江苏省泰州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）泰中刑二终字第00094号
原公诉机关泰州市高港区人民检察院。
上诉人（原审被告人）霍巍，原泰州市东欣金属制品有限公司总经理。2014年6月7日因涉嫌犯信用卡诈骗罪被刑事拘留，同月19日被逮捕。2014年9月16日因犯信用卡诈骗罪，被上海市闸北区人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元，同日取保候审。2014年1月17日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，同年2月21日被取保候审，2015年1月20日被重新取保候审，同年7月8日被逮捕。现羁押于泰州市看守所。
辩护人陆培煜，上海睿法律师事务所律师。
辩护人杨妙荣，上海睿法律师事务所律师。
泰州市高港区人民法院审理泰州市高港区人民检察院指控原审被告人霍巍犯挪用资金罪一案，于2015年7月28日作出（2015）泰高刑初字第00037号刑事判决。原审被告人霍巍不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年9月28日公开开庭审理了本案。泰州市人民检察院指派检察员白佩伟出庭履行职务，上诉人霍巍及其辩护人陆培煜、杨妙荣到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定：2007年2月14日，被告人霍巍与他人投资设立上海东线实业有限公司（以下简称上海东线公司），霍巍任监事；2011年4月6日任执行董事、法定代表人。2007年8月1日，吴某与被告人霍巍投资设立泰州市东欣金属制品有限公司（以下简称泰州东欣公司），吴某任董事长、法定代表人；霍巍任经理，负责生产销售及采购。2009年7月29日，泰州东欣公司与上海宝钢浦东国际贸易有限公司（以下简称上海宝钢国贸）签订钢材期货购销合同，泰州东欣公司向上海宝钢国贸购买304、316L型钢材各100吨，含税单价分别为20300元／吨、27500元／吨，合计含税价格人民币478万元。付款方式为预付20%定金，其余带款提货。其后，泰州东欣公司分次将货款付至上海宝钢国贸为泰州东欣公司设立的账户。2009年11月12、13日，上海宝钢国贸向泰州东欣公司履行了304型钢材84.29吨，泰州东欣公司支付货款1736433.84元。2009年11月24日，被告人霍巍利用其担任泰州东欣公司总经理，负责公司经营活动的职务之便，用盖有“泰州市东欣金属制品有限公司”印章（与泰州市东欣金属制品有限公司使用的印章不一致）及“上海东线实业有限公司”印章的情况说明、代付证明，将上述合同变更为由上海东线公司向上海宝钢国贸购买剩余钢材，并将泰州东欣公司在上海宝钢国贸货款账户上的人民币1236893元转入上海东线公司账户。此后，上海东线公司用泰州东欣公司转入的人民币1236893元及上海东线公司账户上的自有资金购买了103.38吨316L型钢材、19.87吨304型钢材，并将103.38吨316L型钢材转卖至上海铧镡钢铁销售有限公司。被告人霍巍未将316L型钢材运至泰州东欣公司，也未将上述1236893元人民币返还泰州东欣公司账户。
2009年12月3日，被告人霍巍为弥补上海东线公司使用泰州东欣公司上述资金缺口，通过上海东线公司以人民币668311.95元的价格向上海宝钢国贸购买93.93吨410S型钢材，采取更换出厂标牌等方式，将该批钢材冒充316L型钢材（时价人民币2583075元）运输至泰州东欣公司，泰州东欣公司按316L型钢材验收入库。被告人霍巍让吴某不要自行处理，承诺将来由其回购，并先让其向银行质押贷款，因被告人霍巍未支付相应对价，吴某未同意。2013年4月，吴某在处理这批钢材时发现有问题。经鉴定此批钢材不符合316L型钢材标准。2013年7月25日，被告人霍巍向吴某出具还款计划，93.93吨410S型钢材作价657510元，以抵冲与吴某合作经营期间所欠部分债务，其余债务约定分期履行。被告人霍巍未按期履行。
本案诉讼过程中，被告人霍巍及其近亲属与被害单位泰州东欣公司达成以房抵款协议，被害单位表示赃款已全退，未受到损失，对被告人谅解。
上述事实，有下列经当庭举证、质证的证据证实：
一、证人证言
1、证人吴某的证言证实，其与霍巍投资成立泰州东欣公司，其是法定代表人、董事长；霍巍任经理，负责公司经营活动，享受公司分红。王某任现金会计，霍巍聘用秦某任总账会计。公司的行政章由王某保管。2009年11月25日，霍巍瞒着其将泰州东欣公司与上海宝钢国贸签订的期货购销合同变更，并将泰州东欣公司在上海宝钢国贸账户上的1236893元转入上海东线公司账户。其没有向上海宝钢国贸出具同意变更合同及转账的情况说明或代付证明，上面泰州东欣公司行政章要么是假的，要么是偷盖的。2009年12月4日，霍巍将93.93吨410S型钢材冒充316L型钢材运输至泰州东欣公司。霍巍让其不要出售，承诺高价回购，并想先将钢材拉出去质押贷款，因霍巍未付款，其未同意。2013年4月，其在处理此批钢材时发现有假，经检验实际是410S型钢材，与316L型钢材价格差距较大。霍巍当时承认货发错了，于2013年7月25日将93.93吨410S型钢材作价657510元写在还款协议中，抵冲部分债务。
2、证人王某（泰州东欣公司现金会计）的证言证实，其在泰州东欣公司担任现金会计，秦某任总账会计。公司行政章由其保管，泰州东欣公司没有向上海宝钢国贸出具同意变更合同及转账的情况说明，情况说明或代付证明上泰州东欣公司的公章不知道怎么盖上去的。上海东线公司和泰州东欣公司之间没发生过经营资金往来和拆借资金的情况，财务上也没有1236893元借款的借条，上海东线公司也没有付利息给泰州东欣公司。
3、证人秦某（2009年至2013年4、5月担任泰州东欣公司总账会计，同时2008年至2013年4、5月担任上海东线公司会计）的证言证实，其不清楚上海东线公司出具给上海宝钢国贸的情况说明，也没使用过泰州东欣公司的印章，不知道上面的泰州东欣公司印章是怎么回事，也不清楚1236893元转账是怎么回事。
4、证人张某的证言证实，2007年至2011年，其在霍巍手下做业务员，负责泰州东欣公司和上海东线公司两家公司在上海的业务，包括签订合同、订货、提货等。当时泰州东欣公司和上海宝钢国贸签订了200吨的钢材合同，其代表泰州东欣公司签的字。后霍巍要求其将这份合同进行变更，将部分合同转让给上海东线公司履行。东欣和东线公司在上海宝钢国贸都有账户，账上的资金经常转来转去，一般是通过共同出具情况说明加盖两家公司印章的方式进行资金调剂，其不清楚吴某是否知道资金调剂。
5、证人刘某（上海铧镡钢铁销售有限公司员工）的证言证实，铧镡公司于2009年11月20日与上海东线公司签订了一份钢铁购销合同，购买316L型钢材103.38吨，含税金额2739570元。这些钢材直接转手卖给常熟市佳诚涂层钢板有限公司，货款已付。
6、证人杜某（原泰州东欣公司仓库保管员）的证言证实，其在2009年做泰州东欣公司仓库保管员。2009年12月4日，张某通知其有一批货到泰州东欣公司，其根据标签进行清点登记，签名，形成入库单，登记的是316L型钢材，数量93.93吨。
二、书证
1、工商行政管理档案、企业法人营业执照、泰州金田会计师事务所出具的验资报告、补充协议等证实，泰州东欣公司于2007年8月1日成立，吴某、霍巍为投资人，吴某是法定代表人，霍巍是经理。霍巍负责经营生产销售及采购，销售运作前须与吴某沟通联系，得到认可方可采购销售。霍巍是上海东线公司的股东、法定代表人。
2、上海宝钢国贸出具的产品销售合同、合同审批单、关于东欣合同的情况说明、合同履行信息、会计凭证、增值税专用发票等证据证实，2009年7月29日，上海宝钢国贸与泰州东欣公司签订期货合同，泰州东欣公司向上海宝钢国贸购买钢材200吨。其中，304型不锈钢两种规格各50吨，合计100吨，316L型不锈钢两种规格分别为40吨和60吨，合计100吨，合计含税价格478万元，定金956000元。2009年11月12日、13日，上海宝钢国贸将总计84.29吨、价税合计1736433.84元的304型不锈钢发至无锡仓库，交付给泰州东欣公司。2009年11月24日，上海宝钢国贸根据盖有“泰州市东欣金属制品有限公司”、“上海东线实业有限公司”印章的期货合同转让情况说明、代付证明，将123.25吨不锈钢转由上海东线公司履行，并于同月25日将泰州东欣公司在其账户上的1236893元转至上海东线公司。2009年11月25日、12月10日，上海宝钢国贸分别将316L型钢材103.38吨（含税单价27500元／吨，总价2842950元）、304型钢材19.87吨（含税单价20300元／吨，总价403361元）发至无锡仓库，交付给上海东线公司。
3、上海宝钢国贸提供的期货合同转让情况说明、代付证明证实，2009年11月24日，上海宝钢国贸收到盖有“泰州市东欣金属制品有限公司”、“上海东线实业有限公司”印章的期货合同转让情况说明及代付证明各一份，内容是将泰州东欣公司与上海宝钢国贸签订的123.25吨期货合同转让给上海东线公司，上海东线公司委托泰州东欣公司代付1236893元。
4、泰州东欣公司出具的记账凭证、入库单证实，泰州东欣公司已履行304型不锈钢共84.29吨，合计1736433.84元，由杜某验收入库。
5、上海东线公司、上海铧镡钢铁销售有限公司、常熟市佳诚涂层钢板有限公司提供的记账凭证、购销合同、开票申请单、相关增值税发票等证据证实，上海东线公司将103.38吨316L钢材卖与铧镡公司，价格2739570元。铧镡公司将103.38吨316L钢材销售给常熟佳诚公司。
6、上海宝钢国贸出具的与上海东线公司签订的合同、合同履行信息、泰州东欣公司原仓库保管员杜某出具的便条、上海东线公司出具的记账凭证证实，2009年12月2日，上海东线公司向上海宝钢国贸购买六捆410S不锈钢93.93吨，含税价格668311.95元。货物由上海东线公司自行运输，提单打印日期2009年12月3日。2009年12月4日，这批410S不锈钢进入泰州东欣公司仓库，由杜某验收入库。
7、上海市公安局静安分局南京西路派出所出具的工作记录证实，被告人霍巍于2014年1月17日在上海被抓获。
8、公安机关调取的上海市闸北区人民法院刑事判决书证实，被告人霍巍于2014年9月16日因犯信用卡诈骗罪被判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。
9、被告人霍巍于2013年7月25日出具的还款计划证实，被告人霍巍将93.93吨410S不锈钢作价65.75万元抵吴某部分债务，其余债务约定分期履行。
10、泰州市公安局高港分局调取的常住人口信息表证实，被告人霍巍已达刑事责任年龄。
11、泰州市公安局高港分局出具的情况说明证实，上海宝钢国贸提供的合同转让情况说明、代付证明原件上“泰州市东欣金属制品有限公司”印章并非复印件或传真件。
12、泰州东欣公司提供的房屋变卖协议书及谅解书证实，被告人霍巍及其近亲属与被害单位泰州东欣公司达成以房抵款协议，被害单位表示赃款已全退，未受到损失，对被告人谅解。
三、鉴定意见
1、泰州市公安局高港分局调取的泰州市东欣金属制品有限公司印章的印文样本及泰州市公安局物证鉴定所出具的文件检验鉴定书证实，情况说明及代付证明上的“泰州市东欣金属制品有限公司”印文与该公司印章印文样本不是同一枚印章盖印形成。
2、泰州市产品质量监督检验所出具的检验报告证实，对泰州东欣公司送检的“316L”不锈钢块进行检验，结论为碳、铬、镍、钼项目不符合标准。
四、被告人的供述和辩解
被告人霍巍的供述和辩解证实，上海东线公司成立于2007年2月14日，其是实际控制者、经营者。泰州东欣公司成立于2007年8月1日，吴某是法定代表人，其为经理，负责公司经营。张某按照其指示负责签订合同、提货、发货等工作，杜某系其派到泰州东欣公司仓库负责收发货等工作的。2009年7、8月份，泰州东欣公司向上海宝钢国贸采购一批钢材。合同约定，304规格的钢材100吨，单价20300元；316L规格的钢材100吨，单价27500元，合同总价款478万元。泰州东欣公司要先将货款打到上海宝钢国贸账户上才能提货。泰州东欣公司履行了304不锈钢合同共84.29吨，合计1736433.84元。后其通过出具情况说明、代付证明的方式将合同进行了变更，将剩余304、316L型不锈钢123.25吨转由上海东线公司履行，金额为3246311元。上海东线公司、泰州东欣公司在上海宝钢国贸账户上分别有209万余元、123万余元，其通过出具代付证明的方式将泰州东欣公司在上海宝钢国贸账户上的1236893元转到上海东线公司，用于上海东线公司履行合同。其没有将购买的316L型不锈钢发给泰州东欣公司，也没有将资金返还泰州东欣公司。为弥补泰州东欣公司资金缺口，其从上海宝钢国贸采购410S型钢材93.93吨（含税价格668311.95元），并将贴牌、包装换成316L型钢材（含税价格2583075元）发至泰州东欣公司，目的是让吴某知道其发来的钢材价值远大于差他的120多万元，另以316L型钢材质押可向银行多贷款。其让吴某暂不要处理此批钢材，承诺高于市场价回收，同时想把这批货转至银行监管的仓库作质押贷款，吴某未同意。其一直没有将1236893元还给泰州东欣公司。
原审人民法院认为，被告人霍巍身为公司工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额巨大，超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪。被告人霍巍在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，数罪并罚。对于被告人霍巍挪用资金的犯罪数额，公诉机关从有利于被告人的角度出发，将被告人霍巍以上海东线公司名义购买并运至泰州东欣公司93.93吨410S型钢材作价人民币668311.95元，从转出的人民币1236893元中扣减，以人民币568581.05元作为其犯罪数额，予以采纳。被害单位对被告人表示谅解，酌情对被告人从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第七十七条第一款、第六十九条之规定，以挪用资金罪对被告人霍巍判处有期徒刑三年；撤销上海市闸北区人民法院（2014）闸刑初字第1133号刑事判决书主文中被告人霍巍犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元的缓刑部分。决定执行有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币二万元。
上诉人霍巍提出如下上诉理由：1、一审起诉指控与事实不符；2、证人吴某、王某、张某的证言相互矛盾，与事实不符。
辩护人另提出如下辩护意见：本案事实方面存在疑点，建议根据疑罪从无的原则，改判霍巍无罪或者发回重审。疑点主要是：1、霍巍经营东线、东欣两个公司期间，相互代付货款能否认定为挪用资金；2、挪用资金的主体是东线公司还是霍巍。理由是：1、指控霍巍用于挪用资金情况说明上所盖的假章，在案发前后东欣公司和东线公司之间代付钱款的其他六份材料中所用的印章疑似相同；2、六份材料涉及的钱款往来，东欣公司已作为正常往来确认；3、六份材料足以证明吴某应当知道东欣公司和东线公司互相代付钱款的情况；4、《新公司合作协议书》显示东欣公司到底是个人合作还是两个企业合作，理解存在歧义，影响到挪用资金主体认定；5、合作以来，销售业务都是霍巍说了算，霍巍常以两个公司名义与宝钢国贸进行业务，霍巍的行为未超出双方协议和其负责经营销售的范围；6、霍巍用410S代替316L钢材的行为已经得到追认，其愿意挽回东欣公司的损失。为支持上述辩护意见，辩护人当庭提交情况说明六份。
出庭检察员当庭提出如下意见：原审判决认定上诉人霍巍犯挪用资金罪的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实和证据与原审相同。原判认定事实的证据已经一、二审当庭宣读、出示并质证，具有证明效力，本院予以确认。
本案的争议焦点在于：1、上诉人霍巍是否具有利用职务之便挪用泰州东欣公司货款的主观故意？2、占用泰州东欣公司货款是上诉人霍巍个人行为还是上海东线公司的单位行为？
关于争议焦点之一，本院认为，上诉人霍巍具有利用职务之便挪用泰州东欣公司货款的主观故意。
第一，从查明的事实来看，上诉人霍巍占用资金的手段具有非法性、欺骗性。1、上诉人霍巍在泰州东欣公司已与上海宝钢国贸签订购销合同，缴纳定金，预付货款的情况下，于2009年11月24日，使用与工商备案登记的泰州东欣公司印章不同的“泰州市东欣金属制品有限公司”印章，变更购销合同内容，私自以出具代付证明的方式将泰州东欣公司在上海宝钢国贸账户上的1236893元预付款转到其实际控制的上海东线公司名下，用于上海东线公司履行合同。2、上海东线公司于2009年11月25日以27500元／吨的价格向上海宝钢国贸购得103.38吨316L型钢材后，随即以26500元／吨的亏本价格将该批钢材转手卖给铧镡公司。3、上海东线公司于2009年12月3日向上海宝钢国贸购买93.93吨410S型钢材，通过更换出厂标牌等方式，冒充316L钢材运输至泰州东欣公司。4、泰州东欣公司资金1236893元转入东线公司名下，未在泰州东欣公司和上海东线公司往来账中予以体现。从上述事实可见，上诉人霍巍为了占用泰州东欣公司资金，掩盖自己的行为，有预谋地实施了一系列欺骗行为。
第二，上诉人霍巍的上述行为超出了其经营权限范围。上诉人霍巍辩解上述行为均在其经营权限范围之内，并非挪用资金犯罪行为。经查，上诉人霍巍与吴某订立的合作协议、工商注册登记资料及相关证人证言显示，吴某作为泰州东欣公司法定代表人，负责公司周转资金的融资，掌管公司行政章，上诉人霍巍负责公司经营，双方约定六四分红。关于公司资金的使用、钢材的处理，上诉人霍巍需与吴某商量。上诉人霍巍之所以使用与工商备案登记的泰州东欣公司印章不同的“泰州市东欣金属制品有限公司”印章，私自变更购销合同内容，更换钢材标牌，掩盖自己的行为，正是为了达到欺骗吴某，占用资金的目的。上诉人霍巍的上述行为已超出其正当的经营权限范围，是基于个人目的而实施的背离泰州东欣公司利益的行为。
第三，上诉人霍巍及辩护人提出的相关辩护事由不能成立。审理过程中，上诉人霍巍提出“与吴某合作经营泰州东欣公司期间自己投入了100余万资金，未能按约获得预期分红，与吴某之间存在经济纠纷”等辩解意见。辩护人另提出“上海东线公司曾经多次帮泰州东欣公司代付货款，泰州东欣公司与上海东线公司资金往来频繁，本案属于经济纠纷而非刑事犯罪”的辩护意见。经查，案发前，上诉人霍巍负责泰州东欣公司的经营活动，从上海宝钢国贸公司与泰州东欣公司、上海东线公司的财务账册及相关情况说明来看，确实存在上海东线公司曾为泰州东欣公司代付货款的事实，但该账册并不能反映上海东线公司与泰州东欣公司之间资金往来的全貌。书证泰州东欣公司与上海东线公司之间的往来账显示，两公司之间仅有两三万元的资金往来，上述代付过程均未在账册中体现，证人吴某、王某的证言以及2013年7月上诉人霍巍向吴某出具的结账还款计划等亦能与该书证内容相互印证，并无证据显示，在案发前泰州东欣公司应偿付上海东线公司货款。故在上诉人霍巍负责泰州东欣公司经营活动过程中，上海东线公司曾帮泰州东欣公司代付货款的事实，不足以影响上诉人霍巍挪用资金主观故意的认定。关于上诉人霍巍与吴某两个股东之间因经营泰州东欣公司存在经济纠纷，应通过其他合法途径妥善解决，不影响上诉人霍巍挪用资金犯罪的成立。
综上，对上诉人霍巍及其辩护人提出的相关上诉理由和辩护意见，本院不予采信。
关于争议焦点之二，本院认为，占用泰州东欣公司货款是上诉人霍巍的个人行为而非上海东线公司单位行为。辩护人提出，2009年5月29日东线公司作为甲方成员与吴某签订了《新公司合作协议书》，可视为泰州东欣公司是上海东线公司与吴某的合作，上诉人霍巍将货款用于上海东线公司货款代付，应视为上海东线公司单位行为。经查，工商登记资料显示，泰州东欣公司系自然人（吴某、霍巍）控股的有限公司，上诉人霍巍在泰州东欣公司担任总经理，享有经营权，与上海东线公司无关。其私自决定将泰州东欣公司的货款挪归其实际控制的上海东线公司使用，亦是基于个人利益。故依法应当认定上诉人霍巍的行为属于个人挪用资金犯罪行为。对辩护人提出的相关辩护理由不予采信。
本院认为，上诉人霍巍身为公司工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额巨大，超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪。上诉人在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，数罪并罚。案发后，上诉人亲属与被害单位达成和解，被害单位对上诉人表示谅解，可对上诉人酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。出庭检察员当庭发表的意见与事实和法律相符，本院予以采信。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴晓蓉
代理审判员 曲 怡
代理审判员 祝年玺
二〇一五年十月二十九日
书 记 员 沈元元