上海市浦东新区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）浦刑初字第755号
公诉机关上海市浦东新区人民检察院。
被告人李丁。
辩护人田志平，北京德恒（长沙）律师事务所律师。
被告人刘丙。
辩护人黄建宏，上海国年律师事务所律师。
被告人孙乙。
辩护人何棣伟，上海南星律师事务所律师。
被告人刘丁。
被告人钟乙。
辩护人邓岳，湖北光程律师事务所律师。
被告人朱某某。
辩护人林生，上海仲悦律师事务所律师。
被告人刘A。
被告人伍某某。
辩护人陈军，上海中企泰律师事务所律师。
被告人付乙。
上述九名被告人均因本案于2013年5月21日被刑事拘留，2013年6月27日被逮捕。现羁押于上海市浦东新区看守所。
上海市浦东新区人民检察院以沪浦检刑诉（2014）343号起诉书指控被告人李丁、刘丙、孙乙、刘丁、钟乙，朱某某、刘A、伍某某、付乙犯诈骗罪，于2014年2月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员张丙出庭支持公诉。被告人李丁及其辩护人田志平、被告人刘丙及其辩护人黄建宏、被告人孙乙及其辩护人何棣伟、被告人刘丁、被告人钟乙及其辩护人邓岳、被告人朱某某及其辩护人林生、被告人刘A、被告人伍某某及其辩护人陈军、被告人付乙到庭参加诉讼，现已审理终结。
上海市浦东新区人民检察院指控，2013年3月至案发期间，被告人李丁伙同刘丙共同出资设立岳阳项天灵计算机销售有限公司，招募伍某某、孙乙、钟乙、刘丁、朱某某、刘A、付乙等人，由公司员工通过拨打电话的方式，以被害人中奖、送礼品和抵用券以及赠送大礼包需支付高额手续费、鉴定费、公证费等虚构费用为名义，向客户交付劣质产品，先后骗得胡某某等36名被害人合计人民币621，778元。为证明上述指控，公诉机关当庭宣读或出示了被害人陈述、证人证言、银行对账单、快递单据、话术单价格鉴定意见书等证据，并据此认为九名被告人均构成诈骗罪，提请法院依法审判。
被告人李丁辩称无罪，认为其出售的产品并非伪劣而是等价交易，也未冒用“上海电视购物管理中心”的名义；其辩护人提出，公司是合法经营的、有真实交易，李丁没有实际拨打电话，诈骗数额与拨打电话次数计算有误。
被告人刘丙及其辩护人对罪名没有异议，但提出刘没有共同出资，只应该对直接经手的数额负责。
被告人孙乙及其辩护人对起诉书指控的事实和罪名无异议。
被告人刘丁对起诉书指控的事实和罪名无异议。
被告人钟乙对起诉书指控的事实和罪名无异议；其辩护人认为其构成从犯。
被告人朱某某及其辩护人对起诉书指控的事实和罪名无异议。
被告人刘A对起诉书指控的事实和罪名无异议。
被告人伍某某及其辩护人对起诉书指控的事实和罪名无异议。
被告人付乙对罪名没有异议，但提出拨打电话次数有误。
经审理查明：
2013年3月至同年5月20日期间，被告人李丁伙同刘丙共同出资设立岳阳项天灵计算机销售有限公司，招募伍某某、孙乙、钟乙、刘丁、朱某某、刘A、付乙等人，由伍某某担任员工培训，由公司员工通过拨打电话的方式，假冒“上海电视购物中心”等名义，以被害人中奖、送礼品和抵用券等名义进行推销，并谎称赠送大礼包需支付高额手续费、鉴定费、公证费等费用，向客户交付劣质产品，骗取客户钱款，先后骗得胡某某等36名被害人合计人民币621，778元。
具体情况如下：
1、2013年3月至4月间，被告人孙乙先后十次骗得被害人胡某某人民币107，968元。
2、2013年3月至5月间，被告人刘丙先后四次骗得被害人徐甲人民币14，180元，公司其他人员骗得徐甲人民币1，198元。
3、2013年3月至5月间，被告人刘丙骗得被害人尤某某人民币5，500元，被告人钟乙骗得尤人民币5，800元，公司其他人员骗得尤人民币4，000元。
4、2013年4月15日，被告人朱某某骗得被害人肖某某人民币899元。
5、2013年5月9日，被告人钟乙骗得被害人马某某人民币980元。
6、2013年3月至5月间，被告人孙乙先后十二次骗得被害人李甲人民币88，488元，公司其他人员骗得李人民币8，000元。
7、2013年3至5月间，被告人孙乙先后八次骗得被害人孙甲人民币66，396元，公司其他人员骗得孙人民币17，800元。
8、2013年4月至5月间，被告人刘丙骗得被害人张甲人民币9800元，被告人孙乙骗得张人民币3，000元，被告人刘丁骗得张人民币8，400元，公司其他人员骗得张人民币5，000元。
9、2013年3月至5月间，被告人孙乙先后二次骗得被害人赵某某人民币2，000元，被告人钟乙先后二次骗得赵人民币3，498元，公司其他人员骗得赵人民币6，890元。
10、2013年4月间，被告人刘丁骗得被害人刘甲人民币5，800元，公司其他人员骗得刘人民币4，000元。
11、2013年4月间，被告人刘丙骗得被害人杨甲人民币5，000元，被告人刘丁骗得杨人民币9，000元。
12、2013年4月至5月间，被告人刘丙骗得被害人芮洪友人民币2000元，被告人钟乙骗得芮人民币12，560元，被告人刘丁骗得芮人民币4，000元。
13、2013年3月至5月间，被告人孙乙骗得被害人黎某某人民币8798元，被告人钟乙骗得黎人民币998元，公司其他人员骗得黎人民币3，598元。
14、2013年4月20日，被告人刘丁骗得被害人郭某某人民币3，500元。
15、2013年5月6日，被告人刘A骗得被害人黄某某人民币899元，公司其他人员骗得黄人民币2，690元。
16、2013年5月间，被告人刘丁骗得被害人梁甲人民币15，500元。
17、2013年4月至5月间，被告人孙乙骗得被害人乔某某人民币5，000元，被告人朱某某骗得乔人民币3，998元，公司其他人员骗得乔人民币5，500元。
18、2013年4月至5月间，被告人孙乙骗得被害人惠某某人民币6，998元，被告人刘丁骗得惠人民币1，000元。
19、2013年5月11日，被告人刘丁骗得被害人李乙人民币1，000元。
20、2013年5月15日，被告人刘A骗得被害人杨乙人民币1，000元。
21、2013年4月16日，被告人刘丁骗得被害人法某某人民币2，888元。
22、2013年3月至5月，被告人孙乙先后四次骗得被害人聂某某人民币6，000元，公司其他人员骗得聂某某人民币1，500元。
23、2013年3月至5月，被告人刘丙骗得被害人余某某人民币4，000元，被告人孙乙骗得余人民币13，996元，公司其他人员骗得余人民币5，000元。
24、2013年4月，被告人刘丁先后二次骗得被害人罗甲人民币13，388元。
25、2013年5月，被告人钟乙先后三次骗得被害人曾某某人民币7，200元。
26、2013年5月，被告人刘丁先后二次骗得被害人林某某人民币8，498元，公司其他人员骗得林人民币7，000元。
27、2013年3月至5月，被告人刘丙先后四次骗得被害人张乙人民币7，200元，被告人孙乙骗得张人民币4，000元。
28、2013年3月至5月，被告人刘丁骗得被害人梁乙人民币1，000元，公司其他人员骗得梁人民币2，500元。
29、2013年4月，被告人刘丙先后四次骗得被害人李丙人民币7，500元，公司其他人员骗得李人民币699元。
30、2013年3月至5月，被告人刘丙先后三次骗得被害人冯某某人民币10，000元，被告人刘丁骗得冯人民币2，998元，公司其他人员骗得冯人民币3，100元。
31、2013年4月至5月，被告人刘丁先后四次骗得被害人ＸＸ泽人民币19，200元，公司其他人员骗得吴人民币3，500元。
32、2013年4月，被告人孙乙骗得被害人渠某某人民币2，000元，被告人刘丁骗得渠人民币8，800元，公司其他人员骗得渠人民币3，000元。
33、2013年3月，公司其他人员骗得被害人陈甲人民币1，198元。
34、2013年5月，公司其他人员骗得被害人吴甲人民币1，198元。
35、2013年3月，公司其他人员骗得被害人徐乙人民币6，599元。
36、2013年4月，公司其他人员骗得被害人刘乙人民币6，180元。
另查明，被告人朱某某拨打电话约4500余人次、被告人刘A拨打电话约3200余人次，被告人付乙拨打1000余人次。
2013年5月20日，被告人李丁、刘丙、孙乙、刘丁、钟乙、朱某某、刘A、伍某某、付乙因重大作案嫌疑被公安机关传唤，其中被告人刘丙、孙乙、刘丁、钟乙、朱某某、刘A、伍某某、付乙均如实供述了犯罪事实。本案审理过程中，被告人李丁家属协助退缴人民币150000元，刘丙家属退缴人民币50000元，钟乙家属退缴人民币10000元。
上述事实，有以下证据证实：
1、被害人胡某某、徐甲、尤某某、肖某某、马某某、李甲、孙甲、张甲、赵某某、刘甲、杨甲、苪某某、黎某某、郭某某、黄某某、梁甲、乔某某、惠某某、李乙、杨乙、法某某、聂某某、余某某、罗甲、曾某某、林某某、张乙、梁乙、李丙、冯某某、罗乙、渠某某、陈甲、吴甲、徐乙、刘乙的陈述及公安机关扣押、调取的相关产品照片、被害人提供的相关票据以及电子证据证实，各被害人经电话推销后、参加活动多次被骗取钱财的事实。
2、证人周某、付甲、陈乙、钟甲、吴乙的证言以及公安机关调取的话术清单等书证证实，各名证人在2013年3月至5月期间被岳阳项天灵计算机销售有限公司雇佣，从事电话推销工作，发现该公司骗取客户钱财的事实。
3、证人代某某的证言及上海睿洲网络科技有限公司销售合同证实，被告人李丁租用了三部上海网络电话的事实。
4、湖南顺风速运有限公司代收货款服务协议、客户信息登记表、代收货款清单、客户月结清单、中国工商银行牡丹灵通卡账户历史明细清单证实，湖南顺丰快递公司自2013年3月起受被告人李丁委托以货到付款方式承接李丁公司的发货代收款业务，然后将代收款分8笔共计人民币74万余元转汇入李丁银行账户的事实。
5、上海市浦东新区价格认证中心价格鉴定意见书证实，涉案相关产品的价值。
6、公安机关出具的工作情况、相关的协助冻结财产通知书以及中国工商银行网上银行电子回单，证实本案的被告人到案情况及本案冻结财产物品情况。
上述证据均经庭审质证属实，内容真实，收集程序合法，本院予以采信。
关于被告人李丁及其辩护人的无罪辩护意见，经查，根据相关鉴定意见和被害人陈述、被告人供述，可知电话推销的产品系无正当进货渠道、价格低廉的伪劣产品，并且被告人虚构各名被害人中奖的前提，捏造抵扣积分的事实，或者以仅具有低劣价值的伪劣赠品取得客户信任后骗取客户高额货款，或者纯粹编造鉴定费、公证费等费用骗取客户钱款，非法占有钱财的目的明显，应当以诈骗罪定罪，用于诈骗的低价物品仅是犯罪成本，不能视为正常交易的等价物，其价值仅在量刑时酌情予以考虑。综合被告人李丁的先前供述以及其他被告人的供述、证人周某等公司员工的证言和被害人的陈述，李丁实际掌控、经营公司，属下员工拨打电话以及诈骗的次数、数额，均应视为被告人李丁的犯罪金额。关于被告人刘丙及其辩护人提出其没有共同出资，仅对直接经手的数额负责的意见，经查，被告人李丁及刘丙本人原有供述均反映刘丙系公司股东，且所有同案被告人均证实刘丙系主管的事实，故刘丙仍应对整个公司的犯罪行为负责，但量刑时与李丁应有所区别。被告人钟乙的辩护人提出钟系从犯的意见，经查，钟乙系直接、积极参加者，故不宜认定从犯，但其犯罪金额仅是其直接实施诈骗的数额。关于被告人付乙提出其拨打电话次数有误的意见，根据其自身的供述并结合证人证言，起诉书认定的拨打数额本院予以确认。
本院认为，被告人李丁、刘丙、孙乙、刘丁、钟乙、朱某某、刘A、伍某某、付乙以非法占有为目的，采用虚构事实的手法骗取他人财物，其中被告人李丁、刘丙数额特别巨大；被告人孙乙、刘丁数额巨大；被告人钟乙数额较大；被告人朱某某，刘A，伍某某，付乙有其他严重情节，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人朱某某、刘A、伍某某、付乙已着手实施犯罪，因意志以外原因未得逞，系未遂，依法减轻处罚。被告人刘丙、孙乙、刘丁、钟乙、朱某某、刘A、伍某某、付乙到案后均能如实供述自己的罪行，系坦白，依法从轻处罚。部分赃款物被追缴，酌情从轻处罚。为保护公私财产权利不受侵犯，综合考虑各名被告人的犯罪数额、情节、认罪态度和社会危害程度等因素，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第五十五条、第五十六条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人李丁犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，罚金人民币一万一千元，剥夺政治权利二年。
（罚金于判决生效后一个月内缴纳，刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年5月21日起至2023年11月20日止。）
二、被告人刘丙犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，罚金人民币一万元，剥夺政治权利二年。
（罚金于判决生效后一个月内缴纳，刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年5月21日起至2023年5月20日止。）
三、被告人孙乙犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，罚金人民币六千元，剥夺政治权利一年。
（罚金于判决生效后一个月内缴纳，刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年5月21日起至2019年5月20日止。）
四、被告人刘丁犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币四千元。
（罚金于判决生效后一个月内缴纳，刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年5月21日起至2016年11月20日止。）
五、被告人钟乙犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，罚金人民币二千元。
（罚金于判决生效后一个月内缴纳，刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年5月21日起至2015年2月20日止。）
六、被告人朱某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，罚金人民币二千元。
（罚金于判决生效后一个月内缴纳，刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年5月21日起至2015年1月20日止。）
七、被告人刘A犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币二千元。
（罚金于判决生效后一个月内缴纳，刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年5月21日起至2014年11月20日止。）
八、被告人伍某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，罚金人民币二千元。
（罚金于判决生效后一个月内缴纳，刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年5月21日起至2014年10月20日止。）
九、被告人付乙犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，罚金人民币二千元。
（罚金于判决生效后一个月内缴纳，刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年5月21日起至2014年8月20日止。）
十、扣押在案的赃款发还被害人；扣押在案的物品拍卖后发还被害人；违法所得不足部分予以继续追缴或者责令退赔。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 肖 波
代理审判员 师坤鹏
人民陪审员 毛幼青
二〇一五年九月九日
书 记 员 邱 燕
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。
判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行。
第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。