河北省邯郸市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）邯市民一终字第915号
上诉人（原审原告、反诉被告）：张晓明。
委托代理人：闫彩红，河北中原律师事务所律师。
委托代理人：薛福生，河北中原律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：张猛。
委托代理人：王衍真，河北中大同律师事务所律师。
上诉人张晓明、张猛因房屋买卖合同纠纷一案，均不服河北省邯郸市丛台区人民法院（2014）丛民初字第177号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审审理查明，2013年5月11日，被告（反诉原告）张猛（以下简称甲方）与原告（反诉被告）张晓明（以下简称乙方）通过中介邯郸市佳隆房产信息服务部铁西站签订了房屋转让合同，合同主要约定，甲方与邯郸市阿波罗置业有限公司（以下简称开发商）签订房屋买卖合同，购买了阿波罗公馆c栋1单元801号房，合同记载该房建筑面积215.69平方米；经甲乙双方共同协商此房屋成交价为900000元；甲方已经按照房屋买卖合同付给开发商全部房款，已经一次性付清，合同转让给乙方后，乙方无需再向开发商交任何费用，如需要交，亦由甲方交付；甲方与开发商签订的房屋买卖合同上，买受人为甲方，甲方协助将房屋买卖合同上的买受人变更为乙方，即甲方将与开发商签订的商品房买卖合同协助更名为乙方，如果更名需要交付费用的由乙方承担；甲方已经从开发商接受了房屋，房屋已具备装修使用条件；本合同签订后三日内乙方先将第一笔转让金300000元交付给甲方的同时，甲方将上述房屋交付给乙方，剩余房款由乙方逐月付款，每月20日之前付款50000元，如果12个月内此房屋不能更名到乙方名下，中介暂留50000元，将其余转让金全部交由甲方，同时甲方将购房的原始合同及所有收据放到中介，更名到乙方名下后，中介将暂留的50000元付给甲方，在可更名的情况下6个月内没有更名，中介将所剩50000元房款直接交付给甲方；若乙方没有按时交付房款，甲方有权终止合同，乙方所付款归甲方所有，合同取消，并恢复房子原样交付甲方，若甲方在房屋可更名时甲方不协助乙方更名或对转让房屋反悔，甲方双倍赔偿乙方房款，乙方将房屋退给甲方；此房屋款双方协商为900000元不包更名，更名的一切费用由乙方承担；甲方如不能如约将上述房屋交付给乙方，本合同解除；乙方应向中介支付服务费成交房款的1％即9000元。合同签订后，原告（反诉被告）张晓明于签订合同当日支付给被告（反诉原告）张猛购房款300000元，被告（反诉原告）张猛将房屋交付给原告（反诉被告）张晓明，后原告（反诉被告）张晓明按合同约定于2013年6月17日、7月19日、8月21日、9月19日共向被告（反诉原告）张猛支付购房款200000元（每次50000元）。按合同约定，原告（反诉被告）张晓明应于2013年10月20日向被告（反诉原告）张猛支付购房款50000元，原告（反诉被告）称，在2013年10月19日原告（反诉被告）张晓明按约定的期限支付款项时，被告（反诉原告）张猛将其提供的银行信息（户名：张猛，开户行：中国工商银行，账号：62×××79）予以注销，被告单方解除合同，致使原告无法履行付款义务，并提交原告（反诉被告）张晓明2013年10月19日向被告（反诉原告）张猛发送的短信以及被告（反诉原告）张猛当天和2013年10月31日回复的短信予以证实。原告（反诉被告）张晓明2013年10月19日15：04分发送的短信内容为：“张猛：我给你尾号2079的工行卡打钱，银行显示没有此号码，请你把新卡号发给我好把钱打给你，否则你承担责任”；被告（反诉原告）张猛2013年10月19日16：14分回复短信内容为：“张晓明：按照你我合同约定，你每月20日之前应付我房款五万元整，但你8月20日之前没有按照合同约定付款，根据合同第二条2.2项，我有权终止合同，按照合同约定你所付款归我所有，合同取消。望你按照合同约定将房子原样恢复于本月底交付给我。特此通知！房主张猛2013年10月19日。”被告（反诉原告）张猛2013年10月31日回复短信内容为：“张晓明：按照你我合同约定，你我合同取消。请今天下午两点到房子哪里交接房子。特此通知！房主张猛2013年10月31日”。被告（反诉原告）张猛认为，短信照片的真实性有异议，来源不合法；原告（反诉被告）张晓明称，被告（反诉原告）张猛虽然有异议，但并没有指出短信中哪些字发生了改动。
另查明，原告（反诉被告）张晓明接收房屋后并未居住。
原审法院认为，原、被告于2013年5月11日签订的房屋买卖合同，系双方真实的意思表示，且不违反相关法律的强制性规定，该房屋买卖合同合法有效。《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。本案中，双方签订合同后前期均按合同约定履行了义务，至2013年10月19日，由于被告（反诉原告）张猛银行卡的原因，原告（反诉被告）张晓明未能按约定时间支付房款，出现上述情况后，被告（反诉原告）张猛应及时告知原告（反诉被告）张晓明其他的履行的方式，而不能仅此主动要求解除合同；原告（反诉被告）张晓明发现上述情况后应主动联系采取其他方式进行履行。综上，在履行合同过程中，原告（反诉被告）张晓明与被告（反诉原告）张猛均存在一定违约行为，双方各自要求对方赔偿损失的请求，本院不予支持。由于双方均要求解除合同，法院尊重双方的意见。据此，原告（反诉被告）张晓明应将房屋返还给被告（反诉原告）张猛，被告（反诉原告）张猛应将房款500000元返还给原告（反诉被告）张晓明。被告（反诉原告）张猛所称的要求原告（反诉被告）张晓明赔偿房屋损失款5000元，因未举证证明房屋受到损失，对该反诉请求，法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条之规定，判决如下：一、解除原告（反诉被告）张晓明与被告（反诉原告）张猛于2013年5月11日签订的房屋转让合同；二、原告（反诉被告）张晓明在本判决生效之日起十五日内，将邯郸市丛台区阿波罗公馆c栋1单元801号房交还给被告（反诉原告）张猛；三、被告（反诉原告）张猛在本判决生效之日起十五日内，还给被告原告（反诉被告）张晓明购房款500000元；四、驳回原告（反诉被告）张晓明的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）张猛的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，原告张晓明承担5000元，被告张猛承担8800元，反诉费5729元，由被告（反诉原告）张猛承担。
宣判后，张晓明、张猛均不服一审法院判决，向本院提起上诉。
张晓明上诉的主要事实与理由：
一、一审认定被上诉人张猛构成违约，但没有判令被上诉人张猛承担违约责任错误，二审法院应予纠正。
被上诉人张猛擅自单方解除转让合同，构成根本违约。被上诉人违约的事实是2013年10月19日上诉人张晓明付款时发现被上诉人张猛已注销其银行账户，上诉人给被上诉人发短信要求其提供新的银行账户，好将房款支付被上诉人，被上诉人给上诉人回短信称合同取消，被上诉人以自己的行为表明其已单方解除转让合同，致使上诉人无法按约定继续履行合同，购买房屋的合同目的不能实现，上诉人起诉前被上诉人已更换房屋钥匙，致使上诉人不能进入所购买的房屋，进一步证明被上诉人已经单方解除购房合同，构成根本违约。
二、被上诉人张猛单方解除转让合同，构成根本违约，应赔偿其违约行为给上诉人造成的经济损失。共包括：（一）被告张猛给原告张晓明造成的直接损失共计13.06万元，其中包括（1）9000元的中介费；（2）上诉人张晓明给被上诉人张猛垫付的1600元物业费；（3）上诉人12万元的利息损失；（利息120000元，利率：2%月），计算方法：（1）300000元×2%×13（2013年5月11日-2014年8月11日）=78000元；（2）50000元×2%×12（2013年6月-2014年8月11日）=12000元；（3）50000元×2%×ll（2013年7月-2014年8月11日）=11000元；（4）50000元x2%×10（2013年8月-2014年8月11日）=10000元；（5）50000元×2%×9（2013年9月一2014年8月11日）=9000元。
以上是截止到2014年8月11日的利息。根据合同约定，被上诉人张猛应承担违约责任50万元，现上诉人要求被上诉人张猛承担违约责任13.06万元，完全符合法律规定，理应得到法院支持，然而原审法院没有判令被上诉人承担违约责任错误，二审法院应予纠正。
三、上诉人不存在违约。
依照《中华人民共和国合同法》的规定，被上诉人张孟解除合同的短信上诉人收到后，合同即已解除，因此上诉人没有违约。
另外，被上诉人解除合同后，其就让开锁公司将门锁换掉，将房子收回，使上诉人存放的物品不能取出。
综上所述，被上诉人单方解除转让合同的行为构成根本违约，被上诉人的违约行为给上诉人造成巨大的经济损失，被上诉人理应承担违约责任。
上诉请求：
一、依法确认被上诉人构成根本违约，判令被上诉人承担上诉人直接损失13.06万元，并按约定承担违约金；
二、一审、二审案件诉讼费用由被上诉人张猛全部承担。
张猛上诉的主要事实与理由：
一、一审认定事实错误，适用法律错误。
1、上诉人张猛与被上诉人张晓明于2013年5月11日签订一份房屋转让合同（分期付款），约定将上诉人张猛购买的阿波罗公馆c栋1单元801号房屋转让给被上诉人张晓明，房款总价90万元。合同明确约定被上诉人张晓明将第一笔转让金30万元交付给上诉人，剩余房款每月20日之前付款5万元，直至付清全部房款。被上诉人如果没有按时交付房款，上诉人有权终止合同，被上诉人已付房款就归上诉人所有。以上是一审查明的事实。但在第三个月即2013年8月20日被上诉人就违反合同约定没有按时付款。然而一审没有根据这个铁的事实去认定被上诉人违约，显然是错误的。2、关于被上诉人违约行为。张晓明第一次违约是在2013年8月21日支付第三笔房款的时候，被上诉人第二次违约是截止其作为原告起诉上诉人之日仍然不履行合同义务，不支付剩余的40万元房款，也不采取其他方式进行履行，致使上诉人不能实现合同目的，也无法将房屋卖给他人，也无法将房屋出租，给上诉人造成财产上的重大损失。上诉人无奈之下只得提起反诉，请求法院判决解除合同，判决被上诉人承担违约责任，赔偿上诉人的各项损失。上诉人严格遵守合同约定，没有任何违反合同约定的行为。一审判决虽然对被上诉人的第二次违约予以认定，但是对被上诉人第一次的违约没有认定，显然是错误的。3、关于被上诉人对其违约行为的辩解。被上诉人称上诉人擅自注销接受款项的账号，导致其无法支付还款，这个辩解理由是完全错误的。因为，不仅一审法院否决了其辩解意见，而且法律有明确的规定其辩解不能成立。一审判决表述：“原告（反诉被告）张晓明发现上述情况后应主动联系采取其他方式进行履行”。《合同法》第101条规定：“有下列情形之一，难以履行债务的，债务人可以将标的物提存：（一）债权人无正当理由拒绝受领；”4、关于上诉人的可得利益损失360775元。由于被上诉人截止一审判决之日仍然不履行合同，不支付剩余的40方房款，致使上诉人不能实现合同目的，直接给上诉人造成可得利益损失360775元。即：如果合同得到履行，上诉人卖出价格为90万元，买入价格为539225元，可以获得360775元。《合同法》第113条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。”《最高人民法院解释（二）》第40条规定：“合同法第113条规定的可得利益，指如履行合同守约方根据合同可以获得的预期利益。”5、关于房屋使用费1万元。因为本案房屋买卖属于分期付款买卖，属于特种买卖。对此，法律明文规定，上诉人解除合同的同时可以要求对方支付房屋的使用费，对该使用费的数额法院可以参照租金标准确定。房款总价90万元，被上诉人已付50万元，尚有40万元未支付。40万元已经远远超过总价款90万元的五分之一。被上诉人在其起诉上诉人之日一直到案件一审结束之日，始终不支付剩余的40万款项。《合同法》第167条规定：“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费”。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第38条规定：“合同法第167条第一款规定的“分期付款系指买受人将应付的总价款在一定期间内至少分三次向出卖人支付”和第39条第二款规定：“当事人对标的物的使用费没有约定的，人民法院可以参照当地同类标的物的租金标准确定”。为此，上诉人向一审法院申请了房屋使用费的鉴定，但是没有依法进行鉴走。6、关于房屋损失赔偿款5000元。由于房屋签订合同之时已经交付对方占有、使用，被上诉人对该房屋造成多大的损失尚不知情，所以申请法院予以鉴定，但是法院没有依法进行鉴定。7、关于违约金。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条第二款规定：“买卖合同约定逾期付款违约金，买受人以出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金为由拒绝支付该违约金的，人民法院不予支持。”上诉人和被上诉人明明确确的在合同中约定违约金为已付房款。法律规定违约金过高或者低于实际损失的，法院可以调整，但是被上诉人给上诉人造成如此重大的损失，一审判决却一分钱也没有支持，显然错误。8、关于一审认为上诉人违约。一审查明的事实也是一方面承认我方有权终止合同，但是另一方面认为我方解除合同的行为违约，显然矛盾，在逻辑上不可能存在对一个行为同时既承认又否认。事实上我方并没有任何违反约定的行为。9、关于被上诉人违约。一审判决也是认为被上诉人存在违约行为（判决表述：“张晓明在发现上述情况后应主动联系采取其他方式进行履行。综上，在履行合同过程中，张晓明与张猛均存在一定违约行为）。既然已经认定被上诉人违约，但是对被上诉人的违约行为没有处理，显然错误。
二、一审违反法定程序，遗漏了上诉人的反诉请求。
关于房屋的使用费和房屋的损失两项反诉请求，上诉人在法定期限内向法院提交了鉴定申请，但是一审法院却没有依法进行鉴定。并且将关于房屋使用费的反诉请求遗漏。
上诉请求：一、请求二审法院撤销原判、发回重审或者依法改判被上诉人向上诉人支付可得利益损失360775元、房屋使用费10000元、房屋损失费5000元、违约金100000元，共计475775
元。（不服一审判决的数额为475775元）；二、本案一切诉讼费用由被上诉人负担。
二审中，上诉人张猛提交证据三份。证据一李丽芳证言一份，证明张晓明没有按照合同约定打款，张猛就通知李丽芳解除合同。证据二录音三份，证明张猛在张晓明违约后，张猛通知张晓明要求解除合同及张猛与张晓明协商解决纠纷。证据三中介工作人员李丽芳证明一份，证明中介通知张晓明解除合同。
张晓明答辩称：上诉人张晓明不存在任何违约责任，张晓明2013年8月21日支付的5万元房款张猛是认可的，不构成违约，张猛单方解除合同，构成违约，张猛有更换了房屋钥匙，应赔偿答辩人的损失。对于张猛二审中提供的证据质证意见为：所有证据的真实性无法确定，证人没有出庭，不知道其真实性，录音也不知道其真实性，录音中的张某是否是张晓明父亲无法证实，并且均不是新证据，二审法院不应采信。
张猛答辩称：上诉人张猛没有违约，按照合同约定，张猛提出解除合同，是自己的权利，张猛没有更换钥匙，张晓明购房的剩余款40万元没有支付，根据分期付款的买卖合同约定，应该给付张猛相应的使用费，对方构成违约。
二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。
另查明，张晓明按照合同约定，应在每月的20日之前应将房款支付给张猛，张晓明在合同签订后，2013年6月17日、7月19日、8月21日、9月19日共给付张孟500000元（包括签订合同时给付的30万元），2013年10月19日之后，张猛见自己的的银行账号注销。
本院认为，张晓明与张猛于2013年5月11日签订的房屋买卖合同，系双方真实的意思表示，且不违反相关法律的强制性规定，该房屋买卖合同合法有效。本案中，张晓明按照约定每月20日之前将5万元房款支付给张猛，其中2013年8月21日支付的5万元房款，虽然超过了合同约定的履行期限，但在随后的2013年9月19日又支付给张猛5万元房款，并且张猛也收到了该房款，至2013年10月19日，由于张猛将银行账号注销的原因，张晓明未能按约定时间支付房款，因此，出现上述情况后，张猛应及时告知张晓明其他的履行方式，而不能仅此主动要求解除合同；张晓明发现上述情况后应主动联系张猛采取其他方式进行履行，但其并没有采取其他方式履行给付义务，张晓明履行合同义务存在一定的瑕疵，但并不存在根本违约。张猛在履行合同过程中，将银行账号注销，存在一定的违约行为，但同样不存在根本违约，因此，双方各自要求对方赔偿损失的上诉请求没有依据，法院不予支持。一审法院判决驳回张猛、张晓明的其他诉讼请求，因此，一审法院并没有漏判，张猛上诉称一审漏判，程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。由于双方均要求解除合同，一审法院尊重双方的意见，判决解除合同并无不当。综上，上诉人张猛、张晓明的上诉理由均不能成立，本院不予支持，一审法院判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11345元，由上诉人张晓明承担2910元，由上诉人张猛承担8435元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨海山
代理审判员 张增民
代理审判员 冯 雪
二〇一五年一月十九日
书 记 员 王 琨