贵州省遵义市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）黔03刑终483号
原公诉机关贵州省习水县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴扬国，绰号吴老五，男，生于1966年3月4日，汉族，小学文化，无业，贵州省绥阳县人，住绥阳县。2005年9月因犯诈骗罪被四川省邛崃市人民法院判处有期徒刑一年二个月，2006年6月刑满释放。因犯诈骗罪于2009年1月16日被安徽省繁昌县人民法院判处有期徒刑七年六个月。因涉嫌犯诈骗罪于2017年3月24日被取保候审，同年6月1日被逮捕。现羁押于习水县看守所。
辩护人叶昌铠，贵州严正律师事务所律师。
原审被告人李华东，绰号东二，男，生于1970年12月18日，汉族，初中文化，无业，贵州省绥阳县人，住绥阳县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年6月17日被刑事拘留，同年8月31日被取保候审。
贵州省习水县人民法院审理贵州省习水县人民检察院指控原审被告人吴扬国、李华东犯诈骗罪一案，于2017年6月1日作出（2017）黔0330刑初126号刑事判决。宣判后，原审被告人吴扬国不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年9月26日开庭审理了本案。遵义市人民检察院指派检察员张德胜、书记员何芳出庭履行职务，上诉人吴扬国及其辩护人叶昌铠到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：被告人吴扬国、李华东与王某1、李某、王某2（三人已判刑）等人经过密谋策划，准备以出售2分纸币的方式到习水县城实施诈骗活动。
2016年6月15日上午，被告人吴扬国乘坐李华东驾驶的贵Ｃ×××××号轿车与王某1、王某2、李某到达习水县城后，被告人李华东将车辆停放在伏龙加油站旁负责伺机接应王某1等人。随后，王某1、李某、王某2等人在习水县城寻找诈骗目标。同日9时许，王某1见穆某一人从老林业局走出，便主动上前与穆某搭讪，并谎称自己是民政局的工作人员，可以帮助穆某申办老年补贴，随即王某1当着穆某的面电话联系冒充民政局主任的李华东，取得穆某的信任后，王某1便假装带穆某去找民政局主任。途中，被告人吴扬国假装上前找穆某问路，并称欲找一位老者收购2分纸币，同时拿出一张样品给王某1和穆某看。王某1看了以后，称自己也有一张并询问吴扬国如何收购，被告人吴扬国称收购价格是每张400元，王某1便当着穆某的面出售一张2分纸币给吴扬国，同时告诉吴扬国其同事的妻子有2分纸币，被告人吴扬国遂让王某1帮忙以每张400元的价格收购，事后给王某1和穆某每人50元的辛苦费，同时告知王某1如在收购时钱不够可以找其借钱。后王某1与穆某一起在习水县东皇镇矿中路老国土局院坝内找到冒充同事妻子的李某，李某称有500张2分纸币，但需10万元才出售。王某1便假装支付2000元定金给李某，穆某也拿1800元给李某。定金交付后，王某1便与穆某商量每人凑5万元收购后再转卖给吴扬国，穆某相信后，便到邮政银行取了5万元。在取钱的过程中，被告人王某2一直尾随穆某，并观察穆某的行踪及动态。穆某将钱取出后，再次到老国土局与王某1见面，同时在王某1的授意下将5万元交给李某，后王某1假装钱不够，让穆某去找吴扬国借钱，穆某离开后，王某1、李某便逃离现场与李华东等人会合后离开习水县城。所得钱款由五人平分。
2016年6月17日，吴扬国、李华东等五人再次到遵义市播州区南白镇实施诈骗，采取同样的方式骗取王某33万元。
另认定，案发后，被告人吴扬国、李华东积极对受害人穆某进行赔偿，取得受害人穆某谅解；被告人李华东患有小儿麻痹后遗症疾病，因本案羁押于习水县看守所期间，于2016年8月26日下午16时在习水县看守所洗澡过程中摔伤，经送习水县中医院检查为左侧股骨隆间骨折；经遵义市劳动能力鉴定委员会于2017年5月5日鉴定，被告人李华东完全丧失劳动能力。
原判基于上述事实和相关证据，认为原审被告人吴扬国、李华东的行为已构成诈骗罪，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十五条、第六十七条第一款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百七十九条之规定，判决：一、被告人吴扬国犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。二、被告人李华东犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币一万元。
宣判后，原审被告人吴扬国不服，向本院提出上诉。
上诉人吴扬国及其辩护人的上诉理由、辩护意见：1、其仅在犯罪中扮演纸币收购者，起辅助作用，系从犯；2、有自首情节，积极进行赔偿并取得被害人的谅解，二审期间检举他人犯罪，有立功表现。原判量刑过重，请求二审依法改判。
检察员出庭意见：一审判决认定事实清楚，定罪准确，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，原判量刑并无不当。上诉人检举人他人犯罪未经查实，不构成立功。建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人吴扬国及原审被告人李华东伙同他人骗取穆某5万元、王某33万元及吴扬国系自首、累犯、积极退赃并取得被害人的谅解的事实清楚，原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，所列证据均经庭审举证、质证，并查证属实。二审期间李华东未向本院提交新的证据。故本院对原判认定的事实及所列证据予以确认。
上诉人吴扬国及其辩护人二审期间提交吴扬国检举他人犯罪的证据即绥阳县公安局及其禁毒大队出具的受案登记表、情况说明、立案决定书，证明吴扬国有立功表现，应从轻或者减轻处罚。检察员对该证据的真实性没有异议，但是认为因吴扬国检举他人犯罪未经查实，不能认定吴扬国有立功表现。为了核实吴扬国的检举他人犯罪是否属实，本院依法调取了关于吴扬国举报案件线索侦查情况说明。该说明证实对吴扬国检举他人的犯罪已立案侦查，但未抓获被检举人并查证属实。故本院对吴扬国及其辩护人提交的证据的真实性予以确认，但因被检举他人的犯罪未经查实，对其证明目的即吴扬国有立功表现不予认定。
关于上诉人及其辩护人所提“吴扬国在犯罪中仅扮演纸币收购者，应系从犯”的上诉理由、辩护意见，经查，吴扬国的供述与同案王某1、李华东等人的供述均证实五人共同商量，在作案过程中，分别扮演不同的角色，相互配合、共同积极实施诈骗和分赃行为，所起作用相当，不宜区分主从。故上诉人及其辩护人所提“吴扬国在犯罪中仅扮演纸币收购者，应系从犯”的上诉理由、辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人及其辩护人所提“吴扬国有立功表现”的上诉理由、辩护意见，经查，绥阳县公安局禁毒大队出具的材料及本院调取的绥阳县公安局出具的证明证实上诉人检举他人的犯罪行为仍在公安机关侦查当中，并未抓获被检举揭发人，没有查证属实，且无法预判侦破期限。根据《中华人民共和国刑法》第六十八条、最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第六条第二款“侦查机关出具材料，表明三个月内还不能查证并抓获被检举揭发的人，或者不能查实的，人民法院审理案件可不再等待查证结果”的规定，目前无法认定吴扬国具有立功表现。
本院认为，上诉人吴扬国、原审被告人李华东等人以非法占有为目的，虚构收购2分纸币的事实骗取他人财物，数额巨大，二人行为均已构成诈骗罪。原判定性准确，本院予以确认。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，对吴扬国、李华东应在“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的幅度内量刑。上诉人吴扬国系自首，依法可以从轻处罚，又系累犯依法应从重处罚。原判决鉴于吴扬国、李华东的犯罪事实、犯罪性质、在犯罪中的地位和所起作用、退赔并取得被害人谅解及吴扬国系自首、累犯等情况，对其二人所处刑罚并无不当，上诉人及其辩护人所提“原判量刑过重”的上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，且审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴少瑞
代理审判员 何兆秋
代理审判员 王万建
二〇一七年九月二十九日
书 记 员 徐文骥