四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）成民终字第2208号
上诉人（原审原告）陈德礼，男，汉族，1962年7月21日出生，住四川省什邡市，现住四川省温江区。
被上诉人（原审被告）成都南湖国际旅游文化发展有限公司，住所地：四川省成都市天府新区。
法定代表人余明，董事长。
委托代理人刘树政，四川恒和信律师事务所律师。
委托代理人杨斐，四川恒和信律师事务所律师。
上诉人陈德礼因与被上诉人成都南湖国际旅游文化发展有限公司（以下简称“南湖公司”）租赁合同纠纷一案，不服四川省双流县人民法院（2014）双流民初字第4218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月11日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年4月28日，陈德礼和南湖公司签订了《奶瓶喂鱼项目经营合同》。双方在该合同中约定，1、陈德礼在南湖公司经营的南湖“梦幻岛体验公园”内开展“奶瓶喂鱼”项目，期限自2010年5月1日起至2013年4月30日止，经营范围为观赏鱼鱼食销售。2、南湖公司不仅负有对新增项目经营区域外的日常保洁、夜间保安值勤等事务，还有对新增项目进行收费管理，且不得在陈德礼经营期间进行与奶瓶喂鱼相同业态的经营。陈德礼则负有对该项目的日常安全运营和管理、检修、日常维护等义务。3、南湖公司按照陈德礼营业总额的40%收取费用，该收费标准执行期限为1年，即从2010年5月1日起至2011年4月30日止，剩余合作期间的收费标准由双方另行协商再定；双方按照国家规定各自申报相关税费。4、陈德礼负责支付电费、南湖公司收银员工资、陈德礼的工作人员的工资和福利等经营产生的一切费用；收银员工资1260元／月，每月在营业额中直接扣除。除此之外，双方还在善后事宜、违约责任等方面进行了约定，合同期限届满或提前终止时，陈德礼拥有该项目投资的设备，南湖公司拥有该设备的场地和配套设施的所有权。
合同签订后，陈德礼进入南湖“梦幻岛体验公园”经营“奶瓶喂鱼”项目，并在该经营场地内修建了配套的水池、栏杆。2011年7月18日，陈德礼和南湖公司再次签订《项目经营合同》。双方在该合同中约定，1、陈德礼在该体验公园经营“奶瓶喂鱼”项目和观赏鱼鱼食销售，价格为10元／瓶／袋，经营期限为2011年5月1日—2014年4月30日。2、南湖公司不仅负有对新增项目经营区域外的日常保洁、夜间保安值勤等事务，还有对新增项目进行收费管理（包括收银机和人员），且不得在陈德礼经营期间进行与奶瓶喂鱼相同业态的经营。陈德礼则负有对该项目的日常安全运营和管理、检修、日常维护等义务。3、南湖公司按营业总额的50%收取费用；余下50%由陈德礼收取，并按月结算，每月在营业额中扣除南湖公司收银员工资和电费。陈德礼负责支付电费、南湖公司收银员工资、陈德礼的工作人员的工资和社保福利等经营产生的一切费用；收银员工资1410元／月，如有加班，加班工资按国家规定以实际加班工时计算支付。4、若陈德礼的工作人员遭到客户有效投诉，南湖公司有权进行批评教育和根据情节轻重要求陈德礼支付100-2000元罚金。5、任何一方违反合同约定，应承担因该违约行为给守约方造成的经济损失，且守约方有权单方面解除合同。
在陈德礼经营期间，南湖公司按照营业总额40%的标准收取了2010年5月—2011年12月期间的费用共计201788.8元。另外，在2010年5月—2011年12月期间，该司在陈德礼应收费用中扣除了“工资”31790元、“电费”4238元、“税费”15031元。南湖公司因市场宣传所需，自2011年11月起，按营业总额的1%在陈德礼应收费用中增加了扣除项目“营销费”。2011年11月、12月，该司扣除陈德礼营销费共计337元。
南湖公司从2012年1月起按营业总额50%的标准收取了2012年1月—2014年5月28日期间的费用280037元，并于2012年1月改进收银方式，自此在扣除项目中以“收银系统”费代替了以往的“工资”。
2012年1月—2014年5月28日期间，南湖公司扣除陈德礼“收银系统”费29550元、“电费”11369元、“税费”15991元、“营销费”5601元。期间，该司还从2012年12月起在扣除费用的项目中增加了制作纸质游玩凭证而产生的“其他”费用项目，并于2013年7月增加了扣除费用的项目“单票成本”（该项目于2014年1月被取消），但此二项目没有同时被扣除费用。截止2014年1月，南湖公司扣除陈德礼“单票成本”共计703元。截止2014年5月28日，该司扣除陈德礼“其他”费用共计1455元。
另查明，从2011年9月起，南湖公司在梦幻岛体验公园内先后设立了6个鱼食销售点，价格为3元／袋。
2012年1月23日，南湖公司以陈德礼经营的“奶瓶喂鱼“项目存在私自收取现金的行为，对其处以500元的罚款。
2013年6月3日，陈德礼购买锦鲤700斤，产生费用42000元。同年10月17日晚，因其经营点断电造成锦鲤死亡，陈德礼于次日购买锦鲤共计1200斤，产生费用72000元。
2014年4月30日，双方约定的合同期限届满后，陈德礼未撤场，仍在该体验公园内从事“奶瓶喂鱼“项目的经营。后该司向其发出《整改通知书》告知，如其无继续合作的意愿，应于2014年5月20日前撤场。陈德礼聘请的工作人员欧信福在该通知书上签名。陈德礼遂经营至2014年5月28日止。撤场时，陈德礼未对该项目经营场地内的水池、栏杆、亭子予以拆除。南湖公司为恢复该场地，产生费用共计11410元。
上述事实，有《奶瓶喂鱼项目经营合同》、《项目经营合同》、《对账单》、照片、《领款单》、《收条》、《整改通知书》以及当事人的当庭陈述在卷佐证。
原审法院认为，南湖公司设立的“梦幻岛体验公园”，属于游乐园行业，陈德礼和南湖公司签订的《奶瓶喂鱼项目经营合同》、《项目经营合同》均约定由南湖公司为陈德礼提供经营所需的场地，陈德礼交纳一定的费用并于期满后返还场地等内容，可以看出双方实际为租赁合同关系，应当按此法律关系处理双方的纠纷。
上述合同是陈德礼和南湖公司真实意思表示，内容不违反法律、法规的规定，合法有效。双方在《奶瓶喂鱼项目经营合同》约定的经营期限还未届满之时，对该合同的部分内容进行了变更，重新达成一致，签订了《项目经营合同》。因此，陈德礼和南湖公司2010年5月1日
--2011年4月30日期间的权利、义务按《奶瓶喂鱼项目经营合同》的约定履行。从2011年5月1日起，双方的权利、义务按《项目经营合同》的约定履行。
主要问题有：其一，南湖公司设立的6个鱼食销售点，与陈德礼经营的奶瓶喂鱼项目是否属于相同业态；陈德礼以属于相同业态为由所主张的损失360000元和主张因游客用在南湖公司设立的鱼食销售点购买鱼食喂食自己饲养的鱼，以致鱼被游客喂食过多死亡，从而另行购鱼所产生的费用42000元，是否为南湖公司应承担的违约责任；其二，南湖公司是否应当对2013年10月17日晚陈德礼经营点无电所产生的损失72000元承担赔偿责任；其三，南湖公司扣除陈德礼“营销费”、“收银系统”费、“税费”、“其他”费、“单票成本”、罚款，是否符合合同约定；其四，陈德礼撤场后，是否应当恢复场地原貌；其五，南湖公司是否因陈德礼逾期撤场而产生了损失60000元。
针对第一个问题，所谓业态，是零售店向确定的顾客群提供确定的商品和服务的具体形态，是零售活动的具体形式。通俗理解，就是指零售店卖给谁、卖什么和如何卖的具体经营形式。而奶瓶喂鱼，则是通过奶瓶灌装饲料拿给游客逗喂观赏鱼，游客每喂一瓶，应支付一定的费用，它是一种新的休闲娱乐方式。陈德礼和南湖公司于2011年7月18日签订的经营合同中明确了陈德礼的经营范围为“奶瓶喂鱼”项目和观赏鱼鱼食销售，价格也设定为“10元／瓶／袋”，这也就说明了游客既可以在陈德礼的经营点上进行“奶瓶喂鱼”这一游乐项目，也可以在该经营点单独购买鱼食。由于“奶瓶喂鱼”项目具有一定的趣味娱乐性，而鱼食销售则不具有趣味性。“奶瓶喂鱼”项目与鱼食销售项目之间不存在包含和被包含的关系。南湖公司设立了6个鱼食销售点，从事了与陈德礼经营范围中相同的鱼食销售项目，但没有从事“奶瓶喂鱼”这一特定的游乐项目。该行为没有违反合同的约定，不属于违约。故对陈德礼主张的损失360000元不予支持。又因陈德礼没有举证证明南湖公司实施了直接造成自己所饲养的鱼死亡的侵权行为，其主张因游客过多喂食而造成鱼死亡所产生的购鱼款42000元，因证据不足，不予支持。
针对第二个问题，奶瓶喂鱼项目上所饲养的鱼系鲜活物品，陈德礼系该项目的经营者，完全知晓自己所饲养的鱼须24小时供氧才能得以存活，自身就应当尽到全面管理义务，此义务包括该项目经营区域内的供电是否正常。南湖公司已将外接供电设施接入“梦幻岛体验公园”，陈德礼一旦发现自身项目区域内的供电有异，应当及时向其告知，以便及时采取防护、补救等措施。现陈德礼没有尽到夜间专人管理的责任，且未举证证明自己经营的项目在2013年10月17日晚无电系南湖公司故意断电或管理不善所致，应承担举证不能的法律后果。其因2013年10月17日晚无电所产生的损失72000元，因证据不足，不予支持。
针对第三个问题，南湖公司未举证证明陈德礼违规收费，其对陈德礼扣除的罚款500元，应当予以返还。
南湖公司经营的“梦幻岛体验公园”属于游乐园行业，应当以其营业额为基数，按照一定的比例交纳相关的税费。陈德礼入驻该体验公园从事经营活动，自身没有单独办理相应的纳税手续，且双方在合同约定因经营本项目所产生的国家相关税费由陈德礼承担。并且，陈德礼也未举证证明南湖公司扣减的税费超过了国家规定的纳税标准，故对其要求返还的税费不予支持。
营销费、“其他”费、单票成本费，均是在经营过程中因市场推广或制作纸质游乐凭证所产生。在经营过程中，南湖公司改进收银方式，以“收银系统”费代替之前的“工资”。虽双方未对经营产生的一切费用的范围予以明确，但上述费用在经营过程中产生，应当属于因经营产生的费用的范围，应由陈德礼承担。另外，双方未对陈德礼应承担的营销费、“其他”费、单票成本费、“收银系统”费的比例进行约定，但陈德礼也未举证证明南湖公司扣减上述费用的金额过高，且陈德礼及其聘请的工作人员在对账单上签名确认，是对南湖公司扣减上述费用的金额予以认可，故对陈德礼要求返还的营销费、“其他”费、单票成本费、“收银系统”费不予支持。
针对第四个问题，陈德礼为经营奶瓶喂鱼项目，在场内修建了水池、栏杆，这些设施为其所经营的项目所专用。双方合同中约定，合同期限届满或提前终止时，陈德礼拥有该项目投资的设备，南湖公司拥有该设备的场地和配套设施的所有权。据此，陈德礼撤场后，没有义务对这些配套设施予以拆除，故对南湖公司为恢复原貌支出费用11410元不予支持。
针对第五个问题，陈德礼没有提交相应的证据证明自己逾期撤场取得了南湖公司的同意，应承担由此而产生的违约责任。而南湖公司所主张的逾期撤场损失，实际为出租该场地后所产生的收入。只有在该场地被新的项目经营者所承租，才会产生此收入；未被承租，则不会有该收入的产生。此收入存在一定的偶然性，不属于直接损失的范围，故南湖公司主张的逾期撤场损失60000元，不予支持。
原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第二百一十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、成都南湖国际旅游文化发展有限公司自判决生效之日起五日内向陈德礼返还扣减的罚款500元。二、驳回陈德礼的其他诉讼请求。三、驳回成都南湖国际旅游文化发展有限公司的反诉诉讼请求。案件受理费4598元，反诉案件受理费792元，共计5390元，由陈德礼负担4500元，由成都南湖国际旅游文化发展有限公司负担890元。
宣判后，陈德礼不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法将本案发回重审或改判支持其诉讼请求。其主要上诉理由是：原审认定事实不清，适用法律错误。南湖国际设立鱼食销售项目与上诉人经营的“奶瓶喂鱼”属于同一种零售业态，南湖国际明显违约。园区停电导致上诉人观赏鱼死亡属于南湖国际管理不善，应负赔偿责任。一审法院认定上诉人未能证明南湖国际扣缴税费过高，属于加重上诉人举证责任，系适用法律错误。一审法院认定营销费、其他费、单票费等应由上诉人承担属于认定事实错误，适用法律错误。
被上诉人南湖公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。上诉人关于被上诉人设立鱼食销售点的行为违约的意见是错误的，合同并未禁止被上诉人销售鱼食，上诉人的错误在于对合同以及业态的错误理解。上诉人的损失没有证据证明，上诉主张不成立。
本院经审理查明的事实及采信的证据与原审一致。
本院认为，关于陈德礼经营的“奶瓶喂鱼”和南湖公司设立的鱼食销售点是否属于相同业态的问题。从双方签订的《项目经营合同》可以看出，合同约定了陈德礼在南湖梦幻岛体验公园内经营“奶瓶喂鱼”项目及观赏鱼鱼食销售，限制了南湖公司经营与“奶瓶喂鱼”相同业态的经营。从字面理解，该限制仅及于“奶瓶喂鱼”这种经营方式，故陈德礼主张南湖公司设立的鱼食销售点与“奶瓶喂鱼”系同种业态，并对其造成损失并没有合同依据，其具体损失也无法计算，本院不予支持。
关于断电是否致观赏鱼死亡造成陈德礼发生购鱼损失的问题。双方合同中约定“甲方负责经营区域外的夜间保安执勤等事务。乙方负责日常安全运营和管理，运营过程中所发生的财产损失全部由乙方承担。”可知，陈德礼作为经营者应知晓观赏鱼配套设施需24小时用电，即应尽到全面管理义务，且应对损失承担全部责任。另外，陈德礼并未举证证明南湖公司对断电存在故意或重大管理责任，故其要求南湖公司承担该笔损失的主张本院不予支持。同理，对于陈德礼主张因游客喂食过多致观赏鱼死亡所产生的购鱼损失，一方面陈德礼自身负有看护管理即安全运营的义务，一方面陈德礼不能举证证明南湖公司直接造成其这一损失，故上诉理由不成立，本院不予支持。
关于代扣税费在合同中有约定，南湖公司作为纳税主体向税务机关完税后依据商家营业额按比例代扣并无不当。至于双方结算单中扣除的营业费、单票费、其他费等虽合同中未约定，但陈德礼在四年合同期内一直未提出异议，并据此与南湖公司进行结算，应视为对此扣减认可。故其要求返还上述款项理由不成立，本院不予支持。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费的负担方式不变，二审案件受理费9195元，由上诉人陈德礼负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 涂 征
代理审判员 刘雅娟
代理审判员 刘冠男
二〇一五年四月三十日
书 记 员 敖旭涛