山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）枣商再终字第6号
原审上诉人（一审被告）：胡清华，枣庄市台儿庄职业培训学校董事长。
委托代理人：高大威，北京市隆安（济南）律师事务所律师，特别授权代理。
原审被上诉人（一审原告）：徐德芹，蚌埠市宏德贸易有限责任公司经理。
委托代理人：赵刚、祝涛，蚌埠市禹会区长青法律服务所法律工作者，特别授权代理。
原审被告：枣庄中信商贸有限公司。住所地：枣庄高新区民营经济园枣庄联达印染机械有限公司院内。
法定代表人：付来成，经理。
徐德芹与胡清华、枣庄中信商贸有限公司（简称中信公司）买卖合同纠纷一案，山东省枣庄市市中区人民法院于2007年3月16日作出（2006）市中民初字第2601号民事判决，胡清华不服，提起上诉。二审期间，胡清华无正当理由未到庭参加诉讼，本院于2007年10月31日作出（2007）枣民四终字第187号民事裁定，本案按胡清华自动撤回上诉处理。山东省枣庄市市中区人民法院（2006）市中民初字第2601号民事判决，已经发生法律效力。胡清华不服该判决，向本院申请再审。本院于2009年6月11日作出（2009）枣民申字第1号民事裁定，提审本案。本院于2009年12月24日作出（2009）枣商再终字第13号民事裁定，撤销山东省枣庄市市中区人民法院（2006）市中民初字第2601号民事判决，发回该院重审。该院于2011年10月12日作出（2010）市中民重初字第105号民事判决，胡清华不服，提起上诉。本院于2012年11月12日作出（2012）枣商终字第138号民事判决，已经发生法律效力。山东省高级人民法院于2015年6月8日作出（2015）鲁民监字第47号民事裁定，指令本院再审本案。本院受理后，依法另行组成合议庭，于2015年10月20日公开开庭审理了本案。胡清华及其委托代理人高大威，徐德芹委托代理人赵刚、祝涛到庭参加诉讼。中信公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本案依法缺席审理，现已审理终结。
徐德芹诉称，2004年10月，徐德芹、胡清华经协商达成口头煤炭买卖协议，徐德芹于2004年10月21日向胡清华指定的卡号上汇款140000元。货款汇出后，胡清华以各种理由推诿，既不发货，也不退款。徐德芹多次交涉未果，为此诉至法院要求胡清华返还货款140000元及利息（自2006年9月21日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；诉讼费用由胡清华承担。
胡清华答辩称，2004年10月21日收到徐德芹汇款140000元是事实。2004年10月27日，胡清华委托枣庄嘉利物流有限公司（简称嘉利物流公司）发煤炭给徐德芹为代理人的蚌埠市宏德贸易有限责任公司（简称宏德公司），2004年10月30日，徐德芹收到了444吨煤炭。因此，胡清华已经履行完毕该款的发货义务，应驳回徐德芹的诉讼请求，并对多发的68680元煤炭的货款保留诉权。
中信公司未答辩。
一审法院经审理查明，2004年10月，徐德芹与胡清华经协商达成口头煤炭买卖协议，约定：徐德芹向胡清华汇款140000元，胡清华按每吨470元向徐德芹发货，双方对发货时间及发货地点约定不明。2004年10月21日，徐德芹向胡清华指定的卡号上汇款140000元，胡清华当日收到该款。
另查明，2004年9月28日，枣庄大明商贸有限公司（甲方，简称大明公司）与徐州腾发物资销售有限公司（乙方，简称腾发公司）签订煤炭销售协议，约定：甲方提供煤炭1216吨，价格丹阳站470元／T，总计：571520元，计20节车皮。付款方式为乙方先预付570000元，货到丹阳验收合格后按实际数量带发票，多退少补等内容。胡清华作为大明公司的代表，徐德芹作为腾发公司的代表分别在合同上签字，并加盖双方公司合同章。合同签订后，自2004年9月28日至2004年10月6日，腾发公司向大明公司预付煤款570000元，收款人均为胡清华。2004年10月13日至15日，胡清华委托嘉利物流公司，经邹坞站向丹阳（上）站发煤炭共计749吨，收货人为丹阳协联热电有限公司。同月27日，胡清华委托嘉利物流公司，经邹坞站向丹阳（上）站发煤炭共计444吨，收货人为宏德公司徐德芹。
又查明，2004年11月8日，大明公司更名为中信公司。宏德公司法定代表人为徐德芹。
一审法院认为，徐德芹与胡清华之间达成的140000元口头煤炭买卖协议及胡清华依协议约定收到徐德芹140000元煤款的事实双方均予以认可，对此该院予以确认。但双方对胡清华是否履行合同义务存有争议，对此，胡清华提交嘉利物流公司出具的证明、丹阳火车站出具的证明各一份，证明其已向徐德芹履行完140000元的供货义务。徐德芹认为上述证据是胡清华履行大明公司与腾发公司间的煤炭销售合同而产生的。为此，徐德芹提交腾发公司的证明及该案在山东省枣庄市中级人民法院再审诉讼中提供的证人证言，证明胡清华所发的444吨煤炭与其汇给胡清华的140000元不是一个合同关系，同时还证明腾发公司与大明公司所签订的标的额为570000元的合同，大明公司已经履行完毕，还证明腾发公司与宏德公司是合作关系。该院认为，胡清华在委托嘉利物流公司从邹坞站向丹阳站发送444吨煤炭期间，仍为大明公司的业务员，且在大明公司与腾发公司签订的合同履行期内，胡清华为大明公司的代表，徐德芹为腾发公司的代表，该书面合同履行地为“丹阳站”。而徐德芹与胡清华所达成的140000元口头协议，双方没有约定履行地点，因而对于胡清华委托嘉利物流公司从邹坞站向丹阳站发送444吨煤炭是代表个人还是代表大明公司，其提供的证据不足以证明其主张。而综合审查徐德芹所提交的各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面，各种间接证据能够形成完整的证据体系，具有高度盖然性，其证明力明显大于胡清华提供证据的证明力，能够证明其诉请，因而对于胡清华的抗辩理由该院不予采纳。据此，该院对徐德芹的诉请予以支持。中信公司未收取本案争议款项，因此，不应承担该案的民事责任。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十八条、第一百零六条第一款，2007年修订的《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条之规定，判决：胡清华返还徐德芹购煤款140000元并支付利息（自2006年9月21日起至判决生效之日止，按照中国人民银行同期流动贷款利率计算），于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照2007年修订的《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，实际支出费用1400元，均由胡清华承担。
胡清华不服一审判决，上诉称，一、一审认定发货时间和地点不明是错误的。既然煤炭的价格固定为每吨470元，那么在口头协议上一定说明了价格、数量和到货地，煤炭的价格组成是短途运输费用、装车费用和长途费用以及煤炭本身的价格。如果不能固定发货地点和时间，那么煤炭的价格也无法确定。二、一审认定已发的444吨货物系履行的其他合同是错误的。一审已查明徐德芹于2004年10月21日汇款140000元，胡清华于2004年10月27日委托嘉利物流公司发货，2004年10月30日徐德芹收到该批货。故胡清华已发的444吨货物即为履行双方之间的口头合同是符合时间顺序的。一审在无相关证据的情况下即认定已发的444吨货物是履行的2004年9月28日的书面合同是错误的。三、一审依据腾发公司的证人证言即认定案件事实是错误的，该证明并无证人出庭作证，且未接受双方质证，无法核实该证明的真实性，且腾发公司与宏德公司之间存在合作关系，而徐德芹系宏德公司的法定代表人，因此，腾发公司出具的证明不具有证据效力，不应采信。四、一审列明中信公司为当事人，但在判决主文中并未论述其责任承担问题，显属不当。同时一审应依职权追加腾发公司为当事人，以便查清相关案件事实。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，程序违法，请求二审撤销原判，改判驳回徐德芹的诉讼请求。一、二审案件受理费由徐德芹负担。
徐德芹答辩称，一、胡清华主张一审认定发货时间和地点不明是错误的，该主张不能成立。徐德芹于2004年10月21日向胡清华汇款140000元，胡清华对此并无异议。由于胡清华在收款后需筹备货源，故双方对于发货时间和地点并未明确约定。二、胡清华已发的444吨煤炭系履行的2004年9月28日腾发公司与大明公司之间的书面买卖合同。由于该书面合同未履行完毕，故腾发公司于2005年3月15日授权徐德芹处理事务是符合常理的。同时腾发公司对此也出具了证明，胡清华虽认为该证明上公章存在问题，但是徐德芹已于一审中申请了该公司的法定代表人出庭作证证实该公章的真实性。三、本案中腾发公司并非法律规定的必须追加的当事人，故一审未追加其为当事人并未违反程序规定。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审驳回上诉，维持原判。
中信公司未陈述意见。
二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，二审予以确认。
本院二审认为，根据胡清华的上诉请求及徐德芹的答辩，归纳本案争议的焦点问题为：一、胡清华对于双方当事人于2004年10月达成的口头煤炭买卖协议是否履行了相应的发货义务；二、一审是否存在程序错误的情形。对于焦点一，本院认为，胡清华与徐德芹对于双方于2004年10月达成关于口头煤炭买卖协议的事实均予以认可，由此可认定双方当事人之间形成合法有效的买卖合同关系。胡清华认可其收到徐德芹支付的针对口头协议的货款140000元，故胡清华负有向徐德芹履行该140000元货款的发货义务。胡清华主张其已向徐德芹发货444吨，即已对该口头协议履行了相应的发货义务。对此徐德芹称其认可收到该444吨货物，但认为并非是履行的该口头协议。为此徐德芹提交了一份由腾发公司与中信公司于2004年9月28日签订的书面买卖合同，该书面合同系胡清华与徐德芹分别作为两公司的代表签订的。同时徐德芹还提交了19张货票予以证实胡清华就该书面合同的发货情况，该组证据中亦包含有胡清华所主张已发444吨货物的7张货票。胡清华称该444吨货物系徐德芹签收的，因此该批货物并非履行的书面合同。对此本院认为，根据一审证据显示，该书面合同的具体履行事宜是由二人代为办理的，因此胡清华针对该书面合同所发的货物由徐德芹收取亦符合实际履行情况，胡清华的该项抗辩主张不能成立。胡清华主张其已发的444吨货物与该书面合同无关，其应就其主张的该444吨货物系独立于570000元书面合同的事实进一步举证证实，而胡清华所提交的现有证据并不能充分支持其主张成立，故对于胡清华的该项主张，因证据不足，本院不予支持。由此可认定胡清华并未就收取徐德芹的140000元货款履行发货义务，其应返还徐德芹该笔货款并支付相应的利息。对于焦点二，本院认为，因腾发公司并非本案必须追加的当事人，故一审未列其为本案当事人并不属于程序错误。胡清华提出的一审存在程序错误的主张不能成立，本院不予支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，二审应予维持。依据2007年修订的《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由胡清华负担。
胡清华不服二审判决，申诉称，2004年9月28日，大明公司与腾发公司签订协议，约定大明公司出售煤炭1216吨给腾发公司，总价款571520元，货到丹阳后，按实际数量，多退少补。徐德芹作为腾发公司代表，胡清华作为大明公司代表在合同书上签字，并加盖了公司印章。2004年9月28日至10月6日，腾发公司向大明公司付款570000元，收款人为胡清华。2004年10月13日至15日，胡清华委托嘉利物流公司发货749吨，收货人为丹阳协联热电有限公司。2004年10月21日，徐德芹向胡清华汇款140000元，并口头约定由胡清华按每吨470元向其发售煤炭，未约定发货时间、地点。同月27日，胡清华委托嘉利物流公司发货444吨煤炭，收货人为宏德公司徐德芹。上述书面和口头合同的签订和约定时间、付款时间、发货时间、收货人等均不相同，显然是胡清华按照两个合同的约定分别向腾发公司、徐德芹履行的书面合同和口头合同。一、二审判决却认为，胡清华委托嘉利物流公司发给两个不同收货人的煤炭均系履行大明公司与腾发公司签订的合同，不是履行胡清华与徐德芹口头约定的合同。两级法院判决所依据的是腾发公司于2006年11月20日出具的证明，该证据来源不合法，证明书上的公章系伪造。重审期间，腾发公司法定代表人杨祖彦之妻王学云出庭证明称，由于公司公章被杨祖彦出发带走，其又刻制了该枚公章，但法庭未让胡清华对此证言与证人进行对质，即让王学云退庭。王学云刻制的公章未在公安和工商机关备案，亦未声明原公章作废，因此，该证据和证人证言不能作为证据使用。该证据证明的事实与合同的履行不相符。再审请求：1、撤销一、二审判决；2、驳回徐德芹的诉讼请求并返还胡清华煤炭款68680元。
徐德芹答辩称，徐德芹代表腾发公司，胡清华代表大明公司签订了书面煤炭销售协议；徐德芹与胡清华经协商达成了口头煤炭买卖协议均是事实。在之前的几次庭审中，胡清华一直否认和徐德芹达成过口头煤炭买卖协议，胡清华始终认为140000元不是履行的口头协议，而本次胡清华申请再审时却认为140000元是履行的口头协议，前后陈述不一致。其意图是将本案140000元货款与履行两个公司之间的书面煤炭销售协议涉及的570000元货款相混淆。胡清华分别于2004年9月28日收取470000元、9月28日收取30000元、10月3日收取50000元、10月6日收取20000元。胡清华收到货款后，即开始组织货源、申报铁皮计划等事项，并分别于2004年10月3日至15日发货749吨、10月27日发货444吨，合计发货1193吨。根据书面煤炭销售协议所反映的价款、数量及570000元的收款时间、发货时间、19张铁路货票，能充分反映出该书面煤炭销售协议已基本履行完毕。徐德芹在履行口头协议过程中，于2004年10月21日将140000元汇给了胡清华，胡清华辩称其2004年10月27日发的444吨货物是履行的口头协议，但按照当时的市场行情，胡清华不可能在五日之内就能完成申报车皮计划、组织货源等事项。本案的140000元与570000元没有关联性。胡清华提交的现有证据不能证明其主张已向徐德芹发货444吨是履行140000元对应的货物。胡清华未提供充分有效证据证明其再审主张，其申请再审理由和事实不能成立。请求驳回胡清华的再审请求，维持二审判决。
中信公司未陈述意见。
再审查明的事实与二审一致，本院再审予以确认。
另查明，中信公司因不按照规定接受度年检验，于2006年12月19日被吊销营业执照。徐德芹在原审时未对中信公司提出诉讼请求。
本院再审认为，本案的争议焦点是：胡清华是否履行了与徐德芹的口头煤炭买卖协议。
双方对胡清华于2004年10月21日收到徐德芹汇款140000元无争议，对胡清华是否履行了发货义务存在争议。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、第九十一条的规定，胡清华应对是否履行了发货义务承担举证责任。胡清华主张2004年10月27日所发的444吨煤炭即是履行的口头煤炭买卖协议的发货义务。为证明以上主张，胡清华提供了于2004年10月27日所发的444吨煤炭7张铁路货票。对于胡清华的主张，徐德芹提出反驳，主张444吨煤炭是履行的另外书面煤炭销售协议的内容，并提供了书面煤炭销售协议、570000元收款条、19张铁路货票（其中包括胡清华主张的7张444吨煤炭的铁路货票）等反证。对于本证、反证的证明力问题，本院认为，双方的口头煤炭买卖协议约定，每吨470元，140000元货款对应的煤炭吨数约为298吨。胡清华所发444吨煤炭价款与徐德芹支付的140000元煤炭款项相差甚大，胡清华主张是在收到140000元后才发的煤炭，通常情况胡清华应按照140000元货款对应的煤炭吨数发货，其多发了约146吨煤炭不符合商业经营活动的交易习惯。徐德芹提供的反证能够反映案件事实，各证据之间能够形成完整的证据链，而胡清华提供的证据无法证明其主张。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零八条的规定，对于待证事实，胡清华所举证据达不到证明标准，应当认定胡清华已经履行了发货义务的事实不存在。二审判决胡清华返还徐德芹140000元煤炭款及利息是正确的。
中信公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，视为对诉讼权利的放弃。
综上，胡清华的申请再审理由不能成立，其再审请求本院不予支持。二审判决认定事实清楚，裁判结果正确，再审予以维持。本案经本院审判委员会研究决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第四百零七条之规定，判决如下：
维持本院（2012）枣商终字第138号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 段修排
审 判 员 李 丽
代理审判员 李 帅
二〇一五年十一月十二日
书 记 员 高 天