杭州市萧山区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0109民初12093号
原告：李红芳，男，1963年10月20日出生。
委托诉讼代理人：李秀珍（系李红芳妻子）。
委托诉讼代理人：陈营泉，浙江钱江潮律师事务所律师。
被告：杭州宝驰石料有限公司，统一社会信用代码91330109751722784P，住所地浙江省杭州市萧山区义桥镇北坞村。
法定代表人：韩瑞龙，总经理。
委托诉讼代理人：陈洁涛，浙江湘湖律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陆青，浙江湘湖律师事务所律师。
原告李红芳与被告杭州宝驰石料有限公司（以下简称宝驰公司）劳动争议一案，本院于2016年8月5日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告李红芳及其委托诉讼代理人李秀珍、陈营泉，被告委托诉讼代理人陆青到庭参加诉讼。双方当事人曾申请庭外协商并同意本案审理期限届满后继续适用简易程序审理，故本案依法延长审限三个月。本案现已审理终结。
李红芳向本院提出诉讼请求：1.宝驰公司支付李红芳工伤待遇423827.07元[具体包括：1.一次性伤残补助金63800元（受伤前月平均工资5800元/月×11个月）；2.一次性工伤医疗补助金30169.54元（按2015年度浙江省在岗职工月平均工资标准计算为：4309.93元/月×7个月）；3.一次性伤残就业补助金30169.54元（按2015年度浙江省在岗职工月平均工资标准计算为：4309.93元/月×7个月）；4.停工留薪期工资189000元（受伤前月平均工资5800元/月×45个月-
已付72000元）；5.医疗费42660.72元（62660.72元-已付20000元）；6.辅助器具费988元；7.住院伙食补助费6850元（50元/天×137天）；8.护理费75423.77元（按2015年度浙江省在岗职工月平均工资标准计算为：4309.93元/月×17.5个月）；9.鉴定费600元；10.到统筹地区以外就医的交通食宿费4103.5元（交通费19027.5元+住宿费25208元-已付40132元）；11.住院病历复印费62元。上述十一项合计443827.07元，扣除李红芳向宝驰公司借款的款项20000元，为423827.07元]；2.宝驰公司为李红芳补缴自2014年3月起至本案判决生效之日止的社会保险费。诉讼过程中，李红芳变更第1项诉讼请求为：宝驰公司支付李红芳工伤待遇463958.7元[具体包括：1.一次性伤残补助金63800元（受伤前月平均工资5800元/月×11个月）；2.一次性工伤医疗补助金30169.44元（按2015年度浙江省在岗职工月平均工资标准计算为：4309.92元/月×7个月）；3.一次性伤残就业补助金30169.44元（按2015年度浙江省在岗职工月平均工资标准计算为：4309.92元/月×7个月）；4.停工留薪期工资189000元（受伤前月平均工资5800元/月×45个月-
已付72000元）；5.医疗费42660.72元（62660.72元-已付20000元）；6.辅助器具费988元；7.住院伙食补助费6850元（50元/天×137天）；8.停工留薪期护理费75423.6元（按2015年度浙江省在岗职工月平均工资标准计算为：4309.92元/月×17.5个月）；9.鉴定费600元；10.到统筹地区以外就医的交通食宿费44235.5元（交通费19027.5元+住宿费25208元）；11.住院病历复印费62元。上述十一项合计483958.7元，扣除李红芳向宝驰公司借款的款项20000元，为463958.7元]；并增加第3项诉讼请求：解除李红芳与宝驰公司之间的劳动关系。
经审查，本院对李红芳提交的证据作如下认定：1.《杭州市萧山区工伤认定决定书》一份，《杭州市职工工伤与职业病致残等级鉴定表》及《劳动能力再次鉴定结论书》各一份，《杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会不予受理案件通知书》一份，《工伤费用预付结算备忘录》一份，浙江大学医学院附属第二医院门诊病历一份、杭州市萧山区中医骨伤科医院门诊病历一份、浙江萧山医院门诊病历一份、河北省门诊病历一份、北京地区医疗机构门急诊病历手册二份、浙江大学医学院附属第二医院出院记录三份、北京积水潭医院出院记录四份，浙江大学医学院附属第二医院诊断证明书及北京积水潭医院休假证明书十五份，鉴定费发票二份，客观真实、来源合法，且与本案具有关联性，宝驰公司对其真实性亦无异议，故本院确认其真实性。2.李红芳工资信封封面三份，虽然无法确认书写主体的身份，但结合该组证据与宝驰公司提交的职工工资支付表来看，其中一个信封封面载明的“6李红芳，3000+2032=5032”能够与2011年12月份职工工资支付表中载明的“6李红芳，实发工资3000”相互印证，另一个信封封面载明的“李红芳3月份工资2900+3160=6060”能够与2012年3月份职工工资支付表中载明的“14李红芳，实发工资2900”相互印证，该组证据显示李红芳该3个月平均实发工资为5750元[（5032元+6060元+6158元）÷3]；同时结合李红芳庭审中的陈述，特别是挖机工这一工种的高度危险性以及实践中用人单位分笔发放劳动者工资这一行为的普遍性，本院认为李红芳作为挖机工的月平均工资不应仅为3000元，宝驰公司提供的职工工资支付表并非完整的工资发放明细，李红芳关于其受伤前4个月平均实发工资为5800元的主张更具有可信性，故对该组证据，本院予以确认。3.医疗费发票、辅助器具费发票、住宿费及交通费发票、住院病历复印费发票，鉴于职工治疗工伤所需医疗费用、到统筹地区以外就医所需交通食宿费用、因日常生活或就业需要配置辅助器具所需费用应由工伤保险基金支付并由社会保险经办机构核算，不属于本案劳动争议审查范畴，李红芳主张的住院病历复印费亦无法律依据，故对该组证据的关联性，本院不予认定。4.证人证言六份，骆成龙等六位证人均未出庭作证，但结合李红芳提交的证人身份证复印件以及宝驰公司提交的职工工资支付表来看，其中骆成龙系案涉四份职工工资支付表的制表人，赵东系与李红芳同期在宝驰公司工作的挖机工，该二人的身份可以确认，其证言亦能够与李红芳提交的工资信封封面相互印证，故对骆成龙、赵东的证人证言，本院予以确认；对田解平、马安旗、黄广云、梁占贵的证言，因其身份无法确认，宝驰公司对其证言的真实性、合法性、关联性均有异议，故本院不予采信。
经审查，本院对宝驰公司提交的证据作如下认定：1.社保查询记录一份、《矿山关停补充协议》一份，客观真实、来源合法，且与本案具有关联性，李红芳对其真实性亦无异议，故本院予以确认。2.2011年12月份、2012年1月份、2012年2月份、2012年3月份职工工资支付表各一份，客观真实、来源合法，与本案具有关联性，且有李红芳签字确认，故本院确认其真实性；结合本院前述对李红芳提交的工资信封封面的认证意见，该组证据仅表明李红芳每月部分工资发放情况，无法证明李红芳受伤前每月应发工资的真实情况，故对其证明对象本院不予认定。
经审查，本院对依职权调取的证据作如下认定：《劳动争议仲裁申诉书》及清单各一份，系本院依职权向杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会调取，李红芳、宝驰公司对其真实性、合法性、关联性均无异议，故本院予以确认。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：李红芳于2011年12月进入宝驰公司工作，并与宝驰公司签订书面劳动合同一份，双方建立劳动关系。2012年4月14日15时左右，李红芳在宝驰公司工地上操作挖机时不慎被石块砸伤，经浙江大学医学院附属第二医院治疗，被诊断为头皮裂伤、左股骨中段骨折、右桡骨中下段骨折伴下尺桡关节脱位、右尺骨茎突撕脱骨折及右侧2-5前肋骨折等多发伤，后经该院行全麻下左股骨中段骨折、右桡骨中远段骨折切开复位内固定+BMP植骨术。因股骨术后不愈合，经与宝驰公司协商一致，李红芳前往北京积水潭医院住院治疗，对其股骨不愈合、桡骨愈合不良分别进行手术。现股骨内固定已拆除，桡骨内固定尚未拆除；治疗期间累计住院137天；医生建议休息21个月，并认定生活不能自理12个月。在李红芳离开统筹地转往北京积水潭医院治疗前，宝驰公司曾指派一名护工为李红芳护理108天。后李红芳的伤情于2012年5月14日被杭州市萧山区劳动和社会保障局认定为工伤，于2015年11月25日被杭州市劳动能力鉴定委员会鉴定为因工致残八级，于2016年1月8日经浙江省劳动能力鉴定委员会再次鉴定，评定为工伤致残八级。2013年12月15日，李红芳与宝驰公司经协商一致，签订《工伤费用预付结算备忘录》一份，约定由宝驰公司向李红芳发放自2012年4月起至2015年12月止共计45个月每月1600元的基本工资生活保障金合计72000元，预付李红芳2014年至2015年医疗费20000元、到北京医院治疗的住宿费等零星费用40132元、取内固定物治疗费10000元，并借款给李红芳20000元，上述款项合计162132元；其中，到北京医院治疗的住宿费等零星费用发票由李红芳保管，待处理时结算；双方同意待李红芳康复后，依法享受工伤待遇时，具体结算。2016年3月4日，李红芳就案涉争议向杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求宝驰公司一次性支付工伤赔偿款461143.72元，并解除双方之间的劳动关系。仲裁委员会于同年3月14日向李红芳发出《不予受理案件通知书》。另查明，李红芳自2012年4月受伤后未再到宝驰公司工作；宝驰公司已为李红芳缴纳自2011年12月起至2014年2月止的社会保险费。李红芳受伤前在宝驰公司工作的4个月期间月平均实发工资为5800元。还查明，2015年4月20日，杭州市国土资源局萧山分局作为甲方与乙方宝驰公司签订《矿山关停补充协议》一份，约定宝驰公司矿山应于同年6月30日前关停。案经调解无效。
本院认为，针对本案主要争议焦点，一、李红芳与宝驰公司之间的劳动关系是否已经解除及解除时间的认定。结合前述证据认证意见及本院经审理查明的事实，李红芳自2012年4月因案涉事故受伤后便未再到宝驰公司工作，在2016年3月4日其因案涉争议向杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁前，其并未向宝驰公司主张过解除双方之间的劳动关系；宝驰公司主张其矿山已于2015年6月30日被杭州市国土资源局萧山分局责令关停，并因此遣散所有员工，但鉴于该公司目前仍然存续，且其未提供有效证据证明其已与包括李红芳在内的公司员工解除劳动关系，故本院认定李红芳与宝驰公司在本案诉讼前未就解除劳动关系达成一致，并确认双方之间的劳动关系于本案判决生效之日解除。对李红芳的该项诉请，本院予以支持；对宝驰公司的相应辩称，本院不予采信。二、关于李红芳主张的各项工伤保险待遇。其一，根据《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十七条规定，职工治疗工伤所需医疗费用、住院治疗工伤的伙食补助费、到统筹地区以外就医所需的交通食宿费用、因日常生活或就业需要配置辅助器具所需费用以及一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金应由工伤保险基金支付并由社会保险经办机构核算，故李红芳可享受的上述工伤保险待遇应由工伤保险基金优先支付，李红芳可于工伤保险基金将款项拨付给宝驰公司后另行向其主张，对李红芳的该部分主张，本院不予支持，对宝驰公司关于该部分工伤保险待遇应向社保经办机构申请理赔的相应辩称，本院予以采纳。其二，根据《工伤保险条例》第三十七条第（二）项规定，职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定；根据《浙江省人力资源和社会保障厅、浙江省财政厅关于贯彻落实国务院修改后〈工伤保险条例〉若干问题的通知》（浙人社发〔2011〕253号）第五条规定，一次性伤残就业补助金标准为八级7个月，按劳动关系解除时上年度全省在岗职工月平均工资计发，故李红芳可享受的一次性伤残就业补助金应为30169.44元（按2015年度浙江省在岗职工月平均工资标准计算为：4309.92元/月×7个月），对李红芳的该项主张，本院予以支持。其三，关于李红芳停工留薪期工资的认定。首先，关于李红芳停工留薪期工资计算基数的认定。根据《浙江省劳动仲裁院关于劳动争议案件处理若干问题的解答》（浙劳仲院〔2012〕3号）第十六条规定，工伤职工在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，其中“原工资”按照工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月的平均月工资计算，包括计时工资或者计件工资、奖金、津贴和补贴等，但不包括加班工资。故计算停工留薪期工资时应以月缴费工资即月应发工资为标准，并将加班工资从中扣除。根据本院查明的事实，李红芳受伤前在宝驰公司工作的4个月期间月平均实发工资为5800元；结合宝驰公司提交的职工工资支付表来看，该实发工资应当包括加班工资在内，因宝驰公司未能提供完整的工资发放明细，李红芳也未举证证明其每月实发工资的构成情况，故本院根据宝驰公司提供的优势证据，认定李红芳2011年12月至2012年3月的加班工资分别为720元、1277元、1000元、1000元。综上，李红芳停工留薪期工资计算基数为4800元/月{[月平均实发工资5800元/月×4个月－加班工资3997元（720元+1277元+1000元+1000元）]÷4个月}。其次，关于李红芳停工留薪期期限的认定。根据《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于印发〈关于审理劳动争议案件若干问题的解答（三）〉的通知》（浙高法民一〔2015〕9号）第十二条规定，停工留薪期一般应当根据医院出具的诊断证明书，以工伤职工遭受事故伤害之日至暂停工作接受治疗终结止的期间确定，且不超过伤残等级鉴定作出之日；根据《工伤保险条例》第三十三条第二款规定，停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。结合前述认定事实，李红芳伤后因股骨不愈合、桡骨愈合不良，自2012年4月起至2015年11月作出伤残等级鉴定时止，持续处于工伤治疗中，医生建议休息时间为21个月，但未经杭州市劳动能力鉴定委员会确认延长停工留薪期，故本院依法认定李红芳停工留薪期为12个月。李红芳关于停工留薪期应以双方在《工伤费用预付结算备忘录》中约定的45个月为准的主张，既无事实依据，也不符合法律规定，本院不予支持；宝驰公司关于李红芳停工留薪期以7个月为宜的辩称，无事实和法律依据，本院不予采信；李红芳主张工伤职工停工留薪期满后仍需治疗的，可根据《工伤保险条例》第三十八条规定继续享受工伤待遇，该规定适用于工伤职工治疗终结后工伤复发的情形，本案中李红芳所受工伤持续处于治疗中，不属于伤愈后复发的情形，故对其据此主张停工留薪期为45个月，本院不予支持。综上，本院认定宝驰公司应支付李红芳停工留薪期工资57600元（4800元/月×12个月），对李红芳诉请中的合理部分，本院予以支持，对不合理部分，本院不予支持。其四，关于李红芳主张的停工留薪期护理费的认定。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。结合前述认定事实，宝驰公司在李红芳转往北京积水潭医院治疗前，曾派一名护工护理108天，期间李红芳的妻子及亲友也参与护理。结合李红芳的伤情、住院治疗情况、医生出具的诊断证明书，宝驰公司关于护理期间以7个月为宜的答辩意见，以及公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范（GA/T1193-2014）》，本院酌情认定李红芳停工留薪期内治疗工伤所需护理期为7个月，产生的护理费为30169.44元（按2015年度浙江省在岗职工月平均工资标准计算为：4309.92元/月×7个月）；对李红芳该项主张中的合理部分，本院予以支持，对宝驰公司的合理辩称，本院予以采信。其五，关于李红芳主张的鉴定费600元，宝驰公司对其中第二次鉴定费用不予认可，本院认为李红芳关于第二次鉴定系因首次鉴定未对停工留薪期及护理期作出认定而申请的主张，具有合理性，该600元鉴定费均系李红芳因工伤伤残等级鉴定支出的合理费用，本院予以支持，对宝驰公司的相应辩称，本院不予采信。其六，关于李红芳主张的住院病历复印费，无事实和法律依据，本院不予支持。综上，宝驰公司应支付李红芳一次性伤残就业补助金30169.44元、停工留薪期工资57600元、护理费30169.44元、鉴定费600元，四项合计118538.88元。鉴于宝驰公司预付款项162132元超过应付款项，故宝驰公司无须另行支付该款项。三、关于李红芳主张宝驰公司为其补缴自2014年3月起至本案判决生效之日止的社会保险费的诉讼请求，属于独立于本案诉请的劳动争议，应先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，本院在本案中不予审查。
综上所述，对李红芳要求解除其与宝驰公司之间劳动关系的诉讼请求，本院予以支持；对其要求宝驰公司支付工伤待遇及补缴社会保险费的诉讼请求，本院不予支持。依照《工伤保险条例》第五条、第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十七条、第六十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，判决如下：
一、解除李红芳与杭州宝驰石料有限公司之间的劳动关系；
二、驳回李红芳对杭州宝驰石料有限公司的其余请求。
案件受理费10元，减半收取计5元，由李红芳负担，免予收取。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。
审判员 宋晓敏
二〇一七年四月六日
书记员 王中卉