江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第574号
上诉人（原审被告）南京飞天玻璃实业有限公司。
法定代表人汪杰，该公司董事长。
委托代理人李春蕾，江苏严耀帮律师事务所律师。
委托代理人邹余芬，江苏严耀帮律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）蒋必亮，男，汉族。
委托代理人蒋玉莲，女，汉族。
委托代理人蒋晓志，男，汉族。
上诉人南京飞天玻璃实业有限公司（以下简称飞天玻璃公司）与被上诉人蒋必亮工伤保险待遇纠纷一案，南京市秦淮区人民法院于2013年11月29日作出（2013）秦民初字第1924号民事判决，上诉人飞天玻璃公司不服该民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月22日立案受理后，依法组成合议庭于2014年3月3日公开开庭审理了本案，上诉人飞天玻璃公司的委托代理人李春蕾、邹余芳，被上诉人蒋必亮的委托代理人蒋玉莲、蒋晓志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，蒋必亮于2003年9月至飞天玻璃公司工作，双方签有期限为2011年7月26日至2012年7月31日的劳动合同书，约定蒋必亮月基本工资为850元。飞天玻璃公司自2008年6月始为蒋必亮缴纳了社会保险。2011年5月，蒋必亮的基本工资为2000元。2011年7月26日，蒋必亮在工作中与同事（案外人）武振发生殴斗受伤，被送至医院治疗。2011年8月25日，蒋必亮出院。同日，蒋必亮再次入院，并于2011年9月23日出院。2011年11月10日，蒋必亮被南京市人力资源和社会保障局认定为工伤。2012年7月31日，蒋必亮被南京市劳动能力鉴定委员会评定为伤残五级，并建议停工留薪期结束。2013年1月18日，蒋必亮经江苏省劳动能力鉴定委员会再次鉴定为伤残五级。2011年7月26日至2012年7月31日为蒋必亮的停工留薪期。2013年2月15日，蒋必亮向南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求裁决飞天玻璃公司：1、支付医疗费52555.71元；2、支付2011年7月26日至2012年7月31日停工留薪期工资24000元；3、支付2011年7月26日至2013年3月26日护理费39870元；4、支付住院伙食补助费2480元；5、支付2012年8月至2013年3月的伤残津贴12600元；6、支付交通费9250元；7、支付鉴定费581.5元；8、支付精神损害抚慰金180000元；9、支付营养费12200元；10、支付一次性伤残补助金36000元。在仲裁过程中，蒋必亮要求保留劳动关系。2010年度南京市城镇单位职工年平均工资为45444元。2012年度南京市城镇单位职工年平均工资为59375元，月平均工资为4947.9元。南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会于2013年6月8日作出裁决后，蒋必亮不服，诉至原审法院，请求判决飞天玻璃公司：1、支付医疗费53513.24元；2、支付停工留薪期工资2951.7元；3、支付护理费25440元；4、支付住院伙食补助费2400元；5、支付一次性伤残补助金36000元；6、支付伤残津贴15400元；7、支付鉴定费581.5元；8、支付交通费5000元；9、支付营养费7400元；10、支付精神损害抚慰金50000元。
本案审理过程中，蒋必亮于2013年11月21日向飞天玻璃公司发出书面解除劳动关系通知函，称因飞天玻璃公司自蒋必亮发生工伤后未支付相关工伤保险待遇，故解除与飞天玻璃公司的劳动关系。截至原审法庭辩论终结前，南京市工伤保险经办机构已经就蒋必亮的工伤审核报销支付了医疗费49579.42元、住院伙食费620元以及一次性伤残补助金42163.7元。蒋必亮从飞天玻璃公司领取了审核报销的医疗费40000元及一次性伤残补助金42163.7元。飞天玻璃公司从上述工伤保险基金核报的医疗费中扣下9579.42元，具体事由如下：1、飞天玻璃公司于蒋必亮发生工伤事故后送往医院救治时为蒋必亮垫付住院费5000元；2、因蒋必亮医药费不足，蒋必亮向飞天玻璃公司借款4000元；3、飞天玻璃公司主动为蒋必亮垫付的医药费443.7元。蒋必亮主张，飞天玻璃公司垫付的5000元实为打伤蒋必亮的案外人武振于事发后赔付蒋必亮的医药费，而非飞天玻璃公司垫付。但飞天玻璃公司称武振垫付的医药费实为飞天玻璃公司从武振工资中扣发，现又已经向武振支付被扣发工资5000元。蒋必亮认可向飞天玻璃公司借支4000元，但否认飞天玻璃公司为其垫付医药费443.7元，飞天玻璃公司亦未能提供该款的发票原件或由其垫付的其他证据予以佐证。另飞天玻璃公司也未向法庭提交蒋必亮已领取620元的住院伙食补助费的相关凭证。
原审庭审中，蒋必亮将其第一项诉讼请求数额变更为56039.63元，将其第二项诉讼请求数额变更为24551.7元，撤回其第五项诉讼请求，将其第六项诉讼请求数额变更为31511.2元。并增加三项诉讼请求：1、判令飞天玻璃公司支付解除劳动关系经济补偿金21000元；2、判令飞天玻璃公司支付一次性工伤医疗补助金197601.5元；3、判令飞天玻璃公司支付一次性伤残就业补助金84405元。飞天玻璃公司庭审中表示不同意与蒋必亮解除劳动关系。
原审法院另查明，蒋必亮在2011年7月26日至2011年8月25日期间在南京市第一医院住院治疗，出院医嘱中要求加强护理。当天蒋必亮转入南京悦群医院住院治疗至2011年9月23日出院，出院医嘱中未嘱需要护理，但南京悦群医院出具书面证明，称蒋必亮诊断为重度颅脑损伤、癫痫，住院期间需两人陪护。2012年2月2日，蒋必亮到南京市第一医院住院治疗至2012年3月5日出院，出院医嘱中要求注意陪护，当日蒋必亮再次在南京市第一医院住院治疗至2012年4月4日，出院医嘱中未嘱陪护。蒋必亮发生工伤至停工留薪期结束期间，飞天玻璃公司未派人对蒋必亮进行护理或者支付相应护理费用。
原审法院再查明，案外人武振因犯故意伤害罪，已于2011年12月14日被南京市秦淮区人民法院判处有期徒刑三年二个月。（2011）秦刑初字第188号刑事判决书查明，武振已支付蒋必亮医药费5000元。
以上事实，有仲裁裁决书、工伤认定书、省市两级劳动能力鉴定结论通知书、病历、出院记录、诊断证明、医疗费票据、工资条、鉴定费票据、解除劳动关系通知函、南京市秦淮区人民法院（2011）秦刑初字第188号刑事判决书及当事人当庭陈述等证据证实。
原审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益，均应受到法律的保护。工伤职工的工伤权益，受法律保护。
第一，关于医疗费、住院伙食补助费问题，法律规定，该两项工伤待遇在用人单位已经为劳动者缴纳工伤保险的前提下，应由工伤保险基金支付。本案中，由于飞天玻璃公司已经为蒋必亮缴纳工伤保险，故蒋必亮向飞天玻璃公司主张上述工伤待遇，于法不符，但由于工伤保险基金已经审核报销医疗费49579.42元、住院伙食费620元，并已支付至飞天玻璃公司，则飞天玻璃公司应依法向蒋必亮支付该两项工伤待遇。因蒋必亮曾向飞天玻璃公司借支4000元，故飞天玻璃公司将该款扣下，合理合法，但将其余工伤保险基金审核报销款扣发，没有事实和法律依据，蒋必亮主张飞天玻璃公司支付，于法有据，原审法院予以支持。则飞天玻璃公司还应向蒋必亮支付医疗费：49579.42元-4000元-40000元=5579.42元；飞天玻璃公司称已支付住院伙食补助费，但截至原审法庭辩论终结前仍未能提供相应凭证，故飞天玻璃公司应向蒋必亮支付已审核报销的住院伙食补助费620元。蒋必亮主张医疗费和住院伙食补助费的诉讼请求中，超过原审法院认定的上述工伤待遇的部分，于法无据，原审法院不予支持。
第二，关于停工留薪期工资问题，原审法院认为，工伤职工在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案中，南京市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论通知书明确了蒋必亮的停工留薪期为2011年7月26日至2012年7月31日，共计12个月零6天，故飞天玻璃公司应支付蒋必亮停工留薪期工资为：（2000×12）＋（2000÷21.75×6）=24551.7元。
第三，关于护理费问题，法律规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，由所在单位派人负责，或由用人单位按所需护工人数乘以护工的劳动力市场工资指导价位为标准支付护理费用。双方均认可蒋必亮住院期间护理费标准为70元／天，出院期间护理费标准为60元／天。蒋必亮住院共120天，其中2011年8月25日至2011年9月23日共29天遵照医嘱需要两人陪护，出院计算至2012年7月31日共计248天。因飞天玻璃公司未派人对蒋必亮进行护理或者支付相应护理费用，飞天玻璃公司应当依法支付相应的护理费用。劳动能力鉴定结论中虽未有生活护理依赖程度的鉴定结论，但结合蒋必亮伤情属重度颅脑损伤、癫痫及肢体活动能力受限以及相应的医嘱等因素，原审法院认为，蒋必亮住院和出院期间均需要护理，故飞天玻璃公司应支付蒋必亮的护理费为：（248天×1人×60元／天）＋（29天×2人×70元／天）＋［（120天-29天）×1人×70元／天］=25310元。
第四，关于伤残津贴问题，原审法院认为，法律规定，职工因工致残被鉴定为五级伤残的，保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作，难以安排工作的，由用人单位自劳动能力鉴定结论作出次月起按照本人工资的70%按月发放伤残津贴。本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资，本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。本案中，蒋必亮停工留薪期结束后，飞天玻璃公司未安排工作，依法应当自2012年8月起按月支付伤残津贴，且蒋必亮的月工资低于2010年度南京市城镇单位职工月平均工资的60%，故飞天玻璃公司应支付蒋必亮2012年8月至2013年11月21日期间的伤残津贴为：（45444元／年÷12个月×60%×70%×15个月）＋（45444元／年÷12个月×60%×70%÷21.75×20天）=25320.7元。
第五，关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金、鉴定费问题，原审法院认为，根据《工伤保险条例》的规定，职工因工致残被鉴定为五级伤残的，从工伤保险基金支付劳动能力鉴定费以及鉴定过程中进行必要医疗检查的费用。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。本案中，由于飞天玻璃公司已为蒋必亮参加了工伤保险，故其主张的工伤鉴定费、一次性工伤医疗补助金均应由工伤保险基金审核支付，蒋必亮向飞天玻璃公司主张，没有法律依据，原审法院不予支持。在工伤待遇赔偿纠纷中，蒋必亮主张飞天玻璃公司支付其营养费、交通费、精神损害抚慰金，均无法律依据，原审法院不予支持。工伤保险基金已经为蒋必亮审核支付了一次性伤残补助金，蒋必亮当庭撤回该项诉讼请求，不违反法律法规的规定，原审法院予以准许。
第六，关于一次性伤残就业补助金和解除劳动关系经济补偿金问题，首先，蒋必亮增加的该项诉讼请求，与本案讼争纠纷具有不可分性，根据最高人民法院相关司法解释的规定及从便利当事人诉讼的原则考虑，原审法院认为，蒋必亮增加的上述诉讼请求应在本案中一并予以处理。其次，法律规定，经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。本案审理过程中，蒋必亮通过书面方式向飞天玻璃公司提出解除劳动关系的行为，合法有效，飞天玻璃公司坚持维系双方之间的劳动关系，没有依据，原审法院不予支持，故蒋必亮要求飞天玻璃公司支付一次性伤残就业补助金的诉讼请求，于法有据，原审法院予以支持。蒋必亮工伤五级，解除劳动关系时年龄已满46岁不足47周岁，故飞天玻璃公司应以2012年度南京市城镇单位职工月平均工资为计发基数，支付蒋必亮18个月的一次性伤残就业补助金，蒋必亮主张飞天玻璃公司支付一次性伤残就业补助金的数额未超过依据法定标准计算得出的数额，故对蒋必亮要求飞天玻璃公司支付一次性伤残就业补助金84405元的诉讼请求，原审法院予以支持。由于飞天玻璃公司未能及时支付应由其支付给蒋必亮的工伤待遇，蒋必亮提出解除劳动关系并要求飞天玻璃公司支付经济补偿金的诉讼请求，于法有据，原审法院予以支持。蒋必亮工作年限超过十年不足十年六个月，故飞天玻璃公司应当支付蒋必亮经济补偿金：2000元／月×10.5个月=21000元。
综上，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十六条、第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、飞天玻璃公司于判决生效之日起十日内一次性支付蒋必亮医疗费5579.42元、住院伙食补助费620元、停工留薪期工资24551.7元、护理费25310元、伤残津贴25320.7元、一次性伤残就业补助金84405元、经济补偿金21000元，合计186786.82元。二、驳回蒋必亮其他诉讼请求。原审案件受理费10元，减半收取，原审法院予以免收。
如果未按照判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审宣判后，飞天玻璃公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1.原审法院判决由上诉人承担医药费5000元错误。被上诉人于2011年7月26日与案外人武振发生口角时造成受伤，侵权人武振以其工资支付给被上诉人蒋必亮的医药费5000元是由上诉人垫付的，故上诉人在被上诉人的工伤保险待遇中扣除该垫付的医药费5000元，合情合理。原审法院判令由上诉人支付该部分医药费给被上诉人不符合情理，否则，会造成上诉人重复支付上述医药费。2.原审法院直接判决解除双方劳动关系，适用法律错误。仲裁期间，被上诉人明确表示保留劳动关系，但在一审期间，被上诉人于2013年11月21日又书面向上诉人发出解除劳动关系函，要求解除劳动关系，并在一审增加了三项诉请，原审法院对被上诉人增加的请求予以处理错误。上诉人在原审开庭时明确提出不同意解除劳动关系，但原审法院对被上诉人在庭审中增加的诉请没有另行指定举证期限，不符合法定程序，损害了上诉人应有的民事诉讼权利。综上所述，原审法院事实认定错误，程序违法，请求二审法院予以改判：1、工伤保险基金支付的医药费中应当扣除飞天玻璃公司垫付的5000元。2、按12个月的期限计算被上诉人的停工留薪期工资。3、不同意解除劳动关系，且不向被上诉人支付经济补偿金。诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人蒋必亮辩称：5000元医药费是案外人武振的工资，不是由上诉人垫付的，此与上诉人无关。解除劳动关系是被上诉人的权利，由于上诉人长期不按时缴纳社会保险，被上诉人要求支付解除劳动关系的经济补偿金符合法律规定。关于原审法院是否多算了6天停工留薪期，因被上诉人对法律不太了解，请二审法院依法裁决。综上，原审判决正确，请求维持原判。
二审中，当事人双方均对原审法院查明的事实不持异议。本院对原审法院查明的事实予以确认。
二审另查明，原审审理期间，蒋必亮当庭举证了刑事判决书、解除劳动关系通知函，飞天玻璃公司未对举证期限提出异议，并当庭予以质证。此外，飞天玻璃公司确认，由于武振没有钱向蒋必亮支付医药费，其就用武振的工资帮武振垫付了医药费5000元给蒋必亮。
以上事实有当事人双方的陈述予以证实。
本院认为，根据相关规定，人民法院受理劳动争议后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。本案中，上诉人蒋必亮不服仲裁裁决，向原审法院起诉后，被上诉人蒋必亮自愿与上诉人飞天玻璃公司解除劳动关系，并新增加了要求上诉人飞天玻璃公司支付解除劳动关系的经济补偿金、一次性医疗补助金及一次性伤残就业补助金的请求，因上述诉讼请求均与上诉人蒋必亮因工受伤相关，同属当事人双方因工伤保险待遇产生的权利义务关系，原审法院对此合并审理，并无不当。原审审理期间，被上诉人蒋必亮当庭举证了刑事判决书、解除劳动关系通知函，上诉人飞天玻璃公司未对举证期限提出异议，且当庭予以了质证，原审法院结合当事人双方的举证及质证意见，作出相应的裁决，不违反法律规定。上诉人飞天玻璃公司主张原审程序违法，依据不足，本院不予采纳。
《工伤保险条例》第三十六条规定，职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。《工伤保险条例》赋予了工伤职工与用人单位解除或终止劳动关系的权利。本案中，被上诉人蒋必亮原审期间要求与上诉人飞天玻璃公司解除劳动关系，系被上诉人蒋必亮在法律法规规定的范围内对自身权利的处分，上诉人飞天玻璃公司主张不同意与被上诉人蒋必亮解除劳动关系，于法无据，本院不予支持。因上诉人飞天玻璃公司未及时向被上诉人蒋必亮支付停工留薪的工资，原审法院根据被上诉人蒋必亮的工作年限及离职前十二个月的平均工资，判决上诉人飞天玻璃公司向被上诉人蒋必亮支付经济补偿金21000元，符合法律规定，本院予以维持。
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方当事人诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，根据（2011）秦刑初字第188号刑事判决书确认，武振已支付蒋必亮医药费5000元，该医药费是由上诉人飞天玻璃公司将其应当向武振支付工资中的5000元直接给付了被上诉人蒋必亮，其实质为武振向被上诉人蒋必亮支付的医药费，且上诉人飞天玻璃公司也未提供证据证明武振额外再向被上诉人蒋必亮支付了医药费，上诉人飞天玻璃公司要求从工伤保险基金向被上诉人蒋必亮支付的医药费中扣除该款项，缺乏相应的事实依据，本院对此不予支持。
《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。本案中，2011年7月26日，被上诉人蒋必亮因工受伤后，南京市劳动能力鉴定委员会于2012年7月31日对蒋必亮的伤残程度作出了评定，并建议停工留薪期结束，据此可以确认被上诉人蒋必亮的停工留薪期应为12个月零6天，上诉人飞天玻璃公司主张被上诉人蒋必亮的停工留薪期应为12个月，缺乏相应的事实和法律依据，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人飞天玻璃公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈传胜
审 判 员 孙 军
代理审判员 崔玉文
二〇一四年三月十四日
书 记 员 尹 琪