新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院刑 事 判 决 书（2015）和中刑二终字第36号原公诉机关和田市人民检察院。原审附带民事诉讼原告人和田沃奇矿业有限公司，住所：新疆和田市。法定代表人刘某，该公司总经理。诉讼代理人李守学，该公司法律顾问。原审被告人杨某A，男，1948年1月18日出生，汉族，大学文化程度，原和田沃奇矿业有限公司法定代表人、执行董事兼经理。因涉嫌犯合同诈骗罪于2012年11月18日被江苏省徐州市公安局云龙分局依法刑事拘留，同年12月25日被江苏省徐州市公安局云龙分局取保候审。因本案于2013年6月2日被和田市公安局依法刑事拘留，2013年7月3日经和田市人民检察院批准依法执行逮捕，现羁押于和田地区看守所。辩护人柴维斌，新疆此木律师事务所律师。原审被告人焦某，男，1959年10月8日出生，汉族，户籍地址：云南省，大学文化程度，原和田沃奇矿业有限公司股东，被捕前住云南省昆明市。因本案于2013年8月4日被和田市公安局依法刑事拘留，2013年9月3日被和田市公安局取保候审。原审被告人杨某A、焦某涉嫌职务侵占、挪用资金罪一案，和田市人民法院于2014年5月19日作出（2014）和市刑初字第52号刑事附带民事判决，被告人杨某A犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年零九个月；犯挪用资金罪，判处有其徒刑十年，数罪并罚，决定执行有期徒刑十四年。被告人焦某犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年。被告人杨某A、焦某不服，提出上诉，我院于2014年9月26日作出（2014）和中刑终字第33号刑事裁定书，裁定撤销（2014）和市刑初字第52号刑事判决，发回和田市人民法院重新审判。2015年3月25日和田市人民法院又作出（2015）和市刑初字第52号刑事附带民事判决，判决被告人杨某A犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年零九个月、犯挪用资金罪，判处有其徒刑十年，数罪并罚，决定执行有期徒刑十四年；被告人焦某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。被告人杨某A不服，又向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，新疆维吾尔自治区人民检察院和田分院检察员姜味、何飞出庭履行职务，上诉人杨某A及其辩护人柴维斌、原审被告人焦某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审经审理查明，2011年3月，被告人杨某A通过李某某认识被害人朱某某，并对朱某某称其在新疆和田考察一个金矿，非常有开采价值，但其没有资金。如朱某某出资1000万元，可与其合作开发，被告人朱某某同意出资1000万元在和田成立矿业公司。被告人杨某A等5人将朱某某出资的1000万元作为注册资金于2011年4月29日，在和田地区工商局注册成立了和田沃奇矿业有限公司。公司注册资金1000万元，股东有朱某某（出资400万元）、曾某某（出资250万元）、周某某（出资150万元）、杨某A（出资100万元）、焦某（出资100万元）。法定代表人杨某A（执行董事兼经理）、公司监事周某某。一、2011年5月11日，和田沃奇矿业有限公司账户向被告人焦某的工商银行卡中转入200万元。2011年5月25日，和田沃奇矿业有限公司职工邱某某从被告人焦某卡中取出现金100万元，向被告人杨某A的建设银行卡中存入40万元，向曾某某的建设银行卡中存入20万元，经被告人焦某授权向辛某建设银行卡中存入40万元。2011年7月，被害人朱某某发现和田沃奇矿业有限公司账户中200万元转入被告人焦某个人账户中，为填补公司200万元的资金账目缺口，被告人杨某A、焦某等人制作了2011年4月29日和田沃奇矿业有限公司股东会决议：“公司全权委托焦某办理购买民丰县砂金矿之事。由焦某向公司暂借200万元竞拍民丰县三个砂金矿，如竞拍成功，办完该砂金矿一切手续，由股东会决定，可奖励焦某200万元；如竞拍不成功，焦某将200万元归还给公司。”该股东会决议由曾某某、周某某（被告人杨某A代签）、被告人杨某A、焦某签名。并制作了2011年10月16日被告人焦某向被告人杨某A提交的“关于将焦某用于前期考察、探矿及办理矿权手续的117万元作为奖金奖励给其本人”的申请，被告人杨某A签字同意。2011年5月20日，和田沃奇矿业公司与和田地区国土资源局签订民丰县齐齐萨汗依2砂金矿采矿权出让合同。和田沃奇矿业公司向和田地区国土资源局缴纳探矿权、采矿权价款后，于2011年7月15日取得该矿的采矿权证。2012年9月至10月，在朱某某的要求下，被告人杨某A、焦某、曾某某、周某某陆续将自己所持有的和田沃奇矿业有限公司的股份转让给朱某某。和田沃奇矿业有限公司法定代表人由杨某A变更为刘某。二、2011年6月21日，朱某某、大连国运电力燃料有限公司出具委托书，授权被告人杨某A代表该公司办理宾川县东风矿业开发有限公司六个矿权转让事宜。2011年6月22日，和田沃奇矿业有限公司向昆明正民商贸有限公司账户转入300万元，用途：借款。后该笔资金通过网上银行转账方式转给杨某B、章某某、廖某某三人。2011年6月26日，被告人杨某A以大连国运电力燃料有限公司代表人名义与宾川县东风矿业开发有限公司代表人罗某签订了矿山转让协议，约定转让价3300万元，定金430万元，违约金500万元。该矿山转让协议并未履行。经和田地区公安局物证鉴定所鉴定，该矿山转让协议书上加盖的“宾川县东风矿业开发有限公司”印章与宾川县东风矿业开发有限公司的印章不是同一枚印章。2013年6月5日，大连国运电力燃料有限公司出具“声明”称该公司从未授权委托被告人杨某A与宾川县东风矿业开发有限公司签订任何矿产买卖合同。上述事实，有以下经过庭审举证、质证的证据证实：（一）被告人杨某A、焦某的户籍信息，证明被告人杨某A、焦某已达到法定刑事责任年龄。（二）和田沃奇矿业有限公司工商档案及《关于和田沃奇公司注册资本金的说明》，证明和田沃奇矿业有限公司于2011年4月29日申请并注册成立，其中朱某某出资400万元，杨某A出资100万元，曾某某出资250万元，周某某出资150万元，焦某出资100万元。该公司总计投入注册资本金1000万元，全部由朱某某代为投入。杨某A任公司法定代表人及公司执行董事兼经理，周某某任监事。（三）被害人朱某某的陈述：2011年3月，我通过ＸＸ（李某某）认识了杨某A，杨某A称在新疆有一个储量很大的矿，如购买将有丰厚的回报，但其和ＸＸ没有资金，如果我出资1000万元，他们一个月内将1000万元还给我，另外给我25%的干股，我就同意了。2011年4月20日左右，杨某A说需要1000万元注册资金，我就给他们每一个人卡上打款。之后我偶尔给杨某A打电话问矿权办理的情况，他每次都说很顺利。2011年4月，ＸＸ找我要了两份由我本人签名的空白A4纸，我就在空白的A4纸上签了我的名字交给ＸＸ，签名是在A4纸的右下角。2011年7月份，我发现给杨某A1000万元成立的和田沃奇矿业有限公司账户中少了500万元，其中200万元转到焦某的账户中，300万元转到昆明正民商贸有限公司账户中。（四）中国工商银行账户往来户明细及网上银行电子回单，证明2011年5月11日，和田沃奇矿业有限公司账户向焦某账户内汇入200万元，用途：还款。（五）建设银行存款凭条、证人辛某的证词，证明2011年5月25日，被告人杨某A的建设银行卡存入现金40万元；辛某的建设银行卡存入现金40万元，该笔款项是其向焦某借的。（六）采矿权成交确认书、采矿权出让合同，证明和田沃奇矿业有限公司以55万元的价格取得新疆民丰县齐齐汗萨依2砂金矿矿区的采矿权。（七）被告人杨某A的供述：和田沃奇矿业有限公司的注册资金200万元被焦某、曾某某和我分了。2011年4月29日，我们没有召开股东会研究将200万元作为奖金奖励给焦某。2011年4月29日的股东会决议是2012年10月我把股份转让给朱某某之后补的。2012年10月20日之前，和田沃奇矿业有限公司的股东陆续将股份变更给朱某某。在2012年11月左右，焦某和曾某某分别找我协商如何将公司200万元的窟窿补上，我说我没有办法，之后我跟李某某说此事，李某某说他也没有办法，最后曾某某找到我说和田沃奇矿业有限公司要形成一个股东决议才能填补上公司的窟窿，然后焦某起草了一份股东会决议，内容大概为公司先支付给股东焦某200万元办理民丰县砂金矿一事，如果办不成焦某将200万元退还给公司，如果办成了200万元奖励给焦某。我、李某某和曾某某都在上面签字，签字时就焦某在场，周某某不在昆明，他的签字是我代签的。我告诉过周某某，焦某和曾某某将公司200万元没有用到公司购买民丰县砂金矿上，朱某某要追究他们的责任，只有补一个股东会决议才有可能让朱某某追究不到他们的责任。因为公司的钱被焦某、曾某某花了，没有票据，无法做账，只有将钱以奖励的形式奖给他们，朱某某才追究不到他们二人的责任。曾某某和焦某找我要形成一个股东会决议，给我压力，我就同意帮他们伪造一份股东会决议。200万元中有50万元左右被曾某某转给我了。我离开和田之前告诉曾某某，我给朱某某说过我在和田考察费用30万元补给我，30万元你必须转给我，至于其他钱你看着办吧。30万元是2010年9月份我在新疆鄯善县考察一个铁矿、一个金矿的费用和考察策勒县玉龙喀什河砂金矿的机票、住宿等费用，这些费用与朱某某没有关系。焦某给我写过一份申请，申请和田沃奇矿业有限公司奖励焦某117万元，我为了帮助他们，签字了，是在股份转让之后签的。（八）被告人焦某的供述：2011年4月，朱某某出资1000万元让我们在和田成立公司准备开矿，在营业执照下来的当天我和曾某某两人在领取营业执照回来的路上，我对曾某某说：“我们去竞拍矿的时候中间肯定会有花费，这事情我们不能白干，我们从中搞点钱”。曾某某说：当然，肯定要从中弄点钱出来，要弄就弄出来200万元。”我和曾某某回去后，找杨某A，我对杨某A说：“大哥，这矿我们搞下来了，不能白干。”杨某A说：“当然不能白干。”之后杨某A还说：“我们弄个200万元至500万元都不过分。”我说：“钱不能弄得太多，我们不要太过了。”我办理砂金矿手续花了20至30万元。2011年5月18日我参加完和田地区国土资源局召开的竞拍民丰县齐齐萨汗依金矿会议后，和曾某某、邱某某三人到工商银行以我的名义开了一张金卡，曾某某和邱某某二人从和田沃奇矿业有限公司基本账户中给我刚开的账户汇中转账200万元，我收到200万元后将卡、身份证和卡的密码给了曾某某，第二天我回了昆明。大概过了半个月左右，曾某某给我打电话说：“民丰县的齐齐萨汗依砂金矿手续差不多可以办下来了，但是你的工商银行卡内的200万元基本上没有用，如何处理这200万元？不行干脆每人60万元先分掉一部分。”因为我之前来和田考察矿（与和田沃奇矿业有限公司没有关系）用掉了一部分钱，想拿一些钱回来，我说：“好吧，你给杨某A也打电话说一下。”过了两天左右，曾某某给我打电话让我把我的卡号告诉他，他将60万元给我转过来，刚好我的一个朋友辛某向我借钱，我把我朋友辛某的建行卡号告诉曾某某，曾某某给辛某的卡内转账60万元，曾某某拿了83万元，剩下的应该是杨某A拿了。我们之前将200万元分掉，通过伪造股东会决议来逃避法律责任。在我收到曾某某给我转的60万元以后杨某A起草了一份和田沃奇矿业有限公司股东会决议，将我和曾某某约到昆明金房宫大酒店并让我和曾某某在股东会决议上签字。到2012年7月，和田沃奇矿业有限公司董事长朱某某要求我们将和田沃奇矿业有限公司的股份转让给他，因为成立公司时的注册资金全部由朱某某出资，我们就将所持有的和田沃奇矿业有限公司的股份转让给朱某某。朱某某让我们到北京给他汇报和田沃奇矿业有限公司账目时，我和曾某某二人先把公司的账目核了一下，发现有117万元的票据。在办理完转让手续后，我、杨某A、曾某某起草了一份申请，申请经我手支付的117万元作为我本人对公司贡献的奖励，杨某A让我在申请上签字，我看完申请内容后发现申请上的时间和实际时间不一样，在我们看申请的时候杨某A说我们之前分掉的钱得以奖金的形式来核销掉，我看完后就在申请上签字了，这117万元中包括曾某某给我转的60万元。（九）工商银行电子回单、往来户明细文件，证明2011年6月22日，和田沃奇矿业有限公司账户给昆明正民商贸有限公司转账300万元，用途：借款。（十）矿山转让协议书，证明2011年6月26日，被告人杨某A以大连国运电力燃料有限公司代表人身份与宾川县东风矿业开发有限公司代表人罗某签订了一份矿山转让协议书，双方约定转让价为3300万元，定金430万元，违约金500万元。（十一）鉴定文书，证明被告人杨某A与罗某所签订的矿山转让协议中的印章与宾川县东风矿业开发有限公司的印章不是同一枚印章。（十二）宾川县东风矿业开发有限公司工商档案，证明2012年3月21日宾川县东风矿业开发有限公司法定代表人由林某A变更为林某B，2013年1月7日该公司法定代表人由林某B变更为张瑞兵。（十三）宾川县东风矿业开发有限公司企业法人营业执照、组织机构代码证及六份探矿权证，证明宾川县东风矿业开发有限公司是合法注册成立及其经营范围，该公司对宾川县白象厂铜矿、宾川县宝丰寺铜矿等六个矿区享有探矿权。（十四）宾川县东风矿业开发有限公司2013年5月25日出具的证明，证明宾川县东风矿业开发有限公司印章“川”字旁边缺口是2006年9月13日形成的。（十五）证人李某的证词，证明被告人杨某A曾到昆明鑫满打字复印店要求李某为其剪辑扫描资料上的签名、印章粘贴在新制作的资料上。（十六）被告人杨某A的供述：和田沃奇矿业有限公司的注册资金300万元被我支付给云南宾川县东风矿业开发有限公司购买探矿证。我回到昆明十几天后朱某某让我给他说一下宾川县东风公司六个探矿权的情况，我告诉他储量非常大，朱某某说那就买下那六个矿。我说六个矿中有两个探矿证到期了，需要办理延期手续，需要20万元，但是我已经交给东风矿业公司100万元，如果你要买需要将100万元给我。朱某某给我两份委托书，一份是朱某某个人签的，还有一份是以大连国运燃料有限公司的名义委托，朱某某全权委托我代表大连国运电力燃料有限公司与宾川县东风矿业开发有限公司签订购买该公司六个探矿权证的手续。我与宾川县东风矿业开发有限公司股东林某某、吴某二人签订购买该公司股权协议，第二天我就给林某某支付100万元。朱某某于2011年6月13日给焦某妹妹焦鹤账户中汇款130万元用于购买东风矿业有限公司六个探矿证。朱某某答应我将和田沃奇矿业有限公司股份转让给他，他就不追究我、焦某、曾某某挪用公司200万元的责任，但是当我将股份转让给他后，他还要来追究我的责任，2012年10月以后，我为了报复朱某某，与罗某签订一份矿山转让协议，约定了购买采矿权的违约责任。我与宾川县东风矿业开发有限公司委托人罗某于2011年6月26日签订了矿山转让协议。因朱某某妻子反对在昆明买矿，朱某某安排人从和田沃奇矿业有限公司账上给昆明某公司账上汇款300万元。后朱某某拿不出钱，我与李某某到北京见朱某某，告诉他我愿意承担给他带来的损失430万元，朱某某说那你就给我写一张借条，我就给朱某某写了一张430万元的借条，之后我也多次给朱某某发短信说我尽快将我的一个水晶矿卖掉将钱给朱某某。（十七）报案材料、立案决定书、拘留通知书、拘留证、延长拘留期限通知书、取保候审通知书、释放通知书、逮捕通知书、逮捕证，证明朱某某向和田市公安局以被告人杨某A、焦某涉嫌挪用资金罪报案，和田市公安局依法受理案件及被告人杨某A、焦某被采取强制措施的情况。（十八）江苏省徐州市公安局云龙分局立案决定书、拘留证、取保候审决定书，证明2013年11月18日，被告人杨某A因涉嫌合同诈骗罪被江苏省徐州市公安局云龙分局依法刑事拘留，2013年12月25日被江苏省徐州市公安局云龙分局取保候审。原审法院认为：（一）被告人杨某A作为公司的执行董事兼经理，其利用职务上的便利，与公司股东焦某等人合谋共同实施了侵占和田沃奇矿业有限公司的200万元资金的行为，并利用不符合法律规定的股东会决议的形式达到其非法占有的目的。其中被告人杨某A分得40万元，焦某分得40万元。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条规定：公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位资金非法占为己有，数额较大的，构成职务侵占罪。公诉机关指控的犯罪事实成立，但罪名不当。（二）被告人杨某A经朱某某和大连国运电力燃料有限公司授权签订了矿山转让协议书，签订协议的双方是大连国运电力燃料有限公司与宾川县东风矿业开发有限公司，但被告人杨某A利用职务上的便利将和田沃奇矿业有限公司的300万元挪用，以支付大连国运电力燃料有限公司与宾川县东风矿业开发有限公司的定金，超过三个月未归还，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条规定：公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的、或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的或者进行非法活动的，构成挪用资金罪。故被告人杨某A的行为已构成挪用资金罪。应予惩处。公诉机关指控的犯罪事实成立，但罪名不当。（三）被告人焦某在庭审中有悔罪表现，如实供述犯罪事实，并取得受害人的谅解，自愿达成和解协议，依法可以酌情从轻处罚。（四）附带民事赔偿部分，被告人杨某A、焦某等人利用职务之便，将公司资金非法占为己有，给附带民事诉讼原告人和田沃奇矿业有限公司造成经济损失200万元，但被告人杨某A职务侵占的数额为40万元，被告人焦某职务侵占的数额为40万元。被告人杨某A将和田沃奇矿业有限公司的300万元资金挪用给大连国运电力燃料有限公司使用，超过三个月未归还，给附带民事诉讼原告人造成经济损失300万元。根据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条规定，因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼；第五条规定，犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失的，被害人可以向人民法院另行提起民事诉讼。故被告人杨某A应当向附带民事诉讼原告人和田沃奇矿业有限公司退赔340万元，被告人焦某应当向附带民事诉讼原告人和田沃奇矿业有限公司退赔40万元。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二百七十二条第一款、第二十五条、第二十六条第一款、第二十七条、《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条、第五条之规定，判决：一、被告人杨某A犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年零九个月；犯挪用资金罪，判处有其徒刑十年，数罪并罚，决定执行有期徒刑十四年；二、被告人焦某犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年；三、责令被告人杨某A退赔被害人和田沃奇矿业有限公司340万元，被告人焦某退赔被害人和田沃奇矿业有限公司40万元，于本判决生效之日起二个月内退赔。四、驳回附带民事诉讼原告人和田沃奇矿业有限公司的其他诉讼请求。上诉人杨某A上诉称，其与焦某均不构成挪用资金罪和职务侵占罪，其所涉犯罪的行为实为公司不规范的内部资金管理及对外经营行为，该行为不构成犯罪。挪用资金的事实，无证据证据该挪用资金的事实系杨百川所为。请二审查明事实，采纳并支持上诉请求。除原审中提供的证据外本庭审中未提供新的证据。杨某A的辩护人辩护称，一审法院认定事实有误，认定犯罪缺少犯罪构成的必备要件。（1）“被告人朱某某同意出资1000万元在和田成立矿业公司。被告人杨某A等5人将朱某某出资的1000万元作为注册资金于2014年4月29日，在和田地区工商局注册成立了和田沃奇矿业有限公司”，该事实认定混淆了自然人借贷关系与公司股东与法人的关系，否定了公司法人、公司股东及公司注册资本各自的独立性。（2）对挪用资金罪事实的认定，前后事实相互矛盾。杨某A在收买云南探矿权上有无授权？和田沃奇矿业公司转给昆明正民公司300万元之事实，此款是何人转出，何人指令；而且用途是定金，而不是借款。结合一审法院认定的事实和证据，辩护人认为这些证据不足以支持对被告杨某A和焦某的定罪量刑。理由有二：第一，本案的职务侵占罪的构成，要以《股东会决议》、《董事会决议》和《执行董事决定》有无效力为前提，否则，则不存在犯罪事实，无公诉的必要；第二，本案的挪用资金罪的构成，要以确认是谁挪用了和田沃奇矿业公司300万元为前提，一审二审至今均未能确定挪用资金的是谁。和田沃奇矿业的所有证章、网上银行的U盾及密码均不在杨某A手中，杨某A就是想转也转不了。杨某A只负责做决定，而不能实际操作财务，而本案中未见杨某A就挪用300万元做出任何决定。原审被告人焦某称述，对一审判决认定的本人犯罪事实认可无异议服判。本人表示愿意以取保候审的60万元保证金退赔40万元。二审中查明，杨百川、焦某、曾某某、周某某分别向朱宏达借款100万元、100万元、250万元、150万元，作为自己的出资与朱宏达的出资400万元，合计1000万元注册了和田沃奇矿业有限责任公司。该事实有工商登记和杨百川、焦某的供述在案证明。一审查明的事实为“和田沃奇矿业有限公司向昆明正民商贸有限公司账户转入300万元，用途：借款”。二审中查明：和田沃奇矿业有限公司向昆明正民商贸有限公司账户转入300万元，用途：订金。该事实有杨百川的供述和工商银行电子回单予以证明。2015年2月9日原审被告人焦某与和田沃奇矿业有限公司就40万元达成和解协议，同意案件审结后用其取保证金退赔40万元，和田沃奇矿业有限公司出具一份刑事谅解书。除以上事实外，其他事实与一审中查明的一致。原审中出示的十八份证据二审予以确认。上诉人杨某A、焦某除原审审提交证据外，杨某A提交2011年4月29日董事会决议原件一份。杨某A认为以下证据为原件的有：2011年4月28日银行询证函一份、注册资本认缴、实缴情况明细表一份、2011年5月10日资金计划支付申请报告一份、和田沃奇矿业有限公司成立自2011年6月2日止经营活动的说明一份、2011年10月25日和田沃奇矿业有限公司证件、印章、财务账目移交清单一份、2011年11月21日和田沃奇交接清单（印鉴）一份，除董事会决议外，其他证据来源为2014年6月24日通过邮箱发给其辩护人柴律师再打印生成。另附以上材料光盘一张。上述证据，本院经审核认为：1、除董事会决议外，其他证据来源为：杨某A称其将原件交与女婿毛某保管，给其辩护人柴律师。对证据来源程序通过邮箱接收并生成，不能确定其是否为原件，书证收集、保管过程中是否改变，其收集程序不符合规定，应由原证据保管人将原件直接提交法庭。2、对一些书证的合法性和真实性，因李某（昆明市某打字复印店店主，公安卷第107-110页）笔录明确其给杨某A邮箱发过“由杨某A将原来他提供给我的资料扫描进电脑里，以后他让我帮他制作的有签名、盖印资料，就剪辑扫描资料上的签名、印章粘贴在新制作的资料上就可以了，然后按他的要求发邮件、打印出来给他就行了”此类邮件，因此不能确定涉及此类书证的合法性和真实性。2011年4月29日股东会决议（公安卷157-158页）股东签字为复印件，但标题“和田沃奇矿业有限公司股东会决议”及时间落款“二0一一年四月二十九日于和田”均加盖有和田沃奇矿业有限公司公章。本院认为，最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第六十九条规定，1、书证是否为原件，书证的复印件是否与原件相符合，有无制作人关于制作过程及原件存放于何处的文字说明和签名。2、书证收集、保管过程中是否受损或改变。3、书证的收集程序、方式是否符合法律、有关规定。第七十一条第一款规定，据以定案的书证应当是原件。取得原件确有困难的，可以使用副本、复制件。第三款规定，书证的副本、复制件，经与原件核对无误、经鉴定为真实或以其他方式确认为真实的，可以作为定案的根据。因此原审对复印件证据未予认定，符合法律规定。本院认为，一审认定被告人杨某A作为公司的执行董事兼经理，其利用职务上的便利，与公司股东焦某等人合谋共同实施了侵占和田沃奇矿业有限公司的200万元资金的行为，并预通过股东会决议的形式达到其非法占有的目的，构成职务侵占罪正确。虽《刑事诉讼法》第五十三条规定，对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。但本案中，杨某A、焦某两被告人的口供可以相互印证，亦有证据证明200万元中的80万元已分别转给上诉人杨某A、焦某各40万元。2011年4月29日的董事会决议为原件，但目前只有两被告人认可，虽有曾某某、周某某签字捺印，没有证据证明股东朱某某未参加其却知晓会议召开、参加人还有李某某，却没有签字捺印（未予认定的授权即朱某某授权ＸＸ代为行使董事长权利的委托书为2011年6月1日，授权期限为2011年6月-2012年6月），此证据只能证明持有60%股份股东决议事项，不能证明另一股东朱某某也同意。本案中，杨某A利用职务上的便利即其有主管、管理的权力，与焦某将公司财物非法占为己有，其行为侵犯了公司的利益，损害了公司的管理秩序，应受法律制裁。为此上诉人杨百川的上诉理由不能成立，辩护意见也不予采纳。一审认定杨某A构成挪用资金罪缺乏证据支持，虽其经朱某某和大连国运电力燃料有限公司授权签订了矿山转让协议书，签订协议的双方是大连国运电力燃料有限公司与宾川县东风矿业开发有限公司，但没有证据证明是上诉人杨某A利用职务上的便利将和田沃奇矿业有限公司的300万元挪用，以支付大连国运电力燃料有限公司与宾川县东风矿业开发有限公司的定金，转入帐户昆明正民商贸有限公司帐户。根据朱某某笔录及杨某A口供并不能确定是受朱某某指令转出还是杨某A安排转出，实际转出操作人亦无证据证明，只有一个事实可以确定是和田沃奇矿业有限公司的300万元转入帐户昆明正民商贸有限公司帐户，虽当时杨某A仍是和田沃奇矿业有限公司的执行董事兼经理、法人，其具有管理权，其供述指定转入帐户昆明正民商贸有限公司帐户的并提供帐户的是杨某A本人，但没有证据证明此款由其转出。故对此上诉理由及辩护意见予以采纳。附带民事赔偿部分，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百三十九条“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理”规定，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第一百八十六条应予裁定驳回。但对于被告人非法占有和田沃奇公司的财产，依法应当予以退赔。综上，原审法院对刑事部分判决挪用资金事实不清、证据不足，对于附带刑事部分，适用法律错误，应予改正。鉴于杨某A积极退赃40万元，确有悔改表现，加之上诉人杨某A，已年满67周岁，属酌定从宽量刑情节，量刑时予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二十五条、六十四条、七十二条、七十三条、第二百七十一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项、第三项之规定，经审判委员会讨论决定，判决如下：维持和田市人民法院（2015）和市刑初字第52号刑事判决第二项即“被告人焦某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年”。＊＊撤销和田市人民法院（2015）和市刑初字第52号刑事判决第一项即“被告人杨某A犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年零九个月；犯挪用资金罪，判处有其徒刑十年，数罪并罚，决定执行有期徒刑十四年”、第三项即“责令被告人杨某A退赔被害人和田沃奇矿业有限公司340万元，被告人焦某退赔被害人和田沃奇矿业有限公司40万元，于本判决生效之日起二个月内退赔。”、第四项即“驳回附带民事诉讼原告人和田沃奇矿业有限公司的诉讼请求。”。上诉人杨某A犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。上诉人杨某A和原审被告人焦某退还赃款80万元，返还给和田沃奇矿业有限公司。本判决为终审判决。审 判 长 章       晓       萍审 判 员 王       红       玲代理审判员 古扎努尔·买提努尔二〇一五年七月六日书 记 员 吴       东       冬