山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终613号
上诉人（原审原告）：刘立民。
委托诉讼代理人：张钢，山东文卓律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：史带财产保险股份有限公司青岛分公司。
负责人：江峰，经理。
委托诉讼代理人：朱一，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。
委托诉讼代理人：范宏涛，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。
上诉人刘立民因与上诉人史带财产保险股份有限公司青岛分公司（以下简称史带保险青岛分公司）劳动合同纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2015）北民初字第4781号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人刘立民上诉请求：1.撤销一审判决第三、第四项；2.判令史带保险青岛分公司支付刘立民自2013年12月至2015年7月的工资160356.8元、外派住房补贴12000元、交通补贴1050元、通讯补贴3150元，共计176556.8元；3.诉讼费由史带保险青岛分公司承担。二审审理过程中增加上诉请求第二项：请求判令史带保险青岛分公司支付刘立民2013年12月至2016年3月工资229149元，按月工资8487元计算。事实和理由：一、一审判决史带保险青岛分公司按照待岗工资标准向刘立民支付工资，无事实和法律依据。刘立民自2013年12月起一直向史带保险青岛分公司提供劳动，应当按照正常工资标准（8487元/月）支付工资。1、刘立民在烟台中心支公司工作期间，该支公司有相应考勤制度，考勤表保存在史带保险青岛分公司处，但史带保险青岛分公司未能提供考勤表，也没有证据证明刘立民在此期间未提供劳动，应当承担举证不能的法律责任。2、刘立民提供的烟台支公司两份《工作安排》能够证明其在此期间提供了劳动。刘立民多次向史带保险青岛分公司索要拖欠的工资，史带保险青岛分公司向其出具了盖有烟台支公司公章的证明，该证明称所拖欠的工作、福利待遇在2014年底前解决，直至2014年底，史带保险青岛分公司未履行承诺。二、史带保险青岛分公司应当支付刘立民工作期间的交通补贴、通讯补贴、外派住房补贴。三、史带保险青岛分公司应当支付刘立民2013年12月扣发工资1170元。
史带保险青岛分公司答辩称，第一、不同意刘立民二审中增加上诉请求。第二、刘立民的主张自相矛盾，一方面，刘立民认可双方的劳动关系已经解除，也认可收到了史带保险青岛分公司的解除通知；另一方面，刘立民主张在2014年还在为史带保险青岛分公司提供劳动。刘立民的说法不合理，不应得到采信。第三，关于刘立民主张的2013年12月的扣发工资，原判之所以没有支持刘立民，是因为刘立民在仲裁阶段没有提过2013年12月份的工资。第四，刘立民在仲裁的请求和一审请求有多项不一致，一审应严格按照仲裁请求审理。
上诉人史带保险青岛分公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项、第三项；2.依法确认刘立民与史带保险青岛分公司之间的劳动关系于2013年10月15日至2014年1月14日止，并驳回刘立民的其他诉讼请求。事实和理由：一、一审判决举证责任分配错误致使认定事实和适用法律均存在错误，刘立民在2013年12月13日至2014年1月13日期间是否工作的举证责任应该归于刘立民。1、史带保险青岛分公司安排刘立民到烟台回收设备不等于刘立民可以不工作，即使刘立民在烟台，依然应当按照《工作任务书》履行其工作职责，在其未履行工作职责时，公司可以视为其旷工并解除合同。2、2013年12月21日以后，刘立民依然没有回到青岛分公司上班。按照《工作任务书》要求，刘立民在烟台回收设备的期间从2013年12月到2013年12月20日止，然而直到2014年1月14日刘立民也未到青岛分公司上班，应为旷工。3、催告员工履行劳动不是公司的义务，一审判决以没有联系员工为由认定解除决定违法，是给公司强加了不合理的义务。4、举证责任分配错误。史带保险青岛分公司已经向刘立民下达了《工作任务书》，应由刘立民举证证明其在该期间履行了劳动，刘立民甚至不能说明其在该期间去了哪些出单点，回收了哪些设备，向谁进行汇报。二、本案在仲裁阶段是一个确认之诉，在一审阶段变为一个变更之诉，刘立民的诉请没有经过仲裁程序。仲裁阶段刘立民要求确认其与史带保险青岛分公司之间的劳动关系、继续履行合同并支付工资，而在一审阶段刘立民要求撤销劳动合同解除决定，应当重新仲裁。
刘立民答辩称，既然一审确认了公司解除劳动合同违法，直接的法律后果就是要继续履行原劳动合同，这也是刘立民在仲裁及一审过程中不变的主张，该主张从未改变过。关于诉讼金额的变化，只是因为诉讼过程中双方仍存在劳动关系，因此工资需要连续计算。
刘立民向一审法院起诉请求：1、确认刘立民与史带保险青岛分公司2013年10月15日至2015年8月3日期间存在劳动关系；2、刘立民与史带保险青岛分公司继续履行劳动合同；3、史带保险青岛分公司支付2013年12月至2015年7月期间的工资160356.8元、住房补贴12000元、交通补贴1050元、通讯补贴3150元；4、2012年度至2014年度带薪年休假工资16974元。
一审法院认定的事实：
第一，2015年5月8日，刘立民向青岛市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、确认其与史带保险青岛分公司2012年4月9日至2015年5月8日期间存在劳动关系，并继续履行劳动合同；2、支付2014年1月至2015年4月期间的工资339648元、交通补贴47500元、通讯补贴5700元、2014年春节福利2000元。2015年7月7日，该委作出青劳人仲案字[2015]第345号裁决书，认可刘立民的仲裁申请未超过一年的仲裁时效,裁决：一、确认刘立民与史带保险青岛分公司之间的劳动关系自2013年10月15日起至2014年1月14日止。二、史带保险青岛分公司支付刘立民2014年1月1日的工资1170.62元。三、驳回刘立民的其他仲裁请求。刘立民不服裁决向法院起诉，史带保险青岛分公司未起诉。
第二，刘立民与大众保险股份有限公司订立了期限自2012年4月9日起至2013年4月8日止的劳动合同。该合同到期后，双方签订了续订劳动合同书，约定劳动合同期限自2013年4月9日起至2016月4月8日止。2012年9月至2013年9月期间，刘立民被聘任为大众保险股份有限公司烟台中心支公司总经理。2013年10月15日，刘立民与大众保险股份有限公司青岛分公司签订了劳动合同变更书，变更用人单位主体为大众保险股份有限公司青岛分公司。2014年12月2日，该分公司变更企业名称为史带财产保险股份有限公司青岛分公司，即本案史带保险青岛分公司。
第三，2013年12月12日，史带保险青岛分公司向刘立民下达《工作任务书》，安排刘立民于2013年12月12日至2013年12月20日期间收回烟台出单点设备，每个工作周三及周五，提交设备回收工作进展报告至分公司综合管理处，并抄送烟台中支公司总经理室。
2014年1月14日，史带保险青岛分公司向刘立民快递送达《律师函》，记载“刘立民：山东鑫盛方律师事务所接受大众保险股份有限公司青岛分公司的委托，指派本律师就你与该公司劳动合同事宜致函如下：2013年10月15日你与大众保险股份有限公司青岛分公司签订的劳动合同期限至2016年4月8日终止。作为公司员工你应当遵守规章制度和各项管理规定，但你自2013年12月13日起至今无故不到公司上班，且未向单位人事请假，根据该公司的管理制度和劳动合同约定，你的行为违反了公司考勤制度，已经构成违约。符合解除劳动合同的条件。因此，公司决定与你解除劳动合同，请你自收到本函后5个工作日内到单位办理劳动合同解除手续，逾期后果自负。2014年1月14日”。刘立民称未收到该律师函，不知晓被解除劳动合同。
史带保险青岛分公司称2013年12月12日至2014年1月14日期间因找不到刘立民，没有与刘立民取得联系。律师函中“自2013年12月13日起至今无故不到公司上班”指的是刘立民既没有到烟台也没有到青岛上班。
2014年2月10日，刘立民向史带保险青岛分公司快递送达《限期办理转档及离司手续的通知函》，记载“公司已于2014年1月28日与你解除劳动合同，现通知你与2014年2月15日以前到公司办理转档及失业保险、离司相关手续……”刘立民认可收到该通知函。
第四，刘立民向法庭提交《刘立民工作安排》两份，均盖有烟台中心支公司印章，落款日期为2014年3月27日的《工作安排》记载：“刘立民：根据青分公司指示，你个人请求同意你继续在烟台中心支公司协助现任总经理积极开展业务工作减少业务损失。工资待遇按青分规定发放，另你提出自2012年进公司以来至今未休带薪年休假，应按三倍工资发放，根据相关规定，经与青分公司协商同意给你补发。”2014年7月23日的《工作安排》记载“刘立民：在烟台中支公司做好各项工作同时抓紧时间解决好代理点设备催收事宜。关于今年欠发你的工资和劳动保险等已报青分公司并同意年底前一并解决。”史带保险青岛分公司对该证据的真实性不认可，辩称该证据先盖章后打印，系伪造的，因公章盖在空白处，没有压字，且公章是烟台支公司的，不是史带保险青岛分公司的，烟台中支公司2014年6月已停止营业，所有职工都已裁撤。
第五，刘立民认可2014年1月最后一次自史带保险青岛分公司领取工资，此后史带保险青岛分公司未向刘立民发放工资，也未为刘立民缴纳社会保险。史带保险青岛分公司提交的刘立民工资单中记载，刘立民2014年1月实发工资金额应为6420.80元，但全部扣发，实发金额为0，刘立民对扣发金额予以认可。双方均认可刘立民的社会保险在2014年2月已办理减员手续。
一审法院认为，首先，关于劳动关系。史带保险青岛分公司安排刘立民于2013年12月12日至2013年12月20日期间离开青岛分公司至烟台收回设备，又以刘立民自2013年12月13日起无故不到公司上班为由，解除与刘立民的劳动合同，其主张自相矛盾。史带保险青岛分公司称在此期间联系不到刘立民，也未提交证据证明在此期间曾试图与刘立民取得联系，却在解除劳动合同之后向刘立民快递了相关文件，其行为亦自相矛盾。因史带保险青岛分公司安排刘立民于2013年12月12日至2013年12月20日期间离开青岛分公司至烟台收回设备，故一审法院确认史带保险青岛分公司以刘立民在此期间旷工为由解除与刘立民的劳动合同，属违法解除。
因史带保险青岛分公司违法解除劳动合同，根据《劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行”之规定，刘立民有权主张双方继续履行2013年10月15日签订的劳动合同变更书。故刘立民主张自2013年10月15日至2015年8月3日期间与史带保险青岛分公司存在劳动关系、继续履行与史带保险青岛分公司签订的劳动合同的诉讼请求，一审法院均予以支持。
其次，关于工资。刘立民的劳动合同系与史带保险青岛分公司签订，烟台中心支公司无权对刘立民的工作安排及工资发放作出承诺，故刘立民提交的《工作安排》一审法院不予采纳。2014年2月之后，史带保险青岛分公司未向刘立民支付工资，刘立民的社会保险也已减员，刘立民主张其一直在烟台中心支公司工作至2015年3月，缺乏证据支持，且与常理不符，该主张一审法院不予采信。2014年2月起，应视为刘立民处于待岗状态，结合刘立民的诉讼请求，史带保险青岛分公司应向刘立民补发2014年2月至2015年7月期间的待岗工资21904元（1380元×80%+1500元×80%×12个月+1600元×80%×5个月）。2014年1月刘立民实发工资6420.80元被全部扣发，史带保险青岛分公司应予补发。综上，史带保险青岛分公司应向刘立民补发2014年1月至2015年7月工资28324.80元。
再次，因刘立民2014年2月起处于待岗状态，故其要求史带保险青岛分公司支付交通补贴及通讯补贴缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。
最后，刘立民主张的带薪年休假工资、住房补贴等诉讼请求，均未经过劳动仲裁前置程序处理，一审法院亦不予处理。
史带保险青岛分公司虽主张刘立民仲裁申请超过仲裁时效，但该意见青劳人仲案字[2015]第345号裁决书未予采纳，史带保险青岛分公司亦未就此起诉，视为对仲裁裁决的认可，其在本案庭审中再次主张仲裁时效抗辩，一审法院亦不予采纳。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、《中华人民共和国劳动法》第五十条等有关法律规定，一审判决：一、确认刘立民与史带财产保险股份有限公司青岛分公司自2013年10月15日至2015年8月3日期间存在劳动关系；二、刘立民与史带财产保险股份有限公司青岛分公司继续履行2013年10月15日签订的劳动合同；三、史带财产保险股份有限公司青岛分公司于判决生效之日起十日内支付刘立民2014年1月至2015年7月工资28324.80元；四、驳回刘立民关于交通补贴及通讯补贴的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由史带财产保险股份有限公司青岛分公司负担。
本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。
二审查明的事实与一审查明事实一致。
本案经调解，双方当事人未能达成协议。
本院认为，本案争议焦点为：一、双方劳动关系的存续期间；二、史带保险青岛分公司是否应向刘立民支付工资、补贴等各项待遇。
关于第一个争议焦点。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，史带保险青岛分公司安排刘立民于2013年12月12日至2013年12月20日期间离开青岛分公司至烟台收回设备，又以刘立民自2013年12月13日起无故不到公司上班为由，解除与刘立民的劳动合同，其主张自相矛盾。史带保险青岛分公司主张刘立民在此期间系旷工，但并未提交证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果，史带保险青岛分公司以此为由解除与刘立民的劳动合同，属违法解除，根据《劳动合同法》第四十八条之规定，刘立民有权主张双方继续履行2013年10月15日签订的劳动合同变更书。故刘立民主张自2013年10月15日至2015年8月3日期间与史带保险青岛分公司存在劳动关系、继续履行与史带保险青岛分公司签订的劳动合同的诉讼请求，本院予以支持。
关于第二个争议焦点。刘立民的劳动合同系与史带保险青岛分公司签订，烟台中心支公司无权对刘立民的工作安排及工资发放作出承诺，故刘立民提交的盖有烟台中心支公司公章的《工作安排》本院不予采纳。2014年2月之后，史带保险青岛分公司未向刘立民支付工资，刘立民的社会保险也已减员，刘立民主张其一直在烟台中心支公司工作至2015年3月，缺乏证据支持，且与常理不符，该主张本院不予采信。2014年2月起，应视为刘立民处于待岗状态，结合刘立民的诉讼请求，史带保险青岛分公司应向刘立民补发2014年2月至2015年7月期间的待岗工资21904元。刘立民主张史带保险青岛分公司应按照正常工资标准向其支付工资，于法无据，本院不予支持。2014年1月刘立民实发工资6420.80元被全部扣发，史带保险青岛分公司应予补发。综上，史带保险青岛分公司应向刘立民补发2014年1月至2015年7月工资28324.80元。因刘立民2014年2月起处于待岗状态，故其要求史带保险青岛分公司支付交通补贴及通讯补贴缺乏事实及法律依据，本院不予支持。对于刘立民主张的2013年12月的扣发工资、住房补贴等诉讼请求，未经过劳动仲裁前置程序处理，本院不予处理。刘立民在二审诉讼过程中增加诉讼请求不符合法律规定，本院对此不予支持。史带保险青岛分公司主张刘立民在仲裁阶段要求确认其与史带保险青岛分公司之间的劳动关系、继续履行合同并支付工资，而在一审阶段要求撤销劳动合同解除决定，系由确认之诉变为变更之诉，该主张与事实不符，本院不予采信。
综上，刘立民与史带保险青岛分公司的上诉理由均不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人刘立民、上诉人史带财产保险股份有限公司青岛分公司各负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 龙 骞
审 判 员 秦 明
代理审判员 王 蕾
二〇一六年十一月二十九日
书 记 员 王庆光
书 记 员 于国英