河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）焦民再一终字第00010号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：焦作三建建设工程有限公司。住所地：焦作市。
法定代表人：刘建军，该公司总经理。
委托代理人：胡军拥，河南苍穹律师事务所律师。
委托代理人：王俭修，男，汉族，1958年1月23日出生，住焦作市中站区。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：刘中旺，男，1970年2月10日出生，汉族，住河南省辉县市。
委托代理人：翟宝红，河南隆成律师事务所律师。
委托代理人：贾金成，男，1963年10月15日生，汉族，住河南省焦作市山阳区。
再审申请人焦作三建建设工程有限公司因与被申请人刘中旺物权确认纠纷一案，不服本院（2013）焦民一终字第341号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2014年4月29日作出（2014）豫法立二民申字第00062号民事裁定，指令本院再审本案。再审申请人焦作三建建设工程有限公司的委托代理人胡军拥、王俭修，被申请人刘中旺的委托代理人翟宝红、贾金成，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告刘中旺于2012年5月17日起诉至焦作市解放区人民法院称，王金亮开发位于焦作市解放路26号的星级旅游公厕商住综合楼（宏源楼）工程时，因资金周转困难，于2004年6月与原告签订借款协议，向原告借款300000元。借款协议约定：利息为月息1分5厘，借款期限3个月，如到期不能归还，王金亮同意将其所建的星级旅游公厕商住综合楼（宏源楼）一层门面房由东向西数第3、4、5、6间（约200平方米）抵给原告，产权为原告所有，办理房产证时王金亮协助原告办理（费用由原告自理）。此后，王金亮一直没有还钱。在原告多次催要下，王金亮将其所建的星级旅游公厕商住综合楼（宏源楼）一层门面房由东向西数第3、4、5、6间（约200平方米）交付原告，抵偿欠款。原告接收上述房产后，向王金亮要求办理房产证，但至今未能办理。原告实际占有上述房产并从2005年开始向外出租，委托朋友代收房租和维修。2011年1月，王金亮因病去世，也没有给原告办理房产证。2011年12月，原告突然获悉已归原告所有的诉争房产在被告焦作三建建设工程有限公司诉王金亮工程欠款案件执行期间，被解放区法院执行局认定为王金亮名下财产而查封。为此，原告作为案外人向解放区法院执行局提交异议申请书，提出诉争房产属原告所有，要求予以解封。但执行局认为原告没有办理房产证，未实际占有诉争房屋，驳回原告的执行异议。为维护原告合法权益，原告提起诉讼，请求判令：1、确认位于焦作市解放中路26号星级旅游公厕商住综合楼（宏源楼）一层由东向西数第3、4、5、6间门面房（约200平方米）产权归原告所有；2、本案诉讼费由被告承担。
一审被告焦作三建建设工程有限公司答辩称，原告实际占有诉争房产不是事实，2012年1月原告向解放区法院执行局提交的材料中明确载明原告并未实际接收诉争房屋，应驳回原告诉讼请求。
焦作市解放区人民法院一审查明，位于焦作市解放中路26号星级旅游公厕商住综合楼（宏源楼）是王金亮与焦作市中原实业公司合作开发建设，按双方的协议，王金亮分得一层门面房由东向西1-8间，焦作市中原实业公司分得一层门面房由东向西9-10间。本院执行局在执行申请执行人焦作三建建设工程有限公司与被执行人焦作市中原实业公司、河南万嘉置业有限公司、王金亮建设工程施工合同一案中，于2011年11月1日查封了位于焦作市解放中路26号星级旅游公厕商住综合楼（宏源楼）一层由东向西第3、4、5、6间门面房。原告刘中旺认为，王金亮在开发焦作市解放中路26号星级旅游公厕商住综合楼（宏源楼）时资金周转困难，向原告借款300000元，并签订了借款协议。协议约定，如到期不能按时归还，王金亮同意将其所建的星级旅游公厕商住综合楼（宏源楼）一层门面房由东向西数第3、4、5、6间门面房抵给原告，产权为原告所有。后因王金亮未能偿还借款，已经将该第3、4、5、6间门面房抵给原告。故认为本院执行局查封了本属于原告的房产而提出执行异议。经过审理，本院驳回了原告提出的执行异议。原告向本院提起诉讼，要求确认位于焦作市解放中路26号星级旅游公厕商住综合楼（宏源楼）一层由东向西数第3、4、5、6间门面房的产权归原告所有。另查明，王金亮已于2011年1月去世，诉争房屋至今尚未办理产权登记手续。原告刘中旺在向本院提出执行异议时，曾于2012年1月4日向本院提交申请书，表示至提交申请书时，王金亮尚未将星级旅游公厕商住综合楼（宏源楼）一层门面房由东向西数第3、4、5、6间门面房交付给原告。
焦作市解放区人民法院一审认为，原告与王金亮在借款协议中同时约定了抵押条款，但根据《中华人民共和国担保法》第四十条的规定，订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。故原告与王金亮关于“如王金亮不能按时归还借款，王金亮同意将其所建的星级旅游公厕商住综合楼（宏源楼）一层门面房由东向西数第3、4、5、6间门面房抵给原告，产权为原告所有”的约定应属无效。原告也自认王金亮未将诉争房屋实际交付给原告。故原告称其与王金亮约定的是以物抵债，原告已经实际控制并管理诉争房屋的理由不能成立。原告要求确认位于焦作市解放中路26号星级旅游公厕商住综合楼（宏源楼）一层由东向西数第3、4、5、6间门面房的产权归其所有的诉讼请求，不予支持。依据《中华人民共和国担保法》第四十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十九条之规定，判决如下：驳回原告刘中旺的诉讼请求。本案诉讼费100元，由原告刘中旺承担。
刘中旺上诉称，借款协议中约定“如到期不能按时归还，王金亮同意将其所建的星级旅游公厕商住综合楼一层门面房由东向西数第3、4、5、6间门面房抵给刘中旺，产权为刘中旺所有······”，该约定明显属于以房抵债性质。以房抵债属于以物抵债的一种形式，以物抵债在法律行为层面上分析，是指当事人双方达成以他种给付替代原定给付的协议。本案中王金亮借款到期后无力偿还，已经按照协议约定将房屋抵偿给上诉人。上诉人接受房屋之后已经实际占有使用，之所以未进行产权登记，是因为该栋楼房的开发者手续尚不完备，整栋楼都没有办理产权登记，导致上诉人至今没有进行产权登记。一审判决依据上诉人在执行异议申请中所称的“按协议规定王金亮抵押给我的宏源楼一层门面房······”认定协议中约定的“抵偿”为“抵押”，显然属于定性错误。上诉人作为普通群众，对法律术语不能准确使用情有可原，而作为法律专业人士的法官，将“抵偿”理解为“抵押”，并进而适用担保法作出明显不利于上诉人的判决，让人难以理解。综上，请求二审依法改判确认诉争房产归其所有。
焦作三建建设工程有限公司答辩称，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与原审认定的事实相一致。
本院二审认为，一审中，杨洪江、张琳、李八斤、王云（系王金亮之子）等人出庭作证，并提供了工商营业执照、租赁协议等证据，因此，应当据实认定诉争的四间门面房从2005年至今一直由上诉人占有、使用和收益。王金亮之子王云的证言更证明了由于到期未归还借款，王金亮已于2004年将诉争的四间门面房抵给了上诉人。上诉人于2012年1月4日向解放区人民法院执行局出具的书面申请上虽认可未交付，但与事实不符，不能据此认定王金亮未将诉争房屋交付给上诉人。综上，王金亮已经按照借款协议的约定将诉争房屋抵给上诉人，并且自2004年至今一直由上诉人占有、使用和收益。诉争房屋未办理产权登记是因为手续不全，属于客观不能，但不影响应归上诉人所有。一审判决认定事实不清，适用法律不当，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销（2013）解民一初字第234号民事判决；二、位于焦作市解放中路26号星级旅游公厕商住综合楼（宏源楼）一层由东向西数第3、4、5、6间门面房归刘中旺所有。一审案件受理费100元、二审案件受理费100元，均由焦作三建建设工程有限公司负担。
焦作三建建设工程有限公司申请再审称，1、二审判决认定事实错误，判定的事实缺乏证据。2、二审改判认定被申请人与王金亮所签订的协议属于抵偿协议而不是抵押协议是错误的。3、二审判决轻信证人证言忽视书证，以证人证言认定本案所涉房子已交付抵偿明显证据不足。房产的权属取得以房产登记为准，根据一审、二审查明所涉房产并没有办理房产登记，应当还属于开发者，作为王金亮个人没有处分权。另外，根据被申请人提交的《执行异议申请书》也可以认定房屋并未交付。4、二审判决适用法律错误。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二审法院以房屋实际占有、使用和收益为由，将房屋判定归被申请人所有是使用法律错误。综上，1、应撤销焦作市中级人民法院（2013）焦民一终字第341号民事判决；2、判决驳回被申请人的诉讼请求；3、本案一切费用由被申请人承担。
被申请人刘中旺答辩称，1、王金亮为了其开发的工程能够顺利完工，于2004年6月向本案被申请人刘中旺借款。2004年9月到期后，经多次与王金亮协商到2004年12月双方同意按照原协议将房屋抵偿给被申请人刘中旺，王金亮将房屋钥匙交给了刘中旺，并表示等条件成熟时协助办理房产证。之所以至今未办理房产证是因为该栋楼的开发者手续不完备，整栋楼都没有办理产权登记。2、被申请人刘中旺自2005年依法取得诉争房产的所有权并实际占有对外出租已经长达6年之久，直到2011年11月得知诉争房屋竟然被法院查封了。被申请人一审中提供的租房协议和证人证言都能够证明房屋对外出租并收取房租的事实。3、关于被申请人刘中旺书写的所谓“执行异议申请”是在解放法院执行庭法官办公室，在办案法官诱导，存在重大误解的情况下写下了对自己非常不利的内容。该申请书无申请内容及事项明显违背常理，并非被申请人刘中旺真实意思表示。一审法院仅仅依据这一份证据就认定刘中旺不具有诉争房产的所有权明显证据不足。4、关于本案一审程序问题，作为一审判决的合议庭组成人员郭岩法官同时也参与了该案件执行程序的审判。一审程序已明显违法，一审判决的公正性和权威性可想而知。综上二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
再审期间申请人焦作三建建设工程有限公司向本院提交了四组证据。第一组证据：1、05年8月10日的解放区法院诉讼保全申请书两张。2、解放西路26号星级公厕综合楼详细位置清单一张。3、05年8月10日焦作市中站区房改办公室的担保书。3、05年8月24日解放区法院的民事裁定书。4、（05）解民初字第778号查封财产清单。5、05年8月31日的解放区法院协助执行通知书。6、解放区法院的公告。7、解放区法院的送达回证。以此证明05年8月30日本案诉争的4套门面房已经被查封，查封时该房屋并没有人在使用，不存在刘中旺说的实际交付房的事实；第二组证据：1、接受刑事案件登记表。2、05年4月的13日焦作市公安局经侦支队对王金亮的询问笔录。以此证明一审时几个证人出庭作证的证言是虚假的，被申请人的陈述也是虚假的。另外，也证明截止到05年4月13日本案所诉争房屋并没有处分；第三组证据：焦作市众兴房地产开发有限公司与杨洪江的预售房协议。证明07年3月3日王金亮还要把本案诉争的房屋要出售，那么说明刘中旺05年占有房屋的事实根本不存在；第四组证据：14年5月7日焦作市中原实业公司的说明及抵押协议。证明该协议是09年王金亮和实业公司签的房屋抵押协议，说明在09年时该房的所有权还在王金亮手里。根据实业公司的证明，证明当时房子是毛坯房，并没有人在使用该房。
被申请人刘中旺质证意见：1、对方公司提交的证据不属于新证据。2、对第一组证据的真实性有异议，查封时的送达只有一方当事人的送达签字，没有王金亮签字收到的证明。王金亮是否知道此事以及王金亮是否告知了我方均无法证明。因为另外的案件中院对该房裁定中止执行了。3、第二组证明王金亮陈述的事实是否是如实陈述无法查证，也不能说明王金亮没有陈述把4套房产抵偿给刘中旺，刘中旺就没有4套房屋的所有权。4、第三组证据对预售房协议的真实性有异议。5、第四组证据的抵押协议是虚假的，我们提请法庭查清抵押协议的真实性。6、中原公司和申请人是利害关系人，其公司的证明效力我们提出异议。抵押协议是王金亮把诉争房产抵押给了中原公司，而再审申请书中申请人说诉争房产的权属到底属于王金亮还是开发公司不明确，无权对外处分，互相矛盾。
经庭审质证本院认为，第一组证据真实性无异议，但查封时的送达回证只有一方当事人，并不能证明王金亮收到并通知了刘中旺。另外该证据不属于新证据，本院不予采信；第二组证据王金亮的陈述并没有涉及四间门面房的处理情况，该证据与本案证明的事实没有关联性，本院不予采信；第三组证据系复印件，对复印件应当经核对无异后加盖印章，而该证据不符合证据形式要件的规定且无其他证据相佐证，故对该协议的真实性本院不予采信；第四组证据系焦作中原实业公司单方提交的说明及抵押协议，再审开庭审理时焦作市中原实业公司并没有出庭质证并接受法庭质询，故对该证据的真实性本院不予采信。
再审查明事实与本院二审查明事实相同。
本院再审认为，王金亮与被申请人刘中旺签订借款协议系双方真实意思表示并不违反法律行政法规的强制性规定，该协议真实有效。借款到期后王金亮无力偿还借款，将诉争的四间门面房抵给被申请人刘中旺并不违反法律规定。根据被申请人刘中旺在一审提供的租房者和王金亮之子王云的证人证言均能证明本案诉争的四间门面房从2005年至今一直由刘中旺对外出租并收取租金的事实。综上，应认定王金亮已按照协议将诉争的四间门面房交予被申请人刘中旺并由刘中旺一直占有、使用和收益。本院二审判决认定事实清楚，处理适当，应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持本院（2013）焦民一终字第341号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵彩霞
代理审判员 郭 艳
代理审判员 梁晓辉
二〇一四年十一月十七日
书 记 员 靳 艳