青海省西宁市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）青01民终1814号
上诉人（原审被告）：陕西建工第十建设集团有限公司，统一社会信用代码×××，住所地陕西省汉中市汉台区劳动东路39号。
法定代表人：孙海勇，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张战亭，该公司职工。
委托诉讼代理人：鲁卧领，青海诚嘉律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：陕西建工第十建设集团有限公司青海分公司，组织机构代码05914XXXX，住所地西宁市城西区游园巷3号1号楼3-19室。
法定代表人：高宪池，该公司经理。
委托诉讼代理人：程东民、李龙，青海竞帆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）范红光，身份号码×××，男，1963年4月16日生，汉族，农民，住江西省抚州市。
委托诉讼代理人：黄文辉、王敏，青海凡圣律师事务所律师。
上诉人陕西建工第十建设集团有限公司（以下简称陕建公司）、陕西建工第十建设集团有限公司青海分公司(以下简称陕建分公司)因与被上诉人范红光劳务合同纠纷一案，不服青海省湟中县人民法院(2017)青0122民初1809号民事判决,向本院提起上诉。本院2017年12月7日立案后于2017年12月21日依法公开开庭审理了本案，上诉人陕建公司的委托诉讼代理人张战亭、鲁卧领，上诉人陕建分公司的委托诉讼代理人李龙，被上诉人范红光及其委托诉讼代理人黄文辉、王敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陕建公司、陕建分公司上诉请求：1、撤销一审判决并改判驳回范红光的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由范红光承担。事实和理由：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的签订的合同应认定无效，范红光作为承包人,在没有任何资质的情况下,与陕建分公司签订《建设工程施工合同》属劳务分包合同,亦属建设工程施工合同的一种,故应认定无效。因此一审判决在合同有效的基础上判定二上诉人连带给付工程款无法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定:”建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”可见,建设工程施工合同无效,支付工程价款必须以建设工程竣工验收合格为前提。而涉案工程现已由第三方公司继续施工,至今仍未竣工验收,故范红光在工程未经竣工验收合格的前提下,主张工程价款显然是没有法律依据。一审将向鸣柱在草稿纸上确认的初审平方量作为最终结算工程量依据错误，向鸣柱在草稿纸上确认初审平方量不属于结算单。该初审平方量并未写明是哪个工程、施工人是谁，无法确认，是向鸣柱出具给范红光的。向鸣柱与范红光存在利益关系,其多次向范红光借款,该初审平方量未上报陕建分公司,陕建分公司对此也不知情,对真实性难以确认。陕建分公司并未授权向鸣柱可以确认范红光已完成的工程量,向鸣柱也没有确认范红光工程量的法定职权,故其对外对工程量进行初审应不具有法律效力。向鸣柱在草稿纸上确认的仅仅是初审平方量,并不是最终确认的平方量,故应在初审的基础上由双方再行审核,而不能简单地以此来确认其就是最终审核的工程量。本案合同范围内的清包工程项目为钢筋工、木工、砖工、水电工，范红光承包的范围除土建劳务之外,还包含水电劳务。一审中,二上诉人已经提交项目甲方出具的证明、现场照片来证明范红光所谓完成的”367729平米工程量”中仍有部分工程未施工。一审判决判定3677.29平米工程量已包含了全部的土建水电劳务,缺乏事实依据。本案约定的结算单价每平方465元是指土建和水电工程的综合单价,不是单指土建工程的单价，而范红光对水电工程未进行施工,还有部分土建工程未完成,因此是不能以每平方465元来结算工程价款。本案合同明确约定:”工程履约保证金在进场后第一个月报工程量后返还合同履约金”，本案已支付过多笔工程款,因此在陕建分公司第一次向范红光支付工程款时已包含保证金。范红光没有提交支付凭据或青海闽乐商贸有公司出具的收款凭据证明300000元模板款是由其代陕建分公司向模板销售单位支付，其应承担举证不能的不利法律后果，同时该欠款已经生效的法律文书确认,系由二上诉人承担偿还责任,一审判决将该款强加给上诉人属判决错误，请求依法改判。
范红光答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
范红光向一审法院起诉请求：1、判令解除本案《建设工程施工合同》；2、判令陕建公司、陕建分公司退还工程履约保证金20000元；3、判令陕建公司、陕建分公司支付范红光垫资款350000元；4、判令陕建公司、陕建分公司支付所欠工程款1446228.85元；5、判令陕建公司、陕建分公司承担利息损失36017.22元；6、判令陕建公司、陕建分公司承担本案诉讼费。
一审法院查明的事实：2015年1月19日，范红光与陕建分公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定：工程名称：青海同鑫化工一期土建部分工程；工程地点：湟中县甘河工业园区；资金来源：自筹；承包范围：变电所全部工程、循环水站、综合装置楼、空压冷冻站全部土建轻包工程；开工日期：2015年3月15日；竣工日期：按工程计划进度待定；合同价款：按实际工程量计价，每平方465元。同时约定进场后第一个月报工程量后返还合同履约金。同年1月25日，范红光向陕建分公司交纳工程履约保证金20000元。后范红光组织民工进场施工，同年3月31日陕建分公司委托其单位向鸣柱全权负责管理此项目，直至此工程竣工结算为止。同年8月2日，向鸣柱向范红光出具”实际欠模板30万元”字据。同年10月30日，向鸣柱确认范红光施工总平方为3677.29m2。另查明，陕建分公司已向范红光支付款项547711元。一审法院认为，双方签订的合同虽名为《建设工程施工合同》，但从合同约定的工程承包范围来看，范红光承包的是土建轻包工程，双方均认可轻包工为劳务，故双方签订的合同实则为劳务合同。该劳务合同合法有效。现范红光要求解除双方签订的《建设工程施工合同》，因陕建分公司已确认范红光已完成工程量，且范红光亦主张其所完成的工程量的款项，该合同无法继续履行，故对范红光的此项诉求予以支持。范红光要求陕建分公司返还工程履约保证金20000元，符合双方约定的返还条件，陕建分公司应予返还。范红光要求陕建分公司支付垫资款35万元，其中5万元系向鸣柱个人借款，范红光可另行主张。范红光垫付的30万元模板费，向鸣柱予以认可，陕建分公司应予支付。范红光要求陕建分公司支付工程款1446228.85元，陕建分公司应按向鸣柱确认的范红光施工平方量，按双方约定的价款向范红光支付，陕建公司及其青海分公司应支付范红光工程款1162228.85元（3677.29平米×465元-547711元）。范红光要求陕建分公司承担利息损失36017.22元，因双方对此未作约定，一审法院不予支持。陕建分公司关于在第一次支付工程款时已向范红光返还了履约保证金的主张，未提供证据证明；陕建分公司关于30万元模板费用通过诉讼已由陕建分公司支付给模板的销售单位的主张，对此青海省西宁市中级人民法院（2016）青01民终538号民事调解书认定向鸣柱于2015年11月1日向闽乐公司出具结算单，确认欠闽乐公司货款768448元；陕建分公司关于向鸣柱没有对外结算的权利的主张，从陕建分公司的委托书和向鸣柱向范红光支付过款项的情况来看，向鸣柱具有对外结算的权利。故对陕建分公司的上述主张均不予采信。陕建分公司是陕建公司的分支机构，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担。但分支机构与其所属的法人有业务上的联系，财产关系密切，分支机构的行为后果由分支机构和所属法人承担连带责任。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第一百零六条第一款，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第58条和《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第一百零九条规定，遂判决：一、解除范红光与陕西建工第十建设集团有限公司青海分公司签订的《建设工程施工合同》；二、陕西建工第十建设集团有限公司青海分公司于本判决生效之日起十日内给付范红光工程履约保证金20000元、工程垫资款300000元、工程款1162228.85元，合计1482228.85元；三、陕西建工第十建设集团有限公司对上述债务承担连带偿还责任；四、驳回范红光的其他诉讼请求。
二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院二审审理期间，陕建公司及其青海分公司围绕上诉请求提交了《司法鉴定意见书（初稿）》，拟证明经鉴定，范红光施工的涉案工程劳务费按定额价鉴定的初步结果为758744.43元，与一审判决认定的劳务费1709939.85元相差两倍之多。范红光质证认为，该鉴定意见书没有任何鉴定单位的公章，故对此证据的真实性、合法性、关联性均不认可。本院认为，该证据对本案不具有证明力，范红光的质证理由成立。陕建公司及其青海分公司还提交了西宁市城北区人民法院（2016）青0105执877号执行通知书以及西宁市城北区人民法院协助扣划存款通知书，拟证明欠付青海闽乐商贸有限公司的贷款及违约金已全部支付给青海闽乐商贸有限公司，在支付期间并未涉及到扣划范红光所谓垫付300000元工程材料款的款项。范红光质证认为该笔款项是青海闽乐商贸有限公司与陕建分公司达成的调解书的内容，是2015年11月供应模板进行的结算，与范红光2015年8月供应的模板是不同期，故对此证据的真实性认可对关联性不认可。本院认为，从调解书内容看处理的是陕建分公司的项目负责人向鸣柱于2015年11月1日向青海闽乐公司出具的结算单，这与本案中范红光2015年8月购买模板不同期，故本院对此证据的证明力不予采信。陕建公司及其青海分公司还提交了陕建分公司与青海同鑫化工有限公司签订的建设工程施工合同，拟证明陕建分公司与范红光签订的合同单价高于市场价，在双方商谈价格时存在欺诈行为。范红光质证认为，合同里的价格高于市场价，是对方自己的测算。本案合同文本是由陕建分公司提供的，故对此证据的真实性、关联性均不认可。本院认为此合同为陕建分公司与青海同鑫化工有限公司签订的，对本案没有证明力，故对此证据不予采纳。
本院认为，范红光与陕建分公司签订的《建设工程施工合同》实属劳务分包合同，由于范红光系个人，未取得劳务分包资质，该劳务分包合同无效。向鸣柱系陕建分公司委托管理本案工程的项目负责人。其在职权范围内签署工程结算单，在施工需要范围内进行买卖、租赁等商事行为系职务行为，其行为后果应由陕建分公司承担。故陕建公司、陕建分公司上诉主张向鸣柱无权结算，本院不予支持。对于向鸣柱已经确认的范红光施工的工程量，陕建公司、陕建分公司对此不予认可，认为确认的工程量错误，但没有证据加以证明。陕建公司、陕建分公司在二审中向本院提出对涉案工程量及其价款进行司法鉴定。本院认为本案在发回重审前其已经在一审和二审程序中均提出鉴定，一审由于未缴纳鉴定费没有完成鉴定，二审提出鉴定后考虑此节因素本院将案件发回重审，陕建公司、陕建分公司在发回重审后并未向一审法院提出鉴定，应视为对自己权利的放弃，故对陕建公司、陕建分公司的鉴定申请予以驳回，本院对向鸣柱确认的工程量予以确认。陕建公司、陕建分公司上诉认为本案工程款的支付应以工程竣工验收合格为前提，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：”建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。本案所涉工程量未经竣工验收，但陕建分公司已将工程转交第三人施工，已擅自使用该建设工程，且已结算，视为陕建分公司已认可范红光完工部分工程的质量，现付款条件成就。陕建分公司应支付相应的劳务费。一审法院依据向鸣柱确认的工程量，按照合同约定计算应支付劳务费1162228.85元正确，本院予以维持。同时陕建公司、陕建分公司并未向本院提交证据证明已退还范红光工程履约保证金20000元，陕建公司、陕建分公司上诉所称通过诉讼已支付的模板费用，与向鸣柱确认的范红光垫付的300000元模板费用并非同一笔款项，故一审判令陕建分公司返还范红光履约保证金、退还模板垫资款并无不当，本院亦予以维持。
综上，陕建公司、陕建分公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决除认定本案合同有效错误外，其余处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持青海省湟中县人民法院（2017）青0122民初1809民事判决书第二项，即陕西建工第十建设集团有限公司青海分公司于本判决生效之日起十日内给付范红光工程履约保证金20000元、工程垫资款300000元、工程款1162228.85元，合计1482228.85元、第三项，即陕西建工第十建设集团有限公司对上述债务承担连带偿还责任；
二、撤销青海省湟中县人民法院（2017）青0122民初1809民事判决书第一项，即解除范红光与陕西建工第十建设集团有限公司青海分公司签订的《建设工程施工合同》、第四项，即驳回范红光的其他诉讼请求；
三、驳回范红光其他诉讼请求。
二审案件受理费21470元由陕西建工第十建设集团有限公司、陕西建工第十建设集团有限公司青海分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长王文东
审判员靳玲
审判员李娟
二○一八年一月四日
书记员古超