浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙甬民一终字第755号
上诉人（原审被告）：浙江洪海建筑设备租赁有限公司。住所地：宁波市江北区洪塘街道旧宅村。
法定代表人：郑飞军，该公司总经理。
委托代理人：沈玲彩，上海市南星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：温州建设集团有限公司。住所地：温州市飞霞南路***弄*号。
法定代表人：邵奇杰，该公司董事长。
委托代理人：谭佳晶，浙江腾飞金鹰律师事务所律师。
委托代理人：温伟杰。
上诉人浙江洪海建筑设备租赁有限公司（以下简称洪海公司）因与被上诉人温州建设集团有限公司（以下简称温建集团）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服宁波市江北区人民法院于2014年8月8日作出的（2014）甬北庄民初字第100号民事判决，于2014年8月26日向本院提起上诉。本院于2014年9月18日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年10月28日公开开庭进行了审理。上诉人洪海公司的委托代理人沈玲彩、被上诉人温建集团的委托代理人谭佳晶、温伟杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2007年4月3日，案外人倪建灯以温建集团委托代理人的身份与洪海公司签订钢管、扣件租赁合同一份，合同对租赁物、租期和租杂费、违约金等进行了约定。2008年5月6日，洪海公司向原审法院提起诉讼，要求温建集团支付租杂费2533578.50元、违约金1097696.34元。2008年10月27日，洪海公司向原审法院提出财产保全申请，要求冻结温建集团银行存款3670000元或查封其等额财产。原审法院于2008年11月6日冻结温建集团在中国建设银行温州某支行的存款3670000元。2008年11月5日，原审法院作出（2008）甬北民二初字第283号民事判决，判决温建集团支付洪海公司租杂费、违约金及经济损失共计2833578.49元。温建集团不服上述判决，提起上诉。2009年6月4日，本院作出（2008）甬民三终字第890号民事裁定，以该案涉嫌经济犯罪为由，裁定驳回起诉，全案移送公安机关侦查。2011年5月31日，洪海公司再次向原审法院起诉，要求温建集团支付租杂费、违约金和赔偿损失等共计26321027.78元。2011年12月5日，温州市公安局致函原审法院，称该局已于2011年9月2日对洪海公司涉嫌合同诈骗案进行立案侦查。2011年12月22日，洪海公司向原审法院提出撤诉申请，原审法院于同日作出（2011）甬北商初字第244号民事裁定，准许洪海公司撤回起诉。同日，洪海公司向原审法院提出解除财产保全申请，原审法院作出（2011）甬北商初字第244-3号民事裁定，并于2012年1月5日解除对温建集团财产的保全措施。
2013年7月30日，温州市中级人民法院对倪建灯、黄立根和洪海公司作出（2013）浙温刑初字第20号刑事判决，该判决书第40页第4段第3行载明：倪建灯与该项目部（温州东方建筑公司银铸大厦项目部）经理关系较好，为避免钢管租费超支，提议将该项目部账面的钢管、扣件等材料退清，经黄立根同意，两人进行钢管空转操作，虚构洪海公司于2007年6月7日收回该项目部所租的钢管105856.4米、套管380米、扣件170160只，于同日全部运到温建集团文成嘉盛项目工地的事实；第41页第2段第5行载明：黄立根为与温州市鸿厦建筑安装有限公司达成调解协议，伙同倪建灯进行钢管空转操作，虚构洪海公司于2007年8月27日收回该项目部所租钢管284572米、套管760米、扣件188770只，于同日全部运到温建集团文成嘉盛项目工地的事实；第41页第3段载明：据发料单显示，洪海公司向温建集团文成嘉盛项目部共发运钢管576140.4米，扣件466720只，套管2020米；2008年4月25日，洪海公司向法院起诉，要求温建集团按上述钢管、扣件等数量支付租费等，其中两笔未实际发运的钢管、扣件等材料的租费等约1740000元；第58页第2段载明：倪建灯在签订、履行合同过程中，以非法占有为目的，虚构以项目部名义租赁的钢管、扣件等材料全部运至相应工地的事实，将其中部分钢管运到其他工地免费使用、转租获利，将本应由其本人支付的租费、违约金等转由各项目部支付，骗取他人财物，或将部分钢管盗卖，数额特别巨大；洪海公司、黄立根为增加单位业务量，在履行合同过程中，明知涉案工程项目部不是实际用料单位，与倪建灯恶意串通、伪造单据等，虚增对方租用的钢管、扣件等数量，并采用恶意诉讼骗取对方为此多支付的租费、违约金等，数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪……上述判决送达后，倪建灯、黄立根和洪海公司均不服，上诉于浙江省高级人民法院，该院于2014年1月2日作出（2013）浙刑二终字第94号刑事判决，该判决书第9页第2段载明：倪建灯以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额特别巨大；洪海公司、黄立根在履行合同过程中以非法占有为目的，伙同他人采用虚构事实并通过诉讼方式骗取第三人财物，数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪……。原审另查明，温建集团的文成嘉盛项目工地的脚手架工程由倪建灯承包，形式为包工包料。
温建集团于2014年4月8日向原审法院起诉称：洪海公司申请财产保全错误，导致温建集团3670000元银行存款从2008年11月6日至2012年1月5日一直被无端冻结，经济损失严重。请求判令洪海公司向温建集团赔偿损失2936032元（以3670000元为基数，从2008年11月6日开始按照银行同期贷款基准利率的四倍计算至2012年1月5日，以及律师费60000元）。
洪海公司在原审中辩称：1.双方之间因租赁合同发生的权利义务及具体金额尚未明确。洪海公司基于租赁合同向温建集团主张权利，尽到了合理注意义务，主观上没有过错。2.即使洪海公司申请财产保全存在错误，温建集团也未能证明其实际损失以及损失与洪海公司申请保全行为存在因果关系，并且温建集团未积极申请复议。3.即便法院认定洪海公司应当赔偿损失，也应以实际冻结金额为基数，按照银行同期存款利率计算，温建集团主张的律师费没有依据。
原审法院审理认为：申请财产保全错误，本质上属于一种民事侵权行为，申请人应当承担过错责任。认定财产保全申请是否有错误，关键要看申请人是否尽到了合理注意义务。只要申请人基于现有事实和证据提出诉讼请求，并确实尽到了一个普通人的合理注意义务，即使案件最终处理结果与申请人的诉讼请求存在差异，也不能认定财产保全申请有错误。只有申请人出于故意或者重大过失，致使诉讼请求与案件最终处理结果产生不合理的偏差，该差额诉讼请求范围内的财产保全申请才属于有错误，由此给被申请人造成损害的，申请人才应当依法给予赔偿。洪海公司于2008年5月6日向原审法院起诉的3600000余元的租杂费中包含洪海公司伙同倪建灯进行钢管空转操作、虚构的两笔未实际发运的钢管、扣件等材料的租费等约1740000元，洪海公司明知该部分钢管并未用于温建集团工地而起诉要求温建集团支付租杂费等款项，并在审理过程中申请保全，洪海公司此行为存在明显故意，应对温建集团因此造成的损失承担赔偿责任。至于其余钢管、扣件等的租杂费，洪海公司要求以温建集团项目部名义签订租赁合同，并且温建集团也根据倪建灯的指示将部分租杂费支付给洪海公司，即正常情况下工地实际使用的钢管、扣件的租杂费可以通过温建集团与倪建灯之间工程款的结算予以平衡，因此洪海公司要求以温建集团项目部名义签署租赁合同并不存在侵占温建集团财产的故意，此后洪海公司依据双方签订的租赁合同向温建集团主张租杂费亦符合一个普通人的处事方式；虽然该案后经本院认定涉嫌经济犯罪，被裁定驳回起诉，全案移送公安机关侦查，但公安机关在长达近两年的期间内迟迟未能立案，洪海公司在此种情况下再次起诉并申请对温建集团财产继续保全，亦无不妥；此后该案在审理过程中，温州市公安局对倪建灯及洪海公司立案侦查，洪海公司在此种情况下本着“先刑后民”的诉讼原则，向原审法院申请撤回起诉并申请解除对温建集团采取的财产保全措施，已尽到一个普通人的合理注意义务。综上，洪海公司对其余钢管、扣件租杂费的起诉及财产保全申请，并不存在故意或重大过失，温建集团要求洪海公司对此部分财产保全造成的损失进行赔偿，原审法院不予支持。温建集团要求洪海公司按照银行同期贷款基准利率的四倍赔偿损失，原审法院认为偏高，同时考虑到温建集团银行存款虽被冻结，但存款利息仍会产生，故洪海公司因错误申请保全造成温建集团资金被占用的损失可参照中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息与中国人民银行同期存款利率计算的利息的差额，再结合本案实际情况予以确定。对于温建集团主张的律师费，因温建集团并未举证证明该费用与本案争议有关，且该费用并非必然产生的费用，故不予支持。据此，原审法院依法酌定洪海公司应该赔偿温建集团的损失金额为320000元。综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条之规定，判决：一、洪海公司于本判决生效之日起十日内赔偿温建集团因申请财产保全错误造成的损失320000元；二、驳回温建集团的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30288元，减半收取15144元，由温建集团承担12000元，洪海公司承担3144元。
宣判后，洪海公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判驳回温建集团的诉讼请求，本案一、二审诉讼费由温建集团承担。事实与理由：1.双方当事人之间存在租赁合同关系，因租赁合同发生的权利义务尚未明确，即洪海公司申请财产保全的行为尚未定性，温建集团的诉请缺乏事实和法律基础。因温建集团未及时履行合同义务，故洪海公司按照法律规定起诉并申请财产保全，已尽到了一个诉讼主体应尽的合理注意义务。关于租杂费、违约金、材料折价赔偿款等需要法院审理后才能确定，不能苛求洪海公司起诉时就预见到准确的结果，即使法院最终没有支持洪海公司的诉讼请求或仅支持部分诉讼请求，也不能认定洪海公司是恶意诉讼或滥用诉权。2.原审法院认定两次虚构的、未实际发运的钢管、扣件等材料的租费等约1740000元不当，洪海公司对（2013）浙温刑初字第20号刑事判决一直有异议。即使洪海公司应对保全金额中的1740000元承担责任，也应用贷款利息减去存款利息，计算至2011年6月8日洪海公司第二次起诉时止，因为第二次起诉的金额为26321027.78元，不存在保全金额过高的问题。3.温建集团并未举证证明存在实际损失，且与洪海公司的保全行为存在因果关系。4.洪海公司就其与温建集团之间的租赁合同纠纷已经向原审法院起诉，且对于（2013）浙温刑初字第20号刑事判决及（2013）浙刑二终字第94号刑事判决已提出申诉，故本案应当中止审理。
温建集团辩称：1.洪海公司虚构未实际发运的钢管、扣件等材料的数量，提起虚假诉讼，意图非法占有温建集团财产的合同诈骗行为已经为刑事生效判决所确认，洪海公司前后两次起诉温建集团，所主张的租赁材料数量是相同的，其中都包括了其伙同倪建灯虚构的钢管、扣件等材料租费1740000元，洪海公司的起诉及申请财产保全均存在明显的主观故意。2.双方在事实上不存在合法的租赁合同关系，并且租赁合同关系存在与否、是否结算清楚，与本案无关联性。3.原审法院以银行同期贷款利息与存款利息的差额计算温建集团的损失是正确的。4.洪海公司要求本案中止审理，理由不能成立。综上，请求二审法院驳回洪海公司的上诉，维持原判。
二审期间，温建集团向本院提交了诉讼材料清单复印件一份，以证明洪海公司第二次起诉所主张的钢管等租赁物数量和第一次起诉是一样的。经质证，洪海公司认为该证据不属于二审新证据，也不能证明其待证事实。经审查，本院认为，该证据是复印件，缺乏原件予以核对，本院对该证据不予采纳。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：当事人应正确行使法律赋予的诉讼权利，在申请财产保全时，不仅要对诉讼风险进行判断，还要权衡可能因申请错误所要承担的法律责任。本案中，洪海公司曾前后两次对温建集团提起诉讼，第一次诉讼中，在二审阶段本院作出（2008）甬民三终字第890号民事裁定，以该案涉嫌经济犯罪为由，裁定驳回起诉，全案移送公安机关侦查；第二次诉讼中，温州市公安局对洪海公司涉嫌合同诈骗案进行立案侦查，洪海公司于2011年12月22日向原审法院申请撤诉。在之后的刑事诉讼中，温州市中级人民法院（2013）浙温刑初字第20号刑事判决认定原洪海公司的法定代表人黄立根伙同倪建灯进行钢管空转操作，其中两次未实际向温建集团发运的钢管、扣件等材料的租费等约1740000元，浙江省高级人民法院作出的（2013）浙刑二终字第94号刑事判决虽然对上述判决作部分改判，但认为上述判决对倪建灯合同诈骗以及与洪海公司、黄立根共同合同诈骗的定罪及适用法律正确，量刑适当。且本案原审中洪海公司认可前后两次起诉温建集团，其诉请均包含了（2013）浙温刑初字第20号刑事判决中确认的未实际发生的租杂费等约1740000元，本院认为，根据现有证据可以认定洪海公司在前后两次诉讼中申请财产保全未尽到合理谨慎的注意义务，其申请财产保全造成温建集团资金被冻结而无法周转，其行为与温建集团的损害后果之间显然具有因果关系，故洪海公司理应赔偿温建集团的损失。二审中，洪海公司申请本案中止审理。本院认为，本案的审理与洪海公司所称的租赁合同纠纷的处理结果并无关联，而且对已生效的刑事判决提出申诉并非民事案件中止审理的理由，故对洪海公司中止审理的申请，本院不予准许。关于温建集团具体损失的认定，原审法院为平衡双方利益，综合本案的实际情况，以刑事判决中认定的未实际发生的租费等1740000元为基数，按财产保全期间的存贷款利息差额酌情确定损失为320000元，亦属合理，本院予以维持。综上，上诉人洪海公司之上诉，理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
二审案件受理费6100元，由浙江洪海建筑设备租赁有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林波
审 判 员 张华
审 判 员 王慧
二〇一四年十一月十七日
代书记员 沈妍