四川省泸州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）川05刑终195号
原公诉机关四川省泸县人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭兴涛（绰号“郭二”），男，1982年1月9日出生于四川泸县，汉族，初中文化，农民，住泸县。2013年11月21日因犯贩卖毒品罪被泸县人民法院判处拘役五个月，并处罚金三千元；同年12月17日刑满释放。因本案于2015年10月13日被泸县公安局刑事拘留，同年11月17日被逮捕。现羁押于泸县看守所。
四川省泸县人民法院审理四川省泸县人民检察院指控原审被告人郭兴涛犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2016年7月22日作出（2016）川0521刑初115号刑事判决。原审被告人郭兴涛不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省泸州市人民检察院指派检察员古香出庭履行职务，上诉人（原审被告人）郭兴涛到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2015年9月到10月期间，被告人郭兴涛与其女友何某某在泸县云龙镇农贸市场对面一出租房二楼居住，10月期间马某某在一楼居住。2015年9月15日晚，陈某某来到该出租屋，在二楼郭兴涛卧室内吸食郭兴涛提供的甲基苯丙胺（冰毒）和甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”、“麻黄素”）。期间冷某某、赵某某来到该出租屋，以100元的价格向郭兴涛购买了一颗甲基苯丙胺片剂和一小包甲基苯丙胺，并当场吸食。陈某某请赵某某、冷某某吸食其剩下的毒品，并向郭兴涛支付了100或200元毒资后离开。
2015年9月的一天晚上，王某某与黄某甲商议购买毒品吸食，王某某与郭兴涛联系后，二人来到泸县云龙卫生院门口，以200元的价格向郭兴涛购买了两颗甲基苯丙胺片剂和一小包甲基苯丙胺。
2015年10月初的一天，黄某甲到被告人郭兴涛出租屋内以100元的价格购买了一颗甲基苯丙胺片剂和一小包甲基苯丙胺。
2015年10月的一天，由被告人郭兴涛提供吸毒工具与甲基丙苯丙胺和甲基苯丙胺片剂，与马某某一同在其出租屋内吸食。
2015年10月12日晚，泸县公安局民警在被告人郭兴涛出租屋内将其抓获，并挡获前来购买毒品的吸毒人员冷某某、赵某某、黄某甲及在一楼居住的马某某；二楼郭兴涛卧室内查获甲基苯丙胺18包（净重5.2克）、甲基苯丙胺片剂34颗（净重3.8克）、吸毒工具、电子称、现金、砍刀、射钉弹及钢珠等物品，均被当场扣押。经现场检测，被告人郭兴涛系吸毒人员。
2015年10月13日，被告人郭兴涛与曾某某联系后，带领侦查人员在泸州市江阳区将犯罪嫌疑人曾某某、黄某乙、刘某某抓获，并在江阳区大北街曾某某出租屋内查获甲基苯丙胺20.2克、甲基苯丙胺片剂68.5克。
原判认定上述事实采纳的证据有：
一、证实被告人郭兴涛贩卖毒品及容留他人吸毒的事实的证据。
1.公安机关受案登记表、立案决定书、被告人的强制措施文书、抓获经过、户籍证明。证实本案案件来源、受立案情况及被告人被采取强制措施的情况。
2.证人冷某某的证言及辨认笔录。证实2015年9月的一天，其与赵某某一起到郭兴涛的出租屋，郭的女朋友开的门，看到陈某某、马某某也在郭的卧室里，陈某某吸食毒品并招呼冷和赵吸食剩下的毒品，冷向郭以100元购买了一小包冰毒和一颗麻黄素，并和赵一起当场吸食，还听见陈和郭交谈吃了毒品付钱的事，陈把钱付给郭就走了，没看清是几张100元的。10月12日冷和赵又到出租屋找郭兴涛，被民警抓获。证人冷某某辨认出“郭二”即是郭兴涛，“陈四”即是陈某某。
3.证人赵某某的证言及辨认笔录。证实2015年9月15日晚上，其和冷某某到郭兴涛出租屋，郭的女朋友开的门，看到屋里还有一个胖子在吸食毒品，冷一手交钱一手交货买的毒品，并在房间里吸食，赵也吸食了几口，吸食完后二人就走了。10月12日，赵和冷又来郭兴涛出租屋购买毒品，被民警抓获。证人赵某某辨认出“郭二”即郭兴涛。
4.证人陈某某的证言及辨认笔录。证实2015年9月15日晚上，其到郭兴涛出租屋购买毒品，是郭的女朋友开的门，陈向郭要毒品，郭拿了一点冰毒和麻黄素并提供工具让陈吸食。陈要吸完时看见冷某某和赵某某进屋，冷递了一百元给郭。陈叫郭加了一点冰毒在其吸食剩下的毒品里用来招待冷和赵，并问郭多少钱，郭兴涛说200元，陈付钱后就走了，冷某某等人还在卧室里吸食毒品。证人陈某某辨认出郭兴涛、冷某某、赵某某。
5.证人何某某的证言。证实其和男朋友郭兴涛2015年9月一起到云龙镇，郭吸食过毒品，郭的朋友来时把外面的房间弄得烟雾弥漫，不知道是不是在吸食毒品。郭向何说过想贩毒找钱，何不同意，郭是否在外面贩毒何不知道，郭从外面拿钱回来叫何不要管。房子是郭兴涛租的，何和郭住楼上，马某某住楼下。
6.证人马某某的证言及辨认笔录。证实2015年10月期间，其到郭兴涛在云龙租的房子去住，郭的女朋友何某某也在，郭兴涛拿出冰毒、麻黄素和吸毒工具，和马一起吸食。马住在一楼，郭和女友住二楼，马每天都到二楼吃饭，发现郭在卖冰毒和麻黄素。10月11日下午5、6点，马叫郭兴涛拿了一颗麻黄素和一小包冰毒，又到郭的房间里拿了吸毒工具到一楼吸食。证人马某某辨认出“郭二”即是郭兴涛
7.证人黄某甲的证言及辨认笔录。证实2015年9月初的一天，王某某提议买毒品来吃，打电话和郭兴涛联系后，和黄某甲开车到云龙卫生院门口等待，郭兴涛开车到达后，王某某从车窗户递给郭兴涛200元钱，郭递回来一团卫生纸，里面有两颗麻黄素和一小包冰毒。2015年9月，黄和王一起找郭兴涛买了四五次毒品，都是王某某先打电话联系好，郭兴涛把毒品拿出来，王某某把钱给他，交易地点有云龙卫生院门口、郭兴涛出租屋底楼楼梯间、出租屋附近的巷道。2015年9月到10月期间，黄还单独在郭兴涛处购买了三、四次的冰毒和麻黄素。每次都是先打电话联系，在郭兴涛出租屋楼梯间交易。毒品买回来都和王某某一起吸食了，钱是给了郭兴涛的。证人黄某甲辨认出“郭二”即是郭兴涛。
8.证人王某某的证言及辨认笔录。证实2015年9月的一天晚上，其与郭兴涛电话联系后，黄某甲开车送其到云龙卫生院门口向郭兴涛购买了200元的冰毒和麻黄素，回去后和黄某甲一起吸食了。从9月到郭兴涛被抓获，其和黄某甲共向郭兴涛购买过十多次毒品，每次都是先打电话联系，郭兴涛准备好后去拿，交易地点有云龙卫生院门口、郭兴涛出租屋门口、出租屋楼梯间、楼下的巷道。证人王某某辨认出“郭二”即是郭兴涛。
9.证人吴某某的证言。证实2015年9、10月份，吴发现黄某甲在吸毒，黄告诉吴在郭兴涛处买过三次毒品，每次都是到郭的出租屋购买100元的毒品，是给了钱的，黄某甲和郭不熟又不是朋友，不可能赊账。
10.调取证据通知书、机主信息、通话记录。证实2015年9、10月期间王某某与郭兴涛有17次通话，10月黄某甲与郭兴涛有2次通话，冷某某与赵某某有过通话。
11.现场检测报告书、检查样本提取笔录、尿检照片。证实郭兴涛、黄某甲、马某某系吸毒者。
12.搜查证、搜查笔录、扣押清单、称量笔录、抽样笔录、现场照片及同步录音录像。证实2015年10月12日泸县公安局民警对被告人郭兴涛住所进行搜查，在其卧室内搜查出18包（5.2克）白色晶体状和34颗（3.8克）红色丸状毒品可疑物、吸毒工具、现金、砍刀、电子称、射钉弹和钢珠等，均予以扣押，毒品可疑物均抽样送检。
13.物证检验报告、鉴定意见书。证实在被告人郭兴涛住所查获的毒品可疑物均检出甲基苯丙胺成分。
14.被告人郭兴涛的供述与辩解。证实2015年9月中旬的一天，冷某某、赵某某到其家里来说要100元的毒品，冷说没有钱先欠着，郭拿了一颗麻黄素和一包冰毒给冷，并说不用拿钱了。黄某甲之前来过郭的出租屋三、四次，每次都是买的100元的一小包冰毒和一颗麻黄素，每次都是赊账。2015年10月的一天，黄某甲来到郭的出租屋要100元的东西，也是赊账。2015年10月12日，黄某甲又来准备叫郭拿毒品给他，就被警察抓了。王某某其不认识，可能是和黄某甲一起来的那个人。被抓获前一周，马某某和郭一起到出租屋，郭拿出冰毒、麻黄素和吸毒工具，与马某某、小飞一起吸食。2015年10月12日晚上，郭在出租屋卧室内被警察抓住，现场搜出冰毒、麻黄素和吸毒工具，是2015年10月9日在泸州曾某某处买的50颗麻黄素和5小包冰毒，总共是2000元，还没有给钱，一小包大概0.7克，大部分是自己吃了，小部分是朋友吃了，被抓获时还剩30多颗麻黄素，4克左右冰毒。
二、证实被告人郭兴涛被抓获后协助公安机关抓获毒品上家曾某某的证据：被告人郭兴涛的供述、证人曾某某、黄某乙、刘某某的证言、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、称量笔录、抽样笔录、物证检验报告，鉴定意见通知书、泸县公安局云龙派出所出具的立功情况说明。
三、刑事判决书、释放通知书。证实被告人郭兴涛的前科情况。
原判认为，被告人郭兴涛以牟取非法利益为目的，违反国家对毒品管理的禁止性规定，向多人贩卖毒品多次，情节严重，其行为构成贩卖毒品罪，依法应在三年以上七年以下有期徒刑并处罚金的幅度内裁量刑罚；容留多人在其出租屋内吸食毒品，已构成容留他人吸毒罪，依法应在三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金的幅度内裁量刑罚。泸县人民检察院指控被告人郭兴涛于2015年9月到10月期间向王某某、黄某甲贩卖毒品多次的事实证据不足，不予认定。被告人郭兴涛系有吸毒情节的贩毒者，从其住所内查获的毒品应认定为贩毒数量，但可酌情从轻处罚。被告人郭兴涛最后陈述时对贩卖毒品的行为表示认罪，可酌情从轻处罚。被告人郭兴涛曾经因贩卖毒品罪受到过刑事处罚后又犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，是毒品再犯，应从重处罚。其被抓获后带领侦查人员抓获犯罪嫌疑人曾某某，是立功，可以从轻处罚。被告人郭兴涛一人犯数罪，应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第三百五十四条、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十八条、第六十九条之规定，判决：一、被告人郭兴涛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年十个月，并处罚金五千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金三千元，合并执行有期徒刑徒刑七年八个月，并处罚金八千元；二、扣押在案的毒品、电子秤、吸毒用具等物品予以没收。
上诉人（原审被告人）郭兴涛上诉称：其出租屋内查获的毒品数量为9克，但大部分是用于自己吸食的；其拿毒品给其他人是被逼的，有人说不拿就要举报；原判认定其有立功等从轻情节，其贩卖毒品罪应当在三至七年有期徒刑范围内量刑，却判处六年十个月有期徒刑，没有体现从轻；容留他人吸毒没有以牟利为目的，其他人在其家里吸毒没有经过其允许，打招呼也根本不听，其是无辜的；其家中非常困难，请求从轻处罚。
四川省泸州市人民检察院认为：证人王某某、黄某甲证实其向被告人郭兴涛支付了毒资，构成贩卖毒品罪；郭兴涛带领侦查人员抓获曾某某的行为构成立功，但不是重大立功；被告人郭兴涛容留他人吸毒的事实有相关证人证实，事实清楚；原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性、量刑并无不当，审判程序合法，依法应予维持。
经二审审理查明的事实和采纳的证据与原判一致。
本院认为，上诉人（原审被告人）郭兴涛以牟取非法利益为目的，违反国家对毒品管理的禁止性规定向多人贩卖毒品多次的行为，已构成贩卖毒品罪，且系情节严重，依法应在三年以上七年以下有期徒刑并处罚金的幅度内裁量刑罚；其容留多人在其出租屋内吸食毒品的行为，还构成容留他人吸毒罪，依法应在三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金的幅度内裁量刑罚；其一人犯数罪，应当数罪并罚。上诉人郭兴涛曾经因贩卖毒品罪受到过刑事处罚后又犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，是毒品再犯，应从重处罚。其被抓获后带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人，具有一般立功表现，可以从轻处罚。上诉人郭兴涛向他人贩卖毒品，查获的毒品也应计入其贩卖毒品的数量；其系有吸毒情节的贩毒人员，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节。上诉人郭兴涛所持“其出租屋内查获的毒品数量为9克，但大部分是用于自己吸食；拿毒品给其他人是被逼的，有人说不拿就要举报；容留他人吸毒没有以牟利为目的，其他人在其家里吸毒没有经过其允许，打招呼也根本不听，其无辜等”的上诉理由并没有证据予以证实，容留他人吸毒罪也并不以牟利为构成要件，因此上述上诉理由均不能成立，本院不予采纳；上诉人郭兴涛所持原判认定其有立功等从轻情节，贩卖毒品罪判处六年十个月有期徒刑没有体现从轻的上诉理由，经查，上诉人郭兴涛虽然具有一般立功等从轻情节，但其查获的毒品数量为9克，向五人多次贩卖，又系毒品再犯，原判对其贩卖毒品罪判处六年十个月有期徒刑并无不当。原判认定事实清楚，定性、量刑正确，审判程序合法，依法应予维持。上诉人郭兴涛所持上诉理由均不能成立，本院不予支持；泸州市人民检察院的意见成立，应予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 刚
审 判 员 万晓波
代理审判员 徐翻翻
二〇一六年十一月七日
书 记 员 王子妍
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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