宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）宁03民终289号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司宁夏分公司银川中心支公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区上海西路239号英力特大厦。
负责人：曹莉，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：张志明，男，1989年2月1日出生，回族，大学文化，系该公司员工，住宁夏回族自治区吴忠市利通区北湖花园A区19号楼3-501室。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：黄正龙，男，1956年4月19日出生，汉族，初中文化，农民，住宁夏回族自治区青铜峡市。
委托诉讼代理人：杜银钢，宁夏宁人律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：户斐斐，女，1989年10月13日出生，汉族，大学文化，工人，住宁夏回族自治区银川市。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司宁夏分公司银川中心支公司（以下简称平安保险银川支公司）因与被上诉人黄正龙、户斐斐机动车交通事故责任纠纷一案，不服宁夏回族自治区青铜峡市人民法院（2018）宁0381民初206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人平安保险银川支公司的委托诉讼代理人张志明、被上诉人黄正龙的委托诉讼代理人杜银钢及被上诉人户斐斐均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
平安保险银川支公司上诉请求：1.依法撤销原判，改判平安保险银川支公司在交强险限额内赔偿黄正龙16325元，已付10000元，再付6325元【医疗费10000元、护理费4025元（115元/天*35天），交通费500元，电动车损失1800元】；2.改判平安保险银川支公司在商业险限额内赔偿黄正龙共计10025.77元【医疗费19731.54元（其中按照20%比例扣除非医保金额4932.88元）、住院伙食补助费320元（100元/天*24天），共计20051.54元，按照责任比例50%划分，上诉人应承担10025.77元】；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决误工费错误。被上诉人黄正龙事发是年龄为61岁，按照国家法律规定，劳动者退休年龄为男60岁、女50周岁，超过该退休年龄不能成为劳动法所规定的劳动者，不能与用人单位建立劳动关系。在被上诉人提出青铜峡市恒博商贸有限公司误工证明，上诉人在一审中就提出不予认可，根据法律规定为无效证据，但一审以被上诉人还未丧失劳动能力，尚能从事劳动，按照每天80元，误工期100天认定误工费8000元。上诉人认为，1.被上诉人为农民，根据国家政策，其属于新型农村社会养老保险制度的受益人群，已到法定退休年龄，每月有固定养老金发放。2.被上诉人案发时已61周岁，属于老年人，对于该类人群不参加劳动、不以劳动报酬为主要来源的，误工费不应支持。如有确实从事工作的，被上诉人应提供充分证据证明。二、原审判决上诉人赔付精神抚慰金违反法律规定。因精神损害赔偿是指侵害他人权益，造成他人严重精神损害的，被侵害人可以请求精神损害赔偿，但本案中被上诉人未构成伤残，不应赔付精神抚慰金。三、一审不认可上诉人提出按比例扣除非医保部分不符合法律规定。上诉人一审提交的《机动车交通事故责任强制保险条款》第二十一条及《机动车综合商业保险条款》第二十五条均是具有法律效力的，符合证据要素，法院应予采纳。四、一审判决上诉人赔偿被上诉人营养费1500元，不符合法律规定。根据最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释第二十四条规定，营养费根据受害人的伤残情况参照医疗机构的意见确定，在本案中被上诉人并未构成伤残且医嘱中并未说明”加强营养”的事实，故不应赔偿。综上，请求二审依法改判，支持上诉人的上诉请求。
黄正龙辩称，一、一审法院判决支持误工费于法有据。黄正龙年满60岁后领取的是国家对全国未享受养老保险待遇的老人给付的一种福利，这一政策的支付对象是全国所有的年满60周岁的农村老人，其性质是一种国家福利待遇，这一福利并不影响答辩人在有劳动能力的情况下另外取得其他收入，而误工费这一赔偿项目正是为有劳动能力且有收入的受害人在因侵权行为受伤后收入减少而给的补偿。其次，上诉人称超过60岁不能建立劳动关系没有法律依据。我国《社会保险法》第十条、十一条、十六条、二十条规定，领取养老保险待遇的条件不论是城镇还是农村都有一个共同的特点就是个人要缴费，而且缴费还要达到一定年限，年满60岁且领取基本养老保险的人，不能再与其他用人单位建立劳动合同关系，而被上诉人不属于此种情况。二、一审判决赔付精神抚慰金公平公正，属于人民法院自由裁量范围，应当支持。被上诉人受伤时年事已高，无论是在身体上还是在精神上承受能力都会下降，一审根据实际情况判决一定数额的精神抚慰金正确。三、一审对营养费的判决，合情合理。伤残是指受伤和残疾两种情况，并不是单指达到残疾等级后才能赔偿营养费，同时解释中只是说”参照”医院的意见，而不是依照。本案中被上诉人年事已高，抵抗能力下降，为了恢复身体，加强营养也在情理之中，一审法院判决一定数量的营养费，于法于情于理都是适合的，也符合我国尊老的传统。四、根据最高人民法院关于保险法司法解释（三）第十九条的规定，保险合同约定按照基本医疗保险的标准，核定医疗费，保险人以被保险人的医疗支付超出基本医疗保险范围为由，拒绝给付保险金的人民法院不予支持。因此上诉人的上诉理由没有法律依据。且保险合同不能制约被上诉人，只能制约上诉人与被上诉人户斐斐，因此保险合同条款对被上诉人黄正龙没有约束力。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
户斐斐辩称，非医保医疗费用应由上诉人承担，即使有该条款约定，上诉人也未告知其该项条款的内容，其他意见与黄正龙代理人的答辩意见一致。
黄正龙向一审法院提出诉讼请求：1.平安保险银川支公司与户斐斐赔偿医药费31753.94元、住院伙食费1600元（100元/天×16天）、营养费2500元（50元/天×50天）、误工费11666.67元（3500元/月÷30天×100天）、护理费5871.64元（42863元/年÷365天×50天）、交通费500元，精神抚慰金3000元，电动车损失2000元，共计58892.25元；2.平安保险银川支公司在保险责任范围内承担赔偿责任，不足部分由户斐斐承担；3.诉讼费由平安保险银川支公司与户斐斐负担。
一审法院认定的事实：2017年5月15日22时许，户斐婓驾驶宁A72K**”名爵”牌小型轿车，沿青铜峡市宁朔大道由南向北行驶至宁朔大道与利民街十字交叉路口时，遇黄正龙驾驶”明桥兄弟”牌电动自行车（乘坐叶桂芹），沿宁朔大道由北向南行驶至该处左转弯时相撞，造成黄正龙受伤，两车不同程度受损。青铜峡市公安局交通管理大队认定黄正龙、户斐斐承担事故同等责任，叶桂芹不承担事故责任。
2017年5月15日，黄正龙在青铜峡市人民医院门诊治疗，支付门诊医疗费2231.12元。5月16日黄正龙转入宁夏医科大学总医院治疗，至2017年6月1日出院，黄正龙支付医疗费31700元（其中：门诊医疗费4574.30元、住院医疗费27125.70元）。医院诊断为：一、多发性：1.急性闭合性颅脑损伤1.1颅骨骨折（额，左）1.2头皮下血肿（额，左），2.急性闭合性胸部损伤；2.1双肺挫伤2.2右侧多发性肋骨骨折，3.急性闭合性腹部损伤，3.1肝挫伤3.2右肾挫裂伤3.3胰腺挫伤，3.4右肾上腺损伤,4.左侧眼脸外伤；二、脾切除术后。医院建议：1.出院后继续卧床休息2周；2.陪床一人，于床上适当活动肢体，预防下肢深静脉血栓形成；3.出院2周后门诊复查；4.如有不适，随时就诊。涉案车辆宁A72K**”名爵”牌小型轿车登记车主为户斐斐，在平安保险银川支公司投保交强险和30万元商业三者险，事故发生在保险期间内。平安保险银川支公司给付原告黄正龙医疗费1万元，被告户斐斐给付原告黄正龙5000元。平安保险银川支公司认可黄正龙电动车损失1800元。
一审法院认为，公民的健康权受法律保护。户斐斐驾驶机动车侵害黄正龙身体应当承担赔偿责任，黄正龙的损失以及损失赔偿责任、责任主体等应当依法加以确定。
（一）原告损失的确定
1.医疗费。黄正龙住院费27125.70元双方无异议，予以支持。门诊治疗费虽未提供相关证明，但事故发生的15日和16日黄正龙在青铜峡市人民医院门诊治疗费2231.12元和宁夏医科大学总医院门诊治疗费4574.30元属于合理支出，予以支持。2017年6月13日在宁夏医科大学总医院门诊检查费663.30元和10月17日在青铜峡市人民医院门诊检查费70元也属于合理支出，予以支持。2017年10月17日在青铜峡市人民医院门诊西药费76.50元，无医院证明，不予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条规定：保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。平安保险银川支公司未提供证据证明黄正龙医疗费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，其辩解应当扣减超过基本医疗保险同类医疗费用不予支持。医疗费用的计算包括住院费27125.70元、门诊治疗费7538.72元（青铜峡市人民医院2301.12元+宁夏医科大学总医院5237.60元），共计34664.42元。
2.住院伙食补助费。黄正龙主张住院伙食补助费16天符合治疗情况，予以支持。住院伙食补助费每天100元标准不符合规定，应当按照每天20元计算为320元。
3.护理费。黄正龙主张护理费42863元/年系2017年居民服务业在岗职工年平均工资，但未提供护理人员从事居民服务业的相关证据，应当按照农业在岗职工年平均工资42100元，即每天115元计算。黄正龙住院16天，医院建议出院后卧床2周，陪床一人，主张50天护理费时间过长，酌定为35天，护理费为4025元。
4.营养费。黄正龙主张营养费每天50元不超过规定标准，予以支持。主张营养费50天标准超过住院时间和医院建议卧床时间之和，不予支持，以30天计算营养费为1500元。
5.误工费。黄正龙无充分证据证实其在青铜峡市恒博商贸有限公司工作，其主张按照3500元/月计算误工费无事实依据不予支持。事故发生时黄正龙年满61周岁，但并未丧失劳动能力，尚能从事劳动，由此产生的误工损失应予以赔偿。同样，由于黄正龙年满60周岁，误工费标准不能完全按照农业在岗职工每天115元计算，以每天80元计算。考虑黄正龙身体多处受伤，主张误工期100天予以支持，误工费为8000元。
6.黄正龙主张交通费500元符合实际情况予以支持。
7.精神抚慰金。黄正龙身体受到多处伤害，应当赔偿精神抚慰金，但其主张精神抚慰金3000元过高，酌定为2000元。
8.电动车损失。黄正龙主张电动车损失2000元无证据证实，平安保险银川支公司认可电动车定损1800元，电动车损失以1800元认定。
以上黄正龙各项经济损失为医疗费34664.42元、住院伙食补助费320元、护理费4025元、营养费1500元、误工费8000元、交通费500元、精神抚慰金2000元、电动车损失1800元，共计52809.42元。
（二）原告损失赔偿责任及责任主体。
因涉案车辆投保交强险和商业三者险，黄正龙损失属于交强险责任范围内的由平安保险银川支公司足额赔偿，超过交强险责任限额内部分，黄正龙、户斐斐各自承担50%，户斐斐承担部分由平安保险银川支公司在商业三者险内予以赔偿。
医疗费34664.42元、住院伙食补助费320元、营养费1500元，共计36484.42元，由平安保险银川支公司在交强险医疗费用赔偿限额内支付10000元。护理费4025元、误工费为8000元、交通费500元、精神抚慰金数额2000元、电动车损失1800元，共计16325元，由平安保险银川支公司在交强险死亡残疾赔偿和财产损失赔偿限额内足额支付。医疗费、住院伙食补助费、营养费共计36484.42元，在交强险医疗费用赔偿限额内支付10000元后，尚有26484.42元，户斐斐赔偿50%即13242.21元。户斐斐赔偿的13242.21元，由平安保险银川支公司在商业三者险限额内足额支付。户斐斐支付5000元，平安保险银川支公司支付10000元应当在保险金中予以扣减。按照交强险规定和商业三者险条款约定，诉讼费保险人不予支付，由黄正龙与户斐斐分担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律问题若干问题的解释》第十六条规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司宁夏分公司银川中心支公司在交强险限额内赔偿原告黄正龙26325元，已付10000元，再付16325元；二、被告中国平安财产保险股份有限公司宁夏分公司银川中心支公司在商业三者险限额内赔偿原告黄正龙13242.21元；三、原告黄正龙在保险金中退还被告户斐斐5000元。以上各项给付义务于判决生效之日起十日内履行完毕。案件受理费1272元，减半收取计636元，原告黄正龙负担316元，被告户斐斐负担320元。
本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。
本院经二审审理查明的事实与原审查明的事实一致，并有各方当事人原审提交并经质证确认的证据及一、二审庭审陈述在卷证实，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点是：一、上诉人认为应按20%比例扣除被上诉人黄正龙医疗费中非医保费用的主张能否成立？二、一审支持被上诉人黄正龙误工费、精神抚慰金、营养费是否正确？
关于第一个争议焦点，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（三）》第十九条规定：保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗报销范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被报销人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。本案中，上诉人平安保险银川支公司虽然提交《机动车交通事故责任强制保险条款》、《机动车综合商业保险条款》中第二十一条、第二十五条有关规定，但其在一、二审中均未提交相应证据证明被上诉人黄正龙支付的医疗费中存在超过基本医疗保险同类医疗费用标准的情形，且被上诉人户斐斐也不认可上诉人对该免责条款尽到了提示或明确说明的义务。故依照上述法律规定，上诉人的该上诉理由本院不予支持。一审关于被上诉人黄正龙的医疗费的判决正确，本院予以确认。
关于误工费，误工费是指赔偿义务人应当向赔偿权利人支付的受害人从遭受伤害到完全治愈期间，因无法从事正常工作或劳动，从而失去或减少的工作、劳动收入的赔偿费用。误工费的计算不以年龄为限制，是以实际劳动能力丧失为要件，以受害人实际遭受的损失为标准。本案中，被上诉人黄正龙虽然在事故发生时已61周岁，但经一、二审核实，其并未丧失劳动能力，仍通过自己的劳动获得收入，在其遭受伤害后，必然导致其实际收入减少，故赔偿义务人依法应当支付误工费。上诉人认为被上诉人黄正龙属于新型农村社会养老保险制度的受益人群，每月有固定养老金发放的上诉理由，因领取养老金属于国家福利，这一福利并不影响黄正龙在有劳动能力的情况下另外取得其他收入。故一审根据本案实际情况，酌情以80元/日计算100天误工费，符合事实及法律规定，本院予以确认。关于精神抚慰金，虽然被上诉人黄正龙没有因伤致残，但考虑到其年龄、伤情，本次受伤导致其颅脑损伤、骨折、脾脏切术，必然对其精神及今后的身体健康造成一定影响，一审酌情支持2000元精神抚慰金并未违反法律规定，本院亦予以确认。关于营养费，一审亦是根据被上诉人黄正龙的住院治疗期限及所受伤害程度综合考虑认定进行判决，亦无不当之处，本院也予以确认。
综上，平安保险银川支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费130元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司宁夏分公司银川中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长陈秀霞
审判员王文喜
审判员刘磊
二〇一八年五月二十四日
书记员马瑾
附：本案引用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理;
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后。当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼进行法律监督。