安徽省淮南市田家庵区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖0403民初1403号
原告：谢传乐，男，汉族，户籍地安徽省淮南市田家庵区，经常居住地安徽省淮南市田家庵区。
委托代理人：冯涛，安徽志同律师事务所律师。
被告：淮南市通顺置业有限公司，住所地安徽省淮南市田家庵区。
法定代表人：曹明明，该公司董事长。
被告：上海启创房地产经纪有限公司，住所地上海市普陀区。
法定代表人：蔡东，该公司董事长。
被告：淮南市金海凯园商业运营管理有限公司，原住所地安徽省淮南市田家庵区，现住所地安徽省淮南市田家庵区。
法定代表人：陈丛春，该公司董事长。
委托代理人：陈从兰。
被告：李旭日，男，汉族，淮南市金海凯园商业运营管理有限公司总经理，住安徽省淮南市田家庵区。
原告谢传乐诉被告淮南市通顺置业有限公司（以下简称通顺置业公司）、上海启创房地产经纪有限公司（以下简称上海启创公司）、淮南市金海凯园商业运营管理有限公司（以下简称淮南金海凯园公司）、李旭日合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告谢传乐及其委托代理人冯涛到庭参加诉讼，被告通顺置业公司、上海启创公司、淮南金海凯园公司、李旭日经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
谢传乐诉称：2009年前后，开发商（通顺置业公司）、销售商（上海启创公司）大肆宣传其建设开发的北京名都商铺。并把1-3层的商铺划分成5-10平方米的约2000个格子对外销售。原告受其宣传影响，感受到购买这样的商品房，其价格可以接受。于2009年12月15日出资购买了“北京名都”2270商铺，并与开发商通顺置业公司签订《商品房买卖合同》，同时，被告委托香港金海凯园商业运营管理有限公司（以下简称香港金海凯园公司）与原告签订《北京名都商业委托经营合同》。被告宣传的内容即使未载入《商品房买卖合同》，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。《北京名都商业委托经营合同》第五条约定：1、前三年的租金由开发商支付，按每年总房款的8%一次性冲抵业主购房款；“经营公司”从第四年起开始支付租金，第四到第六年按每年总房款的9%向业主支付租金；后四年（7-10）按每年总房款的10%向业主支付租金。2、“经营公司”按年向业主支付租金，每年第一个月之25日至30日，“经营公司”将当年租金向业主一次性付清。3、租金自商品房交付之日后三个月起开始计算。开发商、销售商又委托淮南金海凯园公司承接《北京名都商业委托经营合同》，又与原告补签《北京名都商业委托经营合同》。合同的内容与香港金海凯园公司的合同相同。2014年10月1日，四年租期届满。按照《北京名都商业委托经营合同》第五条约定，“经营公司”应当在2014年10月25日至30日期间向原告支付下一年度的租金。金海凯园公司在2013年10月1日应当向北京名都一、三层业主支付租金，并主动解除了委托经营合同。导致金海凯园公司超过三个月没有向原告支付租金，按合同约定，已达到解除合同的条件。《北京名都商业委托经营合同》第四条约定，双方同意在委托经营管理期限内，本合同为不可撤销合同。因任何一方违约的原因造成本合同不能继续履行，违约方应承担本项目造成的一切损失。“经营公司”李旭日擅自解除合同，已严重违反前述约定，系根本性违约。同时，其又诈骗了现在租赁商户的租金。按照合同第3条第2款第2项的约定，被告应承担剩余六年租金的违约金，现原告只要求其承担23566元。为维护原告的合法权益，诉至法院，请求判令：1、解除《北京名都商业委托经营合同》；2、被告承担解除合同违约金23566元；3、被告承担本案诉讼费。
谢传乐为支持其诉讼请求，向本院提供以下证据：
证据一、原告的身份证复印件。证明：原告诉讼主体资格。本院经审查依法予以确认。
证据二、房产证复印件。证明：原告是诉称房屋的产权人。本院经审查依法予以确认。
证据三、2009年10月13日淮河早报刊登的通顺置业公司的倒计时广告复印件、北京名都楼盘宣传页复印件。证明：北京名都销售广告是在主流媒体上刊登；通顺置业公司和上海启创公司在宣传时承诺包租为十年，十年后1.5倍回购，前三年房租为24%的房款，对本次纠纷具有不可推卸的责任。本院经审查认为：该份证据能够证明被告通顺置业公司和上海启创公司在销售房屋宣传时作出10年租约保障、期满1.5倍回购的承诺，本院对该份证据的真实性依法予以确认。
证据四、《商品房买卖合同》复印件。证明：原告看到通顺置业公司广告宣传后购买房屋并签订买卖合同，合同第四条的价款是开发商抵扣总房款24%的租金后的余款，商品房合同中房价价款和实际支付价款不一致。本院经审查认为：该份证据与其他证据相互印证，能够证明原告的举证观点，本院对该份证据依法予以确认。
证据五、《北京名都商业委托经营合同》复印件。证明：1、通顺置业公司安排淮南金海凯园公司承租并经营原告的房屋，期限为十年；2、合同第3.2.2条约定，被告逾期支付租金超过三个月，原告有权解除合同，并向经营公司一次性追缴剩余年限的全部租金；3、合同第6.5条约定的总价款是真实的购房款。本院经审查认为：该份合同是原告与被告淮南金海凯园公司签订的，本院对该份证据的真实性依法予以确认。
证据六、2013年10月30日淮南金海凯园公司公告。证明：淮南金海凯园公司在2013年10月30日自认其因管理不善不能履行合同退出运营管理，其单方解约，已经构成严重违约，应当承担违约责任。本院经审查认为：该公告系由淮南金海凯园公司作出，本院依法予以确认。
证据七、上海启创公司与通顺置业公司签订的销售协议书复印件。证明：通顺置业公司、上海启创公司共同指派金海凯园公司承担其广告宣传的包租十年的义务；双方约定了北京名都一到三层包销价为每平米7000元，溢价部分归上海启创公司，结合证据四、五，每平米实际售价15000元以上，溢价部分已达到每平米8000元，足以证明其享受利益超出淮南通顺置业公司获利，上海启创公司应是房屋出卖人，不仅仅代理关系；合同约定了经营公司的成立情况，管理公司违约责任应由上海启创公司承担。本院经审查认为：该协议系通顺置业公司与上海启创公司就销售北京名都项目商品房事宜所签订，与本案其他证据相互印证，本院依法予以确认。
被告通顺置业公司、上海启创公司、被告淮南金海凯园公司、李旭日在法定期限内均未答辩，也未提交证据。
经庭审调查，原、被告举证、质证，本院根据采信的证据，认定以下事实：
本区学院路北京名都楼盘由通顺置业公司开发建设。该公司将该楼盘1-3层商铺分割成面积不等的若干商铺对外销售。2009年4月29日通顺置业公司（甲方）与上海启创公司（乙方）经协商签订协议一份，其中约定：甲方委托乙方代理销售“北京名都”项目商业用房，乙方采取“包销”的方式，双方共同协商制定标的物销售基价为7000元／㎡，乙方实际销售价格超出销售底价的溢价为乙方全额所有。甲方须与乙方所成立的商业经营管理公司另行签订商场租赁合同为本合同附件。
2009年10月13日淮河早报刊登开发商为通顺置业公司，营销代理为上海启创公司的北京名都开盘倒计时广告，载明：10年租约保障，期满1.5倍回购，真正的小投资、零风险、高回报等。另北京名都楼盘宣传页载明“以购买北京名都10平方米商铺为例：单价：8000元/㎡，10平方米总价8万元，返还三年租金（年8%，三年总计24%）1.92万元，实际总价6.08万元，首付3.04万元，按揭3.04万元。首付3.04万元，月供356.6元。加前三年银行按揭款实际总投资43240元。第四年开始盈余，10年获现金收入为30001元。若10年后出售给经营公司，售价为原价的1.5倍，可得现金收入共计1.5×80000+30001＝150001元，减投资本金43240元，十年净收益106761元，（未计入商铺升值利润）投资回报高达246.9%！
2009年12月15日谢传乐与通顺置业公司签订了一份《商品房买卖合同》，其中约定：谢传乐购买通顺置业公司开发建设的北京名都二层2270号商铺，建筑面积为12.92平方米……交付期限：出卖人应当在2010年6月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将商品房交付买受人使用。同日，谢传乐与香港金海凯园公司签订《北京名都商业委托经营合同》。
2010年9月20日通顺置业公司将北京名都商场整体移交给淮南金海凯园公司。
2010年10月27日谢传乐与香港金海凯园公司签订的《北京名都商业委托经营合同》被收回。同日，谢传乐（以下简称业主）与淮南金海凯园公司（以下简称经营公司）补签了一份《北京名都商业委托经营合同》，其中约定：第一条协议目的：业主自愿将其拥有“北京名都”铺位之全部投资经营管理权委托给经营公司，由经营公司在法律规定范围内进行合法经营。第二条物业状况：2.1该物业位于淮南市××路“北京名都·凯园曼哈顿国际娱乐广场”内，所购商铺为二层2270号，建筑面积12.92平方米。（最终面积以房管部门检测报告为准）。第三条责任和义务：3.2.2经营公司须按期足额向业主交付租金；如逾期，按应付款项的日万分之三向业主支付违约金；逾期超过三个月业主有权单方面解除合同，并可向经营公司一次性追缴剩余年限的全部租金；第四条合同期限：4.1委托期限：自该套商品房正式交付之后三个月（预留商场装修期）起，即2010年10月1日，止于2020年9月30日。期限为十年。4.2本合同是经营公司与业主根据合同法所签订的经营委托合同，任何第三方无权干涉，双方同意在委托经营管理期限内，本合同为不可撤销合同。因任何一方违约的原因造成本合同不能继续履行，违约方应承担本项目所造成的一切损失。第五条款项支付方式及时间：5.1租金标准：前四年的租金由开发商支付，按每年总房款的8%一次性冲抵业主购房款；经营公司从第五年起开始支付租金，第五至第七年按每年总房款的9%,即每年18604.8元向业主支付租金；后三年（8-10）按每年总房款的10%，即每年20672元向业主支付租金。5.2支付日期：5.2.1经营公司按年向业主支付租金，每年第一个月之25日至30日，经营公司将当年租金向甲乙双方共同认定的交通银行业主本人借记卡以转账方式向业主一次性付清。5.2.2租金自商品房交付之日后三个月起开始计算。第六条合同解除与延续:存在下列情形之一时，本合同自动解除，双方均不承担责任：6.1因不可抗力导致本合同无法执行时；6.2本合同有效期届满；6.3经双方同意的其他情况。6.4委托期满后经营公司享有优先承租权，有51%以上业主愿意继续委托经营的，其他业主必须继续委托经营。6.5委托期满后如业主愿意，经营公司将以该物业合同款的150%返购业主所持有的物业，即总房款人民币贰拾万零陆仟柒佰贰拾元整（￥206720元×1.5）……
2011年5月20日谢传乐取得北京名都3栋4栋商业2270商铺的房地产权证书。
2013年10月北京名都部分业主与淮南金海凯园公司因第四年租金给付产生纠纷。
2013年10月30日淮南金海凯园公司在北京名都猎潮淘宝城门口张贴公告，载明“北京名都广大业主，由于经营公司经营不善，造成委托经营管理合同不能正常履行，现经营公司决定退出对北京名都商业运营管理，请广大业主自看到公告之日起，带齐购房手续到北京名都一楼退铺办公室，办理退铺手续，过期不办视为自动放弃。”
2013年11月14日，李旭日因涉嫌抽逃出资罪被刑事拘留。
2013年12月9日，李旭日被取保候审。2014年1月26日，经本院决定李旭日被执行逮捕。2014年7月10日，本院准许淮南市田家庵区人民检察院撤回对李旭日犯抽逃出资罪的起诉，李旭日被释放。
2016年3月2日，原告谢传乐向本院提起诉讼，请求判令：1、解除《北京名都商业委托经营合同》；2、被告承担解除合同违约金23566元；3、被告承担本案诉讼费。
另查明：通顺置业公司注册资本为800万元。上海启创公司注册资本为50万元。淮南金海凯园公司于2010年5月28日注册成立，注册资本为200万元。李旭日系淮南金海凯园公司实际出资人和实际经营人。
根据原、被告的诉辩主张及举证、质证，结合庭审情况，本院归纳本案争议的焦点为：一、《北京名都商业委托经营合同》是否应予解除？二、原、被告有无违约行为，应否承担违约责任以及如何承担？三、原告诉请的违约金是否有依据，数额如何确定？
针对上述争议焦点，本院评判如下：
关于争议焦点一：《北京名都商业委托经营合同》是否应予解除？
原告与被告淮南金海凯园公司签订的《北京名都商业委托经营合同》系双方真实意思表示，对双方当事人均有约束力。双方均应当按照约定全面履行自己的义务。该委托经营合同约定，被告淮南金海凯园公司逾期三个月未支付租金，原告有权单方解除委托经营合同。因被告淮南金海凯园公司2013年10月30日即告知业主“由于经营不善，造成委托经营管理合同不能正常履行，决定退出对北京名都商业运营管理”，而后该公司至今一直处于停止经营状态，该公司的行为表明不能履行合同义务。根据法律规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务,当事人可以解除合同，故原告要求解除《北京名都商业委托经营合同》的诉讼请求，合法有据，本院依法予以支持。
关于争议焦点二：原、被告有无违约行为，应否承担违约责任以及如何承担？
原告作为商品房买卖合同的买受人、委托经营合同的委托方，在履行商品房买卖合同和委托经营合同过程中，均无证据证明其存在违约行为，故其不应承担违约责任。
被告淮南金海凯园公司作为该委托经营合同的一方当事人，其未按约支付原告租金，且已明确表示因经营不善退出北京名都商业运营管理，其行为存在违约，应承担违约责任；被告淮南金海凯园公司系自然人独资的有限公司，被告李旭日虽不是该公司的股东，但其系该公司的实际控制人及出资人，能够实际支配该公司并参与该公司的实际经营管理，且未能举证证明公司财产独立于自己的财产，故李旭日依法应对被告淮南金海凯园公司的债务承担连带清偿责任。
被告通顺置业公司作为诉争商铺的开发商、被告上海启创公司作为诉争商铺的销售商，在“北京名都”商铺销售时和销售过程中按照“售后包租”向商铺购买者作出承诺，并通过广告对外宣传：10年租约保障，期满1.5倍回购等。且双方约定：“为了促进项目顺利销售，甲方须与乙方所成立的商业经营管理公司另行签订商场租赁合同作为本合同的附件”。这条规定实际体现出捆绑式销售模式，即要购买商铺必须同时签订《商品房买卖合同》和《北京名都商业委托经营合同》两个合同。原告基于广告宣传内容和对通顺置业公司、上海启创公司的信任，在签订《商品房买卖合同》的同时，按照要求与委托经营公司签订了《北京名都商业委托经营合同》。同时，广告宣传内容还与《北京名都商业委托经营合同》约定的租期、租金支付方式、标准一致,通顺置业公司将北京名都商铺整体交付给淮南金海凯园公司并按《北京名都商业委托经营合同》的约定用前四年租金抵扣原告32%购房款。上述销售形式客观上促进了北京名都商铺的销售，增加了通顺置业公司的销售收益，上海启创公司也通过销售获取了超出销售底价的溢价部分的收益。但该销售形式违反了建设部《商品房销售管理办法》第十一条“房地产开发企业不得采取售后包租或变相售后包租的方式销售未竣工商品房”和国家工商总局《房地产广告发布暂行规定》第十六条“房地产广告中不得出现融资或者变相融资的内容，不得含有升值或者投资回报的承诺”的规定，属于违规销售。通顺置业公司未按《商品房买卖合同》约定的时间交付商铺，导致部分业主与淮南金海凯园公司因租金起算日期产生分歧，继而引发纠纷，对最终解除委托经营合同产生影响，也存在过错。通顺置业公司与上海启创公司之间虽系委托代理关系，但上海启创公司在销售北京名都商铺时，与通顺置业公司协议约定采取“包销”方式代理销售，在委托期内负责进行广告宣传、策划，双方并约定商业经营管理公司由上海启创公司成立。上海启创公司参与了商品房买卖及委托经营的缔约全过程，且通过此种房屋销售获取了利益，理应与通顺置业公司共同承担违约责任。综上，被告通顺置业公司、上海启创公司虽然不是《北京名都商业委托经营合同》的相对人，但对合同相对人签订、解除合同均具有关联性和存在因果关系，存在一定过错。根据权利义务相一致原则，被告通顺置业公司、上海启创公司应对委托经营合同的解除与被告淮南金海凯园公司共同承担违约责任。
关于争议焦点三：原告诉请的违约金是否有依据，数额如何确定？
本案中，原告谢传乐诉请的违约金数额为23566元【（206720元×9%×3+206720元×10%×3）×20%】，是以双方委托经营合同约定的第五年至第十年的租金总额，按照20%比例计算所得，符合相关的法律规定。本院兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第（二）项、第一百零八条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第三条、第六十三条、第二百一十六条第（三）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、解除原告谢传乐与被告淮南市金海凯园商业运营管理有限公司签订的《北京名都商业委托经营合同》；
二、被告淮南市通顺置业有限公司、上海启创房地产经纪有限公司、淮南市金海凯园商业运营管理有限公司于本判决生效之日起十日内共同支付原告谢传乐违约金23566元；
三、被告李旭日对被告淮南市金海凯园商业运营管理有限公司的上述债务承担连带责任。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。
案件受理费389元，由被告淮南市通顺置业有限公司、上海启创房地产经纪有限公司、淮南市金海凯园商业运营管理有限公司负担。被告李旭日对被告淮南市金海凯园商业运营管理有限公司负担的诉讼费承担连带责任。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省淮南市中级人民法院。
审 判 长 郝荣琦
人民陪审员 汪正瑶
人民陪审员 马莉莉
二〇一六年四月二十五日
书 记 员 单 双
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
第一百零八条当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《中华人民共和国公司法》
第三条公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任
有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。
第六十三条一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。
第二百一十六条本法下列用语的含义：
（三）实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第二十二条对于买受人因商品房买卖合同与出卖人发生的纠纷，人民法院应当通知包销人参加诉讼；出卖人、包销人和买受人对各自的权利义务有明确约定的，按照约定的内容确定各方的诉讼地位。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。