吉林省长春市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）吉01刑终159号
原公诉机关长春市朝阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王向阳，男，1971年9月12日出生于吉林省扶余县，汉族，户籍地长春市朝阳区，住长春市朝阳区。因涉嫌犯故意伤害罪，于2015年6月2日被刑事拘留，同年6月15日被取保候审，2016年8月9日被逮捕。现羁押于长春市第二看守所。
辩护人张新峰，吉林铭英律师事务所律师。
原审被告人王某某，男，1993年3月9日出生于吉林省农安县，汉族，户籍地吉林省农安县，住长春市绿园区。因涉嫌犯故意伤害罪，于2015年8月18日被刑事拘留，同年9月1日被取保候审，2016年8月9日被逮捕，同年12月29日被取保候审。
长春市朝阳区人民法院审理的长春市朝阳区人民检察院指控被告人王向阳、王某某犯故意伤害罪一案，于2016年12月29日作出（2016）吉0104刑初894号刑事判决。宣判后，原审被告人王向阳不服，提出上诉，本院受理此案并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，吉林省长春市人民检察院指派检察员张国生、孙泽龙出庭履行职务，上诉人王向阳及其辩护人张新峰、原审被告人王某某到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审判决认定，2014年6月20日夜，被告人王向阳、刘某某、王某某在本市朝阳区红旗街长安路光阴的故事酒吧内，因被告人王某某向本案证人张某某索要电话号码与徐某某发生口角，进而刘某某、王向阳、王某某对徐某某进行殴打，进而引发与徐某某所在桌的何某甲等人发生撕打，在被周围人制止后，双方先后走出酒吧，在酒吧门口刘某某与王某某再次对孙某某进行殴打，进而引发双方再次互殴，互殴过程中被害人何某甲被划伤，经法医鉴定为轻伤二级。案发后，被告人王某某赔偿被害人何某甲经济损失并获得谅解。
原审判决认为：被告人王向阳、王某某无事生非，随意殴打他人，致一人轻伤，其行为均已构成寻衅滋事罪。公诉机关指控事实成立，但起诉指控罪名不当。鉴于被告人王某某自动投案，如实供述参与打仗的主要犯罪事实，应认定为自首，且积极赔偿被害人经济损失并获得谅解，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第七十二条、第七十三条之规定，以寻衅滋事罪，判处被告人王向阳有期徒刑一年六个月；判处被告人王某某有期徒刑一年，缓刑一年。
上诉人王向阳上诉提出：其有坦白情节，且在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应对其减轻处罚，原审判决量刑过重。
上诉人王向阳的辩护人提出：其在二审期间赔偿了被害人经济损失，并取得谅解，且被害人在案件起因上具有过错，请求对其适用缓刑。
长春市人民检察院意见：鉴于王向阳与被害人何某甲达成和解，赔偿被害人部分经济损失，并取得谅解，建议对其从轻处罚。
经审理查明：2014年6月20日23时许，上诉人王向阳、原审被告人王某某、刘某某在长春市朝阳区红旗街长安路光阴的故事酒吧内，因王某某向邻桌张某某索要电话号码与徐某某发生口角，进而刘某某、王向阳、王某某对徐某某进行殴打，进而引发与徐某某所在桌的何某甲等人发生撕打，在被他人制止后，双方先后走出酒吧，在酒吧门口刘某某与王某某再次对孙某某进行殴打，进而引发双方再次互殴，互殴过程中被害人何某甲被划伤，经法医鉴定为轻伤二级。案发后，被告人王某某赔偿被害人何某甲经济损失人民币4.3万元并获得谅解。
二审期间，上诉人王向阳与被害人何某乙达成和解协议，王向阳家属代其赔偿被害人经济损失2.5万元，被害人何某甲对上诉人王向阳的犯罪行为表示谅解。
认定上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1.抓获经过，证实被告人王向阳被抓获归案的相关情况及被告人王某某自动投案的事实。
2.户籍证明，证实被告人王向阳出生于1971年9月12日；被告人王某某出生于1993年3月9日。
3.长春市朝阳区公安局司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定书，证实孙某某头面部外伤导致其左侧眼眶内侧壁骨折伴左侧上颌骨额突骨折，已构成轻伤二级。
4.长春市朝阳区公安局司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定书，证实何某甲左上肢皮肤裂伤，其缝合创口共长24.3厘米之损伤程度构成轻伤二级。
5.长春市朝阳区公安局司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定书，证实汤某某左上肢皮肤裂伤，其缝合创口共长12.2厘米之损伤程度构成轻微伤。
6.和解协议、收条，证实2016年11月10日王某某与何某甲达成和解协议，王某某赔偿被害人何某甲各项损失4.3万元，何某甲对王某某的行为表示谅解，不在追究其刑事及民事责任。同日何某甲收到4.3万元赔偿款并出具了收条。
7.证人刘某某证言，证实2014年6月20日晚上，我找王某某、王向阳到光阴故事酒吧喝酒，不知道因为啥和邻桌打起来了，开始王某某和对方一个人打起来，他和胖男子都倒地了，对方一个人一直把着我，我没动手，王向阳往胖子身上扔酒瓶子，后来被拉开了，我们三人出了酒吧，王向阳手里拿着半截酒瓶子，在酒吧门口对方拽着我的男子追出来把我拽住，他亮证说是警察，那伙人冲我来了，我和这个亮证的就互相打了，其他人打乱套了，王向阳拿半截啤酒瓶子划拉几下，打到谁不知道。我和王某某没拿东西，警察来了王向阳和王某某都跑了。我穿灰色T恤1.8米，王某某穿蓝色T恤比我矮点，王向阳1.6米多较胖，平头穿黑色T恤。
8.证人孙某某证言，证实2014年6月20日晚上跟我几个朋友到光阴故事酒吧喝酒，期间我的几个朋友喊徐某某和人打仗了，我看到徐某某已经被人打倒了，那伙人有个胖子要上去打，我就过去一直拉着他不让他动手，我说没多大事别打了，那个胖子说这事没完，你们等着，他们往外走，我跟着他们出去想说和一下，到酒吧门口我追上那个胖子，他就推我，我说没啥事别打了报警了，他说报警咋地，之后他们一伙人都来了，有个人好像从车里那个东西，他们过来就把我打倒了，胖子打我眼眶一拳，我朋友何某甲、汤某某、徐某某都过来和他们打起来，一会警察来了，我把胖子抓到警车上了。对方胖子1.8米左右，还有个矮个胖子。
9.证人徐某某证言，证实2016年6月20日晚上20时许，我和几个朋友到光阴故事酒吧喝酒，邻桌一个穿黑丝T恤平头1.7米的男的向我朋友张某某要电话，我说这是我嫂子，他就骂我跟你有啥关系，我俩就骂起来了，对方三人上来给我一顿打，我们的人过来把他们拉开，要电话的人说你们等着，今天别想走，然后开始打电话一边往外走。我到外面，看到他们又打起来，我两个朋友被打出血了，我也和那个要电话号的男子打起来，后来警察来了，我们不打了。何某甲身上共有三四处刀伤，孙某某嘴和眉毛伤了，汤某某胳膊两处刀伤。
10.证人汤某某证言，证实2014年6月20日晚上，我和徐某某、何某甲、孙某某、张某某还有三个女的到光阴故事酒吧喝酒，我听见有人说打起来了，我看见有三个男子打徐某某，他被打倒地了，我去劝对方停手了。到酒吧门口，三个男子动手打孙某某，把他打倒在地，我去拉账，对方打我，我和对方三人撕打起来，这时从旁边又来一个男子，过来对我拳打脚踢，我被打倒在地。一个矮个光头过来和那个男子一起打我，我记得何某甲过来了，打我的两个男子就去打何某甲，我从地上起来与何军及对方打在一起，警察来了，那个高个胖子被孙某某拽住了。
11.证人张某某证言，证实2014年6月20日晚上22时许，我和徐某某、汤某某、还有徐某某两个朋友及三个女的到光阴故事酒吧喝酒，我们邻桌三男一女，其中穿白色短袖男子拉着我，向我要电话号，徐某某过来拉我，并和那个男子发生口角，对方三个男子就动手打徐某某，我们的人就和对方打在一起，一会被拉开了，对方三个男子威胁我说走不出酒吧，之后我和对方一个1.8米较胖男子出去到酒吧门口谈，对方两个男子冲上去打我们的人，那个胖子和另外两个男子就和我们的人打在一起，我们后来被警察送到医院了。我没看见对方用凶器。对方还有一个穿黑衣服较胖男子。
12.证人李某某证言，证实2014年6月20日23时许，我在我家超市里，看到在光阴故事酒吧门前马路上有两伙人互相打，两个男子撕打倒地，起来后一个男子胳膊出血了，地上有碎酒瓶子。
13.证人孟某某证言，证实2014年6月21日在我家对面酒吧门口看见有人打架，一伙都有三四个人，我看见一个人出血了，警察来了他们就不打了。
14.被害人何某甲陈述，证实2014年6月20日晚上，我和孙某某、徐某某、张某某及一个姓杨的朋友、两个女的去光阴故事酒吧喝酒，我去洗手间回来发现两个男子在我们桌附近把徐某某打倒了，后被人拉开了。在酒吧门口我看见有三个人在踢倒地的孙某某，我冲过去，那三个人中一个矮个男子打我，我就被打倒了，之后警车来了。打我的人要跑，我和徐某某、汤某某堵他，他把我们三人都拽倒了。我左臂有四处锐器伤，我没看见对方持凶器，打我的男子1.7米左右较胖，穿黑衣，一个较高较胖男子（刘某某）和另外两个男子一起打孙某某了，他被警察抓住了。
15.上诉人王向阳供述，证实2014年6月20日23时许，我和刘某某及他媳妇、二小（王某某）到光阴的故事酒吧喝酒，王某某向邻桌一个黄头发女的要电话号，又让那个女的敬刘某某酒，这个女子一起来的男的往回拉这个女的，刘某某就打了那个男子一下，邻桌有个穿黑衣服的胖子站起来和王某某说话，刘某某指着胖子和对方对骂，王某某把那个胖子一下就打倒了，我拿易拉罐照着那个胖子身上和头上砸了几下，王某某和那个胖子被拉开了，我拿了两个啤酒瓶想吓唬他们，我就往外走，看到刘某某他们好像又被对方拽着，我在酒吧门口把手里的酒瓶砸碎了，出酒吧的时候，一个瘦点的男的追上来，说他是警察，刘某某说看看你是那的警察，就把瘦子拽倒了，然后刘某某和二小把瘦子一顿踢，我站在马路上，把碎瓶子扔到台阶下了，有个戴眼镜的骂我我没动，然后一个矮个短发的男的，砸我脑袋一瓶子就跑了，我想抓他的时候那个胖子过来把我扑倒，我用拳头和他对打，他们好几个打我，后来警察来了，我就去我朋友家了。对方瘦子和一个戴眼镜的脸上受伤了。事发几天后刘某某打电话说王某某用瓶子把人划了。
16.原审被告人王某某供述，证实2014年6月20日23时许我和刘某某、王向阳、胡博在光阴故事酒吧喝酒，我们和邻桌客人发生纠纷，我和王向阳与邻桌一个男子打起来被拉开了，我们往酒吧外面走，王向阳手里拿着两个啤酒瓶，快出酒吧时，他把酒瓶摔碎一个，拿着半截酒瓶子和对方人说了几句话，我们走到酒吧门口，对方出来十多个人，一个较胖的男子用拳头打我头部，我还手用拳头打他，然后我在门口烧烤摊附近捡了一个碎啤酒瓶，接着又上来两个男子和胖子一起打我，我和他们对打，其他人和刘某某、王向阳打起来了，有一个亮证自称警察的男子和刘某某拽着衣领互相用拳头打对方，王向阳和两三个男子打到酒吧对面马路上，我看王向阳手里拿着半截酒瓶往对方身上划拉，我过去帮王向阳，这时一个身上有血的男子正在打王向阳，我就用碎啤酒瓶扎了男子后背，但被男子用左胳膊挡住我的酒瓶，后来身上有血的男子不知道怎么倒地了，还有一个男子用酒瓶打我头部没砸到，这时警察来了我就跑了。我当天穿浅蓝色半袖，刘某某较胖1.8米多，光头，王向阳身高1.6米左右较胖平头。
上诉人王向阳一审期间向法庭提供如下证据：
试听资料（其与王某某对话录音），证实案发后二人对话中，王某某承认其在酒吧外持碎酒瓶扎了对方的一个戴眼镜的男子（汤某某）和一个胖子（孙某某）。
该份试听资料经原审庭审举证质证，二被告人均供认音频中对话的系其本人。该份录音经法庭查证核实，应作为本案的定案依据。
上诉人王向阳二审期间向法庭提供如下证据：
和解协议书、谅解书、收条，证实2017年3月15日王向阳妻子刘丽霞与被害人何某乙达成和解协议，刘丽霞代王向阳赔偿何某甲各项损失2.5万元，何某甲对王向阳的犯罪行为表示谅解，建议对其适用缓刑。同日何某甲出具了收到2.5万元赔偿款的收条。
关于上诉人王向阳上诉提出，其有坦白情节，且在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应对其减轻处罚的上诉理由。经查，上诉人王向阳不能如实供述自己主要犯罪事实，不应认定为坦白。其在酒吧内外均积极参与殴打被害人，且持械参与打斗，不属于在共同犯罪中起次要作用的从犯，故对其上诉理由不予支持。
关于上诉人王向阳的辩护人提出，其在二审期间赔偿了被害人经济损失，并取得谅解，且被害人在案件起因上具有过错，请求对其适用缓刑的辩护意见。经查，本院审理期间，上诉人王向阳亲属代其赔偿了被害人何某甲的经济损失，并取得谅解，可以酌情从轻处罚，但根据其犯罪情节，不符合适用缓刑条件，不应对其适用缓刑。本案系因王某某无端向张某某索要电话号码引起双方争执，进而引发本案，被害人一方在案件起因上无过错。故对上诉人王向阳辩护人的辩护意见酌予采纳。
合议庭评议认为，上诉人王向阳、原审被告人王某某在公共场所无事生非，随意殴打他人，致人轻伤二级，其行为均已构成寻衅滋事罪。公诉机关指控二人犯故意伤罪，罪名不当，应依法予以更正。鉴于原审被告人王某某自动投案，如实供述主要犯罪事实，系自首，且积极赔偿被害人经济损失并获得谅解，可依法从轻处罚。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。鉴于二审期间上诉人王向阳与被害人何某乙达成和解协议，赔偿了被害人部分经济损失，并取得被害人谅解，可以酌情从轻处罚。长春市人民检察院建议对上诉人王向阳从轻处罚的意见予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持长春市朝阳区人民法院（2016）吉0104刑初894号刑事判决第二项，即被告人王某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年；
二、撤销长春市朝阳区人民法院（2016）吉0104刑初894号刑事判决第一项，即被告人王向阳犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；
三、上诉人（原审被告人）王向阳犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月9日起至2017年5月27日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 邵 坤
代理审判员 臧万成
代理审判员 龙 娜
二〇一七年四月十三日
书 记 员 苗 惠