河南省开封市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）豫02刑终31号
原公诉机关开封市鼓楼区人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱立民，曾用名朱一兵，男，1961年1月8日出生，汉族，无业。1988年10月28日因犯故意伤害罪被开封市龙亭区人民法院判处有期徒刑七年。2005年10月13日因犯盗窃罪被郑州市金水区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元，2006年4月8日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年8月18日被开封市公安局相国寺分局刑事拘留，同年9月25日被逮捕。现羁押于开封市看守所。
辩护人范会议，河南论衡律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘文生，男，1968年4月22日出生，汉族，无业。1998年6月19日因犯抢劫罪被原开封市南关区人民法院判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币二千元，2004年8月26日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年8月18日被开封市公安局相国寺分局刑事拘留，同年9月25日被逮捕。现羁押于开封市看守所。
辩护人李静，河南论衡律师事务所律师。
开封市鼓楼区人民法院审理开封市鼓楼区人民检察院指控原审被告人朱立民、刘文生犯贩卖毒品罪一案，于2015年12月30日作出（2015）鼓刑初字第166号刑事判决。原审被告人朱立民、刘文生不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。开封市人民检察院指派检察员赵丽娜、张会鸽出庭履行职务，上诉人（原审被告人）朱立民及其辩护人河南论衡律师事务所律师范会议、上诉人（原审被告人）刘文生及其辩护人河南论衡律师事务所律师李静到庭参加诉讼。期间，经开封市人民检察院建议补充侦查，本院决定延期审理一次。现已审理终结。
原判认定：2015年8月14日，被告人朱立民（又名“民叔”）让王某甲在开封市鼓楼区内环路龙华快捷宾馆开房间，后王某甲带其女友赵某用其二人的身份证在龙华快捷宾馆定房间号为212房屋一间，预定房间费100元系被告人刘文生（又名“小牛”）所出。后于2015年8月15日，被告人朱立民将212房间换至211房间。在2015年8月14日至2015年8月17日期间，被告人朱立民在开封市鼓楼区内环路龙华快捷宾馆212、211房间内吸食并贩卖毒品，所吸食和贩卖的毒品系被告人朱立民从别处购买。被告人刘文生在此期间也在龙华快捷宾馆212、211房间内吸食毒品，在被告人朱立民贩毒过程中，被告人刘文生对部分来向朱立民购买毒品的人员进行送货，积极的参与了部分贩卖毒品的行为。2015年8月17日16时许，在开封市鼓楼区内环路龙华快捷宾馆211房间，朱立民和刘文生以人民币350元的价格卖给王某乙毒品一包；2015年8月17日19时许，在开封市鼓楼区内环路龙华快捷宾馆211房间，刘文生以人民币600元的价格卖给张某毒品一包，称重为4.99克，经鉴定，该疑似毒品中检出甲基苯丙胺成分；2015年8月17日，在开封市鼓楼区内环路龙华快捷宾馆南门，刘文生以人民币180元的价格卖给周某毒品一包，称重为0.1克，经鉴定，该疑似毒品中检出海洛因成分；2015年8月17日20时许，被告人朱立民骑电动车离开龙华宾馆行驶至自由路东段时被民警抓获，民警当场从其身上查获毒品十一包，其中两包称重分别10.28克、9.0克，经鉴定，该两包疑似毒品中检出甲基苯丙胺成分，其余九包称重分别为0.32克、0.30克、0.33克、0.35克、0.32克、0.11克、0.12克、0.14克、0.12克，经鉴定，该九包疑似毒品中检出海洛因成分；2015年8月17日20时许，被告人刘文生在龙华宾馆门口被民警抓获，民警当场从其身上查获毒品十二包，其中两包称重分别为0.6克、0.13克，经鉴定，该两包疑似毒品中检出甲基苯丙胺成分，其余十包称重分别0.16克、0.16克、0.16克、0.16克、0.16克、0.37克、0.37克、0.37克、0.37克、0.37克，经鉴定，该十包疑似毒品中均检出海洛因成分。后民警从朱立民、刘文生租住的龙华快捷宾馆211房间内查获毒品两包，净重分别为10.3克、5.44克，经鉴定，该两包疑似毒品中均检出甲基苯丙胺成分。经核算，被告人朱立民所参与贩卖毒品数量为，检出甲基苯丙胺成分的毒品数量为40.74克，检出海洛因成分的毒品数量为4.86克，共计45.60克；被告人刘文生所参与贩卖毒品数量为，检出甲基苯丙胺成分的毒品数量为5.72克，检出海洛因成分的毒品数量为2.75克，共计8.47克。
一审法院认为，被告人朱立民违反国家毒品管理法规，明知是毒品而予以贩卖，被告人刘文生参与贩卖毒品，犯罪事实清楚，证据确实充分，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人朱立民、刘文生以共同的故意实施了贩毒行为，是共同犯罪。公诉机关指控被告人刘文生共同犯罪所贩卖毒品数量为45.60克，与事实不符，应按照被告人刘文生参与贩卖毒品数量8.47克予以认定。关于辩护人称公诉机关指控被告人刘文生向王腾贩卖毒品没有事实依据、被告人也未向周某贩毒以及被告人刘文生在共同犯罪中系从犯地位的意见，与事实相悖，不予采信。关于辩护人称从被告人刘文生身上查获的毒品不能认定为刘文生贩卖毒品的数量的意见，因被告人刘文生对该批毒品是明知的，之前也帮助被告人朱立民送毒品，且该批毒品系分装好准备贩卖的小包，应认定为被告人刘文生所参与贩卖毒品的数量。关于辩护人称从被告人朱立民身上及在宾馆查获的毒品和被告人刘文生无关的意见，和查明事实相符，予以采信。综合考虑本案被告人的犯罪动机、犯罪后果、犯罪情节、认罪态度等因素，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、四款、第二十五条、第六十四条之规定，判决如下：被告人朱立民犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年八个月，并处罚金人民币一万元；被告人刘文生犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币五千元。
上诉人（原审被告人）朱立民上诉称，宾馆房间里查获的毒品与其无关，一审判决对其量刑过重。
辩护人范会议称，朱立民系吸毒人员，将查获的毒品全部计入其贩毒数量，证据不足，且本案毒品应作毒品含量鉴定。
上诉人（原审被告人）刘文生上诉称，从其身上查获的冰毒是其吸食剩下的，海洛因是朱立民让其保管的，一审判决对其量刑过重。
辩护人李静称，刘文生系居间介绍，应认定为从犯。
开封市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与一审法院相同，相关证据如下：
1、红色化妆盒一个、黑色铁盒一个、黑色提包一个、电子秤一个、黑色眼镜盒一个、长城牌烟盒一个、购物袋一个、人民币7850元，证明二上诉人贩卖毒品所使用的工具情况和贩毒所得毒资的情况。
2、人口基本信息表、开封市龙亭区人民法院（1998）龙法刑字第45号刑事判决书、原开封市南关区人民法院（1998）南法刑初字第031号刑事判决书、郑州市金水区人民法院（2005）金刑初字第1056号刑事判决书、郑州市公安局第三看守所和河南省第一监狱出具的释放证明，证明了二上诉人的个人基本情况以及曾因犯罪所受刑事处罚情况。
3、公安人员出具的抓获经过，证明公安机关接群众举报称龙华快捷宾馆有吸贩毒人员活动后，出警布控抓获朱立民、刘文生的经过及从该二人身上和宾馆211房间查获疑似毒品的情况。
4、龙华快捷宾馆工作人员解卫卫证言、龙华快捷宾馆住宿人员登记表和房费收据，证明2015年8月14日赵某、王某甲以各自身份证在龙华快捷宾馆开房（212房间），8月16日换到211房间，交房费至2015年8月17日，与王某甲、赵某证言中开房情况相印证。
5、证人王某甲证言，证明其和赵某用各自的身份证帮卖毒品的“民叔”、“牛叔”在龙华宾馆开房，“民叔”、“牛叔”在龙华宾馆住宿期间其和赵某给他们送饭，在房间里看到“民叔”、“牛叔”吸食并贩卖毒品，有时候买毒品的人在宾馆房间里吸食，有时由“牛叔”往外送毒品。后经辨认，其确认朱立民就是“民叔”，刘文生就是和朱立民一起贩毒的“牛叔”。
6、证人赵某证言，证明龙华宾馆的房间是用其和王某甲的身份证开的，钱是“牛叔”出的。其知道“民叔”和“牛叔”让开房间是为了吸毒和贩毒。2015年8月17日其和王某甲到龙华宾馆211房间给“牛叔”、“民叔”送饭时，见到“牛叔”在吸食冰毒、“民叔”和另外一个男子在吸食“黄皮”。后经辨认，其确认朱立民是和刘文生就是用其和王某甲的身份证在龙华宾馆开房并贩卖冰毒和大烟的“民叔”、“牛叔”。
7、证人张某证言，证明其吸食冰毒，多次从“小牛”处买毒品，2015年8月17日其在龙华宾馆211房间以600元价格从“小牛”处买得5克冰毒，从宾馆出来时其被公安人员抓获。后经辨认，其确认刘文生就是“小牛”。
8、证人周某证言，证明2015年8月17日其在龙华宾馆附近以180元的价格从“小牛”处购得一包“黄皮”（粗制海洛因），之后被公安人员抓获，听说朱立民也卖毒品，其“小牛”那儿买毒品是经过朱立民介绍的。后经辨认，其确认刘文生就是卖给其毒品的“小牛”。
9、证人王某乙证言，证明2015年8月17日下午其在龙华宾馆211房间，从朱立民和“小牛”处购买并吸食了一包“黄皮”。当时在房间吸食毒品的还有其他人，这些人吸食的毒品都是朱立民和“小牛”提供的。这些人购买毒品的钱都是朱立民收起来了，其中有人给了朱立民三千元要买毒品，朱立民把钱收起来后说暂时没有那么多，说要去给他们找毒品。之前曾其多次向朱立民、“小牛”购买毒品，朱立民与“小牛”是合伙关系，“小牛”是跟着朱立民干的，朱立民是领导。后经辨认，其确认刘文生就是“小牛”。
10、被告人朱立民供述，称2015年5月17日下午“小牛”打电话让其去龙华宾馆211房间玩，后其在龙华宾馆211房间内吸食了一包“黄皮”，当时房间内除了其和“小牛”外还有别的人，其被抓获时身上包内查获的九包黄皮，是从一个叫吕连营的人那里购买的。辩称没有向其他人贩卖过毒品，不知道自己包内查获的冰毒是怎么回事。
11、被告人刘文生供述，称其曾多次与朱立民一起吸毒，吸食的毒品都是朱立民提供的。2015年8月份其和朱立民在龙华宾馆呆了三四天，有人打电话或者找朱立民购买毒品时，其帮朱立民送过毒品，钱都是朱立民收。期间曾见王某乙等人找朱立民买毒品并在宾馆房间里吸食，公安人员从其身上和宾馆房间查获的毒品都是朱立民的。
12、扣押物品清单、当面称量嫌疑毒品记录、开封市公安局物证鉴定所公（汴）鉴（化）字（2015）107号理化检验鉴定报告，证明2015年8月17日公安人员从张某身上查获白色晶体4.99克，经检验，检出甲基苯丙胺成分。
13、搜查笔录、扣押清单、当面称量嫌疑毒品记录、开封市公安局物证鉴定所公（汴）鉴（化）字（2015）109－110号理化检验鉴定报告，证明2015年8月17日公安人员在龙华快捷宾馆211房间将刘文生抓获，当场从刘文生身上查获红色化妆盒一个（内有疑似毒品两包，净重分别为0.6克、0.13克）、黑色铁盒一个（内有大包套小包的疑似毒品十包，小包1－5净重均为0.16克、小包6－10净重均为0.37克，大包1－5净重均为0.36克、大包6－10净重均为0.8克）、面值一百元的人民币两沓（分别为600元、900元）。经检验，红色化妆盒内的两小包中均检出甲基苯丙胺成分，黑色铁盒内的小包中均检出海洛因成分。当场从211房间床上查获一铁盒，内有吸毒工具，另一“王老吉润喉糖”铁盒内有疑似冰毒块状物两包，净重分别为5.44克、10.3克，经检验，均检出甲基苯丙胺成分。
14、搜查笔录、扣押物品清单、当面称量嫌疑毒品记录、开封市公安局物证鉴定所公（汴）鉴（化）字（2015）108号理化检验鉴定报告，证明2015年8月17日公安人员抓获朱立民时从其随身携带的提包内查获电子称一个、折叠刀一把、人民币6350元、手机三部。提包夹层内查获疑似毒品两包，净重分别为10.28克、9克，均检出甲基苯丙胺成分；提包里的黑色眼镜盒内查获大包套小包的疑似毒品九包，小包内疑似毒品净重共计2.11克，均检出海洛因成分。
上述证据，经一、二审法院当庭质证、认证，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）朱立民、刘文生违反国家毒品管理规定，明知是毒品而予以贩卖，二人行为均构成贩卖毒品罪，且在刘文生参与的范围内构成共同犯罪。二上诉人在被抓获前，有贩卖毒品的行为，属贩毒人员，依据相关法律规定，贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，如无相反证据，一般应认定为其贩卖的毒品，根据本案查明的事实和证据，应当认定从朱立民、刘文生身上及宾馆查获的毒品为二人贩卖的毒品。本案证据显示，朱立民是毒品的提供者，卖毒所得钱款归其所有，其应对查获的所有毒品数量承担责任，刘文生在朱立民贩卖毒品过程中提供帮助，应对其参与实施的毒品数量承担责任。在二人共同实施的贩卖毒品过程中，二人行为均积极主动，不足以区分主从犯。二上诉人及各自辩护人的上诉及辩护意见与审理查明的事实和法律规定不符，依法不能成立，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 周 凯
审判员 李 妍
审判员 李玉龙
二〇一六年六月二十四日
书记员 王 萍