山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁06民终1292号
上诉人（原审原告）：刘新波，农民。
委托代理人：赵兵，山东昆嵛律师事务所律师。
委托代理人：隋佩俊，山东昆嵛律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：烟台市牟平区人民政府大窑街道办事处南莒城村民委员会。住所地：烟台市牟平区大窑街道办事处南莒城村。
法定代表人：李秋杰，主任。
委托代理人：江德潮，山东霖鑫律师事务所律师。
上诉人刘新波因与被上诉人烟台市牟平区人民政府大窑街道办事处南莒城村民委员会（以下简称烟台牟平南莒城村委）土地承包合同纠纷一案，不服烟台市牟平区人民法院（2015）牟民一初字第180号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告刘新波原审诉称，1994年底被告为发展农业生产、提高农民收入，在每人0.8亩口粮田的基础上，将本村500余亩的低产田，按每人0.37亩平均发包给本村村民用于各家各户种植经济作物。由于承包地点分散、税费较高、发展经济作物经验不足等原因，一部分承包个人通过村委将自己应承包的该部分承包地转让给本村具有种植经济作物生产经营能力、自愿承担税费的亲戚朋友耕种，由个人代表全家与被告签订土地承包合同。1994年11月30日，原、被告签订了二队道1.85亩的《经济田承包合同书》，约定：承包期为20年，自1994年11月30日起至2014年11月30日止；承包期内原告享有土地使用权、承担土地税、粮油征购、特产税及今后因政策变化而增加的一切收费等；今后国家政策有变化（包括土地政策），按国家政策执行，不属于被告违约等等。合同签订后，双方实际履行至今。在合同到期前，原告向被告提出根据合同第五条“今后国家政策有变化（包括土地政策），按国家政策执行”的约定和《农村土地承包法》关于“耕地承包期为30年”及相关政策关于“承包期不足30年应延长至30年”的规定，要求依法延期履行。被告以发包土地系经济田，不属于口粮田为由，要求按合同约定到期终止合同，收回承包地。双方因此发生争议并协商未果，请求确认原、被告签订的《经济田承包合同书》为家庭承包合同，被告将发包给原告的二队道1.85亩承包地承包期由20年延长至30年，并承担本案诉讼费用。
原审被告烟台牟平南莒城村委辩称，被告对原告的诉讼请求均不予认可，原告在诉状中所述的本案所涉土地性质、亩数、承包方式等事实与实际情况不符，原告主张的理由及引用的法律依据也不成立，原告没有事实根据和法律依据确认原、被告签订的《经济田承包合同书》为家庭承包合同，无权要求将承包期由20年延长至30年。涉案土地的承包期限应当以原、被告双方签订合同约定的期限为准。请求驳回原告的诉讼请求。
原审法院审理查明，1994年11月30日，原告刘新波与被告烟台牟平南莒城村委签订《经济田承包合同书》，被告将二队道1.85亩土地发包给原告耕种，承包期为20年，自1994年11月30日至2014年11月30日止，承包期内原告承担土地税、粮油征购、特产税及今后国家对使用土地有政策性变化而增加的一切收费，被告从第七年起对原告收取提留，双方还约定“今后国家政策有变化（包括土地政策），按国家政策执行，不属于甲方违约”等。合同签订后原告即对涉案土地进行耕种，除交纳土地税、特产税等之外（直至国家废除该税费），原告从第七年起按每亩土地50元计算向被告交纳承包费至2013年，被告未收取2014年承包费。2014年合同期限将至时，原告要求延长承包期，被告不同意，原告诉至本院。2015年2月经村民组织决定，被告将涉案土地重新发包，但未实际向新承包户交付土地。
原告称1994年南莒城村调整土地，每人分得0.8亩口粮地后，村里剩余500亩土地，被告根据当时全村总人口约1400人将500亩土地平均分配到户，为每人0.37亩，不愿意耕种土地的农户有的放弃土地，有的将其分配的土地流转给其他农户，最后实际耕种的经济田亩数共350亩，本案原告所承包的土地情况为涉案合同所载明的内容，原告认为被告将涉案土地发包的方式为家庭承包方式，依照法律规定及合同的约定要求将承包期延长至30年，其要求被告提供1994年南莒城村全部土地账明细证实1994年经济田发包是按当时全村总人口人均0.37亩的比例发包。被告对此不予认可，称1994年南莒城村调整土地，按当时全村总人口约1500人分配每人0.8亩口粮地，口粮地分配完后村里富余土地，为增加农民收入，村里拿出350亩三级地用作经济田种植果树，村民自愿到村委报名，愿意耕种土地的农户可以找不愿种地的农户顶替报名，报名结束后，将350亩土地按报名总人数945人平分，每人为0.37亩，顶替报名农户的土地由实际想耕种土地的农户承包，村委与实际承包土地的农户签订了《经济田承包合同书》。关于当时发包土地的情况，被告申请法院对时任村支部书记刘宏强、村委主任杨振义、村党支部委员赵强令、村委委员李秋选进行调查。为查明1994年南莒城村经济田分配情况，原审法院对上述四人进行调查，时任村党支部书记刘宏强称：1994年南莒城村重新调整土地，村里拿出300多亩经济田进行分配，方案由村委进行研究，第一次研究的方案不切实际未实施，第二次研究的方案是村里有需要种经济田的农户到村委报名，想种经济田的农户可以找不想种经济田的农户顶替报名，报完名后村委统计总人数，将300多亩经济田按报名总人数进行平分，经济田并非按全村总人口进行平分，其当时也报名承包经济田并且与村委签订了《经济田承包合同书》。时任村委会主任杨振义称：1994年南莒城村重新调整土地，口粮地按全村每人0.8亩进行分配，村里有剩余土地，拿出300多亩土地作为经济田，村委研究决定的方案是谁想种经济田谁报名，有想种经济田的村户可以找不想种的村户报名顶人数，报好名后村委根据报名总人数对300多亩经济田进行平分，分地顺序由实际想承包经济田的村民抓阄决定，当时其本人没有报名承包经济田。时任村党支部委员赵强令称：1994年南莒城村经济不乐观，村委看到外村有拿出一部分土地给村民搞经济田的做法不错，因此研究决定拿出300多亩土地搞承包，谁想种果树谁就到村委报名，按照报名总人数平分300多亩土地，分地块采用抓阄方式决定，当时其本人没有报名承包经济田。时任村委委员李秋选称：1994年南莒城村委决定拿出一部分土地作为经济田，最后实施土地发包方案是由全村村民报名，根据报名人数平均分配土地，当时其不想报名承包土地，但其弟想种经济田，因此其弟为其报名承包经济田，最后分得的土地由其弟耕种。原告对四人的调查笔录提出异议，称四人为证人应当出庭作证，因其未出庭陈述也未接受当事人的质询，其调查笔录不具有证明效力，不应采信，且四位证人均是被告原两委成员，与本届村委两委成员有利害关系，对当初经济田的承包决策负有不可推卸的责任，与本案的审理结果有直接利害关系，因而不予认可。被告对调查笔录无异议。被告提交了1995年3月南莒城村的经济田土地册，证实1994年发包经济田时农户的土地分配情况，分配的经济田总亩数为345.28亩，该土地册记载参与经济田分配的农户并非全村农户。原告对此土地册无异议，但要求被告提供南莒城村1994年其他土地册。被告否认存在原告所称的1994年其他土地册。原告对其主张的事实亦未向原审法院提交证据予以佐证。涉案土地未颁发土地承包经营权证。
原审法院认为，本案争议焦点是：原告刘新波承包被告烟台牟平南莒城村委发包的涉案土地是否是家庭承包。1994年11月30日原告与被告签订《经济田承包合同书》，原告承包了二队道1.85亩土地，承包期限为20年，自1994年11月30日至2014年11月30日止。关于涉案土地的承包方式，原、被告存在争议。原告称1994年被告拿出500亩土地平均分配给本集体经济组织的所有成员，不愿耕种土地的成员可以放弃土地，也可以流转给其他成员，其承包方式应为家庭承包。被告称1994年被告拿出350亩土地对外承包，采用本集体经济组织成员自愿报名后按报名人数平均分配土地的方式发包，愿意报名耕种土地的成员可以找不愿耕种土地的成员顶替报名，此种承包并非家庭承包。被告申请原审法院对时任村支部书记刘宏强、村委主任杨振义、村党支部委员赵强令、村委委员李秋选进行调查，法院对该四人进行调查，四人均称1994年村里进行土地调整后拿出经济田进行发包，并非本集体经济组织所有成员平均分配经济田，而是采用自愿报名的方式申请承包，村委根据报名总人数平均分配经济田，该四人的调查证实1994年11月被告对经济田的发包并非采用家庭承包的方式。同时，从原、被告均认可的经济田土地册所记载的内容来看，1994年经济田总亩数为345.28亩，参与分配的农户并非全体农户。综上，原、被告签订的《经济田承包合同书》不属于《中华人民共和国农村土地承包法》中规定的家庭承包方式，而是该法中规定的其他方式的承包。合同中明确约定了双方的权利义务以及承包期限为20年、承包费的交纳方式等，其约定不违反法律规定，对双方均有约束力，因此，原告要求确认《经济田承包合同书》为家庭承包合同并将承包合同期限延至30年，理由不当，法院不予支持。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第四十五条之规定，原审法院于2015年11月25日判决：驳回原告刘新波的诉讼请求。案件受理费100元，由原告刘新波负担。
宣判后，上诉人刘新波不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审判决适用法律错误。原审判决仅凭被上诉人提供的经济田土地册，认定“1994年经济田总数345.28亩，参与分配的农户并非全体农户”，在未进行任何分析情况下，随意、片面适用《中华人民共和国农村土地承包法》第四十五条，确认上诉人与被上诉人签订并履行的《经济田承包合同书》不属于家庭承包方式明显错误。首先，上诉人与被上诉人签订并履行的《经济田承包合同书》完全符合家庭承包方式的法律规定。所谓“家庭承包”就是集体经济组织内部人人有份的承包。其基本特征为：一是发包方是村集体经济组织或者村民委员会发包，承包方是集体经济组织内部的农户，双方当事人并非平等的民事主体之间的关系，发包方不能随意选择承包方；二是本集体组织成员依法平等地行使承包土地的权利。在具体承包土地时，采取按人口、劳动力平均分配的方法，确定每个农户的承包地数量，以体现公平原则；三是允许承包户自愿放弃承包权，所放弃的承包地由其他村民依法承包，同时也允许在本集体内部承包经营权依法转让；四是家庭承包的土地主要是耕地、林地和草地，而非“四荒”。就本案而言，作为承包方的上诉人及家庭成员均系是南莒城村集体经济组织成员，所承包的土地也是南莒城村集体所有的耕地，而非“四荒”，并未通过招标、拍卖、公开协商等方式对外发包，而且，除每人0.8亩口粮地之外，所发包的经济田也是面向全体村民公开发包。主要表现在：一是在1994年11月发包调整土地当时是被上诉人将村中一、二类地，按人均0.8亩口粮地分配给农户承包之后，为响应上级号召发展经济，种植果树的需要，被上诉人决定将剩余的三类可耕地（约500余亩）确定用作发展果树种植的经济田面向全体村民发包。当时张榜公布的发包方案规定：根据全村三类地总数除以全村总农业人口数，得出每名农业人口平均分配数0.37亩经济田。同时规定，愿意承包的农户采取自愿报名方式取得经济田承包权。由于这种经济田除了交三提五统筹税费，还要在承包期内的第七年开始上缴每亩300斤80mm以上的优质红富士苹果的价格款，且每家每户分得经济田数量不等，有的面积较小，不值得管理，一部分农户就不报名，自愿放弃经济田承包；另有一部分愿意承包经济田的农户，可找不愿承包的亲戚朋友报名顶替，最后实际承包的农户由户主代表自家及自愿转让承包权的农户通过抓阄确定经济田的承包数量。而正基于此，上诉人才代表全家与被上诉人达成了两份《经济田承包合同书》，该承包合同的实质仍是南莒城村民人人有份、平等行使承包权并以户为单位的土地家庭承包，该土地承包关系完全符合家庭承包的基本特征。而且，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十八条及第四十一条关于允许自愿放弃承包土地、承包经营权依法转让的规定，并不能因为其他农户的自愿放弃或转让承包经营权，无法实现绝对的平均承包，就否定这种人人有份，平等享有承包权的家庭承包。二是1994年11月上诉人与被上诉人签订承包合同当时《中华人民共和国土地管理法》尚未修订，《中华人民共和国农村土地承包法》尚未出台并颁布实施。对于如何区分家庭承包和其他方式承包，如何确定耕地的承包期限尚没有统一遵循的政策、法律规定。因此，不能用今天的政策、法律规定来严格约束承包合同签订当时的土地发包行为，绝对的将是否平均分配作为判断是否家庭承包的唯一标准。三是签订承包合同当时，农户种地要按种植数量多少交纳三提五统。特别是上诉人承包的这种土质薄、水利条件差、收益低的三类地更是少有问津，加之种植果树生长期长、投资大、回报期长的实际，上诉人当时与被上诉人达成的《经济田承包合同书》是顶着压力，冒着风险的，不能因为今天农民种粮取消了三提五统，减轻了负担就否定发包当时土地承包合同的公平性、正当性。其二，被上诉人主张上诉人与被上诉人签订并履行的《经济田承包合同书》系其他方式的承包没有事实根据，理由不成立。理由是：第一，不符合其他方式发包的特殊土地。被上诉人发包的土地并非《中华人民共和国农村土地承包法》第四十四条规定的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等“四荒”地以及果园、茶园、桑园、养殖等不适宜家庭承包可以对外个人发包的土地，而是三类可耕地；第二，没有经过其他方式发包的特别程序。被上诉人发包当时因不是“四荒”以及果园、茶园、桑园、养殖等不适宜家庭承包的情况，没有通过招标、拍卖、公开协商等方式，而是采取自愿报名承包，不报名自愿放弃承包或经过村委同意，在本村范围内的亲戚朋友间自愿转让承包经营权，该发包过程充分尊重和保护村民平等的、人人有份的土地承包经营权；第三，排除对外发包,严格限制本集体组织成员承包；第四，体现了人人有份的公平原则。由于被上诉人与农户口粮地原是五年一调整，在1994年调整之前，上诉人与其他农户一样，每人原本都种1亩多的口粮地。在1994年调整时，被上诉人是按照上级规定和本村实际，先按每人0.8亩分出一、二类地作为口粮地，所剩余的三类地作为经济田，仍按总人口数分配，每人0.37亩。只不过承包方案是采取自愿报名，在其他承包人自愿放弃经济田承包和自愿流转经济田的情况下，上诉人与被上诉人才最终签订经济田承包合同，这种土地承包原本就是在人人有份、平等征询村民意见的基础上公开进行的，体现了民主协商、公平合理并兼顾效率的原则，在当时的历史条件下完全合情合理合法。二、原审判决程序严重违法。第一，原审法院违法调查取证且剥夺当事人的庭审质证权，严重违反程序，足以影响案件的公正审理。其一，原审审判人员所作询问笔录不属于“当事人及诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据”的情况。从本案的实际情况看，被上诉人原审申请法院调查的四名证人，均是本村原两委成员，身体××行动自如，没有妨碍作证、不便出庭作证的任何情节和理由，且证言本身作为一种认知材料，并非被上诉人及诉讼代理人无权调阅的档案资料；涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私；也不是被上诉人和诉讼代理人基于客观原因不能自行收集的证据，原审审判人员在上诉人不在场，无法质询的情况下所作的询问笔录，明显不具有客观公正的证明效力。其二，证人作证，未接受当事人质询违法。被上诉人提供的四名证人是在审判人员庭下询问形成的笔录，因未到庭接受当事人的质询，既无法判断真伪，也剥夺了上诉人的质证权是无效的。而且，原审判决认定事实部分大量引用的恰恰是不合法取得的证人证言，原审判决程序上严重违法，足以丧失应有的公正性。第二，原审判决减轻被上诉人举证证明责任有失公正。对于发包方本身应当具有的1994年土地发包的原始账册和全部台账，上诉人和法庭虽多次要求被上诉人提交，被上诉人虽答应提交却借故不予提交。三、原审判决违背“耕地承包期限三十年”的立法宗旨和精神，严重损害上诉人的承包权益。其一，耕地承包期延长至三十年合情、合理、合法，符合客观实际。1997年8月27日《中共中央办公厅、国务院办公厅关于进一步稳定和完善农村土地承包关系的通知》第二条第（一）项、第（二）项、1998年修订的《中华人民共和国土地管理法》第十四条以及《中华人民共和国农村土地承包法》第二十条均对此作出了规定。就本案而言，上诉人与被上诉人签订并履行的《经济田承包合同书》中的承包地虽是三类低产田并从事果树种植业，但并没有改变耕地的性质，其最初发包是在五年一调整口粮地的基础上，用合同形式约定经济田的承包期为20年，就是充分考虑到上诉人等作为从事种植果树的承包农户，投资回报期比耕地更长，为保护上诉人的收益权，调动上诉人开发种植果树的积极性才特别约定较长的承包期。然而，这项约定即便在1994年底签约当时虽足够长，但随着时间的推移，已经落后于形势，与之后的国家土地政策和法律相脱节，满足不了上诉人等投资回报的现实需要。原审判决忽视了本案这一客观实际，将非平等民事主体的土地承包合同等同于平等主体的一般民事合同，仅以“合同约定不违反法律规定，对双方具有约束力”为由，驳回上诉人承包合同延至30年诉讼请求，于情于理于法相悖。其二，上诉人与被上诉人关于“承包期限随国家土地法律政策变更而变更”的约定，应当优先适用。需要特别说明的是，本案上诉人作为种植果树的承包户，即便承包合同书没有特别约定，也完全可以根据合同签订后的国家的农村土地承包政策和法律，特别是2005年9月1日《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第七条的规定。而本案双方签订并履行的《经济田承包合同书》第五条恰恰还有特别约定即：今后国家政策有变化（包括土地政策），按国家政策执行”。这一约定足以表明：双方在承包合同签订时，已经就国家政策变化影响合同履行期限的因素考虑在内。上诉人作为承包方要求按国家政策执行，请求延长承包期有合同依据。这一情势变更条款作为认定本案承包期限延长的根据，应优先予以适用。原审判决只字不提，显属不当。其三，原审判决即便认定属“其他方式承包”，承包期限也不应少于30年。鉴于上诉人与被上诉人签订并履行的《经济田承包合同书》具备农村土地家庭承包合同的全部特性，所承包可耕三级地用于种植业，依据相关政策和法律规定，承包期本不应少于30年。被上诉人之所以否认该部分承包地家庭承包的性质，意图就是通过改变家庭承包性质，按“其他方式承包”执行约定的20年承包期限，显然毫无道理。即便原审判决认定上诉人与被上诉人签订并履行的《经济田承包合同书》构成其他方式承包，由于其他方式承包双方虽可以协商承包期限，但承包期限也不得超过国家规定的期限。因为，其他方式承包的标的物“四荒”地，只有规定较长的承包期限，才能调动承包人的积极性。只是1999年国务院办公厅发布的《关于进一步做好治理开发农村“四荒”资源工作的通知》规定：“四荒”使用权承包、租赁或拍卖的期限，最长不超过50年。《中华人民共和国农村土地承包法》第六十二条规定：本法实施前已经按照国家有关农村土地承包的规定承包，包括承包期限长于本法规定的，本法实施后继续有效，不得重新承包土地。……。从上述规定可以看出，即便是“四荒”，承包期限长于50年仍继续有效，而短于承包法规定的期限，却不能继续有效。鉴于上诉人承包的三级地系可耕地用于果树种植，并非“四荒”，无论是口粮田还是经济田，其耕地承包期都不得少于30年。原审判决仅凭“其他方式承包”为由，驳回上诉人延长承包期至30年的诉请显然根据不足，且明显不公，严重损害了上诉人合法享有的土地承包经营权。综上所述，原审判决适用法律错误，程序严重违法，判决明显不公，请求二审法院依法改判或发回重审。
被上诉人烟台牟平南莒城村委辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求依法驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的案件事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为：上诉人承包被上诉人发包的涉案土地是否是家庭承包。上诉人要求将诉争土地的承包期限延长至30年，所依据的是《中华人民共和国农村土地承包法》关于家庭承包地的相关规定。从上诉人举证情况看，不能证明其主张的诉争土地为其所在村人人有份的家庭承包。而被上诉人提交了1995年3月所在村经济田土地册，能够证实1994年与上诉人同时承包经济田的承包户、承包亩数的情况；上诉人与被上诉人签订的承包合同能够证实上诉人作为承包人承包经济田的相关内容，该承包合同并未按照家庭承包方式记录承包人数且被上诉人收取税费、提留亦与家庭承包方式存在区别。原审法院对于1994年发包时村两委成员的调查印证了被上诉人1994年发包时的承包方式，故原审法院依据相关证据，认定诉争土地并非以家庭承包方式承包，并无不当。上诉人依家庭承包方式的相关规定，要求合同期限延长至30年于法无据，本院不予支持。原审审理期间，为了查明本案事实，原审对原村两委的有关人员进行了调查，并不违反法律规定，上诉人上诉主张原审程序违法，理由不成立，本院不予支持。综上，原审判决正确，应当予以维持。上诉人上诉主张不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人刘新波负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 栾建伟
审 判 员 张燕华
代理审判员 王莉莉
二〇一六年五月二十三日
书 记 员 王 玥