安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖01民终4753号
上诉人（原审原告、反诉被告）:合肥世明新型建材有限责任公司，住所地安徽省合肥市经济技术开发区高刘社区工业园区腾飞路1#厂房，统一社会信用代码91340100661442359X（1-1）。
法定代表人：张勇，总经理。
委托诉讼代理人：陈润生，公司员工。
委托诉讼代理人：陈浩，安徽安泰达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：合肥市滨湖新区建设投资有限公司，住所地安徽省合肥市徽州大道与紫云路交口，统一社会信用代码9134010079981045X9（1-1）。
法定代表人：高同国，董事长。
委托诉讼代理人：鲍进，安徽元贞律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周川，安徽元贞律师事务所律师。
上诉人合肥世明新型建材有限责任公司（以下简称世明公司）因与被上诉人合肥市滨湖新区建设投资有限公司（以下简称滨投公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2015）包民二初字第00406号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人世明公司上诉称：1、被上诉人在原审中提供的证人证言和法院委托的鉴定报告均不能证明上诉人提供的树池石质量不合格，不符合《采购合同》的约定。被上诉人直至原审才提出反诉，认为上诉人违约，以次充好，这不符合常理，且与其在原审中的陈述相矛盾；2、一审法院在未作任何调查、被上诉人未提供任何证据的情况下，认定双方已于2014年10月22日协商解除涉案合同，属于认定基本事实不清；3、由于被上诉人单方解除合同，导致上诉人以低于成本的价格处理了库存的2500套树池石，相应的经济损失应由被上诉人承担。被上诉人一审提供的所谓库存818套树池石的情况说明和照片并未得到上诉人的签字认可，不能达到其证明目的；4、中标服务费的性质属于为履行合同而支付的成本，上诉人之所以支付该笔费用，完全是基于被上诉人能够全面履行《采购合同》。现被上诉人单方解除合同，导致上诉人支付中标服务费的目的无法实现，被上诉人理应返还。综上，请求二审法院撤销一审判决，发回重审或者改判支持上诉人的原审诉讼请求，并判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费及鉴定费。
被上诉人滨投公司辩称：1、施工单位是树池石的施工人及接收人，其出具的说明具有客观性，同时可以证明其从被上诉人处接收的树池石已经铺装且位置明确。在一审法院组织下双方到场对鉴定对象进行确认，故鉴定结论可以作为定案依据。双方在发生纠纷后一直通过交易中心进行协调，并非怠于处理本案纠纷；2、2014年10月22日，双方已经协商一致解除合同，从被上诉人和施工单位、监理单位共同到上诉人仓库清点树池石的情况可以反映；3、上诉人要求赔偿损失，没有事实和法律依据。双方在2014年10月仍在协商解除合同事宜，但上诉人提供的证据反映他们在2014年10月5日就处置了2500套树池石，因此这份证据不能证明损失是由解除导致的，同时监理单位、施工单位到现场清点，可以看出库存产品和存在质量问题的树池石是一致的，因此存在质量瑕疵的树池石也不能作为定损依据；4、中标服务费是双方在缔约阶段产生的费用，是缔约成本，不属于履行合同的成本，因此上诉人主张中标服务费应当由合同相对方承担不能成立。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
世明公司向一审法院起诉请求判令滨投公司支付434510元，其中包含未支付货款104410元（335350元×20%+33340元）、合同违约金152200元（1522000元×10%）、中标服务费15400元、未继续履行合同导致的损失162500元（65元/套×2500套）。
一审过程中，滨投公司提出反诉，请求法院：1、解除双方之间的树池石买卖合同；2、世明公司收回其交付的树池石、退还滨投公司已支付货款284280元；如不能退回树池石，则要求按已交付树池石合同价的30%支付货款，余70%计177675元世明公司予以退还；3、判令世明公司支付违约金152200元并承担全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2011年12月，滨投公司通过合肥市政府采购中心进行“合肥市滨湖新区树池石采购”招标，招标文件第9页和第10页载明了树池的平面图、剖面图，要求供应商按照图标制作，同时配有说明：树池配筋采用直径8㎜钢筋，所有钢筋距边距离不小于2㎝。之后，世明公司中标，双方于2012年2月23日签订了《采购合同》，合同约定合同总价款1522000元（1.5m×1.5m×6㎝树池石6600套，218元/套；1.2m×1.2m×6㎝树池石400套，208元/套），合同签订15日后开始供货，货到验收合格后付至货款80%，工程竣工决算审计后付至结算款的90%，余款作为质量保修金在质量保修期满后一次性付清。任何一方未经对方同意而单方终止合同的，应向对方赔偿相当于合同总价10%违约金，招标文件是合同不可分割的组成部分之一。乙方（世明公司）的违约责任：乙方所交产品不符合合同规定的，如果甲方（滨投公司）同意利用，按质论价；如果甲方不能利用的，应根据产品的具体情况，由乙方负责包换或包修，并承担修理、调换或退货而支付的实际费用，同时乙方按规定对更换件相应延长质量保证期，并赔偿甲方相应损失。乙方不能修理或不能调换的，按不能交货处理。
合同签订后，世明公司陆续向滨投公司供货，时间和价款分别是：2012年3月7日至4月9日供应货物价值104946元、3月31日至4月14日供应货物价值32700元、5月24日至11月2日供应货物价值40330元、2013年1月27日至4月26日供应货物价值75750元、3月31日至4月14日供应货物价值32700元、6月6日至11月14日供应货物价值57254元、12月12日至2014年1月2日供应货物价值44372元、2013年12月21日至2014年5月5日供应货物价值33340元，总计388690元。滨投公司于2012年7月27日、2013年2月7日、2013年10月10日、2014年5月5日先后付款110116元、32264元、60600元、81300元，总计284280元。
2014年10月22日双方经协商达成一致意见，即解除双方的合同，次日滨投公司与施工、监理单位共同到世明公司，与其共同对库存树池石进行清点，确定1.5m×1.5m树池石650套，1.2m×1.2m树池石168套。
本案诉讼发生后，滨投公司委托安徽建徽工程质量检测有限公司对铺设在南京路、锦绣大道、庐州大道、长沙路、湖北路、天山路的树池石配筋钢筋直径进行了测量，均未达到直径8㎜。本案诉讼中，依滨投公司申请，一审法院委托安徽省建筑工程质量第二监督检测站对由滨投公司确定的铺设在锦绣大道、南京路、福州路、庐州大道上的树池石配筋钢筋直径进行了现场实地测量，钢筋直径在2.9㎜至4.5㎜之间。滨投公司支出检测费2万元。
世明公司于2015年3月13日向合肥公共资源交易中心交纳招标代理费16594元。
一审法院认为：世明公司与滨投公司签订的《采购合同》是双方的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合同均有效，对签约双方均具有法律约束力，双方均应按约定全面履行各自的义务。诉讼中双方于2014年10月22日经协商同意解除《采购合同》，并于次日对库存树池石进行了清点，因此对于滨投公司要求解除合同的反诉诉讼请求，予以支持。
本案双方争议的焦点是世明公司供应的树池石配筋钢筋直径是否小于8㎜，进而构成违约。对此一审法院认为，滨投公司对其主张的世明公司供应的树池石配筋钢筋直径不能达到8㎜构成违约，应承担举证责任。滨投公司为此提供了安徽建徽工程质量检测有限公司出具的检测报告、一审法院委托的安徽省建筑工程质量第二监督检测站出具的检测报告、张振军、花艾友、罗士琦（陈述从世明公司接收的树池石铺设在滨湖新区玉龙路至徽州大道之间的万泉河路、徽A路、广西路至天山路之间的长沙路南侧、湖北路至天山路之间的南京路）、宇世荣证言，旨在证明树池石配筋钢筋直径不能达到8㎜。世明公司对以上证据提出质疑，同时主张滨投公司未提供证据证明检测取样的树池石是由世明公司供应的。一审法院认为，罗士琦证明从世明公司接收的树池石部分铺设在湖北路至天山路之间的南京路，而该路段树池石经法院委托的检测机构现场抽样检测，配筋钢筋直径为2.9㎜至4.3㎜。而世明公司提供的向滨投公司供货的调拨单上有罗士琦签名，说明了罗士琦收过货，印证了罗士琦证言，故对罗士琦证言予以采信。配筋是包在树池石中，对其是否存在隐蔽瑕疵，通过外观无法辨认，即使滨投公司收货，不经过破损也不能确定配筋的直径是否符合合同约定，而世明公司作为生产商在生产树池石时对其向滨投公司供应的树池石的配筋直径应是明知的。由此一审法院认定世明公司提供的树池石配筋直径不符合合同约定，构成违约，应承担约定的违约责任。
根据双方约定的世明公司违约应承担的违约责任，滨投公司已经铺设了树池石，并且使用至今，树池石也已部分破损，不具备修、换的条件，故双方对违约责任虽有约定，但此约定显然不具备适用条件，因此世明公司应承担法定违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条的规定，滨投公司可以选择要求世明公司承担退货或减少价款的违约责任。因滨投公司接收树池石后已铺设在道路上使用至今，并且部分树池石也已破损，树池石退还给世明公司已不可能，故世明公司应承担减少价款的违约责任。鉴于市场上销售的树池石的规格、材料存在差异，涉案树池石数量较多，配筋钢筋直径与合同约定的不符情形不一，不能逐一确定每套树池石的具体不符合约定情况和交付时间，进而亦不能确定每套树池石交付时的市场价值，故一审法院酌定减少的货款为已供货款的15%，即58303.5元（388690元×15%），滨投公司共应向世明公司付款330386.5元，扣除其已付284280元，尚应支付46106.5元。
双方约定任何一方未经对方同意而单方终止合同的，应向对方赔偿相当于合同总价10%违约金。在合同履行过程中，双方于2014年10月22日协商解除合同，而非任何一方未经对方同意而单方终止合同，故双方均要求对方承担单方解除合同的违约金10%，均不符合双方的约定，对此本诉与反诉请求均不予支持。
因世明公司前期供应的树池石不符合合同约定，滨投公司有权拒绝接收后期的树池石，故世明公司要求滨投公司赔偿未继续履行合同导致的损失162500元，无法律依据，不予支持。
世明公司主张的中标服务费15400元是交给合肥招投标中心，与本案无关，其要求滨投公司给付此款无法律依据，对此请求不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十一条，第一百六十六条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：一、世明公司与滨投公司签订的《采购合同》于2014年10月22日解除；二、滨投公司给付世明公司货款46106.5元，于判决生效之日起十日内付清；三、驳回世明公司的其他诉讼请求；四、驳回滨投公司的反诉诉讼请求。本诉案件受理费7818元，世明公司负担6865元，滨投公司负担953元；反诉案件受理费7847元，减半收取3923.5元，检测费20000元，合计23923.5元，滨投公司负担3923.5元，世明公司负担20000元。
二审中，双方当事人均未提供新证据。
本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为：根据一审法院委托的安徽省建筑工程质量第二监督检测站出具的鉴定报告以及施工单位工作人员的证言，足以证明世明公司提供的树池石配筋直径未能达到8mm，即世明公司存在违约行为，致使滨投公司购买树池石的目的不能实现，其无权要求滨投公司支付违约金，且滨投公司依法享有合同解除权。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，享有法定解除权的当事人必须以通知方式行使解除权，合同自通知到达对方时解除。在本案中，滨投公司是2015年3月2日才以反诉形式提出解除合同的请求，而世明公司直至2015年6月16日才收到该反诉状，即涉案《采购合同》于2015年6月16日解除。由于世明公司提供的树池石配筋直径不符合合同约定，一审法院酌定减少已供货款的15%，在扣除已付款项后，确认滨投公司仍应支付货款46106.5元，并无不当。此外，世明公司主张滨投公司赔偿未继续履行合同导致的损失及中标服务费，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，世明公司的上诉理由部分成立。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款、第九十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持安徽省合肥市包河区人民法院（2015）包民二初字第00406号民事判决第二、三、四项，即合肥市滨湖新区建设投资有限公司给付合肥世明新型建材有限责任公司货款46106.5元，于判决生效之日起十日内付清；驳回合肥世明新型建材有限责任公司的其他诉讼请求；驳回合肥市滨湖新区建设投资有限公司的反诉诉讼请求；
二、变更安徽省合肥市包河区人民法院（2015）包民二初字第00406号民事判决第一项为合肥世明新型建材有限责任公司与合肥市滨湖新区建设投资有限公司签订的《采购合同》于2015年6月16日解除。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费7818元，由合肥世明新型建材有限责任公司负担6865元，由合肥市滨湖新区建设投资有限公司负担953元；一审反诉案件受理费7847元，减半收取3923.5元，检测费20000元，合计23923.5元，由合肥市滨湖新区建设投资有限公司负担3923.5元，由合肥世明新型建材有限责任公司负担20000元；二审案件受理费15665元，由合肥世明新型建材有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 思
审 判 员 朱治能
代理审判员 王 倩
二〇一六年十一月二十八日
书 记 员 马玢馨
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
……
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
……
第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。