江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）连民终字第0269号
上诉人（原审原告）李立宜。
委托代理人宋立新，江苏润鑫律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）马学标。
被上诉人（原审被告）刘乃武。
被上诉人（原审被告）黑龙江省建工集团有限责任公司，住黑龙江省哈尔滨市动力区大庆路28号。
法定代表人于彩峰，董事长。
委托代理人张博。
上诉人李立宜因与被上诉人马学标、刘乃武、黑龙江省建工集团有限责任公司（以下简称黑建公司）民间借贷纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2014）连东民初字第1798号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月7日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2007年7月16日，黑龙江省第一建筑工程公司（以下简称黑一建公司）中标东海县职业教育中心项目四标段工程，项目经理为马学标。2007年7月18日，江苏省东海县职业教育中心校与黑一建公司签订《建设工程施工合同》。同年连云港市弘达房地产开发有限公司（以下简称弘达公司）与黑一建公司签订《建设工程施工合同》，黑一建公司将其中标的部分东海县职业教育中心的工程发包给弘达公司。合同的专用条款中约定刘乃武为项目经理。2008年7月12日，10月16日，2009年4月13日，李立宜作为出借人与刘乃武作为借款人分别签订了三份《借款合同》，马学标均为借款担保人。在该三份借款合同中，刘乃武分别向李立宜借款人民币70000元、120000元、100000元，约定借款用途为职教中心工地，月息4分，未约定还款日期。三份合同在借款人落款处刘乃武签名，并且均盖有黑一建公司马学标项目经理部的印章。
另查明，2011年1月27日，黑龙江省第一建筑工程公司被黑龙江省工商行政管理局注销，由黑建公司吸收合并。
以上事实有《借款合同》、《建设工程施工合同》、《企业注销登记核准通知书》、当事人陈述等证据予以证实。
原审法院认为，根据本案查明的事实，黑一建公司于2011年1月27日已被依法注销，由黑建公司吸收合并，根据法律规定，公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。故黑建公司依法应承继黑一建公司的债权、债务。根据本案查明的事实，马学标、刘乃武分别作为黑一建公司与弘达公司的项目经理，不管是马学标项目经理部还是项目经理，根据《建设施工合同》的约定其本职工作为工程的施工建设，刘乃武向他人民间借贷并不属于履行职务行为，该行为亦不属于黑一建公司马学标项目经理部的职权行为，而且其亦未举证证明其向他人的借贷行为有黑一建公司的授权，故李立宜诉求黑建公司偿还借款无法律依据，原审法院不予支持。合法的借贷关系受法律保护，借款人应当返还借款。刘乃武向他人借款并签有合同，事实清楚、证据确实充分，原审法院予以确认。马学标作为担保人，根据《借款合同》的内容系连带责任保证。双方对于该笔借款约定的利息，经计算超过中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍，不符法律规定，超过部分利息不予支持。刘乃武、马学标经原审法院合法传唤无正当理由未到庭，应当承担举证不能及判决于己不利的法律后果。原审法院遂判决：一、刘乃武、马学标于判决生效之日起十日内连带向李立宜偿还借款人民币290000元及利息，利息分别根据每笔借款之日（2008年7月12日、2008年10月16日、2009年4月13日）起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算至本院确定的给付之日止；二、驳回李立宜对黑建公司的诉讼请求；三、驳回李立宜的其他诉讼请求。案件受理费人民币5650元，由刘乃武、马学标连带承担。
李立宜不服一审判决上诉称，原审判决驳回李立宜对黑建公司的请讼请求缺乏事实依据。马学标和刘乃武为黑建公司项目经理，其向李立宜借款行为虽然不属职务行为，但其行为表现足以构成表见代理，理由：1、刘乃武借款时持有黑建公司与发包方的施工合同，并称该工程黑建公司未有投资，要求项目经理自筹资金，自己其实是代表公司筹资。2、所有借款合同均加盖黑建公司项目经理部印章，且该印章的使用贯穿于工程始终。3、黑建公司及其分支机构对刘乃武的筹资行为一直是认可的，并以公司名义对刘乃武所写的收条予以确认。4、马学标项目经理部的印章在涉案工地施工资料中得到大量使用，并且得到监理方和建设方以及市建设主管部门的认可，李立案没有理由不相信其是工地项目负责人。5、与本案基本事实相同案件已经连云港市中级人民法院终审，相关人员行为性质的认定已有定论，上述判决理应得到尊重和参照。请求二审法院撤销东海县人民法院（2014）连东民初字第01798号民事判决，改判黑建公司连带偿还借款本息。
马学标、刘乃武二审期间经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未作答辩。
黑建公司答辩称，1、关于借款合同。该借款是以刘乃武个人名义实施，虽然加盖马学标项目经理部印章，但不足以说明其借款行为是我公司行为。我公司对借款不知情，也从未收到过来自上诉人的任何款项。并且，该借款没有收条及转帐凭证，因此，不能证明该借款合同实行履行，更不能证明该笔借款实际用于工程。李立宜显然未尽到注意义务，并非是善意无过失的。2、关于东海县人民法院0375及第236号判决书所依据的事实与本案存在诸多不同之处。如：0375号判决所涉借款有刘乃武出具的加盖马学标项目部印章的结算证明一份，但本案所涉借款却没有得到确认。根据上诉人提供的合同可知，本案最晚的一份借款合同签订于2009年4月13日，但在2011年1月10日的结算证明上本案所涉三笔借款均没有被确认，并且，李立宜在0375号案中没有将本案借条一并主张，不合常理。0236号判决所述：“结帐证明上有刘乃武加盖马学标项目部印章，使李立宜有理由相信刘乃武有代理权。”我方认为，是否构成表见代理应发生在借款行为之前，而不是已经发行民事借款行为之后才相信其有代理权。3、原审法院认定事实清楚，适用法律正确，无论项目部或项目经理均没有对外借款的职能，也不具有其能代表公司对外实施借款行为的权利外观。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间李立宜向法庭提供如下二组证据：
第一组证据共十一份，1、弘达公司证明。证明黑一建公司曾经承建弘达公司开发的弘达花园工程，并组建了马学标项目部。之后黑一建公司欲参加东海职教中心工程投标，弘达公司为其出具该证明。该证据证明黑一建公司组建的马学标项目部是客观存在的，并得到发包单位的认可。2、中标通知书。证明黑一建公司中标承建东海职教中心工程。3、工商信息查询表。证明黑一建公司因在东海施工需要开办了东海分公司，承接总公司的委托业务。4、刘乃武代表黑一建公司的东海分公司与弘达公司签订的职教中心“建议工程施工合同补充协议”。证明黑一建公司及其东海分公司参与了东海职教中心工程施工，以及刘乃武在该工程中的身份。5、设计文件交底记录。文件中均加盖黑一建公司印章，证明主合同的真实性。6、工程签证单，证明黑一建公司组建的马学标项目部参与了涉案工程施工并得到建设方，等单位的认可。7、工程质量保修书。证明黑一建公司及其东海分公司共同参与了涉案工程合同的履行。8、连云港市建议局“关于公布2008年上半年市优质结构工程的通知”，以及连云港市建设局向黑一建公司颁发的荣誉证书。证明马学标项目经理部在涉案工程中获得了市主管部门的表彰，再次印证了马学标项目经理部的客观存在及其合法性。9、东海职教中心证明。证明涉案工程系黑一建公司承建。
第二组证据，1、工商银行转款凭证。该转款凭证系建设单位将工程款转入黑一建公司东海分公司的凭证，并且在凭证上注明包括刘乃武在内的各项目经理应得的工程款数额。该凭证充分证明项目经理本人无权直接参与工程结算，均需要先汇入施工单位帐户。2、黑一建公司东海分公司出具的函件、弘达公司证明、农行结算单、欠条各一份。证明目的同证据1。
黑建公司对李立宜对上述证据质证如下：认为李立宜提供的二组证据均不属法律规定的新证据，法院应不予采纳。对于中标通知书，认为黑一建公司应该收到，是真实有效有，其他都属无效。从两组证据可以看出该项目的建设立方是东海职教中心，中标通知书上项目经理写的是马学标，与弘达公司和刘乃武没有任何关系。东海分公司无权在营业范围外与其他公司签订合同。刘乃武不是黑建公司工作人员，分公司无权签订补充协议。东海分公司的印章可能是虚假的。黑建公司是否承建职教中心与刘乃武向李立宜借款无任何关系。弘达公司和政府之间的合同与此同中标通知书有冲突，应属无效合同。马学标项目经理部的印章是私刻的，未在我公司备案。
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院另查明，1、2007年9月5日东海职教中心教实楼3的两份设计交底记录中，黑一建公司在建设单位处盖章。2、2009年8月28日，职教中心3#标段砌围墙办理签订单上，职教中心基建工程办公室在建设单位一栏盖章签字，黑一建公司马学标项目经理部、弘达公司在施工单位一栏盖章并签字。3、连云港市建设局连建质（2008）384号文，关于公布2008年上半年“市优质结构工程”的通知一文中，马学标项目部作为施工单位承建的东海职教中心教学楼／宿舍楼被评为优质结构工程。4、2008年9月9日，连云港市建设局向黑一建公司颁发荣誉证书，对马学标项目部承建的东海职教中心教学楼、宿舍楼工程给予表彰。5、东海职教中心出具的书面证明一份，证明黑一建公司承建的东海职教中心四标工程已于2009年9月1日前交付使用。
本院认为，本案的三笔借款发生于马学标、刘乃武作为黑一建公司项目经理承建东海职教中心教学楼、宿舍楼期间。借款合同明确约定了借款用途：职教中心工程。刘乃武在三份借款合同的借款人处签名，马学标项目经理部加盖印章。马学标在担保人栏签名。根据合同可以认定刘乃武与马学标项目经理部为共同借款人，马学标为担保人。虽然一审法院认定，根据建设施工合同的约定，马学标项目经理部的本职工作为工程的施工建设，借款行为不属于马学标项目经理部履行职务行为，亦无黑一建公司的授权。但是，从二审查明的事实看，马学标项目经理部名称以及印章在建设施工过程中被广泛被使用。本院对马学标项目经理部印章的真实性予以确认。借款人使用真实的马学标项目经理部印章这一行为，足以使李立宜有理由相信其有代理权，故该行为构成表见代理。马学标项目经理部系黑一建公司工程施工管理机构，其不能独立承担民事责任，因此，应由黑一建公司承担责任。李立宜上诉称马学标项目经理部的借款行为构成表见代理，黑建公司应当承担偿还借款本息的上诉请求依法成立。本院予以支持。
综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，本院查明事实后依法予以纠正。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销（2014）连东民初字第1798号民事判决第一、二项；
二、维持（2014）连东民初字第1798号民事判决第三项；
三、刘乃武、黑龙江省建工集团有限责任公司于判决生效之日起十日内向李立宜偿还借款人民币290000元及利息，利息分别从每笔借款之日（2008年7月12日、2008年10月16日、2009年4月13日）起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算至给付之日止；
四、马学标对上述借款承担连带还款责任。
一审案5650元，二审案件受理费5650元，两项合计11300元，由刘乃武、黑龙江省建工集团有限责任公司负担，马学标承担连带责任。
本判决为终审判决。
审判长 安述峰
审判员 谭晓春
审判员 王 霞
二〇一五年五月十二日
书记员 马书悦
法律条文附录
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；
（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。