安徽省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖刑终78号
原公诉机关安徽省六安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）祝勤浩，男，1998年3月27日出生，汉族，初中文化，无业，安徽省六安市人，住六安市裕安区。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年4月13日被刑事拘留，2016年5月19日被逮捕。现羁押于六安市看守所。
辩护人葛子宏，安徽众兴律师事务所律师。
原审被告人王贵明，男，1995年3月28日出生，汉族，初中文化，无业，安徽省六安市人，住六安市裕安区。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2016年4月14日被刑事拘留，2016年5月19被逮捕。现羁押于六安市看守所。
原审被告人汪春凯，男，1993年8月18日出生，汉族，初中文化，无业，安徽省六安市人，住六安市裕安区。因犯寻衅滋事罪，于2016年4月21日被六安市金安区人民法院判处拘役五个月；又因涉嫌犯寻衅滋事罪于2016年4月14日被刑事拘留，2016年5月19日被逮捕。现羁押于六安市看守所。
原审被告人陶龙，男，1991年1月17日出生，汉族，中专文化，个体工商户，安徽省六安市人，户籍所在地六安市裕安区，租住六安市裕安区。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2016年4月15日被刑事拘留，2016年5月19日被逮捕。现羁押于六安市看守所。
原审被告人吴昌伟，男，1993年12月3日出生，汉族，初中文化，无业，安徽省六安市人，住六安市裕安区。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2016年4月13日被刑事拘留，2016年5月19日被逮捕。现羁押于六安市看守所。
安徽省六安市中级人民法院审理六安市人民检察院指控原审被告人祝勤浩犯故意伤害罪，原审被告人王贵明、汪春凯、陶龙、吴昌伟犯寻衅滋事罪，于2017年1月11日作出（2016）皖15刑初22号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人祝勤浩对判决刑事部分不服，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：2016年4月12日2时许，原审被告人王贵明在六安市云路街温州烧烤店吃夜宵时与被害人陈某、刘某发生纠纷，刘某、陈某等人用餐结账后仍在店前迟滞不走，王贵明认为刘某等人可能挑衅，遂电话邀约原审被告人汪春凯，原审被告人汪春凯、陶龙二人遂赶至现场，后原审被告人祝勤浩、吴昌伟亦来到现场，王贵明将纠纷一事告知吴、祝二人。在温州烧烤店对面工商银行门口一报亭处，祝勤浩、王贵明、汪春凯率先对刘某等进行殴打，引起互殴，陶龙、吴昌伟随即参与，在殴打过程中祝勤浩持匕首将刘某捅伤，后刘某经抢救无效死亡。此间，王贵明、汪春凯、陶龙还在该报亭旁的龙须巷口殴打陈某，致陈某受伤。经法医鉴定：被害人刘某符合遭锐器刺击腹部致肠系膜破裂、胃壁破裂、后腹膜血肿等引起大出血后继发呼吸循环衰竭死亡；被害人陈某的损伤程度为轻伤二级。
2016年4月13日，祝勤浩被公安机关抓获，同年4月12日至15日，王贵明、汪春凯、陶龙和吴昌伟先后到公安机关投案。
一审审理期间，祝勤浩亲属自愿赔偿刘某亲属经济损失人民币185000元,并取得刘某父母谅解；王贵明、汪春凯、陶龙、吴昌伟亲属代为赔偿刘某亲属人民币90000元、80000元、70000元、60000元。
认定上述事实有下列经过一审庭审举证、质证的证据：
一、勘验、提取、人身检查、辨认笔录
1、现场勘验笔录、现场图及现场照片，证实案发现场的方位等情况。
2、六安市公安局裕安分局提取笔录，证实依法提取被害人刘某父母王思某、蔡某某血样一份；依法提取奔驰轿车右后车门外侧可疑斑迹、右后车门内侧可疑斑迹、右前车门外侧可疑斑迹、左后车门内侧可疑斑迹、后排脚垫上可疑斑迹；依法提取扣押祝勤浩卧室中一带血渍牛仔裤。
3、六安市公安局裕安分局人身检查笔录及拍摄照片，证实2016年4月13日，公安人员对祝勤浩的人身进行检查，提取生物检材，发现身体伤痕情况等。
4、六安市公安局裕安分局辨认笔录，证实经混杂辨认，祝勤浩、王贵明、汪春凯、陶龙、吴昌伟各自辨认出“大伟”是吴昌伟，“小龙”是陶龙，“小凯”是汪春凯，“黑蛋”是王贵明，“小浩”是祝勤浩。卢某某辨认出与刘某闹矛盾的是王贵明，卓某某辨认出参与斗殴的有王贵明、汪春凯、陶龙。
二、鉴定意见
1、法医学尸体检验鉴定书。鉴定意见为：死者刘某符合遭锐器刺击腹部致肠系膜破裂、胃壁破裂、后腹膜破裂血肿等引起大失血后继发呼吸循环衰竭死亡。
2、六安市公安局司法鉴定中心法医物证鉴定书，证实，①在送检的嫌疑车辆右后车门外侧可疑斑迹处拭子上、嫌疑车辆右后车门内侧可疑斑迹处拭子上、嫌疑车辆右前车门外侧可疑斑迹处拭子上、嫌疑车辆左后门内侧可疑斑迹处拭子上、嫌疑车辆后排脚垫上可疑斑迹处拭子上、现场地面疑似血痕拭子上、祝勤浩所穿裤子上可疑斑迹处剪片上均检出人血基因型，该基因型与祝勤浩血样的基因型在D8S1179等15个基因座上分型一致，其似然比率为2.31×1021:1；②在送检的刘某所穿裤子上可疑斑迹处剪片上检出人血基因型，该基因型与刘某血样的基因型在D8S1179等15个基因座上分型一致，其似然比率为1.23×1020:1；③王思某、蔡某某为刘某生物学父母亲的似然比为3.65×1012:1。
3、六安市公安局司法鉴定中心检验报告（六）公（化）鉴字【2015】56号，证实死者刘某胃组织检材中未检出毒鼠强、常见安眠药及常见有机磷农药成分。
4、六安市公安局法医学人体损伤程度鉴定意见：陈某损伤程度为轻伤二级。
三、书证
1、六安市公安局裕安分局受案登记表、发破案经过、抓获经过，证实本案发、破案情况，同时证明祝勤浩被民警抓获归案，王贵明、汪春凯、陶龙、吴昌伟先后向公安机关自动投案。
2、六安市公安局裕安分局调取证据清单，证实从中国工商银行调取一段监控视频；从六安市公安局交通警察支队二大队调取一段监控视频。
3、六安市金安区人民法院刑事判决书，证实汪春凯因寻衅滋事于2015年3月24日被六安市公安局金安分局刑事拘留，同年4月10日该分局决定对其取保候审，2016年4月21日六安市金安区人民法院判处汪春凯拘役五个月。
4、户籍证明，证实祝勤浩、王贵明、汪春凯、陶龙、吴昌伟籍贯、年龄等基本情况。
四、视听资料
从工商银行、六安市公安局交警支队二大队调取的案发当天监控视频，证实案发当天祝勤浩、王贵明、汪春凯、陶龙、吴昌伟作案过程详细情况。
五、被害人陈某的陈述，证明4月12日凌晨1点左右，其和刘某等人到云路街温州烧烤去吃夜宵。吃到两点多，一个小妹要走，好像看到刘某和一楼大厅柱子旁边一桌的人在讲话。吃完后，准备回去睡觉，走到对面的工商银行的报亭附近，其和黄某、李成某站在报亭对面的路边谈心，刘某站在报亭跟前。后听到打斗的声音，回头看刘某已经躺在工商银行门口的报亭旁边的路中间了。他就冲上去帮刘某，和对方厮打起来。具体来了几个人、怎么打的记不清楚了。对方走后，才看到刘某腹部中间位置有血还有刀口，其头有伤口，左后腰位置也有刀伤，右手骨折。
六、证人证言
1、李从某证言，他在云路街经营温州烧烤生意，4月12日凌晨两点钟左右，听到一楼有吵闹声，发现三号包厢的刘某、陈某两三个人跑到七号桌子王贵明处问：“到底是哪一个”，后刘某、陈某被拉到门外，往工行门口走。过了一二十分钟，店里的服务员说：“工行门口有人打架。”他看到三号包厢的客人被打倒在地。
2、卢某某证言，案发那天凌晨一点多，他和刘某、陈某等人在银柜唱完歌，到云路街烧烤店吃饭。后在一楼大厅看到王贵明和阿东，就打招呼、敬酒。过了一个小时，一个银柜小妹要走了，刘某也下楼了。那个小妹就坐在王贵明和阿东那桌吃饭，刘某站在桌子旁边。后刘某说和王贵明斗起来了，肯定要搞他们。过了三四分钟，其听见温州烧烤东边对面的工行门口有吵闹声，看到五六个人打起来了。
3、卓某某证言，王贵明请吃夜宵，楼上包厢下来一个女的，叫豆豆，跟他们打招呼，喝了几杯酒。又过了一会，楼上包厢下来一群人出门了，在外面站了一会，紧接着他们一群人中进来一个男的，他进来之后就踢桌下的啤酒箱，后面进来一个男的把他拉走了。后王贵明打了个电话，汪春凯、陶龙就来了，他们讲：“可干？”王贵明讲“干”。刚坐到没多大会，就看到有三个人在温州烧烤对面的工商银行门口打起来了，猜是王贵明和对方搞起来了。
4、陆某证言，4月12日凌晨他在云路街找陶龙要钱，后看到吴昌伟和祝勤浩从胡某某车里下来了，没过十几秒，王贵明和汪春凯、祝勤浩从车旁边跑过去，有打闹的声音，陶龙说打起来了，然后陶龙和吴昌伟也跑过去和他们打起来了。后其问王贵明怎么回事，王贵明讲是因为一个女的敬酒不敬酒的事。胡某某讲祝勤浩手被划烂了，到医院去了。
5、胡某某证言，4月12日凌晨一两点，其开车带着吴昌伟、祝勤浩和陆某一起去云路街找陶龙，顺带吃夜宵。车开到粥公粥婆门口停下来，陶龙找其说话，王贵明跑过来说有人跟他操话。吴昌伟和祝勤浩下车了。没过一会，就听到他们在工行门口叫唤，像是要打架，结束后吴昌伟和祝勤浩就上车了，祝勤浩说他的手被自己的匕首划破了。
6、朱某某证言，4月12日凌晨一点多，银柜包厢的刘某、卢某某等客人带着其（绰号“豆豆”）和小姐妹去云路街温州烧烤吃夜宵，一直吃到凌晨三点多，其跟姓黄的客人说要回去了，他让刘某送。下楼看到在一楼大厅有个认识的小姑娘叫小燕，就打招呼、敬酒。到了门口，卢某某等说其丢脸了，可能认为其不愿意跟他们喝酒，而到楼下和小燕那桌喝酒，站在温州烧烤好像吵起来了。
7、蒋某某证言，其与卓某某、同事谢燕、王贵明等去云路街的温州烧烤吃夜宵。过了一会从楼上下来一个女孩，跟谢燕打招呼，和谢燕、卓某某喝了一杯酒。过了一会，楼上他们那一桌下来结账，其中一个男的问“哪一个”，踹旁边的啤酒瓶子和桌子，旁边一个男的把他拉了出去。那群人一直在门口不走，还打电话。王贵明也开始打电话，喊人过来帮忙打架，过了一会汪春凯过来了。王贵明走了过去，汪春凯看见打起来了过去帮忙。
8、李成某证言，他与刘某、黄某、陈某、刘某的一个朋友、“豆豆”、“倩倩”等人前往温州烧烤吃烧烤。期间“豆豆”要回家，刘某送她下楼。没过一会，刘某上来说：“豆豆和下面一桌人喝起来了”。都劝刘某不要操事。后把“豆豆”送上出租车走了。其与陈某、黄某、刘某、“倩倩”走到对面的工商银行的报亭那，后看见三个人把刘某围在中间，赶紧跑过去帮忙，用拳头打了对方一个人头部两下，用胳膊勒住这个人往后拽，这时，对方又来了人，有两个人用拳头、脚不停打其，一直退到工行门口。陈某也和对方打了起来。其中有一个人在路边捡了一个木头盒子往陈某头上砸。砸过之后，对方的人都上到陆某的车上，往九墩塘方向走了。其看到刘某躺在工行左侧地上，脸、嘴唇发白，说：“心好难受。”后叫了一辆出租车，把刘某送去人民医院。
七、被告人供述
1、祝勤浩供述，2016年4月12日凌晨，他和吴昌伟到云路街粥公粥婆门口，王贵明和陶龙站在温州烧烤门口，陶龙讲：“王贵明在这吃烧烤，有人找他操话。”王贵明把话接过来：“人在那边，你们下来。”其就跟着王贵明、汪春凯一起往工商银行门口的那个报亭方向去。报亭旁边站着一个穿一件白色上衣的人，王贵明走上前说：“刚才就是你找我操话吧？”那人就说：“嗯”，话刚落音，王贵明一巴掌就打到那人脸上去了，其和汪春凯也就上去打，那人的朋友也就上来打，这时候陶龙和吴昌伟也上来打了，然后就混战到一起。后其冲过去之后朝一个人踹了一脚，用匕首捅了一刀过去，捅人的时候还划到右手了，就没有再动手了。看到陶龙拿一个木头框子往对方一个男的头上砸，打了一会双方就都停下来了。其就跟着吴昌伟上奔驰车后到人民医院去了，又到中医院缝的针。
2、王贵明供述，4月12日凌晨2点多的时候，其和郭振东、阿东、二个女孩在温州烧烤的一楼大厅吃烧烤了，后从楼上下来一个女孩，给他们桌子谢燕、阿东打招呼、敬酒，之后就出了大门。十分钟左右，有两个男的直接走到桌子旁边，用脚踢了啤酒箱子，然后就大叫：“刚才那个女的和谁喝酒了？”“她人呢”，旁边的男的就讲：“她出去了”。其看他们出去在打电话，以为要叫人来打架，就用手机打电话找人，过来几分钟之后，汪春凯带着陶龙过来了，汪春凯对郭振东讲：“东哥，怎搞的”，郭振东讲：“我不知道什么情况，差点挨打了”，这时候，吴昌伟和祝勤浩乘着一辆蓝色奔驰车到温州烧烤门口，他后面跟着陆某开着的一辆白色的无牌途锐车，其就讲：“有人操话”。其和汪春凯、祝勤浩、陶龙、吴昌伟五个人就朝旁边的工商银行走。其就用右拳头朝那个人上半身打了过去，几个人也都跟着上了，对方另一个人在拉劝，打了几分钟之后，对方另二人参与互殴，现场比较混乱。打了几分钟，看到踢啤酒箱子的人头流血了，阿东就喊走，上了陆某的白色途锐越野车走了。后祝勤浩打电话讲，拿小匕首捅人，没有捅到人把自己的手碰了。
3、汪春凯供述，案发那天凌晨，王贵明打电话问：“你在搞什么，刚刚有人跟我操事”，随后其与陶龙一块到了云路街烧烤店那边。后见陆某的白色大众越野车和胡某某的奔驰车停在路边。王贵明叫其与祝勤浩、陶龙、吴昌伟跟着到工商银行那边报亭那边，王贵明上去和对方讲：“你是不是刚才和我操话的人”，王贵明用拳头往对方的头部打了一下，其和陶龙、祝勤浩、吴昌伟就上去帮着打架，然后双方就混战起来，其和陶龙两个人和刚刚踹的那个男的相互之间拉扯推搡，一直搞到云路街工商银行那边。又一个男的从东边走了过来，王贵明上去讲：“刚才就是你踢我地下酒瓶子，你什么意思”，这个男的打了一拳，王贵明紧接着还上，其和陶龙在旁边捡了一个木头框子，陶龙拿木头框子砸这个男的头部，其用木头框子把这个男的头给套住了，然后就停手了。听陆某讲祝勤浩被送到医院去了，他被自己带的小匕首搞伤了。
4、陶龙供述，案发那天凌晨，其开车带汪春凯到云路街粥公粥婆那里，不一会看到胡某某和陆某开车过来了，王贵明也从温州烧烤那边过来。后王贵明往工行那里去了，祝勤浩和吴昌伟从胡某某车子下来跟着往工行那里去了，就看到王贵明、吴昌伟、祝勤浩、汪春凯、小阿东已经在那边打起来了，场面比较混乱，其也就往那边跑。其和汪春凯把对方的那个穿白色衣服的人打到工商银行门口去了，按倒地下。后王贵明指着对方的一个人说：“就是他”，然后那个人上来打其与王贵明，其看到旁边有个装东西的木头框子，就拿木头框子砸过去了。后来听到有人喊“有人来了”，然后就散了。听胡某某讲祝勤浩手被自己带的刀划烂了。
5、吴昌伟供述，案发那天凌晨，其和祝勤浩乘奔驰车来到云路街。后王贵明与祝勤浩、汪春凯就朝云路街东边去了，没过一会听到有争吵，看到汪春凯跟对方两个人打了起来，别处也有人在打架，汪春凯被踹的快倒了，其与陶龙就赶快过去，在报亭东边靠着报亭处，祝勤浩用左胳膊从侧面勒着对方一个穿着白色外套的人的颈部，当时那个人身体被压弯，祝勤浩用右拳头打他的背部，膝盖顶他的腹部，其顺势上去打了这个人脸部一巴掌，用脚踹了这个人屁股，汪春凯、王贵明两人跟对方一个穿着黑色上衣、裤子的人在报亭东边路口处打架。后看到陶龙在跟对方一个身穿白色上衣的人打架，是认识的李成某，就讲：“你们不要打了，没好大事，门口还有摄像头”。在报亭，其看到祝勤浩被身穿白色衣服的人与身穿黑色上衣的高个子两个一起打，祝勤浩边往后退，右手朝他屁股口袋里掏东西，就怀疑是在掏刀具，就喊：“小浩你在搞什么，你不要神经病。”过了一会就散了。后祝勤浩打电话讲：“我手搞烂掉了，你送我去医院看一下。”其到东大街把祝勤浩接着，其问：“你这手到底怎搞的？”祝勤浩回答：“我捅了别人一刀，用手抓着刀片捅的”。还说：“我帮他们打架，他们也不帮我，对方二三个人打我，他们看着都不帮。”接着开车带他去医院治疗。
原判认为，被告人祝勤浩、王贵明、汪春凯、陶龙、吴昌伟蔑视国家法纪和社会公德，为逞强耍横、发泄情绪而随意殴打他人,其行为均构成寻衅滋事罪；祝勤浩在实施寻衅滋事行为过程中持刀捅刺被害人刘某，致其死亡，其行为构成故意伤害罪。祝勤浩的行为同时符合寻衅滋事罪和故意伤害罪的构成要件，应以处罚较重的故意伤害罪定罪量刑。在寻衅滋事的犯罪过程中，祝勤浩、王贵明起主要作用，系主犯；汪春凯、陶龙、吴昌伟起次要作用，系从犯。汪春凯曾因寻衅滋事犯罪被审判，但不思悔改，可酌情从重处罚。鉴于祝勤浩认罪态度较好，具有坦白情节，其亲属已代其预交部分赔偿款，并取得被害人亲属谅解，可从轻处罚；王贵明、汪春凯、陶龙、吴昌伟均认罪态度较好，具有自首情节，其亲属已预交部分赔偿款，对其从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二百九十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条、第六十九条第一、二款、第七十一条、第五十七条第一款、第三十六条,《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条第一款之规定，判决：被告人祝勤浩犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；被告人王贵明犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年；被告人汪春凯犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年零六个月,与原犯寻衅滋事罪判处拘役五个月数罪并罚，决定执行有期徒刑二年零六个月；被告人陶龙犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零六个月；五、被告人吴昌伟犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零六个月。
祝勤浩上诉提出：其犯故意伤害罪，量刑起点应为有期徒刑，原判适用法律错误；其自愿认罪、坦白，请求改判有期徒刑。其辩护人另提出祝勤浩不是组织者、策划者、指挥者，不是主犯。
经审理查明，原审被告人王贵明与被害人陈某、刘某因琐事发生纠纷，电话邀约原审被告人汪春凯，原审被告人汪春凯、陶龙二人遂赶至现场，后上诉人祝勤浩、原审被告人吴昌伟亦来到现场，王贵明将纠纷一事告知吴、祝二人。祝勤浩、王贵明、汪春凯率先对刘某等进行殴打，引起互殴，陶龙、吴昌伟随即参与，在殴打过程中祝勤浩持匕首将刘某捅伤，后刘某经抢救无效死亡。王贵明、汪春凯、陶龙殴打陈某，致陈某受轻伤。上述事实有经一审庭审出示、质证的视听资料、书证、鉴定意见、证人证言、被告人供述等证据证实，本院审理期间，上诉人未提交新的证据，本院对上述事实、证据予以确认。
本院认为，上诉人祝勤浩、原审被告人王贵明、汪春凯、陶龙、吴昌伟为逞强耍横、发泄情绪而随意殴打他人,其行为均构成寻衅滋事罪；祝勤浩在实施寻衅滋事行为过程中持刀捅刺被害人刘某，致其死亡，其行为构成故意伤害罪。祝勤浩的行为同时符合寻衅滋事罪和故意伤害罪的构成要件，应以处罚较重的故意伤害罪定罪量刑。在寻衅滋事的犯罪过程中，祝勤浩积极实施殴打行为，直接导致被害人刘某死亡；王贵明邀约他人，并积极实施殴打行为，二人均起主要作用，系主犯，故辩护人提出祝勤浩不属主犯的辩护意见不能成立。汪春凯、陶龙、吴昌伟起次要作用，系从犯。汪春凯曾因寻衅滋事犯罪被审判，但不思悔改，可酌情从重处罚。祝勤浩认罪态度较好，具有坦白情节，其亲属已代其预交部分赔偿款，并取得被害人亲属谅解，可从轻处罚；王贵明、汪春凯、陶龙、吴昌伟均认罪态度较好，具有自首情节，其亲属已预交部分赔偿款，对其从轻处罚。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张进春
代理审判员 段志侠
代理审判员 张 徽
二〇一七年四月十日
书 记 员 郭姗姗
附本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。