湖南省常德市鼎城区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘0703民初2135号
原告：何长明，男，1956年11月27日出生，汉族，住湖南省安乡县。
委托诉讼代理人：李红，常德市法学会法律工作者，代理权限为特别授权代理。
被告：彭珍宝，男，1963年2月3日出生，汉族，住湖南省汉寿县。
被告：刘如杰，男，1957年10月10日出生，汉族，住湖南省常德市鼎城区。
被告：湖南浩宇建设有限公司，住所地：湖南省常德市鼎城区玉霞街道迎宾社区小圆盘路。
法定代表人：蔡建军，该公司董事长。
刘如杰、湖南浩宇建设有限公司共同委托诉讼代理人：何光照，湖南先锋律师事务所执业律师，代理权限为特别授权代理。
原告何长明与被告彭珍宝、刘如杰、湖南浩宇建设有限公司（以下简称浩宇公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院2016年9月6日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。何长明委托诉讼代理人李红，刘如杰、浩宇公司共同委托诉讼代理人何光照，彭珍宝、刘如杰均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
何长明向本院提出诉讼请求：1、要求彭珍宝、刘如杰、浩宇公司连带赔偿何长明的经济损失233028元（后期治疗费8000元、误工费19400元、护理费10400元、住院伙食补助费1400元、残疾赔偿金173028元、营养费4500元、精神抚慰金15000元、法医鉴定费1300元）；2、本案诉讼费由彭珍宝、刘如杰、浩宇公司负担。事实和理由：浩宇公司承建鼎城区桥南“名郡国际”小区，将13＃、14＃楼的建设工程分包给刘如杰，刘如杰又将木工工程转包给彭珍宝。2014年6月1日，何长明受彭珍宝雇请从事木工工作。2014年10月8日下午3时30分许，何长明在13＃楼17楼顶安装模板时，因操作架跨塌受伤。何长明的伤情经常德市政弘司法鉴定所鉴定，结论为：何长明的伤情构成八级伤残，误工损失日时间180日，1人护理，护理时间90日，截止鉴定之日所产生的医疗费用按实际所需（详见发票），后期治疗费用1000元左右。适时行内固定取出术，需住院治疗2周，陪护1人2周，医疗费预计7000元左右。事故发生后，何长明多次找彭珍宝、刘如杰、浩宇公司协商赔偿事宜未果。浩宇公司将工程分包给刘如杰，刘如杰又转包给彭珍宝，违反了法律规定，彭珍宝、刘如杰、浩宇公司应对何长明承担赔偿义务。
刘如杰、浩宇公司共同辩称，何长明所诉不属实。何长明在浩宇公司开发的“名郡国际”小区13#、14#楼建设过程中摔伤，刘如杰、浩宇公司无异议，但是何长明的损失已经通过诉讼得到了工伤理赔，本案属重复诉讼，法院应当不受理此案。浩宇公司没有将工程分包给刘如杰，刘如杰是浩宇公司在工程现场进行管理的负责人，何长明已经向浩宇公司主张了权利，浩宇公司的赔偿等同于刘如杰的赔偿。
彭珍宝辩称，木工工程承包是行业普遍行为，一般人都没有资质，彭珍宝是有资质的。工地上的木工工人分了几个组，何长明也是小包头之一，彭珍宝不用对何长明的受伤负责。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：
1、何长明提交何长明身份证1份、刘如杰、彭珍宝常住人口信息各1份、浩宇公司企业注册登记资料1份、鉴定意见书1份、通用机打发票1张，彭珍宝、刘如杰、浩宇公司对证据的真实性无异议，但对关联性有异议。本院认为：这些证据均与本案的处理具有关联性，本院予以确认。
2、何长明提交常德市鼎城区工伤保险处证明1份，彭珍宝、刘如杰、浩宇公司对证据的关联性有异议。本院认为：该份证据能够证明何长明在工伤保险处获得理赔的情况，与本案有关联，本院予以确认。
3、刘如杰、浩宇公司共同提交（2015）常鼎民初字第1695号民事判决书、（2016）湘07民终264号民事判决书各1份，何长明对其证明目的有异议，认为不能证明事情已全部得到处理。本院认为：该组证据能够证明浩宇公司已承担了用工主体责任，与本案有关联，本院予以确认。
4、为查清案件事实，本院依职权对浩宇公司员工李珊珊进行调查，制作调查笔录1份，何长明对笔录没有异议；彭珍宝、刘如杰、浩宇公司对笔录内容的真实性部分有异议，认为：刘如杰的施工行为就是浩宇公司的行为，浩宇公司已经承担了责任。本院认为：李珊珊系浩宇公司员工，对刘如杰与浩宇公司的关系应该是非常清楚的，其陈述具有可信力，本院予以确认。
根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
浩宇公司是经常德市鼎城区工商管理局注册登记的从事房屋建筑工程施工等业务的有限责任公司。2014年3月，刘如杰以挂靠浩宇公司的模式承接了常德邵商置业有限公司开发的邵商名郡国际城商住工程13＃、14＃楼建设工程，浩宇公司先与常德邵商置业有限公司签订《建设工程施工合同》，再与刘如杰签订《项目管理目标责任书》，将13＃、14＃楼交由刘如杰组织施工。2014年3月16日，刘如杰以名郡国际13＃、14＃楼项目部的名义与彭珍宝签订《名郡国际13＃、14＃楼木工施工承包合同》，将名郡国际13＃、14＃楼工程中的全部模板工程分包给彭珍宝。何长明受彭珍宝招用，在工地从事木工工作，按完成的工作量从彭珍宝处领取报酬，浩宇公司为何长明在常德市鼎城区工伤保险处交纳了工伤保险。2014年10月8日，何长明在名郡国际13＃楼17楼顶安装模板时，因操作架载物过重垮塌，从电梯井掉落地面受伤。何长明受伤后到常德市第一人民医院住院治疗，共住院120天，截止定残日止，共住院105天。2014年10月31日，常德市人力资源和社会保障局作出常人社工伤认字﹝2014﹞2-214号《认定工伤决定书》，认定何长明受伤为工伤。2015年6月19日，常德市劳动能力鉴定委员会对何长明的伤情作出常劳鉴字﹝2015年﹞335号《劳动能力鉴定结论书》，鉴定结论为伤残捌级。2016年5月20日，常德市政弘司法鉴定所对何长明的伤情作出常政司鉴﹝2016﹞临鉴字第177号鉴定意见书，鉴定意见为：1、意外事故致：①、L3椎体爆裂性骨折并椎管狭窄内固定术后；②、多发胸腰椎横突骨折；③、双侧硬膜下积液、鼻骨骨折；④、双侧肋骨多发骨折、胸腔积液；⑤、寰枢关节半脱位；⑥、全身多处软组织挫裂伤。评定为八级伤残。2、误工时间为180日，需1人陪护90日，营养90日，住院期间医疗费按实际所需（凭就诊医疗费发票），后期治疗费1000元左右。3、适时行内固定取出术，需住院治疗2周，陪护1人2周，医疗费预计7000元左右。此次鉴定费用为1300元。2015年8月3日，何长明因工伤保险待遇、未签订书面劳动合同的二倍工资纠纷，向常德市鼎城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2015年9月25日，常德市鼎城区劳动人事争议仲裁委员会作出（2015）鼎劳人仲83号《仲裁裁决书》，《仲裁裁决书》送达后，何长明向本院提起诉讼。本院认定何长明与浩宇公司间劳动关系不成立，但浩宇公司应当对何长明的损失承担用工主体责任，判决浩宇公司支付何长明一次性伤残就业补助金40440元、停工留薪期工资34374元，护理费9400元、租床费1050元。另查明，何长明已享受下列工伤保险待遇：1、报销医疗费用；2、领取一次性伤残补助金20933元；3、领取一次性工伤医疗补助金19030元；4、按每天10元的标准领取住院伙食补助费1200元。湖南省2015年城镇居民人均可支配收入为28838元。刘如杰、彭珍宝均没有建筑业从业资质。何长明未获得赔偿的损失为175795元（护理费1500元、住院伙食补助费1400元、未得到赔偿的残疾赔偿金152095元、营养费4500元、精神抚慰金15000元、法医鉴定费1300元）。
本院认为：何长明从事雇佣活动受伤，向本院提起诉讼，本案的焦点问题如下：
一、何长明未获得赔偿的损失为多少？
1、后期治疗费0元，何长明的医疗费应由工伤保险处从工伤保险基金中支付，在本案中不计入何长明的损失；
2、误工费0元，在何长明诉浩宇公司劳动争议一案中，法院已判决浩宇公司向何长明支付自受伤之日至定残日止的停工留薪期工资34374元，何长明的该项损失已得到赔偿，在本案中不计入何长明的损失；
3、护理费1500元，何长明截止定残前一日，住院105天，在何长明诉浩宇公司劳动争议一案中，法院已判决浩宇公司向何长明支付护理费9400元，定残后，何长明住院15天，需陪护1人，考虑当地的护工工资水平，本院酌情确定按100元/天计算，故何长明未得到赔偿的护理费为15天×100元／天＝1500元；
4、住院伙食补助费1400元，本院酌情确定住院伙食补助费按50元/天计算，但在工伤保险处已领取的住院伙食补助费应予扣除，何长明共住院120天，住院伙食补助费为120天×50元＝6000元,何长明已领取住院伙食补助费1200元，其未得到赔偿的住院伙食补助费为6000元-1200元／天＝4800元，现何长明只要求赔偿1400元，本院予以确认；
5、未得到赔偿的残疾赔偿金152095元，湖南省2015年城镇居民人均可支配收入为28838元，何长明现年60周岁，城镇居民，伤残等级为八级伤残，其残疾赔偿金应按20年、城镇居民标准计算，为28838元×20年×30﹪＝173028元，何长明已领取的一次性伤残补助金20933元应予以扣除，其未得到赔偿的残疾赔偿金为173028元-20933元＝152095元；
6、营养费4500元，本院酌情确定营养费按50元/天计算，何长明需营养90日，故营养费为90天×50元＝4500元；
7、精神抚慰金15000元，考虑何长明的伤残程度，本院确定精神抚慰金的赔偿金额为15000元；
8、法医鉴定费1300元，凭正规的法医鉴定费票据，本院予以确认；
综上所述，何长明未获得赔偿的损失为175795元。
二、彭珍宝、刘如杰、浩宇公司是否应承担赔偿责任？
何长明受彭珍宝招用，在工地从事木工工作，按完成的工作量从彭珍宝处领取报酬，双方形成了雇佣关系，彭珍宝为雇主，何长明为雇员，何长明受伤，彭珍宝应承担雇主赔偿责任。浩宇公司先与常德邵商置业有限公司签订《建设工程施工合同》，再与刘如杰签订《项目管理目标责任书》，将13＃、14＃楼交由没有建筑业从业资质的刘如杰组织施工，刘如杰又将全部模板工程分包给同样没有建筑业从业资质的彭珍宝，浩宇公司、刘如杰存在违法转包、分包的行为，按照法律规定，应对彭珍宝的赔偿义务承担连带赔偿责任。
三、何长明自身是否过错？
何长明安装模板时，在操作架上放置物品过重，导致操作架垮塌受伤，其未尽安全注意义务，自身存在重大过错，可适当减轻彭珍宝的赔偿责任，以承担30﹪的责任为宜，彭珍宝承担70﹪的责任。
四、本案是否是重复诉讼？
2015年8月3日，何长明因工伤保险待遇、未签订书面劳动合同的二倍工资纠纷，向常德市鼎城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，常德市鼎城区劳动人事争议仲裁委员会裁决后，何长明向本院提起诉讼。本院认定何长明与浩宇公司之间劳动关系不成立，但应当对何长明的损失承担用工主体责任，判决浩宇公司支付何长明一次性伤残就业补助金40440元、停工留薪期工资34374元，护理费9400元、租床费1050元。在劳动者与用人单位劳动关系不成立的情况下，法律规定用人单位承担用工主体责任，这是法律赋予劳动者的一种特殊救济措施，用人单位承担用工主体责任后，并不影响劳动者向真正的雇主就未得到赔偿的损失另行主张权利。浩宇公司向何长明承担用工主体责任后，何长明有权就其余损失要求彭珍宝、浩宇公司、刘如杰承担雇主赔偿责任，本案不属重复诉讼。
综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、第二十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，判决如下：
一、彭珍宝向何长明赔偿精神抚慰金15000元;
二、何长明的其余损失160795元，由彭珍宝赔偿112556元;
三、刘如杰、湖南浩宇建设有限公司对彭珍宝的赔偿义务承担连带赔偿责任；
四、驳回何长明的其他诉讼请求。
上述给付义务，由彭珍宝、刘如杰、湖南浩宇建设有限公司于本判决生效后十日内支付。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4795元，减半收取2397.5元，由何长明负担1079.5元，彭珍宝、刘如杰、湖南浩宇建设有限公司共同负担1318元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。
审判员 周建军
二〇一六年十二月二十七日
书记员 王洪涛
附判决法律条文：
《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。
建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。
禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。
《中华人民共和国侵权责任法》第十五条承担侵权责任的方式主要有：
（一）停止侵害；
（二）排除妨碍；
（三）消除危险；
（四）返还财产；
（五）恢复原状；
（六）赔偿损失；
（七）赔礼道歉；
（八）消除影响、恢复名誉。
以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。