安徽省宿州市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2017）皖13刑终445号
原公诉机关安徽省宿州市埇桥区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张雷，男，汉族，1986年12月4日出生于安徽省宿州市，大学文化，安徽省亳州市涡阳二中教师，住亳州市涡阳县。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年7月30日被宿州市公安局埇桥分局刑事拘留，同年8月12日经宿州市埇桥区人民检察院批准逮捕，当日被宿州市公安局埇桥分局执行逮捕。2017年7月29日被宿州市埇桥区人民法院决定取保候审。
辩护人杨春风，安徽彭线旗律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人张某1，男，汉族，1949年10月11日出生于安徽省宿州市，小学文化，农民，住宿州市埇桥区。系本案被害人。
诉讼代理人陈红，宿州市埇桥区栏杆镇法律服务所法律工作者。
安徽省宿州市埇桥区人民法院审理宿州市埇桥区人民检察院指控原审被告人张雷犯故意伤害罪，原审附带民事诉讼原告人张某1提起附带民事诉讼一案，于2017年7月10日作出（2016）皖1302刑初1120号刑事附带民事判决。原审附带民事诉讼原告人张某1服判，原审被告人张雷不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，于2017年10月24日公开开庭审理了本案。宿州市人民检察院指派检察员宋芳、韩卫珍出庭履行职务，上诉人张雷及其辩护人杨春风，原审附带民事诉讼原告人张某1及其诉讼代理人陈红到庭参加诉讼。期间，宿州市人民检察院建议延期审理一次。本案现已审理终结。
原判认定，2016年7月11日，在宿州市埇桥区栏杆镇孙楼村班园庄,被告人张雷在老家门口因琐事和张某1发生争执厮打，被告人张雷用拳头对张某1头部进行击打，致使被害人张某1蛛网膜下腔出血。经宿州市埇桥区公安司法鉴定中心鉴定，被害人张某1的伤情构成轻伤二级。被害人张某1伤后在宿州市第一人民医院等医院住院治疗23天，支付医疗费11133.66元。
认定上述事实的证据如下：
一、书证
（一）案发及抓获经过证明，本案于2016年7月11日由公安机关接到报警而案发,被告人张雷于2016年7月30日被民警传唤至宿州市公安局栏杆派出所遂被刑事拘留。
（二）户籍信息证明，被告人张雷的年龄等身份事项。
（三）出院记录和医药费发票证明，被害人张某1伤后在宿州市第一人民医院等地住院治疗23天，支付医疗费11133.66元。
二、辨认笔录证明，张某1从一组10张不同男性照片中辨认出张雷是当天对其头部进行殴打的人。
三、鉴定意见
（一）宿州市埇桥区公安司法鉴定中心（宿）公（埇）鉴（法医）字（2016）0989号法医学人体损伤程度鉴定书载明，张某1影像检查可见蛛网膜下腔出血，诉有头痛头晕症状。损伤程度属于轻伤二级。
（二）宿州市公安司法鉴定中心（宿）公（埇）鉴（法医）字（2016）70号法医学人体损伤程度鉴定书载明，张某1损伤程度为轻伤二级。
（三）安徽永泰司法鉴定所司鉴字（2016）1452号司法鉴定意见书载明，张某1的伤残等级为九级，误工期180日、护理期60日、营养期60日。
四、被害人张某1陈述，2016年7月11日上午8时许，他女婿班某打电话说其家具现在被人往外搬，他赶到班某家东侧，看见班某的家具都被搬在室外了，没有用东西遮盖。这时许某从东侧过来，他对许某说马上下雨了，别给淋坏了。许某瘦点的儿子（张雷）用手指着他的额头说“你吃饱撑的，有你什么事”。张雷用拳头向他左侧耳门打了一拳，他也用拳头打张雷，张雷用手把他的头往下按，用拳头向他头和脸部揣了几拳。
五、证人证言
（一）柳某证言证明，2016年7月11日早晨7时许，她听到院子外面有吵架声音，看到她母亲许某站在张雷前面抱住张雷阻止张雷打张某1，她嫂子汤记红往张某1的胸口推，她也用双手往张某1胸口推了几下，张某1把她推倒。张雷用右手指着张某1说“你怎么连妇女都打”。张雷往张某1面前冲，挥动右手握拳往张某1的上半身打去，她妈又抱住张雷，张雷的拳头具体有没有打到张某1她记不清了。
（二）尹某证言证明，2016年7月11日早上8时许，她丈夫张某1到女儿家去了。过了二三十分钟后，她也去了，看见她丈夫张某1躺在路上的南侧,张雷也躺在路的北侧。
（三）汤某证言证明，2016年7月11日7时许，她出门看到张某1用手往她老公张雷的上半身打了一下，张雷很生气想和张某1理论，但是被她婆婆给拦住。张某1用竹竿打张雷头部，张雷用右手抢夺张某1的竹竿，左手推了张某1的上半身一下。
（四）张某2证言证明，2016年7月11日8时许，他看见母亲许某、哥张雷、嫂子汤某和张某1正厮打在一起，谁打了谁几下打在什么部位，没有看清楚。
（五）许某证言证明，2016年7月11日早上7时许，她和她大儿子张雷、小儿子张某2在她们家老宅子搬家具，家具是张某1女儿的，放在她们老宅子里，张某1过来说话难听，张雷就对张某1说“你喝多稀饭了呗，有你什么事。”张某1和张雷两个人吵着打起来了，张某1推了张雷胸口一下，张雷也推了张某1胸口一下，两个人就打了起来，用拳头揣对方，揣几下，揣在哪里她没看到。
五、被告人张雷供述，2016年7月11日上午7时许，在栏杆镇孙楼村班园庄他家大门口西侧水泥路上，因他家建房和张某1的女婿有宅基纠纷，他对张某1说“你早上多喝了几碗稀饭，有你什么事？”张某1用手指着他额头说怎么骂人，他就用手指着张某1的额头，张某1用手推他左侧胸口一下，他就用手推张某1左侧臂部一下，他和张某1两个人互相撕扯，用拳头互相打对方的上半身，具体打在什么部位他记不清了。张某1拿起竹竿往他头上打了几下，他伸出左手盖在张某1脸上，同时他伸出右拳对着张某1乱挥打，拳头是打在张某1上身，左肩膀偏上的部位的，想不起来当时有没有打到张某1的头部。
原判认为，被告人张雷因琐事与他人发生纠纷，打伤被害人，造成被害人轻伤二级的后果，其行为已构成故意伤害罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条、第一百零一条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百五十一条，第一百五十五条第一款、第二款之规定，判决：一、被告人张雷犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；二、被告人张雷赔偿附带民事诉讼原告人张某1经济损失人民币23164.86元。限于判决生效次日起十日内给付；三、驳回附带民事诉讼原告人张某1其他诉讼请求。
张雷上诉提出，一审判决认定事实不清，证据不足，请求依法改判其无罪，不承担附带民事赔偿责任。
辩护人的辩护意见与张雷上诉理由一致。
出庭检察员意见为，一审判决认定事实清楚，证据确实，充分，定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：原判认定上诉人张雷于2016年7月11日上午因琐事和张某1发生争执、厮打，致张某1轻伤二级的事实清楚，有经一、二审庭审示证、质证的证据予以证明，证据来源合法、真实。二审审理期间，上诉人张雷及辩护人均未提交新的证据，本院对原判认定的事实和适用的证据予以确认。被害人张某1伤后住院治疗23天，支付医疗费11133.66元，因受伤治疗产生的护理费2401.2元，住院伙食补助费690元，合计人民币14224.86元。
对张雷上诉及辩护人提出原判事实不清，证据不足，请求改判无罪的上诉理由及辩护意见，经查，证人许某证明张某1和张雷吵着打起来了，张某1推张雷胸口一下，张雷也推张某1胸口一下，两个人就打起来用拳头揣对方；证人柳某证明张雷往张某1面前冲，挥动右手握拳往张某1上半身打去，母亲许某抱着张雷阻止其打张某1；证人汤某证明张雷右手抢夺张某1的竹竿，左手推张某1上半身；证人张某2证明张雷、汤某和张某1厮打在一起。结合证人尹某证明看见张某1躺在路南侧，张雷躺在路北侧，以上证据能够证明上诉人张雷与张某1在一起发生争执、厮打的事实，且与上诉人张雷在侦查机关的供述以及被害人张某1陈述能够相互印证，足以认定。故上诉人张雷及其辩护人提出请求改判无罪的上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
对张雷上诉提出不承担民事赔偿责任的上诉理由，审理认为，依据相关法律规定，因被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，应当依法赔偿，造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。一审判决根据被害人张某1住院治疗情况，判决张雷赔偿张某1医疗费、护理费、出院伙食补助费正确，但被害人张某1年近70周岁，没有提供相关证据证明其因误工减少固定收入，故一审判决张雷赔偿张某1误工费不当，应予纠正。上诉人张雷此节上诉理由部分成立，本院予以支持。
本院认为：上诉人张雷因琐事故意损害他人身体健康，致他人轻伤二级的后果，其行为已构成故意伤害罪，应依法惩处。一审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。但附带民事诉讼部分计算误工费错误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼》第二百二十五第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持宿州市埇桥区人民法院（2016）皖1302刑初1120号刑事附带民事判决第一、三项，即一、被告人张雷犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；三、驳回附带民事诉讼原告人张某1其他诉讼请求。
二、撤销宿州市埇桥区人民法院（2016）皖1302刑初1120号刑事附带民事判决第二项，即二、被告人张雷赔偿附带民事诉讼原告人张某1经济损失人民币23164.86元。
三、上诉人（原审被告人）张雷于本判决生效后十日内赔偿原审附带民事诉讼原告人张某1经济损失人民币14224.86元。
本判决为终审判决。
审判长 赵 耀
审判员 徐 莉
审判员 蔡玉良
二〇一七年十一月十六日
书记员 武珍珍
附：本案相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。