北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第3071号
上诉人（原审原告）内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市。
法定代表人孙伊萍，总裁。
委托代理人佟燕燕，北京万慧达（上海）律师事务所律师。
委托代理人张涵，北京市万慧达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人王凤，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人张连玉。
上诉人内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司（简称蒙牛公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第4206号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2014年11月3日，蒙牛公司的委托代理人张涵到庭接受了询问。本案现已审理终结。
2013年11月25日，国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）依据2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十三条、第三十四条的规定，作出商评字（2013）第111423号《关于第6813067号“新养道”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定），裁定：第6813067号“新养道”商标（简称被异议商标）在复审商品上予以核准注册。蒙牛公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院：
本案应适用2001年修正的《商标法》进行审理。鉴于被异议商标与第6538723号“新养道”商标（简称引证商标一）、第6538727号“新养道”商标（简称引证商标二）的商标标识相同，均为中文“新养道”，因此，本案的焦点问题在于被异议商标指定使用的复审商品与引证商标一、二核定使用的商品是否构成相同或类似商品。被异议商标指定使用的冰淇淋、食用冰、冰糕、奶片（糖果）、糕点、谷类制品、面粉制品，与引证商标一核定使用的牛奶、酸奶、奶油（奶制品）、酸乳酪、奶昔及引证商标二核定使用的无酒精饮料、花生牛奶（软饮料）、果子粉，在功能、用途、生产部门、销售渠道等方面都有较大差异，在《类似商品和服务区分表》中，上述商品亦不属于同一群组，分属不同类别，故商标评审委员会认定被异议商标指定使用的上述复审商品与两枚引证商标核定使用的商品未构成类似商品结论正确，蒙牛公司的相关诉讼主张缺乏事实依据，不予支持。
对于类似商品的认定应在一定程度上考虑商标的知名度情况，但是，蒙牛公司提交的审计报告载明蒙牛公司的“新养道”产品在2008年的利润仅为69万余元，另外，蒙牛公司在本案诉讼过程中提交的销售合同、广告合同及荣誉证书等证据亦无法证明在被异议商标申请注册之时，引证商标一、二已具有较高知名度。虽然蒙牛公司的企业名称在乳制品行业中具有较高知名度，但该知名度并不能当然及于两枚引证商标。因此，蒙牛公司在商标异议复审程序和行政诉讼程序中提交的证据，尚无法证明在被异议商标申请注册时，引证商标一、二已经具有较高知名度，其相关诉讼主张因缺乏事实依据，不予支持。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持被诉裁定。
蒙牛公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉裁定，其主要理由为：被异议商标指定使用的“冰淇淋、冰糕、奶片”等商品上与引证商标一核定使用的“奶油（奶制品）、奶酪、牛奶、酸乳酪、牛奶饮料（以牛奶为主的）、牛奶制品、奶茶（以奶为主）、可可牛奶（以奶为主）、酸奶、果冻”，以及与引证商标二核定使用的“矿泉水、柠檬水、苏打水、乳清饮料、果汁饮料（饮料）、可乐”等商品同属日常食品，在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象方面重合，消费者同时接触的机会很大，被异议商标指定使用的上述商品与引证商标一、二核定使用的商品构成类似商品，被异议商标与两引证商标构成近似商标；认定商标的知名度，应当综合判断，而不应仅看销售利润；蒙牛公司的引证商标经过长期宣传使用已具备极高知名度，在判断商品是否构成类似时应给予引证商标较高强度保护。
商标评审委员会、张连玉服从原审判决。
经审理查明：
被异议商标（详见附件）由张连玉于2008年6月30日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用的商品为国际分类第30类冰淇淋、食用冰、冰糕、糕点、谷类制品、面粉制品、奶片（糖果），待删商品为冻酸奶（冰冻甜点）、豆粉、含淀粉食品。被异议商标经商标局初步审定，公告在第1221期《商标公告》上。
2008年1月30日，蒙牛公司向商标局申请注册第6538723号“新养道”商标（即引证商标一，见附件），该商标的核准注册日为2009年12月7日，核定使用的商品为国际分类第29类肉、鱼制食品、罐装水果、冷冻水果、速冻方便菜肴、黄油、奶油（奶制品）、奶酪、牛奶、酸乳酪、乳酒（牛奶饮料）、牛奶饮料（以牛奶为主的）、乳清、牛奶制品、奶茶（以奶为主）、可可牛奶（以奶为主）、酸奶、果冻、奶粉、奶昔、牛奶酱，专用期限至2019年12月6日。
2008年1月30日，蒙牛公司向商标局申请注册第6538727号“新养道”商标（即引证商标二，见附件），该商标的核准注册日为2010年3月28日，核定使用的商品为国际分类第32类啤酒、无酒精果汁饮料、乳清饮料、矿泉水、柠檬水、苏打水、果汁饮料（饮料）、无酒精饮料、果茶（不含酒精）、花生牛奶（软饮料）、可乐、绿豆饮料、乳酸饮料（果制品，非奶）、奶茶（非奶为主）、果子粉、豆类饮料、植物饮料，专用期限至2020年3月27日。
蒙牛公司在法定异议期内对被异议商标提出异议，2012年7月3日，商标局作出（2012）商标异字第38381号裁定认为：被异议商标“新养道”与蒙牛公司引证在先注册的“新养道”商标指定使用商品未构成类似商品。蒙牛公司称张连玉恶意抢注其引证商标的证据不足，依据《商标法》第三十三条规定，裁定对被异议商标予以核准注册。
蒙牛公司不服上述裁定，于2012年8月1日向商标评审委员会提出异议复审申请，其主要理由为：被异议商标与引证商标一、二构成使用在类似商品上的近似商标。“新养道”商标由蒙牛公司独创并在先使用，经过蒙牛公司长期使用与宣传，已获得了极高知名度，被异议商标的注册申请损害了蒙牛公司的在先商标权，亦违反了诚实信用原则。综上，请求依据《商标法》第二十八条、第三十一条及《中华人民共和国民法通则》第四条的规定，对被异议商标不予核准注册。
在商标异议复审程序中，蒙牛公司向商标评审委员会提交了以下证据：1、蒙牛公司简介，该证据显示蒙牛公司在乳制品行业具有较高知名度；2、2006年度《中国大企业集团竞争力500强名单》及《亚洲品牌500强排行榜》；3、百度百科关于“新养道”产品、品牌介绍及关于蒙牛公司的报道；4、“新养道”商品获得的专利证书；5、“新养道”商品部分销售证明、广告宣传资料；6、“新养道”品牌部分获奖证明；7、“新养道”被假冒摹仿的图片。
2013年11月25日，商标评审委员会作出被诉裁定，认定：《中华人民共和国民法通则》第四条已体现在《商标法》相关条款中。被异议商标文字“新养道”与引证商标一、二文字组成相同，构成近似商标。被异议商标指定使用的“冰淇淋”等商品与引证商标一、二核定使用的商品不属于类似商品。因此，被异议商标与引证商标一、二未构成使用在类似商品上的近似商标。《商标法》第三十一条中规定的“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”保护的是除商标权以外的其他在先权利，包括商号权益、著作权等。本案蒙牛公司并未明确除商标权以外的其他权利，因此，蒙牛公司该项请求不予支持。依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定：被异议商标在冰淇淋、食用冰、冰糕、糕点、谷类制品、面粉制品、奶片（糖果）商品（即复审商品）上予以核准注册。
在原审诉讼程序中，蒙牛公司提交了如下证据：1、内中珩审字（2013）第121号蒙牛公司新养道产品销售收入、利润、税金专项审计报告，其中，该审计报告显示2008年新养道产品的利润仅为69万余元；2、新养道产品销售合同，其中，销售合同均未显示引证商标一和引证商标二；3、内中珩审字（2013）第119号蒙牛公司新养道产品推广费用专项审计报告；4、新养道产品广告合同，其中，广告合同的签订或履行日期均晚于被异议商标申请日；5、新养道产品媒体推广费用证明；6、新养道产品所获荣誉证书。以上证据，蒙牛公司均未在商标评审程序中提交。
在二审诉讼程序中，蒙牛公司主张被异议商标指定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品均构成类似商品，并认为被异议商标指定使用的冰淇淋、冰糕、奶片（糖果）商品与引证商标一核定使用的奶酪、牛奶、奶昔、牛奶制品商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体方面基本相同或者存在关联。
以上事实，有被异议商标的商标档案、引证商标一、二的商标档案、（2012）商标异字第38381号裁定、蒙牛公司在商标评审和诉讼中提交的证据、被诉裁定及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
本案适用2001年修正的《商标法》进行审理。本案二审焦点在于被异议商标与引证商标一、二是否构成使用在相同或类似商品上的近似商标。
鉴于被异议商标申请注册时引证商标一、二尚未初步审定或核准注册，但引证商标一、二的申请时间早于被异议商标，故本案适用《商标法》第二十九条的规定进行审理。由于《商标法》第二十八条与第二十九条内容实质相同，故原审判决及被诉裁定适用《商标法》第二十八条进行审理并未影响蒙牛公司的实体权利，本院仅对此予以指正。
《商标法》第二十九条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。
类似商品，一般是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。商品是否类似，一般可以参考《类似商品和服务区分表》，但更应当尊重市场实际，以相关公众的一般认识标准，基于对商品的通常认知和一般交易观念，对商品是否存在特定关联进行认定。被异议商标指定使用的食用冰、糕点、谷类制品、面粉制品商品与引证商标一、二核定使用的商品差异较大，未构成类似商品，原审判决及被诉裁定的相关认定正确。但是，被异议商标指定使用的冰淇淋、冰糕、奶片（糖果）商品与引证商标一核定使用的奶酪、牛奶、奶昔、牛奶制品等商品均为以奶为原料的食品，在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体方面基本相同或者密不可分，故上述商品属于类似商品。原审法院及商标评审委员会的相关认定结论有误，应予纠正。在引证商标一经使用已取得了一定的显著性和知名度的情况下，张连玉在类似或相关联的商品上申请注册与引证商标一基本相同的被异议商标，极易使相关公众对商品的来源产生混淆误认，属于《商标法》第二十九条所规定的情形。
综上，原审判决及被诉裁定认定事实不清、适用法律有误，应予撤销。蒙牛公司的部分上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）、（三）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十条之规定，本院判决如下：
一、撤销北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第4206号行政判决书；
二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字（2013）第111423号《关于第6813067号“新养道”商标异议复审裁定书》；
三、国家工商行政管理总局商标评审委员会针对内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司就第6813067号“新养道”商标所提异议复审申请重新作出裁定。
一、二审案件受理费各一百元，均由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（均于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘 伟
代理审判员 孔庆兵
代理审判员 石必胜
二〇一五年一月十四日
书 记 员 崔馨娜