吉林省白城市洮北区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）白洮民再字第6号
申请再审人（原审被告）：于占辉，现住白城市。
委托代理人：顾起全，现住白城市。
申请再审人（原审被告）：顾起全，现住白城市。
被申请人（原审原告）：姜福贵，现住白城市。
委托代理人：张铁成，系吉林亚非律师事务所律师。
申请再审人于占辉、顾起全与被申请人姜福贵合同纠纷一案，本院于2012年6月11日作出（2011）白洮民二初字第94号民事判决发生法律效力后，申请再审人于占辉、顾起全不服，向白城市中级人民法院提出申诉。2013年4月18日白城市中级人民法院作出（2013）白城民申字第5号民事裁定：一、指令洮北区人民法院再审；二、再审期间，中止原判决的执行。本院依法另行组成由审判员李国兴担任审判长，审判员张洪宽、人民陪审员郑文芳参加的合议庭，公开开庭审理了此案。申请再审人顾起全及其申请再审人于占辉的委托代理人顾起全，被申请人姜福贵及其委托代理人张铁成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年7月7日，原审原告姜福贵诉称：2009年10月1日原被告之间签订一份《协议书》，二被告系夫妻关系，协议约定原告投资经营“牵手网吧”，期限从2009年10月1日至2012年10月1日，约定原告投资36万元，原告投资所形成的资产和相关证照经营手续归被告所有，被告在协议期限内每月向原告支付利润分配1.2万元，返还原告投资8000－10000元，双方又约定了违约责任条款。原告实际投资366650元。协议的履行期开始后自2009年10月1日至2010年2月末被告即出现连续违约，对此期间被告的违约行为，原告无奈于2010年3月起诉至洮北区法院，洮北区人民法院作出了（2010）白洮民二初字第20号民事判决，判令二被告与原告继续履行合同，并支付原告投资红利4.6万元，投资款3.2万元，违约金8万元。被告不服提起上诉，白城市中级人民法院作出了（2010）白民一终字第685号民事判决：维持一审判决。但时至今日，二被告不但对一、二审判决确定的给付义务没有履行，而且自2010年3月1日至2011年6月30日共计16个月给付义务未履行。至今拖欠应付红利19.2万元，到期投资款16万元。在判决后被告无视法院判决，仍长期持续违约已经构成根本违约。所以为了维护自身的合法权益诉至法院，要求二被告支付已到期红利19.2万元、违约金8万元、已到期拖欠的投资款16万元、解除终止协议和返还剩余投资款156650元，以上共计588650元（此次请求数额不在（2010）白洮民二初字第20号民事判决数额之内）。
原审被告于占辉、顾起全辩称：本案名义上是合伙关系，但双方在合伙协议中存在严重的违法性，约定原告只负责投资，一切费用及亏损由被告承担，并按固定利润分红，依照《民法通则》，该约定违法。本案名为合伙实为借贷纠纷，协议约定违反了合伙企业法的相关规定，法院不应该保护不合法的利益。
原审认为：2009年10月1日原告（甲方）与二被告（乙方）签订了协议书，约定双方合作经营网吧，名称为牵手网吧，地址在白城市工人新村11号楼1号门市楼，房屋产权在被告顾起全名下，期限从2009年10月1日至2012年10月1日共三年，所有相关证照和资产的权属归被告所有，所有相关证照都由原告办理，名字“于占辉”。原告投资36万元，协议期间所有经营管理及决策事项由被告负责，原告协助被告对外与相关行政部门或单位协调有关网吧经营的相关事宜，被告每年12月份给原告1.5万元，用于原告在外协调和处理网吧相关事宜的费用，确保网吧正常的经营。协议期间网吧的所有费用及盈亏全由被告负责，原告以投资享有按月固定份额分利，每个月被告给原告1.2万元。另被告按协议年限逐月用现金返还原告投资，每月返款8000－10000元。并约定了违约责任。合同签订后，原告办理了营业执照和相关手续，二被告开始经营，2010年因二被告拖欠投资款、红利，原告诉至本院，要求与二被告解除合同，支付投资红利，投资款及承担违约责任。2010年7月20日本院判决二被告继续履行合同，二被告支付原告投资红利4.6万元，投资款3.2万元，支付违约金8万元。二被告不服提起上诉，白城市中级人民法院作出终审判决，维持了原判。但从2010年3月份开始二被告又没有履行给付义务，到2011年6月末拖欠到期投资款16万元，应付红利19.2万元，原告要求二被告立即支付，并承担违约金8万元，终止协议书，返还剩余投资款156650元。《中华人民共和国民法通则》第八十四条规定“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”二被告没有按照双方的约定履行义务，原告要求与二被告解除合同，二被告亦表示同意，故二被告应当支付原告投资款16万元，返还剩余投资款156650元，支付红利19.2万元。关于违约金8万元，因原告上一次起诉中主张的违约金过高，白城市中级人民法院的终审判决已经适当减少保护为8万元，故对原告再次主张违约金的要求本院不予保护。关于二被告提出本案应为借贷纠纷，不应支付红利和即使属于合作经营，协议的保底条款也违反了法律规定，应是无效协议；因白城市中级人民法院（2010）白民一终字第685号的生效判决已经确认二被告应支付原告红利，故对二被告的此项辩解，本院不予采信。综上，为保护合同双方当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条之规定，本院判决如下：一、解除原告与二被告之间的协议书。二、二被告返还原告投资款316650元，支付红利19.2万元。
本院再审过程中，申请再审人于占辉、顾起全诉称：1.双方草签协议第4、5条规定姜福贵办理网吧一切手续应办理至于占辉名下，财产归于占辉所有。2.合伙纠纷应按网吧的利润结算分红。二申请人不能给付姜福贵红利19.2万元。3.姜福贵应当按草签协议第9条规定公平原则承担违约责任10万元。4.姜福贵在履行协议过程中违约，其投资设备款316650元二申请人不应返还现金，应将其投资所购买的设备由其拿回去。5.案件受理费9687元二申请人不应承担。
被申请人姜福贵辩称：原审原告认为原审判决证据充分，应该执行。2013白城民申字第5号没有按照合伙协议纠纷进行审理，本案应该是投资争议，不是合伙协议，不具备合伙关系的主要特征，被申诉人姜福贵没有任何所有权，所有经营管理事项由申请人负责，协议期间所有的费用都由申请人承担，不应该按照合伙关系审理本案。本案签订的协议书合法有效，属于无名合同，我们应该根据合同法来确定合同是否有效，本案并不违法法律强制性规定，应有效。本案中不存在草签这个问题，双方签字确认就会产生法律效力，双方的协议是已经履行生效并被双方认可。被申请人篡改协议也不是真实的，协议书一式两份，这两份协议书已经向法庭提供，协议中第四条也列在甲方的协议里。双方在履行合同的时候于占辉一方存在违约，应该承担后果。我们已经向法庭提供了36万余元的收据，我们已经超过了合同履行的具体数额，在协议中没有约定证照的办理时间，也就不能说我们违反约定。申请人要求从协议签订10月1日起就办理完成证照是不合理的，被申请人已经将证照交给了于占辉和顾起全，他们也收到了。被申请人并不存在违约。网线不是证照，网线是被申请人的，被申请人已经缴纳了费用。申请人已经无偿的占领了被申请人的资源。原告请求应当是合法的，被告违约应该承担违约责任。申请人主张不可抗力不应该支持，于占辉有病不是不可抗力的是由。申请人的违约造成了被申请人的生活受到影响，我们认为原审判决并无法律不当，应驳回其诉讼请求。
本院再审查明，2009年10月1日被申请人（甲方）与二申请再审人（乙方）签订了协议书，约定双方合作经营网吧，名称为牵手网吧，地址在白城市工人新村11号楼1号门市楼，房屋产权在顾起全名下，期限从2009年10月1日至2012年10月1日共三年，所有相关证照和资产的权属归乙方所有，所有相关证照都由甲方办理，名字“于占辉”。甲方投资36万元，协议期间所有经营管理及决策事项由乙方负责，甲方协助被告对外与相关行政部门或单位协调有关网吧经营的相关事宜，乙方每年12月份给被申请人1.5万元，用于甲方在外协调和处理网吧相关事宜的费用，确保网吧正常的经营。此外，协议的第七条约定费用的分担及利润的分配：协议期间网吧的所有费用及盈亏全由乙方负责，甲方以投资享有按月固定份额分利，权利直至期满。每个月乙方给甲方1.2万元。第八条约定回收投资方式：乙方按协议年限逐月用现金返还甲方投资，每月返款8000－10000元。第九条约定违约与责任：1.乙方未能按月经营日足额给甲方分利，2.还款没按第八条办理的，3.乙方无故中途终止协议。如乙方违约甲方有权选择单用或并用下列条款办理：1.将乙方的电脑和营业手续按时价抵还；2.在协议中乙方的房屋按年租金2万元（含供热费）按所欠投资款数额折算使用年限，甲方有权租赁使用或转租，如当时当地房屋出现价与约定价出入较大，可上下调整；3.同时乙方按如下标准向甲方赔付违约金为第一年违约的赔偿10万元，第二年8万元，第三年5万元。甲方违约乙方根据违约责任第3条执行。本协议中的房屋是乙方夫妻共有财产，在协议中如乙方违约顾起全同乙方负有共同责任。合同签订后，被申请人分两次一共投资366650元用于购买网吧中的电脑等设备，并办理了营业执照和相关手续，二申请再审人开始经营。二申请再审人仅支付被申请人投资红利1.4万元，投资款1.8万元，2010年因二申请再审人拖欠投资款、红利，被申请人诉至本院，要求与二申请再审人解除合同，支付投资红利，投资款及承担违约责任。2010年7月20日本院判决二申请再审人继续履行合同，二申请再审人支付被申请人投资红利4.6万元，投资款3.2万元，支付违约金8万元。二申请再审人不服提起上诉，白城市中级人民法院作出终审判决，维持了原判。但从2010年3月份开始二申请再审人又没有履行给付义务，到2011年6月末拖欠到期投资款16万元，应付红利19.2万元，被申请人要求二申请再审人立即支付，并承担违约金8万元，终止协议书，返还剩余投资款156650元。现本院于2010年7月30日作出（2010）白洮民二初字第20号民事判决和白城市中级人民法院于2010年12月1日作出（2010）白民一终字第685号维持原判的民事判决均被白城市中级人民法院裁定撤销，已经发回重审。
本院再审认为，根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条规定：“关于联营合同中的保底条款问题（一）联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。”2009年10月1日双方签订的经营网吧的协议书中第七条关于费用的分担及利润的分配：协议期间网吧的所有费用及盈亏全由于占辉自负，姜福贵以投资享有按月固定份额分利，权利直至期满，每个月于占辉给姜福贵1.2万元…规定就属于保底条款，依据上述规定，应当确认无效。所以，原审原告要求支付红利的请求，不应保护。本院作出的（2011）白洮民二初字第94号民事判决在适用法律确上确有错误，应予纠正。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”此外，根据双方签订的《合作经营网吧协议》第九条违约与责任的约定，原审被告未按照双方约定的时间返还原审原告的投资款，确属原审被告违约，原审原告依约请求违约金8万元，依法应予支持。原审原告依约按照约定办理所有相关证照并交付给原审被告，且共投入了资金366650元，原审原告不存在违约行为。鉴于双方签订的《合作经营网吧协议》的期限已经届满，因此，原审原告要求原审被告给付剩余的投资款的请求，扣除本院（2013）白洮重审初字第28号民事判决保护原审原告3.2万元后，剩余投资款334650元，依法应予支持。本院根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定和《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条规定，拟判决如下：
一、撤销本院（2011）白洮民二初字第94号民事判决。
二、二原审被告返还原审原告投资款334650元。
三、二原审被告给付原审原告违约金8万元。
四、牵手网吧的电脑等设备归二原审被告所有。
五、驳回原审原告的其他诉讼请求。
上述款项，待本判决生效后由二申请再审人给付被申请人。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费9687元由申请再审人负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省白城市中级人民法院。
逾期不上诉则本判决生效。双方当事人应自觉履行，逾期不履行，本院将根据对方当事人的申请或审判庭的移送，依法强制执行。
申请执行的期限为二年，逾期不申请，本院将视为放弃权利。
审 判 长 李国兴
审 判 员 张宏宽
人民陪审员 刘建磊
二〇一三年十二月二十日
书 记 员 王 勇