新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）乌中民五终字第1125号
上诉人（原审被告）：四川省恒汇建设工程有限公司。住所地：四川省南充市南部县。
法定代表人：蔡元平，四川省恒汇建设工程有限公司总经理
委托代理人：姚金民，男，1969年10月26日出生，汉族，四川省恒汇建设工程有限公司项目经理，住乌鲁木齐市新市区。
被上诉人（原审原告）：罗德东，男，1971年4月7日出生，汉族，无固定职业，住四川省苍溪县。
委托代理人：王志业，新疆星河律师事务所律师。
上诉人四川省恒汇建设工程有限公司（下称恒汇建设公司）因与被上诉人罗德东工伤保险待遇纠纷一案，不服乌鲁木齐市天山区人民法院（2015）天民一初字第1817号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月23日受理后，依法组成合议庭，于2015年12月9日公开开庭进行了审理。上诉人恒汇建设公司委托代理人姚金民，被上诉人罗德东委托代理人王志业到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院判决认定，恒汇建设公司承建了装备人才培训基地项目，并将此工地的土木工程转包给了自然人高国生。2011年5月12日，罗德东经高国生聘用到此工地工作。2011年6月17日，罗德东在工作中受伤，其因此被送往新疆医科大学第六附属医院住院治疗38天，至2011年7月25日出院，恒汇建设公司为其支付了医疗费40500元。出院时，病历记载罗德东“腰1椎体压缩性骨折、右小腿软组织损伤，治愈，出院后全休3个月”。2011年10月28日，恒汇建设公司、高国生及罗德东三方达成一份协议，约定，恒汇建设公司除支付罗德东住院期间的医疗费外，还自愿向罗德东捐助60000元，除此之外，罗德东所有损失及责任由罗德东和高国生自行解决承担，与恒汇建设公司无关。同一日，罗德东从恒汇建设公司领取60000元，并出具了收条。因恒汇建设公司为罗德东支付了受伤医疗费40500元、受伤后生活费12500元两笔款项，恒汇建设公司出具了两份《（领）借款单》，罗德东于出具收条当日在此两份单据上的“（领）借款人”处签名。2013年11月18日，罗德东再次入住新疆医科大学第六附属医院，实施了“腰椎骨折术后内固定取出术”，支出了医疗费16566.51元，出院时诊断证明书记载，“住院期间陪护一人，出院后加强营养，适当功能锻炼”。
2014年8月1日，罗德东被乌鲁木齐市劳动鉴定委员会鉴定为伤残八级，罗德东因此支付鉴定费300元。2014年12月24日，罗德东被认定为工伤。2014年10月14日，新疆医科大学第六附属医院向罗德东出具了一份《职工工伤（职业病）停工留薪期备案表》，该表记载“伤情诊断情况：1、腰1椎体压缩性骨折，2、右小腿软组织损伤。停工留薪期：1、术后全休陆个月，2、避免外伤及劳累，3、定期门诊随访”。2014年11月7日，新疆医科大学第六附属医院又向罗德东出具了一份《职工工伤（职业病）停工留薪期备案表》，该表记载“伤情诊断情况：1、腰1椎体压缩性骨折，2、右小腿软组织损伤，于2013年10月18日腰后路切开取内固定术后治疗。停工留薪期：1、术后全休贰个月（因为做重体力工作缘故），2、避免外伤及重体力活动，3、定期门诊随访”。
2015年1月22日，罗德东向乌鲁木齐市天山区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求与恒汇建设公司解除劳动关系，向其支付一次性医疗补助金、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、陪护费、二次手术医疗费、停工留薪期工资等，该仲裁委员会于2015年6月5日作出（2015）天劳人仲裁字第086号仲裁裁决书，裁决：一、恒汇建设公司与罗德东解除劳动关系，并出具解除劳动关系证明书；二、恒汇建设公司支付罗德东一次性伤残补助金、一次性就业补助金、一次性医疗补助金、医疗费共计104598.54元（145098.54-40500元）；三、恒汇建设公司支付罗德东停工留薪期工资7800元（20300元-12500元）；四、恒汇建设公司支付罗德东陪护费961元（1900元÷21.75×11天）；五、恒汇建设公司支付罗德东伤残鉴定费300元、交通费500元；六、驳回罗德东其他申请请求。罗德东与恒汇建设公司均不服此裁决，诉至原审法院。
原审庭审中，罗德东为证实其主张的交通费，向原审法院提交了六张火车票（2013年3月7日乌鲁木齐至广元、2014年4月27日广元至乌鲁木齐、2014年5月5日乌鲁木齐至广元、2014年7月19日广元至乌鲁木齐、2014年12月1日乌鲁木齐至广元、2015年5月23日苏州至乌鲁木齐），金额合计1695.5元。罗德东仅主张其中的1000元。
另查明，《乌鲁木齐市2011年劳动力市场工资指导价位》中木工指导价位为2320元／月、护理护工指导价位为1610元／月。《乌鲁木齐市2013年劳动力市场工资指导价位》中木工指导价位为2560元／月、护理护工指导价位为1900元／月。《乌鲁木齐市2014年劳动力市场工资指导价位》中木工指导价位为3820元／月。2013年度乌鲁木齐市在岗职工平均工资为3962元／月。经原审法院向为罗德东实施手术的主治医生调查，该医生陈述，罗德东两次住院手术治疗均需要陪护，罗德东持有的两份《停工留薪期备案表》的内容系其书写，罗德东第二次手术不需要全休，2014年10月14日的《停工留薪期备案表》记载的6个月的全休时间是其住院及出院后全休的时间。
原审法院认为，一、《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”本案中，罗德东属工伤，伤残等级为八级，以及恒汇建设公司未给罗德东缴纳社会保险费的事实客观存在，故恒汇建筑公司应当支付罗德东工伤保险待遇。
《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《新疆维吾尔自治区实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十九条规定，七级至十级伤残职工劳动（聘用）合同期满终止劳动合同（聘用）合同或者本人提出解除劳动（聘用）合同的，以终止或者解除劳动（聘用）关系时所在州、市（地）上年度职工月平均工资为基数，由用人单位为其支付一次性伤残就业补助金，并由工伤保险基金为其支付一次性工伤医疗补助金。八级伤残职工分别按18个月和8个月计发。本案中，罗德东要求与恒汇建设公司解除劳动合同是其对自己实体权利的合法处分，应予以支持。双方解除劳动合同的时间为罗德东申请仲裁提出解除劳动合同之日即2015年1月22日，向罗德东出具解除劳动关系证明书是恒汇建设公司的法定义务。双方解除劳动关系后，恒汇建设公司依法应当向罗德东支付一次性伤残补助金42020元（3820元／月×11个月）、一次性伤残就业补助金71316（3962元／月×18个月）、一次性工伤医疗补助金31696元（3962元／月×8个月）。
2011年10月28日，罗德东与恒汇建设公司及高国生签订《协议书》时，罗德东尚未被认定为工伤，且伤残等级也未予认定。因此，恒汇建设公司以三方已经签订了赔偿协议、罗德东已领取赔偿款为由，不予支付罗德东工伤保险待遇的抗辩理由无法律依据，应不予采信。《协议书》及收条均记载罗德东所领取的60000元系恒汇建设公司支付，罗德东未提交此款系工友捐助的相关证据，故对其主张的此项事实不予采信，从恒汇建设公司向罗德东支付的一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金中应扣减已经支付的此60000元。
二、《工伤保险条例》第三十条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇”。罗德东于2013年11月18日对受工伤部位实施了取出内固定手术，恒汇建设公司依法应当向罗德东支付此次手术费用16566.51元。恒汇建设公司关于不支付此款的抗辩理由无事实及法律依据，应不予采信。
三、《工伤保险条例》第三十条第四款规定：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”罗德东支出的火车票费用并非系治疗工伤产生，其主张的营养费也不属于工伤保险待遇，故对罗德东要求支付交通费1000元、营养费1225元的诉讼请求，应不予支持。
四、2011年6月17日，罗德东因工伤第一次住院治疗38天需要护理的事实有主治医生询问笔录为证，恒汇建设公司未举证证明其公司已经支付了陪护费或者派员进行了护理，则应当向罗德东支付陪护费2812.87元（1610元／月÷21.75天×38天）。《新疆维吾尔自治区实施〈工伤保险条例〉办法》于2013年3月1日起施行，该办法第二十二条规定，“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期间住院治疗需要护理的，由所在单位负责派员护理或者按月发给本人本单位上年度在岗职工月平均工资标准的护理费，住院治疗期不足1个月的，按1个月计发护理费。”2013年11月18日，罗德东实施工伤部位二次手术时，恒汇建设公司未派员护理，也未在本次庭审中提交其单位上年度在岗职工月平均工资标准，故恒汇建设公司应按照2013年度护理护工指导价位1900元／月的标准向罗德东支付一个月的陪护费。罗德东按照其妻子的工资标准主张陪护费无事实依据，应不予采信。
五、《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”。本案中，罗德东因工伤两次住院均无全休时间的医嘱建议，其提交的新疆医科大学第六附属医院分别于2014年10月14日、2014年11月7日出具的两份《职工工伤（职业病）停工留薪期备案表》未载明停工留薪期的起止时间，且系事后补出，结合原审法院对罗德东主治医生的调查，新疆医科大学第六附属医院于2014年10月14日出具的为期6个月的停工留薪期已经包含了两次手术住院期间及两次手术后需要全休的时间。罗德东主张的超过6个月的停工留薪期工资无事实依据，对超出部分不予支持，认定恒汇建设公司应向罗德东支付的停工留薪期工资福利待遇为19321.38（2320元／月÷21.75天×169天＋2560元／月÷21.75天×11天）。罗德东自认在工伤第一次住院期间，收到恒汇建设公司向其支付的生活费12500元，并同意予以折抵，故恒汇建设公司应当向罗德东支付停工留薪期工资福利待遇6821.38元（19321.38-12500元）。
六、《新疆维吾尔自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第九条第（十）项规定，劳动能力鉴定费由工伤保险基金支出。故对罗德东要求恒汇建筑公司支付劳动能力鉴定费300元的诉讼请求，予以支持。
原审判决：一、罗德东与四川省恒汇建设工程有限公司解除劳动合同，四川省恒汇建设工程有限公司于本判决生效后十五日内向罗德东出具解除劳动关系证明书；二、四川省恒汇建设工程有限公司向罗德东支付一次性伤残补助金42020元（3820元／月×11个月）；三、四川省恒汇建设工程有限公司向罗德东支付一次性伤残就业补助金71316元（3962元／月×18个月）；四、四川省恒汇建设工程有限公司向罗德东支付一次性工伤医疗补助金31696元（3962元／月×8个月）；五、四川省恒汇建设工程有限公司向罗德东支付陪护费4712.87元（2812.87元＋1900元）；六、四川省恒汇建设工程有限公司向罗德东支付伤残鉴定费300元；七、四川省恒汇建设工程有限公司向罗德东支付二次手术医疗费16566.51元；八、四川省恒汇建设工程有限公司向罗德东支付停工留薪期工资福利待遇6821.38元（19321.38-12500元）；九、驳回罗德东要求四川省恒汇建设工程有限公司向其支付因认定工伤、治疗工伤产生的交通费1000元的诉讼请求；十、驳回罗德东要求四川省恒汇建设工程有限公司支付营养费1225元的诉讼请求；十一、驳回四川省恒汇建设工程有限公司不支付罗德东一次性伤残补助金、一次性就业补助金、一次性医疗补助金、医疗费共计104598.54元的诉讼请求；十二、驳回四川省恒汇建设工程有限公司不支付罗德东停工留薪期工资7800元的诉讼请求；十三、驳回四川省恒汇建设工程有限公司不支付罗德东陪护费961元的诉讼请求；十四、驳回四川省恒汇建设工程有限公司不支付罗德东伤残鉴定费300元的诉讼请求；十五、四川省恒汇建设工程有限公司不支付罗德东交通费500元。
上诉人恒汇建设公司不服原审判决，向本院提起上诉称，我公司与罗德东针对赔偿于2011年10月28日达成了协议，我公司已按协议约定履行完毕，罗德东收到给付款项后，再次主张赔偿违反意思自治原则。即使我公司应当再支付罗德东赔偿款项，一次性伤残补助金应以罗德东受伤的上一年度即2010年木工月工资标准计算；我公司与罗德东2011年即不存在任何关系，此时应为劳动关系解除时间，一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金应以该解除劳动关系的上年度工资标准支付；罗德东未被确认需要护理及护理等级，不存在支付陪护费的事实；罗德东首次治疗结束后，因存在二次手术问题，我公司以首次治疗费用40500元为标准，再次向其支付了后续医疗费，即不应再支付其医疗费16566.51元。原审判决错误，请求撤销原审判决第二项至第八项、第十一项至第十四项，依法改判。
被上诉人罗德东答辩称，恒汇建设公司未支付我二次医疗费，其公司应当支付我各项工伤保险待遇。原审判决正确，恒汇建设公司的上诉请求应予驳回。
本院经审理确认原审法院判决认定的事实。
本案事实认定有协议书、收条、（领）借款单、出院结算单、职工劳动能力鉴定表、认定工伤决定书、职工工伤（职业病）停工留薪期备案表、诊断证明书、住院结算票据、住院病案首页、劳动能力鉴定费票据、询问笔录、庭审笔录等证据在卷为证。
本院认为，罗德东在工作中受伤，被认定为工伤，并被鉴定为八级伤残，应享受工伤保险待遇。关于双方达成的赔偿协议，因恒汇建设公司在罗德东未被认定工伤及未进行伤残等级鉴定的情形下，与罗德东达成的赔偿协议，不是罗德东真实意思表示，且与《工伤保险条例》的强制性规定相悖，应属无效。恒汇建设公司关于罗德东再次主张赔偿违反意思自治原则的相关上诉理由，本院不予采信。关于一次性伤残补助金，《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资……”罗德东于2011年5月12日到恒汇建设公司工作，同年6月17日在工作中受伤，罗德东受伤前未领取工资，本案现有证据亦不足以认定双方约定的工资标准，故恒汇建设公司应以《乌鲁木齐市2010年劳动力市场工资指导价》中木工中价位月工资2160元为标准，向罗德东支付一次性伤残补助金23760元（2160×11）。原审判决以《乌鲁木齐市2014年劳动力市场工资指导价》中木工月工资3820元为标准计算一次性伤残补助金不当。恒汇建设公司的该项上诉理由，本院予以采信。关于一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金，罗德东于2015年1月22日申请仲裁要求解除劳动关系，此时双方劳动关系解除。恒汇建设公司关于其公司与罗德东2011年劳动关系解除，以致计算一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金应以该解除劳动关系的上年度工资为标准的上诉理由，本院不予采信。关于陪护费，罗德东在停工留薪期间需要护理，恒汇建设公司未派员护理，因而支付罗德东陪护费。恒汇建设公司上诉所称的护理费不属罗德东主张的陪护费，对其公司该项上诉理由，本院不予采信。关于二次医疗费，恒汇建设公司上诉称已支付罗德东二次医疗费40500元，对此恒汇建设公司未提交有效证据予以证明，故恒汇建设公司该项上诉理由，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，计算罗德东一次性伤残补助金不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持乌鲁木齐市天山区人民法院（2015）天民一初字第1817号民事判决书第一、三、四、五、六、七、八、九、十、十一、十二、十三、十四、十五项即：罗德东与四川省恒汇建设工程有限公司解除劳动合同，四川省恒汇建设工程有限公司于本判决生效后十五日内向罗德东出具解除劳动关系证明书；四川省恒汇建设工程有限公司向罗德东支付一次性伤残就业补助金71316元（3962元／月×18个月）；四川省恒汇建设工程有限公司向罗德东支付一次性工伤医疗补助金31696元（3962元／月×8个月）；四川省恒汇建设工程有限公司向罗德东支付陪护费4712.87元（2812.87元＋1900元）；四川省恒汇建设工程有限公司向罗德东支付伤残鉴定费300元；四川省恒汇建设工程有限公司向罗德东支付二次手术医疗费16566.51元；四川省恒汇建设工程有限公司向罗德东支付停工留薪期工资福利待遇6821.38元（19321.38-12500元）；驳回罗德东要求四川省恒汇建设工程有限公司向其支付因认定工伤、治疗工伤产生的交通费1000元的诉讼请求；驳回罗德东要求四川省恒汇建设工程有限公司支付营养费1225元的诉讼请求；驳回四川省恒汇建设工程有限公司不支付罗德东一次性伤残补助金、一次性就业补助金、一次性医疗补助金、医疗费共计104598.54元的诉讼请求；驳回四川省恒汇建设工程有限公司不支付罗德东停工留薪期工资7800元的诉讼请求；驳回四川省恒汇建设工程有限公司不支付罗德东陪护费961元的诉讼请求；驳回四川省恒汇建设工程有限公司不支付罗德东伤残鉴定费300元的诉讼请求；四川省恒汇建设工程有限公司不支付罗德东交通费500元；
二、变更乌鲁木齐市天山区人民法院（2015）天民一初字第1817号民事判决书第二项即：四川省恒汇建设工程有限公司向罗德东支付一次性伤残补助金42020元（3820元／月×11个月）为：四川省恒汇建设工程有限公司向罗德东支付一次性伤残补助金23760元（2160元／月×11个月）。
本案一审案件受理费10元（罗德东已预交），减半收取5元，由四川省恒汇建设工程有限公司负担，余款5元由原审法院退还罗德东；二审案件受理费10元，由四川省恒汇建设工程有限公司负担（已付）。
以上给付款项，折抵四川省恒汇建设工程有限公司已支付罗德东60000元，四川省恒汇建设工程有限公司应支付罗德东95177.76元，于本判决生效后十日内付清，逾期则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 杜 琼
审 判 员 崔 晓 东
代理审判员 吾尔开西·吾吐克
二〇一五年十二月九日
书 记 员 王 朋 坤