广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）中中法民一终字第28号
上诉人（原审被告）：冯国良，男，1973年11月16日出生，汉族，住中山市。
委托代理人：覃大新，广东香山律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：梁兆洪，男，1972年5月10日出生，汉族，住中山市。
委托代理人：陈文珍，广东共阳律师事务所律师。
委托代理人：吴炳胜，广东共阳律师事务所律师助理。
上诉人冯国良因与被上诉人梁兆洪建设工程合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2012）中二法黄民一初字第478号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：冯国良是中山市晨曦塑料制品有限公司的法定代表人。2010年9月4日，梁兆洪与冯国良签订一份施工承包合同，约定冯国良将位于中山市南头镇中山市晨曦塑料制品有限公司内的2374平方米的厂房钢结构工程发包给梁兆洪施工，工程合同总造价744500元，包含税金（材料发票）23000元／宗；工程总款分四期支付，最后一期是在验收合格后180天内支付工程款余额144500元。2011年10月12日，梁兆洪将竣工验收资料交付给冯国良。梁兆洪已经向冯国良给付增值税发票金额为556822.7元，尚余187677.3元的增值税发票未开具，梁兆洪同意按照3%的发票金额予以扣除。双方确认冯国良已经支付工程款674250元，尚欠70250元未支付。
后梁兆洪以冯国良拖欠其厂房、锅炉房工程款为由，向原审法院起诉，请求判令：冯国良支付其工程款287300.8元，并自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付逾期付款利息至还清所有工程款止，并由冯国良承担本案的诉讼费。
梁兆洪主张在本案厂房钢结构工程之外，冯国良又增加了一项锅炉房钢结构工程。冯国良确认存在锅炉房工程，但否认是由梁兆洪承包施工。梁兆洪提供了一份完整的锅炉房设计图纸，该图纸由中山市东凤镇恒信金属制品厂设计，该厂的经营者梁满兴是梁兆洪的父亲。梁兆洪另申请了证人李某某、周某某出庭作证，拟证实锅炉房钢结构工程由梁兆洪施工完成。冯国良对证人证言真实性不予确认，理由为证人是梁兆洪的员工，且工程的合同签订、结算不能单凭证人的证言来证明。由于冯国良否认梁兆洪承建锅炉房的钢结构工程，为查清本案的事实，原审法院依法于2012年7月17日要求冯国良7天内向法院提供锅炉房钢结构的设计时间、施工方及联系方式、建设时间、设计图纸、竣工资料，但冯国良在法定期限内拒不提供上述资料，而是在2013年4月26日向原审法院邮寄承包工程合同、结算表，同时申请追加第三人陈某某。
2012年8月20日，梁兆洪向原审法院提交评估申请书，申请对锅炉房钢结构工程的造价进行评估，冯国良则不同意评估。原审法院依法委托中山市中正信德建设工程咨询有限公司进行造价评估，2013年4月17日，该咨询公司出具评估意见，认定锅炉房钢结构的工程造价为754714.89元。梁兆洪对该评估意见予以确认，冯国良则对该评估意见不确认，理由是不具备鉴定条件及鉴定总造价明显过高。
原审法院认为：双方对于厂房钢结构工程尚欠款项70250元的事实均确认，原审法院对此予以确认。关于税金问题，由于施工承包合同中明确约定厂房钢结构工程的税金为23000元，而本案的总造价为744500元（含税金23000元），即税金占总造价的比例为3%（23000元／744500元），梁兆洪已经提交的税票金额为556822.7元，尚欠税票金额为187677.3元，梁兆洪同意对未提供税票的金额按3%的比例扣减税金，符合双方的施工承包合同的约定，予以准许。由此计算应扣减的税金为5630元（187677.3元×3%），冯国良应支付梁兆洪厂房钢结构工程的工程款为64620元（70250元-5630元）。本案争议的焦点为：一是锅炉房工程是否由梁兆洪施工；二是锅炉房工程的造价问题。
关于焦点一，虽然梁兆洪与冯国良没有就锅炉房工程签订补充协议，但由于冯国良确认锅炉房钢结构工程的存在，考虑到厂房钢结构工程与锅炉房钢结构工程均在同一公司内，施工时间相近，且梁兆洪提供了详细的锅炉房钢结构的施工图纸，故原审法院对锅炉房工程一并审理。由于梁兆洪提供的锅炉房钢结构施工图纸是由其父亲经营的中山市东凤镇恒信金属制品厂设计的，且有其两名员工证实参与了锅炉房的工程，即梁兆洪提供了初步证据证明锅炉房钢结构工程由其承建。据此为了查清本案事实，原审法院依法要求冯国良提供锅炉房钢结构的设计时间、施工方及联系方式、建设时间、设计图纸、竣工资料，但冯国良在法定期限内拒不提供上述资料，而是在2013年4月26日向法院邮寄承包工程合同、结算表。原审法院认为冯国良没有在法定期限内提供相应证据，已过举证期限，故对其于2013年4月26日提供的证据不予采信。据此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，认定本案锅炉房钢结构工程由梁兆洪承包施工。
关于焦点二，由于双方没有对锅炉房钢结构的工程量进行约定及结算，原审法院依法根据梁兆洪的申请对该工程的工程量进行委托评估，冯国良拒不到现场配合进行评估，不影响评估意见的效力。冯国良否认该评估意见书的效力，但未提供足够的证据，原审法院不予采信。鉴定意见书认定锅炉房钢结构工程的工程造价为754714.89元，而梁兆洪仍然按照217050.8元主张锅炉房钢结构工程款，属于其对自身权利的处分，予以准许。
综上，冯国良拖欠梁兆洪的工程款为281670.8元（64620元＋217050.8元），应予支付。关于梁兆洪诉请从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款的利率，符合法律规定，予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条的规定，判决：冯国良于原审判决生效之日起三日内向梁兆洪支付工程款281670.8元及逾期付款利息（从2012年6月21日开始按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决确定履行之日止）。案件受理费5610元，由梁兆洪负担110元，冯国良负担5500元；鉴定费9000元，由梁兆洪负担176元，冯国良负担8824元。
上诉人冯国良不服原审判决，向本院上诉称：一、梁兆洪主张的锅炉房工程款无事实与法律依据。双方于2010年9月4日签订的合同约定，如工程内容发生变化，需经双方签字确认。梁兆洪仅凭与其有利害关系的证人及其父亲经营的中山市东凤镇恒信金属制品厂设计的图纸不足以证明其承建了锅炉房工程，其应承担举证不能的法律后果。原审法院按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定来转移证明责任，属适用法律错误。且从常理来推测，造价几十万的工程，不可能既没有书面合同，也没有结算单，甚至连工程造价的约定也没有，这只能说明梁兆洪根本没有承建锅炉房工程。二、原审法院的审理不符合法定程序，导致事实认定错误。一审中，冯国良为查明事实向原审法院申请追加第三人陈某某，但原审法院对此不予处理。事实上，冯国良的锅炉房工程并不是梁兆洪承建的，而是陈某某承建的，冯国良于2010年9月15日与陈某某签订了承包工程合同，该工程款已于2012年6月与陈某某结算清楚。三、一审法院判决按照约定3%扣减税金，违反法律规定。冯国良尚未向梁兆洪支付余下的工程款70250元，是由于梁兆洪未开具符合规定的发票，原审法院按约定3%扣减税金，由于该约定违反税法等相关法律规定，法院按照违法的约定进行扣减税金显然错误。冯国良在梁兆洪未能出具全额发票的前提下有理由不支付余下的工程款，故导致未付余款70250元的责任在于梁兆洪，由此产生的利息不应由冯国良承担。请求二审法院判令：1.撤销原审判决，改判在梁兆洪未向冯国良出具工程款发票的前提下，冯国良不需要向梁兆洪支付2012年9月4日签订的施工承包合同余下工程款70250元；2.冯国良无需向梁兆洪支付锅炉房工程款217050.8元；3.本案一、二审诉讼费及鉴定费9000元由梁兆洪承担。
被上诉人梁兆洪答辩称：一、涉案工程已竣工验收并早已交付冯国良使用，冯国良应支付相应的工程款与逾期付款利息。关于3%的税点约定，只是双方约定工程款包含税费，而非偷税漏税，没有违反相关法律规定，一审法院认定的工程款金额准确无误。二、梁兆洪已提供锅炉房钢结构施工图纸、证人证言等证据证明该该工程由梁兆洪承建。且锅炉房钢结构工程与厂房钢结构工程均在同一地点，施工时间相近，故从一般常人的理解，两个内容相近的工程一般均由同一人承建。此外，在一审庭审中，原审法官要求冯国良在法定期限内提交锅炉房钢结构的设计时间、施工方及联系方式、建设时间、设计图纸、竣工资料等，但冯国良并没有在法定期限内提供以上证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，可以认定本案锅炉房的钢结构由梁兆洪承建。三、冯国良提交的承包工程合同、结算表与法院要求其提供的文件不相符，且早已过了法定举证期限。另外，陈某某与梁兆洪因工程款发生纠纷，陈某某又是冯国良的同学，其与本案双方当事人具有利害关系，故陈某某所签订的文件不能作为认定本案案件事实的依据。因此，冯国良提交的承包工程合同、结算表不具有真实性、合法性、关联性。四、冯国良阻止原审法院带领鉴定机构的评估人员到锅炉房现场进行评估的行为以证明冯国良是为了逃避支付工程款的义务。综上，请求维持原判，驳回冯国良的全部上诉请求。
本院经审理查明：梁兆洪与冯国良于2010年9月4日签订的施工承包合同约定，工程内容以合同附件报价单明细项目及双方共同确认的设计图纸为准，如工程内容发生变化，需经双方当事人签字确认。
另查明：冯国良于原审期间提交的2010年9月15日的承包工程合同载明，冯国良将其锅炉房及附属工程承包给陈某某承建。二审中，冯国良向本院申请证人陈某某出庭作证，陈某某确认涉案锅炉房工程是由其承建且相关的工程款已结清。梁兆洪对此认为，陈某某与冯国良存在利益关系且陈某某又与梁兆洪存在纠纷，故其证言不能作为认定本案事实的依据。此外，冯国良在诉讼中确认涉案的厂房钢结构工程已经竣工验收合格。
除本院查明的以上事实外，原审法院查明的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案二审争议的焦点为：一、冯国良能否以梁兆洪未开出具相应的发票为由拒付涉案厂房钢结构工程的工程余款；二、梁兆洪要求冯国良支付锅炉房工程款的依据是否充分。
关于焦点一。冯国良将其厂房钢结构工程交由梁兆洪承包施工，该工程已经竣工验收合格，故梁兆洪有权要求冯国良支付相应的工程款。冯国良确认其尚欠梁兆洪该工程余款70250元未付，但认为在梁兆洪未能出具相应发票的前提下其有权不支付工程余款。对此，本院认为，梁兆洪与冯国良签订的施工承包合同中并未约定如梁兆洪不开具发票则冯国良有权拒绝支付工程款，故开具发票在本案中属合同的从给付义务，与支付工程款这一主给付义务不构成对价关系，因此冯国良以梁兆洪不开具发票为由拒付工程余款的意见缺乏理据，本院不予采纳。如冯国良认为梁兆洪的行为违反发票管理的相关规定，其可向有关税务部门举报来维护自己取得发票的权益。因此，梁兆洪要求冯国良支付厂房钢结构工程的工程余款，理据充分，应予支持。因梁兆洪在原审中同意按未提供发票的金额3%的比例扣减税金（即5630元），故原审判决认定冯国良应支付梁兆洪厂房钢结构工程的工程款64620元（70250元-5630元）及相应的逾期付款利息并无不当，本院予以维持。
关于焦点二。根据梁兆洪与冯国良签订的施工承包合同约定，如工程内容发生变化，需经双方签字确认。虽然梁兆洪主张在本案厂房钢结构工程之外，其又承建了冯国良的锅炉房工程，但梁兆洪对此未能提交经双方签字确认的书面凭证予以证明，其提交的锅炉房设计图纸上也没有冯国良的签名确认，另梁兆洪申请出证作证的证人李某某、周某某系其员工，与梁兆洪存在利害关系，该两证人的证言不能单独作为认定事实的依据，故梁兆洪提供的证据并不足以证明涉案锅炉房工程由其承建，其应承担举证不能的不利后果。此外，冯国良在诉讼中亦提交了其与陈某某签订的锅炉房工程承包工程合同并申请陈某某出庭作证予以反驳。因此，原审法院在梁兆洪举证不足的情况下认定涉案锅炉房工程由梁兆洪施工不当，本院予以纠正。梁兆洪要求冯国良支付锅炉房工程款缺乏依据，本院不予支持。鉴于冯国良未在原审法院指定的期限内提交相关的反驳证据，在一定程度上影响了原审法院的认定，故冯国良对引起本案二审诉讼有过错，其应承担全部二审案件受理费。
综上，原审判决认定事实及适用法律部分错误，导致实体处理不当，应予纠正。上诉人冯国良的部分上诉理由成立，本院对此予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、变更广东省中山市第二人民法院（2012）中二法黄民一初字第478号民事判决为：冯国良于本判决生效之日起五日内向梁兆洪支付工程款64620元及逾期付款利息（从2012年6月21日起至本判决确定履行之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；
二、驳回梁兆洪的其他诉讼请求。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，冯国良应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5610元，由梁兆洪负担4348元，冯国良负担1262元；鉴定费9000元，由梁兆洪负担；二审案件受理费5610元，由冯国良负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张煌辉
审 判 员 黄岳文
代理审判员 赖晓筠
二〇一四年八月十二日
书 记 员 林蔓娜