湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终6626号
上诉人（原审被告）：徐建明，男，汉族，1973年12月8日出生，住湖北省武汉市江汉区。
委托诉讼代理人：方晓东，湖北维思德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：乐胜然，湖北维思德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谢宝星，男，汉族，1970年3月27日出生，住湖北省武汉市江岸区。
委托诉讼代理人：柳晓军，湖北维力律师事务所律师。
委托诉讼代理人：卢青霞，湖北维力律师事务所律师。
上诉人徐建明因与被上诉人谢宝星民间借贷纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2016）鄂0102民初1333号民事判决，向本院提起上诉，并以一审判决认定事实不清、程序违法及双方争议较大为由申请对本案进行开庭审理。经过阅卷和对双方当事人的询问调查，合议庭认为本案事实清楚，程序合法，故决定对本案不开庭进行审理。本案现已经审理终结。
徐建明上诉请求：一审判决认定事实不清、程序违法，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回谢宝星的诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误，判决没有做到以事实为依据，以法律为准绳。1、谢宝星未能提供其向徐建明支付60万元借款的证据，不能证明其实际履行出借义务，应承担举证不能的败诉风险；2、谢宝星至今拖欠徐建明借款本金70万元及利息未予偿还，若本案借款成立，则徐建明享有法定抵销权；二、一审法院对徐建明的反诉未予受理，严重违反诉讼程序，侵害了徐建明的诉讼权益。一审法院既已认定反诉与本诉，当事人一致，法律关系性质也一样，但以反诉与本案并不是同一事实，不予受理反诉明显是错误的。法院应当受理反诉并合并审理。
谢宝星辩称，一、一审法院认定事实及适用法律准确，符合《中华人民共和国民事诉讼法》关于证据优势和盖然性的规则，在徐建明没有提交证据的情况下，作出的一审判决是正确的；二、徐建明称一审法院程序违法也不能成立。徐建明在一审期间提出的反诉没有在举证期限届满前提出，反而是在举证完毕开庭的时候才提出，且没有缴纳反诉费用，因此一审法院没有义务作出裁定，我方提交证据证明徐建明就其所谓的反诉另案提起诉讼，但因证据不足徐建明已经撤诉结案，故其称一审法院程序违法没有依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
谢宝星向一审法院起诉请求：一、徐建明偿还借款本金600,000元及利息，共计641,800元（截止至2016年1月13日，按银行同期贷款利率计算），以及从2016年1月13日起至清偿完毕期间的全部利息；二、徐建明承担本案全部诉讼费用（包括但不限于受理费、保全费等）。
一审法院认定事实：谢宝星、徐建明均为华南海鲜市场的个体经营户。2014年，谢宝星、徐建明以及李建斌（证人）、丁俭青（案外人）、孙光亮（案外人）协商共同投资经营三文鱼。各方商定总投资款为4,000,000元，投资比例各占20%（即每人800,000元）。2014年5月18日，李建斌向徐建明转款400,000元（谢宝星、李建斌各200,000元）。因徐建明资金不足，李建斌遂提议由谢宝星向徐建明出借资金。随后，谢宝星于2014年8月15日向李建斌转款900,000元。2014年8月16日，李建斌向徐建明转款1,800,000元，该款项包括谢宝星、李建斌的投资款各600,000元以及谢宝星出借给徐建明的借款600,000元。同月18日，谢宝星、徐建明、李建斌等五人补签了《三文鱼合伙投资协议》。同日，应李建斌的要求，徐建明向谢宝星出具《借条》一份，内容为“今借谢宝星现金陆拾万元整，人民币600,000元。借款人徐建明。”2015年7月15日，因谢宝星差欠案外人管志权的钱，谢宝星拟将该债权转让，遂在《借条》中写明“本人同意将此条转给管志权”，但该转让行为并未履行，《借条》原件仍在谢宝星手中。因徐建明一直未偿还借款，谢宝星于2016年2月26日向本院提起诉讼。谢宝星主张自2014年8月18日起算利息。
一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。徐建明向谢宝星借款的事实，有《借条》、银行流水、证人证言等证据佐证，法院予以确认。徐建明抗辩谢宝星未出借资金的理由不能成立。《借条》虽未约定还款期限，但经谢宝星催告后徐建明应在合理期限内偿还借款。谢宝星要求徐建明偿还借款本金600,000元的诉讼请求，法院予以支持。双方未约定借款利息，谢宝星主张自2014年8月18日起算利息，与法无据，法院不予支持。但徐建明应自谢宝星向法院提起诉讼之日起至付清之日止，按年利率6%的标准向谢宝星支付资金占用期间的利息。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第二十五条、第二十九条第二款第（一）项以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、徐建明于判决生效之日起三日内向谢宝星返还借款本金600,000元；二、徐建明于判决生效之日起三日内向谢宝星支付资金占用期间的利息（以600,000元为本金，从2016年2月26日起计算至付清之日止，按年利率6%计算）；三、驳回谢宝星的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10,218元减半收取5,109元、保全费3,730元、邮寄费40元，合计8,879元由徐建明负担。因谢宝星已将一审案件受理费预交，故徐建明在给付上述款项时连同一审案件受理费8,879元一并付给谢宝星。
二审期间，徐建明向本院提供了证人周某的书面证言及其民生银行名下账号05×××18的纸质流水，以此证明谢宝星差欠徐建明70万元，故其享有法定抵销权。
谢宝星经质证认为，证人周某证言的真实性不能确认。银行流水没有原件，亦无法确认真实性，与本案无关，也不能实现其证明目的。两份证据在另案的一审中已提交，故不能作为本案的新证据使用。
本院经审查认为，证人周某的证言及其名下民生银行账号的纸质流水在本案一审并未向法院提交，现提交的均为复印件，故不能认定为新证据。从该证言内容及纸质流水看证人周某曾于2014年3月将800，000元转账给谢宝星，但就该证言称是受徐建明之托支付给谢宝星，并未向本院提交谢宝星认可的相应证据予以佐证，且从时间上看，该笔款项发生于徐建明向谢宝星出具借条之前，不具有合理性。故对两份证据本院不予采信。
谢宝星提交了湖北省武汉市江岸区人民法院（2016）鄂0102民初4484号民事裁定书，用以证明徐建明在一审中提起反诉的诉请已另行提起民事诉讼，后又自行撤回了起诉。
徐建明经质证认为，对真实性无异议。起诉是当事人的权利，不能认定徐建明另行起诉了，一审程序就合法公正了，对证明目的不予认可。
本院经审查认为，湖北省武汉市江岸区人民法院（2016）鄂0102民初4484号民事裁定书系生效法律文书，对谢宝星的证明目的予以认可。
经审查，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，徐建明及谢宝星之间是否存在债权债务关系及一审法院审理程序是否违法是本案二审争议的焦点。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”本案中，谢宝星提交了徐建明出具的借条、《三文鱼合伙投资协议》、2014年5月18日、8月16日案外人李建斌向徐建明两次转账的银行流水及李建斌的证人证言以此来证明自己的诉求，经审查，本院认为，上述证据相互印证可以证明谢宝星与徐建明存在600,000元的债权债务关系。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”上述法律规定中已明确人民法院对于双方当事人提出新的诉讼请求(包括被告提出的反诉)有审查是否可以合并审理的权利。本案中，一审法院经审查告知徐建明其提出的反诉请求不宜与本诉合并审理，要其另行起诉并未违反上述法律规定。且徐建明就该反诉已于2016年8月9日向湖北省武汉市江岸区人民法院另行提出了诉讼，故一审法院并不存在程序违法的问题。本案中是否受理该反诉亦并未影响徐建明的实体权利。
另徐建明上诉提出因谢宝星至今拖欠徐建明借款本金700，000元及利息未予偿还，在本案借款成立的情况下，徐建明享有法定抵销权。对此，本院认为，法定抵销权的行使亦受诉讼程序的限制。如前所述，一审中徐建明就该项辩称以反诉的形式提出，一审法院未予受理。现二审又以同样的辩称作为行使法定抵销权的理由，本院对此既不能审理亦不能予以支持。
综上，徐建明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10，218元，由徐建明负担。
本判决为终审判决。
审判长 万 军
审判员 晏 明
审判员 潘 捷
二○二○一六年十二月二十一日
书记员 张文浩