中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）民申字第3308号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：吴华。
委托代理人：洪志文，福建文融律师事务所律师。
委托代理人：欧发达，福建文融律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：永康市固道金属制品有限公司。住所地：浙江省永康市东城街道九龙生产基地湖西路*号***幢。
法定代表人：应勇，该公司总经理。
委托代理人：李庆华，浙江东孚律师事务所律师。
委托代理人：刘宗豪，�江东孚律师事务所律师。
一审被告：永康市林泰工贸有限公司。住所地：浙江省永康市东城街道九龙生产基地湖西路*号内第*幢。
法定代表人：徐月仙，该公司总经理。
委托代理人：应美莉，该公司职工。
再审申请人吴华因与被申请人永康市固道金属制品有限公司（以下简称固道公司）、一审被告永康市林泰工贸有限公司侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省高级人民法院作出的（2015）浙知终字第45号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
吴华申请再审称：（一）二审法院遗漏比对被诉侵权设计，存在错误。（2014）浙金正证民字第1965号公证书第六页的照片充分反映了固道公司在博览会上展示的侵权实物为围墙护栏，该护栏有柱头，矩形中间中空图案不呈方形图案，且无边框。（2014）厦证经字第0100号公证书保全网页图片和（2014）浙金正证民字第1965号公证书所附画册也反映固道公司网页上图片和宣传画册图片均是围墙护栏，与上述公证书第六页图片相一致。而二审法院比对的被诉侵权图片仅为（2014）浙金正证民字第1965号公证书第四页的照片，未将上述网页图片、画册图片及展会现场的另一张照片进行比对。（二）二审法院将所谓两个主要区别点“柱头”和“羊头”的局部设计作为对整体视觉效果产生显著影响的关键因素，违背外观设计专利侵权比对原则，是错误的。1.本案专利（专利号ZL201230081275.4）由横杆和竖栏交叉组成护栏并非属于惯常设计，其两者组合及其相关组件构成的形状和图案才是对产品的整体视觉效果产生显著影响。涉案专利围墙护栏的“柱头”是惯常设计，是为防止他人攀爬而设计，其起到“围墙护栏�的“拦”的功能性作用，且“柱头”仅占整个涉案专利的“十分之一”，被诉侵权设计是否存在“柱头”并不影响侵权的认定。2.被诉侵权产品的“羊头”状图案是直接源于本案专利的“羊头”，系简单替代。以一般消费者的知识水平和认知能力而言，全部或者部分是“羊头”状图案很难区分，不会产生较大视觉影响。且“羊头状图案”属于整个被诉侵权设计的极小部分，不存在具有较大的视觉冲击力。本案专利和被诉侵权设计圆形中空图案、羊头状图案以及竖杆柱头形状等方面存在的差异属于局部细微差异，不足以对整体视觉效果产生较大影响。综上，请求本院依法撤销二审判决，再审本案。
固道公司提交意见称：（一）二审法院不存在遗漏比对被诉侵权设计的情形。（二）二审法院外观设计侵权比对合理合法，被诉侵权设计与涉案外观设计不相同也�近似，不落入涉案外观设计专利权的保护范围。综上，请求本院驳回吴华的再审申请。
本院认为，本案争议焦点问题是：二审法院是否遗漏比对被诉侵权设计；被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权的保护范围。
关于焦点1。吴华主张二审法院没有比对（2014）浙金正证民字第1965号公证书第六页的照片，该张照片中的护栏是有柱头的，而且（2014）厦证经字第0100号公证书保全网页图片和（2014）浙金正证民字第1965号公证书所附画册上均有与上述有柱头的照片相一致的内容。对此，本院认为，首先，在一审中吴华明确主张以（2014）浙金正证民字第1965号公证书中的实物照片作为被控侵权设计，并未涉及（2014）厦证经字第0100号公证书保全网页图片和（2014）浙金正证民字第1965号公证书所附画册的内容，而且一审法院实际也没有采纳（2014）厦证经�第0100号公证书。其次，一二审法院实际比对的被诉侵权设计均是（2014）浙金正证民字第1965号公证书第四页的照片，该张照片显示被诉侵权设计无柱头。最后，从吴华提交的起诉状看，仅是泛泛主张被告构成侵权，对于以公证书中哪张照片作为被诉侵权设计及被诉侵权设计有无柱头均未提及。综上，二审法院以（2014）浙金正证民字第1965号公证书第四页的照片作为被诉侵权设计与涉案外观设计进行比对并无不当，吴华相关申请再审理由不能成立。
关于焦点2。认定外观设计是否相同或近似，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。本案中，将被诉侵权设计与涉案外观设计相比较，二者均系四根平行横杆和五根竖栏垂直交叉构成，造型结构以及横�和竖栏之间装饰图案的位置基本相同。其不同点在于：1．被诉侵权设计最上端第一根横杆与竖栏交叉点上没有设置螺旋状柱头。2．被诉侵权设计最中间竖栏上的羊头状图案的线条开口方向、缩卷程度与涉案专利不同，涉案专利由一小截粗杆将该曲线与中间竖栏连接；被诉侵权设计的弧形线条末端形似叶片状且与中间竖栏留有间隔，下端左右两侧各有两段短弧形突起。3．涉案专利竖栏和横杆间四个半圆内为蝴蝶状图案；被诉侵权设计为与中间竖栏上基本相同的羊头状图案。4．涉案专利左右两侧竖栏所夹成矩形中间的中空图案近似八边形；被诉侵权设计近似方形图案，与竖杆连接处有明显的结点设计，且二者纹饰也存在差别。此外，二者横杆与竖栏交界处突起结点表面的图案以及与突起连接的柱头形状也不同。本院认为，对于护栏类产品而言，产品整体由横杆和竖栏交叉组成属于惯常设计，横竖交叉后的造型结构、螺旋状柱头及总体的装饰连接图案对整体视觉效果影响较大，需要结合涉案专利与被诉侵权设计在上述方面的相同和不同点进行分析。关于相同点，被诉侵权设计与涉案外观设计横竖杆交叉后的造型结构比较近似，但判断两者是否整体上构成近似还需要结合两者的不同点进行具体分析。关于不同点，首先，吴华主张本案涉案专利围墙护栏的“柱头”是惯常设计，且在围墙护栏中起到的是功能性作用，并不影响侵权的认定。本院认为，设置柱头本身是围墙护栏的惯常设计，但柱头的具体设计变化是多种多样的，有一定设计空间，可以认定柱头为兼具功能和装饰性的设计特征。相比于涉案外观设计，被诉侵权设计本身没有柱头，即使被诉侵权设计用于楼梯护栏，不需要设置柱头，但根据整体观察的判断原则，对被诉侵�设计没有螺旋状柱头的这一区别特征不应予以忽略。而且，在涉案专利的第25172号无效宣告请求审查决定中，该柱头实际是涉案专利区别于现有设计的一个重要特征，因此，有无柱头的这一区别点对整体视觉效果具有显著影响。吴华主张被诉侵权设计缺少柱头不影响侵权对比的理由，本院不予支持。其次，关于装饰连接图案对整体视觉效果的影响。将涉案外观设计与被诉侵权设计相比，两者在最中间竖栏上均设置有羊头状图案，但正如上述区别特征2所述，仅对比两羊头状图案，整体视觉效果有一定差异。而且，涉案外观设计竖栏和横杆间四个半圆内为蝴蝶状图案，被诉侵权设计均为羊头状图案。再综合考虑左右两侧对称的中空图案、结点及其纹饰和与结点连接的柱头的不同，涉案外观设计与被诉侵权设计在装饰连接图案上的不同对整体视觉效果具有一定影响。最�，综合考虑上述不同点，特别是被诉侵权设计没有柱头的这一明显区别，相对于两者在造型结构方面的相同点对整体视觉效果更具有显著影响。综上，二审法院认定被诉侵权设计与涉案外观设计不相同也不近似，未落入涉案外观设计专利权的保护范围并无不当，吴华相关申请再审理由不能成立。
关于吴华主张二审法院违反外观设计侵权比对原则的问题。根据整体观察，综合判断的外观设计侵权判断比对原则，一般消费者对于外观设计专利与被诉侵权设计可视部分的相同点和区别点均会予以关注，并综合考虑各相同点、区别点对整体视觉效果的影响大小和程度进行判断。二审法院在考虑螺旋状柱头等区别对整体视觉效果的影响时，也对相同点对整体视觉效果的影响进行了评判，并未违反外观设计侵权比对的基本原则，吴华该申请再审理由不能成立。
综上，吴华的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款的规定，裁定如下：
驳回吴华的再审申请。
审 判 长 周 翔
审 判 员 钱小红
代理审判员 罗 霞
二〇一五年十二月三十一日
书 记 员 张 博