福建省莆田市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）莆民终字第1972号
上诉人（原审原告）董锦永，男，1956年7月3日出生，汉族，居民，住所地莆田市涵江区。
委托代理人黄志伟，福建倍拓律师事务所律师。
委托代理人陈华琦，福建倍拓律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）莆田市华源房地产开发有限公司，住所地莆田市荔城区胜利路中段5号楼（水务局3楼），组织机构代码证代码74909290-4。
法定代表人黄玉坤，董事长。
委托代理人佘云、蔡麟峰，福建佘云律师事务所律师。
原审第三人董荔伟，男，1986年1月5日出生，汉族，居民，住所地莆田市涵江区。
上诉人董锦永与上诉人莆田市华源房地产开发有限公司（以下简称“华源公司”）、原审第三人董荔伟房屋买卖合同纠纷一案，不服福建省莆田市荔城区人民法院（2015）荔民初字第632号民事判决，均向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人董锦永及其委托代理人黄志伟、陈华琦、上诉人华源公司的委托代理人佘云到庭参加诉讼，原审第三人董荔伟经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2006年11月2日，华源公司向董锦永出具《购房交款凭证》一份（编号№20061939），确认董锦永于2001年6月16日交纳购买套房、商场款各3万元，于2002年8月10日交纳购买套房款3.5万元，于2003年2月18日交纳购买套房、商场款各5万元，共计19.5万元。2007年4月28日，华源公司向董锦永出具《购房交款凭证》一份（编号№22061952），确认董锦永于2006年11月15日交纳购买套房款8.5万元、商场款10万元、车位款5万元。2008年6月15日，华源公司向董锦永出具《购房户确定单（副单）》（一式三联）一份，内容如下：“经抽签，董锦永购房户选定优惠房为华源小区2号楼16层A号（1601）。（在2号楼封顶时，若购房资金［含税收，每套每平方米预交500元，依法纳税，以实际核算为准，多还少补，由华源房地产公司代收］不到位的本单无效；在2号楼封顶时，购房资金［含税收，每套每平方米预交500元，依法纳税，以实际核算为准，多还少补，由华源房地产公司代收］按时100﹪到位的，持本副单到华源房地产公司转换为正式合同，所有权利义务以合同为准）”，由购房户董锦永、董荔伟签名，莆田市华源房地产开发有限公司盖章，莆田市华源小区购房工作小组陈美沦签名，并附购房须知、购房户名单、2号楼方位图。购房户名单上确认董锦永的套房层次房号为16A，面积含预测公摊215.85㎡，层次差为＋250元，朝向差为＋100元，预计单价不含税为2430元，预计总金额不含税为524515.5元，并由董锦永、董荔伟在该表的购房户处签名确认。该表中备注：1、同意《购房须知》的购房户在此表上签名；2、11层基准价2080元／㎡（不含税）；3、面积、公摊以实际验收为准；4、税费执行国家有关规定，以实际核算为准。《购房须知》内容如下：一、按认购优惠房规范交款的购房户享受购房优惠价（2号楼从11层起2080元／㎡，不含税）。二、华源房地产公司根据购房优惠户总户数拟定在2号楼12层至16层安排优惠房。三、2号楼同一层次朝向差价，东北补西北，东南补西南，均补差100元／㎡；层次差11层以上每层加价50元／㎡。…四、购房优惠户采取抽签方式选房。……五、华源房地产公司提供的优惠房预计在2008年6月30日前封顶。六、购房优惠户需要银行按揭贷款的，必须在期限内提供国家规定的相关资信、资料，按国家有关政策规定办理按揭贷款手续，若国家银行取消住房按揭贷款政策，购房优惠户在2号楼封顶时购房资金（含税收，每套每平方米预交500元，依法纳税，以实际核算为准，多还少补，由华源房地产公司代收）必须100﹪到位；不需要银行按揭贷款的，在2号楼封顶时购房资金（含税收，每套每平方米预交500元，依法纳税，以实际核算为准，多还少补，由华源房地产公司代收）也必须100﹪到位；若购房资金（含税收，每套每平方米预交500元，依法纳税，以实际核算为准，多还少补，由华源房地产公司代收）不能及时到位的，视同放弃认购优惠房资格。华源小区购房工作小组协助华源房地产公司退还原交购房款，利息按华源小区购房工作小组提出、华源房地产公司认可的《八条建议方案》规定执行（2007年11月6日前月利率1.5%，2007年11月6日后按银行活期存款利率）。
董锦永主张其自2007年起曾多次与华源公司协商要求进行结算，并签订正式的商品房销售合同，但华源公司拒绝与其签订合同，也拒绝进行结算，但董锦永未提供有效证据予以证实。华源公司主张曾告知董锦永讼争房屋所在华源小区2号楼封顶具体时间及催告黄某交纳购房余款，但未提供证据予以证实。现因董锦永认为华源公司违反合同约定，致讼。案经调解，因董锦永不同意调解，致无法组织调解。
原审法院认为，董锦永与华源公司虽然没有签订《商品房买卖合同》，但双方在购房户确定单（副单）及购房户名单中就本案讼争房屋的房号、建筑面积、单价等房屋买卖关系中主要事项作了明确约定，且董锦永也已经向华源公司支付了购房款人民币20万元，故双方存在房屋买卖合同关系，双方均应履行合同义务。根据购房户名单中约定，讼争房屋的预计总金额（不含税）为人民币524515.5元，扣除董锦永已经支付的购房款人民币20万元，董锦永尚需支付购房款余额人民币324515.5元，董锦永请求华源公司交付讼争房屋，但其应先行支付购房余款，待其支付完该款后，华源公司应当将讼争房屋交付董锦永。双方的合同对车位未进行过约定，该车位标的不明，董锦永请求华源公司交付车位，不予支持，因董锦永明确表示不接受退还车位款，本案对该款项不予处理。董锦永主张其已支付商场款项人民币18万元，该款自交款之日起至2015年1月15日止按月利率15‰计算利息，用于抵扣未支付的购房款、车位款及税款之后，其不但已经支付完本案全部款项，华源公司还需向其退还多余的商场款人民币45159.5元及自2015年1月16日起至还清之日止按月利率15‰计算的利息，该主张没有事实与法律依据，不予支持，华源公司仅需退还董锦永商场款人民币18万元及按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算的利息。双方并未签订商场买卖的书面合同，现董锦永诉求退还商场款，华源公司同意退还商场款人民币45159.5元，故华源公司应自起诉之日起支付退还商场款项的利息。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六条、第十条、第十二条、第三十六条、第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十四条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第一百五十九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条，《商品房销售管理办法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、董锦永应在本判决生效之日起10日内支付给莆田市华源房地产开发有限公司购房余款人民币324515.5元（不含税金）；莆田市华源房地产开发有限公司在董锦永交清上述购房余款起10日内将坐落于莆田市荔城区拱辰办学园北路西侧华源小区2号楼16层1601室套房交付给董锦永；二、莆田市华源房地产开发有限公司应在本判决生效之日起10日内退还给董锦永购买商场的款项人民币18万元及自2015年1月21日起至实际退还之日止按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算的利息；三、驳回董锦永的其他诉讼请求。如果董锦永、华源公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币9845元，由董锦永负担人民币800元，莆田市华源房地产开发有限公司负担人民币9045元。
一审宣判后，上诉人董锦永、上诉人华源公司不服，均向本院提起上诉。
上诉人董锦永上诉称：1、董锦永与华源公司之间成立房屋买卖关系，交易对象包括3个标的物，即讼争套房、一个车位及商场，但原审判决只对讼争套房进行认定，对车位以“未进行约定”为由不予支持，对商场款项不予支持合理利息，是错误的。2、华源公司违约收回商场后，董锦永被迫放弃申购商场，但华源公司应按已付商场款的月利率1.5%计算利息，以该利息款抵扣未支付的购房款、车位款及税款之后，华源公司还应返还人民币45159.5元给董锦永。3、从华源公司出具的发票可以证实董锦永有购买车位一个，且董锦永已支付了人民币5万元的车位款，董锦永有证据表明其他购房户是以一个车位人民币8万元进行结算的，不存在价款不明的问题。车位位置的暂不确定，不影响董锦永购买车位的确定性。综上，请求撤销原审判决，依法改判支持上诉人董锦永的原审全部诉讼请求。
上诉人华源公司辩称：1、董锦永要求退还购买商场的款项，并按月利率1.5%计算利息作为违约成本，没有事实和法律依据。因为董锦永同意商场款不计息退还，其才享受到以超优惠的价格购买一套套房，且其利益已在套房的优惠价格中得到弥补。如果对商场款退还以月利率1.5%计息，则对华源公司明显不公平。当初董锦永及其他购房人都同意将商场款归入到套房的价格中，这才有之后优惠购买套房的事实。2、当初双方是有预约车位，但对车位的价款、面积等主要条款尚未达成一致意见，因此董锦永现主张车位的权利缺乏合同依据。董锦永主张车位是论个卖，应当举证证明。
上诉人华源公司上诉称：1、原审依据购房户确定单（副单）及购房户名单认定本案房屋买卖关系存在，是错误的。购房户确定单（副单）及购房户名单所载明的内容仅是暂时的，是预约，是未决条款，需要在正式本约中予以明确，不能认定为本约。2、涉案购房户确定单（副单）中约定的“若购房资金……不到位的，本单无效”，属于附效力消灭条件的民事法律行为。董锦永在涉案2号楼房屋封顶后长达7年的时间里未及时付清购房款，放任失效条件成就，因此，该购房户确定单（副单）及其附件已经失效。3、原审以华源公司未告知董锦永涉案2号楼房屋实际封顶时间及未与董锦永结算为由，支持董锦永的诉讼请求，不能成立。因为董锦永想从华源公司的法定代表人黄玉坤涉嫌诈骗犯罪案件中牟利，才故意拖延付款，对于购房全额，实际上董锦永在未签订正式合同前，只要按预约的金额交款即可。另外，双方在购房户确定单（副单）中也没有约定华源公司对2号楼房屋封顶时间负有通知义务。4、原审未追加董荔伟作为本案共同原告存在程序错误。董荔伟在本案中的诉讼地位不是无独立请求权的第三人，原审应追加其为共同原告，是必要的共同诉讼人。综上，请求撤销原审判决第一项、第二项，改判驳回被上诉人董锦永除退款人民币45159.5元外的原审其他所有诉讼请求。
上诉人董锦永辩称：1、董锦永与董荔伟是父子关系，原审诉讼期间，董荔伟放弃自己的权利，可以不追加为共同原告。为了查明案件事实，原审根据董荔伟自己的陈述，将其追加为本案第三人，并无不当。2、购房户确定单（副单）及其附件已对出卖人、买受人、房屋房号、所在位置、建筑面积、单价等都有明确约定，不存在华源公司主张的存在不明确的内容，符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定的可以认定为商品房买卖合同的条件。3、涉案2号楼房屋什么时候封顶、是否封顶，作为开发商的华源公司是清楚的，其有义务通知董锦永，但其没有举证证明其有通知2号楼房屋封顶的时间及通知董锦永交房的事实。
针对上诉人董锦永、上诉人华源公司的上诉，原审第三人董荔伟均未提交书面答辩，也未到庭陈述意见。
经审理查明，对原审法院查明的事实，上诉人董锦永对“原告主张其自2007年起……未提供有效证据予以证实”有异议，认为董锦永原审提供的两份录音证据可以证实该主张；对“被告主张曾告知原告……及催告黄某交纳购房余款，但未提供证据予以证实”有异议，认为是催告董锦永，并非案外人黄某；上诉人董锦永对原审法院查明的其他事实没有异议。上诉人华源公司对“被告主张曾告知原告……及催告黄某交纳购房余款，但未提供证据予以证实”有异议，认为华源公司曾多次通知董锦永，董锦永提供的录音也可以佐证华源公司的该主张，另外，华源公司催告的是董锦永，并非案外人黄某；上诉人华源公司对原审法院查明的其他事实没有异议。因原审第三人董荔伟未提起上诉，二审期间经本院合法传唤没有到庭参加诉讼，且对原审法院查明的事实也没有提出书面异议，故本院对上诉人董锦永、上诉人华源公司均无异议的事实，予以确认。
本院认为，根据上诉人董锦永原审提供的购房户确定单（副单）及其附件中的购房户名单、2号楼方位图，可以认定其与上诉人华源公司就讼争1601号套房的位置、价格、面积达成了一致意见，故原审认定双方之间成立房屋买卖合同关系，并判决由上诉人董锦永支付购房余款人民币324515.5元、上诉人华源公司交付讼争房屋，并无不当。上诉人华源公司主张购房户确定单（副单）及其附件属于预约，并非正式合同，但在购房户确定单（副单）及其附件可以确定讼争套房面积、价格、位置的情况下，双方可以凭该购房户确定单（副单）及其附件确定合同的内容，故上诉人华源公司的该上诉理由不能成立，本院不予采信。上诉人华源公司另主张购房户确定单（副单）及其附件确定的内容因上诉人董锦永没有及时交付购房余款而失效。双方虽有约定购房款在2号楼封顶时应全部到位，但上诉人华源公司没有举证证明其有通知上诉人董锦永2号楼房屋的封顶时间、交纳购房余款或者结算购房款，应承担举证不能的责任，故本院对其该主张也不予采信。对于车位，因双方在购房户确定单（副单）及其附件中均没有约定车位的具体情况，只是在上诉人华源公司于2007年4月28日出具的购房交款凭证中载明交纳车位款人民币5万元，并没有约定车位的具体位置、面积、价格等，故原审判决认定因车位标的不明，对车位不予处理，并无不当，上诉人董锦永可以在证据充分后对此另案起诉主张权利。对于商场款，因双方现在无法就商场买卖达成一致意见，故原审判决由上诉人华源公司退还商场款，是正确的。上诉人董锦永主张上诉人华源公司退还的商场款应分别从3笔商场款的交款之日起至实际退还之日止按照月利率1.5%予以计算利息，根据其原审申请的证人黄某所作的证言、二审提供的莆田市城厢区人民法院（2010）××民初字第××号及本院（2012）××民终字第××号六份民事判决书，可以证实上诉人华源公司在退还已交纳款项给其他购房户时，均是全额退还并从交款之日起至实际退款之日止按月利率15‰计算利息，综合考虑本案实际案情及现在房地产确已大幅度升值的情况，本院对上诉人董锦永的该主张予以支持。原审判决从起诉之日起至实际退还之日止按照中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算退还商场款的利息，显失公平，应予纠正。原审第三人董荔伟在原审中向原审法院出具声明，明确表示其放弃父亲即上诉人董锦永的馈赠，所有权利归还上诉人董锦永，由上诉人董锦永自行享有，故原审法院将董荔伟列为第三人，并无不当，上诉人华源公司主张应将董荔伟列为原审原告，该理由不能成立，不予采信。原审第三人董荔伟经合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，本院依法缺席审理和判决。综上，原审法院认定事实清楚，但部分处理不当，应予纠正。据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持福建省莆田市荔城区人民法院（2015）荔民初字第632号民事判决第一项、第三项；
二、变更福建省莆田市荔城区人民法院（2015）荔民初字第632号民事判决第二项为：上诉人莆田市华源房地产开发有限公司应在本判决生效之日起十日内退还给上诉人董锦永购买商场的款项人民币18万元并支付利息（其中以人民币3万元为基数自2001年6月16日起、以人民币5万元为基数自2003年2月18日起、以人民币10万元为基数自2006年11月15日起，均至实际退还之日止按月利率15‰计算）；
三、驳回上诉人莆田市华源房地产开发有限公司的上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费按一审判决承担；二审案件受理费人民币9845元，由上诉人董锦永负担人民币800元，上诉人莆田市华源房地产开发有限公司负担人民币9045元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈建华
代理审判员 李 忠
代理审判员 彭赵龙
二〇一五年十二月十七日
书 记 员 倪益群
附：相关主要法律条文
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。