河北省秦皇岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀03民终1044号
上诉人（原审被告）：秦皇岛彬彬袜业有限公司。住所地：秦皇岛市海港区西港北路64号（北部工业区内）。组织机构代码证代码：60115168-0。
法定代表人：吴彬，该公司董事长。
委托代理人：叶晓群，北京市智舟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王兰英，工人。
上诉人秦皇岛彬彬袜业有限公司为与被上诉人王兰英劳动争议纠纷一案，不服河北省秦皇岛市海港区人民法院（2015）海民重初字第35号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，原告于1985年1月1日到秦皇岛市针织一厂从事挡车工工作，后调至厂销售科工作。2000年秦皇岛市针织一厂企业改制为被告，改制时原告没有买断，在被告处整装车间从事包装工作。2011年4月25日原告在秦皇岛市第一医院被诊断为“C2／3、C3／4、C4／5、C5／6椎间盘突出，腰5／骶1椎间盘突出”，原告一直带病工作。2011年6月6日原告在加班后回家过程中晕倒在路边，后到医院救治，医嘱要求原告“住院治疗，卧硬床休息”。后经多次治疗，医嘱均要求原告卧床休息。原告因病连续向被告请病假至2011年11月3日，病假期结束后。原告因身体原因不能适应原工作岗位，一直未到岗工作。2013年1月6日，秦皇岛彬彬袜业有限公司根据相关程序作出《解除王兰英劳动关系的通知书》，内容为“你自2011年6月10日至2011年8月16日期间累计旷工36天，此期间，劳资人员对你多次提醒，但其拒不改正，自2011年8月22日至今处于连续旷工状态，已严重违反了公司的规章制度。根据《中华人民共和国劳动合同法》第39条及公司规章制度（员工守则）第四条、第五条之规定，经公司研究并征求工会同意，公司决定解除与你的劳动关系。请你于接到通知后七日内到公司劳资部门办理相关离职手续，否则后果自负。”并以邮寄方式向原告送达。2013年3月14日，王兰英签字确认收到了此文件。2013年3月27日，原告向秦皇岛市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁要求被告支付原告违法解除劳动关系经济赔偿金85500元、支付非工伤医疗期工资31500元。2013年9月2日，秦皇岛市劳动争议仲裁委员会作出秦劳人仲案字（2013）第217号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人（被告）自收到本裁决书之日起十五日内向申请人支付2011年6月7日至2011年11月3日期间病假工资5462.07元；二、对被申请人其他仲裁请求不予支持。原告不服裁决向法院提起诉讼，请求判令被告支付原告违法解除劳动关系经济赔偿金85500元、支付非工伤医疗期工资31500元。
另查，被告主张在2011年11月4日后要求原告上班，但原告主张不能胜任原来的工作。被告就此陈述称将原告的工作岗位调整为编织车间，并口头通知原告，但未提交证据。原告对此不予认可，原告称被告以没有合适的岗位为由让原告回家等待办理病退。
原审法院认为，原、被告存在劳动关系，双方均应按劳动法律关系行使权利、履行义务。一、关于原告请求被告支付原告违法解除劳动关系经济赔偿金85500元问题。首先，应确认被告解除与原告的劳动关系是否违法。审理过程中，双方对原告是否存在违纪行为即“2011年6月10日至2011年8月16日期间累计旷工36天”“8月22日至今处于旷工状态”存在争议，1、2011年6月10日至2011年8月16日期间原告生病向被告请假并提供了相关医疗机构出具的证明，被告认可2011年6月7日秦皇岛军工医院的诊断证明书、2011年7月11日、7月27日中国人民解放军海军秦皇岛医院的病假单及秦皇岛市第一医院2011年8月3日、8月17日的诊断书已经交给被告。被告以负责人无权全部批准原告提交的医疗机构出具的证明上标注的假期，产生了旷工36天，对此劳动者生病并提供了医疗机构出具的证明，在医疗期内用人单位应按此证明批准假期，批准权限是单位内部管理问题，被告所依据的“2011年6月10日至2011年8月16日期间累计旷工36天”不成立，故对被告主张此期间原告旷工36天的主张不予支持；2、2011年8月22日至2011年11月3日原告未上班是否属于旷工问题。被告称原告未请假，属于旷工。但原告提供的2011年8月17日的秦皇岛市第一医院的诊断证明书及秦皇岛市第一医院的出院记录可以证明原告于2011年8月22日至2011年11月3日一直在治疗；3、2011年11月4日之后原告未上班是否属于旷工问题。此期间原告未上班，但原告主张多次要求单位安排工作，被告一直未安排，并同意为原告办理病退。根据劳动监察大队的视频资料显示，被告明确表示可以给原告安排工作，但不能安排管理岗。《劳动合同法》第四十条规定，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，原告患病不能从事原工作，被告应为其另行安排工作，被告虽主张已将原告岗位调整为编织车间，未提供证据证明，原告对此亦不予认可，且被告也未提交证据证明已将调整岗位事宜通知原告，故2011年11月4日之后原告不属于旷工，被告不应与原告解除劳动关系。综上，被告与原告合法解除劳动关系的事实不成立，应属违法解除劳动关系，依据《劳动合同法》第八十七条被告应支付原告违法解除劳动关系赔偿金；其次，关于赔偿金数额问题。依据《劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，原告自1985年1月1日到秦皇岛市针织一厂，秦皇岛市针织一厂虽改制为秦皇岛彬彬袜业有限公司，但原告的工作年限应连续计算，至2013年3月14日王兰英签收解除文件，其工作年限共计28年零3个月，被告应支付28.5个月工资的经济补偿金，被告自2011年12月至2013年3月未向原告支付工资，因双方未举证证明劳动关系解除前12个月的平均工资，故原告工资按秦皇岛市最低工资1320元计算，故被告向原告支付的赔偿金数额为1320元×28.5个月×2＝75240元；二、关于原告请求2011年6月至2013年2月计21个月的非工伤医疗期工资31500元问题。医疗期是指企业职工因患××休息不得解除劳动合同的时限。本案中，原告提供了2011年6月7日至2011年11月3日的《诊断书》、《病假条》、《秦皇岛市第一医院出院记录》等证据，证明此期间原告确因患××休息，被告应按《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》向原告支付病假工资，故被告主张原告未履行请假手续，应属旷工的主张不予支持。原告主张按其工作年限，医疗期应为24个月，但2011年11月3日之后，原告未提供需停止工作治病休息的证据，故对其主张的2011年11月3日之后的医疗期工资不予支持。被告提交的2011年1月至2011年11月的工资发放明细表复印件的工资发放情况表明每月向原告支付的工资均低于最低工资标准，且主张因应发工资数额低于其保险应缴纳数额，故未实际向原告发放，故原告2011年6月7日至2011年11月3日的医疗期工资应按秦皇岛市最低工资1100元标准支付，被告向原告支付的医疗期工资为1100元÷21.75天×18天＋1100元×4个月＋1100元÷21.75天×3天≈5462.07元。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，参照《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第二条之规定，判决如下：一、被告秦皇岛彬彬袜业有限公司于本判决生效十日内向原告王兰英支付解除劳动关系经济赔偿金75240元；二、被告秦皇岛彬彬袜业有限公司于本判决生效十日内向原告王兰英支付医疗期工资5462.07元。
判后，秦皇岛彬彬袜业有限公司不服，提出上诉。请求撤销原判，改判不支持被上诉人诉讼请求。主要理由为：一、原判认定被上诉人长期无故缺勤不属旷工有悖于事实。因被上诉人自2011年末至2013年初长期旷工，上诉人解除了与其的劳动关系。原判承认被上诉人自2011年11月4日之后至2013年被解除劳动合同始终未上班，但却否定未上班的矿工性质。称“此期间原告未上班，但原告主张多次要求单位安排工作，被告一直未安排，并同意为原告办理病退。……本案中，原告患病不能从事原工作，被告应为其另行安排工作，被告虽主张已将原告岗位调整为编织车间，未提供证据证明，原告对此亦不予认可，且被告也未提交证据证明已将调整岗位事宜通知原告，故2011年11月4日之后原告不属于旷工”。原判的上述否定旷工的理由均无证据支持。第一，没有被上诉人不能从事原岗位工作的证据。被上诉人虽曾要求调换工作岗位，但并未提供医疗单位关于其不能从事原工作的诊断证明，不能证明其不能从事原岗位工作。因此，上诉人没有必须为被上诉人调整岗位的义务，被上诉人亦不存在因未调换岗位而拒绝工作的权利。第二，没有被上诉人需停止工作在家治病休息的证据。第三，没有上诉人同意被上诉人在家等待办理病退的证据。被上诉人主张，2011年11月4日之后不上班是因为上诉人同意其在家等待办理病退手续，而不是自己不去上班（原判第6页第1行），但却未举出上诉人同意其在家等待办理病退的证据，不能证明其所主张的事实存在。同时也表明，未获满意的调岗不是被上诉人缺勤的原因，原判以未调岗为由认定该缺勤不属旷工属事实错位。二、原判自相矛盾。原判第12页称，“……但2011年11月3日之后，原告未提供需要停止工作治病休息的证据，故对其主张的2011年11月3日之后的医疗期工资不予支持。”既然因无停止工作治病休息的证据而不支持工资主张，那就否定了被上诉人缺勤的正当性，就与该缺勤不属于矿工的认定相矛盾。试问，这种非正当又非矿工的缺勤是什么？上述表明：被上诉人在没有需要停止工作在家治病休息、不能从事原岗位工作和上诉人同意其在家等待办理病退的任何证据情况下，缺勤长达一年有余，实属严重旷工；上诉人依据矿工事实解除与被上诉人劳动关系合法有据；原判否定被上诉人缺勤的矿工属性悖于事实、于法无据。请二审法院依法查明事实，支持上诉人的请求。
被上诉人答辩：1、我有病假条，在一审时所有病假条都已提交，提交病假条的时间是2011年6月6日一直到2011年的11月3日，在此期间我还有住院证明；医院交给一审法院的出院记录，出院记录明确表示我限制颈椎活动；在医院的证明很明确，随诊，在出院的时候我的病并没有治好，偶尔会出现短暂的视觉失明，我的病也没有好；我交给一审法院的魏晓宇让劳资人员杨俏到我那要所有××退的手续，让我在家等待退休；针对上诉人所说的岗位的事情，我多次找单位申请安排工作，单位不给我安排工作说没有岗位，不给我安排岗位我就没有办法上班；2011年我47周岁，根据国家2013年的《劳动法》距法定年龄不足5年退休的，不允许辞退；1985年到上诉人处工作，到解除劳动合同我参加工作28年，所以我的病假期是24个月，单位是在我医疗期21个月的时候跟我解除的劳动合同，2011年6月份一直到2011年的11月份，我一直给单位提交病假条，单位不给我开工资，所以后面的病假条就没有交，不是我不开病假条，是单位不收我病假条，医院的诊断证明都可以证明我的病并没有好，要随时治疗。综上，上诉人强词夺理，上诉人所说不符合事实。
二审经审理查明的事实与原审查明的事实相同。
本院认为，双方当事人对于解除劳动关系是否合法及上诉人是否应向被上诉人支付非工伤医疗期工资存在争议。首先，上诉人认为被上诉人于2011年6月10日至2011年11月3日期间旷工的观点本院不予支持，在此期间被上诉人王兰英提供了医院的诊断证明书，不能认定为旷工。关于2011年11月4日之后被上诉人未上班是否属于旷工问题。被上诉人主张多次要求单位安排工作，被告一直未安排，并同意为原告办理病退。根据劳动监察大队的视频资料显示，被告明确表示可以给原告安排工作，但不能安排管理岗。可以认定被上诉人确实主张要求安排工作。上诉人主张已将被上诉人岗位调整为编织车间，未提供证据证明。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同等发生的劳动争议，用人单位负责举证。故上诉人解除与被上诉人的劳动关系违法。2011年6月7日至2011年11月3日期间被上诉人提交了病假证明，上诉人应该支付被上诉人病假工资。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费10元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 鲍成新
审 判 员 郭玉田
代审判员 王林果
二〇一六年五月二十三日
书 记 员 李 楠