广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）湛中法民一终字第306号
上诉人（原审原告）：吴开兰，女，汉族，海南省陵水黎族自治县人，住广东省湛江市。
委托代理人：韩家平，广东君平律师事务所律师。
委托代理人：王广华，男，××年××月××日出生，汉族，海南省陵水黎族自治县人，住广东省湛江市。
上诉人（原审被告）：谢春欣，男，汉族，广东省湛江市人，住湛江市市辖区。
上诉人吴开兰和上诉人谢春欣因合伙协议纠纷一案，均不服湛江经济技术开发区人民法院（2014）湛开法民一重字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员陈小红担任审判长，审判员许广恩、审判员刘芳参加的合议庭进行了审理。书记员林竹担任记录。上诉人吴开兰的委托代理人韩家平、王广华，上诉人谢春欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2003年9月21日，承包方（乙方）吴开兰、谢春欣与发包方（甲方）廉江市雅塘镇江东村委会垭塘仔村村民小组签订《承包山岭合同书》，承包该村90亩土地经营种养业，承包期限为15年，从2003年11月30日至2018年11月30日，每年每亩承包金30元，丈量完该承包面积及签字之日起，乙方支付第一年和最后一年即两年承包金给甲方，以后每年的承包金于当年11月30日前付给甲方。2003年12月23日，承包方（乙方）吴开兰、谢春欣与发包方（甲方）廉江市雅塘镇那贺村委会连塘村民小组签订《承包山岭土地承包合同书》，承包该村所有的45亩土地经营种养业，承包期限为15年，从2004年1月1日起至2018年12月30日止，承包金每年每亩为40元，从签订合同丈量完面积一次过支付第一年和最后一年的承包金，以后每年的承包金于当年的一月一日前一次过支付给甲方。廉江市雅塘镇法律服务所对上述两份承包合同作了见证。合同签订后，吴开兰交付了以上两份承包合同第一年和最后一年的承包金。此后，吴开兰、谢春欣开始在上述135亩土地上种植桉树。由于谢春欣的姨夫刘某为廉江本地人，故在经营种植树木过程中，吴开兰、谢春欣将经营管理的事务交给刘某负责。
2007年8月14日，经刘某作中介，吴开兰、谢春欣将135亩承包地上的桉树以300000元的价格出卖，经双方结算，扣除成本费用后双方平分利润，计得吴开兰分利91998元及成本71150元，共应得163148元；谢春欣分利91998元及成本37853元，共应得129851元。吴开兰在谢春欣记录的结算笔记本的最后一行及右下角上写上“＊＊汇150000元”、“163440补292共163148.5”。
2011年1月，经刘某作中介，135亩第二代桉树作价78000元售出。扣除成本及当年的承包金后，吴开兰收到了26000元卖树款。之后，吴开兰对谢春欣出卖第二代桉树、自行分红和翻种行为提出异议，认为第二代桉树的价格最低应有239000元。第二代桉树出卖前，其投入土地承包费13500元、施肥费13340元，依合作协议的约定，含其投入的成本在内，其应分得139206元，扣除谢春欣汇给吴开兰的26000元，吴开兰尚应分得卖树款113206元。双方发生争议后，谢春欣将双方承包经营的连塘村的45亩桉树进行了翻种，并自行管理；吴开兰对双方承包经营的垭塘仔村90亩土地上长出的第三代桉树进行间苗、施肥管理，树木已可砍伐。吴开兰、谢春欣各自缴交了自己管理林地2012年至2014年的承包金。
2013年1月4日，吴开兰向原审法院提起诉讼，请求法院判令：一、谢春欣向吴开兰退还多占的卖树款139619元及该款自2011年1月29日至退还之日的利息（依照农行该年度内的贷款平均月利率0.65%计算，12个月累计10890元）；二、解除谢春欣、吴开兰于2004年5月18日签订的《合作协议书》；三、谢春欣将所侵占的位于连塘村45亩林地及垭塘仔村25亩林地归还给吴开兰；四、由谢春欣负担本案的一切诉讼费用。
另查明：吴开兰主张其应分得第一代林木分红款163148.5元，但其于2007年7月只收到刘某的汇款150000元，其尚余13148.5元在谢春欣处。吴开兰主张其于2009年1月10日、2010年1月20日分别汇款4500元到刘某农村信用社账户（账号为59×××＊＊＊6832），用于缴交2009年、2010年的承包金，并提供了2009年1月12日的收据（收据中载明“今收到谢春欣承包45亩共1800元地租款”，该收据注明是第一联存根，该收款收据盖有村民小组的公章）、2009年1月15日的收据证明单（收据证明单中载明“现收到吴开兰岭款2700元”，该收据证明单盖有村民小组的公章，该收据证明单的年份经涂改为2009年）、2010年1月22日的现金支出单（单据中载明“45亩2010年地租款1800元”，交款人谢春欣，该单据注明是顾客联，该单据没有盖村民小组的公章）、2010年1月22日的现金支出单（单据中载明“90亩2010年地租款2700元”，交款人谢春欣，该单据注明是顾客联，该单据没有盖村民小组的公章）。谢春欣提供了2009年1月12日的收款收据（收款收据中载明“今收到谢春欣交来承包90亩2009年度地租款2700元”，该收据注明是顾客联，该收据盖有村民小组的公章）、2009年1月12日的收款收据（收款收据中载明“今收到谢春欣交来承包45亩的地租款1800元”，该收据注明是顾客联，该收据盖有村民小组的公章）、2010年1月22日的现金支出单（现金支出单中载明“45亩地租款1800元”，交款人谢春欣，该单据注明是存根，该单据上没有盖村民小组的公章）、2010年1月22日的现金支出单（现金支出单中载明“90亩地租款2700元”，交款人谢春欣，该单据注明是存根，该单据上没有盖村民小组的公章）。诉讼中，吴开兰提供了一份2004年5月18日的《合作协议书》，内容为：“吴开兰（甲方）在谢春欣（乙方）做介绍带领下到雅塘镇去承包土地种树，经双方协议如下：一、由甲方出资承包土地，一切费用由甲方支付（生产过程甲方因不便资金提供不及时可由乙方先垫付）。二、乙方负责生产过程的管理工作，如请工施肥、除草、告知树木生长情况、提出建议、经甲方同意再去执行实施。三、分红方法：每次卖树结算时先除去双方所付出的一切费用结余部分平均分配。四、如果乙方中途放弃管理，等于两人的合作关系终结。”诉讼中，谢春欣经原审法院合法传唤无正当理由拒不出庭，其提交书面答辩意见称：《合作协议书》上的署名“谢春欣”不是其亲笔所写，其也没有自砍自卖树木，2011年春节出卖的第二代树是当地管理树木人刘某电话联系了吴开兰并告知吴开兰价格，经吴开兰、谢春欣一致同意，刘某以78000元的价格将以上树木出卖。2013年1月8日，吴开兰向原审法院申请对上述135亩林木2011年1月的产值进行评估。原审法院依法委托湛江市千福田资产评估有限公司（以下简称“千福田公司”）对本案争议的135亩桉树2011年1月砍伐出卖时的市场总价值进行评估。2013年6月20日，千福田公司作出湛千福田估资报字（2013）10号评估咨询报告，得出评估咨询结论为：135亩U6桉树2011年1月砍伐时市场总价值为403900元。2013年9月24日，原审法院作出（2013）湛开法民一初字第25号民事判决书，判决：一、限判决发生法律效力后十日内，谢春欣要付给吴开兰第二代桉树分红款80500元；二、解除吴开兰与谢春欣于2004年5月18日签订的《合作协议书》；三、驳回吴开兰的其他诉讼请求。谢春欣不服该判决，向湛江市中级人民法院提起上诉。湛江市中级人民法院于2014年8月14日作出（2013）湛中法民一终字第762号民事裁定书，裁定撤销（2013）湛开法民一初字第25号民事判决，将该案件发回重审。案件重审期间，吴开兰变更诉讼请求为：一、谢春欣支付第二代卖木款187024.25元给吴开兰；二、谢春欣支付评估费14000元及诉讼费4120元给吴开兰；三、解除吴开兰与谢春欣的合作关系，将90亩林地判由吴开兰使用，将45亩林地判由谢春欣使用。
再查明：庭审中，吴开兰、谢春欣均确认在经营过程中，双方的利润分配方式为扣除成本后由双方平分；双方在经营过程中，对外无合伙债权、债务。
又查明：湛千福田估资报字（2013）10号评估咨询报告中的第十项关于特别事项说明载明：1、本次评估咨询工作中涉及到的U6桉树种植面积以委托方出具的（2013）湛开法司委资评字第2号评估委托书与委托方提供的《承包山岭合同书》确定的为准，受条件限制，我们到现场只进行了观察，未实际丈量。2、本评估咨询结果未考虑砍伐及运输费用；第十一项有关于评估咨询结论成立的前提条件载明：据委托方提供的对吴开兰的询问笔录显示，该批135亩U6桉树生长于2007年8月，2011年1月被砍伐，生长期达3.5年左右。由于被砍伐的时间距本次评估咨询工作日已超两年，现场勘查时已未能见至被砍伐桉树的原状。为方便评估咨询工作的顺利进行，本次评估咨询工作过程中，设定上述事项为真，且吴开兰所种的135亩U6桉树在被砍伐时已成材（达至砍伐标准），其亩产量按桉树种植行业的客观水平进行调查确定。但该报告书没有附桉树种植行业的相关数据。
又再查明：案件重审期间，谢春欣于2014年10月10日申请对2004年5月18日《合作协议书》中乙方“谢春欣”的签名笔迹是否为谢春欣本人所写进行鉴定。根据谢春欣的申请，原审法院依法委托广东中鼎司法鉴定所进行笔迹鉴定。2014年11月26日，该司法鉴定所出具了广中司鉴所（2014）文鉴字第37号司法鉴定意见书，认为：根据送检鉴定材料，检材上需检签名笔迹“谢春欣”不是谢春欣所写。谢春欣对该鉴定意见无异议；吴开兰对该鉴定意见有异议，但表示不申请重新鉴定。重审庭审中，谢春欣申请证人刘某出庭作证，原审法院经审查后予以准许。证人刘某出庭陈述称：第二代树木是经过吴开兰、谢春欣两人的电话同意，以78000元的价格卖给刘木兴，其收取了树款78000元后，扣除了其垫付的费用及种树成本合计26000元后，分别汇给吴开兰、谢春欣26000元。经质证，吴开兰对证人刘某关于经其电话同意以78000元出卖树木的陈述有异议，称其没有同意过刘某出卖树木。吴开兰于2014年12月16日向原审法院申请对刘某在廉江市雅塘镇信用社的账号为59×××＊＊＊6832于2007年7月14日至25日（150000元）、2009年1月8日至18日（4500元）、2010年1月8日至18日（4500元）时段的流水账进行调查取证。为了查清事实，原审法院予以准许，并于次日到廉江市农村信用合作联社横山信用社进行了查询。根据该社提供的流水账单反映，该账号在2007年7月、2009年1月、2010年1月无交易记录，没有发生吴开兰所主张的金额。经质证，吴开兰、谢春欣对原审法院调取的流水账单无异议。吴开兰为证明其只收到第一代林木的分红款150000元，提供了其在湛江市东海岛经济开发试验区农村信用合作联社东山信用社账号为59×××＊＊＊8037在2007年8月至2008年3月的明细查询表，该表反映其在2008年1月11日、23日、2月23日分别收到60000元、80000元、10000元。经质证，谢春欣称该款项不是其经手，其不清楚吴开兰实际收到多少款项。
原审法院审理认为：本案属于合伙协议纠纷。关于2004年5月18日的《合伙协议书》是否真实有效的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，广东中鼎司法鉴定所作出的鉴定意见书认为《合伙协议书》上“谢春欣”的签名不是谢春欣本人所写。该鉴定意见书程序合法、依据充分，确认该鉴定意见书具有证据的效力。对谢春欣关于《合伙协议书》上“谢春欣”的签名非其所写的主张，予以采纳。吴开兰虽对该鉴定意见书有异议，但其未能提供证据予以反驳，故对该异议不予采纳。由于《合伙协议书》上的“谢春欣”的签名非谢春欣本人所写，“谢春欣”的签名不真实，故《合伙协议书》不具有法律效力。
关于谢春欣出卖第二代树木所获得的款项问题。诉讼中，经吴开兰申请，原审依法委托千福田公司对本案争议的135亩桉树2011年1月砍伐出卖时的市场总价值进行评估。2013年6月20日，千福田公司作出湛千福田估资报字（2013）10号评估咨询报告，认为：135亩U6桉树2011年1月砍伐时的市场总价值为403900元。吴开兰对该评估结果无异议。谢春欣对该评估结果有异议，认为评估时不能按照实物丈量，违反客观真实。经审查，认为：由于树木被砍伐的时间距该次评估咨询工作日已超过两年时间，现场勘查时已不能见到被砍伐桉树即被评估对象的原状，该评估结论只评估该135亩桉树的市场总价值，没有论及该评估结论的依据，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条“审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：……（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段”的规定，该评估结论依据明显不足，对谢春欣的异议予以采纳，对该评估咨询报告不予认定，该评估咨询报告不能作为证据使用。谢春欣提供的证人刘某出庭陈述称：第二代树木是经过吴开兰、谢春欣两人的电话同意以78000元的价格出卖，吴开兰虽对该证言有异议，但其未能提供证据证明当时出卖第二代树木获得多少款项，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条之规定，对谢春欣自认出卖第二代树木获得款项78000元的事实予以认定。
关于为种植第二代树木投入多少资金的问题。吴开兰主张第一代树木其应分得163148.5元，但其实际只分得了150000元，其尚余13148.5元作为第二代树木的施肥款留在谢春欣处。吴开兰还提供了其在湛江市东海岛经济开发试验区农村信用合作联社账户2007年8月至2008年3月的明细查询表，证明其只收到150000元分红款。经审查，对该明细查询表予以采信，作为认定本案事实的证据。谢春欣对吴开兰的主张虽有异议，但其未能提供证据证明吴开兰已收到第一代树木的分红款163148.5元，其也未能提供相反证据予以反驳，故对谢春欣的异议不予采纳，对吴开兰关于第一代树木款尚余13148.5元作为第二代树木施肥款的主张予以支持。吴开兰主张其在2009年1月10日和2010年1月20日两次共汇款9000元给刘某缴交当年的承包金，并向法院申请对刘某的银行账号在2007年7月14日至25日（150000元）、2009年1月8日至18日（4500元）、2010年1月8日至18日（4500元）时段的流水账进行调查取证，原审法院予以准许。根据该社提供的流水账单反映，刘某的账号在2007年7月、2009年1月、2010年1月无交易记录，没有发生吴开兰所主张的金额，因此，对吴开兰关于其缴交2009年、2010年承包金的主张不予采纳。吴开兰、谢春欣提供的收款收据反映的承包金交款人为谢春欣，故对谢春欣主张2009年、2010年的承包金是其交付的意见予以采纳。
关于对第二代树木款如何分割的问题。吴开兰、谢春欣之间虽然没有签订合伙协议，也没有经工商行政管理部门核准登记，但根据吴开兰与谢春欣在庭审中的陈述、记账簿的记录，可以认定二人共同承包135亩土地并共同经营多年的事实，因此，认定吴开兰与谢春欣之间为事实上的合伙关系。庭审中，吴开兰、谢春欣均确认双方的利润分配方式为扣除成本后双方平分利润以及双方在经营过程中对外无合伙债权、债务。故应先扣除双方投入的成本后，结余部分再平均分配给双方。根据本案查明的事实来看，第二代桉树吴开兰投入的成本为13148.5元、谢春欣投入的成本为9000元，因此，应先扣除双方投入的成本22148.5元后，剩余部分再平均分配，即78000元减去22148.5元，结余的55851.5元，由吴开兰、谢春欣平均分配各得27925.75元。吴开兰应分得41074.25元（27925.75元＋13148.5元）、谢春欣应分得36925.75元（27925.75元＋9000元）。扣除谢春欣已付给吴开兰的26000元，谢春欣实际应付给吴开兰分红款15074.25元。对于吴开兰主张谢春欣支付第二代树木款187024.25元的请求，不予支持。
关于吴开兰、谢春欣之间的合伙关系应否解除的问题。公民之间的个人合伙，是基于合伙人之间的相互信任的基础上建立的。谢春欣在与吴开兰合伙经营期间，未经吴开兰同意便于2011年1月擅自将桉树出卖。之后，谢春欣又将连塘村的45亩桉树进行翻种，吴开兰亦对垭塘仔村90亩土地进行间苗、管理，双方承认在合伙经营林木种植过程中也存在诸多矛盾。根据《中华人民共和国民法通则》第三十四条“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行或监督的权利”的规定，鉴于吴开兰、谢春欣之间已出现信任危机，双方已分开经营，双方继续共同合作的基础已丧失。因此，对吴开兰请求解除与谢春欣的合作关系的诉讼请求，予以支持。庭审中，吴开兰、谢春欣均确认双方在经营过程中，对外无合伙债权、债务，故吴开兰、谢春欣之间的合伙关系予以终止，双方无合伙债权、债务。
关于如何处理双方共同承包的135亩土地的问题。吴开兰、谢春欣共同承包了135亩土地进行经营，其中90亩土地的承包期限至2018年11月30日止，45亩土地的承包期限至2018年12月30日，由于该135亩土地的承包期尚未届满，故双方对承包地可分割经营至承包期届满止。庭审中，吴开兰主张由其经营管理垭塘仔村90亩土地，由谢春欣经营管理连塘村45亩土地，谢春欣主张对135亩土地进行均分。因双方在经营过程中的利润分配方式为扣除成本后由双方平分，双方承包经营的土地也参照利润分配方式由双方平均分割经营为宜，对谢春欣关于平分承包地经营的主张，予以采纳，双方应各分得67.5亩土地继续承包经营。根据吴开兰、谢春欣经营管理承包地的现状及90亩土地上的树木已可砍伐的实际情况，吴开兰可分割其经营管理垭塘仔村90亩土地中的67.5亩，其经营管理90亩土地中的22.5亩应分割给谢春欣经营，谢春欣继续经营其已经营管理的连塘村的45亩土地。同时，由于吴开兰、谢春欣在第二代树木砍伐后各自经营管理了90亩、45亩承包地，并各自交付承包金，因此，吴开兰、谢春欣各自经营管理土地上的树木应属各自的个人财产，由各自享有权利。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、限谢春欣在判决生效之日起十日内支付吴开兰第二代桉树分红款15074.25元；二、解除吴开兰与谢春欣之间的合伙关系；三、吴开兰与谢春欣共同承包经营的廉江市雅塘镇东村委会垭塘仔村90亩土地，吴开兰享有其中67.5亩的承包经营权，谢春欣享有其中22.5亩的承包经营权，限吴开兰在判决生效之日起2个月内将其中的22.5亩土地交付谢春欣承包经营；四、吴开兰与谢春欣共同承包经营的廉江市雅塘镇贺村委会连塘村45亩土地的承包经营权由谢春欣享有；五、驳回吴开兰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4120元，由吴开兰负担2120元，谢春欣负担2000元；评估费14000元、鉴定费4862元，两项合计18862元，由吴开兰负担。
吴开兰不服原审判决，向本院上诉称：一、原审法院应采信千福田公司作出的评估报告。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条的规定，谢春欣对评估报告有异议或原审法院认为评估人有必要出庭，原审法院应当通知评估人出庭作证。原审法院没有通知评估人出庭作证，就不采纳该评估报告是枉法行为。原审认定该评估报告没有鉴定依据及没有使用科学技术手段也是错误的。该评估报告是以《承包岭地合同书》及村委会出具的证明为依据，并根据桉树种植行业的标准估算出135亩承包地中第二代桉树的产量，该评估报告还采用市场调查法对135亩第二代桉树2011年1月的市场价值进行评估。故该评估报告认定第二代桉树2011年1月的市场价格为403900元，有充分的依据，且合理、合法。谢春欣没有申请对135亩第二代桉树2011年1月的市场价值重新进行评估，本案应采信该评估报告作为定案依据；二、刘某不能提供证据证明其通过电话征得吴开兰的同意以78000元价格出售第二代桉树，其也不能提供证据证明第二代桉树花费26000元种植成本。且刘某与谢春欣是亲戚关系，双方存在利害关系。原审采信刘某的证言作为本案的定案依据错误；三、吴开兰尚有13418.5元第一代林木分红款在谢春欣手上。根据2007年8月14日的结算表，吴开兰应分得163148.5元，但谢春欣只汇款150000元给吴开兰，其留下13148.5元作为第二代林木的施肥款。原审认定9000元承包金全部是由谢春欣交付错误。吴开兰提供的2009年1月15日的收据中载明吴开兰交岭款2700元，该笔费用应认定是吴开兰缴交的。吴开兰持有2010年1月22日的两张缴交承包金的收据原件，证明2010年的承包金4500元是吴开兰缴交的。原审以2010年1月22日的收据上注明交款人为谢春欣为由，认定2010年的承包金4500元是谢春欣交付显然错误。吴开兰实际缴交了2009年、2010年两年的承包金共9000元。吴开兰与谢春欣是合伙关系，收款单上注明的交款人，只能证明承包方已缴交承包金，至于到底是谁缴交的承包金，应以记账本为准；四、2011年1月谢春欣擅自砍伐135亩第二代桉树，接着又擅自翻种了地势较平，土地肥沃的连塘村的45亩林地。吴开兰被迫对90亩土地进行管理。根据村干部的反映，谢春欣曾对其管理的45亩林地进行过砍伐，现在留下的是第四代林木。谢春欣提出第三代林木统一砍伐后由双方均分收益，显然是不公平的。吴开兰认为由双方各自收获自行管理的林木最合理。且双方合伙实际上是吴开兰出钱，谢春欣负责管理，现在双方散伙，谢春欣免去了一半的管理责任，且第一代林木收益后，谢春欣也不再对林木进行管理，两块林地实际上是由各自管理至今，谢春欣提出平分两块林地不合理，应按现在各自管理的范围分割林地。请求二审法院判令：一、撤销原判；二、改判支持吴开兰的全部诉讼请求。
上诉人谢春欣也不服原审判决，向本院上诉称：一、吴开兰、谢春欣是合伙关系。第一代林木的分红款是树贩付给双方的，因此，吴开兰收到多少款项与谢春欣无关，谢春欣没有支付分红款给吴开兰的义务。如果吴开兰在当时没有收齐款项，其应向树贩索要分红款。吴开红并没有将没收齐的分红款投入第二代桉木的种植。吴开兰提供的银行账户明细表，并不能证明吴开兰收到的150000元是谁付的款，也不能证明该笔款就是其收到的第一代林木的分红款，该证据不能证明与本案有关，该证据不应被采信。吴开兰向法院申请调查刘某的银行流水账后，并没有查到刘某的银行账户有150000元的交易记录。原审判决也提到吴开兰在2013年1月第一次提起诉讼时，双方对第一代林木的结算没有争议，但吴开兰在重审时却主张第一代林木还有分红余款没有收齐。另外，原审认定吴开兰在谢春欣记录的结算笔记本最后一行及右下角写上：＊＊汇150000元、163440补292共163148.5错误，实际上是谢春欣在吴开兰记录的结算笔记本最后一行写上163148.5元，汇150000元是吴开兰所写；二、135亩地上现有的林木仍为双方的共有财产，应统一砍伐后由双方均分收益。原审认为吴开兰、谢春欣在第二代树木砍伐后各自经营管理了90亩、45亩承包地，并各自交付承包金，因此双方各自经营管理土地上的树木应属各自的财产，由各人享有权利错误。谢春欣认为第一代、第二代林木均已结算完毕，135亩土地上的现有林木属于第三代木，在双方正式终止合伙关系前，双方还是合伙关系，135亩土地的承包经营权以及土地上的林木仍是双方的共同财产。第二代林木砍伐出售后，双方出现争议，吴开兰模仿谢春欣的签名伪造一份合伙协议，并凭此协议抢交了90亩土地2012年至2014年的承包金，但吴开兰并未对第三代林木进行翻种、施肥等。原审庭审中，吴开兰也承认其从未对90亩土地上的第三代木进行施肥管理。实际上，90亩地上现有的第三代林木中长势良好的二十多亩林木，都是由谢春欣施肥管理的。因此，原审法院仅根据吴开兰交付了90亩土地2012年至2014年的承包金，就认定90亩土地上现有林木为吴开兰的个人财产错误；三、135亩承包地中的90亩无论是土壤还是位置都更为优越，且两块地承包金的价格也不同，对两块土地分别进行均分才能保障每个合伙人的利益。请求二审法院判令：一、撤销原判第一项；二、变更原判第三、四项为：谢春欣与吴开兰共同承包的90亩土地与45亩土地的承包经营权由双方对两块土地分别进行平均分割（即90亩土地由双方各享有45亩土地的承包经营权，45亩土地由双方各享有22.5亩土地的承包经营权）。两块土地上的现有林木由双方共同砍伐出售后均分收益；三、维持原审第二、第五项；四、由吴开兰负担本案一、二审案件的全部诉讼费。
本院经审理查明：原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
另查明：吴开兰在二审期间向本院申请要求千福田公司的评估人出庭作证，并预付评估人出庭费1000元。
本院认为：本案为合伙协议纠纷。根据吴开兰、谢春欣的上诉请求、理由，本案当事人二审争议以下焦点问题：
关于如何认定135亩第二代桉树2011年1月实际出售价格的问题。谢春欣、吴开兰合伙种植的135亩第二代桉树在2011年1月被砍伐后，吴开兰获得分红款26000元。吴开兰对该价格有异议，认为135亩第二代桉树2011年1月的价格最低应有239000元，其应分得139206元。吴开兰遂起诉要求谢春欣支付135亩第二代桉树分红款139619元及利息给其。诉讼中，吴开兰向原审法院申请对第二代桉树2011年1月的市场价值进行评估。原审委托千福田公司对第二代桉树2011年1月的市场价值进行评估后，千福田公司根据第二代桉树的种植面积、生长周期、湛江市场的行业数据，评估出135亩第二代桉树2011年1月的市场价值为403900元。吴开兰据此变更诉讼请求，要求谢春欣支付135亩第二代桉树卖木款187024.25元给其。千福田公司虽得出135亩第二代桉树2011年1月的市场价值为403900元的评估意见，但因千福田公司对135亩第二代桉树2011年1月的市场价值进行评估时已不能见到被砍伐桉树的原状，而桉树被砍伐时的实际成材状况又直接影响到桉树的市场价值，故该公司得出的评估意见可以作为135亩第二代桉树2011年1月实际出售价格的参考依据，而不宜直接作为认定135亩第二代桉树2011年1月实际出售价格的依据。吴开兰起诉时称135亩第二代桉树在2011年1月的价格最低应有239000元，因吴开兰对135亩第二代桉树的成长状况较为了解，且千福田公司作出的评估意见也进一步佐证135亩第二代桉树在2011年1月被砍伐时的实际出售价格最低应有239000元的合理性，故认定135亩第二代桉树2011年1月被砍伐时的实际出售价格为239000元。吴开兰上诉主张135亩第二代桉树2011年1月被砍伐时的市场价格为403900元的理由不能成立，本院不予采纳。谢春欣虽上诉提出其与吴开兰均同意第二代桉树以78000元的价格售出，但因吴开兰对此予以否认，谢春欣又不能提供证据予以证明，且结合千福田公司作出的评估意见和双方出售第一代桉树的价格300000元，已成材的第二代桉树在2011年1月仅以78000元的价格出售，明显过低，故本院不予采纳。
关于吴开兰应分得多少第二代桉树分红款的问题。吴开兰上诉提出其只收到第一代桉树的分红款150000元，其将第一代桉树的分红余款13148.5元留给谢春欣作为第二代桉树的施肥款。谢春欣对此予以否认，但根据吴开兰提供的银行交易明细单，其只收到150000元分红款，谢春欣不能提供证据证明吴开兰已收到第一代桉树的全部分红款，故原审认定吴开兰将第一代桉树的分红余款13148.5元留给谢春欣作为第二代树木的施肥款并无不当，本院予以确认。谢春欣上诉提出吴开兰并没有将第一代桉树的分红余款13148.5元投入经营第二代桉树的种植的理由不能成立，本院不予采纳。吴开兰还上诉提出其为第二代桉树投入承包金9000元。但因吴开兰提供的2009年1月12日的收据中注明交款人是谢春欣，且该份收据是存根联，而不是用于交给交款人收执的顾客联，故无法确认吴开兰缴交了45亩承包地2009年的租金1800元；吴开兰提供的2009年1月15日收据证明单虽载明“现收到吴开兰岭款2700元”，但该份收据证明单中的年份经涂改为2009年，无法确认该份收据证明单的真实性，故无法确认吴开兰缴交了2009年的租金2700元；吴开兰提供的2010年1月22日的两张现金支出单中均注明交款人是谢春欣，故无法确认吴开兰缴交了135亩承包地2010年的租金4500元。吴开兰提出的上述上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审认定吴开兰为第二代桉树投入成本13148.5元并无不当，本院予以确认。吴开兰上诉提出其为第二代桉树投入成本22148.5元的理由不能成立，本院不予采纳。谢春欣提供的2009年的收款收据及2010年的现金支出单中载明谢春欣缴交了2009年、2010年两年的承包金共9000元。故原审认定谢春欣为第二代桉树投入成本9000元并无不当，本院予以确认。谢春欣上诉提出其为种植第二代桉树投入成本26000元的理由不能成立，本院不予采纳。综上，谢春欣尚应支付第二代桉树分红款95574.25元［（239000元-13148.5元-9000元）÷2＋13148.5元-26000元］给吴开兰。原审判决谢春欣支付第二代桉树分红款15074.25元给吴开兰不当，本院予以纠正。吴开兰上诉主张谢春欣支付第二代桉树分红款187024.25元给其，超出部分，本院不予支持。
关于如何分割135亩承包地的问题。因吴开兰、谢春欣在合伙过程中的利润分配方式为扣除成本后由双方平分利润，故参照利润分配方式平均分割135亩土地的承包经营权符合公平原则。并且，吴开兰、谢春欣在第二代桉树被砍伐后分别经营管理垭塘仔村90亩承包地、连塘村45亩承包地，双方还各自缴交了自己管理林地2012年至2014年的承包金。综合考虑以上情况，原审判决由吴开兰享有垭塘仔村90亩土地中的67.5亩土地的承包经营权，由谢春欣享有垭塘仔村90亩土地中剩余22.5亩土地的承包经营权以及连塘村45亩土地的承包经营权并无不当，本院予以确认。吴开兰上诉主张将135亩承包地中垭塘仔村的90亩土地分割给其承包经营，将135亩承包地中连塘村的45亩土地分割给谢春欣承包经营的理由不能成立，本院不予采纳。谢春欣上诉主张将90亩及45亩承包地分别平均分割给其与吴开兰承包经营的理由也不能成立，本院也不予采纳。至于谢春欣上诉提出将135亩土地上的现有林木砍伐、出售，由双方均分收益的问题，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判”的规定，谢春欣提出的上述上诉请求属于二审期间新增加的反诉请求，本院对谢春欣在二审期间增加的反诉请求不作处理，谢春欣可另行起诉予以解决。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但实体处理有误，应予纠正。依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湛江经济技术开发区人民法院（2014）湛开法民一重字第2号民事判决第二、三、四、五项；
二、变更湛江经济技术开发区人民法院（2014）湛开法民一重字第2号民事判决第一项为：限谢春欣在本判决生效之日起十日内支付吴开兰第二代桉树分红款95574.25元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4315元，评估费14000元，鉴定费4862元，共23177元，由吴开兰负担6977元，谢春欣负担16200元；二审案件受理费4120元，评估人出庭费1000元，共5120元，由吴开兰负担2020元，谢春欣负担3100元。
本判决为终审判决。
审判长 陈小红
审判员 许广恩
审判员 刘 芳
二〇一五年八月二十五日
书记员 林 竹
附：相关法律条文及司法解释
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第三百二十八条在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。
双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第22页共23页