湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）长中民再终字第00346号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）望建（集团）有限公司。
法定代表人谢东伟，该公司总经理。
委托代理人曾群峰，公司员工。
委托代理人姚肸，公司员工。
再审申请人（一审被告、二审上诉人）虢智贵。
委托代理人黎飞仙，湖南弘一律师事务所律师。
委托代理人许文进，湖南和润律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）江和平。
委托代理人宋志军，湖南严明律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）江志维。
委托代理人宋志军，湖南严明律师事务所律师。
一审被告湖南中创投资置业有限公司（以下简称中创投资公司）。
法定代表人喻正龙，公司总经理。
一审被告肖立辉。
再审申请人望建（集团）有限公司、虢智贵与被申请人江和平、江志维、一审被告中创投资公司、肖立辉承揽合同纠纷一案，湖南省宁乡县人民法院作出（2009）宁民初字第2192号民事判决后，望建（集团）有限公司、虢智贵、中创投资公司均不服，向本院提起上诉。本院于2010年9月3日作出（2010）长中民二终字第1155号民事判决，发生法律效力后，原湖南望城建设（集团）有限公司（2011年后变更为望建（集团）有限公司）、虢智贵不服，向本院提出申请再审。
本院于2013年8月23日作出（2012）长中民监字第0343号民事裁定再审本案，本院依法组成合议公开开庭进行审理。本案现已审理终结。
原一审查明，2008年9月11日，望建（集团）有限公司作为承包单位，与发包单位中创投资公司签订土石方承包施工合同，合同约定望建（集团）有限公司承包中创投资公司在宁乡金洲工业园的金洲标准厂房土方工程，包括挖土、装车、运输、倒土。工程造价约5000000元左右（均按实结算）。虢智贵代表望建（集团）有限公司在合同上签了名。合同签订后，望建（集团）有限公司委托虢智贵施工，虢智贵又与肖立辉达成口头协议，以每车土方70元的价格转包给肖立辉。肖立辉接受转包的工程后，再转包给江和平、江志维进行施工。江和平、江志维接受转包的工程后，即组织挖机、大货车、推土机进场，开挖土方、运输到指定地点。在施工过程中，由于望建（集团）有限公司与中创投资公司就合同效力、履行方式等问题发生争议，未能按时支付江和平和江志维的工程款，导致江和平、江志维雇请的挖机、大货车因费用紧张而经常停工，中创投资公司则以江和平、江志维违约拒绝支付工程款。该工程完成部分以后，经多方协商，剩余土方工程量以220000元总价由江和平、江志维直接承包，才使工程顺利完工。2009年1月4日，中创投资公司与肖立辉进行了结算并出具结算单1份，内容为：“宁乡工业园土方工程结算单土方工程款共计：伍拾贰万伍仟元整已支付：壹拾叁万捌仟柒佰肆拾元整应实付：叄拾捌万陆仟贰佰陆拾元整。”本案在庭审中，经法庭当庭核实，肖立辉应支付江和平、江志维工程款为327880元，另加应付江和平、江志维机械台班费45420元，合计应支付江和平、江志维工程款373300元。肖立辉已实际支付江和平、江志维工程款113730元，尚欠江和平、江志维工程款259570元未付。对此，肖立辉、虢智贵及望建（集团）有限公司均当庭予以认可。另外，肖立辉、虢智贵及望建（集团）有限公司对江和平、江志维在宁乡金洲工业园中创投资公司金洲标准厂房所做的土方工程量亦当庭予以认可。
原一审法院认为，在本案中，虢智贵与肖立辉、肖立辉与江和平、江志维的转包行为是否有效以及江和平、江志维应得的工程款259570元应由谁支付是本案双方争议的焦点。在本案中，望建（集团）有限公司与中创投资公司签订的土石方承包施工合同是有效合同。该合同签订以后，望建（集团）有限公司委托虢智贵施工，虢智贵代表望建（集团）有限公司又与肖立辉达成口头协议，以每车土方70元的价格转包给肖立辉、肖立辉再转包给江和平、江志维进行施工，该转包行为具有劳务分包性质，并未违反法律的禁止性规定，其转包行为应认定为有效。同时，肖立辉、虢智贵及望建（集团）有限公司对江和平、江志维在中创投资公司所属金洲标准厂房所做的土方工程量和尚欠的工程款金额259570元均表示认可，故该工程款应由肖立辉向江和平、江志维支付，虢智贵、望建（集团）有限公司及中创投资公司应对由肖立辉支付工程款259570元承担连带清偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条之规定，判决，一、肖立辉支付江志维、江和平工程款259570元；二、虢智贵、望建（集团）有限公司、中创投资公司对肖立辉应付工程款259570元承担连带清偿责任。上述应付款额259579元，限肖立辉、虢智贵、望建（集团）有限公司、中创投资公司在判决生效之日起3日内付清。
案件受理费5273元，由肖立辉、虢智贵、望建（集团）有限公司、中创投资公司共同负担。
望建（集团）有限公司、虢智贵不服，上诉本院称，虢智贵将土方工程分包给肖立辉施工，肖立辉又分包给江和平、江志维施工，并约定每车70元计价，承包方已付给江和平、江志维138280元，远超过双方约定的费用，而江和平、江志维利用是本地人的优势，以停工的方式胁迫望建（集团）有限公司付款并迫使中创投资公司以220000元将剩余土方工程量直接发包给江和平、江志维。土石方计费只有327880元，包括机械台班费，加上中创投资公司承诺的剩余工程量220000元，两项合计547880元，减去望建（集团）有限公司已经支付的138280元，中创投资公司已经支付的360000元，实际江和平、江志维应得工程款只49600元。原判决认定事实不清，证据不足，请求二审法院认定欠付江和平、江志维工程款为49600元，请求驳回原审认定的江和平、江志维机械台班费45420元。
中创投资公司不服原审判决，上诉本院称，望建（集团）有限公司与中创投资公司签订的合同名称不对，望建（集团）有限公司没有依合同交纳50万元保证金，合同没有生效，原判决中创投资公司承担连带责任是错误的，应当直接判决肖立辉、虢智贵、望建（集团）有限公司支付江和平、江志维工程款，中创投资公司不应承担江和平、江志维工程款责任。
本院二审经审理后认为：中创投资公司的标准厂房工程，发包给望建（集团）有限公司，由望建（集团）有限公司的项目经理虢智贵负责实施，虢智贵代表望建（集团）有限公司以劳务分包的方式发包给肖立辉，肖立辉又以每车土方70元的价格以劳务分包的方式转包给江和平、江志维，以上的行为属于劳务分包性质，没有违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定为有效。
在原一审开庭审理时，肖立辉、虢智贵及望建（集团）有限公司对江和平、江志维在中创投资公司所属金洲标准厂房所做的土方工程款327880元和机械台班费45420元及已支付的工程款113730元无异议，尚欠工程款259570元，故该工程款首先应由肖立辉支付，虢智贵、望建（集团）有限公司及中创投资公司应在欠付工程款的范围内承担连带责任。上诉人望建（集团）有限公司和虢智贵上诉称应当认定欠付江和平、江志维工程款为49600元，驳回江和平、江志维机械台班费45420元的理由，因机械台班费45420元是望建（集团）有限公司的工作人员出具的，应当予以认定，且中创投资公司如果多支付了工程款，则应当在中创投资公司支付工程款时予以扣除，故上诉人望建（集团）有限公司和虢智贵的上诉理由，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费5273元，由上诉人虢智贵和望建（集团）有限公司负担。
望建（集团）有限公司、虢智贵不服，向本院提出申诉理由如下：一、被申请人江和平、江志维收取的工程款已超出原审判决确定的数额，申请人无须再向被申请人江和平、江志维支付工程款，被申请人江和平、江志维的诉请应当予以驳回。工程施工过程中，申请人已向被申请人支付工程款共计138280元，对此各方无异议，一审法院也予以认定。但与此同时，作为发包方的中创投资公司在施工过程中，也向被申请人江和平、江志维直接支付工程款共计290000元，此有被申请人江和平、江志维出具的收款、收据足以证实。同时，判决生效后，案外人雷开亮代中创投资公司给付被申请人江和平、江志维土石方工程款60000元。因当时该部分收款收据系保存在中创投资公司，而中创投资公司法定代表人晏建华因害怕被追究诈骗的刑事责任四处躲避，并没有出庭应诉，也就未将该证据提交原审法院。晏建华因涉嫌诈骗被宁乡县公安局抓获后，将被申请人江和平、江志维出具的收款收据提交出来，该“新证据”显示的350000元金额远远超过了被申请人江和平、江志维一审诉请要求申请人支付其工程款264900元的诉请，故被申请人江和平、江志维提起诉讼缺乏事实依据，应当驳回被申请人江和平、江志维全部诉讼请求。二、原审查明事实不清。1、原审认定：“在工程完成部分后，经多方协商，剩余土方工程量以220000元总价由被申请人江和平、江志维直接承包，才使工程顺利完工。”但该事实完全是被申请人江和平、江志维单方面陈述，并未得到申请人的认可，同时作为利害关系人的中创投资公司也未到庭认可，且被申请人江和平、江志维对此没有任何证据予以支持，故一审法院对此认定错误，再审应在查明清楚后予以认定。2、原审对于被申请人江和平、江志维所做工程量并未进行查实，此属事实不清，而笼统说被申请人江和平、江志维与肖立辉、中创投资公司当庭予以认可被申请人江和平、江志维所做工程量，但事实上申请人并未认可，同时中创投资公司未到庭，又怎么能够当庭认可其所做工程量，原审法院认定事实不清，再审应予以查明。三、原审过程中被申请人江和平、江志维及一审被告肖立辉提交的“宁乡县工业园土方工程结算单”这一关键证据系伪造，原审法院对此全部认定错误，应予以纠正。原审诉讼过程中，被申请人江和平、江志维及一审被告肖立辉提交了一份相同证据，即宁乡县工业园土方工程结算单，该结算单加盖了“湖南中创投资管理有限公司宁乡分公司望城建设集团有限公司项目部”印章，但申请人从未有该项目部章，也未将项目部章进行备案，即算是申请人有项目部章，申请人望建（集团）有限公司作为工程总承包方，项目部章也应当是望建（集团）有限公司某某项目部，而不可能是湖南中创投资管理有限公司宁乡分公司望城建设集团有限公司项目部。因此，该项目部章纯属伪造，但原审法院在申请人提出诸多异议的同时，对此予以认定错误，再审应当对此予以查证，并依法追究相关人员法律责任。四、原审判决适用法律错误。1、原审认定申请人虢智贵系受望建（集团）有限公司委托施工，那么依据法律规定，受托人在履行委托事项过程中所产生的权利与义务应由委托人承担，但原审判决申请人望建（集团）有限公司、虢智贵承担连带赔偿责任，该判决缺乏依据，属适用法律错误，再审应予以纠正；2、本案中，中创投资公司作为工程发包方，依据法律规定，针对实际施工人的起诉，其最多在欠付工程款范围内承担连带责任，但原审并未对是否欠付工程进行查证，判决中创投资公司承担连带责任，也属于适用法律错误，应予以纠正；3、原审法院认定被申请人江和平、江志维系与肖立辉订立口头协议，且原审认定本案系承揽合同纠纷，但其在判决责任承担时却突破“合同相对性”这一重要原则，判决申请人望建（集团）有限公司、虢智贵及中创投资公司承担连带责任，也属适用法律错误，应予以纠正。
本院再审查明，2008年9月11日，望建（集团）有限公司作为承包单位，与发包单位中创投资公司签订土石方承包施工合同，合同约定望建（集团）公司承包中创投资公司宁乡金洲工业园的金洲标准厂房土方工程，包括挖土、装车、运输、倒土。工程造价约5000000元左右（均按实结算）。虢智贵代表望建（集团）有限公司在合同上签了名。合同签订后，望建（集团）有限公司委托虢智贵施工，虢智贵又与肖立辉达成口头协议，以每车土方70元的价格包给肖立辉。肖立辉接受转包的工程后，再转包给江和平、江志维进行施工。江和平、江志维接受转包的工程后，即组织挖机、大货车、推土机进场，开挖土方、运输到指定地点。在施工过程中，由于望建（集团）有限公司与中创投资公司就合同效力、履行方式等问题发生争议，肖立辉未按时支付江和平和江志维的工程款，导致工程停工。在施工中，江和平、江志维已运土4684车，按每车70元计价，工程款为327880元。另产生机械台班费45420元。剩余工程，江和平、江志维称，由中创投资公司以220000元总承包施工，中创投资公司、虢智贵则不认可。望建（集团）有限公司肖立辉、虢智贵已实际支付江和平、江志维工程款138280元。在再审期间，望建（集团）有限公司、虢智贵向本院提交新证据，即：中创投资公司从2009年11月2日至2011年11月另付给江和平、江志维工程款共计：400000元。其中2009年1月2日20000元；2009年1月5日20000元；2009年3月16日50000元；2009年3月18日100000元；2009年3月20日100000元；2009年6月10日20000元；2009年7月9日30000元；2009年8月10日20000元；2011年11月27日40000元。
另查明，2008年11月3日虢智贵付给中创投资公司金洲高标准厂房工程履约金200000元；2008年11月13日，中创投资公司负责人刘波以借款的形式收取虢智贵金洲高标准厂房工程履约金200000元。
本院再审查明的其他事实与原审一致。
本院认为，本案的争议焦点有三：一、关于江和平、江志维承接的土方工程量及价款、剩余工程价款的认定问题；二、关于已付工程款的认定问题；三、关于给付工程款的责任承担主体的问题。
关于焦点一，江和平、江志维所承接的土方工程只有宁乡金洲工业园金洲高标准厂房这一处。所做的土方数量是4684车。每车按70元计算，计款为327880元，双方当事人均认可，本院予以确认。剩余土方江和平、江志维称以220000元总价直接承包，再审中，中创投资公司和虢智贵均不认可。对于上述事实，各方当事人均通过起诉状，答辩状，上诉状，原一审庭审陈述等方式予以自认，剩余工程量以220000元由江和平、江志维承包，应予以认定。机械台班费45420元，在原一审开庭时，肖立辉、虢智贵对此没有异议，此款应认定为江和平、江志维所有。宁乡工业园土方工程结算单，是肖立辉个人编造提供给宁乡县人民法院的，且公章系私刻，计算内容没有明细，发包人虢智贵未在结算单上签字认可。原审法院将该证据作为结算依据不当。综上，应认定江和平、江志维承接的土方工程量计款为327880元，剩余工程量总承包应为220000元。
关于焦点二，江和平、江志维已认可收取望建（集团）有限公司及虢智贵1382**元。再审期间，虢智贵提供新证据，江和平、江志维已收取中创投资公司工程款400000元。经查，江和平、江志维所收取的上述工程款就是江和平、江志维涉案的工程款，根据本案的实际情况，依据公平原则，对于江和平、江志维多收取的工程款应在总工程量内依法予以扣减。关于中创投资公司支付给江和平、江志维的工程款应如何认定，江和平、江志维所收取的工程款，实际上就是望建（集团）有限公司所承接的工程的工程款。虢智贵代表望建（集团）有限公司在承接中创投资公司该工程时，已支付中创投资公司履约金400000元。在施工过程中，江和平、江志维完成4684车土方后，因多种原因，肖立辉与江和平、江志维协议（口头）已中止。之后，江和平、江志维与中创投资公司继续就未完成的运输土方进行施工，并收取了中创投资公司的工程款，完成了扫尾工程。据此，中创投资公司支付给江和平、江志维的工程款，可认定为虢智贵付给江和平、江志维的工程款。
关于焦点三，中创投资公司作为发包方将土石方工程合法承包给望建（集团）有限公司施工。望建（集团）有限公司又发包给肖立辉、江和平、江志维，通过多次转包成为实际施工人。其并未直接与中创投资公司发生合同关系。直接责任承担者应为肖立辉。根据合同相对性原则，即使存在拖欠工程款的情形，原审违背合同法相对性原则，判令中创投资公司对欠款承担连带责任不当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。中创投资公司向江和平、江志维支付土石方工程款400000元，存在多支付的情形，故应在应付工程款中予以扣减。此外，原审判决在已认定虢智贵系望建（集团）有限公司的项目经理的情形下，仍判令虢智贵对涉案欠款承担连带责任不当，根据建设部颁布的《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第二条规定：“项目经理是指接受企业法定代表人委托对该工程项目施工过程全面负责的管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。”由此可见，项目经理与建筑施工企业符合民法基本理论中的委托代理，而代理是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义向第三人为意思表示或受意思表示，并由被代理人直接承受该行为的后果的行为。本案中，代理人为虢智贵，被代理人为望建（集团）有限公司。因此，应由望建（集团）有限公司承担支付工程款的连带责任。
综上，本案中，肖立辉、望建（集团）有限公司、应支付江和平、江志维工程款应为593300元（其中①4684车＊70元等于327880元；机械台班费45420元）；②剩余工程量为220000元，已支付江和平、江志维款项为538280元（其中，原一、二审各方当事人认可138280元，中创投资公司支付400000元）。两抵还应支付江和平、江志维工程款55020元。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）款第（二）项、第二百零七条和《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条之规定，判决如下：
一、撤销宁乡县人民法院（2009）宁民初字第2192号民事判决和本院（2010）长中民二终字第1155号民事判决；
二、由肖立辉支付江和平、江志维工程款55020元；
三、由望建（集团）有限公司对肖立辉应付工程款55020元承担连带清偿责任；
上述应付款额55020元，限肖立辉、望建（集团）有限公司在本判决生效之日起10日内付清。
一审案件受理费5273元，由江和平、江志维负担。
二审案件受理费5273元，由望建（集团）有限公司、虢智贵、肖立辉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 龙新国
审 判 员 肖志维
代理审判员 黄学里
二〇一五年六月三十日
书 记 员 李 文
附相关法律法规：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：
（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；
（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；
（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；
（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；
（五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；
（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；
（七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；
（八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；
（九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；
（十）未经传票传唤，缺席判决的；
（十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；
（十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；
（十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
《中华人民共和国合同法》第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。