内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）呼民终字第611号
上诉人（原审被告）陈嘉平，男，1957年3月2日出生，汉族，个体业主，现住内蒙古自治区鄂伦春自治旗。
委托代理人黄旭明，内蒙古兴杨律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）鄂伦春旗宜里供销合作社驻大杨树金城农资商店，住所地内蒙古自治区鄂伦春自治旗。
负责人侯桂兰，鄂伦春旗宜里供销合作社驻大杨树金城农资商店负责人。
委托代理人佟庆祥，内蒙古兴杨律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杨洪财，男，汉族，无职业，现住址内蒙古自治区鄂伦春自治旗。
上诉人陈嘉平因与被上诉人鄂伦春旗宜里供销合作社驻大杨树金城农资商店（以下简称金城商店），被上诉人杨洪财买卖合同纠纷一案，不服鄂伦春自治旗人民法院（2014）鄂民初字第60号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月8日受理后，依法组成合议庭，于2014年10月27日公开开庭审理了本案。上诉人陈嘉平及其委托代理人黄旭明，被上诉人金城商店的负责人侯桂兰及其委托代理人佟庆祥，被上诉人杨洪财到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2009年4月19日，被告陈嘉平经被告杨洪财介绍，在原告金城商店赊购化肥天脊硝酸磷600袋（136.00元／袋），价款81600.00元；核动力有机氮肥600袋（140.00元／袋），价款84000.00元；天脊硝磷钾150袋（150.00元／袋），价款22500.00元；奔马二胺150袋（170.00元／袋），价款25500.00元。总计价款213600.00元。双方约定，由被告杨洪财担保。在当年10月15日前一次性还清。到期不付按欠款每日千分之三给付滞纳金（最迟不得超期一个月付清，超期同时按欠款金额20%再支付违约金），担保人对欠款承担连带责任。同时约定，二被告在一个月之内付5万元。被告陈嘉平在原告金城商店印制的填充式“借据”上欠款人处签名，被告杨洪财在担保人处签名。而后被告杨洪财于同日将上述化肥1500袋全部拉至被告陈嘉平的大杨树饮食服务公司锅炉房存放。后原告金城商店因经营需要，向被告陈嘉平借回天脊硝酸磷141袋；核动力有机氮肥240袋；奔马二胺13袋。双方约定按原价扣减。2009年秋天，被告杨洪财将化肥拉至案外人吴某家存放。而后原告金城商店因多次催讨货款无果，为减少经济损失，遂要求被告陈嘉平、杨洪财将化肥返还。2010年4月16日，由被告杨洪财返还原告金城商店化肥506袋。以上欠款经原告金城商店催要，仅被告陈嘉平给付2000.00元。现原告金城商店起诉要求二被告立即给付余款105002.00.00元；并支付逾期付款利息40000.00元（立案时原告金城商店起诉化肥款数额为102086.00元，因二被告有价值15300.00元农药未提货应予扣减，庭审中，原告金城商店申请将诉讼请求数额减少至86786.00元。2014年4月21日，原告金城商店以二被告退回506袋化肥变质，给自己造成损失为由，要求二被告给予赔偿，因此又按每袋损失36.00元增加诉讼请求数额18216.00元）。关于实购化肥数量，被告陈嘉平主张拉肥时少付45袋应扣减，但未举证证明。原告金城商店予以否认，坚持实付1500袋。庭审中，双方围绕返回化肥袋数及品种各执一词。双方均承认，每次返回化肥都是杨洪财经手办理的。但原告金城商店主张每次返化肥都经被告陈嘉平同意了。被告陈嘉平表示事先并不知情。关于返化肥袋数，原告金城商店主张，每次返肥，都给被告杨洪财出收据了。具体袋数自己记不清了，二被告可拿出收据当庭结算。被告杨洪财承认原告金城商店主张的返肥数量及原告金城商店出收据一事，但称收据及销售化肥账本均已交给陈嘉平。而被告陈嘉平则否认收到收据及账本一事。被告陈嘉平以与被告杨洪财算账单据及杨洪财代为书写的答辩状为凭，主张已返回1177袋（分两次：第一次返381袋；第二次返796袋）。而原告金城商店则以被告杨洪财出具的506袋化肥返回证明为凭，主张除因经营需要借走394袋（天脊硝酸磷141袋、核动力有机氮肥240袋、奔马二胺13袋；价值总计54986.00元）外，仅承认后期又返回化肥506袋。双方出入达277袋。对于返化肥袋数出入，被告杨洪财解释不清。而对于返回何种化肥，双方均无证据证明。原告金城商店主张是天脊硝酸磷及核动力有机氮肥两种。因两种化肥具体数量不清，自己才按上述两种化肥均价138.00元／袋计算单价（天脊硝酸磷136.00元／袋；核动力有机氮肥140.00元／袋），故起诉时，计算欠款数额时，已按均价138.00元／袋扣除了506袋化肥款69828.00元。借走的394袋则按原售价扣减（天脊硝酸磷141袋、核动力有机氮肥240袋、奔马二胺13袋）。被告陈嘉平则主张应按均价140.00元／袋从欠款总额中扣减1177袋化肥款164780.00元。庭审中，被告陈嘉平主张自己和杨洪财当时都用化肥。约定谁用多少化肥就付多少钱。自己用了其中12000.00元化肥，其余都是杨洪财的，故自己仅应承担12000.00元化肥款（已付2000.00元）。其余款项应由被告杨洪财偿还。赊化肥时，已和原告金城商店的负责人侯桂兰说明化肥款按份给付。但未举证证明。原告金城商店否认被告陈嘉平曾说过债务分担一事。被告杨洪财则述称，是被告陈嘉平买化肥，自己担保。当时和原告金城商店也是这么说的。化肥拉回后，自己负责日常销售。原告金城商店当庭承认，被告陈嘉平在首次赊化肥签字后，自己再未与其接触，后期一切事情都是被告杨洪财办理的。被告陈嘉平同时主张，化肥拉回后，因被告杨洪财的化肥无处存放，自己同意他暂存饮食服务公司锅炉房中。其代理人的代理词则称，被告陈嘉平在赊肥时是债务人。但因被告杨洪财后期私自拉走化肥并处分，债务人发生变更，拉走的化肥款项应由被告杨洪财偿还。庭审中，被告杨洪财承认原告金城商店在保证期间内曾向自己催要欠款。
原审法院认为，涉案合同形式上为“借据”，但内容为买卖化肥。双方对此均无异议。本案性质应认定为买卖合同关系。双方意思表示真实，不违反法律规定，为有效合同。围绕争议焦点，分述如下：一、关于涉案债务实际数额问题。被告陈嘉平主张拉肥时少付45袋应扣减，但未举证证明。原告金城商店予以否认，因其举证不能，其主张，该院不予支持。赊购化肥总袋数应按1500袋认定。欠款总额应按1500袋扣减返回化肥袋数及已付化肥款2000.00元认定。对于返肥袋数，双方有争议，根据证据规则，应由被告负举证责任。相对于债权人（原告金城商店）而言，被告陈嘉平与杨洪财均为债务人地位，杨洪财书写的答辩状与结算单仅相当于当事人陈述，债权人不予承认的，仍需举证证明。鉴于被告举证不能，故该院对被告陈嘉平主张的返回1177袋化肥不予认定。应按原告金城商店自认的返回900袋（借走394袋＋后期返回506袋）认定。从原告金城商店举证的购货单看，化肥品种及单价明晰，二被告在未举证证明原告金城商店同意的情况下，将赊购的几种化肥均按140.00元／袋计价缺乏依据，其计价方式该院不予支持。原告金城商店自认借走394袋化肥，品种明确，可按相应单价计算扣减。后期返回的化肥品种比例，双方均无证据证明。原告金城商店提出以天脊硝酸磷（136.00元／袋）、核动力有机氮肥（140.00元／袋）均价138.00元／袋计算，较为合理妥当，应予认定。故涉案欠款为86786.00元（213600.00元-54986.00元-69828.00元-2000.00元）。二、原告金城商店提出的506袋化肥损失赔偿问题。原告金城商店就506袋损失，仅提供一份证人证言，未提供相关证据佐证，其主张损失12816.00元，证据不足。且起诉及第一次庭审时，原告金城商店已按正常价格均价138.00元／袋予以扣减，事实上以行为放弃了索赔权利，而后在本案第二次庭审中又重新计算增加诉讼请求，要求二被告赔偿损失，有违诚信原则，该院不予支持。三、二被告对化肥款是否应按份承担（即涉案债务是按份债务还是连带债务）。从原告金城商店出示的“借据”看，被告陈嘉平为买受人，杨洪财为连带责任保证人。二被告依法应承担连带清偿责任。被告陈嘉平主张应与杨洪财按份承担债务，但未举证证明订立合同时，与原告金城商店曾约定二人按份给付。亦未举证证明合同履行中自己曾提出按份给付且经原告金城商店同意的事实，因其举证不能，其主张不能成立。被告杨洪财提货后，1500袋化肥所有权即已归买受人陈嘉平所有。杨洪财如私自转移并处分化肥，可构成侵权行为，被告陈嘉平可以侵权为由另案诉请赔偿。债务转移为民事法律行为，须依当事人约定或其他法定事由发生。被告陈嘉平未举证证明双方就此曾达成合意，其关于杨洪财与原告金城商店擅自转移，处分化肥应认定债务转移的主张不能成立。二被告应对全部化肥欠款承担连带责任。关于涉案债务内部分配纠纷，二被告清偿原告金城商店债务后，可依法另案诉讼。四、被告杨洪财对涉案债务应否承担连带责任？“借据”中明确约定了买受人不履行债务时，担保人负连带责任。庭审中，被告杨洪财亦承认原告金城商店曾在保证期间内向其主张权利。其关于应承担一般保证责任的抗辩主张不能成立。原告金城商店要求被告杨洪财承担连带责任，于法有据，应予支持。五、逾期违约损失如何计算？二被告逾期付款，构成违约，应承担违约责任，支付欠款并赔偿损失。诉讼中，被告陈嘉平以约定违约损失过高申请予以调整。经审查，约定违约金确实过分高于实际损失，应予减少。鉴于双方均未举证证明实际损失数额，该院酌定按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付利息。综上，原告金城商店诉请合理部分，予以支持。根据上述事实和理由。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百五十二条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：一、被告陈嘉平在判决生效后十日内给付原告鄂伦春旗宜里供销合作社驻大杨树金城农资商店化肥人民币86786.00元，并自2009年10月16日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付利息至判决生效后指定履行期间届满之日止。二、被告杨洪财对以上债务承担连带责任。三、驳回原告鄂伦春旗宜里供销合作社驻大杨树金城农资商店其他诉讼请求。案件受理费3140.00元，财产保全申请费1720.00元，由原告负担1196.00元，被告陈嘉平、杨洪财负担3664.00元。
上诉人陈嘉平上诉称，一、一审判决认定事实不清，证据不足。上诉人陈嘉平与被上诉人金城商店之间除书面的欠据之外，还存在口头约定。上诉人陈嘉平与被上诉人杨洪财按照使用化肥数量承担责任，被上诉人金城商店当时也承诺履行上诉人陈嘉平与被上诉人杨洪财之间的按份责任，一审人民法院没有认真调查核实整个案件的来龙去脉，违反了以事实为根据，以法律为准绳的民事诉讼原则，上诉人陈嘉平只使用了12000.00元的化肥，且上诉人陈嘉平已经给付被上诉人金城商店2000.00元，所以上诉人陈嘉平只应承担10000.00元。剩余化肥款应由被上诉人杨洪财承担。二、原审法院没有认定上诉人陈嘉平退回化肥1177袋是错误。在原审法庭调查期间，两位被上诉人自认证实先后拉回化肥。上诉人陈嘉平提供了被上诉人杨洪财书写的“答辩状”证实先后退回化肥1177袋。而原审法院仅凭被上诉人杨洪财书写的复印件作为定案的依据显然是错误的。上诉人陈嘉平对这份证据不予认可因为该份复印件无法与原件核对且没有其它证据和该份复印件相被互认证。该份证据也与上诉人陈嘉平提供被上诉人杨洪财出具的“答辩状”前后矛盾。原审法院仅凭被上诉人杨洪财书写的复印件做为上诉人陈嘉平退回506袋化肥的证据，并根据这一证据作出错误判决。三、两位被上诉人恶意串通，损害上诉人陈嘉平的利益，导致原审判决错误。综上请求二审法院查清事实，依法撤销原审判决，改判上诉人陈嘉平与被上诉人杨洪财之间的按份承担债务。上诉人陈嘉平只承担10000.00元，其余化肥款由被上诉人杨洪财承担。并由两位被上诉人承担一、二审全部诉讼费由。
被上诉人金城商店答辩称，虽然原审法院对被上诉人金城商店的诉讼请求维持了一部分，但是原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人陈嘉平与被上诉人杨洪财之间的纠纷与被上诉人金城商店没有关系。
被上诉人杨洪财答辩称，被上诉人杨洪财是担保人，被上诉人杨洪财是给上诉人陈嘉平打工。是被上诉人杨洪财联系的买化肥的商店，一共拉回506袋化肥，被上诉人杨洪财不应承担任何责任。
在本院审理期间，上诉人陈嘉平为支持其上诉主张，向本院提交了两份新证据。第一份新证据是被上诉人金城商店负责人侯桂兰在2011年4月18日的起诉状一份，第二份新证据是被上诉人杨洪财以上诉人陈嘉平名义在2011年7月13日书写的答辩状一份。两份新证据用以证明上诉人陈嘉平共返还1177袋化肥，上诉人陈嘉平与被上诉人杨洪财之间承担按份责任的事实。被上诉人金城商店质证称，对起诉状真实性无异议，答辩状是杨洪财书写的，金城商店认为返还化肥应是900袋，上诉人陈嘉平用答辩状证明所剩化肥款应由上诉人陈嘉平与被上诉人杨洪财承担按份责任与我方无关。被上诉人杨洪财质证称，对答辩状的真实性无异议，答辩状是上诉人陈嘉平口述被上诉人杨洪财书写的，被上诉人杨洪财是给上诉人陈嘉平打工的，故不应承担责任。本院认为，从起诉状的内容来看并不能证明上诉人陈嘉平的证明目的，上诉人陈嘉平出具的答辩状，被上诉人杨洪财承认系本人书写，但是该答辩状是被上诉人杨洪财根据上诉人陈嘉平的口述书写的且该答辩状只是上诉人陈嘉平针对侯桂兰在2011年4月18日的起诉状所作的答辩，不能证明上诉人陈嘉平的证明目的，本院对该两份证据不予采信。
被上诉人金城商店向本院提交一份被上诉人杨洪财在2010年4月16日书写的证明（一审提交复印件，二审提交原件）。证明被上诉人杨洪财将506袋化肥拉回被上诉人金城商店的事实。上诉人陈嘉平质证称，对该组证据不认可，在原审开庭庭审笔录中第五页被上诉人杨洪财亲自向法庭陈述“是按我自己掌握的账来计算的”，上诉人陈嘉平认为该份证据是伪证，应当以被上诉人杨洪财答辩状记载的数量1177袋为准。被上诉人杨洪财质证称，对份证据无异议，是被上诉人杨洪财书写的。本院认为被上诉人杨洪财承认该证明系其本人书写，且该份证明能证实被上诉人杨洪财作为经手人将506袋化肥拉回到被上诉人金城商店的事实，本院对该份证据予以采信。
本院查明的其他案件事实与原审判决认定的事实一致，应予确认。其他证据如原审判决所列。
本院认为，本案争议的焦点是一、上诉人陈嘉平退回被上诉人金城商店多少袋化肥。二、上诉人陈嘉平与被上诉人杨洪财对剩余化肥款是承担按份给付责任还是承担连带给付责任。三、被上诉人金城商店与被上诉人杨洪财是否恶意串通损害上诉人陈嘉平的利益的问题。
关于上诉人陈嘉平退回被上诉人金城商店多少袋化肥的问题。上诉人陈嘉平主张其共退回被上诉人金城商店1177袋化肥（第一次返还381袋，第二次返回796袋），其主要证据是被上诉人杨洪财书写的答辩状及清单，而该答辩状及清单是被上诉人杨洪财根据上诉人陈嘉平的口述书写的，除此之外上诉人陈嘉平未提供证据证明其已返还1177袋化肥。被上诉人金城商店自认的返回900袋（借走394袋＋后期返回506袋）且在二审期间提交了被上诉人杨洪财在2010年4月16日书写的证明原件一份。证明被上诉人杨洪财将506袋化肥拉回被上诉人金城商店的事实。对于该事实被上诉人杨洪财予以认可。上诉人陈嘉平应承担举证不能的不利后果。原审认定上诉人陈嘉平共返还金城商店900袋化肥并无不当。故本院对上诉人陈嘉平的该项上诉主张不予支持。
关于上诉人陈嘉平与被上诉人杨洪财对剩余化肥款是承担按份给付责任还是承担连带给付责任的问题。上诉人陈嘉平主张其与被上诉人杨洪财应承担按份给付责任，上诉人陈嘉平只使用了12000.00元的化肥，且上诉人陈嘉平已经给付被上诉人金城商店2000.00元，所以上诉人陈嘉平只应承担10000.00元。剩余化肥款应由被上诉人杨洪财承担。本院认为从被上诉人金城商店在原审出具的“借据”看，上诉人陈嘉平为买受人，被上诉人杨洪财为担保人，“借据”中明确约定了买受人人在不履行债务时，担保人负连带责任。上诉人陈嘉平未提交有效证据证明其与被上诉人杨洪财对剩余化肥款承担按份给付责任，原审判令上诉人陈嘉平给付被上诉人金城商店剩余化肥款并无不当。故本院对上诉人陈嘉平的该项上诉主张不予支持。
关于被上诉人金城商店与被上诉人杨洪财是否恶意串通损害上诉人陈嘉平利益的问题。上诉人陈嘉平主张被上诉人金城商店与被上诉人杨洪财恶意串通损害上诉人陈嘉平的利益，在庭审中法庭询问上诉人陈嘉平对于该项上诉主张是否有证据出示时，上诉人陈嘉平明确表示没有证据出示，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，本院对上诉人陈嘉平的该项上诉主张不予支持。
综上所述，上诉人陈嘉平的上诉主张无事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3140.00元，由上诉人陈嘉平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪 伟
审 判 员 张静超
代理审判员 王杨红
二〇一四年十一月二日
书 记 员 陈 蕾
附：本判决适用法律依据：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。