山东省德州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鲁14刑终43号
原公诉机关山东省德州市陵城区人民检察院。
上诉人(原审被告人)田清广（绰号老偏），男，1975年9月10日出生，汉族，初中文化，户籍所在地山东省德州市陵城区，住山东省德州市。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2017年6月15日被刑事拘留,因涉嫌犯聚众斗殴罪、故意伤害罪于同年7月21日被逮捕。
山东省德州市陵城区人民法院审理德州市陵城区人民检察院指控原审被告人田清广犯聚众斗殴罪、故意伤害罪一案，于二〇一七年十二月二十八日作出（2017)鲁1403刑初123号刑事判决，宣判后，原审被告人田清广不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，经过阅卷,讯问上诉人田清广,认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定:
(一)聚众斗殴事实
2014年10月28日晚，被告人田清广因与胡鑫发生争执离开王记龙虾馆，后纠集窦某、张某1、张某2等人持铁棍等凶器回到王记龙虾馆。此时胡鑫已离开。被告人田清广、窦某、张某1、张某2等人与回到龙虾馆的王某1（已判决）、苏冰、张某3等人发生殴斗。王某1用菜刀将张某1手部砍伤，被告人田清广用铁棍将王某1头部打伤，经鉴定，张某1、王某1的伤情为轻微伤。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：
1.证人证言
（1）窦某、张某2证实，2014年10月28日晚9点多钟，田清广因与胡鑫之事，先后给窦某、张某1、张某2等人打电话在北关集合后，田清广说胡鑫要揍他，让他们一起去龙虾馆，并拿一根铁棍和二根镐把放在车上。四人分别开二辆车到王记龙虾馆后，田清广、窦某、张某2三人下车，田清广打一电话后，从南边来二三辆车，王某1从车上下来和田清广见面后，又从龙虾馆内拿出一菜刀追砍田清广。张某1下车想阻拦时被王某1砍伤手部（手筋被砍断）。田清广见状从车上拿一铁棍打王某1头部，致王某1倒地。之后双方离开。
（2）张某1证实，2014年10月28日晚10点多钟，田清广（外号老偏）叫其和窦某、张某2一起开二辆车到王记龙虾馆接人时，田清广、窦某、张某2三人下车后，遂即从龙虾馆南边来的几辆车上下来六七个手里拿棍子的人，其中王某1和田清广说完话又从龙虾馆里拿出两把菜刀追赶田清广，其打开车门想看情况时，王某1冲过来砍其左手一刀（致手筋断裂）。田清广见状从车上拿出一根铁棍（田清广事先放在车上）把王某1打倒在地，没注意其他人是否动手，也不清楚田清广和王某1因何事打架。后田清广等人将其送到陵县中医院手术治疗。
（3）丁某证实，2015年10月28日晚10点，其与田清广（外号老偏）、孙某在王记龙虾馆吃饭时，胡鑫等人见到田清广后发生争执，胡鑫打电话叫人时田清广趁机逃跑。王某1等四五个人来到后打其与孙某，其中一人用一把铁椅子将其头部打破流血，后孙某趁机逃跑。胡鑫让其打电话叫田清广来，并强迫其跪在砖上。期间，胡鑫阻挡并骂走民警后又对其殴打，并让其叫民警离开。胡鑫等人治其一个多小时田清广也没来，后让其离开。
（4）孙某证实，2015年10月份一天晚上9点多钟，其和丁某、田清广三人在王记龙虾馆吃饭时，胡鑫来到后和田清广发生口角并打电话叫人。田清广逃跑后，胡鑫叫来三个东北口音年轻人，其中有两个分别拿椅子砸其和丁某，丁某的头被砸破，其用胳膊挡了椅子，胡鑫还叫丁某跪下，其趁机从厨房后门逃跑。
（5）王某1证实，2014年10月28日晚上，胡鑫让其接苏冰又回到龙虾馆时胡鑫已走。其和张某3、郑某等人从龙虾馆出门时，碰见“老偏”带着十几个人拿着家伙来到龙虾馆。其和“老偏”挑逗要干时，拿刀冲“老偏”砍去。“老偏”手拿一把日本战刀转身就跑，因其喝酒记不清在追的过程中是否砍到人。不知谁打其后脑和肋骨，躺在地上晕过去。醒来后看见“老偏”带的那帮人和苏冰、张某3、郑某等人分别站在一边，都没有动手，后张某3开车送其到医院包扎。
（6）张某3、郑某、张某4证实，2014年10月底一晚上，张某3、郑某和胡鑫、王某1、陈老五、安吉川等人在龙虾馆殴打一男子后，回到汽车站平房时张某4已在。后王某1、陈老五和苏冰开面包车来，并让他们把平时放在平房内的棍子和镰刀放到面包车上。后张某3驾驶英菲尼迪越野车拉着郑某、张某4、安吉川与王某1、陈老五和苏冰开的面包车又回到龙虾馆后，看到十五六个人有的手拿砍刀、有的拿钢管、有的拿镐把子等站在龙虾馆旁。他们从王某1的面包车上拿出木棍和镰刀等，王某1冲进龙虾馆里又拿出一把菜刀冲着对方过去，被对方几下打倒，双方都没再打。张某3、陈老五、郑某、苏冰等人拿木棍过去把王某1抬过来，见王某1后脑勺处被打出一个大口子，血流不止，随后把王某1送到医院包扎。
（7）王某2、庞某证实，2014年10月份一天晚上，胡鑫和田清广在其夫妻二人经营的王记龙虾馆发生口角，田清广趁机离开后，胡鑫叫来的四五个人殴打丁某并让他跪在地上。民警来后，胡鑫辱骂、威胁民警阻止执法，民警询问丁某不需要帮助并签字后离开。
（8）毛某（田清广的妻子）证实，2014年10月29日凌晨1点左右，其与儿子在东方浴场四楼卧室睡觉，有人将门踹开，一个手拿棍子的小伙子进屋，后被另一个人叫出离开。
2.鉴定意见
法医学人体损伤程度鉴定书，证实王某1、张某1的损伤程度均为轻微伤。
3.书证
受案登记表及立案决定书，证实2015年1月10日，德州市公安局陵城分局对陵城区美嘉居好声音KTV寻衅滋事案立案侦查。
4.被告人供述与辩解
田清广供述，2014年10月28日晚10点左右，其与丁某等人在王记龙虾馆吃饭时遇到胡鑫，因胡鑫打电话说叫人把其弄走，其便趁机逃走。到窦某家后，丁某打电话说被胡鑫等人殴打、并要求其回龙虾馆。其又给于来水打电话想让他来帮忙但没打通。其担心丁某再被打，便打110报警。因窦某和胡鑫关系好，想让窦某帮忙找胡鑫要人。又怕到龙虾馆吃亏，就在菜园社区买一根六米钢管截成五段放在车上。又分别给张某1、张某2、杨俊宝等人打电话后，与窦某叫来的二个人在北关见面，后分乘二辆车又回到龙虾馆时，胡鑫一伙人及丁某均已离开。王某1打电话时其告知王某1其在龙虾馆，这时，于来水带着十多个人也来到龙虾馆，与其见面后说是来吃饭。其和窦某、于来水等人在龙虾馆门外大道上站着时，王某1带着十几个人也来到龙虾馆。王某1看到其一方这么多人，打着电话进到龙虾馆内，后拿出两把菜刀对其说“来练一下”，遂后冲其砍来。其跑到车边准备拿铁管时，王某1带来的人也拿镰刀追其。张某1见状，拿着铁管准备下车时，王某1正拿刀砍其，其躲闪时正好砍在张某1手部。其他人也打其，其便从张某1手里抽出一根铁管冲王某1头部敲一棍子，致王某1倒地。王某1带来的人见状便停手，后将王某1架走。
(二)故意伤害事实
2015年6月15日凌晨，被告人田清广和石某、邹某（均已判刑）在江苏省苏州市吴江区震泽镇“食为天”饭店内，因琐事与被害人胡某发生冲突后，持棒球棍、刀等工具将被害人胡某右上肢、右下肢等部位打伤。经鉴定，胡某的伤情为轻伤一级。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：
1.被害人陈述
胡某陈述，2015年6月15日凌晨，其与女朋友杨守芬及朱某、徐某等人在吴江区震泽镇食为天饭店吃饭时，见到与杨守芬之前有矛盾的女子。其与那名女子聊几句后，女子出去又叫来一名男子，其与男子聊几句后回到饭桌吃饭。之后，几名男子手拿棍棒冲进来，将其右小腿、右小手臂打骨折。其嘴部、头部受伤，右小腿开放性创伤，牙齿被打掉一颗。
2.证人证言
（1）杨守芬（胡某的女朋友）证实，2015年6月15日凌晨，其与胡某、朱某、徐某四个人到震泽食为天饭店吃宵夜，遇到与其有矛盾的罗玉莹，便告诉其男朋友胡某，胡某让其回家拿来刀和八万伏的电警棍后，这时路边有人对其嘲笑，胡某用电警棍和刀伤了其中一个男子，后对方三个男子持木棍进入饭店对胡某进行殴打，其中一个男子打在胡某头部致胡某倒地，后三个男子使用木棍又殴打胡某的头部、脚部、身体，其中穿花衣服的男子用刀砍了胡某的面部、身体。
（2）徐某证实，2015年6月15日凌晨1点左右，其与胡某、朱某、胡某的秘书杨守芬在吴江区震泽镇的食为天饭店吃饭，胡某让杨守芬买香烟，杨守芬与一名女子发生矛盾，其与胡某等人出去时看见对方有五六名男子站在食为天饭店门口对面的马路中间。其与对方一名男子认识，便劝说，并到了食为天饭店里。其余的人都退出去只剩其与一名穿白衣服的男子、一个瘦高个男子。有人喊对方的人出门，胡某在门口拿着一把带套子的刀砍门，并说连他都不认识了，说完坐回到自己的座位上，刀放在凳子上面。后对方中的三个人拿着木制棒球棍冲进饭店直接对胡某实施殴打，胡某和杨守芬被对方打倒在地，胡某的腿部、头部、手部流血，杨守芬脸上有血，其腰部、腿部、脖子受伤。
（3）朱某证实，2015年6月14日晚上，其与徐某、胡某、还有一名年轻女子在食为天饭店吃饭，年轻女子出去买香烟时突然在外面嚷起来，胡某出去后与年轻女子交流后进了饭店，这时进来十多名男子，其准备离开那些人没有让其离开。胡某与那些人聊了几分钟，那些人离开后，其也准备离开，在门口看到有两名男子拿着棍子冲进饭店冲着胡某过去，等那些人离开后，其发现胡某半靠在地上、脑袋耷拉着，腿部受伤。
（4）黄某证实，2015年6月15日凌晨3点左右，其在食为天饭店里干活，胡某与一女子、两名男子在饭店吃饭。那名女子进进出出几次，并进来向胡某说被人打了，胡某出去后，与那名女子和另外三四个男子一起进店，并相互交流，其没听见有争吵。之后胡某出去拿一把刀进来，和对方骂起来，对方离开。十分钟左右后，其看见三四个人拿着木棒进来，其便到楼上向老板报告，但没有找到老板，下来后看见胡某被打倒在地上，那名女子头上被打出血，其便报警。
（5）石某证实，2015年6月16日左右，其与田清广、邹某等人在震泽镇食为天饭店外与胡某发生冲突，邹某的头部被胡某划破流血后，其与田清广、邹某持木棍返回食为天饭店，并在饭店一楼大厅使用木棍对胡某进行殴打，田清广用木棍打了胡某头部、胳膊和腿，并用刀砍了胡某。
（6）邹某证实，2015年6月15日凌晨1点多，其与石某、田清广等人在震泽镇的兄弟龙虾馆门口吃宵夜。一名陌生女子向其借100元钱，因不认识拒绝借钱。女子回头走到公路边上大声喊叫，胡某和徐某从对面食为天饭店出来，与该女子对话。其与石某等人过去与胡某打招呼，陌生女子离开后，又拿着砍刀和电棍回来，并让胡某去砍一名较胖的女子。石某上前劝阻，胡某拿刀拍石某，其拉着石某离开。走出两步之后其感觉后脑被打，发现流血。其回头看见是胡某拿刀将其头部划伤。田清广到大刚的车子后备箱内拿出三根类似棒球棒的棍子，要打胡某。其与石某拦着，但没拦住，田清广就冲到食为天饭店，其与石某一人拿了一根冲进去，其进去的时候，看到胡某手上的刀没了，整个人往后退要倒，其拿着棍子打在胡某胳膊上致胡某倒地，又朝大腿上打两下，田清广也拿棍子打。借钱的女子躲在一边，石某朝胡某的后背上打一棍。准备离开时，田清广又捡起胡某的砍刀，朝胡某右小腿外侧砍一刀。
3.勘验、检查、辨认等笔录
（1）辨认笔录，证实石某与证人之间相互辨认的事实。
（2）指认现场笔录，证实邹某、石某指认出打伤胡某的具体地点。
（3）现场勘验笔录，证实2015年6月15日苏州市吴江区震泽镇震新南路胡某被伤害案现场的地理方位、现场布局及现场情况。
4.鉴定意见
人体损伤程度鉴定书，证实被害人胡某的损伤程度为轻伤一级。
5.物证
照片，证实胡某、杨守芬、徐某的伤情情况。
6.书证
（1）受案登记表及立案决定书，证实2015年6月15日10时10分，苏州市吴江区公安局接报警后，于2015年6月16日对该案立案侦查。
（2）病历，证实徐某、胡某的受伤情况。
（3）江苏省吴江区人民法院刑事判决书两份，证实共同作案人邹某犯故意伤害罪，被判处有期徒刑九个月；石某犯故意伤害罪，被判处有期徒刑一年。
7.被告人供述与辩解
田清广供述，2015年6月份，其和石某及石某的朋友三个人吃完饭后，因石某的朋友被人打的头部流血，其和石某等三人从车上拿了木棍，均对打人的人敲一棍子，对方被打倒在地后，其拿刀在对方腿上挥一下，将对方腿划伤流血。
综合证据如下：
（1）户籍信息，证实被告人田清广的出生日期等基本信息，作案时已达刑事责任年龄。
（2）到案经过，证实2017年6月15日，田清广在陵城区东方浴场内被抓获。
原审法院认为，被告人田清广纠集窦某、张某1、张某2等人持铁棍等凶器聚众斗殴，扰乱了公共秩序，其行为已构成聚众斗殴罪；被告人田清广伙同他人故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。鉴于被告人田清广归案后如实供述其主要犯罪事实，故意伤害案中的被害人已经得到其他共同作案人的赔偿，可依法酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二百三十四条第一款、第二十五条、第六十一条、第六十七条第三款、第六十九条第一款之规定，以被告人田清广犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年三个月；犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年七个月。
宣判后，原审被告人田清广以“其没有聚众斗殴的主观恶意，不构成聚众斗殴罪，属于防卫行为。”为由，提出上诉。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
二审期间，上诉人田清广没有提交新的证据。
关于上诉人田清广所提“没有聚众斗殴的主观恶意，不构成聚众斗殴罪，属于防卫行为”的上诉理由。经查认为，上诉人田清广与胡鑫在王记龙虾馆发生争执后离开，购买铁管等作案工具并纠集多人再次回到王记龙虾馆，在胡鑫等人均已离开的情况下，上诉人田清广与到达王记龙虾馆的王某1等人对峙，后双方持械殴斗，造成两人轻微伤的后果，严重扰乱公共场所秩序，其行为已构成聚众斗殴罪。该上诉理由不成立。
本院认为，上诉人田清广故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。上诉人田清广纠集多人，持械殴斗，其行为已构聚众斗殴罪。应对其数罪并罚。鉴于上诉人田清广归案后如实供述其主要犯罪事实，可酌情从轻处罚。上诉人田清广的上诉理由不成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李进生
审判员 郭伟伟
审判员 李朝辉
二〇一八年二月七日
书记员 张姝婕