湖南省祁东县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）祁刑初字第247号
公诉机关湖南省祁东县人民检察院。
被告人周俊耒，曾用名周某，绰号“磊少”，男，1981年12月25日出生，汉族，湖南省祁东县人，中专文化，无业，住祁东县。2014年5月6日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑十个月。2015年6月2日因本案被祁东县公安局刑事拘留，2015年7月8日被逮捕，现羁押于祁东县看守所。
辩护人匡和平，湖南群利律师事务所律师。
被告人徐石山，男，1987年8月24日出生，汉族，湖南省祁东县人，中专文化，无业，住祁东县。2012年因犯诈骗罪被判处有期徒刑八个月，缓刑一年。2015年6月2日因本案被祁东县公安局刑事拘留，2015年7月8日被逮捕，现羁押于祁东县看守所。
辩护人申雅生，湖南恒诚律师事务所律师。
湖南省祁东县人民检察院以衡祁检公诉刑诉（2015）218号起诉书、衡祁检公诉刑变诉（2015）2号变更起诉决定书指控被告人周俊耒、徐石山犯贩卖毒品罪，于2015年9月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2015年10月15日、2015年12月21日二次公开开庭审理了本案。祁东县人民检察院指派检察员李理宇、代理检察员李璐璐出庭支持公诉，被告人周俊耒及其辩护人匡和平、被告人徐石山及其辩护人申雅生到庭参加诉讼。现已审理终结。
湖南省祁东县人民检察院指控：被告人周俊耒违反国家毒品管理法规，明知是毒品仍予以贩卖，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、二、七款；被告人徐石山违反国家毒品管理法规，明知被告人周俊耒贩卖毒品仍帮其代购，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、二款，均应以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人周俊耒在有期徒刑执行完毕后，五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯；被告人周俊耒2014年因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，现又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，应从重处罚。被告人周俊耒、徐石山在共同犯罪中系犯罪未遂，且系共同犯罪，被告人周俊耒起主要作用，系主犯，被告人徐石山起次要作用，系从犯。公诉机关并提供了相应的证据予以证明，建议本院对被告人周俊耒、徐石山依法判处。
被告人周俊耒对起诉书指控的第一起犯罪事实和罪名没有异议；对第二起犯罪事实提出异议，第二起的1000粒麻古不是其要求被告人徐石山代购的，给被告人徐石山25000元是之前在被告人徐石山处借的，是还给徐石山的，没有要求被告人徐石山代购毒品麻古，请求人民法院从轻处罚。辩护人匡和平的辩护意见是：被告人周俊耒购买毒品是为了自己吸食，没有贩卖的故意，因特情介入存在犯意引诱，应当从轻处罚；那1000粒麻古应是被告人徐石山非法持有，与周俊耒没有关系并非共同犯罪；被告人周俊耒交给被告人徐石山25000元系被告人周俊耒还给徐石山借款，不是用于代购1000粒毒品麻古的；徐石山以前在公安机关供述1000粒麻古的事实有反复，应是徐石山非法持有的，不能计入贩卖毒品的数量。
被告人徐石山对起诉书指控的事犯罪实和罪名没有异议，并自愿认罪，请求人民法院从轻处罚。辩护人申雅生提出的辩护意见是：被告人徐石山是帮被告人周俊耒代购毒品，不构成贩卖毒品罪，应系非法持有毒品罪；被告人徐石山有悔罪表现并如实供述自己的犯罪事实，请求从轻判处。
经审理查明，2015年5月31日晚上，被告人周俊耒电话联系“狗徕几”（主体不详）购买毒品麻古，以每粒25元的价格购买了毒品麻古200粒。2015年6月1日晚上10时许，吸毒人员段某某电话向被告人周俊耒求购毒品麻古，在祁东县沿江路烟厂生活区门口，被告人周俊耒以每粒40元的价格卖给吸毒人员段某某5粒毒品麻古。当晚23时许祁东县公安局在祁东县楚杰小区将被告人周俊耒抓获，并当场从被告人周俊耒驾驶的小车内查获124粒红色药丸状物体，经鉴定：红色药丸净重11.87克，从中检测出甲基苯丙胺、咖啡因成分。
2015年6月1日晚10时许，被告人周俊耒在祁东县中心市场附近交给被告人徐石山25000元钱用于帮其购买毒品麻古。被告人徐石山电话联系“仔仔鬼”（主体不详），在祁东县电力宾馆202房间“仔仔鬼”以每粒25元的价格卖给被告人徐石山1000粒毒品麻古。被告人徐石山于2015年6月2日凌晨（零时许）将这1000粒毒品麻古带到祁东县“鼎逸宾馆701房间”，并从中拿出3粒毒品麻古与彭某某、周某某三人每人分食一粒。被告人徐石山尚未将毒品麻古交给被告人周俊耒，即被祁东县公安局查获，当场收缴红色药丸状物体997粒（毒品麻古），经鉴定：红色药丸净重93.67克，从中检出甲基苯丙胺、咖啡因成分。
上述事实，公诉机关提供了如下证据予以证明：
1、报警案件登记表、受案登记表、立案登记表，证明案件的来源情况，
2、刑事判决书二份，证明被告人周俊耒于2012年因贩卖毒品罪被本院判处拘役6个月，2014年5月6日因贩卖毒品罪被本院判处有期徒刑10个月并处罚金1000元；被告人徐石山于2012年9月18日因诈骗罪被本院判处有期徒刑8个月绶刑1年并处罚金2万元；
3、公安行政处罚决定书，证明公安机关对吸毒人员彭某某行政处罚的情况；
4、情况说明，证明被告人周俊耒贩卖毒品一案涉案人员“狗来几”、“仔仔鬼”二人主体不详。周某某身患疾病目前无法到案，另案处理的情况；
5、抓获经过，证明抓获被告人周俊耒、徐石山的经过情况；
6、扣押物品清单及指认照片，证明被告人徐石山所持有的毒品麻古997粒、被告人周俊耒所持有的毒品麻古124粒被公安机关扣押的情况；
7、通话详单，证明被告人周俊耒、“仔仔鬼”、彭某某、周某某等通话的情况；
8、常住人口基本信息（户籍证明），证明被告人周俊耒、徐石山的年龄等有关身份信息的情况；
9、立功证明，证明被告人周俊耒配合公安机关抓获被告人徐石山的经过情况；
10、证人周某某的证言，证实：鼎逸宾馆701房间是他在2015年5月31日中午开的，之前是“石山”开的，他是5月31日、6月1日续交的房费。2015年6月2日凌晨，“石山”和“西瓜”来到701房间（之前通过电话），“石山”一进来就从身上拿出5包用蓝色塑料袋包装的“麻古”来放在房间桌子上，“石山”从其中一包里拿出3粒麻古来吸食，他与“石山”、“西瓜”3人在吸食过程中，公安人员即进入了房间将他们3人查获了，另外公安人员还从“石山”身上还检查出一包蓝芙蓉王香烟里有三四条麻古；
11、证人彭某某（绰号“西瓜”）证言，证实：2015年6月2日凌晨1时左右，他与徐石山及徐石山的朋友一起在“鼎逸宾馆701房间”吸食毒品，公安人员来查房，当场从徐石山身上查出一包蓝芙蓉王香烟里面有三四条麻古。放在房间桌子上的5包麻古，是徐石山进入房间时从其身上拿出来放在桌子上的；
12、证人段某某证言，证实：2015年5月31日晚上，他电话联系到周某，在体育广场其用200元钱向周某买了5粒麻古；2015年6月1日晚上10时许，周某在烟厂生活区200元钱卖给其5粒麻古；
13、被告人周俊耒的供述和辩解：2015年5月30日晚上7时许，其电话联系“狗来几”求购了200粒麻古，自己吸食了70多粒，剩余的124粒被公安人员查获了；2015年6月1日晚上10时许，细毛（段某某）电话向其求购麻古，在烟厂生活区卖了5粒麻古给细毛，细毛给了其200元钱；2015年6月1日中午在宝莲宾馆301房间，其与徐石山一起吸食麻古的时候，徐石山说能买到好东西（指毒品麻古），徐石山说25元一粒最少要1000粒，其就说就拿1000粒。双方说好晚上再联系。当天晚上八九点钟的时候，其在中心市场建行ATM机分二次共取了1万元，其身上原有15000元共25000元交给了徐石山。
14、被告人徐石山的供述和辩解：2015年6月2日凌晨（零点半），其与彭某某、“老嘎子”三人在鼎逸宾馆701房间里吸食毒品时，公安机关来查房，现场从701房间的桌子上查获5包麻古（每包200粒，共1000粒），从其身上搜出一包黑芙蓉王烟，烟盒里面有三条多麻古（每条10粒共有30多粒），从“老嘎子”身了搜出一包黄芙蓉王烟，烟盒里一条麻古（10粒）。放在桌子上的5包麻古是其帮一个外号叫“磊少”的人从“仔仔鬼”那里买的。与“仔仔鬼”是在电力宾馆202房间交易的，25元一粒共1000粒（5包，每包200粒）共25000元，其从其中一包中拿了40粒出来用管子装好（每条10粒）。在鼎逸宾馆701房间其与彭某某、“老嘎子”三人每人吸食了一粒，还剩余997粒全被公安机关查获了。
15、理化鉴定意见，证明了送检物证样品：周俊耒红色药丸净重11.87克;徐石山红色药丸净重93.67克;段某某红色药丸净重0.50克。检材中均检出甲基苯丙胺、咖啡因成分；
16、现场检测报告书四份，证明了被送检人彭某某、段某某、周某某及被告人周俊耒、徐石山等尿液检测结果甲苯安非他明区呈阳性；
17、辨认笔录，证明被告人周俊耒通过照片确认被告人徐石山即是帮助其购买1000粒麻古的人；辨认人段某某通过照片确认“周某”即是其2015年5月31日和2015年6月1日两个晚上从其手里购买麻古的人；
18、提取物证笔录三份，证明了祁东县公安机关从段某某处提取麻古5粒、从徐石山处（鼎逸宾馆701房间）提取麻古997粒、从周俊耒处提取麻古124粒。
上列证据，经庭审质证，被告人周俊耒对被告人徐石山代购1000粒毒品麻古的事实在第一次庭审中没有提出异议，在第二次庭审中提出了异议；被告人徐石山对其为被告人周俊耒代购1000粒毒品麻古的事实没有异议。经查，被告人周俊耒在公安机关供述其于2015年6月1日晚给被告人徐石山25000元，要徐石山代购1000粒麻古，且在第一次庭审中被告人周俊耒未提出异议，第二次庭审中提出给徐石山25000元是偿还给此前借徐石山的债务，徐石山当庭予以否认。被告人周俊耒没有提供相关证据佐证，其异议的理由不能成立，本院不予采信。综上所述，公诉机关提交的上列证据，形式与来源合法，内容客观真实，能够相互印证，形成了锁链，能够证明案件的事实，可以作为本案定案的依据，本院予以采信。
本院认为，被告人周俊耒违反国家毒品管理规定，明知是毒品麻古仍予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人徐石山违反国家毒品管理法规，明知是毒品麻古仍帮助被告人周俊耒购买，其行为亦构成贩卖毒品罪。均应依法追究其刑事责任。公诉机关指控被告人周俊耒、徐石山犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实充分，所指控的罪名成立。被告人徐石山在祁东县电力宾馆与“仔仔鬼”进行毒品麻古交易后，其贩卖（代购）毒品麻古的行为即完成，公诉机关认定该次贩卖毒品行为系未遂不当。被告人周俊耒2014年5月6日因犯贩卖毒品罪被本院判处有期徒刑十个月，现又犯贩卖毒品罪系毒品再犯，依法应从重处罚；被告人周俊耒在被判处有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人周俊耒在被抓获后能主动交代未被公安机关掌握的同种主要犯罪事实即第二起犯罪事实，依法可以酌情从轻处罚；被告人周俊耒在被抓获后，能揭发同案犯徐石山的共同犯罪事实，可以酌情从轻处罚；被告人周俊耒在第二起毒品共同犯罪中是主犯；被告人徐石山在帮助被告人周俊耒代购毒品共同犯罪中起次要作用系从犯，对于从犯依法应当从轻或减轻处罚；被告人徐石山自愿认罪，依法可以酌情从轻处罚。被告人周俊耒辩护人的辩护意见没有事实和法律依据，本院不予采信；被告人徐石山辩护人提出：被告人徐石山持有1000粒麻古是其为被告人周俊耒代购的，购麻古的钱是被告人周俊耒支付的，麻古的所有权是被告人周俊耒的，被告人徐石山的代购行为应认定为非法持有毒品罪。经查，被告人徐石山为被告人周俊耒代购1000粒麻古，但被告人徐石山尚未交付给被告人周俊耒，辩护人的辩解意见不影响被告人徐石山代购毒品麻古的事实。被告人徐石山为被告人周俊耒代购毒品麻古1000粒，并非少量的用于自己吸食，应认定为贩卖毒品罪的共犯，其辩解意见及理由不成立，本院不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、二、七款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条、第六条的规定，判决如下：
被告人周俊耒犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产25000元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2015年6月2日起至2030年6月1日止。没收财产限判决生效后十日内缴纳）。
被告人徐石山犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处没收财产15000元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2015年6月2日起至2026年6月1日止。没收财产限判决生效后十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖南省衡阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本八份。
审 判 长 胡建生
人民陪审员 谭先贤
人民陪审员 江建新
二〇一五年十二月二十九日
书 记 员 何美娟
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。中国刑事辩护网提供
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第四条被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。
第六条共同犯罪案件的犯罪分子到案后，揭发同案犯共同犯罪事实的，可以酌情予以从轻处罚。