吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
2014年长民二终字第00359号
上诉人（原审被告）芮文东，男，1972年8月1日生，汉族，住吉林省榆树市。
委托代理人邴文丽，吉林鸿洋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）甄永军，男，1972年11月24日生，汉族，住吉林省榆树市。
委托代理人马俊东，吉林集成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）吉林省兴旺建筑安装工程有限公司，住所地长春市绿园区。
法定代表人苏凤贤，该公司董事长。
委托代理人沈大明，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）徐艳海，男，1965年1月20日生，汉族，住吉林省榆树市。
委托代理人李侠，吉林崇旭律师事务所律师。
上诉人芮文东因与被上诉人甄永军、吉林省兴旺建筑安装工程有限公司、徐艳海提供劳务者受害责任纠纷一案，不服吉林省榆树市人民法院作出的（2013）榆民初字第1355号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人芮文东及其委托代理人邴文丽，被上诉人甄永军及其委托代理人马俊东，被上诉人徐艳海的委托代理人李侠、吉林省兴旺建筑安装工程有限公司的委托代理人沈大明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告甄永军原审诉称：被告徐艳海借用被告吉林省兴旺建筑安装工程有限公司资质承包建筑工程，当时徐艳海将电气工程承包给被告芮文东，被告芮文东雇佣原告干电工。2012年9月4日原告在从事雇佣活动中受伤，被送到榆树市医院救治，后经吉林大学第二医院治疗好转出院，共花医疗费19344.44元。事故发生后，被告芮文东支付1000.00元左右的费用，其余由原告垫付，原告之伤经吉林仁羲司法鉴定所鉴定为六级伤残，后续治疗费5000.00元，现原告请求被告赔偿医疗费19344.44元，误工费18744.88元，护理费4008.03元，伙食补助费200.00元，伤残赔偿金177965.70元，后续治疗费5000.00元，被扶养人生活费25202.31元，精神损害抚慰金20000.00元，交通费1500.00元，鉴定费1400.00元，律师代理费3000.00元及诉讼费，并由各被告互负连带给付责任。
原审被告芮文东原审辩称，原告之诉既无事实依据，也无法律依据，依法应予驳回。我没有包过电气活，因此也不存在雇原告作电工的情况，应驳回原告的诉讼请求。
原审被告吉林省兴旺建筑安装工程有限公司原审辩称，我们负责榆树市太安乡仁和家园建设工程施工，徐艳海系我方聘请的临时人员，太安仁和家园建设工程系我方独立施工完成，并配备有完整的项目管理机构人员，并不存在借用资质的情形，我方负责施工的太安仁和家园从未雇佣过芮文东和甄永军，且太安仁和家园工地在2012年9月份施工期间根本没有甄永军及芮文东二人，也未发生过人员受伤事故，所以应驳回原告的诉讼请求。
原审被告徐艳海原审辩称，我不具备本案的诉讼主体资格，因为我没有借用第一被告的资质，也没有将电气活承包给被告芮文东，我是为第一被告办理了一些手续，后没有再从事任何业务，原告受的伤害和我没有任何关联，所以我不同意原告的诉讼请求，也不同意承担连带给付责任。
本案经原审法院审理查明：2012年9月4日被告芮文东雇佣原告在榆树市太安仁和家园干电气工，在从事雇佣活动中受伤，被工地工人送到榆树市太安卫生院，因不能作拍片检查，被告芮文东将原告送到榆树市医院进行诊治，并拍了X光片，但未入院治疗，而后被告芮文东将原告送回家中。2012年9月25日和2012年10月3日原告先后到榆树市中医院和榆树市蓝星医院检查，均被诊断为右股骨颈骨折。2012年10月12日原告到吉林大学第二医院进行住院治疗，诊断为：右股骨颈陈旧性骨折，花医疗费18622.34元，支出交通费1500.00元。2012年11月被告芮文东妻子及其内弟到原告家中与原告协商赔偿事宜，因双方就赔偿数额相差很大，没有达成一致意见。原告之伤经吉林仁羲司法鉴定所鉴定为六级伤残，后续治疗费5000.00元，支付鉴定费1500.00元。原告母亲刘玉华（1951年9月26日生）生育两名子女，长子甄永军，长女甄永辉。现原告为请求被告赔偿医疗费19344.44元，误工费18744.88元，护理费4008.03元，伙食补助费200.00元，伤残赔偿金177965.70元，后续治疗费5000.00元，被扶养人生活费25202.31元，精神损害抚慰金20000.00元，交通费1500.00元，鉴定费1400.00元，律师代理费3000.00元，三被告互负连带给付责任诉至原审法院。
原审法院认为：被告芮文东雇佣原告干电气工，双方形成了劳务关系，提供劳务的原告在工作中，因不注意劳动安全，对自身受到伤害有一定过错，接受劳务的被告对原告缺少安全管理，对原告受到伤害有一定过错，根据本案的具体情节，以原告承担50%责任，被告承担50%责任为宜，故原告请求被告芮文东赔偿医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、伤残赔偿金、后续治疗费、被扶养人生活费、交通费、鉴定费、律师代理费的请求应予支持。被扶养人生活补助费应计算在伤残赔偿金内。原告请求被告给付精神损害抚慰金，不符合法律规定，不予支持。原告请求被告吉林省兴旺建筑安装工程有限公司、被告徐艳海承担赔偿责任，证据不足，不予支持。被告芮文东辩称没有雇佣原告干活的理由，不予采信。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决如下：一、被告芮文东赔偿原告甄永军医疗费18622.34元，误工费10285.44元（2214.92元＊4个月＋101.84元＊14天），护理费2646.25元（2235.17元＊1个月＋102.77元＊4天），伙食补助费200.00元（50元＊4天），伤残补助费203168.01元［（17796.57元＊20年＊50%）＋（5305.75元＊19年÷2＊50%）］，后续治疗费5000.00元，交通费1500.00元，鉴定费1400.00元，代理费3000.00元，合计245822.04元的50%为122911.02元，此款于本判决生效后立即给付；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费2758.00元由被告芮文东承担。
宣判后，芮文东不服，向本院提起上诉，上诉请求：一、请求依法撤销原审判决，发回重审或改判；二、上诉费由被上诉人负担。事实与理由为，一、原审判决认定事实错误，导致判决结果错误。原审判决未将工程的开发商、建筑商、分包人等一系列问题查清，仅判令与本案毫无关系的上诉人承担责任不正确。本案中并无证据证明上诉人承包太安仁和家园的电气工程，原审判决仅凭被上诉人甄永军的陈述和法官的主观臆断认定上诉人承包太安仁和家园的电气工程及上诉人雇佣被上诉人甄永军的事实，属于认定事实不清，证据不足。被上诉人甄永军主张其系案外人孙二波介绍到上诉人工地做工的，应要求孙二波出庭作证。二、原审法院程序违法，核对笔录的过程中不允许代理人对笔录内容进行补正，应予撤销原审判决。三、原审法院采信的鉴定意见为被上诉人甄永军自行委托，缺乏公正性，且该鉴定意见采用的是工伤标准，另外被上诉人甄永军系陈旧性骨折，与本次受伤没有直接关系。综上所述，上诉人并未承包太安仁和家园的电气工程，更未雇佣被上诉人甄永军，原审判决上诉人承担赔偿责任于法无据，请求二审法院公正判决。
被上诉人甄永军二审答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人芮文东与被上诉人甄永军之间存在雇佣关系，被上诉人甄永军在雇佣活动中受伤，上诉人芮文东应当承担赔偿责任。原审判决采信的鉴定意见虽为自行委托，但是程序合法，鉴定单位具有鉴定资质，鉴定意见具有法律效力。被上诉人甄永军所受之伤并非陈旧性的。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人吉林省兴旺建筑安装工程有限公司二审答辩称：一、甄永军受伤情况我方不知情，兴旺公司与甄永军间没有形成任何雇佣等劳务法律关系，甄永军并没有提供受伤以及如何受伤在哪受伤的充分证据，甄永军如何受伤，我方不知情。二、我方将电气安装等劳务工程分包给案外人吴润定，电气安装工人有固定的人员并且在建筑主管部门备案，电气安装工人并不包含甄永军。三、徐艳海及芮文东的一审代理人擅自更改庭审笔录，笔录应当庭核对，核对后很长时间在我方没有参加的情况下，更改了庭审笔录，一审法院程序违法。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人徐艳海二审答辩称：被上诉人徐艳海未承包太安仁和家园工程，也不是该工程的建筑商，一审法院没有判决被上诉人徐艳海承担赔偿责任是符合法律规定和客观事实的。请求二审法院判决被上诉人徐艳海不承担赔偿责任。
二审审理过程中，被上诉人甄永军提交两份录音证据：第一段是2013年4月30日其与孙二波的通话的通话录音，对方电话号码是133XX****XX，证明通过孙二波联系去芮文东的工地干活。第二段是2014年1月16日其与上诉人芮文东的通话录音，对方电话号码是1594811333，证明上诉人芮文东要与其调解的情况。其录音的原始载体是手机，并当庭用该手机播放录音。上诉人芮文东对以上证据的质证意见为，不能作为证据使用，视听资料未征得本人同意不得播放，孙二波应到庭作证接受质询，对真实性有异议，证明不了通话录音的对方是孙二波。被上诉人吉林省兴旺建筑安装工程有限公司的质证意见为与其没有关系，不予质证。被上诉人徐艳海的质证意见为与其没有关联。
本院二审查明的事实：被上诉人吉林省兴旺建筑安装工程有限公司系榆树市太安乡仁和家园工程的承包人，工程内容包括土建、水暖、电气工程及施工图纸全部内容。2012年9月4日上诉人芮文东雇佣被上诉人甄永军在榆树市太安乡仁和家园工程做电气工，在从事雇佣活动中受伤。2012年10月8日被上诉人甄永军在吉林大学第二医院进行住院治疗，诊断为：右股骨颈陈旧性骨折，花医疗费18622.34元，支出交通费1500.00元。被上诉人甄永军之伤经吉林仁羲司法鉴定所鉴定为劳动能力六级伤残，后续治疗费5000.00元，支付鉴定费1400.00元。被上诉人甄永军的父亲已经死亡，其母亲刘玉华，1951年9月26日生，生育两名子女，长子甄永军，长女甄永辉。
另查明，被上诉人吉林省兴旺建筑安装工程有限公司对于其将榆树市太安乡仁和家园工程转包给无资质的主体进行施工的事实予以认可。
本院认为：一、上诉人芮文东与被上诉人甄永军是否存在雇佣关系、上诉人芮文东是否应对被上诉人甄永军承担赔偿责任的问题。本案原审审理过程中，多名证人出庭作证，证实被上诉人甄永军是在上诉人芮文东承包的工地受其雇佣从事电气工作的过程中受伤。综合本案相关证据及被上诉人甄永军的相关陈述，可以认定上诉人芮文东与被上诉人甄永军之间存在雇佣关系，被上诉人甄永军在受雇过程中受伤，雇主芮文东应该承担相应的赔偿责任。二、原审判决仅认定上诉人芮文东一人承担赔偿责任是否适当的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，被上诉人吉林省兴旺建筑安装工程有限公司对于其从发包人处承包太安乡仁和家园工程的事实予以确认，且在二审庭审中，被上诉人吉林省兴旺建筑安装工程有限公司对于其将该工程再次转包给无相关资质的主体进行施工的事实予以认可，其应对于被上诉人甄永军在工程施工期间所受伤害承担连带赔偿责任。但是由于被上诉人吉林省兴旺建筑安装工程有限公司对于其进一步转包的事实不能提供书面证据予以证明，且在原审和二审庭审过程中对于被上诉人徐艳海是否为工程实际施工人的事实进行了完全相反的陈述，且被上诉人徐艳海对于二审庭审中被上诉人吉林省兴旺建筑安装工程有限公司陈述其为实际施工人的主张予以否认，作为工程中有资质的转包方，其应就进一步的转包事实负有举证责任，以充分保护在施工中受伤的受雇者的权利，并对其举证不能承担相应的后果。本案中，上诉人芮文东为被上诉人甄永军的雇主，应对被上诉人甄永军承担赔偿责任，被上诉人吉林省兴旺建筑安装工程有限公司，将工程转包给无相应资质的主体进行施工，亦应对被上诉人甄永军承担连带赔偿责任。三、原审程序是否存在违法之处的问题。原审法院按照相关的法律规定通知上诉人芮文东开庭事宜，且上诉人芮文东的委托代理人依法参加原审庭审活动。在二审庭审的过程中，对于上诉人芮文东提出的原审庭审笔录的修改问题进行了详尽的调查，已经将相关事实查明清楚，不影响本案的最终实体裁判。四、关于原审判决采信吉林仁羲司法鉴定所的鉴定意见，并据此认定赔偿数额是否正确的问题。吉林仁羲司法鉴定所的鉴定意见虽系被上诉人甄永军单方自行委托，但是此鉴定意见系被上诉人甄永军主张其赔偿事宜过程中的相关举证，在原审过程中，其他各方当事人均未对此鉴定意见申请重新鉴定，因此原审判决采信该鉴定意见并依此认定赔偿数额并无不当。另外，原审判决依据本案事实和相关法律规定对于被上诉人甄永军其他损失数额的认定是适当的。综上，原审判决认定事实存在疏忽之处，适用法律不当，依法予以调整，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持（2013）榆民初字第1355号民事判决；
二、被上诉人吉林省兴旺建筑安装工程有限公司与上诉人芮文东承担连带赔偿责任；
三、驳回上诉人芮文东的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2758.00元，二审案件受理费2758.00元共计5516.00元，由上诉人芮文东与被上诉人吉林省兴旺建筑安装工程有限公司各负担2758.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 宇
代理审判员 李洪权
代理审判员 高云燕
二〇一四年七月十六日
书 记 员 李蓬勃