安徽省宣城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宣中民一终字第00248号
上诉人（原审被告）：张丽子。
委托代理人：胡志泽，安徽胡志泽律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：雷国付。
委托代理人：章淳，安徽石镜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：绩溪县环境卫生管理所。
法定代表人：王建荣，该所所长。
委托代理人：吴育勇，安徽梁安律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：绩溪县城市管理行政执法局。
法定代表人：胡准，该局局长。
委托代理人：方家杰，安徽梁安律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴敏星。
上诉人张丽子因与被上诉人雷国付、绩溪县环境卫生管理所（以下简称绩溪县环卫所）、绩溪县城市管理行政执法局（以下简称绩溪县执法局）、吴敏星机动车交通事故责任、提供劳务者受害责任纠纷一案，不服绩溪县人民法院于2014年2月24日作出的（2013）绩民一初字第00484号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月1日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年4月23日公开开庭进行了审理。上诉人张丽子及其委托代理人胡志泽、被上诉人雷国付的委托代理人章淳、被上诉人绩溪县环卫所的委托代理人吴育勇、被上诉人绩溪县执法局的委托代理人方家杰到庭参加诉讼。被上诉人吴敏星经本院传票传唤无正当理由未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：张丽子及案外人洪云玉原为绩溪县环卫所聘用多年的环卫工。2007年2月绩溪县人民政府批准原绩溪县市容管理局进行环卫体制改革，将原绩溪县环卫所运作的“两级清扫网”进行公开发包。同年2月28日，张丽子、洪云玉与绩溪县市容管理局签订《绩溪县城区垃圾清扫保洁权承包合同书》一份，约定：由张丽子、洪云玉承包老城区的保洁工作，承包期为一年，即自2007年3月1日至2008年2月29日；承包方若需聘用工人，必须根据有关劳动法律法规签订劳动合同，保障工人合法的劳动权益等。同日，张丽子、洪云玉分别与赖冬花、吴花香等多位环卫工签订为期一年的《劳动合同书》，约定由用工方负责为劳动者办理工伤保险并承担费用，劳动者如上班时发生意外伤害，用工方应负责为其向有关部门申领工伤赔偿费用。此后，张丽子、洪云玉所聘环卫工人均以绩溪县环卫所为参保单位交纳了工伤保险费。承包期满后，洪云玉退出承包，绩溪县市容管理局与张丽子协商，新承包合同订立前按原合同继续履行。2008年7月，张丽子聘用雷国付清扫街道，口头约定月薪为600元，双方未订立书面合同，张丽子以绩溪县环卫所为参保单位为雷国付办理了工伤保险。2008年8月9日16时53分，雷国付在原绩溪县丝厂大门路段工作期间，吴敏星驾驶的电动自行车与其发生刮撞致雷国付受伤。绩溪县公安局交通管理大队经审查作出交通事故认定，吴敏星未在非机动车道内行驶且违反规定载人应负事故主要责任，雷国付未在人行道内行走应负次事故要责任。雷国付受伤后即被送往绩溪县人民医院治疗，诊断为急性内开放性颅脑损伤，于2008年9月28日出院，共支付医疗费22100元，其中吴敏星垫付医疗费4900元。期间，张丽子付给雷国付2000元。2011年7月21日，浙江大学司法鉴定中心接受原审法院的委托作出鉴定意见，评定雷国付因交通事故引发脑外伤所致智力损害，构成七级伤残；颅骨缺损6cm2以上，构成十级伤残；雷国付的护理期为90日（包括住院期间）。雷国付因鉴定支付检查费286元、鉴定费3860元、交通费1390元、住宿费224元。
2008年12月13日，雷国付向绩溪县人力资源和社会保障局（以下简称绩溪县人社局）申请工伤认定，未获答复，遂于2010年5月26日对该局提起行政诉讼。同年6月4日，宣城市人社局对雷国付作出《工伤认定申请受理不予受理通知书》，认为雷国付已超过法定劳动年龄，不属于劳动法及相关法规的调整范围，决定不予受理。该案诉讼过程中，绩溪县人社局补助雷国付医疗费22100元，双方达成和解，雷国付于2010年8月9日撤回起诉。2011年4月21日，雷国付以提供劳务者受害责任纠纷对绩溪县环卫所等提起民事诉讼。2011年10月28日原审法院作出一审判决，雷国付及绩溪县环卫所不服提起上诉。2012年3月20日，宣城市中级人民法院裁定撤销原判，发回重审。原审法院重审作出判决后，雷国付不服再次提起上诉。2013年8月21日，宣城市中级人民法院裁定准许雷国付撤回上诉和起诉，并撤销原审判决。2013年9月10日，雷国付诉至原审法院，请求判令各被告连带赔偿其各项损失182076.6元。
原审法院另查明：绩溪县环卫所原为绩溪县市容管理局下级事业法人，受绩溪县市容管理局委托对城区保洁进行日常管理。绩溪县执法局成立于2007年5月28日，原绩溪县市容管理局的城市生活垃圾清扫、收集、运输许可等职权划入绩溪县执法局。2008年9月1日，张丽子成立绩溪县日日保洁有限公司，与绩溪县执法局签订为期3年的绩溪县城区垃圾清扫保洁权承包合同。
原审法院审理认为：各方当事人争议的焦点之一为原、被告之间是何种法律关系。张丽子及案外人洪云玉与原绩溪县市容管理局签订垃圾清扫承包合同，承包老城区的保洁工作，双方形成承包合同关系。张丽子和洪云玉自行聘用环卫工人并签订劳动合同，所聘工人虽以绩溪县市容管理局下级事业法人绩溪县环卫所为参保单位办理工伤保险，但相关保险费仍由张丽子和洪云玉承担，其与绩溪县市容管理局或绩溪县环卫所不属内部承包关系。承包合同期满后，绩溪县市容管理局与张丽子协商，新承包合同订立前按原合同继续履行，双方存在事实承包关系。张丽子有关原承包合同期满后至新承包合同签订前的期间，其系受绩溪县环卫所委托代为管理，经营权属于绩溪县环卫所的辩驳事由，依法不能成立。张丽子聘用雷国付清扫街道，双方之间形成雇佣关系。争议焦点之二为案涉纠纷的责任承担主体及责任承担方式。雷国付在从事雇佣活动中被吴敏星驾驶的电动自行车碰撞受伤，雷国付可以请求吴敏星承担赔偿责任，也可以请求张丽子承担赔偿责任。雷国付负事故次要责任，不足以减轻雇主张丽子的责任，张丽子对雷国付的损失应承担全部赔偿责任；吴敏星负事故主要责任，对雷国付的各项损失应承担70%的赔偿责任，吴敏星和张丽子应当在各自的责任范围内独立承担相应赔偿责任。雷国付要求吴敏星依法承担侵权责任不能作为张丽子免除雇主责任的抗辩事由，但张丽子向雷国付承担赔偿责任后，依法可向吴敏星追偿。原绩溪县市容管理局将城区垃圾清扫保洁权发包给张丽子等不具备用工主体资格的自然人，违反有关法律规定，且尚无证据证明张丽子具备相应资质或者安全生产条件，故作为承继原绩溪县市容管理局相关职权的绩溪县执法局，应当与张丽子承担连带赔偿责任。争议焦点之三为雷国付的各项损失数额如何确定。雷国付户籍登记在农村，其提供的证据不足以证明案涉事故发生时其已在城镇连续居住、生活满一年以上，故其要求参照城镇居民标准进行赔偿，依法不予支持。雷国付未提供因伤致残持续误工的相关证据，要求误工时间计算至定残日前一天，依据不足，酌情确定为六个月。雷国付主张住院治疗期间护理人员需两人，缺乏医疗机构或者鉴定机构的相关意见，护理人员应确定为一人。雷国付因交通事故受伤遭受较大精神损害，请求赔偿精神损害抚慰金，符合法律规定，精神损害的赔偿数额根据吴敏星的过错程度、侵权行为所造成的后果、承担责任的经济能力、当地平均生活水平等因素酌情确定为6500元。雷国付提出的医疗费、住院伙食补助费、营养费等其他损失，符合法律规定，应予支持。综上，雷国付因事故造成的各项经济损失合计95895.2元，其中医疗费22386元、误工费3600元（600元／月×6个月）、护理费3600元（40元／天×90天）、住院伙食补助费765元、营养费1350元、残疾赔偿金58720.2元（7161元／年×20年×41%）、鉴定费3860元、交通费1390元、住宿费224元。吴敏星应当赔偿雷国付68726.64元（67126.64元（95895.2元×70%）＋精神抚慰金6500元-已付4900元］。张丽子应当赔偿雷国付73395.2元（95895.2元＋精神抚慰金6500元-已付2000元-绩溪县人社局支付的工伤补助费22100元-吴敏星已付4900元］。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第三款、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、吴敏星于判决生效之日起十日内赔偿雷国付68726.64元；二、张丽子于判决生效之日起十日内赔偿雷国付73395.2元，张丽子承担相应赔偿责任后，可以向吴敏星追偿；三、绩溪县城市管理行政执法局对判决第二项内容承担连带责任；四、上述三项内容，雷国付可以同时申请执行，但实际赔偿数额之和不得超出73395.2元；五、驳回雷国付的其他诉讼请求。一审案件受理费3940元，由雷国付负担2340元，吴敏星负担1200元，张丽子负担400元。
张丽子不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定雷国付与张丽子之间存在雇佣关系，无事实依据。其一，绩溪县人民法院作出的业已生效的（2011）绩民一初字第00301号及（2012）绩民一初字第00287号民事判决，确认雷国付与绩溪县环卫所存在事实上的劳动关系，且此节与绩溪县环卫所为雷国付等人缴纳工伤保险费的事实能够相互印证。其二，张丽子及案外人洪云玉与原绩溪县市容管理局签订的保洁承包合同，性质上属于内部承包合同，且该承包期限止于2008年2月29日，故本案承担雇主责任的主体应为绩溪县环卫所。二、原审判决就本案责任承担主体及责任承担方式认定不当。其一，本案系一起典型的交通事故赔偿纠纷，根据最高人民法院相关司法解释的规定，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，该规定为选择性条款。基于此，雷国付作为赔偿权利人，其依法应在侵权人吴敏星抑或实际雇主绩溪县环卫所之间择其一作为赔偿主体。原审法院将上述法律规定理解为并列性条款，进而就机动车交通事故责任和雇主责任一并作出判决，适用法律失当。其二，雷国付构成工伤，依法应按工伤保险条例的规定向用人单位主张赔偿责任。原审判决张丽子承担民事赔偿责任，无法律依据。请求二审法院依法改判驳回雷国付对张丽子的全部诉讼请求。
雷国付在庭审中辩称：一、雷国付与绩溪县环卫所之间存在事实上的雇佣关系，对张丽子的该节上诉主张不持异议；二、法律并未禁止交通事故责任与劳务者受害责任并案处理，雷国付同时起诉雇主和侵权人未违反法律规定；三、原审判决认定雷国付的精神损害抚慰金过低。请求二审法院依法判决。
绩溪县环卫所在庭审中辩称：绩溪县环卫所作为绩溪县执法局的下级机构，承担环卫日常管理考核职能，其与雷国付之间不存在雇佣关系。2007年3月1日张丽子在与原绩溪县市容管理局签订承包合同时，业已解除其与绩溪县环卫所的劳动关系，故该承包合同不属于内部承包。雷国付直接受雇于张丽子，由张丽子向其发放工资。原审判决认定绩溪县环卫所不承担民事责任正确。请求二审法院依法维持对绩溪县环卫所的原审判决。
绩溪县执法局在庭审中辩称：一、原审判决认定雷国付与张丽子之间存在雇佣关系正确，雷国付同时起诉雇主及侵权人不违反法律规定。二、鉴于本案系交通事故而非安全生产事故造成的人身损害赔偿，依据相关法律规定，绩溪县执法局不应向雷国付承担连带赔偿责任。请求二审法院依法撤销对绩溪县执法局的原审判决。
吴敏星未到庭应诉，亦未向本院递交书面答辩状。
二审中，各方当事人均未提举新证据，所举证据与一审相同，对相对方证据的质证意见也同于一审，本院对一审证据的认证意见与一审一致。本院对原审法院认定的案件事实予以确认。
另查明：2007年绩溪县环卫体制改革的主要目标为理顺环卫管理关系，改变环卫工作政企不分、管干合一的现状，强化市容部门环卫管理职能。绩溪县人民法院作出的（2011）绩民一初字第00301号及（2012）绩民一初字第00287号民事判决，均被本院裁定予以撤销。
本院认为：本案二审争议的焦点之一为雷国付与张丽子之间是否形成劳务（雇佣）关系。其一，经审查，绩溪县人民法院作出的（2011）绩民一初字第00301号及（2012）绩民一初字第00287号民事判决，均未发生法律效力，依法不能作为认定本案事实的依据，张丽子此节上诉理由不能成立。其二，2007年2月绩溪县市容管理局因环卫体制改革需要，对外公开发包绩溪县城区垃圾清扫保洁作业，张丽子、洪云玉取得其中部分保洁片区的承包权，双方于同月28日订立承包合同。从合同内容来看，其中无任何与内部承包关联的表述；从改革目标来看，推行环卫保洁作业对外发包的市场化运作，系为明晰政企分工、管干分立职责，强化市容部门环卫管理职能，实行内部承包显与其改革的目标相背离。故此，该双方之间形成承包经营关系，而非内部承包关系。其三，根据业已查明的案件事实，张丽子实际承包经营期间，雷国付受张丽子雇佣从事清洁工工作，其工资收入由张丽子确定及发放，工伤保险费亦由张丽子据实承担，双方之间形成口头劳务合同关系。雷国付与发包方并未签订劳动合同，故依法绩溪县环卫所、原绩溪县市容管理局均不应确定为用人单位。鉴于张丽子个人承包经营招用劳动者，违反我国劳动合同法的相关规定，原审据此判令发包方原绩溪县市容管理局的继受者绩溪县执法局对雷国付的损害后果承担连带赔偿责任，并无不当。争议焦点之二为雷国付同时起诉请求侵权人和雇主承担赔偿责任，有无法律依据。本案中，雷国付受伤系因机动车交通事故引起，侵权人吴敏星依法应承担的侵权赔偿责任和张丽子承担的雇主责任为不真正连带责任，受害人雷国付同时请求吴敏星、张丽子承担赔偿责任，符合相关法律规定。吴敏星为终局赔偿义务人，张丽子在承担雇主赔偿责任后，有权向吴敏星进行追偿。张丽子的上诉理由，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。其他各方当事人未就原审判决在法定期限内提出上诉，视为相关当事人对原审判决不持异议，故对二审庭审中雷国付、绩溪县执法局有关一审判决的异议意见和理由，二审依法不予审查。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费817元，由上诉人张丽子负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 瑛
审 判 员 曹 沂
代理审判员 王 瑶
二〇一四年六月十三日
书 记 员 殷宏燕