新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）新23民终251号上诉人（原审被告）：新疆鑫磊化工有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州吉木萨尔县金盆湾。法定代表人：董向阳，该公司总经理。委托诉讼代理人：邓朝晖，新疆万和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张宗显，男，汉族，1964年2月28日出生，住宁夏平罗县。委托诉讼代理人：杨志生，新疆北庭律师事务所律师。上诉人新疆鑫磊化工有限公司、张宗显因工伤保险待遇纠纷，不服吉木萨尔县人民法院（2017）新2327民初2162号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理本案。上诉人新疆鑫磊化工有限公司（以下简称鑫磊化工）的委托诉讼代理人邓朝晖、上诉人张宗显的委托诉讼代理人杨志生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫磊化工上诉请求：一、依法认定被上诉人劳动合同解除时间；二、依法判令上诉人不支付被上诉人488921.57元的各项损失。事实和理由：1、劳动合同解除时间认定错误。因张宗显在试用期被发现违反用人单位规章制度不符合录用条件，鑫磊化工于2016年2月21日已解除了试用期劳动关系。2016年2月26日因严重失职造成煤炉爆炸，给用人单位造成巨大损失。同时根据张宗显给鑫磊化工的法定代表人2016年2月26日、3月6日短信记录，张宗显本人同意离职，公司也作出了解除劳动关系的决定。依据劳动合同法第39条规定。张宗显的行为符合用人单位可以解除劳动合同的情形，因此张宗显在试用期就已解除了劳动关系，原审认定2017年7月10日为解除时间明显有误。2、各项费用的计算及依据与事实不符。被上诉人试用期工资为6000元，剩余工资不应为4965元。2016年自治区的在岗职工年平均工资为56882元，每月为4740元而非劳动仲裁及一审判决的5582元，故一次性工伤医疗补助金应为47400元、一次性伤残就业补助金为113760元，停工留薪期工资不应当再计算，经济补偿金按照试用期的每月6000元最高不超过36天进行补偿。张宗显辩称：鑫磊化工上诉请求没有法律依据，请求二审予以驳回。张宗显向一审法院起诉请求：1．解除原、被告之间劳动关系；2.支付经济补偿金24000元；3.支付2016年2月份工资12000元；未签订劳动合同双倍工资132000元（12000元×11个月）；4.支付一次性伤残补助金192000元（16个月×每个月12000元）；5.支付一次性工伤医疗补助金55820元（10个月×每月5582元）；6.支付一次性伤残就业补助金133968元（24个月×每月5582元）；7.支付停工留薪期工资168000元（14个月×月工资12000元）；8.支付医疗费69520.28元；9.支付护理费5582元；10.支付住院伙食补助费455元；11.支付鉴定费300元；12.支付交通费6448.5元；13.支付住宿费7682.48元，合计：807776.26元。被告承担诉讼费用及邮寄送达费用。鑫磊化工向一审法院起诉请求：1.请求法院依法认定原、被告劳动合同解除时间；2.请求法院依法判令鑫磊公司不支付张宗显各项经济赔偿；3.请求法院判令由张宗显承担诉讼费用。一审法院认定事实：2016年1月8日、9日，张宗显向鑫磊化工公司的总经理董向阳发短信求职。2016年1月16日，经双方协商一致，张宗显前往鑫磊化工公司上班，约定由张宗显担任调火工，每月工资为12000元，未签订劳动合同。张宗显上班后，鑫磊化工公司为其发放了工作证、工作服及劳保用品。2016年1月30日，鑫磊化工公司向张宗显发放工资6000元，未给其缴纳社保。2016年2月21日，鑫磊化工公司召开会议，决定对张宗显试用期满两个月后，结清工资自动解除试用期。2016年2月26日，张宗显在启动三号炉子时，煤气管道爆裂，致其双眼受伤。受伤后鑫磊化工公司将张宗显送到吉木萨尔县人民医院及新疆维吾尔自治区中医医院接受治疗，为其支付了医药费并给付现金6000元。2016年12月5日吉木萨尔县人社局作出（2016）175号认定工伤决定书，认定张宗显属于工伤。2017年4月28日，自治区劳动能力鉴定委员会出具自治区（再）劳鉴定2017年第017045号新疆维吾尔自治区工伤职工鉴定结论书鉴定为陆级伤残，生活处理障碍程度无。张宗显向吉木萨尔县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认双方存在劳动关系，吉木萨尔县劳动人事争议仲裁委员会于2016年5月4日作出吉劳人仲字（2016）26号仲裁裁决书，裁决双方存在劳动关系。鑫磊化工公司不服，向本院提起诉讼。本院于2016年6月19日作出（2016）新2327民初1289号民事判决书判决双方存在劳动关系。鑫磊化工公司对判决不服，提起上诉。后昌吉回族自治州中级人民法院维持原判。判决生效后，张宗显向吉木萨尔县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求鑫磊化工公司支付其经济损失。吉木萨尔县劳动人事争议仲裁委员会于2017年8月27日作出吉劳人仲字（2017）65号仲裁裁决书，双方均不服，诉至法院。一审法院认为：2016年1月16日张宗显进入鑫磊化工公司担任调火工。2016年2月21日，鑫磊化工公司召开会议，决定在张宗显两个月后试用期满，结清工资自动解除试用期。2016年2月26日，张宗显在工作中受伤，此时试用期还未满，双方尚未解除劳动关系，在停工留薪期内。依据《新疆维吾尔自治区工伤职工停工留薪期管理试行办法》第十一条规定：”工伤职工在停工留薪期内或者尚未作出劳动能力鉴定结论的，用人单位不得与之解除或者终止劳动合同。”，故双方的劳动合同一直存续至张宗显提出解除劳动关系时，即2017年7月10日张宗显向仲裁部门提出解除劳动关系。《工伤保险条例》第三十六条第二款规定：”经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，......”对张宗显要求与鑫磊化工公司解除劳动关系的请求法院予以支持，对鑫磊化工公司同时提起诉讼的第一项请求即双方已于2016年2月26日解除劳动关系的主张法院不予支持。因鑫磊化工公司未给张宗显缴纳社会保险，属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项规定的情形，故鑫磊化工公司应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定向张宗显支付经济补偿金。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：”经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六年月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”本案中，张宗显月工资为12000元，其与鑫磊化工公司存在劳动关系一年又六个月，故鑫磊化工公司应支付张宗显解除劳动合同经济补偿金1.5个月×12000元=18000元。鑫磊化工辩解张宗显在试用期，其工资为每月6000元的意见法院不予采纳。2016年2月鑫磊化工公司未向张宗显支付工资，故应支付张宗显2月份工资12000元。张宗显主张未签订劳动合同应支付双倍工资的请求，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：”用人单位自工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”该请求中未签劳动合同的双倍工资属于赔偿金的范畴，应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，即”劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”张宗显于2016年1月16日起在鑫磊化工公司上班，未签订劳动合同，至2017年1月15日一年内应当知道自己的权利受到侵害，但其并未在规定的时效内提起仲裁或诉讼，已超过仲裁时效期。故张宗显主张鑫磊化工公司应支付双倍工资的请求法院不予支持。张宗显在工作时间受伤，经劳动部门认定为工伤，并鉴定为陆级伤残，应当享受相应的工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第三十六条规定：”职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资。”现张宗显经鉴定为陆级伤残，一次性伤残补助金为其16个月的本人工资，计算为：12000元×16个月=192000元。《新疆维吾尔自治区实施办法》第二十八条规定：”五级、六级伤残职工本人自愿提出与用人单位解除、终止劳动关系的，以解除、终止劳动关系时所在州、市（地）上年度职工月平均工资为基数，由用人单位为其支付一次性伤残就业补助金，并由工伤保险基金为其支付一次性工伤医疗补助金。五级伤残职工一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金，分别按27个月和11个月计发，六级伤残职工分别按24个月和10个月计发。”双方于2017年7月10日解除劳动关系，2016年昌吉州职工月平均工资为5582元，故鑫磊化工公司应支付张宗显一次性伤残就业补助金24个月×每月5582元=133968元和一次性工伤医疗补助金10个月×每月5582元=55820元。原告的受伤部位为双眼爆炸伤，双眼复发性结膜、角膜异物，双眼屈光不正。依据《新疆维吾尔自治区工伤职工停工留薪期管理试行办法》规定，原告的停工留薪期为6个月。根据《工伤保险条例》第二十三条规定：”职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”故原告的停工留薪工资计算为：12000元×6个月=72000元。张宗显受伤后，由鑫磊化工公司支付了医疗费。对于张宗显在新疆维吾尔自治区中医院、中国人民解放第四七四医院、乌鲁木齐市眼耳鼻喉专科医院产生的医疗费4349.57元，鑫磊化工公司无异议，法院予以确认。对于其在宁夏回族自治区平罗红崖子三棵柳树卫生室治疗的费用，因提供的证据不能证实其目的不予确认，该主张因缺乏证据，故不予支持。根据《新疆维吾尔自治区实施办法》第二十二条规定：”生活不能自理的职工在停工留薪期间住院治疗需要护理的，由所在单位负责派员护理或者按月发给本人本单位上年度在岗职工月平均工资标准的护理费，住院治疗期间不足1个月的，按1个月计发护理费。”张宗显在吉木萨尔县人民医院及新疆维吾尔自治区中医医院接受治疗期间，并未有医嘱显示其需要护理，且在劳动能力鉴定结论中亦显示生活处理障碍程度无，故对张宗显请求支付护理费的诉讼请求不予支持。张宗显主张住院伙食补助费的请求，经当庭核对，鑫磊化工公司同意支付390元，张宗显亦认可，法院予以确认；张宗显在进行工伤认定时支出鉴定费300元，鑫磊化工对此无异议，法院予以确认。张宗显主张交通费的请求，经当庭核对，鑫磊化工公司同意支付4094元，张宗显亦认可，法院予以确认；张宗显主张住宿费的请求，经当庭核对，鑫磊化工公司同意支付2000元，张宗显亦认可，法院予以确认。遂判决：一、2017年7月10日原告（互为被告）张宗显与被告（互为原告）新疆鑫磊化工有限公司解除劳动关系；二、被告（互为原告）新疆鑫磊化工有限公司支付原告（互为被告）张宗显解除劳动合同经济补偿金18000元；三、被告（互为原告）新疆鑫磊化工有限公司支付原告（互为被告）张宗显2017年2月份工资12000元；四、被告（互为原告）新疆鑫磊化工有限公司支付原告（互为被告）张宗显一次性伤残补助金192000元；五、被告（互为原告）新疆鑫磊化工有限公司支付原告（互为被告）张宗显一次性伤残就业补助金133968元；六、被告（互为原告）新疆鑫磊化工有限公司支付原告（互为被告）张宗显一次性工伤医疗补助金55820元;七、被告（互为原告）新疆鑫磊化工有限公司支付原告（互为被告）张宗显停工留薪工资72000元；八、被告（互为原告）新疆鑫磊化工有限公司支付原告（互为被告）张宗显医疗费4349.57元；九、被告（互为原告）新疆鑫磊化工有限公司支付原告（互为被告）张宗显住院伙食补助费的390元；十、被告（互为原告）新疆鑫磊化工有限公司支付原告（互为被告）张宗显鉴定费300元；十一、被告（互为原告）新疆鑫磊化工有限公司支付原告（互为被告）张宗显交通费4094元；十二、被告（互为原告）新疆鑫磊化工有限公司支付原告（互为被告）张宗显住宿费2000元；十三、驳回原告（互为被告）张宗显的其他诉讼请求;十四、驳回被告（互为原告）新疆鑫磊化工有限公司的其他诉讼请求。以上二至十二项合计494921.57元，扣除已支付的6000元，被告新疆鑫磊化工有限公司还应支付原告张宗显488921.57元，于本判决生效后五日内付清。二审查明事实与一审查明事实一致，本院对一审查明事实予以确认。本院认为，关于双方解除劳动合同时间的认定,张宗显为工伤职工，2017年7月张宗显向仲裁委提出解除劳动合同，一审法院依据《工伤保险条例》第三十六条第二款关于：”经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或终止劳动关系”的规定，认定2017年7月为双方解除劳动合同时间，并无不当。关于张宗显月工资基数的问题，在一审中张宗显提供的工资表，可以证实张宗显日工资400元，2016年1月出勤15天，工资共计6000元。该工资表为鑫磊化工向张宗显发放工资的凭证，鑫磊化工对该工资的真实性亦无异议，一审法院依据张宗显提交的工资表计算张宗显每月工资12000元，并无不当。关于经济补偿金的问题，张宗显于2016年1月16日进入鑫磊化工工作,2016年2月26日在工作中受伤，2017年7月10日张宗显向仲裁部门提出解除劳动关系。在此期间鑫磊化工未给张宗显缴纳社会保险，属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项规定的情形，故鑫磊化工应当向张宗显支付经济补偿金。一审法院认定鑫磊化工应支付张宗显解除劳动合同经济补偿金18000元(12000元×1.5个月)符合法律规定。关于2016年2月工资12000元的问题，2016年2月鑫磊化工公司未向张宗显支付工资，故一审法院认定鑫磊化工应支付张宗显2月份工资12000元并无不当。关于张宗显工伤被鉴定为陆级伤残，如何享受工伤保险待遇的问题。一审法院依据《工伤保险条例》第三十六条关于：”职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：六级伤残为16个月的本人工资”的规定，一次性伤残补助金为：12000元×16个月=192000元，符合法律规定。依据《新疆维吾尔自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十八条关于：”五级、六级伤残职工本人愿意提出与用人单位解除、终止劳动关系的，以解除、终止劳动关系时所在州、市上年度职工月平均工资为基数，由用人单位为其支付一次性伤残就业补助金，并由工伤保险基金为其支付一次性工伤医疗补助金，六级伤残职工分别按照24个月和10个月计发”的规定，2016年度昌吉回族自治州社会平均工资为每月5582元，一次性伤残就业补助金为：5582元×24个月=133968元，一次性工伤医疗补助金为：5582元×10个月=55820元，一审法院对此处理均符合法律规定。关于停工留薪工资的问题，张宗显为六级伤残，一审法院依照《新疆维吾尔自治区工伤职工停工留薪期管理暂行办法》的规定，确定张宗显停工留薪期为六个月并无不当。依据《工伤保险条例》第三十三条关于：”职工因工伤遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”的规定，一审法院认定停工留薪工资为：12000元×6个月=72000元，符合法律规定。关于张宗显的医疗费用问题，一审中张宗显提供有正规票据证实的医疗费4349.57元，鑫磊化工对此无异议，一审法院予以支持，并无不当。关于住院伙食补助费、鉴定费、交通费、住宿费问题，经一审法院当庭核对，双方对张宗显的住院伙食补助费390元、鉴定费300元、交通费4094元、住宿费2000元，均认可、无异议。一审法院对此予以确认并无不当。综上所述，鑫磊化工的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人新疆鑫磊化工有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 岳清文审 判 员 高玉莲审 判 员 贾佳佳二〇一八年四月十一日法官助理 袁蕾蕾书 记 员 祁金玲