安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖02刑终173号
原公诉机关安徽省无为县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张绪忠，男，1978年11月12日出生于安徽省无为县，汉族，初中文化，个体经营，住安徽省无为县。因涉嫌犯合同诈骗罪于2015年2月12日被刑事拘留，同年3月17日被批准逮捕，次日被无为县公安局执行逮捕。
辩护人周武生，安徽仝人律师事务所律师。
辩护人陈俊，安徽仝人律师事务所律师。
安徽省无为县人民法院审理安徽省无为县人民检察院指控原审被告人张绪忠犯合同诈骗罪一案，于2015年10月30日作出（2015）无刑初字第00313号刑事判决，张绪忠不服提起上诉，本院于2016年2月4日作出（2015）芜中刑终字第00332号刑事裁定，裁定撤销原判，发回重审。无为县人民法院另行组成合议庭，于2016年4月14日作出（2016）皖0225刑初85号刑事判决。张绪忠仍不服，再次向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。芜湖市人民检察院指派代理检察员刘良奎出庭履行职务，张绪忠及其辩护人周武生、陈俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：被告人张绪忠从事废品电缆收购多年，汪某（已判刑）原系猎塔公司电缆销售人员，二人系同村人自幼相识。2013年3月底，汪某与张绪忠事先商定，由张绪忠帮助其按废品铜的价格销售一批电缆，随后张绪忠为其联系到买家王某。2013年4月8日，汪某谎称有客户需购买电缆，骗取猎塔公司与其签订了价值1702500元的电缆销售承包合同。2013年4月13日和14日，张绪忠将事前租用的车辆交给汪某，汪某分两次将上述电缆从猎塔公司装车提出后交给张绪忠。张绪忠明知汪某从猎塔公司提出的是成品新电缆，且数量较大，但仍帮助汪某将上述电缆按废品铜的价格以133万元出售给事先联系好的买家王某，张绪忠在扣除汪某前期对自已的欠款15万元后，将余款交付给汪某。
原判认定上述事实，有经当庭出示，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1.被告人张绪忠的供述，证实张绪忠从2011年左右开始做废品收购，其与汪某是同村人，自小相识，到2013年的时候，汪某欠张绪忠20余万元钱。2013年3月底，汪某对张绪忠说有批电缆型号做的不符合，想对外卖，问张绪忠收不收。为了收回汪某对自已的欠款，张绪忠遂联系王某，同意按废品铜的价格51200元／吨收购。2013年4月初，汪某对张绪忠说准备提货出售，并开价135万元，张绪忠说要按实际计算。在正式提货的头一天，张绪忠送汪某到猎塔公司办手续，这时王某也来到了无为，住在无为通江加油站旁。2013年4月13日，张绪忠自已叫了一辆货车，汪某带着这辆货车到猎塔公司提出了电缆在高新大道上交给张绪忠，张绪忠将这车货送到通江加油站交给了王某。王某当日通过银行转帐50万元给张绪忠，张绪忠又转给了汪某。2013年4月14日，汪某将第二批电缆从猎塔公司提出在高新大道上交给张绪忠，张绪忠押车再次送到通江加油站交给王某，并用吊车吊装到第一天的车子上，同日，王某通过银行转帐汇给张绪忠70万元，张绪忠转汇给汪某60万元，过了几天，王某将余款13万元汇给张绪忠。这批电缆王某共计支付133万元给张绪忠，张绪忠扣除了汪某欠自已的15万元，余款均支付给汪某了。张绪忠在此之前，虽从事废品收购多年，与王某也有多次废品交易，但都没有过类似将成品新电缆当废品铜收购和出售的情况发生，也没有私人将本地生产的新电缆当废品铜向他出售过的情况，像这次汪某的这种情况还是第一次。
2.证人汪某证言，证实汪某与张绪忠是同村，早就认识，并且欠张绪忠十几万元钱。两人在一起的时候，汪某讲自已资金紧张，张绪忠就告诉汪某，让他在做正常业务时多做点货，把这多做的货卖掉，能套出资金，多做出的货，张绪忠说他有路子，但这样的电缆只能按铜价卖。于是汪某于2014年4月在猎塔公司订了170余万元的货，在提货前汪某对张绪忠讲好，货提出来后就交给张绪忠，剩下的事汪某就不管了。2014年4月13日和14日提货时张绪忠也去了，车子也是张绪忠叫的，两次提出货后就都直接交给张绪忠带走了。这批电缆当时讲是135万元，但张绪忠后来说只值133万元，第一天提货交给张绪忠后，张绪忠汇给自己50万元，第二天将货交给张绪忠后，张绪忠又汇给自己60万元，张绪忠扣除了汪某欠他的借款10万元，之后又分别汇给了自己一些钱，还剩1万元没有给。
3.证人谢某证言，证实张绪忠与谢某是同学关系，案涉电缆出厂成本价为1702500元，其中用铜量有26吨多，当时铜的市场期货价为55300元／吨，这批电缆的铜价值约150万元。汪某第一次在厂里提货时，谢某在场，但对张绪忠是否在提货现场，谢某没有印象。案涉电缆共11盘，汪某第一天提出5盘，第二天提出6盘。在汪某提货的前两天，张绪忠在高新大道边遇到谢某时，曾向谢某询问汪某在公司里的电缆做好没有。
4.证人王某证言，证实王某是从事个体废品收购的，2013年，张绪忠事前联系王某，告知其有批报废电缆出售，王某表示愿意收购，双方事前谈好按废品铜价格51000元／吨收购。2013年4月中旬，王某来到无为，在东门一个加油站旁的宾馆住下，第一天，张绪忠叫的一辆车子装了5大卷电缆送到宾馆，当天王某支付张绪忠50万元货款，第二天张绪忠另叫一辆车子又送来6大卷电缆到宾馆，然后用吊车吊到第一天叫的车上。这两批电缆都是新的，电缆线上有猎塔公司的牌子，王某按废品铜价经折算后值130万元左右，第二批电缆送到后当天，张绪忠把王某及货送到芜湖的高速口，王某当天再次支付张绪忠部分货款，第三天将全部尾款向张绪忠付清。张绪忠说是报废电缆，没有向王某提供证明文件，但让王某看了电缆出厂的出门证。
5.无为县人民法院（2014）无刑初字第00066号刑事判决书、芜湖市中级人民法院（2014）芜中刑终字第00127号刑事裁定书，证实案涉电缆系汪某的犯罪所得等事实。
6.张绪忠户籍资料，证实张绪忠身份情况的事实。
7.银行查询记录，证实张绪忠向汪某转交货款情况的事实。
8.张绪忠辩认笔录，证实张绪忠辩认出王某的事实。
9.抓获经过，证实张绪忠于2015年2月12日被抓获的事实。
对控辩双方在审理中的争议焦点，原判分别作如下评定：
争议焦点一、张绪忠与汪某事前对实施合同诈骗有无通谋行为？
经查，汪某证言证实张绪忠事前授意其实施犯罪，但张绪忠自始否认，亦无其他证据在案佐证，故汪某证言系孤证，不能证明张绪忠事前授意汪某实施犯罪的行为，公诉机关关于张绪忠授意汪某实施犯罪的指控，证据不足，不予支持。
争议焦点二、张绪忠是否明知其代汪某销售的电缆系汪某的犯罪所得？
经查，1、汪某事前与张绪忠联系出售电缆时，张绪忠在既未追究电缆来历，也未看到电缆实物的情况下，即与汪某商定按废品铜的价格结算，并帮助联系好电缆买家王某，张绪忠虽辩解称因汪某事前告知电缆做的型号不符，故只能按废品铜的价格出售，但该辩解仅有其供述而无其他证据佐证，不足采信，张绪忠对汪某的电缆来历实际持放任态度，其按废品铜的价格帮汪某代销电缆也没有正当理由。2、张绪忠供述称汪某事前没有告知所售电缆是哪家公司的，其看到货后才知道是猎塔公司的，但又供述称提货前一天他曾送汪某到猎塔公司办提货手续，张绪忠的供述、证人汪某、王某的证言相互印证，证实接送货物的车辆是张绪忠所叫，其随车押送货物，上述事实足以表明张绪忠事前明知其所代销的电缆是汪某从猎塔公司获取的。3、张绪忠供述称其从事废旧电缆收购多年，从来没有私人将本地生产的新成品电缆按废品铜的价格向其出售过，其与王某有过多次交易，也从没有将新成品电缆按废品铜的价格向其销售过。但张绪忠在明知汪某从猎塔公司取出的是新成品电缆，且价值数额巨大，其仍以废品铜的价格代为向王某出售，显然与正常的交易习惯不符。4、汪某证言证实其将电缆从猎塔公司提出来后都将车和货直接交在外等候的张绪忠带走，后面的事他就不管了，其也不与买家见面。张绪忠供述称汪某提出货后，其都是在高新大道边接手车和货物，然后押车送到在无为通江加油站等候的买家王某，期间汪某没有见过王某。王某证言证实张绪忠在货物全部送齐当天还送其至芜湖高速路口。上述证据足以证明张绪忠在为汪某代销电缆过程中，在选择交易地点、交易方式上具有隐蔽性。综上，张绪忠从事废旧电缆收购多年，对废旧电缆收购应当有一定的认知和经验，但其自承诺为汪某代销电缆时起即对其电缆来历持放任态度，为汪某联系好买家后，在明知汪某从猎塔公司处提取出大量新成品电缆，在没有正常理由情况下，仍按废品铜的价格代为向王某低价销售，且该交易有违过去的交易习惯，交易地点和方式隐蔽，足以认定张绪忠明知代销电缆系汪某犯罪所得。被告人及其辩护人关于是汪某告知电缆不合格，张绪忠才按废品铜的价格代为销售，以及张绪忠对汪某如何从猎塔公司取得电缆一概不知情，不知道是汪某的犯罪所得的辩解和辩护意见，不予采纳。
争议焦点三、张绪忠是否有自首情节？
经查，张绪忠在侦查机关对其首次调查询问时，并未如实交待犯罪事实，而是在汪某于2013年11月26日供述后，侦查机关已掌握其相关犯罪事实情况下，再次接受侦查机关询问时才如实交待全部犯罪事实，其行为应属坦白，不构成自首。辩护人关于张绪忠构成自首的辩护意见，与事实不符，不予采纳。
原判认为：被告人张绪忠明知电缆系汪某犯罪所得，仍代为销售，情节严重，其行为已构成隐饰、隐瞒犯罪所得罪。张绪忠到案后能如实供述全部犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第二百四十一条第一款第（二）项之规定，判决：一、被告人张绪忠犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币50000元；二、被告人张绪忠违法所得15万元予以追缴，发还受害单位。
张绪忠的上诉理由：1、原判认定事实不清。其不知道汪某卖的是哪家公司的电缆，也没有刻意选择隐蔽性的交易地点和交易方式，所卖的电缆价格也不属于低价销售，所以认定其明知是赃物证据不足；2、其构成自首情节。其在汪某首次供述之前就如实交代了全部事实，之后也没有变更过供述，该行为构成自首；3、原判量刑畸重。
辩护人除持上述意见以外，另提出以下辩护意见：1、一审适用法律错误。《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》对本案不具有溯及力，不能据此认定张绪忠的行为构成情节严重；2、张绪忠主观恶性小，只是拿走了张绪忠拖欠的15万欠款；3、原判认定15万元系违法所得予以追缴错误，该15万元是欠款，不是违法所得，不应追缴。
检察员二审检察意见：原判事实清楚，证据充分，建议维持原判。
经审理查明：原判认定张绪忠将汪某诈骗的电缆联系卖家销售的事实清楚，证据充分，本院予以确认。
二审庭审后，张绪忠向本院表示自愿认罪，张绪忠的亲属代张绪忠退出非法所得15万元。
本院认为：原判认定张绪忠明知电缆系汪某犯罪所得，仍代为销售，情节严重，其行为构成隐饰、隐瞒犯罪所得罪，定性准确。对于张绪忠及其辩护人提出张绪忠主观上并不知道汪某所卖电缆系犯罪所得的意见，本院认为，现有证据可以认定张绪忠明知赃物而予收购。理由除一审判决所述之外，张绪忠作为从事废品收购的特种行业从业人员，对于收购的物品来源合法性应当具有谨慎的注意义务，在汪某将新电缆以废铜价格向其出售时，其有义务有条件向生产厂家核实汪某所售电缆是否如汪某所言，但其没有核实。同时由于汪某欠其15万元欠款一直未还，其也有作案动机。故张绪忠辩解不能成立。对于张绪忠及其辩护人提出的其他意见，因其归案后不能如实供述明知的事实，故不成立自首；至于辩护人提出一审适用司法解释不当，15万元不是赃款不应追缴，显于法律不符，不予采信。但鉴于二审庭审后，张绪忠能够主动认罪，并委托家人退出15万元犯罪所得，悔罪明显，本院认定其不具有再犯危险，对其宣告缓刑对所在社区无重大不良影响，可以对其宣告缓刑。综上，案经本院审判委员会讨论，本院依据《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，第七十二条、第七十三条、《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省无为县人民法院（2016）皖0225刑初85号刑事判决第二项，即：被告人张绪忠违法所得15万元予以追缴，发还受害单位；
二、撤销安徽省无为县人民法院（2016）皖0225刑初85号刑事判决第一项，即：被告人张绪忠犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币50000元；
三、上诉人（原审被告人）张绪忠犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币10000元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 邓甲楷
审判员 陈莲莲
审判员 江隆宝
二〇一六年十一月二十八日
书记员 张俊杰
附件：本判决引用的法律和司法解释原文
1.《中华人民共和国刑法》
第三百一十二条明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员或其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
2.《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》
第三条掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百一十二条第一款规定的“情节严重”：
（一）掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值总额达到十万元以上的；
（二）掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益十次以上，或者三次以上且价值总额达到五万元以上的；
（三）掩饰、隐瞒的犯罪所得系电力设备、交通设施、广播电视设施、公用电信设施、军事设施或者救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物，价值总额达到五万元以上的；
（四）掩饰、隐瞒行为致使上游犯罪无法及时查处，并造成公私财物重大损失无法挽回或其他严重后果的；
（五）实施其他掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为，严重妨害司法机关对上游犯罪予以追究的。
司法解释对掩饰、隐瞒涉及机动车、计算机信息系统数据、计算机信息系统控制权的犯罪所得及其产生的收益行为认定“情节严重”已有规定的，审理此类案件依照该规定。