浙江省绍兴市越城区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）绍越袍民初字第52号
原告陈建良。
被告绍兴市天来坊针纺有限公司，住所地绍兴市天来坊针纺有限公司，住所地袍江新区海塘路69号。
法定代表人罗苏文，系该公司总经理。
委托代理人（特别授权代理）陈秀娟，系该公司监事。
第三人交通银行股份有限公司绍兴分行，住所地绍兴市越城区人民中路283号。
负责人肖亮，系该行行长。
委托代理人（特别授权代理）施颖颖、俞薇薇，浙江纳森律师事务所律师。
第三人浙江赢造建设工程有限公司，住所地绍兴市越城区解放南路675号惠风和畅商务楼408室。
法定代表人金其。
原告陈建良诉被告绍兴市天来坊针纺有限公司（以下简称天来坊公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年12月26日立案受理。诉讼中本院依法追加交通银行股份有限公司绍兴分行（以下简称交通银行）、浙江赢造建设工程有限公司（以下简称赢造公司）为第三人。本案依法组成合议庭，分别于2014年2月17日、3月16日、5月28日、7月9日、2015年4月22日公开开庭进行了审理。诉讼中，第三人交通银行解除了对朱剑标的委托，依法委托俞薇薇为特别授权委托代理人。原告陈建良参加五次开庭审理；被告天来坊公司委托代理人陈秀娟参加第二次开庭审理；第三人交通银行委托代理人朱剑标参加第三次开庭审理；第三人交通银行委托代理人施颖颖参加第三、第四次开庭审理；第三人交通银行委托代理人俞薇薇参加第四、第五次开庭审理。被告天来坊公司经本院传票传唤，无正当理由未参加第一、第三、第四、第五次开庭审理；第三人赢造公司经本院公告传唤，无正当理由未参加第五次开庭审理。本案经本院院长审批，延长审限六个月；经绍兴市中级人民法院院长审批，延长审限三个月。本案现已审理终结。
原告陈建良诉称：2011年初，被告因修建厂房需要，与原告协商并委托原告承建被告位于绍兴市袍江开发区的厂房工程。2011年1月15日工程正式开工。2011年2月1日，原告与被告补充签订《绍兴市天来坊针纺有限公司工程项目内部补充协议书》，明确约定工程款为人民币1750万元，并约定工程款的支付方式等。工程开工后，因被告临时增加工程要求，经双方协商，工程款增加为人民币1850万元，竣工时间则视情后延。在施工过程中，原告严格按照合同约定完成各项义务，但被告迟迟不按约定支付工程款。经催讨，仅支付人民币880万元，至今仍拖欠原告工程款970万元。现诉至法院，请求判令被告向原告支付拖欠的工程款计人民币970万元；诉讼费由两被告承担。原告于2014年2月17日增加诉讼请求为判令原告就被告欠付的工程款对所建工程享有优先权。
被告天来坊公司辩称：对原告的诉请无异议。
第三人交通银行述称：从原告提供的材料中可见原告的身份是现场施工负责人，整个工程建设施工单位是第三人赢造公司，并非原告，故请求法院驳回原告的诉讼请求。原告提供的内部补充协议及结算协议书中明确记载该工程于2012年6月7日已经竣工并通过竣工验收，根据建设施工合同的相关法律规定，对于建设工程优先权的时效主张是竣工验收后六个月之内，原告的主张已经超过时效，故请求法院驳回原告的诉讼请求；对于工程款部分，第三人将提供赢造公司在相关部门备案的施工建设合同中约定的工程款，工程款是鉴于施工单位与被告之间的双方约定，具体金额由法院予以裁决。
第三人赢造公司未到庭，未发表意见。
原告为证明自己的主张，提供了以下证据：
1、内部补充协议书1份、工程结算单1份，要求证明涉案工程是由原告建造的事实。被告无异议。第三人交通银行认为该证据并没有在任何第三方处出现，真实性无法确认，由法院予以确定，补充协议第9条第3行乙方委托陈建良为现场施工负责人，可以看出，原、被告认可原告是现场施工负责人，并非原告陈述的实际施工人，故原告不是本案适格的原告，该协议中第4条，工程合同造价人民币1750万元，100万元为乙方垫资资金的回报，需要原告进行说明，是利息还是开具发票的费用补贴；第4条中工程结算方式为工程量依据工程预算书为准，超出部分甲方对乙方进行最终价格的形成是按审计价为准，若原告主张工程款，应当提供相应的预算书与决算书；工程期限截至2011年12月31日，从结算书中自述的2012年6月7日竣工并通过竣工验收可以看出，整个工程竣工时间为2012年6月7日，即原告的主张已经超过六个月的时效；结算协议书中陈述双方于2011年签订建设施工合同，即结算协议书的依据是2011年签订的施工合同，要求原告提供该建设施工合同的原件以确定原告主张的工程施工量、工程价款等内容；第三人无法确认原告是天来坊公司兴建厂房的实际承建者，从袍江管委会调取的档案来看承建者是第三人赢造公司，并没有证据可以证明原告是受赢造公司委托来主张工程款。本院对证据本身予以确认。
2、通知书1份、图纸复印件1份，要求证明原告承包的工程还未全部完工，要求对工程依法享有优先权的事实。被告无异议。第三人交通银行认为因该证据没有他人证明，故真实性无法确认，证据中记载的未完工工程第三人也不清楚，该证据可以证明约定的工程款是工程完工后整个工程的价款，即使原告确实是实际承建人，原告的主张中也未扣除未完成的工程量；对图纸不予质证。本院对通知书本身予以确认，图纸系复印件，且第三人有异议，不予认定。
3、建筑工程项目安全质量承包合同1份，要求证明被告的厂房是赢造公司承包给原告做的。第三人交通银行认为真实性无法确认，其不是合同当事人，根据该合同的内容，其坚持认为陈建良系该项目部的负责人，该证据无法证明陈建良系实际施工人。本院对证据本身予以确认。
4、协议书1份，要求证明被告的项目是直接委派给原告做的，赢造公司只是原告的挂靠单位。第三人对质证意见与建筑工程项目安全质量承包合同一致，原告提供的其他证据与该份协议书的内容是相互矛盾的，该协议书指出原告是由天来坊公司委派，而在其他合同中则反映原告系赢造公司的项目工程负责人，故该份证据无法证明原告系实际施工人。本院对证据本身予以确认。
5、承诺书复印件1份、承诺函复印件1份（原件均在第三人处），要求证明被告在2012年12月4日贷款340万、12月6日贷款400万、12月10日贷款260万，三天总放款1000万元，在2013年4月9日已经还清，写承诺函是为了这1000万元的贷款，现贷款已经还清，就表示承诺函已经没有约束力了。第三人表示承诺书原件非其持有，其只持有承诺函。本院认为，因两份证据系原告对己方权利放弃的书面表示，对证据本身予以确认。
6、工程预算书1份（预算书是被告做的），要求证明涉案工程的结算以预算书为准的事实。第三人表示真实性由法院核实，对原告的证明内容有异议，即使被告作出该份预算书，只能证明该工程造价的相关事项，并不能证明原告以此工程造价预算书可向被告进行决算。本院对证据本身予以确认。
第三人交通银行为证明自己的主张，提供了以下证据：
7、项目招标、投标审批表1份、备案建设工程施工合同1份，要求证明涉案工程建设单位是赢造公司，合同约定的工程总价款是1200万元，并非原告主张的1850万元的事实。原告表示对招标审批表不清楚，这是被告自己办的，合同应当是有的，当时签订合同的时候预算书还没有出来，这个价格是预估的，且和赢造公司的协议是到管委会去备案办施工许可证的过程中才签的，合同是赢造公司和被告天来坊公司签的，原告和赢造公司也签过一个协议，赢造公司把这个项目内部承包给原告。本院对证据本身予以认定。
8、（2013）绍越商特字第31号民事裁定书1份、他项权证5本，要求证明第三人交通银行对涉案工程具有抵押权，且第三人已就该抵押权向法院主张的事实。原告表示不清楚。本院对证据本身予以确认。
9、承诺函1份，要求证明赢造公司已出具承诺函给交通银行同意放弃建设工程款的优先受偿权。原告表示在建房时赢造公司或被告是有人和原告说工程要贷款，称贷款是支付原告工程款，但贷款以后实际未支付原告工程款，贷款是在2012年办的，而已有房产证的抵押是2013年房产证办出来后办的。本院认为该证据与原告提供的承诺函一致，对证据本身予以确认。
10、开立银行承兑汇票合同复印件3份、承兑汇票复印件22份、最高额保证合同复印件2份、最高额抵押合同复印件1份（编号0002547）、建设用地规划许可证复印件1份、建设工程规划许可证复印件1份、建设工程施工许可证复印件1份、土地使用权证复印件1份、在建工程抵押权证复印件1份，要求证明被告向第三人交通银行贷款，并提供了担保及在建工程的抵押。原告对证据的真实性无异议，认为原告放弃在建工程及土地使用权优先权，是针对编号为0002547的《最高额抵押合同》，抵押担保的是22张汇票，而这些汇票根据第三人交通银行陈述，被告已经还清，故原告承诺书放弃的优先权也随之终结，而在建工程的抵押也已经注销，之后原告仍享有优先权。本院对证据本身予以确认。
11、实现担保物权申请书复印件1份、借款凭证复印件4份、小企业流动资金借款合同及相应的提款申请书复印件4份、最高额抵押合同复印件（编号0001251）1份、房产证复印件5份、土地证复印件1份，要求证明第三人交通银行向法院申请担保物权及相应的合同等证据。原告认为其放弃优先权是针对在建工程的抵押合同，而这组证据的抵押合同是房地产的抵押，并不是原告放弃优先权的对象，故编号0001251的抵押合同所对应的借款合同，原告并没有放弃优先权。本院对证据本身予以确认。
12、绍兴市天来坊针纺有限公司车间一、二、三、宿舍、门卫室竣工验收记录各1份，要求证明涉案工程通过竣工验收时间为2012年6月7日，原告承诺书出具时间为2012年11月28日，在整个工程竣工验收合格之后，领取产权证时由原告出具自愿放弃工程款优先权的承诺。原告对真实性无异议。本院对证据予以确认。
13、本院依法向袍江房管所调取的房产证5份，载明涉案工程的房产证于2013年5月7日登记。原告表示不清楚。第三人交通银行认为按照我国法律规定，已领取房产权证肯定是经过竣工验收，且房产证是可以作为抵押的，故第三人交通银行具有毫无争议的优先权。本院对证据予以确认。
被告天来坊公司、第三人赢造公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃质证权利。
经审理查明，2010年11月，浙ＸＸ元工程咨询有限公司出具绍兴市天来坊针纺有限公司工程预算书，确定绍兴市天来坊针纺有限公司车间一、二、三、宿舍、门卫室、道路、围墙、场外给水工程预算价为20364758元。2011年1月5日，被告与第三人赢造公司签订建设工程施工合同，约定第三人赢造公司承建绍兴市天来坊针纺有限公司车间一、二、三、宿舍、门卫室的工程，工期240天，合同价款暂定1200万元。同日，原告（承包建造者）与被告（甲方）、第三人赢造公司（乙方）签订一份协议书，约定就上述工程，承包建造者由甲方委派；乙方配合甲方办理施工许可证及资料归档手续，负责对工程建造过程中监督承包建造者施工的安全、质量、进度；对甲方与承包建设者之间的工程造价与工程款支付等经济纠纷，乙方做好协调工作，但不承担任何经济性连带责任与法律责任；甲方在合同款外开具建筑工程发票时付于乙方管理费及税金6%；本协议条款如与建设施工合同相抵触以本协议为准。2011年1月31日，被告（甲方）与原告（乙方）签订一份《建筑工程项目安全、质量承包合同》，约定甲方把涉案工程交给乙方负责施工管理，并将该工程项目综合承包；工程造价暂定1200万元；甲方提取税留利比例为总造价的6%；工程款支付：按乙方代甲方向发包方收到的工程款，扣除2.1条上交税留利、相应的保证金及其他应扣除、扣留款项后，乙方必须提供80%以上的建筑材料发票（并对提供发票的真伪负责），由甲方下属的各分管部门审批按形象进度把关支付。甲方财务直接划拨到甲方指定的固定账户。2011年2月1日，被告（甲方）与原告（乙方）签订一份《工程项目内部补充协议书》，约定工程名称：绍兴市天来坊针纺有限公司车间一、二、三、宿舍等所有土建及水电安装工程；承包方式包工包料；工程合同造价人民币1750万元，其中100万元为乙方垫资资金回报，并不开具发票，工程结算方式，工程量依浙ＸＸ元工程咨询有限公司出具的《工程预算书》为准，定额套用《浙江省94预算定额》，材料、人工、机械按施工期间月份的绍兴市市场信息价，如超过10%，超出部分应甲方对乙方进行补差，最终按审价为准；工程付款，工程竣工前付30%，余款一年内结清，其中上半年付工程额45%，下半年付工程额的25%。2012年6月7日，上述工程进行了五方竣工验收，验收结论为合格。2012年12月28日，被告出具给原告一份通知，写明虽为办理产权证该厂房已通过验收，但经查验，至今尚有以下工程未完工：车间一厂房中伸缩缝的遮蔽工程；车间三厂房中地面、墙面油漆工程；……请你接到本通知后尽快安排完成以上工程，否则我司将采取必要措施保护我方利益。2013年3月1日，原告与被告签订竣工结算协议书，写明依据双方2011年1月签订的建设工程施工合同及2011年2月1日签订的内部补充协议约定的承包范围，该工程于2012年6月7日竣工并通过竣工验收，双方对本工程的质量和工期均无异议，现就本工程的竣工结算事宜，经双方友好协商，达成如下最终协议：工程结算范围，根据内部补充协议约定的合同造价为1750万元，其中100万元为承包人垫资资金回报，并不开具发票，工程量增加部分经双方协商，最终审价为100万元；工程结算造价1850万元；本结算造价为本工程最终竣工结算结果，双方承诺不以任何原因和任何理由提供修改变更，双方约定工程发票已开具完，以后不再开具。2013年5月7日，绍兴市天来坊针纺有限公司车间一、二、三、宿舍、门卫室在房管部门进行产权登记，并领取了相应的房产所有权证。原告自认已收到工程款880万元。
另查明，2012年11月28日，原告、第三人赢造公司签署了承诺函给第三人交通银行，承诺自愿放弃上述工程的优先受偿权，同意被告向银行抵押。2012年11月29日，被告为自己的融资将上述在建工程及相应土地使用权向第三人交通银行进行抵押，最高抵押限额为2000万元，抵押期限从2012年11月29日至2013年5月29日，并于2012年12月4日办理了抵押登记。2013年5月10日，在被告领取车间一、二、三、宿舍、门卫室房屋所有权证后，第三人交通银行与被告签订了一份《最高额抵押合同》，被告为自己的融资将上述厂房及相应的土地使用权抵押给第三人交通银行，最高抵押限额为2860万元，抵押期限从2013年5月10日至2015年5月10日，并于2013年5月14日办理了抵押登记。第三人于2013年9月25日向本院提起实现担保物权的申请，要求就被告所欠的借款对2013年5月14日办理抵押登记的抵押物实现担保物权。本院于2013年11月9日作出（2013）绍越商特字第31号民事裁定书，支持了第三人的申请。
本院认为，虽然涉案工程系被告与第三人赢造公司签订建设工程施工合同，但从被告与原告签订的《建筑工程项目安全、质量承包合同》、《工程项目内部补充协议书》及原告与被告、第三人赢造公司签订的三方协议，被告直接发给原告的整改通知及两方直接结算工程款的行为可见，在工程建设中，实际系被告与原告直接发生权利义务关系，第三人赢造公司成为正式建设施工合同的承包方是因为原告作为个人没有资质，原告借用了第三人赢造公司的资质，故原告属于挂靠，合同应为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称工程司法解释）第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故工程款的结算直接由原告向被告主张，符合合同约定及三方的实际关系，应予以支持。本案的争议焦点系原告是否享有优先权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案工程在2012年6月7日已举行了正式的五方竣工验收，且验收结论为合格，故2012年6月7日应为竣工日期。原告提供2012年12月28日被告出具给原告的一份通知，主张工程实际尚未竣工。但原告之后即2013年3月1日与被告签订竣工结算协议书又写明双方对本工程的质量和工期均无异议，故可认定在被告提出整改通知后，双方在结算时确认工程已全部完工，且对质量等均无异议。又经本院向原告询问2013年3月1日签订结算协议书的背景，原告称当时被告要使用其建造的厂房等，因此原告提出双方进行结算。即使原告主张当时工程还有一些尾巴，但被告为了实际使用工程而进行结算，故即使不确认2012年6月7日为竣工日期，2013年3月1日结算时已可认定工程竣工。合同法第二百八十六条规定发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释（2002）16号）第四点，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。根据上述法律及司法解释，建设工程的优先权应在竣工之日起六个月内行使，权利人未在该期限内行使优先权的，建设工程价款优先受偿权丧失。本案原告诉状落款日期为2013年12月5日，立案日为2013年12月26日，增加优先权的诉讼请求为2014年2月17日，故无论以2012年6月7日还是以2013年3月1日为优先权主张的起算点，原告的主张均已超过六个月的期限，故对原告要求就被告欠付的工程款对所建工程享有优先权的诉讼请求，不予支持。被告天来坊公司、第三人赢造公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权利，本院可依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第二百七十二条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》之规定，判决如下：
一、被告绍兴市天来坊针纺有限公司支付给原告陈建良工程款970万元，此款于本判决生效之日起五日内履行完毕；
二、驳回原告陈建良的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费79700元，财产保全费5000元，合计84700元，由被告绍兴市天来坊针纺有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。
审 判 长 盛 跃
人民陪审员 赵志良
人民陪审员 杨乃寅
二〇一五年五月十九日
书 记 员 王银芳
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。