重庆市第五中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）渝五中法刑终字第137号
原公诉机关重庆市永川区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周小平，男，1965年12月30日出生，汉族，大专文化，原重庆永某油脂有限公司法定代表人。2013年7月10日因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪被重庆市永川区公安局刑事拘留，同月20日被逮捕。现羁押于重庆市永川区看守所。
辩护人侯睿敏，重庆瑞月永华律师事务所律师。
辩护人向阳，重庆普缘律师事务所律师。
原审被告单位重庆永某油脂有限公司。
原审被告人周某某，男，1971年12月22日出生，汉族，初中文化，原重庆永某油脂有限公司工作人员，住重庆市荣昌县。2012年2月3日因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪被重庆市永川区公安局刑事拘留，同年3月2日被取保候审，2013年12月26日被重庆市永川区人民检察院决定取保候审。
重庆市永川区人民法院审理上诉人周小平、原审被告单位重庆永某油脂有限公司犯生产、销售有毒、有害食品罪、原审被告人周某某犯生产有毒、有害食品罪一案，于2014年1月22日作出（2014）永法刑初字第4号刑事判决。原审被告人周小平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年6月18日、7月31日公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第五分院指派检察员张宏出庭履行职务，原审被告人周小平及其辩护人侯睿敏、向阳到庭参加诉讼。本案经依法延期审理。现已审理终结。
重庆市永川区人民法院认定，2010年1月至2011年4月，周小平作为原审被告单位重庆永某油脂有限公司法定代表人，负责公司经营管理。为谋取利益，周小平以公司名义从四川省隆昌县某某饲料油脂厂陆续采购大量“地沟油”，并安排精炼车间和分提车间的班组长周某某将上述“地沟油”加工生产成食用油。周某某在明知生产原料系“地沟油”的情形下，仍将其生产成食用油。之后，被告人周小平又安排公司销售人员游某某、龙某某（均已判刑）将上述食用油出售。游某某与龙某某在明知该油是系“地沟油”加工而成的情形下，仍将54余吨的油销售给贵州省贵阳市的粮油经销商游某伍、游某波等人，货值达409636元。
认定上述事实的证据有：接受刑事案件登记表、立案决定书、常住人口信息表、抓获经过、营业执照、刑事判决书、银行交易明细、现场勘查笔录、检验报告、任职文件，证人马某、黄某、周某、刘某安、游某某、龙某某、谭某莲、游某松、游某伍、游某波、杨某、胡晓某、周某、张其某、李士某、张金某、朱某珍、李必某、游某双的证言、被告人周小平、周某某的供述等。
重庆市永川区人民法院认为，被告单位永某油脂有限公司利用“地沟油”生产食用油并予以销售，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪；被告人周小平作为被告单位法定代表人，在负责单位经营管理期间，以单位名义利用“地沟油”生产食用油并予以销售，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪；被告人周某某在明知所在单位利用“地沟油”加工生产食用油的情况下，仍根据安排予以生产，其行为构成生产有毒、有害食品罪，依法均应予惩处。周小平案发后自动投案并如实供述自己罪行，系自首，可以从轻处罚。周某某作为公司雇员，接受公司安排从事生产加工工作，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚，根据其犯罪情节和悔罪表现，对其可以适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第一百五十条、第二十五条第一款、第二十七条、第三十条、第三十一条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释﹥》第六条第（一）项、第十八条、第十九条之规定，判决：一、被告单位重庆永某油脂有限公司犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处罚金800000元；二、被告人周小平犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金700000元；三、被告人周某某犯生产有毒、有害食品罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金10000元；四、禁止被告人周某某在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动；五、对被告单位重庆永某油脂有限公司的违法所得409636元予以追缴，上缴国库。
原审被告人周小平的上诉理由及辩护人的辩护意见为：1.《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释﹥》、《刑法修正案》（八）对上诉人的行为均不具有追溯力，周小平不构成生产、销售有毒有害食品罪；2.周小平具有自首情节，且在二审中有检举他人犯罪的立功表现，依法可以从轻或减轻处罚，3.周小平在整个犯罪过程中属从犯，依法可以从轻或者减轻处罚。
重庆市人民检察院第五分院认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，二审中周小平检举他人盗窃事实是否构成立功，请法院依法判决。
经二审审理查明的周小平身为重庆永某油脂有限公司法定代表人，以公司名义采购“地沟油”，并安排周某某将其加工成食用油，后安排其他人销售，货值达409636元的事实和证据与一审相同。在本院审理期间，上诉人周小平及其辩护人未提供新的证据，本院对一审判决所列证据予以确认。
二审另查明，2014年4月1日，上诉人周小平检举同监舍人员张某在2013年11月份，伙同黄某等人在永川北山中学岗亭公路边盗窃一辆红色大运摩托车，后该车由黄某使用。同月4日，永川区看守所将周小平提供的犯罪线索移送给吉安派出所。后经侦查查明，2013年11月14日凌晨，张某伙同黄某（又名陈某明）、黎某窜至永川区北山路店名“艾欧尼亚”奶茶店门市部前，将被害人邓某停放在此的渝CIS1**的大运牌150-200摩托车盗走，后来该车一直由黄某使用。经价格鉴定，被盗车辆价值13110元。2014年6月13日，黎某因涉嫌盗窃被逮捕，同年6月24日，永川区公安局对黄某（陈某明）、黎某、张某（另案处理）涉嫌犯盗窃罪一案移送审查起诉。
上述事实，有下列证据证实：
1.重庆市永川区看守所《犯罪线索转移函》证实，永川区看守所将在押人员周小平提供的犯罪线索移送给吉安派出所。线索主要内容为周小平检举张某、黄某等人在2013年期间在永川、璧山等地盗窃摩托车案。
2.重庆市永川区公安局《对周小平立功的认定》证实，2013年11月14日凌晨，张某伙同黄某（又名陈某明）、黎某窜至永川区北山路“艾欧尼亚”奶茶店门市部前，将被害人邓某停放在此的渝CIS1**的大运牌150-200摩托车盗走，后该车一直是黄某在使用。经价格鉴定，该车价值13110元，该案已经被永川区公安局以永公刑立字（2013）6027号立案决定书立案。
3.邓某询问笔录证实，2013年11月13日晚上23时许，他将一辆红色大运牌DY150-200摩托车（牌照为渝CIS1**）停在永川区北山路他租的门面“艾欧尼亚”奶茶店门口，第二天发现摩托车被盗。该车是他2013年9月中旬购买，当时购买价格为13800元，行驶证上显示的车架号为L7GPCLD4D1119110，发动机号为D5189712。该车是前后碟刹，后座两侧装有两个圆筒音响，车龙头上面装了一个点烟器和手机架子，还装了一个尾箱，被盗当天车尾箱里面放了一个蓝色电瓶、一件黄色反光背心和一把链子锁，好像还有件雨衣。
4.《受案登记表》、《立案决定书》证实，2013年11月18日，永川区公安局对邓某摩托车被盗一案立案侦查。
5.《拘留证》、《延长拘留期限通知书》、《呈请拘留报告书》、《逮捕证》证实，因涉嫌盗窃，2014年1月1日张某因涉嫌盗窃罪被拘留，同年1月29日被执行逮捕；黎某于2014年5月4日被拘留，同月9日被延长拘留期限；2014年6月13日被逮捕。
6.机动车驾驶证证实，被盗红色大运摩托车发动机号为D5189712，车架号为L7GPCLD4D1119110。
7.提取、扣押笔录证实，黄某、张某等人在永川区北山路“艾欧尼亚”奶茶店门面公路盗窃的红色大运摩托车被公安机关从徐某某家提取，该车摩托车发动机号为D5189712，车架号已被打掉。
8.涉案财物价格鉴定结论书、鉴定意见通知书证实，被盗红色大运摩托车鉴定价值为13110元。
9.破案信息证实，邓某摩托车被盗案已经被公安宣告侦破。
10.永川区公安局永公刑诉字（2014）392号起诉意见书证实，2013年11月14日凌晨1时许，黎某、陈某明、张某（另案处理）等人在重庆市永川区北山路“艾欧尼亚”奶茶店门面路面盗窃邓某红色大运DY-150-200型摩托车。在2014年11月14日至18日期间，陈某明（黄某）、黎某、徐某、张某（另案处理）先后盗窃摩托车三次，涉案价值24141元。目前陈某明（黄某）、黎某、徐某、张某（另案处理）已经被移送审查起诉。
11.上诉人周小平字书检举材料证实，2014年4月1日，同监舍人员张某告诉周小平，他在2013年11月份伙同朋友黄某以及黄某朋友在璧山盗窃一辆黄色架子摩托车，后又到另一小区偷了一辆黑色大踏板摩托车，之后他们将车骑回永川。在去璧山偷摩托车后的另一天，张某伙同黄某在永川北山中学岗亭公路边偷了一辆红色大运摩托车，该车由黄某在使用。
12.上诉人周小平询问笔录证实的主要内容与书面检举材料一致。
13.张某讯问笔录证实，在2013年11月份他们在去璧山盗窃一辆摩托车之后的一天晚上，黄某带着黎某在君临海棠他的租赁屋找到他，约他去偷摩托车，他答应了。他们三个人来到永川北山中学大门外面距学校大门五十米外的一个叫“艾欧尼亚”奶茶店门面处，对门面公路边一辆有牌照的大运红色摩托车实施盗窃，他和黄某先把车龙头扳开，黎某骑着摩托车拉着他们到了大安工业园，将防盗器卸载后点燃火，后将摩托车尾箱放到黄某亲戚家。黄某想要这辆车，就承诺给他600元，但最后并没有把钱给他。他就和徐某把车偷回来卖给“小邓”。后黄某质问他是否把车偷回去了，他否认了。之后黄某看见有人骑着这辆车，就把车拦下来，他就和黎某等人过去了，但他还是否认是他把这个摩托车偷回去的，黄某把他打了一顿后就骑着这个车走了。
14.黎某讯问笔录证实，2013年11月中旬一天，黄某打电话约他到璧山去骑摩托车，他就骑着一辆红色踏板摩托车来到（沁馨苑）君临棠城小区旁边楼下，然后他们把摩托车放好，翻墙去了君临棠城小区，后来张某骑着一辆摩托车出来。他们三人坐着摩托车在永川城到处逛，逛到北山中学下面岗亭往骑龙街方向大概五十米左右，看见左边路边停了一辆红色大运摩托车，黄某提议去偷，他把摩托车轻轻碰一下，那车没有响。黄某就让他骑车到前面放哨，张某和黄某把摩托车龙头扳动之后，他们就用开始骑来的那辆摩托车把这辆红色大运摩托车拉到了大安工业园。偷来的红色大运摩托车有一个尾箱，尾箱里面有手套、雨衣等东西，坐垫后两侧有一对音箱，他们在大安把摩托车报警器、音响拆了，后将摩托车打燃，并将音箱放到尾箱里面，后将尾箱拆了放在黄某亲戚家。该车偷来之后一直是黄某在使用，张某还问黄某要钱，听说黄某没给张某钱，张某就在黄某租赁屋下面将车卖给了一个叫“小邓”的人，黄某知道后又把车钥匙抢回去了，为了这个事情“小邓”与黄某还在扯皮，听张某说还被黄某打了一次。张某是他小学同学，复兴人。黄某是随母改嫁而搬到复兴的。
15.证人黄某证言证实，他因容留他人吸毒罪被永川区人民法院判处有期徒刑六个月，正在渝西监狱服刑。
16.证人张某伟证言证实，他听张某说，张某伙同黄某盗窃了一辆摩托车。后来他看见黄某骑着一辆红色大运摩托车，车子很新很好看。过了几天，他又听张某说黄某不耿直，没给钱就将车骑走。张某还说自己又把车从黄某那里把车偷回来了。没过几天，黄某看见“小邓”骑着这辆车，就把“小邓”拦下来，并把车收回来。在黄某收监前几天，黄某将车停在永川三号站靠河边一家游戏厅旁。黄某收监之后，其女友徐某某从他那里得知摩托车停靠处后，就带人将车骑走了。
17.证人徐某某证言证实，她与黄某曾经是男女朋友关系。2013年十一、二月份的一天，黄某接到张某电话之后出门了，第二天一早骑了一辆红色大运摩托车回来，车上有五星带圆圈标志，车上有一个拦仪表的挡板。她去市场上看了这款车市场价是一万三千多。后来黄某将车骑回了复兴，还借给了张某伟使用。黄某被送监狱服刑之前，对她说偷了一辆红色大运摩托车在永川三号站位置放起，并让她与张某伟联系。二月中旬，她给张某伟电话，张某伟告诉她摩托车在三号站菜市场里面一个门面边上，她就带着自己爸爸把车骑回来了。她还听说黄某被抓之前这个车被张某卖给了“小邓”。因为黄某一直没有摩托车，出去一晚上就有一辆摩托车，她有点怀疑该车是偷的。
18.证人徐某金证言证实，其女儿让他骑回一辆红色大运摩托车。
以上经二审庭审举证、质证的证据收集程序合法，内容客观真实，与本案具有关联性，本院予以确认。
对于本案的争议焦点，本院综合评判如下：
1.关于罪名问题。1997年《刑法》第一百四十四条规定，在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患，对人体健康造成严重危害的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。2011年5月1日施行的《中华人民共和国刑法修正案（八）》将刑法该条修改为：在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。而最高人民法院、最高人民检察院2013年4月28日《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称解释）又对第一百四十四条规定的“其他严重情节”作了进一步解释，生产或销售金额20万以上不满50万元的，应当认定为刑法第一百四十四条规定的“其他严重情节”。本案的犯罪事实发生在2009年至2011年4月，系《刑法修正案（八）》2011年5月1日施行之前，根据从旧兼从轻的原则，本案应适用1997年《刑法》而不能适用《刑法修正案（八）》，解释是对《刑法修正案（八）》的相关条款所作，也不能适用该解释，故本案应适用1997年《刑法》。本案被告人的犯罪行为同时触犯生产、销售伪劣产品罪和生产、销售有毒、有害食品罪，应当择一重罪处罚。根据1997年《刑法》，比较生产、销售伪劣产品罪和生产、销售有毒、有害食品罪这两个罪，生产、销售伪劣产品销售金额20万以上不满50万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处或单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金，而生产、销售有毒、有害食品罪，造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患，对人体健康造成严重危害的，才能处以五年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金，而本案没有证据表明造成严重食物中毒事故或其他严重食源性疾病，也没有对人体健康造成严重危害。若按该罪处理只能适用五年以下有期徒刑的法定刑档次。本案涉案金额40万余元，按照生产、销售伪劣产品罪的数额标准，应当适用两年以上七年以下有期徒刑的法定刑档次，根据择一重罪处罚原则，应以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
2.关于周小平及其辩护人所提周小平在二审中检举他人犯罪事实构成立功的意见。经查，周小平于2014年4月1日检举张某等人盗窃事实。公安机关经过侦查已查证属实。周小平的行为依法构成立功，故该意见，本院予以采纳。
3.关于周小平及其辩护人所提周小平在整个犯罪过程中属从犯的意见。经查，周小平身为被告单位重庆永某油脂有限公司法定代表人，负责公司全面经营管理，其行为在本案中其主要作用，不应认定为从犯。故该意见，本院不予采纳。
本院认为，原审被告单位重庆永某油脂有限公司、上诉人周小平及原审被告人周某某的犯罪行为均发生在《中华人民共和国刑法》修正案（八）实施前，根据“从旧兼从轻”原则，应当适用1997年《中华人民共和国刑法》。原审被告单位重庆永某油脂有限公司利用“地沟油”生产食用油对外予以销售，数额达40万余元，其行为同时符合生产、销售有毒、有害食品罪以及生产、销售伪劣产品罪的犯罪构成，应当择一重罪论处，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。周小平系被告单位的法定代表人并负责单位全面经营管理，应当以生产、销售伪劣产品罪追究刑事责任。周某某明知所在公司利用“地沟油”加工生产食用油而根据安排予以生产，其行为同时符合生产有毒、有害食品罪以及生产伪劣产品罪的犯罪构成，应当择一重罪论处，以生产伪劣产品罪处罚。周小平案发后自动投案并如实供述自己罪行，系自首，且在二审中检举他人犯罪，属立功，依法可予从轻处罚。周某某根据公司安排从事生产加工工作，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚，其归案后如实供述自己罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。原判认定事实清楚、审判程序合法，但对本案认定为生产、销售有毒、有害食品罪属定性不当，且二审中有新证据证实周小平构成立功，可以从轻处罚，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、1997年《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第一百四十九条第二款、第一百五十条、第三十条、第三十一条、第二十五条第一款、第二十七条、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第二款之规定，判决如下：
一、维持重庆市永川区人民法院（2014）永法刑初字第4号刑事判决第（四）、（五）项，即：禁止被告人周某某在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动；对被告单位重庆永某油脂有限公司的违法所得409636元予以追缴，上缴国库。
二、撤销重庆市永川区人民法院（2014）永法刑初字第4号刑事判决第（一）、（二）、（三）项，即：被告单位重庆永某油脂有限公司犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处罚金800000元；被告人周小平犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金700000元；被告人周某某犯生产有毒、有害食品罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金10000元；
三、上诉人（原审被告人）周小平犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金500000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月10日起至2019年2月9日止。）
四、原审被告单位重庆永某油脂有限公司犯生产、销售伪劣产品罪，判处罚金700000元；
五、原审被告人周某某犯生产伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金10000元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 尹 华
代理审判员 梁 婷
代理审判员 唐龙飘
二〇一四年十月二十四日
书 记 员 靳朝然