湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘10民终1564号
上诉人（原审被告）:陈庆。
委托诉讼代理人：吴良云，湖南星河律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郴州市龙胜渣土运输有限公司。
法定代表人：盛波，该公司总经理。
委托诉讼代理人：朱正新，湖南为全律师事务所律师。
原审被告：汝城县福顺汽车贸易有限公司。
法定代表人：何满珍，该公司经理。
原审被告：何晶。
原审被告：范满民。
上诉人陈庆与被上诉人郴州市龙胜渣土运输有限公司(以下简称“龙胜公司”)、原审被告汝城县福顺汽车贸易有限公司（以下简称“福顺公司”）、何晶、范满民合同纠纷一案，不服湖南省汝城县人民法院（2017）湘1026民初406号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈庆上诉请求：1、撤销一审判决并驳回龙胜公司的诉讼请求；2、判令龙胜公司承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：1、案涉的《经营权承包协议》实际上是“出租资质协议”，龙胜公司利用该公司取得的渣土运输行政特许资质不劳而获，既不提供司机和车辆，也不提供工作场所，仅仅将行政许可证件出租给陈庆等人便收取巨额承包费，故该合同不属于合法的企业承包经营合同；龙胜公司非法出借道路运输经营许可证及建筑垃圾（工程渣土）处置许可证的行为系严重违法行为，《经营权承包协议》应为无效合同。2、龙胜公司之前向陈庆等人收取的30万元承包费系违法所得，一审判决陈庆等人还要向该公司支付承包费及违约金没有法律依据。
龙胜公司辩称：双方签订的《经营权承包协议》合法有效，陈庆等人是对公司经营权进行承包，对外仍以龙胜公司的名义进行所有的民事活动，公司名称与公司资质不变，只是经营的人换成了陈庆等人，在签订协议后，龙胜公司的相关资质证书、办公场地及原有公司人员都移交给陈庆等人支配，且其他两个合伙人何晶、范满民均认可协议合法有效，故一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回陈庆的上诉，维持原判。
原审被告何晶、范满民、福顺公司未到庭进行答辩。
龙胜公司向一审法院起诉请求：1、确认龙胜公司与陈庆、何晶、范满民所签订的《经营权承包协议》合法有效，并解除双方所签订的《经营权承包协议》；2、判令陈庆、何晶、范满民、福顺公司给付2014年10月2日至2015年10月1日下半年的承包费30万元；3、判令陈庆、何晶、范满民、福顺公司支付违约金52万元；4、判令陈庆、何晶、范满民、福顺公司支付10万元滞纳金；5、由陈庆、何晶、范满民、福顺公司承担本案诉讼费、保全费。
一审法院认定事实：龙胜公司于2012年10月25日经汝城县工商局核准成立，经营范围为普通货运。2014年10月2日，龙胜公司（甲方）与陈庆、何晶、范满民（乙方）签订《经营权承包协议》，协议主要约定：甲方在汝城县范围内部分地域生产经营权承包给乙方，承包期暂定三年，即2014年10月2日至2017年10月2日止；承包费为每年60万元，第一年开始承包时先付承包费30万元，期满半年时再付30万元，之后以此类推；乙方应按时支付承包费，每次承包费每逾期支付一天，由乙方支付甲方滞纳金5000元，每次逾期支付承包费超过10天，甲方可以解除本协议，协议解除后乙方仍应支付双方约定的承包费及滞纳金，同时还应支付甲方违约金50万元；甲方保证在本协议签订时具有营业执照上所列明经营项目的经营资质，保证其经营资质在承包期内的完整性和证照的准确性、合法性、有效性；乙方所提供的担保，用以保证在履行本协议过程中产生的因乙方的行为而由甲方承担的法律风险以及乙方相关违约责任等由乙方承担的支付义务；甲乙双方表示一致同意遵守本协议，如一方违反本协议，则每违反一次，由违约方支付守约方违约金2万元，该条款不影响其他条款有关违约责任的约定。合同签订后，陈庆、何晶、范满民按期支付了首次承包费30万元并以龙胜公司的名义在汝城县城范围内承接了部分业务。2014年11月12日，福顺公司向龙胜公司出具担保书，表示：“自愿为陈庆、何晶、范满民与龙胜公司于2014年10月2日双方签订《经营权承包协议》中的乙方即陈庆、何晶、范满民在《经营权承包协议》应承担的义务提供连带责任担保，并不仅限于承包费、违约金、损失赔偿等给付义务。担保期限为陈庆、何晶、范满民承担支付义务完毕后止”。2014年12月13日，龙胜公司将其公司的《营业执照》正本、《税务登记证（地）》正本、《税务登记证（国）》正本、《城市建筑垃圾（工程渣土）运输企业资格核准证书》正本、《道路运输经营许可证》正本、郴州市龙胜渣土运输有限公司合同专用章等移交给了陈庆、何晶、范满民。
2015年3月27日，龙胜公司分别向陈庆、何晶、范满民送达了催款通知书，提示三人2015年度下半年的承包费30万元于2015年4月2日到期，陈庆、何晶、范满民在2015年3月31日签署了催款通知书，但到期后并未给付承包费。
龙胜公司在向法院提起诉讼后，于2015年5月13日向汝城县城管局燃气、渣土管理办公室出具声明，声明称“关于陈庆以我公司名义承接的汝城县老县委工地的土方开挖、运输、弃置工程一事，现我公司郑重声明，我公司未授权陈庆以我公司名义承接任何工程，陈庆私自打着我公司名义承接的上述工程，如在施工当中发生的任何交通事故和其他安全事故均由陈庆负责，包含经济责任、法律责任等，与本公司无关”。汝城县城管局即时将该《声明》意思告知了陈庆、何晶、范满民。
一审法院认为：本案的争议焦点如下：一、《经营权承包协议》是否有效；二、《经营权承包协议》何时解除，承包费及滞纳金如何计算，龙胜公司52万元违约金的诉求是否支持；三、福顺公司承担什么责任。
一、《经营权承包协议》是否有效。合同法第五十二条规定是认定民事合同效力的法律依据。本案中，龙胜公司与何晶、陈庆、范满民签订《经营权承包协议》是平等民事主体之间的商事行为，是双方在平等、自愿、诚信的基础上签订的，双方已实际履行了该协议有半年之久，体现了合同双方的真实意思反映，亦未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。中华人民共和国住建部2005年6月1日起施行的《城市建筑垃圾管理规定》属部门规章，不应作为认定民事合同行为效力的法律依据，当事人双方之间的经营行为如有违反该规定的，也属行政管理的范畴。
二、《经营权承包协议》何时解除，何晶、陈庆、范满民是否违约，承包费及滞纳金如何计算，龙胜公司52万元违约金的诉求是否支持。合同法第九十四条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十六条第一款规定：当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。本案中，因何晶、陈庆、范满民在龙胜公司下达催款通知后逾期未交承包费，违反了双方协议的约定，构成违约。龙胜公司于2015年4月29日提起诉讼，要求解除合同关系，法院于5月12日向何晶、陈庆、范满民送达诉状副本，表明龙胜公司要求解除合同关系的意思即时告知了何晶、陈庆、范满民，陈庆等人在庭审中亦未对解除合同关系提出反对意见。由此可以认定双方的合同关系自2015年5月12日后已解除。故此陈庆等人的承包费应算至2015年5月12日，计尚欠66666.67元；《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《经营权承包协议》约定：每次承包费每逾期支付一天，由乙方支付甲方滞纳金5000元。双方关于滞纳金的约定是双方对陈庆等人违约行为的惩罚性约定，即违约金的约定，陈庆等人逾期未交承包费违反协议，理应承担违约责任。在本案中，除承包费及其产生的利息外，龙胜公司未提供有其它经济损失的证据，因此该约定明显高于实际损失，有失公平，应予调整，滞纳金以不超过龙胜公司承包费损失66666.67元的30%为宜，即20000元。何晶、陈庆、范满民合伙承包经营，故对上述债务应承担连带赔偿责任。合同赔偿责任是以填补被违约方所遭受的实际损失为原则。前述陈庆等人赔偿20000元滞纳金已基本填补了龙胜公司的经济损失，故对龙胜公司要求陈庆等人再承担52万元违约金的诉求不予支持。
三、福顺公司承担什么责任。福顺公司向龙胜公司出具担保书，表明自愿为陈庆、何晶、范满民提供连带担保，本案亦未过担保期限，故福顺公司对何晶、陈庆、范满民的违约责任应承担连带清偿责任。
综上，龙胜公司与被何晶、陈庆、范满民签订的《经营权承包协议》合法有效，双方应自觉遵守履行，陈庆、何晶、范满民逾期不交承包费构成违约，应承担违约责任。何晶、范满民、汝城县福顺汽车贸易有限公司经法院合法传唤无正当理由拒不到庭，由此引起对自己不利的相关法律后果依法应予自负。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条（三）项、第九十六条第一款、第一百零七条，《担保法》第十八条、第二十一条，《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：“一、确认2014年10月2日原告郴州市龙胜渣土运输有限公司与被告陈庆、何晶、范满民签订的《经营权承包协议》于2015年5月12日解除；二、限被告陈庆、何晶、范满民在本判决生效后十日内向原告郴州市龙胜渣土运输有限公司支付承包费66666.67元、违约金20000元，共计86666.67元。被告汝城县福顺汽车贸易有限公司承担连带清偿责任；三、驳回原告郴州市龙胜渣土运输有限公司的其它诉讼请求。案件受理费13000元，由原告郴州市龙胜渣土运输有限公司负担11626元，被告陈庆、何晶、范满民负担1374元。财产保全费5000元，由被告陈庆、何晶、范满民负担。”
二审期间，上诉人陈庆提交汝城县人民政府办公室文件一份，拟证明汝城县政府禁止出租出借运输资质。
龙胜公司质证称：该文件不是证据也不是新证据，且龙胜公司不存在文件里所讲的出租出借资质的行为。
本院认证为：汝城县人民政府的上述文件虽然属实，但本案中并没有行政机关认定双方的行为属于出租出借资质，故对上诉人的主张本院不予采纳。
本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，本案为合同纠纷，争议焦点是案涉《经营权承包协议》是否为有效合同。本案当事人签订的《经营权承包协议》是双方真实意思表示，且已经实际履行。该协议是否能认定为出租、出借渣土运输资质，应当属于行政机关的行政职权范围。因并没有行政机关作出相应认定，本案合同应当认定有效。综上所述，上诉人陈庆的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院予以驳回。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉,维持原判。
二审案件受理费1967元，由陈庆负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 军
审 判 员 林海波
审 判 员 朱国均
二〇一七年八月二十四日
法官助理 黄 慧
书 记 员 曹 媛
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。