吉林省四平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）四民三终字第103号
上诉人（原审被告）：李小江，男，汉族，现住四平市铁东区。
被上诉人（原审被告）：林州市二建集团建设有限公司。
法定代表人：郭跃立，总经理。
委托代理人：杨福财，系员工。
被上诉人（原审被告）：四平立白日化有限公司。
法定代表人：陈凯臣，总经理。
委托代理人：张探峰，系员工。
被上诉人（原审原告）：赵天公，男，汉族，现住四平市铁东区。
上诉人李小江因建设工程合同纠纷一案，不服四平市铁东区人民法院（2014）东民二初字第31号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李小江，被上诉人林州市二建集团建设有限公司（以下简称林州二建）的委托代理人杨福财，被上诉人四平立白日化有限公司（以下简称四平立白）的委托代理人张探峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赵天公在原审法院诉称，2012年4月，李小江找到原告说，他从林州二建处承包了两个工程（地点在发包方四平立白处，一个是四平立白罐区改造项目土建工程，另一个是四平立白风送改造项目土建工程），让我找人具体施工。2013年7月份，两个工程全部完工，但李小江尚欠原告工程款31.9万元。原告找到李小江索要，李小江说林州二建、四平立白没付款，他也给不上。原告多次索要未果，故依法诉至法院，要求判令三被告给付拖欠原告的工程款（含雇钩机、铲车、吊车费用，材料款，工人工资等）总计31.9万元，利息11741.86元（按中国人民银行同期同类贷款利率计算），并判令三被告承担连带给付责任及承担本案的诉讼费用。
被告李小江辩称，我从林州二建承包了两个活，一个是罐区工程，一个是风送工程，每个工程40万元，共80万元。按期完工。林州二建给付工程款79万元。因林州二建同意三次返工，罐区1米4，林州二建同意，但四平立白说要1米2，我就撤去了2公分。罐区返工，因大开槽，林州二建要求打孔，大掘挖约干了20天，后四平立白不同意，深度由原来的8米加到12米，两次返工的费用大大增加。第三次返工罐区地面因冬天施工，开春爆裂，重新施工。三次返工，所以共欠我工程款31.9万元。
被告林州二建辩称，一、四平立白罐区和风送改造土建工程是由我方承建并发包给李小江的，我公司没有见过原告赵天公更谈不上在四平立白工地施工。因李小江尚欠工人部分工资，我公司在不欠任何工程款的情况下，先行给付了工人工资，这样就造成超额付给工程款的事实。二、四平立白罐区和风送改造土建工程是专业分包合同，人工费已经全部给付，但是因为工程质量和超期原因至今没有验收结算，因此两项工程尚未确定工程结算款金额。三、原告说是具体施工人，可是当时施工的工长是申志刚，我公司从未有人见过赵天公，与赵天公没有任何经济往来和工程施工关系，原告与第一被告李小江的债务关系与林州二建没有任何关系。四、原告诉称2013年7月份，两个工程全部完工，与实际工期不符，说明原告没有参与施工，也就是说原告与李小江的债务关系与林州二建没有任何关系。五、根据工程资金往来明细表所列支出明细合计及合同条款有关规定第一被告李小江尚欠我公司416380元。
被告四平立白辩称，一、2012年10月18日和2012年12月21日我公司将四平立白罐区地面和风送改造土建工程发包给林州二建施工并签订了《施工合同》。其中第四条第五款规定，施工方必须以自有施工队伍施工，未经发包方同意，承包方不得将合同工程进行任何形式的转让与分包，也就是说原告并非是上述两项合同的主体。另外原告说2012年4月施工，而两项工程项目分别是2012年10月和2012年12月才与林州二建签订的施工合同，原告所述的情况与事实完全不符，因此原告无权要求我公司支付工程款。二、四平立白罐区地面改造工程于2012年9月开始施工至2012年11月竣工，我公司于2013年1月25日依据合同约定和林州二建出具的发票，向林州二建支付了40万元的工程款。四平立白风送改造项目土建工程是于2012年12月开始施工至2013年5月竣工，我公司分别于2013年4月10日、2013年8月13日依据合同约定和林州二建出具的发票，向林州二建支付了459066元。以上两项工程除按合同约定留下5%作为工程质量保证金外其余工程款均已给付，并不存在拖欠工程款的情形，所以原告要求我公司支付工程款没有事实依据和法律依据，恳请法院驳回其全部诉讼请求。
原审法院查明，2012年10月18日被告四平立白与被告林州二建签订了《四平立白罐区地面改造工程施工合同》，工程造价525850元，同年12月21日又与其签订了《四平立白合洗厂风送改造项目土建工程施工合同》，工程造价54万元。合同约定施工方必须以自有施工队伍施工，未经发包方同意，承包方不得将合同工程进行任何形式的转让与分包。合同签订后，被告林州二建又将这两项工程发包给了被告李小江并与被告李小江签订了《四平立白罐区地面改造工程施工协议》工程造价40万元、《四平立白风送改造项目土建工程施工合同》工程造价40万元。被告四平立白已给付被告林州二建工程款859066元，被告林州二建已给付李小江工程款79万元。被告李小江于2014年1月19日出具欠条一张，内容为“欠赵天公工程款31.9万元（含雇李某某钩机铲车费9.3万元，吴某某钩机8000元，魏某某吊车8000元，韩某某架子工工资1万元，刘某人工费9万元，赵天公工资6万元，材料3.1万元，钩机8000元，崔某钢筋工工资1.1万元）合计叁拾壹万玖仟元。”
原审法院认为，一、被告四平立白与被告林州二建签订的两项施工合同中明确约定施工方必须以自有施工队伍施工，未经发包方同意，承包方不得将合同工程进行任何形式的转让与分包。合同签订后，被告林州二建又将这两项工程发包给了被告李小江属违约，被告四平立白与被告李小江及原告赵天公没有权利义务关系，为此四平立白在本案中不应承担责任。二、被告林州二建与被告李小江签订了《四平立白罐区地面改造工程施工协议》工程造价40万元；《四平立白风送改造项目土建工程施工合同》工程造价40万元，被告林州二建已给付被告李小江工程款79万元，且在返工期间多付了人工费与材料款，因为工程质量和超期原因，合同约定超期罚款，双方至今未有结算。被告林州二建没有任何人见过原告，与原告没有工程施工关系，因此在本案中被告林州二建不应承担责任。三、被告李小江承包两项工程后，自己在庭审中承认雇佣原告为代工工长，属劳务雇佣关系，且该工程包工包料。被告李小江给原告出具了欠工程款31.9万元的欠据，应由承担给付责任，对纠纷应负责任。
原审法院判决，一、被告李小江于本判决生效后十日内一次性给付原告赵天公工程款人民币31.9万元，利息11741.86元，合计330741.86元。二、驳回原告赵天公对被告林州市二建集团建设有限公司、被告四平立白日化有限公司的诉讼请求。
上诉人李小江上诉称，一、一审判决错判承担给付义务的主体，且一审法院认定的事实与判决结果相悖，并违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》和最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》的相关规定。1、被上诉人林州二建从被上诉人四平立白处承包了两个工程，一个是罐区工程，一个是风送工程，工程造价合计为1065850元；被上诉人林州二建又以80万元将这两个工程转包给上诉人李小江，从中渔利265850元。两个工程按期完工，但在施工过程中，被上诉人四平立白变更了设计要求，被上诉人林州二建同意按被上诉人四平立白的变更要求施工，并要求上诉人冬季施工，但冬季施工造成罐区地面开春爆裂，又重新施工，由于设计变更且多次返工，故增加了工程量达31.9万元。工程竣工后，至今被上诉人林州二建、被上诉人四平立白没有给付上诉人增加工程量的工程款31.9万元。2、被上诉人林州二建在一审庭审中辩称：工程至今没有验收结算，因此两项工程尚未确定工程结算款金额。被上诉人四平立白在一审庭审中辩称：“两个工程总价大概80多万，还没有结算，具体数额未确定”；“应由我方超期罚林州二建，由于没有结算，现在还没有跟林州二建结账”、“双方没有决算，没有决算就不知道具体给付的金额数”。上述事实得到了一审法院的认定。3、一审判决却认定被上诉人林州二建、被上诉人四平立白不承担连带给付义务，只判决上诉人承担给付义务，并驳回了被上诉人赵天公对被上诉人林州二建、被上诉人四平立白的诉讼请求，侵害了上诉人的合法权益。一审判决违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》和最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》的相关规定。二、一审判决适用法律错误。本案是建设工程合同纠纷，一审法院却适用《民法通则》第一百零八条的规定显然适用法律错误。综上，请二审法院依法改判被上诉人林州二建和被上诉人四平立白对被上诉人赵天公承担连带给付责任。
被上诉人林州二建辩称，林州二建与赵天公没有任何关系，并且赵天公没有参与林州二建承揽的四平立白任何工程，在一审中已查明这个事实。赵天公与李小江是亲属关系，二者存在合谋。林州二建在这两项工程中不但没有从中渔利，而且亏损4万余元。这是李小江没有按照合同约定及施工图纸施工造成的。林州二建将追究李小江没有完成工程施工，对林州二建造成的经济损失。四平立白没有变更设计要求，这一事实可以看四平立白有没有变更图纸和变更签字手续，因没有四平立白的变更图纸和变更签字手续，只能是李小江没有按照合同和设计要求，进行施工后造成返工和延误工期。上诉人李小江自称：变更和返工增加工程量31.9万元，这些变更和返工增加的工程量，没有任何甲方的签字证明，也没有任何证据，无法认定变更和返工增加工程量的真实性。
被上诉人四平立白辩称，上诉人无权要求四平立白赔偿工程款。根据双方签订的合同，承包方不得转包。合同约定，验收合格后才结清全部工程款，工程竣工两年后，才将工程质量保证金发给承包方，林州二建按照约定竣工，我方也支付了工程款，并不存在拖欠工程款的事实。恳请法院驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人赵天公未答辩。
经本院审理查明，2012年10月18日四平立白与林州二建签订了《四平立白罐区地面改造工程施工合同》，工程造价暂定525850元，工程承包方式为按附件工程量清单综合单价包干，按实际工程量结算。同年12月21日又与其签订了《四平立白合洗厂风送改造项目土建工程施工合同》，工程承包方式为大包干总价形式，工程造价54万元。合同约定施工方必须以自有施工队伍施工，未经发包方同意，承包方不得将合同工程进行任何形式的转让与分包。合同均签订后，林州二建又将这两项工程发包给了李小江并与李小江签订了《四平立白罐区地面改造工程施工协议》和《四平立白风送改造项目土建工程施工合同》。《四平立白罐区地面改造工程施工协议》约定本工程承包方式为大包干总价形式，协议总价为人民币541230元，工程竣工验收合格后付款95%工程款，5%保修款保修期期满后付款，李小江承担工程造价的税金和0.5%的管理费及承担上缴公司现金10万元。《四平立白风送改造项目土建工程施工合同》约定本工程承包方式为大包干总价形式，合同总价为人民币40万元。被告李小江于2014年1月19日出具欠条一张，内容为“欠赵天公工程款31.9万元（含雇李某某钩机铲车费9.3万元，吴某某钩机8000元，魏某某吊车8000元，韩某某架子工工资1万元，刘某人工费9万元，赵天公工资6万元，材料3.1万元，钩机8000元，崔某钢筋工工资1.1万元）合计叁拾壹万玖仟元。”
本院认为，上诉人李小江上诉称因四平立白变更设计要求导致返工并增加工程量，但未能举证证明四平立白存在变更设计要求的事实。因此，对上诉人该项主张本院不予支持。四平立白与林州二建签订的两份施工合同中明确约定施工方必须以自有施工队伍施工，未经发包方同意，承包方不得将合同工程进行任何形式的转让与分包。合同签订后，林州二建又将这两项工程发包给了李小江属违约，四平立白与李小江及赵天公没有权利义务关系，四平立白在本案中不应承担责任。
被上诉人林州二建与上诉人李小江签订了《四平立白罐区地面改造工程施工协议》和《四平立白风送改造项目土建工程施工合同》。上诉人李小江在原审庭审时称其承包的工程每个40万元，共80万元。林州二建已支付现金79万元。赵天公为李小江代工的工长，干完活给钱。且在欠条中也写明欠款包括赵天公的工资6万元。因此，李小江和赵天公应属于雇佣关系，因此赵天公不属于建设工程施工合同关系中的实际施工人，本案不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。上诉人李小江给被上诉人赵天公出具了欠工程款31.9万元的欠据，应由其承担给付责任。
综上，上诉人上诉请求本院不予支持。故原审法院认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6260元，由上诉人李小江负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭贵林
代理审判员 王国峰
代理审判员 崔巍巍
二〇一四年十二月一日
书 记 员 佟星辰