重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝五中法民终字第08284号
上诉人（原审被告）：田永红，男。
委托代理人：陈代平，重庆开贤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：向海兵，男。
委托代理人：唐华，重庆市万盛经开区青年法律服务所法律工作者。
上诉人田永红与被上诉人向海兵股东出资纠纷一案，重庆市綦江区人民法院于2015年10月28日作出（2015）綦法民初字第05899号民事判决，田永红对该判决不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对案件进行审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2014年9月5日，向海兵的父亲将政府受让的万东镇团结村李家湾13亩国有土地使用权的开发权转让给向海兵。
向海兵与田永红及徐波、王宏、何忠明约定合伙开发万东镇团结村李家湾13亩国有土地。为此向海兵与田永红及徐波、王宏、何忠明五人合伙出资成立重庆尚瑞房地产开发有限公司（以下简称尚瑞公司），田永红为法定代表人，注册资金1000万元，五股东各出资200万元，各占20%比例，向海兵将其政府受让的权利作价入股。五股东为了获得万东镇团结村李家湾13亩开发权，于2014年8月30日，再次达成尚瑞公司发起人出资协议，协议约定：五股东各出资400万元，2014年10月10日前各股东将出资额交予拟设立房地产开发公司在银行开设的账户，未履行协议，即未按时缴纳出资，按照银行同期四倍利率向守约方支付违约金。同日，五股东签订一份协议书，协议书约定：五股东共同参与开发万东镇团结村李家湾E3-8号规划地块房地产项目，田永红及徐波、王宏、何忠明四人共同向向海兵支付600万元款项（权利作价款），以获取相应资格（田永红及徐波、王宏、何忠明四人各承担150万元），2014年9月5日，田永红及徐波、王宏、何忠明四人将200万元支付给向海兵，另400万元由田永红及徐波、王宏、何忠明四人支付到尚瑞公司账户，作为向海兵认缴出资，如因向海兵原因，导致尚瑞公司不能取得万东镇团结村李家湾E3-8号规划地的特别受让资格，向海兵退还600万元；如因田永红和股东徐波、王宏、何忠明的原因，导致尚瑞公司不能取得重庆市万盛经开区万东镇团结村李家湾E3-8号规划地块的受让资格和相关房地产开发权等权益，田永红和股东徐波、王宏、何忠明则只能要求向海兵退还400万元。该协议书约定的各股东出资的400万元直接划入到重庆尚瑞房地产开发公司设立的账户上，作为发起人出资协议中确定的各股东的出资股金。嗣后，田永红支付向海兵200万元。协议签订后，田永红及徐波、王宏、何忠明四人均未在约定期限内将出资额缴纳到指定账户，也未将向海兵的作价出资额缴纳到指定账户。2015年8月3日，股东徐波、王宏、何忠明三人将其协议书中的权利全部转让给田永红，且签订了权利转让暨说明书，说明书约定：合伙人徐波、王宏、何忠明三人将基于《协议书》项下的所有权利转移给田永红，向海兵同意说明书内容。2014年12月15日，万盛经开区国土房管局国有土地使用权挂牌出让公告，因尚瑞公司出资不到位，致使无法参与竞拍。现向海兵起诉法院，要求田永红承担违约金（从2014年10月11日起，以1600万元为基数，按照银行同期贷款利率的四倍计算利息至田永红将出资额投入到尚瑞公司在银行开设的账户时止）。
向海兵一审诉称，2014年1月8日，向海兵父亲经营的冷冻食品经营部场地被万盛经开区经信局征用，双方签订协议，协议约定：甲方（经信局）同意协调相关部门将万东镇团结村李家湾13亩国有土地使用权挂牌出让，并确保乙方（向海兵父亲）以270万元／亩的价格出让，若乙方最终成交价超过270万元／亩，则超出部分由甲方给予基础设施建设补助，甲乙双方任何一方违约，均要向对方支付违约金壹仟万元等内容。2014年9月5日，向海兵父亲将该上述权利转让给向海兵。为了开发该项目，向海兵与田永红及徐波、王宏、何忠明五人共同出资成立尚瑞公司，田永红为法定代表人，注册资金壹仟万元，五股东各出资200万元，各占20%比例。五股东为了获得万东镇团结村李家湾13亩开发权，2014年8月30日，五股东达成尚瑞公司发起人出资协议，协议约定：五股东各出资400万元，2014年10月10日前各股东将出资额交予拟设立房地产开发公司在银行开设的账户，未履行协议，即未按时缴纳出资，按照银行同期四倍利率向守约方支付违约金。同日，五股东签订一份协议书，协议书约定：五股东共同参与开发万东镇团结村李家湾E3-8号规划地块房地产项目，田永红及徐波、王宏、何忠明四人共同向向海兵支付陆佰万元款项，以获取相应资格（田永红及徐波、王宏、何忠明四人各承担壹佰伍拾万元），2014年9月5日，田永红及徐波、王宏、何忠明四人将贰佰万元支付给向海兵，另肆佰万元由田永红及徐波、王宏、何忠明四人支付到尚瑞公司账户，作为向海兵认缴出资，如因向海兵原因，导致尚瑞公司不能取得万东镇团结村李家湾E3-8号规划地的特别受让资格，向海兵退还陆佰万元，如因田永红和股东徐波、王宏、何忠明原因，导致尚瑞公司不能取得重庆市万盛经开区万东镇团结村李家湾E3-8号规划地块的受让资格和相关房地产开发权等权益，田永红和股东徐波、王宏、何忠明则只能要求向海兵退还肆佰万元。协议签订后，田永红及徐波、王宏、何忠明四人均未在约定期限内将出资额交纳到指定账户，也未将向海兵的出资额交纳到指定账户。该协议书约定各合伙人出资的肆佰万元，实际就是支付到尚瑞公司在银行开设的账户，作为尚瑞公司发起人出资协议书约定的股金。2015年8月3日，股东徐波、王宏、何忠明三人将其协议书中的权利（入股资金400万元）全部转让给田永红，且签订了权利转让暨说明书。2014年12月15日，万盛经开区国土房管局国有土地使用权挂牌出让公告，因尚瑞公司出资问题，无法参与竞拍。现向海兵起诉法院，要求田永红承担违约金（从2014年10月11日起，以壹仟陆佰万元为基数，按照银行同期贷款利率的四倍计算利息至田永红将出资额投入到尚瑞公司在银行开设的账户时止）。
田永红一审辩称，向海兵、田永红及徐波、王宏、何忠明五人共同出资成立尚瑞公司，五股东各出资200万元，计划于2014年8月28日出资到位。2014年8月30日，五股东再次签订《尚瑞公司发起人出资协议书》，约定五股东出资400万元设立尚瑞公司。同日，五股东又签订一份协议书，协议书约定：五股东共同参与开发万东镇团结村李家湾E3-8号规划地块房地产项目，田永红及徐波、王宏、何忠明四人共同向向海兵支付600万元款项，以获取相应资格（田永红及徐波、王宏、何忠明四人各承担150万元），2014年9月5日，田永红及徐波、王宏、何忠明四人将200万元支付给向海兵，另肆佰万元由田永红及徐波、王宏、何忠明四人各支付到尚瑞公司账户。该协议书中各出资的400万元就是支付《尚瑞公司发起人出资协议书》约定的股金400万元。但公司章程制定及注册在先，协议增资在后，发起人出资协议书与公司章程内容抵触，应当以公司章程规定的出资额为准。另向海兵本人也未出资，无权要求其他股东承担未出资的责任。尚瑞公司至今未经营任何业务，经公司五分之四以上股东同意，准备解散公司。田永红不同意向海兵的诉讼请求。
一审法院认为，向海兵与田永红及其他股东合伙成立尚瑞公司，该公司依法成立，符合法律规定，受法律保护。公司章程规定各股东出资200万元作为公司的注册资金，嗣后，五股东达成变更出资协议，约定各股东增加出资金额到400万元。根据《公司法》的规定，有限责任公司增加注册资本时，股东认缴新增资本的出资，依照缴纳出资的规定执行。本院认定，向海兵、田永红及其他股东各出资额为400万元，
同时向海兵、田永红及股东达成协议，约定向海兵以享有的土地受让权益估价600万元，田永红及其他股东将200万元直接支付给了向海兵，另400万元作为公司入股资金，该400万元由除向海兵外的四股东分别承担100万元并代向海兵出资到公司账户上。嗣后，股东徐波、王宏、何忠明三股东将协议书中的权利全部转让给田永红，向海兵无异议。根据《公司法》的规定，有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或部分股权。田永红最后实际应投资入股1600万元。
根据出资协议约定，各股东应在2014年10月10日将股金出资到位，田永红未在规定的时间内将股金划入到指定账户，股东未按时缴纳出资，按照银行同期四倍利率标准向守约方支付违约金。根据《公司法》的相关规定，股东不按照规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向足额缴纳出资的股东承担违约责任。向海兵要求田永红承担违约责任即向向海兵支付从2014年10月11日起至生效判决确定支付之日止，按照银行同期贷款利率四倍计算利息，其理由正当，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国公司法》第二十七条第一款、第二十八条、第七十二条第一款、第一百七十九条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十三条第一款之规定，判决：田永红在该判决生效后支付向海兵违约金（违约金计算方式：从2014年10月11日起，以1600万元为基数，按照银行同期贷款利率的四倍计算利息至田永红将入股资金投入到尚瑞公司在银行开设的账户时止）。本案一审案件受理费减半收取19400元，由田永红负担。
田永红不服该判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。其提出的主要理由为：1.《尚瑞公司发起人出资协议》并非变更出资协议或者增资协议，并且其与已备案登记的公司章程不一致，应以公司章程为准，公司章程中并未约定违约金计算方式，故一审判决以出资额为基数计算错误；2.被上诉人作为尚瑞公司股东，其未履行出资义务，并且被上诉人所谓受让的权利未经评估作价，亦违反商业用地应招、拍、挂的规定，应属无效，故该出资不合法，不能向其他股东主张违约责任；3.《权利转让暨说明书》并非股权转让的协议，不能认定上诉人亦应承担出资的义务；4.一审判决超过被上诉人的诉讼请求，被上诉人主张违约金支付到判决之日，但是一审判决违约金计算至上诉人将1600万元股金投入到尚瑞公司的账户为止，超过当事人的诉讼请求。
被上诉人向海兵二审答辩称：1.各股东在签订公司章程后又达成了增资合意，故出资额应按照《发起人出资协议》认定；2.被上诉人的出资应由其他股东代为支付，向海兵已经履行了向公司交付权利的义务；3.《权利转让暨说明书》系其他三名股东转让股权的协议，被上诉人对此认可，故上诉人应履行其他股东的出资义务。
二审另查明，向海兵（甲方）、田永红（乙方）、徐波（丙方）、王宏（丁方）、何忠明（戊方）等五名股东在《协议书》中约定，乙、丙、丁、戊方于2014年9月5日将贰佰万元支付给甲方。另外肆佰万元由乙、丙、丁、戊方支付到尚瑞公司账户，作为甲方的认缴出资，如乙、丙、丁、戊方未按照本条款约定内容履行给付义务，导致甲方在《尚瑞公司发起人出资协议》的违约责任由未履行方承担。
二审再查明，被上诉人向海兵陈述其以特别受让权利作价入股成立尚瑞公司，上诉人田永红不予认可，认为各方约定向海兵亦以现金方式入股。另，上诉人田永红认可至2014年12月15日，各股东均未向尚瑞公司账户内支付出资款，亦未参与该土地的竞拍。但其认为并非因尚瑞公司出资不到位致使不能参与竞拍，而是因为挂牌出让的土地不满足净地的条件而未参加竞拍。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1.上诉人田永红是否应向被上诉人向海兵承担违约责任；2.若应承担，则违约金金额的计算问题。现针对上述争议焦点评析如下：
关于上诉人田永红是否应向被上诉人向海兵承担违约责任的问题。上诉人田永红与被上诉人向海兵以及案外人徐波、王宏、何忠明签订《发起人出资协议》，约定“五股东均出资400万元，各占尚瑞公司20%的股份，各方分别于2014年10月10日前将各认缴的出资额交予拟设立房地产开发公司（尚瑞公司）在银行开设的账户。未按时缴纳出资，按照银行同期四倍利率向守约方支付违约金，……”现田永红认可其并未按照约定时间向尚瑞公司出资，故其是否应向向海兵承担违约责任取决于向海兵是否为该出资协议的守约方。该出资协议中对于“守约方”的含义没有明确约定，《中华人民共和国公司法》第二十八条第三款规定：股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资股东承担违约责任。故向海兵是否为守约方应以其是否按期足额缴纳出资为标准来判断。根据前述出资协议约定，各方均为货币形式出资；同时，在工商行政管理机关登记备案的公司章程亦记载各方均认可以现金形式出资。现向海兵未在上述约定时间内向公司账户以货币方式实际出资，他人亦未代为出资，故其主张作为守约方与客观事实不符。对于向海兵是否按照《协议书》约定履行了其义务，仅系其能否取得要求田永红等代为出资的权利，不能直接作为其已经出资的依据。故向海兵要求田永红承担违约责任的主张不能成立，一审法院对此认定不当，本院依法予以调整。上诉人田永红的该上诉理由成立，本院予以支持。
综上，一审法院认定事实基本清楚，但适用法律错误，上诉人田永红的部分上诉理由成立，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市綦江区人民法院（2015）綦法民初字第05899号民事判决；
二、驳回向海兵的诉讼请求。
本案一审案件受理费减半收取19400元，二审案件受理费38800元，由被上诉人向海兵负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 沈 娟
审 判 员 谢天福
代理审判员 王雪飞
二〇一六年四月十三日
书 记 员 向 阳