山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）德中民再字第49号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：德州市华都置业有限公司。住所地：平原县城区新汽车站西邻。
法定代表人：张萌，总经理。
委托代理人：刘秉勤，平原润法法律服务所法律工作者。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：刘洪华，武城县广运街道办沙中小学教师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：吴宝芹。
委托代理人：秦文彬，天津全唐律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：夏俊峰，系吴宝芹之夫。
委�代理人：秦文彬，天津全唐律师事务所律师。
一审被告、二审原审被告：平原县市政工程有限公司。住所地：平原县共青团路*号。
法定代表人：梁宝华，董事长。
委托代理人：梁杰，平原县市政工程有限公司项目经理。
一审被告、二审原审被告：张某甲，德州市华都置业有限公司售楼部经理。
申请再审人德州市华都置业有限公司（以下简称华都置业公司）与被申请人刘洪华、吴宝芹、夏俊峰、一审被告平原县市政工程有限公司（以下简称平原市政公司）、张某甲提供劳务者受害责任纠纷一案，山东省武城县人民法院于2013年3月6日作出（2010）武民初字第453号民事判决，华都置业公司不服向本院提起上诉，本院于2014年3月19日作出（2013）德中民终字第570号民事判决，已经发生法律效力。华都置业公司仍不服，向本院申请再审，本院于2014年7月7日作出（2014）德中民申字第86号民事裁定，决定对本案再审。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案，申请再审人华都置业公司的委托代理人刘秉勤，被申请人刘洪华，被申请人吴宝芹、夏俊峰的共同委托代理人秦文彬，一审被告平原市政公司的委托代理人梁杰，一审被告张某甲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告刘洪华在原审法院诉称，2009年9月20日华都置业公司、平原市政公司雇佣原告干活时受伤，构成十级伤残，要求被告赔偿各项费用共计265000元。
原审被告华都置业公司、平原市政公司辩称，原告干活时受伤的房屋已经卖给了吴宝芹、夏俊峰，雇主应当是吴宝芹、夏俊峰，应由吴宝芹、夏俊峰赔偿。华都置业公司、平原市政公司业务范围也没有装修的业务，张某甲虽是公司人员，但其帮吴宝芹、夏俊峰找人干活的行为，属于个人行为，与公司无关。
原审被告吴宝芹、夏俊峰辩称，与原告刘洪华根本就不认识，也从来没有让原告给自己装修过房子。因为楼房的地砖、墙砖质量太差，便将更换事宜通过张某甲承包给华都置业公司，并支付了劳动报酬。刘洪华受伤与吴宝芹、夏俊峰没有任何关系。
原审法院查明，被告华都置业公司系山东省武城县东方花园小区的建设方，被告平原市政公司系该小区的施工方。在该小区工程验收完毕后，2009年9月10日被告华都置业公司就东方花园小区27号楼1单元201室的房屋与被告吴宝芹达成商品房买卖协议，被告吴宝芹也交纳了房款，后此房又转让给被告夏俊峰，由被告华都置业公司与被告夏俊峰又重新签订了此房屋的商品房买卖协议。但被告夏俊峰认为此楼房的地砖、墙砖质量太差，要求被告华都置业公司售楼部予以更换，该售楼部人员被告张某甲将此情况通报给工程部，最后工程部经�常书平指派工程部张某乙负责找工人更换地砖和墙砖。2009年9月19日被告华都置业公司工程师潘山桥、张某乙联系到原告刘洪华等人前往干活，日工资50元。2009年9月20日在施工时，杂物将原告刘洪华右眼崩伤。曾在武城县人民医院、武城县中医院、德州市人民医院、德州市红十字眼科医院、德州市十三局医院、济南眼科医院、北京同仁堂医院、中国中医科学院眼科医院治疗，共支付住院费、门诊费、配镜费等项费用16281.2元。其中在中国中医科学院眼科医院住院治疗11天。2010年1月16日，德州正德法医司法鉴定所因原告刘洪华右眼瞳孔永久性散大，评定为十级伤残；原告刘洪华误工时间为60日；原告刘洪华需1人护理10天；二次手术费用8000元。原告刘洪华为此支付鉴定费2120元。被告华都置业公司、平原市政公司均对此鉴定申请了重新鉴定，经法院技术室部门人员调解，�方达成了协议，同意法院按照中国中医科学院出具的出院诊断证明中配镜费用进行处理。原告刘洪华系武城县广运街道办事处沙中小学教师，2009年7、8、9月份工资收入分别为1686.64元、1618.64元、1570.64元。原告刘洪华的母亲曲爱香（1948年生）随原告刘洪华生活；原告刘洪华的女儿刘安宁19**年1月生；原告刘洪华的弟弟刘新军患有精神分裂症，现在农村居住。据山东省统计局统计，2011年度山东省城镇居民人均可支配收入22792元，山东省城镇居民人均消费性支出为14561元。
原审法院认为，被告平原市政公司作为施工方，其承包的工程已经竣工验收，且不是发生在楼房施工期间，其与本案没有直接关系，不应当承担赔偿责任。被告华都置业公司与被告夏俊峰、吴宝芹之间并不是雇佣或者义务帮工关系，被告华都置业公司之所以这么做，其目的在于能够顺利的出卖楼房。被�华都置业公司是以自己的劳动工具、自己的人员组织进行施工，被告夏俊峰注重的也是被告华都置业公司的劳动成果，应当认定被告华都置业公司与被告夏俊峰、吴宝芹之间为承揽合同关系。承揽人应对其雇员在从事雇佣活动过程中受到的伤害承担雇主赔偿责任，所以被告华都置业公司作为承揽人应当对原告刘洪华损失承担赔偿责任，被告夏俊峰、吴宝芹不承担赔偿责任。被告张某甲作为售楼处人员已将被告夏俊峰的要求通报给了公司，且工程部也派人联系施工，更换地砖、墙砖事宜不应当认定为张某甲的个人行为，属于职务行为，被告张某甲不承担赔偿责任。根据原告刘洪华的诉讼请求，原告刘洪华的损失包括：医疗费、配镜费16281.2元；二次手术费8000元；住院伙食补助费30×11=330元；护理费22792÷365×10=624.44元；误工费（因原告系公职教师，其教师工资没有减少�减少的是工资以外的打工收入，以在被告处打工日收入50元为宜）50×60=3000元；营养费600×6=3600元；残疾赔偿金22792×20×10%=45584元；残疾辅助器具费2400×34=81600元；眼压监测费10×12×20=2400元；后期复查费用600×20=12000元；住宿费1000元；交通费900元；鉴定费2120元；原告刘洪华母亲曲爱香生活费14561×18÷2×10%=13104.9元；原告刘洪华女儿刘安宁生活费14561×6÷2×10%=4368.3元；精神损害抚慰金的计算结合原告刘洪华的伤情，以10000元为宜。总上共计204912.84元。对于原告刘洪华的其他诉讼请求，证据不足，不能予以认可。据此，一审判决：一、被告德州市华都置业有限公司于判决生效之日起10日赔偿原告刘洪华医疗费、配镜费、后期手术费、后期诊治费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、交通费、住宿费、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金等项费用共计204912.84�；二、驳回原告刘洪华的其他诉讼请求。案件受理费5280元、财产保全费1530元由原告刘洪华负担1200元，被告德州市华都置业有限公司负担5610元。
华都置业公司不服一审判决上诉称，一、赔偿义务主体认定错误。本案的事实是2009年9月10日上诉人将涉案房屋卖给吴宝芹。吴宝芹与夏俊峰是夫妻关系。后吴宝芹又将涉案房卖给他人。上诉人将房子交付吴宝芹后，夏俊峰相不中楼房统一铺设的地砖和墙砖颜色（而不是地砖和墙砖质量太差）。于是，夏俊峰委托售楼处人员张某甲找人更换，张某甲将此要求告诉了工程部负责人常书平，常书平又委托潘山桥和张某乙给找人更换墙、地砖。因刘洪华曾和潘山桥有交往。于是潘山桥联系到刘洪华凿地砖。被上诉人在操作中不当，伤到右眼。关键的问题是夏俊峰在外地转到张某甲卡上1000元钱，作为更换地、墙砖的工钱。以上是本案的基本事实。通过这一事实，充分看出真正的雇主是夏俊峰，上诉人的工作人员仅仅是受委托、转委托的关系，不应承担被上诉人的损失，因此，一审判决赔偿义务主体错误。二、部分事实不清，认定错误。1、残疾赔偿金按20年计算错误。残疾赔偿金的主要性质是对预期收入减少的赔偿。但是，原判已经查清，被上诉人系公职教师，且己认定“其教师工资没有减少，减少的是工资以外的打工收入”（见原判5页末段）。而被上诉人打工期间为节、假日。我国全年的假期为115天。因此其计算公式应为22792元÷365（天）×115天×20年×10%=14362.08元，而不应是45584元。2、被上诉人母亲的生活费按城镇户口计算错误。其母亲系农村户口，因故随被上诉人生活。被上诉人的孝行可嘉。但因此而多产生的费用应自己承担，不应转嫁给他人。其计算公式应为5901元×18÷2×10%=5310.90元，而不应是13104.9元。3、二次手术费显然与事实不符，被上诉人受伤后先后在8家医疗机构治疗，总费用才16281.2元，而第1次开庭后，被上诉人证据31-44，总计才花去费用14427.56元，换句话讲，8000元的二次手术费比第一次的费用都多，不合常理。4、2009年10月21日中国中医科学院眼科医院出院记录第二页医嘱载明：“5……需终身适配眼镜，500元／年，30年”。2010年10月25日配制机构的配镜费用也证明是500元／次，30次。足以证明，残疾辅助器具费15000元即可，而不应以每次2400元，34次的标准计算。三、被上诉人本身有重大过错。被上诉人是公职教师，对建筑、装修业务各种工具的使用并不熟悉，但却独自承揽属于装修工程的业务，导致事故的发生，本身有重大过错。根据侵权责任法的规定，其应承担大部损失，而不应全部由上诉人承担。一审程序违法，一审判决认定上诉人与平原县市政工程有限公司对鉴定提出异议，但至今没有见到一审法院的答复。综上，一审判决认定事实错误，部分事实不清，程序违法，请二审人民法院依法撤销原判，查清事实依法改判或发回重审。
被上诉人刘洪华答辩称，一审判决正确，上诉人的理由不能成立，请求维持原判。
被上诉人吴宝芹、夏俊峰答辩称，上诉人的上诉理由不能成立，一审判决正确，上诉人应当对刘洪华赔偿正确，请求维持原判。
原审被告平原县市政工程有限公司答辩称，没有意见。
原审被告张某甲答辩称，同意上诉人的意见。
本院二审审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院二审认为，被上诉人刘洪华在涉案楼房更换地板砖时受伤，双方均无争议，本院予以确认。本案争议的焦点主要为以下三点，即一、赔偿义务主体的问题；二、被上诉人刘洪华赔偿标准及数额的问题；三是�上诉人刘洪华是否存在过错的问题。关于雇员受损赔偿义务主体的问题，雇佣关系的成立基于雇主和受雇人达成的契约，本案被上诉人刘洪华由上诉人华都置业公司召集，且按照其指示，利用上诉人提供的条件，以自己的技能为其提供劳务，原审认定上诉人华都置业公司与被上诉人刘洪华成立雇佣关系并无不当。上诉人主张其基于夏俊峰的委托雇佣被上诉人刘洪华，没有事实依据和法律依据，本院不予采信。关于被上诉人刘洪华赔偿标准及数额的问题，损害赔偿制度的目的，在于填补被害人实际所产生的损害，被上诉人主张扣除节假日计算伤残赔偿金，没有法律依据。公民以其户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与户籍所在地不一致的，经常居住地视为住所。被上诉人刘洪华的母亲跟随其生活，其住所与刘洪华同为城镇，被上诉人之母生活费应当按城镇居民�付。二次手术费有证据证明可以判决赔偿，上诉人以被上诉人二次手术费过高为由拒绝赔偿，没有事实依据。残疾辅助器具费用的赔付依据双方达成的协议，符合民事诉讼的当事人处分原则，原审据此判决并无不当。关于被上诉人刘洪华是否存在过错的问题，雇员在从事雇佣活动中的过错，是指雇员存在故意或者重大过失，并非与其职业性质相关联。综上所述，上诉人上诉理由不能成立，原审判决正确。据此，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5280元，由上诉人德州市华都置业有限公司承担。
申请再审人华都置业公司不服本院二审判决，申请再审称：一、原审判决认定事实错误。1.申请再审人有新证据，即证人张某甲、张某乙及常书平出具的证明材料，能证明刘洪华受伤后，作为雇主的夏俊峰给付刘洪华的装修工钱及材料款由证人转交刘洪华，夏俊峰还�证人张某甲汇款处理刘洪华的受伤事宜；夏俊峰对购买楼房的内装改造不是华都置业公司的工作范围，盖楼房个性化改造的人工费、材料费都是由夏俊峰承担，华都置业公司员工是对夏俊峰的请托事项予以帮忙。上述证据证明，申请再审人与夏俊峰之间是委托合同关系，夏俊峰与刘洪华之间是雇佣关系。2.原审判决认定申请再审人以自己的劳动工具、自己的人员组织进行施工，并且与吴宝芹、夏俊峰之间为承揽合同关系没有证据证明。自己所有的劳动工具并非一定是自己使用，本案电锤是申请再审人借给刘洪华使用，申请再审人没有一个员工组织和参与装修施工，证明申请再审人不是换砖装修工程的承揽人。原审判决没有任何证据证明申请再审人承揽了换砖装修工程。3.原审判决认定申请再审人与刘洪华之间成立雇佣关系没有证据证明。一是原审判决没有证据推翻�洪华的工钱是由夏俊峰支付而不是由申请再审人支付的事实。根据报偿理论，利之所在，损之所归。刘洪华不给申请再审人创造经济利益，不受申请再审人支配，申请再审人也不向刘洪华支付报酬，这都证明申请再审人与刘洪华之间不存在雇主和雇员的利益和法律关系。二是刘洪华不是申请再审人的员工，也不是申请再审人的招聘人员。申请再审人是具有建筑总承包二级资质的正规企业，是合法的劳动用工主体，申请再审人与招聘的人员形成的是劳动关系而不是雇佣关系。二、原审判决适用法律错误。1.本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》而不应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。《中华人民共和国侵权责任法》对雇员受伤害确定了过错责任原则。本案刘洪华所受伤害，其自身存在重大过失，故刘洪华本人应承担大部分损失。2.原审判决对刘洪华误工费认定数额错误，应按照实际减少的收入计算。刘洪华是小学教师，有固定收入，其只能利用节假日干零活，60日的误工期内只有8天的假日，原审判决按60日的误工时间违背事实和规定。3.原审判决中刘洪华的伤残鉴定标准错误。刘洪华的伤残鉴定应按“GB18667道路交通事故受伤人员伤残评定”标准，而不应按“GB-T16180-2006劳动能力鉴定职工工伤与职业病伤残等级”鉴定标准。4.原审判决对刘洪华的残疾赔偿金认定数额错误。一是如按道路交通事故受伤人员伤残评定标准，刘洪华不构成伤残，也就没有残疾赔偿金。二是本案2009年发生事故却依照2012年赔偿标准计算。三是依照最高法院司法解释规定，受害人因伤致残但实际收入没有减少的，可以对残疾赔偿金做相应调整。4.原审判决对刘洪华的残疾辅助器具费数额认定错误。本案的残疾辅�器具就是佩戴眼镜，具有“镀膜、防紫外线、略带颜色”功能的眼镜，国产普通实用型价格在一二百元左右；参照配置机构的意见也是500元／次，而30次没有依据。眼镜使用三年没有质量变化，赔偿20年至多7次，500元×7次＝3500元。原审判决中一副眼镜高达2400元，已不是国产普通适用型。后期复查费的认定没有依据。如有效证据证实这些项目真实存在，也应待实际发生后另行主张。5.原审判决对刘洪华被扶养人生活费认定错误。一是即便按工伤十级伤残，视力下降并不影响收入，对被扶养人生活没有影响。二是工伤十级伤残不支持被扶养人生活费。三是数额计算依据标准错误，2011年赔偿（城镇居民人均消费支出）标准为13118元，而原审判决按14561元错误。四是刘洪华母亲系农村居民，按城镇居民确定赔偿数额错误。6.原审判决认定刘洪华的精神损害赔偿金10000元错误�工伤十级伤残没有精神损害赔偿金。请求再审撤销原一、二审判决，改判吴宝芹、夏俊峰承担刘洪华的各项合理损失，华都置业公司不承担责任。
被申请人刘洪华答辩称，原审判决认定刘洪华与申请再审人之间形成雇佣关系有充分的事实依据，适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》正确。原审判令申请再审人给付的赔偿费用是依据刘洪华的鉴定意见判决的，而申请再审人在本案一审期间撤回了重新鉴定申请，所以，原审判决的赔偿费用等项不在本案再审审理范围之内。
本院再审查明，中国中医科学院眼科医院在刘洪华2009年10月21日出院诊断证明中有如下表述：刘洪华配镜价格为2400元／次、更换周期为次／年，根据我国人口人均寿命和病人的实际年龄，结合配置眼镜的“更换周期”，综合确定：病人终身配置眼镜的次数为34次。2012年1月13日，原审法院技术室召集刘洪华和平原市政公司的委托代理人梁杰就刘洪华眼睛鉴定协商时，双方同意依中国中医科学院眼科医院在刘洪华出院诊断证明中的眼镜费用进行处理。
本院再审查明其他事实与原审查明事实一致。
本院再审认为，本案争议焦点为：1.本案承担责任主体是谁，即谁是刘洪华的雇主；2.原审认定的赔偿数额是否正确。
关于本案承担责任主体是谁，即谁是刘洪华的雇主问题。从本案查明的事实来看，申请再审人华都置业公司的工作人员潘山桥和张某乙联系被申请人刘洪华进行施工，并讲好日工资50元，刘洪华进入施工现场后，劳动工具也是由华都置业公司提供，华都置业公司工作人员并未向刘洪华说明其是受吴宝芹、夏俊峰的委托雇佣刘洪华的事实，故在华都置业公司与刘洪华之间形成权利义务关系，即形成雇佣关系。华都置业公司主张是受吴宝芹、夏俊峰的委托找到刘洪华更换涉案房屋地砖、墙砖的，未提供有效证据予以证明，故本院不予采信。原一、二审认定系华都置业公司雇佣刘洪华施工，并判令华都置业公司承担赔偿责任并无不当，申请再审人要求判令被申请人吴宝芹、夏俊峰承担对刘洪华的赔偿责任缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于原审认定的赔偿数额是否正确问题。首先，对原审适用法律是否正确进行分析。本案中，刘洪华受伤是发生在2009年9月20日，而其伤残鉴定是2010年1月16日由德州正德法医司法鉴定所作出，《中华人民共和国侵权责任法》是2010年7月1日起施行，刘洪华受伤发生在《中华人民共和国侵权责任法》施行之前，依照《中华人民共和国立法法》的规定和法律适用的一般原则，在没有作出特别规定的情况下，《中华人民共和国侵权责任法》不具有溯及既往的效力，所以，《中华人民共和国侵权责任法》不适用本案，原审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》裁判本案并无不当；其次，对原审判决认定的刘洪华残疾赔偿金、误工费、被扶养人生活费是否正确进行判断。原审依照法庭辩论终结时的上一年度，即2012年城镇居民人均可支配收入或人均消费性支出计算残疾赔偿金及被扶养人生活费符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第35条的规定。原审法院根据德州正德法医司法鉴定所对刘洪华所做鉴定意见确定的伤残等级及误工天数确定刘洪华的残疾赔偿金、误工费、被扶养人生活费等项赔偿，是有事实和法律依据的。申请再审人华都置业公司关于刘洪华的误工费应以60天内8天节假日计算的主张，没有法律依据，本院不予支持。关于被申请人刘洪�的残疾器具辅助费，即配镜费用问题，在原审法院审理期间，当事人同意依据中国中医科学院眼科医院在刘洪华出院诊断证明中的眼镜费用进行处理。原审法院依据刘洪华在中国中医科学院眼科医院的出院证明确定的费用进行判决并无不当。
综上所述，尽管原一、二审判决认定华都置业公司与吴宝芹、夏俊峰之间存在承揽合同关系不当，但判决结果正确，本院予以维持。申请再审人华都置业公司申请再审理由不能成立，其再审请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十七条之规定，判决如下：
维持本院（2013）德中民终字第570号民事判决。
本判决为终审判决
审 判 长 叶卫国
代理审判员 赵瑞玲
代理审判员 张枭烈
二〇一四年十二月十一日
书 记 员 田 宇