长春市朝阳区人民法院
民 事 判 决 书
（2011）朝民重字第35号
原审原告马立国，男，住长春市南关区。
委托代理人刘家森，吉林浩德律师事务所律师。
原审被告吉林大学建筑工程公司，住所地长春市人民大街123号。
法定代表人王宇，总经理。
委托代理人田大原，吉林衡丰律师事务所律师。
原审第三人刘存良，男，住长春市绿园区。
委托代理人柴兴国，长春市德翰法律服务所法律工作者
原审原告马立国诉原审被告吉林大学建筑工程公司、原审第三人刘存良建设工程分包合同纠纷一案，本院曾于2006年5月20日作出（2006）朝民初字第454号民事判决书，原审被告吉林大学建筑工程公司不服，上诉到长春市中级人民法院，该院作出（2006）长民一终字第564号民事裁定，撤销原判，发回我院重审。发回重审后，本院于2010年6月23日作出（2006）朝民重字第141号民事判决书，重审被告吉林大学建筑工程公司、第三人刘存良不服，上诉到长春市中级人民法院，该院作出（2011）长民一终字第56号民事裁定，撤销原判，发回本院重审。本院重新组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。原审原告马立国及其委托代理人刘家森，原审被告吉林大学建筑工程公司委托代理人田大原，原审第三人刘存良及其委托代理人柴兴国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告马立国诉称，2004年6月15日原审被告吉林大学建筑工程公司将吉大附中改建项目分包给被告所属第一项目部，该工程由原审第三人刘存良负责垫资施工建设。2004年7月9日，原审被告又将吉林大学新民校区女生宿舍外墙立面改建工程交与原审原告负责垫资建设，工程价款900，000.00元。2004年8月10日原审被告将吉林大学南校区浴池新建工程交与原审原告负责垫资承建，工程价款是1，723，303.00元。上述三项工程于2004年11月末经验收合格，交付使用。2005年5月19日在原审被告主持下，原审原告与原审第三人签订协议：1、吉大附中改建工程属于原审第三人承建，工程款归原审第三人所有；2、吉大女子公寓和吉大浴池由原审原告承建，工程款归原审原告所有。原审原告承建的两项工程原审被告已付1，000，000.00元，扣除工程内装修和两项工程税金，尚欠原审原告工程款1，373，303.00元至今尚未给付，故诉讼来院，要求原审被告给付原审原告工程款1，373，303.00元及利息。
原审被告吉林大学建筑工程公司辩称，本案的法律关系的实质，是原审原告马立国和原审第三人刘存良之间系合伙关系，原审第三人刘存良是原审被告吉大建筑公司承建吉林大学三项工程的实际施工人，审理本案实际上依据的法律是最高院关于审理建设工程施工合同纠纷的司法解释，也就是说原审被告吉林大学建筑工程公司在欠付原审第三人刘存良工程款范围内承担义务，至于原审原告所述原审第三人刘存良系原审被告工作人员与事实不符，原审第三人刘存良的身份就是原审被告吉林大学建筑工程公司的实际施工人，原审原、被告之间不存在权利义务关系，原审被告从未与原审原告签订合同，原审原告起诉原审被告诉讼主体错误，原审原告与原审第三人签订的协议原审被告从未参与，故根据合同的相对性请求法院驳回原审原告的诉讼请求。
原审第三人述称，1、原审第三人刘存良是本案的实际施工人，与原审原告系合伙施工关系，这是本案的基本事实，刘存良自2004年6月15日到2004年8月10日，先后与原审被告签订了三份施工合同，并且由原审第三人刘存良直接与原审被告结算，双方结算后由合伙人之间按照双方协议进行分配；2、不存在原审原告为原审第三人垫付工程款的问题。3、本案已经查明的基本事实是总工程款4，514，298.00元，其中原审第三人承建的附中改造工程为1，890，995.00元，原审原告马立国承建的新民校区女宿舍工程900，000.00元，承建的吉大南校区浴池工程款1，723，303.00元，合计两项工程款为2623303元，扣除原审原告马立国应承担的税费和外围工程354，900.00元，原审原告马立国应该得到的工程款为2，268，403.00元；4、经会计师事务所审计，原审原告马立国已经收到工程款221万，还欠他工程款58，403.00元，由此可见，原审原告起诉原审被告给付137余元的事实不成立。因此诉请原审被告给付原审第三人尚欠工程款92万元。
一，在本案审理过程中，原审原告提供如下证据：
证据（一）、吉林大学建筑工程公司与刘存良签订的三项合同，想要证明如下问题1、“吉林大学建筑公司和第一项目部签订的合同”吉大附中先开工的第一项工程，开工日期为2004年6月20日，这项工程是马立国垫资1，450，000.00元施工建设的；2、第二项工程吉林大学新民校区女生宿舍外墙面改造工程，是吉林大学建筑公司和第一项目部签订的合同，开工日期2004年7月9日。这项工程也是马立国垫资施工建设的；3、第三项工程吉林大学南校区浴池新建工程，是吉林大学建筑公司和第一项目部签订的合同，开工日期2004年8月10日，这项工程也是马立国垫资的。上述三个工程项目部都是吉林大学建筑公司与吉林大学建筑公司第一项目部签订的，转包给马立国垫资施工建设，刘存良不是实际施工人，第一项目部也不具备主体资格。
证据（二）、吉林大学与吉林大学建筑工程公司工程结算单，想要证明实际施工人马立国施工建设三项工程交付吉林大学正常验收使用。并吉林大学已给吉林大学建筑公司按工程结算拨付了工程款。
证据（三）、实际施工人马立国与吉林大学建筑工程公司第一项目部刘存良签订的《三项工程划分协议》，想要证明原告马立国是实际施工人和垫资人。
证据（四）、吉林大学建筑工程公司第一项目部刘存良给实际施工人马立国出具的吉大附中工程十三张垫资款及材料款欠据，想要证明马立国垫资施工建设吉大附中工程，垫资及材料款共计1，450，000.00元。
证据（五）、吉林大学建筑工程公司出具的《刘存良同马立国工程款》凭据，想要证明1、马立国在本案中是实际施工人；2、从马立国与刘存良签订协议之后，原审被告知道马立国是实际施工人，干了两项工程。
证据（六）、2005年11月20日实际施工人马立国给吉林大学建筑工程公司通知函一份，想要证明1、2005年5月19日《三项工程划分协议》是在吉林大学建筑工程公司要求下进行的划分；2、实际施工人马立国向吉林大学建筑工程公司索要吉林大学南校区浴池工程款1，373，303.00万元。
证据（七）、鉴定费发票一份，证明原告委托司法会计鉴定花费鉴定费40000元。
证据（八）、收据三份，证明第一项目部从原审原告处拿走96，000.00元。
二，原审被告在庭审中提供如下证据：
甲乙双方财务对账单，刘存良与被告签订的，想要证明被告方尚欠实际施工人刘存良工程款817，759.79元不属实，被告只欠刘存良工程款780，000.00余元。
三，原审第三人在庭审中提供如下证据：
证据（一）、原审第三人刘存良与原审被告签订的三份工程承包合同，想要证明1、2004年6月15日，刘存良与被告签订吉大附中接层改建工程，该工程由第三人自己承建；2、2004年7月9日，刘存良与原审被告签订了新民校区女宿舍外墙立体改建工程，该工程由刘存良交给原审原告马立国承建；3、2004年8月10日，刘存良与被告签订吉大南校区浴池工程，该工程由刘存良的合伙人马立国承建。上述三份合同证明第三人刘存良与被告存在承包关系，只有刘存良有权结算工程款，原审原告无权直接起诉原审被告。
证据（二）、原审第三人刘存良与原审被告吉大公司财务对账单，想要证明原审被告与刘存良结算后，只剩余款92万余元，而原审原告起诉原审被告，主张给付工程款130万元无事实依据。
证据（三）、原审第三人刘存良与原审原告马立国于2005年5月19日签订的协议书，想要证明1、双方系合伙关系，各自承担所建工程的债权债务；2、双方确认所建工程是刘存良与被告吉大公司签订的，刘存良与吉大公司存有承包关系；3、该协议约定的事项对吉大公司无任何约束力。原审原告起草的这份协议，目的是要利用第3条：“工程划分后，各自履行刘存良与吉大建筑公司签订的协议。所包含内容中的一切债权和债务”，是要为直接向吉大公司起诉做准备，但该协议对吉大公司无任何约束力，原审原告无权代理刘存良向吉大公司主张工程款，该协议是在2005年5月19日，已经完工半年后签订的，如果存在垫付工程款的问题，该协议是必须要约定，该协议没有约定有垫付工程款，原告一再说为第三人垫付工程款是不成立的。
证据（四）、原审被告吉大公司出具的原审原告马立国承建两项工程的决算书，想要证明原告承建的两项工程总造价为2，623，303.00元，被告直接帐转给付马立国221万元，刘存良还在帐外给马立国现金510，000.00余元，原告实际应该得到的工程款全部得到，原告起诉是没有依据的。
证据（五）、原审第三人刘存良给付原审原告马立国三项工程的工程款明细，总计15笔，513，460.00元。
四，法院委托吉林昊灵会计师事务所的鉴定书：
在庭审过程中，原审原告马立国申请对吉林大学建筑工程公司关于三项工程资金支付情况进行司法会计鉴定，经本院允许并委托吉林昊灵会计师事务所进行司法鉴定，鉴定结论为：截止2006年末，工程公司共计付给刘纯良工程款37笔，共计2，813，259.00元，其中吉大附中改建工程7笔，金额合计792，310.70元；吉大附中改造及女寝改造工程款13笔金额合计951，199.30元；大学浴池项目部工程款17笔金额合计1，069，749.00元。上述款项中共计18笔直接付给马立国，金额合计221，000.00元，其中吉大附中改建工程7笔金额792，310.70元；吉大附中改建及女寝改造工程款7笔合计787，689.30元；大学城浴池项目工程款4笔金额合计630，000.00元。
截止2006年末，刘存良共计报材料及费用等108项，材料及费用发票373张，累计金额3，592，918.72元。其中吉大附中及女寝改造工程款项目申报材料及费用等73项，材料及费用发票264张，累计金额2，269，508.84元；大学城浴池项目申报材料及费用34项，材料及费用发票共计109张，累计金额1，323，409.88元。
2004年至2005年期间，工程公司共计给付刘存良施工人员工资5笔，共计700，400.00元。
2004年12月计提营业税金及附加共计148，971.87元，其中：计提吉大附中改建及女寝改造工程营业税金及附加92，102.84元；计提大学城浴池营业税金及附加56，869.00元。在审计过程中未发现交纳上述两项税金凭证。
对于原审原告、被告、第三人提供的上述证据以及吉林昊灵会计师事务所作出的鉴定结论本院依法酌定。
经审理查明，2004年吉林大学对校区改建和新建，将三项工程承包给原审被告吉林大学建筑工程公司。2004年6月、7月、8月原审第三人刘存良以原审被告单位所属第一项目部名义与原审被告签订《吉林大学子弟中学接层改建工程》（以下简称附中改建工程）、《吉林大学新民校区女生宿舍外墙立体改建工程》（以下简称女寝改建工程）、《吉林大学南区浴池新建改建工程》（以下大学城浴池工程）三份承包合同，在三份合同的署名处发包方为吉林大学建筑工程公司盖章，承包方为吉林大学建筑工程公司第一项目部，承包人处由刘存良签字，该三项工程由马立国和刘存良合伙施工完成，于2004年底验收合格，并2006年9月25日作出决算，总计工程款4，514，298.00元，其中附中改建价款为1，890，995.00元、女寝改建价款为900，000.00万元、大学城浴池工程价款为1，723，303.00元。2005年5月19日原审原告与原审第三人签订拆伙协议，约定附中改建工程款归原审第三人所有，女寝改建工程款和大学城浴池工程款归原审原告所有，并承担一切后果。工程划分完毕后各自履行刘存良与吉林大学建筑公司签订的协议所包含内容的一切债权债务，合同履行期间，工程所发生的一切费用和质量事故，各自负责任，刘存良与马立国财务独立。另查明，吉林大学建筑工程公司第一项目部没有工商登记，不存在该机构。在本案审理中，经原审原告申请，本院委托吉林昊灵会计师事务所对三项工程的资金支付情况进行鉴定，该鉴定结论显示，自2004年至2006年原审被告共支付给刘存良、马立国合计3，513，659.00元，通过刘存良确认直接转帐支付给马立国2，210，000.00元，直接给付刘纯良1，303，659.72。三项工程共计提营业税及附加共计148，971.87元，扣除税金，尚欠马立国和刘存良851，667.13元。
本院认为，（一）、关于案件的主体问题。1、原审原告的主体资格问题。原审被告以合同的相对性原则抗辩，认为原审原告马立国主体不适格。本院认为，原审被告提出的合同相对性符合合同法的一般性原则，但是对于本案，抗辩理由不成立。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款：“实际施工人以转包人、违法发包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”的规定，实际施工人可以起诉转包人。在本案中，马立国与刘存良合伙施工，完成了吉林大学校区改造的三项工程，在改建过程中和改建完毕后，吉林大学建筑工程公司根据刘存良的指定直接向马立国转账支付工程款，说明原审被告对马立国实际施工人的身份无异议，可以认定马立国是三项工程的实际施工人。因此虽然马立国与吉林大学建筑工程公司没有签订施工合同，但仍然有权利以原告身份起诉。2、关于原审第三人刘存良的诉讼主体问题。刘存良申请以有独立请求权的第三人参加诉讼，并缴纳了诉讼费用，本院予以认可。综上所述，马立国是实际施工人，刘存良既是实际施工人，也是转包合同的承包人，因此他们请求原审被告吉林大学建筑工程公司支付工程款的诉讼请求应予支持。
（二）、关于刘存良与吉林大学建筑工程公司签订三个合同效力问题。该合同承包人署名为刘存良，且刘存良与马立国合伙已经完成了合同约定的工程，并经验收合格。该三份合同不违反法律和行政法规的强制性规定，应当认定为有效。
（三）、关于认定原审被告尚欠原审原告及第三人工程款数额的依据。2006年9月25日，原审被告与第三人签订了对账单，通过对账确认原审被告尚欠工程款817，759.99元。在本次庭审过程中，原审原、被告及第三人对此均有异议。后经原审原告申请鉴定，由吉林省昊灵会计师事务所作出了司法会计鉴定书，该鉴定书是当事人申请，并共同选定中介机构，经法院委托作出的，在原审原、被告及原审第三人对欠付工程款的数额无法达成一致的情况下，欠付工程款的数额应当以司法会计鉴定书认定的数额为准。该份鉴定书显示，截止到2006年末，原审被告共付给刘存良和马立国工程款2，813，259.00元，人工费700，400.00元。其中给马立国工程款2，210，000.00元，给刘存良工程款及人工费1，303，659.00元。关于本案税费承担问题，应当本着公平的原则，按照工程款的比例分担。即大学城浴池营业税金及附加56，869.00元由马立国承担，附中改建和女寝改造营业税及附加92，102.84元应当按照工程款比例承担：刘存良承担数额为1，890，995.00÷（1，890，995.00＋900000）×92，102.84=62，402.84元，剩余29，699.00元由马立国承担。综上，三项工程总计工程款4，514，298.00元，根据原审原告和第三人拆伙协议，其中附中改建价款为1，890，995.00元归刘存良所有，女寝改建价款为900，000.00元、大学城浴池工程价款为1，723，303.00元共计2，623，303.00归马立国所有。原审被告尚欠马立国工程款为2，623，303.00（工程款总数）-2，210，000.00（已付工程款）-56，869.00（大学城浴池税款）-29，700.00（女寝税款）=326，734.00元，尚欠刘存良工程款1，890，995.00-1，303，659.00（已支付）-62，402.87（应付税款）=524，933.13元。关于原审原告与第三人合伙期间的纠纷，可另行告诉。
（四）关于工程款利息计算问题，根据《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第二项规定，由于原审原告及第三人没有提供工程交付时间的证据，因此利息应当从2006年9月25日刘存良与吉林大学建筑工程公司签订对账单之日起，计算至本判决生效时止。综上，经本院2014年第1次审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第二百六十九条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，判决如下：
一，原审被告吉林大学建筑工程公司在本判决生效之日起立即给付马立国工程款326，734.00元及利息（利息自2006年9月25日起至本判决生效之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。
二、原审被告吉林大学建筑工程公司在本判决生效后立即给付刘存良工程款524，933.13元及利息（利息自2006年9月25日起至本判决生效之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。
三、驳回原审原告马立国和第三人刘存良的其他诉讼请求。
如原审被告吉林大学建筑工程公司未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费28，877.00元由原审被告吉林大学建筑工程公司承担10，862.16元，由马立国承担12，861.65元，由刘存良承担5，153.19元。财产保全费7，750.00元及鉴定费40，000.00元均由被告吉林大学建筑工程公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于长春市中级人民法院。
审 判 长 王 威
审 判 员 金继贤
代理审判员 江佰彦
二〇一四年二月二十日
书 记 员 王 彪