云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云01民终313号
上诉人（原审原告）吴国明，男，1987年8月13日出生，汉族。
委托代理人张树洪，云南大韬律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）昆明馐茗商贸有限公司。住所地：昆明市盘龙区王旗营金领地大厦*层办公*室。
法定代表人张云艳，该公司总经理。
委托代理人范克众，上海段和段（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）云南建工第三建设有限公司（原云南省第三建筑工程公司）。住所地：昆明市大观路**号。
法定代表人龚树华，该公司董事长。
委托代理人程本举，男，1983年12月13日出生，汉族，系云南建工第三建设有限公司员工，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）云南堃驰房地产有限公司。住所地：昆明市人民中路**号银顺广场（傲城）**层。
法定代表人张进瓶，该公司董事长。
委托代理人郭云峰，男，1982年6月22日出生，汉族，系云南堃驰房地产有限公司工作人员，特别授权代理。
上诉人吴国明因与被上诉人昆明馐茗商贸有限公司（以下简称“馐茗公司”）、云南建工第三建设有限公司（以下简称“三建司”）、云南堃驰房地产有限公司（以下简称“堃驰公司”）建设工程合同纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2015）西法民初字第2538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月26日受理后，依法组成合议庭于2016年2月29日对本案进行了审理，上诉人吴国明及其委托代理人张树洪，被上诉人馐茗公司的委托代理人范克众，被上诉人三建司的委托代理人程本举，被上诉人堃驰公司的委托代理人郭云峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理确认如下法律事实：2013年5月6日，吴国明与馐茗公司签订《外墙涂料工程施工合同》（以下简称“《合同》”），约定由吴国明就位于昆明市前卫西路的滇池湖岸花园一期2-6地块外墙砂胶涂料工程（42栋-67栋）进行施工，并对工期、工程质量、工程价款及支付方式等内容进行了约定。2015年2月5日，吴国明与馐茗公司共同制作《1903公园2-6地块外墙涂料工程结算》，记载吴国明施工完成的工程总价款为840869元。2015年2月13日，吴国明出具《承诺书》，记载：“昆明馐茗商贸有限公司于2015.2.13付吴国明工程款￥100000元（壹拾万元整）。总计工程款是84万，已付工程款680000元整……”。后吴国明诉至一审法院，请求：一、由馐茗公司、三建司及堃驰公司共同支付工程尾款175869元；二、由馐茗公司、三建司及堃驰公司支付2013年12月1日至实际履行之日止的逾期利息（以175869元为本金，按银行贷款利率4倍计算）；三、由馐茗公司、三建司及堃驰公司承担本案全部诉讼费、保全费。
一审法院认为：本案中，吴国明系不具有施工资质的个人，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《解释》”）第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”之规定，其与馐茗公司2013年6月6日签订的《合同》系无效合同。一审庭审中，堃驰公司陈述，涉案工程经竣工验收合格。根据《解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，馐茗公司应就吴国明完成的工程向其支付工程款。对于馐茗公司未支付的工程款的金额，双方存在争议。根据吴国明与馐茗公司2015年2月5日共同制作的《1903公园2-6地块外墙涂料工程结算》及吴国明于2015年2月13日出具的《承诺书》，一审法院确认馐茗公司应支付的总工程款为840869元，馐茗公司于2015年2月13日向吴国明支付了工程款100000元，已支付的工程款为680000元，则截至《承诺书》出具之时，馐茗公司未支付的工程款为160869元。一审庭审中，吴国明陈述，馐茗公司于2015年2月15日向其支付了工程款100000元，该笔款项与《承诺书》记载的2015年2月13日支付的100000元系同一笔款项，馐茗公司则认为，馐茗公司分别于2015年2月13日及2015年2月15日分别向吴国明支付了两笔200000元的款项，两笔共计200000元。根据《承诺书》的记载，馐茗公司于2015年2月13日向吴国明支付了工程款100000元，支付该款项后，馐茗公司已支付的工程款为680000元。现吴国明虽然认为馐茗公司并未实际向其支付2015年2月13日的100000元，但吴国明认可《承诺书》中“吴国明”的签字确实由其本人所为，也认可其在签字时看过《承诺书》的内容，现吴国明未能提交证据加以证明馐茗公司存在胁迫其在《承诺书》上签字的行为，也未能提交证据推翻《承诺书》记载的内容，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，一审法院对吴国明的该项主张不予采信，并结合《承诺书》的记载及吴国明的陈述确认，截至2015年2月15日，馐茗公司已支付的工程款为780000元，尚欠吴国明60869元未支付。一审庭审中，馐茗公司陈述，其愿意全额支付该笔款项，故一审法院确认馐茗公司应向吴国明支付的工程款金额为60869元。《解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，吴国明与堃驰公司一致陈述，吴国明施工的涉案工程完工的时间为2013年11月30日，则吴国明选取2013年12月1日作为利息的起算点符合法律规定，一审法院对此予以支持。截至2015年2月15日，馐茗公司未支付的工程款金额为160869元，则2013年12月1日至2015年2月15日期间，应以160869元作为计算利息的本金。《解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”故一审法院确认本案的利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。吴国明同时主张三建司、堃驰公司与馐茗公司对馐茗公司拖欠吴国明的工程款承担连带责任。根据一审庭审中馐茗公司、三建司及堃驰公司的陈述，三建司与馐茗公司没有就涉案工程建立过合同关系，不存在应当承担连带责任的法定事由，故一审法院对吴国明要求三建司承担连带责任的诉讼请求不予支持。《解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据一审庭审中馐茗公司、三建司及堃驰公司的陈述，堃驰公司系涉案工程的发包人，但其已履行了向馐茗公司支付工程款的义务，吴国明也未举证证实堃驰公司存在欠付工程款的情况，故一审法院对吴国明要求堃驰公司承担连带责任的诉讼请求不予支持。据此，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：“一、被告昆明馐茗商贸有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告吴国明工程款人民币60869元。二、被告昆明馐茗商贸有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告吴国明自2013年12月1日起至本判决确定的履行期限届满之日止按照中国人民银行同期贷款利率的计算的利息（其中2013年12月1日起至2015年2月15日止本金按照人民币160869元计算，2015年2月16日起本金按照人民币60869元计算）。三、驳回原告吴国明的其他诉讼请求。四、驳回原告吴国明对被告云南省第三建筑工程公司、云南堃驰房地产有限公司的全部诉讼请求。”本案本诉案件受理费人民币3900元（吴国明已预交），由吴国明负担人民币1500元，由馐茗公司负担人民币2400元。
一审判决宣判后，吴国明不服，向本院提起上诉，请求：一、撤销一审判决，依法发回重审或查明事实后改判；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由为：一、一审法院对关键事实认定错误，导致判决结果错误。首先，一审法院仅依据《承诺书》就认定馐茗公司于2015年2月13日向上诉人支付10万元，馐茗公司已付工程款为78万元有失偏颇。其次，一审法院仅根据一审庭审中三被上诉人的陈述就认定三建司与馐茗公司未就涉案工程建立过合同关系有误。再次，一审法院认定堃驰公司不存在欠付工程款的情况有误。一审中，堃驰公司提交的情况说明中载明无异议结算款为4106906.56元，累计支付406.9万元，可以明显看出堃驰公司欠付工程款。二、一审法院适用法律错误。一审法院依据证据规定，认定由上诉人承担举证不能的不利后果系对于举证责任的分配错误，本案中，上诉人已经提交证据证实馐茗公司的已付款为66.5万元，馐茗公司不予认可，但未提交证据支持其反驳主张，应由其自行承担举证不能的不利后果。综上所述，请求二审法院依法查明事实后改判或将本案发回重审。
被上诉人馐茗公司答辩称：2015年2月13日的承诺书系上诉人本人出具，此后，馐茗公司又于2015年2月15日支付了10万元，证据充分，故一审判决程序合法，认定事实清楚，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人三建司答辩称：本案纠纷与三建司无直接关系：首先，三建司与堃驰公司约定的施工范围与结算均不包含外墙涂料施工内容；其次，三建司与馐茗公司不存在任何工程分包合同关系；再次，涉案外墙涂料工程是由馐茗公司自行结算并支付的。综上所述，三建司在本案中不应承担任何责任。
被上诉人堃驰公司答辩称：按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，堃驰公司作为发包人在诉争工程中并未欠付任何工程款，堃驰公司已向馐茗公司支付了99%的结算款项。根据堃驰公司与馐茗公司的合同约定，扣除应当预留的3%质保金，已经超付工程款，故堃驰公司不应向实际施工人承担任何责任，上诉人的上诉理由不能成立。
二审中，上诉人申请本院依法调取馐茗公司的财务凭证，并要求馐茗公司财务人员即涉案款项支付的实际经手人杨本俊出庭作证，证实上诉人出具《承诺书》当天并未实际收取10万元款项的事实。
对于上诉人申请调取的相关证据及证人出庭作证申请，被上诉人馐茗公司拒绝向本院提交相应证据，并拒绝由证人到庭就相关事实作证。对于上诉人的调取证据及证人出庭作证申请，本院将在其后与本案争议焦点一并进行评述。
经审理，上诉人对一审法院认定事实无异议，但要求补充确认2013年2月13日的《承诺书》中所涉10万元款项于2013年2月15日实际支付的事实。三被上诉人对于一审法院认定的案件事实无异议及补充。
对于各方当事人均无异议的一审法院认定事实，本院予以确认。对于上诉人要求补充确认的事实，本院将在其后结合本案争议焦点一并进行评述。同时，本院补充确认上诉人吴国明于2013年2月13日出具的《承诺书》中还记载，剩余15万元款项的支付需满足上诉人及其工人不到堃驰公司滋事，且于同年3月31日履行相应义务的条件。如上诉人未全部履行相应义务，则15万元款项不予支付。
综合双方诉辩主张，本案二审争议焦点为：上诉人是否于2013年2月13日当日收取被上诉人馐茗公司支付的10万元款项？
本院认为：首先，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”本案中，馐茗公司为负有工程款支付义务的当事人，故对于其已经支付的工程款数额，馐茗公司负有举证责任。同时，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证”之规定，因上诉人在一审中认可被上诉人馐茗公司已经支付的十四笔工程款，共计66.5万元，故可相应免除馐茗公司对上述十四笔工程款的举证责任，但馐茗公司仍负有就上诉人不予认可的其余已付款进行举证的责任。
其次，上诉人主张2013年2月13日出具的《承诺书》中所涉10万元款项实际于2013年2月15日收取，即上诉人主张2013年2月13日并未收到该10万元款项。上诉人的该主张属消极事实，其无法就消极事实进行举证。相反，应由馐茗公司就其分别于2013年2月13日及2月15日各支付10万元的主张进行举证。二审中，除上述《承诺书》外，馐茗公司对其主张仍无其他证据予以佐证，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，举证不能的不利后果应由馐茗公司承担。
再次，根据《承诺书》中对于剩余15万元工程款支付方式及支付条件的记载，该15万元的支付应满足上诉人不到堃驰公司滋事并于同年3月31日前履行完相应义务的条件。根据常理，时隔两天，被上诉人馐茗公司不可能在条件尚未成就且期限尚未截至的情况下两次向上诉人支付10万元款项。
第四，结合上诉人调取证据及证人出庭作证的申请，馐茗公司对此表示杨本俊并非其申请的证人，故其无理由让证人出庭作证，且不能提交上诉人申请调取的证据。即馐茗公司并未否认杨本俊的财务人员身份及在其公司工作的事实，亦未表示公司无财务凭证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”，本院依法推定上诉人的相应主张成立。
最后，结合上诉人对此解释称根据施工惯例，由其先行申请支付（即出具《承诺书》）后馐茗公司方才实际支付，该解释符合常理。综合上述分析，可以推定馐茗公司于2013年2月15日方实际支付该《承诺书》中所涉的10万元款项，上诉人在二审中要求补充确认的事实具有事实及法律依据，本院补充确认上述法律事实。
对于已付工程款数额，结合前述分析并根据《承诺书》中的记载，应当认定为68万元，此后，馐茗公司再未支付过其他款项。上诉人主张该68万元中包含15000元罚款，但其对该罚款并不予认可的主张，本院认为，根据承诺书中的意思表示，上诉人在出具承诺书中已经认可该15000元罚款，现又反悔，本院依法不予支持。
对于欠付工程款的相应利息，一审法院根据堃驰公司认可的工程完工时间起算利息，并按照中国人民银行同期贷款利率计息并无不当，但因对欠付工程款本金认定错误，本院予以相应改判。
关于责任承担主体。上诉人主张三建司作为总包方，应当共同承担款项支付责任的上诉主张，本院认为，二审中，上诉人认可其所做工程包含在堃驰公司与馐茗公司订立的外墙涂料施工合同约定的工程范围中，即三建司虽作为项目总包方，但涉案工程并未包含在其总包范围内；同时，上诉人的该主张亦不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，故本院认定三建司在本案中不应承担付款责任。至于堃驰公司是否应在欠付款项范围内承担付款责任，本院认为，堃驰公司称就其应付款项存在超付情况，馐茗公司称双方尚未结算（即亦未主张堃驰公司有欠付工程款的事实），上诉人亦未提交证据证实堃驰公司欠付馐茗公司工程款，故本院依法认定堃驰公司在本案中不应承担付款责任。
综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律有误，导致处理结果不当，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条、第七十五条之规定，判决如下：
一、撤销昆明市西山区人民法院（2015）西法民初字第2538号民事判决；
二、被上诉人昆明馐茗商贸有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向上诉人吴国明支付欠付工程尾款160869元；
三、被上诉人昆明馐茗商贸有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向上诉人吴国明支付上述工程款160869元工程款自2013年12月1日起至款项付清之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3900元，二审案件受理费3000元，共计6900元，由上诉人吴国明承担690元，由被上诉人昆明馐茗商贸有限公司承担6210元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请强制执行的期限为二年。
审 判 长 郑会利
代理审判员 邓林春
代理审判员 符圆圆
二〇一六年四月十三日
书 记 员 寸杨杰