甘肃省白银市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）白中民再终字第8号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）甘肃靖远煤电股份有限公司煤炭运销公司。住所地白银市平川区。
法定代表人孙全胜，公司经理。
委托代理人李新，该公司法律顾问。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）王月梅，女，汉族，生于1967年10月16日，农民，住静宁县。系死者冯林妻子。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）冯红红，女，汉族，生于1991年11月12日，学生，住静宁县。系死者冯林长女。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）冯亚红，女，汉族，生于1995年2月6日，学生，住静宁县。系死者冯林次女。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）冯乐，男，汉族，生于1997年1月1日，学生，住静宁县。系死者冯林儿子。
委托代理人王建军，甘肃阿阳律师事务所律师。
委托代理人冯国成，系死者冯林之兄。
被申请人（一审被告、二审上诉人）王士军（曾用名王世军），男，汉族，生于1956年5月9日，大专文化程度，原平川区百瑜苑宾馆负责人，住平川区。
原审被告靖远煤业集团有限责任公司，住所地白银市平川区。
法定代表人梁习明，该公司董事长。
委托代理人李新，该公司法律顾问。
再审申请人甘肃靖远煤电股份有限公司煤炭运销公司与被申请人王月梅、冯红红、冯亚红、冯乐、王士军、原审被告靖远煤业集团有限责任公司生命权纠纷一案，2013年3月19日平川区人民法院作出（2013）平民一初字第2号民事判决，原审被告王士军不服，向白银市中级人民法院提起上诉，中院以证据不足为由撤销（2013）平民一初字第2号民事判决，发回重审，该院依法重新组成合议庭审理后，于2013年11月4日作出（2013）平民重字第9号民事判决。宣判后，原审被告王士军、煤炭运销公司均不服，向本院提起上诉，本院作出（2014）白中民一终字第9号民事判决已发生法律效力。再审申请人甘肃靖远煤电股份有限公司煤炭运销公司不服该判决，向甘肃省高级人民法院申请再审，甘肃省高级人民法院审查后作出（2014）甘民申字第684号民事裁定，指令本院再审。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，再审申请人委托代理人李新，被申请人王月梅、冯红红、冯亚红、冯乐委托代理人王建军、冯国成，被申请人王士军，原审被告靖远煤业集团有限责任公司委托代理人李新均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原一审查明：被告王士军于2011年11月2日承包靖远煤业集团有限责任公司物资供应公司三层楼房开设宾馆，2012年6月26日，供应公司通知王士军于同年7月15日前交回房屋，王士军于同年7月20日将所承包楼房交回物资供应公司，但库房因王士军还未清理完毕，库房的钥匙未交还物资供应公司。2012年10月27日，被告王士军打开库房门进入后院，通过宾馆一楼的防水沿攀上通向楼顶的“凵”形梯子，往下吊其楼顶卸下的太阳能等东西，同时将其承包的“百瑜苑”字牌及支架扳倒。被告王士军将太阳能吊下后同其亲属把东西往家里拉运，拉运的间隙王士军并未将库房大门上锁，其妹王红霞留守。期间，收废品的冯林上至楼顶拆卸“百瑜苑”招牌不慎坠楼，经送医院抢救无效后死亡。冯林亲属向医院支付医疗费5435.85元，为处理后事花费住宿费150元，尸体存放费3150元。冯林生前生有两女一男，长女冯红红生于1991年11月12日，此女冯亚红生于1995年2月6日，儿子冯乐生于1997年1月1日。另查明，被告王士军承包的大楼系被告靖煤公司所有，该楼的东半部分由物资供应公司办公，西半部分物资供应公司出租给被告王士军开宾馆，2012年7月，靖煤公司安排该楼由物资供应公司交给被告煤炭运销公司管理使用。
一审认为，死者冯林作为一个具有完全民事行为能力的公民，在楼顶拆卸东西时应当对其潜在的危险有辨别和控制的能力，但冯林未能预见及控制危险行为的发生，故其死亡自身存在重大过失，对其死亡造成的损失应自身承担40%的责任；被告王士军与物资供应公司的房屋租赁合同虽已终止，但其对后院库房的钥匙未交回，其在楼顶吊下太阳能、拉运的过程中，未能及时锁好库房大门，致使通向楼顶的入口处于不安全状态，且王士军对其“百瑜苑”宾馆招牌管理不妥，致使收废品的冯林上至楼顶，王士军具有重大过失，对冯林的死亡应承担40%的责任；被告靖煤公司虽是该楼的所有人，但其并未实际管理，对死亡事故的发生不予承担责任；被告煤炭运销公司作为该楼的实际使用人及管理人，对冯林上至楼顶拆卸东西，不闻不问，疏于管理，存在过失，对冯林的死亡承担20%的责任。冯林的医疗费5435.85元，尸体存放费3150元、丧葬费16453元，死亡赔偿金78180元，子女抚养费4733.9元（冯亚红3665元／年×4个月÷2、冯乐3665元／年×27个月÷2），住宿费150元。对原告提交的交通费，因其部分票据为连号票据，故本院酌定为1000元，上述各项合计109102.75元。关于精神抚慰金，依据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定，致人死亡的，精神抚慰金即为死亡赔偿金，故对原告要求支付精神赔偿金的请求本院不再支持。冯林自行承担43641元（109102.75×40%）；被告王士军承担43641元（109102.75×40%）；被告煤炭运销公司承担21821元（109102.75×20%），依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条一款、三款之规定，判决一、被告王士军赔偿四原告因冯林死亡造成的各项损失43641元；二、被告煤炭运销公司赔偿四原告因冯林死亡造成的各项损失21821元；三、驳回四原告对靖远煤业集团有限责任公司的诉讼请求。上述一、二项内容合计65462元，于本判决生效后十日内一次性付清。案件受理费3130元，原告王月梅、冯红红、冯亚红、冯乐承担1130元，被告王士军承担2000元。王士军不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，并依法改判驳回被上诉人王月梅、冯红红、冯亚红、冯乐的一审诉讼请求。事实与理由：1、上诉人已于2012年7月20日将所承包的楼房交回靖煤集团物资供应公司，说明上诉人与靖煤集团物资供应公司的承包合同于2012年7月22日就已解除，该楼的管理者和使用者为靖煤集团物资供应公司，故承担管理责任应由靖煤集团物资供应公司承担。2、一审认为死者冯林对其死亡存在重大过失，但一审判决死者冯林承担40%的责任显失公平。死者作为完全民事行为能力人，完全能够预见危险的发生，应该对其死亡承担全部责任。3、一审适用法律错误，在（2013）平民一初字第2号民事判决书中认定是雇佣关系，发回重审后又将本案案由定为生命权纠纷。
被上诉人王月梅、冯红红、冯亚红、冯乐的委托代理人辩称，1、在案发当日上诉人王士军仍持有库房钥匙，并有拆除楼顶太阳能及宾馆招牌的行为，故上诉人王士军以其不是该楼的管理者和使用者为由，不承担责任的辩解理由不能成立。2、一审对责任的划分正确。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
原审被告靖煤集团辩称，案发当天下午上诉人王士军将库房钥匙交给华能公司。
上诉人运销公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人王月梅、冯红红、冯亚红、冯乐针对上诉人的一审诉讼请求，判决由被上诉人王士军承担全部责任。2、本案案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审认定事实不清，死者冯林与上诉人王士军存在雇佣关系，故应当由上诉人王士军承担全部责任；且本案系一般侵权纠纷，就上诉人是否存在管理过失、过失行为与冯林死亡之间是否存在因果关系，根据谁主张，谁举证的原则，被上诉人王月梅等应当对上述事实承担举证责任，但被上诉人王月梅等未提交证据证明，一审认定上诉人存在管理过失明显不当。另，上诉人的楼顶无需设立安全警示标志，上诉人已经尽到了办公楼的使用安全保障义务；且死者冯林系上楼偷盗财物时失足坠落。综上，冯林死亡与运销公司没有因果关系，上诉人运销公司不应承担责任。2、一审适用法律错误。本案是侵权纠纷，应当适用《侵权责任法》第六条、第二十七条，判决运销公司不承担责任。
被上诉人王月梅、冯红红、冯亚红、冯乐的委托代理人辩称，因没有证据证明死者冯林与上诉人王士军之间存在雇佣关系，故实际上加重了死者冯林自己承担责任的比例，一审判决没有还死者一个公道，但一审根据查明的事实及证据判决死者冯林承担40%的责任合理合法。上诉人运销公司是该楼的管理者与使用者，因缺乏对楼的管理，允许他人拆卸东西，采取不闻不问的态度，存在过失，应当承担一定的责任。3、没有证据证明死者冯林属盗窃，运销公司的上诉理由前述王士军与冯林之间是雇佣关系，后又称冯林系上楼盗窃，前后主张矛盾。请二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告靖煤集团没有发表辩论意见。
二审查明的案件事实与一审查明一致。
二审认为，一、关于上诉人王士军与死者冯林之间是否存在雇佣关系。通过两次庭审调查，（2013）平民一初字第2号案卷中原审法院于2013年3月3日调取张金华的询问笔录，张金华证明死者冯林系王士军雇佣去楼顶拆除招牌；在2012年10月28日长征分局对张金华的询问笔录中，张金华否认上述事实；重审庭审中王士军提交了一份张金华于2013年4月30日书写的证明，该证明张金华否认了其在2013年3月3日法院调取的询问笔录；上述三份笔录均属于张金华一人的证人证言，证人张金华没有到庭接受各方当事人及法庭的询问，且三份笔录前后矛盾，上述笔录不能作为认定本案事实的证据。根据谁主张谁举证的原则，被上诉人王月梅等四人未提交证据证明死者冯林与王士军之间存在雇佣关系，运销公司亦未提交有效证据证明上述事实。综上，因没有直接证据证明双方存在雇佣关系，且公安机关未认定死者冯林上楼拆卸宾馆招牌的行为系盗窃行为，故对运销公司主张王士军与冯林存在雇佣关系的辩解理由不予采信，对王士军主张其与死者冯林不存在雇佣关系的理由予以采信。二、关于死者冯林死亡后应由谁承担责任及一审判决运销公司与王士军承担责任的比例是否适当。冯林死亡系意外坠楼死亡，其作为一名完全民事行为能力人，在楼顶拆卸东西应当对潜在的危险有辨别和控制的能力，但因其未能预见及控制危险的发生，致其死亡自身存在重大过失，应承担此次事故的主要责任，故冯林承担60%责任为宜，一审认定40%的责任不当，应予纠正。另根据查明的事实，2012年7月11日，靖煤集团安排将该楼由供应公司交给运销公司管理使用，王士军接到供应公司《房屋租赁合同终止通知》后，于2012年7月20日将承租楼房交还供应公司，故事故发生时，运销公司是该楼的实际管理者和经营者，该公司对死者冯林进入院子并上楼拆卸东西的行为，疏于管理未尽到注意义务，存在管理过失，应承担40%的责任；故对运销公司的上诉主张不予采信。王士军管理通向楼顶小仓库的钥匙，根据白市公安局长征分局对王红霞的2份询问笔录，能够证明王士军搬东西过程中其妹王红霞在仓库留守，王士军已尽到了注意义务。一审判决上诉人王士军承担20%责任不当，应予纠正，对王士军主张其不承担责任的主张予以支持。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、（三）之规定，判决：一、维持（2013）平民重字第9号民事判决第三项；二、撤销（2013）平民重字第9号民事判决第一项、第二项；三、上诉人煤炭运销公司赔偿因冯林死亡造成的各项损失43641元。
再审申请人的再审请求：再审申请人的再审请求：请求撤销白银市中级人民法院（2014）白中民一终字第9号民事判决第二项、第三项、第四项，依法改判王士军承担赔偿王月梅等各项损失，驳回王月梅等对运销公司的诉讼请求。理由：（一）、没有证据证明王士军尽到了注意义务，终审判决彩信笔录、证人证言证据故意偏袒王士军，认定的相关事实错误，判决免除王士军承担责任完全错误。1、终审判决免除王士军承担责任的理由为：根据白银市公安局长征分局对王红霞的两份询问笔录能够证明王士军搬东西过程中其妹王红霞在仓库中留守，王士军尽到了注意义务。这一理由与一审、终审法院已查明、认定的事实严重矛盾，漏洞百出。两级法院都认定王士军管理通向楼顶小仓库的钥匙，死者冯林经王士军管理的小仓库上至楼顶。既然王红霞在仓库中留守，死者冯林缘何经此上楼，显然是王红霞放纵不管。同时，王红霞在两份笔录中承认看守时未锁门离开仓库，去了院子里其他地方但终审判决在审查采信该笔录时，故意舍弃王红霞这部分笔录，截取了对王士军有利的前半部分笔录，有意偏袒王士军。正是王士军没有尽到注意义务，使得冯林由此上楼发生坠亡事件，王士军应当承担40%责任，而非运销公司。2、王士军当天在拆卸搬运其财产时，有义务管理好自有财产（招牌），上楼的通道（库房），以免发生意外，损害他人。但相关证据显示，王士军对库房、楼顶的招牌都未予以有效管理，致使冯林上楼拆卸招牌，发生坠亡事件。3、采信证言认定关键事实错误，有利于王士军。证人金刚出庭证言及其在长征分局所做证言系指证王士军在2012年10月27日下午，冯林坠亡事发后才将操作间（库房）的钥匙交给金刚本人，但终审判决却认定为王士军在2012年7月份将宾馆钥匙交给金刚本人。该事实认定显然非常有利于王士军。4、“注意义务”采取双重标准裁量，有意偏袒王士军。同样的场地看守义务，王士军派人在仓库中看守，判决认定尽到了注意义务，免除责任；运销公司封闭办公楼，派人值班看守，却认定未尽到注意义务，判决承担责任。（二）、终审判决认定运销公司存在管理过失没有证据证明，认定的基本事实错误。1、终审判决认定运销公司对死者冯林进入院子并上楼拆卸行为疏于管理未尽到注意义务存在管理过失完全错误。冯林进入的院子是另一单位华能公司施工院子，并非运销公司管理的院子，对此终审判决认定错误。2、由于事发办公楼已停用，运销公司封闭了整个办公楼的门窗，安排人员在大门口值班看守，上楼的唯一通道周围用将近4米高的围墙封闭，没有工具，常人根本无法上楼。由于王士军打开了库房大门，在库房内提供了上楼的支架，致使冯林上楼，但终审判决对该事实视而不见，却将责任归咎于有限公司，错误明显。3、运销公司未雇佣冯林上楼，王士军也未雇佣其上楼，冯林隐秘上楼，私自拆卸楼顶的招牌，其行为显然是偷窃行为。（三）、本案为侵权案件，没有证据证明冯林死因与运销公司的管理行为（安全保障））存在因果关系，原一审、终审判决为认定因果关系即判决运销公司承担责任，于法于事实无据。（四）、适用法律错误，应当适用《侵权责任法》，非民法通则第一百零六条，且判决未列明适用第一百零六条具体款项。
被申请人王月梅、冯红红、冯亚红、冯乐提出的抗辩理由：1、对于（2014）白中民一终字第9号判决被申请人也是有意见的，对冯林死亡过错责任的划分被申请人也有异议。首先冯林与王士军之间的关系我们仍认为是雇佣关系，无证据证明冯林不是通过王士军妹妹管理的路线上到楼顶的，因此可推断出王士军一方应知道冯林上到楼顶。第二，从冯林上到楼顶的一系列行为可证明冯林上到楼顶是公开的。第三，在平川法院询问张金华的证言中提到冯林到楼顶的一个过程，随后王士军个人找到张金华后又否认前次证言内容。显然法院依职权调取的证据证明效力大于当事人个人取得的证据效力，二审应以法院调取的证据为准。通过以上几点可证明冯林上楼干活王士军应是知情的，由此雇佣关系应成立。2、原二审对冯林责任划分歧重。冯林坠亡结果其自己有一定注意义务，但雇主是否尽到了告知义务，长征分局也未认定冯林的行为是非法行为，因此冯林不应承担大部分责任，我们认为其应在10﹪-20﹪的范围承担责任较为合理。3、再审申请人有无责任，我认为申请人的观点和理由成立，其不应承担责任
被申请人王士军抗辩称：2012年7月20号楼就被申请人收走了，事发当日十点多我拆完太阳能就离开了，我离开后发生了本案事故。楼房有多处通道可上到楼顶，不一定非得通过我妹妹看守的道路上到楼顶，而且管理人是靖煤公司。另外，我并不认识冯林，不存在雇佣关系，因此冯林的死与我无关。
一审被告靖煤集团称：意见与再审申请人相同。
再审查明的事实与原一、二审一致。
本院再审认为，原二审判决对案件事实的认定清楚，定性准确，适用法律正确，应予维持。再审申请人的再审请求无事实和法律依据，不予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依据依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十七条之规定，判决如下：
维持本院（2014）白中民一终字第9号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓丽
审 判 员 张军忠
代理审判员 张金秀
二〇一五年十月二十七日
书 记 员 殷恒恒