河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫08民终1031号
上诉人（原审被告）焦作市钰清净水材料有限公司。住所地：焦作市马村区安阳。
法定代表人王龙庆，该公司董事长。
委托代理人王国顺，焦作市“148”法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）张云辉，男，1968年3月14日出生，汉族。
委托代理人王永峰，河南苍穹律师事务所律师。
上诉人焦作市钰清净水材料有限公司（以下简称钰清净水公司）与被上诉人张云辉生命权、健康权、身体权纠纷一案，原审原告张云辉于2015年8月24日向焦作市马村区人民法院提起诉讼，请求：1、被告赔偿原告医疗费7310.38元、误工费37800元、护理费39666元、住院伙食补助费13550元、营养费12000元、伤残赔偿金102444.09元、被抚养人生活费10320.23元、交通费300元、鉴定费700元、精神抚慰金10000元，以上损失共计234090.74元，其他费用待实际发生后再行追加；2、本案诉讼费由被告承担。焦作市马村区人民法院于2016年3月18日作出（2015）马民一初字第00152号民事判决，钰清净水公司不服，向本院提起上诉。本院2016年4月11日受理后，依法组成合议庭，于2016年4月25日公开开庭审理了本案。上诉人钰清净水公司委托代理人王国顺，被上诉人张云辉委托代理人王永峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年5月6日，原告在被告钰清净水公司从事雇佣工作中双手、左足、左小腿等部位多处被热料烧伤。原告受伤后，先后在焦作煤业（集团）有限责任公司中央医院（2014年5月6日—5月22日）、焦作华侨医院（2014年5月22日—2014年12月15日、2015年3月11日
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4月2日）、焦作市人民医院（2015年6月11日-2015年7月7日）住院治疗，经诊断原告为：因热料烧伤左手、左小腿、左足约8%深II°-III°烧伤。原告共计住院271天，在焦作煤业（集团）有限责任公司中央医院花费医疗费和检查费用等共计53929.33元，全部由被告垫付；在焦作华侨医院住院治疗的所有费用也由被告全部垫付；在焦作市人民医院花费医疗费和检查费用等共计12310.38元，其中被告已经垫付了5000元医疗费，还剩7310.38元医疗费被告未支付。庭审中，原告认可被告已经支付其2014年5月至2015年4月份每月工资2100元，共计25200元；原告住院期间均遵医嘱陪护一人，由其妻子周爱红陪护；原告张云辉及护理人员周爱红均系非农业家庭户口，原告张云辉受伤前在被告处工作，月平均工资1811.33元【（1881元＋1430元＋2123元）÷3个月】，周爱红在焦作市海芳汽车维修服务有限责任公司工作，月平均工资2833元【（2600元＋3000元＋2900元）÷3个月】；原告有一子张一鸣，男，汉族，2001年2月5日出生，系非农业家庭户口。焦作腾飞法医临床司法鉴定所对原告的伤残等级进行了鉴定，原告张云辉目前遗留两处伤残（九级、十级）。因各方当事人就赔偿事宜不能达成一致意见，因此纠纷成诉。另查明，原告申请劳动仲裁，2015年8月3日焦作市马村区劳动争议仲裁委员会以原告与被告之间的纠纷因工伤认定已超过法定时效为由，认为不属于其受案范围做出了不予受理通知书。
原审法院认为，公民享有生命健康权，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案原告在被告处从事雇佣工作中被热料烧伤，经司法鉴定原告构成伤残，被告应当对原告住院期间的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、交通费、鉴定费等进行赔偿。被告辩称，原告与被告之间是劳动关系，原告在工作期间受伤，应当按照工伤进行处理，而不应当按照人身损害赔偿要求。本案中，没有劳动部门出具的工伤方面的相关认定，劳动争议仲裁委员会以工伤认定申请超时效为由不予受理，故无法按照工伤程序处理。原告选择按照人身损害赔偿要求赔偿，符合法律规定，被告的辩解不成立。关于医疗费，以原告住院治疗期间医疗费票据为准，其中被告已经垫付了原告在焦作煤业（集团）有限责任公司中央医院和焦作华侨医院治疗的全部医疗费用，原告在焦作市人民医院住院治疗的医疗费用为12310.38元，被告已经垫付了5000元，原、被告在庭审过程中对被告已经垫付的医疗费都予以认可，故被告应当承担的剩余医疗费用应为7310.38元。关于误工费，原告在被告处从事雇佣工作，月平均工资1811.33元计算至定残前一日即2015年11月5日，原告的误工费为23668.05元（1811.33元／月÷30天×392天），但被告已经支付给原告了2014年5月至2015年4月份工资共计25200元，故原告请求的误工费，被告不应再支付。关于护理费，住院期间遵医嘱陪护一人，由原告的妻子周爱红陪护，周爱红系非农业家庭户口，系焦作市海芳汽车维修服务公司职工，原告住院期间的护理费应当按照2833元／月，计算271天，共计25591.43元（2833元／月÷30天×271天）。关于住院伙食补助费，按30元／天计算271天，共计8130元（30元／天×271天）。关于营养费，按10元／天计算271天，共计2710元（10元／天×271天）。关于残疾赔偿金，原告系非农业家庭户口，参照河南省2015年城镇居民人均可支配收入24391.45元／年，自定残之日起按照原告的伤残赔偿指数21%（一个九级伤残＋一个十级伤残）计算20年，原告的残疾赔偿金为102444.09元（24391.45元／年×21%×20年）。关于被抚养人生活费，被抚养人张一鸣（2001年2月5日出生）的生活费自定残之日起（2015年11月6日）按照河南省2015年城镇居民人均消费性支出15726.12元／年计算至其年满18周岁（2019年2月5日）止，被抚养人张一鸣自原告定残之日起的年龄为14周岁零9个月，被抚养人生活费为5366.54元（15726.12元／年÷12个月×39个月（即18周岁-14周岁零9个月）÷2×21%】。关于交通费，原告主张的300元交通费数额适当，对原告的该项主张原审法院予以支持。关于鉴定费700元，于法有据，原审法院予以支持。关于精神抚慰金，参照原告的伤残等级标准，原告主张的10000元精神抚慰金符合法律规定，对原告的该项主张原审法院予以支持。综上，原告主张的各项经济损失为：医疗费7310.38元，护理费25591.43元，住院伙食补助费8130元，营养费2710元，残疾赔偿金102444.09元，被抚养人生活费5366.54元，交通费300元，鉴定费700元，精神抚慰金10000元，共计162552.44元，原审法院予以支持。原告主张的各项经济损失中的过高部分，原审法院不予支持。被告庭审中陈述还支付了原告2014年5月—2015年4月的生活费每月1000元，因未提供有效证据，原告方也不予认可，故对其该项主张原审法院不予支持。
原审法院判决：一、被告焦作市钰清净水材料有限公司于本判决生效后十日内支付原告张云辉医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、交通费、鉴定费、精神抚慰金等各项经济损失共计162552.44元。二、驳回原告张云辉的其他诉讼请求。诉讼费1040元，由原告张云辉承担320元，被告焦作市钰清净水材料有限公司承担720元。
钰清净水公司不服，向本院提起上诉称：一、张云辉与钰清净水公司存在劳动合同关系，应依法适用工伤待遇标准进行赔偿。张云辉于2014年5月6日在钰清净水公司工作，系磨料车间运转工，因自行串岗被烧伤，之前己在钰清净水公司连续工作一年多。依据《劳动法》相关规定，双方之间形成了无固定期限劳动合同。事故发生后，张云辉向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，劳动仲裁委员会以己超过法定时效不予受理，之后张云辉向原审法院提起诉讼。事实说明，张云辉也自认与钰清净水公司之间存在劳动合同关系。事故发生后，钰清净水公司依据《工伤保险条例》第三十三条的规定，按照张云辉月工资2100元足额支付了12个月的工资。另支付了每月1000元的护理费、伙食补助费，和53929.33元的医疗费。至今双方劳动关系并未解除，依据《工伤保险条例》相关规定，应赔偿张云辉一次性伤残补助金9个月的工资（2100元×9个月），合计：18900元。只有解除劳动合同后上诉人另行赔偿一次性医疗补助金，就业补助金和解除劳动合同经济补偿金。二、张云辉以生命，健康、身体权遭受伤害并以侵权为由进行诉讼没有事实和法律依据。张云辉系钰清净水公司安排的磨料运转工，工作中自行串岗脱离工作岗位不慎被烧伤，不存在侵权人。自身存在重大过错。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条和第十二条的规定，本案张云辉的伤害不涉及第三人。原审应依法告知其按《工伤保险条例》的规定处理。综上所述：张云辉系钰清净水公司企业员工，八小时工作制，长期在本企业工作一年多，有其稳定和固定的劳动收入，钰清净水公司按月发放工资从未拖欠，虽未加入工伤保险，张云辉因工伤所造成的损失应由钰清净水公司依法承担。张云辉也认可存在劳动关系提起仲裁，不因未受理而转化为劳务或雇佣关系，原审法院认定事实不清，适用法律错误。请求：1、依法撤销河南省焦作市马村区人民法院（2015）马民一初字第00152号民事判决，将该案发回原审法院重审。或改判上诉人依据《劳动法》相关规定赔偿被上诉人一次性伤残补助金18900元和未报销的医疗费7310.38元，合计：26210.38元。2、本案诉讼费由被上诉人承担。
张云辉答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。理由如下：一、张云辉在为钰清净水公司履行职务行为过程中被烧伤、住院、导致伤残属客观事实，至于本案提起什么之诉是张云辉的权利。本案张云辉提起的是侵权损害赔偿之诉，至于用工形式是劳动关系还是雇佣关系根本不是本案的重点，因为不管用工形式如何，是基于工伤保险待遇制度还是民事侵权制度其实质都是基于同一侵权行为的发生。也就是说张云辉自钰清净水公司成立时就在该公司工作，张云辉在为钰清净水公司履行职务行为过程中被烧伤、住院、导致伤残属客观事实，张云辉理应对钰清净水公司的损失承担赔偿责任。二、工伤认定是一种依申请的行政行为，而本案工伤认定已经客观不能，只能请求民事损害赔偿。理由如下：1、张云辉在钰清净水公司工作多年，钰清净水公司未依法为张云辉履行缴纳工伤保险的义务。2、张云辉在履行工作任务受伤后，钰清净水公司未在法定期限内为张云辉申请工伤认定。3、张云辉在伤情好转过程中，曾经申请劳动仲裁，但被马劳仲裁字（2015）55号，以工伤认定已超过法定时效为由通知不予受理。即本案张云辉在实际上已经不能再请求工伤保险赔付。4、依据我国相关法律规定，工伤职工可同时享有工伤保险请求权及民事赔偿请求权，且任何法律法规及包括最高院解释都未从实体上否认工伤职工的民事赔偿请求权。张云辉在程序及客观上按照《工伤保险条例》已经无法获得赔偿救济的情况下，其通过民事损害赔偿请求权提起诉讼合情、合理、合法，应得到法院的支持。5、张云辉提起的是人身损害侵权赔偿之诉，自然应按《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》来计算侵权损失。且本案张云辉是在受钰清净水公司指挥管理中因履行工作职责受伤，原审法院委托鉴定机构对张云辉伤残等级进行鉴定，并无不妥。综上所述：一审认定事实清楚，适用程序及法律正确，请求驳回上诉人请求。
根据各方当事人的上诉、答辩及陈述情况，并征询当事人意见，本院归纳本案争议焦点为：1、本案双方之间是何种法律关系，2、张云辉请求各项费用有无事实和法律依据。3、钰清净水公司上诉请求有无事实和法律依据。
针对争议焦点，钰清净水公司的主张是，双方之间系劳动关系，张云辉自2012年该厂成立时就在厂里工作，是在履行职务中受伤，事故发生后钰清净水公司不但承担了所有医疗费用，还支付停薪留职工资（12个月工资，每个月2100元以及每月1000元护理费）。张云辉仲裁申请书形式不合法。我公司和张云辉之间好保留着劳动合同关系。其他理由同上诉状。工伤适用劳动法，最高院人身损害解释也明确规定工伤除外。企业是不是交工伤保险不影响工伤认定。
针对争议焦点，张云辉的主张同答辩状。补充：钰清净水公司支付的每个月2100元是误工费，不是停薪留职工资。钰清净水公司称每月支付1000元护理费我方当事人不认可。雇佣关系与是否享受工伤待遇，是否是劳动关系，他们之间并无绝对的因果关系，在雇佣关系和劳动关系中都可以是履行职务行为。钰清净水公司没有为张云辉缴纳任何保险，签订劳动合同。张云辉在履行工作中被烧伤，至于工种是什么，作为用工单位没有任何证据证明张云辉的工种如钰清净水公司所陈述，张云辉烧伤是受钰清净水公司指挥管理，没有任何一个正常人会自己从事高温、高热、高危险的工作致自己的安全不顾。钰清净水公司没有为张云辉申请工伤，其实际理由是没有缴纳工伤保险。
二审中，钰清净水公司提供以下证据：1、申请书一份，证明张云辉在提起劳动仲裁时候所申请的事项没有申请工伤认定，也没有申请劳动能力鉴定。所申请形式均是一种要求法院判决形式，不属于劳动仲裁委受案范围。2、证明一份，证明张云辉在华侨医院住院期间不需要护理。
针对以上证据，张云辉质证后认为，仲裁申请书真实性无异议，但该证据不属于新证据，也不是因客观原因未能取得的证据，已经过了举证时限。仲裁申请书提交至焦作市马村区劳动人事争议仲裁委员会，之所以不予受理是因为过了一年工伤认定期，也就是说张云辉工伤认定实际不能得到赔付，所以我们一审才提起侵权之诉。对华侨医院证明，该证据属于证人证言，医院医生应出庭接收质询，据张云辉所知，该医院院长和钰清净水公司有一定关系，张云辉在华侨医院住院就是听从了钰清净水公司意见。所以该份证据效力属于无效证明。
针对以上证据，本院认为，该两份证据均不能证明钰清净水公司的主张，本院不予采信。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：张云辉在工作中受伤，其各项损失应当得到赔偿。本案中，劳动争议仲裁委员会以工伤认定申请超时效为由不予受理，本案无法按照工伤程序处理，故张云辉要求按照人身损害要求赔偿，原审法院予以支持，并无不当。钰清净水公司上诉称双方系劳动关系，其应赔偿张云辉一次性伤残补助金18900元和未报销的医疗费7310.38元，上诉理由不能成立，本院不予支持。钰清净水公司称张云辉自身存在重大过错，但未提供证据证实，对该项上诉理由本院亦不予采纳。关于护理费，张云辉住院期间医嘱陪护一人，张云辉要求住院期间的护理费，符合法律规定，本院予以支持。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费1040元，由上诉人焦作市钰清净水材料有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张卫芳
审 判 员 董翠果
代审判员 朱 海
二〇一六年六月二十二日
书 记 员 王永乐