四川省泸州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川05刑终207号
抗诉机关四川省泸县人民检察院。
原审被告人黄某某，男，1952年1月9日出生，汉族，初中文化，泸县喻寺镇赵南村原村支书，住泸县。因本案于2014年12月29日被刑事拘留，2015年1月23日被取保候审，同年8月6日被执行逮捕。现羁押于泸县看守所。
四川省泸县人民法院审理四川省泸县人民检察院指控原审被告人黄某某犯挪用资金罪一案，于2016年7月7日作出（2016）川0521刑初70号刑事判决。原公诉机关四川省泸县人民检察院向本院提起抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省泸州市人民检察院指派检察员杨乔出庭履行职务，原审被告人黄某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：被告人黄某某系赵南村2组（原赵河村6社）村�，在1998年10月至2013年11月期间，曾担任喻寺镇原赵河村村长、赵南村村支书、赵南村2队队长。2005年强组并村时，泸县喻寺镇赵南村2组由原赵河村6社、7社和10社合并而成，合并后原各社的集体资金仍然单独核算管理。原赵河村6社的集体资金收入来源于泸县远大煤矿租地和租水库租金、板栗种植基地承包费、果园承包费、林地承包费等。被告人黄某某掌管原赵河村6社集体资金的领取，集体资金存单和存折户名为黄某某，平时存单和存折户由该社现金保管人员保管，该项集体资金拟用于本社修公路，平时不作开支。自2008年起被告人黄某某陆续采取挂失存单的方式取出原赵河村6社的集体资金归个人使用，并联系办假证人员制作虚假存单，再交由现金保管廖某某，由会计做账。直至2012年5月，李某某接手现金保管工作时，被告人黄某某将之前的虚假存单金额汇总，在泸�农村信用合作联社喻寺信用社（以下简称喻寺信用社）办理了存折（户名：黄某某，账号：880500301****9068），除开户时存入的500元属实外，其余308000元系被告人黄某某动用后联系办假证人员打印的虚假存款记录。2012年11月23日，被告人黄某某又以个人名义在泸县农村信用合作联社桐兴分社（以下简称桐兴信用社）开设了新的账户存折（户名：黄某某，账号：880501104****0266），当日存入500元，并联系办假证人员，于次日打印存入已动用的44500元，同月25日根据喻寺信用社存折上的308500元，计算出上半年的本息共计313000元打印转入该存折，后将喻寺信用社存折注销，复印件交给现金保管李某某，此时桐兴信用社存折上载明的集体资金共计358000元。之后被告人黄某某领取的集体资金均未存入桐兴信用社存折，陆续三次采用打印虚假存款记录的方式动用集体资金共计94000元。2014年12月29日，被告人黄某某到泸县公安局投案，供述其动用集体资金共计451500元。被告人黄某某被逮捕前已被羁押26天。
原判认定上述事实采纳的证据有：受案登记表、立案决定书、采取强制措施的法律文书、户籍信息、到案经过、泸县喻寺镇赵南村村民委员会和泸县喻寺镇赵南村第二村民小组的证明、收款收据和证人聂某某、唐某某、张某某的证言、原赵河村6社货币资金年度交接单、赵南村村小组收入支出统计表、泸县喻寺镇照南村2组（原赵河村6社）记账凭证、收款凭证和付款凭证、泸县农村信用合作联社喻寺信用社存折（户名：黄某某，账号：880500301****9068）、泸县农村信用合作联社桐兴分社存折（户名：黄某某，账号：880501104****0266）、证人廖某某、李某某的证言、被告人黄某某的供述等。
原判认为，被告人黄某某利用在原赵河村6社担�村干部的职务及担任职务产生的便利条件，挪用本社的资金451500元归个人使用超过三个月，且数额较大不退还，其行为已构成挪用资金罪，依法应在三年以上十年以下有期徒刑幅度内处罚。案发后，被告人黄某某主动到泸县公安局投案并如实供述了犯罪事实，系自首，可以从轻或者减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条一款、第六十四条、第六十七条第一款之规定，判决：一、被告人黄某某犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年；二、责令被告人黄某某退赔泸县喻寺镇赵南村2组（原赵河村6社）的损失451500元。
四川省泸县人民检察院抗诉认为，原判认定被告人黄某某犯挪用资金罪判处有期徒刑四年，未在法定刑幅度内量刑，系适用法律错误：根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一�第二款之规定，挪用资金罪“数额巨大”标准参照挪用公款罪“情节严重”数额标准规定的二倍执行，该《解释》规定的挪用公款“情节严重”数额标准为“挪用公款数额在二百万元以上；挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万的”，挪用资金不退还数额在两百万以上不满四百万元的，才能判处三年以上十年以下有期徒刑；被告人黄某某挪用集资金未退还数额未达到两百万元以上，应在三年以下有期徒刑或者拘役范围内量刑。
原审被告人黄某某认为：其挪用资金的目的是为完成养殖任务，系初犯、有自首，希望从轻或减轻处罚。
经二审审理查明的事实以及采纳的证据与原判一致。
本院认为，原审被告人黄某某利用职务上的便利挪用集体资金451500元归个人使用超过三个月且未退还，其行为已构成挪用资金罪。黄某某案发后自动到公安机关投案并如实供述其罪行，系自首，依法可从轻处罚。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，挪用资金罪“数额巨大”标准参照挪用公款罪“情节严重”数额标准规定的二倍执行。依照最高人民法院关于此司法解释的理解与适用的相关意见，挪用资金罪第二个量刑档中数额较大不退还的情形，应当以挪用公款罪第二个量刑档情节严重中不退还的数额标准为认定基准，即挪用资金数额较大不退还的起点，应当以挪用公款情节严重中不退还的数额一百万元的二倍计算，为二百万元。本案被告人黄某某挪用资金不退还的数额未达到二百万元，因此应当在三年以下有期徒刑或者拘役幅度内量刑。原判适用法律错误导致量刑错误。抗诉机关四川省泸县人民检察院的抗诉意见成立，本院予�支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但适用法律错误，量刑不当，依法应予改判。综合黄某某的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条一款、第六十七条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十一条第二款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，判决如下:
一、维持四川省泸县人民法院（2016）川0521刑初70号的刑事判决书第二项，即责令被告人黄某某退赔泸县喻寺镇赵南村2组（原赵河村6社）的损失451500元；
二、撤销四川省泸县人民法院（2016）川0521刑初70号刑事判决书的第一项，即被告人黄某某犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年；
三、被告人黄某某犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押一日折抵刑期一日，扣除先行羁押的26日，即黄某某的刑期自2015年8月6日起至2017年1月10日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 万晓波
审 判 员 程德朋
代理审判员 徐翻翻
二〇一六年十一月十五日
书 记 员 王子妍
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百七十二条一款公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额�大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第六条挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四�第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：
挪用公款数额在二百万元以上的；
挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万以上不满二百万以上的；
挪用公款不退还，数额在一百万以上不满二百万元的；
其他严重的情节。
第十一条第二款刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：……
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……