案件已上诉，该裁判文书非终审文书
重庆市渝北区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝0112民初9623号
原告（反诉被告）：成都新创易网络科技有限公司，住所地四川省成都市紫荆北路45号。
法定代表人：王彦丹，总经理。
委托诉讼代理人：陈武，四川卓安律师事务所律师。
委托诉讼代理人：冯嫕，四川卓安律师事务所律师。
被告（反诉原告）：重庆渝利汇网络科技有限公司，住所地重庆市江北区江北城西大街25号平安财富中心11-1层6单元。
法定代表人：杨海元，总经理。
委托诉讼代理人：蒋亮，重庆中世律师事务所律师。
原告（反诉被告）成都新创易网络科技有限公司（以下简称“新创易公司”）诉被告（反诉原告）重庆渝利汇网络科技有限公司（以下简称“渝利汇公司”）技术合同纠纷一案，本院于2016年2月18日立案后，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）新创易公司的委托诉讼代理人冯嫕、被告（反诉原告）渝利汇公司及其委托诉讼代理人蒋亮到庭参加诉讼。庭审中，新创易公司自愿撤回对重庆豪驰投资管理有限公司的起诉，本院口头裁定予以准许。本案现已审理终结。
新创易公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告向原告支付软件开发费用80000元，并按照银行同期贷款利率支付逾期付款利息至实际全额付款完毕日止（截止起诉之日利息为2712元）；2.本案的诉讼费由被告承担。事实和理由：新创易公司与重庆豪驰投资管理有限公司于2015年2月3日签订《软件合同》，约定新创易公司开发网络软件平台，开发费用为200000元。合同签订后，新创易公司收到120000元软件开发费并依约完成软件开发工作。合同实际相对方是重庆渝利汇网络科技有限公司。
渝利汇公司辩称：新创易公司没有按照约定完成软件开发，请求驳回其诉讼请求。
渝利汇公司向本院提出反诉的诉讼请求：1.依法判令解除双方签订的软件合同；2.依法判令被反诉人向反诉人退还已付款120000元，并向反诉人支付违约金，从2015年4月20日起至合同解除时以合同总价200000元为基数，按每日1‰计算；3.诉讼费用由被反诉人承担。事实和理由：新创易公司与重庆豪驰投资管理有限公司于2015年2月3日签订《软件合同》，合同实际履行方为新创易公司与渝利汇公司。合同约定新创易公司开发网络软件平台，开发费用为200000元。合同签订后，新创易公司收到了120000元软件开发费但未按约完成软件开发工作。
新创易公司辩称：我方已经交付产品，反诉原告已经投入使用，应驳回反诉原告的诉讼请求。
经审理查明，2015年2月3日，重庆豪驰投资管理有限公司授权代表杨海元，与新创易公司签订了《软件合同》，该合同约定：1.甲方重庆豪驰投资管理有限公司委托乙方新创易公司进行“钱进贷”P2P网贷平台开发工作。2.项目交付期限为2015年2月3日起至2015年3月17日止；项目交付地点是：中国重庆市江北区。3.报酬及支付方式：预付款60000元在合同签订之日起三个工作日内支付；中期款60000元在P2P网贷平台（PC版）上线之日起三个工作日内支付；验收款60000元在验收完成之日起三个工作日内支付；质保款20000元在验收后三个月结束之日起三个工作日内支付。4.违约与赔偿：一方延期履约或履约不符合合同要求，守约方有权要求违约方继续履约、支付违约金，或要求违约方赔偿其因此受到的损失并解除本合同，违约方承担的赔偿责任金额最多仅相当于本合同约定的总价款。5.功能塻块包括网站前台、网站后台、系统接口、移动客户端、微信服务号。6.验收：渝利汇公司组织人员对新创易公司交付的“钱进贷”P2P网贷平台实施部署文档、用户手册等文档进行评审；7.合同附件（三）《“钱进贷”P2P网贷平台解决方案费用清单》约定：网站设计费用12850元，P2P板块费用67450元，后台系统费用31750元，系统接口费用7950元，移动客户端费用50000元，微信公众号费用1500元，源代码费用150000元，总计335000元，一次性折扣后为200000元。
合同签订后，渝利汇公司于2015年2月16日、2015年4月16日向合同约定账户支付“豪驰钱进贷网站建设费”共计120000元。2015年3月17日，涉案软件未进行交付。2015年4月15日，渝利汇公司与新创易公司组织人员对涉案软件的前台系统、后台系统、兼容性、借贷流程进行验收，并出具《钱进贷P2P网贷平台项目验收报告》（后附《验收测试清单》），渝利汇公司认可上述项目通过验收。同日，以渝利汇公司为甲方，以新创易公司为乙方，双方签订《钱进贷平台中期验收备忘录》，双方约定：1.钱进贷移动APP（含安卓、IOS、微信公众号）的提交：乙方根据甲方提交最后一次在功能说明书范围内的修改意见完成修改后提交。2.PC端、移动APP（含安卓、IOS、微信公众号）修改完善内容及交付时间节点：2015年4月24日前。3.新增项目钱进贷PC端VIP客户、风险保证金两项功能的开发、测试、上线运行完成及正式交付的时间节点：2015年4月30日前。4.违约责任：以上严格按照双方约定的时间节点执行，若出现违约情况（甲方或第三方直接或间接造成的延期除外）每延期1天，乙方应向甲方支付合同总价1‰的违约金，从后期未付款项中扣除；如延期时间超过10个工作日，甲方有权终止合同，并要求乙方退还甲方已付的全部款项，同时，甲方退还乙方所有程序和源代码（包括网贷平台PC端、APP和微信公众号）。若因甲方或双乾支付造成的时间损失，节点顺延。
2015年5月28日，双方确定《关于“钱进贷”交付与保障备忘录》，约定“钱进贷P2P网贷平台”项目最终完成项目验收，达到上线要求的时间为2015年6月28日。2015年6月，渝利汇公司通过电子邮件方式向新创易公司发出《项目验收通知函》，要求双方于2015年6月5日前组织人员对2015年2月3日《软件合同》、2015年4月15日《钱进贷平台中期验收备忘录》进行项目验收。但双方未实际开展相关验收、交付工作。截止本案诉讼时止，“钱进贷”P2P网贷平台PC端已上线运行。
另查明，重庆渝利汇网络科技有限公司成立于2015年2月5日，法定代表人为《软件合同》中代表重庆豪驰投资管理有限公司签字的授权代表杨海元。新创易公司与渝利汇公司系涉案《软件合同》实际履行方。
上述事实，有《软件合同》，《钱进贷平台中期验收备忘录》，《关于“钱进贷”交付与保障备忘录》，《钱进贷平台项目验收报告》，（2015）川国公证字第90427号公证书，项目验收通知函，QQ聊天记录截图，电子邮件及截图等证据，及双方当事人的陈述在卷佐证，并经当庭质证，足以认定。原告（反诉被告）新创易公司提交钱进贷移动端和微信端提交第三方平台上线记录，拟证明涉案软件的移动APP及微信端已按《关于“钱进贷”交付与保障备忘录》约定的最后时间节点交付被告（反诉原告）渝利汇公司。因该组证据仅有移动APP安卓、IOS通过第三方平台上线记录，未涉及微信公众号，且没有双方验收证明加以佐证，故对该组证据证明力本院不予采信。被告（反诉原告）渝利汇公司提交钱进贷“IOS”构建版本在APPSTOER上的上传时间打印截图，拟证明涉案软件移动APP苹果端的上线时间为2015年11月25日。因该证据系网络打印件，真实性、关联性无法确认，故本院不予采信。对被告（反诉原告）渝利汇公司提交的其与案外人签订的软件合同，因与本案无关，故本院亦不予采信。
本院认为，原告（反诉被告）新创易公司与被告（反诉原告）渝利汇公司签订《软件合同》后，双方为确保合同目的顺利实现，又补充签订《钱进贷平台中期验收备忘录》、《关于“钱进贷”交付与保障备忘录》，上述三份协议均是双方当事人真实意思表示，不违背法律法规的禁止性规定，合法有效。本案争议焦点为：一、原告（反诉被告）新创易公司要求被告（反诉原告）渝利汇公司支付软件开发费用80000元的条件是否成就，同时是否可以要求被告（反诉原告）渝利汇公司支付逾期付款利息；二、被告（反诉原告）渝利汇公司是否可以要求解除双方签订的《软件合同》；三、被告（反诉原告）渝利汇公司要求原告（反诉被告）新创易公司返还已支付软件开发费用120000元及违约金的条件是否成就。
一、原告（反诉被告）新创易公司要求被告（反诉原告）渝利汇公司支付软件开发费用80000元的条件是否成立，同时是否可以要求被告（反诉原告）渝利汇公司支付逾期付款利息。
按《软件合同》约定，被告（反诉原告）渝利汇公司支付软件开发费用80000元的前提是开发项目验收完成，即双方在约定的时间内组织人员对约定的项目验收完毕。针对验收项目问题，《软件合同》约定的开发项目为网站前台、网站后台、系统接口、移动客户端（含安卓、IOS）、微信服务号。针对验收时间问题，《软件合同》、《钱进贷平台中期验收备忘录》、《关于“钱进贷”交付与保障备忘录》三份协议对“钱进贷”P2P网贷平台项目验收时间一直有变更，因三份协议均有效，故验收时间应以双方最后签订的《关于“钱进贷”交付与保障备忘录》中确定的验收时间为准，即原告（反诉被告）新创易公司与被告（反诉原告）渝利汇公司应于2015年6月28日前完成项目验收。项目验收虽是本案当事人双方义务，但原告（反诉被告）新创易公司作为项目开发方，再结合《软件合同》“验收计划”，其有交付文档并知会对方开展验收工作的先义务，并负相关举证责任。
审理中，原告（反诉被告）新创易公司举示2015年4月15日《钱进贷平台项目验收报告》、（2015）川国公证字第90427号公证书，拟证明其与被告（反诉原告）渝利汇公司已于2015年4月15日完成对钱进贷平台项目全部验收。本院认为，该验收报告能够证明原告（反诉被告）新创易公司已基本完成网站前台、网站后台，即PC端的项目开发，虽然在《钱进贷平台中期验收备忘录》、《关于“钱进贷”交付与保障备忘录》两份证据中被告（反诉原告）渝利汇公司仍有修改意见但亦有新增内容，结合（2015）川国公证字第90427号公证书，可以认定钱进贷平台项目网站前台、网站后台，即2015年2月3日《软件合同》约定的PC端项目已完成验收、交付。《钱进贷平台项目验收报告》后附《验收测试清单》有对“借贷流程”的验收通过，现原告（反诉被告）新创易公司主张此即为钱进贷平台项目移动客户端、微信服务号验收。但“借贷流程”是对验收项目功能的表述，不能因验收项目具备借贷流程功能就等同于对钱进贷平台项目移动客户端、微信服务号进行验收。另外，双方2015年4月15日签订的《钱进贷平台中期验收备忘录》约定，原告（反诉被告）新创易公司要在功能说明书范围内完成对移动APP（含安卓、IOS、微信公众号）的修改，故可以认定，2015年4月15日双方未对钱进贷平台项目移动客户端、微信服务号完成验收，对原告（反诉被告）新创易公司认为双方已于2015年4月15日完成验收的主张本院不予以采纳。
因原告（反诉被告）新创易公司举示的现有证据不能证明双方已于2015年6月28日前完成“钱进贷”P2P网贷平台项目全部验收，或其已于2015年6月28日前通知被告（反诉原告）渝利汇公司进行全部项目验收，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，本院对原告（反诉被告）新创易公司依约完成软件验收，要求被告（反诉原告）渝利汇公司支付软件开发费用80000元的条件成就的主张不予采纳，对原告（反诉被告）新创易公司要求被告（反诉原告）渝利汇公司支付软件开发费用80000元，并按照银行同期贷款利率支付逾期付款利息至实际全额付款完毕日止的诉讼请求不予支持。
二、被告（反诉原告）渝利汇公司是否可以要求解除双方签订的《软件合同》。
双方对违约责任在2015年2月3日《软件合同》与2015年4月15日《钱进贷平台中期验收备忘录》均有约定，且约定内容不一致。因《钱进贷平台中期验收备忘录》签订时间晚于《软件合同》，可视为双方对违约责任承担的约定进行了变更，违约责任应按《钱进贷平台中期验收备忘录》相关约定进行处理。根据《钱进贷平台中期验收备忘录》之约定，验收“如延期时间超过10个工作日，甲方有权终止合同，并要求乙方退还甲方已付的全部款项”。现原告（反诉被告）新创易公司无证据证明涉案软件已验收或通知对方开展验收，且超过双方约定验收最后期限（2015年6月28日）10个工作日（2015年7月13日），故本院对被告（反诉原告）渝利汇公司要求依法判令解除双方签订的软件合同诉讼请求予以支持。
三、原告（反诉被告）新创易公司是否应当返还被告（反诉原告）渝利汇公司已支付软件开发费用120000元并承担违约金。
依据双方《钱进贷平台中期验收备忘录》关于验收“如延期时间超过10个工作日，甲方有权终止合同，并要求乙方退还甲方已付的全部款项”的约定，被告（反诉原告）渝利汇公司有权要求原告（反诉被告）新创易公司退还其已支付的全部款项，计120000元，对此项诉讼请求本院予以支持。对被告（反诉原告）渝利汇公司要求原告（反诉被告）新创易公司支付违约金的请求，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。现被告（反诉原告）渝利汇公司要求根据《钱进贷平台中期验收备忘录》第6条约定，从2015年4月20日起至合同解除时以合同总价200000元为基数，按每日千分之一计算支付违约金。但是《钱进贷平台中期验收备忘录》第6条关于违约金的约定并不涉及合同解除，因双方当事人在上述合同并未对解除合同的违约金进行明确约定，本院综合考虑涉案合同已经部分履行及当事人实际损失等因素，对被告（反诉原告）渝利汇公司要求的违约金不予主张。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第八条、第四十四条、第七十七条第一款、第九十三条、第九十八条、第一百一十四条第二款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：
一、驳回原告（反诉被告）成都新创易网络科技有限公司的诉讼请求；
二、从本判决生效之日起，解除原告（反诉被告）成都新创易网络科技有限公司与被告（反诉原告）重庆渝利汇网络科技有限公司2015年2月3日签订的《软件合同》；
三、从本判决生效之日起五日内，原告（反诉被告）成都新创易网络科技有限公司返还被告（反诉原告）重庆渝利汇网络科技有限公司软件费用120000元；
四、驳回被告（反诉原告）重庆渝利汇网络科技有限公司其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费1868元，反诉案件受理费1350元，由原告（反诉被告）成都新创易网络科技有限公司负担。
如不服本判决，可在收到本判决书之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。
审 判 长 杨丽霞
审 判 员 马 莎
代理审判员 余 博
二〇一六年十一月七日
书 记 员 赵紫琦