合议庭成员签名
审判员 ：
审判员 ：
（最后签署）审判长：
山西省朔州市中级人民法院
刑事裁定书
（2018）晋06刑终87号
原公诉机关山西省朔州市平鲁区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李雅林，男，1964年11月2日出生，居民身份证号码142131196411020015，汉族，大专文化，无业，山西省朔州市朔城区人，住朔州市平鲁区锦苑小区南区4号楼2单元401室，2017年3月23日因涉嫌犯贩卖毒品罪被朔州市公安局平鲁区分局刑事拘留，2017年3月31日因涉嫌犯贩卖毒品罪被朔州市平鲁区人民检察院批准逮捕，2017年4月1日被朔州市公安局平鲁分局执行逮捕，现羁押于平鲁区看守所。
朔州市平鲁区人民法院审理平鲁区人民检察院指控原审被告人李雅林犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪一案，于2017年10月9日作出（2017）晋0603刑初34号刑事判决。判后，朔州市平鲁区人民检察院不服，以量刑不当为由提起抗诉，原审被告人李雅林以量刑较重为由提起上诉。本院于2018年2月5日作出（2018）晋06刑终4号刑事裁定，发回平鲁区人民法院重新审判。平鲁区人民法院审理后，于2018年5月14日作出（2018）晋0603刑初25号刑事判决。原审被告人李雅林不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅本案卷宗材料，审查上诉人李雅林的上诉状及其提讯意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2017年3月22日16时许，吸毒人员韩某、赵某、张某1、李某1、张某2在井坪镇锦苑小区南区4号楼李雅林家中向李雅林购买毒品时被朔州市公安局平鲁分局禁毒大队民警当场抓获，并在其家中收缴毒品土制海洛因7.31克、冰毒57.7克，经鉴定，从李雅林家中扣押的毒品中检出甲基苯丙胺、海洛因、咖啡因、依他喹酮、乙酰可待因、单乙酰吗啡、吗啡成分。
证明上述事实的证据有：1.受案登记表证实：2017年3月22日下午，朔州市公安局平鲁分局与朔州市公安局井坪派出所联合行动中，在平鲁区井坪镇C南区李雅林家中抓获涉嫌贩卖毒品的犯罪嫌疑人李雅林以及向其购买毒品的违法嫌疑人韩某、赵某、张某1、李某1、张某2。
2.抓获经过证实：2017年3月22日下午，朔州市公安局平鲁分局与朔州市公安局井坪派出所联合行动中，在平鲁区井坪镇C南区李雅林家中抓获涉嫌贩卖毒品的犯罪嫌疑人李雅林以及向其购买毒品的违法嫌疑人韩某、赵某、张某1、李某1、张某2，并传唤回平鲁公安分局。
3.证人韩某证言证实：李雅林的家在平鲁区C南区3号楼2单元401室，他在自己家里贩卖毒品，主要贩卖的是土制海洛因和冰毒，他自己也吸食毒品。2017年3月22日下午我在李雅林家中要毒品，刚进家就被警察带回来了。我以前去李雅林家中买过无数次毒品，花款2万元左右。
4.证人张某1证言证实：李雅林的家在平鲁区锦苑南区4号楼2单元401室，他家主要贩卖的是土制海洛因、冰毒、忽悠悠和安钠咖。我从2013年开始在李雅林家中购买毒品至今，今年每个月去两三次，每次购买100元的土制海洛因。2017年3月22日下午我去李雅林家中要一小包土制海洛因吸食，然后警察就来了。我大部分时候是问李雅林购买土制海洛因，没钱的时候问李雅林要一点土制海洛因。
5.证人赵某证言证实：我从2012年开始在李雅林家中购买毒品，我去李雅林家中买过无数次毒品了，李雅林主要贩卖的是土制海洛因和冰毒。2017年3月22日上午我去李雅林家中吸食了一小包土制海洛因，
6、证人张某2证言证实：2017年3月22日下午15点30分左右，我去锦苑南区4号楼2单元401室购买冰毒，我上楼敲门，然后有一个大约48岁，个子高高瘦瘦的男子从门上递出来一包冰毒，100元一包。还没吸食就被警察抓了。
7.证人李某1证言证实：2017年3月22日我在李雅林家中被公安机关带回了，李雅林是贩卖毒品的，但这次我没有烫吸，我2017年3月21日从看守所出来以后就没有吸食毒品，之所以尿检呈现阳性是因为2017年3月21日晚上李雅林家中吸食毒品的人很多，也许是我闻到了。原来我从李雅林家中购买过无数次毒品，从我开始吸毒就问李雅林买毒品，李雅林贩卖的是土制海洛因和冰毒。
8.证人李某2证实，2016年12月23日，高四让我去孤儿院取点忽悠悠，高四给了我800元钱，我和二小租车一起到C南区大门口等了一会儿，张二给把东西送过来了，随后我们返回高四家，走到三环路岗楼时被查获。高四给我的800元钱我都给了张二。
9.证人张某3证实，2016年12月23日我在街上出租三轮车，走到南关旧街附近路边站着一男一女打车，我就停下了，他们上车后女的说去孤儿院那里，并说好路费10元，到了后男的给了我10元路费，给我钱的时候告诉我让我把他们还拉回原来上车的地方。他们指挥我把车停在C南区大门口对面，过了大约2分钟，有一个个子不高瘦瘦的男子，走到车跟前问，是不是刚才给打电话的，那女的说是的，接着那个女的给了这个男子800元钱。然后我们就离开那儿，车上的男子让我的车从孤儿院门前走，等到了三环路岗亭时被警察拦住。
10.证人贾某证实，我从2005年开始吸食毒品，毒品是从李雅林那里购买的。2016年12月23日，李某2让我和她去孤儿院那里有点事，我们租了一辆红色三轮车到了孤儿院那里才知道李某2要问李雅林购买忽悠悠，我们在车上等了一会儿出来一个人，问是不是高四打电话让取货，李某2说是，随后李某2给了800元钱，那个人把东西给了李某2，给李某2东西的人我也不认识。
11.证人高某证实，2016年12月23日，我没有和李某2联系过，我也没有让她去取过忽悠悠，我也没有给过李某2800元钱，那天我和李雅林打电话联系过，但我们只是说了会儿家常话。
12.搜查笔录证实，2017年3月22日下午15时许，禁毒大队与井坪派出所联合行动中，在平鲁区井坪镇C南区李雅林家中抓获涉嫌贩卖毒品的犯罪嫌疑人李雅林，以及向其购买毒品的违法人员韩某、赵某、张某1、李某1、张某2，并在见证人李雅林妻子李小峰的见证下，对李雅林的卧室进行搜查，在搜查的过程中进行全程录音录像，在李雅林东卧室炕箱里搜出大量的分包毒品及底料，在西卧室阳台放着的柜里放有一袋冰毒。
13.扣押清单证实所扣押的物品。
14.称重笔录、照片证实，对李雅林涉嫌贩卖毒品的毒品进行称重，共计225.34克。
15.送检笔录、照片证实，2017年3月24日送朔州市公安局司法鉴定中心进行鉴定的检材。
16.朔州市公安局司法鉴定中心（朔）公（理化）鉴（毒品）字（2017）第7号毒品检验鉴定报告证实，从送检的检材中检出甲基苯丙胺、海洛因、咖啡因、依他喹酮、乙酰可待因、单乙酰吗啡、吗啡成分。
17.证人郝某证实，我丈夫蒯二虎曾经手里握着点东西拿回了家里，我看见可疑就问过并强调家里不要这些东西，当时我猜到了是毒品。我丈夫说自己病得厉害了到时候可能会用上。过了几天，我问我丈夫东西哪里去了，他说东西放到李雅林家里了。蒯二虎手里握着多少我也不清楚。
18.朔州市公安局平鲁分局禁毒大队出具的“关于李雅林贩卖毒品案详细情况说明”证实，2017年3月22日16时许，我局禁毒大队联合井坪派出所在平鲁井坪镇锦苑小区南区4号楼李雅琳家中传唤犯罪嫌疑人李雅林时，李雅林不在家，后经正式民警曹文虎电话联系，李雅林主动回到家中。正式民警曹文虎、刘晔以及7名辅警在犯罪嫌疑人李雅林在场的情况下对李雅林家中进行录音录像搜查，搜查出毒品在李雅林认可的情况下，刘晔在扣押清单上一一登记，登记后因现场乱未在办案人员处签字，正式民警于静渊搜查时因办案人员多，未到搜查现场，但后来一直参与此案，在整理案卷时于静渊在扣押清单上签了字。扣押后，我局民警将犯罪嫌疑人李雅林及持有的毒品带回执法办案区进行询问，该李交代贩卖毒品的犯罪事实后，对其持有的毒品进行面对面称重，民警把毒品按顺序排好后并进行拍照，一份一份进行称重并记录，在李雅林认可的情况下，民警曹文虎、于静渊制作了称重笔录。
19.朔州市公安局平鲁分局禁毒大队的补充侦查报告书证实，我队电话通知李某1来我局接受调查，该李一直未到我局，经我队调阅案卷未有证据证明李雅林涉嫌容留他人吸食毒品的行为。2017年8月1日关于毒品提取、扣押、称重、取样和送检程序中存在的问题，我队做出了详细解释。
20.被告人李雅林的常住人口基本信息证实，户籍地为山西省朔州市朔城区。
21、被告人李雅林的供述。
上述证据经原审法院庭审举证、质证，证据来源合法有效，客观真实，且能够相互印证，形成一个完整的证据体系，予以确认。
原审法院审理后认为，公诉机关指控被告人李雅林的第二起犯罪事实，被告人李雅林的供述承认从其家中搜出的7.31克海洛因属其所有，且韩某、赵某、张某2、张某1、李某1的证言证实，无人吸食毒品是从被告人李雅林家中购买，被告人李雅林明知是毒品而故意贩卖，其主观上表现为直接故意，客观行为违反了我国毒品管理法规，故其行为构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人李雅林犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确，予以支持。同时被告人李雅林也承认蒯二虎将冰毒50-60克放在自己家里，而蒯二虎的妻子郝某也证实蒯二虎确实将毒品放到了被告人李雅林的家里，只是具体放到李雅林家里多少毒品不清楚。为此，应认定被告人李雅林明知是国家禁止非法持有的毒品而故意持有，且数量较大，其行为构成非法持有毒品罪。被告人李雅林及其辩护人提出侦查机关在对被告人李雅林家里进行搜查时，未出示搜查证，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百三十六条及《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百一十八条的规定：进行搜查，必须向被搜查人出示搜查证。《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百一十九条规定了在执行拘留、逮捕时不用搜查证也可以进行搜查的五种情形，但当时被告人李雅林并不在家里，也未对其进行拘留、逮捕，不符合该条规定的不用搜查证也可以进行搜查的情形。在扣押、提取、称重、取样和送检的过程中，违反了《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理毒品犯罪案件提取、扣押、称重、取样和送检程序若干问题的规定》第三条、第七条、第二十二条、第二十五条等有关规定，且在鉴定时未折算为海洛因的辩护意见，予以采纳。公诉机关指控被告人李雅林的第一起事实，首先该事实在侦查阶段只有被告人的供述，没有其他证据予以佐证；其次在庭审中，被告人李雅林不予承认该起事实，并交代该事实中涉及到的证人“老丁”、“王某”均为其在侦查阶段编造的假名字，故本起事实因其犯罪事实不清，证据不足，不予认定。公诉机关指控被告人李雅林的第三起事实，根据现有证据反映，李某2是向一个不认识的男子购买的忽悠悠，无证据证明是向李雅林所购买，亦属证据不足，依法不予认定。朔州市公安局平鲁分局禁毒大队的情况说明证实，经禁毒大队的干警电话联系，被告人李雅林主动回到家中接受调查，故被告人李雅林的行为系投案，依法应从轻处罚。综上，根据被告人李雅林的犯罪事实、犯罪情节、社会危害程度及被告人李雅林的认罪态度，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百四十八条、第六十四条、第六十九条之规定，认定被告人李雅林犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，被告人李雅林犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币10000元。在案扣押的毒品由扣押机关没收予以销毁。
原审被告人李雅林上诉称：1.本案事实不清，证据不足。在案的《搜查笔录》、《扣押清单》、《称重笔录》、《送检笔录》以及朔州市公安局司法鉴定中心（朔）公（理化）鉴（毒品）字（2017）第7号《毒品检验鉴定报告》等非法证据，应当依法予以排除。现有证据只能够证明其有容留他人在家中吸食毒品的事实，2.被告人有自首情节应予认定。
经二审审理查明的事实和证据与原审一致。
本院认为，上诉人李雅林违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品而进行贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人李雅林明知是国家禁止的毒品而故意持有，且数量较大，其行为构成非法持有毒品罪。上诉人提出的《搜查笔录》、《扣押清单》、《称重笔录》、《送检笔录》和《毒品检验鉴定报告》存在程序瑕疵，应予排除的上诉意见，经查，上诉人李雅林供称，从其家中搜出的7.31克海洛因系其自己所有，且有韩某、赵某、张某2、张某1、李某1的证言证实，该五人吸食毒品均系从上诉人家中购买；从上诉人家中收缴的冰毒57.7克，其供称系替蒯二虎保管存放，而蒯二虎的妻子郝某也证实蒯二虎确实将毒品放到了李雅林的家里，因此，结合全案证据，可以认定上诉人实施了贩卖、持有毒品的行为。至于毒品提取、扣押、称重、取样和送检程序中存在的问题，2017年8月1日平鲁公安分局禁毒大队已经做出了详细解释。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称重、取样和送检程序若干问题的规定》第三条规定：“毒品的提取、扣押、称量、取样、送检程序存在瑕疵，可能严重影响司法公正的，人民检察院、人民法院应当要求公安机关予以补正或者作出合理解释。经公安机关补正或者作出合理解释的，可以采用相关证据；不能补正或者作出合理解释的，对相关证据应当依法予以排除，不得作为批准逮捕、提起公诉或者判决的依据。”上诉人提出的程序瑕疵，并未严重影响司法公正，且经公安机关作出合理解释，原判亦只对上诉人认可的毒品种类和数量予以认定，故对该项上诉意见，本院不予支持。上诉人提出的有自首情节的上诉意见，与本院查明的事实不符，亦不予支持。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长霍秀锦
审判员赵晓燕
审判员张向阳
二O一八年六月二十六日
书记员曹晋阳