温州市龙湾区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）温龙民初字第253号
原告：武林建筑工程有限公司温州分公司。
代表人：林雪彬。
委托代理人：陈久新。
委托代理人：陈新水。
被告：浙江达华园林建设有限公司。
法定代表人：姚达华。
委托代理人：陈庆林、彭徐震。
第三人：王明良。
第三人：诸葛朝忠。
原告武林建筑工程有限公司温州分公司（以下简称：武林建筑公司）为与被告浙江达华园林建设有限公司（以下简称：浙江达华公司）建设工程分包合同纠纷一案，于2015年3月19日向本院起诉。本院于同日依法适用简易程序立案受理。审理中，根据原告申请，本院于2015年3月30日裁定冻结被告浙江达华公司在中国工商银行股份有限公司衢州市分行营业部账号为12×××71的银行存款1300000元。审理中，被告提出鉴定申请，2015年6月23日鉴定终结。审理中，本院根据原告的申请依法通知王明良、诸葛朝忠作为本案第三人参加诉讼。因案件审理需要，本案于2015年8月25日依法转为普通程序，由审判员郑国友担任审判长，与人民陪审员吴渊颖、林乐建组成合议庭。本案分别于2015年8月4日、2016年1月8日两次公开开庭进行了审理。原告武林建筑公司委托代理人陈久新、陈新水，被告浙江达华公司委托代理人陈庆林到庭参加诉讼。第三人王明良、诸葛朝忠经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告武林建筑公司诉称：2012年2月23日，被告承建坐落于温州市龙湾区行政中心区B08地块的龙湾区人民检察院大楼绿化工程时，将该工程的部分绿化景观工程发包给原告施工。为此，原、被告双方签订一份《协议书》，约定以被告为发包人和原告为承包人，该工程的名称为龙湾区人民检察院大楼绿化景观工程；工程内容为景观工程的外墙干挂石材墙面、车道玻璃雨棚、金属扶手带栏杆与栏板、断桥隔热铝门窗与百叶窗等施工；合同价款为1583418元，另加门窗部分计算方式为70000元；工程价款及结算约定每月经过工程量核对无误，并经双杠确认后14个工作日内支付当月已经完成工程量的85%的工程量，工程竣工验收后支付的合同价的90%，办理结算、经审计机构审核后出具审计报告报经上级部门同意、付到合同的95%工程款，余款5%工程质量担保后一次性付清等等。合同签订后，原告依照合同的约定，组织员工进场施工，并且按时按量完成装饰工程。期间，报告仅支付款项为250000元。该工程竣工交付后，报告拖欠工程款1238076元［（1653418×90%）-250000）至今分文未付。后虽经原告多次催讨均未果。综上所述，原、被告之间签订的合同合法有效，现被告拒不履行支付工程款，其行为显已违约。故原告诉请判令：1、被告支付原告工程款计1238076元及利息损失（利息以银行同期贷款利率计算，自起诉日起至债务履行完毕之日止）。2、诉讼费用由被告承担。审理中，原告表示如果本案中第三人王明良、诸葛朝忠需承担责任，也应对原告的第一项诉请承担给付责任。
为证明上述事实，原告武林建筑公司向本院提供了如下证据：1、企业营业执照，2、组织机构代码证，3、负责人身份证，证明原的主体资格。4、企业信息，5、组织机构代码证，证明被告的主体资格。6、协议书，证明被告浙江达华公司将龙湾区人民检察院绿化景观工程幕墙及门窗部分分包给了原告武林建筑公司施工，并约定了工程时间、工程造价、付款方式等内容的事实。7、园林工程竣工验收意见表，证明被告及建设单位已对工程竣工进行了现场验收的事实。8、承诺书，证明被告授权业主单位温州龙湾区检察院直接将工程款打入一个账户的事实。9、银行转账凭证，证明被告仅支付25万元工程款的事实。10、协议书，证明原告与被告驻龙湾区人民检察院大楼的工地项目负责人诸葛朝忠等就龙湾检察院部分工程款拖欠原告一事达成协议，约定被告于2012年春节前支付原告工程款80万元；其中第一次支付25万元，第二次支付55万元；原告以提供材料款发票形式向被告提供80万元发票的事实。11、会议纪要、列会纪要，证明诸葛朝忠系被告驻龙湾区人民检察院大楼的工地项目负责人之一，参与涉案绿化工程一系列工程现场会议的事实。12、黄某的书面证明及身份证，证明部分的工程发包给原告的事实。
被告浙江达华公司辩称：1.原、被告没有建立直接的分包合同关系，不构成表见代理。原告主张的协议书不是诸葛朝忠所签，也不是被告公章。原告未尽谨慎、合理的审核义务，没有理由相信诸葛朝忠构成表见代理。2.原告没有证据证明其已经完成了工程量，以及与合同相对方进行结算，被告不应当承担原告主张的责任。
为证明上述事实，被告浙江达华公司向本院提供了如下证据：1.浙江千麦司法鉴定中心司法鉴定意见、鉴定费预交通知书、鉴定费发票，证明原告与诸葛朝忠签订的《协议书》上的“浙江达华公司”印章是假的，被告达华园林公司从未与原告签订，也未授权诸葛朝忠签订《协议书》，原、被告之间不存在建设工程分包合同关系，被告达华园林公司不是原告的合同相对方，无权向被告达华园林公司主张权利。被告因该司法鉴定预付了鉴定费11428元，应由原告承担。2.建设工程施工合同，证明2011年8月3日被告达华园林公司承包了“龙湾区检察院绿化景观工程”，合同价款10203036元，项目经理是马伟俊，不是诸葛朝忠的事实。诸葛朝忠无权代表被告达华园林公司对外实施民事行为。3.内部承包协议书，证明2011年8月10日被告达华园林公司将“龙湾区检察院绿化景观工程”，以内部承包名义转包给诸葛朝忠、王明良施工，诸葛朝忠仅仅是该工程实际施工人之一，诸葛朝忠与原告之间属于层层转分包关系，根据合同相对性原则，原告只能向其合同相对方诸葛朝忠主张权利。4.网上银行转账凭证（付款通知书）、浙江达华园林公司报销审核单，证明2013年1月25日被告达华园林公司支付给原告25万元，系为工程实际施工人诸葛朝忠代付给原告的材料款，并不能证明原告与被告达华园林公司建立并履行了施工合同关系。按照原告与诸葛朝忠2012年2月23日签订的《协议书》，合同价款是1583418元，工程款是按月完成工程量的85%支付，验收后付至合同价的90%（即1425076元），原告实收工程款不可能仅为被告达华园林2013年1月25日代付的25万元。原告存在虚假诉讼的嫌疑。5.检察院支付浙江达华公司工程款明细、收款凭证，浙江达华公司支付诸葛朝忠等人工程款明细、收款凭证，证明建设单位龙湾区检察院累计已支付被告达华园林公司涉案工程的工程款8508899.6元，扣除管理费税金后，被告达华园林公司已经逐笔全部支付给诸葛朝忠等人（7972727元），被告达华园林公司目前不欠诸葛朝忠、王明良等人工程款。因涉案工程至今任在工程造价审计之中，2014年1月28日以后，建设单位龙湾区检察院无工程款支付给被告达华园林公司。
第三人王明良、诸葛朝忠未作陈述，也未向本院提供证据。
原、被告提交的上述证据，经庭审出示，第三人王明良、诸葛朝忠没有到庭，视为放弃质证权利。针对原告提交的证据，被告质证意见如下：证据1-5均无异议。证据6三性均有异议，公章不是我公司所有，被告没有与原告签订过，不能证明原、被告发生分包合同关系。证据7真实性无异议，关联性有异议，是被告方的竣工验收意见书，不是原告竣工验收的意见书，不能证明原告完成工程的事实。证据8三性均有异议，不能提供证据原件，无法证明原告的待证事实。证据9真实性无异议，证明对象有异议，该25万元不是支付的工程款，是按照工程实际施工人诸葛朝忠支付的材料款。证据10真实性不清楚，被告没有签订，也没有授权诸葛朝忠签订，并且诸葛朝忠的身份是天一公司的人，与被告是不具有关联性的，只能视为是诸葛朝忠的个人行为。证据11真实性有异议，原告没有提供原件，原告仅提供了复印件，复印件上也没有核对人签字，该上面的核对章被告也不清楚其中的关系。并且据被告了解，会议纪要是监理公司出具的，但上面并无签字确认，从内容上看诸葛朝忠只是参与会议，不代表是项目负责人，所以不能证明原告的待证事实。证据12有异议，证人应出庭作证，没有出庭作证的该证明不能作为证言使用，并且发包人只对我们承包人进行管理，无权对承包人下面层层的分包人的事实进行判定，另外黄某掌握的信息也是不全面的，该证明应不予采信。本院认为，被告对证据1-5均无异议，故均予以确认；证据6因经鉴定《协议书》落款处发包人“浙江达华园林建设有限公司”印文与样本印文不是同一枚印章盖印形成，故对被告有在《协议书》盖章的事实不予确认，对《协议书》其他内容的真实性均予以确认，可作为认定本案相关事实的依据；证据7、9-11的真实性均予以确认，可作为认定本案相关事实的依据；证据8原告仅提供复印件，真实性无法确认，对其证明效力不予确认；证据12虽然证人黄某未出庭作证，但黄某原负责其单位的建设工作，该书面证明是本院根据原告的申请向其调查取证并通知其出庭作证的情况下由黄某本人提交给本院，其单位也出具了黄某因参加会议，故不能按时到庭的情况说明，再结合原告提供的证据6、9-10，对龙湾区检察院部分绿化景观工程由原告施工的事实予以确认。
被告提交的证据，原告质证意见如下：证据1没有异议，鉴定出来两个公章是客观事实，在实际使用中是存在两个或者两个以上，该公章被告也是有在使用的。证据2真实性无异议。证据3无异议，证实与原告签订合同的诸葛朝忠是被告方具体施工人员，涉案工程是由诸葛朝忠、王明良代表被告负责施工。证据4其中25万元的款项往来是无异议的，确实以材料款的形式支付给原告工程款，对其他款项往来原告没有参与，原告不清楚。证据5原告不清楚，因为属于被告内部的支付情况，但说明一下，其中一张89764元的领款凭证上诸葛朝忠的签字是美术体，他签字有两种字体的，在会议纪要上可以反映出来。本院认为，原告对证据1-3无异议，予以确认；证据4的真实性予以确认，但该笔款项应属被告代第三人诸葛朝忠、王明良支付的工程款；证据5被告支付第三人的相关工程款明细及收款凭证的真实性予以确认，可作为认定本案相关事实的依据，而龙湾区人民检察院支付被告的相关工程款明细及收款凭证，因涉及案外人权益，在本案中不予确认。
根据上述确认的证据，结合原、被告陈述，本院认定事实如下：2011年8月3日被告浙江达华公司从发包人温州市龙湾城市中心区开发建设指挥部处承包龙湾区检察院绿化景观工程，双方约定合同价款为10203036元。2011年8月10日被告浙江达华公司作为甲方与第三人王明良、诸葛朝忠作为乙方签订一份《内部承包协议》，约定：“1、甲方将龙湾区检察院绿化景观工程交由乙方承包。本工程的一切事物，包括工程验收、财务结算以及外协工作等，均有乙方负责。乙方不得转包、分包。……”。
2012年2月23日第三人诸葛朝忠以被告浙江达华公司的名义与原告武林建筑公司签订一份《协议书》，合同约定：一、工程名称：龙湾区检察院绿化景观工程。工程地点：龙湾区行政中心区B08地块。工程内容：龙湾区人民检察院绿化景观工程（外墙干挂石材墙面、车道玻璃雨棚、金属扶手带栏杆与栏板、断桥隔热铝门门窗与百叶窗）的施工。……五、合同价款。1、幕墙部分计算方式为1583418元。2、门窗部分计算方式为约70000元整。……九、关于工程价款及结算的约定。1、每月经过工程量核对无误，并经双方确认后十个工作日内支付当月已完成工程的85%的工程款，工程竣工验收合格后支付到合同价的90%，办理结算、经审计机构审核后出具审计报告报经上级部门同意、付到合同的95%工程款，余款5%工程质量保修担保后一次性付清。如无质量问题，质量保修担保待工程质量保修期满后无息退还。工程质量保修期为竣工验收合格后二年。……”诸葛朝忠在落款处的委托代表人栏签名，并在发包人栏盖“浙江达华园林建设有限公司”印章。后原告武林建筑公司对由其承包部分的绿化景观工程组织进行施工，2014年1月25日龙湾区人民检察院绿化景观工程经竣工验收合格。
2013年1月16日原告与第三人诸葛朝忠就工程款拖欠问题达成补充协议，约定浙江达华公司于2012年春节前支付原告工程款80万元整，分两次支付，其中第一次支付25万元，第二次支付55万元整。2013年1月28日被告浙江达华公司通过银行转账向原告支付工程款250000元。现原告以多次向被告催讨拖欠的工程款未果为由而诉至本院。
审理中，被告浙江达华公司提出申请，要求对原告提供的《协议书》中发包人落款处“浙江达华园林建设有限公司”印文与样本印文是否同一枚印章盖印形成进行司法鉴定。本院依法委托浙江千麦司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2015年6月23日出具一份司法鉴定意见书，鉴定意见为：送检的《协议书》发包人“浙江达华园林建设有限公司”印文与样本印文不是同一枚印章盖印形成。为此，被告浙江达华公司支出鉴定费11428元。
本院认为：对于2012年2月23日第三人诸葛朝忠以被告浙江达华公司的名义与原告武林建筑公司签订的《协议书》的法律性质问题。首先，经鉴定《协议书》发包人“浙江达华园林建设有限公司”印文与样本印文不是同一枚印章盖印形成，原告也未提供第三人诸葛朝忠有权代表被告浙江达华公司签订《协议书》的相关证据，故被告浙江达华公司并非该《协议书》的合同当事人，原告根据该《协议书》要求被告作为发包人直接支付所拖欠的工程款及利息损失，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。其次，2011年8月10日被告浙江达华公司与第三人诸葛朝忠、王明良签订一份《内部承包协议》，被告将其承包的龙湾区检察院绿化景观工程交由第三人诸葛朝忠、王明良承包。因第三人诸葛朝忠、王明良系个人，不具备建筑施工企业资质，其与浙江达华公司签订的《内部承包协议》违反国家法律法规的强制性规定，属于无效协议。而第三人诸葛朝忠以被告浙江达华公司的名义与原告武林建筑公司签订的《协议书》，因经鉴定《协议书》发包人“浙江达华园林建设有限公司”印文与样本印文不是同一枚印章盖印形成，第三人诸葛朝忠也未提供其有权代表被告浙江达华公司签订《协议书》的相关证据，故该《协议书》应认定属第三人诸葛朝忠个人与原告签订，因第三人王明良、诸葛朝忠系共同从被告浙江达华公司处承包工程，第三人诸葛朝忠与原告签订《协议书》将龙湾区人民检察院部分绿化景观工程另行分包的行为，应视为执行俩第三人的共同事务，相应的法律后果应由第三人诸葛朝忠、王明良共同承担。因被告浙江达华公司与第三人诸葛朝忠、王明良签订的《内部承包协议》无效，故第三人诸葛朝忠将部分工程分包属违法分包，双方签订的《协议书》亦属无效。
关于第三人诸葛朝忠、王明良及被告浙江达华公司的责任承担问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，《协议书》约定的合同价款为1653418元，并约定工程竣工验收合格后支付到合同价的90%，而涉案工程于2014年1月25日已经竣工验收合格，故除被告浙江达华公司代第三人诸葛朝忠、王明良已支付的工程款250000元外，现原告要求第三人诸葛朝忠、王明良支付工程款1238076元（1653418元＊90%-250000元）及从起诉之日起的利息损失，符合法律规定，本院予以支持。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及相关规定，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持。本案中，被告浙江达华公司将龙湾区人民检察院绿化景观工程违法交由第三人王明良、诸葛朝忠承包，被告浙江达华公司应当对第三人应支付原告的工程款承担连带责任。
据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
一、第三人诸葛朝忠、王明良于本判决生效之日起十日内支付原告武林建筑工程有限公司温州分公司工程款1238076元并赔偿利息损失（以1238076元为基数从2015年3月19日起，按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至实际履行之日止）。
二、被告浙江达华园林建设有限公司对上述款项承担连带清偿责任。
三、驳回原告武林建筑工程有限公司温州分公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费15943元，财产保全费5000元，由第三人诸葛朝忠、王明良及被告浙江达华园林建设有限公司负担。鉴定费11428元，由第三人诸葛朝忠、王明良负担，第三人诸葛朝忠、王明良于本判决生效之日起十日内直接给付被告浙江达华园林建设有限公司。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。
审 判 长 郑国友
人民陪审员 吴渊颖
人民陪审员 林乐建
二〇一六年一月十二日
书 记 员 邱捷敏