大连市甘井子区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）甘民初字第2639号
原告ＸＸＸ，男。
委托代理人唐雪松，系辽宁金菱律师事务所律师。
委托代理人刘海洋，系辽宁金菱律师事务所律师。
被告大连中圣建筑工程有限公司。
法定代表人刘涛，系董事长。
委托代理人李玉芬，系辽宁书源律师事务所律师。
委托代理人马淑文，女，系该公司员工。
被告于红，女。
委托代理人姜崇政，男。
原告ＸＸＸ与被告大连中圣建筑工程有限公司（以下简称“中圣建筑公司”）、被告于红建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告ＸＸＸ及其委托代理人唐雪松、被告中圣建筑公司的委托代理人李玉芬、被告于红及其委托代理人姜崇政均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告ＸＸＸ诉称，原告与被告于红于2011年12月2日签订《圣岛旅游度假区A区D组团二期工程施工内部承包钢筋合同书》，约定由原告承包位于小平岛的圣岛旅游度假区A区D组团的商铺、地下室钢筋工程的人工，预定造价为地梁以下650元／吨，地上部分为40元／平方米，后期主体完工按实际结算。后因工程难度加大，2011年12月25日，被告于红将地上部分改为43元／平方米。合同签订后，原告按约定完成了施工任务，现工程主体已经完工，于红除了给付185000元外，拒不履行拖欠的工程款194558.84元。被告中圣建筑是项目的总承包方，被告于红虽然以大连广和建筑劳务有限公司（“以下简称广和劳务公司”）的名义与被告中圣建筑公司签订承包协议，但是实际上该工程属于于红个人投资和施工的，故被告中圣建筑存在违法分包行为。故诉至法院，要求二被告连带给付原告工程欠款194558.84元和从起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至还清之日止的利息。
被告中圣建筑公司辩称，其与原告没有任何合同关系，原告从来没有给中圣建筑公司施工过，被告于红不是中圣建筑公司的项目经理，而是广和劳务公司的委托代理人。且在市双清办的协调下，被告中圣建筑公司与于红共同委托中国建设银行股份有限公司大连市分行的建设工程造价事务所对工程造价进行审计，根据审计结果，被告中圣建筑公司并不拖欠于红及劳务公司案涉工程款。故不同意原告的诉讼请求。
被告于红辩称，其与原告存在钢筋工程的施工合同属实，在原告提供的承包合同和补充协议中于洋的签字即是其本人所签，但对于原告主张的地上单价调整为43元／平不认可，认为补充协议约定的是以后继续施工的单价，原告在该补充协议签订之后再没有施工过，而改由其他施工人继续完成，只认可所欠工程款的数额为140310元，且其中应当再扣除因原告施工错误导致的罚款。同时，于红并不是广和劳务公司的委托代理人，案涉工程是其个人直接与被告中圣建筑公司发生的业务往来，签的协议是中圣建筑公司准备好的，签订的时候上面就有广和的印章，其没想那么多，根据中圣建筑公司的要求直接签了。结算是其个人直接与中圣建筑公司结算的，并没有收到全部的工程款，对审计报告也没有签字认可，该报告中遗漏了部分施工工程。
经审理查明，本院认定下列事实：
1、2011年10月28日，被告中圣建筑公司与广和劳务公司签订《A区D2组团公建及附属建筑工程施工合同》及《补充协议》。在合同及协议首页上，发包人为被告中圣建筑公司，承包人为广和劳务公司，在合同及协议的尾页，承包人处加盖有广和劳务公司的公司合同专用章，同时被告于红亦在“承包人：”处签字。据该份合同及协议所载内容，被告中圣建筑公司将位于大连市小平岛旅游度假区A区D2组团公建及附属建筑工程发包，工期自2011年11月1日至2012年10月30日，合同总价暂定为1400万元。
被告于红称该份合同涉及的工程一直由其个人直接从被告中圣建筑公司处承包，而非广和劳务公司承包，签订该合同时，上面已经盖好了广和劳务公司的公司印章，为了揽活就按照被告中圣建筑公司的要求签字了。其与广和劳务公司没有签订过任何合同。
2、2011年12月2日，原告与被告于红签订《圣岛旅游度假区A区D组团二期工程施工内部承包钢筋合同协议书》，约定发包人中圣建筑工程公司A区D组团（二期）工程项目部将圣岛旅游度假区A区D组团（二期）商铺、地下室钢筋人工费发包给原告，工程造价为地梁以下650元／平方米，地上部分40元／平方米，后期主体完工按实结算。同时约定了其他权利义务。2011年12月25日，被告于红为原告签订补充协议，内容为“此项目考虑工程有点难度，特将地上部分改为43元／平方米”。上述两份协议均有“于洋”字样的签名，于红认可“于洋”为其别名，是其本人所签。合同签订后，原告完成部分钢筋人工工程，并于2012年1月上旬撤出工地。原告与被告于红均认可已完成工程量为地上部分面积6134平方米，地下部分用钢量123吨。被告于红已向原告支付工程款185000元，余款至今未付。
3、2014年9月11日，中国建设银行股份有限公司大连市分行出具《大连圣岛旅游度假区A区D、E组团工程结算编制报告》，该份报告系由被告中圣建筑公司（委托人甲）与于红（委托人乙）委托进行编制。该份报告记载“委托人甲与委托人乙就圣岛旅游度假区AE组团泳池工程和AD区组团后勤楼工程签订了施工承包合同书。AE区组团于2009年5月27日开工，2011年11月完成主体施工；AD组团于2011年10月8日开工，2013年6月暂停施工（未完工）。由于双方就工程结算值产生争议，在大连市住建委双清办的主持协调下，双方于2013年10月16日签订了《议定书》。委托咨询人对本工程的工程结算进行编制。委托人乙的施工范围为主体工程及附属安装工程。该工程的钢筋和混凝土为委托人甲供应。”
在该份编制报告中另附被告中圣建筑公司与于红于2013年10月16日签订的《议定书》，内容为“为妥善解决于红与大连中圣建筑工程有限公司结算问题，在市双清办主持协调下，于红和大连中圣建筑工程有限公司经多次协商，达成了共识，于2013年10月16日签订了如下协议……”同时在该编制报告中载有一份被告中圣建筑公司出具的《中圣建筑关于圣岛度假区A区E区组团室外泳池项目后增签证等问题的意见》，部分内容为“关于圣岛度假区A区E组团室外泳池的结算，按照三方约定是以甲方（圣岛房地产集团）确认的工程量进行结算（包括签证部分），而对于分包人于红在这次建行审计过程中又拿出的19份后增签证，我公司不予确认。”该编制报告结论为“本工程扣除管理费后工程结算总造价11，310，154元。”被告于红对该编制报告的结果不予认可，其称审计过程中有多项未按实际所发生的工程量计算。被告中圣建筑公司曾向被告于红支付过部分工程款。
本院所确认的上述事实，有原告提供的《圣岛旅游度假区A区D组团二期工程施工内部承包钢筋合同协议书》、补充协议、证明，被告中圣建筑公司提供的《建筑工程施工项目承包合同》、《大连圣岛旅游度假区A区D、E组团工程结算编制报告》、付款凭证、清欠通知单，被告于红提供的收据及庭审笔录在案为凭，这些证明材料已经开庭质证及本院审查，可以采信。
本院认为，本案的争议焦点有三，一为被告于红拖欠原告施工费的具体数额；二为被告中圣建筑公司是否存在违法分包的情形，三为被告中圣建筑公司是否存在拖欠工程款的情形。
关于第一个争议焦点，在庭审中，原告与被告于红对原告实际施工的工程量和被告于红已支付的工程款数量均无异议。关于单价部分，被告于红提出的地上单价应按照每平方米40元而非补充协议中的43元计算的辩驳意见，本院认为，该补充协议上有于红本人的签名认可，应视为其对地上部分单价变更为每平方米43元予以认可，但该补充协议中并未体现出该变更仅对该协议签订时间之后施工部分适用的意思表示，被告于红亦没有提供证据证明该观点，故本院依据变更后的43元／平方米作为地上部分钢筋施工人工费的计算依据，原告实际发生的工程款应为343712元（43元／平方米×6134平方米＋650元／吨×123吨），扣除被告于红已支付的185000元，所欠工程款的金额应为158712元，本院对原告主张的该部分工程款予以支持，余下部分因与事实不符，不予支持。关于被告于红辩称应当扣除因原告施工问题造成的罚款等损失一节，因其没有提供证据予以证明，故本院不予采信。
关于原告主张的逾期付款利息一节，被告于红理应及时付清所欠工程款，逾期支付，应该赔偿相应的利息损失。原告主张所欠工程款自起诉日起按照中国人民银行同期同类贷款利率给付逾期利息的请求，于法有据，本院予以支持。
关于第二个争议焦点，《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市（2014）118号）对于违法分包的定义及形式已作出明确规定。所谓违法分包，是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为，其中施工单位将工程分包给个人的、施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的及劳务分包单位将其承包的劳务再分包等情形均属于违法分包。本案中，原告系在圣岛旅游度假区A区D组团公建及附属建筑工程内提供劳务，被告中圣建筑公司则提交其与案外人广和劳务公司签订的《建筑工程施工项目承包合同》以证明该A区D组团公建及附属建筑工程已分包给具有相应资质的案外人广和劳务公司，而非被告于红，故不应再承担连带清偿责任。但纵观原、被告提交的证据，对被告中圣建筑公司的此辩称，本院不予采纳，理由如下：首先，就该份《建筑工程施工项目承包合同》内容来看无法明确证明由广和劳务公司分包的事实。根据合同记载，承包方“乙方”处标注为“广和劳务公司（于红）”，同时合同中也约定了“甲方同意乙方于红为该项目承包人”，且在乙方的签章处被告于红亦签字确认。被告中圣建筑公司虽辩称被告于红仅为广和劳务公司的委托代理人，但被告中圣建筑公司却未能提供被告于红得到授权的任何委托手续。其次，被告中圣建筑公司亦未能提供广和劳务公司实际进行施工的相关证据。从被告于红提供的证据及原告的陈述中可证，案涉工程一直由被告于红组织人员进行施工并结算相关工程费用，而被告中圣建筑公司所提供的证据则进一步证明由被告于红向其领取工程款且在施工后亦由二被告对于工程进行审计与结算。被告中圣建筑公司虽如上辩称被告于红为广和劳务公司的委托代理人参与施工过程，但同样无法提供广和劳务公司授权被告于红的委托书，特别是被告于红在无授权委托情况下不仅领取了千万元左右的工程款，更于2014年9月在广和劳务公司未参与的情况下与被告中圣建筑公司共同委托对案涉工程进行审计与结算，因此即使被告中圣建筑公司提供的《建筑工程施工项目承包合同》确系由其与广和劳务公司签订，但被告中圣建筑公司并未提供证据证明广和劳务公司履行了该份承包合同即对案涉工程进行实际施工。第三，根据被告中圣建筑公司所辩，其将案涉工程及其他工程分别分包给广和劳务公司和大连百恒建筑劳务有限公司，且被告于红均是该两公司的委托代理人，但在实际施工过程中不仅在工程款发放，劳务人员的组织上未有明确区分，二被告对两个工程做统一的工程量及工程款的结算审计，也间接证明被告于红是案涉工程的实际承包人。第四，被告中圣建筑公司明知且允许被告于红为案涉工程的实际承包人。被告中圣建筑公司作为案涉工程的承包人，其在分包后亦应积极管理，被告于红在无授权并以实际承包人的名义进行施工，被告中圣建筑公司应是知情的。而且在被告中圣建筑公司提供的工程结算编制报告及另案中的费用报销凭据里，其多次表述、记录为“分包人于红”、“于红工程款”等，可见被告中圣建筑公司亦同意被告于红作为案涉工程的分包人。综上，被告中圣建筑公司虽提供其与广和劳务公司的分包合同，但其既无法证明广和劳务公司实际履行该承包合同，同时被告中圣建筑公司明知并允许被告于红作为承包人对案涉工程进行施工，被告中圣建筑公司的行为系属违法分包。
关于广和劳务公司，原告对其并无诉请，本院通过电话、邮寄及到注册地等方式均无法与该公司取得联系，即使公告送达通知其参加诉讼，亦无实际到庭的可能，无法起到协助查清案件事实的作用，在如上证据已可证被告于红作为案涉工程实际分包人的情况下，本院不再通知广和劳务公司作为第三人参与本案诉讼程序。
关于第三个争议焦点，即被告中圣建筑公司是否拖欠被告于红工程款一节，虽然原告提供了一份工程结算编制报告，但该报告并非经本院司法鉴定程序作出，被告于红对其程序的合法性和结论的合理性亦存在质疑，认为其并未签字认可且存在遗漏部分工程的情况，故本院无法对涉及二被告之间的工程总结算金额的该份报告效力在本案中直接作出认定，二被告对确定其之间的工程款实际发生数额及已支付金额可另行处理。故被告中圣建筑公司提供的证据并不足以证明其已与被告于红结清了全部的工程款，理应对被告于红所欠原告的工程款承担连带清偿责任。
综上三个争议焦点的分析，对于原告要求被告于红给付所欠工程款158712元，并由被告中圣建筑公司对所欠工程款承担连带清偿责任的主张，本院予以支持。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第二百七十二条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、自本判决发生法律效力之日起10日内，被告于红给付原告ＸＸＸ工程款158712元，并支付上述本金自2014年4月11日起至本判决确定的给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。
二、被告大连中圣建筑工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任。
三、驳回原告ＸＸＸ的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4200元，由原告负担774元，由二被告连带负担3426元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。如在递交上诉状之日起7日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。
申请执行的期限为2年。
审 判 长 高 扬
人民陪审员 王玉华
人民陪审员 李璐阳
二〇一五年九月二十一日
书 记 员 曹秀玲