呼和浩特市新城区人民法院民 事 判 决 书（2016）内0102民初2191号原告：内蒙古金诚担保有限公司，住所地呼和浩特市新华东街87号奈伦国际金融中心A座21层。法定代表人：吕玲，该公司董事长。委托诉讼代理人：白建朝，经世律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘建斌，经世律师事务所律师。被告：内蒙古盛事达物流有限公司，住所地呼和浩特市盛乐经济园区成长大道6号（巴特尔乳业公司院内）。法定代表人：谢东升，该公司执行董事兼经理。被告：和林格尔县大众热力有限责任公司，住所地和林格尔县城关镇新民南街86号。法定代表人：金苏力特，该公司总经理。委托诉讼代理人：西建辉，该公司法律办公室主任。委托诉讼代理人：李军，北京大铭律师事务所律师。被告：内蒙古绿禾食品有限责任公司，住所地呼和浩特市盛乐经济园区成长大道5号（巴特尔乳业有限公司院内）。法定代表人：谢占峰，该公司执行董事兼经理。被告：谢占峰，男，1969年9月29日出生，住呼和浩特市赛罕区。被告：武瑞芳，女，1983年8月28日出生，住呼和浩特市赛罕区。被告：谢东升，男，1974年9月12日出生，汉族，住呼和浩特市赛罕区。被告：张凯丽，女，1971年6月24日出生，汉族，住呼和浩特市赛罕区。原告内蒙古金诚担保有限公司（以下简称金诚公司）与被告和林格尔县大众热力有限责任公司（以下简称和林大众热力公司）、内蒙古盛事达物流有限公司（以下简称盛事达公司）、内蒙古绿禾食品有限责任公司（以下简称绿禾公司）、谢占峰、武瑞芳、谢东升、张凯丽追偿权纠纷一案，本院于2016年4月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告金诚公司的委托诉讼代理人白建朝、刘建斌与被告和林大众热力公司的委托诉讼代理人西建辉到庭参加诉讼，被告绿禾公司、谢占峰、武瑞芳经传票传唤无正当理由未到庭，被告盛事达公司、谢东升、张凯丽经公告送达未到庭，本案现已缺席审理终结。金诚公司向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法判令被告盛事达公司偿还原告为其代偿的贷款5425696.57元及因代偿产生的利息277108.21元（自代偿之日起暂计算至2016年3月16日，按中国人民银行同期贷款利率计算）及自2016年3月17日起至实际给付之日止的利息；2、请求法院依法判令被告盛事达公司向原告支付实现债权所支出的律师费67000元；3、请求法院依法判令被告盛事达公司向原告支付违约金500000元（按合同约定应付1000000元，扣除被告盛事达公司交存的风险保证金500000元）；4、请求法院依法判令被告盛事达公司向原告支付实际给付之日的逾期担保费（暂计算至2016年3月16日逾期担保费为697500元，按贷款金额的日万分之三计算）；5、请求法院判令对和林大众热力公司提供的抵押物予以拍卖、变卖，原告对拍卖、变卖所得的财产在第一、第二、第三、第四项诉讼请求金额范围内优先受偿；6、请求依法判令和林大众热力公司、绿禾公司、谢占峰、武瑞芳、谢东升、张凯丽对原告主张的各项诉讼请求承担连带责任；7、请求判令被告承担本案诉讼费用。8、请求依法判令保全费、公告费、鉴定费、评估费、公证费及实现债权的其他费用由被执行人承担。事实和理由：2013年12月9日，被告盛事达公司与包商银行股份有限公司呼和浩特新汇支行（以下简称包行新汇支行）签订《流动资金借款合同》，被告盛事达公司向包行新汇支行借款5000000元整，借款期限为12个月，即2013年12月9日至2014年12月8日。原告为盛事达公司的借款提供担保，并与包行新汇支行签订了《保证合同》。2013年12月9日，被告盛事达公司与原告签订《委托保证合同》，对被告盛事达公司未依约偿还银行需承担的逾期担保费及违反《授信合同》、《委托保证合同》的违约金作了明确的约定。被告绿禾公司与原告签订《质押反担保合同》，约定发生纠纷后由原告所在地人民法院管辖，绿禾公司以其持有的盛事达公司100%的股权向原告提供了反担保质押，且对担保的范围作了明确约定；被告和林大众热力公司与原告签订《抵押反担保合同》，约定和林大众热力公司以自有的设备向原告提供反担保抵押，并对担保范围作了明确约定；被告谢占峰与原告签订《质押反担保合同》，约定谢占峰以其持有的和林大众热力公司100%的股权向原告提供反担保质押，对担保范围作了明确约定；被告盛事达公司以其对博源职业有限责任公司集宁分公司的应收账款向原告质押，并签订《质押反担保合同》；被告谢占峰、武瑞芳、谢东升、张凯丽、和林大众热力公司与被告签订《保证反担保合同》，为原告提供连带责任保证，且约定发生纠纷后由原告所在地人民法院管辖。借款到期后，被告盛事达公司未按时偿还借款，包行新汇支行要求原告承担保证责任，为被告盛事达公司代偿借款本金及利息5425696.57元，经多次催要，被告未予偿还。原告为自身合法权益诉至法院，望判如所请。被告和林大众热力公司辩称，1、根据合同法规定，损害社会公共利益的合同是无效合同，被告为涉及社会公共利益的单位，供热的设备涉及公共利益，锅炉设备不能作为抵押物提供担保，因此原告与被告和林大众热力公司签订的《抵押反担保合同》无效；2、《保证反担保合同》无效。《保证反担保合同》与其公司正常经营活动无关，本案被告与和林大众热力公司签订的《保证反担保合同》，是原和林大众热力公司的负责人谢占峰与谢东升基于兄弟关系被迫提供担保。根据《最高院适用担保法若干问题的司法解释》第四条规定，“董事、经理违反公司法第六十条规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人的债务提供担保的，担保的合同无效。”本案中，虽然是以盛事达公司为借款人，但实际借款人是谢东升本人。法院应驳回原告对和林大众热力公司要求承担担保责任的请求。3、合同中约定的20%的违约金过高，请法院予以调整。被告内蒙古盛事达物流有限公司未作答辩。被告内蒙古绿禾食品有限责任公司未作答辩。被告谢占峰未作答辩。被告武瑞芳未作答辩。被告谢东升未作答辩。被告张凯丽未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院认定事实如下：2013年12月9日，被告盛事达公司与包行新汇支行签订了《流动资金借款合同》，被告盛事达公司向包行新汇支行借款人民币5000000元整，借款期限自2013年12月9日至2014年12月8日止。同时，原告与包行新汇支行签订了《担保合同》，为被告的债务承担连带担保责任。同日，被告盛事达公司与原告金诚公司签订了《委托保证合同》，合同约定原告在该合同范围内向债权人提供连带责任保证。原告按照本合同第二条的约定履行了保证义务代被告盛事达公司清偿债务后，即取代债权人的地位，有权要求被告归还原告垫付的全部款项自付款之日起的利息以及其他费用（包括但不限于交通费、诉讼费、律师费、拍卖费、保险费及审计评估费等）。合同第三条约定，被告盛事达公司债务届期未依约还款，应向原告支付逾期担保费，按未清偿贷款本金以每日万分之三实时计收。合同第五条约定，被告应向原告交存500000元的风险保证金，该风险保证金在被告履行《授信合同》约定的全部义务后退还。同时约定，被告盛事达公司应按《授信合同》的约定按期归还借款本息。合同第九条约定，若被告违反《授信合同》及本合同的约定，承诺并同意：（一）原告除追究有关当事人连带责任（包括处理反担保资产，扣收被告交存的风险保证金、贷款银行执行委托划款等）补偿损失外，被告还应向原告支付保证金额的20%作为违约金。（二）原告有权从被告交存的风险保证金中直接扣除该违约金，保证金不足以支付违约金的，不足部分由被告另行支付。2013年12月9日，原告金诚公司与被告和林大众热力公司、盛事达公司签订了《抵押反担保合同》、《保证反担保合同》，被告和林大众热力公司作为反担保人并以其所有的物为被告盛事达公司的债务提供反担保。《抵押反担保合同》中约定，以被告和林大众热力公司价值7457000元的锅炉设备为该笔债务作抵押，如果被告盛事达公司不履行债务，则被告和林大众热力公司同意原告将其抵押物折价抵债，或者以拍卖、变卖该抵押物的价款优先受偿。该抵押物未办理抵押登记。反担保的担保范围是被告盛事达公司未清偿贷款人的全部款项、原告因履行保证责任而代偿的款项，应向原告支付的利息违约金等款项，原告垫付的以及为实现债权支出的全部费用等（包括但不限于保险费、律师费、诉讼费、拍卖费、执行费、评估费等）。保证期间为反担保保证合同签订之日起至借款合同的全部债务履行期届满之日起两年期满。同日，原告与被告绿禾公司、盛事达公司签订《质押反担保合同》，被告绿禾公司作为反担保人并以其持有的被告盛事达公司价值6000000元的100%股权作为股权质押，为被告盛事达公司的债务提供反担保。合同约定，如果被告盛事达公司不履行债务，则被告绿禾公司同意原告将其质押物折价抵债，或者以拍卖、变卖该质押物的价款优先受偿。该质押未办理质押登记。同日，原告与被告盛事达公司、谢占峰、武瑞芳签订《质押反担保合同》，被告谢占峰作为反担保人并以其持有的被告和林大众热力公司价值6000000元的100%的股权作为股权质押，为被告盛事达公司的债务提供反担保。合同约定如果被告盛事达公司不履行债务，则被告谢占峰同意原告将其质押物折价抵债，或者以拍卖、变卖该质押物的价款优先受偿。该质押未办理质押登记。同日，原告金诚公司与被告盛事达公司签订《质押反担保合同》，被告盛事达公司作为反担保人并以其应收博源置业有限责任公司集宁分公司的16387492元应收账款作为质押，为被告盛事达公司的债务提供反担保。合同约定，如果被告盛事达公司不履行债务，则被告盛事达公司同意原告将其质押物折价抵债，或者以拍卖、变卖该质押物的价款优先受偿。该质押未办理质押登记。同日，原告金诚公司与被告盛事达公司、谢占峰、武瑞芳、谢东升、张凯丽签订《保证反担保合同》，被告盛事达公司、谢占峰、武瑞芳、谢东升、张凯丽作为反担保人，为被告盛事达公司的债务提供反担保。反担保的担保范围和期限同原告与被告和林大众热力公司签订的《保证反担保合同》。另查明，借款到期后，被告盛事达公司未归还欠款，原告金诚公司分别于2014年12月2日代偿了2202160.7元、2015年6月11日代偿了3223535.84元，代其向银行支付了欠款及利息共计5425696.57元。原告向被告追偿未果诉至法院。原告金诚公司为本案与经世律师事务所签订代理协议，花费律师代理费67000元。原告金诚公司为本案花费公告费500元。本院认为，原告作为担保人在为被告盛事达公司承担了保证责任后，有权依照与被告盛事达公司签订的《委托保证合同》向其追偿代偿的本息及约定支付的逾期担保费和违约金，以及原告因此而支出的律师代理费等各项费用。反担保合同是从属于担保人与债权人之间的担保合同，属担保合同的从合同，反担保人依照其与原告签订的《保证反担保合同》对反担保的款项承担连带保证责任。被告和林大众供热公司为自然人投资或控股的有限责任公司，非从事公益事业的事业单位和社会团体，其与原告签订的《抵押担保合同》有效，由于未办理抵押权登记，原告丧失对物的优先受偿权，不能对抗善意第三人。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四条规定，董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。被告盛事达公司与兴业银行呼和支行的借款合同上有法定代表人谢东升的签字并盖有盛事达公司公章，《保证反担保合同》上有双方法定代表人签字并盖章，被告和林大众热力公司并未提出对合同上公章的真伪进行鉴定，没有其他证据证明该笔借款实际使用人为谢东升个人。双方签订的《保证反担保合同》有效，本院对被告和林大众供热公司的该项辩解不予认可。原告与被告绿禾公司签订的《质押反担保合同》，由于没有进行质押登记，质押合同未生效，质权未设立。双方在该《质押反担保合同》中约定，被告绿禾公司同意对被告盛事达公司应付清的所有款项承担连带清偿责任，该条款为履行该质押合同的约定，由于质押合同未生效，因此该项约定也无效。原告要求被告绿禾公司承担担保责任的诉讼请求，本院不予支持。原告有权按合同约定，要求被告支付逾期担保费，从借款期限届满之次日即2014年12月9日起，以借款本金5000000元为基数计算。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，被告和林大众热力公司提出违约金过高，本院对违约金予以调整，调整为按中国人民银行同期贷款利率，从借款期限届满之日起至实际支付之日止。另外，原、被告在签订《委托担保合同》时，被告交纳了500000元的风险保证金，原告对此笔款按合同约定作为违约金已经予以扣除，在计算违约金时对此应予以扣减。合同中未约定被告支付原告从其代偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息，本院对原告的该项诉讼请求不予支持。对于原告请求的要求被告支付保全费、公告费、鉴定费、评估费、公证费及实现债权的其他费用，除保全费、公告费外，其他费用没有实际发生或有相应票据予以佐证，本院对此不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国物权法》第一百八十九条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第三十一条、第七十八条的规定，判决如下：一、被告内蒙古盛事达物流有限公司于本判决生效后十五日内偿还原告内蒙古金诚担保有限公司为其代偿的贷款本息共计5425696.57元；二、被告内蒙古盛事达物流有限公司向原告内蒙古金诚担保有限公司支付违约金，从2014年12月9日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算，计算出的数额减去已缴纳的500000元人民币；三、被告内蒙古盛事达物流有限公司向原告内蒙古金诚担保有限公司支付的逾期担保费，按贷款金额5000000元的日万分之三，从2014年12月9日起计算至实际支付之日止；四、被告内蒙古盛事达物流有限公司于本判决生效后十五日内向原告内蒙古金诚担保有限公司支付律师代理费67000元；五、被告和林格尔县大众热力有限责任公司、谢占峰、武瑞芳、谢东升、张凯丽对上述债务承担连带清偿责任；六、驳回原告内蒙古金诚担保有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费：诉讼费60571元、财产保全费5000元，公告费500元由被告内蒙古盛事达物流有限公司、和林格尔县大众热力有限责任公司、谢占峰、武瑞芳、谢东升、张凯丽负担。如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于呼和浩特市中级人民法院。审 判 长  王菊蓉审 判 员  朱雪巍人民陪审员  杨广学二〇一七年四月十一日书 记 员  方 玲