黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）哈民一民终字第605号
上诉人（原审被告、反诉原告）申志忠，住哈尔滨市阿城区。
被上诉人（原审原告、反诉被告），董文彦，住哈尔滨市阿城区。
委托代理人董毛毛，住哈尔滨市阿城区。
被上诉人（原审原告、反诉被告），鲁青颖，住哈尔滨市阿城区。
被上诉人（原审原告、反诉被告）董子默，住哈尔滨市阿城区。
法定代理人鲁青颖，1989年3月23日出生，住哈尔滨市阿城区。
原审被告杨国玉，1975年10月16日出生，住哈尔滨市阿城区。
委托代理人张燕峰，黑龙江朗德律师事务所律师。
原审被告董立冬，住哈尔滨市阿城区。
上诉人申志忠因与被上诉人董文彦、鲁青颖、董子默，原审被告杨国玉、董立冬生命权纠纷一案，不服哈尔滨市阿城区人民法院（2014）阿平民初字第62号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年5月13日公开开庭审理了本案。上诉人申志忠，被上诉人董文彦及其委托代理人董毛毛、被上诉人鲁青颖、被上诉人董子默的法定代理人鲁青颖，原审被告杨国玉的委托代理人张燕峰到庭参加诉讼，原审被告董立冬经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
董文彦、鲁青颖、董子默原审诉称：董文彦、鲁青颖、董子默分别是死者董磊之父之妻之子。董磊受雇于杨国玉为其驾驶运输水泥的罐车，工作不定时随叫随到。2014年6月30日中午，杨国玉电话向董磊借车（董磊家轿车），董磊将车借给杨国玉。下午15.48分杨国玉给董磊打电话叫其出去，因董磊说还没吃饭那，杨国玉就挂断电话。16.58分杨国玉又来电话，董磊说还没吃完饭那，大约过了十来分钟左右，杨国玉开着董磊的车来到董磊父亲家接董磊。董磊说老板说去干活后就带着鲁青颖和董子默跟杨国玉出去。杨国玉先将鲁青颖和董子默送回家就拉着董磊走出去。后杨国玉给鲁青颖来电话说董磊下鱼池游泳不见了，鲁青颖开始以为杨国玉开玩笑，后来杨国玉之妻在电话说真出事了，鲁青颖才相信。董文彦、鲁青颖及其亲属朋友赶到事发现场时，因天色已晚根本无法救援。第二天下午才将溺水身亡的董磊打捞上来。事后得知杨国玉以干活名义将董磊找去帮其打渔。导致董磊不幸溺水身亡的事故发生。后经了解，当天同去的还有董立冬，位于小岭镇新兴一队转山子的鱼池是申志忠未经批准私自开挖的，四周没某某任何安全防护措施。事后董文彦、鲁青颖与杨国玉就赔偿事宜协商未果。根据相关法律的规定，对董磊的死亡，杨国玉、董立冬、申志忠负有责任，杨国玉是董磊的雇主找董磊帮其打渔，在董磊遇到危险时也没某某尽到救助义务，应当承担主要的赔偿责任；董立冬共同参与具有一定风险的打渔活动，在董磊遇险时也没某某尽到救助的义务应承担相应的民事责任；申志忠非法开挖鱼池，没某某设置安全防护设施并疏于管理，主观有过错，应承担部分民事责任。请求依法判令杨国玉、董立冬、申志忠赔偿董磊的死亡赔偿金、抚养费、丧葬费等损失人民币200，000元并承担本案诉讼费。
杨国玉、董立冬原审辩称：本案事实是三人自驾游过程中董磊自行下鱼池游泳，在杨国玉已经劝告危险不能游泳的情况下，仍不听劝阻，最终导致董磊的死亡。董磊作为一个完全民事行为能力人，有自主做出一定行为的权利，并应自行承担由此造成的责任。本案杨国玉作为共同出游的伙伴，三人之间形成这种伙伴关系，相互之间互有注意和保护的义务，但这种义务仅仅要求尽到通常合理的注意提醒义务，而杨国玉已经尽到了提醒义务，所以董磊应当对自己的行为负全部的任，杨国玉、董立冬不应承担赔偿责任。
申志忠原审辩称：申志忠所承包的鱼池系合法开挖、合法存在并设置了必要的警示标志。董磊系参与偷鱼自己落水身亡与申志忠无关，
申志忠原审反诉称：（一）申志忠的鱼池系合法开挖、合法存在并设置了必要的警示，鱼池位于承包经营的林地里，该地段为两山之间的山谷，地势低洼呈沼泽状态，不适于植树。2004年，申志忠在此处开挖了鱼池，一为蓄水植树之用，二是顺便养鱼以籍此增加收入，这也是多数林地承包人的通行作法。申志忠开挖浴池时已向主管部门缴纳了占用林地赔偿费，为防止有人落水，尽管鱼池地处偏僻且未做任何商业性经营，申志忠还是在岸上设置了明显的禁止钓鱼、游泳等警示标志。根据相关法律规定，申志忠对林地完全是合法使用且其鱼池设置了明示的警示标志。（二）董磊系参与偷鱼自己落水身亡与鱼池主人无关，如董文彦、鲁青颖诉状所述，董磊系被人裹挟在6月30日晚上8时许去鱼池偷鱼落水而亡，此情节有当地公安派出所的记录证实，也是当地人所共知的事件。董磊及其共同偷鱼的人都是具有完全民事行为能力的成年人，应当对自己所处环境可能存在的危险有清醒的认知，明知危险而不顾，这只能归咎于董磊等人的贪利和侥幸心理，除追究董磊同行人可能的救助不力的责任外，与鱼池的主人没某某任何关系。鱼池的主人是偷盗行为的无辜受害方，不对这伙人的偷盗行为追究责任已经是宽宥。否则被盗的主人还要为小偷的安全负责，这只能是强盗逻辑。（三）董文彦、鲁青颖擅自挖开鱼池应承当赔偿责任，事件发生后第二天，董文彦、鲁青颖为了尽快捞出死者尸体，未征得申志忠的同意，擅自用钩机挖开鱼池，将申志忠几年蓄的水和养的鱼几乎全部放走，给申志忠造成重大损失，侵害了申志忠的财产权。依据相关法律规定，提起反诉并请求：驳回董文彦、鲁青颖、董子默的本诉请求；董文彦、鲁青颖、董子默赔偿申志忠财产损失人民币33，400元并承担反诉费用。
董文彦、鲁青颖、董子默针对申志忠的反诉辩称：董文彦、鲁青颖、董子默认为申志忠的鱼池不具有合法手续是非法挖掘的，并且没某某设置任何安全防护设施，所以发生了危害他人的后果，应当承担赔偿责任。非法挖掘的鱼池不具有财产的合法性，不受法律保护，董文彦、鲁青颖为了打捞死者的尸体采取了必要的打捞措施，所以对鱼池的损失不承担责任。本案的本诉是人身损害赔偿之诉，而申志忠的反诉是财产损害赔偿之诉不是同一法律关系，不应同案审理。
原审判决认定：董文彦、鲁青颖、董子默分别是死者董磊之父之妻之子。董磊生前受雇于杨国玉并为杨国玉驾驶运输水泥的罐车，工作不定时。2014年6月30日，杨国玉提议去申志忠挖掘的鱼池捞鱼，董磊、董立冬同意。杨国玉驾驶董磊的轿车接董磊，又和董磊接董立冬。三人来到申志忠挖的鱼池，下好鱼挂子（捕鱼工具）后，董磊到鱼池里洗澡，溺水身亡。杨国玉、董立冬施救未果。第二天，董文彦、鲁青颖为了尽快捞出死者尸体，用钩机将鱼池挖开两处缺口。申志忠的鱼池设有警示标志。另查明，董磊系城镇户口，董子默系董磊之子，2013年12月26日出生。董磊的死亡赔偿金为391，940元（19，597元×20年）、丧葬费19，083.5元、董子默的抚养费123，917元（14，162元×17.5÷2），合计534，941元。
原审判决认为：董磊、杨国玉、董立冬均是成年人，均应懂得未经鱼池主人的同意不应在鱼池捞鱼。捞鱼过程中，董磊下水洗澡应当知道其行为存在相当大的安全隐患，但其明知危险而不顾，溺水身亡，自己应承担绝大部分责任。杨国玉、董立冬与董磊同去捞鱼，相互间产生相互提醒、劝告、救助等义务。杨国玉、董立冬未尽到提醒、劝告、救助义务，对董磊的死亡，杨国玉、董立冬应承担赔偿责任。杨国玉作为此次捞鱼的提议者，应承担主要责任，以杨国玉承担10%、董立冬承担7%为宜。申志忠未经审批擅自改变林地性质开挖的鱼池且未尽到管理义务，应承担相应的赔偿责任，承担3%。董文彦、鲁青颖、董子默主张杨国玉以干活名义将董磊找去帮杨国玉下挂子打渔无证据，不予支持。杨国玉、董立冬、申志忠关于自己无责任的辩解证据不足，不予支持。申志忠反诉董文彦、鲁青颖、董子默赔偿修复鱼池损失，由于不能证明鱼池的合法性，不予支持。根照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权法》第十五条、第十八条、第二十四条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条、第二十八条、第二十九条之规定，据此判决：一、被告杨国玉自本判决生效之日起十日内赔偿原告董文彦、鲁青颖、董子默抚养费、死亡赔偿金、丧葬费人民币53，494.1元（534，941元×10%）；二、被告董立冬自本判决生效之日起十日内赔偿原告董文彦、鲁青颖、董子默抚养费、死亡赔偿金、丧葬费人民币37，445.87元（534，941元×7%）；三、被告申志忠自本判决生效之日起十日内赔偿原告董文彦、鲁青颖、董子默抚养费、死亡赔偿金、丧葬费人民币16，048.23元（534，941×3%）；四、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4，300元，杨国玉负担1，137元，董立冬负担736元，申志忠负担201元，董文彦、鲁青颖、董子墨负担2，166元，于本判决生效之日起十日内给付原告。
申志忠不服上述民事判决，向本院提起上诉称：申志忠经所在村时任书记同意并向林业主管部门交纳了林地补偿费，其修建鱼池合法，而且鱼池远离居民区不是主干道边也不是旅游区，更不对外开放，原审法院以申志忠擅自改变林地性质，没某某防护措施及管理不严为由，判令承担赔偿责任错误。杨国玉、董立冬及死者董磊是在盗鱼过程中导致董磊死亡，对于董磊的死亡，申志忠不应承担责任。请求改判。
董文彦在法定期间内未递交答辩状，庭审中口头辩称：原审判决认定事实清楚，申志忠经营的鱼池没某某任何手续，请求维持原判。
鲁青颖、董子墨针对申志忠的上诉不予答辩。
杨国玉在法定期间内未递交答辩状，庭审中委托代理人口头辩称：原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持，请求驳回申志忠的上诉请求。
二审中，申志忠举示下列证据：
证据一、《不予行政处罚决定书》哈阿公（小岭）不罚决字（2015）1号。意在证明：杨国玉、董立冬及董磊是偸鱼属于违法行为。
证据二、证人证言1份。意在证明：申志忠修建鱼池时是经村书记同意。
经质证，董文彦、鲁青颖、董子墨对申志忠举示证据的真实性没某某异议。杨国玉对申志忠举示的《不予行政处罚决定书》的真实性没某某异议，认为《不予行政处罚决定书》明确记载杨国玉、董立冬及董磊没某某盗窃鱼塘，不能证实杨国玉、董立冬及董磊实施了盗窃行为；对证人证言的真实性有异议，不能确定是否真实，而且证人应当出庭作证。
本院认证意见为，从形成的时间看，申志忠举示的《不予行政处罚决定书》形成于一审庭审后，可以认定为二审新的证据。但证据中公安机关认定杨国玉、董立冬未盗窃申志忠鱼池内的鱼。证人没某某出庭作证也未接受质询，故对申志忠举示的证人证言不予采信。
本院审理查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。
本院认为：申志忠未办理相关审批手续修建案涉鱼池，本身存在危及他人及财产安全的危险，并疏于对鱼池正常的管理和有效看管。正是申志忠的不作为的过失行为在一定程度上加大了董磊死亡的盖然性。由于申志忠疏于恪尽安全保障义务的不作为，导致完全可以避免的损害结果之发生并与损害结果之间存在因果关系，故申志忠应承担赔偿责任。
虽然公安机关没某某认定杨国玉、董立冬盗窃申志忠鱼池内的鱼，但董磊应当知道天黑后到案涉鱼池游泳可能危及自身安全的危险，却轻信能够避免，对损害的发生有过错，按照过失相抵原则，董磊应负主要责任，以减轻赔偿义务人的赔偿责任。
申志忠未办理相关审批手续修建案涉鱼池以及杨国玉、董立冬及董磊去鱼池捞鱼本身不会直接或者必然导致董磊损害结果的发生，只是为董磊溺水死亡创造了条件，属于各方分别实施的不作为的过失行为间接结合发生同一损害后果，而且能够确定责任的大小。故原审法院判令杨国玉、申志忠及董立冬按照各自的过错承担赔偿责任并无不当。故本院对申志忠的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1，137元，由上诉人申志忠负担。
本判决为终审判决
审判长 焦崇升
审判员 郎晓侠
审判员 李庆军
二〇一五年六月二十三日
书记员 王帅英