杭州市拱墅区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）杭拱民初字第63号
原告：顾红卫。
委托代理人：金亮新。
被告：潘求火。
被告：浙ＸＸ腾建设工程有限公司。
法定代表人：李荷香。
委托代理人：黄云鹿。
被告：杭州市城市土地发展有限公司。
法定代表人：陈宏刚。
委托代理人：陈庆锋。
原告顾红卫为与被告浙ＸＸ腾建设工程有限公司（以下简称华腾公司）、潘求火及杭州市城市土地发展有限公司（以下简称城发公司）关于建设工程施工合同纠纷一案，于2014年12月30日向本院起诉。本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2015年6月29日公开开庭进行审理。原告顾红卫及其委托代理人金亮新，被告城发公司的委托代理人陈庆锋到庭参加诉讼。被告华腾公司经本院传票传唤、被告潘求火经本院公告传唤均未到庭。本案现已审理终结。
原告顾红卫诉称：2013年6月29日，顾红卫与潘求火签订了关于申花单元R22-09小学工程的《市政路面施工承包合同》，合同约定将华腾公司承包的申花单元R22-09小学工程的市政道路、运动场、篮球场、跳远等路面分包给顾红卫包工包料施工，合同还就工程质量、工程款结算方式、安全生产、违约责任等事项给双方其他权利义务作了相应约定。合同签订后，顾红卫按照合同约定和被告要求完成了施工任务，2013年11月20日原告与被告完成工程结算，确认在扣除工程款45000元为质保金外，还应付原告工程款364618.5元。潘求火为华腾公司承包的申花单元R22-09小学工程的项目负责人，其代表华腾公司与顾红卫签订合同，且顾红卫施工的工程是华腾公司承包工程的一部分，华腾公司依法应当支付上述工程欠款给原告。为此原告也多次向华腾公司和潘求火催讨工程款，但其均以种种理由拖延至今未付。另本案申花单元R22-09小学工程的发包单位、建设单位是城发公司，本案所涉小学工程已经投入使用近一年时间，且还有部分工程款仍留在城发公司处未拨付，故原告依法有权要求城发公司向原告支付本案工程欠款（含质保金）及利息。现请求法院：1、判令但被告支付原告工程款人民币409618.5元，支付利息2万元（利息自2013年11月20日开始按同期银行贷款利率6%计算至判决确认之日止暂计2万元，具体利息金额以人民法院实际计算为准），以上两项合计429618.5元。2、本案诉讼费用由被告承担。
被告华腾公司未到庭，其书面答辩称：1、华腾公司与顾红卫之间无建设工程施工合同关系，即未与顾红卫签订过任何书面合同，也未与顾红卫实际发生过建设工程施工关系，更未授权任何人员与顾红卫签订合同。顾红卫提交的《市政路面施工承包合同》、结算单等，签名人“潘求火”不是华腾公司的员工，华腾公司从未授权“潘求火”对外代表华腾公司发包工程和结算价款。华腾公司未向顾红卫支付过任何款项，至于顾红卫与潘求火之间的合同关系，华腾公司不知情也不参与。2、《市政路面施工承包合同》、结算单等均无华腾公司的盖章，也无任何授权或委托，不符合一般人对于履行职务行为的认识，没有任何理由可以让顾红卫相信潘求火是代表华腾公司履行职务行为。3、顾红卫起诉状列潘求火为第一被告，说明顾红卫认同其与潘求火之间的合同关系，主观上在履行合同过程中人为与潘求火发生合同关系。如果认为潘求火是华腾公司的工作人员，则不可能起诉潘求火个人为第一被告。从顾红卫诉状的内容和提交的证据反映，可以看出顾红卫与“潘求火”之间有合同关系，与华腾公司间无合同关系，依照合同相对性原则，顾红卫起诉华腾公司错误。请求驳回顾红卫对华腾公司的全部诉讼请求。华腾公司未向本院提交证据材料。
被告潘求火未应诉答辩，也未提交证据。
被告城发公司辩称：一、城发公司并非本案诉讼标的的当事人，城发公司主体资格不适格。顾红卫基于与华腾公司之间的分包协议提起诉讼，本案诉讼标的为顾红卫与华腾公司之间的分包合同法律关系。城发公司作为建设单位并非分包合同法律关系的当事人。2011年城发公司与华腾公司签订《建设工程施工合同》，约定由华腾公司承建申花单元R22-09小学工程，合同签订后，华腾公司可以选择自行完成全部承包工程也可以将部分分项工程分包给任何符合条件的第三人。虽然华腾公司将涉案工程分包给顾红卫施工系履行建设工程施工合同的行为，但华腾公司和顾红卫签订的分包协议与华腾公司和城发公司签订的《建设工程施工合同》系两个独立的法律关系。城发公司与顾红卫之间不存在直接的债权债务关系，城发公司更没有对顾红卫的给付义务。因此，城发公司并非本案适格的被告，顾红卫起诉要求城发公司承担工程款偿付责任没有法律和事实依据。二、城发公司不应对顾红卫承担任何工程款偿付责任。理由如下：1、本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定之情形。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条仅适用于存在转包和违法分包的情况下,转包合同和分包合同无效。为保护民工工资，实际施工人可以突破合同相对性直接向发包人主张工程款。本案系承包人华腾公司与顾红卫之间合法分包法律关系引起的纠纷，顾红卫属于分包人，不属于该司法解释规定的实际施工人。另外，就本案而言，总包合同和分包合同同时有效的情况下，华腾公司和城发公司之间的付款按照建设工程施工合同执行，而顾红卫与华腾公司之间的付款按照分包合同执行，两个独立的合同关系对付款的规定存在差异，顾红卫要求城发公司直接支付工程款不仅于法无据而且侵害城发公司的合同权益，可能导致城发公司超付工程款。因此本案不应适用该司法解释第二十六条的规定。2、城发公司已经按照《建设工程施工合同》约定向华腾公司支付了工程款，城发公司不存在欠付工程款的情形。目前申花单元R22-09小学工程，正在竣工结算审计中，但未完成。按照《建设工程施工合同》专用条款26.1约定，“工程通过竣工验收合格，竣工资料按城建档案馆要求制作完成后交发包人4份，支付至合同价的80%，全部工程款在工程结算审计部门审定后付至结算价的95%，尾款5%作为质量保修金”。截止2013年12月20日，城发公司共计付款2529.7994万元，符合合同约定的支付节点。城发公司不存在欠付工程进度款的情形。虽然城发公司可能在最终结算款上尚存在欠付工程款，但由于按照华腾公司与城发公司之间的建设工程施工合同约定，该部分工程款只有等工程结算完成后才能支付，在结算完成前付款条件并不成就。华腾公司享有的仅为期待权而非确定和现实的债权。因此本案审理之时城发公司并不存在法律上确定、现实的欠款。而且如前所述，该结算工程款系华腾公司与城发公司之间的债权债务关系，应与顾红卫无涉。综上城发公司认为顾红卫的诉请无事实和法律依据，请贵院在查明事实的基础上作出公正裁决。
顾红卫向本院提交以下证据：
1、《市政路面施工承包合同》，证明顾红卫承包的具体工程以及顾红卫与华腾公司之间的合同权利义务。
2、《铝合金窗制作安装合同》，证明潘求火是本案地块小学工程的项目负责人，顾红卫与潘求火签订的施工合同对华腾公司有效。
3、华腾公司的工程款支付凭证，证明华腾公司已支付部分工程款50万，华腾公司实际上已认可本案工程的承包与施工。
4、工程结算单，证明华腾公司应支付顾红卫的工程款金额。
5、杭州市发改委复函-杭发改社会（2011）393号，证明本案工程发包单位是城发公司，城发公司应支付顾红卫诉请的款项。
华腾公司书面质证认为，证据1的三性均有异议，华腾公司未盖章，也未授权潘求火代表华腾公司签订该合同，顾红卫个人没有施工资质，即使潘求火与顾红卫确有签订过合同，该合同也属于无效；对证据2的关联性有异议，因为合同的主体、内容及权利义务均不同，即使潘求火在签订该合同时代表华腾公司，也不能就此认为其在本案中也代表华腾公司，不能将潘求火的权限无限扩大至其他任何法律关系中；证据3，关联性有异议，《入账通知》不能证明华腾公司向顾红卫付款，华腾公司承包施工的工程并非只有本案所涉的工程，在其他工程中也可能与杭州余杭金正市政工程有限公司发生业务；杭州余杭金正市政工程有限公司出具的《证明》属于证人证言，其不符合证人证言的形式要件和实质要件。证据4，三性均有异议，华腾公司未盖章，与华腾公司无关；对证据5真实性无异议，发包单位城发公司与顾红卫不存在华腾关系，且不存在转包、违法分包，不应承担付款义务。
城发公司质证认为，对证据1-4的真实性不清楚，城发公司不是参与方，不发表质证意见。证据5，真实性无异议，城发公司确实是发包方，该证据只能证明城发公司是建设单位，其他内容无法证明。
本院对证据1、4予以认定，该证据仅能证明顾红卫与潘求火之间存在承包合同关系，潘求火确认欠顾红卫工程款409618.50元（其中45000元为质保金）；对证据2的真实性予以认定，但该证据与本案不具有关联性；证据3中，银行入账通知书的真实性予以认定，对《证明》是否杭州余杭金正市政工程有限公司出具无法判断，对其证明力不予认定；证据5的真实性予以认定，该证据证明城发公司系案涉工程的业主单位，对顾红卫的证明目的不予认定。
城发公司向本院提交以下证据：
1、建设工程施工合同（申花单元R22-09小学工程），证明城发公司与华腾公司之间的建设工程施工合同关系合同关系及双方约定的付款时间方式。
2、申花单元R22-09小学工程收款记录及银行凭证，证明城发公司已经向华腾公司支付80%的工程进度款2529.7994万元。
顾红卫对证据1无异议。证据2，三性不予认可，城发公司没有按照合同约定付清工程款，至少还有20%工程款没有支付给华腾公司。
华腾公司书面质证，对证据1、2均无异议。
本院对城发公司提交的证据均予以认定。
根据上述有效证据及当事人的陈述本院认定以下案件事实：
2013年6月29日顾红卫与潘求火签订《市政路面施工承包合同》，双方约定：潘求火将申花单元R22-09小学工程市政道路、运动场、篮球场、跳远场等路面工程承包给顾红卫施工，粉煤灰三碴基层55元/平方米，运动场、篮球场、跳远场普通沥青1**元/平方米，路面沥青1**元/平方米。承包方式为包工包料，自负盈亏。粉煤灰三碴完成后经初验合格付总工程款（暂定数量4200平方米）的60%，沥青面层全部完成后经初验合格再付总工程款的20%，余款待总体工程竣工验收合格后一个月内扣除5%保修费后全部付清。竣工结算按照实际完成的合格工程量乘以合同单价计算。质保金从竣工验收之日起开始计算，一年内无质量问题，在15个工作日返还。从签订合同之日起的10个工作日是顾红卫完成本工程直至竣工验收合格的全部施工日期。任何一方违约需向守约方赔偿总工程款20%的的违约金。2013年11月20日顾红卫与潘求火就申花单元R22-09小学工程的工程量进行结算并出具结算单，双方确认粉煤灰三碴及沥青路面的工程款总计963118.50元，已经支付预付款500000元，除5%的质保金45000元在保修期满后支付以外，粉煤灰三碴及篮球场道路未达到厚度分别扣除工程款13500元和40000元，材料损耗扣除53500元，应付工程款364618.50元。顾红卫和潘求火均在结算单上签字。申花单元R22-09小学总体工程于2013年年底竣工验收，但潘求火未按照约定支付剩余工程款，也未返还质保金。
申花单元R22-09小学工程的建设单位系城发公司。2011年11月17日城发公司与华腾公司签订建设工程施工合同，将申花单元R22-09小学工程发包给华腾公司，工程内容包括设计范围内的土建、安装、消防、弱电、市政、绿化、景观等，合同总价款32242112元。双方约定，按照已完成工程量报告作为工程进度款的支付依据，工程通过竣工验收合格，竣工资料按城建档案馆要求制作完成后交发包人4份，支付至合同价的80%，全部工程款在工程结算审计部门审定后付至结算价的95%，尾款5%作为质量保修金。保修金在工程竣工验收合格2年后扣除相应的扣款后支付余款。华腾公司承包申花单元R22-09小学工程后，潘求火分包了其中部分工程。截止2013年12月30日城发公司已经向华腾公司支付80%的工程款共计25297994元。目前申花单元R22-09小学工程的结算审计尚未结束，工程总价款未最终审定，故按照约定城发公司支付剩余工程款的条件尚未成就。
本院认为：本案争议的第一个焦点问题是潘求火与顾红卫签订《市政路面施工承包合同》及《工程量结算单》的行为是否代表华腾公司，构成表见代理。《市政路面施工承包合同》的发包方就是潘求火个人的名义而非华腾公司，落款处没有华腾公司的公章，顾红卫也未能提供华腾公司授权潘求火签订合同的凭据。即使潘求火曾代表华腾公司与他人签订合同并被华腾公司认可，但授权行为有其限定的范围和权限职责，并不能以此推定潘求火的任何行为均出自华腾公司的授权。故该《市政路面施工承包合同》应认定为潘求火个人的行为。同理，《工程量结算单》也是顾红卫与潘求火个人之间达成的合意。潘求火未按照约定支付剩余工程款，顾红卫向潘求火主张支付，本院对合理的部分予以支持。顾红卫个人不具有建设工程施工资质，潘求火与顾红卫签订的合同无效，顾红卫要求赔偿利息损失本院不予支持。华腾公司与顾红卫不存在合同关系，顾红卫诉请华腾公司支付工程款缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
本案争议的第二个焦点问题是城发公司是否应当在本案中承担责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。城发公司确实是案涉工程的发包人，也尚有20%的工程款尚未支付给华腾公司。但根据城发公司与华腾公司之间的合同约定，在工程竣工之时，城发公司仅需支付80%的工程款，剩余15%在工程结算审计部门审定后支付，另5%在保修期满后支付。现城发公司已经按照合同约定足额支付进度款至80%，余款因工程总价款尚未审定，合同约定的付款条件没有成就。故在目前这个时间节点，城发公司不存在欠付华腾公司工程价款的行为，因此顾红卫请求城发公司在欠付华腾公司工程款的范围内承担支付责任缺乏事实依据，本院不予支持。
综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告潘求火于本判决生效后十日支付原告顾红卫工程款409618.50元；
二、驳回原告顾红卫的其他诉讼请求。
上述款项于本判决生效之日起十日内履行完毕。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7744元，财产保全申请费2668元，共计10412元，由顾红卫负担300元，由潘求火负担10112元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费7744元。（户名：浙江省杭州市中级人民法院，帐号：12×××68，开户银行：工商银行湖滨支行）。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服本院判决部分的上诉请求由本院另行书面通知预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 周 蓓
人民陪审员 吴晓航
人民陪审员 杨建华
二〇一五年八月二十八日
代书 记员 江 晶