杭州市富阳区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0111刑初182号
公诉机关杭州市富阳区人民检察院。
被告人胡某，男，1987年8月19日出生，汉族，文化程度初中，户籍所在地湖南省湘阴县，住湖南省长沙市岳麓区。2009年1月5日因犯盗窃罪被湖南省长沙市芙蓉区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币2000元；2012年7月4日因犯敲诈勒索罪被湖南省长沙市开福区人民法院判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币10000元。因本案于2016年10月20日被杭州市公安局富阳区分局刑事拘留，同年11月24日被依法逮捕。现押杭州市富阳区看守所。
辩护人吕星星，浙ＸＸ光律师事务所律师。
杭州市富阳区人民检察院以富检公诉刑诉[2017]193号起诉书指控被告人胡某犯非法经营罪，于2017年3月10日向本院提起公诉。本院经审查于同年3月13日受理后，依法组成合议庭，于2017年4月20日、5月19日公开开庭进行了审理。杭州市富阳区人民检察院指派代理检察员朱某出庭支持公诉，被告人胡某及辩护人吕星星到庭参加诉讼。现已审理终结。
杭州市富阳区人民检察院指控，2016年4、5月，被告人胡某在微信上结识销售假香烟的上家“申通快递员（身份不明）”，并成为该上家的销售代理。同年7月，被告人胡某在无烟草专卖零售许可证的情况下，通过在昵称“铭烟总汇（招强代理）”微信朋友圈发布广告的方式销售假香烟。被告人胡某与买家谈好假香烟的品种、数量、零售价格后，在微信上汇总给其上家“申通快递员”并以批发价格结算，由上家直接发货给买家，被告人胡某从中赚取差价。至2016年10月19日，被告人胡某和上家的交易金额合计人民币299289元。被告人胡某在侦查、审查起诉阶段均自愿认罪认罚。
针对上述指控事实，杭州市富阳区人民检察院当庭宣读、出示了证人许某、褚某2、倪某、丁某、万某、毛某的证言，苹果6手机，被告人胡某的供述和辩解，微信聊天记录截图及数据汇总表光盘，搜查笔录及照片，电子证物检查笔录，报案材料，刑事判决书，情况说明，抓获经过，户籍证明等证据，认为被告人胡某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人胡某在被判处有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯。提请本院适用触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第六十五条之规定判处。
被告人胡某对指控事实予以认可，表示认罪，请求从轻处罚。
辩护人吕星星提出，被告人胡某犯罪数额中45560元没有的交易明细，不应认定，故非法交易额为253720元。本案应销售伪劣产品罪定罪处罚。被告人胡某归案后如实供述全部犯罪事实，从侦查阶段始认罪认罚，可予以从轻处罚。
经审理查明，2016年4、5月，被告人胡某在微信上结识销售假香烟的福建人（代号“申通快递员”，身份不明），进行假烟销售。被告人胡某在无烟草专卖零售许可证的情况下，通过在昵称“铭烟总汇（招强代理）”微信朋友圈发布广告的方式销售假香烟。被告人胡某与买家谈好假香烟的品种、数量、零售价格后，在微信上汇总给其上家“申通快递员”并以批发价格结算，由上家直接发货给买家，被告人胡某从中赚取差价。至2016年10月19日，被告人胡某交易金额合计人民币299289元。
2016年10月20日，公安机关抓获被告人胡某归案，扣押涉案手机3只，香烟14包，电脑主机1台，银行卡8张。被告人胡某归案后供述了自己非法销售假烟的犯罪事实，在侦查、审查起诉阶段均自愿认罪认罚。
上述事实，有公诉机关提交并经当庭质证的下列证据证明：
1、证人许某的证言，在卷证明其接到群众陈某举报，微信号“铭烟总汇（招强代理）”在贩卖假烟的事实情况；
2、证人褚某2的证言，在卷证明从2016年上半年开始向“铭烟总汇（招强代理）”这个微信号买了20多条假烟，总共花了约2500元。这些香烟都是假的，其大部分通过支付宝转账给对方，少部分通过微信红包或转账给对方。对方还有一个“铭品”的微信号，支付宝昵称也叫“铭品”。2016年暑假期间，其用自己的支付宝帮对方收过一笔400多元的香烟款，再用微信红包发给对方的事实情况；
3、证人倪某的证言，在卷证明于2016年10月3日向微信号×××以90元的价格购买了一条蓝色妖姬苏烟，其朋友抽过之后说烟是假的事实情况；
4、证人丁某的证言，在卷证明于2016年9月27日向微信号×××、昵称“A凌…”以130元的价格购买了两条牡丹香烟，香烟是假的。其不知道对方的真实身份，香烟应该是对方从其他人那边拿来的事实情况；
5、证人万某的证言，在卷证明于2016年4-6月份在微信上分别买过牡丹、黄鹤楼1916、软壳蓝黄鹤楼各一条，合计215元。其微信号为×××、昵称“万某”，对方微信号记不清楚的事实情况；
6、证人毛某的证言，在卷证明于2016年6月份和10月份向微信号×××、昵称“一心”的微商以220元的价格分别购买了苏烟和白芙蓉王各一条。其自己的微信号为158××××6520、昵称“山高我为峰”。这两条香烟的价格低于市场价，应该是假烟的事实情况；
7、被告人胡某的供述与辩解，在卷证明其归案后供述于2016年4、5月开始在“铭烟总汇（招强代理）”和“铭品”、“静心”等微信朋友圈内发布上家福建人老吴（微信备注名为“申通快递员”）给其的香烟价格目录，在无烟草许可证的情况下贩卖香烟。这些香烟远低于市场价，应该是假烟。其将每天的销售详情汇总给该上家，该价格是其从上家购买的价格，销售汇总情况还被其保存在手机上百度网盘中的文件夹内，该网盘中另有部分销售信息是上家给其让其去拉生意，根据香烟价格其每条可获利5-15元的相关事实情况；以及和买家交易主要是通过微信、支付宝、直接转账这三种交易方式等事实情况；
8、搜查笔录及照片、扣押清单、随案移送清单、发还清单，在卷证明公安机关对被告人胡某位于湖南省长沙市岳麓区兰亭湾畔1栋2单元3108室的家中进行搜查，扣押苹果6手机1只、苹果5手机1只、诺基亚手机1只、黑色电脑主机1台、苹果笔记本电脑1台、香烟14包，皮夹1只，内有建设银行、交通银行、兴业银行等银行卡共8张。后苹果笔记本电脑发还给吴兵，其余物品随案移送的事实情况；
9、电子证物检查工作记录、提取电子证据清单及光盘、照片，在卷证明被告人胡某使用的台式电脑以及苹果5手机、苹果6手机、诺基亚手机的使用情况的事实情况；
10、微信聊天记录截图及数据汇总表光盘，聊天记录影印件，在卷证明被告人胡某自2016年7月27日至10月19日期间涉案交易总金额为299289元的事实情况；并有每笔交易汇总附卷予以佐证；
11、刑事判决书2份，在卷证明被告人胡某被刑事处罚的前科情况；
12、抓获经过，在卷证明被告人胡某于2016年10月20日在湖南省长沙市岳麓区兰亭湾畔1栋2单元3108室被抓获的事实情况；
13、户籍证明，在卷证明被告人胡某的基本身份情况。
上述证据，经庭审质证无疑，本院予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分。
关于辩护人吕星星提出被告人胡某犯罪数额中45560元没有的交易明细，不应认定，故非法交易额为253720元的辩护意见，经查，公诉机关指控被告人胡某该部分假烟非法交易数额，有被告人胡某在微信上汇总给其上家“申通快递员的假烟清单，书面清单照片，上家收款信息等证据印证，结合被告人胡某归案后供述与上家“老吴”的交易流程主要是三种交易模式，一种是通过微信绑定“老吴”给的银行卡，用户名是贾鹏，把钱转到这个银行卡上；第二种就是微信红包转钱给“灰狼”、“申通快递员”两个微信号；第三种就是让客户直接把钱打给“老吴”的工商银行卡上，这个银行卡开户名叫刘青武，可以印证该部分交易存在，故对辩护人上述辩护意见，不予采信。
本院认为，被告人胡某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，应依法予以惩处。公诉机关指控的事实和罪名成立。被告人胡某在被判处有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。被告人胡某归案后如实供述自己非法销售假烟的犯罪事实，在侦查、审查起诉、审判阶段均自愿认罪认罚，本院酌情予以从轻处罚。关于辩护人吕星星提出被告人胡某归案后如实供述全部犯罪事实，从侦查阶段始认罪认罚，可予以从轻处罚的辩护意见，与事实相符，本院予以采纳；另提出本案应销售伪劣产品罪定罪处罚的辩护意见，本院认为，被告人胡某无证且销售假烟行为，同时触犯数个罪名，依法应择一重罪处罚，其行为首先违反《中华人民共和国烟草专卖法》之规定，触犯非法经营罪名，且相比较其它罪名处罚较重，依法应以非法经营罪定罪处罚，故本院不予采纳。根据被告人胡某的犯罪事实、性质、社会危害程度、前科及认罪表现，依法确定其刑罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十一条，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人胡某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币六万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期自于2016年10月20日起至2022年2月19日止，罚金限于判决生效之日起十日内缴纳）。
二、杭州市公安局富阳区分局扣押在案的涉案手机3只，香烟14包，电脑主机1台，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 周渭军
人民陪审员 刘观盛
人民陪审员 边洪良
二〇一七年六月十日
书 记 员 何韵致