河南省许昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）许民终字第1485号
上诉人（一审原告）许昌大成商品混凝土有限公司，住所地许昌县灵井镇刘庄。
法定代表人徐明杰，该公司董事长。
委托代理人艾高永，河南度邦律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）刘国栋。
委托代理人周鑫阳，河南君志合律师事务所律师。
上诉人许昌大成商品混凝土有限公司因与被上诉人刘国栋企业承包经营合同纠纷一案，不服许昌县人民法院（2015）许县民重字第001号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人许昌大成商品混凝土有限公司的委托代理人艾高永，被上诉人刘国栋及其委托代理人周鑫阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，原告大成公司成立于2006年1月13日，公司类型为有限责任公司，法定代表人为徐明杰，营业期限至2017年3月4日，经营范围为商品混凝土、沙浆、新型墙体材料加工、销售。
2010年9月1日，原告大成公司（作为甲方）与案外人姚高峰（作为乙方）签订协议书一份，内容约定为：为表达双方就大成公司股权收购一事，双方应有的态度和诚意，乙方愿付伍拾万元现金作为合作共信之基础，如双方在随后谈判收购中出现事件造成收购未成功，此款应全额退还给乙方。2010年9月1日，被告刘国栋代替姚高峰通过中国工商银行以转账方式向原告大成公司汇款五十万元整。
2011年2月16日，原告方（作为乙方）与许昌市第二建设集团有限公司金营四标项目部（作为甲方）签订商品混凝土购销合同一份，在该购销合同尾部乙方（卖方章）处加盖有原告的合同专用章，乙方委托代理人处由被告刘国栋所签名字。
2011年10月10日，许昌大成建设（集团）有限公司审计处出具确认函一份，具体内容为：“确认函大成公司刘国栋：经我处对你公司2010年12月1日至5月10日经营情况进行审计后发现：刘国栋自2010年12月至2011年5月在大成公司负责经营工作期间，经办的镜湖花园、朱山移民村、金营移民村等商砼供料项目，共销售商砼13082.85立方米，销售款合计3480291元。已收回371130元，至今仍欠3109161元。另：大成公司欠刘国栋泵送费392215元，加油费259017元。去除以上两项费用，刘国栋仍欠2457929元尚未上缴。请本人予以确认。本人签名：许昌大成建设（集团）有限责任公司审计处（加盖该审计处印章）2011年10月10日”。后被告刘国栋在该确认函本人签名处进行了签名。
2012年9月19日，原告法定代表人徐明杰代表原告（作为甲方）与被告作为（乙方）签订协议书一份，协议内容为：“甲乙双方就共同追要金营移民村、朱山移民村工程所欠商品混泥土款事宜达成如下协议：1.乙方在2012年12月31日以前，将上述二村各标段使用混凝土的债权凭证（对账确认单或欠条）整理完毕，并交于甲方；2.甲方在收到上述凭证后，可以向有管辖权的人民法院起诉上述债务单位，以追要该欠款，乙方须给予必要的配合；3.如乙方在甲方通过司法途径追要欠款过程中，从上述债务单位或其业主处要回款项，应在原双方签订的确认书确认的债权范围内，首先归还甲方。如甲方通过司法手段追要回上述债权，在扣减乙方确认的上述欠款后，应立即将剩余部分支付乙方；4、双方在上述二村债权（约200万）大部分要回前，应共同努力收回账款，不得向对方主张权利；5.如有证据证明乙方将款项收回后不及时交于甲方，乙方应自收到该款之日起，按日万分之五的标准向甲方支付违约金并承担相应的法律责任。如甲方通过司法等途径收回欠款后，扣减乙方确认的欠甲方款项后（约100万），不立即支付乙方，同样应按日万分之五向乙方支付违约金并承担相应的法律责任。甲方：徐明杰乙方：刘国栋2012年9月19日”。
另查明，2010年12月6日，原告公司出纳向被告刘国栋出具收款收据一份，内容具体为：“收款收据2010年12月6日今收到刘国栋人民币伍拾万元整￥500000系付收借款月息1.2%出纳张晓杰经手人徐明杰”。
一审法院认为，在诉讼过程中，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担相应的不利后果。
本案中，虽然被告刘国栋以原告大成公司的名义与他人签订有商品混凝土购销合同，也在有“负责经营工作”字样的确认函上签了字，但是因原、被告双方并未实际签订书面的企业承包经营合同，原告大成公司亦未提交充分的证据证明其曾将该公司的全部或者部分经营权确实交给被告负责以及被告具体负责经营的范围与内容、经营期限、相对应的权利义务、承包经营的方式、收益分配的方式等情况，致使双方间是否真正存在企业承包经营的情况无法准确予以界定，故对原告关于被告曾承包经营了其公司的主张，该院不予支持。
根据原告于本次庭审过程中新提交的原、被告双方于2012年9月19日所达成的协议内容可知，双方已就如何实现彼此的债权及双方间的有关权利义务等内容达成了一致的意见。该院认为，既然原、被告已达成了一致意见并签订了协议，那么双方如今只需严格按照该协议约定的内容全面、完整、诚信地履行各自的相应义务即可彻底化解双方间的问题。同时，在本案诉讼过程中，原告大成公司也始终未提交相应的证据证明被告刘国栋目前已经追回了2012年9月19日双方已达成的协议中所涉及的混凝土款而未按协议的约定向其交付相应的款项。因此，原告现直接要求被告支付1425434元商品砼款的诉讼请求，明显证据不足，故该院不予支持。遂判决：驳回原告许昌大成商品混凝土有限公司的诉讼请求。案件受理费19139元、财产保全费5000元，由原告许昌大成商品混凝土有限公司承担。
上诉人许昌大成商品混凝土有限公司上诉称，1、2010年12月至2011年5月，被上诉人为上诉人的实际承包经营者，其已认可在其经营期间尚欠上诉人2457929元未上缴。2、被上诉人应履行付清混凝土款项的义务。一审法院依据已经实际失去效力的协议判决不支持上诉人的诉讼请求，而不根据被上诉人向上诉人出具的具有直接债权债务关系的至今仍有约束力的《确认函》同契约精神及诚实信用原则相悖。综上，请求二审法院撤销重审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人刘国栋答辩称，1、本案是货款纠纷，上诉人要求被上诉人偿还的是商品砼款，但是双方并不存在买卖合同关系，被上诉人从未从上诉人处购买过混凝土，双方之间属于运输合同关系，被上诉人为上诉人提供的是泵送服务，所以说双方之间就不存在被上诉人购买上诉人混凝土问题；2、上诉人对外所签的混凝土购销合同都是以上诉人的名义签的，有上诉人的盖章，被上诉人只是这个合同中的委托代理人，因为被上诉人是这几个项目的介绍人，提供泵送服务的结算单也是以上诉人名义签的，本案所说的欠上诉人混凝土款是工程的建设方或发包方，而不是被上诉人，双方2012年9月19日签订的合同正式对被上诉人所介绍的这几个工程中的混凝土款的一个解决协议，该协议明确约定，上诉人有权进行诉讼追要货款，从上述几点可以看出，被上诉人并不欠上诉人混凝土款；3、双方并不存在承包经营合同关系，2010年11月-2011年5月期间，上诉人的经营者是徐明杰和姚高峰，其中徐明杰是上诉人的法定代表人，姚高峰是当时准备买上诉人股份的一个人，他是当时的实际承包人，有50万元的承包费虽然是被上诉人账户打给他的，但是是受姚高峰的委托打入上诉人控股股东大成集团公司，保证金是姚高峰给大成集团的保证金，而不是被上诉人承包的保证金，而且保证金后期已退还给了姚高峰，并不是退还给了刘国栋，被上诉人作为个人没有能力也没有这个资质承包上诉人的公司。双方也没有承包协议。综上，我们认为上诉人的上诉没有事实根据和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
双方当事人在二审中均无新证据出示。
根据双方诉辩意见，本院归纳本案二审争议焦点为：原审认定事实是否有误，被上诉人是否付清了上诉人混凝土款项。
二审查明的事实与一审一致。
本院认为，本案的关键在于被上诉人刘国栋是否是承担本案责任的主体。根据一、二审双方当事人提供的证据，及本案查明的事实，本院可以确认本案被上诉人刘国栋以上诉人的名义与他人签订有商品混凝土购销合同，也在有“负责经营工作”字样的确认函上签了字，但是因双方并未实际签订书面的企业承包经营合同，上诉人亦未提交充分的证据证明其曾将该公司的全部或者部分经营权确实交给被上诉人负责以及被上诉人具体负责经营的范围与内容、经营期限、相对应的权利义务、承包经营的方式、收益分配的方式等情况，致使双方间是否真正存在企业承包经营的情况无法准确予以界定。纵观本案，上诉人并未提供有效证据证明双方存在合同关系，因此上诉人应承担举证不能的不利后果。综上，原审判决认定事实清楚，程序合法，应予维持。上诉人的上诉请求不成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19139元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡乔琳
审 判 员 蒋晓静
代理审判员 秦东亮
二〇一五年十一月十日
书 记 员 杨京京