广西壮族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂民终410号
上诉人（一审原告）：海天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市江北街道甘溪东街5号。
法定代表人：应培新，董事长。
委托诉讼代理人：江新，上海霖昂律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李宁，上海霖昂律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：北海穗丰房地产开发有限责任公司，住所地北海市北海大道205-1号穗丰金阁二单元801号。
法定代表人：詹庆伟，总经理。
委托诉讼代理人：吴世训，广西海城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黎运俊，广西冠鸿律师事务所律师。
上诉人海天建设集团有限公司（以下简称海天公司）因与被上诉人北海穗丰房地产开发有限责任公司（以下简称穗丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北海市中级人民法院（2015）北民二初字第75号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人海天公司的委托诉讼代理人江新、李宁，被上诉人穗丰公司的委托诉讼代理人吴世训、黎运俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
海天公司上诉请求：撤销（2015）北民二初字第75号民事判决，改判支持海天公司的诉讼请求。事实和理由：（一）一审判决认定事实错误，依法应予纠正。1、一审判决认定海天公司诉请的垫（投）资回报款性质应为垫资利息，明显错误，依法应予纠正。2013年8月14日双方签订的《会议纪要》第一条第六款明确约定穗丰公司向海天公司支付的投资回报2520万元是一种投资让利行为，也是对海天公司融资成本的一种补偿。海天公司作为一家建筑施工企业，没有义务为穗丰公司投入资金进行涉案工程的建设，海天公司对涉案工程投入近亿元必然涉及融资成本，由此可见海天公司主张的回报款系源于融资回报，性质上不是工程款也不是垫资利息，故一审判决认定海天公司诉请的回报款性质应属于垫资利息明显错误，依法应予纠正。2、一审法院未按照双方已确认的投资回报款2520万元予以判决，明显错误，依法应予纠正。2013年8月14日双方签订《会议纪要》时明知海天公司已投入的资金，该《会议纪要》第二条明确双方确认海天公司投资回报按9000万元为基数计算，即投资回报为2520万元，并明确该投资回报不再调整。退一步讲，即使穗丰公司对该《会议纪要》内容有异议的，也应依法在除斥期间届满前（即在2014年8月14日前）行使撤销权，穗丰公司未在前述期限内提出撤销主张，故双方对于投资回报款为2520万元的确认系当事人基于自身商业需求所作出的真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，依法对双方具有法律约束力，一审法院依法应予判决确认，而一审法院却将投资回报款定性为垫资利息并调整为按9000万元的6%计算回报款，明显错误，且违背当事人意思自治原则，依法应予改判。3、一审判决将海天公司诉请主张的月利率1.2%调整为同期银行贷款利率，明显对海天公司不公，依法也应予以纠正。2013年8月14日双方签订《会议纪要》是双方对投资回报款性质、数额及其利息进行的最终确认，实质上是双方对欠款金额及利息的结算，且该《会议纪要》第三条及第五条明确自2013年7月1日起开始计息，月利率为1.2%，在2013年11月30日前还清，如未能还清的，利息按月利率1.2%继续计算，该利息约定也未超过银行同期贷款利率的四倍，依法应受法律保护，而一审判决将利息调整为按同期银行贷款利率支付，明显错误，且对海天公司不公。
（二）一审判决适用法律错误，对海天公司明显不公，依法应予纠正。1、如上所述，海天公司诉请的投资回报款系源于融资成本的回报，性质上不是工程款也不是垫资利息，依法不应适用《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第六条之规定，本案应按照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第六十条第一款及第一百零七条等规定处理，故一审法院按照银行同期贷款年利率6%对投资回报款及其利息进行调整明显错误。2、2013年8月14日双方签订的《会议纪要》是双方对投资回报款数额及利息的真实意思表示，且对该《会议纪要》行使撤销权的除斥期间早已届满，依法应对双方具有法律约束力，而一审法院却违背当事人意思自治原则进行主动干预、调整，所作判决对海天公司明显不公。综上，一审判决查明事实不清、适用法律错误，请求依法改判。
穗丰公司辩称，（一）本案应为垫资纠纷。（二）一审判决错误之处：1、把拟定的9000万元作为海天公司的垫资回报款的计算基数，海天公司并未实际垫资9000万元。2、540万已经属于垫资产生的利息，又再判决540万的利息，属于重复计算。（三）双方签订的《会议纪要》具有违法性，又因《建设工程施工补充合同二》并未作废，且条款内容相互矛盾，双方并未履行该《会议纪要》。（四）本案是因建设工程产生的纠纷，一审法院适用《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》审理本案是正确的。海天公司的上诉请求不成立，应予驳回。
海天公司向一审法院起诉请求：一、穗丰公司支付垫（投）资回报款2520万元及利息（利息以2520万元为本金按照1.2%计算，从2013年7月1日开始计算到实际付清之日）；二、本案诉讼费用由穗丰公司承担。
一审法院认定事实：2009年9月9日，海天公司与穗丰公司共同签订了《建设工程施工合同》，约定由海天公司以自筹方式承包施工穗丰公司开发的穗丰金湾小区（包括三期工程：第一期为1号楼工程，第二期为2号、3号、4号楼工程，第三期为5号、6号楼工程）的桩基、土建、水电安装工程。该合同还对承包范围、工期、质量、工程价款以及双方的权利义务进行了相应的约定。
2009年10月23日，海天公司与穗丰公司签订了《建设工程施工补充合同》（以下简称补充合同），其中约定“2、第二期、第三期工程施工时，如果甲方资金周转方便，不需要乙方垫资施工时，该期工程结算总投资在原合同专用条款第23.2条第2款下浮5%的基础上再下浮2%，即该期工程总投资下浮7%。如果任何一期工程施工不需要垫资，甲方应在该期工程开工前三个月书面通知乙方，否则按原合同的垫资工程办法处理……”
2011年5月17日，海天公司通过邀请招标的方式中标穗丰公司开发的穗丰金湾二期工程。海天公司与穗丰公司于2011年5月18日另行签订了一份《建设工程施工合同》，对涉案穗丰金湾小区二期工程的相关施工情况进行约定，但该合同并无工程垫资的相关内容，2011年5月31日，该合同经建设工程主管部门备案。
2011年6月15日，海天公司与穗丰公司签订《建设工程施工补充合同（二）》（以下简称补充合同二），就穗丰金湾小区二期工程的施工合同条款进行了修订及补充：1、工程施工范围与2009年9月9日的《建设工程施工合同》第二条一致。2、工程开工时间为2011年6月1日，竣工时间为2013年8月10日，总工期为800日历天。主体封顶时间为2012年8月31日。3、二期工程由乙方，即海天公司垫资施工到主体结构封顶（含砖砌体构造柱在内，不含其他项目施工）；主体结构封顶后一个月内，穗丰公司将海天公司垫资额的全部已完工程造价的工程款付至85%，在一个月内分期支付给海天公司；同时在一个月内另外增补支付海天公司2800万元人民币的施工垫资回报额。3、工程进度款的支付：工程主体结构封顶后（含墙体及二次结构），穗丰公司每个月支付一次装修进度款给海天公司，付款时间为下个月的5号，付款额为每个月完成工程造价的80%，工程竣工验收后7天内付至总工程款的90%，其余工程款在竣工验收合格后，穗丰公司应在海天公司提交有效结算书和竣工资料后一个月内提出审查意见并在双方确认签字后15天内付至总价的97%，剩下3%为工程保修金，保修金按规定返回。4、主体结构施工过程中，如果穗丰公司有资金要投入该工程项目，海天公司允许穗丰公司注入资金，并协议垫资回报额按（2800万÷1亿元）×（1亿元－主体结构甲方实际资金使用）计算。5、违约责任：如果甲乙双方任何一方违反本合同，非违约方有权终止本合同的执行；如果穗丰公司不能按约定期限将垫资款及垫资回报额付给海天公司，穗丰公司应将第二期工程的部分房屋按成本价抵押给海天公司；如果海天公司的垫资资金不到位而导致拖欠农民工工资或第三方的资金，导致穗丰公司损失或拖延工期的，海天公司应赔偿损失。
2013年8月13日，双方当事人就涉案穗丰金湾小区二期工程的有关事宜进行协商并达成一致意见，形成会议纪要，内容为：一、穗丰金湾二期建筑物的成本构成，其中融资成本含穗丰公司需支付给海天公司的投资回报2520万元和向海天公司支付的资金利息及穗丰公司除向海天公司融资的9000万元以外的全部项目投入资金的借款利息，借款利息月利率不高于1.2%；管理费成本含穗丰公司工程管理人员及其他管理人员的工资福利，按工程总投资的3%计算。二、主体结构已在2013年2月9日前封顶，双方确认主体结构造价的85%拟定人民币9000万元。海天公司的投资回报按人民币9000万元为基数计算，即海天公司的投资回报为人民币2520万元。主体工程的实际造价以最终结算为准，少不退息，多不计息。海天公司的投资回报不再调整。三、以上投资回报应于2013年3月支付，但由于穗丰公司因种种特殊情况未按约支付，从2013年7月1日起开始计息，月利率为1.2%。双方约定利息及投资回报额在2013年11月30日前还清。穗丰公司分期支付归还海天公司的，利息分段计算。四、根据双方确认主体结构造价的85%拟定人民币9000万元计算，穗丰公司已支付工程进度款4000万元，穗丰公司所欠的工程进度款5000万元，从2013年7月1日起开始计息。月利率为1.2%。双方约定利息及所欠的工程进度款在2013年11月30日前还清。穗丰公司分期提前支付归还海天公司的，利息分段计算。五、以上二、三点的投资回报、进度款及相应的利息，穗丰公司应于2013年11月30日前还清。如穗丰公司在约定的时间内未能还清全部欠费，拖欠部分的欠款及利息继续计算，按月利率1.2%的利息支付给海天公司。
诉讼中，海天公司主张涉案的穗丰金湾小区二期工程的工程造价为145427371.8元，穗丰公司主张造价为131193179.56元，双方就最终的造价仍在核对当中。在庭审过程中，双方共同确认涉案穗丰金湾小区二期工程的开工日期为2011年8月3日，竣工日期为2014年1月23日以及穗丰公司自2013年1月28日至2015年9月22日共向海天公司支付了123000000元工程款。其中《会议纪要》中约定的2013年2月9日主体结构封顶前支付了6000000元。因穗丰公司未按《会议纪要》的约定向海天公司支付垫资回报及相应的利息，海天公司诉至法院，提出上述诉讼请求。
一审法院认为，本案双方当事人争议的焦点为海天公司主张的垫（投）资回报款2520万元及利息是否有事实和法律的依据。
海天公司、穗丰公司双方就涉案穗丰小区建设项目签订了《建设工程施工合同》、补充合同、补充合同二、会议纪要，以上文件是双方当事人的真实意思表示，并未违反法律的强制性规定，故上述合同是真实且合法有效的，双方当事人应当按照合同的约定全面履行各自的权利义务。海天公司基于涉案合同及会议纪要中关于垫资回报款的约定向穗丰公司主张支付垫（投）资回报款。穗丰公司认为相关法律只规定了垫资利息的合法性，但垫资回报款并无法律依据，且海天公司请求的垫资回报款2520万元是在拟定的垫资款9000万元的基础上按28%计算出来的，已超出相关司法解释对于垫资利息计算的规定，不应支持。该院认为，根据涉案合同以及会议纪要关于垫资及其回报的约定内容，海天公司主张的垫资回报款源于垫资投入所产生的收益，应当属于垫资利息。根据《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第六条关于“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持”的规定，海天公司主张的垫资回报款有相应的法律依据，该院予以支持，但因垫资款本身包含在工程造价款中，海天公司获取的工程款中已包含有施工利润，而双方对于穗丰公司不按时支付工程款亦有违约金或利息的约定，又鉴于穗丰公司在海天公司对涉案工程施工未封顶前已开始支付工程款，并且现支付的工程款已接近总价款的事实，依前述法律规定，海天公司垫资应获得的最高回报只能按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，而海天公司向穗丰公司主张的垫资回报款2520万元是以9000万元为基数按28%的利息计算而来，该主张确已超出前述法律规定的保护范围，超出部分该院不予支持。
因双方当事人最后签订的《会议纪要》应当是双方关于垫资回报的最终意思表示，故根据该《会议纪要》第二条关于“双方确认主体结构造价的85%拟定人民币9000万元。乙方的投资回报按人民币9000万元为基数计算，即乙方的投资回报为人民币2520万元……乙方的投资回报不再调整”的约定，本案中海天公司请求的垫资回报款应以9000万元为计算基数，按照《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第六条规定的中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，双方签订《会议纪要》时中国人民银行发布的同期同类贷款年利率为6%，故海天公司的垫资回报款应为9000万元乘以6%即540万元，又因涉案补充合同二中约定了在涉案二期工程主体结构封顶后一个月内支付垫资回报款，《会议纪要》确认了主体结构封顶的时间是2013年2月9日，也明确了投资回报应于2013年3月支付，故穗丰公司应于2013年3月31日前向海天公司支付该款，未支付则应按《会议纪要》的约定从2013年7月1日开始承担利息损失。
综上所述，海天公司请求穗丰公司向其支付涉案工程的垫资回报款有事实和法律依据，该院予以支持。但垫资回报款的计算标准不应超出法律规定的保护范围，超出部分该院不予支持。依照《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、穗丰公司应在本案生效判决之日起十日内向海天公司支付垫资回报款540万元及利息（以540万元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2013年7月1日开始起算至本案生效判决确定的履行之日止）；二、驳回海天公司的其他诉讼请求。案件受理费167800元，由海天公司负担134240元，由穗丰公司负担33560元。
二审诉讼过程中，穗丰公司对一审查明事实“穗丰公司自2013年1月28日至2015年9月22日共向海天公司支付了123000000元工程款。其中《会议纪要》中约定的2013年2月9日主体结构封顶前支付了6000000元”有异议，认为已支付工程款应为131237616元，海天公司对已付工程款为123000000元无异议，但认为其中包括了300万垫（投）资回报款。本院认为，本案是海天公司基于《会议纪要》的约定向穗丰公司主张垫（投）资回报款及利息，因此工程造价、已付工程款问题不属于本案审理范围，对一审法院查明的该事实，本院在二审中不予审查和认定。
诉讼过程中，穗丰公司主张已支付海天公司垫资回报款500万元，海天公司主张已支付的垫资回报款为300万元。本院认为，由于双方对已付的垫资回报款数额意见不一致，且该数额涉及到工程款的认定，对穗丰公司已支付的垫资回报款数额问题，可待双方在结算工程款时一并核定后予以扣减，在本案中不予认定。
此外，二审查明的事实与一审查明的事实相同。
根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：海天公司请求穗丰公司支付垫(投)资回报款2520万元及利息有无法律依据？
本院认为，海天公司、穗丰公司就穗丰金湾小区二期工程签订的合同、会议纪要是双方的真实意思表示，未违反法律的强制性规定，合法有效。
关于海天公司主张的回报款性质问题。垫资是指承包方在合同签订后，不要求发包方先支付工程款或者支付部分工程款，而是利用自有资金先进场进行施工，待工程施工到一定阶段或者工程全部完成后，由发包方再支付垫资的工程款。从双方签订的合同、会议纪要内容及实际履行过程来看，海天公司与穗丰公司属于建设工程的承发包法律关系，海天公司作为工程承包人，其获得利益的方式是施工利润而非投资回报，海天公司投入的资金主要是为了履行其作为承包方的义务，因此海天公司主张的回报款性质根据双方在本案中的法律关系应认定为垫资回报款。另外，海天公司与穗丰公司签订的合同、会议纪要均没有体现共享利润、共担风险的合作特征，双方不存在共同投资合作开发房地产的法律关系，海天公司投入的资金不属于投资款；双方没有借贷的合意，亦不属于借贷法律关系，因此，海天公司上诉主张2520万元投资回报是一种投资让利行为、是对海天公司融资成本的一种补偿，该主张缺乏事实依据，本院不予采信。
根据《会议纪要》第二条的约定:“双方确认主体结构造价的85%拟定人民币9000万元。乙方的投资回报按人民币9000万元为基数计算，即乙方的投资回报为人民币2520万元……乙方的投资回报不再调整”，可见回报款2520万元是在拟定的垫资款9000万元的基础上按28%计算出来的，该回报款实质源于垫资投入所产生的收益，属于垫资利息。根据《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第六条关于“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持”的规定，当事人可约定垫资利息，但约定计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的，人民法院不予保护。因此，海天公司主张的垫资回报款有相应的法律依据，但双方约定以9000万元为基数按28%计算不符合上述司法解释规定的垫资款利息的保护范围。一审法院按双方签订《会议纪要》时中国人民银行发布的同期同类贷款年利率6%计算海天公司的垫资回报款，并无不当。
根据《会议纪要》的约定，穗丰公司未按时支付垫资回报款，应支付利息。虽然双方约定利息按月利率1.2%计算，但该约定违反了《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第六条的规定，因此应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，一审法院对双方约定的利率标准高于中国人民银行同类贷款利率的部分不予支持正确，海天公司主张按月利率1.2%计算，没有法律依据，本院不予支持。
海天公司上诉主张双方所签订的合同及会议纪要合法有效，根据《中华人民共和国合同法》的规定，应尊重当事人的意思自治，按约定支付投资回报款。对此，本院认为，海天公司与穗丰公司属于建设工程施工合同中的承发包关系，根据特别法优于普通法的原则，一审法院适用《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》的规定审理本案，适用法律正确。海天公司该上诉理由不成立，本院不予支持。由于穗丰公司没有提起上诉，对其在答辩中提出的一审判决存在的问题，不属于二审审理范围，本院不予审理。
综上所述，海天公司的上诉请求没有法律依据，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费167800元，由海天公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 覃 龙
审 判 员 蔡向荣
代理审判员 蒙丽华
二〇一七年四月六日
书 记 员 林晓华