湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂襄阳中民三终字第00391号
上诉人（原审被告）英大泰和财产保险股份有限公司湖北分公司（以下简称英大泰和财险湖北分公司）。
负责人唐凤平，英大泰和财险湖北分公司总经理。
委托代理人史军、陈建友，湖北春园律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。
被上诉人（原审原告）襄阳市利通汽车服务有限责任公司（以下简称利通汽车服务公司）。
法定代表人韩觉慧，利通汽车服务公司经理。
被上诉人（原审原告）贾光胜。
二被上诉人的共同委托代理人李建根、曹永乾，襄樊市樊城区中原法律服务所法律工作者。代理权限：一般授权代理。
上诉人英大泰和财险湖北分公司因与被上诉人利通汽车服务公司、贾光胜财产保险合同纠纷一案，不服襄阳市樊城区人民法院于2014年6月20日作出的（2014）鄂樊城民三初字第00053号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月25日受理本案后，依法组成由审判员魏俊担任审判长，审判员杨斌福、任侨参加评议的合议庭，于2014年9月9日公开开庭进行了审理。上诉人英大泰和财险湖北分公司的委托代理人陈建友，被上诉人利通汽车服务公司、贾光胜的共同委托代理人曹永乾到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告利通汽车服务公司、贾光胜一审诉称：2013年7月27日，原告方司机陈国江驾驶鄂FX37**号车行驶至襄城区万山加油站路口时与对向李光勇驾驶的摩托车碰撞，造成李光勇、王婷受伤，车辆受损的交通事故。因该车辆在被告处投有交强险及商业险，原告方在支付第三者赔偿款及车辆维修费后向被告申请理赔被拒，故诉至法院要求：1、被告在交强险及商业险责任范围内赔付利通汽车服务公司、贾光胜保险金38143.4元；2、承担本案诉讼费用。诉讼中，利通汽车服务公司、贾光胜变更第一项诉讼请求为：要求被告在交强险及商业险责任范围内赔付利通汽车服务公司保险金38143.4元，贾光胜放弃保险金的请求权。
原审被告英大泰和财险湖北分公司一审辩称：1、贾光胜非保险合同的缔约方，无本案诉讼主体资格；2、原告与第三者达成的调解协议对保险公司不具有约束力；3、保险公司先应在交强险内分项承担赔偿责任，超出交强险部分，应根据保险合同约定扣除车损险免赔率15%及三者险免赔率20%，医疗费应当在医保用药范围内进行赔偿；3、律师代理费不属于保险责任，该公司不应承担；4、利通汽车服务公司应提供驾驶员陈国江相关合法有效的证件。
原审判决认定，2013年1月21日，英大泰和财险湖北分公司同意为被保险人利通汽车服务公司及被保险车辆鄂FX37**车（原牌号鄂F137**）承保机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）、机动车损失保险（以下简称车损险）、机动车第三者责任保险（以下简称三者险）并出具了保险单，其中车损险保险金额65800元、三者险保险金额500000元，保险期间均自2013年1月23日起至2014年1月22日止。2013年7月27日，陈国江驾驶投保车辆沿西向东行驶至襄城区万山加油站路口时，与对向李光勇驾驶的鄂FEG8**普通摩托车（乘车人王婷）相撞，造成李光勇、王婷受伤及双方车辆受损的交通事故。该事故经襄阳市公安局交通警察支队襄城大队认定：陈国江负事故的全部责任；李光勇、王婷无责任。事故发生当日，李光勇及王婷均被送往襄阳市中心医院门诊进行诊治，襄阳市中心医院收取李光勇门诊诊疗费1794.74元、王婷门诊诊疗费250元。次日，李光勇被送往襄阳市中心医院万山分院住院治疗10天，该院收取李光勇住院费3438.83元。出院诊断证明书建议：休息一周，不适随诊。2013年8月21日，襄阳市中心医院万山分院再次建议休息一周。综上，李光勇、王婷医疗费共计5483.57元，李光勇误工共计24天。2013年11月5日，襄樊职业技术学院附属医院法医司法鉴定所接受襄阳市公安局交通警察支队襄城大队的委托，对李光勇的伤残程度作出法医学司法鉴定意见：李光勇车祸受伤，已构成X（拾）级伤残，二期手术修复疤痕费需5000元。利通汽车服务公司支付鉴定费1200元。事故发生后，陈国江与李光勇、王婷达成调解协议，利通汽车服务公司依据该调解协议赔偿李光勇、王婷医疗费5483.57元；赔偿李光勇误工费3630元、护理费270元、伙食费150元、营养费246元、后期治疗费5000元、伤残补助费15704元（系依据2013年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准7852元／年×20年×10%）；赔偿李光勇摩托车修理费999.90元，以上赔偿款共计31483.47元。2013年12月2日，利通汽车服务公司支付鄂FX37**车维修费用2260元。2014年2月23日，利通汽车服务公司支付襄阳市樊城区中原法律服务所代理费3000元。
原审另查明，贾光胜系被保险车辆鄂FX37**车的实际车主，该车辆挂靠利通汽车服务公司从事出租车客运业务。
原审还查明，李光勇，男，1987年5月8日出生，汉族，襄阳市人，个体司机，现住襄阳市高新区长虹北路余岗5组，公民身份号码：420621198705088313。
原审法院认为，英大泰和财险湖北分公司同意为被保险人利通汽车服务公司及被保险车辆鄂FX37**车承保交强险、车损险、三者险并出具保险单，保险合同成立，合同不违反国家法律、行政法规强制性规定，合同成立并生效。有效的合同对双方当事人均具有法律约束力，双方均应按照合同约定及法律规定享有权利、履行义务。英大泰和财险湖北分公司辩称，贾光胜非保险合同的缔约方，无本案诉讼主体资格。原审法院认为，贾光胜是保险合同被保险车辆的实际车主，是与本案有直接利害关系的公民，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九规定的起诉条件，英大泰和财险湖北分公司此辩称理由与法律规定不符，原审法院不予支持。英大泰和财险湖北分公司辩称，利通汽车服务公司与第三者达成的调解协议对保险人不具有约束力。原审法院认为，英大泰和财险湖北分公司未参与利通汽车服务公司与第三者的调解事宜，不是调解协议的一方当事人，该公司关于调解协议对其不具有法律约束力的抗辩理由合法有据，原审法院予以支持，英大泰和财险湖北分公司可不依据协议内容承担保险责任，而应当以利通汽车服务公司应负的法律责任及已支付的赔偿数额为依据赔付保险金。利通汽车服务公司作为鄂FX37**车的挂靠车主，负有一定的赔偿义务。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，利通汽车服务公司应当赔偿李光勇护理费、住院伙食补助费、误工费、残疾赔偿金、后续治疗费及李光勇与王婷医疗费等损失。虽然英大泰和财险湖北分公司向原审法院申请对李光勇的伤残程度进行重新鉴定，但因李光勇不配合而未获得鉴定结论，对襄樊职业技术学院附属医院法医司法鉴定所作出的法医学司法鉴定意见，因英大泰和财险湖北分公司未提供证据予以反驳，该鉴定结论，原审法院予以采信。因利通汽车服务公司系依据2013年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准支付的赔偿数额，原审法院亦参照该标准予以计算。经计算，利通汽车服务公司应当赔偿李光勇、王婷下列损失：医疗费5483.57元；护理费23624元／年÷365天×10天=647元；住院伙食补助费参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准20元×10天=200元；误工费参照交通运输业40456元／年÷365天×24天=2660元；后期治疗费5000元；残疾赔偿金7852元／年×20年×10%=15704元；另因李光勇的摩托车在本次交通事故中受损，利通汽车服务公司还应赔偿李光勇摩托车修理费999.90元。根据交强险及三者险保险条款的约定，上述赔偿项目属于两险的承保范围，且未超过两险的保险金额之和，英大泰和财险湖北分公司应当承担保险责任。但根据保险法的相关规定，利通汽车服务公司未赔偿第三者的费用，英大泰和财险湖北分公司可不予赔付保险金。经审查，利通汽车服务公司赔偿李光勇护理费仅270元、住院伙食补助费仅150元，故英大泰和财险湖北分公司依据利通汽车服务公司所负的法律责任及已支付的赔偿数额应赔付利通汽车服务公司的保险金分别为：医疗费5483.57元、护理费270元、住院伙食补助费150元、误工费2660元、后期治疗费5000元、残疾赔偿金15704元及第三者财产损失999.90元，共计30267.47元。投保车辆在本次交通事故亦受到损失，利通汽车服务公司为维修该车辆支出2260元，该损失属于车损险的承保范围，且未超过保险金额，英大泰和财险湖北分公司应当予以赔付。根据《中华人民共和国保险法》第六十四条的规定，利通汽车服务公司支付的鉴定费1200元系为查明和确定保险事故的性质、原因及损失所支出的必要的、合理的费用，该费用应当由英大泰和财险湖北分公司承担，英大泰和财险湖北分公司关于不承担鉴定费的抗辩理由于法相悖，原审法院不予支持。英大泰和财险湖北分公司辩称应根据保险合同的约定扣除车损险及三者险免赔率，医疗费应当在医保用药范围内进行赔偿。原审法院认为，根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国保险法﹥若干问题的解释（二）》第九条的规定，英大泰和财险湖北分公司提出的车损险、三者险免赔率条款及在医保用药范围内进行赔偿的条款均属于“免除保险人责任的条款”，保险人在订立合同时对免除保险人责任的条款未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。因英大泰和财险湖北分公司未提供相应证据证明该公司在订立保险合同时对上述条款履行了明确说明义务，上述条款不产生效力，故英大泰和财险湖北分公司依据未产生效力的条款提出的抗辩理由，原审法院不予采纳。利通汽车服务公司要求英大泰和财险湖北分公司赔付代理费3000元的诉讼请求，因利通汽车服务公司未提供证据证明该费用属于保险合同约定的承保范围，原审法院不予支持。利通汽车服务公司要求英大泰和财险湖北分公司赔付营养费246元、交通费200元的诉讼请求，因无相应证据予以证明，原审法院不予支持。综上，英大泰和财险湖北分公司应当向利通汽车服务公司支付交强险及三者险保险金30267.47元，支付利通汽车服务公司车损险保险金2260元，并赔偿利通汽车服务公司鉴定费1200元。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国保险法》第十三条、第十四条、第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告英大泰和财产保险股份有限公司湖北分公司于本判决生效之日起15日内支付原告襄阳市利通汽车服务有限责任公司交强险及三者险保险金30267.47元、车损险保险金2260元；二、被告英大泰和财产保险股份有限公司湖北分公司于本判决生效之日起15日内支付原告襄阳市利通汽车服务有限责任公司鉴定费1200元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取418元，由被告英大泰和财产保险股份有限公司湖北分公司负担。
上诉人英大泰和财险湖北分公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：（一）原审法院错误分配举证责任。当事人对自己提出的主张有责任及时、充分的提供证据。在本案中，被上诉人与受害人李光勇之间达成调解协议对上诉人不具有约束力，其应当依据法律规定提供证据证明其诉讼请求的具体依据。在上诉人对受害人李光勇鉴定结论提出异议且被上诉人均同意，原审法院予以准许重新鉴定的情况下，因受害人不予配合而无法进行，致使该部分损失无法确定，对此被上诉人应当承担不利后果。被上诉人请求的伤残赔偿金、鉴定费、后期治疗费不应得到支持。（二）原审判决适用法律错误。1.在受害人李光勇所受伤害是否构成伤残以及损失尚未确定的情况下，原审判决一方面认定被上诉人与受害人之间达成的调解协议对上诉人不具有约束力，另一方面却判决依据调解协议的数额要求上诉人承担赔偿责任，适用法律错误。2.商业险赔付应按照保险合同双方之间的约定来进行，被上诉人利通汽车服务公司未购买不计免赔，双方之间的保险条款中不仅以“责任免除”章节单列，且字体加黑，商业险保单“特别约定”中亦明确载明有我公司已附该车辆承保险种相应保险条款，对此上诉人已经履行了法律规定的提示及说明义务。因驾驶员陈国江在本次交通事故中负全部责任，被上诉人未购买不计免赔，则对于被上诉人所有的鄂FX37**车的损失，车损险免赔率为15%，被上诉人车损应为2260×85%=1921元。对于受害人的损失，上诉人先在交强险各分项限额内承担赔偿责任，不足部分在商业三者险范围内承担，商业三者险免赔率为20%。3.依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，上诉人对受害人的鉴定意见持有异议，依据法律规定提出重新鉴定申请，并有事实与理由认为其不构成伤残，相应的鉴定费用上诉人也不应承担。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款之规定，受害人修复疤痕的后续费用并未实际发生，且依据受害人受伤情况，5000元后续治疗费过高。请求二审法院撤销原审判决；改判驳回被上诉人的不合理诉讼请求21904元。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人利通汽车服务公司、贾光胜均答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院依法予以确认。
二审另查明，本案诉讼中，被上诉人提供了涉案商业险（车损险、三者险）保险单。在商业险保险单上，有保险人签章，无投保人签章；没有与车损险、三者险的免赔率或不计免赔有关的记载；“承保险种”一栏记载的险种为“机动车损失保险条款（A）”和“机动车第三者责任保险条款（B）”；“特别约定”一栏记载有“我公司已附该车辆承保险种相应保险条款”。上诉人提供了《英大泰和财产保险股份有限公司商业车险条款（2009版）》一份，其中记载有在负事故全部责任情形下车损险、三者险的免赔率（分别为15%、20%），并记载有“不计免赔率特约条款”；被上诉人的质证意见为，对该保险条款真实性无异议，但不能确定是本案的关联险，因为利通汽车服务公司未收到该保险条款。除上述证据材料外，对于涉案商业险双方当事人均未提供投保单或其他保险凭证。
本院认为，涉案交强险、三者险、车损险保险合同合法有效。涉案交通事故发生后，被上诉人在交警部门调解下，与事故对方车辆驾乘人员暨受害人李光勇、王婷达成赔偿协议，其赔偿李光勇残疾赔偿金、后期治疗费所依据的法医学鉴定意见，系接受交警部门委托所作；被上诉人配合交警部门进行事故调查、处理，与受害人协商赔偿事宜，并无不当。依据《中华人民共和国保险法》第二十二条第一款之规定“保险事故发生后，按照保险合同请求保险人赔偿或者给付保险金时，投保人、被保险人或者受益人应当向保险人提供其所能提供的与确认保险事故的性质、原因、损失程度等有关的证明和资料”，上述赔偿协议、法医学鉴定意见属于被上诉人请求保险金时向上诉人提供的其所能提供的与确认保险事故的损失程度有关的证明材料。本案诉讼中，被上诉人举出上述赔偿协议、法医学鉴定意见，已履行其举证责任，且符合法律规定的限度，即提供了其所能提供的证明材料，在此情形下，上诉人就上述证明材料的证明对象事实提出异议的，应由上诉人承担举证责任。本案中，原审法院准许上诉人向原审法院提出的重新鉴定申请后通知被上诉人，被上诉人对重新鉴定未提出异议，并表示愿意配合重新鉴定，不等同于被上诉人承认上诉人提出的对原鉴定的异议和重新鉴定的理由，上诉人的举证责任亦未因而免除。综合以上情况，上诉人关于原审法院分配举证责任错误的上诉理由不能成立，本院不予支持；原审判决依据被上诉人提供的法医学鉴定意见认定受害人李光勇的伤残程度、残疾赔偿金和后期治疗费并无不当，本院予以采纳。原审判决认定被上诉人与受害人之间达成的调解协议对上诉人不具有约束力，并依法对受害人损失进行审核认定，并无不当。上诉人上诉称原审判决依据被上诉人与受害人之间达成的调解协议赔偿金额认定受害人损失，与事实不符。保险人就保险条款中的免责条款向投保人作出提示和明确说明，须以其向投保人提供保险条款作为前提，而依据《中华人民共和国保险法》第十七条第一款“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容”之规定，保险合同订立时向投保人提供格式保险条款是保险人的义务，故上诉人要证明其在保险合同订立时就保险条款中的相关内容向投保人作出过提示或说明，应首先证明其履行了这一义务；保险单为保险人向投保人出具的保险凭证，涉案商业险保险单“特别约定”一栏中记载的“我公司已附该车辆承保险种相应保险条款”，与被上诉人陈述的情况不一致，且无其他证据印证，故不能作为认定相关事实的依据；综合本案双方当事人的举证情况和相关陈述，尚不能认定上诉人在保险合同订立时向被上诉人提供了保险条款。综合以上情况，对于上诉人提出的关于计算车损险、三者险免赔率的上诉理由，因上诉人不能证明其就其所主张的相关免责条款于保险合同订立时向投保人利通汽车服务公司作出了提示和明确说明，故应承担举证不能的不利后果，相关免责条款不产生效力，上诉人据此免赔相应比率保险金的主张不能成立。原审判决关于鉴定费负担的认定符合法律规定，本院予以采纳；上诉人关于鉴定费不应由其承担的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款之规定“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”，法医学鉴定意见评定的受害人李光勇二期手术修复疤痕费5000元，符合上述法律规定，金额无明显不当，上诉人亦未提出反驳证据，故虽未实际发生但原审判决赔偿，并无不当。综上，上诉人英大泰和财保湖北分公司的上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费348元，由上诉人英大泰和财保湖北分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 魏 俊
审判员 杨斌福
审判员 任 侨
二〇一四年十月八日
书记员 张建设