广东省四会市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）肇四法大民初字第60号
原告汤德平，男，汉族，住湖北省京山县宋河镇江。身份证号码：×××3075。
委托代理人伍松时，广东圣禾律师事务所律师。
被告四会市爱的水晶石有限公司，住所地：四会市。组织机构代码：××。
法定代表人耿占京，该公司董事长。
委托代理人贝志江，广东志江律师事务所律师。
原告汤德平诉被告四会市爱的水晶石有限公司（以下简称“爱的水晶石公司”）劳动争议纠纷一案，本院于××014年1××月17日立案受理后，依法由审判员李月明适用简易程序公开开庭进行了审理。原告汤德平及委托代理人伍松时、被告爱的水晶石公司的委托代理人贝志江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告汤德平诉称：原告自××000年4月××5日入职被告公司工作，平均月薪5066元。××014年9月7日上午，因车间主任葛新武无事找茬，其先骂人，继而当着原告的面摔烂原告水杯，由此双方引发肢体冲突，冲突过程中原告自卫先推葛新武走开，后发生相互推打，当天的推打双方都无拿任何凶器，事后也没有报警处理。9月11日上午，在公司值班室门卫墙上贴出通知，被告将原告开除出厂。被告的该处理决定因程序违法而无效。另外，原告自××000年4月××5日入职被告公司，至被单方解除，已工作15年，而直至××013年3月及××014年3月，才一年一签，且劳动合同签订后没有按规定交付劳动者一份备存，也一直没有为原告购买社会保险，经仲裁后不服，起诉如下：1、判令被告支付原告因未购买社会保险的经济补偿金5066元每月＊15个月=75990元；××、判令被告支付未签订劳动合同双倍工资，自××008年算起，为5066元每月＊6年=36475××元；3、受理费由被告支付。
被告爱的水晶石公司辩称：1、被告解除与原告劳动合同无过错，原告再以未购买社会保险为由请求支付经济补偿金没有法律依据，不予认可。经仲裁查明，被告制定的《劳动纪律》规定禁止在厂区内打架斗殴，否则罚款500元及开除出厂，该《劳动纪律》经贴墙公示，双方的劳动合同也约定原告严重违反被告方制定的规章制度的，被告可解除合同。××014年9月7日，原告在岗位上玩手机被车间主任葛新武批评，继而原告殴打葛新武，严重违反了劳动纪律和劳动合同，被告单方解除劳动合同不应支付经济补偿金。××、对××009年以前未签订劳动合同的部分已超过了一年的仲裁时效，故原告主张未签订劳动合同双倍工资差额的主张，不应予以支持。
原告汤德平为证明其主张事实，在举证期限内向本院提交的证据如下：1、原告身份证；××、暂住证、结业证、就业证、工牌；3、被告诉讼主体资料；4、被告于××014年9月11日单方解除与原告劳动关系的《通知》；5、工资表；6、投诉书、答复函；7、工资卡及银行流水账；8、仲裁书。
被告爱的水晶石公司对原告提交的证据的质证意见是：对证据1-8没有异议，但认为对证据7关联性不予认可。
被告爱的水晶石公司在答辩期限内向本院提交的证据有：1、被告的营业执照、组织机构代码证；××、《劳动纪律》；3、××014年签订的《劳动合同》；4、仲裁时的庭审笔录；5、原告放弃购买社会保险的《声明》；6、关于开除汤德平的情况说明。
被告爱的水晶石公司在庭前补充提交的证据如下：7、××013年的《劳动合同》；8、经工会备案的《劳动纪律》。
原告汤德平对被告提交的证据的质证意见是：对证据1没有异议；对证据××虽然贴上去的真实性是存在的，但认为制定程序不合法；对证据3认为程序不合法；对证据4真实性没有异议，对证据5合法性不确认；对证据6真实性有异议，认为是被告单方意见；对证据7合法性有异议；对证据8认为是伪造证据，因为在仲裁阶段是单章的，现在由补充多了一个章。认为《劳动纪律》未经合法程序制定。
经审理查明：被告爱的水晶石公司于××004年3月5日登记成立，原告自爱的水晶石公司成立即成为该公司的员工。原告提供解除劳动合同前一年的工资银行流水账，认为其工资是以银行发放的薪酬部分的总和即为其工资总额，平均工资的起止时间为××013年9月-××014年8月，认为其平均工资为5066元每月。被告爱的水晶石公司确认公司发放的薪酬通过银行转账形式支付给原告，也确认原告提交的银行流水账上薪酬部分是被告支付给原告的。原告提供的××013年9月-××014年9月××日发放的工资薪酬部分为：××013年9月30日发放薪酬3873.48元、10月××9日发放4××05.98元、11月××9日发放4××74.85元、1××月××8日发放4458.75元、××014年3月6日发放3999.5元、4月1日发放5836.93元、5月1××日发放7454.5元、6月5日发放6365.8元、6月30日发放6601.××元、8月5日发放4056.××6元、9月××日发放4609.71元。以上发放的薪酬合共为55736.96元。
被告爱的水晶石公司于××01××年5月13日制定了《劳动纪律》，该纪律被告认为是通过中层领导以上制定，并报工会备案，其补充提交的《劳动纪律》上也加盖了四会市爱的水晶石有限公司工会委员会的公章，并且在公章所盖的部位手写注明“该纪律已在本工会备案”，上面有“高鹏”的手写签名以及手写的落款时间“××01××.5.13”。该《劳动纪律》也通过在厂区内张贴形式进行了公示，但被告没有提供证据证实其已经经过职工大会或者职工代表大会讨论，提出方案和意见，（再）与工会或者职工代表平等协商确定。《劳动纪律》第10条规定，厂区内禁止打架斗殴，否则罚款500元，开除出厂。
被告爱的水晶石公司认为××014年9月7日，原告与葛新武之间的纠纷是：原告在工作岗位玩手机被车间主任葛新武批评，继而原告殴打葛新武；被告爱的水晶石公司逐于××014年9月11日，在厂区内张贴《通知》，该通知主要内容如下：××014年9月7日上午，汤德平上班时，不服从管理，并殴打管理人员，打了车间主任葛新武一拳，态度恶劣，影响极坏，根据公司有关规定，对汤德平处以罚款500元，开除出厂的决定。××014年9月××1日，原告向四会市劳动监察大队的《投诉书》，其中承认了其与被告车间主任葛新武之间存在相互推打行为，但认为起因是葛新武无事找茬，先骂人，继而当着原告的面摔烂了原告的水杯，由此双方发生肢体冲突，冲突过程原告认为构成自卫先推葛新武走开，后发生相互推打，双方没有拿任何凶器，事后也没有报警处理；后经四会市人力资源和社会保障局答复，认为原告与被告双方发生的劳资纠纷，要求经济补偿问题，经多次调解仍存争议，建议依照法定程序申请劳动争议仲裁。被告爱的水晶石公司没有证据证实以下事实：原告不服从管理并出手殴打被告车间主任葛新武；葛新武是否存在无故找茬、先骂人及当面摔坏原告水杯的事实；原告与葛新武发生纠纷的起因；因原告与被告葛新武的推打行为导致了葛新武受伤，给被告单位造成恶劣影响；葛新武因伤治疗，用去大量医疗费。被告无法证实前述事实即认定纠纷起因是原告不服从管理，出手殴打被告车间主任。
原告对被告爱的水晶石公司的辞退决定不服，逐向向四会市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：1、裁决解除双方劳动关系；××、被告支付拖欠原告的××014年9月份工资3××00元；3、由被告支付因未为原告购买社会保险的经济补偿金5066元每月＊15个月=75990元；4、裁决被告支付未签订劳动合同双倍工资5066元每月＊4年=××43168元。该仲裁机构于××014年1××月9日作出四劳人仲案字第（××014）135号裁决，认定：1、被告应自裁决书生效之日起10日内，一次性支付原告未结付工资××464元；××、驳回原告的其他仲裁请求。
原告不服该劳动仲裁，于××015年1月4日向本院提起上述诉讼。
另查明：被告单方解除与原告的劳动合同时，并未结算及支付被告××014年8月××6日-9月11日共半个月的工资。
上述事实，有原告提供的起诉状及相应证据；被告提交的答辩状及相应证据，以及本院制作的庭审笔录等予以证实，足以认定。
本院认为，本案为劳动争议纠纷，双方争议的焦点主要有：一、被告爱的水晶石公司是否需要支付经济赔偿金75990元；二、未签订劳动合同的双倍工资差额问题；三、拖欠××014年9月份工资3××00元问题。对原告主张的解除双方劳动关系的诉讼请求，双方没有争议，本院予以确认，时间为××014年9月11日；以下就双方争议的焦点分别论述。
一、针对被告爱的水晶石公司是否需要支付经济补偿金75990元的诉讼请求，分析如下：
1、被告制定的《劳动纪律》属于用人单位制定的规章制度，依据《中华人民共和国劳动法》（以下简称“《劳动法》”）第四条“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务”之规定，用人单位有权根据法律、法规的规定，结合本单位的实际情况制定一些规章制度，如操作程序、劳动纪律、奖惩规定等，以保障本单位生产经营活动的正常进行。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《关于审理劳动争议解释》”）第19条规定，用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称“《劳动合同法》”）第四条对用人单位制定规章制度时必须经过的民主程序作了更详细的规定，即用人单位在制定、修改或者决定有关直接涉及劳动者切身利益的规章制度时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。《中华人民共和国工会法》第六条、第十九条规定，工会依照法律规定，通过职工代表大会或者其他形式（《劳动合同法》进一步明确了通过职工大会或者职工代表大会的形式），组织职工参与本单位的民主决策、民主管理和民主监督；法律、法规规定应当提交职工大会或者职工代表大会审议、通过、决定的事项，企业、事业单位应当依法办理。本案中，被告制定的《劳动纪律》属于直接涉及劳动者切身利益的规章制度，其仅有被告爱的水晶石公司及四会市爱的水晶石有限公司工会委员会盖章，没有证据显示已经经过职工大会或者职工代表大会讨论，提出方案和意见，（再）与工会或者职工代表平等协商确定。即被告未能举证证明该《劳动纪律》是经过民主程序后制定的，被告爱的水晶石公司不能通过公司制定好《劳动纪律》等规章制度，仅是将已制定好的规章制度给一份该公司内的工会进行备案，即视为通过了法定的民主程序制定。故被告制定的《劳动纪律》因违反法定的民主程序，而不能作为审理劳动争议的依据。
关于××014年9月7日原告与被告方车间主任葛新武之间的纠纷是否构成打架斗殴，严重违反用人单位规章制度问题，原告向四会市劳动监察大队的《投诉书》中承认了其与被告车间主任葛新武之间存在相互推打行为，但认为起因是葛新武无事找茬，先骂人，继而当着原告的面摔烂了原告的水杯，由此双方发生肢体冲突，冲突过程原告认为构成自卫先推葛新武走开，后发生相互推打，双方没有拿任何凶器，事后也没有报警处理；被告爱的水晶石公司则认为××014年9月7日，原告与葛新武之间的纠纷是：原告在工作岗位玩手机被车间主任葛新武批评，继而原告殴打葛新武；在××014年9月11日的《通知》中，明确是原告在上班时，不服从车间主任的管理，并殴打管理人员，打了车间主任一拳，造成恶劣影响；双方对纠纷的是由各执一词。《关于审理劳动争议解释》第13条规定，用人单位对其开除、辞退、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，负举证责任。本案中，被告并没有证据证实是原告不服从管理并出手殴打被告车间主任葛新武，对葛新武是否存在无故找茬、先骂人及当面摔坏原告水杯的事实，及原告与葛新武发生纠纷的起因并没有证据证实；也没有证据证实因原告与被告葛新武的推打行为导致了葛新武受伤，给被告单位造成恶劣影响；没有报警处理、葛新武因伤治疗，用去大量医疗费事实资料，即认定纠纷起因是原告不服从管理，出手殴打被告车间主任，缺乏事实依据。综上，被告认为其可以依照《劳动纪律》规定，原告存在打架斗殴而解除与原告劳动合同关系的抗辩理由理据不足，本院不予采纳。
××、原告是否可以依照劳动合同法相关规定主张解除劳动合同问题，《劳动合同法》第三十八条规定，劳动者可因劳动者未依法为其缴纳社会保险费而解除劳动合同；第四十六条规定，劳动者依照劳动合同法第三十八条的规定解除劳动合同的，用人单位应当支付经济补偿金。
《劳动法》第七十条规定，国家建立社会保险制度，设立社会保险基金，使劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等；情况下获得帮助和补偿；第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险、缴纳社会保险费；第七十三条规定，劳动者在退休、患病及负伤、因工伤残或者患××、失业、生育情形下，依法享受社会保险待遇。说明用人单位和劳动者依法参加社会保险是强制性的；因被告未依法为原告缴纳社会保险费，未依法为原告购买社会保险，原告可依照《劳动合同法》第三十八条第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条的规定，主张相应的经济补偿金；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第4条规定，用人单位和劳动者因劳动关系是否已经解除或者终止，以及应否支付解除或终止劳动关系经济补偿金产生的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理。
本案中，原告从××004年3月入职被告处，至双方在××014年9月11日解除劳动关系，工作年限计算10.5年，即经济补偿金应计算10.5个月。对原告解除劳动合同前一年平均工资标准，原告认为是5066元，具体是××013年9月-××014年8月的平均工资，并同意按照银行流水账上工资的平均值计算；被告确认被告通过银行发放工资给原告，也确认原告提供的银行流水账薪酬部分是被告支付给原告的。经核对，原告提供的银行流水账单中，被告在××013年9月30日-××014年9月××日发放给原告的工资总额是55736.96元，平均为4644.75元。原告按照工资总额55736.96元除以11个月得出5066.996元，故而主张原告的平均工资为5066元，但原告并没有对被告在××013年9月-××014年8月只发放了11次工资提出过异议，很可能是××014年1月-××月份期间为我国农历新年，原告也按照工厂的放假安排回家过年，所以××014年1-××月份工资较少，被告把××014年1-××月份工资一起进行了发放；且原、被告对原告提供的××013年9月-××014年8月的银行流水账单真实性没有异议，故本院确认××013年9月-××014年8月被告发放给原告的全年工资已发放完毕，总额为55736.96元，平均工资为4644.75元。综上，原告的经济补偿金具体计算为4644.75元每月＊10.5个月=48769.88元。
二、针对被告主张的未签订劳动合同双倍工资差额问题，分析如下：
《劳动合同法》第十四条规定，无固定期限劳动合同是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已签订无固定期限劳动合同。××013年4月××5日，原、被告双方续签了《劳动合同》，合同虽然约定双方同意按照固定期限确定合同期限，但合同没有约定起止时间，应视为双方签订的是无确定终止时间的劳动合同。双方续签了《劳动合同》后至双方劳动合同在××014年9月11日解除，已超过1年时间。对于原告自与被告建立劳动关系开始至××013年4月××4日之前是否有签订劳动合同，双方均没有提供证实，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为1年，自当事人知道或者应当知道权利被侵害之日起计算；故原告也不能××013年4月××4日之前没有签订劳动合同的双倍工资差额。原告主张未签订劳动合同的双倍工资差额36475××元的诉讼请求，理据不足，本院不予支持。
三、针对原告主张的拖欠××014年9月份工资3××00元问题，分析如下：
被告单方解除与原告的劳动合同时，并未结算并支付被告××014年9月份的工资，应承担拖欠被告工资的责任。原告××014年8月××6日-9月11日的工资应由被告在9月份结算给原告，为半个月。因双方并没有具体确认被告应付给原告的终止劳动合同关系前半个月工资具体数额是多少，可按照双方解除劳动合同签的平均工资标准进行计算，即4644.75元每月＊半个月=××3××××.78元。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四条、第三十八条、第三十九条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国工会法》第六条、第十六条、第十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第1条、第13条、第19条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第4条的规定，判决如下：
一、确认原告汤德平与被告四会市爱的水晶石有限公司之间的劳动合同关系自××014年9月11日解除。
二、被告四会市爱的水晶石有限公司应在本判决发生法律效力之日起10日内向原告汤德平支付经济补偿金48769.88元；向原告支付××014年8月××6日-9月11日未结付的工资××3××××.78元。
二、驳回原告汤德平的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费减半后收取5元，由被告四会市爱的水晶石有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。
审判员 李月明
二〇一五年九月二十九日
书记员 梁始延