湖南省涟源市人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）涟刑初字第155-2号
公诉机关湖南省涟源市人民检察院。
被告人蒋红伟（绰号“游戏宝”），无业，住湖南省涟源市。因涉嫌寻衅滋事犯罪，2012年12月3日被湖南省涟源市公安局取保候审。2013年6月13日经本院决定取保候审，同年9月29日经本院决定逮捕，2015年5月12日由湖南省涟源市公安局执行。现羁押于湖南省涟源市看守所。
辩护人王求坚，湖南华章律师事务所律师。
湖南省涟源市人民检察院以涟检刑诉（2013）134号起诉书指控被告人蒋红伟犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、被告人蒋建三犯寻衅滋事罪，于2013年6月5日向本院提起公诉。在审理过程中，被告人蒋红伟经本院合法传唤，不到庭参加诉讼，本院于2013年9月29日裁定对被告人蒋红伟一案中止审理，2015年5月11日被告人蒋红伟被抓获归案，本院于2015年5月12日裁定对该案恢复审理，依法组成合议庭，于2015年6月4日、2015年6月18日两次公开开庭审理了本案。湖南省涟源市人民检察院指派检察员曾长青出庭支持公诉，被告人蒋红伟及其辩护人王求坚均到庭参加诉讼。因本案案情复杂，本院向娄底市中级人民法院申请延期审理一个月。现已审理终结。
湖南省涟源市人民检察院指控：
一、聚众斗殴罪
2011年5月26日，钟某甲（已判刑）、肖某己（另案处理）等人与被告人蒋红伟及陈林（另案处理）等人为争夺涟源市三甲乡硐岩村和冷水江市交界处“油土山”上的“油土”矿产资源发生纠纷，陈林、蒋红伟等人以“油土山”的路是其修的为由，不准钟某甲、肖某己等人运输“油土”的车辆从该路上经过，双方因此发生争执。后肖某己一方和蒋红伟一方的人约好在涟源市三甲乡黄土边“火拼”。当晚，钟某甲和肖某庚、肖某丙、肖某乙、肖某甲（均已判刑）及肖某己、肖育周、肖卫东、肖佳佳、肖育才（均另案处理）等10余人在三甲乡金竹村的“永和煤业”的地坪里集合，肖某己等人从“永和煤业”的房间里拿出10余把管刹放到坪里。同时陈林、蒋红伟等10余人赶到三甲乡金竹村黄土边，持砍刀、铁管与钟某甲、肖某庚、肖某丙、肖某乙、肖某甲、肖某己、肖育周、肖卫东、肖佳佳、肖育才等10余人持管刹对砍，后蒋红伟一方因砍不赢便跑掉了。随后肖育周、肖育才等人又将蒋红伟留在斗殴现场的一辆三菱劲炫小车砍烂。在斗殴过中，钟某甲一方的肖育才、肖卫东被砍伤；斗殴的另一方陈林、蒋红伟等人也被砍伤。经鉴定：蒋红伟的小车损失价值7920元。
二、寻衅滋事罪
2011年8月29日晚上，被告人蒋建三、蒋红伟以肖某辛等人打烂蒋红伟的小车没有赔偿为由，商量一起去报复肖某辛等人。当晚，蒋建三、蒋红伟分别纠集陈林、蒋红杰、李建、“阿豹”（均另案处理）等人驾车在涟源市三甲乡六甲桥地段拦住肖某辛驾驶的湘E×××××小车，持铁棍、管刹将湘E×××××小车打烂。经鉴定，湘E×××××小车损坏价值8820元。
2012年12月3日，被告人蒋红伟主动到涟源市公安局投案。经讯问，被告人蒋红伟如实供述了自己的罪行。
针对上述指控，公诉机关当庭出示和宣读了被害人肖某辛的陈述，证人钟某甲、肖某甲、肖某乙、肖某丙、梁某、周某、肖某丁等人的证言，户籍证明、病例资料、照片、抓获经过、刑事判决书等书证，辨认笔录，价格鉴定结论书，共同作案人陈林、蒋红杰等人的供述，被告人蒋建三、蒋红伟的供述等证据，据此认为，被告人蒋红伟积极参与聚众斗殴；任意毁损财物，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二百九十三条第一款第（一）、（三）项，应当以聚众斗殴罪、寻衅滋事罪追究其刑事责任。被告人蒋红伟在共同寻衅滋事犯罪中系主犯，具有立功表现、坦白情节，且系犯数罪，还应适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十九条之规定，建议在有期徒刑二年六个月以上四年六个月以下量刑，诉请依法判处。
被告人蒋红伟对公诉机关指控的犯罪事实和适用的法律及量刑建议均没有提出异议。
被告人蒋红伟的辩护人提出：1、被告人具有立功表现，依法可以从轻处罚；2、被告人具有坦白情节，依法可以从轻处罚；3、在聚众斗殴犯罪的起因上，对方有一定过错；4、被告人赔偿了被害人肖某辛的损失，取得了肖某辛的谅解，可以酌情从轻处罚。
经审理查明：
一、聚众斗殴
2011年5月26日，被告人钟某甲和肖某己（另案处理）等人与陈林、蒋红伟（均另案处理）等人为争夺涟源市三甲乡硐岩村和冷水江市交界的“油土山”上的“油土”（砖瓦用页岩）矿产资源发生纠纷，陈林、蒋红伟等人以“油土山”上的路是其修的为由，不准钟某甲、肖某己等人运输“油土”的车辆从该路上经过，双方因此发生争执。后肖某己一方和蒋红伟一方的人约好在涟源市三甲乡黄土边打架。当晚，陈林、蒋红伟等10余人赶到三甲乡金竹村黄土边，持砍刀、铁管与钟某甲、肖某丙、肖某乙、肖某甲、肖某己、肖育周、肖卫东、肖佳佳、肖育才等10余人互相持械对砍，后陈林一方因砍不赢便跑掉了。肖育周、肖育才等人又将蒋红伟停在斗殴现场的一辆三菱劲炫小车砍烂，损坏损失价值7920元。在斗殴过程中，钟某甲一方的肖育才、肖卫东等人被砍伤；斗殴的另一方陈林、蒋红伟等人被砍伤。
上述事实，有下列经过庭审质证并且查证属实的证据证明：
1、价格鉴定结论书证明，三菱劲炫越野车挡风玻璃、大灯、车门、机盖、尾箱盖等被损坏，鉴定被损坏财物价值为7920元。
2、辨认笔录证明，钟某甲辨认出2011年5月26日晚上在涟源市三甲乡金竹村黄土边与其打架的陈林；肖某乙辨认出在黄土边与其打架的陈林（林满样）；肖某丙辨认出2012年5月26日与其在黄土边打架的蒋红伟（游戏宝）、陈林。
3、三菱汽车照片证明，该车辆的车门、车窗等部位被损坏。
4、陈某的病例资料证明，陈某于2011年5月26日经湘中煤炭医院诊断为：（1）左上肢多处锐器伤；（2）左腕部肌腱损伤。
5、证人肖某戊证言证明，2011年5月的一天晚上肖某戊在涟源市三甲乡金竹村自己经营的网吧中听到外面有人打架并听到有人拿刀子、棍子的声音，事后听周围群众讲是是钟某甲一方的人与冷水江一方的人因挖“油土”的事而打架。
6、证人刘某的证言证明，2011年5月的一天晚上刘某在涟源市三甲乡金竹村自己家中听到外面有人打架并听到砍刀砍架的声音，第二天听周围群众讲是钟某甲、“涛买样”与挖“油土”的“林买样”、“游戏宝”砍架，双方有几十人。
7、证人钟某乙的证言证明，2011年5月份的一天晚上11点多钟，钟某乙的妻子打来电话讲三甲乡金竹村自己家外面的公路上打架，钟某乙回家时在黄土边岔路口的坡上看到路上有血，马路上一辆蓝色的小车被打烂了。钟某乙事后听妻子说被打烂的车子是在油土山上挖油土的人的，打架的时候双方都有几十人。
8、证人陈某的证言证明，陈某在2011年5月27日没有到煤炭医院住过院，是陈某的哥哥陈林在26日晚上在涟源市三甲乡金竹村黄土边打架被人砍伤后到湘中煤炭医院去以陈某的名字住的院。砍架的原因是因为在涟源市三甲乡硐岩村后的油土山上陈林修的路，钟某甲要过车，陈林不准过车而引发矛盾，后双方约定到三甲乡黄土边打架。
9、证人朱某的证言证明，朱某2011年5月26日在湘中煤炭医院工作时收了一个被刀砍伤自称叫陈某的病人；该病人的左前臂及左手其余处共计有6处刀伤；当时和他来住院的有10来个年轻人；该病人住了八天院。
10、证人肖某己的证言证明，2011年5月的一天，肖某己和钟某甲合伙喊台挖机到硐岩村后面的油土山里挖油土，陈林和蒋红伟他们将肖某己、钟某甲一方的车子拦住，不准挖土机从路上过，双方起争执并讲到黄土边去打架，肖某己方十余人在煤坪集合后，每人提了把管刹到黄土边岔路口等陈林、蒋红伟他们过来打架，没多久，陈林、蒋红伟他们带了些人开了几台车子到黄土边的天桥那里，拿着管刹下车，肖某己一方的人往前冲，双方打在一起，砍了一会，陈林、蒋红伟就跑了。蒋红伟的车子来不及开走，肖某己一方的人就将蒋红伟的小车打烂了。
11、证人肖某庚的证言证明，2011年5月的一天，肖某庚在家里吃完晚饭后，骑了一摩托车到三甲乡黄土边钟某甲等人开的煤坪里，有人说过会要和“游戏宝”一方的人打架，要肖某庚参加，肖某庚同意了。肖某庚、肖某己、肖佳佳、“七宝”、肖某甲等10多个人在煤坪集合，每人拿一把管刹或刀往黄土边马路上走去，并埋伏在黄土边马路周边，等了会后，肖某庚听到有人喊冲，肖某庚和其它人就拿着刀往前冲。肖某庚看见己方肖育周等人用刀把对方车子玻璃砍烂了。
12、证人钟某甲的证言证明，2011年5月26日晚上，钟某甲在运“油土”的时候，陈林讲运油土的路是他修的，不准钟某甲方的车从那里的路上过，双方起争执并约好到三甲乡金竹村的黄土边搞一架。肖育周、肖卫东、肖育才、肖某己、钟某甲、肖某乙、肖佳佳、肖某丙、“闯买样”、肖某甲一起带10多把管刹在黄土边岔路口等陈林他们来打架。过了一段时间，陈林、蒋红伟及他们喊来的人拿家伙到了黄土边准备和钟某甲一方打架时，钟某甲一方的人全部冲上去拿刀子砍，蒋红伟和陈林被钟某甲一方的人砍伤了，蒋红伟方见打不赢便丢下车子跑了，蒋红伟的车子在现场被钟某甲方的人用砍刀砍烂。钟某甲方的肖育才的脚受了伤，对方陈林和蒋红伟受了伤。蒋红伟的车是肖育周带头砍的。
13、证人肖某丙的证言证明，2011年5月26日晚上，肖某己（绰号滔买样）来肖某丙家对肖某丙说蒋红伟等人不准肖某己方的货车从“油土山”过，要肖某己等人出买路钱，还喊了些人在上面随时准备打架。肖某丙和肖某己、钟某甲与肖某乙、肖某甲等10多人集合后，陈林等人开了几台小车下来，陈林一方的人全部都拿管刹，肖某丙这边的人也拿起事先准备好的管刹冲上去与蒋红伟、陈林等人对砍，砍了几分钟的样子，因肖某己、肖某丙一方的人把陈林砍翻在地，对方的人就全部跑了。己方的人就对着蒋红伟等人开来的车子一顿乱砍。肖某丙也拿了一把管刹和对方的人砍。己方有肖卫东、肖育才受了伤，对方蒋红伟、陈林等人受伤。
14、证人肖某乙的证言证明，2011年5月份的一天晚上，肖某己打电话给肖某乙讲要和陈林、蒋红伟到“黄土边”打架，要肖某乙快点回去，肖某乙赶到黄土边永和煤业里面与肖某己、肖佳佳、肖育周、肖育才、“闯买样”、肖某丙、肖某甲、肖卫东、钟某甲、“计买样”等人集合后，每人拿了把管刹走到黄土边岔路口和准备和陈林他们打架。肖某乙等人等了一段时间后，陈林、蒋红伟等人拿管刹冲过来，肖某乙一方的人也拿着管刹也往前冲，肖某乙和钟某甲等人在后面一点，肖某乙等人冲上去后和陈林等人对砍了几分钟的样子，陈林和蒋红伟等人砍不赢跑了，肖某乙一方的人便将蒋红伟的小车砍烂了。蒋宏伟的小车是肖育周等人砍烂的。
15、证人肖某甲的证言证明，2011年5月份的一天晚上，肖某己跟肖某甲讲约好要和陈林、蒋红伟他们到黄土边火拼。肖某甲与钟某甲、肖卫东、“闯买样”、肖某庚（计买样）、肖某乙、肖佳佳、肖育才都到煤坪来了，后便每人拿了把管刹在手上走到黄土边岔路口，等了一段时间，陈林、蒋红伟他们十几个人开着车子过来，下车拿管刹冲过来砍肖某甲方的人，肖某甲一方的人也拿着管刹往上冲，肖某甲和钟某甲、肖某乙等人在后面一点跟着往上冲，和对方对砍了一会，陈林被砍翻在地，蒋红伟也受了伤，陈林、蒋红伟见砍不赢就一起坐车跑，肖某甲一方的人跑步去追没有追到。蒋红伟的车子留在现场，肖某甲一方的人便将蒋红伟的小车砍烂了。肖某甲这方的肖卫东、肖育才受了伤。
16、被告人蒋红伟的供述证明，2011年，蒋红伟、陈林及铎山的一个人合伙在涟源市三甲乡硐岩村合伙开采油土。2011年5月26日晚上，在三甲乡硐岩村“油土山”上陈林和钟某甲因为挖油土及路问题双方起争执，双方约定到黄土边去打架。蒋红伟、陈林等十多人带水管、砍刀开车到黄土边天桥处停下，钟某甲一方十多个人提着管刹往上面冲，蒋红伟拿水管和对方对打，陈林拿着砍刀和对方对砍，蒋红伟一方打不赢就往后面撤，蒋红伟被钟某甲方的人砍了一刀在左手小手臂，破了皮，陈林的左手被钟某甲方的人砍断了，蒋红伟跑时看见钟某甲方的人在那里砍蒋红伟的车子。
二、寻衅滋事
2011年8月29日晚上，被告人蒋建三、蒋红伟以肖某辛等人打烂蒋红伟的小车没有赔偿为由，向蒋红伟提议一起去报复肖某辛等人，蒋红伟当即表示同意。当晚，蒋建三、蒋红伟纠集陈林、蒋红杰、李建、“阿豹”（均另案处理）等人驾车在涟源市三甲乡马埠桥加油站地段拦住肖某辛驾驶的湘E×××××小车，持铁棍、管刹将湘E×××××小车打烂，损坏损失价值8820元。2011年9月20日，被告人蒋红伟与被害人肖某辛达成协议，赔偿了被害人修理费、误工费等经济损失共计人民币八万元，取得了被害人的谅解。
上述事实，有下列经庭审质证且经查证属实的证据予以证明：
1、价格鉴定结论书证明，2011年9月15日，经涟源市价格认证中心鉴定：湘E×××××小车损坏价值为8820元。
2、被害人肖某辛的陈述证明，2011年8月29日23时40分许，肖某辛开着湘E×××××途经三甲乡六甲桥时被4、5台车拦住，后车子被从车上下来20来个人砍烂了。
3、证人梁某的证言证明，2011年8月29日晚上11点多钟，梁某看见有两台车将湘E×××××小车夹在中间，有二十余人拿着砍刀在砍湘E×××××小车。砍了二三分钟的样子，湘E×××××小车开到了梁某屋档头的水沟里就没什么动静了，后那些人开车跑了。
4、共同作案人陈林、蒋红杰的供述证明，2011年8月份的一天，蒋建三、蒋红伟以肖某辛等人打烂蒋红伟的车子没有赔偿为由，纠集陈林、蒋红杰、李建、“阿豹”去报复肖某辛。在涟源市三甲乡六甲桥地段拦住肖某辛驾驶的湘E×××××小车，蒋红伟、蒋红杰、蒋建三等人持铁棍、管刹将肖某辛的小车打烂。
5、证人肖某辛的证言、谅解书证明，2011年9月20日，被告人蒋红伟与被害人肖某辛达成协议，赔偿了被害人修理费、误工费等经济损失共计人民币八万元，取得了被害人的谅解。
6、共同作案人蒋建三的供述证明，2011年八月份，蒋建三同蒋红伟为了报复钟某甲、肖某辛等人，分别邀集陈林、蒋红杰、李建、“阿豹”等人携带铁棍、管刹开车前往涟源市三甲乡。在涟源市三甲乡六甲桥处拦住肖某辛驾驶的湘E×××××小车，后“阿豹”等人下车将肖某辛的小车打烂。
7、被告人蒋红伟的供述证明，2011年8月份的一天，蒋建三问蒋红伟，被钟某甲砍烂的车子是否得到赔偿，蒋红伟回答没有赔偿，蒋建三即邀请蒋红伟去报复钟某甲、肖某辛。后蒋建三、蒋红伟分别纠集陈林、蒋红杰、李建、“阿豹”等人驾车在涟源市三甲乡六甲桥地段拦住肖某辛驾驶的湘E×××××小车，将肖某辛的小车逼到路边的水沟里，蒋红伟、蒋红杰、李建、“阿豹”等人下车持铁棍、管刹将肖某辛的小车打烂。
2012年12月3日，被告人蒋红伟主动到涟源市公安局投案。经讯问，被告人蒋红伟如实供述了自己的罪行。2013年6月21日14时许，被告人蒋红伟协助公安民警在娄底和盛大酒店将犯罪嫌疑人张某某抓获。2015年5月11日22时许，被告人蒋红伟在娄星区乐平办事处“一壶天茶楼”二楼的包厢内被娄星公安分局民警抓获。
上述事实，还有下列经庭审质证且经查证属实的证据予以证明：
1、抓获经过证明，2012年12月3日，被告人蒋红伟主动到涟源市公安局投案。经讯问，被告人蒋红伟如实供述了自己的罪行；2015年5月11日22时许，被告人蒋红伟在娄星区乐平办事处“一壶天茶楼”二楼的包厢内被娄星公安分局民警抓获。
2、户籍资料证明，被告人蒋红伟出生于1977年11月22日等基本情况。
3、情况说明证明，2013年6月20日，被告人蒋红伟向涟源市公安局禁毒大队民警反映一个被公安机关上网在逃名叫张某某的人一直在娄星区活动，其知道张某某的行踪。次日14时许，蒋红伟协助公安民警在娄底和盛大酒店将犯罪嫌疑人张某某抓获。
4、（2014）娄星刑初字第157号刑事判决书证明，被告人张某某因犯故意伤害罪，于2014年5月12日被娄星区人民法院判处刑罚。
全案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
本院认为，被告人蒋红伟积极参与聚众斗殴；任意毁损财物，情节严重，其行为分别构成聚众斗殴罪、寻衅滋事罪。公诉机关指控被告人蒋红伟犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪的罪名成立，对被告人蒋红伟应当以聚众斗殴罪、寻衅滋事罪定罪处罚。被告人蒋红伟在共同寻衅滋事犯罪中行为积极主动，起了主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。案发后，被告人蒋红伟提供重要线索协助侦查机关抓获被告人张某某，有立功表现，依法可以从轻处罚。被告人蒋红伟如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人蒋红伟在寻衅滋事犯罪中，赔偿了被害人的经济损失，取得了被害人的谅解，可酌情从轻处罚。被告人蒋红伟犯数罪，依法予以数罪并罚。被告人蒋红伟的辩护人提出被告人蒋红伟有立功表现、坦白情节，在聚众斗殴犯罪的起因上，对方有一定过错，赔偿了寻衅滋事被害人肖某辛的损失，取得了肖某辛的谅解，可以酌情从轻处罚的辩护意见与本案事实相符，本院予以采纳。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二百九十三条第（一）、（三）项、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十九条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决如下：
被告人蒋红伟犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年四个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月。总和刑期四年，决定执行有期徒刑三年六个月。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月12日起至2018年11月11日止；罚金从判决发生法律效力第二日起三个月内缴清。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖南省娄底市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 周桂林
审 判 员 谭 辉
人民陪审员 刘岸斌
二〇一五年六月十八日
代理书记员 吴 婷
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）多次聚众斗殴的；
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
（四）持械聚众斗殴的。
聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
（一）随意殴打他人，情节恶劣的；
（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；
（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；
（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；
（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。