云南省普洱市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云08民终411号
上诉人（原审原告）：李文海，男，1962年5月10日生，农民，住云南省普洱市思茅区。
委托诉讼代理人：陈中贤，云南云渝事务所执业律师。代理权限为特别授权代理。
委托诉讼代理人：郭玲琴，云南云渝事务所执业律师。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：中交第二航务工程局有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区。
法定代表人：王世峰，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：中交第二航务工程局有限公司昆明分公司，住所地云南省昆明市北京路。
负责人：李芳武，该分公司经理。
以上二被上诉人的共同委托诉讼代理人：童心，女，1991年11月25日出生，中交第二航务工程局有限公司职工，住云南省昆明市北京路。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：云南通业建设工程有限公司，住所地云南省昆明市。
法定代表人：吴翊良，董事长。
委托诉讼代理人：李济宏，云南鑫明律师事务所执业律师。代理权限为特别授权代理。
委托诉讼代理人：兰云岭�云南鑫明律师事务所执业律师。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：张心坤，男，1969年1月4日生，住福建省平潭县。
委托诉讼代理人：林武纬，福建闽天律师事务所执业律师。代理权限为特别授权代理。
上诉人李文海因与被上诉人中交第二航务工程局有限公司（以下简称中交二航局）、中交第二航务工程局有限公司昆明分公司（以下简称中交二航局昆明公司）、云南通业建设工程有限公司（以下简称通业公司）、张心坤建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省普洱市思茅区人民法院（2016）云0802民初939号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月2日立案后，依法组成合议庭，于2017年9月6日公开开庭进行了审理。上诉人李文海及其委托诉讼代�人陈中贤；被上诉人中交二航局、中交二航局昆明公司的共同委托诉讼代理人童心；被上诉人云南通业建设工程有限公司的委托诉讼代理人李济宏、兰云岭；被上诉人张心坤的委托诉讼代理人林武纬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李文海上诉请求：1.撤销一审判决，予以改判支持李文海一审诉讼请求。2.诉讼费由中交二航局、中交二航局昆明公司、通业公司、张心坤承担。事实与理由：1.一审判决没有采纳李文海举证提交的由张心坤签字确认的2011年1月6日土石方工程《计量单》和《计算单》，该情况系认定事实错误。该两份证据与张心坤和中交二航局认可的2010年ll月4日《工程计量》和《证明》同属一个工程的土石方及挡墙两个施工项目，各方当事人都予以认可，具有真实性、合法性及关联性，应当予以确认，而一审判决只确�采信了其中挡墙工程而没有采信确认土石方工程，却把同一个工程的不同施工内容割离开，实属认定事实不清。至于张心坤提到2010年l0月31日通业公司撤除中交二航局普洱市旅游环线公路项目工区，双方工程劳务分包关系已终止的陈述，各方当事人均予以认可。但该事实同样不能影响对李文海土石方、挡墙工程结算的认定，因为通业公司撤除该工程后，李文海按合同约定所做的土石方，挡墙工程已完工。从张心坤签字确认的《工程计量》及《计量单》、《计算单》的时间均可以看出，通业公司虽然撤除该工地，但该公司的项目负责人张心坤一直在思茅大寨驻留处理善后事宜，才有了分别不同的挡墙计量和土石方计量的时间及具体数量和结算价款。2.一审认定部分事实不清，且适用法律不当，没有依法确定中交二航局、中交二航局昆明公司、通业公司、张心坤违法对工程分包的事实。涉案的挡墙及土石方工程均是由中交二航局昆明公司分包给通业公司，通业公司将工程分包给张心何及本案张心坤的胞兄，张心坤又将该工程转包给李文海。从工程的分包流程可以看出本案是一个层层分包和转包的法律关系。按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，本案中交二航局、中交二航局昆明公司、通业公司、张心坤应当对违法分包和转包造成的工程欠款承担连带责任。虽然通业公司在2010年10月31日撤除普洱旅游环线公路项目工程，但李文海施工的工程在撤除之前已完工。一审判决没有依法对本案违法转包分包行为作出评判，显然与该司法解释的规定相抵触，请求予以改判确认中交二航局、中交二航局昆明公司、通业公司、张心坤对李文海的工程欠款承担连带责任。
中交二航局辩称：一审认定事实清楚，李文海的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。理由：1.中交二航局和通业公司签订的劳务分包合同属于合法的劳务分包，是真实有效的，不违反法律规定；2.中交二航局不是本案所述合同的相对人，也并不是该合同的履行主体。张心坤并非中交二航局的员工，无中交二航局的授权，其为通业公司在“普洱市旅游环线公路B标段”的现场施工的联系人及负责人，其行为代表的是通业公司及其本人；3.本案争议的22万余元的债权与中交二航局无关。李文海和张心坤签订劳务合同其中涉及到的应结算的价款及未支付的工程款均由该合同产生。4.中交二航局并非本案的适格被告，通业公司是有资质的单位，中交二航局不是李文海的发包人，也不是转包人，更不是违法分包人，中交二航局与通业公司之间的是合法的劳务分包，不能使用关于建设工程施工合同的规定，更不能突破合同的相对性。
中交二航局昆明公司辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，李文海的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。理由：1.中交二航局昆明公司没有法人资格，其民事责任由中交二航局承担。不应对外承担责任；2.该工程是中交二航局承建，昆明公司是中交二航局的分支机构，不是中标单位，也不是施工单位，不是该工程任何一环的合同主体，与本案无任何法律关系。
通业公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，请求驳回上诉，维持原判。理由：通业公司与张心何签订的合同是合法的，但是张心何与张心坤签订的合同通业公司不予认可。李文海也没有证据证明土石方是其施工的。
张心坤辩称：李文海所述的与事实不符，李文海与通业公司没有关于土石方施工项目合同的法律关系和事实关系。理由：1.李文海的工作内容是水沟等土建施工，合同中出现土方的是指进行档固工程的项目并不是指土建施工的，李文海不具备施工人员的条件，李文海与张心坤没有任何法律关系和事实依据；2、李文海提供的《计量单》、《计算单》并不能直接证明是土石方工程的实际施工人，计量方和计算单的计价总价未经通业公司的认可，不能作为李文海与通业公司的结算依据，另外从计量单上计价单价结合普洱市旅游环线项目部与通业公司签订的《工程劳务分包合同》中的单价是一致的，证实了计量单不是向李文海出具的，因为从项目部拿出来的单价与李文海提供的计量单价一致，通业公司在没有利润的�况下转包给李文海不符合客观事实，请求驳回上诉，维持原判。
李文海向一审法院起诉请求：1.中交二航局、中交二航局昆明公司、通业公司、张心坤共同连带向李文海支付所欠工程款222439.07元；2、诉讼费由中交二航局、中交二航局昆明公司、通业公司、张心坤承担。
一审法院认定事实：2010年3月27日，通业公司与张心何签订《工程承包经营协议书》，约定为进一步落实公司劳务分包责任制，通业公司将与工程发包方中交二航局普洱旅游环线项目部联系签订普洱市旅游环线工程承包给张心何，工程名称：普洱旅游环线；工程地点：普洱环线；工程造价4000万元，工程期限一年半；通业公司按2万元收取张心何管理费，张心何隶属于通业公司的一个工程施工队伍，张心何工程承包后，独立核算，自�盈亏，张心何在承包经营期间所产生的债权、债务全部由张心何承担，与通业公司无关，通业公司授权委托张心何与发包方签订的工程合同，张心何应交通业公司1份存档，本协议生效后，通业公司、张心何双方还需另行签订《云南通业建设工程有限公司内部管理责任状》。2010年5月20日中交二航局的中交第二航务工程局有限公司普洱市旅游环线公路B标项目经理部与通业公司的代表人张心何签订《工程劳务分包合同（五工区）》，约定中交二航局将普洱市思茅倚象镇K34+000-K42+000范围内的路基土石方、防护、桥涵工程，K26+568.301-K46+568.301范围内的路面工程（沥青面层除外）分包给通业公司，指定张心坤为现场施工联系及负责人。2010年5月18日张心坤与李文海签订《工程劳务分包合同》，约定张心坤将普洱市旅游环线公路B标段五工区，位于普洱市思茅倚象镇竜竜坝的里程桩号K34+000至K41+880范围内防护工程的浆砌工程、水沟、护面墙、截水沟、急流槽等工程分包给李文海施工，实际单价包干，以上工程单价为210元/立方米。通业公司分包的工程于2010年10月底退场，李文海所作挡墙工程经中交二航局项目部、通业公司五工区、李文海协商，由原五工区（即通业公司）给李文海的挡墙队结算1000立方米挡墙，剩余工程量由中交二航局项目部结算，2010年11月4日张心坤与李文海签订《工程计量》，对李文海所作普洱旅游环线公路五工区内K41+081-K41+152右侧仰斜式路肩墙墙体结算工程数量为1000立方米，单价按合同（210元/立方米），合计21万元。李文海自认工程款已支付20万元。另查明张心坤与张心何是兄弟关系。
一审法院认为，本案诉讼时效问题。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条规定“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日超过二十年的，人民法院不予保护”。李文海所诉的工程款提交的结算依据《计量单》、《工程计量》，并未约定具体支付工程款时间，其诉讼时效应适用以上二十年的规定，李文海起诉本案未超过二十年的诉讼时效。通业公司与张心何签订《工程承包经营协议书》，约定张心何属于通业公司的工程施工队伍，通业公司与中交二航局签订劳务分包合同签订的工程合同中，所有内容条文和需要通业公司应履行和承包的各项职责，由张心何承担。该合同属通业公司与张心何签订的内部承包经营协议，属张心何与通业公司的约定。中交二航局的中交第二航务工程局有限公司普洱市旅游环线公路B标项目经理部与通业公司的代表张心何签订《工程劳务分包合同（五工区）》，该合同已加盖通业公司公章，并经中交二航局追认中交第二航务工程局有限公司普洱市旅游环线公路B标项目经理部代中交二航局签订，该合同不违反法律规定，真实、合法、有效。该合同已确定张心坤为通业公司的工程项目负责人，张心坤将通业公司承包的部份工程分包给无建筑工程施工资质的个人李文海，并与李文海签订《工程分包合同》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当按照合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”张心坤与李文海签订的《工程分包合同》无效，该合同属张心坤作为通业公司工程项目负责人与李文海签订，因该合同产生的权利义务应由通业公司承担，因李文海无劳务作业资质，违反以上约定，该合同无效，李文海根据该合同所作普洱旅游环线五工区内K41+081-K41+152右侧仰斜式路肩墙体与通业公司的工地负责人张心坤结算工程数量为1000立方米，单价按210元/立方米，合计21万元，李文海请求按以上结算及双方分包合同约定支付工程款，一审法院予以支持，以上21万元工程款，李文海自认已收到20万元，余款1万元应由通业公司支付。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。”原告所诉的挖方、填方工程款212439.07元，并与被告签订施工合同，李文海提交的挖方、填方计量单据的内容仅有挖方、填方数量单价和总价款，并未经通业公司认可挖方、填方是李文海为通业公司的工程所作，不能作为李文海与通业公司结算依据，因李文海的该项诉讼请求未举有效证据予以证明，一审法院不予支持。中交二航局属本案工程合同的发包方，李文海未举证证明中交二航局现欠付通业公司工程款，故中交二航局不承担本案的债务。中交二航局昆明分公司与本案无关，亦不应承担本案债务。张心坤属通业公司涉案工程工地负责人，其与李文海签订《劳务分包合同》、结算，应属代表通业公司的行为，张心坤不应承担本案债务。通业公司抗辩本案工程与通业公司无关，无事实和法律依据，一审法院不予采纳。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十二条第一款第（四）项、第一百零九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、云南通业建设工程有限公司应于本判决生效之日起十五日内支付李文海工程款10000元。二、驳回李文海的其他诉讼请求。案件受理费4637元，由李文海承担4429元，云南通业建设工程有限公司承担208元。
本院二审期间，李文海围绕上诉向本院提交了以下证据。第一组：录音光盘，欲证明：1.“普洱市旅游环线公路”B标段工程的挡墙及土石方挖填工程系李文海组织施工完成，并且得到其施工单位项目负责人张心坤的认可；2.中交二航局、中交二航局昆明公司、通业公司应对所欠李文海的工程款承担连带偿还责任。第二组：证人陈某出庭作证，欲证明：涉案的土石方项目和挡墙项目同属中交二航局发包的同一个工程，都系李文海组织施工的并欠付李文海工程款的事实。经质证，中交二航局、中交二航局昆明公司、通业公司、张心坤质证对两组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十一条规定，对视听资料应当辨别真伪并结合本案的其他证据审查确定能否作为认定事实的依据。本案李文海提供的录音无法辨别其真伪，�院不予采信。对陈某的证言，中交二航局、中交二航局昆明公司、通业公司、张心坤均不予认可其三性，李文海又未能提供其他证据予以证实，对陈某的证言本院认为仅能证明李文海租用其挖机进行施工的事实并不能证明工程久款的事实，对其证明力本院不予采信。
通业公司向本院提交了通业公司与中交二航局普洱市旅游环线公路B段项目部劳务分包合同（五工区），合同编号：13-普绕-
LWFB-20100410-05，欲证明：合同没有指定张心坤作为现场负责人。经质证，李文海、中交二航局、中交二航局昆明公司、张心坤对证据的三性均无异议，但李文海、张心坤对其证明目的不予认可，本院对该证据予以确认，但对其证明目的不予采信。
本案经二审审理查明的案件事实与一审判决认定的事实一致，本院对�审判决认定的事实予以确认。
根据双方的诉辩主张及查明的案件事实，本案二审期间的争议焦点是：1、李文海所诉的挖方、填方工程款212439.07元是否属于2015年5月18日签订的《工程劳务分包合同》范围，2、中交二航局、中交二航局昆明公司、通业公司、张心坤是否应当对欠付李文海的工程款承担责任。
本院认为，张心何根据其与通业公司签订的《工程承包经营协议书》，以通业公司的名义与中交二航局普洱市旅游环线公路B标段项目经理部签订了《工程劳务分包合同（五工区）》，指定张心坤为现场施工联系及负责人，张心坤将通业公司承包的部分工程分包给无建筑施工资质的李文海，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当按照合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”规定,该合同应为无效，但因该合同产生的权利义务应由通业公司承担。
李文海提交的2011年1月6日《计量单》、《计算单》仅有张心坤的个人签字，不符合双方对施工工程结算习惯，不能证明是对其所做工程进行结算的工程款。但李文海未能提供证据证实此《计量单》、《计算单》是为该工程所作并属于2015年5月18日签订的《工程劳务分包合同》范围的工程,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”,和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，应由李文海承担举证不能的责任，故李文海所主张的挖方、填方工程款212439.07元，不予支持。
中交二航局虽为本案工程合同的发包方，但李文海又未能举证证明中交二航局欠付通业公司的工程款，故中交二航局不承担该工程款的连带支付义务。中交二航局昆明公司与本案无关，也不承担本案工程款的连带支付义务。张心坤属通业公司涉案工程工地负责人，其与李文海签订《工程劳务分包合同》、结算，应属代表通业公司的职务行为，通业公司抗辩本案工程与通业公司无关的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，李文海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4637元，由上诉人李文海负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵 键
审判员 胡 荣
审判员 张劲松
二〇一七年六月七日
书记员 李专政