广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）惠中法民四终字第23号
上诉人（原审原告）郭文惠。
委托代理人余锡芬。
被上诉人（原审被告）郭国谋（现名郭乙模）。
委托代理人李艳玲，广东伟伦律师事务所律师。
委托代理人郭毕华，广东伟伦律师事务所律师。
原审第三人曾秀芬。
原审第三人郭俊廷。
上诉人郭文惠因赠与合同纠纷一案，不服惠阳区人民法院（2013）惠阳法民二初字第65号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，本案现已审理终结。
当事人原审意见
郭文惠向原审法院提起诉讼，请求判令：1、被告履行《赠与合同》（即《离婚补充协议书》）第一条，将其名下的惠城区马安镇水贝村理鱼周荒埔“江南养殖农场”（郭国谋和郭民队合作农场）的股份的25%（约50万元人民币）股权转至原告名下；2、被告履行《赠与合同》（即《离婚补充协议书》）第三条，将其名下的惠阳区淡水地皮惠阳国用（99）字第13210101262号（约40万元人民币）转到原告名下；3、被告承担本案诉讼费。
主要事实和理由：原告郭文惠是被告郭国谋（现名郭乙模）和第三人曾秀芬的婚生女儿。2011年2月2日，被告与曾秀芬、原告郭文惠、郭俊廷签订《离婚补充协议书》，《协议书》第一条约定：“郭国谋自愿放弃名下农场股份所有权归郭国谋、曾秀芬、郭文惠、郭俊廷四人所有，各占25%股权。”第三条约定：“郭国谋名下的淡水地皮，郭国谋自愿放弃所有权归郭文惠名下。”原、被告双方均在协议书上签名确认。根据协议书约定，被告自愿将自己的财产无偿给予原告，原告签名表示接受，《离婚补充协议书》中原、被告之间的约定完全符合《合同法》第一百八十五条关于赠与合同的规定，被告一直未履行上述赠与约定。
被告郭国谋（郭乙模）提交书面答辩状辩称，一、本案关于马安镇水贝村农场的纠纷应由惠城区人民法院管辖。答辩人与前妻曾秀芬所签《离婚补充协议》（以下简称“补充协议”）第一条所涉农场位于惠州市惠城区马安镇，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条的规定，有关该农场的纠纷应由惠城区人民法院管辖。事实上，就该离婚补充协议第二条所涉的房产赠与事宜，被答辩人郭文惠也是向该不动产所在地的法院即深圳市南山区人民法院起诉（案由为赠与合同纠纷）；二、本案的案由应当是赠与合同纠纷，而不是分家析产纠纷。答辩人与前妻曾秀芬于1997年1月27日离婚，离婚时被答辩人仅有11岁，属于未成年人，对家庭也无任何贡献。答辩人与前妻离婚所涉及的是夫妻共同财产，而不是家庭共同财产，不存在分家析产的问题。在该离婚补充协议中，答辩人与前妻约定将涉及的部分夫妻共同财产或个人财产赠与给自己的子女，包括女儿被答辩人郭文惠与儿子郭俊廷。该补充协议的相关约定实际是赠与合同，因此，本案应当是赠与合同纠纷，而不是分家析产纠纷；三、答辩人与前妻曾秀芬签订上述离婚补充协议第一条和第三条约定的内容实际为赠与合同，答辩人有权单方撤销该项赠与。补充协议第一、三条约定的内容是答辩人将自己名下的农村土地承包经营权25%的股权和淡水地皮赠与他人，其法律性质是赠与合同。《中华人民共和国合同法》第一百八十六条第一款的规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。”《中华人民共和国合同法》第八十八条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”；《农村土地承包经营权流转管理办法》第十八条规定：“承包方采取转让方式流转农村土地承包经营权的，经发包方同意后，当事人可以要求及时办理农村土地承包经营权证变更、注销或重发手续”。根据上述法律规定，农村土地承包经营期的权利转移必须经发包方即村集体组织的同意。本案所涉农场经营主体（即承包人）的变更并没有取得水贝村委会的同意，也就是说，该项赠与财产（农场）的权利并未转移，因此，答辩人有权撤销本案涉案农场经营权的赠与。《中华人民共和国物权法》第九条的约定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。根据上述法律规定，土地使用权的转让必须经过不动产登记。在上述手续办理完毕，财产权利转移之前，答辩人有权撤销本案涉案土地使用权的赠与。综上所述，本案的案由应为赠与合同纠纷，本案所涉的农场经营权赠与纠纷应由该项不动产所在地法院即惠城区法院管辖。上述补充协议第一、三条的约定实际为赠与合同，答辩人依法有权单方撤销该项赠与，被答辩人起诉无理，请求法院依法驳回其诉讼请求。
第三人曾秀芬述称，我与被告郭国谋离婚时并没有分割财产，以前我们的财产是很多的，但是后来给郭国谋败光了，后来没办法才和郭国谋分这剩下的财产。
第三人郭俊廷述称，按照《离婚补充协议书》办理。
原审法院查明的事实
原审法院查明，2011年2月2日，曾秀芬、郭国谋（郭乙模）、郭文惠、郭俊廷四人签订《离婚补充协议书》。协议约定：“一、分割惠州市惠城区马安镇水贝村郭国谋和郭计央合作农场，郭国谋自愿放弃名下农场股份所有权归郭国谋，曾秀芬，郭文惠，郭俊廷四人所有，各占25%股权。……三、郭国谋名下的淡水地皮，郭国谋自愿放弃所有权归郭文惠名下，······（2011年12月30号以前由郭国谋出资办好手续）······此协议书在郭国谋，曾秀芬，郭文惠，郭俊廷签名后立即生效，四人将不再有任何争议。”郭文惠、郭俊廷、曾秀芬、郭国谋（郭乙模）四人均在协议书上签名并盖指模。之后，因被告郭国谋（郭乙模）未按《离婚补充协议书》上的约定如期将农场股份及协议第三项所述土地的使用权转移至原告郭文惠名下，原告郭文惠遂于2013年1月29日诉至原审法院，请求被告郭国谋（郭乙模）履行《离婚补充协议书》上约定的事项。
原审判决理由和结果
原审法院认为，本案争议的焦点是，是否可以强制被告履行《离婚补充协议书》的约定。
《离婚补充协议书》约定处分的财产是被告郭国谋名下的财产，被告郭国谋与第三人曾秀芬在离婚后签订补充协议，将郭国谋名下财产无偿归属于原告郭文惠。此行为是一种赠与行为。按照《中华人民共和国合同法》第一百八十六条规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。
本案中，《离婚补充协议书》约定处分的财产有：一、马安水贝村郭国谋与郭计央合作的农场股份；二、郭国谋名下的淡水地皮［惠阳国用（99）字第13210101262号］。上述两项财产权利至今仍在被告郭国谋名下，未转移。而本案的赠与又是一般赠与，并非《中华人民共和国合同法》第一百八十八条规定的“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与或者经过公证的赠与。”因此，被告郭国谋在赠与财产的权利转移之前不履行赠与合同，法律并没有规定可以强制其履行。
综上，原告的诉讼请求缺乏法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：
驳回原告郭文惠的诉讼请求。
受理费12800元减半收取6400元，由原告郭文惠负担。
当事人二审意见
上诉人郭文惠不服原审判决，向原审法院上诉称，1、撤销（2013）惠阳法民二初字第65号民事判决，裁定发回重审。2、判决本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由如下：
一审判决严重违反法定程序；认定事实错误、适用法律错误。主要表现在以下几个方面：
一、一审判决严重违反法定程序。上诉人在2013年1月28日以赠与合同纠纷向原审法院起诉被上诉人后，原审法院于2013年4月9日对该案进行了第一次开庭审理，后因发现案情复杂，需要追加第三人进行诉讼，所以原审法院决定“本案使用普通程序审理。”但是，本案一审最终却改用简易程序审理——一审判决违反了《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第171条：盼已经按照普通程序审理的案件，在审理过程中无论是否发生了情况变化，都不得改用简易程序审理。”的规定，这是一审判决严重违反法定程序、影响本案的公正判决。
二、一审判决认定事实错误、适用法律错误。一审判决认为：（1）本案争议的焦点是是否可以强制被告履行《离婚补充协议书》的约定；（2）被告郭国谋赠与原告郭文惠财产是一般赠与，在财产的权利转移之前可以撤销赠与。这是一审判决认定事实错误、适用法律错误：（1）本案争议的焦点是父母赠与子女财产到底是“一般赠与”还是“道德义务性质的赠与”？根据《中华人民共和国公益事业捐赠法》第三条：“本法所称公益事业是指非营利的下列事项：（一）救助灾害、救济贫困、，扶助残疾人等困难的社会群体和个人的活动；（二）教育、科学、文化、卫生、体育事业；（三）环境保护、社会公共设施建设；（四）促进社会发展和进步的其他社会公共和福利事业。”的规定，社会公益性质的赠与就是上述列举的相关赠与。其他赠与不是一般赠与就是道德义务性质的赠与。什么样的赠与有道德义务性质？根据全国人大常委会法工委编辑的《中华人民共和国合同法释义》：履行道德义务的赠与是由于当事人之间履行基于亲情义务、有着道义上的因素。根据著名法学家史尚宽先生的解释，于灾难之际以慈善或为公益之目的而为施舍是一种道德义务，迫于人类亲情连带责任感的给与亦包括在内。而所谓报酬的（谢礼的或礼仪的）赠与或相互的赠与，在礼俗认为的必要范围内，也应解释为道德上义务的履行。由此可见，道德义务性质的赠与包括两大类：一类是具有慈善公益目的的；另一类是人类亲情连带责任感的给与和谢礼或者礼仪的赠与。前一类与社会公益性质的赠与有重合。后一类基于人类
亲情和谢礼或者礼仪的赠与，例如，子女赠与父母房产，因为包含赡养等道德义务在内。而父母赠与子女的财产，同样包含履行基于亲情义务等道德义务。因此，被上诉人赠与上诉人的财产应认定为道德义务性质的赠与。（2）本案不适用《合同法》第一百入十六条第一款规定，因为本案是道德义务性质的赠与，只有符合《合同法》第一百九十二条规定的情形之一的，赠与人才可以撤销赠与。根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第85条：“财产所有权合法转移后，一方翻悔的，不予支持。财产所有权尚未按原协议转移，一方翻悔并无正当理由，协议又能够履行的，应当继续履行；如果协议不能履行，给对方造成损失的，应当负赔偿责任。”的规定，被上诉人依法应当继续履行赠与协议。综上所述，上诉人认为一审判决严重违反法定程序，认定事实错误、适用法律错误。请求撤销一审判决，依法发回重审。
被上诉人郭国谋答辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，请求二审法院予以维持。具体事实与理由如下：
一、被答辩人在上诉状中提出一审判决严重违反法定程序问题没有事实和法律依据。被答辩人郭文惠（一审原告）诉答辩人郭国谋（一审被告）赠与合同纠纷一案，一审法院始终适用简易程序处理，不存在被答辩人在上诉状中提及的“发现案情复杂，需要追加第三人进行诉讼，所以原审法院决定本案使用普通程序审理”的情况。因此，被答辩人在上诉状中提出一审判决严重违反法定程序问题没有事实和法律依据。
二、被答辩人在上诉状中提出一审判决认定事实错误、适用法律错误没有事实和法律依据。答辩人与前妻曾秀芬签订离婚补充协议第一条约定的内容实际为因赠与发生的经营主体变更合同，农场承包经营权的转让未经水贝村委会的同意，该转让行为无效，答辩人有权单方撤销该项赠与。被答辩人认为本案属于道德义务性质的赠与不得撤销是没有事实和法律依据的。理由如下：1、离婚补充协议第一条约定的内容实际为因赠与发生的经营主体变更合同。农场承包经营权的转让未经水贝村委会的同意，该转让行为无效。答辩人将自己名下农场25%的承包经营权赠与被答辩人，其法律性质是赠与合同，也是经营主体（即承包人）变更合同。本案所涉农场承包经营权的转让属于合同法规定的权利义务的一并转让，《中华人民共和国合同法》第八十八条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”。根据上述法律规定，合同的权利义务转让必须经合同相对方的同意，否则该转让行为无效。本案所涉农场经营主体（即承包人）的变更并没有取得合同相对方水贝村委会的同意，因此该转让行为无效。2、在农场承包经营权并未转移的情况下，答辩人有权单方撤销该项赠与。《中华人民共和国合同法》第一百八十六条第一款的规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。”本案所涉农场经营主体（即承包人）的变更并没有取待合同相对方水贝村委会的同意，该转让行为无效，因此，赠与财产（农场）的权利并未转移，答辩人有权撤销本案涉案农场经营权的赠与。3、本案的赠与合同不属于道德义务性质的赠与合同，答辩人有权单方撤销该项赠与。在《离婚补充协议》签订时（2011年），即赠与合同签订时，被答辩人已经成年（25岁），而答辩人已经年老（61岁），且无稳定生活来源，最需要子女的扶助。但被答辩人不仅未对答辩人履行赡养义务，还起诉要求分割父亲的财产，这对作为父亲的答辩人而言打击很大。被答辩人的行为是很不道德的，是必然受到舆论谴责的。因此，从道德义务角度看，答辩人对被答辩人没有抚养义务，完全有权撤销该赠与合同。被答辩人认为本案所涉的赠与合同是不可撤销的具有道德义务性质的赠与合同是没有事实和法律依据的，完全是颠倒黑白。综上所述，离婚补充协议第一条的约定实际是因赠与发生的经营主体变更合同，农场承包经营权的转让未经水贝村委会的同意，该转让行为无效，答辩人有权单方撤销该项赠与。赠与合同签订时，被答辩人已成年，答辩人年老无任何收益，从道德角度而言，答辩人更应该向答辩人履行赡养义务而不应该起诉要求分割答辩人的财产，本案所涉的赠与合同不是具有道德义务性质的赠与合同，答辩人完全有权单方撤销该项赠与。一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
上诉人郭文惠在举证期限内向本院提交了如下证据：惠阳区法院发出的第三人参加诉讼通知书，证明一审在审理过程中决定按照普通程序审理，但是最后改为简易程序，违反法律程序。
被上诉人郭国谋发表如下质证意见：对该证据的真实性合法性没有异议，但我方认为上诉人提交的证据材料过了举证时效，也不属于新证据的范围，根据民诉法第153条规定，二审法院对原判决出现可能影响案件正常判决的情况，才可以发回重审，法院不可能根据此份证据撤销原判，发回重审。
本院查明的事实
经本院审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院判决理由和结果
本院认为，本案属于涉港澳台的赠与合同纠纷案件，由于赠与合同所涉的《离婚补充协议书》的签订地和赠与合同内容的履行地均在中国内地，故本案应适用中华人民共和国的相关法律法规。针对上诉人的上诉，本院审理如下：一、关于原审法院的审判程序问题，虽然原审在第二次开庭前给原审第三人发出的《第三人参加诉讼通知书》告知原审第三人本案使用普通程序审理，但没有告知合议庭成员名单，原审在第二次开庭时书记员告知参加诉讼人员本案适用简易程序独任审理，各方当事人和诉讼代理人均无异议，故原审在第二次开庭时仍适用简易程序进行审理没有违反法律程序。二、关于本案的实体处理问题，本案属于一般赠与合同，不属于道德义务性质的赠与。赠与人与受赠人虽然为近亲属关系，但《离婚补充协议书》签订时受赠人郭文惠已经成年，有独立生活能力，赠与人对受赠人已经没有法律上的抚养义务，故本案的赠与不属于道德义务性质的赠与。原审认定本案的赠与为一般赠与合同正确，由于一般赠与应以交付为生效要件，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与，本案中，《离婚补充协议书》中约定的两项赠与的财产权利至今仍在被上诉人的名下，故原审的实体处理正确，本院予以维持。
综上所述，上诉人的诉请主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持；原审判决认定的事实和适用法律、程序、实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12800元，由上诉人郭文惠负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈晓文
审判员 曾求凡
审判员 邹 戈
二〇一四年七月二十一日
书记员 李志亮
附法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。