山东省济宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）济刑终字第30号
原公诉机关山东省汶上县人民检察院。
上诉人（原审被告人）周某甲，汶上县东润房地产开发有限公司监事，住汶上县。因涉嫌犯单位行贿罪于2014年9月11日被汶上县人民检察院决定取保候审。
原审被告单位汶上县东润房地产开发有限公司，住所地汶上县城宝塔路东段，法定代表人周国民。
山东省汶上县人民法院审理山东省汶上县人民检察院指控原审被告单位汶上县东润房地产开发有限公司、原审被告人周某甲犯单位行贿罪一案，于2014年12月11日作出（2014）汶刑初字第220号刑事判决。原审被告人周某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、2009年下半年，经汶上县莲花湖湿地公园（以下简称莲花湖湿地）建设指挥部办公室副主任徐鸿志（另案处理）推荐，被告人周某甲与其合伙人汶上县东润房地产开发有限公司（以下简称东润房地产公司）法定代表人周国民（另案处理）、周某乙决定以汶上县东润房地产开发有限公司的名义承揽莲花湖湿地桥梁建设工程。后经徐鸿志帮忙协调，东润房地产公司和江苏大自然环境建设集团有限公司（以下简称大自然公司）与汶上县城市建设投资有限公司签订了承包合同，周国民、周某乙、周某甲商议给徐鸿志部分干股。桥梁工程施工以后，为感谢徐鸿志的帮忙，同时为兑现向徐鸿志送干股的承诺，经周某甲同意，周国民于2010年5月28日由东润房地产公司出资为徐鸿志购买了一辆价值257800元的大众汽车途观越野车。此前，周国民将徐鸿志的一辆价值26405元的桑塔纳2000型轿车放在东润房地产公司项目部使用。
原判认定上述事实的证据有，中共汶上县委办公室关于徐鸿志有关情况的证明、干部任免审批表；中共汶上县委、汶上县人民政府关于成立莲花湖湿地公园建设指挥部的通知；证人周某乙、周某丙、周某丁、李某甲、李某乙、李某丙、韦某、贾某、王某的证言；同案参与人周国民的供述；被告人徐鸿志、周某甲的供述。
另有，李某甲自书材料、李某乙自书材料、韦某尾号为7215的农业银行卡部分交易明细、济宁市方圆经贸有限责任公司银行交易明细、济宁市方圆经贸有限责任公司POS机刷卡消费底联、济宁市方圆经贸有限责任公司机动车销售统一发票、汶上县东润房地产开发有限公司记账凭证、机动车初始登记材料、机动车变更登记材料、鲁H×××××桑塔纳轿车信息材料、汶上县审计局汶审投（2011）25-2号审计报告、汶上县东润房地产开发有限公司变更登记情况、汶上县东润房地产开发有限公司有关莲花湖湿地工程财务收支记录、汶上县城市建设投资有限公司有关莲花湖湿地工程拨款财务凭证、扣押决定书及扣押财物、文件清单、户籍证明、山东省涉案物品价格鉴定结论书附卷佐证。
二、2009年年底，周国民为使被告单位汶上县东润房地产开发有限公司获得汶上县新博佳苑房地产项目的国有土地使用权，经过与被告人周某甲商议，送给时任汶上县人民政府副县长兼汶上县城区防洪体系建设指挥部负责人的李某某（另案处理）现金5万元。后该公司顺利取得该项目的国有土地使用权，并开发了新博佳苑房地产项目。
原判认定上述事实的证据有，证人付某的证言；李某某的供述；同案参与人周国民的供述；被告人周某甲的供述。
另有，关于（2009）22-7号国有建设用地使用权出让价款的研究意见、竞买成交确认书、国有建设用地使用权出让合同、东护城河城区段单位房屋拆迁补偿协议、补偿款领取票据、关于减免部分行政事业性规费的申请报告、建筑工程施工许可证、干部任免审批表、中共汶上县委、汶上县人民政府关于整合成立2010年重点工程指挥部的通知附卷佐证。
原审法院审理认为，被告单位汶上县东润房地产开发有限公司为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，折合价值人民币281395元，其行为已构成单位行贿罪。被告人周某甲作为被告单位直接责任人员，应当以单位行贿罪定罪处罚。被告人周某甲在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚；其有立功表现，可以从轻处罚；且自愿认罪，亦可酌情予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十三条、第三十条、第三十一条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十八条、第七十二条第一款，第七十三条第二、三款的规定，以被告单位汶上县东润房地产开发有限公司犯单位行贿罪，判处罚金人民币五十万元；以被告人周某甲犯单位行贿罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。
上诉人（原审被告人）周某甲上诉称：就本案的事实，所要追究的应是汶上县东润房地产开发有限公司和法定代表人周国民的刑事责任；其将周国民的违法乱纪问题向纪委举报，在被追诉前其主动交代了行贿行为，即使构成单位受贿罪，也应免除处罚；检察机关依法认定其系从犯、有自首情节和立功表现，一审判决未认定其自首，也没有在量刑时考虑，综合以上情节，请求二审法院对其免除处罚。
经二审审理查明：
一、2009年下半年，汶上县莲花湖湿地公园（以下简称莲花湖湿地）建设指挥部办公室副主任徐鸿志（另案处理）介绍汶上县东润房地产开发有限公司（以下简称东润房地产公司）法定代表人周国民与江苏大自然环境建设集团有限公司的项目部负责人李某丙认识，双方商议共同承包工程，后被告人周某甲与其合伙人汶上县东润房地产开发有限公司（以下简称东润房地产公司）法定代表人周国民（另案处理）、周某乙决定以汶上县东润房地产开发有限公司的名义承揽莲花湖湿地桥梁建设工程。经徐鸿志帮忙协调，东润房地产公司在没有桥梁工程资质的情况下和江苏大自然环境建设集团有限公司（以下简称大自然公司）以联合体的名义与汶上县城市建设投资有限公司签订了承包合同，承揽了该桥梁工程。周国民、周某甲、周某乙商议给徐鸿志部分干股。桥梁工程施工以后，为感谢徐鸿志的帮忙，同时为兑现向徐鸿志送干股的承诺，经周某甲同意，周国民于2010年5月28日由东润房地产公司出资为徐鸿志购买了一辆价值257800元的大众途观越野车。此前，周国民将徐鸿志的一辆价值26405元的桑塔纳2000型轿车放在东润房地产公司项目部使用。
认定上述事实的证据：
（一）书证
1.中共汶上县委办公室关于徐鸿志有关情况的证明、干部任免审批表证实徐鸿志2008年12月-2011年3月任中共汶上县委政研室副主任，2011年3月-2013年9月任中共汶上县委办公室副主任，2013年9月起任中共汶上县委办公室副主任、县目标管理绩效考核委员会办公室主任。
2.中共汶上县委、汶上县人民政府关于成立莲花湖湿地公园建设指挥部的通知证实2009年2月9日起徐鸿志任莲花湖湿地公园建设指挥部办公室副主任，并任综合协调组、项目建设组成员。其所在项目建设组的工作职责是协助规划设计组做好项目建设规划、设计编制工作；协助做好工程项目手续报批工作，负责项目建设范围内专业工程设计方案的审查和报批工作；负责项目范围内有关工程项目设计招标、委托及合同签订工作，与有关工作组配合搞好有关工程招标工作；负责项目建设范围内各类建设工程的放线、验线和批后管理工作；负责各类工程的施工服务和技术指导工作。
（二）证人证言
1.证人周某乙证实2009年年底，周国民提议给徐鸿志三分之一的利润，周某乙要求从周国民和周某甲所得的利润中进行分配。在2010年底，其听周国民说起已经给徐鸿志买车的事。并证实东润公司没有桥梁工程建设资质。
2.证人周某丙证实2014年7月底，徐鸿志向其提出将他开的途观车过户到其名下，后其安排将该车过户到其弟弟周某丁名下。其第一次知道这辆白色途观车就是徐鸿志找其给车办理过户的时候。
3.证人周某丁证实2014年7月底，其应徐鸿志的要求，将涉案车辆变更至其名下的事实。并证实在其父亲周国民出事之前，其一直不知道有这辆车。
4.证人李某甲证实2010年5月28日上午，其帮助周国民、徐鸿志购买涉案途观车的过程。并证实该车数次变更登记车主的事实。
5.证人李某乙证实徐鸿志曾安排其把一辆车过户到周某丁名下。这辆车是一辆白色大众途观越野车，一开始在其姐姐李某甲的名下，后来过户到其母亲刘某名下。2013年初，按照李某甲的安排，其将该车过户到其名下。2014年7月29日，根据徐鸿志的安排，其又将该车过户到周某丁名下。
6.证人李某丙证实，江苏大自然环境建设集团有限公司在汶上县莲花湖湿地公园建设中总承包了桥梁、土建、绿化、养护工程，业主是汶上县政府，由汶上县城市建设投资公司代表县政府，徐鸿志代表业主进行监管。其是大自然公司莲花湖湿地工程项目部副经理，主要负责内勤和项目各方的协调管理。其通过徐鸿志认识了周国民，经徐鸿志向其项目部推荐，东润房地产公司承建了其中的9座桥梁，这9座桥审计工程投资总额12882538.43元。
7.证人韦某证实2009年下半年，其与周国民合作了汶上县馨雅佳苑项目的开发建设。2010年5月份的一天，周国民让其准备20多万元的资金。其将存有现金的银行卡交给周国民，并告诉了周国民密码。周国民于2010年5月28日持该卡消费257800元。2010年8月12日，周国民让其以买车的名义从东润房产开发有限公司的账上借出来267467.24元钱，这26万多元包含还周国民买车借款257800元和平时欠款2000元，以及周国民从馨雅佳苑项目账上借走的部分钱。记账凭证中的借条是其出具的，上面的内容“董事长用于买车”和签字都是其书写的。“韦忠”是其平时用的名字，身份证上的名字是韦某。
8.证人贾某证实2010年8月份，韦某让其找东润房地产公司的会计王某，从东润房地产公司账上领取了267467.24元钱，这笔钱包含周国民欠韦某个人的259800元。
9.证人王某证实韦某按照周国民的安排，书写了借条，借条内容为董事长用于买车。后贾某领走267467.24元钱。桥梁工程款已结清，收回款共计12882538.43元。
10.同案参与人周国民的供述证实经徐鸿志介绍，其公司承揽了莲花湖湿地公园9座桥梁建设等工程，为向徐鸿志表示感谢，经与周某甲沟通，承诺给徐鸿志三分之一的干股作为酬谢，并向徐鸿志进行了明示。后来，应徐鸿志的要求，同时也为了兑现承诺，东润房地产公司出资257800元为徐鸿志购买了一辆大众途观车，截止到其被纪委双规，徐鸿志一直未予归还。
11.徐鸿志的供述证实其与周国民在大众济宁方圆4S店购买途观多用途乘用车一辆，车价二十余万元，由周国民刷卡支付。该车一直由其使用，2014年7月，周国民被纪委带走后，其怕出事将该途观车过户至周某丁名下。
（三）被告人周某甲的供述证实，其与周国民、周某乙三人在一起商量过给徐鸿志干股的事。因为这项工程是周国民联系的，周国民说在联系这个活的过程当中，徐鸿志帮了不少忙，没有徐鸿志的帮忙也干不了这个活，所以周国民提出给徐鸿志三分之一的干股作为酬谢，其与周某乙也就同意了。2010年5月份的一天，周国民给其说要去给徐鸿志买一辆车，花多少买什么车当时没有给其说。只告诉其给徐鸿志买车从公司馨雅佳苑项目上出钱，其也就同意了。名义上是换车开，实际上就是公司给徐鸿志买了辆车。周国民给其说过虽然答应给徐鸿志三分之一的利润，但是不会给他这么多钱，因为项目部开着徐鸿志的一辆桑塔纳，所以就打算先给徐鸿志买辆车开着，徐鸿志的车就不还给他了。其也就同意了。所以到了2010年5月份，周国民给徐鸿志买了一辆大众途观车。花了20多万，这笔钱是从东润公司账上出的。徐鸿志帮其公司联系了景观桥的工程，后来又帮其公司联系了假山基础工程和道路工程。催要工程款上也需要徐鸿志的帮忙。
上述事实另有，李某甲自书材料、李某乙自书材料、韦某尾号为7215的农业银行卡部分交易明细、济宁市方圆经贸有限责任公司银行交易明细、济宁市方圆经贸有限责任公司POS机刷卡消费底联、济宁市方圆经贸有限责任公司机动车销售统一发票、汶上县东润房地产开发有限公司记账凭证、机动车初始登记材料、机动车变更登记材料、鲁H×××××桑塔纳轿车信息材料、汶上县审计局汶审投（2011）25-2号审计报告、汶上县东润房地产开发有限公司变更登记情况、汶上县东润房地产开发有限公司有关莲花湖湿地工程财务收支记录、汶上县城市建设投资有限公司有关莲花湖湿地工程拨款财务凭证、扣押决定书及扣押财物、文件清单、户籍证明、山东省涉案物品价格鉴定结论书附卷佐证。
二、2009年年底，周国民为使被告单位汶上县东润房地产开发有限公司获得汶上县新博佳苑房地产项目的国有土地使用权，经过与被告人周某甲商议，送给时任汶上县人民政府副县长兼汶上县城区防洪体系建设指挥部负责人的李某某（另案处理）现金5万元。后该公司顺利取得该项目的国有土地使用权，并开发了新博佳苑房地产项目。
认定上述事实的证据：
（一）证人证言
1.证人付某证实2011年5月份，按照李某某的安排，其为东润房地产公司《关于减免部分行政事业性规费的申请报告》加盖了指挥部的公章，并在上面书写了“情况属实”的事实。
2.李某某的供述证实2009年初，汶上县委县政府筹建东护城河改造项目，当时县里成立了东护城河建设指挥部，由其牵头负责，拆迁范围涉及周国民的博源学校的整个南校区以及北校区的一座红楼。其在做工作中与周国民认识了。后来，指挥部研究了由国土局对周国民的土地按商业用地估价，并对地上附着物进行估价，把土地卖给周国民开发的意见。2009年9月份，周国民向其送了5万元现金。这笔款项部分被其用于个人支出，大部分被其带回家交给其妻子孟建伟，未予退还。
3.同案参与人周国民证实为了多获取补偿，并获得土地使用权用于商品房开发，经和周某甲共同商议，向李某某送了5万元现金，后其公司顺利取得了该宗土地的使用权，并开发建设了新博佳苑房地产项目。
（二）被告人周某甲的供述证实，2009年汶上县政府对东护城河范围实施拆迁改造项目工程，成立东护城河建设指挥部，李某某当时主持指挥部的全面工作，地面附着物评估和土地出让招投标都是指挥部负责。他们的博源学校北校区南院在拆迁范围之内，他们原来就想着利用这块地搞房地产开发，就想着趁拆迁这个机会把地拿下来，再就是等等看能多补偿一些。大概2009年底，周国民让周某甲准备5万块钱，周国民给指挥部李某某送去，说是活动活动关系，周某甲准备了5万元交给了周国民。经过土地评估，该块地他们获得400多万元的补偿，也顺利地拿下这块地开发新博佳苑项目。
上述事实另有，关于（2009）22-7号国有建设用地使用权出让价款的研究意见、竞买成交确认书、国有建设用地使用权出让合同、东护城河城区段单位房屋拆迁补偿协议、补偿款领取票据、关于减免部分行政事业性规费的申请报告、建筑工程施工许可证、干部任免审批表、中共汶上县委、汶上县人民政府关于整合成立2010年重点工程指挥部的通知附卷佐证。
另查明，在检察机关向被告人周某甲询问徐鸿志受贿案件的有关情况时，周某甲主动、如实供述了其参与向徐鸿志、李某某行贿的事实。上述事实有汶上县检察院出具的办案说明及对被告人周某甲的询问笔录附卷予以证实。
本院认为，原审被告单位汶上县东润房地产开发有限公司为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，其行为已构成单位行贿罪。上诉人（原审被告人）周某甲作为被告单位直接责任人员，应当以单位行贿罪定罪处罚。被告人周某甲在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚；被告人周某甲在检察机关向其询问徐鸿志受贿案件的有关情况时，周某甲主动、如实供述了检察机关尚未掌握的其本人参与行贿的犯罪事实，且自愿认罪，其行为构成自首，依法应予认定，可对其从轻处罚，周某甲据此提出的上诉理由予以采纳；《最高人民法院﹤关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释﹥》第五条规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实，应当认定为有立功表现，周某甲前期的检举行为明显与上述规定不符，不应按立功对待，原公诉机关及原审法院认定其具有立功表现不当，应予纠正。综合被告人周某甲犯罪的性质、情节，可对被告人周某甲适用缓刑，周某甲提出对其免于刑事处罚的上诉理由不予采纳。原判认定周某甲犯行贿罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《中华人民共和国刑法》第三百九十三条、第三十条、第三十一条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条、第七十二条第一款，第七十三条第二、三款、《最高人民法院﹤关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释﹥》第一条、第二条、第三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 鞠茂亮
审 判 员 谢 斌
助理审判员 程海军
二〇一五年二月十日
书 记 员 王亚楠