上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民三（民）终字第1206号
上诉人（原审原告）钢钢网电子商务（上海）有限公司。
法定代表人＊＊，总经理。
委托�理人耿峰，上海文畅律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李文杰，＊出生，汉族，户籍地＊＊＊＊。
委托代理人王伟。
上诉人钢钢网电子商务（上海）有限公司（以下简称钢钢网公司）因劳动合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2014）闵民一（民）初字第4928号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月28日立案后，依法组成合议庭，排期于2014年9月16日公开开庭进行了审理。上诉人钢钢网公司的委托代理人耿峰，被上诉人李文杰及其委托代理人王伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，李文杰于2011年3月29日入职钢钢网公司处，担任营销副经理一职。双方签订有期限为2012年3月29日至2013年3月28日止的劳动合同，该合同约定李文杰的工资为每月3，200元，由基本工资3，000元及保密费200元组成。钢钢网公司每月10日以银行转账方式发放李文�上月整月工资。
2013年8月22日，李文杰顺产生育一女。李文杰于2013年10月28日回钢钢网公司处上班，正常出勤至2013年11月6日。2013年11月7日，李文杰申请事假，钢钢网公司予以批准。同月8日，马桥社区卫生服务中心为李文杰出具病情处理意见书，建议李文杰休叁天（自11月8日至11月10日止）。
2013年12月6日下午5：42，钢钢网公司向李文杰发送电子邮件，内载：“李文杰：你好！你已于2013年11月14日起不经领导同意批准擅自离岗，限你于2013年12月9日到岗工作，如再不到岗将按公司规章制度处理，一个月内旷工三天公司将予以辞退！望你及时到岗！”同年12月17日上午10：34，钢钢网公司再次向李文杰发送电子邮件，内载：“李文杰：你好！附件是公司与你解除劳动关系通知，望你看及时到公司办理相关手续！”之后，钢钢网公司又向李文杰邮寄解除劳动关系通知，以李文杰至今已旷工39天，严重违反了公司规章制度为由，依据劳动合同法第三十九条及公司员工手册第三章考勤制度中的第四条请假申请、第五条请假程序，决定解除与李文杰的劳动合同关系。
2013年12月25日，李文杰以本案系争事项向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该会于2014年2月11日作出闵劳人仲（2013）办字第8765号裁决书，由钢钢网公司支付李文杰2013年8月22日至2013年12月11日期间的生育生活津贴12，800元，对李文杰的其余仲裁请求不予支持。钢钢网公司、李文杰均不服该裁决，遂先后诉至原审法院，钢钢网公司要求判决：钢钢网公司无须支付李文杰生育生活津贴12，800元。李文杰则要求判决：1、钢钢网公司支付李文杰2013年8月22日至2013年12月11日期间的生育生活津贴25，858.05元；2、钢钢网公司支付李文杰违法解除劳动合同的赔偿金64，645.12元。
原审法�另认定，2013年1月及同年2月，钢钢网公司每月发放李文杰的工资均为基本工资3，200元、饭贴200元。2013年3月，钢钢网公司发放李文杰的工资为基本工资2，300元、饭贴200元。2013年4月至同年8月期间，钢钢网公司每月发放李文杰的工资均为基本工资2，300元。钢钢网公司另向李文杰支付了2013年10月28日至2011年6月期间出勤八天的工资1，029.80元。钢钢网公司还于2013年2月1日转账支付李文杰30，000元。
原审法院还认定，钢钢网公司按过渡三险办法的规定为李文杰缴纳了2011年7月至2013年8月期间的上海市城镇职工社会保险费（包括养老保险、医疗保险及工伤保险）。
关于李文杰的月平均工资一节，钢钢网公司为证明2013年2月1日转账支付李文杰的30，000元是公司根据2012年的业绩临时决定给予李文杰的激励，向原审法院提供了决议一份。李文杰对该证据不予认可，称其从未看到过。李文杰另称，该30，000元是钢钢网公司发放李文杰的年终奖，理应计入李文杰的工资收入中。
就解除劳动合同一节，钢钢网公司陈述，李文杰于2013年11月7日之后未再至钢钢网公司处上班，钢钢网公司多次通知李文杰上班，但李文杰均不予理睬，亦不回钢钢网公司处上班，李文杰该行为已构成旷工。根据员工手册第三章考勤制度中全月累计旷工达到2日者，公司将予以辞退员工之规定，钢钢网公司无奈解除了与李文杰的劳动关系。钢钢网公司为此提供了电子邮件、短信截图、员工手册、内部公告列表等材料。李文杰对电子邮件的真实性无异议，但认为2013年9月系其产假期间，但钢钢网公司自该月起就停发其工资并停缴社保，该行为已经说明钢钢网公司违法解除了李文杰的劳动合同，故2013年12月再通知其上班没有意义。对短信截图的真实性无异议，其确实收到了该短�，但其不清楚发信人是谁。对员工手册及内部公告列表不予认可，称其从未在公司平台上看到过该员工手册，一般其请假均为发短信给领导，领导短信确认即可。李文杰另称，因钢钢网公司不发放其工资，故其于2013年10月28日回钢钢网公司处上班，后因身体不适至医院就诊，医生开具了病休三天的病假单，李文杰将病假单交给公司，但公司人事称公司没有病假一说，也不认可病假单，故李文杰发短信向总经理张凯请假至2013年12月31日产假结束，得到了张凯的同意。之后，钢钢网公司却将处于哺乳期内的李文杰辞退，该行为明显违法。李文杰提供了其与张凯的往来短信，主要内容为，李文杰告知张凯因身体状况尚未恢复好，医生建议休息一段时间，故明天起不去公司了，等身体完全恢复正常后再去公司，有事请打电话。张凯回复“好的，李姐，把身体养好最重要。身�健康第一位，身体是革命的本钱。”钢钢网公司对此表示，根据员工手册的规定，请假需在公司后台申请并经批准，总经理无权以短信这样的方式批准。且短信中并无请假的期限。另，经核实，总经理张凯未使用过发送该短信的手机号码。
原审法院认为，《中华人民共和国社会保险法》规定，职工应当参加生育保险，由用人单位按照国家规定缴纳生育保险费，职工不缴纳生育保险费；生育保险待遇包括生育医疗费用和生育生活津贴。根据《上海市人民政府关于贯彻实施〈女职工劳动保护特别规定〉调整本市女职工生育保险待遇有关规定的通知》（沪府发（2013）5号）之规定，本市女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天；难产的，增加产假15天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加产假15天；符合计划生育晚育条件的，增加晚育假30天。未参加本市城镇生育保险的女职工生育或者流产的，其生育生活津贴按照女职工产假前工资标准和应享受的产假天数计发，所需资金由用人单位支付。本案李文杰于2013年8月22日顺产生育一女，根据上述规定，李文杰依法可享受128天的产假。根据李文杰生育之前已在家休息之事实，原审法院认定2013年8月7日至2013年12月12日期间为李文杰的产假期。由于本案钢钢网公司未为李文杰缴纳上海市城镇职工社会保险中的生育保险，故钢钢网公司应按上述规定支付李文杰产假期间的生育生活津贴。就生育生活津贴的标准，根据规定应按李文杰产假前的工资标准，现双方签订的劳动合同约定李文杰每月工资为3，200元，钢钢网公司实际亦按该约定支付李文杰工资，虽然李文杰生育之前钢钢网公司发放李文杰的工资调整为2，300元，但原审法院认为此系由于李文杰在家休息所致，故李文杰正常情况下的�工资标准仍为3，200元。就李文杰要求将钢钢网公司2013年2月1日转账的30，000元计入其工资收入内并作为计算生育生活津贴的标准之意见，原审法院认为，根据目前的证据，可以认定该笔款项系李文杰2012年度收入的一部分，但将该款项作为李文杰生育生活津贴的计算标准，有所不妥，故原审法院不予采纳李文杰上述意见。综上，钢钢网公司应按3，200元／月的标准支付李文杰2013年8月22日至2013年12月11日期间的生育生活津贴，剔除钢钢网公司已支付李文杰上述期间的部分工资，钢钢网公司还应支付李文杰上述期间生育生活津贴10，020.20元。
关于李文杰要求钢钢网公司支付其违法解除劳动合同赔偿金之请求，原审法院认为，根据钢钢网公司提供的电子邮件显示，钢钢网公司于2013年12月17日10：34向李文杰发送电子邮件，告知李文杰因旷工而解除劳动关系。李文杰确认收到了该电子邮件，故双方劳动关系因此于2013年12月17日解除。就钢钢网公司发送上述电子邮件解除双方劳动关系时，李文杰是否存在足以解除劳动合同的严重违纪行为，原审法院认为，虽然李文杰于2013年10月28日回钢钢网公司处上班，但李文杰的产假应于2013年12月12日期满，李文杰提前上班的行为并不代表李文杰提前终止了其依法可享受的产假，只要法定的产假期未届满，李文杰随时享有休息的权利，故李文杰出勤至2013年11月6日之后未上班属于法定休假。李文杰在法定产假期内收到钢钢网公司要求其返岗的通知后拒绝回复或不同意上班的行为，并不构成旷工。当然，李文杰于产假期满后应及时返岗工作或办理请假手续，现李文杰产假期满后未返岗工作，亦未提供足具证明力的证据证明其在产假期满后向钢钢网公司履行了请假手续，李文杰该行为确为不妥。钢钢网公司对于李文杰产假期满后未上班的行为认定为旷工，并无不当。根据钢钢网公司于2013年12月6日发送李文杰的电子邮件显示，一个月内旷工三天公司将予以辞退。然，2013年12月13日至钢钢网公司2013年12月17日10：34向李文杰发出解除劳动合同的电子邮件时止，李文杰未到岗工作的时间并未达到三天，故尚未达到钢钢网公司可以解除李文杰劳动合同的条件。在此情况下，钢钢网公司对李文杰作出解除劳动合同的决定，依据不足，显然违反法律规定，故李文杰要求钢钢网公司支付其违法解除劳动合同的赔偿金，于法有据。综上，根据李文杰在钢钢网公司处的工作年限及其月工资收入，钢钢网公司应支付李文杰违法解除劳动合同的赔偿金17，893.20元。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第八十七条之规定，原审法院经审理后遂于二○一四年六月十一日作出判决：一、钢钢网电子商务（上海）有限公司于判决生效之日起十日内支付李文杰2013年8月22日至2013年12月11日期间的生育生活津贴10，020.20元；二、钢钢网电子商务（上海）有限公司于判决生效之日起十日内支付李文杰违法解除劳动合同的赔偿金17，893.20元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元，由钢钢网电子商务（上海）有限公司负担。
判决后，钢钢网公司不服，向本院提出上诉，要求撤销原判，依法改判不予支付生育生活津贴及违法解除劳动合同赔偿金。钢钢网公司的主要理由为：1、产假期间没有工作没有权利获得产假工资，李文杰仲裁时主张的是产假工资，并非生育生活津贴，产假工资与生育生活津贴系两个不同的概念，仲裁�接将李文杰主张的产假工资改为生育生活津贴，该做法不正确，故李文杰该项请求实际没有经过仲裁前置程序。2、李文杰于2013年10月28日回钢钢网公司处上班，正常出勤至2013年11月6日，李文杰于2013年12月22日到钢钢网公司的解除通知，解除时间应以13年12月22日李文杰收到钢钢网公司的解除通知为准，不应以原审认定的电子邮件12月17日为准。即使按照邮件时间，2013年12月13日至钢钢网公司2013年12月17日10：34向李文杰发出解除劳动合同的电子邮件时止，李文杰未到岗工作的时间达到五天。李文杰以未及时足额支付工资及缴纳社保的，李文杰有理由提出解除劳动合同，并可要求钢钢网公司支付经济补偿金，一审不应该判赔偿金。3、李文杰是外省市农业户口，根据本市规定只能缴纳过渡三险，不能缴纳城镇保险，因此没有为李文杰缴纳生育保险是政策原因所致，并非钢钢�公司的过错，故不能因为政策问题而让钢钢网公司承担向李文杰支付生育生活津贴的义务。
被上诉人李文杰辩称，《中华人民共和国社会保险法》规定，职工应当参加生育保险，由用人单位按照国家规定缴纳生育保险费，职工不缴纳生育保险费；生育保险待遇包括生育医疗费用和生育生活津贴。《上海市人民政府关于贯彻实施〈女职工劳动保护特别规定〉调整本市女职工生育保险待遇有关规定的通知》（沪府发（2013）5号）规定，产假工资与生育生活津贴性质一样。未参加本市城镇生育保险的女职工生育或者流产的，其生育生活津贴按照女职工产假前工资标准和应享受的产假天数计发，所需资金由用人单位支付。不存在政策原因。钢钢网公司自2013年9月李文杰产假期间停止缴纳社保，违反法律规定，故可以主张赔偿金。解除时间认可一审认定的时间。电子邮件和解除通知都是解除李文杰，李文杰认可以2013年12月17日的电子邮件为准。12月14、15日是双休日，所以2013年12月13日至2013年12月17日10：34并未满三天。因此，要求二审法院驳回钢钢网公司的上诉请求。
本院经审理查明，原审认定事实正确。本院依法予以确认。
本院认为，根据本案查明的事实，钢钢网公司于2013年12月17日10点34分向李文杰发送电子邮件，以李文杰至今已旷工39天，严重违反了公司规章制度为由解除了与李文杰的劳动关系，李文杰确认收到该电子邮件。因此，双方劳动关系自2013年12月17日解除。
依照沪府发（2013）5号文的规定，李文杰于2013年8月22日顺产生育一女，依法可以享受128天的产假，原审法院认定2013年8月7日至2013年12月12日期间为李文杰的产假期，并无不当。产假系女职工的法定休息权利，李文杰在产假期内收到钢钢网公司要求其返岗的通知后拒绝回复或不同意上班的行为，不构成旷工。
经查，2013年12月14日、15日确为双休日，2013年12月13日至12月17日10点34分钢钢网公司发送解除劳动关系的电子邮件时李文杰未到岗的时间确实未满三日，钢钢网公司可以解除劳动关系的条件未成就，因此，原审法院认定钢钢网公司构成违法解除，并无不妥。钢钢网公司要求不支付李文杰违法解除赔偿金的上诉请求，本院不予支持。
女职工的生育生活津贴系按照女职工产假前工资标准和应享受的产假天数计发。钢钢网公司主张产假工资与生育生活津贴系两个不同的概念，本院不予采信。钢钢网公司还主张女职工产假期间没有工作没有权利获得产假工资，显与法律规定相悖，本院不予采纳。钢钢网公司确实未为李文杰缴纳上海市城镇职工社会保险中的生育保险，故钢钢网公司应按规定支付李文杰产假期间的生育生活津贴。钢钢网公�要求不支付李文杰生育生活津贴的上诉请求，本院不予支持。
综上，原审法院根据查明的事实所作判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人钢钢网电子商务（上海）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王剑平
代理审判员 王 纳
代理审判员 张博俊
二〇一四年十月二十七日
书 记 员 强 斐
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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