甘肃省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）甘刑二终字第24号
原公诉机关甘肃省兰州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨凤山，男，汉族，1956年2月28日出生于陕西省铜川市，大学文化，律师，北京弘泰恒昌能源技术有限公司法定代表人，住北京市房山区。2012年5月17日因本案被北京市公安局通州分局抓获，同月29日被兰州市公安局刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。
辩护人高永峰，北京高文律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）索富文，男，汉族，1952年2月3日出生于辽宁省凌海市，小学文化，农民，住辽宁省凌海市。2012年4月1日因本案被刑事拘留，同月26日被逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。
上诉人（原审被告人）蔡清先，男，汉族，1937年4月4日出生于甘肃省武威市，大学文化，退休干部，住甘肃省敦煌市。2012年2月27日因本案被兰州市公安局取保候审。
甘肃省兰州市中级人民法院审理甘肃省兰州市人民检察院指控被告人杨凤山、索富文、蔡清先涉嫌犯合同诈骗罪一案，于2014年12月16日作出（2014）兰刑二初字第44号刑事判决。原审被告人杨凤山、索富文、蔡清先不服，提出上诉。
本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉理由，提审上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2010年底，甘肃志健矿业有限公司（以下简称志健公司）欲在甘肃省天祝藏族自治县花龙沟探查铜矿资源，需申请探矿权证。被告人蔡清先介绍志健公司负责人与被告人索富文见面商谈，索富文向被告人杨凤山咨询后，称能够通过杨办理该探矿权证。2010年11月12日，索富文、蔡清先在兰州市武威大厦与志健公司法定代表人姜志祥签订了《关于天祝县毛藏乡花龙沟铅锌矿探矿权手续办理事宜的协议》，约定志健公司向索富文、蔡清先支付210万元办证费和50万元好处费，由二人负责办理该探矿权。2011年3月，索、蔡二人在北京又委托杨凤山向国土资源部申报探矿权证。同年9月，杨凤山以北京弘泰恒昌能源技术有限公司法定代表人名义与索、蔡二人补签了《协办探矿权协议》，日期签订为2011年4月23日。
2010年底至2011年春节前后，杨凤山向索富文提供了办理探矿权所需文件样本，索富文通过他人介绍找到袁某甲（另案处理）到甘肃省国土资源厅办理相关文件，袁某甲提供了伪造的甘肃省国土资源厅“评估报告”、“证明”、“申请探矿权的复函”等文件。为此志健公司支付给张某某、索富文共计24.2万元，索富文得款1.9万元。之后，索、蔡二人将上述文件及志健公司的申报材料交给杨凤山。2011年3月14日，索富文、蔡清先收取志健公司办证费100万元，其中60万元转给杨凤山，索、蔡二人各得20万元。2011年5月，杨凤山到国土资源部申报、查询得知索富文提供的甘肃省国土资源厅三份文件系伪造，以及该探矿权与其它探矿权存在区域重叠问题。但经杨凤山提议三人商议后，未如实告知志健公司文件系伪造一事，仍由索富文、蔡清先向志健公司催要余款，2011年9月8日志健公司再次支付余款110万元，由蔡清先全部转给杨凤山。为达到不退还办证费用的目的，在杨凤山的提议下，索富文、蔡清先与志健公司又签订了《补充协议》，其中约定如因志健公司申报材料问题不能申办到探矿权，不退办证费用。杨凤山在收到110万元后，让索、蔡二人告知志健公司探矿权坐标重叠问题。志健公司催促三人加快办理或者退款，期间被告人杨凤山推脱、避而不见。后在志健公司多次催要，而索富文又无法退款情况下，2011年11月，索富文向志健公司承认其办理的申报材料系伪造，已无法继续办理探矿权。
在公安机关立案后，被告人索富文于2012年1月5日投案自首，同年2月23日，被告人蔡清先到案后退还了其分得的20万元，同月24日，被告人杨凤山通过蔡清先退交了170万元。经公安机关网上通缉，2012年5月17日，杨凤山被北京市公安局通州分局抓获。
原审判决认定上述事实的主要证据有：报案材料、营业执照、协议书、协办协议书、补充协议书、证人证言、伪造的甘肃省国土资源厅文件、电子信箱记录、手机短信记录、国土资源部、甘肃省国土资源厅函件及相关文件、银行业务凭证、收条、抓获经过、扣押物品清单、辨认笔录、被告人供述等证据。
原审法院认为，被告人杨凤山、索富文、蔡清先在履行合同过程中，明知已没有继续办理探矿权的能力，以非法占有为目的，采取隐瞒相关申报材料是虚假的、实际已不能完成办理探矿权的事实真相的手段，骗取对方当事人钱款，数额特别巨大，三人的行为均已构成合同诈骗罪。公诉机关指控的犯罪成立。在共同诈骗犯罪中，被告人杨凤山提议并分得大部分赃款，属主犯。但鉴于其案发后退还全部赃款，可依法从轻处罚；被告人索富文在共同诈骗犯罪中，行为积极并分得部分赃款，亦属主犯。鉴于其投案自首，并结合其分得的赃款未追回，酌情对其减轻处罚；被告人蔡清先在共同诈骗犯罪中起次要、辅助作用，属从犯，以及其审判时已年满75周岁，依法可一并减轻处罚，并鉴于其案发后退还全部赃款，有悔罪表现等情节，依法对其判处缓刑。根据各被告人犯罪数额、情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条、第十七条之一、第七十二条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人杨凤山犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产30万元。被告人索富文犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处没收个人财产10万元。被告人蔡清先犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处没收个人财产5万元。二、公安机关已追缴到案的赃款190万元，发还甘肃志健矿业有限公司；尚未追回的赃款继续追缴。
上诉人杨凤山提出：1、本案事实不清，证据不足，请求撤销原判，改判其无罪；2、索富文关于《协办探矿权协议》的证言前后矛盾，不能仅凭索富文的证言认定案件事实；3、证人王某某、姜志祥应出庭作证而没有出庭；4、其在签订和履行合同过程中没有非法占有目的；5、本案属商业合同纠纷，不属合同诈骗。
杨凤山的辩护人提出：1、本案事实不清，一审判决对事实的认定违反刑事证据认定规则，判决内容逻辑混乱，本案属经济纠纷案件；2、索富文在侦查机关的供述不能作为定案依据，且证言前后矛盾；3、缺少主要证人证言，据以定罪的证据不足；4、应当判决杨凤山无罪。
上诉人索富文提出：1、一审审判程序违法；2、一审判决认定事实错误；3、证人姜志祥姜志祥不真实，不能采信；4、蔡清先的口供也不真实，2011年5月份，杨凤山只告诉其省国土资源厅的文件是假的，并没有告诉蔡清先。2011年9月份其告诉蔡清先文件是假的；5、杨凤山没有参与签订补充协议，补充协议与杨凤山无关；6、请求撤销原判，改判其无罪。
上诉人蔡清先提出：1、本案属合同纠纷，其行为不构成合同诈骗罪；2、其只是做个中间介绍人，负责管理资金，材料审批事宜与其无关；3、一审认定其在2011年5月份知道材料虚假后，没有告知志健公司，进而签订补充协议这一事实不属实；4、一审认定其在知道无法办理探矿权后没有积极主动退款不属实；5、一审认定2011年5月17日，杨凤山在国土部查询发现资料虚假后，让其不用管，并催其继续收取志健公司110万元的事实不存在；6、上诉人的行为不符合合同诈骗罪的构成要素，望二审法院宣告其无罪。
经审理查明，2010年年底，杨建安、姜志祥姜志祥上诉人蔡清先、索富文，为志健公司办理甘肃省天祝藏族自治县花龙沟探查铜矿资源探矿权证，但二人实际并无办理能力，索富文通过电话向上诉人杨凤山咨询后，杨称能够办理该探矿权证。2010年11月12日，杨建安、姜志祥姜志祥文、蔡清先签订了“关于天祝县毛藏乡花龙沟铅锌矿探矿权手续办理事宜的协议”，约定志健公司向索富文、蔡清先支付210万元办证费和50万元好处费，由二人负责办理该探矿权。2011年3月，索、蔡与杨凤山商量后又将该探矿权的办理委托给杨，由杨协助二人向国土资源部申报该探矿权，约定探矿权申办成功，支付杨办证费用210万元。同年9月，杨凤山以北京弘泰恒昌能源技术有限公司法定代表人名义与索、蔡二人补签了《协办探矿权协议》，将落款时间签订在2011年4月23日。
2010年底至2011年春节前后，索富文找到张某某（另案处理），让张办理甘肃省国土资源厅的相关文件，张又找到袁某甲（另案处理）办理上述文件，袁某甲让违法办理假证人员伪造了甘肃省国土资源厅评估中心“对甘肃省天祝县花龙沟铜矿勘查区评估工作的意见”、甘肃省国土资源厅“证明”及“申请探矿权的复函”等文件提供给张，志健公司先后支付给张某某、索富文共计24.2万元。随后，索富文、蔡清先将包含上述文件的申报材料交给杨凤山。2011年3月14日，蔡清先收到志健公司的“办证费”100万元，蔡将其中60万元转给杨凤山，索、蔡二人各得20万元。2011年5月，杨凤山到国土资源部申报材料时，得知索富文提供的甘肃省国土资源厅文件系伪造，以及申请的探矿权与其他探矿权存在区域重叠问题。但在杨凤山的提议下，未将假文件之事如实告知志健公司，仍由索、蔡继续向志健公司催要余款。2011年9月8日，志健公司将余款110万元通过蔡清先全部转给杨凤山。在明知无法继续办理该探矿权的情况下，为了达到不退还办证费用的目的，由杨凤山提议，蔡清先草拟并经杨凤山修改了一份“补充协议”，约定如因志健公司申报材料问题不能申办到探矿权，不退办证费用。索、蔡与志健公司签订“补充协议”后，志健公司多次催促三人加快办理或者退款，2011年11月，索富文在无法退款情况下，向志健公司承认已无法继续办理探矿权，表示愿意向杨凤山追回已经支付的办证费用。期间杨以各种理由推脱、避而不见。索富文于2012年1月5日向公安机关投案自首。同年2月23日，蔡清先到案后退还了自己分得的20万元。次日，杨凤山通过蔡清先退缴了170万元。
认定上述事实的证据有：
1、报案材料、姜志祥姜志祥明，志健公司于2011年12月28日报案称：蔡清先、索富文诈骗志健公司的234万元。姜志祥姜志祥2010年底，该公司欲在甘肃省天祝县花龙沟探查铜矿资源，需申请探矿权证。经他人介绍认识了蔡清先和索富文，二人答应帮忙申报。同年11月12日，双方在兰州市城关区武威大厦以杨建安、姜志祥姜志祥索富文、蔡清先签订了“关于天祝县毛藏乡花龙沟铅锌矿探矿权手续办理事宜的协议”，索、蔡二人提出需办证费160万元，其提出加快办理，索富文与杨凤山电话商量后说加快需多支付50万元，共为210万元。2010年底，索富文找张某某办理甘肃省国土资源厅“评估报告”、“证明”、“申请探矿权的复函”等文件。志健公司分三次支付给张某某、索富文24.2万元。2011年3月14日，志健公司将100万元办证费用转账到蔡清先账户上。同年4月，在北京索富文、蔡清先告诉其，经过杨凤山协调，国土资源部已接受申报，杨凤山催要余款，同年9月8日，志健公司与索、蔡又签订了一份“补充协议”，并将110万元转到蔡清先账户。但申办探矿权没有任何消息，经多次催促索、蔡，2011年11月28日，索富文在北京承认国土资源厅的文件系伪造的，210万元已被索、蔡、杨瓜分，公司派人到国土资源部查询，得知国土资源部根本没有收到公司办理探矿权的申请资料，方知受骗。
姜志祥姜志祥，2011年5月，索、蔡没有告诉申办探矿权区域坐标重叠的事，直到同年9月份在支付了110万元后，9月16日索富文才只说了坐标重叠一事，并说杨凤山认为这是小事情，花点钱可以处理掉，探矿权证能办。9月20日左右，索安排其与杨见面，杨只说了坐标重叠问题，提出解决办法一是花钱撤销青海省跨界审批的探矿权，二是改变原来的坐标。同年11月份，第二次在北京找到杨凤山，杨还是没有说文件系伪造的，只说区块坐标重叠问题需要时间处理。之后志健公司将修改后的坐标的地质勘探材料送到北京，杨凤山以各种理由推脱不见面，打电话也不接，蔡清先也躲着不见了。
2、营业执照及企业基本信息证明，志健公司于2010年12月6日成立，主营矿产品开发、经营等。法定代表人姜志祥姜志祥、关于天祝县毛藏乡花龙沟铅锌矿探矿手续办理事宜的协议证明，2010年11月12日，姜志祥姜志祥安与蔡清先、索富文签订协议，约定由索、蔡负责办理铅锌矿探矿权，前期交国土部210万元，50万元交蔡清先、索富文，共计260万元。
4、协办探矿权协议证明，甲方索富文、蔡清先与乙方北京弘泰恒昌能源技术有限公司、杨凤山签订协议，约定由乙方协助甲方在国土部为志健公司申办天祝县花龙沟铜矿探矿权，全部代理费用210万元，该费用在本合同签订后一次付清。该代理为风险代理，办理不成，乙方全部退回甲方的210万元；如果是甲方提供的资料不合规并在退回甲方或者告诉甲方情况起3个月内无法补充提供合规的资料，造成无法获得探矿权的，乙方收取甲方的代办费用不予退还。落款时间为2011年4月23日。
5、补充协议证明，2011年9月8日，甲方志健公司与乙方蔡清先、索富文签订补充协议，约定将天祝县毛藏乡花龙沟地区铅锌矿探矿权改为铜矿探矿权，探矿权申请人为姜志祥姜志祥保证提供的铜矿普查资料合格有效，乙方代理甲方在国土部申办该探矿权。全部代理费用260万元。办理不成，乙方退回甲方260万元并加倍承担损失。如果是甲方提供的普查资料不合格，甲方应当补充合格。否则造成无法获得探矿权，乙方收取甲方的代理费用不予退还。省厅资料如有问题乙方负责等内容。
6、中信银行电汇凭证、中信银行账户明细单及个人取款凭条、电汇凭证、工商银行账户开户申请单及工商银行个人业务凭证、明细单等证明，2011年3月14日，蔡清先的中信银行（尾号91403）卡转账存入100万元，当日，蔡清先从中信银行北京广安门支行支取20万元汇入索富文的工商银行酒泉分行（尾号98725）账户；索富文工商银行账户明细单证实，2011年3月15日跨行转入的20万元，至同年12月前陆续取出。当日，蔡清先又从中信银行北京广安门支行支取60万元汇入杨凤山工商银行广安门支行（尾号17717）账户。蔡清先于2011年9月8日在工商银行北京光彩路支行（尾号58328）开户存入110万元，同月13日通过该账户汇入杨凤山工商银行（尾号17717）账户；杨凤山工商银行账户明细单，证实收到上述汇款。
7、收条证明，2011年1月6日，张某某收到志健公司现金6万元；同月8日，张某某收到志健公司现金14.2万元；同年2月1日，索富文收到郭某某交来人民币4万元。2011年3月14日于北京，蔡清先、索富文收到志健公司姜志祥姜志祥海办理天祝县毛藏乡花龙沟铜矿探矿权证的费用100万元。2011年9月8日，蔡清先、索富文收到志健矿业有限公司探矿权证的费用110万元。
8、甘肃省国土资源厅给兰州市公安局出具的复函及相关文件、国土资源部办公厅给兰州市公安局出具的函及相关文件证明，甘肃省国土资源厅所属单位中没有“甘肃省国土资源厅评估中心”；甘肃省国土资源厅未向国土资源部开发司出具2011年1月10日《证明》，和2011年1月24日的《申请探矿权的复函》；还证明：1、2007年，甘肃省人民政府致函国土资源部，自2007年3月1日起，暂停行政审批我省行政范围的探矿权；2、暂停申报新立探矿权后，甘肃省范围内新立探矿权只能通过招拍挂的方式取得；3、申请在国土资源部新立探矿权，必须将探矿权新立申请报告省国土资源厅协查后方可到国土资源部申请新立；4、国土资源部行政审批甘肃省范围内的探矿权，必须向甘肃省国土资源厅征询意见；5、若无省国土资源厅的意见，国土资源部不能审批甘肃省境内的探矿权新立。
2011年，国土资源部未收到“甘肃志健矿业有限公司申请新立甘肃省天祝县花龙沟铜矿（铅锌矿或铜多金属矿）”探矿权的申请材料；并附有国土资源部申请新立探矿权应提交的资料清单、程序、有关暂停受理的要求和规定。
9、伪造的甘肃省国土资源厅评估中心《对甘肃省天祝县花龙沟铜矿勘查区评估工作的意见》和甘肃省国土资源厅《证明》、《申请探矿权的复函》，及索富文、张某某对上述文件产生过程书写的说明，证明上述文件系索富文找张某某制作，张某某又找袁某甲制作的。其中《申请探矿权的复函》是杨风山通过电子邮件发给索富文，索将此件打印出来交给张某某，张将没有盖章的文本交给袁某甲找人加盖了国土资源厅的“公章”。
10、从索富文QQ信箱提取到信件记录证实，索富文的QQ名为“工程师”。2011年5月15日索富文发送给杨凤山的《补充协议》，当日杨凤山再发送回索富文电子信箱。该《补充协议》内容相比志健公司与蔡清先、索富文2011年9月8日补签的《补充协议》，没有“3、省厅资料如有问题乙方负责。4、办理时间在XX日内。”其他内容一致。证明《补充协议》经过杨凤山与索富文商量后拟定。
2011年5月22日，杨凤山发送给索富文《协办探矿权协议》、《探矿权新立申请材料清单》、《探矿权新立申请材料清单》证明，杨凤山要求索富文提供的材料包括甘肃省国土资源厅《关于申请同意设置探矿权的函》和《矿资源勘查实施方案评审意见书》等10项材料。发送的《协办探矿权协议》相比索富文、蔡清先与北京弘泰恒昌能源技术有限公司签订的《协办探矿权协议》内容一致，落款时间也是2011年4月23日。印证了《协办探矿权协议》系事后拟定、补签。
2011年10月15日，杨凤山发送给索富文《关于志健矿业公司申请铜多金属矿探矿权资料审查意见》，指出了志健公司申请资料中存在10条问题，建议改为铜多金属矿申请及青海省的探矿权重叠问题，否则无法进行，一方面修正完善我们的资料，更重要是解决青海的重叠问题。
2011年10月26日杨凤山发送给索富文《矿产资源勘查实施方案评审意见书》一份，内容与提取到案的所谓甘肃省国土资源厅评估中心《对甘肃省天祝县花龙沟铜矿勘查区评做工作的意见》不同，落款时间为2011年4月。证实杨凤山在发现问题后对《意见》进行审查，并提出修改意见。
2011年10月26日，杨凤山发送给索富文《同意设置探矿权函》样本一份，之后索富文回复。2011年2月1日索富文发送给杨凤山“杨风山邮寄给索富文文件的特快专递邮件详情单封面图片”一张，印证杨凤山给索富文发送“样本”文件的事实。
11、办案单位从杨凤山手机提取的短信记录证明，2011年10月至12月1日间，索富文曾经多次要求杨凤山退回170万元；杨凤山要求索富文通话时必须一人单独打电话；杨凤山不与姜志祥姜志祥面等内容。
12、抓获经过等说明材料证明，2012年1月6日，索富文向公安机关投案自首；杨凤山经侦查单位网上追逃，于2012年5月17日被北京市公安局通州分局抓获。
13、公安局扣押物品清单、中国银行汇兑来账通知单证实，2012年2月21—23日，蔡清先退赔赃款20万元；杨凤山通过蔡清先退赔赃款170万元。
14、证人袁某乙的证言证明，2011年4、5月间，其认识的律师杨凤山可能因其是国土资源部储量司退休干部，在部里认识人多能加快速度，所以叫其带杨到国土资源部递交申请探矿权的材料。在国土资源部政务大厅递交材料时就发现探矿的坐标与其他探矿权坐标重叠，杨凤山就回去改坐标。没过几天，国土资源部探矿权处处长就打电话说甘肃省国土资源厅没有出过那些材料，材料是假的。便立刻找到杨凤山告诉情况，要求杨去国土资源部把材料取回，并告诉杨以后其再不管这个事了。
15、证人张某某的证言证明，2010年12月，索富文问能否办理申请探矿权的评估报告，其找到袁某甲，袁说能办但需要10万元费用。按袁的要求提供了志健公司的营业执照及矿山地质报告后，办理了“甘肃省国土资源厅评估中心评估报告”。2011年1月，索富文让其开甘肃省国土资源厅的证明，一周后袁某甲就开来了甘肃省国土资源厅的“证明”。又过了一周，索富文拿来“申请探矿权的复函”让盖国土资源厅的公章，当月袁某甲就办好了。之后，索富文拿来一张《专家表》让找专家签字盖章，约2011年春节时袁某甲办好了。其办上述材料，共计从志健公司拿了20.2万元“好处费”，其中给索富文2万元，索又返给其1000元，给袁某甲8万元，最后实际拿了10.3万元。当时不知道袁泉水办理的是假文件，直到2011年5月才知道这些文件是伪造的。
16、证人袁某甲（兰钢退休职工）的证言证明，2010年12月，张某某问其能否从甘肃省国土资源厅办理探矿权的相关手续，如果能办，许诺给8万元劳务费，便自称认识省国土资源厅的人，可以帮忙办理。甘肃省国土资源厅“评估报告”、甘肃省国土资源厅“证明”、“申请探矿权的复函”等材料都是其按照张某某提供的模板，找办假证的人按照模板做的。张某某不知道材料是伪造的。
17、证人郑某某（甘肃昶泰律师事务所律师）的证言证明，2011年5月接受索富文、杨凤山的委托，曾到甘肃省国土资源厅核实省厅出具的“申办探矿权证书的复函”上印章的真伪。其于次日便得知印章系伪造及甘肃省已经停止此项申报业务，就马上告知了索富文和杨凤山。
18、证人段某某（索富文的朋友）的证言证明，2011年2月1日，索富文给郭某某写过一张4万元的收条，其听说了索富文、蔡清先与志健公司签订合同的事，但不知道具体内容。
19、证人郭某某（志健公司会计）的证言证明了张某某、索富文领取钱款的经过。
20、辨认笔录证明，经对照片混杂辨认后，姜志祥姜志祥蔡清先、索富文为行骗人；蔡清先、索富文、杨凤山互相进行了辨认；证人张某某辨认出索富文；证人郑某某辨认出索富文、杨凤山；证人袁某乙辨认出杨凤山。
21、索富文供述，2010年10月份，蔡清先打电话问能否帮助志健公司办理探矿权证，虽然自己没有能力办，但是与杨凤山联系后，杨称可以办理，其和蔡清先就委托杨凤山办理，二人从中赚取劳务费。2010年11月12日，其和蔡清先与志健公司签订了《关于天祝县毛藏乡铅锌矿探矿手续办理事宜的协议》，约定办证费用210万元，办成后另给二人劳务费50万元，共计260万元。该协议是志健公司拟定的，杨凤山提出要160万元，姜志祥姜志祥办证速度加了50万元的费用。其负责帮助志健公司办理各种材料，并负责与杨凤山联系，蔡清先负责联系志健公司。2011年春节前，杨凤山快递寄来《甘肃省国土资源厅评估报告》和甘肃省国土资源厅《证明》样本，因为自己不懂如何办理就问张某某能否办理，张说能办理。张某某办好“甘肃省国土资源厅评估报告”和甘肃省国土资源厅“证明”，其和张一起交给了志健公司姜志祥姜志祥海。2011年1月29日，又通过张某某办理了甘肃省国土资源厅“申请探矿权的复函”交给志健公司，后将“申请探矿权的复函”邮寄给了杨凤山。同年3月份和蔡清先、姜志祥姜志祥海一起到北京，其和蔡清先将甘肃省国土资源厅“评估报告”、“证明”及地质报告交给杨凤山，杨称能办理国土资源部的探矿权证，其将此事转告姜志祥姜志祥海后，14日志健公司就将100万元汇到了蔡清先的在北京中信银行临时开的账户上。经其和蔡清先商量将其中60万元给了杨凤山，其和蔡清先各分得20万元。同年5月，杨凤山通过QQ邮箱发来《协办探矿权协议》让其和蔡清先签字。2011年5月17日，在北京杨凤山告诉其和蔡清先，国土资源部发现甘肃省国土资源厅“申请探矿权的复函”是伪造的，但杨凤山不让告诉志健公司，说事情由他摆平，探矿证还是能办下来，其认为假材料的事情也就掩盖过去了，就没吭声，也没有告诉志健公司。杨凤山还说110万元到位，事情就能办成，其和蔡清先继续向志健公司索要剩余110万元。2011年9月，姜志祥姜志祥海在北京给蔡清先账上汇第二笔110万元款，随后蔡将款全部汇给了杨风山。杨凤山提议让其和蔡清先与志健公司签订一份《补充协议》，目的是套住志健公司，如果探矿权证办不好，可以拖住志健公司，以便不退钱或者少退钱。《补充协议》是蔡拟的稿，杨看后不满意又重新写的。《补充协议》签订后杨凤山对志健公司加的两条很不满意，说加的这两条套不住志健公司。过了三天，杨凤山要与我和蔡清先签个协议，时间仍写成2011年4月23日，说这样才能把志健公司套住，杨以北京弘泰恒昌能源技术有限公司名义签订的协议。2011年9月底，杨凤山说事情办不成了，其要求杨凤山退钱，杨说钱已花了，一直拖着。我拿的20万元劳务费已用于偿还个债务没退。
22、蔡清先的供述，2010年10月志健公司股东杨建安说要办理矿探矿权，并承诺办好给一定的劳务费。其打电话问索富文能否办理，索说有个表哥叫杨凤山在北京是中华矿业律师网的总裁，可以办理这个事情。2010年11月12日，其和索富文与杨建安、姜志祥姜志祥《关于天祝县毛藏乡铅锌矿探矿手续办理事宜的协议》，约定办证费用210万元，事成之后给二人50万元劳务费，共计260万元。办证费用是索富文和杨凤山商量好的，索负责办理材料并与杨凤山联系，其负责联系协调志健公司。2011年3月份，和索富文、姜志祥姜志祥海一起到北京，杨凤山答应其和索只要钱要到位就可以办。同月14日，姜志祥姜志祥0万元汇到其在北京中信银行开的临时账户上，当天其将60万元汇给了杨凤山，将20万汇给了索富文，自己留了20万元。2011年4月23日，其和索富文与杨凤山签订了《协办探矿权协议》，委托杨凤山办理此事。同年5月份一天，杨凤山在北京告诉其和索富文，经在国土资源部查询，发现材料是伪造的。并让其不用管，还让其继续向志健公司催收110万元办证费，说钱到位了探矿权就能办。后探矿权证一直办不下来，志健公司多次催促办理，并提出退钱。杨凤山让其和索富文与志健公司再签订一份《补充协议》，说是制约志健公司，目的是不退钱。2012年9月，其拟定了一份《补充协议》，杨凤山看后又重写了一份，还说因为材料有问题探矿权证办不下来，责任也是志健公司的，我们就不用退钱了。同月8日其和索富文与志健公司补签了这份补充协议。当天下午，姜志祥姜志祥海将剩余110万元办证费汇入其银行账户上，随后其全部汇给了杨风山，先后共计汇给杨170万元办证费。探矿权证没有办成的原因是索富文和志健公司提供了假材料。其到案后将所拿的20万元退了，随后其把自己退钱的事告诉了杨凤山，称公安机关已经立案了，要求杨退还170万元办证费，并将杨汇到了其的账上170万元交给公安机关了。
23、杨凤山的供述，其不是索富文的表哥，是2007年在甘肃省嘉峪关市认识的索。2011年初，索富文打电话问其能否到国土部申办探矿权，其到国土部咨询后，将申办探矿权所需的材料文件目录、文件样式给了索。2011年3月14日，收到蔡清先汇来的60万元办证费。同年4月23日，其以北京弘泰恒昌能源技术有限公司名义与索富文、蔡清先签订了《协办探矿权协议》，约定申办探矿权费用210元，索、蔡负责提供真实有效的申办资料，其到部里去申办，是风险代理，办成了收费，办不成退回全部费用。2011年4月，索富文提供了申办探矿权的全部资料，其将资料递交国土资源部时，发现申请的探矿权区域与其它探矿权坐标重叠，同年5月，又发现申报材料中“甘肃省国土资源厅复函”是伪造的。其将假材料情况告诉索富文、蔡清先后，索不相信，其就让索请律师调查此事，并告诉索、蔡如果继续办理需要与志健公司签订《补充协议》，变更探矿标的和申请人，以理顺合同关系，并支付办证余款。2011年9月，索、蔡到北京称钱到位了，也和志健公司已经商量好了，还签订了补充协议，让其继续办理探矿权证。同月13日，志健公司通过蔡清先汇入其账户110万元办证费。后因索、蔡新提供的资料仍未解决坐标重叠问题，探矿权证没有办成。按照合同约定170万元办证费不应退还，但其还是于2012年2月23日将170万元退给了蔡清先。
24、北京市工商局提供的北京弘泰恒昌能源技术有限公司工商注册资料等证明，该公司经营范围是技术推广、技术开发、经济贸易和投资咨询等。2012年2月17日，杨凤山经转让，成为该公司法定代表人。杨凤山与索富文、蔡清先签订“协办探矿权协议”时，没有北京弘泰恒昌能源技术有限公司的委托授权，不能代表该公司。
以上证据，均在一审开庭审理时当庭宣读、出示并质证、辩论，经本院审查属实，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。
关于上诉人杨凤山所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见。经查，上诉人杨凤山身为律师，并且主要从事矿业委托、代理、咨询业务，应当对在国土资源部申请新立探矿权，必须先到省国土资源厅报告协查后，方可到国土资源部申请新立，国土资源部需向省国土资源厅征询意见，无国土资源厅意见的国土资源部不能审批的程序熟知，且本案涉及的探矿权在甘肃省辖区，而甘肃省于2007年3月1日起，已经停止行政审批甘肃省行政范围的探矿权，新立探矿权只能通过招拍挂方式取得。索富文于2010年底向杨凤山了解此事，2011年1月就将“甘肃省国土资源厅申请探矿权的复函”办理完毕，杨凤山对此不仅没有产生疑问，还将志健公司的第一笔100万元办证费用，与索富文、蔡清先商量后私分。如果说杨凤山、索富文和蔡清先对这一笔办证费主观占有的目的尚不够明显，但是在后来已经明确知道该探矿权区域与其它的探矿权坐标重叠，及随后又得知省国土资源厅文件系伪造的情况下，很明显该探矿权的问题在短期内无法解决，仍提议索富文、蔡清先向志健公司隐瞒真相，此节事实有索富文和蔡清先的供述证明，且二人的供述能够相互印证。杨凤山利用其与志健公司没有直接的委托关系，而索、蔡是志健公司的代办人，且索富文又是申报材料的主要负责人，与索、蔡签订协办协议，授意二人与志健公司签订其制定的补充协议，并继续催要办证余款，从而将办证不能的责任推卸到志健公司或者索、蔡二人身上，以达到不退还办证费用的目的。最终杨凤山在索富文和蔡清先的协助下，非法占有了志健公司的第二笔110万元办证费用。在志健公司知道探矿权办理过程的真相后，向杨凤山追讨已支付的办证费用时，其不予退还，直到公安机关立案后，才通过蔡清先予以退缴，其主观上具有非法占有的目的，客观上实施了骗取对方财物的行为，且在共同犯罪中起主要作用，系主犯。故其所提各项上诉理由及其辩护人所提各项辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人索富文所提上诉理由。经查，索富文并不具有为志健公司办理探矿权的能力，但为获取志健公司的办证劳务费，与蔡清先协商后，又委托他人办理该探矿权，在其负责为志健公司办理申报材料当中，又委托他人办理相关文件，并对整个办理过程持不负责任的态度。在志健公司支付第一笔办证费用100万元后，便与杨凤山、蔡清先商量私分，后用于个人开销。当明确知道其所负责办理的申报探矿权材料出现伪造情况，不是积极避免志健公司的损失扩大，而是伙同杨凤山、蔡清先对志健公司隐瞒事实真相，并与志健公司签订补充协议，骗取该公司的信任，抱着侥幸心理继续向志健公司催要、支付办证余款110万元，其主观上具有协助杨凤山实施犯罪的故意，且在共同犯罪中行为积极，亦为本案主犯，但其地位和作用低于杨凤山，其在归案后也未退缴赃款，一审在对其量刑时，综合考虑其在本案中的地位和作用以及有自首情节等，对其作出的相应判决并无不当，故索富文所提无罪的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人蔡清先所提上诉理由。经查，蔡清先在明知为志健公司办理探矿权的相关材料系伪造后，仍然报有如果杨凤山能够通过非正常渠道办成探矿权，就能达到其不用退还已私分20万元费用的心理态度，接受杨凤山的授意，并参与拟定欲转嫁办证不能责任的补充协议，向志健公司隐瞒实情，与志健公司签订了该补充协议，为杨凤山取得第二笔110万元的办证费用，起到了不可或缺的作用。虽然案发后，蔡清先清退了所得赃款20万元，也协助公安机关向杨凤山追缴了170万元的全部赃款，但其主观上具有非法占有的目的，并实施了共同犯罪的辅助行为，故其所提不构成合同诈骗罪的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人杨凤山、索富文、蔡清先在履行合同过程中，明知已经没有继续履行合同的能力，为达到非法占有他人钱款的目的，经合谋后，仍然采取共同隐瞒事实真相以及向合同相对方转嫁责任的手段，骗取对方钱款，三人的行为均构成合同诈骗罪，且诈骗数额特别巨大。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。经本院讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 党崇武
代理审判员 李 天
代理审判员 李晓春
二〇一五年三月十日
书 记 员 张传伟