湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终6753号
上诉人（原审被告）：武汉杰华物流有限公司，住所地武汉市汉口北大道318号五洲建材城精品街4号楼。
法定代表人：陈文杰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：蔡正波，湖北蔡正波律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：武汉市培源建筑有限公司，住所地武汉市新洲区仓埠街骑龙街�
法定代表人：骆黎明，该公司总经理。
委托诉讼代理人：毛仁元，湖北仁伦律师事务所律师。
上诉人武汉杰华物流有限公司（以下简称杰华公司）因与被上诉人武汉市培源建筑有限公司（以下简称培源公司）装饰装修合同纠纷一案，不服湖北省武汉市黄陂区人民法院（2015）鄂黄陂民商初字第00312号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，因一审判决认定事实清楚，不开庭进行了审理，本案现已审理终结。
杰华公司上诉请求：1、撤销原审判决，并依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费均由培源公司承担。事实和理由：1、杰华公司与培源公司签订的《五洲建材城Z1室内商务酒店装修施工合同》约定，工程工期为120天，如工程施工质量不合格，杰华公司可另行委托第三方施工。培源公司在施工过程中存在严重的质�问题，杰华公司多次致函培源公司要求其整改存在的质量问题，以免贻误工期，给杰华公司造成经济损失，培源公司拒绝整改。因工期将届满，杰华公司将因工程未完工而面临承担巨大经济损失的风险，故无奈将工程另行发包给第三人，其另行发包给第三人施工的行为符合合同约定，不能认定杰华公司擅自发包。2、根据双方签订的《五洲建材城Z1室内商务酒店装修施工合同》，工程完工经杰华公司验收合格后，支付已完成工程量50%的工程进度款。培源公司已完成的工程部分，因存在严重的质量问题，且因培源公司怠于整改其质量问题，杰华公司已委托第三方另行整改。故培源公司施工工程无法确定，无法与其办理结算。一审判决认定的2014年10月28日前办理结算，无事实和法律依据。3、培源公司提供的证据材料第58页上所列的项目中由培源公司完成的部分工程存在很多质量问题，且有杰华公司自选采购的部分材料，一审法院依据该材料做出的鉴定结论与事实不符，不能作为认定案件的事实依据。4、根据双方合同约定，杰华公司委派ＸＸ为公司代表，行使合同权利，但涉及变更图纸等相关事宜，应由杰华公司盖章确认为准。另根据双方签订的协议，培源公司应在2014年4月8日前完成设计，如设计图纸达不到要求，设计费用应由培源公司自行承担。故ＸＸ对函件的签收不能视为图纸已达到公司要求，应以杰华公司加盖公章为准，故该设计费用不应由杰华公司承担。5、一审法院判令杰华公司承担违约金，与本案事实不符。
培源公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
2015年5月12日，培源公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1、解除双方于2014年1月10日签订的《五洲建材�Z1室内商务酒店装修施工合同》；2、杰华公司退还培源公司留置在施工现场的设备、工具及财物【具体包括：型号为SS100、编号鄂AAW048**塔式起重机1台，两轮手推车2台，四轮手推车1台，混凝土滚筒式搅拌机新的2台、旧的1台，水泵1台，斗车6台，活动脚手架38套，电缆线95米，配电箱5个，密度板20张，木芯板80张，木方10捆，副龙骨350根，腻子粉3吨，160排水管14根（配件75个），110的排水管8根（配件55个），75的排水管53根（配件85个），25的线管15捆，20的镀锌钢管90根，300的无缝钢管35米，200的无缝钢管15米，空调阀门8套，镀锌铁皮30米，橡塑保温材料6立方米】；3、杰华公司支付工程款280万元（具体金额以工程量核算结果为准）；4、杰华公司支付违约金160万元（按照合同总标的额800万元的20%计算）；5、杰华公司承担诉讼费、保全费。
一审法院认定事实：2014年1月10日，培源公司（乙方）与杰华公司（甲方）签订《五洲建材城Z1室内商务酒店装修施工合同》一份，约定：1、甲方将“五洲国际建材城”项目Z1商务酒店配套室内装修及中央空调安装工程发包给乙方施工，约定了具体的工程范围及内容；2、工程以甲方认可确定的施工图及联系函为依据，包工包料包采购、运输等，开工日期为2014年2月10日，共120天；3、合同暂定总价为800万元，工程量据实结算，装修工程按《湖北省装饰装修工程消耗量定额及统一基价表2008》和相关补充规定执行，照明及水电安装工程按《湖北省安装工程消耗量定额及统一基价表2008》及相关补充定额，人工费调整按相应的有关文件执行，取费按《湖北省建筑安装工程费用定额》2008版，费率8.5折执行；4、每月按工程进度支付至已完工程量50%工程进度款，工程完工经甲方验收合格后甲方支付�已完工程量50%工程进度款，余下50%工程进度款于2015年底支付30%，2016年底支付余下20%；5、工期每延误1天乙方付给甲方违约金1000元，累计逾期超过10天的，甲方有权单方解除合同；6、甲方委派ＸＸ为公司代表人，行使合同权利，履行职责，但涉及签证、变更图纸、增加工程量、调整价款等相关事宜由甲方盖章确认为准；7、甲方中途无正当理由单方终止合同，则应支付乙方20%合同总价的违约金，结清已完成内容款项，补充乙方实际损失；双方还就其他事项进行了约定。合同签订后，培源公司组织运送材料至现场并进行了相关施工。自2014年2月起，培源公司就工期计划、品牌材料采购、督促甲方提供图纸、因设计变更产生的施工技艺变化及具体的施工方案等事宜多次向杰华公司致函，要求杰华公司尽快落实装修设计事宜，以免影响工程进度。同时，�华公司就上述问题及施工延误及督促问题、部分工程质量问题等致函培源公司。其中，2014年4月24日，培源公司向杰华公司发函承诺关于4、5层施工，计划为58天（2014年4月22日至2014年6月30日）。
2014年7月1日，培源公司就酒店装饰装修进度款的支付事宜致函杰华公司，主要载明：截止2014年5月31日，培源公司已完成一至五层全部砌体工程，四至五层给排水、强弱电、空调、换气、新风等安装工程及天棚吊顶、卫生间防水工程，四月份相关造价（进度款）为1648420元，五月份进度款为3299536.51元，按合同约定，四月份应付工程进度款为1648420元×50%=824210元；四至五月份应付工程进度款为3299536.51元×50%=1649768.26元；实际上四月份进度款于2014年5月20日支付了20万元，五月份尚未支付。同年9月2日，培源公司再次致函杰华公司，内容基本同前，再次催要进度款。10月4日，培源公司又致函杰华公司，再次催要进度款，并明确了杰华公司于2014年9月24日支付了5月份进度款50万元；同时载明，2014年9月25日甲方对5月份工程进度款金额产生异议，双方协定，甲方于2014年10月8日前完成工程进度款核算，双方确认签字盖章为准，还明确了乙方应完成的工程进度。期间，杰华公司分别于2014年9月24日付款50万、2014年10月17日付款50万、2014年5月20日付款20万。其后，双方就合同履行发生纠纷，杰华公司将部分原发包给培源公司的相关施工内容另行发包给第三方施工。杰华公司认为培源公司耽误工期，所施工内容存在质量问题等，双方就已施工部分没有进行结算。
审理中，因双方就案涉工程价款不能达成一致意见，培源公司申请对就其提供的《五洲建材城Z1室内商务酒店资料》第58页所列项目的工程造价进行司法鉴定，予以准许。湖北恒基�设工程项目管理有限公司做出鄂恒基（鉴）字【2016】第033号《武汉市培源建筑有限公司完成的工程量（证据目录第58页所列项目）工程造价鉴定意见书》，结论确认：证据目录第58页所列项目总造价2312686.34元。
2014年2月21日，杰华公司致函培源公司，就酒店装饰装修设计费用的事项进行沟通，提出具体设计方案，设计费用按15万元结算。同年3月28日，双方签订协议，约定培源公司在杰华公司配合并提供明确意见的情况下，于2014年4月8日前完成酒店设计中的相关蓝图，如果在该日前所设计图纸达不到要求，设计费用由培源公司自行承担。同年4月8日，培源公司致函杰华公司，明确说明设计图纸已经向甲方提供，请甲方尽快签字盖章以备施工所需，该函件经杰华公司委派的代表人ＸＸ签收。
一审法院另查明，2014年10月28日，杰华公司与案外人胡思元签�了关于水电工程的劳务分包合同并支付了部分工程款；2014年11月10日，杰华公司就空调设备的买卖、安装同案外人武汉康特制冷工程有限公司签订了合同，总报价为1115310元；2014年11月17日，杰华公司与案外人何洋签订了关于木工工程的劳务分包合同并支付了部分工程款；同日还与陈建洲就泥工工程的劳务分包签订合同并支付了部分工程款。
庭审中，培源公司进一步明确其主张的工程款构成为：鉴定结论工程价款2312686.34元，设计费150000元，退场时留置现场材料酌情裁量10万元，鉴定结论外工程款40000元；培源公司将其原违约金请求变更为462537.27元（按照鉴定结论金额的20%计算）。
一审法院认为，培源公司与杰华公司签订的《五洲建材城Z1室内商务酒店装修施工合同》系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，当事人应当依照合同约定履行各自义务。培源公司虽然没有全部完成合同约定的工程内容，但鉴于双方已经发生矛盾，且杰华公司早已在本案诉讼前将本应由培源公司完成的部分剩余工程另行发包给第三人施工，合同事实上已无法继续履行，且双方均认为合同应当解除。故对培源公司诉请解除施工合同的请求，予以支持。因双方没有就培源公司已完工的工程进行验收确认，现已造成事实上培源公司施工工程与第三人施工工程无法准确区分，难以就案涉工程完成验收手续，也不宜再以竣工验收或投入使用等作为判断工程竣工日期的方法。况且，杰华公司作为发包方，即使认为培源公司存在延误工期、工程质量有问题等违约行为，应当积极与其协商解决办法；倘若仍然协商不成，确需解除合同，也应当对培源公司已完工工程进行结算确认或采取其他必要的措施保�和固定工程现状，以便事后解决问题。但是杰华公司并未如此做，而是擅自又将本应由培源公司施工的工程内容发包给第三人，造成工程量确认及工程价款结算，以及工程竣工验收等方面的障碍。且根据合同约定，杰华公司单方终止合同应当结清培源公司已施工内容的款项。综上，应当视为培源公司所完成的工程付款条件已成就，杰华公司应当支付全部工程款。关于具体支付时间的确定，因杰华公司在工程未竣工前已单方另行将余下未完工工程发包给案外人，故其在擅自另行发包前应当与施工人办理结算手续。由此认定，杰华公司最迟应当在2014年10月28日前与培源公司办理工程结算手续并付款。关于培源公司所提交的《五洲建材城Z1室内商务酒店资料》第58页（证据六中）所列项目能否认定为培源公司已施工内容的问题，杰华公司对此不予认可，表示对“雷欢”此�不认识。在培源公司提交的证据资料第68页、69页、71页《管道试压检查记录》中，雷欢均在“建设（监理）单位专业工程师”栏签名，该栏同时还有杰华公司代表王前号签名及加盖有杰华公司印章；且在2014年3月30日的《现场签证单》上，雷欢在“建设单位负责人”栏签名，王前号也在该栏签名。且在庭审中，杰华公司陈述培源公司提交的证据材料第58页是区分培源公司施工与后续第三人施工的依据。综上分析，培源公司证据材料第58页的内容可以认定是双方在施工中一致确认的培源公司已完工项目及工程量，能够作为案涉工程造价鉴定的依据，且鉴定机构也到现场进行了勘验，故采纳鉴定机构意见，即《五洲建材城Z1室内商务酒店资料》第58页所列项目的工程价款为2312686.34元。此前，杰华公司已付款120万元，剩余工程款为1112686.34元应当向培源公司支付。杰华公司认�该鉴定结论没有扣除培源公司施工质量不合格部分，也没有扣除杰华公司自行采购的材料款项，因杰华公司提交的证据不能证明其上述抗辩理由，故不予采纳其意见。杰华公司还认为该款项是按照整个工程完工来计算的税金和管理费用，应当扣减。双方在合同中没有约定关于税金和管理费的计取；且杰华公司庭审中陈述该依据来源于合同第六条第6项约定，该条款为“乙方向甲方提供材料款的发票”，该约定只是涉及培源公司向杰华公司提供材料款发票事宜，并不影响双方工程款结算，亦不能认为是双方关于税金和管理费的约定。故对杰华公司该抗辩理由，不予采纳。
关于培源公司主张的150000元设计费，杰华公司认为培源公司逾期提供设计方案且没有用处，其不应承担。在施工合同签订后，杰华公司委托培源公司设计图纸并签订了书面协议，明确了设计�求及设计费用，培源公司提交的证据证明其已按时向杰华公司提供了设计图纸，且此后培源公司也实际入场施工达半年之久，故可以认定培源公司已经按照要求完成了图纸设计工作，杰华公司应当向其支付设计费用。庭审中，培源公司主张将现场遗留的材料酌情按100000元，要求杰华公司支付该款项。因培源公司没有提交充足证据证明其现场遗留的具体物品及材料，故对该诉讼请求，不予支持。同理，对于培源公司要求杰华公司退还留置现场的设备、财物的诉讼请求，不予支持。培源公司主张的鉴定结论之外的石膏板吊顶工程款4万元，因该部分工程量是否为其施工及价款构成均缺乏证据证明，不予支持。
关于培源公司变更诉请后主张的462537.27元违约金请求，该金额系根据合同约定推断而来。合同约定按照暂定合同总价800万元的20%计算违约金，庭审中培�公司主动予以调减，主张按照鉴定结论确定的金额2312686.34元的20%来确定。培源公司主动调减违约金的计算标准是基于合同约定的计算标准，再结合双方的合同履行情况推断而来，能反映双方的真实意思表示。但根据法律及司法解释的相关规定，违约金是以弥补守约方损失为主要功能，兼具一定的惩罚性质。本案中杰华公司在培源公司多次催促其需完善施工方案，支付工程进度款的情况下，没有积极与培源公司协商解决问题，而是在未通知培源公司退场的情况下，单方终止合同并另行与第三人签订施工合同，其违约行为及主观恶意明显，应当向培源公司承担违约责任。因培源公司没有举证证明其实际损失的具体组成，杰华公司也认为该计算标准过高。考虑杰华公司单方终止合同必将给培源公司带来损失，结合本案杰华公司的实际违约情况及责任大小，以实际损�为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，认定违约金以鉴定结论确定的培源公司已完成工程价款2312686.34元的7%计算较为公平合理，即为161888.04元。本案委托中介机构进行鉴定评估花费50000元，结合鉴定前各自所主张的工程造价与最终鉴定结论及法院支持的诉请金额之间的差额，考虑合同履行的实际情况，裁量该费用由杰华公司负担48000元，由培源公司负担2000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第一百一十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十�条之规定，判决：一、解除武汉市培源建筑有限公司与武汉杰华物流有限公司于2014年1月10日签订的《五洲建材城Z1室内商务酒店装修施工合同》；二、武汉杰华物流有限公司支付武汉市培源建筑有限公司工程款及设计费共计1262686.34元；三、武汉杰华物流有限公司支付武汉市培源建筑有限公司违约金161888.04元；四、驳回武汉市培源建筑有限公司其他诉讼请求。上述应付款项，于本判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42000元，由武汉杰华物流有限公司负担24300元，由武汉市培源建筑有限公司负担17700元；鉴定费50000元，由武汉杰华物流有限公司负担48000元，由武汉市培源建筑有限公司负担2000元。
双方当事人在二审期间均未提交新证据。
二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以认定。
本院认为，培源公司与杰华公司签订的《五洲建材城Z1室内商务酒店装修施工合同》系双方当事从真实意思的表示，合同内容未违反法律、行政法规强制性规定，该合同为有效合同。双方当事人在合同履行过程中，因合同履行问题发生纠纷，杰华公司在未与培源公司协商的情况下，擅自将培源公司未完成的剩余工程另行发包给第三人施工，造成合同事实上已无法履行，且双方当事人均认为合同应当解除，故一审法院判决解除双方当事人签订的《五洲建材城Z1室内商务酒店装修施工合同》并无不妥。杰华公司上诉称因培源公司施工质量不合格，且拒绝整改，故杰华公司并非无故擅自将案涉工程另行发包给第三人的问题。杰华公司上诉称培源公司施工存在质量问�，其应依照合同约定或者法律规定积极与培源公司协商解决，或将培源公司已施工部分采取其他必要措施保全或固定证据，以便事后解决纠纷。但杰华公司未依法采取有效手段解决与培源公司合同履行问题，而是单方面终止合同，擅自将培源公司未完成的剩余工程另行发包第三人施工，造成其与培源公司已完工程量的确认、工程价款结算及工程竣工验收等方面的障碍。故杰华公司的该项上诉理由不成立。关于杰华公司上诉称其与培源公司办理工程结算的条件尚未成就，一审法院认定2014年10月28日前与培源公司办理工程结算手续有误的问题。因杰华公司于2014年10月28日将培源公司未完工的案涉工程擅自交由第三人施工，故视为杰华公司对培源公司已完成的工程接收，一审法院认定杰华公司应于2014年10月28日前与培源公司办理工程结算手续正确，杰华公司的该项上诉理由亦不成立。关于杰华公司上诉称培源公司提供的证据材料第58页能否作为认定培源公司施工已完工程的工程量的问题。培源公司提交的《五洲建材城Z1室内商务酒店资料》第58页证据上有“雷欢”签名，杰华公司虽表示对“雷欢”此人不认识，但一审法院通过培源公司提交的其它施工资料等证据及案在一审庭审中杰华公司自认培源公司提交的《五洲建材城Z1室内商务酒店资料》第58页是区分培源公司与后续第三人施工的依据，认定培源公司提交的《五洲建材城Z1室内商务酒店资料》第58页所列项目确认培源公司已完成的施工工程量，有事实和法律依据。关于杰华公司上诉称培源公司主张的设计费不应由杰华公司承担及一审法院判令杰华公司承担违约金不妥的问题。因缺乏事实依据，且与本案查明的事实不符，故杰华公司的该项上诉理由不成立。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。杰华公司的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费42000元，由武汉杰华物流有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 丰 伟
审判员 申 斌
审判员 张文霞
二〇一六年十二月二十日
书记员 胡婧琳