山东省德州市德城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鲁1402刑初21号
公诉机关德州市德城区人民检察院。
被告人孙某甲，德州市中医院退休职工。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2015年9月9日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕，现羁押于德州市看守所。
辩护人于金玲，山东鑫大公律师事务所律师。
德州市德城区人民检察院以德城检公刑诉（2016）22号起诉书指控被告人孙某甲犯生产、销售假药罪，于2016年1月22日向本院提起公诉，本院于同日立案。本院依法组成合议庭，于2016年3月10日公开开庭审理了本案。德州市德城区人民检察院指派检察员孙倩、书记员赵福松出庭支持公诉，被告�孙某甲及其辩护人到庭参加诉讼。期间，公诉机关于2016年4月20日以补充侦查为由建议本院延期审理，本院于同日决定延期审理，同年5月20日恢复审理。现已审理终结。
德州市德城区人民检察院指控，“被告人孙某甲于2008年以来，在德州市德城区张南胡同5号自己家中，未经批准生产、销售‘三消降脂降糖B（3）号’、‘通脉丸’、益脉丸’、‘银杏心脑康丸’等药品共计138270袋，销售人数达1925人，销售额142.4188万元。”就指控的上述事实，公诉机关提供了相应的证据，认为被告人孙某甲的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十一条的规定，构成生产、销售假药罪，提请本院依法判处。
公诉人当庭发表公诉意见称，被告人孙某甲之行为构成生产、销售假药罪；当庭举证并质证的账本17册客观的记录了销售药品的数量、金额，销售人数，本�中指控的袋数、销售人数、销售额都是根据账册记载情况，依有利于被告人原则核算得来；《刑法修正案八》将本罪名由原来的危险犯更改为了行为犯，根据从旧兼从轻原则，本案应适用2014年12月1日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》，即指控的销售数额中应该减去《刑法修正案八》施行之前的数额，应该为130.565万元。
被告人孙某甲对指控的罪名无异议，但辩称销售额应该为15万余元，侦查员在其处查扣的17本账册中记录的数据与实际事实有差距，其在记录中有虚增情况。其未提交证据。
辩护人辩称，1、被告人孙某甲有坦白情节；2、不以盈利为目的，未造成社会危害后果，主观恶性不深。3、本案没有证据能够证实孙某甲17本账册中记录的药品数量均被患者购买，故该账本不能�为指控数量、销售额的依据。4、《刑法修正案八》施行之前，指控罪名系危险犯，故孙某甲在2008年至2011年5月1日的行为不应认定为生产、销售假药罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条：对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，故孙某甲在2011年至2014年12月1日的行为应该适用2009年的司法解释，而2009年的司法解释中该罪系危险犯，而本案又没有“足以严重危害人体××”的证据，因而不能认定孙某甲这一阶段的行为构成生产、销售假药罪。综上，孙某甲的犯罪行为的时间段应该为2014年12月1日至2015年9月9日。5、孙某甲愿意退缴非法所得、缴纳罚金。其提交了相应证据。
经审理查明，被告人孙某甲于2008年以来，在位于德州市德城区张南胡同5号的家�，在未获得药品生产许可和药品经营许可、未获得药品批准文号的情况下，擅自将中药材、中药饮片等打粉混合加工成制剂，生产出“三消降脂降糖B（3）号”、“通脉丸”、“益脉丸Ⅲ号”、“银杏心脑康丸”等药品，后将上述药品销售给患者。其中，2009年3月26日至2011年5月1日前部分购买加工假药的药材成本为15187.91元，2011年5月7日至2015年6月8日部分购买加工假药的药材成本为81946.8元。
2015年9月10日德州市食品药品监督管理局德食药监稽函（2015）141号《关于通脉丸等产品定性的请示复函》答复为：三消降脂降糖B（3）号、通脉丸、益脉丸Ⅲ号、“银杏心脑康丸，四种产品符合《中华人民共和国药品管理法》第一百零二条药品的定义。上述四种产品均没有批准文号，依据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第（二）项的规定，依法应按假药论处。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证的下列证据予以证明：
（一）物证
照片一宗，证实涉案假药的特征、假药标签、部分加工工具的特征。
（二）书证
1、德州市公安局德城分局刑事警察大队出具的受案登记表、证明各1份，证实本案的来源及侦破经过。
2、扣押清单4份，证实侦查员在被告人孙某甲处将上述四种丸药、包装标签、记账本等扣押的事实。
3、搜查笔录，证实侦查员对被告人孙某甲处进行搜查的事实。
4、山东省德州泰康药业有限公司出具的销售单据，证实侦查员在该公司调取了孙某甲购买降糖类西药的部分单据的事实。结合被告人孙某甲供述，孙某甲将降糖类西药添加在其生产的中药丸中。
5、常住人口基本信息，证实被告人孙某甲出生于1949年12月24日，作案时具有刑事责任年龄等情况。
6、取保候审决定书，证实被告人孙某甲因生产假药罪于2011年9月24日被取保候审的事实。
（三）证人证言
1、宋某的证言、辨认照片，证实其自2014年开始在被告人孙某甲处买药，一共买了四次，孙某甲开的药都是一样的，药名为“三消降脂降糖B（3）号”、“通脉丸”、“益脉丸Ⅲ号”、“银杏心脑康丸”，四种药都是绿色的丸子。其对丸药以及孙某甲进行了辨认。
2、李某的证言，证实其自2015年5月开始在被告人孙某甲处购买药品，一共买了四次，孙某甲开的药都是一样的，药名都是三消降脂降糖B（3）号”、“通脉丸”、“益脉丸Ⅲ号”、“银杏心脑康丸”，四种药都是绿色的丸子。
3、孙某乙的证言，证实其是被告人孙某甲的女儿。其知道孙某甲在住所内加工降糖药丸的事情，也因为不支持和孙某甲吵过架。同时证实孙某甲在加工的药丸中违法添加西药成分。
4、尹某的证言，证实其系山东省德州泰康药业有限公司员工。其提供的5张单据显示购货单位为“宁津县宁津镇董沙村第一卫生室”的客户订购了10400瓶盐酸苯乙胍片。结合孙某甲的供述证实上述药品均系孙某甲购买，孙某甲将上述药品添加在了加工的药丸中。
5、顾某的证言、辨认照片，证实2013年6月份，其到被告人孙某甲处购买降糖药品，大概买了有两年的时间，平均每月去孙某甲处拿一次药，药品的名称是“通脉丸”、“益脉丸Ⅲ号”，两种药都是用白色的塑料袋包装，是墨绿色的圆形药丸。在药品的包装袋里面有个白纸打印的商标，商标上写着药名和用量。其开始吃药的时候感觉血糖下来一点，后来就没有效果了。其对药品和孙某甲进行了辨认。
6、唐某的证言、辨认照片，证实其自2015年2月上旬开始在被告人孙某甲处购买药品，共买了三次，买的药有“三消降脂降糖B（3）号”、“通脉丸”、“益脉丸Ⅲ号”、“银杏心脑康丸”几种，药都是用透明白色塑料袋包装的。开始吃的时候血糖降下来一点，后来就没有效果了。其对药品和孙某甲进行了辨认。
7、贾某的证言、辨认笔录，证实其自2014年12月份到2015年3月份在被告人孙某甲处购买过3次药品，每次的药费大概300元。买的药有“三消降脂降糖B（3）号”、“通脉丸”、“益脉丸Ⅲ号”、“银杏心脑康丸”几种，吃了后血糖没降反而升高了。其对药品和孙某甲进行了辨认。
8、徐某甲的证言、辨认照片，证实其自2015年7月4日起，在被告人孙某甲处购买过3次药品。买的药有“三消降脂降糖B（3）号”、“通脉丸”、“益脉丸Ⅲ号”、“银杏心脑康丸”几种，药品都是用白色的塑料袋包装的，墨绿色药丸，共花了350元钱。其对药丸和孙某甲进行了辨认。
9、王某的证言、辨认照片，证实2015年5月24日，其在孙某甲处购买过药品，买的药有“三消降脂降糖B（3）号”、“通脉丸”、“益脉丸Ⅲ号”、“银杏心脑康丸”几种，药品都是用白色的塑料袋包装的，墨绿色药丸，共花了280元钱。其对药丸和孙某甲进行了辨认。
10、朱某的证言、辨认照片，证实自2015年1月份起，其在被告人孙某甲处购买过6次药品，买的药有“三消降脂降糖B（3）号”、“通脉丸”、“益脉丸Ⅲ号”、“银杏心脑康丸”几种，药品都是用白色的塑料袋包装的，墨绿色药丸，花了约1500元。其对药丸和孙某甲进行了辨认。
11、章某的证言、辨认照片，证实自2014年3月份起，其在被告人孙某甲处购买过6次药品，买�药有“三消降脂降糖B（3）号”、“通脉丸”、“益脉丸Ⅲ号”、“银杏心脑康丸”几种，药品都是用白色的塑料袋包装的，墨绿色药丸，每次大概花280-350元。其对药丸和孙某甲进行了辨认。
12、刘某的证言，证实2015年4月20日，其在被告人孙某甲处购买过药品，买的药有“三消降脂降糖B（3）号”、“通脉丸”、“益脉丸Ⅲ号”、“银杏心脑康丸”几种，药品都是用白色的塑料袋包装的，墨绿色药丸，花了约300元。
13、叶某的证言，证实自2014年11月30日起，其在被告人孙某甲处购买过四次药品，买的药有“三消降脂降糖B（3）号”、“通脉丸”、“益脉丸Ⅲ号”、“银杏心脑康丸”几种，药品都是用白色的塑料袋包装的，墨绿色药丸。
14、徐某乙的证言、辨认照片，证实自2015年7月4日起，其在被告人孙某甲处购买过3次药品，买的药有“�消降脂降糖B（3）号”、“通脉丸”、“益脉丸Ⅲ号”、“银杏心脑康丸”几种，药品都是用白色的塑料袋包装的，墨绿色药丸，每次都花350元。其对药丸和孙某甲进行了辨认。
（四）被告人供述和辩解
孙某甲的供述，证实其如实供述了加工、销售假药的行为。证据材料卷1第4页“我在医药公司进的草药，然后粉碎、打成丸子，晾干后，装进小塑料袋里，贴上临时标签，临时说明书”。第5页“我把盐酸苯乙双胍放到三消降脂降糖B（3）中，因为××病人病情重，光吃中药三消降脂降糖B（3）效果不明显，为了增加三消降脂降糖B（3）的药效，我就在制作三消降脂降糖B（3）的过程中添加了盐酸苯乙双胍”。第11页“三消降脂降糖B（3）一袋是30克，这一袋子里面大约有260粒到320粒之间，因为每小粒的重量不一样。大约平均每26粒里面含有一片盐酸苯乙双胍片”。
（五）鉴定意见
1、德州市食品药品监督管理局出具的证明材料，证实“三消降脂降糖B（3）号”、“通脉丸”、“益脉丸Ⅲ号”、“银杏心脑康丸”，四种产品均没有批准文号，依据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第（二）项“依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的”规定，按假药论处。
2、德城区食品药品监督管理局出具的证明材料，证实德城区张南胡同5号（即被告人孙某甲处），未批准过药品生产许可和药品经营许可。
（六）勘验笔录
现场勘验记录，证实了案发现场的基本情况。
上述证据，被告人孙某甲及其辩护人对本案中的证人证言的内容有异议，认为吃药后的疗效不能凭感觉，应该看化验单据上的数值确定，对证人徐�甲、徐某乙的证言有异议，认为在账册中没有该二人的看病记录，不应作为本案的证据，公诉人不予认可，认为本案证人证言，取证程序合法，符合证据形式，认为徐某甲、徐某乙的证言能够证实被告人孙某甲生产、销售假药的事实，经查公诉人意见属实，上述证据本院予以采信。
公诉人当庭出示并经法庭质证的1、德州市公安局德城分局治安警察大队出具的证明、统计表、统计说明，欲证实本案指控的事实。2、账册17本，欲证实本案指控的事实。上述证据，被告人及其辩护人均有异议，认为该账册记载的药品数量、销售金额不真实。公诉人不予认可，认为账册不仅有药品出售的袋数、金额，没有卖掉的还有划掉的记录，且药品出售的袋数、金额都有具体的日期，有的还有欠款的记录，非常详细，能够证实本案指控的内容。经查，本案中指控销售人数、销售药品的数量、金额的来源系根据账册统计得来，而本案中记载账册的被告人孙某甲却对此提出了异议，本案中又无其他证据相印证，上述证据本院不予采信。
辩护人当庭提交并经法庭质证的1、被告人孙某甲的毕业证、结业证、技术职称证书、高级专业技术职称证书复印件一宗，欲证实被告人孙某甲原系从事药剂制剂的专业医生。2、注册商标证、营业执照等企业资质证明一宗，欲证实被告人孙某甲一直从事药品、功能保健食品的经营。3、部分购买中药饮片的单据、电费单据一宗，欲证实被告人孙某甲制作药品的原料来源系正规渠道购买，自2009年至2014年期间的部分中药饮片的成本系
90192.71元的事实。4、刘俊凤等10人的证言，欲证实其服用的被告人孙某甲开具的指控的药品有疗效。5、卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知文件及附件复�件，欲证实被告人孙某甲加工的药品除降糖药丸外，其余应该归于保健食品类，不应作犯罪处理，不应计算销售额。公诉人、被告人孙某甲对上述证据均无异议，经查上述证据中，证据3购买中药饮片的单据能够证实2009年至2014年间部分购买制药药材的成本，本院予以采信，其他证据与本案无直接关联性，本院不予采信。
本院认为，被告人孙某甲违反国家药品管理法规，没有取得批准文号生产、销售假药，其行为构成生产、销售假药罪，公诉机关指控的罪名及部分事实成立。
公诉人、被告人孙某甲及其辩护人当庭发表的关于账册的意见，在质证意见时已详细表述，不再论述。公诉人当庭发表的“本案应适用2014年12月1日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》，即销售数额中应该减去《刑法修正案八》施行之前的数额，应该为130.565万元”意见，辩护人有异议，认为被告人孙某甲的犯罪行为时间应该为2011年5月1日至2015年9月9日，而根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条：对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理。故孙某甲在2011年5月1日至2014年12月1日的行为应该适用2009年的司法解释，而2009年的司法解释中该罪系危险犯，而本案又没有“足以严重危害人体××”的证据，因而不能认定孙某甲这一阶段的行为构成生产、销售假药罪。综上，孙某甲的犯罪行为的时间段应该为2014年12月1日至2015年9月9日。本院认为，《刑法修正案八》实施（即2011年5月1日）之前，本罪系危险犯，而本案又无“足以严重危害人体××”的证据，故2011年5月1日之前的行为不构成本罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第一条：司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。故2014年12月1日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》效力溯及至2011年5月1日，即被告人孙某甲自2011年5月1日至案发时间（2015年9月9日）的行为构成生产、销售假药罪。公诉人关于法律适用问题的意见，本院予以采纳，不采纳辩护人关于法律适用问题的意见。关于公诉人所称指控数额的意见，本院不予采纳。
辩护人辩称的“被告人孙某甲有坦白情节；不以盈利为目的，未造成社会危害后果，主观恶性不深�愿意退缴非法所得、缴纳罚金。”意见，公诉人不予认可，认为本案是行为犯，有生产、销售假药的行为即构成本罪，不具有坦白情节，且没有证据证实其退缴了非法所得，经查公诉人意见属实，该辩护意见本院不予采纳。
综上，为打击犯罪，维护国家药品管理法规，保护公民人体××，根据被告人孙某甲犯罪的事实，犯罪的性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条之规定，判决如下：
一、被告人孙某甲犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年9月9日起至2017年9月8日止。罚金自判决生效之日起十日内缴纳。）
二、德州市公安局德城分局扣押未随案移交的丸药等物品，予以没收，由德州市公安局德城分局办理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省德州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 刘印江
审 判 员 白 雪
人民陪审员 刘树林
二〇一六年八月十六日
书 记 员 李一凡