山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁02民终9831号上诉人（原审原告）：尤棋。被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团山东有限公司青岛分公司。主要负责人：魏长宽，总经理。委托诉讼代理人：马良亮，山东琴岛律师事务所律师。委托诉讼代理人：王颂，山东琴岛律师事务所律师。上诉人尤棋因与被上诉人中国移动通信集团山东有限公司青岛分公司（以下简称移动公司）电信服务合同纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2016）鲁0203民初7532号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人尤棋、被上诉人的委托诉讼代理人王颂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。尤棋上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求；二、两审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人向移动公司购买无线上网服务，价格为一年360元，但移动公司将价值1万余元的对外盈利的AP设备及带有PASS标志的公共网桥天线，工作频率2500MHZ的公共站点安装在上诉人家中，属于误导消费者。该站点由移动公司工作人员安装，与移动公司网络中心数据库相连，移动公司作为网络管理运营部门没有及时纠正，反而继续利用违规站点谋取不法利益，对此有不可推卸的责任。由于被上诉人采取欺诈行为与上诉人签订合同，纠纷在合约结束前1个月内发生，移动公司应按AP设备价值的10倍进行赔偿。移动公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人没有任何事实及法律依据。一审中上诉人主张以合同欺诈进行审理，且未对移动公司提交的青岛市环境检测中心的检测报告提出异议，而该检测报告的内容和结果为涉案AP设备符合电磁辐射防护规定标准的要求。因此，移动公司未给上诉人造成任何损害。就上诉人的上诉事实来看，上诉人并没有证据证明其损失，也不能证明假设其产生损失是由移动公司的原因造成。尤棋向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿因合同欺诈行为造成的原告损失10.5万元；2.判令被告赔偿精神损害抚慰金1.5万元；3.诉讼费用由被告负担。事实与理由：2013年5月，原告到被告的嘉禾路营业厅办理了无线上网卡，交纳年费360元。回家使用过程中发现搜不到无线信号，经投诉被告的工作人员在原告家中安装了华为的无线AP及天线（使用小区的电源），并承诺上述设备的产权归原告所有。2014年4月，原告因上不了网又多次投诉，被告的工作人员以上述设备属于移动公司的财产为由要把设备取走，被原告制止，后原告将连接设备的网线等拔下，被告以设备系公用站点、拔下影响他人使用为由要求恢复连接，遭原告拒绝。后原告经咨询专业人士了解到，此设备为公共站点设备，只能安装在公共场合，不可安装到家庭室内，其辐射对人身健康产生危害。原告多次找被告，被告同意解除合同退款及索要设备，对原告的其他损失不予答复。被告是专业公司，完全知道设备的安装要求，却利用原告不懂专业知识的情况下，采取欺诈行为签订合同，已造成侵权，应当承担赔偿责任。故请求判如所请。一审法院认定事实：2013年5月30日，原告到被告所属的营业厅办理了无线上网卡业务，交纳年费360元。但原告在家中使用时，发现无信号连接，向被告投诉。被告遂到原告的家中即×路×号×户安装了华为WA633SN室内分布型AP（AccessPoint）一台（网络报价为11200元）及2500mHz的外接开关型天线，上述设备使用小区的电路。2014年5月，原告因无线上网卡没有信号，停止了上述设备的使用，被告要求原告恢复设备使用或将设备交回，原告以当时被告工作人员承诺将设备赠送给原告为由拒绝。后原告向政府相关部门投诉未果，原告遂以被告欺诈、电磁辐射造成人身伤害为由诉至法院。上述事实，有原告提交的客户业务受理单一份、发票二份、华为WA633SN无线AP设备一台以及天线照片为证。原告认为，被告的工作人员在安装设备时告知其辐射很小、符合安全标准，将设备送给原告等，原告后来才得知对人身有危害，曾到环保、安监部门多次投诉未果，被告将公共设备安装到原告家中，属于设立伪基站，已构成欺诈。被告否认将设备赠送给原告，否认存在欺诈行为，并提交了华为WA633SNAP设备说明书、青岛市环境监测中心于2012年6月8日出具的检测报告各一份。其中说明书载明WA633SN是室内分布型AP，支持2.4GHz频段，最大射频输出功率为500mW，遵循IEEE802.11b/g/n标准，是支持Fit模式的Wlan接入点设备，该设备支持同时在线的用户数量≤128，发射功率27dBm（500mW）;监测报告载明青岛市环境监测中心于2012年5月29日受被告的委托，对夹岭沟小区无线宽带（WLAN）射频天线周围环境的电磁辐射进行检测，检验结果符合《电磁辐射防护规定（GB87021988）》标准要求，但该报告中未载明辐射源与检测地点的距离、亦未载明辐射源设备的型号。原告认为被告提交的上述证据并不全面。庭审中，原告陈述其起诉的原因系被告欺诈侵权而不是辐射问题，故不申请对WA633SN及外接天线进行电磁辐射鉴定。一审法院认为，本案系电信服务合同纠纷，即原告购买无线上网卡、交纳上网费并接受上网服务后产生的纠纷。双方产生纠纷的原因是在合同履行过程中因原告家中无联网信号、被告在原告家中安装WA633SN及外接天线所致。原告对本案定位于被告进行合同欺诈，与事实不符。根据规定，合同欺诈是以订立合同为手段、以非法占有为目的、用虚构事实或隐瞒真相的欺骗方法骗取公私财物的行为，合同欺诈的行为表现为合同当事人一方为了获取非法利益，故意捏造虚假情况，或歪曲、掩盖真实情况，使相对人陷入错误认识，并因此作出不合真意的意思表示，订立、履行合同的行为。本案中，原告购买的一年无线上网业务价格为360元，而被告将价值1万余元的AP设备安装在原告家中，使原告直接控制了该设备并在发生纠纷后停用该设备，且原告以被告的员工承诺赠送该设备为由拒绝返还，被告的直接和间接损失远远超出自原告处获取的利益，因此被告欺诈原告的主张不能成立。原告诉称AP设备的电磁辐射会对人身健康产生危害，却拒绝进行电磁辐射鉴定检测，不能证明AP设备不符合安全标准，故原告不能证明被告以符合安全标准的借口、将不符合安全标准的AP设备安装到原告家中进行欺诈。另外，原告主张被告设立伪基站的主张，亦不能成立。伪基站又称假基站，是指违法犯罪分子伪装成运营商的基站，并通过冒用他人手机号码或服务号码强行向用户手机发送诈骗、广告推销等短信息的行为。而被告作为通信和网络服务提供商，已经获得国家牌照，其有权根据信号传输距离和用户分布情况设立WLAN接入点设备，以上接入点不属于原告所称的伪基站。综上，原、被告之间的电信服务合同合法有效。依据法律，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案原告的证据不足以证明其主张，依法应予驳回诉讼请求。应当看到，随着社会发展，民众的安全意识、维权意识日渐高涨，被告作为电信和网络服务商，应当尽量避免服务中发生不应该发生的纠纷，被告提交的青岛市环境监测中心于2012年6月的监测报告，证明被告已明知民众对其周边电信设备的电磁辐射问题会经常提出投诉或诉讼，因此本案中被告无论是主动还是应原告的要求将公共站点的AP设备安装在原告家中，难免引发纠纷，事实也证明了双方的一年无线上网业务到期后发生了纠纷，对此被告当引以为戒。判决：驳回原告的诉讼请求。本案案件受理费2700元（原告已预交），减半收取1350元，由原告负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院认定如下：上诉人提交证据一、中国移动通信客户业务受理单及青岛银联POS签购单各1份，证明在签订涉案合同之前，双方于2013年4月10日曾签订合同办理10元包50小时的无线业务，后因搜索不到信号，双方才签订涉案合同办理为期1年的无线上网业务；证据二、AP设备产品说明书1份，证明该设备与定制服务无关，该设备系公用设备非民用；证据三、提交国家相关标准1份，证明涉案设备并非WLAN终端设备而是网桥设备；证据四、安装涉案设备的走廊照片打印件2份，证明该设备从上诉人户内走线连接到公共热点上；证据五、涉案设备的外接天线照片打印件及网络下载的相关技术文件1份，证明天线增益范围和传输距离远超过家用。被上诉人移动公司质证称，对证据一的真实性无法确认，即便该证据真实，也不能证明上诉人的主张，证据二的真实性无异议，但该说明书表明涉案设备不是网桥，只区分室内室外，而涉案设备为室内使用，符合标准，对于证据三、四、五的真实性均不认可，无法证明与本案有关，且天线增益为动态值，功率也随之变化，说明书所载的功率值只是范围，不代表实际数值。本院认为，对于上诉人提交说明书的真实性应予确认，但上诉人提交的证据均无法证明上诉人的主张成立。一审查明的其他事实与二审查明的一致，本院予以认定。本院认为，本案系电信服务合同纠纷。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”具体到本案，上诉人主张移动公司的行为构成欺诈，其应对移动公司故意告知其虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使其作出错误意思表示的行为承担举证责任。根据本案查明的事实，移动公司在上诉人处安装了涉案设备，从而通过该设备向上诉人提供无线宽带服务，根据现有证据无法证明该设备不符合安全标准，亦无法证明其对上诉人的生活造成了严重影响，不能据此认定移动公司存在告知虚假情况或者故意隐瞒真实情况的欺诈行为。上诉人无法举证证明其主张，应由其承担举证不能的法律后果。一审法院据此驳回上诉人的请求于法有据。综上所述，尤棋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2700元，由上诉人尤棋负担。本判决为终审判决。审 判 长  王昌民代理审判员  于水清代理审判员  毕文娜二〇一七年二月十日书 记 员  李 兵书 记 员  肖梦琦