山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民一终字第30号
上诉人（原审原告）：烟台永兴房地产开发有限公司。
法定代表人：李华荣，董事长。
上诉人（原审原告）：烟台开发区天翊经贸有限公司。
法定代表人：鲁爱珠，总经理。
两上诉人的共同委托代理人：纪涛，山东雯涛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：烟台安国建筑安装工程有限责任公司。
法定代表人：李家华，董事长。
委托代理人：苗劲松，山东鑫士铭律师事务所律师。
上诉人烟台永兴房地产开发有限公司（以下简称永兴公司）、烟台开发区天翊经贸有限公司（以下简称天翊公司）因与被上诉人烟台安国建筑安装工程有限责任公司（以下简称安国公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服山东省烟台市中级人民法院（2014）烟民一初字第47号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人永兴公司、天翊公司的共同委托代理人纪涛，被上诉人安国公司的委托代理人苗劲松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2002年9月16日，永兴公司、天翊公司共同作为甲方与乙方安国公司签订合作开发协议，约定双方合作开发位于烟台经济技术开发区晨光小区内的永兴花园B座，包括住宅层（含机房）、地下层、网点两层。开发方式为，甲、乙双方合作共同出资、共同开发、共享比例、共担风险。甲方负责B座的土地开发事宜，办理房屋开工前所需一切手续及建设单位应缴纳的费用；负责全部配套费用；负责永兴花园A、B、C座的总体配套、绿化及道路等；负责办理甲、乙双方的销售手续，并协助乙方办理产权证等手续（办理乙方房屋产权证的税费由乙方负责）；负责监督、监理乙方施工的工程质量，负责建设单位的日常工作；负责提供物业管理所需用房及费用。乙方负责B座的施工建设，包括地基，建筑主体、装饰，智能化系统，电梯安装；乙方应按图施工，工程质量达到备案质量要求；乙方负责自己分配房屋销售的营业税、费；乙方保证B座在2004年1月31日前完工，特殊情况工期顺延（建筑施工合同中的工期应以此为准）；房屋分配比例为，住宅房双方各按50％均分；网点房甲方按55％比例，乙方按45％的比例分配；地下层用房双方各按50％均分；甲、乙双方的销售或会计人员应每周定期结账并结算资金，甲方应及时将乙方的资金转到乙方指定账户；甲方同意乙方派专人负责乙方自己房屋的销售工作；任何一方违反本协议约定的义务，按照违约时给对方造成经济损失的五倍承担违约赔偿责任。
永兴公司（发包人）与安国公司（承包人）还签有《建设工程施工合同》一份。合同约定，工程名称为永兴花园B座高层住宅；工程内容为地下层、网点两层、住宅层及阁楼；资金来源为双方合作开发；承包范围为土建、水、电暖、卫、煤、电梯等；开工日期为2002年10月1日，竣工日期为2003年9月10日；合同价款为1350万元；合同专用条款约定，设计变更、停电、停工等持续五个小时以上的情况下工期顺延。
《合作开发协议》签订后，安国公司对永兴花园B座进行了施工，工程于2004年5月30日竣工验收合格。2005年10月25日，烟台经济技术开发区建设房管局出具涉案工程的竣工验收备案表，载明开工日期为2002年10月1日，验收日期为2004年5月30日。施工过程中，发生多次设计变更。安国公司提供了施工期间的变更通知单16份，其中10份是工程设计单位山东省亚东建筑规划设计院作出，6份是永兴公司作出。安国公司主张，永兴公司多次变更工程设计增加工程量，导致工程延期。永兴公司、天翊公司主张前述变更均是简单零星变更，不足以影响工期。
永兴花园B座存在地下室电缆沟渗水问题，2003年、2004年间永兴公司就该问题数次与安国公司交涉。永兴公司、天翊公司主张该问题是安国公司施工原因所致，其在本案中主张的地下室渗水问题赔偿费用即是指地下室电缆沟渗水问题的赔偿费用。
安国公司因与永兴公司、天翊公司合作开发纠纷，于2007年6月26日诉至烟台经济技术开发区人民法院（以下简称烟台开发区法院），请求永兴公司、天翊公司支付欠款1920885.93元及利息。该案审理过程中，当事人确认永兴公司、天翊公司已付安国公司房款12646569.95元（当事人未提供款项构成明细，在本案审理过程中也未能提供）。经永兴公司申请，烟台开发区法院委托山东省建筑工程质量监督检验测试中心对永兴花园39号楼地下室漏水原因进行了鉴定。该中心于2009年9月28日出具鉴定报告，结论为：1、经检测，该工程地下室外墙防水做法符合设计和规范要求。2、经检测和分析，该工程外墙混凝土和底板混凝土抗渗性能符合设计和规范的要求。3、经检测，该工程地下室外墙内壁11-13～A、22-24～A、20-22～A、13-15～A四个部位各有一处排水管穿墙位置有漏水痕迹，为排水管和套管之间密封不严所致，不符合规范要求。4、经检测和分析，该工程配电室电缆沟积水是由于积水坑中积水回流、渗透导致的。永兴公司对鉴定报告提出异议，山东省建筑工程质量监督检验测试中心派其工作人员出庭接受质询并进行了答复。烟台开发区法院经审查后认为，鉴定报告存在资料不全面及取样不规范等问题，得不出电缆沟积水是由于积水坑中积水回流、渗透导致的。烟台开发区法院于2011年1月22日作出（2007）开民一初字第719号民事判决：驳回安国公司的诉讼请求。安国公司不服，上诉至烟台市中级人民法院。烟台市中级人民法院经审理后于2011年4月22日作出（2011）烟民一终字第252号民事判决：一、撤销烟台开发区法院（2007）开民一初字第719号民事判决，二、永兴公司、天翊公司于判决生效后十日内共同支付安国公司欠款1761435.93元，并自2007年6月26日起按中国人民银行同期贷款利率计付利息至判决生效之日止，永兴公司、天翊公司对上述债务互负连带责任。永兴公司不服，向检察机关申诉。山东省人民检察院向山东省高级人民法院提出抗诉，山东省高级人民法院提审该案。山东省高级人民法院经审理后于2014年2月24日作出（2013）鲁民提字第298号民事判决：维持烟台市中级人民法院（2011）烟民一终字第252号民事判决。
永兴公司为安国公司代扣代缴了部分营业税：2006年8月1日一笔32749.74元，2006年10月10日一笔46298.78元，2006年12月21日两笔，分别为35398.17元、84879.77元。对于数额分别为32749.74元、35398.17元的两笔税款，被告安国公司同意负担。数额分别为46298.78元、84879.77元的两笔税款，永兴公司已将代扣代收税款凭证的收据联交与安国公司，安国公司主张烟台开发区法院（2007）开民一初字第719号民事判决认定的已付房款12646569.95元包括了该两笔款项。永兴公司、天翊公司对安国公司的主张不予认可。
上述事实，有《合作开发协议》、《建设工程施工合同》、（2013）鲁民提字第298号民事判决书、设计变更通知单、代扣代收税款凭证及当事人的陈述笔录等在案为证。
原审法院认为，关于地下室电缆沟渗水问题。涉案工程于2004年5月30日竣工验收合格，并于2005年10月25日取得竣工验收备案，这表明被告安国公司施工的工程质量合格。对工程存在地下室电缆沟渗水问题，原告永兴公司、天翊公司主张是被告安国公司施工原因所致，应当举证证实。烟台开发区法院（2007）开民一初字第719号案审理过程中，经法院委托，山东省建筑工程质量监督检验测试中心对地下室漏水原因进行了鉴定。依据鉴定结论，地下室电缆沟渗水是积水坑中积水回流、渗透所致，并非被告安国公司施工原因所致。鉴定结论虽未被烟台开发区法院采信，但原告永兴公司、天翊公司未申请重新鉴定。本案审理过程中，原告永兴公司、天翊公司也未能提供充分证据证实地下室电缆沟渗水问题是安国公司施工原因所致。因此，对原告永兴公司、天翊公司的主张不予采信。原告永兴公司、天翊公司请求被告安国公司承担地下室电缆沟渗水问题的责任，理由不成立，不予支持。
关于逾期完工问题。原告永兴公司与被告安国公司同时签有《建设工程施工合同》，该合同是当事人的真实意思表示，对当事人具有约束力。依据施工合同的约定，发生设计变更的情况下，工期顺延。涉案工程在施工过程中发生多次设计变更，工期应当顺延。被告安国公司虽晚于约定的工期完成施工，但现有证据不足以认定工期延误是被告安国公司的原因所致。原告永兴公司、天翊公司请求被告安国公司承担逾期完工的违约责任，理由不成立，不予支持。
房地产开发过程中的土地增值税、企业所得税依法应由房地产开发企业负担。依照《合作开发协议》，原告永兴公司、天翊公司的主要义务是提供土地和开发建设的手续，被告安国公司主要义务是负责工程建设。在无特别约定的情况下，房地产开发相关的税费应由原告永兴公司、天翊公司负担，建筑施工相关的税费应由被告安国公司负担。《合作开发协议》约定，被告安国公司在本次合作开发中应负担其分得房屋销售的营业税、费及办理产权证的税费，并未约定被告安国公司应当负担房地产开发过程中的土地增值税和企业所得税。原告永兴公司、天翊公司请求被告安国公司承担房地产开发过程中的土地增值税、企业所得税，无事实和法律依据，不予支持。被告安国公司同意负担原告永兴公司为其代扣代缴的数额分别为32749.74元、35398.17元的两笔营业税款，予以照准。原告永兴公司、天翊公司还请求被告安国公司负担数额分别为46298.78元、84879.77元的两笔营业税款。该两笔税款均发生在烟台开发区法院（2007）开民一初字第719号案立案之前，原告永兴公司已将两笔税款的收据联交与被告安国公司，按照常理，该案确认已付房款数额时，应当将两笔税款计算在内。原告永兴公司、天翊公司未能证实烟台开发区法院（2007）开民一初字第719号判决认定的已付房款12646569.95元不包括争议的两笔税款，对原告永兴公司、天翊公司的请求不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告烟台安国建筑安装工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告烟台永兴房地产开发有限公司、烟台开发区天翊经贸有限公司代扣代缴营业税款68147.91元。二、驳回烟台永兴房地产开发有限公司、烟台开发区天翊经贸有限公司其他诉讼请求。如果被告烟台安国建筑安装工程有限责任公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48674元，由原告烟台永兴房地产开发有限公司、烟台开发区天翊经贸有限公司负担48000元，被告烟台安国建筑安装工程有限责任公司负担674元。诉讼保全费5000元，由被告烟台安国建筑安装工程有限责任公司负担。
上诉人永兴公司、天翊公司不服原审判决提出上诉称，请求撤销原判，依法改判。1、原审判决案由确定错误，导致适用法律与案件性质不符。本案是因履行房地产《合作开发协议》而发生的纠纷，不是建设工程施工合同纠纷。上诉人永兴公司虽然与被上诉人安国公司签订了《建设工程施工合同》，但也仅作为工程备案使用，双方并未履行。2、地下室电缆长期严重渗水是客观事实，已查明的事实和证据充分证明渗水系被上诉人安国公司在施工过程中未按规范施工，造成B座伸缩缝防水出现质量问题导致，责任在被上诉人安国公司。根据三方的《合作开发协议》约定，被上诉人安国公司负责工程建设，应对工程质量负责，其有责任提供证据证明渗水不是工程施工导致。3、涉案工程施工过程中虽有设计变更，但不足以影响4个月的工期，且有些设计变更还减少了工程量。4、土地增值税、企业所得税是因合作开发的房屋销售而发生，原审判决认为无特别约定即不承担错误。根据权利义务相对等的原则，被上诉人安国公司在享有房屋销售收入的同时，亦应承担由此产生的税款。5、被上诉人安国公司应自2007年6月26日起按中国人民银行同期贷款利率支付两上诉人代扣代缴的营业税的利息。
被上诉人安国公司答辩认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。1、涉案楼房已经竣工验收，合格交付，被上诉人安国公司施工的工程不存在质量问题，涉案楼房地下室渗水问题并非被上诉人安国公司施工导致。2、工期延误系上诉人永兴公司多次变更设计、增加工程量导致，被上诉人安国公司不应承担违约责任。3、被上诉人安国公司已经按照《合作开发协议》的内容履行了纳税义务，土地增值税、开发企业所缴纳的企业所得税不属于被上诉人安国公司应承担的纳税义务。4、《合作开发协议》中未约定支付代缴税款的付款期限，被上诉人安国公司不应承担税款利息。
本院二审查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，综合上诉人永兴公司、天翊公司的上诉理由和被上诉人安国公司的答辩意见，并结合相关证据和事实，二审中双方当事人有三个争议的焦点，现分述如下：
一、两上诉人诉求被上诉人安国公司立即修复涉案楼房地下室并赔偿损失145万元的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”导致涉案楼房地下室渗水的原因可能有施工不当、设计瑕疵、不可抗力等。上诉人永兴公司、天翊公司主张涉案楼房地下室渗水系因被上诉人安国公司施工不当导致，但未提交充分证据证明，应承担举证不能的法律后果。因此，上诉人永兴公司、天翊公司诉求被上诉人安国公司修复地下室并赔偿损失145万元，证据不足，本院不予支持。
二、两上诉人诉求被上诉人安国公司赔偿延误工期损失129.4万元及相应利息的问题。上诉人永兴公司、天翊公司二审中提交《工程结算汇总表》等证据欲证明设计变更并未导致工程量增加，工期不应顺延，但该证据未得到被上诉人安国公司的认可。建设工程施工中，原工程设计进行变更，包括增减合同中约定的工程量和改变有关工程的施工时间和顺序等，一般会导致施工方原有施工方案的调整，影响施工进度，进而影响工期。涉案工程存在设计变更，工期应当顺延。因此，上诉人永兴公司、天翊公司提供的证据不足以证明工程逾期系因被上诉人安国公司的原因导致，其诉求被上诉人安国公司赔偿延误工期损失129.4万元及相应利息，证据不足，本院不予支持。
三、两上诉人诉求被上诉人安国公司承担土地增值税、建筑业营业税、企业所得税及相应利息的问题。原审判决认定在无特别约定的情况下，房地产开发相关的税费由上诉人永兴公司、天翊公司负担，建筑施工的税费由被上诉人安国公司负担并无不当。因此，上诉人永兴公司、天翊公司主张土地增值税、企业所得税应由被上诉人安国公司承担无事实依据，本院不予支持。
上诉人永兴公司、天翊公司主张被上诉人安国公司应负担建筑税（代扣代缴建筑业营业税）261668元，为证明其该项主张，其提供了金额为46298.78元、84879.77元、32749.74元、35398.17元的四张代扣代收税款凭证，并称尚有应代扣代收税款62341.29元被上诉人安国公司应当负担。上诉人永兴公司、天翊公司自认46298.78元、84879.77元的两笔营业税缴纳凭证原件已经交给被上诉人安国公司，其又无法证明该两笔税款未包含在（2007）开民一初字第719号案件认定的已付房款中，也未举证证明其为被上诉人安国公司代缴了62341.29元的营业税。因此，上诉人永兴公司、天翊公司主张被上诉人安国公司应当承担46298.78元、84879.77元、62341.29元的营业税及相应利息，无事实依据，本院不予支持。被上诉人安国公司认可的32749.74元、35398.17元两笔营业税税款分别于2006年8月1日和2006年12月21日缴纳，均发生在（2007）开民一初字第719号案件立案之前，上诉人永兴公司、天翊公司也认可已将32749.74元、35398.17元两笔营业税税款的缴纳凭证原件交由被上诉人安国公司，其也没有提供证据证明该两笔税款未包含在该案认定的已付房款中。被上诉人安国公司在本案中同意承担该两笔税款的行为系其对自身权利的处分，基于此，原审法院未支持上诉人永兴公司、天翊公司该两笔税款利息的诉求并无不当。因此，上诉人永兴公司、天翊公司主张被上诉人安国公司应当承担68147.91元税款的利息，无法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。本案应为合资、合作开发房地产合同纠纷，原审判决确定案由错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费48674元，由上诉人烟台永兴房地产开发有限公司、烟台开发区天翊经贸有限公司均担。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳彩林
代理审判员 李守军
代理审判员 秦炳辉
二〇一五年四月三日
书 记 员 王晓燕