山东省微山县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁0826民初1589号
原告：朱恒军，男，1962年3月3日出生，汉族。
委托诉讼代理人：黄志，山东××律师事务所律师。
被告：微山华昊塑胶有限公司
法定代表人徐德权职务总经理
统一社会信用代码91370826683245612C
住所地微山县城商业北街苏园西三巷**号。
被告：徐德权，男，1951年1月2日出生，汉族。
二被告委托诉讼代理人：王浩昊。
原告朱恒军与被告微山县华某甲塑胶有限公司（以下简称华某甲公司）、徐德权民间借贷纠纷一案，本院于2016年5月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告朱恒军及其委托诉讼代理人黄志，被告徐德权、被告华某甲公司及其委托诉讼代理人王浩昊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告朱恒军向本院提出诉讼请求：1.判令被告共同偿还原告借款260万元及利息（月息2%，自借款日起至判决生效日止）；2.受理费、保全费由被告承担。事实和理由：被告华某甲公司开发建设微山县华某乙工程项目，第二被告向原告借款给华某甲公司使用，以该借款支付节点工程款，以确保工程的施工进度。本案第二被告与原告出具了协议。分别如下：2012年5月7日双方签订《偿付工程利息协议书》，借款40万元；2012年4月3日、2013年4月17日签订《借高息款付工程款协议书》，分别借款20万元；2013年2月1日第二被告向原告出具《借款条》，借款70万元；2013年5月9日第二被告向原告出具《借工程款付息条》，借款50万元。上述的借款约定的利息为月息二分（即月息2%），用该款项支付节点工程款，但是被告对该借款一直未予偿还。经原告多次催要，被告于2015年1月12日向原告出具《以综合经营楼抵债协议书》，被告对上述协议均没有履行，后于2015年12月6日在微山县夏镇一所，被告向原告出具《还款说明》，仅支付利息20万元，并没有按照其承诺的日期即2016年1月底前全部还清本、息。现原告经多次催要未果，向法院提出诉讼，请求法院依法处理。
被告微山县华某甲公司、徐德权辩称，1、原告不是本案部分诉请的诉讼主体。2、原告诉请借款并未实际向被告支付。3、原告诉请的依据仅是为后期能够借到款预先达成的利息意向，而实际后期是否真实存在诉请的借款需由原告举证证明。
原告朱恒军为证明其主张成立，向本院提供如下证据：
证据第一组，借款凭条，证据一2012年5月7日签订的偿付工程款利息协议书一份，用于证明1.朱恒军筹借40万元，用于徐德权开发的华某乙工程施工；2.约定利息为月息2%，即月息2分的事实；3.借款的偿还时间为徐德权的资金到位后偿还；4.结合证据八，证实徐德权将朱恒军的借款支付给朱恒军作为工程款，不存在工程款支付争议，印证借款真实发生和交付事实，即朱恒军借款给徐德权使用，徐德权收到借款后将该款项作为工程款于2012年5月20日支付给了朱恒军。证据二2013年2月1日出具的借款条一份，用于证明1.徐德权向某军借款70万元，约定月息为2分；2.借款偿还期限是在房款到位后即偿还；3.明确注明所借款项用于多层宿舍楼工程；4.结合证据八，2013年2月1日徐德权将该借款支付给朱恒军工程款的事实，印章借款的真实发生。证据三2013年4月3日签订的借高息偿付工程款协议书一份，用于证明1.朱恒军筹借50万元，用于徐德权开发的华某乙工程施工；2.约定利息为月息2%，即月息2分的事实；3.借款纳入微湖房产开发总公司工程款统算；4.结合证据八，证实徐德权将朱恒军的借款支付给朱恒军作为工程款，不存在工程款支付争议，印证借款真实发生和交付的事实，即朱恒军借款给徐德权使用，徐德权收到借款后将该款项作为工程款于2013年4月3日支付给了朱恒军。证据四2013年4月17日出具的借高息偿付工程款协议书一份，用于证明朱恒军筹借50万元，用于徐德权开发的华某乙工程施工；2.约定利息为月息20%，即月息2分的事实；3。结合证据八，证实徐德权将朱恒军的借款支付给朱恒军作为工程款，不存在工程款支付争议，印证借款真实发生和交付的事实，即朱恒军借款给徐德权使用，徐德权收到借款后将该款项作为工程款于2013年4月17日支付给了朱恒军。证据五2013年5月9日开具的借高息偿付工程款协议书一份，用于证明徐德权向某军借款50万元，约定月息为2分；2.借款偿还期限是在房款到位后即偿还；3.明确注明所借款项用于多层宿舍楼工程；4.结合证据七，2013年5月20日徐德权将该借款支付给其拖欠朱恒军的工程。
本组证据有效的证明双方之间的借款合意，徐德权向某军借款本金260万元的事实。
证据第二组，证实借款实际发生的事实。证据六取款凭条，各银行出具的凭证，用于证明1.印证证据在徐德权出具协议书或者借条对应日期的取款的事实；2.印证借款实际发生的事实。证据七2015年1月12日签订的以综合经营楼抵债协议书一份，用于证明1.在协议的前言明确载明徐德权欠朱恒军借款及利息，徐德权以综合经营楼作价用于抵偿朱恒军的借款，证实欠款发生的事实，徐德权对借款发生的认可；2.鉴于徐德权没有实际将房屋交付导致抵偿借款没有最终实现。证据八徐德权向某军出具的支付朱恒军工程款明细原件，用于证明在工程款明细中明确记载了朱恒军借款给徐德权使用，徐德权将借款支付给朱恒军作为工程款（徐德权拖欠朱恒军的工程款）的事实；2.朱恒军与徐德权不存在工程款的争议，但是朱恒军借给徐德权的260万元本金及利息，徐德权没有向某军支付；3.与证据一至证据四相印证，证实借款用于徐德权建设的工程，且已经实际发生并由徐德权作为应当拖欠朱恒军的工程款支付给朱恒军的事实。证据九徐德权在夏镇第一派出所出具的还款说明，用于证明1.徐德权认可向某军借款的事实，在10日内至少偿还20万元，在2016年1月底前还清本息；2.以新河街门市房作为抵押，愿意以市场价变价偿还；3.结合证据六等能够证实借款的实际发生，徐德权收到借款，后将该借款因拖欠朱恒军工程款直接支付给朱恒军工程款的事实。朱恒军与徐德权不存在工程款欠款的争议，徐德权对借用朱恒军的借款本、息均没有偿还。
证据第三组被告主体资格的证据。证据十网上查询文件及建设用地规划许可证复印件系徐德权向某军提供，微山华某甲塑胶有限公司工商登记、组织机构代码查询资料，徐德权户籍原件；发改委文件、建设用地规划许可证复印件，用于证明华某乙系微山华某甲塑胶有限公司开发的，借款用于华某乙工程，按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律的若干问题的规定》第二十三条第二款“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予以支持。”起诉要求公司承担责任符合法律规定。
被告徐德权、微山县华某甲塑胶有限公司质证称，一、对证据一证据三，2012年5月7日《偿付工程款利息协议书》、2013年4月3日《借高息款付工程款协议书》真实性无异议，签章是事实，但约定内容不能证明原被告之间事实存在民间借贷关系。1、该两份协议乙方分别为微湖房屋建筑工程有限公司及微湖房地产开发有限公司朱恒军项目部，本案原告仅是该两份协议中乙方签字代表，至于该两份协议所产生的所有法律后果均应由乙方微湖房屋建筑工程有限公司及微湖房地产开发有限公司来分别主张，本案原告个人不具有独立诉权，不是本案适格主体。2、该两份证据不能证明被告向乙方真实已经借款40万元及50万元的事实，该两份协议仅仅是对将来预期可能筹措到或借到款进行的提前利息商定的要约，也就是说，在还未去他处借款前，先把利息的事商议好，所以才出了该两份协议书，至于之后如果借到钱了，就按该协议算息，如没借到，该协议就不产生效力，即该协议应与实际已经借款所出具的借款条相互印证才能发生效力，单独出具仅能作为一种对预期借款所产生利息的一种计算标准的要约。3、该两份协议中也未约定明确的借款数额，仅是以一个预期的大致评估数，且根据预期实际施工而变动，应视为随实际应得工程款变动，即使真实产生上述所谓借款，也应以与乙方的工程款结算标准进行最终计算及冲抵。但本协议涉及工程的工程款总结算尚处于诉讼阶段，没有最终确定，因此，该证据不能证明被告向原告本人借款40万元及50万元的事实，原告主张的民间借贷关系不能以原告代表他人签字进行预期商议的关于利息计算标准的协议书来认定。4、原告诉请案由为民间借贷，首先要确定双方具有实际的金钱出借行为，本案中，原告需有证据证明实际向被告支付了其主张的借款，并应出具对借款数额、用期等的约定借条、借据，而不是仅以对借款前单独对利息的约定协议来作为借条使用。即使是对于没有实际进行直接支付而是经被告认可直接用做他处的借款，也必须有被告的书面认可授权，且前提是原告必须有证据证明确有该金钱流动使用的证据，否则，不能视为被告收到该借款及指示借款用途，仅能视为原告自行处分其个人财产行为，其后果应自负，与本案被告无关。
二、对证据二对2013年2月1日借款条，真实性无异议，是被告徐德权签字，但该借条约定借款并未实际支付。1、被告与原告个人之间不存在任何工程承包关系，不需要向原告本人支付工程款，也不需要用工程款向原告本人冲抵借款。因此，基于原告诉讼的民间借贷关系，原告应有证据证明向被告实际出借了该70万元如何交付的，而本案中该借条约定70万元实际并未支付，仅是原告自行陈述已向工程中垫付70万元为由，要求被告向其偿还该款，但其实际是否向工程垫付70万元，没有证据证明，即使其真实垫付了该70万元，也应当有工程承建方出具该70万元垫付款的收据，且要以被告名义交付注明原告垫付才可，否则垫付行为无效，原告则需另行向收款方主张不当得利。2、该借条借款人为徐德权，并未有任何公司盖章，要求华某甲公司承担责任，没有依据。3、从该借条书面来看，是原告朱恒军个人与徐德权个人之间单纯的民间借贷关系，但原告又无证据证明向徐德权支付了该70万元借款，因此，徐德权也不应向原告偿还该不存在的70万元借款。4、借条明确约定，要办理财务手续，办理财务手续的前提是借款实际到位，但该借款实际并未到位，故未办理任何财务手续，如要推翻被告该观点，须有原告提供财务手续或垫付收据等证据。
三、对证据五2013年5月9日《借工程款付息条》真实性无异议，是被告徐德权签字，但该条不能作为借条使用。1、该条为付息条，明确了该条仅为对利息的约定，又是一个对预期借款的利息约定的要约，不能直接作为实际支付借款的借条使用。2、该条第一句明确了该条的性质，是“委托朱恒军……”，并未有任何表示是向某军本人借到款多少，至于委托朱恒军后是否借到该50万元，原告没有证据证明，即使借到了50万元，也应当有向徐德权支付该款的证明，同时应当有徐德权向出借人出具的借款条。因此，该对利息预期约定要约的委托书面条不能作为实际向徐德权出借50万元的借条使用，不具有实际出借款项借条约定的效力。
四、对证据四2013年4月17日《借高息款付工程款协议书》真实性无异议，签章是事实，但约定内容不能证明原被告之间事实存在民间借贷关系。1、该份协议乙方为微湖房地产开发有限公司朱恒军项目部，本案原告仅是该份协议中乙方签字代表，且约定偿还时“纳入微湖房地产开发施工合同工程款统算”，因此该份协议所产生的所有法律后果均应由乙方微湖房地产开发有限公司来主张，本案原告个人不具有独立诉权，不是本案适格主体。2、该份协议仅仅是对将来预期可能筹措到或借到款进行的提前利息商定的要约，对该观点同质证意见一。3、该协议约定，“筹借的借款直接用于工程”，但明确约定“双方办理借、贷手续”，由此证明实际进行借贷时要以办理借贷手续为准，本协议仅是对利息及借款形式、目的、借款程序的约定，不能作为借据使用。
五、对证据七2015年1月12日《以综合经营楼抵债协议书》真实性无异议，是徐德权签字。1、该协议是基于原告提交的上述证据而出具，因原告持以上垫付款等协议向被告要求偿还，但实际其是否垫付工程款，是否替被告借到款，在没有事实依据的情况下，以签订的多个协议为由，并以停工为威胁要求被告偿还，被告在没有见到任何能证明原告实际垫付的证据情况下，与原告又签订了该协议。2、该协议是对如何抵债的处分方式约定，是用于在之前原告举证的债权事实存在的前提下才能产生效力，该协议本身不能单独作为对债权的实际认可使用，且没有明确约定债权的数额，仅有的两个数字中“450万元”是一个约定作价，是对可处分财产的评估约定，“200万元”也是对预期能实现处分时的附条件，因此，该协议没有约定债权数额，没有约定抵偿时间，附条件后仅约定乙方处置，对于如何处置，需要有事实产生抵偿行为后再行约定才可。因此，该协议仅是作为一种抵偿方式的形式约定，不是直接对事实债务的抵偿处分约定，不能作为认定被告实际向原告借款的证据使用。3、正因为在该协议签订后，被告发现原告无法向被告提供其向工程中垫付了之前协议约定的其筹集到的资金的证明，也没有所谓其筹集到资金的流动情况证明，让被告无法相信原告事实向工程中替被告进行了垫付，也让被告无法向工程承包方主张该所谓垫付的工程款在结算中进行扣减。同时，被告质证观点看似民间借贷与工程款结算两个法律关系，但从原告提供的证据可证明，原告主张的借款是以垫付工程款的形式表现，而垫付行为必须要与第三方发生，同时要基于被垫付人与第三方产生债权债务关系，即本案的工程款关系，因此，原告主张的借贷关系因垫付行为与工程款结算关系形成关联性，也就是说原告主张的所谓借款是其垫付工程款产生的，由此证明，被告能否向该款收到方主张该垫付款为被告名义支付并可于未付工程款中扣减是该款借贷后垫付行为是否实际产生的前提，即垫付行为产生的后果必须能够符合反向追索的条件，如垫付行为实际发生，但该垫付款项却不能计入被垫付人名下，那么，该垫付行为不成立。
对证据六取款凭证的真实性被告无法确定，因被告未参与其取款行为。同时也没有向被告公司及法人打款的明细。该组证据仅是原告个人资金财产流动的记录。与本案不具有关联性，不能以原告个人资金流动来认定是向被告进行的支付。
对证据八徐德权向某军出具的支付朱恒军工程款明细的真实性无异议，该证据仅是对以上证据对预期能够借到工程款的一个统计，并非作为支付凭证交付的。因此不能证明该统计上的数额事实存在，同时该明细的统计是基于上述预期能够借款的协议，对借款如未实际到位则该明细的统计也不具有客观性，因此不能单独作为证据使用。
对证据九还款说明，徐德权在夏镇第一派出所出具的真实性没有异议，但并未约定还的是什么款，还谁的款，还多少。与本案不具有直接关联性，同时该还款说明中涉及的款项是基于什么借款怎么支付的，原告均未有其他证据证明，且没有华某甲公司的签章，与华某甲公司无关。
对证据十网上查询，文件及建设用地规划许可证复印件系徐德权向某军提供，微山华某甲塑胶有限公司工商登记、组织机构代码查询资料，徐德权户籍原件、发改委文件、建设用地规划许可证复印件的真实性没有异议，对被告的身份无异议。
对原告提交的证据1、2、3、4、5、7、8、9、10，被告徐德权对证据的真实性无异议，认可系本人签章。只是对原告的证明目的有异议，不承认是借款，原被告之间不存在事实上的民间借贷关系。被告向原告借款只是一种意向，原告并没有向被告实际交付借款。认为原告是微山县微湖房地产开发有限公司的项目部负责人，是代表微山县微湖房地产开发有限公司（乙方）签字，仅是乙方签字代表，不具有独立的诉权。该九份证据均没有被告华某甲公司的盖章，华某甲公司不应当承担责任。本院认为，被告徐德权认可该九份证据的真实性，承认系本人签字、盖章，但否认借贷关系，不承认收到借款。从证据1、3、4的内容来看，题头是：“偿付工程款利息协议书”、“借高息款付工程款协议书”、“借工程款付息条”等，协议双方是：工程建设方微山县华某甲塑胶有限公司（下称甲方）、施工方微湖房地产开发有限公司朱恒军项目部（下称乙方），内容：“因甲方施工工程资金暂没到位，为不误工程工期，甲方委托乙方向社会筹集部分工程款用于工程，……达成如下协议：一、乙方筹借工程款用于华某乙工程，（数额）……，直接用于工程，……。二、甲方按月息20‰付给乙方实际借款利息，……。”符合借款合同的实质要件，既有借款的目的、用途，又有借款的金额，利息的约定，因此，被告的质证意见不成立，不予采信。对原告提交的证据6，本院认为，被告向原告借款，为了华某乙工程的顺利进行，原告根据被告的要求，将筹集的款项用于工程建设，虽然未直接支付给被告，但并不违反借款协议的约定。对此证据应予采信。二被告无证据提交。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年7月19日，经微山县发展和改革局核准，微山县微湖房地产开发有限公司、微山华某甲塑胶有限公司两公司联合开发建设华某乙小区项目。由微山县微湖建筑工程有限公司承包施工，原告是微山县微湖建筑工程有限公司项目部负责人。工程建设过程中，因被告建设工程款未及时到位，2012年5月7日，工程建设方华某甲公司（甲方）的法定代表人徐德权与施工方微湖建筑工程有限公司（乙方）的代表原告朱恒军签订《偿付工程款利息协议书》，注明：“因甲方施工工程资金暂没到位，为不误工程工期，甲方委托乙方向社会筹集部分工程款用于工程，”“乙方筹借工程款用于华某乙工程，借款额约为40万元，”“甲方按月息20‰付给乙方实际借款利息，按天计算”。2013年2月1日，被告徐德权出具《借款条》：“今借到朱恒军经理用于多层宿舍楼工程款柒拾万元整（700000.00元），借款月利率为20‰（2分息），由双方调整账并办理财务手续，房款到位即偿还本批借款本、息。（本款用于工程）立此据借款人；徐德权2013年2月1日（借款日期最长壹年）”。2013年4月3日、2013年4月17日，原被告签订《借高息款付工程款协议书》两份，被告委托原告筹集高息款用于工程，金额分别为50万元整，合计100万元整，均是按月息20‰（2分）付息，按天计算。2013年5月9日，被告徐德权出具《借工程款付息条》一份：“今委托朱恒军经理借多层工程进度款伍拾万元整（500000.00元整）。（1）、借款月利率为20‰（月息2分）；（2）、借款延期至本工程结算时付清本次借款本、息。（3）、本借款期限为壹年。立此据借款人：徐德权2013.5.9”。以上五次借款本金合计260万元。2015年1月12日，原被告签订《以综合经营楼抵债协议书》一份：“因徐德权（下称甲方）开发华某乙小区委托朱恒军（下称乙方）借垫部分工程款承担利息，因现欠部分借垫款未能偿还朱恒军，经甲方与乙方协商同意，甲方以甲方综合经营楼抵债给乙方，经甲乙双方协商同意达成如下协议：一、甲方以新河街综合经营楼微房权证字第××号协商价抵债给乙方，综合楼作价450万元整。”该协议未履行。2015年12月6日，被告徐德权出具《还款说明》一份：“徐德权借朱恒军款限今日起10日内还部分借款最低贰拾万元，剩余借款包括利息款于2016年1月底前，项目款到位，全部还清借款包括利息款，还不上以新河街门市楼抵押，价格以市场评估价格处理。”后被告徐德权偿还了20万元，余款未予偿还。
本院认为，被告华某甲公司作为华某乙工程的建设方，将工程承包给微山县微湖建筑工程有限公司，原告作为承包方的施工负责人，应按合同约定履行合同、组织施工。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。作为实际施工人，工程款未到位，可以停工，所造成的损失，由违约方承担。在实际施工过程中，因工程款未到位，为了工程尽快完工、不耽误工期，受被告委托，向社会筹集资金，借高息垫付工程款，尽管已超出了自己的职责范围，但从原告与被告签订的数份协议及借款条来看，这五笔借款，原告均是在被告的委托下进行的借款，原告并无过错。被告以未实际收到借款，原告未有交付行为，原被告之间没有真实的民间借贷关系的抗辩，依“谁主张，谁举证”的民事诉讼原则，原告已举证证明是被告委托其借款，而且协议中已说明“乙方所筹借的工程款50万元，直接拨付用于工程，”原告将所借款项按协议要求均实际用于华某乙工程建设，且该工程已完工，交付使用，原告的举证责任已完成。而被告无证据证明自己的主张，故抗辩理由不成立。被告以承包方微山县微湖建筑工程有限公司与微山县微湖房地产开发有限公司的法定代表人均是朱恒才，原告是微山县微湖建筑工程有限公司的项目部经理，该借款应由微山县微湖建筑工程有限公司承担的抗辩，因被告未提交证据，其主张也不成立，不予支持。被告徐德权是被告华某甲公司的法定代表人，尽管数份协议及借条中被告华某甲公司未盖章，但协议的甲方均写明是“工程建设方微山华某甲塑胶有限公司”，签名处均是“甲方代表：徐德权”，公司法人对其法定代表人和其他工作人员以法人名义从事经营活动的行为承担民事责任，因此，被告徐德权以没有华某甲公司的盖章，华某甲公司不承担偿还责任的抗辩理由不成立，故被告华某甲公司应当承担偿还原告借款本金260万元的责任。利息截止到起诉之日2016年5月20日为1906000元，即2012年5月7日借款40万元利息为384000元[400000元×0.02×48个月（2012年5月7日-2016年5月20日）；2013年2月1日借款700000元利息为462000元【700000元×0.02×33个月（2013年2月1日-2016年5月20日）；2013年4月3日借款500000元利息为350000元【500000元×0.02×35个月（2013年4月3日-2016年5月20日）；2013年4月17日借款500000元利息为350000元【500000元×0.02×35个月（2013年4月17日-2016年5月20日）；2013年5月9日借款500000元利息为360000元【500000元×0.02×36个月（2013年5月9日-2016年5月20日）；本息合计4506000元。减去被告已付200000元，合计4306000元。故根据《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》（试行）第五十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百一十一条第二款的规定，判决如下：
被告微山华昊塑胶有限公司、徐德权于本判决书生效之日起十日内共同偿还原告朱恒军借款本息合计4306000元。后续利息按约定利率20‰从起诉之日2015年5月20日计算至还清之日。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费42800元，保全费5000元，由被告微山华昊塑胶有限公司、徐德权共同负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。
审 判 长 赵玉山
代理审判员 米福仓
人民陪审员 王延河
二〇一六年十一月二十二日
书 记 员 赵 宇