新疆木垒哈萨克自治县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）木民初字第10号
原告（反诉被告）：李明泉，男，汉族，1965年8月14日出生。
委托代理人：潘海林，新疆博东律师事务所律师。
被告（反诉原告）：木垒县金冠畜牧养殖农民专业合作社。
法定代表人：贾景亮，该社社长。
委托代理人：许艳，新疆同创律师事务所律师。
委托代理人：马德清，新疆同创律师事务所律师。
原告李明泉与被告木垒县金冠畜牧养殖农民专业合作社建设工程施工合同纠纷一案，原告于2014年12月23日向本院提起诉讼。本院受理后，被告于2015年2月13日就工程质量提起反诉。本院依法组成合议庭，于2015年1月22日、2月13日、7月22日对两案合并公开开庭进行了审理。原告李明泉及委托代理人潘海林，被告木垒县金冠畜牧养殖农民专业合作社法定代表人贾景亮及委托代理人许艳、马德清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李明泉诉称：2014年4月，原告承包被告木垒县金冠畜牧养殖基地工程建设项目。双方没有签订书面合同，只是口头约定，工程项目计算单价，并约定工程完工后即结算工程款。原告在施工过程中又随时安排工程，被告已使用原告所完成的工程。工程款总计1004142元，已支付520000元。另外，被告在合同履行期间直接给工人支付工资70000元，剩余工程款490672元，被告无理拒不支付。现提起诉讼，要求被告支付工程款490672元，并承担诉讼费用。
被告木垒县金冠畜牧养殖农民专业合作社反诉并答辩称：原告主张的事实与实际不符，根据原告报价单所列项目，原告施工存在有未完工的部分，有质量不合格的部分，有无法使用的部分。未完工部分有：门卫室地板砖未铺设，门卫室墙面未粉刷，鸡舍外墙部分文化石未贴。质量不合格部分有：生活区的马路砖，蔬菜大棚倒塌，蔬菜大棚的顶部钢筋安装过宽，不符合使用规范，厨房墙面封闭不严，造成墙砖缝隙冒烟，篮球场地面掉色，需要返修，办公室卫生间宿舍下水排水沟及生产区的渗坑无法使用。另，原告承包工程必须有建筑资质，原告没有建筑资质，双方之间的合同应属无效，原告认可工程质量不合格，故应驳回原告要求支付工程价款的诉讼请求。现提起反诉，要求原告重新建造菜棚、厨房、返修污水沟、篮球场、渔池、羊圈活动场的焊接或者赔偿损失30万元（以鉴定为准）变更为要求原告对不合格部分进行返修直到合格，并要求原告承担诉讼费用。
原告李明泉对反诉答辩称：伙房烟囱没有抹严，确实存在漏烟的问题，菜棚墙倒塌，是因为进了雨水，篮球场使用的材料存在掉色的问题，鸡舍的外墙有一两个平方的砖没有贴完，现被告提出质量鉴定，我同意，我愿意按照质量鉴定承担赔偿被告损失的责任。被告变更反诉请求，超出了法律规定的范围，不同意返修。
原告李明泉提供下列证据：
1、合格证1份，证明马路砖合格的事实。经质证，被告对证据的真实性不认可，认为合格证只是对抽检样品负责，并不能证明原告使用的马路砖是合格的。本院认为合格证上所抽检样品是否为原告提供的马路砖样品，原告应向本院提供相应的证据印证，故对证据的证明效力不予确认。
2、报价单1份，证明双方商定工程价款事实。经质证，被告不认可，认为报价单并未经被告确认。本院认为，报价单系原告单方面提供，并未经被告签字认可，本院不予确认。
3、2015年4月21日鉴定费票据1张，证明原告支付鉴定费12000元的事实。经质证，被告认可，本院予以确认。
被告木垒县金冠畜牧养殖农民专业合作社提供下列证据：
1、2015木证字第081号公证书1份，证明原告所施工的部分工程不合格，工程中所使用的马路砖是次等品的事实。经质证，原告不认可，认为公证书本身不能证明原告部分工程不合格及马路砖属次等品的事实。本院认为原告提供的公证书反映了木垒县公证处人员对被告生活区院内马路砖进行现场拍照的事实，并不能证明原告提供的马路砖属次等品的事实，故本院对证据的证明效力不予确认。
2、鉴定费票据1张，证明被告支付鉴定费17500元的事实。经质证，原告认可，本院予以确认。
本院出示1.新建联鉴定（2015）第004号司法鉴定报告：原告完成的工程量总造价为980836.03元。此鉴定结果中涉及渗坑开挖及回填的工程量双方产生争议，涉及差价为4493.86元。2015年7月22日该所作出司法鉴定结果变更函，将鉴定结果总造价980836.03元变更为950612.03元。其中渗坑挖方回填争议造价变更为4020.58元。经质证，原告对新建联鉴定（2015）第004号司法鉴定报告书及2015年7月22日该所作出司法鉴定结果变更函认可。被告对变更函的真实性认可，但认为原告完成的工程质量不合格，而鉴定是以工程质量合格为前提作出，950612.03元估价过高；鉴定中涉及的部分项目，原告作为个人并未实际发生，不应计算在内；鉴定中对马路砖估价为172547.7元过高。本院认为，新疆新建联项目管理咨询有限公司于2015年7月22日出具的变更函已对（2015）第004号司法鉴定报告书中个人包工不应产生的费用进行了剔除，鉴定机构主体及鉴定程序合法，变更后的鉴定意见应作为定案的依据，予以确认。
2.新疆中远（2015）法文鉴字第041号鉴定意见：蔬菜大棚、厨房、污水排放管道、蓝球场、渔池工程存在质量问题；返修或者重建部分的修复费用为72623.32元；第七项说明：被告陈述原告修建的羊圈围栏焊接点大面积脱焊，已由被告更换为宽1M的成品网片，更换费用约为63520元。经质证，原告对渔池返修费用13909.62元提出异议，认为当时双方约定不做防水，而鉴定部门对此费用进行了估价；对菜棚估价29006元的价格提出异议，认为价格过高；对篮球场18937元的估价提出异议，对鉴定中第七项说明的内容提出异议，认为此项工程双方结算时的工时费用商定为48000元，其估价鉴定价格却为63520元，不认可。被告对新疆中远（2015）法文鉴字第041号鉴定意见书作出的质量不合格部分的意见认可，对返工维修重建费用72623.32元不认可，认为费用过低。本院认为鉴定机构主体及程序合法，本院应作为定案的依据，予以确认。
经审理查明：2014年4月原告承建被告合作社办公区院墙焊接、刷漆、卫生间、门卫室、厨房、蓝球场、渔池、车棚、铺设马路砖及羊圈围栏焊接等多项工程，施工过程中大部分工程由原告包工包料，少部分工程材料由被告提供，原告挣取工时费。双方就施工的范围、工期、价款、材料、拨款和结算、质量、验收等重要事项均未作明确约定，被告亦未提供图纸给原告。施工过程中被告存在随机给原告安排工程，且存在一边完工一边就部分建筑投入使用的情况。2014年4月原告开始施工，2014年8月中下旬，双方为付工程款发生予盾，工人领不到工资罢工不干，原告在未完全完工的情况下停工。后双方就原告已完成的工程量结算及工程质量发生争议。
原告系自然人，不具有建筑施工资质。
庭审中双方就原告完成的工程量价款不能达成协议，原告提出对所完成的工程量进行鉴定，被告表示同意。2015年2月27日本院向昌吉州中级人民法院递交申请，2015年4月1日昌吉州中级人民法院委托新疆新建联项目管理咨询有限公司对原告所完成的工程量价款进行鉴定，2015年4月21日该所作出新建联（2015）第004号司法鉴定报告书：原告安装工程造价为20410.42元；土建工程造价为960425.61元，共计总造价为980836.03元。2015年7月22日该所作出司法鉴定结果变更函，将鉴定结果中的安装工程造价变更为19278.73元，其中税金为612.82元，将土建工程造价变更为927312.72元，其中税金为29449.9元，总造价由980836.03元变更为950612.03元。950612.03元鉴定意见中涉及渗坑开挖及回填的工程量双方产生争议，差价为4020.58元。
2015年2月13日被告反诉要求对原告所完成的蔬菜大棚、门卫室、厨房、污水排放管道、蓝球场、渔池、羊圈、活动场工程质量及返修及重建部分造价进行评估。原告亦表示同意。2015年2月27日本院向昌吉州中级人民法院递交申请，该院于2015年3月12日委托新疆中远工程检测有限公司进行鉴定，2015年5月16日该公司作出新疆中远（2015）法文鉴字第041号鉴定意见书：蔬菜大棚、厨房、污水排放管道、蓝球场、渔池工程存在质量问题，返修或者重建部分的修复费用为72623.32元。原、被告双方争议的羊圈活动场围栏材料（冷拔丝）由被告提供，原告焊接，原告挣取工时费。新疆中远工程检测有限公司现场勘查时被告已将原告焊接的羊圈围栏更换为宽1M的成品网片，该公司评估更换费用约为63520元。
被告已付原告工程款526054元。
争议焦点：双方签订施工合同的效力问题；工程款如何确定；被告反诉请求是否成立。
本院认为：关于双方所签合同的效力问题。原告承建被告院墙焊接、刷漆、卫生间、门卫室、厨房、蓝球场、渔池、车棚、马路砖铺设等多项工程，所建工程属具有一定规模的较大面积的工程建设，应由具有相应资质的企业施工，原告系自然人，不具有建筑施工资质，因此原告作为建设工程施工合同的承包方违反了《中华人民共和国建筑法》的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，原告与被告签订的建设工程施工合同应属无效。被告关于合同无效的辩解意见符合事实和法律规定，本院予以采纳。被告明知原告无建筑资质而让其承建工程，亦有过错。
工程款如何确定的问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案原告要求被告支付工程款，因被告取得的是原告将劳动和建筑材料物化的建筑物。鉴于建筑合同的特殊性，尽管合同被确定为无效合同，但已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态。现被告对原告已完成部分工程质量提出异议，并申请本院委托专业部门作出鉴定，原告对部分工程项目存在质量问题亦表示认可，并有赔偿被告因质量问题造成损失的意思表示，因此本案虽然合同无效，但仍应按照实际完成的工程量来计算工程价款。根据新建联鉴定（2015）第004号司法鉴定报告书及2015年7月22日该所作出司法鉴定结果变更函，原告完成的工程价款应确定为950612.03元。该价款中包含有双方争议的渗坑挖方回填造价4020.58元部分，鉴定部门在实际勘查过程中双方为此发生争议，庭审中原告是否对渗坑进行了开挖及回填不能提供相应证据证实，故应从950612.03元工程款中减取4020.58元，即为946591.45元。946591.45元含税金30062.72元，因税金未实际产生，应予剔除，故工程总价款确定为916528.73元。被告已付原告工程款526054元，尚欠390474.73元。
关于被告反诉请求是否成立的问题。根据新疆中远（2015）法文鉴字第041号鉴定意见，原告施工的蔬菜大棚、厨房、污水排放管道、蓝球场、渔池工程存在质量问题，返修或者重建部分的修复费用为72623.32元。上述工程项目存在质量问题，原告应承担一定责任。庭审中原告表示认可，并有赔偿被告因质量问题造成损失的意思表示。故被告要求原告对不合格部分进行返修直到合格的反诉请求符合法律规定，本院予以支持。关于羊圈围栏质量问题，本院认为，羊圈围栏材料由被告提供，原告焊接完成，原告挣取工时费，羊圈围栏是否存在质量问题及质量问题是否因原告焊接技术造成，被告均不能提供相应证据证实，且原告施工完成的羊圈已由被告拆除，更换成了宽为1M成品网片，故被告要求原告修复羊圈围栏的主张不能成立，本院不予支持。庭审中被告就原告提供的马路砖不合格的辩解意见缺乏事实和证据，本院不予采纳。
综上所述，原、被告之间的建设施工合同虽然无效，但原告已履行了建设施工义务，所建大部分建筑物已交被告实际使用，且被告已就原告完成的部分工程质量提出反诉，并要求原告修复，故原告要求被告支付工程款，本院应予以支持。被告应就剩余390474.73元工程款给付原告，原告超过部分工程款主张缺乏事实和法律规定，本院不予支持。被告反诉要求原告就蔬菜大棚、厨房、污水排放管道、蓝球场、渔池工程存在的质量问题进行修复直到合格的请求符合事实和法律规定，本院亦予以支持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、五十八条、第一百一十一条及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告木垒县金冠畜牧养殖农民专业合作社于本判决生效后三十日内给付原告李明泉工程款390474.73元。
二、原告李明泉于本判决生效后三十日内对承建的被告木垒县金冠畜牧养殖农民专业合作社蔬菜大棚、厨房、污水排放管道、蓝球场、渔池工程进行返工及修复，直至达到行业标准。如逾期未返工及修复，则从第一项工程款中扣除72623.32元维修费。
三、原告李明泉本诉鉴定费12000元，由被告木垒县金冠畜牧养殖农民专业合作社负担。
四、木垒县金冠畜牧养殖农民专业合作社反诉鉴定费17500元，由原告李明泉负担。
五、驳回原告李明泉的其他本诉诉讼请求。
六、驳回被告木垒县金冠畜牧养殖农民专业合作社的其他反诉诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉受理费8660元，由被告木垒县金冠畜牧养殖农民专业合作社负担，反诉费2900元，由原告李明泉负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于昌吉回族自治州中级人民法院。
审 判 长 张素霞
代理审判员 盖 雪
人民陪审员 何光贵
二〇一五年八月十日
书 记 员 李 晶