刘景顺是刘景胜的同宗家族人，证人和佘茶叶具有利害关系，其证言效力不具有真实性和合法性。综上所述，旬阳县人民政府作出的行政行为是符合土地征收的相关规定，是合法有效的行政行为，原审判决缺乏法律及事实依据，依法应予撤销。
经审理查明，2010年4月1日，被告旬阳县人民政府召开第12次县长办公会议，为排除城关镇刘湾社区一组（小地名：牛圈沟）的沟道堵塞隐患、保障沟道周边群众生命财产安全、解决附近居民停车场和菜市场紧缺问题等公共利益需要，决定对城关镇刘湾社区一组的15亩未利用土地进行统征，用于德鑫源商贸服务中心项目建设用地。2010年4月21日，旬阳县德鑫源商贸有限公司取得旬国土资发(2010)33号《关于旬阳县德鑫源商贸有限公司建设停车场及蔬菜市场项目用地的预审批复》。2010年4月26日，旬阳县国土资源局土地统征中心会同旬阳县城关镇及刘湾社区村组工作人员，对小地名为牛圈沟的刘湾社区一、二组拟征收土地进行了实地调查。同日，旬阳县土地统征储备中心与城关镇刘湾社区一、二组签订《土地征收协议》，将位于旬阳县城关镇刘湾社区一、二组的部分荒坡、荒沟依法征收作为农贸市场和停车场用地，该协议还载明了征收土地的四址界畔、面积及征收土地补偿标准等内容。其中征收土地的四址为：东以路为界；南铁路界；西上段以村民宅基地为界，下段以鲁西安荒坡石岩为界；北以公路为界。2015年5月，佘茶叶以旬阳县人民政府为被告，向安康市中级人民法院提起诉讼，请求撤销2010年4月26日旬阳县人民政府与城关镇刘湾社区签订的《土地征收协议》。
上述事实有旬阳县人民政府会议纪要、项目用地预审批复、征地调查表、土地征收协议、起诉状等证据在案佐证。
本院认为，本案被诉的行政行为《土地征收协议》，系旬阳县土地统征储备中心与旬阳县城关镇刘湾社区一、二组签订。根据《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第五条规定：“土地权利人认为土地储备机构作出的行为侵犯其依法享有的农村集体土地所有权或使用权的，向人民法院提起诉讼的，应当以土地储备机构所隶属的土地管理部门为被告”。旬阳县土地统征储备中心隶属于旬阳县国土资源局，故本案应以旬阳县国土资源局为被告。上诉人以旬阳县人民政府为被告提起诉讼，不符合上述规定。根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第二十三条第一款规定：“原告起诉的被告不适格，人民法院应当告知原告变更被告；原告不同意变更的，裁定驳回起诉”。据此，原审法院应对被告主体资格进行审查，发现被告不适格应当向佘茶叶告知变更被告，佘茶叶拒绝变更的，应裁定驳回起诉。原审判决对原告错列被告未审查，未纠正，违反法定程序。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（四）项规定，裁定如下：
一、撤销安康市中级人民法院（2015）安中行初字第00008号行政判决；
二、发回安康市中级人民法院重审。
本裁定为终审裁定
审 判 长 肖宏果
代理审判员 马 萍
代理审判员 温永宏
二〇一六年三月二十二日
书 记 员 高 璇