北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）二中民终字第06366号
上诉人（原审被告）刘×1，男，1952年3月26日出生。
委托代理人孙红延，金研律师（北京）事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘×2，男，1937年10月29日出生。
委托代理人刘红晖（刘×2之子），男，1968年12月8日出生。
委托代理人徐华宾，北京市宝盛律师事务所律师。
上诉人刘×1因继承纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2014）西民初字第07186号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人刘×1及委托代理人孙红延，被上诉人刘×2之委托代理人刘红晖、徐华宾到庭参加了诉讼，现已审理终结。
2014年2月，刘×2起诉至原审法院称：我与刘×1是兄弟关系，父亲刘×3于2008年3月12日去世，母亲冯×于1985年6月4日去世。刘×3去世后留下两套房产，一套为西城区月坛2号，一套为月坛5号。父亲生前没有留下遗嘱，现诉至法院，要求我与刘×1平均分割上述两套房屋，各占50%的份额。
刘×1辩称：我与刘×2是同父异母的兄弟，冯×是我的生母、刘×2的继母。父亲刘×3生前留有代书遗嘱，两套房屋都归我所有。诉争房屋是冯×死亡后由刘×3购买的，是刘×3的个人财产。刘×3留有抚恤金和工资，抚恤金大概是十万元左右，存款有五万元左右。存款已被我支取。2008年12月19日，经过兄弟二人协商，抚恤金加存款，刘×2自愿要五万元，剩余的十万元都给我，双方已经分割过了。诉争5号房屋是单位分给我的宿舍，刘×2生活条件较好，我离异无业。不同意刘×2的诉讼请求。
原审法院经审理查明：刘×3与前妻生育一子刘×2。刘×3与冯×结婚后，生育一子刘×1。冯×于1985年6月4日因死亡注销户口。刘×3于2008年3月12日死亡。
北京市西城区月坛2号（建筑面积89.5平方米）及5号（建筑面积67.5平方米）房屋所有权人登记为刘×3，诉讼中，刘×2与刘×1均认可该两套房屋是刘×3的个人财产。
诉讼中，刘×1提交了遗嘱一份，称该份遗嘱是代书遗嘱，其主要内容为：”本人刘×3，自感年事已高，恐不久于人世。现决定将我名下两处房屋产权在我身后留予我的小儿子刘×1。两处房屋地址为北京市西城区月坛2号3间和5号2间。原因如下：1、吾儿半生坎坷，至今尚未创下个人基业。且体弱多病，工资也不高，生活较拮据，其母又去世过早。我若去后，实在担心他自己是否有能力平安顺利的度过余生。2、在我老伴故去后，他一直精心关爱的照顾与陪护我，使我在精神上、生活上都感受到莫大的安慰。3、其中有1间（5号）归吾孙刘×4居住使用。未经其父刘×1允许，刘×4无权变买、转让房屋产权。立嘱人：刘×3。见证人：王莉萍、赵伟。2006年3月26日立。”刘×1称上述遗嘱由刘×3口述、刘×1代书，王莉萍系保姆、赵伟系刘×1的朋友。
双方均认可刘×3生前居住在诉争2号房屋中，刘×1居住在诉争5号房屋中。刘×1还申请证人雷沙、吴雷、李军出庭作证，证明刘×1对刘×3的照顾情况。
刘×2称考虑到自己是长子、生活条件相对于刘×1好一些，故自愿要求分得面积较小的房屋。
原审法院经审理认为：遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，本案中，诉争房屋所有权人登记为被继承人刘×3，刘×2、刘×1均认可该房屋系刘×3的个人财产，法院对此不持异议，并将诉争房屋作为刘×3的遗产处理。被继承人可以立遗嘱处分自己的财产，但遗嘱内容及形式必须符合法律的规定。我国继承法规定，代书遗嘱应当有两个以上见证人在场，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名，继承人不能作为遗嘱见证人。本案中，刘×1所提交的遗嘱系由刘×1代为书写，不符合我国继承法关于代书遗嘱的相关规定，根据该遗嘱的形成过程，法院无法确定遗嘱内容是被继承人刘×3的真实意思表示，故法院对该遗嘱不予采信，并按照法定继承分割两套诉争房屋。考虑到刘×1住所距离刘×3生前住所较近，其在日常生活中的确可能会比刘×2较多的照顾刘×3，且刘×2在诉讼中也自愿表示同意分得面积较小的房屋、诉争两套房屋处于同一地段，故法院酌情确认建筑面积较小的5号房屋归刘×2所有，建筑面积较大的2号房屋归刘×1所有。据此，原审法院于2014年4月判决：一、北京市西城区月坛二号房屋归刘×1所有；二、北京市西城区月坛五号房屋归刘×2所有。
判决后，刘×1不服，上诉至本院要求撤销原判第二项，改判5号房屋也归自己所有。理由如下：第一、代书遗嘱是被继承人刘×3的真实意思表示，不能仅因为形式瑕疵就否认遗嘱效力。在原审法院，遗嘱的两名见证人通过公证程序证明了遗嘱形成过程，证人雷沙证明了我对刘×3的照顾情况，雷沙的证言也可以印证遗嘱内容；第二、该遗嘱内容合情合理。我的单位与刘×3的单位是同一系统，在我参加单位住房分配时，刘×3已分得诉争的两套房屋，所以单位没有给我另行分配宿舍，而是将诉争的5号调配为我的宿舍。房改售房时，5号本应由我购买，但因为尊重刘×3的意愿，两套房屋均由刘×3购买。这一点也是刘×3立下遗嘱内容的重要原因。第三、我与刘×2家庭条件差距较大，刘×3对我今后的生存状态比较担忧；我一直与刘×3共同生活，对其悉心照顾，刘×3与我感情深厚，而刘×2自成年后未与刘×3共同生活过，刘×3在遗嘱中对上述情况均有所表述。综上，刘×3作为两套房屋的产权人，其对房产的处置应得到尊重和执行，法院应确定遗嘱有效，由我继承两套房屋。
刘×2同意原审判决，并答辩称：第一、刘×1提交的遗嘱系由上诉人本人书写，违反了继承法关于代书遗嘱的强制性规定，是无效遗嘱；第二、遗嘱的见证人虽做了公证，但并未出庭；第三、代书遗嘱出具时，刘×3已经93岁，患有包括老年痴呆在内的多种疾病；第四、我对刘×3也尽了相应的赡养义务；第五、因为我的生活条件较好，所以已经作出了让步，要求继承面积较小的房屋。综上，我不同意刘×1的上诉请求。
经查，原审中，刘×1提交了在遗嘱中签名的见证人王莉萍、赵伟证言（即《证明》）及公证书，《证明》中，王莉萍、赵伟陈述了其二人见到的遗嘱由刘×3口述，由刘×1代书的形成过程，公证书证明王莉萍、赵伟在公证员面前在《证明》上签名。刘×1还提交《国家物资局职工住房通知单》及其与妻子的离婚协议，通知单显示将诉争的5号房屋分配为刘×1的宿舍，住房日期为87年11月4日，月租金7.04元，备注中载明：该同志系刘×3之子，原住户刘×2迁出。1996年的离婚协议载明”现家中住房（月坛25号）归男方所有，其中一间（不少于16平米）归刘×4所有，定为孩子终生使用”，刘×1主张以上述证据证明5号房屋的由来及实际居住使用情况。刘×2称对上述证据真实性认可，但认为与本案无关，并称其本人曾随父亲刘×3在5号居住，直至1987年刘×2单位分房后搬出。该房屋的曾经分配、居住情况不能证明产权归属。刘×1离婚时分割刘×3名下的房产其并不知情，也不认同。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实无异。
上述事实，有双方当事人陈述、房屋所有权证、遗嘱、证人证言、死亡证明、《证明》、公证书、《国家物资局职工住房通知单》、离婚协议证据材料在案佐证。
本院认为：本案的争议焦点是原审法院对诉争房屋的处理是否适当。根据查明的事实，刘×1与刘×2作为继承人均认可诉争两套房屋属于被继承人刘×3的个人财产，应作为刘×3的遗产进行处理。刘×1提出诉争的5号房屋曾为单位给其调配由其承租的宿舍，此后由其居住使用，但宿舍分配及居住使用的情况并不改变房屋的产权归属及房屋系刘×3的遗产的事实。《中华人民共和国继承法》第五条规定：继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。第十七条规定：代书遗嘱应当有两个以上见证人在场，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。第十八条规定：下列人员不能作为遗嘱见证人：（一）无行为能力人、限制行为能力人；（二）继承人、受遗赠人；（三）与继承人、受遗赠人有利害关系的人。本案中，刘×1提交一份遗嘱主张为被继承人刘×3的代书遗嘱，但该份遗嘱的书写人为继承人刘×1本人，该代书遗嘱并不符合法律对于代书遗嘱的强制性规定。刘×1虽提交了遗嘱见证人出具的《证明》并通过公证形式表明《证明》确系遗嘱见证人本人书写，但《证明》为书面证人证言，证人并未出庭接受审判人员和当事人的询问；刘×1也主张遗嘱内容符合常理，但上述证据及主张并不能补足法律对代书遗嘱的强制性要求，故在该份代书遗嘱不符合法律强制性规定的情况下，法院对该遗嘱的有效性无法采纳。在缺乏合法有效的遗嘱的情况下，诉争两套房屋应当按照法定继承予以分割。原审法院考虑到刘×1与被继承人共同生活及对被继承人的照顾情况，在分配遗产时，酌情确定将面积较大的房屋判归刘×1所有，面积较小的房屋归刘×2所有，该处理并无不当。刘×1关于按照遗嘱内容两套房屋均应归其所有的上诉请求，依据不足，本院无法支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费15960元，由刘×2负担7980元（已交纳），由刘×1负担7980元（于本判决生效后7日内交纳）；二审案件受理费31920元，由刘×1负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘保河
审 判 员 王云安
代理审判员 李 倩
二〇一四年七月十六日
书 记 员 卢 静