辽宁省大连市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）辽02刑终6号
原公诉机关辽宁省普兰店市人民检察院（现更名为辽宁省大连市普兰店区人民检察院）。
上诉人（原审被告人）李美，女，1963年5月19日生，汉族，大专文化，原辽宁省大连市普兰店区公路运输管理所出租车管理站出纳员，住辽宁省大连市普兰店区。因本案于2015年9月23日被刑事拘留，同年10月10日被逮捕。现羁押于大连市看守所。
辩护人崔升鑫，辽宁明峰律师事务所律师。
辽宁省普兰店市人民法院（现更名为辽宁省大连市普兰店区人民法院）审理辽宁省普兰店市人民检察院指控被告人李美犯挪用公款罪一案，于2015年12月16日作出（2015）普刑初字第506号刑事判决。原审被告人李美不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，辽宁省大连市人民检察院指派检察员刘艳霞出庭履行职务，上诉人及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2011年2月28日，大连市出租汽车管理处（以下简称管理处）下发《出租汽车行业成品油价格改革财政补贴工作方案》，方案中规定对全市出租汽车给予成品油价格改革财政补贴资金（以下简称出租汽车燃油补贴款）。2012年4月初，管理处拨付给普兰店市公路运输管理所（以下简称运管所）出租汽车燃油补贴款人民币4050816元并将该款存入普兰店市财政国库集中收付中心工商银行专户（以下简称财政专户）。后运管所财务科工作人员将该笔出租汽车燃油补贴款以两张现金支票（支票号为00376251，金额为人民币2050816元；支票号为00376325，金额为人民币2000000元）的形式交给时任普兰店市运管所出租汽车管理站出纳员的被告人李美，由其负责向出租汽车车主发放出租汽车燃油补贴款。为了方便发放该补贴款，被告人李美于同年4月20日将该笔出租汽车燃油补贴款人民币4050816元存入其卡号为3400014501204754896的工商银行个人账户中。后被告人李美为帮助他人完成银行存款业务，又于同日在中国工商银行股份有限公司大连分行普兰店支行孛兰储蓄所开设了卡号为3400013801202582652的个人账户，并将该笔出租汽车燃油补贴款从尾号4896的账户中全部转存至尾号2652的账户中。同年4月24日，被告人李美为牟取利益，利用其管理和发放出租汽车燃油补贴款的职务便利，从其尾号为2652的账户中挪用出租汽车燃油补贴款人民币1800000元用于购买工商银行的“灵通快线无固定期限超短期”理财产品，后于同年4月25日、4月26日、4月27日分三次将购买的理财产品全部赎回，从中获利人民币172.60元。嗣后被告人李美将挪用的人民币1800000元出租汽车燃油补贴款相继发放完毕。
另查，在原审法院审理期间，被告人李美主动缴纳了违法所得人民币172.60元。
原判认定上述事实的证据有，证人杨涛、王世强、刘艳、王晓伟、姜公盛的证言；大连市出租汽车行业成品油价格改革财政补贴工作方案；关于下达2011年成品油价格改革出租车行业清算资金的通知及出租车行业补贴资金的通知；关于下达中央财政2010年度成品油价格改革交通行业财政补贴清算资金的通知；关于报送成品油价格改革财政补贴发放实施方案的函；普兰店市行政事业性收费银行缴费进账单，辽宁省行政事业单位资金往来结算票据；记账凭证；报账单；支票存根；成品油价格改革财政补贴领取表；查询银行财产通知书及李美银行账户情况、工商银行开户及转账材料、工商银行个人理财产品申请书；证明；组织机构代码证；被告人李美的户籍证明及干部履历表、职工减员后子女就业审批表；案件来源及到案经过；被告人李美的供述与辩解等。
原审法院认为，被告人李美身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款进行营利活动，数额巨大，其行为侵犯了国家工作人员的职务廉洁性，破坏了公共财产的占有、使用、收益权，已构成挪用公款罪。被告人李美到案后如实供述了自己的犯罪事实，且在庭审中能自愿认罪，并主动全部缴纳了违法所得，可酌情对其从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条、第六十四条、第六十七条、第九十三条之规定，判决如下：被告人李美犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年；违法所得人民币172.60元予以没收，上缴国库。
上诉人李美的上诉理由是，其系自首，主观恶性较轻，未造成严重的社会后果，应从轻、减轻处罚。其辩护人持相同辩护意见。
经二审审理查明的事实与原审一致。二审期间，上诉人李美及其辩护人未提供新的证据。
本院认为，被告人李美身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款进行营利活动，数额较大，其行为侵犯了国家工作人员的职务廉洁性，破坏了公共财产的占有、使用、收益权，已构成挪用公款罪。
关于上诉人及其辩护人提出具有自首情节的辩解，经查，上诉人系在办案机关已经掌握案件线索、与其调查谈话期间交代了犯罪事实，属于在没有自动投案的情况下如实交代，依法不能认定为自首。对于该辩解，本院不予采信。
原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。因法律对挪用公款罪的量刑标准予以调整，故对上诉人李美的刑期予以调整。综合考虑其主观恶性、犯罪手段及后果、认罪悔罪态度、缴纳违法所得情况、没有再犯罪的危险及宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响等情节，可对其适用缓刑。辩护人与此相关的辩护意见本院予以采纳。
综上，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条、第七十二条、第七十三条第二、三款、第六十四条、第六十七条第三款、第九十三条、第十二条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持辽宁省普兰店市人民法院（2015）普刑初字第506号刑事判决第一项的定罪部分、第二项，即“被告人李美犯挪用公款罪”、“违法所得人民币172.60元予以没收，上缴国库”；
二、撤销辽宁省普兰店市人民法院（2015）普刑初字第506号刑事判决第一项的量刑部分，即“判处有期徒刑五年”；
三、上诉人李美犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 梦 莅
审 判 员 王 欢
代理审判员 陈 超 凡
二〇一六年七月二十六日
书 记 员 龙国红（代）
附：《中华人民共和国刑法》第三百八十四条国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：
（一）挪用公款数额在二百万元以上的；
（二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上不满二百万元的；
（三）挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的；
（四）其他严重的情节。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。