广东省英德市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤1881刑初216号
公诉机关英德市人民检察院。
被告人陈念，男，1959年1月14日出生，广东省英德市人，汉族，高中文化，原任英德市房管局交易股股长、英德市房产管理中心信访室主任，户籍地广东省英德市，现住广东省英德市。因本案于2016年1月7日被刑事拘留，同月19日被逮捕。现羁押于阳山县看守所。
辩护人张金青，广东清豪律师事务所律师。
英德市人民检察院以英检刑诉[2016]205号起诉书指控被告人陈念犯玩忽职守罪、受贿罪，于2016年8月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。英德市人民检察院指派代理检察员黄建明出庭支持公诉，被告人陈念及其辩护人张金青等到庭参加了诉讼。经清远市中级人民法院批准，本案审理期限延长三个月。现已审理终结。
英德市人民检察院指控，一、玩忽职守事实
2010年间，被告人陈念时任原英德市房管局交易股股长，负责审批英德市范围内房产交易等工作。2010年10月23日，被告人陈念在审批英德市机电排灌管理总站（隶属英德市水务局的事业单位，以下简称电排总站）与叶某（另案处理）之间关于厂房（粤房地权证英德字第××号单元）转移登记的过程中，对申请资料审查不严，在缺少英德市政府同意处置厂房批文或英德市国资部门同意处置厂房决定的情况下，审批同意该宗申请，导致该单元厂房所有权被非法转移登记到王某名下，并影响了电排总站的破产进程，增加了破产成本费用44.7639万元，致使该土地至今仍无法拍卖。经英德市价格认证中心评估鉴定，该单元房产价值为129.1966万元，所占有土地价值189.995万元。
二、受贿事实
2008年至2011年间，被告人陈念利用担任英德市房管局交易股股长的职务便利，为他人谋取房产交易等方面的利益，非法收受房地产商罗某等4人的贿赂共计9万元，具体如下：
1、2008年前后，被告人陈念利用职务之便，在办理房产业务过程中，通过陈某2（另案处理）收受英德市御花园开发商陈某11万元，并为其谋取利益。
2、2008年间，被告人陈念利用职务之便，在办理房产业务过程中，收受刘某1万元，并为其谋取利益。
3、2010年间，被告人陈念利用职务之便，伙同李某（另案处理）在办理房产业务过程中，收受罗某6万元，其中陈念分得3万元，并为其谋取利益。
4、2010年间，被告人陈念利用职务之便，收受翡翠银湾楼盘开发商谭某1万元，并为其谋取利益。
公诉机关在法庭上宣读、出示了相关书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见等证据支持上述指控事实。
公诉机关认为，被告人陈念身为国家机关工作人员，在其担任原英德市房管局交易股股长负责审批房产交易等工作期间，对工作严重不负责任，造成国有资产流失，情节特别严重，又利用职务之便，非法收受他人财物并为其谋取利益，数额较大，其行为已分别触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十七条、第三百八十五条之规定，应以玩忽职守罪、受贿罪数罪并罚追究其刑事责任。鉴于被告人陈念在受贿事实方面具有自首情节，依据《中华人民共和国刑法》第六十七条之规定，可以从轻或者减轻处罚。请依法判处。
被告人陈念辩解，对公诉机关指控的罪名无异议，但对指控的部分事实有异议，其认为：1、电排总站的厂房鉴定价格偏高；2、土地不是房管局的职能，土地价格不应计入资产流失；3、增加的破产成本费用44万元，应该是多项开支组成，是否合法由法院认定；4、其没有与李某共同商量过收受罗老板6万元，其不知道罗老板给了李某多少钱，上到车里李某才给了其3万元。
被告人陈念的辩护人辩称，对公诉机关指控被告人陈念犯玩忽职守罪、受贿罪的定性不持异议，但认为：1、本案国有资产流失的后果系多因素共同造成的，涉案房屋的审批过户程序是多环节的，被告人陈念在审批过户程序中作用力较小；2、本案现有证据不足以证明被告人陈念的行为造成国有资产流失达到情节特别严重的程度；3、被告人陈念在涉嫌玩忽职守的犯罪中有自首情节；4、被告人陈念因玩忽职守导致的国有资产损失已在本案立案前挽回；5、被告人陈念收受罗某贿赂款应是3万元，而不是6万元；6、被告人陈念案发后积极退清赃款；7、被告人陈念受贿犯罪中具有自首情节等，依法可以从轻或者减轻处罚。
经审理查明，一、玩忽职守的事实
2010年期间，被告人陈念时任原英德市房管局交易股股长，负责审批英德市范围内房产交易等工作。其中2010年10月23日，被告人陈念在审批英德市机电排灌管理总站（隶属英德市水务局的事业单位）与叶某（另案处理）之间关于厂房（粤房地权证英德字第××号单元）转移登记的过程中，对交易申请资料审查不严，在缺少英德市政府同意处置厂房批文或英德市国资部门同意处置厂房决定的情况下，仍审批同意该宗申请，导致该单元厂房所有权被非法转移登记到王某名下，并致使该土地至今仍无法拍卖，影响了电排总站的破产进程，增加了破产成本费用8.745万元。后经英德市价格认证中心鉴定，该单元房产价值为129.1966万元，所占有土地价值为189.995万元。
二、受贿的事实
2008年至2011年期间，被告人陈念利用担任原英德市房管局交易股股长的职务便利，为他人谋取房产交易等方面的利益，非法收受房地产商罗某等4人的贿赂共计9万元，具体如下：
1、2008年前后，被告人陈念利用职务之便，在办理房产业务过程中，通过陈某2（另案处理）收受英德市御花园开发商陈某11万元，并为其谋取利益。
2、2008年间，被告人陈念利用职务之便，在办理房产业务过程中，收受刘某1万元，并为其谋取利益。
3、2010年间，被告人陈念利用职务之便，伙同李某（另案处理）在办理房产业务过程中，收受罗某6万元，其中被告人陈念分得3万元，并为其谋取利益。
4、2010年间，被告人陈念利用职务之便，收受翡翠银湾楼盘开发商谭某1万元，并为其谋取利益。
另查明，案发后被告人陈念因涉嫌玩忽职守接受检察机关调查期间能主动如实交代司法机关尚未掌握的个人经济问题，其家属于2016年6月22日向中共英德市纪委退缴清受贿所得赃款。
上述事实，有被告人陈念的供述，证人李某、肖某、叶某、王某、付某、黄某1、钟某、廖某、谭某、陈某1、陈某2、刘某、罗某的证言，英德市人民检察院的侦查过程，立案决定书，人口信息查询表，任职材料，英德市机构编制委员会文件，广东省英德县革命委员会文件，企业法人营业执照，英德市水务局提供的相关资料，市政府常务会议纪要，电排城北废旧厂房处理协议，房地产权登记申请、审批书，房地产权证及相关办证资料，土地使用权证，房地产买卖申请审批书，房地产买卖合同，关于英德市机电排灌管理总站增加管理费用说明及相关资料，关于房屋价格鉴定结论书，关于土地价格鉴定结论书，广东省暂时扣留财物收据等证据证实，足以认定。
对控辩双方当庭提出的主要观点，本院作如下综合评判：
一、英德市价格认证中心作出的《关于房屋价格鉴定结论书》可否作为本案定罪量刑的依据。
经查，英德市价格认证中心接受委托后，遵守价格鉴定操作规程，根据鉴证人对电排总站厂房现场查验情况，结合当时的房地产交易价格，通过认真分析研究现有资料和市场价格调查，综合分析得出鉴定结论，且该价格鉴定结论书形式要件完备，鉴定程序合法，鉴定的过程和方法符合相关专业规范要求，鉴定机构和鉴定人具有法定资质，并与其他证据相互印证，该鉴定结论客观、真实，并经庭审举证、质证，可作为本案定罪量刑的依据。
二、被告人陈念玩忽职守行为是否造成了国有资产流失达到情节特别严重的程度。
经查，根据国有资产处置相关规定，处置国有资产应当严格履行审批手续，需取得有批准权的人民政府的批文，被告人陈念在办理房产交易过程中工作不负责任，在业务办理人所提交的资料中缺少政府批文的情况下，仍审核同意电排总站厂房转让，致使王某取得了电排总站1400多平方米厂屋所有权证，在本案中，虽然涉案土地使用权人仍登记在电排总站名下，但源于房产与地产不可分离的自然属性，实际上造成了涉案土地使用权由厂屋所有权人王某直接占有、使用，且根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十二条规定，房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押，可见被告人陈念的行为造成了土地使用权的流失，土地价值189.995万元应计入其犯罪数额。由于被告人陈念的行为，影响了电排总站的破产进程，导致增加的租用办公场所费用及留守职工工资共计8.745万元实际上会发生，理应计入损失当中，但根据规定诉讼费用理应由败诉方承担，律师费用及待发工资均未实际发生，缺乏相应证据佐证，暂时不应计入损失当中。因此，被告人陈念的行为导致电排总站厂房及所占有土地使用权的流失，并导致增加了破产成本费用，损失总金额达300余万元，远超于情节特别严重的数额起点标准150万元，故被告人及其辩护人认为该行为没有达到情节特别严重的辩解和辩护意见与事实不符，本院不予采纳。
三、被告人陈念玩忽职守行为是否具有自首情节。
经查，2015年12月份，英德市人民检察院反渎职侵权局在查办其他案件过程中发现原担任英德市房管局交易股股长的被告人陈念在审批电排总站的房产交易过程中有涉嫌渎职的行为，并通知被告人陈念到检察机关接受调查，可见被告人陈念是在接到办案机关通知后才到指定地点交代办案机关已经掌握的犯罪事实，并不具备自动投案要件，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》之规定，没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。因此，辩护人提出被告人陈念玩忽职守行为具有自首情节的辩护意见理据不足，本院不予采纳。
四、被告人陈念伙同李某收受行贿人罗某贿赂款的犯罪金额计算问题。
经查，被告人陈念及李某明知行贿人罗某在办理房产业务过程中不符合相关规定，仍接受罗某的请托，二人共同到罗某办公室参与商量，想利用其职务上的便利为请托人谋取利益，虽本案的贿赂款6万元由李某收受，被告人陈念只分得3万元，但该贿赂款是由罗某当场给付，李某也明确告诉被告人陈念共收到贿赂款6万元，可见被告人陈念主观上是明知李某收受了上述财物，与李某构成共同受贿，犯罪金额应以6万元计算。因此，被告人及其辩护人认为应以3万元计算犯罪金额的辩解和辩护意见理由不充分，本院不予采纳。
本院认为，被告人陈念身为国家机关工作人员，在其担任原英德市房管局交易股股长负责审批房产交易等工作期间，对工作严重不负责任，造成国有资产流失，其行为已构成了玩忽职守罪，且情节特别严重；还利用职务的便利，多次非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为又构成了受贿罪，依法应当数罪并罚。鉴于被告人陈念在玩忽职守方面归案后能如实供述自己的犯罪事实并当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚；所造成的国有资产流失大部分已被有关部门挽回，且本案的发生系多因一果，酌情予以从轻处罚；在受贿方面因其玩忽职守行为在接受办案机关调查期间，能主动如实交代未被掌握的个人经济问题，以自首论，并积极退缴了受贿所得全部赃款，确有悔罪表现，依法可以从轻处罚。公诉机关指控被告人的犯罪事实基本清楚，证据确实、充分，适用法律正确，罪名成立，予以采纳。辩护人提出的被告人陈念受贿行为具有自首情节，退缴清全部赃款，以及造成国有资产流失系多因一果，且所造成的国有资产损失基本已挽回等，请求对被告人从轻处罚的辩护意见，经查符合事实和法律规定，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款及第三款、第六十七条第一款及第三款、第六十九条第一款及第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人陈念犯玩忽职守罪，判处有期徒刑三年；犯受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元，数罪并罚，总和刑期为有期徒刑四年,并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑三年六个月,并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月7日起至2019年7月6日止。罚金限于本判决发生法律效力之日起一个月内缴纳）
二、被告人陈念退缴的受贿所得赃款人民币六万元予以没收,上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省清远市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 梁光明
审判员 杨燕华
审判员 侯立军
二〇一六年十二月十五日
书记员 周惠仪
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百九十七条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。