陕西省紫阳县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）紫民初字第00569号
原告朱某某，男，陕西省紫阳县人。
委托代理人徐某某，陕西某某律师事务所律师。
被告魏某某，男，陕西省紫阳县人。
原告朱某某与被告魏某某建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年7月29日受理后，依法组成合议庭，于2015年11月18日公开开庭进行了审理。原告朱某某及其委托代理人徐某某、被告魏某某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告朱某某诉称：原告于2014年5月1日从被告魏某某处承包了紫阳县某某工程工程中的挡土墙工程，由被告提供施工图纸，图纸上有具体的施工量和质量要求，原告包工包料。原、被告口头约定合同后，原告就购买材料，组织工人施工，按照图纸要求保质保量如期完成合同任务。完工后原、被告双方进行了对账清算，被告除了已向原告支付的工程款外，还下欠原告137，959元工程款，有双方签字的清单为据。后原告多次向被告催要上述工程款，但被告均以种种理由拖欠至今未付。现起诉至人民法院，要求被告立即向原告支付工程款137，959元，本案诉讼费由被告承担。
原告朱某某为支持其诉讼请求，提供了下列证据材料：1、原告的身份证复印件。用以证明原告的身份情况。2、紫阳沟某某工地算账清单。用以证明被告应向原告支付的工程款数额。3、紫阳某某工程挡土墙施工工程量清单。用以证明该工程的施工方量。4、紫阳县某某工程挡土墙施工图纸及设计说明。用以证明该挡土墙工程的施工要求。
原告朱某某申请下列证人出庭作证：1、证人谢某某当庭陈述：“我是开船运沙的，2014年上半年，魏某娃子让我给某某工地拉了10船黑沙。后来朱某某接手工地，又让我往工地上送了11船黑沙，一共是21船黑沙。”2、证人马某某当庭陈述：“某某工程挡土墙工程是朱某某让我工人施工的，朱某某包料，我找工人施工，45元钱一方。我们施工的时候，挡墙基槽是已经挖好了的，我是按照朱某某的要求进行施工的，朱某某说施工要求是监理小吴给他说的，挡土墙修2米厚。朱某某现在还欠我30，000元的工程款未付。”
被告魏某某答辩称：被告承揽了紫阳县某某工程项目部分挡墙工程，后被告与原告达成口头协议，被告将承揽的工程转包给原告，包工包料，按方量结算，其中混凝土每方350元、钢筋混凝土每方450元、挡墙每方200元。在原告施工完成后，被告已经对部分验收合格的工程支付了工程款。赵某某房屋后挡土墙工程，其中混凝土方量为49.476立方米、钢筋混凝土方量为67.032立方米、挡墙方量为2514立方米，工程总价为550266.6元，原告还将其借被告岳母祝某某的借款330，000元计算在了工程款内。但赵某某房屋后的挡土墙完工后出现了裂缝、空鼓变形，经鉴定该工程质量不合格，原因是施工中偷工减料、未按图纸施工，水泥砂浆标号严重不足。故该部分工程质量不合格，还需拆除，所以被告不应向原告支付工程款。综上所述，原、被告之间是承揽合同关系，虽然双方只是对工程质量作了口头约定，按照交易习惯，其质量应当符合国家建筑工程质量验收标准，但原告施工的工程质量不合格，应当承担违约责任，被告没有义务向其支付合同约定的工程款。请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求，被告保留向原告追究其违约造成的损失的权利。
被告魏某某向本院申请对赵某某房屋后挡土墙工程质量及石坎垮塌变形原因进行鉴定，经安康市某某司法鉴定中心鉴定认为：赵某某房屋后挡土墙工程严重受损，工程质量不合格；造成该段挡土墙出现问题的主要原因是由于施工方不按照图纸施工、偷工减料所造成的；建议对该段挡土墙立即采取拆除处理。
鉴于双方当事人对原告提供的证据1、证据3、证据4、证人谢某某的证言均无异议，本院依法确认上述证据作为认定本案相关事实的依据。对原告提供的证据2，被告提出异议，被告认为该证据系原告单方面制作，上面的签名也非被告书写，故应不予采信。本院认为，该证据系原告自书，且原告承认该证据上被告的名字系原告书写，故被告的异议理由成立，本院对该证据不予采信。对证人马某某的证言，被告提出异议，认为该证人证言不实。本院认为，证人马某某与原告朱某某存有利害关系，且原告缺乏其它证据来印证证人的证言，故对马某某的证言本院不予采信。对安康市某某司法鉴定中心的鉴定结论，原告提出异议，原告认为其未按施工图纸及设计说明进行施工是按照被告要求进行的，故该鉴定意见认为工程质量不合格是施工方造成的结论不符合实际。被告对该证据无异议。本院认为，虽然原告对该鉴定意见提出异议，但原告并未对其异议理由提供相应的证据予以证明，故原告的异议理由不能成立，且该证据形式符合法律规定，内容客观、真实，本院依法确认该证据作为认定本案相关事实的依据。
本院根据双方当事人的陈述以及本院确认的证据，认定下列事实：2014年，被告魏某某承包了紫阳县某某工程项目部分挡土墙工程，后被告与原告朱某某达成口头协议，以包工包料的形式将工程转包给原告，完工后按方量进行结算，双方约定混凝土每方350元、钢筋混凝土每方450元、挡墙每方200元。工程完工后，经过双方清算，原告共完成挡土墙4673.703立方米、混凝土91.822立方米、钢筋混凝土120.762立方米、土方回填465.61立方米，被告应向原告支付工程款1，031，309元，被告在原告施工期间已经支付工程款553，350元，后由于原告施工的赵某某房屋后挡土墙出现垮塌、空鼓变形等质量问题，被告拒绝向原告支付下余部分工程款。2015年9月15日，陕西安康某某司法鉴定中心对赵某某房屋后挡土墙工程的质量及垮塌变形原因进行了鉴定，鉴定认为该工程质量不合格，主要原因是施工方不按图纸施工、偷工减料所造成，建议对该段挡土墙立即采取拆除处理。
本院认为：从事建设工程施工必须具备相应的资质，承包人未取得建筑施工企业资质的，应认定该建设工程施工合同无效。本案中，原告朱某某作为承包方以包工包料的形式从被告魏某某处转包了紫阳县某某工程部分挡土墙工程，但原、告作为自然人并不具有施工资质，故双方的合同应属无效。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予以支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”原告在修建赵某某房屋后挡土墙工程时，未按照施工图纸要求进行施工，偷工减料，从而造成该工程质量不合格，出现垮塌、空鼓变形等质量问题，应由原告承担相应的民事责任。原告称其未按施工图纸及设计说明的要求进行施工是在被告的指示下进行的，但原告并未提供相应证据证明其辩解理由，故本院对原告该理由不予采纳。综上，原告施工修建的赵某某房屋后挡土墙工程经鉴定系施工方不按图纸施工、偷工减料所造成，由于该段挡土墙已经出现垮塌、空鼓变形等问题，专家建议拆除，即该工程已无修复的必要性，所以对原告要求被告支付工程款的诉讼请求，本院不予支持，予以驳回。被告辩称该工程验收不合格而不应支付工程价款的抗辩理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条的规定，判决如下：
驳回原告朱某某的诉讼请求。
案件受理费3，059元，鉴定费10，000元，由原告朱某某负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省安康市中级人民法院。
审 判 长 蔡腾飞
代理审判员 胡 伟
人民陪审员 王安义
二〇一五年十一月二十二日
书 记 员 黄 荣
附：法律条文
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：
（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；
（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。
因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。