江西省吉安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣08民终576号
上诉人（原审原告）：周六孙，男，1967年6月20日出生，汉族，新干县人，住新干县，现住新干县。
被上诉人（原审被告）：中国电信股份有限公司新干分公司，住所地：新干县滨阳路，组织机构代码：49252030-0。
负责人：袁实，该公司经理。
委托代理人：谢志明，该公司员工。
上诉人周六孙与上诉人中国电信股份有限公司新干分公司（电信新干公司）电信服务合同纠纷一案，不服新干县人民法院（2015）干民初字第957号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2008年1月8日，原告在被告处办理了预存话费送小灵通业务，并交纳选号费100元（号码0796-26××××6）。随后，被告开始为原告提供相应通讯业务服务。2014年3月27日，原告因外出经商，向被告提出办理停机保号申请。当日，被告向原告出具《业务登记单》载明：客户名称周六孙，办理停机0796-26××××6，每月收费5元，业务受理工号ly509720，原告本人签名及详细手机号码等。同时该《业务登记单》背面《业务服务协议》主要载明：第四条业务使用中4.4本协议终止后，电信公司有权收回客户原使用的业务号码，并在一定期限后分配给其他客户使用。第五条费用标准和费用交纳中5.3根据选择的电信业务种类，客户按预付费或后付费方式支付电信费用。除特殊约定外，后付费方式下客户按月支付费用。预付费方式下客户需预存金额，当账户余额不足以支付客户拟使用的业务费用时，需及时充值。5.5客户逾期不交纳电信费用的，电信公司有权要求补交电信费用�并可以按照所欠费每日加收3%的违约金。第七条协议中止和解除中7.2客户有下列情形之一的，电信公司可以暂停向客户提供本协议约定的部分或全部服务，并收取暂停期间发生的费用；提供客户资料不真实或无效的；安装未取得入网许可，或可能影响网络安全或网络服务质量设备的；未办理相关手续，自行改变电信业务使用性质的；对于后付费业务，在次月未按时足额缴纳其账户上所有固定电话及其捆绑的宽带、手机、小灵通电信业务费用的（包括电信产品使用费以及互联星空等各类信息使用费），或未付的通信费用超过电信公司明示的预消费额度（即信用度）的；对于预付费业务，账户余额低于0元，或超过约定有效期的。7.4客户有下列情形之一的，电信公司可以终止服务并终止本协议；以担保等方式取得使用权的客户，违反保证条款或有确切证据证明担保人无能力履行保证义务的；擅自利用电信业务非法进行电信业务经营的；出现7.2所述情形，暂停服务超过60日的。7.5客户在电信业务使用过程中如有违反相关法律、法规、规章规定的行业，电信公司可以暂停或终止提供电信服务等。2015年4月28日，被告与江西双华高分子公司协商约定将0796-26××××6号码转由该公司使用。同年5月1日21：38：47时，被告对该号进行了冲减13.64元的业务操作。该号随即开始由第三方江西双华高分子公司使用。同年8月4日，原告在知晓此事后向被告提出异议，要求被告将该号码恢复至停机保号状态。此后，双方对此多次进行协商未果，原告遂诉至法院。
原审法院认为，周六孙与被告电信新干分公司在平等、自愿、协商一致基础上建立的电信服务合同关系，体现双方当事人真实的意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，双方签�的停机保号协议，合法有效。合同法规定当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，被告电信新干分公司虽然提供了2015年5月1日对0796-26××××6号码进行了冲减13.64元的业务操作，但不足以证明其终止为原告提供该号的停机保号业务符合协议约定或法律法规的规定，依法应当承担相应违约责任。因号码的功能在于为用户提供及时、准确、有效的通讯服务，原告认为0796-26××××6为吉祥号，然所谓吉祥号实质上只是一种消费心理，与其他号码的通讯功能、作用相同，并无法律或科学依据表明其附属有物质或精神利益。在第三方从被告处善意取得该号码后，原告仍然要求被告将0796-26××××6恢复至停机保号状态已无法实际履行，强行实施也必然损害无过错的善意第三方的合法权益，同时违背了诉讼定纷止争的根本目的。原告因被告违约给其造成损害，完全可以采用选择换号、赔偿损失等其它方式维护其合法权益，但原告在本院法院释明后仍坚持要求被告将0796-26××××6恢复至停机保号状态，不同意变更诉讼请求，故原告该诉求不予支持。因诉争号码不能恢复至停机保号状态，原告为选号花费100元及停机保号期间费用65元（自2014年3月27日至2015年4月28日，每月5元），被告应予返还。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、原告周六孙与被告中国电信股份有限公司新干分公司签订的《停机保号业务服务协议》合法、有效；二、被告中国电信股份有限公司新干分公司应返还原告周六孙选号费和停机保号费165元，限本判决生效后三日内付�。三、驳回原告周六孙的其他诉讼请求。案件受理费50元（原告已预交），由原告周六孙负担10元，被告中国电信股份有限公司新干分公司负担40元。
周六孙不服上述判决，向本院提起上诉，请求判令被上诉人将本案诉争号码0796-26××××6恢复至停机保号状态。理由如下：1、一审法院直到庭审为止均未向上诉人发送开庭通知，审理程序违法；2、一审法院已经确定《停机保号服务协议》合法有效，但又未做出确认被上诉人违约及承担违约责任的判决。上诉人对0796-26××××6号码享有使用权，被上诉人与他人恶意串通将该号码给第三人使用，上诉人主张恢复0796-26××××6号码的使用权应当得到支持。
电信新干公司答辩称，因上诉人欠费，我公司已经将0796-26××××6号码拆机并提供给第三人江西双华高分子公司使用，该号码正常使用过程中已无法恢复至停机保号状态。
二审期间当事人未提交新证据。
二审查明的事实与一审相一致。
本院认为，综合诉辩双方的意见，本案争议焦点为：被上诉人是否与他人恶意串通侵犯上诉人对0796-26××××6号码的使用权，该号码能否恢复至停机保号状态。在被上诉人将0796-26××××6号码提供给第三人使用前，该号码已经欠费。根据本案当事人双方签订的《停机保号服务协议》约定，对欠费情况被上诉人应当及时通知上诉人，虽然被上诉人在未通知到上诉人的情况下将该号码进行欠费核销并提供给第三人使用的行为构成违约，但并不能仅以被上诉人的违约行为推定被上诉人与第三人之间恶意串通侵犯上诉人的权益。对被上诉人与第三人之间恶意串通的事实，上诉人未提交证据予以证明。该号码现处于第三人正常使用过程中，在上诉人无证据证明被上诉人与�三人恶意串通的情形下，第三人作为该号码的现合法使用权人，其使用权应当得到保护。因此，对上诉人要求将号码恢复至停机保号状态的意见，不予支持。关于上诉人提出未收到开庭通知，一审程序违法的问题。一审法院对案件受理后，在2015年9月7日向周六孙发送开庭传票、举证通知等诉讼文书，周六孙在送达回证上签名确认。一审开庭时周六孙亦本人到庭参加诉讼，其上诉称未收到开庭通知，一审程序违法的意见，与事实不符。至于其提出一审未做出确认被上诉人违约及承担违约责任判决的意见。其在提起诉讼的诉讼请求中并无上述主张，一审审理过程中法官依法向其释明主张违约责任的方式，但其不同意变更诉讼请求。对其未提出的诉讼请求，法院不予处理并无不当。
综上，周六孙的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，处理正确。依照《�华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人周六孙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 欧阳骥
代理审判员 龙 蓉
代理审判员 李伟杰
二〇一六年七月一日
书 记 员 曾 柳