江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终3466号
上诉人（原审原告）：刘明泉，男，1949年8月15日生，汉族，住南通市通州区。
委托诉讼代理人：蔡振丹，南通市通州区振兴法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：王志华，男，1975年6月8日生，汉族，住海安县。
被上诉人（原审被告）：南通连发运输有限公司，住所地南通市港闸区闸西乡国庆村五组。
法定代表人：成贵连，总经理。
被上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司南通市城区支公司，住所地南通市起凤街大楼四、五层。
负责人：徐峰，总经理。
委托代理人：倪新兵，该公司职员。
上诉人刘明泉因与被上诉人王志华、南通连发运输有限公司、中国人寿财产保险股份有限公司南通市城区支公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2016）苏0602民初第158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘明泉上诉请求：依法支持上诉人的误工费28260元；二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：原审未支持上诉人误工费错误。上诉人在原审中已经提交了证据，说明自己与儿子在方天市场内共同开服装辅料店，且提供了营业执照、公司证明等。关于误工期限180天，有鉴定结论予以佐证。事故发生后，上诉人在医院治疗无法工作是公认的事实。原审没有考虑到上诉人特殊的经营性质。是否年满60周岁与上诉人实际发生误工没有关联。民事案件讲究的是证据的盖然性，原审忽略上诉人公司的经营性质，对上诉人实际减少的误工损失做狭隘的理解，对上诉人极度不公。
王志华辩称，其不应赔偿上诉人的误工费，所有赔偿均应由保险公司承担。
保险公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
刘明泉向一审法院起诉请求：判令王志华、南通连发运输有限公司和保险公司赔偿损失97910.02元并承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年3月22日9时5分左右，王志华驾驶南通连发运输有限公司所有的苏Ｆ×××××中型普通货车行驶至南通市百花苑5号楼门前左转弯时与刘明泉驾驶的电动自行车碰撞，发生道路交通事故，致刘明泉受伤。交警部门认定王志华承担事故的全部责任，刘明泉无责任。肇事车辆苏Ｆ×××××中型普通货车在保险公司处投保交强险和商业险30万元，且投保了不计免赔，事故发生于保险期间。事故发生后，刘明泉被送往南通市第一人民医院入院治疗，经治疗于2014年4月23日出院，后又于2015年5月16日入住该院行取内固定术，经治疗于2015年5月23日出院。后由南通市崇川区人民法院委托南通市如东县人民医院司法鉴定所对刘明泉的伤残程度、误工期限、护理期限及人数、营养期限、二次手术费用以及二次手术后误工期限、护理人数及期限、营养期限进行法医学鉴定。2016年3月3日，该机构出具如东人院司法鉴定所[2016]临鉴字第058号鉴定意见书。鉴定意见为：被鉴定人刘明泉因交通事故致右胫骨平台骨折，治疗后一般情况恢复良可，不构成交通事故伤残等级。误工期限以150天为宜。住院期间护理人员二人。出院后护理人员一人，护理期限90天为宜。营养支持60天为宜。不予考虑二次手术费用。二次手术后误工期限30天；护理人数一人，护理期限20天；营养期限20天。事故发生后，王志华已先行垫付了24240元。
关于损失：1、医疗费：刘明泉主张48888.02元。保险公司抗辩医疗费金额由法院核实，但要求扣除10%的非医保用药。2、住院伙食补助费：刘明泉主张702元（39天×18元/天）。保险公司予以认可。3、营养费：刘明泉主张800元（80天×10元/天）。保险公司予以认可。4、护理费：刘明泉主张15980元〔（32天+7天）×85元/天×2+（90天+20天）×85元/天〕。保险公司抗辩护理费认可13920元。5、误工费：刘明泉主张28260元〔（150+30）×157元/天〕。保险公司抗辩刘明泉提供的证据不能证明其有长期稳定的工作及存在误工损失，且刘明泉已年满60周岁，应视为丧失劳动能力，对其误工费不予认可。6、交通费：刘明泉主张1000元。保险公司认可400元。7、鉴定费：刘明泉主张2280元。保险公司抗辩鉴定费不属于保险公司理赔范围。
一审法院认为，一、关于赔偿责任问题。交警部门做出的王志华承担事故的全部责任，刘明泉无责任的事故认定，法院予以确认。对刘明泉的损失由王志华承担全部赔偿责任，南通连发运输有限公司与王志华之间系挂靠关系，其应与王志华承担连带赔偿责任。依据《最高人民法院〈关于道路交通损害赔偿司法解释〉》第十六条的规定保险公司应先在交强险赔偿限额内对刘明泉的损失承担赔偿责任；超出交强险赔偿限额的损失，由保险公司根据保险合同约定及责任比例在商业三责险限额内予以赔偿。
二、根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，结合本案证据及诉辩意见，核定刘明泉的损失如下：1.医疗费,根据医疗费发票，认定刘明泉的医疗费损失为50609.52元（含膝踝矫形器1600元）,关于保险公司提出扣除非医保用药10%的抗辩，保险公司未提供医保替代性用药等证据予以佐证，且于法无据，法院不予采纳；2.住院伙食补助费702元；3.营养费800元；4.护理费，根据最高人民法院司法解释的相关规定，护理费可参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，酌定按每人每天85元标准计算，结合鉴定机构对刘明泉护理期限的鉴定意见，法院认定护理费损失为14790元（32天×85元/天×2+90天×85元/天+20天×85元/天）；5.误工费,刘明泉提供的营业执照、公司证明、证人证言等，仅能证明事故发生前，刘明泉可能在南通嘉鑫服装辅料有限公司工作，无法证明事故发生前刘明泉的工作长期而稳定及工资收入情况，且事故发生时，刘明泉已经年满60周岁，同时根据法律规定，误工费损失应为事故导致的实际收入减少，刘明泉也未提供足够证据证明其收入减少情况，故对其主张的误工费损失，法院实难支持；6.交通费，考虑刘明泉到医院治疗的次数、远近等因素，酌情支持交通费损失800元；7.鉴定费2280元，属于诉讼参与人辅助诉讼的费用，应计入诉讼费用一并处理。综上，刘明泉因本起交通事故而造成的损失为：医疗费50609.52元、住院伙食补助费702元、营养费800元、护理费14790元、交通费800元，合计67701.52元。上述损失，由保险公司在交强险限额内赔偿刘明泉25590元，超出交强险部分的损失42111.52元，由保险公司在商业三责险范围内予以赔偿，刘明泉应当返还王志华先行垫付的24240元，该款可由保险公司直接代为给付。综上，保险公司应当赔偿刘明泉43461.52元（25590+42111.52-24240），给付王志华24240元。南通连发运输有限公司经法院合法传唤未到庭参加诉讼，应视为放弃对刘明泉主张的抗辩。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款第（一）、（二）项、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、保险公司于判决生效之日起十日内一次性赔偿刘明泉43461.52元。二、保险公司于判决生效之日起十日内一次性王志华24240元。三、驳回刘明泉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费496元（已减半）、鉴定费2280元，合计2776元，由王志华负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为刘明泉主张误工费损失是否应当支持。受害人男年满60周岁、女年满55周岁，视为丧失劳动能力，赔偿权利人主张受害人误工费的，一般不予支持。案涉事故发生时，刘明泉已年近65周岁，虽其提供南通嘉鑫服装辅料有限公司营业执照复印件、证明、送货单及其他公司出具的证明佐证其存在误工损失，但南通嘉鑫服装辅料有限公司法定代表人金兰杰系刘明泉儿媳，与刘明泉存在利害关系，故该公司出具的证明、送货单证明力较弱；其他公司的证明，有的仅加盖发票专用章，有的没有经办人签名，也未有公司营业执照予以佐证。刘明泉亦未能提交工资表等证据证明因本起事故导致其实际收入减少。此外，刘明泉在原审中陈述其工资为每个月2800元，在本院审理中其代理人陈述刘明泉每月收入不低于4000元。综合考虑刘明泉事发时的年龄、其提交证据的证明力及对自身收入陈述不一等情形，原审对刘明泉要求赔偿误工费的主张未予支持，并无明显不当。
综上所述，刘明泉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由刘明泉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 璐
代理审判员 高 雁
代理审判员 顾 磊
二〇一六年十二月十三日
书 记 员 张慧娴
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