广东省潮州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）潮中法民一终字第72号
上诉人（原审被告）：薛某某，女，1973年1月9日出生，汉族，住潮州市潮安区。
委托代理人：冯洽文，广东道洽律师事务所律师。
委托代理人：唐楚萍，广东道洽律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：许某甲，男，1972年9月27日出生，汉族，住潮州市潮安区。
委托代理人：陈万慰，广东泛尔律师事务所律师。
委托代理人：倪哲绵，广东泛尔律师事务所实习律师。
上诉人薛某某因与被上诉人许某甲离婚纠纷一案，不服潮州市潮安区人民法院（2O14）潮安法民一初字第415号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2014年8月11日，许某甲向原审法院提起诉讼称：许某甲与薛某某于1996年经朋友介绍相识谈婚；同年6月3日办理结婚登记手续；1998年5月22日生育女儿许某乙；2001年2月13日生育儿子许某丙。因婚前缺乏了解，草率结婚，婚姻基础差，婚后才发现双方性格各异，难以苟合。婚姻关系存续期间，双方感情一直比较平淡，后薛某某曾无端怀疑许某甲在外有外遇致双方感情日渐破裂，结婚十多年来，双方经常因闹矛盾互不理睬。自许某甲父亲去世后，薛某某与许某甲母亲相处不融洽。2011年5月份，薛某某与许某甲发生矛盾后从南昌市返回老家，到家后便与许某甲母亲发生口角。许某甲生意失败，欠下一些债务，双方开始分居互不往来，感情已彻底破裂。许某甲于2013年11月8日向潮州市潮安区人民法院提起诉讼，诉请与薛某某离婚。潮州市潮安区人民法院于同月26日作出（2013）潮安法民一初字第416号民事判决书，判决不准许某甲与薛某某离婚。后双方关系无法改善，互不往来，继续分居。综上，许某甲认为，许某甲与薛某某婚姻感情基础差，婚后双方经常因感情问题发生纠纷，现分居多年，经法院判决不准离婚后仍无法继续共同生活，夫妻感情确已彻底破裂。为此，特向人民法院提起诉讼，请求人民法院判令许某甲与薛某某离婚；婚生女儿许某乙、婚生儿子许某丙由许某甲抚养，抚养费由许某甲自行承担；薛某某承担本案诉讼费。
薛某某答辩称：（一）薛某某同意与许某甲离婚，许某甲对夫妻感情破裂应负有过错责任。许某甲与薛某某婚后夫妻感情一般，2007年夫妻到江西南昌做不锈钢配件生意，后许某甲生活作风开始糜烂，生活不检点，在外乱搞男女关系。2010年一深夜许某甲在其情妇商铺被薛某某现场抓奸，薛某某与其情妇发生争执并报警处理。从此，夫妻关系开始恶化，薛某某被迫无奈带着两小孩回到潮安区彩塘镇生活，本抱着为了两个小孩有一个完整的家着想，寄望于夫妻关系能有所改善。现薛某某已心灰意冷，愿意结束这段痛苦的婚姻。（二）两婚生小孩应由薛某某抚养才有利于其健康成长，许某甲依法承担抚养费。许某甲的品行及其所作所为在两小孩心中已烙下阴影，已深深伤害其幼小心灵，许某甲抚养两小孩将对其健康成长不利。（三）依法分割夫妻共同财产及家庭共同财产，许某甲对夫妻感情破裂有过错，应少分财产。2001年2月家庭筹资在潮州市潮安区彩塘镇宏安三村宏金路东十三巷5号建有的三层半楼房一幢及家中的财产应依法分割。（四）许某甲应支付自2011年5月至今两小孩的抚养费人民币78000元。综上所述，薛某某认为与许某甲之间夫妻感情确已破裂，薛某某万念俱灰，没有勉强维持彼此痛苦的必要。好聚好散，在充分考虑和合理安排两个小孩的合法权益及财产分割后，其它请人民法院在查明事实的基础上，依法判决。
原审法院经审理查明：许某甲与薛某某于1996年相识谈婚，同年6月3日办理结婚登记手续；1998年5月22日生育女儿许某乙；2001年2月13日生育儿子许某丙。婚后，许某甲与薛某某到江西省南昌市经营生意，双方常因家庭琐事发生口角。许某甲与薛某某因许某甲不忠发生纠纷，许某甲殴打薛某某，薛某某报警处理。2011年5月，薛某某携带婚生二子女返回彩塘原籍居住生活。婚生二子女现随薛某某共同生活。许某甲于2013年11月8日向原审法院提起诉讼，诉请与薛某某离婚。原审法院于同月26日作出（2013）潮安法民一初字第416号民事判决书，判决不准许某甲与薛某某离婚。此后，许某甲与薛某某双方没有联系来往，仍然分居生活互不履行夫妻义务。许某甲认为夫妻感情已经破裂，遂于向原审法院起诉，并提出上述诉讼请求。
许某甲与薛某某对2001年建设的在位于潮州市潮安区彩塘镇宏安三村宏金路东十三巷5号建设的楼房一幢是否属于家庭共有财产存在争议。
原审法院认为，许某甲与薛某某虽系自愿结婚，婚后双方常因家庭琐事发生纠纷，且许某甲在处理夫妻关系上存在一定过错，致无法建立起真正的夫妻感情，现许某甲与薛某某双方均同意离婚，原审法院予以照准。关于子女的抚养问题，许某甲与薛某某均要求抚养二婚生子女，考虑到二婚生子女长期随薛某某生活且现已满十周岁，二婚生子女虽均表示愿意随母生活，但从有利于子女身心健康及保障其合法权益出发，许某甲与薛某某婚生女儿许某乙由薛某某抚养、婚生儿子许某丙由许某甲抚养为宜，子女抚养费由双方各自负担。薛某某提出许某甲应支付自2011年5月至今二婚生子女的抚养费人民币78000元，因缺乏法律依据和事实证据，故原审法院不予支持。关于争议的位于潮州市潮安区彩塘镇宏安三村宏金路东十三巷5号楼房一幢是否属于许某甲与薛某某夫妻关系存续期间家庭共有财产问题，因该房产所占的土地使用权和建设资金来源在本案中未能查清，经原审法院释明后薛某某也未能在限定期限内提交另行主张权利的依据。根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第20条规定：“离婚时夫妻共同财产未从家庭共同财产中析出，一方要求析产的，可先就离婚和已查清的财产问题进行处理，对一时确实难以查清的财产的分割问题可告知当事人另案处理；或者中止离婚诉讼，待析产案件审结后再恢复离婚诉讼。”的规定，原审法院对双方争议的房产在本案不作处理，相关权利人可另行主张权利。又根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，许某甲与薛某某双方对对方所提出的夫妻共同债权债务的主张均予以否认，且双方亦未能提供证据予以证明，故原审法院对双方的主张均不予以采信。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、三十六条、《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第20条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2014年12月30日作出（2014）潮安法民一初字第415号民事判决：（一）准予许某甲与薛某某离婚。（二）许某甲与薛某某婚生女儿许某乙由薛某某抚养、婚生儿子许某丙由许某甲抚养，子女抚养费由许某甲与薛某某各自承担。孩子长大成人后随父随母由其自择。案件受理费人民币300元，由许某甲负担。
上诉人薛某某不服原审判决，向本院提起上诉：（一）许某甲冷酷无情，婚生子女应由薛某某抚养才有利于其健康成长，许某甲依法承担抚养费。1、许某甲没有家庭责任心，从未尽过做父亲的责任，对子女的生活和学习从来不闻不问。多年以来，两婚生女对被诉人冷酷无情的所作所为耳目濡染，其行为在两小孩心中烙下阴影，已深深伤害其幼小心灵。判决婚生子许某丙归许某甲抚养，对其健康成长非常不利，甚至可以说是对其不负责任的判决。2、薛某某与许某甲一起创业，积累有较为殷实的经济基础。2007年以后，许某甲品行开始败坏，贪图享乐，包养情妇并过上糜烂的生活，家庭经济被大肆挥霍。自2011年5月至2014年8月，许某甲未支付两婚生子女分文抚养费，对子女这样不负责，不具备抚养子女最基本的条件。3、两婚生子女已满十周岁，依据法律的相关规定，对于子女的抚养问题应征询子女本人的意愿。在一审的审理中，法庭征询了两婚生子女的被抚养意愿并做了询问笔录，两子女都表达了归薛某某抚养的正式意愿。但在一审判决中，却违背了子女的意愿，将婚生子女许某丙判归许某甲抚养，这不但是对被抚养人选择权赤裸裸的剥夺而且将对其构成实质的伤害。4、在一审中法院也依法查明，两婚生子女长期随薛某某生活且已满十周岁，均表示愿意随薛某某生活。改变两子女的生活、学习环境，对其健康成长是非常不利的，故两婚生子女应该归薛某某抚养。（二）许某甲将薛某某及两婚生子女赶出家门后，自2011年5月至今，未支付两子女的抚养费，两子女的生活、读书等费用均由薛某某的亲属先代为垫付。许某甲有抚养两未成年婚生子女的法定义务，请求许某甲尽到最低的道德义务。该支付抚养费的请求依法应得到法律的支持，一审法庭没有支持薛某某的请求错误。（三）薛某某请求依法分割位于潮州市潮安区彩塘镇宏安三村宏金路东十三巷5号的共同房产的事实清楚，证据充分。一审法院对薛某某的请求没有一并作出判决错误。综上所述，原判决对两婚生子女的抚养权归属违背被抚养人的意愿，对被抚养人的健康成长非常不利，对抚养费支付及分割共同财产没有作出判决时错误的。请求二审法院：1、依法撤销判决第二项，改判婚生子女许某乙、许某丙由薛某某抚养。理由：（一）由于本人婚生子女后已节育不能再育。（二）本人非常需要许某丙作为家庭的主要劳力，顶粱柱，本人今后终生一切均需子许某丙负责。（三）许某甲现还属壮年，今后还能再生育，鉴于以上实际情况恳求法庭给以大爱之手及支持援助。许某甲依法承担抚养费；2、判令许某甲向薛某某支付自2011年5月至2014年8月两婚生子女的抚养费人民币78000元；3、依法分割位于潮州市潮安区彩塘镇宏安三村宏金路东十三巷5号共有房产；4、诉讼费用由许某甲承担。
被上诉人许某甲当庭口头答辩称：（一）薛某某请求将婚生男孩及女孩全部归其抚养依法无据。理由如下：1、作为许某甲的家庭，能够提供相对优越的成长学习环境，有利于子女成长，相反，薛某某没有稳定的收入来源，自己的生活还成问题，不能为子女提供良好的环境。2、一审法院经审理认为，从有利于子女身心健康及保障其合法权益，婚生女儿由薛某某抚养，婚生儿子由许某甲抚养为宜。3、薛某某于2014年12月20日，未经许某甲同意，也未告知许某甲母亲，而擅自将两个孩子带离生活条件舒适的家庭，在出走以前，薛某某已经将其自己及两个孩子的人口地在未经许某甲同意及告知许某甲的情况下，将人口地卖掉，每份是10万元。薛某某在上诉状中，污蔑许某甲及其母亲对孩子没有关心爱护，但事实是许某甲及其母亲对孩子十分痛爱，不仅在生活中无微不至的关怀，学习也尽量督促照顾。薛某某这次之所以对两个孩子的判决不服，其目的是为了占吞孩子人口地的钱共20万元，而在上诉状中写到男孩是其一生的依靠，是其封建思想作祟，而且其自身并不丧失劳动力。从各方面的情况分析，儿子按照一审判决归许某甲抚养更加有利，请求法院驳回薛某某的诉讼请求。（二）原审提起的只是离婚之诉，并未涉及审理追讨抚养费的请求，而薛某某在一审中并未对追讨抚养费提起起诉，现在却突然在上诉中提起追讨抚养费。追讨抚养费是两个不同的法律关系及法律事实，不可能在同一案件中混同处理。有资格追讨抚养费的原告，应是子女，不应是薛某某。追讨抚养费之诉，薛某某作为监护人，已经代表孩子于2014年11月11日向潮安区彩塘人民法庭提起诉讼，该诉讼也已于2015年2月5日作出了（2014）潮安法民一初字第601号民事判决书的判决，对此双方均没有上诉，该判决早已生效。因此，薛某某不顾一事不二审的规定，浪费诉讼资源，请上诉法院依法驳回薛某某明显不合理不合法的上诉。（三）关于薛某某上诉状的第三点即家庭共同财产问题。1、家庭共有财产并不是夫妻共有财产，分家析产之诉与夫妻共有财产之诉是两个不同的概念。2、分割家庭共同财产之诉与离婚之诉的原、被告法律主体及案由不同，不能作为同一个案件进行诉讼。3、在一审离婚之诉中，薛某某没有对分割家庭共同财产提起反诉，一审也未对此予以受理。4、对于分割上述家庭共同财产的诉讼，薛某某也已经在2015年2月24日，向潮安区人民法院提起诉讼，目前该案尚在审理之中。5、分家析产之诉，按民诉法规定，一审应由潮安区法院管辖，目前尚未能提交中院审理。综上所述，请二审法院驳回薛某某的上诉请求。
二审期间，薛某某向本院提交了（2014）潮安法民一初字第601号民事判决书复印件一份，证明：该案中已经认定的事实是许某甲在双方夫妻存续期间没有尽到抚养的义务，也印证了许某甲对孩子生活、生活根本是不闻不问，对孩子的抚养不利于孩子的健康成长。2011年5月，薛某某就带孩子回潮州，一审认定的抚养费，薛某某认为应该是从2011年5月开始计算。
经质证，许某甲认为：对该判决书的真实性无异议，对于其要证明的内容不予认定。1、判决书中并没有认定许某甲没有尽到抚养义务。2、2011年，薛某某带孩子回家之后，是跟许某甲母亲一家生活在一起，在这段时间是由许某甲母亲操持家务，许某甲赚的钱都是寄回母亲操持家务，不存在许某甲没有支付抚养费的事实及说法。
二审期间，许某甲向本院提交了（2015）潮安法民一初字第53号民事起诉状及应诉通知书复印件各一份，证明：原审法院已经告知薛某某有权利就财产问题另行提起诉讼，薛某某也已提起诉讼。
经质证，薛某某认为：对该二份证据的真实性无异议。本案一审过程中，薛某某提出分割夫妻共有财产，但因夫妻共有财产包含在家庭共有财产中，一审法院告知可以另行起诉，所以才有了分家析产之诉的案件。
二审期间，许某丙通过薛某某向本院递交了《抚养意愿书》，表示其对一审判决其由父亲许某甲抚养违背了其意愿，给其学习及生活造成影响。经本院再次征询许某乙及许某丙意见，其二人均表示愿意随母亲薛某某一起生活。
薛某某二审期间向本院递交《中止审理申请书》，请求本院中止本案，侯其与许某甲及许某甲之母许某丁分家析产纠纷一案审理结果生效后再恢复本案的二审审理，对该申请，本院不予准许。
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院另查明，许某甲与薛某某的婚生子女许某乙、许某丙作为原告，于2014年11月21日向原审法院提起诉讼，请求判令许某甲支付其二人自2011年5月起至其二人各自年满十八周岁止的抚养费，并判令许某甲让其二人返回潮州市潮安区彩塘镇宏安三村宏金路东十三巷5号家中居住。经审理，原审法院于2015年2月5日作出（2014）潮安法民一初字第601号民事判决，认为许某甲自2014年1月起对许某乙、许某丙没有尽到抚养义务，也未支付抚养费，判决：（一）许某甲应在判决发生法律效力之日起十日内支付许某乙自2014年1月起至2015年2月止的抚养费人民币8400元。（二）许某甲应在判决发生法律效力之日起十日内支付许某丙自2014年1月起至2015年2月止的抚养费人民币8400元。（三）许某甲应自2015年3月起至与薛某某夫妻关系解除当月止的每月15日前按每月每人人民币600元标准支付许某乙、许某丙当月的抚养费。（四）驳回许某乙、许某丙的其他诉讼请求。该判决送达后许某乙、许某丙、许某甲均无上诉，该判决已生效。许某甲没有按照该判决支付过相应抚养费。
本院又查明，在原审法院作出本案一审判决之后，薛某某以许某甲及许某甲之母许某丁为被告，向原审法院提起分家析产之诉，请求原审法院依法分割位于潮州市潮安区彩塘镇宏安三村宏金路东十三巷5号房产及家中财产，原审法院已立案受理，案号列（2015）潮安法民一初字第53号，该案尚在一审审理过程中。
本院再查明，许某甲在一审庭审时陈述其现在外打工，二审庭审时陈述其现仍居住在南昌打工。在（2014）潮安法民一初字第601号案件中，许某甲称其月收入约人民币3千元。在本案一审诉讼过程中，许某甲称其月收入约人民币3千元，二审诉讼过程中，许某甲称其月收入约2、3千元。
本院认为，本案系离婚纠纷，许某甲向原审法院起诉与薛某某离婚，薛某某同意离婚，原审法院判决准予双方离婚，双方均无异议，本院予以维持。现双方二审争议的焦点是：（一）离婚后婚生子女许某乙、许某丙的抚养问题。（二）自2011年5月至双方解除婚姻关系期间许某乙、许某丙的抚养费问题。（三）财产问题。
关于离婚后婚生子许某乙、许某丙的抚养问题。许某乙、许某丙长期跟随母亲薛某某一起生活，一审时原审法院征询许某乙、许某丙的意见，其二人均表示愿意随母亲薛某某一起生活。一审判决后，许某丙对于判决其随父亲许某甲生活深感不安，通过薛某某向本院递交了《抚养意愿书》，强烈要求随母亲一起生活，经本院再次征询许某乙、许某丙二人的意见，其二人均表示愿意随母亲生活。根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第5条“父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见”及考虑许某乙、许某丙均长期跟随薛某某一起生活，现在潮州市潮安区居住学习，而许某甲自称其在外打工，如判决婚生子女随许某甲生活不利于二婚生子女的学习及生活且许某甲自2014年1月起对许某乙、许某丙没有尽到抚养义务，在关于抚养费的判决生效后亦不主动履行抚养义务等实际情况，从有利于婚生子女健康成长的角度出发，许某乙、许某丙均由薛某某抚养较为恰当，其二人长大成人后随父随母由其自择。许某甲依法应负担二婚生子女的部分抚养费。根据许某乙、许某丙的实际需要、许某甲的负担能力及当地实际生活水平，本院酌定许某甲负担抚养费的数额为每月每人人民币600元。
关于自2011年5月至双方解除婚姻关系期间许某乙、许某丙的抚养费问题。许某乙、许某丙作为原告，于2014年11月21日向原审法院提起诉讼，请求判令许某甲支付其二人自2011年5月起至其二人各自年满十八周岁止的抚养费，对此原审法院已作审理，认定许某甲自2014年1月起对许某乙、许某丙没有尽到抚养义务并作出相应判决，该判决已生效。薛某某现上诉提出许某甲支付自2011年5月起的二子女抚养费78000元，该上诉理由缺乏法律依据及事实依据，本院不予支持。
关于财产问题。双方对位于潮州市潮安区彩塘镇宏安三村宏金路东十三巷5号的房屋是否属于家庭共有财产存在争议，对此原审法院已告知权利人可另行主张权利，薛某某亦已向原审法院提起相应诉讼，该案尚在审理中，对该房屋，本案不作处理。
综上所述，原审判决婚生子许某丙由许某甲抚养不当，应予纠正。其他问题原审法院处理正确，本院予以维持。案经调解未果，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第5条、《最高人民法院管理人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第20条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持潮州市潮安区人民法院（2014）潮安法民一初字第415号民事判决第一项；
二、变更潮州市潮安区人民法院（2014）潮安法民一初字第415号民事判决第二项为“许某甲与薛某某的婚生子女许某乙、许某丙均由薛某某负责抚养，自本判决发生法律效力之日起至许某乙、许某丙分别满18周岁时止，许某甲每月应负担二婚生子女每人抚养费各人民币600元，抚养费每半年支付1次，在每年1月10日前、7月10日前由许某甲付还薛某某。孩子长大成年，随父随母由其自择。”
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费人民币各300元，均由被上诉人许某甲负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 陈 菊
审 判 员 杨 桦
代理审判员 李奕毅
二〇一五年四月十六日
书 记 员 叶 帆