广西壮族自治区北海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂05民终50号
上诉人（一审被告）：广西铭天房地产有限责任公司。
法定代表人：陈德生，总经理。
委托代理人：梁武诚，广西众言律师事务所律师。
委托代理人：苏雪平，广西众言律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：何东芳。
被上诉人（一审原告）：莫永利。
委托代理人：刘宁富，广西宇盛律师事务所律师。
上诉人广西铭天房地产有限责任公司（以下简称铭天公司）因与被上诉人何东芳、莫永利商品房预售合同纠纷一案，不服北海市海城区人民法院（2015）海民一初字第42号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2016年3月21日公开开庭进行审理。上诉人的委托代理人梁武诚、苏雪平，被上诉人的委托代理人刘宁富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审判决查明：201２年11月27日，原、被告签订《商品房买卖合同》及补充协议一份，主要约定由原告购买被告开发的位于北海市长青路6号领秀一方２单元0412号房，总价款为525225元；被告应在2013年６月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将符合合同约定的商品房（即该商品房经建设、施工、设计、勘察、监理五方联合验收合格）交付原告使用；如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的；其他特殊原因：因国家有关法律、法规、政策改变或政府限制性行为而导致工期延误的；政府通知停工如中考、高考等禁止车辆进出该商品房施工场地，气象部门记录降雨量达到中雨及以上连续两天或两天以上而影响工期的；非因出卖人原因一周内停水停电超过8小时导致工期受影响的（每8小时计算一天，不足8小时按8小时计算）；买受人未按合同约定期限付款或买受人以该商品房担保贷款和公积金贷款的方式支付购房款的，在贷款银行尚未将买受人的贷款发放给出卖人时，出卖人有权延期交房。逾期交房超过180日后，买受人有权解除合同，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金。商品房达到交付使用条件后，被告应当书面通知原告办理交付手续；该合同还约定了其他相关内容。原告于201２年11月28日向被告支付了购房款158225元，又于2013年8月16日向被告支付了购房余款367000元。201３年10月26日，原告接收了被告交付的上述房屋。涉案的房屋于2013年11月18日经施工、勘察、设计、监理、建设单位验收合格。原告认为被告逾期交房构成违约，为此诉至该院，提出诉讼请求：被告支付逾期交房违约金30988元给原告（取整，以日违约金262.6125元为标准，从2013年７月１日计算至10月26日止共118天）。
另查明，2013年中考、高考的时间分别为6月7日至6月8日、6月24日至6月26日。
根据中国气象局规定，24小时内降雨量达到10.0-24.9mm为中雨。根据北海市气象局科技服务中心出具的降雨量说明显示，2012年11月12日至2013年6月30日期间，以降雨量超过10.0mm作为中雨标准，连续降雨两天及两天以上的天数为2012年2天、2013年8天。其中有相应的施工签证单证明其工期延误的天数为：2012年2天、2013年0天。
该案的争议焦点为：1、被告是否有违约行为；2、双方约定的违约金是否过高，应否予以调整。
关于第一个争议焦点，一审判决认为，原、被告双方签订的《商品房买卖合同》及补充协议是双方的真实意思表示，内容不违反国家法律法规的强制性规定，合法有效，该院予以确认。双方均应当按照约定履行自己的义务，原告已向被告支付了购房款，被告没有按照合同约定在2013年６月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经建设、施工、设计、勘察、监理五方联合验收合格的商品房交付原告使用，被告的行为已构成违约。被告辩称在竣工后已经通知原告来收房，原告没有来收房应承担责任，根据合同约定“商品房达到交付使用条件后，被告应当书面通知原告办理交付手续”，被告未能提供证据证实其已经通知原告收房，对其辩解该院不予采纳。
被告辩称逾期交房是因为出现了双方合同约定的情况，根据合同约定，出卖人可据实予以延期的理由包括：“1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的；其他特殊原因：因国家有关法律、法规、政策改变或政府限制性行为而导致工期延误的；政府通知停工如中考、高考等禁止车辆进出该商品房施工场地，气象部门记录降雨量达到中雨及以上连续两天或两天以上而影响工期的；非因出卖人原因一周内停水停电超过8小时导致工期工期受影响的（每8小时计算一天，不足8小时按8小时计算）；买受人未按合同约定期限付款或买受人以该商品房担保贷款和公积金贷款的方式支付购房款的，在贷款银行尚未将买受人的贷款发放给出卖人时，出卖人有权延期交房。”如被告能够提供证据证明出现上述可予以延期的事由，应当扣除相应的天数。
根据《北海市人民政府关于中高考期间控制噪声污染源的通告》（2013年），要求在本市范围内正在建筑（含装修工程）施工单位，在中高考当日全天禁止建筑施工，故应当扣除2013年6月7日至6月8日、2013年6月24日至6月26日共计5天。
被告辩称应扣除国家法定节假日时间、施工签证单中的停电、设计变更、电梯主板被盗和台风造成的延误日期，但根据合同约定，可以延期的事由应是无法预见、不能避免和克服的困难，对于国家法定节假日每年都是定期安排，是众所周知的事实，被告在订立合同时应予以考虑，不属于合同约定的延期事由。对于施工签证单中的停电、设计变更、电梯主板被盗等事由，属于被告与施工单位之间建筑工程合同法律关系，对商品房的买受人没有约束力；至于台风造成的延误，因其与下雨天数重合，该院在下雨天数扣除的延期天数中一并处理。
被告辩称因降雨影响工期也应当扣除，根据合同约定，应符合气象部门记录降雨量达到中雨及以上连续两天或两天以上而影响工期的情况才可以予以延期，根据中国气象局规定，24小时内降雨量达到10.0-24.9mm即为中雨，并且需要有相应的施工签证单证明其工期受到延误，根据北海市气象局科技服务中心出具的降雨量证明，自双方签订合同之日起至2013年6月，达到中雨及以上连续两天或两天以上并且有相应的施工签证单的天数为0天。被告的逾期交房天数为2013年７月31日起至201３年10月26日止，逾期天数共计118天，扣除从合同签订日201２年11月27日之后开始计算因天气原因引起的延期天数共计0天、中高考5天，共计5天，则被告逾期交房天数为113天。
关于第二个争议焦点，该院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。原、被告双方在合同中约定的已付房价款万分之五的违约金约定比例确实较银行同期贷款利率或同地段租金比例都较高，原告未能提供证据证实因被告逾期交房所导致的实际损失，现被告要求予以调整，综合双方的实际履行情况以及公平原则，该院酌情将违约金标准调整为中国人民银行同期贷款利率6%的130%，被告应当向原告支付的逾期交房违约金为525225元×130%×6%÷365天×113天=12683元。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：被告广西铭天房地产有限责任公司支付逾期交房违约金12683元给原告何东芳、莫永利。案件受理费575元，减半收取287.5元，由原告负担115元，被告负担172.5元。（该费用原告已向本院预交，被告在支付上述款项时一并付还给原告）
上诉人铭天公司不服一审判决，向本院上诉称：上诉人与被上诉人商品房买卖合同纠纷一案，北海市海城区人民法院（2015）海民一初字第42号民事判决在被上诉人逾期付款事实、上诉人履行通知被上诉人收房时间以及上诉人逾期交房天数等方面认定事实不清，认定上诉人逾期交房违约事实错误，导致判决错误。
一、一审法院在已分别查明被上诉人支付购房余款确切时间的情形下，却不予查清被上诉人逾期支付房款违约事实，判决认定事实不清，剥夺了上诉人依约定享有的延期交房抗辩权利。
对于查清上诉人是否有逾期交房违约行为，是本案的一大焦点问题，亦是本案正确判决的事实基础，同时，对认定上诉人是否有逾期交房违约行为，不仅需要查明上诉人与被上诉人交接房的事实情况，而且需要查明上诉人是否具有延期交房约定事由。但是，本案一审判决根本的错误在于已查明被上诉人支付购房余款确切时间的事实后，却不予进一步依法查清被上诉人的预期付款违约行为，罔顾上诉人延期交房的根本事由。
（一）2012年11月27日签订涉案合同，2013年8月16日被上诉人才支付购房余款367000元，其明显构成逾期付款违约行为。
一审判决查明“被告应于2013年6月30日前将商品房交付原告使用”、“原告又于2013年8月16日向被告支付了购房余款367000元。2013年10月26日，原告接收了被告交付的上述房屋”，据此，被上诉人是在合同签订的2012年11月27日后9个月以后才支付购房余款367000元的。涉案《商品房买卖合同》补充协议第一条第2项明确约定被上诉人采取银行按揭贷款方式，同时该项第（2）点明确约定了被上诉人办理按揭贷款时间为合同签订的2013年3月30日之后37天内（含补齐材料时间），以及按揭贷款未获审批通过改为一次性付款并于30天内被上诉人付清全款，但是事实上，被上诉人在2013年8月16日才向被告支付了购房余款367000元，其付清房款的时间在合同签订之日以后的9个月之后，也在约定的交付房屋之后的4个月以后，在时间上被上诉人远远超出办理贷款约定期限，已经构成逾期付款违约行为。
（二）对被上诉人的逾期付款违约行为，上诉人延期交房是依约定行使的抗辩行为，一审判决认定为逾期交房违约行为明显错误。
涉案《商品房买卖合同》补充协议第三条第1项约定“该商品房达到使用条件后，若买受人未能按本合同约定付清全部房款，出卖人有权拒绝交付该商品房”；同时该条第3项“由于买受人的原因未能按期交房的”：第（4）点“因买受人未能按合同约定付清总价款造成延期交房的”，本案上诉人是在被上诉人逾期付款违约下按约定行使拒绝交付房屋的权利，造成的延期交房不应认定为上诉人逾期交房违约行为。
二、一审判决对上诉人履行通知收房的具体时间、上诉人逾期交房天数均出现严重错误。
（一）本案应予认定上诉人履行通知收房的具体时间为2013年11月18日。
涉案房屋于2013年11月18日经施工、勘察、设计、监理、建设单位五方验收合格，对此事实一审判决已经查实。为及时完成交房工作，上诉人于当日履行通知被上诉人收房，收到通知后被上诉人无理拖延收房时间，直至2013年10月26日被上诉人才接收房屋，期间造成了延期交房的后果应由被上诉人自行承担。一审诉讼中，上诉人一直主张的上述的通知收房时间是符合合同约定的具备“经过建设、施工、设计、勘察、监理五方联合验收合格”时就进行交房的交易逻辑的，一审判决不予认定上诉人确定的通知收房时间实属错误。
（二）退一万步而言，一审判决认定上诉人逾期交房113天也是严重错误。
首先，本案应以2013年11月18日上诉人通知收房时间的节点确定为上诉人交房时间，并以此计算上诉人逾期交房时间。
其次，对涉案施工中造成的停电、设计变更、电梯主板被盗的事由，因具有出卖人不能克服的客观性，不仅属于施工法律关系，而且属于延期交房的合理事由，应予在逾期交房时间中扣除。
综上所述，上诉人认为，一审判决对本案被上诉人逾期付款违约事实认定不清，对上诉人通知收房的具体时间、逾期交房天数认定错误，导致判决上诉人违约错误。请求：1、撤销一审民事判决书，改判驳回被上诉人一审的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人石家美答辩称：—、上诉人将发票日期当作实际付款日期，与事实不符。实际情况是：发票日期与实际示付款日期大多数不一致，一般晚于实际付款日期，特别是按揭款部分发票。造成两个日期不一致的主要原因是上诉人收到购房款（包括被上诉人直接支付和银行放贷）后怠于开具发票；二、银行放贷时间，被上诉人无法决定，且双方在合同中也没有约定具体的放贷时间，因此在上诉人无法提供证据证明被上诉人在贷款过程中存在过错的情况下，应当推定被上诉人在贷款事宜上不存在过错，且不违约；三、被上诉人即使存在逾期付款问题，也不能免除上诉人承担逾期交房的违约责任。上诉人可以依据合同第七条的约定通过反诉或者另行起诉的方式追究被上诉人的逾期付款违约责任；四、被上诉人的付款时间影响到违约金的计算结果，法院可以根据每笔购房款的实际支付时间分段计算违约金：在违约金起算日之前己经支付完全部购房款的违约金，以总购房款为基数从起算日开始计算；起算日之前支付部分购房款的违约金，以该部分购房款为基数从起算日开始计算：起算日之后支付部分购房款的违约金，以该部分购房款为基数从实际付款日期开始计算；五、按合同第十一条的约定，房屋达到交房条件后，上诉人应当书面通知上诉人收房。上诉人通知与否和通知时间影响到违约金的计算结果：对在上诉人发出《交房通知书》（以下简称通知）之前已经收房的，违约金计算至收房日期；对收到通知后7日内收房的，违约金计算至收房日期；对收到通知后超过7日收房的，违约金计算至收到通知之日+7日；对没有收到通知的，违约金计算至收房日期；六、除了合同约定且有证据证明上诉人实际停工的天数之外，其他天数不能扣减。停电、设计变更、电梯主板被盗等原因造成的停工不是合同约定的延期交房的正当理由，相应的天数不能扣减。综上所述，请二审法院在查清被上诉人实际付款时间、上诉人是否实际停工等案件事实的基础上依法作出判决。
二审期间，上诉人向本院提交一份《交易资金划转回单》，证明被上诉人的余款367000元是在2013年9月5日才划转给上诉人。
被上诉人质证称对证据的真实性没有异议，但是划转回单的日期不是被上诉人实际付款的日期，实际付款日期应以一审被上诉人提交的《个人贷款支付凭证》上的2013年8月16日为准。
本院认为，银行贷款的时间应该以银行向上诉人发放贷款的时间为准，从证据可以看出，银行在2013年8月16日已经向上诉人发放贷款。
上诉人对一审查明的“又于2013年8月16日向被告支付了购房余款367000元”有异议，认为，该款的支付时间为2013年9月5日。
被上诉人对一审查明的事实没有异议。
本院认为，如前所述，上诉人的主张并不被本院采纳，一审查明该事实没有错误，本院予以维持。
双方当事人对一审查明的其他事实均无异议，本院予以确认。二审查明的事实与一审查明的事实一致。
综合双方诉辨，归纳二审争议焦点为：1、被上诉人是否存在逾期支付房款的违约行为，上诉人铭天公司是否存在逾期交房的违约行为；若存在，逾期天数是多少天；2、如果要承担违约责任，一审判决计算的铭天公司必须交房的违约金是否正确。
针对第一个争议焦点即被上诉人是否存在逾期支付房款的违约行为，上诉人铭天公司是否存在逾期交房的违约行为；若存在，逾期天数是多少天的问题。
根据2012年11月27日双方签订的《商品房买卖合同》第六条约定，被上诉人按照其他方式付款，详见附件五《商品房买卖合同》补充协议第一条，即被上诉人同意在《商品房买卖合同》签订之日交纳首期款，占全部房价款的30.1%，为158225元，余款占全部房款的69.9%，为367000元，以银行按揭贷款方式支付。根据二审查明的事实，被上诉人于2012年11月28日向上诉人支付了购房款158225元，又于2013年8月16日通过银行贷款的方式向上诉人支付了367000元购房余款。被上诉人主张其已经依约支付了所有购房款，依照《商品房买卖合同》第八条约定，上诉人应当在2013年6月30日前交付房屋，但直至2013年10月26日才将房屋交付，已经构成逾期交房。上诉人抗辩，依照《商品房买卖合同》第八条约定，上诉人遇到特殊原因可以据实延期交房。《商品房买卖合同》补充协议第六条对上述特殊原因作为特别说明，该情形包括买受人未按合同约定期限付款或买受人以该商品房担保贷款和公积金贷款的方式支付购房款的，在贷款银行尚未将买受人的贷款发放给出卖人时，出卖人有权延期交房。虽然合同约定了上诉人应当在2013年6月30日前交付房屋，但由于被上诉人的余款在2013年8月16日才支付给上诉人，构成逾期付款，上诉人有权在收到被上诉人的银行发放的全部贷款后才向被上诉人交房房屋。
本院认为，依照《商品房买卖合同》补充协议第一条第2款约定，合同双方对办理银行按揭付款均负有相应的合同义务。从现有的证据来看，双方均未能提供证据证明，银行发放贷款延迟的原因在于哪一方，因此无法据此认定是被上诉人延期付款还是上诉人延期交房。由于现有证据不能认定上诉人在2013年6月30日前不能交付房屋构成违约，也没有证据证明被上诉人在2013年8月16日前交付完全部购房款存在违约情形，而依据《商品房买卖合同》补充协议第六条约定，上诉人可以在被上诉人交付完全部购房款后才交付房屋。也就是说，上诉人有权在2013年8月16日前向被上诉人交付房屋，该行为不构成违约行为。但本案中，上诉人实际是2013年10月26日才将房屋交付给被上诉人，已经构成逾期交房，逾期交房天数为71天（即2013年8月17日至2013年10月26日）。
针对第二个争议焦点即如果要承担违约责任，一审判决计算的上诉人必须交房的违约金是否正确。
本院认为，如前所述，上诉人逾期交房天数为71天。依照《商品房买卖合同》第九条第1款约定，逾期不超过180天的，自合同约定的最高交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金，合同继续履行。由于上诉人认为违约金过高，一审判决在被上诉人没有证据证明逾期交房导致的实际损失的基础上，同时对比银行同期贷款利率或同地段租金比例，最终酌情确认了违约金调整为中国人民银行同期贷款利率6%的130%，合情合理，并无不当，本院予以维持。则上诉人应该向被上诉人支付的逾期交房违约金为525225元×130%×6%÷365天×71天≈7969.03元。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
变更北海市海城区人民法院（2015）海民一初字第42号民事判决为：上诉人广西铭天房地产有限责任公司支付逾期交房违约金7969.03元给被上诉人何东芳、莫永利。
一审案件受理费575元，减半收取287.5元，二审案件受理费575元，合计862.5元，由上诉人负担224.25元，被上诉人负担638.25元（一审案件受理费287.5元被上诉人已经预交，余款287.5元由一审法院退回被上诉人；二审案件受理费575元上诉人已预交，各方当事人应负担的部分在履行本判决确定的义务时可一并结清）。
上述债务，义务人应于本判决生效之日起三日内履行完毕。逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请强制执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 董新永
审 判 员 叶 萍
代理审判员 明 智
二〇一六年八月二日
书 记 员 陈永辉
附：本判决书适用的法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。
第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》
第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。