浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙衢民终字第104号
上诉人（原审原告）：骆利浩。
委托代理人：施萍。
委托代理人：金戈。
被上诉人（原审被告）：浙江杜山集团杜峰水泥有限公司。
法定代表人：何瑞昌。
委托代理人：钱耀庭。
被上诉人（原审被告）：唐卸棠。
委托代理人：唐旭轮。
被上诉人（原审被告）：丁玮英。
委托代理人：曹国伟。
上诉人骆利浩为与被上诉人浙江杜山集团杜峰水泥有限公司（以下简称杜峰水泥公司）、唐卸棠、丁玮英侵权责任纠纷一案，不服浙江省龙游县人民法院（2012）衢龙民初字第87号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。
原审法院认定：被告杜峰水泥公司因二条机立窑厂房拆除工程需要，于2010年11月26日与被告唐卸棠签订《机立窑厂房拆除工程承包合同》一份，约定由被告唐卸棠负责拆除其公司所属的3×10m、2×8m的二条机立窑厂房，拆除部分废旧物资归被告唐卸棠处理，被告唐卸棠一次性支付拆除废旧物资费100000元，双方同时约定了拆除期限等内容。被告唐卸棠之后又将该工程转包给被告丁玮英来完成，双方签订《拆房合同》一份，约定由被告丁玮英支付被告唐卸棠相关费用115000元，且同时约定了付款方式以及拆除期限等内容。拆除过程中，被告丁玮英“租借”原告徐工牌XE210履带式液压挖掘机一台，双方约定挖机按320-330元／小时计价，原告同时派遣了驾驶员向友元和一位名叫高斌的人参与该项挖掘业务之中。2010年12月23日，挖掘机在施工过程中，因驾驶员向友元操作不当，机立窑厂房倒塌，驾驶员向友元当场被压身亡，机器也被压毁损。事故发生以后，挖掘机也一直搁置于被告杜峰水泥公司内。2012年1月11日原告骆利浩就挖掘机部分的损失向法院提起诉讼。另查明，被告唐卸棠、丁玮英并无建设工程施工资质，被告丁玮英承揽了机立窑厂房工程以后，并未制定安全拆除方案。涉案挖掘机是原告骆利浩于2010年7月30日以融资租赁形式购置，卖方是绍兴力通工程机械有限公司购置，出租方是江苏徐工工程机械有限公司，三方订立的《融资租赁合同》第十二条约定，租赁设备正式交付之时起，设备的毁损、灭失风险转移至原告，租赁期限内，原告承担租赁设备的全部风险。诉讼过程中，根据原告的申请，法院委托衢州中瑞华资产评估有限公司对徐工牌XE210履带式液压挖掘机损失部分进行评估，确定徐工牌XE210履带式液压挖掘机的实际毁损价值是68.86万元（残值未计算在内）。
原审法院认为：行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。2010年12月23日，杜峰水泥公司内的机立窑厂房拆除坍塌事故导致原告的徐工牌XE210履带式液压挖掘机被压毁损，对于涉案人员是否应承担责任以及承担多大的责任，法院分析如下：
一、关于三被告之间的法律关系。
根据被告杜峰水泥公司与被告唐卸棠签订的《机立窑厂房拆除工程承包合同》、被告唐卸棠与被告丁玮英签订的《拆房合同》关于拆除费用、拆除期限的约定可以看出，该项拆除工程是由拆除一方凭借自己的技术、劳力和设备，在一定期限内交付拆房成果，另一方支付一定的报酬的合同，但由于合同约定拆除过程中的废旧物资归拆除一方所有，故拆除一方仍应支付另一方一定的费用。因此，上述二份合同名义上是工程承包合同，实际上属于承揽合同，三被告相互之间应属承揽合同关系。同时机立窑厂房拆除工程是一项涉及安全性事务的工程，应由具备一定资质的部门或人员来拆除，被告杜峰水泥公司将该工程交由给被告唐卸棠完成时，虽然意识到拆除主体必须具备相关资质，但仅在合同中做了形式性的约定，并未真正严格把好拆除主体一关，存在选任上的过错；被告唐卸棠之后又将该项工程任意交给不具备拆除资质的被告丁玮英来完成，同样存在过错；被告丁玮英在施工过程中导致机立窑厂房坍塌，应承担一定的责任，故三被告对事故的发生均应承担责任。
二、关于原告与被告丁玮英之间的法律关系。
本案机立窑厂房拆除需要用挖掘机将腾空梁破碎，施工过程中，由原告的驾驶员向友元具体操作，原告同时派遣一名叫高斌的人员一起参与，结合原告自己供给挖掘机的燃料，原告自己保管和控制挖掘机，挖掘机按工作小时计价事实，法院认定原告实际并没有将挖掘机交付给被告丁玮英使用，故原、被告之间应属承揽合同关系，并非租赁合同关系。双方约定的挖掘机按小时计价，应理解为是对报酬或价款的一种计付方式。
三、关于本案中原、被告之间的责任划分。
本案事故的发生系多方因素的结合所导致，根据以上分析，法院已确定原告骆利浩与被告杜峰水泥公司、唐卸棠、丁玮英均应承担一定的责任。但被告丁玮英作为机立窑厂房拆除工程的最终承揽方，其负有制定安全拆除方案和实施安全防护措施的义务，原告用挖掘机成立其中业务时，因原告的驾驶员操作不当导致机立窑厂房倒塌，法院综合考虑各方的过错程度，确定被告杜峰水泥公司和被告唐卸棠各承担10%的事故责任，被告丁玮英承担20%的事故责任，原告骆利浩自身承担60%的事故责任。原告徐工牌XE210履带式液压挖掘机至今仍搁置在被告杜峰水泥公司内，本次诉讼中被告杜峰水泥公司已明确表示原告可以自行领走，法院对此事实予以确认，被告杜峰水泥公司在原告领取时应给予一定的配合。原告认为被告杜峰水泥公司无故扣押涉案挖掘机，要求被告杜峰水泥公司按2000元／日标准计付挖掘机正常使用时的租金，由于原告并未提供证据证明被告杜峰水泥公司无故扣押的事实，且本院涉案挖掘机在事故发生以后已经基本难以修复至正常使用，故对原告的该项请求不予以支持。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条的规定，判决：一、被告浙江杜山集团杜峰水泥有限公司、唐卸棠、丁玮英分别赔偿原告骆利浩徐工牌XE210履带式液压挖掘机的损失68860元、68860元、137720元，共计275440元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告骆利浩的其他诉讼请求。案件受理费10766元，鉴定费用4100元，合计14866元，由原告骆利浩负担7128.50元（已交纳），被告浙江杜山集团杜峰水泥有限公司负担1931.50元，被告唐卸棠负担1931.50元，被告丁玮英负担3874.50元，均于判决生效之日起三日内交纳。
判决后，骆利浩不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院对上诉人与被上诉人丁玮英之间的法律关系认定错误。提供挖掘机的上诉人与被上诉人丁玮英之间应为租赁关系，并非承揽。2、一审法院对本案中各当事人的责任认定也明显错误，一审法院要求上诉人承担60%的事故责任没有事实依据。二、一审法院适用法律错误。三被上诉人作为发包方、转包方、实际施工方，理应就造成他人的损失承担连带赔偿责任，一审法院未判决要求三被上诉人承担连带赔偿责任系适用法律错误。请求二审法院撤销原审判决，依法改判，判令三被上诉人赔偿上诉人68.86万元，并相互承担连带赔偿责任。
经审理，本院认定的案件事实与原判认定的事实基本一致。
本院认为：骆利浩的私人挖掘机及驾驶员参与了本案所涉工程部分拆除工作，同时，骆利浩还派遣了一名人员参与该拆除工作，原审法院根据挖掘机的工作情况、报酬计算方式等实际情况，认定骆利浩与丁玮英之间成立承揽合同关系，符合实际及法律规定，应予支持。该法律关系的认定并不妨碍丁玮英作为整个拆除工程的最终承揽人的认定。在拆除施工中，挖掘机穿凿预制构件中，机立窑厂房倒塌，造成人员伤亡和财产损失，结合龙游县安监局出具的情况说明，原审法院认定因骆利浩的驾驶员操作不当导致厂房倒塌，并由作为雇主的骆利浩自身承担60%的责任，并无不当，亦属合理范围，骆利浩主张应由三被上诉人承担全部的事故责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。本案中，三被上诉人虽然应承担侵权责任，但其主观上并不存在意思联络，骆利浩主张要求三被上诉人承担连带责任，亦无事实和法律依据。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7497元，由上诉人骆利浩负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 勇
审 判 员 郑尹秋
代理审判员 叶光辉
二〇一三年三月十一日
书 记 员 项红霞