广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤09民终90号
上诉人（原审被告）：叶观生，男，汉族。
被上诉人（原审原告）：李文强，男。
委托代理人：汤志谋，广东海日律师事务所律师。
上诉人叶观生因与被上诉人李文强农村建房施工合同纠纷一案，不服广东省信宜市人民法院（2015）茂信法民一初字第166号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决审理查明：原告李文强是信宜市东镇街道大坡山居委会塘二村村民，于2014年10月间拆除在该村的旧屋建好基础以待新建住宅楼。2014年11月26日，原告与被告叶观生签订《建筑工程承包合同》1份，约定以包工不包料的方式由被告承包住宅楼的施工。合同约定“甲方：李文强乙方：叶观生甲乙双方按照《中华人民共和国经济合同法》和《建筑工程承包合同条例》规定的原则，结合工程的实际情况，达成如下协议：第一条：承包工程的概况、包工不包料。l、工程名称：农村之自建房。2、地点：信宜市大坡山塘二队。3、承包的范围：按甲方工程图纸设计每层楼房。第二条：按甲方图纸施工，在乙方施工前，甲方有权对图纸做出合理的修改。第三条：合同价格：主体按楼面投影面积每平方贰佰壹拾伍元人民币计算。第四条：工程付款方式：签订合同后，甲方付乙方订金元，每封顶一层，则付该层工钱的80％，竣工验收合格后，结清工钱。第五条：甲方责任：水、电到每层楼配合乙方施工，乙方负责工地施工安全。第六条：一切施工用具、工具由乙方负责（排棚、铁架、扎线、顶木、上落铁架、来回运费由施工方负责）。第七条：楼顶保护层四周围基砌好。每层余泥、垃圾清理干净到一楼。第八条：在施工过程中，乙方出现质量问题（按行业标准），经双方协商，甲方不满意，甲方有权随时终止合同。第九条：乙方由竣工之日起天（即个月）完成主体。（如因天气影响或不可抗拒的因素甲方应谅解）。第十条：本合同一式两份，甲、乙双方各执一份，本合同签字之日起即时生效，本合同未尽事宜，双方协商订立补充协议。补充协议与本合同具有同等法律效力。”被告在诉讼中没有提供其具有从事建筑工程施工资质的证据，也未提供施工许可证。被告于2014年11月28日进场，于2014年12月12日对原告住宅楼的首层柱及二楼楼面进行现浇混凝土施工。施工过程中，原告发现出现振动棒故障、柱体混凝土振动不足等问题，向被告提出要求停工，被告没有停工并采取更换振动器及人工竹竿振动混凝土等方法施工。2014年12月14日，被告组织人员拆除首层柱侧模板。2014年12月15日，原告向被告支付了工程款15000元。原告发现柱体出现断柱、空心、蜂窝、露筋、膨胀变形等情况，便让家人拍照留证（部分相片中标示日期为2014年12月16日），并向被告交涉。此后，被告组织人员对首层柱采取了重新灌浆、补水泥浆、割除膨胀部分等方式进行修补处理。
经原告申请，信宜市建设工程质量检测站于2015年1月13日对原告住宅楼施工现场首层柱进行检测，并于2015年1月14日出具《回弹法检测混凝土抗压强度报告》1份。该报告盖有徽标（徽标有效期至2015年7月25日），报告中委托单位：李文强，输送方式：自拌，设计单位：茂名市设计院有限公司，工程名称：李文强住宅楼，结构或构件名称：首层柱，施工日期：2014年12月12日，检测日期：2015年1月13日，龄期（d）：32，强度等级：c25，检测结果是对首层柱3xb、2xb、1xb、4xc、1xc、4xa、3xa、2xa、1xa、4xb的现龄期混凝土强度推定值（mｐa）为别为17.9、19.5、16.4、19.6、19.1、16.7、26.6、21.1、16.7、17.6，说明：本次检测按批量评定结果为：测区数100，平均值20.6mｐa，标准差3.30mｐa，强度推定值15.2mｐa。
茂名市设计院有限公司是原告住宅楼的设计单位，其出具的建筑设计图纸盖有“广东省建设工程勘察设计出图转用章（3）单位名称：茂名市设计院有限公司”印章。设计图纸显示，建筑类别：多层，建筑占地面积108㎡，投影面积120㎡，建筑层数：地上5层（建筑总说明中写“5层”，图纸设计中按6层设计），1—6层墙柱钢筋图中注明：墙柱混凝土强度等级为c25。庭审中，原告称其报建5层，但楼房基础以6层标准建造，每层面积120平方米。2015年3月26日，茂名市设计院有限公司信宜设计分公司为原告出具《证明》1份，该《证明》盖有该分公司的印章及“广东省建设工程勘察设计出图转用章（3）单位名称：茂名市设计院有限公司”印章。《证明》内容为“根据广东省信宜市建设工程质量检测站提供的混凝土抗压强度报告显示，李文强住宅楼首层柱混凝土强度推定值最低为16.0mｐa，仅有3×a轴柱混凝土强度为26.7mｐa，其他值均低于25mｐa；根据现场发现2×a轴kz1，3×轴kz2出现明显的断柱现象，本工程首层柱的混凝土设计强度为c25，根据此抗压强度，经过结构验算，目前浇柱混凝土不满足承载力要求，希望业主审慎处理”。
原告经向被告索赔无果，于2015年5月15日诉至本院，提出上述诉称中的诉讼请求，并于2015年8月25日提出变更诉讼请求，主张由被告承担司法鉴定书中所确定的拆除及重建首层柱、楼面的工程造价75914.30元。
经原告申请司法鉴定，本院摇珠确定委托茂名市德信工程造价咨询有限公司对原告申请的对李文强住宅楼首层柱、楼面拆除及重建工程造价进行评估。2015年7月2日，茂名市德信工程造价咨询有限公司评估人员及本院司法委托管理部门有关人员等到信宜市东镇街道大坡山居委会塘二村李文强住宅楼现场勘查。茂名市德信工程造价咨询有限公司于2015年7月29日作出德信司鉴（2015）建证字第006号工程造价鉴定书1份，其审查验证：拆除及重建李文强住宅楼首层柱、楼面的工程造价为75914.30元；其中包含拆除工程为15029.83元（13982.22元（拆除）＋1047.61元（拆除废料外运）］、重建材料费26320.06元、重建首层柱及楼面人工费（按合同）23220元，此外还有安全防护、文明施工等费用分项。造价鉴定费为7000元。
原、被告双方在庭审中均没有确定被告已经完成的建筑工程施工量。经现场了解（照有相片），原告的住宅楼已浇筑首层柱、一层楼梯间及二层楼面（一层楼顶，亦即鉴定报告书中的“首层楼面”）的钢筋混凝土，但尚未砌墙。在原告提供的证据中，有现场相片7张，其中3张标有“2014／12／16”的日期，部分相片标示2×a轴kz1柱50公分没有水泥浆、3×b轴kz2柱40公分没有水泥浆，相片显示柱体出现断柱现象，部分相片显示柱体出现空心、蜂窝、变形等现象。被告提出相片不知在哪里拍摄，质监站检测时被告不在现场有偷梁换柱的嫌疑等异议。本院向原、被告释明，对于质量检测结果不服、对检材有异议，可考虑是否申请重新确认鉴定检材、补充鉴定或重新鉴定；对于首层柱、楼梯及二层楼面是否需要确定须拆除、重建等，也可提出鉴定申请。在第二次庭审中，原、被告均确定对鉴定对象不提出异议，也不申请重新鉴定。此外，在本院指定的两次期限内，原、被告均没有提出重新确定检材、补充鉴定或新的鉴定申请。
信宜市国土资源局于2015年1月22日向原告核发《建设用地批准书》，证号为：信宜市信城区（2015）集建字第018号，用地单位名称：李文强，批准用地面积：120平方米，土地所有权性质：集体土地，土地用途：住宅用地，土地座落：信宜市东镇大坡山居委会塘二村，土地类别：宅基地，备注：旧证号：信集建（92）字第010800070号。原告藉此证明其住宅建设用地已经国土局批准。
原审判决认为：对于案由，虽被告辩称应为建设施工合同纠纷，但从原告身份及其用地性质看，立案时定性为农村建房施工合同纠纷是合适的，不必改变。原告以5层报建，以建6层进行建筑设计、建造，其兴建的住宅楼属多层建筑（二层以上）不属于低层住宅，不适用有关农民自建低层住宅的规定，应严格执行《中华人民共和国建筑法》及《建筑工程质量管理条例》等法律法规。因被告不具备建筑施工资质且无施工许可证，原、被告之间的承包合同违反法律、行政法规的强制性规定是无效的，对原告第一项诉讼请求本院予以支持。
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。虽然被告曾提出有水泥合格证不能说明使用的就是这批水泥、原告的照片不知从何而来、质量检测时被告不在场被告对检材有异议等主张，但没有提供证据证实，经本院释明也不申请重新确定检材、补充鉴定、重新鉴定等，对此应承担相应的举证不能的法律后果。对于首层柱的质量问题，原告有权向有关部门进行投诉。而信宜市建设工程质量检测站是有关部门规章授权负责本地区建筑工程质量监督工作的单位，具有产品质量检验资质，且该资质在有效期内，对其作出的《回弹法检测混凝土抗压强度报告》本院予以采信，认定被告所浇制的首层柱为不合格品，并根据证据的相对优势证明力认定被告施工不当与首层柱不合格有因果关系。
对于首层柱不合格后，住宅楼的首层柱、二层楼面（一楼楼顶）等应如何处理的问题。设计单位出具的意见是“希望业主审慎处理”，没有具体的处理意见。原、被告应就首层柱及二层楼面是否需要拆除重作或修复加固等进行举证。原、被告不进一步申请司法鉴定，导致本院难以确定首层柱及二楼楼面等应采取何种善后措施最为经济，以及造价如何。因质量检测站已确认首层柱“强度推定值15.2mｐa”，设计单位确认“目前浇柱混凝土不满足承载力要求”，原告也不是完全没有举证，已有的证据也可组成一个简单非严密的证据链。基于居住安全考虑，根据证据的相对优势，本院推定原告的主张成立，即案中的首层柱及二楼楼面需要拆除重建。另一方面，由于原、被告举证不足，缺乏更充分的专业机构意见作参考，本院也不能完全排除存在对现有建筑进行修复加固的可能性；而且如果该可能存在，还可能发生二层楼面不须拆除的情形。对此应在考虑原、被告的责任时酌情考虑原、被告双方举证不足及其举证责任的问题。
综上，被告是建设工程的建设者，对工程质量不合格应当承担主要责任，但原告发包给无建筑资质及施工许可证的被告承包工程也有过错，且在举证方面有所欠缺，本院根据证据相对优势推定被告施工不当造成首层柱质量不合格，被评估的建筑需要拆除重建并由此计算损失，但也不完全排除存在修复方案的可能，酌情考虑原告举证不足的责任并适量减少被告的赔偿责任，认为以被告承担60%损失，原告承担40%损失为宜。
原告请求判令被告赔偿75914.30元，因该造价中存在拆除费用、重建材料费与重建人工费重复请求的问题，对原告请求的重建费用部分本院不予支持。《工程造价鉴定书》中除了拆除工程15029.83元、重建材料费26320.06元、重建首层柱及楼面人工费23220元外，还有其他的安全防护、文明施工等费用分项11344.41元（75914.30元-15029.83元-26320.06元-23220元），因本院非专业造价评估机构，在原、被告举证不足的情况下，对上述三项费用之外的费用采取平均分摊方式酌情处理。被告应赔偿原告45807.55元（15029.83元＋26320.06元＋11344.41元×15029.83元÷（15029.83元＋23220元）=15029.83元＋26320.06元＋4457.66元=45807.55元］（注：重建材料费不参与其他费用的分摊）。
对于原告请求判令被告返还工程款15000元的问题。因原、被告约定每封一层付该层的工钱的80%，主体按楼面投影面积每平方215元，被告已完成首层柱等施工，该15000元应视为原告支付给被告的部分报酬。虽然原、被告举证不足，未能确定被告已经完成的施工工程量，但据现场已经进行的施工情况，以及茂名市德信工程造价咨询有限公司在《工程造价鉴定书》中确定重建首层柱及楼面人工费23220元，应以23220元作为被告在建筑质量合格情况下的合理报酬。因合同无效，被告应归还因合同取得的财产；又因被告有过错造成建设工程质量不合格，原告可以请求减少支付工程价款，该做法也符合有关司法解释的精神；再因原告也有过错，原、被告应各自承担相应的责任；所以对于原告已经支付工程款15000元，被告应予部分返还。根据案情，被告应取得的合理报酬为9288元左右（23220元×40%），故以判令被告返还5712元（15000元-9288元）给原告为宜。
依照《中华人民共和国建筑法》第三条、第七条、第二十六条、第五十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第六十二条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条、第十一条、第十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、确认原告李文强与被告叶观生于2014年11月26日签订的《建筑工程承包合同》无效。二、限被告叶观生在本判决发生法律效力之日起十日内返还工程款5712元给原告李文强。三、限被告叶观生在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿45807.55元给原告李文强。四、驳回原告李文强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2073元，由原告李文强负担985元，被告叶观生负担1088元。鉴定费7000元，由原告李文强负担2800元，被告叶观生负担4200元。原告李文强已预交案件受理费2247.85元，本院退还174.85元。应由被告叶观生负担的受理费及鉴定费，原告已预付，原告同意由被告迳付给原告，本院不予退还。
原审被告叶观生不服原审判决，上诉称：一、原判决认定本案案由错误。被上诉人建筑楼房的地理位置是信宜市市区范围内，因此双方所签订的合同是城市市区的建设施工合同，而不是农村建房施工合同。所以双方纠纷应为建设施工合同纠纷，而不是农村建房施工合同纠纷。二、按双方签订合同，上诉人只负责建筑工人承包施工，建筑材料是由被上诉人提供负责，即包工不包料。本案中，捣制的混凝土应由被上诉人提供，城区范围内的建设都应必须使用搅拌场的混凝土，而被上诉人为了少花钱而违反城市建设规定使用自制人工搅拌混凝土。因此，混凝土抗压强度质量问题是与上诉人的工人无关，其后果应由被上诉人负责。当然，被上诉人现已捣制完成的首层是否存在混凝土抗压强度质量问题，上诉人存有疑问。2014年12月12日才捣制，信宜市建设工程质量监测站检测日期是2015年1月13日，刚好一个月，作为自制的人工搅拌混凝土凝固时间是不够的，且检测时上诉人不在场。该判决违反了谁主张谁举证的原则，将举证责任推给上诉人是错误的。三、假如按被上诉人所说，现捣制混凝土抗压强度存在质量问题，但混凝土是由沙、石、水泥混合而成，被上诉人只提供中材水泥厂家的合格证，但只是生产水泥厂家的合格证，被上诉人所使用的该批水泥是否符合水泥合格标准没有依据。被上诉人没有证据证实混凝土抗压强度不足是上诉人造成，因此被上诉人所称的抗压强度不足与上诉人无关。四、判决书中的所谓损失计算错误并混乱，上诉人难以信服。五、被上诉人想解除与上诉人的施工合同，上诉人亦同意，但被上诉人必须支付所拖欠的工钱和扣押答辩人建筑材料的损失。本案双方的真正矛盾是捣制第一层后，上诉人未有及时做第二层而产生意见。六、判决所依据的法律与判决结果矛盾。综上，上诉请求：一、撤销原审判决第二、第三项；二、一二审案件诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人李文强答辩称：一、上诉的事实和理由不能成立，本案经过有资质的鉴定部门鉴定，造成所建房屋一层出现严重的质量问题主要是由于上诉人的过错，上诉人完全没有证据推翻被上诉人的举证，上诉人对于被上诉人的损害应当承担赔偿责任。本来，被上诉人对一审判决要被上诉人承担40%的责任不服，但还是没有上诉，请求二审驳回上诉人的上诉请求。
经审理查明：原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：被上诉人李文强所建楼房为拆旧建新的农村自建房，被上诉人与上诉人叶观生所签订的《建筑工程承包合同》属于农村建房户与施工方为建设房屋而签订的合同，故本案案由定为农村建房施工合同纠纷正确。上诉人叶观生未取得任何的建筑施工企业资质，因此双方签订的《建筑工程承包合同》无效，被上诉人要求解除该合同，应予支持。
经有资质的检测部门进行检测，上诉人目前所完成的首层柱混凝土工程的抗压强度不满足承载力要求。上诉人虽对检测结果有异议，但不要求重新鉴定，又无证据予以推翻。上诉人又认为被上诉人提供的建筑材料存在问题，对此被上诉人已提供有关水泥的合格证明，上诉人也没有证据证实被上诉人提供的建筑材料存在质量问题。综合双方的举证，本案可以认定上诉人所建工程的质量不合格且因上诉人的施工过错所造成。现上诉人拒绝重建或修复不合格的工程，应当承担被上诉人相关修复重建的损失。对于本案损失，有具有资质的价格评估机构进行了工程造价鉴定，可以认定。上诉人认为计算损失错误混乱，但无具体的理由。而且原审已判决被上诉人自行承担40%的损失，已减轻了上诉人的责任。至于上诉人要求被上诉人支付工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”的规定，上诉人该上诉请求，本院不予支持。
综上所述，上诉人之上诉请求没有事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1088元，由上诉人叶观生负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈琪奕
审判员 龙光新
审判员 许 彦
二〇一六年三月三十日
书记员 钟 娟
汤智磊