浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙绍商终字第684号
上诉人(原审被告)：陈某。
委托代理人：周真亮。
被上诉人(原审原告)：蒋伟平。
委托代理人：蔡世雄，浙ＸＸ越律师事务所律师。
原审被告：居某。
上诉人陈某与被上诉人蒋伟平、原审被告居某民间借贷纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2014）绍诸商初字第3846号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月14日受理后，依法组成由审判员胡春霞担任审判长，代理审判员陈卓佳、黄丹参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年11月21日，陈某因需向蒋伟平借款100万元，陈某向蒋伟平出具借条一份，载明：“因本人生产资金问题，特向蒋伟平借到人民币壹佰万元整（￥1000000）。借期2011年11月21日。该借款按同期银行贷款利率的三倍计息。”，借条同时约定逾期还本付息应承担蒋伟平为实现债权而支付的费用包括律师费等费用。陈某在借款人处签名。居某�担保人栏处签名，并约定愿意为借款人的本金、利息和实现债权的费用等承担连带保证担保责任，同时约定担保期限为两年。同日，蒋伟平通过银行转账给居某人民币81万元。2014年1月4日，蒋伟平持陈某出具的借条以及转账给居某人民币81万元的银行汇款凭证向该院起诉要求陈某归还借款本金100万元及约定的利息，由居某承担连带清偿责任。
另查明，蒋伟平为本案诉讼委托浙ＸＸ越律师事务所代为诉讼，并已支付律师代理费8万元。
原审法院审理认为：一、2011年11月21日借条中约定的借款是否已交付给陈某？蒋伟平认为，双方在借款时就约定将借款通过银行汇款给居某，但当时蒋伟平银行帐户中不足100万元，故将81万元汇给居某，其余19万元（其中7万元蒋伟平自有、12万元系证人陈亦乔送来）系现金交付给陈某。陈某、居某同时认为本案借款并未交付，居某还认为收到的81万元系与蒋伟平之间另行的借款，与本案无关。该院认为，要判断本案借款是否交付，应综合本案证据、各当事人的陈述、各自的身份特点以及陈某、居某之间的关系分析。首先，陈某向蒋伟平出具的借条中对借款的币种、金额、利息等作了约定，居某作为连带责任担保人在借条中签名，由此可以证明当事人之间已形成借贷合意；虽然居某对收到的81万元银行汇款否认系本案陈某向蒋伟平之借款，并认为该款项为其与蒋伟平之间的另外借款，但居某对同一天、从同一汇款人（蒋伟平）处收到的款项的性质未向蒋伟平要求予以明确，并作出合理的解释；录音光盘及录音整理记录中也较为明确地表述了蒋伟平汇给居某的银行汇款81万元即为本案所涉借款，同时该院也注意到，在陈某、居某提交的对录音光盘及录音整理记录的书面质证意见中，均涉及到陈某曾向居某�款，故蒋伟平将本案借款汇入居某的帐户符合借款当时的客观事实，并认定居某收到蒋伟平汇入的81万元即本案所涉借款。交付的借款是100万元还是81万元？根据《浙江省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第十七条的规定，对于现金交付的借款，应根据金额大小、出借人的支付能力、交易习惯、以及借贷双方的亲疏关系等因素进行审查，综合本案蒋伟平提交的录音记录、证人证言以及蒋伟平的陈述，该院认为，录音记录中蒋伟平对于现金19万元交付的陈述与其本人对于现金交付的时间、地点的陈述以及证人的陈述并不一致，据此可以判断，蒋伟平认为现金交付的借款19万元与本案并无关联，该院对本案借款19万元现金交付的事实不予认定。
二、关于保证期间的争议。居某认为，按照借条上的借款时间和保证期限，至蒋伟平起诉已超过两�的担保时效。该院认为，2011年11月21日借条中蒋伟平与陈某对借款的期限未作约定，居某作为担保人，约定的担保期限为两年，按照最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第二十三条规定：主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务宽限期届满之日起计算。本案蒋伟平向陈某催讨借款的录音记录中显示，陈某向蒋伟平承诺在2012年农历春节前还清借款，该期限应理解为履行义务的宽限期，按照该期限计算居某的保证期间，至蒋伟平起诉时，尚未超过法律规定的保证期间。
综上，蒋伟平与陈某、居某之间的借款担保行为，双方意思表示真实，未违反法律法规强制性规定，该院认定有效。蒋伟平向陈某交付借款81万元，由蒋伟平提交的证据及双方的陈述可以证实，陈某应在约定的时间内还本付息�因陈某未按期还本付息，其应承担蒋伟平为催讨借款而支出的费用。庭审中陈某、居某对蒋伟平支付的律师代理费8万元认为明显偏高，要求予以调整，该院认为，蒋伟平与浙ＸＸ越律师事务所签订的代理合同约定一、二审的收费为8万元，该约定未超过相应的收费标准，但根据案件性质及代理合同约定的系一、二审合计收费的情况，该院对该费用调整为5万元。居某在借条中约定担保方式为连带责任担保，担保范围为本金、利息和实现债权的费用，现陈某未按约还款，故其对陈某的债务应承担连带清偿责任。陈某、居某抗辩认为本案借款尚未交付，居某同时抗辩认为本案保证期间已超过的主张，与本案事实不符，该院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第二十三条之规定，判决：一、陈某应归还蒋伟平借款本金81万元，支付该款从2011年11月21日起至款还清日止中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率三倍计算的利息，并支付律师代理费5万元，款限判决生效之日起十日内付清；二、居某对陈某的上述第一项债务承担连带清偿责任；居某履行担保义务后有权向陈某追偿；三、驳回蒋伟平其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费19785元，依法减半收取9892.5元，财产保全费5000元，共计人民币14892.5元，由蒋伟平负担2892.5元，由陈某负担12000元，居某对陈某负担的12000元承担连带清偿责任。
上诉人陈某不服原审法院上述民事判决，向本院提起上�称：本案上诉人与被上诉人之间的借贷关系未生效，虽然上诉人与居某在借条上签字，只能证明三方具有借贷合议，但本案的款项未实际交付，故借款合同并未生效。原审法院认定被上诉人汇给居某的81万元款项系本案借款与事实不符。首先，借条上写明借款金额为100万元，但被上诉人只汇给居某81万元。而合同上也没有反映指定居某收款的内容。其次，居某已经抗辩81万元款项并非本案借款。最后，被上诉人提供的录音证据，部分录音材料并不完整，上诉人与居某均否认该事实，原审混淆了上诉人与被上诉人、居某与被上诉人之间的借贷关系。综上，原审认定事实不清、适用法律错误，要求二审撤销原审判决，依法改判。
被上诉人蒋伟平未提交书面答辩状，在二审庭询中辩称：原审认定81万元借款是正确的。2012年10月28日的录音内容是可以证实借款事实存在。上�人未能提供依据证明其主张。一审法院认定的事实清楚，适用法律正确，要求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告居某在二审中未参加庭询，但提交书面答辩状称：同意上诉人的上诉状内容，本案81万元款项是原审被告与被上诉人之间的借款，与上诉人没有关联。上诉人是向被上诉人借款100万元，但被上诉人有无转账给上诉人，原审被告并不知情。
二审中，各方当事人均未提交新的证据。
经审理，本院认定的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为诉争借款是否实际交付。上诉人对借条上签字的真实性并无异议，但主张借款并未实际交付，故借款合同也未生效。结合案情，根据借条载明的内容，可以反映当事人之间已就借款及担保达成合意，且被上诉人于借款当日通过银行转账方式汇入保证人居某账户81万元，且被上诉人在原审中提供的录音证据也进一步印证该款项系支付本案诉争借款的事实。故被上诉人已经实际履行了款项交付的义务。虽然借条载明的款项数额与被上诉人汇付的金额存在差异，但并不影响本案借贷关系的成立。上诉人主张该款项系被上诉人与保证人之间的借款关系，并非本案诉争借款，但上诉人仅凭借保证人的单方陈述尚不足以证明其主张。综上，原审认定并无不当，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费据实调整为11900元，由上诉人陈中淼负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡春霞
代理审判员 陈卓佳
代理审判员 黄 丹
二〇一五年八月三日
书 记 员 高怡唯