广西壮族自治区百色市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）桂10行终74号
上诉人（一审原告）南宁市蜀鑫建筑工程劳务有限公司。住所地南宁市江南区星光大道68-1天筑丽城**号楼*单元***号。
法定代表人岳三鑫，该公司董事长。
委托代理人赵德胜，广西中名律师事务所律师。
委托代理人赵颖，广西中名律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）百色市右江区人力资源和社会保障局。住所地百色市右江区西园路****号。
法定代表人尹忠富，该局局长。
委托代理人张卫志，该局社会保险股股长。
一审第三人蒋光均，男，1977年6月2日出生，汉族，四川省资中县人，住四川省资中县。
委托代理人马浩琼，百色法律援助中心律师。
一审第三人刘兵，男，1968年3月3日出生，汉族，四川省资中县人，现住百色市龙景名都三期工人生活区。
上诉人南宁蜀鑫建筑工程劳务有限公司（以下简称“南宁蜀鑫建筑公司”）因认定工伤一案，不服右江区人民法院作出的（2017）桂1002行初1号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人南宁市蜀鑫建筑工程劳务有限公司的委托代理人赵德胜、赵颖，被上诉人百色市右江区人力资源和社会保障局（以下简称“右江区人社局”）的法定代表人尹忠富因公务不能出庭参加诉讼，由其指派黄卡副局长作为行政长官出庭履行法定职责并与委托代理人张卫志参加了诉讼，原审第三人蒋光均的委托代理人马浩琼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审判决查明，原告南宁市蜀鑫建筑工程劳务有限公司是依法登记成立的企业，主要经营建筑劳务分包、土建工程等活动。鸿鑫建筑集团有限公司将承建的百色亿家﹒龙景名都三期工程项目的劳务用工部分分包给原告南宁市蜀鑫建筑工程劳务有限公司。2015年12月5日，第三人蒋光均受聘于南宁市蜀鑫建筑工程劳务有限公司，被安排到百色亿家﹒龙景名都三期工程7#楼木工班从事木工安装工作，双方没有签订劳动合同。2016年7月25日上午约7时40分，第三人蒋光均在20层进行模板安装作业时，不慎从支模架上坠落到20层的地面，被送到百色市人民医院治疗，经医院诊断，第三人蒋光均的伤情为：1、L1椎体压缩性骨折，椎管继发狭窄；2、两侧椎弓峡部骨不连；3、腰椎退行性变。2016年8月18日，第三人蒋光均出院，于29日与原告南宁市蜀鑫建筑工程劳务有限公司签订了一份为期一年的劳动合同，合同期限自2015年12月5日起至2016年12月5日止。2016年8月30日，原告出具证明给第三人蒋光均，第三人蒋光均即向被告提出工伤认定申请，原告在申请表的用人单位意见栏内加盖印章，同意第三人蒋光均申报工伤，2016年9月20日，被告认定第三人蒋光均在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害，根据《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定，作出右人社工认字[2016]37号《认定工伤决定书》，认定第三人蒋光均为工伤，原告不服，诉至一审法院。
一审法院审理认为，根据《工伤保险条例》第十四条：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；（四）患职业病的；（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。”的规定，本案第三人蒋光均在工地进行模板安装作业时，不慎从支模架上坠落。第三人蒋光均是在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害，符合上述在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的规定的情形，应当认定为工伤。原告主张第三人蒋光均与原告在第三人受伤后签订的劳动合同，是为了能够从原告所投的团体意外险得到理赔，双方并不存在真实的劳动关系，且原告已将该工程的模板加工安装拆除分包给第三人刘兵，第三人蒋光均从刘兵处承揽部分木工业务，其是在从事承揽业务时受伤，不符合工伤的认定条件。该院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”的规定，建立劳动关系的唯一标准是实际提供劳动。只要劳动者实际提供劳动，用人单位实际用工，双方就建立了劳动关系，劳动关系的建立不受未签订书面劳动合同的影响。本案原告与第三人蒋光均的劳动合同，虽然是在第三人蒋光均受伤后才签订，但不影响原告与第三人蒋光均劳动关系的建立。从原告2016年8月30日出具的“证明”和双方签订的劳动合同证实，从2015年12月5日起，第三人蒋光均就被原告安排到原告承包的百色亿家﹒龙景名都三期工程7#楼木工班从事木工安装工作，双方从2015年12月5日起就建立了劳动关系。此外，原告将该工程分包给不具备用工主体资格的自然人刘兵，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，即使没有劳动合同，对刘兵招用的蒋光均在工作中受到事故伤害，也应由具备用工主体资格的原告来承担用工主体责任。故原告主张的理由不成立，一审法院不予采纳。因此被告根据《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定，作出的认定工伤决定书，认定蒋光均属于在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害，属于工伤，事实清楚，程序合法，适用法律法规正确，应予维持。据此判决，驳回原告南宁市蜀鑫建筑工程劳务有限公司要求撤销被告百色市右江区人力资源和社会保障局2016年9月20日作出的右人社工认字[2016]37号《认定工伤决定书》的诉讼请求。一审判决后，南宁蜀鑫建筑公司不服，在法定期间内提起上诉。
上诉人南宁蜀鑫建筑公司上诉称，一、一审判决对于第三人蒋光均到底是上诉人聘请的员工，还是从第三人刘兵处承揽工程的承揽人没有查清。第三人蒋光均其实并不是上诉人聘请的员工，还是从事承揽业务的承揽人。因为第三人蒋光均与上诉人签订的劳动合同是假的合同，其目的是为了能够从上诉人投保的意外险中获得理赔，但第三人蒋光均拿到假的劳动合同后，为了能够获得更高赔偿，反而向上诉人索取工伤理赔，上演了现实版的“农夫与蛇”的故事。所以，上诉人认为法院应当本着以事实为准绳的原则，不能仅凭劳动合同及工伤申报表上上诉人的盖章就简单认定双方存在劳动关系，还应当结合其他证据，查清第三人蒋光均是否真实在上诉人的管理下提供劳动并领取报酬，是否存在真实的劳动关系。首先，第三人蒋光均从未在上诉人处领取过任何劳动报酬。一审庭审中，第三人刘兵明确陈述“是原告（上诉人）将工作分包给我，我再把工作分包给蒋光均，我从中获取差价”，本案，上诉人已将工程所有的模板加工安装折除分包给第三人刘兵负责施工，并与刘兵签订《模板加工安装拆除劳务分包协议书》，2015年12月，第三人蒋光均又与第三人刘兵达成协议，由第三人蒋光均承揽部分木工业务，承揽费用按每平方米20元计算，经验收合格后一次性付清。以上事实均有相应的银行流水转账记录予以佐证。其次，第三人蒋光均工作上不受上诉人的管理和支配。第三人蒋光均与上诉人没有任何合同关系，其报酬也是从第三人刘兵处领取，第三人蒋光均什么时候工作，什么时候不工作，每天工作多长时间均是蒋光均自已决定，上诉人包括第三人刘兵均无权干涉，第三人刘兵也只是承担对蒋光均交付的劳动成果进行验收，验收合格支付报酬的义务。最后，第三人蒋光均与上诉人签订的劳动合同的时间点不合常理。双方签订的劳动合同是第三人蒋光均治疗出院后才签订，并且属于补签，按常理，如果不是为了意外险的理赔，用工者根本没有不会在劳动者受伤后补签劳动合同，且本案劳动合同是第三人蒋光均自已书写，连上诉人的名称都写错，这不符合常理。二、一审法院以即便双方没有劳动合同关系，也应当由具备用工主体的原告承担工伤保险责任，属于适用法律错误。根据《劳动和社会保障部关于确认劳动关系有关事项的通知》第四条：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。但该法条只是规定具备用工主体资格的发包方只对于违法发包的承包人招用的劳动者承担工伤保险的用工主体责任，对于承包人本人受伤并不承担责任，其次，根据《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释[2014]9号）第三条第二款规定：“前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。该法律规定即承包人才是其招用的劳动者伤亡承担工伤保险的最终责任人，具备用工主体资格的发包方只承担替代责任，其承担责任后有权向承包人追偿，也说明承包人本人受伤，具备用工主体资格的发包方无需承担责任。本案，第三人蒋光均是承揽工程的承包人，所以，上诉人无需对承包人本人受伤承担用工主体责任。综上所述，上诉人认为，一审判决认定事实及适用法错误，请求二审法院查清事实后予以改判。
被上诉人右江区人社局答辩称，一、第三人蒋光均与上诉人南宁蜀鑫建筑公司存在劳动关系。在工伤认定中，第三人蒋光均向右江区人社局提供的《工伤认定申请表》、上诉人出具的《证明》及《劳动合同》均加盖有上诉人的公章，这些能够证明自2015年12月5日起上诉人将其派遣到百色“亿家﹒龙景名都”三期工程7#楼木班从事木工工作，且至其受伤之日双方仍存在劳动关系。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。依此规定，鸿鑫建筑集团有限公司将承建百色亿家﹒龙景名都三期工程项目的劳务用工部分分分包给上诉人后，上诉人又将其承包的工程再次分包给不具备建筑领域劳务资质和有工主体资格的自然人刘兵，严重违反了法律的规定，其与第三人刘兵之间的分包协议违反法律的强制性规定，应视为无效协议。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。按此规定，上诉人将百色亿家﹒龙景名都三期工程7#楼木工安装工作发包给第三人刘兵，由第三人刘兵招用包括第三人蒋光均在内的工人进行施工，而第三人刘兵作为自然并不具备用工主体资格，因此应当由具备用工主体资格的上诉人承担用工主体责任。上诉人主张第三人蒋光均实际为承揽工程的承包人而非在其承建设的工程中工作的劳动者，但该主张缺乏充分有效的证据，且与其在工伤认定程序中提供的《证明》自相矛盾。根据《中华人民共和国建筑法》第四十五条、第四十八条、第五十一一条的规定，上诉人作为百色亿家.龙景名都三期工程7#楼的建筑施工企业，对在施工现场的施工人员及其安全负有管理和监督的义务，应及时为职工办理和缴纳工伤保险费，在已经为职缴纳工伤保险费的情况下，施工企业可以再为施工人员办理意外伤害保险。本案中，上诉人主张第三人蒋光均受伤后为了能够从其投保的团体意外险中得到理赔才与其签订《劳动合同》，双方并不存在劳动关系。但上诉人没有充分有效的证据证明其主张的事实；而且第三人蒋光均在百色亿家.龙景名都高层作业属于危险作业，施工企业可以为其办理意外伤害保险，即便上诉人与第三人蒋光均签订《劳动合同》的目的是为了获得意外伤害保险的理赔偿，也不影响双方基于用工事实而建立的劳动关系。对于上诉人所主张的其与第三人蒋光均之间签订的《劳动合同》时间是2016年8月29日，即第三人蒋光均出院后才签订的。根据《劳动合同法》第七条的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。因此，双方建立劳动关系的时间应以实际用工之日为准，而不是以签订《劳动合同》的时间为准，即上诉人于2015年12月5日起将第三蒋光均派遣到百色亿家﹒龙景名都三期工程7#楼木工班工作，双方就已建立劳动关系。右江区人社局认定上诉人与第三人蒋光均存在劳动关系有充分的事实和法律依据，上诉人不能基于自身在施工现场安全和施工人员管理上的松散、不规范，而规避其作为建筑施工企业应当承担珠用工主体责任。二、第三人蒋光均在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害，符合工伤的认定条件。根据《工伤保险条例》第十四条第（一）项的规定，在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应当认定为工伤。本案中，第三蒋光均向右江区人社局提供的《工伤认定申请表》、《百色市人民医院疾病诊断证明书》、《出院证》、《出院记录》及《工伤事故证明》等证据可以证实，其于2016年7月25日上午7：40时左右在百色亿家﹒龙景各都三期工程7#楼20层进行安装模板作业时不慎坠落到地面导致受伤的事实，符合在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的情形，因此右江区人社局依职权认定第三人蒋光均于2016年7月25日遭受的事故伤害为工作。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的诉讼请求。
一审第三人蒋光均的诉讼意见是，一审法院认定事实清楚，适用法律、法规正确，一审法院的判决是正确的，请求贵院驳回上诉人的上诉请求。
一审第三人刘兵未发表任何诉讼意见。
二审审理期间，各方当事人均无新的证据向本院提交。本院确认一审判决确认的证据合法有效，可作为定案依据。据此，本院查明的事实与一审判决查明的事实一致。
本院认为，双方当事人争议焦点是，一、第三人蒋光均是上诉人聘请的员工，还是第三人刘兵所承揽工程的承揽人；二、一审法院以即使双方没有劳动合同关系，也应当由具备用工主体的原告承担工伤保险责任，是否属于适用法律错误。
一、关于第三人蒋光均到底是上诉人南宁蜀鑫建筑公司聘请的员工，还是第三人刘兵承揽工程的承揽人的问题。
原审第三人蒋光均是在南宁蜀鑫建筑公司承建的百色亿家龙景名都三期工程项目的工地上进行模板安装作业时，不慎从支模架上坠落受伤的，上诉人南宁蜀鑫建筑公司主张其已将工程所有的模板加工安装折除分包给第三人刘兵负责施工，第三人刘兵又与第三人蒋光均达成协议，由第三人蒋光均承揽部分木工模板安装业务，第三人蒋光均不是上诉人南宁蜀鑫建筑公司聘请的员工。根据案件查明的事实第三人蒋光均与上诉人签订有劳动合同，而且在工伤认定申请表上盖章认可第三人蒋光均是其雇工，因此，上诉人南宁蜀鑫建筑公司主张第三人蒋光均不是其雇工,而是与第三人刘兵签订承揽协议的承揽人理由不充分。经查第三人刘兵是不具备用工主体资格的自然人，根据我国《劳动和社会保障部关于确认劳动关系有关事项的通知》第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，因此，一审法院认定第三人蒋光均是上诉人南宁蜀鑫建筑公司聘请的员工，是有事实和法律依据的。
二、关于一审法院以即使双方没有劳动合同关系，也应当由具备用工主体的原告承担工伤保险责任，是否属于适用法律错误问题。
根据最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释[2014]9号）第三条第二款规定“前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿”，该法律规定即承包人才是其招用的劳动者伤亡承担工伤保险的最终责任人，具备用工主体资格的发包方只承担替代责任，其承担责任后有权向承包人追偿，也说明承包人本人受伤，具备用工主体资格的发包方无需承担责任。因此，一审法院认定即使双方没有劳动合同关系，也应当由具备用工主体的原告承担工伤保险责任是有法律依据的。
综上所述，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律和判决正确，上诉人上诉请求无事实和法律依据。本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人南宁市蜀鑫建筑工程劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 罗锡平
审判员 罗 敏
审判员 许彩乐
二〇一七年八月二十九日
书记员 苏燕艳