浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙杭商终字第1730号
上诉人（原审原告、反诉被告）：许品其。
委托代理人：王洪明。
上诉人（原审被告、反诉原告）：张力。
委托代理人：刘晓东。
上诉人许品其为与上诉人张力买卖合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2012）杭西商初字第1989号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年12月10日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年1月7日召集双方当事人进行了调查。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年7月1日起，张力曾向许品其购买规格为230mm×52mm×11.5mm的条砖。2010年8月5日，许品其、张力经过对帐确认张力结欠许品其货款8922元，规格为230mm×52mm×11.5mm的条砖存在色差太大、误差太大、次品太多等质量问题。2012年7月27日，许品其诉至法院要求张力支付欠款。2012年8月21日，张力反诉许品其要求赔偿因质量问题造成的损失及支付代为垫付的运费。
原审法院认定的事实有下列证据佐证：1、结帐清单各一份；2、发货单三份。
原审法院审理认为：许品其、张力对双方间存在买卖合同关系，许品其向张力供货的事实并无争议，法院予以确认。双方虽对两张结帐清单的签写时间及效力存在争议，但两张结帐清单都明确张力所欠款项及许品其所供货物存在质量问题，故对于此两项事实法院亦予以确认。许品其要求张力支付剩余货款8922元的诉讼请求合理正当，法院予以支持。张力反诉要求许品其赔偿因质量问题造成的损失之反诉请求，没有足够的证据据以佐证其实际损失，亦已超过诉讼时效，法院不予支持。然许品其、张力对于货物存在质量问题曾有共识，张力对该型号条砖所提质量问题的抗辩应属合理，法院酌情扣除剩余货款的3922元以弥补合理损失。此外，张力亦没有足够证据证明其已实际代许品其支付运费，或许品其曾要求其代付运费，故对其要求许品其支付代付运费的反诉请求，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、第一百五十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2012年10月20日判决：一、张力于判决生效后十日内支付许品其货款5000元。二、驳回张力的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费50元，财产保全申请费120元，合计170元，由许品其负担75元，由张力负担95元，其中张力负担部分于判决生效之日起十日内交纳至法院。反诉案件受理费432.5元，由张力负担。
宣判后，许品其不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实错误。因为结帐清单上记载的“230×52×11.5约30万片存在以下问题……”，一审法院在认定事实时将关键的“约30万片”忘记了，230mm×52mm×11.5mm规格的条砖是张力定制并付款自提的，许品其的2010年7月1日、7月8日、7月23日的三份发货单可以证明张力只有购买条砖168350片。一审质证时，张力中只认可7月23日这份18590片条砖的发货单，那么“约30万片”是哪里来的？对7月8日发货单所欠的8922元货款，张力在8月5日出具的结帐清单时予以确认，由此可以证明，张力写在结帐清单上“约30万片条砖”存在以下问题……完全是其虚构的，这足以证明张力是不诚信的。因此，一审法院认定双方当事人“对于货物存在质量问题曾有共识”不符合客观事实，是错误的。因为现有证据已形成证据锁链，结帐清单上“约30万片”条砖存在质量问题……，是张力要求添加的，否则就不在结帐清单上签字，约30万片条砖存在问题完全是不真实的，许品其始终未和张力有质量问题的共识，张力所谓的存在质量问题也没有合法有效的证据可以证明。二、一审法院判决适用《中华人民共和国合同法》第一百一十一条是错误的。因为没有事实和证据证明“对于货物存在质量问题曾有共识”，且“张力对该型号条砖所提质量问题的抗辩”既无证据支持，也早已超过法定的诉讼时效，其反诉已被依法驳回。此外，张力并未主张3922元的合理损失，即使有3922元的合理损失也超过了诉讼时效。因此，一审法院认为“张力对该型号条砖所提质量问题的抗辩应属合理，法院酌情扣除剩余货款的3922元以弥补合理损失”是既没有法律依据，也没有证据证明。三、一审法院判决本诉案件受理费的负担是错误的。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判张力支付许品其货款8922元，一、二审诉讼费全部由张力负担。
张力在审理中辩称：一、许品其所谓的一审法院忘记了“约30万片”，因其一审中并没有主张30万片，因此不存在忘记“约30万片”的事实。二、本案所有货物都是由许品其送货上门，并不存在张力自提的事实。至于货物存在的质量问题，张力有充分的证据来证明，从许品其自身向法院提供的证据以及张力向法院提供的证据都可以显示货物存在色差、尺寸误差等等质量问题，这些都是经双方确认的。许品其主张结帐清单相关内容是张力后来添加没有任何证据。三、本案并未过诉讼时效。结算清单虽发生在2000年8月5日，但在2010年12月20日因工期发生延误才使张力遭受损失，而且质量问题是张力抗辩的理由。对于案件受理费的问题，张力认为应由许品其自行承担。综上，许品其的上诉没有事实和法律依据，要求驳回其上诉。
宣判后，张力不服，向本院提起上诉称：2010年5月21日，双方当事人签订《紫砂劈开砖购销合同》一份，约定许品其向张力供应锦龙牌紫砂劈开砖，单价每片0.27元，含包装费、运费及上车费，卸货由张力承担。合同签订后，许品其依张力通知开始发货。2010年8月9日，许品其一批货发到，但其没有按约定向承运人支付运费，经张力与许品其电话确认后代许品其垫付了运费12600元；另有一批230×52×11.5约30万片条砖存在质量问题，给张力造成3万元损失。张力在一审中提供的证据足以证明上述事实，但一审法院对张力提供的有效证据不予采信，对张力主张的事实不予认定，属认定事实错误。张力认为，双方当事人签订的合同真实、合法，应受法律保护，双方均应遵守。张力代付的运费，许品其应当归还。另由于许品其提供货物不合格，给张力造成实际损失，许品其应当予以赔偿。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回许品其的全部诉讼请求，并支持张力的反诉请求，一、二审诉讼费用由许品其负担。
许品其在审理中辩称：一、张力陈述的上诉理由不符合客观事实。2010年5月21日双方签订的是240mm×60mm×12mm规格的紫砂劈开砖购销合同，该合同约定的是由张力卸车，并未约定由许品其承担卸货。2010年8月9日，许品其没有发货给张力，这天是张力到许品其处购买了15340片半砖，货款1840.8元，而许品其也从未要求张力代付运费。双方没有签订230mm×52mm×11.5mm规格的紫砂劈开砖书面购销合同，只是达成了口头买卖合同。事实上，由于张力没有履行240mm×60mm×12mm规格的紫砂劈开砖购销合同的约定，故双方在2010年7月1日商定：230mm×52mm×11.5mm规格的紫砂劈开砖由张力定制，数量为50万片，价格为每片0.24元，运费由张力支付，并由张力到许品其处付款提货；从2010年7月1日起至2010年8月5日结帐，张力到许品其处购买（230mm×52mm×11.5mm）紫砂劈开砖的数量合计为168350元，由于张力无理拒付2010年7月8日所欠8922.4元货款，才导致许品其依法起诉维权。二、张力的上诉请求没有合法有效的证据证明。因为张力的现有证据不能证明230mm×52mm×11.5mm规格的紫砂劈开砖签订了书面合同，张力现有证据也不能证明是代许品其支付的运费。其提供的2010年8月5日的结帐“清单”是两种规格的紫砂劈开砖混在一起结帐的，是草稿，当时已作废，同时，经双方协商一致，将两种规格的紫砂劈开砖分开来分别结帐，故应以单独的结帐“清单”为准。张力所谓的“30”万片230mm×52mm×11.5mm规格的紫砂劈开砖存在以下问题：色差太大、尺寸误差太大、次品太多、倒箱、翻箱、退货、力资费及运费待处理。这完全是张力赖帐的说词，并无合法有效证据证明。而230mm×52mm×11.5mm规格的紫砂劈开砖是张力定制的，是张力到许品其处购买的，如果存在所谓的以上问题，其完全可以在付款提货时拒绝装车，更不可能在发现问题后继续付款购买，而从其购买日至反诉之日，在两年多时间内张力从未主张过，相反其已支付了大部分货款；如果“30”万片230mm×52mm×11.5mm规格的紫砂劈开砖存在张力所谓的以上问题，那么在发现所谓的以上问题，双方发生争议的情况下，张力可以请权威部门到场固定证据，还可以在诉讼时效内起诉，向法院申请证据保全，张力完全可以通过采取合法有效的途径和措施来维护自己的合法利益。因此张力反诉提供的证据不真实、不合法，也不具有证明效力，其反诉也已超过诉讼时效。三、张力与案外人达成的协议与许品其无关，其损失要求许品其赔偿于法无据。综上，张力的上诉没有证据支持，且已超过诉讼时效，应予驳回。
二审期间，张力提交检验报告两份，其中2009年的检验报告系许品其提供给张力，对比2010年的检验报告，2009年的检验报告是假的，证明许品其交付的货物存在质量问题。
许品其质证认为：关于2009年的检验报告与本案无关，理由如下：首先，没有证据证明该检验报告系许品其向张力提供；其次，不论是口头或书面合同均未约定质量要以检验报告为准；第三，该检验报告检验的货物规格不是本案所涉货物规格。第四，该检验报告是2009年6月5日出具的，但张力到许品其厂里购买案涉货物的时间是2010年7月。关于2010年的检验报告是宜兴市友州陶瓷有限公司的，因与本案无关，不发表质证意见。
本院认证如下：2009年的检验报告系宜兴市锦龙陶瓷有限公司委托检验，规格型号为240mm×60mm×11mm的紫砂劈开砖，2010年的检验报告系宜兴市友州陶瓷有限公司委托检验，规格型号为230mm×52mm×12mm的劈开砖。本案纠纷涉及的紫砂劈开砖的规格型号为230mm×52mm×11.5mm。鉴于张力提交的两份检验报告涉及的产品与本案纠纷所涉及产品的规格型号不同，该两份检验报告与本案无关，本院对两份检验报告证明效力不予确认。
许品其在二审中未提交新的证据。
经本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院另查明下列事实：1、2010年5月21日，许品其为供方并以郎溪县锦龙陶瓷有限公司的名义，张力为需方并以杭州华东陶瓷建材市场宜兴琉璃瓦经营部的名义，双方签订规格为240mm×60mm×12mm的紫砂劈开砖150万片的购销合同一份，主要约定每片的单价0.27元（含包装、运费、上车费），卸车由需方负责。2、2010年6月底，张力向许品其定制230mm×52mm×11.5mm规格的紫砂劈开砖，为此双方口头达成买卖合同，约定每片0.24元。2010年7月1日至7月23日期间，许品其向张力三次供货累计168350片，合计货款40404元。张力已付货款31482元，未付8922元。为此双方于2010年8月5日签订结帐清单一份，既确认张力尚欠许品其货款8922元未付，也确认规格为230mm×52mm×11.5mm的约30万片条砖存在色差太大，尺寸误差太大，次品太多，倒箱、翻箱、退货、运费等问题待处理（张力在二审调查中确认：口头约定向许品其购买该规格的条砖65万片，由于许品其运过来的产品不合格，所以没有签收，就将30万片条砖退回给许品其，产生的运费以及其他费用都由张力垫付。许品其则认为：口头定制该规格的条砖数量为50万片，至今尚有库存30多万片；结帐清单上关于约30万片条砖存在以下问题的内容完全是虚构的，是张力要求添加的，否则其就不在结帐清单上签字）。3、张力在一审中提交其与浙江名邦装饰工程有限公司（以下简称名邦公司）签订的协议一份，该协议确认名邦公司在2010年7月9日至11月30日期间收到230mm×52mm×11.5mm规格的条砖55万片，其中30万片存在色差太大、尺寸误差太大、次品太多的质量问题，经双方协商扣张力的货款3万元作为赔偿后同意结帐。4、一审判决书第五页中的“本诉案件受理费170元，由许品其负担65元，由张力负担95元”，已经裁定更正为“本诉案件受理费50元，财产保全申请费120元，合计170元，由许品其负担75元，由张力负担95元”。
双方当事人在二审中确认的争议焦点：1、许品其所供货物是否存在质量问题？2、张力是否因许品其所供货物存在质量问题而损失3万元？3、张力主张12600元的货物运费是否应由许品其承担的问题？4、一审判决扣除许品其3922元货款以弥补张力的损失是否合理的问题？5、关于本诉诉讼费用的负担是否合理的问题？
本院认为：1、根据双方当事人各自持有的结帐清单，结合许品其提交的三份发货单，再结合双方当事人的陈述，许品其与张力之间口头买卖合同关系成立。本案中，许品其在2010年7月向张力供应其定制的规格型号为230mm×52mm×11.5mm的紫砂劈开砖168350片，计货款40404元，张力已付货款31482元，尚欠许品其货款8922元的事实清楚，双方当事人均无异议。据此，在确认两份结帐清单和三份发货单具有证据证明效力的基础上，原审法院关于“许品其要求张力支付剩余货款8922元的诉讼请求合理正当，法院予以支持”的认定正确，本院予以认同。2、关于涉案30万片紫砂劈开砖是否存在质量问题一节，首先应确定许品其是否向张力已经交付的问题。本院注意到，结帐清单上记载有关30万片紫砂劈开砖存在质量问题的内容清楚明确，但结合张力在二审调查中陈述的关于“该30万片条砖实际并未交付，由于许品其运过来的产品不合格，所以没有签收，就将30万片条砖退回给许品其”的内容进行分析，再结合张力在一审中提交的其与名邦公司签订的赔偿协议中关于“名邦公司在2010年7月9日至11月30日期间收到230mm×52mm×11.5mm规格的条砖55万片，其中30万片存在色差太大、尺寸误差太大、次品太多的质量问题”的内容分析，显然张力与名邦公司签订的赔偿协议中关于收到条砖55万片的内容与张力在二审中的陈述存在矛盾且不能作出合理的解释。据此，张力依据赔偿协议在一审中向许品其主张3万元损失赔偿的反诉请求显然不能成立。在没有相应有效证据的情况下，张力在二审中仍坚持要求支持其一审的反诉请求的上诉理由，本院不予支持。本院还注意到，鉴于结帐清单上记载有关30万片紫砂劈开砖存在质量问题的内容清楚明确，张力在二审调查中陈述的关于“该30万条砖实际并未交付，……已退回给许品其”的内容，更接近客观事实。由于双方当事人在结帐清单中对质量问题采用“协商处理”的方式，在未具体明确赔偿金额的情况下，原审法院在否定张力与名邦公司签订的赔偿协议不具有证据的证明效力的前提下，结合双方当事人已经实际履行了涉案规格型号的紫砂劈开砖168350片情况下，依据公平原则酌情作出关于“许品其、张力对于货物存在质量问题曾有共识，张力对该型号条砖所提质量问题的抗辩应属合理，法院依职权酌情扣除剩余货款的3922元以弥补合理损失”的处理，既体现了公平合理的原则，亦符合《中华人民共和国民事合同法》第一百一十一条的规定。据此，许品其关于“一审法院酌情扣除剩余货款的3922元以弥补合理损失既没有法律依据，也没有证据证明”的上诉理由，本院不予采信。3、关于张力主张其垫付的货物运费12600元是否应由许品其承担的问题，张力在一审中提交了收款人刘芳军于2010年8月9日出具的收条一份，该收条载明：“今收到张力代支付运费11车计12600元”。由于许品其对收条的真实性、合法性、关联性均提出异议，而张力在本案一、二审期间亦没有进一步举证证明该收条作为证据具有“三性”的证明效力。鉴于该收条系孤证，原审法院对该证据的证明效力不予确认符合法律规定，本院亦予以认同。据此，张力关于其垫付的货物运费12600元应由许品其承担的上诉理由，证据不足，本院不予采信。4、关于诉讼费用一节，原审法院已经裁定补正，本院不再评判。综上所述，原审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，实体处理恰当。上诉人许品其和张力的上诉理由，均没有事实依据，且不符合法律规定，两上诉人要求改判的上诉请求，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费915元，由许品其负担50元，张力负担865元。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩成良
审 判 员 祖 辉
代理审判员 程雪原
二〇一三年一月十八日
书 记 员 骆芳华