贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔01民终4197号
上诉人（原审被告）贵州黔东南腾济医药有限公司，住所地贵州省凯里市永丰路3号。
法定代表人陈永富，该公司经理。
委托代理人徐昌龙，贵州济仁律师事务所律师，执业证号：15201200210724087。
委托代理人饶文武，贵州兴科（黄平）律师事务所律师，执业证号：15226201410865258。
被上诉人（原审原告）毛连利，男，1971年8月21日出生，汉族，住贵州省开阳县。
委托代理人程庚，贵州黔信律师事务所律师，执业证号：15201200110262692。
被上诉人（原审被告）贵州腾济医药有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区富源北路333号。
法定代表人廖培强，该公司总经理。
委托代理人毕力斌，贵州济仁律师事务所律师，执业证号：15201200010573321。
被上诉人（原审第三人）杨仕鹏，男，1977年9月13日出生，汉族，住贵州省开阳县。
委托代理人黄云，贵州鼎晋律师事务所律师，执业证号：15201201510859880。
委托代理人吴益权，贵州鼎晋律师事务所律师，执业证号：15201200510373868。
上诉人贵州黔东南腾济医药有限公司（以下简称黔东南腾济公司）与被上诉人毛连利、杨仕鹏、贵州腾济医药有限公司（以下简称贵州腾济公司）不当得利纠纷一案，贵州省贵阳市南明区人民法院于2016年7月25日作出（2016）黔0102民初2892号民事判决。宣判后，黔东南腾济公司不服，向本院提起上诉。本院受理后于2016年8月30日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原判查明，自2008年起，第三人杨仕鹏就与被告贵州腾济公司订立《兼职业务员聘用协议》，约定第三人为该被告销售药品并提成。期间，被告贵州腾济公司向第三人出具《法人授权委托书》，指示收到被告贵州腾济公司药品的医疗机构，其货款必须汇入被告指定的结算账户贵阳市交通银行油榨街支行，账号52×××83，任何业务人员不得以任何理由或在医疗机构收取现金或者借款（除有公司其他说明以外），否则公司不负责。
2013年11月18日，被告黔东南腾济公司与第三人订立《委托经营协议》，约定由第三人承包经营该公司。同年12月30日，被告贵州腾济公司向第三人出具《法人授权委托书》，载明“兹委托我公司负责人杨仕鹏（男）（身份证号）522522197709131835全权负责贵州省黔东南腾济医药有限公司一切业务工作，望各股东支持为谢！”
2014年1月8日，第三人杨仕鹏以被告贵州腾济公司的名义与原告订立《合作经营协议》，协议约定“第一条合作宗旨：因贵州省黔东南腾济医药有限公司需要大量资金，甲方（被告）向乙方（原告）借款500万元给贵州省黔东南腾济医药有限公司杨仕鹏发展，利用合伙人自身具备的资金管理优势和贵州省黔东南腾济医药有限公司销售市场经营该公司，使合伙人通过合法手段创造劳动成果，分享经济利益。第二条合作名称、主要经营地：合作经营的公司名字为：贵州黔东南腾济医药有限公司，属贵州腾济医药有限公司分公司，经营场所位于：黔东南凯里市永丰路3号，面积：1446.58平方米。第三条合作经营项目和范围：经营项目为中成药，化学制剂，抗生素，生物制品，医疗器械。第四条合作期限：合作期限暂定壹年，自2014年1月10日起，至2015年1月10日止。第五条出资额、方式、期限：1.甲方代表杨仕鹏以贵州黔东南腾济医药有限公司全权经营方式出资附公司所有证照手续复印件。乙方以人民币现金方式出资，计人民币伍百万元（5000000.00），以汇款凭证为准。2.各合伙人的出资，于2014年1月10日以前交齐，由合作负责人甲方统一保管，乙方有监督和核查权，因甲方为贵州腾济医药有限公司的分公司，所以出资人所出资资金应汇入贵州腾济医药有限公司账户：贵阳市交通银行油炸街支行：521213000018000172283。3.本合作出资不得随意请求分割，合作终止后，各合作人的出资仍为个人所有，协议终止当天或按合作人约定的时间予以返还。第六条盈余分配与债务承担：盈余分配：除去经营成本、日常开支、工资、奖金、需缴纳的税费等的收入为净利润，即合伙创收盈余，此为合伙分配的重点，将以合伙人出资为依据，贵州黔东南腾济医药有限公司必须保证乙方年收入贰佰柒拾万元（2700000.00）。债务承担：如在合作经营过程中有债务产生，因甲方全权管理经营，应由甲方自行承担，与乙方无关。第七条合作的终止和清算：合作的清算：合作期满后，双方不再合作，甲方应返还乙方全部本金及约定利润。第八条协议争议解决方式：凡因本协议或本协议有关的一切争议，合作人之间共同协商，如协商不成，提交开阳县仲裁委员会仲裁。仲裁裁决是终局的，对各方均有约束力。第九条其他：（二）本协议一式贰分，合作人各执壹份。（三）本协议经合作人签名、盖章后生效并产生法律效力”。杨仕鹏在该协议上签字，协议上加盖“贵州腾济医药有限公司业务专用章”。根据上述协议，原告于2014年3月10日、4月21日（2笔各500000元）、7月28日分4笔向被告黔东南腾济公司的账户“52×××60-5250-1073”汇入3970000元并注明系投资款。同年4月23日、4月24日，第三人以被告黔东南腾济公司的名义通过建行偿还原告“毛连利”250000元借款。另通过信合转款3213297.53元给“毛年利”（第三人主张系借原告废弃的身份证开户，该款用于被告贵州黔东南腾济医药有限公司资金周转，原告未取得该款）。后原告认为被告未按协议履行，且不认可上述协议，遂诉请：一、判令被告返还原告不当得利款项3970000元；二、被告按同期银行贷款利率支付原告资金占用费，从2014年3月10日起以2000000元计算，2014年4月21日起以2500000元计算，从2014年7月28日起以3970000元计算；三、被告承担本案诉讼费用。
原判认为，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当得利返还给受损失的人。本案中，原告基于《合作经营协议》向被告汇款，被告黔东南腾济公司认可收到款项，但对《合作经营协议》不予认可。对于该协议的效力，根据双方提交的证据可以证实，《合作经营协议》系第三人杨仕鹏以被告贵州腾济公司名义与原告签订，根据《中华人民共和国合同法》第四十八条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有不成立的权利。不成立应当以通知的方式作出”。该协议对被告贵州腾济公司不发生效力。虽然被告贵州腾济公司主张原告汇款系为第三人杨仕鹏支付的药品款，公司已将药品发货给第三人杨仕鹏，被告贵州腾济公司并非受益一方，对此，第三人杨仕鹏予以否认，并陈述原告所汇款项确因《合作经营协议》约定而产生，对被告的上述辩解，因第三人杨仕鹏自2008年起负责被告贵州腾济医药公司的药品销售并提成，且担任被告黔东南腾济公司负责人，被告贵州腾济公司与第三人杨仕鹏之间药品销售与结算系另一法律关系，被告现提交的证据不能说明该款系原告为杨仕鹏支付的药品款，被告贵州腾济公司、黔东南腾济公司辩解不能成立，不予采纳。被告黔东南腾济公司在未有证据证实原告汇款3970000元系杨仕鹏应付药品款的情况下，取得该款没有合法依据，构成不当得利，故应予返还原告。对原告要求被告返还3970000元的诉请，因第三人已返还其250000元，原告也表示认可收到，依法支持3720000元。被告贵州腾济公司因不是该款项的实际占有人，故不承担返还责任。对被告黔东南腾济公司已返还原告3213297.53元的主张，与第三人杨仕鹏的陈述不符，不予采信。原告主张的资金占用费，根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第一百三十一条“返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费后，应当予以收缴”之规定，对原告要求被告按照同期银行贷款利率支付资金占用费的主张，予以支持。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条、最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第一百三十一条之规定，判决：一、贵州黔东南腾济医药有限公司于判决生效之日起十日内返还毛连利3720000元；二、贵州黔东南腾济医药有限公司于上项同时，支付上述款项的利息给毛连利。（利息按照银行同期贷款利率，从2014年3月10日至2014年4月20日以本金2000000元计算、2014年4月21日至2014年4月23日以本金2500000元计算、2014年4月24日至2014年7月27日以本金2250000元计算、2014年7月28日起以本金3720000元计算至判决履行期限届满之日止）如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21280元，保全费5000元，由贵州黔东南腾济医药有限公司承担。
上诉人黔东南腾济公司上诉请求撤销原判，驳回被上诉人毛连利的诉讼请求。理由是，第一，本案法律关系不属于不当得利纠纷，原判适用法律错误。第二，本案系杨仕鹏与毛连利之间的合作经营纠纷，本案是因《合作经营协议》而引发的纠纷，但原判对该协议的效力未予认定不当。第三，原审判令上诉人承担返还3213297.53元缺乏事实依据，上诉人在原审中已经提交银行流水明细，证明上诉人已经将毛连利投入上诉人公司的397万元中的3213297.53元转入“毛年利”的银行账户，而毛连利自认“毛年利”的身份证亦由其使用，则上诉人已经履行了返回义务。虽然杨仕鹏称用“毛年利”身份证所开设的银行账户由其控制和使用，没有将该款支付给毛连利，则与上诉人无关，应当由毛连利向杨仕鹏主张权利。
被上诉人毛连利答辩称，《合作经营协议》在最初的时候只有答辩人在上面签字，上诉人一直没有追认，该协议没有生效，所以，不存在协议是否有效的问题。由于杨仕鹏持有上诉人的授权委托书，答辩人相信其行为代表公司，答辩人不知道对方是否在协议上盖章确认的情况下，将款项支付至上诉人的银行账户，故上诉人构成不当得利。另外，上诉人使用“毛年利”的身份证复印件在银行开户并用于走账，答辩人并不知情，也没有收到上诉人所称的3213297.53元。
被上诉人杨仕鹏答辩称，上诉人构成不当得利，3213297.53元没有付给毛连利，收取毛连利的所有款项全部用于公司的经营，请求维持原判。
原审被告贵州腾济公司述称，对涉案款项不知情，合同印章是虚假的。从协议的内容看，是杨仕鹏需要资金才向毛连利借款，借款后的款项使用情况与我公司没有关系。
本案二审查明的事实与原判查明的事实一致。本案事实，有贵州腾济公司出具的《法人授权委托书》、《合作经营协议》、银行汇款凭证、建设银行客户回单、活期存款明细账、毛连利与黔东南腾济公司资金往来凭证、以“毛年利”的名义开设的账户等证据在卷佐证，并经质证，本院予以确认。
本院认为，本案中，杨仕鹏作以贵州腾济公司的名义与被上诉人毛连利签订的《合作经营协议》，虽然加盖了贵州腾济公司的业务专用章，但由于贵州腾济公司没有对杨仕鹏进行授权，故杨仕鹏签订协议的行为属于无权代理；另外，杨仕鹏虽然持有“贵州腾济医药公司业务专用章”字样印章，但该印章的真伪存疑，仍不足以使协议相对方充分相信杨仕鹏有代理权，故杨仕鹏的行为也不构成表见代理。综上，《合作经营协议》因未得到贵州腾济公司的追认而未成立和生效。杨仕鹏与毛连利签订的《合作经营协议》虽名为合作经营，但从内容上看，毛连利除了出资外，没有参与经营管理和对投资经营所产生的债务承担责任的内容，而是约定收取固定收益，故该协议实为借款合同。毛连利依据该协议向贵州腾济公司和上诉人黔东南腾济公司的账户打款，其目的是向贵州腾济公司提供资金并收取利息，现上诉人否认与毛连利之间存在借款关系，而除借款之外，毛连利与上诉人没有其他业务关系，故涉案款项对于毛连利而言，系没有合法依据的给付。上诉人黔东南腾济公司作为独立法人，在没有合法依据的情况下收取涉案款项，则负有依法返还的义务，毛连利向上诉人黔东南腾济公司主张不当得利返还符合法律规定。针对上诉人黔东南腾济公司提出涉案3720000元是杨仕鹏与毛连利之间的借款，系毛连利替杨仕鹏支付的药品款的主张，本院认为，毛连利向上诉人公司账户汇款，是基于借款性质的《合作经营协议》，该协议的合同双方系毛连利与贵州腾济公司，协议中并没有替杨仕鹏支付药品货款的内容，款项也没有进入杨仕鹏的个人账户，且在汇款凭证上明确载明了款项的性质为“投资款”，上诉人的该主张不能成立。在杨仕鹏实际经营黔东南腾济公司期间，杨仕鹏的经营行为均代表上诉人公司，杨仕鹏与上诉人黔东南腾济公司之间委托经营关系以及药品代销关系产生的药品款结算，系上诉人黔东南腾济公司与杨仕鹏的内部关系，在上诉人黔东南腾济公司收到毛连利转入的巨额款项后，明知为毛连利的“投资款”，却作为应收药品款与杨仕鹏结算，属于上诉人公司的内部关系，但相对于毛连利而言，上诉人将毛连利的投资款作为杨仕鹏的药品销售款进行结算，构成不当得利，故原审判令上诉人黔东南腾济公司进行返还并无不当。上诉人与杨仕鹏的委托经营关系以及货款问题，可另行向杨仕鹏主张。对于上诉人称其已向“毛年利”的银行账户转入3213297.53元的主张，杨仕鹏作为黔东南腾济公司的实际管理人证实，“毛年利”的账户系杨仕鹏“为了周转资金借用‘毛年利’废弃身份证开设的账户”，故进入该账户的款项不是还款，对上诉人的该主张，不予采信。原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，上诉人黔东南腾济公司的上诉主张，本院均予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21280元，由上诉人贵州黔东南腾济医药有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 新
代理审判员 姜彦宏
代理审判员 衷进全
二〇一六年十月二十六日
书 记 员 穆 凤