云南省昭通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昭中民二终字第337号
上诉人（原审原告）郭发举，男，汉族。
上诉人（原审被告）威信县烂坳子煤矿。
代表人梁伟，系威信县烂坳子煤矿煤矿执行事务合伙人。
委托代理人艾吉敏，委托权限：特别授权。
上诉人郭发举因与上诉人威信县烂坳子煤矿劳动争议纠纷一案，不服云南省威信县人民法院（2015）威民初字第16号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理确认本案法律事实是：威信县烂坳子煤矿系从事煤炭生产的合伙企业。2008年5月23日，郭发举与威信县烂坳子煤矿签订劳动合同，合同约定郭发举的劳动期限从2008年1月1日起至同年12月31日止；2009年因威信县烂坳子煤矿未进行生产，郭发举也未在威信县烂坳子煤矿处劳动，双方未签订劳动合同；2010年10月9日，郭发举与威信县烂坳子煤矿签订劳动合同，合同约定郭发举的劳动期限从2010年10月9日起至2011年1月8日止；2011年3月1日，郭发举与威信县烂坳子煤矿签订劳动合同，合同约定郭发举的劳动期限从2011年3月1日起至2012年1月18日止；2012年7月29日，郭发举与威信县烂坳子煤矿签订劳动合同，合同约定郭发举的劳动期限从2012年7月29日起至2013年7月29日止；2013年3月24日，郭发举与威信县烂坳子煤矿签订劳动合同，约定郭发举的劳动期限从2013年3月24日起至2014年3月24日止。以上合同均约定郭发举为威信县烂坳子煤矿的采掘工人，工资以计件、工程量等方式计算支付。2013年5月2日，威信县烂坳子煤矿根据威信县煤炭工业�的通知停产，2014年7月23日，威信县烂坳子煤矿根据相关政策被关闭，郭发举在此期间未为威信县烂坳子煤矿提供劳动，威信县烂坳子煤矿也未向郭发举发放工资。郭发举在威信县烂坳子煤矿处工作期间，威信县烂坳子煤矿均未为其缴纳相关的社会保险。2014年12月8日，郭发举以所诉请求向威信县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会以郭发举申请劳动争议仲裁的时效已超过一年为由作出不予受理的通知。郭发举于2014年12月29日以所诉请求向法院起诉。另查明，昭通市2013年度职工的年平均工资为40880.00元，月平均工资为3406.67元。
原审法院认为，郭发举对其与威信县烂坳子煤矿存在劳动关系的事实，提供了双方签订的劳动合同予以证明，该证据能证明郭发举于2008年的1月1日起至12月31日、2010年的10月9日起至2011年1月8日、2011年的3月1日起至2012年1月18日、2012年�7月29日起至2013年7月29日、2013年的3月24日起至2014年5月2日期间在威信县烂坳子煤矿处工作的事实，据此认定郭发举在2008年的1月1日至2014年5月2日期间与威信县烂坳子煤矿存在劳动合同关系。对郭发举诉讼请求的处理：1、关于郭发举请求解除与威信县烂坳子煤矿之间劳动关系的问题。虽然双方2013年3月24日签订的劳动合同所约定郭发举的劳动期限到2014年3月24日止，但此期间，威信县烂坳子煤矿根据威信县煤炭工业局的通知于2013年5月2日停产，直至2013年7月23日被关闭时止一直未进行煤炭生产，郭发举未在威信县烂坳子煤矿处劳动，双方劳动合同所约定郭发举的劳动期限到2014年3月24日已届满，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款第（一）项的规定，郭发举与威信县烂坳子煤矿的劳动合同已终止，故对郭发举的该请求不予支持。2、对郭发举请求威信县烂坳子煤矿支付其8年的经济补偿金48000.00元的问题。因威信县烂坳子煤矿提供的证据不能充分证明其通知郭发举终止劳动合同的具体时间，应视为郭发举在2014年3月24日合同期满后才知道或应当知道其与威信县烂坳子煤矿发生劳动争议，郭发举于2014年12月8日以所诉请求向威信县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，郭发举的仲裁申请并未超过1年的仲裁时效，因此，威信县烂坳子煤矿应当依照《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定支付郭发举的经济补偿金。对郭发举在威信县烂坳子煤矿处工作的时间认定问题，因郭发举不是在威信县烂坳子煤矿处连续工作，且威信县烂坳子煤矿已根据相关政策要求予以关闭，现郭发举提供的证据只能证明双方于2008年、2010年、2011年、2012年、2013年分别签订劳动合同的事实，其中2008年的劳动合同约定郭发举的工作时间为12个月，应补偿1�月，2010年的劳动合同约定郭发举的工作时间为3个月，应补偿0.5个月，2011年的劳动合同约定郭发举的工作时间为11个月，应补偿1个月，2012年的劳动合同约定郭发举的工作时间为12个月，应补偿1个月，2013年的劳动合同约定郭发举的工作时间虽然是12个月，但威信县烂坳子煤矿于2013年5月2日经主管部门通知停产，此后郭发举就未在威信县烂坳子煤矿处工作，郭发举实际工作的时间为2个月，应补偿0.5个月，共计4个月。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条（五）项、第四十七条第一、二款的规定，应由威信县烂坳子煤矿支付郭发举4个月的经济补偿金。由于郭发举提供的证据不能充分证明其在威信县烂坳子煤矿处领取的月平均工资额，故只能参照昭通市2013年度职工月平均工资3406.67元计算，支持郭发举的经济补偿金13626.68元，对其余部分不予支持。3、对郭发举�求威信县烂坳子煤矿赔偿其8年的养老保险费42625.62元及失业保险费11832.00元的问题。《中华人民共和国社会保险费》第六十三条规定该两项保险费由用人单位及职工共同向社会保险经办机构交纳，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或补足，未足额缴纳社会保险费且未提供担保的，社会保险费征收机构可以申请人民法院强制征缴。威信县烂坳子煤矿未为郭发举缴纳养老保险、失业保险，郭发举应按法律规定向社会保险经办机构申请解决，而不属于人民法院受理的民事案件范围，故在本案中不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（一）项，第四十六条（五）项，第四十七条第一、二款；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、威信县烂坳子煤矿在本判决生效之日起十日�支付郭发举经济补偿金13626.68元。二、驳回郭发举的其余诉讼请求。案件受理费10.00元，减半收取5.00元，由威信县烂坳子煤矿负担。
宣判后，威信县烂坳子煤矿不服一审判决提起上诉，请求撤销原判中的上诉人给付被上诉人经济补偿金13626.68元。其主要上诉理由是：2013年5月2日上诉人就没有安排被上诉人的工作，不再发给被上诉人工资，故侵权之日应当从2013年5月2日起算，上诉人已于2013年7月23日通知解除所有劳动合同。因而本案争议发生的时间至迟是2013年7月23日。被上诉人于2014年12月8日才提起仲裁，依照《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，已超过一年时效，仲裁委员会已作出超过仲裁时效《不予受理通知书》，而原审法院判决给付被上诉人经济补偿金13626.68元不当。被上诉人认可2009年度没有在上诉人处务工，被上诉人所举的劳动合同，只能证明2008年1月1日至2008年12月31日、2010年10月9日至2011年1月8日、2011年3月1日至2012年1月18日、2012年7月29日至2013年3月23日以及2013年3月24日至2013年5月2日这五个时间段与上诉人建立有劳动合同。从2008年12月31日到2010年10月9日，这段时间已经超过一年时效，2008年度的索赔按照《劳动争议调解仲裁法》的规定不受法律保护。从2010年10月9日至2013年5月2日，被上诉人与上诉人建立劳动合同的时间仅有23个月时间，判决赔偿四个月的经济补偿金没有事实证据。
郭发举亦不服一审判决，提起上诉，请求撤销原判，支持上诉人的诉讼请求。其主要上诉理由是，一、劳动关系存在的时间应计算8年。上诉人于2005年10月进入威信县烂坳子煤矿，从事采掘工作到2013年5月2日煤矿停产，为此，上诉人除了提供的劳动合同外，还提供了检身情况、爆炸物品登记表等书证和证人杨发武、郭发海出庭作证，以证明�方的劳动关系，这些证据是相互佐证的，但一审法院对这些证据不予采信不当。同时劳动关系存在的许多证据保存在被上诉人的手里，但被上诉人拒绝提供，被上诉人应承担不利的后果，因此，劳动关系存在的时间应计算为8年。二、上诉人的工资应按6000.00元计算。被上诉人拒绝提供上诉人的工资花名册，在此情况下应采信证人的说法即每月工资6000.00元，不应按上年度的平均工资计算。三、上诉人的诉讼请求应当得到支持，即支付8年的经济补偿金42625.00元、赔偿8年的失业保险金11832.00元。四、本案的时效未超过。
在二审诉讼中，上诉人郭发举对原审认定自己在威信县烂坳子煤矿的工作时间有异议，双方当事人对原审认定的其余事实无异议，对双方无争议的事实，本院予以确认。
归纳双方诉讼主张，本案的争议焦点是：一、郭发举申请仲裁，是否已超过仲裁时效�原审作出实体判决是否正确。二、原审判决按上年度的平均工资计算由上诉人威信县烂坳子煤矿支付上诉人郭发举四个月经济补偿金13626.68元是否正确；三、郭发举请求赔偿的养老保险和失业保险损失是否应当得到支持
针对争议焦点，本院评判如下：
一、关于郭发举申请仲裁，是否已超过仲裁时效，原审作出实体判决是否正确的问题。
在一审诉讼中，上诉人郭发举提交的劳动合同证明郭发举与威信县烂坳子煤矿最后一次签订劳动合同的时间是2013年3月24日，约定劳动期限是2013年3月24日起至2014年3月24日止。结合双方当事人陈述，在该合同履行中，威信县烂坳子煤矿于2013年5月2日停产，2013年7月23日关闭。本院认为，依照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条之规定：“在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日；因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日”。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”第五十条“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”的规定�本案上诉人威信县烂坳子煤矿主张2013年7月23日通知解除劳动合同，但未提交郭发举收到解除劳动合同通知的证据证明，同时上诉人威信县烂坳子煤矿在煤矿停产后亦未与郭发举协商解除劳动合同的事宜，更未严格按照规定提前30日以书面形式通知劳动者本人，煤矿关闭后亦未按照劳动合同法的规定向郭发举书面出具解除劳动合同通知书。故依照上述司法解释规定原审认定劳动合同届满之日为劳动争议发生之日符合本案实际，上诉人威信县烂坳子煤矿认为郭发举申请仲裁超过劳动争议仲裁时效的理由不能成立。本院不予支持。原审对于郭发举的诉求进行实体判决符合法律规定。
二、关于原审判决按上年度的平均工资计算由上诉人威信县烂坳子煤矿支付上诉人郭发举四个月经济补偿金13626.68元是否正确的问题；
在一审诉讼中，郭发举提交的劳动合同能证明自己于2008�的1月1日起至12月31日、2010年的10月9日起至2011年1月8日、2011年的3月1日起至2012年1月18日、2012年的7月29日起至2013年7月29日、2013年的3月24日起至2014年5月2日期间在威信县烂坳子煤矿处工作的事实。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满一年的，按一年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”原审法院根据双方所签订的劳动合同计算郭发举在威信县烂坳子煤矿处工作的时间，按上述方式计算郭发举的经济补偿金符合法律规定。上诉人郭发举认为应当计算8年的经济补偿，虽然提交了检身情况、爆炸物品登记表、证人杨发武、郭发海证言，但该部分证据，威信县烂坳子煤矿不予认可，且从签订的劳动合同看，郭发举在威信县烂坳子煤矿工作�有中断性，故原审法院按照所签订的劳动合同认定上诉人郭发举在威信县烂坳子煤矿工作时间计算四个月的经济补偿金并无不当。杨发武、郭发海虽然证实了郭发举的工资为每月6000.00元，但二人与双方均有利害关系，原审未采信二人证实的工资情况并无不当。故双方未提交合法有效的证据证明郭发举在威信县烂坳子煤矿领取的月平均工资额，且庭审中双方对工资的陈述各说不一，原审法院参照昭通市2013年度职工月平均工资3406.67元计算，支持郭发举的经济补偿金13626.68元符合本案实际。
三、关于郭发举请求赔偿的养老保险和失业保险损失是否应当得到支持的问题。
本院经审理认为，依照《云南省失业保险条例》第三十八条“用人单位不依法参加失业保险，造成失业人员未能享受失业保险待遇的，由劳动保障行政部门责令用人单位按照失业人员应当领取的失业保�金给予其一次性经济赔偿”、《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足”。、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”在本案中，上诉人郭发举未提交对于养老保险和失业保险当地社会保险经办机构是否能补交的依据证明自己的主张，故郭发举应当承担举证不能的法律后果。原审法院结合法律规定和现有证据告知上诉人郭发举向社会保险经办机构申请解决符合本案实际。
综上所述，本院认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。本案经本院审判委员会讨论决定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10.00元，由上诉人威信县烂坳子煤矿承担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向原审人民法院申请强制执行。
审 判 长 王荣祥
审 判 员 宋明涛
代理审判员 席 波
二〇一五年六月十六日
书 记 员 罗 杨