江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）盐民终字第02016号
上诉人（原审原告）东台市标升贸易有限公司。
法定代表人余妹菊，该公司董事长。
委托代理人纪红旗，江苏苏东律师事务所律师。
上诉人（原审被告）吴三加，居民。
委托代理人滕跃、何萍，江苏哲睿律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江苏前进建设工程有限公司。
法定代表人张万如，该公司董事长。
委托代理人万光德，江苏中盐律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）盐城中辰国际生物医药有限公司。
法定代表人陈荣彪，该公司董事长。
上诉人东台市标升贸易有限公司（以下简称标升公司）、上诉人吴三加因与被上诉人江苏前进建设工程有限公司（以下简称前进公司）、盐城中辰国际生物医药有限公司（以下简称中辰公司）执行分配方案异议之诉一案，不服盐城市亭湖区人民法院（2013）亭民初字第3203号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
一审法院经审理查明：2008年吴三加为承建中辰公司科技大楼，开始以江苏金贸建设有限公司名义，后又挂靠前进公司，于同年8月组织施工人员进入中辰公司科技大楼工地施工。同年11月4日，吴三加以前进公司名义中标取得中辰公司科技大楼工程的承建权。2010年11月8日，吴三加在完成第十五层梁柱钢筋作业后，因中辰公司未能按形象进度付款，施工材料供应不及时，资金严重不到位，吴三加无力再垫资而被迫停工。吴三加多次索要工程款未果，遂诉至法院。盐城市中级人民法院于2012年1月18日作出（2011）盐民初字第0032号民事判决书，判决：一、前进公司向吴三加支付拖欠的工程款计人民币12398809.23元。承担该款从2011年4月29日起至判决确定履行之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。二、中辰公司在欠付工程价款范围内与前进公司承担连带责任。三、中辰公司向吴三加返还工程前期垫资款3485775.13元，并支付该款从2011年4月29日起至判决确定履行之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。四、中辰公司向吴三加赔偿停工损失计人民币972767.76元，并支付该款从2011年4月29日起至判决确定履行之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。判决后，中辰公司、前进公司均不服判决，向江苏省高级人民法院提起上诉，江苏省高级人民法院于2012年7月5日作出（2012）苏民终字第0106号民事判决，驳回上诉，维持原判。吴三加依据（2011）盐民初字第0032号民事判决向盐城市中级人民法院申请强制执行。
2009年5月6日前进公司因承建中辰公司科技楼工程的需要，与标升公司签订了一份《钢材购销合同》，该合同对原告所供钢材的价格、货款给付时间、违约金、垫资款等进行了约定，中辰公司对前进公司进行了担保。合同签订后，原告依约履行了义务，但前进公司、中辰公司未履行义务，标升公司遂诉至盐城市中级人民法院。2010年6月18日，经盐城市中级人民法院主持调解，原、被告双方达成一致意见：一、前进公司欠标升公司5848200.21元，月利率2%计算相应的利息，此款由前进公司于2010年9月10日前支付70%，2010年11月10日前支付30%；二、中辰公司对前进公司上述还款承担连带偿还责任；三、标升公司放弃对吴三加的诉讼请求。该调解书发生法律效力后，因前进公司未按调解书履行义务，中辰公司也未承担保证责任，标升公司遂向盐城市中级人民法院申请执行并提交参与分配申请书。
一审法院在（2012）盐执他字第0012号申请执行人吴三加申请执行被执行人中辰公司一案中，因中辰公司严重资不抵债，其综合楼被法院依法拍卖，拍卖得款38330000元，鉴于有多个债权人申请执行中辰公司，一审法院根据盐城市中级人民法院的指定并依据《最高人民法院〈关于人民法院执行工作若干问题的规定〉》的规定，主持并制作了执行分配方案。按照拍卖款38330000元，［扣除诉讼费543140元，执行费用426060元，评估费60000元，工人工资1358125元，工程款（优先受偿）17096637元］除以一般债权（含中辰公司负连带责任）163632841=0.11517271157的分配比例，其中吴三加执行标的为：工程款12398809元、前期垫资款3485775元，合计15884584元，列为优先受偿，一般债权972767元＋利息及迟延履行金994023元，合计1966790元，按照分配比例，一般债权实际分得226520元，加上优先受偿15884584元，合计应分配16178028元。标升公司申请执行标的5848200.21元及利息损失，列一般债权774万元，实际分配891436元。执行分配方案送达后，标升公司提出执行异议，认为其债权应优先受偿，且吴三加垫资款中200万元保证金优先于原告债权受偿不当。吴三加对标升公司的执行异议中要求确认垫资款中200万元保证金不能优先于原告债权受偿提出反对意见，但对原告要求确认自己的债权优先受偿未提出反对意见。前进公司、中辰公司对标升公司的执行异议未提出反对意见。2013年7月25日标升公司以吴三加、前进公司、中辰公司为被告诉至一审法院。
一审法院认为：《最高人民法院〈关于人民法院执行工作若干问题的规定〉》（以下简称《执行规定》）第94条的规定：“参与分配案件中可供执行的财产，在对享有优先权、担保权人的债权人依照法律规定的顺序优先受偿后，按照各个案件债权额的比例进行分配”。本案中，标升公司依据（2011）盐民初字第0032号民事判决书，对中辰公司享有担保权，并可在中辰公司科技楼拍卖款执行分配中，依据《执行规定》第94条的规定进行确认并按顺序受偿。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》（以下简称《执行程序解释》）第二十六条规定：“债权人或者被执行人对分配方案提出书面异议的，执行法院应当通知未提出异议的债权人或被执行人。未提出异议的债权人、被执行人收到通知之日起十五日内未提出反对意见的，执行法院依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配；提出反对意见的，应当通知异议人。异议人可以自收到通知之日起十五日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提出诉讼；异议人逾期未提起诉讼的，执行法院依原分配方案进行分配。诉讼期间进行分配的，执行法院应当将与争议债权数额相应的款项予以提存。”标升公司依据《执行程序解释》第二十六条的规定对于中辰公司科技楼拍卖款参与分配方案中所确定的债权是否存在、数额多少、受偿顺序等问题有权提出异议。鉴于前进公司、中辰公司未提出反对意见，吴三加仅对其中要求确认其前期工程垫资款中200万元保证金不能优先于原告材料款受偿部分提出反对意见，而对原告要求确认其债权具有优先受偿权并未提出反对意见，故标升公司主张其债权具有优先受偿权，应依《执行程序解释》第二十六条的规定进行确认和调整，无需通过诉讼程序处理。关于原告主张的吴三加垫资款中有200万元保证金不应优先于原告债权受偿的问题，其实质是要求确认该部分保证金不具有优先受偿权。《最高人民法院〈关于建设工程价款优先受偿权问题的批复〉》第三条规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”经查，（2011）盐民初字第0032号判决中确认的前期垫资款34855775.13元，包含有吴三加付给中辰公司的桩基建设保证金200万元，该判决书中未明确吴三加前期工程垫资款具有优先权。（2012）苏民终字第0106号民事判决中虽认为吴三加在施工中已发生或应给付的工资和债权均在其垫资范围之内，并享有优先受偿权，但吴三加前期工程款中的200万元保证金不属于用于工程的债权及应当支付的工人工资，依法不具有优先受偿权。标升公司起诉前进公司、中辰公司，于法无据，应予驳回。据此，依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第九十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第二十六条、《最高人民法院〈关于建设工程价款优先受偿权问题的批复〉》第三条之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决如下：一、确认吴三加在盐城中辰国际生物医药有限公司科技楼前期工程垫资款中的200万元保证金不具有优先受偿权。二、驳回东台市标升贸易有限公司的其他诉讼请求。案件受理费22800元，由吴三加负担。
上诉人标升公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：（一）一审判决驳回原告诉讼请求，认定事实错误。1.上诉人对分配方案中不认可上诉人774万元债权的优先受偿权有异议，上诉人的债权是承包人前进公司的应付材料款，也是拍卖楼工程款的担保债权，依法应优先。上诉人主张优先权提出的分配方案异议，全体债权人均未提出反对意见。2.上诉人不服分配方案，主张优先受偿权，依法享有诉权。一审判决认为无需通过诉讼程序处理，显属不当。3.上诉人请求确认吴三加垫资款次于上诉人债权优先，是确认受偿顺序的先后，不是请求确认吴三加优先权的有无。（二）一审驳回执行异议的优先权确认请求，适用法律不当。（三）一审判决诉讼费用由吴三加承担不当。分配方案不当各债权人均无过错，应由中辰公司承担，从中辰公司的拍卖款中提取。请求二审法院撤销原判，发回重审或改判确认上诉人774万元债权对中辰公司科技楼拍卖款享有优先受偿权，一、二审诉讼费用由中辰公司承担。
上诉人吴三加不服上述民事判决，向本院提起上诉称：（一）一审法院确认桩基建设保证金200万元不具有优先权，没有事实依据。一审判决认为标升公司主张该200万元不具有优先受偿权与标升公司的诉讼请求不符，标升公司只是请求确认吴三加垫资款次后优先，不是确认吴三加垫资款优先权的有无。（二）一审判决桩基建设保证金不具有优先权，没有法律依据。1.桩基建设保证金是建设工程施工人应付款，属于工程款。2.200万元桩基建设保证金是吴三加在施工中已发生的债权，并在垫资款范围内，应享有优先受偿权。3.一审认为吴三加200万元保证金不具有优先受偿与最高院的批复第三条规定不符。执行分配方案列吴三加的垫资款优先受偿并无不当。（三）一审判决吴三加承担诉讼费用不当。请求二审法院依法撤销原审判决，发回重审或改判确认吴三加桩基垫资款200万元对中辰公司科技楼拍卖款享有优先受偿权；一、二审诉讼费用由中辰公司承担。
上诉人吴三加针对标升公司的上诉答辩称：执行分配方案列吴三加的工程垫资款优先受偿没有错误，标升公司是请求确认吴三加优先权的先后，不是反对吴三加的优先权。标升公司认为分配方案遗漏其担保债权774万元的优先权，吴三加对此没有异议。请求依法判决标升公司的担保债权和吴三加为工程垫资的桩基款200万元，均享有优先受偿权。
上诉人标升公司答辩称，同意吴三加的上诉理由及请求。
被上诉人前进公司针对标升公司的上诉答辩称：同意标升公司的上诉理由。法定的建筑工程费用包括人工费、材料费、施工机械使用费等，标升公司实际上向本案案涉工程提供了钢材，属于材料费范围，应当享有优先权。针对吴三加的上诉答辩称：同意吴三加的上诉理由。生效判决已经确认吴三加是实际施工人和垫付款问题，吴三加垫付的费用在工程款范围内，应享有优先受偿权。
被上诉人中辰公司未作辩称。
本院经二审查明：吴三加诉中辰公司、前进公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年1月18日作出的（2011）盐民初字第0032号民事判决认定，实际施工人吴三加借用前进公司的资质，与发包人中辰公司订立建设工程施工合同，并且按约履行施工合同，故吴三加主张工程价款享有优先受偿权予以支持。遂判决：一、前进公司向吴三加支付拖欠的工程款计人民币12398809.23元，并承担该款从2011年4月29日起至判决确定履行之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。二、中辰公司在欠付工程价款范围内与前进公司承担连带责任。三、中辰公司向吴三加返还工程前期垫资款3485775.13元，并支付该款从2011年4月29日起至判决确定履行之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。四、中辰公司向吴三加赔偿停工损失计人民币972767.76元，并支付该款从2011年4月29日起至判决确定履行之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。五、吴三加在前进公司差欠工程款范围内对中辰公司科技转移中心大楼工程价款享有优先受偿权。案件受理费272222元，由吴三加负担172336元，中辰公司负担66924元，前进公司负担32962元。中辰公司、前进公司均不服上述判决，向江苏省高级人民法院提起上诉。江苏省高级人民法院于2012年7月5日作出的（2012）苏民终字第0106号民事判决认定，吴三加作为实际施工人，是垫资参与涉案工程的施工，施工中已发生或应当给付的工资和材料款均在其垫资范围内，吴三加有权对自己垫资部分的工程价款享有优先受偿权。因此，原审法院判决确认吴三加在应取得的工程价款范围内对中辰公司的涉案工程享有优先受偿权于法有据，遂判决驳回上诉，维持原判。判决生效后，吴三加向本院申请强制执行。本院于2012年8月20日将该案指定亭湖区人民法院执行。
标升公司诉前进公司、中辰公司、吴三加买卖合同纠纷一案，经本院主持调解，原、被告双方自愿达成调解协议。本院于2010年6月18日作出（2010）盐商初字第0005号民事调解书，载明：一、前进公司欠标升公司代垫款5848200.21元，利息损失1274832.84元（已算至2010年6月18日），自2010年6月19日以后按本金5848200.21元、月利率2%计算相应的利息，此款由前进公司于2010年9月10日前支付70%，2010年11月10日前支付30%；二、中辰公司对前进公司上述还款承担连带偿还责任；三、标升公司放弃对吴三加的诉讼请求。案件受理费61334元，减半收取30667元，诉讼保全费5000元，合计35667元，由前进公司负担。因前进公司、中辰公司未按调解协议的约定履行义务，标升公司向本院申请强制执行。本院于2013年4月2日向亭湖区人民法院发出（2010）盐执字第131号协助执行通知书，要求协助扣留中辰公司、前进公司的欠款计774万元。
亭湖区人民法院受理涉及被执行人中辰公司的执行案件，共有50个债权人申请参与执行分配。执行过程中，亭湖区人民法院委托江苏东诚亿土地评估房地产估价有限责任公司对中辰公司所有的位于盐城市开发区巨墩村10组在建房产及土地使用权进行价格评估，东诚亿公司做出（江苏）东诚亿（房）估字第（2011）鉴073号价格鉴定报告书，鉴定价格为4228.3万元（包含国有土地使用权价格779.9万元）。经两次拍卖，2013年2月7日，买受人孙长庚以竞价3600万元买得标的物。盐城市亭湖区人民法院于2013年3月30日作出（2012）亭执字第1754号关于被执行人中辰公司系列执行案件的参与分配方案，纳入分配的财产除拍卖价款3600万元外，还有因盐城市园中原置业有限公司违约被没收的拍卖保证金233万元，合计3833万元。分配顺序为：1.诉讼费用，包括被执行人未交纳的案件受理费、申请执行费、评估费等1029200元；2.所欠职工工资1358125元；3.享有优先权的参加分配人债权17096637元；4.一般债权163632841元（一般债权受偿率为0.11517271157%），被执行人财产不足清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。其中吴三加执行标的为：工程款12398809元、前期垫资款3485775元，合计15884584元，列为优先受偿，一般债权972767元＋利息及迟延履行金994023元，合计1966790元，按照分配比例，一般债权实际分得226520元，加上优先受偿15884584元，合计应分配16178028元。标升公司申请执行标的5848200.21元及利息损失，列一般债权774万元，实际分配891436元。分配方案同时告知债权人或者被执行人对分配方案有异议的，应当自收到分配方案之日起15日内向执行法院提出书面异议。
2013年5月8日，标升公司收到执行分配方案后，于15日内提出书面异议，主要内容为：标升公司对中辰公司拍卖的综合楼有法定的优先受偿权。1.标升公司对中辰公司的债权为担保债权，属于法定工程价款，依法应优先受偿；2.实际施工人吴三加的垫资款3485775元和鸿基公司的垫资款1212053元优先标升公司的抵押债权受偿于法不符；3.发包方中辰公司的职工工资先于标升公司的法定工程价款受偿于法不符。2013年6月4日，亭湖区人民法院将标升公司所提异议送达给吴三加。
2013年6月17日，对于标升公司的书面异议，吴三加提出反对意见称：1.吴三加是工程的实际施工人，且工程系吴三加垫资建设，其他债权人不应该优先参与分配，也不享有优先受偿权。2.前进公司和标升公司认为吴三加的垫资款3485775元不享有优先权没有依据，生效文书已认定吴三加的垫资款有优先权。2013年7月2日，亭湖区人民法院将吴三加的反对意见和相关通知送达标升公司。
2013年7月15日，标升公司以吴三加、前进公司、中辰公司为被告，向一审法院提起诉讼，具体诉讼请求为：1.确认执行分配方案遗漏了原告债权的优先受偿权；2.确认吴三加垫资款中241万元的保证金无权优先受偿；3.确认吴三加的垫付款次于原告的债权优先受偿。一审庭审法庭调查中，标升公司陈述其诉讼请求为：确认执行方案错误，遗漏了原告债权的优先受偿权；将吴三加借给中辰公司的241万元保证金列为优先受偿不当。
另查明，本院（2011）盐民初字第0032号民事判决认定吴三加工程前期垫资款3485775.13元，其中包含吴三加付给中辰公司的桩基建设保证金200万元。
本院认为，《执行程序解释》第二十六条规定：“债权人或者被执行人对分配方案提出书面异议的，执行法院应当通知未提出异议的债权人或被执行人。未提出异议的债权人、被执行人收到通知之日起十五日内未提出反对意见的，执行法院依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配；提出反对意见的，应当通知异议人。异议人可以自收到通知之日起十五日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提出诉讼；异议人逾期未提起诉讼的，执行法院依原分配方案进行分配”。本案中，根据已查明的事实，标升公司对执行分配方案提出了书面异议后，吴三加对标升公司的书面异议在规定时间内提出了反对意见，认为工程系其垫资建设，其他债权人不享有优先受偿权，并且其工程垫资款3485775元依法应享有优先受偿权。标升公司提起执行分配方案异议之诉后，一审庭审时明确表述其诉讼请求为：“确认执行方案错误，遗漏了原告债权的优先受偿权；将吴三加借给中辰公司的241万元保证金列为优先受偿不当”。且一审庭审中，标升公司、吴三加对于标升公司是否享有优先权、吴三加垫资款中200万元保证金有无优先权存在明显不同意见。故标升公司上诉认为其主张774万元债权享有优先受偿权，其他债权人均未提出异议，与事实不符；标升公司、吴三加上诉认为标升公司的诉讼请求不是确认吴三加垫资款优先权的有无，亦与事实不符。对于上诉人的上述上诉理由，本院不予采信。一审判决认定对于标升公司主张其债权优先受偿，其他债权人未提出异议，应依据《执行程序解释》第二十六条规定进行确认和调整，依据不足，系认定事实错误。
关于执行分配方案是否遗漏标升公司债权的优先受偿权问题。因执行分配方案是依据生效法律文书作出的，故执行分配方案异议之诉的审理对象应是执行分配方案的合法性，并不涉及当事人实体权利的认定。标升公司申请强制执行的依据系（2010）盐商初字第0005号民事调解书，该民事调解书仅载明中辰公司对前进公司差欠标升公司的款项承担连带偿还责任，并未涉及优先权问题。标升公司上诉主张其债权是承包人前进公司的应付材料款，也是拍卖楼工程款的担保债权，应享有优先受偿权，不是本案的审理范围，亦没有法律依据，本院不予支持。
关于吴三加垫资款中200万元桩基建设保证金是否享有优先受偿权的问题。吴三加申请执行的依据（2011）盐民初字第0032号民事判决认定，实际施工人吴三加借用前进公司的资质，与发包人中辰公司订立建设工程施工合同，并且按约履行施工合同，故吴三加主张工程价款享有优先受偿权予以支持。江苏省高级人民法院（2012）苏民终字第0106号民事判决亦认定，吴三加作为实际施工人，是垫资参与涉案工程的施工，施工中已发生或应当给付的工资和材料款均在其垫资范围内，吴三加有权对自己垫资部分的工程价款享有优先受偿权。《最高人民法院〈关于建设工程价款优先受偿权问题的批复〉》第三条规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”综上，虽吴三加的垫资款中包含200万元桩基建设保证金，但桩基工程早已经完成，桩基建设保证金已转化为工程垫资款，系为工程建设实际支出的费用，依法应享有优先受偿权。故案涉执行分配方案将吴三加垫资款中200万元桩基建设保证金列为优先受偿债权并无不当。一审判决确认吴三加垫资款中200万元保证金不具有优先受偿权，系适用法律错误。综上，上诉人吴三加的部分上诉理由成立，上诉人东台市标升贸易有限公司的上诉理由不能成立，一审判决认定部分事实错误，适用法律不当，依法应予改判。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第二十六条、《最高人民法院〈关于建设工程价款优先受偿权问题的批复〉》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：
一、撤销盐城市亭湖区人民法院（2013）亭民初字第3203号民事判决；
二、驳回东台市标升贸易有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费22800元，二审案件受理费45600元，合计68400元，由上诉人东台市标升贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕伟平
代理审判员 荀玉先
代理审判员 朱 倩
二〇一四年十二月十六日
书 记 员 乔 羽
附录法律条文
1、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》
第二十六条债权人或者被执行人对分配方案提出书面异议的，执行法院应当通知未提出异议的债权人或被执行人。
未提出异议的债权人、被执行人收到通知之日起十五日内未提出反对意见的，执行法院依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配；提出反对意见的，应当通知异议人。异议人可以自收到通知之日起十五日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提出诉讼；异议人逾期未提起诉讼的，执行法院依原分配方案进行分配。
诉讼期间进行分配的，执行法官应当将与争议债权数额相应的款项予以提存。
2、《最高人民法院〈关于建设工程价款优先受偿权问题的批复〉》
第三条建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。