山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民一终字第552号
上诉人（原审原告、反诉被告）于新忠。
委托代理人王锐民，山东元鼎律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）青岛海源实业有限公司。
法定代表人高华，总经理。
委托代理人陈会萍，系该公司员工。
原审第三人青岛国飞建设工程有限公司。
法定代表人虢飞，总经理。
上诉人于新忠因与上诉人青岛海源实业有限公司（以下简称青岛海源公司）、原审第三人青岛国飞建设工程有限公司（以下简称青岛国飞公司）装饰装修合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2014）南民初字第10729号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人于新忠及委托代理人王锐民，上诉人青岛海源公司的委托代理人陈会萍，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
于新忠在一审中诉称，2013年5月份，于新忠与青岛海源公司签订《海源宿舍楼装修合同》一份，约定于新忠为青岛海源公司的胶州市陈家埠子村袖源工业园宿舍楼的装修施工；合同总价为包死价40万元，青岛海源公司在施工过程中分期支付工程款33万元，除质保金4万元外，青岛海源公司尚欠于新忠施工费3万元未付。2013年10月份，于新忠、青岛海源公司又签订补充协议，约定于新忠为该宿舍楼楼顶实施防水工程，价格为38元／平方米，机械费另算。最后防水工程和机械费共计4.5万元，青岛海源公司至今未付。涉案工程已于2013年8月份交付青岛海源公司使用。于新忠诉至法院，请求依法判令：1、青岛海源公司支付于新忠施工费7.5万元；2、本案诉讼费用由青岛海源公司承担。
青岛海源公司在一审中辩称，1、依据合同相对性原则，青岛海源公司应向青岛国飞公司付款，于新忠无权向青岛海源公司主张工程款。2、青岛海源公司实际付款金额为357094元，并非于新忠陈述的33万元。3、青岛海源公司拒绝付款系行使先履行抗辩权，青岛海源公司分期付款均以于新忠和青岛国飞公司完成相应工作量并验收合格为前提，但于新忠和青岛国飞公司至今未完成合同义务，部分工程仍未完工，青岛海源公司有权拒付相应款项。4、于新忠和青岛国飞公司对于违约应承担连带责任，因于新忠和青岛国飞公司未按照合同约定的期限完工。
青岛海源公司在一审中反诉称，于新忠、青岛海源公司签订装修合同，约定施工期限为2个月，但于新忠未能在合同约定期限内完工，应承担违约责任。青岛海源公司请求法院依法判令：于新忠支付青岛海源公司违约金12万元。
于新忠针对青岛海源公司的反诉辩称，1、于新忠并未违约，不应承担违约责任。合同第三条约定全部工程用装修主材料、辅料、施工工具均由青岛海源公司提供，在施工过程中因青岛海源公司未按期提供材料，导致于新忠只能顺延工期。2、青岛海源公司所称的违约真正原因是由青岛海源公司自身造成的，其反诉无事实和法律依据。
原审法院查明和认定的基本事实是，2013年5月28日，于新忠、青岛海源公司及青岛国飞公司签订《海源宿舍楼装修合同》一份，约定于新忠为青岛海源公司所有的胶州市陈家埠子村袖源工业园宿舍楼进行装修施工，合同总价款为闭口价40万元；质保金4万元；工期为自合同签订之日起两个月，如于新忠逾期15天仍未完工，青岛海源公司有权要求于新忠承担工程总造价30%的违约金；全部工程用装修主材料、辅料、施工工具均由青岛海源公司提供；青岛海源公司履行付款义务的对象仅为青岛国飞公司。后于新忠、青岛海源公司及青岛国飞公司签订《补充协议》一份，约定宿舍楼楼顶防水工程由于新忠和青岛国飞公司共同完成，价格为38元／平方米，机械费另算，按实结算。防水工程总价款4.5万元。2013年12月份，于新忠施工完毕并交付青岛海源公司使用。
2013年11月4日，于新忠、青岛海源公司达成《工程总结》一份，对涉案工程的相关质量问题予以列明。
2013年12月20日，于新忠向青岛海源公司开具46万元发票。于新忠、青岛海源公司确认的已付工程款数额为33万元。青岛海源公司提交数额共计27094元的支票两张，证明该27094元系青岛海源公司向于新忠支付的工程款。于新忠质证称，该笔款项系青岛海源公司承担的开具发票的费用，双方约定开票费用由青岛海源公司承担，因此，该笔款项不应包含在装修工程款中。
于新忠提交汇款记录一份，证明青岛海源公司曾向于新忠支付工程款。青岛海源公司质证称对证据真实性无异议。
于新忠提交施工笔记一份，证明涉案工程的工期延误系青岛海源公司材料供应不到位造成的。青岛海源公司质证称对证据的真实性不予认可。
于新忠称，因于新忠无相关装修工程施工资质，故挂靠在青岛国飞公司名下，实际施工系由于新忠完成；在支付工程款时，青岛海源公司要求由青岛国飞公司出具发票后才能支付工程款，因于新忠系个人，无法出具发票，故约定青岛海源公司向青岛国飞公司进行付款；事实上最后系由于新忠提供的发票。
青岛海源公司提交照片一组，证明因于新忠施工不合格，涉案工程至今未完工。于新忠质证称对证据不予认可。
原审法院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。本案中，于新忠、青岛海源公司及青岛国飞公司签订《海源宿舍楼装修合同》一份，约定于新忠为青岛海源公司所有的胶州市陈家埠子村袖源工业园宿舍楼进行装修施工，合同总价款为闭口价40万元。于新忠并无装修工程施工资质，其借用青岛国飞公司的资质与于新忠签订合同，于新忠系实际施工人，因此，于新忠、青岛海源公司之间的《海源宿舍楼装修合同》系无效的。
合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。建设工程施工合同的履行过程就是承包人将劳务和建筑材料物化到建设产品中的过程，该过程具有不可逆性，无法使用恢复原状的返还原则，发包人应对承包人物化在建设工程中的相应价值进行折价补偿，即发包人应依照实际施工的工程内容向承包人支付工程价款。本案中，于新忠、青岛海源公司约定的装修工程的总价为40万元，依据青岛海源公司提交的付款凭证，青岛海源公司已经支付于新忠357094元，剩余工程款42906元至今未付，且涉案装修工程已经实际交付使用，因此，扣除质保金4万元，青岛海源公司应向于新忠支付剩余价款2906元。于新忠称青岛海源公司提交的其中两张支票27094元系青岛海源公司支付的开具发票费用，因于新忠未举证证明，原审不予采信。青岛海源公司称于新忠无权向其主张工程款，其应向青岛国飞公司支付工程款的答辩意见，原审认为，于新忠系涉案工程的实际施工人，青岛国飞公司并未参与工程建设，且青岛海源公司曾直接向于新忠支付过工程款，对此，原审不予采信。
于新忠施工的防水工程总价款4.5万元，于新忠、青岛海源公司均予以确认，对此，原审予以认可，青岛海源公司应向于新忠支付工程款4.5万元。综上，青岛海源公司应向于新忠支付工程款共计47906元。
青岛海源公司反诉要求于新忠承担因未在约定期限内施工完毕而应支付违约金12万元的反诉请求，原审认为，合同约定全部工程用装修主材料、辅料、施工工具均由青岛海源公司提供，依据于新忠提交的施工笔记，青岛海源公司存在材料供应不到位的情况，青岛海源公司提交的证据亦未证明工期延误系因于新忠的施工行为造成的，且涉案工程交付使用后，青岛海源公司仍继续向于新忠支付工程款，并未提出工程延期的主张，综上，青岛海源公司的反诉请求，证据不足，原审不予支持。
青岛国飞公司并未实际参与涉案工程的施工，亦未因涉案工程取得任何收益，于新忠、青岛海源公司对于青岛国飞公司的诉讼请求，原审不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第五十八条、《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第一条之规定，判决：一、青岛海源公司于判决生效之日起十日内支付于新忠工程款47906元；二、驳回于新忠的其他诉讼请求；三、驳回青岛海源公司的反诉请求；四、驳回于新忠、青岛海源公司对青岛国飞公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1675元，由于新忠负担606元，青岛海源公司负担1069元。因青岛海源公司负担部分，于新忠已经预交，青岛海源公司于判决生效之日起十日内给付于新忠。反诉案件受理费1350元，由青岛海源公司负担。
宣判后，于新忠与青岛海源公司均不服，上诉至本院。
于新忠上诉称，一审认定事实错误，请求二审撤销原审判决第一、二项，依法改判支持其上诉请求。其主要上诉理由是：1、上诉人于新忠与上诉人青岛海源公司签订的《海源宿舍楼装修合同》中关于合同总价款的约定中，40万元的一次性包死价格中包括但不限于乙方、丙方工程款、材料费、人工费、运费、屋内垃圾清理费、水电费等一切费用，对上述各项费用中唯有“税费”在合同中划去，说明合同价款40万元不包括开票的税费；2、上诉人于新忠向上诉人青岛海源公司开具的发票数额为46万元，依法应缴纳的开票费用正好为27094元，因此，能够证明27094元是用于开具发票的费用。3、上诉人于新忠是没有资质的实际施工人，是借用国飞公司的资质与上诉人青岛海源公司签订合同，因此上诉人不能开具发票，如果开具应由上诉人青岛海源公司承担费用。
青岛海源公司答辩称，其答辩意见同上诉意见。
青岛海源公司上诉称，一审认定事实错误，程序违法，请求二审依法撤销原审判决第一、三、四项，改判驳回于新忠的诉讼请求，并判令于新忠与青岛鹏飞公司支付违约金12万元。其主要上诉理由是：1、涉案的装修合同合法有效，一审认定于新忠与青岛国飞公司是挂靠关系，进而认定涉案装修合同无效错误；2、于新忠是涉案装修合同的一方主体，不是实际施工人；3、退一步讲，即使合同无效，鉴于于新忠与青岛国飞公司至今未能完成全部工程，造成工期延误，于新忠主张系青岛海源公司供料不到位造成工期延误，证据不足，且至今仍未完工的应系于新忠与青岛国飞公司的施工质量有严重瑕疵所致，青岛海源公司多次通知其维修，但于新忠与青岛国飞公司均拒绝履行，因此，青岛海源公司有权拒绝支付相应款项；4、一审未经释明径直认定合同无效，违反法定程序。
于新忠针对青岛海源公司的上诉答辩称，1、一审认定合同无效，并据此认定于新忠的主体资格正确；2、涉案工程已经交付使用，海源公司不履行合同义务，是严重的违约行为；3、一审程序合法，也已告知双方当事人的相应权利，不存在违反法定程序问题。
经审理查明，本院查明的事实与原审法院查明事实一致。
本案经调解，当事人未达成一致。
本院认为，本案争议的焦点问题在于：1、涉案工程的合同效力如何认定；2、青岛海源公司应支付给于新忠的相应工程款数额如何认定。
关于本案争议的第一个焦点问题，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条之相关规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同应认定无效。本案中，于新忠作为个人，并无相应的建筑施工资质，其与青岛海源公司签订的《海源宿舍楼装修合同》应依法认定无效。原审对此认定正确，本院予以维持。青岛海源公司虽主张青岛鹏飞公司也是合同一方当事人，合同应依法认定有效，但于新忠自认其系借用青岛鹏飞公司的资质施工涉案工程，且在合同实际履行过程中，均是由青岛海源公司直接向于新忠支付工程款，青岛海源公司并未提交证据证明青岛鹏飞公司曾实际参与或组织进行施工，因此，本院对青岛海源公司的该项抗辩，不予采信。
关于本案争议的第二个焦点问题，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求有责任提供证据证明，否则应承担举证不能的法律后果。于新忠主张根据双方合同约定税费应由青岛海源公司承担，因此青岛海源公司支付给于新忠的27094元，不应作为已付工程款，而是青岛海源公司向于新忠支付的发票税费。对此，本院认为，如上所述，涉案的《海源宿舍楼装修合同》因于新忠不具备相应施工资质而被认定无效，因此，该合同的约定依法对当事人不具有拘束力，于新忠主张适用合同约定，于法无据，且该合同上仅对“税费”二字划掉，并未明确注明税费的具体名称，不足以证明该“税费”就是指开具发票所应缴纳的税费，因此，于新忠的该项主张，证据不足，本院不予支持。原审对此认定正确，本院予以维持。
关于青岛海源公司主张的于新忠存在工期延误，请求于新忠支付工期延误违约金12万元的问题，对此，本院认为，首先，因涉案的《海源宿舍楼装修合同》无效，故双方关于违约金条款的约定无效，不应再适用该项条款；其次，合同明确约定装修主材、辅料、施工工具均由青岛海源公司提供，于新忠提交的施工笔记也记载材料存在多次供应不到位的情况，青岛海源公司虽不予认可，也未提交有效证据予以反驳。且青岛海源公司在使用涉案工程后，仍继续向于新忠支付工程款，并未提出工期延误的主张。因此，一审对青岛海源公司主张工期延误的请求不予支持，并无不当，本院予以维持。
综上，上诉人于新忠的上诉请求不成立，本院不予支持。上诉人青岛海源公司的上诉请求亦不成立，本院亦不予支持。原审判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费共计2825元，由上诉人于新忠负担477元，由上诉人青岛海源公司负担2348元。
本判决为终审判决。
审 判 长 侯 娜
代理审判员 王化宿
代理审判员 齐 新
_二Ο一五年六月十二日
书 记 员 胡浩东
书 记 员 吴苗苗