辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锦民终字第00264号
上诉人（原审被告）马玉清，男，1957年9月15日出生，满族，无职业，住辽宁省北镇市廖屯镇北三台子村。
被上诉人（原审原告）吴献卓，男，1982年5月29日出生，满族，农民，户籍地辽宁省北镇市廖屯镇北三台子村，现住辽宁省北镇市广宁西路*********号，邮寄送达地址：辽宁省北镇市中医院手术室，吴献卓收。
委托代理人陈欣，女，1983年2月10日出生，满族，无职业，住辽宁省北镇市广宁西路*********号。
上诉人马玉清因与被上诉人吴献卓追索劳动报酬纠纷一案，不服辽宁省北镇市人民法院（2015）北廖民初字第00382号民事判决，提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人马玉清，被上诉人吴献卓的委托代理人陈欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决经审理查明，2014年2月22日至2014年12月4日期间，原告受雇于被告，为被告驾驶辽GN00**解放牌货车，当时双方约定被告每月给付原告4200元工资。被告以原告误工及曾在被告处支出工资等理由，自2014年3月22日起至2014年10月6日未给付原告此期间工资共计19800元。之后原告曾多次找到被告催要，被告均以各种理由拒绝给付。
原审法院经审理后认为，原告为被告开车，原、被告之间形成了雇佣关系。原告已经按照约定履行了义务，被告亦应按照约定履行给付劳动报酬的义务，现被告拒绝履行给付劳动报酬的义务，构成违约。现原告主张被告尚欠其19800元劳动报酬未支付，事实清楚，证据充分，故对原告的诉讼请求应予支持。关于被告主张其已经给付原告相应劳动报酬，因其没有提出相应的证据予以证明，故本院对其答辩理由不予采信。关于被告主张其车辆损失及停运期间造成的损失应由原告负担，因此主张与本案不属于同一法律关系，故本案不予处理。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、一百零八条、《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
被告马玉清于本判决生效后10日内给付欠原告吴献卓劳动报酬款19800元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费295元，减半收取148元，由被告马玉清负担。
宣判后，马玉清不服上述判决，上诉称，1、辽宁省北镇市人民法院（2015）北廖民初字第00382号民事判决适用法律错误。马玉清雇佣吴献卓驾驶车辆，是平等主体之间约定的雇佣关系，不是劳动关系中的隶属关系，不属于劳动合同，不受《劳动法》及相关劳动法律法规的调整，不应适用《劳动法》的相关条款。因法律对雇佣关系没有相关规定，所以雇佣关系应受《民法通则》调整，遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。2、辽宁省北镇市人民法院（2015）北廖民初字第00382号民事判决认定事实错误，在雇佣关系中，雇员向雇主提供劳务，雇主按照等价有偿原则支付报酬，不同于劳动合同中的工资，不能单纯的认定为按月支付固定工资，而应该按照雇员实际提供的劳务计算报酬。马玉清雇佣吴献卓驾驶车辆，约定每月报酬4200元（每天140元）是吴献卓按照约定正常驾驶车辆情况下的报酬，而不是毫无条件的每月固定给付月工资4200元。如果吴献卓没有按照约定正常驾驶车辆，没有提供与每月4200元报酬等价有偿劳务，马玉清有权按照吴献卓实际提供的劳务支付相应报酬，这符合《民法通则》第四条规定的公平和等价有偿原则。一审原告代理人在第二次开庭笔录中计算自2014年3月22日至2014年10月4日未支付的劳动报酬是19800元，但是并没有扣除因原告个人原因造成误工的部分。其中，2014年5月，被告儿子（司机）结婚，不能与原告一起出车，被告另找司机与原告一起出车，但原告不肯出车，误工15天，2014年7月2日，原告驾驶车辆在满洲里违章超车导致翻车，造成车体严重受损，停运修车误工22天；2014年“十一”节日期间，原告自己又是不肯出车，误工10天。吴献卓上述不合理误工合计47天，全是其个人原因及过错造成，没有按照约定为马玉清提供正常合理的劳务，所以马玉清有权按照民法通则的公平等价有偿扣除吴献卓误工期间的报酬6580元。而且，吴献卓在与马玉清儿子一起出车期间，多次从马玉清儿子处借款用于洗头、按摩；合计1000余元。应予扣除，所以马玉清应给付吴献卓的报酬应该是12220元。一审中原告提供的2页录音记录（卷宗第17—18页），记载了对报酬的计算方式，在第2页录音记录中，原告妻子陈欣明确记载了原告几次误工的事实，明确了未支付报酬的数额为13920元，与上诉人确定的数额基本相符。吴献卓无正当理由两次未出庭，故意规避法庭调查，因此，请求法院责令吴献卓出庭核实，按照事实和证据确认未支付的报酬数额为12220元。3、马玉清在一审答辩中要求吴献卓赔偿经济损失的请求符合反诉条件，应予本诉合并审理。2014年7月2日，吴献卓驾车从满洲里返回时超车导致翻车，造成车体严重受损，其中油料损失4000元，雇佣吊车花费4000元，雇佣倒货的人工费3700元，因车体受损雇车将货物运送到清源县花费7500元，因车辆肇事多缴纳保险费5000元，合计24200元。上述经济损失皆因吴献卓违章超车所致，吴献卓存在重大过错，应对马玉清的经济损失承担全部赔偿责任，而且造成停运修车22天，也是马玉清没有支付吴献卓剩余12220元报酬的主要原因。法律规定，一审被告提起反诉，除需要满足起诉条件，还应满足提起反诉得特定条件，就是反诉和本诉的诉讼请求必须在事实和法律上有牵连，而且在举证期限届满前提出。马玉清在一审答辩期间提出了反诉请求。反诉请求与本诉请求有着事实上的重大牵连，所以，马玉清在一审中提出的反诉请求符合反诉提起的全部条件，符合法律规定。一审法院应依法引导上诉人提交反诉状、缴纳反诉费，并与本诉合并审理，不能以“不属于统一法律关系”予以否定。综上所述，马玉清请求法院依法改判应支付吴献卓的报酬数额为12220元，同时请求法院支持马玉清的反诉请求，与本诉合并审理，判决吴献卓赔偿马玉清的经济损失24200元。请求二审法院：1、撤销辽宁省北镇市人民法院（2015）北廖民初字第00382号民事判决，根据事实确定未支付的报酬为12220元。2、支持马玉清在一审中提出的反诉请求，判决吴献卓赔偿马玉清经济损失24200元。
被上诉人吴献卓答辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，答辩人请二审法院驳回上诉人的无理上诉维持原判。首先，上诉人马玉清雇佣答辩人吴献卓为其驾驶车辆，2013年每月报酬4000元，已按月支付完毕。2014每月（2月22日起）报酬4200元，上诉人雇佣答辩人都是按每月多少钱来计算并支付报酬的，没有按天计算和支付报酬的情况。上诉人讲2014年5月其儿子结婚不能出车，是上诉人不让出车的，与答辩人无关。2014年7月2日翻车是上诉人儿子马彪驾驶车辆造成的，与答辩人无关。关于2014年“十一”节日期间也是上诉人不让出车与答辩人无关。上诉人无权扣答辩人的劳动报酬。其次，2014年7月2日翻车是上诉人马玉清的儿子马彪开翻的，上诉人为了不给答辩人劳动报酬居然满口谎言，该翻车事故是由内蒙古新巴尔虎左旗公安交通警察大队处理。答辩人请上诉人把事故认定书拿出来交给法庭，事实就清楚了。另外，这与本案也不是同一法律关系。综上所述，本案上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，原判正确，答辩人请二审法院依法驳回上诉维持原判。
经审理查明，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，原审判决认定上诉人马玉清与被上诉人吴献卓系雇佣关系是正确的；并根据查明的事实，以“原告已经按照约定履行了义务，被告亦应按照约定履行给付劳动报酬的义务，现被告拒绝履行给付劳动报酬的义务，构成违约”为由，判决上诉人马玉清给付尚欠被上诉人吴献卓的劳动报酬人民币19800元亦是正确的。关于上诉人马玉清所提“应在给付被上诉人吴献卓劳动报酬人民币19800元中扣除误工47天工资”的上诉理由，经查，上诉人马玉清与被上诉人吴献卓虽然没有签订书面雇佣合同，但形成了事实上的雇佣关系，双方约定自2014年1月起，月工资报酬为人民币4200元，并未约定每月的出车天数。现虽然双方均认可在2014年5月、7月、10月，共计有47天被上诉人吴献卓没有出车，但上诉人马玉清没有证据证明这47天没有出车的责任是由被上诉人吴献卓造成的，故上诉人马玉清的该上诉理由，因缺乏事实和法律依据，不予支持。关于上诉人马玉清提出被上诉人吴献卓应赔偿其经济损失人民币24200的上诉理由，经查，原审以“被告主张其车辆损失及停运期间造成的损失应由原告负担，因此主张与本案不属于同一法律关系”为由，不予调整，并无不当，上诉人马玉清在二审期间，又以此提出上诉，缺乏法律依据。综上所述，虽然原审判决认定事实清楚，证据充分，审判程序合法，判决结果正确，但判决引用《中华人民共和国劳动合同法》第五十条欠妥，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币295元，由上诉人马玉清负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周天颖
审 判 员 庄 晓
代理审判员 李锦峰
二〇一五年五月八日
书 记 员 凤丹丹