湖南省长沙市岳麓区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘0104民初5317号
原告湖南五强工程有限公司，住所地长沙市岳麓区高新技术产业开发区麓天路2号。
法定代表人尹小立，董事长。
委托代理人王卓，湖南昌言（长沙）律师事务所律师。
委托代理人陈昌道，男，1993年1月2日出生，汉族，住湖南省道县，该公司员工。
被告向良地，男，1950年10月14日出生，汉族，住湖南省澧县。
委托代理人胥文俊，湖南华湘律师事务所律师。
原告湖南五强工程有限公司(以下简称“五强公司”)诉被告向良地劳动争议纠纷一案，本院于2017年7月5日立案受理后，依法由审判员刘蜜纯适用简易程序于2017年8月24日公开开庭进行了审理，书记员龙志宇担任法庭记录。原告五强公司的委托代理人陈昌道、被告向良地的委托代理人胥文俊均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告五强公司诉称：原告系晟通·梅溪湖总部中心二标段总承包方，2014年4月11日，原告将该项目劳务工程�包给具有劳务承包资质的湖南科旺施工有限责任公司（以下简称科旺公司），并签订了《主体劳务分包工程合同文件》。合同约定：科旺公司提供劳务，五强公司支付劳务工程款。原告五强公司和科旺公司已经形成了建筑工程承揽合同关系，被告系科旺公司职工，或科旺公司雇请，受科旺公司管理、领导，工资由科旺公司直接发放，并接受科旺公司考勤。原告与被告不存在劳动或雇佣合同关系。2010年8月，长沙市人保局和住建委员会联合下发的《关于进一步做好建筑施工企业务工人员参加工伤保险工作的通知》（长人社发[2010]10号)，文件要求“以总承包单位和工程项目名称办理务工人员工伤保险的相关事宜。总承包工程中的专业分包或劳务分包的务工人员工伤保险费的缴纳由总承包单位负责”，根据规定，原告作为晟通·梅溪湖总部中心二标段建筑单位，给所有务�人员购买了项目工伤保险，并缴纳了工伤保险费。原告也是根据上述文件要求给被告申请建筑工伤认定。此外，被告于2015年11月进入项目时已年满65周岁，2016年1月受伤已年满66周岁。综上所述，工伤保险责任应当以劳动关系的存在为前提，原告与被告不存在劳动合同关系，不应承担其工伤保险待遇责任，被告的工伤保险待遇应当由用人单位科旺公司承担。且被告受伤时已年满65周岁，其工伤待遇项和标准也不应参照长沙市在岗职工平均工资计算，且一次性伤残就业补助金没任何法律依据。为维护原告合法权益，特向本院提起诉讼：1、确认原告与被告不存在劳动合同关系；2、原告不予支付被告一次性伤残补助金49401元、一次性医疗补助金44910元、一次性伤残就业补助金44910元、停工留薪期工资22455元、医疗费18198.4元、伙食补助费770元、鉴定费2144元、交通费400元，共计185388.4元。
被告向良地辩称：请求法院依法支持被告，请求依法判决原告支付一次性伤残补助金44910元、一次性医疗补助金44940元，一次性伤残就业停工留薪工资53889元，医疗费1819894元，住院护理费2200元，生活补助费2200元，鉴定费2144元，交通费用2000元。原、被告具有劳动关系，且产生工伤伤残，为八级，应依法支付相关费用。
经审理查明:2015年11月1日，被告向良地经人介绍进入原告承建的晟通·梅溪湖国际总部中心项目工地从事杂工工作。被告向良地的工资并不固定，以现金形式发放。原告五强公司为被告缴纳了工伤保险。
2016年1月23日，被告向良地在原告项目工地受伤，随即被送往湖南航天医院治疗，诊断为“多处皮肤软组织挫伤、左胫骨远端粉碎性骨折、右根骨粉碎性骨折、右1-3肋骨陈旧性骨折、T7、8、12椎体陈旧性压缩骨折……�1月24日，被告向良地出院，并进入浏阳市骨伤科医院治疗，直至2016年2月5日出院。2月7日、8日被告向良地前往长沙医学院附属第一医院治疗。2016年3月13日，被告再次进入浏阳骨伤科医院治疗直至2017年3月22日出院。以上治疗期间，被告共住院22日，共支付医疗费18198.4元。住院期间，原告通过工地负责人转账支付了10000元。
2016年5月25日，原告五强公司晟通国际总部项目部申请就被告向良地受伤一事进行工伤认定，建筑企业名称为原告五强公司，原告五强公司在申请表中注明情况属实，同意申请为工伤。2016年7月28日，长沙市人力资源和社会保障局同意认定为工伤。
2017年1月5日，长沙市劳动能力鉴定委员会出具劳动能力鉴定结论书认定被告向良地为九级伤残。2017年3月9日，湖南劳动能力鉴定委员会出具劳动能力再次鉴定结论书，认定被告向良地为八�伤残。
此后，被告向良地向长沙市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“仲裁委”）申请劳动仲裁，请求裁定：1、原告支付被告一次性伤残补助金49401元、一次性医疗补助金44910元、一次性伤残就业补助金44910元；2、原告支付被告停工留薪期工资53892元；3、原告支付被告住院期间护理费2200元、伙食补助费2200元、鉴定费2144元、交通费2000元；4、医疗费18198.4元。被告向良地于仲裁庭审中当庭要求解除与原告的劳动关系。2017年6月8日，仲裁委做出裁定：1、原告支付被告一次性伤残补助金49401元、一次性医疗补助金44910元、一次性伤残就业补助金44910元；2、原告支付被告停工留薪期工资22455元；3、原告支付被告住院期间护理费2200元、伙食补助费770元、鉴定费2144元、交通费400元；4、原告支付被告医疗费18198.4元。原告不服，诉至本院。
上述事实，有经庭审质证的仲裁裁决书及送达回证、社保基金及银行回单、病历材料、长沙市工伤认定申请表、劳动能力鉴定结论书、劳动能力再次鉴定结论书、医药费发票等证据以及双方当事人陈述在卷佐证，足以认定。
本院认为，被告向良地的损伤经长沙市人力资源和社会保障局认定构成工伤，其用工单位为原告五强公司，该工伤认定书已经发生法律效力，原告五强公司应当承担工伤保险责任。被告向良地的损伤经劳动能力鉴定委员会评定为八级伤残，依法可以享受相应的工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第三十七条之规定，原告应当支付一次性伤残补助金，标准为11个月的本人工资。由于原、被告均未举证证明原告的工资标准，参照《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条的规定，本院参照适用湖南省上一年度职工平均工资确定原告的工伤保险待遇。故其工伤保险待遇应当为：一次性伤残补助金49401元（4491元/月×11个月）。又因双方已终止用工关系，被告还应支付一次性工伤医疗补助金44910元（4491元/月×10个月），一次性伤残就业补助金44910元（4491元/月×10个月）。对于原告主张的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的扣减问题，本院认为，《中华人民共和国劳动法》并未对劳动者何时退休、怎样退休做出具体规定，目前关于退休的规定仍执行国务院于1978年6月2日发布的《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发[1978]104号），但该办法的适用范围为全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，对于农民工，则不在达到规定年龄就应当退休之列，达到退休年龄不必然就是退休人员，因此，对于原告关于一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金应当扣除全额的90%的主张，本院�予采纳。对于停工留薪期待遇，结合被告的伤情情况，本院酌情认定被告的停工留薪期为5个月，原告应当支付停工留薪期工资22455元（4491元/月×5个月）；被告向良地自己垫付医疗费18198.4元，原告应予以支付，扣除原告在被告住院期间支付的医药费10000元，还应支付8198.4元。对于住院伙食补助费，参照《湖南省工伤职工住院治疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费支付标准规定》第五条之规定，住院伙食补助费按每人每天10元发放，结合被告的住院时间，原告应支付住院伙食补助费220元（10元/天×22天）；对于交通费，本院酌情确定由原告支付交通费400元；对于鉴定费，被告提交的工伤鉴定费收据为300元，此费用应当由原告承担。对于湘雅司法鉴定中心的鉴定费发票，根据《工伤保险条例》的规定，职工发生工伤后的劳动能力鉴定应当由劳动能力鉴定委员会�行，被告自行委托所产生的鉴定费不是工伤鉴定所必然产生的费用，不应由原告承担。住院期间的护理费仲裁裁决认定为2200元，原、被告均未提出异议，本院予以确认。
综上，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十三条、第三十六条、第三十八条、第三十九条、第四十一条，《工伤保险条例》第十四条、第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第五十四条、第六十四条，参照《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发[1978]104号）第一条，《湖南省工伤职工住院治疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费支付标准规定》第五条，《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条之规定，判决如下：
一、限原告湖南五强工程有限公司自本判决生效之日起五日内支付被告向良地一次性伤残补助金49401元、一次性医疗补助�44910元、一次性伤残就业补助金44910元；
二、限原告湖南五强工程有限公司自本判决生效之日起五日内支付被告向良地停工留薪期工资22455元；
三、限原告湖南五强工程有限公司自本判决生效之日起五日内支付被告向良地医疗费8198.4元、住院伙食补助费220元、鉴定费300元、交通费400元、住院期间护理费2200元；
四、驳回原告湖南五强工程有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费10元减半收取5元，由原告湖南五强工程有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法�。
审判员 刘蜜纯
二〇一七年九月二十六日
书记员 龙志宇