浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终1936号
上诉人(原审被告)：章峥，女，1976年2月26日出生，汉族，住杭州市西湖区。
上诉人(原审被告)：章贤法，男，1944年10月8日出生，汉族，住杭州市西湖区。
上诉人(原审被告)：葛望治，女，1949年12月19日出生，汉族，住杭州市西湖区。
上述三位上诉人的委托代理人（特别授权代理）：刘双贺，浙江天建律师事务所律师。
上述三位上诉人的委托代理人（特别授权代理）：熊惠斌，浙江�厚律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：王立民，男，1964年12月4日出生，汉族，住杭州市西湖区。
委托代理人（特别授权）：叶志坚、陈强，浙江天册律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：杭州银行股份有限公司保俶支行。住所地：杭州市西湖区保俶路**号。
代表人：陈小霞，行长。
委托代理人（特别授权代理）：程麒，该行员工。
委托代理人（特别授权代理）：陈容，杭州银行股份有限公司律师事务部员工。
上诉人章峥、章贤法、葛望治因与被上诉人王立民、杭州银行股份有限公司保俶支行（以下简称保俶支行）抵押合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2015）杭西商初字第2802号民事判决，共同向本院提起上诉。本院于2016年3月15日受理后，依法组成合议庭进行了审理。经审批，�案延长审理期限三个月。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年9月30日，王立民与保俶支行签订《委托贷款委托合同》，委托人为王立民，受托人为保俶支行，合同约定委托贷款的对象（即借款人）浙江杰邦进出口有限公司（以下简称杰邦公司），委托贷款金额150万元，委托贷款的用途为周转，委托贷款的年利率为20％，委托贷款的期限为半年，自2011年9月30日起至2012年3月29日；双方明确约定本合同项下的委托贷款的风险由委托人承担等内容。
同日，保俶支行、王立民与杰邦公司签订《委托贷款借款合同》，委托人为王立民，借款人为杰邦公司，贷款人为保俶支行，合同约定借款种类为委托贷款，借款金额150万元，借款的用途为周转，借款的期限自2011年9月30日起至2012年3月29日，本合同贷款利率执行固定贷款利率，为月利率千分之16.6667等内容。
同日，章峥、章贤法、葛望治与王立民、保俶支行签订《委托贷款抵押合同》，章峥、章贤法、葛望治为抵押人，保俶支行为抵押权人，王立民为委托人，合同约定章峥、章贤法、葛望治以其所有的位于临安市锦城街道中都·青山湖畔林泉流韵97（97幢101-301）的房产为本案委托贷款提供抵押担保，抵押担保范围为主债权、利息（含复息）、罚息、违约金、赔偿金以及实现债权的费用（包括为收回贷款所产生的公证、评估、拍卖、诉讼、执行、律师代理等全部费用）；本合同效力独立于银行融资合同，银行融资合同部分或全部无效不影响本合同及抵押权的效力等内容。随后，章峥、章贤法、葛望治与保俶支行办理了该房屋抵押权登记手续，房屋他项权利人为保俶支行。上述合同签订后，王立民委托保俶支行发放贷款150万元。
原审法院另查明�2013年10月16日，杭州中院就被告人饶应彪、被告人杜琳凌等涉嫌刑事犯罪一案作出判决，认定饶应彪犯集资诈骗罪、贷款诈骗罪等罪，判处饶应彪死刑、缓期二年执行、剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；公安机关冻结的银行存款人民币149850元等财产予以追缴，按比例发还本案相关受害人。2014年6月13日，浙江高院作出终审判决，依法核准对饶应彪的以上判决。刑事判决认定，饶应彪以月息1分至9分为诱饵，向社会不特定公众非法集资，其中包括“2009年10月至2011年9月，被告人饶应彪以上述相同手段，并以支付利息为诱饵骗得被害人章贤法、章峥的房产作抵押，向被害人段某、王立民骗取钱款计人民币300万元，许诺月息2分至3分，至案发本金未还，支付利息人民币1.8万元，并支付章贤法、章峥钱款计人民币897000元。被告人饶应彪实际骗得钱款人民币208.5万元”�对于上述生效刑事判决认定的事实，王立民审理中表示自己收取到该利息；自刑事判决生效至今，王立民未曾得到其他任何清偿。
案件审理中，王立民、保俶支行表示，如果人民法院根据查明的案件事实认定本案合同无效，同意人民法院可以按合同无效直接处理本案债权债务。双方在庭审中就有关合同效力问题作为辩论内容已陈述了各自的意见。
原审法院认为：王立民与杰邦公司之间的借款关系，经生效刑事判决认定属于饶应彪非法集资的一部分，违反了国家法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效。王立民与杰邦公司之间的借款关系无效，章峥、章贤法、葛望治为本案借款提供的抵押担保亦无效。
根据《合同法》第五十八条的规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还�，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。王立民及章峥、章贤法、葛望治在本案中均有过错，根据各自过错承担相应的责任。根据生效刑事判决的认定，章峥、章贤法(葛望治)因本案借款150万元及段某借款150万元共收取款项897000元，原审法院据此认定章峥、章贤法、葛望治因本案借款收取了897000元的一半，即448500元，该款项应由章峥、章贤法、葛望治返还给王立民。王立民收取的利息可用于抵偿本金，对于王立民的其他损失，可由章峥、章贤法、葛望治承担三分之一的赔偿责任。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国物权法》第一百七十二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第(四)项、第六十三条、第七十七条第（一）项之规定，判决：一、章峥、章贤法、葛望治于判决生效之日起十日内返还王立民448500元，并支付该款自2011年9月30日起至实际付清之日止按同期银行贷款利率计算的利息。二、章峥、章贤法、葛望治对于王立民的损失(损失为借款本金1033500元及该款自2011年9月30日起至实际付清之日止按同期银行贷款利率计算的利息)承担三分之一的赔偿责任，并于判决生效之日起十日内履行。三、驳回王立民、保俶支行的其他诉讼请求。如当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28133元，由王立民负担14066.50元，章峥、章贤法、葛望治负担14066.50元。
章峥、章贤法、葛望治不服原审法院上述民事判决，共同向本院提起上诉称：一、原审判决基本事实认定错误。1、原审判决“……并支付章贤法、章峥钱款计人民币897000元……”错误。章峥、章贤法、葛望治提交的证据足以证明章峥、章贤法、葛望治的房屋于2009年10月9日至2011年9月30日抵押给广东发展银行，该房屋抵押权登记已于2011年9月30日注销。案涉房屋是抵押给保俶支行的，日期为2011年9月30日至2012年3月29日，在此期间，章峥、章贤法、葛望治未收到任何担保报酬。杭州中院刑事判决书把前一次抵押担保的报酬认定成后一次即本案抵押担保的报酬属张冠李戴。在刑事判决中认定的事实与查明的事实不符时，不应采纳刑事判决认定的事实。原审判决以生效刑事判决认定“章峥、章贤法（葛望治）因本案借款150万元段某仙借款150万元共收取款项897000元”为�，认定“章峥、章贤法、葛望治因本案借款收取了897000元的一半，即448500元，该款项应由章峥、章贤法、葛望治返还给王立民”错误。即便王立民、保俶支行能提供新的证据证明章峥、章贤法、葛望治就案涉担保收到报酬，章峥、章贤法、葛望治亦不应承担该报酬的利息损失。因为根据《合同法》的过错责任原则，既然王立民、保俶支行亦存在过错，则该款项的利息损失不应由章峥、章贤法、葛望治承担。2、原审判决遗漏认定已查明的保俶支行也存在重大过错的事实。《贷款通则》规定了商业银行发放贷款的条件及义务。保俶支行未提交任何事前调查、事后追踪检查即能证明其没有过错的证据，保俶支行未尽到事前调查、事后跟踪监督之职责，具有严重过错。二、原审判决适用法律错误，判决不公。原审法院适用《最高人民法院关于<中华人民共和国担保�>若干问题的解释》第八条之规定，认定本案是属于因主合同无效而导致担保合同无效的情形。根据该规定，担保人若有过错，则承担民事责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。杭州中院的刑事判决书确认王立民享有参与分配追缴退赃财产的资格和权利，故其实际损失至今待定。饶应彪及其实际控制的公司犯罪，违法财产应当追赃退赃，王立民向饶应彪追赃退赔后仍然不能清偿的才是其实际损失。原审法院仅就担保人存在过错需承担责任的比例作出认定，未确定实际损失的范围，属法律适用错误。现有类似案件的生效判决已认定担保人对债务人不能清偿部分债务的1/3限额内承担赔偿责任。章峥、章贤法、葛望治继续保留一审已提出的作为担保人并无过错，不应承担民事责任的意见。综上，请求二审法院撤销原判第一项，改判原判第二项为章峥、章�法、葛望治对王立民在向饶应彪追赃退赔后仍不能清偿的损失范围内承担三分之一以下的赔偿责任；由王立民、保俶支行承担一、二审诉讼费用。
二审诉讼中，章峥、章贤法、葛望治补充陈述称：一、章峥、章贤法、葛望治作为担保人并无过错，无需承担民事责任。担保人过错的前提条件是明知主合同无效，担保人在签订担保合同时主观上不具备该前提条件就不具有过错，不应以担保人在担保过程中是否获利来判断其有无过错。担保过错是缔约过错责任，不是合同履行过程中的过错责任。王立民、保俶支行没有证据证明担保人明知主合同无效；生效刑事判决书已确认担保人是被欺骗的，即担保人主观上不具有明知主合同无效的可能性；饶应彪为请求章峥、章贤法、葛望治提供担保而支付报酬，章峥、章贤法、葛望治收取报酬并不存在过错，而是与饶应彪之间的民事行为，不违反法律。二、原审判决认定“公安机关冻结的银行存款人民币149850元等财产予以追缴，按比例发还本案相关受害人”，但未认定按比例发还王立民多少，未明确判决第二项即王立民损失中的1033500元如何计算得出。根据担保法司法解释第八条的规定，不能清偿部分应减去公安机关按比例发还王立民的金额。三、对于原审判决认为应当返还王立民的448500元，即便相关事实确凿，判决将该款项返还王立民仍属适用法律错误。1、在合同无效的情形下，合同当事人之间就直接取得的对方财产互有返还义务。本案中，章峥、章贤法、葛望治作为抵押人与债权人王立民之间存在抵押合同关系，但同时与债务人杰邦公司存在担保合同关系。抵押人与债权人、抵押人与债务人、债权人与债务人之间各自存在不同合同权利义务及不同的民事责任的承担，适用法律�同。2、章峥、章贤法、葛望治并未基于与王立民的抵押合同而取得王立民的财产，故不存在返还王立民款项的问题。三、原审判决使章峥、章贤法、葛望治承担了超出法律规定最大限度的责任。债权人王立民的借款金额是150万元，即便担保人有过错，按照法律规定，担保人应承担责任的最大限度为50万元。原审判决章峥、章贤法、葛望治返还王立民448500元并对借款本金1033500元等承担三分之一的赔偿责任，两项相加，章峥、章贤法、葛望治承担的责任超出法律规定的最大限度。四、原审判决超出了王立民、保俶支行的诉讼请求。请求二审法院撤销原判第一、二项，改判章峥、章贤法、葛望治不承担民事责任；由王立民、保俶支行承担一、二审诉讼费用。
被上诉人王立民答辩称：生效刑事判决已经认定章峥、章贤法、葛望治收取897000元，章峥、章贤法、葛望治提交的证据不足以推翻刑事判决认定的该项事实。案涉抵押合同的签订时间为2011年9月30日，刑事判决认定的款项收取时间截止2011年9月，故与本案有关联。王立民对原审判决认定合同无效不认可，但对判决章峥、章贤法、葛望治承担三分之一的赔偿责任没有意见。另，王立民未从公安机关收到退款。
被上诉人保俶支行答辩称：保俶支行同意王立民的答辩意见。本案是委托贷款，保俶支行是受托人。保俶支行按要求进行了审批，并无过错。章峥、章贤法、葛望治推断保俶支行存在过错无事实和法律依据，保俶支行不承担委托贷款的风险。关于诉讼请求的问题，原审法院在一审庭审中进行过释明。
各方当事人在二审期间均未向本院提交证据材料。
本院对章峥、章贤法、葛望治在一审诉讼中提交的证据1、2、3、4的真实性予以认定。
根据有效证据，本院除认定一审所查明的事实外，另查明：2009年10月9日，章峥、章贤法、葛望治作为抵押人，与抵押权人广东发展银行股份有限公司杭州德胜支行签订最高额抵押合同两份，均约定章峥、章贤法、葛望治为杭州杰旭物资有限公司与广东发展银行股份有限公司杭州德胜支行于当日签订的《综合授信额度合同》提供抵押担保。当日，广东发展银行股份有限公司杭州德胜支行就相关房产办理了抵押登记，后于2011年9月28日注销登记。自2009年11月19日起至2011年9月19日，章峥每月从饶应彪处获取39000元钱款（一笔15000元，一笔24000元），计897000元。
本院认为：因杰邦公司向保俶支行、王立民借款150万元的事实已由生效刑事判决认定系饶应彪非法吸收公众存款的犯罪行为，故保俶支行、王立民与杰邦公司共同签订的《委托贷款借款合同》应认定无效。�合同无效，则作为从合同的保俶支行、王立民与章峥、章贤法、葛望治所签案涉《委托贷款抵押合同》也相应归于无效。一审诉讼中，保俶支行、王立民虽按合同有效提出诉请，但同时亦表示若法院认定合同无效，则同意由法院按无效合同直接处理。据此，原审法院根据查明的事实认定合同无效后，直接对章峥、章贤法、葛望治应承担的责任作出判决符合诉讼效率要求，也不损及当事人的程序权利。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效，因该合同取得的财产应当予以返还。刑事判决书认定饶应彪为骗得章贤法、章峥的房产作抵押进而骗段某仙、王立民的借款，向章贤法、章峥支付钱款计897000元，原审法院据此判令章峥、章贤法、葛望治向王立民返还该笔款项。但根据章峥、章贤法、葛望治提交的证据，刑事判决认定的“2009年10月至2011年9月”期间是其为杭州杰旭物资有限公司向广东发展银行股份有限公司杭州德胜支行借款提供房产抵押担保期间，其从饶应彪处逐月获取计897000元钱款亦发生在此期间。而案涉《委托贷款抵押合同》签订及办理抵押登记的时间为2011年9月30日，与上述期间不符。目前未有证据证明章峥、章贤法、葛望治为杭州杰旭物资有限公司向广东发展银行股份有限公司杭州德胜支行借款提供房产抵押担保并获取款项的行为与本案借款及保俶支行、王立民存在关联，保俶支行、王立民对此亦未作出合理解释，故刑事判决虽然认定章贤法、章峥从饶应彪处获取的897000元钱款与王立民有关，但该认定与本案中查明的事实不符，本院不予采纳。杰邦公司、饶应彪通过案涉借款合同实际获取款项金额为1482000元（150万元-
已付王立民利息18000元）。章峥、章贤法、葛望治为杰邦公司的借款提供房产�押担保的行为客观上增强了饶应彪以杰邦公司名义向保俶支行、王立民进行融资的信用程度，故原审法院认定其存在过错无误，本院予以确认。在无证据证明王立民通过刑事追赃获得退赔的情况下，章峥、章贤法、葛望治应对王立民目前的损失（1482000元及该款自2011年9月30日起按同期银行贷款利率计算的利息）承担三分之一的赔偿责任。章峥、章贤法、葛望治的上诉理由部分成立，对其上诉请求本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市西湖区人民法院（2015）杭西商初字第2802号民事判决；
二、章峥、章贤法、葛望治对王立民的损失(目前为1482000元及该款自2011年9月30日起至实际付清之日止按同期银行贷款利率计算的利息)承担三分之一的赔偿责任，于本判决生效之日起十日内履行；
三、驳回王立民、杭州银行股份有限公司保俶支行的其他诉讼请求。
如当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费28133元，由王立民负担17911元，由章峥、章贤法、葛望治共同负担10222元。二审案件受理费12764元，由王立民负担2542元，由章峥、章贤法、葛望治共同负担10222元。章峥、章贤法、葛望治于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；王立民于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；帐号120202440900882968）。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐鸣卉
审 判 员 张�
代理审判员 朱晓阳
二〇一六年九月十三日
书 记 员 舒玮玮