广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤20民终1336号
上诉人（原审被告）：余振杨，男，汉族，住广东省中山市东区，公民身份号码×××6416。
被上诉人（原审原告）：黄达洪，男，汉族，住广东省中山市，公民身份号码×××6419。
委托代理人：梁世颂，广东道慧律师事务所律师。
委托代理人：陈志盛，广东道慧律师事务所律师。
原审第三人：中山市兴都建筑工程有限公司。住所地：广东省中山市。
法定代表人：马焯荣。
上诉人余振杨与被上诉人黄达洪、原审第三人中山市兴都建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2012）中一法民一初字第68号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2004年10月20日，黄达洪与余振杨签订建筑合同协议书，约定余振杨委托黄达洪以包工包料开工承建一幢住宅楼，承包价为660元／平方米，总面积1065平方米，总造价约702900元，施工期限为2004年11月1日至2004年4月30日，并注明完工后按照实际尺寸计算面积取值。合同载明，水电设施报装、报建费、税费、工程地面需土方外运或增填土方运费由余振杨负责，包工包料水电费由黄达洪负责，地面砖、走道、侧梯瓷片自理，黄达洪包工。由于黄达洪不具备相应建筑资质，故借用原审第三人中山市兴都建筑工程有限公司名义作为施工单位在各项报建材料上盖章，黄达洪以项目负责人名义签字。诉争工程的实际施工由黄达洪负责进行。2004年11月20日，余振杨以发包人名义与原审第三人签订建设工程施工合同，黄达洪为第三人的委托代理人。合同约定，工程名称为余振杨宿舍楼，合同工期为2004年12月1日，竣工时间为2005年4月30日，合同价款为702900元。2005年2月22日，黄达洪与余振杨签订建筑合同协议书二，作为余振杨住宅建筑工程补充说明。协议书约定，工程施工期限为2004年11月1日起至2005年4月30日止，完成验收交付余振杨使用。如未能按时完工，黄达洪每月需赔偿余振杨工程总建筑造价的2%的违约金。诉争工程于2006年1月竣工并交付余振杨使用，于2009年6月经中山市大涌镇建设管理所验收合格，产权证建筑面积为1121.7平方米，土地使用面积为219.9平方米。2011年12月23日，黄达洪以余振杨拒付工程余款为由诉至原审法院主张：1.余振杨向黄达洪支付工程款本金180288元及利息（利息自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至还清之日止）；2.本案诉讼费由余振杨承担。
原审法院另查明：2004年10月2日，黄达洪以中山市中区建筑工程有限公司委托代理人的身份与中山市鑫达建筑工程有限公司签订基础（桩）工程施工合同，将本案诉争工程的桩基础工程转包给中山市鑫达建筑工程有限公司施工。黄达洪、余振杨均确认，由余振杨先后垫付压桩工程款合共56525元。原审庭审过程中，双方确认余振杨已支付了工程款共计500000元。
原审法院认为：本案是建设工程施工合同纠纷。结合双方诉辩意见，本案争议焦点：一、黄达洪是否有权主张涉案建筑的工程款？如果是，涉案工程的总造价如何确定？余振杨垫支材料费的具体数额如何确定？二、涉案工程的竣工时间如何确定？三、涉案工程用地面积超出报建范围导致重新办理报建等手续的费用由谁承担？关于黄达洪主体资格的问题。由于各项报建材料均显示黄达洪为涉案工程的项目负责人，且余振杨直接向黄达洪支付工程款后，由黄达洪个人出具发票，故可以认定黄达洪为涉案工程的实际施工人。黄达洪以个人名义与余振杨签订建筑合同协议书、建筑合同协议书二、借用第三人的名义签订建设工程施工合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程”的规定，上述合同无效。但是，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”以及第二十六条“……发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，原审法院认为黄达洪有权要求余振杨按照合同的约定支付工程价款。关于工程款的造价问题。依照建筑合同协议书的约定，工程造价以660元／平方米的价格按照实际尺寸计算面积取值计算。原审庭审过程中，黄达洪、余振杨双方确认合同约定的施工面积为1065平方米，产权证建筑面积为1121.7平方米，多出来的56.7平方米，以660元／平方米计算造价。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”的规定，原审法院认为涉案工程的总造价款为740322元，扣减余振杨已支付的工程款500000元、代付材料款93125元后，余振杨实际尚欠黄达洪工程款为147197元。关于黄达洪主张合同外增加的工程款27416元，其提交的结算表、宿舍增加工程项目只有黄达洪签名，施工图纸中也没有标注，不足以证明该增加款项系按余振杨意思增补产生，故原审法院不予采纳。关于余振杨垫支材料费的数额。黄达洪确认余振杨代付材料款为93125元。余振杨主张的瓷片、地砖、水管等三项材料费以及水电设施报装、第一次报建、缴税等产生的费用，依照《中华人民共和国建筑法》第七条的规定，应由余振杨负责。余振杨辩称双方曾口头约定办证费用由黄达洪承担，没有提交相关证据予以佐证，于法无据，原审法院不予采纳。关于重新办理手续产生的费用问题。黄达洪主张涉案工程2005年10月竣工并交付余振杨使用，余振杨辩称系2006年1月竣工并交付使用。尽管具体交付使用时间存在争议，但涉案工程于2009年6月方经中山市大涌镇建设管理所验收合格，因此，可以确定余振杨未经验收合格就已经使用涉案工程。原审庭审过程中，余振杨也确认接收工程后并未发现质量问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，原审法院认定余振杨主张因涉案工程超出用地范围导致的损失由余振杨自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项及第（二）项、第二条、第十三条、第十六条、第二十六条的规定，判决：余振杨于判决发生法律效力之日起七日内向黄达洪支付工程款147197元及利息（利息自2011年12月23日起至支付完毕之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3906元（黄达洪已预交），由余振杨负担（余振杨于判决生效之日起七日内向原审法院交纳）。
宣判后，余振杨不服原审判决，向本院提起上诉称：一、黄达洪作为建筑方，在一审起诉时称合同建筑总面积1065平方米，并在庭审中几次变更工程金额，但其房产实际总面积为1121.7平方米，这足以证明黄达洪建筑时已超出土地红线造成建筑面积有差异。且黄达洪没有给其办理房产验收，如果办理了验收不可能不知道房产总面积，这足以证明房产验收是其自己办理，所以其没有支付工程款余下款项。二、双方签订的建筑合同协议书二，是由于其看到黄达洪工程存在拖拉延误才签订的，实际上，黄达洪建筑完工的时间在2006年1月，逾期9个月，应支付其违约金133254元。综上，原审判决认定事实错误，请求支持其上诉请求：一、撤销原审判项中向黄达洪支付工程款147197元及利息。二、黄达洪赔偿由于建筑失误超出土地红线造成的办证损失29002.5元。三、黄达洪逾期9个月完工，应赔偿违约金133254元。四、上述两项损失合共162256.5元减去工程款147197元，应判令黄达洪赔偿其15059.5元。五、判令黄达洪承担本案一、二审诉讼费用。
黄达洪在法定期限内未提交书面答辩意见，其在二审调查时口头答辩称：一、双方签订合同约定的面积为1065平方米，而产权证面积为1121.7平方米，比合同约定多出56.7平方米，双方合同约定以实际面积计价，原审以房产证面积认定工程量是正确的，余振杨以面积差为由认为相关工程款不用支付是没有法律依据的。二、涉案宿舍楼余振杨在未经验收已经使用，我方并未延误交付，一审余振杨并未提出反诉或另行提起诉讼，其要求我方支付违约金不符合相关法律规定。黄达洪认为原审认定事实清楚，使用法律正确。
各方当事人二审期间均未向本院提交新证据。
原审经审理查明：原审法院查明的事实清楚，原审予以确认。
本院二审另查明：双方在建筑合同协议书中载明：余振杨负责提供施工用设计图纸，有关审批文件，报建手续，施工过程负责监督验收…等。一审中，余振杨在其代理词中所称签订建设施工合同的主体是中山市兴都建筑工程有限公司，而且工程规划验线、工程报建、…等都是由中山市兴都建筑工程有限公司操作。第七条，水电设施、报建费、水费由甲方（余振杨）负责。
本院认为：针对答辩双方的意见，本案争议的焦点为因建设工程用地面积超出报建红线范围，余振杨提出的办证费用损失及逾期完工违约金能否在本案中予以抵扣。
本案中，余振杨未经验收合格就已经使用涉案工程，且自认接收工程后并未发现质量问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，对于其要求因工程超出红线范围产生的额外办证费用损失进行抵扣的主张，本院不予支持。余振杨主张的逾期违约金等问题属于反诉范畴，其在一审审理中未就逾期违约提出反诉，本院对此不作审理，其可另案进行主张。
综上，上诉人余振杨的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原审法院查明的事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5941元，由上诉人余振杨负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄岳文
代理审判员 卢俊廷
代理审判员 陈爱玲
二〇一六年六月二十八日
书 记 员 钱绮丽
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