湖南省邵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘05民终179号
上诉人（原审被告）湖南家和建设有限责任公司。
法定代表人向顺祥，系该公司董事长。
委托代理人杨姣珍，女，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）傅万磊，男，1988年7月30日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）敬姣荣，女，1969年9月16日出生，汉族。
委托代理人陈星平，湖南启航律师事务所律师。
上诉人湖南家和建设有限责任公司（以下简称家和公司）因与被上诉人傅万磊、敬姣荣建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省邵东县人民法院于二○一五年十一月九日作出的（2015）邵东民初字第2264号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月15日公开开庭进行了审理。上诉人家和公司委托代理人杨姣珍，被上诉人傅万磊、敬姣荣及其委托代理人陈星平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
傅万磊、敬姣荣于2015年8月7日向一审法院起诉称：家和公司于2014年7月9日与傅万磊、敬姣荣签订关于承建兴昂国际城项目二期工程协议书，承诺从其承建的兴昂国际城项目二期工程中转让22000平方米房屋建筑给傅万磊、敬姣荣承建，并享有其与兴昂银信置业有限公司签订的《兴昂国际城项目二期工程总承包合同书》同等的条件和权利，傅万磊、敬姣荣按照要求当即交纳信誉保证金及利息272.8万元。此后，家和公司一直未通知傅万磊、敬姣荣进场，后经了解得知，家和公司于2014年8月10日与邵阳兴昂银信置业有限公司终止了“兴昂国际城”项目二期工程的总承包，但家和公司一直不肯返还傅万磊、敬姣荣交纳的272.8万的信誉保证金及利息。据此，傅万磊、敬姣荣诉至法院要求确认双方签订的协议无效，家和公司返还傅万磊、敬姣荣交纳的信誉保证金272.8万元，并赔偿损失65.472万（损失按月利率2%从2014年7月9日算至2015年7月8日，以后损失按此标准另计至还清之日止。）
家和公司在一审中辩称：1、本案不是承包合同纠纷，应是挂靠合同纠纷，双方签订的是挂靠协议，双方之间只是内部法律关系纠纷，法院不应受理；2、合同应由第三方承担责任，傅万磊、敬姣荣应向第三方追究责任；3、家和公司已经准备起诉第三方返还保证金，待追回后再退给傅万磊、敬姣荣。请求法院驳回傅万磊、敬姣荣的诉讼请求。
一审法院查明：傅万磊、敬姣荣无建筑施工资质。2014年7月9日，傅万磊、敬姣荣以个人名义与家和公司签订《关于承建“兴昂国际城”项目二期工程协议书》，家和公司在协议中承诺从其承建的兴昂国际城项目二期工程中转让22000平方米房屋建筑给傅万磊、敬姣荣承建，并享有家和公司与邵阳兴昂银信置业有限公司签订的《兴昂国际城项目二期工程总承包合同书》同等的条件和权利。傅万磊、敬姣荣按照家和公司的要求当即交纳信誉保证金及利息272.8万元。此后，家和公司未通知傅万磊、敬姣荣进场，2014年8月10日，家和公司与邵阳兴昂银信置业有限公司终止了“兴昂国际城”项目二期工程的总承包。
一审法院认为：本案为建设工程分包合同纠纷，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质登记许可业务范围内承揽工程。家和公司作为一家长期从事建筑施工的企业，应当明知该一法律规定，在傅万磊、敬姣荣不具备承包房屋建筑资质的情况下与之签订房屋建筑分包合同，该合同明显违背法律规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。傅万磊、敬姣荣要求确认其与家和公司签订的协议无效的诉讼请求，应予支持。因合同无效，家和公司应当返还已经收取傅万磊、敬姣荣的信誉保证金272.8万元，家和公司在与邵阳兴昂银信置业有限公司终止承包合同后，仍占用傅万磊、敬姣荣的资金，给傅万磊、敬姣荣造成了损失，傅万磊、敬姣荣要求家和公司赔偿损失，符合法律规定，应予支持。但造成损失的原因是双方签订无效合同所致，故双方均有过错，傅万磊、敬姣荣要求损失按照民间借贷利率月息2%的标准计算至全部归还所占用的信誉保证金为止的要求过高，可予适当调整至按月息1%计算。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条第三款和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决：一、傅万磊、敬姣荣与湖南家和建设有限责任公司于2014年7月9日签订的《关于承建“兴昂国际城”项目二期工程协议书》无效；二、湖南家和建设有限责任公司于判决生效之日起10内返还敬姣荣、傅万磊工程信誉保证金272.8万元，并按月利率1%赔偿敬姣荣、傅万磊损失32.736万元（从2014年7月9日算至2015年7月8日，以后损失按此标准另计至还清之日止。）如未在判决指定的期限内履行给付金钱的义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费28624元，由湖南家和建设有限责任公司承担。
家和公司不服上述判决，向本院提起上诉称，原审判决家和公司按月息1%计算标准赔偿损失无事实和法律依据，傅万磊、敬姣荣并未提供相应的证据证实损失的存在，要赔偿损失也只能按照银行同期贷款利率计算，且合同无效系双方的责任，损失也应由双方承担。请求二审改判家和公司仅需依照银行同期贷款利率计算标准赔偿上诉人损失15万元。
敬姣荣、傅万磊辩称，双方签订的合同约定如家和公司不能保证傅万磊、敬姣荣在交纳信誉保证金之日起6个月内开工，家和公司应承担3%的月息，原审判决家和公司按1%月息承担损失并无不当，请求二审驳回上诉，维持原判。
本院二审对一审查明的事实予以确认。另查明，2013年11月6日，邵阳兴昂银信置业有限公司（甲方）将邵阳兴昂国际城二期工程总体发包给家和公司（乙方）承建，双方签订的《邵阳兴昂国际城二期工程总承包合同书》第六条第3项约定，从乙方打入甲方账户的信誉保证金之日起，甲方必须确保乙方六个月内进场开工，如甲方不能保证乙方在六个月内进场开工，从乙方打入甲方信誉保证金之日起计算，若超过6个月甲方则承担3%的月息给乙方。2014年7月9日，家和公司又将其承包的部分工程发包给傅万磊、敬姣荣施工，双方签订的《关于承建“兴昂国际城”项目二期工程协议书》第一条约定，傅万磊、敬姣荣享有家和公司与邵阳兴昂银信置业有限公司签订的《兴昂国际城项目二期工程总承包合同书》同等的条件和权利。
本院认为：本案双方争议的焦点是因合同无效给傅万磊、敬姣荣造成的损失应按何种利率计算的问题。本案中，家和公司将其承包的部分工程分包给无建筑施工资质的傅万磊、敬姣荣施工，双方签订的合同因违反法律强制性规定而无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，家和公司应当返还已经收取的信誉保证金给傅万磊、敬姣荣。本案所涉合同之所以无效是因为傅万磊、敬姣荣不具备建筑施工资质，但作为长期从事建筑工程施工的家和公司明知傅万磊、敬姣荣无建筑施工资质，仍与之签订工程承包合同，明显存有过错，且其终止与邵阳兴昂银信置业有限公司的承包合同后，不但未及时告知傅万磊、敬姣荣双方签订的合同已不能履行，在傅万磊、敬姣荣得知情况后要求返还信誉保证金时仍拒绝返还，家和公司恶意占用傅万磊、敬姣荣的信誉保证金，给傅万磊、敬姣荣造成了损失，依法应承担相应的赔偿责任。双方合同中明确约定傅万磊、敬姣荣享有家和公司与邵阳兴昂银信置业有限公司签订的承包合同的同等条件和权力，傅万磊、敬姣荣参照家和公司与邵阳兴昂银信置业有限公司违约占用资金按月息3%计算的约定标准，要求家和公司按月息2%赔偿损失，原审基于傅万磊、敬姣荣在缔约过程中也存有一定过错，将损失计算标准调整至月息1%并无不当。家和公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费3300元，由上诉人湖南家和建设有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李玉芳
审 判 员 李盛刚
审 判 员 莫佩华
二〇一六年三月二十三日
代理书记员 邹 鹏
附相关法律规定：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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