安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2010）芜中刑终字第0096号
原公诉机关芜湖市鸠江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张帮虎，男，1968年11月11日出生于芜湖市，汉族，小学肄业，案发前系芜湖市鸠江区官陡街道花塘社区违法建设巡查员，住芜湖市鸠江区。因涉嫌犯贪污罪于2008年10月13日被芜湖市鸠江区人民检察院决定刑事拘留，同月23日因涉嫌犯贪污罪和行贿罪被芜湖市鸠江区人民检察院决定逮捕，同月24日执行逮捕。2009年10月16日被芜湖市鸠江区人民法院变更为取保候审。2010年1月15日因犯行贿罪被芜湖市鸠江区人民法院判处免予刑事处罚。2010年2月2日因涉嫌犯诈骗罪被芜湖市鸠江区人民法院决定逮捕，同日执行逮捕。
辩护人陈旭玲、李胜利，安徽铭诚律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）方联国，男，1972年9月8日出生于安徽省当涂县，汉族，大专文化，个体经营芜湖市国福木竹经营部，现住芜湖市镜湖区。因涉嫌犯诈骗罪于2008年12月9日被芜湖市公安局鸠江分局刑事拘留，同月31日被执行逮捕。
辩护人吴宗林，安徽安芜律师事务所律师。
原审被告人黄明金，男，1962年12月19日出生于芜湖市，汉族，初中文化，芜湖市利兴模具厂厂长，现住芜湖市鸠江区。因涉嫌犯诈骗罪于2008年12月9日被芜湖市公安局鸠江分局刑事拘留，同月31日被执行逮捕。于2010年2月2日被芜湖市鸠江区人民法院决定取保候审。
原审被告人韦业涛，男，1959年10月22日出生于芜湖市，汉族，中专文化，芜湖市融汇科技商业园有限公司副总经理，现住（户籍地）芜湖市镜湖区。因涉嫌犯诈骗罪于2008年12月9日被芜湖市公安局鸠江分局刑事拘留，同月31日被执行逮捕。2009年6月2日被芜湖市鸠江区人民法院决定取保候审。
芜湖市鸠江区人民法院审理芜湖市鸠江区人民检察院指控原审被告人张帮虎、方联国、黄明金、韦业涛犯诈骗罪一案，于2010年2月2日作出（2010）鸠刑初字第13号刑事判决，原审被告人张帮虎、方联国均不服，向本院提出上诉。本院于2010年3月15日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人并听取各辩护人意见后，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2006年3月，被告人张帮虎以自己的名义租用本村花塘村委会村民田地，并私自与被告人黄明金、韦业涛口头约定合作建造了近一千平方米的大棚厂房，黄明金、韦业涛主要负责出资，张帮虎负责经营管理，收益均分。大棚厂房建成后没有实际经营。与此同时被告人方联国私自建造的芜湖市国福木竹经营部厂房距张帮虎等人的厂房只隔一道田埂。因被告人方联国个体经营的芜湖市国福木竹经营部场所位于芜湖市长江市场园FO-8.9.10号，2001年已领取营业执照，有效期至2011年7月31日，作为花塘社区违法建设巡查员的张帮虎在得知拆迁消息后，便积极与被告人黄明金、韦业涛、方联国商量，提议将厂房交给方联国使用不收取租金，到拆迁的时候可以与方联国的厂房放在一起拆迁，多得一些拆迁补偿款，被告人黄明金、韦业涛、方联国均表示认可，并默认由被告人张帮虎全权处理拆迁补偿款事宜。2008年3月6日被告人黄明金为保证厂房拆迁款能及时从方联国的账户提出，黄明金与方联国经协商达成书面协议。2008年3月8日被告人张帮虎、黄明金、韦业涛又共同签订书面协议，再次约定三人投资种植前期费用比例为2：2：1，若遇征用、种植物的收益时，三方平均分享。由于被告人张帮虎等人在租地上建造的厂房没有进行经营，没有机器和工人，张帮虎还找到当时担任花塘村委会主任、花塘社区筹备组组长李某（已判刑），向其表示希望自己在拆迁时能和方联国的厂房放在一起，以芜湖市国福木竹经营部名义进行拆迁，多得一些拆迁补偿款，要求李帮忙找人疏通关系，并答应事成后给李5万元好处费。2008年3月李某带芜湖市鸠江建设投资有限公司工作人员和一些相关部门的人去现场核实芜湖市国福木竹经营部拆迁厂房面积和结构，确定芜湖市国福木竹经营部以总面积1593.20平方米的房屋补偿拆迁款共计913324.30元，并于2008年3月18日签订房屋拆迁补偿安置协议，同年4月8日芜湖市鸠江建设投资有限公司将拆迁补偿款913324.30元汇入该经营部账户。被告人方联国分得拆迁补偿款283324.3元，被告人张帮虎从方联国处拿走剩余拆迁补偿款630000元后，分别给被告人黄明金、韦业涛拆迁补偿款各150000元。被告人张帮虎得到拆迁补偿款330000元，分两次送给李某现金人民币50000元和价值13590元帝陀牌手表一块。2008年12月9日芜湖市鸠江区审计局对芜湖市鸠江建设投资有限公司拆迁芜湖市国福木竹经营部补偿费用进行审计，发现芜湖市国福木竹经营部经营场所与被拆迁房屋地址不符，该户在花塘居委会娄屋基建造的房屋1593.20平方米，在拆迁档案中未提供建设项目选址意见书、建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，根据《安徽省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》第三十一条的规定，属违法建设，审计意见是不应给予补偿，芜湖市鸠江建设投资有限公司应将支付的拆迁补偿款913324.3元全额追回。
2008年12月9日芜湖市公安局鸠江分局接到芜湖市鸠江建设投资有限公司的报案材料，于当日立案侦查。同日，被告人方联国、黄明金、韦业涛到鸠江刑警大队投案。案发后被告人张帮虎退赃8万元，被告人方联国退赃283324.3元，被告人黄明金退赃15万元，被告人韦业涛退赃15万元。
原判认定上述事实，有下列证据予以证明：被告人张帮虎、方联国、黄明金、韦业涛户籍证明；公安机关出具的归案经过；芜湖市鸠江建设投资有限公司报案材料、房屋拆迁补偿安置协议书复印件、房屋拆迁丈量登记表、银行进帐单复印件；承租耕地协议八份；房屋权属转让协议、协议各一份；芜湖市国福木竹经营部的营业执照复印件；《神山公园以北地块拆迁补偿安置方案》、芜湖市人民政府第20号令《芜湖市城市房屋拆迁管理办法》、芜湖市人民政府第16令《芜湖市建设用地征地管理办法》、《芜湖市鸠江区审计局鸠审（2008）16号文件》；证人方某、李某、费某的证言；公安机关出具的扣押发还物品清单；被告人张帮虎、方联国、黄明金、韦业涛的供述。
原判认为，被告人张帮虎、方联国、黄明金、韦业涛在房屋拆迁补偿过程中，共同将私自在芜湖市鸠江区官陡街道花塘社区（花塘村）建造的总面积为1593.2平方米违法建设，以方联国有经营执照的木竹经营部名义拆迁，其主观上希望在得到补偿款的情况下能更多骗取拆迁补偿款，隐瞒事实真相，四被告人在主观上具有非法占有公司钱财的故意，四被告人在客观行为上实际非法占有不应当补偿的房屋拆迁补偿款共计913324.30元，诈骗数额特别巨大，四被告人的行为已构成诈骗罪。被告人张帮虎积极预谋、安排实施诈骗行为，在共同犯罪过程中起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪予以处罚。被告人方联国、黄明金、韦业涛在共同犯罪过程中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人方联国、黄明金、韦业涛在案发后能及时到公安机关投案，如实供述共同诈骗犯罪事实，是自首，依法可减轻处罚。鉴于被告人张帮虎能退出部分赃款，被告人方联国、黄明金、韦业涛已退出全部赃款，四被告人均有一定认罪悔罪的表现，可酌情予以从轻处罚。原判认为对被告人黄明金、韦业涛适用缓刑不致再危害社会，可适用缓刑。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条、第六十四条和最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人张帮虎犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币200000元。被告人方联国犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币80000元。被告人黄明金犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币60000元。被告人韦业涛犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币60000元。二、继续追缴被告人张帮虎所得的赃款人民币250000元。
张帮虎的上诉理由及辩护意见：本案中四被告人主观上没有诈骗的故意，客观上没有伪造、编造任何证据或虚构任何事实的行为，张帮虎等四人的行为不构成诈骗罪，属不当得利行为。张帮虎没有分得33万元赃款，只分得15万元。原判认定张帮虎为主犯，证据不足，本案不存在主次之分。
方联国的上诉理由及辩护意见：方联国在本案中主观上没有诈骗的故意，客观上没有伪造、编造任何证据或虚构任何事实的行为，其行为不构成诈骗罪。上诉人系从犯同时又具有自首情节，现又主动向二审法院退清共同犯罪中尚未退赔的全部诈骗款人民币二十五万元整，挽回了国家全部经济损失，请求法院能给其一个重新做人的机会，对上诉人适用缓刑。
经审理查明，原判认定在2008年3月，上诉人张帮虎、方联国伙同原审被告人黄明金、韦业涛在房屋拆迁补偿过程中，共同将私自在芜湖市鸠江区官陡街道花塘社区建造的总面积为1593.2平方米违法建设，以方联国有经营执照的木竹经营部名义拆迁，骗取了不应当补偿的房屋拆迁补偿款共计913324.30元的诈骗犯罪事实过程有原判所列举并经一审庭审举证、质证查实的证据证实，可以予以确认。
本院认为，上诉人张帮虎、方联国伙同原审被告人黄明金、韦业涛以非法占有为目的，在房屋拆迁补偿过程中，共同将私自在芜湖市鸠江区官陡街道花塘社区建造的总面积为1593.2平方米违法建设，以方联国有经营执照的木竹经营部名义拆迁，骗取了不应当补偿的房屋拆迁补偿款共计913324.30元，数额特别巨大，各上诉人及原审被告人的行为均已构成了诈骗罪。原判定罪准确，本院予以支持。对上诉人张帮虎、方联国及辩护人认为不构成诈骗罪的意见不予采纳。原判根据各上诉人及各原审被告人犯罪的性质、在共同犯罪中的作用以及自首等量刑情节分别对其科以刑罚，量刑适当。对上诉人张帮虎提出自己分赃数额只有15万元以及本案应当不分主从犯的上诉理由，本院认为，本案系共同诈骗犯罪，各上诉人及各原审被告人均对诈骗总额负责，原判根据犯罪事实确定主从之分并无不当，也没有据此加重了对上诉人张帮虎的处罚，因此对该上诉理由本院亦不予采纳。上诉人方联国在二审法院审理期间，主动积极退赔共同诈骗剩余全部赃款人民币25万元，结合其在本案中系从犯同时又具有自首情节，对其适用缓刑确实不致再危害社会，对上诉人方联国辩护人请求二审法院对其适用缓刑的辩护意见予以采纳。经本院审判委员会讨论，本院依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条、第六十四条和最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、维持芜湖市鸠江区人民法院（2010）鸠刑初字第13号刑事判决对上诉人张帮虎和原审被告人黄明金、韦业涛定罪量刑部分。即上诉人张帮虎犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币200000元。原审被告人黄明金犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币60000元。原审被告人韦业涛犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币60000元。
二、维持芜湖市鸠江区人民法院（2010）鸠刑初字第13号刑事判决对上诉人方联国定罪部分，撤销对上诉人方联国量刑部分。
三、上诉人方联国犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年，并处罚金人民币80000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
四、上诉人方联国在二审期间退赔的赃款人民币二十五万元予以追缴。
本判决为终审判决。
审判长 郑必宏
审判员 冯晓雯
审判员 郑 丰
二〇一〇年四月二十九日
书记员 强 晨