云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昆民一终字第669号
上诉人（原审被告）昆明云大生物技术有限公司，住所地：昆明市高新区科高路2199号。
法定代表人潘永兴，该公司总经理。
委托代理人刘洪文、唐晓燕，云南云誉律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）安宁温泉环卫绿化中心，住所地：安宁市温泉街道办事处新房子村。
法定代表人杨存花，该公司总经理。
委托代理人赵丽松，云南凌云律师事务所曲靖分所律师，特别授权代理。
委托代理人张凤仪，女，1964年7月24日出生，汉族，特别授权代理。
上诉人昆明云大生物技术有限公司（以下简称“云大生物公司”）因与被上诉人安宁温泉环卫绿化中心（以下简称“安宁绿化中心”）建设工程施工合同纠纷一案，因上诉人云大生物公司不服昆明市五华区人民法院（2012）五法民三初字第1031号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月13日受理后，依法组成合议庭于2014年11月12日对本案进行了审理，上诉人云大生物公司的委托代理人刘洪文、唐晓燕，被上诉人安宁绿化中心的委托代理人赵丽松、张凤仪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理确认如下法律事实：2007年4月6日，云大生物公司与安宁绿化中心签订了一份《昆明云大生物技术有限公司基地外围辅助绿化工程合同》，约定安宁绿化中心承包云大生物公司示范工程基地外围绿化工程，合同还约定了工期、质量标准、违约责任等，其中明确预算价款为人民币346992.18元，若施工过程中有变更，则工程完工后按实际计算为准。合同签订后，安宁绿化中心进行了施工，2007年12月6日，双方签署了一份《云大生物技术有限公司绿化面积苗木清单》，对工程绿化面积和苗木清单作了认定。绿化工程现已完工并投入使用，但双方未对工程款进行结算，2012年4月23日，双方就工程款支付事项进行了协商，安宁绿化中心向云大生物公司发函催要工程款。后安宁绿化中心诉至一审法院，请求判令：一、由云大生物公司支付工程款人民币553589.56元；二、由云大生物公司支付逾期付款违约金人民币967750元；三、本案全部诉讼费由云大生物公司承担。
一审法院认为：本案双方签订的《昆明云大生物技术有限公司基地外围辅助绿化工程合同》系当事人真实意思表示一致的结果，不违反我国有关法律法规，依法成立并生效，双方依法享有约定的权利并应全面、善意地履行合同义务。在本案中，双方对成立建设工程施工合同关系、工程已完工并交付使用等事实无异议，争议焦点集中在安宁绿化中心的诉请是否已超过法定的诉讼时效？对此，一审法院认为：根据法律规定，诉讼时效期间为二年，超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制；诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。本案双方于2012年4月23日就工程款支付事项进行了协商，从安宁绿化中心所举证的会议纪要内容看，云大生物公司对支付工程款不持异议，双方系就应付工程款项数额、利息等未能达成一致，故一审法院认定云大生物公司已作出同意履行义务的意思表示，其所作诉讼时效期间届满的抗辩一审法院不予支持。至于云大生物公司所述合同对工程价款作了约定，云大生物公司己履行了付款义务的抗辩，一审法院注意到合同虽明确预算价款为人民币346992.18元，但同时亦约定若施工过程中有变更，则工程完工后按实际计算为准，故一审法院认为涉案合同并非按照固定价格结算工程价款，云大生物公司相应观点不成立。另，云大生物公司所举付款凭证及收款发票日期均在双方确认绿化面积和苗木清单之前，安宁绿化中心对其关联性的抗辩成立，一审法院对云大生物公司主张的已履行了付款义务的观点不予支持。因双方未进行工程款结算，一审法院以云南天禹司法鉴定中心鉴定的该绿化工程造价为人民币386692.04元作为云大生物公司应付安宁绿化中心的工程款项数额。关于安宁绿化中心要求云大生物公司支付逾期付款违约金的诉讼请求，一审法院认为因双方至今未结算，安宁绿化中心主张的人民币967750元的数额过分高于受到的损失，超过了合理限度，一审法院调整为自安宁绿化中心起诉之日起按同期银行贷款利率计算。据此，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零七条之规定，判决：“一、被告昆明云大生物技术有限公司于本判决生效后十日内支付原告安宁温泉环卫绿化中心工程款人民币386692.04元。二、被告昆明云大生物技术有限公司于本判决生效后十日内支付原告安宁温泉环卫绿化中心上述款项自2012年11月9日起至本判决确定的履行期限届满之日止的违约金（按同期人民银行流动资金贷款利率计算）。”案件受理费人民币18492元和鉴定费人民币20000元由云大生物公司承担。
一审判决宣判后，云大生物公司不服，向本院提起上诉，请求：一、依法撤销昆明市五华区人民法院（2012）五法民三初字第1031号民事判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。主要事实和理由为：首先，一审法院认定双方未对工程款进行结算，进而认定上诉人未向被上诉人支付工程款错误。双方在《昆明云大生物技术有限公司基地外围辅助绿化工程合同》中约定工程价款为346992.18元，此合同价款为包干价格。尽管合同中还约定了若施工过程中有变更，则工程完工后按实际结算为准，但事实上工程并无变更，故无委托鉴定的必要。对于涉案绿化工程的已付款，上诉人一审中已经向法庭提交相应证据，证实工程款已支付完毕。一审法院仅以上诉人的付款时间在双方确认苗木面积及苗木清单之前就否认其与本案的关联性，无视了上诉人付款、被上诉人收款的事实及合同中按施工进度支付工程款的约定。其次，一审法院采信被上诉人提交的会议记录及催款函，从而认定被上诉人的主张未超过诉讼时效有误。一审中，经核对，会议纪要与签到表的骑缝章无法吻合，签到表中的李建义已于2011年5月离职，故上诉人不认可会议纪要与签到表的真实性。此外，催款函的发函单位是昆明两迁齐科技有限公司，被上诉人并未提交证据证实该公司与被上诉人的关系。综上所述，一审法院认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人安宁绿化中心针对上诉人云大生物公司的上诉答辩称：一、一审法院认定双方未进行工程款结算，涉案合同并非按照固定价格计算工程价款是正确的，上诉人对于鉴定出的工程造价不持异议。二、一审判决认定上诉人未履行付款义务是正确的，上诉人所支付的价款针对的是其他附属工程工程款，与本案工程无关。上诉人就附属工程支付了77万余元工程款，其在本案中主张的已付款52万余元就包含其中。在《会议记录》及《函》中，上诉人没有否认欠付绿化工程款的事实，亦未提出支付或部分支付工程款的抗辩。被上诉人开具的发票上载明“绿化工程款”的原因系因涉案绿化合同为主合同且签订在先，被上诉人又为绿化公司，故习惯性开具“绿化工程款”。在双方就绿化工程款进行结算前，上诉人不可能全额支付工程款。三、一审法院认定本案不受诉讼时效限制是正确的，因为根据《会议纪要》及《函》的记载，上诉人对原债务进行了确认，视为做出同意履行的意思表示，且涉案工程造价经一审法院委托鉴定才得出，诉讼时效应当从结算之日起算，故被上诉人的诉讼请求未超过诉讼时效。综上所述，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人向法庭提交2010年6至9月的工资表，欲证实在签到表中签名的周剑雷已于2010年8月离职。经质证，被上诉人对于该份证据的真实性、合法性均不予认可。
被上诉人向法庭提交工程变更通知一份，欲证实涉案绿化工程的工程量进行过增加和变更。经质证，上诉人对于该份证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。
本院认为，上诉人向法庭提交的证据不足以证实其证明主张，故对于上诉人二审中向法庭提交的新证据不作为认定本案事实的证据予以采信。因一审法院委托鉴定机构对涉案工程的工程造价进行鉴定，故工程款应以该份鉴定报告作为认定依据，被上诉人向法庭提交的证据与本案的处理结果并无必然关联，本院对其亦不作为新证据予以采信。
经审理，上诉人对于一审法院确认的双方未对工程款进行结算有异议，认为本案工程系包干价，无需结算；此外，双方未针对工程款支付进行协商，仅针对被上诉人堵门的情况进行协商，且发函单位不是本案被上诉人，而是案外人两迁齐公司。同时认为一审法院遗漏认定上诉人于2007年5月15日、5月21日、7月24日、9月28日、11月22日及12月4日共计向被上诉人支付涉案工程款526750元。被上诉人对于一审法院认定案件事实无异议及补充。对于上诉人对一审法院认定案件事实的异议及涉案工程已付工程款的认定，本院将在其后进行评述。对于双方当事人无争议的其余案件事实，本院依法予以确认。
综合双方诉辩主张，本案二审争议焦点为：上诉人就涉案绿化工程是否欠付工程款？
本院认为：首先，关于已付款。上诉人主张其就涉案绿化工程于2007年5月15日支付10万元、5月21日支付7万元、7月24日支付20万元、9月28日支付10万元、11月22日支付5万元、12月4日支付6750元，上述六笔款项共计526750元。被上诉人认为上述款项针对的并非涉案绿化工程。对此，因被上诉人认可双方之间仅有一个绿化工程，在其于2007年5月15日、5月21日、12月4日开具的发票上均明确载明“绿化工程款”。被上诉人对此辩称因绿化工程为主合同，且被上诉人为绿化公司，故发票载明“绿化工程款”，但该主张与其开具的部分发票上仅载明“工程款”的事实不符，故对于被上诉人的主张依法不予采信。对于2007年11月22日的发票，因用括号在工程款后标注“绿化”二字，故被上诉人认为“绿化”二字系上诉人篡改，但其并未提交其持有的发票存根证实其主张，故对其该抗辩理由依法不予采信，该笔款项亦应认定为涉案绿化工程款。其余已付款，从付款时间或双方合同约定均无法确认系绿化工程款，故依法不作为涉案工程款予以认定，对于上诉人主张涉案工程款已支付完毕的主张亦不予采信。综上，上诉人就涉案工程已支付的工程款为226750元。
其次，双方在合同中约定“工程完工后按实际计算为准”，按照该条约定，涉案工程价款应为据实结算，而非包干价。因本案双方未实际进行结算，故被上诉人主张欠付工程款并未超过诉讼时效。至此，对于上诉人二审对一审法院确认事实所提异议依法不予确认，对于一审法院认定的相应案件事实依法予以确认。本案双方对于一审法院委托进行的工程造价鉴定的结论均不持异议，故涉案工程款应为386692.04元。对于逾期付款违约金，因被上诉人并未举证证实上诉人的逾期付款行为给其造成的损失，故一审法院根据上诉人的申请将其调整为中国人民银行同期同类银行贷款利息并无不当。双方均认可涉案绿化工程于2007年12月6日验收，根据双方合同第八条第二项之约定，工程款的支付条件已经成就，扣减前述已付款后，被上诉人至今仍欠付的工程款为159942.04元。工程款应于验收后一周内支付80%，即于2007年12月13日前支付309353.63元，扣减已付款226750元后，欠付款项为82603.63元，故应自2007年12月13日起，以该笔欠付款项为本金计付利息。剩余欠付款项77338.4元，按照合同约定，应当于2008年12月7日起计付利息。一审法院对此处理不当，本院依法予以改判。
综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，本院对于成立部分依法予以支持。一审法院认定事实有误，导致处理结果不当，本院依法予以改判。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九之规定，判决如下：
一、撤销昆明市五华区人民法院（2012）五法民三初字第1031号民事判决；
二、由上诉人昆明云大生物技术有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向被上诉人安宁温泉环卫绿化中心支付欠付的绿化工程款159942.04元，同时，以欠付工程款82603.63元为本金，支付自2007年12月13日起至本判决确定的履行期限届满之日止的中国人民银行同期同类贷款利息；以剩余欠付款项77338.4元为本金，支付自2008年12月7日起至本判决确定的履行期限届满之日止的中国人民银行同期同类贷款利息；
三、驳回被上诉人安宁温泉环卫绿化中心的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计36984元，由上诉人昆明云大生物技术有限公司承担18492元，由被上诉人安宁温泉环卫绿化中心承担18492元，鉴定费20000元，由上诉人昆明云大生物技术有限公司承担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请强制执行的期限为二年。
审 判 长 郑会利
代理审判员 邓林春
代理审判员 符圆圆
二〇一五年一月十二日
书 记 员 杨 扬