宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）石民终字第822号
上诉人（原审原告）刘如政，男，汉族，1950年10月10日出生，退休工人。
委托代理人郭秀华，石嘴山市农牧场职工，特别授权代理。
委托代理人马金林，宁夏金林律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）宁夏嘉利源房地产开发有限公司。
法定代表人杜和平，宁夏嘉利源房地产开发有限公司董事长。
委托代理人李桂花，宁夏众和众律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）宁夏宁鑫建设工程有限公司。
法定代表人黄树屯，宁夏宁鑫建设工程有限公司董事长。
被告宁夏友厦建设集团有限公司第二分公司。
负责人冯文孝，宁夏友厦建设集团有限公司第二分公司经理。
上诉人刘如政因与被上诉人宁夏嘉利源房地产开发有限公司（以下简称嘉利源房地产公司）、宁夏宁鑫建设工程有限公司（以下简称宁鑫建设公司）、宁夏友厦建设集团有限公司第二分公司（以下简称友厦建设二分公司）商品房预售合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区石嘴山市惠农区人民法院（2015）石惠民初字第717号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月21日受理后，依法组成合议庭，于2015年12月29日公开开庭进行了审理。上诉人刘如政的委托代理人郭秀华、马金林，被上诉人宁夏嘉利源房地产开发有限公司的委托代理人李桂花到庭参加了诉讼。被上诉人宁夏宁鑫建设工程有限公司、宁夏友厦建设集团有限公司第二分公司经本院合法传唤无正当拒不到庭参加诉讼。本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年11月13日，刘如政（乙方）与友厦建设二分公司惠园·尚城名邸项目部（甲方）签订《房产预约购买协议》一份，约定：甲方将其所属的宁夏石嘴山惠农区尚城名邸2号楼1单元8楼1号房屋出售给刘如政，建筑面积117.39㎡，建筑面积单价2100元／㎡，房屋总价340431元；2013年7月30日达到可装修状态，2013年12月30日取得交付文件，接钥匙视为交付；刘如政接到甲方通知后七天内到甲方指定地点签订《商品房买卖合同》，然后配合办理相关产权登记备案，相关税费按国家规定各自承担；刘如政签订本协议后向甲方缴纳履约保证金2万元，在2012年11月20日前向甲方付足房款320431元（履约保证金自动转为房款）；刘如政按本协议约定付款，甲方不得将该房屋另行出售，否则甲方应双倍返还刘如政履约保证金，若刘如政未按本协议约定付款并配合办理相关手续，甲方有权调整售价或将该房屋另行出售且不承担任何违约责任，履约保证金归甲方所有。后2012年11月20日，刘如政给友厦建设二分公司惠园·尚城名邸项目部交纳现金340431元，该项目部给刘如政出具收据，载明“今收到刘如政交来2号楼1单元8楼1号房屋履约保证金340431元整”，并加盖了该项目部的财务专用章。后因友厦二分公司未能与刘如政签订《商品房买卖合同》，亦无法向刘如政交付房屋，刘如政于2013年向石嘴山市房管局提出举报，经该房管局协调，嘉利源房地产公司同意给刘如政调换一套房屋但后因故未能履行。原审法院同时查明，涉案的“尚城名邸”小区系由嘉利源房地产公司开发，由宁鑫建设公司承建，并由友厦建设二分公司实际建设。2012年11月19日，友厦建设二分公司与嘉利源房地产公司签订《抵顶协议》，约定嘉利源房地产公司以尚城名邸小区2号楼24套住宅（含地下室）及1套商铺抵顶欠友厦建设二分公司的部分工程款，由嘉利源房地产公司协助友厦建设二分公司办理房产登记备案手续。尚城名邸2号楼1单元8楼1号房屋已由嘉利源房地产公司出售给他人。另查明，宁鑫建设公司原名称为宁夏友厦建设集团有限公司，后于2014年更名为宁鑫建设公司，友厦建设二分公司系宁鑫建设公司下设的分公司。刘如政诉至法院，请求判令：一、依法解除《房产预约购买协议》；二、依法判决嘉利源房地产公司、宁鑫建设公司、友厦二分公司连带返还刘如政已付履约保证金340431元及2012年11月20日至2015年4月20日期间的利息65652.12元；三、判令嘉利源房地产公司、宁鑫建设公司、友厦二分公司支付赔偿款340431元。
原审法院认为，友厦建设二分公司在承建工程期间下设的惠园尚城名邸项目部系临时机构，其与刘如政签订《房产预约购买协议》的行为后果应由友厦建设二分公司承担。因该《房产预约购买协议》系双方为将来签订商品房买卖合同而签订的协议，属于房屋买卖合同中的预约合同，双方均应当按照约定履行，直到订立正式的商品房买卖合同。由于友厦建设二分公司在未取得涉案房屋所有权的情形下即与刘如政签订了《房产预约购买协议》，且其截止目前为止实际上已无法取得涉案房屋的所有权，导致刘如政无法实现合同目的，现刘如政要求解除与友厦建设二分公司签订的《房产预约购买协议》应予以支持；友厦建设二分公司应当将收取的履约保证金340431元返还刘如政。刘如政诉请2012年11月20日至2015年4月20日期间的利息应予支持，利息按照中国人民银行同期贷款年利率6.15%计算应为50596.56元（340431元×6.15%÷12个月×29个月）。刘如政诉请赔偿款340431元无事实依据及法律依据，不予支持。由于友厦建设二分公司系宁鑫建设公司下设的分公司，而该分公司不具有法人资格，对外不能独立承担民事责任，故宁鑫建设公司应与友厦建设二分公司对上述债务共同承担清偿责任。刘如政诉请嘉利源房地产公司承担连带责任，因嘉利源房地产公司并非合同相对方，且未收取刘如政任何款项，故对刘如政的该项请求不予支持。宁鑫建设公司、友厦建设二分公司经依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃答辩、举证、质证、陈述、辩论等诉讼权利，由此产生的一切不利后果由宁鑫建设公司和友厦建设二分公司承担。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十二条、第九十四条、第九十七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、第一百四十四条之规定，判决：一、解除刘如政与宁夏友厦建设集团有限公司第二分公司签订的《房产预约购买协议》；二、宁夏宁鑫建设工程有限公司、宁夏友厦建设集团有限公司第二分公司于判决生效后十五日内返还刘如政履约保证金340431元并支付利息50596.56元，合计391027.56元；三、驳回刘如政要求支付赔偿款340431元的诉讼请求；四、驳回刘如政要求宁夏嘉利源房地产开发有限公司承担责任的诉讼请求。案件受理费5633元（已减半收取），由刘如政负担2683元，由宁夏宁鑫建设工程有限公司、宁夏友厦建设集团有限公司第二分公司负担2950元。
刘如政上诉称，原审判决认定事实不清，适用法律错误。一、本案中，嘉利源房地产公司、友厦建设二分公司存在一房二卖的情形，依据法律规定，宁鑫建设公司、友厦建设二分公司应承担赔偿340431元的责任；二、友厦建设二分公司预售涉案房屋是经嘉利源房地产公司委托的受托行为。房管部门已确认，且嘉利源房地产公司自认。购房人有理由相信友厦建设二分公司是代表嘉利源房地产公司出售涉案房屋的。且办理房屋买卖手续均由嘉利源房地产公司进行，故嘉利源房地产公司应承担连带责任；三、涉案房屋已出售给刘如政，嘉利源房地产公司是知情的。嘉利源房地产公司杜经理在调查笔录中已签名承诺。综上，请求撤销原判第三、四项，改判宁鑫建设公司、友厦建设二分公司赔偿刘如政340431元，嘉利源房地产公司承担购房款及保证金、赔偿款的连带清偿责任。
嘉利源房地产公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
宁鑫建设公司、友厦建设二分公司未提交书面答辩意见。
二审过程中，刘如政向本院提交通知书一份、案外人王莉与友厦建设二分公司签订的《房产预购协议协议》和交费收据各一份及录音光盘一张，证明嘉利源房地产公司委托没有相应销售资质的友厦建设二分公司销售涉案商品房，其应承担连带付款责任。
嘉利源房地产公司对该组证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可。认为《通知书》及《房产预购协议协议》系复印件。
本院认证意见，《通知书》及《房产预购协议》系复印件，嘉利源房地产公司不予认可。且案外人王莉签订的《房产预购协议》与本案无关，故本院对以上证据不予采信。录音光盘能印证2013年11月14日嘉利源房地产公司的副总经理杜买和及刘如政等参加协调涉案商品房的处理。本院予以采信。
刘如政申请证人王元恒出庭作证，欲证实嘉利源房地产公司委托没有相应销售资质的友厦建设二分公司销售涉案商品房，其应承担连带付款责任的事实。
嘉利源房地产公司对证人证言不予认可。认为证人王元恒与本案有利害关系。
本院认证意见，因石嘴山市住房和城乡建设局出具的《限期整改通知书》及调查笔录证实嘉利源房地产公司委托没有相应销售资质的友厦建设二分公司销售涉案商品房的事实，故本院对证人证言予以采信。
嘉利源房地产公司、宁鑫建设公司、友厦建设二分公司均未向本院提交新的证据。
二审经审理查明，嘉利源房地产公司于2012年4月同意友厦建设二分公司设立2号售楼部，授权委托不具预售资格的友厦建设二分公司预售商品房（包括涉案的尚城名邸2号楼1单元8楼1号房屋），涉案的尚城名邸2号楼1单元8楼1号房屋已由嘉利源房地产公司于2013年9月27日出售给案外人刘波。2013年11月19日，石嘴山市住房和城乡建设局发出《限期整改通知书》，责令嘉利源房地产公司7日内提交整改方案。
其他查明的事实与原审认定的事实相同，本院予以确认。
本院认为，当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务。本案中，签订《房产预约购买协议》的相对方是刘如政与友厦建设二分公司，因友厦建设二分公司履行合同不能，导致刘如政不能实现合同目的，依据《中华人民共和国合同法》相关规定及协议约定，刘如政可以解除合同，并可主张返还房款及相应损失违约责任。故刘如政主张解除《房产预约购买协议》、返还房款有事实和法律依据，本院予以支持；双方在《房产预约购买协议》约定，履约保证金2万元，房款320431元，同时约定：“刘如政按协议约定付款，甲方（友厦建设二分公司）不得将该房屋另行出售，否则甲方应双倍返还刘如政履约保证金”，依据双方约定履约保证金即为定金，但友厦建设二分公司于2012年11月20出具收据载明履约保证金340431元，视为双方对履约保证金由2万元变更为340431元，《中华人民共和国担保法》第九十一条规定，定金数额由当事人约定，但不得超过主合同标的的20%，现涉案房屋已另行出售他人，故友厦建设二分公司应向刘如政支付履约保证金68086.2元（340431×20%）；关于利息损失。本案双方对违约责任及承担方式已约定，故刘如政主张的利息损失本院不予支持。同时，嘉利源房地产公司与刘如政并未实际签订正式的《商品房买卖合同》，且刘如政在签订《房产预约购买协议》时，明知合同相对方不是嘉利源房地产公司，故嘉利源房地产公司不存在法律意义上的“一房二卖”情形，刘如政主张赔偿损失340431元无事实和法律依据，本院不予支持。友厦建设二分公司系宁鑫建设公司的分公司，不具有法人资格，其民事责任应由宁鑫建设公司公司共同承担，原审法院对此处理正确。关于嘉利源房地产公司是否承担连带赔偿责任的问题。嘉利源房地产公司虽非合同相对方，但石嘴山市住房和城乡建设局出具的《限期整改通知书》及调查笔录能印证嘉利源房地产公司于2012年4月允许友厦建设二分公司擅自设立2号售楼部，授权委托不具有预售资格的友厦建设二分公司预售商品房（包括涉案的尚城名邸2号楼1单元8楼1号房屋）的事实。故嘉利源房地产公司应当承担友厦建设二分公司不能交付涉案房屋的违约连带赔偿责任。故刘如政的上诉理由部分成立。宁鑫建设公司、友厦建设二分公司经合法传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃答辩、举证、质证、辩论、最后陈述等权利，并承担相应不利后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十二条、第九十四条、第九十七条、第一百一十三条第一款、第一百一十六条，《中华人民共和国担保法》第九十一条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区石嘴山市惠农区人民法院（2015）石惠民初字第717号民事判决第一、三项，即“一、解除原告刘如政与被告宁夏友厦建设集团有限公司第二分公司签订的《房产预约购买协议》；三、驳回原告刘如政要求被告支付赔偿款340431元的诉讼请求”；
二、撤销宁夏回族自治区石嘴山市惠农区人民法院（2015）石惠民初字第717号民事判决第二、四项，即“二、被告宁夏宁鑫建设工程有限公司、宁夏友厦建设集团有限公司第二分公司于判决生效后十五日内返还原告刘如政履约保证金340431元并支付利息50596.56元，合计391027.56元；四、驳回原告刘如政要求被告宁夏嘉利源房地产开发有限公司承担责任的诉讼请求”；
三、被上诉人宁夏宁鑫建设工程有限公司、宁夏友厦建设集团有限公司第二分公司于本判决生效后十五日内返还上诉人刘如政购房款340431元；
四、被上诉人宁夏宁鑫建设工程有限公司、宁夏友厦建设集团有限公司第二分公司于判决生效后十五日内向上诉人刘如政支付履约保证金68086.2元；
五、被上诉人宁夏嘉利源房地产开发有限公司对以上款项承担连带清偿责任。
六、驳回上诉人刘如政要求支付利息的诉讼请求。
如果义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审受理费5633元，二审受理费6406元，由上诉人刘如政负担8600元，由被上诉人宁夏宁鑫建设工程有限公司、宁夏友厦建设集团有限公司第二分公司、被上诉人宁夏嘉利源房地产开发有限公司负担3439元。
判决生效后，义务人拒不履行判决，权利人可在判决履行期间届满后二年内向原审法院申请强制执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 王俊英
审 判 员 魏聪唤
代理审判员 彭德才
二〇一六年一月十二日
书 记 员 陈紫卉
附本判决所适用的相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第四十二条当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：
（一）假借订立合同，恶意进行磋商；
（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；
（三）有其他违背诚实信用原则的行为。
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
第一百一十三条第一款当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
第一百一十六条【违约金或者定金条款的选择】当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。
《中华人民共和国担保法》
第九十一条定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。
《中华人民共和国公司法》
第十四条第一款?公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。