北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中民终字第10478号
上诉人（原审被告）北京开心园房地产经纪有限责任公司，住所地北京市房山区良乡西潞北大街917车站东侧。
法定代表人李月红，总经理。
上诉人（原审被告）孙燕斌，男，1972年11月11日出生。
上列二上诉人之共同委托代理人王杰（孙燕斌之妻），1975年11月16日出生。
被上诉人（原审原告）肖长水，男，1972年12月4日出生。
原审被告谢明鑫，男，1981年12月20日出生。
原审被告杜汉生，男，1982年1月13日出生。
上诉人北京开心园房地产经纪有限责任公司（下称开心园公司）、孙燕斌因房屋租赁合同纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2014）房民初字第08929号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人开心园公司、孙燕斌之共同委托代理人王杰，被上诉人肖长水到庭参加了诉讼，原审被告谢明鑫、杜汉生经本院合法传唤未到庭应诉。本案现已审理终结。
2014年6月，肖长水诉至原审法院称：2009年11月7日，通过中介我与孙燕斌就坐落于北京市房山区×××1-4房屋签订了房屋租赁合同。合同规定双方租期自2009年11月8日至2014年11月8日止，每年租金3万元，且为上交租金，即每年的11月8日交下一年租金，合同第四条第七项又规定了孙燕斌在承租期间不得转租转让，否则视为违约，我有权终止合同，并追究对方的违约责任。合同签订后，我如约将房屋交付孙燕斌使用，孙燕斌自2012年11月8日前也如约履行给付了租金，2013年11月初，当我向孙燕斌催缴房租时，发现孙燕斌将房屋转租给他人，为此与孙燕斌交涉多次未果。我于2014年1月13日起诉孙燕斌、谢明鑫、杜汉生，请求解除合同，给付租金及违约金。在诉讼中孙燕斌辩称其与我签订的租赁合同的行为是代表开心园公司，且该公司向法庭提供了证明，证明孙燕斌及王杰与我签订合同的行为代表该公司，并愿承担该合同的权利和义务。据此，我撤回了起诉，现变更主体，重新诉至法院，请求：1、合同自动终止；2、判令开心园公司、孙燕斌、谢明鑫、杜汉生支付2013年11月8日至合同解除之日即2014年11月8日的租金3万元；3、要求开心园公司、孙燕斌、谢明鑫、杜汉生支付一年的违约金28000元。诉讼费由开心园公司、孙燕斌、谢明鑫、杜汉生负担。
开心园公司、孙燕斌共同辩称：不同意肖长水的诉讼请求。首先，孙燕斌签订协议是为了开心园公司签的，只有一份合同，那么孙燕斌、开心园公司只能起诉一人。开心园公司认可孙燕斌签字的合同，我们认为起诉了开心园公司就得把孙燕斌撤回。其次，肖长水诉称合同期限内不准许转租这与事实不符。因为是肖长水允许我向外租，假如5年内我公司用不着这么大地了是允许我转让的，这是签订合同的时候肖长水和我说的。第三，孙燕斌与谢明鑫签订的合同，也是开心园公司用孙燕斌的名义，但事实上开心园公司和谢明鑫签订的合同不是开心园公司的行为，是肖长水让开心园公司出租给谢明鑫的，并且是分租。肖长水2012年2月时找我方说他哥们用，为什么是开心园公司和谢明鑫签的合同，因为当时开心园公司是搞租赁的开心园公司有租赁协议。第四，开心园公司对当时的房屋进行了装修，当时共花装修钱6、7万，分租出去时，也没有给装修费。当时肖长水说装修的费用他和他哥们去协商，让开心园公司少要一些租金。在2013年9月，肖长水再找我方，说房子的剩下的这小的地方别用了，说让他哥们用，说开心园公司的牌子可以免费挂着，免费挂10年起广告效用，但不给违约金了。当时他说租赁期快到了，所以我方就答应了。我方有拍的照片，实际的地方不是我方占有着。另外，肖长水和开心园公司协商，最后一年的房租由他自己收取。在开心园公司承租这个地的时候有一个大门是我方帮助肖长水修的，当时花了1700元，当时他让我方找人，之后肖长水承担费用，我方说在房租中扣，他说再给我方。直到他哥们用了我方的地方他还是说同意给我方大门钱。租金开心园公司是交到2013年11月止，实际从9月到11月8日我方没有用房子，他说这期间的房租给我方，只是我方挂着牌子了，违约金就不给了。肖长水说装修钱让我方少要一些，当时我方同意了，之后我方和肖长水要钱，他迟迟不给，没想到他就起诉了。肖长水欠开心园公司的钱，我公司会另案起诉。最后，谢明鑫将房子出租给李军良我方不知情，他们用的我公司的合同的事我也不清楚。现在实际占有人是杜汉生，杜汉生与肖长水、谢明鑫都认识，这是他们一手策划的。
谢明鑫未出庭应诉，亦未提交书面答辩意见。但在原审审理中，原审法院曾找到谢明鑫制作了谈话笔录。谢明鑫明确表示孙燕斌与其签订的合同，签订之时并未见到孙燕斌，而是王杰代签的，之后又经开心园公司将房子出租给了李军良，这过程王杰知道。谢明鑫同时表示，共交了两年的租金，都是交给了王杰。
杜汉生辩称：对肖长水起诉没什么意见，跟我没有什么关系，我是2013年8月份从李军良处租来的房子，当时给了3万元租金。我就给租金，该怎么着就怎么着。
原审法院经审理认为：肖长水与孙燕斌签订的房屋租赁居间合同，实际为×的区域经理王杰（孙燕斌的妻子）借用孙燕斌的名字签订的，该合同的真实性法院予以确认。本案中，肖长水与开心园公司对合同中是否允许转租的条款存有争议，双方各自提交的租赁合同，关于乙方权利义务部分的第7条存在形式迥异，开心园公司提交的合同中该条被划掉了。对此，法院根据双方提供合同的表现形式及行业惯例来确认。双方各自提供的合同主文，除了争议的第7条，几乎每一处改动的地方都按捺了手印，而开心园公司提交的合同中划掉部位并没有按捺手印，根据房地产中介行业惯例，改动重大事项的，双方合同均应有所体现，另外，划掉的部分对承租方有利，不能仅单独在承租方一方合同上改动。故，本案中依据肖长水提交的合同为准，即双方在合同中明确约定承租方不得私自转让、转租。对于孙燕斌与谢明鑫的房屋租赁合同，根据开心园的声明及其陈述，亦应属于开心园公司与谢明鑫之间的租赁合同。合同中开心园公司预留了一小间房屋，并未完全转租给谢明鑫，开心园公司答辩称系分租，法院予以确认，但该分租行为实际上变更了承租人，与第一手租赁合同中约定的禁止转让、转租性质无异，该行为已经构成了违约。肖长水与开心园公司（孙燕斌）签订的房屋租赁居间合同的居间方同为×，该合同行为违反了房地产经纪行业的相关法律规定，属于依法应予解除的情形。另外，根据该合同的约定，承租方私自转让、转租的，出租方有权终止合同。现合同期限已经届满，双方亦无继续出租、承租的合意，故该合同自动终止。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。开心园公司主张肖长水知晓其分租行为、主张已于2013年解除了租赁合同，其应对此提供证据予以证明，但其现有证据不足以证明其主张，应当承担不利的后果。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。因肖长水仅与开心园公司有直接的合同关系，肖长水无权要求孙燕斌、谢明鑫、杜汉生承担合同责任，故开心园公司应当交纳最后一年即2013年11月9日至2014年11月8日的房租。对于其未按时交纳租金的违约行为，肖长水有权主张违约责任，本案肖长水主张违约金损失，但并无合同依据，双方签订的合同中并没有明确约定逾期交纳房租如何计算违约金。肖长水主张违约金的请求应视为其提出赔偿损失。本案中，开心园公司作为专业的房地产中介机构，理应规范自己的行为，存在较大过错。法院依据合同签订情况、当事人过错程度、其他违约行为的违约金计算方式及逾期履行情况予以综合考虑，酌定开心园公司应给付肖长水违约金一万元。肖长水合理请求予以支持，不合理过高部分不予支持；开心园公司合理答辩予以采信，不合理答辩不予采信。谢明鑫、杜汉生经法院合法传唤，拒不到庭参加诉讼，视为放弃了答辩和质证的权利，法院依法缺席判决。本案审理过程中，肖长水变更诉讼请求，不再要求腾退房屋，开心园公司亦未提出反诉要求腾退自有物品，对此，双方如有争议，可另行解决。据此，原审法院于2015年6月判决：一、北京开心园房地产经纪有限责任公司于判决生效之日起十日内给付肖长水二○一三年十一月九日至二○一四年十一月八日的租金三万元；二、北京开心园房地产经纪有限责任公司于判决生效之日起十日内给付肖长水违约金一万元；三、驳回肖长水的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，开心园公司、孙燕斌不服，上诉至本院，主张：原审认定事实不清，程序违法，2013年1月至2013年11月8日期间，因肖长水不提供房本，致使我方无法办理新的营业执照；肖长水让我方搬离涉案房屋，我方已于2013年9月搬离，故请求撤销原判，驳回肖长水的全部诉讼请求。肖长水同意原判。谢明鑫、杜汉生未提起上诉。
经审理查明：肖长水系位于北京市房山区×××1-4房屋的所有权人。2009年11月7日，肖长水（出租方甲方）与孙燕斌（承租方乙方）签订《北京市房屋租赁居间合同》，合同编号：万宁20**-017，丙方为×。该合同约定，租金为每年3万元，租期五年，自2009年11月8日至2014年11月8日止。租金支付为年付，首付日期为2009年11月8日，第二次支付期为2010年11月8日，…余不列举。该合同第四项乙方权利义务部分，第2条手写改动为：乙方保证承租本房屋的目的做底商用于开二手房中介用，（该句后半段为“也可对外转租”，但该半句话被划掉了）。该部分又手写第7条，内容为：乙方在承租期内，不准私自转让、转租，否则视为乙方违约。甲方有权终止合同。对该句话，肖长水称是签合同时候，由其书写，王杰按的手印。开心园公司、孙燕斌称不知道该条什么时间写的，不认可该条。原审法院要求开心园公司、孙燕斌提供其持有的《北京市房屋租赁居间合同》，开心园公司、孙燕斌迟迟未提供，但在原审庭审结束后予以提供，该合同显示乙方权利义务部分有手写的第7条，但被划掉了。上述合同甲方签字处有肖长水签字，乙方签字处为：孙燕斌（王杰代）。上述合同还对违约责任进行了约定：1、甲方提前收回房屋，应提前90天通知乙方，并赔偿乙方相当于一年的租金作为违约金。2、甲方延期交付房屋，每逾期一天，应向乙方支付双倍日租金的违约金。逾期超过十天则视为甲方违约，乙方有权终止合同。3、乙方提前解除租赁合同需提前90天（特殊情况除外）通知甲方，并赔偿甲方相当于一年的租金作为违约金。4、乙方延期支付房租和相关费用累计超过一个月房租，甲方有权终止合同。5、租赁期满，乙方逾期交房的，每逾一天应向甲方支付原日租金的两倍作为违约金，双方另有约定的除外。（特殊情况除外）。合同还对其他违约情况作了约定。合同签订后，涉案房屋被开心园公司实际经营使用，房租一直由王杰交纳。
2012年2月3日，王杰又以孙燕斌委托代理人的身份并以孙燕斌的名义（出租方甲方）与谢明鑫（承租方乙方）签订《北京市房屋租赁合同》，合同编号：B-001，居间方开心园公司，合同约定：房屋租期自2012年2月3日至2014年11月8日，租金每年28000元。该合同第十二条其他约定事项，乙方注意用水、用电、用气安全，如果发生意外事故，乙方负全部责任。乙方每期付房租，提前一个月。乙方的卫生间可以供甲方使用，留（通）6米的牌子，甲方占2米，外面地留出甲方走路的地，其余归乙方使用。该合同签订后，开心园公司的牌子仍然挂在外面牌子上，并继续使用部分房屋。该合同上开心园公司并未签字盖章。
2013年2月25日，谢明鑫（出租方甲方）与李军良（承租方乙方）签订《北京市房屋租赁合同》，约定房屋租赁期自2013年2月25日至2014年2月25日，租金每年33000元。双方在附件一中约定：…外面有2米牌子是开心园公司的，此房的卫生间供开心园公司工作人员用（免费用水用电），乙方不得转让，可以转租，但必须征得甲方的同意。
2013年8月份左右，李军良将房屋转租给杜汉生，杜汉生称双方没有签订租赁合同，当时转过来时还有几个月的房费，给了李军良3万元。
原审审理过程中，经询，肖长水称并不认识孙燕斌，是与王杰签订的《北京市房屋租赁居间合同》；开心园公司、孙燕斌的代理人王杰称，孙燕斌并不知签订合同的情况，是其借用孙燕斌的名字签订的租赁合同，该合同是为×签订的，用来做二手房中介用。对于各个阶段的房租交纳情况，开心园公司、孙燕斌提供收条三张，其中第一张显示：2009年11月8日至2012年11月8日的租金均是一次性交清，均由王杰以孙燕斌名义负责交纳，收款人有肖长水、吴凤云（肖长水的妻子）。该收条还备注，2010、2011年两年的房屋租赁税费已付给王杰。收款人处有王杰的签字。第二张收条内容为：今收到开心园公司交来租房租金5000元整，租金两个月自2012年11月8日至2013年1月8日，备注：剩余25000元于2013年11月8日前补齐。收款人处为史天存（肖长水之父）代肖长水，收条时间为2012年11月8日。第三张收条内容为：今收到孙燕斌交来房租金25000元整，…期限所指：2013年1月8日到2013年11月8日止。收款人处为史天存代领，时间为2013年1月8日。开心园公司还提交了两份证人（客户）证言，用以证明证人于2009年某天听到了肖长水与王杰之间的关于可以转租的话，以及2013年9月份听到了肖长水与王杰谈租赁的事情。对此，肖长水认为证人应当出庭，并提供身份证明，肖长水不认可证言的真实性及关联性。另开心园公司又提交一份开心园公司久久安分公司的营业执照副本及注销核准通知书，用以证明双方已经解除合同。肖长水对真实性认可，但不认可证明目的。
另，原审庭审结束后，开心园公司要求原审法院调取王杰与肖长水的短信及通话记录，用以证明肖长水不提供房屋产权证原件，不配合其办理执照，并同时证明双方已经解除了合同。但经原审法院多方联系咨询后，客观上无法调取。原审法院考虑到开心园公司、孙燕斌并未提供确切的短信内容以及相应的准确时间，且涉及个人隐私，故决定本案不再调取。为了查明案件事实，原审法院还曾找到谢明鑫制作了谈话笔录，明鑫明确表示孙燕斌与其签订的合同，签订之时并未见到孙燕斌，而是王杰代签的，之后又经开心园公司将房子出租给了李军良，这过程王杰知道。谢明鑫同时表示，共交了两年的租金，都是交给了王杰。
再查，孙燕斌系王杰的丈夫，王杰系开心园公司的经理。肖长水曾于2014年起诉孙燕斌、谢明鑫、杜汉生。诉讼中，开心园公司于2014年5月26日出具声明，内容为：“关于王杰以孙燕斌的名誉（义）和肖长水所签的房山区×××1-4室的商铺的租赁协议，是为我（简称：北京开心园房地产）签订的，与孙燕斌个人无关，所签署的有关文件我公司均予承认。应愿意承担相应的法律责任。”在开心园公司提供了声明主张与孙燕斌无关，系开心园公司的行为后，肖长水撤回起诉。
本院审理中，开心园公司、孙燕斌主张在签订合同过程中，肖长水趁王杰取钱时，将双方协商一致的第四项第2条后半句“也可对外转租”划掉了，并加上了手写的第7条，即“乙方在承租期内，不准私自转让、转租，否则视为乙方违约。甲方有权终止合同”，王杰取钱回来后发现合同被修改，明确表示不同意加上第7条内容，肖长水就将第7条划掉了表示允许转租，但因肖长水手中的合同已被其妻子拿走，故肖长水手中的合同第7条始终未被划掉。肖长水称双方对是否允许转租进行过反复协商，最终结果是不允许转租，不认可开心园公司、孙燕斌所×，认为第7条是对方自己私自划掉的。开心园公司、孙燕斌为证明其主张，申请证人济×出庭作证。济×出庭称，2009年初我从王杰处买的房子，第一年物业费暖气费的事情要去咨询，大概十月底或十一月初，在店里看到王杰和肖长水在签合同，王杰说我签几年的合同要是没到期可以转租转让吗，肖长水说可以转租，经商和自住在转租转让上不一样的，一般来说经商的话可以转租，自住房的话是不可以转租转让的，王杰说大哥你说可以转租的话我们就签订合同吧，后来王杰去取钱，我就也走了。肖长水不认可证人所×，认为证人所×与王×，而且转租转让问题记得如此清楚，已经是5年前的事情了，其都记不太清楚了，不达到其要求其是不会随意签订合同的，签就是5年，不得转租转让是其要求。关于要求肖长水提供房本，配合办理营业执照一节，开心园公司、孙燕斌称其欲办理新的营业执照，肖长水也答应了，但后来又反悔致使执照没有办理下来，是肖长水要求将房子转租给谢明鑫的，其已于2013年9月搬离了涉案房屋。肖长水称最初是答应配合办照的，但后来发现开心园公司将房屋私自转租，且此前已配合开心园公司在涉案房屋注册了开心园公司久久安分公司，故没有再进行配合，其并没有让开心园公司将涉案房屋转租给谢明鑫，且开心园公司也没有在2013年9月将房屋交还。
上述事实，有房产证、肖长水与孙燕斌的租赁合同、孙燕斌与谢明鑫的租赁合同、谢明鑫与李军良的租赁合同、开心园公司的声明、民事裁定书、结婚证、照片、营业执照、注销核准通知书、收条及当事人陈述等证据材料在案佐证。
本院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。肖长水与孙燕斌签订的《北京市房屋租赁居间合同》，经查实为王杰借其夫孙燕斌之名代表开心园公司所签，且开心园公司亦对上述合同进行了追认，故该合同的权利义务实际应由肖长水与开心园公司承担。关于涉案房屋是否允许转租一节，肖长水与开心园公司、孙燕斌所提交的合同对此约定不同。其中，合同第四项第2条后半句“也可对外转租”，双方提交的合同版本均将此内容划掉；手写的第7条“乙方在承租期内，不准私自转让、转租，否则视为乙方违约。甲方有权终止合同”在双方提供的合同版本中均存在，但在开心园公司、孙燕斌提供的合同版本中该条已被划掉。开心园公司、孙燕斌主张肖长水趁其取钱时，将合同第四项第2条后半句“也可对外转租”划掉，加上了第7条不允许转租的内容，后经双方协商，肖长水将开心园公司、孙燕斌手中这份合同上第7条划掉，因肖长水的合同在取钱过程中已被带离现场故肖长水手中的合同未做修改。肖长水认可双方曾就是否允许转租进行过协商，但表示最终签订合同时约定的是不允许转租，合同第7条为×、孙燕斌单方划掉，不认可开心园公司、孙燕斌所×。开心园公司、孙燕斌为证明其主张，申请证人济×出庭，但鉴于该证人为×的客户，与开心园公司具有一定利害关系，且证人未能见证整个合同的签订过程，开心园公司、孙燕斌亦未提供其他证据佐证其该项主张；另，仅有开心园公司、孙燕斌手中合同第四项第7条被划掉，而且即使如开心园公司、孙燕斌所×，肖长水不应仅将第7条内容划掉，还应明确写明允许转租，否则依据法律规定转租仍需征得出租人肖长水同意，故经本院综合考虑对开心园公司、孙燕斌的上述主张不予采信，合同版本以肖长水所提交的证据为准。
关于开心园公司、孙燕斌所×肖长水要求其将涉案房屋转租给谢明鑫的，并让其搬离涉案房屋一节，肖长水对此予以否认，开心园公司、孙燕斌亦未能提交证据证明其主张，故本院对开心园公司、孙燕斌的该项主张不予采信。根据已查明的事实，开心园公司未经肖长水同意擅自将涉案房屋转租给谢明鑫，已违反了合同的约定，构成了违约。关于肖长水未能配合开心园公司办理新的营业执照一节，因开心园公司违约在先，故肖长水以此为由拒绝配合办照具有合理性。因开心园公司已将涉案房屋转租给了谢明鑫，转租时间截至其与肖长水合同到期之日即2014年11月8日，故不论开心园公司自身是否实际占用涉案房屋，仍应向肖长水支付租金至2014年11月8日。现肖长水要求开心园公司支付拖欠的2013年11月9日至2014年11月8日期间的租金，于法有据，应予支持。因开心园公司未按时支付租金，已构成违约，故理应承担相应的违约责任，原审法院根据本案的具体情况酌定开心园公司支付一万元违约金并无不妥。综上，谢明鑫、杜汉生经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，本院依法缺席判决。开心园公司、孙燕斌的上诉请求，依据不足，本院不予支持。原审法院判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费459元，由肖长水负担149元（已交纳），由北京开心园房地产经纪有限责任公司负担310元（于本判决生效之日起7日内交至原审法院）。二审案件受理费918元，由北京开心园房地产经纪有限责任公司、孙燕斌负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖荣远
代理审判员 曹 雪
代理审判员 冷济光
二〇一五年十二月二十一日
书 记 员 董 红