云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云01民终804号
上诉人（一审原告）云南菲林格园林绿化工程有限公司。
住所地：云南省昆明市官渡区滇池岭秀*期综合办公楼*楼。
法定代表人李俊，系该公司执行董事。
委托代理人高崇华，系云南震序律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（一审被告）湖北中进建设工程有限公司。
住所地：湖北省黄梅县人民大道***号。
法定代表人张明强，系该公司董事长。
被上诉人（一审被告）湖北中进建设工程有限公司云南分公司。
住所地：昆明市官渡区金汁路顺新时代大厦*栋**层****号。
负责人丁开照。
上述两被上诉人委托代理人沈军、李红冉，系云南华度律师事务所律师，特别授权代理。
原审第三人张啸，男，汉族，1986年8月16日生。
委托代理人焦洋，系云南瑞祥律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人云南菲林格园林绿化工程有限公司（以下简称“菲林格公司”）因与被上诉人湖北中进建设工程有限公司（以下简称“中进公司”）、湖北中进建设工程有限公司云南分公司（以下简称“中进公司云南分公司”）建设工程合同纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2014）西法民初字第3952号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月1日受理此案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
一审法院经审理确认的本案事实是：2011年10月8日，昆明市西山区人民政府（回购方）、西山区太家河综合整治工程项目管理处（发包人）与被告湖北中进公司（承包人）签订了“昆明市西山区采莲河水系截污及水环境综合治理工程——太家河河段整治工程建设——移交(BT)总承包项目投资建设回购合同”，约定昆明市西山区采莲河水系截污及水环境综合治理工程——太家河河段整治工程建设——移交（BT）总承包项目采用“企业投资建设，政府回购”BT模式进行建设。发包人负责项目涉及的征地、拆迁、安置工作；及项目工程的勘验、设计、监理、造价、咨询等委托和管理工作。承包人负责项目涉及的：1、征地、拆迁、安置补偿等费用的投资；2、河道整治施工（包括河道清淤、加高河堤、护岸工程、桥梁工程、泵站、水闸等）、绿化施工（绿化带及防洵景观道等）和截污工程施工（管道工程、污水检查井、沉泥井等）和投资；3、项目涉及的勘验、设计、监理、造价、审计等费用融投资。承包范围是承包人负责的全部内容。工期是6个月，暂定总投资是3617万元。回购方保留提前向承包人支付回购款的权利，若回购方提出提前回购，回购方可以按照本合同约定的付款方式提前履行全部或部分付款义务。回购方提前回购，应提前15日书面通知承包人，承包人不得拒绝回购方提前回购的要求。2013年10月31日，昆明市西山区人民政府（回购方）、昆明市西山区水务局（甲方）与被告湖北中进公司（乙方）签订西山区太家河上段综合整治工程项目退场协议。因太家河下段（城中村22号片区）委托片区开发商结合片区改造同步进行建设，上段工程于2012年6月7日已全部完工，昆明市西山区人民政府对于被告湖北中进公司完成的工程量进行回购。2014年1月7日，被告湖北中进公司与西山区太家河综合治理工程项目管理处、昆明官审工程造价咨询事务所有限公司和西山区审计局通过工程结算审计定案表确认昆明市西山区采莲河水系截污及水环境综合治理工程——太家河河段整治工程建设——移交（BT）总承包项目第一期结算（1-68号签证及1-10号绿化签证）审定金额为11419114.14元，其中绿化总价款合计1449536.02元。2014年7月30日，被告湖北中进公司提交竣工报告，涉案工程已达到竣工验收标准，被告湖北中进公司签订“工程质量保修书”承诺绿化工程保修期参照“昆明市人民政府办公厅关于转发城市园林绿化工程执行3331付款方式管理办法的通知”的规定。
2011年10月19日，被告湖北中进公司（甲方）与原告菲林格公司（乙方）签订了“昆明市西山区采莲河水系截污及水环境综合治理工程——太家河河段整治工程建设绿化工程施工承包协议书”，该协议书约定，承包范围是昆明市西山区采莲河水系截污及水环境综合治理工程——太家河河段整治工程建设绿化工程，承包内容是施工图纸、设计变更、建设方口头通知、乙方承诺范围内的河堤边坡（生态带）、人行道铺设（含基层、面层）、路缘石、苗木第被栽植养护园路、坐凳及果皮箱等。工程完工按工程结算总价扣除税金后下浮18%给乙方（税金根据相关规定代扣代交）。合同第四条约定了付款方案即乙方在本协议签订后3天内给甲方交纳10%的农民工保证金计78万元，5%的履约保证金计39万元，合同签订后一个月内把自由资金贰佰万打入甲方规定的该项目专用资金账户，进行专款专用，民工保证金和履约保证金根据甲方和业主方签订的合同中约定退赔，工程完工竣工验收合格（以甲方和业主方的竣工验收报告为准）后12个月内支付总价款的30%，24个月内支付总价款的30%，36个月内支付总价款的30%，48个月内支付总价款的10%（在每次付款时甲方扣除乙方的相应管理费和税金）。工程完工乙方向甲方提交完整的结算资料（包括工程签证和相关图片）2份，并入甲方给业主的结算，在结算过程中由乙方负责与业主和审计直接核对，审计结果并入甲方和业主的审计结果。同日，原告授权第三人张啸负责“昆明市西山区采莲河水系截污及水环境综合治理工程——太家河”中绿化工程的接洽协商、签订合同、款项收取、支付及管理的相关事宜。2011年10月26日，被告湖北中进（甲方）与原告菲林格公司（乙方）双方又签订了“施工承包合同补充协议”，特别就“昆明市西山区采莲河水系截污及水环境综合治理工程——太家河河段整治工程建设绿化工程施工承包协议书”中的第四条付款方案做了约定：甲方必须将每期应支付给乙方的款项金额，支付到乙方指定的账户中（乙方账户名称：云南菲林格园林绿化工程有限公司，账号24029501040014882，开户行：农行昆明市度假区支行）。第三人张啸作为菲林格公司委托代理人及项目负责人在昆明市西山区采莲河水系截污及水环境综合治理工程——太家河河段整治工程建设绿化工程施工承包协议书”及“施工承包合同补充协议”上签了字。2014年1月17日，原告菲林格向被告湖北中进公司出具承诺书，做了如下承诺：1、同意审计定案表（湖北中进太家河项目审计审定绿化结算价款）；2、同意退场协议（湖北中进太家河项目同西山区水务局、西山区政府签订的退场协议）；3、现按照合同约定湖北中进建设工程有限公司已支付云南菲林格绿化工程有限公司工程款，我云南菲林格园林绿化工程有限公司所有劳务班组不得上访及聚众闹事。如有发生，我方自愿承担50000元/天作为罚款。2014年1月20日，被告通过双方约定账户向原告支付了493002.60元的工程款。第三人张啸分别于2013年1月6日向被告方出具金额为100000元的借款单和金额为170000元的借款单两份、2013年2月7日出具了金额为30000元的借款单、2013年4月9日出具了金额为18000元的借款单，借款理由均记载为太家河工程款。2014年1月17日，第三人张啸向被告湖北中进公司出具了金额为250000元的收条和金额为42329.40元的收据。
依原告申请，一审法院向西山区审计局调取了两份太家河项目分部分项工程量清单计价表，根据计价表显示绿化工程合价为1290603.24元（细目编码17—28项），园路合价为82834.95元（细目编码34项），1-10号签证无投标报价（绿化）（细目编码39—42项）为192330.28元，合计1565768.47元。原告和第三人当庭认为其所做工程的审计造价是上述金额1565768.47元。而被告方当庭确定1-10号签证无投标报价（绿化）（细目编码39—42项）系原告所做工程的审计造价，无法确定绿化工程合价为1290603.24元（细目编码17—28项）及园路合价为82834.95元（细目编码34项）是否是原告所做的工程的审计造价，并当庭陈述除了工程编号为QZ-009的工程签证这一部分之外，其他涉案工程没有使用过园路虎皮石，根据一审法院向西山区水务局调取的工程编号为QZ-009的工程签证上显示与园路合价为82834.95元（细目编码34项）基本一致。
另外，为核实一审法院向西山区审计局调取的两份太家河项目分部分项工程量清单计价表是否是审计减审后金额，以及工程结算审计定案表确认昆明市西山区采莲河水系截污及水环境综合治理工程——太家河河段整治工程建设——移交（BT）总承包项目第一期结算（1-68号签证及1-10号绿化签证）绿化工程总价款审定造价包含哪些工程项目，一审法院要求西山区审计局及昆明官审工程造价咨询事务所有限公司进行说明未果。
现原告为维护合法权益，特请求法院判令：1、两被告向原告支付工程款1072765.87元；2、由两被告承担本案诉讼费。
一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第二百六十九条之规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”。2011年10月19日，被告湖北中进公司（甲方）与原告菲林格公司（乙方）签订了“昆明市西山区采莲河水系截污及水环境综合治理工程——太家河河段整治工程建设绿化工程施工承包协议书”系双方真实的意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，双方成立合法有效的建设工程施工合同法律关系。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款之规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”。因太家河下段（城中村22号片区）委托片区开发商结合片区改造同步进行建设，上段工程于2012年6月7日已全部完工，昆明市西山区人民政府对于被告湖北中进公司完成的工程量进行回购，被告湖北中进公司提前退场，原告在承诺书中亦同意湖北中进公司同西山区水务局、西山区政府签订的退场协议并提前退场，故被告湖北中进公司与原告的绿化工程施工承包合同协议解除。
根据《中华人民共和国合同法》第九十八条之规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”，合同解除后不影响合同中结算和清理条款的效力，故被告湖北中进公司应按照“昆明市西山区采莲河水系截污及水环境综合治理工程——太家河河段整治工程建设绿化工程施工承包协议书”第四条的约定进行结算。第四条的约定为：“工程完工竣工验收合格（以甲方和业主方的竣工验收报告为准）后12个月内支付总价款的30%，24个月内支付总价款的30%，36个月内支付总价款的30%，48个月内支付总价款的10%（在每次付款时甲方扣除乙方的相应管理费和税金）”。关于工程的总价款的问题，原告虽认为经原告与被告湖北中进公司确认的工程款金额为1565768.47元，但原告已在承诺书中明确表示同意审计定案表湖北中进太家河项目审计审定绿化结算价款，而审计定案表中显示绿化总价款为1449536.02元，即原告已明确表示双方最终工程结算价款为1449536.02元。关于被告湖北中进公司支付工程款的问题，虽然原告在2011年10月19日授权第三人张啸享有涉案绿化工程的款项收取权，但在2011年10月26日，原告又与被告湖北中进公司特别就付款方案做了特别约定，付款必须进账到原告指定的公司账户中，故自2011年10月26日起，第三人张啸无论作为原告的委托代理人还是作为原告工程的项目负责人都无权代原告收取涉案绿化工程的款项。又根据《中华人民共和国合同法》第四十九条之规定：“表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”，表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。结合本案案情，第三人张啸在2011年10月26日之后代原告收取工程款的行为构成无权代理，但被告湖北中进作为相对人与原告在“施工承包合同补充协议”约定付款必须进账到原告指定的公司账户中，但仍向第三人张啸个人支付工程款，由此可见，被告湖北中进公司在合同履行的过程中未尽到合理的注意义务，主观上存在过错，不符合表见代理要求的相对人主观上必须是善意且无过失的条件。因此，第三人张啸收取被告湖北中进公司工程款的行为不构成表见代理行为，那么被告湖北中进对第三人张啸履行付款义务就不应视为对原告履行了适当的付款义务。故一审法院认定有效的付款是2014年1月17日，被告湖北中进公司向原告指定账户上进账的工程款493002.60元。涉案工程于2014年6月20日竣工验收合格，根据双方约定，竣工验收合格后工程款四年内按照3331的付款方式进行，第一次付款在2015年6月19日之前，被告湖北中进已于2014年1月17日支付工程款493002.60元，就算不扣除相应管理费和税金，也已经超过了到期应付工程款的30%，第二次付款在2016年6月19日之前，现付款期限未届满，故原告诉请的付款条件未成就，但原告可待付款条件成就后另案主张其权利。据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十八条、第四十九条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八之规定，判决：“驳回原告云南菲林格园林绿化工程有限公司的全部诉讼请求”。
一审判决宣判后，菲林格公司不服，向本院提起上诉，请求：一、撤销一审判决，支持上诉人一审全部诉讼请求；二、全部诉讼费用由被上诉人承担。其上诉的主要事实及理由为：一审认定事实错误并且有遗漏，本案绿化施工协议应属无效，一审适用无效合同的付款期限，违背公平原则，损害上诉人的权益。本案投资建设回购合同已提前终止，建设单位已履行支付绿化工程款义务。被上诉人不应当占用该款。综上，请求二审法院查清事实依法改判。
两被上诉人答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
一审第三人述称，认可一审判决的结果。
二审中，本院经审理确认的事实与一审确认的事实一致，本院依法予以确认。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：两被上诉人是否应向上诉人支付尚欠的工程款？
本院认为：首先，上诉人与被上诉人中进公司于2011年10月19日签订的《施工承包协议》系双方在平等自愿基础上签订，系双方真实意思表示，协议内容不违反法律法规的禁止性规定，系合法有效的协议，对协议双方均具法律约束力。故上诉人认为该协议未经建设单位认可应属无效的主张依法不能成立，本院不予支持。其次，上诉人主张尚欠工程款为1072765.87元，本院认为，双方签订的《施工承包协议》因被上诉人中进公司与西山区政府针对涉案工程的项目已签订退场协议，西山区政府对已完成的工程进行了回购，对涉案的绿化工程经过审计结算价为1449536.02元。故该协议实际上已经无法继续履行，对经审计结算的工程款被上诉人中进公司应当向上诉人予以支付。被上诉人中进公司主张其已向上诉人分别支付过六笔工程款，上诉人认为其仅收到一笔款项即2014年1月17日493002.60元，其余五笔款项均是支付给第三人张啸。本院认为，因双方明确约定过收取工程款的指定账户，故被上诉人中进公司向第三人张啸支付的款项不应认定为支付给上诉人的工程款，一审判决对此认定正确，且论述理由充分详尽，本院在此不再赘述。二审中双方对《施工承包协议》中约定合同总价按工程结算价扣除税金后下浮18%支付及税金应按5.39%计算均没有异议，本院依法予以确认。故上诉人完成工程的工程款应为1124552.94元，扣除被上诉人中进公司已支付款项493002.60元，被上诉人中进公司应向上诉人支付尚欠工程款631550.34元。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，本院依法予以改判。上诉人的上诉有事实及法律依据的部分本院予以支持，其余部分予以驳回。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及《诉讼费用交纳办法》第二十九条、第三十条之规定，判决如下：
撤销昆明市西山区人民法院（2014）西法民初字第3952号民事判决；
湖北中进建设有限公司于本判决生效之日起十日内内支付云南菲林格园林绿化工程有限公司尚欠工程款人民币631550.34元；
驳回云南菲林格园林绿化工程有限公司的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费共计人民币28910元，由上诉人云南菲林格园林绿化工程有限公司承担12758元，由被上诉人湖北中进建设工程有限公司承担16152元。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，若负有履行义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前面规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，如果被执行人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息；未按本判决指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
审 判 长 王思予
审 判 员 蔡 芸
代理审判员 熊梓旭
二〇一六年五月十九日
书 记 员 焦 菡