江苏省如皋市人民法院民 事 判 决 书（2016）苏0682民初1372号原告张开芳。委托代理人薛爱民，如皋市吴窑法律服务所法律工作者。被告冒小梅。被告中国人民财产保险股份有限公司如皋支公司，住所地如皋市福寿路399号。法定代表人冒建勋，总经理。委托代理人夏鹏，系公司员工。原告张开芳与被告冒小梅、中国人民财产保险股份有限公司如皋支公司（以下简称“人保公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张开芳的特别授权委托代理人薛爱民，被告人保公司的特别授权委托代理人夏鹏到庭参加诉讼。被告冒小梅经本院合法传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告张开芳诉称，2014年4月24日7时左右，在如皋市××镇夏庄居××路，冒小梅持C1E证驾驶沈玉峰所有的牌号为××小轿车沿××路由北向南直行，停放路边，开启左侧驾驶室车门时，与原告驾驶的电动自行车由北向南直行时发生事故，造成原告受伤，原告受伤后在如××桃园医院、如皋市中医院住院治疗，左外踝钢板固定，共住院60天。2014年4月26日，如皋市公安局交警大队作出第0049051号交通事故认定书，认定冒小梅负该事故的全部责任，原告不负该事故的责任。原告受伤后在如皋市桃园医院、如皋中医院治疗，共住院64天。原告于2015年3月11日起诉，如皋法院作出（2015）皋磨民初字第223号民事判决书，现被告已经履行了给付义务。原告于2015年10月14日至南通大学附属医院做左侧胫腓骨骨折内固定取出术，住院18天，花去手术费20292.87元。被告冒小梅驾驶的车辆在人保公司投保了交强险和商业三者险。为维护原告权益，特具诉状，请求判令：1、被告连带赔偿原告各项损失109024.87元；2、本案的诉讼费用由被告承担。被告冒小梅庭前向本院书面答辩称，发生交通事故是事实，我驾驶的车辆在被告人保公司投保了交强险及商业险（限额300000元，不计免赔），原告二次内固定取出术，我未垫付医疗费。原告在首次起诉鉴定时曾取消伤残等级项目，应视为对其权利放弃，此次应驳回原告的起诉。被告人保公司辩称，对事故发生的事实及责任认定没有异议，被告冒小梅驾驶的车辆在我司投保交强险及商业险30万含不计免赔，且事故发生在保险期限内，我司赔偿原告的合理损失。经审理查明，2014年4月24日7时30分左右，被告冒小梅持C1E驾驶证驾驶沈玉峰所有的牌号为××小轿车沿如皋市××夏庄居新××由北向南直行，停放路边，开启左侧驾驶室车门时，与由北向南驾驶电动自行车行驶的张开芳发生事故，致双方车辆受损，原告张开芳受伤。原告受伤后即至如皋市桃园医院门诊，同日至如皋中医院治疗至2014年5月17日出院，诊断为左胫腓骨骨折，左三踝骨折，牛皮癣，后又于2014年11月27日至如皋中医院住院治疗至2014年12月16日出院，诊断为左外踝钢板取出后切口感染，银屑病，原告又于2015年1月22日至如皋中医院住院治疗至2015年2月9日出院，诊断为：左外踝术后切口感染，银屑病，原告先后共住院60天。2014年4月26日，如皋市公安局交警大队作出第0049051号交通事故认定书，认定冒小梅负该事故的全部责任，张开芳不负该事故的责任。另查明，被告冒小梅驾驶的苏F×××××小轿车在被告人保公司投保了机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）（赔偿限额30万元，不计免赔），本案事故发生在保险期限内。2015年3月11日原告曾就其部分损失向本院提起诉讼，该案审理中，原告张开芳申请对其伤残等级、误工期、护理期及人数、营养期进行法医学鉴定，本院委托南通大学附属医院司法鉴定所进行鉴定。该鉴定所于2015年5月22日出具了通大附院司鉴所[2015]法临鉴字第286号司法鉴定意见书，在委托鉴定事项中表述“被鉴定人取消伤残等级项目的鉴定”，鉴定意见为：被鉴定人张开芳因外力作用致左胫骨下段及后踝骨折内固定术后、左外踝骨折术后、左内踝、左腓骨上段骨折、左小腿软组织损伤的诊断成立；其伤后的误工时间以290日为宜；其伤后的护理以一个人护理90日为宜；其伤后的营养时间以90日为宜。本院经过审理，对该案依法作出（2015）皋磨民初字第223号民事判决书，本院依法判决被告人保公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿医疗费10000元、死亡伤残限额内赔偿7800元、财产损失限额内赔偿200元，合计赔偿18000元；对超过交强险赔偿限额部分的损失41067.21元，由被告人保公司在商业三者险限额内赔偿。交强险医疗费用限额项下已无余额，死亡伤残限额项下尚有余额102200元，财产损失限额项下尚有余额1800元。原告于2015年10月14日至南通大学附属医院继续住院治疗，并行左侧胫腓骨骨折内固定取出术，于2015年11月3日出院。原告于2016年2月14日再次起诉要求被告赔偿其损失。审理过程中，经原告申请，本院再次委托南通大学附属医院司法鉴定所对原告的伤残等级、二次手术相关误工期限、护理期限及人数、营养期限进行鉴定。该鉴定所于2016年3月21日进行鉴定，并出具了通大附院司鉴所[2016]法临鉴字第221号司法鉴定意见书，鉴定意见为张开芳因交通事故致左胫腓骨及左三踝骨折术后的诊断成立，目前其左踝关节功能障碍，评定为交通事故十级伤残，其二次手术期间的误工时间以30天为宜，住院期间以一个人护理为宜，出院后无需护理，营养时间以15日为宜。以上事实，有原被告的当庭陈述、南通大学附属医院门诊病历、住院费用清单、出院记录、住院收费票据、司法鉴定意见书等证据在卷佐证。本院认为，公民的生命健康权受法律保护。公民由于过错侵害他人人身造成伤害的，应当依法承担民事赔偿责任。本案原告在交通事故中受伤，原告有权提起损害赔偿之诉。本案中，交警部门认定被告冒小梅负事故的全部责任，原告张开芳不负事故的责任，符合客观事实，且合法有据，本院予以采纳。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任。《最高人民法院》第十六条规定，同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，由侵权人依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定予以赔偿。本案中原告张开芳的损失应先由被告人保公司在交强险限额范围内予以赔偿，超出部分，因被告冒小梅驾驶的是机动车且负事故的全部责任，应由被告冒小梅对超出部分承担赔偿责任，又因为被告冒小梅所驾驶的车辆在被告人保公司投保了商业三者险（限额30万元，不计免赔），应由被告人保公司在商业三者险范围内根据合同约定予以赔偿。对于原告因本起交通事故造成的后续治疗、护理费等损失，本院结合现有证据、双方质证意见及法律规定审核如下：1、医药费，原告主张医疗费20292.87元。被告人保险公司辩称扣除10%的非医保用药，被告人保公司未能证明其就该免责条款对投保人履行了提示、说明义务，且未能举证证明非伤用药及非医保替代用药及其价格，故应由其承担举证不能的法律后果，对该抗辩本院不予支持。原告的医药费认可20292.87元；2、伙食补助费，原告的二次手术实际住院天数为18天，按照本地司法实践标准18元/天计算，故其伙食补助费为18天×18元/天=324元；3、营养费，根据鉴定意见，原告营养期限15天，按10元/天的标准，认可150元。4、残疾赔偿金，经鉴定原告构成十级伤残，被告经质经认为原告在第一次鉴定时单方自行取消伤残项目的鉴定，视为原告对伤残鉴定权利的放弃，原告没有理由再主张伤残赔偿金。原告第一次鉴定时内固定在位，可能影响关节活动度，本次诉讼本院仍委托第一次鉴定时的鉴定机构进行鉴定，并无不当，对原告的伤残鉴定意见，本院予以采纳。原告评残时年满61周岁，原告的残疾赔偿金认可70628.70元（37173元/年*19年*0.1）。5、精神损害抚慰金，原告在本起事故中受伤，精神受到较大损害，根据原告的伤情、事故发生的起因及原告的年龄等因素，本院酌情认定5000元。6、误工费，原告因交通事故受伤时已年满59周岁，且未提供证据证明从事相对固定的工作，有相对固定的收入，对其主张的误工费，本院碍难支持。7、护理费，根据鉴定意见，住院期间以一个人护理为宜，出院后无需护理，原告主张由其女儿洪琴进行护理，提供了如皋市三六五百货个体工商户营业执照予以证明。被告质证认为对原告女儿的营业执照真实性没有异议，对关联性有异议，原告住院期间是否为其女儿全程护理，无法考量，其次，原告女儿为个体工商户，就算由其女儿护理，也不至于导致店面关门，故认为其实际收入没有减少。原告住院期间由其女儿护理是人之常情，原告的女儿洪琴从事人体经营，其护理母亲期间即使店面未关门，也会因雇人看店导致经营成本增加，收入减少，本次庭审原告提交了营业执照原件予以证明，但未提交其收入数额的相关证据，本院参照2014年江苏省分细行业零售业在岗职工平均工资标准，按119元/天计算护理费为2142元（18天*119元/天）。8、交通费，考虑到原告在治疗、鉴定过程中确有交通费产生，故本院认定交通费为400元。综上，原告的各项损失合计98937.57元。故本案原告的损失，首先应由被告人保公司在交强险死亡伤残限额内赔偿78170.70元；对超过交强险赔偿限额部分的损失20766.87元，由被告人保公司在商业三者险限额内赔偿。据此，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院》第十六条，《最高人民法院》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司如皋支公司在机动车交通事故责任强制保险范围内赔偿原告张开芳因交通事故造成的损失78170.70元，在商业第三者责任保险范围内赔偿20766.87元，合计赔偿原告张开芳98937.57元，该款项限于本判决生效后十五日内履行，款汇：中国农业银行如皋支行西郊分理处，户名为如皋市财政局（预算外资金诉讼费专户），账号为70×××34。二、驳回原告张开芳的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费945元、鉴定费1560元，合计2505元，由原告张开芳负担232元，被告中国人民财产保险股份有限公司如皋支公司负担2273元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一份，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费945元（户名：南通市财政局；开户行：中国银行南通市西被闸支行；帐号：47×××82）。审 判 长  杨益非人民陪审员  张延林人民陪审员  钱耀美二〇一六年六月二十四日见习书记员  施 璐