河南省洛阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）豫03刑终30号
原公诉机关洛阳市涧西区人民检察院。
上诉人（原审被告人）许堰斌，“绰号满蛋”，男，1997年4月28日出生，汉族，小学文化，无业。2016年7月8日因涉嫌抢劫犯罪被洛阳市公安局南昌路分局刑事拘留，同年8月10日因涉嫌抢劫、盗窃犯罪被逮捕。
洛阳市涧西区人民法院审理洛阳市涧西区人民检察院指控原审被告人许堰斌犯寻衅滋事罪、盗窃罪一案，于2016年12月16日作出（2016）豫0305刑初440号刑事判决。宣判后，原审被告人许堰斌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
（一）寻衅滋事的事实
2016年7月4日22时许，原审被告人许堰斌与许某1、王某1（均另案处理）等人来到洛阳大酒店楼下的自由曙光酒吧玩，在酒吧遇到张文飞（“绰号小飞”，在逃）等人。7月5日凌晨1时许，张文飞与同在酒吧内消费的被害人时某2发生矛盾，被该酒吧保安制止拦开。后张文飞、许堰斌、许某1、王某1等人到酒吧外准备伺机教训时某2。1时30分许，时某2和朋友离开酒吧，骑电动车沿周山路向西行驶，等候在酒吧外的张文飞看到时某2离开后，即与许堰斌、许某1、王某1等人分乘三辆摩托车追赶。当时某2行驶至中泰世纪花城5号门西侧慢车道时，被张文飞等人追上，张文飞冲上前打时某2，后续追上来的许堰斌、王某1、许某1等人开始对时某2进行围打，其间张文飞手持棍棒、许堰斌、王某1等人拳打脚踢、许某1用自己所穿拖鞋对时某2进行殴打。殴打过程中，许某1将时某2掉出口袋的红米NOTE2型手机拿走并关机。后该手机被许堰斌发现并要走，以200元价格卖给了许堰斌的舅舅。经洛阳市公安局法医学人体损伤程度鉴定，时某2外伤致左腓骨粉碎性骨折、多处软组织损伤存在，其左下肢的损伤程度属于轻伤一级。经洛阳市涧西区价格认证中心鉴定，红米NOTE2型手机价值为712元。
另查明，2016年11月21日，原审被告人许堰斌母亲与被害人时某2自愿达成赔偿协议书，许堰斌母亲一次性赔偿时某2医疗费、住院伙食补助费、营养费等共计3万元整。时某2向涧西区人民法院自愿撤回了对许堰斌的附带民事诉讼，并对许堰斌的行为予以了谅解，建议对其适用缓刑。
上述事实，有以下证据予以证明：
1.被害人时某2的报案材料及陈述，证明2016年7月5日凌晨1时许，其在自由曙光酒吧玩时，一小个子男子看到时某2舞跳的好，就想教训时某2，因当时保安制止，对方在酒吧没有动手，就在酒吧外等着时某2。时某2与朋友时某1、王某2离开酒吧，骑车行驶至中泰世纪花城5号门附近西侧慢车道，被两辆摩托车至少五、六个人追上，开始殴打时某2。打完后，时某2的手机铃声响了，时某2听到有人说“把他的手机拿走”，并将时某2身边手机拿走，又用手伸进时某2的右侧裤兜内将2000元现金拿走，之后打时某2的人骑摩托车离开。
2.534医院病历、DR诊断报告单、CT诊断报告单、洛阳市第六人民医院DR诊断报告单，法医学人体损伤程度鉴定书，证明时某2诊断、治疗情况和伤情程度。
3.证人许某1证言，证明2016年7月4日晚，其和许堰斌、张文飞等人在自由曙光酒吧玩。次日凌晨1时许，张文飞与酒吧内的三个男孩发生矛盾。1时20分许，张文飞与许某1、许堰斌、王某1等人分乘三辆摩托车追赶发生矛盾的男孩，在中泰世纪花城5号门附近追上一骑电动车的男孩，张文飞用石头和双节棍、其他人用拳打脚踢的方式对该男孩进行了殴打。在殴打该男孩时，许某1在被打男孩身边捡到该男孩掉落的手机。回到洛龙区住的地方后，许堰斌将手机要走了。
4.证人王某1证言，证明其与许堰斌、王某1等人骑摩托车追赶与张文飞发生矛盾的男孩，追至中泰世纪花城小区门口，张文飞将对方扑倒开始用手打，后手持一根棍子打，其他人拳打脚踢，许某1将鞋脱下来打对方的头和脸。打完后，许某1把这个男子的手机拿走了。
5.证人梁某证言，证明2016年7月4日，其与许某1、王某1、许堰斌等人一起到自由曙光酒吧玩，在酒吧遇见张文飞。至7月5日凌晨1时许，在酒吧内张文飞叫梁某帮忙打架。梁某与许某1、王某1、许堰斌等人乘摩托车追赶与张文飞发生矛盾的男孩，追至周山路一个小区门口时，看见张文飞、许堰斌、王某1等六个人在打一男孩，张文飞将双截棍拧在一起形成一根钢管，朝地上躺着男孩手臂和小腿上猛打，其他人也围上去朝男孩打，打完后离开。7月12日，得知是许堰斌、王某1、许某1拿了被打者的手机，他们其中一个人把抢的手机卖了200元。
6.证人许某2证言，证明2016年7月4日晚，其与许堰斌、王某1等人到自由曙光酒吧玩。7月5日凌晨2时许，许某2从酒吧出来遇到张文飞，许某2跟张文飞上了出租车，到洛阳大酒店门外西侧丁字路口下了车，张文飞又坐摩托车去追。后得知许堰斌他们追上了那个人，并打了他一顿。
7.证人刘某证言，证明2016年7月5日凌晨1时30分左右，其在中泰世纪花城家中看电视，听到楼下说话声音很大，到阳台上看到路边停着四辆摩托车，听声音是好多人在打一个人，听到有人说找砖头打。7个年轻男子从事发地走到路边，分别坐上两辆摩托车沿周山路向东离开了。离开时看见其中一个人手里拿着一根不锈钢钢管，约40厘米长。下楼后看见一年轻男子在路边坐着，正好警车从旁边路过，其叫警车来，警车上的民警问怎么回事，其说有人打架，躺在地上的是被打的人。过了一会儿，被打男子的朋友也到了现场。
8.证人时某1证言，证明2016年7月4日晚，其与时某2、王某2、孙某到自由曙光酒吧玩。至5日凌晨1时许，因时某2在舞池边秀舞，一小个子男子看了不服气与时某2发生口角，被保安制止。对方没有在酒吧动手，留下几个人，其他人出了酒吧在外等候。时某1、时某2等人出了酒吧后骑车离开，当行至中泰世纪花城5号门西侧时，时某2的手机响了，他停下来接电话，追上来两辆摩托车，每个车上三个人，后面还有摩托车往这边过来，时某2丢下车越过绿化带向中泰小区方向跑，时某1赶紧骑车离开，并在中泰4号门报了警。后时某1来到5号门口，看见时某2在地上躺着，时某2说对方用钢管打他，打人者中有人说“把他的手机拿走，不要让他打电话”，时某2手机、钱包、电动车钥匙都被对方抢走了。
9.证人王某2证言，证明2016年7月4日晚，其与时某2、时某1、孙某到自由曙光酒吧玩。至5日凌晨1时许，舞池口处一男子拍了时某2肩膀一下，双方发生冲突，保安过来将他们拉开。王某2、时某2、时某1分别骑车离开，王某2到家后，时某1给王某2打电话让其到中泰世纪花城5号门广告牌处。王某2到后看见时某2在地上躺着，右耳朵流着血。120来了后将时某2送到医院检查，时某2左小腿骨折。听时某1说附近居民看见有七、八个男子拿着棍棒之类的东西打时某2。
10.证人孙某证言，证明2016年7月4日晚，其与时某2、王某2、时某1到自由曙光酒吧玩。5日凌晨1时许，孙某看见时某2在舞池边和一小个子男子发生拉扯，孙某将小个子男子抱开，有七、八个男子围过来问小个子怎么回事，小个子指着时某2让出门，保安过来将孙某、时某2与对方分开。5日1时40分许，孙某回家给时某2打电话未接通。与时某1联系，时某1称时某2正被人追，现在周山路一直朝西方向。孙某随即骑车到周山路与瀛洲路交叉口见到时某1，二人到中泰世纪花城附近看见时某2躺在人行道上，路边有巡警的车。时某2告诉孙某他的手机、2000元钱、电动车钥匙被对方抢走了。
11.证人王某3证言，证明2016年7月11日，其到南昌路派出所了解儿子许堰斌被刑拘的情况，得知儿子和他朋友抢走了别人的手机。事后其到诸葛镇许堰斌的舅舅王志强那里找到了手机，是一部黑色红米NOTE2型手机。
12.原审被告人许堰斌的户籍证明，到案经过，许堰斌、许某1、王某1对同案犯和作案现场的辨认笔录，接受证据材料清单和扣押决定书、发还清单，被抢手机照片，价格鉴定意见书，自由曙光门口监控视频截图，协议书、谅解书、撤诉申请等。
13.原审被告人许堰斌的供述，证明2016年7月4日晚，其与许某1、王某1等人到洛阳大酒店楼下的自由曙光酒吧玩时，遇到了张文飞等人。期间，因张文飞与时某2发生冲突，被保安阻拦。张文飞通知许堰斌等人到酒吧外，让许堰斌、许某1、王某1等人帮忙教训时某2。次日凌晨2时许，张文飞看见时某2骑车离开，即与许堰斌等人分乘三辆摩托车追赶。在中泰世纪花城5号门附近追上后，张文飞将时某2按倒在地，许堰斌和王某1紧跟上去殴打时某2，后面的人跟来后也开始打。张文飞用伸缩甩棍打时某2的腿和胳膊，其他人都是拳打脚踢。期间，许某1把时某2掉在身边1部黑色小米触屏智能手机拿走。事后到了诸葛镇，许某1把手机给了许堰斌，许堰斌将手机给其舅舅使用，许堰斌的舅舅给了其200元钱。
（二）盗窃的事实
2016年7月7日凌晨1时许，原审被告人许堰斌和许某1、王某1（均另案处理）等人在洛阳市洛龙区诸葛镇英豪网吧门口，将被害人牛某停放在此的一辆白色建设鬼火48CC型燃油助力车盗走。得手后于当日14时许在洛龙区宝龙商场后门，由许堰斌和王某1将所盗车辆以1500元的价格卖给联系好的购买人朱某某，朱某某利用支付宝转账方式将1500元转给了王某1。赃款由王某1和许堰斌商量好后进行了分赃。经洛阳市涧西区价格认证中心鉴定，被盗车辆价值为3981元。
上述事实，有以下证据予以证明：
1.被害人牛某的报案材料及陈述，证明2016年7月6日23时许，其将白色建设鬼火摩托车停放在诸葛镇英豪网吧门口，7月7日5时30分许，其上完网准备离开发现摩托车不见了，就打电话报了警。
2.证人王某1证言，证明2016年7月7日左右一天晚上，其与许堰斌接住许堰斌的女友，准备去与许某1等人汇合。在路上，常程龙打来电话称英豪网吧门口有一辆摩托车，车大灯亮着，但人不在旁边。王某1和许堰斌商量后，与许某1等人到了英豪网吧门口，看见停着一辆白色踏板鬼火牌摩托车，几人将该车盗走。后许堰斌骑着偷来的车带着王某1到洛龙区宝龙城市广场后面的街上，以1500元的价格销赃给一名叫“兰兰”的女子，后该女子将1500元通过支付宝转账给了王某1。许堰斌与王某1商量好对其他人只说卖了900元，剩余600元许堰斌和王某1平分，900元给许某1等人分别分了赃。
3.证人许某1证言，证明2016年7月7日凌晨，许某1、王某1、许堰斌等人在诸葛镇英豪网吧门口，盗窃一辆白色鬼火踏板摩托车。之后王某1和许堰斌将该车销赃，王某1和许堰斌给大家分了赃。
4.收赃人朱某某证言，证明朱某某与许堰斌电话中谈好价格和交易地点后，于2016年7月7日14时许，在宝龙广场北门，朱某某见到许堰斌和他的一个朋友，旁边放着一辆白色助力车。后朱某某通过支付宝转账，将1500元购车款转给了和许堰斌一起去的那个朋友。
5.原审被告人许堰斌供述，证实2016年7月7日凌晨，其和王某1、许某1、“小强”等5人骑了两辆摩托车到关林市场接女朋友。在路上，常程龙给王某1打电话说在诸葛镇英豪网吧门口有一辆摩托车，车灯亮着，车旁没人。其和王某1、许某1等人到网吧门口后，看见停着一辆白色踏板鬼火摩托车，灯亮着。“高磊”把那辆摩托车骑走了，一起到了诸葛镇司马村。第二天下午，其和王某1在宝龙城市广场把车以1500元的价格卖给了“兰兰”，“兰兰”通过支付宝转账给王某1。其和王某1商量好，只告诉其他人卖了900元，剩下的600元其和王某1平分。“高磊”分了200元，其和“小强”、常程龙、王某1各分了100元，还有300元在其手里，其中有100元是给许某1的，还没来得及给他就被抓了。
6.王某1、许堰斌对购车人朱某某的辨认笔录，诸葛镇英豪网吧门口监控视频截图，王某1手机支付宝账单截图，扣押和发还清单，被盗车辆照片，价格鉴定意见书等证据。
根据以上事实和证据，原判认定原审被告人许堰斌犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零四个月；犯盗窃罪，判处拘役五个月，并处罚金三千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年零四个月，并处罚金人民币三千元。扣押在案的红米NOTE2型手机一部、白色建设鬼火48CC型燃油助力车一辆，依法由扣押机关返还给被害人时某2、牛某。
原审被告人许堰斌上诉称：1.其在寻衅滋事犯罪中起辅助作用，系从犯，其行为与被害人所受轻伤没有直接因果关系。2.其对被害人造成的伤害深表悔恨，愿意尽力赔偿，其家人已达成赔偿协议并履行完毕。一审量刑过重。请求适用缓刑。
经本院二审审理查明的事实、证据与一审基本相同。且经一审开庭举证质证，查明属实，本院予以确认。
关于许堰斌的上诉意见，经查，许堰斌的供述和证人证言可以相互印证，证实在寻衅滋事犯罪中，许堰斌参与殴打时某2的情节。其亲属根据许堰斌本人的意见赔偿被害人损失的情节，一审判决已经认定并在量刑时予以考虑。
本院认为，上诉人（原审被告人）许堰斌伙同他人随意殴打被害人等人，致人轻伤，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。许堰斌以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。本案的寻衅滋事犯罪和盗窃犯罪均系共同犯罪。许堰斌认罪态度较好，且其亲属已与被害人时某2达成赔偿协议，对被害人进行了赔偿，取得了被害人的谅解，对许堰斌可从轻处罚。许堰斌系一人犯两罪，应实行数罪并罚。原判认定事实清楚，定性准确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李俊峰
审判员 张瑞田
审判员 郭 涵
二〇一七年二月十六日
书记员 刘凤利