湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂民终237号
上诉人（原审原告）：三一汽车制造有限公司，住所地湖南省长沙市经济技术开发区三一工业城。
法定代表人：代晴华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘明玉，男，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：黄鑫，男，该公司工作人员。
被上诉人（原审被告）：北汽福田汽车股份有限公司，住所地北京市昌平区沙河镇沙阳路老牛湾村北。
法定代表人：徐和谊，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李苍松，北京天达共和（武汉）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：魏钢泳，北京天达共和（武汉）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：湖北中大捷通工程设备有限公司，住所地湖北省宜昌市伍家岗区伍家乡共联村三组3-112。
法定代表人：黄志勇，该公司董事长。
上诉人三一汽车制造有限公司（以下简称三一汽车公司）因与被上诉人北汽福田汽车股份有限公司（以下简称北汽福田公司）、湖北中大捷通工程设备有限公司（以下简称中大捷通公司）侵害外观设计专利权、实用新型专利权纠纷一案，不服湖北省宜昌市中级人民法院（2013）鄂宜昌中知民初字第00130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人三一汽车公司的委托诉讼代理人刘明玉、黄鑫，被上诉人北汽福田公司的委托诉讼代理人李苍松、魏钢泳，被上诉人中大捷通公司的法定代表人黄志勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
三一汽车公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回原审法院重新审理；2、判令北汽福田公司立即停止生产、销售、许诺销售侵犯上诉人专利权的混凝土泵车；3、判令中大捷通公司立即停止使用侵犯上诉人专利权的混凝土泵车；4、判令北汽福田公司赔偿上诉人经济损失及因调查、制止该侵权行为所支付的调查费、代理费用共计210万元（人民币，下同）；5、判令北汽福田公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：1、原审判决对被控侵权齿轮防护件是否落入涉案外观设计专利权（专利号201030505822.8）保护范围的事实认定错误。第一，原审判决对于涉案外观设计专利权保护范围认定错误。涉案外观设计专利权是在现有技术基础上的创新设计，现有齿轮防护件外圈为圆筒形，涉案外观设计专利的创新在于将外圈形状设计为凹凸相间的外形，具体凹凸相间的数量多少并不影响侵权事实的认定。此外，涉案外观设计专利的用途和效果是防护齿轮，其内表面形状属于不被公众所关注的位置，因此被控侵权齿轮防护件的内表面形状不影响对侵权事实的认定。第二，原审判决对于被控侵权齿轮防护件的外观设计认定事实不清。上诉人提供的照片可以反映被控侵权齿轮防护件的外观设计，以照片中混凝土泵车的油缸、风扇以及“C”字形接口处的螺栓为参照点，加上细节部分的佐证，可以判断被控侵权齿轮防护件的整体设计不存在被上诉人主张的中间部分为光滑平面。通过照片中左右两边螺栓连接部件为参照点，能够证明被控侵权齿轮防护件的整体特征为“C”字形截断的圆环，表面为凹凸相间的形状。第三，原审判决认为“从被诉侵权齿轮防护件左右两侧来看，其外观设计体现为上下有凸棱，上下凸棱与左右凸起结构的边缘形成明显的口字形状结构，而本案外观设计专利无口字形状结构”，上诉人认为该区别属于局部细微变化，以局部细微变化而判定被控侵权设计与涉案外观设计专利不构成相同或近似，缩小了外观设计专利权的保护范围。2、原审判决对被控侵权泵送机械是否落入涉案实用新型专利权（专利号201020539571.X）保护范围的事实认定错误。涉案实用新型专利采用的是连接杆结构，被控侵权泵送机械采用的是铸铁管结构，上诉人认可存在前述区别技术特征，两者采用的技术方案虽不相同，但仍然构成等同。用铸铁管结构替换连接杆结构是所属技术领域人员容易想到的惯常替换，属于基本相同的技术手段，并且所起的作用基本相同，都承担着连接作用，所达到的技术效果也无实质性差异。因此，上诉人认为被控侵权泵送机械采用的技术方案落入涉案实用新型专利权的保护范围，属于等同侵权。
北汽福田公司辩称：1、上诉人在本案中作为核心证据提交的公证书，取证程序违法，不能作为本案的有效证据。证据保全公证的申请人是三一重工股份有限公司（以下简称三一重工），并非本案上诉人，并且公证书载明公证员将相机储存卡交给三一重工工作人员后才对照片进行冲洗，此行为违反公证法律规定；2、上诉人提供的公证照片不足以反映被控侵权齿轮防护件的全貌，被控侵权齿轮防护件外观与涉案外观设计专利存在区别；3、被控侵权泵送机械所实施的技术方案与涉案实用新型专利技术方案不构成等同，被控侵权泵送机械采用的是螺接连接方式，涉案实用新型专利采用的是弹簧连接方式。在实施效果上，涉案实用新型专利可以减少泵送系统的过于定位，延长油缸寿命，被控侵权泵送机械所实施技术方案不能达到前述效果；4、本案上诉人是以专利维权之名行使不正当竞争行为。
中大捷通公司辩称：我公司是北汽福田公司的客户，我们购买北汽福田公司的设备，三一汽车公司起诉我公司侵权不成立。北汽福田公司是针对全国客户进行销售，并非只针对我公司进行销售。三一汽车公司应撤回对我公司的起诉。
三一汽车公司向一审法院起诉，请求法院判令：一、北汽福田公司立即停止生产、销售、许诺销售侵犯三一汽车公司专利权的混凝土泵车；二、北汽福田公司赔偿三一汽车公司经济损失1000万元；三、北汽福田公司承担三一汽车公司因调查、制止该侵权行为所支付的调查费、律师代理费10万元；四、中大捷通公司立即停止使用侵犯三一汽车公司专利权的混凝土泵车。
一审法院认定事实：
一、涉案专利的权属、保护范围及有效性的有关事实。
（一）外观设计专利。2011年5月4日，三一重工获得专利号201030505822.8、名称为“齿轮防护件”的外观设计专利。2013年5月2日，该专利的权利人变更为三一汽车公司。2014年3月13日，北汽福田公司向国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委）申请宣告该外观设计专利权无效。2014年10月9日，专利复审委作出第24039号《无效宣告请求审查决定书》，宣告维持该外观设计专利权有效。当事人在收到决定书的三个月内未提起行政诉讼，该决定书已生效。
涉案外观设计专利由设计1主视图、设计1后视图、设计1左视图、设计1右视图、设计1俯视图、设计1仰视图、设计1立体图组成。该专利整体为“C”字形截断的圆环，上下两面各有向圆心方向延伸的凸缘，在截断的圆环形端部分别有一个向外延伸的小凸起，在内外表面间隔均匀分布有多个凸台，形成凸凹相间的齿形结构。见附图：
（二）实用新型专利。2011年4月27日，三一重工获得专利号201020539571.X、名称为“一种泵送机械”的实用新型专利。2013年5月2日，该专利的权利人变更为三一汽车公司。2014年3月13日，北汽福田公司向专利复审委申请宣告该实用新型专利权无效。2014年7月24日，专利复审委作出第23332号《无效宣告请求审查决定书》，宣告该实用新型专利的权利要求1-4、9、10无效，在权利要求5-8的基础上继续维持该专利有效。当事人在收到决定书的三个月内未提起行政诉讼，该决定书已生效。
该专利包括10项权利要求：1、一种泵送机械，包括泵送系统和底架（100），所述泵送系统包括主油缸（200），其特征在于，还包括与所述底架（100）连接的固定座（110）以及与所述主油缸（200）连接的连接座（210），所述固定座（110）通过弹性部件与所述连接座（210）相连。2、根据权利要求1所述泵送机械，其特征在于，所述弹性部件为弹簧（300）。3、根据权利要求2所述泵送机械，其特征在于，所述固定座（110）位于所述连接座（210）的上方。4、根据权利要求2所述泵送机械，其特征在于，所述固定座（110）位于所述连接座（210）的下方。5、根据权利要求3或4所述泵送机械，其特征在于，所述固定座（110）上设有连接杆（111），所述连接杆（111）上设有开孔；所述连接座（210）上设有凸出结构（211），所述凸出结构（211）设有通孔；所述弹簧（300）的一端具有第一钩状结构（310），所述弹簧（300）的另一端具有第二钩状结构（320），所述第一钩状结构（310）扣入所述开孔中，所述第二钩状结构（320）扣入所述通孔中。6、根据权利要求5所述泵送机械，其特征在于，所述连接杆（111）通过调整螺母（112）与所述固定座（110）固定。7、根据权利要求5所述泵送机械，其特征在于，所述凸出结构（211）与所述连接座（210）通过铰接轴（213）铰接，该铰接轴（213）的轴线与所述主油缸（200）的伸缩方向平行。8、根据权利要求5所述泵送机械，其特征在于，所述凸出结构（211）与所述连接座（210）通过铰接轴铰接，该铰接轴的轴线与所述主油缸（200）的伸缩方向垂直。9、根据权利要求1至4任一项所述泵送机械，其特征在于，所述连接座（210）上设有管夹（212），所述主油缸（200）的缸筒分别固定于对应的各个所述管夹（212）中。10、根据权利要求9所述泵送机械，其特征在于，所述管夹（212）的数目与所述主油缸（200）的缸筒的数目一致，各个所述主油缸（200）的缸筒分别固定于对应的各个所述管夹（212）中。
二、被诉侵权的有关事实。
2012年8月7日，三一重工委托代理人唐维铁以北汽福田公司销售的混凝土泵车涉嫌侵权为由，向湖南省长沙市长沙公证处申请保全证据的公证。2012年8月9日，该公证处的公证人员与唐维铁来到湖南省长沙市望城区丁字镇石渚湖中国水利水电第八工程局有限公司拦江大坝施工现场，唐维铁用公证处提供的照相机对涉嫌侵权的混凝土泵车进行了拍照。2013年8月12日，公证员将相机的储存卡交还申请人，随后将储存卡中的照片冲印，共获得照片42张。湖南省长沙市长沙公证处对上述过程进行了公证，并于2013年8月28日出具了（2013）湘长沙证民字第6016号公证书。
2013年8月23日，三一重工委托代理人唐维铁以某停车场内所停车辆（设备）涉嫌侵权为由，向湖北省宜昌市公证处申请保全证据的公证。当天下午，该公证处的公证人员与唐维铁来到宜昌市伍家岗区伍临路一停车（设备）场内（该场门前有广告字牌：LOXA福田雷萨、湖北中大信义工程设备销售公司、捷通工程设备租赁公司、福田雷萨泵送设备售后服务中心），唐维铁用公证处提供的照相机对涉嫌侵权的车辆（设备）进行拍照，共获得照片54张。湖北省宜昌市公证处对上述过程进行了公证，并于2013年8月27日出具了（2013）鄂宜昌证字第3919号公证书。该公证书中取证的、北汽福田公司生产销售的52米雷萨泵车（车辆VIN号DR005932、临时牌照鄂Ｅ×××××），因质量问题，北汽福田公司将该车由中大捷通公司处调整至案外人湖北中大信义贸易有限公司做二次销售，后因尾气排放标准变化问题退回至北汽福田公司处理。
2013年9月4日，三一重工委托代理人唐维铁以发现北汽福田公司在其网站上宣传、销售的“福田牌”混凝土泵车涉嫌侵权为由，向湖南省长沙市蓉园公证处申请对其登录北汽福田公司网站下载相关资料的过程进行保全证据公证。当天，该公证处的公证员范蕊与工作人员余沛在该公证处三楼第一间办公室全程监督了唐维铁对该处电脑进行的操作。唐维铁浏览并复制了相关网页，将复制的文档保存在公证处u盘送至长沙市韶山北路11号“骄阳数码复印”门店刻录成光盘。湖南省长沙市蓉园公证处对上述过程进行了公证，并于2013年10月18日出具了（2013）湘长蓉证内字第12078号公证书。
三、其他事实。
依据已质证的证据可以认定，涉案齿轮防护件外观设计专利的专利年费缴纳至2014年9月6日，涉案一种泵送机械实用新型专利的专利年费缴纳至2014年9月18日，三一汽车公司已支出维权开支3万余元（含公证费、差旅费、冲洗照片、购买工业内窥镜等费用）。
一审法院认为：（一）关于三一汽车公司是否有权提起本案诉讼的问题。三一汽车公司从三一重工处合法取得本案两项专利，系本案两项专利的合法权利人，有权就其专利受侵害的事实提起诉讼。虽两份公证书中所涉北汽福田公司5辆泵车的生产日期早于三一汽车公司取得专利权的日期，但北汽福田公司并未举证证明其销售日期早于三一汽车公司取得专利权的日期，且上述车辆在三一汽车公司取得专利权后继续使用，故三一汽车公司有权提起本案诉讼。（二）关于被诉侵权齿轮防护件产品采用的外观设计是否落入涉案外观设计专利权的保护范围的问题。根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”和《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断”的规定，人民法院在判断授权外观设计与被诉侵权设计是否构成相同或近似时，应当对两者外观设计的全部设计特征进行整体观察。换言之，整体观察的对象应当是授权外观设计与被诉侵权设计的全部设计特征，而非局部的、不完整的设计特征。三一汽车公司提交的（2013）鄂宜昌证字第3919号公证书中第14-20张、（2013）湘长沙证民字第6016号公证书第11-12以及第27-29张共计十二张图片，为本案被诉侵权齿轮防护件图片。三一汽车公司以上述十二张照片与涉案外观设计专利进行比对，主张被诉侵权齿轮防护件与本案外观设计专利构成相同或近似设计。主要照片附图：
经全面审查上述十二张照片后，一审法院认为，第一，三一汽车公司外观设计专利权设计俯视图显示17个凸台与16个平台均匀分布，而北汽福田公司主张其被诉侵权齿轮防护件只有7个凸台与7个平台均匀分布在左右两侧，中间部分为光滑平面，与三一汽车公司外观设计专利权设计特征明显不同。公证书中十二张照片仅能反映被诉侵权齿轮防护件的左右两侧的设计特征，约占整个产品的2／3，照片没有反映出约占整个产品1／3的被诉侵权齿轮防护件中间部分的设计特征。由此，对于照片未反映的被诉侵权齿轮防护件中间部分的设计特征，该部分是否有独特的设计或者与左右两侧的设计特征相同，无法确知。在上述十二张照片无法反映被诉侵权齿轮防护件的全部设计特征的情况下，依据以上法律规定，无法将被诉侵权齿轮防护件与本案外观设计专利进行整体视觉效果的综合判断。第二，从上述十二张照片反映出的被诉侵权齿轮防护件左右两侧来看，其外观设计体现为上下有凸棱，上下凸棱与左右凸起结构的边缘形成明显的“口字形状”结构，而本案外观设计专利无“口字形状”结构。第三，从公证取证过程看，三一汽车公司代理人登上了涉案车辆，对诸多细部进行了拍摄，完全可以将被诉侵权齿轮防护件全部的设计特征进行拍摄固定，但其仅拍摄局部设计特征，且其未拍摄部分不属于“正常使用情况下不容易被直接观察到的部位”，致使一审法院无法将被诉侵权齿轮防护件的全部设计特征与涉案外观设计专利进行比对，三一汽车公司应当承担举证不能的法律责任。综上，三一汽车公司认为被诉侵权齿轮防护件与本案外观设计专利构成相同或近似的主张，缺乏事实依据，不予支持。（三）关于被诉侵权泵送机械产品采用的技术方案是否落入涉案实用新型专利权的保护范围的问题。根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容”和《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条“人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围”的规定，只有在被诉侵权技术方案包含权利要求书记载的全部技术特征或等同技术特征时，人民法院才可以认定侵权。三一汽车公司提交的（2013）鄂宜昌证字第3919号公证书中第45-48张、（2013）湘长沙证民字第6016号公证书第24-26张共计七张图片为本案被诉侵权泵送机械图片。三一汽车公司以上述七张照片与本案实用新型专利进行比对，主张被诉侵权泵送机械包含了涉案实用新型专利的全部技术特征。主要照片附图：
经全面审查上述七张照片后，一审法院认为，第一，涉案实用新型专利被部分无效宣告后，其独立权利要求保护范围为权利要求5-8，即“5、根据权利要求3或4所述泵送机械，其特征在于，所述固定座上设有连接杆，所述连接杆上设有开孔；所述连接座上设有凸出结构，所述凸出结构设有通孔；所述弹簧的一端具有第一钩状结构，所述弹簧的另一端具有第二钩状结构，所述第一钩状结构扣入所述开孔中，所述第二钩状结构扣入所述通孔中。6、根据权利要求5所述泵送机械，其特征在于，所述连接杆通过调整螺母与所述固定座固定。7、根据权利要求5所述泵送机械，其特征在于，所述凸出结构与所述连接座通过铰接轴铰接，该铰接轴的轴线与所述主油缸的伸缩方向平行。8、根据权利要求5所述泵送机械，其特征在于，所述凸出结构与所述连接座通过铰接轴铰接，该铰接轴的轴线与所述主油缸的伸缩方向垂直。”第二，公证书中产品图片与三一汽车公司专利摘要附图对比，可以看出二者存在以下区别：①三一汽车公司专利“连接杆上设有开孔”；被控设计并无“连接杆上设有开孔”结构。②三一汽车公司专利上端为“弹簧第一钩状结构，扣入开孔”；被控设计上端为“铸铁管与连接座螺接”，并无“弹簧第一钩状结构，扣入开孔”结构。③三一汽车公司专利中间为“弹簧”；被控设计中间为“铸铁管”，并无“弹簧”结构。④三一汽车公司专利下端为“弹簧第二钩状结构，扣入通孔中”；被控设计下端为“铸铁管与连接座螺接”，并无“弹簧第二钩状结构，扣入通孔中”结构。从照片判断，被诉侵权泵送机械并未落入三一汽车公司专利权利要求5的保护范围。见附图：
第三、该七张照片仅能反映被诉侵权泵送机械的外部特征，没有反映被诉侵权泵送机械的内部结构特征。从照片看，被诉侵权泵送机械的连接杆的主体是铸铁管，铸铁管内部结构不可见，在上述七张照片无法反映被诉侵权泵送机械的全部技术特征的情况下，无法判断被诉侵权泵送机械是否落入三一汽车公司专利权利要求的保护范围。三一汽车公司提供的照片仅拍摄外观，致使一审法院无法将被诉侵权泵送机械的全部技术特征与本案实用新型专利进行比对，其应当承担举证不能的法律责任。故三一汽车公司认为被诉侵权泵送机械侵犯本案实用新型专利权的主张，缺乏事实依据，不予支持。
综上所述，因无足够证据证实被控产品构成侵权，北汽福田公司、中大捷通公司无需承担侵权责任。依照《中华人民共和国专利法》第五十九条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条、第十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回三一汽车公司的全部诉讼请求。一审案件受理费82400元，由三一汽车公司负担。
上诉人三一汽车公司，被上诉人北汽福田公司、中大捷通公司在二审期间均未提交新的证据。
二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，根据当事人的上诉请求、理由及答辩意见，归纳本案二审争议焦点为：1、被诉侵权齿轮防护件产品采用的外观设计是否落入涉案外观设计专利权的保护范围；2、被诉侵权泵送机械产品采用的技术方案是否落入涉案实用新型专利权的保护范围。针对上述焦点问题，本院评判如下：
（一）被诉侵权齿轮防护件产品采用的外观设计是否落入涉案外观设计专利权的保护范围。
2011年5月4日，三一重工获得专利号为201030505822.8、名称为“齿轮防护件”的外观设计专利。2013年5月2日，该专利的权利人变更为三一汽车公司，该专利仍在有效期内，其专利权依法受保护，任何人未经专利权人许可不得实施该专利。本案二审庭审中，三一汽车公司认可以其提交的（2013）鄂宜昌证字第3919号公证书中第14-20张、（2013）湘长沙证民字第6016号公证书第11-12张以及第27-29张共计十二张被诉侵权齿轮防护件照片与涉案外观设计专利进行比对，三一汽车公司主张被诉侵权齿轮防护件的外观设计与本案外观设计专利构成近似设计。
《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。该条第二款规定，下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。该条第三款规定，被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。
本院认为，本案中，十二张被诉侵权齿轮防护件照片仅能反映该产品左右两侧的设计特征，该左右两侧外观设计为上下有凸棱、上下凸棱与左右凸起结构的边缘形成明显的“口字形状”结构，而涉案外观设计专利没有形成“口字形状”结构，即仅有左右凸起结构，没有上下凸棱，一审法院对此事实的认定并无不当。并且，被诉侵权齿轮防护件左右两侧外观设计上分布的上下凸棱、左右凸起并非是由产品技术功能决定的设计特征，这些特征应当在判断外观设计是否相同或者近似时予以考虑，上诉人认为被诉侵权齿轮防护件左右两侧外观设计与涉案外观设计存在的上述区别属于局部细微变化的主张不能成立，本院不予支持；再者，十二张被诉侵权齿轮防护件照片仅能反映约占整个产品的2／3的部分，照片没有反映出约占整个产品1／3的中间部分的设计特征。上诉人虽主张可以通过（2013）鄂宜昌证字第3919号公证书中第14-18张照片中的“C”形接口处的螺栓为参照点进行整体观察，但第14-16张照片未见“C”形接口处的螺栓，第17张照片中的“C”形接口处的螺栓显示不清，第18张照片中的白色螺栓是否与第17张照片中的螺栓为同一参照物无法判断，且第17张和第18张照片中显示的被诉侵权齿轮防护件部分能否组成一个完整、闭合的被诉侵权产品亦无法判断，依据前述法律规定“以外观设计的整体视觉效果进行综合判断”的原则，本院无法将被诉侵权齿轮防护件与涉案外观设计专利进行整体视觉效果上的综合判断。此外，上诉人还主张被诉侵权齿轮防护件内表面属于不被公众所关注的位置，不影响对侵权事实的认定。本院认为，公证取证未对被诉侵权齿轮防护件中间部分进行拍摄，该部分并不属于无法进行拍摄的部分，且该部分所呈现的设计特征能够影响在整体视觉效果上进行综合判断，因此，在公证书照片无法显示被诉侵权齿轮防护件的全部设计特征，进而无法与涉案外观设计专利进行比对的情形下，三一汽车公司应当承担举证不能的法律责任。综上，三一汽车公司认为被诉侵权齿轮防护件与涉案外观设计专利构成近似的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。
（二）被诉侵权泵送机械产品采用的技术方案是否落入涉案实用新型专利权的保护范围。
2011年4月27日，三一重工获得专利号201020539571.X、名称为“一种泵送机械”的实用新型专利。2013年5月2日，该专利的权利人变更为三一汽车公司，该专利仍在有效期内，其专利权依法受保护，任何人未经专利权人许可不得实施该专利。本案二审庭审中，三一汽车公司认可以其提交的（2013）鄂宜昌证字第3919号公证书中第45-48张、（2013）湘长沙证民字第6016号公证书第24-26张共计七张被诉侵权泵送机械产品照片与涉案实用新型专利进行比对。二审期间，三一汽车公司主张被诉侵权泵送机械产品构成等同侵权。
《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定，人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。
本案二审庭审中，三一汽车公司明确其请求保护的涉案实用新型专利权利的范围为权利要求5，即“根据权利要求3或4所述泵送机械，其特征在于，所述固定座上设有连接杆，所述连接杆上设有开孔；所述连接座上设有凸出结构，所述凸出结构设有通孔；所述弹簧的一端具有第一钩状结构，所述弹簧的另一端具有第二钩状结构，所述第一钩状结构扣入所述开孔中，所述第二钩状结构扣入所述通孔中。”本院认为，将公证书照片中的被诉侵权泵送机械与涉案实用新型专利权利要求5的相应技术特征进行比对，两者存在以下区别：1、涉案实用新型专利“连接杆上设有开孔”，被诉侵权泵送机械并无“连接杆上设有开孔”结构；2、涉案实用新型专利上端为“弹簧第一钩状结构，扣入开孔”，被诉侵权泵送机械上端为“铸铁管与固定座螺接”，并无“弹簧第一钩状结构，扣入开孔”结构；3、涉案实用新型专利连接方式为“弹簧”连接，被诉侵权泵送机械连接方式为“铸铁管”连接，并无“弹簧”结构；4、涉案实用新型专利下端为“弹簧第二钩状结构，扣入通孔中”，被诉侵权泵送机械下端为“铸铁管通过销钉与连接座上的突出结构相连”，并无“弹簧第二钩状结构，扣入通孔中”结构。三一汽车公司上诉主张被诉侵权泵送机械构成等同侵权，依据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条第二款规定，等同特征，是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。本院认为，涉案实用新型专利的说明书载明：与现有技术相比，该实用新型提供的泵送机械中，泵送系统包括固定座和连接座，泵送系统的底架与固定座连接，主油缸与连接座连接，而固定座又通过弹性部件与连接座相连，从而使底架与主油缸之间形成弹性连接。在安装主油缸时，弹性部件会起到缓冲的作用，减少整个泵送系统过于定位的产生，从而避免主油缸出现变形，减小安装时的装配应力，保持主油缸和输送缸的同轴度。同时，主油缸和底架之间的弹性部件可以缓冲主油缸产生的振动，减少主油缸向底架传递的振动和冲击。本案被诉侵权泵送机械采用的连接方式为铸铁管结构，即上端螺接固定座、下端通过销钉与连接座上的突出结构相连的刚性连接方式，连接的主要部件为铸铁管，该铸铁管仅具有连接主油缸的技术功能，无法实现缓冲的作用，即无法达到避免主油缸出现变形、减小安装时的装配应力、保持主油缸和输送缸的同轴度的技术效果，也无法缓冲主油缸产生的振动，无法减少主油缸向底架传递的振动和冲击。因此，被诉侵权泵送机械所实施技术方案的技术特征与涉案实用新型专利权利要求5的技术特征相比，在实施的手段、实现的功能和所取得的技术效果方面并非基本相同。在被诉侵权泵送机械有一个以上技术特征与涉案实用新型专利权利要求5的技术特征不相同也不等同的情形下，应当认定其没有落入涉案实用新型专利权的保护范围。三一汽车公司认为被诉侵权泵送机械构成等同侵权的上诉主张不能成立，本院不予支持。
综上所述，三一汽车公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币23600元，由上诉人三一汽车制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐 翠
审判员 童海超
审判员 毛向荣
二〇一六年九月十八日
书记员 汪月琴