湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终3004号
上诉人（原审原告）：代赤锋。
被上诉人（原审被告）：刘西山。
上诉人代赤峰、刘西山提供劳务者受害责任纠纷一案，湖北省武汉市汉阳区人民法院于2016年3月20日作出（2015）鄂汉阳民二初字第00974号民事判决，上诉人代赤峰、刘西山不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员白瑞、彭显海、张海鹏参加的合议庭，于2016年5月23日审理了本案。上诉人代赤峰、刘西山均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，代赤峰、刘西山因均系玻璃经营个体户而相识。2015年4月，刘西山与他人共同承接汉阳区江腾苑地下车库顶棚的玻璃更换工程，随后雇佣代赤峰在内的多人共完成该工程，并承诺支付代赤峰每天200元的劳动报酬。2015年4月20日上午9时左右，代赤峰听从刘西山的指挥，抱着待安装的新玻璃爬上顶棚准备更换旧玻璃，因事先没有对顶棚上已经被拆除的旧玻璃进行观察和确认，且无防护措施，导致代赤峰从三米多高的顶棚踏空摔落至地面受伤。事故发生后，刘西山及时拨打120将代赤峰送往武汉市第五医院救治，后代赤峰于当日转院至武汉市普爱医院治疗，住院10天后出院。2015年8月18日，代赤峰的伤情经湖北明鉴法医司法鉴定所鉴定，确认为九级伤残，赔偿指数为23%；伤后误工期为240日，护理期90日，营养期90日，后续治疗费9000元或据实赔付。刘西山为代赤峰先后在武汉市第五医院和武汉市普爱医院预缴了住院费1600元和43000元，两次住院实收金额分别为1311.15元和27717.47元，退款金额分别为288.85元和15282.53元，共计退款15571.38元在代赤峰处。因代赤峰、刘西山就赔偿问题沟通无果，代赤峰遂起诉至法院。
另查明：代赤锋系武汉市汉阳区永鑫玻璃门窗经营部业主，经营范围为门窗零售。刘西山系武汉市汉阳区顺心玻璃经营部业主，经营范围为玻璃零售、加工。
再查明：刘西山对代赤锋的法医鉴定结论不服，于2016年1月7日向法院提出重新鉴定申请，法院依法委托湖北三真司法鉴定中心进行鉴定，后因刘西山不缴纳鉴定费用，湖北三真司法鉴定中心于2016年2月24日予以退案。
关于代赤锋诉讼请求中的合理损失，结合双方当事人的举证、质证情况及庭审查明的事实，确认如下：1、伤残赔偿金：24852元／年×20年×20%＝99408元；2、后期治疗费9000元；3护理费：护理时间为90日，根据2015年度居民服务业在岗职工人均年平均收入标准计算为28，729元／年÷365天×90天＝7083.86元；4、住院伙食补助费：15元／天×10天＝150元；5、营养费：酌定为800元；6、误工费：代赤峰从事玻璃门窗的零售经营，伤后误工时间为240天，根据2015年度批发和零售业在岗职工人均年平均工资收入标准计算为33148元／年÷365天×240天＝21795.95元；7、残疾器具费：根据发票显示为2000元；8、精神抚慰金：酌定为2000元；9、鉴定费：1500元，以上九项合计143737.81元。另代赤峰两次住院期间的医疗费合计29028.62元，共计172766.43元。
上述事实，有代赤峰、刘西山的陈述，及代赤峰提交的病历、××诊断证明书、出院记录、医疗费发票矫形器发票、鄂明医鉴字（2015）第1901号《司法鉴定意见书》、个体工商户的《营业执照》等证据足以证明。
原审认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。根据庭审查明的事实，刘西山为完成其承接的工程，接受代赤锋提供的劳务，并按照出勤天数向其计付劳动报酬，双方间的劳务关系成立。代赤锋从事玻璃门窗经营多年，具有一定的经验，其在更换顶棚玻璃时没有尽到起码的注意义务，对自己的受伤负有过错。刘西山未能给代赤峰提供必要的安全防护措施，对代赤峰的受伤也负有过错。综合双方的过错程度，法院酌定刘西山对代赤峰受到的损害承担60%的赔偿责任，即刘西山应当赔偿代赤峰103659.86元（172766.43元×60%）。刘西山在代赤峰受伤后已经垫付相关费用共计44600元，此款应当予以扣减，刘西山还应赔偿代赤峰59059.86元。按照法律规定，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。代赤峰、刘西山均陈述江腾苑地下车库顶棚的玻璃更换工程由刘某某与刘西山共同承接，刘某某应与刘西山承担连带赔偿责任，但代赤峰不要求追加刘某某为此案被告，法院依法予以照准。刘西山主张其另行给付代赤峰现金8000元，未能提交证据予以证实，对该主张法院不予采信。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第六项、第十三条、第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院﹤关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释﹥》第八条第二款、第十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、刘西山赔偿代赤锋103659.86元，扣减其已支付的44600元，还应支付代赤峰59059.86元，此款于此判决发生法律效力之日起十日内付清；二、驳回代赤锋的其他诉讼请求。如果未按此判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。此案诉讼费3732元减半收取1866元，由代赤锋负担746元，刘西山负担1120元。上述款项代赤锋已经预缴，刘西山于此判决发生法律效力之日起十日内将1120元直接给付代赤锋。
宣判后，代赤锋、刘西山均不服，向本院提起上诉。
上诉人代赤峰上诉及辩称，一、一审法院认定由被上诉人刘西山承担60%的赔偿责任，上诉人认为不合理。被上诉人刘西山在安排上诉人工作时，没有提供必要的安全防护措施，且施工中被上诉人刘西山违反操作规程，不听上诉人的劝阻，违规拆除旧玻璃后没有及时告知上诉人，导致上诉人踏空从车库棚上摔到地面受伤，是主要原因，因此被上诉人刘西山应当承担全部的赔偿责任。二、在赔偿项目中，伤残赔偿金由于上诉人的失误，将伤残赔偿系数0.23写成了0.2，导致伤残赔偿金减少了14911.20元。因上诉人提出的赔偿总额并没有超过法院判决的赔偿金额，基于合情合理及再次诉讼，请求二审一并处理。三、鉴于上诉人为九级伤残，伤残赔偿系数为0.23，上诉人认为将精神抚慰金2000元改为4000元较为适宜。故请求：1、撤销一审判决，依法改判由上诉人刘西山承担全部赔偿责任，即人民币172766.43元。
上诉人刘西山上诉及辩称，原审法院认定事实错误，作出错误判决。认为：原审法院认定“被上诉人代赤峰从事玻璃门窗经营多年，具有一定的经验，其在更换顶棚玻璃时没有尽到起码的注意义务，对自己的受伤负有过错。上诉人未能给被上诉人代赤峰提供必要的安全防护措施，对被上诉人代赤峰的受伤也负有过错。综合双方的过错程度，认定上诉人刘西山对被上诉人代赤峰受到的损害承担60%的赔偿责任，在扣除上诉人已垫付的44600元后，判决上诉人赔付被上诉人代赤峰59059.86元人民币。”是错误的。事实上，被上诉人在更换顶棚玻璃时，不仅仅是没有尽到起码的注意义务，而且，在操作中严重违反操作规程，被上诉人代赤峰在事发当日，在顶棚上并没有正面面对安装面，而是手拿玻璃向安装面倒行，从而导致其受伤。因此，被上诉人代赤峰应对其受伤承担主要责任，而上诉人仅应承担次要责任，且承担责任的比例应为20%。由于被上诉人代赤峰的损失总额为172766.43元，上诉人按20%承担责任，应赔付被上诉人34553.29元。上诉人在被上诉人受伤后已垫付了44600元，故，上诉人的赔偿责任已全部履行且超额赔付。综上所述，原审法院认定事实错误，对双方的责任比例作出了错误的划分，从而作出了错误的判决。请求：1、依法撤销武汉市汉阳区人民法院（2015）鄂汉阳民二初字第00974号民事判决，并依法改判驳回被上诉人代赤峰的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人代赤峰承担。
二审审理中，双方当事人对一审查明的事实无异议，且未提交新的证据，对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，代赤峰上诉称其在地下车库顶棚更换玻璃时，因刘西山违反操作规程致使其从三米多高的顶棚踏空摔落至地面受伤，据此，要求刘西山承担全部责任。而刘西山上诉称代赤峰的损伤系其自己在更换地下车库顶棚玻璃时严重违反操作规程所致，要求法院判令代赤峰在此次事故中承担80%的责任。因庭审中代赤峰、刘西山对自己上诉主张的事实均未提交证据予以证实，故本院对代赤峰、刘西山的诉求依法不予支持。对代赤峰上诉称一审时其误将伤残赔偿金的赔偿系数0.23写成了0.2，导致伤残赔偿金减少14911.20元，请求二审一并处理的意见，经本院审查，虽然湖北明鉴法医司法鉴定所的鉴定将代赤峰的伤残赔偿金的赔偿系数定为0.23，但代赤峰在起诉时的赔偿明细表中及一审两次开庭时所要求的伤残赔偿金数额均是按赔偿系数0.2来计算的，这应视为是代赤峰本人对伤残赔偿系数的自认，故本院对此请求不予支持。原审法院依据查明的事实，按照双方过错划分责任比例，并依法判令由刘西山在其责任范围内赔偿代赤峰的各项损失并无不当。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案诉讼费3732元，由代赤峰负担1866元，刘西山负担1866元。
本判决为终审判决。
审判长 白 瑞
审判员 彭显海
审判员 张海鹏
二〇一六年五月二十五日
书记员 熊 柳