黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑01民终2833号
上诉人（原审被告）：延寿县人民医院，住所地黑龙江省延寿县延寿镇西同庆街。
法定代表人：徐宝庆，院长。
委托诉讼代理人：孙万新，住黑龙江省延寿县。
委托诉讼代理人：欧阳建胜，黑龙江李哲律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：倪建华，住黑龙江省延寿县。
委托诉讼代理人：马玉梅，尚志市爱民社区诚信法律服务所法律工作者。
上诉人延寿县人民法院（以下简称延寿医院）因与被上诉人倪建华医疗损害责任纠纷一案，不服黑龙江省延寿县人民法院（2015）延民初字第959号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，采取阅卷、调查和询问当事人的方式审理了本案。本案现已审理终结。
延寿医院上诉请求：撤销一审判决，驳回倪建华的诉讼请求。事实与理由：一、一审认定事实错误。延寿医院正确诊断“胆囊结石、慢性胆囊炎急性发作”的事实。二、一审判决错误参照《司法鉴定意见书》。第一次胆囊切除术存在取石不彻底的过失行为，属于未能尽到谨慎注意义务及责任，导致二次手术的医疗过错。延寿医院的过失行为是取石不彻底，不是切除胆囊。三、一审判决延寿医院承担的责任，超出了全部责任的50%。《司法鉴定意见书》“医方的过错行为与患方的损伤后果之间存在一定因果关系，其参与度的理论参考系数为50%。该鉴定意见书结果延寿医院不应承担全部费用，而是承担因二次手术产生的费用的50%的费用。
倪建华辩称，同意一审判决，请求二审法院驳回延寿医院的上诉请求，维持原判。
倪建华向一审法院起诉请求：延寿医院赔偿医疗费37544.66元、误工费14768.43元、住院伙食补助费2200元、护理费3154.14元、鉴定费3000元、交通费2000元、营养费440元、复印费40元、精神抚慰金20000元，护理费5591.43元、鉴定费6500元、伤残赔偿金90436元、宿费1200元、被扶养人生活费1566元，合计188440.91元。
一审法院认定的事实：2014年4月21日，倪建华因腹痛到延寿医院就诊。延寿医院对倪建华进行了检查，确诊为：“胆囊结石，慢性胆囊炎”，倪建华在延寿医院办理了住院手续。2014年4月24日，延寿医院的医生对倪建华进行术前检查后，对倪建华做腹腔镜胆囊切除术。因倪建华的胆囊管粘连，延寿医院的医生向倪建华的家属交代后，转为开腹手术，将胆囊切除。2014年5月6日，倪建华出院后始终感到腹痛。2015年5月25日，倪建华到医大二院检查，被诊断为：“残余胆囊结石”，并做了残余胆囊结石手术。2015年6月1日，倪建华出院后找到延寿医院要求赔偿经济损失。2015年8月26日，延寿县卫生和计划生育局委托哈尔滨市医学会组织对倪建华进行医疗事故技术鉴定，鉴定为：“构成医疗事故，属于四级医疗事故。医方承担次要责任。对倪建华的医疗护理医学建议：无”。倪建华与延寿医院就经济赔偿数额未达成协议，倪建华诉至法院。经倪建华申请，法院经哈尔滨司法鉴定中心委托黑龙江新讼司法鉴定中心对倪建华进行了司法鉴定，鉴定意见为：“1、延寿医院的治疗行为存在过错。2、医方的过错行为与患方的损伤后果之间存在一定因果关系，其参与度的理论参考系数为50%。3、胆囊切除术构成九级伤残。4、治疗终结时间为4个月。5、伤后1人护理2个月。”经法院主持调解无效。一审法院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十七条：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。”第十八条：“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。”延寿医院为倪建华做腹腔镜胆囊切除手术过程中，转为开腹手术，扩大了倪建华在延寿医院的医疗费用，延寿医院应承担倪建华在延寿医院治疗期间的50%医疗费用。因延寿县人民医院的过错，导致了第二次治疗。延寿医院应向倪建华支付第二次治疗期间所产生的全部费用，并赔偿倪建华因第二次治疗期间全部经济损失。具体赔偿项目如下：一、倪建华主张的医疗费37544.66元。根据《解释》第十九条：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”倪建华提交了医大二院的医疗住院费票据证实，倪建华在医大二院住院治疗的医疗费23473.96元。倪建华提交了延寿医院住院患者费用汇总单证实，倪建华在延寿医院住院治疗的医疗费14070.70元。延寿医院应赔偿倪建华医疗费30509.31元（23473.96元＋14070.70元×50%）。二、倪建华主张误工费14768.68元。根据《解释》第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”倪建华系城镇人口，无固定收入，且未提供证据证明其最近三年的平均收入状况，误工费应参照黑龙江省2015年人身损害赔偿标准城镇非私营单位年平均工资44036元，司法鉴定意见书，鉴定：倪建华的治疗终结时间为4个月，延寿医院应赔偿倪建华的误工费为14678.67元（44036元/年÷12个月×4个月）。三、倪建华主张护理费8745.57元。根据《解释》第二十一条：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”护理费应参照黑龙江省2015年人身损害赔偿标准中居民服务和其他服务业在岗职工年平均工资52333元，以司法鉴定意见书，鉴定意见：倪建华伤后1人护理2个月。延寿医院应赔偿倪建华住院期间的护理费应为8722.17元（52333元／年÷12个月×2个月）。四、倪建华主张交通费2000元。根据《解释》第二十二条：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”倪建华主张的交通费是必要的实际发生的费用，有正式票据为凭，延寿县人民医院应赔偿倪建华交通费为2000元。五、倪建华主张住院伙食补助费2200元。根据《解释》第二十三条：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。”黑财行［2014］10号《黑龙江省省直机关差旅费管理办法》第十一条规定：“伙食补助费按出差自然（日历）天数计算（出发、返回当天均按一整天计算），每人每天100元包干使用”。倪建华在延寿医院住院医疗15天，住院伙食补助费为1500元（100元×15天），延寿医院承担50%，即750元。倪建华在哈尔滨医科大学附属二院住院治疗7天，住院伙食补助费为700元（100元×7天），延寿医院应赔偿700元。延寿医院赔偿倪建华住院伙食补助费1450元。六、倪建华主张营养费440元。根据《解释》第二十四条：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”医疗机构没有营养费的意见，倪建华主张的营养费，不予支持。七、倪建华主张住宿费1200元。倪建华提交的住宿费票据与倪建华在医大二院住院的日期不一致，不在医大二院附近，但延寿医院认可赔偿600元，且实际发生了费用，故延寿医院赔偿倪建华住宿费600元。八、倪建华主张鉴定费9500元。倪建华提交了9400元的鉴定费票据，鉴定费的数额延寿医院无异议，且同意赔偿。延寿医院赔偿倪建华鉴定费9400元。九、倪建华主张复印费40元。倪建华提交了40元复印费票据，延寿县人民医院无异议，且同意赔偿。延寿医院赔偿倪建华复印费40元。十、倪建华主张伤残赔偿金90436元。根据《解释》第二十五条：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。”司法鉴定意见：“胆囊切除术构成九级伤残。”伤残赔偿金应参照黑龙江省2015年人身损害赔偿标准中上一年度城镇居民人均可支配收入22609元×20年×20%，伤残赔偿金为90436元。司法鉴定意见书，鉴定意见：“医方的过错行为与患方的损伤后果之间存在一定因果关系，其参与度的理论参考系数为50%。”延寿医院应赔偿倪建华伤残赔偿金为90436元的50%，即45218元。十一、倪建华主张被扶养人生活费1566元。根据《解释》第二十八条：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”倪建华的父亲倪财，72岁（1944年11月23日生），农村居民，生育5名子女。倪建华经鉴定为九级伤残，丧失劳动能力程度20%。倪财的生活费应参照黑龙江省2015年人身损害赔偿标准中上一年度农村居民人均年生活消费支出额7830元×8年÷5人×20%=2505.60元。司法鉴定意见书，鉴定意见：“医方的过错行为与患方的损伤后果之间存在一定因果关系，其参与度的理论参考系数为50%。”延寿医院应赔偿倪建华被扶养人倪财的生活费2505.60元的50%，即1252.80元。倪建华主张被扶养人生活费1566元，超过计算标准，应为1252.80元。十二、倪建华主张精神抚慰金20000元。延寿医院为倪建华做腹腔镜胆囊切除手术，因延寿医院的过错，造成了倪建华的身体和精神的痛苦，延寿医院应赔偿倪建华的精神抚慰金。倪建华主张的精神抚慰金调整为10000元。据此判决：延寿医院于本判决生效之日赔偿倪建华医疗费30509.31元、误工费14678.67元、护理费8722.17元、交通费2000元、住院伙食补助费为1450元、住宿费600元、鉴定费9400元、复印费40元、伤残赔偿金45218元、被扶养人生活费1252.80元、精神抚慰金确定为10000元，共计123870.95元。案件受理费4318元，由倪建华承担1660元，由延寿医院承担2658元。
本院二审期间，黑龙江新讼司法鉴定中心的鉴定人出庭对延寿医院针对鉴定结论提出的异议进行了答疑。根据鉴定机构的鉴定人员答疑及双方当事人对答疑的质证意见，本院认证如下：延寿医院对倪建华病情的诊断正确，只是在实施胆囊切除手术过程中切除不彻底导致二次手术，因此倪建华切除胆囊导致的九级伤残与延寿医院切除胆囊取石不彻底的过失行为之间不存在因果关系。
本院二审认定的案件事实与一审一致。
本院认为：倪建华因腹痛到延寿医院就诊，延寿医院与倪建华之间形成了医疗服务合同法律关系。延寿医院在诊治过程中，因切除胆囊取石不彻底的过失行为，导致倪建华在医大二院二次住院接受了残余胆囊结石手术，即倪建华在医大二院住院治疗系由延寿医院的切除胆囊取石不彻底的过失行为导致的。因此一审判决依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十七条之规定，判决延寿医院赔偿倪建华在医大二院住院治疗期间发生的医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费正确。关于倪建华的主张的伤残赔偿金问题，鉴于根据鉴定人员的答疑，已经确认倪建华的伤残后果与延寿医院的本次医疗行为之间不存在因果关系，因此一审判决判令延寿医院赔偿倪建华伤残赔偿金及被扶养人生活费错误，本院对此判项依法予以调整。综上，一审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，对此本院予以部分改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
变更黑龙江省延寿县人民法院（2015）延民初字第959号民事判决为：延寿县人民医院于本判决生效之日赔偿倪建华医疗费30509.31元、误工费14678.67元、护理费8722.17元、交通费2000元、住院伙食补助费为1450元、住宿费600元、鉴定费9400元、复印费40元、精神抚慰金确定为10000元，共计77400.15元。
一、二审案件受理费8636元，延寿县人民医院负担5354.32元，倪建华负担3281.68元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张滨影
代理审判员 辛吉雁
代理审判员 闫建筑
二〇一六年十一月十一日
书 记 员 仇长科
刘晶