湖南省邵阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）邵中刑一终字第214号
原公诉机关湖南省邵阳市双清区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢家康，男，1962年9月15日出生于湖南省邵阳市，汉族，初中文化，无业，住邵阳市。因吸毒于1996年4月29日被劳动教养三年。因涉嫌贩卖毒品罪、非法持有枪支罪于2015年4月22日被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。现羁押于邵阳市特殊人群涉毒人员收治中心。
湖南省邵阳市双清区人民法院审理湖南省邵阳市双清区人民检察院指控原审被告人谢家康犯贩卖毒品罪、非法持有枪支罪一案，于二○一五年十月二十六日作出（2015）双刑初字第177号刑事判决。原审被告人谢家康不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省邵阳市人民检察院指派检察员李海林出庭履行职务。上诉人谢家康到庭参加诉讼。现已审理终结。
湖南省邵阳市双清区人民法院审理认定，被告人谢家康与李某南（另案处理）两人共同租住在邵阳市双清区工业街十七中附近民房，两人共同贩毒，以贩养吸。2015年4月12日至4月16日，李某南每日在邵阳市十七中附近向成某、曾某贩卖毒品海洛因一次，每次收取毒资240元。2015年4月19日，公安机关抓获谢家康、李某南，在谢家康车内及家中搜缴毒品海洛因7.79克、甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）11.29克、甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）1.29克，并在谢家康家中卧室床下搜缴仿六四式手枪1把。经鉴定，该仿六四式手枪为枪支，以火药为动力。原判采信证人曾某、成某的证言，共同作案人李某南、被告人谢家康的供述，检查笔录、称量笔录，户籍证明等证据，认定被告人谢家康的行为已构成贩卖毒品罪、非法持有枪支罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款、第一百二十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十九条之规定，判决：被告人谢家康犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金一万元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑六个月，数罪并罚，合并执行有期徒刑七年三个月，并处罚金一万元。
上诉人谢家康上诉提出，一审将他持有的甲基苯丙胺片剂1.29克、甲基苯丙胺11.29克认定为贩卖的毒品，系事实认定错误；他在共同犯罪中只起次要作用，应认定为从犯；一审就他犯贩卖毒品罪判处有期徒刑七年，显然量刑不当，应依法予以纠正。
出庭检察人员认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，要求维持原判。
经审理查明，上诉人谢家康与李某南（另案处理）两人共同租住在邵阳市双清区工业街的邵阳市十七中附近民房，因两人均吸毒且无经济来源，便共同贩卖毒品以贩养吸，贩毒收益共同使用。在两人共同贩毒期间，谢家康凭借李某南正处于哺乳期的条件，安排李某南联系买家并由李某南出面进行毒品交易。成某与曾某均系吸毒人员，主要由曾某电话联系李某南购买毒品海洛因，由成某出面与李某南进行毒品交易。2015年4月12日至4月16日，李某南每日在邵阳市十七中附近向成某贩卖1次毒品海洛因，每次贩卖毒品海洛因约0.5克并收取毒资240元。2015年4月19日，公安机关抓获谢家康、李某南后，在谢家康的车内及租房内搜缴毒品海洛因7.79克、甲基苯丙胺11.29克、甲基苯丙胺片剂1.29克，在谢家康租房内还搜缴疑似仿六四式手枪1把。经鉴定，该疑似仿六四式手枪为枪支，以火药为动力。
上述事实有下列经庭审质证且查证属实的证据证明：
1、证人曾某的证言证明，他最近吸食的毒品都是从李某南（绰号“南妹子”）手中购得。2015年4月12日至2015年4月16日的每天下午（共5次），与成某约好后，他便与李某南电话联系购买0.5克毒品海洛因，继而由成某与李某南在邵阳市十七中附近按约定数量交易，每次交易时，他在附近等待。
2、证人成某的证言证明，他吸食的毒品都是从李某南手中购得。2015年4月12日至2015年4月16日的每天下午（共5次），他与曾某相约，由曾某打电话给李某南联系购买0.5克毒品海洛因，由他与李某南在邵阳市十七中附近按约定数量交易，每次支付李某南240元毒资。每次交易时，曾某在附近等待。
3、抓获经过证明，2015年4月19日17时许，公安民警根据曾某、成某的举报，在双清区工业街大修厂附近抓获李某南、谢家康。
4、物证照片、检查笔录、称量笔录、扣押物品文件清单证明，在谢家康驾驶的汽车（湘EF23**）内发现白色粉状海洛因可疑物9袋，净重7.79克；在李某南、谢家康所住租房内发现冰毒疑似物1包，净重11.29克，麻古疑似物13粒，净重1.29克，搜出仿六四式手枪疑似物1把，子弹疑似物1粒。
5、邵阳市公安局物证鉴定所邵公物鉴（毒品）字（2015）0369号理化检验鉴定报告鉴定意见证明，从谢家康车内搜缴的7.79克白色粉状物中检出双乙酰基吗啡等成分、1.29克的颗粒物中检出甲基苯丙胺、11.29克白色晶体中检出甲基苯丙胺。
6、邵阳市公安局物证鉴定所（邵）公（刑）鉴（痕）字（2015）363号物证鉴定书鉴定意见证明，从谢家康和李某南所住租房内收缴的1把仿六四式手枪疑似物为枪支，以火药为动力，1发子弹疑似物为弹药。
7、共同作案人李某南的供述证明，她和谢家康同居1年多，两人均吸毒，共同以贩养吸。她主要把毒品贩卖给成某（绰号“鬼子”）和曾某（绰号“琪把戏”），一共卖了5次毒品海洛因给这两人。2015年4月12日至2015年12月16日的每天下午，曾某共5次打电话给她要购买毒品，两人约在邵阳市十七中附近交易，她每次向成某贩卖毒品海洛因约0.5克并收取毒资240元。2015年4月19日17时30分许，她与谢家康共同购买毒品后，和成某约在工业街大修厂附近交易，交易时，她与成某被民警当场抓获。接着，民警在谢家康车中搜出了毒品海洛因，在她和谢家康租住的房内搜出了冰毒、麻古、1把银白色的仿六四式手枪及子弹1粒。她一共有3个手机、5个电话号码，分别为：1837391****、1397395****、1897393****（已停机）、1511595****、1521199****，这5个她和谢家康共同使用。
8、手机通话详单证明，李某南、谢家康拥有的4个电话号码（13973****＊＊、1837391****、1511595****、1521199****）于2014年4月12日至2015年4月19日与曾某（电话18873****＊＊）、成某（电话13087****＊＊）均有过电话联系。
9、上诉人谢家康的供述证明，他与李某南共同租住一屋，两人均无工作并吸毒，便共同以贩养吸，贩毒收益共同所有。李某南被抓获前正处于哺乳期，他利用这点让李某南在贩毒时多做些事，并以李某南送货为主。他知道成某向李某南购买毒品的大部分情况，2015年4月12日、14日、16日的每天下午，李某南外出与成某进行毒品交易。2015年4月19日17时30分许，他和李某南开车购得毒品后回家途中，成某向李某南电话联系购买毒品，到约定交易地点后，李某南独自下车去交易，他下车到附近等。约5分钟后，他被公安民警抓获。其后，民警在他车上搜出毒品海洛因，接着在他与李某南所住租房内搜出一些毒品麻古和冰毒、1把手枪、1粒子弹。2015年1月的一天晚上，吸毒人员“强伢子”向他购买毒品时因无钱支付毒资，将1把白色枪身、黄色手柄的仿六四式手枪和1粒子弹押给他做毒资。被抓获前，他一直把手枪和子弹放在他租住的房子卧室床底下的纸箱里面。
10、劳动教养决定书证明，上诉人谢家康于1996年因吸毒被劳动教养三年。
11、户籍信息证明，上诉人谢家康的年龄及身份情况。
12、住院病案首页、新生儿出生记录证明，李某南于2015年1月17日生下一男孩，被抓获期间正处于哺乳期。
本院认为，上诉人谢家康违反国家对毒品的管理规定贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪；谢家康违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪。谢家康犯数罪，应当数罪并罚。谢家康上诉提出，一审判决将上诉人持有的甲基苯丙胺片剂1.29克、甲基苯丙胺11.29克认定为贩卖的毒品，系事实认定错误。经查，谢家康系贩毒人员，公安机关在抓获谢家康时在其车内查获甲基苯丙胺片剂1.29克，甲基苯丙胺11.29克。谢家康不能提供证据证明上述毒品并非用于贩卖，上述毒品依法应当计入谢家康贩卖毒品的数量。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。谢家康上诉提出，他在共同犯罪中只起次要作用，应认定为从犯。经查，谢家康和李某南共同购买毒品，贩毒收益两人共同所有、共同使用；且谢家康利用李某南正处于哺乳期的条件，让李某南在贩毒时多做事，负责毒品交易，谢家康在贩卖毒品过程中起主要作用，系主犯。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。谢家康上诉提出，一审判决就他犯贩卖毒品罪判处有期徒刑七年，显然量刑不当，应依法予以纠正。经查，谢家康贩卖毒品海洛因约10.29克、甲基苯丙胺11.29克、甲基苯丙胺片剂1.29克，贩卖毒品数量共约22.87克，一审在法定量刑幅度内对谢家康判处七年有期徒刑，量刑适当。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
（本页无正文）
审 判 长 罗庆群
审 判 员 李 霞
代理审判员 杨 奎
二〇一六年一月二十五日
代理书记员 简 迪
附有关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。