云南省普洱市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云08民终378号
上诉人（原审被告）：某房地产开发有限公司,住所地：云南省普洱市孟连县白象街18号。统一社会信用代码：91530800709833974A。
法定代表人：吴某某，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨芳、徐建娟，云南谏成律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：刘某某，女，1980年11月28日生，汉族，云南省孟连县人，住孟连县。
委托诉讼代理人：陈中贤，云南云渝律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人某房地产开发有限公司（以下简称宏翔公司）因与被上诉人刘某某劳动争议纠纷一案，不服云南省孟连傣族拉祜族佤族自治县（以下简称孟连县）人民法院作出的(2017)云0827民初738民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月4日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人宏翔公司的委托诉讼代理人徐建娟、被上诉人刘某某的委托诉讼代理人陈中贤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宏翔公司上诉请求：撤销原审民事判决，依法改判。事实和理由：一、原审判决适用《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定系适用法律错误，上诉人宏翔公司与被上诉人刘某某应当签订无固定期限劳动合同的时间为2016年5月1日，被上诉人主张二倍工资的仲裁诉请已过仲裁时效。首先，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的．．．并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”之规定，前款已明确其适用的范围为“自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的”的情况，但本案中，被上诉人系自1999年4月便入职公司，且已数次与公司签订固定期限劳动合同，故不能适用本法条规定。同时，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条“有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的；(三)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”之规定，该规定分为了应当订立无固定期限劳动合同的情形以及用人单位自用工起不满一年不与劳动者订立书面劳动合同视为已订立无固定期限劳动合同的情形，用人单位自用工起不满一年不与劳动者订立书面劳动合同，才能视为已订立无固定期限劳动合同，而应当订立无固定期限劳动合同并不等同于应当视为已订立无固定期限劳动合同，结合本案刘某某已入职十余年，且与公司签订了数次固定期限合同，刘某某仅属于应当订立无固定期限劳动合同的情形，但并非应当视为已订立无固定期限劳动合同，根据法律规定，宏翔公司与刘某某应当订立无固定期限的时间是2016年5月1日，而不是原审法院所确认的2017年5月1日，故原审判决适用法律错误。其次，原审判决认定“仲裁时效应自违法行为结束起算”无法律依据。因为，根据《劳动争议仲裁法》第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道权利被侵害之日起计算”之规定，仲裁时效期间为当事人知道或者应当知道权利被侵害之日起计算，故本案中，刘某某对于2016年5月1日合同到期以后，刘某某没有及时与其签署劳动合同的情况是十分清楚的，也即其自2016年5月1日起就知道其权利被侵害的事实，故仲裁时效计算期间应当自2016年5月1日开始计算。并且，通过刘某某在原审中当庭确认，2015年他曾向孟连县劳动仲裁委员会提出过针对养老保险的仲裁申请，该仲裁现已做出了生效裁决，更进一步的说明，刘某某是懂得维护自身利益的，非常知晓劳动关系中各方的权利义务。所以，本案中的仲裁时效应当从2016年5月1日起开始计算。
二、原审判决认定刘某某不属公司人事主管，系认定事实错误，公司不应再承担未签订书面劳动合同的责任，且不应向刘某某支付二倍工资。首先，公司提交的《电信业务使用协议》、《特种设备安全监察指令书》、《孟连如意大酒店招聘启事》等可以证实，刘某某对外是以负责人的身份从事相关工作，在如意酒店对外招录员工时是作为联系人，负责酒店人员的招录，且在证人的证言中可以看出，员工的劳动人事均系需要向刘某某汇报以及员工按照刘某某决定从事人事任免工作，故刘某某在从事酒店负责人职务的同时负责公司人事主管的事实已形成完整的证据链，不能单纯仅以未签订聘任协议便否认其属于高管(负责公司人事)的事实。其次，在原审庭审中，刘某某已明确，在公司员工发生罢工以及需签订《劳动用工合同》时，是由其直接向董事进行汇报，并由其作出相应处理；其在酒店开业前期一直负责人员招聘以及培训，故其系公司人事主管是不争的事实。根据云南省人力资源和社会保障厅发布的《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第三条第(八)款用人单位未依法与劳动者订立书面劳动合同的除外情形的第4项之规定，不应当支付二倍工资的情形包括：“用人单位的人事管理部门负责人或主管人员向用人单位主张二倍工资，用人单位能够证明订立劳动合同属于该人事管理部门负责人或主管人员工作职责的”，刘某某为公司人事主管，离职之后又要求公司支付双倍工资的请求不能成立，故，原审认定事实错误。
三、原审判决认定宏翔公司支付刘某某未休年休假报酬系认定事实错误，未休年休假主张已超过仲裁时效，不应当予以认可。根据劳动争议申请仲裁的时效期间为一年的相关规定，带薪年休假系不跨年度实行的员工福利，应当适用仲裁时效的规定，故，对原审认定的带薪年休假报酬，系认定事实错误。
综上所述，请求二审法院撤销原判，依法改判。
刘某某未作上诉答辩。
刘某某向一审法院起诉请求：1、支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资123000元；2.按同工同酬法律规定支付2014年4月1日至2015年4月1日工资12000元；3.支付2001年至今未休年假补偿金49320元；4.支付2000年6月1日至今200%的休息日加班劳动报酬242216元；5.支付2000年6月1日起至今未足额支付的法定节假日加班劳动报酬；6.支付解除劳动合同经济补偿金68688元；7.支付截止实际解除劳动合同关系之日止的工资并办理离职手续；8.诉讼费由宏翔公司负担。
一审法院认定事实：刘某某于2000年6月进入宏翔公司从事物业管理、酒店主管、办公室等工作，劳动关系存续期间双方没有连续签订书面劳动合同。分别于2008年9月9日、2009年10月1日、2010年12月31日签订固定期限劳动合同。2012年1月1日，双方签订为期一年的固定期限劳动合同，合同期限自2012年1月1日起至2012年12月31日止，合同到期后没有继续签订劳动合同，但是刘某某继续在宏翔公司工作。2015年5月1日，双方再次签订为期一年的固定期限劳动合同，合同期限自2015年5月1日起至2016年5月1日止，工作岗位为办公室，工作地点为宏翔公司，月工资4100元，定时工作制。合同第七条约定：“甲方安排乙方执行定时工作制，执行定时工作制的，甲方安排乙方每日工作时间不超过八小时，平均每周不超过四十小时。甲方保证乙方每周至少休息一日，甲方由于工作需要，经与工会和乙方协商后可以延长工作时间，一般每日不超过一小时，因特殊原因需要延长工作时间的，在保障乙方身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，每月不得超过三十六小时”。之后双方未再签订劳动合同，但刘某某继续在公司工作至2017年8月1日。2017年7月20日，刘某某向宏翔公司发出《终止劳动合同通知书》，要求终止劳动合同关系。宏翔公司收到通知书后，因办理工作交接，刘某某继续在公司上班至2017年8月1日，工资计算至2017年8月1日，已全额支付。
另查明，宏翔公司对工作时间有要求，但没有上下班打卡签到制度，每月请假、加班等考勤由所在部门于月底汇总办公室。刘某某在办公室工作执行的是行政班上下班制度，每周工作5天，每日工作时间不足8小时，其他部门每日工作时间由自己部门负责人具体要求。除了劳动合同约定工作内容外，刘某某对外以负责人身份签字，但没有书面聘任协议。在公司上班期间，在符合订立无固定期限劳动合同条件后刘某某未主动向公司提出订立无固定期限劳动合同。
一审法院认为，1.双方劳动合同关系是否已经解除的问题，刘某某于2017年7月20日向公司发出解除劳动合同通知，在宏翔公司安排下继续工作至2017年8月1日，之后便不再到公司上班。而公司将工资计算发放至2017年8月1日，刘某某已领取该工资，宏翔公司的该行为已经属于明示行为，应理解为宏翔公司同意与刘某某解除劳动合同关系，双方劳动合同关系于2017年8月1日解除。
2.关于宏翔公司是否应向刘某某支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资123000元的诉请，刘某某在宏翔公司工作期间长期担任公司主管、负责人，但公司与其签订的书面劳动合同并没有明确其工作职责包括与员工签订合同，故在没有正式聘书或聘任协议情况下，不能从其工作内容简单认定是否属于高管工作职责，现有证据也并不能证实刘某某有故意不签订书面合同的情况，故公司仍须承担未签订书面劳动合同的责任。刘某某在公司工作时间长达17年，期间没有连续签订过书面合同，刘某某在自身符合订立无固定期限劳动合同条件后未主动向公司提出订立无固定期限劳动合同，转而与公司签订了固定期限劳动合同，是其自愿意思表示，应视为其同意订立固定期限劳动合同，故公司不必对2016年5月1日前的合同时间段内未签订无固定期限劳动合同承担责任。但在签订的劳动合同期满后，公司继续用工至2017年8月1日而未与劳动者签订书面劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，应自用工之日起满1个月的次日至满1年的前1日向劳动者每月支付两倍的工资，并视为双方已于2017年5月1日订立了无固定期限劳动合同。二倍工资的性质不属于劳动报酬，而属于对公司不签订书面劳动合同的惩罚性赔偿，故应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》1年仲裁时效的规定，因2016年5月1日至2017年5月1日期间，用人单位不与劳动者签订书面劳动合同的违法行为处于持续状态，仲裁时效应自违法行为结束起算，届时刘某某也才满足因用人单位用工一年未与劳动者签订书面劳动合同视为已经订立无固定期限劳动合同的条件，故仲裁时效应自2017年5月1日起算，刘某某该诉请未过仲裁时效。综上，宏翔公司应向刘某某支付2016年6月1日至2017年4月30日共计11个月二倍工资差额部分，除已按正常工资发放的劳动报酬之外，宏翔公司还应向刘某某支付43400元（4300元+4100元+2300元+4100元+4100元+4100元+4100元+4100元+4200元+4000元+4000元）。
3.关于宏翔公司是否应按同工同酬法律规定向刘某某支付自2014年4月1日至2015年4月1日工资12000元的问题，刘某某提供的《孟连如意大酒店招聘启事》及《宏翔房地产开发有限公司工资表》（2015年2月）上并没有与其相同工种、相同工作量工作人员的工资报酬信息，不能证实刘某某该项诉请，因证据不足，不予支持。
4.关于宏翔公司是否应向刘某某支付自2001年起至今未休年假补偿49320元的问题，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算”。未休带薪年休假工资不属于劳动报酬的范围，只能适用该劳动争议一般仲裁时效。《职工带薪年休假条例》第五条第二款规定，“年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。”据此，按照未休带薪年休假工资支付惯例，对劳动者本年度的未休带薪年休假工资，用人单位至迟应当于次年度未能安排跨年度调休后支付，至次年度年末仍未支付的，劳动者于第三年度的1月1日起应当知道其权利被侵害，自此应于一年内就该劳动争议申请仲裁，故刘某某未休年休假补偿尚未超出仲裁时效年度为2015年、2016年、2017年，扣除已经正常发放的工资，宏翔公司还应支付该三年中200%未休年假报酬差额。其中，双方对孟连县劳动人事争议仲裁委员会计算的刘某某2016年月平均工资4000元、2017年月平均工资3908元无异议，一审法院以此为基础计算刘某某2016年度10天未休年休假工资报酬3678元（4000元/月÷21.75天×10天×200%），2017年度5天{[（31+28+31+30+31+30+31+1）天÷365天]×10天-0天=5.8天}未休年休假工资报酬1797元（3908元/月÷21.75天×5天×200%）；刘某某2015年月平均工资，其按照2015年收到工资数额计算为3066元，宏翔公司当庭陈述需向公司进行核实，但在核实后未向法庭提出异议，故一审法院认定刘某某2015年月平均工资为3066元，以此为基础计算刘某某2015年度10天未休年休假工资报酬2819元（3066元/月÷21.75天×10天×200%）。本项合计8294元。
6.关于某房地产开发有限公司是否应向刘某某支付2000年6月1日起至今200%休息日加班劳动报酬242216元的问题，刘某某在公司上班执行行政班上下班制度，其所提供证据不能证实其休息日加班，对刘某某本项诉请，不予支持。
7.关于宏翔公司是否应向刘某某支付自2000年6月1日至今未足额支付法定节假日的劳动报酬的问题，因刘某某该诉请没有具体金额，当庭陈述其不确定加班天数，诉讼请求并不明确，且宏翔公司提供的工资表能证实法定节假日加班已经依照300%标准支付，并不存在不足额支付情况，对该诉请不予支持。
8.关于宏翔公司是否应向刘某某支付解除劳动合同经济补偿金68688元的问题，参考云南省高级人民法院、云南省人力资源和社会保障厅发布的《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第（六）条：“用人单位未按照法律规定或者劳动合同约定及时足额向劳动者发放津贴、未休年休假工资报酬，劳动者以此为由解除劳动合同并向用人单位主张经济补偿的，应予支持”的规定，宏翔公司因未依法向刘某某支付未休年休假工资报酬，应向刘某某支付经济补偿金。刘某某2000年6月入职，2017年8月1日离职，工作时间17年2个月，其合同终止前十二个月平均工资3925元（2300元+4100元+4100元+4100元+4100元+4100元+4200元+4000元+4000元+4100元+4100元+3900元）÷12月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，计算经济补偿金68688元（3925元/月×17月+3925元/月×0.5月）。
9.关于宏翔公司是否应向刘某某支付实际解除劳动合同关系之日止的工资的诉请，刘某某于2017年7月20日向宏翔公司发出解除劳动合同通知书，在公司安排下于2017年8月1日离职，宏翔公司已向其支付工资至2017年8月1日，并不存在未支付工资情况，不予支持。双方劳动合同关系解除后，作为用人单位的宏翔公司应依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条之规定，为刘某某办理档案和社会保险关系转移手续。
综上，刘某某诉请，有事实和法律依据部分，予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第三十六条、第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第三十七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《职工带薪年休假条例》第二条、第五条第二款、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条第一款、第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决为：1、被告某房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内支付原告刘某某未签订书面劳动合同二倍工资差额43400元；2、被告某房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内支付原告刘某某未休年休假工资报酬8294元；3、被告某房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内支付原告刘某某解除劳动合同经济补偿金68688元；4、被告某房地产开发有限公司于本判决生效十五日内为原告刘某某办理档案和社会保险关系转移手续；5、驳回原告刘某某其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告某房地产开发有限公司负担。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。
本案经二审审理，查明的法律事实与一审认定一致。
本院认为，关于刘某某要求宏翔公司支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资是否超过仲裁时效的问题。2016年5月1日至2017年8月1日期间，宏翔公司未与刘某某签订书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位应自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日向劳动者每月支付两倍的工资，并视为双方已订立了无固定期限劳动合同。二倍工资的性质不属于劳动报酬，是对用人单位未签订书面劳动合同的惩罚性赔偿，应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》关于1年仲裁时效的规定。参照云高法（2015）27号《云南省高级人民法院、云南省人力资源和社会保障厅关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》相关规定，因用人单位与劳动者未订立书面劳动合同的行为处于持续状态，劳动者主张二倍工资的时效从用人单位应当支付二倍工资的最后一个月届满之日起计算。本案中，刘某某主张二倍工资的仲裁时效，应从2017年5月1日起算，至2018年4月30日届满。刘某某于2017年8月4日就宏翔公司应支付其双倍工资申请仲裁，该诉请未超过仲裁时效。因此，一审法院认定宏翔公司应向刘某某支付2016年6月1日至2017年4月30日共计11个月二倍工资，扣除已按正常工资发放的劳动报酬之外，宏翔公司还应向刘某某支付43400元的事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。宏翔公司关于刘某某要求支付二倍工资的诉讼请求已超过仲裁时效的上诉主张不能成立，本院不予支持。
关于宏翔公司是否应向刘某某支付自2001年起至今未休年假补偿的问题。未休带薪年休假工资系对未休年休假劳动者的一种补偿，不属于劳动报酬的范畴，应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定的劳动争议一般仲裁时效，即1年的仲裁时效。根据《职工带薪年休假条例》第五条第二款规定，年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。刘某某提供的证据，不能证明宏翔公司确因生产或刘某某的工作特点有必要跨年度安排刘某某年休假的情形。刘某某未休年休假补偿的争议应当产生于当年年末、次年年初。因此，刘某某于2017年8月4日提起仲裁申请，其要求宏翔公司支付2016年以前未休带薪年休假的补偿已超过仲裁时效，尚未超出仲裁时效未休年休假补偿的年度为2016年、2017年。一审认定刘某某尚未超出仲裁时效未休年休假补偿年度包含2015年度无事实和法律依据，本院不予确认。扣除已经正常发放的工资部分，宏翔公司还应按刘某某2016年、2017年日工资收入的200%向刘某某支付2016年、2017年未休年休假报酬差额。2016年未休年休假报酬为3678元，2017年未休年休假报酬为1797元，共计5475元。对此，本院予以确认。
关于宏翔公司提出刘某某是否属于高管人员的问题。宏翔公司主张刘某某是其公司高管人员，应提交相应证据证实。本案中，宏翔公司并没有针对刘某某属于高管人员，签订相应的合同书，也没有对刘某某作为高管人员下达聘任书。宏翔公司认为刘某某属于高管人员，并未提供刘某某作为高管人员，享有了高管人员应有的何种待遇及相应的高收入等证据。宏翔公司单方主张刘某某属于公司高管人员，又未能提供相应证据加以证实，宏翔公司应承担举证不能的法律责任，对此，本院不予支持。
综上所述，上诉人宏翔公司的上诉请求部分成立，应予部分支持。一审法院认定基本事实清楚，适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持云南省孟连傣族拉祜族佤族自治县人民法院(2017)云0827民初738号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项，即一、被告某房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内支付原告刘某某未签订书面劳动合同二倍工资差额43400元；三、被告某房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内支付原告刘某某解除劳动合同经济补偿金68688元；四、被告某房地产开发有限公司于本判决生效十五日内为原告刘某某办理档案和社会保险关系转移手续；五、驳回原告刘某某其他诉讼请求。
二、撤销云南省孟连傣族拉祜族佤族自治县人民法院(2017)云0827民初738号民事判决第二项，即被告某房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内支付原告刘某某未休年休假工资报酬8294元。
三、某房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内支付刘某某未休年休假工资报酬差额5475元。
四、驳回某房地产开发有限公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由某房地产开发有限公司负担；二审案件受理费10元，由某房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向云南省普洱市孟连傣族拉祜族佤族自治县人民法院申请执行。
审判长 赵 勇
审判员 陶仕群
审判员 曾 山
二〇一八年七月二日
书记员 周丽萍