广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民五终字第5778号
上诉人（原审原告、反诉被告）：许可。
委托代理人：杨燚，广东仁美律师事务所律师。
委托代理人：杨文君，广东仁美律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：广东亿格科贸发展有限公司。
法定代表人：何多嘉。
委托代理人：陈彤，广东凯成律师事务所律师。
上诉人许可因与被上诉人广东亿格科贸发展有限公司（以下简称亿格公司）租赁合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2014）穗天法民四初字第2536号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：根据2009登记字xxxx号《房地产登记簿查册表》显示，广州市天河区黄埔大道西76号1613房（下简称案涉房屋）的登记权属人为亿格公司，抵押权人为平安银行股份有限公司广州黄埔大道支行（下简称平安银行黄埔大道支行），规划用途为办公，建筑面积138.5122平方米。
2014年7月22日，亿格公司（出租人／甲方）与许可（承租人／乙方）签订了《广州市房屋租赁合同》，约定甲方同意将案涉房屋出租给乙方作办公用途使用，建筑（或使用）面积138.51平方米；租赁期限自2014年8月1日起至2017年8月20日止，2014年8月1日至2014年8月20日期间为免租期，2014年8月21日起至2015年8月20日期间每月租金为19391元……；租金按月结算，由乙方在每月的第1日前按现金或转账付款方式缴付租金给甲方；在签订本合同时乙方应向甲方缴付首月租金19391元及租赁保证金38782元；该保证金不能抵作租金及管理费、电费等，租赁期满，乙方在履行完本合同所有义务并结清有关费用，经甲方确认后5个工作日内将保证金无息退回给乙方；甲方应按照合同约定将房屋及设备交付乙方使用，未按约定提供房屋的，每逾期一日，须按月租金额的1%向乙方支付违约金；甲方需保证该物业产权清晰，并提供相关产权资料配合乙方办理租赁备案及工商登记，如物业有抵押，则甲方应取得抵押权人同意将其物业出租；租赁期内，任何一方无故提前解除本合同的，守约方有权要求违约方按相当于保证金金额的数目赔偿予守约方等。
2014年7月24日，许可向亿格公司支付了58173元。
2014年9月18日，许可委托广东卓信律师事务所律师杨燚向亿格公司发出《律师函》，认为亿格公司并未按照合同约定于2014年8月1日前将房产交付许可使用、未取得抵押权人同意并向许可出示、未提供相关产权资料配合许可办理租赁备案及工商登记，要求亿格公司在收函后三日内履行上述义务。亿格公司确认收到该函件。
2014年9月24日，许可委托广东卓信律师事务所律师杨燚向亿格公司发出《解除合同通知书》，认为律师已于2014年9月18日向亿格公司发出《律师函》催促履行合同义务，但亿格公司未对履行义务作出任何表示；该律师向亿格公司通知解除《广州市房屋租赁合同》，要求亿格公司收到本通知之日起三日内向许可返还首月租金19391元及保证金38782元，并要求亿格公司承担相应的违约责任以及赔偿对许可造成的所有损失。亿格公司确认收到该通知书。
许可于2014年10月14日向原审法院提起本案诉讼称：2014年7月22日，许可与亿格公司签订了《广州市房屋租赁合同》，双方约定亿格公司将坐落于广州市天河区黄埔大道西76号1613房出租给许可作办公用途使用；免租期为2014年8月1日至2014年8月20日，从2014年8月21日起正式开始计算租金，租期为3年，自2014年8月1日起至2017年8月20日止。许可的委托人于2014年7月22日依约向亿格公司支付了首月租金19391元及保证金38782元。合同约定，亿格公司应于2014年8月1日前将房产交付许可使用，但是经许可多次催促，亿格公司至今仍未对租赁房产进行腾空交吉。另，根据相关法律规定，亿格公司出租房产应取得抵押权人的同意并向许可出示相关资料，但亿格公司至今未出示相关证明以及提供相关产权资料配合许可办理租赁备案及工商登记，严重影响许可工作进度和生产收益。许可认为，合同是许可与亿格公司在协商一致的基础下签订的，合同合法有效、对双方均具有约束力。在许可依约支付租金与保证金的情况下，亿格公司未在规定期限内履行上述约定义务已构成严重违约，给许可造成严重损失。为此请求：一、解除许可与亿格公司签订的《广州市房屋租赁合同》；二、亿格公司立即归还许可首月租金19391元及保证金38782元；三、亿格公司向许可支付违约金13379元（暂计至2014年10月9日）；四、亿格公司承担本案诉讼费用。
亿格公司原审答辩称：一、许可主张亿格公司没有进行腾空交吉房屋，但从大厦物业电费通知单可以显示出亿格公司与许可签订租赁合同后租赁房屋内的电费一直都没有发生，由此证明亿格公司已按约定腾空房屋。二、从许可提供的照片来看，亿格公司确实已对租赁房屋进行腾空。许可主张亿格公司没有腾空的物品其实是铁皮文件柜一个、办公桌一张、办公椅九张、小会议桌一张，上述物品均是办公常规用品，是亿格公司为许可考虑而留置的基本办公品，如许可有异议可以随时撤出。而且，根据双方签订的房屋租赁合同中约定的交付行为为房屋和设备，并没有约定腾空交接，亿格公司认为已达到双方约定的交接义务。三、许可主张租赁房屋存在抵押权的问题，不管是根据担保法司法解释还是物权法的相关规定，已经设立抵押的房屋是可以进行出租的，许可的主张是没有依据的。四、许可称亿格公司没有配合办理租赁登记备案，亿格公司一直都是积极配合的，但由于许可没有向亿格公司提出该主张，所以没有办理房屋租赁登记备案的责任也应该由许可自行承担。而且房屋租赁登记备案对合同的成立并不构成影响。
亿格公司另以许可未支付租金等费用为由提起反诉，请求：一、许可向亿格公司支付2014年8月1日起至判决执行之日的租金（按19391元／月的标准计算，但2014年8月1日至2014年8月20日为免租期，许可已经实际向亿格公司支付2014年8月21日至2014年9月20日期间的首月租金）；二、解除合同并判令许可已经支付的租赁合同保证金38782元归亿格公司所有；三、许可向亿格公司支付迟延支付租金的违约金（以当月拖欠的租金为本金，按每日1%的标准，自当月21日起计至付清之日止）；四、许可向亿格公司支付所垫付2014年8月至10月的物业管理费共计10410元（3470元／月）及滞纳金312.3元；五、许可承担本案诉讼费用。
许可对亿格公司的反诉答辩称：一、许可认为亿格公司没有按合同约定及时交付租赁房屋，许可至今都没有租赁房屋的钥匙，根本无法进入房屋。二、合同约定亿格公司提供相关资料配合许可办理租赁备案，根据广州市房屋租赁合同登记备案操作规则，出租已设定抵押的房屋是需要提供抵押权人同意房屋出租的证明，该房屋是用于许可进行办公使用，需要办理工商登记，然而因为亿格公司无法提供抵押权人同意房屋出租的证明，导致许可无法办理租赁备案及工商登记，该租赁合同的目的无法实现。
在本案原审审理过程中，许可主张亿格公司未按照合同约定于2014年8月1日将案涉房屋交付给许可。亿格公司则主张在合同签订后已将案涉房屋交付给许可使用，但双方未有书面交接资料。许可又主张亿格公司一直未将案涉房屋内的物品清空，并提供了9张照片予以证明。根据上述照片显示，案涉房屋原有上锁，后门锁被打开，房屋内存在办公桌椅及文件柜等，除此以外并无显示存在其他杂物。亿格公司确认上述照片真实性，并认为许可可以打开案涉房屋门锁入内拍照，证明了其已将案涉房屋交付给许可；而且，案涉房屋内均是准备给许可办公使用的办公基本用品，并非许可所主张的未将案涉房屋内的物品清空。对此，许可称其是通过亿格公司工作人员打开案涉房屋的门锁的，但未提供证据予以证明。
亿格公司提供了《抵押物业出租同意函》以证明案涉房屋的抵押权人同意其将案涉房屋出租给许可。该函显示由案外人平安银行黄埔大道支行于2014年8月1日出具，内容为其同意抵押人亿格公司将该行的抵押物业即案涉房屋出租。许可对该函件真实性无异议，但认为双方签订租赁合同时亿格公司并未告知案涉房屋存在抵押，直到许可要办理租赁登记备案时才发现案涉房屋存在抵押，许可曾于2014年8月、10月多次要求亿格公司予以配合提供抵押权人同意出租函件，但亿格公司一直未提供。
亿格公司提供了《通知书》及EMS详情单（2张）以证明其曾催促许可交付租金及管理。一、《通知书》内容为亿格公司出租案涉房屋手续完全合法并于2014年7月下旬已腾空交吉并一直未作任何他用，许可亦于2014年7月24日交付8月21日至9月20日租金19391元及租赁保证金38782元；但许可欠缴8-9月管理费等费用6940元，亦未按约定于9月21日前交付房租19391元；按照合同约定许可拖欠租金15个工作日以上的，亿格公司可解除合同并没收租赁保证金和收回房屋，并要求赔偿；亿格公司要求许可立即履行义务，清缴所欠租金和管理费。二、EMS详情单（2张）显示的寄件人均为亿格公司，收件人分别为杨燚、许可，收件人地址均为广州市越秀区中山四路246号信德商务大厦35楼广东卓信律师事务所。许可否认上述证据的真实性，认为其并未收到上述函件、亿格公司亦未提供相关的投递证明。
另，亿格公司主张其代许可支付了案涉房屋2014年7月至10月期间的物业管理费，并提供了相应的发票（每月份各一张，各月均为3462.8元）予以证明。许可不确认上述证据真实性，并认为亿格公司未将案涉房屋交付其使用，故不应承担物业管理费。
亿格公司确认其于2015年1月1日自行收回案涉房屋并另行出租；许可对此不予确认，并认为亿格公司从未将案涉房屋交付给其使用，其对亿格公司另行出租案涉房屋的情况并不清楚。
原审法院认为：亿格公司与许可签订的《广州市房屋租赁合同》是双方当事人的真实意思表示，其内容并无违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方应切实履行。亿格公司作为出租人，应将符合约定的案涉房屋交付给许可使用；许可作为承租人，应合理使用案涉房屋并按约定向亿格公司支付租金等费用。现许可主张亿格公司存在未将案涉房屋交付其使用、未提供抵押权人同意出租的书面资料的违约行为，并以此为由要求解除《广州市房屋租赁合同》、要求亿格公司承担违约责任。亿格公司则认为其已履行了上述合同约定的义务，但许可存在拒绝支付租金等费用的违约行为，其要求许可承担违约责任。因此，本案关键问题是案涉房屋是否已实际交付以及双方当事人是否存在违约行为。
根据双方当事人的确认，案涉房屋应于2014年8月1日交付许可使用。而根据双方所确认的照片等证据可知，许可并未实际使用案涉房屋，案涉房屋处于空置状态。许可主张亿格公司并未将案涉房屋交付其使用，亿格公司则主张其已将案涉房屋交付给许可。对此问题，原审法院认为，首先，案涉房屋的性质是办公用房而非住宅，并由物业管理公司进行管理，且双方约定租赁期间所产生的管理费、水电费等费用由许可负责，与普通住宅的房屋租赁合同关系中由出租人、承租人双方对房屋进行交接确认不同。其次，虽然亿格公司并未提供证据证明其已将案涉房屋交付给许可，且许可亦予以否认，但根据许可提供的照片可以确认，许可可打开案涉房屋的大门进入案涉房屋内。许可称是亿格公司的人员打开案涉房屋的大门让其拍照，但对此并未提供证据予以证明。再次，许可主张亿格公司一直未将案涉房屋交付其使用，但根据现有的证据显示，许可直至2014年9月18日才向亿格公司发出《律师函》，该时间已超过原定交付时间2014年8月1日近两个月，该行为与日常生活常理不符。最后，根据许可提供的照片以及亿格公司提供的电费发票显示，案涉房屋在双方签订《广州市房屋租赁合同》后亿格公司已将案涉房屋清空（只剩下办公柜、办公桌椅等），案涉房屋处于空置状态，许可主张亿格公司拒绝交付案涉房屋亦与日常生活常理相悖。综上，原审法院对亿格公司所主张的合同签订后其已将案涉房屋清空交付许可使用的事实予以采信。另，亿格公司已取得了平安银行黄埔大道支行于2014年8月1日出具的《抵押物业出租同意函》，而许可并未提供证据证明亿格公司未提供该资料对其实际使用案涉房屋造成影响。因此，原审法院认为，许可在亿格公司已清空并交付案涉房屋的情况下，却并未实际使用案涉房屋，由此造成房屋空置的损失，其应承担责任。
虽然许可于2014年9月24日向亿格公司发出《解除合同通知书》，以亿格公司未腾空交付案涉房屋等为由要求解除双方签订的《广州市房屋租赁合同》，但该单方解除行为缺乏依据，且亿格公司亦未对此表示同意。因此，该通知书并不产生双方签订的《广州市房屋租赁合同》解除的法律后果。亿格公司自认于2015年1月1日自行收回案涉房屋并另行出租，许可对此不予确认但未提供证据证明亿格公司实际收回案涉房屋的情况，故由其自行承担相应的举证不能的法律责任，原审法院对亿格公司上述自认收回案涉房屋的情况予以采信。由于亿格公司已于2015年1月1日自行收回案涉房屋并另行出租，故许可与亿格公司双方之间的《广州市房屋租赁合同》已于该日实际解除。许可要求解除《广州市房屋租赁合同》的诉讼请求、亿格公司要求解除《广州市房屋租赁合同》的反诉请求均已缺乏事实基础，不予支持。
亿格公司已将案涉房屋清空交付给许可，许可应按照合同约定向亿格公司支付租金，其实际上并未使用案涉房屋并不免除其应向亿格公司支付租金的义务，故许可要求亿格公司返还2014年8月21日至9月20日期间的租金19391元的诉讼请求缺乏依据，不予支持。亿格公司将案涉房屋清空交付许可后，许可并未支付2014年8月起的物业管理费、2014年9月21日起的租金等，该行为已构成违约，因此，之后双方产生纠纷并实际解除合同，应由许可承担违约责任。根据合同约定，任何一方无故提前解除本合同的，守约方有权要求违约方按相当于保证金金额的数目赔偿予守约方，根据该约定，许可应向亿格公司支付相当于保证金金额的违约金，即许可已交付的租赁保证金38782元应归亿格公司所有。因此，亿格公司要求许可交付的租赁保证金38782元归其所有的反诉请求有事实及法律依据，予以支持；许可要求亿格公司退还租赁保证金的诉讼请求缺乏依据，不予支持。由于许可违约导致合同解除，其要求亿格公司支付违约金的诉讼请求缺乏依据，不予支持。2014年8月1日至8月20日为免租期，许可已向亿格公司交付了2014年8月21日至9月20日的租金19391元，而自2014年9月21日起的租金并未支付，自该日起至2014年12月31日期间租金共计65056.8元（19391元／月×（3＋11／31）个月］，由于许可存在迟延交付租金等费用的行为并导致合同解除，其应对上述期间的租金承担责任。另一方面，亿格公司主张其曾于2014年9月22日发出《通知书》，虽然许可否认收到，但由此可认定，在上述日期亿格公司对许可并未实际使用案涉房屋、拖欠物业管理费等是知情的，并表示许可逾期支付超过15个工作日以上的亿格公司可解除合同并收回案涉房屋；而之后许可于2014年9月24日向亿格公司发出《解除合同通知书》，向亿格公司表示解除合同。在明知道许可并未实际使用案涉房屋且拖欠租金、物业管理费等的情况下，亿格公司一直未采取措施减少损失，原审法院认定亿格公司对于自2014年9月21日起的租金损失亦应承担责任。综上，原审法院根据本案案情，确认对于2014年9月21日至2014年12月31日期间的租金65056.8元应由许可、亿格公司各承担一半，即许可应向亿格公司支付租金32528.4元。另，鉴于上述分析，亿格公司要求许可支付迟延支付上述租金的违约金的反诉请求原审法院不予支持。对于物业管理费，亿格公司已经提供了相应的物业管理费发票以证明其已支付了2014年8月至10月期间的物业管理费10388.4元（3462.8元／月×3月），其中2014年8月1日至9月20日期间的物业管理费5772.5元（3462.8元／月×（1＋20／30）月］应由许可负担，而对于2014年9月21日至2014年10月31日期间的物业管理费4615.9元（10388.4元－5772.5元）应由许可、亿格公司各负担一半，即许可应向亿格公司支付2307.95元，综上，许可应向亿格公司支付的物业管理费共计8080.45元；对于超出上述金额的物业管理费及滞纳金，不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条的规定，于2015年10月8日作出判决：一、许可已交付的租赁保证金38782元归亿格公司所有；二、许可自判决发生法律效力之日起十日内向亿格公司支付租金32528.4元；三、许可自判决发生法律效力之日起十日内向亿格公司支付物业管理费8080.45元；四、驳回许可的全部诉讼请求；五、驳回亿格公司的其它反诉请求。一审案件本诉受理费1590元，由许可负担；反诉受理费793元，由许可负担600元、亿格公司负担193元。
判后，上诉人许可不服原审判决，坚持原审诉讼理由向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决；2、改判支持其原审全部诉讼请求；3、一、二审诉讼费由亿格公司承担。
被上诉人亿格公司答辩同意原审判决，不同意许可的上诉请求。
经查，原审法院查明事实无误，本院予以确认。
在本案二审审理过程中，许可向本院申请证人出庭作证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十五条规定，当事人申请证人出庭作证，应在举证期限届满十日前提出，并经人民法院许可。许可未在规定的期限内申请证人作证，本院对其申请不予接纳。
本院认为：原审认定许可与亿格公司签订的《广州市房屋租赁合同》合法有效正确，本院予以确认。
关于涉案房屋是否交接的问题，许可主张亿格公司一直未腾空房屋交付使用，亿格公司则反驳称租赁合同签订后，其公司在2014年7月下旬将房屋腾空交付给许可使用。综合审查双方的陈述及举证情况，合同约定亿格公司交房时间为2014年8月1日，但许可延至2014年9月18日才发出《律师函》催促亿格公司履行合同义务，距离双方约定的交付房屋的时间已经过去一个多月，许可在这段时间明知亿格公司未履行合同义务却未及时向亿格公司提出异议有悖常理。事实上，亿格公司在2014年8月1日已经取得抵押权人平安银行黄埔大道支行出具的《同意物业出租同意函》，此足以证明亿格公司在签订租赁合同后积极履行合同义务，结合许可提供的现场照片，可以佐证案涉房屋已经处于空置状态，许可主张亿格公司不履行合同义务与事实不符。因此，亿格公司虽未能提供书面交接房屋的证明，但综合审查双方举证并结合日常生活经验，原审采信亿格公司主张符合民事诉讼优势证据原则，本院予以确认，许可上诉并无新的证据提供，本院不予采纳。
关于许可拖欠的租金和物业管理费的问题，原审法院根据双方当事人的诉辩，酌情判决双方分别承担2014年9月21日至12月31日租金和物业管理费的一半论述清楚，合情合理，本院不再赘述。
综上所述，许可的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。审查原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费4380元，由上诉人许可负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁淑敏
审 判 员 陈珊彬
代理审判员 李 焕
二〇一六年二月五日
书 记 员 谢 淳
邝伟贤