广西壮族自治区来宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂13民终635号
上诉人（原审被告）：广西鑫昊城市运营有限公司。
法定代表人：韦吴波，该公司董事长。
委托诉讼代理人：谢尚峰，广西桂中律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：来宾市天润房地产开发有限责任公司。
法定代表人：胡敏，该公司经理。
委托诉讼代理人：曾锋，广西汇力律师事务所来宾分所律师。
上诉人广西鑫昊城市运营有限公司因与被上诉人来宾市天润房地产开发有限责任公司房屋租赁合同纠纷一案，不服来宾市兴宾区人民法院（2017）桂1302民初928号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年7月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
广西鑫昊城市运营有限公司上诉请求：撤销一审判决的第二、第三、第五项，并依法改判或发回重审，本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1、本案所涉《楼盘推广授权委托协议书》与《商铺租赁合同》是互为补充、相互关联、密不可分的两份合同。于被上诉人而言，订立、履行《租赁合同》的目的是获取《推广协议》中上诉人提供的宣传、推广服务。于上诉人而言，订立、履行《推广协议》的目的是为了获取《租赁合同》的利益，即将优惠承租被上诉人的房屋转租他人获利。一审判决以该两份合同系两个不同的法律关系为由，认定上诉人以被上诉人拖欠推广费在先而拒付租金的理由不成立，并认为上诉人要求支付推广费的主张不构成反诉明显错误。2、被上诉人违反《推广协议》约定，从不履行《推广协议》支付推广费义务，至今尚欠上诉人263935.2元推广费。由于被上诉人拒不履行《推广协议》约定支付推广费义务，导致招商宣传推广工作无法正常开展，宣传效果不及预期，商家进驻少，商铺无法转租，导致上诉人无法履行《租赁合同》交纳租金义务。依据《合同法》第六十七条的规定，上诉人有权拒付租金。3、本案所涉商铺面积为10077.14㎡，按照当时的约定，双方均可对外招商承租商铺。被上诉人在决定解除双方的租赁合同之后，即在未告知上诉人的情况下把该部分商铺另行出租给其他商户，把原来已授权给上诉人用于招商推广的广场、通道等场地收回另行授权给他人使用，表明被上诉人一直掌控着该部分商铺，从未将商铺交付给上诉人管理，上诉人实际上只控制了1028㎡的商铺，即使认为上诉人应当缴纳租金、物业管理费、违约金，也应当按上诉人实际占用的商铺面积计算。
来宾市天润房地产开发有限责任公司辩称，《楼盘推广授权委托协议书》与《商铺租赁合同》是两个不同的法律关系，没有交叉点，依法不能同案审理。租赁合同中并没有约定什么义务先履行、什么义务后履行，上诉人不依法享有先履行抗辩权。合同中上诉人应交纳的租金、物业管理费是明确约定清楚的，上诉人应依约履行义务。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。
来宾市天润房地产开发有限责任公司向一审法院起诉请求：一、确认双方签订的《商铺租赁合同》在2017年2月15日解除；二、判决被告支付租金808921.89元，物业管理费181388.4元；三、判决被告支付场地占用费37789.27元(暂时从2017年2月15日开始计算至2017年3月1日，往后继续计算至被告实际交还场地为止)；四、判决被告支付违约金287867元；五、判决被告承担本案诉讼费用。庭审中，原告对部分诉讼请求进行变更：租金变更为302314.2元、占用费变更为423239.88元。
一审法院认定事实：2015年11月26日，原告来宾市天润房地产开发有限责任公司与被告广西鑫昊城市运营有限公司签订《商铺租赁合同》，约定：来宾市天润房地产开发有限责任公司向广西鑫昊城市运营有限公司出租翠屏水坊商业街项目内1#、2#楼房屋，建筑面积共10077.14平方米，其中1#楼建筑面积3102.39平方米，2#楼建筑面积6974.75平方米；租期自2016年1月1日起至2023年12月31日止；1#、2#楼自合同生效之日的次日起至2016年5月1日为装修期，装修期间按租用面积第一年按照每平方米1.5元/月缴纳综合管理费；自合同生效之日起收取租金；出租店铺的租金按3月为一期，其数额及交付方式见附件二……。合同签订后，被告将部分商铺先后出租给来宾市华域影业有限公司（面积630㎡）、张华臻（112㎡）、广西星钜文化传媒有限公司（75㎡）、涂秋梅（25㎡）、韦琎珠（45㎡）、肖双全（96㎡）、陈馨（45㎡），共计1028㎡。期间，被告已向原告支付30000元租金，向广西全俱物业服务有限公司来宾分公司翠屏水坊物业服务中心缴纳物业管理费15000元。2016年5月29日，原告以被告违约为由，向被告出具《关于终止商铺租赁合同通知》，终止与被告的合同。被告认可同日收到该通知。原告与被告于2016年1月1日签订《楼盘推广授权委托协议书》，约定：来宾市天润房地产开发有限责任公司授权广西鑫昊城市运营有限公司在全国范围内推广宣传翠屏水坊商业步行街项目；委托范围：来宾市红水河大道333号翠屏水坊1～9号楼西岸步行街，总面积41069.23㎡，其中来宾市天润房地产开发有限责任公司面积18874.98㎡（来宾市天润房地产开发有限责任公司计算宣传推广费的建筑面积为8797.84㎡，剩余10077.14㎡的宣传费用由广西鑫昊城市运营有限公司承担）；来宾市天润房地产开发有限责任公司支付广西鑫昊城市运营有限公司的宣传推广费用为21994.60元/月。庭审中，被告广西鑫昊城市运营有限公司向本院提出反诉申请，请求来宾市天润房地产开发有限责任公司支付宣传推广费329919元、赔偿既得利益损失7883463元及改造装修费用55303元。
一审法院认为，处理本案应当解决以下几个问题：第一，合同解除时间的问题。庭审中，原、被告双方均认可《商铺租赁合同》于2016年5月29日解除，应予以确认。第二，被告是否存在拒付租金的正当事由。被告拒绝支付租金的理由之一即原告拖欠被告的推广费在先。首先，《商铺租赁合同》未约定存在原告拖欠推广费情形时可以拒交租金；其次，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”的规定，行使先履行抗辩权的前提条件之一是合同双方在同一法律关系中互负债务，本案中被告向原告支付租金的义务的合同基础是租赁合同，原告向被告支付推广费的义务的合同基础是服务合同，该两义务不是基于同一法律关系，故被告以原告拖欠推广费在先为由拒绝支付租金不属于行使先履行抗辩权。被告拒绝支付租金的理由之二即合同签订日至2016年5月1日为装修期、合同附件二有约定2016年租金月数为4个月即2016年1月至8月期间的租金应免交。一方面被告未提供证据证实装修期间免租金属于行业或交易习惯，另一方面，附件二中已载明租金支付时间与标准为：“2016年1月1日至2016年12月31日，租金月数4个月，面积3102.39㎡，租金标准18元/㎡•月，年内月支付租金18614.34元”，此处“年内月支付租金18614.34元”不是直接由“面积3102.39㎡×租金标准18元/㎡•月”的方式计算而来，而是按“面积3102.39㎡×租金标准18元/㎡•月×租金月数4个月÷12个月”的方式计算而来，由此可知“租金月数4个月”本意为2016年整年的租金只收取223372.08元（3102.39㎡×18元/㎡•月×4个月），且该223372.08元均摊到12个月收取，而不是2016年1月至8月间无偿使用商铺、免交租金之意。被告拒绝支付《商铺租赁合同》存续期间的租金缺乏事实、法律依据，构成违约，依法应当承担违约责任。第三，被告应当支付的租金数额的问题。首先，商铺的面积问题。被告以原告未全部交付商铺、本公司仅使用其中的1028㎡为由辩称租金应以1028㎡计算。1#、2#楼商铺为开放式框架式结构，每个楼层为敞开式的整体、无墙面隔断；同时被告在对外转租时也是根据次承租人的需求确定转租的面积并建造隔断的墙面，简而言之，次承租人需要多少面积的商铺，被告就可以提供多少面积的商铺，故被告实际上对整个1#、2#号楼是享有实际处分、控制的能力，在被告无相应证据佐证的情况下，本案租金按合同约定总面积10077.14㎡计算，即按被告承租的1#、2#楼全部面积计算租金。其次，租赁期限的计算。结合合同约定、合同解除的时间，租赁期限为从合同签订之日2016年1月1日至合同解除之日2016年5月29日，共5个月。最后，租金单价的问题。基于前述理由，租赁合同存续期间租金按合同约定为1#楼18614.34元/月、2#楼41848.5元/月。综上，被告在租赁合同存续期间的应付租金为302314.2元（18614.34元/月×5个月+41848.5元/月×5个月）。同时，被告已支付的租金30000元，应予以抵扣上述应付租金。第四，物业管理费的问题。原告主张2016年2月至2017年1月30日的物业管理费。物业管理费包括装修期间的物业管理费60462.84元（10077.14㎡×1.5元/㎡•月×4个月）、装修期满后至合同解除期间的物业管理费20154.28元（10077.14㎡×2元/㎡•月×1个月）、合同解除后至2016年12月底物业管理费14392元（1028㎡×2元/㎡•月×7个月），共计95009.12元。同时，被告已支付的物业管理费15000元，应予以抵扣上述物业管理费。第五，场地占用费的问题。首先，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，原告主张的场地占用费本质即合同解除后被告继续占有原告的房屋所造成的原告经济损失。被告在《商铺租赁合同》解除后未向原告返还标的物，必然造成原告在被告占有标的物期间无法处分标的物的损失，该损失应当由被告承担赔偿责任。其次，该损失的计算。原告主张按10077.14㎡计算占用费，如前所述，涉案商铺为开放式的框架结构，原告在解除合同后即有权、有能力收回被告未转租他人的商铺，实际上原告也在合同解除后、在未与被告办理任何交接手续的情况下便将部分商铺另行对外出租，因此，原告主张全部商铺的占用费不符合事实，应仅对解除合同后被告继续占用的1#楼中的1028㎡商铺的对应占用费予以支持。结合《商铺租赁合同》约定的2016年租金单价的计算方式、被告实际接收的面积、原告主张的被告占用期限（2016年5月30日至2016年12月31日）等因素，该部分损失为43176元（1028㎡×7个月×18614元/月÷3102.39㎡）。第六，违约金的问题。《商铺租赁合同》第三章第十一条约定承租方的违约责任，但被告提出该约定的违约金过高，结合被告拖欠的租金数额、约定的租金支付方式等，对违约金酌情支持以拖欠的租金272314.2元为基数，按年利率6%从2016年5月30日计算至本案生效判决确定的履行期限届满之日所得部分。综上所述，被告依法应当向原告支付租金302314.2元、物业管理费95009.12元、占用费43176元。扣减已经支付租金30000元、物业管理费15000元，被告仍应向原告支付租金272314.2元（302314.2元-30000元）、物业管理费80009.12元（95009.12元-15000元）、占用费43176元及违约金。第七，被告提出的反诉问题。被告基于《楼盘推广授权委托协议书》主张原告应当向被告支付推广费。首先，原告的诉请与被告的反诉请求不是基于同一法律关系：被告的诉讼请求基于双方之间的服务合同关系、原告的诉请基于双方之间的租赁合同关系；其次，原告的诉请与被告的反诉请求不是基于同一法律事实：原告的诉请是基于原告向被告出租商铺的法律事实，被告的反诉请求是基于被告为原告提供推广服务的约定。基于上述理由，被告在本案中提出原告应当向被告支付推广费的主张不构成反诉，在本案中不予审理。第八，被告提出本案关系复杂、权利义务不清楚，应当适用普通程序审理本案的意见。首先，适用何种程序审理案件由法院依法作出选择，当事人无权决定。其次，一个案件的事实是否清楚、权利义务关系是否明确，属于个人的主观感受，而该主观感受如何，除与案件本身、双方举证程度等有关外，还与个人的判断能力、法律理解及适用能力有关，换言之，当事人认为案件事实复杂、权利义务关系不明确，不等同于审判人员亦认为案件事实复杂、权利义务关系不明确。最后，诉讼地位对立的当事人诉辩意见分歧大不等同于事实不清楚、权利义务关系不明确。因此，结合当事人的举证程度、合同内容等，本案审判员认为本案事实清楚、权利义务关系明确，依法适用简易程序进行审理。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，判决：一、确认原告来宾市天润房地产开发有限责任公司与被告广西鑫昊城市运营有限公司签订的《商铺租赁合同》于2016年5月29日解除；二、被告广西鑫昊城市运营有限公司支付原告来宾市天润房地产开发有限责任公司租金272314.2元；三、被告广西鑫昊城市运营有限公司支付原告来宾市天润房地产开发有限责任公司物业管理费80009.12元；四、被告广西鑫昊城市运营有限公司赔偿原告来宾市天润房地产开发有限责任公司占用费43176元；五、被告广西鑫昊城市运营有限公司支付原告来宾市天润房地产开发有限责任公司违约金（以272314.2元为基数，按年利率6%从2016年5月30日计算至本院生效判决确定的履行期限届满之日）；六、驳回原告来宾市天润房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。本案受理费16644元原告已预交，减半收取8322元，由被告广西鑫昊城市运营有限公司负担2501元，原告负担5821元。
二审中，双方当事人没有提交新证据。对于一审查明的事实，双方当事人无异议。
经审理查明，一审认定的事实正确，本院予以确认。
综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、《楼盘推广授权委托协议书》与《商铺租赁合同》是否相关联，上诉人是否享有先履行抗辩权、反诉能否成立。2、一审判决计算租金、物业管理费的面积是否正确。
本院认为，依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条第二款“反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。”的规定，反诉成立的条件是与本诉基于相同的法律关系或相同的事实。本案中，《商铺租赁合同》双方当事人之间系租赁法律关系，双方当事人形成法律关系的事实是被上诉人将10077.14㎡的商铺出租给上诉人使用。而《楼盘推广授权委托协议书》中双方当事人之间系委托服务法律关系，双方当事人形成法律关系的事实是被上诉人委托上诉人从事翠屏水坊商业步行项目的推介服务。显然，上诉人以双方之间的租赁关系为本诉，提起委托服务关系的反诉，既不基于相同的法律关系，也不基于相同的事实，反诉不能成立，一审法院没有受理上诉人的反诉符合法律规定。依据《合同法》第六十七条的规定，先履行抗辩权适用的条件为：须由同一双务合同互负债务、须双方互负的债务有先后顺序，且后履行一方的债务已届清偿期、须先履行一方未履行或履行不适当。本案的租赁合同中，上诉人履行交纳租金的义务没有附设条件，合同双方当事人也没有约定履行义务的先后顺序，上诉人以另一法律关系中被上诉人对合同义务的不适当履行作为本案履行合同义务的抗辩，是对先履行抗辩权适用的误解。租赁合同中将租赁物交付承租人是出租人的基本义务，据本案租赁合同约定上诉人承租的房屋面积为10077.14㎡，系翠屏水坊商业街项目内1﹟、2﹟楼商铺，该商铺虽然是开放式的框架式结构，但上诉人没有提交证据证明其在合同期间使用商铺时遇到来了自被上诉人方的障碍，应视为被上诉人履行义务符合约定。从本案租赁合同的内容看，上诉人承租商铺的价格远低于市场价格，其承租的目的在于转租谋利。结合双方缔结租赁关系后几日签订的《楼盘推广授权委托协议书》内容，上诉人自行承担承租10077.14㎡商铺的推广费，也即被上诉人在租金上让利于上诉人，上诉人转租商铺谋利，实际上是被上诉人对上诉人推广10077.14㎡商铺的补偿。由此可见，双方的商业利益是通过两份合同捆绑在一起，是互惠、利益对等的。上诉人低价全额支付10077.14㎡商铺租金，是其积极向外进行推介活动基础和动能。如果像上诉人主张的以实际已转租的面积计算租金，那么将无法实现被上诉人的利益最大化，而上诉人也将商业风险极低，不符合互惠互利、等价有偿、赢亏或然的商业行为特征。商业合同是双方当事人利益搏弈的结果，因此，以上诉人实际使用的商铺面积计算租金的表述没有出现在双方签订的合同中，按上诉人承租的总面积计算租金才是双方当事人的真实意思表示。综上，上诉人的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6585元，由上诉人广西鑫昊城市运营有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴小娟
审判员 赵小丽
审判员 罗永森
二〇一七年八月八日
书记员 陆彩应