嘉兴市秀洲区人民法院
民 事 判 决 书
（2011）嘉秀泾民初字第145号
原告：嘉兴市曙光时装有限公司。
法定代表人：张美芳。
委托代理人：凌晔东、张一叶。
被告：国厦建设有限公司。
法定代表人：陆林华。
委托代理人：凌巧荣。
委托代理人：费惠德。
原告嘉兴市曙光时装有限公司为与被告国厦建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，于2011年5月17日向本院起诉，本院于同日立案受理。依法由代理审判员陈敏适用简易程序，于同年7月7日公开开庭进行了审理，原告委托代理人凌晔东、张一叶及被告委托代理人凌巧荣到庭参加诉讼。因案情复杂，经本院院长批准，本案于同年8月5日转为普通程序，由审判员吴斌担任审判长，与代理审判员陈敏、王耘组成合议庭进行审理。根据原告的申请，本院于2011年9月29日委托浙江禾城工程管理有限公司对原告公司厂房、办公楼、食堂及门卫等工程工期是否延误及延误情况进行鉴定。因浙江禾城工程管理有限公司要求补充鉴定资料，本院于2011年12月20日组织原、被告进行证据交换。2012年8月23日，浙江禾城工程管理有限公司出具《工程造价咨询报告书》一份。2012年9月11日、2012年12月11日、2013年3月11日、2013年6月11日，原、被告分别向本院各申请三个月庭外和解期限，2013年9月11日，原、被告分别向本院申请两个月庭外和解期限，但双方未达成和解协议。因代理审判员陈敏、王耘工作岗位调动，本案于2013年8月9日变更合议庭组成人员，由审判员吴斌主审并担任审判长，与代理审判员沈羽石、徐辰丽组成合议庭进行审理。2013年8月26日，根据原、被告的申请，鉴定人员到庭就《工程造价咨询报告书》中相关问题向原、被告进行阐明并接受原、被告质询。2013年8月28日，本案第三次公开开庭进行了审理，原告委托代理人凌晔东及被告委托代理人凌巧荣到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。
原告嘉兴市曙光时装有限公司起诉称：2006年9月18日，原、被告签订《建设工程施工合同》一份，约定被告承建原告位于嘉兴市秀洲区的厂房、办公楼、食堂及门卫工程，工程地点为嘉兴市秀洲区，工程承包范围为土建（含打桩）及水电安装；合同工期为218天，主体工程（厂房、办公楼、传达室及配电房）2006年10月8日开工至2007年5月31日竣工，主体工程如延误一天承担每日10000元的违约责任；合同价款采用固定价格合同方式确定；合同还对其他相关事项作了约定。合同签订后，原告提前支付了工程款，被告未能按照合同约定和法律规定履行合同，造成工程竣工期限延误。此后，被告因合同造价纠纷另案起诉原告，该案经法院委托对工程造价进行司法鉴定，鉴定结论认定被告对涉案厂房屋面的施工未按照图纸要求进行。原告遂将上述情况向建设工程主管机构反映，要求责成被告进行返工，但被告置若罔闻。遂诉讼，要求判令被告对未按设计图纸施工部分返工重做并赔偿损失（数额待定）；被告承担迟延竣工的违约责任，赔偿损失420000元；本案诉讼费由被告负担。
被告国厦建设有限公司答辩称：第一，原告要求被告重做没有依据，被告是按照原告的要求取消了屋面的纸筋灰隔离层，屋面有四、五层的结构都进行了竣工验收，原告也已经在2007年6月将房屋投入使用。第二，本案的违约方为原告，原告没有按约定履行付款义务。原告将大量工程分包，特别是消防、外墙、涂料、木门、玻璃等均是原告自行施工，与被告没有关系。综上，请求法院驳回原告诉讼请求。
原告在举证期限内向本院提交证据如下：
1、《建设工程施工合同》复印件一份。发包人为原告，承包人为被告，工程名称为嘉兴市曙光时装有限公司厂房、办公楼、食堂及门卫工程，工程内容土建（含打桩）及水电安装，开工日期为2006年10月8日（以开工报告为准），竣工日期为2007年5月31日，附属工程至2007年6月15日竣工，合同工期总天数218天（其中已除去春节18天）；主体工程如延误一天罚款10000元；本合同为固定价格合同，合同价款为5550000元；原告应在签订合同后一周内支付工程款1000000元，余款在2007年9月25日至11月底期间分三次付清（保修金除外）；合同的签订日期为2006年9月18日。原告据此证明，原、被告对施工内容、工期、付款进度、违约责任等进行了约定。
被告质证后对真实性无异议，但认为，合同中专用条款第81条明确了发包人的义务，原告在2007年1月30日履行了上述义务，因此，被告实际开工时间应该在2008年2月3日；专用条款24条约定了原告应在合同签订后一周内支付预付款1000000元，原告至2006年12月31日才付清，因此工期要相应顺延。
2、《付款明细》一份。原告据此证明，原告共支付工程款4300000元，其中4000000元是在竣工前支付的。
被告质证后对真实性没有异议，认为付款明细的金额是正确的，但是原告直到2006年12月31日才付清预付款1000000元。
3、《房屋建筑工程竣工验收报告》两份。工程名称分别为：嘉兴市曙光时装有限公司厂房，嘉兴市曙光时装有限公司办公楼及食堂。开工日期均为2006年10月9日，竣工日期均为2007年7月12日，竣工验收日期均为2008年3月18日。原告据此证明，工程的竣工验收日期是2008年3月18日，即使按照被告填写的竣工日期2007年7月12日计算，被告也延误工期42天。
被告质证后真实性无异议，认为竣工日期为2007年7月12日，延误工期是因为原告分包工程及未按合同约定付款的原因造成。
4、《造价鉴定报告》一份。报告中载明：“厂房平屋面实际施工未按图纸要求施工，现场未发现有施工纸筋灰隔离层”。原告据此证明，被告未按设计图纸进行施工的事实。
被告质证后对证据真实性没有异议，但认为纸筋灰隔离层未做是原告的指示。
5、图纸两份（共6页）。原告据此证明，图纸中有纸筋灰隔离层，但是被告未按图纸内容施工。
被告质证后对真实性没有异议，但认为纸筋灰隔离层是隐蔽的，原告知道被告实际未施工，正好说明原告在施工过程中就是知情的，被告也是按照原告的指示施工的。
6、《关于要求施工单位对未按图纸施工的屋面工程返工重做的函》一份。原告据此证明，原告与设计单位经过协商一致认为，由于被告未按图纸施工，应进行返工重做。
被告质证后对真实性有异议，同时认为被告未做纸筋灰隔离层是原告的指示，原告单位涉案工程管理人员顾根林当时就提出，要求扣除纸筋灰隔离层的审价。
7、照片五张。原告据此证明，被告未做纸筋灰隔离层，造成屋面出现了龟裂。
被告质证后对真实性有异议，认为该证据正好说明了原告一直知情纸筋灰隔离层未做。
8、《开工报告》一份。原告据此证明，开工日期为2006年10月9日，计划竣工日期为2007年5月30日。
被告认为该证据超过了举证期限。
9、《嘉兴市曙光时装有限公司厂房、办公楼及食堂工程竣工验收总结汇报》一份。原告据此证明，开工日期为2006年10月9日，实际竣工日期为2008年3月18日。
被告认为该证据不能证明原告的主张，开工时间应以施工许可证记载时间为准，竣工时间为2007年7月12日。
10、分项工程及总体工程验收记录（共49页）。原告据此证明，被告延误工期的事实。
被告质证认为，部分验收记录并非被告出具，对真实性有异议；该证据也证明了被告在2007年7月12日已完成屋面浇筑工程。
11、《建设项目防雷竣工验收意见书》、《检测报告》、分项工程竣工验收记录、《房屋建筑工程竣工验收原始文件》、《嘉兴市曙光时装有限公司厂房、办公楼及食堂工程竣工验收纪要回执》、《房屋建筑工程单位（子单位）工程竣工报告》、《房屋建筑工程竣工验收报告》、《房屋建筑工程竣工验收备案表》（共30页）。原告据此证明，被告延误工期，实际竣工日期为2008年3月18日。
被告质证后对于没有被告盖章确认的部分记录真实性有异议，认为竣工验收报告中明确记载工程于2007年7月12日实际竣工，由于原告分包的消防项目未通过验收，才致使竣工验收延误。
12、水电项目及其他子项目测试记录（共13页）。原告据此证明，被告延误工期的事实。
被告质证后对真实性无异议，并认为能证明工程在2007年7月12日已全部完工及原告拖延验收的事实。
13、根据原告的申请，本院委托浙江禾城工程管理有限公司对原告公司厂房、办公楼、食堂及门卫等工程工期是否延误及延误情况进行鉴定，该所出具《工程造价咨询报告书》一份。鉴定结论主要内容为，1、本项目实际竣工日期为2007年7月12日，比合同约定工期延迟42天，如原告能提供证据证明其自行施工部分的项目没有延误，则可确认被告违反合同约定延误工期42天，否则不能认定是被告违反合同约定延误工期。2、下列原因导致的工期是否顺延由法院决定：根据2000版《全国统一建筑安装工程工期定额使用说明》和《全国统一建筑安装工程工期定额》计算出本案所涉工程的额定工期为546天，合同约定的工期218天，工期压缩过大；原告预付款时间比合同约定支付时间延迟97天，被告也未提交因此导致工期延迟的相关资料；部分工程由原告另行安排施工，该部分工程是否存在工期延误情形及影响总工期，现有资料难以明确。原告据此证明，被告延误工期的情况，同时原告对鉴定报告中认定的延误工期42天的结论有异议，认为延误工期的天数不止42天。
被告质证认为，第一、原告已于2007年7月使用涉案工程，按照最高法院有关规定，使用之后不能再提异议；第二、压缩工期超过50%，按照最高法院有关规定，约定工期应属无效；第三、预付款延迟付款97天；第四、原告分包工程存在延误情形。
被告在举证期限内向本院提交证据如下：
1、《建筑屋面分部工程验收记录》两份（共6页）。工程名称分别为嘉兴曙光时装有限公司办公楼及食堂和嘉兴曙光时装有限公司厂房，施工单位检查评定一栏均有“合格”字样，验收结论一栏均有设计单位、建设单位、施工单位盖章。日期为2007年7月10日及7月12日。被告据此证明，屋面工程进行了逐层的验收，原告对于纸筋灰隔离层未做当时就是知情的。
原告质证后对证据的真实性没有异议，但认为该证据正好说明了一下几点：第一，屋面部分工程的竣工验收时间为2007年7月12日，因此涉案工程的竣工时间不可能为2007年7月12日，而是2008年3月份；第二，上述证据中没有纸筋灰隔离层的验收记录，说明被告确实未进行施工。
2、嘉兴市公安局秀洲区分局《建筑工程消防验收意见书》一份。主要内容为，2008年1月29日，嘉兴市公安局秀洲区分局消防大队评定涉案工程消防验收合格。被告据此证明，由于涉案工程于2008年1月29日通过消防验收，因此造成实际竣工验收的延误。
原告质证后对真实性无异议，但认为工程中的水电部分属于被告施工内容，现消防验收延误，正好说明了被告违约。
3、《建设工程施工许可证》一份。被告据此证明，由于原告一直到2006年12月底才付清预付款，因此，合同的竣工日期也应相应顺延至2007年10月20日。
原告质证后对真实性无异议，但认为，被告制作的竣工报告中明确开工日期为2006年10月8日、9日，该许可证办理时可能延续了一段时间，因此不能表明真实的开工时间及竣工时间。
4、《工程概况》两份。被告据此证明，原告认可的完工时间为2007年7月12日。
原告质证后对真实性无异议，但认为工程概况只能反映主体结构的的施工进度，此前被告的证据已经表在2007年7月12日刚刚进行了屋面竣工验收，因此，竣工日期应为2008年3月份。
5、《主体结构工程验收纪要》四份。被告据此证明，主体结构工程在2007年3月至4月间就完成了竣工验收。
原告质证后对真实性无异议，但认为上述证据不能证明整个建设工程的竣工验收情况。
6、分部工程验收记录（共5页）。被告据此证明，工程中的门窗、外墙涂料、木门安装、水性涂料等施工项目均由原告自行施工或进行了分包，上述施工项目最早也到2007年7月10日才做完，因此，即便存在工期延误的情况，也是原告的原因造成的。
原告质证后对真实性无异议，但认为上述验收记录中，施工单位仍然是浙ＸＸ尔辰建筑工程有限公司，因此责任在被告。
7、工程联系人名单复印件一份。上载明：主要负责人：张永良，财务负责人：沈兰珠，工程主要负责人：顾根林、张国良、滕志芳。上有原告单位盖章。被告进行了说明，施工过程中，正是滕志芳提出不做纸筋灰隔离层。被告据此证明，被告未作纸筋灰隔离层是按照原告的指示。
原告质证后对真实性有异议，同时认为如果原告指示被告不做纸筋灰隔离层，被告应提供原告出具的相应变更联系单。
8、《付款明细》一份。被告据此证明，原告于2006年12月31日才付清预付款1000000元。
原告质证后认为付款时间应以原告提供的《付款明细》为准，原告已经支付工程款4300000元，所以不存在延迟支付工程款的事实。
9、书稿复印件两份。被告据此证明，原告对于未做纸筋灰隔离层一直是知情的。
原告质证后对于该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。
10、《项目部施工用电及用水》一份。主要内容为：从工程开始至2007年6月19日工程结束止，总电表度数为37897.20度，总水表为1172度。上有原、被告经办人员签字确认，日期为2007年6月19日。
原告质证后对证据真实性无异议，但认为只是双方结算水电费，不能证明工程已于当时竣工。
本院认证意见：
原告提交的证据1-5，符合证据真实性、合法性、关联性要求，被告质证后对真实性无异议，本院予以确认。原告提交的证据6、7，被告质证后虽对真实性有异议，但未提供反证予以证明，结合纸筋灰隔离层确未实际施工的事实，本院对该证据予以确认。原告提供的证据8-12，被告认为证据8超过了举证期限，对证据9、12的真实性无异议，对证据10、11中部分资料的真实性有异议；本院认为，应鉴定机构的要求，原告补充提交了上述证据，不应认为上述证据超过了举证期限，至于上述证据是否符合证据的要求及能否证明原告的主张，应以鉴定机构出具的鉴定结论为准。原告提供的证据13，系专业的鉴定机构出具，原、被告虽有不同的异议，但均未提供相反的证据，本院对该证据予以确认。
被告提供的证据1-6，符合证据真实性、合法性、关联性要求，被告质证后对真实性无异议，本院予以确认。被告提供的证据7，原告质证后对真实性有异议，本院认为被告提供的虽为复印件，但是结合本案其他证据，可以印证张永良、顾根林、张国良、滕志芳的身份情况，故对该证据予以确认。被告提供的证据8，原告质证后认为应以其提供的《付款明细》为准，被告同意原告的质证意见，故本院对该证据不予确认。被告提供的证据9，原告对真实性有异议，但在此后的证据交换中，张永良承认该手稿为其书写，故本院对该证据予以确认。被告提供的证据10，原告质证后对真实性无异议，本院予以确认。
本院认定案件事实如下：
2006年9月18日，原、被告签订《建设工程施工合同》一份，发包人为原告，承包人为被告，工程名称为嘉兴市曙光时装有限公司厂房、办公楼、食堂及门卫工程，工程内容土建（含打桩）及水电安装，开工日期为2006年10月8日（以开工报告为准），竣工日期为2007年5月31日，附属工程至2007年6月15日竣工，合同工期总天数218天（其中已除去春节18天）；主体工程如延误一天罚款10000元；本合同为固定价格合同，合同价款为5550000元；原告应在签订合同后一周内支付工程款1000000元，余款在2007年9月25日至11月底期间分三次付清（保修金除外）；合同的签订日期为2006年9月18日。原、被告还明确，张永良、顾根林、张国良、滕志芳作为涉案工程中原告单位的主要负责人员。合同签订后，被告于2006年10月9日开始施工。2007年1月30日，涉案工程取得建筑工程施工许可证。2007年3月23日，由原、被告及监理、设计、勘察单位对嘉兴市曙光时装有限公司厂房、办公楼及食堂主体结构工程（一至三层）进行了验收，质量评定合格。2007年4月23日，由原、被告及监理、设计、勘察单位对嘉兴市曙光时装有限公司厂房、办公楼及食堂主体结构工程（四层至顶层）进行了验收，质量评定为合格。2007年6月19日，原、被告核对项目部用电及用水情况，双方确定从工程开始至2007年6月19日工程结束止，总电表度数为37897.2度，总水表为1172吨。2007年7月10日，原、被告及设计单位对原告另行分包的门窗、外墙涂料、木门安装、水性涂料等施工项目进行了验收。2007年7月10日及12日，原、被告及设计单位对嘉兴市曙光时装有限公司厂房、办公楼及食堂的屋面进行了验收，验收结论为合格。据查，在设计图纸中，嘉兴市曙光时装有限公司厂房屋面应包含纸筋灰隔离层，但被告实际并未施工纸筋灰隔离层，在2007年7月12日的厂房屋面验收中，也没有纸筋灰隔离层的验收记录。2007年7月12日，被告完成涉案工程施工内容。2008年1月29日，涉案工程消防验收合格。2008年3月18日，涉案工程竣工验收。2011年7月5日，原告发函被告，认为经司法鉴定机构现场勘查发现，厂房屋面未按设计图纸施工，即纸筋灰隔离层未做，因此要求被告对于厂房屋面返工重做。
另查明，原告将下列施工项目分包给其他施工单位进行施工：1、办公楼、厂房内外墙涂料；2、办公楼烟感头及消防控制箱、地砖、花岗岩楼地面等装潢项目；3、办公楼外墙砖；4、厂房消防喷淋、烟感头、消防控制箱；5、所有门窗、塑钢及玻璃阻隔；6厂房一至四层地砖；7室外道路面层等项目。
又查明，原告陆续向被告支付工程款，至2006年12月30日，原告付清合同约定的预付款1000000元，比约定日期晚97天；至2007年11月底，原告共计付款3000000元；至2008年8月20日，原告共计付款4300000元。
本院认为：原、被告签订的《建设工程施工合同》依法成立有效，各方应全面履行自己的合同义务。本案的争议焦点有以下两个：一、被告是否应对嘉兴市曙光时装有限公司厂房屋面返工重做并赔偿损失；二、被告是否存在工期延误情形。
对于第一个争议焦点，双方对于纸筋灰隔离层未实际施工的事实不持异议，分歧在于未实际施工的原因及法律后果。被告辩称，被告之所以未施工纸筋灰隔离层系涉案工程原告单位的负责人滕志芳要求，并认为纸筋灰隔离层属于隐蔽工程，如果被告未经原告授意私自不予施工，原告也不可能在事后知晓纸筋灰隔离层未施工的事实。本院认为，当事人对反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据予以证明，现被告无直接证据证明纸筋灰隔离层未实际施工系原告单位的工程负责人授意，且被告反驳观点也并非必然成立，因为原告完全可能在事后通过其他途径得知纸筋灰隔离层未实际施工的事实。因此，本院对于被告的辩称不予采信。那么，被告是否应对嘉兴市曙光时装有限公司厂房屋面返工重做？从涉案工程验收记录可以看出，原、被告及设计单位于2007年7月10日及12日参与了嘉兴市曙光时装有限公司厂房屋面施工的验收，各方均未对未做纸筋灰隔离层提出异议，且均认为屋面施工合格。因此本院认为，被告虽未按照设计图纸施工纸筋灰隔离层，使实际施工完成的厂房屋面与设计图纸存在差异，但该厂房屋面已通过验收。因此，原告现在要求被告对于厂房屋面进行返工重做的诉讼请求，本院不予支持。退一步说，即便如原告所说，原告的验收人员在厂房屋面验收过程中存在疏漏，未发现纸筋灰隔离层未施工的事实，才使验收通过，但是涉案工程已投入生产使用多年，在原告未提供证据证明厂房屋面出现渗漏等严重质量问题的情况下，仅因纸筋灰隔离层未做，便对厂房屋面进行返工重做也不符合经济效用原则。原告可在证明厂房屋面存在质量问题后，要求被告按照合同约定履行维修义务。
对于第二个争议焦点，工期鉴定结论为：1、本项目实际竣工日期为2007年7月12日，比合同约定工期延迟42天，如原告能提供证据证明其自行施工部分的项目没有延误，则可确认被告违反合同约定延误工期42天，否则不能认定是被告违反合同约定延误工期。2、下列原因导致的工期是否顺延由法院决定：根据2000版《全国统一建筑安装工程工期定额使用说明》和《全国统一建筑安装工程工期定额》计算出本案所涉工程的额定工期为546天，合同约定的工期218天，工期压缩过大。本院认为，《建设工程质量管理条例》第十条规定：“建设工程发包单位不得迫使承包方以低于成本的价格竞标，不得任意压缩合理工期”。第五十六条规定：“违反本条例规定，建设单位有下列行为之一的，责令改正，处20万元以上50万元以下的罚款：（一）迫使承包方以低于成本的价格竞标的；（二）任意压缩合理工期的”。由此可以看出，任意压缩工期的行为属于违反法律禁止性规定的行为。本案中，双方约定的工期天数仅为定额工期的40%，即压缩的工期天数超过定额工期的60%，显然违法了法律禁止性规定，因此双方对于工期约定的行为应属无效民事行为。在此情况下，即便认为原告自行施工部分的项目没有延误，被告原因造成实际工期比合同约定多了42天，但是被告实际施工天数仍然仅为260天，远远少于定额工期546天，因此不能认为被告存在工期延误的情形。
综上，原告要求被告对于厂房屋面返工重做及对延误工期承担违约责任的诉讼请求，依据不足，本院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：
驳回原告嘉兴市曙光时装有限公司的诉讼请求。
案件受理费7600元，鉴定费10000元，由原告嘉兴市曙光时装有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达次日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。
审 判 长 吴 斌
代理审判员 沈羽石
代理审判员 徐辰丽
二〇一三年十月三十一日
书 记 员 姜丽艳