安徽省巢湖市人民法院
行 政 判 决 书
（2014）巢行初字第00043号
原告：华纪平，男，ｘｘ年ｘ月出生，汉族，合肥市人，退休工人，初中文化，住ｘｘｘ。公民身份证：ｘｘｘ。
原告：孙景霞（系华纪平妻子），ｘｘ年ｘ月出生，汉族，合肥市人，内退职工，大专文化，住址同上。公民身份证：ｘｘｘ。
两原告的委托代理人：李海燕，安徽华洋邦乘律师事务所律师。
被告：巢湖市房地产管理局（以下简称“巢湖市房产局”）。住所地：巢湖市半汤路。组织机构代码：48641008-4。
法定代表人：李永龙，该局局长。
委托代理人：童中发，该局工作人员。
委托代理人：蒋声朝，安徽蒋声朝律师事务所律师。
第三人：安徽中庙碧桂园房地产开发有限公司（以下简称：“中庙碧桂园”），住所地：安徽省巢湖市居巢区中庙镇湖滨大道北侧水产品交易市场内。组织机构代码证：66291760-0。
法定代表人：杨文杰，该公司总经理。
委托代理人：唐杰，该公司职员。
2014年7月9日，原告华纪平、孙景霞不服被告巢湖市房产局所作的“关于华纪平、孙景霞申请变更房产证面积的回复”（以下简称“回复”），向本院提起行政诉讼，本院依法受理。根据案情，本院依法追加中庙碧桂园为第三人参加诉讼，依法向被告和第三人送达了起诉状副本、应（参）诉通知书等，并依法组成合议庭，于7月24日公开开庭进行了审理。两原告及其委托代理人李海燕，被告的委托代理人童中发、蒋声朝，第三人的委托代理人唐杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被诉具体行政行为：2014年3月14日，被告回复两原告：你户与中庙碧桂园签订的商品房买卖合同含1801室阁楼（闷顶），经你户申请，给予办理房屋所有权转移登记，产权证号为第249676号、第249677号房产证。登记薄记载无误。依据规划审批许可、测绘规范，1801室闷顶应予计算建筑面积。根据《物权法》第19条及《房屋登记办法》第74条规定，你户不符合办理房屋更正登记条件。6月20日，合肥市房产局作出1号复议决定，维持被告所作回复。
两原告诉称：2013年1月8日，原告与第三人签订商品房买卖合同，购买滨湖城碧波环城苑二街10幢1单元1801室（以下简称“1801室”）房屋一套，建筑面积217.08㎡。合同签订后，原告如约支付购房款。6月15日，第三人交房。合同签订前后，第三人未告知原告该房包含闷顶，且闷顶的建筑面积包含在该房的建筑面积内，直至交房及办理房产证后，原告才发现第三人交付的房屋的证载建筑面积虽为217.08㎡，但包含了闷顶的建筑面积73.29㎡，因此该房的实际建筑面积只有143.79㎡。另外，该闷顶仅在入户门厅上方留有供上顶层维修使用的直径为0.5×0.5㎡的方口，无法安装楼梯，不具备使用功能。原告多次与被告、第三人交涉，无果。2014年1月15日，原告申请被告更正登记。3月14日，被告回复不符合更正登记条件。6月20日，合肥市房产局复议维持被告所作回复。
原告认为，被告所作回复错误，不当援引法律条文，应予撤销，理由如下：
一、被告未尽审查义务，认定事实不清。首先，从合同及所附“房屋平面图”来看，没有任何内容显示原告购买的房屋包含闷顶，更不用说该房的建筑面积包含闷顶的建筑面积。原告与第三人签订的虽为现房买卖合同，但实为期房，原告只参观了样板房，未实地查看过该房。交房手续在售楼中心办理，原告领取钥匙后才发现该房有闷顶。其次，从被告颁发的房产证来看，所附“房屋分户平面图”亦仅仅只有18层平面图，没有闷顶平面图。
二、回复适用法律、法规条款不当。1、第三人隐瞒该房包含闷顶的事实，闷顶处的方口根本无法安装楼梯，不具备使用功能，不应计算在建筑面积内，且该闷顶层无结构顶层楼板，屋顶留有检修口对着天空，雨雪可直接进入室内，室内还布置了整栋楼的雨水、排风等管道，这些管道属公用设施，应设计在公用部位。2、被告的回复未明确告知闷顶应予计算建筑面积的具体法律依据。《住宅设计规范》4.0.3第5项规定，“.…..坡屋顶无结构顶层楼板，不能利用坡屋顶空间时不应计算其使用面积”。该规章已明确闷顶若不具有使用价值，则不予计算建筑面积。此外，《住宅建筑规范》8.1.4亦规定，“住宅的给水、雨水……线（管），不应布置在套内。公共功能的阀门、电气设备和用于总体调节和检修的部件，应设在共用部位”。3、涉案变更登记不适用《物权法》第19条及《房屋登记办法》第74条之规定。相反，《房屋登记办法》第22条明确规定，“申请登记房屋不能特定或者不具有独立利用价值的”，“房屋登记机构应当不予登记”。
综上，原告申请更正登记于法有据，被告作出的回复违法，故诉请：1、撤销被告作出的“关于华纪平、孙景霞申请变更房产证面积的回复”的具体行政行为；2、诉讼费由被告承担。
被告辨称：一、原告诉称其购买的1801室房屋面积应是143.79㎡，没有事实依据。原告持有的第249676号、第249677号房产证是依据2012年2月发放的第135927号房产证办理所有权转移登记而获得，该房初始登记和登记簿记载的建筑面积已是217.08㎡，并非被告在办理转移登记时登记错误。程序上，被告办理涉案房屋的转移登记也无错误。
二、原告诉称与事实不符。1、涉案商品房买卖合同是现房销售合同，第三人表示原告看过现房；2、通往闷顶的开口净空面积为0.75×0.8㎡，搭建室内楼梯没有问题；3、涉案闷顶为原告所有房屋单独附属，层高超过2.2ｍ，既不与他人房屋相通，也不是公共或共有建筑。
三、房产测量的依据是《房产测量规范》，从涉案闷顶的实际建筑状况看，具有使用功能，应当计算建筑面积。该规范第8.2.1条规定，“房屋天面上，属永久性建筑，层高在2.2ｍ以上的楼梯间……以及斜面结构屋顶高度在2.2ｍ以上的部位，按其外围水平投影的面积计算”，这正是被告对涉案闷顶面积进行测绘并认定为房屋建筑面积的规范依据。
综上，被告认为，原告诉称与事实不符，于法无据，请依法驳回原告的诉请。
第三人辩称：一、同意被告的答辩意见；二、该房是现房，销售时已告知原告房屋的基本情况；三、与原告房屋相同的户数很多，第三人都按“商品房买卖合同”出售。四、第三人因工作失误没有附闷顶图，闷顶层完全独立，有独立的使用功能，没有存放公共设施。综上，请依法驳回原告的诉请。
被告在法定期限内举出下列证据：1、1号复议决定书。证明被告确权发证和回复都是正确的。2、商品房买卖合同、巢湖市地税局完税凭证。证明从签订合同到房屋交付有五个月时间，相关费用的支出，原告不可能不看现场。3、第135927号产权证。该证是初始登记，该证明确记载18层和闷顶层平面图，初始登记资料完备。4、涉案闷顶层平面图。证明测绘时有闷顶层平面图。5、《房产测量规定》第8.2.1（e）项。这是测绘机构应当依据的强制性规范。6、《房产测量规范与房地产测绘技术》第7.4.2。吕永红主编对房产测量作了解释。
原告质证表示：1、对证据1的证明目的有异议，不能证明被告所作具体行政行为正确。2、对证据2的证明目的有异议。不能推定原告已到现场看房。3、证据3所附18层平面图与实际相符。4、从原告举证的照片可见，证据4中的方口处根本没有办法安装楼梯。5、对证据5的证明目的有异议。设计规范是城乡建设部发布的，优于测绘规范。6、对证据6的关联性及证明目的有异议。该证据是学术性材料，不能作为规范性法律条文来适用。
第三人质证表示无异议。
原告为支持自己的主张同时举出下列证据：第一组。1、商品房买卖合同。2、买卖合同重要事项告知书。证明合同约定房屋的建筑面积为217.08㎡，但未对闷顶层作任何约定或说明；所附“房屋平面图”仅是18层平面图，不包含闷顶；该房为期房而非现房。第二组。1、第249676号、第249677号房产证。证明该证“房屋状况”栏记载的房屋建筑面积为217.08㎡；但所附分户平面图与合同所附平面图记载的面积以及该房实际面积皆为143.79㎡，少了73.29㎡。该证与合同均只附18层平面图，无闷顶平面图。第三组。1、申请书。2、回复。3、行政复议申请书。4、行政复议决定书。证明被告及合肥市房产局依据法律法规错误。第四组。商品房买卖合同两份（案外人与第三人签订）。证明案外人与第三人签订的顶层商品房买卖合同，其时间无论是早于还是晚于本案合同签订日，所附“房屋平面图”均有闷顶层平面图。第五组。闷顶照片。证明闷顶处的方口无法安装楼梯，不具备使用功能；闷顶无结构顶层楼板，套内配置整个楼层的公用设施，不是特定且专属原告的使用空间，不应计算建筑面积。
被告质证表示：1、对第一、二、三组证据的证明目的有异议。2、第四组证据恰恰证明初始登记时有闷顶层平面图。3、对第五组证据的证明目的有异议，可查看现场。
第三人质证表示：1、对第一组证据的证明目的有异议，从合同签订时间看，符合现房买卖条件。2、第二组证据的证明目的不成立。合同约定与房产证确权面积都是217.80㎡，没有附闷顶图确属工作失误。3、对第三组证据的三性没有异议。4、第四组证据恰恰证明第三人工作失误。5、第五组证据反映即使有部分管道设施，也是原告的独立的使用空间。
第三人未举证。
经庭审举证、质证，本院对原、被告所举证据认证如下：
一、被告所举证据6不是规范性文件，原告的质证意见成立，不予认定。
二、其他证据，因双方当事人仅对对方当事人的证明目的有异议，故对证据的三性均予认定。
根据法庭调查及认定的证据，本院查明并确认以下事实：2013年1月8日，原告华纪平、孙景霞与第三人中庙碧桂园签订商品房买卖合同，约定原告购买第三人所建的滨湖城碧波环城苑二街10幢1单元1801室房屋一套，建筑面积217.08㎡；现房，房地产权证号为第1359**号；建筑层数为地上18层；房屋平面图见合同附件一；买受人委托出卖人办理该商品房权属登记手续等。合同附件一附18层平面图，无闷顶层平面图；附件四补充协议交接房屋手续在销售中心办理。当日，第三人与原告签订“买卖合同重要事项告知书”。6月15日，原告交清购房款，第三人交房。8月9日，原告与第三人签订代为办理房屋权属转移登记委托书。19日，被告巢湖市房产局颁发第249676号、第249677号房产证，载明两原告共有的1801室总层数为18层，建筑面积217.08㎡；房屋分户平面图附18层平面图，载明建筑面积143.79㎡，无闷顶层平面图。
2014年1月15日，原告申请被告变更登记。3月14日，被告回复不符合变更登记条件。6月20日，合肥市房产局作出1号复议决定，维持被告所作回复。原告不服，提起行政诉讼。本案现已审理完毕。
7月26日，安徽省住房和城乡建设厅针对原告等人反映的情况，书面答复建议通过司法渠道维权。8月18日，两原告诉第三人房屋买卖合同纠纷案，本案依法受理，目前该案尚在审理期间。
本院认为：一、法律规定公民、法人不服行政机关作出的行政行为，可以依法提起诉讼。被告巢湖市房产局作出的回复对原告华纪平、孙景霞的实体权利产生影响，故本案属于人民法院行政诉讼受案范围。二、行政机关对其作出的具体行政行为负有举证责任，应当在法定期限内提供据以作出具体行政行为的全部证据，无正当理由不提供的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。三、本案被诉具体行政行为是被告作出的回复，被告回复认为涉案转移登记合法，原告的申请不符合变更登记条件。但被告在法定期限内未提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据，应视其作出回复没有相应证据，依法应予撤销。据此，案经本院审判委员会讨论决定，根据《行政诉讼法》第三十二条、第四十三条、第五十四条第（二）项第1目，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条第一款、第二款第（六）项，《最高人民法院〈关于行政诉讼证据若干问题的规定〉》第一条第一款之规定，并参照《房屋登记办法》第三十三条之规定，判决如下：
一、撤销被告巢湖市房地产管理局2014年3月14日作出的“关于华纪平、孙景霞申请变更房产证面积的回复”。
二、被告巢湖市房地产管理局重新作出具体行政行为。
案件受理费五十元，由被告承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。
审 判 长 汪 琴
审 判 员 周安俊
人民陪审员 张治国
二〇一四年十月十四日
代理书记员 曹小飞
附法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第三十二条被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。
第四十三条人民法院应当在立案之日起五日内，将起诉状副本发送被告。被告应当在收到起诉状副本之日起十日内向人民法院提交作出具体行政行为的有关材料，并提出答辩状。人民法院应当在收到答辩状之日起五日内，将答辩状副本发送原告。
被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理。
第五十四条人民法院经过审查，根据不同情况，分别作出以下判决：
……
（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：
1、主要证据不足的；
……
《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若
干问题的解释》
第一条公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。
公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围：
……
（六）“对公民、法人和其他组织权利义务不产生实际影响的行为”。
……
《最高人民法院〈关于行政诉讼证据若干问题的规定〉》
第一条根据行政诉讼法第三十二条和四十三条的规定，被告对作出的具体行政行为承担举证责任。应当在收到起诉状副本之日起十日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。
《房屋登记办法》
第三十三条申请房屋所有权转移登记，应当提交下列材料：（一）登记申请书；（二）申请人身份证明；（三）房屋所有权证书或者房地产权证书；（四）证明房屋所有权发生转移的材料；（五）其他必要材料。前款第（四）项材料，可以是买卖合同、互换合同、赠与合同、受遗赠证明、继承证明、分割协议、合并协议、人民法院或者仲裁委员会生效的法律文书，或者其他证明房屋所有权发生转移的材料。