四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）成民终字第2827号
上诉人（原审原告、被告）成都美力餐饮有限公司。住所地：四川成都市武侯区人民南路四段**号。
法定代表人ＸＸ，经理。
委托代理人王瀞仪，四川川达律师事务所律师。
委托代理人王晓英。
被上诉人（原审被告、原告）黄拥军。
委托代理人黄长君，四川公生明律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人、被告）成都美力俱乐部有限公司。住所地：四川省成都市武侯区人民南路四段**号。
法定代表人黄道洪，经理。
委托代理人张明敏。
上诉人成都美力餐饮有限公司（简称美力公司）因与被上诉人黄拥军、成都美力俱乐部有限公司（简称美力俱乐部）劳动争议纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2013）武侯民初字第4800、4821号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月5日受理后，依法组成合议庭于2014年5月22日公开开庭审理了本案。上诉人美力公司的委托代理人王瀞仪、王晓英，被上诉人黄拥军的委托代理人黄长君，被上诉人美力俱乐部的委托代理人张明敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，（一）2006年9月，黄拥军应聘到美力俱乐部工作，于2011年6月到美力公司担任保安，从事泊车及代驾工作。黄拥军工作期间，美力公司未与黄拥军签订书面劳动合同，也未为黄拥军缴纳社会保险。2013年3月25日，美力公司以黄拥军等人严重违反公司管理规章为由，对黄拥军等人作出取消代驾资格，留职查看的处分。2013年3月26日，黄拥军以美力公司未与其签订书面劳动合同、未缴纳社保为由，向成都市武侯区劳动监察执法大队进行投诉。从2013年3月31日开始，黄拥军未到美力公司上班。2013年4月8日，美力公司以黄拥军等人严重违反公司管理规章，在公司对其作出取消代驾资格、留职查看处分后，经常迟到、早退，并于2013年4月1日至5日期间无故集体旷工5天为由，对黄拥军等人作出立即开除、永不录用的决定。庭审过程中，黄拥军称未收到处分决定，对其真实性不予认可。（二）黄拥军向成都市武侯区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1、美力公司或美力俱乐部为其购买2005年7月至2013年4月的社会保险；2、美力公司或美力俱乐部向其支付2005年7月至2013年4月未签订书面劳动合同的二倍工资差额35750元；3、解除美力公司或美力俱乐部与其之间的劳动关系，美力公司或美力俱乐部支付其解除劳动关系经济补偿金26000元。该仲裁委于2013年9月17日作出成武劳人仲裁字（2013）第148号仲裁裁决书，裁决：美力公司支付黄拥军解除劳动关系经济补偿金6485元、支付2011年7月至2012年5月期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额30950元，并为黄拥军补缴2011年6月至2013年3月的社会保险。（三）上述裁决送达后，美力公司对该仲裁裁决不服，向原审法院提起诉讼，请求判令：美力公司不支付黄拥军解除劳动关系经济补偿金6458元，不支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额30950元。黄拥军亦不服该仲裁裁决，向原审法院提起诉讼，请求判令：美力公司和美力俱乐部连带支付黄拥军2005年7月至2013年4月未签订书面劳动合同的二倍工资差额35750元；解除黄拥军与美力公司和美力俱乐部的劳动关系，美力公司和美力俱乐部支付经济补偿金26000元。（四）黄拥军的工资情况为：2011年6月至2011年7月每月工资2550元；2011年8月至2012年1月每月工资2600元；2012年2月至2012年7月每月工资3200元；2012年8月至2013年3月每月工资3250元，黄拥军离职前12个月的月平均工资为3229元。
原审法院认定上述事实，主要采信了当事人提交的身份信息、开户申请书、银行代发协议、工资支付明细、处分决定、培训费收据、仲裁裁决书以及双方当事人的庭审陈述笔录等证据。
原审法院认为，黄拥军提交的培训费收据不能证明其于2005年7月与美力俱乐部之间建立了事实劳动关系，根据黄拥军提交的银行开户申请，能够证明黄拥军于2006年9月开始在美力俱乐部工作，且美力俱乐部也认可黄拥军从2006年9月开始在其单位工作了几个月。根据美力公司在庭审时提交的工资发放表以及银行代发工资明细，能够证明黄拥军入职美力公司的时间为2011年6月，双方虽未签订书面劳动合同，但建立的事实劳动关系成立。黄拥军于2011年6月与美力公司建立劳动关系，不可能同时再与美力俱乐部建立劳动关系，且黄拥军未举证证明美力俱乐部与美力公司存在关联关系，故黄拥军2013年才主张要求美力俱乐部支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额和解除劳动关系经济补偿金的请求已超过仲裁时效，法院对此不予支持。美力公司诉称未签订书面劳动合同是因黄拥军不愿意签订，因美力公司未提交任何证据予以证明，故法院对其主张不予采信。黄拥军在美力公司工作期间未签订书面劳动合同的事实存在，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第八十二条第一款之规定，美力公司应当向黄拥军支付从2011年7月至2012年6月期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额34150元（2550元／月＋2600元／月×6个月＋3200元／月×5个月）。因美力公司未与黄拥军签订书面劳动合同，也未为黄拥军缴纳社会保险，黄拥军向劳动监察部门投诉，并以此为由于2013年3月31日离职与美力公司解除了劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，黄拥军要求美力公司支付解除劳动关系经济补偿金的请求，于法有据。美力公司以黄拥军严重违反劳动纪律为由作出的开除决定是在黄拥军离职后，且美力公司无证据证明该决定已送达黄拥军，故美力公司认为不应支付黄拥军解除劳动关系的经济补偿金的主张，法院不予支持。因此，美力公司应支付黄拥军解除劳动关系的经济补偿金6458元（3229元／月×2个月）。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第八十二条之规定，判决如下：一、美力公司于判决生效之日起十五日内支付黄拥军未签订书面劳动合同的二倍工资差额34150元；二、美力公司于判决生效之日起十五日内支付黄拥军解除劳动关系的经济补偿金6458元；三、驳回美力公司的诉讼请求；四、驳回黄拥军的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由美力公司负担。
原审宣判后，美力公司不服，向本院提起上诉称，1、双方未签订书面劳动合同的原因是黄拥军不愿意签订，原判计算二倍工资的期间为12个月而非11个月，属适用法律错误，且黄拥军关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额的主张已过仲载时效，故美力公司不应支付黄拥军未签订书面劳动合同的二倍工资差额；2、因黄拥军严重违反规章制度，美力公司于2013年4月8日作出开除黄拥军的决定，美力公司不应支付解除劳动关系经济补偿金。因此，美力公司上诉请求撤销原判，依法改判美力公司不支付黄拥军二倍工资差额34950元、不支付经济补偿金6458元。
被上诉人黄拥军答辩称，1、未签订书面劳动合同的原因并不在于黄拥军，美力公司未按照劳动合同法的规定与黄拥军签订书面劳动合同，就应该支付二倍工资，且黄拥军于2013年3月26日向成都市武侯区劳动监察执法大队进行投诉，仲裁时效已经中断；2、黄拥军并未违反公司的规章制度，黄拥军于2013年3月31日后未再去上班，即是当日以美力公司未为其购买社保、未与其签订劳动合同为由单方提出解除与美力公司的劳动关系，故根据劳动合同法的相关规定，美力公司应支付经济补偿金。综上，请求驳回美力公司的上诉，维持原判。
被上诉人美力俱乐部答辩称，其同意上诉人美力公司的上诉意见。另，美力俱乐部虽曾于2006年雇佣过黄拥军，但黄拥军现在的诉请已过仲裁时效。
二审中，双方当事人均未向法院提交新的证据材料。上诉人美力公司、被上诉人美力俱乐部对原审查明事实均无异议；被上诉人黄拥军对原审查明的其入职美力俱乐部的时间有异议，认为应是2005年6月，对其余事实无异议。本院对双方当事人均无异议的原审查明事实予以确认。
经二审审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，关于黄拥军入职美力俱乐部的时间问题，黄拥军在原审中主张其入职时间为2005年7月，在二审中主张其入职时间为2005年6月，但其在原审中提交的证据不足以支持其主张，在二审中也未提交新的证据材料，故本院认为，原审法院依据黄拥军在原审提交的银行开户申请以及美力俱乐部的自认认定黄拥军入职美力俱乐部的时间为2006年9月并无不当。对黄拥军所提其入职时间为2005年6月的主张，本院不予采纳。另，因原判并未认定美力俱乐部承担责任，黄拥军亦未提出上诉，故对美力俱乐部在二审中关于黄拥军的诉请已过仲裁时效的答辩意见，本院不予审查。
关于美力公司是否应支付黄拥军未签订书面劳动合同的二倍工资差额34150元问题。因黄拥军于2011年6月入职后，美力公司未与黄拥军签订书面劳动合同，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，美力公司应当向黄拥军支付从2011年7月至2012年5月期间未签订书面劳动合同的二倍工资。原审认定美力公司应向黄拥军支付从2011年7月至2012年6月期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额不当，本院予以纠正。美力公司上诉称未签订书面劳动合同的原因在于黄拥军，故不应支付未签订书面劳动合同的二倍工资，但本院认为，与劳动者签订书面劳动合同是用人单位的法定义务，美力公司并未提供有效证据证明未签订书面劳动合同的原因在于黄拥军，且根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿”之规定，即使因黄拥军的原因未能签订书面劳动合同，因美力公司未及时书面通知黄拥军终止劳动关系，则其仍应当向黄拥军支付未签订书面劳动合同的二倍工资。故对美力公司所提其不向黄拥军支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额的上诉意见，本院不予支持。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”黄拥军于2013年3月26日以美力公司未与其签订书面劳动合同、未缴纳社保为由向成都市武侯区劳动监察执法大队进行投诉，故黄拥军关于其2012年3月26日至2012年5月期间的二倍工资差额7040元（3200元／月÷30天×6天＋3200元／月×2个月）的诉请尚在仲裁时效期内，应得到支持；而其关于2012年3月25日之前的二倍工资差额诉请已超过申请仲裁的时效期间，不能得到支持。因此，原判确定美力公司应支付黄拥军未签订书面劳动合同的二倍工资差额34150元不当，本院依法予以纠正，对美力公司所提其不予支付黄拥军未签订书面劳动合同的二倍工资差额34150元的上诉请求，本院予以部分支持。
关于美力公司应否支付黄拥军经济补偿金6458元的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”，第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”，因本案中，美力公司未为黄拥军缴纳社会保险费，黄拥军在原审及二审中均主张其因美力公司未为其购买社保、未与其签订劳动合同于2013年3月31日单方解除劳动关系，因此，根据上述法律规定，美力公司应当支付黄拥军经济补偿金。黄拥军于2011年6月入职美力公司工作直至2013年3月离职，其在美力公司的工作年限应自2011年6月连续计至2013年3月，其离职前12个月的月平均工资为3229元，故美力公司应支付黄拥军经济补偿金6458元（3229元／月×2个月）。黄拥军虽称其于2005年起即在美力俱乐部工作，其在原审中诉请判令美力公司和美力俱乐部支付经济补偿金26000元的工作年限亦系自2005年起连续计算，但因黄拥军并未就该主张提出确凿充分的证据和法律依据，且原判确定美力公司支付黄拥军经济补偿金6458元、驳回黄拥军的其他诉讼请求后，黄拥军亦并未就此提出上诉，应视为其对原判确定的各方权利义务关系的认可，故本院对原判确定美力公司应支付黄拥军经济补偿金6458元依法予以确认。美力公司虽上诉称其因黄拥军严重违反规章制度而于2013年4月8日作出开除黄拥军的决定，故其不应支付解除劳动关系的经济补偿金，但因美力公司作出的开除决定是在黄拥军离职以后，故本院对其主张不予采纳，对美力公司所提其不予支付黄拥军经济补偿金6458元的上诉请求，本院不予支持。
综上，上诉人美力公司的上诉理由部分成立，对其上诉请求，本院予以部分支持。原判认定事实清楚，但适用法律部分不当，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持成都市武侯区人民法院（2013）武侯民初字第4800、4821号民事判决第二项即“原告（被告）成都美力餐饮有限公司于本判决生效之日起十五日内支付被告黄拥军解除劳动关系的经济补偿金6458元”、第三项即“驳回原告（被告）成都美力餐饮有限公司的诉讼请求”；
二、变更成都市武侯区人民法院（2013）武侯民初字第4800、4821号民事判决第一项即“原告（被告）成都美力餐饮有限公司于本判决生效之日起十五日内支付被告黄拥军未签订书面劳动合同的二倍工资差额34150元”为：“上诉人成都美力餐饮有限公司于本判决生效之日起十五日内向被上诉人黄拥军支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额7040元”；
三、驳回被上诉人黄拥军的其他诉讼请求。
如不按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审案件受理费的负担按原判确定的金额和负担方式执行；二审案件受理费10元，由上诉人成都美力餐饮有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建敏
代理审判员 何春梅
代理审判员 于 洋
二〇一四年六月三十日
书 记 员 李 露