云南省普洱市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云08民终1026号
上诉人（原审原告）：白某某，男，19XX年XX月XX日出生，住云南省红河哈尼族彝族自治州石屏县。
委托诉讼代理人：丁艳蕊，云南泰熙律师事务所执业律师，代理权限为特别授权代理。
上诉人（原审被告）：詹某某，男，19XX年XX月XX日出生，住普洱市思茅区。
委托诉讼代理人：杨汉伟，云南五木律师事务所执业律师，代理权限为一般授权代理。
上诉人白某某与上诉人詹某某提供劳务者受害责任纠纷一案，双方不服云南省普洱市思茅区人民法院（2017）云0802民初1465号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年12月5日立案后，依法组成合议庭于2018年2月28日进行了审理，上诉人白某某、上诉人詹某某及其代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
白某某上诉请求：1、撤销一审判决，并改判由詹某某承担全部赔偿责任；2、一审、二审诉讼费由詹某某承担。事实与理由：1、一审判决认定事实错误。白某某于2015年7月获得了装载机操作证，12月6日受詹某某雇佣到孟连县从事装载机操作驾驶工作，双方约定工资为4500元／月、包吃包住、报销往返路费，后跟随詹某某至缅甸小勐拉工地工作。2016年1月9日，在从事装载机作业时，由于路面突然坍塌导致装载机翻车，白某某因此受伤。受伤的原因，第一是由于不可预见的路面突然坍塌导致翻车，第二是由于所驾驶的装载机未安装ROPS（倾翻保护装置）导致翻车时未能得到有效保护。ROPS装置是为了在装载机倾翻时保护操作者，它不但可以支撑还可以缓冲撞击力，否则起不到保护作用。也正是因为没有安装该装置，机械倾翻后受到严重伤害。事故并非是白某某操作失误造成，不存在任何过错，白某某获得了装载机操作证，属于有证驾驶，并且长期从事装载机驾驶工作，从未发生过任何事故。此次事故是多方面原因造成的，但绝不是白某某的操作失误造成。詹某某认为是由于白某某的操作失误造成，但其未提供相应的证据证明。白某某作为机械操作者，不可能致自己的生命于不顾。2、一审中詹某某提供的两位证人证言不应当采信。证人顾法友属詹某某雇佣的管理人员，存在利益关系，其证言不应当轻易采信，其于2016年下半年至事故工地工作，职位为现场管理人员，在工地的工作主要是安排每天的工作事项，工地在缅甸第四特区打洛江边，距离公路约20公里左右，施工作业场地平整，有四五个工人，挖机两台、装载机一台，其陈述作为现场管理人员工作了一个多月，却记不清工人的名字，不符合常理；其次，本案发生的时间在2016年1月，而其工作的时间为2016年下半年，时间上亦不吻合，证言不应采纳。第二位证人潘某陈述其是在后面去的，证实去到施工工地时，有一辆倾翻的装载机，后进行了部分修复。事故发生时证人不在现场，证人所陈述的施工现场也不一致，无法确定是否为事故工地，证言与本案无关，其证言不应当予以采信。3、一审仅凭两位证人的证言认定施工作业现场平整，认定系白某某的操作失误造成，缺乏事实依据。如果詹某某无责任，也不会自愿垫付大部分医疗费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。根据雇佣关系的人身依附性及雇主收益的原理，雇主有义务为雇员提供符合安全生产条件的工作环境。当雇主不能对雇员尽到安全保护义务后，应当对雇员受到的损害承担赔偿责任。综上所述，望二审查清事实依法判决。
詹某某上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回白某某诉讼请求；2、一、二审诉讼费由白某某承担。事实与理由：一审判决认定事实清楚，但责任划分不公平公正。一审判决已认定白某某已取得机械作业操作证，詹某某提供的装载机无质量问题，全部过错在白某某。白某某在施工作业中无视安全生产，对自己的人身安全和装载机极端不负责任，在平整宽阔的作业场地上侧翻致自己受伤、装载机严重损坏的生产事故。事后为帮白某某疗伤和修理装载机，詹某某向银行贷款和私人借款二十余万元，现已倾家荡产。此事故完全系白某某操作不当所致，应承担全部责任。根据《侵权责任法》第三十五条之规定，詹某某承担责任要以过错为前提，一审判决承担60%的赔偿责任缺乏事实和法律根据。詹某某已支付白某某医疗费、住院生活费、护理费等共计217000元，一审仅认定支付157962.80元是错误的。一审将案件受理费1675元判决由詹某某全部承担也是错误的，全部诉讼费应由白某某承担。综上，一审判决认定事实清楚，但责任认定划分不合理，应根据《侵权责任法》第三十五条之规定作出公正判决。
白某某一审诉讼请求：1、判令被告赔偿原告治疗费774.8元、误工费（95天+367天）×150元/天=69300元、护理费（95天+94天）×120.6元/天=22793.4元、营养费（95天+94天）×50元/天=9450元、残疾赔偿金9020元×0.4×20年=72160元、被抚养人生活费父亲（7331元×14）÷4=25658.5元、母亲（7331元×14）÷4=25658.5元、鉴定费1300元、交通费3000元，上班期间工资4950元等，以上合计235045.2元；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院确认如下事实：2015年原告白某某通过建设机械装载机操作岗位学习取得了建设机械施工作业操作证。2015年11月原告白某某受雇于被告詹某某在孟连从事装载机操作驾驶工作，同年12月29日根据被告詹某某安排到缅甸小勐拉工地上从事装载机操作工作。2016年1月9日下午14点左右，原告白某某在操作装载机时装载机侧翻，导致原告白某某右手前臂中下段离断伤于2016年1月9日至2016年4月13日在中国人民解放军第六十二医院住院95天进行治疗，并于2016年6月17日、7月15日、2017年1月12日在石屏县人民医院复检、2016年7月24日在中国人民解放军59中心医院复检、2016年10月31日在中国人民解放军62医院复检。2017年2月21日经云南天禹司法鉴定中心鉴定，原告白某某误工期367天、护理期94天、营养期94日，构成七级伤残。原告白某某未婚，父亲白某某1、母亲李某某已年满66岁，有姊妹4人。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。原告白某某受雇于被告詹某某在缅甸小勐拉工地上从事装载机操作驾驶工作时装载机侧翻，导致原告白某某右手前臂中下段离断伤的事故。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。及《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”故原告请求被告承担赔偿责任的主张，一审予以支持。
根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款之规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿”。据此，原告主张的赔偿数额和计算方法，参照《关于印发2017云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准的通知》，结合本案的实际情况，进行分析认定。一、医疗费。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款之规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”原告白某某2016年1月9日至2016年4月13日在中国人民解放军第六十二医院住院费147962.82元、并于2016年6月17日、7月15日、2017年1月12日在石屏县人民医院、2016年7月24日在中国人民解放军59中心医院、2016年10月31日在中国人民解放军62医院复检费774.8元能与病历和诊断证明相结合，一审予以支持。二、误工费。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”经鉴定原告白某某误工期为367天，因原告白某某系从事装载机操作工作，原告白某某主张150元/天被告詹某某予以认可，故原告白某某误工费为550504元。三、护理费。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”经鉴定原告白某某护理期94天，护理人数1人，结合本地护工劳务报酬标准120元／天，护理费：11280元，故对原告白某某主张的护理费，本院予以部分支持。四、营养费。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条之规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”经鉴定原告白某某需要营养期94日，标准50元/天，本院确认营养费4700元。五、残疾赔偿金。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”因被告詹某某对原告白某某主张的残疾赔偿金72160元予以认可，一审予以支持。六、被抚养人生活费。根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。原告白某某父亲白某某1、母亲李某某六十六岁，原告白某某有姊妹4人，经鉴定原告白某某为七级伤残，故被抚养人生活费为20526.8元，计算方式：7331元×14年×0.4÷4×2=20526.8元。七、鉴定费。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，原告白某某因伤致残进行伤残鉴定支出的鉴定费用属于必要的合理费用，故原告白某某请求的鉴定费1300元，一审予以支持。八、交通费。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。原告白某某未提供证据，故对该费用，一审不予支持。九、上班期间的工资。因该费用系另一法律关系产生，故一审不予处理。综上所述，原告白某某主张的各项赔偿费用，一审予以确认：医疗费148737.62元、误工费55050元、护理费11280元、营养费4700元、残疾赔偿金72160元、被抚养人生活费20526.8元、鉴定费1300元，合计313754.42元。
结合本案案情，对该起事故中原、被告的民事赔偿责任进行如下分析认定：根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。故原告白某某要求被告詹某某承担赔偿责任的主张，于法于理有据，一审予以支持。又根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。在本案中，原告白某某认为雇主被告詹某某提供的工作场所路面突然坍塌，导致装载机翻车受伤，但未提供证据；因原告白某某已取得建设机械施工作业操作证，且经顾某某、潘某某证实被告詹某某提供的工作场所场地平整，提供的装载机无质量问题，故原告白某某对事故的发生应承担40%的责任即125501.768元：313754.42元×40%=125501.768元，被告詹某某承担60%的责任即188252.65元13754.42元×60%=188252.652元。扣除原告白某某自认被告詹某某已支付的157962.8元，被告詹某某还应向原告白某某支付30290元。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、由被告詹某某于判决生效后十五日内支付原告白某某医疗费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、鉴定费共计30290元；二、驳回原告白某某的其他诉讼请求。案件受理费1675元，由被告詹某某承担。
二审期间白某某向本院提供杨某某书面事故现场证明、装载机外形尺寸图及照片、门诊收费票据、交通费发票、鉴定意见书等证据，用以证明：现场只有白某某与杨某某在场，装载机因路面垮塌而翻下路面，并非是装载机在平地上侧翻，受伤后又支付复查费，住宿费、交通费及经鉴定需后期治疗费4.5万元的事实。经詹某某质证，对杨某某的证词不予认可，不认识杨某某，且未出庭作证，证明目的不予认可，装载机侧翻是在平地；4.5万元的费用，一审未主张，二审增加诉讼请求不符合法律规定，对证明目的不认可。
詹某某二审提供现场照片一组，用以证明：詹某某交付白某某的施工现场是宽阔平整场地，不存在路面塌陷的事实。经白某某质证，认为其提供是装载机修复后照片，非事故现场，不认可证明目的。
本院认为，白某某提供的杨某某的证明系证人证言，但证人未出庭作证；装载机尺寸图及照片与本案无关联，门诊收费、交通费、后期治疗费4.5万元的等发票中部分系一审判决后支出，本院不予确认；对一审判决前发生的交通、住宿等费用约3000元，本院予以确认。詹某某提供现场照片不能证明系事故的现场，本院不予以确认。
二审双方对雇佣关系的成立、损害事实的发生、一审确认的赔偿项目及数额无异议，主要是对赔偿责任的划分及后续治疗费、交通等费用费能否认定有争议。对无异议的事实二审予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。受害人对损害的发生或者扩大有故意、过失的，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。本案，白某某与詹某某系雇佣关系，双方无争议，雇佣关系成立。依据法律规定，在雇佣关系中雇主承担的是无过错责任，詹某某作为雇主受益人在经营中的风险首先应由其承担，其未提供法定免责的事实及依据。白某某虽然取得机械施工作业操作证，但在操作中自身注意义务不够，存在一定过错，且白某某未提供证据证明系装载机质量问题所致。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。故，白某某、詹某某分别上诉认为不承担责任的理由不能成立。原审划分主次责任正确，詹某某亦未提供白某某违反操作规程的证据，但白某某的过失非故意及重大过失，一审判决白某某承担40%责任不当，二审予以改判为白某某承担20%，詹某某承担80%。白某某的医疗费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、交通费、鉴定费合计316754.42元，应由詹某某承担316754.42×80%=253403.53元，扣除詹某某已支付的157962.8元，詹某某还应向白某某支付95440.73元。詹某某认为先期已支付二十多万的费用应予以确认的主张，未提供证据证明。白某某二审期间提交司法鉴定意见及相关的医疗票据系新增加的请求，依据法律规定二审不予审理，可另行主张。
综上，上诉人白某某的上诉理由部分成立，二审予以改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下：
一、撤销云南省普洱市思茅区人民法院（2017）云0802民初1465号民事判决；
二、詹某某于本判决生效后十五日内支付白某某95440.73元；
三、驳回上诉人白某某、上诉人詹某某的其他诉讼请求。
若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费1675元，由白某某承担334.4元，詹某某承担1340元。二审案件受理费1675元，由白某某承担334.4元，詹某某承担1340元。
本判决经送达后。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后二年内向原审人民法院申请强制执行。
本判决为终审判决。
审判长 张相云
审判员 曾 山
审判员 叶枝松
二〇一八年二月二十八日
书记员 李 荨