广东省韶关市武江区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）韶武法民一初字第326号
原告：莫卫华，女，汉族，身份证号：×××1523，住韶关市武江区。
被告：欧奇凤，女，汉族，身份证号：×××2726，住韶关市武江区。
诉讼代理人：李柏智，广东韶信律师事务所律师。
第三人：韶关市皇朝家私有限公司。住所地：韶关市浈江区。
法定代表人：钟振辉，总经理。
诉讼代理人：赖燕青，广东天行健律师事务所律师。
原告莫卫华诉被告欧奇凤侵权责任纠纷一案，本院于2014年2月19日受理后，原由代理审判员赖书胜适用简易程序审理，因案件审理需要，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告莫卫华于2014年2月25日申请追加韶关市皇朝家私有限公司为本案的第三人参加诉讼。本院经审查，依法追加了韶关市皇朝家私有限公司为本案的第三人参加诉讼。原告莫卫华，被告欧奇凤的诉讼代理人李柏智，第三人韶关市皇朝家私有限公司的诉讼代理人赖燕青到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告莫卫华诉称：我与被告是多年好友。2011年3月，我在韶关市南郊皇朝家私卖场（金沙广场2层）承包场地经营品牌家具，因本人有工作单位没有时间经营管理，为此，聘请被告帮我经营该家私卖场。2011年3月9日，我以被告名义与韶关市皇朝家私有限公司签订了《关于韶关市皇朝家私有限公司（金沙广场2层）第210#物业的合作经营协议书》，该协议经营期限：2011年3月15日至2013年3月15日。2013年1月30日继续以被告名义续签了协议，经营期限：2013年4月1日至2014年3月31日。该承包经营卖场全部是我个人出资经营，所有资金（包括承租该物业的押金、租金、装修费用、缴纳给厂家的货款）都是由我个人账户支付运作，韶关市皇朝家私有限公司每月代收的营业款都能按时打入我本人开设的账户内。被告只是我请的帮手，负责管理该物业的营业（包括与厂家的签约、交涉等事务），每月我都会按时向其发放工资。从开业至2013年10月份两年多时间，一切运作正常，每月的营业款都能按时打入我本人开设的账户内。但从2013年11月起被告在我本人不知情的情况下，私自将韶关市皇朝家私有限公司代收的2013年11月份营业款（扣除当月租金、电费等费用）41469.60元转入其名下的私人账户；2014年1月1日再次将2013年12月份的营业款96051.09元转入其名下的私人账户，两个月共转走该项物业的营业款137520.69元。我发现后立即向韶关市皇朝家私有限公司提出异议，但皇朝家私公司答复因为签约代表是被告，是被告通知他们将营业款打入另一个账户的，他们只能照办。此后，我多次要求被告归还营业款，但被告一直不予理会，被告根本就想把该卖场的经营权、货物及营业款据为己有。为维护原告的合法权益，现向法院起诉，请求法院判令被告：1、归还原告的营业款137520.69元。2、被告将韶关市皇朝家私有限公司（金沙广场2层）第210#物业的合作经营权转归本人经营。3、本案诉讼费由被告承担。
被告欧奇凤辩称：一、欧奇凤与莫卫华存在个人合伙关系。欧奇凤与莫卫华系多年的好朋友，欧奇凤从事家具行业多年，富有经验及人脉资源，莫卫华系韶关市国税一分局公务员。2011年3月，欧奇凤与莫卫华商议，利用欧奇凤取得华伟家具专卖代理权、七彩人生家具专卖代理权的有利条件及欧奇凤从业以来家具销售、管理经验，由莫卫华先出前期投资，共同租用皇朝家私二楼210号铺合伙经营家具销售。同时口头协议，欧奇凤、莫卫华各占50%的股份；具体分工为：由欧奇凤对家具店进行日常管理，莫卫华管钱；家具店赚到钱后大家再分红，日常由莫卫华从管理的公款中支付每人每月工资。2011年3月底，欧奇凤与莫卫华看中李会香的销售经营及渠道，便邀请其入伙。2011年3月30日，李会香通过银行汇入莫卫华的银行卡（合伙的账号）人民币伍万元，以资金及管理经营、销售渠道入股。入伙后，仍然由莫卫华管钱，欧奇凤、李会香管家具店日常事务。后因李会香一直要求欧奇凤及莫卫华订立书面合伙协议未果，从而产生争议。2011年7月10日李会香退出合伙；2011年8月10日，莫卫华、欧奇凤通过莫卫华银行卡退回李会香人民币伍万元。李会香退出合伙后，欧奇凤、莫卫华仍按之前的口头协议继续经营家具店。二、欧奇凤作为家具店负责人及合伙人之一，有权保管合伙财产，欧奇凤的行为不构成侵权。由于家具店与韶关市皇朝家私有限公司的租赁合同在2014年3月31日到期，莫卫华由于个人原因不想继续经营；另外，合伙经营至今，家具店已有超过百万元的利润，莫卫华利用管钱的有利条件，拒绝欧奇凤要求分红的合理要求，意图霸占合伙所有财产，自此，双方产生矛盾。家具店营业款l37520.69元系合伙财产，并不是莫卫华个人财产，欧奇凤作为家具店负责人及合伙人之一，有权予以保管，其行为具有合法性。侵权行为构成要件之一是存在不法行为，依前所述，莫卫华对欧奇凤提起侵权之诉是不成立的。三、在未经双方对家具店进行合伙清算前，莫卫华保管的超过百万元利润、欧奇凤保管的营业款137520.69元以及家具店的经营权均属合伙财产，个人均无权单独予以处分。莫卫华掩盖双方合伙之实，意图通过侵权之诉侵吞所有合伙财产的目的是不会得逞的。综上所述，原告的诉请没有事实及法律依据，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
第三人韶关市皇朝家私有限公司辩称：我公司从2011年开始便对外进行招商，2011年3月9日欧奇凤与答辩人签订《合作经营协议》，约定合作期限为两年：自2011年3月15日起至2013年3月15日止，并由欧奇凤缴交费用及办理一切手续，后双方于2013年1月30日续签协议，经营期限为2013年4月1日至2014年3月31日。签订协议后，答辩人按照签约人欧奇凤的要求将每月代收的营业款转入名为莫卫华的账户中。但从2013年10月份开始，欧奇凤便要求答辩人将营业款转入其名下的账户。答辩人不清楚欧奇凤与莫卫华之间的关系，亦从未与莫卫华有其他联系。请求法院查明事实后依法判决。
经审理查明：2011年3月9日，被告与第三人韶关市皇朝家私有限公司签订了《关于韶关市皇朝家私有限公司（金沙广场2层）第210#物业的合作经营协议书》，该协议书约定：“韶关市皇朝家私有限公司（甲方）将位于广东省韶关市南郊三公里“皇朝家私”一、二、三楼（金沙广场2层）第210#物业出租给欧奇凤（乙方）作为商业经营。该物业建筑面积约为528.57平方米，乙方承租该物业用于经营家具项目，租赁期限为2年，即从2011年3月15日至2013年3月15日，第1年租金23元／㎡，第2年租金23元／㎡。该物业的租金标准每月12157元（不含税）。租金按月交纳。签订本合同时，乙方须另行向甲方一次性交纳相当于三个月的租金，其中两个月的租金作为合同履约保证金，即24314元，另一个月的租金作为首月租金，即12157元。……”协议签订后，由原告莫卫华出资对该210#物业进行了装修，同时由原告莫卫华支付了合同履约保证金、首月租金，并与被告一起到深圳市取得了深圳市七彩人生家具有限公司卡乐屋、七彩空间系列家具在广东省韶关市的特许经营权；到东莞市取得了东莞市华伟家具有限公司新古传说.金典系列家具在广东省韶关市的特许经营权。之后，该210#物业开始营业，被告负责该物业的日常管理，每月由原告莫卫华向其发放工资。协议到期后，被告续签了协议，经营期限从2013年4月1日至2014年3月31日止。从开业至2013年10月份两年多时间，一切运作正常，该210#物业的营业款由韶关市皇朝家私有限公司代收，韶关市皇朝家私有限公司再将每月代收的营业款按时打入原告本人开设的账户内。2013年11月份，原、被告产生纠纷，被告将韶关市皇朝家私有限公司代收的2013年11月份营业款（扣除当月租金、电费等费用）41469.60元转入其名下的私人账户；2014年1月1日被告再将2013年12月份的营业款96051.09元转入其名下的私人账户，两个月共转走该物业的营业款137520.69元。原告发现后，多次与被告及第三人皇朝家私公司协商未果，遂向本院起诉，要求判令：1、被告归还原告的营业款137520.69元。2、被告将韶关市皇朝家私有限公司（金沙广场2层）第210#物业的合作经营权转归原告经营。
在案件审理过程中，由于被告与第三人韶关市皇朝家私有限公司签订的《关于韶关市皇朝家私有限公司（金沙广场2层）第210#物业的合作经营协议书》已于2014年3月31日到期，经原、被告协商，对该第210#物业（卖场）的剩余货物进行了清点，并作了移交，第三人韶关市皇朝家私有限公司与被告终止了合同。鉴于此，原告向本院申请撤回了要求被告将韶关市皇朝家私有限公司（金沙广场2层）第210#物业的合作经营权转归原告经营的请求。
另查明，原、被告是多年好友。韶关市皇朝家私有限公司位于广东省韶关市南郊三公里“皇朝家私”一、二、三楼（金沙广场2层）第210#物业（家俱卖场）全部是原告个人出资，包括承租该物业的押金、租金、装修费用、支付给厂家的货款等所有资金都是由原告支付运作，每月的营业款都能按时打入原告本人开设的账户内。从开业至2013年10月份，每月由原告向被告及其他员工发放工资。对该第210#物业（家俱卖场）的经营情况，双方均没有设财务、会计，也没有设立帐本，从开业至今一直没有结过帐，也没有进行过分红。
本院认为：韶关市皇朝家私有限公司位于广东省韶关市南郊三公里“皇朝家私”一、二、三楼（金沙广场2层）第210#物业（家俱卖场）的经营权，虽然从被告与第三人皇朝家私公司签订的《关于韶关市皇朝家私有限公司（金沙广场2层）第210#物业的合作经营协议书》中确认为被告名下经营，但从第210#物业（家俱卖场）的实际出资情况看，该家俱卖场的全部经营资金均是原告投入，包括承租该物业的押金、租金、装修费用、支付给厂家的货款等所有资金都是由原告支付进行运作，被告并没投入资金，该事实在庭审中被告都予以承认，本院予以确认。《合作经营协议书》虽然是以被告名义签订，但在经营过程中，被告只是受雇于原告，按原告指示进行经营管理，由原告向其发放工资，由此可以判断原告是第210#家俱卖场的隐性投资者，根据谁投资谁受益的原则，该家俱卖场所有投入的财产，包括经营收入均属于原告，原告才是第210#家俱卖场的实际经营者。现被告将韶关市皇朝家私有限公司代收第210#家俱卖场2013年11月、12月的营业款共计137520.69元转入个人账户后，占为己有，拒不返还给原告，其行为严重侵占了原告的财产权益，根据《中华人民共和国民通则》第一百一十七条第一款“侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。”的规定，原告要求被告归还第210#物业（家俱卖场）的营业款137520.69元的诉讼请求合法有据，本院予以支持。
对被告在答辩中提出原、被告之间是合伙关系，被告以两个品牌家具在广东省韶关市的特许经营权及其销售管理经验作为合伙投入，被告有权支配营业款的主张。本院认为，取得上述两个品牌家具特许经营权是原、被告在租赁第210#物业（家俱卖场）后一起去厂家商谈的，也不需要支付资金及其他技术职称，只须一定规模的经营场所和预付足额的货款即可，而本案中场地装修是原告出资装修，预付货款又是原告支付，虽然两个品牌家具在广东省韶关市的特许经营权是登记在被告名下，但该特许经营权是在成立家俱卖场后才取得，无法证明是被告特有的无形资产，更不能证明是被告作为合伙的投入。由于原、被告双方并没有签订书面的合伙协议，且该第210#物业（家俱卖场）从开业至今没有设财务、会计，也没有设立帐本，2年多来一直没有结过帐及分红，每月的营业款都按时打入原告本人开设的账户内，被告只是每月向原告领取工资，且经营两年多来被告从没提出异议，对经营资金核算从不参与，也没监督过资金流向，这非常不符合常理。因此，无法体现出原、被告之间的合伙性质，被告也没有提供其他证据证明双方是合伙关系，对被告辩称原、被告之间是合伙关系的主张，本院不予采信。
关于原告要求被告将韶关市皇朝家私有限公司（金沙广场2层）第210#物业（家俱卖场）的合作经营权转归原告经营的问题，被告与第三人签订的《关于韶关市皇朝家私有限公司（金沙广场2层）第210#物业的合作经营协议书》到期后，经原、被告协商，对该第210#物业（家俱卖场）的剩余货物进行了清点，并作了移交，皇朝家私公司与被告终止了合同。原告已向本院申请撤回了要求被告将韶关市皇朝家私有限公司（金沙广场2层）第210#物业的合作经营权转归原告经营的请求，本院对该第210#物业（家俱卖场）的经营权问题不再进行处理。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款、第一百三十四条第一款（四）项，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第（四）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
被告欧奇凤应于本判决发生法律效力之日起十日内返还营业款137520.69元给原告莫卫华。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3050.41元，由被告欧奇凤负担。
如不服本判决，可在判决书送达次日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省韶关市中级人民法院。
审 判 长 李 劲
审 判 员 黄晓芳
代理审判员 赖书胜
二〇一四年七月十四日
书 记 员 苏露诗
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