浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙衢民终字第558号
上诉人（原审被告）：杨雄伟。
上诉人（原审被告）：周虹亮。
二上诉人共同委托代理人：胡剑飞。
二上诉人共同委托代理人：程翔。
被上诉人（原审原告）：祝云光。
被上诉人（原审原告）：何云妹。
被上诉人（原审原告）：祝善法。
被上诉人（原审原告）：祝晨曦。
被上诉人（原审原告）：祝晨艳。
法定代理人：祝善法。
上诉人杨雄伟、周虹亮为与被上诉人祝云光、何云妹、祝善法、祝晨曦、祝晨艳提供劳务者致害赔偿纠纷一案，不服浙江省江山市人民法院（2011）衢江民初字第1598号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。
原审法院认定：2011年8月21日16时50分许，祝爱明（系原告祝云光、何云妹之女、祝善法之妻、祝晨曦、祝晨艳之母）受陈某、王朝荣雇佣，在该二人承包的林地砍柴，被临时安排挖排水沟的挖掘机驾驶员瞿林平作业时撞上，造成祝爱明当场死亡的事故。事故发生后，二被告支付原告赔偿款80000元，陈某支付20000元。另挖掘机登记车主为被告杨雄伟妻子�周虹亮女儿。联系挖掘机为陈某、王朝荣，平整土地人为二被告。
原审诉讼中，对以下事实有争议，原审法院审查认定：
一、被告杨雄伟、周虹亮是否适格的被告主体，其与陈某、王朝荣是雇佣关系还是承揽关系。
原告出示了证人陈某的询问笔录一份，并申请陈小华某，证明瞿林平是由二被告雇佣，陈某与二被告是承揽关系，二被告是适格的被告主体。
二被告认为，挖掘机的合格证登记的所有人是杨雄伟的妻子周琳琳，因此，与被告周虹亮无关；另二被告系陈某、王朝荣所雇，因此，二被告不是适格的被告主体。
法院认为，二被告对证人陈某关于挖掘机按每小时240元的报酬无异议，其虽认为二被告系陈某所雇，但未提供证据证明。根据日常生活经验法则及承揽关系的构成要件，工作中为完成一定的工作成果，其�动报酬包括但不限于劳务报酬的，应视为承揽关系。本案中，二被告提供了挖掘机，并派遣驾驶员提供驾驶技术及劳务付出，其每小时240元的报酬包括了人工费用与挖掘机工作费用，加之二被告在庭审中也认可其并非经常到工作场所，即其工作与陈某等并无人身依附关系，据此，该关系更符合承揽合同的构成要件，应视为双方发生的是承揽关系。由于土地平整业务是由被告杨雄伟、周虹亮承接，挖掘机的使用价值由二被告实现，故合格证虽然登记车主是周琳琳，由于财产所有权具有使用权、收益权可分离的特点，而事故发生时挖掘机的使用权由二被告行使，其与挖掘机的驾驶员又有劳务关系，故当提供劳务的驾驶员因过错致人损害时，作为接受劳务者的二被告依法应承担侵权责任。据此认定，二被告是适格的被告主体。
二、原告祝云光、何云妹以抚养人3人主张被抚养费、生活费是否合理。
原告向法院提供了祝云光、何云妹及祝善法的户口簿二本、江山市碗窑乡碗窑村村民委员会的证明一份、原告祝云光、何云妹的儿子祝明友残疾证一份，证明受害人祝爱明与各原告之间的关系及祝明友系三级智力残疾，其抚养人应排除祝明友，由原告祝云光、何云妹的其他三子女抚养的事实。
二被告经质证后认为，原告各方当事人之间的关系应当以公安机关的证明为准，另祝明友的残疾证不能证明其三级残疾完全丧失劳动能力，故原告祝云光、何云妹也应当将祝明友作为抚养人计算被扶养人生活费。
法院认为，公安机关的户籍证明只能证明未分家前的家庭成员关系，而原告祝云光、何云妹的子女已全部成家并分居各食，基于当地基层组织对土生土长的农民家庭成员关系更为清楚的事实，村民委员会出具家庭成员的证据并无不当。对祝明友是否可作为抚养人的问题，根据中国残疾人联合会（1995）残联组联字第61号文件规定，智力残疾等级分为四级，最高级别为一级残疾，最低级别为四级残疾。据此认定，祝明友仍具有四分之三的生活及劳动能力，故其应按四分之三抚养能力计算其应抚养的份额。
三、受害人祝爱明死亡后所花的水晶棺及其运费是否可单独作为赔偿项目赔偿。
原告主张其花费水晶棺及其运费损失8000元，要求被告赔偿。
二被告经质证认为，该费用是为了办理祝爱明的丧葬事宜所化费用，应计入丧葬费项目中，而不应单独要求赔偿。
法院认为，使用水晶棺及其运费的费用不符合最高人民法院关于人身损害赔偿司法解释规定可单独作为赔偿项目，根据其性质，将其纳入丧葬费用支出并无不当，被告的质证意见�立，法院予以支持。
四、受害人自己是否有过错，是否应当承担过错责任。
二被告认为，挖掘机在作业中相对外界是在静止状态的，故受害人祝爱明应看到，所以也不能靠近，故其对事故的发生也存在重大过错，也应承担过错责任。
原告认为，（2012）衢江刑初字第195号刑事判决书认定，驾驶员瞿林平违反操作规程，未尽到谨慎操作义务，致人死亡，应承担全部责任。
法院认为，挖掘机作为较大型操作工具，在施工操作中也具有较大的危险性，受害人作为有完全民事行为能力的成年人理应知道和避免在挖掘机工作范围内，以避免不测事故的发生，现受害人未履行上述安全注意义务，对事故的发生也有一定的过错，也应承担相应的过错责任。但根据证人陈小华某的证言，受害人首先到达出事地点，而挖掘机是在平整土地后下�加油时被临时安排挖排水沟的，因此，可以确定，受害人不是事后有意到挖掘机工作范围的，据此，挖掘机操作员不仅较一般人具有较高的安全注意义务，且进到工作场所后还应对现场人员予以清场。就这个角度讲，挖掘机操作员的安全注意义务远远高于受害人，故挖掘机操作员对事故的发生有重大过错，应承担主要侵权责任。
另法院认定原告的合理损失为：死亡赔偿金359360.21元（死亡赔偿金为261420元（13071元／年×20年）＋祝云光被抚养人生活费34075.50元（9644元／年×13年3个月÷3.75人）＋何云妹被抚养人生活费44576.71元（9644元／年×17年4个月÷3.75人）＋祝晨艳被抚养人生活费19288元（9644元／年×4年÷2人））、丧葬费15325元（30650元／年×0.5年）交通费428元、误工费1365.84元（3人×6天×75.88元）。
综上，原审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳�一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。本案中，二被告作为挖掘机操作员瞿林平的雇主，应对雇员的工作进行现场监督，且对雇员的工作负有安全注意和劳动保护的职责义务，现因其未尽上述义务，故应对其雇员瞿林平因过错造成受害人死亡的损失承担民事侵权责任。对被告关于原告交通费损失不合理的主张，因处理丧葬事宜中，交通费依法可以作为独立的损失项目，加之亲属去火葬场参加丧葬事宜的处理属人之常情，故认定该费用中有交通费票据部分为合理，反之对被告的主张不予认定。对被告关于精神损害抚慰金的计算应根据受害人的过错确定的主张，法院认为该主张合理，法院予以采信。对二被告认为受害人的雇主陈某和王朝荣已支付给原告的20000元应作为赔偿金在本次诉讼中扣除的主张，法院认为，本案只处理该二被告应承担的民事责任，案外人自愿承担部分不影响本案对赔偿数额的认定，故对该主张不予采信。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决一、被告杨雄伟、周虹亮赔偿原告祝云光、何云妹、祝善法、祝晨曦、祝晨艳因祝爱明死亡的死亡赔偿金（含被抚养人生活费）、丧葬费、交通费、误工费共计376749.05元的80%，即301399.24元，加上精神损害抚慰金30000元，共计赔偿331399.24元，扣除已支付的80000元，尚应支付赔偿款251399.24元，限于判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条�规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7075元，减半收取3537.50元，由原告负担1002元，二被告负担2535.50元。
判决后，杨雄伟、周虹亮不服，向本院提起上诉称：一、上诉人并非适格的被告主体，一审法院认定上诉人与陈某之间属承揽关系系认定事实错误。1、挖掘机驾驶员瞿林平仅系上诉人介绍给陈某，最终是否雇佣瞿林平为陈某最终决定，因此，上诉人与瞿林平之间并不存在任何关系。2、扣除陈某让上诉人向挖掘机驾驶员代为支付的相关费用，上诉人其实仅收取合理的提供挖掘机的费用，等同出租挖掘机。3、一审庭审中，被上诉人并无提供任何能够证明被上诉人与瞿林平之间系雇佣关系的证据。二、一审法院将部分证据作为定案依据或者毫无根据的推定，导致错误的判决结果。1、被上诉人并未提供证据证明其与死者之间的关系证明，亦�证据证明抚养人是否已完全列举。（1）被上诉人提供的村委会证明并不能证明被上诉人与死者之间关系以及抚养人数的待证事实。因为，村委会并非户籍管理的归口单位。（2）祝明友的残疾证，并不能想当然的就认定其已经丧失劳动能力，失去抚养人的资格。应当经过特别程序认定。2、证人陈某与本案有重大利害关系，其证言不能单独作为认定案件事实的依据。陈某对死者负有雇主赔偿责任，与被上诉人是老乡关系。三、受害人应承担主要的过错责任。四、一审法院认定精神损害抚慰金过高且计算方式错误。由于被害人对事故的发生应承担主要责任，精神损害抚慰金数额上应做相应调整。故请求撤销原判，查明事实并依法改判或发回重审，并由被上诉人承担所有诉讼费用。
经审理，本院二审查明的案件事实与原审认定的案件事实基本一致。
本院认为，人民法院审理民事案件，必须以事实为依据，以法律为准绳。原审在卷的（2012）衢江刑初字第195号刑事判决认定被告人瞿林平犯重大责任事故罪，该案的审判亦在原审人民法院进行。该案一系列相关定案依据清楚地表明，死者与瞿林平各为其主，上诉人与陈某之间属承揽关系。死者虽系陈某所雇佣，但雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。原审中，被上诉人明确表示不同意追加陈某等为被告，其属合法地行使民事诉讼程序权利。本案民事案件的审理曾因刑事案件的审理而中止，后依法恢复审理。本案原审以上诉人为被告并判处其承担相应的民事责任符合客观事实和民事诉讼程序，在主体确定、证据采信、过错认定等方面并无不当。关于祝明友的抚养能力以及本案精神损害抚慰金具体数额的确定，原判的处理及裁量并无不当。综上，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5071元，由上诉人杨雄伟、周虹亮负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 勇
审 判 员 郑尹秋
代理审判员 叶光辉
二〇一二年十二月七日
书 记 员 姚月红