广东省云浮市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）云中法民二终字第274号
上诉人（原审原告）：李琼芬，女，1957年7月5日出生，住云城区。
委托代理人：胡先，广东明盛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：云浮市凯丰房地产开发有限公司。住所地：云浮市云城区。
法定代表人：练成。
委托代理人：李仲明，广东翔浩律师事务所律师。
上诉人李琼芬因与被上诉人云浮市凯丰房地产开发有限公司（以下简称凯丰公司）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服云浮市云城区人民法院（2014）云城法民二初字第185号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
案经原审法院审理认定：2010年12月6日，云浮市明达实业投资有限公司（以下简称明达公司）与李琼芬签订了《云浮市中心城区三旧改造开发建设莲花区聚福路拆迁补偿安置协议书》及《补充协议》，约定甲方（明达公司）拆除乙方（李琼芬）位于聚福路所属高八村村民混合结构建筑物，投影面积共115平方米，土地使用证面积90.5平方米，土地使用证号云府集建（1997）字第02-01-0＊＊＊7号，甲方确认应补偿乙方的房屋面积为115平方米，由乙方在甲方建设规划图上第一期第2排住宅任选壹套，甲方应于2012年12月31日之前向乙方交付上述补偿房屋，逾期支付，除按月支付租金补贴外，还要另行支付逾期交付房屋的违约金，标准为每天2000元，直至房屋交付之日。云府集建（1997）字第02-01-0＊＊＊7号土地使用权证登记在梁啟文名下，李琼芬与梁啟文系夫妻关系，被拆迁前，李琼芬与梁啟文共同居住在该处房屋。
此后，明达公司资金出现问题，自愿退出该三旧改造项目，由凯丰公司取代明达公司进行投资开发，2012年11月9日，凯丰公司与李琼芬签订《协议书》、《云浮市中心城区三旧改造开发建设莲花区聚福路拆迁补偿安置协议书》及《补充协议》，约定因凯丰公司享有原协议中明达公司的权利义务，对李琼芬的拆迁补偿安置条件不变，双方按原拆迁补偿安置协议书的条款内容另行签订协议及补充协议。《补充协议》第四条约定：凯丰公司自发出拆除通知之日开始，按月按每套500元的标准向乙方支付租金补贴，直至甲方向乙方交付本协议第一项约定的房屋为止。第六条约定：凯丰公司应于2012年12月31日之前向李琼芬交付房屋，逾期交付，要另行支付逾期交付房屋的违约金，标准为每天2000元，直至房屋交付之日。第七条约定《拆迁补偿安置协议书》与《补充协议》不一致的，以《补充协议》为准，其中《云浮市中心城区三旧改造开发建设莲花区聚福路拆迁补偿安置协议书》及《补充协议》有云浮市云城区高峰街道办事处及云城区高峰街道法律服务所见证。凯丰公司未能于2012年12月31日之前交付房屋，李琼芬遂诉至法院要求解决。
庭审中，李琼芬确认自凯丰公司逾期交房以来均每月收到500元租金补贴。原审法院就凯丰公司逾期交房导致的李琼芬的损失问题询问双方意见，李琼芬认为凯丰公司逾期交房导致李琼芬的损失是无法估量，但未对此进行举证。凯丰公司认为逾期交房导致李琼芬的损失是租金的损失，凯丰公司已支付每套房每月500元，为解决纠纷，同意在租金方面，李琼芬方居住的地方位于云城区高峰街道，按照凯丰公司房屋的面积，以及凯丰公司交付的是毛坯房，应按照每月每平方米10元的标准计算租金。凯丰公司亦未就其说法进行举证。
凯丰公司于第一次庭审后，向原审法院提交了评估申请书，申请对高峰高八村地段毛坯房的租金进行评估。李琼芬认为凯丰公司的评估申请已过举证期限，不同意评估申请。对此，凯丰公司认为，凯丰公司提出评估申请是鉴于李琼芬在庭审中认为凯丰公司逾期交房导致其损失无法估量这一意见提出的，李琼芬在庭审中，故意回避法庭关于凯丰公司逾期交房导致李琼芬损失的提问，凯丰公司为了让法庭有衡量李琼芬损失的尺度，便于法庭作出公正裁判才提出评估申请。李琼芬在庭审中回避问题在前，凯丰公司评估申请在后，且评估对事实认定起关键作用，法庭应予以支持。
为确定李琼芬因凯丰公司逾期交房而导致的损失，原审法院决定委托有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋2013年、2014年租金标准，经摇珠确定由广东省云浮市智信资产评估有限责任公司（以下简称智信评估公司）进行评估，智信评估公司于2014年10月9日出具云资评字（2014）第130号评估报告书，该报告书以2014年9月10日为评估基准日，评估结论为：在评估基准日，委评云浮市云城区高峰高八村的房屋建筑物，2013年、2014年每月每平方米租金均为人民币20元。李琼芬对该评估报告的质证意见为：一、对合法性不予确认，根据民事诉讼证据的若干规定第二十五条的规定，当事人于举证期内未向法庭提交证据或提交鉴定申请，应承担举证不能的责任，法院依职权对本案租金进行委托评估不合法。二、对关联性不予确认，本案是房产拆迁安置补偿纠纷，并非是租金纠纷，双方在合同中具体约定了逾期交房违约金的标准为每天2000元，不能以租金的金额作为本案认定的基础。李琼芬的房子是被拆除了四年之久，李琼芬失去的并不仅仅是居住的地方，更是失去了周边的留置地等，李琼芬失去的是家园，并不能以租金标准为李琼芬的损失。本案并非商品房买卖合同，租金的评估对本案不具有关联性及定案依据。合同中具体约定了逾期交房违约金的标准为每天2000元，根据合同法的第六十条的规定应当履行，但凯丰公司方违背拆除房屋时的承诺。本案合同是政府主导下签订的合同，合同是有效的。三、对真实性不予确认，评估方法是成本法，方法错误，结果不真实。评估对象错误，本案争议的是逾期交房的违约金，本案评估的应当是凯丰公司方应交给李琼芬方的房屋的租金，不能评估已拆除的房屋地段的租金，结论是错误的也是不真实的。没有评估过程及依据，我方无法得知如何评估。土地使用权的价值也没有评估的过程，我方不清楚如何得出该数额。评估结论中没有评估的过程、依据及计算方法，无法得知数额如何得出，缺乏科学依据，结论不真实。剩余使用年限50年与本案缺乏关联及缺乏鉴定意义，评估的土地是集体土地是并没有使用年限的，而凯丰公司方应交付给李琼芬方的房屋使用年限是70年，该报告的剩余使用年限50年与本案无关联性。评估鉴定书中并没有评估人员刘建中的资质证书，资质证书中并没有年审，我方认为没有经过年审也属于无效。综上，该评估报告是不真实、无效、不合法，对该评估意见书的真实性合法性关联性均不予确认。凯丰公司对该报告的合法性真实性关联性均无意见，凯丰公司认为评估的不是毛坯房，评估租金比实际租金高，但尊重评估结果。
针对凯丰公司的质证意见，智信评估公司以函回复原审法院如下：1.评估方法分为：成本法、市场法、收益法三种。因委评房地产为“三旧改造”所涉及的房产，已拆迁，对于此类资产，报告中我们明确说明：在缺乏市场交易案例和难以预测未来收益及风险的情况下，对房屋建筑物采用重置成本法进行评估，对土地使用权采用基准地价系数修正法进行评估，对其所产生的租金价值采用年金资本化进行评估。异议方认为评估方法错误，不知是何依据？2.评估依据见《评估报告》第5页，报告第六项“评估依据”。3.评估计算过程见《评估报告》附件：房屋建筑物租金评估明细表。4.关于建筑物剩余使用年限问题，因委评房屋建筑物已拆，亦无资料可以证明其尚可使用年限，故我们只能采用钢混结构房屋的经济耐用年限50年作为其尚可使用年限；对于土地使用权，异议方都知道其为集体土地，没有使用年限，在这种情况下，我们只能根据“孰短原则”，确定其使用年限为50年；而不能像异议方所理解的用未来相关方应给付的房屋确定使用年限。5.评估人员刘建中为该项目的参与人员，并不是签字注册评估师，故其有无资质并不影响评估报告的法律效力。6.评估报告书倒数第3页的资质证书是旧版的证书格式，不是没有年审，详情是见附件。回复函附件为李建平注册资产评估师的年检表，年检表显示其于2014年3月21日通过年检，有效期为一年。
案经原审法院审理认为：被拆迁土地虽然登记在梁啟文名下，但李琼芬与梁啟文系夫妻关系，是拆迁标的物的共同共有人，李琼芬与凯丰公司签订的《拆迁补偿安置协议书》、《补充协议》、《协议书》是双方真实的意思表示，内容没有违反法律的强制性规定，且有云城区高峰街道办事处和云城区高峰法律服务所见证，故双方签订的《拆迁补偿安置协议》、《补充协议》、《协议书》属合法有效，双方应按上述协议履行义务，行使权利。凯丰公司抗辩认为协议无效，但未能举证上述协议存在《合同法》第五十二条所规定的情形，对其抗辩主张，不予认可。
《补充协议》约定《拆迁补偿安置协议书》与《补充协议》不一致的，以《补充协议》为准，《补充协议》第六条约定，凯丰公司应于2012年12月31日向李琼芬交付补偿房屋，逾期交付，除按月支付租金补贴外，还要另行支付逾期交付房屋的违约金，标准为每天2000元直至房屋交付之日。该条款既约定了凯丰公司须赔偿租金补贴，又约定了凯丰公司逾期交房的违约金计算方式，凯丰公司认为李琼芬请求的违约金过高，请求减少违约金的数额，根据合同法第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”之规定，是否应当适当减少违约金，应首先确定因逾期交房造成李琼芬的实际损失。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款规定“逾期交付使用房屋给购房者造成的损失可以通过有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定”，原审法院认为，李琼芬因逾期交房而导致的损失可参照商品房买卖关系中出现的逾期交房情形用如下方法来衡量：李琼芬因未能入住协议约定的房屋而要租住同类住房的租金支出，或表述为李琼芬因未能出租所应交付的房屋而失去的租金收入。因李琼芬在庭审中认为凯丰公司迟延交付房屋造成李琼芬的损失无法估量但却未对此进行举证，而又不认可凯丰公司的意见，原审法院基于案件实际及裁判的需要，本着公平原则，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条“……人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定”之规定，委托评估机构对约定交付房屋同地段同类型的房屋租金进行评估，符合民事诉讼法及相关司法解释的规定。至于李琼芬对评估报告质证意见，评估公司已对其逐一回复，李琼芬被拆房屋与补偿的房屋同类且处于同一地段，李琼芬认为评估报告是不真实、无效、不合法，不予认可。智信评估公司具有国家认可的评估资质，评估人员具有评估资格，评估程序合法，依据充分，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条、第二十九条的规定，对评估报告予以采纳。
根据评估报告中的结论“云浮市云城区高峰高八村的房屋建筑物，2013年、2014年每月每平方米租金均为人民币20元”，确定因逾期交房的损失为2300元／月（20元／平方米／月×115平方米）。李琼芬主张的违约金2000元／日即60000元／月与其实际损失相比，显然过高。原审法院考虑到违约金既有对损失的补偿功能，又具有对违约的惩罚功能，结合本案合同违约责任的约定及李琼芬的实际损失，兼顾公平原则和诚实信用原则，对违约金予以酌情调整为不超过李琼芬损失的130%为限，故凯丰公司应向李琼芬支付违约金为2300元／月×130%=2990元／月。因违约金已对李琼芬逾期交房损失作出补偿，凯丰公司支付给李琼芬的每月租金补贴500元应予减除，减除凯丰公司自2013年1月1日起每月支付给凯丰公司的500元／月租房补贴，凯丰公司尚需支付2490元／月给李琼芬，计至起诉当月月末即2014年3月31日共16个月，共39840元。此后的违约金亦按2990元／月计至交房日止。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出如下判决：云浮市凯丰房地产开发有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付逾期交房违约金39840元【暂计至2014年3月31日，此后违约金按2990元／月（包含租金补贴500元）计至交房之日止】给李琼芬。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费12300元（该款李琼芬已预交），由云浮市凯丰房地产开发有限公司负担600元，李琼芬负担11700元。
上诉人李琼芬不服原审判决，向本院上诉称：请求二审法院撤销原审判决，依法改判：1、凯丰公司自2013年1月1日开始按每日2000元的标准向李琼芬支付逾期交付房屋违约金，直至房屋交付之日止，暂计至2014年3月1日为850000元；2、由凯丰公司承担本案诉讼费。事实与理由：
一、一审判决适用法律错误。一审判决适用最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款逾期交付房屋的规定处理本案是十分错误的，适用该解释的法定要件为一是商品房买卖合同纠纷，二是合同中没有约定违约金数额及计算方法。但本案属于房屋拆迁安置补偿纠纷，且合同即补充协议第六条对违约金有明确具体约定，同时上述司法解释并未规定拆迁纠纷可以参照适用。
二、原审法院启动依职权委托评估程序属于超越职权行为，评估报告在本案不能作为证据使用。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条对人民法院依职权调查证据的范围作了明确规定，仅限涉及可能有损国家利益等和与实体争议无关的程序事项共二种情况。本案若需要鉴定应由负有举证责任的当事人申请，上述证据规定第二十五条对未提出申请的法律后果作了具体规定，原审法院启动委托评估程序违法，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十五条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条、第一百二十一条第三款的规定，本案不涉及法院依职权委托评估的情形。
三、上诉人与被上诉人签订的《拆迁补偿安置协议书》、《补充协议》、《协议书》是由政府见证双方协商一致签订的，合法有效，双方均应依法全面履行自己的合同义务。补充协议第六条明确具体约定了逾期交房的违约责任，即被上诉人应于2012年12月31日之前交付房屋，逾期交付，需支付逾期交付房屋违约金，标准为每天2000元，直至房屋交付之日。双方约定违约金按天计算，如法院认为违约金过高，按照《合同法》第一百一十四条规定也仅是适当减少，即按每天2000元适当减少，而不能另按月租金的标准计算违约金。被上诉人在需要上诉人拆迁房屋时自愿承担逾期交房的惩罚性违约金，法院应尊重当事人的约定。上诉人世代家园没有了，如果按原审判决根本起不到督促被上诉人尽快建房交付的作用，上诉人仍将一直要租房屋住，也必将造成开发商高承诺，低履行盛行，损害当事人的合法权益。
四、本案受理费负担比例失当，本案无论最终按何种标准计算，由于被上诉人逾期交房一直在延续，其违约金总额不断在加大，况且本案合同有效，逾期交房责任在被上诉人，应由被上诉人承担全部一、二审受理费。
被上诉人凯丰公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，被上诉人对一审判决服判。1.原审判决并没有适用最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三点，只是参照，适用和参照是两种不同的主体。2.被上诉人在一审是向法院提出了鉴定的申请，并不是完全是人民法院依职权调查收集证据。被上诉人在答辩期间已经明确提出案件涉及的违约金过高，要求调整。在庭审中因为双方对损失的多少无法达成一致意见，在这种情况下，被上诉人当庭向法庭提出鉴定申请是完全符合法律规定的，被上诉人的申请属于举证期限外根据最新的证据规则对实体处理有明确影响，即使超过举证期限，法院仍应该给予认定，作为本案，损失多少是本案实体处理的一个主要的事实，双方均有义务对这个事实作出举证，在双方无法协商达成一致的情况下，被上诉人向法庭提出鉴定申请完全符合法律的要求，法院对此作出委托鉴定是合法的。对于上诉人提出的第三条点事实理由，被上诉人坚持一审意见。
经审理查明：本院查明的事实与一审判决查明的事实一致，予以确认。
另查明：2014年3月27日，李琼芬向原审法院提起诉讼，要求法院判令：1、凯丰公司自2013年1月1日开始按每日2000元的标准向李琼芬支付逾期交付房屋违约金，直至房屋交付之日止，暂计至2014年3月1日为850000元；2、由凯丰公司承担本案诉讼费。
一审诉讼中，凯丰公司抗辩认为：本来双方已约定每月每套房500元作为租金补偿，并且凯丰公司每月按时支付。本案中李琼芬请求的违约金明显比实际损失过高。云浮市区的房租价格均在1000元左右，李琼芬并没有任何的损失，请求法院减少违约金的数额。
本院认为：本案系房屋拆迁安置补偿合同纠纷。上诉人与被上诉人签订的《拆迁补偿安置协议书》、《补充协议》、《协议书》是双方真实的意思表示，内容没有违反法律的强制性规定，合法有效，双方应按上述协议履行义务，行使权利。双方签订的《补充协议》第六条约定，被上诉人应于2012年12月31日前向上诉人交付补偿房屋，逾期交付，除按月支付租金补贴外，还要另行支付逾期交付房屋的违约金，标准为每天2000元直至房屋交付之日。被上诉人未能在2012年12月31日前向上诉人交付房屋，已构成违约，应承担违约责任。本案的争议焦点是被上诉人应如何承担违约责任。
关于被上诉人应如何承担违约责任的问题。被上诉人在一审时抗辩认为双方约定的违约金过高，要求法院予以减少。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”根据上述法律规定，如双方约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以根据当事人的请求将违约金予以适当减少。因上诉人未能提供证据证明其损失，故一审判决认定上诉人因被上诉人逾期交楼所造成的损失为：上诉人因未能入住协议约定的房屋而要租住同类住房的租金支出，或表述为上诉人因未能出租所应交付的房屋而失去的租金收入并无不当，本院予以确认。因双方均未能提供证据证明上诉人的租金损失，且亦未能就该问题达成一致意见，为了确定上诉人租金的损失，原审法院委托了评估机构进行评估。上诉人认为原审法院依职权委托，程序违法，该评估结论不能作为本案的定案依据。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第二款规定：“当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”因为需要确定与被上诉人逾期未交付房屋同地段同类型的房屋租金属于专门性问题，故原审法院根据上述法律规定，依职权委托有资质的鉴定机构进行鉴定并无不当，本院对上诉人该上诉理由不予采纳。至于上诉人认为根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条、第一百二十一条第三款的规定，原审法院依职权委托，程序违法的问题，因评估机构于2014年10月9日作出评估报告，而最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》于2015年2月4日施行，即原审法院委托鉴定机构作鉴定时，该司法解释还未施行，故上诉人该上诉理由也不成立。广东省云浮市智信资产评估有限公司具备相应的资质，且上诉人提出不应采纳该评估结论的理由不成立，故本院对广东省云浮市智信资产评估有限公司作出的评估结论（每月每平方米的租金为20元）予以采纳。根据该评估结论，上诉人因被上诉人逾期交楼所造成的损失为2300元／月，与双方约定的60000元／月违约金相比，约定的违约金明显过分高于上诉人的损失，故被上诉人要求减少违约金的理由成立，本院予以采纳。至于如何调整的问题。一审判决考虑到违约金既有对损失的补偿功能，又具有对违约的惩罚功能，结合本案合同违约责任的约定及上诉人的实际损失，兼顾公平原则和诚实信用原则，对违约金予以酌情调整为不超过上诉人损失的130%为限，即被上诉人应向上诉人支付违约金为2300元／月×130%=2990元／月并无不当，本院予以维持。因违约金已对上诉人逾期交房损失作出补偿，被上诉人支付给上诉人的每月租金补贴500元应予减除，减除被上诉人自2013年1月1日起每月支付给被上诉人的500元／月租房补贴，被上诉人尚需支付2490元／月给上诉人，计至起诉当月月末即2014年3月31日共16个月，共39840元。此后的违约金亦按2990元／月计（包括租金补贴500元）至交房日止。上诉人认为一审适用最高人民《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款的规定作出判决，适用法律错误的问题，经查一审判决只是参照该司法解释，并没有适用，故上诉人该上诉理由不成立。上诉人上诉认为本案诉讼费用应全部由被上诉人负担。根据诉讼费收费办法的规定，诉讼费应由败诉方负担。一审判决根据胜败的比例确定诉讼费用的负担正确，本院予以维持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12300元，由上诉人李琼芬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李开勇
审 判 员 邓建勇
代理审判员 陈洁涛
二〇一五年九月十日
书 记 员 冯家玲