河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）信中法民终字第92号
上诉人（原审被告）彭军，男，汉族，1961年10月15日出生。
委托代理人郑永军，河南金誉律师事务所律师，代理权限特别授权。
被上诉人（原审原告）信阳三强房地产有限责任公司。
法定代表人邬永花职务总经理。
委托代理人魏立，河南申威律师事务所律师，代理权限特别授权。
原审被告董青华，男，汉族1971年2月6日出生。
委托代理人郑永军，河南金誉律师事务所律师，代理权限特别授权。
上诉人彭军因与被上诉人信阳三强房地产有限责任公司、原审被告董青华确认合同无效纠纷一案，不服信阳市平桥区人民法院（2013）平民初字第359、360号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人彭军的委托代理人郑永军、被上诉人信阳三强房地产有限责任公司的委托代理人魏立，原审被告董青华及委托代理人郑永军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，原告系从事房地产开发及销售的企业法人，2009年12月原告把其公司开发的位于信阳市平桥区中心大道的“信阳兴和城住宅小区第20号、第12号楼盘”分别转让给被告彭军、董青华建设，原告于当月的2日、27日分别与被告彭军、董青华各订立一份《建设楼盘合同》，该合同约定：原告把合同约定的楼盘转售给被告建设，楼盘建设所需的相关证件等手续由原告办理。被告按每平方米500元的价格向原告支付楼盘转让款，合同签订后被告向原告支付定金50万元，在楼盘建设开工前原告帮助被告贷款之后，一星期内被告再向原告支付楼盘转让款50万元，余款待楼房建好后从售房款中扣除。楼盘由被告自筹资金负责施工建设……，被告需按原告提供的图纸施工，属楼盘内配套设施由被告负责并保证工程质量……工程竣工后被告取得工程质量检验合格证才能把建好的楼盘按实际面积以每平方均价1700元售给原告，由原告负责对外出售，被告应在售楼总款中提出11%税金及其他费用由原告代缴……被告在整体施工建设中应遵守国家有关法律、法规及公司的有关规定……合同签订后二被告各向原告交纳50万元定金。
2013年1月16日原告以二被告不具备相应的施工资质为由诉至本院，要求：1、确认原、被告订立的《建设楼盘合同》无效；2、原告收取被告的50万元定金返还给被告。
在庭审中二被告称他们只是购买楼盘，与他们是否具备相应的施工资质无关，他们系受信阳市远东建筑工程有限公司的委托与原告订立《建设楼盘合同》，该公司具备相应施工资质和安全生产条件。为证明其所称，二被告提供了信阳市远东建筑工程有限公司出具的证明和该公司的企业法人营业执照、组织机构代码证及安全生产许可证的复印件，其中证明的内容为：兹证明彭军系公司副总经理兼第三处处长、董青华系公司第三处项目负责人，其与信阳三强房地产有限责任公司签订的《建设楼盘合同》系我公司委托其具体经办签订合同和办理汇款的事宜，特此证明。同时二被告还提供了《建设工程施工招标中标内容书》以证明原告在2011年的3、4月份把他们购买的第20号、第12号楼盘通过招投标的方式转让给信阳市第一建筑工程公司。
对于二被告提供的上述证据及证明目的和说法，原告称由于被告在原、被告订立合同后没有提供相应的施工资质，他公司才把第20号、第12号通过招标的方式转让给信阳市第一建筑工程公司；被告提供的信阳市远东建筑工程有限公司的相关资质证无异议，但从原、被告订合同时起到庭审开始止二被告从没有向原告提供该资质证或说他们系受信阳市远东建筑工程有限公司的委托订立合同的事，同时被告没有提供其他关联性证据其系信阳市远东建筑工程有限公司的员工，故该公司出具的证明应不予采信。
上述事实由原、被告提供的相应证据和庭审笔录在案佐证。
原审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。根据庭审质证意见本案的争执焦点是原、被告订立的《建设楼盘合同》是否有效？依照《中华人民共和国建筑法》的规定从事建筑施工活动的主体应当是具备相应资质和条件的企业法人，同时从原、被告订立的《建设楼盘合同》约定的内容看被告受让楼盘的目的是对该楼盘进行建筑施工，综上根据《中华人民共和国建筑法》对合同主体的限制，被告以个人名义与原告订立的《建设楼盘合同》是无效的。在诉讼过程中，被告提供了信阳市远东建筑工程有限公司出具的证明以证实其与原告订立的《建设楼盘合同》系受该公司的委托，且信阳市远东建筑工程有限公司的法定代表人作为被告的委托代表人在庭审中也认可了该事实，为此被告辩称其从原告处受让楼盘的行为是代表信阳市远东建筑工程有限公司。对于被告这一辩称理由，本院认为被告这一辩称理由不成立，理由为：按照法律关于民事活动代理的规定，即代理他人从事民事活动，代理人须取得他人委托并以他他人的名义进行；事先没有取得他人的委托而以他人的名义从事民事活动的，事后须经他人认可。根据此规定并结合原、被告提供的证据，被告没有证据证据证明其与原告订立的《建设楼盘合同》是以信阳市远东建筑公司有限公司订立的，二者的行为不符合代理或表见代理的法律规定。原告作为房地产开发企业在订立有关建设工程施工合同时应知道《中华人民共和国建筑法》对建筑工程施工主体要具备相应资质和条件的要求并审查合同相对方提交的相关材料，而原告没有证据证明其与被告订立合同时尽到此义务，即原告有过错，原告应赔偿被告损失的责任；同时根据原告已把第20号、第12号楼盘以招投标的方式转让给他人的事实，综上，原告要求确认与被告订立的《建设楼盘合同》无效的诉讼请求应予支持。对于被告的损失，因被告没有证据证明损失的数额，根据原告收取被告定金的事实，被告的损失可按同期银行的贷款利息计算。依照《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条、第十四条，《中华人民共和国合同法》第九条、第四十四条、第五十二条五项、第五十八条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第六十四条之规定，原审法院认为，一、原告信阳三强房地产有限责任公司与被告彭军、董青华订立的《建设楼盘合无效》。二、原告信阳三强房地产有限公司须在判决生效之日起十日内分别返还给被告彭军、董青华人民币各500000元并按同期人民银行贷款利率赔被告定金损失（彭军的利息损失从2009年12月27日、董青华的利息损失从2009年12月2日始计至本判决确定的还款之日止）。
彭军上诉称，1、原审认定事实错误，导致适用法律错误；2、上诉人依法具有建设工程的施工资质，其代表公司签订合同是依法履行职务的行为；3、被上诉人的行为属于单方毁约，严重违反了诚实信用的基本原则；4、双方签订的合同为有效合同；5、本案应追加信阳市远东建筑工程有限公司和信阳市第一建筑工程公司参加诉讼。请求撤销原判，依法改判。
被上诉人信阳三强房地产有限责任公司答辩称，原审判决正确，请求维持原判。
二审查明的事实与原审查明的事实一致。另查明，1、被上诉人信阳三强房地产有限责任公司于2008年8月27日通过拍卖竟买取得位于平桥区中心大道南段西侧土地使用权限一宗；2、2009年9月30日与信阳市国土资源局签订国有建设用地使用权出让合同；3、2010年9月6日，信阳市人民政府、信阳市国土资源局颁发信市国用（2010）第30126号土地使用证；4、2009年8月7日信阳市规划管理局颁发《建设用地规划许可证》，地字第411501200900026号；5、2011年5月20日信阳市城乡规划管理局颁发《建设工程规划许可证》，编号信规建字第411501201100023号；6、2011年9月8日信阳市住房和城乡建设局颁发《建筑工程施工许可证》，编号4115012011052601号（3#、5#、12#楼盘）、编号4115012011052002号（7#、20#楼盘）；7、二审诉讼期间被上诉人信阳三强房地产有限责任公司愿意在返还50万元定金基础上，每月按2%的利息补偿董青华损失。
本案争议的焦点是：一、2009年12月2日双方签订的《建设楼盘合同》是否有效，是否应继续履行；二、本案是否应追加信阳市远东建筑工程有限公司和信阳市第一建筑工程公司参加诉讼。
本院认为，违反法律、行政法规的强制性规定的合同，属无效合同。2009年12月2日双方签订的《建设楼盘合同》，根据合同的内容来看，实际上是建设工程施工合同，应属无效合同，理由有以下几个方面：第一、《中华人民共和国建筑法》第七条规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所有地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；被上诉人信阳三强房地产有限责任公司与上诉人彭军签订合同时，被上诉人信阳三强房地产有限责任公司还未领取《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》；第二、依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效；（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用资质的建筑施工企业名义的。”本案中楼盘施工的承包人即上诉人彭军作为自然人，没有相应的建筑施工资质。第三、如果按上诉人彭军所称该合同是“购买楼盘”协议，因签订合同时，被上诉人信阳三强房地产有限责任公司还未取得房屋预售许可证，法律禁止其预售楼盘，该合同也是无效的。综上所述，双方签订的合同为无效合同，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案的双方对造成合同无效均有过错，因此，应当各自承担相应的责任。但二审诉讼中被上诉人信阳三强房地产有限责任公司愿意在返还50万元的定金基础上，每月按2%的利息补偿彭军损失，本院予以认可。因合同无效，上诉人彭军要求继续履行合同的理由不能支持。关于本案是否应追加信阳市远东建筑工程有限公司和信阳市第一建筑工程公司参加诉讼问题。因合同中未显示信阳市远东建筑工程有限公司，其不是合同的相对人，现有证据也无法证实签订合同时上诉人彭军是其代理人，无须追加信阳市远东建筑工程有限公司参加诉讼。信阳市第一建筑工程公司与本案无关。故上诉人彭军的上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持信阳市平桥区人民法院（2013）平民初字第359、360号民事判决第一项即“原告信阳三强房地产有限责任公司与被告彭军、董青华订立的《建设楼盘合同》无效。”
二、变更信阳市平桥区人民法院（2013）平民初字第359、360号民事判决第二项为：被上诉人信阳三强房地产有限公司在判决生效之日起十日内返还上诉人彭军人民币50万元并按月息2%的利率计算赔偿损失。（从2009年12月2日起计算至还款之日止）。
如果未按本判决生效指定的期间履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费100元由上诉人彭军承担。
本判决为终审判决。
审判长 陶加峰
审判员 邱世财
审判员 彭 晨
二〇一四年六月十九日
书记员 姚 涛