湖北省汉江中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂96刑终179号
原公诉机关湖北省天门市人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢华林，男，1958年10月1日出生于湖北省天门市，汉族，初中文化，农民，住天门市。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年6月30日被天门市公安局刑事拘留，同日变更为监视居住，同年8月24日经天门市人民法院决定对其取保候审。
辩护人徐建波，湖北文学泉律师事务所律师。
天门市人民法院审理天门市人民检察院指控原审被告人谢华林犯故意伤害罪暨被害人汤某1提起附带民事诉讼一案，于2016年11月17日作出（2016）鄂9006刑初275号刑事附带民事判决，以谢华林犯故意伤害罪，判处其有期徒刑三年六个月；谢华林在判决生效后十五日内赔偿汤某1各项经济损失共计41929.73元，扣除先行给付的5000元，尚应赔偿36929.73元。汤某1与谢华林均提出上诉，本院于2017年4月28日作出（2017）鄂96刑终22号刑事附带民事裁定，以部分事实不清、证据不足为由撤销原判，将该案发回重审。天门市人民法院重审后于同年8月23日作出（2017）鄂9006刑初186号刑事附带民事判决。次日宣判后，谢华林当庭提出上诉。本院于2017年9月21日收案、同日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原公诉机关指控，2016年5月7日7时许，汤某1因日常纠纷来到谢华林门前讨要说法时，双方发生口角继而相互打斗，期间谢华林右手打到汤某1的左腹部。汤某1被他人劝离回家后，感觉身体不适被家人送往医院，经检查为脾脏破裂，予以脾脏切除。经天门市公安司法鉴定中心鉴定，汤某1的损伤程度为重伤二级。原公诉机关认为，谢华林故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。
原审法院对公诉机关起诉指控谢华林犯故意伤害罪的事实予以确认。
原审同时查明，汤某1受伤后，于2016年5月7日至23日在沙洋县人民医院住院治疗16日，支付医疗费28971.12元。同年8月16日，经天门维民司法鉴定所法医鉴定，汤某1脾脏破裂摘除构成人体损伤残疾的八级；误工休息时间为90日（从受伤之日起计算），护理时间为30日（包括住院天数）。汤某1为此支付鉴定费1000元。
在汤某1住院治疗期间，谢华林已为其负担医疗费5000元。
参照2017年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准，在岗职工人均年平均工资收入：居民服务、修理和其他服务业为32677元；农、林、牧、渔业为31462元。根据上述赔偿标准和相关法律规定，汤某1的经济损失为：护理费2685.78元（32677元÷365日×30日）、误工费7757.75元（31462元÷365日×90日）、住院伙食补助费800元（50元×16日）。
原审法院认为，谢华林因邻里纠纷而故意伤害他人身体，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控的罪名成立，应当依法追究其刑事责任。由于谢华林的犯罪行为给汤某1造成了经济损失，依法应当承担相应的民事赔偿责任。鉴于汤某1对损害的产生亦有过错，因此应依法减轻谢华林的赔偿责任。根据本案的事实及证据，确定由谢华林承担90%的民事赔偿责任，即谢华林赔偿汤某138533.19元，扣除先行给付的5000元，尚应赔偿33533.19元。余下经济损失由汤某1自行承担。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第三十六条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条第二款、第一百五十五条第一款及第二款的规定，判决：一、谢华林犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）。二、谢华林在判决生效后十五日内赔偿汤某1各项经济损失共计38533.19元，扣除先行给付的5000元，尚应赔偿33533.19元。
谢华林上诉提出，谢华林主观上没有伤害汤某1的故意，是正当防卫，原判认定谢华林犯故意伤害罪证据不足，同时不能排除其他合理怀疑。汤某1与谢华林发生殴打时，谢华林没有伤及汤某1头部，并且当时汤某1也没有摔倒在地的行为。但在当日下午6时许汤某1被送往沙洋县人民医院时经诊断为脾脏破裂外，右侧颅部有一2厘米的伤口，这说明从双方发生纠纷到汤某1被送往医院之前，汤某1有再次受伤的事实，汤某1的脾脏破裂是否为谢华林行为所致不能排除合理怀疑。请求撤销原判，改判谢华林无罪，并驳回汤某1民事部分的赔偿请求。
辩护人徐建波的辩护意见同上。
二审期间，谢华林未向本院提交新的证据。
二审审理查明，汤某1与谢华林同为天门市多宝镇彭场村5组村民。2016年5月7日6时许，汤某1在彭场村街上吃早餐喝早酒时，有人告诉他，谢华林曾在外面说他在谢华林家开的茶馆里使用假钱。7时许，汤某1来到谢华林家门前，拍开谢华林家的门，辱骂谢华林，双方互相辱骂，汤某1挥拳向谢华林打去，谢华林用左手一挡，右手推出击打了汤某1左腹部一下，并踢了汤某1腿一脚。旁人上前解交劝散。汤某1回到家中，午休时渐感腹部疼痛难忍，后从床上滚下，右侧额部被地上硬物碰伤出血。18时许，汤某1被送往沙洋县人民医院救治，主要诊断：失血性休克。其他诊断：腹部闭合性损伤；急性弥漫性腹膜炎；脾脏破裂；胰腺挫伤；腹腔积水。即行手术切除脾脏。经天门市公安司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定，汤某1的损伤诊断为：脾脏破裂；腹腔积血；脾脏破裂切除术后；失血性休克。其损伤程度构成重伤二级。
原审认定的其他事实属实。
二审期间，谢华林与汤某1经本院主持调解，自愿达成如下协议：谢华林给付汤某1医疗等费用4万元（不包括已赔付的5000元），汤某1对谢华林表示谅解。该协议已履行。
经本院委托调查，社区矫正机关向本院出具了调查评估意见书，证明谢华林符合适用非监禁刑的条件，社区矫正机关愿意接收谢华林作为社区矫正对象。
认定上述事实的证据有：谢华林与汤某1的身份信息证明，证人巴某、熊某、汤某2、陈某的证言，被害人汤某1的陈述，谢华林的供述与辩解，沙洋县人民医院第174064号病案，天门市公安司法鉴定中心鄂天公鉴（法）字（2016）第249号法医学人体损伤程度鉴定书，沙洋县人民医院出具的湖北省医疗单位住院收费票据、湖北省医疗门诊收费票据及住院病案首页、住院费用明细等书证，华中科技大学出具的湖北省地方税务局通用网络发票，天门维民司法鉴定中心法医学鉴定意见书，天门市社区矫正工作管理局出具的调查评估意见书等。
关于上诉人谢华林及其辩护人提出谢华林主观上没有伤害汤某1的故意，是正当防卫，原判认定谢华林犯故意伤害罪证据不足，同时不能排除其他合理怀疑的上诉理由和辩护意见。经查，首先，谢华林右手推出击打汤某1左腹部的事实，有被害人汤某1的陈述，证人巴某、熊某的证言，谢华林在侦查阶段和一审中所作供述和辩解等为据，足以认定。其次，汤某1右侧额部伤口的形成汤某1作出了合理解释，且有证人汤某2、陈某的证言相印证，结合沙洋县人民医院第174064号病案及天门市公安司法鉴定中心鄂天公鉴（法）字（2016）第249号法医学人体损伤程度鉴定书内容，可以认定谢华林的击打行为与汤某1的脾脏破裂之间具有直接因果关系。再次，综观全案过程，汤某1先开口骂人，并动手欲打谢华林，在事情的起因和发展上存在明显过错。谢华林用左手挡住汤某1挥来的拳头，具有防卫性质。但谢华林推出右手击打汤某1左腹部，踢汤某1腿一脚，具有生活中一般意义上的殴打故意，已超出防卫范畴。最后，虽然汤某1的损伤程度经法医鉴定构成重伤二级，但判断谢华林具有刑法意义上故意伤害的主观犯意，即明知自己的行为会导致汤某1重伤的结果，并且希望或者放任这种结果发生，过于勉强。谢华林应当预见其击打汤某1腹部的行为可能会造成汤某1受伤，因疏忽大意而没有预见，主观上具有过失，认定谢华林的行为构成过失致人重伤罪，更符合实际。且对轻微暴力致人重伤行为以过失致人重伤罪定罪处罚，有助于贯彻罪刑相适应原则，更符合公众的一般判断。谢华林及其辩护人提出的部分上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。
综上，本院认为，上诉人谢华林因过失而致一人重伤，其行为已构成过失致人重伤罪，应负刑事责任。二审期间，谢华林积极赔偿被害人汤某1的经济损失，取得了汤某1的谅解，酌情可以从轻处罚。根据谢华林的犯罪情节、对于社会的危害程度和悔罪表现，可以对其宣告缓刑。原审认定的部分事实不清，适用法律错误，依法应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十五条，第七十二条第一款、第二款，第七十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项、第三项的规定，判决如下：
一、撤销天门市人民法院（2017）鄂9006刑初186号刑事附带民事判决；
二、上诉人谢华林犯过失致人重伤罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王秀斌
审 判 员 肖志祥
审 判 员 印 坤
二〇一七年十一月十四日
法官助理 张 双
书 记 员 颜 曼
附相关法条：
一、《中华人民共和国刑法》
第二百三十五条【过失致人重伤罪】过失伤害他人致人重伤的，处三年以下有期徒刑或者拘役。本法另有规定的，依照规定。
第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条【考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
二、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
……