湖南省常德市武陵区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘0702民初2266号
原告：日海通信服务有限公司湖南分公司，住所地湖南省长沙市开福区浏阳河街道毛家垅社区海棠巷290号房。
负责人：何涛，该分公司经理。
委托诉讼代理人：彭安银，北京广盈律师事务所律师。特别授权代理。
委托诉讼代理人：郭凡，湖南麓谷律师事务所律师。一般授权代理。
被告：常德市城市公用资产经营管理有限公司，住所地湖南省常德市武陵区穿紫河街道办事处长胜桥社区洞庭大道中段1388号。
法定代表人：孙友力，该公司董事长。
委托诉讼代理人：黄磊石，湖南南天门律师事务所律师。特别授权代理。
被告：重庆鼎信建设监理有限公司，住所地重庆市渝中区大坪正街51号。
法定代表人：杨朴，该公司总经理。
委托诉讼代理人：蔡磊，重庆展瑞律师事务所律师。特别授权代理。
委托诉讼代理人：周竹娟，重庆展瑞律师事务所律师。特别授权代理。
第三人：中国联合网络通信有限公司湖南省分公司，住所地湖南省长沙市雨花区万家丽中路二段429号湖南联通通信指挥中心。
负责人：唐永博。
第三人：中国联合网络通信有限公司常德市分公司，住所地常德市武陵区三岔路办事处长家山居委会柳叶大道3056号。
负责人：熊杰毅。
日海通信服务有限公司湖南分公司（以下简称日海公司）与常德市城市公用资产经营管理有限公司（以下简称城市公用公司）、重庆鼎信建设监理有限公司（以下简称鼎信公司）侵权责任纠纷一案，本院于2017年7月20日立案受理后，城市公用公司以中国联合网络通信有限公司湖南省分公司（以下简称联通湖南公司）、中国联合网络通信有限公司常德市分公司（以下简称联通常德公司）对本案中施工人员死亡负有责任为由，申请追加联通湖南公司、联通常德公司为本案被告，本院依法通知联通湖南公司、联通常德公司参加本案诉讼，并依法组成合议庭于2017年10月12日公开开庭进行了审理。日海公司委托诉讼代理人彭安银、郭凡，城市公用公司委托诉讼代理人黄磊石、鼎信公司委托诉讼代理人蔡磊均到庭参加了诉讼。联通湖南公司、联通常德公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
日海公司主要诉讼请求：判令城市公用公司、鼎信公司向其支付侵权责任赔偿的追偿款63.2万元并承担本案诉讼费。庭审中，明确诉讼请求，要求城市公用公司、鼎信公司共同赔偿63.2万元，互负连带责任。事实与理由：2016年7月25日，日海公司员工陈杰在常德市武陵区常德大道皇木关段中央综合管沟内施工过程中，因管沟内集水槽有大量积水，以致陈杰不慎溺水身亡。事故发生次日，日海公司与陈杰家属达成协议并支付95万元赔偿款。此后，由常德市武陵区安监局、区监察局、公安局武陵分局组成事故调查组并于2016年10月18日出具《事故调查报告》认定事故直接原因为：1、陈杰违章冒险涉水作业；2、城市公用公司在发现事发管沟集水槽有积水，且排水系统已出故障后，未采取有效措施及时消除事故隐患，导致事故当日集水槽积水深度超过2.2米。并认定鼎信公司未严格履行安全生产监理职责，对事故承担监理失职责任。2017年2月20日，武陵区安监局对日海公司、城市公用公司、鼎信公司分别作出二十万元罚款的行政处罚。
城市公用公司辩称：1、陈杰在日海公司工作期间死亡，日海公司给予其家属的补偿系工伤补偿，系因日海公司未依法为陈杰办理工伤保险所致，系日海公司应承担的责任，日海公司无权向其他第三方追偿；2、城市公用公司在事故中不存在任何过错，不应对陈杰死亡承担责任；3、事故发生系日海公司、联通公司、鼎信公司工作失误所致，应承担责任；4、陈杰家属已在赔偿协议书及承诺书中主张，放弃对其他第三方主张权利。
鼎信公司辩称：1、同意城市公用公司第1点、第4点答辩意见；2、日海公司向陈杰家属支付的赔偿金额应依法予以审核；3、根据事故调查报告，陈杰死亡的直接原因与鼎信公司无关。
联通湖南公司、联通常德公司未作答辩。
双方当事人围绕诉讼请求向本院依法提交了证据材料，本院依法予以审查后，对无争议的证据予以采信并确认如下案件事实：
一、陈杰，1989年2月4日出生，住湖南省常德市鼎城区，2015年8月20日，与日海公司签订《雇佣协议》，约定担任日海公司常德项目部施工人员（岗位可适当调整），聘用期为1年自2015年8月20日至次年8月20日，期满可续签，合同期间，陈杰需遵守公司规章制度、劳动纪律，并有竞业禁止义务，有晋升机会。2016年7月25日17时50分，陈杰在常德市武陵区常德大道皇木关段中央综合管沟内铺设线路时淹溺身亡。事故发生当年，日海公司并未为陈杰办理工伤保险。
二、事发次日，日海公司（甲方）与陈杰父母、配偶（乙方）签订《协议书》，约定：1、陈杰在是工作过程中的意外死亡系意外事件，甲方对此应承担全部经济责任；2、甲方一次性向乙方赔偿全部损失95万元整（包括工亡赔偿金、丧葬费、亲属抚恤金等）；3、乙方同意接受甲方一次性赔偿的方案，乙方收到甲方的赔偿金后，放弃再向甲方主张此事故的任何赔偿或补偿的权利；4、甲方承担的第2条赔偿费按乙方指定账号、期限支付90万元，剩余5万元待保险公司支付保费后再结算给陈桂全（陈杰父亲），保额超过5万元，乙方只要5万元，不足5万元由甲方补足5万元。同日，陈杰父母、配偶出具《承诺书》承诺放弃此事经济赔偿的法律主张权利，不得以此事为由，到日海公司及其他企业单位、政府部门、党政机关申诉，作出影响其经营秩序及办公秩序的行为。2016年7月27日、29日，日海公司以银行转账方式分别向陈桂全（陈杰父亲）、刘勇（陈杰配偶）各支付45万元。
三、2016年7月27日，经武陵区人民政府批准，成立由区安监局、区监察局、公安局武陵分局、区总工会、区住建局为成员的事故调查组对事故原因进行了调查。2016年10月18日，出具《事故调查报告》，确认事故项目“2016年湖南联通LTE移动基站皇木关基站单项接入工程”系由联通湖南公司发包，日海公司中标的“2015年至2016年基础网线工程施工项目”中的部分工程。2014年12月26日，联通湖南公司与日海公司就该工程签订了《集采协议》和《安全生产协议》。次年8月20日，鼎信公司中标成为项目监理单位，并与联通湖南公司签订了工程监理集中采购协议。《事故调查报告》认定该施工事故直接原因：1、陈杰在明知管沟集水槽内有积水的情况下，仍然将光缆捆绑在自己腰间，违章冒险涉水作业，不慎溺水身亡，导致事故发生；2、城市公用公司在发现常德大道中央综合管沟皇木关段集水槽有积水，且排水系统已出故障后，未采取有效措施及时消除生产安全事故隐患导致7月25日集水槽内积水深度超过2.2米，存在重大生产安全事故隐患。事故间接原因：1、城市公用公司安全生产主体责任落实不到位，对人员进入综合管沟管理和审批把关不严，未制定文字审批制度，未在有较大危险因素的综合管沟内设置明显的安全警示标志，未建立健全生产安全事故隐患排查治理制度；2、鼎信公司，未严格履行安全生产监理职责，隐患排查治理未落实；3、日海公司，安全生产主体责任不落实。2017年1月10日，常德市武陵区政府批复，原则同意事故调查组对事故原因与性质的认定，原则同意对事故责任的分析认定和对事故责任单位及责任人的处理建议。同年2月，常德市武陵区安监局对日海公司予以行政处罚。
上述事实有日海公司所举协议书及承诺书、事故调查报告及批复、行政处罚告知书及延期缴纳罚款批准书、银行转账凭证，城市公用公司所举雇佣协议、协议书及承诺书及各方庭审陈述在卷佐证。
本院认为，本案中，原告日海公司的诉求系因其职工陈杰务工时溺亡，日海公司就已赔偿金额向相关单位追偿。日海公司并不是侵权行为受害人或赔偿权利人，本案立案案由有误，应变更为追偿权纠纷。本案的主要争议焦点有二：一是事故调查报告能否作为认定事故经过、原因及责任分担的依据。二是日海公司是否能对其已经支付的赔偿款向城市公用公司、鼎信公司进行追偿。
关于争议焦点一，城市公用公司主张其对事故发生没有过错，不负责任，并提交了综合管沟使用协议书、施工申请、管线工程施工采集协议、综合管沟图纸、陈仕军证言及通话记录、安监局询问记录五份以证明。经本院审查，其所举协议书系2015年年底补签，协议书生效时间为2013年至2015年，2016年双方并无发生法律效力的使用协议书，其据此主张的其依照《使用协议书》完成审核管理责任的事实不予采信。陈仕军证言及通话记录、安监局询问记录五份均取自事故调查组调查材料，内容不足以推翻事故调查报告。故其主张的对事故不承担责任的答辩意见缺乏有效证据证明，本院依法不予采纳。本院认为，事故调查组所出具的事故调查报告系相关职能部门依职权制作的公文书证，且武陵区安监局据此对相关责任人进行了行政处罚，各相关责任人并未提出有效异议予以推翻，故本院采信该事故调查报告对事实经过及事故原因所做认定,但该认定书未对各责任方应付责任大小作出划分。
关于争议焦点二即日海公司是否享有追偿权问题。
日海公司在庭审中主张，依照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第二款“明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿”。
城市共用公司主张，日海公司对陈杰家属赔偿系工伤赔偿，系因日海公司未给陈杰办理工伤保险所致，其损失应由日海公司自行承担。鼎信公司主张，日海公司向陈杰家属赔偿如系基于工伤赔偿，则本案不符合《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定追偿权行使条件。
前已查明，本案中，死者陈杰与日海公司签订的虽名为《雇佣协议》，但根据合同期限、合同内容判断，双方之间实为管理与被管理且有一定人身依附性，实为劳动合同关系。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十三条、《工伤保险条例》第二条之规定，日海公司应为陈杰缴纳工伤保险费，参加工伤保险，而本案中日海公司并未为陈杰办理工伤保险。陈杰发生溺水事故后，日海公司与其家属签订了《协议书》，明确赔偿项目为工亡赔偿金等工伤保险待遇项目。应认为系日海公司因“未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇”，而《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第二款所列追偿权的行使仅限“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的”、“个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的”两种情形，与本案案件事实均不符合。故日海公司主张基于工伤保险待遇追偿权的主张缺乏事实与法律依据，本院依法不予支持。
庭后，日海公司在书面代理词中主张，其与陈杰所签为《雇佣合同》而非劳动合同，依照《中华人民共和国社会保险法》、《工伤保险条例》的规定，双方不存在工伤赔偿关系，日海公司系基于雇员受害责任承担了赔偿责任，依照《中华人民共和国侵权责任法》共同侵权的相关规定，日海公司与城市公用公司、鼎信公司应平均承担赔偿责任。
本院认为，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条之规定，因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，构成工伤的，赔偿权利人在工伤保险赔偿以后，仍有权请求第三人承担赔偿责任。本案中，陈杰作为劳动者在事故中身亡，其亲属作为赔偿权利人可以请求工伤保险赔偿，也有权请求侵权人承担赔偿责任，日海公司因未购买工伤保险，而自愿承担工伤保险待遇赔偿后，陈杰亲属可以依照侵权法相关规定请求第三人承担赔偿责任。前已查明，陈杰家属仅就工伤保险待遇问题向陈杰雇主日海公司主张了权利，并未就雇员受害责任向日海公司主张赔偿，也未向第三人请求赔偿，故日海公司主张的向城市公用公司、鼎信公司追偿的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，本院依法不予支持。城市公用公司主张联通湖南公司、联通常德公司应对陈杰死亡承担责任，缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十三条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条、《工伤保险条例》第二条之规定，判决如下：
驳回日海通信服务有限公司湖南分公司的诉讼请求。
本案案件受理费10120元，由日海通信服务有限公司湖南分公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。
审 判 长 肖 睿
人民陪审员 丁丽斌
人民陪审员 陈祥谋
二〇一八年一月十七日
代理书记员 陈 浩
附：相关法律条文
《中华人民共和国社会保险法》
第三十三条职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》
第三条社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：
（一）职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位；
（二）劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位；
（三）单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位；
（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；
（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。
前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。
《工伤保险条例》
第二条中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。