四川省泸州市江阳区人民法院民 事 判 决 书（2016）川0502民初4094号原告（反诉被告）：泸州市上上策文化传播有限公司，住所地泸州市龙马潭区龙南路46号6栋2层。法定代表人：梁国庆，经理。委托诉讼代理人：陈楠，泸州市江阳区蓝田法律服务所法律工作者。被告（反诉原告）：泸州鼎盛印象广告有限公司，住所地泸州市江阳区城南江南路三段92号1幢一层10号。法定代表人：姚玉兰，经理。委托诉讼代理人：徐玲，重庆伟豪（泸州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄茜菲，重庆伟豪（泸州）律师事务所实习律师。原告（反诉被告）泸州市上上策文化传播有限公司（以下简称“上上策公司”）与被告（反诉原告）泸州鼎盛印象广告有限公司（以下简称“鼎盛公司”）承揽合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）上上策公司的法定代表人梁国庆及委托诉讼代理人陈楠，被告（反诉原告）鼎盛公司的委托诉讼代理人徐玲、黄茜菲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。本诉原告上上策公司向本院提出诉讼请求：1、判决被告立即支付原告为其招牌制作安装费172600元，并承担违约金51780元，合计224380元；2、判决被告承担原告资金占用利息（利息从2016年2月8日起按商业银行的贷款利率计算至付清欠款之日止）；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年1月23日，原告与被告签订《泸州红星美凯龙招牌字制作安装合同》，约定：原告在泸州市江阳区未来大道二段为被告所属“泸州万城国际中心红星美凯龙招牌”项目进行制作安装施工，合同总造价为32万元，被告未按期支付制作安装费用，视为违约，应当按每天1000元支付原告违约金。合同签订后，原告履行了合同义务，被告履行了部分义务。2016年2月7日，原告对泸州万城国际中心红星美凯龙招牌”项目按期按质完成并交付给被告使用，但被告尚欠原告制作安装费172600元，原告多次催收，被告总以发包方上海红星龙品牌管理有限公司泸州分公司未给付其工程款为由拖延。原告认为，被告的行为严重违反了合同约定，应当承担违约责任，特向本院提出上列诉讼请求。本诉被告上上策公司辩称：原告的请求无法律依据，请求驳回，理由如下：原告制作的广告牌未经被告验收合格，验收过程中发现广告牌有诸多不符合合同约定的质量标准及国家行业标准，通知原告整改，原告拒不整改，以至于我方另找第三方重新制作，故我方应支付的剩余费用应扣减原告应承担的违约金；我方已经支付费用185000元。反诉原告鼎盛公司向本院提出诉讼请求：1、判决反诉被告支付原告违约金共计114000元（违约金自2016年2月7日至2016年2月17日按每日5000元计算、2016年2月18日至起诉之日起按总造价的20%即64000元计算）；2、本案诉讼费由反诉被告承担。事实和理由：2016年1月23日，反诉原告与反诉被告签订《泸州红星美凯龙招牌字制作安装合同》，约定反诉被告采取总价包干方式承包泸州万城国际中心红星美凯龙招牌”制作安装，总造价320000元。工程全部完工经原告验收合格，原告7个工作日内支付至总价款的95%，预留5%作为维修保证金。全部工程自2016年1月22日开工，至2016年2月7日竣工并验收合格。反诉被告负责按质量按时完成合同所约定的项目内容，严格按照工程设计图纸及项目清单要求的材料品牌、施工工艺、施工方案、报送样品进行施工。涉及字体亚克力面板、铝塑板、镀锌板、白灯模组等，被告需先报样，经原告确认后方可施工。每品种、批次材料进场，应提前通知原告人员现场验收、如品牌，规格不符合要求的，原告有权拒绝使用，对被告未经原告许可擅自使用不符合要求的材料，视为被告违约。被告未按合同要求完成安装，视为违约，并且每延迟一天，被告应向原告支付5000元的违约金。被告迟延交货10天的，原告有权单方解除合同，被告支付原告总价款20%的违约金。合同签订后，被告并未按约制作安装，有以下违约行为：1、未按质量按时完成合同约定的项目内容，未按工程设计图纸及项目清单要求报样，经原告确认后才采购施工。每品种、批次材料进场也未提前通知原告工作人员现场验收，在未经原告许可的情况下擅自使用不符合要求的材料，故原告有权拒绝使用。2、被告未按合同要求于2016年1月22日完成安装，该工程至今仍未验收合格，而合同约定工程全部完工经原告验收合格后7个工作日内支付至总价款的95%，故原告在被告工程尚未验收合格的前提下不存在违约行为，反之是被告的超期完工而且不按合同约定施工的行为导致原告的损失，应对原告予以赔偿。此外，合同明确约定预留5%作为维修保证金，三年质保期结束后无息一次性支付被告，如在保质期内，被告未尽维护或保修义务，原告有权扣除质保金。现阶段还未过三年保质期。故被告不具有要求原告支付该质保期的权利。反诉被告上上策公司辩称：鼎盛公司的请求无事实和法律依据，我方无违约行为，我方于2016年2月7日前将广告牌制作完工，随即要求鼎盛公司验收，但鼎盛公司拖延验收，反而强制使用，根据法律规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；我方同意扣除5%的费用用于维修保证金。本院经审理认定事实如下：2016年1月23日，原告（反诉被告）上上策公司与被告（反诉原告）鼎盛公司签订《泸州红星美凯龙招牌字制作安装合同》，约定：上上策公司承包位于泸州市江阳区未来大道二段的泸州万诚国际中心红星美凯龙招牌制作安装工程；承包方式和造价：采取总价包干方式承包，工程涉及的人工、材料、辅料、辅助机械设备均由上上策公司负责，总造价人民币320000元（包含所有材料、人工、机械、加工费、水电费、土建配合费、赶工费、税费等全部费用）；工程价款支付方式：钢结构骨架材料全部进场并经鼎盛公司认可后鼎盛公司支付至全款的30%，工程全部完工经鼎盛公司验收合格后，鼎盛公司七个工作日内支付至总款的95%，预留全款的5%作为维修保证金，三年质保期结束后无息一次性支付上上策公司，如在质保期内，上上策公司未尽到维护或保修义务，鼎盛公司有权扣除质保金；全部工程自2016年1月22日开工，至2016年2月7日竣工并验收合格；双方责任：鼎盛公司负责工程价款拨付和竣工结算，负责组织工程竣工验收，在保修期内，除负责保修义务外，上上策公司应于每半年对招牌字维护、保养一次，费用由上上策公司承担，上上策公司应严格按照工程设计图纸及项目清单要求的材料品牌、施工工艺、施工方案、报送样品进行施工，涉及字体亚克力面板、铝塑板、镀锌板、白灯模组等，上上策公司需先报样，经鼎盛公司确认后方可施工，每品种、批次材料进场，应提前通知鼎盛公司人员现场验收、如品牌，规格不符合要求的，鼎盛公司有权拒绝使用，对上上策公司未经原告许可擅自使用不符合要求的材料，视为被告违约；违约责任：上上策公司未按合同要求完成安装，视为违约，每迟延一天，支付5000元的违约金，鼎盛公司延期付款或未按期足额付款的，均视为延期付款，每延期一天，支付1000元的违约金，货到场后，鼎盛公司应积极组织验收，上上策公司出现累计三次提供不符合要求的材料情况，累计出现三次未按鼎盛公司要求规范施工，迟延交货达10天，鼎盛公司均有权单方解除合同，上上策公司支付总造价20%的违约金。合同签订后，上上策公司开始制作广告牌。2016年2月7日，上上策公司以广告牌已经制作完为由，要求鼎盛公司支付工程款，鼎盛公司以广告牌不合格为由拒付工程款。根据双方签订的《泸州红星美凯龙招牌字制作安装合同》中约定的广告牌施工项目清单及钢结构图，制作广告牌中的小英文字体采用的亚克力板应有4mm厚度，但上上策公司采用亚克力板的厚度为2.88mm，另外，还存在字体安装角度不正等情形。截止上上策公司起诉时，上上策公司未向鼎盛公司提交竣工验收资料，但鼎盛公司仍然在投入使用该广告牌。另查明，鼎盛公司已支付上上策公司工程款185000元。本院认为：原告（反诉被告）上上策公司与被告（反诉原告）鼎盛公司签订的《泸州红星美凯龙招牌字制作安装合同》系双方真实意思表示，未违反法律禁止性规定，合法有效，双方应当遵循诚实信用原则按照约定全面履行自己的义务。本案争议的焦点为，上上策公司与鼎盛公司在合同履行过程中是否存在违约行为。首先，鼎盛公司是否有延期付款的违约行为，上上策公司虽然曾通知鼎盛公司验收该广告牌，但从未提交过竣工验收的相关资料，而且庭审也查明该广告牌存在不符合双方合同约定的情形，鼎盛公司拒付剩余款项系对广告牌质量问题而发生争议所行使的抗辩，故鼎盛公司无需承担违约责任。其次，关于上上策公司是否存在违约行为的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十五条“承揽人提供材料的，承揽人应当按照约定选用材料，并接受定做人检验”之规定，再根据双方签订的《泸州红星美凯龙招牌字制作安装合同》中约定的广告牌施工项目清单及钢结构图，制作广告牌中的小英文字体采用的亚克力板应有4mm厚度，但本案中，上上策公司未采用合同约定的材料，且未接受鼎盛公司的检验，而擅自采用厚度为2.88mm的亚克力板，另外，还存在字体安装角度不正等情形，该广告牌的制作并不完全符合双方当事人的约定，应承担相应的违约责任。鼎盛公司请求上上策公司支付违约金合计114000元，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”之规定，庭审过程中，上上策公司请求本院予以适当减少，本院兼顾合同预期利益及公平原则予以衡量，确定上上策公司应支付鼎盛公司违约金40000元。关于剩余广告牌制作费用的确定。根据《泸州红星美凯龙招牌字制作安装合同》中约定，广告牌制作总造价为320000元，扣除全款的5%维修保证金，还余304000元，再抵扣鼎盛公司已支付上上策公司的185000元，故剩余广告牌制作费用还余119000元。品迭上上策公司应支付鼎盛公司的违约金40000元后，鼎盛公司还应支付上上策公司广告牌制作费用79000元，并从上上策公司起诉日（2016年11月29日）起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算利息至付清之日止。关于剩余的5%维修保证金，上上策公司可待三年质保期结束后另行主张。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条、第二百五十五条、第二百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）泸州鼎盛印象广告有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告（反诉被告）泸州市上上策文化传播有限公司广告牌制作费用79000元，并从2016年11月29日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算利息至付清之日止；二、驳回原告（反诉被告）泸州市上上策文化传播有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）泸州鼎盛印象广告有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费减半收取2333元、财产保全费1720，合计4053元，由原告（反诉被告）泸州市上上策文化传播有限公司承担1445元，被告（反诉原告）泸州鼎盛印象广告有限公司承担2608元，反诉案件受理费减半收取1290元，由被告（反诉原告）泸州鼎盛印象广告有限公司承担890元，原告（反诉被告）泸州市上上策文化传播有限公司承担400元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于四川省泸州市中级人民法院。审判员 陈 刚二〇一七年一月六日书记员 甘富婷