辽宁省铁岭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽12民终807号
上诉人（原审原告）：廉庆春，男，1960年5月3日生，汉族，项目经理，住铁岭县。
委托代理人：蔡云奇，辽宁富洲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：北京城建远东建设投资集团有限公司，住所地：北京市昌平区北七家燕丹3号。
法定代表人：秦俊，该公司董事长。
委托代理人：于显利，公司法律顾问。
上诉人廉庆春因建设工程施工合同纠纷一案，前由西丰县人民法院2016年3月22日作出（2015）西民一初字第00020号民事判决。宣判后，原审原告廉庆春不服提出上诉，本院依法组成合议庭，于2016年5月23日公开开庭审理，上诉人廉庆春及其委托代理人蔡云奇、被上诉人北京城建远东建设投资集团有限公司（以下简称北京城建）的委托代理人于显利到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告廉庆春诉称：2011年5月11日，原、被告签订辽开高速公路路基第三合同段附属工程专业分包合同。被告将寇河改造的混凝土护岸、浆砌片石护坡盖板涵、服务区涵洞等工程承包给原告进行施工，承包方式为包工包料。原告承包工程后保质保量的按时完成了工程，工程已经验收合格并已交付使用，但被告没有按合同的约定给付工程款。工程结束后与被告决算共计发生工程款3,976,875元，被告只给付了工程款265万元，扣除被告供应材料款35万元，被告尚欠工程款976,875元至今未给付。现原告为维持自己的合法权益不受侵害，特依法对被告提起诉讼，肯请人民法院予以支持。诉讼请求：请求被告立即给付原告工程款976,875元及利息，承担本案一切诉讼费用。
原审被告北京城建辩称：被告认为原告的诉讼请求证据不足，对原告主张的拖欠工程款及利息的请求，被告不同意，请法院依法驳回其诉讼请求。事实与理由，2011年5月，被告将承包工程其中的一部分分包给原告，对双方签订的分包合同这一事实，被告认可。但在施工中原告按照合同约定完成全部工程量，对原告提出的合同范围之外的工程量，原告没有证据予以证明。在结算时，因原告不能提供工程量的现场确认单故造成工程没有最后决算。但根据被告所核实和认定的工程量，被告认为原告实际发生的工程款是1,955,734元，在施工当中，被告已预付原告工程款和材料款300万元，其中现金265万元，材料款35万元。按照预计的工程款是2,886,759元，按照被告核实的实际施工量，被告已多预付工程款1,044,266元。对原告要求被告给付拖欠工程款和利息的诉讼请求被告不同意，请驳回原告的诉讼请求。
原审经审理查明：被告北京城建承包了辽宁省高等级公路建设局发包的辽开高速公路建设工程，被告承包工程后，以北京城建远东建设集团有限公司路基三合同段项目部的名义（即总包人）为甲方，原告廉庆春（分包人）为乙方，于2011年5月11日签订建设工程施工专业分包合同，该合同共计五部分：第一部分为分包合同协议书，第二部分为合同通用条款，第三部分合同专用条款，第四部分为分包工程工程量清单，第五部分为附件（内容略），其中合同第一部分《分包合同协议书》约定，一、分包工程概况，分包工程名称：西丰安民（辽吉界）至开原金沟子高速公路路基工程第三合同段…附属工程，分包工程内容：寇河改造的混凝土护岸、浆砌片石护坡；K30+591.5盖板涵；服务区涵洞。分包工程承包范围：包括人工、材料、机械、措施、管理费、税金等一切为完成工程所需的全部内容。钢筋及块石为甲供。承包方式：包工包料。二、分包工程价款，金额：大写贰佰捌拾捌万陆仟柒佰伍拾玖元（暂定），小写￥暂定2,886,759元。三、工期，开工日期2011年4月25日，竣工日期2011年7月5日。合同第三部分《合同专用条款》中约定，五、合同价款与支付，第10.1（2）条约定采用可调价格的，合同价款的调整方法：合同价+变更增减。合同价款的支付第12.2约定，承包人向分包人支付工程款（进度款）的时间和方式：发包人拨付的工程款到帐后，承包人按双方确认的上月已完工程量的70%拨付工程款。本分包工程竣工验收后，合同价款拨付至95%，剩余5%作为保修款，保修期（二年）满后支付。补充条款：第21.1条约定本合同为固定单价合同，结算时合同单价不予调整，结算工程量以总包方项目经理、主任工程师、经营副经理共同签认的工程量确认单为唯一有效结算依据。合同签订后原告组织人员对合同约定的工程项目进行了施工，后因被告总包工程管理、施工等方面的原因，相关工程质量及进度出现问题，经辽宁省高等级公路建设局与北京城建于2011年8月17日就辽开高速公路路基第三合同段2011年履约保证措施问题进行了谈判，并制订了辽开路基三标段剩余工期要求，相关备忘录及计划要求记载：涉及本案等相关路基工程项目最晚应于2011年9月30日完工。在合同所涉及工程施工过程中，被告实际已经支付原告工程款265万元和被告应供应原告的材料款35万元，合计300万元，但是双方就本案所涉工程没有进行结算。本案诉讼中，原、被告均不能提供就本案所涉工程施工期间双方一致认可或者按合同约定方式的现场签证单。就涉案工程的工程量及工程价款问题原告向本院提出进行司法技术鉴定，经本院委托辽宁天启工程造价咨询事务所有限责任公司、铁岭辽北工程造价咨询有限公司对本涉案工程进行司法鉴定，以上司法鉴定机构接受委托后，均以无法进行评估鉴定为由予以退回，涉案工程的工程量及工程造价鉴定无法进行。
另查，关于被告所承包的所有工程于2012年8月2日进行了竣工验收，被告将工程交付给辽宁省高等级公路建设局，现辽开高速公路已经建成通车。
原审认为，原、被告之间的建设工程施工专业分包合同属于被告北京城建在承包辽开高速公路路基建设工程后将合同分包给原告，作为分包人的原告廉庆春已经实际完成了本案所涉合同的工程施工内容，并且该工程作为被告总承包工程的一部分已经验收合格并交付使用。因此原告有向被告主张工程价款的权利。关于本案工程竣工日期的确定：由于双方没有进行结算，具体竣工日期没有明确，双方合同约定竣工日期为2011年7月5日，根据被告与辽宁省高建局的谈判备忘录记载完工日期应为2011年9月30日，根据被告交付验收全部路基工程的报告为2012年8月2日，根据本案合同签订及履行情况的实际，认定工程完工日期为2011年9月30日。关于本案工程价款数额的确定：因双方合同中约定，（第21.1条）本合同为固定单价合同，结算时合同单价不予调整，结算工程量以总包方项目经理、主任工程师、经营副经理共同签认的工程量确认单为唯一有效结算依据。本案由于合同履行过程中双方没有按合同约定的方式进行工程量确认，也没有在工程结束后及时进行结算，本案诉讼中原告作为权利人又不能提供工程施工期间双方一致认可或者按合同约定方式的现场签证单，在工程已经交付使用情况下，通过司法鉴定途径也无法确定工程量及工程价款。因此只能根据双方合同约定的价款数额确定工程款总额为2,886,759元，被告已经预付工程款300万元，已经超出应给付原告的工程款，故对原告要求被告给付工程款的诉讼请求，本院无法支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条之规定，判决：驳回原告廉庆春的诉讼请求。案件受理费13,570元，由原告负担。
宣判后，原审原告廉庆春提出上诉，请求撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求。理由：1、工程交付使用后，由被上诉人给结算的工程款为3,976,875元，被上诉人只给付265万元，尚欠1,326,875元。原审以双方合同约定的工程款暂定价款数额为依据不当，应以被上诉人的工程现场施工及技术部门负责人刘景涛计算的结论工程款数额为依据。2、上诉人在原审起诉时自认去掉材料款35万元系上诉人计算错误，此款系甲供材，上诉人的工程总造价里不包含此款，不应扣除，请二审予以更正。
被上诉人北京城建答辩称，上诉人的请求证据不足，根据本院（2016）辽12民终290号民事判决，已发生法律效力，该判决是依据双方合同的约定判决的，请求维持原判。
本院经审理查明，被上诉人北京城建承包了辽宁省高等级公路建设局发包的辽开高速公路建设工程，承包工程后，以其路基三合同段项目部的名义（即总包人）为甲方，上诉人廉庆春（分包人）为乙方，于2011年5月11日签订建设工程施工专业分包合同，该合同共计五部分：第一部分为分包合同协议书，第二部分为合同通用条款，第三部分合同专用条款，第四部分为分包工程工程量清单，第五部分为附件（内容略），其中合同第一部分《分包合同协议书》约定，一、分包工程概况，分包工程名称：西丰安民（辽吉界）至开原金沟子高速公路路基工程第三合同段…附属工程，分包工程内容：寇河改造的混凝土护岸、浆砌片石护坡；K30+591.5盖板涵；服务区涵洞。分包工程承包范围：包括人工、材料、机械、措施、管理费、税金等一切为完成工程所需的全部内容。钢筋及块石为甲供。承包方式：包工包料。二、分包工程价款，金额：大写贰佰捌拾捌万陆仟柒佰伍拾玖元（暂定），小写￥暂定2,886,759元。三、工期，开工日期2011年4月25日，竣工日期2011年7月5日。合同第三部分《合同专用条款》中约定，五、合同价款与支付，第10.1（2）条约定采用可调价格的，合同价款的调整方法：合同价+变更增减。合同价款的支付第12.2约定，承包人向分包人支付工程款（进度款）的时间和方式：发包人拨付的工程款到帐后，承包人按双方确认的上月已完工程量的70%拨付工程款。本分包工程竣工验收后，合同价款拨付至95%，剩余5%作为保修款，保修期（二年）满后支付。补充条款：第21.1条约定本合同为固定单价合同，结算时合同单价不予调整，结算工程量以总包方项目经理、主任工程师、经营副经理共同签认的工程量确认单为唯一有效结算依据。合同签订后原告组织人员对合同约定的工程项目进行了施工，后因被告总包工程管理、施工等方面的原因，相关工程质量及进度出现问题，经辽宁省高等级公路建设局与北京城建于2011年8月17日就辽开高速公路路基第三合同段2011年履约保证措施问题进行了谈判，并制订了辽开路基三标段剩余工期要求，相关备忘录及计划要求记载：涉及本案等相关路基工程项目最晚应于2011年9月30日完工。在合同所涉及工程施工过程中，被上诉人共支付上诉人工程款265万元。后经被上诉人技术部的工作人员制作了《辽开高速路基工程第三合同段廉庆春队工程结算单》，总价款为3,976,875元，部长刘景涛审核签字、施工人廉庆春签字，后因故总包方项目经理、主任工程师、经营副经理未能签字。因被上诉人对其有异议，上诉人就涉案工程的工程量及工程价款问题向本院提出进行司法技术鉴定，经原审委托辽宁天启工程造价咨询事务所有限责任公司、铁岭辽北工程造价咨询有限公司对本涉案工程进行司法鉴定，以上司法鉴定机构接受委托后，均以无法进行评估鉴定为由予以退回，涉案工程的工程量及工程造价鉴定无法进行。
另查，关于被上诉人所承包的所有工程于2012年8月2日进行了竣工验收后，将工程交付给辽宁省高等级公路建设局，现辽开高速公路已经建成通车。
本院认为，被上诉人北京城建与上诉人廉庆春签订的《建设工程施工专业分包合同》，是双方当事人的真实意思表示，受法律保护，双方均应按合同的内容履行，被上诉人拖欠上诉人的工程款应予给付。对于上诉人提出的应以技术部提供的结算单为依据的理由，本院予以支持。因二审庭审时，被上诉人技术部的部长刘景涛、工作人员安贺芳出庭证实了该结算单是其经过实际测量、核算制作的，是上诉人的实际工作量及造价的总价款。关于原审认定总包方项目经理、主任工程师、经营副经理在结算单上未签字，致结算单无法确认一节，因二审庭审时，被上诉人的经营副经理袁进文证实：结算程序是技术部出具工程量、现场实际测量，经营部出具单价交给技术部，由技术部出具工程结算表，最后由部长签字；因总包方的项目经理走了，总工兼项目经理，后期就不让经营副经理签字了，拿结算单到公司就可以结账。据此，本院对《辽开高速路基工程第三合同段廉庆春队工程结算单》予以确认，原审将暂定价作为实际价判决不当，应以纠正。关于上诉人请求工程款的利息一节，根据本案合同签订及履行情况的实际，认定工程完工日期为2011年9月30日，利息的计算日为2011年10月1日起。关于上诉人提出在工程款总造价中，扣除甲供材35万元系自身计算失误，应予纠正一节，因相关法律没有规定在二审期间可以增加诉讼请求，此节，可另行诉讼。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销西丰县人民法院（2015）西民一初字第00020号民事判决。
二、被上诉人北京城建远东建设投资集团有限公司于本判决发生法律效力后15日内给付上诉人廉庆春工程款976,875元；并给付自2011年10月1日起至给付之日止的利息（按中国人民银行同期同类利率计算）。
一、二审案件受理费24,140元，由被上诉人北京城建远东建设投资集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈晶
审 判 员 刘飞
代理审判员 田宇
二〇一六年六月二日
书 记 员 于浩