海南省第二中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）海南二中知刑初字第8号
公诉机关：海南省人民检察院第二分院。
被告人：罗某，曾用名罗某龙，男，汉族，初中文化，个体工商户。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2014年12月10被抓获，同年12月11日被刑事拘留，2015年1月16日被逮捕。现羁押于临高县看守所。
辩护人：符光银，海南外经律师事务所律师。
辩护人：林建才，北京德和衡（海口）律师事务所律师。
海南省人民检察院第二分院以琼检二分公二刑诉（2015）70号起诉书指控被告人罗某犯销售伪劣产品罪，于2015年11月2日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，于2015年12月2日公开开庭进行了审理。海南省人民检察院第二分院指派检察员李颍林、胡振中出庭支持公诉，被告人罗某及其辩护人符光银、林建才到庭参加诉讼。现已审理终结。
海南省人民检察院第二分院指控：
2011年至2014年，被告人罗某为谋取利益，长期向福建人吴华益（另案处理）购买假冒注册商标且伪劣的卷烟到临高县出售。吴华益通过物流送货的方式把卷烟发给罗某后，罗某通过银行存款的方式把购烟款存入吴华益提供的账户上。2011年至案发前，罗某及其家人、雇员向吴华益提供的户名为“俞某英”的四个中国建设银行账户及户名为“林淑茹”的一个中国邮政储蓄银行账户存款二十六次，共计人民币1131800元。上述1131800元全部被罗某用于支付向吴华益购买的假冒注册商标且伪劣卷烟。
被告人罗某将从吴华益处购买的假冒注册商标且伪劣卷烟通过“罗某商行”及黄海鸥、李某菊、符山等人进行销售。2013年至2014年，罗某的母亲王某转、表妹余某静通过经营的“罗某商行”销售从吴华益处购进的假冒注册商标且伪劣卷烟后，以转账、直接给付银行卡等形式付给罗某卷烟款136558元。
2014年12月10日晚，临高县公安局从罗某商行扣押“牡丹”、“芙蓉王”、“中华”等品牌卷烟471条，经海南省烟草质量监督检验站鉴别检验，上述卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。经临高县价格认证中心鉴定，上述卷烟的市场价格为57760元。
为证实上述指控的犯罪事实，公诉机关当庭出示了：临高县公安局查获的假冒注册商标且伪劣卷烟的照片、证人王某转等人的证言、鉴定意见、被告人罗某的供述和辩解等等。公诉机关认为，被告人罗某为谋取非法利益，以假充真，明知是假冒注册商标且伪劣卷烟仍购买并向他人销售，购买假冒注册商标且伪劣卷烟1131800元，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十条的规定，应当以销售伪劣产品罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人罗某对起诉指控的罪名无异议。其辩称：我在2013年至2014年这段时间才向吴华益拿假烟；实际销售出去的假烟大约11万多元。我和吴华益之间还有茶叶和其他生意上的往来。
罗某的辩护人提出：对罗某构成销售伪劣产品罪无异议，但对涉案金额有异议。现有证据只能证明罗某将1131800元存到吴华益指定的账户上。虽然罗某在侦查阶段承认该款项全部是购买假烟款，但罗某在公诉阶段否认了侦查阶段的说法，认定1131800元全部用于购买假烟，事实不清，证据不足。现仅有罗某在公诉阶段和庭审阶段自认出售十多万元假烟，罗某母亲王某转和表妹余某静证实帮助罗某卖烟并将烟款136558元付给罗某，且有银行凭证证实，可以勉强认定罗某销售假烟136558元。罗某认罪，有悔罪表现，建议对罗某判处缓刑。
经审理查明：被告人罗某已办理烟草专卖零售许可证。2011年至案发前，罗某及其家人、雇员向户名为“俞某英”的四个中国建设银行账户及户名为“林淑茹”的一个中国邮政储蓄银行账户存款二十六次，共计人民币1131800元。上述1131800元中的一部分用于支付购买的假冒注册商标且伪劣卷烟。2013年至2014年，罗某的母亲王某转、表妹余某静付给罗某含卷烟款在内的款项136558元。罗某供认其通过“罗某商行”出售的假冒伪劣卷烟约11万元。
2014年12月10日晚，临高县公安局从罗某商行扣押“牡丹”、“芙蓉王”、“中华”等品牌卷烟471条，经海南省烟草质量监督检验站鉴别检验，上述卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。经临高县价格认证中心鉴定，上述卷烟的市场价格为57760元。
认定以上事实的证据有：
1、《常住人口信息表》。
2、临高县公安局出具的《抓获经过》：罗某于2014年12月10日被抓获归案。
3、罗某的《烟草专卖零售许可证》复印件。证实罗某属于持证销售卷烟。
4、德邦物流凭单复印件。证实罗某签收物流的情况。
5、俞某英中国建设银行银行卡凭证明细及存款凭条。证实2011至2014年俞某英四个建行账户收到临高县罗某、王某转、余某静、罗某、许某雄存款共25次共1093600元。
6、中国邮政储蓄银行入账汇款凭单。证实罗某2014年11月22日向“林淑茹”账号汇款38200元。
7、王某转中国工商银行账户历史明细清单。证实王某转与罗某之间转款情况。
8、搜查笔录、扣押物品清单、搜查现场照片。证实2014年12月11日侦查人员对罗某商行依法搜查及扣押物品的情况。
9、海南省烟草质量监督检验站出具的《鉴别检验报告》。证实从罗某商行所扣押的471条香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
10、临高县价格认证中心出具的《价格鉴定结论书》。证实从罗某商行所扣押的471条香烟价格共计57760元。
11、李某菊证言和辨认笔录、相关照片。其述称：李某菊向罗某购买香烟予以出售，均以现金方式购买。目前没有顾客反映卷烟质量问题。其辨认出罗某。
12、俞某英证言。其述称：刘某仙是俞某英的表姐，2011年刘某仙借俞某英的身份证去办银行卡。具体什么卡及用途均不清楚。
13、刘某仙的证言、辨认笔录及相关照片。其述称：刘某仙因销售假烟被网上追逃，其近几年都是以俞某英的身份生活。其借俞某英的身份证办理了一张邮政储蓄卡、一张建设银行卡。吴华益是刘某仙的男朋友。但吴华益自己有老婆，和老婆在广州经营茶店。刘某仙从2014年8月开始经营假烟，让吴华益帮忙进货。刘某仙使用俞某英的账户，除了自己销售假烟，客户打款外，还有吴华益打的生活费。刘某仙辨认出吴华益。
14、陈某成的证言、辨认笔录及照片。其述称：其到罗某商行批发香烟，后来听说罗某商行的牡丹牌卷烟是走私烟，就没有再卖了。批发牡丹牌香烟价格是每条77元。但其记不清一共进货的数量。陈某成辨认出王某转、余某静、罗某。
15、陈某月的证言及辨认笔录、相关照片。其述称：陈某月在临高县经营一家副食批发店，该店有烟草专卖零售许可证。其到罗某商行进过烟。2014年11月，罗某通过班车把30条黑牡丹卷烟运给陈某月，陈某月出售17条之后，有人反映是假冒伪劣香烟。其给罗某打电话，罗某同意退货。剩余13条已经退还罗某。陈某月还未与罗某结算，罗某让陈某月按照零售价每包10元，每条70元的价格销售。陈某月辨认出罗某。
16、罗某的胞弟罗某的证言。其述称：不知道罗某销售假烟的事情，帮罗某存款也不清楚款的用途。
17、罗某商行店员许某雄的证言。其述称：余某静让其到银行帮忙存款，侦查人员出示银行存单后，其辨认出，其2013年12月11日向俞某英账户存入31000元，2014年1月6日又存入82000元。其不知道款项用途。
18、罗某的母亲王某转、表妹余某静的证言。均述称：其二人在店内销售香烟，有一部分是罗某从外省进货的。他们对销售假烟的事情并不知晓。和罗某之间转款也是销售卷烟款、借款等。
19、罗某的表弟李某的证言。其述称：2014年帮助罗某管理罗某承包的移动通信工程。李某负责联系施工队、组织施工、采购材料等。罗某曾经多次转款给李某的工行账号，用于支付工程款和购买材料。
20、被告人罗某的供述和辩解、辨认笔录及相关照片。其供称：我购买假冒伪劣卷烟后销售的数额为11万多元。2014年10月前后，我和胞弟罗某、表弟李某合伙承包电信工程，投资近20万元。我主要从事销售假烟和做工程。2011年以来，提供给我的假烟的人自称姓吴，福建人，我平时叫他吴总。我和吴总见过五六次面，不知道他姓名。我是2011年在三亚认识吴总的，当时我和吴总做大红袍茶叶生意。我们认识后，我听从吴总的建议，向吴总进假烟到临高县销售。我说的假烟是假冒其他香烟厂家注册商标的香烟。我都是通过银行付款的方式，把购买的假烟款存入吴总提供给我的账户上。2011年以来，吴总先后给我提供了两个银行卡号，一个是建设银行的户名俞某英，另一个卡号是邮政储蓄卡户名林淑茹，我只转过一笔款到林淑茹这张卡。2014年11月22日吴总把户名林淑茹的银行号码发给我，我就把款存入该卡，那笔钱大约2万余元，是我归还之前向吴总进5件牡丹香烟所欠的吴总的款项，由于我记错了，我多存了1万元给吴总。我向吴总进黑牡丹香烟的价格是每条45元，5件（每件50条）共11250元。这5件黑牡丹香烟全部是假烟。2014年12月10日办案民警在临高县临城镇文明中路6号扣押香烟时我也在场，那些香烟都是之前向吴总进的假烟。吴总一般把我向他订的假烟通过德邦物流或者顺丰物流发到海口市物流站，都是我本人去签收香烟的。我本人没空时，曾经让我母亲王某转、胞弟罗某、表妹余某静、朋友符山、打工仔许某雄帮我把钱存入“俞某英”账户。我告诉他们存的是货款。（侦查人员出示六份物流单）这六张德邦物流单复印件是我经手的，物流单上的手机号1848983****是我本人的专用手机号码，签名“罗生”或者“李生”，货物名“药品”或“药丸”，这都是吴总邮寄给我的假冒其他香烟厂家注册商标的香烟。物流单上有注明的香烟的件数，每件都是2箱香烟，有一箱40条的，也有一箱50条的，那批是我最后收到的吴总邮寄的香烟。2014年12月10日扣押的香烟就是那6批香烟未销售完剩下的。以上卷烟除了被扣押的，其余已经被销售完毕。罗某辨认出向他销售假烟的“吴总”吴华益。
上述证据，均经庭审举证、质证，证据来源合法，真实客观，能证实本案的事实，能相互印证，本院予以确认。
本院认为：被告人罗某明知是假冒伪劣的香烟而销售，销售数额达到10万元以上，其行为构成销售伪劣产品罪。公诉机关指控罪名成立。因证据不充分，无法认定1131800元全部用于购买假烟，亦无法认定136558元全部是销售假烟所得。罗某及其辩护人辩称应以十余万认定销售数额的的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，判决如下：
被告人罗某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币六万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月10日起至2016年1月9日止。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳。）
二、扣押在案的赃物假烟471条，由扣押机关予以没收；扣押在案的罗某的居民身份证、一本机动车驾驶证，退还其本人；扣押在案的信用社大海卡、工商银行卡、人民币900元、白色汉兰达越野车一辆，由扣押机关依法处理；随案移送本院的作案工具Iphone手机一部、诺基亚手机一部，本院予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向海南省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审判长 王德红
审判员 钟鸣亮
审判员 崔岱昕
二〇一五年十二月十四日
书记员 赵密密
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售
烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条第一款生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照第的规定，以定罪处罚。