广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东中法民五终字第2273号
上诉人（原审被告）：卜忠文，男。
委托代理人：龙海峰、杨小艳，广东众达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：东莞茶山志达制衣厂。地址：广东省东莞市茶山镇上元村。
负责人：陈永基，厂长。
被上诉人（原审原告）：志达制衣厂有限公司。住所地：香港特别行政区。
东莞茶山志达制衣厂、志达制衣厂有限公司共同委托代理人：谭敏，广东格雷兄弟律师事务所律师。
上诉卜忠文因与被上诉人东莞茶山志达制衣厂（以下简称“志达厂”）、志达制衣厂有限公司（以下简称“志达公司”）劳动争议纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2013）东一法民一初字第451号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：志达厂是志达公司开办的来料加工企业，卜忠文于2001年5月28日入职志达厂，任车间裁床。2002年4月份至2012年11月份，志达厂为卜忠文办理了社会工伤保险、医疗保险。2008年8月份，志达厂为卜忠文办理了医疗保险。2012年7月份，卜忠文曾到社保部门投诉志达厂没有为其办理养老保险；2012年8月份至同年11月份，志达厂为卜忠文办理了养老保险、失业保险。双方一审庭审时确认，卜忠文的工资为计件工资，根据双方确认的工资条显示，卜忠文工资构成为：计件工资＋加班费＋全勤奖＋件工提成。双方确认，卜忠文的计件工资及全勤奖每月按时发放，件工提成奖则按卜忠文月计件工资的15%计算于每年年底一次性发放。志达厂、志达公司主张晚上加班按1元／小时的标准支付加班费给卜忠文。卜忠文对此不予确认，并称不清楚加班费如何计算。
根据志达厂、志达公司提供并由卜忠文签名确认的工资条显示卜忠文2012年1月份、2月份、7月份的工资分别为972元、920元、860元，合计2752元。该三个月的工资均低于东莞市同期最低工资标准，卜忠文该三个月并未正常出勤。志达厂、志达公司主张可能因为卜忠文的工作时间减少，且卜忠文存在请假情况，但志达厂、志达公司未能提供证据证明卜忠文该三个月未正常出勤的原因。
2012年9月10日，卜忠文向志达厂邮寄《被迫解除劳动合同通知书》。次日，志达厂收到《通知书》，同意卜忠文办理相关手续离职，因双方就工资及件工提成奖结算存在分岐，卜忠文工作至2012年10月19日离开志达厂。
另查，卜忠文向志达厂提出被迫解除劳动关系时，志达厂已经为卜忠文购买了工伤、医疗、养老、失业四种保险。卜忠文于2012年5月28日与志达厂签订书面劳动合同，合同期限自2012年6月1日起至2013年5月31日止。
卜忠文主张其系被迫离职，要求志达厂支付相关劳动待遇，双方协商不成，卜忠文遂向东莞市劳动人事争议仲裁院茶山仲裁庭申请仲裁，申诉请求为志达厂支付：1.经济补偿金26592元；2.2010年9月1日至2012年8月31日克扣及拖欠的加班费55336.19元，25%的经济补偿金13834.05元；3.2001年5月28日至2012年8月31日未购买养老保险补偿金53848.8元。茶山仲裁庭于2012年11月23日作出仲裁裁决书，裁决：一、确认双方当事人的劳动关系已解除；二、志达厂应于裁决书发生法律效力后五天内向卜忠文支付加班费1586.68元、经济补偿金10855元；三、驳回卜忠文的其他申诉请求。志达公司承担上述支付款项的连带责任。双方均对此裁决不服，分别起诉。
原审法院认定上述事实的证据，有志达厂、志达公司提供的仲裁裁决书、送达回证、工资表、计件提成签收表、参保通知、参保记录、考勤明细表，卜忠文提供的员工证、入厂登记表、工资签收表、计件工资明细表、工资表、公告、声明、社会保险机读资料、被迫解除劳动合同通知书、快递详细单、交寄邮件收据、邮件明细单、东莞市社会保障局工伤认定书、仲裁裁决书、送达回证以及庭审笔录等。
原审法院认为，卜忠文在志达厂工作，双方存在劳动关系，双方的权利义务应受劳动合同法等法律法规的调整。卜忠文于2012年10月19日离厂后一直没有再回志达厂上班，故确认双方的劳动关系已经解除。针对卜忠文的诉请，分析如下：
对于卜忠文诉请的2010年9月1日至2012年8月31日加班费及因克扣、拖欠加班费的25%经济补偿金。首先，双方均确认卜忠文工资计算方式是计件工资；其次，由志达厂提供经卜忠文签名确认的工资表显示，卜忠文的工资构成为“计件工资＋加班费＋全勤奖＋件工提成”；再次，卜忠文在职期间从未就加班费问题向志达厂提出任何异议，或向劳动部门进行投诉，可视为卜忠文认可上述计付工资的方式。综上所述，志达厂在按件计付工资给卜忠文的同时，还支付了一定的加班费给卜忠文，可视为双方已约定了工资的发放方式，即志达厂已经支付了加班费给卜忠文，无需另行计付。关于卜忠文2012年1月份、2月份、7月份的工资均低于东莞同期最低工资标准，志达厂、志达公司未举证证明其主张，故应承担举证不能的不利后果，应补足该三月的工资至最低工资标准，故志达厂、志达公司应向卜忠文支付2012年1月份、2月份、7月份的工资差额为826元（即1100元×3个月-2474元）。
对于卜忠文诉请的经济补偿金。2012年9月10日，卜忠文向志达厂邮寄《被迫解除劳动合同通知书》，主张因志达厂未及时足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险、未依法签订劳动合同而被迫向志达厂提出解除劳动合同。首先，2012年9月10日，卜忠文向志达厂邮寄《被迫解除劳动合同通知书》后，仍在志达厂处工作至2012年10月19日才离开；其次，卜忠文向志达厂提出被迫解除劳动关系时，志达厂已经为卜忠文购买了工伤、医疗、养老、失业四种保险；再次，如前所述，卜忠文亦未能证明志达厂存在未及时足额支付加班费的违法行为。由此可见，卜忠文以《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的原因被迫提出离职的理由不成立。故卜忠文要求志达厂、志达公司支付经济补偿金，不符合法律规定，不予支持。
对于卜忠文诉请的计件提成。因卜忠文诉请的计件提成未经过劳动仲裁前置程序，故不予处理。
对于卜忠文诉请的养老保险补偿金。因有关社保费的问题不属于一审处理范围，故不予处理。
原审法院遂依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、确认志达厂、志达公司与卜忠文的劳动关系已解除；二、志达厂、志达公司向易昭平支付2012年1月份、2月份、7月份工资差额548元；三、驳回志达厂、志达公司的其他诉讼请求；四、驳回卜忠文的其他诉讼请求。如果志达厂、志达公司未按判决指定期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审诉讼费10元，由卜忠文负担。
一审宣判后，上诉人卜忠文不服，向本院提起上诉称：一、一审认定志达厂、志达公司应支付卜忠文2012年1月份、2月份、7月份工资差额826元，但却错误判决支付易昭平548元，有违法律的严肃性。二、一审认为卜忠文发出《被迫提出解除劳动合同书》就没有理由继续留在志达厂，但志达厂一直未结清工资，卜忠文只能留在志达厂，否则将难以索要工资。卜忠文入职至纠纷发生时，志达厂未依法缴纳养老保险，直至卜忠文向主管部门投诉后志达厂才为卜忠文办理养老保险。志达厂迟延办理养老保险已经违反法律规定，即使迟延办理也不能改变其违法事实，不能阻碍卜忠文以此为由主张因志达厂违法解除劳动关系的合法理由。卜忠文提出解除劳动关系属于被迫解除，志达厂应支付经济补偿。一审认为双方视为订立无固定期限劳动合同，据所谓常理推定卜忠文没有不签订劳动合同的故意，无视客观事实。“视为订立”与“应当签订书面劳动合同”不能混为一谈，一审依据《签订劳动合同明细表》认定志达厂不存在不与卜忠文签订劳动合同的故意错误，不能以其他职工已经签订劳动合同否认用人单位与部分职工不签订劳动合同的情形，这样的推理显然不成立，即便不存在故意，志达厂仍需承担用工责任。三、卜忠文每天除工作8.5小时以外，经常在休息日加班，志达厂一审庭审时也确认卜忠文加班事实，但其从未足额支付加班工资。志达厂克扣、拖欠卜忠文2010年9月1日至2012年8月31日期间加班工资55336.19元，志达厂应足额支付上述加班工资。根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第六条规定，志达厂还应加发克扣、拖欠工资25%的经济补偿金13834.05元。四、卜忠文自2001年5月份入职以来，因志达厂未缴纳养老保险造成损失53848.8元，该损失应由志达厂承担。卜忠文遂请求本院：1.撤销一审判决第二、四项；2.改判志达厂、志达公司支付卜忠文2012年1月份、2月份、7月份工资差额826元、经济补偿金26592元、2010年9月1日至2012年8月31日克扣及拖欠加班工资55336.19元及25%的经济补偿金13834.05元、2001年5月28日至2012年8月31日期间因未办理养老保险补偿金53848.8元、2012年计件提成3000元；3.本案一、二审诉讼费由志达厂、志达公司承担。
被上诉人志达厂、志达公司未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。另查明，卜忠文对计件工资执行的计件单价并不清楚，志达厂亦未提交证据证明双方议定的计件单价，且双方并无议定计件工资执行的劳动定额。卜忠文主张每天工作8.5小时，每月工作30天；志达厂提交卜忠文2011年8月至2012年8月期间上下班考勤记录，考勤记录卜忠文每天工作8.58小时，每月有4天以上休息时间，但考勤记录没有卜忠文签名。双方均提交卜忠文2011年8月至2012年8月工资表；双方一审庭审时均确认卜忠文2011年10月至2012年9月期间平均工资为2490元。卜忠文于2012年9月份申请劳动争议仲裁。2010年5月1日起，东莞市企业职工最低工资标准为920元／月（5.29元／时）；2011年3月1日起，东莞市企业职工最低工资标准为1100元／月（6.32元／时）。一审认定“志达厂、志达公司应向卜忠文支付2012年1月份、2月份、7月份的工资差额为826元（即1100元×3个月-2474元）”，但却判决志达厂、志达公司向易昭平支付2012年1月份、2月份、7月份工资差额548元，存在错误，应予纠正。
本院认为，本案为劳动争议纠纷。卜忠文诉请志达厂、志达公司支付2012年计件提成3000元，未经过劳动争议仲裁，依法不予审理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕上诉人卜忠文的上诉，二审争议焦点如下：
一、志达厂、志达公司应否支付卜忠文2010年9月1日至2012年8月31日期间加班工资差额。《广东省工资支付条例》第二十一条规定，实行计件工资的，用人单位应当科学合理确定劳动定额和计件单价，并予以公布。确定的劳动定额原则上应当使本单位同岗位百分之七十以上的劳动者在法定劳动时间内能够完成。志达厂与卜忠文虽确认实行计件工资，但志达厂既未依法确定合理的劳动定额，亦未举证证明计件单价，不符合实行计件工资的法定条件，不应认定双方实行计件工资，依法应按卜忠文的工作时间审查志达厂是否足额计付其工资报酬。
志达厂提交的考勤记录未经卜忠文签名确认，依法不予采信，但双方主张的每天工作时间相近，酌定卜忠文每天工作8.5小时。卜忠文主张每月工作30天，缺乏证据证明，依法不予采信，结合本市用工实际情况、劳动者的必要休息休假时间，酌定卜忠文每月工作26天。卜忠文于2012年9月份申请劳动争议仲裁，主张加班工资差额，依据《广东省工资支付条例》第十六条的规定，志达厂应当至少保存两年工资支付台账，依法提交2010年9月1日至2012年8月31日期间卜忠文工资支付台账等证据。志达厂仅提交卜忠文2011年8月至2012年8月工资表，不符合上述规定，在双方均未提交卜忠文其余月份工资支付台账的情况下，按双方确认的2011年10月至2012年9月期间平均工资，推定卜忠文2010年9月1日至2012年8月31日期间平均工资为2490元。双方均未举证证明就加班工资的计算方法存在约定，应依本市同期最低工资标准衡量志达厂是否足额支付卜忠文加班工资。经核算，卜忠文的平均小时工资为8.31元／小时{2490元／月÷［8小时／天×26天＋0.5小时／天×26天×150%＋8.5小时／天×（26天-21.75天）×200%］}，均超过本市同期最低工资标准，志达厂支付的加班工资符合劳动法律、法规的规定。卜忠文主张志达厂、志达公司支付加班工资，缺乏依据，依法不予支持。一审未审查卜忠文的工资支付情况，直接认定志达厂足额支付加班工资，事实不清，应予纠正。卜忠文主张克扣、拖欠加班工资25%的经济补偿金，缺乏法律依据，依法不予支持。
二、志达厂、志达公司应否支付卜忠文解除劳动合同的经济补偿。志达厂支付卜忠文的加班工资，未违反劳动法律、法规的规定，卜忠文主张志达厂未及时足额支付工资，缺乏依据。卜忠文离职时，志达厂已经依法为其缴纳各项社会保险费用，卜忠文主张志达厂未缴纳社会保险费用而被迫离职，缺乏依据。卜忠文另主张志达厂未依法签订劳动合同而被迫离职，但该主张不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定劳动者可以解除劳动合同的情形，依法不予支持。综上，卜忠文主张被迫离职请求经济补偿，缺乏依据，依法不予支持。
三、志达厂、志达公司应否支付卜忠文未缴纳养老保险费的补偿金。志达厂已经为卜忠文缴纳养老保险费，卜忠文主张志达厂未缴纳养老保险费损失的情形，不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，依法不予支持。
四、一审认定志达厂、志达公司支付卜忠文2012年1月份、2月份、7月份的工资差额为826元，志达厂、志达公司并未上诉提出异议，卜忠文对该金额亦无异议，但判决存在错误，应对判决内容进行调整。
本案当事人东莞茶山志达制衣厂为志达制衣厂有限公司开办的来料加工企业，一审将外方投资者的商号列为“香港志达制衣厂有限公司”有误，予以纠正。
综上所述，上诉人卜忠文的上诉理由缺乏依据，依法予以驳回；一审处理结果正确，但判决有误，应对判决内容进行调整，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第（二）项及第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持广东省东莞市第一人民法院（2013）东一法民一初字第451号民事判决第一项、第三项、第四项及诉讼费用负担的决定；
二、变更广东省东莞市第一人民法院（2013）东一法民一初字第451号民事判决第二项为：东莞茶山志达制衣厂、志达制衣厂有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内支付卜忠文2012年1月份、2月份、7月份工资差额826元。
如果未按本判决指定期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费10元，由卜忠文负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈晓艳
代理审判员 胡文轩
代理审判员 陈 龙
二〇一三年十二月十九日
书 记 员 卢嘉律