湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鄂武汉中民终字第00892号
上诉人（原审被告）：朱某
被上诉人（原审原告）：王某
原审被告：袁某
上诉人朱某因建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2012）鄂江汉民二初字第01271号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2013年10月31日公开开庭审理了本案，上诉人朱某，朱某及其委托代理人，被上诉人王某及其委托代理人，原审被告袁某的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明，2007年5月18日，王某（乙方）与朱某（甲方）签订《建房合同》一份。该合同约定：乙方承包甲方坐落在武汉市江汉区姑嫂树村后街房屋之建造施工，承包形式为包工包料，工程造价按每平方米350元实做实收结算；施工范围：1、1-2楼为整体框架，大梁尺寸按图施工；2、±O以下基础为条形地梁，具体方案甲方提供；3、1楼墙体为一砖实体，屋高3.8米、2楼墙体为一砖空心墙体，屋高3.3米，3楼整体结构为砖混结构，墙体为一砖空心墙体，4楼面积为3楼的二分之一，整体结构为砖瓦结构，墙体为一砖空心墙体；4、所有门空洞，窗塑钢型材，外墙正立面粘贴瓷砖，其它三方水泥砂浆，一般粉刷，内墙一般混合砂浆粉刷盖白，所有地坪水泥砖浆收光，所有房屋周边散水按甲方要求施工；5、1-2楼无水电，3-4楼水电按甲方提供施工图施工；6、楼梯施工整体为�制现浇，按楼梯面积200%结算；7、1楼预制板为2级板，2-3楼为普通板；建房所需一切手续由甲方办理，政府执法部门干预与乙方无关；结算方式：1、乙方进场施工，甲方首付工程材料款5万元，工程施工到1楼盖板后甲方付工程材料款5万元，工程施工到2楼盖板后甲方付工程材料款7万元，工程施工到3楼盖板后甲方付工程材料款5万元；2、结构封顶完成后付工程材料款的60%：3、工程整体完工后，经甲方验收合格，甲方一次性付清所有余款：工程工期：开工之日起到竣工止，共计110天。合同签订后，王某进场施工，施工范围除合同约定的武汉市江汉区姑嫂树村后街外，此后又增加了武汉市江汉区姑嫂树村闸眼港及武汉市自行车二厂宿舍等。朱某委托袁某负责工程监理、核算、付款等事务。王某进场施工后，在完成了合同约定的大部分事项而未完成全部事项的情形下，于2009年9月底退场。涉案房屋至今未办理相关建房手续，也未经竣工验收合格。现涉案房屋因属拆迁范围已签订相关拆迁安置补偿协议，其大部分已被拆除。2010年12月7日，经王某与袁某结算，袁某向王某出具一份《老王工程结算单》。该结算单记载：万某800平方米，蓉蓉890平方米，自行车厂740平方米，办公楼1-4层2200平方米，1-3排15215平方米，合计总面积19845平方米（其中不包括楼梯间）；总支款336万元整。
2007年10月23日朱某向王某付款531800元，2007年12月7日朱某向王某付款4万元，2007年12月9日朱某向王某付款55万元，2007年12月12日朱某向王某付款3万元，2007年12月14日朱某向王某付款10万元，2007年12月16日朱某向王某付款3万元，2007年12月17日朱某向王某付款10万元，2007年12月23日朱某向王某付款4万元，2007年12月26日朱某向王某付款5万元，2010年1月26日朱某向王某付款5000元，2010年12月7日袁某向王某付款190万元，2010年12月23日朱某向王某付款8000元，2011年9月I5日朱某向王某付款40万元，2010年12月5日袁某代王某向舒某支付工程款15万元，上述款项共计3934800元。
2008年1月29日，王某向朱某出具一张支条“朱某办公楼工程款52万元”。2010年12月8日王某向袁某出具一份“小舒结算单”：“舒某工程款借支扣清下欠贰拾伍万元正（其中包括万某工程款）”。袁某在该结算单上注明：“袁某同意付款”。
王某认为朱某应支付剩余工程款，朱某认为诉争工程的工程款已全部付清，双方由此发生争议。
2012年9月7日，王某向一审法院起诉，请求判令：朱某、袁某连带偿付王某工程款共计3564150元，并支付迟延付款的利息。
一审审理中，经双方协商确认，诉争工程施工面积（不含楼梯）为19845平方米，楼梯面积为161.28平方米。但双方对单位面积工程（不含楼梯）�际造价和楼梯实际造价发生争议。王某申请对诉争工程未拆除部分单位面积工程（不含楼梯）实际造价和楼梯实际造价进行鉴定。一审法院委托湖北中诚工程造价咨询有限公司进行鉴定。该公司作出《姑嫂树村后街诉争房屋未拆除部分工程造价鉴定意见书》（鄂中诚鉴字（2013）第003号）、《姑嫂树村后街诉争房屋未拆除部分工程造价鉴定意见书补充意见》（鄂中诚鉴字（2013）第003号）和《工程造价鉴定意见书补充说明》（鄂中诚鉴字（2013）第003号），鉴定意见是：1、未拆除部分施工面积为3072㎡（不含楼梯气屋40.32㎡），其中楼梯面积为161.28㎡（不含楼梯气屋），因此，不含楼梯部分的面积为2910.72㎡。2、按合同工期内2007年（5月18日至9月）计算不含楼梯面积实际完成工程造价为786450.75元，平方造价为270.19元／㎡。3、按2007年5月至2009年9月施工计算平均不含楼梯实�完成工程造价为877426.84元，平方造价为301.45元／㎡。其中：（1）、按施工时间为2007年（合同签订至年底）计算不含楼梯实际完成工程造价为797538.26元，平方造价为274.00元／㎡；（2）、按施工时间为2008年计算不含楼梯实际完成工程造价为952876.16元，平方造价为327.37元／㎡；（3）、按施工时间为2009年（1月至9月）计算不含楼梯实际完成工程造价为881856.10元，平方造价为302.97元／㎡。根据各施工期间计算工程造价汇总表记载：按2007年合同施工期间计算楼梯造价为12602.73元，平方造价为78.4元／㎡；按2007年5-12月施工计算楼梯造价为12760.28元，平方造价为79.12元／㎡；按2008年1-12月施工计算楼梯造价为15399.94元，平方造价为95.49元／㎡；按2009年1-9月施工计算楼梯造价为14486.23元，平方造价为89.82元／㎡。（据此按2007年5月至2009年9月施工计算，楼梯平方造价为88.14元／㎡）。根据上述鉴定意见书及其补充意见和补充说明，结合鉴定人员郭广述、胡兴忠和吴丽娟到庭说明，双方争议包括部分三层墙体、外墙正立面贴砖、气屋（即屋面楼梯间）、冲孔桩等。王某主张：现场勘测绘制的房屋平面图9-11轴范围内存在墙体，外墙正立面贴砖因其他两面有房屋而不应包括其他两面，房屋有4个气屋，冲孔桩应按1100米计算。朱某则主张：上述争议部分三层墙体、气屋和冲孔桩不存在，外墙正立面贴砖应包括其他两面。上述争议部分经鉴定人员现场勘测，无法确定是建后拆除还是未建。上述争议部分的鉴定结论归纳如下：1、按合同工期内2007年5月18日至9月计算，三层墙体平方造价为4.77元，外墙正立面贴砖平方造价为4.40元，气屋平方造价为3.20元；2、按2007年5月至2009年9月施工计算，三层墙体平方造价为5.21元，外墙正立面贴砖平方造价为4.90元，气屋平方造价为3.51元；3、冲孔桩按王某主张尺寸1100米，每米60元估算，冲孔桩估价66000元，平方造价21.48元。
一审法院认为，王某与朱某签订的《建房合同》，虽系合同当事人的真实意思表示，但因王某作为承包人未取得建筑施工企业资质，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，应当认定为无效。对此双方均有过错。上述诉争合同系朱某与王某签订，并非袁某与王某签订，故袁某仅作为朱某的委托代理人处理涉案工程相关事务，其不是诉争合同相对人，本案民事责任应由王某与朱某承担，不应由袁某承担。故王某主张袁某承担责任的诉讼请求，缺乏合同和法律依据，不予支持。
关于朱某是否应向王某支付工程款或赔偿相应损失。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，诉争工程虽未经竣工验收，但双方已对施工面积进行了结算，且诉争房屋已通过拆迁得到了相应的补偿。故朱某作为有过错的一方，应当赔偿王某因此产生的施工费损失。
关于涉案工程总造价应如何确定。诉争合同虽然约定了计价方法，但因王某未按合同约定完成全部施工内容，审理中，经双方协商同意对涉案工程的单位面积实际造价进行了鉴定。根据诉争工程造价司法鉴定意见书及补充意见和补充说明，结合庭审中鉴定人员的相关说明及双方当事人的质证意见，双方当事人确认，诉争工程施工面积（不含楼梯）为19845平方米，楼梯面积为161.28平方米。诉争工程造价鉴定意见书对单位面积工程（不含楼梯）造价和单位面积楼梯造价分为按合同工期内2007年（5月18日至9月）计算和按2007年5月至2009年9月施工计算两种计算方式。诉争合同虽对工程工期进行了约定，但因王某施工范围除合同约定的武汉市江汉区姑嫂树村后街外，此后又增加了武汉市江汉区姑嫂树村闸眼港及武汉市自行车二厂宿舍等，故王某并未延误工期。王某施工时间是从2007年5月至2009年9月，故单位面积工程（不含楼梯）造价和单位面积楼梯造价应按2007年5月至2009年9月施工计算。按此标准，单位面积工程（不含楼梯）造价为301.45元／㎡，单位面积楼梯造价为88.14元／㎡。鉴定意见书将王某与朱某工程造价争议包括部分三层墙体、外墙正立面贴砖、气屋（即屋面楼梯间）、冲孔桩等。因上述争议未得到双方认可，经现场勘测也无法得到证实，双方又未能提供充足证据予以证明，故上述争议因证据不足，不予认定。综上，不含楼梯工程造价为19845㎡×301.45元／㎡=5982275.20元，楼梯工程造价为161.28㎡×88.14元／㎡=142152.19元，共计6124427.39元。故涉案工程总造价应认定为6124427.39元。
关于朱某已向王某支付的工程款金额。王某与朱某均认可朱某向王某已付工程款金额为3934800元。双方有争议的部分为2008年1月29日的52万元和2010年12月8日的25万元。王某认为，第一、2008年1月29日的52万元包括在2010年12月7日的190万元中，因双方于2010年12月7日结算时，双方对此前王某出具的收条进行了统计后，王某向朱某出具了一张190万元的总收条，其中包括上述52万元付款，朱某却未将该52万元收条退还王某，故该52万元属重复计算。2010年12月7日结算单上，朱某也认可总支款为336万元，与朱某主张的已付款金额也有50余万元的差额，进�步证明该52万元属重复计算。第二、2010年12月8日25万元结算单属结算依据，不属付款凭证，不能以此认定朱某已向王某支付该款。朱某则认为，第一、上述52万元付款有王某向朱某出具的支条予以证明，而王某主张该52万元包括在上述190万元中不实且无依据。第二、上述25万元结算单应为朱某向王某付款凭证。故朱某已向王某付款金额应加上上述款项，共计4704800元。对此，一审法院认为，一、朱某主张其于2008年1月29日向王某付款52万元，有王某向其出具的支条予以证明，予以认定，而王某主张该52万元已包括在190万元中属重复计算，因证据不足，不予认定。二、2010年12月8日25万元结算单属结算依据，不属付款凭证，不能以此认定朱某已向王某支付该款。故朱某已向王某付款金额应认定为4454800元。
涉案工程总造价应认定为6124427.39元，扣除朱某已支付的4454800元，朱某�应赔偿王某损失1669627.39元。双方于2010年12月7日进行了结算，故朱某付款时间应从2010年12月7日起算。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、朱某向王某赔偿损失1669627.39元；二、朱某向王某支付利息（以1669627.39元为基数，从2010年12月7日起至本判决确定给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回王某的其他诉讼请求。上述义务，于本判决生效之日起十日内履行，如未按本判决指定的期间履行义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或者支付延迟履行金。�半收取的案件受理费17657元、其他诉讼费92元、鉴定费6万元，共计77749元，分别由王某负担39386元，由朱某负担38363元（此款王某已预付，朱某应负担部分随同上述判决款项一并支付给王某）。
判后，朱某不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判驳回王某的全部诉讼请求。理由：1、一审判决“判非所请”。王某请求朱某、袁某连带偿付工程款3564150元及利息，而一审判决朱某向王某赔偿损失1669627.39元并支付利息。2、一审判决认定朱某应当支付工程款或赔偿相应损失，属事实认定不清，法律适用错误。第一，支付工程款与赔偿相应损失系不同的两种法律关系，二者在请求权的基础、赔偿范围和项目上都是有完全区别的。建设工程合同无效，只有通过竣工验收才可以参照合同请求支付工程款。既然本案案由定性为建设工程施工合同纠纷，何来赔偿损失之说，一�判决既然判定朱某赔偿王某损失，又何来判定朱某给付利息？第二，从本案中未拆除的房屋可看出未完工，王某亦承认未完工，不能达到可使用的基本目的，对于没有经过竣工验收合格的工程，王某无权要求支付工程款。第三，一审判决认定合同无效双方都有过错，就应由双方承担相应的责任，但一审判决并未明确王某应承担的责任。第四，王某施工的房屋不具有使用价值，而朱某已经支付了高达470余万元的工程款。一审判决认为诉争房屋已经得到拆迁补偿，故朱某应当赔偿施工费，显然不当。拆迁补偿与本案是不同的法律关系，且朱某并非这19845平方米建筑的拆迁受益人，朱某仅为一个委托建房的代理人，基于全部房屋有拆迁价值而要求朱某承担全部“合法合规建设工程”的工程施工费显失公平。3、本案不应进行鉴定。工程没有完成，不具备主张工程款的条件�王某起诉的条件不具备。而且鉴定意见出具了含楼梯的房屋造价，一审法院强行要求鉴定部门再分别鉴定不含楼梯房屋造价和楼梯造价，而鉴定的不含楼梯造价比含楼梯造价高，还要另行加上楼梯造价计算总造价，明显不合理。另外，王某延误工期造成施工费上升不应由朱某承担，应按2007年合同施工期间计算含楼梯面积实际完成工程每平方米造价为260.11元／㎡计算工程价款。一审判决认定王某未延误工期，缺乏证据。4、关于2010年12月8日25万结算单，系舒某直接向袁某借支后，由王某来结算，袁某才签字确认抵扣的，与收条一样作为记账凭证，故该25万元应计入已付款。
被上诉人王某辩称，因增加了施工面积且朱某未及时付款，导致工期顺延，且工程仅少部分未完工，建设的房屋大部分已经拆迁了，应以鉴定书确定的造价计算工程款数额。朱某上诉主张已付款应增加2010年12月8日结算单载明的25万元，属重复计算。该25万元系先结算后付款，具体为2011年9月15日朱某向王某付款40万元中给舒某10万元及2010年12月5日袁某代王某向舒某支付的15万元。另外，一审判决将2008年1月29日付款52万元计入已付款亦属重复计算，且漏判了楼梯及气屋工程款，王某为了尽快解决纠纷，未提出上诉。
经审理查明，一审判决认定的事实除“2010年12月5日袁某代王某向舒某支付工程款15万元”应为“2011年12月5日袁某代朱某向舒某支付工程款15万元”外，其余属实。
另查明，2010年12月8日25万元结算单，系王某向舒某的结算凭证，舒某将此结算单交给朱某并领取了款项。
还查明，一审中，湖北中诚工程造价咨询有限公司最后出具的《工程造价鉴定意见书补充说明》根据各施工期间计算工程造价汇总表记载：按2007年合同施工期间计算含楼梯面积实际完成工�每平方米造价为260.11元／㎡；按施工时间为2007年（合同签订至年底）计算含楼梯实际完成工程造价为263.77元／㎡；按施工时间为2008年计算含楼梯实际完成工程造价为315.19元／㎡；按施工时间为2009年（1月至9月）计算含楼梯实际完成工程造价为291.78元／㎡。王某、朱某对该《工程造价鉴定意见书补充说明》无异议。
本院认为，王某、朱某签订的《建房合同》，虽因违反了法律强制性规定应认定为无效合同，且未竣工验收，但王某施工后，双方就已完工程量进行了结算，视为朱某对王某施工工程的认可，朱某应向王某结算相应的工程款。朱某称王某施工工程未竣工验收，不具备结算工程款的条件的上诉理由不能成立。一审判决主文虽表述为朱某向王某赔偿损失，但金额实为工程款数额。
关于案涉工程总价款如何确定的问题。一审中，双方同意对未拆除的房屋进行鉴定，确定每平方米的造价。鉴定部门对未拆除部分房屋含楼梯整个房屋造价、不含楼梯房屋造价和楼梯造价分别进行了鉴定。朱某认为鉴定的不含楼梯造价本身比含楼梯造价高，一审判决还另行再加楼梯造价计算总造价，而房屋都是有楼梯的，一审判决采取的这种计算方式不符合事实也明显不合理。但双方在2010年12月7日的工程量结算单中明确记载合计总面积19845平方米（其中不包括楼梯间），且在一审中双方均认可施工面积（不含楼梯）为19845平方米，楼梯面积为161.28平方米，故一审判决按鉴定部门出具的不含楼梯造价再加楼梯造价确定应付工程款数额并无不当。朱某还认为应按2007年合同施工期间造价计算工程总价款，但因双方在合同中并未明确约定施工总面积，且在王某施工过程中增加了工程，工期理应顺延。因此，朱某关于应按合同约定施工期间计算含楼梯实�完成工程每平方米造价，再按此标准计算总工程款的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于2010年12月8日结算单所涉25万元，是否应计入朱某向王某已付工程款的问题。2010年12月8日，王某向舒某出具一份“小舒结算单”，载明扣除舒某借支后下欠舒某25万元。该结算单是领取工程款的凭证，舒某将该结算单原件已交给了朱某，并领取了款项。因此，该25万元应计入已付工程款数额。朱某的该上诉理由成立，本院予以支持。王某称该25万元与2011年9月15日朱某向王某付款40万元中的10万元及2011年12月5日袁某向舒某支付的15万元重复的辩称意见，因缺乏直接的证据证明，本院不予支持。
朱某总应付工程款为6124427.39元，扣除已支付的4704800元，朱某还应支付王某工程款1419627.39元。另外，双方虽于2010年12月7日确认了王某施工的建筑面积，但王某并未完成合同约定的施工内容，房屋没有竣工，双方亦未结算工程价款，且王某不具备施工资质承接工程亦有一定过错，故其请求朱某自2010年12月7日起计付利息的主张不应得到支持，朱某的该上诉理由本院予以支持。
综上，上诉人朱某的上诉理由部分成立，其上诉请求本院予以部分支持。一审判决认定事实部分不清，实体处理部分不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市江汉区人民法院（2012）鄂江汉民二初字第01271号民事判决第三项；
二、变更湖北省武汉市江汉区人民法院（2012）鄂江汉民二初字第01271号民事判决第一项为：朱某于本判决生效之日起十日内向王某支付工程款1419627.39元；
三、撤销湖北省武汉市江汉区人民法院（2012）鄂江汉民二初字第01271号民事判决第二项。
如未按本判决指定�期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费17657元、其他诉讼费92元、鉴定费6万元，共计77749元分别由王某负担51833元，由朱某负担25916元。
二审案件受理费17657元分别由王某负担3531元，由朱某负担14126元。
本判决为终审判决。
审 判 长 余小乔
审 判 员 李斌成
代理审判员 安林峰
二〇一三年十二月十日
书 记 员 刘丽娟