福建省宁德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽09民终400号
上诉人（原审被告）范新国，男，1962年12月24日出生，汉族，住寿宁县。
委托代理人龚潇，福建博知律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）蔡信书，男，1965年12月10日出生，汉族，农民，住寿宁县。
委托代理人柯建青，福建之秀律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）谢寿强，男，1973年11月26日出生，汉族，住寿宁县。
被上诉人（原审被告）蔡万旺，男，1966年7月6日出生，汉族，住寿宁县。
上诉人范新国因与被上诉人蔡信书、谢寿强、蔡万旺提供劳务者受害责任纠纷一案，不服寿宁县人民法院（2015）寿民初字第200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月8日立案受理后，依法组成合议庭，并于2016年4月19日公开开庭进行了审理。上诉人范新国及其委托代理人龚潇，被上诉人蔡信书及其委托代理人柯建青，被上诉人谢寿强、蔡万旺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明：
2009年，被告范新国购买寿宁县托溪乡渺洋村溪尾”交溪岗”、”毛岩太”等山场的林木，2013年12月初获得审批。随后，被告范新国与被告谢寿强、蔡万荣（被告蔡万旺哥哥）商定对上述山场的林木进行砍伐、削皮、装车三项工序作业，并约定三项工序作业以每立方米210元计算。蔡万荣做两天便有事去福州。2014年10月3日，吴正龙、吴正明、原告蔡信书三人在山场负责将已砍伐并削皮的林木从地面往车尾搬递到车上，三人的位置是吴正明站在靠路里（山边），原告蔡信书在吴正明对面（靠路外），吴正龙站车尾较远处，另外被告蔡万旺在车上负责接他们三人上递的木材，余长开负责丈量木材，当天在场的人还有开车司机。在装车过程中，有根木材滑落，砸到原告，造成原告受伤。事故发生后，原告被送往寿宁县中医院、寿宁县医院检查治疗及闽东医院、福州总院住院治疗，闽东医院住院期间为2014年10月3日至同年10月7日，2014年10月7日转至福州总院，福州总院住院期间为2014年10月7日至同年10月20日、2014年10月20日至同年11月18日、2014年11月21日至同年12月3日，以上共住院61天。2015年4月21日，经福建鼎力司法鉴定中心鉴定，原告的伤残程度为四级伤残；护理依赖程度为部分护理依赖，终身需要护理。鉴定费2200元，原告残疾赔偿金177100元。
原审另查明，原告蔡信书在福州总院期间，被告范新国为原告支付其他费用12531元。原告庭审中确认被告范新国有支付这块费用，但认为不是用于医疗。
原审判决认定，原告因本起事故造成损失有医疗费108953.09元、交通费1700元、住宿费880元、住院伙食补助费3050元、营养费8000元、误工费17748.49元、护理费199759.29元、鉴定费2200元、残疾赔偿金177100元，以上共计519390.87元。
原审判决认为：雇员在从事雇佣活动中因生产安全受到的损害，雇主应当承担责任。原告蔡信书受被告范新国雇佣从事林木装车时受伤，原告的各项损失应当由被告范新国承担赔偿责任。鉴于原告对事故的发生也有过错，应当减轻被告范新国的赔偿责任，被告范新国承担原告各项损失的80%，即519390.87元×0.8=415512.70元，原告承担20%的责任，即519390.87元×0.2=103878.17元。被告范新国在原告住院治疗期间已支付医疗费74204.21元及其他费用12531元应予以扣除，即415512.70元-74204.21元-12531元=328777.49元。原告的诉讼请求部分于法有据，本院予以部分支持。被告范新国以本案是承揽关系要求追加被告谢寿强、蔡万旺并要求其承担一定的责任的请求于法无据，本院不予支持。
原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十条、第二十六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条之规定，判决如下：被告范新国应于本判决生效之日起10日内赔偿原告蔡信书各项损失328777.49元（已扣除被告范新国已支付的医疗费74204.21元及其他费用12531元）。案件受理费8097元，由原告蔡信书负担1619.4元，被告范新国负担6477.6元。
一审宣判后，原审被告范新国不服，向本院提出上诉。
上诉人范新国上诉称：一、一审认定被上诉人蔡信书与上诉人范新国系雇佣关系不当，应是承揽关系。雇佣关系至少有如下特征：一是雇主与雇员存在人身控制关系，如雇员的工作由雇主安排、按雇主的指示工作，上班下班时间由雇主确定；二是雇员的工资直接向雇主结算、领取；三是雇员的工资是按天数或按计件结算。本案没有上述特征。被上诉人蔡信书和被上诉人谢寿强、蔡万旺与上诉人范新国应是承揽关系，理由：1、被上诉人蔡信书、谢寿强、蔡万旺等7-8个人是一个整体，共同承揽上诉人范新国整片山林的砍伐、削皮、装车、切桐等系列性、整体性工作，而不是某个单项、零散的工活；2、他们属于团队性作业，工人都有一定的技能，工具自带，都具有一定的专业性；他们间有具体的分工，有砍伐的、有削皮的、有装车的、有切桐的，并按不同的工种领不同的报酬，如砍伐的是按每立方米37元计算，别的工种则不同，其内部规矩已形成。3、工人的工资是与工头谢寿强、蔡万旺结算，工头对工人的工资有一定的支配权，上诉人给他们的报酬共14万多元，全部由工头谢寿强、蔡万旺收领。4、上诉人按其工作结果计算，每立方米木材完成系列工序后支付他们210元，就是按成果付酬，并不管他们团队工作分工；不管工人出勤及上下班时间；不安排、不指示各工人具体工作；不过问各工人工资，一切皆由团队自定。据最高院《关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条规定”承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任”。但鉴于上诉人在选择承揽人时，没有考虑其资质，有一定的过失，自愿承担20%的责任。二、一审适用法律不当，且存在自相矛盾。《侵权责任法》第35条规定”个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”是把司法实践中长期争论的”劳务关系”和”雇佣关系”统一为”个人之间的劳务关系”，在责任方式是根据过错定责。一审认定上诉人与被上诉人蔡信书等三人形成个人劳务关系，而后又撇开《侵权责任法》第35条，引用最高院《人身损害赔偿案件解释》第11条作为判决依据。但该11条是规定雇主无过错责任的，一审却又确定被上诉人蔡信书（受害人）承担20%的责任，显然自相矛盾。三、一审未注意到被上诉人蔡信书有重大过失。事故当天现场一共有六人：被上诉人蔡万旺、蔡信书，货车驾驶员、余长开、吴正龙、吴正明。其中，余长开负责量木材；吴正龙、吴正明、蔡信书三人在车尾，负责把木材从地面往车尾搬递到车上，他们三人的位置是：吴正明站在靠路里山边；蔡信书在其对面靠路外，吴正龙站车尾较远处，蔡万旺则是在车上负责接他们三人上递的木材。工人先前砍下并削好皮的一大堆木材按山体走向堆放在吴正明的身后山边，其中有一根木材上方悬空斜插着，在车上的蔡万旺有提醒他们注意安全，但搬递的三人全然不顾危险。经搬移松动，这根悬着的木材上头从吴正明的身后砸向吴正明头部，因其带着头盔，该木材滑向对面的蔡信书头部。据蔡信书《闽东医院出院记录》的出院诊断：其系”颅脑外伤；头皮血肿；脑震荡。该记录的”住院经过”记录”蔡信书。顶部头皮可见隆起，范围约5×4厘米”。此印证了蔡信书作业时不带头盔，与损害结果有必然联系；且面对能看到的危险未尽起码的注意义务，被上诉人蔡信书有重大过错。四、被上诉人蔡万旺、谢寿强、蔡信书应共同承担80%的责任。上诉人所付工资计14万多元均由谢寿强、蔡万旺收领，他俩具有支配权；包括受害人蔡信书在内共七、八个工人，都是谢寿强、蔡万旺叫来，他们在施工中的安全防范是团队成员共同构筑的。但谢寿强、蔡万旺应是工人的组织者和事实上的工头，对工人的作业安全负有一定义务，应承担至少20%赔偿责任，其余60%的责任，应由受害人蔡信书自负。五、其他问题。1、上诉人付的医疗费中有8500元是在医院当护士亲戚张春芳的银行卡转给医院的，一审开庭时蔡信书也未否认。就从蔡信书的医疗费总额108953.09元，减于其主张自付的27405.73元，也能看出其余的81547.36元是上诉人所付，一审仅认定上诉人付74204.21元，另外的8500元未予认定不当；2营养费没有医院证明，《侵权责任法》也没规定营养费，一审认定营养费8000元不当。综上，一审认定上诉人与被上诉人蔡信书是雇佣关系，进而判决上诉人赔偿80%的责任明显错误，请二审改判上诉人负20%赔偿责任，三个被上诉人负80%的责任。
被上诉人蔡信书答辩称：一、上诉人范新国认为其与答辩人等人之间属承揽关系系认识错误。在实务中，承揽与劳务有以下几点区别：第一，当事人签订承揽合同的目的是希望承揽人完成并交付工作成果，将工作成果得以利益实现化，劳务仅为一种实现其合同目的的手段或过程；第二，承揽人请求工作人支付劳务报酬的前提或基础是承揽人按照双方的合同约定完成工作成果，只有提供劳务的事实还不能请求劳动报酬，如果完成的工作成果不符约定，承揽方还可追究定作人的违约责任；与承揽合同报酬的债权请求权不同的是，劳务合同的劳务提供者只要依约提供劳务，即可享有请求支付报酬的债权请求权，劳务有无结果不影响报酬请求权；第三，承揽人提供劳务具有独立性，承揽人须以自己的设备、技术、劳力等完成工作任务，不受定作人的指挥管理。本案上诉人雇佣答辩人等人为其砍伐林木、搬运上车明显不符合承揽关系所要求的条件，应属于一般劳务关系。二、上诉人范新国认为答辩人具有重大过错缺乏依据。答辩人等人砍伐木头之后，按要求将木头装裁车上，本属于一种很正常，很常见的劳动作业，装裁木头也不是极具危险劳动项目，法律没有规定装裁木头上车须强制性配戴安全头盔。三、其他方面问题。1、营养费是根据受害人的体质和伤残情况决定是否需要加强营养而确定。答辩人受伤致四级伤残，医疗费用为108953.09元，参考其医疗费用的10%确定为10000元，一审法院判决支持8000元，二审法院对此项应当给予支持。2、关于医疗费8500元属于上诉人举证不能的情况，上诉人应当承担举证不能的法律后果。综上，答辩人认为一审法院判决适当，二审法院应当予以维持。
被上诉人谢寿强答辩人认为：其系上诉人范新国叫去干活的，不应由其承担责任。对原审判决没有意见，请求维持原判。
被上诉人蔡万旺答辩称：其系被范新国叫去做工的，是雇员而不是雇主，不应承担本案的赔偿责任。并且在做工前上诉人并没有叫其先去看山场。其经手的3万元工钱是上诉人范新国叫其代为帮助发放工人工资，原审判决正确，请求维持原判。
经审理查明：双方当事人对原审判决查明的事实没有异议，本院对没有异议的事实予以确认。
二审另查明，被上诉人蔡信书自认其自行支出的医疗费用为27405.73元（与其起诉状主张医疗费相吻合），其余医疗费都是上诉人范新国垫付的。
二审争议焦点为：1、本案双方之间为何种法律关系；2、原审确定的责任比例是否合理；3、原审对医疗费以及营养费的认定是否正确。对此，本院调查、分析、认定如下：
一、本案双方之间为何种法律关系
上诉人范新国认为，本案其与被上诉人谢寿强、蔡万旺、蔡信书是承揽关系。其作为发包人仅同意承担20%的选任过失责任，其他赔偿责任应由承揽人谢寿强、蔡万旺承担60%，被上诉人蔡信书自行承担20%。
被上诉人谢寿强、蔡万旺认为，其与上诉人范新国之间并无承揽关系，其与其他工友一同受雇于上诉人范新国。上诉人将工资款汇入谢寿强账户后，也是由大家进行商量后进行分配。
被上诉人蔡信书同意谢寿强、蔡万旺的意见。
本院认为，被上诉人蔡信书、谢寿强、蔡万旺主张其均系受雇于上诉人范新国，有一审在追加谢寿强、蔡万旺参加诉讼前上诉人范新国举证的其诉讼代理人向谢寿强、蔡万旺二人调查取证时制作的《询问笔录》陈述内容为证。谢寿强在笔录中陈述：范新国电话联系其后，其与蔡万荣（蔡万旺哥哥）一同去看山场后，”我们一帮人商量后，我就电话回复范新国说要220元（每立方），最后确定是210元”、”蔡信书原来是跟我们一起做木材的，这次他也一起来做””（蔡信书的工资）是范新国将钱一起打到我信用社的卡上，由我拿回去分给大家”；蔡万旺在笔录中陈述：”范新国打电话跟谢寿强说有一片树林要找人做，谢寿强跟我们商量，我们就派谢寿强跟我哥哥蔡万荣代表去山场看，我们大家商量确定价格210元每立方米。包括砍伐、削树皮、装车，运输跟路与我们没关系”。从上述上诉人范新国与谢寿强、蔡万荣等人洽商伐木事宜及事后谢寿强、蔡万旺等人分发工资的过程可看出，谢寿强等人是作为一个团队为范新国从事伐木（含装车）的各工序，谢寿强、蔡万旺等人对蔡信书（及其他工友）在伐木作业及工资发放等事项上并无支配关系。故本案应认定上诉人范新国与被上诉人谢寿强、蔡万旺、蔡信书之间均形成个人之间的劳务关系。上诉人范新国主张其与被上诉人谢寿强、蔡万旺、蔡信书之间属承揽关系，并由谢寿强、蔡万旺组织伐木，但上诉人范新国未提供可以证明该主张的证据，本院不予支持。
二、原审确定的责任比例是否合理
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定”个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案双方之间争议的法律关系为个人之间劳务关系，案由应确定为提供劳务者受害责任纠纷，并应适用过错归责原则。关于归责原则，2004年5月1日起施行的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定的雇主责任与2010年7月1日起施行的《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定的提供劳务者受害责任不一致，依法应适用《中华人民共和国侵权责任法》规定。原审对此适用法律错误，上诉人对此上诉有理，本院予以纠正。
本案木材在吊装过程中，被上诉人蔡万旺站在车上接递木材时已提醒在场工友注意安全，滑落的吊装木材是先撞至吴正龙头部后（因吴正龙佩戴头盔而未受伤），再滑转至吴正龙对面造成被上诉人蔡信书头部被砸。据被上诉人谢寿强、蔡万旺所述，蔡信书在本案伐木过程受害前已有一同从事过伐木作业，其理应熟悉进山作业流程且知道存在危险性。而蔡信书在为上诉人范新国提供木材装车劳务时，因自身未佩戴头盔造成损害，应认定存在较明显过错，该过错与损害结果存在因果关系。同时，上诉人作为接受劳务服务者雇请无相应资质的被上诉人蔡信书且未提供安全的作业条件，亦存在过错。原审判决确定被上诉人蔡信书仅自行承担20%的责任、上诉人范新国承担80%的赔偿责任，裁量失当，不足以反映双方各自过错，有悖公平。鉴于双方在事故中的过错，本院酌定上诉人承担70%的责任，被上诉人蔡信书自行承担30%责任。
三、原审对医疗费以及营养费的认定是否正确
本院认为，上诉人范新国二审期间提供四张中国人民解放军南京军区福州总医院院务部的POS机消费单（合计金额8500元），证明原审认定其垫付的医疗费未包括该8500元在内有误。鉴于被上诉人蔡信书已自认其自行支出的医疗费用为27405.73元，其他的医疗费都是上诉人范新国所垫付，故上诉人范新国垫付的医疗费应为108953.09-27405.73=81547.36元，上诉人范新国关于原审对此认定有误的上诉有理，本院予以支持。结合被上诉人蔡信书的伤情，原审认定营养费8000元，属合理裁量范围，应予维持。
综上，本院认为，上诉人范新国与被上诉人谢寿强、蔡万旺、蔡信书之间系形成个人劳务关系，应适用《中华人民共和国侵权责任法》规定的过错归责原则。上诉人范新国主张其与被上诉人谢寿强、蔡万旺、蔡信书之间是承揽关系，并由被上诉人谢寿强、蔡万旺组织作业，依据不足，不予支持。上诉人范新国关于原审认定其垫付医疗费有误上诉有理，本院予以支持。原审关于营养费认定，属合理裁量范围，应予维持。本案被上诉人蔡信书在事故过程中未佩戴安全头盔过错较为明显，上诉人范新国未提供安全的作业条件且雇请无资质人员伐木过错较大，本院据此酌定被上诉人蔡信书自行承担30%的责任，上诉人范新国承担70%的赔偿责任。本案被上诉人蔡信书总经济损失为519390.87元，上诉人范新国应承担的的赔偿责任为363573.61元，扣除其已为被上诉人蔡信书垫付的医疗费81547.36元及其他费用12531元，上诉人范新国还应承担269495.25元赔偿责任。原审判决适用法律错误，责任区分不当，应予改判。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、变更寿宁县人民法院（2015）寿民初字第200号民事判决为：”上诉人范新国应于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人蔡信书各项损失269495.25元（已扣除上诉人范新国垫付款项）”。
二、驳回上诉人范新国的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8097元，由上诉人范新国负担4815元，被上诉人蔡信书负担3282元；二审案件受理费6232元，由上诉人范新国负担5018元，被上诉人蔡信书负担1214元。
本判决为终审判决。
审判长 沈鸣鸣
审判员 林 斌
审判员 陈富强
二〇一六年五月二十五日
书记员 彭杨清
本案主要法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；