重庆市第一中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）渝一中法刑终字第00829号
原公诉机关重庆市大足区人民检察院。
上诉人（原审被告人）万某，无业。2014年因犯盗窃、掩饰、隐瞒犯罪所得罪被判处有期徒刑九个月，拘役二个月，2015年3月8日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2015年3月8日被刑事拘留，同年4月9日被逮捕。现羁押看守所。
原审被告人黄某甲，无业。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2014年12月8日被刑事拘留，2015年1月6日被取保候审。因涉嫌犯盗窃罪于2015年4月9日被逮捕。现羁押看守所。
重庆市大足区人民法院审理重庆市大足区人民检察院起诉指控原审被告人万某、黄某甲犯盗窃罪一案，于2015年8月27日作出（2015）足法刑初字第00239号刑事判决。原审被告人万某不服，提出上诉。本院于2015年11月12日受理后，依法组成合议庭。经阅卷、讯问上诉人。认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结，
原判认定，1、2012年8月14日，被告人万某、黄某甲共谋盗窃一辆摩托车，后二被告人将杨某乙停放在本市大足区××学校往登云方向公路边的一辆蓝色银翔牌125型普通两轮摩托车盗走，以700元的价格卖给蔡某，二被告人共同分赃。后被公安机关追回予以扣押。经重庆市铜梁区价格认证中心价值鉴定，被盗财物价值3680元。
2、2012年5、6月的一天，被告人黄某甲打电话叫被告人万某去盗一辆摩托车卖给他人。后被告人万某在本市大足区龙岗街道办事处兄弟网吧外，将唐某所有的一辆车牌号为渝C×××××蓝色铃木二轮摩托车盗走，与被告人黄某甲一起将该车以700元的价格卖给宋某，后二人共同分赃。该车被公安机关追回已发还唐某。经重庆市铜梁区价格认证中心价值鉴定，被盗财物价值4550元。
3、2012年6月29日下午，被告人万某窜至大足极速网吧门口，将胡某停放在此的一辆车牌号为渝C×××××蓝色豪爵摩托车盗走，供自己使用。2012年8、9月的一天，被告人黄某甲联系好购买被盗窃摩托车的人后，电话通知被告人万某去盗窃摩托车卖钱。后被告人万某与被告人黄某甲一起以1200元的价格将该蓝色豪爵摩托车卖给黄某乙，二人共同分赃。该车被公安机关追回予以扣押。经重庆市铜梁区价格认证中心价值鉴定，被盗财物价值4650元。
另查明，2014年12月8日铜梁区公安局将被告人黄某甲抓获归案。2015年3月6日大足区公安局收到铜梁区公安局移送黄某甲犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，将在大足区看守所服刑于2015年3月8日刑满释放的被告人万某捉获。公安机关于2012年、2015年3月19日分别对被告人万某盗窃案立案侦查。
上述事实，有经一审庭审质证并确认的被害人杨某乙、唐某、胡某的陈述，证人蔡某、赵某、杨某甲、宋某、张某、黄某乙、方某的证言，发还清单，辨认笔录及照片，指认现场笔录及照片，扣押清单，重庆市铜梁区价格认证中心价值鉴定书，办案说明，户籍信息，刑事判决书及刑满释放证明，立案决定书、抓获经过，被告人万某、黄某甲的供述等证据证实。
原审法院认为，被告人万某、黄某甲以非法占有为目的，采用秘密窃取的手段，盗窃他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪，应当处以刑罚。被告人万某所盗指控第三辆摩托车在黄某甲提出盗窃犯意之前，黄某甲明知是赃物而与万某共同分赃，被告人万某属盗窃行为，黄某甲的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，故被告人黄某甲一人犯数罪应实行数罪并罚。被告人万某在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现其在宣告判决以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚实行数罪并罚。被告人黄某甲犯罪后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条、第七十条、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人万某犯盗窃罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币二千元。原犯盗窃罪被判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元，犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪判处拘役二个月，并处罚金人民币一千元，决定执行有期徒刑九个月，拘役二个月，并处罚金人民币三千元；决定执行有期徒刑一年七个月，拘役二个月，并处罚金人民币五千元。二、被告人黄某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元；犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪判处拘役一个月，并处罚金人民币一千元；决定执行有期徒刑七个月，拘役一个月，并处罚金人民币二千元。三、责令被告人万某、黄某甲向唐某退赔一辆蓝色铃木两轮摩托车（已退赔）。四、扣押在案的一辆蓝色豪爵两轮摩托车发还给胡某，一辆蓝色银翔牌125型普通两轮摩托车，由重庆市铜梁区公安局发还给被害人杨某乙。
原审被告人万某以原判量刑过重为由提出上诉。请求二审改判。
经二审审理查明的事实、证据与一审一致。本院予以确认。
本院认为，上诉人万某、原审被告人黄某甲以非法占有为目的，采用秘密窃取的手段，盗窃他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。其中，原判认定的第3笔犯罪事实，黄某甲、万某在共谋盗窃摩托车并销售前，万某个人盗窃他人摩托车自用的行为，应以盗窃罪定罪处罚；黄某甲明知万某该自用摩托车系其盗窃所得而代为销售，其行为还构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。依法应予惩处。黄某甲一人犯数罪，依法应予数罪并罚。鉴于黄某甲犯罪后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。万某在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现其在宣告判决以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚实行数罪并罚。由于中华人民共和国刑法修正案（九）已于2015年11月1日起施行，该修正案增加了数罪并罚中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑的规定，故原判在该修正案前对万某、黄某甲作出数罪并罚并决定执行有期徒刑和拘役的判决应当予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条、第十二条、第七十条、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市大足区人民法院（2015）足法刑初字第00239号刑事判决中第三项和第四项，即责令被告人万某、黄某甲向唐成刚退赔一辆蓝色铃木两轮摩托车（已退赔）以及扣押在案的一辆蓝色豪爵两轮摩托车发还给胡祥章，一辆蓝色银翔牌125型普通两轮摩托车，由重庆市铜梁区公安局发还给被害人杨章见；
二、撤销重庆市大足区人民法院（2015）足法刑初字第00239号刑事判决中第一项和第二项，即被告人万某犯盗窃罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币二千元。原犯盗窃罪被判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元，犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪判处拘役二个月，并处罚金人民币一千元，决定执行有期徒刑九个月，拘役二个月，并处罚金人民币三千元；决定执行有期徒刑一年七个月，拘役二个月，并处罚金人民币五千元以及被告人黄某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元；犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪判处拘役一个月，并处罚金人民币一千元；决定执行有期徒刑七个月，拘役一个月，并处罚金人民币二千元；
三、上诉人（原审被告人）万某犯盗窃罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币2000元。与前判决犯盗窃罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪判处并决定执行有期徒刑九个月，拘役二个月，并处罚金人民币3000元并罚。决定执行有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币5000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。已经执行的刑期为十一个月，刑期自2014年4月9日起至2015年11月8日止。）
四、原审被告人黄某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币1000元。犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处拘役一个月，并处罚金人民币1000元。决定执行有期徒刑七个月，并处罚金人民币2000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。扣除已先行羁押29天，刑期自2015年4月9日起至2015年10月11日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 但 斌
代理审判员 夏玉杰
代理审判员 陈其琨
二〇一五年十二月二十一日
书 记 员 崔树刚