上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民三（民）终字第2055号
上诉人（原审被告）陶正勇，＊＊＊。
被上诉人（原审原告）上海风神汽车销售有限公司，＊＊＊。
法定代表人＊＊＊，总经理。
委托代理人周宇龙，信利律师事务所上海分所律师。
上诉人陶正勇因与被上诉人上海风神汽车销售有限公司（以下简称风神公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2014）闵民一（民）初字第7109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月4日受理后，依法组成合议庭于2015年1月13日公开开庭进行了审理，上诉人陶正勇，被上诉人风神公司的委托代理人周宇龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，陶正勇系外省市户籍来沪务工人员。其于2013年6月24日进入风神公司处担任维修站长。双方签订了自当日起至2014年6月30日止的劳动合同，合同约定，陶正勇的试用期为两个月。就劳动报酬事宜，合同约定，“完成岗位规定工作，工资按10，000元标准结合公司现行绩效考核规定发放”，试用期工资为6，000元，风神公司根据岗位要求和完成工作（生产）任务情况对陶正勇进行考评，“并按考评结果增加或扣减工资”。
2013年12月13日，风神公司发出《关于免去陶正勇售后站长职务的通知》。该通知内载：“经调查，因陶正勇个人工作行为不当，玩忽职守等原因，经公司领导讨论研究决定即日起免去陶正勇青浦售后站长的职务”。
2013年12月16日，风神公司发出《关于陶正勇免职的通知》。该通知内载：“免去陶正勇青浦店售后站长的职务，其具体工作另行安排”。
2014年1月3日，风神公司向陶正勇发出《除名通知书�。该通知书内载：“因你不能胜任本职工作，也不服从公司正常工作调动，出现旷工、违纪等行为，经多次沟通教育仍未见任何好转，根据国家相关法律法规及公司规章制度的规定，经公司研究决定，请你于2014年1月7日前到公司办理交接手续。”
2014年1月10日，陶正勇向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求风神公司支付其2013年12月1日至2014年1月9日期间的工资、2013年8月1日至2013年11月30日期间的工资差额、2013年6月24日至2014年1月9日期间的加班工资以及违法解除劳动合同的赔偿金。仲裁庭审中，陶正勇对风神公司提供的两份免职通知均无异议。该会于2014年3月5日作出闵劳人仲（2014）办字第356号裁决，由风神公司支付陶正勇2013年8月1日至2013年11月30日期间的工资差额14，482.75元、2013年12月1日至2014年1月3日期间的工资11，379.31元、2013年6月24日至2014年1月3�期间的休息日加班工资2，896.56元，以及违法解除劳动合同的赔偿金20，000元，对陶正勇的其余仲裁请求未予支持。风神公司对此不服，遂诉至原审法院。
原审庭审中，风神公司陈述，陶正勇每月工资就是6，000元，另4，000元是需要按绩效考核的结果发放的。如果利润为负，其就不发放陶正勇绩效工资。风神公司为此提供了2013年度售后服务站长岗位KPI考核工资核算标准、2013年度售后服务站长岗位KPI考核书、上海风神经营计划责任书，青浦店总朱某以及陶正勇的工资清单，欲证明风神公司每个月都会对陶正勇进行考核，而陶正勇考核不合格，且青浦店长期亏损，故朱某与陶正勇均不能享受绩效工资。陶正勇对2013年度售后服务站长岗位KPI考核工资核算标准、2013年度售后服务站长岗位KPI考核书的真实性未予认可，认为其从未见过，对经营计划责任书无异议，并认可其本�的签名，对其本人的工资清单的真实性无异议，对朱某的工资清单认为与本案无关。陶正勇对此陈述，风神公司、陶正勇在劳动合同中明确约定，其工资为10，000元／月。风神公司从未讲过10，000元的工资要和考核挂钩，实际是在10，000元工资之外，有考核奖金。且考核也是发生在双方签订劳动合同之后。但陶正勇从未拿到过考核工资，因考核标准很高，其从未完成过。陶正勇还陈述，其除担任维修站长一职外，还兼任车间主任及前台主管，而每个兼职的岗位风神公司均应支付其2，000元／月的补贴，故其工资总额为10，000元／月。
对于劳动关系的解除一节，风神公司陈述，陶正勇担任维修站长期间一直未能完成风神公司布置的工作，青浦店也一直处于亏损状态，风神公司还提供了青浦店总朱某的报告、客户投诉材料、员工到职通知单以及考勤表等，欲证明因陶正勇业绩不理想，不能胜任工作，且遭客户投诉，故其先后发文两次免去了陶正勇的售后站长之职，并通知陶正勇至售后服务顾问岗位报到，但陶正勇拒不执行。且自2013年12月17日起，陶正勇有时仅在青浦店或总公司出现一下，均未正常工作。陶正勇对风神公司提供的报告、投诉材料以及员工到职通知单均未予认可，认为从未见过或听说过；对考勤表，认为系风神公司处的员工不给其考勤所致。陶正勇为此提供了一份《关于解除陶正勇劳动合同的通知》（复印件）。该通知内载：“经调查，因陶正勇个人工作行为不当，玩忽职守等原因，经公司领导讨论研究决定，由青浦店总朱某在陶正勇劳动合同期内随时随地口头通知解除劳动合同”。该通知尾部落款为风神公司名称，时间为2013年12月13日，并加盖风神公司印章。陶正勇对此陈述，此通知系朱某于2013年12月13日交给其的�当时朱某称，如其不听话，就会随时让其走，这只是个警告。之后，陶正勇仍继续正常工作，但公司不给其考勤，直至2014年1月3日，其又收到风神公司通过电子邮件发送给其的解除通知。但其仍坚持上班，直至2014年1月9日。风神公司认为，其从未向陶正勇发出过上述通知。且仅凭肉眼就可以看出陶正勇提供的上述通知与风神公司提供的《关于免去陶正勇售后站长职务的通知》落款处公司名称、时间及加盖公章的位置完全一致。另陶正勇也未能提供原件。故上述通知系陶正勇根据风神公司发出的《关于免去陶正勇售后站长职务的通知》变造的，不应予以采信。
原审法院认为，陶正勇原系风神公司之员工，双方间存在劳动关系。对于风神公司不同意支付陶正勇工资差额之请求，原审法院认为，根据规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。风神公司、陶正勇双方在劳动合同中约定，“完成岗位规定工作，工资按10，000元标准结合公司现行绩效考核规定发放”。劳动合同还约定，风神公司对陶正勇进行考评，“并按考评结果增加或扣减工资”。上述约定表明，风神公司需要根据陶正勇的工作任务完成情况，在对陶正勇进行考核后发放其工资。即根据考评结果，陶正勇的工资可能高于10，000元，也可能低于10，000元。现风神公司即以此作为抗辩，以陶正勇考评不合格为由，认为其每月发放陶正勇6，000元工资，符合双方的约定。对此原审法院认为，劳动合同法规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。现双方在劳动合同中明确约定，试用期工资为6，000元／月，故其在试用期满后，每月固定工资应不得低于7，500元。现风神公司以陶正勇考核不合格为由，仅按6，000元／月之标准发放陶正勇工资，不符合相关规定。另，因陶正勇于2013年6月24日进入风神公司工作，双方签订的劳动合同的有效期超过一年，故合同中约定的两个月试用期合法有效，陶正勇的试用期应至2013年8月23日。风神公司不同意支付陶正勇2013年8月1日至同年8月23日期间工资差额之请求，有依据，原审法院予以支持。试用期满后，风神公司应按7，500元／月之标准支付陶正勇工资。因陶正勇自认其从未完成过考核，故原审法院不再考虑绩效一节，均按7，500元／月之标准，计算陶正勇试用期满后的工资。对于风神公司对陶正勇做出的免职通知，原审法院认为，风神公司原审庭审中陈述，其系因陶正勇业绩不理想，不胜任工作，且有客户投诉，故对其免职的。但在免职通知中，仅载明了“工作行为不当，玩忽职守”，而未体现出陶正勇存在业绩考核不合格的因素。且有关陶正勇遭客户投诉一节，风神公司仅提供了朱某以及客户的书面材料，朱某及该客户均未出庭质证，陶正勇对上述书面材料均未予认可。故对于风神公司有关陶正勇“工作行为不当，玩忽职守”而免职之辩称，原审法院实难采信。在风神公司对陶正勇免职的前提条件不成立的情况下，不论陶正勇此后是否仍到岗工作，风神公司均应继续支付其工资。故风神公司不同意支付陶正勇2013年12月17日至2014年1月3日期间工资之请求，缺乏依据，原审法院难以支持。
对于风神公司不同意支付陶正勇违法解除劳动合同的赔偿金之请求，原审法院认为，风神公司于2014年1月3日向陶正勇送达除名通知，除名通知中载明的解除理由为不能胜任本职工作、不服从工作调动、旷工等。但根据规定，劳动者不能胜任工作的，用人单位首先应对其进行培训或调整工作岗位，在经过培训或者调整岗位后仍不能胜任工作的，方可解除。而本案中，风神公司虽提供了员工到职通知单，但未能提供该到职通知单有效送达陶正勇的依据，且风神公司发出的免职决定亦无证据证明系其根据陶正勇不胜任工作之情形作出的。对于陶正勇免职后是否仍需到岗工作之理由，原审法院理由同前，不再赘述。综上，风神公司与陶正勇解除劳动合同，并不符合规定，系违法解除。陶正勇要求风神公司支付其违法解除劳动合同的赔偿金之请求，有依据，原审法院予以支持。但对赔偿金的数额，原审法院按前文确定之标准重新计算。
对于风神公司同意按仲裁裁决支付陶正勇加班工资2，896.56元之请求，因于法不悖，原审法院予以准许。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第十九条第一款、第二十条、第三十条第一款、第四十八条、第八十七条之规定，原审法院判决如下：一、上海风神汽车销售有限公司于判决生效之日起十日内支付陶正勇2013年8月23日至2013年11月30日期间的工资差额4，844.83元；二、上海风神汽车销售有限公司于判决生效之日起十日内支付陶正勇2013年12月1日至2014年1月3日期间的工资8，534.48元；三、上海风神汽车销售有限公司于判决生效之日起十日内支付陶正勇违法解除劳动合同的赔偿金14，114.94元；四、上海风神汽车销售有限公司于判决生效之日起十日内支付陶正勇加班工资2，896.56元。案件受理费10元，由上海风神汽车销售有限公司、陶正勇各半负担。
判决后，陶正勇不服上述判决，向本院提起上诉称：双方�订合同时约定的工资为10，000元，集团所给予的20万元冲刺目标并非绩效考核的标准，若完成则另行有奖励，并不影响每月10，000元的工资。综上，陶正勇请求本院撤销原审判决第一、二、三项，维持原审判决第四项，改判风神公司支付陶正勇2013年8月1日至2013年11月30日期间的工资差额14，482.75元、2013年12月1日至2014年1月3日期间的工资11，379.31元、违法解除劳动合同的赔偿金20，000元。
被上诉人风神公司不同意陶正勇的上诉请求，认为10，000元的工资是目标，陶正勇完成绩效的情况下才能获得10，000元，请求本院维持原审判决。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
本院审理过程中，陶正勇就原审查明事实提出两项异议：1、2013年12月13日陶正勇未收到风神公司发出的《关于免去陶正勇售后站长职务的通知》。2、2013年12月16日陶正勇未收到�神公司发出的《关于陶正勇免职的通知》。风神公司对此均不予认可。经审查，陶正勇在仲裁庭审中对上述两份免职通知的真实性予以了确认，且未提出过从未收到免职通知的意见，并明确表示是在2013年12月13日收到免职通知，陶正勇就相关事实的表述前后不一致，明显存在矛盾，据此本院对陶正勇提出的两项异议不予采信。
本院认为，本案争议焦点为陶正勇主张以10，000元作为计算工资差额以及违法解除劳动合同赔偿金的基数是否有事实及法律依据。首先，双方的劳动合同约定陶正勇的工资按10，000元标准结合公司现行绩效考核规定进行发放，同时风神公司将根据岗位要求和完成工作任务情况对陶正勇进行考评，并按考评结果增加或扣减工资。上述合同约定内容与陶正勇所称双方约定实发工资即为10，000元，若完成集团公司冲刺目标则在10，000元之外另有奖励的意见，明显不一致；其次，陶正勇主张除担任售后维修站长外还兼任车间主任和前台主管，风神公司应当就每个兼任岗位多支付其2，000元补贴，故总额应当是10，000元。但陶正勇就其该主张并未提供任何证据予以证明，且由同一人同时兼任上述三个职能差异较大的岗位亦不符合常理；最后，陶正勇虽然在二审庭审中表示曾就工资差额向风神公司提出过异议，但亦明确无法就此提供任何证据予以证明。综上，陶正勇上诉要求以10，000元作为计算其工资差额及违法解除劳动合同赔偿金的基数缺乏事实及法律的依据，本院不予支持。原审法院以7，500元作为计算标准具有合理性，本院予以确认。据此，原审判决事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币10元，由上诉人陶正勇负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋克勤
代理审判员 徐 焰
代理审判员 李 弘
二〇一五年一月二十一日
书 记 员 方 芳
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；