江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第00596号
上诉人（原审被告）陈学林。
上诉人（原审被告）南通通如劳务服务有限公司，住所地南通市港闸区幸福街道管园村7组。
法定代表人佘德梅，经理。
两上诉人委托代理人陆剑刚，南通市通力法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）徐长兵。
委托代理人陈德华，如东县景安法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）南通棉麻有限公司，住所地南通市崇川开发区崇川路46号。
法定代理人王志生，董事长。
委托代理人张亚楠，江苏清心律师事务所律师。
上诉人陈学林、南通通如劳务服务有限公司（以下简称通如公司）因与被上诉人徐长兵、南通棉麻有限公司（以下简称棉麻公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2014）崇民初字第01075号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年4月8日组织双方进行了听证，于2015年6月4日公开开庭进行了审理。上诉人陈学林、通如公司法定代表人佘德梅及两上诉人共同委托代理人陆剑刚，被上诉人徐长兵委托代理人陈德华、被上诉人棉麻公司代理人张亚楠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2005年12月30日，通如公司成立，经营范围为国内劳务服务，货物装卸、人工搬运，国内货运代理，建筑装潢工程施工。
2012年5月16日，棉麻公司（甲方）与通如公司（乙方）签订棉浆装卸协议一份，王曙光、许建国在棉麻公司联系人一栏签名，陈学林在通如公司联系人一栏签名。该协议约定通如公司为棉麻公司在棉麻公司中转仓库库房装卸棉浆，还约定了装卸要求和安全管理、甲、乙双方责任以及力资费的结算。协议签订后，陈学林组织人员在上述仓库进行棉浆的装卸工作，棉麻公司将相关的力资费与通如公司结算，然后陈学林从通如公司领取力资费，再发放给装卸人员。
徐长兵与张大平等人受陈学林雇请至棉麻公司中转仓库从事棉浆装卸工作。2012年5月24日下午，因棉浆堆发生倒塌致徐长兵与张大平等人受伤。之后，徐长兵被120车送至南通市第三人民医院治疗，于2012年7月20日出院。
徐长兵曾向南通市港闸区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与通如公司自2012年5月2日起建立劳动关系。2013年6月17日，南通市港闸区劳动人事争议仲裁委员会作出港劳人仲案字（2013）第152号仲裁裁决书，对徐长兵的申请主张不予支持。
2013年7月9日，徐长兵诉至南通市港闸区人民法院，要求确认与通如公司之间存在劳动关系。2013年10月8日，南通市港闸区人民法院作出（2013）港民初字第0539号民事判决书，认定徐长兵与张大平等人受陈学林雇请至棉麻公司中转仓库从事棉浆装卸工作，2012年5月24日下午，因棉浆堆发生倒塌致徐长兵受伤，徐长兵从陈学林处领取劳动报酬，棉浆装卸工作具有临时性和不稳定性，徐长兵与通如公司之间并无劳务派遣的书面或口头合同，徐长兵所举证据的内容符合雇佣关系的法律特征，并不符合“劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动”的法律特征，驳回徐长兵关于确认其与通如公司存在劳动关系的诉讼请求。
2013年8月6日，南通市安全生产监督管理局对棉麻公司下属部门仓储公司负责人许建国进行询问，许建国陈述：2012年5月24日下午，其在保税仓库作业，得知中转仓库出事，其立即赶到现场，120已经到了，3名受伤人员送到第三人民医院，其中2名是通如公司劳务工，1名是公司安全副主任谢建军。后经了解，通如公司几个人正在装车棉浆，前一车已结束，后面一车未到，受伤2人坐在堆垛下面，谢建军进仓库时间不长，就发生坍塌。通如公司是棉麻公司劳务分包单位，每一笔业务都和他们签订装卸协议，通如公司对装卸作业的安全生产工作负责，对通如公司也提出了具体安全要求。伤者住院期间，通如公司的陈学林（挂靠通如公司的包工头）向棉麻公司借了5万多元，主要用于治疗费用。后来都是陈学林处理的，棉麻公司没有介入。
2014年4月17日，徐长兵诉至如东县人民法院，请求判令陈学林、通如公司、棉麻公司赔偿损失177942.75元，扣除陈学林已支付的65001元，还应赔偿112941.75元。2014年4月25日，陈学林提出管辖权异议，要求移送至南通市崇川区人民法院管辖。2014年6月4日，如东县人民法院作出（2014）东民辖初字第0012号民事裁定书，将该案移送原审法院审理。
诉讼中，根据徐长兵的申请，法院委托南通大学附属医院司法鉴定所对徐长兵的伤残程度、误工期限、护理期限及人数、营养期限、二次手术费进行法医学鉴定。2014年10月17日，南通大学附属医院司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定结论：被鉴定人徐长兵因外力作用致右侧第2-7肋骨骨折、左侧第1-12肋骨骨折、两肺挫伤伴胸腔积液胸腔闭式引流手术后、左肩锁关节脱位复位内固定术后、左肾挫伤伴包膜下血肿、L1、L2双侧横突骨折、L3右侧横突骨折、L1棘突骨折、L1、L4椎体轻度压缩性骨折的诊断成立，构成九级伤残；其伤后的误工时间以150日为宜；其伤后住院期间以二个人护理为宜，出院后以一个人护理30日为宜；其伤后的营养时间以90日为宜；其二次手术取出内固定的医疗费用预估为人民币7000元左右，准确医疗费以实际发生为准。
原审另查明，徐长兵的母亲已去世，父亲徐正余（××××年××月××日生，农民）生有二子二女，即徐长兵、徐长进、徐长凤、徐长兰。2012年5月24日，徐长兵在南通市第三人民医院住院治疗，于2012年7月20日出院，发生急诊费用2256元、医疗费用57845元、支架费用1900元，合计62001元，陈学林已全部垫付。2012年7月20日，徐长兵从陈学林处领取3000元。
原审诉讼中，陈学林、通如公司申请证人孙某到庭作证，证明徐长兵住院期间，陈学林让孙某护理以及陈学林支付护理费、伙食费的情况。证人孙某陈述，徐长兵受伤后，陈学林请证人在徐长兵住院期间照顾徐长兵，工钱每天200元，伙食费是陈学林出的，买器材的钱也是陈学林给的，伙食费的数字是陈学林记的，具体多少证人没有记录。经庭审质证，徐长兵认为证人孙某确实在医院照顾徐长兵，但是也同时照顾张大平，证人是陈学林的亲家，证人陈述的陪护费其不清楚，关于伙食费，陈学林买过东西，徐长兵也花钱的，出院时，徐长兵拿了陈学林3000元，医疗费是陈学林垫付的，徐长兵不清楚器材费1205元。
原审认为，公民享有生命健康权，公民身体受到侵害所造成的损失应当由侵权人进行赔偿。根据各方提供的证据，徐长兵为陈学林雇佣，与陈学林之间形成雇员与雇主关系，本起事故发生在徐长兵按照陈学林的指示提供劳务时，陈学林应当对徐长兵在本起事故中造成的人身损害承担赔偿责任。棉麻公司与通如公司签订的棉浆装卸协议，系双方真实意思的表示，应为有效。棉麻公司将棉浆的装卸劳务发包给通如公司，在协议中对棉浆的装卸要求和安全管理作了明确的约定，徐长兵的受伤，系其与张大平等人在棉浆装卸过程中受伤，根据棉浆装卸协议，由通如公司对装卸作业中的安全承担责任，本案中，徐长兵与张大平等人的受伤，是由于装卸过程中棉浆堆倒塌所致，而棉浆堆倒塌的原因是因徐长兵与张大平等人在搬运棉浆时没有注意保持棉浆堆的整体的稳固性，通如公司未按照协议对整个装卸活动承担安全管理的义务，故棉麻公司对徐长兵的受伤不承担责任。关于通如公司的责任问题，陈学林代表通如公司与棉麻公司签订了棉浆装卸协议，自通如公司在棉浆装卸协议上加盖公章，通如公司就对在棉麻公司仓库中的案涉协议中的装卸活动承担安全管理的义务，尽管通如公司辩称系陈学林借用公章签订的合同，但是在之后的协议履行过程中，棉麻公司均是与通如公司进行结算，然后陈学林从通如公司处领取费用，再发给徐长兵等装卸人员，故通如公司应当对于徐长兵的损失承担连带赔偿责任。
关于徐长兵主张的损失请求：1、医疗费用。徐长兵主张陈学林垫付了62001元，陈学林、通如公司不持异议，应予认可。2、残疾赔偿金。徐长兵主张按照2013年度农村居民人均纯收入13598元进行计算4年，计算为54392元。根据鉴定报告，徐长兵构成九级伤残，其主张，符合法律规定，应予认可。3、误工费。徐长兵主张按照180元／天，计算150天，计算为27000元。根据鉴定报告，徐长兵伤后误工时间150天为宜，按照江苏省2013年装卸搬运和其他运输服务业年平均工资37033元的标准，约为100元／天，原审确定误工费为15000元。4、护理费。徐长兵主张按照每人每天80元，住院期间2人护理57天，出院期间1人护理30天，计算为11520元。根据鉴定报告以及证人孙某的陈述，住院期间证人孙某对徐长兵进行了陪护，故酌定按照每人每日80元，徐长兵住院期间还需1人护理，出院后1人护理，故护理费计算为80元／天×（57＋30）=6960元。5、住院伙食补助费。徐长兵住院共计57天，按照每日18元，计算为1026元。6、营养费。根据鉴定报告，徐长兵伤后的营养时间为90天，按照每日10元，计算为900元。7、二次手术费。根据鉴定报告，徐长兵二次手术取出内固定的医疗费用预估为7000元，于法有据，予以准许。8、被扶养人生活费。原告主张按照2013年度农村居民人均生活消费支出9607元计算五年，再乘以0.2，除以4，计算为2401.75元。根据徐长兵提供的证明，其父亲徐正余生于××××年××月，生有二子二女，徐长兵主张的被扶养人生活费计算为9607×5×0.2÷4=2401.75元。9、交通费。徐长兵主张982元，但未能提供相关证据。原审认为，徐长兵入院时自己未产生交通费用，出院后到医院复诊必然产生一定的交通费用，但其未能提供相应的票据，原审酌定100元。10、精神损害抚慰金。徐长兵在本起事故中造成伤残，对其精神造成一定损害，原审酌定陈学林、通如公司赔偿10000元。综上，陈学林、通如公司应当赔偿徐长兵的各项损失金额为62001＋54392＋15000＋6960＋1026＋900＋7000＋2401.75＋100＋10000=159780.75元，扣除陈学林垫付的医药费62001元、给付徐长兵的3000元，陈学林、通如公司还应支付94779.75元。原审遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十三条、第十五条、第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定，判决：一、陈学林、通如公司共同赔偿徐长兵159780.75元，扣除陈学林已给付的65001元，陈学林、通如公司还应支付徐长兵94779.75元，此款由陈学林、通如公司在判决发生法律效力之日起十日内一次性给付徐长兵。二、驳回徐长兵的其他诉讼请求。本案受理费400元、鉴定费2280元，合计人民币2680元，由徐长兵负担80元，陈学林、通如公司共同负担2600元。
宣判后，陈学林、通如公司不服，向本院提起上诉称：1、棉麻公司因有一批棉浆要装卸，其部门经理许建国要求陈学林帮忙找人装卸，故案涉棉浆装卸的真正的雇主应为棉麻公司而非陈学林，棉浆所有人也为棉麻公司。徐长兵因棉浆倒塌而致伤，侵权行为地在棉麻公司中转仓库，侵权人应为棉麻公司，本案案由应当是堆放物倒塌致害责任纠纷。2、事发时，陈学林不在现场，徐长兵当天装卸作业是受棉麻公司安全主任谢建军指挥，且徐长兵受伤时在睡觉，并不在从事装卸作业，即不在从事雇佣活动，徐长兵所受伤害只能由其本人和棉麻公司承担。3、陈学林垫付了81027元，原审错误的认定为65001元。4、生效法律文书已经确认徐长兵与通如公司之间不存在劳动关系，也不存在雇佣关系，徐长兵不属于通如公司员工，故原审法院判决通如公司承担侵权责任，适用法律错误。棉浆装卸是陈学林接受的任务，棉麻公司为了结算需要，要求陈学林借用通如公司的公章签订协议，通如公司并未提供相关的资质证书和授权委托书，且通如公司系在2012年5月25日在协议上加盖公章，并不知晓此前发生了事故。5、事故发生时，棉浆装卸协议中并无棉麻公司公章。到事故第二天，棉麻公司才将协议盖公章并通知陈学林去拿，即在徐长兵装卸过程中，该协议并未签字盖章，不发生法律效力。此外，棉麻公司与通如公司签订棉浆装卸协议中约定通如公司服从棉麻公司现场管理人员指挥，则棉麻公司应当承担安全责任。若该协议有效，原审判决陈学林、通如公司承担侵权责任，则也应将协议中棉麻公司联系人王曙光、许建国追加为当事人与棉麻公司一并承担侵权责任，故原审遗漏了当事人。6、棉浆装车任务系许建国直接找陈学林做的，许建国与棉麻公司存在利害关系，事发时不在事故现场，也未到庭作证。事发一年后，南通市安监局才对许建国进行询问形成询问笔录，该笔录并非原始调查结论，故原审法院不应采信该询问笔录。综上，原审认定事实错误，适用法律错误，且遗漏当事人，请求撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人徐长兵答辩称，陈学林与徐长兵之间系雇佣关系。事发时，徐长兵并不在睡觉，而是在等待装货车辆的到来。陈学林陈述其垫付八万余元，但未提供证据予以佐证。陈学林与棉麻公司洽谈的棉浆装卸协议是以通如公司名义签订的，上诉人并未提供证据证明公章是事发后加盖。在协议履行过程中棉麻公司均与通如公司进行结算，由陈学林从通如公司领取相关费用再发放给装卸人员，因此通如公司应当对徐长兵承担连带赔偿责任。
被上诉人棉麻公司答辩称，原审适用法律正确，判决结果符合法律规定，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院审理中，为证明徐长兵并非在从事雇佣活动中受伤，上诉人申请证人韩某出庭作证，韩某陈述：陈学林请了包括其在内一共三人在棉麻公司装车。事故发生时，前车已经装卸完毕，后车还未到，工人就或躺或坐在棉浆堆上休息。躺着休息的，时间也不长，还躺着在说话。其不清楚徐长兵当时是躺着还是坐着。徐长兵质证认为，陈学林曾经陈述其派徐长兵及张大平至棉麻公司从事装卸工作，还有一名工人开吊机，故证人韩某当时不在现场。即便其在现场，其证言也不能证明事发时徐长兵在睡觉。
本院认为，本案双方争议焦点为：1、本案案由应为提供劳务者受害责任纠纷还是堆放物倒塌致害责任纠纷；2、徐长兵与陈学林之间是否存在雇佣关系；如存在，徐长兵是否在雇佣活动中受伤；3、通如公司对徐长兵的伤害后果是否应当承担赔偿责任；4、棉麻公司在本案中是否应当承担赔偿责任；5、原审对于陈学林垫付费用的认定是否恰当；6、原审是否遗漏当事人。
关于争议焦点1，堆放物倒塌致害责任，是指由于堆放物倒塌，致使他人人身和财产权利受到损害，堆放人不能举证证明其没有过错的，推定堆放人存在过错，由堆放人对受害人的人身损害和财产损失承担的赔偿责任。堆放物倒塌致害责任是一种物件致害责任，不是行为致害责任；是一种替代责任；产生的原因具有特定性，即堆放物的倒塌，舍此无其他原因。徐长兵所受伤害虽系因棉浆堆发生倒塌所致，但棉浆堆倒塌系发生在棉浆装卸作业过程中，并非无其他原因自行倒塌，故徐长兵所受伤害并非系单纯的物件致害责任。徐长兵系在提供装卸棉浆的劳务过程中，因棉浆倒塌导致自己受到损害，故原审认定本案案由为提供劳务者受害责任纠纷，符合法律规定。
关于争议焦点2，根据各方庭审陈述可以确认，陈学林通知徐长兵、张大平等至棉麻公司从事棉浆装卸工作。《棉浆装卸协议》中约定力资费为9.5元∕吨，陈学林陈述其与徐长兵等人按照6元∕吨给付报酬，可见徐长兵系向陈学林提供劳务，和陈学林结算劳务报酬，故可以认定陈学林系徐长兵的雇主，其与徐长兵之间存在雇佣关系。证人韩某的证言并未表述事发时有工人在睡觉，而是陈述大家利用等待车辆到来的间歇在休息，故对陈学林主张事发时徐长兵在睡觉的上诉理由，因其未能提供证据予以佐证，本院不予支持。
“从事雇佣活动”是指从事雇主授权或者指示范围内生产经营活动或者其他劳务活动。事发当天，徐长兵根据陈学林的指示至棉麻公司从事装卸工作。虽事发时徐长兵不在实际装卸棉浆，但事发于徐长兵等人装完两车棉浆、等待第三车装运过程中，可见当时是陈学林指示的棉浆装卸工作尚未结束，徐长兵仍处于从事陈学林指示范围内劳务活动的状态，故原审认定徐长兵系在从事雇佣活动中受伤，并无不当。
关于争议焦点3，就案涉棉浆装卸，通如公司与棉麻公司签订了《棉浆装卸协议》，约定了各自权利义务。虽上诉人主张该协议系事发后补签，但未提供相应证据予以佐证。根据陈学林及通如公司陈述，陈学林系借用通如公司资质签订该协议。而货物装卸工作具有一定的危险性，从事相关工作应经过相应技术和安全培训。通如公司在出借资质过程中，仅按照陈学林要求在协议上加盖公章，对于陈学林是否具备相应安全生产条件或者资质未尽到审查义务，故通如公司应对陈学林的赔偿承担连带责任。原审判决通如公司与陈学林共同赔偿无法律依据，本院予以纠正。
关于争议焦点4，通如公司的经营范围中包含货物装卸，棉麻公司将棉浆装卸工作交由通如公司完成，并未违反法律规定。因本案非堆放物倒塌致害责任纠纷，故上诉人主张应当由棉浆所有人或者管理人棉麻公司承担侵权责任，缺乏法律依据。上诉人主张事发时由棉麻公司工作人员进行现场指挥，棉麻公司应当承担安全责任，但其并未提供证据予以证明。同时，上诉人也未能提供证据证明棉浆倒塌系因现场指挥失当造成。此外，徐长兵在本院审理时明确系基于雇佣关系主张赔偿，故陈学林作为雇主应当承担赔偿责任。如上诉人有证据证明徐长兵受伤确系因棉麻公司工作人员指挥失当或者系因此前棉浆堆放不当造成，可在其承担赔偿责任后，凭相关证据另行追偿。
关于争议焦点5，陈学林主张除原审认定其为徐长兵垫付及给付徐长兵65001元外，其还支出了陪护费11400元、伙食费3421元及器材费1205元。就陪护费，陈学林主张其聘请相关人员在徐长兵住院期间进行了护理，原审法院已经参照鉴定结论中的护理意见，根据陈学林提供护理的情况，就徐长兵主张的护理费用按照护工标准进行了扣减。陈学林主张其按照每天200元标准支付护理费，该标准明显高于一般护工标准，故原审未按其主张数额予以扣减护理费并无不当。就伙食费支出，陈学林并未提供证据证明其实际支出伙食费3421元，但根据徐长兵的陈述，陈学林在其住院期间确实提供了部分伙食，但对于伙食费是否由陈学林全部支出双方意见不一，陈学林也未能举证证明徐长兵住院期间伙食补助均由其提供，故本院酌情确认徐长兵住院伙食补助费1026元已经由陈学林在其住院期间承担一半，其伙食补助费实际损失为513元。陈学林主张其支出器材费1205元，但未能明确系购买何种器材，也未能提供相应购买凭证，故对该笔费用本院亦不予确认。
关于争议焦点6，虽《棉浆装卸协议》中除甲方联系人处有王曙光、许建国的签名，但棉麻公司认可二人系代表棉麻公司签署该协议，故由此带来的法律后果应当由棉麻公司承担。而陈学林系借用通如公司资质签订案涉协议，陈学林系徐长兵的实际雇主，与徐长兵之间存在雇佣关系，故陈学林系本案适格被告，王曙光及许建国个人与本案不存在法律上的利害关系，原审并未遗漏当事人。
综上，对于徐长兵伙食补助费用的认定，本院根据双方陈述及相应证据予以酌情调整。上诉人的其他上诉理由缺乏事实与法律依据，本院不予支持。故徐长兵因此次事故造成的损失为159267.75元，扣除陈学林已经支付的65001元，其仍应赔偿徐长兵94266.75元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南通市崇川区人民法院（2014）崇民初字第01075号民事判决第二项，即驳回徐长兵的其他诉讼请求。
二、撤销南通市崇川区人民法院（2014）崇民初字第01075号民事判决第一项，即陈学林、南通通如劳务服务有限公司共同赔偿徐长兵159780.75元，扣除陈学林已给付的65001元，陈学林、南通通如劳务服务有限公司还应支付徐长兵94779.75元，此款由陈学林、南通通如劳务服务有限公司在判决发生法律效力之日起十日内一次性给付徐长兵。
三、陈学林赔偿徐长兵159267.75元，扣除陈学林已给付的65001元，陈学林还应于本判决生效起十日内支付徐长兵94266.75元。
四、南通通如劳务服务有限公司对陈学林的上述赔偿义务承担连带赔偿责任。
一审案件受理费400元，鉴定费2280元，合计2680元，由徐长兵负担100元，陈学林、南通通如劳务服务有限公司共同负担2580元；二审案件受理费400元，由徐长兵负担20元，陈学林、南通通如劳务服务有限公司负担380元。
本判决为终审判决。
审 判 长 倪红晏
审 判 员 曹 璐
代理审判员 刘 猛
二〇一五年十月十五日
书 记 员 徐红燕
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。