重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第04648号
上诉人（原审被告）重庆市含意物资商贸有限公司，住所地重庆市九龙坡区白市驿镇海龙村，组织机构代码70930143-3。
法定代表人叶栋君，经理。
委托代理人朱宏。
被上诉人（原审原告）黄学茂。
委托代理人罗建中，重庆扬义律师事务所律师。
上诉人重庆市含意物资商贸有限公司与被上诉人黄学茂劳动争议纠纷一案，重庆市含意物资商贸有限公司不服重庆市九龙坡区人民法院（2014）九法民初字第01777号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
一审法院经审理查明：2012年12月2日，黄学茂在切割石材时，左手食指被割伤，被送往医院住院治疗25天。2013年3月18日，重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局认定黄学茂受伤为工伤。2013年4月22日黄学茂就工伤等级申请鉴定，垫付鉴定费400元。重庆市九龙坡区劳动能力鉴定委员会于2013年8月20日做出鉴定结论通知书，鉴定为伤残玖级，无护理依赖。2013年11月22日，重庆市含意物资商贸有限公司申请再次鉴定。2014年1月8日，重庆市劳动能力鉴定委员会做出最终结论，黄学茂伤情诊断为：左食指切割伤，左食指伸肌腱开放性断裂、左食指中、远节指间关节囊开放性损伤、左食指近、中、远节指骨不全骨折行肌腱、关节囊修复术后致食指近、远节指间关节伸直位强直、功能完全丧失。鉴定结论为伤残玖级，无护理依赖。2013年9月2日，黄学茂申请仲裁，请求：1、解除双方劳动合同关系；2、裁决重庆市含意物资商贸有限公司支付黄学茂经济补偿金15000元；3、裁决重庆市含意物资商贸有限公司支付黄学茂工伤待遇142879元。2014年1月23日，重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会作出《超时未审结案件证明书》。次日黄学茂起诉至重庆市九龙坡区人民法院。
黄学茂举示了计工单，收条照片以证明其工资标准。计工单为黄学茂书写，无重庆市含意物资商贸有限公司印章或相关人员签字。照片显示黄学茂班组收到劳务费分别为24710、52907元。重庆市含意物资商贸有限公司对上述证据均不认可。
另查明，黄学茂曾因确认劳动关系和二倍工资差额争议起诉重庆市含意物资商贸有限公司。重庆市九龙坡区人民法院作出（2013）九法民初字第05113号《民事判决书》，确认黄学茂与重庆市含意物资商贸有限公司在2012年5月至2013年11月19日期间存在劳动关系，黄学茂的月工资为3783元／月，据此判决重庆市含意物资商贸有限公司支付黄学茂二倍工资差额22871.93元。重庆市含意物资商贸有限公司不服提起上诉，重庆市第五中级人民法院驳回上诉，维持原判。
一审庭审中，双方一致确认重庆市含意物资商贸有限公司收到黄学茂的仲裁申请书时间为2013年11月19日。黄学茂称要求重庆市含意物资商贸有限公司支付经济补偿金是因重庆市含意物资商贸有限公司未与黄学茂签订书面劳动合同，也未为黄学茂购买社会保险。重庆市含意物资商贸有限公司未举证证明为黄学茂购买了社会保险。
黄学茂在一审中诉称，黄学茂于2012年1月进入重庆市含意物资商贸有限公司从事橱柜台面安装工作，月平均工资7500元。重庆市含意物资商贸有限公司未与黄学茂签订书面劳动合同，也未给黄学茂购买社会保险。2012年12月2日黄学茂在工作中受伤，后被重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局认定为工伤，被鉴定为伤残玖级。黄学茂多次要求重庆市含意物资商贸有限公司支付工伤待遇，但重庆市含意物资商贸有限公司不闻不问。为此黄学茂特提起诉讼，请求判决：1．解除双方的劳动关系；2．重庆市含意物资商贸有限公司支付黄学茂经济补偿金15000元（7500元×2个月）。
重庆市含意物资商贸有限公司在一审中辩称，1．双方不存在劳动关系，不同意支付经济补偿金；2．不认可黄学茂诉称的工资标准。
一审法院认为：黄学茂的诉讼请求得以成立的前提为双方存在劳动关系。根据黄学茂举示的工伤认定决定书和生效的民事判决书，可以确认黄学茂与重庆市含意物资商贸有限公司自2012年5月起即存在劳动关系，故对于重庆市含意物资商贸有限公司辩称双方无劳动关系的说法不予采信。现重庆市含意物资商贸有限公司无证据证明为黄学茂缴纳了社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。因此黄学茂要求解除双方劳动关系符合法律规定。双方的劳动关系应从黄学茂要求解除劳动关系的意思表示到达重庆市含意物资商贸有限公司之日解除。黄学茂在2013年9月2日就解除劳动关系和经济补偿金提起仲裁申请，现双方一致确认重庆市含意物资商贸有限公司在2013年11月19日收到该仲裁申请书，故双方的劳动关系于该日即解除。
关于黄学茂的工资标准问题，黄学茂举示的计工单为其本人书写，且无重庆市含意物资商贸有限公司印章或相关人员签字，收条照片上载明的为黄学茂班组而非黄学茂个人收到的劳务费，也不能看出费用计算的期间，故上述证据应不予采信。重庆市含意物资商贸有限公司对于黄学茂的工资标准未举证证明，故对于黄学茂2012年在重庆市含意物资商贸有限公司工作期间的工资标准按照2012年重庆市职工月平均工资确认，即3783元／月。
根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第二条和分类目录S62.6，黄学茂的停工留薪期为3个月。黄学茂在此期间的工资标准应按照黄学茂受伤前的工资标准确认，即3783元／月。根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定，停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。因黄学茂无证据证明其连续工龄已满10年，故黄学茂在2013年4月22日至2013年8月20日鉴定期间的工资标准按照2648.10元／月（3783元／月×70%）予以确认。
黄学茂在2012年12月2日受伤后未回到重庆市含意物资商贸有限公司上班，但并无证据证明曾要求回重庆市含意物资商贸有限公司上班，是重庆市含意物资商贸有限公司不安排其上班。因黄学茂在2013年8月21日至2013年11月19日期间未向重庆市含意物资商贸有限公司提供劳动，故对黄学茂在此期间的工资标准按照2013年重庆市最低工资标准1050元／月予以确认。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项的规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。故黄学茂要求重庆市含意物资商贸有限公司支付经济补偿金的请求符合法律规定。黄学茂在重庆市含意物资商贸有限公司工作已满1年半不足2年，黄学茂在解除劳动关系前12个月的工资总和为32657.40元（5个月×3783元／月＋4个月×3783元／月×70%＋3个月×1050元／月），故重庆市含意物资商贸有限公司应当支付黄学茂经济补偿金5442.90元（32657.40元÷12个月×2个月）。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项、第四十六条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，遂判决：一、黄学茂与重庆市含意物资商贸有限公司于2013年11月19日解除劳动关系；二、重庆市含意物资商贸有限公司于判决生效之日起十日内支付黄学茂经济补偿金5442.90元；三、驳回黄学茂的其他诉讼请求。
一审宣判后，重庆市含意物资商贸有限公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决并依法改判确认重庆市含意物资商贸有限公司不须向黄学茂支付一审判决确认的解除劳动关系经济补偿金。理由是：1、上诉人与被上诉人不存在劳动关系；2、被上诉人在伤残等级鉴定后向上诉人主张解除劳动关系的经济补偿金不符合法律规定。
被上诉人黄学茂答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求予以维持。
本院二审审理查明，黄学茂于2013年9月2日向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会提交劳动争议仲裁申请，要求裁决：解除与重庆市含意物资商贸有限公司的劳动关系，由重庆市含意物资商贸有限公司向黄学茂支付经济补偿金和工伤待遇。理由是重庆市含意物资商贸有限公司一直未与黄学茂签订劳动合同，未为黄学茂购买社会保险，且黄学茂遭受工伤。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，根据上诉人的上诉请求及理由并结合被上诉人的答辩意见，归纳双方当事人之间的争议焦点为：1、上诉人与被上诉人在涉案工伤事故发生时是否存在劳动关系；2、被上诉人向上诉人主张解除劳动关系的经济补偿金是否符合法律规定。针对以上焦点问题，本院分别评述如下：
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定：“下列事实，当事人无需举证证明：（一）众所周知的事实；（二）自然规律及定理；（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实；（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；（六）已为有效公证文书所证明的事实。前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外”。第七十六条规定：“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外”。本案中，重庆市九龙坡区人民法院作出的（2013）九法民初字第05113号《民事判决书》业已生效，该民事判决确认上诉人与被上诉人在2012年5月至2013年11月19日期间存在劳动关系，上诉人在本案诉讼过程中除作出相反陈述外，未能举示足以推翻前述认定的证据，其应就此承担举证不能的不利诉讼后果，故在涉案工伤事故发生时，上诉人与被上诉人存在劳动关系，本院对于上诉人作出的与被上诉人不存在劳动关系的陈述亦不予采信。
二、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”。第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形”。本案中，上诉人在一、二审诉讼过程中均未举示证明其为被上诉人购买社会保险的证据，鉴于为劳动者购买社会保险是用人单位的法定义务，故本院推定上诉人未为被上诉人购买社会保险。被上诉人以上诉人未为其购买社会保险主张与上诉人解除劳动关系并由上诉人支付经济补偿金符合法律规定，被上诉人就解除劳动关系的经济补偿金进行主张的权利并不因工伤等级鉴定的存在而受限。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人重庆市含意物资商贸有限公司负担，本院决定予以免收。
本判决为终审判决。
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审 判 长 邓方彬
代理审判员 何 流
代理审判员 刘恋砚
二〇一四年十一月二十七日
书 记 员 张 锐