重庆市万州区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）万法民初字第08105号
原告：重庆许氏龙凤珠宝有限公司，住所地重庆市渝中区青年路3号2401#，组织机构代码59053900-5。
法定代表人：胡秀玉，总经理。
委托代理人：邱小勇，重庆佳施德律师事务所律师。
被告：程学虹，女，1974年7月21日出生，汉族，住重庆市万州区。
委托代理人：夏宇，重庆荣东律师事务所律师。
原告重庆许氏龙凤珠宝有限公司（以下简称许氏珠宝公司）与被告程学虹劳动争议纠纷一案，本院于2015年8月12日受理后，依法由代理审判员徐增鹏适用简易程序于2015年10月14日公开开庭进行了审理。原告许氏珠宝公司的委托代理人邱小勇，被告程学虹及其委托代理人夏宇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告许氏珠宝公司诉称，2012年1月1日，被告与第三人签订劳动合同，合同期限为2012年1月1日起至2015年12月30日止。2013年10月1日起，原告开始为被告缴纳社会保险费。2015年2月14日晚上，店长通过手机短信通知被告上班，被告拒绝上班。按照劳动合同的约定和公司的规章制度，被告三天未上班视为自动离职，原告可以解除劳动关系。2015年2月28日，原告向被告发出解除劳动关系的通知书。原告解除劳动合同合法，请求判决不支付被告违法解除劳动合同赔偿金36000元。
被告程学虹辩称，2009年8月被告由重庆帝豪珠宝首饰有限公司（以下简称帝豪珠宝）安排在重庆万友百盛广场有限公司万州分公司（以下简称百盛）的珠宝柜台从事销售工作，并由帝豪珠宝委托重庆西部人力资源管理公司缴纳社会保险。在此期间，一直由胡云英管理。2013年10月1日之后，帝豪珠宝将被告安排到原告处工作，还是在原来的工作场所、原来的工作岗位工作，但是由原告缴纳社会保险费和支付工资。2015年1月31日晚上，原告的负责人胡云英和店长谢洪平到柜台取走货品，在员工和商场都不知情的情况下，将柜台撤掉，导致被告无法继续工作。2015年2月22日，被告等找到胡云英要求解决此事，胡云英承诺在十日内答复和解决工作问题。2015年2月28日，原告以被告违反公司规定，视为自动离职为由解除双方的劳动关系。原告解除违法，被告月平均工资3000元，请求判决原告支付被告违法解除劳动合同赔偿金36000元。
经审理查明，2009年8月，被告由帝豪珠宝安排到百盛珠宝柜台从事销售工作，并由帝豪珠宝公司委托重庆西部人力资源管理公司缴纳社会保险，离职前十二个月月平均工资3000元。2013年4月，帝豪珠宝申请与百盛终止合同。之后，由原告在百盛处经营，被告仍在原来的工作场所、工作岗位工作。2013年10月1日之后，原告为被告缴纳社会保险，被告的工资由原告发放，也由原告的股东胡云英管理。2015年1月31日晚，原告的管理人胡云英和店长谢洪平到柜台取走货品，撤掉在百盛商场的柜台。2015年2月14日晚上，店长谢洪平通过手机短信通知被告上班。被告因工龄、工资等和原告发生争议未去报到。2015年2月22日，被告等去原告的新店找到胡云英要求解决此事发生纠纷，报警回执记载：警察现场通过电话询问到老板，老板称要与黄等人解除劳务合同。警察在处理过程中，胡云英承诺在十日内解决纠纷等问题。2015年2月28日，原告以被告自动离职为由，向被告发出解除劳动关系的通知书。
原告陈述没有给被告发过解除劳动关系通知，本院要求原告出具保证书保证没有虚假陈述，原告拒绝，本院确认原告2015年2月28日向被告发出解除劳动关系通知书。
原告申请将帝豪珠宝作为第三人参加诉讼，因被告并不主张第三人承担民事责任，且被告一直在原工作场所、工作岗位工作，只是用人单位由帝豪珠宝转为原告，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，被告在帝豪珠宝的工龄合并到原告处计算。本案系原、被告解除劳动合同发生的争议，追加帝豪珠宝为第三人没有必要。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼﹥的解释》第二百二十二条的规定，原告在起诉状中直接列写第三人的，视为其申请人民法院追加第三人参加诉讼。是否通知第三人参加诉讼，由人民法院审查决定。本院决定不通知帝豪珠宝参加诉讼。
以上事实，有原、被告提供的证据和陈述可以证明，这些证据的真实性、合法性、关联性已经开庭质证和本院审查，可以作为认定本案事实的依据。
本院认为，原告以被告自动离职为由解除劳动合同是否合法？首先，原劳动部办公厅《关于自动离职与旷工除名如何界定的复函》规定：“你局《关于自动离职与旷工除名如何界定的请示》（渝劳仲发（1993）20号）收悉。经研究，现函复如下：一、《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》第二条第（一）项中的“自动离职”是指职工擅自离职的行为。二、职工与企业因辞职问题发生争议，只要不出现职工违纪引发的纠纷，应按辞职争议处理。三、《关于企业职工要求“停薪留职”问题的通知》（劳人计（1983）61号）第二条、第六条中规定的职工要求停薪留职，未经企业批准而擅自离职的，或停薪留职期满后一个月内既未要求回原单位工作，又未办理辞职手续的，企业对其按自动离职处理，是指企业应依据《企业职工奖惩条例》有关规定，对其作出除名处理。为此，因自动离职处理发生的争议应按除名争议处理。”复函有两层意思，第一，对自动离职定义为职工擅自离职的行为。第二，企业可以对自动离职的员工作出除名处理。其次，原劳动部办公厅关于自动离职的处理并不符合现行劳动合同法的规定。从法理上说，解除权为形成权，劳动合同的解除是劳动合同关系的提前消灭，劳动合同的解除通过一方的解除意思表示到达对方解除或者双方合意解除。意思表示有明示与默示之分，明示可以口头通知也可以书面通知，默示则根据劳动者的行为推定，比如劳动者离开单位后去其他单位工作可以推定劳动者违法解除劳动合同。在2015年2月15日之后被告不上班是因为一直要求原告解决其工龄、工资等问题，其在2015年2月22日到原告处主张权利的行为也可以佐证被告并无离职意思。相反，报警记录却可以证明原告想解除劳动关系。第三，被告维权方式不当，原告并非不可以按照规章制度处理。但是原告既没有提供经过民主程序讨论的规章制度，更没有以原告严重违章为由解除劳动合同。综上，被告并没有违法解除劳动合同，原告在承诺解决纠纷的期间解除与被告的劳动合同不符合劳动合同法第三十九条的规定。因此，本院确认原告解除劳动合同违法。
被告主张经济补偿按3000元为基数计算，原告掌握和管理劳动者工资支付记录，原告未举证证明被告的工资，本院按被告的主张予以确认。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。被告的工作场所和工作岗位不变，在2013年10月之后由原告管理、发工资和缴纳社保，可以认定被告被安排到原告处工作，因此被告在帝豪的工龄应合并计算到原告单位，从2009年8月计算至2015年2月28日，原告的工龄满五年半不足六年。《劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。故原告应支付被告赔偿金36000元（3000元×6个月×2倍）。
综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，判决如下：
原告重庆许氏龙凤珠宝有限公司在本判决生效后七日内支付被告程学虹违法解除劳动合同赔偿金36000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息至还清为止。
案件受理费10元，减半收取5元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费。递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交诉讼费或提出缓免交申请未获批准的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。
双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力。当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向本院申请强制执行，申请执行的期限为二年，该期限从判决书规定履行期间的最后一日起计算。
代理审判员 徐增鹏
二〇一五年十月二十七日
书 记 员 胡田力