陕西省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）陕刑终169号
原公诉机关陕西省西安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李昌利，又名李品利，女，1968年2月10日出生于陕西省西安市，汉族，初中文化，户籍地西安市碑林区建东街海联南区8号楼1单元1层西户，住西安市长乐中路45号三十六街坊20号楼2单元1层中户，无业。2017年2月22日因本案被抓获，同年2月23日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年3月31日被逮捕。现羁押于西安市看守所。
辩护人杨李影，陕西方强律师事务所律师。
辩护人王蒙，陕西方强律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李职利，女，1962年12月29日出生于陕西省西安市，汉族，高中文化，户籍地西安市临潼区行者街办北村一组79号，住西安市长乐中路45号三十六街坊20号楼2单元1层中户，无业。2017年2月22日因本案被抓获，同年2月23日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年3月31日被逮捕。现羁押于西安市看守所。
辩护人李珺，陕西志辰律师事务所律师
西安市中级人民法院审理西安市人民检察院指控原审被告人李昌利、李职利犯非法经营罪一案，于二〇一八年三月十日作出（2017）陕01刑初268号刑事判决。宣判后，被告人李昌利、李职利均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见。认为事实清楚，决定不开庭审理。本院审理过程中，上诉人李职利申请撤回上诉。现已审理终结。
原审判决认定，2009年以来，被告人李昌利在未取得药品经营资质的情况下，挂靠西安藻露堂药业集团新城医药有限公司（以下简称为藻露堂新城公司，其前身为西安中药集团新城公司），从事药品经营活动。李昌利将非法购进的药品存放于其租赁的西安市新城区长乐中路45号三十六街坊20号楼三处民房内，后加价销售给药店、个人及其实际控制的西安市长乐西路贾文钧诊所。被告人李职利在明知李昌利没有药品经营资质的情况下，受雇于李昌利负责管理库房药品发放、记账，帮助其销售药品。2017年2月22日，侦查机关在李昌利租赁的民房内查获大量未销售的药品及销售账本。经鉴定，涉案已经销售药品金额共计13500546.9元。除贾文钧诊所购进的药品外，扣押在案的药品价值共计2882818.22元。被告人李昌利、李职利非法经营药品的金额共计16383365.12元。上述事实，有提取笔录、扣押清单、辨认笔录及照片、司法鉴定意见书、证人证言、被告人供述等证据证明。据此，原审法院认为，被告人李昌利、李职利违反国家药品管理法律法规，明知自己未取得药品经营许可证而非法经营药品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，应依法惩处。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释>》第七条第一款、第三款之规定，判决，（一）被告人李昌利犯非法经营罪，判处有期徒刑十一年，并处没收财产人民币一百万元；（二）被告人李昌利犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币十万元；（三）扣押在案的药品依法予以没收。
李昌利上诉及其辩护人辩护提出，1、李昌利挂靠藻露堂新城公司对外销售药品的行为属行政违法，不构成犯罪；2、贾文钧诊所是李昌利根据国家相关法律设立的医疗机构，具有药品经营资质，该诊所销售的药品不应计入李昌利的犯罪数额；3、原审判决据以定罪的鉴定意见依据市场最高价对查获药品计价不当；4、侦查机关违反关于扣押物品时必须现场清点并由执法人员、当事人共同签字的规定，而是事后进行清点、签字，扣押程序存在瑕疵。综上，原审判决定性错误，应宣告李昌利无罪。
李职利上诉及其辩护人辩护提出，1、李昌利挂靠在藻露堂新城公司期间销售的药品价值不应计入李职利非法经营数额；2、鉴定意见依据市场价认定查扣药品价值不当；3、李昌利向贾文钧诊所销售的药品价值应从非法经营数额中扣除；4、李职利仅领取固定工资，并不知道自己的行为属于犯罪行为，且属从犯，认罪悔罪。原审判决对李职利量刑过重，没收财产不当。
经审理查明，原审判决认定上诉人李昌利、李职利在未取得药品经营资质的情况下，从2009年起至案发挂靠藻露堂新城公司，非法经营药品数额达16383365.12元的事实是清楚、正确的，并有下列证据证明：
1、涉嫌犯罪案件移送书、受案登记表、立案决定书、抓获经过证明，2017年2月22日，西安市公安局食品药品犯罪侦查支队接到西安市食品药品监督管理局案件移交线索后，联合对犯罪嫌疑人李昌利租赁的西安市长乐中路45号三十六街坊20号楼2单元1层中户、西户和3单元3层西户进行查处，现场发现大量药品。当日，李职利、李昌利被抓获。次日，西安市公安局对该案立案侦查。
2、现场检查笔录、提取笔录、扣押清单证明，2017年2月22日，侦查机关在西安市长乐中路45号三十六街坊20号楼2单元1层中户、西户和3单元3层西户李昌利租赁的房屋内发现大量药品、票据和四部手机等物品。2017年4月12日，侦查人员根据李昌利的供述，在该小区20号楼2单元1层西户内，查获李昌利用于制作虚假销售清单的打印机一台。上述物品均扣押在案。
3、现场指认笔录及照片证明，2017年2月22日、23日，经上诉人李昌利、李职利和证人李晓莞、杨克选分别指认，确认西安市新城区长乐中路45号三十六街坊20号楼2单元1层中户、西户和该楼3单元3层西户均为李昌利存放药品和账本的地点；经李晓莞指认，确认西安市长乐西路丹尼尔商城西侧向南50米处路西的贾文钧诊所是其销售药品的地点。同年5月2日，上诉人李昌利、李职利分别对查获账本进行指认。
4、证人苟小莉（西安市新城区长乐中路45号三十六街坊20号楼2单元1层中户房主）、周德珍（西安市新城区长乐中路45号三十六街坊20号楼2单元1层西户房主）、张奋勤（西安市新城区长乐中路45号三十六街坊20号楼3单元3层西户房主）等人的证言及租赁合同证明，2011年至2016年间，他们分别将其位于西安市新城区长乐中路45号三十六街坊20号楼的房屋租赁给李昌利用于存放药品。
5、辨认笔录及照片证明，经证人苟小莉、张奋勤分别混杂辨认，确认李职利就是租赁其房屋的人。
6、证人李行中（藻露堂新城公司法定代表人）证言证明，藻露堂新城公司的前身是西安市药材公司新城公司，西安中药集团新城公司，2008年改为现用的名称。2009年至2015年，李昌利挂靠他们公司经营自己的药品，公司以管理费的名义收取挂靠费，并向李昌利开具收款收据。李昌利购进的药品从来不入公司的库房，所销售药品的收入也不入公司的账务。经李行中辨认，确认高俊英提交的收据系其公司开具给李昌利的挂靠费收据。
7、证人段世杰（藻露堂新城公司营业部工作人员）证言证明，2009年至2015年6月，李昌利挂靠在藻露堂新城公司经营药品，他收到李昌利的挂靠费，除了最后一次外，均以管理费或者库房租金的名义开具了收据。经段世杰辨认，确认高俊英提交的收据系其收到李昌利挂靠费后开具的。
8、收款收据（李昌利的儿媳高俊英提交）证明，2009年至2014年，上诉人李昌利分多次以管理费、库房租金的形式支付其挂靠在藻露堂新城公司的费用，藻露堂新城公司向其出具收据。
9、证人齐武成（藻露堂新城公司员工）证言证明，西安市食品药品监督管理局给他颁发过上岗证，公司销售药品时会用他的上岗证办理各种资质，他不知道具体情况，也不清楚公司将他的资质给何人使用、同哪些公司开展业务。
10、证人宋伟战（西安诺诚大药房有限公司经营者）证言及药品经营资质、销售清单证明，2016年三四月份，李昌利以藻露堂新城公司销售员的名义向他们公司推销药品，并提供相关的医药经营资质和委托人是齐武成的授权书。他就从李昌利处购进了一些药品，价格比市场低2-3元。李昌利不提供药品出库单，并让他们将药款交给一名四十多岁送药的男子。他认为李昌利是个人经营的药品。2017年3月13日，宋伟战向侦查机关提供了李昌利向其出示的藻露堂新城公司企业资质、法人授权委托书、销售清单等。
11、证人郭文孝（西安市春和堂医药有限公司质量负责人）证言证明，2015年1月至10月间，他们公司从挂靠在藻露堂新城公司的李昌利处购买过药品，企业资质和手续都是他审核的。李昌利提供了藻露堂新城公司的企业资质，但法人授权委托书不是李昌利本人。2015年9月，他发现李昌利将药品存放在居民单元房内，且不能提供正式的药品出库单和发票，所销售药品价格又比市场价低，要求药款以现金方式交给送药的男子或库房里的一个女的。他就感觉李昌利是在个人经营药品，就将所有的交易票据和资质都销毁了。他共购买了十来次药品，每次1000元左右，包括丹参滴丸、速效救心丸、步长脑心通等。
12、辨认笔录及照片证明，经宋伟战、郭文孝分别混杂辨认，确认李昌利就是自称藻露堂新城公司销售员并向其出售药品的人，杨克选就是帮李昌利送药的人，李职利就是自称李昌利的姐姐并帮其取药的人。
13、证人王志勇（河南省新华药业有限公司股东）证言证明，河南省新华药业有限公司和藻露堂新城公司有业务往来，双方交换了资质，对方的委托人是齐武成，除此之外没有和其他人员有过业务往来。经王志勇辨认，侦查人员出示的李昌利库房内的河南省新华药业有限公司销售出库单，格式与他们公司的销售出库单不相符，不是他公司的出库单。
14、证人冯文会（河南省海尔森药业有限公司营业部销售员）证言证明，河南省海尔森药业有限公司和藻露堂新城公司有业务往来，双方交换了资质，他负责和藻露堂新城公司业务联系，对方的业务员是范北平，他不认识李昌利。2015年，他向藻露堂新城公司销售了6次药品，2017年又销售了1次药品。经冯文会辨认，侦查人员出示的李昌利药品库房内的河南省海尔森药业有限公司销售清单，不是他公司的销售清单。
15、证人董欣（陕西海纳汽车运输有限公司法定代表人）证言证明，经她辩认，侦查人员出示的在李昌利库房查获的货物运单，是海纳汽车运输有限公司的。运单上显示货物是从郑州发到西安，她不知道货物的内容。备注有转银行信息的货物运单，就是由她公司代收货款。如果货物运单仅有公司财务人员签字，她就不能确定。她公司代收货款后，会转到郑州或同郑州的物流公司相互冲账。她不认识提取货物的人。
16、证人贾文钧（贾文钧诊所法定代表人）证言证明，贾文钧诊所的的实际出资人是李昌利，因为他有医师职业资格证，李昌利就雇佣他开办诊所。他的职责是参加卫生等行政部门召开的会议、传达相关内容，偶尔去诊所查看一下有无过期的药品。李昌利负责购买诊所需要药品，购买药品时，医药公司会给诊所开具收据。
17、证人秦俊谱（李昌利之子）证言证明，贾文钧诊所是李昌利租用贾文钧的医师执业资格证开办的，贾文钧不参与日常经营活动，诊所的收入和支出都归李昌利。
18、销售清单证明，2013年至2017年，贾文钧诊所分别从陕西金花医药化玻有限公司、陕西省西安成药采购供应站、福建三利医药有限责任公司、陕西新百川医药有限公司、藻露堂新城公司、上药科园信海陕西医药有限公司购进部分药品。
19、证人李晓莞（李昌利雇佣人员）证言证明，2016年3月，李昌利雇佣她在西安市新城区长乐中路45号三十六街坊20号楼2单元1层中户、西户和该楼3单元3层西户李昌利存放药品的库房工作。半个月后，李昌利安排她到贾文钧诊所工作。李昌利是贾文钧诊所的实际负责人，诊所出售的药有两部分，一部分是日常销售的药，由正规公司送货，李昌利支付货款；另一部分是销售李昌利库房的药品，有顾客需要时，她让杨克选将药给她送过来。李昌利叮嘱她库房的药是自己的，要和诊所的药分开记账。她将诊所的收入按照库房和诊所分开，将钱款交给李昌利。她在库房工作期间，有人需要药时，李昌利就通知她配好药，由杨克选负责送药并收取货款。她、李昌利、李职利、杨克选、高俊英都参与了库房药品的销售，李昌利是老板，负责购买、销售库房的药品，李职利负责接电话、收发货、记账，杨克选负责送货，高俊英给李昌利帮忙。她知道经营药品需要正规的营业执照及其他证照，她没有见过也没有听说过李昌利有相关资质、证照。2016年年底，李昌利安排她将记账本上的账务输入到电脑里保存。
20、证人杨克选（李昌利雇佣人员）证言证明，从2014年三四月开始，李昌利雇佣他配送药品、回收货款。李昌利将药品存放在西安市新城区长乐中路45号三十六街坊20号楼2单元1层中户、西户和该楼3单元3层西户。李昌利负责全部的经营活动，李职利和高俊英管理库房、记录账目，李晓莞负责在李昌利实际负责的贾文钧诊所卖库房的药，他负责配送药品、回收货款。库房里的药都是李昌利联系购买的，李昌利安排过他到华清路德邦物流点和贝斯特西区物流点取过药。2014年，李昌利在藻露堂新城公司内设有摊位，卖库房的药品，2015年9月撤了。之后，李昌利联系一些个人和药店销售药品，由他配送，药品由李职利、李昌利、李晓莞给他准备。李昌利叮嘱过他这样卖药不合法，让他送药时注意不要被食药局的人抓住。按照国家规定，经营药品应该需要相关手续资质，他不清楚需要哪些资质。他没有见过李昌利经营药品的相关资质，他觉得李昌利在藻露堂新城公司销售药品时应该有证照，离开那儿后应该就没有了。李职利跟李昌利的时间最长而且一直管理库房，李晓莞虽然来的晚但也是管理库房和记账，二人应该知道李昌利没有资质证照经营药品。
21、辨认笔录及照片证明，经李昌利、李晓莞分别混杂辨认，确认杨克选就是负责给李昌利送货的人。
22、证人高俊英证言证明，李昌利租赁西安市新城区长乐中路45号三十六街坊20号楼2单元1层中户、西户和该楼3单元3层西户作为仓库用于存放药品，还在丹尼尔商城旁边经营贾文钧诊所。仓库里的药品是李昌利购买，通过物流发到西安，由杨克选提取的。李昌利将仓库里的药品卖给长乐东城采供站附近的药店及个人。李职利负责进、出货的登记和库存登记、报价、管账，她给李职利帮忙，杨克选负责送货，李晓莞也在库房工作过。她知道经营药品需要资质，个人不能买卖，李昌利没有销售药品的任何资质。她在李昌利的住处发现了藻露堂新城公司给李昌利出具的6张票据，就交给了侦查机关。
23、陕西省食品药品监督管理局药品化妆品市场监管处及西安市食品药品监督管理局情况说明证明，经筛查，未发现李昌利、李职利、李晓莞、杨克选在陕西省食品药品监督管理局办理过药品批发企业的相关信息。西安市食品药品监督管理局未给西安市长乐中路45号三十六街坊小区20楼2单元1层、3单元3层发放过药品零售企业经营资质，也未给李昌利、李职利、李晓莞、杨克选发放过药品零售企业经营资质。
24、药品信息统计表、账本、司法鉴定意见书证明，经鉴定，涉案已经销售药品金额共计13500546.9元。扣押在案的药品681种市场售价共计2897499.9元，扣除贾文钧诊所进购的药品14681.68元外，扣押在案的药品市场售价共计2882818.22元。涉案已售、未售的药品金额共计16383365.12元。
25、上诉人李昌利对其在未取得药品经营资质的情况下，从2009年至案发期间，挂靠在藻露堂新城公司，租赁房屋，雇佣李职利、杨克选、李晓莞等人，非法从事药品经营的事实供认不讳。
26、上诉人李职利对其明知李昌利未取得药品经营资质的情况下，受雇于李昌利，非法从事药品经营的事实供认不讳。
本院认为，上诉人李昌利、李职利违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，金额特别巨大，情节特别严重，其行为均构成非法经营罪，应依法惩处。在共同犯罪中，上诉人李昌利作为经营负责人，联系挂靠单位、租赁房屋、购买药品、雇佣并指使他人对外销售，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。上诉人李职利受雇于李昌利，负责药品收发、记账等，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可依法从轻处罚。对于李昌利的上诉理由及二上诉人辩护人的辩护意见，经查，1、陕西省食品药品监督管理局药品化妆品市场监管处及西安市食品药品监督管理局的证明材料证明，李昌利及其雇佣人员李职利、李晓莞、杨克选等人均未办理过药品批发零售及储存的相关资质，不能从事药品经营活动。而李昌利挂靠藻露堂新城公司从事药品经营的行为亦属于违反国家药品管理法律法规的行为，且其非法经营金额达16383365.12元，情节特别严重，应以非法经营罪定罪处罚，原审判决定罪准确；2、原审判决根据贾文钧诊所销售清单及证人李晓莞证言，对贾文钧诊所通过合法渠道购进后所销售的药品并未计入李昌利、李职利的非法经营数额。但由于李昌利、李职利非法经营药品，故其通过贾文钧诊所销售其库房储存的药品应计入其犯罪数额；3、鉴定意见书证明，鉴定机关依据市场询价结果，对本案查扣的药品按照最低询价计算上诉人非法经营数额，并非上诉人及其辩护人所提的依据市场最高价对查扣药品计价，故原审判决认定上诉人非法经营数额并无不妥。4、侦查人员在对李昌利储存药品库房的物品进行扣押时，详细制作了现场检查笔录、查封扣押决定书、查扣物品清单等文书，上诉人李昌利对查扣过程均进行指认，并在相关文书签字确认，符合法律规定。上诉人李昌利及其辩护人提出执法人员执法过程不符合法律规定的上诉理由及辩护意见不能成立；5、原审判决认定李职利受雇佣从事药品的非法经营，在犯罪中起次要作用，系从犯，具有坦白情节，认罪态度好，已经对其从轻处罚，李职利辩护人关于对其从轻处罚的意见不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人李职利申请撤回上诉的理由，符合法律规定，应予准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款(一)项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下：
一、准许上诉人李职利撤回上诉；
二、驳回上诉人李昌利的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王宏涛
审 判 员 盛 阳
代理审判员 张满飞
二〇一八年六月十二日
书 记 员 李 阳