福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽02民终3533号上诉人（原审被告）：蔡淑红，女，1987年8月10日出生，汉族，住厦门市思明区。上诉人（原审被告）：何蕊，女，1981年12月1日出生，汉族，住厦门市思明区。被上诉人（原审原告）：李振福，男，1981年9月24日出生，汉族，住厦门市翔安区。委托代理人：李书家、王艺红，上海锦天城（厦门）律师事务所律师。上诉人蔡淑红、何蕊因与被上诉人李振福民间借贷纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2016）闽0203民初3783号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蔡淑红、何蕊上诉请求：撤销一审判决，改判驳回李振福的一审诉讼请求。事实和理由：一、案涉本金应当认定为60万元，李振福在发放借款当日指示蔡淑红将40万元还给李振福指定的李志谋，目的是规避法律对借款利率上限的限制性规定。二、案涉借款利率应为1.86%，而非李振福主张的月利率2.4%，亦非一审法院判决确认的利率2%。从法律效力上讲，李振福在一审提交的《借款合同》及蔡淑红提交的公证《借款合同》对利息约定和第十一条对合同文本冲突规则的约定来看，案涉借款利息应以经公证的《借款合同》为准，即以月息1.86%计算利息。从民间借贷利率来看，有抵押担保的借款利息肯定低于无抵押担保的借款利息。未经公证的《借款合同》因未实际办理抵押登记，所以约定的利息较低，经过公证的《借款合同》办理了抵押登记，使得债权得到更好的保障，其利息较低也是合情合理的。三、从一审认定的事实来看，双方存在多笔借款，且借款的利率不同，期限不同，借款人还款应当优先用于偿还利率较高的借款，且还款用途不能单方依据债权自认而确定，应当根据法律规定及债务的选择来确定还款用途。因此，蔡淑红、何蕊向李振福本人及第三人偿还的款项应当优先用于偿还本案所涉借款本息。李振福辩称，一审判决正确应予以维持。蔡淑红、何蕊所说当日支付40万给案外人与本案无关。关于借款利息问题，蔡淑红、何蕊在一审也承认是2.4%的月息，公证合同约定1.86%是因为公证处只能按照银行同期贷款利率的四倍来公证。李振福向一审法院请求判决：1、蔡淑红立即归还李振福借款本金100万元并并支付利息（自2015年3月14日起计至被告实际还清款项之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2、蔡淑红承担律师代理费4万元；3、拍卖合同约定的抵押物（位于厦门市思明区槟榔东里169号401室的房产）并使李振福优先受偿；4、何蕊对上述债务承担连带责任。一审法院认定事实：2013年12月26日，李振福与蔡淑红签订一份《借款合同》，约定蔡淑红向李振福借款100万元用于资金流转，月利率为2.4%，期限自2013年12月26日至2014年2月25日，何蕊承担连带保证责任，并提供蔡淑红名下位于厦门市思明区槟榔东里169号401室的房产作为借款的抵押担保。同日，蔡淑红与何蕊共同与李振福签订一份《借条》，载明蔡淑红向李振福借到100万元，李振福为实现债权而产生的费用由债务人承担，何蕊承担连带保证责任，并与李振福签订《担保保证书》。2013年12月26日李振福向蔡淑红的银行账户（43×××16）分别转款40万元、54000元、346000元，2013年12月31日李振福向蔡淑红的银行账户（43×××16）转款20万元。李振福因本次诉讼产生诉讼代理费4万元。2013年7月26日，上述槟榔东里的房产办理抵押登记手续，抵押权人为厦门农村商业银行股份有限公司同安支行，担保金额100万元。2014年1月6日，上述槟榔东里的房产办理了抵押登记，抵押权人为李振福，权利金额100万元。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、讼争款项的出借金额。二、蔡淑红、何蕊的还款情况。一、讼争款项的出借金额。蔡淑红、何蕊主张实际借款为60万元，写作100万元是为便于计算利息，李振福分四次总共将100万元转款给蔡淑红，蔡淑红当场将其中的40万元转给案外人李志谋，并依李振福指示向案外人李志谋出具货款单，并在2013年12月26日当天已向李振福偿还5.4万元现金的利息。李振福对此表示异议。经分析认为，李振福与蔡淑红约定借款本金100万元，并分四次足额转账支付给蔡淑红，蔡淑红主张另外转款40万元给案外人及当天现金偿付现金利息的主张，李振福不予认可，蔡淑红未就此进一步提供证据，故对该主张不予采信，讼争款项的出借金额应为100万元。二、蔡淑红的还款情况。蔡淑红主张讼争借款金已偿清，提供：蔡淑红尾号6716建设银行账户及平安银行账户的交易清单，记录从2013年12月26日到2015年4月30日向李振福转款25笔共1169000元，另向黄雅芳、黄嫩凤的转款亦属于偿还案涉借款。李振福质证认为，对前述证据的真实性无异议，关联性有异议，蔡淑红转给案外人的款项李振福不予认可；蔡淑红通过前述账户转帐给李振福的款项或者是偿还双方的其它借款，或者是偿还本案借款利息。何蕊主张通过其平安银行账户转款386000元给李振福，并表示在第二次庭审后三日内提交转账记录，逾期承担不利后果。李振福主张双方还存在其他借贷关系，并提供以下证据：1.2014年5月13日，李振福与蔡淑红签订的一份《借款合同》及《借条》，约定借款金额300万元，实际出借250万元，月利率2.4%，期限自2014年5月14日至2014年6月13日，由曾瀛萱提供保证及以厦门市湖里区金湖二里92号101是房产作为抵押。2.蔡淑红、何蕊出具给李振福的一份《借条》，载明2014年2月28日何蕊向李振福借款30万元，款项转入蔡淑红账户，期限至2014年3月3日，蔡淑红为保证人。3.蔡淑红、何蕊与李振福签订的《借款合同》及《借条》，载明何蕊2015年3月1日向李振福借款12万元，月利率2.4%，款项同日转入蔡淑红账户，蔡淑红为保证人。蔡淑红2015年4月2日、4月8日、2015年1月14日三笔转款共117600元系偿还前述12万元。4.蔡淑红2015年2月10日出具的一份《声明》，载明蔡淑红上述建行账户2015年1月16日转给李振福的15万元、2015年1月26日转给李振福的3万、2015年1月25日转给李振福的2万元用于支付250万元的利息。5.2015年1月20日，李振福转款20万给蔡淑红，次日蔡淑红转20万元给李振福偿还该笔借款。在此基础上，李振福称蔡淑红借款后通过其建设及平安银行转账至李振福账户共1172603元、何蕊通过建设银行账户转账至李振福账户共112000元，扣除前述于本案无关的款项932000元，蔡淑红、何蕊偿还案涉借款共352603元，均用于抵扣利息。经分析认为，蔡淑红、何蕊向案外人李志谋、黄嫩凤转款的行为没有相关证据证实系受李振福委托，故不予采纳。根据上述举质证情况，对争议的还款情况作以下认定：时间李振福付款蔡淑红、何蕊还款本金月利率金额来源款项性质依据2013.12.264000002.40%2013.12.26540002013.12.263460002013.12.312000002014.2.2627000建行账户偿还本案利息李振福自认2014.2.283000002014.3.43800建行账户2014.3.29300000建行账户偿还其它借款本金2014.2.28等额转款2014.4.127000建行账户偿还本案利息李振福自认2014.4.143000李振福自认偿还本案利息李振福自认2014.4.222000李振福自认偿还本案利息李振福自认2014.4.252000李振福自认偿还本案利息李振福自认2014.4.2928000建行账户偿还本案利息李振福自认2014.5.1425000002.40%2014.7.1730000李振福自认偿还本案利息李振福自认2014.8.17000建行账户偿还本案利息李振福自认2014.8.1550000李振福自认偿还本案利息李振福自认2014.9.110000李振福自认偿还本案利息李振福自认2014.10.1415000李振福自认偿还本案利息李振福自认2014.10.2020000建行账户偿还本案利息李振福自认2014.10.2215000建行账户偿还本案利息李振福自认2014.11.3800002014.11.1730000建行账户偿还本案利息李振福自认2014.11.284000建行账户偿还本案利息李振福自认2014.12.115000建行账户偿还本案利息李振福自认2014.12.83200建行账户偿还本案利息李振福自认2014.12.1640000建行账户偿还本案利息李振福自认2014.12.2540000平安账户偿还其它借款本金2014.11.3等额转款2014.12.2720000平安账户2014.12.2720000平安账户2014.12.3115000平安账户偿还250万借款利息李振福自认2014.12.317000平安账户2014.12.3110000平安账户2015.1.25000建行账户偿还本案利息李振福自认2015.1.16150000建行账户偿还250万借款利息蔡淑红、何蕊自认2015.1.202000002015.1.21200000建行账户偿还其它借款本金2015.1.20等额转款2015.1.2630000建行账户偿还250万借款利息蔡淑红、何蕊自认2015.1.2820000建行账户偿还250万借款利息蔡淑红、何蕊自认2015.3.11176002015.3.132400建行账户偿还本案利息李振福自认2015.3.252400建行账户偿还本案利息李振福自认2015.4.2100000建行账户偿还其它借款本金2015.3.1相应转款2015.4.815000建行账户2015.4.145000建行账户2015.4.294800建行账户偿还本案利息李振福自认2015.4.302400建行账户偿还本案利息李振福自认根据上述认定结果，蔡淑红实际共向李振福转款1169000元，按李振福自认的1172603计，何蕊共向李振福转款112000元，偿还其它借款的金额共932000元，故用于偿还本案借款的金额为352603元，依法该款应优先抵扣利息，对应的足额计息期间为2014年1月至2015年3月，该期间蔡淑红、何蕊应付利息共336000元（按本金100万、月利率2.4%、共14个月计），尚余16603元。李振福与蔡淑红存在100万元的合法民间借贷关系，李振福诉求蔡淑红偿还借款本金及按月利率2%计算利息的诉求，可予以支持，其中拖欠利息应从2015年4月1日起，蔡淑红、何蕊支付余额16603元可作抵扣。此外，李振福诉求蔡淑红偿还律师费4万元亦合法，予以支持。李振福要求对蔡淑红提供抵押的房产行使抵押权合法，故予以支持，其中因案涉抵押权属第二顺位，依法应在前手抵押权消除后方可行使。何蕊作为案涉借款的连带责任保证人，因案涉借款存在债务人蔡淑红提供的抵押担保，依法应当对蔡淑红以前述方式清偿不足的部分债务承担连带清偿责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百九十五条、第一百九十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、第四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、蔡淑红于判决生效之日起十日内偿还李振福借款100万元并支付利息（自2015年4月1日起计至生效判决确定的还款日止，被告已付的16603元抵扣拖欠利息）；二、蔡淑红于判决生效之日起十日内支付李振福律师代理费40000元；三、蔡淑红若未履行上述债务，李振福有权在厦门市思明区槟榔东里169号401室房产的前手抵押权消除后，对该房产进行折价、拍卖、变卖并从所得价款中优先受偿；四、何蕊对上述第一、二项债务中行使抵押权以外的不足部分承担连带清偿责任；何蕊承担保证责任之后，依法享有向蔡淑红追偿的权利；五、驳回李振福的其他诉讼请求。经审理查明，各方当事人对一审查明的事实未提出异议，本院予以确认。另查明，二审期间，何蕊述称，本案实际借款为60万元，月息3%，李振福将本金写成100万元是担心偿还能力不足，将来可以按照100万元本金主张权利。本院认为，本案系民间借贷纠纷。李振福为证明其与蔡淑红、何蕊之间存在借款关系，提交了《借款合同》、《借条》、《担保保证书》和转账记录作为证据，一审法院对李振福主张的借款金额予以确认有合同为据。蔡淑红、何蕊主张本案借款本金的实际为60万元，其余的40万元转回给李振福指定的案外人李志谋，与书面合同约定不符，且无相关证据予以证明，应承担举证不能的责任。何蕊主张李振福提交的《借款合同》与经过公证的《借款合同》约定的利息标准不一致，但在此前后何蕊对讼争借款的利息标准亦有不同的表述，故关于讼争借款的利息问题应结合合同约定和双方实际履行情况予以综合判定。一审法院结合李振福提交的《借款合同》和双方的资金往来情况，认定本案借款实际按月息2.4%履行，与双方往来的款项金额基本吻合，可予以维持。综上所述，蔡淑红、何蕊的上诉请求证据不足，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费14039元，由蔡淑红、何蕊负担。本判决为终审判决。审判长  纪赐进审判员  许向毅审判员  张南日二〇一七年二月十七日书记员  李仁莹附：本案适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。