山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁02民终2484号
上诉人（原审被告）：海阳市林山滑雪旅游资源开发有限公司。
法定代表人：孙太敏，职务总经理。
委托诉讼代理人：徐学军，山东利公律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：史某。
法定代理人：马某某（史某的母亲）。
法定代理人：史某某1（史某的父亲）。
委托诉讼代理人：赵发香，山东诚功律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孔姣，山东诚功律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：青岛锦江假日国际旅行社有限公司。
法定代表人：范东霞，职务总经理。
委托诉讼代理人：于晓枫，山东恒盛德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱江，山东恒盛德律师事务所律师。
上诉人海阳市林山滑雪旅游资源开发有限公司（以下简称“海阳滑雪公司”）因与被上诉人史某、青岛锦江假日国际旅行社有限公司（以下简称“锦江假日旅行社”）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2016）鲁0202民初2656号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
海阳滑雪公司上诉请求：1撤销一审判决第一项，改判上诉人不承担174848.3元的赔偿责任或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定事实不清、适用法律错误，上诉人依法不应当承担赔偿责任。一审法庭调查阶段，上诉人充分证明已向原审原告履行了安全告知、警示义务，原审原告遭受人身损害的原因系其不听从上诉人告知、警示，执意参加不适合自身条件的旅游所致，依照《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》，上诉人不应当承担赔偿责任。2、一审法院仅免除上诉人青岛锦江假日旅行社的赔偿责任于法无据。尽管原审原告在旅游纠纷中选择侵权纠纷之诉，没有选择合同纠纷之诉，但若锦江假日旅行社没有侵权责任，也就难以构成合同违约责任，而原审原告的人身损害就与旅游合同没有法律上的关联，既然旅游经营者不承担法律责任，从而也就可以免除旅游辅助服务者在本案中的法律责任。在原审原告没有进行选择性起诉的情况下，原审法院仅免除旅游经营者的责任于法无据。3、一审法院应当依法将保险公司列为第三人，由保险公司在旅行社责任保险范围内承担保险责任。4、一审法院对护理费的认定有错误。从原审原告提交的证据看，收入证明和误工证明系单位出具，但并没有提交工资发放的银行流水平。完税证后期补填的，用人单位并没有每月代扣代缴个人所得税。自2015年2月8日原审原告受伤祝愿需要护理，护理人员2月份仅工作8天就对应8000元收入与事实不符，且600.75元的实缴税额所对应的工资薪金也与工资收入证明不符。要求护理人员提交工资发放的银行流水以证明产生真实护理费的数额或按护工标准进行认定。
史某辩称，1、上诉人海阳滑雪公司未尽到基本的安全保障义务，事实清楚，而且被上诉人史某系未成年人，属特殊群体，应采取在基本安全保障义务以上的特殊保护措施，但上诉人亦未采取，由此才导致了事故的发生，上诉人应承担赔偿责任。2、保险事项是上诉人与保险公司的合同关系，与被上诉人无关，而且在上诉人依法履行赔偿义务后，可以依法向保险公司主张保险权利，本案不影响上诉人作为被保险人的保险利益。3、被上诉人一审提交了陪护人员的收入证明，一审法院据此作为护理费的认定依据合理合法。
锦江假日旅行社辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，依法应予维持。
史某向一审法院起诉请求：一、请求依法判令被告赔偿原告医药费42388.76元；二、请求判令被告赔偿原告残疾赔偿金161480元、护理费24000元、住院伙食补助费300元、营养费1000元、交通费500元、鉴定费用1400元、家教辅导费6000元、精神损害赔偿金5000元，共计199680元；三、诉讼费由二被告承担。事实和理由：2015年2月8日，原告与其母亲向被告锦江假日旅行社支付相关费用，并参加由其组织的到海阳滑雪场的团队滑雪活动。原告在二被告的安排和指导下，乘坐海阳滑雪场提供的滑雪船时，滑雪船突然侧翻，原告小腿被船上绳索勒住，导致原告骨折。后入院诊断为胫腓骨骨折，经两次入院治疗，共计花费医疗费用42388.76元。事故发生后，二被告互相推卸责任，原告父母多次与其协调赔偿事宜，但至今未赔偿任何损失。被告的行为严重侵害了原告的合法权益。为维护原告自身合法权益，依法提起诉讼，请求法院判如所请。
一审法院认定事实：
一、受伤经过。
2015年2月7日，原告手机备注为“锦江假日导游范经理”的号码向原告发送短信，内容为：“你好明天海阳林山滑雪导游脚印183××××144车号鲁XXXX**粉色大巴，7：30新业广场后门辽源路集合出发，请带着身份证买保险带着300押金。请不要迟到，收到请回复。”2月8日，原告购买海阳市林山滑雪场雪上乐园门票以及旅游景点人身意外伤害保险，在乘坐“香蕉船”项目时受伤。2015年2月28日，原告母亲马某某就受伤一事向青岛市旅游监察大队投诉被告锦江假日旅行社，但60日内未达成调解协议，2015年4月29日青岛市旅游监察大队终止调解，原告后依法提起诉讼。对于原告通过旅行社到林山滑雪场的经过，原告当庭陈述如下：其先了解得知被告锦江假日旅行社有到滑雪场的旅游项目，于是通过电话提前预约报名，后被告锦江假日旅行社的法定代表人范东霞给原告发短信确认。该旅游项目仅含海阳滑雪场，费用为每人130元，可自愿另行花费5元购买意外险，上述费用原告在旅游大巴上以现金的方式交给了导游刘某某。根据原告提交的其在青岛市旅游监察大队调解时的录音以及法庭庭前拨打发送确认短信的电话记录，被告锦江假日旅行社均认可原告是乘坐被告锦江假日旅行社的车辆，但均称原告是通过金海湾旅行社报名，被告锦江假日旅行社只是负责接送旅客，具体的费用也是原告与他人协商后确定的。庭审中，被告锦江假日旅行社质证后认为原告收到的短信无法证明发件人和收件人的身份情况，原告录音没有获得被录音人同意，证据的取得不合法，故该录音不能作为证据使用，且录音与电话记录均不能证明其与原告存在合同关系。对于原告受伤的经过，原告陈述2015年2月8日当天天气寒冷，雪场表面有冰，而且雪道不够平整，有大的雪堆突起，存在安全隐患。原告父母称雪具内只能乘坐一人，故当日原告系自己乘坐。因雪场未在周边防护网上安置防护设施，导致原告乘坐的“香蕉船”发生侧翻撞到护栏，前端的绳索勒住腿部，在巨大的冲击下导致原告受伤骨折。原告认为其乘坐的雪具设计不合理，且使用前工作人员未介绍使用方法，未监督指导孩子对雪具的使用，亦未告知基本的安全知识。被告的意见在法庭答辩中已经进行了阐明，且认为通过照片可以看出，正常滑雪区域内的雪质没有问题。
二、产生的费用。
事故发生后，原告到郭城中心卫生院就诊，经诊断为“右胫腓骨下端横行性骨折”。2月8日，原告回青岛后入住山东大学齐鲁医院，进行骨折切开复位内固定术，至2015年2月17日出院，共住院9天。2015年7月28日，原告再次住院，进行二次手术，至2015年8月3日出院，共住院6天，共花费医疗费42396.66元，原告的诉讼请求中确认向被告按照42388.76元主张医药费赔偿金。经原告申请，法院依法委托青岛青大司法鉴定所对原告的伤残等级进行鉴定。根据鉴定机构出具的【2016】医鉴字第2724号鉴定意见书，原告因外伤致右下肢损伤为九级伤残，护理期限建议为90天，鉴定费花费1400元。原告认为被告应当按照九级伤残标准赔偿伤残赔偿金161480元，并赔偿原告精神损害赔偿金5000元。原告父亲史某某1系青岛创捷中云科技有限公司开发经理，月工资8000元，且自2015年2月8日至2015年5月31日期间因照顾原告未能上班，原告按照鉴定书所建议的90天护理期限主张被告应赔偿原告因受伤导致的误工损失24000元（90天×8000元/30天）。另，原告主张被告应根据实际住院天数按照每天20元标准向其赔偿住院伙食补助费，共计300元（20元×15天）；原告称其受伤后花费营养费1000元，其中有票据显示的为362.3元；因受伤耽误学校课程，原告称其报名家教辅导费6000元，其中票据显示实际花费为5940元；因就医与复诊花费交通费582元，原告按照500元主张赔偿。
一审法院认为，合同的成立需要满足法律规定的要件。本案中，原告与被告锦江假日之间的争议焦点就在于双方之间是否成立旅游合同，并围绕该项主张进行了举证和质证。但从法律的角度予以分析，无论被告锦江假日旅行社是否存在合法的合同地位，原告受伤系在被告海阳滑雪公司所经营的雪场内，被告锦江假日旅行社无论作为旅游经营者还是旅游辅助服务者，其均已尽到了安全保障义务，原告受伤并非由于旅行社的过失导致，故对于原告的损失，被告锦江假日旅行社不应承担赔偿责任。
对于事故发生的过程，法院认为原告的监护人与被告海阳滑雪公司均应当负有一定的责任。原告陈述当日天气寒冷且雪道有冰，原告的监护人作为成年人，应当可以预见当日天气情况可能会使雪具速度加快导致事故发生的几率加大。在雪具只能乘坐一人的情况下，监护人让尚不满八周岁的原告自行乘坐并操作雪具，本身具有一定的危险性。而被告海阳滑雪公司所经营的滑雪场亦未对雪场的情况保持谨慎的关注，在乘坐雪具前未讲解器具的使用方法以及注意事项，且被告辩称雪具应当两人共同乘坐，在原告独自操作雪具时在场的安全员亦未及时发现违规操作并予以制止。鉴于滑雪场在经营雪上项目时更有足够充足的经验且应当对旅客的安全负有保障义务，故法院酌情认定，对于原告的损害后果，由原告及监护人承担25%的责任，由被告海阳滑雪公司承担75%的责任。
本案的具体赔偿数额如下：1、原告受伤后两次入院治疗并复诊，有医院的医药费单据等予以支持，法院凭据确认医疗费为42396.66元，原告按照42388.76元向被告主张赔偿金，法院予以确认；2、原告受伤后住院15天，原告主张按照每天20元计算伙食补助费，未超过国家规定标准，法院确认住院伙食补助费共计300元；3、考虑到原告伤情构成九级伤残，按照城镇居民可支配收入标准确认残疾赔偿金161480元；因原告构成九级伤残且遭受手术痛苦，故对原告主张的精神损害抚慰金依法支持3000元；法医鉴定费1400元，系其实际支出且有发票支持，法院予以确认；4、原告主张交通费，其提供的出租费发票与原告的住院时间以及复诊时间并不完全一致，无法确认其关联性，故原告主张被告赔偿交通费500元无事实依据。但原告就医与复诊必然会产生相应的交通费，法院酌情予以支持200元；5、鉴定意见中明确建议的护理期限为90天，按照原告父亲公司出具的收入证明、误工证明以及完税证明，足以认证因原告受伤导致原告父亲产生实际收入损失共计24000元（8000元/30天×90天），原告按照该数额予以主张，法院依法予以确认；6、原告主张被告赔偿营养费1000元，但其提供的票据显示花费的总金额为362.3元。因原告受伤后两次住院手术必然产生必要的营养费，故对于原告有证据支持的362.3元，法院予以支持，无证据支持部分予以驳回；7、原告称其因受伤耽误上课请家教辅导花费6000元，该费用不属于法律规定的赔偿范围亦不属于财产性的直接损失，缺乏法律依据。综上，原告的各项经济损失共计233131.06元，其中被告应承担75%，即174848.3元。判决：一、被告海阳市林山滑雪旅游资源开发有限公司于本判决生效之日起三十日内赔偿原告史某医疗费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、法医鉴定费、交通费、精神损害抚慰金等各项经济损失174848.3元。二、驳回原告史某的其他诉讼请求。
二审期间各方均未提交新证据，本院二审查明的事实与原审一致。
本院认为，本案系生命权、健康权、身体权纠纷一案，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条的规定，“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第二十六条规定，“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。具体到本案，史某在海阳滑雪公司经营的雪场内受伤，史某的监护人与海阳滑雪公司均存在过错，一审法院按照双方各自的过错酌情判决双方承担相应的责任并无不当，本院予以维持。上诉人主张应由锦江假日旅行社承担赔偿责任的上诉理由，本院认为，史某选择的是侵权之诉，上诉人并无证据证实锦江假日旅行社是导致史某受伤的侵权主体，因此其主张锦江假日旅行社应承担相应赔偿责任的上诉理由不能成立。关于护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十一条的规定，“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能回复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”史某提交其父亲的收入证明、误工证明、完税证明可以证实护理人员的误工情况，一审法院据此支持误工费并无不当。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3797元，由上诉人海阳市林山滑雪旅游资源开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 琰
审 判 员 牛珍平
代理审判员 赵玉霞
二〇一七年四月十九日
书 记 员 侯 钰
书 记 员 贾晓颖