上海市徐汇区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民一（民）初字第567号
原告茅某某。
法定代理人陈某某。
委托代理人郑菊萍，上海市国和律师事务所律师。
被告上海振申汽车服务公司，住所地上海市青浦区新业路599号257号房。
法定代表人程焕坤，董事长。
委托代理人沈斌斌。
被告中国人民财产保险股份有限公司上海市静安支公司，营业场所上海市常德路319号2楼。
负责人杨劼，总经理。
委托代理人余陈俊，上海捷铭律师事务所律师。
原告茅某某诉被告上海振申汽车服务公司（以下简称振申公司）、中国人民财产保险股份有限公司上海市静安支公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2015年1月20日立案受理后，依法适用简易程序，于2015年2月6日公开开庭进行了审理。原告茅某某的委托代理人郑菊萍、被告振申公司的委托代理人沈斌斌、被告保险公司的委托代理人余陈俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告茅某某诉称，2013年6月17日11时许，在上海市高安路、衡山路处，被告振申公司的员工朱某某驾驶的车牌号为沪EMXX**小型轿车与原告驾驶的电动车发生交通事故，致原告人伤车损。经交警部门认定，原告与朱某某均承担事故同等责任。经查，事发时沪EMXX**车辆在被告保险公司投保了机动车第三者责任强制保险（以下简称交强险）和第三者责任商业保险（以下简称商业三者险）。经与被告交涉未果，故原告诉至法院，要求被告承担民事赔偿责任。原告确认损失如下：残疾赔偿金160，356元、精神损害抚慰金12，000元、一期治疗的护理费10，200元、交通费625元、残疾辅助器具费（含尿片、卫生用品、便盆、腰围）2，280.29元、医疗费90，704.22元、一期治疗的营养费3，600元、住院伙食补助费480元、二期治疗的医疗费16，000元、二期治疗的护理费800元、二期治疗的营养费600元、律师代理费5，000元、鉴定费（初次鉴定）6，300元、电动车修理费700元，上述损失由被告保险公司在机动车交强险责任限额内承担先行赔偿义务，精神损害抚慰金在交强险责任限额内优先赔偿，超出或不属于交强险理赔范围的部分计算60%份额，先由被告保险公司在商业三者险责任限额内赔偿，不足部分由被告振申公司赔偿。
被告振申公司辩称，对事故基本事实及责任认定均无异议；朱某某系公司员工，事发时系履行职务行为，愿意为其行为承担相应的民事赔偿责任；鉴于原告与朱某某均承担事故同等责任，故就原告超出交强险的损失被告振申公司仅愿意按责承担50%份额的民事赔偿责任；肇事车辆在被告保险公司投保了商业三者险，但未购买不计免赔，故认可本案商业三者险的免赔率为10%。对于原告的具体诉讼请求，医疗费，非医保范围的医疗费应由被告保险公司赔偿；律师代理费，认可4，000元，并按责承担；其余诉讼请求均认可被告保险公司的意见。
被告保险公司辩称，对事故基本事实及责任认定无异议；肇事车辆在被告保险公司投保了机动车交强险及商业三者险，故愿意在机动车交强险及商业三者险责任限额内承担赔付责任，但鉴于原告与朱某某均承担事故同等责任，故超出交强险的损失理应计算50%份额，再由被告保险公司在商业三者险责任限额内赔偿；由于被告振申公司未购买商业三者险的不计免赔险，故本案商业三者险的免赔率为10%。对于原告的具体诉讼请求，残疾赔偿金，应按照2013年度本市城镇居民人均可支配收入标准计算，且伤残系数认可22%；精神损害抚慰金，应按责计算；一期治疗的护理费，认可每天40元的赔偿标准并计算105天；交通费，认可200元；残疾辅助器具费，均不予认可；医疗费，应扣除住院伙食费、统筹支付、附加支付、非医保范围的医疗费及住院期间治疗糖尿病的费用；一期治疗的营养费，认可每天30元的赔偿标准并计算75天；住院伙食补助费，认可每天20元的赔偿标准并计算23.5天；二期治疗的医疗费、二期治疗的护理费、二期治疗的营养费，因原告尚未行内固定取出术，故均不同意在本案一并予以处理；律师代理费，不属于保险理赔范围；鉴定费，仅认可肢体伤残鉴定的鉴定费用1，800元，对于精神伤残鉴定的鉴定费用不予认可。
经审理查明，2013年6月17日11时许，在上海市高安路、衡山路处，被告振申公司的员工朱某某驾驶的车牌号为沪EMXX**小型轿车与原告驾驶的电动车发生交通事故，致原告人伤车损。上述事故，经上海市公安局徐汇分局交通警察支队（以下简称徐汇交警支队）认定，原告与朱某某均承担事故同等责任。
原告伤后即先后被送至上海市徐汇区中心医院、华东医院就诊，被诊断为T12、L2压缩性骨折、脑挫裂伤，于当日入住华东医院，待脑挫裂伤稳定后于2013年6月28日行L2压缩性骨折后路椎弓根钉复位固定术，于2013年7月11日出院，共住院23.5天。后原告至华东医院及上海市精神卫生中心复诊多次。上述治疗期间，原告自行支付医疗费（已扣除住院伙食费及附加支付）90，923.59元、腰围费用850元、大便盆费用17元、住院陪护费（计25天）1，400元，被告振申公司垫付原告事故预付款40，000元。
2013年12月31日，经徐汇交警支队推介，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心（以下简称司鉴所）对原告肢体损伤后的伤残等级、伤后休息、营养及护理期限出具司鉴中心（2013）临交鉴字第1279号司法鉴定意见书，其评定意见为：被鉴定人茅某某脊柱交通伤，后遗腰部活动障碍，构成九级伤残；伤后一期治疗休息150日，护理90-120日，营养60-90日；今后若行二期治疗，酌情休息30日，营养15日，护理15日。原告为此支付鉴定费（肢体初次鉴定）1，800元。2014年1月2日，经徐汇交警支队推介，司鉴所对原告精神损伤后的伤残等级、伤后休息、营养及护理期限出具司鉴中心（2013）精交鉴字第283号司法鉴定意见书，其评定意见为：1、被鉴定人茅某某因道路交通事故受伤，患有脑外伤所致精神障碍，构成八级伤残；2、建议给予被鉴定人茅某某休息期至评残日之前一日，营养期60日，护理期120日。原告为此支付鉴定费（精神初次鉴定）4，500元。后被告保险公司对司鉴中心（2013）精交鉴字第283号司法鉴定意见书中关于伤残等级的鉴定结论持异议，并申请重新鉴定。经本院委托，上海市司法鉴定专家委员会（以下简称专家委员会）于2014年9月25日对原告精神损伤后的伤残等级出具重新鉴定的咨询意见：被鉴定人茅某某因交通事故致颅脑外伤，经治疗，目前遗留轻度智力缺损等精神障碍，日常活动能力部分受限，评定为九级伤残。
2015年2月5日，上海市统计局向上海市国和律师事务所出具《政府信息公开申请答复书》，答复的主要内容为：2014年本市城市居民家庭人均可支配收入47，710元，城市居民家庭人均消费支出30，520元；2014年本市农村居民家庭人均可支配收入21，192元，农村居民家庭人均生活消费支出15，291元。
另查明，事发时，涉案沪EMXX**车辆在被告保险公司投保了机动车交强险及商业三者险；其中交强险的责任限额为122，000元，包含死亡伤残赔偿限额110，000元、医疗费用赔偿限额10，000元、财产损失赔偿限额2，000元；其中商业三者险的责任限额为200，000元，未购买不计免赔。《商业三者险条款》第二十七条规定：“保险事故发生后，保险人按照国家有关法律、法规规定的赔偿范围、项目和标准以及本保险合同的约定，在保险单载明的责任限额内核定赔偿金额。保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额。……”
事发时，原告系非农业家庭户口。
事发后，原告委托律师代理本案诉讼，为此支付律师代理费5，000元。
事发后，被告保险公司对原告受损电动车进行定损，确定修理费金额为700元。后原告实际支付电动车修理费700元。被告振申公司支付原告电动车牵引费70元和沪EMXX**车辆牵引费300元。
上述事实，除当事人陈述外，另有原告提供的道路交通事故认定书、机动车驾驶证及行驶证、交强险保单、商业三者险保单、验伤通知单、病史资料、医疗费收据、急救医疗费收据、住院陪护费发票、残疾辅助器具费发票、杂费发票、机动车辆保险事故快捷赔案处理单、电动车修理费发票、初次及重新司法鉴定意见书和鉴定费发票、户口簿、聘请律师合同和律师代理费发票、交通费票据、政府信息公开申请答复书，被告振申公司提供的收条、处警作业单及牵引费发票，被告保险公司提供的商业三者险条款等证据证明，本院予以确认。
庭审中，被告振申公司要求其支付原告的事故预付款40，000元、电动车牵引费70元及沪EMXX**车辆牵引费300元在本案一并予以处理；原告及被告保险公司对被告振申公司垫付的费用均无异议，且原告同意就沪EMXX**车辆牵引费300元承担40%份额的民事赔偿责任。
本院认为，公民的生命健康权受法律保护，侵害人因过错造成他人人身损害的，相关赔偿义务人应承担赔偿责任。本案系因道路交通事故引发的损害赔偿案件，交警部门根据涉案交通事故经过认定原告与朱某某均承担事故同等责任，并无不妥，且原、被告均无异议，本院予以确认，故原告因交通事故造成的损失应由朱某某作为机动车一方承担60%份额的民事赔偿责任；同时鉴于事发时朱某某系履行被告振申公司的职务行为，故由被告振申公司为其承担民事赔偿责任。由于涉案车牌号为沪EMXX**车辆在被告保险公司投保了机动车交强险及商业三者险，原告据此要求其优先承担机动车交强险和商业三者险的赔付责任及精神损害抚慰金在交强险中优先赔付，均符合相关法律规定，本院予以支持。此外，被告保险公司以原告尚未行内固定取出术为由辩称原告二期治疗的医疗费、护理费及营养费不应在本案一并予以处理，具有合理性，本院予以采纳，原告可待行内固定取出术后就上述费用与被告自行协商或另案起诉。至于本案商业三者险的免赔率，鉴于两被告均确认为10%，本院予以采纳。
本案原告的损害赔偿范围如下：残疾赔偿金，根据司鉴所确定的肢体伤残等级和专家委员会确定的精神伤残等级、原告主张的年限14年及法庭辩论终结前上海市上一年度城镇居民人均可支配收入标准，酌定为146，946.80元。一期治疗的护理费，其中住院期间25天的护理费按照其实际支出予以支持，凭据确定为1，400元；至于其出院之后的95天的护理费，因原告主张的每月3，500元的护工劳务费并无正规机打发票等充分证据证明，且该费用亦超出上海市护工行业的平均工资标准，故本院不予采纳，据此，按照每天40元的赔偿标准酌定为3，800元，合计5，200元。交通费，根据原告治疗、鉴定及家属探望所需，综合考虑出租车及公共交通代步方式等，酌定为600元。残疾辅助器具费，其中腰围的费用符合原告伤情治疗所需，尚属合理，故本院予以支持，确认为850元；至于原告在残疾辅助器具费项下主张的尿片、卫生用品、便盆的费用，因属于杂费的范畴，故本院将在杂费项下予以处理。精神损害抚慰金，鉴于涉案交通事故致原告身体伤残，造成了精神痛苦，上述赔偿款项尚不足以弥补原告损失，故本院根据其伤残等级酌定为11，000元。上述损失合计164，596.80元，由被告保险公司赔偿交强险中死亡伤残赔偿限额110，000元（含精神损害抚慰金11，000元），余额54，596.80元计算60%份额即32，758.08元，由被告保险公司在商业三者险责任限额内赔偿90%即29，482.27元，由被告振申公司赔偿10%即3，275.81元。
医疗费，根据原告提供的病史资料及医疗费收据，原告主张的金额未超出其实际支出，故本院予以支持，确认为90，704.22元；虽然被告保险公司对原告住院期间治疗糖尿病所支出的费用持异议，但本院认为，该费用系原告行L2压缩性骨折后路椎弓根钉复位固定术期间需控制血糖所支出，并非专门治疗其自有疾病而发生，故未超出合理及必要范围，本院仍予以支持；至于被告保险公司关于非医保范围的医疗费不予赔偿的辩称意见，虽然《商业三者险条款》第二十七条有保险人对非医保范围的医疗费不予赔偿的规定，但该规定既未在免责条款中明示，也未向投保人作出明确说明，故该条款对投保人不发生法律效力，本院对被告保险公司的该辩称意见亦不予采纳。一期治疗的营养费，根据司法鉴定意见确定的营养期及原告主张的每天30元的赔偿标准，酌定为2，700元。住院伙食补助费，根据每天20元的赔偿标准及原告实际住院天数23.5天，酌定为470元。上述损失合计93，874.22元，由被告保险公司赔偿交强险中医疗费用赔偿限额10，000元，余额83，874.22元计算60%份额即50，324.53元，由被告保险公司在商业三者险责任限额内赔偿90%即45，292.08元，由被告振申公司赔偿10%即5，032.45元。
电动车修理费，有定损结论及修理费发票为证，本院予以支持，确认为700元。电动车牵引费，鉴于原、被告均无异议，本院凭据确认为70元。上述损失合计770元，未超出交强险中财产损失赔偿限额，由被告保险公司赔偿。
鉴定费（初次鉴定），系原告确认损失所需，符合法律规定，故本院予以支持，确认为6，300元，按责计算60%份额即3，780元，由被告保险公司在商业三者险责任限额内赔偿90%即3，402元，由被告振申公司赔偿10%即378元。
杂费（尿片、卫生用品、便盆），原告主张的尿片及卫生用品费用均无正规发票或购买收银条为证，故原告主张的金额本院不予采纳，但考虑到原告治疗期间确会产生尿片及卫生用品的费用，故本院结合便盆费用一并酌定为800元。律师代理费，系原告为本次诉讼所产生的经济损失，且原告主张的金额尚属合理，故本院予以支持，确认为5，000元。上述损失合计5，800元，由被告振申公司赔偿60%即3，480元。
至于被告振申公司要求在本案一并予以处理的沪EMXX**车辆牵引费300元，因原告并无异议，故由原告作为非机动车一方承担40%份额的民事赔偿责任，即原告赔偿被告振申公司120元。
综上，本案中被告保险公司在机动车交强险及商业三者险责任限额内的赔偿金额总计198，946.35元。被告振申公司的赔偿金额总计12，166.26元，与其支付的事故预付款40，000元、电动车牵引费70元及原告应赔偿的沪EMXX**车辆牵引费120元相抵扣后，原告尚需返还被告振申公司28，023.74元。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条第一款、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国保险法》第十七条的规定，判决如下：
一、被告中国人民财产保险股份有限公司上海市静安支公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告茅某某198，946.35元；
二、原告茅某某于本判决生效之日起十日内返还被告上海振申汽车服务公司28，023.74元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4，084元，减半收取计2，042元，由原告茅某某负担141元，被告上海振申汽车服务公司负担1，901元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 范萍
二〇一五年四月十四日
书记员 王嵘
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第三十四条用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。
……
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
二、《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
……
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
……
三、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
四、《中华人民共和国保险法》
第十七条订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。
对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。
五、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。