广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）韶中法民一终字第335号
上诉人（原审被告）：郑昌贤，男，1971年3月5日出生，汉族。
委托代理人：郑镜昌，男，1966年1月2日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）：ＸＸ辉，男，1935年5月16日出生，汉族。
委托代理人：朱永琪，男，1965年10月5日出生，汉族。
委托代理人：朱章建，男，1988年6月1日出生，汉族。
上诉人郑昌贤因与被上诉人ＸＸ辉排除妨害纠纷一案，不服广东省仁化县人民法院（2014）韶仁法民一初字第420号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月4日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案各方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。
本院经审理查明：ＸＸ辉、郑昌贤系同村村民，居住在丹霞街道车湾村委红历坵村小组，双方于1981年就在村小组居住。1983年12月10日，由政府部门发给ＸＸ辉的曾屋背人头岭自留山使用证，面积为四亩，东至德贤岭、南至山顶天水、西至春光屋边，北至公路。1995年8月25日，郑昌贤在原居住的地方取得仁化县人民政府发给的集体建设用地使用证，用地面积80平方米，用途为住宅，四至为：东至坝、南至山、西至坝、北至公路。2010年，郑昌贤在原房折建一幢二层半的房屋，ＸＸ辉认为郑昌贤建房后，用围墙从春光屋分界处围了ＸＸ辉的约500平方米自留山的土地，又打算在以其所建房屋为中心，在房屋后面起一条围墙将房屋后面属于ＸＸ辉的自留山占为据有，在房屋前面将围墙扩至公路边，在东面扩大约150米，以其房屋为中心建起的围墙占用ＸＸ辉的自留山约在3000平方米。
另查明：双方予以确认ＸＸ辉的自留山使用证四至范围包括郑昌贤的建设用地使用证四至范围。原审法院庭审中，ＸＸ辉确认，作为同村人，郑昌贤在之前建的房屋和旧围墙范围内，允许郑昌贤使用。旧围墙到公路还有几十米正常的通道还是留给郑昌贤使用。
2014年10月15日，ＸＸ辉向原审法院提起诉讼，诉称：位于仁化县丹霞街道车湾村红历坵给曾屋背人头岭东至德贤岭南、南至山顶天水、西至春江村、北至公路的自留山使用权在1983年12月就由仁化县人民政府确认归ＸＸ辉使用。2010年，郑昌贤在未经取得宅基地的情况下在上述四至范围内靠春江村旁边80米建了一幢二屋半的房屋，当时ＸＸ辉认为都是同村村民，没有阻止其在ＸＸ辉的自留山上建房，但郑昌贤建房后贪得无厌，建房后用围墙从春光村分界处起围了约500平方米属于ＸＸ辉自留山的土地占为己的，后又想在以其所建房屋为中心，在房屋后面起一条围墙将房屋后面属于ＸＸ辉的自留山占为据有，在房屋前面将围墙扩至公路边，在东面扩大约150米，以其房屋为中心建起的围墙占用ＸＸ辉的自留山约3000平方米，为此ＸＸ辉给予阻止，但郑昌贤执意要建围墙，双方为此发生争执。2014年8月，双方经仁化县丹霞街道车湾村民委员会调解上述纠纷无效。ＸＸ辉认为该自留山，有1983年12月仁化县人民政府发的自留山使用证为据，属于ＸＸ辉。郑昌贤未给ＸＸ辉许可，在未取得宅基地使用地的情况下占用ＸＸ辉的自留山使用权的行为，其在自建房屋四周建围墙将属于ＸＸ辉的自留山占用，是侵占ＸＸ辉自留山使用权的行为。现在又想以其房屋为中心占用更多的自留山更是无理要求。请求原审法院判令：1、确认位于仁化县丹霞街道车湾村红历坵组曾屋背人头岭东至德贤岭、南至山顶天水、西至春江村、北至公路的自留山使用权归ＸＸ辉使用；2、郑昌贤将其在上述四至范围内占用原告的自留山土地使用权交回ＸＸ辉；3、诉讼费用由郑昌贤负担。2014年11月6日，原审法院开庭时，ＸＸ辉明确表示，人民政府已经明确诉争自留山属其所有，故撤销第一项诉讼请求。
原审法院认为：本案争议的焦点是郑昌贤现建房屋在ＸＸ辉自留山使用证四至范围内，郑昌贤在已取得建设用地使用权证的情况下，是否归还已占ＸＸ辉的自留山地。郑昌贤在原旧房折建新房时本应向相关部门办理报建手续，应按原使用面积上进行建房，不能超出原建设用地使用面积。郑昌贤现建房屋实际上已占用了ＸＸ辉的自留山地，按理应归还ＸＸ辉。但考虑到农村建房实际情况，且ＸＸ辉同意郑昌贤在之前建的房屋和旧围墙范围内和旧围墙到公路还有几十米的正常通道允许郑昌贤使用，该院予以许可。据此，原审法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条之规定，结合本案实际情况，为利于农村生活起居和种植，于2014年12月17日作出（2014）韶仁法民一初字第420号民事判决：以郑昌贤现建房屋一幢二层半的墙脚范围延伸东至6米、南至10米、西至5米、北至公路由其使用外，其余占用ＸＸ辉的自留山地，限郑昌贤自判决生效之日起三个月内返还给ＸＸ辉使用。案件受理费100元，由郑昌贤负担。
郑昌贤不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决对本案定性错误，并且超越受理权限审理，依法应当予以撤销。ＸＸ辉提起诉讼，要求确认位于仁化县丹霞街道车湾村红历坵组曾屋背人头岭东至德贤岭、南至山顶天水、西至春江村、北至公路的自留山使用权归ＸＸ辉使用。那么，本案应当定性为自留山使用权确权之诉。而根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条第一款：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。”之规定，对于山林确权之诉必须先由人民政府有关部门进行确权，对人民政府有关部门确权不服的，才由人民法院受理。人民法院不能直接受理土地使用权确权争议案件。也就是说，对于土地、山林使用权确权之诉，不是民事诉讼受案范围，属于行政案件受案范围，必须先经过行政确认前置程序，当事人对行政机关的决定不服，依法提起行政诉讼。因此，原审判决超越审理权限审理案件，依法应当予以撤销。二、原审判决认定事实与实际完全不符，依法应当予以撤销。1、ＸＸ辉的自留山权属证，依法不可能包括耕地。2、ＸＸ辉的自留山证所包括的面积，与原审判决处理的实际面积相差十几倍。3、郑昌贤及家人在涉案土地进行经营生产已经超过三十年之久，按照相关法律法规的规定，涉案土地应该归郑昌贤耕种。4、原审法院没有采信郑昌贤提出对ＸＸ辉自留山证的错误填发，将郑昌贤在分山之前就居住，耕种的土地划入自留山证内是否符合法律规定。原审法院在实地调查的时候，只对郑昌贤所使用的土地面积测量，而不对ＸＸ辉自留山证的界至认定，及实际面积测量。也没有对郑昌贤所提供的证据给予确认，建设用地使用证四至为：东至坝，南至山，西至坝，北至公路，所证明东西方向都是坝地，可耕之地。因此，原审判决在没有查明事实的情况下，将不属于ＸＸ辉的土地判给ＸＸ辉错误。三，原审判决适用法律错误，程序不合法。1、根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条规定，从知道或者应当知道权利被侵害时起计，但是从权利被侵害之日起超过二十年的人民法院不予保护。2、《韶关市山林土地权属纠纷处理办法》韶府（2009）69号第五条规定，争议地在发《林权证》时已是耕地的，该《林权证》所记载的包括争议耕地范围属于填发错误，该证对耕地不具有权属效力，该权项应予以注销或更正。根据省委，省政府《关于稳定山权林权和落实林业生产责任制的决定》【粤发（1981）34号】，自留山面积要从当地实际出发，一般不要超过山地面积百分之十五，或人平一亩左右的规定，对面积严重超出标准的《自留山证》应予以更正。三、广东省人民政府于1983年6月8日发布的《关于调处山林纠纷的若干规定》第四条2节：在确定林权时应坚持谁种谁有的政策，即国造国有，社造社有，队造队有，合造共有，社员在自留山，房前屋后以及生产队指定的土地营造的林木归社员个人所有的政策，不准随意侵犯和变动。在山林纠纷未解决之前，要维持现状，任何方都不准发放山林证，已发的一律无效。
综上所述，原审法院超越审理权限审理案件，并且认定事实严重不清。据此，郑昌贤请求本院：一、撤销原审判决，驳回ＸＸ辉的起诉或者诉讼请求。二、诉讼费由ＸＸ辉负担。
ＸＸ辉答辩称：一、郑昌贤上诉请求事实和理由的第一部分没有任何依据，虽然ＸＸ辉在起诉时提出了此请求，但在开庭前已撤销该诉讼请求，且郑昌贤也承认其所建的房屋是在ＸＸ辉的自留山使用证范围之内。二、郑昌贤现在所建的建筑物本身就是违法建筑，作为违法建筑的主体没有任何权利向有合法使用土地的权利人提出任何诉讼请求。郑昌贤提交的土地使用证发证时间是1995年8月25日，建筑面积是80平方米，用途是住宅，也就是说，就算郑昌贤在ＸＸ辉自留山范围内建设住宅，其面积也不得超过80平方米。然而，该建筑物（住宅）早已不存在，按郑昌贤的说法，现有的建筑物是在1981年原建的泥砖瓦房倒塌后再建的，按有关法律规定，郑昌贤在该建筑物倒塌之后再在此土地上建房屋必须依法再办理农村宅基地用地的手续（重建、拆建）才能再建，但至郑昌贤提起上诉至今都没有向法院提供其用地建筑合法手续。三、ＸＸ辉在原审法院审理案件时同意郑昌贤用地使用范围是出于人道主义考虑，如前所述，郑昌贤在房屋没有崩毁之前，经有关部门批准的建筑面积只有80平方米，而按有关法律、法规规定，农村房屋在损毁后再建必须再办理用地手续，郑昌贤至今也没有提供其再建合法用地的手续，也就是说郑昌贤现有的建筑物本身就是违法建筑。ＸＸ辉在之前同意郑昌贤用地使用范围是出于本村村民人道主义考虑。四、如果郑昌贤认为ＸＸ辉提供的自留山使用证有错误，其应当依法在规定的时间内向有关部门提出异议，但有关部门给ＸＸ辉发证已有三十多年，三十多年来郑昌贤从来没有提出过任何异议。恰恰相反，郑昌贤在原审法院审理本案期间也承认其所建的房屋是在仁化县人民政府发给ＸＸ辉的自留山使用证范围内。据此，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院认为：本案系排除妨碍纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，本院主要围绕上诉人的上诉请求进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：一、郑昌贤应否返还涉案土地使用权给ＸＸ辉。二、原审法院审理本案程序是否违法。
一、关于郑昌贤应否返还涉案土地使用权给ＸＸ辉的问题。从查明的事实可知，ＸＸ辉在1983年12月10日取得涉案土地的自留山使用证，郑昌贤亦予以确认。郑昌贤在ＸＸ辉的自留山上建房，并于1995年8月25日取得集体建设用地使用证。对此，ＸＸ辉未提出异议，并明确向原审法院表示，作为同村人，允许郑昌贤在之前建的房屋和旧围墙范围内使用其自留山土地，属当事人自行处置其民事权利，本院予以认可。郑昌贤上诉主张其使用三十多年，依照法律规定涉案土地应归其所有，ＸＸ辉超过二十年未主张权利，已过法律保护时效的问题。依照《中华人民共和国物权法》第九条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。”的规定，不动产物权的取得应依法登记，使用时间并非取得物权的法定依据，ＸＸ辉取得自留山使用证后，依法获得该自留山使用权，非因法定变更事由，该使用权权属ＸＸ辉所有。故郑昌贤该上诉主张没有法律和事实依据，本院予以驳回。至于郑昌贤主张人民政府发给ＸＸ辉的自留山使用证非法，依法不予保护的问题。依照《中华人民共和国土地管理法》第十六条第一款：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。”之规定，人民政府发证确认自留山使用权的具体行为是否合法，非本案民事审判范畴，郑昌贤可另行主张权利，本案不予处理。因此，郑昌贤主张不予返还侵占土地给ＸＸ辉的上诉理由不成立，本院予以驳回。
二、关于原审法院审理本案程序是否违法的问题。郑昌贤主张ＸＸ辉起诉要求确认自留山使用权属其所有，不属于民事案件受理范围，原审法院不应受理ＸＸ辉该诉请的问题。ＸＸ辉在原审法院2014年11月6日开庭审理本案时，已经明确表示撤销该诉讼请求，故郑昌贤该上诉理由不成立，本院予以驳回。
综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。郑昌贤的上诉主张不成立，对其上诉请求本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费200元，由郑昌贤负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 锐
代理审判员 刘 茜
代理审判员 朱应麟
二〇一五年五月四日
书 记 员 封慧敏
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