宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）石民终字第531号
上诉人（原审被告）宁夏马兰花生态农业开发有限公司。住所地：平罗县。
法定代表人冯辉，宁夏马兰花生态农业开发有限公司经理。
委托代理人王乃武，宁夏致和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐永强，男，汉族，个体，住平罗县。
委托代理人李金铎，宁夏鑫源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张文祥，男，汉族，个体，住平罗县。
被上诉人（原审被告）宁夏森源重工设备有限公司。住所地：石嘴山生态经济区。
法定代表人王雪莉，宁夏森源重工设备有限公司总经理。
委托代理人强宁兰，宁夏宁强律师事务所律师。
原审原告徐永强与原审被告张文祥、宁夏马兰花生态农业开发有限公司（以下简称马兰花农业公司）、宁夏森源重工设备有限公司（以下简称森源设备公司）侵权责任纠纷一案，前由宁夏回族自治区平罗县人民法院于2014年5月29日作出（2014）平民初字第225号民事判决。宣判后，原审原告徐永强、原审被告马兰花农业公司均不服，向本院提出上诉，本院受理后，于2014年10月14日作出（2014）石民终字第539号民事裁定，裁定撤销原审判决，发回平罗县人民法院重审。该院受理后，于2015年4月13日作出（2014）平民初字第1961号民事判决。宣判后，原审被告马兰花农业公司不服，向本院提出上诉，本院于2015年6月4日受理后，依法组成合议庭，于2015年7月10日公开开庭进行了审理。上诉人马兰花农业公司的委托代理人王乃武、被上诉人徐永强及其委托代理人李金铎、张文祥、宁夏森源重工设备有限公司的委托代理人强宁兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年5月8日，张文祥挂靠森源设备公司与马兰花农业公司签订《安装工程承包合同》，合同约定森源设备公司为马兰花农业公司安装锅炉主体及辅机，办理锅炉运行许可证；合同标的4万元；竣工时间为2012年5月25日；承包方式包工包料，合同约定了双方其他权利义务。合同签订后，张文祥以森源设备公司项目经理名义负责组织安装。2012年6月2日，马兰花农业公司的负责人让张文祥找人焊接蒸汽管道，张文祥找刘某某给马兰花农业公司焊接暖气管道，刘某某联系的曹某某，曹某某又联系的徐永强，报酬怎样支付，由谁支付没有协商。2012年6月4日，徐永强在焊接管道过程中，从马兰花农业公司车间平台覆盖着旧竹胶板的洞口摔下致伤，当日，徐永强被送往平罗县人民医院急诊治疗，2012年6月5日至2012年9月1日在宁夏医科大学总医院住院治疗88天，花费住院医疗费66595.58元，2012年9月2日至2012年10月30日在解放军三二三医院住院治疗58天，花费住院医疗费21610.18元。徐永强共花费住院医疗费88205.76元。徐永强伤情诊断为：左肱骨髁上粉碎性开放性骨折、盆骨骨折、肺栓塞、肺部感染、尿道狭窄，经石嘴山市第二人民医院司法鉴定中心鉴定构成六级伤残。徐永强在平罗县人民医院、宁夏医科大学总医院、解放军第五医院、石嘴山市第二人民医院门诊治疗、个体诊所购药，支出门诊医疗费5035元、自购药费4640元。徐永强受伤后马兰花农业公司已赔偿徐永强115000元（其中2012年6月9日、6月13日支付住院押金3万元、9月4日支付医疗费5万元、支付生活费1.5万元，2012年6月13日由张文祥领取后支付徐永强医疗费2万元）。徐永强就该事故向平罗县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁，要求确认与马兰花农业公司之间存在劳动关系。平罗县劳动人事争议仲裁委员会于2013年7月24日作出平劳人仲字（2013）40号仲裁裁决书，驳回徐永强要求确认劳动关系的仲裁请求。徐永强不服仲裁裁决书，诉至原审法院，原审法院驳回徐永强诉讼请求。徐永强索赔无果，引起诉讼。
另查明，徐永强母亲王某某出生于1949年4月21日，患有脑梗死、脂肪肝，生有三子一女均已成家；徐永强女儿徐某出生于2002年11月2日。徐永强母亲随徐永强在平罗县县城居住、生活。
原审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案徐永强是在为马兰花农业公司提供劳务，在马兰花农业公司未尽警示义务的环境工作时不慎受伤致残，同时，马兰花农业公司是徐永强提供劳务的受益人，徐永强的损失马兰花农业公司应承担赔偿责任，对徐永强要求马兰花农业公司承担赔偿责任的诉讼请求予以支持；徐永强要求张文祥、森源设备公司承担赔偿责任的理由不能成立，因徐永强未提供证据证实是为张文祥、森源设备公司提供劳务，故对徐永强要求张文祥、森源设备公司承担责任的诉讼请求不予支持。关于徐永强的各项经济损失：医疗费按徐永强诉请确定为6210.3元；误工费按职工平均工资自受伤至定残前一天确定为72301.5元（539天×134.14元∕天）；护理费按住院期间由二人护理、出院后一人护理、护理人员从事的职业、医嘱确定为38120元（146天×127元∕天＋146天×108元∕天＋30天×127元∕天×1人）；住院伙食补助费按住院天数确定为7300元（146天×50元∕天）；营养费2920元（146天×20元∕天）；残疾赔偿金按城镇居民与伤残等级计算确定为198314元（19831.4元∕年×20年×50％）；被抚养人徐某生活费，按其在徐永强受伤时已11周岁，需抚养7年确定抚养费为22568元（12896元∕年×7年÷2×50％），被赡养人王某某在徐永强受伤时已满65周岁患脑梗死等疾病，需徐永强与其兄妹四人赡养15年确定赡养费为24180元（12896元∕年×15年÷4×50％）；交通费按徐永强受伤后住院治疗情况及伤残鉴定需要酌情确定为6000元；对徐永强诉请食宿费因未提供证据证明，不予支持；鉴定费600元徐永强未诉请，不予支持。综上，确定徐永强的各项经济损失共计377913.8元。徐永强系一个具有完全民事行为能力、从事高空作业的人员，对高空作业没有尽到高度的注意义务，缺乏自我保护意识，导致后果的发生也有过错，按徐永强过错程度确定承担百分之二十的责任，马兰花农业公司对徐永强的经济损失应承担百分之八十的赔偿责任。徐永强各项经济损失377913.8元，由马兰花农业公司承担百分之八十赔偿责任，即赔偿徐永强302331元。马兰花农业公司已支付徐永强医疗费88205.76元，徐永强未诉请，按徐永强承担的责任，由徐永强承担17641.2元，应从马兰花农业公司赔偿款项中扣除，被告马兰花农业公司共支付徐永强115000元除住院医疗费88205.76元，下剩26794.24元也应从赔偿款中扣除。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第二十条第二款、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、马兰花农业公司于判决生效后十五日内赔偿徐永强各项经济损失257895元；二、驳回徐永强的其他诉讼请求。案件受理费7528元，由马兰花农业公司负担4676元，徐永强负担2852元。
宣判后，马兰花农业公司不服，向本院提出上诉，请求：撤销原审判决，改判驳回徐永强要求马兰花农业公司承担责任的诉讼请求；一、二审案件受理费由徐永强负担。上诉理由：原审认定事实不清，导致判决错误。1、马兰花农业公司与森源设备公司签订《安装维修工程承包合同》，将锅炉工程发包给森源设备公司施工，张文祥系森源设备公司的具体施工人员，张文祥在施工期间又承包了锅炉工程向外接的蒸汽管道的施工，后张文祥联系的徐永强等人具体施工，则马兰花农业公司与森源设备公司系加工承揽关系，张文祥与森源设备公司之间系履行职务关系，张文祥与徐永强系雇佣关系，且马兰花农业公司提交的证据也能够证实徐永强与张文祥之间是雇佣关系；2、原审虽认定双方系雇佣关系，但没有阐述事实依据和法律依据，难以服众；3、原审以不符合法律规定的收据认定医药费错误，没有证据证实误工费为每天134.14元，护理费在没有遗嘱的情况下，应由一人护理，徐永强系6级伤残，按照城镇标准计算损失证据不足，且支持其母赡养费至80岁、支持其女儿抚养费至18岁没有法律依据，交通费酌定支持6000元也与法律规定不符；4、徐永强的伤残鉴定不应依照工伤标准进行。
徐永强辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。在本案之前的审理过程中，马兰花农业公司对徐永强的伤残鉴定结果认可，则此次提出不能成立。
张文祥辩称，原审认定事实清楚，应予维持。
森源设备公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。在本案之前的审理过程中，马兰花农业公司对徐永强的伤残鉴定结果认可，则此次提出不能成立。
本院审理期间，马兰花农业公司、徐永强、张文祥、森源设备公司均未向本院提交证据。
本院经审理查明，徐永强的母亲王某某户籍所在地在平罗县城关镇前进三队。
本案双方对原审关于王某某患病并在平罗县城居住及徐永强自购药物支出4640元外的其他事实认定均无异议，本院经审理查明的其他事实同这部分事实一致，本院予以确认。
本院认为，当雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，马兰花农业公司并未提交证据证实将蒸汽管道焊接工作发包给了张文祥，故其关于徐永强是受张文祥雇佣进行工作的上诉理由无事实依据，原审结合徐永强受伤时所从事的工作内容及马兰花农业公司向徐永强支付部分费用的情形等认定徐永强系为马兰花农业公司提供劳务并无不当。因提供劳务者受害责任纠纷的前提为个人之间存在劳务关系，故原审将案由定为提供劳务者受害责任纠纷不妥，应纠正为侵权责任纠纷。关于徐永强的部分损失问题，徐永强在原审提交了证据三即门诊票据等证实其支出的门诊医疗费为9679元，而其关于医疗费的诉讼主张为6210.3元，但该组证据中的四张收据均为个人所开，无法核实其真实性，原审予以采信属证据采信错误，该组证据中真实性能够认定的票据记载的金额为5035元，故对徐永强门诊医疗费的主张支持5035元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数，现因徐永强未提交证据证实医疗机构或鉴定机构建议其护理人员为两人，故对其护理费的主张按其妻子一人护理，支持为22352元（176天×127元/天）。王某某户籍所在地为农村，徐永强提交的证据不足以证实王某某同其居住在一起，故原审按城镇居民人均消费性支出支持徐永强关于其母亲的扶养费主张无事实依据，因王某某在徐永强受伤时63岁，对徐永强关于王某某的扶养费主张按农村居民人均年生活消费支出标准支持为23940元（5633元×17年÷4），徐永强先后在多地治疗疾病，交通费花费属正常支出，原审支持其交通费主张6000元并无不妥，徐永强因伤致残持续误工，原审按职工平均工资支持其误工费至定残日前一天并无不妥。综上，马兰花农业公司的部分上诉理由能够成立，本院予以支持，徐永强的损失为360730.5元（其中门诊医疗费5035元、误工费72301.5元、护理费22352元、住院伙食补助费7300元、营养费2920元、残疾赔偿金198314元、被扶养人生活费46508元、交通费6000元）。双方对原审认定的双方承担责任的比例并未提出异议，按该比例，马兰花农业公司应赔偿徐永强288584.4元，扣除马兰花农业公司已支付的徐永强应负担的医疗费17461.2元及马兰花农业公司另向徐永强给付的26794.24元后，马兰花农业公司应赔偿徐永强244329元。综上，原审认定部分事实错误，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区平罗县人民法院（2014）平民初字第1961号民事判决第二项即“驳回原告徐永强的其他诉讼请求”；
二、撤销宁夏回族自治区平罗县人民法院（2014）平民初字第1961号民事判决第一项即“被告马兰花生态农业开发有限公司于判决生效后十五日内赔偿原告徐永强各项经济损失257895元”；
三、上诉人宁夏马兰花生态农业开发有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人徐永强赔偿各项经济损失244329元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。
一审案件受理费7528元，由上诉人宁夏马兰花生态农业开发有限公司负担4430元，由被上诉人徐永强负担3098元；二审案件受理费5168元，由上诉人宁夏马兰花生态农业开发有限公司负担4895元，由被上诉人徐永强负担272元。
本判决为终审判决。
审 判 长 闫 莉
审 判 员 程改焕
代理审判员 庞万龙
二〇一五年八月二十四日
书 记 员 李 丹
附：本判决书适用的法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条??行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责。????根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十五条承担侵权责任的方式主要有：
……（六）赔偿损失；
……
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
第十七条??受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当
予以赔偿。
????受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
????受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
第十九条??医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。????医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
????第二十条??误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
????误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
????受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
????第二十一条??护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
????护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。????护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。????受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
????第二十二条??交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第二十八条??被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
??被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
......
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
......
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。