广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终12646号
上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司广州番禺支行，住所地：广州市番禺区市桥清河东路338号。
负责人：张威，职务：行长。
委托诉讼代理人：梁曙芳、吴志华，均为广东金联律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘昌蓉，女，1986年7月27日出生，汉族，住广东省阳西县。
被上诉人（原审被告）：广州番禺锦江房地产有限公司，住所地：广州市番禺区南村里仁洞迎宾路西侧锦绣香江花园。
法定代表人：翟美卿。
委托代理人：邓喜文，该公司职员。
上诉人中国银行股份有限公司广州番禺支行（以下简称中行番禺支行）因与被上诉人刘昌蓉、广州番禺锦江房地产有限公司（以下简称锦江公司）金融借款合同纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2015）穗番法民三初字第1233号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人中行番禺支行上诉请求：1、维持原审第一、二、三、四项判决；2、撤销原审第五项判决；3、判令上诉人对处分被上诉人提供抵押的位于广州市番禺区南村镇里仁洞迎宾路西侧锦绣香江花园第8期l栋14层1402房(商品房买卖合同号为：201204179544)所得价款享有优先受偿权；4、判令被上诉人承担本案所有的诉讼费用。事实和理由如下：一、涉案房屋抵押权预告登记属于物权上的效力，在未能办理涉案房屋的房屋产权证的阶段，原审法院否决上诉人对涉案房屋享有优先受偿权，违背预告登记制度设立的目的，对预告登记的性质存在错误理解，属适用法律错误。《物权法》第二十条规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记权人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记目的是保护不动产债权人对未来可以取得的物权请求权登记，具有物权的排他效力。抵押权预告登记虽名为一种请求权，但具有物权的效力属性：一是具有绝对性：即权利的行使不需要相对人的协助。二是支配性，权利人在履行了法律规定的程序后即取得权利。三是具有对抗效力，其设立和转移需要通过登记，这使权利具有一定的公示性，可以向社会一般人公开，使第三人能知道此权利的设定和变动情况，以此可以产生对抗第三人的效力。四是具有物上请求的效力，当权利受到损害时，可以通过物上请求权获得救济。可见，抵押权预告登记虽不是现实的抵押权，但其具有物权的效力，在一定状况下，应获得等同抵押权的物权效力。预告登记制度的设立，目的在于保证预期物权的实现，使不具备登记条件的不动产交易具有物权的效力。在我国房产按揭实践中，房屋所有人并不将所有权转移给债权人，银行通过享有房产折价、变卖、拍卖所得价款的优先受偿权，以保障债权得以实现。而在预售房按揭业务中，即是通过抵押权预告登记保障债权人的优先受偿权。预告登记制度，可以说也是承认并推动这种信贷关系的发展。本案中，涉案房产未能获得房屋产权证，导致上诉人无法将抵押权的预告登记变为现实的抵押权登记，而在涉案房产未能获得房屋产权证的阶段，原审法院否定抵押权预告登记具有优先受偿的效力，违背了预告登记制度设立的目的。
抵押权预告登记尽管不是正式的抵押登记，但是上诉人办理抵押登记的保证，是上诉人抵押权设立的前期保障。本案中，上诉人作为债权人，为保证自身金融债权的安全，在发放贷款前即办理了涉案房产的抵押预告登记，而至诉讼期间仍未办理抵押登记，原因在于该房产为预售房屋，尚未取得房屋产权证，该状况并非上诉人的过错，亦非上诉人的主观意愿。若涉案房产在未能办理房屋产权证的阶段，判决上诉人承担不利后果，上诉人基于抵押权预告登记所享有的物权排他权、物上请求权将出现权利悬空，既有违法律精神，也让本案中的抵押预告登记失去其功能，与预告登记制度设立的目的相违背。
二、在实践中，上诉人作为涉案房屋的抵押权预告登记权人，其优先受偿权利得不到保证的情形下，不可能同意其他合法权利人处分涉案房产，根据《物权法》第二十条的规定，其他合法权利人处分该房产的行为都不发生物权的效力。而这就必定会使涉案房产始终处于权利待定的状态，也就使银行、开发商、房屋购买人，甚至其他合法权利人在处理涉案房产法律关系时陷于僵局。综上，抵押权预告登记虽不是正式的抵押权登记，但抵押权预告登记权人享有物权的排他权及物上请求权，法律应可在一定条件下赋予权利人享有优先受偿权。在涉案房屋未能取得房屋产权证的阶段，原审法院否定上诉人作为抵押预告登记权人的优先受偿权，违背了预告登记制度设立的目的，也使得预售房屋按揭实践中各方当事人陷于僵局。上诉人的权利及行为不存在《物权法》第二十条第二款的情形，上诉人对办理抵押登记并无过错，判令支持上诉人的上诉请求，既与各方当事人的诉讼利益相符，也不损害社会公共利益及其他第三人的合法权益同时维护了金融债权及正常的金融秩序。
被上诉人锦江公司辩称：同意原审判决，对上诉人第二、三项上诉请求，请求按原审法院判决，予以驳回。
被上诉人刘昌蓉未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
上诉人中行番禺支行向原审法院起诉请求：1、解除中行番禺支行与刘昌蓉签订的《个人一手住房贷款合同》；2、刘昌蓉向中行番禺支行偿还贷款本金1243111.08元及至全部借款结清日的利息[按合同约定计算逾期贷款利息（即按中国人民银行公布同期贷款基准利率下浮15%水平上加收50%计算罚息），暂计至2015年9月7日的应收利息为26626.44元、计至2015年9月14日的罚息为587.19元，以后另计]；3、刘昌蓉承担中行番禺支行委托律师代理的律师费50000元；4、锦江房公司对上述第2、3项诉讼请求承担连带清偿责任；5、中行番禺支行对刘昌蓉提供抵押的位于广州市番禺区南村镇里仁洞迎宾路西侧锦绣香江花园第8期1栋14层1402房（商品房买卖合同号为：201204179544）的房屋产权享有优先受偿权；6、刘昌蓉、锦江公司承担本案诉讼费、保全费、公告费等与诉讼有关的费用。
一审庭审中，中行番禺支行变更其上述第3项诉讼请求为：刘昌蓉承担委托律师代理的律师费27000元。
原审法院查明事实：2012年6月29日，中行番禺支行作为贷款人，刘昌蓉作为借款人，锦江公司作为保证人，共同签订合同编号为2012年番中房贷字3213号的《个人一手住房贷款合同》，约定本合同项下贷款金额为1300000元，贷款期限为360个月，自贷款人实际放款日起算；本合同项下贷款用途仅限于借款人支付其购买坐落于广州市番禺区锦绣香江花园第8期1栋14层1402房的购房款；本合同项下贷款利率为浮动利率，浮动周期为12个月，即从贷款人实际放款日起每12个月重新定价一次；第一个浮动周期内，贷款月利率为4.81666‰，每满一个浮动周期后，以重新定价日适用的中国人民银行公布施行的相应档次的贷款基准利率下浮15%作为下一个浮动周期的适用利率；本合同项下贷款以按月等额本息还款方式偿还；按月结息和付息，每月的7日为结息日和付息日；若借款人未按约定期限还款，就逾期部分，从逾期之日起按照逾期贷款罚息利率按日计收利息，直至清偿本息为止，逾期贷款罚息利率为本合同约定的贷款利率水平上加收50%；借款人以本合同项下贷款所购房屋向贷款人提供抵押担保，所购房屋为期房的，借款人应本合同签署后60日内与贷款人到有关登记部门办理预告抵押登记，在该期房竣工交付使用取得房屋所有权证书后30日内办理正式抵押登记；保证人（开发商）提供阶段性连带责任保证。
该合同附件一“个人一手住房贷款合同通用条款”约定：如借款人以本合同项下贷款所购房屋提供抵押，借款人应按约定及时与贷款人办妥以贷款人为抵押权人的抵押登记或预告抵押登记手续，并将抵押物的相关权利凭证及他项权利证书交贷款人执管；如果借款人在任何正常还款日或提前还款日未按约定向贷款人进行清偿，贷款人有权依法及本合同的约定，行使抵押权；借款人未按期归还贷款本息即构成或视为本合同项下违约，贷款人有权要求借款人限期纠正其违约行为，宣布本合同项下贷款本息全部或部分提前到期，终止或解除本合同，要求借款人赔偿因其违约而给贷款人造成的损失，包括因实现债权而导致的律师费等相关费用损失等，依法及本合同约定对抵押房屋行使抵押权，要求保证人承担保证责任；若保证人为本合同项下贷款提供保证的，保证人应按照本合同的约定承担保证责任；本合同项下保证期间为借款人债务履行期届满（包括贷款提前到期的情形）之日起两年，若主债务为分期履行的，则保证期间为自本合同生效之日起至最后一期债务履行期届满之日后两年；若保证人提供阶段性连带责任保证的，则自借款人办妥本合同项下贷款所购房屋抵押登记手续并且贷款人收到他项权证之日起，保证人在本合同项下不再发生新的保证义务和责任，但对于在该日之前已到期的本合同项下债务，以及该日之前发生保证人或/及借款人违约而引起的本合同项下的债务，保证人仍应承担相应的违约责任或/及保证责任；主合同双方解除主合同或者使主合同提前到期的，保证人对于主合同项下已发生的债务承担担保责任。
2012年7月2日，中行番禺支行向刘昌蓉发放了贷款1300000元。
2012年9月6日，广州市国土资源和房屋管理局向中行番禺支行核发了编号为粤房地预登穗字第02××36号《房地产预告登记证明》，载明：预告登记权利人为中行番禺支行，预告登记义务人为刘昌蓉，房屋座落在锦绣香江花园第8期1栋14层1402房。2015年9月30日，中行番禺支行以刘昌蓉拖欠贷款本息为由诉至原审法院。
庭审中，中行番禺支行提供《逾期未还款查询表》证实刘昌蓉截至2015年11月30日止已拖欠贷款7期，尚欠贷款本金（包括未到期部分）1243111.08元、利息为36070.06元及罚息为1184.31元。刘昌蓉确认拖欠上述本金，但对利息和罚息不予确认，认为利息应按其逾期欠供的本金48851.98元计算利息，罚息则不同意支付。
对于律师费，中行番禺支行提供了其与广东金联律师事务所签订的《经济/民事委托代理合同》及发票两张予以证实，其中《经济/民事委托代理合同》显示双方约定律师费为50000元，该合同由双方加盖公章确认，未有双方相关人员签名以及落款时间未填写；发票编号为NO.12400723、NO.12400735，分别开票日期为2015年10月29日和2015年11月12日，金额分别为15000元和12000元，该两张发票上均注明律师费。刘昌蓉对上述证据的真实性不予确认，认为无法确认哪张发票是本案的律师费发票，且律师费应按其逾期支付的本金48851.98元计收。锦江公司对上述发票亦不予确认。
对于上述律师费的支付方式，中行番禺支行称其是通过转账方式向广东金联律师事务所支付款项的，但未向原审法院提供上述费用的转账凭证。
针对中行番禺支行是否享有涉讼房屋抵押权的问题，中行番禺支行主张虽然涉讼房屋办理了预告抵押登记，但其仍然享有涉讼房屋的抵押权。刘昌蓉和锦江公司均认为中行番禺支行对涉讼房屋不享有抵押权。
另查明：涉讼房屋至今未办理抵押登记。
原审法院认为：中行番禺支行具备经营金融贷款的资格，其与刘昌蓉、锦江公司签订的《个人一手住房贷款合同》，内容合法，意思表示真实，双方当事人应按照合同约定履行义务。中行番禺支行已依约履行了借出款项的义务。刘昌蓉没有按合同约定履行分期还本付息的义务，逾期已达7期，其行为已构成违约。中行番禺支行依约要求解除三方签订的《个人一手住房贷款合同》，并要求刘昌蓉偿还所欠的全部借款本金1243111.08元及利息、罚息，符合法律规定及双方的合同约定，原审法院予以支持。计至2015年11月30日止利息为36070.06元、罚息为1184.31元，自2015年12月1日起的利息、罚息按中国人民银行的有关规定计至实际清偿之日止。对于中行番禺支行主张支付律师费的诉讼请求，中行番禺支行虽然提供了委托代理合同及律师费发票予以证实，但其提供的律师费发票未能显示即是本案的律师费，且金额与委托代理合同金额不一致，中行番禺支行亦未向原审法院提交其支付律师费的相关转账凭证，故中行番禺支行主张其因本案付出律师费27000元，缺乏理据，原审法院不予采纳。中行番禺支行的此项诉讼请求，证据不足，原审法院不予支持。
对于中行番禺支行对涉讼房屋能否行使抵押权的问题，原审法院认为，涉讼房屋尚设定的抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。根据《中华人民共和国物权法》等相关法律法规的规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，中行番禺支行作为涉讼房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对涉讼房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对涉讼房屋的处分，但并非对涉讼房屋享有现实抵押权。故，中行番禺支行诉讼请求主张对涉讼房屋享有优先受偿权，理据不成立，原审法院不予支持。
根据双方当事人签订的《个人一手住房贷款合同》的约定，“若保证人提供阶段性连带责任保证的，则自借款人办妥本合同项下贷款所购房屋抵押登记手续并且贷款人收到他项权证之日起，保证人在本合同项下不再发生新的保证义务和责任，但对于在该日之前已到期的本合同项下债务，以及该日之前发生保证人或/及借款人违约而引起的本合同项下的债务，保证人仍应承担相应的违约责任或/及保证责任”。现涉讼房屋尚未办理抵押登记手续且房管部门亦未核发涉讼房屋的他项权证，因此锦江公司作为保证人仍应承担保证责任。另外，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十条的规定，主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。锦江公司提供阶段性连带保证的主合同为涉讼贷款合同，现主合同虽被解除，但在锦江公司与中行番禺支行未在保证合同中另有约定的情况下，锦江公司仍应对刘昌蓉的上述债务承担连带清偿的保证责任。故中行番禺支行诉请锦江公司对刘昌蓉的涉案债务承担连带清偿保证责任，理据充分，原审法院予以支持。锦江公司承担连带清偿责任后，有权向刘昌蓉追偿。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第四十一条、第四十二条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、解除中国银行股份有限公司广州番禺支行与刘昌蓉、广州番禺锦江房地产有限公司签订的合同编号为2012年番中房贷字3213号的《个人一手住房贷款合同》；二、刘昌蓉于判决发生法律效力之日起七日内向中国银行股份有限公司广州番禺支行偿还借款本金1243111.31元和利息、罚息（暂计至2015年11月30日的利息为36070.06元、罚息为1184.31元，自2015年12月1日起的利息、罚息按中国人民银行的有关规定计至实际清偿之日止）；三、广州番禺锦江房地产有限公司对刘昌蓉的上述第二项债务承担连带清偿责任；四、广州番禺锦江房地产有限公司承担连带清偿责任后，有权向刘昌蓉追偿；五、驳回中国银行股份有限公司广州番禺支行的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8341元，由刘昌蓉负担。
本院经审查，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系金融借款合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。本案二审的争议焦点为：中行番禺支行对涉案房产是否享有优先受偿权。对此争议焦点，根据《中华人民共和国物权法》第五条的规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”即物权法定原则，表明了抵押权的设立必须依照法定程序进行，当事人不得自行约定或自认。该法第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”即预告登记是为了登记主体将来实现物权的中间状态登记，并非物权本身的登记。该法第一百八十七条就设立抵押权进一步规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”，表明不动产抵押权的取得必须办理抵押登记，其他登记不能产生设立抵押权的效果。结合本案实际，中行番禺支行对涉案的抵押房产只是办理了预告登记，至今并未办理抵押登记，抵押权并未设立，故中行番禺支行对涉案房产并不享有优先受偿。
另外，刘昌蓉虽然向本院递交上诉状，但没有缴纳上诉费，本院按刘昌蓉自动撤回上诉处理。
综上所述，中行番禺支行的上诉请求，不具有充分的事实和法律依据，本院依法予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律和处理结果正确，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8341元，由上诉人中国银行股份有限公司广州番禺支行负担。
本判决为终审判决。
审判长 林 萍
审判员 汪 婷
审判员 王泳涌
二〇一七年九月二十一日
书记员 戴瑜霞