浙江省杭州市江干区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0104民初7687号
原告（反诉被告）深圳市永成装饰工程有限公司。住所地广东省深圳市福田区沙头街道滨河大道北路深业泰然大厦7B02。
法定代表人柯世文，该公司总经理。
委托代理人黄春，北京市盈科（东莞）律师事务所律师。
被告（反诉原告）上海猎鹰建筑装饰工程有限公司。住所地上海市虹口区欧阳路***弄*号***室。
法定代表人姜亚东，该公司总经理。
委托代理人胡边、阮梅珍，浙江天册律师事务所律师。
第三人陈广桂，男，1966年12月18日出生，汉族，住所地浙江省三门县。
委托代理人陈璐，浙江红邦律师事务所律师。
原告深圳市永成装饰工程有限公司（以下简称永成公司）与被告上海猎鹰建筑装饰工程有限公司（以下简称猎鹰公司）、第三人陈广桂建设工程分包合同纠纷一案，由广东省深圳市福田区人民法院移送本院处理，本院于2016年10月24日立案，反诉原告猎鹰公司于2014年12月14日提起反诉。本案受理后依法由审判员叶文军独任审判，后组成合议庭进行审理。本案于2017年2月22日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）永成公司委托代理人黄春、被告（反诉原告）猎鹰公司委托代理人阮梅珍、第三人陈广桂委托代理人陈璐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告永成公司诉称，2015年12月30日，永成公司与猎鹰公司签订施工劳务分包合同，约定永成公司将杭州柏悦酒店低区（38-42层）精装修工程分包给猎鹰公司，承包方式为劳务综合单价包干，包括完成合同工作范围及内容所需的工人工资、食宿、工具及耗材、包安全一切费用。2016年1月4日，因猎鹰公司未及时发放施工工人工资导致工人停工影响工程施工进度，后经杭州市劳动保障监察支队协调，永成公司代猎鹰公司向施工工人垫付1886000元。自此事件发生后猎鹰公司停止施工，经永成公司统计，猎鹰公司在该时间段施工的工程均为半成品，折算工程款约81万元。永成公司在2015年12月31日已支付猎鹰公司工程款5万元，即永成公司共计支付猎鹰公司工程款1936000元，多支付了工程款1126000元。另猎鹰公司将施工劳务分包合同项下的劳务工作部分分包给陈广桂，其行为违反了施工劳务分包合同第19.8条、第21.3条、第21.6条、第25条、第27条的约定，已经构成违约，永成公司有权与猎鹰公司解除合同并要求猎鹰公司承担违约责任。原告永成公司提出以下诉讼请求：
一、判令解除原告永成公司与被告猎鹰公司签订的施工劳务分包合同。
二、判令被告猎鹰公司返还多支付的工程款1126000元。
三、判令被告猎鹰公司支付违约金622500元。
被告猎鹰公司辩称，双方之间的合同合法有效。在书面合同签订以前猎鹰公司已按双方合意于2015年9月20日进场，并按约定按月递交进度统计，但永成公司以书面合同没有签订为由没有按约定确认付款程序进行付款。后双方在2015年12月30日签订了合同，之后永成公司仍没有立即付清已经完成的进度款，导致施工人员因为开工后100天没有拿到工资而罢工，由此导致本案。事后，永成公司与现场施工班组进行协商签署了6份协议书，承诺直接支付工资，根据6份协议永成公司应付款项为1886000元。之后猎鹰公司多次就后续开工事项与永成公司协商，但是永成公司一直以各种理由推诿。后来施工现场已经由别的人员在施工，所以以去人去函的方式进行交涉，要求对前期完成工程量进行测量审计，也提出在工程量审计之前永成公司不能允许第三方进场施工。但是永成公司不仅没有同意委托第三方进行测量，反而擅自同意第三方进场，导致工程量无法确认。猎鹰公司认为，永成公司是违约的一方，无权解除该合同；永成公司已经支付的工资是其公司自愿支付且是经过和施工班组核算确认的金额，永成公司要求返还不符合事实；永成公司是违约方，其要求支付违约金于法无据；请求法院驳回永成公司的诉讼请求。鉴于目前合同已经无法继续履行，同意解除合同。
反诉原告猎鹰公司诉称，猎鹰公司承接由永成公司承包的杭政储出（2005）50号E08地块办公商业金融用房及绿化广场项目杭州柏悦酒店低区（38-42层）精装修工程的劳务分包。根据约定猎鹰公司于2015年9月20日进场施工，并于2015年11月2日、11月27日、12月28日分3次向永成公司项目经理张小勇提交孙亚明班组（低区班组）现场进度工程量统计表，请求依约定按月结算进度款，但永成公司均以书面合同尚未签订为由要求暂缓结算。2015年12月30日，猎鹰公司为乙方与永成公司为甲方签订施工劳务分包合同，确认开工日期为2015年9月20日，并明确甲方驻工地代表（项目经理）为张小勇，乙方驻工地代表为孙亚明、陈广桂；同时合同在价款条款中明确，工程不设预付款，乙方每1个月申请1次进度款，乙方于申请进度款当月5日前向甲方现场项目部申报工程进度款，甲方收到乙方申请的进度款申请后7个工作日内批复并出具审批意见书，乙方按意见书审批金额申请进度款，甲方10个工作日内向乙方支付工程款（进度款）。但是2016年元旦以后，永成公司仍未依约结算进度款，直至2016年1月5日永成公司仅支付5万元，远远不足以向工程施工的劳务人员支付劳务报酬。劳务人员遂向劳动监察大队投诉，江干区劳动监察大队介入后，永成公司于2016年1月7日与劳务人员及猎鹰公司达成三方协议，承诺由永成公司于2016年1月8日、1月31日分2次向劳务人员支付劳务工资1886000元。但永成公司仍未就应向猎鹰公司支付的剩余进度款作出安排。2016年1月19日，猎鹰公司代表孙亚明、陈广桂前往工程现场寻找永成公司驻工地代表张小勇催讨剩余进度款，发现永成公司另行安排的施工人员在现场活动施工，且猎鹰公司存放施工机械和工具的仓库已被撬开，原存放的手推车、翻斗车、混凝土搅拌机等20类875件机械和工具全都灭失。因2016年1月19日协商未果，猎鹰公司又于2月2日、3月1日多次向永成公司发函催讨剩余进度款，并提出在双方未就劳务分包合同是否继续履行之事项协商一致或未就工程量完成审计评估前不得允许第三方进场施工。但永成公司收到函件后，不但未支付剩余进度款，反而在未就工程量进行审计、评估的情况下擅自同意第三方进场施工。反诉原告猎鹰公司提出以下诉讼请求：
一、判令反诉被告永成公司立即支付剩余工程款1345469元，并支付该款自2016年1月1日起至实际付款日期间按照每日2‰的标准计算的违约金（暂计算至2016年12月12日为931064.55元）。
二、判令反诉被告永成公司赔偿因其违约给反诉原告猎鹰公司造成的施工设备、机械灭失损失计75970元。
三、判令反诉被告永成公司支付因其原因导致合同无法继续履行的违约金325000元。
反诉被告永成公司辩称，一、施工工程双方在2016年1月12日进行过实地测量，猎鹰公司当时指派其员工吴卫国到施工现场与永成公司共同测量。二、猎鹰公司诉请的施工设备灭失款不符合事实，当时工人在闹事并且拿到了永成公司垫付的工资款后全部退场，且将自带设备机械全部撤回。三、本案是猎鹰公司没有及时支付工人工资款导致工人罢工闹事所致，并且猎鹰公司将涉案工程违法转包给陈广桂，所以违约方应当是猎鹰公司。
第三人陈广桂陈述，本诉部分：一、陈广桂并非永成公司与猎鹰公司间达成的施工劳务分包合同的当事人，不需要向永成公司承担违约金等责任。二、永成公司的诉称事实毫无根据。陈广桂是现场施工负责人，在2016年1月4日带领工人退场时并未对已完成的工程量进行确认，据陈广桂所知当时永成公司、猎鹰公司也未对已完成的工程量进行确认，但是陈广桂在施工过程中按月向猎鹰公司的代理人孙亚明上报过工程量进度。所以就本诉部分，永成公司不存在向猎鹰公司多支付工程款的情况，也不存在猎鹰公司和陈广桂违约的情况。本案的起因是永成公司未按照约定支付工程款。就反诉部分，3份工程量统计表是由陈广桂通过猎鹰公司代理人孙亚明向永成公司提供的。迄今为止，陈广桂就涉案工程与猎鹰公司未达成结算，所以陈广桂保留与猎鹰公司结算的权利。
永成公司提交了以下证据：
（1）施工劳务分包合同1份，以证明永成公司与猎鹰公司存在装饰工程劳务分包合同关系。
（2）建筑装饰工程劳务分包合同、上海市建设工程承发包安全管理协议各1份，以证明猎鹰公司将承包的工程分包给陈广桂，违反禁止转包分包的约定。
（3）协议书6份、工资表2页、浦发银行网上银行电子回单1份，以证明永成公司为猎鹰公司代付工资1886000元、向猎鹰公司支付工程款5万元。
（4）招商银行转账汇款电子回单2份，以证明永成公司于2015年12月31日共支付猎鹰公司工程款15万元。
（5）工人工资发放明细表3页，以证明永成公司、猎鹰公司、项目组工人三方共同确认的工资数额为1886000元。
（6）班组工资表、委托书、保证书、转账记录，以证明永成公司代垫了工人工资1886000元。
（7）工程量实测数据，以证明猎鹰公司撤场后安排吴卫国对猎鹰公司施工的工程量进行了测量。
（8）视频，以证明猎鹰公司认可安排吴卫国去现场测量的事实。
猎鹰公司提交了以下证据：
（1）2016年1月19日、3月11日现场录音、3月12日电话录音、（2）“杭州柏悦大酒店现场及仓库被盗物品”，以证明永成公司擅自同意第三方进场施工，并导致猎鹰公司存放在工地仓库的机械、工具被盗的事实。
（3）2016年2月2日公函及邮寄凭证、（4）2016年3月1日公函，以证明猎鹰公司向永成公司催讨工程款，要求在双方未就劳务分包合同是否继续履行之事项协商一致或未就工程量完成审计评估前不得允许第三方进场施工的事实。
（5）孙亚明班组（低区班组）现场进度工作量统计表3份、（6）杭州柏悦大酒店装饰工程劳务结算书1份，以证明猎鹰公司已经完成的工程量是3281469元，除去永成公司已经支付的1936000元，永成公司尚有剩余工程款1345469元未支付的事实。
（7）上海农商银行付款通知、证明、农业银行银行卡交易明细清单各1份，以证明猎鹰公司向陈广桂付款15万元用于向劳务人员支付报酬。
（8）照片若干，以证明猎鹰公司的施工状态，永成公司提交的工程量实测数据是不完整的。
（9）邮件全程跟踪查询记录1份，以证明永成公司张小勇于2016年2月4日收到猎鹰公司邮寄的2016年2月2日公函。
第三人陈广桂提交了以下证据：
（1）建筑装饰工程劳务分包合同1份，以证明由猎鹰公司将涉案工程劳务分包给陈广桂，约定具体合同价款等事实。
（2）证明9份，以证明向永成公司领取工资的全部工人在施工期间内仅在涉案工程一地进行劳务作业的事实。
（3）辅料销货清单，以证明陈广桂在2015年9月22日到12月31日施工期间负责提供辅料，并支出59642元的事实。
本院对上述证据审查后认为，永成公司提交的证据1施工劳务分包合同，可以证明永成公司与猎鹰公司之间的约定，本院予以确认。证据2建筑装饰工程劳务分包合同等，可以证明猎鹰公司与陈广桂之间的约定，本院予以确认。证据3中的协议书、工资表、证据5-6，可以证明永成公司代猎鹰公司支付工人工资1886000元的事实，本院予以确认。证据3中的浦发银行网上银行电子回单、证据4，可以证明永成公司向猎鹰公司支付工程款15万元的事实，本院予以确认。证据8视频，可以证明猎鹰公司安排吴卫国前往施工现场测量的事实，本院予以确认。证据7工程实测数据，该些证据虽有吴卫国签名，但完整性不能认定，因此证据7不足以证明永成公司主张的猎鹰公司已完成工程量，本院不予确认。
猎鹰公司提交的证据1、2，可以证明永成公司让第三方进场施工的事实，但不能证明猎鹰公司的机械、工具被盗的事实。证据3、4、9能与证据1录音相印证，可以证明猎鹰公司向永成公司发函的事实，本院予以确认。证据5、6，由猎鹰公司单方制作，不足以证明猎鹰公司已完成的工程量，本院不予确认。证据7上海农商银行付款通知等，猎鹰公司所欲证明的事实与本案争议无直接关联，本院不予确认。证据8照片，不足以定量反映猎鹰公司已完成的工程量，本院不予确认。
陈广桂提交的证据1建筑装饰工程劳务分包合同，可以证明猎鹰公司与陈广桂之间的约定，本院予以确认。证据2证明，其性质为书面证人证言，证明力不足，本院不予确认。证据3辅料销售清单，陈广桂所欲证明的事实与本案争议无直接关联，本院不予确认。
经审理本案事实认定如下：
2015年12月30日，永成公司（甲方）与猎鹰公司（乙方）签订施工劳务分包合同，约定：甲方将其与华润置地签订的《杭政储出（2005）50号E08地块办公商业金融用房及绿化广场项目杭州柏悦酒店精装修工程A、B标段》的承包合同中涉及到的38-42层所规定的一切劳务工作分包给乙方，承包方式为劳务综合单价包干，开工日期2015年9月20日，完工日期2016年5月30日；合同暂定总价6225000元，合同价款根据乙方实际施工区域的装修面积计算，精装修区800元/平方米，BOH区370元/平方米；不设预付款，乙方每1个月申请一次进度款，乙方于申请进度款当月5日前向甲方现场项目部申报工程进度款，甲方收到乙方申报的进度款申请后于7个工作日内批复并出具审批意见书，乙方按意见书审批金额申请进度款，甲方10个工作日内向乙方支付进度款；甲方违反合同约定不按时支付合同价款的，甲方承担违约责任，并每延误1天按拖欠金额的2‰支付违约金；如因乙方违约导致合同无法继续履行，乙方需无条件退场并全额支付农民工工资后，甲方按乙方实际完成工程量给予办理结算，如因完成项目为半成品无法计算价格，则甲方按乙方实际产生的工人人数（以乙方提交的工人进场人数及实际每周考勤统计为准）及180元/工日进行结算，并按结算金额扣除已付工程款及违约金后，一次性付清余款；如因乙方原因导致合同无法继续履行，乙方承担违约责任，向甲方支付合同金额的10%作为违约金，并承担甲方因此造成的所有损失；承包方必须自行完成合同范围内的所有工作，工程不得另行转包，一经发现，发包方有权终止合同，由此造成的损失由承包方全部承担；乙方不得将合同项下的劳务工作再分包或转包给他人；等等。
上述协议签订以前，猎鹰公司已于2015年9月20日进场施工。2015年10月10日，猎鹰公司（甲方、总包方）与陈广桂（乙方、分包方）签订建筑装饰工程劳务分包合同，约定：工程名称杭州柏悦大酒店装饰工程，承包形式为劳务分包，分包工程范围及工程量按甲方和总包方内容，计价方式为客房装饰800元/平方米（公用部位装饰370元/平方米，酒店大堂及宴会厅820元/平方米）范围内的平方单价包干（具体以总包方合同条款为准）；甲方在该工程中分3次收费，收取总工程款的5%的前期费用和管理费（不含税金）；甲方指派项目负责人1名，配合乙方负责施工现场联系、协调工作，费用由乙方负责；等等。
2015年12月31日，永成公司向猎鹰公司支付了工程款15万元，后猎鹰公司退回10万元，永成公司实际向猎鹰公司支付了工程款5万元。
2016年1月4日，猎鹰公司施工人员退场，此后未再恢复施工。2016年1月7日，永成公司、猎鹰公司与各施工班组签订协议书，约定由永成公司代猎鹰公司垫付各施工班组工人生活费。永成公司代猎鹰公司垫付了生活费1886000元。
2016年1月中旬，猎鹰公司派人至施工现场与永成公司就已完成工程进行测量。猎鹰公司一方人员在测量资料上签名确认，永成公司未在测量资料上签章确认。2016年3月，永成公司已将未完成工程另行发包给他人施工。
2016年2月3日，猎鹰公司向永成公司发函，内容包括：永成公司长期拖欠工程款，构成重大违约，造成施工人员与猎鹰公司矛盾恶化，双方应尽快就继续履行或解除施工劳务分包合同开展进一步协商；如经协商双方确定解除施工劳务分包合同，永成公司除已支付的180余万元外，仍应向猎鹰公司支付根据猎鹰公司已完成的工程量、现场半成品及大量的工程材料计算所得的剩余工程款；在双方未就施工劳务分包合同是否继续履行之事宜协商一致或审计部门未完成猎鹰公司工程工作量评估的情况下，永成公司不得允许第三方进入施工场地进行施工，否则因现场被改变而导致无法审价并由此可能造成的一切损失由永成公司自行承担；等等。
2016年3月上旬，猎鹰公司向永成公司发函，内容包括：近期猎鹰公司发现在施工场地已有第三方施工单位入场施工，要求永成公司于接函之日起立即停止施工场地的一切施工行为并尽快与猎鹰公司取得联系，否则由此造成的一切损失由永成公司自行承担；等等。
本院认为，永成公司与猎鹰公司之间的建设工程分包合同关系合法有效，双方当事人应按约定履行自己的义务。永成公司要求解除与猎鹰公司签订的施工劳务分包合同，猎鹰公司表示同意解除，因此对永成公司的该项诉讼请求，本院予以支持。
永成公司主张猎鹰公司已完成工程的工程款为81万元，要求猎鹰公司返还多支付的工程款1126000元；猎鹰公司主张其公司已完成工程的工程款为3281469元，要求永成公司支付剩余工程款1345469元；双方对猎鹰公司已完成工程的工程款金额存在争议。猎鹰公司施工人员退场后，猎鹰公司派人至施工现场与永成公司就已完成工程进行过测量，但测量资料未经双方确认。永成公司提交的测量资料虽有猎鹰公司授权人员签字，但资料的完整性不能认定。永成公司垫付的工人生活费已达1886000元，永成公司主张猎鹰公司已完成工程的工程款仅为81万元也不符常理。现永成公司已将未完成工程发包给他人施工，无法根据施工现场对猎鹰公司已完成工程的工程款进行鉴定。永成公司在未对猎鹰公司已完成工程情况进行保全的情况下将工程发包给他人继续施工，其公司行为欠妥。涉案施工劳务分包合同于2015年12月30日签订，约定的工期为2015年9月20日至2016年5月30日计255天，暂定总价6225000元；合同签订时施工已约100天，双方对工程的进展应有一定合理预期，因此参照工期、合同暂定总价，就猎鹰公司已完成工程的工程款本院酌情确定为2685000元。永成公司已支付款项为1936000元，永成公司还应向猎鹰公司支付工程款749000元。
猎鹰公司与陈广桂签订了建筑装饰工程劳务分包合同，从约定内容来看猎鹰公司按总工程款的一定比例收取前期费用和管理费，不承担盈亏，因此猎鹰公司主张该合同为责任制承包没有依据，猎鹰公司将工程交由陈广桂施工违反了建设工程分包合同中不得再分包或转包的约定，构成违约。建设工程分包合同约定的付款方式为猎鹰公司每1个月申请一次进度款，于申请进度款当月5日前申报，永成公司收到申报后7个工作日内批复，猎鹰公司按审批金额申请进度款，永成公司10个工作日内支付进度款。虽然2015年12月30日签订合同时猎鹰公司已实际施工3个多月，但合同未就之前已完成工程的进度款作出约定，猎鹰公司应按前述流程要求支付进度款，永成公司在2015年12月30日签订合同后未马上支付之前已完成工程的进度款不构成违约。在此情况下猎鹰公司施工人员于2016年1月4日退场停止施工，猎鹰公司构成违约。施工劳务分包合同约定，如因猎鹰公司原因导致合同无法继续履行，猎鹰公司向永成公司支付合同金额的10%作为违约金。猎鹰公司存在转包、退场停止施工的违约行为，由此导致合同未能继续履行，永成公司有权要求猎鹰公司支付违约金，金额为合同暂定总价6225000元的10%计622500元。
猎鹰公司要求永成公司支付所欠工程款自2016年1月1日起至实际付款日期间按照每日2‰的标准计算的违约金。本院认为，施工劳务分包合同约定，永成公司违反合同约定不按时支付合同价款的，每延误1天按拖欠金额的2‰支付违约金；但猎鹰公司未按合同约定流程申请进度款，猎鹰公司要求自2016年1月1日起计算违约金没有依据。基于永成公司已于2016年3月将未完成工程另行发包给他人施工、双方合同已不可能继续履行，本院确定永成公司应支付的违约金自2016年4月1日起算。合同约定的每日2‰的违约金计算标准过高，本院调整为按年利率24%计算。并且施工劳务分包合同约定永成公司应支付的工程款应先扣除猎鹰公司应承担的违约金，因此逾期付款违约金应以126500元（749000元-622500元）为基数计算，据此暂计算至2016年12月12日的违约金为21210元。
猎鹰公司要求永成公司赔偿因其违约给反诉原告猎鹰公司造成的施工设备、机械灭失损失计75970元。本院认为，猎鹰公司未能证明永成公司造成了其公司的施工设备、机械灭失，对猎鹰公司的该项反诉诉讼请求，本院不予支持。
猎鹰公司要求永成公司支付因其原因导致合同无法继续履行的违约金325000元。本院认为，同前所述，涉案合同因猎鹰公司违约导致未能继续履行，猎鹰公司要求永成公司支付该项违约金没有依据。猎鹰公司的该项反诉诉讼请求，本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百一十四条之规定，判决如下：
一、解除原告深圳市永成装饰工程有限公司与被告上海猎鹰建筑装饰工程有限公司签订的施工劳务分包合同。
二、被告上海猎鹰建筑装饰工程有限公司向原告深圳市永成装饰工程有限公司支付违约金人民币622500元。
三、反诉被告深圳市永成装饰工程有限公司向反诉原告上海猎鹰建筑装饰工程有限公司支付工程款人民币749000元。
上述二、三两项相折抵，反诉被告深圳市永成装饰工程有限公司向反诉原告上海猎鹰建筑装饰工程有限公司支付工程款人民币126500元，于本判决生效后十日内付清。
四、反诉被告深圳市永成装饰工程有限公司向反诉原告上海猎鹰建筑装饰工程有限公司支付逾期付款违约金人民币21210元（暂计算至2016年12月12日，此后以所欠工程款为基数按年利率24%计算至生效法律文书指定的履行期限届满之日止），于本判决生效后十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
五、驳回原告深圳市永成装饰工程有限公司其他诉讼请求。
六、驳回反诉原告上海猎鹰建筑装饰工程有限公司其他反诉诉讼请求。
本诉案件受理费人民币20537元，由深圳市永成装饰工程有限公司负担人民币10512元，由上海猎鹰建筑装饰工程有限公司负担人民币10025元；反诉案件受理费人民币14110元，由上海猎鹰建筑装饰工程有限公司负担人民币8359元，由深圳市永成装饰工程有限公司负担人民币5751元。
深圳市永成装饰工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；上海猎鹰建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的案件受理费。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。在上诉期满后七日内未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 叶文军
人民陪审员 洪子明
人民陪审员 陈媛媛
二〇一七年四月十七日
代书 记员 郝莎莎