陕西省渭南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕05民终790号
上诉人（原审被告）：向仕财，男，1964年10月4日生，汉族，农民。
�托诉讼代理人：郑爱民，四川同方正律师事务所广元分所律师。特别授权。
被上诉人（原审原告）：张德兵，男，1976年7月10日生，汉族，农民。
委托诉讼代理人：种绪良，陕西泰普律师事务所律师。
原审被告：ＸＸ文，男，1983年9月19日生，汉族，农民。
向仕财因合伙协议纠纷一案，不服陕西省潼关县人民法院(2015)潼民初字第00202号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人向仕财及其委托诉讼代理人郑爱民、被上诉人张德兵及其委托诉讼代理人种绪良、原审被告ＸＸ文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
向仕财上诉请求：1、请求在查清事实的基础上裁定撤销原审判决，发回重审或依法改判上诉人不承担责任。2、本案一、二审诉讼费及鉴定费由被上诉人承担。
�实与理由：
一、原审法院审理本案程序违法。
l、原审法院承办法官在该案开庭（2015年12月23日）前，最初在没有原告申请调取证据的情况下，严重违反民事诉讼法关于法院在什么情况下才能依职权调取证据的规定，自行向他人进行询问，同时在询问证人过程中既担任询问人又担任书记员，存在自审自记，严重违反审判员与书记员职责相分离的办案规定。原审法官的行为给上诉人的感觉是该法官在帮被上诉人收集证据打官司。
2、被上诉人张德兵在开庭前举证期内没有举出三合伙人合伙事务已经依法清算是否有盈利，也没有2015年12月23日庭审过程中向法院交出合伙组织的会计凭证与会计账簿（开庭中被上诉人承认会计已经将保存会计凭证的办公室钥匙交给自己长达好几个月）。但原审法院在本案（2015年12月23日）开庭后，单方同意被上诉�张德兵于2015年12月29日提出证据保全申请的请求，并于2016年1月6日对合伙财务账册原件及财务用电脑一台予以封存。
3、原审法院承办法官在进行证据保全后没有及时通知上诉人保全事实，上诉人是在时隔2月后的2015年3月7日才收到原审法院的保全裁定及(2015)潼民初字的00202号通知书，上诉人于2016年3月7日提出复议申请书，原审法院对复议申请书没有做出任何答复。
4、原审法院封存证据时只通知了被上诉人与原审另一被告，但没有通知上诉人到场。原审法院对封存的证据解封时没有通知案件当事人与公证机关，承办法官私自单方解封，上诉人没有到场，我们不知道解封后的证据是否有丢失或人为破坏现象。
5、原审法院在委托司法会计鉴定过程中的多处程序违法。没有通知上诉人与其代理律师选定鉴定机构，导致上诉人丧失选定鉴定机构的权利（上诉人的全权代理律师郑爱民在原审法院承办法官于2015年12月10日的庭外询问笔录第二页向承办法官告知了该案的一切送达文书的签收人员及地址）。原审法院在送渭南市中级人民法院技术鉴定室时没有将该案需要送审的全部资料包括上诉人庭审过程中举出的所有证据移送。原审法院承办法官私自与该案鉴定机构接触，严重违反鉴定机构不得与承办法官私自接触、移交鉴定资料的相关规定。原审法院没有通知上诉人鉴定机构收取鉴定费金额的情况。原审法院在委托鉴定机构送审资料前组织案件当事人对所送审资料（主要指原审法院保全证据）进行质证。上诉人在获悉鉴定后向原审法院承办法官多次要求复印原审法院保全证据并要求进行质证，承办法官既不给复印也不组织质证，更让人无语的是在鉴定机构将保全证据返还移交给原审承办法官后，上诉人向分�院长反映要求复印资料的情况下承办法官承诺给复印，但第二天又反悔并谎称前夜又被鉴定机构拿回去了。分管院长查看法院监控录像后确定鉴定机构并未重新要回会记账簿，在分管院长指出其违法并责令给复印的情况下承办法官侯云峰仍然不给复印。至今上诉人也没有看到法院的保全证据，也不知道所保全的证据的真实性与完整性。在鉴定机构组织双方当事人核实有关情况过程中承办法官严重侵犯上诉人与其代理律师权利，不要律师发表意见。
6、原审法院在没有开庭组织双方当事人对鉴定机构出具的鉴定结论进行当庭质证的情况下就做出判决。上诉人只是收到该案鉴定结论，但并没有认可该结论，上诉人在2016年12月22日签收的鉴定结论送达回证备注栏有上诉人委托的全权代理律师书面批注，但原审承办法官视而不见。
二、原审法院认定事实�误。
l、原审法院错误采纳司法会计鉴定报告。首先，该鉴定报告依据所送审的资料不全，因为上诉人不知道所移送的会计凭证是否真实全面，同时也没有移送上诉人的证据，特别是上诉人于2015年2月10日支出的1000万元（出示的第五组证据）未交项目财务人员报账作支出，在该司法会计鉴定报告中没有体现。其次，上诉人不认可该鉴定结论，原审法院没有开庭组织对这一证据进行质证。
2、原审法院在该判决书中没有注明被上诉人所举证据名称及证明目的；没有注明上诉人对被上诉人提交的证据的庭审质证意见，更没有在判决书中阐明不采纳上诉人质证意见的理由。
3、原审法院在该判决书中没有注明上诉人所举证据名称及证明观点；也没有注明被上诉人对上诉人所举证据的质证意见，更没有阐明不采纳被上诉人证据的理由。
4�原审法院错误认定被上诉人的投资款余额为人民币7945895.81元。上诉人更不清楚这一结果是怎么计算来的。
5、原审法院错误认定合伙人无法及时进行清算的责任在于上诉人。庭审中已经查明最初是由于公司会计与出纳提供的财务报告错误，上诉人不认可要求将所有财务资料移交三方共同认可的一家会计事务所进行审计，是由于被上诉人与ＸＸ文不同意，会计与出纳不同意也不交账，最终导致无法清算，最后在会计将会计资料单方交给被上诉人长达几个月，被上诉人迟延不交出，在2015年12月23日开庭中也不举出，影响结算进程的过错不在于上诉人。
6、上诉人从合伙组织处领取的款项中有一笔应付步泽君工程款269万元没有扣减，另还有合伙组织应支付上诉人153万元+70万元+46万元+905000元+1000万元=13590000元没有扣减。
三、原审法院适用法律错误。
l、原审法院在没有查清该合伙组织是否有盈利的情况下就判决上诉人返还投资款余额。上诉人认为被上诉人起诉的诉讼请求是返还投资款，我国民法通则和合伙企业法关于返还投资款规定的前提条件是合伙组织经过合法有效清算，在有盈利的情况下才能返还。纵观本案，法院在没有依法查清三自然人组成的合伙组织有盈利，有多少盈利的情况下就做出这样的判决属于典型的错误判决。
2、原审法院判决上诉人全额承担诉讼费与鉴定费错误。
被上诉人张德兵及原审被告ＸＸ文庭审答辩服判。
张德兵向一审法院的起诉请求：1、依法判令二被告退还原告的投资款8435696元及自2014年9月6日起至本案完结时的利息；2、本案的诉讼费用及为本案而支出的合理费用由二被告承担。
一审法院认定，2012年9月6日至2014年9月5日，向仕财、张德兵和ＸＸ文三人经口头协议，以四川宏泰公司名义承包经营潼关中金公司采矿工程二部标段残采工程。三人等额出资、共同经营、共担风险、盈亏与共。成立四川宏泰公司潼关项目部，向仕财为项目部负责人兼任会计，张德兵兼任出纳。后聘请何琴、唐世广为项目部会计、出纳。三人合伙期间，向仕财负责与潼关中金公司的工程款结算、领取。合伙经营两年，第一年三合伙人各出资1500万元，共计4500万元，由ＸＸ文经手交潼关中金公司承包款4200万元。第二年向仕财出资1050万元，张德兵出资750万元，ＸＸ文出资700万元共计2500万元，由ＸＸ文经手交潼关中金公司承包款，差额承包款1350万元由潼关中金公司在应付三合伙人工程款额中直接扣除。2015年2月，财务人员何琴、唐世广会同三合伙人对合伙期间的经营情况进行结算，并出具财务报告。因向仕财对财务报告有异议，故三合伙人未在财务报告上签字确认。
经鉴定，陕西兴和会计事务所有限责任公司陕兴会专审字[2016]144号司法会计鉴定报告鉴定结论为：（一）四川宏泰公司潼关项目部2015年2月28日资产负债各项目余额及三合伙人的投资款余额情况。1、货币资金：60753.10元。2、应收账款：23940131.09元。3、其他应收款：49559250.00元。4、其他应付款：10977202.77元。5、实收资本（三人投资款余额）：70000000.00元。其中向仕财共投资25500000.00元，张德兵共投资22500000.00元，ＸＸ文共投资22000000.00元。6、未分配利润：-7417068.58元。（二）四川宏泰公司潼关项目部2012年8月至2015年2月期间合伙经营损益情况。1、各项收入合计263533735.27元。2、各项支出合计267845803.22元。3、截止2015年2月28日亏损7417068.58元。（三）四川宏泰公司潼关项目部截止2015年2月28日三位投资人的债权债务情况。1、向仕财：应收账挂账金额23940131.09元，其他应收款挂账金额16128987.00元，合计40069118.09元。张德兵：其他应收款挂账金额12081748.00元。ＸＸ文：其他应收款挂账金额14470000.00元。
一审法院认为，合伙经营期满，合伙人应及时组织结算，并公布结算结果，及时进行兑现，任何人不得以种种理由拖延结算，损害其他合伙人的合法权益。本案中，向仕财作为合伙负责人，实际管理着三合伙人经营期间的财务，有责任管理好合伙人的财务收支，合伙期满后及时组织清算，按约定分配合伙投资利润或返还投资款，及时退还长期占用的其他合伙人的合法财产。张德兵要求向仕财依法返还其投资款余额的诉讼请求，本院依法予以支持。其要求支付欠款利息的要求，因合伙结算未实际完成，本院不予采信。ＸＸ文虽经手收取投资款，但未实际管理合伙资产，也未占有其他合伙人财产，故对张德兵的投资款余额不承担返还责任。向仕财认为其代项目部支付他人款项，要求其他合伙人共同承担的主张，因其他合伙人认为该款项已纳入清算并委托向仕财支付，本院不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第五条之规定，判决：一、被告向仕财限判决生效十日内返还原告张德兵投资款余额人民币7945895.81元。二、驳回原告张德兵的其他诉讼请求。未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费80400元，司法会计鉴定费90000元，由被告向仕财负担。
经审理查明,2015年2月10日，张德兵出具借条，内容为：今借到项目部现金柒拾万元整（700000.00）；2015年2月10日，向仕满出具领条，内容为：今领到四川宏泰鑫发矿山工程潼关项目部：生活费交通费住宿费等共计壹万叁仟柒佰捌拾柒元整，此报销费用是因处理农民工工资时间长达半月左右产生此费用，是ＸＸ文、张德兵同意后报销领取；2015年2月10日，向仕满出具一份说明，内容为：由四川宏泰鑫发工程公司潼关项目部转入我卡大写叁万叁仟元整，由我付给彭宽长转矿费（运输费）。
二审中，向仕财提供了四川华雄会计事务所有限责任公司对陕西兴和会计事务所有限责任公司出具的“陕兴会专审字[2016]144号”司法会计鉴定报告的分析说明（以下简称“分析说明”），“分析说明”二中的内容：
（一）无相关股东签字，将往来款项转入费用：2015年1月40号凭证，无任何附件资料将应收樊建平的1998789.00元转调入管理费用；2015年2月，无相关股东签字，将往来款项3105000.63元调入利润。对未经股东或未完善签字审批手续的经济业务应该详细披露，该鉴定报告未对该内容披露。
（二）鉴定报告反映应收向仕财40069118.09元，根据委托方根据委托方提供的会计账薄及会计凭证资料核实发现，账面记录应收款时，附件不完整，部分无向仕财签字确认：
1、2014年1月2#凭证，结算2013年11月、12月销售中金公司精粉及合质金收入借记应收账款—向仕财5217655.63元，营业费用—加工费1516695.20元，营业费用—公益设施费108120.37元，营业费用—黄金整改费108120.37元，营业费—资源税38431.41元，营业费用—资源补偿费432481.47元，贷记主营业务收入—精粉及合质金7421504.45元，凭证后无附件；
2、2014年1月5#凭证，销售马口合质金收入借记应收账款—向仕财1198200元，贷记主营业务收入--合质金1198200元，后附件与凭证不符；
3、2014年2月3#凭证，2014年3月12#凭证，向仕满�往来款项列入-向仕财。后附件并无向仕财本人确认签章。
（三）鉴定报告反映的期间为2012年8月—2015年2月28日，2014年11月至2015年2月10日向仕财转付的部分工程款及费用10013018.00元未入账冲减相关往来款项（具体详见分析说明）。
（四）鉴定报告在其他事项说明披露：对鉴定资料中有白条记账、无依据记账和未履行授权审批程序的原始依据入账等情况，三方当事人质证时未达成一致意见。鉴定报告仅披露该事项，未考虑原始资料的完整性、真实性，也未披露该事项对经营利润影响的大小。
（五）侯云峰在项目部会计何琴处提取的财务分析报告显示项目经营期间亏损7417668.58元，而鉴定报告的鉴定结论亏损7417068.58元，法院判决该项目部亏损7417068.58元。
“分析说明”三：该鉴定报告反映应收应付款余额和未分配利润-7417068.58元存在内容不完整、结论不公允的情况，且成本费用未列明详细情况，建议：
（一）鉴定附表应列明成本费用信息情况；
（二）对鉴定期间未入账的资金往来补记入账，重新核实未入账事项对鉴定结论的影响；
（三）鉴定结论对白条记账、无依据记账和未履行授权审批程序的原始依据入账等情况应组织三方当事人质证，未质证的证据不应纳入鉴定结论，或者分项表述未质证事项对鉴定结论的影响。
针对四川华雄会计事务所有限责任公司的“分析说明”，陕西兴和会计事务所有限责任公司出具了书面答复意见：
问题一：关于未入账票据是否纳入鉴定范围
分析说明：第3页第（三）项提出“……向仕财转付的部分工程款及费用10,013,018.00元未入账冲减相关往来款项”，以及第4页建议第二条“对鉴定期间未入账的资�往来补记入账，重新核实未入账事项对鉴定结论的影响”
答复：鉴定报告“第三条委托鉴定送鉴的相关资料第（3）项，贵院提供的2012年至2015年会计凭证72本，明细账10本”明确了本鉴定报告的鉴定范围，即委托方提供的账本和凭证，不涉及任何账外单据。
问题二：关于白条记账、无依据记账和单据未履行授权审批程序入账问题
分析说明：第2页第（一）项“无相关股东签字，将往来款项转入费用”，第3页“鉴定报告在其他事项说明披露：对鉴定资料中有白条记账、无依据记账和未履行授权审批程序的原始依据入账等情况，三方当事人质证时未达成一致意见。鉴定报告仅披露该事项，未考虑原始资料的完整性、真实性，也未披露该事项对经营利润影响的大小”
答复：鉴定报告“第八条其他事项说明”就此疑问做了充分说明，内容如下：“1、对于贵院提供的鉴定资料中记账凭证所附原始单据存在着白条（没有履行一定的授权审批程序）或记账凭证无原始单据事项，我们在鉴定中将其按照性质归类、列举，并与贵院组织当事人先后进行了两次质证，当事人张德兵、ＸＸ文逐项确认，当事人向仕财表示对其内容说不清，三位当事人对以上事项未达成一致。
鉴于此，本所提请贵院就鉴定资料中存在记账凭证所附原始单据为白条或记账凭证后无原始单据问题明确会计鉴定的资料依据，我们根据贵院函复意见，仅依据贵院依法提存的会计资料计算委托事项内容，不再考虑对原始单据完整性和真实性审查。（附潼关县人民法院回函复印件）
问题三：关于向仕财应收账款挂账问题
分析说明：第2页第（二）条“鉴定报告反映应收向仕财40069118.09元，根据委托方提供的会计账薄及会计凭证资料核实发现，账面记录应收款时，附件不完整，部分无向仕财签字确认”
答复：该合伙经营单位并非法人单位，未开设银行结算账户，根据委托方提供的“四川宏泰鑫发矿山工程有限公司与张德兵、ＸＸ文、向仕财签订的“承包协议书”内容，明确向仕财为该项目部负责人，通过翻阅账簿和询问相关人员，该项目部和潼关县中金公司的业务往来及资金结算均由项目部负责人向仕财负责。
审核期间的会计凭证反映，发生的销售收入先根据中金公司的结算单给向仕财挂账，收回货款予以冲减向仕财应收账款或者以本单位发生的期间费用冲减向仕财应收账款。通过翻看账面，日常财务管理中授权审批程序并不完全到位。对于账面记录应收款时，附件不完整，部分无向仕财签字确认的问题，属于以上“问题二”性质，在此不赘述。
问题四：关于鉴定结论的质疑
答复：我们根据委托事项内容，依据委托方提供的鉴定资料，按照会计原理和权责发生制原则，对原明细账和记账凭证进行了核对和调整，并对成本费用补编了明细表。在以上基础上，按照会计年度编制了相应的资产负债表及利润表。该利润表反映的鉴定期间亏损金额7417068.58元，和侯云峰在项目部会计何琴处提取的财务分析报告显示的同期亏损7417668.58元基本一致。
按照会计规范要求，我们对资产负债表进行了以下调整，得出最终的资产负债表及利润表。1、将合伙人的投资款进行了调整，从“其他应付款”往来科目调整到“实收资本”科目，以和经营相区分；2、对会计账中的往来明细做了必要的重分类调整，对合伙人应收应付双边挂账进行了冲销。以上调整属于技术调整，对实质内容没有影响。
对�原始单据不合规问题，我们根据潼关县人民法院的函复意见，未对资产负债表及利润表做调整。
经被上诉人张德兵申请，本院对时任三人合伙期间会计何琴及出纳唐世广进行了调查。何琴陈述，她担任会计期间经手的账务就是现在法庭所出示的10本账册，72本凭证；应收樊建平1998789.00元调入管理费问题，是因为樊建平该款项收不回来，三个合伙人均知道该事情；将往来款项调入利润也是经过三个合伙人同意列入；“分析说明”中提到的凭证后无附件的问题，经查阅凭证均有附件；关于向仕满的往来款项列入-
向仕财，附件中无向仕财确认签章的问题，此为向仕财委托向仕满做的销售收入，收入没有必要向仕财签字；2015年2月9日的“应付工程款明细单”所涉及的9266231.00元，因为所有的销售收入都是由向仕财本人经手，该笔债务应由向仕财个人向各个工队支�，与另外两个合伙人无关，在向仕财往来未冲减，是因为当时没有原始凭证，但这并不影响三个合伙人之间的债权债务关系；2015年2月10日，张德兵出具的借条、向仕满出具的领条及说明我均不知情。唐世广陈述，2015年2月9日的“应付工程款明细单”所涉及的9266231.00元，我听向仕财及向仕满说从中金公司领回来了，基本都付完了，我当时在场；2015年2月10日，张德兵出具的借条、向仕满出具的领条及说明我均不知情。
其余查明事实与一审相同。
本院认为,上诉人向仕财与被上诉人张德兵、原审被告ＸＸ文以四川宏泰公司名义合伙承包经营潼关中金公司采矿工程二部标段残采工程，该事实各方当事人均不持异议，予以认定。
本院通过对当事人合伙期间但任会计的何琴调查，何琴确认法庭所出示的10本账册及72本凭证是其经手的所有账务，故�定三合伙人之间债权债务关系应以此账务为据。至于账务存在条据未经相关人员签字入账、白条入账等不符合会计规范要求的问题，均是其内部管理原因所致，且向仕财作为三人合伙项目部的负责人，对上述出现的问题应承担责任。向仕财二审提供的“分析说明”中关于向仕财转付的部分工程款及费用10013018.00元未入账冲减相关往来款项的问题。经向何琴调查，其中2015年2月9日有何琴、唐世光签字“应付工程款”明细单涉及的9266231.00元，因当时向仕财未提供原始凭证，所以未冲减相关往来款项，另外，该笔款项已在审计报告所附“其他应付款明细表”10977202.77中体现。2015年2月10日，张德兵出具的借条、向仕满出具的领条及说明，何琴与唐世光均不知情，也未入账。综上，兴和会计所依据10本账册、72本凭证所出具的审计报告可以作为认定案件事实的依据。上诉人提供的2015年2月10日张德兵的借条，张德兵主张该笔70万元款项系因第一年其多支出投资款另外两个合伙人应支付的利息，虽然ＸＸ文对此认可，但向仕财对此予以否认，因张德兵出具的是借条，借条中并未注明系其收取的另二合伙人的利息，且ＸＸ文与本案有利害关系，故该笔借款应认定为张德兵借项目部的款项。上诉人提供的2015年2月10日向仕满出具的领条及说明所涉及的款项，因相关人员未出庭作证，且张德兵及ＸＸ文也不予认可，故领条及说明中反映事实的真实性无法确认。
根据审计报告的审计结论三人合伙期间亏损7417068.58元，三人应分担的亏损额为2472356.19元。向仕财应收金额为：25500000（投资款）-2472356.19（应分担的亏损）-40069118.09(应收款挂账金额及其他应收款挂账金额)-6878515(外部债权)+10977202.77（其他应付款）=-13003539.61元。张德兵应收金额：22500000（投资款）-2472356.19（应分担的亏损）-12081748（其他应收款挂账金额）=7945895.81元。ＸＸ文应收金额：22000000（投资款）-2472356.19（应分担的亏损）-14470000（其他应收款挂账金额）=5057643.81元。因张德兵所借项目部700000元未入账，故向仕财应付金额应为13003539.61-700000=1230539.61，而张德兵应收金额为：7945895.81-700000=7245895.81元。综上，一审判决未计入张德兵借项目部70万元款项，故本案应予改判。一审法院在证据保全时虽有瑕疵，但保全的所有账务已经会计何琴确认，不影响对案件事实的认定。上诉人诉状中提到未通知其选定鉴定机构的问题，经调取本院司法技术室案卷本院司法技术室已经电话和书面通知上诉人。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
维持陕西省潼关县人民法院民事判决主文第二�，将第一项调整为由上诉人向仕财在本判决生效后十日内返还被上诉人张德兵投资款7245895.81元。
一、二审案件受理费、鉴定费共计237821元，由上诉人向仕财负担204277元，由被上诉人张德兵负担33544元。
本判决为终审判决。
审 判 长 雷晓宁
审 判 员 杨 军
代理审判员 文 茜
二〇一七年十月二十三日
书 记 员 王 芳