甘肃省临泽县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）临民初字第535号
原告宋克喜，男，1965年4月15日出生，汉族，农民。
委托代理人丁国荣，临泽县东关街法律服务所法律工作者。
被告临泽县五华实业有限责任公司，住所地临泽县健康路。
法定代表人许吉武，该公司总经理。
委托代理人李虎，该公司法律顾问。
被告顾长东，男，1963年8月18日出生，汉族，农民。
原告宋克喜与被告临泽县五华实业有限责任公司（以下简称五华公司）、顾长东提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告宋克喜及委托代理人丁国荣、被告五华公司委托代理人李虎、被告顾长东到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告宋克喜诉称：原告系个体运输司机。2013年8月3日，原告受被告五华公司雇佣在体育广场高层楼下从事垃圾清运工作，被告顾长东驾驶装载机负责装车，装车时不慎将原告右手大拇指砸伤。被告顾长东将原告送往临泽县人民医院医治，因伤情严重，由被告五华公司项目责任人负责转入酒泉市第二十五人民医院住院治疗，诊断为右拇指皮肤软组织缺损伴指骨骨折，住院治疗32天。经甘肃众信司法医学鉴定所鉴定为九级伤残。现起诉，要求被告赔偿医药费8797.48元，误工费14805元，护理费6345元，营养费2100元，住院伙食补助费480元，伤残赔偿金18026.8元，交通费900元，法医鉴定费1500元，精神损失费3000元，合计55954元。
被告五华公司辩称：原告诉称事实及理由不实。1.原被告之间成立运输合同关系而非雇佣关系。原告若为被告五华公司雇佣的员工造成伤残，应按工伤程序处理，原告按照一般民事侵权案件起诉不当，应驳回原告的起诉；2.原告诉称被告公司员工将原告转入酒泉市第二十五医院治疗不属实，是原告自行转入，与公司无关；3.原告损伤系自己造成，与被告公司无关，被告不承担责任。
被告顾长东辩称：被告是五华公司的职工。2013年8月3日，被告开装载机给原告汽车装垃圾，并没有致伤原告的手指。原告手指受伤是自己不小心被车门子夹伤的，与被告无关，被告不承担民事赔偿责任。
案经审理查明：被告顾长东系被告五华公司的职工。2013年8月3日下午7时许，被告五华公司雇佣原告宋克喜的汽车在临泽县体育广场高层住宅楼下清运建筑垃圾，被告顾长东驾驶装载机负责装车，装车过程中原告宋克喜右手大拇指受伤。原告受伤后至临泽县人民医院检查，后至酒泉市第二十五人民医院治疗，诊断为右拇指皮肤软组织缺损伴指骨骨折，花费医药费8797.48元。原告的伤势经甘肃众信司法医学鉴定所鉴定为九级伤残。
庭审中，原告宋克喜为支持其诉讼请求，向法庭提交如下证据：1.五华公司入库单、收款收据、转账支票、运费结算汇总表各1份，证明原告宋克喜定向服务于被告五华公司，原被告之间成立雇佣关系；2.中国人民解放军第二十五医院诊断证明、出院证明各1份，证明患者宋克喜自述，2013年8月3日19时，在工地干活时被筛沙机挤伤右拇指，到临泽县人民医院就诊，给予简单包扎后，来院治疗，住院32天，诊断为右拇指皮肤软组织缺损伴指骨骨折；3.医药费发票及病人费用清单复印件，证明原告花费医疗费8797.48元；4.甘肃众信司法医学鉴定所甘众司鉴（临床）字（2014）第028号司法鉴定意见书，证明被鉴定人宋克喜右手拇指受钝性损伤致手开放性损伤，血管损伤，右拇指皮肤软组织缺损伴指骨骨折，评定为九级伤残；5.交通费票据，合计金额900元；6.鉴定费票据1份，金额1500元；7.申请证人赵荣出庭作证，证人赵荣系被告五华公司施工员，证明2013年8月3日，被告五华公司雇佣原告宋克喜的汽车拉运垃圾，被告顾长东开装载机给原告宋克喜的汽车装垃圾。当天下午8时左右，原告宋克喜的手指头包些纸到办公室称手指头烂了，当时证人让开装载机的顾长东将其送到医院。证人并没有看见宋克喜手指受伤的情况，证人没有给原告支付医药费，也没有雇车送原告到酒泉。
经质证，被告五华公司及被告顾长东对原告提交的入库单、收款收据、转账支票、运费结算汇总表的真实性没有异议，认为上述证据仅证明原告宋克喜与被告五华公司之间成立运输合同关系，不能证明原告宋克喜与被告五华公司之间成立雇佣关系。对诊断证明、出院证明的真实性没有异议，可证实原告受伤的情况，但证明上陈述原告系筛沙机致伤，此与原告陈述不一致，上述证据不能证明原告的手是顾长东驾驶装载机致伤。对医药费用清单没有异议；对鉴定意见书，认为鉴定结论不客观，鉴定费用及交通费均有异议。对证人赵荣的证言，被告没有异议，原告认为证人陈述不属实。法庭认为，原告宋克喜提交的入库单、收款收据、转账支票、运费结算汇总表可证明被告五华公司雇佣原告汽车拉运物品并结算费用，原被告之间存在雇佣或劳务或承揽关系。原被告对法律关系的认识争议不影响证据对事实的证明，上述证据应作为认定案件事实的证据；原告提交的中国人民解放军第二十五医院的诊断及出院证明中对原告伤情形成的描述，系医院根据原告自述后所做的记载，不影响对原告伤情的诊断，医院的诊断证明及费用清单应作为认定案件事实的证据采信；对原告提交的司法医学鉴定意见，被告虽提出异议，但未申请重新鉴定或提交反驳的证据，该鉴定意见及鉴定费票据，应作为证实案件事实的证据采信。证人赵荣证实原告受伤后找证人，证人派被告顾长东送原告到临泽县医院的情节，应作为认定案件事实的证据。关于原告主张的赔偿项目及数额的认定：原告所花费医疗费用，凭原告提交的医药费发票认定8797.48元；误工费，原告主张误工7个月，误工费14805元，法庭结合医院诊断证明中术后1月酌情恢复劳动的医嘱，计算误工时间120天，每天以甘肃省农林牧渔岗位日工资70.5元标准计算，认定8460元；护理费，原告主张5712元，被告认为计算过高。法庭认为，护理期限应至受害人恢复生活自理能力止，依据原告出院证明记载情况，护理期以实际住院的天数32天计算，每天按照70.5元的标准计算，认定2256元；住院伙食补助费，以住院的实际天数确认为32天，每天补助10元，认定320元；营养费，以实际住院的天数计算32天，每天补助10元，认定320元；伤残赔偿金，原告伤势被鉴定为九级伤残，以原告主张的2013年农村居民纯收入每年4506.7元的标准计算，认定伤残赔偿金18026.8元；交通费，原告主张900元，根据本案实际，酌情认定600元；鉴定费，原告主张1500元，予以认定；原告主张的精神损失费3000元，根据原告的受伤部位和伤残等级综合考虑，认定2000元。综上，原告的各项损失认定为42280.28元。
本院认为，原告宋克喜虽定向服务于被告五华公司，被告五华公司具备劳动用工主体资格，但被告五华公司与原告并没有签订劳动合同，原告宋克喜以完成一定工作量，被告五华公司按量或按天计酬，用工时间也不固定，双方均可随时终止劳务，也不需按劳动法中关于解除劳动关系的规定处理，事实上原告提供劳动后也不能成为被告五华公司的职工，原告与被告五华公司之间不构成劳动关系；原告宋克喜驾驶汽车为被告五华公司清运垃圾，约定结算形式为按天计酬，且装车由被告公司的装载机负责，原告宋克喜完成劳务过程中实际受被告五华公司支配，与被告五华公司之间成立劳务雇佣关系。原告在为被告五华公司装运垃圾过程中手指受伤，被告五华公司作为雇主应承担主要赔偿责任；原告宋克喜忽视自身安全，造成伤害，自身也存在过错，应承担相应责任。被告顾长东受雇被告五华公司，实施行为是履行职务行为，原告要求被告顾长东承担责任的请求不予支持。案经合议庭评议，本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和侵权责任法》第三十五条、第十六条之规定，判决如下：
一、原告宋克喜所花医药费、误工费、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金等共计42280.28元，被告临泽县五华实业有限责任公司承担80%的责任，即33824.22元于判决生效后10日内付清；原告宋克喜自负20%的责任，即8456.05元；
二、被告顾长东不承担责任。
案件受理费1198元（原告预交599元），由被告临泽县五华实业有限责任公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于张掖市中级人民法院。
审 判 长 刘 江
审 判 员 李 荣
人民陪审员 郭兴才
二〇一四年十月二十九日
书 记 员 杜雅婧
附法律适用条款：
《中华人民共和侵权责任法》第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。