广东省梅州市梅江区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）梅江法刑初字第245号
公诉机关梅州市梅江区人民检察院。
被告人肖某平。
辩护人陈美英，系广东诚优律师事务所律师。
梅州市梅江区人民检察院以区检诉刑诉（2015）234号起诉书指控被告人肖某平犯诈骗罪，于2015年8月28日向本院提起公诉。本院受理后，适用普遍程序审理，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。梅州市梅江区人民检察院指派检察员黄浩出庭支持公诉，被告人肖某平及其辩护人陈美英到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
2014年3月至10月间，被告人肖某平和黄某俞（在逃）采用虚构事实、利用假房产证的方式，骗取被害人张某香、廖某萍共计人民币297万元。具体犯事实如下：
1、2014年上半年，被告人肖某平和黄某俞为取得张某香信任，谎称黄某俞表哥杨某颂在河源投资房产，叫张某香一起合伙投资，从而骗取张某香人民币200万元。
2、2014年6月，被告人肖某平和黄某俞为继续取得张某香信任，虚构其与梅县石扇的刘某雄（经查无此人）合伙出资150万元借钱给他人抵押到梅县华雄小区四间店面、六间套房的事实，肖某平承诺可以将华雄小区的房产过户给张某香，骗取张某香人民币30万元。同年9月1日，肖某平对张某香谎称需要缴纳土地转让金才能过户华雄小区，骗取张某香人民币24万元。同年10月22日，肖某平对张某香谎称刘某雄说需要肖某平还清之前欠其的钱才能过户，骗取张某香人民币7万元。肖某平虚构出资抵押华雄小区房产一事共骗取张某香人民币61万元。
3、2014年5月，被告人肖某平虚构其与刘某雄合伙在华雄小区购买了他人抵押的房产，因资金不够想跟廖某萍合伙，并承诺房产处理完后给其2成利润，先后三次共骗取廖某萍人民币19万元。
4、2014年9月，被告人肖某平以支付装修款，才能把梅州市城北镇古洲一村洋文公路边的房产拿回来为由，利用假房产证，骗取廖某萍人民币17万元。
上述指控公诉机关向法庭宣读和出示了书证、被害人陈述、证人证言、被告人的供述与辩解等证据，公诉机关认为被告人肖某平无视国家法律，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，其行为已构成诈骗罪。诉请依法惩处。
被告人肖某平及其辩护人对公诉机关指控提出其行为不构成诈骗罪。
经审理查明：
被告人肖某平和黄某俞（在逃）系夫妻关系，和被害人张某香、廖某萍系朋友关系。从2013年起，被害人张某香得知肖某平在社会上发放高额贷款获得利润，于是陆续借款给被告人肖某平和黄某俞进行放贷，被害人肖某平也逐步将放贷的利息支付给张某香，后肖某平因放贷出去的贷款无法收回，无法支付利息给张某香，张某香于是追问资金去向，被告人肖某平就谎称在河源投资房产，2014年5月，肖某平与张某香结算并写下三张各一百万的借条，日期分别落在2013年12月、2014年3月、2014年5月。
2014年6月，被告人肖某平和黄某俞对被害人张某香、廖某萍称其朋友刘某雄（经查无此人）因放贷抵押有华雄小区的四间店面和五、六套房产，如到期未能还款，则房产归其朋友刘某雄所有，并邀请被害人张某香、廖某萍与其合伙购买该房产。对张某香承诺事成后该店面转至其名下，对廖某萍承诺其占两成利润，并带张某香、廖某萍一同去华雄小区查看店面和房产。张某香和廖某萍为能讨回原来的借款，遂同意与被告人肖某平合伙，后被告人肖某平以该房产需交纳土地转让金和过户费等为由，要求张某香、廖某萍支付费用，张某香先后共付给肖某平和黄某俞56万元，廖某萍先后付给肖某平和黄某俞19万元。被告人肖某平和黄某俞收到被害人张某香、廖某萍的钱款后，一直未按其承诺将房产证办至张某香名下和支付给廖某萍利润。
2012年起，被告人肖某平作为女儿曾某恩的监护人与曾祖恩的姑姑曾某如因房产纠纷在法院审理。2014年9月，被告人肖某平告诉被害人廖某萍，其需支付17万元装修费给曾某如，曾某如才肯将房子交还给其女儿曾某恩，其将房子拿回后可将房产出卖后即可归还欠款，故向廖某萍借款17万元，廖某萍为能追回被欠的款项，于是同意借给被告人肖某平17万元，并随肖某平一同去法院参与调解，后因调解未果，17万元并未付给曾某如，但肖某平亦未将该17万元归还给廖某萍，而是将17万元归还给其人债权人。廖某萍称因此事肖某平提供了该房产证作抵押，经查该证为假证，被告人肖某平则否认提供有房产证给廖某萍作抵押。由于被告人肖某平与廖某萍长期存在经济往来，廖某萍是何时因何事取得该房产证，目前暂无法查证。
上述事实，有公诉机关提供，并经开庭出示、质证，本院查证属实的如下证据予以证实。
一、物证
1、被害人廖丹萍提供的广东省房地产权，证实被害人廖丹萍提供的梅州市字第0100054240号粤房地权证被证实是假证。
2、被害人陈宏伟提供的广东省房地产权，证实被害人陈宏伟提供的梅州市字第0100054240号粤房地权证权属人是曾祖恩，房屋坐落于梅州市城北镇古洲一村文公路边。
二、书证
1、受案登记表、立案决定书、抓获经过，证实梅州市公安局梅江分局于2014年11月28日对张美香被诈骗一事立案侦查，于同年12月31日依法对肖某平、黄某俞进行网上追逃，肖某平于2015年1月8日晚在深圳市龙岗区星雅轩酒店被当地公安机关抓获。
2、接受证据清单，证实被害人张美香、廖丹萍和陈宏伟向侦查机关提交的证据材料，包括报案材料、借条及复印件、银行流水清单、手机通话录音光盘，车辆转让协议复印件。身份证复印件、机动车登记证书，房地产权证书、民事判决书、公证书等。
3、被害人张美香的收据、借条、借款协议，证实肖某平向被害人张美香的借款情况：因华雄小区借款122万元；因借期周转借款48万元；因河源投资借款200万元；因欧德厨器总经销借款60万元；因打官司和开电器店借款100万元；因救急用借款30万元。合计借款人民币560万元。
4、被害人张美香的借款抵押，证实被害人张美香提供的肖某平交给其作为借款抵押的借条共15份，上述借条均只有借款人姓名和身份证号码，无债权人的姓名。
5、被害人廖丹萍借条，证实肖某平向被害人廖丹萍的借款人民币56万元的情况。
6、梅州市梅江区人民法院（2012）梅江法民初字第345民事判决书、公证书，证实经梅州市梅江区人民法院2012年10月25日判决，坐落于梅州市城北镇古洲一村洋文公路边权属人曾复元的房屋（房产证号32223**）由原告曾祖恩继承，被告曾秋如在判决生效后十天内将房屋交付给原告曾祖恩。广东省梅州市嘉应公证处证明肖某平是曾祖恩的母亲，是其未成年子女曾祖忠的法定监护人。肖某平于2013年10月14日申请公正事项：肖某平的女儿曾祖恩是位于梅州市城北镇古洲一村洋文公路边的一幢房屋的房地产权属人，现需出售上述房地产权，肖某平保证将上述房地产权的全部售房款用于女儿曾祖恩的学习和生活，不会挪作他用。
7、梅县区住房和城乡规划建设局出具证明，证实肖某平、黄某俞在梅县区范围网无房产记录。
8、梅州市公安局梅县区分局出具情况说明，证实2014年12月17日上午，梅县区公安局民警配合梅江公安分局民警前往梅县区程江镇槐江村查找黄某俞、肖某平夫妇，未发现两人行踪。
9、梅州市公安局梅县区分局石扇派出所出具证明，证实经户籍系统查询，梅县区石扇镇辖区内无刘某雄此人，且近期无刘某雄的户籍迁移记录。
10、档案信息表，证实经梅州市房地产档案馆查询，曾祖恩系梅州市城北镇古洲一村洋文公路边（房产证号为01000542**号）房产权属人。
11、户籍证明，证实肖某平于1978年6月28日出生，作案时已达到完全负刑事责任年龄。
12、黄某俞建设银行个人活期账户信息查询情况，证实黄某俞建设银行个人活期账户6227003201040148391的交易明细情况。
13、肖某平农业银行个人活期账户信息、农村信用合作联社账户信息、工商银行账户信息查询情况，证实肖某平农业银行账户6228481425016795518的交易细情况；肖某平农村信用合作联社账户80010000643027789交易明细情况，肖某平工商银行账户2007003901022175412，卡号6222082007000260851的交易明细情况。
14、被害人张美香提供的农业银行金穗借记卡、理财金账明细清单及建设银行客户交易查询清单，证实被害人张美香与肖某平、黄某俞银行账户往来信息。
15、肖某平辩护律师提交的肖某平支付张美香利息统计及存款转账凭条，证实2014年期间，被告人肖某平、黄某俞夫妻不断有汇款给张美香的情况。
三、证人证言
1、证人曾秋如的证言，证实其是被告人肖某平前夫曾复元的姐姐，2012年梅江区法院判决曾龙岌的房子由被告人肖某平之女曾祖恩继承，曾秋如到梅县法院起诉要求肖某平支付房子装修款17万元和曾复元借其15万元做房子的钱。2014年5月15日，梅县法院两份判决书判决7万元和15万元给曾秋如，同年7月21日梅县法院判决肖某平需支付1.7万元店面租金给曾秋如。2014年8月，肖某平共需支付33万元给曾秋如，因肖某平一直没有支付钱款，故曾龙岌的房子被暂时查封不可买卖。曾秋如还提交三份民事判决：（2013）梅县法丙民初字第240号、（2013）梅县法丙民初字第241号、（2014）梅县法丙民初字第177号。
2、证人杨国颂的证言，证实其没有和肖某平在河源投资房地产，其自己经济条件也不好，谈不上说有房产处理。
四、被害人的述述
1、被害人张某香的陈述，证实2013年认识被告人肖某平，此后被告人多次向其借钱，还多次叫其一起投资房产，说赚到钱以2分钱的利息给其除去本还有分红。被告人肖某平多次到其办公室拿现金和通过银行现金支付的方式，拿了200万元，艳平在2014年3月1日、5月1分别写了100万元的借条，其没有见到房产和相关证件，也未和肖某平签订相关文件。2014年5月底，肖某平对其说在梅县华雄小区的房产过户给张某香，骗取张某香人民币30万元。同年9月1日，肖某平对其谎称需要缴纳土地转让金才能过户华雄小区，骗取其人民币24万元。同年10月22日，肖某平对其谎称刘某雄说需要肖某平还清之前欠其的钱才能过户，再骗取其人民币7万元。
2、被害人廖某萍的陈述，证实被告人肖某平以投资房产、土地等向其多次借钱，被告人肖某平没有告诉实际情况。2014年5月，被告人肖某平虚构其与刘某雄合伙在华雄小区购买了他人抵押的房产，因资金不够想跟廖某萍合伙，并承诺房产处理完后给其2成利润，先后三次共骗取其人民币19万元。2014年9月，被告人肖某平以支付装修款，才能把梅州市城北镇古洲一村洋文公路边的房产拿回来为由，利用假房产证，骗取其人民币17万元。
五、被告人肖某平的供述与辩解，证实其和张美香一起做放贷生意，由张美香出钱，其负责找需要借钱的客户，赚取客户利息，后来借钱的人都跑了，张美香叫其还利息，其因无钱则未与张美香联系了。2014年5月其多次向张美香借款，后两人算账本金加利息，其分别在2013年12月1日、2014年3月1日、5月1日写了三张借款一百万元的借条给张美香。当时黄某俞的表哥在河源购买了一栋房产。为了继续取得张美香的信任，其对张美香说其的钱拿到河源与黄某俞表哥一起购买房产了，到时房产卖了就有钱还了，实际上其根本没有拿钱和黄某俞的表哥一起购买房产，张美香多次追问其河源的房产卖掉没有，要其先还50万元，其就多次到河源找黄某俞表哥借钱，但没有借到，其就骗张美香说房子还未搞清楚，对方老板不肯卖。
2014年5月1日前，肖某平借张美香的300万元都是拿到社会上去放贷了，有些是经营电器店亏了。2014年6月16日，肖某平又向张美香借了15万元并写了借条。过了几天又需要钱还债，当时张美香不肯借钱给其了，刚好刘某雄称有朋友在华雄小区用房产抵押借钱，其就跟张美香说华雄小区的事，说房产和店面处理了就可以还钱，张美香相信骗取张某香人民币61万元。
2014年9月15日，肖某平女儿曾祖恩在城北的房产跟曾秋如打官司，法院判决要付17万元给曾秋如作为房子的装修费，肖某平跟廖丹萍说要借17万元交给曾秋如，后曾秋如又到法院诉要其支付抚养费共30多万，因其没有钱就将廖丹萍借的17万元拿去还高利贷了。
六、辨认笔录
1、被害人张美香、廖丹萍的辨认：指认9号照片女子是被告人肖某平，8号照片男子是黄某俞。
2、被告人肖某平的辨认笔录，证实肖某平指认其和刘某雄合资抵押的华雄小区店铺及套房。
七、视听资料、电子数据、随案移送清单，证实被害人张美香提供的录音光盘1张、被告人肖某平讯问视频光盘1张。
上述证据均亦由控方提供，经开庭出示、辨认、质证，查证属实，作为定案的根据，足以认定。
本院认为，被告人肖某平以非法占有为目的，虚构房产项目，邀请被害人与其合伙经营骗取合伙的投资款，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人肖某平犯诈骗罪的罪名不当，应予更正。
公诉机关指控被告人肖某平和黄某俞谎称在河源投资房产骗取被害人张某香200万元的事实，经查该200万元是被害人张某香多次借给被告人肖某平去高息放贷后结算的欠款，所谓的河源投资房产是肖某平是因资金无法收回但又为了搪塞张某香而随意编造资金的去向，被害人张某香主动提供借款给肖某平去高息放贷，自己从中获利，被告人张某香应当承担借贷资金无法收回的风险，其称该200万元是投资河源房产的投资款并经转账付给肖某平。经查张某香并未转账200万元给肖某平，该款是被告人肖某平与被害人张某香之间多次借款后结算的总单，属于肖某平与被害人张某香之间的民事经济纠纷。被告人肖某平的该行为不构成犯罪，公诉机关对该事实的指控本院不予支持。
公诉机关指控被告人肖某平和黄某俞虚构华雄小区的房产，骗取被害人张某香61万元和被害人廖某萍19万元的事实。经查，被告人肖某平虚构房产项目，邀请被害人合伙投资，主观上非法占有他人财物的目的明显，被告人肖某平口头邀请被害人合伙投资，并就利润分配作出明确约定，其之间属口头订立的合伙合同，被告人肖某平将合伙人的投资款挪作他用，其行为应构成合同诈骗罪。至于对骗取被害人张某香的数额认定问题，公诉机关指控骗取的数额为61万元，经查其中有5万元的原欠的利息计入在内的，被害人张某香并未实际支付该5万元给肖某平，故该5万元利息应予剔除。公诉机关指控被告人犯诈骗罪及数额的认定不当，应予更正。
公诉机关指控被告人肖某平提供虚假房产证作抵押骗取廖某萍17万元的事实。经查，被告人肖某平向廖某萍供款17万元的事由和用途均为真实，其目的亦是支付17万元装修款后收回房产变卖后用于归还借款，其主观上非法占有的故意不明显，廖某萍称该证是肖某平向其借款17万元用于抵押的，但肖某平予以否认，由于廖某萍与肖某平平时亦有多次经济往来，廖某萍是因何事在何时从谁手中取得该证，目前无法查证，从有利于被告人的原则，不应认定肖某平在向廖某萍借款17万元时提供了虚假房产证给廖某萍作抵押，故公诉机关据此指控肖某平犯诈骗罪的证据不足，本院不予支持。
公诉机关提出建议对被告人肖某平判处有期徒刑十一年至十三年，并处罚金的量刑建议不当，本院不予采纳。
根据本案的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下：
被告人肖某平犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元，上缴国库。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月8日起至2022年1月7日止。罚金在判决生效后30日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广东省梅州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 徐君庆
审 判 员 张锦模
人民陪审员 陈纪夫
二〇一五年十一月二十四日
书 记 员 李红红