浙江省慈溪市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）甬慈商初字第638号
原告：慈溪市康宁担保有限公司。
法定代表人：徐婉珍，该公司执行董事。
委托代理人：张青，浙江煜华律师事务所律师。
委托代理人：傅华军，浙江煜华律师事务所律师。
被告：宁波市镇海京慈能源有限公司。
法定代表人：王照煊，该公司执行董事。
被告：王照煊，系宁波市镇海京慈能源有限公司法定代表人。
被告：马菊凤。
被告：苗世玉。
被告：罗姬秀。
被告：慈溪市裕华化工有限公司。。
法定代表人：周维波，该公司执行董事。
被告：周维波，系慈溪市裕华化工有限公司法定代表人。
被告：苗玉华。
被告苗世玉、罗姬秀、慈溪市裕华化工有限公司、周维波、苗玉华共同委托代理人：胡亚飞，浙江万豪律师事务所律师。
被告：慈溪市双爱实业有限公司。
法定代表人：王振权，该公司执行董事。
被告：王振权，系慈溪市双爱实业有限公司法定代表人。
被告慈溪市双爱实业有限公司、王振权共同委托代理人：章伟，浙江相联律师事务所律师。
被告：龚婉娣。
原告慈溪市康宁担保有限公司（以下简称康宁公司）为与被告宁波市镇海京慈能源有限公司（以下简称京慈公司）、王照煊、马菊凤、郑震权、苗世玉、罗姬秀、慈溪市裕华化工有限公司（以下简称裕华公司）、周维波、苗玉华、慈溪市双爱实业有限公司（以下简称双爱公司）、王振权、龚婉娣追偿权纠纷一案，于2013年3月25日向本院起诉。本院于同日立案受理后，依法组成合议庭审理。在审理过程中，原告申请撤回对被告郑震权的起诉，本院另行裁定予以准许。本院并根据原告的申请在500万元范围内冻结了被告京慈公司在其开户银行帐户内的存款、查封了被告罗姬秀所有的位于慈溪市浒山街道金山新村31-B号楼203室的房地产、位于慈溪市崇寿镇健民村的房屋、位于慈溪市浒山街道金山村综合楼104室、204室、304室、202室、503室、504室的房地产，被告王振权所有的位于慈溪市崇寿镇崇胜村的土地使用权、被告龚婉娣所有的位于慈溪市崇寿镇中城家苑12号楼504室的房地产、被告苗玉华所有的位于慈溪市崇寿镇傅西村的土地使用权。本院于2013年5月10日对原告康宁公司与被告京慈公司、王照煊、马菊凤、苗世玉、罗姬秀、裕华公司、周维波、苗玉华、双爱公司、王振权、龚婉娣追偿权纠纷一案进行了公开开庭审理。原告康宁公司的委托代理人张青，被告苗世玉、罗姬秀、裕华公司、周维波、苗玉华的共同委托代理人胡亚飞，被告双爱公司、王振权的共同委托代理人章伟到庭参加诉讼，被告京慈公司、王照煊、马菊凤、龚婉娣经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原告康宁公司起诉称：2012年12月5日，被告京慈公司向中信银行股份有限公司宁波桥城支行（以下简称中信银行）申请500万元借款，要求原告为其提供保证担保。经双方协商一致，原告与被告京慈公司签订担保服务合同一份，约定：被告京慈公司向中信银行申请最高限额为人民币500万元的贷款，贷款期限从2012年12月5日至2013年2月5日，原告同意为上述贷款提供连带责任保证。被告京慈公司未按约还贷付息，原告承担担保责任后，被告京慈公司应向原告清偿代偿款及代偿之日起的代偿款利息（利率按借款人与银行签订的借款合同约定的逾期利率计算），并增付自原告代偿之日起按贷款本金月息2.0‰计算的担保服务费，同时承担原告为实现追偿权所支出的一切费用（包括但不限于律师费、诉讼费、差旅费等），同时合同约定原告要求被告京慈公司提供反担保。同日，被告王照煊、马菊凤、苗世玉、罗姬秀、裕华公司、周维波、苗玉华、双爱公司、王振权、龚婉娣及郑震权与原告签订了反担保合同，为被告京慈公司的上述借款提供反担保。上述合同签订后，原告依约与中信银行签订了保证合同，为被告京慈公司500万元借款提供保证担保。中信银行于当日向被告京慈公司发放了贷款500万元。2013年1月25日，原告与被告京慈公司、被告王照煊签订了最高额反担保抵押合同，被告王照煊自愿为被告京慈公司在2012年12月5日至2015年9月6日的最高授信为500万元并由原告提供保证担保的贷款向原告办理第二顺序的抵押担保，抵押担保的房产是位于慈溪市古塘街道景观花苑12号楼12-17A、12-17B的房屋以及白沙路街道隆兴家园11#楼2室的房屋。上述抵押房产已于2013年1月28日办理了抵押登记，并取得了慈房他证2013字第0012**号、001224号及001219号他项权证。2013年2月5日，贷款到期，但被告京慈公司未能偿还。2013年2月28日，原告为被告京慈公司代偿了500万元贷款。原告代偿后，向被告京慈公司催讨，并要求各担保人承担担保责任，但至今被告京慈公司未清偿原告500万元代偿款，其他各担保人也未承担担保责任。庭审中诉请：一、判令被告京慈公司立即向原告清偿代偿款500万元，支付自2013年2月28日起至实际还款日止、按年利率11.76%计算的利息及按月利率2‰计算的担保服务费；二、判令被告京慈公司承担原告为实现追偿权而支出的律师代理费83000元；三、如被告京慈公司不能及时清偿上述第一、二项诉讼请求，则依法处置慈房他证2013字第0012**号、001224号他项权证项下被告王照煊提供抵押担保的位于慈溪市古塘街道景观花苑12号楼12-17A、12-17B的房屋及慈房他证2013字第0012**号他项权证项下被告王照煊提供抵押担保的位于白沙路街道隆兴家园11#楼2室的房屋，所得款项在清偿第一顺序抵押权人中信银行相应抵押担保的债权之后优先受偿；四、判令被告王照煊、马菊凤、苗世玉、罗姬秀、裕华公司、周维波、苗玉华、双爱公司、王振权、龚婉娣对被告京慈公司应承担的第一、第二项诉讼请求承担连带还款责任。庭审中，原告对诉请三明确为要求原告对被告王照煊提供的位于古塘街道景观花苑12号楼12-17A、12-17B的抵押物在200万元范围内享有第二顺位优先受偿权，对位于白沙路街道隆兴家园11#楼2室的抵押物由原告在300万元范围内享有第二顺位优先受偿权。
被告苗世玉、罗姬秀、裕华公司、周维波、苗玉华答辩称：被告京慈公司与中信银行签订的2012信甬桥银贷字第120491号《人民币流动资金贷款合同》显示贷款种类为“流动资金贷款”，但贷款用途却为“转贷”，故中信银行系采取欺诈方法以发放流动资金贷款之名行借新还旧之实，中信银行在被告京慈公司原贷款到期又无法收回贷款的情况下，为保证贷款收回，降低不良贷款率，唆使被告京慈公司找到本案原告为其提供担保，原告为规避风险让被告苗世玉、罗姬秀、裕华公司、周维波、苗玉华等为其提供反担保。当时被告京慈公司已停止运营，资不抵债，在具备不良贷款情况下中信银行以新还旧的操作方式银监会也明令禁止，五被告对中信银行与被告京慈公司之间的贷款用途并不明知，系在违背真实意思表示的情况下与原告签订反担保合同，另本案先有反担保合同后有担保合同，故反担保合同系无效合同。如原告对此笔贷款用途转贷系明知，则系其与中信银行、被告京慈公司三方恶意串通，损害五被告等反担保人的合法权益的。如原告对此不明知，则其无需承担担保责任。请求依法驳回原告对五被告的诉请。
被告双爱公司、王振权未作书面答辩，庭审中均口头答辩称：被告双爱公司、王振权为原告提供反担保属实，同意承担反担保责任。
被告京慈公司、王照煊、马菊凤、龚婉娣均未作答辩。
原告为证明自己的诉讼主张成立，提供了如下证据：
1.担保服务合同一份，以证明被告京慈公司要求原告为其500万元银行贷款提供担保以及双方就有关担保服务费、逾期利率、追索费用等事项作出约定的事实。
2、反担保合同七份，以证明被告王照煊、马菊凤、苗世玉、罗姬秀、裕华公司、周维波、苗玉华、双爱公司、王振权、龚婉娣为被告京慈公司的贷款向原告提供反担保的事实。
3、最高额授信合同二份、最高额反担保抵押合同二份及房屋产权证（复印件）、土地证（复印件）、他项权证各三份，以证明被告王照煊将位于慈溪市古塘街道景观花苑12号楼12-17A、12-17B的房地产及白沙路街道隆兴家园11#楼2室的房地产为被告京慈公司最高授信500万元并由原告提供保证担保的贷款向原告提供抵押担保，并办理了第二顺序抵押登记的事实。
4、人民币流动资金贷款合同、借据、保证合同各一份，以证明被告京慈公司向中信银行贷款500万元，原告为被告京慈公司提供保证担保的事实。
5、中信银行特种转账借方凭证一份，以证明原告已为被告京慈公司代偿贷款本金500万元的事实。
6、律师代理合同、律师代理费发票各一份，以证明原告为实现追偿权而支出律师代理费83000元的事实。
各被告均未提供证据。
原告提供的证据，被告苗世玉、罗姬秀、裕华公司、周维波、苗玉华、双爱公司、王振权无异议，被告京慈公司、王照煊、马菊凤、龚婉娣在收到本院送达的起诉状及证据副本等相关文书后，未提出抗辩，也未提供相应反驳证据，且经本院审查，原告提供的证据具有真实性、合法性，与本案具有关联性，本院对原告提供证据的证明力均予以确认，作为认定本案事实的依据。
根据确认的证据及原、被告庭审陈述，本院认定本案事实如下：
2012年12月5日，被告京慈公司与中信银行签订贷款合同一份，被告京慈公司向中信银行借款500万元，期限自2012年12月5日至2013年2月5日，贷款用途为转贷。贷款利率为固定利率，为年利率7.84%，按月结息，到期还本，结息日为每月的20日，被告京慈公司未按合同约定偿还本金，中信银行有权根据实际逾期天数，按贷款利率加收50%的罚息利率计收利息。同日，原告与被告京慈公司签订担保服务合同一份，被告京慈公司向中信银行申请银行借款500万元，期限自2012年12月5日至2013年2月5日，原告提供连带责任保证，被告京慈公司向原告支付担保服务费10000元，被告京慈公司未按约还贷付息，被告京慈公司应向原告清偿代偿款及代偿之日起代偿款的利息（利率按被告京慈公司与银行签订的借款合同约定的逾期利率计算），并增付原告代偿之日起按贷款本金月利率2‰计算的担保服务费，同时承担原告为实现追偿权所支出的一切费用（包括但不限于律师费、诉讼费、差旅费等），被告京慈公司应提供经原告认可的反担保人，为原告所担保的银行贷款本息及原告为实现追偿权所支出的一切费用与担保服务费提供反担保责任。同日，被告王照煊、马菊凤、苗世玉、罗姬秀、裕华公司、周维波、苗玉华、双爱公司、王振权、龚婉娣及郑震权与原告签订反担保合同七份，约定被告京慈公司向中信银行申请贷款最高限额500万元（自2012年12月5日至2013年2月5日），原告为上述贷款提供连带责任保证，被告王照煊、马菊凤、苗世玉、罗姬秀、裕华公司、周维波、苗玉华、双爱公司、王振权、龚婉娣及郑震权自愿向原告提供反担保，反担保的范围为借款人未按约还贷付息时原告代偿的全部银行贷款本息、自代偿日起的贷款利息（利率按借款人与银行签订的借款合同约定的逾期利率计算），自原告代偿之日起按贷款本金月利率2‰计算的担保服务费以及原告为实现追偿权所支出的一切费用（包括但不限于律师费、诉讼费、差旅费等）。反担保的种类为连带责任保证，保证期间为合同签订之日起至原告实际为被告京慈公司承担贷款本息代偿责任之日后满两年。同日，原告与中信银行签订2012信甬桥银保字第122132号保证合同一份，原告愿为中信银行与被告京慈公司签订借款合同所形成的债权提供保证担保，保证方式为连带责任保证，保证期间为2013年2月5日至2015年2月5日，保证担保范围为主合同项下的债务本金、利息、罚息、复利、违约金、实现债权的费用和其他所有应付的费用。当主合同债务人未按主合同履行债务时，无论主合同项下的债权是否拥有其他担保，中信银行均可直接要求原告在担保范围内承担担保责任。当日，中信银行向被告京慈公司发放贷款500万元。2013年1月25日，原告、被告王照煊及京慈公司签订最高额反担保抵押合同两份，约定原告为被告京慈公司向中信银行借款提供保证签订的2012信甬桥银保字第122132号保证合同，被告王照煊愿提供座落于浒山街道隆兴家园11#楼2室的房地产、浒山街道景观花苑12号楼12-17A和12-17B的房地产作为抵押反担保，若被告京慈公司不能按期按约履行原告为被告京慈公司履行所有款项，原告有权处理被告王照煊提供的抵押物，所得价款原告优先受偿，抵押担保的范围包括本金、利息、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用，抵押为第二顺序抵押。并于2013年1月28日办理了抵押登记手续，原告取得了慈房他证2013字第0012**号、慈房他证2013字第0012**号、慈房他证2013字第0012**号他项权证，其中慈房他证2013字第0012**号、慈房他证2013字第0012**号他项权证共同担保的债权数额为200万元，慈房他证2013字第0012**号他项权证的债权数额300万元。届还款期，被告京慈公司未按约还款，原告于2013年2月28日向中信银行为被告京慈公司代偿了借款500万元。此款，被告京慈公司至今未偿付原告，被告王照煊、马菊凤、苗世玉、罗姬秀、裕华公司、周维波、苗玉华双爱公司、王振权、龚婉娣也未承担保证责任。原告为实现追偿权向本院起诉，支出律师代理费83000元。
本院认为：中信银行与被告京慈公司之间的借款合同、原告与中信银行之间的保证合同、原告与被告王照煊、马菊凤、苗世玉、罗姬秀、裕华公司、周维波、苗玉华、双爱公司、王振权、龚婉娣之间的反担保合同，当事人主体合格、对合同条款的意思表示真实，被告京慈公司与中信银行的借款合同明确注明借款用途为转贷，而转贷亦属于流动资金范畴，且不违反法律强制性规定，故中信银行与被告京慈公司之间的借款合同、原告与中信银行之间的保证合同、原告与被告王照煊、马菊凤、苗世玉、罗姬秀、裕华公司、周维波、苗玉华、双爱公司、王振权、龚婉娣之间的反担保合同均依法成立有效，被告苗世玉、罗姬秀、裕华公司、周维波、苗玉华认为与原告签订反担保合同系无效的辩称依据不足，本院不予采信。各方当事人均应按约履行各自义务。原告按照保证合同的约定，为被告京慈公司所负债务向中信银行履行了保证责任，故原告有权向被告京慈公司追偿。原告与各被告约定，如被告京慈公司未按约还本付息，原告承担保证责任后，除向被告京慈公司主张代偿的本息及代偿后按约定计算的利息、实现追偿权的费用外，被告京慈公司还应增付原告担保服务费，此担保服务费实为违约金，且原告主张的代偿款利息及增付的担保服务费之和未超过中国人民银行同期同档次贷款基准利率的四倍，故现原告要求被告京慈公司偿还代偿款、代偿之日起按约定利率计算的利息、增付担保服务费及原告实现追偿权支出律师费的请求合法，本院予以支持。被告王照煊提供其所有的房地产作为抵押，并办理了抵押登记，故被告京慈公司不能清偿所欠原告款项时，则原告有权就被告王照煊提供的抵押物优先受偿。被告王照煊、马菊凤、苗世玉、罗姬秀、裕华公司、周维波、苗玉华、双爱公司、王振权、龚婉娣自愿就原告向中信银行借款提供的保证提供连带责任反担保，故被告王照煊、马菊凤、苗世玉、罗姬秀、裕华公司、周维波、苗玉华、双爱公司、王振权、龚婉娣应对被告京慈公司应清偿原告款项承担连带清偿责任。被告王照煊、马菊凤、苗世玉、罗姬秀、裕华公司、周维波、苗玉华、双爱公司、王振权、龚婉娣承担保证责任后，有权向被告京慈公司追偿。被告京慈公司、王照煊、马菊凤、龚婉娣经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条，《中华人民共和国担保法》第四条、第六条、第十二条、第十八条、第二十一条第一款、第三十一条、第三十三条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告宁波市镇海京慈能源有限公司于本判决生效之日起五日内偿付原告慈溪市康宁担保有限公司代偿款500万元，支付原告自2013年2月28日始至本判决确定履行日止、以500万元为基数、按年利率11.76%计算的利息损失及按月利率2‰计算的担保服务费；
二、被告宁波市镇海京慈能源有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告慈溪市康宁担保有限公司为实现追偿权支出的律师代理费83000元；
三、若被告宁波市镇海京慈能源有限公司不能清偿判决第一、二项确定的款项，则原告有权就被告王照煊提供的慈房他证2013字第0012**号、慈房他证2013字第0012**号项下房地产在200万元的范围内及慈房他证2013字第0012**号项下的房地产在300万元范围内就第一顺序抵押权人中信银行股份有限公司宁波桥城支行行使相应抵押担保的债权之后优先受偿；
四、被告王照煊、马菊凤、苗世玉、罗姬秀、慈溪市裕华化工有限公司、周维波、苗玉华、慈溪市双爱实业有限公司、王振权、龚婉娣对上述被告宁波市镇海京慈能源有限公司应偿付原告款项承担连带清偿责任。被告王照煊、马菊凤、苗世玉、罗姬秀、慈溪市裕华化工有限公司、周维波、苗玉华、慈溪市双爱实业有限公司、王振权、龚婉娣承担保证责任后，有权向被告宁波市镇海京慈能源有限公司追偿。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费47380元，由被告宁波市镇海京慈能源有限公司、王照煊、马菊凤、苗世玉、罗姬秀、慈溪市裕华化工有限公司、周维波、苗玉华、慈溪市双爱实业有限公司、王振权、龚婉娣共同负担，于本判决生效之日起七日内交纳本院。保全申请费5000元，由被告宁波市镇海京慈能源有限公司、王照煊、马菊凤、苗世玉、罗姬秀、慈溪市裕华化工有限公司、周维波、苗玉华、慈溪市双爱实业有限公司、王振权、龚婉娣共同负担，因原告慈溪市康宁担保有限公司已预交，故被告宁波市镇海京慈能源有限公司、王照煊、马菊凤、苗世玉、罗姬秀、慈溪市裕华化工有限公司、周维波、苗玉华、慈溪市双爱实业有限公司、王振权、龚婉娣将应负担的5000元与上述判决一并直接交付原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费。如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号：81×××01，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
审 判 长 王传亭
审 判 员 许建素
人民陪审员 谢海燕
二〇一三年五月二十九日
书 记 员 施雪女
附一：本判决适用法律条款
《中华人民共和国合同法》相关条文
第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国物权法》相关条文
第一百七十九条为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。
前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。
《中华人民共和国担保法》相关条文
第四条第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求提供债务人提供反担保。
反担保适用本法担保的规定。
第六条本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
第十二条同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。
第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。
当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
第三十三条本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。
第四十六条抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。
《中华人民共和国民事诉讼法》相关条文
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
附二：相关执行规定：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第18条：
人民法院受理执行案件应当符合下列条件：
（1）申请或移送执行的法律文书已经生效；
（2）申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人；
（3）申请执行人在法定期限内提出申请；
（4）申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确；
（5）义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务；
（6）属于受申请执行的人民法院管辖。
人民法院对符合上述条件的申请，应当在七日内予以立案；不符合上述条件之一的，应当在七日内裁定不予受理。