山西省太原市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）并刑终字第356号
抗诉机关古交市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李振武，西山矿务局机电修配厂古交分厂产品装配人员。因涉嫌犯抢劫罪、盗窃罪、强奸罪，于2014年7月10日被古交市公安局干警抓获，2014年7月11日被刑事拘留，经古交市人民检察院批准于2014年8月13日被古交市公安局逮捕。现羁押于古交市看守所。
辩护人王宙、崔冰，山西宁丰律师事务所律师。
山西省古交市人民法院审理山西省古交市人民检察院指控原审被告人李振武犯强奸罪、抢劫罪、盗窃罪一案，于2015年3月17日作出（2015）古刑初字第6号刑事判决。公诉机关山西省古交市人民检察院提出抗诉。原审被告人李振武不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，不公开开庭审理了本案。太原市人民检察院指派检察员张慧一出庭履行职务。上诉人（原审被告人）李振武及其辩护人王宙、崔冰等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，一、强奸、抢劫犯罪。
1、2014年1月3日凌晨1时许，被告人李振武窜至古交市冷泉村对面银河镁园小区2号楼1单元602室高某家中，盗窃未果，将高某强奸。
2、2014年3月28日，被告人李振武窜至古交市马兰煤气化家属小区1号楼2单元303室陈某乙家中，对受害人陈某乙实施强奸未果，抢走陈某乙现金1000元。
3、2014年7月3日，被告人李振武窜至古交市青山路3号王娟家中，抢走现金70元。
以上事实有经庭审举证、质证，原审法院确认的下列证据予以证实：
1、被告人李振武的供述（进了家后，我发现主卧室外的床上躺着一名女子，旁边还躺着一个小孩，我就进了卧室走到床头柜前去翻床头柜，床头柜内什么也没有，这时睡在床上的女的醒了，这时我就捂住了那个女的嘴，她从床上爬下来了。我跟她说别叫唤，我就问她有没有钱，拿点钱，她说没有钱，刚买了房，还欠别人债呢，这时我跟她要了半天钱，她说没有钱，然后我看见她光着身子，我就起了色心，想跟她发生关系，然后我就跟她说咱们玩玩，我就扶她上床，然后就开始亲她
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我看见她醒了后，就过去把她嘴捂住，她吓的从床上滑下来，光着身子，这时我就抓住她头发，她问我干什么，我说偷东西，我就问她有没有钱，拿点钱出来，她说没有钱，家里刚买房子，穷的不行。后来我就跟她说没钱的话那咱们玩玩，这时我就起了色心，想跟她发生关系了。之后就把她强奸了。）、受害人高某的报案材料（我在家里睡觉，突然推门进来一位男士向我要钱，我给了一百元他不行，家里其他东西不要，后来提出要和我发生性关系，要是我不同意就和我家姑娘，苦苦哀求的情况下只好同意他的条件。）和陈述（凌晨1点左右，我在睡觉的时候，有人进来用手电照着我，他说他是小偷，我裹着被子也不知道怎么坐在地上，他向我要钱，向我要项链，我说没有，他还掐我的脖子，他还问我多大年纪了，我说我三十来岁，我让他随便拿家里的东西，他说他只要钱，我吓得哭了，然后他揪住我的头发，说要和我发生性关系，要是我不同意他就去强奸我女儿，此时我儿子哭了，我就喂奶，在我喂奶的时候，那个男子就在我身上摸我的胸部、阴部。）、证人苗某的证言（回家后我老婆高丽平告诉我，有个男的进了家，她骂了那人一句，她以为那人是我，然后那人用手电照着她抓她的头发，向她要钱，我老婆给了他100元钱，那人走的时候把我老婆的手机放到鞋柜上，让她不要报警。--早上我去送我女儿上学后，然后去了小区物业查看监控录像，回到家后我老婆告诉我那个男子还强奸了她，那个男的还说如果她不愿意就强奸我女儿。）、现场指认笔录和照片、提取笔录、物证鉴定意见、现场勘查笔录和现场照片，证实2014年1月3日凌晨1时许，被告人李振武窜至古交市冷泉村对面银河镁园小区2号楼1单元602室高某家中，盗窃未果，将高某强奸。
2、被告人李振武的供述、受害人陈某乙的报案材料和陈述、现场指认笔录和照片、提取笔录、物证鉴定意见、现场勘查笔录和现场照片，证实2014年3月28日，被告人李振武窜至古交市马兰矿煤气化家属小区1号楼2单元303室陈某乙家中，对受害人陈某乙强奸未果，抢走陈某乙现金1000元。
3、被告人李振武的供述、受害人王娟的报案材料和陈述、现场指认笔录和照片，证实2014年7月3日，被告人李振武窜至古交市青山路3号王娟家中，抢走现金70元。
二、盗窃犯罪。
1、2014年1月10日凌晨，被告人李振武窜至古交市马兰煤气化新宿舍楼3单元302室张某甲家中，盗窃现金350元，千足金戒指一枚（鉴定价格为1023元）、千足金耳钉一对（鉴定价格为461元）、千足金项链一条（鉴定价格为2507元）、千足金手链一条（鉴定价格为1658元）、千足金戒指一枚（鉴定价格为1131元）、白金戒指一枚（鉴定价格为1852元）、平板电脑一台（无法估价）。破案后追回千足金耳钉一枚、千足金项链一条、千足金手链一条、千足金戒指二枚、白金戒指一枚，已发还失主。
2、2014年3月份的一天，被告人李振武窜至古交市马兰镇食品街毛利楼2单元302室武某家中，盗窃现金700多元、一张30元的超市卡。
3、2014年4月份的一天，被告人李振武窜至古交市马兰镇毛利楼1单元402室李某甲中，盗窃20年汾酒4瓶（鉴定价格为1200元）。
4、2014年4月25日，被告人李振武窜至古交市马兰镇武家庄村的郝某家中，盗窃现金6000元，硬盒芙蓉王香烟半条，价值115元。
5、2014年5月30日，被告人李振武窜至古交市新欣苑4号楼3单元2层李某乙家中，盗窃现金900元、千足金黄金项链（鉴定价格为6861元）、千足金观音吊坠（鉴定价格为1591元）、千足金佛吊坠（鉴定价格为1576元）、男士黄金戒指（无法估价）、猫眼石耳钉（无法估价）、貔貅吊坠（无法估价）、女士黄金戒指（无法估价）。破案后追回千足金黄金项链，已发还失主。
6、2014年6、7月份的一天，被告人李振武窜至古交市大川东路川东小区1号楼4单元202室张某乙家中，盗窃人民币300元。
7、2014年7月的一天，被告人李振武窜至古交市屯祥苑6号楼3单元18号陈某甲家中，盗窃千足黄金项链一条（鉴定价格为6004元），破案后追回，已发还失主。
8、2014年上半年的一天，被告人李振武窜至古交市东曲街办新义小区4单元101室李某丙家中，盗窃现金30元。
9、2014年5月份的一天，被告人李振武窜至古交市马兰矿利民小区郝小自建房三层李某丁家中，准备盗窃时被发现，后逃走。
以上事实有经庭审举证、质证，原审法院确认的下列证据予以证实：
1、被告人李振武的供述，证人张某甲、武某、李某甲、郝某、李某乙、张某乙、陈某甲、李某丙、李某丁的报案材料和证言，证实被告人李振武实施上述盗窃的时间、地点、盗窃的财物。
2、现场指认笔录和照片，证实被告人李振武对上述盗窃现场进行了指认。
3、估价意见和购买物品单据，证实盗窃物品的价值。
4、扣押清单和发放清单，证实破案后，追回部分赃物，已发还失主。
5、作案工具照片，证实被告人李振武作案用工具。
6、被告人李振武的户籍证明，证实被告人李振武系完全刑事责任年龄人。
原审法院认为，被告人李振武违背妇女意志，强行与高某、陈某乙发生性关系，其行为已构成强奸罪。其中强奸陈某乙属强奸未遂，应比照既遂从轻处罚。被告人李振武当庭认罪，对其酌情从轻处罚。对其辩护人辩解强奸陈某乙属犯罪中止的意见，不予采纳。被告人李振武入户抢劫他人财物，价值1070元，其行为已构成抢劫罪。被告人李振武进入室内是以实施犯罪为目的，应认定为入户抢劫。对被告人李振武的辩解不是抢劫和辩护人的辩护意见不应认定为入户抢劫的意见，不予采纳。被告人李振武如实供述抢劫的犯罪事实，对其酌情从轻处罚。被告人李振武多次入室盗窃他人财物，价值34289元，属其他严重情节，其行为已构成盗窃罪。属多次入户盗窃，对其酌情从重处罚。被告人李振武如实供述大部分盗窃事实，对其酌情从轻处罚。公诉机关指控被告人李振武犯盗窃罪、抢劫罪、强奸罪的罪名成立，予以确认。但公诉机关指控被告人李振武抢劫数额2600元和盗窃价值39147元的证据不足，不予支持。被告人李振武一人犯三罪，应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二百六十三条第（一）项、第二百六十四条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第六十四条的规定，判决：一、被告人李振武犯强奸罪，判处有期徒刑五年；犯抢劫罪，判处有期徒刑十一年八个月，并处罚金1000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金5000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十九年，并处罚金6000元（罚金于判决生效之日缴纳）。二、已追回未移送我院的赃款、赃物，由原侦查机关古交市公安局发还被害人。未追回的赃款、赃物由原侦查机关古交市公安局继续向被告人李振武追缴后，发还被害人。三、作案工具予以没收，上缴国库。一审宣判后，原公诉机关山西省古交市人民检察院提出抗诉。原审被告人李振武不服，提出上诉。
抗诉机关古交市人民检察院的抗诉意见是：被告人李振武于2014年1月3日凌晨1时许，窜至古交市冷泉村对面银河镁园小区2号楼1单元602室高某家中盗窃，因被高某发现而当场使用暴力对其实施抢劫和强奸行为，依法应构成抢劫罪和强奸罪。但一审判决审查认为被告人李振武“盗窃未果，将高某强奸”，只认定强奸罪，对盗窃行为转化为抢劫行为未予认定，致使被告人李振武的抢劫罪由三起错误减少为二起，并导致处刑不当。
上诉人李振武及其辩护人的上诉理由及辩护意见：关于2014年3月28日上诉人李振武对受害人陈某乙实施强奸的该起犯罪，其是在能够继续实施和完成强奸被害人陈某乙的条件下停止犯罪，原审法院应认定为犯罪中止。
上诉人李振武的辩护人的辩护意见：1、被告人李振武涉嫌的抢劫罪不应认定具有“入户”情节。2、被告人李振武对被害人高某的抢劫行为应认定为犯罪中止。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，予以确认。
本院认为，上诉人李振武违背妇女意志，使用暴力、胁迫等手段，强行与高某、陈某乙发生性关系，一次既遂，一次中止，其行为已构成强奸罪。上诉人李振武以非法占有为目的，对被害人当场使用暴力、胁迫等方法，强行抢走现金共计1070元，其行为已构成抢劫罪。上诉人李振武多次入室盗窃他人财物，价值34289元，其行为已构成盗窃罪。其多次入户盗窃，应酌情从重处罚。上诉人李振武当庭认罪，对其酌情从轻处罚。上诉人李振武一人犯三罪，应数罪并罚。
关于上诉人李振武及其辩护人提出“其是在能够继续实施和完成强奸被害人陈某乙的条件下停止犯罪，原审法院应认定为犯罪中止”的上诉理由及辩护意见，经查，根据上诉人李振武的当庭供述与被害人的陈述证实，上诉人李振武对被害人陈某乙实施强奸过程中，陈某乙说自己有例假，李振武发现陈某乙有例假后，停止了对被害人陈某乙的性侵害。该情节依法符合犯罪中止的构成要件。故该上诉理由及辩护意见成立，予以支持。
关于上诉人李振武的辩护人提出“被告人李振武涉嫌的抢劫罪不应认定具有入户情节”的辩护意见，经查，上诉人李振武入户盗窃，因被发现而当场使用暴力、胁迫等方法的行为，依法符合入户抢劫的构成要件。故该辩护意见不能成立，不予支持。
关于原公诉机关的抗诉意见，根据上诉人李振武的供述、被害人高某及证人苗某的陈述证实，李振武实施盗窃被发现后，其直接使用暴力、胁迫等手段向高某索要财物，未体现为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而使用暴力、胁迫等手段的情节，不符合转化抢劫的构成要件，但上述情节符合抢劫罪的构成要件。上诉人李振武在实施抢劫过程中对被害人高某起了色心并强奸了高某，因其当场劫得100元人民币的证据不足，依法符合抢劫未遂的构成要件。上诉人李振武的辩护人提出的应认定为“犯罪中止”的辩护意见不能成立，不予支持。
原审法院对陈某乙的该起强奸未遂适用法律错误,应予纠正。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款的第（一）（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二百六十三条、第二百六十四条、第二十三条、第二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持山西省古交市人民法院（2015）古刑初字第6号刑事判决第二、三项，即：二、已追回未移送我院的赃款、赃物，由原侦查机关古交市公安局发还被害人。未追回的赃款、赃物由原侦查机关古交市公安局继续向被告人李振武追缴后，发还被害人。三、作案工具予以没收，上缴国库；
二、撤销山西省古交市人民法院（2015）古刑初字第6号刑事判决第一项，即：被告人李振武犯强奸罪，判处有期徒刑五年；犯抢劫罪，判处有期徒刑十一年八个月，并处罚金1000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金5000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十九年，并处罚金6000元；
三、上诉人（原审被告人）李振武犯强奸罪，判处有期徒刑四年一个月；犯抢劫罪，判处有期徒刑十二年十一个月，并处罚金1000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金5000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十九年，并处罚金6000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 裴宪武
代理审判员 贾炳耀
代理审判员 李 哲
二〇一五年十月九日
书 记 员 靳 璐