湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郴环民终字第115号
上诉人（原审被告）罗细苟。
委托代理人颜晓华，湖南尚友律师事务所律师。
委托代理人李小明，湖南尚友律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘二林。
委托代理人彭水妹（系上诉人刘二林之妻）。
被上诉人（原审被告）阳世康。
委托代理人唐修华（系被上诉人阳世康表哥）。
上诉人罗细苟因与被上诉人刘二林、阳世康提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省安仁县人民法院（2015）安民初字第617号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年12月16日公开开庭审理了本案。上诉人罗细苟及其委托代理人颜晓华，被上诉人刘二林及其委托代理人彭水妹，被上诉人阳世康的委托代理人唐修华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：阳世康将其位于安仁县永乐江镇五一北路烂泥冲路段的建房工程按146元／平方米的价格承包给罗细苟承建，罗细苟将该工程的装模工程按38元／平方米的价格交由刘二林等人施工，并提供建模材料。2014年12月23日刘二林在装模时从二楼摔倒在一楼的地面上，导致多处受伤。事故发生后刘二林于2014年12月23日被送至安仁县人民医院治疗，2015年1月3日出院，花医疗费49，559.34元。刘二林于2015年1月3日被送至郴州市第一人民医院治疗，花救护车费500元，花门诊费60.9元；2015年2月4日出院，花医疗费93，136.5元。2015年2月4日又被送至安仁县人民医院住院治疗，2015年2月26日大换药门诊花1952元；2015年3月12日大换药门诊花152元；2015年3月25日大换药门诊花110元；2015年4月2日中换药门诊花315元；2015年4月7日出院，花医疗费3546.55元。出院诊断：左足后跟压疮形成、脑外伤后恢复期、左眼动眼神经损伤、左股骨骨折内固定术后；出院医嘱：外伤后保守观察治疗6个月，再到上级医院复查，必要时进一步手术治疗、需继续伤口换药及康复治疗，必要时行伤口皮瓣转位。2015年4月13日中换药门诊花594.1元；2015年4月22日西药及注射门诊花732.8元，大换药门诊花140元，配镜验光花143元；2015年5月4日照X光花100元，血常规花18元，CT费花270元；2015年5月5日购西药花54.24元；2015年5月8日照X光花100元，购西药花151.8元。2015年4月24日湖南正宏司法鉴定中心（2015）临鉴字第322号司法鉴定意见书认定，刘二林工伤伤残等级属7级伤残，花司法鉴定费700元。2015年5月14日湖南正宏司法鉴定中心（2015）临鉴字第366号司法鉴定意见书认定，刘二林后续治疗费约15，000元，花司法鉴定费600元。另查明，刘黄保（1937年12月15日生）、周程香（1937年4月10日生）系刘二林父母，二人共生育有6名子女（其中一名子女已去世）。刘二林因治疗花交通费1617.5元。罗细苟支付了19，500元。阳世康支付了70，000元。2014年湖南省农村居民可支配收入为10，060元，生活消费支出为9025元。当地护工收入水平为65元／天。刘二林请求判令罗细苟、阳世康赔偿医疗费、交通费、误工费、住院伙食补助费、住院期间护理费、伤残赔偿金、法医鉴定费、精神损害抚慰金、后续治疗费等损失共计213，127.85元（不包括已赔付的89，000元）。
原审法院认为：本案系提供劳务者受害责任纠纷。本案争议焦点为：一、双方之间责任划分；二、刘二林的损失如何计算。
关于争议焦点一，本案中阳世康将建房工程按146元／平方米的价格承包给罗细苟承建，故二人之间应认定为承揽关系。阳世康主张其与罗细苟之间系承揽合同关系，其与刘二林没有劳务关系，不承担赔偿责任。阳世康作为发包人，应当检查罗细苟的建筑资质，并有义务对罗细苟是否具备安全生产条件进行督促和检查，阳世康将建房工程承包给没有资质的罗细苟，在选任及安全督查上存在过失，应当承担相应的赔偿责任。罗细苟安排刘二林等人在工地进行建模活动，罗细苟提供建模所需的材料并按照38元／平方米的价格及完成的工程量向刘二林支付报酬，故刘二林与罗细苟之间应认定为雇佣合同关系。雇主应当提供安全生产条件，有责任充分注意施工中的安全防护措施，并对施工人员进行安全教育，以保障其人身安全。刘二林在从事雇佣活动中摔伤，雇主罗细苟应当承担赔偿责任。罗细苟认为其与阳世康口头约定其在施工过程中发生伤亡事故，其只承担3000至5000元的费用，违反法律规定，不予认可。刘二林在劳动过程中未注意自身安全，亦应承担部分责任。
关于争议焦点二，刘二林损失项目有：一、医疗费151，636.23元（住院医疗费146，242.39元、门诊医疗费5393.84元），刘二林诉请151，636.23元医疗费，罗细苟、阳世康认为门诊医疗费没有病历佐证。根据医嘱记录刘二林病情需继续伤口换药及康复治疗，故对罗细苟、阳世康的主张不予采纳；二、残疾赔偿金87，700元［残疾赔偿金80，480元（10，060元／年×20年×40%）＋被扶养人生活费7220元（9025元／年×5年×40%／5人）×2人］；三、误工费：刘二林诉请7666.77元（111天×69.07元／天），误工时间可以计算至定残日前一天，故误工天数为101日，因刘二林未提供误工证明，参照65天／天计算，故误工费为6565元（101天×65元／天）；四、住院伙食补助费：刘二林诉请3150元（105天×30元／天），罗细苟、阳世康认为刘二林有41天未住院，根据刘二林病历记录，2014年12月23日至2015年1月3日在安仁县人民医院住院11天，2015年1月3日至2015年2月4日在郴州市第一人民医院住院32天，2015年2月4日至2015年4月7日在安仁县人民医院住院62天（实际住院21天，请假41天），故住院伙食补助费应为1860元（62天×30元／天），罗细苟、阳世康主张应扣减41天，不违反法律规定，予以采纳；四、护理费4160元（64天×65元／天）；六、营养费：刘二林诉请为5000元，结合刘二林的伤势，应适当加强营养，但刘二林诉请过高，营养费予以调整至3000元；七、司法鉴定费1300元；八、后续治疗费：刘二林诉请15，000元，罗细苟、阳世康认为应在实际发生时计算，根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿；九、精神抚慰金20，000元；十、交通费1617.5元；以上经济损失合计为292，838.73元。
综上，刘二林在劳动过程中未注意自身安全，应承担部分责任，刘二林应自行承担20%的责任为宜，即58，567.75元（292，838.73元×20%）。阳世康将附属工程承包给没有资质的罗细苟，在选任上存在过失，应当承担30%的赔偿责任，即87，851.62元（292，838.73元×30%）。罗细苟雇佣刘二林从事建模活动，刘二林在施工中受伤，罗细苟应当承担50%的赔偿责任，即146，419.36元（292，838.73元×50%）。据此，原审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：“一、原告刘二林产生的损失：医疗费151，636.23元、残疾赔偿金87，700元、误工费6565元、住院伙食补助费1860元、护理费4160元、营养费3000元、司法鉴定费1300元、后续治疗费15，000元、精神抚慰金20，000元、交通费1617.5元。合计292，838.73元；由被告罗细苟赔偿146，419.36元给原告刘二林（已支付19，500元）；由被告阳世康负责赔偿87，851.62元给原告刘二林（已支付70，000元）；剩余损失58，567.75元由原告自行承担。二、驳回原告刘二林其他诉讼请求。上述赔偿责任，限在本判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1570元，减半收取785元，由原告刘二林负担157元，由被告罗细苟负担393元、由被告阳世康负担235元。”
上诉人罗细苟不服一审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实不清。罗细苟、刘二林与阳世康都是雇佣关系，阳世康应当对刘二林承担雇主责任。二、原审法院将两种完全一致的工程承包方式错误地区分为承揽关系和雇佣关系，违背客观事实。三、原审法院判决刘二林承担20%的责任，明显过低，刘二林作为工程承包人，疏于自身安全保护，自身的过错非常明显，应承担主要责任。四、原审法院适用法律错误。
被上诉人刘二林辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。
被上诉人阳世康辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，罗细苟与阳世康是一种承揽关系，刘二林与罗细苟是一种雇佣关系，请求依法维持原判。
二审中，上诉人罗细苟提交一份安仁县永乐江镇人民调解委员会《人民调解协议书》，拟证明罗细苟与刘二林不是雇佣关系。
被上诉人刘二林对上诉人罗细苟提交的证据的质证意见为：对真实性不予认可，刘二林没有参加该“调解协议书”的调解，也没有委托人参加调解。
被上诉人阳世康对上诉人罗细苟提交的证据的真实性无异议，但刘二林没有参加调解，也没有委托人参加调解，刘二林没有签字，该调解协议没有兑现，不予认可。
本院对上诉人罗细苟提供的《人民调解协议书》，结合质证情况，对其真实性予以确认，但对其证明的内容不予确认，不予采信。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点是罗细苟与刘二林之间是构成雇佣合同关系还是承揽合同关系。雇佣合同与承揽合同有着根本的区别。雇佣合同以直接提供劳务为目的，合同的标的是提供劳务；承揽合同则是以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段。从生产条件由谁提供看，在雇佣关系下，生产条件一般由雇主提供，雇员只负责提供劳务；承揽关系中，生产条件一般由承揽人负责提供，承揽人向定作人交付的是工作成果。从工作的内容看，雇员的工作对雇主而言是不可或缺的，是雇主所从事的行为整体的一部分；承揽人的工作通常不属于雇主所从事的工作内容，或是定作人工作的附属部分。罗细苟安排刘二林等人在工地上进行建模工作，罗细苟提供建模所需的材料并按38元／平方米的价格及完成的工程量向刘二林支付报酬。刘二林的建模工作是罗细苟承揽建房不可或缺的一部分，刘二林建模所需的材料亦是罗细苟提供，罗细苟和刘二林之间的关系符合雇佣关系的法律特征。刘二林在完成罗细苟交付的建模工作中摔伤，作为雇主的刘二林应当承担赔偿责任。阳世康作为发包人，应当检查承包人的建筑资质，并有义务对承包人是否具有安全生产条件进行监督和检查。阳世康将建房工程发包给没有建筑资质的罗细苟，在选任及安全督查上存在过失，应当承担相应的赔偿责任。刘二林在劳动过程中未注意自身安全，存在一定过错，应承担部分责任。综上，原判认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，处理恰当，依法应予维持。上诉人罗细苟的上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2838元，由上诉人罗细苟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈新德
审 判 员 王梅英
代理审判员 董 安
二〇一五年十二月二十五日
书 记 员 魏小兰
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。