海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）海中法民一终字第1951号
上诉人（原审原告）：廖之江。
委托代理人：覃茂吉，海口市龙华区法律援助律师。
被上诉人（原审被告）：海口汇通酒店有限公司。
法定代表人：金保明，总经理。
委托代理人：专磊，海南嘉天律师事务所律师。
委托代理人：余青梅，海南嘉天律师事务所实习律师。
上诉人廖之江因与被上诉人海口汇通酒店有限公司（以下简称汇通酒店）劳动争议纠纷一案，不服海口市龙华区人民法院（2014）龙民一初字第1490号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：汇通酒店于2000年9月30日成立，廖之江自2000年9月30日起在汇通酒店工作。2010年底，汇通酒店为改善经营开始筹备停业装修改造，后因故拖延，2014年初汇通酒店正式开始停业装修改造。2014年4月15日，汇通酒店书面通知廖之江，将于2014年5月15日终止双方劳动合同关系，请廖之江做好相关准备工作。2014年4月25日，汇通酒店向廖之江支付了经济补偿金17509元，并单独书面告知廖之江经济补偿金的计算标准和补偿年限（即2501.3元／月×7个月），廖之江亦在该告知书上签名确认。同日，廖之江在汇通酒店《人员分流会签表》签字确认“已收全部费用共计现金23122.4元，所有费用全部结清”的内容。同日，廖之江亦办妥其他离职手续。现汇通酒店的经营场所（廖之江工作场所）的相关经营设施、门窗等已被全部拆除。劳动关系存续期间，汇通酒店依法为廖之江缴纳了社会保险。汇通酒店未建立工会组织。
2014年5月27日，廖之江向海口市龙华区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、确认双方自2000年9月30日起至2014年5月15日期间存在劳动合同关系；2、汇通酒店向廖之江支付经济赔偿金92548.2元。该委于2014年6月4日作出《案件逾期告知书》告诉廖之江可向法院起诉。廖之江遂向原审法院起诉。
原审法院认为：关于廖之江提出的双方自2000年9月30日起至2014年5月15日止期间存在劳动关系的诉请，汇通酒店无异议，予以确认。汇通酒店称其系因双方订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行而终止，汇通酒店并非违法终止劳动合同，有事实和法律依据，予以采信。在此情形下，汇通酒店提前一个月通知廖之江提前终止劳动合同，符合法律规定，汇通酒店不存在违法终止劳动合同的情形。廖之江在接到汇通酒店终止劳动合同通知后第10日便自行办理了离职交接手续并领取了经济补偿金，现又以汇通酒店未成立工会、终止劳动合同未通知工会、未经与劳动者协商就单方终止等构成违法为由要求支付违法终止劳动合同赔偿金，缺乏事实和法律根据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项的规定，判决如下：一、确认廖之江与汇通酒店自2000年9月30日起至2014年5月15日止期间存在劳动关系；二、驳回廖之江的其他诉讼请求；本案适用简易程序减半收取受理费5元，由廖之江负担。
上诉人廖之江不服原审判决，向本院上诉称：
一、原审判决认定汇通酒店不存在违法解除劳动合同的事实错误。1992年12月20日廖之江最早受聘于“海南汇通大厦有限公司”的汇通酒店从事美工工作，1997年9月29日该公司的汇通酒店业务由“海南海顿汇通酒店有限公司”经营管理，1998年6月25日“海南海顿汇通酒店有限公司”名称变更为“海南凯郦汇通酒店有限公司”，2000年9月29日该酒店又由安徽省合肥市财政局下属公司通过抵债方式接管，重新注册了“海口汇通酒店有限公司”，即汇通酒店。虽然上述用人单位名称或主体发生变更，但廖之江从1992年12月20日起始终如一地在汇通酒店从事美工工作，没有离开过酒店的工作岗位，直至2014年5月15日被汇通酒店解雇。汇通酒店自2000年11月1日起至2013年11月1日，每年均与廖之江签订了书面劳动合同书，期限均为一年，双方劳动合同期限直至2014年10月31日才届满。2014年4月15日，汇通酒店以停业装修工作延缓，遵照集团工作指示，酒店开展节支工作、人员分流为由，以《通知》的书面方式单方面解除与廖之江的劳动合同关系。根据《劳动合同法》第四十条第（三）项关于“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”的规定，汇通酒店存在停业装修改造工作延缓导致酒店无法正常经营的客观事实，汇通酒店虽然履行了提前30日单方面书面通知廖之江解除劳动合同和额外支付了一个月的工资的义务，但是汇通酒店在出现“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”这一客观情况时，没有履行就“是否变更劳动合同内容”等事宜与廖之江等职工平等协商，征求职工意见的法定程序；没有满足“经用人单位与劳动者协商未能就变更劳动合同内容达成协议”的法定解除条件。汇通酒店在上述情形下，单方面作出解除劳动合同的决定，即使汇通酒店履行了提前30日书面通知廖之江解除劳动合同和额外支付廖之江一个月工资的义务，显然也是违法的。原审判决称“本院认为，……汇通酒店称其系因双方订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行而终止，汇通酒店并非违法终止劳动合同，有事实和法律依据，本院予以采信。在此情形下，汇通酒店提前一个月通知廖之江提前终止劳动合同，符合法律规定，汇通酒店不存在违法终止的情形”，属于事实认定错误，严重偏袒汇通酒店，显失公正。
二、原审判决依据《劳动合同法》第四十条第（三）项的规定，认定汇通酒店单方面解除劳动合同合法，判决驳回廖之江要求汇通酒店支付经济赔偿金92548.2元的请求，属于明显适用法律错误。如上所述，虽然汇通酒店发生经营单位名称或主体的变更，但廖之江从1992年12月20日起始终如一地在该酒店从事美工工作，没有离开过酒店的工作岗位，直至2014年5月15日被汇通酒店解雇。廖之江在汇通酒店连续工作了22年时间，岗位都不曾变动过，虽然汇通酒店自2000年9月份才成立，但是并非是廖之江本身的原因从原用人单位安排到汇通酒店处工作，而是汇通酒店接手该酒店后，继续留用廖之江并且安排廖之江继续从事原工作一直至今。因此，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，……新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；……”的规定，廖之江已经在汇通酒店处连续工作了22年，且廖之江于1957年3月16日出生，2014年3月已满57周岁，2014年5月15日被解除劳动合同时距法定退体年龄60岁不足5年。根据《劳动合同法》第四十二条第（五）项“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：……（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的”的规定，汇通酒店不能依据《劳动合同法》第四十条第（三）项的规定解除与廖之江的劳动合同。因此，原审判决依据《劳动合同法》第四十条第（三）项的规定，认定汇通酒店单方面解除劳动合同合法，判决驳回廖之江要求汇通酒店支付经济赔偿金92548.2元的请求，属于明显适用法律错误。
三、汇通酒店单方面解除劳动合同后，没有依据廖之江的工作年限支付经济补偿金。原审判决遗漏审查汇通酒店未依法足额向廖之江支付经济补偿金的事实，严重偏袒汇通酒店，显失公正。
如上所述，廖之江从1992年12月20日起在汇通酒店工作，直至2014年5月15日被汇通酒店解雇，总共连续工作了22年。汇通酒店单方面解除劳动合同后，没有依据廖之江22年的工作年限支付22个月工资的经济补偿金，只是按照2008年至2014年间7年的工作年限支付了廖之江7个月工资的经济补偿金17509元。根据《劳动合同法》第九十七条第三款和《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第八条、第十一条的规定，汇通酒店应对《劳动合同法》2008年1月1日生效实施之前的廖之江15年的工作年限，按照劳动合同解除前12个月的月平均工资2501.3元的标准支付15个月工资的经济补偿金。汇通酒店的行为已构成严重违法。原审判决遗漏审查汇通酒店未依法足额向廖之江支付经济补偿金的事实，严重偏袒汇通酒店，显失公正，请二审法院依法判决汇通酒店向廖之江支付经济补偿金37519.5元（2501.3元／月×15个月=37519.5元）。
综上所述，汇通酒店违反《劳动合同法》第四十条第（三）项和第四十二条第（五）项的规定，违法解除与廖之江的劳动合同，理应按照《劳动合同法》第八十七条的规定向廖之江支付经济赔偿金。原审判决错误认定本案事实，适用法律错误，严重损害了廖之江的合法权益。请二审法院在查明本案事实的基础上依法改判：1、汇通酒店向廖之江支付经济赔偿金92548.2元。2、若二审法院不支持廖之江第一项上诉请求，则请求依法判决汇通酒店向廖之江支付经济补偿金37519.5元。3、汇通酒店承担本案一、二审全部诉讼费用。
被上诉人汇通酒店答辩称：
一、廖之江的上诉请求超出了原审诉讼请求的范围，且上诉请求不明确，依法应驳回其与原审判决无关的上诉请求。本案中，廖之江的第二项上诉请求“若二审法院不支持廖之江第一项上诉请求，则请求依法判决汇通酒店向廖之江支付经济补偿金37519.5元”属于在第二审程序中提出的新的诉讼请求，且采用了选择性的句式，属于诉讼请求不明确具体。二审法院应只对与原审诉讼请求有关的事实和法律适用进行审理，现廖之江的该项诉请超出了原审诉讼请求的范围，且不是具体明确的诉请，如果二审法院迳行审理、裁判，可能会违背两审终审的审判原则。最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第184条规定：“在第二审程序中，原审原告增加诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另诉”，故对于廖之江的第二项上诉请求依法应不予审查。廖之江以汇通酒店违法解除劳动合同为由向汇通酒店既主张支付赔偿金又主张支付经济补偿金，其诉请违反了《劳动合同法实施条例》第二十五条关于赔偿金与经济补偿金不能并行主张的规定，其诉讼请求同样是不明确的，依法亦应予以驳回。
二、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持原判，驳回廖之江的上诉请求。首先，汇通酒店在因经营场所已全面实施拆除，停业改造工作延缓致经营发生重大困难，在无法继续履行劳动合同之下，不但已提前30日以书面形式通知廖之江将解除劳动合同关系，还额外支付一个月工资，并足额支付经济补偿金，依法与廖之江解除了劳动合同，程序合法。廖之江签收《通知》后，既未就解除劳动合同向汇通酒店提出任何异议，也未向劳动仲裁机构申请仲裁，而是依据《通知》中载明的时间期限前来与汇通酒店办结相关离职手续，领取了经济补偿金和额外支付的一个月工资，廖之江的行为应视为双方已就解除劳动合同达成了合意，即协商一致。因此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条关于“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”的规定，汇通酒店已依法定条件、程序与劳动者解除了劳动合同，汇通酒店的行为未违反相关法律法规的规定，不应承担违法解除劳动合同的法律后果。廖之江在领取了解除劳动合同的相关经济补偿金之后，又以汇通酒店未与其协商构成违法解除为由诉请汇通酒店支付赔偿金，其主张不但缺乏事实和法律依据，同时也悖离了诚信原则，系滥用诉权的表现。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院驳回其上诉请求，维持原判决。
三、廖之江主张汇通酒店向其支付赔偿金或按22年的工作年限支付经济补偿金的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，依法应予以驳回。我国《劳动合同法》第八十七条规定用人单位应当向劳动者支付赔偿金的前提条件是“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同。”如前所述，既然汇通酒店不存在违法与劳动者解除劳动合同的情形，则不应承担向劳动者支付赔偿金的法律责任。汇通酒店成立于2000年9月30日，原审判决已确认双方自2000年9月30日起至2014年5月15日止期间存在劳动关系，双方对此均无异议。廖之江依据《劳动合同法》第四十二条第（五）项“在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的”之规定，认为汇通酒店不得依照该法第四十条第（三）项的规定与其解除劳动合同。但本案劳动关系的解除系经汇通酒店与廖之江达成合意协商一致后方解除的，该情形适用了《劳动合同法》第三十六条的规定，所以，双方解除劳动合同的情形并不受本法第四十二条规定的限制。再者，至双方解除劳动合同之日（2014年5月15日），汇通酒店成立尚不满14周年，廖之江既然于2000年9月30日才入职，又何来“在本单位连续工作满十五年”之说呢？“本单位”指的是汇通酒店经依法登记成立后，在法律上成为一个适格的法人主体，此概念是不应被任意曲解的。因此，廖之江不存在在本单位连续工作满十五年之事实，汇通酒店也不存在违法解除劳动合同的情形。依照《劳动合同法》第九十七条第三款的规定，汇通酒店向廖之江支付经济补偿金的年限应自该法施行之日即2008年1月1日起算，汇通酒店以7个月平均工资标准来计算经济补偿金共17509元并已支付完毕，充分履行了用工单位与劳动者解除劳动合同应尽的义务，汇通酒店亦不存在违法解除劳动合同的事实，依法不承担支付赔偿金的责任。廖之江自称在汇通酒店成立之前的1992年12月20日起已在汇通酒店工作，但在此期间汇通酒店与其并不存在劳动关系，且廖之江也未能举证证明原用人单位未向其支付经济补偿，因此，对于廖之江在2000年9月30日之前在其他用人单位的工作年限，汇通酒店依法不应承担给付经济补偿金的责任。
综上所述，请求二审法院依法查明案件事实，作出公正判决，维护汇通酒店的合法权益。
二审期间，双方当事人均无新证据向本院提交。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：双方当事人对原审判决认定的劳动关系起止时间均无异议，本院对该项判决予以维持。由于汇通酒店的自身经营情况需要，廖之江与汇通酒店在劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使双方的劳动合同无法履行，汇通酒店在提前30日书面通知廖之江并额外支付一个月工资的情况下，解除了双方的劳动合同并无不当。廖之江在接到通知后亦到汇通酒店办妥了离职手续及领取经济补偿金，同时在《人员分流会签表》上签字确认“所有费用全部结清”。廖之江在《人员分流会签表》上签字的行为应视为双方在解除劳动合同时对各项费用的支付达成的协议。廖之江主张汇通酒店未与其进行协商无事实依据，本院不予采纳。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条第一款的规定，劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。汇通酒店与廖之江解除劳动关系符合法律规定，双方已就解除劳动合同后汇通酒店应支付的各项费用达成协议，该协议并不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效协议。至于廖之江主张的汇通酒店解除劳动合同未听取工会或职工意见的问题，本院认为，汇通酒店解除劳动合同的原因是企业为改善经营进行停业装修改造，并非依照企业破产法的规定进行重整，因此，廖之江依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第一款的规定主张汇通酒店违法解除劳动合同，无事实和法律依据，本院不予支持。廖之江在办理离职手续时向汇通酒店领取了经济补偿金，后又以各种理由要求汇通酒店支付违法终止劳动合同赔偿金，其主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人廖之江负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈杰林
代理审判员 韩 芬
代理审判员 彭彩燕
二〇一四年十一月二十一日
书 记 员 孟利伟