江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）盐民终字第01895号
上诉人（原审原告）射阳县新坍镇汇丰农民资金互助合作社，住所地在江苏省射阳县新坍镇惠民路西首。
法定代表人张凤林，该合作社董事长。
委托代理人张晓岚，江苏择善律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杨忠，瓦工。
被上诉人（原审被告）刘以青，教师。
委托代理人房统，射阳县特庸法律服务所法律工作者。
上诉人射阳县新坍镇汇丰农民资金互助合作社（以下至判决主文前简称汇丰合作社）因与被上诉人杨忠、刘以青民间借贷暨保证合同纠纷一案，不服江苏省射阳县人民法院（2014）射兴民初字第0115号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明，2011年4月17日，汇丰合作社与杨忠、刘以青订立一份保证担保个人借款合同，合同约定杨忠向汇丰合作社借款人民币5万元，借款期限自2011年4月17日起至2011年7月17日止，未约定利息。刘以青为此借款提供连带责任保证，保证范围包括借款本金、利息、逾期利息、律师费等，保证期间自借款人履行债务期限届满之日起二年。合同第六条载明：本合同担保部分的条款独立于借款主合同，不因主合同的无效而无效。如主合同无效，保证人仍应承担本合同项下的连带责任保证。同日，汇丰合作社向杨忠交付了5万元借款。到期后，杨忠向汇丰合作社归还了1万元，余款未能归还，刘以青亦未履行保证义务。汇丰合作社索款未果，遂起诉至一审法院。汇丰合作社因本案向江苏法鼎律师事务所支付代理费2200元。
一审法院另查明，上述保证担保个人借款合同第六条系汇丰合作社提供的格式条款。
一审法院认为：1.杨忠非汇丰合作社社员，汇丰合作社向其发放贷款，违反了商业银行法和非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法的强制性规定，也违背了农民资金互助合作社设立的宗旨，根据合同法第五十二条第五项的规定，应当确认无效。2.担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同亦无效。虽然合同第六条载明，担保部分的条款不因主合同的无效而无效，如主合同无效，保证人仍应承担本合同项下的连带保证责任，但该条款系汇丰合作社提供的格式条款，明显加重了刘以青的责任。根据合同法第三十九条、第四十条及合同法司法解释的相关规定，亦应当确认无效。3.根据合同法第五十八条的规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。本案中，杨忠明知自己不是汇丰合作社社员，仍然向汇丰合作社申请贷款，具有过错，其应当承担向汇丰合作社返还借款本金并赔偿利息损失、代理费损失的责任。4.根据担保法第五条和担保法司法解释第八条的规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。刘以青应当知道杨忠不是汇丰合作社社员，仍然为其向汇丰合作社借款提供担保，具有过错，应当在杨忠不能清偿部分的三分之一范围内承担赔偿责任。刘以青向汇丰合作社承担赔偿责任后，可以向杨忠追偿。综上，一审认为汇丰合作社的诉讼请求中，部分具有事实和法律依据，应予支持，遂判决杨忠于判决生效后十日内向汇丰合作社返还借款本金人民币4万元并承担利息损失（自2011年7月18日起至实际给付之日止，以4万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；杨忠承担汇丰合作社支付的代理费2200元；刘以青对杨忠上述债务不能清偿部分承担三分之一的赔偿责任；刘以青承担赔偿责任后，有权向杨忠追偿；驳回汇丰合作社的其他诉讼请求。案件受理费1252元，由杨忠负担。
上诉人汇丰合作社不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误。1.上诉人与被上诉人杨忠签订的合同合法有效，应作为定案的依据。从被上诉人杨忠的身份信息来看，杨忠是上诉人的社员。退一步讲，杨忠不是上诉人的社员，也不影响合同的效力，依据江苏省高级人民法院民二庭《关于当前商事审判若干问题的解答》（2013年第8期）第8问解读精神，案涉借款合同是有效的。2.借款合同有效，担保合同亦有效。即使涉案借款合同无效，担保合同亦应当有效。根据担保法第五条规定，担保合同另有约定的，按照约定。本案担保合同明确约定了担保合同条款独立于借款合同，不因主合同的无效而无效。二、原审判决遗漏了上诉人的诉讼请求，对于上诉人预交的两次公告费合计620元未作出处理，该费用应当由两被上诉人共同承担。请求二审法院撤销一审判决第三项判决内容并依法改判，本案的上诉费用由被上诉人承担。
被上诉人刘以青答辩称：1.上诉人与被上诉人签订的借款合同违反相关金融法规，属于无效合同。上诉人不是小额贷款公司，而是农民资金互助民间组织，资金的收取和发放只能在已经入股的社员中进行，民政部门向上诉人颁发的证照可以证实，被上诉人均不是上诉人社员，因而该案不能适用江苏省高级人民法院民二庭《关于当前商事审判若干问题的解答》（2013年第8期）中的相关规定，同时也不能适用最高人民法院有关答复。2.被上诉人签署的担保合同系上诉人提供的格式条款，不是被上诉人的真实意思，是上诉人强加给被上诉人的责任，因而担保合同属于无效合同。3.公告费属于诉讼费范畴，不属于上诉范畴，同时一审中上诉人也未要求被上诉人承担公告费。综上，一审判决正确，二审应予维持。
被上诉人杨忠未出庭应诉，且未发表答辩意见。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同，对一审查明的事实本院予以确认。
本院在审理本案过程中，上诉人汇丰合作社提出书面申请，要求撤回对两被上诉人杨忠、刘以青承担公告费620元的诉讼请求，本院予以准许。
本案二审的争议焦点为：1.涉案借款合同的效力应当如何确定？2.被上诉人刘以青在本案中应承担何种责任？
一、关于借款合同效力如何确定问题
本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条之规定，《中华人民共和国合同法》实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。其中，“强制性规定”，是指效力性强制性规定。本案中，汇丰合作社于2011年4月17日与杨忠达成借款5万元的意思表示，并实际提供5万元借款给借款人使用，双方之间借款合同关系成立并已履行，未违反效力性强制性法律规定，应当认定该借款合同合法有效。被上诉人刘以青辩称，根据江苏省盐城市委办公室、市政府办公室《关于开展农民资金互助合作组织试点的指导意见》的规定，农民资金互助社不得向非社员吸收存款和发放贷款，只能在组织内部开展资金融通服务活动。而两被上诉人均非汇丰合作社社员，汇丰合作社向杨忠发放贷款，既违背农民资金互助对内不对外的规定，又违反了国家金融法规，属无效借款合同。本院认为，因盐城市委办公室、市政府办公室《关于开展农民资金互助合作组织试点的指导意见》并非合同法规定的法律法规范畴，其不能作为认定合同效力的法律依据，故被上诉人刘以青的上述辩称无法律依据。对此，本院不予采信。
二、关于刘以青在本案中应承担的责任问题
经查，上诉人汇丰合作社与被上诉人杨忠、刘以青签订一份保证担保个人借款合同，合同约定，杨忠向汇丰合作社借款5万元，借款期限自2011年4月17日起至2011年7月17日止，未约定借款利息；刘以青为该借款提供连带责任保证，保证范围包括借款本金、利息、逾期利息、律师费等，保证期间自借款人履行债务期限届满之日起二年。杨忠在借款到期后只偿还1万元本金，汇丰合作社起诉要求杨忠偿还4万元借款本金，并承担自逾期之日起以4万元本金为基数按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息。对此，本院认为，上诉人汇丰合作社与被上诉人杨忠之间的借款合同有效，且汇丰合作社已按合同约定向杨忠提供借款，借贷事实成立。刘以青为杨忠借款向汇丰合作社提供连带责任保证，并不违反法律规定，担保合同应合法有效，刘以青应当在其担保合同约定的范围内承担保证责任。根据本院查明事实，汇丰公司该项诉讼请求成立，本院予以支持，刘以青依法应当对借款本金4万元及逾期利息负连带清偿义务。
综上，原审判决适用法律错误，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江苏省射阳县人民法院（2014）射兴民初字第0115号民事判决第一、二项，即杨忠于判决生效后十日内向汇丰合作社返还借款本金人民币4万元并承担利息损失（自2011年7月18日起至实际给付之日止，以4万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；杨忠承担汇丰合作社支付的代理费2200元；
二、撤销江苏省射阳县人民法院（2014）射兴民初字第0115号民事判决第三、四、五项；
三、被上诉人刘以青对被上诉人杨忠上述债务负连带清偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1252元，二审案件受理费503元，合计1755元，由被上诉人杨忠负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞静云
代理审判员 刘圣磊
代理审判员 杨汉勇
二〇一五年八月八日
书 记 员 王圆圆
附录法律条文
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）
第四条合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）
第十四条合同法第五十二条第（五）规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。