北京市朝阳区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）朝刑初字第1774号
公诉机关北京市朝阳区人民检察院。
被告人于晨（曾用名：于雷），男，1967年10月30日出生；因涉嫌犯合同诈骗罪于2012年7月30日被刑事拘留，同年8月29日被逮捕，2012年10月25日被取保候审，因涉嫌犯合同诈骗罪、诈骗罪于2012年12月31日被逮捕；现羁押在北京市朝阳区守所。
辩护人吴以钢，北京市吴栾赵阎律师事务所律师。
北京市朝阳区人民检察院以京朝检刑诉（2013）1514号起诉书指控被告人于晨犯诈骗罪，于2013年7月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市朝阳区人民检察院指派代理检察员李晓娟出庭支持公诉。被害人王×1、被告人于晨及其辩护人吴以钢到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
一、被告人于晨伙同他人于2008年3月至5月间，在本区朝外工商银行等地，以投资入股参与北京xx公司经营，购买低价汽车为由，收取事主王×1（男，47岁，北京市人）人民币120余万元。部分赃款已退赔。
二、被告人于晨伙同他人于2008年7月间，在本市东城区东直门东方银座附近，以可以帮助获得产品订单需要好处费为由，收取事主张×（男，41岁，河北省人）人民币10万元。被告人于晨后被查获归案。
公诉机关就上述指控提供了证人证言、书证、文检鉴定等证据，认为被告人于晨的行为已构成诈骗罪，建议本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，对被告人于晨定罪处罚。
被告人于晨当庭辩称，王×1入股北京xx公司的80万元属于投资；其没有与王×1提过买车的事，没有因买车收过王×1的钱；张×的10万元是其替张x5代收的。
被告人的辩护人发表的辩护意见为，现有证据不足以证明被告人于晨构成诈骗罪。
经审理查明：
一、2008年3月以来，被告人于晨谎称能为被害人王×1购买低价汽车，共骗得王×1人民币49万元；被告人于晨还以转让北京xx公司（以下简称：xx公司）股权的形式收取王×1人民币80万元，后王×1以转让xx公司股权的形式，从被告人于晨处收回人民币10万元，王×1还代表xx公司收取公司办公地房产装修及家具购买等款项共计人民币27万余元。2012年7月30日被告人于晨自行到公安机关接受调查。现被告人于晨退赔人民币10万元在案。
上述事实，有下列证据证明：
1、被害人王×1的陈述证，我与于晨有多年的交情。2008年初，经于晨介绍认识的张x5，张x5自称是国家领导人的私生女，他们要成立一个经营石油、煤炭的公司并让我入股。3月19日我在于晨家中给了他50万元现金入股，于晨打了收条，当时于晨的朋友贺×在场。4月17日他们成立了北京xx公司，张x5是法定代表人，注册资金1000万元。之后于晨、张x5建议我增加出资，6月18日我在于晨家又给于晨30万元现金，当天与于晨签订股权转让协议，确认我占公司股权80万元并成为公司股东。于晨还跟我说能买到便宜的宝马5系车，市场价50余万元，我出49万元就行，他让我购买后把车租给公司用，每月支付我1万元。2008年3月19日我给于晨转账49万元。到5月中旬，于晨说宝马车没货让我再加30万元买市场价100多万元的奔驰车，5月19日我妻子张x4在朝外工商银行给于晨转账30万元。后来我发现xx公司只是个空壳公司，而且于晨承诺买的车也没买来，我感觉受骗就让于晨、张x5还款，2008年11月份于晨退我10万元，张x5退我3万元，到2008年12月底我就联系不到于晨和张x5了。2009年5月，xx游轮公司上海代表处的负责人吕x告诉我，于晨将xx公司在东方银座17层的办公室转租给了该代表处，我说这个办公地的家具和装修费用都是于晨骗我的钱，后来该公司共支付我27.5万元，我们签了协议。
被害人王×1在法庭上的陈述证，xx公司的铁皮柜是我拿走的，当时里面有我的2万余元现金和票据，还有于晨写给解x收到30万元钱款的收据，我因搬家铁皮柜找不到了。我的名片上印的是xx公司的副总，但我没跑过什么业务，公司有事就找我开车，我一周去两次公司。于晨说公司有发展，是他说服我入股我才入的。
2、被告人于晨在公安机关的供述证，2008年4月，我和张x5注册成立了xx公司，注册资金1000万元，我俩未实际出资，是找代办公司办的，我俩各占50%的股份，张x5是法定代表人，经营范围包括销售化工产品、能源产品投资等，办公地点在东方银座17层G、H。2008年3月19日我向朋友王×1借了50万元是用于成立xx公司，例如支付工商注册、房租、装修及办公用品的费用，当天王×1给了我1万元现金，而后给我汇款49万元，我给他写了收条。在成立公司期间，王×1一直与我及张x5表示要入股，2008年5月19日，王×1又给我的账户汇了30万元。因共收王×180万元，我就将我的公司股份8%转让给了王×1。xx公司的主要业务是帮助天津x**公司进入中石油采购名录，由xx1公司向中石油公司销售输油管道，xx1公司每吨给我公司300元提成，我公司每年的预期收益将近1000万元。这笔业务张x5找的是中石油物资采购管理部的经理李×1，我见过xx1公司的老总解xx，我还与解xx去过李×1办公室，解xx还让我向张x5转交过一个信封，里面是现金，说是找中石油的人办事请客吃饭用的，我转交给了张x5。这笔业务一直没有谈下来，xx公司与中石油和xx1公司没有书面协议。xx公司与东方银座的房屋租赁合同解除后，xx游轮公司上海代表处与东方银座签约租用了xx公司的办公地点，王×1代表我和张x5与该代表处签约把我公司的装修及家具卖给了该代表处，王×1得到27.5万元。我没有跟王×1说过可以买奔驰车和宝马车，更没有收过买车的钱。
被告人于晨在法庭上的供述证，我没说过买车的事，没因买车收过王×1的钱，没说过张x5是国家领导人的私生女。王×1拿走公司的铁皮柜里放着公司的现金、票据、帐，还有给xx1公司报送的材料、我给张x510万元的单子以及张x5给我写的收条。
3、证人李×2的证言证，我与于晨是朋友，2008年奥运会前后于晨让我到xx公司帮忙负责办公室的杂事，这个公司主要有董事长张x5、总经理于晨还有王×1，公司的出资情况我不知道，他们三人在一起主要讨论能源方面的问题，张x5说她认识中石油、中石化的人。12月初，他们三人开会吵得很厉害，这以后他们就不来公司了。后来一个游轮公司租下了我们的办公地点，我打电话找不到于晨和张x5就自行离开了。公司的文件和章都在一个铁皮柜里，我不是公司的财务人员。王×1有车，平时公司有事都是王×1开车去。
4、证人贺×2011年5月2日的证言证，2001年我认识的于晨，通过于晨认识的张x5，王×1，他们一起开xx公司，我听于晨和张x5说公司主要是弄石油方面的批复。于晨说张x5是国家领导人的子女，于晨、张x5还说能买低价奔驰和宝马车，王×1要买也给钱了。王×1给于晨50万元我在场，于晨说是王×1入股xx公司的钱，于晨也想让我入股，我没入。
证人贺×2012年8月14日的证言证，2008年3月的一天午饭前，王×1让我陪他去于晨家，王×1说于晨有关系给他买便宜车，王×1给了于晨40或50万元现金，于晨给王×1写了收条。这钱是买车的钱，以前我说的可能记混了。于晨还跟天津x**公司谈过，帮助该公司进入中石油能源一号网。
证人贺×2012年10月15日的证言证，我和王×1去于晨家送的50万元现金是于晨帮王×1买便宜车的钱。后来王×1又给于晨汇过49万元是入股于晨公司的钱，我见过转账凭证。
5、证人李×1的证言证，我兼任能源一号网总经理，我没听说过xx公司和天津x**公司，不认识张x5、于晨和解xx。
6、证人周×的证言证，王×1说他和于晨一起开了一家公司，于晨骗了他，把公司的办公地点转租了。2009年的一天，王×1让我和他一起去银座17层的公司办公地，这里已是游轮公司在办公，王×1向游轮公司周副总表示公司是王×1的，办公家具、装修都是王×1出的钱，王×1不同意转租，最后游轮公司以支付装修、家具费的名义给了王×1大约27万元。
7、证人王×2的证言证，2001年至2010年我和王×1合开沁园春酒楼，生意很好，家里经常放着现金。
8、银行历史交易查询单、客户回单、个人业务凭证、电汇凭证证，2008年3月19日王×1给于晨账户汇款49万元；2008年5月19日张x4给于晨账户汇款30万元。
9、被害人王×1提供的收条证，2008年3月19日于晨收到王×150万元，待公司成立后用正式协议替代此条。
10、文检鉴定书证，以上收条是被告人于晨书写。
11、工商信息资料证，xx公司成立于2008年4月17日，法定代表人张x5，注册资本1000万元，2008年6月18日，于晨将其xx公司的股权80万元（占公司注册资本的8%）转让给王×1。
12、个人业务凭证、股权转让协议书、关于办理股权转让的函证，2008年11月13日，王×1将其持有的xx公司1%的股份计10万元转让给于晨；王×1所持公司股份变更为7%；同日，被告人于晨汇给王×1人民币10万元。
13、协议书证，xx公司代表股东王×1作为甲方与乙方xx游轮公司上海代表处于2009年5月23日签订协议，鉴于甲方向乙方索要都会经典大厦（东方银座）写字楼17层G、H号房产装修及家具购买款，乙方一次性付清甲方房产装修及家具购买款27万元及5000元税收义务；2010年5月11日甲乙双方签订协议，因乙方办公地点开通的电话登记在甲方名下，乙方同意向甲方支付电话账单费用2137.65元，甲方负责办理该电话的注销手续。
14、北京东方银座广场写字楼租赁合同证，2008年12月15日出租人东方银座广场有限公司向承租人xx游轮公司上海代表处出租都会经典大厦（东方银座）写字楼17层G、H号。
15、被害人王×1提供的收条证，2008年1月6日，张x5收到解xx交来办理天津x**入中石油能源一号网定金10万元。
16、天津x**石油管材制造有限公司出具的证明证，本公司没有委托xx公司办理进入中石油能源一号网事宜，公司法定代表人解xx也没有给张x510万元定金。
17、证人解xx给公安机关出具的情况说明证，前几年经常有人来我公司称有关系可帮助我公司办理入中石油、中石化的供应网，提出要钱要物，我公司知道不可能达到国字号大集团的供应标准去办理入网，故没有给过任何人资金和物品。
18、扣押物品清单证，被告人于晨家属退赔人民币10万元在案。
19、到案经过证，公安机关接到王×1报案后，告知于晨的家属联系于晨到公安机关接受调查，2012年7月30日，被告人于晨到公安机关说明情况。
20、辩护人出示被害人王×1提供的xx公司铁皮柜内的票据证，xx公司支付房租、物业费、电费、办公用品费用的情况。
以上证据，经举证质证，根据证人贺×的证言、被害人王×1的陈述证实，被告人于晨收取王×1现金50万元；根据被害人王×1的陈述、被告人于晨的供述以及银行历史交易查询单、客户回单、个人业务凭证、电汇凭证证实，被告人于晨收取被害人王×1两笔汇款共79万元；根据被害人王×1的陈述及证人贺×的证言证实，被告人于晨谎称能买低价车并收取了被害人王×1的车款；关于收取每笔款项的理由是股权转让还是购买低价车，被告人于晨及被害人王×1各执一词；对在工商部门留存的80万元股权转让资料，被告人于晨及被害人王×1均表示认可。据此，被告人于晨获取被害人王×1的129万元中，80万元是股权转让的费用，余款应认定为购买低价车的费用。对能够相互印证的证据，本院均予以确认。
二、2008年7月间，被告人于晨伙同他人在本市东城区东直门东方银座大厦附近，谎称可以帮助被害人张×获得产品订单需要好处费，骗得张×人民币10万元。
上述事实，有下列证据证明：
1、被害人张×的陈述证，2008年我通过朋友介绍认识的张x5，我当时手里有一批液碱和防腐剂想卖出去，朋友说张x5路子广可以帮助找销路。这样我通过朋友联系在银座大厦附近的餐厅见到张x5、于晨和王×1，我把液碱和防腐剂的情况介绍了一下，后来我又到于晨的办公室谈过几次，主要是张x5与我谈，于晨帮腔，当时于晨说认识中央领导可以帮我办这事，张x5说办事要疏通关系让我拿10万元，我同意了。张x5让我问于晨转账的事，于晨让我把钱转给王×1。给完钱后于晨、张x5一直以各种理由推脱，后来就找不到他们了。我当时跟他们签了一份协议，具体内容记不清了，协议也让我烧了。我认为他们就没帮我办事。
2、被告人于晨在公安机关的供述证，我不认识张×，王×1转给我的张×的10万元应该是我帮张x5代收的，然后我交给张x5了。
被告人于晨在法庭上的供述证，我只见过张×一次，张x5说在我公司给张×安排一个办公室做业务，张×交的是办公费用，后来张×也没来。10万元是王×1让我给张x5的，我代收后转给了张x5，张x5给我打了条，条在李×2处。
3、证人王×1的证言证，2008年3月的一天，于晨让我接一个叫张×的人，张×说来找于晨办事，于晨说有中央的关系可以把张×代理的化工产品销售到一家火力发电厂去。2008年7月17日于晨让我代收张×汇给他办事用的10万元，我收到后把钱给了于晨，于晨写了收条。
4、证人李×2的证言证，张×我不认识，也没听说过。关于辩护人说的公司收到张×10万元现金张x5打了收条的事，我没有印象。
5、交易明细单及银行卡客户交易查询单证，2008年7月17日，王×1收到10万元；另，该银行卡客户交易查询单上签有署名于晨于7月18日写的收条：已收到王×1转交张×款10万元（拾万元）。
6、文检鉴定书证，署名于晨于7月18日写的收条是于晨书写。
以上证据，经举证质证，能够相互印证的证据，本院予以确认。
本院认为，被告人于晨采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取公民的财产，数额特别巨大，其行为触犯了刑律，已构成诈骗罪，应予惩处。公诉机关指控被告人于晨犯有诈骗罪的罪名成立。经查，被告人于晨以转让股权的形式收取王×1钱款的行为，属于民事法律调整的范围，不符合诈骗罪的构成要件，对公诉机关该部分指控，本院不予支持。对被告人于晨没有证据支持的辩解以及辩护人不构成诈骗罪的辩护意见，本院均不予采纳。鉴于被告人于晨已退赔部分犯罪所得，故对其所犯罪行酌予从轻处罚。在案款分别发还被害人。依法责令被告人于晨退赔犯罪所得发还被害人。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十一条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、被告人于晨犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利二年，罚金人民币一万一千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。取保候审前羁押之八十八日亦予以折抵。即自2012年12月31日起至2023年4月3日止。罚金于本判决发生法律效力后1个月内缴纳）。
二、责令被告人于晨退赔人民币五十九万元（含在案的人民币十万元），发还被害人王×1人民币四十九万元，发还被害人张×人民币十万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第三中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 万 钧
人民陪审员 李智勇
人民陪审员 李 欣
二〇一四年九月十二日
书 记 员 齐丽青