安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）合民一终字第03637号
上诉人（原审原告）：钱传水，安徽省总工会干部学校退休教师。
委托代理人：程永亮，安徽中特律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：孙丽丽。
委托代理人：刘东峰，安徽见谛律师事务所律师。
委托代理人：黄晓燕，安徽见谛律师事务所律师。
原审第三人：吴大祥，系钱传水之子。
上诉人钱传水因房屋买卖合同纠纷一案，不服合肥市包河区人民法院（2014）包民一初字第02396号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人钱传水及其委托代理人程永亮，被上诉人孙丽丽及其委托代理人刘东峰、黄晓燕，原审第三人吴大祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
钱传水原审诉称：2007年7月23日，钱传水与孙丽丽签订了一份《借款购房协议》，约定钱传水借给孙丽丽159482元，用于购买合肥市同和民康（百合园）小区11号楼304室的房屋一套（83.95㎡），孙丽丽须在2008年7月23日还清借款，同时约定孙丽丽可逾期四年还款，四年期满后仍未还清借款，房屋买卖合同生效，孙丽丽将房屋出售给钱传水，房款为孙丽丽向钱传水的借款数额。后孙丽丽将房屋交付给钱传水，钱传水已入住并办理了入住的各项手续，钱传水装修花费了两万余元并缴纳各项税费4865元；孙丽丽至今未按约定办理产权过户手续，致使钱传水无法取得房屋产权证，为此，钱传水特起诉至法院，请求：一、判令孙丽丽立即协助钱传水办理合肥市同和民康（百合园）小区11号楼304室房屋过户手续；二、本案诉讼费用全部由孙丽丽承担。
孙丽丽原审辩称：《借款购房协议》中的以房抵债条款无效。首先，该协议为借款协议，并非房屋买卖协议。双方的真实意思在于孙丽丽向钱传水借款用于购买房屋。《借款购房协议》第二条属于债权担保条款，仅仅是对孙丽丽偿还债务的担保，而非进行产权转让。该协议中约定在孙丽丽未按约还款的情况下，房屋所有权转让给钱传水，该约定与物权法及担保法中规定相违背。因此该约定无效，不能产生物权转移效力；其次，本案诉争房屋是经济适用房，购买价格低于市场价，且房价一直在上涨，如按协议中约定的当时价格抵做房价，将房屋给钱传水，对孙丽丽来说明显不合理，将使钱传水在不符合购买经济适用房条件的前提下，利用此约定享受国家经济适用房的优惠政策，从中获取高额利益。签署协议时，孙丽丽和吴大祥在婚姻存续关系期间。即使协议中存在不公平条款，而孙丽丽基于家庭亲情而不得不签署。此协议的签署不仅违反公平原则，也违背孙丽丽的真实意愿；第三，经济适用房是保障性质的政策型住房。双方签订的还款期限为1年，还款宽限期为4年，共计5年，而根据规定经济适用房在取得后5年内不得交易，钱传水设立的宽限期只是为了规避相关法律规定；最后，经济适用房作为保障型住房，转让经济适用房如未经政府部门批准并补缴相关价款，转让是不被允许的。
诉争房屋是孙丽丽与吴大祥婚姻关系存续期间共同购买，属于夫妻共同财产，为此负担的债务是夫妻共同债务。离婚时孙丽丽与吴大祥已约定诉争房屋归孙丽丽所有。所借款项由吴大祥偿还。作为吴大祥的父亲，钱传水是知晓上述约定的。孙丽丽离婚时还款期限尚未届满，因此购房款项应由吴大祥偿还。另，钱传水在孙丽丽和吴大祥离婚后不久，就将其自有的房屋过户给吴大祥，现在又起诉孙丽丽将诉争房屋过户到其名下，显然是在帮助儿子规避其应当负担的债务。综上，请求法院依法驳回钱传水的诉请。
吴大祥原审述称：同意钱传水诉讼请求及事实陈述；本案争议的借款为孙丽丽的个人借款；附条件的借款是钱传水与孙丽丽之间的真实意思表示，钱传水与孙丽丽之间约定的所附生效条件已经成就；吴大祥与孙丽丽离婚两次，2005年6月6日第一次离婚的真正原因是吴大祥为了配合孙丽丽申购经济适用房，在孙丽丽具备申购经济适用房条件后双方于2006年2月6日复婚，2011年3月15日第二次离婚的真实原因是因孙丽丽及其父母的多次要求，吴大祥配合孙丽丽离婚，以便于孙丽丽将其户口迁回其娘家，以获取更多的拆迁安置面积。此后孙丽丽与他人同居并拒绝与吴大祥复婚；孙丽丽与吴大祥在离婚时签订的协议处理了不具有完整处分权的房产，对该部分的处理应当属于效力待定或者无效，该离婚协议的约定不应对抗钱传水。
原判认定：2000年11月，孙丽丽与吴大祥登记结婚。2005年6月6日，孙丽丽与吴大祥协议离婚。2005年12月15日，孙丽丽向合肥市经济适用住房建设发展中心申请购买经济适用房，后经审核合格。2006年2月6日，孙丽丽与吴大祥复婚。2007年7月15日，合肥市经济适用住房建设发展中心对符合条件的申购人进行公示，孙丽丽在列。后钱传水与孙丽丽签订一份《借款购房协议》，约定：“孙丽丽向钱传水借款159482元用于购买中签购得同和民康（百合园）小区11号楼304室住房一套（83.95㎡），钱传水分别于2007年7月23日、8月12日、9月22日向孙丽丽出借2万元、49482元、9万元，还款期限为2008年7月23日；如果孙丽丽未如期还清借款，自取得房产证和钥匙之日起，将房产证及钥匙交给钱传水，钱传水享有居住权。钱传水再给孙丽丽四年还款宽限期，如果孙丽丽在宽限期内仍未还清借款，孙丽丽的房屋所有权转让给钱传水，房价即为钱传水向孙丽丽所借的159482元；钱传水为照顾孙丽丽，免除孙丽丽借款利息”。该《借款购房协议》的落款时间为2007年7月23日。孙丽丽于2007年7月23日、2007年8月12日和2007年9月22日分别向钱传水出具借条，共三张。2007年8月19日，孙丽丽与安徽置地投资有限公司签订了《合肥市经济适用住房买卖合同》，约定房屋为百合园11幢304室，面积83.95㎡，价格为159482元。2008年7月，诉争房屋符合交付条件，钱传水代孙丽丽缴纳相关税费、领取房产证并实际居住至今。2011年3月15日，孙丽丽与吴大祥再次离婚并签订《离婚协议书》，约定：“婚生女吴希雯跟孙丽丽共同生活，吴大祥每月支付抚养费300元。夫妻双方名下有住房一套（包河区同和民康百合园11幢304室），房款是向男方父亲钱传水借得的，该房屋归女方所有，房款由男方偿还”。
原审法院审理后认为：物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。孙丽丽于2007年分三次向钱传水借款合计159482元并出具了借条，事实清楚。关于双方签订的《借款购房合同》，首先，从合同的内容可知，合同的签订时间应为2007年9月22日之后，而非落款的2007年7月23日，钱传水对此的陈述与事实不符；其次，经济适用房的土地性质为国有划拨土地，房屋销售价格明显低于当时的市场价，如将诉争房屋过户到钱传水名下，将会使钱传水在不符合经济适用房申购条件的情况下，变相取得经济适用房所有权，不符合国家实施经济适用房政策的本意；第三、合同涉及经济适用房的交易，经济适用房是保障城镇困难家庭基本生活条件的具有福利性质的住房，孙丽丽离婚后，因家庭住房困难申购经济适用房获批，孙丽丽名下仅有诉争的一套房产，过户后，孙丽丽将无法再次申购经济适用房；第四、经济适用房的交易涉及到向政府缴纳土地出让金收益，该重要内容在《借款购房协议》中却未约定，该协议在内容上有较大瑕疵；第五、钱传水与孙丽丽之间的借款及签订《借款购房协议》，不同于一般市场行为，钱传水与孙丽丽在借款及签订协议时乃翁媳关系，是基于家庭关系发生的行为。另，钱传水是大学教授法学的教师，孙丽丽是小学未毕业的家庭主妇。孙丽丽辩称，在签订协议时，钱传水告知孙丽丽只是走个过场，并不是贪图孙丽丽房屋，孙丽丽在并不情愿的情况下，出于家庭亲情关系的合理信赖才按钱传水的要求签名捺印的，孙丽丽称其仅有该一套住房，不会轻易出售，出售房屋完全不是孙丽丽的真实意思表示，孙丽丽的辩称具有较高的可信度；最后，根据有关部门规章和地方性政府规章规定，购买经济适用房不满5年，不得直接上市交易，钱传水与孙丽丽签订协议时未满5年，但钱传水除了给予孙丽丽1年的还款期外，还给予了孙丽丽4年的宽限期，宽限期满正好符合5年交易时限，显示协议规避规章的意图明显，后由于房产证办理延迟，非钱传水与孙丽丽双方签订协议时所能预见。综上，钱传水与孙丽丽签订的协议名为借款购房协议，实为借款担保合同，双方约定在债务履行期届满钱传水未受清偿时，房屋所有权转移为钱传水所有，应属无效。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国物权法》第五条、第七条，《中华人民共和国担保法》第四十条之规定，判决：驳回钱传水的诉讼请求。本案一审案件受理费3490元减半收取1745元，由钱传水负担。
上诉人钱传水上诉称：1、双方之间《借款购房协议》包括借款合同关系和购房合同关系这两个前后相继而又相互独立的合同关系，只有当孙丽丽不履行借款关系中的还款义务，经过一段时间后转化为房屋买卖关系，本案不存在担保法第四十条规定中的抵押合同关系，也并不存在所有权的直接转移情况，故双方《借款购房协议》中不存在流质契约情形。2、《借款购房协议》明确载明签订时间为2007年7月23日，原判认为在时间上倒签，没有任何证据证明。3、诉争房屋价格1898元／平方米，与当时市场价格2051元／平方米相差无几，并不明显低价的情形。4、购买经济适用房满5年后方可上市交易，是合肥市政府地方性规章的规定，并非构成房屋买卖无效的情形，且在钱传水购房时，该期限已满。综上，请求二审法院查明事实，依法改判，支持钱传水的原审诉讼请求。
被上诉人孙丽丽答辩称：1、《借款购房协议》的真实意思在于孙丽丽向钱传水借款购房并约定了债权担保条款，而非产权转让，也即在孙丽丽未按约还款的情况下，房屋所有权归钱传水，这符合物权法和担保法中关于流质契约的规定，应属无效。2、诉争房屋为经济适用房，且仅享有有限产权，不能直接上市交易。钱传水放宽孙丽丽的还款期限，正是为了规避政策的限制性规定。而且与借款数额相对应的房屋价格，与目前的市场价格相比，明显过低。如果依约履行，无疑侵害了孙丽丽的合法权益，也不符合公平原则。3、诉争房屋是孙丽丽与吴大祥婚姻关系存续期间购买，所欠债务属于夫妻共同债务，根据双方离婚协议约定，该款项由吴大祥负责偿还，故钱传水应当向吴大祥主张还款。4、钱传水在孙丽丽与吴大祥离婚不久，就将其名下房屋过户给吴大祥，现起诉孙丽丽将诉争房屋过户至其名下，是在帮吴大祥规避应负债务。综上，钱传水的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院维持原判。
原审第三人吴大祥赞同钱传水的上诉请求。
对于原判所认定而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。
本院认为：双方当事人在本案二审中的争议焦点之一就是《借款购房协议》中房屋买卖合同实质上是否就是法律禁止的流押契约，本院就此分析认定如下：
首先，《中华人民共和国担保法》第四十条规定，订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物所有权转移为债权人所有。《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定，抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人享有；第一百一十一条规定，质权人在债务履行期届满前，不得约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。在理论界，当事人之间违反上述法律规定订立的相关协议被称为流押契约或流质契约，广义上的流质契约包括流押契约或流质契约。就本案而言，虽然孙丽丽将房屋交由钱传水占有使用，但因房屋不属于动产或权利等法定的质押权对象，故并不符合《中华人民共和国物权法》第二百一十一条关于流质契约规定的情形。
其次，《中华人民共和国物权法》第一百七十条规定，为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产受偿。就本案而言，即使双方存在所谓抵押合同，因该抵押权未进行登记，依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定，“不动产物权……未经登记，不发生法律效力”，故该房屋上并不存在抵押权。需要明确的是，第一，抵押权的设立不是流押契约作为合同存在的条件，流押契约的认定不涉及到抵押权的设立与否。第二，该条规定了“不转移财产占有的”的情形，本院认为，是否存在该情形并不影响抵押合同的成立，在通常情况下，不转移财产占有是常态，应当这样理解此节规定，即如果在抵押人不转移财产占有的情况下，抵押合同仍然成立，那么在抵押人转移财产占有的情况下，抵押合同当然也成立。具体到本案，孙丽丽将诉争房屋交由钱传水居住使用，并不影响对双方之间存在抵押合同的认定。
再者，双方《借款购房协议》是否存在流押契约的问题，是双方之间核心争议焦点之一。钱传水认为《借款购房协议》中的借款合同关系和购房合同关系是两个相互独立的合同，而孙丽丽则认为该购房合同是为借款合同关系所作的担保，故存在流押契约。对此，本院认为，应当认定双方之间购房关系是依附于借款合同的成立和履行，双方关于房屋买卖的约定在实质上就是流押契约，主要理由有三：第一，购房合同的是否生效和履行，取决于孙丽丽是否履行了借款合同的还款义务，也即如果孙丽丽履行了还款义务，则购房合同不生效、不履行，如果孙丽丽未能履行还款义务，则购房合同生效并履行，购房并不是双方的根本目的和最终的意思表示决定。二是在债务人未能履行还款义务的情况下，与明确约定所有权直接归债权人不同，双方约定了在孙丽丽未能履行还款义务情况下，双方之间的购房合同生效，但在法律上，购房合同生效就意味着钱传水可以通过继续履行请求权来实现其享有所有权的法律后果，故两者之间的区别只是是否约定所有权转移所依据的基础合同是否生效问题，并没有本质的差异。即使在典型的流押契约中，实际上也暗含着抵押物的买卖合同等法律关系，不论是否另以买卖、互易、赠与、或互不主张权利等法律关系形式来代替。三是法律上禁止流押契约或流质契约的根本目的在于，债务人举债时大多处于经济窘困境地，以免其在实现抵押权时抵押物的价值与订立流押契约时价值的严重利益失衡，故法律上并不禁止在实现抵押权时双方当事人协商折价将抵押物抵付给债权人，因此，流押契约与通常房屋买卖合同的重要区别之一，就是在流押契约中排除了抵押物所有权转移时的重新作价程序。钱传水与孙丽丽双方之间关于借款还款方面的约定与房屋买卖的约定并不是同时订立并约定同时生效的，从而是并存的，且孙丽丽明确赋予了债权人钱传水主张权利时的可选择性，相反，在房屋买卖约定中，双方关于房屋价款构成并没有明确的约定，也只是约定了孙丽丽在将来未能履行还款义务情况下，双方之间的购房合同生效，此种约定恰恰是排除了对诉争房屋在约定生效时的重新作价程序，当属流押契约，这也是辨别流押契约的核心要素。如果对于钱传水与孙丽丽之间的此类情形不认定为流押契约，无疑将会导致流押契约法律制度的解体和价值的落空。
综上所述，钱传水和孙丽丽《借款购房协议》中关于房屋买卖的约定，属于法律禁止的流押契约，依法无效。仅凭此点，钱传水认为双方之间存在独立的房屋买卖合同关系，并据此要求孙丽丽继续履行合同，诉请孙丽丽将诉争房屋过户至其名下，依法不能成立，对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费3490元，由上诉人钱传水负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶玉军
审 判 员 张 怡
代理审判员 董江宁
二〇一五年一月二十三日
书 记 员 于成冲
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；