四川省宜宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宜民终字第539号
上诉人（原审被告）伍义华，男。
委托代理人李明，四川戎星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王昌友，男。
委托代理人肖闰华，男。
委托代理人陈长锋，宜宾市南溪区法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）张小华，男。
委托代理人邓维林，四川省宜宾市江安县夕佳法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）黎贵阳，男。
委托代理人黎英，宜宾市南溪区留宾法律服务所法律工作者。
上诉人伍义华因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宜宾市南溪区人民法院（2013）南溪罗民初字第24号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
经审理查明，2012年初，张小华、黎贵阳在南溪区马家乡街村联合建房，二人将其中的泥工工程发包给伍义华，伍义华未取得相关建筑资质许可，张小华和黎贵阳也未对伍义华进行资质审查。双方口头约定，由张小华、黎贵阳提供材料，伍义华负责组织人员施工，泥工工程按95元／平方结算费用，由张小华、黎贵阳向伍义华支付，伍义华组织工人的工资由伍义华直接向工人支付。伍义华承包该工程后聘请了王昌友在工程中从事泥工工作，伍义华按120元／天向王昌友支付工资，同时伍义华还负责所请工人每天午餐。
2012年6月13日下午6时许，王昌友在做该工程四楼的尖子墙时，因墙体垮塌，被垮塌的墙体打出摔倒在四楼楼板上。伍义华、张小华等人立即将其送到江安县人民医院抢救，并于当日转入宜宾市第二人民医院住院治疗，共住院治疗166天，产生医疗费183832.68元。宜宾新兴司法鉴定中心接受王昌友之妻的委托参照道路交通事故伤残标准对王昌友的伤残等级、后续医疗费、护理依赖程度进行鉴定。其鉴定意见为：王昌友伤残等级达到七级、七级、十级、十级，需部分护理依赖，后续医疗费15920元。2013年1月31日，一审法院根据申请依法委托泸州科正司法鉴定中心对王昌友的伤残等级和护理依赖程度进行重新鉴定，该中心以泸科正（2013）精鉴字第13号司法鉴定意见书认定，被鉴定人王昌友目前患有脑外伤致精神障碍，器质性智能损害（中度），本次颅脑损伤为该精神障碍的直接原因。以泸科正（2013）临鉴字第245号司法鉴定意见书认定，王昌友的损伤根据道路交通事故受伤人员伤残评定标准的规定构成六级、十级伤残，属部分护理依赖，时间定为两年。
另查明，2012年7月18日，为垫付王昌友的医疗费，黎贵阳夫妇与张小华夫妇共同将联建的楼房第四层以50000元价格出售给肖闰华，肖闰华于2012年8月13日向黎贵阳、张小华支付了现金30000元，黎贵阳和张小华共同出具了收条一张。本案事发后，伍义华为王昌友垫付了医疗费58000元，张小华垫付了医疗费28500元，黎贵阳垫付了医疗费22000元。
一审庭审时，张小华陈述：黎贵阳不是本队的人，没有办法在村上批，只有我能去审批，审批了180多个平方，没有书面的审批文件，只是交了钱，就同意修了，土地使用证在办理中。
本案王昌友提供的证人张家明、苏波的证言证实事发时尖子墙突然垮塌的事实，二人同时说明不清楚王昌友事发前是否饮酒。庭审中，张小华认可事发时尖子墙垮塌的事实。本案伍义华提供的证人涂开平、罗远芳、李建、谭治荣的证言均证实王昌友事发当日中午饮用了二三两白酒。
再查明，王昌友之母梁家荣，本案事发时70岁，居住在南溪区马家乡和平村3组，包括王昌友在内有四个成年子女。
王昌友诉请人民法院判决伍义华、张小华、黎贵阳连带赔偿其：1、医疗费185300元；2、续医费15920元；3、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）225541.65元；4、误工费18239.44元；5、护理费7470元；6、住院伙食补助费3320元；7、营养费3320元；8、交通费2000元；9、精神损害抚慰金13800元；10、护理依赖费188934元。以上共计663845.09元，扣除先期垫付的医疗费108500元，实际赔偿555345.09元。
上述事实有身份证、户籍证明、亲属关系证明、调查笔录、司法鉴定意见书、出院证明、住院病历、用药清单、医疗费发票、照片、收条、收据、房屋买卖协议、证人证言及庭审笔录在案为证。
原判认为：公民的健康权依法受法律保护。本案被告伍义华雇佣原告王昌友做泥工，其与原告之间属劳动雇佣关系，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇佣在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。王昌友作为雇员在雇佣中受伤，故被告伍义华作为雇主应对原告的损失承担主要赔偿责任。被告张小华与黎贵阳联合建房将泥工工程发包给被告伍义华，双方约定包工不包料，被告张小华与黎贵阳作为发包人与被告黎贵阳之间属承揽关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选人有过失的，应承担相应的赔偿责任。被告人张小华与黎贵阳对外发包时未审查被告人伍义华的资质，存在选人过失，故被告张小华与黎贵阳应对原告的损失承担一定赔偿责任。对被告黎贵阳辩称修建四楼时其作为木工帮被告张小华修建，原告是在修建四楼时受伤，故自己不承担赔偿责任的意见，因被告张小华及原告王昌友提供的房屋买卖协议和现金收条上均有被告黎贵阳签字，被告黎贵阳和张小华共同对外出售第四层房屋的事实能根据证据予以确认，故确认被告张小华与黎贵阳联建四楼的事实，对被告黎贵阳要求免责的辩论意见不予采信。原告提供的两份证言均证实事发时尖子墙突然垮塌，不清楚原告是否饮酒，被告提供的四份证言均证实原告王昌友事发前饮酒，同时被告张小华也证实事发时尖子墙垮塌，结合以上证据，对原告事发前饮酒及事发时尖子墙垮塌的事实予以确认。原告作为从业多年的泥工，明知高空作业具有一定危险性，仍然饮酒后作业，应对自己受伤所致损失自负一定责任。鉴于事发系墙体垮塌所致，对原告自负责任的比例，酌情确10%。被告伍义华作为雇主，应对施工过程的安全管理负责，对原告的损失应承担主要赔偿责任，酌情确认其承担70%赔偿责任。被告张小华和黎贵阳在本案中存在选任过失，应当对原告的损失各承担10%赔偿责任。原告请求三被告承担连带责任于理于法无据，不予支持。
对一审法院委托泸州科正司法鉴定中心作出的王昌友伤残等级和护理依赖程度的鉴定意见和宜宾新兴司法鉴定中心关于续医费的鉴定意见，各方当事人均无异议，依法予以采信。王昌友系农村户籍，未提供相应证据证明其符合按城镇人口计算相关赔偿金的证据，依法按农村人口计算其残疾赔偿金。鉴于其常年从事泥工工作，结合本地区实际情况，酌情按80元／天计算其误工费，误工天数计算至第二次评残前一天，共计232天。原告虽未进行劳动能力鉴定，但其伤情严重足以影响劳动能力，故本对其主张的被扶养人生活费合理部分依法予以支持。原告主张的营养费，因无医嘱，依法不予支持。
对原告王昌友因伤造成的经济损失，作如下确认：1、医疗费183832.68元（结合有效票据认定）；2、续医费15920元（结合鉴定意见认定）；3、残疾赔偿金69815.59元（6128.6元／年×20年×0.52＋4675.5元／年×10年×0.52÷4人）；4、误工费18560元（80元／天×232天）；5、护理费4980元（30元／天×166天）；6、住院伙食补助费1660元（10元／天×166天）；7、交通费1000元（酌情确认）；8、精神损害抚慰金15000元；9、护理依赖费11388元（30元／天×0.52×2年×365天），合计原告王昌友的各项损失共计322156.27元，应由被告伍义华承担70%即225509.39元，被告张小华承担10%即32215.63元，被告黎贵阳承担10%即32215.63元。品迭各被告先行垫付的医疗费后，被告伍义华还应赔偿167509.39元，被告张小华还应赔偿3715.63元，被告黎贵阳还应赔偿10215.63元。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、被告伍义华于本判决生效后三十日内赔偿原告王昌友医疗费、续医费、误工费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、护理依赖费共计167509.39元；二、被告张小华于本判决生效后三十日内赔偿原告王昌友医疗费、续医费、误工费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、护理依赖费共计3715.63元；三、被告黎贵阳于本判决生效后三十日内赔偿原告王昌友医疗费、续医费、误工费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、护理依赖费共计10215.63元；四、驳回原告王昌友的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9353元，由原告王昌友负担5353元，被告张小华、黎贵阳负担2000元，被告伍义华负担2000元。
上诉人伍义华上诉的主要理由：一审法院认定损失总金额正确，但对责任划分明显错误。王昌友从事泥工多年，仍然酒后高空作业导致事故发生，根据侵权法第三十五条规定应当承担40%的责任。被上诉人张小华、黎贵阳为节约费用，以明显低于市场价格发包给没有资质的上诉人，也没有提供必要的安全实施和工具，也是造成本次事故的原因之一，根据最高人民法院司法解释第十条规定应当承担30%（各承担15%）的责任。请求二审法院依法改判。
被上诉人均为提交书面答辩状，口头答辩均要求维持原判。
本院审理认为，双方当事人对王昌友的损失的金额322156.27元没有异议，予以确认。双方争议的是本案责任的划分。《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定：农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。“农民自建低层住宅”是指农民自建的两层（含两层）以下的住宅。根据以上规定，农民自建两层（含两层）以下的房屋不适用《建筑法》，而建盖三层（含三层）以上房屋的，则应适用《建筑法》。《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条第一款规定：承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证明，并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。诉争房屋为四层，按照规定应当由相应资质的单位按照经营范围承担施工任务。张小华、黎贵阳将该工程发包给没有修建二层以上房屋施工资质的伍义华，原判认定为承揽关系错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，张小华与黎贵阳、伍义华应当承担连带责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，原判由张小华与黎贵阳、伍义华承担的责任不当，本院认为根据本案的实际情况由张小华与黎贵阳承担45%、伍义华承担45%。对因本次事故造成的损失322156.27元，由王昌友承担10%即32215.63元、伍义华承担45%即144970.32元、张小华与黎贵阳承担45%即144970.32元。因伍义华为王昌友垫付了医疗费58000元，张小华垫付了医疗费28500元，黎贵阳垫付了医疗费22000元，品迭后，伍义华还应当承担86970.32元，张小华与黎贵阳还应当承担94470.32元。综上，上诉人的部分上诉理由成立。原判认定事实清楚，但适用法律不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，判决如下：
一、撤销宜宾市南溪区人民法院（2013）南溪罗民初字第24号民事判决第一、二、三项，即一、被告伍义华于本判决生效后三十日内赔偿原告王昌友医疗费、续医费、误工费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、护理依赖费共计167509.39元；二、被告张小华于本判决生效后三十日内赔偿原告王昌友医疗费、续医费、误工费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、护理依赖费共计3715.63元；三、被告黎贵阳于本判决生效后三十日内赔偿原告王昌友医疗费、续医费、误工费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、护理依赖费共计10215.63元；
二、由由伍义华赔偿王昌友86970.32元，由张小华与黎贵阳赔偿94470.32元，伍义华、张小华与黎贵阳之间承担连带赔偿责任。
三、维持原判第四项即驳回王昌友的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审诉讼费9353元、二审诉讼费3650元，合计13003元，由王昌友负担1300元、伍义华负担5851.5元、张小华与黎贵阳负担5851.5元。
本判决为终审判决。
审判长 杨 永
审判员 越太强
审判员 张问桃
二〇一三年十一月二十六日
书记员 吴 靖