山东省莱芜市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）莱中民四终字第29号
上诉人（一审原告）：李军之。
委托代理人：刘效国，山东鲁中环宇律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：山东莱芜润达新材料有限公司。住所地：莱芜市高新区旺福山路*号。
法定代表人：李长彬，该公司总经理。
委托代理人：倪西强，该公司职工。
委托代理人：周微，山东鲁浩律师事务所律师。
上诉人李军之与上诉人山东莱芜润达新材料有限公司（以下简称“润达公司”）因工伤保险待遇纠纷一案，不服莱芜市莱城区人民法院（2014）莱城民初字第2712号民事判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员高新江担任审判长、审判员蔺双祝、代理审判员焦玉兴参加的合议庭对本案进行了审理。上诉人李军之的委托代理人刘效国，上诉人润达公司的委托代理人倪西强、周微到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告李军之于2014年9月17日诉称，原告李军之自1998年起开始在被告处工作，2001年5月12日被告生产车间发生火灾将原告烧伤，后经莱芜市劳动能力鉴定委员会鉴定为五级伤残，原被告之间没有解除劳动合同，自2013年11月起被告不再为原告发放伤残津贴，使原告失去生活来源，原告多次与被告协商未果。为此原告提起诉讼，请求法院查明事实依法判令：1、被告补发2012年7月至2013年10月伤残津贴8000元，补发2013年11月至2014年8月伤残津贴15000元，补发2014年8月以后至合同解除日前伤残津贴；2、解除原被告劳动合同；3、支付解除劳动合同经济补偿金26400元；4、支付一次性医疗补助金87054元，支付一次性伤残就业补助金142452元；5、支付后续医疗费用50000元，精神损害赔偿金20000元；6、被告为原告缴清截止劳动合同解除之日前各项保险费用；7、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院经审理查明，原告李军之于1998年起到被告润达公司处工作，2001年5月12日原告李军之在被告处工作过程中受伤，先后到莱芜市人民医院、第二军医大学附属长征医院、中国医学科学院整形外科医院住院治疗。2005年4月12日经莱芜市劳动能力鉴定委员会鉴定为五级伤残，大部分丧失劳动能力，无护理依赖。后双方发生劳动争议，经原告李军之申请，2006年5月22日莱芜市劳动争议仲裁委员会作出（2006）莱劳仲案字第33号裁决书。原告治疗终结后被告为其安排了与其劳动能力相符的工作并支付了一次性伤残补助金，原告继续在被告处上班。2013年11月原告李军之因治疗伤情与照顾家庭为由没有再到被告处上班。后原告于2014年7月6日申请仲裁，2014年9月9日莱芜市劳动人事争议仲裁委员会作出莱劳人仲案字（2014）第67号仲裁裁决书，原告李军之不服仲裁裁决，向法院提起诉讼。
另查明，被告润达公司原名称为山东莱芜润达化工有限公司。润达公司自2006年1月至2014年10月为原告李军之正常缴纳工伤保险。莱芜市上年度职工月平均工资为3957元。
上述事实由劳动能力鉴定结论书、裁决书及原、被告陈述等证据及庭审笔录在案证实。
一审法院经审理认为，原告李军之自1998年起开始在被告山东莱芜润达新材料有限公司处工作，原、被告之间存在劳动关系。
2001年5月12日被告生产车间发生火灾造成原告工伤，原告之伤经莱芜市劳动能力鉴定委员会确认其伤残程度为五级，无护理依赖。原告出院后被告为其安排了与其劳动能力相符的工作并支付了一次性伤残补助金，原告继续在被告处上班，2013年11月原告李军之因治疗伤情与照顾家庭为由没有再到被告处上班。根据《工伤保险条例》第三十六条规定：“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：*……（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。*……”，因此，在本案中，被告已经为原告安排了适当工作，原告李军之是由于自身原因离职，不应当享受用人单位按月发放伤残津贴的待遇，对于原告要求被告补发伤残津贴的第一项诉讼请求依法不予支持。
另外，原告李军之因自身原因离职的行为，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条有关用人单位应当向劳动者支付经济补偿的规定，且不符合《山东省劳动合同条例》第二十三条、第二十四条规定的解除劳动合同时用人单位对劳动者支付经济补偿金的具体情形，因此对于原告要求被告支付解除劳动合同经济补偿金的第三项诉讼请求依法不予支持。
原告主张的后续医疗费用无证据证实，依法不予支持；原告主张的精神损害赔偿金于法无据，依法不予支持；原告要求被告为其缴清劳动合同解除之日前的各项保险费用不属于本案的受理范围，依法不予支持。
根据《工伤保险条例》第三十六条第三款规定：“经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”另外，根据《山东省贯彻﹤工伤保险条例﹥实施办法的通知》第二十五条规定：“工伤职工被鉴定为五级、六级伤残的，经职工本人提出，可以与用人单位解除或终止劳动合同，以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，分别支付本人22个月、18个月的一次性工伤医疗补助金和36个月、30个月的一次性伤残就业补助金。******一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金所需资金，用人单位已经参加工伤保险的，一次性工伤医疗补助金由工伤保险基金支付，一次性伤残就业补助金由用人单位支付；未参加工伤保险的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，由用人单位支付。”由于被告润达公司在工伤发生时未给原告李军之缴纳工伤保险，因此一次性工伤医疗补助金应当由用人单位支付。因此原告应当享受的工伤待遇为：一次性工伤医疗补助金87054元（上年度职工平均工资3957元／月×22个月），一次性伤残就业补助金142452元（上年度职工平均工资3957元／月×36个月）。
原告李军之请求解除与被告山东莱芜润达新材料有限公司的劳动合同，符合法律的相关规定，依法予以准许。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条、《山东省贯彻﹤工伤保险条例﹥实施办法》第二十五条的相关规定，判决：一、原告李军之与被告山东莱芜润达新材料有限公司解除劳动关系；二、被告山东莱芜润达新材料有限公司支付原告李军之一次性工伤医疗补助金87054元、一次性伤残就业补助金142452元。于判决书生效之日起十五日内履行完毕；三、驳回原告李军之的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告山东莱芜润达新材料有限公司。
上诉人李军之不服上述一审判决提起上诉称，对伤残津贴和经济补偿金，一审法院以李军之由于自身原因离职，不应当享受伤残津贴和经济补偿金为由判决不予支持是错误的。润达公司并没有提供李军之离职的任何证据，并且双方也没有解除劳动合同，对此李军之并不认可，李军之在外催收债务的工作性质并不需要坐班，李军之没有自动离职，该两项诉请一审法院认定事实错误，应当予以支持。综上，请求二审法院查清事实支持李军之的上诉请求。
上诉人润达公司答辩称，润达公司不应该支付李军之伤残津贴，依据《工伤保险条例》第36条规定，李军之选择与润达公司继续劳动关系，并由润达公司为其安排劳动岗位，在此情况下是不予发放伤残津贴的，2013年10月李军之无故未到单位上班，按照单位职工的奖惩条例，李军之也不应该享有伤残津贴和经济补偿金。李军之的上诉请求无法律依据，依法予以驳回。
上诉人润达公司不服上述一审判决提起上诉称，一、一审判决上诉人支付李军之一次性工伤医疗补助金87054元错误。1、一审法院以润达公司未在李军之受伤时给其缴纳工伤保险，因此一次性工伤医疗补助金由润达公司承担是错误的。因为李军之受伤时间为2001年5月12日，《工伤保险条例》颁布实施的时间是2004年1月1日，李军之受伤时还没有缴纳工伤保险的相关规定。2、2006年润达公司为李军之安排了工作岗位，李军之上班后，润达公司就为李军之及时缴纳了工伤医疗保险。因此，依照《工伤保险条例》第62条第三款之规定，润达公司按照规定依法为李军之缴纳了医疗保险，李军之向润达公司主张一次性工伤医疗补助金无法律依据，依法应予驳回李军之该诉讼请求，该相关费用应由工伤保险事业处来承担。二、一审判决润达公司支付李军之一次性伤残就业补助金142452元计算标准和数额错误。一审法院查明，2013年11月李军之因家庭原因没有再到润达公司处上班，润达公司与李军之的劳动关系应自2013年11月正式解除。因此，李军之所诉的一次性伤残就业补助金应以2012年莱芜市职工月平均工资为基数计算，李军之以2013年莱芜市职工月平均工资3957元为基数计算标准和数额错误。综上所述，一审法院判决润达公司支付李军之一次性伤残医疗补助金错误，判决润达公司支付李军之一次性伤残就业补助金142452元的计算标准和数额错误。请求二审法院查清事实，依法改判，支持润达公司的上诉请求。
上诉人李军之答辩称，根据鲁劳社函（2005）135号文件第一条第一款规定，一次性医疗补助金应该由用人单位向劳动者支付所有费用。一次性伤残就业补助金的计算标准应当适用劳动争议发生之日的上一年度统筹地区职工的月平均工资标准，即2013年的标准来计算相应费用。综上，润达公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回润达公司的上诉。
根据李军之、润达公司的上诉及答辩，本案当事人争议焦点是：（一）一次性工伤医疗补助金87054元是否由润达公司向李军之支付；（二）一审法院计算一次性伤残就业补助金按照2013年度的工资标准计算是否妥当；（三）润达公司应否支付李军之伤残津贴；（四）润达公司应否支付李军之解除劳动合同经济补偿金。对上述争议焦点，当事人无异议，无补充。
经审理，本院对一审查明的事实予以确认外，另查明，2012年9月至2013年11月润达公司为李军之每月发放工资为1000元。
上述事实，由李军之的《士兵退出现役证》、润达公司提交的工资表予以证实。
本院认为：关于第一个焦点问题，即润达公司是否支付李军之一次性工伤医疗补助金的问题，根据山东省劳动和社会保障厅关于转发劳动和社会保障部《关于实施﹤工伤保险条例﹥若干问题的意见的通知》（鲁劳社函（2005）135号）第一条“有下列行为之一的，由用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目、标准向工伤职工支付费用。（一）未参加工伤保险的用人单位的职工发生工伤的；……”的规定，本案润达公司在李军之发生工伤时没有交纳工伤保险，所以相关费用均应当由润达公司来支付。《工伤保险条例》于2004年颁布实施，但工伤保险却开始于《企业职工工伤保险试行办法》（劳部发（1996）266号），从1996年10月1日开始实施，润达公司称发生工伤事故时没有缴纳工伤保险的相关规定，与事实不符，本院不予支持。因此，一审判决李军之主张的一次性工伤医疗补助金由润达公司支付并无不当。
关于第二个焦点问题，即一次性伤残就业补助金按照2013年度的工资标准计算是否妥当的问题。根据《山东省贯彻﹤工伤保险条例﹥实施办法的通知》第二十五条规定：“工伤职工被鉴定为五级、六级伤残的，经职工本人提出，可以与用人单位解除或终止劳动合同，以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，分别支付……和36个月、30个月的一次性伤残就业补助金。”2014年7月6日李军之申请仲裁，要求与润达公司解除劳动合同，所以，一审法院以2013年莱芜市职工月平均工资3957元为基数计算并无不当。关于解除劳动合同的时间，一审法院以2013年11月作为李军之因自身原因离职的时间欠妥，李军之作为五级伤残职工，虽然润达公司称2013年11月李军之因治疗伤情与照顾家庭为没有再到润达公司上班，但李军之不予认可，且根据上述规定，润达公司无权主动与李军之解除劳动合同，因此，对于润达公司的主张，本院不予支持。李军之于2014年7月6日申请仲裁时提出解除劳动合同，因此应认定2014年7月6日为解除劳动合同的时间，本院予以纠正。
关于第三个焦点问题，即润达公司应否支付李军之伤残津贴的问题。李军之发生工伤后，自2006年开始润达公司已经为李军之安排了适当工作，李军之对此并无提出异议，根据《工伤保险条例》第三十四条规定，李军之并不再享受伤残津贴的待遇，因此李军之主张润达公司应自2012年7月至2014年7月按月发放伤残津贴的请求，本院不予支持。
关于第四个焦点问题，即润达公司应否支付李军之解除劳动合同经济补偿金的问题。根据《劳动合同法》第四十六条第一项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第三十八条第一款规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。本案中，润达公司虽不存在第三十八条前五项规定的情形，但根据三十八条第六项规定“法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”，亦应当支付经济补偿金。《工伤保险条例》第三十四条规定“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：…….经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系……”，《工伤保险条例》作为国务院颁布的行政法规，赋予了五至六级工伤职工单方与用人单位解除劳动合同的权利。因此，本案中润达公司应当向李军之支付解除劳动合同的经济补偿金。
关于李军之主张的经济补偿金如何计算的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。……”，李军之1998年到润达公司上班，至《中华人民共和国劳动合同法》实施之前即2008年1月1日前，依照《中华人民共和国劳动法》第二十八条：“用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。”之规定，参照劳动部《违反解除和终止劳动合同经济补偿办法》（劳部发（1994）481号）之规定，用人单位解除劳动合同依法向职工支付经济补偿金时，依据的是“按照本单位工作年限，每满1年支付1个月工资的经济补偿金。”，用人单位应支付不超过12个月工资的经济补偿金，该经济补偿的工资计算标准为劳动者解除劳动合同之前12个月平均工资。因此，李军之2008年前在润达公司的工作年限为10年，润达公司应支付经济补偿金为10个月的工资。
自2008年1月1日至解除劳动合同之日止，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”，用人单位应当根据劳动者工作年限支付经济补偿，自2008年1月1日至2014年7月16日，李军之工作年限为6年7个月，按照上述规定，应支付经济补偿金为7个月的工资。
李军之请求解除劳动合同并支付经济补偿金，应当以其申请仲裁提出解除劳动合同前十二个月平均工资计算因李军之的工资只发放至2013年11月，所以应以2012年12月至2013年11月的平均工资计算，每月工资1000元，低于莱芜市最低工资标准1220元，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“……劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地工资标准的，按照当地最低工资标准计算”的规定，李军之在劳动合同解除前12月的平均工资1000元低于当地最低工资标准，应按照莱芜市最低工资标准1220元计算。
据此，润达公司应支付李军之17个月工资的经济补偿，数额为1220元／月×17个月=20740元。
综上所述，上诉人润达公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；上诉人李军之的上诉请求部分成立，应部分予以支持，一审法院判决有误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第九十七条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持莱芜市莱城区人民法院（2014）莱城民初字第2712号民事判决；
二、山东莱芜润达新材料有限公司于本判决生效之日起十五日内支付李军之经济补偿金20740元；
三、驳回上诉人李军之的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各10元，均由上诉人山东莱芜润达新材料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高新江
审 判 员 蔺双祝
代理审判员 焦玉兴
二〇一五年七月三日
书 记 员 吕 敏