江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第4180号
上诉人（原审原告）毕才余，男，1966年4月18日生，汉族，无业。
委托代理人陈志勇，安徽华冶律师事务所律师。
委托代理人张有旺，安徽华冶律师事务所律师。
上诉人（原审被告）南通鹏宇建筑基础工程有限公司，住所地江苏省如皋市磨头镇高庄村13组。
法定代表人高申宇，该公司董事长。
委托代理人沙伟伟，女，1987年11月8日出生，汉族，该公司职员。
委托代理人沙炳龙。
被上诉人（原审被告）杭州建工集团有限责任公司，组织机构代码70421377—6，住所地浙江省杭州市西湖区天目路33号。
法定代表人来连毛，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）杭州建工集团有限责任公司江苏分公司，组织机构代码74820726—3，住所地江苏省南京市白下区标营1号。
负责人祝广泉，该公司经理。
以上两被上诉人共同委托代理人陈俊杰，男，1985年2月16日生，汉族。
上诉人毕才余、南通鹏宇建筑基础工程有限公司（以下简称南通鹏宇公司）与被上诉人杭州建工集团有限责任公司（以下简称杭州建工公司）、杭州建工集团有限责任公司江苏分公司（以下简称杭州建工江苏分公司）建设工程施工合同纠纷一案，南京市秦淮区人民法院于2014年7月4日作出了（2014）秦民初字第826号民事判决，毕才余、南通鹏宇公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月16日立案受理后，依法组成合议庭于2014年11月6日公开开庭进行了审理。上诉人毕才余的委托代理人张有旺，上诉人南通鹏宇公司的委托代理人沙伟伟、沙炳龙，被上诉人杭州建工公司、杭州建工江苏分公司的委托代理人陈俊杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
毕才余原审诉称，2003年杭州建工江苏分公司承建位于南京市江宁区的“浙江商品城”工程，并将其中的围墙工程分包给南通鹏宇公司施工。同年，南通鹏宇公司将围墙工程交给毕才余实际施工。毕才余承接围墙工程后，按约履行了施工义务，并在当年将该工程交付给杭州建工江苏分公司使用。2006年11月20日，杭州建工江苏分公司对“浙江商品城”围墙工程（以下简称涉诉工程）进行了决算，确认工程总造价为743786.26元。2010年4月6日，杭州建工江苏分公司给毕才余出具一张欠条，确认共欠毕才余“浙江商品城”围墙工程人工工资和材料款共计743786.26元，承诺此款在2010年6月25日前付清，并约定如到期未付按年利率12%支付逾期付款违约金。但时至今日，杭州建工江苏分公司分文未付。围墙工程是杭州建工江苏分公司在承建高力家居广场工程的同时，与其他公司达成了承接浙江商品城的工程意向，但还没有签订建设工程施工合同时完成的，杭州建工江苏分公司以高力家居广场项目部发包，最终以该项目部出具结算书和欠条在情理之中，杭州建工江苏分公司、杭州建工公司主张高力家居广场项目部公章早已经失控，却从未公告挂失，且主张本单位工作人员与毕才余恶意串通，却从未向公安机关报案。综上，毕才余认为，虽然毕才余与杭州建工江苏分公司没有直接的合同关系，但其向毕才余出具欠条的行为属于债务加入，其向毕才余出具欠条的行为使其成为债务人，负有直接向毕才余给付欠款的义务。因杭州建工江苏分公司是杭州建工公司设立的分支机构，杭州建工公司应承担连带给付工程款的义务。因围墙工程系南通鹏宇公司承接后转包给毕才余实际施工，南通鹏宇公司也应承担连带给付工程款的义务。故毕才余诉至法院，请求法院依法判令：一、杭州建工公司、杭州建工江苏分公司、南通鹏宇公司连带给付毕才余工程款743786.26元，并支付违约金（以743786.26元为基数，从2010年6月26日起按年利率12﹪的标准计算到法院判决给付之日止）；二、本案诉讼费用由杭州建工公司、杭州建工江苏分公司、南通鹏宇公司承担。
杭州建工公司、杭州建工江苏分公司原审辩称，第一，杭州建工江苏分公司与毕才余没有合同关系。围墙工程由杭州建工江苏分公司承接，后交由南通鹏宇公司施工，毕才余也未提供证据证明围墙工程是由毕才余实际施工，即使毕才余系实际施工人，南通鹏宇公司将围墙工程转包给毕才余的事实也从未告知杭州建工江苏分公司。第二，毕才余主张的工程量有误，即便围墙工程由毕才余实际施工，毕才余也没有证据证明实际完成的工程量。杭州建工江苏分公司在2006年的时候就已经刻有“浙江商品城项目管理部”以及“浙江商品城技术专用章”，围墙工程是浙江商品城项目中的工程，杭州建工江苏分公司将高力家居项目交由南通鹏宇公司施工，项目部印章由南通鹏宇公司保管，欠条上经办人也是南通鹏宇公司的职工，即使有效也是南通鹏宇公司和毕才余之间的结算，欠条对杭州建工江苏分公司并无效力。浙江商品城项目部有自己的公章，该《工程结算书》所盖公章系杭州建工江苏分公司承接的高力家具广场项目技术专用章，其从未授权高力家具广场项目部对涉诉工程进行结算，且技术专用章只限用于技术方面的事项。2010年4月21日杭州建工公司召开会议时要求杭州建工江苏分公司审核围墙工程实际工程量，2010年4月29日杭州建工江苏分公司收到南通鹏宇公司提交的工程结算书，而毕才余提交的《工程结算书》上载明的时间为2006年11月20日，《欠条》上载明的时间为2010年4月6日、2010年4月9日，上述时间明显早于2010年4月29日。
南通鹏宇公司原审辩称，南通鹏宇公司认可毕才余的诉讼请求，南通鹏宇公司从杭州建工江苏分公司承接围墙工程后交由毕才余实际施工，虽然毕才余与被告南通鹏宇公司没有签订书面合同，但当时南通鹏宇公司与杭州建工江苏分公司、毕才余谈好按照2003年南京指导价定额计算，毕才余与南通鹏宇公司没有进行结算，南通鹏宇公司向杭州建工江苏分公司提交过结算资料，但杭州建工江苏分公司一直没有回应，也没有支付过工程款；由于围墙工程2003年施工的时候，杭州建工江苏分公司还没有与发包人签订关于浙江商品城项目的正式合同，没有成立浙江商品城项目部，围墙工程先施工，当时只有高力家具广场项目部，所以《工程结算书》盖有“杭州建工集团有限责任公司江苏分公司高力家居广场项目技术专用章”。
原审法院经审理查明，2003年，杭州建工江苏分公司承建位于南京市江宁区的浙江商品城工程，并将其中的围墙工程分包给南通鹏宇公司施工。同年，南通鹏宇公司将围墙工程交由毕才余实际施工。2006年11月20日，杭州建工江苏分公司高力家居广场项目部对浙江商品城围墙出具《工程结算书》，确认工程总造价为743786.26元。2010年4月6日，杭州建工江苏分公司高力家居广场项目部给毕才余出具一张《欠条》，载明：今欠到毕才余在杭州建工江苏分公司江宁围墙工程上的人工工资及材料款共计743786.26元，此款在2010年6月25日前结清。2010年4月9日，杭州建工江苏分公司高力家居广场项目部在上述《欠条》上注明：此欠款在2010年6月底付清，如到期还不付从2010年6月26日起按年利率12%计算利息。2010年4月21日，杭州建工召开专题会议，南通鹏宇公司参加该专题会议，双方达成以下共识：一、南通鹏宇公司配合杭州建工江苏分公司整理收集高力家居项目全套的结算资料，并于4月30日将该资料提供给杭州建工公司审计法务部，杭州建工公司将此为依据判断项目的外债情况；二、关于浙江商品城项目围墙工程由南通鹏宇公司实际施工，杭州建工江苏分公司应审核实际工程量，并将数据上报公司杭州建工造价分公司审核。2010年4月29日，杭州建工江苏分公司出具《收条》，载明：“今收到南通鹏宇公司上交的浙江商品城围墙工程结算书壹份，造价金额743786.26元（附图纸壹份）。”
原审法院认为，建设工程合同系承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。虽然杭州建工江苏分公司与南通鹏宇公司未签订书面合同，但2010年4月29日杭州建工江苏分公司的专题会议纪要明确载明围墙工程交由南通鹏宇公司施工，故杭州建工江苏分公司与南通鹏宇公司形成建设工程合同关系。毕才余与南通鹏宇公司亦未签订书面合同，但双方对于围墙工程交由毕才余实际施工无争议，故毕才余与南通鹏宇公司之间亦形成建设工程合同关系。现南通鹏宇公司认可毕才余的主张，故对于毕才余要求南通鹏宇公司支付工程款及违约金的诉讼请求，予以支持。关于毕才余提出高力家居广场项目部出具欠条的行为系债务加入的主张，原审法院认为，毕才余未提供证据证明高力家居广场项目部出具欠条的行为系代表杭州建工江苏分公司，对于该主张不予采纳。围墙工程系浙江商品城的一部分，杭州建工江苏分公司于2006年刻有“浙江商品城项目管理部”公章，毕才余提供的证据不足以证明高力家居广场项目部对围墙工程有结算的权利，且2010年4月29日南通鹏宇公司向杭州建工江苏分公司提交结算材料后，双方并未对围墙工程进行最终结算，毕才余与杭州建工江苏分公司无合同关系，故对于毕才余要求杭州建工公司、杭州建工江苏分公司承担连带责任的诉讼请求不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、南通鹏宇建筑基础工程有限公司于判决生效之日起三十日内向毕才余支付工程款743786.26元，并支付违约金（以743786.26元为基数，从2010年6月26日起按年利率12﹪的标准计算到法院判决给付之日止）。二、驳回毕才余的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费13409元由南通鹏宇公司负担。
毕才余不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决以杭州建工江苏分公司与南通鹏宇公司没有最终结算和毕才余与杭州建工江苏分公司没有直接合同关系为由，判决驳回毕才余对杭州建工公司及杭州建工江苏分公司的诉讼请求，违反法律明确规定。本案中杭州建工江苏分公司、南通鹏宇公司、毕才余分别是浙江商品城项目围墙工程的发包人、转包人和实际施工人；杭州建工江苏分公司作为发包人就浙江商品城项目围墙工程没有支付任何工程款项。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款的规定，杭州建工江苏分公司作为发包人应当在欠付工程价款范围内对毕才余承担责任。二、杭州建工江苏分公司高力家居广场项目部即使无权代表杭州建工江苏分公司出具欠条，也并不必然导致其出具欠条的行为无效。本案中，杭州建工江苏分公司高力家居广场项目部代表杭州建工江苏分公司发包案涉围墙工程后，杭州建工江苏分公司接受了施工成果，对毕才余实际施工从未提出异议。据此，毕才余当然有理由相信杭州建工江苏分公司高力家居广场项目部有权代表杭州建工江苏分公司办理结算，并就其本应当承担的付款义务出具欠条。案涉围墙工程是在杭州建工江苏分公司承建“高力家居广场”工程的同时，与其他公司达成了承建浙江商品城工程意向时完成的，杭州建工江苏分公司以高力家居广场项目部发包案涉围墙工程，最终以该项目部出具结算书和欠条，在毕才余看来是顺理成章的事情。杭州建工江苏分公司2006年是否刻有“浙江商品城管理部”印章，是否与南通鹏宇公司办理了最终结算，作为实际施工人的毕才余无从知晓。原审法院无视合同法中的表见代理制度草率作出的判决是错误的。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判杭州建工公司、杭州建工江苏分公司与南通鹏宇公司连带给付毕才余工程款743786.26元，并自2010年6月26日起按年利率12%支付上诉人逾期付款违约金，诉讼费用由杭州建工公司、杭州建工江苏分公司承担。
南通鹏宇公司不服原审判决，向本院提起上诉称，浙江商品城围墙工程虽然是其转包给毕才余的，但其就该工程没有拿过一分钱工程款，原审判决由其给付毕才余工程款没有道理，杭州建工公司及其江苏分公司应当承担付款责任。浙江商品城围墙工程完工后，其就要求杭州建工江苏分公司办理结算并支付工程款，但相关工作人员以各种理由推脱。2006年杭州建工公司江苏分公司审核确认了围墙工程的结算书，2010年给毕才余出具了欠条。2010年4月21日，杭州建工公司召开专题会议，要求杭州建工公司江苏分公司审核浙江商品城围墙工程实际工程量并上报，其于4月29日再次将结算书交给杭州建工公司江苏分公司，但此后再无下文。浙江商品城围墙工程是临时工程，现早已拆除，导致该围墙工程现无法重新核实工程量的过错不在南通鹏宇公司，导致该工程无法进行鉴定的过错亦不在南通鹏宇公司，是杭州建工江苏分公司拖欠工程款所致。南通鹏宇公司参加会议不等于同意该会议关于重新结算的决定。请求二审法院撤销原判，依法改判杭州建工公司及其江苏分公司连带给付毕才余工程款743786.26元，并支付违约金；本案诉讼费用由杭州建工公司及其江苏分公司承担。
被上诉人杭州建工公司、杭州建工江苏分公司针对毕才余的上诉意见辩称，一、其与毕才余之间没有合同关系，其直到毕才余起诉以后才知晓该工程是由毕才余实际施工。其按照合同法及建筑法的规定，将工程分包给南通鹏宇公司施工，但是南通鹏宇公司违反相关法律规定，又转包给毕才余施工。二、毕才余起诉所依据的结算书包括结算金额没有经过其同意，是毕才余与南通鹏宇公司进行的结算。毕才余提供的2010年4月6日欠条上的印章是高力家居项目部，并非涉案工程的浙江商品城项目部，上面加盖的是技术资料专用章，该章不能作为欠条签章。且原审中南通鹏宇公司也承认该印章是在他们手中保管，姓邬的人是南通鹏宇公司员工。2010年4月21日会议纪要明确其与南通鹏宇公司还未就该工程进行结算，在4月6日已经出具了欠条，因此该欠条即使真实有效，也是南通鹏宇公司与毕才余之间的结算，而并非杭州建工江苏分公司的意思表示。三、毕才余主张结算单及欠条构成表见代理，其不认可。其未在案涉项目里面授权过他人结算，出具欠条的行为是无权代理行为。请求二审法院驳回毕才余的上诉请求，维持原判。
被上诉人杭州建工公司、杭州建工江苏分公司针对南通鹏宇公司的上诉意见辩称：一、其对南通鹏宇公司的答辩意见同对毕才余的答辩意见。二、其承接的浙江商品城工程原准备和南通鹏宇公司合作施工，后因其他原因未能最终合作，但是事后又在其他项目上有过合作，因此围墙工程系南通鹏宇公司实际施工，在将其他项目交南通鹏宇公司施工后，围墙工程应作为南通鹏宇公司的实际让利部分。南通鹏宇公司就围墙工程提交的结算金额远高于实际造价，虽然围墙已经拆除，很难鉴定出实际造价，但从杭州建工公司与案涉工程发包方的结算来看，围墙工程的造价可能只有诉讼金额的十分之一，因此本案围墙工程结算金额不真实。请求二审法院驳回南通鹏宇公司的上诉请求，维持原判。
杭州建工公司、杭州建工江苏分公司原审中陈述，浙江商品城项目部其只刻了一个章，高力家居广场项目也只有欠条上加盖的这一个章，技术专用章不能盖在结算单里面，结算的话可以用分公司的章来盖。杭州建工公司、杭州建工江苏分公司在二审中陈述，其将围墙工程分包给南通鹏宇公司之后中标浙江商品城项目，浙江商品城项目部在签订正式的建设工程施工合同后成立，围墙工程在浙江商品城项目部成立的时候已经施工完，与南通鹏宇公司和毕才余发生关系的是高力家居广场项目部，后面的项目部与他们两人没有任何关系。
二审查明的其他事实与原审法院查明的一致。
本院认为，案涉浙江商品城围墙工程系被上诉人杭州建工江苏分公司在与发包人签订浙江商品城项目建设工程施工合同前承接，杭州建工江苏分公司承包工程后将案涉工程转包给上诉人南通鹏宇公司施工，南通鹏宇公司又将该围墙工程转包给没有施工企业资质的个人毕才余施工，三方在工程转包过程中均未签订书面建设工程施工合同，杭州建工江苏分公司与南通鹏宇公司、南通鹏宇公司与毕才余就案涉工程达成的口头协议，因违反法律、行政法规的效力性禁止性规定，应属无效。建设工程合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程系杭州建工江苏分公司浙江商品城项目部成立前的前期项目，工程早已完工并交付使用，故应视为该工程已竣工验收合格。现围墙工程已拆除，杭州建工江苏分公司虽不认可毕才余主张的工程价款，且认为其高力家居广场项目部的技术专用章保管在南通鹏宇公司处，该结算系南通鹏宇公司与毕才余之间的结算，但围墙工程系杭州建工江苏分公司承接的浙江商品城项目的前期工程，其在拆除围墙之前并未与南通鹏宇公司或毕才余进行过工程量确认，结算单及欠条上的印章虽只是其高力家居项目部的技术专用章，但即使如其在原审中的陈述，其将该印章委托南通鹏宇公司保管，亦应视为其对南通鹏宇公司使用该印章的行为表示认可，现南通鹏宇公司对毕才余的工程款结算金额并无异议，其亦没有提供其他证据证明围墙工程的实际工程量，故杭州建工公司江苏分公司主张围墙结算价款过高，缺乏事实依据，本院不予采信，本院对毕才余主张的围墙工程价款743786.26元，予以确认。杭州建工江苏分公司还认为其将其他工程交给南通鹏宇公司施工，围墙工程应当作为南通鹏宇公司的让利，但未提供证据证明，且南通鹏宇公司亦不予认可，故对杭州建工江苏分公司此项抗辩意见，本院不予采纳。南通鹏宇公司将围墙工程交给毕才余施工，应承担向毕才余支付工程款的责任；杭州建工江苏分公司作为工程的承包方将围墙工程转包给南通鹏宇公司施工，且未就围墙工程与南通鹏宇公司进行结算，应当承担连带付款责任，故毕才余、南通鹏宇公司要求杭州建工江苏分公司承担连带付款责任，于法有据，本院予以支持。杭州建工江苏分公司系杭州建工公司的分公司，为企业非法人机构，不能独立承担民事责任，故杭州建工江苏分公司承担责任后的不足部分应由杭州建工公司承担。综上，原审法院认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第107条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南京市秦淮区人民法院（2014）秦民初字第826号民事判决第一项；
二、撤销南京市秦淮区人民法院（2014）秦民初字第826号民事判决第二项；
三、杭州建工集团有限责任公司江苏分公司对（2014）秦民初字第826号民事判决第一项确定的付款责任承担连带责任；杭州建工集团有限责任公司在杭州建工集团有限责任公司江苏分公司不能支付范围内承担补充清偿责任。
四、驳回毕才余的其他诉讼请求。
原审案件受理费13409元，由杭州建工集团有限责任公司、杭州建工集团有限责任公司江苏分公司负担6704.5元，南通鹏宇建筑基础工程有限公司负担6704.5元；二审案件受理费26818元，由杭州建工集团有限责任公司、杭州建工集团有限责任公司江苏分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张晗庆
审判员 舒晓艺
审判员 夏海南
二〇一四年十一月二十四日
书记员 朱亚芳