云南省保山市隆阳区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云0502民初233号
原告：邹强，男，贵州省遵义市人。
委托诉讼代理人:左文明，云南吉昌律师事务所律师。特别授权代理。
被告：云南建工第四建设有限公司。
住所地：昆明市五华区西坝路**号。
法定代表人:孟春柳，该公司董事长。
委托诉讼代理人:杨俊忠，系该公司项目经理。
被告：杨斌，男，贵州省兴义市人。
被告：云南创立凯建筑劳务有限公司。
法定代表人:杨斌，该公司总经理。
住所地：昆明市官渡区世纪城华春苑**幢*单元****号。
二被告委托诉讼代理人:陶自明，隆阳法律服务所法律工作者。特别授权代理。
原告邹强与被告云南建工第四建设有限公司（下称云南四建公司）、杨斌提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年10月28日作出（2016）云0502民初3976号民事裁定书裁定驳回原告邹强的起诉，邹强不服提起上诉，云南省保山市中级人民法院于2016年12月27日作出（2016）云0502民终537号民事裁定书裁定撤销本院（2016）云0502民初3976号民事裁定，指令本院对本案进行审理。本院于2017年1月19日受理本案后，原告申请追加云南创立凯建筑劳务有限公司为本案被告，本院依法追加云南创立凯建筑劳务有限公司（下称云南创立凯公司）为本案被告。本院依法适用普通程序，于2017年3月31日对本案公开开庭进行了审理。原告邹强的委托代理人左文明，被告云南四建公司的委托代理人杨俊忠，被告杨斌、云南创立凯公司的委托代理人陶自明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告邹强起诉称，请求三被告连带赔偿原告各项费用104146.80元(医疗费6328.80元、误工费42000元、护理费7500元、营养费3150元、后续治疗费8000元、残疾赔偿金32968元、司法鉴定费1900元、家属住宿费2300元)。事实及理由：被告杨斌找原告做工，2016年4月24日，原告在被告位于隆阳区红花村建筑工地“O号工地”劳务作业中，因工地架子上的钢管突然倒下，致原告左手、左桡骨中段骨折，被被告送往保山市人民医院住院治疗23天。双方因赔偿问题未能达成共识，被告让原告先去作鉴定，2016年8月1日经云南永鼎司法鉴定中心进行鉴定：原告的伤残等级为九级伤残；原告的误工期为210日、护理日为75日、营养105日；后期治疗费为8000元。
被告云南四建公司答辩称，云南四建公司的主体不适格，原告发生事故与云南四建公司无关，云南四建公司不是赔偿义务人。原告与云南四建公司不存在雇佣关系，也不存在劳务关系。原告是第二被告杨斌雇佣的工人，是受第二被告指挥、工作，薪酬也是由第二被告支付。依据侵权责任法第三十五条的规定，提供劳务一方的原告因劳务自己受到损害，应根据双方各自的过错承担相应的责任。云南四建公司依据法律，将工程劳务合法的发包给具有相应建筑劳务施工承包资质及相应安全生产条件的云南创立凯公司，第二被告系该公司的员工，受劳务公司委派在云南四建公司位于保山市隆阳区红花一期项目工地担任项目经理，云南四建公司在与该劳务公司签订了劳务分包合同，该劳务分包合同具有相应的营业执照、税务登记证、安全生产许可证、资质证书、授权委托书等，可以证明云南四建公司将工程合法分包给具有相应资质的劳务公司，云南四建公司在本案中是合法发包，不存在过错，不承担赔偿责任及连带责任。故请求驳回原告对云南四建公司的起诉。
被告杨斌、云南创立凯公司答辩称，杨斌不是本案适格的诉讼主体，杨斌是云南创立凯公司的法定代表人。被告云南四建公司承建云南省2013年—2017年城市棚户区改造项目（一期）保山市青华湖片区O号地安置房项目，该公司于2015年6月10日将部分工程分包给云南创立凯公司（其中2栋、4栋、11栋、12栋、13栋的钢筋工程双方签订劳务分包施工合同并确认杨斌为现场管理。工程费用、工程量结算、工程质量、安全、工期中一切处置权，及现场施工工人的聘用权、代为发放工资等相关所有权限都由杨斌负责。1栋、3栋、11栋、12栋、13栋的木工模板的制作安装工程双方签订劳务分包施工合同并确认罗昭方为派驻工地的劳务管理代表，工程费用、工程量结算、工程质量、安全、工期中一切处置权，及现场施工工人的聘用权、代为发放工资等相关所有权限都由罗昭方负责。两个工地都是独立与云南四建公司进行结算，并不存在实际意义上的隶属关系）。合同签订后，杨斌、罗昭方各负其责，各司其职。2016年4月24日，原告在杨斌负责的工地上劳务作业时，被罗昭方施工工地的一根长约6米左右的钢管突然倒下砸伤原告左手，不是杨斌施工工地的钢管砸伤原告。根据侵权责任法第二十八条规定，损害是第三人造成的，第三人应当承担侵权责任，本案砸伤原告左手的钢管是罗昭方负责管理的工地上的钢管，原告的损害应由罗昭方赔偿，杨斌并无过错，不应该承担任何赔偿责任。被告杨斌、云南创立凯公司认可原告第二次的鉴定结果，但对原告请求的误工费、营养费不认可，原告的损伤应按工伤保险赔偿，不应由杨斌及创立凯来赔付。原告的部分赔偿费用标准过高，误工日210日无法律规定，《人身损害人员误工日评定标准》10.2.9桡骨骨折为90日；且每天误工费200元无证据证实，也不符合建筑行业的行规。75日的护理时间过长无法律依据，105日的营养费也没有任何依据，原告家属的住宿费不应得到支持，因原告发生意外前是在红花工地上施工，其妻和原告在同一工地上打工，不需住宾馆，且无专用住宿发票。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。双方无争议的事实如下：2012年1月13日，被告杨斌注册登记成立了云南创立凯公司，杨斌为云南创立凯建筑劳务有限公司的法定代表人。2015年6月10日，被告云南四建公司与云南创立凯公司签订了2015-五部-
保山红花二期劳务06号《劳务分包施工合同》，被告云南四建公司将承建的云南省2013-2017年城市棚户区改造项目（一期）保山市青华湖片区（O号地块安置房）项目的2栋、4栋、11栋、12栋、13栋的钢筋工程分包给云南创立凯公司。2015年6月22日被告云南四建公司又将承建工程中的1栋、3栋、11栋、12栋、13栋的木模板的制作安装工程分包给云南创立凯公司，双方签订了2015-五部-
保山红花二期-
劳务10号劳务分包施工合同，在该合同中罗昭方为云南创立凯建筑劳务有限公司的委托代理人。2016年4月24日，原告在被告位于隆阳区红花村建筑工地-“O号工地”劳务作业中，因工地上的钢管倒下致左手、左桡骨中段骨折。原告被送往保山市人民医院住院治疗23天。被告云南四建公司支付原告医药费30934.92元，原告支付医药费6328.80元。2016年8月1日，经云南永鼎司法鉴定中心，原告的伤残等级为九级伤残、误工期210日、护理期75日、营养期105日、后期治疗费8000元。后杨斌申请重新鉴定，2017年3月25日，经原被告双方协商同意由云南现代司法鉴定所对原告的伤情进行鉴定，鉴定结果为：原告邹强左桡骨粉碎性骨折并行内固定的损伤构成九级伤残，邹强的后期治疗费需人民币8000元。对上述无争议的事实及无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。
对有争议的证据和事实，本院认定争议焦点如下：1.云南创立凯公司应否承担赔偿责任；2.云南四建公司应否承担赔偿责任；3.杨斌主体资格是否适格，即杨斌是否应承担赔偿责任；4.本案原告的损伤是否以工伤保险来赔付；5.原告诉请的赔偿数额是否符合法律规定。
1.云南创立凯公司应否承担责任。因被告云南创立凯公司分包工地上的钢管倒下致原告损伤，云南创立凯公司无证据证实原告的伤是原告自己行为造成，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”，及第八十五条“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。”的规定，云南创立凯公司作为接受劳务一方及工地上钢管的所有人、管理人，依法应对原告的损伤承担赔偿责任。
2.云南四建公司应否承担赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，造成原告的损伤是因工地上的钢管倒下致伤，云南四建公司将劳务工程合法发包给具有相应建筑劳务施工承包资质及相应安全生产条件的云南创立凯公司，原告是在云南创立凯公司工地上受伤，原告无证据证实云南四建公司与原告的损伤存在因果关系，故云南四建公司对原告的损伤不承担赔偿责任。
3.被告杨斌的主体资格是否适格。即杨斌是否应承担赔偿责任，杨斌为云南创立凯公司的法定代表人，原告未提交证据证实是杨斌找原告到其工地做工的事实，同时原告无证据证实原告的损伤与杨斌存在因果关系，故杨斌不应承担赔偿原告损失的责任。
4.本案原告的损伤是否以工伤保险来赔付。根据《工伤保险条例》的规定，享受工伤保险待遇的前提，是用人单位已为其职工按时缴纳工伤保险费，职工发生事故伤害后已由社会保险行政部门作出工伤认定，构成残疾的还应进行劳动能力鉴定。本案中，被告云南创立凯公司未提交证据证实已为原告缴纳了工伤保险费及提出工伤认定申请，原告作为劳动者一方实际无法享受到工伤保险待遇。故本案原告的损伤赔偿不适用工伤保险条例。
5.原告诉请的赔偿数额是否符合法律规定。原告提交的2017年3月25日的司法鉴定意见书是经原被告双方协商同意，对其鉴定结果（邹强左桡骨粉碎性骨折并行内固定的损伤构成九级伤残，取除左桡骨内固定物的后期治疗费需人民币8000元）本院予以确认；对原告提出的住宿费2300元，原告提交盖有隆阳区玉康旅社印章的收据能证实其家属在原告住院期间入住旅馆的情况，被告云南创立凯公司虽提出原告家属在原告受伤前与原告在同一工地打工不应入住旅馆的主张不符合常理，因原告及其家属均属外省人，本院对原告家属在原告住院期间住宿的单据予以采信。对原告提出误工费42000元的问题，云南省保山市人民医院的出院记录上的医嘱原告全休三月，三月内禁止负重，故原告的误工期本院确定为113天（90天+23天住院期），原告主张的每天误工费200元无依据，本院确定为每天100元；护理期75天无证据证实，本院确认为23天；对原告提出的营养费3150元，因原告未提交相应证据证明原告需加强营养，本院不予支持。综上对原告提出的各项费用，本院确认如下：1.医疗费6328.80元；2.残疾赔偿金32968元（8242元×20年×20%）；3.后续治疗费8000元；4.鉴定费1900元；5.住宿费2300元；6.护理费2300元（100元×23天）；7.误工费11300元（100元×113天），上述1-7项合计65096.80元。
综上所述，对原告要求被告云南创立凯公司、云南四建公司、杨斌共同赔偿原告各项费用104146.80元的请求，本院予以部分支持，即由被告云南创立凯公司赔偿原告各项费用合计65096.80元；对原告要求被告云南四建公司、被告杨斌共同赔偿的请求，本院不予支持。对被告杨斌、云南创立凯公司提出原告的损伤应由罗昭方赔偿的主张，二被告未提交证据证实原告的伤与罗昭方存在因果关系，故二被告的此项主张不成立，本院不予采纳。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、第八十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，的规定，判决如下：
一、由被告云南创立凯建筑劳务有限公司于本判决生效后五日内赔偿原告邹强医疗费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费、住宿费、护理费、误工费等费，合计65096.80元；
二、驳回原告邹强的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案征收案件受理费2383元，由原告邹强负担893元，被告云南创立凯建筑劳务有限公司负担1489元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省保山市中级人民法院。
审 判 长 万春芹
人民陪审员 倪锦文
人民陪审员 王海忠
二〇一七年六月九日
书 记 员 李 珊