黑龙江省哈尔滨市道外区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）外民三初字第592号
原告刘玉秋，住所地哈尔滨市道外区。
委托代理人张凤磊，哈尔滨市道里区城乡法律服务所法律工作者。
被告袁金保，住所地黑龙江省双城市。
被告福建省轻安工程建设有限公司，住所地福建省福州市华林路211号。
法定代表人吴杰，经理。
原告刘玉秋与被告袁金保、福建省轻安工程建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告刘玉秋及其委托代理人张凤磊，被告袁金保到庭参加诉讼，被告福建省轻安工程建设有限公司经本院依法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
原告刘玉秋诉称，2013年10月23日，原告与二被告签订工程承包合同，二被告将位于哈尔滨市华南城精品B区电气墙面二次配管线盒安装（含强电、弱电、消防）等劳务承包给原告，并约定价格为每平方米9元。合同签订后，原告带领工人按照被告提供的图纸进行施工，并完成了合同约定的B2、B7、C3、B8、A8五栋楼，总施工面积为12647平方米，且被告已经实际接收。施工完毕后原告多次找被告索要工程款，被告陆续给付了原告23000元，现仍拖欠工程款90823元，虽经原告多次索要，被告至今仍未给付，故起诉要求：1、判令二被告给付原告工程款90823元及迟延给付利息；2、案件受理费由被告负担。
被告袁金保辩称，原告所述双方签订合同、被告已给付其工程款23000元均属实，但原告在施工时有70%未按要求进行施工，且未在双方约定的工期内如约完工，现原告施工的B2、B7、C3、B8、A8共计5栋楼仍未验收，被告亦未接收。另外，双方合同中已约定如原告违约则应扣减工程款的20%，现被告拖欠原告的工程尾款已不足以支付被告对其所做工程进行维某某的费用，因此不同意原告的诉讼请求。
被告福建省轻安工程建设有限公司，未到庭、未答辩。
原告为证明其主张的事实成立，在举证期间内，举示证据如下：
证据一、协议书一份，证明二被告将位于哈尔滨市华南城精品B区电气墙面二次配管线盒安装等劳务工程承包给原告，双方约定价格为每平方米9元，并约定B2、B7、C3、B8四栋交工日期为2013年11月6日。
证据二、图纸复印件十五张，证明原告的施工量为12647平方米。
证据三、照片八张，证明原告施工的工程已经完工，且被告已经实际接收并使用。
证据四、证人魏某某、邴某某证言，证明原告在被告处撤场时工程已完工。
被告袁金宝为证明其主张的事实成立，在举证期间内，举示证据如下：
证据一、协议一份，证明原告未按工期完工，应扣除工程款的20%。
证据二、证明一份（共九页），证明双方约定的5栋楼的工程里，存在因原告未按图纸施工及质量不合格情形，被告雇佣他人维某某。
证据三、证人马某甲证言，证明原告承包5栋楼内的剩余工程量未完工部分和维某某部分是证人马某乙及维某某的。
被告福建省轻安工程建设有限公司，在举证期限内未举示证据。
庭审中，原、被告双方对对方举示的证据进行了当庭质证，并发表了如下质证意见：
被告袁金保对原告举示的证据二无异议；对证据一的真实性无异议，但对证明的问题有异议，认为该协议倒数第三行载明的“此四栋”是笔误，实际上应为5栋，且原告的诉请也是按照5栋面积计算的；对原告举示的证据三、四有异议，认为证据三，照片是原告于2014年7月中旬拍摄，而原告撤场日期为2013年11月20日，其撤场时尚有未安装完毕的线盒，且至今诉争的五栋楼仍有未完工的工程；认为证据四，证人陈述2013年12月末退场，不符合客观事实，如果当时室内没有供暖则不具备将线盒抹上的条件，且证人证言未说明证人做了防雷、电井工程及原告未按照图纸施工，施工质量未达到国家要求。
原告对被告袁金保举示的证据一的真实性无异议，但对证明的问题有异议，认为双方签订的合同中明确写明为4栋而非5栋，被告称系笔误不符合客观事实；对证据二、三有异议，认为证据二，既未载明出具人，又未载明因工程质量不合格而维某某，仅是记录了工程明细，若被告认为原告施工质量不合格则应出具监理公司及质监部门的证明，然后再由发包方或分包方向施工方出具书面整改通知并写明整改维某某的工程量及工期，且发包方应对工程不合格承担举证责任；认为证据三，证人证言与被告袁金保陈述不一致，且被告将收尾工程交付证人施工而不签订书面协议，有悖常理。
通过对上述证据的质证与分析，经合议庭评议，本院认证如下：
原告举示的证据一，系原告与被告福建轻安工程建设有限公司签订，有双方签字盖章，被告袁金保对其真实性亦无异议，故该证据能够证明原告主张其与被告签订协议，被告将约定工程发包给原告以及约定每平方米工程款为9元的事实成立，因此对该证据上述部分的证明效力，本院予以采信；原告举示的证据二，系被告为原告提供的施工图纸，被告亦无异议，故该份证据能够证明原告主张其为被告工程所做施工量为12647平方米的事实成立；原告举示的证据三，系原告拍摄的施工完成情况的照片，被告袁金保虽认为其中五张室外照片的拍摄时间为2014年7月，但另外三张室内照片明确显示室内相关线盒已安装，且被告袁金保在庭审中自认被告已使用了原告交付的工程，因此依法应认定被告擅自使用之日为竣工之日；原告举示的证据四，证人系某某的工人，其了解工地施工的相关情况，且与原告举示的证据三相互印证，故证人证言能够证明原告主张其撤离工地时已完工的事实成立；被告袁金保举示的证据一，与原告举示的证据一，系同一份协议书，为各自真实意思表示，故该份证据能够证明被告袁金宝主张双方在协议中约定，如违约扣除20%工程款的事实成立。上述证据，客观真实，来源合法，且与本案有关联，能够证实原、被告各自主张的事实成立，故对上述证据的证明效力，本院予以采信。
原告举示的证据一，系原、被告签订的协议书，原告虽认为双方约定B2、B7、C5、B8共4栋楼的完工日期为2013年11月6日，A8栋系双方在施工过程中口头约定增加的工程，但该协议中补充协议第2条明确约定施工范围为B2、B7、C3、B8、A8共5栋楼，原告主张A8栋系后增加的工程量不符合常理，而被告抗辩完工日期即2013年11月6日前“工期此四栋”系笔误符合常理，故该份证据不能证明原告主张双方仅约定B2、B7、C5、B8共4栋楼的完工日期为2013年11月6日的事实成立；被告袁金保举示的证据二，既未标明出具人又没有原、被告双方对不合格工程的签字确认，故该份证据不能证明被告袁金保主张因原告未按图纸施工及施工质量不合格而雇佣他人维某某的事实成立；被告袁金保举示的证据三，证人虽证明其为被告承建的华南城44栋楼整体工程进行了收尾工作，但在无其他证据佐证的情况下，仅凭该份证人证言，不能证明被告袁金保主张原告施工的5栋楼存地未完工及质量不合格的事实成立。综上，对上述原、被告举示证据的证明效力，本院不予采信。
通过对上述证据的分析与认定及庭审中双方当事人的陈述，本院认定事实如下：
被告袁金保系被告福建省轻安工程建设有限公司员工，负责华南城工地现场施工。2013年10月23日，原告与被告福建省轻安工程建设有限公司签订协议书，约定该公司将其承建的哈尔滨华南城精品B区B2、B7、C3、B8、A8共五栋楼的电气墙面二次配管线盒安装（含强电、弱电、消防）、电井等施工工程发包给原告，并约定工程单价为按建筑面积每平方米为9元，面积按图纸设计说明给出的总体建筑面积计算、每三栋楼经过验收合格后按80%进行拨付，工程余款待穿完线之后付清、完工日期为2013年11月6日、如有违约按工程款20%扣除，并约定了其他权利义务。合同签订后，原告进入工地施工，并于2013年12月末完工，施工量为建筑面积12647平方米，期间被告福建省轻安工程建设有限公司于原告第一栋楼工程完工时给付工程款18000元、第三栋楼工程完工时给付工程款5000元，共计给付工程款23000元。工程完工后，双方未现场验收，原告撤离工地，现诉争工程被告已使用。
另查明，原告主张双方签订协议时约定的系B2、B7、C3、B8共四栋楼工程，A8栋系双方在施工过程中口头约定增加的工程，此栋未约定完工日期，但其未举示有效证据予以证实；被告主张原告施工不符合双方合同约定，亦存在质量问题且被告为维某某原告施工的诉争工程所花费的工程款已远远大于尚未给付原告的工程款，但其亦未举示有效证据予以证实。
基于上述事实，本院认为，建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收，验收合格的，发包人应当按约定支付价款；若建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，原告施工完毕后，被告未能如约给付工程款，其行为违反法律规定，原告诉请被告给付工程款，符合法律规定，应予支持；被告虽抗辩原告施工的工程部分不符合双方约定且质量存在瑕疵，并以此为由拒绝给付工程款，但被告在双方未对诉争工程验收的情况下擅自使用，其行为违反法律规定，依法其占有建设工程之日即为竣工日期，因此被告上述抗辩依法不能成立，本院不予采信。被告袁金保系被告福建省轻安工程建设有限公司员工，无论其在协议书中签字或在施工工地负责均系职务行为，故原告诉请被告袁金保给付其工程款，不符合法律规定，本院不予支持，该工程款依法应由包发方即被告福建省轻安工程建设有限公司给付，又因原告未能在约定的工期内完成施工，其行为亦违反双方约定，依约应扣除总工程款的20%，现双方对工程量为建筑面积12647平方米及工程单价为每平方米价款为9元，均予以认可，故原告工程款总额为113823元，扣除20%后应为91058.4元，现被告福建省轻安工程建设有限公司已给付原告23000元，故尚需给付68058.4元；原告诉请被告给付迟延利息，符合法律规定，应予支持，依法可按中国人民银行同期同类贷款利率给付，但因双方未验收结算，亦不能确定被告使用的具体日期，故可自原告起诉之日起给付。综上所述，依据《中国华人民共和国合同法》第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、待本判决发生法律效力后，被告福建省轻安工程建设有限公司立即给付原告刘玉秋工程款68058.4元；
二、待本判决发生法律效力后，被告福建省轻安工程建设有限公司立即给付原告刘玉秋工程款利息（以前款所述工程款68508.4元为基数，自2014年6月9日起至本判决发生法律效力之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；
三、驳回原告其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2070元，原告负担569元，被告福建省轻安工程建设有限公司负担1501元，此款原告已预交，待本判决发生法律效力，被告立即将其负担部分给付原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省哈尔滨市中级人民法院。
审 判 长 李艳丽
代理审判员 王成友
人民陪审员 钟占波
二〇一四年十二月二日
书 记 员 赵冬雪