山东省烟台市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鲁06刑终260号
抗诉机关（原公诉机关）山东省莱州市人民检察院。
原审被告人万永根，农民。2015年1月22日因犯诈骗罪被龙口市人民法院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十万元，后送交山东省烟台监狱服刑。2016年1月11日，因发现诈骗罪漏罪，经山东省监狱管理局批准，被押解回莱州重新侦查。现羁押于莱州市看守所。
山东省莱州市人民法院审理山东省莱州市人民检察院指控原审被告人万永根犯诈骗罪一案，于二○一六年五月十二日作出(2015)海刑初字第79号刑事判决，宣判后，原审被告人万永根服判不上诉，原公诉机关山东省莱州市人民检察院在法定期限内提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年10月26日公开开庭审理了本案。山东省烟台市人民检察院指派检察员王文博出庭支持抗诉，原审被告人万永根到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2012年至2013年期间，被告人万永根虚构可以给人办理到焦家金矿、华电国际莱州电厂工作为由，先后多次诈骗万某、赵某甲等人人民币26.28万元（以下币种同）及玉溪香烟一宗。具体犯罪事实如下：
1、2013年4月初，被告人万永根虚构给莱州市金城镇冷家村万某的儿子王彬办理到焦家金矿干派遣工需处理关系的理由，分两次诈骗万某5万元以及玉溪牌香烟2条。
2、2012年3月至5月份，被告人万永根虚构给莱州市朱桥镇后赵村赵某甲的侄子办理到华电国际莱州电厂上班需处理关系的理由，诈骗赵某甲1万元。
3、2012年6月份，被告人万永根虚构给朱桥镇山上杨家村贾国庆的亲戚曹某办理到焦家金矿上班需要处理关系的理由，诈骗曹某2万元。
4、2012年6月份，被告人万永根虚构给莱州市金城镇南吕村吕某的侄子办理到焦家金矿工作需处理关系的理由，诈骗吕某1万元。
5、2012年8月份，被告人万永根虚构给莱州市朱桥镇后杨村赵某乙的儿子ＸＸ办理到焦家金矿上班需处理关系的理由，诈骗赵某乙5万元。
6、2012年9月份，被告人万永根虚构给招远市蚕庄村杨某的女儿办理到华电国际莱州电厂工作需处理关系的理由，诈骗杨某1.08万元。
7、2012年秋天，被告人万永根虚构给莱州市金城镇马塘村张某甲的女儿办理到华电国际莱州电厂上班的理由，分三次诈骗张某甲2.7万元以及玉溪牌香烟两条。
8、2012年10月份，被告人万永根虚构给莱州市金城镇原家村的原某甲办理到华电国际港口上班需要处理关系的理由，诈骗原某甲（残疾人）5000元。
9、2013年3月份，被告人万永根虚构给莱州市三山岛街道三山岛村的施某办理到焦家金矿开矿车需处理关系的理由，诈骗施某、施某的继父原某乙共计8万元。
原审认定上述事实的证据有：
1.书证
（1）案件来源、受案登记表、立案决定书、发破案经过、办案说明证实，本案的发破案经过及被告人归案情况。
（2）接受证据材料清单、收条及收条复印件、残疾人证等分别证实，2015年4月11日万永根收到万某人民币5000元整；赵某甲提供的2012年6月13日万永根收到人民币2万元的收据存根及1万元的收条；赵某甲收到曹某2万元整；原某甲系三级残疾；万永根收到王华民5万元。
（3）山东省龙口市人民法院刑事判决书证实，被告人万永根因犯诈骗罪被龙口市人民法院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金十万元。
（4）户籍证明证实，被告人万永根的身份情况。
2、证人证言
（1）证人万某的证言证实，2013年4月初，被告人万永根以能给其儿子办理到焦家金矿干派遣工为由，先后两次诈骗其5万元，玉溪牌香烟2条。
（2）证人曲某的证言证实，万某的儿子王彬是通过其女儿知道万永根能往金矿介绍工作的，后其听说万某被万永根诈骗了5万元。
（3）证人赵某甲的证言证实，2012年春天，万永根告诉其能介绍人到华电国际电厂工作，手续费五六万元，其侄儿赵天祥在家里没有工作，就想通过万永根帮忙办理，其与二哥、二嫂商量后找到万永根，把1万元交给了万永根指定的一个人。后再没有找到万永根，1万元也没退回来，共侄子的工作也没办好。
其还证实2012年6月份的一天，万永根给其打电话称手里有两个到焦家金矿上班的名额，他有关系是焦家金矿的副矿长，8万块钱就办。其联系贾国庆，贾国庆说他有个亲戚想到焦家金矿上班，家里也能拿出钱来。过了五六天，在朱桥镇河东村饭店，贾国庆及其亲戚曹某问万永根交上8万元后，什么时候能办成，万永根称不到两个月就能办成，要是办不到焦家金矿就退钱。万永根提出先交2万元手续费，并拿出一张表让贾国庆的亲戚填表，还要了三张照片。贾国庆的亲戚把2万元通过其给了万永根，万永根写了收条，但万永根根本没有给曹某安排好工作，收去的2万元也没有退，现在也无法联系到万永根。
（4）证人曹某的证言证实，2012年6月份左右，其姐夫通过贾国庆认识赵某甲，赵某甲找万永根办理将其安排到焦家金矿上班，其把2万元通过赵某甲给了万永根。万永根收到钱后一直没有回信，找万永根退钱，也找不到他，工作的事到现在也没有办成。
（5）证人赵某乙的证言证实，被告人万永根以能把其儿子办到焦家金矿上班需打点关系为由诈骗其5万元。
（6）证人杨某的证言证实，2012年9月份，被告人万永根以给其女儿办理到华电国际莱州电厂上班为由诈骗其1.08万元。
（7）证人张某甲的证言证实，2012年秋天，其通过他人找到万永根让他帮其女儿找个工作，万永根自称可以帮助去华电国际莱州电厂上班,让其准备2万元，另外再准备2条玉溪牌香烟，说要给上边送礼。后万永根开车到其家将2万元及两条香烟取走。没过多久，万永根让其女儿去华电国际莱州电厂上班，所谓的上班就是在电厂食堂里拖地卖饭，也不是什么正式工。随后万永根又以华电国际莱州电厂准备成立医院，安排其女儿去医院上班和万永根儿子在烟台买房为由分别要去5000元和2000元。后来再也找不到万永根，到现在其女儿的工作也没着落。听别人说万永根还骗了不少人，后其就去派出所报了案。
（8）证人原某甲的证言证实，2012年10月份，其让万永根帮忙联系个工作，万永根就了答应了，但说需要花钱疏通关系，后其凑了5000元钱给了他。到华电国际莱州电厂的工作他没有办成，后来他的手机也关机了，就没音信了。其还证实在万永根开车拉着其与原某乙时，他向原某乙提起给原某乙的儿子找工作需交8万元。
（9）证人原某乙的证言证实，2013年3月份初的一天，万永根开车拉着其和原某甲一块到金城镇南吕村，路上万永根提出给其儿子办理去焦家金矿上班，需8万元处理关系。自2013年3月份以来，万永根以给其儿子施某介绍到焦家金矿开矿车的工作需处理关系为由，向其儿子施某索要了8万元，其中1万元是其在金城法庭西边路口送给他的，但是无任何手续，后来他的手机关机了，人也找不到了，其儿子的工作至今没有着落。
（10）证人施某的证言证实，万永根以给其介绍到焦家金矿开矿车的工作需处理关系为由，自2013年3月份以来分五次诈骗其8万元，后来他手机就一直关机联系不上。
（11）吕某的证言证实，2012年6月份，万永根自称有关系可以帮忙办理到焦家金矿工作，后其让万永根帮忙给其侄子找工作，他让其准备1万元好处费。2012年6月份其分两次往他的农业银行账户上打了1万元，但至今其侄子的工作也没办成，他也联系不上了，钱也没退还。
（12）证人王某的证言证实，其认识万永根，他给焦家村砖厂打工，主要是给砖厂干销售，没有能力安排别人的工作。其从未办理过安排工作的事，他也没有托其给他人办理到焦家金矿、华电国际莱州电厂工作的事。其不认识焦家金矿、华电国际电厂的人，没有能力安排别人到这两个单位工作。
（13）证人蔡某的证言证实，其从2002年开始就一直在焦家金矿人力资源部工作，焦家金矿招收派遣工全部都是通过莱州市劳动服务人力资源开发有限公司签订劳动合同，没有听说过通过社会关系招工进来的派遣工。其不认识金城镇的万永根，万永根也未找其办理过到焦家金矿工作的事。
（14）证人张某乙的证言证实，其从2007年在莱州发电有限公司人力资源部担任总经理助理兼任人力资源部主任。其公司招收职工一般都是诸城劳动服务公司的派遣工，招收的劳务工必须与诸城劳动服务公司签订用工合同，诸城劳动服务公司再将招收的工人派遣到华电莱州发电有限公司务工。没听说过有通过社会关系招工进来的派遣工，华电莱州发电有限公司的劳务工全部都是诸城劳动服务公司根据莱州华电有限公司的岗位需求提供的派遣工。
3、辨认笔录
辨认笔录三份证实，证人原某乙、施某能准确辨认出万永根就是诈骗二人8万元的人。证人赵某乙能准确辨认出万永根就是诈骗其5万元的人。
4、被告人供述
被告人万永根的供述证实，2012年至2013年期间，其虚构能办理到焦家金矿、华电国际电厂工作的事实，诈骗赵某甲、赵某乙、张某甲、原某甲、原某乙、万某等人的钱财，并对犯罪事实供认不讳。
原审法院认为，被告人万永根以非法占有为目的，采取虚构事实等手段，骗取他人财物，数额巨大，其行为侵犯了公民的财产权利，构成诈骗罪。被告人万永根在服刑期间发现漏罪，依法应当数罪并罚。被告人归案后能如实供述犯罪事实，依法可予以从轻处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十条、第六十九条第一、三款、第六十七条第三款之规定，以被告人万永根犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币二十万元；与前罪有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十万元并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币三十万元。
宣判后，被告人万永根服判不上诉。山东省莱州市人民检察院以“该判决未写明责令被告人万永根退赔被害人经济损失，系适用法律错误，且判决违反法定程序，剥夺了被害人合法的诉讼权利”为由，提出抗诉。理由是：1、一审判决未适用《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定。2、一审判决中未写明责令被告人万永根退赔被害人经济损失，违反法定程序，剥夺了被害人合法的诉讼权利。
出庭检察员意见是：原审被告人对其诈骗的事实供认不讳，其供述与被害人陈述、证人证言相印证，一审判决定性准确，量刑适当，程序合法，但一审判决对于原审被告人万永根诈骗他人且全部没有退还或已被追缴的部分没有责令退赔，违反刑法规定，确有错误，建议法庭予以改判。另出庭检察员出示了一份施某的自述材料，以证实被害人施某被被告人万永根诈骗的钱系借亲戚朋友的款，案发后一分钱未追回，所借款也一直未归还，造成生活困难，要求被告人万永根返还血汗钱。该证据二审庭审时进行了举证、质证，原审被告人万永根对该证据无异议。
原审被告人万永根对莱州市人民检察院的抗诉书没有异议，但辩称自己所得的钱均已花完，现在无能力归还被害人的钱，请求依法对其从轻处罚。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
本院认为，原审被告人万永根以非法占有为目的，采取虚构事实隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。原审被告人万永根在服刑期间发现漏罪，依法应当数罪并罚。关于抗诉机关提出的“一审判决未适用《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，未写明责令被告人万永根退赔被害人经济损失，违反法定程序，剥夺了被害人合法的诉讼权利”的抗诉理由，经查，原审被告人万永根诈骗他人的财物，均被其挥霍一空，其亦无能力退赔被害人的损失，致使该部分赃款赃物无法追回，根据《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产应当及时某，一审判决中对该部分赃款赃物未明确依法予以返还或者责令退赔，显属错误，应依法予以纠正，抗诉机关的抗诉理由成立，予以支持和采纳。
综上，原审判决定性准确，量刑适当，审判程序合法，但未写明责令被告人万永根退赔被害人经济损失，应依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十条、第六十九条第一、三款、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持山东省莱州市人民法院（2016）鲁0683刑初115号刑事判决中对被告人万永根的定罪量刑部分，即：被告人万永根犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币二十万元；与前罪有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十万元并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币三十万元。
二、责令被告人万永根退赔被害人万云娣经济损失人民币5万元；赵秋美经济损失人民币1万元；曹君涛经济损失人民币2万元；吕福志经济损失人民币1万元；赵华菊经济损失人民币5万元；杨秉魁经济损失人民币1.08万元；张泰良经济损失人民币2.7万元；原长征经济损失人民币5000元；施大伟、原青茂经济损失人民币8万元。
本判决为终审判决。
审判长 褚兴玉
审判员 宫凌云
审判员 梁科兴
二〇一六年十一月十一日
书记员 祝 苹