福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）闽05刑终65号
原公诉机关福建省石狮市人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑小军，男，1990年8月9日出生于江西省石城县，汉族，初中文化，经商，住石城县。曾因犯故意伤害罪于2011年8月1日被判处有期徒刑一年一个月，2012年1月14日刑满释放；因犯敲诈勒索罪于2014年3月20日被判处有期徒刑九个月，2014年6月27日刑满释放。现因涉嫌犯故意伤害罪于2017年5月26日被刑事拘留，同年6月30日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。
福建省石狮市人民法院审理福建省石狮市人民检察院指控原审被告人郑小军犯故意伤害罪一案，于2017年11月24日作出（2017）闽0581刑初1179号刑事判决。原审被告人郑小军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人郑小军，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2015年12月12日凌晨，被告人郑小军与潘某均、“阿某”等人在石狮市灵秀镇华山酒店后面汽车驾驶证培训店，因向王某2索要钱款而产生纠纷并引发互殴。期间，被告人郑小军伙同潘某均等人共同殴打王某2、王某1、黄某1致其受伤。经鉴定，王某2左侧第6、7肋骨线性骨折，损伤程度属轻伤二级；王某1左侧第4、5、6肋骨线性骨折，损伤程度属轻伤二级；黄某1外伤致右侧眶内壁单纯性骨折、右眼挫伤，损伤程度属轻微伤。
被告人郑小军于2017年5月26日在福建省泉州市温陵路与东街交叉路口被公安人员抓获。案发后，被告人郑小军等人赔偿王某2、王某1、黄某1人民币40000元。
原判据以认定上述事实证据有：
1、被害人王某2陈述及辨认笔录，证实案发前郑小军的一个朋友打牌时输30元没给其，双方发生争吵，对方被其推撞到桌子上，眼角出血花了一千多元医药费，后郑小军出面私了，其先拿了五千元给郑小军的朋友。2015年12月11日，郑小军叫其再拿一万元医药费给他朋友，其和郑小军协商能不能少拿点，但他不答应。2015年12月12日3时许，其和哥哥王某1、堂姐夫黄某1、老乡刘某1及一名男子共五人在培训店里面泡茶，在泡茶过程中，其见到“阿某”和另外两名男子到其店门口，“阿某”和其打了一个招呼后就一直站在外面。过一会儿，“老黑”（经其辨认系潘某均）和另外两名男子到其店里坐着泡茶。其和潘某均在店里边泡茶边聊天，后来潘某均说郑小军要过来找其，就用他的手机拔通郑小军的电话让其接听。其和郑小军通过电话讲了几句话，他就叫其在店里等他。几分钟后，郑小军就到其店里，他一进来并没有讲什么话就用拳头朝其头部打了一拳，又拿茶具向其头部敲打过来，当时其坐在沙发上头部闪了一下，并直接跳到沙发上站着，王某1、黄某1拦住郑小军，郑小军就端起整个茶盘向其砸过来，其用手挡开，茶盘只碰到其手臂。郑小军挣脱王某1和黄某1，冲到其面前，将其按倒在沙发上用一只手按住其肩膀，另一只手打了其脸部几下，又用拳头在其胸部、腹部乱打。王某1、黄某1把郑小军往旁边拉开，其从沙发上起来见到郑小军用拳头正乱打王某1，其和黄某1把郑小军拦住。接着潘某均就过来将其抓住，用手臂勾夹住其脖子，用另一只手在其肋部勾打了一拳，当时其感觉身上很痛就倒在沙发旁边。当时郑小军还在用拳头乱打王某1，黄某1用双手将郑小军抱住，并把他往店外推。当时潘某均等人都退到店外面，郑小军被黄某1推到店外面后退时摔倒在地上。郑小军站起来就开始打黄某1，其和王某1马上过去把郑小军拦在门口，当时与潘某均、“阿某”一起来的四名男子将其和王某1抓住并按在门口处，郑小军、潘某均、“阿某”冲进店里面，当时其听到黄某1喊叫了一声，最后郑小军等人就离开，其见到黄某1眼部受伤。案发后郑小军和潘某均曾委托他人和其三人调解，协商要赔偿人民币10万元，后对方先给了4万元，并说等这个案件撤了之后会支付剩下的6万元，并写了一张6万元的欠条给其三人，其三人就先写了一张谅解书给委托人，因为这起案件没办法撤，也就没支付剩下的6万元，郑小军和潘某均也就没有再联系过其三人。
2、被害人黄某1陈述及辨认笔录，证实2015年12月12日3时许，其和王某2等五人在灵秀镇华山酒店后面汽车驾驶证培训店里泡茶，当时“老黑”（经其辨认系潘某均）先过来店里找王某2要钱，其不知道要什么钱。潘某均来了一会之后，郑小军也和六、七名男子一起来到店里，还没讲什么话，郑小军就用拳头朝王某2的脸部打了一拳，潘某均和那几个人也围上去打，有人拿茶盘砸了几下桌子，茶盘就散开了。其看到郑小军打得最凶就赶紧过去拦住他，王某1也在旁边劝架，潘某均冲到王某2身边，往他脸上打了几下，又卡住王某2的脖子往他的肋部打了一下，王某1赶紧过去抱住潘某均，潘某均挣脱王某1，王某1就摔倒了。其看到郑小军冲过去跳起来踩王某1的肚子，踩了几下，王某1之后就一直捂着肚子。王某2被潘某均打了几下肋部之后也一直捂着肚子。之后王某2见郑小军他们要走对其说抱住一个，郑小军就冲过来要打其，其蹲下去，郑小军就摔倒了，郑小军摔倒之后就叫旁边的人打其，其赶紧躲到旁边去。这时候潘某均过来往其身上打了一下，其就顺势躲到门边去。这时郑小军冲过来直接打其右眼部，其就摔倒在地上，郑小军对和他一起来的六、七个人说打他，他们六、七个人就朝其全身乱打乱踢，打了一会儿就往店外跑了。报案并作伤情鉴定后，郑小军他们有找人到王某2的培训店调解，当时对方代郑小军和潘某均向其一方道歉，并要赔偿10万元，其三人同意了，并写了谅解书给对方。因为其三人都已经作了伤情鉴定，对方就先给了4万元，并说只要去取消法医鉴定就支付剩下的6万元。其一方赶紧去要求取消，但公安机关没同意，对方就没有给剩下的6万元，其一方也没有再去找对方要剩下的6万元。
3、被害人王某1陈述及辨认笔录，证实2015年12月12日3时许，其和弟弟王某2等五人在灵秀镇华山酒店后面汽车驾驶证培训店里泡茶，这时郑小军和六、七名男子一起来到店里，郑小军没有讲什么话就用拳头朝王某2的脸部打了一拳，并拿起茶桌上的茶盘和放茶盘上的杯子、开水一起朝王某2身上砸过去，还拿被砸碎的茶盘掉出来的一根木棍打王某2的头部，其护着王某2用左手挡了一下郑小军打过来的木棍，王某2用手去抢郑小军手上的木棍但没抢过来，木棍被和郑小军一起来的一个人拿走，郑小军就用拳头朝其右鼻部和右眼部打了一拳，其就被打倒在地上，郑小军又跳起来用脚朝其左胸部踩了一下，和郑小军一起来的一名男子用脚朝其身上踢了两下。当时黄某1在劝架，郑小军用拳头朝黄某1的右眼部打了一拳，黄某1就被打倒在地上，和郑小军一起来的六、七个人就朝倒在地上的黄某1全身乱打乱踢，打了一会儿他们就往店外面跑了。
4、证人刘某1证言及辨认笔录，证实2015年12月12日3时许，其和王某2、黄某1、王某1、黄某2在灵秀镇华山酒店后面汽车驾驶证培训店里泡茶，从外面进来六、七名男子到店里没讲什么话，其中被告人郑小军就用拳头朝王某2的脸部打了一拳，其看到人多怕出什么事就和黄某2走到店外，马上就听到店里面打架的声音，黄某2拿手机报110后就与其一起离开。后来打电话才得知黄某1、王某2、王某1三个人都被打伤。
5、证人黄某2证言及辨认笔录，证实2015年12月12日3时许，其和王某2、黄某1、王某1、刘某1在灵秀镇华山酒店后面汽车驾驶证培训店里泡茶，被告人郑小军从外面进来，什么话也没说就用拳头朝王某2脸上打了一拳，并将桌子上的茶几砸烂，拿起被砸烂的茶几边上的棍子往王某2身上打了过去。这时又有六、七名男子走了进来，其看到人多怕出什么事就和刘某1走到店外面，马上就听到店里面打架的声音，其拿手机拨110报警，黄某1、王某2和王某1他们怎么受伤其没有看到。
6、证人潘某均证言，证实2015年12月12日凌晨，“阿某”和他的两个朋友随其与郑小军先后到灵秀镇华山酒店后面汽车驾驶证培训店向王某2讨要借款，因王某2不还钱双方发生争吵。期间，其打了王某2几巴掌并用拳头打了他肚子一拳，王某1将其抱住时，其用双手肘猛力撞击王某1的肚子几下，其看到王某2打电话报警就想离开，但被黄某1堵在门口，其用拳头打了黄某1脸部一拳，后被“阿某”拉出店外。郑小军和“阿某”的两个朋友在店里和王某2他们争吵，其听郑小军说有钱不还还报警，紧接着听到里面有打斗的声音，但怎么打其没看见。之后郑小军和那两名男子走出来就与他们一起离开。案发后，其和郑小军主动联系过王某2、王某1及黄某1，并和他们达成协议，要赔偿他们三人医疗费用等10万元，已经先给他们三人4万元，由于这起案件没办法撤案，所以剩下的6万元就没有给他们，只是写了一张欠条给他们，打算等事情解决后再给他们。
7、法医学人体损伤程度鉴定书，证实被害人王某2左侧第6、7肋骨线性骨折，其损伤程度属轻伤二级；王某1左侧第4、5、6肋骨线性骨折，其损伤程度属轻伤二级；黄某1外伤致右侧眶内壁单纯性骨折、右眼挫伤，前房出血经入院保守治疗后恢复正常，其损伤程度属轻微伤。
8、刑事判决书，证实同案犯潘某均因本案故意伤害行为且具有自首情节于2016年12月26日被判处有期徒刑九个月。
9、公安机关工作说明，证实本案侦破经过及被告人郑小军的归案经过。
10、户籍证明、刑事判决书、刑满释放证明书，证实被告人郑小军的身份及前科情况。被告人郑小军曾因犯故意伤害罪于2011年8月1日被泉州市中级人民法院判处有期徒刑一年一个月，2012年1月14日刑满释放；因犯敲诈勒索罪于2014年3月20日被本院判处有期徒刑九个月，2014年6月27日刑满释放。
11、被告人郑小军的供述，证实其有到达现场并打了王某2一巴掌，案发后已赔偿王某2等三人4万元。
原判认为，被告人郑小军之行为已构成故意伤害罪。被告人郑小军是累犯，应当从重处罚。被告人郑小军伙同他人实施故意伤害行为致二人轻伤二级、一人轻微伤，酌情从重处罚。鉴于被告人郑小军等人在案发后赔偿被害人经济损失，酌情从轻处罚。据此，原审法院以被告人郑小军犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。
上诉人郑小军诉称：其未纠集六、七人打三被害人，当晚是潘某均叫其去的；其未打黄某1眼部及踩王某1肚子，更未用木棍打王某2头部；被害人不承认借钱与事实不符；其已赔偿被害人经济损失并取得谅解，归案后认罪态度较好。原判认定部分事实有误，量刑太重，请求改判较轻刑罚。
经审理查明：原审判决认定上诉人郑小军犯故意伤害罪的事实清楚，据以认定的证据均经原审庭审举证、质证属实，可作定案依据，本院予以确认。上诉人郑小军关于事实方面的诉称与三被害人陈述，证人刘某1、黄某2证言所证实的事实不符，不予采纳。
本院认为，上诉人郑小军故意非法损害公民身体健康，致二人轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪。上诉人郑小军曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再故意犯本案之罪，是累犯，应当从重处罚。上诉人郑小军伙同他人实施故意伤害行为致二人轻伤二级、一人轻微伤，酌情从重处罚。原判鉴于上诉人郑小军等人在案发后赔偿被害人经济损失并取得谅解，已对其酌情从轻处罚。原审定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人郑小军诉称原判量刑太重，请求改判较轻刑罚的理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第六十五条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈俊鸿
审判员 陈希进
审判员 苏中福
二〇一八年一月二十五日
书记员 佘聪洋