广东省河源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤16民终402号
上诉人（原审原告）：肖卫华，男，汉族。
委托代理人：周孝和，广东粤冠律师事务所律师。
委托代理人：黄小艳，广东粤冠律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：荣华印刷包装（河源）有限公司。
法定代表人：邓颂华，该公司董事长。
委托代理人：张友学，广东君孺律师事务所律师。
上诉人肖卫华与上诉人荣华印刷包装（河源）有限公司（以下简称荣华公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省河源市源城区人民法院（2015）河城法民一初字第928号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年7月17日，原告肖卫华与被告荣华印刷包装（河源）有限公司签订了劳动合同，约定为三年固定期限，（即从2013年7月17日至2016年7月21日止）岗位为过油工种。在劳动合同履行期间，原告与被告双方签订了由被告所属下过油部从2014年7月至2015年2月6日的《过油部承包合同》，该承包合同期满后，原告仍在过油岗位工作。2015年3月3日，被告向原告发出了《岗位调动通知书》，将被告从过油岗位调到行政部管理电梯工作岗位，原告未到电梯管理岗位工作而发生劳动争议。后原告以被告擅自改变原告的工作岗位及不及时足额支付原告的工资为由，向河源市人事争议仲裁委员会申请仲裁，河源市劳动人事争议仲裁委员会于二零一五年五月二十一日，以河劳人仲案字[2015]185号作出劳动仲裁裁定书，裁定原告2014年2月至2015年1月原告的月平均工资为4198.67元，并仲裁被告应支付原告的2015年2月份工资4198.67元。上述事实，原告提供有《劳动合同》一份，《过油部承包合同》一份，《岗位调动通知书》一份，《工资计算及工资表》一份，被告提供有2014年3月至2015年1月承包现成员工资表予以证实。另原告认为2015年3月9日以快递形式通知被告解除劳动合同并要求支付拖欠的工资及经济补偿金。而被告则以从未收到为由予以否认。另查明，在河源市劳动人事争议仲裁委员会作出劳人仲字[2015]185号裁定书后，在本案审理期间，被告支付了原告2015年2月份的工资4198.67元。原告对这一事实也以确认。
原审法院认为，本案的争议焦点是：（一）原告提出解除劳动合同是否符合法律规定。（二）被告是否足额迟延支付原告的工资。（三）原告要求经济补偿金是否符合法律规定。对于争议的第一问题，2013年7月17日，原告与被告签订了固定期限为三年劳动合同，并约定岗位为过油岗位。在履行劳动合同期间，原告又与被告签订了《过油部承包合同》，但并不影响原、被告之间的劳动关系。《过油部承包合同》期满后，被告仍在过油岗位工作。2015年3月3日，被告以通知形式调整原告的工作岗位，从过油工作调到行政部管理电梯工作，而原告不同意从事管理电梯工作，双方协商不一致。原告与被告所签订的劳动合同确定是过油工作岗位。依据《劳动合同法》有关规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容，变更劳动合同。应当采用书面形式。而被告于2015年3月3日以通知形式要求原告调到行政部管理电梯工作，在通知中与原告报酬约定不明确，存在影响原告在过油岗位的工资待遇，在调动工作岗位协商不一致的情况下，原告以通知形式的行为欠妥，有损于劳动者的权益，原告要求解除劳动合同，虽然劳动合同签订至2016年7月21日止，但自2015年3月3日被告向原告发出调动工作岗位后，原告至今未在被告任何部门上班，原、被告对这一事实均予确认。因此，要求双方继续履行合同已无实际意义。原告要求解除合同，原审法院予以支持。对于争议的第二个问题，原、被告签订的《过油部承包合同》约定，承包方（即原告方）每月5日前将上月小组人员工资分配明细表PPMC审核正确无误交生产部主管经理加签后上交会计部结算工资，而原告未能及时上交2015年2月份的有关材料，责任方在被告，且原告在申请劳动仲裁后，被告支付原告2015年2月份工资仲裁确认的4198.67元。原告要求支付2015年2月份工资，原审法院不予支持。对于争议的第三个问题，在原、被告签订的劳动合同中，由于被告在调动原告的工作岗位中，在双方意见不一致的情况下，变更了劳动合同内容，有损于劳动者权益，影响了原告的收益，在双方继续履行劳动合同无实际意义的情况下，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（四）项、《全国人民代表大会常务委员会关于修改＜中华人民共和国劳动合同法＞的规定》第四十七条的规定，原告要求被告补偿经济补偿金，原审法院予以支持。按照上述法律规定，原告自从与被告签订劳动合同后，从2013年7月至2014年2月止，已工作一年8个月。被告应补偿原告每一年支付一个月工资，六个月以上不满一年，按一年计算，而原告在劳动合同履行终止工作前十二月的平均工资为4198.67元。被告应补偿原告经济补偿金，4198.67﹡2（月）=8397.34元。综上所述，原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（四）项，《全国人民代表大会常务委员会关于修改＜中华人民共和国劳动合同法＞的规定》第四十七条的规定，判决如下：（一）解除原告肖卫华与被告荣华印刷包装（河源）有限公司的劳动合同。（二）由被告在本判决生效后十日内，给付原告经济补偿款8397.34元。（三）驳回原告的其他诉讼请求。本案诉讼费10元，由原告负担。
上诉人肖卫华不服原审判决，向本院提起上诉，请求：（一）撤销原审判决第二项，判决由荣华公司支付上诉人经济补偿金140532.5元和尚欠上诉人的工资6555元：（二）判决由荣华公司承担本案一、二审的诉讼费用。事实和理由：原审判决认定双方的劳动合同已经解除并应支付经济补偿金是正确的，但补偿年限和计算经济补偿金的工资基数认定错误：（一）肖卫华在荣华公司处工作年限为10年，故经济补偿金应支付10个月的工资，并非原审认定的补偿2个月工资。肖卫华于2005年3月29日入职荣华公司在深圳开设的公司，并于2006年10月被调入其在河源开设的公司工作，2008年肖卫华与荣华公司签订了为期五年的劳动合同，约定肖卫华的工作岗位为过油，合同期满后，双方又于2013年7月17日签订了为期三年的劳动合同，合同约定肖卫华的工作岗位仍为过油，在此劳动合同履行过程中，荣华公司又于2014年1月23日与肖卫华签订了为期一年的《过油部承包合同》，合同期限为2014年2月7日至2015年2月6日一年，合同于2015年2月6日期满后，肖卫华仍在过油部工作，直至2015年3月5日，荣华公司贴出编号HR—2015—004《岗位调动通知书》，未与肖卫华协商，更未经其同意擅自单方面将肖卫华由劳动合同约定的过油岗位调至电梯管理岗位。后肖卫华于2015年3月9日以荣华公司擅自改变工作岗位和未及时足额支付工资为由通知荣华公司解除劳动合同并要求其支付拖欠的工资和解除劳动合同的经济补偿金。根据《劳动合同法》第17条的规定，劳动合同应当具备劳动合同期限、劳动条件、工作内容和工作地点等必备条款。根据《劳动合同法》第35条第一款：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”由于劳动合同期限、工作内容、工作地点均为劳动合同的必备条款，且在双方的劳动合同中有明确约定，任何一方均不得擅自变更，如要变更，须与对方协商一致，并采用书面形式变更。现荣华公司擅自将肖卫华的工作岗位由合同约定的过油岗位变更至电梯管理，违反劳动合同的约定，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第15条第(二)、(三)项及《劳动合同法》第38条第一款第(一)、(二)项的规定，单位未按照劳动合同约定提供劳动条件的或者未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，根据《劳动合同法》第46条第(一)项规定，此种情形解除劳动合同用人单位应当支付经济补偿金，根据《劳动合同法》第47条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。”本案中，肖卫华在荣华公司工作年限从2005年3月29日在深圳开始至2015年3月9日在河源解除劳动合同共计10年，这一事实有前述三份合同予以佐证，更有河源市社会保险基金管理局打印的社保单予以证实，该社保单显示被上诉人为上诉人参保时间及上报的参加工作的时间均为2006年11月1日，虽然比在荣华公司处工作的真实时间2005年3月29日少了几个月，但与原审判决认定的从2013年7月至2015年2月共1年8个月还是相去甚远，故原审认定的工作时间是错误的，应当从2005年3月29日开始计算至2015年3月9日解除劳动合同共10年，共需补偿肖卫华10个月的经济补偿金。（二）肖卫华解除劳动合同前12个月的真实平均工资为14053．25元／月，并非原审认定的4198．67元／月。肖卫华的工资并非只有荣华公司打入其银行卡的数额部分，为了避免缴纳过高的个人所得税，肖卫华的工资还有一部分是打入杜杭、彭伟、毛金莲的卡内再由他们转交给肖卫华的，实际上肖卫华的工资在解除合同前12月平均约14053．25元／月，这一点二位证人在原审时已作证予以证明，至于这一避税行为是否合法不属于法院的审理范围，即使违法也只应由税务部门作出行政处罚，即使其行政违法也不影响其主张经济补偿金的民事权利，按照《劳动合同法》第47条“……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，即法院应当以肖卫华解除劳动合同前十二个月的实际平均工资为计算经济补偿金的基数，即经济补偿金应为14053．25元／月×12个月=140532．5元。（三）荣华公司尚欠肖卫华2015年2月的工资6555元。从荣华公司提供的2015年2月份过油部门肖卫华承包组成员工资表可见，肖卫华的实际工资即为该工资表中的“肖卫华的工资3555元”加上“杜杭的工资3000元”，合计6555元。
上诉人荣华公司答辩称：（一）本案因肖卫华拒绝履行新的岗位职责，荣华公司无法调整肖卫华到新的工作岗位并未降低其工资待遇，且荣华公司也有自主安排员工岗位权利，因此无需向肖卫华支付经济补偿金。（二）荣华公司已向肖卫华支付2月份的工资。（三）肖卫华主张月平均工资为14053.25元没有合法依据。其工资应该按照其本人工资表计算，原审法院认定肖卫华月平均工资为4198.67元正确。
上诉人荣华公司也不服原审判决，向本院提起上诉，请求：（一）撤销原审判决第一项、第二项；（二）判令肖卫华承担本案诉讼费。事实和理由：原审判决适用法律错误。荣华公司在肖卫华拒绝继续承包“过油部”的前提下，无法为其继续提供过油部的工作岗位。在此情形下，荣华公司结合肖卫华具备管理能力及荣华公司生产安全管理的需要，变更其工作岗位为电梯管理岗位，且未降低其工资待遇，完全属于荣华公司合法的用工自主权的体现，不存在任何违法情形。原审判决认定变更行为具有违法性而要求荣华公司支付经济补偿金，属于适用法律错误。
上诉人肖卫华答辩称：答辩意见与上诉意见一致。
本院经审理查明，原审查明的事实除肖卫华在荣华公司的工作年限有误外的其他事实基本属实，本院予以确认。
另查明，肖卫华于2006年10月开始在荣华公司在河源开设的公司工作，2006年11月开始购买社保。
本院认为，本案系劳动争议纠纷。根据本案当事人的上诉和答辩意见，本案的争议焦点是：1、肖卫华主张2015年2月的工资为6555元能否得到支持。2、荣华公司是否需要向肖卫华支付经济补偿金，如需支付，数额应是多少。
关于肖卫华主张2015年2月的工资为6555元能否得到支持的问题。根据肖卫华的提供的银行流水清单，其解除劳动合同前一年的月平均工资为4198.67元，而肖卫华主张其平均工资应加入杜杭、彭伟、毛金莲的工资没有法律依据，对其主张不予支持，且在原审审理过程中，荣华公司已向肖卫华支付4198.67元，已高于2015年2月份的过油部员工工资表中载明的3555元，故对肖卫华主张2015年2月的工资为6555元不予支持。
关于荣华公司是否需要向肖卫华支付经济补偿金，如需支付，数额应是多少的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条第一款：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”荣华公司未经肖卫华同意擅自变更肖卫华的工作岗位，违反了双方签订的《劳动合同》约定，肖卫华拒绝到新的部门工作导致双方在事实上解除了劳动关系，荣华公司在种情形下应当向肖卫华支付经济补偿金。从双方认可的事实和缴纳的社保凭证看，肖卫华从2006年10月份开始在荣华公司工作，直到2015年2月，共计8年4个月，故应支付的经济补偿金的数额为35688.7元（4198.67元×8.5=35688.7元）。
综上所述，原审判决认定基本事实错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省河源市源城区人民法院（2015）河城法民一初字第928号民事判决第一项和诉讼费负担部分。
二、撤销广东省河源市源城区人民法院（2015）河城法民一初字第928号民事判决第三项。
三、变更广东省河源市源城区人民法院（2015）河城法民一初字第928号民事判决第二项为：荣华印刷包装（河源）有限公司应在本判决生效后十日内支付肖卫华经济补偿金35688.7元。
四、驳回肖卫华的其他上诉请求。
五、驳回荣华印刷包装（河源）有限公司的上诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费人民币10元，由荣华印刷包装（河源）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢健生
审 判 员 高晓鸣
代理审判员 高 宇
二〇一六年六月二十三日
书 记 员 何丽媛