云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）楚中刑终字第164号
原公诉机关云南省永仁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）邓某某，男，1955年1月3日生，汉族，云南省禄丰县人，小学文化，农民。1983年因犯盗窃罪，被禄丰县人民法院判处有期徒刑三年六个月；1998年4月2日因犯出售伪造的国家货币罪，被本院判处有期徒刑九年；2007年6月11日因犯出售、购买、运输假币罪，被楚雄市人民法院判处有期徒刑六年；2013年2月21日因犯诈骗罪，被大姚县人民法院判处有期徒刑7个月，2013年3月19日刑满释放。因本案于2015年3月15日被永仁县公安局刑事拘留，同年4月21日被逮捕。现押于永仁县看守所。
上诉人（原审被告人）徐某某，男，1969年11月27日生，汉族，云南省姚安县人，小学文化，农民。2001年8月28日因犯盗窃罪，被姚安县人民法院判处有期徒刑7年；2006年10月31日犯因盗窃罪，被南华县人民法院判处有期徒刑3年6个月；2010年9月10日因犯诈骗罪，被楚雄市人民法院判处有期徒刑6个月，2010年11月2日刑满释放。因本案于2015年3月15日被永仁县公安局刑事拘留，同年4月21日被逮捕。现押于永仁县看守所。
云南省永仁县人民法院审理云南省永仁县人民检察院指控被告人邓某某犯盗窃罪、被告人徐某某犯盗窃罪、诈骗罪，于2015年11月26日作出（2015）永刑初字第47号刑事判决，原审被告人邓某某、徐某某不服，提出上诉。本院受理后，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定的事实如下：
1、2015年3月14日上午11时许，被告人邓某某、徐某某、陈林（另处）乘坐陈明（另处）驾驶的云EJ30**雪铁龙轿车从楚雄到达永仁县城洪坤源托运部门口时，邓某某让徐某某、陈林下车，陈明开车在路边等候。当在“抚仙湖石锅鱼”路段看到被害人杨福生后，邓某某随即与杨福生搭讪，徐某某将事现准备好的钱包丢在杨福生前面的地上，邓某某随即将钱包捡起，并假意约杨福生到“三公里”110千伏变电站东墙外的桉树林分钱。这时徐某某遂以邓某某、杨福生捡到自己丢失的钱包为由要求邓某某、杨福生将自己的钱包拿出来检查。在检查杨福生过程中，徐某某乘杨福生不备，将杨福生身上的现金人民币12000元转移到邓某某手中，随后邓某某、徐某某离开现场。案发后邓某某、徐某某、陈林、陈明驾车逃到大姚县城时被公安民警抓获。赃款被查获后已全部退还被害人。
2、2012年8月18日下午，徐某某同陈明（已处理）商量到大姚行骗，徐某某又邀约邓某某（已判处）。次日下午9时许，徐某某、邓某某乘坐陈明租借的云E926**夏利车从楚雄市到达大姚县城。当日11时许，三人到达县城东岳路56号门前，徐某某让陈明停车等候，徐某某同邓某某下车商议行骗事宜。当二人看到李延恒后，徐某某将事先准备好的一个装有大量冥币的钱包丢在李延恒前面的地上，邓某某随即将钱包捡起假意约李延恒一起到东岳路56号李荣林家东侧的玉米地里分钱。这时徐某某遂以邓某某、李延恒捡到自己丢失的钱包为由要求对邓某某、李延恒进行搜身。在搜身的过程中，徐某某乘机将李延恒身上的现金人民币3621元转移给被告人邓某某。随后邓某某、陈明被民警当场抓获，徐某某逃脱，赃款被查获后返还了被害人。
被告人邓某某曾因犯盗窃罪、犯出售伪造的国家货币罪、犯出售、购买、运输假币罪，被刑事处罚。2013年2月21日因犯诈骗罪被大姚县人民法院判处有期徒刑7个月，2013年3月19日刑满释放；被告人徐某某曾因二次犯盗窃罪被刑事处罚。2010年9月10日因犯诈骗罪被楚雄市人民法院判处有期徒刑6个月，2010年11月2日刑满释放。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、报警记录、接处警登记表，抓获经过，证实了案件的来源及被告人邓某某、徐某某到案经过情况。
2、户口证明，证实了被告人邓某某、徐某某的基本情况及其具有完全刑事责任能力的事实。
3、现场勘验检查、辨认笔录、现场照片、物证照片，证明被告人邓某某、徐某某在永仁县“三公里”110千伏变电站东墙外的桉树林、大姚县东岳路56号李荣林家东侧的玉米地实施犯罪的现场情况；在永仁县实施犯罪时所用的作案工具、从被害人身上所盗取的人民币和银行单据。
4、发还清单、领条、李延恒领条、扣押物品清单，证明被害人杨福生、李延恒被盗现金金额已发还被害人及在永仁县实施犯罪时所用的作案工具。
5、户口证明、楚雄市人民法院（1997）楚刑初字第22号、（2007）楚刑初字第162号、（2010）楚刑初字第248号刑事判决书、楚雄市看守所刑满释放证明书、楚雄监狱刑罚执行科证明；姚安县人民法院（2001）姚刑初字第44号刑事判决书、大姚县人民法院（2013）大刑初字第11号刑事判决书、大姚县看守所刑满释放证明书，证明被告人邓某某曾因犯盗窃罪、犯出售伪造的国家货币罪、犯出售、购买、运输假币罪，被刑事处罚。2013年2月21日因犯诈骗罪被大姚县人民法院判处有期徒刑7个月，2013年3月19日刑满释放；被告人徐某某曾因二次犯盗窃罪被刑事处罚。2010年9月10日因犯诈骗罪被楚雄市人民法院判处有期徒刑6个月，2010年11月2日刑满释放。2015年3月14日，被告人徐某某参与在大姚县实施犯罪及二被告人均系累犯的事实。
6、同案人邓某某、陈某供述，证明2012年8月18日下午，在看到李某某后，徐某某将事先准备好的一个装有大量冥币的钱包丢在李某某前面的地上，邓某某随即将钱包捡起假意约李某某一起到东岳路56号李荣林家东侧的玉米地里分钱。这时徐某某遂以邓某某、李某某捡到自己丢失的钱包为由要求对邓某某、李某某进行搜身。在搜身的过程中，徐某某乘机将李某某身上的现金人民币3621元转移给被告人邓某某。随后邓某某、陈明被民警当场抓获，徐某某逃脱的事实。
7、被害人陈述，证实2015年3月14日上午被害人杨某某在永仁县“三公里”被二被告人窃取现金12000元；2012年8月18日下午被害人李某某在大姚县东岳路56号李荣林家被二被告人窃取现金3621元的事实。
8、被告人供述及辩解，证实2015年3月14日上午11时许，被告人邓某某、徐某某、陈某甲（另处）乘坐陈某（另处）驾驶的云EJ30**雪铁龙轿车从楚雄到达永仁县城。在看到被害人杨某某后，邓某某随即与杨某某搭讪，徐某某将事现准备好的钱包丢在杨某某前面的地上，邓某某随即将钱包捡起，并假意约杨某某到“三公里”110千伏变电站东墙外的桉树林分钱。这时徐某某遂以邓某某、杨某某捡到自己丢失的钱包为由要求邓某某、杨某某将自己的钱包拿出来检查。在检查杨某某过程中，徐某某乘杨某某不备，将杨某某身上的现金人民币12000元转移到邓某某手中，随后邓某某、徐某某离开现场。案发后邓某某、徐某某、陈某甲、陈某驾车逃到大姚县城时被公安民警抓获的事实。
原判认为，2015年3月14日在永仁县城，被告人邓某某、徐某某以非法占有为目的，采用虚构的事实，借机对被害人进行搜身，并趁其不备，秘密窃取被害人现金12000元，数量较大，其行为构成盗窃罪。2012年8月18日在大姚县城，徐某某以非法占有为目的，采用虚构的事实，借机对被害人进行搜身，并趁其不备，秘密窃取被害人现金3621元，数量较大，其行为构成盗窃罪。本案中被害人虽然将现金交由被告人检查，但被害人没有让被告人占用、支配现金的意思表示，现金占有关系的改变是在被告人徐某某将现金还给被害人时，趁其不备将现金转移给被告人邓某某时完成，此时被告人才实际占有取得支配权。对被告人徐某某认为其未参与2012年8月18日在大姚县城实施犯罪的辩解，有被害人、同案人、在场民警的指认及其他证据，证实徐某某参与犯罪并逃脱，同案件事实不符，不予采纳。二被告人在共同犯罪中作用相当，不宜区分主从犯。二被告人在被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应从重处罚。被告人邓某某在庭审过程中，认罪态度好，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条、第六十四条之规定，判决：一、被告人邓某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金2000元。二、被告人徐某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金3000元。三、随案移送钱夹一个，予以没收。
原审被告人邓某某上诉提出：其在犯罪后没有让被害人受到任何经济损失，认罪态度好，在量刑上没有体现；在2012年8月18日与同案人犯罪已被大姚县法院判处有期徒刑7个月，比徐某某的量刑重；家中还有一个89岁高龄的老母亲，无人照顾，土地无人看管，加之自己61岁，带有高血压。望二审从轻判处。
原审被告人徐某某上诉提出：本案中的行为应属于诈骗罪，在案发后，主动供述了自己的犯罪经过并主动退还了受害人被骗的全部赃款；家中有94岁的老父亲患有高血压、心脏病、母亲89岁也患有严重的疾病，二老也无人照顾，一审量刑过重请求从轻判处。
经二审审理查明的事实、证据与一审审理查明的事实、证据相同，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）邓某某、徐某某以非法占有为目的，伙同他人谎称钱包由被害人捡走，并以此为由要求检查被害人身上的财物，在检查过程中并趁其不备窃取被害人现金，其中，盗窃被害人杨某某现金12000元，盗窃被害人李某某现金3621元，数量较大，二上诉人的行为均构成盗窃罪。二上诉人在故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。邓某某参与对被害人李某某实施的犯罪已经被判处刑罚并执行完毕，在被抓获后如实供述犯罪事实，对邓某某参与盗窃被害人杨某某的犯罪行为依法可从轻处罚。二原审被告人在共同犯罪中的作用相当，并且在检查被害人随身财物时趁其不备窃取被害人的现金，其行为符合盗窃罪的犯罪特征，徐某某提出本案中的行为应属于诈骗罪的上诉理由不能成立。徐某某还提出其主动供述了自己的犯罪经过并主动退还了受害人被骗的全部赃款的上诉理由，经查，徐某某拒不承认其参与对李某某犯罪的事实，且杨某某的被盗现金系公安机关在抓获上诉人时追回，其上诉理由不能成立。邓某某提出其在犯罪后没有让被害人受到任何经济损失，认罪态度好，在量刑上没有体现，比徐某某量刑重的上诉理由，本院认为，原判认定被害人杨某某的被盗现金已经追回及在本案中应对参与盗窃杨某某的犯罪追究刑事责任，并据以量刑，邓某某的上诉理由亦不能成立。原判认定事实清楚，证据确实充分，判处适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 黄怒雄
审判员 夏绍兴
审判员 李存新
二〇一五年十二月十五日
书记员 马康坦