福建省龙岩市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）闽08行终92号
上诉人（原审原告）徐海松（又名徐初汀），男，1967年5月17日出生，汉族，农民，住龙岩市永定区。
委托代理人郭阿妍，福建岩风律师事务所律师。
委托代理人赵婷婷，福建岩风律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）龙岩市永定区住房和城乡规划建设局，住所地龙岩市永定区凤城街道金凤路25号，组织机构代码00410708-3。
法定代表人简尚彬，局长。
委托代理人张祖金，龙岩市永定区住房和城乡规划建设局党组成员兼执法局局长，住永定区。
委托代理人张城富，广东卓建律师事务所律师。
原审第三人钟柏如，男，1979年12月29日出生，汉族，自由职业，住厦门市思明区。
上诉人徐海松因规划管理行政处罚一案，不服上杭县人民法院（2016）闽0823行初4号行政判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2016年12月20日公开开庭审理了本案。上诉人徐海松的委托代理人郭阿妍、赵婷婷，被上诉人龙岩市永定区住房和城乡规划建设局出庭负责人张祖金及其委托代理人张城富到庭参加诉讼。原审第三人钟柏如经本院传票依法传唤未到庭，本案现已审理终结。
被诉行政行为：被上诉人永定区住房和城乡规划建设局于2015年12月31日作出永建罚决字（2015）68号《行政处罚决定书》，认定徐海松、钟柏如位于永定市下洋镇上曹屋合作兴建房屋的第七至第八层未取得《建设工程规划许可证》。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、住建部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条、第七条、第八条、第九条之规定，决定：1.没收坐落于龙岩市永定区下洋镇上曹屋（老汽车站）徐海松、钟柏如兴建房屋第七至第八层，共计593.1平方米的违章建筑物；2.并处第七至第八层房屋建设工程总造价2%的罚款，即并处罚款人民币221075元x2%=4421.5元整。
原审查明，原告徐海松与第三人钟柏如于2010年10月23日以书面合同的形式约定在龙岩市永定区下洋镇上曹屋合作兴建房屋。2010年下半年动工兴建，2011年5月19日以原告的名义申请取得被告颁发的《建设工程规划许可证》（建字第350122201120045），建设规模为用地面积309.59平方米，建筑面积1795.2平方米，框架六层。至2012年上半年建成八层框架结构房屋。2012年9月13日徐海松以钟柏如未按图纸施工等提起民事诉讼，被永定区人民法院判决驳回诉讼请求。此后，原告向被告举报本建筑的违法建设情况，申请依法拆除违法建筑。被告依照行政程序于2015年2月2日作出永建罚决字[2015]52号《行政处罚决定书》，决定对徐海松、钟柏如位于龙岩市永定区下洋镇老汽车站的第七至第八层违章建筑共计838.56平方米，作出拆除的行政处罚决定。第三人钟柏如以该建筑不在集镇中心，不影响规划，拆除会影响本建筑及相邻建筑安全等为由于2015年4月7日提起行政诉讼。在该案的审理过程中，被告以龙岩仪距测绘有限公司测绘的房屋面积与实际面积不符，作出撤销该《行政处罚决定书》。2015年8月7日原告再次申请被告重新作出拆除的行政处罚。被告未履行法定职责。原告又向龙岩市永定区人民法院提起行政诉讼，在该案的审理中，被告于2015年12月31日作出永建罚决字[2015]68号《行政处罚决定书》决定：1.没收徐海松、钟柏如位于龙岩市永定区下洋镇老汽车站的第七至第八层共计593.1平方米的违章建筑物；2.并处第七至第八层房屋工程造价2%的罚款，并处罚款人民币221075x2%=4421.4元整。原告以被告作出的处罚认定不能拆除无客观科学依据，同时适用法律错误等为由提起本案诉讼。另查明，2010年10月23日原告与第三人签订的《合同》中第二项约定合作建设的5-8层转让给第三人，转让费14万元，5-8层无权利享受土地产权。该建筑物与胡建新的建筑物墙体相连，左侧与永泰楼间距约3.8米，后侧间距约2米。超建的第七层、第八层均隔成套房非法出售，部分住户已装修入住。
原审认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款规定“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡管理工作”，被告具有核查、处理违反城乡规划的行为的行政职权。被告对原告和第三人涉嫌违法建设行为，有受理并调查收集相关的证据、会审、处罚告知书、听取陈述、申辩、组织听证、然后作出行政处罚决定，制作处罚决定书并送达，符合法定程序。对违法建筑的事实有原告和第三人的陈述及行政执法现场勘验等证据可以认定。处罚依据中，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、住建部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四、七、八、九条规定，除第四条与处理结果有矛盾外，整体适用规范性法律文件准确。本案当事人的主要争议是行政处罚结果的裁量是否明显不当。对此，该建筑物不在集镇中心，并不影响乡镇总体规划。且该建筑物属框架结构和胡建新户的墙体毗连，又和左邻右舍相近。实施拆除会影响本案建筑和相邻建筑安全的情况下，被告选择适用没收并处罚款的处罚方式，并未偏离执法目的，无明显不当。作为原告也没有提供证据证明超建部分是会影响本建筑安全，何况，原告与第三人在签订买卖合同中，已有约定5-8层转让给第三人，收取了转让费。据此，原告的诉讼请求所依据的事实和理由并不充分，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，遂判决：驳回原告徐海松的诉讼请求。本案诉讼费50元，由原告负担。
宣判后，原审原告徐海松不服，向本院上诉称：1、本案第八层不属于框架结构而只是临时搭建且不会对相邻建筑有任何影响，可以进行拆除，若不拆除，建筑物的安全隐患将持续存在，随着年限推移，将后患无穷。2、2015年2月2日，被上诉人也作出了永建罚决字[2015]52号《行政处罚决定书》，决定对第七、第八层违章建筑作出拆除的行政处罚决定。之后撤销该处罚决定是因为面积计算错误，而并非该两层违法建筑不能拆除，也证明了该两层违法建筑实际上是可以进行拆除的。3、被上诉人现认为该两层违法建筑不能拆除，但是未提供相关证据证明拆除会影响本案建筑和相邻建筑的安全，也没有经过鉴定证明是不能拆除的，原审判决认定讼争建筑物属框架结构缺乏证据支持。上诉请求：1、撤销原判；2、判令被上诉人重新作出拆除位于龙岩市永定区下洋镇老汽车站第三人建的八层房屋中的第八层违章建筑的行政处罚决定。
被上诉人龙岩市永定区住房和城乡规划建设局答辩称:1、本案诉争房屋第七层与第八层均不宜拆除。2、被上诉人撤销【2015】52号《行政处罚决定书》的原因不仅仅是面积计算错误，而且作出该行政处罚时，未考虑到违章建筑物与周围房屋紧密相联系及已经有住户入住等原因。3、作出没收的行政处罚决定，符合法律的精神。请求：驳回上诉，维持原判。
一审期间，双方当事人在法定举证期限内向原审法院提交的证据材料，已经原审庭审举证质证，证据名称及证明对象均记录于原审行政判决书中，相应的证据材料亦随案移送本院。
经审理查明，1、上诉人对原审判决第五页倒数第一段第6行中“至2012年上半年建成八层框架结构房屋”有异议，认为“框架只建到第七层，第八层属于临时搭盖”。2、上诉人对原审判决第六页第二段第4-5行中“超建的第七层、第八层均隔成套房非法出售，部分住户已装修入住”有异议，认为“第八层现在并没有装修入住”。被上诉人对原审法院查明认定的事实无异议，本院对各方无异议的事实予以确认。
二审庭审中上诉人提供10张照片，证明第八层不属于框架结构，临时搭盖还不完整，并没有住户入住。
被上诉人质证认为，上诉人提供的照片拍摄的是局部，其他的部分都已经做成框架结构，隔成单间、套间。
本院认证认为，上诉人提交的10张照片只能反映第八层的部分现状，无法证明上诉人的主张，故不能作为本案定案证据。故上诉人异议的事实不予采纳。
综上，本院查明的事实和采纳的证据与原审法院查明的事实和采纳的证据相同。
本院认为：第一，上诉人及原审第三人对被上诉人执法主体资格和执法程序均无异议，本院经审查被上诉人执法主体资格和执法程序符合《中华人民共和国城乡规划法》和《行政处罚法》的相关规定，故本院依法确认被上诉人执法主体适格和执法程序符合法定程序。
第二，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。住建部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第八条规定：对无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，按以下规定处理……（四）对不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价10%以下的罚款。第九条规定：第八条所称不能拆除的情形，是指拆除违法建设可能影响相邻建筑安全、损害无过错利害关系人合法权益或者对公共利益造成重大损害的情形。联系本案而言，一是该建筑物不在集镇中心，并不影响乡镇总体规划；二是该建筑物属框架结构和胡建新户的墙体毗连，又和左邻右舍相近，实施拆除会影响本案建筑和相邻建筑安全；三是上诉人与原审第三人在签订买卖合同中，已有约定5-8层上诉人转让给原审第三人，收取了转让费。被上诉人选择适用没收并处罚款的处罚方式，符合前述法律、规章的规定并未偏离执法目的，无明显不当。作为上诉人也没有提供证据证明超建部分是会影响本建筑安全，上诉人主张被上诉人应作出拆除处罚决定于法无据，本院不予采纳。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人徐海松负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁 建 岩
代理审判员 李 兆 星
代理审判员 李 俊 锋
二〇一六年十二月二十二日
书 记 员 邹倩影（代）
附相关法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。
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