湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郴民一终字第604号
上诉人（原审原告、反诉被告）深圳市巨基房地产顾问有限公司。
法定代表人雷双喜，该公司总经理。
委托代理人邹中国，广东贤耀律师事务所律师。
委托代理人邹业锋，广东生龙律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）桂阳华源置业有限公司（原名桂阳华源投资有限公司）。
法定代表人林启良，该公司董事长。
委托代理人龚茂湘，湖南志浩律师事务所律师。
委托代理人邓国花，湖南众望归律师事务所律师。
上诉人深圳市巨基房地产顾问有限公司（以下简称巨基公司）、上诉人桂阳华源置业有限公司（以下简称华源公司）因商品房代理销售合同纠纷一案，均不服湖南省桂阳县人民法院（2015）桂阳法民初字第00373号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年9月28日公开开庭审理了本案。上诉人巨基公司的委托代理人邹中国、邹业锋，上诉人华源公司的委托代理人龚茂湘、邓国花到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：一、2013年3月22日巨基公司与华源公司签订《湖南桂阳商贸物流园策划顾问服务委托合同》，合同约定：“1、华源公司委托巨基公司进行湖南桂阳商贸物流园项目前期商业策划定位顾问工作。2、华源公司支付巨基公司人民币200，000元，此费用用于制作策划顾问工作报告。如该项目华源公司委托巨基公司策划销售招商，此费用在后期招商销售佣金中抵扣；如该项目华源公司未委托巨基公司策划销售招商工作，此费用巨基公司不再退还华源公司”。合同还就其他有关事项作出约定，合同签订后双方按合同约定履行了义务，华源公司分别于2013年3月27日和5月23日支付巨基公司人民币150，000元和50，000元。
二、2013年5月10日巨基公司与华源公司就湘南国际商贸博览城项目（即前述合同中的湖南桂阳商贸物流园项目）签订《营销、策划、招商代理合同》。合同约定：1、华源公司委托巨基公司就该项目进行全案策划、独家销售代理、项目全案招商代理、前期运营。2、合同期限为本合同签订后自本项目公开销售起计算至本项目销售率达到90%止。3、巨基公司成立项目专案组全程操作该项目，巨基公司委派的所有工作人员的人工成本费用全部巨基公司承担。4、华源公司须根据合同第八、九、十条约定向巨基公司支付相关的服务费用，如果华源公司逾期支付费用15天以上的（含15天），巨基公司有权要求华源公司每日按应付款的千分之一支付违约金（合同第六条第1项）。5、巨基公司不得擅自向客户收取任何费用（合同第七条第6项）。6、前期策划费用华源公司须每月5日前，按每月人民币8万元支付给巨基公司至项目一期开盘当月止，作为巨基公司项目组启动费用，此费用在后期销售代理费中分批次逐月扣除（合同第八条）。7、销售代理费（合同第九条）＝基本代理费＋溢价分成佣金。销售代理费用的结算为月结，巨基公司于每月底前向华源公司提供当月销售报表以及溢价分成报表，华源公司于次月十日前向巨基公司结清上月代理费。代理费的执行标准：商业部分：①开盘日，销售率40%（不含）以内，代理费结算比例0.8%；②开盘日起3个月内，销售率40%（含）以上60%（不含）以内，代理费结算比例1.2%；③开盘日起6个月内，销售率60%（含）以上80%（不含）以内，代理费结算比例1.4%；④开盘日起8个月内，销售率80%以上，代理费结算比例1.5%。住宅部分：①开盘日起3个月内，销售率40%（不含）以内，代理费结算比例0.7%；②开盘日起6个月内，销售率40%（含）以上60%（不含）以内，代理费结算比例0.8%；③开盘日起9个月内，销售率60%（含）以上80%（不含）以内，代理费结算比例0.9%；④开盘日起12个月内，销售率80%（含）以上，代理费结算比例1%。溢价分成：华源公司与巨基公司签订销售溢价分成补充协议（注：双方未签订）作为合同附件。8、若甲方（华源公司）关系户购房…销售代理费按销售代理费30%计算…（合同第九条备注说明第4点）；9、招商代理费（合同第十条）：（1）本项目商业涉及的招商工作由巨基公司来寻求相应商家，负责洽谈商家选择及合同签订，巨基公司每成功引进一个商家（以签订租赁合同为准），按实际合同签约期内平均每月租金为标准，华源公司一次性支付巨基公司2个月租金作为招商代理费。（2）招商代理费用的结算为月结，巨基公司须于每月月底前向华源公司提供当月招商报表，华源公司于次月十日前向巨基公司结清上月之相应招商代理费用。（3）巨基公司需于项目一期开业前完成60%招商率，确保项目一期顺利开业。若开业没有达到50%的开业率，则华源公司有权扣除一个月租金佣金作为赔偿款，若开业没有达到40%的开业率，则扣除巨基公司所有的租金佣金，并视巨基公司未能履行义务。10、如巨基公司未能履行本合同约定职责义务，并经华源公司提出书面异议，巨基公司仍未履行的，华源公司可单方面终止合同，巨基公司自接到华源公司书面解除通知之日起三日内无条件退场，并将相关销售资料返还给华源公司，直至巨基公司全部退场为止，由此给华源公司造成的损失，由巨基公司承担。在巨基公司退场后三十日内，华源公司扣除上述损失费用后，按照巨基公司代理期间发生的实际销售总额计算代理费用并支付。合同还就其他有关事项作出约定。
三、《营销、策划、招商代理合同》签订后，巨基公司成立了湘南国际商贸博览城项目专案组（以下简称巨基公司项目组），按照合同约定开展了相关工作。湘南国际商贸博览城一期商铺于2014年5月25日开盘，开售商铺878间、53，666.1平方米，住宅于2014年9月开盘，开售152套、18，115.88平方米。
四、截止2014年12月20日巨基公司代理销售住宅60套、7115.13平方米、17，260，156元，销售商铺215间（其中抵工程款15间）、12，110.91平方米、96，653，111元（其中抵工程款8，243，397元）。商铺招商693间，招商代理费2，017，694.2元。湘南国际商贸博览城于2014年12月8日举行“桂阳物流园（一期）竣工招商暨开业典礼”，该日招商商铺开业70户，开业商铺面积11，017.18平方米。
五、华源公司支付巨基公司费用情况为：2013年3月27日支付策划顾问费150，000元；2013年5月23日支付策划顾问费50，000元；2013年6－12月、2014年1－4月每月支付前期策划费用80，000元，计880，000元；2014年5月22日支付代理费780，414元；2014年7月23日支付借款200，000元（巨基公司统计为收销售代理费）；2014年9月代发2014年8月份工资人民币93，075元（经巨基公司项目组负责人刘泽芳签字同意）；2014年10月支付代发9月份工资及提成132，235元（经巨基公司项目组负责人刘泽芳签字同意），2014年11月代发10月份工资及提成126，373元（巨基公司项目组负责人刘泽芳签字同意，并写有领条）。以上华源公司共计支付巨基公司各种款项人民币2，412，097元。2014年12月19日华源公司因发现少了票据向桂阳县公安局鹿峰派出所报警，桂阳县公安局鹿峰派出所经对有关人员询问，查明2014年12月17日、18日巨基公司项目组使用华源公司四张财务票据收取客户房款人民币222，957元。2014年12月21日华源公司制作解除合同通知书发送巨基公司，该通知载明：“…我公司严格按照合同约定履行了义务，并多支付了巨额代理费，但你公司却严重违约…鉴于你公司已严重违约，并给我公司造成了重大损失，根据合同第十一条之规定，我公司决定解除双方签订的《营销、策划、招商代理合同》，并要求你公司立即退还擅自收取客户的220，000元，同时我公司将依法追究你公司的违约责任”。2014年12月21日华源公司在未经巨基公司或其授权人员核对同意的情况下发放巨基公司项目组部分工作人员2014年11月份工资人民币42，004元。2014年12月31日巨基公司制作催告通知，邮寄华源公司。2015年1月4日，巨基公司诉至法院，请求判令华源公司支付巨基公司代理费人民币982，298元、违约金人民币281，605元，诉讼费由华源公司承担。在一审审理过程中，华源公司提出反诉，请求判令巨基公司返还多收取的代理费1，829，175元，维权费50，000元，两项共计1，879，175元。
原审法院认为，本案属商品房委托代理销售合同纠纷。本案争议的焦点为：一、湘南国际商贸博览城一期开售住宅、商铺的数量、面积为多少；二、巨基公司代理销售住宅、商铺，招商商铺的数量、面积、金额如何认定；三、巨基公司的代理费应如何计算，代理费应为多少；四、华源公司已付巨基公司的款项为多少；五、巨基公司招商商铺在湘南国际商贸博览城一期2014年12月8日开业时开业率是否达到40%；六、《营销、策划、招商代理合同》第十条第3项如何适用的问题。
关于争议焦点一。因巨基公司未提供开售住宅、商铺的具体数量，其所提交的证据也无法明确开售住宅、商铺的具体数量，如无开售住宅、商铺的具体数量，则无法依照合同计算巨基公司代理费，故应以华源公司统计数据为准，即开售商铺878间、53，666.1平方米，住宅152套、18，115.88平方米。
关于争议焦点二。因华源公司提供或陈述的销售住宅、商铺的数据均大于巨基公司所提供的数据，华源公司作为开发商，其提供的数据更具有真实性，同时该数据在本案中对其自身不利，故应以华源公司数据为准，即截止2014年12月20日巨基公司代理销售住宅60套、7115.13平方米、17，260，156元，销售商铺215间（其中抵工程款15间）、12，110.91平方米、96，653，111元（其中销售88，409，714元、抵工程款8，243，397元）。华源公司未就商铺招商情况对巨基公司的陈述提出抗辩，提供相关证据，故应以巨基公司数据为准，即商铺招商693间。
关于争议焦点三。巨基公司代理销售的商铺和住宅无论是按面积还是间数或者套数，销售率均未超过40%，按照合同约定，商铺应按0.8%结算销售代理费，即（88，409，714元×0.8%=707，277.71元）＋（8，243，397元×0.8%×30%=19，784.15）＝727，061.86元；住宅应按0.7%结算销售代理费，即17，260，156元×0.7%＝120，821.09元；招商代理费巨基公司计算为2，017，694.2元，而华源公司对巨基公司计算的招商代理费未提出抗辩及相关证据，故招商代理费应以巨基公司的数据为准，即2017694.2元。以上华源公司应付巨基公司销售代理费及招商代理费合计2，865，577.15元。
关于争议焦点四。当事人双方有争议的有三笔：一是2014年9月华源公司代发巨基公司项目组8月份工资，巨基公司提供的数据为88，575元，华源公司抗辩的数据为93，075元，华源公司提供了巨基（中国）桂阳国际项目组8月份工资提成表，证实该表有巨基公司项目组负责人及华源公司负责人和员工的签名，应予认定为93，075元；二是巨基项目组10月份工资及提成，巨基公司提供的数据为121，373元，华源公司抗辩的数据为126，373元，华源公司提供了巨基（中国）桂阳湘南国际项目组10月份工资及提成表，该表有巨基公司项目组负责人签名及巨基公司项目组负责人领条予以证实，应认定为126，373元；三是2014年12月21日经华源公司负责人签字同意发放桂阳项目组湘南国际11月份工资提成42，004元。该工资提成表系华源公司制作，无巨基公司签字确认，且庭审中巨基公司不予认可，故该款项不予认定为华源公司支付巨基公司款项。综上，华源公司已支付及应视为支付巨基公司的款项为：200，000元（策划顾问费）＋880，000元（前期策划费用）＋780，414元（代理费）＋200，000元（借款）＋93，075元（代发工资）＋132，235元（代发工资及提成）＋126，373元（代发工资及提成）＋222，957元（客户房款）＝2，635，054元。
关于争议焦点五。华源公司提交的证据证实招商商铺在2014年12月8日开业商铺70户，开业面积11017.18平方米（注：2014年12月8日湘南国际物流园开业登记表二与公证书数据有出入应以公证书为准），开业率未达到40%（商铺总数878间、53666.1平方米），且至2015年3月31日公证人员对门面现状进行清点时商铺开业率仍未达到40%。
关于争议焦点六。《营销、策划、招商代理合同》第十条第3项约定：“巨基公司需于项目一期开业前完成60%招商率，确保项目一期顺利开业。若开业没有达到50%的开业率，则华源公司有权扣除一个月租金佣金作为赔偿款，若开业没有达到40%的开业率，则扣除巨基公司所有的租金佣金，并视巨基公司未能履行义务。”当事人双方签订的合同是双方真实意思表示，不违背法律规定，是有效合同，该合同对双方当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定履行义务，权利人有权在法律规定的范围内行使或者放弃自己的权利。华源公司在合同的履行过程中已支付巨基公司绝大部分招商代理费，并未根据合同的约定扣除巨基公司的相关招商代理费，表明华源公司对已支付招商代理费部分已放弃扣除权利，在双方发生纠纷后华源公司拒付剩余代理费，应理解为华源公司根据合同约定行使权利。华源公司应支付巨基公司代理费共计2，865，577.15元，已支付2，635，054元，华源公司尚欠巨基公司代理费230，523.15元，因开业率未达到40%，根据合同约定华源公司有权扣除巨基公司招商代理费230，523.15元。以上两抵双方两清，巨基公司的诉讼请求及华源公司的反诉请求均不能成立，均应予驳回。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：“一、驳回原告（反诉被告）深圳市巨基房地产顾问有限公司的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）桂阳华源置业有限公司的反诉请求。本案本诉受理费16，176元，由深圳市巨基房地产顾问有限公司负担；反诉受理费10，856.5元，由桂阳华源置业有限公司负担。”
上诉人巨基公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第一项内容，依法改判支持巨基公司的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由华源公司承担。理由为：一、原审判决认定事实不清，适用法律错误。1.华源公司应按合同约定支付销售代理费用，巨基公司提供的证据可以真实反映销售业绩。2.华源公司自始拖欠代理费用，应支付相应的费用及违约金。3.巨基公司招商代理未达到开业率，是因为华源公司无法提供消防部门对项目的验收批文、竣工验收许可证等文件导致房屋未能达到法定交付条件，应由华源公司承担不利的法律责任。华源公司应支付巨基公司招商代理费。4.华源公司在2014年12月21日已单方解除合同，前期支付的1，080，000元策划费用按80，000元每月扣除至合同解除之日，余下的费用，合同并未约定返还，华源公司应以不当得利另案要求巨基公司返还，不应在本案中作出处理。5.巨基公司收取的222，957元，不是向华源公司收取，也不具有法定或约定返还的义务，应另案处理。
针对上诉人巨基公司的上诉，华源公司辩称：原审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当导致判决错误。华源公司已按合同约定支付了足额的代理费及其他款项给巨基公司，已完全履行了合同义务，不存在拖欠巨基公司代理费等违约行为。巨基公司收取华源公司策划顾问费、前期策划费、销售代理费、招商代理费、借款、代发工资及提成、客户购房款合计2，677，058元，根据合同约定，华源公司应付巨基公司代理费总额为847，883元，华源公司多付1，829，175元。因巨基公司招商开业率未达到40%，招商代理费应扣除。华源公司的门面是否竣工验收与开业率没有必然的因果关系。如果华源公司将没有经过竣工验收的门面交付商户，违反的是行政管理方面的法规，接受的是行政处罚，不会对开业商户造成任何影响。2014年12月8日开业时，有70家商户开业，开业面积11，017平方米。巨基公司明知市场没有竣工验收不能开业，巨基公司作为湘南商贸博览城营销、策划的总操盘手，巨基公司更应当承担不能按期开业的法律责任。请求二审法院驳回巨基公司的上诉请求，维持原审判决第一项。
上诉人华源公司亦不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第二项内容，改判巨基公司返还多收取的招商代理费1，787，171元，由巨基公司承担本案反诉费用。理由为：原审判决认定事实清楚，但对合同条款理解错误，导致判决结果不公平。1.华源公司认可原审认定的销售代理费及招商代理费数额即销售代理费847，882.95元，招商代理费2，017，694.2元，两项合计2，865，577.15元。2.华源公司实际支付及视为支付的款项应为2，677，058元，由于巨基公司不认可其项目组2014年11月的工资42，004元，原审判决据此认定华源公司实际支付及视为支付2，635，054元，华源公司予以认可。3.根据双方签订的《营销、策划、招商代理合同》第十条第3项约定，巨基公司招商代理如未达到40%的开业率，华源公司可扣除巨基公司所有的租金佣金并视为巨基公司未能履行义务。现巨基公司未能达到40%的开业率，无权收取两个月租金作为招商代理费，应将已收取的招商代理费1，787，171元返还给华源公司。原审判决认为“华源公司在合同的履行过程中已支付巨基公司绝大部分招商代理费，并未根据合同的约定扣除巨基公司的相关招商代理费，表明华源公司对已支付的招商代理费部分放弃扣除权利……”，系对合同条款的理解错误。首先，根据双方合同约定，华源公司支付了1，080，000元前期策划服务费给巨基公司，约定开盘后分批次逐月扣除，故华源公司在开盘后无法全额扣除这1，080，000元，只扣除了一部分。其次，因巨基公司销售业绩惨淡，代理费不多，无钱可扣，而巨基公司项目负责人刘泽芳以罢工相威胁，胁迫华源公司发工资。再次，因刘泽芳指使其员工杨梅盗取华源公司的四张财务票据，私自收取4名客户222，957元房款据为己有，这笔款项，华源公司亦无法扣除。基于以上原因，华源公司并非放弃扣除权利，而是事实上无法扣除，即使当时没有扣除，华源公司仍有要求巨基公司返还多收取的招商代理费的权利。
巨基公司辩称：巨基公司接受华源公司的委托代为进行销售，整个营业收入近120，000，000元。巨基公司很好地完成了项目招商工作，代理费应该按照合同约定的最高标准计算。华源公司在未取得竣工验收强行开业，合同中约定的开业率受第三方或其他因素影响，该条约定既不公平也不合法，对该条约定应不予认定，应按照巨基公司实际招商代理情况进行认定，巨基公司付出了劳动就应取得合理回报。华源公司前期支付的费用是巨基公司合理取得的报酬，不应当予以返还，按照巨基公司的计算标准，华源公司还应支付982，298元。消防许可验收和竣工验收是项目工程发包方华源公司和项目工程承建商的责任，与巨基公司无关。华源公司应按照巨基公司的销售和招商代理完成的工作任务支付相应的代理费用，华源公司单方解除合同违反了合同约定。故请求二审法院支持巨基公司的上诉请求，驳回华源公司的上诉请求。
二审期间，华源公司向本院提交了两份单位工程竣工验收申报表，拟证明华源公司已于2014年9月份向有关部门申报工程竣工验收，竣工验收现在正在进行，未完成竣工验收的责任不在华源公司。
巨基公司质证认为：华源公司提交的工程竣工验收申报表，申报日期有明显改动，申报表是内部资料，并没有交至相应的国家机关且没有加盖国家机关公章，但可得知湘南国际商贸博览城尚未取得消防验收许可证和竣工验收许可证。
本院认证认为：华源公司提交的工程竣工验收申报表可以证明湘南国际商贸博览城尚未完成竣工验收，但该申报表没有相关部门的公章，故不能证明华源公司已于2014年9月将相关资料提交验收部门。
巨基公司申请本院向湖南省桂阳县公安局消防大队调取湘南国际商贸博览城商铺消防验收许可证，向湖南省桂阳县建设局调取湘南国际商贸博览城竣工验收许可证及备案资料。对于巨基公司的申请，因华源公司在二审中陈述工程竣工验收正在进行，尚未取得消防验收许可证和完成工程竣工验收，故对巨基公司的调查取证申请，本院不予准许。
本院二审查明：（一）巨基公司与华源公司签订的《湖南桂阳商贸物流园策划顾问服务委托合同》第六章约定：华源公司支付给巨基公司的前期策划顾问费200，000元在巨基公司后期首批招商、销售佣金中抵扣。（二）巨基公司与华源公司签订的《营销、策划、招商代理合同》第九条约定销售代理费的结算方式为：销售总金额×代理费费率=销售代理费。（三）湘南国际商贸博览城一期开售商铺面积为53，666.1平方米，于12月8日举行湘南国际商贸博览城一期家居建材市场开业庆典，开业当天招商商铺开业70户，开业面积为11，017.18平方米，开业率为20.529%。湘南国际商贸博览城一期工程开业时尚未完成消防验收和工程竣工验收。其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案二审争议的焦点为：一、华源公司已支付给巨基公司的代理费为多少，华源公司是否存在逾期支付代理费的违约行为；二、巨基公司的招商代理未达到《营销、策划、招商代理合同》第十条第3项约定的开业率，华源公司是否有权扣除相应的招商代理费，巨基公司应得的代理费为多少。
关于争议焦点一。（一）华源公司已支付巨基公司代理费的情况为：1.策划顾问费200，000元，按照双方合同约定，从巨基公司的首批招商、销售佣金中抵扣，故该项费用应计为华源公司已支付的代理费。2.前期策划费用880，000元，按双方合同的约定，在后期销售代理费中分批次逐月扣除，因双方并未约定每月可扣除金额数目，现双方已解除合同，故前期策划费用880，000元应计为华源公司已付的代理费，巨基公司上诉认为应按每月80，000元扣除6个月即480，000元，剩余费用不应在本案处理的上诉理由不能成立，本院不予支持。3.代理费780，414元。4.借款200，000元，因巨基公司和华源公司均将该笔借款统计为华源公司已付代理费，本院予以认定。5.代发工资及提成，巨基公司与华源公司均统计为华源公司已付代理费，代发工资及提成经双方签字确认的数额为351，683元，本院予以认定。6.巨基公司项目组使用华源公司四张财务票据收取的客户房款222，957元，按照双方合同约定，巨基公司不得擅自向客户收取任何费用。巨基公司依据合同约定应将收取的客户房款返还给华源公司，华源公司在一审时主张该笔款项视为华源公司已支付给巨基公司的代理费，原审判决对此予以认定并无不当。巨基公司认为华源公司应另案主张的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，华源公司已支付巨基公司的代理费总计为：2，635，054元。（二）巨基公司上诉称2014年4月华源公司实际应付招商代理费用1，473，833元，只付780，414元，拖欠代理费693，419元构成违约。按照双方的约定，巨基公司应于每月月底前向华源公司提供当月招商报表，双方结算招商代理费，因巨基公司未提供证据证明巨基公司已按合同约定向华源公司提供了当月招商报表，且华源公司于2013年3月至2014年4月期间支付巨基公司的策划顾问费和前期策划费用1，080，000元，按双方合同约定可在后期代理费中扣除，可扣除的费用已超过所应支付巨基公司的费用，故不能认定华源公司存在逾期支付代理费的行为，对巨基公司要求华源公司支付违约金的上诉请求，本院不予支持。
关于争议焦点二。根据《营销、策划、招商代理合同》约定，巨基公司可得的代理费分为三部分：住宅销售代理费、商铺销售代理费和招商代理费。（一）关于住宅销售代理费和商铺销售代理费，湘南国际商贸博览城一期开售住宅152套、面积18，115.88平方米，开售商铺878间、面积53，666.1平方米，截止2014年12月20日巨基公司代理销售住宅60套、面积7115.13平方米、销售金额17，260，156元，销售商铺215间（其中抵工程款15间）、面积12，110.91平方米、销售金额96，653，111元（其中抵工程款8，243，397元）。因巨基公司代理销售的住宅和商铺无论是按面积还是间数或者套数，销售率均未超过40%。按照合同约定，住宅应按销售金额的0.7%结算销售代理费，即17，260，156元×0.7%＝120，821.09元；商铺应按销售金额的0.8%结算销售代理费，即（88，409，714元×0.8%=707，277.71元）＋（8，243，397元×0.8%×30%=19，784.15）＝727，061.86元。华源公司在上诉状中对巨基公司应得的住宅销售代理费为120，821.09元、商铺销售代理费为727，061.86元予以认可，本院予以认定。巨基公司要求按照销售金额的1.2%结算比例计算住宅和商铺销售代理费与合同约定不符，本院不予支持。（二）关于华源公司的扣除权。《营销、策划、招商代理合同》第十条约定：“……巨基公司需于湘南国际商贸博览城一期开业前完成60%招商率，确保项目一期顺利开业。若开业没有达到50%的开业率，则华源公司有权扣除一个月租金佣金作为赔偿款，若开业没有达到40%的开业率，则扣除巨基公司所有的租金佣金，并视巨基公司未能履行义务。”华源公司虽然在合同履行过程中已支付巨基公司大部分招商代理费，但其行使对巨基公司招商代理费扣除权的条件是开业率未达到合同的约定，对湘南国际商贸博览城开业时，开业率能达到多少，华源公司并不能提前预知，且在巨基公司未完成合同约定的开业率后，华源公司并没有明确表示放弃扣除权利，故原审判决认定华源公司放弃对已支付巨基公司部分招商代理费的扣除权利不当，华源公司上诉认为其没有放弃扣除权利的上诉理由成立，本院予以支持。（三）关于招商代理费。《营销、策划、招商代理合同》第十条约定：“本项目商业涉及的招商工作由巨基公司来寻求相应商家，负责洽谈商家选择及合同签订，巨基公司每成功引进一个商家（以签订租赁合同为准），按实际合同签约期内平均每月租金为标准，华源公司一次性支付巨基公司2个月租金作为招商代理费。”巨基公司按其完成的招商商铺每月租金×2个月计算招商代理费为2，017，694.2元，华源公司在上诉状中对巨基公司计算的招商代理费数额予以认可，但认为巨基公司招商未达到40%的开业率，按照双方合同约定，华源公司有权扣除所有的招商代理费。本院认为，双方合同中对开业率的约定是双方当事人的真实意思表示，湘南国际商贸博览城一期开业时，开业率为20.529%，巨基公司未完成合同约定的开业率，构成违约，应承担相应的违约责任。但华源公司在湘南国际商贸博览城一期开业时未完成消防验收和工程竣工验收，具有过错，客观上对开业率具有一定的影响，对巨基公司未能完成合同约定的开业率，华源公司亦应承担相应的过错责任。且巨基公司为华源公司完成招商商铺693间，付出了大量的劳动，理应获得合理的劳动报酬。综上，根据双方的责任及公平原则，本院酌情认定华源公司可扣除巨基公司的招商代理费为：2，017，694.2元×30%=605，308.26元，还应支付1，412，385.94元。综上，巨基公司应得的住宅销售代理费、商铺销售代理费及招商代理费合计为：2，260，268.89元。
综上所述，华源公司应支付巨基公司代理费共计2，260，268.89元，已支付2，635，054元，华源公司多支付巨基公司代理费374，785.11元。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但处理不当，本院依法予以纠正。上诉人华源公司的部分上诉理由成立，本院予以支持，上诉人巨基公司的上诉理由不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省桂阳县人民法院（2015）桂阳法民初字第00373号民事判决第一项即“驳回原告（反诉被告）深圳市巨基房地产顾问有限公司的诉讼请求”；
二、撤销湖南省桂阳县人民法院（2015）桂阳法民初字第00373号民事判决第二项；
三、上诉人深圳市巨基房地产顾问有限公司应于本判决生效之日起十日内返还上诉人桂阳县华源置业有限公司多支付的代理费374，785.11元；
四、驳回上诉人桂阳县华源置业有限公司的其他反诉请求。
如果上诉人深圳市巨基房地产顾问有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审本诉案件受理费16，176元，由上诉人深圳市巨基房地产顾问有限公司负担；反诉案件受理费10，856.5元，由上诉人桂阳县华源置业有限公司负担8685.5元，由上诉人深圳市巨基房地产顾问有限公司负担2171元；上诉人深圳市巨基房地产顾问有限公司预交二审案件受理费16，176元，由上诉人深圳市巨基房地产顾问有限公司负担；上诉人华源置业有限公司预交二审案件受理费20，885元，由上诉人桂阳县华源置业有限公司负担16，708元，由上诉人深圳市巨基房地产顾问有限公司负担4177元。
本判决为终审判决。
审判长 黄ＸＸ
审判员 谷 敏
审判员 雷金梅
二〇一五年十一月十二日
书记员 资 威
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。