湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民再终字第00569号
上诉人（原审被告）湖南添易建业文化艺术有限公司。
法定代表人彭兵，该公司执行董事。
委托代理人周治国，湖南同湘律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）湖南省建筑工程集团总公司。
法定代表人叶新平，该公司董事长。
委托代理人何云祥。
委托代理人易亚江，湖南湘康律师事务所律师。
湖南省建筑工程集团总公司（以下简称建工集团）与湖南添易建业文化艺术有限公司（以下简称添易公司，系原湖南添易建业科技有限公司）产品质量损害赔偿纠纷一案，湖南省长沙市天心区人民法院于2011年11月1日作出（2011）天民初字第486号民事判决。添易公司不服，向本院提出上诉，本院于2012年5月16日作出（2012）长中民一终字第0385号民事判决。该判决生效后，添易公司仍不服，向湖南省高级人民法院申请再审。该院于2013年7月16日作出（2013）湘高法民申字第0125号民事裁定，指令本院再审本案。本院再审后，于2013年11月18日作出（2013）长中民再终字第00320号民事裁定，撤销长沙市中级人民法院（2012）长中民一终字第0385号民事判决，将本案发回湖南省长沙市天心区人民法院重审。该院重审后，于2015年10月13日做出（2011）天民再重字第00486号民事判决，添易公司不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年1月19日公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院重审后确认以下事实：2010年5月，建工集团承建了湖南鹤祥包装有限公司星沙基地办公楼房的基建工程，并设立了建工集团鹤祥包装星沙基地项目经理部。2010年11月19日，添易公司向建工集团鹤祥包装星沙基地项目经理部发送12吨的抗裂砂浆。建工集团将收到添易公司的上述保温材料，用于湖南鹤祥包装有限公司星沙基地办公楼房的基建工程办公楼全部工程、倒班楼部分工程施工中，并支付了添易公司货款19700元。2010年12月29日，湖南鹤祥包装有限公司工程监理对建工集团已施工的湖南鹤祥包装有限公司星沙基地办公楼房的基建工程倒班楼部分工程、办公楼全部工程外墙进行检查时，发现建工集团施工有保温部位的外墙空鼓，抗裂砂浆有质量问题，没有强度，外墙砖不牢固，并选择局部做剥离检查后发现抗裂砂浆成粉末状。随即湖南鹤祥包装有限公司要求建工集团将已施工的办公楼房的基建工程中倒班楼部分工程、办公楼全部工程有保温部位的外墙面砖、抗裂砂浆凿除返工。此后，建工集团要求添易公司派人处理抗裂砂浆的质量问题，但未得到添易公司的配合。建工集团遂委托湖南科创高新工程检测有限公司对添易公司的抗裂砂浆进行检验，结论为添易公司发送给建工集团的抗裂砂浆拉伸粘结强度、浸水拉伸粘结强度不合格。2011年6月10日，在一审法院的主持下，中国检验认证集团湖南有限公司、建工集团、添易公司三方代表对存留在建工集团鹤祥包装星沙基地项目经理部的二袋抗裂砂浆样品现场取样（外包装为标有重量为30㎏＋1㎏，但实际重量为25.5㎏含外包装），建工集团和添易公司确认，该样品代表添易公司提供给建工集团承建的湖南鹤祥包装有限公司星沙基地办公楼房的基建工程所使用的抗裂砂浆的质量。2011年9月9日，中国检验认证集团湖南有限公司检验鉴定结果为：添易公司提供给建工集团承建的湖南鹤祥包装有限公司星沙基地办公楼房的基建工程的抗裂砂浆的可操作时间内拉伸粘结强度、拉伸粘结强度、浸水拉伸强度不符合技术要求，为不合格产品。重审过程中，长沙乐丰工程造价咨询有限公司依据施工图纸及国家相关标准对建工集团承建的湖南鹤祥包装有限公司星沙基地办公楼、倒班楼西向有保温部位的外墙砖、抗裂砂浆凿除返工造成的损失进行鉴定，结论为380442.46元。建工集团提供的外墙返工工程量结算表，其实际损失为264180.10元。另查明，监理单位在对涉案工程检查过程中，发现建工集团在施工过程中办公楼部分外墙保温屋厚度没有按施工图施工，倒班楼屋面保温材料不均匀，保温层厚度不够，温度在5度以下进行施工等情况的存在。
一审法院认为，生产者的产品存在缺陷，造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者应当承担赔偿责任。针对本案的争议焦点，该院作如下评析：1、建工集团返工部分使用的抗裂砂浆是否是添易公司生产的产品的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实和反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，建工集团为证明抗裂砂浆系添易公司产品，提交了送货单及证人虢某某、阳某某、张某某的证言，已完成证明抗裂砂浆系添易公司提供的举证责任，添易公司对送货单上的时间、包装规格、涉案工程抗裂砂浆的用量提出质疑，建工集团予以了解释，原鉴定人进行了说明，一审法院委托的鉴定机构长沙乐丰工程造价咨询有限公司对涉案工程抗裂砂浆用量的鉴定结论与添易公司提供给建工集团的数量基本吻合，综合上述证据可以证明本案中的抗裂砂浆系添易公司提供，而添易公司提出本案中的抗裂砂浆不是添易公司的产品，未提交充分的证据予以证明，其主张缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。2、关于添易公司提供给建工集团的抗裂砂浆质量是否合格的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条的规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。本案中，原鉴定机构中国检验认证集团湖南有限公司具有对商品检验的鉴定资质，并在一审法院的主持下，鉴定机构、建工集团、添易公司三方代表对存留在建工集团鹤祥包装星沙基地项目经理部的抗裂砂浆样品现场取样，建工集团和添易公司均认同该样品代表添易公司提供给建工集团承建的涉案工程所使用的抗裂砂浆的质量，检验鉴定结果为：抗裂砂浆的可操作时间内拉伸粘结强度、拉伸粘结强度、浸水拉伸强度不符合技术要求，为不合格产品。现因时间已久，当事人无法按照鉴定机构的要求提供同批次、未开封、未过期的抗裂砂浆产品用于重新鉴定，鉴定机构按退案处理，并不是建工集团的过错。故添易公司未提供足以反驳原审鉴定结论的相关证据和理由，添易公司称其公司产品是合格的理由不能成立，一审院不予支持。3、添易公司向建工集团提供的抗裂砂浆的质量问题与建工集团部分工程外墙空鼓返工损失是否存在因果关系。在本案中，根据中国检验认证集团湖南有限公司的鉴定结果，添易公司供给建工集团12吨抗裂砂浆在可操作时间内拉伸粘结强度、拉伸粘结强度、浸水拉伸强度均达不到技术要求，为不合格产品，而抗裂砂浆是有保温部位的外墙施工所必然涂抹的一种建筑材料，根据建工集团提供的施工日志、结合一审法院向相关专业人员的咨询以及原审鉴定人出庭的陈述，抗裂砂浆不合格增加了有保温部位的外墙发生空鼓的可能性，加之有建工集团在施工过程中没有完全按施工图施工，倒班楼屋面保温材料不均匀，保温层厚度不够，温度在5度以下进行施工等因素的存在，导致了外墙凿除返工的必然性，故抗裂砂浆不合格应是本案中有保温部位的外墙发生空鼓现象的原因之一。因此，一审法院认为，添易公司质量不合格的抗裂砂浆与建工集团施工的外墙空鼓及其凿除返工损失有因果关系，一审法院综合建工集团在施工过程中存在的施工工艺等问题，确定由添易公司承担50%的赔偿责任。本案中，长沙乐丰工程造价咨询有限公司对于办公楼、倒班楼西向有保温部位的外墙砖、抗裂砂浆凿除返工造成的损失为380442.46元的鉴定意见，因该损失完全按图纸根据相关基本标准计算得出，并不能客观真实的反映建工集团的实际损失，一审法院对该部分鉴定结论不予采纳，而建工集团提供的外墙返工工程量结算表，是根据工程监理单位核实的资料做出的，其损失数额264180.10元较客观，基本反映了建工集团的实际损失状况，故一审法院对该损失数额予以采纳。综上，添易公司提供给建工集团不合格的抗裂砂浆产品，是造成建工集团施工的湖南鹤祥包装有限公司星沙基地办公楼房有保温部位的外墙空鼓，并给建工集团造成返工损失的原因之一，添易公司应承担50%的赔偿责任即132090.05元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条、第一百三十一条、《中华人民共和国产品质量法》第四十一条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条的规定，判决如下：一、由湖南添易建业科技有限公司于本判决生效后十日内赔偿湖南省建筑工程集团总公司损失132090.05元；二、驳回湖南省建筑工程集团总公司的其他诉讼请求。本案案件受理费7343元，财产保全费1920元，合计9263元，湖南省建筑工程集团总公司与湖南添易建业科技有限公司各负担4631.5元。
添易公司不服一审判决，向本院上诉称：一、一审判决认定的部分事实错误，不能认定上诉人提供的抗裂砂浆实际用于被上诉人所称返工的工程。二、一审法院认定上诉人提供给被上诉人的抗裂砂浆质量不合格明显错误，一审法院裁判所依据的中国检验认证集团所出具的鉴定意见本身存在错误，不能作为定案的依据。三、一审法院适用法律错误。上诉人提供的产品交付时，被上诉人作为专业的建筑工程总承包企业，对进场使用的原材料有义务也有能力进行检验后方可投入使用。既然双方未就检验期间明确约定，检验的合理期间应当界定为上诉人提供产品后、被上诉人投入使用前。若被上诉人依法进行进场检验后再施工，可以推定上诉人提供的产品合格，且买受人对质量无异议；相反，若被上诉人未依法检验或明知不合格仍使用该建筑材料，过错本身在被上诉人。另外，上诉人在能够提供经一审法院确认的证据证明其提供的产品投入流通时不存在缺陷，且鉴定意见明显存在重大瑕疵的情况下，一审法院仍判定上诉人承担损害赔偿责任明显适用法律错误，应当适用《中华人民共和国产品质量法》第四十一条第二款的规定裁判本案。
建工集团针对添易公司的上诉理由答辩称：一、一审已查明基本事实，上诉人提供不合格产品用于涉案工程，被上诉人已完成举证责任；二、经中国检验认证集团湖南有限责任公司现场取样，且双方也认可该样品系用于涉案工程产品，经鉴定，该产品系不合格产品；三、对于中国检验认证集团湖南有限责任公司的鉴定意见，上诉人并没有有效证据予以反驳，应予认定；四、被上诉人并没有义务检验上诉人所提供的产品质量是否存在问题。
本院二审过程中，双方当事人均未提交新的证据。
本院二审查明，湖南添易建业科技有限公司于2014年6月27日将其公司名称依法变更为“湖南添易建业文化艺术有限公司”。本院查明的其他事实与原审查明的事实一致。
依据已查明的事实，本院对本案的争议焦点作如下分析：
一、涉案工程返工部分所使用的抗裂砂浆是否是由添易公司提供。根据添易公司出具的送货单，结合双方的调解质证笔录，可以明确添易公司向建工集团鹤祥包装星沙基地项目经理部发送12吨的抗裂砂浆的基本事实。根据建工集团鹤祥包装星沙基地的施工监理日志记载及与添易公司的工作联系函可知，抗裂砂浆出现质量问题需要返工的部分为办公楼全部外墙及倒班楼部分外墙。另外，根据证人虢某某、阳某某、张某某的证言，以及结合一审法院委托长沙乐丰工程造价咨询有限公司对涉案工程抗裂砂浆用量的鉴定结论与添易公司提供给建工集团的数量基本吻合的结论，可以基本证实建工集团将添易公司所发送的抗裂砂浆用于办公楼全部外墙及倒班楼部分外墙的事实。而添易公司并无相反证据证明办公楼全部外墙及倒班楼部分外墙所使用抗裂砂浆并非由其提供，对于其该主张本院依法不予支持。
二、添易公司所提供的抗裂砂浆是否存在质量问题。根据中国检验认证集团湖南有限公司的鉴定结论，添易公司所提供的抗裂砂浆可操作时间内拉伸粘结强度、拉伸粘结强度、浸水拉伸强度不符合技术要求，为不合格产品。添易公司虽主张鉴定的样品并非其公司生产的产品，重量与其公司生产的产品不相符，但在取样过程中，又承认取样样品从外观上属于其生产的产品，在称重过程中亦未提出异议，故对于该主张本院依法不予支持。另，添易公司主张样品存放时间过长导致鉴定结论错误的主张，因其无法按照鉴定机构的要求提供同批次、未开封、未过期的抗裂砂浆产品用于重新鉴定，鉴定机构按退案处理，鉴定不能的责任不应归责于建工集团。
三、造成涉案工程质量问题的原因。综观全案事实，导致涉案工程质量问题产生的原因主要表现为两个方面：其一，添易公司所提供的抗裂砂浆存在质量问题，对于该部分焦点二中已详细论述；其二，建工集团鹤祥包装星沙基地的不合理施工。抗裂砂浆作为一种保温建筑材料，对施工工艺具有特殊要求，不合理的施工必然会导致工程的不合格。结合建工集团鹤祥包装星沙基地的施工监理日志记载，该项目在使用抗裂砂浆过程中的确存在保温材料不均匀，保温层厚度不够，温度在5度以下进行施工等方面的施工问题，结合原审法院中相关专业人员及鉴定人员的陈述，此类因素与最终导致的外墙空鼓及其凿除返工具有较强的因果关系。正是基于此，一审法院判决由添易公司承担50%的赔偿责任即132090.05元并无不当，本院依法予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 波
审 判 员 黄学里
代理审判员 严新龙
二〇一六年二月二十九日
书 记 员 刘 胜
附相关法律法规：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。