福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）闽民再终字第14号
再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：厦门华远建设集团有限公司。
法定代表人：严文亮，董事长。
委托代理人：陈子定，北京大成（厦门）律师事务所律师。
委托代理人：杨晓慧，北京大成（厦门）律师事务所律师。
被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：厦门邝沛幕墙有限公司。
法定代表人：邝锦光，董事长。
委托代理人：李小海，北京市中银律师事务所厦门分所律师。
委托代理人：严学裕，北京市中银律师事务所厦门分所律师。
厦门华远建设集团有限公司（下称华远公司）与厦门邝沛幕墙有限公司（下称邝沛公司）建设工程施工合同纠纷一案，厦门市中级人民法院于2010年12月24日作出（2007）厦民初字第373号民事判决，双方均向本院提起上诉。本院于2011年9月30日作出（2011）闽民终字第199号民事判决，该判决已发生法律效力。华远公司仍不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2013年4月19日作出（2012）民申字第1648号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理，华远公司的委托代理人陈子定、杨晓慧，邝沛公司的委托代理人李小海、严学裕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
厦门市中级人民法院一审查明：华远公司与邝沛公司于2006年12月18日签订《铝合金门窗、玻璃幕墙承包合同》，约定邝沛公司承包和平里酒店铝合金门窗、玻璃幕墙的制作安装、幕墙防火棉安放与周边的装饰收口工程，工程造价暂定人民币5250000元（以下均为人民币），各项检测、试验费用由华远公司负责，邝沛公司负责10000元整。铝合金门窗最终决算工程量以实际上墙安装的门窗制作尺寸结算为准；铝合金幕墙以实际展开面积乘以单价办理结算；玻璃肋帷幕墙按其实际施工尺寸面积与玻璃肋面积之和乘以单价办理结算，单价不变。承包工期为：预计开工日期2007年1月15日，完工日期2007年4月25日，实际合同工期100工作天（现场具备施工条件下），根据实际情况可作适当调整等。合同签订后邝沛公司进场施工，施工期间华远公司多次要求邝沛公司对施工中存在的质量和工期延误问题进行整改。对此，邝沛公司未能提供经华远公司确认，已完成整改的相关证据。
2007年11月26日，华远公司提起本案诉讼，请求判令：1、华远公司与邝沛公司签订《铝合金门窗、玻璃幕墙承包合同》中有关玻璃幕墙部分无效，有关铝合金门窗部分予以解除，邝沛公司立即退出施工现场；2、邝沛公司退还华远公司已支付的玻璃幕墙工程款383199元和铝合金工程款1438692元，并承担不合格玻璃幕墙的拆除费用（暂定为600000元）。2009年5月30日，华远公司变更第一项请求为：判令解除《铝合金门窗、玻璃幕墙承包合同》，邝沛公司立即退出施工现场，其余诉讼请求不变。
邝沛公司提起反诉，请求判令华远公司：1、向邝沛公司支付拖欠的工程款共计5267044.77元；2、向邝沛公司支付取消及更换门窗的损失共计978801.68元；3、向邝沛公司支付窝工、材料积压、仓储费等损失约计500000元；4、向邝沛公司支付投标保证金、检测费用、华远大厦内套玻璃款项共计41841元。
诉讼中，华远公司于2007年12月14日向邝沛公司发出《工程量确认通知》，内容为“由贵公司承包施工的厦门市和平里国际和平大酒店玻璃幕墙和铝合金工程，由于贵公司施工质量不合格且工期严重逾期，我公司已决定另行组织队伍进行施工。请贵公司于2007年12月17日上午九时整，委派人员到工地现场与我公司共同对贵司完成的工程量进行确认。届时如贵司人员未到场，相关后果由贵司承担”；2007年12月24日，华远公司向邝沛公司发出《关于移交成品部件的通知》，指出“鉴于后续工程已由我司另行安排施工，请贵司于2007年12月27日前，将由贵司保管的，用于和平里酒店工程的相关成品部件移交我司，以避免造成浪费”；2007年12月28日，华远公司向邝沛公司发出《律师函》，告知邝沛公司解除双方施工合同，要求邝沛公司于2008年1月5日前与华远公司联系，进行工程量核算及退场。如邝沛公司未及时与华远公司核对工程量，华远公司将视为邝沛公司放弃已经施工的合格工程量；2008年1月2日，华远公司又通知邝沛公司，要求拆除不合格铝合金窗以及指定铝合金窗的检测机构对铝合金窗进行检测，上述四份通知和《律师函》均寄往邝沛公司的工商登记营业所在地，收件人处写“负责人”或未写明收件人，但上述邮件均被“拒收”而退回。
2007年12月底，邝沛公司撤离和平里酒店施工工地。
本案提起诉讼前，华远公司已支付邝沛公司玻璃幕墙工程款383199元、铝合金门窗工程款1438692元。诉讼中，邝沛公司向华远公司暂借款450000元，用于支付和平里酒店工程工人工资。
2008年1月11日，一审法院告知华远公司，因本案正在诉讼，其应暂缓让第三方进场，否则相应的后果自行负担。但华远公司表示其在向法院提起诉讼前，已安排第三人进场施工玻璃幕墙工程，铝合金门窗工程亦已安排第三人进场施工。另，一审查明华远公司在安排第三方进场施工玻璃幕墙和铝合金窗工程前双方未对邝沛公司完成的工程量进行结算，也未对施工情况进行证据保全。
2008年2月21日，邝沛公司向一审法院申请对其承包的和平里酒店铝合金门窗、玻璃幕墙项目中已完成的工程量造价进行鉴定。鉴定单位厦门天亚工程项目管理有限公司（下称天亚公司）以“委托单位提供的资料无法证实其完成的实际工程量，且目前施工现场己无法还原，无法现场勘查测量其完成的实际工程量”为由退回委托。之后，邝沛公司又于2010年5月20日，主张其于2007年12月底离开和平里酒店工地时，所承包的铝合金门窗、玻璃幕墙工程已基本完工。申请根据合同约定及签证变更，在假设均已完工情况下，对和平里酒店铝合金门窗、玻璃幕墙工程的工程总造价进行鉴定。华远公司不同意对整栋大楼的玻璃幕墙及铝合金工程进行造价审核，认为并非所有的工程均由邝沛公司施工，亦不同意邝沛公司提供的图纸及技术联系单作为鉴定依据，同时，华远公司表示暂不申请对邝沛公司退场后第三人施工的工程量及造价进行鉴定。经再次委托鉴定，天亚公司作出鉴字（2010）第06号《工程造价鉴定报告》，结论为：假设在完工情况下，邝沛公司依据图纸及设计变更材料，所能完成的和平里酒店铝合金门窗、玻璃幕墙工程的工程总造价为7607477.54元。
厦门市中级人民法院一审认为，华远公司与邝沛公司签订之《铝合金门窗、玻璃幕墙承包合同》内容未违反法律、行政法规禁止性规定，属有效合同。
（一）邝沛公司存在根本违约，华远公司有权提出解除合同。1、根据2007年8月至2007年10月监理单位所发出的二份《监理工程师通知书》（编号分别为023、024）、2007年10月19日厦门市建设工程质量安全监督站《责令整改通知书》，邝沛公司所完成的铝合金门窗、玻璃幕墙工程均存在质量问题。其中023号《监理工程师通知单》指出的“已安装部分玻璃板块下方支撑用横档出现扭曲现象、转角部位以及收口部位的玻璃板块安装不符合要求，横档与立柱、副框与立柱之间的间隙过大、五层以上已安装部分铝合金窗框连接件厚度以及间距仍不符合要求，在项目部多次要求对连接件厚度及间距进行整改的情况下，仍未达到要求’’；厦门市建设工程质量安全监督站的《整改通知书》指出：“玻璃幕墙安装尺寸偏差、立柱和横梁等主要受力构件铝合金型材壁厚不足、主体结构与幕墙连接的各种预埋件未进行防腐处理、立杆与横梁的连接不牢固，且部分结点锚固不符合设计要求”等。2、邝沛公司未能就其工程质量问题进行及时整改，从而导致根本违约。根据2007年10月11日、10月19日两份会议纪要，足以证实华远公司有就邝沛公司所存在的施工质量问题要求邝沛公司进行整改。但邝沛公司并未能针对其施工工程质量问题进行相应整改。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定，如当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，另一方当事人有权提出解除合同。本案中，因邝沛公司施工工程存在严重质量问题，且未能进行有效整改，其行为已构成根本违约，华远公司有权提出解除合同。
（二）双方签订的合同已解除，邝沛公司已撤离施工现场。根据华远公司2007年12月28日发出的《律师函》，该邮件虽于当日由邝沛公司拒收退回，但该邮件是寄往邝沛公司工商登记的营业所在地，且写明收件人为“负责人”，应视为已送达邝沛公司。依据合同法规定，享有法定解除权当事人，解除合同通知自通知到达对方时生效。据此，双方签订的《铝合金门窗、玻璃幕墙承包合同》已于2007年12月28日解除。邝沛公司亦已撤离施工现场，因此，华远公司要求判令解除讼争合同不予支持。
（三）华远公司要求邝沛公司退还已支付的工程款、承担不合格玻璃幕墙的拆除费用问题。华远公司在解除合同前后存在擅自使用讼争工程行为，且华远公司在本案起诉前已将本案涉及的玻璃幕墙工程安排第三人进场施工，在法院通知其暂缓第三人进场施工后，又于2008年7月9日安排第三人进场施工铝合金门窗工程。华远公司虽于2007年12月14日向邝沛公司发出工程量确认通知，但该通知中所谓的“逾期不确认工程量，则视为放弃已经施工的合格工程量”，属华远公司单方意思表示，该意思表示并不能约束邝沛公司。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任’’的规定，本案因华远公司擅自使用讼争工程，故其无权再就其使用部分以质量不符合约定为由主张权利，即无权要求邝沛公司返还已支付工程款，另，华远公司也未就其主张的不合格玻璃幕墙的拆除费用60万元提供相应证据。因此，华远公司要求邝沛公司退还已支付的工程款、承担不合格玻璃幕墙的拆除费用的诉请，均不予支持。
（四）邝沛公司对其所完成的玻璃幕墙、铝合金门窗工程总价款应承担举证责任。但鉴于华远公司擅自使用讼争工程，且华远公司安排第三人进场施工铝合金门窗工程时未能做好工程量保全工作，从而导致邝沛公司无法根据现场证实其所完成的工程总造价，因此，邝沛公司对讼争工程总价款举证不能的责任在于华远公司。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条关于“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，邝沛公司主张其退场时已基本完成所承包的玻璃幕墙、铝合金门窗工程法院予以采信。经法院委托司法鉴定，假设在完工情况下，邝沛公司依据图纸及设计变更材料，和平里酒店铝合金门窗、玻璃幕墙工程的工程总造价为7607477.54元。但鉴于本案已查明邝沛公司所完成的讼争工程确实存在质量问题，酌定华远公司按鉴定造价的50%向邝沛公司支付工程款（即3803738.77元）。扣除华远公司已支付工程款1821891元及邝沛公司在本案诉讼中的暂借款450000元后；华远公司尚需支付邝沛公司1531847.77元。
（五）邝沛公司要求华远公司支付取消及更换的门窗损失共计978801.68元、支付窝工、材料积压、仓储费等损失约计500000元、检测费用16863元，均因缺乏证据证实，该部分诉请，不予采纳。另，邝沛公司要求华远公司退还履约保证金20000元，因履约保证金实质上属合同违约方承担违约金责任的一种约定，本案中已查证邝沛公司存在工程质量违约事实，因此，邝沛公司无权要求华远公司返还履约保证金20000元。
综上一审判决：一、华远公司应于本判决生效之日起十日内支付邝沛公司1531847.77元；二、驳回华远公司的诉讼请求；三、驳回邝沛公司的其余反诉请求。
双方均上诉。本院二审查明，华远公司对一审查明的事实没有异议，邝沛公司则提出一审查明“2007年12月底邝沛公司撤离和平里酒店施工工地”，该表述不准确，其于2007年12月底系被华远公司赶出工地，对其余查明的事实没有异议。二审庭审中华远公司确认温德姆和平国际厦门大酒店已经获得国家颁发的五星级酒店的认证资格，该酒店原名称为和平里酒店。
本院二审认为，讼争合同合法有效。2007年11月26日，华远公司以邝沛公司未按合同约定的时间完成施工任务，工程存在质量问题等要求解除合同。对此，一审进行了审理，认为华远公司享有解除权，且解除通知已生效，邝沛公司亦已实际撤离施工现场，故认定合同已经实际解除并无不当。邝沛公司上诉提出“一审判决对华远公司要求判令解除合同的诉讼请求，以事实认定代替实体判决”与事实不符，依法不予采纳。华远公司与邝沛公司签订《铝合金门窗、玻璃幕墙承包合同》后，邝沛公司已实际进场施工，华远公司预
付的工程款已物化在讼争的工程中。若邝沛公司施工的工程存在质量问题所涉及的是承担违约责任的问题。为此，华远公司以工程存在质量问题请求判令邝沛公司返还其预付的工程款没有法律依据。一审不支持华远公司返还预付款的诉讼请求并无不当。邝沛公司反诉请求华远公司支付工程款依法应对工程款的数额承担举证责任，但华远公司安排第三方进场施工时未对邝沛公司施工的工程进行证据保全或中间结算，特别是在一审法院通知华远公司暂缓让第三方进场施工，否则相应的后果自行承担的情况下，仍继续安排第三方进场施工铝合金门窗工程，华远公司的上述行为造成邝沛公司对其施工的工程造价举证不能。因此，一审判决认定邝沛公司对讼争工程总价款举证不能的责任在于华远公司并无不当。华远公司主张其施工的铝合金门窗、玻璃幕墙的工程除邝沛公司施工外，还有第三方在邝沛公司退场后继续施工完成，邝沛公司只完成了部分工程量，而不是全部工程量，但该主张只有陈述，且华远公司明确表示暂不申请对邝沛公司退场后第三人施工工程量及造价的鉴定。因此，华远公司主张讼争的部分工程由第三方完成缺乏依据。一审判决对邝沛公司主张退场时已基本完成所承包的玻璃幕墙、铝合金门窗工程法院予以采信是正确的。一审判决中虽查明邝沛公司施工的铝合金门窗、玻璃幕墙的工程中确实存在质量问题，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。因此，一审判决以邝沛公司所完成的讼争工程确实存在质量问题为由，酌定华远公司按鉴定造价的50%向邝沛公司支付工程款缺乏法律依据。依照司法鉴定，讼争的工程造价为7607477.54元，该鉴定结论应作为支付工程款的依据。扣除华远公司已支付工程款1821891元及邝沛公司在本案诉讼中的暂借款450000元后，华远公司还应支付邝沛公司工程款5335586.54元。鉴于邝沛公司仅主张华远公司拖欠工程款5267044.77元，因此，依法应改判华远公司应支付邝沛公司工程款5267044.77元。至于邝沛公司上诉请求判令华远公司返还投标保证金20000元，因邝沛公司提供的20000元付款凭证为履约保证金的发票，并非投标保证金发票。所以，邝沛公司主张返还投标保证金缺乏依据，不予支持。综上，判决如下：一、维持厦门市中级人民法院（2007）厦民初字第373号民事判决第二项，即：驳回华远公司的诉讼请求；二、撤销厦门市中级人民法院（2007）厦民初字第373号民事判决第三项，即：驳回邝沛公司的其余反诉请求；三、变更厦门市中级人民法院（2007）厦民初字第373号民事判决第一项判决为：华远公司应于判决生效之日起十日内支付邝沛公司工程款5267044.77元；四、驳回邝沛公司的其他反诉请求和上诉请求。
华远公司申请再审称，二审判决后，华远公司员工回忆起曾与邝沛公司有几次结算并将单据找出。单据显示，2007年10月29日经双方结算的已完成金额仅为268万余元，假设工程合格，华远公司也仅需支付268万元。华远公司已支付182万余元，借款45万元。华远公司还代邝沛公司垫付玻璃款100万元，合计已支付327万余元。原审所采信之鉴定依据的是未经审核的施工图，无相应的施工日志，无质量合格验收证明，鉴定价格远高于合同金额，且鉴定前提是假设的。原审适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包方擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”为判决依据，但邝沛公司中途停工，不存在上述法条中的竣工问题，华远公司为减少损失而另委托第三方亦不属“擅自使用”。请求：撤销二审判决第一、二、三项，改判邝沛公司退还华远公司已支付的玻璃幕墙工程款383199元和铝合金工程款1438692元，并承担不合格玻璃幕墙的拆除费用，改判全部诉讼费用由邝沛公司承担。
邝沛公司辩称，对方所提供的不属新证据，亦不足以推翻司法鉴定。我方已基本完工，原审庭审中我方提供了施工图并得到了对方认可才提交鉴定，鉴定报告程序合法，符合实际情况，应予采信。对方占有施工现场后委托第三人施工，即属擅自使用的情形。对方申请再审理由均不能成立，请求维持原判。
再审中，华远公司提供如下证据：第一组证据为华远公司与邝沛公司间结算汇总表、分包预（结）算计算书，拟证明邝沛公司所完成工程价款仅为268万余元。第二组证据为华远公司与案外人福建省闽天建筑装饰有限公司签订的铝合金工程承包合同、结算表、付款凭证，拟证明第三方施工事实及施工量。第三组证据为单位工程质量竣工验收记录和厦门市建设工程竣工验收备案证明书，拟证明经案外人施工后工程才得以竣工并验收合格。
邝沛公司质证认为，证据1和2不属再审新证据，且系华远公司事后伪造。证据3中的验收记录真实性无法确认，备案证明书虽无异议但无法证明案外人施工情况。
本院认为，本案系华远公司先起诉引发，结算及第三方施工情况既是施工中的重要材料，又属对华远公司有利的证据，若确实存在结算及第三方施工，均发生于起诉前半年内，华远公司理应保存相关资料并及时提供，但华远公司在原审中均未提供，甚至表示暂不对第三方施工量进行鉴定。再审中，华远公司再以“二审后回忆起并找出”为由提供此方面证据，显然有违常理，故证据1和2并不属《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第十条第一款第（一）项规定的“原审庭审结束前已客观存在庭审结束后新发现的证据”。且依两组证据内容，亦无法佐证华远公司之主张：证据1中的结算时间为2007年6月至10月，而邝沛公司在场时间为1月至12月，且双方存有质量争议，故存在确有施工而未结算的可能，仅凭结算资料无法证明邝沛公司全部施工量；至于证据2，第三方施工合同无签约时间、无价格数量等要素，付款凭证中的收款人并非福建省闽天建筑装饰有限公司，大部分付款时间均在竣工验收后，甚至迟至2013年，故该证据无法证明第三方施工量。证据3同样不足以证明第三方施工情况。
依前述再审举证情况，原审查明之事实并无变化，再审予以确认。根据双方当事人诉辩主张，本案再审焦点问题是：华远公司应付的工程款是多少？如已多付，则邝沛公司应退工程款是多少？
本院再审认为，讼争合同合法有效，双方均应依约履行。施工过程中，华远公司以邝沛公司工程存在质量问题等为由提出解约，解除通知已送达邝沛公司，邝沛公司也已离开施工现场，合同已解除。但如二审所言，“邝沛公司已实际进场施工，华远公司预付的工程款已物化在讼争的工程中。若邝沛公司施工的工程存在质量问题所涉及的是承担违约责任的问题。”因此，原一、二审未支持华远公司返还已付工程款之诉求，并无不当。华远公司应付的工程款，应按邝沛公司实际完成的工程价款及质量问题确定。
邝沛公司系本案施工人，本应对其已完工的工程量承担举证责任，但双方均无法提供完整的现场签证等证据，且因双方有质量争议，可能存在确有施工而未获确认的情形，因此难依此认定工程量。又因华远公司未经保全证据或中间结算即发包给第三方施工，鉴定机构无法勘测现场鉴定，故原审认定华远公司应对邝沛公司举证不能承担责任并无不当。华远公司还主张存在第三方整改及后续施工的事实，因此，本可通过扣减第三方施工量确定邝沛公司工程量。但华远公司在原审中不仅未提供相应证据，还明确表示暂不申请对第三方工程量及造价进行鉴定，再审中，华远公司仍无法提供足以证明第三方工程量的证据，应承担相应后果。原审委托鉴定机构依设计图纸及设计变更材料，在假设工程全部完工且质量合格的情况下作出《工程造价鉴定报告》，认定讼争工程总造价为7607477.54元，并无不当。但邝沛公司在诉讼中仅主张“基本完成工程量”，据其反诉状，其自认完成工程量也仅为7089009.77元，因此依双方举证情况仅可认定邝沛公司已基本完成工程，原一、二审完全依鉴定造价认定邝沛公司工程价款不当。
另，本院二审依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”之规定未支持华远公司的抗辩。但本案华远公司发包给第三方继续施工并不属工程已经竣工未验收而擅自使用之情形，因此，二审适用法律不当，应予纠正。鉴于诉讼中华远公司未举证证明质量问题的范围和程度，又因其发包给第三方致无法鉴定，故质量问题对工程价款的具体影响难以确定，华远公司应对此承担主要责任。根据2007年8月至2007年10月期间监理机构及质检部门出具的通知书，邝沛公司施工过程中确有质量问题，故本案若完全排除质量问题也有违客观事实。
综合考虑前述施工情况及质量问题，本院再审酌定华远公司应按鉴定造价的85%向邝沛公司支付工程款（即6466355.91元），扣除华远公司已支付工程款1821891元及邝沛公司在本案诉讼中的暂借款450000元，华远公司尚需支付给邝沛公司4194464.91元（6466355.91-1821891-450000=4194464.91元）。原审认定事实和适用法律均有不当，应予纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持本院（2011）闽民终字第199号民事判决第一、二、四项，即：驳回厦门华远建设集团有限公司的诉讼请求；驳回厦门邝沛幕墙有限公司的其他反诉请求和上诉请求。
二、变更本院（2011）闽民终字第199号民事判决第三项为：厦门华远建设集团有限公司应于本判决生效之日起十日内支付厦门邝沛幕墙有限公司工程款4194464.91元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件本诉受理费及鉴定费按原二审判决执行。一、二审案件反诉受理费合计108123元，减半收取54061.5元，由厦门邝沛幕墙有限公司承担16734.5元，由厦门华远建设集团有限公司承担37327元。
本判决为终审判决。
审 判 长 柯永海
代理审判员 陈 蔚
代理审判员 余 炜
二〇一四年三月四日
书 记 员 黄清秀