内蒙古自治区包头市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）包民二终字第366号上诉人（一审被告）：曹喜雄，住内蒙古包头市固阳县。被上诉人（一审原告）：杨林忠，住内蒙古包头市达尔罕茂明安联合旗。委托代理人：王志勇，内蒙古圣凯达律师事务所律师。上诉人曹喜雄因承揽合同纠纷一案，不服内蒙古自治区固阳县人民法院（2015）固民初字第235号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人曹喜雄、被上诉人杨林忠及其委托代理人王志勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理认定：2011年8月28日，曹喜雄为建菜窖，经双方的亲属杜勇介绍认识杨林忠，与杨林忠签订了打菜窖合同，约定：工程为大包形式，总价37.5万元，由曹喜雄先行支付杨林忠14万元，余款根据工程进度分期付款。从施工开始，截止到2011年10月16日曹喜雄陆续支付杨林忠各种费用款13.5万元，同时杨林忠承认曹喜雄还零星付给0.7万元。对于尚欠款9.3125万元，杨林忠多次与曹喜雄联系未果，杨林忠又委托杜勇与曹喜雄协商付款事宜，但一直未能协商成功。杨林忠诉至一审法院，请求法院依法判令曹喜雄给予打菜窖欠款9.3125万元及其利息，诉讼费用由曹喜雄负担。曹喜雄辩称，杨林忠承建的菜窖未完工并且存在严重的质量问题，曹喜雄已超付工程款，杨林忠留下建了一半的菜窖就走了，其起诉已超过诉讼时效。一审法院认为：杨林忠与曹喜雄签订的打菜窖合同虽出自双方的真实意思表示，但条款内容简单，一些重要条款没有约定，造成合同履行的随意性，而且在工程尚未竣工曹喜雄就进行贮藏，应视为曹喜雄对工程质量的认可。故曹喜雄提出的工程质量有瑕疵的抗辩理由不能成立，曹喜雄可另行提起诉讼。至于曹喜雄向法庭提供他人的收条以及自己支付的工程款，因杨林忠不予认可，故法院不予采纳，工程欠款已形成一种合同之债。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条之规定，判决：被告曹喜雄应在本判决生效后一个月内给付原告杨林忠工程欠款9.3125万元。案件受理费2128.12元由被告曹喜雄负担。宣判后，曹喜雄不服提起上诉，请求：二审法院撤销一审判决，依法改判；一、二审案件受理费由杨林忠负担。其上诉理由是：一、一审法院认定事实不清，证据不足。1、一审法院未查明杨林忠并未完成承揽工程的事实，且一审法院在“本院认为”部分也认为工程尚未竣工，在这种情况下一审法院判决曹喜雄支付工程报酬没有依据。2、一审法院认定已付工程款是28.2万元，那么欠付金额应该是9.3万元，一审法院认定欠付9.3125万元计算错误。二、一审判决适用民法通则错误，应适用合同法。曹喜雄并没有因承揽工程给杨林忠出过欠条，所以不应当适用债的规定。三、杨林忠2011年丢下未完工程走了以后，再未向曹喜雄主张过工程款，也未对菜窖进行修复，其2015年起诉时超过二年的诉讼时效。四、因为菜窖存在质量问题，曹喜雄将申请对工程进行鉴定。杨林忠答辩称：一、根据合同对付款方式的约定及曹喜雄实际付款情况，完全可以证明菜窖已完工并交付曹喜雄。曹喜雄在一审答辩称其按照约定和工程量进度陆续付款至315742元，其陈述完全可以证明工程已全部完工。曹喜雄认可的该事实与其所述杨林忠“留下建了一半的菜窖就走了”的说法自相矛盾。二、曹喜雄有能力提供后续建菜窖的相关证据而未向法庭提供，应当承担对其不利的法律后果。菜窖属于隐蔽工程，只有施工人才能知道隐蔽工程中施工要点和细节在哪里，曹喜雄只要让后续施工人到庭说明这些即可知道真相，曹喜雄在一审提供的都是旁证，说明根本就没有这个后续施工人。三、合同约定的质量异议期限为2012年5月底，曹喜雄没有在此期限内提出质量异议，应当视为杨林忠交付的菜窖符合质量要求。四、杨林忠一直通过杜勇找曹喜雄要款，曹喜雄主张杨林忠的债权超过诉讼时效显然不能成立。曹喜雄一直辩称不欠杨林忠工程款，又辩称杨林忠索要工程款的诉讼请求超过诉讼时效，两种辩解自相矛盾。五、一审判决中的杨林忠承认曹喜雄零星给过0.7万元是笔误，不影响判决的正确性。二审经审理查明：2011年8月，曹喜雄与杨林忠经杜勇介绍认识，并口头约定由杨林忠给曹喜雄修建一座菜窖。施工期间，曹喜雄与杨林忠于2011年8月28日补签一份《打菜窖合同》，约定：合同总价款是37.5万元，签合同时已付14万元，余款分期支付：按工程进度分6次支付19.5万元，4万元作为风险金在2012年5月底物品不冻，菜窖无问题情况下付清。该事实有书证《打菜窖合同》和双方当事人陈述予以证明。对于曹喜雄支付工程款的数额，杨林忠在二审庭审时明确同意按照一审法院认定的数额计算，即28.2万元，尚欠款数额为9.3万元。曹喜雄在二审庭审时申请证人曹某某、田某某、高某某、贾某某出庭作证，曹某某作证称曹喜雄向其支付了杨林忠欠付的8800元沙子和石头款；田某某、高某某作证称该二人受雇于张文光在建菜窖时做小工；贾某某作证称知道曹喜雄的菜窖没有建成，但未到过现场。杨林忠质证称曹喜雄超过举证时限举证，法庭应不予采信，且证人证言的真实性和内容有异议，不予认可。该四位证人证言缺乏证据的真实性和关联性，不能明确、充分证明曹喜雄主张的杨林忠未完成建菜窖工程且工程存在质量问题、曹喜雄超付工程款的事实成立，本院不予采信。又查明：对于杨林忠是否完成全部工程的问题，曹喜雄在一二审时的陈述不一致，其在一审答辩状中称杨林忠“留下建了一半的菜窖走了”，但未就此提供证据予以证明；在二审庭审时曹喜雄称“部分走廊顶子没有盖住，其他的弄好了”。本院认为：曹喜雄与杨林忠签订的《打菜窖合同》是有效的承揽合同，双方当事人亦无异议，本院予以确认。双方争议的焦点问题是合同履行问题，涉及两方面问题：一、杨林忠是否交付了符合合同约定的工作成果，即杨林忠是否依约完成建菜窖工程；二、曹喜雄支付工程款的数额。一、关于杨林忠是否交付了符合合同约定的工作成果，即杨林忠是否依约完成建菜窖工程的问题。双方虽未在合同中明确约定具体的交工验收时间，但从合同内容可以看出，杨林忠承建的菜窖应该在2011年冬天即投入使用，双方对此亦无异议，本院予以确认。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”，第九十一条第二项“主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”的规定，在曹喜雄已使用该菜窖至2015年3月，即杨林忠起诉主张曹喜雄偿还欠付工程款的情形下，曹喜雄应对其提出的诉讼主张，即曹喜雄现在已使用的菜窖是杨林忠未完工且质量存在问题的菜窖的主张承担举证证明责任，否则应承担不利后果。曹喜雄在一、二审期间向法庭提供的证据均不能充分证明其该主张成立，况且，就工程完成情况曹喜雄在一、二审的陈述不一致，曹喜雄对其前后不一致的陈述亦不能举证证明，曹喜雄应承担不利后果。曹喜雄提出的相关上诉主张不能成立，其上诉请求本院不予支持。杨林忠在一审时已提供杜勇的证人证言，以此证明杨林忠在工程完工后向曹喜雄主张工程款，曹喜雄提出的杨林忠起诉时超过诉讼时效期间的上诉理由不能成立。二、关于曹喜雄支付工程款的数额问题。首先，曹喜雄对其提出的超付工程款的上诉主张应承担举证责任，曹喜雄在一、二审期间提供的证据不能证明曹喜雄的该主张成立，其相关上诉请求本院不予支持。其次，对于曹喜雄欠付工程款的数额本院根据二审查明的事实确认为9.3万元。综上所述，一审法院对曹喜雄欠款数额认定事实有误，本院予以纠正，曹喜雄的该项上诉理由成立，其相关上诉请求本院予以支持。一审法院对除曹喜雄欠款数额以外的事实认定清楚，适用法律正确，曹喜雄的其他上诉请求，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：变更内蒙古自治区固阳县人民法院（2015）固民初字第235号民事判决为“上诉人曹喜雄应在本判决生效后一个月内给付被上诉人杨林忠工程欠款9.3万元”。一、二审案件受理费4256.24元，由上诉人曹喜雄负担4250.71元，被上诉人杨林忠负担5.53元。本判决为终审判决。审判长  范丽宏审判员  蔚 厉审判员  乔瑞全二〇一六年一月十五日书记员  常慧青附法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……