山西省阳高县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）阳刑初字第43号
公诉机关阳高县人民检察院。
被告人常兴东，男，1958年7月17日出生于山西省阳高县，汉族，大专文化，中共党员，原任阳高县林业局副局长（正科级）。因涉嫌犯贪污罪于2014年6月6日被大同市公安局刑事拘留，同年6月17日被山西省人民检察院决定逮捕，6月19日被大同市公安局执行逮捕。现羁押于大同市看守所。
辩护人牛通清，山西北岳律师事务所律师。
被告人刘某某，男，1974年12月10日出生于山西省阳高县，汉族，大专文化，任阳高县林业局林业站站长，因涉嫌犯贪污罪于2014年7月3日被大同市人民检察院决定取保候审，同年9月12日被本院决定取保候审。
阳高县人民检察院以阳检刑诉（2014）31号起诉书指控被告人常兴东、刘某某犯贪污罪，于2014年9月10日向本院提起公诉。本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2014年10月9日公开开庭审理了本案。阳高县人民检察院指派检察员王富出庭支持公诉，被告人常兴东及辩护人牛通清、被告人刘某某均到庭参加诉讼。现己审理终结。
阳高县人民检察院指控：2008年，时任阳高县林业局局长唐某某（己死亡）决定将龙泉镇、狮子屯乡损毁的退耕还林地位移到王官屯镇钱家堡、闫家台村的己有林地上。2009年，阳高县王官屯镇与闫家台村张某、钱家堡村韩某某签订《阳高县退耕还林实施合同》，正式将张某的760.29亩、韩某某的954.96亩共计1715.25亩林地纳入退耕还林项目，从2007年开始享受国家退耕还林资金补助。因这些土地曾参加过京津风沙源治理飞播造林工程项目，唐某某要求张某、韩某某一次性退回飞播造林工程款每亩130元，共计222982元。2010年在国家退耕还林资金补助拔付给张某、韩某某后，唐某某、常兴东吩咐林业站站长刘某某将张某、韩某某退回的飞播造林工程投入款计222982元存入林业站账户。2012年1月，唐某某、常兴东因年龄问题被免职后，唐某某叫常兴东和刘某某通过与阳高县林源杏业专业合作社签订虚假造林协议的手段，将该款通过合作社账户转至刘某某的个人账户。后刘某某按照唐某某吩咐与常兴东将款提现，分两次给唐某某送去15万元。又在2013年5月14日，经唐吩咐将余款中的5万元提现，交给了常兴东，常将5万元占为己有。公诉机关当庭出示了被告人供述材料、证人证言、相关书证等证据材料，认为被告人常兴东身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，伙同唐某某、刘某某将张某、韩某某退回的飞播造林工程投入款222982元非法占有，将其中的5万元占为己有；被告人刘某某参与其中、具体运作，在共同犯罪中起了极其重要的作用。被告人常兴东、刘某某的行为，均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，应以贪污罪追究其刑事责任。综合全案情节，常于案发后将所获赃款5万元全部退出，依法对被告人常兴东可以从轻处罚；被告人刘某某未将财物据为己有，在本案中起辅助作用，依法对其可以减轻或免予刑事处罚。二被告人在法庭上能如实供述自己的犯罪事实，有悔罪表现，属自愿认罪，建议合议庭在量刑时予以考虑。
被告人常兴东对公诉机关指控的事实无异议，但辩称其没有和唐某某共同商议，唐让刘某某给他的是几年来的下乡补助和集资栽树补助款，其行为不构成贪污罪。
辩护人辩称：被告人常兴东主观上没有和唐某某共同商议、共同占有公共财物的故意，只是按照唐某某的按排做一些具体工作，客观上唐某某让刘某某给被告人的五万元是下乡补助等，不属非法占有，故不应认定被告人构成贪污罪的共犯。其次，指控贪污222982元只有二被告人的供述，无其它相关证据证实，属证据不足，而且张某、韩某某退回的飞播造林款应是私款，不是公款。综上，不能认定被告人常兴东构成贪污罪。
被告人刘某某对公诉机关指控的事实无异议，但辩称其主观上没有贪污的故意，客观上只是受唐指使具体办事，没有将公款非法占为己有，不构成贪污罪。
经审理查明：被告人常兴东于1999年5月担任阳高县林业局副局长，2006年分管退耕还林工作，2012年1月被免职后继续在林业局协助管理退耕还林工作。被告人刘某某于2007年9月15日担任阳高县林业局下属事业单位林业站站长。2008年，时任阳高县林业局局长唐某某（于2013年7月2日因病死亡）决定将阳高县王官屯镇钱家堡村、闫家台村的京津风沙源治理工程飞播造林林地纳入国家退耕还林项目，享受国家退耕还林补贴，并决定将该飞播造林林地应当领取的每亩130元补贴款退回县林业局。2009年，阳高县王官屯镇镇政府与闫家台村张某、钱家堡村韩某某签订《阳高县退耕还林实施合同》，将张某的760.29亩、韩某某的954.96亩共计1715.25亩京津风沙源治理工程飞播造林林地纳入国家退耕还林项目。2010年，国家退耕还林项目补助款拔付给张某、韩某某后，唐某某指使被告人常兴东、刘某某将张某、韩某某退回的飞播造林林地每亩130元补贴款，共计222982.5元（其中0.5元未入林业站账户）存入林业站账户。2012年1月，唐某某、常兴东因到龄被免职后，唐某某指使常兴东寻找一有林业施工资质的单位账户，通过该账户将林业站账户内的222982元提现。被告人常兴东经任某联系到阳高县林源杏业专业合作社，并按照唐某某的意图告知被告人刘某某通过与阳高县林源杏业专业合作社签订虚假造林协议的手段，将222982元汇入合作社账户。合作社在扣留税费和管理费后，唐某某告知任某将剩余205070元交给刘某某，并指使被告人刘某某存至刘个人账户。2012年7月1日、11月8日，被告人刘某某按照唐某某吩咐与被告人常兴东分两次分别给唐某某送去5万元和10万元；2013年5月14日，被告人刘某某经唐某某吩咐将余款中的5万元从信用社取出交给被告人常兴东，常遂将5万元以其个人名义存入信用社占为己有。案发后，被告人常兴东将所获赃款全部退出。2014年6月6日、7月3日被告人常兴东、刘某某分别被传唤至检察机关接受调查。
以上事实有公诉机关提供的下列证据予以证实：
1、中共阳高县委组织部阳组干字（1999）27号、阳组干字（2012）7号文件复印件各一份证明：被告人常用兴东于1999年5月担任阳高县林业局副局长，2012年1月被免职。
2、阳高县林业局阳林发（2007）22号文件、事业单位法人证书复印件各一份证明：阳高县林业局林业站为林业局下设全额事业单位，被告人刘某某于2007年9月15日担任该站站长，系该站法定代表人。
3、阳高县退耕还林实施合同书复印件三份证明：张某、韩某某与王官屯镇镇政府分别签订闫家台村760.29亩、钱家堡村954.96亩，共计1715.25亩的退耕还林合同。
4、阳高县退耕还林办公室情况说明一份证明：2008年，阳高县林业局局长唐某某决定把龙泉镇不合格退耕还林地位移到王官屯镇钱家堡村和闫家台村已实施的京津风沙源工程飞播造林地，并从中扣除每亩130元的飞播造林投入款。
5、证人张某证言证明：他于2009年承包了闫家台村900多亩仁用杏林地，2010年与王官屯镇补签退耕还林合同，从2007年享受退耕还林补助。2010年4月7日，他通过王官屯镇副镇长徐某某退还县林业局飞播造林补助款98837.7元。
6、证人韩某某证言证明：2010年4月7日，他通过王官屯镇副镇长徐某某退还县林业局飞播造林补助款124144元。
7、阳高县朱家窑头信用社户名为张某、韩某某的个人取款凭条复印件两支证明：2010年4月7日，张某和韩某某分别支取现金98837.70元和124144.80元。
8、阳高县朱家窑头信用社户名为徐某某的个人存、取款凭条复印件各一支证明：2010年4月7日，徐某某存入现金222982.50元；2010年5月7日，支取现金222982.50元。
9、证人徐某某的证言及情况说明证明：2010年初发放退耕还林款时，按照常兴东的吩咐，他将张某和韩某某退回的飞播造林补助款222982.5元存入信用社，后将该款给了常兴东。
10、证人任某证言证明：2012年元旦前后，唐某某和常兴东让他帮忙通过阳高县林源杏业专业合作社（法人代表安某某系任某岳母）的账户转一笔工程款，用来处理林业局里的一些费用，还说给专业社留下8%的税费和管理费后，将其余的钱交给刘某某。之后，刘某某以林业站名义与专业合作社签订了一份虚假林业工程施工协议，并从林业站帐户转入专业合作社账户222982元工程款，他以支付苗木、人工款名义从林源杏业专业合作社帐户支取222800元后存入他个人帐户，在扣除8%税费和管理费后将剩余205070元转存至刘某某的个人存折。
11、中国农业银行现金缴款单及结算业务申请书复印件各一份证明：2010年5月7日，阳高县林业局林业站账户存入现金222982元；2012年1月18日，阳高县林业站以电汇方式转入阳高县林源杏业专业合作社账户222982元。
12、阳高县罗文皂信用社明细账查询打印单一支及中国人民银行支付系统专用凭证复印件一支证明：2012年1月18日，阳高县林源杏业专业合作社账户大额支付来账222982元。
13、阳高县林源杏业专业合作社收款收据复印件一份证明：2012年1月7日，阳高县林源杏业专业合作社为阳高县林业局林业站出据222982元收据一支。
14、阳高县罗文皂信用社明细账查询打印单、农村信用合作社现金支票复印件及户名为任某的个人存款凭条复印件各一支证明：2012年2月8日，阳高县林源杏业专业合作社现金支付苗木、人工款222800元。同日，任某存入个人账户现金222800元。
15、阳高县农村信用社新华西街分社记账凭证两支及户名为任某的个人取款凭条复印件、户名为刘某某的个人存款凭条复印件各一支证明：2012年2月8日15时35分，任某从个人账户支取现金205070元；同日15时37分，刘某某存入尾号为1924的个人账户现金205070元。
16、阳高信用联社记账凭证复印件四支、户名为刘某某的个人取款凭条复印件三支及户名为常兴东的个人存款凭条复印件一支证明：2012年7月1日9时05分，刘某某从尾号为1924的个人账户支取现金50000元；2012年11月8日，刘某某从尾号为1924的个人账户支取现金30000元；2013年5月14日15时20分，刘某某从尾号为1924的个人账户支取现金50000元，同日15时24分，常兴东存入尾号为9809的个人账户现金50000元。
17、被告人常兴东供述材料称：他于1999年5月担任阳高县林业局副局长，2006年始分管退耕还林工作，2012年1月被免职后继续在林业局协助管理退耕还林工作。2008年，时任阳高县林业局局长唐某某决定将龙泉镇、狮子屯乡损毁的退耕还林地指标位移到王官屯镇钱家堡村、闫家台村的京津风沙源治理工程飞播造林林地上。2009年与钱家堡村村民张某、闫家台村村民韩某某签订《阳高县退耕还林实施合同》，前提是张某和韩某某必须退回飞播造林补助款每亩130元。2010年国家退耕还林项目补助款拔付给张某、韩某某后，唐某某吩咐他和刘某某将张某、韩某某退回的飞播造林工程补助款222982.50元存入林业站账户。2012年1月唐某某被免职后，刘某某问他林业站账上王官屯镇退回的飞播造林款如何处理，他就问唐某某，唐让他们找一个有施工资质的账户把钱提出来。他和任某联系好使用阳高县林源杏业合作社的账户转账提钱事宜后，就电话通知刘某某找任某具体办理。过了段时间，刘某某和他说钱提出，他让刘某某和唐某某说吧。2012年5月以后，刘某某叫他一块给唐某某送过两次钱，第一次送了五万元，第二次他没进银行，不知刘某某取了多少钱，也不知具体给了唐某某多少钱，这两次都是他和刘某某一起把钱送到唐某某家里。2013年4月的一天，唐某某和他说给他做了一些补助，过几天和刘某某取上。2013年5月的一天，刘某某让他一块去信用联社取钱，说是唐某某让给他五万元补助，他当时就以他的名字转存成一张定期存款单。2014年6月5日，大同市纪检委调查此事时他主动将五万元定期存折上交。
18、被告人刘某某供述材料称：他于1995年4月始在阳高县林业局林业站工作，2007年担任林业站站长。2008年，时任阳高县林业局局长唐某某决定将龙泉镇、狮子屯乡损毁的退耕还林地指标位移到王官屯镇钱家堡村、闫家台村的京津风沙源治理工程飞播造林林地上。2009年，阳高县王官屯镇与闫家台村张某、钱家堡村韩某某签订《阳高县退耕还林实施合同》，正式将张某的760.29亩、韩某某的954.96亩共计1715.25亩京津风沙源治理飞播造林林地纳入国家退耕还林项目，前提是张某和韩某某必须退回飞播造林投入款每亩130元。2010年国家退耕还林补助款拔付给张某、韩某某后，唐某某吩咐他将张某、韩某某退回的飞播造林工程投入款222982元存入林业站账户。2012年1月唐某某被免职后，唐让常兴东和他找一个有施工资质的账户把钱提出来。常和任某联系好用阳高县林源杏业合作社的账户转账提钱后，就让他找任某具体办理，于是他就按照唐和常的吩咐以林业站的名义和林源杏业合作社签订了一份虚假造林协议，林源杏业合作社扣除8%税费和管理费后，将剩余205070元转存至他个人新开的存折上。之后，按照唐某某的吩咐，他和常兴东分两次去到唐某某家，给唐送去五万元和十万元，在第二次给唐送的十万元中，他是把家里准备给孩子看病筹集的钱拿了七万元，和常兴东到信用社取了三万元合在一起的。唐某某让他给了常兴东五万元，剩余五千多元用于处理林业站年检费、开银行账户费及下乡检查汽车加油等费用了。
19、到案经过记载：2014年6月6日、7月3日被告人常兴东、刘某某分别被传唤至检察机关接受调查
20、随案移送的山西省农村信用社定期储蓄存单一支证明：2014年6月5日被告人常兴东退缴赃款50000元定期存单一支。
21、户籍证明两份显示：被告人常兴东出生于1958年7月17日；被告人刘某某出生于1974年12月10日。
以上证据均经庭审质证，证据形式、来源合法，内容客观真实，与公诉机关指控的事实具有关联性，其证明效力予以确认。
本院认为：2010年，按照唐某某的决定，张某、韩某某将领取京津风沙源治理工程飞播造林工程补贴款共计222982元退回林业局，存入林业局下属的事业单位林业站账户，该款应属公款。被告人常兴东、刘某某身为国家工作人员，受前任局长唐某某指使，利用职务上的便利，将222982元公款通过与阳高县林源杏业合作社签订虚假造林协议的手段，将该款中200000元非法占有，其中150000元由唐某某非法占为己有，50000元由被告人常兴东非法占为己有，二被告人行为均构成贪污罪，且属共同犯罪。公诉机关指控二被告人的罪名成立，本院予以支持，但指控数额不准应予纠正。其中：1、被阳高县林源杏业合作社从222982元中扣除的税费和管理费17912元，是为实现非法占有的目的而支出的必要费用，并未被实际非法占有，该部分款额应从指控的贪污数额中核减。2、被告人刘某某供称将其保管的5070元用于处理林业站年检费、开银行账户费及下乡检查汽车加油等费用，案件现有材料中虽无其它相应证据佐证，但公诉机关并未指控其将该5070元非法占为己有，故该部分款额亦应从指控的贪污数额中核减。在共同犯罪中，被告人常兴东受唐某某指使实施犯罪行为并分得赃款50000元，起辅助作用，系从犯，且其在归案后如实供述自己的犯罪事实，主动将所获赃款全部退缴，综合考虑其在共同犯罪中的地位、作用、所获赃款及犯罪后的悔罪表现，依法对其减轻处罚；被告人刘某某在唐某某、常兴东指使下实施犯罪行为，起辅助作用，亦系从犯，且其未实际非法占有赃款，归案后能如实供述自己的犯罪事实，综合考虑其在共同犯罪中的地位、作用及犯罪后的悔罪表现，可认定其犯罪轻节轻微，不需要判处刑罚，依法免予刑事处罚。被告人常兴东及其辩护人辩称被告人常兴东没有和唐某某共同商议且无主观故意，不属贪污行为。经查，被告人常兴东受唐某某指使，积极协调联系阳高县林源杏业合作社，让刘某某通过与合作社签订虚假造林协议的手段，将属公款的京津风沙源工程飞播造林补贴款转存至刘某某个人账户，并将其中50000元占为己有，其行为已构成贪污罪的共犯，故被告人常兴东及其辩护人的辩解意见本院不予采信。被告人刘某某辩称他只是受领导安排办理具体事宜，主观上没有贪污的故意，客观上也未将公款非法占为己有，其行为不属贪污。经查，被告人刘某某受唐某某和常兴东指使，通过与阳高县林源杏业合作社签订虚假造林协议的手段，将属公款的京津风沙源工程飞播造林补贴款转存至其个人账户，导致公共财物被非法占有的结果，其行为亦构成贪污罪的共犯，故其辩解意见本院不予支持。辩护人关于指控数额属私款不属公款及指控的数额证据不足的辩解意见，与二被告人的当庭供述及审理查明的事实相悖，本院亦不予支持。对被告人常兴东依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条，对被告人刘某某依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第三十七条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人常兴东犯贪污罪，判处有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月6日起至2019年6月5日止）。
二、被告人刘某某犯贪污罪，免予刑事处罚。
三、被告人常兴东退缴的赃款50000元，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向大同市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份
审判长 吕少宏
审判员 吴 象
审判员 郑国宏
二〇一四年十一月十四日
书记员 张 健