河北省邢台市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）冀05刑终193号
抗诉机关河北省柏乡县人民检察院。
原审被告人郝恒彬，男，1974年2月23日出生于河北省柏乡县，汉族，初中文化，农民，住河北省柏乡县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2014年12月19日被指定居所监视居住，同年12月26日被刑事拘留，2015年1月30日被逮捕，2016年6月22日被取保候审。
辩护人郭立刚，河北省槐阳律师事务所律师。
河北省柏乡县人民法院审理河北省柏乡县人民检察院指控原审被告人郝恒彬犯非法吸收公众存款罪一案，于2015年12月31日作出（2015）柏刑初字第86号刑事判决。河北省柏乡县人民检察院提起抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河北省邢台市人民检察院指派检察员武玉英出庭履行职务。原审被告人郝恒彬及其辩护人郭立刚到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，隆尧县三地农民专业合作社（以下简称“三地合作社”）于2007年10月19日在隆尧县工商行政管理局注册登记。其经营范围为,组织采购供应成员所需的生产、生活资料，组织销售成员种植的油菜、花生、大豆、棉花等（不包括国家限制行业）；引进新技术、新品种，开展技术培训、技术交流等咨询服务。合作社成立后，未经有关部门依法批准，通过媒体、培训会、会刊等途径向社会公开宣传；以免费向社员提供生活、生产资料为名，向社会不特定人员吸收存款，并承诺一定期限内高额返息。
被告人郝恒彬于2012年5月份向夏某交纳2.112万元成为其下线社长，在柏乡县固城店镇东小京村沿街门市开设了一家三地农民合作社，非法吸收社会公众99人、存款80.941万元，造成直接经济损失50.5285万元。郝恒彬将所吸收的社会公众存款和自己的入股本金交给夏某和张某2。
在本案审理过程中，被告人的家属主动退赔了赵某1夺、赵某2等36名集资人的损失款41270元，且取得了该36名集资人的谅解。
另查明，河北省南宫市公安局于2014年12月18日对被告人郝恒彬住宅依法搜查并扣押了被告人现金900元，已交到柏乡县公安局12·18专案组（账号：88×××41）；银行卡11张（其中户名为赵某3的卡号为62×××15的农行卡现有余额1100.95元）、银镯1个、手机2部、联想电脑1台、显示器1台、汽车1辆、面粉53袋、小米10袋、洗衣粉8袋、豆油6桶、香油35瓶、卫生纸6包、奈安三可3件、大力士肥料2件。
同时查封、扣押了被告人郝恒彬使用经营三地合作社所得款交首付购买的柏乡县郡王府小区6号楼1单元501室房产一套，石家庄市乐城国际贸易城1号正商铺（3605）一套，速腾汽车一辆（车牌号：冀Ｅ×××××）。现银镯子和速腾汽车已移交柏乡县人民法院依法扣押。
上述事实，有经庭审质证、认证的原审被告人郝恒彬的供述与辩解，证人张某2、夏某、赵某3、赵某12、郝某1证言，证人赵某5、赵某13、赵某6、赵某7、赵某8自述材料及其提供的收款收据、社员证，证人赵某9的收款收据，集资参与人赵某12、马某换等99人的陈述、自述材料、证明及其提供的收款收据、社员证，刘某为赵某3开具的收条，隆尧县三地专业合作社营业执照、组织机构代码证、税务登记证各一份，柏乡县公安局搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，现金缴款单，柏乡县公安局出具的到案经过证明，扣押的郝恒彬的收款收据、账本、银行卡明细，赵某2、赵某1夺等36人的谅解书等证据证实，原审法院予以确认。
原审法院认为，被告人郝恒彬违反金融管理法规，非法变相吸收社会不特定人员资金，扰乱了金融秩序，数额较大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控的罪名成立，原审法院予以支持。根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条的规定，公司、企业、事业单位设立以后，以实施犯罪为主要活动，不以单位犯罪论处，“三地合作社”依法注册成立后，在未经过中国银行业监督管理委员会批准的情况下，以非法变相吸收公众存款为其主要经营活动，故被告人郝恒彬加入并采用该社的违法经营模式，向社会公众中不特定人员非法吸收资金的行为，应依照有关自然人犯罪的规定定罪处罚，故此，被告人郝恒彬辩护人提出的本案应按照单位犯罪处理，没有法律依据；被告人郝恒彬非法加入三地合作社以来，自主经营，辩护人不能举证证明被告人在系列非法吸收公众存款案件中，起次要或者辅助作用，综上，对辩护人提出本案系单位犯罪，被告人郝恒彬系从犯的辩护意见，原审法院均不予采纳。但对辩护人提出的其他辩护意见，原审法院予以酌定采纳。鉴于被告人郝恒彬当庭自愿认罪，主动退赔部分集资人经济损失，并得到了部分集资人的谅解，有悔罪表现，可以酌定对其从轻处罚。根据被告人的犯罪性质、情节、对社会的危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条，第五十二条，第五十三条，第六十四条的规定，判决：一、被告人郝恒彬犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。二、被告人郝恒彬违法所得46.4015万元予以追缴或者责令退赔被害人，侦查机关查封、扣押被告人的涉案财物予以追缴，依法处置，不足部分，继续追缴或者责令退赔。
河北省柏乡县人民检察院抗诉提出，郝恒彬非法吸收公众存款造成的经济损失50万元以上，应该在有期徒刑三年以上十年以下，罚金五万元以上、五十万元以下量刑，原判判处有期徒刑一年六个月，罚金二万元，原判量刑偏轻。
邢台市人民检察院检察员当庭发表的意见为，集资参与人赵某10军陈述的亏损数额与原判认定数额不一致，亏损数额应当结合集资人的陈述予以认定。原判认定案发后退赔的36人中如果其陈述能够证明有部分系案发前返还的，不应认定为给集资人造成的损失数额中，请二审法院依法纠正。
原审被告人郝恒彬和辩护人的辩护意见为，原判认定的部分事实错误，1、原判认定的集资参与人中李某雪和郝某2是夫妻关系，故郝恒彬吸收公众存款的集资参与人应为98人。2、原判认定集资参与人赵某10军损失数额46.4015万元有误，根据赵某10军的证言，其损失数额应为8250元。3、原审判决认定集资参与人赵某2等36人退赔了集资款41270元。经查，其中赵某2等六名集资参与人系在案发前已经退赔，涉及数额20550元，应在给集资参与人造成经济损失的数额中予以扣除。综上郝恒彬吸收人员98人，吸收数额80.941万元，造成经济损失471105元。另，郝恒彬自愿认罪，侦查机关扣押的财物有一套商铺、一套商品房、一辆汽车等，基本上能够弥补集资人的亏损。综上，原判量刑适当。
经审理查明，隆尧县三地农民专业合作社（以下简称“三地合作社”）于2007年10月19日在隆尧县工商行政管理局注册登记。其经营范围为,组织采购供应成员所需的生产、生活资料，组织销售成员种植的油菜、花生、大豆、棉花等（不包括国家限制行业）；引进新技术、新品种，开展技术培训、技术交流等咨询服务。合作社成立后，未经有关部门依法批准，通过媒体、培训会、会刊等途径向社会公开宣传；以免费向社员提供生活、生产资料为名，向社会不特定人员吸收存款，并承诺一定期限内高额返息。
原审被告人郝恒彬于2012年5月份向夏某交纳2.112万元成为其下线社长，在柏乡县固城店镇东小京村沿街门市开设了一家三地农民合作社营业点，非法吸收社会公众98人、存款80.941万元，造成直接经济损失47.2135万元。郝恒彬将所吸收的社会公众存款和自己的入股本金交给夏某和张某2。
在原审法院审理过程中，原审被告人郝恒彬的家属主动退赔了赵某1夺等30名集资人的损失款20720元，并取得了该30名和案发前已经返还的赵某2等六名集资人的谅解。
另查明，河北省南宫市公安局于2014年12月18日对原审被告人郝恒彬住宅依法搜查并扣押了原审被告人现金900元，已交到柏乡县公安局12·18专案组（账号：88×××41）；银行卡11张（其中户名为赵某3的卡号为62×××15的农行卡现有余额1100.95元）、银镯1个、手机2部、联想电脑1台、显示器1台、汽车1辆、面粉53袋、小米10袋、洗衣粉8袋、豆油6桶、香油35瓶、卫生纸6包、奈安三可3件、大力士肥料2件。同时查封、扣押了郝恒彬使用经营三地合作社所得款交首付购买的柏乡县郡王府小区6号楼1单元501室房产一套，石家庄市乐城国际贸易城1号正商铺（3605）一套，速腾汽车一辆（车牌号：冀Ｅ×××××）。现银镯子和速腾汽车已移交柏乡县人民法院依法扣押。
认定上述事实，有以下证据证实：
1、原审被告人郝恒彬的供述与辩解证明，三地合作社是2007年成立的，法人代表是巩某，柏乡县的经营地址是柏乡县聚宝隆超市南边，经营模式是提供返利等诱惑手段，人传人去讲解，吸收个人存款，层层上交款项去宣传扩大人员面积，增加吸收金额量等。其是2012年2月份向夏某交了2.5万元当的社长。在柏乡县固城店镇东小京村沿街门市开设了一家三地农民合作社物资发放处。通过人传人的方式做宣传，网点就其和妻子赵某3，赵某3有时帮其转账，吸收的资金交给上线夏某和吕运民了，返还的物品押钱的农民领走，其获利的资金也投入三地合作社再挣钱了。其按吸收资金的5%提成，加上其自己投入三地合作社返的分红，大概得了210万元，170万元投入了三地合作社，剩下的钱买了石家庄一个商铺、柏乡县一个住宅楼、一辆速腾汽车，但都是交的首付。
2、证人张某2证言证明，其是三地合作社的社长，其丈夫吕运民在三地合作社当站长，管管化肥，其帮着他们管这事。赵某3把吸收的钱有时是现金有时是通过银行转账的方式交给其，其给她开收据。
3、证人夏某证言证明，其是三地合作社的社长，2011年或2012年的一天郝恒彬问其社长和社员的待遇，其说社长有5%的服务费，需要21120元的费用才可以当。后郝恒彬交了21120元的押金当了社长，是刘某开的票，郝恒彬或赵某3把吸收的钱通过现金或转账交给其，其给他们开的票，其再把钱交给刘某。郝恒彬交的钱其有帐，账上写的有郝恒彬和赵某3的名字，存的钱以票为准。
4、证人赵某3证言证明，是夏某介绍郝恒彬加入三地合作社的，交给了刘某21120元当的社长上岗证上签的其的名，收的钱都通过现金或转账交给夏某、张某2了。
5、集资参与人赵某12、马某换等99人的证言、自述材料、证明及其提供的收款收据、社员证证实，共在郝恒彬处集资80.941万元，损失47.2135万元。
6、刘某为赵某3开具的收条证明，赵某3交给刘某押金21120元。
7、证人赵某5、赵某13、赵某6、赵某7、赵某8自述材料及其提供的收款收据、社员证证实，该五人是在赵某11处集的资。
8、证人赵某9的收款收据证明，郝恒彬欠面粉4袋。
9、隆尧县三地专业合作社营业执照、组织机构代码证、税务登记证各一份证明，隆尧县三地专业合作社的经营范围。
10、柏乡县公安局搜查笔录、扣押决定书、扣押清单证实，侦查机关依法对郝恒彬的住所进行了搜查，并扣押了郝恒彬银行卡11张、技术证书11本、收款收据12本、日记本9本、购房合同2份、收款存根25张、U盾4个、协议5张、银镯1个、手机2部、人民币9张、联想电脑1台、显示器1台、汽车1辆、面粉53袋、小米10袋、洗衣粉8袋、豆油6桶、香油35瓶、卫生纸6包、奈安三可3件、大力士肥料2件，柏乡县郡王府小区6号楼1单元501室房产一套，石家庄市乐城国际贸易城1号正商铺（3605）一套，速腾汽车一辆（车牌号：冀Ｅ×××××）。
11、现金缴款单证明，现金900元交到了12.18专案账户。
12、柏乡县公安局到案经过证明，2014年12月18日23时许，邢台市公安局1218专案组民警在郝恒彬家中将其传唤到案，郝恒彬在传唤过程中，配合民警的工作。
13、扣押的郝恒彬的收款收据、账本、银行卡明细。
14、柏乡县公安局固城店派出所出具的被告人郝恒彬户籍证明信证明，郝恒彬出生于1974年2月23日。
15、赵某12的证明、郝某1的证明，证明二人的入资亏损情况。
16、赵某2、赵某1夺等36人的谅解书证明，被告人的家属主动退赔了赵某2、赵某1夺等36名集资人的集资款41270元，且取得了该36集资人的谅解。其中，案发前郝恒彬返回给赵某2等六名集资人20550元。
17、二审庭审中辩护人提交李某雪和郝某2的结婚证证明，二人系夫妻关系。
上述证据，经当庭质证、认证，本院予以确认。针对原审被告人郝恒彬及辩护人提出的原判认定的给集资参与人造成的损失数额和吸收的集资参与人的认识有误的意见。经查，集资人赵某10军在侦查机关陈述中称，已经退给其12600元和两袋面，其损失应为8250元，对赵某10军的陈述系侦查机关制作，程序合法，应予采用。原判认定的给赵某10军造成的经济损失的数额有误，应予纠正。36名集资人在一审审理期间提交了谅解书，证明已经退赔其部分损失，但侦查卷中集资人陈述能够证明，在公安机关立案前郝恒彬已经返还赵某2等六名集资人利息等20550元。此两项系在案发前郝恒彬已经返还的，应在其给集资人造成的损失数额中扣除。经重新核算，本案郝恒彬给全部集资人造成的损失应为472135元，原判认定损失数额有误，应予纠正。辩护人当庭提交了李某雪和郝某2的结婚证可以证实，郝恒彬吸收的集资人员中，李某雪和郝某2是夫妻关系，故郝恒彬吸收存款的人数应为98人，原判认定的郝恒彬吸收的集资人人数有误，应予纠正。河北省邢台市人民检察院检察员庭审中提出的相关意见及原审被告人郝恒彬和辩护人提出的与案件事实相符的相关意见，本院予以采纳
本院认为，原审被告人郝恒彬违反金融管理法规，非法吸收社会不特定人员资金，扰乱了金融秩序，数额较大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。原判认定的吸收的集资人人数和造成的经济损失数额均有误，应予纠正。对郝恒彬应在有期徒刑三年以下量刑。鉴于被告人郝恒彬当庭自愿认罪，主动退赔部分集资人经济损失，并得到了部分集资人的谅解，有悔罪表现，可以酌定对其从轻处罚。同时考虑到侦查机关扣押的财物有一套商铺、一套商品房、一辆汽车等，基本上能够弥补集资人的亏损。河北省邢台市人民检察院检察员庭审中提出的相关意见及原审被告人郝恒彬和辩护人提出的与案件事实相符的相关意见，本院予以支持。根据原审被告人郝恒彬的犯罪性质、情节、对社会的危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第六十四条、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三项、第二百三十三条的规定，判决如下：
一、撤销河北省柏乡县人民法院（2015）柏刑初字第86号刑事判决。
二、原审被告人郝恒彬犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，先行指定居所监视居住的，居所监视居住二日折抵刑期一日，即自2014年12月26日起至2016年6月22日止，罚金自本判决生效之日起三十日内缴纳）。
三、原审被告人郝恒彬违法所得45.1415万元予以追缴或者责令退赔，返还被害人，侦查机关查封、扣押被告人的涉案财物依法处置，不足部分，继续追缴或者责令退赔，返还被害人。（详见清单）
本判决为终审判决。
审 判 长 王佳培
审 判 员 李 虹
代理审判员 田建兴
二〇一六年八月七日
书 记 员 樊 博