山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济商终字第57号
上诉人（原审被告）济南东方管道设备有限公司，住所地章丘市。
法定代表人李鸿钧，董事长。
委托代理人刘虎，男，1974年4月21日出生，汉族，该公司总经理，住山东省章丘市。
委托代理人马晓南，山东大明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李家滨，男，1964年10月14日出生，汉族，居民，住章丘市。
委托代理人尚华兴，男，1960年12月29日出生，汉族，住济南市。
上诉人济南东方管道设备有限公司（以下简称东方公司）因与被上诉人李家滨股份收购请求权纠纷一案，不服山东省章丘市人民法院（2012）章商初字第1801号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，东方公司成立于2002年12月18日，注册资本1500万元。公司董事会由五名股东组成，分别是：李家滨持股4.33%，刘玉滨持股11.33%，李玉朴持股11.33%，张传真持股11.33%，李鸿钧持股61.67%。李鸿钧担任公司董事长，为公司法定代表人。该公司自2008年至2012年度，连续五年盈利。其中，该公司2011年的净资产为3933万元。
双方当事人有争议的焦点问题是：李家滨请求公司收购股份的条件是否成立。针对该争议焦点问题，李家滨称东方公司自2008年至2012年度连续五年盈利，且连续五年未向股东分配利润，该公司所称的分配利润实际是给李家滨的奖金，符合原《中华人民共和国公司法》第七十五条第一款第一项的规定，根据《山东省高级人民法院关于审理公司纠纷若干问题的意见（试行）》第81条（具有原《公司法》第七十五条第一款第一项之情形，如果公司连续五年未召开股东会对分配利润进行决议的，持有公司不足十分之一表决权的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权）之规定，作为持股仅4.33%的李家滨，可以请求东方公司收购其股份。东方公司认为，李家滨的请求不符合原《公司法》第七十五条之规定，该公司连续五年盈利且连续五年向股东分配利润，但是该公司未就原《公司法》第七十五条第一款第一项内容召开过股东会，而李家滨也未投反对票，不构成法律规定的异议股东。
由此，针对该争议焦点要解决如下问题：1、2008年至2012年度东方公司是否连续五年未向股东分配利润。该公司主张2010年向股东分配过利润，股东张传真、李玉朴作为证人出庭作证证实于2010年2月和2010年5月均分别收到该公司分配利润款20万元和5万元。同时东方公司称在上述同一时间向李家滨分配利润20万元和5万元，2012年12月16日向李家滨定向分红10万元，该款项由东方公司董事长李鸿钧代付。李家滨称，确实收到了上述款项，但该35万元不是向股东的分红，而是作为奖金发放的。法院认为，依据原《中华人民共和国公司法》第三十五条之规定，股东按照实缴的出资比例分取红利，但全体股东约定不按照出资比例分取红利的除外。本案中，双方所提供的公司章程第十六条规定“公司依法纳税和提取各项基金后的利润，按照股东各自的投资比例进行分配”。由此，由于东方公司在2010年2月、2010年5月向李家滨、张传真、李玉朴支付的25万元并非是按照出资比例进行分配，故东方公司称上述款项系向股东的分红，法院不予采信。而东方公司于2012年12月16日作出的决议中明确记载“李家滨同志身为公司股东，分管公司销售工作，为公司的发展做出了一定贡献，公司决定对其奖励壹拾万元”。原审法院认为，该10万元系东方公司支付给李家滨的奖金，而非依据出资比例进行的分配利润。综上，东方公司在过去五年中曾向李家滨三次分配利润的主张不成立，原审法院对东方公司所称2008年至2012年度曾向股东分配利润的辩解不予采信。
需要解决的问题2：李家滨是否是提起股权回购请求之诉的权利主体。根据《山东省高级人民法院关于审理公司纠纷若干问题的意见（试行）》第81条的规定：具有原《公司法》第七十五条第一款第一项之情形，如果公司连续五年未召开股东会对分配利润进行决议的，持有公司不足十分之一表决权的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权。原《公司法》第七十五条第一款第一项规定“（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的”。可见，有限责任公司中如果公司连续五年盈利、连续五年未分配利润，且连续五年未召开股东会对分配利润进行决议，持股比例不足十分之一的股东是可以请求公司按照合理价格收购其股权的。本案经审理查明，李家滨持有东方公司4.33%的股权，不足十分之一，东方公司连续五年盈利、连续五年未分配利润，且连续五年未召开股东会对分配利润进行决议，所以李家滨符合请求东方公司按照合理价格收购其股权的主体条件。
综上所述，原审法院认为，按照法律规定，公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权。本案李家滨仅占东方公司4.33%股权，在公司其他股东不提议召开临时股东会，东方公司又不按照法律规定及公司章程召开股东会的情况下，李家滨作为持股比例不足十分之一的小股东无权提议召开临时股东会。但是，东方公司已表示不同意与李家滨协商利润分配和股权收购问题，这使得东方公司是否曾经召开股东会已毫无实际意义。东方公司虽未实际召开股东会对原《公司法》第七十五条第一款第一项内容进行决议，但已经满足“连续五年不分配利润”和“连续五年盈利”的收购条件，故原审法院认为李家滨已经具备要求东方公司收购其股权的条件。
另，李家滨主张东方公司2011年净资产为50495056.94元，东方公司称2011年其公司净资产为3933万元，李家滨在庭审时对此表示认可。故原审法院认为李家滨的股权价值为1702989元（3933万元×4.33%）。综上，原审法院依据原《中华人民共和国公司法》第七十五条第一款第（一）项，判决：被告济南东方管道设备有限公司于判决生效之日起10日内按照1702989元的价格收购原告李家滨持有的被告济南东方管道设备有限公司4.33%的股权。案件受理费24120元，诉讼保全费5000元，由被告济南东方管道设备有限公司负担。
上诉人东方公司不服原审判决上诉称，1、一审判决认定事实错误。一审法院已经查实我方股东共5人，除李家滨以外的其余4名持有公司表决权95.67%股权的股东用出庭作证和提交书面证据的方式证明了我公司五年内连续盈利并多次召开不同形式的股东会，我公司五年内实施了3次利润分配，每个股东都收到了不同数额的分配利润款，每次利润分配均由我公司委托持有61.67%股权的李鸿钧代为支付利润分配款，且给李家滨的每笔利润款均直接划入其个人账户。李家滨对收到这些款项的时间数额也予以认可。一审法院置上述事实不顾，错误的认为李家滨收到的35万元是公司发放的奖金；2、一审判决适用法律错误。（1）《公司法》第35条中的“股东按照实缴的出资比例分取红利……全体股东约定不按照出资比例分取红利的除外”。并未要求股东必须在公司章程中载明如何约定或者修改公司章程后才可以约定。我方认为只要不违反公司法的规定，只要全体股东实际履行了约定，就是有效的分配利润约定；（2）公司章程第16条“公司依法纳税和提取各项基金后的利润，按照股东各自的投资比例进行分配”，该条并未注明超出股东投资比例的分配就是无效或视为奖金的规定。换言之，《公司法》并未禁止公司不按出资比例进行分配利润，而我方在全体股东认可的情况下进行了三次利润分配实际上是对该条的一种事实约定；（3）按照公司法的规定，持股比例的多少直接决定股东在公司决策中的表决权，重大事项的定夺须经持表决权2／3以上的股东通过才发生效力。我公司持有公司表决权95.67%股权的股东均证实，近五年内进行了三次不同数额的利润分配。李家滨和其他股东在召开股东会时和收到分配利润后均未提出异议。只有李家滨在起诉时称是所谓的奖金；3、股东享有请求回购股权的诉权，但公司是否应当回购，必须依照原《公司法》第七十五条规定抉择。持有公司表决权95.67%股权的股东向法院证实我公司在近五年中召开过多次利润分配的股东会，并按照股东会的决议向李家滨进行过定向利润分配，且有划款凭证为证。从法庭调查证据可知，李家滨起诉的依据和举证事实均不具备原《公司法》第七十五条的规定情形。综上，李家滨作为我公司的股东，起诉要求公司回购股权，从程序上讲是对的。但是不符合《公司法》法定要件。请求二审法院公断此案，驳回李家滨的全部诉讼请求，且一、二审诉讼费由李家滨承担。
被上诉人李家滨辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。1、东方公司称35万元是利润分配款，但拥有股份61.67%的股东和持有11.33%的股东与我这个只有4.33%的股东分红是一样的，所以可证明2009年度给三位股东的20万元是奖金；2、《济南东方管道设备有限公司决议》的内容已表明是给个人的奖励，所以东方公司所说为定向分红是无依据的；3、按照公司法规定，东方公司近五年召开的多次股东会必须做出相应的会议记录，但该公司却未予以提交该记录。
本院经审理查明，原审法院认定事实属实，本院予以确认。
另，1、东方公司的公司章程规定，第十条：股东会会议每年召开一次，代表四分之一以上表决权的股东，可以提议召开临时会议；第十一条：召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东。股东会应当对所议事项的决定做成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名；第十六条规定：公司依法纳税和提取各项基金后的利润，按照股东各自的投资比例进行分配；
2、一审期间，东方公司的股东李鸿钧、张传真、刘玉滨、李玉朴均出具了书面证言，且李鸿钧、张传真、李玉朴三人均作为证人出庭作证。李鸿钧当庭陈述：其于2010年2月11日受东方公司委托，代公司向全体股东支付了2009年度利润分配计80万元.其中分配给张传真、刘玉滨、李家滨各20万元，其本人20万元；2010年5月15日代公司向全体股东支付了2010年上半年度利润分配25万元，分配给张传真、刘玉滨、李家滨、李玉朴各5万元，其本人5万元；因公司现金周转吃紧，上述款项全部由李鸿钧垫付，利润分配款全部由其个人账户划至各股东账户，其自己的25万元也已收到。另，根据公司2012年11月16日做出的《股东会决议》和《董事会决议》，李鸿钧代公司支付李家滨股东定向分红款10万元和解除劳动合同的经济补偿款6.3万元。
张传真当庭陈述：其于2010年2月11日收到东方公司分配的2009年度利润20万元，2010年5月15日收到2010年上半年利润分配5万元。上述款项由李鸿钧先生代公司划款至本人账号。自2007年至2011年，老板开过会，没有专门研究分红的事，只是分过钱，也没有文字性记录，无所谓什么性质的会，老板感觉今年不孬，分两个钱。参加会议的人记不清了，股东都应该参加。
李玉朴当庭陈述：2010年5月15日收到2010年上半年利润分配5万元，该款项由李鸿钧先生代公司划款至本人账户；该5万元没有文字性的分配规定，是否开过董事会记不清了。
刘玉滨书面证言载明：其于2010年2月11日收到东方公司分配的2009年度利润20万元，2010年5月15日收到2010年上
半年利润分配5万元。上述款项由李鸿钧先生代公司划款至本人账号。
3、2012年11月16日，东方公司董事长李鸿钧组织公司经理办公会，就公司具体事项决议如下：李家滨同志身为公司股东，分管公司销售工作，为公司的发展做出了一定贡献，公司决定对其奖励10万元。李鸿钧、刘玉滨、张传真、刘虎、李家滨均签字确认。同日，公司召开董事会，决定：李家滨自愿退出公司工作，解除劳动合同；依据《劳动合同法》给予经济补偿，李家滨每月6300元，按10年计算共计63000元。解除劳动合同后，只保留股东关系。
二审期间，东方公司称其公司曾召开过多次分配利润的股东会，但股东会决议保管不善，除一审提交的2012年11月16日东方公司决议外，无法提交其他股东会决议。
二审期间，东方公司提交了公司相关的原始记帐凭证、借据、财务明细帐及东方公司出具的给员工支付工资奖金的书面说明一份。但给李家滨发放的涉案3笔款项在公司帐目上没有体现，账目中仅记载了东方公司向董事长李鸿钧借款80万元，东方公司主张该借款就是因为分红而向李鸿钧先生的借款。经质证，李家滨对两份证据的真实性均不认可，认为均不能证明涉案3笔款项的性质。
2014年3月1日施行的新《公司法》将原《公司法》中第七十五条变更为第七十四条，内容无变化。
本院认为，关于李家滨收到涉案35万元款项的性质是否分红的问题。双方当事人均认可李家滨于2010年2月、2010年5月、2012年12月共计收到自公司董事长李鸿钧帐户转帐的35万元。但对该35万元的性质说法不一。东方公司依据公司其他持股95.67%的股东在一审期间出庭证言认为该35万元均为公司给李家滨的利润分红。而李家滨以2012年12月发放的10万元奖金已在公司经理办公会决议中载明为奖金，且其他两笔钱的数额不符合公司章程中约定的股东分红比例为由，主张该35万元均为公司向其发放的奖金。对此，本院认为，东方公司向李家滨发放的10万元款项系在2012年11月16日东方公司经理办公会决议而非股东会决议中确定的事项，且载明该10万元系公司对李家滨的奖励。另外25万元的发放，没有任何公司文件和分红的股东会决议，发放的数额亦与股东出资比例不符。而根据证人张传真和李玉朴一审出庭时的陈述，亦不能明确上述款项性质就是分红，且东方公司账目中没有上述款项的记载，故东方公司主张该35万元款项性质系分红的证据不足，原审判决认定上述35万元不是分红并无不当。
关于李家滨是否符合《公司法》第七十四条规定的提出股权回购的异议股东主体身份及回购价格问题。本案审理过程中，东方公司未能向法院提交公司任何一份决定分红或其他重大事项的书面股东会决议，而根据东方公司的公司章程规定，股东会会议每年召开一次，股东会应当对所议事项的决定做成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。故东方公司所称其公司连续五年内曾召开过多次分配利润的股东会，仅系口头陈述，无证据证实，本院不予采信。李家滨作为持股仅4.33%即不足十分之一的小股东，在公司其他股东不提议召开临时股东会，公司又不按照法律的规定及公司章程召开股东会的情况下，其无权提议召开临时股东会，亦没有机会在股东会上对公司分红问题提出异议，但其在本案诉讼前，已以书面函件的形式向公司表达了自己对分红及退股问题的意愿。原审法院依据东方公司自认的2011年其公司净资产价值3933万元计算李家滨的股权收购价格，不违背法律规定，且双方当事人对该收购数额均未提起上诉，本院予以确认。东方公司连续五年盈利且连续五年未分配利润，亦未召开股东会对分配利润问题进行决议，李家滨作为持有公司不足十分之一表决权的小股东，可以要求公司回购其股权。原审法院认为李家滨符合请求东方公司按照合理的价格收购其股权的主体条件正确。综上，上诉人东方公司的上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚、适用法律正确、判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24120元。由上诉人济南东方管道设备有限公司负担。
本判决为终审判决
审 判 长 吴大平
审 判 员 宋海东
代理审判员 李 萍
二〇一四年八月一日
书 记 员 张天则