山东省单县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）单民重字第18号
原告：薛合林，男，1968年7月5日出生，汉族，农民。
委托代理人：张去伞，单县蔡堂法律服务所法律工作者。
被告薛润东，男，1966年7月4日出生，汉族，农民。
委托代理人：彭兵，安徽贾东峰律师事务所律师。
被告：谢金桥，男，1962年6月18日出生，汉族，农民。
被告：陈发启，男，1951年出生，汉族。
原告薛合林与被告薛润东、谢金桥、陈发启提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2012年12月15日作出（2012）单民初字第2350号民事判决书，被告薛润东不服，向山东省菏泽市中级人民法院提出上诉，山东省菏泽市中级人民法院于2013年9月作出（2013）菏民一终字第462号民事裁定书，以原审判决认定事实不清，违反法定程序，撤销本院（2012）单民初字第2350号民事判决书，发回本院重审。
本院依法另行组成合议庭，于2013年12月13日公开开庭进行了审理，原告薛合林及其委托代理人张去伞、被告薛润东及其委托代理人彭冰、被告谢金桥、陈发启到庭参加诉讼，本案现已审理完毕。
原告薛合林诉称：2011年10月，原告受被告薛润东雇佣为被告谢金桥建房，2011年10月15日上午10时许，在建房中，被告陈发启在操作吊车吊楼板时，因操作不当，吊车挂到在二层施工的原告衣服上，将原告吊到吊车上顶，坠落在地，造成原告摔伤，住院治疗，花费了大量医药费用，被告陈发启支付了部分医疗费用后，三被告对原告不再理会。三被告的行为侵犯了原告的合法权益，给原告造成了巨大经济损失和精神伤害。故提起诉讼，要求三被告赔偿原告医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费、二次手术费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金等计93000元。
被告薛润东辩称：原告诉状所述与事实不符，与原告之间不存在雇佣关系，因此，不应负赔偿责任。
被告陈发启辩称：在吊楼板中，原告叫起钩其就启动吊车，造成原告受伤责任不在本人，自原告伤后，出于人道主义，已经支付其部分款项，不应再负赔偿责任。
被告谢金桥辩称：房子是包给他们的，啥事都不管，原告受伤与其无关，不同意对原告赔偿。
经重审查明：原告薛合林与被告薛润东、陈发启系同村村民。2011年10月被告薛润东、原告薛合林等人为被告谢金桥承建楼房。同年10月15日被告薛润东租赁被告陈发启吊车上楼板，同日10时许，被告陈发启在操作吊车往二楼吊运楼板中，起杆时，吊钩将在二楼工作的原告衣服挂住，多人看到后大声喊叫停车，被告陈发启未能听到，直至将原告吊至吊车顶端，摆杆时原告坠落在地，致原告受伤。经单县中心医院诊断为“腰3椎体压缩性骨折”。在该院住院19天，支付各项费用26909.56元，后又为复查支付费用1671元，2012年5月15日原告的伤情经菏泽市巨野县人民医院司法鉴定所鉴定为八级伤残，误工损失日为120日，二次手术费为六千元，住院期间为大部分护理依赖（2人），出院后为部分护理依赖（1人），时间为100天。原告为做鉴定支付鉴定费2600元（含为鉴定照相费100元），车费637元。被告薛润东原审中称在砀山县王集医院治疗时支付治疗费300元，原告不予认可。被告陈发启原审中称已支付原告26600元，原告认可在王集医院支付药费100元、单县中心医院支付医药费26000元、出院车费200元。原审和重审庭审中被告陈发启、薛润东均要求重新鉴定，但在规定的期限内未提交书面申请和交纳鉴定费。
另查明，2011年度山东省农民人均纯收入8343元，农民人均生活消费支出5901元，农、林、牧、渔业人均年平均工资29351元。
原告为支持其诉讼主张，原审和重审中向本院提交下列证据：1、单县中心医院诊断证明、病历、各项支出单据，证明目的，在受伤后，入住单县中心医院及住院期间的花费。2、司法鉴定意见书，证明（1）、伤情程度已构成八级伤残，（2）、误工损失日为120日，（3）、二次手术费需六千元，（4）、住院期间为大部分护理依赖（2人），出院后为部分护理依赖（1人），时间为100天。3、原告村委员会证明，证明内容，原告有兄弟二人，其母一直随原告生活，4、常住人口登记卡，证明其女1996年出生。5、薛某甲等五人证明，证明每次接活都是被告薛润东租赁夯机、吊车、模板、工作分配，记账、开支。6、胡某某、薛某乙证明，证明原告摔伤是吊车所为。
被告薛润东质证后认为，1、对盖有医院公章的单据和发票单据的真实性无异议，2、9万元花费已在新农合报销，不应重复计算。3、鉴定是原告单方面进行的且鉴定的结论过高。4、村委会证明是虚假的，原告是兄弟三人，其母单独生活，其女已年满18周岁。5、对薛某甲、胡某某、薛某乙等证明，根据证据规则规定，证人应出庭接受质询，且我方有相反证据。
被告陈发启质证后认为，对伤残鉴定及在医院的花费、门诊收费单据无异议，对交通费支出有异议，证明都是虚假的，证人应出庭作证，原告摔伤不是吊车所致。
被告谢金桥质证后认为，这些事与我无关。
被告薛润东为反驳原告主张原审和重审中向本院提交以下证据：1、自书一份，2、没有日期的薛某甲等十一人签名的证明一份。证明被告薛润东因文化程度高，被大家推荐记工、记账、结算等服务工作，没有管理权，有活共同完成，平均分配，与别人不存在雇佣关系。
原告质证后认为，该两份证据出自一人不具有真实性，且与被告谢金桥的陈述相互矛盾。
被告陈发启质证意见为，活都是薛润东主办，证明内容属实。
被告谢金桥质证意见为，他们咋办不清楚。
被告陈发启、谢金桥原审和重审中均未提供证据。
上述事实有当事人陈述，各类书证，原审庭审笔录、重审庭审笔录在卷，且已经开庭质证及本院审查，足以采信。
本院认为，本案争执焦点是：1、原告薛合林与被告薛润东之间是否存在雇佣关系？2、原告请求三被告赔偿93000元有无事实和法律依据？3、原告的损失应由谁承担赔偿责任。
关于焦点一。
原告诉称，2011年10月15日受被告薛润东雇佣期间受伤，因二人之间已形成雇佣关系，所以被告应承担赔偿责任，并提供薛某甲等五人证明。被告薛润东则辩称，建筑队系一人接活，共同劳动，平均分配，不存在雇佣关系，为此提供了建筑队十一成员证明。双方提供的证据均相互矛盾，不能认定一方提供的证据效力大于另一方提供的证据效力。本院认为，所谓雇佣关系，是指雇主与雇员约定在一定期限内向雇主提供劳务并由雇主给付报酬所形成的权利义务关系。其特征，一是雇员为雇主提供劳务，雇员得到报酬，雇主获得利益；二是雇员受雇主控制、指挥、监督。一般情况下，农民自建低层房屋，大多采用几人或十几人为一班，推选一人负责。有活同劳动，利益均分配，负责人不另领取报酬，班里不留余额。就本案而言，原审和重审中均没有证据证明被告薛润东在此次建房过程中对原告实际实施了控制、指挥和监督，并从中多获得利益，因此，不能认定原告与被告薛润东之间存在雇佣关系。但综合分析本案情况结合农村建筑窝班实际。本院认为，原告与被告薛润东及其他参与此次建筑的人员之间应认定为合伙关系。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动”。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第五十条规定“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”。本案中，原告与被告薛润东等建筑工人都是当地泥瓦匠，通过提供劳务获取报酬，在此次和以往房屋建设中，该班人员根据自愿和自由的原则，自行组织建房队伍，相互配合，平等协作，共同完成建房任务，平均分配建房款。且有十一人证明，完全符合个人合伙的法律特征。由此认定以被告薛润东为召集人的该建筑班是松散型合作关系。
关于焦点二。
原告诉请三被告赔偿各项损失93000元，并向法庭提交了相应证据。被告薛润东对鉴定结论、新农合报销、被抚养人等问题提出异议。本院认为，鉴定书是本院依法委托，经具有鉴定资质的鉴定机构和具有鉴定资格的鉴定人作出，被告虽提出异议，但在本院告知是否要求重新鉴定时，被告明确表示三日内答复，而三日后未予答复，视为对自己权利的放弃。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”。为此，本院对鉴定结论的效力予以确认。关于已在新农合报销部分，被告是否还应赔偿问题，本院认为，新型农村合作医疗是政府组织、指导、支持，农民自愿参加，个人、集体和政府多方筹资，以大病统筹为主的农民医疗互助共济制度。采取的是个人缴费、集体扶持和政府资助的方式筹资，具有一定政策性。参合人得到补偿是基于个人的部分缴费与新农合组织之间产生的保险合同关系，而原告要求被告赔偿是基于被告的侵权行为，二者不属同一法律关系。因此，在原告得到新农合补偿后，被告不能举证证明有法定免责事由的情况下，仍应承担赔偿责任。被告以原告得到新农合补偿而不再赔偿的抗辩理由不能成立，本院不予采信。关于被抚养人的人数和年龄问题。原告为证明其有兄弟二人，其母一直随其生活，其女不满十八周岁，向本院提交了原告村委会出具并有公安机关盖章的证明及常住人口登记卡。被告对此提出异议，但未提供相关证据。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第（一）项“书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本”规定，一方当事人提供的证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民应当确认其证明力。本院认为，常住人口登记卡是公安机关盖章并签发、村委会出具的证明并加盖公安机关公章都属于书证原件和与原件核对无误的复印件，在被告不能提供足以反驳的相反证据时，对其证据效力应予确认。因此，被告所提异议已不能成立，本院不予采信。
《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入，造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》对赔偿的项目、依据、方法和计算标准均作出规定。依据该规定原告的各项损失应为：医疗费28581.06元、误工费9649.64元（29351÷365×120）、护理费，住院期间3055元（29351÷365×19×2）、出院后8041.37元（29351÷365×100×1）、伙食补助费570元（19×30）、被抚养人生活费，其母4425元（5901×5×30﹪÷2）、其女1770元（（5901×2×30﹪÷2）、鉴定费（含照相费）2600元、残疾赔偿金50052元（8342×30﹪×20）、二次手术费6000元。原告因伤致残，其精神受到一定伤害，请求精神抚慰金并无不当，以3000元为宜。原告请求差旅费760元，虽然提供了35张车票，但不能说明全部为治疗所需，应以从家至单县、巨野200元为限，其余不予支持。另关于门诊收费单据3张72元，未加盖医疗部门收费专用章，不应列入赔偿范围。综上原告各项损失应为117872.07元。但原告只请求三被告赔偿93000元，其余应视为放弃权利。
关于焦点三。
本院认为，依据相关法律、行政法规的规定，驾驶和操作吊车须同时具备有机动车驾驶证、特种车辆作业操作证。被告陈发启在未取得上述两证的情况下操作特种车辆致原告受伤，其行为违背了法律和行政法规的规定，且在操作中未能集中精力，应对造成原告的伤害承担主要责任，即60﹪的责任，赔偿数额为55800元（93000×60﹪），扣除已支付的26300元，再赔付原告29500元。被告薛润东作为合伙人的负责人，明知吊车司机陈发启无驾驶证和操作证而选用，存在选用过失责任。对此，承担选用过失责任，即25﹪；赔偿数额为23250元（93000×25﹪）。因被告薛润东在原审中明确表示不追加其他合伙人为本案被告，可在承担赔偿责任后另行追偿；被告谢金桥明知该建筑队无建筑资质而选用，存在选用不当责任。且是本案受益者，应对原告的损害承担一定责任，即15﹪，赔偿数额为13950元（93000×15﹪）。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国交通安全法》第十九条、最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第五十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条、第七十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：
被告陈发启赔偿原告薛合林各项损失29500元；
被告薛润东赔偿原告各项损失23250元；
被告谢金桥赔偿原告各项损失13950元。
上述一、二、三项于本判决生效后十日内付清。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2123元，原告负担398元、被告陈发启负担1195元、被告薛润东负担381元、被告谢金桥负担149元（三被告负担部分，原告已垫付，待三被告履行上述义务时，一并支付原告）。
如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。
审判长 曹春霞
审判员 朱加法
审判员 朱经文
二〇一四年一月八日
书记员 朱文静