浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙金商终字第665号
上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江新光红博文化产业投资有限公司，住所地：东阳市南市街道五一功能区。
法定代表人：周晓光，该公司董事长。
委托代理人：葛俊明，浙江德当律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：东阳市新概念广告媒介传播有限公司，工商登记地址东阳市十字街70号，现住所地：东阳市世贸大道100号国际汽配城中汽市场管理有限公司。
法定代表人：葛德俊，该公司董事长。
委托代理人：卢希腾，浙江百工律师事务所律师。
上诉人浙江新光红博文化产业投资有限公司为与被上诉人东阳市新概念广告媒介传播有限公司承揽合同纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2014）东商初字第1290号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：2013年7月6日，原告东阳市新概念广告媒介传播有限公司（承揽方）与被告浙江新光红博文化产业投资有限公司（委托方）签订了“兴平路、世贸大道广告承揽合同”一份，约定：一、广告承揽的要求：由承揽方在世贸大道高炮的第二块、第四块、第五块正反各一面为委托方发布广告，规格为5M×12M×6面，发布日期为2013年7月20日至2014年7月19日。二、发布费用：合计金额234000元，合同签订后先预付50000元，完工后一次性付清。三、广告的验收方式和时间：由委托方在广告发布后5日内自行实地验收，如有异议，应在验收后5日内向承揽方提出，否则视为验收合格。……。五、违约责任：委托方中途废止合同，按未履行部分广告费的10%向承揽方偿付违约金，超过合同规定期限付款，每逾期一天，按所欠款的10%偿付违约金；承揽方不能完成合同规定的工作，按未完成部分广告费10%向委托方偿付违约金，不能按期履行合同，每逾期一天按逾期未完成部分广告费的10%支付违约金。……。八、合同有效期：2013年7月6日至2014年7月19日。合同签订后，被告向原告交付了预付款50000元，原告也制作了广告牌，并分别与案外人东阳市明堂红木家俱有限公司、东阳市御乾堂宫廷红木家具有限公司等三个画面进行滚动式发布。原告以被告未依约支付广告费用为由，诉至原审法院。被告以原告未通知其验收，也未征得其同意实现滚动式发布广告，原告的行为已构成违约为由，向原审法院提起反诉。另查明：原告与案外人东阳市明堂红木家俱有限公司签订“兴平路、世贸大道广告承揽合同”，约定：广告发布的地点为世贸大道高炮第一块、第五块正反各一面，发布日期为2013年6月6日至2014年6月5日止，金额为16万元。原告与案外人东阳市御乾堂宫廷红木家具有限公司签订“兴平路、世贸大道广告承揽合同”，约定：广告发布的地点为世贸大道圆盘高炮和世贸大道高炮第四块正反各一面，发布日期为2013年12月20日至2014年12月19日止，其中世贸大道第四块高炮金额为8万元。
东阳市新概念广告媒介传播有限公司于2014年3月28日向原审法院起诉，请求判令：被告立即向原告支付广告费用184000元及逾期付款违约金人民币36800元（违约金从2013年7月20日起按月利率2.5%计算至2014年3月19日止，此后利息按上述利率计算至实际履行之日止）；被告承担本案的诉讼费用。
浙江新光红博文化产业投资有限公司在原审庭审中辩称并反诉称：2013年7月6日，原被告签订的“兴平路、世贸大道广告承揽合同”还约定：不能按期履行合同，每逾期一天，按逾期未完成部分广告费的10%支付违约金。合同签订后，被告依约向原告预付了广告费5万元，但原告在广告发布起始日期之后，将属于被告的世贸道高炮第二块、第五块正、反面广告版面，发布了与被告存在同业竞争的多家其它企业的广告，实现滚动发布；原告在广告发布前后，既未征得被告同意，也未通知被告验收，被告对广告发布的时间、方式均不知情，且原告在被告的广告版面上同时发布广告的其它同业企业不在同一起跑线上，不仅不能起到宣传推广产品、提升企业商誉的目的，反而损害了被告的合法权益。原告的行为已构成违约，请求法院驳回原告的诉讼请求，并判令：1、解除原被告于2013年7月6日签订的“兴平路、世贸大道广告承揽合同”，上述合同终止履行；2、原告返还被告已预付的广告费5万元，并向被告偿付违约金234000元；3、由原告承担全部诉讼费用。
原审法院认为：原告东阳市新概念广告媒介传播有限公司与被告浙江新光红博文化产业投资有限公司签订的“兴平路、世贸大道广告承揽合同”，系双方当事人真实意思表示，应确认合法有效。原告依约履行了合同义务，完成了广告发布的承揽工作，被告应承担支付承揽费用并承担自2013年7月26日起的违约责任。由于原被告约定违约金按所欠款的10%偿付及原告要求按月利率2.5%支付违约金均不受法律保护，应调整为按中国人民银行同期同档次基准贷款利率四倍计算。被告在本诉中辩称和反诉中诉称提出的原告在广告发布前后，既未征得被告同意，也未通知被告验收，实现滚动发布广告，损害了被告的合法权益。因被告未能提供证据证明双方约定的广告发布方式为全时段独家发布形式，广告发布有多种方式，在合同未明确约定的情况下，并不能据此推定即为被告主张的该种方式，结合原告与其他客户签订的广告发布承揽费用的定价及广告发布方式，比较涉案合同双方所约定的承揽费用，可以认定原告系以滚动发布广告的定价收取承揽费，并实际按此方式发布广告，符合交易惯例，并不存在违反合同约定的行为。因此，被告以原告违约为由请求驳回原告的诉讼请求的本诉辩称，并要求解除原被告于2013年7月6日签订的“兴平路、世贸大道广告承揽合同”，合同终止履行；被告返还原告预付的广告费5万元，并偿付违约金23.4万元的反诉请求，证据不足，均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条及最高人民法院《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告浙江新光红博文化产业投资有限公司应于判决生效之日起十日内支付原告东阳市新概念广告媒介传播有限公司承揽款18.4万元并支付违约金（违约金自2013年7月26日起按中国人民银行同期同档次基准贷款利率四倍计算至判决确定履行之日止）。二、驳回原告东阳市新概念广告媒介传播有限公司的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告浙江新光红博文化产业投资有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3980元，减半收取1990元，由被告浙江新光红博文化产业投资有限公司负担。反诉案件受理费2405元，由被告浙江新光红博文化产业投资有限公司负担。
浙江新光红博文化产业投资有限公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原判认定“原告依约履行合同义务，完成了广告发布的承揽工作”没有事实根据。1、合同约定委托方在广告发布后5日内自行实地验收，但直至今日，上诉人也未曾收到已完成广告发布的通知，无从验收。而被上诉人提供的照片，没有拍摄时间，无其他证据印证，真实性无法审核确认。2、被上诉人没有按合同约定的方式发布广告。被上诉人对上诉人的广告版面实行三家同行企业滚动发布，致使上诉人的广告仅占合同约定时间一年的三分之一的时间，而如此履行合同并没有任何合同约定及法律依据。如被上诉人要以滚动的方式发布广告，必须举证证明双方约定以此种方式发布广告，否则被上诉人必须按合同书面约定的全时段独家发布广告的方式履行。二、原判适用法律错误。1、原审依职权对案外人陈超、吴文忠做的两份谈话笔录违反《证据规定》，并以此作为定案依据，作出错误的事实认定。2、原判举证责任分配错误。广告发布的履行方式应由被上诉人承担举证责任。在合同明确约定广告发布的规格、期限、方式，足以证明本案广告发布方式的情况下，却要求上诉人提供证据证明双方约定的广告发布方式为全时段独家发布，无故增加了上诉人不应该也不可能承担的举证责任。3、原判审核认定证据违反法律规定。原判无根据地主观臆断被上诉人已于2013年7月发布了广告，被上诉人提供的证据三、四、五均与本案没有任何关联性，对本案的相关事实没有任何证明力，对两名证人的谈话笔录，无真实性、合法性、关联性和证明力可言也作为定案依据。三、原判实体处理错误。被上诉人没有证据证明依约履行合同义务，违背了上诉人发布广告的合同目的，系根本违约，应依法解除合同，返还已付的广告费，并按约偿付违约金。综上，请求撤销原判，依法改判支持上诉人在原审中提出的诉讼请求。
东阳市新概念广告媒介传播有限公司答辩称：一、合同签订后作为被上诉人这方，已经按照合同约定的时间和期限对广告进行了发布，也多次向上诉人催要广告费。广告的发布形式就是上诉人要求发布的三面当中的一面，反面也是三面中的一面。正面当中的一面，是指三面中的一面，并不是三面都归上诉人。二、在一审中我方已经提供了证据，也进行了陈述。我们的广告位取得是通过公开投标，国有出让的，一次性交给政府的出让金就有270多万元，包括押金，5年时间。再加上广告铁架制作的费用，再加上电线、电缆埋设施工的费用，再加上广告制作的费用，上诉人要求的制作费用和平面制作的费用是不一样的，平面的便宜多了。所以被上诉人一次性的投入成本就有600万元左右，折算每年每块广告牌是30万元左右。作为被上诉人这方，他的经营风险是很大的，假如广告闲置一年，肯定是亏损的，所以根本不存在不法暴利的事实。三、上诉人认为广告行业一般都以固定版面全时段发布。广告行业没有这个惯例，随着广告制作工艺水平的改进，广告发布的方式越来越多，形式也越来越新颖，滚动式发布的广告近几年越来越流行，不存在一般的惯例之说。四、被上诉人在一审中提供的一些证据已经足以证明被上诉人的诉讼主张。对要求证明的事实已经具有一种高度的盖然性，而上诉人在一审中反驳的理由却没有提供任何证据来证明。一审依职权向他人进行调查，这是一审为了慎重起见，为了使本案的事实更加的清晰，更加的清楚，而做的补强的调查。综上请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均未向本院提交证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：承揽方东阳市新概念广告媒介传播有限公司以滚动发布的方式为定作方发布广告是否属恰当履行合同义务。双方当事人签订的《兴平路、世贸大道广告承揽合同》约定了广告发布的媒介、地点、日期及费用等内容，但对发布的方式并未明确约定。为此，原审法院对本案合同所涉的发布地点上东阳市新概念广告媒介传播有限公司与其他客户签订的承揽合同的履行情况，即将其他客户的广告发布方式、费用收取等内容与本案承揽合同进行对比，并结合东阳市新概念广告媒介传播有限公司从东阳市城市管理行政执法局获得广告设置权的成本，从而认定东阳市新概念广告媒介传播有限公司以滚动的方式发布广告符合交易惯例，因此，原审认定东阳市新概念广告媒介传播有限公司选择滚动方式发布广告并无不妥，故浙江新光红博文化产业投资有限公司以违约为由主张解除合同，要求返还预付的广告费及偿付违约金的上诉请求，依据不足，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6385元，由上诉人浙江新光红博文化产业投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 耘
审 判 员 张淑英
代理审判员 范继军
二〇一五年六月二日
代书 记员 梁昊婷