济南市长清区人民法院民 事 判 决 书(2015)长民初字第2560号原告孟召福，男，生于1973年4月28日，汉族，住山东省平阴县。委托代理人徐光亮，山东天齐律师事务所律师。委托代理人鹿原，山东天齐律师事务所律师。被告济南荣茂源工贸有限公司，住所地济南市长清区。法定代表人张文荣，总经理。委托代理人王建德，山东东城律师事务所律师。原告孟召福与被告济南荣茂源工贸有限公司劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法公开开庭进行了审理。原告孟召福及其委托代理人徐光亮、鹿原，被告济南荣茂源工贸有限公司的委托代理人王建德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告孟召福诉称，原告自1996年开始在被告处从事钣金、电焊工等工作，被告一直未按照法律规定为原告缴纳社会保险，自1996年9月至2015年7月原告一直按照灵活就业人员的身份缴纳社会保险，自2015年7月被告开始拖欠原告工资，不安排原告工作，不给原告发放生活费用，被告的行为严重违反了劳动法律法规。请求依法解除原被告的劳动关系，判令被告向原告出具《解除劳动合同证明书》；支付经济补偿金95000元及拖欠的原告工资5000元；支付自2015年8月起至劳动合同解除之日的基本生活费4060元（暂计算到2015年11月）；返还原告自1996年9月至2015年7月垫付的按灵活就业人员缴纳的社会保险费158200元；配合原告办理失业手续和失业保险金领取手续；如不能给予办理，要求被告赔偿相应数额的损失；诉讼费用由被告承担。被告济南荣茂源工贸有限公司辩称，一、劳动争议案件，应先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，可以向法院起诉。本案中，原告起诉所依据的事实理由与仲裁阶段的事实理由完全不同，在仲裁阶段，原告以被告将其辞退为由提起仲裁，而在本案中，原告却以被告拖欠工资为由要求解除劳动关系，原告在本案中起诉所依据的事实理由并未遵循先仲裁后诉讼的法律规定，应驳回原告的起诉。二、原告的陈述与事实不符。被告公司成立于2003年9月5日，被告成立后，原告进入被告处从事电焊工工作，2010年5月19日，原告从被告公司辞职，原、被告的劳动关系终止。2010年7月19日，原告重新进入被告公司工作，双方的劳动关系开始建立，原告在被告公司工作期间，其社会保险一直是由被告出资为其缴纳，对于该事实，原告在仲裁阶段已经承认。2013年3月10日，原、被告签订了《企业劳动合同》，根据劳动合同的约定，被告可以根据工作需要变动原告的工作岗位，原告应服从被告的安排，2015年被告承接了济南玖源机电科技有限公司的“线圈装配架项目”，并计划在该批货物完成后，安排原告协同济南玖源机电科技有限公司的工作人员到阿赛拜疆进行调试工作，原告在办理了护照、签证等手续并购买了机票的情况下，原告以工资偏低为由拒绝前往，导致安装人员减少，工期延长，造成被告上百万元的经济损失。原告自2015年7月18日至2015年8月19日一直未到公司上班，2015年8月19日被告安排职工向原告送达了通知，要求原告接到通知后三日内到公司上班，否则视为旷工，原告至今未到公司上班。三、原告的诉讼请求依法应当驳回，原告诉讼请求的第一、第三、第四、第五项，在仲裁阶段并未提出，属于增加诉讼请求，应当予以驳回。用人单位向职工支付经济补偿金的前提是解除劳动关系，原告从2015年7月18日起至今一直旷工，被告尚未辞退原告，双方的劳动关系仍然存在，原告无权要求支付经济补偿金，即使以旷工为由辞退原告，原告也无权要求支付经济补偿金。被告从未拖欠原告工资，被告一直是以现金发放的形式按月向原告支付工资，被告公司职工2015年7月的工资均已发放，只是原告自2015年7月18日后一直未到公司，一直未领取工资。综上，请求驳回原告的诉讼请求。经审理本院认定，被告于2003年9月5日依法注册成立，2013年3月10日双方签订劳动合同，期限为2013年3月10日至2023年3月10日，原告在被告处工作至2015年7月17日，2015年7月18日起因双方对原告出国从事安装工作的内容未达成一致意见，原告未到被告处工作。2015年8月19日，被告书面通知原告接到通知内三日内到公司上班，并由被告处职工于瑞恒送达至原告处。原告在2009年6月至2010年6月办理的暂住证中登记的在济职业为“济南荣茂源有限公司工人”，2010年8月办理的济南市暂住证中登记的服务处所为“济南荣茂源工贸有限公司工人”。被告未向原告发放2015年7月份工资3165元，被告在2015年5月至6月分别扣发工资486元、509元共计995元作为质保金未发放。原告于2010年5月至7月之间有段时间未到公司上班，原告主张系请假，被告主张系原告辞职，双方均未提交充分证据予以证实。原告于2010年10月在段店镇劳动保障中心参加灵活就业人员职工养老保险。被告未依法为原告缴纳社会保险。依据被告提交的工资表，原告2014年7月至2015年6月的工资分别为6300元、7600元、1200元、500元、4700元、4300元、3700元、3600元、4900元、4000元、3900元、5600元。平均工资为4191.67元。原告向济南市长清区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决济南荣茂源工贸有限公司支付孟召福违法解除劳动合同的赔偿金190000元；支付经济补偿金95000元；支付仲裁前一个月的工资5600元；补缴未缴纳的社会保险。该仲裁委员会经审理，于2015年11月13日作出济长劳人仲案字（2014）第210号裁决书，裁决：孟召福关于支付赔偿金和经济补偿金的请求，不予支持；济南荣茂源工贸有限公司支付孟召福工资4160元；依法驳回孟召福关于补缴社会保险的请求。原、被告对裁决书查明的事实均无异议。原告不服裁决结果，向本院提起诉讼。本院所确认的上述事实，有原告提交的裁决书、暂住证、证明，被告提交的工资表、通知及双方当事人的陈述笔录在案为凭，经开庭质证和本院审查，可以采信。本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定：人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。本案中，原告在仲裁时要求支付经济补偿金，用人单位支付劳动者经济补偿金的前提是出现法律规定的解除（终止）劳动关系的情形，本院认为原告诉讼中增加的要求解除原、被告的劳动关系与仲裁申请请求具有不可分性。为避免当事人诉累，为便利群众、快捷处理纠纷，本院依法对原告诉讼请求中的“要求解除原、被告的劳动关系”予以处理。关于双方劳动关系成立时间问题，本院认为，原告主张自1996年在被告处工作，其未提交充分证据予以证实，且被告不予认可，故对原告的主张本院不予支持。即使原告自1996年在被告处工作，2003年9月5日前被告不具有独立的用工主体资格，其与劳动者之间不能建立劳动法意义上的劳动关系。被告于2003年9月5日成立，被告主张原告于2010年5月辞职，2010年7月份又到被告处工作，但并未提交充分证据，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。另结合原告提交的暂住证，本院确认双方劳动关系建立的时间为2003年9月5日。关于双方的劳动关系是否应判决解除。原、被告因工作问题发生了争议，原告称2015年7月被被告辞退，但未提交证据，被告亦不予认可，且被告于2015年8月19日通知原告去上班，故对原告主张的系被被告辞退，本院不予采信。被告让原告出国从事安装工作，造成原、被告履行劳动合同的内容发生重大变化，但双方未能就变更劳动合同内容达成协议，双方无法继续履行合同。且原告自2015年7月18日未去被告处工作，已表明其解除劳动关系的意愿。被告按照灵活就业人员为原告缴纳养老保险，属于未依法为原告缴纳社会保险。《劳动合同法》第三十八条规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。故本院对原告要求依法判决解除原、被告的劳动关系的诉讼请求，予以支持。关于解除劳动关系的时间，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者解除劳动合同不是以劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位为必要程序，且双方因劳动关系产生争议时间过长，原告于2015年12月1日起诉要求解除劳动关系，应视为其行使即时解除权。本院确认双方的劳动合同于2015年12月1日解除。关于经济补偿金问题，我国劳动合同法规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。原告以被告未依法缴纳社会保险为由解除劳动关系，原告关于经济补偿金的请求符合法律规定的情形。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”原告2003年9月5日到被告处工作，2015年12月1日解除劳动关系，故被告应向原告支付经济补偿金52395.88元（4191.67元×12.5个月）。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款“用人单位应当按照劳动合同和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”的规定，原、被告对裁决书裁决的被告应支付原告工资4160元均无异议。原告要求被告支付工资4160元予以支持。原告向本院主张的要求被告出具《解除劳动合同证明书》、支付基本生活费、返还垫付的社会保险费、办理失业手续和失业保险金领取手续、如不能给予办理，要求赔偿损失的诉讼请求，被告在庭审中明确提出了该请求未经仲裁，人民法院应不予审理的抗辩，经审理查明，原告的该诉求确未经过劳动仲裁前置程序，且无《最高人民法院》第六条规定的应当合并审理的情形。因此，原告的该项诉求应先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，本院在本案中不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除原告孟召福与被告济南荣茂源工贸有限公司的劳动关系；二、由被告济南荣茂源工贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告孟召福经济补偿金52395.88元；三、由被告济南荣茂源工贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告孟召福工资4160元；四、驳回原告孟召福的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告济南荣茂源工贸有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审 判 长  岳秀娟人民陪审员  阚 玮人民陪审员  宋九兰二〇一六年五月十一日书 记 员  董 娟