广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）百中民一终字第1259号
上诉人（一审原告）林莉。
委托代理人黄伟旗，广西中名律师事务所律师。
委托代理人罗安晟，广西中名律师事务所实习律师。
被上诉人（一审被告）广西金建华民用爆破器材有限公司，住所地广西百色市右江区建华路8号。
法定代表人杨扬，该公司董事长。
委托代理人黄若林，该公司经理。
委托代理人黄保成，广西济文律师事务所律师。
上诉人林莉因与被上诉人广西金建华民用爆破器材有限公司劳动争议一案，不服百色市右江区人民法院（2015）右民一初字第277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月9日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年12月11日公开开庭审理了本案。上诉人林莉及其委托代理人黄伟旗、罗安晟，被上诉人的委托代理人黄若林、黄保成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，原告原是广西大华化工厂下属民爆品分厂的国有企业职工。2006年广西大华化工厂根据国家八部委制定的《关于国有大中型企业主辅分离辅业改制分流安置富余人员的实施办法》（国经贸企（2002）859号）、《中国蓝星（集团）总公司辅业改制分流富余人员的实施细则》、《关于中国化工集团公司主辅分离辅业改制分流安置富余人员第三批实施方案的批复》（国资分配（2007）97号）文件要求，报经当地政府批准制定《广西大华化工厂民爆品分厂辅业改制实施方案》后，原告被确定为此次分流的富余人员。自2008年11月13日起，广西大华化工厂陆续与包括原告在内的被分流的富余人员签订《解除劳动合同协议书》，解除双方劳动关系。原告在《解除劳动合同协议书》上签名确认，并按政策规定领取经济补偿金，退出广西大华化工厂国有职工身份。原告被分流安置到被告处从事雷管爆破品制造工作，双方签订了期限自2008年11月14日起至2011年11月13日止的劳动合同，该劳动合同期限届满后，原、被告又续订了为期三年的劳动合同，期限自2011年11月14日起至2014年11月13日止。
被告是生产经营易燃易爆的炸药、雷管、引线导火索和军工产品的企业，属特殊生产行业。被告根据《关于粉状乳化炸药安全技术与生产线建设的指导意见》（委爆字（2007）74号）、《关于做好淘汰导火索、火雷、铵梯炸药相关工作的通知》（科工爆（2008）203号）、《关于民用爆炸物品行业技术进步的指导意见》（工信部安（2010）227号）、《关于加强工业雷管安全生产基础条件建设的指导意见》（工信部安（2011）431号）等文件的规定，进行工艺技术改造，富余出几百名员工。被告经董事会、股东会研究决定，组织相关生产单位、职能部门，根据公司新的定员方案及工作实际确定待岗岗位和人员。2014年3月24日，被告以解决公司人力资源过剩和适应国家对民爆企业整合的要求为由，决定对公司部分员工实施待岗分流，并下发《待岗通知书》。该通知明确告知原告，自3月26日起原告将被安排待岗至合同期满（2014年11月13日），此后不再续签劳动合同，被告按国家规定支付经济补偿金。如原告在4月25日前与被告协商提前解除或终止劳动合同的，被告除支付原告经济补偿金外，还给予提前解除或终止劳动合同一次性补助，两项合计30000元。如在4月25日之后办理，被告只按规定支付经济补偿金，不予发放提前解除或终止劳动合同一次性补助。原告收到被告发放的《待岗通知书》后，不同意与被告协商提前解除劳动合同，因此被安排待岗。原告在待岗期间，被告按照《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第二十四条的规定每月支付原告生活费836元，并按时为原告缴纳社会保险和住房公积金。
2014年8月，被告按规定履行了经济性裁员程序和手续后，拟定裁员名单、方法和步骤，完成了《广西金建华民用爆破器材有限公司实施经济性裁员方案》，并报百色市国有资产管理委员会征求意见。同年9月，被告召开公司经理办公扩大会，讨论通过《广西金建华民用爆破器材有限公司实施经济性裁员方案》，并提交公司董事会决议后，再将该方案报百色市人力资源和社会保障局和百色市国有资产管理委员会征求意见。2014年9月16日，被告向公司工会递交《关于经济性裁员议案材料征求意见的函》，征求工会就经济性裁员方案材料是否符合提交职代会要求提出修改意见。同月23日，工会作出《关于经济性裁员议案征求意见的复函》，认为被告制定的《广西金建华民用爆破器材有限公司实施经济性裁员方案》符合国家相关的法律法规和政策规定，符合提交职代会的要求，对《广西金建华民用爆破器材有限公司实施经济性裁员方案》无修改意见。2014年10月8日，被告召开第二届职工代表大会第一次全体会议，经全体与会职工代表无记名投票表决，审议并通过《广西金建华民用爆破器材有限公司实施经济性裁员方案》。10日，经职工代表大会讨论审议后，公司工会就被告递交的《关于征求﹤广西金建华民用爆破器材有限公司实施经济性裁员方案﹥意见的函》作出答复意见，认为被告经济性裁员方案符合国家法律法规和政策规定，符合被告的实际情况，同时提出两点意见：一、优先考虑有工作能力且家庭特别困难，特别是单靠该员工一人维持家庭生计的员工，优先留用；二、如果企业扩大规模或者招工，优先考虑所裁员工。2014年10月10日，被告在双方劳动合同期满前一个月向原告发出《终止劳动合同通知书》，告知原告，被告决定在2014年11月13日双方劳动合同期届满之日后不再续签劳动合同，终止双方劳动关系。并通过邮政局的EMS邮件方式送达《终止劳动合同通知书》给原告。
2014年10月10日和16日，被告分别向百色市国有资产管理委员会和百色市人力资源和社会保障局递交《广西金建华民用爆破器材有限公司实施经济性裁员的情况汇报》，向国资委汇报被告公司经济性裁员的原因、裁员方案等，向人社局阐明被告公司裁员的具体原因、依据和裁员数量，以及经济补偿办法、具体经济性裁员实施方案。11月5日，被告又向百色市人力资源和社会保障局递交《关于我公司实施经济性裁员的通知》，说明公司裁员的具体人数、名单和公司与被裁减人员劳动合同终止的时间。
原、被告劳动合同期限届满后，原告于2014年11月20日向百色市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被告与原告签订无固定期限劳动合同，并支付从2014年11月14日起至订立无固定期限劳动合同之日止，每月未签订劳动合同二倍工资4300元。2014年12月26日，百色市劳动人事争议仲裁委员会作出百劳人仲案字（2014）106号仲裁裁决书，对原告的请求不予支持。原告不服，于2015年元月28日诉至一审法院，请求依法判决被告：1、与原告签订无固定期限劳动合同；2、支付从2014年11月14日起至订立无固定期限劳动合同之日止每月支付二倍工资4300元给原告。
原告在庭审中提出，其距法定退休年龄不足5年，属用人单位不得解除劳动合同的情形，要求被告给予安排内退。
一审法院认为，经济性裁员是指由于企业经营状况不善或进行结构调整和整体功能优化等经济性原因，为改善和适应生产经营状况的需要而按法定程序成批辞退职工，是企业行使用工自主权的要求，是用人单位解除劳动合同的形式之一，属于法定的有因解除劳动合同。就本案而言，虽然根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”的规定，原告符合与被告订立无固定期限劳动合同的情形，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第一款：“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的”的规定，从被告提供的证据中看出，被告由于企业在市场生产需求不饱和、技术革新改造和生产经营发生严重困难的情况下，为改善和适应生产经营状况的需要，而进行经济性裁员。被告的经济性裁员，属法定的有因终止劳动合同，符合法律的规定。原告认为其与被告是因签订无固定期限劳动合同而发生的劳动争议，不是因裁员而发生劳动争议，被告不能以经济性裁员拒绝与原告签订无固定期限劳动合同。一审法院认为，上述关于用人单位可以裁减人员的规定，是针对企业所有不存在《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定的情形的职工，既包括已经订立无固定期限劳动合同的职工，也包括应当订立无固定期限劳动合同而未订立的职工，同时也包括已订立固定期限劳动合同的职工，只要用人单位出现《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第一款规定的情况之一，需要裁减人员的，即可按法定程序进行裁员。被告的经济性裁员是因市场生产需求不饱和、技术革新改造和生产经营发生严重困难而不得为之，并没有违反法律的规定。被告是因经济性裁员而不与原告签订无固定期限劳动合同，两者存在必然的关联性，被告不与原告签订无固定期限劳动合同，于法有据。原告对被告的裁员原因及提供的相关证明材料和裁员程序提出异议，但未能提供任何证据证实被告不符合经济性裁员的情形，故对原告要求被告与其签订无固定期限劳动合同之诉讼请求，一审法院不予支持。
关于每月支付原告二倍工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款规定：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”。被告依法进行经济性裁员，且在裁员过程中已依法履行了自己的法定义务，裁员程序符合法律规定，不存在《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款规定的情形。因此，原告要求被告从2014年11月14日起至订立无固定期限劳动合同之日止，每月支付其二倍工资4300元的诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。
关于距法定退休年龄不足5年，属用人单位不得解除劳动合同的情形问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”的规定，劳动者只要有该条规定的任何情形之一，用人单位不得解除劳动合同。原告于2008年11月13日与被告建立劳动关系，至2014年11月13日，在被告单位连续工作只有6年时间，原告的条件与《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定的情形不相符，原告的主张，于法无据，一审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条、第八十二条第二款的规定，判决一、驳回原告林莉要求与被告广西金建华民用爆破器材有限公司签订无固定期限劳动合同的诉讼请求；二、驳回原告林莉要求被告从2014年11月14日起至签订立无固定期限劳动合同之日止，每月支付二倍工资4300元给原告的诉讼请求。案件受理费10元，由原告林莉负担。
上诉人林莉不服一审判决，上诉称，一、上诉人的连续工作年限已超过15年，且距法定退休年龄不足5年，属用人单位不得解除劳动合同的情形。被上诉人单方解除劳动合同违反劳动合同法的规定。大华厂的改制分流方案是把资产、人员整体并入被上诉人，上诉人被分流进入的企业性质为国有法人控股企业后，仍保留国有职工的身份，因此改制前后职工的工作年限应该合并计算，而不应被割断，且改制实施方案中与明确规定改制前后职工的工作年限合并计算。被上诉人对员工的日常管理行为，在计算公休假时也认可上诉人在大华厂的工作年限。上诉人从事特种行业，法定退休年龄女性为45岁，现在被上诉人处已连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年，根据《劳动合同法》第四十二条的规定，上诉人不得以经济性裁员为由解除其与上诉人之间的劳动合同。二、原审判决没有考虑到改制分流的实际情况和历史原因，改制分流方案实际上仅仅是用工主体的变更，而不是职工重新就业。被上诉人接收职工并非是无条件的，其应当承担更多的保障职工就业的义务。被上诉人单方解除劳动合同不符合当时改制分流的文件精神。请求二审法院撤销一审判决，支持上诉人在一审的诉讼请求。二审庭审中，上诉人放弃了关于要求被上诉人从2014年11月14日起至订立无固定期限劳动合同之日止每月支付二倍工资4300元的诉讼请求。
被上诉人答辩称，一、被上诉人终止与上诉人的劳动合同系上诉人的客观情况所致，被上诉人可以终止与上诉人的劳动关系并且终止程序符合法律规定；二、被上诉人与上诉人所签订的劳动合同所约定的权利义务依劳动合同法规定已经终止；三、上诉人认为被上诉人应与其续签无固定期限劳动合同没有法律依据；四、上诉人上诉称上诉人的工龄应合并计算及属优先留用人员没有事实和法律依据。
二审中，上诉人提交了工资单，证实其在大华化工厂的工作年限应当计入工龄。被上诉人质证认为该工资单并不能证明上诉人的工龄是合并计算的问题。本院认为，该证据只显示了上诉人的工资收入情况，与本案诉辩事由没有关联性，因此，对该证据本院不予认定。
综上，一审查明事实属实，本院予以确认。
另查明，《广西金建华民用爆破器材有限公司实施经济性裁员方案》第六条规定：“被裁人员须符合《劳动合同法》第四十二条规定。有以下情形人员不在被裁减人员之列：1、从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；2、在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；3、患病或者非因工负伤，在规定医疗期内的；4、女职工在孕期、产期、哺乳期的；5、在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；6、法律、行政法规规定的其他情形。”
本院认为，本案的争议焦点是：1、被上诉人终止与上诉人的劳动合同是否符合法律规定；2、上诉人要求与被上诉人签订无固定期限劳动合同是否有事实和法律依据。
关于被上诉人终止与上诉人的劳动合同是否符合法律规定的问题。本院认为，经济性裁员是指由于企业经营状况不善或进行结构调整和整体功能优化等经济性原因，为改善和适应生产经营状况的需要而按法定程序成批辞退职工，是企业行使用工自主权的要求，是用人单位解除劳动合同的形式之一，属于法定的有因解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第一款：“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的”的规定，被上诉人是生产经营易燃易爆的炸药、雷管、引线导火索和军工产品的企业，属特殊生产行业，根据《关于粉状乳化炸药安全技术与生产线建设的指导意见》（委爆字（2007）74号）、《关于做好淘汰导火索、火雷、铵梯炸药相关工作的通知》（科工爆（2008）203号）、《关于民用爆炸物品行业技术进步的指导意见》（工信部安（2010）227号）、《关于加强工业雷管安全生产基础条件建设的指导意见》（工信部安（2011）431号）等文件的规定，被上诉人对一条雷管生产线和两条炸药生产线进行技术改造后现场作业人员须相应减少，同时由于爆破技术的提高，市场对工业雷管需求量逐年下降，雷管生产任务长期不饱满，被上诉人在生产经营发生严重困难的情况下，为改善和适应生产经营状况的需要，而进行经济性裁员。综上，被上诉人终止与上诉人的劳动合同存在客观方面的原因。根据原劳动部《企业经济性减裁人员规定》（劳部发（1994）447号）第四条：“用人单位确需裁减人员，应按下列程序进行：（一）提前三十日向工会或者全体职工说明情况，并提供有关生产经营状况的资料；（二）提出裁减人员方案，内容包括：被裁减人员名单，裁减时间及实施步骤，符合法律、法规规定和集体合同约定的被裁减人员经济补偿办法；（三）将裁减人员方案征求工会或者全体职工的意见，并对方案进行修改和完善；（四）向当地劳动行政部门报告裁减人员方案以及工会或者全体职工的意见，并听取劳动行政部门的意见；（五）由用人单位正式公布裁减人员方案，与被裁减人员办理解除劳动合同手续，按照有关规定向被裁减人员本人支付经济补偿金，出具裁减人员证明书”的规定，被上诉人于2014年8月按规定履行了经济性裁员程序和手续，后制定了《广西金建华民用爆破器材有限公司实施经济性裁员方案》，方案包括裁员依据、裁员原因、裁员人数及名单、裁员程序、经济补偿办法与标准及裁员注意事项等方面的内容，并于2014年9月16日向公司工会递交《关于经济性裁员议案材料征求意见的函》，征求工会意见，同月23日工会作出《关于经济性裁员议案征求意见的复函》，认为被上诉人制定的《广西金建华民用爆破器材有限公司实施经济性裁员方案》符合国家相关的法律、法规和政策规定，符合提交职代会的要求，无修改意见。之后，被上诉人又将该方案报百色市国有资产管理委员会和百色市人力资源和社会保障局征求意见。2014年10月8日，被上诉人召开第二届职工代表大会第一次全体会议，审议并通过《广西金建华民用爆破器材有限公司实施经济性裁员方案》。10日，公司工会就被上诉人递交的《关于征求﹤广西金建华民用爆破器材有限公司实施经济性裁员方案﹥意见的函》作出答复意见，认为被上诉人经济性裁员方案符合国家法律、法规和政策规定，符合被上诉人的实际情况，同时提出两点意见：一、优先考虑有工作能力且家庭特别困难，特别是单靠该员工一人维持家庭生计的员工，优先留用；二、如果企业扩大规模或者招工，优先考虑所裁员工。2014年10月10日，被上诉人在双方劳动合同期满前一个月向上诉人发出《终止劳动合同通知书》。综上，被上诉人的经济性裁员履行了相关手续，裁员程序符合国家相关的法律、法规和政策规定，因此，被上诉人终止与上诉人的劳动合同符合法律规定，本院予以支持。上诉人对被上诉人的裁员原因、裁员标准及提供的相关证明材料和裁员程序提出异议，但未能提供任何证据证实被上诉人不符合经济性裁员的情形，因此，上诉人认为被上诉人解除与其之间的劳动合同程序违法的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于上诉人要求与被上诉人签订无固定期限劳动合同是否有事实和法律依据的问题。《中华人民共和国劳动法》第十七条规定“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。”《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”劳动合同的订立、变更、解除应建立在平等自愿、协商一致的基础上。结合本案的实际，被上诉人因客观原因依法裁减人员，与上诉人终止了劳动合同的行为符合法律规定，上诉人不能强制要求被上诉人与其订立无固定期限劳动合同，法院亦无权违反平等自愿、协商一致的原则，判决双方订立无固定期限劳动合同。
上诉人认为其从事的是特种行业，法定退休年龄女性为45岁，现在被上诉人处已连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年，根据《劳动合同法》第四十二条的规定，属用人单位不得解除劳动合同的情形的上诉理由，根据本院查明的事实，首先，上诉人在与广西大华化工厂解除劳动合同时，已按政策规定领取了身份置换补偿金，不再具有国有企业职工身份，因此上诉人主张改制前后工作年限合并计算无事实根据。上诉人不符合被上诉人裁员方案中“在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的”情形，不在被上诉人裁员方案的不被裁减人员之列。其次，被上诉人作为用人单位，根据法律规定，有自主用工经营管理权。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形”的规定，上诉人在经济性裁员中不具备上述法律规定的不得解除劳动合同的情形，因此，被上诉人的该项上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。上诉人的经济补偿问题，上诉人与被上诉人可以协商解决，也可以通过法定程序进行解决，本案不予处理。
综上所述，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人林莉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓梅君
审 判 员 罗金瑞
代理审判员 何双安
二〇一六年三月三十日
书 记 员 罗 丹