江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第462号
上诉人（原审被告）南京安月阁家政服务有限公司，住所地南京市建邺区松花江西街北侧江东中路西侧香山路东侧宏普捷座广场1号楼1207室，实际经营地南京市鼓楼区定淮门大街石头城117号丽晶国际9楼。
法定代表人费晓捷，该公司经理。
委托代理人应明贤，男，汉族，1969年9月8日生。
被上诉人（原审原告）刘云，女，汉族，1966年3月4日生。
委托代理人张亮，南京市鼓楼区法律援助中心律师。
上诉人南京安月阁家政服务有限公司（以下简称安月阁公司）因与被上诉人刘云工伤保险待遇、经济补偿金纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院于2014年12月13日作出的（2014）鼓民初字第3266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月13日立案受理后，依法组成合议庭于2015年2月3日公开开庭进行了审理。上诉人安月阁公司的委托代理人应明贤、被上诉人刘云的委托代理人张亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年10月22日，刘云与安月阁公司签订固定期限劳动合同书一份，约定期限自2013年10月22日至2014年12月21日止，在后勤岗位从事保洁工作，工资按月薪制计发，每月2300元，加班工资按照国家规定的加班工资计发基数标准计算，并约定试用期自2013年10月22日至12月21日止，试用期工资为2200元／月。
2013年11月22日，刘云在安月阁公司902房间打扫卫生，不慎摔倒受伤。当日，被送往南京医科大学第二附属医院治疗，此后分别于2013年11月25日、12月2日、12月12日在该院治疗，此期间共花费医疗费426.40元。2013年12月13日，刘云住院治疗，12月20日出院，住院期间花费医疗费3742.19元，此期间另支付了护理费210元。出院时医疗诊断为：头部外伤、脑震荡、左侧面神经麻痹，并建议短期继续住院治疗，休息一个月。
2013年11月29日，安月阁公司作出《终止（解除）刘云同志试用期劳动合同的通知》，载明：“您于2013年10月22日到本单位工作，从事保洁员工作，试用期劳动合同自2013年10月22日至2013年12月21日。依据《劳动合同法》下列条款：第四章第三十九条第（一）款相关规定，经研究决定从2013年11月25日与刘云终止（解除）试用期劳动合同。”并于2013年12月2日向刘云送达此通知。
2013年12月30日，刘云向南京市人力资源和社会保障局投诉，该局于2013年12月30日作出鼓人社察令字（2013）第483号劳动保障监察限期整改指令书，指令安月阁公司为刘云补缴社会保险费、交付刘云劳动合同。刘云于当日向安月阁公司出具收条一份，载明：“今收到安月阁工资2806元附：补10月份壹天工资73元11月1日至25日工资1833元社保补贴2个月900元具收人：刘云20**.12.30”。
2013年12月23日，刘云向南京市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于2014年2月14日作出宁人社工认字（2013）8123号认定工伤决定书，认定刘云受到的事故伤害属于工伤认定范围，予以认定工伤。2014年3月26日，南京市劳动能力鉴定委员会作出宁劳鉴通字（2014）0659号劳动能力鉴定结论通知书，认定刘云致残等级未达标级，刘云因此花费鉴定费400元。
2014年6月5日，安月阁公司不服上述工伤决定向南京市建邺区人民法院提起行政诉讼，该院于2014年7月18日作出（2014）建行初字第130号行政判决书，判决驳回安月阁公司的诉讼请求。
2014年6月4日，刘云向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2014年6月10日作出仲裁申请时间确认书，因未立案终止审理。刘云遂向原审法院提起诉讼，要求安月阁公司：1、支付医疗费4378.54元、护理费210元、住院伙食补助费140元（7天×20元／天），营养费600元（30天×20元／天），交通费1000元、鉴定费400元；2、按照2300元／月支付2013年12月至2014年5月期间的工资；3、补缴2013年12月至2014年5月期间的社会保险；4、与其继续履行劳动合同。
原审法院认为，对于双方之间劳动争议纠纷是否一次性解决的问题。安月阁公司称刘云曾向劳动监察投诉，在投诉过程中已经将双方所有争议解决完毕，且刘云出具了收条，应认定双方不存在其他的争议，刘云不应再行诉讼，而刘云称其向劳动监察投诉时，该部门仅对社会保险和工资部分予以处理。但双方对此均未提交证据。原审法院认为，据安月阁公司提交的收条，仅载明刘云收到未支付的工资及社保补贴，并未提及双方解除劳动合同事宜，亦未提及工伤保险待遇事宜，据此收条无法认定双方之间的劳动争议纠纷已经处理完毕。
用人单位以劳动者在试用期不符合录用条件而解除劳动合同的，首先，应对有明确的招聘条件及劳动者知道或应当知道此招聘条件承担举证责任，亦需证明劳动者存在不符合此招聘条件的情形；其次，用人单位以此为由单方解除劳动合同的，需事先将理由通知工会。本案中，安月阁公司其一无充实证据证明刘云存在不符合试用期录用条件的情形，其二未履行通知工会的程序，故应认定安月阁公司违法解除与刘云之间的劳动合同。
用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依法支付经济赔偿金。本案中，安月阁公司违法解除与刘云之间的劳动合同，但刘云自知晓劳动合同被解除之时，其向劳动监察部门投诉，并未明确要求继续履行劳动合同，且经调解双方对解除前的工资及社会保险补贴进行了结算，安月阁公司亦对此进行了支付，虽双方在此收条中并未明确解除劳动合同的事宜，但再结合双方之前履行劳动合同的状态，双方再继续履行劳动合同已为不妥，应当认定双方之间的劳动合同已不能继续履行，安月阁公司应当向刘云支付违法解除劳动合同赔偿金。而赔偿金应当按照经济补偿金的二倍支付，因刘云在安月阁公司工作年限不满六个月，且仍处于试用期内，解除前工资应当按照2200元／月作为计算基数，故安月阁公司应当支付刘云赔偿金2200元（2200元／月×0.5个月×2倍）。
刘云在工作时间、因工作原因受到事故伤害，已经法定程序认定为工伤，其依法应享受相应的工伤保险待遇。虽刘云被认定为工伤时，安月阁公司已经解除了与其之间的劳动合同，但并不能据此而排除刘云依法享受相应工伤保险待遇的权利。另根据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”本案中，安月阁公司未能依法为刘云缴纳工伤保险，其辩称系因刘云个人原因致使社会保险无法缴纳，但却未能提交证据予以证明，故对此辩称意见不予采纳，故安月阁公司应向刘云支付因工伤而产生的各项待遇。结合刘云的诉讼主张，原审法院分别评判如下：（一）对于刘云诉讼主张的交通费，因其并未在统筹地区外就医，此部分诉讼主张并无法律依据，对此不予支持；（二）对于刘云主张的营养费不属于工伤保险基金应支付范畴，故对此部分诉讼请求不予支持；（三）对于刘云主张的护理费210元，虽未能经劳动能力鉴定委员会确认生活护理费，但此部分费用系由医疗机构结合刘云病情收取，且刘云已经支付，故对此部分诉讼请求应予支持；（四）对于刘云主张的住院伙食补助费，结合刘云的伤情及其住院天数，原审法院对此部分主张酌定于126元（18元／天×7天）；（五）对于刘云主张的医疗费4172.09元，因其中2013年11月18日南京医科大学第二附属医院出具的3.5元的收费收据中姓名为“刘宝珍”，且此时间刘云并未发生工伤，故对此部分费用不予支持。而余下费用4168.59元，应当予以扣除不符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的部分；（六）对于刘云主张的劳动能力鉴定费用400元，此部分主张属于《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定的工伤保险基金支付费用，故对此部分诉讼主张应予支持；（七）对于刘云主张的工资，职工因工作原因遭受事故伤害接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案中，刘云自受伤之时起至2013年12月20日期间一直在诊疗期间，且出院时医嘱建议休息一个月，故应认定刘云此次因工伤产生停工留薪期为自2013年11月22日至2014年1月20日止为宜。因双方对2013年11月25日前的工资已经结算完毕，故安月阁公司仍应以合同约定为基数支付刘云自2013年11月26日至2014年1月20日期间的停工留薪期工资4082.80元（2013年11月26日至11月30日期间工资366.70元（2200元／30天×5天）＋2013年12月1日至12月21日期间工资1490.30元（2200元／31天×21天）＋2013年12月22日至2014年1月20日期间2225.80元（2300元／31天×30天）］。因补缴社会保险不属于人民法院审理范畴，故原审法院对此不予理涉。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第四十一条，《工伤保险条例》第十二条、第三十条、第三十三条、第六十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百三十四条之规定，原审法院判决：一、南京安月阁家政服务有限公司于判决生效之日起十日内支付刘云赔偿金2200元；二、南京安月阁家政服务有限公司于判决生效之日起十日内支付刘云停工留薪期工资4082.80元、支付护理费210元、住院伙食补助费126元、鉴定费400元，以上合计4818.80元；三、南京安月阁家政服务有限公司于判决生效之日起支付刘云因治疗工伤产生的医疗费（此费用的计算方式为：以相关部门依法核准的医疗费用为支付标准）；四、驳回刘云的其他诉讼请求。
原审宣判后，安月阁公司不服，向本院提起上诉称，1、上诉人与刘云解除劳动合同是符合法律规定的，无需支付违法解除劳动合同赔偿金。在原审庭审过程中，刘云明确承认其在靖江市缴纳社会保险，上诉人在通知刘云办理社会保险转移手续，刘云一直不能提供材料的情况下，才不得已作出解除劳动合同的决定。且双方签订的劳动合同也明确约定，如刘云在试用期间不符合上诉人的录用条件，双方可随时终止劳动合同。2、上诉人与刘云在南京市鼓楼区劳动保障监察大队已达成协议并制作调解笔录，上诉人已经完全按照该劳动保障监察大队出具的限期整改指令书的意见进行整改，刘云在调解过程中认可解除劳动合同的事实。3、刘云对双方解除劳动关系是认可的，原审法院将刘云的工资计算至2014年1月20日是不合理的。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判驳回刘云原审的全部诉讼请求。
被上诉人刘云答辩称，1、被上诉人因工作原因受到伤害，已经工伤鉴定部门鉴定为工伤。在被上诉人治疗期间，安月阁公司违法解除劳动合同，应当依法支付赔偿金。2、安月阁公司未为被上诉人缴纳工伤保险，应当支付被上诉人因工伤而产生的各项费用，包括交通费、医药费、住院伙食费，以及按照被上诉人的原工资待遇支付因工伤治疗期间所产生的误工费用。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
本院庭审中，上诉人安月阁公司与被上诉人刘云对原审法院查明的事实均不持异议，本院对双方均无异议的事实予以确认。
本院审理期间，上诉人安月阁公司与被上诉人刘云均未提交新的证据。
本院另查明，2014年11月11日，原审法院至南京市人力资源和社会保障局对刘云在2013年11月25日、12月2日、12月12日以及12月13日发生的医疗费进行核算，其中共有三项共计1.10元不属于工伤保险报销范围内。本院审理中，双方对上述事项未提出异议。
本案的争议焦点为：1、安月阁公司与刘云解除劳动合同是否符合法律规定；2、安月阁公司与刘云是否已就解除劳动合同的经济补偿以及工伤保险待遇达成协议；3、刘云的停工留薪期如何认定。
本院认为，关于第一项争议焦点，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，安月阁公司以刘云在试用期间不符合录用条件为由与其解除劳动合同，但未提供任何证据证明，应当承担举证不能的不利后果。因安月阁公司作出的《终止（解除）刘云同志试用期劳动合同的通知》于2013年12月2日向刘云送达，应认定安月阁公司与刘云解除劳动合同时间为2013年12月2日，现双方均确认刘云的入职时间为2013年10月22日及月工资标准为2200元／月，原审法院认定安月阁公司应支付刘云违法解除劳动合同赔偿金为2200元，计算正确。
关于第二项争议焦点，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条，“劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。”现刘云于2013年12月30日出具的收条中仅载明工资及社保补贴事项，未涉及解除劳动合同的经济补偿及工伤保险待遇，对安月阁公司认为其与刘云已就上述事项达成调解协议的主张，应当不予采信，安月阁公司应当依法向刘云支付违法解除劳动合同的赔偿金2200元及相应的工伤保险待遇。《工伤保险条例》第三十条、第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。《中华人民共和国社会保险法》第三十八条则规定，因工伤发生的劳动能力鉴定费，按照国家规定从工伤保险基金中支付。因安月阁公司未依法为刘云缴纳社会保险费用，原审法院依据上述规定，认定安月阁公司支付刘云护理费210元，住院伙食补助费126元以及鉴定费400元，认定事实清楚，适用法律正确。现双方对刘云因治疗工伤所需符合工伤保险报销范围内的的医疗费用为4167.49元（426.40元＋3742.19元-1.10元）均无异议，本院认定安月阁公司应支付刘云治疗工伤的医疗费用4167.49元。
关于第三项争议焦点，《工伤保险条例》第三十三条规定，“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”本案中，因安月阁公司与刘云解除劳动合同时间为2013年12月2日，原审法院认定刘云的停工留薪期至2014年1月20日缺乏法律依据，本院予以纠正。经计算，安月阁公司应支付刘云20**年11月26日至2014年12月2日的停工留薪期工资505.75元（2200元／月÷21.75天／月×5天）。
综上，上诉人安月阁公司关于停工留薪期工资的上诉请求，本院部分予以支持，对于其他上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，但适用法律存在错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第3266号民事判决第一、四项，即“南京安月阁家政服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付刘云赔偿金2200元”，“驳回刘云的其他诉讼请求”；
二、变更南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第3266号民事判决第二项为“南京安月阁家政服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付刘云停工留薪期工资505.75元、护理费210元、住院伙食补助费126元、劳动能力鉴定费400元，以上合计1241.75元”；
三、变更南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第3266号民事判决第三项为“南京安月阁家政服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付刘云治疗工伤的医疗费用4167.49元”；
四、驳回南京安月阁家政服务有限公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，南京安月阁家政服务有限公司应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审案件受理费5元，二审案件受理费10元，予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 胜
代理审判员 陆红霞
代理审判员 吴晓静
二〇一五年四月八日
书 记 员 杨文艳