江苏省海安县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）苏0621刑初369号
公诉机关海安县人民检察院。
被告人周莲凤，个体。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年3月17日被海安县公安局刑事拘留，同年4月1日变更为取保候审。2016年7月15日经海安县人民检察批准逮捕，同日由海安县公安局执行逮捕。现羁押于南通市看守所。
辩护人沈群，江苏震阳律师事务所律师。
被告人王某甲，南通市稳某公司法定代表人。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年5月27日被海安县公安局刑事拘留，同年6月17日变更为取保候审，同年7月15日经海安县人民检察院批准逮捕，同日由海安县公安局执行逮捕。现羁押于海安县看守所。
辩护人刘宏，江苏震阳律师事务所律师。
辩护人唐向东，江苏伯策律师事务所律师。
被告人王某乙，个体。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年6月17日被海安县公安局取保候审。
海安县人民检察院以海检诉刑诉（2016）284号起诉书指控被告人周莲凤、王某甲、王某乙犯非法经营罪，于2016年8月29日向本院提起公诉。本院于同日立案并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。海安县人民检察院指派检察员马静出庭支持公诉，上列三被告人及被告人周莲凤的辩护人沈群、被告人王某甲的辩护人刘宏、唐向东到庭参加诉讼。现已审理终结。
海安县人民检察院起诉指控：被告人周莲凤为套取信用卡资金或帮助他人套现，于2012年1月至2015年9月间，利用其申领的商户名为“海安凤某商行”、“海安彦某商行”的POS机，在无真实交易的情况下，非法从事资金支付结算业务，为自己及王某甲、王某乙、唐某等信用卡持卡人套现资金合计人民币33294762.5元。
被告人王某甲为套取信用卡资金或帮助他人套现，于2011年1月至2015年11月间，利用其申领的商户名为“南通市稳某公司”的POS机，在无真实交易的情况下，非法从事资金支付结算业务，为自己及周莲凤、王某丙、居某等信用卡持卡人套现资金合计人民币13443328.77元。
被告人王某乙为套取信用卡资金或帮助他们套现，于2013年8月至2016年4月间，利用其申领的商户名为“海安昊某经营部”的POS机，在无真实交易的情况下，非法从事资金支付结算业务，为自己及周莲凤、王某丁、陈某丁等信用卡持卡人套现资金合计人民币6014959.5元。
针对上述指控事实，公诉机关当庭宣读并出示了海安县公安局调取的涉案商户信息及POS机交易记录、证人唐某、王某丙、居某等人的证言，被告人周莲凤、王某甲、王某乙的供述等证据，认为三被告人的行为构成非法经营罪，提请本院依法判处。
庭审中，三被告人对公诉机关指控的事实和罪名均无异议。
被告人周莲凤的辩护人沈群提出如下辩护意见：1.对起诉指控的事实和罪名没有意见。2.周莲凤具有自首情节。周莲凤的老公和店里员工均证明周莲凤有打算自首的情形，周莲凤3月17日在侦查阶段的讯问笔录中也记载其是主动到公安机关投案自首的，证人证言与讯问笔录能够相互印证。3.周莲凤具有立功情节。周莲凤检举了王某甲、王某乙，且公安机关也是根据周莲凤的检举线索对该二人进行调查的。4.银行发放POS机时，仅签了POS机使用说明，并没有定期培训和监督，且其中的部分数额是银行工作人员套现，他们的行为对周莲凤造成了误导。5.周莲凤的非法获利仅有9000元，且没有给银行造成损失。综上，请求对被告人周莲凤从轻或减轻处罚，并适用缓刑。
被告人王某甲的辩护人刘宏、唐向东提出如下辩护意见：1.王某甲接到公安机关电话和短信通知后，两次前往公安机关投案，仅是没有遇到案件承办人，且其归案后能如实供述自己的罪行，故应当认定其构成自首。2.王某甲有检举他人犯罪行为，经查证属实，构成立功。3.王某甲的非法获利较少，没有给银行造成损失。4.王某甲无前科，属于偶犯、初犯。综上，建议对被告人王某甲从轻或减轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明：被告人周莲凤为套取信用卡资金或帮助他人套现，于2012年1月至2015年9月间，利用其以“海安彦某商行”、“海安凤某商行”的名义向江苏海安农村商业银行股份有限公司、招商银行股份有限公司海安支行、银联商务有限公司江苏分公司申领的销售点终端机具（POS机）4台，在无真实交易的情况下，非法从事资金支付结算业务，为自己及唐某、陈某甲、刘某、陈某乙、林某乙等信用卡持卡人套取资金合计人民币33294762.5元，并向少数持卡人收取手续费，累计从中获利人民币9000元。
被告人王某甲为套取信用卡资金或帮助他人套现，于2011年1月至2015年11月间，利用其以“南通市稳某公司”的名义向江苏海安农村商业银行股份有限公司申领的销售点终端机具（POS机）1台，在无真实交易的情况下，非法从事资金支付结算业务，为自己及王某丙、居某、丁某、崔某等信用卡持卡人套取资金合计人民币13443328.77元，并向少数持卡人收取手续费，累计从中获利人民币10500元。
被告人王某乙为套取信用卡资金或帮助他人套现，于2013年8月至2016年4月间，利用其以“海安昊某经营部”名义向江苏海安农村商业银行股份有限公司申领的销售点终端机具（POS机）1台，在无真实交易的情况下，非法从事资金支付结算业务，为自己及王某丁、陈某丁、张某等信用卡套取资金合计人民币6014959.5元。
公安机关在办理韩某非法经营一案中发现被告人周莲凤有为他人非法套现的嫌疑，于2015年10月15日对该案立案侦查，于2016年3月16日对被告人周莲凤上网追逃，并于次日将周莲凤抓获。周莲凤归案后，如实供述了使用POS机为他人非法套现的事实，同时检举揭发了王某甲、王某乙使用POS机为他人非法套现的行为。后公安机关根据该线索，对被告人王某甲、王某乙立案侦查，并电话、短信通知王某甲、王某乙到公安机关接受调查。被告人王某甲接通知后，主动至公安机关投案，因未找到案件承办人后返回家中。2016年5月27日，公安机关将被告人王某甲抓获，王某甲归案后如实供述了其使用POS机为他人非法套现的事实。被告人王某乙于2016年6月16日主动至公安机关投案，并如实供述了其使用POS机为他人非法套现的事实。
在本案审理期间，被告人王某甲主动退出全部违法所得人民币10500元。
另查明，被告人王某甲向公安机关提供重要线索，从而得以侦破其他案件。
上述事实，三被告人在庭审中均无异议，且有证人林某甲、唐某、陈某甲、刘某、陈某乙、林某乙、花某、徐某、陈某丙、何某、王某丙、居某、崔某、丁某、闻某、王某丁、陈某丁、张某甲、吴某、高某、姜某、秦某等人的证言，书证海安县公安局调取的涉案的POS机交易记录明细、POS机套现金额一览表、涉案POS机对应商户的工商注册资料、海安县国税局及海安县地税局出具的证明、海安县公安局出具的发破案经过、情况说明、讯问笔录、海安县人民检察院控申科出具的转办通知书、立案决定书、取保候审决定书、电子数据王某甲手机短信信息（照片）等证据予以证实，足以认定。
关于被告人周莲凤的辩护人所提周莲凤在案发前已准备投案，故应当认定为自首的辩护意见，本院评述如下：首先，确已准备投案，要求行为人主观上有准备投案的意愿，客观上有准备投案的外在行为表现。本案中，尽管根据周莲凤的丈夫张某乙、店员丁某的证言，周莲凤在案发前均向他们表达了打算去投案的意愿，但没有证据证明该意愿有客观的外化行为。而根据公安机关出具的证明显示，公安民警在3月17日到达周莲凤店中时，周莲凤正从烟酒店内往汽车上搬酒，没有向公安民警表明准备投案行为。其次，在第一次讯问笔录中，周莲凤在归案的第一时间也没有向公安机关表明其有准备投案自首情况，而其在当天下午所做的第二次笔录中则是称接到办案民警的电话后，上午主动到公安局投案自首的，但这显然与客观事实不符，且其所称接到办案民警电话通知的内容也得不到相关证据印证。因此，其关于自己归案情况的供述具有一定的反复性。综上，根据现有证据不能证明被告人周莲凤确有准备投案的事实，故辩护人该点辩护意见与事实和法律不符，本院不予采纳。
关于周莲凤的辩护人所提周莲凤构成立功的辩护意见，本院评述如下：尽管周莲凤本人有持信用卡在王某甲、王某乙的POS机上套现的行为，但由于周莲凤所涉嫌的是本人的非法经营罪，其归案后如实交代其自己持POS机为他人非法套现的事实即构成坦白，至于其持信用卡在他人的POS机上套现的事实并不属于其本人非法经营行为构成要件所包含的内容，因此其检举的王某甲、王某乙持POS机为其本人及其他人套现的内容不属于公安机关已掌握的犯罪事实，故应当认定被告人周莲凤的行为构成立功，辩护人该点辩护意见与事实和法律相符，本院予以采纳。
关于被告人王某甲的辩护人所提王某甲有自首情节的辩护意见，经查，根据王某甲提交的手机短信信息，证人高某、侦查人员姜某、秦某的证言证明，王某甲在接到公安机关的电话、短信通知后，曾两次至公安机关，均因没有找到通知其的承办人而返回，因此尽管其此后被公安机关抓获，但鉴于其此前确有投案行为，且归案后如实供述了自己的犯罪属实，故依法可认定为自首。辩护人该点辩护意见与事实和法律相符，本院予以采纳。
本院认为，被告人周莲凤、王某甲、王某乙违反国家规定，以虚构交易的方式，使用销售点终端机具（POS机）向信用卡持卡人直接支付现金，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人王某甲、王某乙经公安机关电话通知，主动投案，如实供述自己的犯罪事实，均可视为自首，依法可从轻或减轻处罚。被告人周莲凤、王某甲提供重要线索，从而得以侦破其他案件，构成立功，依法均可从轻或减轻处罚。被告人王某甲退出全部违法所得，可酌情从轻处罚。银行在POS机的发放、使用过程中审查监管不严，存在一定的过失，可酌情对三被告人从轻处罚。三被告人庭审中认罪态度较好，均可酌情从轻处罚。综合考量三被告人的犯罪情节、悔罪表现，对三被告人均可适用减轻处罚，同时对被告人王某甲、王某乙均可适用缓刑。被告人周莲凤的辩护人、被告人王某甲的辩护人所提有关上述内容的辩护意见与事实和法律相符，本院予以采纳。
关于被告人周莲凤的辩护人所提对周莲凤适用缓刑的辩护意见，经查，尽管被告人周莲凤归案后认罪态度较好且具有立功情节，但鉴于其非法经营数额达33294762.5元，远远超出司法解释关于非法经营情节特别严重的数额标准，犯罪情节较重，不符合缓刑的适用条件，故辩护人该点辩护意见本院不予采纳。
据此，对三被告人共同适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项，对被告人王某甲、王某乙同时适用该法第六十七条第一款，对被告人周莲凤、王某甲同时适用该法第六十八条，对王某甲、王某乙同时适用该法第七十二条第一、三款，对被告人周莲凤、王某甲同时适用该法第六十四条，对被告人王某甲、王某乙同时适用《最高人民法院〈关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释〉》第一条第（一）项，对三被告人同时适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一、二款之规定，判决如下：
一、被告人周莲凤犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，2016年3月17日至2016年4月1日被刑事拘留的16天予以折抵，即自2016年7月15日至2019年12月29日止，罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
被告人王某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。
被告人王某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。
（上述缓刑的考验期限均从判决确定之日起计算。）
二、责令被告人周莲凤退出违法所得人民币九千元；被告人王某甲退出的违法所得人民币一万零五百元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南通市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 许晓莉
审 判 员 孙 洁
人民陪审员 郭仲明
二〇一六年十一月二十五日
书 记 员 何 莉
附：《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条第（三）项
违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的。
第六十七条第一款
犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十八条
犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十二条第一、三款
对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
犯罪情节较轻；
有悔罪表现；
没有再犯罪的危险
宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条
犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项
根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一、二款
违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
实施前款行为，数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；数额在500万元以上的，或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失50万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。