湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂咸宁中民二终字第59号
上诉人（原审原告）：方辉。
委托代理人：邵二妹，系方辉的母亲。
委托代理人：余月星，通山县通羊法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：方家鹏。
委托代理人：吴远本，湖北自成律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：夏细汉。
委托代理人：李木相，湖北自成律师事务所律师。
委托代理人：夏尊斌，系夏细汉堂兄。
上诉人方辉、方家鹏、夏细汉因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省通山县人民法院（2013）鄂通山民一初字第194号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审�终结。
一审查明，2012年农历正月，方家鹏将其旧房拆除，在原址建造新房，并以口头协议的方式将建造房屋的木工部分以30元／平方米的价格承包给同村村民方某，以8元／平方米的价格将扎钢筋部分承包给同村村民阮某。方辉及其姐夫夏细汉均在该建房工地做泥工，做泥工所需的搅拌机、吊机等机械设备由夏细汉提供，在施工过程中方家鹏先后分四次支付夏细汉18000元，夏细汉认可在事故发生后方家鹏又支付工程价款710元。该房屋共兴建了三层半，为砖混结构。2012年7月21日（农历6月3日），方辉在该新建房屋的三楼平顶施工时，从三楼楼梯间坠地受伤。方辉受伤后，先后在武汉同济医院、通山县人民医院、湖北省人民医院、中国人民武警部队医院（河南郑州）共计治疗71天，花医疗费用181578.55元、交通费2307元。另在药店购药、购买成人纸尿裤、卫生纸等支付9915�，购买轮椅一辆支付650元。2013年6月26日，通山县人民医院法医司法鉴定所对方辉伤情作出法医鉴定，认定方辉已构成二级伤残，需终身一级护理，后期治疗费用12000元。方辉支付鉴定费1500元。方家鹏在事故发生后给付方辉医疗费15000元，对方辉其他损失未予赔偿。为此，方辉诉至一审法院。
同时查明：1.方辉的被抚养人有父亲方某某，方辉的父母只生育方辉一人。2.方辉以及夏细汉均没有取得相应的建筑工匠资格证书。3.事故发生时，方家鹏新建房屋的楼梯没有安装护栏，亦没有安装防护网等安全防护设施。
方辉的经济损失为：1.医疗费181578.55元、后期医疗费12000元，合计193578.55元；2.住院伙食补助费3550元（71天×50元／天）；3.购买必要的护理用品、药物以及轮椅共计10565元；4.误工费，计算至定残前一天，为339天，因方辉未提供其实际收入状况证明，按湖北省2013年度农业行业在岗职工人均年平均工资标准22886元／年计算，误工费为21255.76元（22886元／年÷365天×339天）；5.营养费，根据通山县人民医院的诊断证明，方辉需加强营养，依法酌定按15元／天计算其住院期间的营养费，为1065元（71天×15元／天）；6.交通费2307元；7.鉴定费1500元；8.护理费，方辉需终生一级护理依赖，主要由其父母护理，其父母均是农村居民，按湖北省2013年度农业行业在岗职工人均年平均工资22886元／年计算20年，为457720元；9.残疾赔偿金为141336元（7852元／年×20年×90%）；另被抚养人方某某的生活费，方辉主张42923元，未超出法律规定，予以认可；以上共计875800.31元。10.精神损害抚慰金依法酌定为18000元。
一审认为，本案争议的焦点为：1.方家鹏是否将建房的泥工部分发包给夏细汉，如何确认方辉的雇佣关系。2.如何确认方辉损失的民事责任；3.方辉对本次事故的发生是否存在过错。
原告方辉认为：1.方辉为方家鹏建造房屋时摔伤的事实双方均认可，且有证人成某、陈某、陈某某、夏某某的证言证实方辉是为方家鹏提供劳务，而不是为夏细汉提供劳务。夏细汉和方辉及其他砖匠一样，是按每天150元领取报酬为方家鹏提供劳务。方家鹏提供的证人证言均是传来证据，且证人与方家鹏有利害关系，不能证明夏细汉与方家鹏形成承揽合同关系，方家鹏也不能提供书面合同予以证实，故夏细汉与方家鹏之间承揽合同关系不成立。2.方辉受伤的直接原因是方家鹏不当使用抽水设备造成，且方家鹏无证据证明其在建房过程中已提供了安全防护设施，方家鹏不但应承担合同关系的法律责任，还应承担直接侵权人的责任。3.方辉在本次事故中受伤不是自己造成，没有过错。因此，方辉的经济损失应由方家鹏承担。
被告方家鹏认为：方家鹏与夏细汉之间是承揽关系，方辉与夏细汉之间是劳务关系。庭审中，证人方某、方某某、方某某某均当庭作证，证明方家鹏房屋的泥工部分是按92元／平方米的价格承包给夏细汉，而方辉是夏细汉雇请的工人，夏细汉的父母也在工地做小工。方辉提供的证人陈某某也证实其为方家鹏建房，每天工资150元是由夏细汉给付。且庭审中，夏细汉也认可方家鹏之前给付的工程价款是5000元或10000元的整数，最后补足其价款10710元，如果按夏细汉所称每天150元计算，不可能有10元的零数。沙堤村委会进行调解时，方辉也对其是夏细汉雇请的事实没有异议。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，雇员在从事雇佣活动中，因安全生产事故遭受人身损害，房主将工程承包给没有建筑资质的包工头，存在选任过失，房主应与�工头共同承担连带赔偿责任，但农村建筑低层房屋是否要求具有建筑资质，《中华人民共和国建筑法》规定，农村建筑低层房屋不适用该法，而涉及到公民、法人或其他组织的资格、资质问题，只有法律、行政法规才有权设定，所以，农村自建低层住宅的施工活动规范并无明确规定，故要求房主与包工头承担连带责任不恰当。夏细汉作为包工头和雇主，有提供安全保障的义务，夏细汉应对方辉的人身损害承担主要赔偿责任。方辉作为成年人，不注意安全，自身存在过错，也应承担次要责任。
被告夏细汉认为：方辉及其他泥工施工人员并非夏细汉雇请，夏细汉和方辉都是受方家鹏雇请为其建房做泥工活。方辉受伤的原因是方家鹏吩咐方辉将水管拉到四楼平顶，方辉到四楼平顶后站在楼梯间天窗旁时，因水管突然喷水，水淋到方辉身上导致方辉后仰坠楼受伤。对于施工使用的和泥机等机械设备，虽是夏细汉所有，但这些机械设备是经方家鹏与夏细汉协商，夏细汉以每一层200元的租金出租给方家鹏的，不能据此认定夏细汉承包方家鹏建房的泥工部分。事实上，方辉和夏细汉都是受方家鹏雇佣，以每天150元的报酬为其提供劳务，每做好一层要求方家鹏付一次帐也是合理合法的。方家鹏提出其将建房的泥工部分发包给夏细汉，既没有提供书面合同，也没有提供两个以上无利害关系人的证明来证实，方家鹏主张追加夏细汉为本案被告没有事实依据。庭审中方家鹏自认脚手架等安全设施由其另请人搭建，但室内1至4楼楼梯间的天窗均没有搭脚手架，方家鹏建房过程中没有尽到安全注意义务，存在重大过错。因此，方辉是受方家鹏雇请，是方家鹏的行为直接导致方辉受伤，方家鹏应承担方辉的赔偿责任。夏细汉不应承担任何赔偿责任。
一审认为，对于方辉是由谁雇请为方家鹏建房做泥工活，方家鹏是否将建房的泥工部分发包给夏细汉的事实，三方当事人各执一词，但均不能提供书面合同、协议等有效证据证明。方辉提供的证人徐某、卓某、成某的证言，因证人未出庭作证，依法不应采信；出庭作证的证人陈某某证明其是经夏细汉介绍为方家鹏建房做砖匠，工资每天150元由夏细汉代领，该证言不足以证明方辉、夏细汉与方家鹏形成了雇佣关系；证人陈某的证言虽证明其是方家鹏以每天150元的报酬雇请去做砖匠，但同时证实其不认识方辉，也没见过方辉为方家鹏工作，且没有其他证据予以印证，故该证言同样不足以证明方辉与方家鹏形成雇佣关系。夏细汉提供的证人夏某某的证言虽证实其为方家鹏家建房做泥工，是由方家鹏支付工资，但只工作一天，同样不足以证明方辉与方家鹏形成雇佣关系；方家�提供的证人方一、方某某某、方某某的证言均证明方家鹏将其建房的泥工部分发包给夏细汉的事实是听方家鹏自述，均属传来证据，亦不足以采信；而夏细汉提供的证人严一、严二的证言亦属传来证据，证人成一的证言证实其看到方辉摔在地上的事实，但不能证明方辉是如何摔伤的。因此，上述证人证言均不能直接证明方家鹏是否将其房屋的建筑泥工部分发包给夏细汉以及方辉与谁形成雇佣关系、方辉受伤的原因等事实，故上述证人证言均不足以采信。根据方家鹏的陈述，其不但将建房的泥工部分发包给夏细汉，还将建房的木工、扎钢筋部分分别发包给同村村民方某、阮某，经一审调查，方某、阮某均对该事实予以认可，并证明双方均未签订书面协议。同时，二人对方家鹏提供的证据三即其建造房屋时支付材料及承揽人工程款流水帐中记载的支付二人工程价款的�间、数额经核对后予以认可。方某还证明方家鹏第一次、第二次付款时，夏细汉也在场，方家鹏同时付款给夏细汉，这也与方家鹏提供的该项证据中的记载相符。沙堤村村干部也证实，当地村民建房为图省事，一般都是将木工、泥工、钢筋工、甚至模板等各部分以“包工不包料”的形式全部或分项承包给他人。综上，一审认为，1.根据本县实际情况，个人建造私宅，为图省事，大都是采取“包工不包料”的形式将工程发包给他人，且不签订书面协议的现象比较常见。本案中，方家鹏将木工、钢筋工都发包给他人，没有理由对泥工部分按天计酬雇人。2.方家鹏建房所需的泥工部分的机械设备都由夏细汉提供，夏细汉虽辩称机械设备是出租给方家鹏，但没有举证证明。3.夏细汉认可事故发生后双方结帐时，方家鹏补给尾款710元，如果按150元／天计算，不会有10元的零数。�上，可认定方家鹏房屋的建筑泥工部分是以“包工不包料”的方式发包给夏细汉，方辉是夏细汉雇请的工人，方辉与夏细汉之间形成雇佣关系。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十一条第一款的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应承担赔偿责任。故夏细汉作为雇主应承担方辉的赔偿责任；《解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，方家鹏建筑的房屋为三层半结构，不属农民自建低层房屋范围，其在将房屋建筑工程发包给他人时，应要求对方具备相应的资质，而其应当知道夏细汉个人不具备房屋建筑资�和安全生产条件，仍将工程的泥工部分发包给夏细汉，应当与夏细汉承担连带赔偿责任。同时，方辉是具有完全行为能力的成年人，站在高层建筑上施工时未尽安全注意义务，对损害结果的发生亦存在一定过错。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。综上所述，一审依法酌定由方辉自负20%的责任，为175160.06元，由夏细汉赔偿方辉经济损失的80%以及精神损害抚慰金18000元，共计718640.24元，方家鹏负连带赔偿责任。鉴于本案赔偿数额巨大，而方家鹏、夏细汉均是农村居民，平时以务农、务工为生，对赔偿款一次性给付确有困难，且方辉已发生的医疗费已通过合作医疗、社会捐资等途径大部分得到解决，故根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十五条的规定，可判决由方家鹏、夏细汉分期分批�付。经一审法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十五条第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十五条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、由夏细汉赔偿方辉各项经济损失718640.24元，由方家鹏负连带赔偿责任。限方家鹏、夏细汉于本判决生效后一个月内给付118640.24元，余款600000元自次年开始，于每年的12月1日前给付100000元，直至履行完毕。二、驳回方辉的其他诉讼请求。本案受理费13359元，由方辉负担3265元，由方家鹏负担5047元，由夏细汉负担5047元。
方辉、方家鹏、夏细汉对前述判决均不服，分别向本院提起上诉。
方辉请求撤销一审判决，改判由方家鹏赔偿其全部损失。事实与理由：一�一审认定事实错误。1.一审认定上诉人与夏细汉之间存在雇佣关系错误。上诉人系为方家鹏提供劳务，并非为夏细汉提供劳务。一是上诉人与夏细汉皆属泥工，并受方家鹏雇佣为方家鹏建房，报酬是150元／天；二是证人成某、陈某、陈某某、夏某某等人的证言足以证明上诉人系为方家鹏提供劳务，而不是为夏细汉提供劳务。2.一审认定夏细汉与方家鹏之间存在承揽关系没有证据支持。一是方家鹏除一审提供的几份证人证言外，没有其他证据证明方家鹏与夏细汉形成承包合同关系，且方家鹏一审提供的证人证言均未被一审采信。二是一审以沙堤村干部及方某、阮某的言词以及方家鹏的记账本推定夏细汉与方家鹏之间建立承包合同关系错误，这些所谓的证人既未出庭作证，该证言又未经庭审质证，不能作为认定案件事实的依据。且方家鹏的记账本为其单方记账凭证，不�以体现案件客观真实性。二、上诉人系方家鹏雇员，系根据其指挥拉水管上四楼平顶时，方家鹏突然启动电闸，上诉人被突然抽出的井水冲击摔下受伤。无论是依据合同责任还是依据侵权责任，方家鹏应当承担本案全部责任。三、一审判令上诉人自负20%责任没有事实和法律依据。四、一审判决分期付款不仅主观臆断，也不利于执行，更不利于上诉人治病。五、一审未分清当事人责任，判令方家鹏与夏细汉承担连带责任错误。
方家鹏请求撤销一审判决，依法改判驳回方辉对其诉讼请求，对一审案件受理费进行调整纠正，并判令一、二审诉讼费由方辉、夏细汉负担。事实与理由：一、一审认定事实错误。1.方辉的母亲邵二妹的前夫方三去世后，邵二妹与方辉父亲方某某结婚。邵二妹与方某某结婚后，邵二妹将其与前夫生育的三个子女带到方某某家，三个子女都是由方某某与邵二妹抚养成人的，这三个子女与方某某形成继父母子女关系。方某某未丧失劳动能力，也还有其他生活来源，一审认定方某某为方辉的被扶养人错误。2.一审一次性判决方辉20年护理费错误，应判5年护理费为宜。3.方辉是在作业时不小心摔伤的，不是他人故意侵权所致，不应赔偿精神损害抚慰金。4.方辉已在新农合经办机构报销了部分医疗费，并得到了几万元社会捐助，应将这部分费用在其损失中扣除，一审未查明此事实并未将其扣减不当。二、上诉人与方辉之间不存在雇佣关系，方辉是在作业过程中不小心摔伤的，上诉人没有侵权行为，因此，一审适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款判令上诉人承担连带赔偿责任错误。三、本案并非财产案件，而是侵害人格权案件，一审受理费至多为5400元，而一审确定受理费13359元过高。
夏细汉请求撤销原判，改判由方家鹏赔偿方辉全部损失，并由方家鹏承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审认定事实错误。1.方家鹏本人是泥工，自己一直参与其私有房屋建设的始终，上诉人及方辉等多名泥工均在其指挥安排下从事劳动。上诉人与方辉等多名泥工直接受方家鹏的雇佣。一审认定方家鹏与上诉人存在承包合同关系错误。2.方家鹏雇佣上诉人时，也一并租用上诉人的和泥机和吊机，口头约定每层租金为200元，结合方家鹏楼层，建房完工后方家鹏支付租金710元，双方结算时出现零头属正常情况。一审认定方家鹏建房所需机械设备由上诉人提供没有依据。3.一审认定方家鹏房屋为3层半错误，实际为5层。4.方家鹏在做其第5层楼梯间时，受方家鹏安排，方辉与方家鹏一起接水管到4楼，方家鹏不顾方辉人身安全，在未提醒方辉的情况下，突然启动电闸抽井水，井水淋到方辉身上，方辉受惊后仰坠落受伤。方家鹏是侵权行为人，上诉人并非侵权行为人，与方辉受伤没有任何关系。5.上诉人与方辉不存在雇佣关系，两人都是方家鹏的雇员，一审认定上诉人系方辉雇主错误。二、一审非法调查，不经依法质证，妄加臆断。另外，方辉并未起诉上诉人，一审将上诉人列为被告，程序违法。
二审经审理查明，一审认定事实属实，二审继续予以认定。
综合各方当事人上诉情况，本院认为，本案争议的焦点，一是方辉、方家鹏、夏细汉三人之间的法律关系如何认定；二是护理期限应否以20年计算；三是赔偿义务人应否赔偿精神损害抚慰金；四是方辉在新农合经办机构已报销的医疗费、已获得的社会捐助款项应否从其损失中扣减；五是本案责任如何划分；六是应否将方某某生活费纳入方辉损失范围；七是�否判令赔偿义务人分期支付赔偿款。
关于焦点一。1.关于方家鹏与夏细汉之间的法律关系。本院认为，方家鹏与夏细汉形成承揽合同关系，方家鹏为定作人，夏细汉为承揽人。认定此事实的证据有：一、一审调查方某、阮某时，二人对方家鹏建造房屋时支付材料款及承揽工程款流水帐中记载的支付二人工程价款的时间、金额经核对后予以认可。方某还证明方家鹏第一次、第二次付款给其时，夏细汉也在场，方家鹏同时付款给夏细汉，与方家鹏提供的该项证据中的记载相符。二、沙堤村委会干部接受一审调查时证实，当地村民建房时一般也将劳务发包给他人承包。此二份证据一审虽未在庭审时质证，但二审质证时夏细汉虽有异议，但并未提供证据予以反驳。三、夏细汉对方家鹏记账本中先后分四次付款18000元的证据予以认可。因此，一审认定方家鹏与夏细汉形成承揽关系正确。2.关于夏细汉与方辉之间的法律关系。本院认为，夏细汉与方辉形成雇佣与被雇佣关系。认定此事实的证据是方辉系泥工，在方家鹏建房工地摔伤，夏细汉、方家鹏对此事实并无异议。综合本院认定的方家鹏与夏细汉形成承揽关系的事实，一审认定方辉与夏细汉形成雇佣与被雇佣关系，方辉系夏细汉的雇员正确。方辉上诉陈述其系方家鹏的雇员，且其系在受方家鹏安排拉水管上楼浇水，方家鹏未提醒方辉突然合上电闸抽水，方辉被凉水淋湿受惊摔伤，但方辉仅有陈述，并未提供足够的证据予以佐证。方辉的该项上诉请求不能成立。
关于焦点二。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”本案中，方辉因伤构成二级伤残，受伤时年仅十九岁，需终生一级护理依赖。一审根据本案实际情况，确定方辉护理期限为20年正确。
关于焦点三。本院认为，方辉年仅十九岁因伤造成二级残疾，生活不能自理，需终生一级护理，给方辉造成极大精神痛苦，一审据此判令本案赔偿义务人赔偿其18000元精神损害抚慰金并无不当。
关于焦点四。本院认为，行为人因过错造成他人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费等费用。方辉因从事雇佣劳动受伤，雇主及发包人应根据其过错程度承担本案相应赔偿责任，赔偿费用包括医疗费等费用。方辉基于农民身份向新农合经办机构投保了医疗保险，方辉受伤后从新农合经办机构报销了部分医疗费，但并不能因此减轻侵权人的责任。同理，方辉受伤后，社会各界人士基于其�伤致残及无力负担巨额医疗费的事实，向其捐款，方辉获得的社会爱心捐助并不能减轻侵权人的责任。方家鹏请求将方辉已报销医疗费及已获捐款予以核减的上诉理由不能成立。
关于焦点五。本院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务的一方因劳务自己受到损害的，根据双方的过错承担相应的责任。本案中，方辉受雇于夏细汉，在从事雇佣劳动中受伤，方辉存在疏忽大意的过错，夏细汉存在明知自己没有相应资质和安全生产条件而承揽工程，雇佣他人从事劳务的过错。一审根据双方过错大小，确定方辉自负20%责任、夏细汉负担80%责任并无不当。同时，方家鹏作为发包方，明知夏细汉不具备相应资质和安全生产条件，而将建造房屋工程发包给夏细汉承建，方家鹏存在选任不当的过错，一审判令其与夏细汉连带赔偿方辉80%的损失并无不当。
关于焦点六。方家鹏二�上诉提出，邵二妹与前夫所生三个子女由方辉父亲方某某与邵二妹共同扶养成人，方某某与邵二妹和前夫生育的三个子女形成扶养关系，方辉虽然受伤致残，但方某某未丧失劳动能力，且可以从三个继子女处获得生活帮助，因此不应将方某某作为方辉的被扶养人并计算被扶养人生活费。但是，在二审诉讼中，方家鹏自认无证据证明方某某与邵二妹的前述三子女形成扶养关系，且本案事故发生时方某某已年满63岁，一审将方某某认定为方辉的被扶养人并将方某某生活费中应由方辉负担的部分纳入方辉的损失并无不当。
关于焦点七。本案中，方家鹏、夏细汉都是农民，农闲时做泥工增加收入，履行能力有限，加上本案赔偿金额巨大，一次性支付确有困难，一审法院根据本案实际情况判令赔偿义务人分期支付并无不当。
综上，本院认为，一审未将方家鹏已支付方辉的15000元赔偿款扣减错误，本院予以纠正。上诉人方家鹏称一审收取案件受理费过高的理由成立，本院予以核减。上诉人方家鹏的其他上诉理由及上诉人方辉、夏细汉的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销通山县人民法院（2013）鄂通山民一初字第194号民事判决第二项。
二、变更通山县人民法院（2013）鄂通山民一初字第194号民事判决第一项为：由夏细汉赔偿方辉损失718640.24元，由方家鹏负连带赔偿责任，扣减方家鹏已赔偿的15000元，余款703640.24元，限夏细汉、方家鹏于本判决生效后30日内赔偿方辉103640.24元；余款600000元，限夏细汉、方家鹏自2015年开始，每年12月1日前给付方辉100000元，直至给付完毕。
三、驳回方辉的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱�务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审受理费5530元，由方辉负担1660元，由方家鹏、夏细汉负担3870元；二审受理费4569元，由方辉负担1000元，由方家鹏、夏细汉负担3569元。
本判决为终审判决。
审判长 夏昌筠
审判员 陈继高
审判员 孙 兰
二〇一四年七月二十九日
书记员 章 婷