辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽01民终1659号
上诉人（原审原告）：沈阳市吉盛建材中心，住所地沈阳市大东区小什字街元宝桥巷***号。
法定代表人：石宝林，该公司经理。
委托代理人：李艺芳，沈阳市大东区南洋法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：沈阳顺天建设集团有限公司顺鼎分公司，住所地沈阳市沈河区南通天街20甲号。
负责人：杨光，该公司经理。
委托代理人：韩吉，辽宁冠佳律师事务所律师。
委托代理人：姜鹏飞，男，1980年3月28日出生，满族，该公司副经理。
原审第三人：沈阳顺天建设集团有限公司，住所地沈阳市大东区滂江街123号。
法定代表人：王立祥，该公司董事长。
委托代理人：韩吉，辽宁冠佳律师事务所律师。
上诉人沈阳市吉盛建材中心（以下简称吉盛建材）与被上诉人沈阳顺天建设集团公司顺鼎分公司（以下简称顺鼎分公司）、原审第三人沈阳顺天建设集团有限公司（以下简称顺天公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2015）沈河民二初字第36号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成由审判员刘冬担任审判长，审判员郑竹玉、代理审判员陈铮（主审）参加评议的合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。
原审吉盛建材诉称，吉盛建材是经营建材的单位，同时也承揽防水业务，吉盛建材与顺鼎分公司签订施工合同。现在本溪、沈阳两个工地已竣工多年，但顺鼎分公司尚欠吉盛建材防水工程款73,400元，按照合同约定，顺鼎分公司应给付吉盛建材滞纳金。顺鼎分公司一再拖欠，故吉盛建材起诉至法院，请求判令顺鼎分公司给付拖欠的防水工程款175,883.88元（原诉讼请求73,400元，追加诉讼请求82,587.88元）以及迟延支付的违约金19,896元，并由顺鼎分公司承担诉讼费。
原审顺鼎分公司辩称，1、该工程完工后顺鼎分公司按照合同约定质保金部分未予支付，第二年因防水工程出现漏水，顺鼎分公司用质保金另行委托第三方对工程进行了三次施工，前后共计支付了6万元，顺鼎分公司认为其与吉盛建材之间不存在欠款纠纷。2、该工程完工后顺鼎分公司也并未与吉盛建材进行过详细的面积核算，吉盛建材起诉的数额不准确。3、两个工程在2009年就已经实际完工，吉盛建材在之后的6年内也没有向顺鼎分公司主张过款项，顺鼎分公司也曾经通知过吉盛建材进行维修，吉盛建材置之不理，顺鼎分公司认为吉盛建材起诉已经超过诉讼时效，故请求驳回吉盛建材的诉讼请求。
原审第三人顺天公司述称，防水合同由顺鼎分公司签订和履行，与顺天公司无关，同意顺鼎分公司工程款已全部支付完毕的意见。
原审法院经审理查明，2006年7月7日，吉盛建材、顺鼎分公司签订《技术服务合同书》，合同约定顺鼎分公司将沈阳市城市规划展示馆的防水工程承包给吉盛建材，工程单价为23元每平方米，面积为5000平方米，总造价为115,000元。工程保修期为五年，开工时间为2006年7月10日，交工期限为20天。并约定工程完工一半后，付款（工程造价）（地下防水工程）50%，工程验收合格后，一月内付清尾款。结算时以实际施工面积为准，违约以工程款3%给付对方。合同签订后，吉盛建材进行了施工。2007年8月18日，吉盛建材出具结算书一份，写明“沈阳市规划展示馆工程部分防水约两千米，每米17元，共三万三千元。”2007年10月，吉盛建材、顺鼎分公司签订《分包工程结算书》，工程名称为沈阳市城市规划展示馆，工程造价为37328.6元。双方签字确认。2008年7月15日，吉盛建材、顺鼎分公司签订《技术服务合同书》，合同约定顺鼎分公司将“本溪碧水云天小区”G6#、G7#、G8#的防水工程承包给吉盛建材，工程单价为17元每平方米，面积约4000（平方米）（以实际面积结算），总造价68,000元。并约定工程保修期为五年，开工日期为2008年7月20日，交工日期为2008年10月20日。付款方式和付款时间为：开工前，付总造价的70%；工程验收以施工实际面积为主，验收合格后，一次性付完；按时付款，超期按百分之五加收滞纳金。合同签订后，吉盛建材进行了施工。
另查明，顺鼎分公司现已支付吉盛建材工程款人民币208,000元，其中付款凭证记载为“本溪碧水云天小区”工程款的共计人民币57,000元，记载为沈阳市城市规划展示馆工程款的共计人民币103,000元，记载为两个工程的共计人民币48,000元。
再查明，沈阳市城市规划展示馆工程已竣工验收，并交使用。“本溪碧水云天小区”尚未竣工验收。
案件原审过程中，吉盛建材就沈阳市城市规划展示馆防水工程中蓄水池工程量及造价申请鉴定，经法院释明后，吉盛建材申请就其承包的沈阳市城市规划展示馆防水工程整体工程量及造价进行鉴定。法院依法委托辽宁光明工程造价咨询事务所有限公司进行司法鉴定，该鉴定单位作出辽光造价审字（2015）024号《沈阳市城市规划展示馆防水工程工程量及工程造价鉴定报告》，鉴定结论为：沈阳市城市规划展示馆防水工程的工程量为6733.66平方米，工程造价为：154,874.18元，工程造价依据双方签订的技术服务合同书约定的工程单价23元/平方米乘以鉴定工程量。鉴定报告另列出争议项：“吉盛建材主张的柱基础和集水坑也做了防水，因双方的资料对此无尺寸，现场也无法计量，故鉴定工程量中不包含这部分防水面积。从现有资料及现场勘验知道的信息是：有37个柱，大小不等；集水坑：1.5*1.5*1.56个；1.45*1.5*2.62个。”法院收到此鉴定报告后，经询问鉴定人员确定鉴定工程量中包含蓄水池防水工程量；争议项均为隐蔽工程，现场无法勘查，且双方均不能提供此部分工程的施工资料，故无法确认。
原审法院认为，吉盛建材并不具备防水工程施工的资质，故吉盛建材与顺鼎分公司签订的两份《技术服务合同书》无效。但顺鼎分公司辩称沈阳市城市规划展示馆《技术服务合同书》的签章为“沈阳顺天建筑有限责任公司顺鼎分公司第一项目（经理）部”，因顺鼎分公司对吉盛建材实际施工该工程没有异议，且顺鼎分公司已向吉盛建材支付该工程的工程款，顺鼎分公司亦未向法庭提交其与吉盛建材就该工程签订的其他合同，故顺鼎分公司为合同相对人。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同支付工程价款的，应予支持。现该两份合同均约定按实际施工面积结算工程价款，但吉盛建材提供的证据不足以证明工程结算价款，且吉盛建材仅对沈阳市城市规划展示馆防水工程量及工程造价申请鉴定，经法院释明后，吉盛建材坚持有充分证据证明顺鼎分公司已同意给付“本溪碧水云天小区”防水工程的工程款，不申请对“本溪碧水云天小区”防水工程量及工程造价鉴定，因此吉盛建材主张“本溪碧水云天小区”防水工程工程款事实依据不充分，故法院对吉盛建材此部分诉讼请求不予支持，吉盛建材可补充证据另行主张权利。
关于沈阳市城市规划展示馆防水工程的工程造价，虽然双方于2007年10月签订的《分包工程结算书》确定工程造价为人民币37,328.6元，但吉盛建材坚持该结算书是就部分工程进行的结算，而且顺鼎分公司提供的付款凭证亦表明顺鼎分公司已付工程款金额多于该结算金额，故法院同意吉盛建材的鉴定申请。经鉴定后，确认工程量为6733.66平方米。关于鉴定争议项部分，因吉盛建材提供的证据不能证明发生了该部分工程量，故对此部分法院亦不予确认。鉴定结论依据合同约定的23元/平方米作出工程造价总额为人民币154,874.18元，但依据顺鼎分公司提供的证据，吉盛建材就其中近2000平方米工程量同意以每平方米17元的价格结算，此系双方当事人的真实意思表示，法院予以确认。根据该结算书确认的工程款33,000元及工程单价17元/平方米，得出该部分工程量为1941.2平方米，此部分工程量以外应按合同约定单价确定工程造价，则其余工程量为4792.46平方米（6733.66-1941.20），工程造价为人民币110,226.60元。综上，就沈阳市城市规划展示馆防水工程顺鼎分公司应付吉盛建材工程款共计人民币143,226.60元（33,000元+110,226.60元）。
现顺鼎分公司已付吉盛建材沈阳市城市规划展示馆工程款人民币103,000元，沈阳市城市规划展示馆及本溪碧水云天小区两个工程合并支付的工程款人民币48,000元，上述款项共计人民币151,000元，已超出沈阳市城市规划展示馆防水工程顺鼎分公司应付吉盛建材工程款人民币7,773.4元，故对吉盛建材的诉讼请求，法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条第一款、第十九条之规定，判决如下：驳回沈阳市吉盛建材中心的诉讼请求。案件受理费人民币2,130元，鉴定费人民币3,000元，由沈阳市吉盛建材中心负担。
宣判后，吉盛建材不服原审法院判决，向本院提出上诉称，请求二审法院撤销原审判决，发回重审或改判。主要上诉理由：一是一审法院在未查清事实的情况下，仅就展示馆工程款进行判决是错误的。1.顺鼎分公司辩称“两个工程在2009年就已实际完工”，而且“碧水云天”工程已经在五年前交付使用，应视为验收合格。2.顺鼎分公司给付工程款，并未将两个工程分开，是同意支付的。一审判决认为“顺鼎分公司已付吉盛建材沈阳城市规划展示馆防水工程款已超出应付工程款”,这足以证明两个工程的款项时混在一起的，一审法院事实查明不清。3.一审法院尽管对展示馆工程委托鉴定机关做了司法鉴定，但隐蔽工程无法确定，此项事实不清无法确定工程量。二是一审法院适用法律不当。1.一审法院虽然对展示馆工程委托司法鉴定，但在隐蔽部分SBS底板造价不能确定的情况下，一应更换鉴定部门，二应以原始工程图为准。在一审法院不能依职权调取到原始图纸的情况下，应责成顺鼎分公司将存档上的原始工程图提交法庭，以便查清本案的事实。若顺鼎分公司拒不提供，应从不利于顺鼎分公司方裁决，以吉盛建材方的请求作为定案依据。2.吉盛建材在鉴定部门鉴定前，发现自己实际施工有一部分工程款在计算诉讼欠款中，故申请增加标的，但一审法院本应将该增加部分合并审理，但并未在判决中予以体现，请二审法院发回审理。3.一审法院以吉盛建材未申请对碧水云天工程进行鉴定，其他证据不充分为由，对吉盛建材请求碧水云天工程的欠款不予支持，属于有法不依。因为吉盛建材在一审中提供了两份证据，足以证明双方对工程量无异议。故该项工程没有鉴定的必要。一份是2015年5月10日在顺天建筑总公司会议室的视听资料，另一份是顺鼎分公司周翔技术员为吉盛建材签署的碧水云天08年地下防水工程量手续。同时，上诉人要求法庭对周翔进行询问。但一审法院不予询问，直接认定证据不充分，以此为由不对碧水云天工程进行裁决。
顺鼎分公司的答辩意见，同意一审判决。
顺天公司的陈述意见，同意一审判决。
本院二审查明的事实与一审法院查明事实基本一致。
另查明，顺鼎分公司和吉盛建材在2007年10月签订的的《分包工程结算书》中显示工程名称为沈阳市城市规划展示馆一至六层防水，施工面积2195.8㎡，合同单价为17元/㎡，总造价为37，328.6元。
本院在二审中，要求吉盛建材对其一审诉讼请求数额175883.88元的组成作出解释。吉盛建材表示诉讼请求组成分别是本溪碧水云天项目工程款3.8万元，沈阳城市规划展示馆的工程款117987.88元和沈阳城市规划展示馆的工程款违约金19896元。
本院认为，本案系吉盛建材要求顺鼎分公司向其支付“本溪碧水云天小区”和“沈阳市城市规划展示馆”两个项目防水工程款而引发的纠纷，因顺鼎分公司支付吉盛建材两个项目的工程款总额已经确定，故本案的争议焦点是吉盛建材在本溪碧水云天项目和沈阳城市规划展示馆中的施工造价如何认定的问题。
关于本溪碧水云天项目的工程造价认定问题。虽然“本溪碧水云天小区”尚未竣工验收，但本院在2016年4月25日二审庭审中询问顺鼎分公司，吉盛建材在本溪碧水云天工程的防水项目是否全部施工完毕，顺鼎分公司表示除履行保修义务外，认可吉盛建材对本溪碧水云天工程防水项目施工的实际面积及总造价。因双方当事人在本溪碧水云天技术服务合同书中并未约定关于质保金的条款，故吉盛建材在本溪碧水云天工程施工的防水工程造价应按照该公司与顺鼎分公司签订的《技术服务合同书》中约定的总造价6.8万元计算。
关于沈阳城市规划展示馆项目的工程造价认定问题。一审法院基于吉盛建材的鉴定申请，委托司法鉴定机构确认沈阳城市规划展示馆的工程量为6733.66平方米，并依据合同约定的23元/平方米作出工程造价总额为人民币154,874.18元。但依据顺鼎分公司提供的证据，上诉人吉盛建材就其中近2000平方米工程量同意以每平方米17元的价格结算。本院二审中，各方当事人均认可按照2007年10月的《分包工程结算书》中约定的2195.80平方米作为此项工程量。故沈阳城市规划展示馆项目的工程造价应为17×2195.80+23×（6733.66-2195.80）=141,699.38元。
鉴于吉盛建材施工的本溪碧水云天和沈阳城市规划展示馆的工程总造价为209,699.38元（68,000元+141,699.38元），而被上诉人顺鼎分公司已经支付吉盛建材关于上述两项工程的工程款共计208,000元，故顺鼎分公司还应支付吉盛建材工程款为1699.38元。
关于顺鼎分公司承担违约金数额的问题。因吉盛建材在本院二审中明确表示违约金主张系对沈阳城市规划馆项目而言，鉴于双方当事人在沈阳规划展示馆项目的合同中就违约责任约定为“违约以工程款3%付给对方”，因顺鼎分公司逾期支付工程款，故违约金数额应按照工程款141,699.38元的3%计算，即4250.98元。顺鼎分公司应支付吉盛建材工程款违约金4250.98元。
关于吉盛建材提出司法鉴定机构应按照原始工程图纸鉴定的上诉主张。因原审法院委托司法鉴定，司法鉴定机构在报告中明确表示鉴定依据是吉盛建材提供的施工图纸，故对吉盛建材提出的此项上诉主张不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
撤销沈阳市沈河区人民法院（2015）沈河民二初字第36号民事判决；
沈阳顺天建设集团公司顺鼎分公司于本判决发生法律效力后10日内支付沈阳市吉盛建材中心工程款人民币1699.38元；
沈阳顺天建设集团公司顺鼎分公司于本判决发生法律效力后10日内支付沈阳市吉盛建材中心工程款违约金人民币4250.98元；
驳回沈阳市吉盛建材中心其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，沈阳顺天建设集团公司顺鼎分公司应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2130元，由沈阳市吉盛建材中心负担2058元，由沈阳顺天建设集团公司顺鼎分公司负担72元。二审案件受理费2130元，由沈阳市吉盛建材中心负担2058元，由沈阳顺天建设集团公司顺鼎分公司负担72元。鉴定费3000元,由沈阳顺天建设集团公司顺鼎分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 冬
审 判 员 郑竹玉
代理审判员 陈 铮
二〇一六年五月二十六日
书 记 员 杨俊驰
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。