湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终1196号
上诉人（原审原告）：武汉市公共交通集团有限责任公司第五营运公司，住所地湖北省武汉市武昌区螃蟹甲停保场。
法定代表人：佘诗秋，该公司总经理。
委托诉讼代理人：付倪军，该公司员工。
委托诉讼代理人：肖志明，湖北圣青律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：邓钢，男，1976年9月16日出生，汉族，住武汉市硚口区。
委托诉讼代理人：陈威，湖北多能律师事务所律师。
上诉人武汉市公共交通集团有限责任公司第五营运公司（以下简称公交五公司）因与被上诉人邓钢劳动争议一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2016）鄂0106民初4561号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
公交五公司上诉请求：1.改判确认公交五公司解除与邓钢之间劳动关系的行为合法有效。2.改判公交五公司不予支付邓钢经济赔偿金62000元。公交五公司认为：一、公司作出解除与邓钢的劳动关系决定，系基于邓钢严重违反单位的规章制度，而且劳动合同解除程序合法，应认定为合法解除。邓钢从2015年1月1日至2015年6月24日期间，连续旷工116天，且没有办理任何请假手续；公交五公司向其送达《不在岗人员限期清理通知书》，通知邓钢前来上班，但邓钢在收到通知后拒不到公司上班，属于旷工行为。公司依规章制度并经工会批准解除劳动关系应属合法。二、邓钢系因严重违纪被解除劳动合同，公交五公司不应支付赔偿金。
邓钢辩称：2014年3月，邓钢开始轮岗，公交五公司解除劳动关系是单方面的，其间进行了谈话，邓钢是希望上班的，公司解除劳动关系是不合法的。
一审法院查明：1995年8月，邓钢入职公交五公司，从事驾驶员工作。后双方续订了劳动合同，甲方公交五公司，乙方邓钢，合同约定：合同期限为2013年12月1日至2036年9月16日，期限为23年。甲方聘用乙方为驾驶员；工资分配按经济责任制执行；甲乙双方依法参加社会保险，按时缴纳各项社会保险费，其中依法应由乙方缴纳的部分，由甲方从乙方工资报酬中代扣代缴；乙方有下列情形的，甲方将理由通知工会后可以依法解除劳动合同，……（2）严重违反甲方规章制度的；乙方有下列情形的，甲方应当提前30日以书面形式通知乙方或者额外支付乙方1个月的工资，并将理由通知工会后解除劳动合同，（1）乙方患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由甲方另行安排的工作的，（2）乙方不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。公交五公司于2015年6月16日向邓钢发出《不在岗人员限期清理通知书》，载明，邓钢因旷勤原因长期未到岗，也未办理相关手续，严重违反相关规章制度，通知邓钢于收到该函之日起7日内回所属分公司说明情况，办理有关手续，如逾期不回，公交五公司将根据有关规定，依法解除与邓钢的劳动合同。邓钢于同日收到该函后，即到公交五公司。公交五公司相关负责人与邓钢进行了谈话，谈话笔录载明，公交五公司要求邓钢按公司规定到驾驶员岗位上岗，邓钢表示身体不行，不能从事驾驶员工作，并要求转岗，公交五公司表示目前无法转岗，按公司规定要解除劳动合同。邓钢在笔录上注明“身体不能开车，要求转岗”。该笔录载明的时间为2015年6月23日，但“3”后被涂改为“7”。2015年6月25日，公交五公司就“邓钢连续旷工的处理意见”召开南湖车队办公会，会议讨论决定解除与邓钢的劳动合同，并提交《关于给予邓钢解除劳动合同的报告》，经公交五公司工会同意，同日，公交五公司作出《关于解除邓钢劳动合同的决定》，载明，邓钢未经批准，也未办理相关请假手续，于2015年1月1日至同年6月24日，连续旷勤达116天，严重违反公司有关规章制度。车队与其谈话后，其仍拒不回岗上班，决定解除与邓钢的劳动关系。公交五公司向邓钢发放的工资日期截止至2014年4月，但邓钢的社会保险一直持续缴纳至2015年6月。邓钢的病例显示，其长期患有前列腺炎、肾病。2012年4月6日，公交五公司的上级单位武汉市公共交通集团有限责任公司发布《武汉市公共交通集团有限责任公司员工处理暂行规定》，载明，有下列情形之一者，予以解除劳动合同，“违反劳动纪律，连续旷勤达十五天（含）以上（不含双休、节假日）或一年内累计旷勤达三十天（含）以上”，“一年内两次待岗（一次待岗时间不得超过两个月），经培训仍不能上岗”。
2015年9月15日，邓钢向武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.支付违法解除劳动关系的赔偿金117,240元；2.支付2014年4月至2015年6月待岗期间的生活费12,740元；3.支付2008年至2015年年休假工资31,974元。2016年6月13日，仲裁委员会作出昌劳人仲裁字[2016]第280号的仲裁裁决，认为公交五公司属于违法解除劳动合同；邓钢轮岗期间未为公交五公司提供劳动，其要求待岗期间的生活费，不予支持；邓钢主张年休假工资的请求，已超过仲裁时效。裁决：1.公交五公司于本裁决书生效之日起15日内支付邓钢违法解除劳动合同的经济赔偿金62000元；2.驳回邓钢的其他仲裁请求事项。
公交五公司一审请求：1.依法确认公交五公司解除邓钢的劳动关系合法有效；2.依法判决公交五公司不予支付邓钢解除劳动合同的经济赔偿金62,000元。
一审法院认为，按照《中华人民共和国劳动法》第十七条、第二十六条的规定精神，因劳动合同所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行而变更劳动合同，须经双方当事人协商一致，若不能达成协议，则可依法定程序解除劳动合同。邓钢以因病身体不适应驾驶员工作为由申请变更工作岗位，虽然因劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位，属于用人单位的自主权，但公交五公司应当就双方劳动合同所依据的客观情况发生重大变化的客观事实，与邓钢协商一致，变更劳动合同。《中华人民共和国劳动法》第四十条规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。公交五公司在未能就变更合同内容与邓钢达成协议的情形下，未提前三十日以书面形式通知邓钢本人或者额外支付邓钢一个月工资，解除了与邓钢的劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，应当依据法律规定的经济补偿金两倍向劳动者支付经济赔偿金。因双方解除劳动关系前，邓钢处于待岗状态，没有获得劳动报酬，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”邓钢在劳动合同解除前12个月的平均工资低于武汉市最低工资标准，应以武汉市职工最低工资标准计算经济赔偿金。公交五公司应向邓钢支付违法解除劳动关系的经济赔偿金62000元。一审判决：一、驳回公交五公司的诉讼请求；二、公交五公司于本判决生效之日起十五日内支付经济赔偿金62000元。案件受理费10元，由公交五公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院对原审查明的事实予以确认。二审期间，公交五公司提交了2011年12月至2015年6月期间工资表，证明邓钢2011年患有肾炎，但未影响工作，工资正常，不涉及调岗。邓钢质证认为：证据真实性无法核实，且已过举证期限，无法达到证明目的。公交五公司二审还提交了一份鉴定申请，请求对邓钢是否患有前列腺炎、肾病以及是否影响劳动能力并导致无法从事公交驾驶员工作等进行鉴定。本院认为，公交五公司未提交工资表原件，真实性无法核实，同时无法达到证明目的，故对该证据不予采信。公交五公司申请鉴定也无法达到证明目的，对其申请不予支持。邓钢二审未提交新的证据。
本案焦点：公交五公司是否违法解除劳动关系？
本院认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条以及最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。用人单位没有证据或证据不足以证明其主张的，应承担举证不能的法律后果，即用人单位应当就解除劳动关系的事实及理由承担举证责任。本案中，邓钢在收到公交五公司发出的《不在岗人员限期清理通知书》后按要求赶回公司报到，从《不在岗人员限期清理通知书》表达的意思看，报到后双方的劳动关系应当延续，公交五公司再以旷工为由解除与邓钢劳动关系不符合通知精神。公交五公司解除依据不足，应承担举证不能所导致的不利法律后果。另据《中华人民共和国劳动法》第十七条、第二十六条以及《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，或者劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。但在本案中，邓钢以生病及身体不适应驾驶员工作为由申请变更工作岗位，公交五公司既不核实，也不协商，却直接解除劳动关系。公交五公司的行为违反了法律规定，原审认定违法解除并判令其承担赔偿金并无不当。
综上，原审判决事实清楚，证据充分，处理恰当。公交五公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由武汉市公共交通集团有限责任公司第五营运公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 勇
审判员 黎伟雄
审判员 曹文兵
二○二○一七年四月二十一日
书记员 李琪凌