吉林省四平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉03民终1028号
上诉人（原审被告）：四平市优品美馔餐饮有限公司。
法定代表人：郭明旭，经理。
委托诉讼代理人：史红荣，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）：庞志强，男1987年3月13日出生，汉族，住四平市铁东区。
委托诉讼代理人：董艳梅，女，1971年6月28日出生，汉族，现住四平市铁东区。
上诉人四平市优品美馔餐饮有限公司（以下简称优品美馔公司）因与被上诉人庞志强生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服四平市铁西区人民法院（2016）吉0302民初1966号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人优品美馔公司的委托代理人史红荣，被上诉人庞志强及其委托诉讼代理人董艳梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
优品美馔公司上诉请求：撤销一审判决，请求二审法院发回重审或查明事实后改判驳回被上诉人的诉讼请求。其主要理由为：一、此案属劳动争议案件，应适用仲裁前置程序；二、此案属于重复诉讼；三、一审判决认定电梯不符合标准错误；四、上诉人无责任，不应承担赔偿后果。
庞志强辩称：一审判决正确，请求予以维持。
庞志强向一审法院起诉请求：请求被告赔偿原告医疗费、残疾损害赔偿金、护理费、误工费、鉴定费、精神损失费151030.03元。
一审法院认定事实：原告庞志强于2014年7月到被告优品美馔公司从事传菜工作，存在事实劳动关系。2014年10月1日上午10财许，原告庞志强与同事乘坐单位升降梯，到地下库房内领取物品，取完物品后，在乘坐升降梯返回途中，庞志强与同事张宁多次打闹，当升降梯要与地面重合时，庞志强把张宁推倒，张宁躺在即将重合的地面上，庞志强见状骑在张宁身上，此时升降梯即将到位重合，升降梯四围没有围栏，庞志强右脚不慎被夹伤。当日下午17时20分，被告将庞志强送往四平市中医医院(四平市中心医院二部)治疗，经医院诊断为右足挤压伤，右足拇趾、中趾、小趾骨折，住院6天，二级护理6天，后原告要求出院，出院时诊断定期换药并观察足背皮肤情况，石膏外固定4周，病变随诊等，原告于2014年10月24日9时30分出院。后原告自觉足背肿胀疼痛明显加重，于2014年10月25日再次以右足多发骨折入中医医院治疗，住院65天，期间发生右足背皮肤坏死，于2014年11月18日做了右足背侧皮肤坏死切除植皮术，于2014年12月29日出院，住院期间全程二级护理。两次住院花费门诊费758.60元，住院费12376.43元。出院后原告于2015年1月8日委托吉林众联司法鉴定中心对其伤情进行鉴定，该单位依据《劳动能力鉴定、职工工伤与职业病致残等级标准》作出鉴定报告：右足拇趾骨折之损伤构成十级伤残、右足中趾骨折及右足小趾骨折之损伤构成十级伤残、右足拇趾骨折、右足中趾骨折及右足小趾骨折之损伤构成九级伤残。原告支出鉴定费1500元。因被告拒绝赔偿，原告于2015餐3月向四平市铁西区人民法院起诉，铁西区法院以原告的请求未经仲裁而直接向法院起诉，违反法定程序，不符合受理条件为由，驳回了原告的起诉。2015年6月原告向四平市人力资源和社会保障局申请认定工伤，人社局于2015年9月9日作出不予认定工伤结论后，原告在法定期限内未申请行政复议或提起行政诉讼，原告于2015年12月18日再次向铁西区法院起诉。一审法院认为，本案不是劳动争议纠纷，在劳动争议与侵权责任赔偿关系存在竞合情况下，原告有权选择其中之一进行诉讼，而依据原告起诉的事实与理由及诉讼请求，原告要求被告承担雇主的侵权责任，且原告当庭明示以侵权起诉，因此，本案案由应变更为生命权、健康权、身体权纠纷。被告辩称发回重审案件不能变更案由无法律依据，本案重审中审理范围及审理的事实理由及诉讼请求均未变更，被告的辩解本院不予支持；2、重复诉讼问题，本案不适用一事不再理，原告第一次以生命权、健康权、身体权起诉，当时本院以劳动争议案件，应先仲裁后诉讼为由，驳回了原告起诉，当时法院以程序驳回起诉，未进行实体审理，后经工伤部门不予认定为工伤，原告再次提起诉讼，要求雇主承担侵权责扯，此种情形不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条规定的情形，根据《最高民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十一条规定，“裁定不予受理、驳回起诉的案件，原告再次起诉，符合起诉条件且不属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，人民法院应予受理。”因此，依法应当准许。3.关于原告受伤的赔偿责任，本案中原告在工作中受伤未被认定为工伤，则不应当适用有关工伤法律法规的规定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款规定，”属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用雇主对雇员的赔偿责任。本案中导致原告受伤的直接原因是电梯夹伤，在乘坐电梯的一般情况下，通常符合安全标准的电梯(扶梯除外)不会导致乘员夹伤，而本案中缺乏安全保护装置的电梯致人夹伤是原告受伤原因之一；在正常乘坐电梯过程中，除电梯出现故障，否则通常不会导致乘员被夹伤，而本案中，原告与其他同事打闹，使自身处于危险环境，而随着电梯的运行，导致自己被夹伤，此为导致原告受伤的另一直接原因。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条规定，“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任”。被告作为公共场所的管理人利用不符合安全规范的电梯运送货物及工作人员造成他人损害，应负相应的侵权责任；根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本案中与原告打闹造成危险，并最终导致原告受伤的被告单位员工造成他人损害，由用人单位承担相应责任，故被告应承担主要责任。原告对于其受伤应负次要责任。原告称本案属于搁置物损害没有事实和法律依据，对于搁置物的解释不应无限扩大，电梯不属于搁置物范畴。4、原告请求被告支付医疗费共计13135.03元，有正规票据予以证明，被告辩称无法证明与本次事故的关联性，本院认为，原告第一次住院时间为事发当天下午，由被告一同送往医院，这一事实原、被告在仲裁裁决中均予以认可；原告第二次入院是在第一次出院后一天以相同病情入院，根据其第一次出院医嘱可以表明原告第一次出院时未病愈且遵医嘱随诊，因此，被告的辩解不能成立。原告请求护理费8809.68元(124.08元/天×71天)及住院伙食补助费7100元(100元/天×71天)，原告住院共计71天，全程二级护理，本院予以认可。以上费用共计29044.71元，由被告承担70%，计20331元，由原告承担30%，计8713.71元。原告请求伤残赔偿金92871.28元及鉴定费1500元，原告提交的吉林众联司法鉴定中心鉴定意见书证明其伤残情况，该鉴定书参照的是劳动能力鉴定、职工工伤与职业病致残等级标准，而本案原告非工伤，应当使用人身损害鉴定标准，鉴定依据错误，原告的证据不能证明其伤残情况，依法不予支持。待原告有其他证据可以另行告诉，鉴定费因此不予保护。原告请求误工费14614.04元，按照每天178.22元的标准，从2014年10月18日计算至评残前一日2015年1月9日，本院认为，原告的评残依据错误，依据评残日计算误工时间不准确，应按照原告住院时间71天计算误工费，计12653.62元，由被告承担8858元，由原告承担3795.62元。原告请求精神损害抚慰金5000元，本院不予保护，待原告有其他鉴定依据可另行处理；原告请求律师代理费8000元，有正规票据予以证明，由原告承担2400元，由被告承担5600元。遂判决：一、被告四平市优品美馔餐饮有限公司于本判决生效之日起五日内赔偿原告医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、律师代理费等共计34789元；二、驳回原告庞志强其他诉讼请求。案件受理费855元，由被告四平市优品美馔餐饮有限公司负担197元，由原告庞志强负担658元。
本院审理查明的事实与原审法院查明的事实相一致，故对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号）第90条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案经本院裁定发回重审后，原审原告明确表示以侵权为由起诉，要求原审被告承担雇主责任，一审法院据此将本案案由变更为生命权、健康权、身体权纠纷并无不妥。上诉人称本案为劳动争议案件，仲裁应为前置程序与事实不符，本院不予采信。由于本案在诉讼过程中，案由几经变化，其诉讼程序和适用法律均不相同，故一审法院认定原审原告之起诉并不构成重复诉讼正确，本院予以支持。上诉人另提出一审判决认定事实错误，其不应承担赔偿责任，因其并未提供确实充分的证据予以证实，且与一、二审查明的事实不符，故上诉人应按照前述司法解释之规定承担举证不能的法律后果。关于责任划分和具体数额，一审判决阐释清晰，计算准确，处理得当，本院不再赘述。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费855元，由上诉人四平市优品美馔公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王玉敏
审判员 毕 莹
审判员 孙 鹏
二〇一七年八月二十八日
书记员 李思惟