陕西省榆林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）陕08刑终38号
原公诉机关榆林市榆阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）宋某某，男，汉族，初中文化，无业。2011年6月因犯故意伤害罪被辽宁省沈阳市于洪区人民法院判处有期徒刑二年缓刑二年。2015年6月2日因涉嫌诈骗罪被榆林市公安局榆阳分局刑事拘留，同年7月9日经榆林市榆阳区人民检察院批准后以涉嫌妨害信用卡管理罪被依法执行逮捕。现羁押于榆林市榆阳区看守所。
上诉人（原审被告人）刘某，汉族，大学文化。2015年6月8日因涉嫌诈骗罪被榆林市公安局榆阳分局刑事拘留，同年7月9日经榆林市榆阳区人民检察院批准后以涉嫌妨害信用卡管理罪被依法执行逮捕。现羁押于榆林市榆阳区看守所。
辩护人焦南凡，湖北华廷律师事务所。
榆阳区人民法院审理榆阳区人民检察院指控原审被告人宋某某犯盗窃罪、被告人刘某犯妨害信用卡管理罪一案，于2015年12月1日作出（2015）榆刑初字第00810号刑事判决。原审被告人宋德刚、刘某不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、盗窃的事实
2015年2月份，宋某某联系到收购银行卡的刘某，将以其身份信息办理的银行卡卖给刘某，并将其使用的手机号码登记为银行卡的预留信息。2015年4月18日，被告人宋某某收到手机短信提示其所出售的卡号为621225320200691＊＊＊＊中国工商银行卡转入50000元、卡号为622848005929637＊＊＊＊中国农业银行卡转入12400元，被告人宋某某便先后到银行将上述两张银行卡办理了挂失补办、销卡转账手续，取走银行卡内现金62400元。
上述事实有公诉机关提供并经庭审质证的以下证据予以证明：
1、被告人宋某某的供述，证明2014年7月份，我联系到网络上收购银行卡的姓李的男子，以自己的身份信息办理了银行卡卖给该男子。之后又帮该男子做代理，替该男子向其他人收购银行卡，每张卡提成20元。2014年11月份，通过收购银行卡认识了刘某。2015年2月，我联系到收购银行卡的刘某，并以自己的身份信息办理了两套银行卡卖给刘某，将我的手机号码登记为银行卡的预留手机号码，想到只要银行卡里打进去钱我就将银行卡挂失。2015年4月18日下午，我手机收到我卖出去的两张银行卡打进钱的信息，一张是工行卡621225320200691＊＊＊＊进来5万元，一张是农行卡622848005929637＊＊＊＊进来12400元，我就给工行和农行打电话挂失了这两张银行卡，之后我到银行办理了挂失补办手续和销卡转账手续，将卡里的62400元取走。
2、证人刘某的供述，证明2014年11月份，我联系到收购银行卡的宋某某，以我的身份信息办理了十张银行卡，又向其他人低价收了三十多张，将这些银行卡卖给宋某某，我从中赚取差价，后来因为我和宋某某之间有些纠纷，我就再没有给他卖过卡。2015年4月份，我又从网上联系到一个姓陈的收购银行卡的人，我就又低价联系购买银行卡，再高价卖给陈姓男子，从中赚取差价，期间宋某某卖给我两套银行卡。2015年4月18日，姓陈的人QQ联系我说卖给他的两张银行卡被挂失了，卡里的62000元被办卡人取走，一张是工行卡621225320200691＊＊＊＊、一张是农行卡622848005929637＊＊＊＊，开户人都是宋某某，我便询问宋某某是否取走卡内的钱，宋某某承认取走卡内的钱，后来我就联系不到他了。
3、证人李一的证言，证明2015年4月18日，一个自称榆林一分区的采购员联系我，向我购买大量的杯子，我们谈好数量和价格后，他又说部队需要帐篷、气垫床，并给我提供了生产帐篷的厂家的联系电话，我联系了厂家后，厂家要求我打款102400元，其中帐篷62400元、气垫床40000元。随后我又联系了那个军分区的采购，他让我先垫付货款，晚上去找他取支票，我为了卖杯子，又因为对方是军分区的人，所以就给帐篷厂家提供的户名为“宋某某”、账号为621225320200691＊＊＊＊的工商银行账户内打款50000元，给户名为“宋某某”、账号为622848005929637＊＊＊＊的农业银行账户内打款12400元，给另一个户名为“刘世林”、账号为6228480018346829478的农业银行账户内打款40000元，等到下午6点多钟，我就打不通那个军分区采购的电话，才知道自己被骗了。
4、证人汪一的证言，证明2015年4月18日下午，宋某某让我陪他去武汉香港路的一个农业银行取款12400元。后来听宋某某说他第二天在三眼桥北路的工商银行取款50000元。
5、证人林一的证言以及辨认笔录，证明2015年4月19日，其在中国工商银行武汉市三眼桥支行工作期间，一个名为宋某某的人将账号621225320200691＊＊＊＊银行卡内的50000.74元转入另一张工商银行卡621225320200683＊＊＊＊内，并将账号销户的事实，以及对办理转账销户人员的辨认情况。
6、证人汪二的证言以及辨认笔录，证明2015年4月28日，其在武汉市农业银行新村分理处工作期间，一个名为宋某某的人办理了银行账户销户业务的事实，以及对该办理银行账户销户人员的辨认情况。
7、扣押清单及领条，证明从被告人宋某某处扣押现金18000元、从汪一处扣押现金44400元，由李一领取的事实。
8、宋某某银行账户交易明细清单及挂失、销卡业务手续，证明宋某某银行账户交易信息等情况。
二、妨害信用卡管理的事实
2014年11月份以来，被告人刘某以每套（包括工商银行、建设银行、农业银行、中国银行、邮政储蓄银行）银行卡200元、500元的价格向他人收购银行卡后又以每套300元、600元的价格转卖他人。
2015年6月8日，榆林市公安局榆阳分局民警将被告人刘某抓获，在其住处查获银行卡共计29张，其中他人银行卡25张。
上述事实有公诉机关提供并经庭审质证的以下证据予以证明：
1、被告人刘某的供述，证明2014年11月的一天，我在QQ网络看到高价收购银行卡的信息，与买卡人联系后知道买卡的人叫宋某某，他以一套银行卡300元的价格收购，一套银行卡包括工商银行、农业银行、建设银行、邮政银行，有的还要中国银行，我便以自己的名义办理了10张银行卡，又向其他人以200元的价格收购了一些银行卡，将这些银行卡以300元的价格卖给宋某某，我从中赚取差价。今年4月份，我又在网络上看到高价收购银行卡的信息，买卡的人自称姓陈，以每套600元的价格收购，我又以每套500元的价格向他人收购银行卡，再卖给姓陈的人，从中赚取差价。
2、证人宋某某的证言，证明2014年11月份，我做收购银行卡的代理时认识了刘某，向刘某收购过银行卡。2015年2月份，我在网络上看到高价收购银行卡的信息，便联系买卡人，发现对方是刘某，我们商量好一套银行卡500元，我就以自己的身份信息办理了两套银行卡卖给刘某。
3、扣押清单及照片，证明从宋某某处扣押银行卡8张、从被告人刘某处扣押银行卡29张、身份证10张、银行存折1张的事实。
4、银行卡办理凭证，证明被告人刘某非法持有的银行卡账户信息情况。
据此，原审法院认为，被告人宋某某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，且数额巨大，其行为侵犯了公私财物所有权，触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，构成盗窃罪；被告人刘某非法持有他人信用卡，数量较大，其行为侵犯了国家的信用卡管理制度，触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一第一款第（二）项之规定，构成妨害信用卡管理罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人宋某某犯盗窃罪、被告人刘某犯妨害信用卡管理罪的事实及罪名成立。被告人宋某某盗窃数额巨大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，鉴于其在侦查、审查起诉以及庭审中均能如实供述自己的罪行，并积极退还赃款，可从轻处罚。被告人刘某非法持有他人信用卡，数量较大，依法应处三年以下有期徒刑，鉴于其在侦查、审查起诉以及庭审中均能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。辩护人王健建议对被告人宋某某减轻处罚并适用缓刑的辩护意见，经查，被告人宋某某不具有法定减轻处罚的情节，且盗窃数额达到巨大，不符合宣告缓刑的条件，故辩护人王健的上述辩护意见，不符合法律规定，本院不予采纳。辩护人胡永生认为被告人刘某具有自首情节，建议对被告人刘某判处缓刑、辩护人焦南凡建议对被告人刘某免予刑事处罚的辩护意见，经查，根据武汉市公安局洪山公安分局马房山派出所出具的刘某到案情况的补充说明，证实榆林市公安局榆阳分局民警到该所后，以其辖区武汉科技大学洪山校区学生刘某涉嫌犯罪要求配合查找，该所民警通知武汉科技大学保卫处协查，武汉科技大学保卫处在老师的帮助下找到被告人刘某，被告人刘某到公安机关接受调查，并非其主动向公安机关投案，且公安机关对被告人刘某第一次讯问笔录中亦未记载被告人刘某主动投案自首的相关内容，被告人刘某的行为不符合最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项和《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条的有关规定，不能认定为自首。被告人刘某非法持有他人的信用卡，侵害了国家的信用卡管理制度，且数量达到25张，不属于犯罪情节轻微，不符合免予刑事处罚的规定，亦不符合宣告缓刑的条件，故辩护人胡永生、焦南凡的上述辩护意见，不符合法律规定，不予采纳。为了保护公私财物的所有权不受侵犯，维护国家的信用卡管理制度，打击刑事犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第一百七十七条之一第一款第（三）项、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人宋某某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币1万元。二、被告人刘某犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3万元。三、随案移送的银行卡25张、身份证10张，依法予以没收。
被告人宋某某上诉提出，其在卖卡时，信用卡的使用期已过，且其在取钱时和取钱以后都和刘某联系过，故原审量刑过重，请求二审对其从轻处罚。
被告人刘某上诉提出，其对社会的危害性不大，且系初犯，认罪态度好，二审期间又能主动缴纳罚金，希望二审对其从轻处罚并宣告缓刑。
经二审审理查明，原审判决认定上诉人宋某某犯盗窃罪、上诉人刘某犯妨害信用卡管理罪的事实正确清楚，有经过原审法院庭审举证、质证的二上诉人的供述、证人证言、扣押清单及照片等证据在卷佐证，证据确实充分，足以认定。二审期间，上诉人宋某某、刘某再未提供新的证据，故本院对原判所列举的证据及认定的事实予以确认。
另查明，上诉人刘某家属在二审期间主动代其缴纳原判罚金人民币三万元，该事实，有收款收据在卷佐证。
本院认为，上诉人宋某某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，且数额巨大，其行为侵犯了公私财物所有权，触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，构成盗窃罪；上诉人刘某非法持有他人信用卡，数量较大，其行为侵犯了国家的信用卡管理制度，触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一第一款第（二）项之规定，构成妨害信用卡管理罪，依法均应惩处。上诉人宋某某盗窃数额巨大，且无法定减轻处罚的情节，故其上诉理由，不予采纳。上诉人刘某认罪态度较好，其家属在二审期间主动代其交纳全部罚金，确有悔罪表现，结合其犯罪情节，适用缓刑不致再危害社会，故其上诉理由及其辩护人所持辩护意见，予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。综合上诉人刘某的犯罪情节以及二审期间悔罪表现，可依法予以改判适用缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第一百七十七条之一第一款第（三）项、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条、第七十二条、第七十三条第二、第三款之规定，判决如下：
一、维持榆阳区人民法院（2015）榆刑初字第00810号刑事判决第一、三项，即被告人宋某某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10000元，随案移送的银行卡25张、身份证10张，依法予以没收。
二、撤销榆阳区人民法院（2015）榆刑初字第00810号刑事判决第二项，即被告人刘某犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币30000元。
三、上诉人（原审被告人）刘某犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年，并处罚金人民币30000元（已交纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 ：刘建标
代理审判员 ：冯骥飞
代理审判员 ：高锦胜
二〇一六年二月二日
书 记 员 刘 宝 霞