广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法劳终字第178号
上诉人（原审被告）：牛志刚，男，汉族。身份证地址：河南省洛阳市洛龙区。
委托代理人：路伟国，广东鹏正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：友强国际贸易（上海）有限公司深圳分公司。住所地：深圳市宝安区。
负责人：丘淑英。
被上诉人（原审原告）：友强国际贸易（上海）有限公司。住所地：上海外高桥保税区。
法定代表人：丘淑英，总经理。
两被上诉人共同委托代理人：王志鹏，广东达和律师事务所律师。
上诉人牛志刚因与被上诉人友强国际贸易（上海）有限公司深圳分公司（以下简称友强深圳分公司）、友强国际贸易（上海）有限公司（以下简称友强公司）追索劳动报酬及经济补偿纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法龙劳初字第260号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
本院经审理查明：二审中，上诉人牛志刚提交了录音光盘，1、证明被上诉人向其不以安排工作的方式向其提出解除劳动合同，属双方协商一致解除劳动合同；2、证明被上诉人未向上诉人发放0、11月份工资；3、证明上诉人离职时间在2013年11月25日左右；证明被上诉人的实际经理叫马某，马某在11月11日之前曾与上诉人对离职工资做过一次结算；5、证明上诉人工资结构为银行发放的工资＋部分现金。被上诉人对上诉人在二审中提交的光盘认为已过了举证期限，不予质证。
另查，上诉人主张其入职时间为2010年5月10日，解除劳动关系时间为2013年11月25日。对此被上诉人不确认，但未能提供有效的证据证明。
除以上事实外，二审查明其他事实与原审查明一致。
本院认为：本案根据审查明的事实，上诉人主张其入职时间为2010年5月10日，解除劳动关系时间为2013年11月25日。被上诉人对此不确认，但未能提供有效的证据证明进行佐证，其应承担举证不能的不利责任。因此，本院采信上诉人主张的入职时间及解除劳动关系时间。
关于上诉人上诉主张2013年10月份工资3910元和11月1日-25日工资3635元的问题。经审查，上诉人在仲裁、一审已提交了其《薪资单》、《工作行程表》、《劳动争议调解意见书》证明每月工资发放的金额及上班的事实，上诉人对此已完成了举证义务。被上诉人作为用人单位，对员工的工资结构负有举证责任，因被上诉人未能提供由员工签名确认的工资表证明工资结构，其应承担举证不能的不利后果。根据上诉人提交的《薪资单》，上诉人主张2013年10月份及11月1-25日的工资数额均在合理范围内，故本院采信上诉人主张其2013年10月份工资3910元、11月1日-25日工资3635元，故被上诉人依法应向上诉人支付上述款项。一审该项判决认定有误，本院予以纠正。上诉人该项上诉主张理由成立，本院予以支持。
关于年休假工资问题。上诉人上诉主张2012年至2013年未休9天年休假工资4214.34元。经审查，2012年至2013年未休年休假工资经仲裁裁决认定“被申请人（被上诉人）应依法支付申请人（上诉人）未休年休假工资金额2341.30元”后，上诉人对该仲裁裁决未起诉，应视为对该该仲裁裁决的认可。故一审对该项判决认定正确，本院予以维持。上诉人该项上诉主张理由不成立，本院不予支持。
关于解除劳动关系经济补偿的问题。上诉人上诉主张被上诉人应支付其解除劳动合同赔偿金23719.40元。本案中，根据上诉人提交的2013年11月20日《劳动争议调解意见书》中注明为“因拖欠工资一事引起争议”，引导员工申请劳动仲裁。上诉人于2013年12月18日申请仲裁，请求：被上诉人支付拖欠工资、年休假工资、解除劳动合同赔偿金、律师费。针对工资结构认定，根据前款的论述，被上诉人确有存在拖欠工资情形，上诉人以此为由要求解除劳动合同理由成立，根据劳动法律法规相关规定，被上诉人依法应向上诉人支付经济补偿金。经审核，仲裁裁决认定上诉人离职前十二个月的月平均工资5929.85元计算正确，本院予以确认，故被上诉人应支付上诉人解除劳动合同的经济补偿金23719.40元（5929.85元×4个月）。因上诉人对仲裁裁决结果未起诉，应视为对该仲裁裁决服判，故上诉人上诉主张被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金缺乏事实与法律依据，本院不予支持。一审判决该项认定有误，本院予以纠正。
四、关于律师费的问题。根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条的规定，劳动争议案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元，超过五千元的部分，由劳动者承担。本案中，上诉人已支付了5000元律师代理费，经计算被上诉人应支付律师费3416.25元。故上诉人上诉主张多出部分，本院不予支持。
综上，上诉人牛志刚的上诉除部分理由成立本院予以支持外，其他上诉理由不成立，本院予以驳回。原审判决认定事实部分不清，处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《深圳市员工工资支付条例》第五条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法龙劳初字第260号民事判决第二项；
二、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法龙劳初字第260号民事判决第五项；
二、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法龙劳初字第260号民事判决第一项为：被上诉人友强国际贸易（上海）有限公司深圳分公司、友强国际贸易（上海）有限公司应当于本判决生效之日起三日内向上诉人牛志刚支付2013年10月份工资3910元；
三、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法龙劳初字第260号民事判决第三项为：被上诉人友强国际贸易（上海）有限公司深圳分公司、友强国际贸易（上海）有限公司应当于本判决生效之日起三日内向上诉人牛志刚支付违法解除劳动合同经济补偿金23719.40元；
四、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法龙劳初字第260号民事判决第四项为：被上诉人友强国际贸易（上海）有限公司深圳分公司、友强国际贸易（上海）有限公司应当于本判决生效之日起三日内向上诉人牛志刚支付律师费3416.25元；
五、被上诉人友强国际贸易（上海）有限公司深圳分公司、友强国际贸易（上海）有限公司应当于本判决生效之日起三日内向上诉人牛志刚支付2013年11月1-25日工资3635元；
六、驳回被上诉人友强国际贸易（上海）有限公司深圳分公司、友强国际贸易（上海）有限公司的诉讼请求；
七、驳回上诉人牛志刚的其他上诉诉讼请求。
如被上诉人友强国际贸易（上海）有限公司深圳分公司、友强国际贸易（上海）有限公司未按本判决确定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审、二审案件受理费合计15元，均由友强国际贸易（上海）有限公司深圳分公司、友强国际贸易（上海）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 冼 朝 暾
审 判 员 何 伟 云
代理审判员 沈 炬
二〇一五年六月二十日
书 记 员 孙巍（兼）
附法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
《深圳市员工工资支付条例》
第五条用人单位应当按时、足额支付员工工资。
第十八条用人单位有下列情形之一的，应当按照下列标准支付员工加班工资：
（一）安排员工在正常工作时间以外工作的，按照不低于员工本人正常工作时间工资的百分之一百五十支付；
（二）安排员工在休息日工作，又不能安排补休的，按照不低于员工本人正常工作时间工资的百分之二百支付；
（三）安排员工在法定休假节日工作的，按照不低于员工本人正常工作时间工资的百分之三百支付。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。