江苏省如东县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东洋民初字第00817号
原告钱某某，自由职业。
委托代理人周玉梅，上海嘉海律师事务所律师。
被告戴某某，自由职业。
委托代理人瞿祖林，如东县丰利镇法律服务所法律工作者。
被告钱某甲，自由职业。
委托代理人王宏兵，如东县求正法律服务所法律工作者。
原告钱某某与被告戴某某、钱某甲提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年10月15日立案受理，依法组成合议庭分别于2016年1月18日、2月17日两次公开开庭进行了审理。原告钱某某及其委托代理人周玉梅，被告戴某某及其委托代理人瞿祖林，被告钱某甲及其委托代理人王宏兵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告钱某某诉称，原告自2011年开始在被告戴某某手下做瓦工，2015年3月18日戴某某请原告到被告钱某甲家修房顶。2015年3月23日午饭后，原告在修房过程中从房顶跌到地上，被送至医院治疗，医院诊断为右侧肋骨骨折伴气胸等，司法鉴定原告构成五级伤残。原告要求两被告共同赔偿原告经济损失的80%计人民币330359元。
被告戴某某辩称，原告诉称理由与事实不符。平时戴某某有活做就叫钱某某，钱某某有活做也叫戴某某一起做，两人之间是合伙承揽关系。戴某某从不在人头上抽取一分钱，仅向主家收取一部分脚手架租金，与主家结算工资时工完账清，现场按各工人做工数将工资钱分掉。钱某某也不固定在戴某某处做工。2015年3月23日发生事故的当天中午钱某某喝了白酒，戴某某没有在场一起吃午饭，如果在场，肯定不允许其喝酒，钱某某存在主要过错。事故发生后戴某某赶到事故现场送其去医院抢救，向亲朋好友借款支付了4万多元费用，已经尽力了，现再也没有能力赔偿原告的经济损失。请求法院驳回原告对戴某某的诉讼请求。
被告钱某甲辩称，钱某甲不是适格的被告，钱某甲父亲钱生华与戴某某商量点工承包修房，约定安全事故全部由戴某某承担，钱生华在镇建设部门办理了建筑意外伤害险。钱生华没有过错，而钱某某在施工前喝酒，在施工中存在重大过错。请求法院驳回原告对钱某甲的诉讼请求。
经审理查明，2015年3月初，被告钱某甲家位于如东县丰利镇龙口村八组的旧楼房一栋，因屋面渗漏，需在原平顶屋面上修建加盖波轮瓦的尖顶屋面。经其叔叔钱生文介绍，被告戴某某到钱某甲家查看了房屋现状，与钱某甲父亲钱生华进行了商谈。双方口头约定由戴某某组织大小工前来修建，钱某甲家提供建筑材料，贴补午饭、晚点心、香烟，按做工人数大小工统一标准计算工资（俗称点包工），工价按当地俗成价每天130元左右结算，戴某某提供脚手架，按施工人员工资总额的百分比计算脚手架费用（当地俗成价约10%比例），由钱某甲家另行结付给戴某某，钱某甲家负责缴纳建筑意外伤害保险费用进行投保，双方未订立书面施工协议。商谈后，钱某甲准备了建筑材料，其父亲钱生华以自己名义向中国人寿保险股份有限公司南通分公司投保了“国寿建筑工程团体意外伤害保险”，缴纳保险费500元，保险合同生效日2015年3月22日，期满日2015年9月21日。
2015年3月21日被告戴某某相约原告钱某某等工人到被告钱某甲家开始施工，钱某某是瓦工（俗称大工），与其他几名瓦工在二楼屋面进行施工。同年3月23日下午2时许，原告坐在前屋面桁条上，对东山墙斜面浇铸的混凝土斜梁抹砂浆过程中身体失衡，从屋面滑至檐沟，并坠落楼房前场地而受伤。
原告受伤后，当即被送到如东县人民医院救治，住院治疗25天，后又回到如东县丰利医院、环渔医院住院治疗18天。2015年5月15日原告因伤情严重，又被转至上海市长征医院闸北分院住院治疗18天。医院诊断原告为L2椎体骨折、L1右侧横突及棘突骨折、L1-3左侧横突骨折、骨盆骨折、左桡骨远端骨折、右桡骨远端骨折、右侧肋骨骨折伴右侧液气胸、左侧胸腔及心包薄层积液，先后施行了L2椎体爆裂性骨折切开复位+椎板减压钉棒系统内固定术、左桡骨骨折闭合复位外固定支架固定术、腰后路椎管探查减压术。原告治疗先后花去医疗费141196元（已扣减住院费票据中伙食费834元、救护车费840元，农村合作医疗补偿1475元），花去住院期间护工护理费1320元（雇请护工11天每天120元标准计算）。其中被告戴某某已给付原告现金43800元，为原告交付医院门诊医疗费1776元、住院押金3000元，共计支付人民币48576元。原告在住院治疗期间，被告戴某某应原告家属要求，写下保证书一份，内容为“钱某某2015年3月23日15时在我所承包的工程中从高空摔下，在人院做手术，本人保证手术后的后遗症由本人负责”。
事故发生后，被告戴某某安排工人继续将被告钱某甲家的修建工程施工完毕，并于同年农历年底与钱某甲结清了账目，具体为，按每工日130元标准计算，共计施工80个工日，工资款10400元，脚手架费用按人员工资额的10%计算为1040元，实收1000元。钱某甲共计给付戴某某人民币11400元。原、被告间为原告经济损失赔偿问题意见不一，未能达成赔偿协议，原告于2015年10月15日向本院提起赔偿诉讼。
诉讼中，南通市第一人民医院司法鉴定所受本院委托，于2015年11月5日对原告伤残程度等进行了法医学鉴定。其鉴定意见为：被鉴定人钱某某因外伤致L2椎体爆裂性骨折伴马尾神经损伤、骨盆骨折、左右桡骨骨折、右侧肋骨骨折，遗有重度排尿障碍、截瘫、双腕关节活动受限，综合评定为人损五级伤残。同时评定其休息期为受伤当日至评残前一日，护理期为受伤当日至评残前一日，护理人数住院期间为二人，其余时间为一人，营养期为180日。
原告的父亲钱金荣已病故，其生前与原告母亲桑同英婚后共生育三子三女六个子女，钱某某系其次子。长子钱春庆、三女钱来芳均已病故。原告母亲桑同英生于1923年10月11日，现年老体弱丧失劳动能力又无其他经济来源，由原告等兄妹四人供养其生活。
上述事实有当事人及诉讼代理人的陈述，并有原告提交的证据医疗病历、出院记录、诊断报告单、医疗费票据、住院费用明细单、记工本、保证书、村委会身份关系证明，被告戴某某提交的证据预付医疗费的收条、记工本、证人到庭陈述，被告钱某甲提交的证据建房申请书、建筑意外伤害保险合同及保险费收据，以及本院委托鉴定的司法鉴定意见书等佐证，予以认定。
本院认为，（一）被告钱某甲将自家楼房屋面修建工程以“点包工”的形式请被告戴某某组织人员施工，双方虽未订立书面施工协议，但被告戴某某凭借自己长期从事民房建筑施工的一技之长，组织大小工等工人为被告钱某甲房屋修建进行施工，两被告间承揽关系成立。原告钱某某系被告戴某某召集施工的工人之一，其听从戴某某的工作安排，由戴某某记载其出勤并经手支付报酬，相互间符合雇佣关系特征，原告与被告戴某某之间属雇佣关系。被告戴某某辩称其与原告系合伙承揽关系缺乏证据证实，不予采信。以点工方式计酬还是以包工方式计酬，属于报酬的结算方式不同，被告戴某某以与被告钱某甲点工计算报酬、与所有工人同工同酬为由，否定自己雇主身份理由不充分，对其辩解理由，本院不予采纳。被告钱某甲与父亲钱生华共同生活于一个家庭，钱生华出面与戴某某商谈修建房屋达成的口头协议，被告钱某甲已经予以认可，并不由此改变钱某甲与戴某某之间承揽关系事实，被告钱某甲认为自己被告诉讼主体不适格，本院不予采信。
（二）被告钱某甲作为楼房修建工程的定作人，其对于楼房修建的高空作业工程，交付给没有相应建筑施工资质的被告戴某某承揽，对导致原告从屋面坠落受伤事故发生，被告钱某甲存在选任过失，应对原告的损害后果承担一定的赔偿责任。被告戴某某组织工人施工，按约由其提供脚手架，但没有设置防护网或其他防护栏，没有对房屋修建施工采取必要安全防范措施，对原告损害事实的发生存在较大过错，应当承担错赔偿责任。原告已年近六十，在没有任何防护设施的楼顶屋面从事高空施工作业，施工中没有注意自身安全，自身身体失衡而坠地，原告的行为存在过错，对自己的损害后果应当承担相应的责任，即应当适当减轻被告戴某某的雇主赔偿责任。综合原、被告在房屋修建过程中导致原告坠落事故发生的原因及过错大小，酌定被告戴某某承担50%的赔偿责任，被告钱某甲承担10%的赔偿责任，原告自行承担40%的经济责任。
（三）原告因施工跌伤而造成的经济损失：1、医疗费141196元。2、住院伙食补助费：原告先后住院61天，原告主张936元没有超过相关规定标准，予以认定。3、营养费：参照司法鉴定意见营养费期限180日，按每日10元标准计算为1800元。4、误工费：参照司法鉴定意见评定原告误工期限自受伤之日起至伤残评定之前一日止的期间为7.4个月，由于原告没有长年固定每天130元的工资收入，应当按农业行业人员年平均工资收入31077元标准计算，误工费为19164元。5、护理费：参照司法鉴定意见护理期间自受伤之日起至伤残评定之前一日止222天，其中住院61天期间2人护理，出院后1人护理，按原告主张的每天85元标准计算，护理费为24055元，原告住院期间另行请护工护理费1320元已经考虑其中，不再另行计算。6、残疾赔偿金：参照司法鉴定意见，原告损伤构成五级伤残，原告主张残疾赔偿金179496元，没有超过相关规定，予以确认。7、精神损害抚慰金：由于原告在事故发生中存在一定的过错，结合两被告对发生事故的过错大小，原告构成伤残的等级等多方面因素，酌定精神损害抚慰金15000元。8、交通费：结合原告住院时间、护理人员轮流护理来往的交通费用、救护车费用支出等实际情况，酌定交通费1640元（含救护车费840元）。9、被扶养人生活费：原告主张被扶养人原告母亲生活费5910元，其计算标准及方法没有超过相关规定，予以认定。原告的上列经济损失共计人民币389197元。
综合上述理由，本院依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条至第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：
一、被告戴某某赔偿原告钱某某因施工跌伤而造成的经济损失人民币199098元（含精神损害抚慰金12000元），扣减先行支付的48576元后，尚有150522元于判决书生效后30日内履行。
二、被告钱某甲赔偿原告钱某某因施工跌伤而造成的经济损失人民币40420元（含精神损害抚慰金3000元），于判决书生效后30日内履行。
三、驳回原告钱某某的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1355元、鉴定费1560元，合计人民币2915元，由原告负担624元，被告戴某某负担1848元，被告钱某甲负担443元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状并按对方当事人人数提交副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费1355元（该院开户名：南通市财政局，开户行：中国银行南通市西被闸支行，账号：47×××82）。
审 判 长 徐炳荣
人民陪审员 庄亚平
人民陪审员 陈 勤
二〇一六年六月一日
书 记 员 沈 益
（注：本法律文书落款日期2016年6月1日。）
附相关法律条文：
1、《中华人民共和国民法通则》
第五条公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。
2、《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
3、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
4、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。