湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘06民终2114号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司常德市分公司，住所地常德市武陵区三岔路办事处惠家坪社区洞庭大道西段书香名邸102.103号门面。
法定代表人：石慧林，经理。
上诉人（原审原告）：朱茂枝，男，汉族，出生于1957年12月4日，住岳阳市岳阳楼区。
委托诉讼代理人：彭春朝，湖南金球律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张帅，湖南金球律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：成建新，男，汉族，出生于1972年6月15日，住岳阳市岳阳楼区。
被上诉人（原审被告）：岳阳华夏运输有限公司，住所地岳阳市奇家岭街道办事处蔡家村732号。
法定代表人：万庆华，经理。
被上诉人（原审第三人）：万涛，女，汉族，出生于1998年9月20日，住岳阳县。
被上诉人（原审第三人）：万某。
法定代理人：万福龙（系万涛、万某父亲），男，汉族，出生于1970年6月7日，住岳阳县。
上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：张科明，岳阳市求真法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审第三人）：张银，女，汉族，出生于1999年1月14日，住岳阳县。
委托诉讼代理人：兰冬志，岳阳县忠信法律服务所法律工作者。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司常德市分公司，（以下简称人保财险常德分公司）因与被上诉人朱茂枝、万某、万涛、张银、成建新、岳阳华夏运输有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2016）湘0602民初3485号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开审理了本案，上诉人人保财险常德市分公司的委托诉讼代理人谢石安、被上诉人万涛、万某的委托诉讼代理人张科明、张银的委托代理人兰冬志、朱茂枝的委托诉讼代理人张帅、成建新到庭参加诉讼，岳阳华夏运输有限公司经本院传票传唤无正当理由，未到庭参加诉讼，现已审理终结。
人保财险常德市分公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判上诉人对一审判决中的37459元不承担责任。2、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审程序违法，剥夺了上诉人对医疗费申请鉴定的权利。2、交警事故认定书认定湘Ｆ×××××存在超载现象，而且承担次要责任，一审未予认定，根据合同约定超载增加10%的免赔率。3、一审法院多认定损失21202元。经司法鉴定，其中6900元医疗费系非医保用药部分的金额，依据合同约定非医保用药部分不属于保险公司承担责任的范围。护理费多认定了870元；鉴定费应由朱茂枝承担，误工费多认定了18682元。
万某、万涛、张银答辩称：请求法院依法判决。
朱茂枝答辩称：1、一审期间上诉人并未向法院提出对朱茂枝的非医保用药进行鉴定，应视为其已经放弃该项权利，应承担举证不能的后果。2、上诉人在二审期间提出对非医保用药的鉴定，违反民事诉讼证据规则，不应得到支持。3、一审法院计算护理费、误工费正确。4、鉴定费用属于朱茂枝为查明案件事实，确认损失而支出的必要费用，应由上诉人承担。5、成建新因超载已经认定承担本次事故的次要责任，已经减轻了保险公司的赔偿责任，上诉人对格式条款未尽到提示义务，应认定为无效条款。
成建新答辩称：肇事车辆并不是长途货运车，而是在市内跑的货车，速度较慢，且本次事故并不是我方车辆造成的，超载与本案没有直接的因果联系，不应当加扣10%的免赔率。
岳阳华夏运输有限公司未发表答辩意见。
一审查明的事实，2015年8月22日15时25分，成建新驾驶湘Ｆ×××××号车辆在岳阳市康岳花园路口由琵琶王立交桥往岳纺路口行驶时不慎与朱茂枝驾驶的湘Ｆ×××××号两轮摩托车搭乘第三人万涛、万某、张银相撞，造成朱茂枝及第三人万涛、万某、张银受伤的交通事故。2015年8月26日，岳阳市公安局交通警察支队白石岭大队对该起事故作出了岳市公交直白认字2015第00110号《道路交通事故认定书》，认定朱茂枝负本次事故的主要责任，成建新负本次事故的次要责任，第三人万涛、万某、张银无责任。朱茂枝受伤后，在岳阳市广济医院住院治疗24天，花费医疗费用34010元。2016年7月27日，朱茂枝所受损伤经岳阳市平安司法鉴定所鉴定为9级伤残，医疗建议为：1、被鉴定人自受伤之日起治疗休息，误工时间可以计算至定残前一日；2、预计后期医疗费用6500元（含左胫骨取内固定医疗费用）。朱茂枝支付鉴定费用800元。另查明：1、成建新驾驶湘Ｆ×××××号车辆登记所有人为岳阳华夏运输公司，实际所有人为成建新，其挂靠在岳阳华夏运输公司从事货物运输业务。湘Ｆ×××××号车辆在人保财险常德市分公司投保了交强险（死亡伤残赔偿限额为110000元、医疗赔偿限额为10000元、财产损失赔偿限额为2000元），100万元限额的商业三者险，商业三者险加保了不计免赔特约险，保险期限自2014年12月29日起至2015年12月28日止，本次事故发生在保险期限内。2、朱茂枝所花费的医疗费用34010元，其中成建新支付了10000元。3、万涛所花费的医疗费用39656元，其中成建新支付了11694元，朱茂枝支付了1000元。4、张银所花费的医疗费用41542元，其中人保财险常德市分公司支付了10000元，成建新支付了2000元。
一审法院认为：一审案件争议的焦点为：一、侵权责任如何承担？二、人保财险常德市分公司在保险范围如何承担朱茂枝的赔偿责任？三、朱茂枝的赔偿范围及赔偿的标准？一、岳阳市公安局交通警察支队白石岭大队对该起事故作出的岳市公交直白认字2015第00110号《道路交通事故认定书》认定朱茂枝负本次事故的主要责任，成建新负本次事故的次要责任。该《道路交通事故认定书》认定事实客观、公正，应当作为本案侵权事实的依据。依据交警的责任划分及本案的实际情况，认定朱茂承担主要70%的责任，成建新承担次要30%的责任。成建新驾驶的湘Ｆ×××××号车辆挂靠在岳阳华夏运输公司，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任,当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。”故认定岳阳华夏运输公司对朱茂枝的损失与成建新承担连带赔偿责任。二、成建新驾驶的湘Ｆ×××××号车辆在人保财险常德市分公司投保了交强险及商业三者险，本次事故发生在保险期限内，故人保财险常德市分公司应当在保险责任限额内依照法律规定和保险合同约定承担赔偿责任。依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，因本次交通事故造成的损失先由人保财险常德市分公司在交强险范围内赔付，不足部分在商业三者险范围内按照事故责任比例赔付，仍有不足的各侵权人按照事故责任比例赔付。人保财险常德市分公司按照保险合同的约定主张不承担本案诉讼费的抗辩理由成立，予以支持。人保财险常德市分公司在答辩意见中称不承担本案鉴定费及应当核减非医保用药，《中华人民共和国保险法》第六十四条规定：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”鉴定费用为处理本次交通事故所必要、合理发生的费用，故对人保财险常德市分公司主张不承担本案鉴定费用抗辩理由不予支持。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（三）》第十九条规定：“保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。”本案人保财险常德市分公司未举证证明朱茂枝发生的医疗费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，故对人保财险常德市分公司主张核减非医保用药的抗辩理由不予支持。三、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，并结合朱茂枝的诉讼请求，朱茂枝可获得的赔偿范围和标准为：1、医疗费，根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定为34010元（其中成建新支付了10000元），后续治疗费6500元有法医的建议，为取除内固定所必然发生的费用，该项主张予以支持，共计40510元。2、住院伙食补助费，按60元/天的标准确定和实际住院的24天予以计算，即1440元（24天×60元）。3、营养费，朱茂枝提供了医疗机构加强营养的建议，所受损伤构成9级伤残，酌情认定营养费为2000元。4、护理费，根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。朱茂枝的护理期限为实际住院的24天，护理费的标准参照辩论终结前朱茂枝所主张的居民服务业42494元/年标准确定，朱茂枝的护理费为2794元（42494元÷365×24天）。5、误工费，根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案朱茂枝自2015年8月22日受伤至2016年7月26日定残前一日共计误工340天，误工费标准参照辩论终结前的居民服务业42494元/年标准确定计算，即误工费为39583元（42494÷365×340）。6、交通费，朱茂枝未提供相关交通费的票据，酌情认定住院24天期间按每天4元的标准确定，即交通费为96元（24天×4元/天）。7、残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入，自定残之日起按二十年计算。朱茂枝为城镇户籍性质，所受损伤构成9级伤残，故朱茂枝的残疾赔偿金为115352元（28838元/年×20年×20%）。8、精神损害抚慰金,本次事故导致朱茂枝9级伤残，但朱茂枝在本次事故存在主要过错，依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，酌情认定精神损害抚慰金为4000元。9、鉴定费，依据鉴定机构的票据确认为800元。10、财产损失，未提供相应证据予以证实，不予支持。综上所述，朱茂枝以上损失共计206575元，因本次事故也造成第三人万涛、万某、张银受伤，第三人万涛、万某、张银也提起诉讼，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“同一交通事故的多个被侵权人同时起诉的，人民法院应当按照各被侵权人的损失比例确定交强险的赔偿数额。”本院(2016)湘0602民初1726号民事判决书认定万涛损失为120082元，万某损失为5675元，张银损失为136264元。一审法院酌情认定交强险120000元限额（伤残赔偿限额110000元+医疗赔偿10000元，没有财产损失）范围内朱茂枝可获得赔偿款50000元，第三人万涛可获得赔偿款29325元，第三人万某可获得赔偿款5675元，第三人张银可获得赔偿款35000元。朱茂枝损失属商业三者险赔偿范围的为46972元【（206575元-50000元）×30%】。交强险、商业三者险共计96972元，因本次事故朱茂枝自身负主要责任，故其余损失由其自行承担，成建新垫付给朱茂枝的医疗费10000元，应当予以返还。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第十四条、第六十五条、第六十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条、第二十条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、由人保财险常德市分公司在机动车交通事故强制责任保险及商业第三者责任保险限额范围内支付朱茂枝保险金96972元（交强险50000元+商业三者险46972元），扣除成建新垫付的医疗费用10000元（该款由朱茂枝直接返还给成建新），实际应支付86972元。上述应支付的款项当事人应在判决生效后十日内支付至一审法院执行款账号（开户行：华融湘江银行岳阳巴陵东路支行；单位全称：岳阳市岳阳楼区人民法院；账号80×××82）。二、驳回朱茂枝其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2044元，由朱茂枝负担1430元，成建新负担614元。
二审过程中，上诉人围绕上诉请求向法院提交新的证据，本院组织当事人进行质证，经过质证本院对有争议的事实认定如下：本案肇事车辆的投保人为岳阳华夏运输有限公司，保险公司提供的投保单上只有岳阳华夏运输有限公司的公章，并无具体人员的签名，本案肇事司机成建新亦未签名，不能认定保险公司已经就其免责条款进行了提示说明。一审认定的其余事实，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1、一审法院是否存在程序违法。2、一审法院认定朱茂枝的医疗费、护理费、误工费、鉴定费是否正确。3、保险公司主张超载加扣10%免赔率的主张是否应当予以支持。
关于焦点1、一审法院是否存在程序违法。一审时朱茂枝向法院提交了岳阳市平安司法鉴定所的司法鉴定意见书，司法鉴定所出具的医疗建议：1、前段相关检查及治疗费用请凭正规票据按国家有关法律、法规审定。在一审庭审过程中，人保财险常德市分公司在发表质证意见时明确“保险公司在七天之内不申请重新鉴定，就认定相应的鉴定意见”。一审庭审结束后七天之内保险公司并未向法院提交书面的申请，应视为其放弃对医疗费进行非医保核减。故人保财险常德市分公司提出一审法院未依法受理其鉴定申请的理由不能成立，一审法院不存在程序违法。
关于焦点２、一审法院认定朱茂枝的医疗费、护理费、误工费、鉴定费是否正确。（1）医疗费，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（三）》第十九条规定：“保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。”本案人保财险常德市分公司未举证证明朱茂枝发生的医疗费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，故一审法院按照医疗费用发票认定朱茂枝的医疗费用正确。（2）护理费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款：“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。”朱茂枝未提供其护理人员的收入情况，一审法院按照居民服务业标准计算其护理费正确。（3）误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”。本案受害人自2015年8月22日受伤，2016年7月27经岳阳市平安司法鉴定所鉴定为9级伤残，一审法院计算误工时间为340天正确。（4）鉴定费，朱茂枝因本次交通事故受伤，为维护自身权益，依法对伤残情况进行鉴定，属于因本次交通事故产生的必然且已经实际发生的损失，保险公司应当予以赔偿。
关于焦点3、保险公司主张超载加扣10%免赔率的主张是否应当予以支持。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明;未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”保险公司提出依据商业三者险保险条款附加险条款之规定，如果肇事车辆存在超载情况，即使车辆购买了不计免赔，保险公司同样加扣10%的免赔率，该条款属于格式条款中免除保险人责任的条款，保险公司未能提供充足的证据证明其已经就该条款对投保人尽到提示说明义务，该保险条款不产生效力。因此，保险公司提出加扣10%免赔率的主张不能成立。
综上，人保财险常德市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费738元，由中国人民财产保险股份有限公司常德市分公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 芬
审 判 员 朱作平
代理审判员 苏 洁
二〇一六年十二月三十日
书 记 员 李汛通