湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终4248号
上诉人（原审原告）：柳升凯，男，1962年12月4日出生，汉族，住湖南省长沙县。
委托代理人：刘佩，湖南君卓律师事务所律师。
委托代理人：郑淇，湖南君卓律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：长沙县银辉镀锌厂，住所地湖南省长沙县黄花镇黄垅新村（原黄垅村）。
法定代表人：曹力田，系该厂厂长。
委托代理人：廖国祥，长沙县民生法律服务所法律工作者。
上诉人柳升凯因与被上诉人长沙县银辉镀锌厂（以下简称镀锌厂）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（以下称一审法院）（2016）湘0121民初5204号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
柳升凯的上诉请求：撤销一审判决，改判：1、镀锌厂支付柳升凯解除劳动合同的经济补偿金133344元及停业期间的工资8167元；2、镀锌厂依法组织安排柳升凯进行离职体检；3、镀锌厂支付柳升凯未签订无固定期限劳动合同的双倍工资45837元；4、镀锌厂支付柳升凯未购买社保损失150012元。事实与理由：一、镀锌厂以前主要从事镀锌生产，2015年底因未继续取得排污许可证，被禁止从事镀锌业务，由此导致生产经营发生严重困难，不得不裁员。一审法院以政策性关停为由认定双方合同终止，属于事实认定不清。二、镀锌厂与柳升凯未签订书面劳动合同，不存在合同到期终止的问题。三、镀锌厂与柳升凯未签订无固定期限的劳动合同，一审法院以镀锌厂的其他员工均与镀锌厂签订了劳动合同为由，认定镀锌厂与柳升凯视为签订了劳动合同属于事实认定不清。四、缴纳社会保险是用人单位的法定义务，镀锌厂未为柳升凯缴纳社会保险。无法补缴的应当由镀锌厂提供证据证明，一审法院以柳升凯未提供证据证明无法补缴社会保险为由驳回柳升凯要求镀锌厂赔偿社会保险损失的请求，是适用法律错误。五、组织离职体检是用人单位的法定义务，镀锌厂在柳升凯离职后应当组织离职体检，一审判决驳回柳升凯要求镀锌厂组织离职体检的请求属于适用法律错误。
镀锌厂答辩称：一、一审判决对柳升凯的经济补偿的计算是正确的，应从2008年1月1日新的劳动合同法实施时起算。二、组织离职体检的请求不属于法院受理范围。三、柳升凯请求支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资没有法律依据，镀锌厂每年与柳升凯签订一次劳动合同，不存在未签订无固定期限劳动合同，且柳升凯该诉讼请求过了诉讼时效期间。四、镀锌厂因政府要求关闭，镀锌厂与柳升凯的劳动合同终止，柳升凯要求支付停业期间的工资没有事实依据。五、柳升凯要求镀锌厂赔偿未缴纳社会保险费的损失不属于劳动争议的范围。综上，一审判决认定事实清楚，裁判正确，请求驳回柳升凯的上诉。
镀锌厂向一审法院起诉的诉讼请求：1、镀锌厂支付柳升凯解除劳动合同的经济补偿金133344元（4167元/月×32个月）；2、镀锌厂依法组织安排柳升凯进行离职体检；3、镀锌厂支付柳升凯未签订无固定期限劳动合同的双倍工资45837元（4167元/月×11个月）；4、镀锌厂支付柳升凯停产停业期间的工资8167元（4167元/月×1个月+1000元/月×4个月）；5、镀锌厂支付柳升凯未购买社保损失150012元（4167元/月×15年×20%×12个月）。
一审法院认定：1、镀锌厂成立于1984年8月9日，系长沙县黄花镇黄垅村（现为黄垅新村）集体所有制，法定代表人为曹力田，注册资本为586000元，成立时经营范围为镀锌，于2014年11月20日变更经营范围为金属表面处理及热处理加工。2016年1月30日，镀锌厂因环保问题，根据黄花镇党委政府的决定被关停，员工工资发放至2016年1月31日，但工商登记信息仍处于正常状态，未办理相关停产停业手续。
2、柳升凯系镀锌厂的生产工人，镀锌厂给柳升凯发工资均为现金，每年领取报酬的时间分别为春节、端午节、中秋节，其中，在春节时发放9-12月工资时同时发放奖金，端午节发放1-5月工资，中秋节发放6-9月工资。柳升凯2015年1-5月工资为11420元、6-9月工资为8355元、9-12月工资为21270元，奖金为7290元，共计48335元，故柳升凯离职前12个月平均工资应为4027元。
3、干部职工在厂年限表以及工资发放表中的“柳申恺”即为本案原告“柳升凯”；
5、本案在审理过程中，柳升凯当庭变更诉讼请求，将月平均工资由4167元变更为4422元。
一审法院认为：1、关于镀锌厂是否应支付柳升凯解除劳动合同的经济补偿金141504元（4422元/月×32个月）的问题。柳升凯认为，其于1984年4月进入镀锌厂工作，2016年4月镀锌厂因环境污染问题被相关部门关停，企业停产后并未通知企业职工，也未就职工安置补偿问题进行妥善处理，柳升凯在镀锌厂处工作32年，按32个月补偿，月平均工资为4422元，故镀锌厂应支付柳升凯相应解除劳动合同经济补偿金；镀锌厂认为，柳升凯的劳务合同于2016年2月7日到期（农历2015年12月30日），双方合同关系终止，即便要计算经济补偿金，起算时间也应从新劳动法实施的2008年1月1日起算；一审法院认为，虽镀锌厂未能向一审法院提供柳升凯与镀锌厂2015年签订的《劳务合同》，镀锌厂称柳升凯的该份合同不慎遗失，柳升凯辩称其与镀锌厂并未每年签订《劳务合同》，根据庭审审理查明，镀锌厂员工自1999年起，每年均签订了一份《劳务合同》，否则不能继续上班，最后一次《劳务合同》于2015年3月12日签订，合同时间为一年，从农历正月十六至十二月三十日止（即阳历2015年3月12日至2006年2月7日），本案为系列案件，该系列案其他所有柳升凯均与镀锌厂签订了2015年的《劳务合同》并作为证据提交，故无论柳升凯是否自愿签订劳务合同，在所有人都签订劳务合同的情况下，柳升凯不可能特殊化不签;退一步说，即便柳升凯与镀锌厂未签订阳历2015年3月12日至2006年2月7日期间的《劳务合同》，双方在此期间也实际存在劳动关系，与该厂其他签订了该合同的员工一样的时间领取工资及奖金；综上，一审法院认为，虽镀锌厂未能向一审法院提供柳升凯与镀锌厂2015年签订的《劳务合同》，但根据庭审查明的情况，可视为签订了《劳务合同》。关于柳升凯离职前12个月月平均工资问题，根据镀锌厂提供的账务报表，柳升凯2015年1-5月工资为11420元、6-9月工资为8355元、9-12月工资为21270元，奖金为7290元，共计48335元，故柳升凯离职前12个月平均工资应为4027元；关于解除合同经济补偿金的时限问题，1995年１月１日起施行的《中华人民共和国劳动法》第二十八条规定：“用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。”1995年8月4日，劳动部颁布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第36的规定：“用人单位依据劳动法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同，应当按照劳动法和劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发〔1994〕481号）支付劳动者经济补偿金。”本案中，镀锌厂系因环保问题，根据黄花镇党委政府的决定被关停，但工商登记信息仍处于正常状态，未办理相关停产停业手续，此种情况下，属于镀锌厂应向柳升凯支付经济补偿金的情形；另，根据1995年1月1日施行的《中华人民共和国劳动法》第二十八条规定：用人单位根据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。但本案情况并无第二十四条、第二十六条、第二十七条规定的情形，故在2008年1月1日新劳动法施行之前不应支付柳升凯经济补偿金，柳升凯的经济补偿金应从2008年1月1日起计算至2016年2月7日劳动关系终止，共计8年零1个月；经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿；月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资；柳升凯离职前12个月平均工资为4027元，按上述计算，故柳升凯应获得的经济补偿为34230元（4027元∕月×8.5个月）。
2、镀锌厂是否应依法组织安排柳升凯进行离职体检。柳升凯认为，其所从事工作存在职业病危害，镀锌厂应安排其进行离职体检；镀锌厂认为，用人单位未依法依规组织离职体检的，应由卫生行政部门进行行政处理或行政处罚，故离职体检的诉讼请求不属于法院受理范围，应当予以驳回。一审法院认为，柳升凯虽称其所从事的工作存在职业病危害，但其并无证据证明其主张，且根据其提供的长沙市疾病预防控制中心检测与评价报告显示，对镀锌厂的检测结果为：生产性化学因素的浓度均低于职业接触限值，物理因素的测量结果均不符合职业接触限值要求。故柳升凯并不属于从事接触职业病危害作业的劳动者，不属于《劳动合同法》第四十二条第一款以及《中华人民共和国职业病防治法》第三十六条第一款规定的应进行离职前体检的情形，故一审法院对于柳升凯该项诉讼请求不予支持。
3、镀锌厂是否应支付柳升凯未签订无固定期限劳动合同的双倍工资48642元（4422元/月×11个月）。柳升凯认为，自入职以来，镀锌厂一直未与其签订劳动合同，镀锌厂与其签订的劳务合同不能代替劳动合同，双方之间应视为订立了无固定期限劳动合同，如未签订应支付双倍工资；镀锌厂认为，柳升凯愿意与镀锌厂签订固定期限的《劳务合同》，故柳升凯主张未签订无固定期限劳动合同的双倍工资没有事实和法律依据且已过了诉讼时效；一审法院认为，双方虽未签订《劳动合同》，但从柳升凯入职以来，双方以《劳务合同》的形式对双方的劳动关系进行约束，一年签订一次，柳升凯在职期间从未对此提出过异议，视为柳升凯亦认可了这种用工模式，且柳升凯并未在一年内对镀锌厂未与其签订无固定期限劳动合同应支付双倍工资进行仲裁或诉讼，现该诉讼请求已过诉讼（仲裁）时效。故对柳升凯该项诉讼请求，一审法院不予支持。
4、镀锌厂是否应支付柳升凯停产停业期间的工资8422元（4422元/月×1个月+1000元/月×4个月）。柳升凯认为，镀锌厂因环保问题被政府责令停产，但直至2016年8月才正式公布安置补偿决定，镀锌厂应支付其停产停业期间工资，其中1个月为平均工资，另4个月按1000元/月支付；镀锌厂认为，双方因合同期满而解除合同，合同解除后，镀锌厂再无向柳升凯支付工资的义务；一审法院认为，镀锌厂停产停业并非企业自身原因，而系政府责令关停，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第五款规定，用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的，劳动合同终止。综上，双方之间的劳动合同终止，镀锌厂无需再向柳升凯支付停产停业期间工资，故对柳升凯要求镀锌厂支付停产停业期间工资的诉讼请求，一审法院不予支持。
5、镀锌厂是否应支付柳升凯未购买社会保险损失159192元（4167元×15年×20%×12个月）。柳升凯认为，因镀锌厂未按法律规定为其缴纳社会保险，所造成的损失应当由镀锌厂承担；镀锌厂认为，未购买社会保险的赔偿请求，不属于本案的受案范围，请求驳回其该项诉讼请求。一审法院认为，用人单位未缴纳社会保险应当赔偿损失条件有三：一是用人单位未缴纳社会保险；二是已无法办理社会保险补缴手续；三是已造成劳动者损失。本案中，镀锌厂未为柳升凯购买社会保险，但柳升凯未提交无法办理社会保险补缴手续的相关证明，故此，对柳升凯要求赔偿未购买社会保险损失159192元的诉请，一审法院暂不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十二条第一款、第四十四条第五款、第四十六条第六款、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第二十七条第一款，《中华人民共和国职业病防治法》第三十六条第一款之规定，判决：一、限镀锌厂在判决生效后十日内向柳升凯支付经济补偿金34230元；二、驳回柳升凯其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取为5，由镀锌厂负担。
本院二审期间，柳升凯向本院提交了柳升凯的体检表，陈自强（案外人）的影像报告、照片（七张）拟证明柳升凯在工作期间存在职业危害，符合劳动法有关离职前进行体检的规定。
对柳升凯提交的上述证据，镀锌厂质证称：体检表未提供原件，无法核对，对其真实性有异议；影像报告无任何人员的签字或盖章，对其真实性有异议；照片的拍摄地点不明确，真实性无法核实。故该三份证据不能达到柳升凯的证明目的。若患有职业病，柳升凯可另行提起职业病鉴定。
本院经审查认为，柳升凯提供的上述证据并不足以证明柳升凯患有职业病或已受到职业病危害，故上述证据不能达到柳升凯的证明目的，本院不予采信。
本院二审期间，镀锌厂没有提交新证据。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，根据查明的事实及双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、柳升凯离职前十二个月的平均工资如何确定；二、柳升凯的经济补偿年限如何计算；三、柳升凯请求镀锌厂安排离职健康检查应否支持；四、镀锌厂应否支付柳升凯停业期间的工资；五、柳升凯请求镀锌厂支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资应否支持；六、柳升凯请求镀锌厂赔偿未缴纳社会保险费造成的损失应否支持。对此，本院分析如下：
关于焦点一。根据镀锌厂职工工资表计算，柳升凯离职前十二个月的平均工资为4027元/月。一审判决认定柳升凯离职前十二个月的月平均工资4027元并无不当，本院予以确认。
关于焦点二。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（五）项规定：“用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的，劳动合同终止”。第四十六条第（六）项规定：“依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿”。第九十七条条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”。本案中，镀锌厂系因环保问题，根据黄花镇党委政府的决定被关停。根据上述法律规定，镀锌厂应向柳升凯支付经济补偿金。但《中华人民共和国劳动合同法》施行前当时有关的规定并未规定本案情形用人单位应支付经济补偿，故一审判决认定柳升凯的经济补偿年限从2008年1月1日起算并无不当，本院予以维持。
关于焦点三。《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第（一）项规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的”。本案中，柳升凯未提供充分有效的证据证明其符合上述法律规定的应进行离岗前职业健康检查的情形。故柳升凯请求镀锌厂安排离职前健康检查证据不足，原审判决对此不予支持并无不当，本院予以维持。
关于焦点四。2016年1月30日镀锌厂被政府要求关停而停止生产经营，镀锌厂与柳升凯的劳动合同于镀锌厂关停时终止，镀锌厂也已支付柳升凯工资至2016年1月31日，柳升凯要求镀锌厂支付停业期间的工资缺乏事实及法律依据。故一审判决对柳升凯要求镀锌厂支付停产停业期间的工资的请求不予支持并无不当，本院予以维持。
关于焦点五。柳升凯2008年前早已在镀锌厂工作。柳升凯请求镀锌厂支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资已超过1年的仲裁时效。故原审判决对柳升凯要求镀锌厂支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资的请求不予支持并无不当，本院予以维持。
关于焦点六。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。本案中，镀锌厂虽没有为柳升凯缴纳社会保险费，但现有的证据不能证明柳升凯的社会保险手续不能补办。故一审判决对柳升凯要求镀锌厂赔偿未缴纳社会保险费造成的损失的请求不予支持并无不当，本院予以维持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由柳升凯负担。
本判决为终审判决。
审判长 熊晓震
审判员 黎 藜
审判员 戴 莉
二〇一七年九月六日
书记员 杨 琼
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。