广西壮族自治区北海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）北民一终字第346号
上诉人（一审原告）：北海恒仁房地产开发有限公司，住所地北海市长青路佳利大厦A座B室。
法定代表人：覃华，该公司总经理。
委托代理人：麻寒盛，广西海鑫律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：北海市海城区昆明路社区居民委员会，住所地北海市海城区昆明路。
法定代表人：陈成，该居委会主任。
上诉人北海恒仁房地产开发有限公司（下称恒仁公司）因与被上诉人北海市海城区昆明路社区居民委员会（下称昆明路居委会）建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服北海市海城区人民法院（2014）海民一初字第1011号民事判决，向本院提出上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人恒仁公司的委托代理人麻寒盛、被上诉人昆明路居委会的法定代表人陈成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审判决查明：2005年12月26日，昆明路居委会与恒仁公司签订《合作开发村庄住宅用地协议书》，约定昆明路居委会将所属位于地角建筑工程公司侧边的23.6亩住宅用地与恒仁公司合作开发，恒仁公司全面负责该项目土地的开发工作，恒仁公司对该项目实行利润包干，包干总数为税后利润1180000元，由恒仁公司在合同生效后三年内一次性付给昆明路居委会，另付青苗费每亩2000元（青苗费待办好土地使用证手续后再付）。合同签订后，恒仁公司于2008年12月24日将1180000元支付给昆明路居委会。2009年8月25曰，双方在《合作开发村庄住宅用地协议书》的基础上，签订《补充协议书》一份，约定恒仁公司同意在昆明路居委会利润分成1180000元的基础上再增加600000元，该款用于处理该宗土地的前期三通一平道路等相关费用，款到后该协议生效；昆明路居委会同意这次增加的利润分成为最后一次，并保证积极配合、协调恒仁公司办理土地合作开发项目的手续及其他工作。同年8月28日，恒仁公司将600000付给昆明路居委会。2011年4月2日，双方再签订一份《联合建设合作协议书》，约定双方合作建设恒仁综合市场，昆明路居委会将位于北海市风坡岭，市海洋化工厂南、东至北海市海城区昆明路社区居委会、西至道路、北至道路，面积15313.1平方米的国有建设用地作为恒仁综合市场项目的建设用地，恒仁公司负责该项目土地的地上物清除的相关费用及全部建设资金，项目的申报、建设、建成后的经营全部由恒仁公司负责，具体利润分成办法依据《合作开发村庄住宅用地协议书》的相关条款。2012年11月l日，双方再次签订《补充协议书》，确认双方合作的项目用地已取得了土地使用权证，恒仁公司已将昆明路居委会应分得的利润l780000元支付给昆明路居委会，昆明路居委会不再享有恒仁综合市场项目的利润和份额。同时双方还约定，为了明确产权，双方同意将恒仁综合市场项目整体过户到恒仁公司名下，昆明路居委会承诺在本补充协议书签订后8个月内将该项目所占用的土地过户到恒仁公司名下，过户产生的一切税费由恒仁公司承担。庭审中，昆明路居委会对上述协议约定的内容无异议。但合同签订后，昆明路居委会却没有按约定将涉案土地过户给恒仁公司。为此，恒仁公司诉至法院。
另查明，《合作开发村庄住宅用地协议书》和《联合建设合作协议书》所指向的用地为同一地块，即座落于北海市风坡岭市海洋化工厂南侧，面积为15313.1平方米。2012年10月9日，昆明路居委会取得上述涉案土地的国有土地使用权证，证号为［北国用（2012）第C03438号］，该土地的使用权类型为划拨，用途为建设用地。2013年6月6日，北海市海城区发展和改革局向双方下发了恒仁综合市场项目的企业投资项目备案证和节能登记证。
案件审理过程中，一审法院就涉案土地能否合作开发或转让问题去函咨询北海市国土资源局。北海市国土资源局函复称：该划拨土地使用权司法处置应根据《关于解决司法处置划拨土地使用权历史遗留问题的意见》（北法通（2013）1号）的第五条规定进行处置。
恒仁公司的一审诉讼请求为：1、昆明路居委会继续履行双方于2011年4月2日签订的《联合建设合作协议书》和2012年11月l日签订的《补充协议书》，将涉案土地过户到恒仁公司名下；2、诉讼费由昆明路居委会承担。
一审判决归纳争议焦点为：双方签订的《联合建设合作协议书》及2012年11月1日《补充协议书》是否有效，涉案土地能否过户到恒仁公司名下。
一审判决认为：双方签订的《联合建设合作协议书》是双方当事人的真实意思表示，是合法有效的合同。而2012年11月1日签订的《补充协议书》，实质是将联合开发涉案土地变更为转让涉案土地，由于涉案土地的使用权类型为划拨，双方转让涉案土地未经有关政府审批，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第40条第1款的规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。……”和《中华人民共和国物权法》第137条第2款的规定：“工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让”，《补充协议书》关于办理涉案土地过户的条款违反了该强制性规定，因此《补充协议书》关于办理涉案土地过户的条款无效。故对恒仁公司请求昆明路居委会继续履行《联合建设合作协议书》及该《补充协议》，将涉案土地过户到恒仁公司名下的诉讼请求，不予支持。综上，依照《城市房地产管理法》第40条第1款、《物权法》第137条第2款、《合同法》第52条的规定，并经审判委员会讨论决定，判决：驳回恒仁公司的诉讼请求。案件受理费15420元，由恒仁公司负担。
一审判决宣判后，上诉人恒仁公司不服，向本院提出上诉称：一审判决以《补充协议书》关于办理涉案土地过户的条款违反了强制性规定为由，认定《补充协议书》关于办理涉案土地过户的条款无效，是错误的，其适用法律明显错误。2012年11月1日，双方在2011年4月2日签订的《联合建设合作协议书》的基础上，再次签订了《补充协议书》，确认双方合作的项目用地已取得了土地使用权证，恒仁公司已将昆明路居委会应分得的利润1780000元支付给昆明路居委会，昆明路居委会不再享有恒仁综合市场项目的利润和份额。同时双方还约定，为了明确产权，双方同意将恒仁综合市场项目整体过户到恒仁公司名下，昆明路居委会承诺在该《补充协议书》签订后8个月内将项目用地的土地过户到恒仁公司名下，过户产生的一切税费由恒仁公司承担。恒仁公司与昆明路居委会签订的《联合建设合作协议书》和《补充协议书》均是双方当事人的真实意思表示，其合同及补充协议的内容均为事实，对此一审判决也予以确认。但一审判决适用《城市房地产管理法》第四十条之规定，认定该《补充协议书》中关于办理涉案土地过户的条款无效，适用法律明显错误。根据《城市房地产管理法》第40条第1款的规定“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金”，该条虽然规定“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批”，但该条款并没有规定没有报审批的合同就无效。报有批准权的人民政府审批是在合同有效基础上的一种申请行政许可的行为，而一审法院却以未报有批准权的人民政府，未向政府申请行政许可为由认为合同无效，明显本末导致，适用法律明显错误。《物权法》第137条第2款规定“工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让”，该条款并不适用于该案。恒仁公司与昆明路居委会之间的用地是经专门立项并有专门用途，并不存在该条文规定的用途，并且也不存在同一土地有两个以上意向用地者，因此适用该法律条款亦明显错误。据此，请求：撤销原判，支持恒仁公司的一审诉讼请求。
被上诉人恒仁公司答辩称：虽然恒仁公司已经向昆明路居委会支付了相应的款项，但是基于本案土地的特殊性质无法办理过户，土地过户属于政策问题，昆明路居委会也无能为力。
在二审指定的举证期限内，双方均未提交新证据。
二审经开庭审理及查阅一审卷宗材料，查明的事实与一审判决查明的事实一致，本院予以确认。
诉讼中，双方均认可涉案土地由恒仁公司开发的事实，昆明路居委会亦同意恒仁公司继续开发涉案土地项目并表示涉案合同无法履行系因土地性质和政策问题，并非其不想履行合同。本院从现实情况考虑，给予双方当时人30个工作日协商解决有关履约手续问题，但双方一直未能协商解决。
本院归纳本案争议焦点为：恒仁公司的一审诉讼请求即请求昆明路居委会履行涉案合同将涉案土地过户至恒仁公司名下有无事实和法律依据。
本院认为，民事行为获得法律保护，应当以合法性为基础，当事人主张履行合同，应以合同有效为前提。根据查明的事实，双方当事人于2005年12月26日签订《合作开发村庄住宅用地协议书》约定恒仁公司以向昆明路居委会支付包干利润的方式开发涉案土地，包干利润为118万元，2009年8月25日签订《补充协议》，将包干利润数额调整至178万元；2011年4月2日，双方就同一块地签订《联合建设合作协议书》，约定涉案土地开发项目投入、项目申报、建设、建成后的经营全部由恒仁公司负责，昆明路居委会则按前述《合作开发村庄住宅用地协议书》和《补偿协议书》条款享有固定包干利润（回报）；2012年11月1日，双方再签订《补充协议》，确认昆明路居委会已收受固定包干利润178万元，不再享有涉案项目的利润和份额，同时约定将涉案土地过户至恒仁公司名下。从双方上述一系列合同行为表明，双方在合作开发项目过程中，作为提供土地进行开发的一方即昆明路居委会只收取固定利润回报，而不承担经营风险，实合于《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，虽名为合作开发，实为土地使用权转让。证据表明，涉案土地属于国有划拨性质。因国有划拨土地自身的特殊属性，国家对国有划拨土地的流转实施管控制度，即转让国有划拨土地应当符合有关法律、行政法规的规定。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、第四十五条规定，非经有关土地行政管理部门批准，不得转让、出租、抵押国有划拨性质土地；《划拨土地使用权管理暂行办法》第五条规定，未经有关土地管理部门批准并办理土地使用权出让手续、交付土地使用权出让金的土地使用者，不得转让、出租、抵押土地使用权；《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，当事人非经有批准权的人民政府批准，订立合同转让划拨土地使用权的，应认定合同无效，但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，认定合同有效。故依前述规定，本案涉及的土地转让关系应属无效，在此情况下恒仁公司请求昆明路居委会办理土地过户手续，缺乏法律依据，本院不予支持。至于由此造成双方各自损失如何及应如何赔偿，双方可寻求其他途径解决或另案主张。鉴于双方在诉讼中对恒仁公司已实际开发建设该幅土地的事实并无争议，同时昆明路居委会也不反对恒仁公司开发建设该幅土地，因此双方可另行协商重新签订合作协议，并共同完善相应审批手续，以达到合法开发条件。
综上恒仁公司的上诉请求和理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费15420元，由上诉人北海恒仁房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 魏玉芳
审判员 杨天隆
审判员 涂 娟
二〇一五年十月二十三日
书记员 凌 洋
附：本判决引用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）……。