江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第5151号
上诉人（原审被告）南京鸿岳机械科技实业有限公司，住所地南京市六合区东沟镇熊柳村熊柳路188号。
法定代表人王健红，该公司经理。
委托代理人俞群磊。
被上诉人（原审原告）黄小兵，男，汉族，1977年3月16日生。
委托代理人杨广，江苏衡顺达律师事务所律师。
上诉人南京鸿岳机械科技实业有限公司（以下简称鸿岳公司）与被上诉人黄小兵劳动争议纠纷一案，不服南京市六合区人民法院于2014年10月11日作出的（2014）六民初字第872号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月1日立案受理后，依法组成合议庭，并于2014年12月19日公开开庭进行了审理。上诉人鸿岳公司的委托代理人俞群磊、被上诉人黄小兵及其委托代理人杨广到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明以下双方无争议的事实：黄小兵于2012年2月1日进入鸿岳公司从事钳工工作。双方未签订劳动合同，未缴纳社会保险费。黄小兵工作期间每天上午上班时间为7：30-11：30，下午上班时间为13：00-17：00，每周上班时间为周一至周五全天、周六上午半天（4个小时）。2013年5月至2014年4月间黄小兵平均每月工资为3550元，工资通过银行转账形式发放。2014年1月1日-15日单位放假黄小兵未上班，同年1月20日-2月16日黄小兵请假未上班，故2013年5月13日-2014年4月30日间黄小兵周六加班共180小时。黄小兵于2014年5月1日至12日间工作6天，鸿岳公司未向黄小兵支付劳动报酬。
原审法院另查明，2014年5月9日黄小兵与鸿岳公司就缴纳社会保险、支付加班工资等协商无果后，黄小兵于2014年5月12日离开单位、停止工作，后于次日向南京市六合区劳动人事仲裁委员会申请仲裁，请求：1.自2014年5月13日起解除与鸿岳公司之间的劳动关系；2.鸿岳公司支付经济补偿金8875元；3.鸿岳公司支付2014年5月份工资408元；4.鸿岳公司支付2013年5月1日至2014年4月30日之间的休息日加班工资8487元；5.鸿岳公司支付2013年高温费800元。鸿岳公司于次日收到该申请书。该委于2014年6月30日作出宁六劳人仲案（2014）426号仲裁裁决书。后黄小兵不服该裁决书诉至原审法院，诉如所请。
原审法院对双方当事人存在争议的事实及请求分析评判如下：
1.黄小兵是否已与鸿岳公司解除劳动关系，如解除，黄小兵单方面解除劳动关系的时间及是否履行告知义务：
黄小兵认为鸿岳公司未与其签订劳动合同、未缴纳社会保险费、亦未支付加班工资，黄小兵单方面解除与鸿岳公司间劳动关系，并履行了相应的告知义务，解除合同时间为2014年5月13日。为此，黄小兵提供告知书、EMS邮寄回单、发票、仲裁裁决书，以证明黄小兵在申请仲裁前已告知鸿岳公司需协商解决未缴纳社会保险费及未支付加班工资事宜，但鸿岳公司未予理睬，故应从黄小兵申请仲裁之日起解除与鸿岳公司之间的劳动关系。鸿岳公司质证认为，对以上证据真实性均无异议，但对证明目的不予认可。
鸿岳公司辩称：鸿岳公司在2014年5月14日才收到黄小兵邮寄的告知书和仲裁委邮寄的仲裁申请书，而黄小兵自2014年5月12日便离开单位、停止工作，但并未告知鸿岳公司是要辞职或解除劳动关系，故双方并未解除劳动关系。鸿岳公司并未向原审法庭提供证据予以证明。
原审法院认证如下：原审法院对黄小兵的提供告知书、EMS邮寄回单、发票、仲裁裁决书的真实性、合法性、关联性均予以确认。据此，原审法院认定，黄小兵虽自2014年5月12日停止工作，但其在停止工作前已经就鸿岳公司应为其补缴保险和支付加班工资事宜告知鸿岳公司，而鸿岳公司未予理睬，黄小兵为维护自身合法权利于2014年5月13日申请仲裁，要求解除与鸿岳公司的劳动关系，鸿岳公司于次日收到该申请书。黄小兵离开单位停止工作时间与其申请仲裁时间仅一天之差，应视为黄小兵履行了相应的告知义务，故原审法院认定黄小兵与鸿岳公司已解除劳动关系，且解除时间为2014年5月14日。
2.鸿岳公司是否存在违法行为、是否应向黄小兵支付经济补偿金：
黄小兵以鸿岳公司未与其签订书面劳动合同、未缴纳社会保险费、未支付加班工资等而单方面解除与鸿岳公司间劳动关系，主张鸿岳公司应支付经济补偿金。但黄小兵并未向原审法庭提供证据。
鸿岳公司辩称其不与黄小兵签订劳动合同、未缴纳社会保险费系黄小兵自身原因，且鸿岳公司已向黄小兵支付保险补贴，故鸿岳公司不应承担相应责任；黄小兵加班事实确实存在，但是已经经过调休，且鸿岳公司已足额支付加班工资，故鸿岳公司不应支付经济补偿金。为此，鸿岳公司提供考勤表（2013年5月-2014年5月）、出勤加班情况表（2013年5月-2014年4月）、工资发放表（2013年5月-2014年5月）、中国农业银行对账单、黄小兵的请假条等证据，以证明黄小兵主张的加班时间已经在2014年1月-2月单位放假及黄小兵请假期间进行了调休，加之鸿岳公司仍全额发放了2014年1月-2月的工资，应视为鸿岳公司已向黄小兵支付了加班工资。黄小兵质证认为：对考勤表、出勤加班情况表真实性不予认可，因为没有黄小兵的签名，且并没有进行过公示。对工资发放表及银行对账单上载明的工资数额予以认可，但也没有黄小兵签字，对其分列的工资构成不予认可。对农业银行的对账单予以认可。对请假条真实性予以认可，但是黄小兵请假鸿岳公司足额支付工资应视为对员工的福利，并非加班工资。2014年1月1日-15日鸿岳公司统一放假，是因为没有业务，并非调休。上述证据均无法证明鸿岳公司对黄小兵的加班时间已经经过调休且已足额支付加班工资。
原审法院认证如下：黄小兵自进入鸿岳公司以来，鸿岳公司并未与黄小兵签订书面劳动合同，亦未缴纳社会保险费。对鸿岳公司提供的工资发放表上的工资发放数额予以确认，对农业银行明细对账单真实性予以确认，但因该工资发放表、考勤表、出勤加班情况表均无劳动者签字确认且未经过公示，故原审法院对工资发放表上分列的工资组成部分、考勤表及出勤加班情况表的真实性不予确认。
3.2013年5月1日至2014年4月30日间黄小兵在周六加班是否已经过调休，鸿岳公司是否已向黄小兵支付加班工资及应支付的数额：
双方均认可黄小兵在2013年5月1日至2014年4月30日间每周六上午加班4小时。黄小兵认为鸿岳公司并未支付加班工资，为此并未向原审法庭提供相应证据。鸿岳公司辩称2014年1月1日-15日公司统一放假，是对员工2013年度没有放假的调休，且黄小兵自1月20日请假至2月16日，但鸿岳公司足额发放了黄小兵2014年1-2月工资，其中就包含了应向黄小兵支付的加班工资。故鸿岳公司已对黄小兵加班时间进行了调休，并且已支付了加班费。鸿岳公司举证、黄小兵质证意见及原审法院认证意见同争议焦点2。
4.鸿岳公司是否应向黄小兵支付2013年高温费：
黄小兵主张鸿岳公司应支付2013年高温费800元，但并未提供证据予以证明。鸿岳公司辩称黄小兵的工作环境在室内，2013年度气温超过33度以上的月份也只有一个月，且鸿岳公司已向黄小兵发放高温费200元。为此，鸿岳公司提供2013年6-9月生产车间气温检测表，以证明2013年超过法定领取高温费的时间为7月下旬至8月上旬，且已经支付了高温费。黄小兵质证认为：对该组证据的真实性不予认可，且鸿岳公司并未发放高温费。原审法院认证如下：该组证据较客观的反映出2013年6-9月鸿岳公司生产车间每天各时间段的温度情况，黄小兵并未提供相反证据以推翻该组证据的真实性，故原审法院依法予以确认。
原审法院认为本案争议焦点为：1.鸿岳公司是否应向黄小兵支付经济补偿金；2.鸿岳公司是否应向黄小兵支付加班工资，如需支付，应支付的加班工资数额；3.鸿岳公司是否应向黄小兵支付高温费，如需支付，应支付的数额。
1.关于第一项争议焦点：鸿岳公司未与黄小兵签订书面劳动合同、未缴纳社会保险费是事实，鸿岳公司辩称系黄小兵自身原因导致，但并未提供相应证据予以证明，且签订书面合同、缴纳社会保险费系用人单位法定义务，故原审法院对鸿岳公司的抗辩意见不予采信。黄小兵以此为由单方面解除双方的劳动关系符合法律规定，鸿岳公司应向黄小兵支付经济补偿金。黄小兵主张的经济补偿金8875元，亦符合法律规定，原审法院依法予以支持。
2.关于第二项争议焦点：从鸿岳公司提供的证据中无法看出黄小兵于2014年1月休息15天系对黄小兵之前加班时间的调休。黄小兵在2014年1-2月实际上班天数未达到法定上班天数而鸿岳公司足额发放工资，并不等同于鸿岳公司已向黄小兵支付了加班工资，黄小兵认为这是公司对黄小兵的福利，有一定的合理性。且在鸿岳公司提供的工资表中，也并没有反映出已向黄小兵发放了加班工资。现黄小兵主张鸿岳公司应支付2013年5月1日至2014年4月30日之间的加班工资，而原审法院依法支持黄小兵主张2014年5月13日至2014年4月30日之间的加班工资，经计算，鸿岳公司应向黄小兵支付该期间内加班工资6931元（3350元／月÷174小时×180小时×2倍）。
3.关于第三项争议焦点：黄小兵主张鸿岳公司应支付2013年6月-9月的高温费，原审法院根据鸿岳公司提供的车间气温检测表可以看出2013年6月-8月份的温度符合领取高温费的条件，根据法律和政策规定，鸿岳公司应向黄小兵支付2013年度600元高温费。
4.黄小兵要求鸿岳公司支付2014年5月份工资408元符合法律规定，原审法院依法予以支持。
综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、《江苏省劳动合同条例》第二十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、黄小兵与鸿岳公司于2014年5月14日起解除劳动关系；二、鸿岳公司于判决生效之日起十日内向黄小兵支付经济补偿金8875元；三、鸿岳公司于判决生效之日起十日内向黄小兵支付工资408元；四、鸿岳公司于判决生效之日起十日内向黄小兵支付加班工资6931元；五、鸿岳公司于判决生效之日起十日内向黄小兵支付高温费600元。案件受理费10元、减半收取5元，由鸿岳公司负担。
宣判后，鸿岳公司不服，向本院提起上诉称：（一）原审判决鸿岳公司支付黄小兵经济补偿金8875元，属于认定事实不清，适用法律错误。1.黄小兵自2012年2月至鸿岳公司工作，入职时拒绝签订劳动合同并且拒绝配合单位提供缴纳保险的相关材料。黄小兵声称已经办理社保，故鸿岳公司不再为其办理社保并每月给予其650元实际保险补偿。鸿岳公司未要求黄小兵出具不要求签订合同和缴纳社保的材料。黄小兵对该事实拒不承认，违反了诚实信用原则。原审法院未根据鸿岳公司提供的证据依法调查上述事实，认定事实不清。2.黄小兵在鸿岳公司工作一年后，双方形成无固定期限劳动合同关系。黄小兵仍未与鸿岳公司提出有关未签订劳动合同和缴纳社保的异议，应视为对此情形的默认，且从法律角度来说，该情形属于已超过诉讼时效“从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算一年”，因此，黄小兵就经济补偿金的请求已经丧失胜诉权。3.黄小兵未经鸿岳公司的同意擅自离开工作岗位，未进行工作交接，致其工作岗位长期无人值守，严重违反了鸿岳公司的规章制度，造成了经济损失，应当按照自动辞职或离职处理。因此，鸿岳公司不应支付黄小兵经济补偿金并且还保留向黄小兵索要经济赔偿的权利。（二）鸿岳公司不认可黄小兵存在加班事实，原审认定双方均认可加班事实，判决鸿岳公司给付6931元加班工资属于认定事实不清。1.黄小兵每月所得工资达到3500元以上，远高于南京市最低工资标准，其工资已经包含了社保补偿款、加班费等。2.不存在加班情形，即使存在也已经优先选择调休。原审认定黄小兵2014年1月、2月实际上班天数未达法定上班天数而鸿岳公司足额发放工资不等同于鸿岳公司对黄小兵支付了加班工资，而是对员工的福利，有违公平原则，认定事实错误。该款项应视为对黄小兵加班的调休补偿。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院在查明事实后依法改判，驳回黄小兵关于经济补偿金和加班费的诉讼请求。
被上诉人黄小兵辩称：1.在劳动关系存续期间，黄小兵多次要求鸿岳公司为其缴纳社保，鸿岳公司并未实际缴纳。黄小兵在向劳动监察部门投诉期间，提供了曾向鸿岳公司提供照片、身份证复印件等相关材料的收据。鸿岳公司认为是黄小兵主动放弃社会保险无事实依据。2.黄小兵的工资是与鸿岳公司协商好的固定工资，不包括每周六加班半天的加班工资。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院审理期间，双方当事人均未提交新证据，对原审查明的无争议事实均无异议，本院对原审查明的无争议事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条规定，自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。因此，即使黄小兵存在拒绝签订劳动合同的事实，鸿岳公司亦应当在一个月内书面通知黄小兵终止劳动关系，而非继续形成事实劳动关系。鸿岳公司未能提供黄小兵拒绝签订劳动合同和缴纳社会保险费的证据，应当承担举证不能的法律后果。因此，原审支持黄小兵关于经济补偿金的主张正确。关于时效问题，因鸿岳公司未签订书面劳动合同和未缴纳社会保险的行为是持续的行为，且解除劳动关系经济补偿金纠纷的劳动争议发生日为劳动关系解除之日，因此，黄小兵主张经济补偿金并未超过法定时效。因用人单位存在违法行为，劳动者可以即时解除劳动关系。因此，鸿岳公司关于黄小兵擅自离岗、违反其规章制度的主张不成立。鸿岳公司主张其支付的工资中包含了加班工资，未提供相关证据证明，且该举证责任在鸿岳公司，故鸿岳公司的该主张不成立。关于加班是否调休的问题。《江苏省工资支付条例》第三十一条规定，用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业，在劳动者一个工资支付周期内的，应当视同劳动者提供正常劳动支付其工资。鸿岳公司统一放假，是停工、停产、歇业，还是调休，应明示劳动者，对该事实亦负有举证责任。因鸿岳公司未举证证明是调休，则应视为停工、停产、歇业，鸿岳公司应当正常支付此期间的工资。关于黄小兵请假未上班期间鸿岳公司正常支付工资可否视为调休的问题。鸿岳公司在黄小兵请假时，并未提出调休，而是批准了黄小兵的请假申请，因此，原审认为鸿岳公司正常支付此期间的工资应视为福利，并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 崔玉文
审判员 毕艳红
审判员 孙 军
二〇一五年二月十二日
书记员 尹 琪