福建省莆田市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽03刑终581号
原公诉机关福建省仙游县人民检察院。
上诉人（原审被告人）林强，男，1984年3月26日出生于福建省仙游县，汉族，初中文化，农民，住仙游县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年11月6日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。
上诉人（原审被告人）林锦鹏，男，1984年9月27日出生于福建省仙游县，汉族，初中文化，农民，住仙游县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年11月6日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。
福建省仙游县人民法院审理福建省仙游县人民检察院指控原审被告人林强、林锦鹏犯开设赌场罪一案，于2016年9月14日作出（2016）闽0322刑初326号刑事判决。原审被告人林强、林锦鹏不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年8月至11月5日间，被告人林强、林锦鹏伙同同案人郑荣煌和薛丽平经策划后各占一股共计三股合伙开设赌场，先后建立三个微信群（群名分别为“小麻雀”、“麻雀王”、“蛇纹”），组织他人在群内以发红包的方式进行“三光”赌博并从中获利9000元，其赌博方式是：庄家直接联系财务并将开庄资金发给财务，财务从中抽成百分之十后将剩余的资金作为参赌资金，并通知参赌人员下注，统计下注人员后按照每人1元发放红包，下注人员抢红包后根据小数点后的两位数比大小，其中9点3倍，8点2倍，8点以下算1倍，但特殊数字如1.22算4倍，1.11算5倍，2.22算6倍，每一把由押注人员与财务结算后，再由财务与庄家结算，如果庄家赢到开庄金额可以提前冲，财务再从中抽取百分之十。2015年10月28日至2015年11月5日，名为“麻雀王”的微信群押注金额累计为707304.78元。
2015年11月5日，仙游县公安局当场查获被告人林强、林锦鹏以及财务郑李萍，并从被告人林强、林锦鹏处扣押3部苹果5s手机、2部苹果6手机、2部苹果6plus手机。
原判认定上述事实，有经原审庭审举证、质证的以下证据证实：
（一）物证
1、微信截图，证实林强、郑李萍对微信成员信息的相关指认情况、微信红包群规则的相关发布情况以及名为“麻雀王”群内成员各自的下注情况。名为“包子姑姑”微信发出6283个红包共计82070.38元、收到2715个红包共计77821.92元。
2、指认图片，证实参赌人员薛某1、苏某某、陈某某、梁某1、梁某2指认出各自在名为“麻雀王”微信群押注情况。
（二）书证
1、到案经过，证实2015年11月5日，仙游县公安局在一手机店内抓获林强、林锦鹏、郑李萍等人。
2、扣押决定书及扣押清单，证实2015年11月5日，仙游县公安局从林强、林锦鹏处扣押3部苹果5s手机、2部苹果6手机、2部苹果6plus手机。
3、仙游县公安局出具的工作说明及电子数据，证实警方从扣押的7部手机提取到名为“麻雀王”微信群的赌博押注记录，进行核算后分别为10月28日下注106轮共计为77248元、10月29日下注100轮共计为68526元、10月30日下注120轮共计为66248.7元、10月31日下注121轮共计为94367元、11月1日下注152轮共计为86127元、11月2日下注153轮共计为83563.18元、11月3日下注125轮共计为67503.9元、11月4日下注142轮共计为130585元、11月5日下注29轮共计为33136元，总计下注金额为707304.78元，而名为“小麻雀”微信群因已解散故无法提取完整的下注记录进行统计。
（三）证人证言
1、薛某1述称，2015年10月初，其刚开始有加入名为“小麻雀”微信群，后群解散后又被拉入名为“麻雀王”微信群，也有拉进苏某某入群赌博，直至11月3日退群，共计赢了4500元。这个群的赌博方式是发红包赌三光，里面有财务发信息，庄家开庄金额一般是300元以上，可直接联系财务，然后由财务发布下注，押注人员最少下注10元后，再由财务发红包，押注人员抢红包，以红包小数点后的两位数相加后比大小，8点以下1倍，8点2倍，9点3倍，对4倍，豹子5倍。这个群的盈利模式是先从开庄金额抽成百分之十，如果当庄有赢到开庄金额的2倍，财务就再对盈利部分从中抽成百分之十。
2、苏某某（于2000年2月10日出生）述称，2015年10月份，薛某1有将其拉进名为“麻雀王”微信群赌博直至11月3日退群，共计赢了2200元。这个群大概有100人，赌博方式是发红包赌三光，里面有财务发信息，庄家开庄金额一般是300元以上，可直接联系财务，然后由财务发布下注，押注人员最少下注10元后，再由财务发红包，押注人员抢红包，以红包小数点后的两位数相加后比大小，8点以下1倍，8点2倍，9点3倍，对4倍，豹子5倍。
3、陈某某述称，2015年10月初，其刚开始有加入名为“小麻雀”微信群，后群解散后又被拉入名为“麻雀王”微信群直至11月3日，共计赢了4500元。这个群的赌博方式是发红包赌三光，里面有财务发信息，庄家开庄金额一般是300元以上，可直接联系财务，然后由财务发布下注，押注人员最少下注10元后，再由财务发红包，押注人员抢红包，以红包小数点后的两位数相加后比大小，8点以下1倍，8点2倍，9点3倍，对4倍，豹子5倍。这个群的盈利模式是先从开庄金额抽成百分之十。管理人员有“天天”。财务有“3班12号”、“麻雀财务”、“蛇蛇蛇”、“哈哈！财屋”、“掌柜”（后面改名为“业障”）、“大蛇财务”。
4、梁某1、梁某2述称，2015年10月份，各自刚开始有加入名为“小麻雀”微信群，后群解散后又被拉入名为“麻雀王”微信群直至11月5日，赌博共计赢了4500元。这个群的盈利模式是先从开庄金额抽成百分之十。这个群的管理员有“麻雀王”、“天天”、“薛钕籽”，财务有“3班12号”、“小管家”、“包子姑姑”、“麻雀财务”、“蛇蛇蛇”、“哈哈！财屋”、“掌柜”（后面该名为“业障”）、“大蛇财务”。财务是两班倒，白天一个，晚上一个。
（四）检查笔录
电子证据检查笔录证实，2015年11月7日，警方采取完整性校验方式固定，从扣押的7部手机提取到名为“麻雀王”微信群的下注信息，并将该电子数据刻录成光盘。
（五）同案人、被告人供述和辩解
1、郑李萍（系林强之妻）述称，2015年10月份，其发现林强与林锦鹏、微信名叫“A-薛钕籽”真名叫丽平合作“麻雀”微信群发红包组织人员赌博，其中林强负责管理、参赌人员的吸收、秩序的维护；林锦鹏有股份没有负责管理，但是能分红三分之一；丽平是管钱的，有负责隔几天后向股东分红。还有一个叫做“马杀辣弟”，有时候会在后台指挥其做事。微信群分四个三股，分别是林强一股，林锦鹏一股，还有郑荣煌和薛丽平一股。赌博规则是按照所抢的红包数额的点数比大小。赌博方式是当庄的人和群里的财务联系，当庄最少300元，群里按照百分之十抽成，剩余的钱作为参赌资金，之后由财务通知下注，参赌人员下注后，财务就按照每人1元发红包，然后参赌人员抢红包，红包一般都是三位数，以后两位数相加得出的点数比大小，其中9点3倍，8点2倍，8点以下算1倍，但特殊数字如1.22算4倍，1.11算5倍，2.22算6倍，每一把由押注人员与财务结算，再由财务与庄家结算，庄家坐庄超过2把或者超过开庄金额的1倍可以可以提前冲，换别人坐庄，群也可庄家赢的部分的百分之五至十之间；如果坐庄输光也换别人坐庄。当时其让林强拉入群内，看了一段时间。大概在前十来天的时候，因群内赌徒少了一些，准备再雇人，其就让林强他们雇佣其作财务人员，根据盈利情况发放工资，每天工资是200元至250元不等，其做了6天到11月5日为止拿到1200元左右。群里分成两班倒，其是负责白天班的，其收到庄家的佣金全都转给丽平，她每次换班时就就将当天工资发放给其，群一般一天能赢利八九百元。其有微信号“3班12号”、“包子姑姑”、“zhengliping84236”，但是被林强他们拿去用了。群里有九十多人，每天参赌人员有十来个，总共参赌人员有三四十个人。
2、林强述称，其自2015年8月份开始建立名为“小麻雀”微信群，后将该群解散又建立“麻雀王”，另又有备用“蛇纹”。群里有4个3股，分别是其一股、林锦鹏一股、郑荣煌和薛丽平一股。分红是由名为“薛钕籽”微信通过微信红包和微信转账分给其，再由其将林锦鹏应分得的钱转给林锦鹏。薛丽平每隔5、7天就给其1600元至2000元之间，然后其分一半给林锦鹏，所以实际上其每天能分到200元左右，2个财务工资每天是400元左右，所以群里每天盈利在1000元，其每月能拿到6000元至7000元之间，自8月份至今共分得17000元至18000元之间，而林锦鹏也分得一样，所以三股就是51000元至54000元之间，加上2个多月财务工资是24000元至30000之间，这样算下来总盈利是75000元至84000元之间。
郑李萍自2015年10月底做财务，薛丽平从开始做财务到被抓的时候。财务的主要工作是庄家与财务联系后将钱打给财务，然后押注人员开始押注，由财务发红包后由庄家和押注人员抢红包，按照抢到的红包小数点后的数字相加点数比大小，财务再核对输赢的金额分别与参赌人员结算。财务从庄家那里抽成百分之十，要是有冲的话就再抽成百分之十，如果是常客当庄的就会只抽成百分之七八，一般由后台人员通知财务。后台人员大部分时间是郑荣煌和薛丽平，有时候其也会盯着。财务将抽到的钱转账至名为“薛钕籽”微信，而财务工资也是由名为“薛钕籽”微信发出，一般是在180元至250元之间，根据时间及抽成情况而定。郑李萍有三个微信号（分别名为：“3班12号”、“包子姑姑”、“zhengliping84236”），被其拿去当财务号用了。群里共有100多人，刚开始是郑荣煌拉人，后来一些赌徒也会拉人。
3、林锦鹏述称，2015年8月中旬，郑荣煌、薛丽平向其和林强提议说三方一起合作，郑荣煌和薛丽平、其、林强各占一股，经营利用微信红包赌博的微信群，盈亏共同承担。之后，林强建群，再由大家各自拉些赌徒进群。建群后，郑荣煌和薛丽平二人负责财务，林强将郑李萍、郑莉婷、林珊萍拉进群里负责出纳，其中出纳主要负责收庄家交来的押金，根据每局输赢情况给参赌人员发钱收钱，然后将每天营业收入交给财务，由财务统一发放当天工资和清算账目；林强负责管理，主要是按照财务的要求，将欠债不还的成员踢出群。经营的微信群先后有三个，分别名为“小麻雀”、“麻雀王”、“蛇纹”，都是林强用名为“天天”微信号建立的，里面有发布具体的赌博规则，营利方式是按照抽成庄家的百分之十，如果庄家有冲就再抽成群每天支付给出纳的工资是100元至250元不等，扣除工资后的钱由其和林强、郑荣煌三人均分。钱的发放方式是郑荣煌统一发放出纳工资，再将分红发给林强，林强再将其的分红份额发给其。从经营到现在，其记得拿到3000多元。
原判认为，被告人林强、林锦鹏伙同他人以营利为目的，利用微信这一移动通讯网络，建立名为“小麻雀”、“麻雀王”、“蛇纹”微信群，制定相应的赌博规则并接受投注，通过抢红包方式组织他人进行赌博，共计抽头渔利人民币9000元，其中名为“麻雀王”微信群下注金额累计达到人民币707304.78元，情节严重，其行为侵犯社会治安管理秩序和社会风尚，均已构成开设赌场罪。系共同犯罪。在共同犯罪中，二被告人伙同同案人经事先策划后建群开设赌场，又系股东并参与分红，起主要作用，均认定为主犯。涉案赌博群里有未成年人参与赌博，可予酌情从重处罚。鉴于二被告人案发后能如实供述各自的罪行，均可予从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第六十一条和《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条的规定，作出判决：一、被告人林强犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币五万元。二、被告人林锦鹏犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币五万元。三、责令被告人林强、林锦鹏在本判决生效后五日内各退出违法所得人民币三千元，并对其他违法所得人民币六千元承担连带退赔责任。四、扣押于仙游县公安局的苹果5s手机三部、苹果6手机二部、苹果6plus手机二部，由扣押机关依法没收，上缴国库。
原审被告人林强上诉称：其没有参与管理，没有控制资金及收入，也不是群主，不应认定为主犯；原判认定累计下注金额707304.78元与事实不符；其能主动交代犯罪事实，系初犯，原判量刑偏重，请求从轻处罚并适用缓刑。
原审被告人林锦鹏上诉称：其没有参与管理，也没有控制资金及收入，也不是群主，不应认定为主犯；原判认定累计下注金额707304.78元与事实不符；其能主动交代犯罪事实，系初犯，原判量刑偏重，请求从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，原判认定上诉人林强、林锦鹏犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实充分，据以认定的证据来源合法，内容客观真实且能相互印证，均经原审庭审举证、质证。本院予以确认。
关于上诉人林强、林锦鹏均提出原判认定二人为主犯不当的上诉理由。经查，二上诉人伙同同案人经事先策划后，建立微信群以玩红包的方式供他人赌博，从中抽头渔利，二上诉人均为股东并参与分红，在共同犯罪中起主要作用，均应认定为主犯，二上诉人的该上诉理由均不能成立，不予采纳。
关于上诉人林强、林锦鹏均提出原判认定累计下注金额707304.78元与事实不符的上诉理由。经查，案发后，公安机关在二上诉人处当场查获的7部手机中提取到名为“麻雀王”微信群的赌博押注记录，经逐一进行核算统计，该微信群里的累计押注金额为707304.78元，原判据此认定下注金额并无不当，故二上诉人的该上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人林强、林锦鹏伙同他人以营利为目的，利用微信这一移动通讯网络，建立微信群，制定相应的赌博规则并接受投注，通过抢红包方式组织他人进行赌博，共计抽头渔利人民币9000元，其中名为“麻雀王”微信群下注金额累计达到人民币707304.78元，情节严重，其行为侵犯社会治安管理秩序和社会风尚，均已构成开设赌场罪。原判在量刑时，对上诉人林强、林锦鹏案发后能如实供述罪行的从轻处罚情节已予以考虑，量刑并无不当。故上诉人林强、林锦鹏提出的原判量刑偏重，请求从轻处罚的上诉理由均不能成立，不予采纳。综合本案的犯罪性质、情节及社会危害性，不宜对二上诉人适用非监禁刑，故二上诉人提出对其适用缓刑的上诉理由不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉人林强、林锦鹏的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 戴丽培
代理审判员 王长生
代理审判员 胡国瑞
二〇一六年十二月十二日
书 记 员 许丽珊
附相关法律法规条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。