福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽05刑终558号
原公诉机关福建省石狮市人民检察院。
上诉人(原审被告人)黄志山，港澳证件号码K979201()，无业，户籍地香港特别行政区，现住石狮市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年1月28日被刑事拘留，同年3月7日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。
上诉人(原审被告人)王小才，无业，住石狮市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年1月27日被羁押，同月28日被刑事拘留，同年3月7日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。
辩护人龚延禄、陈珊珊，福建博广律师事务所律师。
福建省石狮市人民法院审理石狮市人民检察院指控原审被告人黄志山、王小才犯贩卖毒品罪一案，于2016年3月18日作出（2015）狮刑初字第2009号刑事判决。原审被告人黄志山、王小才均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派代理检察员蔡亮、吴端端出庭履行职务，上诉人黄志山、王小才及其辩护人龚延禄、陈珊珊到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
1、2014年9月的一天，被告人王小才在石狮市香江路后花加油站旁，以人民币300元的价格贩卖甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）给黄某。
2、2014年11月的一天，被告人黄志山在石狮市建明酒店旁边停车场的入口处，以人民币3000元的价格贩卖甲基苯丙胺30克给被告人王小才。
3、2014年12月的一天，被告人王小才在石狮市消防大队旁边的茶叶店门口，以人民币200元的价格贩卖甲基苯丙胺给邱某。
4、2015年1月12日，被告人黄志山在石狮市建明酒店旁边停车场的入口处，以人民币2000元的价格贩卖20克甲基苯丙胺给被告人王小才。
2015年1月27日，被告人王小才在石狮市香江路永和豆浆门口与黄某协商贩卖毒品事宜时被公安人员当场抓获。公安人员从被告人王小才身上查获甲基苯丙胺5.5克、甲基苯丙胺片剂0.44克及手机3部，从其停靠在路边的摩托车上查获甲基苯丙胺60克、大麻2.10克、透明塑料袋100个及电子称1个等物品。
2015年1月28日2时许，公安人员在被告人王小才配合下，在石狮市建明酒店一楼大堂附近抓获被告人黄志山，并从其登记入住的石狮市建明酒店1803号房间查获甲基苯丙胺62.72克、氯胺酮5.70克、透明塑料袋137个、电子称1个、自制冰壶1个及手机3部等物品，从其停放在石狮市建明酒店停车场的小汽车上查获甲基苯丙胺片剂35.08克。
原判认定上述事实的证据有：
1、证人吴某证言、辨认笔录，证实其知道黄某平时有吸毒，2015年1月27日19时许，黄某拨打贩毒人员电话，其听到黄某问对方有没有冰毒，对方说上次的钱还没给，要冰毒得把上次欠的钱一起付清。黄某与其一起到石狮市香江路永和豆浆店找到王小才，其付给王小才390元，王小才说钱不够，之前还欠他300元，还差210元。其就拿银行卡给黄某取钱，王小才说到永和豆浆门口再给冰毒，当三人走到门口时，民警冲过来抓获王小才。
2、证人黄某证言、辨认笔录，证实2014年9月的一天，其到石狮市香江路后花加油站旁向王小才购买了300元冰毒，钱还未支付。2015年1月27日19时许，其拨打王小才电话要购买冰毒，王小才要求其先还了上次欠的毒资才会卖。其与吴某到石狮市香江路永和豆浆店找到王小才，吴某给王小才390元，王小才说还欠210元，其称要到银行取钱，王小才说到永和豆浆门口再交付冰毒，三人走到门口时被警察抓获。
3、证人邱某证言及辨认笔录，证实2014年12月份的一天，其通过电话与王小才联系后，到石狮市消防大队旁茶叶店门口以200元向王小才购买1克冰毒，同月27日22时许，其打电话向王小才要锡纸，后在八七路花园城对面侨光路路口被抓获。
4、搜查笔录、扣押清单、扣押决定书、称量笔录及相关照片，证实公安机关对被告人黄志山登记入住的石狮市建明酒店1803房间进行搜查，在该房间茶几上查获甲基苯丙胺1包、氯胺酮（俗称“K粉”）1包、自制冰壶1个、透明塑料袋137个，在洗手间外面的镜子后查获甲基苯丙胺2包、黑色电子秤1个，在房间衣柜的1个防毒面具里发现甲基苯丙胺1包，上述甲基苯丙胺4包重63.12克、氯胺酮1包重5.79克；从被告人黄志山停放在楼下的汽车上查获1瓶甲基苯丙胺片剂323粒重35.82克；从被告人黄志山处扣押黑色苹果4代手机、金色苹果5S手机、黑色电信手机各1部。从被告人王小才身上扣押甲基苯丙胺5包5.62克、甲基苯丙胺片剂5粒0.55克、白色苹果4S手机、黑色诺基亚手机、蓝色诺基亚手机各1部；从被告人王小才乘坐的摩托车上查获甲基苯丙胺7包60.89克、大麻1包2.28克、透明塑料袋100个、黑色电子称1个。
5、泉州市公安局物证鉴定所检验报告、福建警察学院司法鉴定中心司法鉴定检验报告书及工作说明、福建省毒品实物上缴收据，证实本案从被告人王小才身上、摩托车上扣押的毒品分别检出甲基苯丙胺、麻古，其中从王小才摩托车上扣押的60.89克甲基苯丙胺含量为68.2%，从被告人黄志山入住的房间内、轿车上扣押的毒品分别检出甲基苯丙胺、氯胺酮，其中从黄志山入住的房间内、轿车上扣押的甲基苯丙胺含量分别为74.9%、10.8%；上述毒品均已上缴。
6、手机通话清单，证实被告人黄志山180××××9885手机与被告人王小才159××××8686手机于2014年9月7日至2015年1月27日间存在多次通话记录；被告人黄志山159××××3333手机与王小才159××××8686手机于2015年1月26日18:29:44有1次通话记录；被告人黄志山188××××7288手机与被告人王小才159××××8686手机于2014年11月23日至2014年12月25日间存在多次通话记录，与被告人王小才131××××3389手机于2014年12月29日至2015年1月18日间存在多次通话记录。被告人王小才159××××8686手机与邱某158××××7775手机于2014年12月间通话频繁，与黄某159××××2660手机于2014年11月12日至2015年1月27日间有多次通话记录。
7、手机视频截图及视频光盘，证实被告人王小才于2015年1月13日凌晨3时许，通过185××××5212手机发送视频到被告人黄志山180××××9885手机，向黄志山表示毒品系半成品不能吸食。
8、现场检测报告书、尿检照片，证实经甲基安非他明（冰毒）、二亚甲基双氧安非他明（摇头丸）、氯胺酮（K粉）、吗啡、可卡因试剂检测，被告人王小才及吸毒人员邱某的甲基安非他明（冰毒）试剂检测结果均呈阳性；被告人黄志山的甲基安非他明、氯胺酮试剂检测结果均呈阳性。
9、银行账户交易明细，证实黄志山的建设银行账户于2014年12月12日通过ATM汇入人民币3000元。
10、入所健康检查表，证实被告人黄志山被送至石狮市看守所收押时，除自述自身已有××7年和吸毒史之外，其余未见明显异常。
11、工作说明，证实被告人黄志山、王小才的归案经过及本案侦破过程。其中，公安人员接举报后，于2015年1月27日20时许在石狮市香江路永和豆浆店门口抓获被告人王小才；后在被告人王小才的配合下，于次日凌晨2时许在建明酒店停车场发现黄志山所驾驶的车辆，并根据王小才描述的体貌特征在酒店一楼大厅电梯口抓获被告人黄志山。还证实在讯问阶段并未对被告人黄志山进行刑讯逼供。
12、户籍证明、公安网查询人口信息表、港澳居民来往内地通行证信息表，证实被告人黄志山、王小才的身份、前科情况。
13、被告人黄志山在侦查阶段供述、辨认笔录，证实2014年11月份其在建明酒店楼下以3000元的价格向王小才贩卖了30克冰毒，后王小才向其建设银行账户汇入3000元以支付毒资；2015年1月份一晚上，其在建明酒店楼下以2000元的价格向王小才贩卖了20克冰毒，后因冰毒质量问题，过了一两天晚上王小才跟其重新换了20克冰毒。2015年1月28日2时许，公安人员在其所住的石狮市建明酒店1803房间茶几上查获1包“K粉”、1小包冰毒，在洗手间外面镜子后面发现2包冰毒和1个黑色电子秤，在房间衣柜一个防毒面具内发现1包冰毒，随后又从楼下其车上查扣1瓶麻古323粒。上述冰毒和“K粉”系其一个月前向“阿荣”购买的，当时向“阿荣”购买了80克冰毒和10克“K粉”，共付2000元，冰毒卖掉一部分，自己吸食一部分，麻古是“阿迪”寄放的。
14、被告人王小才在侦查阶段的供述、辨认笔录，证实其曾找黄志山购买两次毒品，一次是2014年11月底的一天18、19时许，其在建明酒店旁边停车场的入口处以3000元的价格向黄志山购买了30克冰毒及6粒麻古，过了十多天其把冰毒卖掉后，以汇款的方式将毒资汇到黄志山的建行账户；另一次是2015年1月12日18、19时许，其在上述地点以2000元向黄志山购买了20克冰毒。同月13日3时许，其发现那些冰毒没办法吸食，就用185××××5212手机发了个冰毒不能用的视频给黄志山180××××9885手机，过了两天其让黄志山重新换20克冰毒。2014年9月的一天，黄某在石狮市香江路后花加油站以300元向其购买一克冰毒，毒资未当场支付；同年12月的一天中午，邱某在石狮市消防大队旁边的茶叶店门口以200元的价格向其购买一克冰毒。2015年1月27日19时许，黄某打电话欲向其购买1克冰毒，其要求他先还之前欠的300元，并让他到香江路永和豆浆店交易，黄某还了300元后要找其购买冰毒，其要对方先付钱，黄说要去银行取钱，其就起身刚到店门口就被民警抓了。民警从其身上搜出5包冰毒、5粒麻古，又从其乘坐的摩托车皮座下搜出7包冰毒、1包大麻、100个塑料袋子、1个电子称。
原判认为，被告人黄志山、王小才的行为均已构成贩卖毒品罪。其中被告人黄志山贩卖甲基苯丙胺147.8克、氯胺酮5.7克，被告人王小才贩卖甲基苯丙胺65.94克、大麻2.1克。被告人王小才归案后协助公安机关抓获被告人黄志山，具有立功表现，予以减轻处罚。据此判决：一、被告人黄志山犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币一万元；二、被告人王小才犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年九个月，并处没收个人财产人民币五千元；三、追缴被告人黄志山、王小才的违法所得分别为人民币五千元、二百元，予以没收，上缴国库；扣押在案的黑色苹果4代手机、金色苹果5S手机、白色苹果4S手机、黑色诺基亚手机、蓝色诺基亚手机各一部、黑色电子秤二个、自制冰壶一个、透明塑料袋二百三十七个，予以没收，由扣押机关石狮市公安局依法处理。
上诉人黄志山诉称，其没有贩卖毒品给王小才，认定其贩卖毒品的证据不足，其系受刑讯逼供才作了有罪供述，在其住所、汽车内查获的毒品不应计入其贩卖毒品的数量，请求依法改判。
上诉人王小才诉称，其没有贩卖毒品，认定其两次贩卖毒品的事实不清，证据不足，其有重大立功表现，请求发回重审或改判。其辩护人提出基本相同的辩护意见。
出庭检察员认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人黄志山、王小才犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实充分，据以认定该事实的证据均经原审庭审举证、质证查证属实，可作定案依据，本院予以确认。
关于上诉人黄志山诉称其被刑讯逼供才作了有罪供述的意见，经查，入所健康检查表证实上诉人黄志山送至看守所收押时，没有受伤迹象，侦查机关在对上诉人黄志山讯问时依法作了同步录音录像，同步录音录像中如实供述了其犯罪事实，供述连贯，神情自然，精神状态未发现异常情况，上述证据能相互印证，故上诉人黄志山的该上诉意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人黄志山辩称其没有贩卖毒品给王小才，认定其贩卖毒品的证据不足的意见，经查，上诉人王小才供称其两次向黄志山购买冰毒，第一次于2014年11月底以3000元向黄志山购买了30克甲基苯丙胺，后其通过汇款的方式向黄志山的建设银行账户向黄志山支付3000元毒资，第二次于2015年1月12日其以2000元向黄志山购买了20克甲基苯丙胺，后因毒品没办法吸食，其用手机发了个毒品不能用的视频给黄志山，过两天又跟黄志山换了20克甲基苯丙胺，上诉人黄志山在侦查阶段对上述事实也供认在案，且能与银行账户交易明细、手机视频、通话清单等证据相互印证，足以认定上诉人黄志山两次共贩卖50克甲基苯丙胺给王小才的犯罪事实，故上诉人黄志山的该上诉意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人黄志山诉称在其住所、汽车内查获的毒品不应计入其贩卖毒品数量的意见，经查，上诉人黄志山有贩卖毒品的行为，被查获的毒品数量应认定为其贩卖毒品的数量，因此，上诉人黄志山提出的该上诉意见与法律的规定不符，不能成立，不予采纳。
关于上诉人王小才诉称其没有贩卖毒品及其辩护人提出认定王小才两次贩卖毒品的事实不清，证据不足的意见，经查，证人黄某、邱某分别证实了向王小才购买甲基苯丙胺的事实，上诉人王小才在侦查阶段对其贩卖甲基苯丙胺给黄某、邱某均供认在案，上述证据能相互印证，且能得到证人吴某的证言、手机通话记录等证据的佐证，足以认定，故上诉人王小才及其辩护人提出的辩解、辩护意见均不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人黄志山、王小才违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。其中上诉人黄志山贩卖甲基苯丙胺147.8克、氯胺酮5.7克，上诉人王小才贩卖甲基苯丙胺65.94克、大麻2.1克，均属贩卖毒品数量大。上诉人王小才归案后协助公安机关抓获上诉人黄志山，具有立功表现，予以减轻处罚。根据本案事实、情节及法律的规定，上诉人黄志山不属于可能被判处无期徒刑以上刑罚的情形，故上诉人王小才归案后协助公安机关抓获上诉人黄志山，属一般立功表现，上诉人王小才及其辩护人提出其具有重大立功表现的意见不能成立，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当。审判程序合法。出庭检察员建议驳回上诉，维持原判的意见予以采纳。上诉人黄志山、王小才及其辩护人诉请改判的理由，缺乏事实和法律依据，均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第(一)项、第七款、第六十八条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曾泽龙
代理审判员 蒋小勇
代理审判员 苏中福
二〇一六年六月二十四日
书 记 员 张恩华
附：本判决所适用的主要法律条文
《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。