黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）黑02刑终260号
原公诉机关齐齐哈尔市铁锋区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马某甲，居民身份证号码2302031974********，男，1974年**月**日出生于黑龙江省齐齐哈尔市，回族，初中文化，无职业，住黑龙江省齐齐哈尔市铁锋区**小区**号楼**单元**室，户籍所在地黑龙江省齐齐哈尔市建华区**街道**社区**组**路**公寓**室。2015年9月6日因涉嫌犯贩卖、运输毒品罪被刑事拘留，同年10月13日被逮捕。现羁押于齐齐哈尔市看守所。
原审被告人孙某甲，居民身份证号码2323021972********，女，1972年**月**日出生出生于黑龙江省肇州县，汉族，初中文化，无职业，住黑龙江省齐齐哈尔市铁锋区**小区**号楼**单元**室，户籍所在地黑龙江省肇州县肇州镇文化街*号3门***室。2015年9月8日因涉嫌犯贩卖、运输毒品罪被刑事拘留，同年10月13日被逮捕。现羁押于齐齐哈尔市看守所。
黑龙江省齐齐哈尔市铁锋区人民法院审理铁锋区人民检察院指控原审被告孙某甲、马某甲犯贩卖毒品罪一案，于2016年8月31日作出（2016）黑0204刑初122号刑事判决。判后，原审被告人马某甲不服，法定期间提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人马某甲及原审被告人孙某甲，并核实了相关证据，认为本案犯罪事实清楚，证据确实、充分，决定不开庭审理了本案。现已审理终结。
原审判决认定：被告人孙某甲、马某甲共同生活并居住于齐齐哈尔市铁锋区西局宅小区33号楼3单元502室。2015年孙某甲从他人处购买甲基苯丙胺（冰毒）放于家中，并予以出售。期间，马某甲将孙某甲所购买的甲基苯丙胺部分贩卖给他人。
1、2015年7月29日晚，孙某甲在龙沙区如意人家小区，以每克600元的价格卖给于某甲甲基苯丙胺5克，毒资案发前尚未给付。
2、2015年8月2日晚，孙某甲在铁锋区西局宅小区，以每克600元的价格卖给于某甲甲基苯丙胺3克，毒资案发前尚未给付。
3、2015年8月10日晚，于某甲通过电话向孙某甲购买甲基苯丙胺，并让亲属陈某甲前往帮忙取回。在铁锋区西局宅小区，孙某甲以每克600元的价格交给陈某甲甲基苯丙胺1克，毒资案发前尚未给付。
4、2015年6月末一天晚上，马某甲在铁锋区西局宅小区，以800元钱的价格卖给候某甲甲基苯丙胺一袋（0.6克），候忠涛给付毒资800元。
5、2015年7月中旬的一天下午，马某甲在铁锋区瑞祥小区门口，以800元钱的价格卖给候某甲甲基苯丙胺一袋（0.6克），候某甲给付毒资800元。
6、2015年8月份的一天下午，候某甲向马某甲购买一袋甲基苯丙胺，马某甲称甲基苯丙胺不够，等以后给补足。后马某甲前往龙沙区蓝天加油站门口，将半袋甲基苯丙胺（0.3克）交给候某甲，收取毒资800元；9月3日，马某甲通过电话与候某甲联系后，候某甲前往马某甲家中，马某甲以赠送的名义给候某甲甲基苯丙胺约0.3克。
7、2015年7月的一天晚上，马某甲在铁锋区西局宅小区，以500元的价格卖给马某乙甲基苯丙胺一袋（0.6克），毒资案发前尚未给付。
8、2015年7月的一天晚上，马某甲在铁锋区西局宅小区，以800元的价格卖给马某乙甲基苯丙胺一袋（0.6克），毒资案发前尚未给付。
9、2015年7月末的一天，马某甲在建华区福鼎家园小区，以800元的价格卖给马某乙甲基苯丙胺一袋（0.6克），马某乙给付毒资800元。
案发后，侦查机关在孙某甲和马某甲的住处查获甲基苯丙胺4.22克。
综上，被告人孙某甲贩卖甲基苯丙胺三次，重9克。被告人马某甲贩卖甲基苯丙胺七次，重3.6克。被告人孙某甲、马某甲共同贩卖甲基苯丙胺16.82克。
被告人马某甲于2015年9月5日在齐齐哈尔市铁锋区被公安机关抓获；被告人孙某甲于2015年9月7日在黑龙江省肇州县被公安机关抓获。
认定上述事实，有经一审法庭质证、认证的下列证据证实：
物证：冰毒照片，证实公安机关从被告人孙某甲、马某甲居住处查获的甲基苯丙胺4.22克。
（二）书证：1、户籍证明，证实被告人孙某甲、马某甲自然身份情况。2、公安机关扣押物品清单，证实公安机关扣押持有人马某甲白色晶体1小塑料袋、黄色晶体1小管（口红管包装）。3、移动电话查询单417张，证实被告人孙某甲、马某甲（手机号码1370482****、1310403****）与贩毒人尹某甲（手机号码1380362****）、购毒人候某甲（手机号码1383626****）、马某乙（手机号码1868693****）手机通话、发送短信的情况。4、鉴定意见通知书，证实被告人马某甲收到毒物检验鉴定报告的事实。5、肇州县公安局民主派出所证明，证实孙某甲从2013年5月至2015年10月涉嫌在齐齐哈尔市吸毒、贩毒。
（三）证人证言：1、证人于某甲证言，证实2015年7月29日至2015年8月10日期间，其在齐齐哈尔市龙沙区如意人家小区、铁锋区西局宅小区从孙某甲处，以每克600元的价格，三次购买甲基苯丙胺（冰毒）约9克，毒资尚未给付孙某甲。2、证人陈某甲证言，证实2015年8月10日晚，其替亲属于某甲在齐齐哈尔市铁锋区西局宅小区内孙某甲手里取过一次毒品后交给了于某甲。3、证人候某甲证言，证实2015年6月末至2015年8月份期间，其在齐齐哈尔市铁锋区西局宅小区、铁锋区瑞祥小区门口、龙沙区蓝天加油站门口从马某甲处，以每克800元的价格三次购买甲基苯丙胺（冰毒）两袋半，给付马某甲毒资2400元。因第三次购买的是半袋，当时马某甲说过后给补上，事隔几天，其再次到马某甲家，马某甲给了半袋冰毒。4、证人马某乙证言，证实2015年7月中旬的一天，其到马义（马某甲）家溜达，在其家吸食完毒品就走了，过半个小时又回到马义家和马义说来了一个朋友，给拿一个东西（大概6、7分冰毒），当时说好500元，钱过后再给马义；第二次是第一次交易后的三、四天，其给马义打电话要一个东西（大概6、7分冰毒），当时没说多少钱，但是一般都是800元一个，在马义家楼下交易的冰毒，当时这800元没给他；第三次是7月末的一天，其给马义打电话问手里有没有东西（冰毒），马义说有，在福鼎家园小区交易的，给马义800元钱，马义给他一个冰毒（大概6、7分）。5、证人尹某甲证言，证实2015年8月份的一天晚上，孙某甲与男朋友（马义）来其家，三人一起吸食的冰毒，吸食完她困就去睡觉了，醒来时发现孙某甲他俩将其家屋子打扫干净后拿走了三袋冰毒（约30克）。事后，孙某甲给了她4500元。
（四）被告人供述：1、孙某甲供述，证实在尹某甲手里一共买了两个整袋（15克左右）四个半袋（15克左右）的冰毒，共给尹某甲1万元左右。我买完冰毒后除卖给小明（于某甲）9克冰毒外，剩下的都留给自己用了。第一次卖给小明5个，我将冰毒送到他家，小明说按600元一个，给我3000元，现在没钱，过几天将钱打我卡上；第二次是事隔三、四天，小明给我打电话要5个冰毒，我当时说家里没那么多了，就有3个。这次是小明的一个姐夫到我家取的，小明的姐夫说让小明一起和我算账，这次没给钱；第三次是8月中旬的一天晚上，小明和他姐夫都给我打电话要毒品，第二天中午，小明的姐夫来到我家，我将1个毒品交给他，他说过后将钱打到我卡上，这次也没给钱。马某甲在外是否卖毒品我不知道，有一次马某甲没回家，我放在家里的毒品少了。2、被告人马某甲供述，证实我与孙某甲是同居关系。2015年6月份左右我与孙某甲开始贩卖毒品，每次我们在那个叫小梅的手里买完毒品后，我俩自己留一部分吸食，其余的都卖了，孙某甲也往外卖。2015年6月中旬的一天晚上，候某甲给我打电话要冰毒，在我家楼下取的货，这次他给了我800元，买了一包，我是用面巾纸包着冰毒的；第二次是在2015年7月中旬一天下午，候某甲给我打电话要冰毒，我骑摩托车将面巾纸包着毒品(一包)送到他住的铁锋区瑞祥小区门口，我将毒品给他，他给了我500元钱；第三次是2015年8月初的一天下午，候某甲给我打电话要冰毒，我打车到龙沙区蓝天加油站门口交易的，他给了我500元钱，我就直接把毒品给他了。2015年7月份的一天晚上，马某乙给我打电话要冰毒，我下楼将一包冰毒给了马某乙，马某乙没给我钱；第二次是在2015年7月份的一天晚上，马某乙给我打电话要冰毒，我下楼将一包冰毒给了马某乙，马某乙也没给我钱；第三次是在2015年7月末的一天中午，马某乙给我打电话要冰毒，我打车到建华区福鼎家园小区马某乙家楼下，将纸巾包着的一包毒品给了马某乙，马某乙给了我800元钱。每次卖完毒品的钱大部分都给了孙某甲，我自己留个一、二百元零花钱。
（五）辨认笔录及照片：（1）马某甲经辨认确认7号照片（尹某甲）的女子是贩卖给孙某甲毒品的人。（2）马某甲经辨认确认7号照片（候某甲）的男子是向其购买毒品的人。（3）孙某甲经辨认确认7号照片（尹某甲）的女子是向其贩卖毒品的人。（4）孙某甲经辨认确认12号照片（于某甲）的男子是向其购买毒品的人。（5）孙某甲经辨认，确认5号照片（陈某甲）的男子是到其家取过毒品的人。（6）尹某甲经辨认确认4号照片（马某甲）的男子是与孙某甲到其家的人。（7）尹某甲经辨认确认5号照片（孙某甲）的女子是到其家拿走冰毒的人。（8）于某甲经辨认确认5号照片（孙某甲）的女子是向其贩卖毒品的人。（9）候某甲经辨认确认4号照片（马某甲）的男子是向其贩卖毒品的人。
（六）鉴定意见：齐齐哈尔市公安司法鉴定中心（齐）公(刑技)鉴（毒化）字［2015］第1869号检验报告，证实在31201518690001号检材马某甲处白色晶体、31201518690002号马某甲处黄色晶体、31201518690003号检材尹某甲处白色晶体中均检出甲基苯丙胺；31201518690004号检材尹某甲处红色片剂检出甲基苯丙胺、咖啡因。
（七）视听资料：光碟一张，证实公安机关依法讯问被告人孙某甲、马某甲的全程视频。
（八）其他证据：抓获经过及破案经过，证实被告人孙某甲、马某甲的归案过程，系被公安机关抓获归案。
原审判决认为，被告人孙某甲、马某甲明知是毒品（冰毒），而故意实施贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人孙某甲、马某甲犯贩卖毒品罪，情节严重，依法应处七年以上有期徒刑，并处罚金。本案系共同犯罪，被告人孙某甲、马某甲在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，均应按其所参与的全部犯罪处罚，被告人马某甲在共同犯罪中所起的作用相对小于被告人孙某甲。鉴于二被告人归案后能如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。公诉机关对被告人孙某甲、马某甲的量刑建议适当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第三百五十七条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，认定被告人孙某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币四万元；被告人马某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三万五千元。被告人孙某甲、马某甲违法所得赃款人民币三千二百元，依法予以追缴。
宣判后，原审被告人马某甲不服，以原判认定其与孙某甲为共同犯罪错误，且其三次贩卖给马某乙的冰毒中有两次并未收钱，不应将此1.2克计算在其贩卖毒品的数量中，原判对其量刑畸重为由提出上诉。
经二审审理查明，原判认定上诉人马某甲及原审被告人孙某甲犯贩卖毒品罪的事实，有证人于某甲、陈某甲、候某甲、马某乙、尹某甲的证言证实了二被告人在尹某甲处购得冰毒后，分别贩卖给于某甲、陈某甲、候某甲、马某乙的事实，原审被告人孙某甲及上诉人马某甲的供述与上列证人证言相互印证。有相关物证、书证、毒物检验报告及辨认笔录等证据在卷佐证。犯罪事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，原判认定原审被告人孙某甲、马某甲犯贩卖毒品的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。原判充分考虑上诉人马某甲及原审被告人孙某甲在共同犯罪中的地位、作用，充分考虑二被告人所具备的法定及酌定从轻处罚情节，在法定刑幅度内对二被告人从轻判处刑罚，并无不当。上诉人马某甲关于其贩卖毒品的行为不应与孙某甲构成共犯的辩解意见，经查，上诉人马某甲明知孙某甲向尹某甲购买毒品后用于吸食并贩卖，而自己亦予以贩卖给他人并从中获利，其行为与孙某甲的贩卖毒品行为形成了共同犯罪，二人均系主犯，均应按其所参与的全部犯罪处罚。上诉人马某甲关于贩卖给马某乙三次冰毒，其中两次未收钱，不应将该两次共计1.2克冰毒计算其贩卖毒品数量之内。经查，购毒人马某乙证实第一次向马义购买冰毒商量好每个500元，钱过后再给他；第二次购买时虽没说多少钱，但一般都是800元一个，钱当时没给他；第三次购买一个冰毒后当时付给马义800元。马某乙证言证实第一次向马某甲购买冰毒时先商量好了价格500元，第二次是比照以往每个冰毒的交易价格800元来交易的。这两次购买冰毒的过程马某乙与马某甲交易时虽没当时给付现金，但双方对交易价格均心知肚明，从马某甲将冰毒实际交付马某乙时就已经完成了毒品买卖交易，其是否当时给付购毒款不影响其贩卖毒品事实的成立。故上诉人马某甲的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 宋 知
审判员 曹 净
审判员 袁振利
二〇一六年十二月十五日
书记员 王万堃
本裁定书所依据的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按着下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。