辽宁省大连市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）大刑二终字第495号
原公诉机关大连市西岗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘培有，旅顺口区龙头街道经济发展科公务员。因本案于2012年6月4日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现羁押于大连市看守所。
辩护人周彦民，辽宁大东律师事务所律师。
大连市西岗区人民法院审理大连市西岗区人民检察院指控原审被告人刘培有犯合同诈骗罪一案，于2013年7月18日作出（2013）西刑初字第139号刑事判决。宣判后，原审被告人刘培有不服，提出上诉。本院于2013年10月21日作出（2013）大刑二终字第411号刑事裁定，撤销原判，发回重审。大连市西岗区人民法院重审后，于2014年5月28日作出（2014）西审刑初字第1号刑事判决。宣判后，原审被告人刘培有不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省大连市人民检察院指派代理检察员刘艳霞出庭履行职务，原审被告人刘培有及其辩护人周彦民到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2010年12月14日，被告人刘培有隐瞒其妻包某名下的位于大连市旅顺口区张韭路558号的房屋已被大连市旅顺口区人民法院查封的事实，以该房屋做抵押与陈某签订律师见证的抵押借款合同。合同约定，借款人刘培有和包某由于开办饭店交各种费用和办合作企业等原因，已经借到出借人陈某现款人民币186万元，还款时间为2011年12月24日或者欠款人的抵押房屋动迁时，到期没有全额归还，借款人支付违约金每月9万元，借款人同意将包某名下的位于大连市旅顺口区张韭路558号房屋和刘培有名下位于大连市旅顺口区启新街西一巷5号1层1号的两套房屋共同作为欠款抵押，在欠款人欠出借人陈某欠款总金额达到218万元后作价还款，借款人的连带责任保证人季奎奎自愿承担保证欠款人按约定还款的责任。借款合同签订当日，被害人陈某将100万元汇入于某账户，于某扣下其和吴学军的欠款65万元，将余款35万元汇入被告人刘培有的妻子包某的账户，并将被告人刘培有的65万元欠条还给被告人，被告人将欠条撕毁，将35万元用于偿还其他债务。合同到期后，被告人至今未履行还款义务。
另查，被告人刘培有之妻包某名下位于大连市旅顺口区张韭路558号房屋，系包某婚前取得，建筑面积422平方米，房产产籍归旅顺口区村镇建设管理办公室。被告人刘培有因与刘某、吴某、孙某借贷纠纷案件，大连市旅顺口区人民法院于2009年10月9日、2010年11月16日、2011年11月17日、2012年2月13日查封了该房屋，其中2011年11月17日和2012年2月13日为同一案件两次查封，三件案件涉及金额分别为25万元、67万元、728900元。该房屋按2010年12月31日旅顺口区关于调整部分房屋拆迁政策的意见，所在的铁山街道住宅房屋拆迁货币补偿基价为每平方米4400元，该房屋至今未拆迁。
被告人刘培有名下位于大连市旅顺口区启新街西一巷5号1层1号房屋，建筑面积81.39平方米，2011年5月，被告人未取得被害人同意，将抵押的位于大连市旅顺口区启新街西一巷5号1层1号房屋以55万元委托出售，被告人收到首付房款18万元，剩余房屋价款37万元委托人未给付被告人。2011年10月14日，大连市旅顺口区人民法院判决将该房屋过户到金玲玲名下。
担保人季奎奎称被告人未取得担保人意见，在不知道借款担保的情况下在借款合同上签的字。担保人没有职业，没有固定收入。
再查，2012年6月4日，被告人刘培有经大连市公安局西岗分局经侦大队口头传唤到案后，如实供述自己的犯罪事实。
原判认定上述事实的证据有，被害人陈某的陈述，证人包某、于某等人的证言，华府律师见证书、律师见证的借款合同、房屋所有权复印件、欠条、银行转账汇款凭证及明细、民事判决书、民事裁定书、执行裁定书、协助执行通知书、借款合同和借条、案件来源、抓捕经过、人口基本信息等书证以及被告人刘培有的供述等。
原审法院认为，被告人刘培有以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，隐瞒真相，骗取对方当事人财物100万元，数额特别巨大，其行为侵犯了合同对方当事人的财产所有权及市场秩序，已构成合同诈骗罪。被告人刘培有经口头传唤主动到案，属于自动投案，到案后如实供述自己的罪行，系自首，予以从轻处罚。综上所述，原审法院依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款之规定，以被告人刘培有犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币50万元。
上诉人刘培有的上诉理由是，其没有故意隐瞒事实真相，所签订的合同真实有效，请求依法认定其不构成合同诈骗罪。其辩护人除持有上述相同辩护意见外，还提出本案应当认定为民间借贷民事案件的辩护意见。
经二审审理查明，2010年12月14日，被告人刘培有隐瞒其妻包某名下的位于大连市旅顺口区张韭路558号的房屋已被大连市旅顺口区人民法院查封的事实，以该房屋和旅顺口区启新街西一巷5号1层1号的两套房屋共同作为欠款抵押与陈某签订律师见证的抵押借款合同。合同约定，借款人刘培有和包某由于开办饭店交各种费用和办合作企业等原因，已经借得出借人陈某现款人民币186万元，还款时间为2011年12月24日或者欠款人的抵押房屋动迁时一次性还清拖欠的全部欠款本金。到期没有全额归还，借款人支付违约金每月9万元，以借款合同约定的两套房屋共同作为欠款抵押，在欠款人欠出借人陈某欠款总金额达到218万元后作价还款，借款人的连带责任保证人季奎奎自愿承担保证欠款人按约定还款的责任。借款合同签订当日，被害人陈某将100万元汇入于某账户，于某扣下其和吴学军的欠款65万元，将余款35万元汇入被告人刘培有的妻子包某的账户，并将被告人刘培有的65万元欠条还给被告人，被告人将欠条撕毁，将35万元用于偿还其他债务。现被告人未履行还款义务。
被告人刘培有名下位于大连市旅顺口区启新街西一巷5号1层1号房屋，建筑面积81.39平方米，2011年5月，被告人未取得被害人同意，将抵押的位于大连市旅顺口区启新街西一巷5号1层1号房屋以55万元委托出售。2011年10月14日，大连市旅顺口区人民法院判决将该房屋过户到金玲玲名下。
被告人刘培有之妻包某名下位于大连市旅顺口区张韭路558号房屋，系包某婚前取得，建筑面积422平方米，房产产籍归旅顺口区村镇建设管理办公室。被告人刘培有因与刘某、吴某、孙某借贷纠纷案件，大连市旅顺口区人民法院于2009年10月9日、2010年11月16日、2011年11月17日、2012年2月13日查封了该房屋，其中2011年11月17日和2012年2月13日为同一案件两次查封，三件案件执行标的分别为25.278万元、67.53万元、73.9096万元。该房屋至今未拆迁，按2010年12月31日旅顺口区关于调整部分房屋拆迁政策的意见，所在的铁山街道住宅房屋2010年12月31日以后拆迁的货币补偿标准为每平方米5600元，所得补偿款应为人民币2363200元。扣除附着在抵押物之上的三宗执行标的，本案抵押房屋动迁时，被害人无法获得偿还保障的金额为人民币30万余元。
另查，2012年6月4日，被告人刘培有经大连市公安局西岗分局经侦大队口头传唤到案后，如实供述自己的犯罪事实。
本院认为，上诉人刘培有以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，隐瞒真相，未取得被害人同意的情况下擅自处置抵押物，骗取对方当事人财产，数额巨大，其行为侵犯了合同对方当事人的财产所有权及市场秩序，已构成合同诈骗罪。原审认定上诉人刘培有系自首，并据以从轻处罚均无不当。关于上诉人刘培有及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人刘培有提供两套房产抵押，隐瞒其中一套房产被查封的事实与被害人签订借款合同，并在合同签订后在未经被害人同意的情况下擅自处分另一套房产，上述事实有被害人陈述，证人证言以及判决书、调解书、裁定书等书证予以证实，足以认定，其行为符合合同诈骗罪的构成要件；但结合本案中上诉人刘培有向被害人借款的原因、借款经过、提供担保的情况以及赃款去向等综合因素，对上诉人刘培有予以从轻处罚。综上，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持大连市西岗区人民法院（2014）西审刑初字第1号刑事判决第一项对原审被告人刘培有的定罪部分，暨“被告人刘培有犯合同诈骗罪”和第二项，暨“被告人刘培有违法所得予以追缴，返还被害人”。
二、撤销大连市西岗区人民法院（2014）西审刑初字第1号刑事判决第一项对原审被告人刘培有的量刑部分，暨“判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五十万元”。
三、上诉人刘培有犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 辉
代理审判员 何 云 波
代理审判员 薛 凯
二〇一四年一月九日
书 记 员 龙国红（代）
附：《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。