福建省莆田市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽03民终3361号上诉人（原审原告、反诉被告）：福建乐欣工程发展有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区二环北路崎上金泉公寓15幢108室，统一社会信用代码91350100260183771W。法定代表人：黄贤真，董事长。委托代理人：张明芳、蔡良平，福建汇德律师事务所律师，委托权限特别代理。被上诉人（原审被告、反诉原告）：福建海宏房地产开发有限公司，住所地福建省仙游县鲤城街道南桥社区南大路98号，统一社会信用代码91350300678483683H。法定代表人：张荣长，董事长。委托诉讼代理人：黄金苍、林灯清，福建普阳律师事务所律师，委托权限特别代理。上诉人福建乐欣工程发展有限公司（以下简称乐欣公司）因与被上诉人福建海宏房地产有限公司（以下简称海宏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省仙游县人民法院（2017）闽0322民初590号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年12月5日对本案公开开庭审理，上诉人乐欣公司的委托诉讼代理人张明芳、被上诉人海宏公司的委托诉讼代理人黄金苍、林灯清到庭参加诉讼，本案现已审理终结。乐欣公司上诉请求：1、撤销福建省仙游县人民法院（2017）闽0322民初590号民事判决；改判海宏公司立即支付给乐欣公司工程款100191.74元，并驳回海宏公司原审的反诉请求；2、本案一、二审诉讼费由海宏公司负担。事实和理由：一、一审法院认定事实的证据不足，导致事实认定错误，二审法院应当发回重审或查清事实后依法改判。1、一审法院不能正确区分“工程承包价”、“工程预算价”、“工程结算价”、“工程审核价”和“付款办法”五个概念，导致认定本案总工程款错误。2、《消防、通风安装工程承包协议书》上约定的工程预算价332.2万元不准确的情况下，不能直接将工程审核造价套用到工程预算价予以下浮28%。二、一审法院拒绝乐欣公司关于责令海宏公司提交《工程进度款支付申请表》的请求，乐欣公司对其公正性产生合理怀疑。海宏公司拒绝提交《工程进度款支付申请表》，法院应当根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，认定签证部分工程款为118634.56元。三、一审法院不对高低压配电房、气体灭火系统工程款118634.56元一并审理是极其错误的，二审法院应当发回重审或者查清事实后依法改判。四、乐欣公司要求海宏公司支付尚欠工程款100191.74元，事实清楚、证据充分，二审法院依法应予支持。海宏公司辩称，一、原审判决认定的乐欣公司向海宏公司返还工程款61643元事实清楚，证据确实充分。1、双方对《消防、通风安装工程承包协议书》项下的工程款经审核并确认为4192164元，《施工安装合同》项下的防火门安装费289641元，海宏公司已支付工程款共计3369642元的事实均不存有异议。2、乐欣公司一审时提交的文书两处自认其应得《消防、通风安装工程承包协议书》项下的总工程款是3018358元。3、乐欣公司承建消防、通风安装工程款为3018358元+289641元=3307999元，故海宏公司在一审提起的反诉有事实依据。二、关于原审判决对乐欣公司提供的《工程进度款支付申请表》、签证部分的证据的认定处理符合法律规定。1、《工程进度款支付申请表》是乐欣公司单方制作的，只有乐欣公司一方的盖章，没有得到海宏公司的确认，真实性无法确认。乐欣公司主张该证据在海宏公司处，又没有证据证实其向海宏公司递交过。根据举证责任及证据采纳规则，原审判决对该证据的真实性不予确认于法有据。2、乐欣公司主张在《消防、通风安装工程承包协议书》、《施工安装合同》之外尚有“高低压配电房、气体灭火系统工程”，其系原审庭审结束后又提供证据，不属于新的证据且与乐欣公司的诉讼请求无关，故原审对该部分不予认定，于法有据。乐欣公司向一审法院提出的诉讼请求：1、判令海宏公司立即支付给乐欣公司海宏鲤城花园消防工程款90550.74元；2、判令海宏公司立即支付给乐欣公司海宏鲤城花园防火门安装费9641元;3、判令海宏公司立即支付给乐欣公司律师代理费10000元；4、本案的诉讼费用，由海宏公司承担。海宏公司向一审法院提出的反诉请求：1、乐欣公司向海宏公司支付因消防管道在保修期内破损给海宏公司造成的经济损失3882.7元；2.乐欣公司向海宏公司支付《消防、通风安装工程承包协议书》项下的施工配合费60367.16元；3.乐欣公司立即向海宏公司返还多支付的工程款61643元。4.本案反诉费用由乐欣公司承担。一审法院认定的事实：2012年5月28日，乐欣公司（乙方）与海宏公司（甲方）签订1份《消防、通风安装工程承包协议书》。该协议与本案有关的主要内容：1、由乐欣公司承建海宏公司开发的仙游海宏鲤城花园消防及通风安装工程；2、工程总造价以建设单位及有关审计部门审定的工程造价为最终造价；3、承包方式：包工包料，并按消防、通风工程造价（按工程预算造价下浮28%）的72%，另乙方应承担总承包单位的施工配合费2%；4、付款办法：采用以完成工程量为依据，按月支付工程进度款的方式。乐欣公司完成承包范围并经验收合格、提交竣工资料并审核结算后，海宏公司支付至乐欣公司承包工程结算总造价相应比例的即72%的97%工程款，余下3%作为工程保修金，保修期满，返还保修金，保修金不计利息等。协议签订后，乐欣公司依约施工，该工程造价经审核并经海宏公司确认为4192164元，按照协议约定下浮28%计，乐欣公司实际应得工程款为3018358元。2013年8月14日，乐欣公司又与海宏公司签订《施工安装合同》，约定由乐欣公司就海宏公司开发的莆田仙游海宏鲤城花园防火门进行安装，该工程经竣工结算，工程款为289641元。以上两笔工程款共计3307999元，海宏公司已支付给乐欣公司工程款共计3369642元。在乐欣公司承建的上述二项目工程的保修期届满后，乐欣公司认为海宏公司尚欠其工程款（保修款），致诉讼。另查明，因本案诉讼，乐欣公司委托福建汇德律师事务所律师代为诉讼并支付律师代理费10000元。一审法院认为：本案所涉的《消防、通风安装工程承包协议书》，《施工安装合同》，当事人双方缔约主体适格，意思表示真实，内容没有违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定合法有效。合同双方均应按照合同约定的内容，享有权利和履行义务。乐欣公司依约完成所承建的工程并经竣工验收合格，则海宏公司就应当支付相应的工程价款。根据法院查明的事实，乐欣公司完成的工程总价款3307999元，而海宏公司已经支付的工程款为3369642元，故乐欣公司应当将多收取的工程款61643元返还给海宏公司，即乐欣公司请求海宏公司应再支付消防工程款90550.74元、防火门安装费9641元，没有事实依据，法院不予支持，予以驳回。对于律师代理费，双方在涉案的协议或合同中没有约定且乐欣公司的诉讼请求法院没有支持，则该费用应由乐欣公司自负。海宏公司请求乐欣公司返还还工程款61643元，合理合法，法院予以支持。但海宏公司提出的乐欣公司应赔偿经济损失3882.7元、承担支付配合费60367.16元，证据不足，法院不予支持，予以驳回。至于乐欣公司提出的在涉案项目之外尚为海宏公司安装气体灭火系统，产生安装费为118634.56元，则不属于本案审查范围，法院不作认定。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条规定，判决：一、驳回乐欣公司的诉讼请求；二、乐欣公司应在本判决生效之日起十日内，返还给海宏公司工程款61643元；三、驳回海宏公司的其他诉讼请求。如果乐欣公司未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2504元，由乐欣公司负担；反诉案件受理费1409元，由海宏公司、乐欣公司各负担704.5元。在本院指定的举证期限内，海宏公司未向本院提供新的证据。乐欣公司向本院提供下列证据：证据一，海宏公司原工程部负责人员蔡炳炎、林德新签字确认的《关于防火门安装费结算情况说明》复印件2份，欲证明：乐欣公司为海宏公司安装防火门、防火窗及无机特级防火卷帘门，合同安装价款为30.25万元，实际安装价款为33.3642万元，海宏公司于2014年1月15日支付乐欣公司安装费10万元，2014年8月11日支付10万元、2014年11月28日支付8万元、2015年2月10日支付了4.3642万元，尚欠尾款1万元；该证据可以从海宏公司一审时向法庭提交的7份银行流水得到印证。证据二，海宏公司原工程部负责人员蔡炳炎确认的《关于高低压配电房增补按照气体灭火系统签证单丢失的情况说明》复印件一份，欲证明：乐欣公司为海宏公司安装的高低压低配电房的安装费为11.863456万元。海宏公司质证认为，乐欣公司当庭提供两份证据系超过举证期限所为，附条件质证：1、对该二组证据的真实性无法确认，该二组证据系乐欣公司单方制作的一个说明，证据的形式不合法的；2、对该二组证据的关联性有异议，乐欣公司所要证实的内容与其原审的诉讼请求无关，也不能证明乐欣公司所要证实的内容。乐欣公司无法证明其提供的证据上的签名是谁所签，其应当申请证人出庭作证。本院经审查认为，乐欣公司提供的二组证据仅加盖乐欣公司公章，乐欣公司主张在证据上签名确认的人员系海宏公司员工，海宏公司对此不予认可，且海宏公司对乐欣公司提供的二组证据的真实性、关联性均存有异议，故本院对乐欣公司提供的二组证据不予采信。对一审查明认定的事实，乐欣公司存有部分异议，其认为：1、一审认定“协议签订后，乐欣公司依约施工，该工程造价经审核并经海宏公司确认为4192164元，按协议约定下浮28%计”有误，该处工程造价应按预算价下浮28%计；2、一审认定“2013年8月14日，乐欣公司又与海宏公司签订《施工安装合同》，约定由乐欣公司就海宏公司开发的莆田仙游海宏·鲤城花园防火门进行安装，该工程经竣工结算，工程款为289641元”有误，此处安装消防门工程款不是289641元而是333642元。乐欣公司对一审查明认定的事实不存有异议。海宏公司对一审查明认定的事实均不存有异议。对乐欣公司、海宏公司均不存有异议的事实，本院予以确认；对于乐欣公司尚存有异议的事实将在下文予以分析认定。本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据对上诉人的上诉事由及本案诉辩情况的归纳整理，归纳本案二审争议焦点为：一、乐欣公司、海宏公司在《消防、通风安装工程承包协议书》中约定的“消防、通风工程造价”应按工程预算造价下浮28%计算还是工程结算造价（即建设单位及有关审计部门审定的工程造价）下浮28%计算的问题。二、乐欣公司主张海宏公司还应支付高低压配电房、气体灭火系统工程款118634.56元，法院对此应否结合本案一并审理的问题。三、乐欣公司应否向海宏公司返还工程款61643元的问题。对此，本院予以分析认定如下：一、乐欣公司、海宏公司签订的《消防、通风安装工程承包协议书》之“八、工程结算及付款办法”，体现了该协议书项下的讼争工程价款应以结算造价为基础予以确定；乐欣公司二审庭审时，也自认其一审时诉请法院判令海宏公司支付尚欠消防工程款3%的保修款90550.74元是以结算造价为基础计算出来的，故乐欣公司二审主张“消防、通风工程造价”应按工程预算造价下浮28%计算，缺乏依据，应当不予支持。二、乐欣公司二审庭审时自认其承包海宏公司的仙游海宏鲤城花园消防、通风安装工程的项目，以及关于仙游海宏鲤城花园安装防火门的项目，并不包含高低压配电房、气体灭火系统项目，而乐欣公司一审时并未就高低压配电房、气体灭火系统项目提出相应的诉讼请求，故一审法院未将此结合本案一并审理并无不当。三、乐欣公司应得消防、通风安装工程款应为结算造价4192164元*72%=3018358元，应得防火门安装费289641元，合计乐欣公司应得款项为3307999元，而双方对海宏公司已支付乐欣公司款项3369642元不存有异议，故乐欣公司应返还海宏公司工程款61643元。综上，本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。乐欣公司的上诉理由缺乏事实依据及证据支持，不能成立，其上诉请求于法无据，本院不予支持。原审法院在判决书第三页第四段“海宏公司”围绕其诉讼请求依法提交以下证据及“乐欣发展公司”的营业执照复印件中表达有误，应变更为“乐欣发展公司”围绕其诉讼请求依法提交以下证据及“海宏公司”的营业执照复印件，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费704.5元，由福建乐欣工程发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  翁祖青审判员  王力勇审判员  黄 征二〇一八年三月二十六日书记员  林凯丽附：本案相关法律法规《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；