江西省九江市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）赣04刑终351号
原公诉机关武宁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈航军，曾用名陈杭军，男，1968年7月5日出生，汉族，浙江省兰溪市人，大专文化，经商，户籍所在地浙江省兰溪市，现住江西省南昌市。因涉嫌犯诈骗罪，2015年5月14日、2016年5月13日分别被武宁县公安局、武宁县人民法院取保候审。
辩护人熊劲松，江西艾民律师事务所律师。
辩护人汪晓燕，江西艾民律师事务所实习律师。
武宁县人民法院审理武宁县人民检察院指控原审被告人陈航军犯诈骗罪一案，于2016年11月10日作出（2016）赣0423刑初94号刑事判决。原审被告人陈航军不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2011年，被害人叶某3为帮儿子叶某1找工作，从朋友李某处得知蔡某的电话，后叶某3与蔡某联系，让其帮忙给叶某1安排一个银行的正式工作，蔡某表示可以。之后蔡某联系原审被告人陈航军，陈航军表示找人试试，并表示要办理费用。蔡某联系叶某3要先支付70,000元的费用。2011年12月26日叶某3康叫其朋胡某1彬蔡某红的银行账户存入70,000元，几天后叶某3带叶某1到南昌与蔡某见面。2012年3、4月份，陈航军通过戈某找到一份南昌市国土资源局红谷滩分局的临时工工作，便告诉蔡某银行工作办不了，但可以安排叶某1到南昌市国土资源局红谷滩分局上班，先做临时工，一年后转正式编制，并表示要更高的办理费用。蔡某将此话告知了叶某3，并表示要180,000元费用，叶某3表示同意。2012年5月7日，叶某3叫胡某1向蔡某银行账户转入30,000元。后蔡某联系陈航军要求其出具承诺书，陈航军按照蔡某的要求出具了一份承诺书，内容为“本人与郝某承诺叶某1在南昌市国土资源局红谷滩分局上班，承诺壹年之内转为事业编，若逾期未转全款退款。特此承诺，2012年5月9日”，并签署了自己及郝某的名字。2012年5月9日，叶某3与叶某1、胡某1、叶某2在南昌市一家宾馆会合，后叶某3一个人到宾馆停车场和蔡某见面。见面后蔡某拿出有陈航军及郝某签名的承诺书，叶某3表示其不认识这两个人，蔡某便在承诺书上签了自己的名字。在叶某3的要求下，蔡某向叶某3出具了一张收条，内容为“今收到叶某1工作经费款人民币壹拾捌万元整。转编成功收条收回，如不转，全款全退。此据经收人：蔡某，2012年5月9日”，拿到承诺书和收条后，叶某3、蔡某等人来到南昌农村商业银行白马庙分理处营业点，叶某3叫叶某2取了80,000元钱存入蔡某的银行账户上。随后，蔡某取出90,000元存入陈航军的银行账户。十多天后的一天，陈航军带叶某1到南昌市国土资源局红谷滩分局办公楼内找到该局工作人员胡某2，陈航军对其说自己是戈某的朋友，是带小孩来面试临时工的。胡某2带叶某1见过领导后，对叶某1说在一楼地籍科上班。此后叶某1便在南昌市国土资源局红谷滩分局做临时工直至2014年8月份辞职。期间叶某3多次与陈航军联系，询问叶某1转正式编制的事，陈航军均以正在办、在找领导催办、要分批安排等理由推脱。叶某3遂于2014年9月19日向武宁县公安局报案。
2015年5月13日，原审被告人陈航军在南昌市公安局西湖分局朝阳洲派出所向民警投案，并退赃款60,000元，此款已发还叶某1。
认定上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据：
1.武宁县公安局受案登记表、立案决定书、归案情况说明，证实本案的案件来源情况以及原审被告人陈航军于2015年5月21日向武宁县公安局刑事侦查大队投案的事实。
2.原审被告人陈航军的户籍证明，证实陈航军的基本身份信息。
3.承诺书复印件，证实2012年5月9日，原审被告人陈航军在蔡某的要求下，亲笔出具承诺书一份，该承诺书由蔡某经手交与被害人叶某3。
4.收条复印件，证实证人蔡某于2012年5月9日，向被害人叶某3出具一张金额为180,000元的收条。
5.银行存款凭条、取款回单，证实2011年12月26日，证人胡某1从武宁县农村信用合作联社新宁镇信用社向蔡某的6226820010601091996银行账号存入70,000元及2012年5月9日，叶某2从洪都农村商业银行取出80,000元的事实。
6.银行账号交易明细清单，证实证人蔡某的6226820010601091996银行账号于2011年12月26日从武宁县新宁农村信用合作社转账存入了70,000元，于2012年5月7日从南昌农村商业银行滨江支行处（对方账户名称为胡某1）转账存入了30,000元，于2012年5月9日从南昌农村商业银行白马庙分理处现金存入了80,000元，于2012年5月9日从南昌农村商业银行白马庙分理处现金支取了90,000元的事实。
7.银行存款凭条及银行账号交易明细清单，证实2012年5月9日，证人蔡某在南昌四经路储蓄所向原审被告人陈航军的6227002022020057654银行账号现金存入90,000元的事实。
8.南昌市国土资源局红谷滩分局的说明及工资明细表，证实被害人叶某1于2012年5月被南昌市国土资源局红谷滩分局聘为临时工，并于2014年8月辞职。
9.提取笔录及手机短信照片，证实叶某3多次与陈航军联系，陈航军均以正在办、在找领导催办、要分批安排等回复叶某3的事实。
10.扣押、发还物品清单，证实武宁县公安局刑事侦查大队从原审被告人陈航军处扣押60,000元退赃款，并发还被害人叶某1的事实。
11.证人李某的证言及辨认笔录，证实李某与叶某3是朋友。2011年，叶某3因给叶某1找工作联系李某，李某联系余某1，余某1说其一个朋友可能有办法。后余某1带李某夫妻到南昌与蔡某见面，蔡某当时还带了一个开面包车的男子过来，蔡某说有办法解决正式编制工作。回武宁后，李某将蔡某电话告知叶某3，后由叶某3跟蔡某联系。
12.证人余某1的证言，证实其与李某是朋友关系。2011年，李某联系余某1问有没有朋友能解决正式编制的工作，余某1说其南昌有个朋友可能有办法，后余某1带李某夫妻到南昌与蔡某见面，蔡某和江某一起来的。李某与蔡某互相留了电话，之后的事情余某1就不清楚了。
13.证人江某的证言，证实江某是开面包车拉客的，2011年下半年，江某送过蔡某到南昌跟余某1、李某等人见面；之后的一段时间内，江某三次送蔡某到南昌与叶某3、叶某1等人见面。叶某3找蔡某帮其儿子安排工作，给了蔡某钱，有一笔是70,000元，但总共给了多少其不清楚。
14.证人郝某的证言，证实其与蔡某、陈航军都认识，其听人介绍陈航军认识领导，有能力帮人解决事业编制或国企正式工作，其介绍了一些人到陈航军这里帮忙解决工作，并介绍了蔡某与陈航军认识。2011年，武宁县的叶某1要解决工作，蔡某给过其叶某1的简历，但是后来是由蔡某跟陈航军联系的。后来其听蔡某说，陈航军把叶某1安排到了南昌市国土资源局红谷滩分局上班，给了陈航军90,000元。叶某1到南昌市国土资源局红谷滩分局上班的事，其没有参与，也没有签署过承诺书。
15.证人余某2的证言，证实其系南昌市国土资源局红谷滩分局工作人员。叶某1于2012年年中到其所在单位做临时聘用人员，并于2014年年中辞职。其所在单位系事业编制，正式工作人员都是通过国家考试录用的，临时聘用人员不可能直接转为正式工作人员。
16.证人戈某的证言及辨认笔录，证实2011年年底或2012年年初，其通过朋友认识陈航军，后陈航军联系其问有没有办法找一份银行的临时工作，戈某表示银行去不了，到南昌市国土资源局红谷滩分局做临时工可能可以，但这个临时工的工作是不可能转为正式工的。
17.证人胡某2的证言，证实2012年5、6月份，两位男子和一位女子带了叶某1到了南昌市国土资源局红谷滩分局，其中一位男子对其说是戈某的朋友，带叶某1来做临时工的，其带叶某1见过领导后，对叶某1说以后在地籍科上班。叶某1便在地籍科做临时工，直到2014年8、9月份辞职离开。其所在单位没有临时工转正的政策，临时工不可能不通过统一考试就转正的。
18.证人胡某1的证言，证实其与叶某3是朋友。2011年12月26日，叶某3联系其，让其往一个户名为蔡某的银行账户存入70,000元，后其向蔡某的银行账户存入70,000元。2012年5月7日，叶某3联系其，让其向蔡某的银行账户汇款30,000元，后其向蔡某的银行账户转账30,000元。2012年5月8日，叶某3联系其，让其第二天开车送叶某1到南昌与其会合。2012年5月9日，其开车带着叶某1和叶某2到了南昌与叶某3会合。叶某3带其等人一起到了南昌市红谷滩的一个地方一楼大厅，叶某3一人到停车场跟蔡某见面，两人见面之后，其等人开车跟着蔡某乘坐的面包车来到一家银行营业点，叶某3叫叶某2取了80,000元存到蔡某的账户上。后其听叶某3说花了180,000元请蔡某将其儿子叶某1安排到南昌市国土资源局红谷滩分局上班，一年内转为正式工。
19.证人叶某2的证言，证实其与叶某3是朋友。2012年5月8日，叶某3联系其，让其跟胡某1及叶某1到南昌与叶某3会合，说是花钱找了一位“蔡主任”帮叶某1安排正式工作。第二天，胡某1开车带其及叶某1到南昌的一个宾馆与叶某3会合。会合后，叶某3叫其等三人在一楼大堂等，叶某3一人到停车场跟“蔡主任”见面谈安排叶某1工作的事。半小时左右，叶某3回到大堂，拿了两张“蔡主任”出具的条据，一张是承诺安排叶某1一年工作转正的条据，一张是收取180,000元的收据。后其等人开车跟着“蔡主任”乘坐的面包车到了洪都的一家银行营业点，叶某3叫叶某2取80,000元存到蔡某的账号上，其看了“蔡主任”的身份证，姓名是蔡某。叶某1于2012年去南昌市国土资源局红谷滩分局上班，后来工作一直没有转正就没有再去上班了。
20.证人叶某1的证言，证实2011年12月底的一天，其和父亲叶某3从广东来到南昌，两人在一个餐馆与一位“蔡主任”见面，当时叶某3与“蔡主任”在说安排叶某1到银行工作的事情。2012年5月8日，叶某3打电话叫其跟胡某1、叶某2一起到南昌去见“蔡主任”，并告知其是安排到南昌市国土资源局红谷滩分局上班。第二天，其和胡某1、叶某2在南昌一个宾馆与叶某3见面，后叶某3在宾馆停车场与“蔡主任”商谈安排其工作的事情，其和胡某1、叶某2在宾馆一楼大厅等，半小时左右，叶某3拿了两张“蔡主任”出具的条据过来。后其等人开车跟着“蔡主任”乘坐的一辆面包车到了南昌的一个银行营业点，叶某2、叶某3、“蔡主任”等人进营业厅了。2012年5月底的一天，其和叶某3在南昌市国土资源局红谷滩分局等“蔡主任”，后“蔡主任”和一位陈姓男子过来，陈姓男子带其见了胡某2，胡某2带其见了领导后，便带其到地籍科上班。后其在南昌市国土资源局红谷滩分局地籍科做临时工，直到2014年，工作还未转正，其辞职离开。在该局上班期间，该局没有临时工转正，该局也没有临时工转正的政策。
21.证人蔡某的证言，证实其经郝某介绍认识陈航军。2011年年底左右，余某1联系其帮忙将一个武宁朋友的小孩招到银行工作，其表示要找人试试。后叶某3联系了其，问能不能安排其儿子到银行工作，其联系郝某，并将叶某1的简历交给了郝某，郝某叫其联系陈航军，后其与陈航军联系办理安排叶某1到银行工作的事宜。陈航军当时说要办理费用，具体多少其已记不清楚。后其收取了叶某370,000元办理费用。之后其多次联系陈航军问事情进展，过了几个月，陈航军说可以到南昌市国土资源局红谷滩分局上班，先是临时工，一年转事业编，办理费用要180000元。其告知了叶某3，并表示要180,000元费用，叶某3表示可以。其要求陈航军写了张承诺书，承诺书其、陈航军均签了名，郝某的签名是由其或者陈航军代签的。叶某3支付了剩余的110,000元，其出具了一张180,000元的收条给叶某3。其取了90,000元现金，后存入陈航军的银行账户。2012年5月9日过后几天，陈航军通知其叫叶某1到南昌市国土资源局红谷滩分局上班，并带叶某1在该局办理了上班的事宜。后叶某3因叶某1工作转正的事情联系过其，其联系了陈航军，后来是叶某3直接与陈航军联系。在办理安排叶某1工作的事项过程中，其三次到南昌与叶某3等人见面，其都是乘坐江某的面包车过去的。
22.被害人叶某3的陈述，证实2011年10月份左右，其经李某介绍得知蔡某的联系电话，并与蔡某联系，让蔡某帮其儿子叶某1安排到银行工作，蔡某表示可以。两人联系两三次后，蔡某叫叶某3先支付70,000元的办理费用，2011年12月26日，其联系胡某1让其存70,000元至蔡某的账号，胡某1当日向蔡某账号存入70,000元。过了三四天后，其与叶某1从广东来到南昌与蔡某见面，蔡某乘坐江某开的面包车来的。2012年3、4月份，其联系蔡某询问进展，蔡某表示可以安排叶某1到更好的南昌市国土资源局红谷滩分局，先是临时工，一年内转为事业编，办理费用要180,000元。2012年5月7日，其叫胡某1转了30,000元至蔡某的账号。2012年5月9日，叶某1跟叶某2、胡某1从武宁来到南昌与其会合，其和蔡某在南昌一个宾馆的停车场见面，其上了蔡某乘坐的面包车，蔡某拿了一张承诺书出来，上面有陈航军、郝某的签名，其表示这两人不认识，后蔡某便在承诺书上签名了。其要求蔡某出具收条，再将剩余的80,000元支付给蔡某，蔡某另出具了一张180,000元的收条。后其拿着两份条据与叶某1、胡某1、叶某2会合，并开车跟着蔡某的车到洪都的一家银行网点，其叫叶某2取了80,000元存到蔡某的账号。过了十多天左右，蔡某联系其，叫带叶某1到南昌市国土资源局红谷滩分局报到。第二天，其与叶某1在南昌市国土资源局红谷滩分局等，后蔡某、江某及一位不认识的陈姓男子到了，陈姓男子带叶某1在一楼找了一位胡姓女子，胡姓女子带叶某1上楼去了，十多分钟后，胡姓女子带叶某1下来，并说叶某1安排在一楼上班。之后其联系蔡某询问转正的事情，蔡某便说在办，之后蔡某的电话联系不上了，其便联系陈姓男子，陈姓男子便一直说正在办，直到2014年7、8月份还未转正，叶某1便辞职了。
23.原审被告人陈航军的供述，证实其经郝某介绍认识蔡某。2011年年底或者2012年年初的时候，蔡某联系其说有个朋友的小孩叶某1想找个银行的正式工作，其表示先将简历拿来找人试试，费用要50,000元。后蔡某将小孩简历拿给了其，但是没有支付费用给其。2012年3、4月份的时候，其通过戈某得知有一个南昌市国土资源局红谷滩分局临时工的工作，戈某留了一个号码给其。后其联系蔡某，说有个南昌市国土资源局红谷滩分局的工作，先是临时工，做的好一年后转正式编制，需要费用100,000元。后蔡某联系其表示叶某1家人愿意出钱，要求出具承诺书，其出具了一份承诺书，并由其签了自己及郝某的名字。隔了十天左右，其约了蔡某带叶某1到南昌市国土资源局红谷滩分局上班。其通过戈某留的号码找到该局的一位女子，说自己是戈某的朋友，是带小孩来面试临时工的，该女子带叶某1上楼见过领导后，就带着叶某1下来了，并说叫叶某1到一楼大厅上班，之后叶某1在该局一楼上班。一段时间后，蔡某联系其询问转正事宜，其回复说正在办，后来叶某1的父亲联系其询问转正的事情，陈航军便以会找领导催办、要分批办等理由回复，最后叶某1转事业编制的事情一直未办成功。为办理叶某1到南昌市国土资源局红谷滩分局上班的事，蔡某向其的银行账户存入了90,000元，这些钱除了为叶某1找工作用掉了部分外，其余款项均被其个人使用了。
原审认为，原审被告人陈航军以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物90,000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原审被告人陈航军主动向公安机关投案，但在开庭审理过程中，否认其虚构事实骗取叶某3财物的犯罪事实，依法不构成自首。原审被告人陈航军主动投案并退还被害人60,000元，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、原审被告人陈航军犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30,000元；二、继续追缴原审被告人陈航军其他违法所得30,000元，并返还被害人叶某3。
上诉人陈航军及其辩护人提出：1.其没有隐瞒真相和虚构事实的故意，一审认定事实错误。2.其不具有非法占有的目的。3.其具有自首情节，应予从轻或减轻处罚。4.患有严重心血管、高血压、中风等疾病，不适合羁押，要求适用缓刑。
本院经审查核实，原审判决书确认的证据能够证明本案事实，证据之间具有客观性、关联性，证据来源合法，已经原审庭审质证属实。二审期间，上诉人陈航军及其辩护人均未提交新的证据，本院对原审判决书所列证据予以确认。原审认定上诉人陈航军诈骗的事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，上诉人陈航军以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物90,000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人陈航军积极退还全部赃款，可以酌情从轻处罚。
关于上诉人陈航军及其辩护人提出的其没有隐瞒真相和虚构事实，一审认定事实错误及其不具有非法占有的目的上诉理由及辩护意见。经查，证人戈某的证言，证实其明确告知上诉人陈航军南昌市国土资源局红谷滩分局临时工是不可能转为正式工的。上诉人陈航军故意隐瞒了这一事实真相，继而收取被害人的费用至案发后仍不能退还。故该项上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人陈航军及其辩护人提出的其具有自首情节，应予从轻或减轻处罚的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人陈航军主要向公安机关投案，但在一审宣判前，其否认虚构事实隐瞒真相骗取被害人财物的事实，其不符合自首规定的如实供述的条件。故该项上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人陈航军及其辩护人提出的其患有严重心血管、高血压、中风等疾病，不适合羁押，要求适用缓刑的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人陈航军的身体状况不能作为其从轻处罚及适用缓刑的理由，但鉴于其在二审期间，积极筹款退清全部赃款，具有认罪、悔罪的表现，可以酌情从轻处罚。根据上诉人的犯罪事实和情节，对其适用缓刑不具有社会危害性和危险性，对所居住社区没有重大不良影响，可对其适用缓刑。故该项上诉理由与辩护意见部分成立，予以采纳。
原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，鉴于在二审期间，上诉人陈航军积极筹款退清全部赃款，可以酌情从轻处罚，故应予改判。因上诉人陈航军具有认罪、悔罪的表现，对其适用缓刑不具有社会危害性和危险性，对所居住社区没有重大不良影响，可对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条之规定，判决如下：
一、维持武宁县人民法院（2016）赣0423刑初94号刑事判决第（一）项对上诉人陈航军的定罪部分，即上诉人陈航军犯诈骗罪；
二、撤销武宁县人民法院（2016）赣0423刑初94号刑事判决第（二）项及第（一）项对上诉人陈航军的量刑部分，即继续追缴上诉人陈航军其他违法所得30,000元，并返还被害人叶祥康；判处上诉人陈航军有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元；
三、上诉人陈航军犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币30000元。
（缓刑考验期自判决确定之日起开始计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡报刚
审 判 员 张志伟
代理审判员 张 婧
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 潘 丹