苏州市吴江区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏0509民初11944号
原告:程兴和,男,1975年12月11日出生，汉族，住安徽省舒城县。
委托诉讼代理人：张费华，江苏均锐律师事务所律师。
被告：徐华,男,1972年5月8日出生，汉族，住江苏省苏州市吴江区。
原告程兴和与被告徐华提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年9月18日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告程兴和及其委托诉讼代理人张费华，被告徐华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告程兴和向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告赔偿原告医疗费74505.38元、住院伙食补助费800元、营养费3000元、护理费7200元、误工费45000元、残疾赔偿金148692元、被扶养费生活费37449元、精神抚慰金10000元、交通费800元、工资5000元、鉴定费2520元；2.本案诉讼费由被告承担。
事实与理由：2016年8月12日，原告受被告的雇佣，在位于苏州市××区××家坝社区××钢村（××）××埭××号从事贴墙砖工作，被告系该房东。2016年8月16日上午十点半左右，原告在被告指派的工作中从三楼脚手架上摔下来，后被告将其送往吴江第一人民医院治疗。原告认为其所遭受的伤害是在从事被告指派的工作中发生的，被告作为雇主应对此承担赔偿责任。
被告徐华辩称：我垫付了医药费18000元，CT费1300元。原告在我家贴瓷砖，贴瓷砖之前我再三要求原告不要一人上脚手架，等我走后原告就独自一人上去贴瓷砖，之后就掉下来受伤了，对于原告受伤我认为原告自身也有过错。
经审理本院认定事实如下：
1.2016年8月16日，程兴和在苏州市××区××家坝社区××钢村（××）××埭××号新造房子贴瓷砖时不慎从三楼架子上摔下来，后徐华将程兴和送至苏州市吴江区第一人民医院入院治疗，经手术，程兴和于2016年9月1日出院，后程兴和多次至医院复诊治疗。经本院委托，苏州大学司法鉴定中心对程兴和的伤残等级、休息期、营养期、护理期及人数进行了鉴定并于2016年10月31日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人程兴和此次外伤所致伤情综合评定为九级残疾。2.本次鉴定建议程兴和伤后60日考虑予营养支持及一人护理为宜；建议其误工时限掌握在伤后150日较为适宜。程兴和为此支出鉴定费用2520元。
2.程兴和自2010年5月11日至2016年9月7日期间多次至苏州市吴江经济技术开发区城南派出所办理临时居住登记、变更手续，登记临时居住地址为苏州市吴江区松陵镇城南花苑社区1681号。
3.程兴和之母亲汪取兰，1948年12月28日出生，生育两子。程兴和之子程义杭，1999年11月30日出生。
4.事故发生后徐华为程兴和垫付医疗费19369.11元。
以上事实，有原告提交的接处警工作登记表、病历、出院小结、司法鉴定意见书、鉴定费收据、居住证、暂住信息查询结果、户口本、出生证明，被告提交的医药费发票等证据及到庭当事人的庭审陈述予以证实。
结合双方当事人提交的证据及质证意见，本院认定程兴和的损失如下：
（1）医疗费，相关医疗费收据总金额为75874.49元，有原告提交的医疗费发票、增值税发票、白蛋白使用说明、临时医嘱单、用药清单,被告提交的医疗费发票等证据予以证实，本院予以确认。
（2）住院伙食补助费、营养费、护理费，根据原告的伤情、住院情况及鉴定意见，结合受诉法院所在地平均生活水平、护工的平均工资水平，本院确认原告主张的住院伙食补助费为800元（50元/天×16天）、营养费3000元（50元/天×60天）、护理费6000元（100元/天×60天）。
（3）残疾赔偿金，原告主张148692元（计算方式：37173元/年×20年×伤残系数0.2），根据鉴定意见书及原告的居住信息，本院对原告主张的残疾赔偿金148692元予以支持。
（4）被扶养人生活费，被扶养人为原告母亲汪取兰（1948年12月28日出生、需抚养年限13年、抚养人数2人）、原告之子程义杭（1999年11月30日出生、需抚养年限2年、抚养人数2人），原告主张按照2015年江苏省城镇常住居民人均生活消费支出24966元计算被扶养人生活费为37449元，符合法律规定，本院予以支持。
（5）误工费，原告主张按照300元每天计算150天，为45000元，本院认为，原告受伤前一直从事房屋贴瓷砖工作，根据鉴定意见，原告本次受伤的误工期限为伤后150日，本院酌情按照2015年江苏省房屋建筑业在岗职工平均工资56897元每年计算为23382.33元（56897元/年÷365天×150天）。
（6）交通费。原告主张800元，原告受伤后多次到医院治疗，确需产生交通费，本院结合原告的伤情，根据治疗、复诊情况及医嘱，酌情认定为300元。
（7）精神损害抚慰金。根据原告的伤残程度，本院认定为10000元。
（8）鉴定费2520元。
综上，本院认定程兴和因受伤产生的损失为：医疗费75874.49元、住院伙食补助费800元、营养费3000元、护理费6000元、残疾赔偿金148692元、被扶养人生活费37449元、误工费23382.33元、精神损害抚慰金10000元、交通费300元、鉴定费2520元，合计308017.82元。对于被告徐华尚欠原告程兴和的工钱，双方一致确认为4000元，本院予以认定。
对于原、被告之间的法律关系，原告认为原被告之间系雇佣关系，被告雇佣原告为其自建房屋贴瓷砖，双方约定14元每箱，工钱按照瓷砖的箱数计算，黄沙、水泥、瓷砖等辅料由被告购买的，原告只负责贴，多贴多得；被告认为其系把贴瓷砖的工作包给了原告，按照箱数来计算工钱。本院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求，以自己的技术、条件为定作人完成一定的工作，交付一定的工作成果，定作人接受工作成果并给付报酬的合同。承揽人的工作对于定作人而言是“不可为而请他人为之”，即定作人不具备承揽工作的资质与能力，该项工作必须交由他人完成。雇佣合同是雇主通过占有雇员的劳动力来为自己获取利益，雇主与雇员之间存在管理与被管理的关系。雇员的工作对于雇主而言是“可为而不为”，即雇主将其自身可以完成的工作交由雇员完成。承揽合同与雇佣合同的区别主要有以下几点:第一、法律关系中主体双方的地位不同。承揽合同中双方当事人法律地位平等，承揽人在完成工作的过程中具有独立性；而在雇佣合同中，双方当事人的法律地位不平等，双方之间存在管理与被管理，监督与被监督的关系。第二、标的物不同。承揽合同是承揽人以自己的技能与设备为定作人提供工作，并提供符合定作人要求的工作成果。而雇佣合同，雇员提供的是劳务本身，雇员只要按照雇佣人的要求提供劳务即可，而不能要求雇员必须有劳动成果。第三、取得报酬的前提不同。承揽合同中，承揽人只有交付了符合定作人要求的工作成果，才能请求定作人支付报酬。而在雇佣合同中，雇员只要按照雇主的指示，完成了一定的工作，付出了劳动，就可以请求支付劳动报酬。第四、生产条件和生产工具的提供不同。承揽合同一般是承揽人自备生产工具；雇佣关系中一般是由雇主提供生产工具。本案中，原告程兴和经人介绍至被告徐华处从事贴瓷砖的工作，双方之间地位平等，原告程兴合自备贴瓷砖的工具，以其具有的专业技能独立或根据劳动量自行完成一定工作成果，工作时间由其自主支配，工作方式也由其决定，程兴合按照贴瓷砖的数量领取相应的报酬，双方当事人之间更符合承揽法律关系的特征,原告程兴和是承揽人，被告徐华是定作人，故原告程兴合主张双方间系雇佣关系依据不足。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”也就是说，定作人一般情况下对承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的后果不承担赔偿责任，但如果定作人对其定作、指示、选任行为或者其他方面存在过失的，应当就该行为承担相应的赔偿责任,同时，提供劳务一方因劳务致使自己受到伤害适用过错责任，即根据提供劳务一方和接受劳务一方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告程兴合作为完全民事行为能力人，长期从事贴瓷砖的工作，长期在高处作业，理应对自身安全进行必要的防护且对从高处摔下造成损伤的可能性、危险性有所预见，原告程兴合在没有任何安全设施保障的情况下，对自身安全未尽到合理的注意义务，对从高处摔下造成自己受伤的后果存在过错。原告在贴瓷砖的过程中使用被告提供的由毛竹搭建的架子，被告曾口头提醒注意安全，表明被告已意识到施工的危险性，但其未进一步采取必要的安全防护措施，一定程度表明其对安全事故的发生存有一种侥幸心理，虽然被告提出该毛竹搭建的架子在一个月前有七位其他工人同时在上面也没有出任何事，但并不能视为被告已采取措施消除隐患或采取足够的安全保护措施，被告未尽到相应的安全管理义务，对原告受伤事故的发生，应承担相应的赔偿责任。结合原、被告的过错情况及本案具体情形，对原告因本起事故遭受的损失，本院酌情由被告徐华承担20%，其余损失由原告自己承担。原告因本起事故造成的损失合计为308017.82元，由被告徐华承担20%即61603.56元（其中精神损害抚慰金2000元），扣除其已为原告垫付医疗费19369.11元，尚应赔付42234.45元，另被告徐华尚欠原告程兴和承揽工钱4000元，因此，被告徐华共计应支付原告各项损失等合计46234.45元。
综上，本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款及第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条之规定，判决如下：
一、被告徐华应于本判决生效之日起十日内赔偿原告程兴和各项损失等合计46234.45元（如采用转账方式支付，请汇入原告指定账号；或汇入苏州市吴江区人民法院，开户行：吴江农村商业银行营业部，账号：0706678011120100001793）。
二、驳回原告程兴和的其余诉讼请求。
赔偿义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取1025元，由原告程兴和承担725元，由被告徐华承担300元并于本判决生效之日起十日内直接给付原告。原告已预交的案件受理费本院不再退还。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费（苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州苏福路支行；账户名称：苏州市中级人民法院；账号：10×××76），并将已交上诉案件受理费的凭证交至本院。
代理审判员 洪善伦
二〇一七年二月三日
书 记 员 顾颖颖