安徽省阜阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖12刑终646号
原公诉机关安徽省阜阳市颍州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）章鹏，男，汉族，1981年4月22日出生于安徽省无为县，大学文化，户籍地安徽省合肥市蜀山区，住阜阳超越比亚迪“4Ｓ”店。曾因犯职务侵占罪于2008年8月6日被广东省深圳市南山区人民法院判处有期徒刑六年，2015年6月4日又因涉嫌犯职务侵占罪被湖北省武汉市公安局水上分局抓获，同年6月7日被阜阳市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，7月14日被阜阳市颍州区人民检察院批准逮捕，次日被阜阳市公安局经济技术开发区分局执行逮捕。现羁押于阜阳市看守所。
辩护人郝建国，安徽景涛律师事务所律师。
颍州区人民法院审理颍州区人民检察院指控原审被告人章鹏犯职务侵占罪一案，于2016年1月18日作出（2015）州刑初字第00556号刑事判决。原审被告人章鹏不服，提出上诉。本院于2016年6月14日作出(2016)皖12刑终134号刑事裁定，撤销原判，发回重新审判。颍州区人民法院依法另行组成合议庭审理了本案，于2016年10月18日作出（2016）皖1202刑初280号刑事判决。章鹏仍不服，再次提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定,2012年，被告人章鹏进入阜阳市超越汽车销售服务有限公司（以下简称超越公司）工作，2013年任该公司的财务主管。任职期间，为了获取非法利益，章鹏在“乐天堂”、“同乐城”赌球网站注册会员并投注资金进行赌博。超越公司以总经理张某某的名义在中国农业银行开设了账号为6228462290xxxxxxxxx的账户，在中国银行开设了账号为6217866300xxxxxxxxx的账户，并以两账户作为公司的工作账户。章鹏利用其主管公司财务的职务之便，在公司领导不知情的情况下对公司出纳及记账会计李某某、韩某某谎称用公司资金购买理财产品为公司盈利，要求李某某、韩某某将公司上述两个银行账户资金转入其个人银行账户，或者其本人将公司资金转入其个人账户，用于非法网络赌球活动。2015年5月，超越公司查账发现章鹏涉嫌侵占公司资金，后章鹏潜逃至外地。经审计，章鹏先后从超越公司农行账户转入其个人银行账户20276518.94元，转回公司账户11927845.77元，侵占公司资金8348673.17元；从公司中国银行账户转入其个人账户90万元，转回公司账户75万元，侵占公司资金15万元，合计侵占公司资金8498673.17元。2015年6月4日，章鹏被武汉市公安局水上分局抓获。
原判认定上述事实的证据有：
一、相关书证
1.受案登记表，载明2015年5月28日，张某某报案称，章鹏私自将其公司资金315万元转入章鹏自己的银行账户，现章鹏携款潜逃，下落不明。
2.抓获经过，载明2015年6月4日，章鹏被武汉市公安局水上分局舵落口派出所抓获。
3.常住人口信息表，载明章鹏的身份情况。
4.扣押物品清单，载明从章鹏处扣押电脑、银行卡、网银工具等物品的情况。
5.超越公司和张某某出具的情况说明，载明超越公司以张某某名义开设农行账户6228462290xxxxxxxxx和中行账户6217866300xxxxxxxxx，两账户资金属于超越公司所有。
6.任命文件、劳动合同及工资表，载明2012年11月1日章鹏和超越公司签订劳动合同，2013年3月份章鹏被提名任命超越公司主管会计，2015年4月份章鹏实发工资3387元。
7.超越公司的报案材料和补充报案材料及提供的汇总明细表，载明2015年5月28日，超越公司报案称，章鹏私自指使出纳会计将公司资金转入其个人账户，现公司315万元资金不知去向，也无法和章鹏联系。同年6月17日超越公司补充报案称，经公司对财务全面审查，自2013年8月份起，章鹏实际侵占公司资金达9156146.83元未归还。超越公司提供其公司财务审核的汇总表（包括附件一、附件二、附件三、附件四）载明章鹏从公司农行账户转款侵占资金8427146.83元、从公司中行账户转款侵占资金15万元、侵占公司现金57.9万元，合计侵占公司资金9156146.83元。
8.超越公司出具的情况说明，载明超越公司于2015年举报章鹏侵占320万元，此金额为出纳会计上报集团公司账面余额和银行账面余额之间的差异。该案立案后，公司对财务全面审查，知悉章鹏侵占公司资金实际达9156146.83元。
9.侦查机关出具的情况说明，载明侦查员经讯问章鹏，结合其银行账户进出账详单进行分析，没有发现其自公司获取资金后用于除赌博外的其他用途。
10.章鹏给超越公司出具的情况说明，载明章鹏自称为了工作方便，自2015年4月份，将公司部分现金转入其尾号6493账户，为获得更多收益，存为定期或其他。2015年5月26日，超越公司用款，其将320万现金转到超越深圳账户。
11.梅某某出具的情况说明及其提供的章鹏部分工资和奖金发放表、缴纳税收表，证明章鹏的工资、补贴、奖金收入，合计每月约4000元，且审计时已将相关财务资料提交审计机构，审计过程中已经扣除章鹏应得工资等合法收入。另公司税款是税务局直接划扣，税款缴纳凭证显示的缴款方式是税库联网缴税。
12.李某某和韩某某出具的情况说明，载明二人担任出纳会计时，将现金交于章鹏保管。韩某某提供自己书写的交接明细，9笔共57.9万元。另证明从公司的中行账户转给章鹏中行个人账户90万元，转回75万元，差额为15万元。公司中行卡开了两个网银，U盾由其保管，手机动态口令由章鹏保管。自2014年下半年，章鹏要求二人从公司转款到他个人账户，合计315万元未转回公司。
13.超越公司提供的公司转入章鹏账户明细表，证明自2014年7月1日至2015年4月24日，超越公司尾号8517的账户和章鹏尾号6779账户、6493账户的资金转出、转入情况，转出和转入差额合计为315万元。
14.超越公司提供的公司部分中行账户明细表，证明章鹏通过中国银行从自己账户转回公司账户资金情况。
15.银行卡明细对账单，证明章鹏尾号为6779、7262农业银行卡，尾号为6493的中国银行卡，自2014年7月1日至2015年5月26日的交易情况。其中尾号为7262农行卡明细中部分记载有资金流入、流出对象，有转给朱某某、王某某、吴某某的记载。
16.安徽智邦会计师事务所专项审计报告及其说明,包括公司银行账户流水汇总，章鹏个人银行账户流水汇总，章鹏个人赌球网站流水，证明：1.2013年7月5日至2015年5月31日，超越公司从尾号8517农行账户（户名张某某）转入章鹏尾号为6779、7276农行账户资金202765218.94元（已经扣除章鹏的工资、社保等合计130579.46元），从章鹏上述2个农行账户转回超越公司账户11853159.77元（扣掉“调整减74686元”的余额），合计8423359.17元未归还公司；2015年1月1日至2015年5月31日，超越公司尾号为7120中行账户（户名张某某）转入章鹏尾号为6493中行账户90万元，转回公司账户75万元，合计15万元未归还公司；2014年8月1日至2015年5月31日，章鹏从公司挪用现金57.9万元。审计依据是公司现金会计和后任财务共同审核的记录时间和金额的表格。章鹏分别于2015年5月25日、26日通过中行账户归还公司55万元，审计包含此数据。2.章鹏的上述2个农行卡和1个中行卡合计余额2444.02元。3.“同乐城”网站未归还章鹏5926064.81元。4.章鹏尾号6779农行卡账户显示转款给朱某某、王某某，但是明细没有记载转给大名车业、转工程款、税款的字样。5.章鹏个人账户流水主要构成为张某某、章鹏及外省的账户，外省账户无法识别。6.审计依据是侦查机关调取的银行流水。
17.（2008）深南法刑初字第655号刑事判决书，载明章鹏因犯职务侵占罪于2008年8月6日被广东省深圳市南山区人民法院判处有期徒刑六年。
二、证人证言
1.证人张某某证言，证明超越公司是私人股份制企业，合肥大名集团是大股东，其是小股东，是超越公司的总经理，财务由合肥大名集团直属管辖。2012年10月份，合肥大名集团委派章鹏为超越公司主管会计、财务负责人，受大名集团财务总监梅某某直接领导，其只负责行政上管理章鹏。章鹏手下有现金出纳李某某，记账会计韩某某。2015年5月27日，公司查账发现章鹏未经公司领导同意擅自将公司账户上的315万元转到他自己的账户，没有归还。公司报案的前一天下午，领导找到章鹏，章鹏解释称是帮公司购买理财产品盈利，已将315万元转入公司深圳银行账户。公司没有查到深圳银行账户收到这笔钱，第二天章鹏潜逃，电话关机。公司银行账户是：中国银行账户6217866300xxxxxxxxx，户名张某某；中国农业银行账户6228462290xxxxxxxxx，户名张某某。这两个账户其本人没有使用过，银行卡由章鹏、李某某、韩某某共同管理和操作。其从来没有同意过将公司的钱往章鹏的个人银行卡上转，公司跟任何单位或个人的财务往来，直接从其卡上往外转款，不需要从章鹏的个人银行卡过账。章鹏让手下的财务人员将公司银行账户的钱转入自己私人账户时称：用公司的闲钱帮公司购买理财产品，收益高，他向公司领导汇报此事，财务人员就按照他的吩咐办理。后来经审计，2013年至2015年期间，章鹏未归还公司9152359.17元。
2.证人韩某某证言，证明2012年5月份其进入合肥大名集团工作，2013年10月份调至阜阳超越比亚迪4S店担任出纳，李某某是记账会计，章鹏是财务主管。2014年10月份，章鹏对其和李某某说要用公司的钱帮公司购买理财产品盈利，他向领导汇报了。然后其和李某某开始按照他的指使把公司的钱通过公司的一个农行账户、一个中行账户转入他私人银行账户，有时章鹏也从网上银行操作往自己账户转钱，其三人都知道密码。公司需要钱的时候，章鹏把钱转回来，大约付给公司三万多元的盈利。2015年5月25日左右，公司需要大约300万元还银行信用凭证款，李某某催促章鹏往公司账上还钱。次日上午，章鹏说他转回公司320万元，经查证只收到5万元。5月27日，总公司的财务经理查账，发现公司账上少了315万元，章鹏辩解把钱转到公司深圳银行账户。5月28日，章鹏逃跑，领导报警。直到案发，其才知道章鹏没有用公司的钱购买理财产品。公司账户是以总经理张某某名义所开，银行卡和密码、网银转账设备由财务保管，是办公账户。
其和李某某对账，发现章鹏侵占公司现金57.9万元，是通过其和李某某在电脑里用表格记载的收支流水账计算出来的。因为章鹏领取现金不签字，单位没有纸质账。审计依据是根据其和李某某列出来的一张表格，现金总数为57.9万元。
超越公司转入章鹏个人银行账户时，有部分转账信息填写“代缴税款、工程款、转大名车业”等名目，是转款时按照章鹏告诉的理由填写，不知道章鹏有没有按照这些名目支付给对方。公司的日常对账程序是其将当天的资金往来情况制作电子表格发给李某某，她记账核对后发给章鹏。电子记账单记载的数字一部分是银行转账，依据银行交易流水账制作，一部分是现金，依据章鹏实际领取数额记录，没有凭证。每天向大名车业财务报送资金报表，但是报表把转给章鹏所谓购买理财产品的钱算进公司现有余额。大名集团财务不知道他们三人每天还做一份详细的电子记账表格相互流转。章鹏不让其和李某某把真实的每日资金往来情况发给大名财务，理由是购买理财产品大名集团知道，理财产品的钱根据公司需要随时可支取，算是公司的库存现金，没有必要详细列出来。
3.证人李某某证言，证明章鹏是公司的财务主管，其是公司的记账会计，2012年2月份进公司，先后做过出纳和记账会计，后来其做记账会计，韩某某是出纳。2014年3、4月份，章鹏跟其和韩某某说用公司的钱帮公司买理财产品盈利，他向领导汇报了，不需要其和韩某某多问。然后其跟韩某某按照章鹏指示把公司的钱转入他的私人银行账户，每次都说将钱转到合肥大名集团的各分公司，称他的银行账户经合肥大名集团认证，为了工作方便，所以把钱转到他卡上由他转往合肥，其从来没有怀疑过。后来查账发现章鹏没有把钱再分转给大名集团各分公司。有时候章鹏自己也通过网上银行往自己账户转钱。公司需要钱的时候章鹏把钱转回，他大约付了2万多元理财产品盈利钱。直到2015年5月，公司需要还银行280万元，其催章鹏还钱，章鹏称正转回来。5月26日上午，章鹏称他欠公司的320万元钱转回来了，但是一直没见到这笔钱到账。5月27日，合肥总公司的财务经理过来查账，发现公司账上少了315万元，章鹏辩称把钱转到公司深圳银行账户，5月28日，章鹏逃跑。到案发其才知道章鹏用公司的钱并不是购买理财产品。张某某名下的一个农行账户、一个中行账户，是公司的办公账户。这两个银行账户的银行卡和网银设备由韩某某保管，手机银行由章鹏控制，其和韩某某无权保管。后公司又经过查账，发现章鹏从2013年就开始转公司的钱，一直没有发现。
章鹏从公司拿走57.9万元现金，是通过其和韩某某登记在电脑上的收支流水账查出来的。章鹏说做纸质账麻烦，不方便查账，他设计了收支流水账的表格模板，让其和韩某某每天往里面填，发给他。因为不做纸质账，所以交接给章鹏现金没让章鹏签字，审计是依据其和韩某某所列的一张表格计算。
部分转账信息填写“代缴税款、工程款、转大名车业”等名目，通常是韩某某把公司的款打入章鹏个人账户后，把转账凭证等手续给其，其整理登记。后期做账由章鹏负责，其不知道他怎么处理以及把账做平的。
关于电子表格，以及发给大名车业财务的每日资金报表这方面的证言，和韩某某的证言基本一致。同时证明发给大名车业财务的报表只是一个总数，不很明细。
4.证人梅某某证言，证明其是安徽大名车业总公司的财务经理，超越公司是其下属公司，财务由大名车业直接管理，超越公司的主管会计章鹏是其下属。超越公司以该公司总经理张某某名义开设的农行账户、中行账户是超越公司的工作账户，银行卡、网银转账设备、密码掌握在财务人员章鹏、李某某、韩某某手中。其不经常到阜阳，从章鹏给其的报表上看不出财务有问题，账是平的，分辨不出真假。
章鹏的工资、奖金每月4千元左右。从公司的银行账户转到章鹏个人账户资金中，转账备注栏显示“代缴税款、办理房产事项、工程款、转大名车业”等名目，审计时公司已对这些转账信息进行核实，这些名目都是章鹏转账时随意填写，公司财务资料查不到。比如：代缴税款，税款是税务局直接从公司在税务局备案的银行账户扣，个人交不了；转大名车业，大名的银行账户从来没有接到过章鹏账户转来的钱，章鹏从来没有用自己的账户往外转款用于公司业务。李某某、韩某某、章鹏没有严格按照职责工作，章鹏被抓后，其查账发现超越公司每个月发的报表数字是假的，实际上，韩某某、李某某每天做的有电子流水账，和公司实际经营情况一致，她俩称电子流水账也发给章鹏一份。章鹏从公司拿走现金没有请款申请和收条做账。
三、被告人章鹏的供述和辩解，2012年10月份，其到阜阳超越比亚迪4S店工作，负责公司财务，2013年3月份担任主管会计。2014年7月份，“乐天堂”赌球网站的人让其在网站投钱，帮他们“打水”，保证不会赔钱，每月给分红。开始其自己投入20多万元，2014年12月底，其从“乐天堂”网站“打水”挣了十几万元。同时其也在“同乐城”网站帮他们“打水”，后来从“乐天堂”网站退出。2月份“同乐城”不按照承诺按时给其返还本金和“打水钱”，其往里面投的约46万元拿不出来，要继续投钱才能返还以前的本金和“打水”钱，并承诺以后肯定会付清。当时张某某的银行账户由财务代为管理，其对李某某和韩某某谎称用公司的钱理财，每月返还公司利息，让二人操作从公司银行账户向其银行卡转钱，一般其自己不操作。目的是赚钱，开始觉得是个挣钱的生意，“打水”以后他们都会遵守承诺返还“打水分红”，其就相信他们，后来投进去的钱拿不出来，感觉好像是骗人的。期间其总共支付公司4万多元利息，后来“同乐城”网站返还本金和“打水钱”改成每季度一次，案发时其在“同乐城”大约有350多万元拿不出来，公司查账后其因害怕而逃跑。其转公司的钱，只有李某某和韩某某知道。公司提供材料证明其欠公司银行账户315万元，其觉得差不多。其自公司获取的资金都投到“同乐城”、“乐天堂”赌球网站，到现在没有钱还给公司。其向“同乐城”转款时，对方账号和开户姓名经常换，经常看到银行开户姓名有朱某某、吴某某、王某某等。
据此，原审法院认为，被告人章鹏利用担任本单位财务主管的职务便利，将本单位资金非法占为己有，用于非法赌博活动，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。被告人因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条、第六十五条第一款之规定，判决:一、被告人章鹏犯职务侵占罪，判处有期徒刑十五年。二、被告人章鹏的违法所得，责令退赔。
宣判后，被告人章鹏不服，提出上诉。理由主要为：1.一审认定其构成职务侵占罪的事实不清，证据不足，且数额认定有误。一审认定其先后从公司农行账户私自转入其个人银行账户20276518.94元，从其个人账户转回公司账户11927845.77元，侵占公司资金8348673.17元；从公司中国银行账户私自转入其个人账户90万元，转回75万元，侵占公司资金15万元，合计侵占公司资金8498673.17元。关于第一部分，张某某名下的农行账户是公司出纳李某某保管和操作使用的，该账户与其账户之间的资金互转没有任何证据证明是其实施的；挪用侵占资金明细表所罗列的资金转入均没有原始票据凭证，用途列为代缴税款等，显然不是其个人支出，该部分不能当然认定被其占有和使用。关于第二部分，该中行账户也是没有任何凭证，支出名目也是发放他人工资等，也不能认定系其占有和使用。其用于赌球的资金有借款、有工资收入，且现网站之间的资金往来本身也存在重复，并不能必然认为都是挪用公司的资金。2.其只有挪用的故意，没有侵占的故意，其行为不构成职务侵占罪，只构成挪用资金，且挪用资金的犯罪情节较轻，认罪态度好，具有坦白情节，应从轻处罚。请求依法改判。其辩护人提出了相同观点的辩护意见。
经二审审理查明，2012年11月，上诉人章鹏进入超越公司工作，后担任公司财务主管。期间，为了获取非法利益，章鹏在“乐天堂”、“同乐城”赌球网站注册会员并投注资金进行赌博。在赌博过程中，章鹏利用其主管公司财务的职务之便，对公司出纳及记账会计李某某、韩某某谎称用公司资金购买理财产品为公司盈利，要求李某某、韩某某将超越公司以总经理张某某的名义在中国农业银行和中国银行开设的公司工作账户资金转入其个人银行账户，或者其本人将公司工作账户资金转入其个人账户，用于非法网络赌球活动。2015年5月，超越公司查账发现章鹏涉嫌侵占公司资金。后章鹏潜逃至外地。章鹏共侵占公司资金8498673.17元。2015年6月4日，章鹏被武汉市公安局水上分局抓获。
上述事实，有经一审庭审举证、质证，查证属实的证人证言、相关书证、审计报告、被告人供述等证据证实。二审期间，章鹏及其辩护人未提供新的证据，对上述证据及事实本院予以确认。
对于上诉人章鹏的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，证人李某某、韩某某证明，二人将公司工作账户上的钱转入章鹏个人账户均是按照章鹏的指使；证人梅某某、韩某某证明，所谓的“代缴税款、办理房产事项、工程款、转大名车业”等名目是转账时按章鹏的要求随意填写，公司账务资料查不到相关信息。章鹏称为公开支没有证据印证。故章鹏关于资金明细表所列资金并非其个人支出的上诉理由与查明的事实不符，本院不予支持；其辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。本案的审计报告系审计部门受侦查机关的委托，依据侦查机关调取的相关银行账户流水、公司现任会计和后任财务共同审核的记录时间和金额的表格而作出的，原判已按有利于被告人的原则将57.9万元和74686扣除，最终认定涉案金额为8498673.17元。故章鹏认为原判认定数额有误的上诉理由不能成立，本院不予支持；其辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。上诉人章鹏曾因犯职务侵占罪被判处刑罚，释放后在超越公司工作期间的月工资仅数千元，却根本不考虑自己是否具有归还能力，长期将超越公司的大量资金转入其个人账户，用于风险高、投机性强的非法赌球活动，严重妨害了超越公司对资金的利用支配，其行为符合职务侵占罪的构成要件，且犯罪数额巨大，案发后亦未能将赃款退还被害单位，社会危害性大，故其认为其行为不构成职务侵占罪，只构成挪用资金罪，且挪用资金情节较轻，认罪态度较好的上诉理由不能成立，本院不予支持；其辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人章鹏利用其担任超越公司财务主管的职务便利，将超越公司的资金非法转入其个人账户，用于非法赌博活动，其行为已构成职务侵占罪,且数额巨大，应依法处罚。上诉人章鹏因犯职务侵占罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内又犯职务侵占罪，应当判处有期徒刑以上刑罚，系累犯，且案发后章鹏未能退回涉案赃款，对其应依法从重处罚。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 胡龙汉
审 判 员 刘 琦
代理审判员 刘钦锋
二〇一六年十二月二十七日
书 记 员 孙庆堂
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。