云南省昭通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昭中民二终字第151号
上诉人（原审被告）李文玉。
被上诉人（原审原告）解道昆。
被上诉人（原审被告）昭通市诚成建筑工程有限公司。
上诉人李文玉因与被上诉人解道昆、被上诉人昭通市诚成建筑工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服昭阳区人民法院（2012）昭阳民初字第921号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审人民法院经审理确认的本案事实是：昭通市诚成建筑工程有限公司承包了鲁甸县龙树乡人民政府新集镇廉租房建设工程，即鲁甸县龙树乡新农大街建设工程。昭通市诚成建筑工程有限公司将该工程内外墙的粉刷承包给李文玉，双方未签订书面承包合同。2011年9月16日李文玉找到解道昆以100元每天的报酬雇请为该工程内外墙进行粉刷。9月17日上午9时许解道昆在找高凳的过程中从二楼翻窗户跌下受伤，于当日被送到昭通市第一人民医院住院治疗，经出院诊断为：1.右胫骨远端粉碎性骨折；2.右尺骨鹰嘴、挠骨头粉碎性骨折。住院期间生活不能自理，需陪护。住院35天，用去医疗费37148.69元。昭通市诚成建筑工程有限公司、李文玉各支付了20000元，共计40000元作为解道昆的医疗费和住院伙食费。解道昆于2011年11月29日在该医院用去放射费120元、治疗费49.40元。解道昆的伤经云南昭通滇东北（乾诚）司法鉴定中心鉴定，该中心作出昭滇乾鉴字第（2011）11053号鉴定意见书，鉴定意见为：1.解道昆的损伤属陆级伤残；2.后续治疗费评估为贰万元。用去鉴定费1300元。昭通市诚成建筑工程有限公司对该中心的鉴定意见书有异议，提出重新鉴定申请，经审查同意后，由昭通市中级人民法院委托云南鼎丰司法鉴定中心进行鉴定，该中心作出云鼎（2013）临鉴字第70110号法医学活体检验鉴定意见书，鉴定意见：1.解道昆的伤残等级为VIII（捌）级伤残。2.解道昆的后续治疗费用约为12000元。解道昆于2012年8月27日向人民法院起诉，请求：1.判令李文玉、昭通市诚成建筑工程有限公司赔偿解道昆人民币250632.82元（伤残赔偿金185760元、医疗费569.40元、后续治疗费20000元、住院伙食补助费1750元、误工费15953.42元、护理费7600元、营养费6000元、鉴定费1300元、交通费700元、精神损害抚慰金11000元），2.判令由昭通市诚成建筑工程有限公司、李文玉承担本案诉讼费用。
原审人民法院经审理认为，昭通市诚成建筑工程有限公司将鲁甸县龙树乡人民政府新集镇廉租房建设工程内外墙的粉刷承包给李文玉，李文玉找到解道昆雇请为该工程提供劳务，即内外墙的粉刷，李文玉与解道昆已形成雇佣关系。解道昆在提供劳务的过程中受伤，由此所产生相关损失，赔偿责任应由昭通市诚成建筑工程有限公司和李文玉承担。解道昆作为李文玉的雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害与其主观上未充分注意自身安全的过失有因果关系，解道昆作为完全民事行为能力人，应当预见从事的工作过程中的危险性，不论是疏忽大意还是其他过失，对于事故的发生其均负有一定的责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。故解道昆应自行承担本案30%的责任，昭通市诚成建筑工程有限公司将鲁旬县龙树乡人民政府新集镇廉租房建设工程内外墙的粉刷承包给无资质的李文玉应依法承担40%的赔偿责任，李文玉作为解道昆的雇主则应依法承担30%的赔偿责任，解道昆的损失赔偿额依法计算为：1.关于在昭通市第一人民医院住院的医疗费：37318.09元属合理的治疗费用，依法予以支持；2.关于住院伙食补助费，解道昆在昭通市第一人民医院住院35天，参照云南省省级机关、事业单位工作人员出差伙食补助费开支50元／天，住院生活补助费为35天×50元／天=175元，依法予以支持；3.关于护理费，因医疗机构出具了住院期间需要护理的证明，因此护理费应当支持，关于护理人数，由于医疗机构和鉴定机构无明确意见，故护理人员原则上为一人，参照当地护工从事同级别合理的劳务报酬标准计算，即：50元／天，故护理费计算为：35天×50元／天=1750元，依法予以支持。4.关于误工费，解道昆受伤后住院治疗35天，在庭审过程中，解道昆提交的证据只能证明其因伤住院治疗35天，并未提交相应证据证明解道昆因受伤而持续误工，因此对于解道昆的误工天数，依法只支持35天。因解道昆系为昭通市诚成建筑工程有限公司工作，工资为100元／天，因此解道昆的误工费计算为：35天×100元／天=3500元；5.关于残疾赔偿金，解道昆的伤残等级经鉴定为八级伤残，解道昆虽系农村户口，但是解道昆提交的昭通市昭阳区北正街社区居民委员会的《证明》和昭通众鑫建筑工程有限公司的《证明》能够证明解道昆已在城市居住，工作己满一年，其经常居住地和主要收入来源地均为城市，因此有关损害赔偿费用应当根据城镇居民的相关标准计算。参照云南省城镇居民家庭人均全年可支配收入18576元计算，根据解道昆的伤残等级八级计算为18576元／年×20年×30%=111456元；6.后续治疗费12000元，因昭通市诚成建筑工程有限公司、李文玉均无异议，依法予以支持；7.关于鉴定费1300元，因解道昆提供了相应的鉴定费收据，能够证明解道昆为鉴定所花费的费用，因此依法予以支持；8、关于精神损害抚慰金解道昆主张11000元，因解道昆受到损害其有一定的责任，因此不予支持；9.关于营养费，因解道昆未提交证据证明需加强营养，因此不予支持；10.关于交通费，因解道昆未提交证据证明，因此不予支持。以上费用合计169074.09元。具有事实和法律依据，予以支持。解道昆承担30%的责任为50722.227元，李文玉承担30%的赔偿责任为50722.227元，昭通市诚成建筑工程有限公司承担40%的责任即为67629.636元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”、第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”、参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿”、第十九条第一款：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”、第二款：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”、第二十条：“误工费根据受害人的误工时问和收入状况确定护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定、有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作入员的出差伙食补助标准予以确定”、第二十五条：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算”，并依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”之规定，判决如下：一、由昭通市诚成建筑工程有限公司除已支付给解道昆的20000元外，再赔偿解道昆医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费共计人民币47629.6元；二、由李文玉除己支付给解道昆的20000元外，再赔偿解道昆医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费共计人民币30722.2元；三、驳回解道昆的其他诉讼请求。一审案件受理费5059元，由解道昆负担1517.7元，由昭通市诚成建筑工程有限公司负担2023.6元，由李文玉负担1517.7元。
李文玉不服原判，提起上诉，请求：撤销原判，依法将本案发回重审。其上诉理由是：本案中，被上诉人解道昆在2011年9月16日，在昭通市诚成建筑工程有限公司的工地上做工期间受伤，根据《工伤保险条例》第十四条的规定，解道昆在工作期间受伤、工作场所受伤的，理应按工伤处理，而原审法院按一般的人身损害处理，明显属于认定事实错误，判决结果不当。
解道昆未作答辩。
昭通市诚成建筑工程有限公司未作答辩。
二审中，诉辩双方对一审认定的事实无异议，对双方当事人无异议的事实，本院予以确认。
归纳双方的诉辩主张，本案的争议焦点是：本案是否属于《工伤保险条例》调整的范畴。
针对焦点问题，评判如下：
本案中，昭通市诚成建筑工程有限公司承包了鲁甸县龙树乡人民政府新集镇廉租房建设工程，昭通市诚成建筑工程有限公司将该工程内外墙的粉刷承包给李文玉，双方未签订书面承包合同。2011年9月16日李文玉找到解道昆以100元每天的报酬雇请为该工程内外墙进行粉刷。9月17日上午9时许解道昆在找高凳的过程中从二楼翻窗户跌下受伤，对此事实，原审出庭作证的证人周德金、陈兴林、范井悦予以了证明，因此，上诉人李文玉与被上诉人解道昆属于个人之间形成的雇佣劳务关系，与昭通市诚成建筑工程有限公司之间并未形成劳动关系，原审适用《中华人民共和国侵权责任法》处理本案正确，上诉人李文玉主张本案应适用《工伤保险条例》的相关规定处理本案，不符合本案实际。故上诉人李文玉的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，本院认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1518元，由上诉人李文玉承担。
本判决为终审判决。
本判决自送达之日起生效。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。本案当事人申请强制执行的期限为二年。
审 判 长 ：王荣祥
代理审判员 ：张必胜
代理审判员 ： 席 波
二〇一四年五月十九日
书 记 员 ： 罗 杨