宁夏回族自治区固原市原州区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）原民商初字第9号
原告宁夏回族自治区第四建筑工程有限责任公司。住所地：固原市原州区。
法定代表人张明承，该公司董事长。
委托代理人方怀斌，宁夏萧关律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被告宁夏新月建筑有限公司。住所地：银川市兴庆区。
法定代表人朱江成，该公司董事长。
委托代理人陈兰生，男，生于1945年12月30日，汉族，宁夏银川市人，住宁夏银川市兴庆区。代理权限为特别授权。
被告宁夏新月建筑有限公司吴忠分公司。住所地：吴忠市利通区。
负责人武德，该分公司经理。
第三人固原市公安消防支队。住所地：固原市。
负责人王万军，该支队政委。
委托代理人黄建军，男，生于1978年11月6日，汉族，宁夏固原市人，住固原市原州区。代理权限为特别授权。
委托代理人李贵军，宁夏纲伦律师事务所律师。代理权限为一般代理。
原告宁夏回族自治区第四建筑工程有限责任公司（以下简称宁夏四建公司）诉被告宁夏新月建筑有限公司（以下简称新月公司）、被告宁夏新月建筑有限公司吴忠分公司（以下简称新月公司吴忠分公司）、第三人固原市公安消防支队（以下简称固原消防支队）买卖合同纠纷一案，本院于2015年3月25日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告宁夏四建公司的委托代理人方怀斌、被告新月公司的委托代理人陈兰生、被告新月公司吴忠分公司的负责人武德、第三人固原消防支队的委托代理人黄建军、李贵军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告宁夏四建公司诉称，2012年7月，被告新月公司承建第三人训练馆建设工程。原、被告于2012年7月2日签订了《商品混凝土购销合同》，合同约定由原告供给被告总金额555049.50元的商砼，被告支付了160000.00元货款。按照合同约定，在工程主体完工后，被告支付总金额的70%，剩余款项在工程竣工验收后一次性付清。但至今被告只支付了总价款的34.6%。被告不履行合同属违约行为。原告多次催要，被告以各种理由推诿不付。现原告起诉要求：1、依法判令被告、第三人向原告支付商砼及工程款395049.50元；2、由被告、第三人向原告承担上列欠款自2014年8月30日至实际付款之日止的同期银行贷款利息；3、本案诉讼费由被告承担。
原告为证明上述主张向法庭提供下列证据：
证据一、宁夏第四建筑工程有限责任公司预拌商品混凝土购销合同（原件）一份，证明债务发生的根据的事实；证据二、混凝土浇筑结算清单（原件2页、复印件1页）三页，证明合同履行后被告欠款的事实；证据三、1.第三人训练馆工程负责人杨某出具的欠付工费、材料费清单（原件）一份、2.付款委托书（复印件）一份，证明委托书盖有第一被告公章，授权施工负责人杨某可以直接支付工程款、材料款的事实；3.委托书（原件）一份，证明杨某委托第三人可以直接向原告支付混凝土款项的事实；证据四、固原市消防支队综合训练馆附属工程施工合同（原件）一份，证明第三人具有向原告担保支付被告所欠混凝土款义务的事实。
被告新月公司的委托代理人对原告提供的上述证据经质证认为：对原告提供的证据一有异议，被告公司不认可：合同签署的建设单位是新月公司吴忠分公司，并非第一被告。合同签字负责人是武德，签字真伪不定，委托代理人是杨某，也无分公司盖章，与总公司无关；证据二是原告与吴忠分公司结算，但分公司未盖章，是杨某个人行为，我公司不认可；证据三付款委托书的真实性无异议，是我公司向第三人出具的，而非原告。对于委托书及杨某出具的欠付人工费、材料费清单是杨某个人所为，也没有吴忠分公司印章，我公司不知情；证据四与被告公司无关。
被告新月公司吴忠分公司负责人对原告证据质证意见为：对原告证据一合同不认可，本人作为负责人不知情，且未加盖分公司印章，负责人签字也非本人；证据二只能证明杨某与原告的经济往来，本人未参与，也未委托杨某办理，故不认可；对证据三欠付人工费、材料费清单的真实性不认可，对委托书的真实性认可，是公司当时为解决问题出具的，但杨某所说欠款这么多真实性无法确认，且与原告证据一无关联性；对证据四认为与第二被告无关，不认可。
第三人固原消防支队对原告证据质证意见为：对证据一的真实性不认可，该证据与第三人无关；原告证据二亦与第三人无关；对证据三中第一被告出具的付款委托书无异议。对杨某个人出具的委托书因其不是第三人施工合同的当事人，其无权对第三人进行付款委托，第三人不认可。杨某出具给原告的欠付人工费、材料费清单与第三人无关，不认可；对证据四的真实性无异议，但与本案买卖合同无任何关联性。
被告新月公司辩称，原告起诉的主体错误，新月公司并未与原告签订合同，不负有付款责任，新月公司也没有向原告付过款，原告将新月公司作为被告起诉不成立，应驳回原告要求被告新月公司承担给付欠款的诉请。
被告新月公司向法庭提供的证据有：承诺和申请（复印件）一份，证明第三人的工程由被告下属的吴忠分公司全权负责处理，因为该分公司单独营业、纳税，债权债务应由其全权负责的事实。
原告宁夏四建公司对第一被告上述证据质证意见为：该证据足以证明被告新月公司是本案具体的施工人、招投标人，还能证明新月公司与吴忠分公司之间是管理行为及其内部承诺。
被告新月公司吴忠分公司负责人对上列第一被告证据质证意见为：对该证据的真实性和证明目的均认可，是由本人直接签字和担保的，但对杨某所欠外账，没有分公司结算，分公司也不知情，其所欠外账为其个人行为，分公司不承担责任。
第三人固原消防支队对第一被告证据质证意见为：该证据与本案无关联性。
被告新月公司吴忠分公司辩称，对于原告所诉的欠款事宜，分公司不知情，故不认可。
被告新月公司吴忠分公司未向法庭提交证据材料。
第三人固原消防支队述称，一、第三人不是原、被告混凝土买卖合同的当事人，原告诉请第三人支付混凝土款及利息无事实和法律依据；二、第三人仅与被告存在建设工程施工合同，支付的工程款已超出合同约定，对被告剩余的款项，应当扣除相应的费用和质保金。请求法院判决驳回原告对第三人的诉讼请求。
第三人固原消防支队向法庭提交的证据有：证据一、建设工程施工合同（复印件）一份，证明第三人与新月公司签订合同的事实；证据二、工程结算审核定案表（复印件）一份，证明被告新月公司承建的第三人训练馆工程总价款为8266060.77元的事实；证据三、基本建设资金付款申请表（复印件）一份，证明第三人已经给付新月公司工程款6880000.00元的事实。
原告宁夏四建公司对第三人的上列证据质证意见为：对第三人上列证据的真实性、合法性、关联性不持异议，但就证明目的认为：三组证据均能证明本案被告是适格的主体，从第三人提供的付款收据上看，付款并未超出合同约定。
被告新月公司对第三人的上列证据质证意见为：对合同认可，无异议；对付款申请表认可，但与新月公司无关，工程款是吴忠分公司负责收取结算。对工程审核结算定案表有异议，是复印件，公司加盖的印章看不清。
被告新月公司吴忠分公司对第三人的上列证据质证意见为：对该三组证据的真实性、合法性无异议，但认为与本案无关联性。因杨某现所欠款项有多少公司无法确定，也不知情，第三人已付的款项分公司已全额支付给了杨某，故杨某的外欠账分公司不认可也不承担。
本院依职权对杨某调取询问笔录一份，杨某对新月公司与吴忠分公司的关系、其在第三人工程中担任新月公司吴忠分公司项目经理、其代表新月公司吴忠分公司签订混凝土购销合同以及欠付原告混凝土款的事实做了陈述。
原告宁夏四建公司认为该份笔录属实。
被告新月公司认为该份笔录不属实，事实上总公司不与杨某打交道，杨某与原告所签合同是自己伪造，被告公司不知情，如果知道，总公司会与分公司核实，合同真实必然会有分公司的签章。
被告新月公司吴忠分公司对杨某的陈述不认可。杨某说支付申请上包括欠原告的款，该说法与其在最后认为此款不在总工程款之内矛盾，故对其陈述不认可。
第三人对杨某的陈述笔录不认可，认为该陈述矛盾。
对原、被告、第三人提供的证据，经当庭举证、质证，现作如下分析认定：
原告证据一、二、三与本院询问杨某的笔录中陈述的事实相互印证，可以证实原告与本案第二被告签订混凝土购销合同，且原告履行了合同义务，被告欠付混凝土款的事实，本院予以确认，可以作为定案依据；原告证据四系原告与第三人所签施工合同，与本案买卖合同无关联性，属另一法律关系，本院不予采信。
被告新月公司的证据承诺和申请一份系其公司内部与杨某的约定，对外不具法律效力，本院不予认可，不能作为定案依据。
第三人固原消防支队的三组证据来源合法，内容真实，可以证实被告与第三人之间的建设工程承包关系，还可以证明新月公司吴忠分公司系该工程实际施工单位，杨某系施工的项目经理。本院对该三组证据能够证明的事实部分予以确认，可以作为定案依据。
本院依职权对杨某调取的询问笔录一份来源合法，内容真实，与本案具有关联性，能够证实原、被告之间签订买卖合同以及被告欠付原告混凝土款的事实，本院予以采信，可以作为定案依据。
经审理查明，2012年7月18日，被告新月公司与第三人固原消防支队签订了一份建设工程施工合同，由被告新月公司承建第三人的消防室内训练馆工程。该工程由被告下设的新月公司吴忠分公司设立项目部具体施工，项目部负责人为杨某。2012年7月12日新月公司吴忠分公司项目负责人杨某以该分公司名义与原告签订一份预拌商品混凝土购销合同，约定由原告向被告承建的第三人固原市消防支队综合训练馆工地供应商品混凝土。该合同还约定了混凝土价格、计价、质量、计量、双方权利义务、违约责任、付款方式等。2012年7月24日至2013年6月19日，原告共向被告施工工地供应混凝土合计价款555049.50元。被告分别于2012年9月21日付款70000.00元，2012年12月3日付款30000.00元，2013年5月26日付款60000.00元，合计160000.00元。2014年8月28日原告与第二被告项目负责人杨某结算，尚有395049.50元混凝土款未支付，杨某备注的不含税欠款实际为378398.00元，2014年9月2日和9月24日，被告新月公司和杨某分别以付款委托书、委托书的形式委托第三人以未付工程款支付该工程欠付的材料费和人工费以及欠付原告的混凝土款，但均未果。
另查明，宁夏新月建筑有限公司吴忠分公司系被告宁夏新月建筑有限公司设立的不具有法人资格的分公司。本案第三人尚有被告部分工程尾款和保修金未支付。现原告诉至法院要求：1、依法判令二被告及第三人支付原告混凝土款及工程款395049.50元；2、由被告及第三人向原告承担上述欠款自2014年8月30日至实际付款之日的同期银行贷款利息；3、本案诉讼费由被告承担。
本院认为，新月公司承建第三人固原消防支队训练馆工程，新月公司吴忠分公司是具体施工单位，该分公司设立了项目部，由杨某担任项目部负责人具体负责施工，该事实被告新月公司、新月公司吴忠分公司均认可。杨某作为项目负责人以新月公司吴忠分公司名义与原告签订商品混凝土买卖合同的行为，构成表见代理。而被告新月公司2014年9月2日的付款委托书，亦是对杨某表见代理行为的认可。故原告与被告新月公司吴忠分公司的商品混凝土买卖合同不违反法律、法规强制性规定，合法有效，应受法律保护。被告新月公司以其未与原告签订合同，不负有付款责任，以及新月公司吴忠分公司以对合同不知情且不认可的抗辩理由无证据能够支持，不能成立，本院不予支持。原告已按被告的要求提供混凝土供被告使用，被告亦应按照约定支付价款。双方已于2014年8月28日进行结算，被告代理人杨某对欠原告不含税款的混凝土欠款378398.00元签字确认，双方买卖合同之债事实清楚，证据充分。被告新月公司吴忠分公司系被告新月公司设立的分公司，分公司不具有法人资格，根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，分公司的民事责任由设立公司承担，故原告要求被告新月公司支付混凝土款的诉讼请求，本院予以支持。该欠款以杨某结算认可的不含税款378398.00元为准。关于原告要求被告支付欠款利息的请求，根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”的规定，原告该项请求未超出法律规定，故对原告该项请求亦予以支持。本案被告新月公司吴忠分公司不具有法人资格，不承担责任。第三人不是本案买卖合同的相对人，其与原告签订的建设工程施工合同约定的内容属另一法律关系，不具有本案原告举证证明第三人对买卖合同的担保的性质，故第三人不承担责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十九条、第六十条、第一百三十条、第一百六十一条，《中华人民共和国公司法》第十四条，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，判决如下：
一、由被告宁夏新月建筑有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向原告宁夏回族自治区第四建筑工程有限责任公司清偿混凝土款378398.00元；
二、由被告宁夏新月建筑有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向原告宁夏回族自治区第四建筑工程有限责任公司支付上述欠款自2014年8月30日至本判决生效之日的利息（按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；
三、被告宁夏新月建筑有限公司吴忠分公司、第三人固原市公安消防支队不承担责任；
四、驳回原告宁夏回族自治区第四建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7226.00元（原告宁夏回族自治区第四建筑工程有限责任公司已预交），由原告宁夏回族自治区第四建筑工程有限责任公司负担251.00元，被告宁夏新月建筑有限公司负担6975.00元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区固原市中级人民法院。
审 判 长 哈永祥
审 判 员 马艳华
人民陪审员 卢源铭
二〇一五年八月二十一日
书 记 员 余 红