广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民五终字第638号
上诉人（原审原告）：东莞市凯晟灯头实业有限公司。住所地：广东省东莞市企石镇东山村永盛工业区。
法定代表人：姚利民，总经理。
委托代理人：何浩彭、张宏宇，广东历维永盛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：詹国云，男。
委托代理人：刘晓斌，广东今久律师事务所律师。
上诉人东莞市凯晟灯头实业有限公司（以下简称凯晟公司）与被上诉人詹国云劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2013）东一法民一初字第9926号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：詹国云于2007年5月5日入职，任生产部清洗科员工。双方已经签订了劳动合同，期限为2012年1月11日至2015年1月10日，凯晟公司已为詹国云购买了工伤保险。詹国云于2012年12月7日在凯晟公司工作受伤后被送至医院住院治疗，并于2013年1月25日出院；詹国云出院后继续到凯晟公司工作；2013年1月31日，詹国云的受伤经东莞市社会保障局认定为工伤；2013年5月5日，詹国云再次住院治疗至2013年6月11日；詹国云出院后再继续到凯晟公司工作至2013年8月19日。2013年7月30日，詹国云的工伤经东莞市劳动能力鉴定委员会评定为伤残八级。詹国云的基本工资为1335元／月。2010年10月27日，詹国云向凯晟公司提交了《员工参保承诺书》，承诺书显示詹国云自愿按东莞市最低工资标准缴纳社保，自愿承担相关不利法律后果，不就此向凯晟公司主张任何赔偿或权利。詹国云在职期间的法定节假日及年休假均已放假，凯晟公司于2013年2月支付詹国云年假工资152元、节假日工资202元；于2013年6月份支付詹国云年假工资60元。詹国云于2013年8月20日向劳动部门申请仲裁，要求确认双方于2013年8月20日解除劳动关系，并请求凯晟公司支付如下款项：1、一次性伤残补助金差额21015.5元、一次性工伤医疗补助金差额7642元、一次性伤残就业补助金49057.5元；2、工伤期间（2012年12月1日至2013年8月19日）克扣的工资29000元；3、被迫解除劳动关系经济补偿金22893.5元及2012年年终车费补助300元；4、2011年8月19日至2013年8月19日期间的法定节假日工资9924元及年休假工资4511元。东莞市劳动人事争议仲裁院企石仲裁庭作出裁决：一、确认凯晟公司与詹国云于2013年8月20日解除劳动合同关系。二、詹国云须在裁决生效之日起三天内，向凯晟公司支付如下款项：1、一次性伤残补助金差额21015.5元、一次性伤残就业补助金48317.55元、2012年12月7日至2013年8月19日的工资（停工留薪期、劳动报酬）差额19089.17元、年休假及法定节假日工资差额138.42元、经济补偿金20937.61元。三、驳回詹国云超出以上款项的部分及其他请求。凯晟公司不服仲裁裁决，诉至法院。
庭审中，双方一致确认詹国云于2013年8月9日已领取了社保基金一次性伤残补助金14960元，但未领取一次性工伤医疗补助金；双方一致确认詹国云20**年12月至2013年8月的工资数额为（单位：元）4372、2301、2937、3633、3994、4211、3139、2339、2799、3004、3357、3161、539、0、1410、1186、0、0、2072、3779、1352。
关于停工留薪期工资。凯晟公司主张双方约定待詹国云伤残评定后再支付詹国云停工留薪期间的工资，伤残评定结果出来后，凯晟公司通知詹国云，但詹国云未前来领取，并提交了三份通知为证。对此主张，詹国云不予确认，称双方从来没有此项约定，凯晟公司也没有通知詹国云领取停工留薪期间的工资。
关于劳动关系是否已解除。凯晟公司主张双方的劳动关系没有解除，詹国云自2013年8月20日后一直旷工没有来上班。凯晟公司保留追究詹国云旷工责任的权利；詹国云则主张双方已于2013年8月20日解除劳动关系。因凯晟公司未按月支付工伤期间的工资，也未为詹国云购买养老保险，詹国云于2013年8月20日到劳动仲裁庭申请了仲裁，向仲裁庭申请了解除劳动关系。
原审法院认定上述事实的证据，有凯晟公司提交的仲裁裁决书、送达回证、劳动合同、考勤明细表、考勤汇总表、工资单、规章制度、员工离职管理规定、通知及通知张贴图片、职工因工伤亡补偿待遇支付决定、对账单，詹国云提交的工资表、东莞企石医院出院诊断证明书、认定工伤决定书、劳动能力鉴定委员会鉴定书以及庭审笔录等。
原审法院认为，关于凯晟公司、詹国云劳动关系是否解除。本案中，詹国云自2013年8月20日后没有回凯晟公司继续工作，并以凯晟公司未按月支付工伤期间的工资，也未为詹国云购买养老保险为由向劳动部门申请仲裁，要求确认双方于2013年8月20日解除劳动合同关系，并请求凯晟公司支付一次性伤残补助金差额、一次性伤残就业补助金、经济补偿金等，仲裁庭据此确认原詹国云于2013年8月20日解除劳动合同关系，并无不当，原审法院依法予以确认。
本案争议的焦点：一、凯晟公司应否向詹国云支付一次性伤残补助金差额、一次性伤残就业补助金；二、凯晟公司应否向詹国云支付停工留薪期工资差额；三、凯晟公司应否向詹国云支付年休假及法定节假日工资差额；四、凯晟公司应否向詹国云支付经济补偿金。
一、凯晟公司应否向詹国云支付一次性伤残补助金差额、一次性伤残就业补助金。根据凯晟公司提交的工资单，以及双方在庭审中确认的詹国云工资数额，詹国云工伤前12个月（2011年12月-2012年11月期间）月平均工资为3270.58元。詹国云本应从工伤保险基金获得一次性伤残补助金：3270.58元×11个月=35976.38元。但由于凯晟公司未按詹国云的实际工资标准3270.58元／月为詹国云缴纳工伤保险费，导致詹国云仅获得一次性伤残补助金14960元，依据《广东省工伤保险条例》第五十八条：“用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工补足”的规定，凯晟公司应向詹国云补足一次性伤残补助金的差额35976.38元-14960元=21016.38元，由于詹国云只主张一次性伤残补助金差额21015.5元，是其对自己权利的处分，原审法院依法予以支持；同理，凯晟公司还应向詹国云支付一次性伤残就业补助金3270.58元／月×15个月=49058.7元。由于仲裁裁决凯晟公司应支付詹国云一次性伤残就业补助金48317.55元，詹国云服从仲裁裁决，是其对自己权利的处分，原审法院依法予以支持。
二、凯晟公司应否向詹国云支付停工留薪期工资差额。詹国云于2012年12月7日发生工伤被送至医院住院治疗，2013年1月25日出院，出院后回凯晟公司工作；2013年5月5日，詹国云再次住院治疗至2013年6月11日，出院后继续到凯晟公司工作。因此，詹国云的停工留薪期间应为2012年12月7日至2013年1月25日、2013年5月5日至2013年6月11日。依据《工伤保险条例》第三十三条：“在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”的规定，凯晟公司应按詹国云发生工伤前的月平均工资即3270.58元／月向詹国云支付停工留薪期工资。对于2013年1月26日至2013年5月4日和2013年6月12日至2013年8月19日期间的工资，凯晟公司的工资数额明显低于其工伤前的月平均工资，结合其于2013年7月30日进行伤残鉴定的情况，原审法院酌定该期间凯晟公司的工资应按工伤前的平均工资3270.58元／月计发。但凯晟公司已支付的部分工资可从中扣除，即凯晟公司还应向詹国云支付2012年12月7日至2013年8月19日期间工资差额为：3270.58元／月×（25／31＋7＋19／31）个月-（1410＋1186＋2072＋3779＋1352）=17737.17元。
三、凯晟公司应否向詹国云支付年休假及法定节假日工资差额。由于双方均确认詹国云在职期间的法定节假日及年休假均已放假，且凯晟公司已向詹国云支付了年假工资212元、节假日工资202元，因此，凯晟公司还应向詹国云支付年休假及法定节假日工资差额1335元／月÷21.75天／月×5天＋1335元／月÷21.75天／月×4天－212元－202元=138.42元。
四、凯晟公司应否向詹国云支付经济补偿金。本案中，詹国云以凯晟公司未按月支付工伤期间的工资，也未为詹国云购买养老保险为由，主张被迫解除劳动关系。虽然凯晟公司主张曾与詹国云协商待伤残评定出结果后再支付停工留薪期间的工资，但凯晟公司未能提供相应的证据证明，詹国云对此不予确认，原审法院对凯晟公司的主张不予采信。凯晟公司未向詹国云支付2012年12月7日至2013年1月25日、2013年5月5日至2013年6月11日期间的工资，詹国云据此解除劳动合同的，凯晟公司应向詹国云支付经济补偿金。根据凯晟公司提交的工资单，以及双方在庭审中确认的詹国云工资数额，詹国云离职前12个月（2012年8月-2013年7月）月平均工资为3220元，因此，凯晟公司应向詹国云支付经济补偿金3220元／月×6.5个月=20930元。
原审法院遂依照《中华人民共和国劳动法》第五十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、确认凯晟公司与詹国云于2013年8月20日解除劳动合同关系；二、凯晟公司应于判决发生法律效力之日起五日内向詹国云支付一次性伤残补助金差额21015.5元、一次性伤残就业补助金48317.55元；三、凯晟公司应于判决发生法律效力之日起五日内向詹国云支付2012年12月7日至2013年8月19日工资差额17737.17元；四、凯晟公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向詹国云支付年休假及法定节假日工资差额138.42元；五、凯晟公司应于判决发生法律效力之日起五日内向詹国云支付经济补偿金20930元；六、驳回凯晟公司的诉讼请求。本案一审受理费5元，由凯晟公司承担。
一审宣判后，凯晟公司不服，向本院提起上诉称：一、案涉双方的劳动关系并没有解除，詹国云违法违规无故旷工至今，并没有按公司规定办理离职手续，也没有进行相关的工作、公司财物等相关交接，双方劳动关系仍然存续，凯晟公司保留依法追究其法律责任的权利。原审法院仅仅依据詹国云向劳动仲裁提出确认劳动关系解除的请求就主观认定双方劳动关系业已解除并确认效力是错误的。二、原审法院判令凯晟公司支付一次性伤残补助金差额、一次性伤残就业补助金是没有事实和法律依据的。詹国云在熟悉员工参保承诺书内容及相关法律责任或后果的情况下自愿地在该材料上签名捺印，证明员工参保承诺书是詹国云的真实意思表示，詹国云自愿按东莞市最低工资标准缴纳工伤医疗保险，清楚并自愿承担相关不利法律后果，承诺不就此向凯晟公司主张任何赔偿权利。詹国云作为完全行为能力人，其在材料上签名捺印后就表明其是清楚并同意员工参保承诺书上的内容，所以詹国云应当对自己的行为承担责任，对工伤保险待遇中的差额负责，不能出尔反尔。双方劳动关系没有解除不存在支付一次性伤残补助金差额、一次性伤残就业补助金，即使存在原审法院的计算基数也是错误的。三、凯晟公司已经按时足额向詹国云支付了工资报酬，不存在拖欠工资差额问题。原审法院认定的停工留薪期的工资有误，停工留薪期应该按照詹国云的基本计算，不应包括奖金、加班费、绩效等款项。并且非停工留薪期的工资应该按照詹国云的实际上班时间及工作情况来计算，所以凯晟公司已经足额向詹国云支付了非停工留薪期工资。四、原审法院判决凯晟公司支付年休假及法定节假日工资差额是违背客观事实。在年休假及法定节假日期间，凯晟公司已经充分给予詹国云放假，该客观事实在原审判决书中业已得到确认。原审判决中已经确认詹国云在职期间的法定节假日及年休假均已放假，但一审又判决凯晟公司支付年休假及法定节假日工资差额是前后矛盾。五、原审法院判令凯晟公司支付经济补偿金是没有事实依据的。凯晟公司只以詹国云克扣其工伤治疗期间的工资为由，要求支付经济补偿金，而事实上在詹国云工伤期间，双方约定在詹国云伤残鉴定结果出来后，一次性给付工伤期间的工资。2013年7月3日在工伤鉴定结果出来以后，凯晟公司已三次通知詹国云来领取工资。詹国云与凯晟公司解除关系前的平均工资并不是一审法院认定的3220元，应当以凯晟公司提交给法院的工资单计算，即计算为2595元。詹国云实际有上班的月份实际领取的工资应当用以计算平均工资而不应当剔除出来。基于上述事实和理由，凯晟公司上诉请求：撤销原审判决；判令双方劳动关系没有解除；凯晟公司无需支付詹国云一次性伤残补助金差额21015.5元、一次性伤残就业补助金48317.55元、2012年12月7日至2013年8月19日工资差额17737.17、年休假及法定节假日工资差额138.42元、经济补偿金20930元；本案全部诉讼费用由詹国云承担。
詹国云未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。另查明，根据凯晟公司提交的工资单以及双方确认的工资数额，詹国云工伤前的月平均工资为3270.58元，扣除加班费后的月平均工资为2801元。二审期间，双方一致确认詹国云工伤后的上班时间为2013年2月17日至3月8日、6月13日至8月19日。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点是：一、双方劳动关系是否已解除；二、凯晟公司应否向詹国云支付一次性伤残补助金差额以及一次性伤残就业补助金；三、凯晟公司是否拖欠詹国云工伤后的工资；四、凯晟公司应否向詹国云支付年休假及法定节假日工资差额；五、凯晟公司应否向詹国云支付解除劳动关系的经济补偿。
对于焦点一，詹国云自2013年8月20日起没有回凯晟公司上班，并以凯晟公司未按月支付工伤期间工资、未为其购买养老保险为由申请劳动仲裁，请求确认双方劳动关系于2013年8月20日解除。原审法院认定双方劳动关系已于2013年8月20日解除，事实清楚，本院予以维持。
对于焦点二，根据《广东省工伤保险条例》第四十六条第二款规定：“用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积。”第五十八条规定：“用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工补足。”虽然凯晟公司提交的《员工参保承诺书》显示詹国云自愿按东莞最低工资标准缴纳工伤保险，但用人单位应当以员工工资总额为基数购买工伤保险，这是用人单位的法定责任，不能免除。根据凯晟公司提交的工资单及双方确认的工资支付情况，詹国云工伤前的应发月平均工资为3270.58元。凯晟公司未足额缴纳工伤保险费，应当向詹国云支付一次性伤残补助金差额。双方劳动关系已解除，凯晟公司还应向詹国云支付一次性伤残就业补助金。原审判决对此处理正确，本院予以维持。
对于焦点三，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款规定，职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期原工资福利待遇不变，指的是正常工作时间下的工资福利待遇，不包括加班费。詹国云工伤前扣除加班费后的平均工资为2801元，据此，凯晟公司应支付的停工留薪期工资为2801元／月×（25／31＋25／31＋27／31＋11／30）个月=7982.85元。双方一致确认詹国云工伤后的上班时间为2013年2月17日至3月8日，6月13日至8月19日，凯晟公司应当支付该期间的上班工资为3270.58元／月×（12／28＋8／31＋18／30＋1＋19／31）个月=9484.68元。综上，凯晟公司应向詹国云支付工资差额为7982.85元＋9484.68元-1410元-1186元-2072元-3779元-1352元=7668.53元。原审判决对停工留薪期工资及工伤后上班工资的认定有误，本院予以纠正。
对于焦点四，凯晟公司未足额支付詹国云年休假及法定节假日工资，应当支付工资差额。原审判决对此认定正确，本院予以维持。
对于焦点五，凯晟公司主张双方约定待伤残鉴定结果出来后一次性支付停工留薪期工资，并已于伤残鉴定出来后通知詹国云领取工资。凯晟公司未能提交充分证据证明其主张，本院不予采信。凯晟公司未足额支付詹国云停工留薪期工资，詹国云据此解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项的规定，凯晟公司应当向詹国云支付解除劳动合同的经济补偿。关于詹国云离职前十二个月（2012年8月-2013年7月）的平均工资数额，因2012年12月-2013年6月不是正常上班月份，其工资数额不能反映詹国云的正常工资水平，应予以剔除。其离职前十二个月的平均工资应为（2779元＋3004元＋3357元＋3161元＋3779元）÷5个月=3216元／月，凯晟公司应支付经济补偿为3216元×6.5个月=20904元。
综上所述，凯晟公司的上诉理据部分成立，本院对其成立部分予以支持，对不成立部分予以驳回。原审判决适用法律有误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国社会保险法》第十七条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持广东省东莞市第一人民法院（2013）东一法民一初字第9926号民事判决第一项、第二项、第四项及有关诉讼费处理的决定；
二、撤销广东省东莞市第一人民法院（2013）东一法民一初字第9926号民事判决第六项；
三、变更广东省东莞市第一人民法院（2013）东一法民一初字第9926号民事判决第三项为：东莞市凯晟灯头实业有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向詹国云支付工资差额7668.53元；
四、变更广东省东莞市第一人民法院（2013）东一法民一初字第9926号民事判决第五项为：东莞市凯晟灯头实业有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向詹国云支付经济补偿20904元；
五、驳回东莞市凯晟灯头实业有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费10元，由东莞市凯晟灯头实业有限公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 卫
审 判 员 陈文静
代理审判员 雷德强
二〇一四年六月二十七日
书 记 员 朱光明