河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀09民终3290号
上诉人（原审被告）：张宝来，男，1973年5月21日出生，汉族，大学文化，教师，住河北省黄骅市。
委托代理人：宋春岳，河北冀事达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴玉坡，男，1967年5月12日出生，汉族，高中文化，农民，住河北省黄骅市。
委托代理人：张树强，河北通和律师事务所律师。
上诉人张宝来因买卖合同纠纷一案，不服河北省黄骅市人民法院（2015）黄民初字第2759号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审查明，2007年8月17日、2011年3月18日，原告吴玉坡与黄骅市滕庄子乡慈庄村委会订立了《购土合同》，取得在该村胡北公路两侧胡草洼的取土权。2010年10月15日，原告与被告张宝来订立购土合同，由被告在此地取土，合同约定被告负责机械挖运、道路硬化、排水等事项和费用，原告负责被告的合法取土，畅通运输，如在运土期间出现任何障碍和费用，由原告负责，并约定土方价格为4.8元/立方米，取土深度为3.5米。2011年9月24日，原、被告又签订了《补充协议》，约定被告挖第二层合计深度按6.6米计算。
经原告申请，沧州市仲天工程造价咨询事务所有限责任公司受原审法院依法委托，对本案涉及的胡草洼取土地进行了取土总量的鉴定，并作出沧仲鉴字【2014】21号《鉴定报告书》，经鉴定土方量总量为333153.57立方米。
被告张宝来自2011年春季开始拉土，截止2012年2、3月份被告取土结束，共计取土333153.57立方米，计款1599137元。在被告取土期间，原告先后向被告出具收条、借条、欠条及被告给原告垫付款共计1250000元，因其中36万元被告已另行提起诉讼，故应在本案中减除，故被告尚欠原告土方款709137元，其计算公式为：1599137-（1250000-360000）=709137。
上述事实，由当事人陈述、合同、证明、收借条、鉴定意见及证人证言在案佐证。
原审认为，原、被告签订购土合同，系双方真实意思表示，合同成立并有效。被告向原告购买土方，应按实际取土量给付原告土方款，原告主张以沧仲鉴字【2014】21号《鉴定报告书》确定的土方总量计算土方款，被告辩称其取土总量仅为150023立方米，且该鉴定报告日期为2014年8月7日，与取土结束日期时隔2年零5个月，这期间多出的土被谁取走其不清楚。但原被告签订购土合同后，双方约定的取土范围的取土权即归被告所有。若有其他人取土，被告应向取土人主张权利，而不能否定其与原告所签订的合同确定的权利义务关系。故原告要求被告给付其土方款之请求，予以支持。关于原告要求被告支付相关利息之请求，因合同中并未约定还款时间，加之原、被告取土时间较长，原告支、借款次数较多，且双方对账目管理混乱，重复计算的情况较多，造成双方均认为自己应为权利方，故应以原告主张权利之日，即本案原审立案之日（2014年3月18日）起算为宜，标准应按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，判决如下：被告张宝来于本判决生效之日起十日内给付原告吴玉坡土方款709137元及利息（自2014年3月18日至本判决生效之日，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10891元，由被告张宝来承担；本案鉴定费8000元，由原告承担1000元，被告承担7000元。
判后，被告张宝来不服一审民事判决，向本院提出上诉，其上诉理由是：一、一审法院认定被上诉人卖给上诉人的土方量333153．57方的事实是错误的。一审法院认定的土方量所依据的沧仲鉴字(2014)21号鉴定报告书是错误的。因为鉴定时间是2014年8月15日，而双方买卖合同结束的时间是2012年的2月份，时间间隔两年半。其间取土点不可避免的发生被他人盗取或私自采挖等诸多的情况，因此鉴定对象已经时过境迁，不能作为鉴定的依据。另外，从滕庄子乡慈庄村委会卖给被上诉人吴玉坡的总土方量是217523立方米，该土方量是在上诉人、被上诉人、慈庄两委班子及全体村民代表共同参与下测定的，对此，慈庄村委会也出具了证明予以证实。而鉴定额数字却是333153.57立方米。由此可以得出被上诉人卖的土方量比买的土方量多出115630．57立方米，从常识上来讲这是不可能的事情，由此也进一步印证鉴定报告所确定的土方量不能真实的反映上诉人与被上诉人之间买卖的土方量，该鉴定报告是不可采信的。二、被上诉人吴玉坡在慈庄村委会胡草洼取土点购买的总土方量是217523立方米，对此在原审一审诉讼中被上诉人吴玉坡是认可的，只是由于上诉人张宝来不予认可才出现的被上诉人申请鉴定的情况。另外，对于被上诉人的在慈庄村委会购买的总土方量，上诉人提供了慈庄村委会出具的土方量的原始确认单和慈庄村委会的证明，同时测量时在场的刘红等证人出庭予以证实，一审法院对此进行回避、不置可否，有失公正。三、上诉人张宝来之所以不认可217523立方米的从吴玉坡处购土数量，是因为以下几点原因：1、黄骅市滕庄子乡慈庄村委会与被上诉人吴玉坡订立购土合同前，慈庄村委会就在该取土点大量取土。其中，慈庄村委会修建慈庄到南王曼乡村公路，宽4米，长2613米，完全在该取土场取得土。为此，2012年2月中旬，慈庄两委班子及村民代表同吴玉坡现场测量卖给吴玉坡的土方量是217523立方米，当时上诉人张宝来也在场，随后吴玉坡与慈庄村委会结算土方款时以胡草洼取土场，不是平地，慈庄村委会此前自行取过土。为此，慈庄村委会退还吴玉坡4.5万元，合计土方量为15000立方米，对此上诉人张宝来出具了慈庄村委会的退款凭证及相关证明。2、被上诉人吴玉坡同慈庄村委会订立购土协议后，于2009年在该取土场卖给黄骅市楼西村的韩玉亮、张宝峰10000立方米土方；又于2010年4月28日卖给上诉人张宝来2500立方米土方。对此提供了韩玉亮、张宝峰出具的证人证言和吴玉坡为张宝来出具的卖土收款条。3、上诉人张宝来与被上诉人吴玉坡订立购土协议后，在履行过程中，因吴玉坡欠南王曼村张建民等人10万元钱，又允许南王曼村张建民、吴英德、吴玉柱在该取土场取走20000立方米土方抵顶其债务。对此提供了为张建民拉土的车队司机的证人证言，一审法院对出庭作证的证人证言予以回避、不置可否，有失公平。4、2012年2月份，上诉人张宝来在履行购土协议过程中，由于运土的道路被他人截断，尚有20000立方米左右的土方尚未取出，但慈庄村委会及村民代表与上诉人、被上诉人测量土方量时已经将其计算在217523立方米之内，为此，上诉人与被上诉人曾有过多次交涉，但未果。对此刘红等证人出庭予以证实，但法庭予以回避。一审法院对以上事实和证据采取回避的方式，并且在本院认为中讲：“原被告签订购土合同后，双方约定的取土范围的取土权即归被告所有。若有其他人取土，被告应向取土人主张权利，而不能否定其与原告所签订的合同确定的权利义务关系。”这种认识和逻辑是片面和错误的。合同中的约定不能直接作为结算的依据，应当以实际履行的情况作为结算的依据，被上诉人吴玉坡将慈庄胡草洼取土点的土方卖给上诉人张宝来后，又擅自卖给其他人，被上诉人的违约行为不应当由上诉人来承担，而应当是由上诉人向被上诉人主张违约责任。一是要扣除被上诉人擅自出卖的土方量，二是要由被上诉人向上诉人承担违约赔偿责任。结合以上事实，上诉人实际从被上诉人处购买的土方量为(217523立方米_15000立方米-10000立方米-2500立方米—20000立方米—20000立方米。)=150023立方米。因此，慈庄村委会及村民代表与被上诉人和上诉人测定的土方量217523立方米，不能作为直接认定上诉人与被上诉人之间土方购买合同实际履行的数量。四、一审法院对2012年1月1日被上诉人为上诉人出具的64000元借条性质的认定是错误的。被上诉人吴玉坡与上诉人订立购买协议后，于2011年下半年擅自将取土场(东坑)的土方卖给刘恩德，上诉人对被上诉人的违约行为进行交涉，同时阻止刘恩德从上诉人投资三十多万修建的运土路上通过，而刘恩德改道走中王曼村道也被阻止，为此刘恩德未能拉走土方。至于刘恩德向被上诉人吴玉坡是否索赔、索赔多少与上诉人无关。被上诉人向上诉人借款是64000元，而不是上诉人向刘恩德的赔偿款是64000元。一审法院将吴玉坡向上诉人的借款事实认定为上诉人向刘恩德的赔偿款没有事实依据，认定错误，应当将被上诉人向上诉人所借64000元充抵上诉人的土方款。
综上，上诉人应付土方款为150023立方米×4.8元=720110.4元，而被上诉人为上诉人出具的收款条、借款条、欠条合计为1314000元。因此，被上诉人欠上诉人593889.6元。上诉人对其中的36万元被上诉人向黄骅市人民法院提起诉讼，一审法院判决支持了上诉人的诉讼请求，被上诉人吴玉坡对此上诉，后吴玉坡撤回了关于36万元的上诉。因此扣除生效法律文书确认的36万元后，被上诉人至今尚欠上诉人233889.6元。因此被上诉人的诉讼请求没有事实依据和法律依据，请求二审法院查明事实，一、依法撤销黄骅市人民法院作出的(2015)黄民初字第2759号民事判决书，驳回被上诉人的诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
经审理查明，2007年8月17日、2011年3月18日，被上诉人吴玉坡与黄骅市滕庄子乡慈庄村委会订立了《购土合同》，取得在该村胡北公路两侧胡草洼的取土权。2010年10月15日，被上诉人吴玉坡与上诉人张宝来订立购土合同，由上诉人张宝来在此地取土，合同约定张宝来负责机械挖运、道路硬化、排水等事项和费用，吴玉坡负责张宝来的合法取土，畅通运输，如在运土期间出现任何障碍和费用，由吴玉坡负责，并约定土方价格为4.8元/立方米，取土深度为3.5米。2011年9月24日，上诉人与被上诉人又签订了《补充协议》，约定张宝来挖第二层合计深度按6.6米计算。张宝来自2011年春季开始拉土，2012年2月中旬，黄骅市滕庄子乡慈庄村委会及全体村民代表和吴玉坡、张宝来现场测量的胡草洼西坑：长度181米×宽度145米×深度7.3米=191588.5立方米。东坑：长度190米×宽度39米×深度3.5米=25935立方米。东西坑总计为217523.5立方米（包括张宝来当时没拉走的土方量）。该土方量为吴玉坡与黄骅市滕庄子乡慈庄村委会结算的土方量。吴玉坡称慈庄村委会测量后张宝来取土又进行了小个来月，张宝来称慈庄村委会测量后也就取土取了十来天。2014年12月6日，黄骅市滕庄子乡慈庄村委会出具证明一份，其内容为：“2012年2月底张宝来拉土结束后，黄骅市滕庄子乡慈庄村委会召开了村民代表会同意给吴玉坡退回胡草洼西坑土方款45000元钱（因为拉土前在土场西南角有一个被别人拉过土的大坑）。”付款凭证“用途”一栏中亦注明“退土方款”。2014年3月，吴玉坡向黄骅市人民法院起诉要求张宝来给付土方款814240元，并申请对取土的总量进行鉴定。张宝来认为，2012年2月份取土结束，至今已经两年多了，这两年来是否有别人在那再行取土我不知道，另外取土的长、宽、深均有所变化，所以我不同意进行取土总量的鉴定。另外，在2012年2月份慈庄村委会及村民代表及原被告拉土结束前测量过方坑的长、宽、深，我认为以那次测量为准。
沧州市仲天工程造价咨询事务所有限责任公司受原审法院依法委托，对本案涉及的胡草洼取土地进行了取土总量的鉴定，2014年7月24日深入现场实测实量，2014年8月7日，作出沧仲鉴字【2014】21号《鉴定报告书》，经鉴定土方量总量为333153.57立方米。被上诉人对该鉴定报告没有异议。上诉人对该鉴定的质证意见为对鉴定报告有异议。理由是我和被上诉人合作是在2012年2月底结束，在这两年半的时间里，原来所挖的土坑面貌发生了特别大的变化，盗挖土的现象十分严重。西坑的东面和东坑的南面有1万多方的土被盗挖。我们在签订正式购土合同之前，已经有人在我们约定的取土地点挖土。2010年4月28日之前，我就曾在东坑挖过1万多元的土，土方款已经及时清洁。韩玉亮、张宝峰两人曾在2009年在东坑挖过6万元的土，当时按3.8元/方给算的。在我们签合同前，慈庄修公路在西坑挖了大约15000方。在我挖土期间，当时被上诉人和南王曼张建民等人私下大约有10万元的协议，被上诉人答应用2万方土予以抵顶，造成我停工8天。
2012年1月1日被上诉人为上诉人出具的64000元借条。被上诉人认为该64000元借条系上诉人付给刘恩德的工程前期投入费用。上诉人认为，被上诉人为上诉人出具的64000元借条系借款。
在上诉人取土期间，被上诉人先后向上诉人出具收条、借条、欠条及上诉人给被上诉人垫付款共计1314000元，因其中360000元借款上诉人已另行提起诉讼，故应在本案中减除。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的购土合同，系双方真实意思表示，合同成立并有效。上诉人向被上诉人购买土方，应按实际取土量给付被上诉人土方款，被上诉人主张以沧仲鉴字【2014】21号《鉴定报告书》确定的土方总量计算土方款，上诉人称其取土总量仅为150023立方米，且该鉴定报告日期为2014年8月7日，与取土结束日期时隔2年零5个月，这期间多出的土被谁取走其不清楚。上诉人与被上诉人签订购土合同后，双方约定的取土范围的取土权即归上诉人所有，该取土权到上诉人取土结束时（2012年2月底）终止。沧仲鉴字【2014】21号《鉴定报告书》鉴定的是2014年7月24日涉案两块土地的取土工程量。该鉴定报告书出具的取土工程量不能真实反映上诉人在2012年2月底取土结束时的取土工程量，该鉴定报告书不能作为本案认定事实的依据，本院不予采纳。关于2012年1月1日被上诉人为上诉人出具的64000元借条的性质，应认定为借款。在上诉人取土结束前，即2012年2月中旬，黄骅市滕庄子乡慈庄村委会及全体村民代表和吴玉坡、张宝来现场测量的胡草洼东西坑总计为217523.5立方米（包括张宝来当时没拉走的土方量），该土方量可作为上诉人张宝来自2011年春季开始拉土至2012年2月中旬取土的土方量。上诉人按约定土方价格为4.8元/立方米计算，217523.5立方米合款1044112.8元，扣除45000元，上诉人张宝来取土的土方款为999112.8元。上诉人尚欠被上诉人999112.8-（1314000-360000）=45112.8元。利息从本案原审立案之日（2014年3月18日）起计算，标准应按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。上诉人欠被上诉人自黄骅市滕庄子乡慈庄村委会测量（2012年2月中旬）后至上诉人取土结束（2012年2月底）的土方款数额，被上诉人现无充分证据证实，可在被上诉人证据充分后另行主张权利。原判认定事实有误，本院予以纠正，上诉人的部分上诉理由有据，本院予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销河北省黄骅市人民法院（2015）黄民初字第2759号民事判决；
二、上诉人张宝来于本判决生效之日起十日内给付被上诉人吴玉坡土方款45112.8元及利息（自2014年3月18日至本判决生效之日，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费10891元、二审案件受理费10743元，共计21634元，由被上诉人吴玉坡负担19778.37元，由上诉人张宝来负担1855.63元。本案鉴定费8000元，由被上诉人吴玉坡负担。
本判决为终审判决。
审判长 张友僧
审判员 穆庆伟
审判员 于振东
二〇一六年十二月十二日
书记员 苗园园