湖南省怀化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）怀中民二终字第86号
上诉人（原审原告）欧安飞，男，1968年7月7日出生，苗族，农村居民。
委托代理人兰振霖，湖南五溪律师事务所律师。
委托代理人李光家，湖南五溪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）高小平，男，1958年1月2日出生，苗族，农村居民。
被上诉人（原审被告）欧云长（曾用名欧荣松），男，1963年2月25日出生，苗族，城镇居民。
以上二被上诉人共同委托代理人滕陆军，湖南锦江律师事务所律师。
上诉人欧安飞因与被上诉人高小平、欧云长承揽合同纠纷一案，不服麻阳苗族自治县人民法院2013年12月15日作出的（2013）麻民二初字第136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月12日立案受理后，依法组成由审判员曹阳担任审判长，审判员杨立平、代理审判员龙中华参加的合议庭，于2014年3月27日公开开庭审理了本案，上诉人欧安飞委托代理人兰振霖、李光家，被上诉人高小平、欧云长及其委托代理人滕陆军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：麻阳苗族自治县五二渤海页岩砖厂（以下简称渤海页岩砖厂）由高小平、欧云长合伙开办，生产建筑用红砖，无“仿古青砖”生产设备，也无烧制“仿古青砖”的砖窑。该砖厂由被告欧云长负责，高小平担任出纳。2012年3月25日，经欧安飞要求，以欧安飞为甲方，以渤海页岩砖厂为乙方，双方签订一份定购合同，约定：甲方向乙方定购“仿古青砖”400万—800万块（每月60万
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80万块）。在生产期间，乙方要按照甲方定单数量生产要求生产。合同期限暂定三年，自2012年3月24日起至2015年3月24日止。每块砖价格人民币0.415元，含乙方上车和包装费用。甲方自合同签订之日10天内交付乙方定金人民币20万元，2012年3月25日先期支付2万元作为乙方启动资金。过后甲方每运一车即给乙方支付一车货款。乙方于合同签订之日必须启动仿古青砖生产程序，于2012年5月30日之前必须出产品，不少于20万块，保证2012年6月份产品数量不少于60万块，2012年6月份后，每月生产数量不得少于60万块—80万块。甲方违约，所交定金乙方不予退还，乙方违约，则按甲方所交定金的两倍返还。欧安飞在合同尾部甲方签名处签名，高小平、欧云长则在合同尾部乙方签名处签名，但未加盖渤海页岩砖厂的公章。合同签订当天，欧安飞向高小平、欧云长交付现金2万元。高小平给原告欧安飞出具收条一张，具体内容如下：“今收到欧安飞青砖建窑费2万元整。”2012年4月26日欧安飞向高小平、欧云长交付现金18万元，高小平、欧云长出具收条一张，内容如下：“今收到欧安飞付定作青砖和建窑款18万元，注：其中每建一座付2万元建窑费，余款作为定金款。”该收条加盖了渤海页岩砖厂的公章。2012年4月13日，以安跃公司为甲方，以欧安飞为乙方，二者签订一份定购合同，约定：甲方将“仿古青砖”的制作承包给乙方。该合同约定合同期限暂定三年，自2012年4月13日起至2015年4月13日止。价格为人民币0.78元/块，不含运费和包装费用。若一方违约，导致合同无法继续履行，需赔偿对方本合（金）总额25%。高小平、欧云长如要保证其与欧安飞约定的“仿古青砖”的供货能力，需建造三座烧制青砖的砖窑。高小平、欧云长在收取原告的建窑费和定金后，对砖厂原有机械设备进行改造，修建烧制“仿古青砖”的砖窑一座，第二座砖窑仅完成约三分之一工程量即停工。高小平、欧云长于2012年6月份开始向欧安飞供应“仿古青砖”。2012年7月10日，安跃公司以欧安飞未能及时向其供货为由，通知解除了双方所签合同。欧安飞与欧云长、高小平遂于2012年8月下旬解除合同。高小平、欧云长的砖厂至今尚余部分“仿古青砖”，具体数额双方未予清点。2013年1月17日欧安飞给高小平、欧云长出具一张收条，收取两被告返还定金10万元。收条内容如下：“今收到拾万元正（下欠五万元整）退还青砖定金款，青肖玩这付欧安飞壹万元正。”欧云长在该收条上签署意见：“本次一次性解决此事，不再于砖厂有事，同意付拾万元。”高小平在欧安飞出具收条之日实际向欧安飞支付5万现金，下欠5万元则于2013年春节前夕付清。另查明：2012年6月，欧安飞向高小平借款3万元，后经双方协商，此款被用于抵扣高小平应返还欧安飞所交款项。
原审法院认为：本案“仿古青砖”定购合同中载明的乙方当事人虽为渤海页岩砖厂，但合同尾部乙方签名处为高小平、欧云长，且并未加盖渤海页岩砖厂的公章，该合同的乙方实际当事人是高小平、欧云长，因此，欧安飞选择高小平、欧云长作为合同相对方进行起诉，并无不当。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”欧安飞与高小平、欧云长签订“仿古青砖”定购合同，高小平、欧云长按照欧安飞提出的数量、规格、成色、期限等要求生产“仿古青砖”，双方形成承揽关系，该合同合法有效，双方应当全面履行。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”欧安飞与欧云长、高小平所签订的“仿古青砖”定购合同双方已予解除，在解除合同后，双方可依法根据合同的履行情况及合同性质进行清算，并可要求对方赔偿损失。欧安飞与欧云长、高小平在本案审理过程中，均将欧安飞于2013年1月17日给高小平、欧云松所出具的收条作为证据向该院提交，但该收据是否系双方对“仿古青砖”定购合同解除后的清算及处理意见，系本案的争议焦点。该收条上欧安飞所书“青肖玩这付欧安飞壹万元正”文字，欧安飞陈述其文意为：原告欧安飞将被告高小平、欧云长的剩余“仿古青砖”处理完，两被告再向其支付一万元。高小平、欧云长对欧安飞所作解释无异议。被告欧云长在收条上签署了“本次一次性解决此事，不再于砖厂有事，同意付拾万元”的意见。欧安飞、欧云长各自所书文字，文意相互印证，系欧安飞与高小平、欧云长对“仿古青砖”定购合同解除后进行清算与处理所达成的新的协议。该新的协议已经双方签字确认。虽然欧安飞认为欧云长所签署的意见系事后补签，但欧安飞却未提交证据予以证实，而欧安飞就本案提起诉讼时也无要求撤销该证据所示协议的诉讼请求。综上所述，欧安飞与欧云长、高小平所达成的新的协议合法有效，双方应予履行。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款、第一百一十五条、第二百五十一条、第二百五十三条第一款，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条之规定，判决：一、高小平、欧云长于欧安飞将剩余“仿古青砖”处理完毕之日返还原告欧安飞人民币1万元。二、驳回欧安飞的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费18570元，由原告欧安飞负担18520元，被告高小平、欧云长负担50元。
一审宣判后，欧安飞不服，向本院提出上诉称：欧云长、高小平明知欧安飞定购“仿古青砖”系用于转售，应当预见到在其依约履行合同的情况下欧安飞可以获得转售利润，而其违约则必然会造成欧安飞转售利润损失。因此，在因欧云长、高小平未按约定供给“仿古青砖”，造成欧安飞无法履行其与湘西自治州安跃房地产开发有限公司另行签订的转售“仿古青砖”的合同的情况下，欧云长、高小平应当对由此给欧安飞造成的“仿古青砖”转售利润这一可得利益损失进行赔偿。因欧云长、高小平与欧安飞签订的《定购合同》中约定欧云长、高小平供给欧安飞“仿古青砖”数量为400万—800万块，产品价格为0.415元/块，而欧安飞与湘西自治州安跃房地产开发有限公司另行签订的转售“仿古青砖”《定购合同》中约定欧安飞供给湘西自治州安跃房地产开发有限公司“仿古青砖”数量为500万—800万块，产品价格为0.78元/块，故此次欧云长、高小平违约给欧安飞造成的最低转售利润这一可得利益损失额为400万×（0.78-0.415）元=146万元。如果仅仅适用定金罚则，欧安飞的损失不足以得到弥补，故主张欧云长、高小平按146万元的损失额来进行赔偿，并退还20万定金中尚未退还的7万元定金款。请求撤销原判，判令高小平、欧云长支付其赔偿款153万元。
高小平、欧云长答辩称：高小平、欧云长与欧安飞事后已经就该《定购合同》履行纠纷达成了新的协议，欧安飞出具的收条足以证明欧安飞同意高小平、欧云长总共再支付其11万元就一次性解决该纠纷。现高小平、欧云长已经支付了其中10万元，只欠1万元未支付。因此，原审判令高小平、欧云长按照新协议再支付欧安飞1万元正确，应当维持原判，驳回欧安飞的上诉。
欧安飞和高小平、欧云长在二审中均没有提交新证据。
本院经审理查明：欧安飞与欧云长、高小平签订的《定购合同》约定供货量为400万—800万块，产品价格为0.415元/块；欧安飞与湘西自治州安跃房地产开发有限公司另行签订的合同中约定欧安飞供给湘西自治州安跃房地产开发有限公司“仿古青砖”数量为500万—800万块，产品价格为0.78元/块。欧安飞向欧云长、高小平支付的20万元定金，纠纷发生后，欧云长、高小平已退还欧安飞13万元。原审判决所认定的其他案件事实与二审查明的一致，本院予以确认。
本院认为：欧安飞与高小平、欧云长签订的《定购合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方当事人应当严格按照该合同行使权利和履行义务。本案中，高小平和欧云长没有按照双方当事人的约定供货，事实上也不具备满足合同约定供货量要求的生产能力，构成根本违约，致使该合同无法继续履行，后双方协商解除了合同，因此其应当承担违约责任。同时，欧安飞未在合同约定的期限内交付定金，延迟交付，亦出现了违约行为，并且违约在先，也应承担相应的违约责任。我国《合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”因欧安飞与高小平、欧云长都违反了合同，根据前述法律规定，各自应承担的违约责任相互抵消，且相互之间也不赔偿损失。本案中高小平和欧云长虽提供了欧安飞于2013年1月17日给其出具的收条，来证明双方事后已经达成了欧云长、高小平支付欧安飞11万元则该纠纷就一次性解决的新协议，但是从该收条来看，欧安飞在收条上亲笔所写的内容为“今收到拾万元正（下欠五万元整）退还青砖定金款，青肖玩这付欧安飞壹万元正”，该文字内容并未体现出高小平和欧云长所主张的其向欧安飞支付11万元就一次性解决《定购合同》纠纷的意思表示。至于欧云长在欧安飞出具的该收条上签署的“本次一次性解决此事，不再于砖厂有事，同意付拾万元”意见，由于该意见为欧云长所签署而非欧安飞所书写，且该收条原件一直为欧云长和高小平持有，因此欧云长、高小平必须就欧安飞当场知道并同意欧云长在该收条上签署前述意见提供证据予以证明，否则欧云长、高小平所称其与欧安飞事后已经对该纠纷解决达成了新协议的主张将不能成立。现欧云长、高小平并未提供充分证据证明欧安飞当场知道并同意欧云长在该收条上签署的前述意见，应承担举证不能的不利后果，故欧云长在收条上签署的“本次一次性解决此事，不再于砖厂有事，同意付拾万元”的意见不能视为欧安飞与高小平、欧云长对《定购合同》解除后进行清算与处理所达成的新协议，一审判决对该事实的确认错误。从体现公平正义的法律价值角度出发，结合本案实际情况，本案《定购合同》未得到实质履行，欧云长、高小平收取欧安飞的20万元定金应予以返还，因双方对已经退还13万元的事实均无争议，故欧云长、高小平还应该返还欧安飞7万元。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条，《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销麻阳苗族自治县人民法院（2013）麻民二初字第136号民事判决；
二、欧云长、高小平返还欧安飞7万元，限本判决生效后10日内付清；
三、驳回欧安飞其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费18570元、二审案件受理费18570元，共计37140元，由欧安飞负担27226元，由欧云长、高小平负担9914元。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 阳
审 判 员 杨立平
代理审判员 龙中华
二〇一四年八月八日
代理书记员 杨世新
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。
《中华人民共和国民法通则》民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；