湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂11民终1117号
上诉人（一审原告）：周金波，男，1950年3月4日出生，汉族，住湖北省罗田县。
委托诉讼代理人：廖家富，湖北神宇律师事务所律师。代理权限为特别授权。
上诉人（一审被告）：周后志，男，1967年9月1日出生，汉族，住湖北省罗田县。
委托诉讼代理人：肖祝飞，湖北巴源律师事务所律师。代理权限为特别授权。
上诉人（一审被告）：周后皆，男，1950年12月12日出生，汉族，住湖北省罗田县。
委托诉讼代理人：赵志义，湖北巴源律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被上诉人（一审被告）：肖焕桥，男，1951年3月22日出生，汉族，住湖北省罗田县。
委托诉讼代理人：陈志峰，湖北巴源律师事务所律师。代理权限为一般代理。
上诉人周金波、上诉人周后皆、周后志因与被上诉人肖焕桥提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服湖北省罗田县人民法院（2015）鄂罗田天民一初字第00193号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年8月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人周金波及其委托诉讼代理人廖家富，上诉人周后志及其委托诉讼代理人肖祝飞，上诉人周后皆及其委托诉讼代理人赵志义，被上诉人肖焕桥的委托诉讼代理人陈志峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
周金波上诉请求：①原审认定周金波、周后皆对安全操作预案作得不到位而判决周金波、周后皆承担相应责任错误，周金波被砸伤是周后志未提供安全防护措施所致，应由周后志承担全部责任；②原审认定29654.77元为自购药物错误，这些都是处方药，只是药店将处方收走了，以致不能提供；③原审部分赔偿数额认定错误，误工时间应计算至定残前一日，不应只算470天；护理费应按住院期间天数计算290天；精神抚慰金、交通费认定过低。请求依法改判，并答辩称周后志的上诉理由不成立，周后皆的上诉理由不作答辩。
周后志上诉请求：①原审认定周后志与周后皆是雇佣关系错误，周后志与周后皆是承包关系，周金波与周后皆之间是帮工关系。②周金波在白庙河卫生院过渡治疗和住院的医疗费、误工费、营养费不应计入赔偿范围，周金波只是住院床位占住不办出院手续，其住院200多天期间实际用药只有12000多元；③肖焕桥应在本案承担民事责任。请求依法改判。并答辩称周金波、周后皆的上诉理由不能成立。
周后皆上诉请求：原审认定周后皆因安全预警方案不当造成周金波受伤错误。周后皆、周金波均系雇工，完全遵照周后志的指示砍树，应由周后志承担本案全部责任，请求依法改判，并答辩称周后志的上诉理由不能成立，周金波的上诉理由不作答辩。
肖焕桥辩称：原判正确，请求维持。
周金波向一审法院起诉请求：2011年12月，周金波受周后志雇请从事伐木工作。同年12月27日，周后志购买白庙河镇白庙河村肖焕桥家的松树及泡桐树，指派周金波协作周后皆砍伐，由于周后志未提供必要的安全防护条件，致周金波被砍倒的泡桐树击伤胸部、右下肢，经罗田县人民医院、湖北省人民医院诊断为创伤性失血性休克，右胸部多发肋骨骨折、胸腔积液、颈胸椎骨骨折、右侧肩胛骨粉碎性骨折，右股骨下段骨折，右胫腓骨中上段粉碎性骨折等。先后经多次手术治疗，在此期间，周后志仅支付小部分医疗费用，后经调解无果。现为维护周金波的合法权益，请求判令周后志赔偿医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费、后期治疗费、伤残赔偿金、精神抚慰金等共计人民币416045.73元，并承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2011年12月27日下午，周后志购买肖焕桥的泡桐树，雇请周后皆、周金波砍伐（周后皆持油锯锯树，与周后志按木材积方计工价，周金波做杂事，与周后志按天计工价）。在砍伐过程中，周金波为控制倒树的方向、用科刀竹定向拉住树的枝干，当树倾倒的瞬间，由于周金波不及撒手，被带倒在倒树的同一方向，被树的支干砸伤。周金波伤后经湖北省人民医院、罗田县人民医院、白庙河中心卫生院等处住院治疗共计290天，用去药费共计170242.90元（其中原告自购药29654.77元）。周金波出院后经司法鉴定为伤残8级。另查明，周金波在治疗期间，周后志向白庙河卫生院支付了周金波的医药费12145.25元，向周金波支付现金76000元。现周金波提起诉讼，请求周后志赔偿医药费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残补助金、后期治疗费、鉴定费、交通费、精神抚慰金等共计416045.23元，并承担诉讼费用。
一审法院认为：周后志雇请周金波、周后皆为其伐树，虽然佣金结算方案不同，但双方的雇佣关系仍然成立，雇员在雇佣工作期间受到伤害，雇主应当承担主要赔偿责任。周金波、周后皆在伐木工作中，对安全操作的预案做得不到位，导致损害的发生，应负相应的责任。卖树人肖焕桥在本案中无过错、无关联，不承担责任。周金波在治伤过程中，未经医院处方、自购药品，不予认定。周金波诉请的误工费、护理费、营养费、交通费、精神抚慰金等，其计算天数和补助标准不适宜，予以依法核定。周金波的后期治疗费用，待周金波以后实际发生费用后再作处理。周后志辩称周金波在治疗过程中未遵医嘱，导致伤情反复、扩大了损失及周金波在白庙河卫生院的住院天数，应以医院的检测单计算天数的证据和理由不足，不予支持。据此，依法核定周金波的医药费为140588.13元，误工费为住院290天十休息180天×72元＝33840元，护理费为住院180天×72元＝12960元，住院伙食补助费为290天×50元＝14500元，营养费为180天×15元＝2700元，伤残赔偿金为65094元，鉴定费1900元，交通费3000元，精神抚慰金10000元，共计284582.13元。由周后志承担60％＝170749.27元，周金波承担30％＝85374.63元，周后皆承担10％＝28458.21元。判决：一、周后志赔偿周金波医疗费、误工费、伤残赔偿金、精神抚慰金等共计170749.27元，减去周后志已支付88145.25元，实际还应赔偿88145.25元。二、周后皆赔偿周金波医药费、误工费、伤残赔偿金、精神抚慰金等28458.21元。三、驳回周金波的其他诉讼请求。
二审中，周后志向本院提供周金波的医院病历13张，拟证明：长期医嘱是4月22日出院，出院记录是9月，周金波的住院时间不实。
周金波质证认为：对证据的真实性无异议，但该证据不能达到其拟证明目的，临时医嘱和长期医嘱可能是医生写掉了，但不能证明周金波期间没有住院，应以出院医嘱为准。
周后皆、肖焕桥均表示：我不对该证据发表任何质证意见。
本院认为，周金波对上述证据的真实性无异议，应予采信。但临时医嘱和长期医嘱是阶段性医嘱，可以因患者病情而发生变化。出院医嘱是结论性医嘱，周金波的住院时间应以出院医嘱为依据认定。且周后志不能提供周金波其间未住院的相关证据，故上述证据不能达成其拟证目的。
二审期间，周金波、周后皆、肖焕桥均未提交新证据。对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定的事实属实。
本院认为，一、本案伐树过程中，周后皆、周金波的工作时间、内容由周后志指定，劳动报酬由周后志支付，双方之间形成个人之间的劳务关系。其中，周后皆以木材积方计工价，周金波按天计工价，这种工价计付方式处于工价数额不确定状态，不符合承包关系中双方对工价总额予以约定的基本特征，而周金波的劳动报酬按天计价由周后志支付，其与周后皆之间无论是否帮工关系均不影响周后志与周金波之间劳务关系的成立。故周后志认为其与周后皆是承包关系，周后皆与周金波是帮工关系的上诉请求不能成立；二、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。据此，原审认定作为接受劳务一方的周后志在本案承担60%的赔偿责任正确。周金波、周后皆在伐树过程中，未充分履行安全注意义务，有一定过错。周金波在本案受伤并非不可抗力所致，周金波、周后皆在劳务上充分注意安全，则本案损害足以避免，而充分注意安全是每一公民均需履行的基本义务。原审认定周金波在本案承担30%责任，周后皆在本案承担10%责任正确。肖焕桥与周金波、周后皆之间未形成劳务关系，且无法定过错，在本案不应承担赔偿责任；三、周后志上诉认为周金波在白庙河卫生院过渡治疗和医疗费、误工费、营养费不应计入赔偿范围，而人民法院认定赔偿范围应以本案周金波是否入院治疗的客观事实及医疗机构的意见为判断依据。本案周金波白庙河卫生院治疗的事实有该卫生院的病历、出院记录、住院收费票据等证据证实，足以认定。周后志的该项上诉请求缺乏事实依据，本院依法不予支持。周后志上诉认为周金波只是占住院床位不办出院手续，其住院实际用药只有12000多元，但未提供相应证据证实。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。据此，周后志应承担举证不能的不利后果。其该项上诉请求本院依法不予支持；四、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“解释”）第十九条第一款规定：医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。本案周金波上诉主张其29654.77元和医药费支出，但该部分支出无医疗机构出具的医药费收款凭证证实，且在住院医嘱中没有反映系其治伤的必要医药支出，原审对该部分医药费不予认定正确。“解释”第二十条第二款规定：误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。据此，误工时间的认定应以医疗机构出具的证明确定，在医疗机构无明确证明及受害人持续误工的情形下，才可适用计算至定残日前一天的规定。因为医疗机构的证明是根据患者伤情作出的专业性意见，申请定残的时间由当事人自主确定，前者更为合理、科学。本案医疗机构证明周金波住院290天，全休180天，原审以此认定周金波的误工时间为470天正确。“解释”第二十二条规定：交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭证应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。原审结合本案周金波就医的地点、时间、人数、次数等因素，酌情认定周金波的交通费为3000元正确。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定：精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。本案周金波八级伤残，并有一定过错。原审根据侵权人的过错程度，侵害的行为方式、后果，侵权人承担责任的经济能力及受诉法院所在地平均生活水平酌情认定本案精神损害抚慰金数额为10000元正确，本院予以支持；五、周金波上诉请求护理费应按住院时间计算，这一上诉请求符合法律规定，本案周金波住院290天，其护理费应计算为290天×72元／天=20880元。原审将周金波的护理费计算为180天×72元／天=12960元错误，应予纠正。
综上，周金波本案的损失核定为：医药费140588.13元、误工费33840元、护理费20880元、住院伙食补助费14500元、营养费2700元、伤残赔偿金65094元、鉴定费1900元、交通费3000元、精神抚慰金10000元，合计292502.13元。上述损失由周后志承担60%，即175501.28元。周金波承担30%，即87750.64元。周后皆承担10%，即29250.21元。周后志诉前支付的88145.25元在其赔偿总额中扣减。
综上所述，周金波的上诉请求部分成立。周后志、周后皆的上诉理由不能成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销湖北省罗田县人民法院（2015）鄂罗田天民一初字第00193号民事判决；
二、由周后志赔偿周金波本次事故造成的损失合计175501.28元，扣减周后志诉前已支付的88145.25元，周后志还应赔偿87356.03元；
三、由周后皆赔偿周金波本次事故造成的损失29250.21元；
四、驳回周金波的其他诉讼请求。
上述给付内容限本判决生效后十五日内履行完毕。如未按本院指定的期限履行给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1722元，由周后志负担1033.20元，周后皆负担172.20元，周金波负担516.60元；二审案件受理费3055元，由周后志负担1833元，由周后皆负担305.50元，由周金波负担916.50元。
本判决为终审判决
审判长 张焱奇
审判员 樊劲松
审判员 傅焰明
二〇一七年五月二日
书记员 吴慧娟